62010CC0348_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
Stvarno kazalo
I –	Pravni okvir
A –	Pravo Unije
B –	Nacionalno pravo
II –	Dejansko stanje
III –	Vprašanje za predhodno odločanje
IV –	Postopek pred Sodiščem
V –	Trditve
VI –	Presoja
A –	Prvo vprašanje za predhodno odločanje: dilema – javno naročilo storitev ali koncesija za storitve
B –	Drugo vprašanje za predhodno odločanje: neposredna uporaba Direktive 1992/13 v različici po spremembi z Direktivo 2007/66
C –	Tretje vprašanje za predhodno odločanje: morebitna retroaktivnost Direktive 1992/13
VII –	Predlog
Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe daje Sodišču priložnost, da v svoji sodni praksi podrobneje razloži merila, ki v smislu prava Unije omogočajo razlikovanje javnega naročila storitev od koncesije za storitve, in da opredeli pogoje, v katerih je treba direktivo, ki ni bila prenesena v za to določenem roku, šteti za neposredno uporabljivo. Hkrati lahko služi za vnovično ponazoritev potrebnega pravosodnega sodelovanja med Unijo in državami članicami pri uporabi prava Unije.
I – Pravni okvir
A – Pravo Unije
1. Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev(2) (v nadaljevanju: Direktiva 2004/18) in Direktiva 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev(3) (v nadaljevanju: Direktiva 2004/17) sta tedaj združili veljavno zakonodajo s področja javnega naročanja,(4) pri čemer sta zaradi preglednosti skušali sistematično urediti instrumente usklajevanja, ki jih je določil zakonodajalec Skupnosti. V tej smeri in kar zadeva opredelitve uporabljenih kategorij in konceptov, člen 1(2)(a) in (d) Direktive 2004/17(5) določa:
„[Posamezni izrazi imajo naslednji pomen:]
(a) ‚Javna naročila blaga, gradenj in storitev‘ so pisno sklenjene odplačne pogodbe med enim ali več naročniki iz člena 2(2) in enim ali več izvajalcem gradenj, dobaviteljem blaga ali ponudnikom storitev.
[…]
(d) ‚Javna naročila storitev‘ so javna naročila, katerih predmet je opravljanje storitev iz Priloge XVII, razen javnih naročil gradenj ali naročil blaga.“
2. Člen 1(3)(b) Direktive 2004/17 pa določa, da je „koncesija za storitve“ naročilo enake vrste kot naročilo storitev, razen da je plačilo za opravljanje storitev bodisi samo pravica izkoriščanja storitev ali ta pravica skupaj s plačilom.
3. V skladu s členom 2(2)(a) Direktive 2004/17 se ta „uporablja za naročnike […] ki so javni organi ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz členov 3 do 7“.
4. Člen 5(1) Direktive 2004/17 njeno uporabo obenem veže na „dejavnosti v zvezi z zagotavljanjem ali upravljanjem omrežij, ki zagotavljajo javne storitve na področju železnice, avtomatiziranih sistemov, tramvajev, trolejbusov, avtobusov ali žičnic“.
5. Cilj Direktive Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju(6) (v nadaljevanju: Direktiva 1992/13), in sicer v različici po spremembi z Direktivo 2007/66/ES z dne 11. decembra 2007,(7) pa je zagotavljati učinkovito uporabo Direktive 2004/17 in Direktive 2004/18, zato v svojem členu 2d(1)(b) določa:
„1. Države članice zagotovijo, da naročilo za neveljavno razglasi revizijski organ, neodvisen od naročnika, oziroma da je neveljavnost naročila rezultat odločitve takšnega revizijskega organa v kateremkoli od naslednjih primerov:
[…]
(b) ko gre za kršitev člena 1(5), člena 2(3) ali člena 2a(2) te direktive, če zaradi te kršitve ponudnik, ki je zaprosil za revizijo, ni imel možnosti uporabiti predpogodbenih pravnih sredstev, če je navedena kršitev združena s kršitvijo Direktive 2004/17/ES, če je ta kršitev vplivala na možnost ponudnika, ki je zaprosil za revizijo, da pridobi javno naročilo“.
6. Člen 2f(1)(b) Direktive 1992/13 v različici po spremembi z Direktivo 2007/66/ES določa:
„1. Države članice lahko določijo, da je treba zahtevek za revizijo v skladu s členom 2d(1) vložiti:
[…]
(b) vsekakor pa preden poteče obdobje vsaj šestih mesecev od dneva, ki sledi datumu sklenitve pogodbe.“
B – Nacionalno pravo
7. Pomembne so naslednje nacionalne določbe. Prvič, likums Par pašvaldībām (zakon o lokalnih skupnostih)(8), ki v členu 15 določa, da organizacija storitev javnega prevoza spada v avtonomno pristojnost lokalnih skupnosti.
8. Drugič, Publiskās un privātās partnerības likums (zakon o javno-zasebnem partnerstvu, v nadaljevanju: ZJZP)(9) v členu 1, odstavek 7, določa, da je koncesijska pogodba za storitve pogodba, v skladu s katero zasebni partner na zahtevo javnega partnerja nudi storitve iz priloge 2 k Publisko iepirkumu likums (zakon o javnih naročilih, v nadaljevanju: ZJN) in v zameno – ali kot bistveni del protidajatve – za opravljanje storitev pridobi pravico do izkoriščanja teh storitev, vendar istočasno tudi nosi tveganje v zvezi z izkoriščanjem storitev ali bistven del tega tveganja.
9. V skladu z odstavkom 8 iste določbe se pravica do izkoriščanja storitev razume kot pravica do prejemanja plačila od končnih uporabnikov storitev ali do protidajatev od javnega partnerja, katerih znesek je odvisen od povpraševanja po teh storitvah s strani končnih uporabnikov, ali celo do prejemanja tako plačil od končnih uporabnikov kot tudi protidajatev od javnega partnerja.
10. V skladu z odstavkom 9 navedenega člena 1 se kot tveganja v zvezi z izkoriščanjem storitev razumejo ekonomska tveganja, ko so prihodki zasebnega partnerja odvisni bodisi od povpraševanja po teh storitvah s strani končnih uporabnikov (tveganje v zvezi s povpraševanjem) bodisi od tega, ali je storitev, ki je ponujena končnim uporabnikom, v skladu z zahtevami iz koncesijske pogodbe (tveganje v zvezi z razpoložljivostjo), ali navsezadnje, ko so prihodki odvisni tako od tveganja v zvezi s povpraševanjem kot od tveganja v zvezi z razpoložljivostjo.
11. V okviru tega postopka je prav tako pomemben Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (zakon o storitvah javnega prevoza, v nadaljevanju: ZSJP),(10) ki v členu 8, drugi odstavek, določa, da naročnik organizira storitve javnega prevoza v skladu z ZJN ali zakonom, ki ureja podelitev koncesij, razen če ni v tem zakonu določeno drugače.
12. Člen 10, prvi odstavek, ZSJP določa, da se izgube in stroški, ki jih ima prevoznik v zvezi z opravljanjem storitev javnega prevoza, nadomestijo v skladu s členoma 11 in 12 navedenega zakona, po drugi strani pa tretji odstavek navedenega člena določa tudi, da v smislu navedenega zakona plačila za storitve pomenijo izgube, če je naročnik organiziral prevozne storitve v skladu s Publisko iepirkumu likums (ZJN).
13. V skladu s členom 11, prvi odstavek, ZSJP se prevozniku izgube v zvezi s opravljanjem storitev javnega prevoza nadomestijo:
„1 1 . iz sredstev iz državnega proračuna, ki so za to predvidena, za povezave lokalnega pomena, ki so del regionalnega omrežja;
1 2 . iz sredstev proračunov lokalnih skupnosti za povezave lokalnega pomena, ki so del regionalnega omrežja, in sicer za del naročenih storitev javnega prevoza, ki presega prag predvidenih sredstev za zagotavljanje teh storitev iz državnega proračuna; […]“.
14. Člen 12, prvi odstavek, ZSJP določa, da če država določi minimalne kakovostne zahteve za storitve javnega prevoza, ki jih prevoznik, ki posluje s pridobitnim namenom, ne bi bil dolžan izpolniti, njihova izpolnitev pa povzroči dodatne stroške, ima ta prevoznik pravico, da od države dobi nadomestilo za vse te stroške. Po drugi strani pa drugi odstavek navedenega člena določa, da se s plačilom iz prvega odstavka da nadomestilo prevoznikom, ki opravljajo storitve javnega prevoza v okviru naročila storitev javnega prevoza, če so minimalne kakovostne zahteve določene po tem, ko se začnejo opravljati storitve javnega prevoza.
15. Nazadnje, Ministru Kabineta noteikums nº 1226, Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība (uredba sveta ministrov št. 1226 o nadomestilu stroškov in izgub pri opravljanju storitev javnega prevoza in o določitvi cen storitev javnega prevoza, v nadaljevanju: uredba št. 1226),(11) sprejeta na podlagi ZSJP, v členu 2 določa, da se prevozniku nadomestijo naslednje izgube, povezane z izpolnjevanjem pogodbe o opravljanju storitev javnega prevoza:
1. neizogibni stroški, povezani z izpolnjevanjem pogodbe o opravljanju storitev javnega prevoza, ki presegajo prihodke;
2. stroški zaradi spoštovanja cen, ki jih določi naročnik;
3. stroški, ki nastanejo, ko naročnik da popust na ceno prevoza določenim kategorijam potnikov.
16. Člen 3 navedene uredbe določa, da ima prevoznik pravico zahtevati, da se mu nadomestijo stroški, nastali zaradi izpolnjevanja minimalnih kakovostnih zahtev, ki jih je določil naročnik ali so bile določene s predpisi po tem, ko je začel opravljati storitve javnega prevoza, če njihovo izpolnjevanje presega višino stroškov, ki so bili vezani na prej določene kakovostne zahteve.
17. V skladu s členom 39 uredbe št. 1226 naročnik ugotovi dejanske izgube glede na vse prihodke iz naslova izvajanja pogodbe o opravljanju storitev javnega prometa, z izjemo upravičenih stroškov zaradi opravljanja storitev javnega prevoza. V smislu te določbe je treba za prihodke šteti prihodke iz prodaje vozovnic, vključno z vozovnicami za daljše obdobje, in podobne prihodke iz naslova izpolnjevanja pogodbe o opravljanju storitev javnega prevoza.
18. Naročnik določi znesek nadomestila, ki je seštevek vseh izgub, ugotovljenih v skladu s členom 39 uredbe št. 1226, in zneska dobička. Ta se določi tako, da se prihodki pomnožijo z odstotkom dobička, ki se izračuna tako, da se povprečni ponujeni medbančni obrestni meri za euro na evropskem denarnem trgu (EURIBOR) v obdobju 12 mesecev referenčnega leta prištejeta 2,5 odstotni točki (člen 40).
19. Znesek nadomestila izgub ne more biti večji od celote izračunanih dejanskih izgub, če je prevoznik spoštoval cene, ki jih je določil naročnik (cena prevoza) (člen 49).
20. Če se pravica do opravljanja storitev javnega prevoza podeli na podlagi ZJN, je znesek nadomestila določen na podlagi razlike med pogodbeno določeno ceno za storitve javnega prevoza in dejansko ustvarjenimi prihodki (člen 50).
21. Člen 57 uredbe št. 1226 v primeru prenehanju pogodbe o opravljanju storitev javnega prevoza določa:
1. prevoznik naročniku vrne preveč plačane zneske, če je bil pri opravljanju storitev javnega prevoza znesek nadomestila za izgube večji od dejanskega izračunanega zneska nadomestil in če naročnik navedena sredstva nameni za nadomestila drugim prevoznikom;
2. naročnik plača nadomestilo za izgube, če je bil pri opravljanju storitev javnega prevoza znesek nadomestila izgub nižji od izračunanega dejanskega zneska nadomestila.
II – Dejansko stanje
22. Kot je razvidno iz sklepa o vložitvi zadevnega predloga za sprejetje predhodne odločbe, je Ludzas rajona padome (svet okrožja Ludza) 17. junija 2009 objavil javni razpis za opravljanje javnih prevoznih storitev z avtobusi v mestu Ludza in na regionalnih povezavah v okrožju Ludza. Tožeči stranki v postopku v glavni stvari sta ponudbo predložili 6. avgusta 2009.
23. Z odločbo z dne 31. avgusta 2009 je bila na razpisu izbrana družba SIA Ludzas autotransporta uzņēmums (v nadaljevanju: SIA Ludzas ATU), Ludzas novada dome(12) pa je 2. septembra 2009 z navedeno družbo sklenil koncesijsko pogodbo.
24. Pritožnici sta 16. septembra 2009 navedeno odločbo izpodbijali pred sodiščem in poleg tega zahtevali zadržanje njene izvršitve. Administratīvā rajona tiesa (upravno sodišče prve stopnje) je s sklepom z dne 16. oktobra 2009 odredilo zadržanje izvršitve izpodbijane odločbe, ki ga je Administratīvā apgabaltiesa (višje upravno sodišče) v pritožbenem postopku potrdilo s sodbo z dne 14. decembra 2009.
25. Okrožni svet in SIA Ludzas ATU pa sta 9. oktobra 2009 kljub temu sklenila koncesijsko pogodbo, zaradi česar sta tožeči stranki 26. novembra 2009 pri upravnem sodišču prve stopnje vložili tožbo in zahtevali razglasitev ničnosti pogodbe.
26. Upravno sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 3. decembra 2009 zavrglo tožbo za razveljavitev pogodbe z utemeljitvijo, da gre za pogodbo civilnega prava, ki ne spada v pristojnost upravnih sodišč.
27. Višje upravno sodišče je ta sklep razveljavilo s sodbo z dne 11. maja 2010, s katero pa je tožbo tožečih strank kljub temu zavrnilo kot neutemeljeno, in sicer z utemeljitvijo – kot je razvidno iz sklepa o vložitvi zadevnega predloga za sprejetje predhodne odločbe – da ti „nimata subjektivne pravice za vložitev predloga, naj se izreče sodba o razveljavitvi pogodbe“.
28. Tožeči stranki sta pri vrhovnem sodišču Latvije vložili zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri sta navedli, da jima Direktiva 2007/66 daje subjektivno pravico, da predlagata razveljavitev pogodbe. Priznali sta, da rok za prenos navedene direktive v nacionalno pravo ob sklenitvi pogodbe še ni potekel, vendar sta vseeno menili, da jima ne more biti odvzeta pravica, ki je razvidna iz samega cilja te direktive.
III – Vprašanje za predhodno odločanje
29. V teh okoliščinah je vrhovno sodišče Latvije vložilo predlog za sprejetje predhodne odločbe, v katerem je navedlo ta tri vprašanja:
„1. Ali je treba člen 1(3)(b) Direktive 2004/17/ES razlagati tako, da je za koncesijo javnih storitev treba šteti pogodbo, s katero se izbranemu ponudniku da pravica, da opravlja storitve javnega avtobusnega prevoza, ob tem da del protidajatve predstavlja pravica do izkoriščanja storitev javnega prevoza, in obenem naročnik izvajalcu storitve plača nadomestilo za izgube, nastale zaradi opravljanja storitev, poleg tega pa javnopravni predpisi, ki urejajo opravljanje storitve, in pogodbena določila omejujejo tveganje v zvezi z izkoriščanjem storitev?
2. Če je odgovor na prvo vprašanje nikalen: ali se člen 2d(1)(b) Direktive 92/13/EGS v različici po spremembi z Direktivo 2007/66/ES neposredno uporablja v Latviji od 21. decembra 2009?
3. Če je odgovor na drugo vprašanje pritrdilen: ali je treba člen 2d(1)(b) Direktive 92/13/EGS razlagati tako, da se uporablja za javna naročila, ki so bila oddana pred potekom roka za prenos Direktive 2007/66/ES?“
30. Že zdaj je treba dodati, da se prvi dvom predložitvenega sodišča – kot je razvidno iz sklepa o vložitvi vprašanj za predhodno odločanje – nanaša na opredelitev pogodbe za opravljanje storitev javnega prevoza kot „koncesije za storitve“ v smislu člena 1(3)(b) Direktive 2004/17 v teh okoliščinah:
1. del protidajatve sestoji iz pravice do izkoriščanja storitve javnega prevoza (ponudnik storitve prejme protidajatev v obliki plačila od tretjih oseb, uporabnikov prevoza);
2. naročnik v skladu z zakonodajo države članice ponudniku storitev nadomesti izgube, ki nastanejo zaradi opravljanja storitev;
3. tveganje v zvezi z izkoriščanjem storitve javnega prevoza je omejeno z zakonodajo, ki ureja opravljanje navedenih storitev, in s pogodbenimi določbami.
31. Kar zadeva drugo vprašanje, se vrhovno sodišče Latvije – pri čemer izhaja iz okoliščine, da Latvija v obdobju od 21. decembra 2009 do 14. junija 2010 ni izpolnila obveznosti iz Direktive 2007/66 – sprašuje, ali je treba člen 2d(1)(b) Direktive 1992/13 razlagati tako, da se uporablja tudi za javna naročila, ki jih ureja Direktiva 2004/17 in ki so bila oddana pred potekom roka za uskladitev nacionalne zakonodaje z Direktivo 2007/66. V zvezi s tem je poudarjeno, da ima v skladu s členom 2f(1)(b) Direktive 1992/13 oseba pravico izpodbijati sklenjeno pogodbo v roku šestih mesecev od dneva njenega podpisa. Zato bi v zadevi, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, če se upošteva datum sklenitve pogodbe (9. oktober 2009), tožeči stranki imeli to pravico še 21. decembra 2009 (po izteku roka za uskladitev nacionalne zakonodaje z direktivo).
32. Če povzamem, vrhovno sodišče Latvije navaja, da obstajajo dvomi glede razlage člena 1(3)(b) Direktive 2004/17 in člena 2d(1)(b) Direktive 1992/13, ki je odločilna za presojo pravice tožečih strank do vložitve tožbe za razglasitev ničnosti pogodbe pri sodišču.
IV – Postopek pred Sodiščem
33. Predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil pri Sodišču vložen 9. julija 2010.
34. Družbi Norma-A in Dekom, vlada Avstrije, vlada Latvije in Komisija so predložile stališča.
35. Na obravnavi 18. maja 2011 so ustna stališča podali zastopniki družb Norma-A in Dekom, zastopniki Latgales plānošanas reģions (pokrajina Latgale(13) ), latvijske vlade in Komisije.
V – Trditve
36. Kar zadeva vprašanje opredelitve pogodbe, ki je predmet sodnega postopka v glavni stvari, družbi Norma-A in Dekom ter avstrijska vlada in Komisija v bistvu trdijo, da gre za javno naročilo storitve v smislu Direktive 2004/17, medtem ko latvijska vlada vztraja, da gre za koncesijo. Medtem ko prve menijo, da stopnja tveganja, ki ga nosi naročnik, ni taka, da bi se lahko sklepalo, da gre za značilnosti koncesije, latvijska vlada in Latgales plānošanas reģions navajata, da je upoštevno gospodarsko tveganje veliko in v vsakem primeru zadostno za to, da je mogoče govoriti o koncesiji za storitev.
37. V zvezi z drugim in tretjim vprašanjem Komisija, avstrijska in latvijska vlada ter Latgales plānošanas reģions navajajo, da Direktive 2007/66 ni mogoče uporabiti za pogodbe, sklenjene pred iztekom roka, določenega za njen prenos, pri čemer avstrijska vlada zatrjuje, da nista izpolnjena pogoja brezpogojnosti in natančnosti, ki se zahtevata za neposredno uporabo, čeprav je ta pripomba po njenem mnenju povsem hipotetična, saj so bile faze postopka v obravnavani zadevi izvedene že pred iztekom roka za prenos, ne da bi se pri tem na podlagi česar koli lahko sklepalo, da je bil v direktivi predviden retroaktivni učinek, na podlagi katerega bi se lahko zahtevala ničnost pogodb, ki so bile sklenjene pred iztekom tega roka. Kakršna koli druga rešitev bi bila v nasprotju z načelom pravne varnosti, na kar opozarja tudi latvijska vlada. Komisija pa pri odgovoru na zadnji dve vprašanji meni, da so izpolnjeni pogoji, ki se tradicionalno zahtevajo za neposredno uporabo zadevne direktive, vendar da je ni mogoče uporabiti za pogodbe, ki so bile sklenjene pred iztekom roka za njen prenos.
38. Družbi Norma-A in Dekom nazadnje navajata, da ima vlagatelj v skladu s členom 2f(1)(b) Direktive 2007/66 pravico dostopa do sodišč za razveljavitev pogodbe v roku šestih mesecev od dneva njene sklenitve. Ker se v obravnavanem primeru ta rok na datum, ko bi direktiva morala biti prenesena, še ni iztekel, se člen 2d lahko uporabi, čeprav je bila pogodba sklenjena pred tem. Po njunem mnenju so države članice – tako kot ne smejo sprejeti določb, ki bi lahko ogrozile namen direktive – tudi dolžne razlagati nacionalno zakonodajo v skladu z direktivo. V primeru, kot je ta, pa subjektivna pravica do tovrstnega pravnega sredstva pred neodvisnim organom izhaja iz cilja, ki mu sledi navedena direktiva.
VI – Presoja
A – Prvo vprašanje za predhodno odločanje: dilema – javno naročilo storitev ali koncesija za storitve
39. Za opredelitev pravnega posla, ki je sporen v postopku v glavni stvari, je izključno pristojno predložitveno sodišče, ki lahko od tega Sodišča pričakuje le razlago prava Unije, ki mu lahko koristi za razrešitev predloženega mu spora (glede vsega glej sodbo z dne 13. oktobra 2005 v zadevi Parking Brixen, C‑458/03, ZOdl., str. I‑8585, točka 32).
40. Za to je treba vprašanje, ali gre za „koncesijo za storitve“ ali za „javno naročilo storitev“, presojati izključno na podlagi prava Unije (tako sodbi z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Italiji, C‑382/05, ZOdl., str. I‑6657, točka 31, in z dne 15. oktobra 2008 v zadevi Acoset, C‑196/08, ZOdl., str. I‑9913, točka 38).
41. Iz povezanih določb iz točk (a) in (d) člena 1(2) Direktive 2004/17 je razvidno, da so javna naročila storitev pisno sklenjene odplačne pogodbe med enim ali več naročniki iz člena 2(2) te direktive in enim ali več izvajalci gradenj, dobavitelji blaga ali ponudniki storitev, katerih predmet je opravljanje storitev iz Priloge XVII k tej direktivi, med katere spada – kar je pomembno za ta primer – storitev cestnega prevoza.
42. Po drugi strani pa člen 1(3)(b) navedene direktive določa, da je „koncesija za storitve“ naročilo enake vrste kot naročilo storitev, razen da je plačilo za opravljanje storitev „bodisi samo pravica izkoriščanja storitev ali ta pravica skupaj s plačilom“.
43. Razlika med pravnima posloma je predvsem v protidajatvi v obeh primerih za opravljanje storitev (sodba z dne 10. marca 2011 v zadevi Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C‑274/09, še neobjavljena v ZOdl., točka 24).
44. Direktiva ne določa, kakšno naj bi bilo plačilo za storitev, opravljeno na podlagi javnega naročila. Ker pa določa, da gre v primeru, da je navedeno plačilo za opravljanje storitev pravica izkoriščanja storitev, za koncesijo za storitve, je Sodišče ugotovilo, da je osnovna razlika med pravnima posloma na prvi pogled v tem, ali plačilo za opravljeno storitev opravi neposredno naročnik ali pa gre v breme tretjih oseb (zgoraj navedena sodba Eurawasser, točka 51). Kljub temu pa taka razlika na koncu pripelje do merila za prevzem tveganja, povezanega z negotovostjo glede izida pravnega posla, sklenjenega za zadovoljitev zadevnih interesov strank.
45. Plačilo za opravljeno storitev s strani tretjih je bilo odločilno merilo za opredelitev pravnega posla kot koncesije za storitve, ker se predpostavlja, da tveganje v zvezi z izkoriščanjem storitev nosi naročnik. Kot je navedel generalni pravobranilec J. Mazák v sklepnih predlogih v zgoraj navedeni zadevi Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler(14), je celo posredno plačilo samo po sebi zadostovalo za presojo Sodišča, da je bil obravnavani pravni posel koncesija za storitve.(15)
46. Ob vsem navedenem je po mojem mnenju resnično odločilen podatek o prevzemu tveganja. To je razvidno iz tega, da neposredno plačilo naročnika za opravljeno storitev ne pomeni, da gre nujno in v vsakem primeru za javno naročilo storitev. Razlog je v tem – na kar je ravno tako opozoril generalni pravobranilec J. Mazák v navedenih sklepnih predlogih (točki 28 in 29) – da Sodišče še vedno določa „podredna merila“, na podlagi katerih je pri neposrednem plačilu mogoče sklepati, da ponudnik storitve nosi tveganje v zvezi z izkoriščanjem te storitve; ta predpostavka je tista, ki na koncu omogoča opredelitev pravnega posla – kljub neposrednemu plačilu – kot koncesije.(16)
47. Torej, glede na to, da je tveganje sestavni del gospodarskega izkoriščanja storitve (zgoraj navedena sodba Eurawasser, točka 66), je Sodišče menilo, da če ponudnik prevzame tveganje, to pomeni, da pogodba, ki jo je sklenil z naročnikom, ustreza konceptu koncesije za storitve.
48. V skladu s sodno prakso je treba tveganje v zvezi z gospodarskim izkoriščanjem storitve razumeti kot tveganje zaradi izpostavljenosti tržnim tveganjem (zgoraj navedeni sodbi Eurawasser, točki 66 in 67, in Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, točka 37), ki „lahko povzroči tveganje za konkurenco s strani drugih ponudnikov, tveganje neusklajenosti med ponudbo in povpraševanjem po storitvah, tveganje plačilne nesposobnosti dolžnikov za opravljene storitve, tveganje nekritja stroškov poslovanja s prihodki ali tveganje za odgovornost za škodo zaradi nepravilnosti pri opravljanju storitve“ (zgoraj navedena sodba Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, točka 37, v kateri sta citirani zgoraj navedeni sodbi Contse in drugi, točka 22, in Hans & Christophorus Oymanns, točka 74).
49. Po drugi strani pa tveganja, ki so povezana s slabim upravljanjem ali napakami pri presoji gospodarskega subjekta, niso odločilna za opredelitev pogodbe kot javnega naročila ali koncesije za storitve, saj so na splošno del vsake pogodbe (zgoraj navedena sodba Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, točka 38). Torej so tveganja v zvezi s spremenljivkami, katerih uresničitev je odvisna izključno od zadevnega gospodarskega subjekta, glede tega nepomembna.
50. Nazadnje, ni potrebno, da je tveganje, ki ga nosi ponudnik storitve, za to, da je mogoče govoriti o koncesiji, „znatno v absolutnem smislu“, temveč je vsaj „pomemben del“ tveganja, ki bi ga v vsakem primeru nosil naročnik, če bi sam nudil zadevno storitev.(17)
51. Sodišče je pravzaprav opozorilo, da mora biti v primerih, ko javnopravna ureditev gospodarskega in finančnega izkoriščanja storitve gospodarska tveganja zmanjša na minimum, še naprej mogoče, da naročniki zagotavljajo storitev prek koncesije, če menijo, da je ta oblika pogodbe primernejša za zagotavljanje javne storitve. Zato bi bilo nesmiselno zahtevati, da se oblikujejo pogoji za gospodarsko tveganje, ki bi bili strožji od tistih, ki v sektorju – na podlagi zakonodaje, ki velja za ta sektor – že obstajajo, zgolj za razpolaganje z dovolj širokim spektrom prenosljivega tveganja, da se lahko upraviči pravna opredelitev javnega naročila kot koncesije za storitve (zgoraj navedena sodba Eurawasser, točke od 72 do 76). Odločilno pa je, da obstaja znaten prenos tveganja, ki je del izkoriščanja storitve, kakršno koli je že to tveganje v absolutnem stanju (to je, samo po sebi).
52. Glede na navedeno vrhovno sodišče Latvije postavlja prvo vprašanje v zvezi s pogodbo, „katere del plačila je sestavljen iz pravice do izkoriščanja storitev javnega prevoza“, pri čemer naročnik po eni strani „izvajalcu storitve plača nadomestilo za izgube, nastale zaradi opravljanja storitev“, in po drugi strani „javnopravni predpisi, ki urejajo opravljanje storitve in pogodbena določila, omejujejo tveganje v zvezi z izkoriščanjem storitev“.
53. Kot navaja predložitveno sodišče, prejme izvajalec storitve protidajatev za opravljanje storitve v obliki plačila od tretjih oseb, uporabnikov prevoza. S tega vidika bi zato šlo za tipičen primer koncesije za storitve v skladu s členom 1(2)(a) in (d) Direktive 2004/17.
54. Vendar je tveganje v zvezi z gospodarskim izkoriščanjem storitve omejeno z nacionalno zakonodajo, ki ureja opravljanje storitev, v tem primeru z ZSJP; drugače povedano, ne gre za tveganje, ki bi bilo značilno za opravljanje storitve na absolutno prostem trgu. Po drugi strani pa – še vedno znotraj meja tveganja, ki izhaja iz javnopravne ureditve gospodarskega in finančnega izkoriščanja storitve – naročnik izvajalcu storitve plača nadomestilo za nekatere izgube.
55. Kot sem pravkar navedel, je upoštevno tveganje tisto, ki izhaja iz ureditve opravljanja storitve (točki 51 in 52). Pomembno je, da to dejansko tveganje nosi predvsem naročnik, saj je, kot sem navedel tudi v opombi 17, merilo za stopnjo prevzetega tveganja na koncu odločilno – še bolj kot oblika protidajatve – za opredelitev pravnega posla kot javnega naročila ali kot koncesije za storitve.
56. Predložitveno sodišče opozarja, da v tem primeru tveganja v zvezi z izkoriščanjem storitve ne nosi naročnik. V resnici zatrjuje, da ta ne nosi niti njegovega bistvenega dela (točka 13 predložitvene odločbe).
57. Iz zakonodaje, ki ureja to področje, v povezavi z vsebino pogodbe je dejansko razvidno, da ima izbrani ponudnik zagotovljeno nadomestilo naslednjih izgub, povezanih z opravljanjem storitve: (A) stroški, nujni za izpolnitev pogodbe, ki presegajo prihodke; (B) stroški, povzročeni z uporabo cen, ki jih je določil naročnik; (C) stroški, ki nastanejo, če naročnik za nekatere kategorije potnikov določi popust pri ceni prevoza; (D) stroški, ki nastanejo zaradi izpolnjevanja minimalnih zahtev kakovosti, določenih po začetku opravljanja storitev, če njihovo izpolnjevanje presega znesek stroškov, povezanih s predhodno določenimi zahtevami kakovosti.
58. Po drugi strani je treba znesku nadomestila za zgoraj omenjene izgube prišteti znesek dobička, ki se določi tako, da se prihodki pomnožijo z odstotkom dobička, ki se izračuna tako, da se povprečni ponujeni medbančni obrestni meri za euro na evropskem denarnem trgu v obdobju 12 mesecev referenčnega leta prištejeta 2,5 odstotni točki.
59. Z drugimi besedami, nadomestilo je določeno tako za izgube, povezane z opravljanjem storitve v smislu stroškov izkoriščanja, kot tudi za izgubo dobička.
60. Ti podatki, ki jih je posredovalo vrhovno sodišče Latvije, so načeloma dovolj zgovorni, da bi predložitveno sodišče lahko sklepalo, da je pravni posel, ki je sporen v postopku v glavni stvari, javno naročilo storitve. Iz zakonskih in pogodbenih določb, ki opredeljujejo kontekst in vsebino obravnavanega pravnega posla, je namreč po mojem mnenju jasno razvidnih dovolj elementov za presojo, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da gre – povsem nedvoumno – za pravo javno naročilo storitev.
61. Vendar vlada Latvije in Latgales plānošanas reģions navajata več razlogov za izključitev, da tveganja nosi naročnik, in da bi se zato razumelo, da gre za javno naročilo: zlasti visoka stopnja tveganja v zvezi s povpraševanjem, zmanjšanje odhodkov iz državnega proračuna, namenjenih kritju morebitnih izgub, nepovratni investicijski stroški, dodajanje ali ukinitev poti in prog, itd.
62. Treba pa je ponoviti, da Sodišče ne more biti odgovorno za to, da poda presojo različnih posrednih dokazov, ki sta jih na obravnavi predložila latvijska vlada in Latgales plānošanas reģions, še manj pa, da začne razpravo glede predmeta in obsega domnevno občutnih razlik med poslovnimi napovedmi v trenutku oddaje naročila in tistimi dejansko uresničenimi zaradi manj primernih in manj ugodnih gospodarskih razmer.
63. Kljub temu in ker je navsezadnje – kot navedeno že v točki 40 – za opredelitev posla pristojno predložitveno sodišče, je treba pojasniti, da mora biti vrhovno sodišče Latvije tisto, ki bo določilo, v kolikšni meri lahko okoliščine, ki sta jih navedla latvijska vlada in Latgales plānošanas reģions, izkrivijo sklep, do katerega vendarle pripelje razumevanje veljavne zakonodaje in pogodbenih določb. To mora biti še zlasti tako, ker vrhovno sodišče Latvije postavlja prvo vprašanje ob zatrjevanju, da po eni strani naročnik izvajalcu storitev plača nadomestilo za izgube, nastale zaradi opravljanja storitev, in po drugi strani, da nacionalna zakonodaja, ki se uporablja za ta primer, in pogodbene določbe „omejujejo“ tveganje v zvezi z izkoriščanjem. V kolikšni meri je to tako in katera od strank mora za opredelitev zadevnega pravnega posla nositi pripadajoče tveganje je vprašanje, za katero je izključno pristojno predložitveno sodišče, ki je edino v položaju, v katerem lahko presoja okoliščine in spremenljivke primera v njihovi celotni in popolni razsežnosti.
64. Končno, čeprav je opredelitev spornega pravnega posla v pristojnosti nacionalnega sodišča in mu sme Sodišče le posredovati razlago prava Unije, ki mu lahko služi za to opredelitev, je mogoče na podlagi relevantnih zakonodajnih in pogodbenih določb sklepati, da ima ta pravni posel značilnosti javnega naročila storitev. Ne glede na to pa mora biti predložitveno sodišče tisto – ob upoštevanju te njegove pristojnosti – ki bo glede na presojo konkretnih okoliščin, na katere so se sklicevale stranke v sodnem postopku, določilo, v kolikšni meri ta sklep z vidika prava Unije ni najustreznejši ali najprimernejši.
B – Drugo vprašanje za predhodno odločanje: neposredna uporaba Direktive 1992/13 v različici po spremembi z Direktivo 2007/66
65. Če torej izhajamo iz predpostavke, da gre za javno naročilo storitev, je treba ratione materiae
uporabiti Direktivo 1992/13. Vprašanje, ki se nato pojavi v nadaljevanju, je, ali je bilo člen 2d(1)(b) Direktive 1992/13 v različici po spremembi z Direktivo 2007/66 v Latviji mogoče neposredno uporabiti od 20. decembra 2009, torej od dne, ko se je iztekel rok za prenos slednje direktive, in če je to tako, ali je bilo to določbo v skladu s členom 2f(1)(b) te direktive mogoče uporabiti tudi za pogodbe, sklenjene pred iztekom roka za prenos.
66. Ti vprašanji ustrezata drugemu in tretjemu vprašanju, ki ju je postavilo vrhovno sodišče Latvije. Po mojem mnenju in v nasprotju z načinom argumentacije avstrijske vlade je na tretje vprašanje mogoče odgovoriti šele, ko je odgovorjeno na drugo vprašanje, saj je za določitev, ali člen 2f(1)(b) Direktive 1992/13 dopušča retroaktivno uporabo člena 2d(1)(b), prej treba ugotoviti, če je bil zadnji člen neposredno uporabljiv od 21. decembra 2009. Šele ko bo ugotovljeno, ali je bila Direktiva 1992/13 neposredno uporabljiva od tega datuma, bo mogoče začeti ugotavljati, ali je bila neposredno uporabljiva tudi določba, ki naj bi za uporabljivost člena 2d(1)(b) navedene direktive zagotavljala določeno retroaktivnost.
67. Med strankami ni sporno, da Republika Latvija „ni sprej[ela] zakon[ov] in drug[ih] predpis[ov], potrebn[ih] za uskladitev [z] […] [D]irektivo [2007/66/ES], do 20. decembra 2009“, kot je določal člen 3(1) Direktive 2007/66. Navedena določba je bila v nacionalno pravo vključena šele 15. junija 2010, tako da se prvo vprašanje, na katero je treba odgovoriti, glasi, ali je bil v obdobju med 21. decembrom 2009 in 14. junijem 2010 v Republiki Latviji člen 2d(1)(b) te direktive – ki državam članicam nalaga obveznost zagotoviti, da v primerih, ko se ne spoštuje suspenzivni učinek pravnih sredstev zoper odločbe o oddaji javnega naročila storitev, „naročilo za neveljavno razglasi revizijski organ, neodvisen od naročnika, oziroma da je neveljavnost naročila rezultat odločitve takšnega revizijskega organa“ – kljub temu, da ni bil prenesen, neposredno uporabljiv.
68. Iztek roka, določenega za prenos direktive, ali njen nepravilen prenos, je samo eden od pogojev, ki se v sodni praksi zahtevajo za presojo možnosti neposredne uporabe direktive, ki ni bila prenesena (glede vsega glej sodbo z dne 6. maja 1980 v zadevi Komisija proti Belgiji, 102/79, Recueil, str. 1473, točka 12). K temu je mogoče po eni strani prišteti še pogoj glede podelitve subjektivnih pravno varovanih pravic posameznikom pred sodišči (sodba z dne 19. januarja 1982 v zadevi Ursula Becker, 8/81, Recueil, str. 3301, točka 25), po drugi strani pa pogoj, da so njene določbe brezpogojne in dovolj natančne (tako novejša sodba z dne 12. maja 2011 v zadevi Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein Westfalen eV, C‑115/09, še neobjavljena v ZOdl., točka 54).(18)
69. Jasno je, da je v primeru, ki je vzrok za vprašanje, ki se postavlja v tem postopku, izpolnjen prvi od navedenih pogojev, jasno pa je tudi, da je izpolnjen tudi drugi, saj je treba obveznost, ki jo državam članicam nalaga člen 2d(1)(b) Direktive 1992/13, nujno prevesti v pravico posameznikov do zagotavljanja učinkovitosti pravnih sredstev, ki jih lahko vložijo zoper odločitve o oddaji javnega naročila storitev. Pri obveznosti, ki je državam članicam naložena zaradi izboljšanja „učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil“, kot je navedena v uvodni izjavi 34 Direktive 2007/66, je jasno, da gre za zagotavljanje pravice državljanov do učinkovitega sodnega varstva na področju javnega naročanja.
70. Zaradi te notranje povezanosti člena 2d(1)(b) Direktive 1992/13 s pravico do sodnega varstva se vprašamo – vprašanje o tem je bilo postavljeno tudi na obravnavi – ali bi moral biti tožečima strankama dostop do pravnega sredstva, za katerega se zavzemata v postopku v glavni stvari, glede na to, da gre za učinkovitost uveljavljanja pravice proti državam članicam na podlagi primarnega prava Unije, v resnici priznan v vsakem primeru. Zato tudi ne glede na samo direktivo in na vse nacionalne določbe za prenos. Menim, da mora načeloma biti tako, čeprav je zato, ker je pravica do pravnega sredstva tipično storitvena pravica, za njeno učinkovito izvrševanje neizogibno posredovanje zakonodajalca. To me pripelje do preučitve, v kakšnem obsegu je prišlo do posredovanja v tem primeru.(19)
71. Kar pravzaprav zadeva tretji pogoj, ki je potreben za neposredno uporabo direktive, ki ni bila prenesena v roku – to je brezpogojnost in vsebinska zadostnost določb člena 2d(1)(b) Direktive 2007/66 – je treba pritrditi opozorilu Komisije, da je obravnavana določba v bistvu enaka tistim, ki jih vsebuje člen 2(1)(b) Direktive 89/665/EGS(20) in ki so bile v sodbi z dne 2. junija 2005 v zadevi Koppensteiner (C‑15/04, ZOdl., str. I‑4855, točka 38) opredeljene kot „brezpogojne in dovolj natančne, da lahko vzpostavijo pravice v korist posameznikov“.
72. Člen 2(1)(b) Direktive 89/665 državam članicam dejansko nalaga obveznost zagotoviti, da ukrepi, sprejeti v zvezi z revizijskimi postopki na področju oddaje javnih naročil blaga in gradenj, vključujejo zagotovitev pooblastil za razveljavitev ali za zagotovitev razveljavitve nezakonitih odločitev. To so odločitve, ki so lahko v skladu s členom 1(1) te direktive predmet učinkovite in čim hitrejše revizije v skladu s pogoji iz navedene direktive.
73. Če so se te določbe Direktive 89/665 štele za „brezpogojne in dovolj natančne“, potem se ne morejo za drugačne – razen tega, kar je navedeno v nadaljevanju – šteti tiste, ki so vsebovane v členu 2d(1)(b) Direktive 1992/13, saj so v njih povsem natančno določeni pogoji, v katerih mora neodvisen revizijski organ ugotoviti neveljavnost pogodbe, in sicer, kar je relevantno za ta primer: (A) prvič, da se dokaže kršitev člena 1(5), člena 2(3) ali člena 2a(2) te direktive, ki so določbe, ki nalagajo upoštevanje nekaterih suspenzivnih rokov med postopki oddaje javnih naročil; (B) drugič, da je kršitev ponudniku, ki je zahteval revizijo, onemogočila uporabo predpogodbenih pravnih sredstev; (C) poleg tega, da je kršitev teh določb povezana s kršitvijo Direktive 2004/18; (D) nazadnje, da je ta kršitev vplivala na možnosti ponudnika, ki je zahteval revizijo, za pridobitev naročila.
74. Vendar dejansko obstaja točka, v kateri je v Direktivi 1992/13 mogoče zaslediti nedoločnost, na katero je opozorila avstrijska vlada, in sicer da v njej ni določeno, kateri je „revizijski organ, neodvisen od naročnika“, ki mora odločiti o veljavnosti pogodbe. V tej točki zato manjka minimalno posredovanje zakonodajalca, na katero sem se skliceval v točki 71, ko sem navedel, da storitveni značaj pravice do pravnega sredstva nujno zahteva posredovanje nacionalnega prava.
75. To po mojem mnenju ne bi smelo privesti do tega, da bi bil člen 2d(1)(b) Direktive 1992/13 v Republiki Latviji od 21. decembra 2009 izključen iz neposredne uporabe. To pa zato, ker – kot pravilno navaja sama avstrijska vlada – mora zaradi dolžnosti razlage nacionalnega prava v skladu s pravom Unije skupaj z obveznostjo učinkovitega varstva pravic državljanov predložitveno sodišče v skladu z rešitvijo iz sodbe z dne 17. septembra 1997 v zadevi Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft (C‑54/96, Recueil, str. I‑4961) preveriti, ali je v skladu z notranjimi določbami na področju sodne pristojnosti mogoče določiti organ, pristojen za odločanje o pravnih sredstvih, kot to določa Direktiva 1992/13. To je lahko bodisi organ, ki je v skladu z notranjim pravom že pristojen za nadzor nad postopki oddaje javnih naročil, ali pa gre za določene mehanizme, ki so ostanki dodeljevanja pristojnosti in ki so sčasoma postali operativni.(21)
C – Tretje vprašanje za predhodno odločanje: morebitna retroaktivnost Direktive 1992/13
76. Po zaključku, da je člen 2d(1)(b) Direktive 1992/13 v različici po spremembi z Direktivo 2007/66 v Republiki Latviji mogoče uporabiti od datuma, ko se je iztekel rok za njegov prenos, je treba še ugotoviti, ali je rok šestih mesecev po sklenitvi pogodbe, ki je v členu 2f(1)(b) Direktive 1992/13 določen kot skrajni rok za vložitev pravnega sredstva iz navedene določbe, mogoče uporabiti v primeru, kakršen je ta, ki je sporen v postopku v glavni stvari. Z drugimi besedami, treba je ugotoviti, ali se možnost vložiti pravno sredstvo v skladu z Direktivo 1992/13 razteza na pogodbe, ki so bile sklenjene v šestih mesecih pred datumom, ko je ta direktiva postala neposredno uporabna. V takem primeru bi ga bilo v obravnavani zadevi mogoče uporabiti, saj je bila sporna pogodba sklenjena 9. oktobra 2009.
77. Po mojem mnenju – in kot načelno stališče – bi se bilo zaradi večje učinkovitosti direktive treba zavzemati za njeno uporabo za vse pogodbe, ki so bile sklenjene v šestih mesecih pred rokom, določenim za njen prenos. Med drugim tudi zato, ker bi se tako izognili nevarnosti morebitnih prenagljeno sklenjenih pogodb z namenom izogniti se uporabi te direktive, hkrati pa bi s se s tem preprečilo ukoreninjenje pravnega položaja, ki prispeva k neučinkovitosti izvrševanja pravice državljanov do sodnega varstva. V zvezi s tem bi še poudaril pomen sodne prakse Sodišča v sodbi z dne 18. decembra 1997 v zadevi Inter-Environnement Wallonia (C‑129/96, Recueil, str. I‑7411), na katero sta se sklicevali družbi Norma-A in Dekom, in sicer glede tega, da so države članice dolžne v času do datuma, določenega za vključitev te direktive v nacionalno pravo, paziti, da ni ogroženo izpolnjevanje ciljev, ki jim ta direktiva sledi.
78. Navedenemu navkljub in ne glede na to, da ni mogoče zanemariti nevarnosti, ki jo za pravno varnost pomeni vsaka retroaktivna veljava prava, pa to retroaktivno veljavo onemogočata zgradba in vsebina direktive, v njej pa manjka tudi sklicevanje na kakršno koli retroaktivno veljavo.
79. Pogodbe, ki so lahko v skladu z Direktivo 1992/13 predmet revizije, so lahko le tiste, ki so bile sklenjene v pravnem okviru, kot ga določa ta direktiva, saj je treba razloge za njihovo izpodbijanje najti v pogojih, ki jih ta določa za postopke oddaje javnih naročil. Zato nobena pogodba, sklenjena pred začetkom veljavnosti te direktive, ne more izpolnjevati postopkovnih zahtev, ki so določene v njej, zlasti suspenzivnih rokov, katerih kršitev se kaznuje v členu 2d(1)(b).
80. Zato ne bi bilo smiselno retroaktivno uveljavljati izpodbijanja, ki bi ga bilo mogoče utemeljiti le z neizpolnjevanjem pogojev, ki v času oblikovanja pravnega sredstva niso bili zahtevani.
VII – Predlog
81. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predložilo vrhovno sodišče Latvije, odgovori tako:
1. Člen 1(3)(b) Direktive 2004/17/ES je treba razlagati tako, da je treba kot javno naročilo storitev načeloma šteti tisto pogodbo, s katero izbrani ponudnik kot del plačila dobi pravico do izkoriščanja storitev javnega prevoza, pri čemer mu naročnik plača nadomestilo za izgube, nastale zaradi opravljanja storitev, javnopravni predpisi, ki urejajo opravljanje storitve, in pogodbena določila pa omejujejo tveganje v zvezi z izkoriščanjem storitev. V vsakem primeru pa je za določitev, v kolikšni meri okoliščine primera nalagajo drugačno opredelitev v skladu s pravom Unije, pristojno predložitveno sodišče.
2. Člen 2d(1)(b) Direktive 1992/13/EGS v različici po spremembi z Direktivo 2007/66/ES se v Republiki Latviji lahko neposredno uporabi od 21. decembra 2009, če obstaja organ, pristojen za odločanje o pravnih sredstvih, kot to določa ta direktiva, o čemer pa mora presoditi predložitveno sodišče.
3. Člen 2d(1)(b) Direktive 1992/13/EGS je treba razlagati tako, da se ne uporablja za javna naročila, ki so bila oddana pred potekom roka za prenos Direktive 2007/66/ES.
(1) .
(2) – UL L 134, str. 114.
(3) – UL L 134, str. 1.
(4) – Direktiva 2004/18 je v neke vrste enotni kodeks združila sektorske določbe iz Direktive Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL L 199, str. 1), Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54) in Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1), medtem ko je Direktiva 2004/17 naredila enako s pravnimi določbami iz Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL L 199, str. 84).
(5) – Kot je znano, je mogoče konceptualne ugotovitve v zvezi s kategorijami, ki jih določa Direktiva 2004/17, na podlagi podobnosti razširiti na člena 1(2) in 4 Direktive 2004/18. V tem smislu glej glede vsega sodbo z dne 10. septembra 2009 v zadevi Eurawasser (C-206/08, ZOdl., str. I-8377, točka 43). O nastajanju obeh direktiv primerjaj relevantne izdaje: Jan M. Hebly European Public Procurement: Legislative History of the „Utilities“ Directive 2004/17/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008, in European Public Procurement: Legislative History of the „Classic“ Directive 2004/18/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2007.
(6) – UL L 76, str. 14.
(7) – UL L 335, str. 31.
(8) – Latvijas Vēstnesis št. 61 z dne 24. maja 1994, str. 192.
(9) – Latvijas Vēstnesis št. 107 z dne 9. julija 2009, str. 4093, ki velja od 1. oktobra 2009. Do 30. septembra 2009 je veljal Koncesiju likums (zakon o koncesijah), ki je v členu 1(2) koncesijo opredeljeval kot „podelitev pravice do opravljanja storitev ali izključna pravica za izkoriščanje prihodkov iz koncesije v nekem določenem obdobju v okviru koncesijske pogodbe, sklenjene med koncedentom in koncesionarjem.“
(10) – Latvijas Vēstnesis št.106 z dne 4. julija 2007, str. 3682.
(11) – Latvijas Vēstnesis št. 183 z dne 20. novembra 2009, str. 4169. Velja od 21. novembra 2009, ko je zamenjala uredbo sveta ministrov št. 672 z dne 2. oktobra 2007 (Latvijas Vēstnesis št. 175 z dne 31. oktobra 2007, str. 3751).
(12) – Organ, ki je v vmesnem času glede izvajanja funkcij nasledil navedeni okrožni svet, pri čemer pa sta očitno oba nekaj časa soobstajala.
(13) – Organ, ki je v postopku v glavni stvari v vlogi tožene stranke zamenjal Ludzas novada pašvaldība (avtonomni upravni organ okrožja Ludza).
(14) – Sklepni predlogi, predstavljeni 9. septembra 2010, točka 25, opomba 14.
(15) – Glej na primer sodbi z dne 6. aprila 2006 v zadevi ANAV (C‑410/04, ZOdl., str. I‑3303, točka 16), in z dne 13. novembra 2008 v zadevi Coditel Brabant (C‑324/07, ZOdl., str. I‑8457, točka 24).
(16) – Sodbe z dne 27. oktobra 2005 v zadevi Contse in drugi (C‑234/03, ZOdl., str. I‑9315); z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑382/05, ZOdl., str. I‑6657), in z dne 11. junija 2009 v zadevi Hans & Christophorus Oymanns (C‑300/07, ZOdl., str. I‑4779). Med navedena merila se šteje merilo odgovornosti za škodo zaradi morebitne nepravilnosti pri opravljanju storitve ali merilo obstoja določene gospodarske svobode za določitev pogojev za izkoriščanje storitve.
(17) – Prav tako po mojem mnenju prav tu postane pomembno dejstvo, da lahko protidajatev pri koncesiji za storitve v skladu s členom 1(3)(b) Direktive 2004/17 sestoji bodisi samo iz pravice do izkoriščanja storitve bodisi iz navedene pravice „skupaj s plačilom“. Kombinacija obeh delov protidajatve za storitev, ki je pravno gledano lahko samo javno naročilo ali koncesija, privede do tehtanja posamične teže vsakega od njiju. Za to transakcijo po mojem mnenju ne obstaja drugo merilo kot stopnja tveganja, ki ga nazadnje nosi izvajalec storitve, za opredelitev katere je treba upoštevati ugotovitev, da pomeni plačilo, ki spremlja pravico do izkoriščanja, znatno znižanje tveganja, ki je značilno za poslovanje.
(18) – Kar zadeva znanstveno doktrino, primerjaj K. Lenaerts in P. van Nuffel, European Union Law, Sweet & Maxwell, 3. izdaja, London, 2011 (22-080 in nasl.).
(19) – Ne da bi se tukaj lotili obravnave vprašanja v zvezi z obstojem pravice do sodnega varstva, ki kot sestavni del skupne pravne dediščine Unije predstavlja temelj celotne zgradbe pravnega reda Skupnosti, pa se kljub temu ne sme spregledati, da je Direktiva 1992/13 že v svojem izvirniku zagotavljala pravico do izpodbijanja odločitev naročnikov, tako da je Direktiva 2007/66 zgolj izboljšala postopke uveljavljanja pravnih sredstev, ki so na področju oddaje javnih naročil že obstajali. Nekaj drugega pa je, da je do navedene izboljšave prišlo z vzpostavitvijo sankcij neveljavnosti pogodbe pod določenimi pogoji in tako, da se je šlo prek gole pripoznave pravice do odškodnine. Dejansko je treba upoštevati, da pomeni odškodnina zaradi kršitve pravice legitimno – čeprav „sekundarno“ – obliko sodnega varstva. V zvezi s tem prim. Wilfried Erbguth, „Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht“, v: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, letnik 61, Berlin, 2002, str. 221 in nasl.
(20) – Direktiva Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL L 395, str. 33).
(21) – V zvezi s tem je treba opozoriti, da glede na trditve družb Norma-A in Dekom (str. 6 in 7 francoske različice) v Republiki Latviji od 1. februarja 2004 obstaja upravni organ, ki mu člen 184 zakonika o upravnem postopku podeljuje pristojnost za odločanje o pravnih sredstvih v zvezi z veljavnostjo pogodb javnega prava.