62008CC0145_RO
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
Introducere
1. Aceste două cauze, complexe din punctul de vedere al faptelor și al procedurii, care au fost conexate de Curte, ridică întrebări cu privire la dreptul comunitar în domeniul contractelor de achiziții publice, în special cu privire la Directiva căi de atac(2) și la Directiva servicii(3) .
2. În ambele cauze, problema cea mai importantă privește admisibilitatea unei acțiuni în anulare a unei decizii adoptate în cursul unei proceduri de atribuire, formulată în nume individual de un membru al unei asociații ad‑hoc lipsite de personalitate juridică și care a participat fără succes la această procedură.
3. Curtea a statuat deja că Directiva căi de atac nu se opune ca, în temeiul legislației naționale, în cazul în care membrii unei astfel de asociații doresc să formuleze o acțiune împotriva deciziei de atribuire a contractului, aceștia să fie obligați să acționeze împreună, iar acțiunea să trebuiască să fie admisibilă în privința fiecăruia dintre ei, în mod individual(4) .
4. Cu toate acestea, situația din prezentele cauze are unele caracteristici suplimentare: faptul că decizia atacată nu este hotărârea finală de atribuire, ci o decizie preliminară cu privire la eligibilitatea pentru atribuirea contractului, adoptată nu de autoritatea contractantă, ci de o autoritate de reglementare distinctă, și faptul că acea decizie are o relevanță deosebită doar pentru unul dintre membrii asociației și/sau anularea acesteia este solicitată nu pentru obținerea contractului de atribuire final, ci pentru a putea solicita despăgubiri pentru eventualele neregularități din decizie. Problema este complicată și de faptul că jurisprudența națională s‑a schimbat în cursul procedurii, astfel încât o acțiune care inițial ar fi putut fi admisibilă, acum nu mai este admisibilă.
5. Aceste probleme sunt ridicate cu privire la Directiva căi de atac. Aplicabilitatea acestei directive depinde de faptul că un contract intră, printre altele, în domeniul de aplicare al Directivei servicii sau al Directivei lucrări(5) . Aplicabilitatea acesteia nu este pusă la îndoială în cea de a doua cauză, în care este cert că Directiva lucrări reglementează acel contract. Totuși, acest lucru este mai puțin sigur în prima cauză, în care Directiva servicii poate fi aplicabilă sau nu, în funcție de calificarea hotărârii de atribuire respective drept contract de achiziții publice de servicii sau drept concesiune de servicii (care nu ar intra în domeniul de aplicare al acesteia).
6. În prima cauză, o întrebare prealabilă ar fi, prin urmare, referitoare la calificarea contractului în cauză, și anume un contract mixt în care: o autoritate publică vinde 49 % din acțiunile unui cazinou public la prețul oferit de ofertantul cel mai competitiv, căruia îi încredințează administrarea cazinoului și dreptul de numire a majorității directorilor acestuia; această administrare este remunerată cu un procent din beneficiile din exploatare; ofertantul declarat câștigător se angajează să pună în aplicare un plan de îmbunătățire și de modernizare, iar autoritatea publică, în cazul în care va exploata orice alt cazino în viitor în regiunea respectivă, se angajează să îl despăgubească pe ofertantul declarat câștigător.
7. O altă problemă se referă la măsura în care normele și principiile fundamentale ale dreptului comunitar pot impune disponibilitatea căii de atac în cauză, chiar dacă Directiva căi de atac nu se aplică.
Cadrul normativ
Dreptul comunitar
Directiva servicii (92/50)
8. Articolul 1 litera (a) definește contractele de achiziții publice de servicii ca fiind
„contracte cu titlu oneros încheiate în scris între un furnizor de servicii și o autoritate contractantă” [traducere neoficială]
excluzând, în special, contractele de achiziții publice de bunuri și de lucrări și contractele atribuite în sectoarele apei, energiei, transportului și telecomunicațiilor, toate acestea fiind reglementate de alte directive. Un număr de alte tipuri de contracte, definite prin obiectul lor, sunt de asemenea excluse, dar nu sunt relevante în prezenta cauză. Conform articolului 1 litera (b), autoritățile contractante sunt definite ca fiind
„statul, colectivitățile teritoriale, organismele de drept public, asociațiile formate din una sau mai multe din aceste colectivități sau organisme de drept public” [traducere neoficială]
și, conform articolului 1 litera (c), un furnizor de servicii este
„orice persoană fizică sau juridică, inclusiv un organism public, care oferă servicii”. [traducere neoficială]
9. Articolul 2 prevede că, în cazul în care un contract public are ca obiect atât bunuri, cât și servicii, acesta trebuie să intre în domeniul de aplicare al directivei atunci când valoarea serviciilor este mai mare decât valoarea produselor.
10. Articolul 3 alineatul (1) prevede că autoritățile contractante trebuie să aplice proceduri adaptate la dispozițiile directivei, iar articolul 3 alineatul (2) impune obligația acestora de a asigura că nu există nicio discriminare între furnizorii de servicii.
11. Articolul 8 prevede că acele contracte care au ca obiect serviciile prevăzute în anexa I A(6) se atribuie în conformitate cu prevederile titlurilor III-VI(7), în timp ce, în temeiul articolului 9, contractele care au ca obiect serviciile prevăzute în anexa I B se atribuie în conformitate cu articolele 14 și 16, care sunt cuprinse în titlurile IV și, respectiv, V. Conform articolului 10, contractele de prestări de servicii prevăzute în ambele anexe se atribuie în conformitate cu dispozițiile titlurilor III-VI în cazul în care valoarea serviciilor menționate în anexa I A este mai mare decât cea a serviciilor menționate în anexa I B și, în celelalte cazuri, în conformitate cu articolele 14 și 16.
12. Articolul 14 privește, în esență, specificațiile tehnice care trebuie incluse în documentele generale sau contractuale în fiecare caz, iar articolul 16 privește publicarea unui anunț de atribuire a unui contract.
13. Niciunul dintre serviciile prevăzute în anexa 1 A nu pare relevant pentru întrebarea privind clasificarea, adresată în prima dintre aceste cauze. Anexa I B (căreia i se aplică doar articolele 14 și 16) include totuși (categoria 17) „Servicii hoteliere și de restaurant”, (categoria 26) „Servicii de agrement, culturale și sportive” și (categoria 27) „Alte servicii”. Este bine cunoscut faptul că serviciile în cauză intră în una sau în mai multe dintre aceste categorii.
14. Articolul 26 alineatul (1) prevede: „Ofertele pot fi depuse de grupuri de furnizori de servicii. Nu se poate impune acestor grupuri să adopte o anumită formă juridică pentru a depune oferta; însă acest lucru poate fi solicitat grupului selectat după ce i s‑a atribuit contractul”(8) [traducere neoficială].
Directiva căi de atac (89/665)
15. Deși titlul Directivei căi de atac privește totuși doar contractele de achiziții publice de bunuri și de lucrări, aceasta a fost totuși modificată prin Directiva servicii pentru a include contractele care intră în domeniul de aplicare al acesteia din urmă.
16. În urma acestei modificări(9), articolul 1 prevede:
„(1) În ceea ce privește procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice incluse în domeniul de aplicare al [Directivelor lucrări și servicii], statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că deciziile luate de autoritățile contractante pot face obiectul unor căi de atac eficiente și, în special, cât mai rapide posibil, în condițiile enunțate la articolele următoare, în special la articolul 2 alineatul (7), pe motiv că deciziile menționate au încălcat dreptul comunitar în materie de contracte de achiziții publice sau normele interne de punere în aplicare a acestui drept.
(2) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a asigura că nu există nicio discriminare între întreprinderile care susțin că au fost lezate în contextul unei proceduri de atribuire a unui contract ca rezultat al distincției făcute de prezenta directivă între reglementările de drept intern de punere în aplicare a legislației comunitare și alte reglementări de drept intern.
(3) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a asigura că procedurile privind căile de atac sunt accesibile, în conformitate cu reglementări detaliate care pot fi stabilite de statele membre, cel puțin oricărei persoane care este sau a fost interesată de obținerea unui anumit contract public, achiziție de produse [a se citi „contract de achiziții publice de bunuri”] sau a unui contract public de lucrări și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare. În special, statele membre pot pretinde ca persoana care formulează acțiune în calea de atac să fi notificat, în prealabil, autoritatea contractantă asupra presupusei încălcări și asupra intenției sale de a formula acțiune în calea de atac.”
17. Articolul 2 prevede în special:
„(1) Statele membre asigură faptul că măsurile luate în privința procedurilor privind căile de atac menționate la articolul 1 includ prevederea unor competențe care să permită:
(a) adoptarea de măsuri temporare [a se citi «măsuri provizorii»], cel mai rapid posibil și prin intermediul unor proceduri provizorii, în scopul corectării presupusei încălcări sau prevenirii lezării în continuare a intereselor respective, inclusiv măsuri de suspendare sau care să asigure suspendarea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice sau a aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă;
(b) fie anularea, fie asigurarea anulării deciziilor luate în mod ilegal, inclusiv eliminarea specificațiilor tehnice, economice sau financiare discriminatorii din invitația la licitație, documentația de contract sau orice alte documente legate de procedura de atribuire a contractului;
(c) acordarea de daune interese persoanelor lezate în urma unei încălcări.
[…]
(5) Statele membre pot prevedea că, în cazul în care se pretind daune interese pe motiv că o decizie a fost luată în mod ilegal, decizia contestată trebuie mai întâi anulată de către un organism care deține competențele necesare.
(6) Efectele exercitării competențelor menționate la alineatul (1) asupra unui contract încheiat după atribuirea acestuia sunt stabilite de legislația internă.
De asemenea, cu excepția cazurilor în care o decizie trebuie anulată înainte de acordarea daunelor interese, un stat membru poate prevedea ca, după încheierea unui contract în urma acordării sale, competențele organismului responsabil cu procedurile privind căile de atac să fie limitate la acordarea de daune oricărei persoane lezate de o încălcare.
(7) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a asigura că deciziile adoptate de organismele responsabile cu procedurile privind căile de atac pot fi puse în aplicare în mod efectiv
[…]”.
Dreptul național
Licențele pentru exploatarea cazinourilor
18. Conform articolului 1 alineatul 7 din Legea 2206/1994 privind cazinourile(10), licențele pentru exploatarea cazinourilor trebuie atribuite în urma unei cereri de ofertă internaționale organizate de o comisie alcătuită din 7 membri. În temeiul articolului 3, cazinourile fac obiectul controlului statului.
Neeligibilitatea pentru atribuirea de contracte publice
19. Legea 3021/2002 de punere în aplicare a articolului 14 alineatul 9 din Constituția elenă, prevede restri cții pentru atribuirea de contracte de achiziții publice unor persoane care au interese active în sectorul mijloacelor de informare în masă. Aceasta instituie o prezumție absolută de incompatibilitate între calitatea de proprietar, asociat, acționar important sau membru al conducerii unei întreprinderi care desfășoară o activitate în acest sector și cea de proprietar, asociat, acționar important sau membru al conducerii unei întreprinderi căreia îi este atribuit un contract de achiziții publice de lucrări, de bunuri sau de servicii de către stat sau de către o persoană juridică din sectorul public (prezumția se extinde și asupra anumitor membri ai familiei)(11) .
20. Înainte de atribuirea sau de semnarea contractului, autoritatea contractantă trebuie să obțină de la Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (Consiliul Național al Radioteleviziunii, denumit în continuare „ESR”) un certificat care să ateste inexistența unei astfel de incompatibilități. În caz contrar, contractul este nul și neavenit. Decizia ESR este obligatorie, dar poate fi contestată în instanță de orice persoană interesată.
21. În recenta Hotărâre Michaniki(12), Curtea a statuat că o astfel de prezumție absolută este interzisă de dreptul comunitar, chiar dacă urmărește obiectivele legitime ale egalității de tratament a ofertanților și transparenței procedurilor de atribuire. Totuși, Curtea nu a statuat că dreptul comunitar ar interzice o prezumție relativă de tipul celei descrise.
Căi de atac în procedurile de atribuire a contractelor
22. Directiva căi de atac este transpusă în Grecia prin Legea 2522/1997, care prevede, la articolul 2 alineatul 1, că orice persoană care are un interes în atribuirea unui contract de achiziții publice de lucrări, de bunuri sau de servicii și care poate fi afectată în mod negativ de o încălcare a dreptului comunitar sau a celui național poate, în conformitate cu anumite norme detaliate, să solicite în instanță adoptarea unor măsuri provizorii, anularea sau constatarea lipsei de validitate a actului ilegal și daune interese.
23. Articolul 4 alineatul 1 din aceeași lege specifică faptul că dreptul de a solicita anularea sau constatarea lipsei de validitate este aplicabil atunci când presupusa încălcare a dreptului comunitar sau a celui național privește orice etapă din procedura care a condus la acea atribuire. Articolul 4 alineatul 2 prevede că, în cazul în care un act sau o omisiune a autorității contractante este declarat nul după atribuirea contractului, și numai dacă procedura de atribuire nu a fost suspendată cu titlu de măsură provizorie, contractul în sine nu este afectat; în acest caz reclamantul poate solicita despăgubiri conform articolului 5.
24. Articolul 5 alineatul 1 specifică faptul că dreptul de a solicita despăgubiri este reglementat de articolele 197 și 198 din Codul civil (care prevăd responsabilitatea pentru daunele rezultate în urma negocierilor) și că orice dispoziție care exclude sau restrânge acest drept este inaplicabilă. Articolul 5 alineatul 2 prevede [în conformitate cu articolul 2 alineatul (5) din Directiva căi de atac] că despăgubirile nu pot fi acordate decât dacă, în prealabil, instanța competentă a anulat actul ilegal sau omisiunea în cauză sau a constatat lipsa de validitate, dar permite conexarea unei acțiuni în constatarea nulității cu o acțiune în despăgubire în conformitate cu normele general aplicabile.
25. Articolul 47 alineatul 1 din Decretul prezidențial 18/1989 de codificare a actelor normative referitoare la Symvoulio tis Epikrateias (Consiliul de Stat) permite oricărei persoane fizice sau juridice ale cărei interese legitime sunt afectate de un act administrativ să solicite anularea acestuia.
26. Printr‑o serie de decizii adoptate de una dintre camerele sale în 1992, această instanță (care pare a avea doar competența de a se pronunța asupra validității procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice) a interpretat în mod constant dispoziția menționată în sensul posibilității membrilor individuali ai unei asociații care participă la procedură de a introduce o acțiune în anulare a deciziei de atribuire a unui contract de achiziții publice. Totuși, în cursul acțiunii principale din cele două cauze de față, instanța, întrunită în ședință plenară, a hotărât că o astfel de acțiune este inadmisibilă, cu excepția cazului în care este introdusă în solidar de toți membrii asociației (în esență, pentru motivul că doar asociației, astfel cum a fost constituită în sensul procedurii, i‑ar putea fi atribuit contractul în cazul în care decizia de atribuire inițială ar fi anulată). Această interpretare, coroborată cu articolul 5 alineatul 2 din Legea 2522/1997, are efecte asupra disponibilității unei acțiuni în despăgubire cu privire la o neregularitate a procedurii inițiate de un membru al asociației.
Situația de fapt, procedura și întrebările preliminare
Cauza C‑145/08
27. În octombrie 2001, comitetul interministerial competent a hotărât privatizarea Elliniko Kazino Parnithas AE (denumită în continuare „EKP”, o filială a Ellinika Touristika Akinita AE, denumită în continuare „ETA”), o întreprindere care desfășoară activități de cazinou, aflată în întregime în proprietatea statului elen. Anunțul privind invitația de participare la licitație prevedea o etapă inițială de preselecție pentru a stabili ofertanții care îndeplineau condițiile prevăzute. Ofertantul câștigător trebuia selectat într‑o etapă ulterioară. În urma preselecției, au fost admise două asociații.
28. Condițiile erau fixate în detaliu într‑un proiect de contract anexat la o notificare suplimentară din aprilie 2002(13) .
29. Articolul 3 din aceste condiții prevedea că era vorba despre un contract „mixt”, care cuprindea, în rezumat, patru acorduri prin care:
– ETA vindea [49 % din] acțiunile EKP către „AEAS” („o societate cu răspundere limitată și cu scop exclusiv” care urma să fie înființată de ofertantul declarat câștigător)(14) ;
– AEAS dobândea dreptul de a numi majoritatea membrilor consiliului de administrație al EKP și, astfel, de a administra societatea conform condițiilor prevăzute în contract;
– AEAS prelua administrarea activității cazinoului, în schimbul unei remunerații;
– AEAS, ca administrator al EKP și ca administrator al activității cazinoului, se obliga față de ETA să implementeze un plan de dezvoltare care trebuia aprobat de consiliul de administrație al EKP.
30. Planul de dezvoltare trebuia să cuprindă renovarea cazinoului și îmbunătățirea facilităților oferite, renovarea și îmbunătățirea a două unități hoteliere învecinate și dezvoltarea suprafețelor învecinate de teren, toate trebuind să fie finalizate în termen de 750 de zile de la obținerea autorizațiilor necesare.
31. Articolul 14 din proiectul de contract privea administrarea cazinoului de către AEAS și remunerarea acestei activități. În esență, administrarea trebuia să fie prudentă, perfect legală și profitabilă din punct de vedere financiar pentru EKP (articolul 13 alineatul 7 prevedea în plus faptul că EKP trebuia administrat astfel încât să atingă un profit anual înaintea impozitării de cel puțin 105 000 000 EUR în primii cinci ani). În schimb, AEAS urma să primească o sumă care nu putea depăși un procent degresiv din profitul anual obținut din exploatare (care descrește de la 20 % din profiturile de până la 30 000 000 EUR la 5 % din profiturile de peste 90 000 000 EUR) și 2 % din cifra de afaceri.
32. Conform articolului 21 alineatul 1 din proiectul de contract, în cazul în care ETA ar exploata în mod legal un alt cazino în aceeași regiune (Attica) în următorii 10 ani de la data intrării în vigoare a contractului, aceasta ar trebui să plătească AEAS o despăgubire egală cu 70 % din prețul acțiunilor EKP achiziționate de AEAS, a cărei valoare urma să fie redusă cu o zecime în fiecare an.
33. Conform articolului 23 alineatul 1, contractul urma să înceteze la sfârșitul celui de al zecelea an de la intrarea sa în vigoare(15) .
34. Contractul a fost atribuit unui grup condus de Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Salonic) AE (redenumită în prezent Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE) (denumită în continuare „Regency”). Prin urmare, ETA a solicitat și a obținut de la ESR un certificat conform căruia niciunul dintre proprietarii, asociații, acționarii importanți sau membrii conducerii întreprinderilor din asociație nu prezenta niciuna dintre incompatibilitățile prevăzute de Legea 3021/2002.
35. O acțiune în anularea deciziei ESR, în care se susține că un director al uneia dintre societățile membre ale asociației Regency s‑ar afla în incompatibilitate datorită unei legături cu sectorul mijloacelor de informare în masă (fiind fiul unui acționar important al unui grup elen de mijloace de informare în masă), se află în prezent pe rolul Symvoulio tis Epikrateias.
36. Acțiunea a fost formulată în numele unei asociații care a participat fără succes la licitație și al tuturor celor șapte membri ai acesteia. O cameră a Symvoulio tis Epikrateias a respins acțiunea în măsura în care fusese introdusă de asociația ca întreg și de patru membri ai acesteia, deoarece nu s‑au înfățișat, iar avocatul lor nu a fost împuternicit corespunzător pentru a acționa în numele lor. În ceea ce privește acțiunea introdusă de ceilalți trei membri, inclusiv Club Hotel Loutraki (denumit în continuare „Loutraki”), camera a trimis cauza spre judecare instanței întrunite în ședință plenară, având în vedere importanța acesteia. Procedând astfel, camera respectivă a aplicat jurisprudența constantă de la momentul respectiv, conform căreia o acțiune formulată de anumiți membri ai unei asociații putea fi admisibilă. Hotărârea sa cu privire la inadmisibilitate referitoare la ceilalți reclamanți este acum irevocabilă și nu poate fi reexaminată în procedura în fața plenului instanței, care, între timp, a realizat o schimbare a jurisprudenței constante de până atunci(16) .
37. În ceea ce privește fondul acțiunii, Symvoulio tis Epikrateias subliniază că este vorba despre un contract mixt, prin faptul că implică (i) o vânzare de acțiuni către ofertantul declarat câștigător, care, ca atare, nu intră în domeniul de aplicare al normelor comunitare în materie de achiziții publice, (ii) un contract de achiziții publice de servicii care urmează a fi încheiat cu ofertantul respectiv, care preia administrarea clădirilor cazinoului, și (iii) o obligație de efectuare a anumitor lucrări. Conform instanței de trimitere, dintre cele trei părți, (i) reprezintă obiectul principal al contractului, (ii) este accesorie și (iii) este cea mai puțin importantă.
38. Instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă partea (ii) a contractului poate fi calificată drept o concesiune
de servicii publice, care nu intră în domeniul de aplicare al directivelor comunitare. Acest lucru ar putea depinde de măsura în care ofertantul declarat câștigător suportă riscurile în prestarea serviciilor respective, ținând seama de faptul că acestea privesc activități care, conform legislației naționale, pot face obiectul unor drepturi exclusive sau speciale. De asemenea, ar putea fi relevant faptul că operarea unui cazinou nu a constituit niciodată un serviciu public
în dreptul elen – deși sintagma „serviciu public” s‑ar putea să trebuiască să fie definită ca un concept de drept comunitar.
39. În cazul în care Curtea ar aprecia că partea (ii) a contractului este un contract de achiziții publice de servicii, instanța națională dorește să afle dacă acțiunea în anulare a deciziei ESR intră în domeniul de aplicare al Directivei căi de atac. Serviciile în cauză intră în domeniul de aplicare al anexei I B la Directiva servicii, iar contractele pentru prestarea de asemenea servicii intră doar în domeniul de aplicare al articolelor 14 și 16 din directivă, care impun obligații procedurale. Instanța de trimitere dorește totuși să afle dacă principiul egalității de tratament al ofertanților, a cărui protecție reprezintă obiectivul Directivei căi de atac, se aplică de asemenea în astfel de cauze.
40. În cazul în care Directiva căi de atac este aplicabilă, instanța națională observă că, în conformitate cu Hotărârea Espace Trianon și Sofibail(17), o normă națională care prevede că o acțiune în anulare a deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice trebuie formulată de toți membrii unei asociații ofertante nu este contrară directivei respective. Cu toate acestea, instanța națională dorește să afle dacă această situație este aplicabilă tuturor tipurilor de protecție judecătorească garantate de directivă, în special acțiunilor în despăgubire. Numeroasele norme naționale, coroborate, împiedică membrii unei asociații care a participat fără succes la o procedură de licitație publică nu numai să solicite anularea actului care îi afectează în mod negativ în solidar, ci și să obțină despăgubiri pentru orice daune suferite individual. Posibilitatea acestora de a solicita despăgubiri depinde astfel de voința celorlalți membrii ai asociației, al căror interes în obținerea de despăgubiri poate fi diferit.
41. Problema este complicată de faptul că, în temeiul articolului 2 alineatul (5) din Directiva căi de atac, Grecia a condiționat o cerere de despăgubiri în domeniul achizițiilor publice de o anulare anterioară a actului nelegal, existând instanțe diferite competente să judece în cele două materii – Symvoulio tis Epikrateias este competentă cu privire la validitate, în timp ce instanțele comune sunt competente în materia despăgubirilor. Această situație diferă de regimul general al despăgubirilor pentru daunele cauzate de actele ilegale ale statului sau ale organismelor publice, conform căruia instanța care judecă acțiunea în despăgubire examinează și legalitatea actului administrativ.
42. Prin urmare, se poate considera că o procedură menită să protejeze drepturile prevăzute de dreptul comunitar era mai puțin favorabilă decât o procedură menită să protejeze drepturi comparabile prevăzute de dreptul național.
43. În final, Symvoulio tis Epikrateias solicită să se stabilească dacă situația procedurală, în care jurisprudența curentă presupune ca o acțiune de tipul celei în cauză să fie formulată în solidar de toți membrii unei asociații, în timp ce o acțiune formulată de doar trei membrii a fost declarată admisibilă în temeiul jurisprudenței anterioare, este compatibilă cu dreptul la un proces echitabil, care constituie unul dintre principiile fundamentale ale dreptului comunitar și care este prevăzut la articolul 6 din Convenția europeană a drepturilor omului, precum și cu principiul protecției încrederii legitime.
44. Prin urmare, Symvoulio tis Epikrateias solicită pronunțarea unei hotărâri preliminare cu privire la următoarele întrebări:
„1) Constituie o concesionare, nereglementată ca atare de [Directiva servicii], un contract prin intermediul căruia autoritatea contractantă atribuie ofertantului câștigător administrarea unui cazinou și realizarea unui plan de dezvoltare constând în modernizarea clădirilor cazinoului și în valorificarea comercială a posibilităților oferite de licența aferentă acestui cazinou, și în care este inclusă o clauză în temeiul căreia, dacă în zona, înțeleasă în sens larg, în care se află cazinoul respectiv ar intra în mod legal în funcțiune un alt cazinou, autoritatea contractantă are obligația de a plăti contractantului o despăgubire?
2) În cazul unui răspuns negativ la [prima întrebare], o cale de atac formulată de participanții la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice de natură mixtă, care prevede și prestarea de servicii inclusă în anexa I B la [Directiva servicii], în cadrul căreia se invocă încălcarea principiului egalității de tratament al participanților la procedurile de licitație [principiu prevăzut la articolul 3 alineatul (2) din directiva în discuție] intră în sfera de aplicare a [Directivei căi de atac] sau o astfel de aplicare este exclusă în măsura în care, în conformitate cu articolul 9 din [Directiva servicii], doar articolele 14 și 16 din această din urmă directivă sunt aplicabile în cazul procedurii de atribuire a contractului de prestare de servicii menționat mai sus?
3) În cazul unui răspuns afirmativ la [a doua întrebare] [ (18) ], admițând că, în principiu, nu este contrară dreptului comunitar, în special dispozițiilor [Directivei căi de atac], o normă națională potrivit căreia doar totalitatea membrilor unei grupări fără personalitate juridică care a participat fără succes la o procedură de atribuire de contracte de achiziții publice, iar nu membrii acesteia în mod individual, pot formula o cale de atac împotriva actului de atribuire a contractului, inclusiv atunci când calea de atac a fost inițial introdusă în comun de toți membrii grupării, dar în final a fost declarată inadmisibilă în privința unora dintre aceștia, este, în plus, necesar, în ceea ce privește aplicarea acestei directive, să se analizeze, în vederea declarării inadmisibilității menționate, dacă acești membri, în mod individual, păstrează ulterior dreptul de a se adresa unei alte instanțe naționale pentru a obține despăgubirea prevăzută eventual de o normă de drept național?
4) În cazul în care există o jurisprudență constantă a unei instanțe naționale, în care s‑a considerat că este admisibilă calea de atac formulată chiar și de un singur membru al unei grupări împotriva unui act adoptat în cadrul unei proceduri de atribuire de contracte de achiziții publice, este compatibilă cu [Directiva căi de atac], interpretată în lumina articolului 6 din Convenția europeană a drepturilor omului ca principiu general al dreptului comunitar, respingerea căii de atac ca inadmisibilă din cauza schimbării jurisprudenței constante menționate, fără a se oferi în prealabil reclamantului fie posibilitatea de a remedia o astfel de inadmisibilitate, fie, în orice caz, posibilitatea de a prezenta propriile observații cu privire la această problemă în conformitate cu principiul contradictorialităț ii?”
Cauza C‑149/08
45. În 2004, în contextul unei proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări pentru construirea unei primării și a unei parcări subterane(19), orașul Salonic a atribuit contractul unei asociații care cuprindea societățile Aktor ATE (denumită în continuare „Aktor”), Themeliodomi AE și Domotechniki AE. ESR, consultată cu privire la existența unei posibile incompatibilități în sensul Legii 3021/2002, a constatat că un acționar majoritar al unei societăți care deținea un pachet majoritar de acțiuni în cadrul societății Aktor se afla în incompatibilitate din cauza unei legături cu sectorul mijloacelor de informare în masă (fiind fiul unui acționar important al unui grup elen de mijloace de informare în masă(20) ) și a refuzat emiterea unui certificat pentru asociația respectivă. Aktor, independent de membrii asociației, a solicitat ESR să își reanalizeze decizia și a formulat în fața Symvoulio tis Epikrateias o acțiune în reexaminarea respingerii de către ESR a acestei cereri. Aktor și‑a întemeiat acțiunea pe jurisprudența existentă, care permite formularea individuală a unor astfel de acțiuni de către membrii asociației. Cu toate acestea, plenul instanței, în cursul analizării acestei cauze și a cauzei Loutraki, a efectuat o schimbare a jurisprudenței, în sensul că nu mai este posibil ca Aktor să solicite soluționarea problemei.
46. În acest sens, cauza ridică astfel probleme similare celor din cauza C‑145/08. Prin urmare, Symvoulio tis Epikrateias solicită pronunțarea unei hotărâri preliminare cu privire la două întrebări, identice cu a treia (cu excepția frazei introductive) și cu a patra întrebare adresate în cauza C‑145/08.
Procedura în fața Curții de Justiție
47. Prin Ordonanța din 22 mai 2008, cele două cauze au fost conexate pentru buna desfășurare a procedurii scrise și orale și în vederea pronunțării hotărârii.
48. Observații scrise au fost prezentate Curții de Loutraki, de trei membri ai asociației declarate câștigătoare în cauza C‑145/08 – și anume Athens Resort Casino AE (denumită în continuare „Athens Resort”) împreună cu Regency și Ellaktor AE (denumită în continuare „Ellaktor”) –, de Aktor (reclamanta în acțiunea principală în cauza C‑149/08), de guvernul elen și de Comisie.
49. În cadrul ședinței din 11 iunie 2009, Loutraki, Athens Resort, Aktor, guvernul elen și Comisia au prezentat observații orale.
Apreciere
50. Cele două întrebări preliminare din cauza C‑149/08 sunt identice cu ultimele două întrebări preliminare din cauza C‑145/08. Din dorința de simplificare, ne vom referi la toate întrebările conform cu numerotarea lor din cea de a doua cauză – cu alte cuvinte, astfel cum le‑am indicat mai sus.
Prima întrebare
51. Elementul esențial pe care instanța națională trebuie să îl stabilească este dacă Directiva căi de atac se aplică în mod specific contractului în cauză sau dacă acesta intră pur și simplu, mai general, în domeniul de aplicare al normelor fundamentale ale dreptului comunitar și al principiilor tratatului – aplicabile, în orice caz, cu privire la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice din statele membre în măsura în care acestea prezintă un anumit interes transfrontalier(21) .
52. Cu toate acestea, sarcina este complicată de faptul că acest contract cuprinde un număr de elemente eterogene și de importanță inegală. Acestea sunt, în esență, un transfer de acțiuni, o obligație de furnizare a unui serviciu în schimbul unei remunerații și o obligație de a implementa un program de lucrări. În plus, prestarea de servicii poate fi privită ca un contract de achiziții publice de servicii (caz în care, considerat izolat, ar putea face obiectul a cel puțin două prevederi ale Directivei servicii) sau ca o concesiune de servicii (caz în care nu ar mai intra în domeniul de aplicare al directivei menționate anterior, dar ar fi în continuare supus normelor și principiilor fundamentale ale Tratatului CE(22) ). Vom trata aceste două aspecte pe rând.
Contractele mixte
53. Ar putea fi util să începem prin a reaminti pe scurt(23) modul în care dreptul comunitar abordează contractele mixte – ținând seama totodată de faptul că efectiva calificare a contractului este doar de competența instanței naționale, pe baza faptelor care îi sunt prezentate.
54. În cazul unei proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice cuprinzând elemente eterogene care, dacă ar fi tratate separat, ar face obiectul unor seturi diferite de norme, primul pas este acela de a verifica dacă o astfel de analiză separată ar fi fost într‑adevăr posibilă. În cazul unui răspuns pozitiv, orice element care, considerat individual, intră în domeniul de aplicare al unei anumite directive privind achizițiile publice trebuie atribuit conform dispozițiilor acelei directive(24) . În cazul unui răspuns negativ, trebuie stabilit ce norme se aplică întregii proceduri.
55. În Hotărârea Gestión Hotelera Internacional(25), Curtea a statuat că, în cazul în care un contract mixt privește atât o operațiune care intră în domeniul de aplicare al unei directive privind achizițiile publice (în acest caz, un contract de achiziții publice de lucrări), cât și o operațiune care nu intră în domeniul de aplicare al dreptului comunitar privind achizițiile publice (în acest caz, o cesiune de bunuri sub formă de închiriere), contractul ca întreg nu va intra în domeniul de aplicare al directivei dacă primul element prezintă doar un caracter accesoriu în raport cu cel de al doilea.
56. În mod similar, în cazul în care un contract cuprinde elemente care privesc diferite tipuri de contracte publice, directiva aplicabilă este determinată de principalul obiectiv sau obiect(26) .
57. Jurisprudența coincide cu abordarea exprimată de legiuitor în al șaisprezecelea considerent al Directivei servicii: „[…] contractele de achiziții publice de servicii, în special în domeniul serviciilor de gestiune a proprietăților, pot include lucrări, în anumite cazuri; […] un contract nu poate fi considerat contract de achiziții publice de lucrări decât în cazul în care obiectul acestuia constă în realizarea unei lucrări; […] în măsura în care aceste lucrări sunt auxiliare și nu fac obiectul contractului, ele nu pot justifica clasificarea contractului vizat drept contract de achiziții publice de lucrări”.
58. În temeiul articolului 2 din directiva menționată, un contract mixt de achiziții publice de bunuri și de servicii trebuie clasificat în funcție de partea a cărei valoare este mai mare și, în temeiul articolului 10, același principiu se aplică atunci când contractele privesc servicii prevăzute atât în anexa I A, cât și în anexa I B.
59. În mod clar, valoarea relativă este un criteriu simplu și obiectiv pentru a stabili dacă un anumit element reprezintă obiectul principal sau doar obiectul auxiliar al unui contract. Cu toate acestea, de vreme ce directivele comunitare sunt aplicabile la diferite praguri de valoare pentru diferite tipuri de contract, aceasta nu poate constitui singurul criteriu; în caz contrar, ar putea exista pericolul manipulării în scopul excluderii anumitor contracte din domeniul de aplicare al normelor privind achizițiile publice(27) .
60. Din ordonanța de trimitere și din formularea primei întrebări preliminare reiese că instanța de trimitere a efectuat analiza pe care am prezentat‑o și a ajuns la concluzia că: (i) transferul de acțiuni reprezintă principalul obiectiv al procedurii și nu intră în domeniul de aplicare al normelor comunitare privind achizițiile publice; (ii) elementele privind furnizarea de servicii și lucrări pot fi analizate împreună, dar separat de vânzarea de acțiuni, și pot fi supuse normelor care le sunt eventual aplicabile; (iii) elementul privind furnizarea de lucrări este pur accesoriu elementului privind furnizarea de servicii, astfel încât elementul decisiv este acela de a stabili dacă elementul privind furnizarea de servicii reprezintă un contract de achiziții publice de servicii sau o concesiune de servicii.
61. Această analiză este, bineînțeles, în totalitate, de competența instanței naționale, iar nu a instanței comunitare, și, prin urmare, vom continua în baza acestei idei, deși anumite părți și‑au exprimat în cursul ședinței opinia că întregul contract este indivizibil și că principalul său obiect este vânzarea de acțiuni ale EKP (o privatizare parțială).
62. Singurul nostru comentariu cu privire la această vânzare este acela că suntem de acord cu poziția exprimată în Cartea verde a Comisiei cu privire la parteneriatele public‑privat și dreptul comunitar în domeniul contractelor de achiziții publice și al concesiunilor(28), și anume:
„dispozițiile privind libertatea de stabilire în sensul articolului 43 din tratat trebuie aplicate atunci când o autoritate publică decide, prin intermediul unei operațiuni de capital, să cedeze unui terț o participație care să îi confere o anumită influență asupra unei entități publice care furnizează servicii economice care în mod normal sunt în responsabilitatea statului.
În special, în cazul în care autoritățile publice acordă unui operator economic o anumită influență într‑o întreprindere, în cadrul unei operațiuni care implică un transfer de capital, și în care această operațiune are drept efect încredințarea către acest operator de sarcini care intră în domeniul de aplicare al legii privind contractele de achiziții publice care au fost îndeplinite anterior, direct sau indirect, de autoritățile publice, dispozițiile privind libertatea de stabilire impun respectarea principiilor transparenței și egalității de tratament în scopul asigurării pentru fiecare potențial operator a accesului egal la desfășurarea acestor activități care până atunci fuseseră rezervate.” [traducere neoficială]
63. În consecință, normele și principiile fundamentale ale tratatului vor fi aplicabile în orice caz pentru întregul contract, chiar dacă se dovedește că normele mai detaliate ale Directivei căi de atac se aplică numai componentei privind serviciile și contractului său accesoriu privind furnizarea de lucrări.
64. În acest sens, se pune întrebarea dacă elementul privind serviciile, în baza căruia urmează a fi clasificat contractul, constituie un contract de achiziții publice de servicii sau o concesiune de servicii.
65. Cu toate acestea, înainte de a analiza acest punct, propunem respingerea ipotezei în care, independent de orice alt motiv, contractul ar putea fi exclus din domeniul de aplicare al Directivei servicii din cauză că serviciul în cauză – exploatarea unui cazinou – nu constituie un serviciu public
în dreptul național. Definiția unui serviciu în sensul directivei ține de domeniul dreptului comunitar(29) . Definițiile din articolul 1 sunt extinse(30) și în mod clar a existat intenția de a include toate contractele de achiziții publice de servicii atribuite de autoritățile publice. Și, deși poate fi adevărat că statul nu are responsabilitatea de a pune la dispoziția publicului facilități pentru jocuri de noroc, este adevărat totodată că, în multe state, există o implicare importantă a statului în acest domeniu (deseori cu scopul, printre altele, de protejare a publicului de operatorii mai puțin corecți).
Concesiunile de servicii
66. Întâi de toate, este clar că, în timp ce concesiunile de servicii publice sunt, într‑adevăr, excluse din domeniul de aplicare al Directivei servicii(31), directiva nu conține nicio definiție a concesiunii de servicii.
67. Cu toate acestea, la momentul desfășurării faptelor din cauza C‑145/08, exista în dreptul comunitar o definiție a concesiunii de lucrări publice, în Directiva lucrări(32), și această definiție a servit drept bază pentru definițiile paralele ale concesiunilor de servicii din Directiva 2004/17(33) și din Directiva 2004/18(34) . Totodată, în aceeași perioadă Comisia a încercat să definească concesiunile de servicii într‑o comunicare fără efecte obligatorii(35), întemeindu‑se pe jurisprudența de atunci a Curții(36) . În Hotărârea Parking Brixen(37), Curtea a făcut referire la definiția din Directiva 2004/18 ca fiind relevantă pentru concluzia sa cu privire la definirea contractului în cauză, deși – astfel cum este cazul aici – acea directivă nu era aplicabilă din punct de vedere formal la acel moment. Și, mult mai recent, în Hotărârea Eurawasser(38), Curtea a făcut trimitere la jurisprudența sa dinainte de 2004 pentru a îmbunătăți și completa definiția concesiunii de servicii din Directiva 2004/17. Definiția unei concesiuni de servicii din dreptul comunitar derivă, astfel, dintr‑o combinare a legislației, jurisprudenței și orientărilor, care pare stabilă de‑a lungul timpului.
68. În directivele din 2004 este esențial faptul că o concesiune de servicii este un contract care respectă definiția unui contract de servicii „cu excepția compensației pentru serviciile prestate, care poate consta fie exclusiv în dreptul de exploatare a serviciilor, fie în dreptul de exploatare și o plată”(39) . Aceasta corespunde cu criteriul Curții de „remunerare [care] provine nu de la autoritatea publică vizată, ci din sumele plătite de terți”(40) .
69. Un astfel de criteriu pare îndeplinit în cazul atribuirii de față. Conform prevederilor contractului, astfel cum sunt indicate în ordonanța de trimitere, ofertantul declarat câștigător (sau AEAS) este remunerat în esență cu un procent din profitul și/sau cifra de afaceri rezultate din exploatarea cazinoului aflat în administrarea sa. Această remunerare provine din „sume plătite de terți”, chiar dacă nu reprezintă totalitatea acelor sume.
70. Totuși, în plus, Curtea a subl iniat faptul că un element esențial al concesiunii de servicii publice este acela că deținătorul concesiunii își asumă riscul legat de exploatarea serviciilor în cauză(41) .
71. Acest aspect a făcut obiectul unei dezbateri în prezentul context, în special cu privire la dimensiunea concurenței locale și la despăgubirea la care are dreptul AEAS în cazul în care este deschis un alt cazinou în aceeași regiune administrativă. Athens Resort, Ellaktor și guvernul elen susțin că riscul asumat de ofertantul declarat câștigător este real și că justifică astfel calificarea drept concesiune de servicii, în timp ce Loutraki susține contrariul. Comisia înclină și ea spre ideea că nu este o concesiune, dar – în mod întemeiat – subliniază că gradul efectiv de risc transferat de autoritatea contractantă și asumat de ofertantul declarat câștigător poate fi evaluat doar de instanța națională.
72. De la ședința în prezenta cauză, Curtea a oferit orientări suplimentare cu privire la tipul și la gradul de transfer al riscului necesare pentru ca un contract să fie clasificat drept concesiune de servicii. În Hotărârea Eurawasser(42), Curtea a statuat că „faptul că, în cadrul unui contract cu privire la servicii, autoritatea contractantă nu plătește direct o remunerație către cocontractant, ci acesta din urmă are dreptul să perceapă o remunerație de drept privat de la terți, este suficientă, în sine, pentru ca respectivul contract să fie calificat drept «concesionare de servicii» […], în măsura în care cocontractantul preia în totalitate sau cel puțin în mare parte riscul de exploatare asumat de autoritatea contractantă, chiar dacă acest risc este de la început foarte limitat datorită modalității de drept public de organizare a serviciului”.
73. Curtea a considerat astfel că ceea ce contează nu este faptul că riscul de exploatare ar fi semnificativ în sine, ci faptul că orice risc deja asumat de autoritatea contractantă ar trebui transferat, integral sau într‑o măsură semnificativă, ofertantului declarat câștigător.
74. Este adevărat că în acea cauză Curtea a avut expres în vedere faptul că limitarea riscului respectiv deriva din reglementări de drept public (ceea ce este frecvent în sectorul utilităților), care, pe de o parte, erau în afara controlului autorității contractante și, pe de altă parte, erau de natură să reducă riscul oricărui efect advers asupra transparenței sau a concurenței(43) .
75. Totuși, nu considerăm că un astfel de criteriu poate fi decisiv. Curtea a statuat de asemenea că „autoritățile contractante care acționează cu bună‑credință trebuie să aibă în continuare posibilitatea de a asigura furnizarea serviciilor prin intermediul unei concesionări, în măsura în care apreciază că este modalitatea optimă de asigurare a serviciului public respectiv, chiar și în cazul în care riscul legat de exploatare este foarte limitat”(44) . Apreciem că noțiunea de concesiune de servicii nu poate depinde de existența unui risc real de eșec, dar trebuie să includă toate cazurile în care exploatarea serviciului va fi supusă fluctuațiilor normale ale activității economice, pe care operatorul trebuie să le suporte.
76. Bineînțeles, evaluarea intră în fiecare cauză în competența instanței naționale. Totuși, având în vedere detaliile oferite în ordonanța de trimitere, pare plauzibil ca o astfel de condiție să fie îndeplinită în cazul contractului din prezenta cauză.
77. Ca multe alte întreprinderi, un cazinou (chiar unul administrat de stat) implică un grad de risc(45) . Jocurile de noroc și facilitățile auxiliare pot fi exploatate cu un anumit preț, în urma unei anumite investiții, și nu sunt garantate nici veniturile și nici clientela. Cererea pentru servicii de jocuri de noroc poate varia, chiar foarte mult, în funcție de mulți factori, inclusiv, dar fără a se limita la aceasta, concurența. Iar simplul fapt că un serviciu poate, după toate probabilitățile, să fie profitabil nu poate afecta posibilitatea ca acesta să fie furnizat sub formă de concesiune.
78. În cauza de față, riscul deja suportat de stat prin exploatarea cazinourilor pare, conform contractului, să fie transferat într‑o măsură suficientă către AEAS. Aceasta din urmă a trebuit să investească o sumă considerabilă în achiziția de acțiuni, a trebuit să își asume diferite obligații de dezvoltare a clădirilor (aparent pe cheltuiala sa) și primește o remunerare a cărei valoare pare să depindă de modul cum administrează cazinoul (pentru care este răspunzătoare nu numai față de ea, ca atare, ci și față de autoritatea contractantă). Este adevărat că o parte a riscului (profitul investiției) rămâne la organismul de stat ETA, care păstrează 51 % din acțiunile la cazinou. Cu toate acestea, AEAS pare să își asume o parte din risc proporțională cu implicarea sa.
79. Elementul despre care Symvoulio tis Epikrateias a afirmat că este posibil să afecteze asumarea riscului de către ofertantul declarat câștigător este situația că, dacă ETA ar trebui să exploateze orice alt cazinou în aceeași regiune în următorii 10 ani de la data intrării în vigoare a contractului, ar trebui să plătească AEAS o despăgubire bazată pe prețul acțiunilor transferate. Aceasta, evident, protejează destul de efectiv AEAS de cele mai rele excese ale posibilei concurențe.
80. Totuși, în opinia noastră, acest fapt nu afectează în niciun fel calificarea contractului atribuit drept concesiune de servicii. Contractele de achiziții publice de servicii și concesiunile de servicii sunt concepte diferite, esența unuia fiind ușor de diferențiat față de esența celuilalt. Într‑un contract de achiziții publice de servicii, furnizorul de servicii primește remunerarea convenită (valoarea ofertei sale) de la autoritatea contractantă, care, dacă serviciul se adresează unor terți care plătesc pentru el, păstrează orice profit sau acoperă orice pierdere. Valoarea ofertei se va întemeia pe costul evaluat al furnizării serviciului. Într‑o concesiune de servicii, furnizorul de servicii este cel care păstrează orice profit sau acoperă orice pierdere și plătește o sumă convenită (valoarea ofertei sale) autorității contractante(46) . Valoarea ofertei se va întemeia pe profitul evaluat. Evident, dimensiunea probabilă a concurenței va afecta această evaluare, și implicit valoarea ofertei depuse (și, bineînțeles, însăși dorința oricărei părți de a participa în cadrul procedurii), dar nu considerăm că aceasta poate afecta natura operațiunii și transforma o concesiune de servicii într‑un contract de achiziții publice de servicii.
81. Dacă am înțeles corect circumstanțele cauzei din acțiunea principală, valoarea fiecărei oferte era suma pe care fiecare ofertant era dispus să o plătească pentru acțiunile EKP, calculată prin luarea în considerare, printre altele, a obligației de a efectua anumite lucrări și a sumelor care se estima că puteau fi obținute din profiturile din exploatare ale cazinoului ca parte a ofertantului declarat câștigător. În acest caz, clauza privind despăgubirea, care oferă protecție împotriva concurenței timp de 10 ani, ar afecta în mod clar calculele fiecărui ofertant, dar nu ar schimba natura contractului atribuit, care pare să fie mai degrabă aceea a unei concesiuni de servicii (deși, într‑o anumită măsură, în parteneriat cu autoritatea contractantă) decât aceea a unui contract de achiziții publice de servicii.
82. Am adoptat această opinie în temeiul condițiilor contractului astfel cum le înțelegem din ordonanța de trimitere și în special din formularea întrebării prin care Symvoulio tis Epikrateias solicită clarificări, dar, bineînțeles, este posibil ca alți factori, care urmează a fi evaluați de instanța menționată, să ofere o imagine destul de diferită a adevăratei dimensiuni a transferului de risc.
83. În orice caz, sugerăm că ar trebui arătat de către Curte că un contract de servicii în temeiul căruia remunerarea contractantului provine de la terți trebuie calificat drept concesiune de servicii(47), ieșind astfel din domeniul de aplicare al Directivei servicii, atunci când contractantul își asumă toate sau o parte semnificativă din riscurile de exploatare suportate de autoritatea contractantă, chiar dacă acel risc este limitat încă de la început, și că o astfel de calificare nu este afectată de faptul că autoritatea contractantă garantează despăgubirile în cazul unei concurențe ulterioare, cu condiția ca o astfel de garanție să nu afecteze în mod semnificativ măsura în care se realizează transferul riscului (care trebuie diferențiat de gradul de risc în baza căruia fiecare potențial ofertant va evalua interesul său în a participa și suma pe care este pregătit să o propună ca ofertă).
84. Totuși, nu trebuie uitat faptul că, deși concesiunile de servicii nu intră în domeniul de aplicare al Directivei servicii, autoritățile care le contractează sunt obligate să respecte normele și principiile fundamentale ale Tratatului CE(48) .
A doua întrebare
85. Dacă, în baza răspunsului la prima întrebare, instanța națională hotărăște că respectivul contract intră în domeniul de aplicare al Directivei servicii, se pune atunci întrebarea dacă faptul că serviciile vizate sunt prevăzute doar de lista din anexa I B la această directivă afectează aplicabilitatea Directivei servicii în circumstanțele prezentei cauze.
86. În opinia noastră, răspunsul este negativ.
87. Este adevărat că, astfel cum a indicat Curtea în Hotărârea Comisia/Irlanda(49), directiva se întemeiază pe prezumția că acele contracte de servicii prevăzute în anexa I B nu prezintă în mod normal un asemenea interes transfrontalier încât să justifice impunerea unor norme care să asigure posibilitatea întreprinderilor din alte state membre de a examina anunțul de cerere de ofertă și de a depune o ofertă, și acesta este motivul pentru care sunt impuse doar condiții minime pentru astfel de contracte.
88. Totuși (în afara faptului că în cauza de față contractul are în mod neîndoielnic o valoare suficientă pentru a prezenta un interes transfrontalier), suntem de acord cu Comisia că Directiva căi de atac se aplică în mod explicit tuturor procedurilor de atribuire „circumscrise domeniului de aplicare”(50) al Directivei servicii și că serviciile enumerate în anexa I B intră în acest domeniu de aplicare în aceeași măsură ca și cele enumerate în anexa I A, indiferent de cât de limitate sunt obligațiile care le sunt efectiv impuse de directivă.
89. Astfel, respingem opinia guvernului elen conform căreia Directiva căi de atac se aplică doar deciziilor despre care se presupune că ar încălca articolele 14 și 16 din Directiva servicii, care sunt singurele dispoziții de reglementare a contractelor pentru serviciile enumerate în anexa I B.
90. În formularea Directivei căi de atac nu există pur și simplu nimic care să indice vreo intenție de limitare a aplicării acesteia la acțiunile în instanță referitoare la dispozițiile specifice al directivei în sine care se aplică în cazul unei anumite proceduri de achiziții publice. Dimpotrivă, obiectivul este de a pune capăt „absenț[ei] unor căi de atac eficiente sau insuficienț[ei] căilor de atac existente [care] descurajează întreprinderile din cadrul Comunității să depună oferte în statul membru în care își are sediul autoritatea contractantă”(51) . Acest obiectiv nu ar putea fi atins în mod adecvat dacă ar fi urmată abordarea guvernului elen.
91. În plus, astfel cum subliniază instanța națională în întrebarea sa, în acțiunea principală din cauza C‑145/08, reclamanții invocă principiul egalității de tratament, care este prevăzut în mod specific la articolul 3 alineatul (2) din Directiva servicii. Articolul 3 alineatul (2) este una dintre dispozițiile generale din titlul I al directivei și, la orice lectură normală, se aplică tuturor contractelor de achiziții publice de servicii în sensul articolului 1 litera (a). Doar în ceea ce privește titlurile III-VI este efectuată o distincție între serviciile enumerate în anexa I A și cele enumerate în anexa I B.
92. Dacă totuși, în baza răspunsului la prima întrebare, instanța națională apreciază că este vorba despre un contract pentru concesiunea de servicii publice, atunci acesta în mod clar nu va face obiectul dispozițiilor specifice ale Directivei căi de atac. Cu toate acestea, normele și principiile fundamentale ale tratatului – inclusiv, bineînțeles, principiul egalității de tratament – vor fi în continuare aplicabile.
93. În Hotărârea Telaustria(52), Curtea a subliniat că aceste principii implică faptul că trebuie să fie posibilă reexaminarea imparțialității procedurilor de atribuire, iar jurisprudența constantă arată că particularii au dreptul la o protecție jurisdicțională efectivă a drepturilor pe care le au în temeiul ordinii juridice comunitare(53) .
94. Ceea ce implică de fapt aceste cerințe pentru prezentele cauze reprezintă aspecte care vor fi clarificate în contextul celei de a treia și al celei de a patra întrebări.
A treia întrebare
95. Din câte înțelegem, prin intermediul celei de a treia întrebări, instanța națională dorește să afle, în esență, dacă jurisprudența Espace Trianon și Sofibail(54) (în sensul că Directiva căi de atac nu interzice o reglementare națională în temeiul căreia doar membrii unei asociații ofertante care acționează împreună pot formula o acțiune împotriva unei decizii de atribuire a contractului, chiar dacă toți membrii acționează împreună, dar cererea unui singur membru a fost considerată inadmisibilă) ar trebui să fie nuanțată în cazul în care aplicarea acesteia ar atrage lipsirea membrilor individuali nu doar de posibilitatea de a obține anularea unei decizii a autorității contractante, ci și de posibilitatea de a solicita despăgubiri pentru daunele individuale suferite din cauza neregularităților de procedură.
96. Prin urmare, răspunsul la această întrebare impune o analiză a motivării Curții din Hotărârea Espace Trianon și Sofibail.
97. Observăm că temeiul juridic al celor două cauze este surprinzător de similar. În Hotărârea Espace Trianon și Sofibail, dispoziția legislativă în cauză era de asemenea inclusă într‑o lege care reglementa instanța administrativă supremă, în temeiul căreia acțiunile în anulare puteau fi formulate de orice parte care dovedea un interes sau o daună, iar acea dispoziție a fost interpretată în sensul că impunea membrilor unei asociații fără personalitate juridică ce participase fără succes la o procedură de achiziții publice să acționeze împreună pentru a formula o acțiune împotriva deciziei de atribuire a contractului(55) . Cauza privea o acțiune formulată de ambii membri ai unei asociații care participase fără succes la o procedură de achiziții publice, care a fost considerată inadmisibilă în privința unuia dintre ei din cauză că decizia de a formula acțiunea nu fusese adoptată de organul competent al societății(56) .
98. Întrebarea era dacă articolul 1 din Directiva căi de atac interzicea o normă de tipul celei în cauză, fie în general, fie în circumstanțele cauzei(57) .
99. Curtea a considerat că trimiterea din articolul 1 alineatul (3) la „orice persoană care are sau a avut un interes în obținerea unui contract de achiziții publice” era o trimitere la o persoană care, prin depunerea unei oferte pentru un contract de achiziții publice, își dovedise interesul de a‑l obține. Toți membrii unei asociații ofertante ca atare ar fi obligați să semneze contractul și să presteze lucrările în cazul acceptării ofertei. În acțiunea principală, nimic nu îi împiedicase pe membrii asociației să formuleze o acțiune solidară în anularea deciziei de atribuire a contractului(58) .
100. Prin urmare, o dispoziție națională care prevede ca o acțiune în anularea unei decizii de atribuire adoptate de o autoritate contractantă să fie formulată de toți membrii unei asociații ofertante nu a limitat disponibilitatea unei astfel de acțiuni într‑un mod contrar articolului 1 alineatul (3) din Directiva căi de atac, în special pentru că, în temeiul legislației belgiene, membrii unei asociații pot soluționa problema competenței acesteia de a formula acțiuni în justiție prin intermediul unui acord intern(59) .
101. Dispoziția respectivă nu prevedea nici că un grup de contractanți trebuie să adopte o anumită formă juridică de organizare pentru a depune o ofertă, ci prevedea doar că, pentru a formula o acțiune în justiție, o asociație trebuie reprezentată conform reglementărilor aplicabile formei juridice adoptate de înșiși membrii acesteia pentru a putea depune o ofertă. Mai mult, dispoziția se aplica la fel pentru toate acțiunile formulate de membrii de asociații, indiferent dacă cererile lor se întemeiau pe încălcări ale dreptului comunitar sau ale celui național, ori dacă se refereau la contracte publice sau la alte operațiuni(60) .
102. În consecință, o astfel de dispoziție nu ar putea aduce atingere cerinței unei reexaminări eficiente prevăzute la articolul 1 alineatul (1) din Directiva căi de atac. Acest principiu nu a impus declararea admisibilității unei acțiuni în cazul în care, în ceea ce privește persoana care a formulat acțiunea, nu fuseseră respectate dispozițiile referitoare la reprezentarea în acțiunile în justiție care decurg din forma de organizare juridică adoptată(61) .
103. În sfârșit, nu a existat niciun motiv pentru efectuarea unei distincții între o acțiune formulată de la început numai de o parte dintre membrii asociației și una formulată inițial de toți membrii, dar în care cererea unuia dintre ei a fost ulterior considerată inadmisibilă. În ambele cazuri, admisibilitatea a fost stabilită în funcție de reglementări naționale care presupuneau doar ca reclamanții să respecte condițiile privind reprezentarea în acțiunile în instanță în conformitate cu forma de organizare juridică adoptată chiar de membrii respectivi. Astfel de cerințe generale nu limitează eficacitatea și disponibilitatea procedurii reexaminării pentru ofertanți într‑un mod contrar Directivei căi de atac. În plus, inadmisibilitatea cererii unuia dintre membrii asociației ar putea fi justificată de circumstanțe care dovedesc că nu a fost stabilită în mod valabil nicio intenție a membrului respectiv de a formula o acțiune în justiție(62) .
104. Totuși, Curtea a arătat, în Hotărârea Consorzio Elisoccorso San Raffaele(63), că o dispoziție națională care permite membrilor unei asociații să formuleze acțiuni individual nu este în niciun mod contrară Directivei căi de atac. Articolul 1 alineatul (3) prevede o cerință minimă în sensul că acțiunea în reexaminare trebuie să fie accesibilă „cel puțin” oricărei persoane care este sau a fost interesată de obținerea unui anumit contract și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare a legii aplicabile. Prin urmare, o dispoziție care permite acțiuni individuale, departe de a submina obiectivul directivei, pare mai degrabă să ajute la atingerea acestuia.
105. În consecință, Symvoulio tis Epikrateias nu este în niciun fel împiedicată de Directiva căi de atac să considere admisibile cererile din acțiunile principale.
106. Întrebarea este mai degrabă aceea dacă, în circumstanțele acelor acțiuni, interpretarea curentă a legislației naționale, care conduce la concluzia inadmisibilității(64), se încadrează în jurisprudența Espace Trianon și Sofibail (caz în care Symvoulio tis Epikrateias nu este împiedicată să o aplice) sau dacă circumstanțele sunt atât de diferite încât această interpretare devine incompatibilă cu directiva.
107. În acest sens, două diferențe ar putea fi în special relevante. În primul rând, în Hotărârea Espace Trianon și Sofibail, Curtea ținut seama de faptul că ar fi fost posibil, în temeiul legislației belgiene, ca membrii unei asociații să hotărască să fie reprezentați în instanță de unul dintre ei. Această posibilitate nu pare să existe în legislația elenă, deși acest aspect intră, bineînțeles, în competența instanței naționale. În al doilea rând, Curtea a ținut seama de faptul că norma respectivă era aplicabilă în cazul tuturor acțiunilor formulate de asociații, indiferent dacă cererile erau întemeiate pe o încălcare a dreptului comunitar sau a celui național ori dacă priveau contracte de achiziții publice sau alte operațiuni. Totuși, în cauzele de față, se pare că nu ar fi existat dificultăți dacă cererea ar fi fost întemeiată pe dreptul național(65) .
108. În plus, observăm faptul că, în Concluziile prezentate în cauza Espace Trianon și Sofibail, avocatul general Stix-Hackl a considerat că hotărârea Curții ar trebui limitată la circumstanțele în care prin acțiunea formulată se dorește anularea contractului de atribuire și că „este perfect admisibil faptul că în dreptul comunitar ar putea exista alte obligații cu privire la o simplă declarație de ilegalitate și la acordarea despăgubirilor”(66) .
109. În final, actele în litigiu în cauzele de față nu sunt decizii ale autorității contractante de atribuire sau de refuz al atribuirii unui contract către o asociație. Mai degrabă, acestea sunt reprezentate de decizii ale altui organism administrativ, cu privire la eligibilitatea membrilor individuali ai asociației pentru atribuirea unui contract, decizii care sunt totuși obligatorii pentru autoritatea contractantă.
110. Ținând seama de toate aceste considerații, apreciem că instanța comunitară ar fi îndreptățită să examineze din nou cerințele din Directiva căi de atac în contextul cauzelor de față.
111. Este clar că, în general, dreptul național poate prevedea că, în cazul în care persoana care are sau care a avut un interes în obținerea unui contract este o asociație, o contestație împotriva deciziei de atribuire a contractului trebuie formulată de toți membrii asociației împreună (Hotărârea Espace Trianon și Sofibail). De asemenea, acesta poate prevedea ca, în cazul în care sunt solicitate daune interese pe motiv că o decizie a fost adoptată în mod ilegal, decizia contestată să fie întâi anulată [articolul 2 alineatul (5) din Directiva căi de atac].
112. Prin urmare, se poate deduce că, atunci când dreptul național cuprinde astfel de dispoziții în ambele privințe, dreptul comunitar nu interzice ca o solicitare de despăgubiri formulată de un singur membru al asociației ofertante să fie întotdeauna inadmisibilă.
113. Cu toate acestea, nu împărtășim această opinie.
114. Motivarea Curții din Hotărârea Espace Trianon și Sofibail (și, se pare, cea a Symvoulio tis Epikrateias în interpretarea revizuită a legislației naționale) se întemeiază pe premisa că interesul unui ofertant necâștigător în anularea deciziei de atribuire constă în posibilitatea de a participa din nou la procedura reluată după anularea deciziei ilegale și că, în cazul în care ofertantul este o asociație, doar asociația ca atare poate avea în mod legitim acest interes. Membrii asociației, întrucât nu au depus o ofertă în nume propriu (și care de multe ori nu pot face acest lucru, pentru că altfel nu ar fi format o asociație cu alții), nu au acest interes.
115. Această premisă și concluziile generate de aceasta par pe deplin justificate. În ceea ce privește atribuirea unui contract, membrii unei asociații trebuie să acționeze toți împreună. Împreună au șanse, nu și separat. Interesele lor sunt la fel de inseparabile ca și atribuirea contractului.
116. Totuși, această afirmație nu este în mod necesar adevărată în ceea ce privește o acțiune în despăgubire. O decizie adoptată în cursul unei proceduri de atribuire poate provoca daune specifice unui membru al asociației, dar nu și celorlalți. Deși nu este clar din ordonanța de trimitere în ce măsură aceasta poate fi situația în cauza C‑145/08, cauza C‑149/08 ilustrează un astfel de exemplu. Decizia privind incompatibilitatea se referea doar la Aktor dintre membrii asociației. În vreme ce toți acei membri ar fi putut fi afectați negativ de neatribuirea contractului, Aktor a fost singura stigmatizată ca o companie neeligibilă pentru atribuire. Chiar dacă, astfel cum a susținut guvernul elen în cadrul ședinței, deciziile privind eligibilitatea sunt adoptate de la caz la caz cu ocazia fiecărei noi proceduri(67), decizia contestată este susceptibilă a avea un efect negativ asupra acceptabilității societății Aktor în viitoare asociații din perspectiva altor întreprinderi.
117. Dar chiar în situația în care (astfel cum poate fi cazul societății Loutraki și a celorlalți coofertanți) prejudiciul îi afectează pe toți membrii asociației – proporțional, de exemplu, cu oportunitatea pierdută de fiecare dintre ei –, acțiunile individuale în despăgubire ar putea fi analizate separat. Cu condiția ca acțiunea să privească doar fracțiunea corespunzătoare din prejudiciu și să nu se pună problema anulării deciziei de atribuire astfel încât asociația ca întreg să poată fi inclusă în procedură, faptul că acțiunea este formulată de unul, de mai mulți sau de toți membrii asociației nu are o importanță decisivă.
118. Conform afirmațiilor Curții din Hotărârea Consorzio Elisoccorso San Raffaele(68), disponibilitatea unei acțiuni individuale în astfel de circumstanțe ar tinde mai degrabă să extindă decât să restrângă obiectivul Directivei căi de atac de asigurare a faptului că statele membre prevăd proceduri adecvate și căi de atac efective pentru despăgubirea celor afectați de o încălcare a dreptului comunitar(69) . Dimpotrivă, o normă care limitează această disponibilitate mai degrabă ar împiedica decât ar facilita atingerea acestui obiectiv.
119. Trebuie de asemenea reamintit faptul că, în conformitate cu o jurisprudență constantă, în lipsa unei reglementări comunitare în materie, fiecare stat membru trebuie să adopte norme procedurale detaliate care să reglementeze acțiunile de protecție a drepturilor prevăzute de dreptul comunitar. Statele membre au responsabilitatea de a asigura, în fiecare caz, o protecție efectivă a acestor drepturi, iar normele procedurale aplicabile nu trebuie să fie mai puțin favorabile decât cele aplicabile acțiunilor similare de drept intern (în conformitate cu principiul echivalenței) și nu trebuie să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică comunitară (în conformitate cu principiul efectivității)(70) .
120. Astfel cum a subliniat Comisia, instanța națională este cea care trebuie să stabilească dacă oricare dintre aceste principii este afectat de normele interne aplicabile în cauzele de față. În măsura în care este necesar și posibil, aceasta trebuie să interpreteze normele respective în conformitate cu dreptul comunitar și într‑o manieră care să asigure respectarea celor două principii.
121. În acest sens, se pare că o interpretare și o aplicare a normelor respective în maniera avută în vedere în prezent de Symvoulio tis Epikrateias ar face imposibilă formularea unei acțiuni individuale în despăgubire de către un membru al unei asociații. Acest drept decurge din articolul 2 alineatul (1) litera (c) din Directiva căi de atac și nu este, în opinia noastră, afectat de faptul că alți membri ai aceleiași asociații nu au niciun interes propriu în formularea unei astfel de acțiuni.
122. În plus, chiar instanța națională arată, în ordonanța de trimitere, că, în ceea ce privește dreptul general prevăzut de legislația internă de a obține despăgubiri pentru prejudiciile produse de stat sau de un organism public, instanța națională care este sesizată cu acțiunea în despăgubire analizează în același timp și legalitatea actului despre care se afirmă că a generat prejudiciul, în timp ce, în prezenta cauză, anularea trebuie pronunțată în prealabil de o altă instanță. Prin urmare, se pare că principiile efectivității și echivalenței nu ar fi respectate dacă o acțiune în despăgubire nu ar fi disponibilă pentru reclamanții din acțiunile principale pentru că cele două căi de atac sunt de competența a două instanțe diferite.
123. S‑a sugerat faptul că reclamanții se bucură de o protecție judecătorească suficientă deoarece ar putea solicita despăgubiri din partea celorlalți membri ai asociației, a căror inacțiune a condus la respingerea procedurii. Nu apreciem că aceasta ar constitui o alternativă valabilă. Considerăm că ar fi inechitabil ca despăgubirea pentru orice prejudiciu cauzat de o decizie a ESR să provină de la partenerii din asociație și că este puțin probabil ca valoarea despăgubirii să fie comparabilă, de vreme ce natura prejudiciului invocat ar fi diferită și ar proveni din comportamentul diferit al diferitelor părți.
124. Prin urmare, propunem să se răspundă la a treia întrebare preliminară în sensul că, deși, în temeiul legislației naționale, o acțiune în anularea unei decizii adoptate în cursul unei proceduri de achiziții publice nu este accesibilă membrilor unei asociații ofertante, este necesar, înainte de declararea imposibilității unei astfel de acțiuni, să se examineze dacă acești membri individuali își păstrează ulterior dreptul de a solicita despăgubiri în fața unei alte instanțe pe motivul încălcării dreptului comunitar. Aceștia trebuie să aibă un astfel de drept în condiții care nu sunt mai puțin favorabile decât cele aplicabile acțiunilor similare din dreptul intern (în conformitate cu principiul echivalenței) și care nu fac practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea acestuia (în conformitate cu principiul efectivității).
125. În ceea ce privește cauza C‑145/08, am adăuga că, în măsura în care acțiunea în despăgubire este întemeiată pe o încălcare a uneia dintre normele și principiile fundamentale ale tratatului aplicabile procedurii de achiziții publice în cauză, dreptul la o protecție judecătorească efectivă și cerințele principiilor echivalenței și efectivității vor fi în continuare aplicabile, chiar dacă se apreciază că procedura în sine nu intră în domeniul de aplicare al Directivei servicii și, prin urmare, nici în cel al Directivei căi de atac.
A patra întrebare preliminară
126. Această întrebare privește situația în care (i) unul sau mai mulți reclamanți au formulat o acțiune împotriva unei decizii adoptate în cursul unei proceduri de achiziții publice, (ii) acea acțiune a fost admisibilă în temeiul jurisprudenței constante la momentul respectiv și (iii) instanța care a judecat cauza a hotărât, printr‑o schimbare radicală a jurisprudenței sale anterioare, că acțiunea era în fapt inadmisibilă.
127. Symvoulio tis Epikrateias dorește să afle, în esență, dacă, în aceste circumstanțe, Directiva căi de atac și dreptul la un proces echitabil impun ca reclamantul (reclamanții) să aibă posibilitatea fie de a îndepărta cauza inadmisibilității (ceea ce nu pare posibil, în condițiile reglementărilor normale, în etapa actuală a procedurii), fie, cel puțin, de a exprima un punct de vedere cu privire la acest aspect (ceea ce nu pare să fi fost cazul înainte de schimbarea radicală a jurisprudenței).
128. În considerarea răspunsurilor pe care le‑am propus pentru întrebările anterioare, în special pentru a treia întrebare, această problemă se pune doar dacă se constată, în urma unei analize finale, că inadmisibilitatea unei acțiuni formulate individual de membrii unei asociații ofertante împotriva unei decizii adoptate în cursul procedurii de achiziții publice nu îi lipsește pe membrii individuali respectivi de dreptul de a solicita despăgubiri în fața altei instanțe în urma unei eventuale încălcări a dreptului comunitar și dacă acest drept este în continuare disponibil pentru aceștia în condiții care nu sunt mai puțin favorabile decât cele aplicabile acțiunilor similare de drept intern și care nu fac practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea acestuia. Cu alte cuvinte, această problemă se pune numai dacă noua interpretare a normelor procedurale interne se dovedește a fi pe deplin compatibilă cu dreptul comunitar. Deși, pe baza informațiilor disponibile, acest lucru pare a fi îndoielnic, vom răspunde la a patra întrebare preliminară pornind de la premisa că așa stau lucrurile.
129. În primul rând, suntem de acord cu opinia exprimată de Loutraki că, în general, atunci când o instanță schimbă radical jurisprudența, această schimbare trebuie să se aplice în cauza în care a fost hotărâtă (deși există, bineînțeles, situații în care efectele temporale ale unei hotărâri de principiu pot fi limitate la situații apărute după o anumită dată(71) ).
130. Totuși, problema specifică din prezenta cauză constă în faptul că schimbarea radicală pare să fi fost adoptată fără ca părțile vizate să fi avut posibilitatea măcar să își exprime opiniile, cu atât mai puțin să corecteze eventualele vicii de procedură apărute.
131. În acest sens, Symvoulio tis Epikrateias însuși și Aktor afirmă că, în cazurile anterioare în care a existat o situație similară în temeiul dreptului național, instanța a citat în mod consecvent principiile protecției încrederii legitime și protecției jurisdicționale efective pentru a permite părților să îndepărteze orice motiv de inadmisibilitate apărut în urma schimbării radicale a jurisprudenței. În acest caz, ni se pare clar că, astfel cum susține Aktor, principiul echivalenței presupune adoptarea aceleiași abordări în cazul în care acțiunea urmărește respectarea unui drept prevăzut de ordinea juridică comunitară.
132. În această privință, nu apreciem necesar să se țină seama, astfel cum sugerează guvernul elen și o parte minoritară a Symvoulio tis Epikrateias, de faptul dacă acțiunea a fost sau nu a fost formulată conștient în legătură cu jurisprudența anterioară – cu excepția cazului în care acesta reprezintă un alt factor de care se ține seama și în alte situații reglementate de legislația națională.
133. Mai general, am fi de acord cu susținerea Comisiei că, și aici, instanța națională trebuie să verifice dacă, în măsura în care acțiunea intră în domeniul de aplicare al dreptului comunitar, principiile fundamentale ale dreptului comunitar sunt respectate. Aceste principii includ securitatea juridică, încrederea legitimă și dreptul la un proces echitabil, în sensul articolului 6 din Convenția europeană a drepturilor omului.
134. Referitor la posibilitatea de a prezenta observații cu privire la schimbarea radicală a jurisprudenței, Comisia amintește că, în acțiuni referitoare la achiziții publice, instanța comunitară a subliniat că și Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat în mod consecvent că tocmai caracterul contradictoriu al unei proceduri reprezintă unul dintre elementele care permit să se aprecieze caracterul echitabil al acesteia, chiar dacă poate fi pus în balanță cu alte drepturi și interese. Principiul contradictorialității implică, în general, dreptul părților de a lua cunoștință de probele și de observațiile prezentate în fața instanței și de a le discuta(72) .
135. În cauzele de față, în măsura în care putem stabili din documente, se pare că jurisprudența a fost schimbată radical din inițiativa Symvoulio tis Epikrateias. În acest caz, considerăm că este foarte important ca părțile să fie audiate înainte de respingerea acțiunii pentru motive procedurale fără precedent.
136. Mai multe părți au arătat că, în actuala etapă a procedurii, care a început în urmă cu câțiva ani, și în scopul eficienței procedurii, s‑ar putea să nu fie necesar ca Symvoulio tis Epikrateias să mai dea pe viitor ocazia părților de a prezenta observații, de vreme ce au avut această posibilitate în fața instanței comunitare. În opinia noastră, aceasta va fi situația doar dacă normele de procedură ale Symvoulio tis Epikrateias prevăd ca argumentele prezentate în fața Curții în cursul procedurii întrebărilor preliminare să fie pe deplin luate în considerare atunci când cauza se va întoarce la instanța națională după pronunțarea hotărârii de către instanța comunitară.
Concluzie
137. În considerarea tuturor elementelor prezentate anterior, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Symvoulio tis Epikrateias astfel:
Ca răspuns la prima întrebare preliminară din cauza C‑145/08:
Un contract prin care o autoritate contractantă încredințează unui contractant administrarea și valorificarea din punct de vedere comercial a unei întreprinderi de cazinou (componenta servicii), iar acesta se obligă să implementeze un plan de dezvoltare constând în modernizarea clădirilor cazinoului (componenta lucrări) poate fi calificat drept contract de prestări de servicii în sensul directivelor comunitare privind achizițiile publice atunci când componenta lucrări este accesorie componentei servicii. Un astfel de contract trebuie totuși calificat drept concesiune de servicii, ieșind astfel din domeniul de aplicare al Directivei servicii, în cazul în care contractantul își asumă o mare parte sau întregul risc de exploatare cu care se confruntă autoritatea contractantă, chiar dacă acest risc este limitat încă de la început. O astfel de calificare nu este afectată de faptul că autoritatea contractantă garantează despăgubiri în cazul unei concurențe ulterioare, cu condiția ca o astfel de garanție să nu afecteze în mod semnificativ măsura în care se realizează transferul riscului, în contrast cu gradul de risc pe baza căruia fiecare potențial ofertant va evalua interesul său de a participa și suma pe care este pregătit să o propună ca ofertă.
Cu toate acestea, atribuirea unei concesiuni de servicii trebuie să respecte normele și principiile fundamentale ale Tratatului CE.
Ca răspuns la a doua întrebare preliminară din cauza C‑145/08:
O acțiune introdusă de participanții la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice de natură mixtă, care prevede și prestarea de servicii incluse în anexa I B la Directiva servicii, în cadrul căreia se invocă încălcarea principiului egalității de tratament al participanților la procedurile de licitație, principiu prevăzut la articolul 3 alineatul (2) din directiva în discuție, intră în sfera de aplicare a Directivei căi de atac.
Ca răspuns la a treia întrebare preliminară din cauza C‑145/08 și la prima întrebare preliminară din cauza C‑149/08:
Chiar dacă, în temeiul legislației naționale, o acțiune în anularea unei decizii adoptate în cursul unei proceduri de achiziții publice nu este accesibilă membrilor unei asociații ofertante, este necesar, înainte de declararea inadmisibilității unei astfel de acțiuni, să se examineze dacă acești membri individuali își păstrează ulterior dreptul de a solicita despăgubiri în fața unei alte instanțe pe motivul încălcării dreptului comunitar. Aceștia trebuie să aibă un astfel de drept în condiții care nu sunt mai puțin favorabile decât cele aplicabile acțiunilor similare din dreptul intern (în conformitate cu principiul echivalenței) și care nu fac practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea acestuia (în conformitate cu principiul efectivității).
În măsura în care acțiunea în despăgubire este întemeiată pe o încălcare a uneia dintre normele și principiile fundamentale ale tratatului aplicabile procedurii de achiziții publice în cauză, dreptul la o protecție judecătorească efectivă și cerințele principiilor echivalenței și efectivității vor fi în continuare aplicabile, chiar dacă se apreciază că procedura în sine nu intră în domeniul de aplicare al directivelor comunitare privind achizițiile publice.
Ca răspuns la a patra întrebare preliminară din cauza C‑145/08 și la a doua întrebare preliminară din cauza C‑149/08:
În cazul în care, conform unei jurisprudențe constante a unei instanțe naționale, aceasta a considerat că este admisibilă acțiunea formulată de un singur membru al unei asociații împotriva unui act adoptat în cadrul unei proceduri de atribuire de contracte de achiziții publice, nu este compatibilă cu principiile generale ale dreptului comunitar respingerea unei astfel de căi de atac ca inadmisibilă din cauza schimbării jurisprudenței constante menționate, fără a se oferi în prealabil reclamantului fie posibilitatea de a remedia o astfel de inadmisibilitate, fie, în orice caz, posibilitatea de a‑și prezenta observațiile cu privire la această problemă.
(1) .
(2)
–	Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237).
(3)
–	Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (JO L 209, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 50). După desfășurarea faptelor din speță, această directivă a fost abrogată și înlocuită prin Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116).
(4)
–	Hotărârea din 8 septembrie 2005, Espace Trianon și Sofibail (C‑129/04, Rec., p. I‑7805).
(5)
–	Directiva 93/37/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice (JO L 199, p. 54).
(6)
–	A se vedea punctul 13 de mai jos.
(7)
–	Titlul III este intitulat „Alegerea procedurilor de atribuire și normele privind concursurile de proiectare”, titlul IV, „Norme comune în domeniul tehnic”, iar titlul V, „Norme comune privind publicitatea”, în timp ce titlul VI privește „Norme comune privind participarea”, „Criterii pentru selecția după criterii de calitate” și „Criterii pentru atribuirea contractelor”.
(8)
–	Subliniem faptul că această dispoziție figurează în titlul VI și astfel pare, cel puțin în mod formal, să nu fie aplicabilă în cazul în care contractul se referă la prestarea serviciilor prevăzute în anexa I B. Cu toate acestea, observația nu pare relevantă în prezenta cauză, în măsura în care nu există nicio sugestie în sensul că i s‑a impus asociației în cauză vreo formă juridică specifică, indiferent dacă o astfel de cerință ar fi fost interzisă sau nu de directivă.
(9)
–	De la momentul desfășurării faptelor din aceste două cauze, au fost aduse modificări în special articolelor 1 și 2 și au fost introduse noi norme detaliate prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice (JO L 335, p. 31).
(10)
–	Această dispoziție nu este citată în ordonanța de trimitere, dar guvernul elen a citat acest text în observațiile scrise.
(11)
–	Se pare că, de atunci, Legea 3021/2003 a fost înlocuită cu Legea 3310/2005, modificată prin Legea 3414/2005. În temeiul acesteia, se pare că incompatibilitatea decurge mai degrabă din anumite condamnări penale decât din deținerea de acțiuni.
(12)
–	Hotărârea din 16 decembrie 2008, Michaniki (C‑213/07, Rep., p. I‑9999, punctul 50 și urm.). Această hotărâre a fost pronunțată după formularea ordonanțelor de trimitere din prezentele cauze și după prezentarea observațiilor scrise.
(13)
–	Părțile relevante din contract sunt copiate sau rezumate în ordonanța de trimitere. Nu propunem să se țină seama de versiunea parțial conflictuală pe care guvernul elen se pare că a prezentat‑o într‑o anumită etapă a procedurii. În orice caz, aceste aspecte sunt numai de competența instanței naționale.
(14)
–	Din răspunsul guvernului elen la o întrebare scrisă adresată de Curte reiese că ofertantul declarat câștigător a plătit 110 000 000 EUR pentru acțiuni.
(15)
–	Presupunem, deși nu este prevăzut expres în ordonanța de trimitere, că această clauză privește numeroase activități în legătură cu administrarea cazinoului și că transferul de acțiuni nu va fi afectat.
(16)
–	A se vedea punctul 25 de mai sus.
(17)
–	Citată la nota de subsol 4, punctul 22.
(18)
– De vreme ce a doua întrebare preliminară este formulată ca o alternativă, considerăm că aceasta semnifică: „În cazul în care o astfel de acțiune intră în domeniul de aplicare al Directivei căi de atac, …”.
(19)
–	Este cert faptul că acest contract, cu o valoare estimată de 46 700 000 EUR, intră în totalitate în domeniul de aplicare al Directivei lucrări, și, prin urmare, în cel al Directivei căi de atac.
(20)
–	Este interesant de observat faptul că persoana în cauză pare a fi aceeași cu persoana cu privire la care Loutraki susține că există o incompatibilitate în cauza în care este parte, însă cu privire la care ESR a menținut decizia privind inexistența unei incompatibilități în acea cauză.
(21)
–	A se vedea, de exemplu, Hotărârea din 18 iunie 2002, HI (C‑92/00, Rec., p. I‑5553, punctul 42), Hotărârea din 13 noiembrie 2007, Comisia/Irlanda (C‑507/03, Rep., p. I‑9777, punctul 26). A se vedea de asemenea Comunicarea interpretativă a Comisiei privind dreptul comunitar aplicabil în cazul atribuirii contractelor publice care nu sunt reglementate sau sunt reglementate parțial de directivele privind contractele de achiziții publice (JO 2006, C 179, p. 2), în special punctele 1.1 și 2.3.
(22)
–	Hotărârea din 7 decembrie 2000, Telaustria și Telefonadress (C‑324/98, Rec., p. I‑10745, punctele 60-62), Hotărârea din 21 iulie 2005, Coname (C‑231/03, Rec., p. I‑7287, punctele 9, 16 și urm.), Hotărârea din 13 octombrie 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Rec., p. I‑8585, punctele 42 și 61), Hotărârea din 13 noiembrie 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, Rep., p. I‑8457, punctul 25).
(23)
–	Pentru o expunere mai detaliată, a se vedea Concluziile avocatului general Ruiz-Jarabo Colomer prezentate în cauza Comisia/Italia (C‑412/04, Rep., p. I‑619, punctele 29-39 și 70-76).
(24)
–	Hotărârea din 5 decembrie 1989, Comisia/Italia (C‑3/88, Rec., p. 4035, punctele 17-19); a se vedea de asemenea, prin analogie, Ghidul Comisiei cu privire la normele aplicabile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de bunuri în alte sectoare decât cele ale apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_fr.pdf), punctul 1.5, Identificarea contractelor.
(25)
–	Hotărârea din 19 aprilie 1994, Gestión Hotelera Internacional (C‑331/92, Rec., p. I‑1329, în special punctul 29). Această hotărâre pare foarte relevantă pentru prezenta cauză, întrucât privește un contrat mixt care combină un angajament de a executa o serie de lucrări, un angajament de a administra o întreprindere hotelieră și o concesiune pentru construirea și deschiderea unui centru de jocuri de noroc.
(26)
–	Hotărârea din 18 ianuarie 2007, Auroux și alții (C‑220/05, Rep., p. I‑385, punctul 37), Hotărârea din 21 februarie 2008, Comisia/Italia (C‑412/04, Rep., p. I‑619, punctul 47).
(27)
–	Hotărârea Comisia/Italia (C‑412/04), citată la nota de subsol 26, în special punctele 50 și 51.
(28)
–	COM (2004) 327 final, punctele 67 și 68, la care face trimitere Ellaktor în observațiile sale.
(29)
–	A se vedea printre altele Hotărârea din 20 octombrie 2005, Comisia/Franța (C‑264/03, Rec., p. I‑8831, punctul 36), Hotărârea din 18 iulie 2007, Comisia/Italia (C‑382/05, Rep., p. I‑6657, punctul 30).
(30)
–	A se vedea punctul 8 de mai sus.
(31)
–	A se vedea Hotărârea Telaustria, citată la nota de subsol 22, punctul 43 și urm., în special punctul 58, Ordonanța din 30 mai 2002, Buchhändler-Vereinigung (C‑358/00, Rec., p. I‑4685, punctul 28), Hotărârea Parking Brixen, citată la nota de subsol 22, punctul 42.
(32)
–	Citată la nota de subsol 5.
(33)
–	Directiva 2004/17/CΕ a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale (JO L 134, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 3).
(34)
–	Citată la nota de subsol 3.
(35)
–	Comunicarea interpretativă a Comisiei privind acordarea de concesiuni în temeiul dreptului comunitar (JO 2000, C 121, p. 2), în special punctul 2.2.
(36)
–	În special, Hotărârea din 26 aprilie 1994, Comisia/Italia (C‑272/91, Rec., p. I‑1409), Hotărârea din 10 noiembrie 1998, BFI Holding (C‑360/96, Rec., p. I‑6821), Hotărârea din 9 septembrie 1999, RI.SAN. (C‑108/98, Rec., p. I‑5219).
(37)
–	Citată la nota de subsol 22, punctul 41.
(38)
–	Hotărârea din 10 septembrie 2009, Eurawasser (C‑206/08, Rep., p. I‑8377) (hotărâre pronunțată după ședința în prezentele cauze).
(39)
–	Directiva 2004/17, articolul 1 alineatul (3) litera (b); Directiva 2004/18, articolul 1 alineatul (4).
(40)
–	Hotărârea Parking Brixen, punctul 40.
(41)
–	A se vedea, de exemplu, Hotărârea din 18 iulie 2007, Comisia/Italia (C‑382/05, Rep., p. I‑6657, punctul 34), Hotărârea din 13 noiembrie 2008, Comisia/Italia (C‑437/07, punctul 29), și comunicarea interpretativă a Comisiei citată la nota de subsol 35.
(42)
–	Citată la nota de subsol 38, punctul 80 și dispozitivul.
(43)
–	Punctele 72 și 73.
(44)
–	Punctul 74.
(45)
–	Într‑adevăr, chiar conceptul de cazinou în sine este bazat pe risc, chiar dacă acesta este, în mod normal, mult mai mare pentru clienți decât pentru operator.
(46)
–	Sau, în cazul în care se consideră că serviciul va genera pierderi, oferta poate lua forma unei subvenții ce urmează a fi plătită de autoritatea contractantă furnizorului de servicii. (O astfel de subvenție poate proteja furnizorul de servicii de o pierdere considerabilă inevitabilă, dar îl va lăsa în continuare expus fluctuațiilor normale ale activității).
(47)
–	A se vedea în special punctele 68 și 71 de mai sus.
(48)
–	A se vedea punctul 52 și trimiterile din cuprinsul notei de subsol 22 de mai sus.
(49)
–	Hotărârea Comisia/Irlanda, citată la nota de subsol 21, punctul 25; a se vedea și considerentul (21) al directivei.
(50)
–	Articolul 1 alineatul (1) din Directiva căi de atac, citat la punctul 16 de mai sus.
(51)
–	Al patrulea considerent al Directivei căi de atac.
(52)
–	Citată la nota de subsol 22, punctul 62.
(53)
–	A se vedea, de exemplu, Hotărârea din 25 iulie 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Consiliul (C‑50/00 P, Rec., p. I‑6677, punctul 39), și, mai recent, Hotărârea din 16 iulie 2009, Mono Car Styling (C‑12/08, Rep., p. I‑6653, punctele 47-49).
(54)
–	A se vedea punctul 3 și nota de subsol 4 de mai sus.
(55)
–	A se vedea în special punctele 7 și 15 din hotărâre.
(56)
–	Punctele 13 și 14.
(57)
–	Punctul 16.
(58)
–	Punctele 19-21. Curtea a făcut o distincție față de Hotărârea din 12 februarie 2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, Rec., p. I‑1829, punctul 28), și Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau (C‑26/03, Rec., p. I‑1, punctul 41). Totuși, aceste cauze nu priveau asociații ad‑hoc.
(59)
–	Punctele 22 și 23.
(60)
–	Punctele 24 și 25.
(61)
–	Punctul 26.
(62)
–	Punctele 27 și 28.
(63)
–	Ordonanța din 4 octombrie 2007, Consorzio Elisoccorso San Raffaele (C‑492/06, Rep., p. I‑8189, în special punctele 20, 21 și 30).
(64)
–	A se vedea punctul 40 de mai sus.
(65)
–	A se vedea punctul 41 de mai sus.
(66)
–	Punctele 23 și 24 din concluzii.
(67)
–	O afirmație generată în mod aparent de circumstanța că deciziile atacate, în cele două proceduri desfășurate la nivel național, nu par a fi concordante (a se vedea nota de subsol 20 de mai sus).
(68)
–	Punctul 30 din ordonanță (a se vedea punctul 104 de mai sus).
(69)
–	În ceea ce privește obiectivul propriu‑zis, a se vedea în special, pe lângă dispozițiile de fond ale directivei, al patrulea, al cincilea și al șaselea considerent. În ceea ce privește posibilul prejudiciu cauzat printr‑o încălcare a dreptului comunitar, trebuie ținut seama și de faptul că instanța comunitară a considerat că prezumția irefragabilă aplicată în acțiunile principale este incompatibilă cu dreptul comunitar (a se vedea punctul 21 de mai sus) – un factor care poate avea repercusiuni divergente în cele două proceduri paralele, de vreme ce în una dintre cauze este contestată o decizie de neeligibilitate, adoptată în temeiul acestei prezumții, în timp ce în cealaltă cauză este vorba despre neconstatarea acestei neeligibilități.
(70)
–	A se vedea exemplul recent al Hotărârii din 15 aprilie 2008, Impact (C‑268/06, Rep., p. I‑2483, punctele 44-46 și jurisprudența citată).
(71)
–	Pentru o imagine generală, a se vedea Concluziile avocatului general Stix-Hackl prezentate în cauza Banca Popolare di Cremona (Hotărârea din 3 octombrie 2006, C‑475/03, Rec., p. I‑9373, punctul 130 și urm.).
(72)
–	A se vedea Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec (C‑450/06, Rep., p. I‑581, punctele 46 și 47 și jurisprudența citată).