CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
ANDREA BIONDI
apresentadas em 16 de outubro de 2025 (1)
Processo C‑457/23 P
Deutsche Lufthansa AG
contra
Ryanair DAC,
Condor Flugdienst GmbH,
Comissão Europeia,
República Federal da Alemanha,
República Francesa
« Recurso de decisão do Tribunal Geral — Auxílio de Estado — Mercado alemão dos transportes aéreos — Auxílio concedido a uma companhia aérea pela República Federal da Alemanha no contexto da pandemia de COVID‑19 — Quadro temporário relativo a medidas de auxílio de Estado — Recapitalização da Deutsche Lufthansa AG — Decisão de a Comissão não levantar objeções »
Índice
I.      Introdução
1.        Em 12 de junho de 2020, a República Federal da Alemanha notificou a Comissão Europeia, ao abrigo do artigo 107.o, n.o 3, alínea b), TFUE e do Quadro temporário relativo a medidas de auxílio estatal em apoio da economia no atual contexto do surto de COVID‑19 (2) (a seguir «Quadro Temporário»), de um projeto de medida de auxílio individual sob a forma de uma recapitalização de 6 mil milhões de euros (a seguir «medida em causa»), concedido à Deutsche Lufthansa AG (a seguir «DLH») (3). A medida em causa, que se inseria numa série mais ampla de medidas de apoio ao Grupo Lufthansa (a seguir «Grupo LH»), era constituída por três elementos, a saber, uma participação de 20 % no capital social e duas participações passivas (a seguir «PP I» e «PP II»).
2.        Em 25 de junho de 2020, a Comissão adotou uma decisão, na qual concluiu que a medida em causa constituía um auxílio de Estado compatível com o mercado interno, nos termos do artigo 107.o, n.o 3, alínea b), TFUE e do Quadro Temporário (a seguir «decisão em causa») (4). A Ryanair DAC (a seguir «Ryanair») e a Condor Flugdienst GmbH (a seguir «Condor») interpuseram, cada uma, recurso de anulação da referida decisão (5).
3.        Por Acórdão de 10 de maio de 2023, Ryanair e Condor Flugdienst/Comissão (Lufthansa; COVID‑19) (6), o Tribunal Geral anulou a decisão em causa (a seguir «acórdão recorrido»). Segundo o Tribunal Geral, esta decisão estava viciada por vários erros ou irregularidades relativos à aplicação do Quadro Temporário, sendo cada um deles suscetível de fundamentar a anulação da referida decisão (7).
4.        Com o seu recurso, a DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, pede agora a anulação do acórdão recorrido.
II.    Observações preliminares
5.        Apesar da sua extensão e dos numerosos fundamentos e argumentos específicos apresentados por todas as partes, o presente recurso suscita, em substância, duas questões. Primeiro, o alcance do poder de apreciação e da flexibilidade de que a Comissão dispõe na aplicação do Quadro Temporário, ou no desvio, às suas disposições. Segundo, o nível de fiscalização jurisdicional aplicado pelo Tribunal Geral na apreciação da conformidade da decisão em causa com determinados critérios específicos previstos no próprio Quadro Temporário. É evidente que a resposta à segunda questão depende da forma como a primeira é enquadrada, o que, por sua vez, depende, em grande medida, do objetivo, do alcance e da natureza jurídica desse instrumento. Embora o Quadro Temporário já não seja aplicável, o presente processo assume uma importância transversal no direito dos auxílios de Estado, tendo em conta a proliferação e a importância crescente de instrumentos semelhantes ao longo dos anos.
A.      Objetivo, alcance e natureza jurídica do Quadro Temporário
6.        Primeiro, no que respeita ao objetivo e ao alcance do Quadro Temporário, importa referir que a sua base jurídica consta do artigo 107.o, n.o 3, alínea b), TFUE (8), e que é complementar de outras possibilidades disponíveis, a saber, o artigo 107.o, n.o 2, alínea b) (9), TFUE, a fim de dar resposta a situações de emergência e ajudar os Estados‑Membros a enfrentá‑las. No contexto da pandemia mundial de COVID‑19, o recurso a uma base jurídica do TFUE que faz referência a uma situação de emergência era, sem dúvida, plenamente justificado, uma vez que todos os Estados‑Membros foram, em diferentes graus, afetados por uma perturbação grave da sua economia (10). Por conseguinte, não há dúvida de que o Quadro Temporário foi estabelecido principalmente para garantir que empresas de todos os tipos continuavam a dispor de liquidez suficiente e para preservar a continuidade das atividades económicas durante e após o trágico surto de COVID‑19. O Quadro Temporário também servia outros objetivos complementares, mas também fundamentais, ou seja, a aplicação das regras em matéria de auxílios de Estado de forma «orientada e proporcionada», a fim de assegurar que as medidas de apoio nacionais eram eficazes para ajudar as empresas afetadas durante o surto de COVID‑19 e o enquadramento das medidas de apoio nacionais no sistema de controlo dos auxílios de Estado, a fim de impedir a fragmentação do mercado interno da União e salvaguardar condições de concorrência equitativas (11). Com efeito, o Quadro Temporário não suspendeu a aplicação das regras em matéria de auxílios de Estado, limitando‑se a adaptá‑las à situação de emergência.
7.        Importa também não esquecer que o Quadro Temporário tem sido uma espécie de instrumento vivo, tendo sido reformulado, atualizado e alterado sete vezes (12). À medida que a Comissão foi adquirindo mais experiência e mais conhecimentos sobre o impacto de COVID‑19 no mercado interno da União, foram sendo gradualmente introduzidos, em cada versão, critérios mais específicos e pormenorizados sobre a compatibilidade das medidas nacionais. São muitos os exemplos, mas nenhum é mais adequado do que as disposições sobre recapitalização aditadas na terceira versão do Quadro Temporário (13). Não só os beneficiários estavam sujeitos a numerosas limitações mas também, relativamente a medidas de recapitalização superiores a 250 milhões de euros concedidas às empresas com poder de mercado significativo (a seguir «PMS»), o Quadro Temporário exigia que os Estados‑Membros propusessem medidas adicionais para preservar a concorrência efetiva, tais como compromissos estruturais ou comportamentais (14). A imposição de condições antitrust e de medidas de restabelecimento no âmbito do Quadro Temporário reiterou a intenção de preservar condições de concorrência equitativas e de garantir um acesso aberto não discriminatório ao mercado.
8.        Segundo, no que respeita à natureza jurídica do Quadro Temporário, importa recordar que, como o Tribunal de Justiça confirmou repetidamente, na apreciação da compatibilidade de medidas de auxílio com o mercado interno à luz do artigo 107.o, n.o 3, TFUE, a Comissão goza de um amplo poder de apreciação e, no exercício desse poder, pode adotar instrumentos jurídicos não vinculativos para estabelecer os critérios com base nos quais pretende realizar essa apreciação (15).
9.        Escusado será dizer que estes instrumentos têm sempre de respeitar o Tratado (16). Consequentemente, como esclareceu o Tribunal de Justiça, a Comissão não pode infringir o artigo 107.o, n.o 3, TFUE, adotando orientações viciadas por um erro de direito ou por um erro manifesto de apreciação, nem renunciar, por via da adoção de orientações, ao exercício do poder de apreciação que essa disposição lhe confere (17).
10.      Ao adotar tais orientações, comunicações ou qualquer outro instrumento pertencente ao vasto grupo de instrumentos jurídicos não vinculativos, e ao anunciar, através da sua publicação, que estes passarão a ser aplicáveis aos processos a que dizem respeito, a Comissão impõe, assim, um limite ao exercício do seu poder de apreciação e não pode, em regra, afastar‑se desses instrumentos sob pena de ser sancionada pela violação de princípios gerais de direito, como a igualdade de tratamento ou a proteção da confiança legítima (18).
11.      Assim, estes instrumentos jurídicos não vinculativos destinam‑se a circunscrever o poder de apreciação da Comissão e não a alargá‑lo. Além disso, através dos princípios gerais da União, servem de parâmetros que orientam a fiscalização jurisdicional do modo como a Comissão exerce esse poder.
12.      O Tribunal de Justiça também precisou que a adoção de orientações não dispensa a Comissão do seu dever de analisar as excecionais circunstâncias específicas invocadas por um Estado‑Membro, num caso particular, para requerer a aplicação direta do 107.o, n.o 3, alínea b), TFUE (19). Por conseguinte, os Estados‑Membros mantêm a possibilidade de notificar a Comissão das medidas de auxílio de Estado que não satisfazem os critérios previstos nessas orientações (20). Todavia, ao fazê‑lo, correm o risco de uma decisão da Comissão declarar esse auxílio incompatível com o mercado interno, uma vez que essas orientações estabelecem condições destinadas a garantir que as medidas de auxílio de Estado concedidos que estejam abrangidos pelo seu âmbito de aplicação estão em conformidade com o direito da União, e a Comissão só pode afastar‑se de tais condições em circunstâncias excecionais (21). Assim, embora não obriguem os Estados‑Membros (22), os instrumentos jurídicos não vinculativos fornecem orientações que circunscrevem e canalizam as medidas dos Estados‑Membros.
13.      Estes princípios bem conhecidos aplicam‑se evidentemente ao Quadro Temporário, o quadro de referência para apreciar a compatibilidade de uma medida de auxílio de Estado concedida no contexto de COVID‑19 com o mercado interno. Com efeito, o Tribunal de Justiça declarou claramente que esse instrumento vincula a Comissão (23). Por conseguinte, de acordo com a jurisprudência constante recordada, se um Estado‑Membro lhe notificar um projeto de auxílio estatal que satisfaz os critérios enunciados no Quadro Temporário, a Comissão está, em regra, obrigada a autorizá‑lo. Por outro lado, os Estados‑Membros mantêm a possibilidade de notificar a Comissão de projetos de auxílios de Estado que não satisfazem os critérios estabelecidos no Quadro Temporário e a Comissão pode autorizar esses projetos em circunstâncias excecionais (24).
B.      Nível de fiscalização jurisdicional
14.      A sujeição do exercício do poder de decisão discricionário dos órgãos executivos a uma fiscalização jurisdicional é, com efeito, um princípio fundamental de qualquer sistema jurídico baseado no Estado de direito. No entanto, uma vez que tal exercício implica avaliações económicas, técnicas e sociais complexas, bem como opções políticas, essa fiscalização está sujeita a limites que visam preservar um certo equilíbrio institucional entre os poderes executivo e judicial e ter em conta a falta de conhecimentos técnicos especializados dos membros dos sistemas judiciais.
15.      A apreciação da compatibilidade das medidas de auxílio com o mercado interno, nos termos do artigo 107.o, n.o 3, TFUE, é da competência exclusiva da Comissão (25), que, como já foi salientado, dispõe de um amplo poder de apreciação, cujo exercício implica avaliações económicas e sociais complexas. Assim, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a fiscalização exercida sobre estas avaliações limita‑se à verificação do cumprimento das regras processuais e de fundamentação, bem como ao controlo da exatidão material dos factos considerados e à ausência de erro de direito, de erro manifesto na apreciação dos factos ou de desvio de poder (26). Não cabe ao juiz da União substituir a avaliação económica da Comissão pela sua própria avaliação.
16.      No entanto, é precisamente devido ao poder de apreciação de que dispõe a Comissão na aplicação do artigo 107.o, n.o 3, TFUE que é crucial prever uma fiscalização jurisdicional rigorosa, embora dentro dos limites acima expressos. O Tribunal de Justiça expressou claramente essa necessidade ao afirmar que, «nos casos em que as instituições [da União] dispõem de um […] poder de apreciação, o respeito das garantias atribuídas pela ordem jurídica [da União] nos processos administrativos assume uma importância ainda mais fundamental. De entre essas garantias constam, nomeadamente, a obrigação para a instituição competente de examinar, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos relevantes do caso em apreço, o direito do interessado a dar a conhecer o seu ponto de vista, bem como o direito a uma fundamentação suficiente da decisão. Só assim, é que o Tribunal [de Justiça] pode verificar se os elementos de facto e de direito, de que depende o exercício do poder de apreciação, estão reunidos» (27).
17.      O Tribunal de Justiça precisou que o poder de apreciação de que dispõe a Comissão na realização de avaliações económicas complexas, nomeadamente no domínio dos auxílios de Estado, não implica que o juiz da União se deva abster de fiscalizar a interpretação de dados de natureza económica dada pela Comissão (28). Com efeito, o juiz da União deve, designadamente, verificar não só a exatidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se estes elementos constituem todos os dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são de molde a sustentar as conclusões que deles se inferem (29).
18.      Assim, a intensidade da fiscalização jurisdicional das avaliações económicas depende, na verdade, do seu grau de complexidade e da questão de saber se implicam opções políticas ou objetivas. Por conseguinte, há que prestar especial atenção para evitar o risco de o recurso automático a uma fórmula geral sobre a fiscalização marginal das «avaliações económicas complexas» conduzir à exclusão automática de categorias inteiras de avaliações da Comissão de uma fiscalização jurisdicional suficientemente intensa.
19.      Por último, em meu entender, a natureza muito específica dos instrumentos jurídicos não vinculativos no domínio dos auxílios de Estado, entre os quais o Quadro Temporário, não deve ser confundida com o nível de fiscalização jurisdicional que o juiz da União deve necessariamente exercer. Esses instrumentos poderão não ser vinculativos, uma vez que se afastam dos requisitos normalmente aplicáveis em matéria de atividade legislativa e institucional, consulta e publicação, mas, uma vez adotados, nada justifica que a fiscalização da forma como são aplicados não esteja sujeita à mesma intensidade (e aos mesmos limites) que o juiz da União adota relativamente à aplicação de medidas da União juridicamente vinculativas.
C.      Flexibilidade na aplicação do Quadro Temporário
20.      O Quadro Temporário contém várias «regras abertas», nomeadamente em matéria de recapitalização (30), que permitem à Comissão aceitar soluções diferentes das expressamente previstas nas disposições do Quadro Temporário. Coloca‑se, portanto, a questão do poder de apreciação de que a Comissão dispõe, ao abrigo dessas regras, para se afastar do Quadro Temporário.
21.      Estas regras destinam‑se a proporcionar uma flexibilidade limitada nos casos em que uma aplicação formalista e rígida do Quadro Temporário não seja exequível, permitindo à Comissão proceder a uma apreciação mais «global» da estrutura e dos efeitos da medida (31). Todavia, esta flexibilidade não pode ser equiparada a um poder de apreciação total que não está sujeito às orientações que a própria Comissão publicou. A flexibilidade concedida através de «regras abertas» no âmbito do Quadro Temporário não pode significar que é dada carta‑branca à Comissão, qual está, em princípio, vinculada pelas regras que adota. Uma interpretação menos rigorosa contrariaria a jurisprudência constante relativa ao efeito vinculativo das orientações, diminuiria o efeito útil da fiscalização jurisdicional e prejudicaria a segurança jurídica, uma vez que poderia abrir caminho para a Comissão tirar partido da linguagem «aberta» utilizada pelo Quadro Temporário para contornar as regras que impôs a si mesma.
22.      Além disso, uma medida nacional que não respeite todas as condições das orientações pertinentes — neste caso o Quadro Temporário — deve, em princípio, ser proibida, salvo se puder ser claramente demonstrado que circunstâncias excecionais determinam que seja apreciada diretamente à luz do Tratado (32). Por outras palavras, quando nem a abordagem «rígida» nem a abordagem da «apreciação global» sejam adequadas, uma medida nacional só poderá ser aceite por via da aplicação do artigo 107.o, n.o 3, TFUE em circunstâncias excecionais. Uma interpretação menos rigorosa das orientações por parte da Comissão, que contorne, na prática, as regras que esta impôs a si própria, é incompatível com a referida jurisprudência, que visa garantir, em especial, o respeito do princípio geral da igualdade de tratamento.
23.      É com base em todas as considerações precedentes que irei agora analisar o presente recurso.
III. Quanto ao recurso
24.      Em apoio do seu recurso, a DLH invoca seis fundamentos.
A.      Primeiro fundamento de recurso
25.      Com o seu primeiro fundamento, a DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, contesta os n.os 112 a 138 do acórdão recorrido, alegando a interpretação errónea do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário e a aplicação de um nível de fiscalização incorreto.
26.      O n.o 49 do Quadro Temporário estabelece quatro condições de «elegibilidade e de entrada» que as «medidas de recapitalização COVID‑19» (33) devem preencher. Nos n.os 112 a 138 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral examinou e julgou procedentes as acusações da Ryanair e da Condor relativas à violação do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário, segundo o qual, nomeadamente, para ser elegível para uma medida de recapitalização, não deve ser possível ao beneficiário encontrar financiamento nos mercados a preços acessíveis.
27.      Primeiro, o Tribunal Geral concluiu que, durante o período que antecedeu a adoção da decisão em causa, o Grupo LH detinha a grande maioria da sua frota e que a DLH podia utilizar os seus aviões, bem como peças sobressalentes, como garantia para mobilizar fundos nos mercados financeiros. Segundo o Tribunal Geral, essas conclusões resultavam «de forma clara, unívoca e concordante de vários elementos de prova» apresentados pela Ryanair (34), para os quais esta tinha chamado a atenção do Governo Alemão e da Comissão antes da adoção da decisão em causa (35) (n.os 118 a 121 do acórdão recorrido). Segundo, o Tribunal Geral observou que, na decisão em causa, a Comissão se limitou a afirmar que a DLH não tinha «garantias suficientes» para obter instrumentos de financiamento nos mercados «no montante total» do auxílio sem de modo algum fundamentar essa afirmação. Em especial, nada na decisão em causa indicava que a Comissão tinha examinado a eventual disponibilidade de garantias, como as aeronaves não oneradas da DLH, o seu valor e as condições dos eventuais empréstimos que podiam ser obtidos nos mercados financeiros contra tais garantias (n.os 122 a 124 do acórdão recorrido). A este respeito, a Comissão não podia atuar com base em presunções (n.o 131 do acórdão recorrido). Por último, o Tribunal Geral declarou que a afirmação da Comissão, no n.o 22 da decisão em causa, na qual precisou que as «garantias» não seriam suficientes para cobrir o «montante total» dos fundos necessários, assentava numa premissa errada, segundo a qual o financiamento que pode ser obtido nos mercados deve necessariamente cobrir a totalidade das necessidades do beneficiário. Nem a letra, nem a finalidade ou o contexto do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário corroborariam esse entendimento. Ao basear‑se nessa premissa errada e, portanto, ao não analisar se o beneficiário poderia ter mobilizado uma parte não despicienda do financiamento necessário nos mercados, a Comissão não tinha tido em conta todos os elementos pertinentes para efeitos da análise da condição prevista no n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário. Tanto o n.o 44 do Quadro Temporário, que dispõe que as recapitalizações não devem exceder o mínimo necessário para assegurar a viabilidade do beneficiário, como, de um modo mais geral, o princípio geral da proporcionalidade corroborariam essa conclusão (n.os 125, 127 a 130 e 132 do acórdão recorrido). Por outro lado, o Tribunal Geral concluiu que, em todo o caso, a Comissão tinha baseado a sua afirmação num montante mais elevado (9 mil milhões de euros) do que o que era objeto da medida em questão (6 mil milhões de euros, segundo o considerando 26 da decisão em causa), o que «[punha] em causa o próprio fundamento da sua análise» (n.o 126 do acórdão recorrido).
28.      O primeiro fundamento de recurso divide‑se em três partes.
1.      Primeira parte do primeiro fundamento de recurso
29.      A DLH alega que o Tribunal Geral desvirtuou os argumentos da Comissão expostos nos considerandos 22 e 100 da decisão em causa. Segundo a DHL, o Tribunal Geral não podia deduzir desses considerandos que, no entender da Comissão, o financiamento nos mercados privados «deve necessariamente» cobrir sempre todas as necessidades do beneficiário.
30.      Note‑se que, na decisão em causa, a apreciação da Comissão sobre a elegibilidade da medida em causa ao abrigo do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário compreende apenas um considerando, a saber, o considerando 100. No primeiro período desse considerando (36), a Comissão remete para os considerandos 21 a 24, na secção 2.3 da referida decisão, que descrevem o objeto da medida. Os considerandos 22 e 23 reproduzem os argumentos das autoridades alemãs sobre a elegibilidade ao abrigo do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário. Esses considerandos abordam exclusivamente a incapacidade da DLH para mobilizar, quer do lado da dívida, quer do lado do capital próprio, recursos suficientes para cobrir o montante total de 9 mil milhões de euros necessário para preservar a continuidade da atividade económica do grupo durante e após o surto de COVID‑19. Porém, não é apresentada qualquer análise da capacidade da DLH para encontrar financiamento apenas para uma parte desse montante — ou do montante de 6 mil milhões de euros fixado pela medida em causa. Nesas circunstâncias, o Tribunal Geral interpretou corretamente os considerandos 22 e 100 da decisão em causa no sentido de que expressam o entendimento de que, nos termos do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário, o financiamento que pode ser obtido nos mercados deve necessariamente cobrir a todas as necessidades do beneficiário. Há que observar que, nos seus articulados, a Comissão não defende uma interpretação diferente desses considerandos.
31.      Tendo em conta o que precede, considero que a primeira parte do primeiro fundamento de recurso deve julgada improcedente.
2.      Segunda parte do primeiro fundamento de recurso
32.      A DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao concluir que a Comissão estava obrigada a apreciar, na fase da análise de elegibilidade prevista no n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário, se um beneficiário podia mobilizar uma parte não despicienda do financiamento necessário nos mercados. Nesse contexto, a DLH invoca quatro fundamentos.
a)      Primeiro fundamento
33.      A DLH alega que a redação do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário não corrobora a tese do Tribunal Geral, que assenta numa leitura lacunar e errónea dessa disposição.
34.      Na minha opinião, este fundamento deve ser julgado improcedente.
35.      Contrariamente ao que sustenta a DLH, a redação «aberta e ampla» do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário é perfeitamente compatível com a interpretação proposta pelo Tribunal Geral, segundo a qual as empresas são elegíveis para medidas de recapitalização ao abrigo do Quadro Temporário apenas se e na medida em que não lhes seja possível encontrar financiamento nos mercados.
36.      É certo que, como alegam tanto a DLH como a Comissão, pode deduzir‑se do texto integral do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário que o critério determinante para determinar a elegibilidade consiste na possibilidade de o beneficiário obter financiamento suficiente para assegurar a sua «viabilidade» (37).
37.      Porém, tal leitura não está em contradição com a interpretação adotada pelo Tribunal Geral, segundo a qual, nos casos em que seja possível ao beneficiário mobilizar nos mercados uma parte (não despicienda) do financiamento necessário para se manter viável, a condição prevista nessa disposição não está preenchida em relação à totalidade das suas necessidades.
b)      Segundo fundamento
38.      A DLH alega que o Tribunal Geral interpretou incorretamente a finalidade do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário e cometeu um erro ao transpor o princípio do mínimo necessário consagrado na análise da proporcionalidade para a análise da elegibilidade. Segundo a DLH, o n.o 49 do Quadro Temporário descreve a primeira etapa da apreciação de uma medida notificada, permitindo à Comissão verificar se tal medida cumpre critérios gerais e mais formais. A finalidade do n.o 49 do Quadro Temporário, nomeadamente a finalidade da condição prevista na alínea c) do mesmo, não é, portanto, implementar uma análise detalhada para determinar se uma intervenção pública se limita ao mínimo necessário, a qual faz parte do critério da proporcionalidade previsto no n.o 54 do Quadro Temporário (38). Tanto a Comissão como a República Federal da Alemanha subscrevem a posição da DLH.
39.      No n.o 129 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral sustentou que a condição prevista no n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário visa «limitar a intervenção estatal e, portanto, a utilização de recursos públicos aos casos em que não é possível ao beneficiário encontrar financiamento nos mercados financeiros a preços acessíveis».
40.      Tendo em conta a sua própria redação, tal interpretação da finalidade dessa disposição não pode, na minha opinião, ser validamente contestada (39). Como a própria DLH reconhece, cada uma das condições enunciadas no referido n.o 49 serve uma finalidade específica. Não há dúvida de que a condição prevista na alínea c) tem por finalidade impedir que os Estados‑Membros realizem despesas públicas para ajudar empresas capazes de encontrar outras formas de financiamento. No contexto da pandemia de COVID‑19, devido ao grande número de empresas afetadas em todos os setores da economia e à necessidade de os Estados‑Membros afetarem os seus recursos limitados de acordo com as prioridades, era crucial evitar essas despesas.
41.      Feito este esclarecimento, considero que as acusações da DLH devem ser julgadas improcedentes pelas seguintes razões.
42.      Primeiro, é certo que, como sustentou a DLH com razão, o n.o 49 do Quadro Temporário descreve a primeira etapa da apreciação de uma medida notificada ao abrigo desse instrumento. No entanto, tal não significa necessariamente que a Comissão não está obrigada a proceder a uma análise completa e pormenorizada de todos os fatores relevantes, a fim de verificar se as condições estabelecidas nesse número estão preenchidas.
43.      No seu conjunto, essas condições visam, em substância, excluir medidas de recapitalização que não são necessárias à luz dos objetivos prosseguidos pelo Quadro Temporário ou que não correspondem a um interesse comum e que não podem, por conseguinte, ser declaradas compatíveis com o mercado interno. Nos casos em que uma empresa possa obter nos mercados uma parte substancial ou não despicienda dos fundos necessários para cobrir as suas necessidades financeiras, uma medida de recapitalização destinada a cobrir a totalidade dessas necessidades não pode ser considerada «necessária» (40).
44.      Por conseguinte, não posso subscrever o entendimento de que, no contexto do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário, basta que a Comissão tome, como base, a totalidade das necessidades de financiamento do beneficiário e aprecie se estas podem ser inteiramente satisfeitas com recurso aos mercados. O argumento apresentado pela Comissão, segundo o qual o n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário é, por definição, um exercício binário — pelo que, no caso de a condição prevista nesse número não estar plenamente preenchida, a empresa não é elegível para recapitalização — não procede. Esse raciocínio atribui mais peso às potenciais consequências económicas negativas para o beneficiário da rejeição de uma medida não conforme do que à devida apreciação da própria medida.
45.      A aceitação da interpretação do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário proposta pela DLH, pela Comissão e pela República Federal da Alemanha conduziria a situações em que uma medida ao abrigo da secção 3.11 do Quadro Temporário é considerada elegível mesmo quando seja possível ao seu beneficiário obter financiamento nos mercados para a quase totalidade do montante do auxílio, com exceção de uma parte marginal. Tal resultado não seria compatível com o princípio da proporcionalidade e violaria os requisitos estabelecidos pelo n.o 19 do Quadro Temporário (41).
46.      Segundo, no que respeita à alegação de que o Tribunal Geral transpôs uma parte do critério da proporcionalidade previsto no n.o 54 do Quadro Temporário para a apreciação da elegibilidade, importa referir que a primeira parte deste critério exige que a Comissão verifique se o montante da recapitalização COVID‑19 «não [excede] o mínimo necessário para assegurar a viabilidade do beneficiário».
47.      Em meu entender, essa verificação difere fundamentalmente da apreciação que a Comissão deve realizar nos termos do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário, conforme interpretado pelo Tribunal Geral nos n.os 127 a 131 do acórdão recorrido. A apreciação para saber se, e em que medida, o beneficiário de uma medida de recapitalização notificada pode encontrar formas alternativas de financiamento para cobrir as suas necessidades é distinta da apreciação que visa determinar se a medida vai além do que é necessário para assegurar a viabilidade do beneficiário. O n.o 54 do Quadro Temporário também tem uma finalidade diferente, ou seja, garantir que o beneficiário não recebe mais auxílio do que o necessário para restabelecer a liquidez e assegurar a sua viabilidade.
48.      Por conseguinte, não é incoerente, no sistema do Quadro Temporário, que estas duas avaliações tenham sido integradas em disposições diferentes, independentemente de ambas visarem concretizar o princípio da proporcionalidade (42).
49.      Em todo o caso, mesmo admitindo que a DLH considera acertadamente que o Tribunal Geral transferiu para a fase da elegibilidade uma apreciação que faz parte da avaliação ao abrigo do n.o 54 do Quadro Temporário, o seu argumento é demasiado formalista. Partindo do princípio de que a Comissão deve verificar, no âmbito da sua análise da proporcionalidade de uma medida de recapitalização notificada ao abrigo do Quadro Temporário, se essa medida cobre mais do que as necessidades que o beneficiário não pode satisfazer com recurso aos mercados, pouco importa em que fase essa verificação é efetuada. No caso em apreço, também não se afigura que a Comissão tenha procedido a essa apreciação no âmbito do exame da proporcionalidade do auxílio ao abrigo do n.o 54 do Quadro Temporário.
c)      Terceiro fundamento
50.      A DLH, apoiada pela Comissão, alega que o Tribunal Geral caiu em contradição nos n.os 150 a 217 do acórdão recorrido ao julgar improcedentes todas as acusações apresentadas pela Ryanair e pela Condor relativas ao montante do auxílio.
51.      A este respeito, basta referir que todos os fundamentos examinados e julgados improcedentes pelo Tribunal Geral nesses números incidiam sobre a interpretação do n.o 54 do Quadro Temporário ou sobre a sua aplicação ao caso em apreço. Em substância, a Ryanair e a Condor acusam a Comissão de ter calculado incorretamente o montante do auxílio necessário para assegurar a viabilidade da DLH ou de não ter apreciado corretamente a importância da vantagem conferida pela medida em causa. Nenhuma dessas acusações dizia respeito à questão de saber se o auxílio estava limitado ao montante que a DLH não podia obter nos mercados.
52.      Consequentemente, não existe qualquer contradição entre o raciocínio do Tribunal Geral exposto nos números acima referidos do acórdão recorrido e aqueles que enquadram a análise do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário (43). O presente fundamento deve, portanto, na minha opinião, ser julgado improcedente.
d)      Quarto fundamento
53.      A DLH alega que a interpretação extensiva do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário adotada no acórdão recorrido é contrária à jurisprudência do próprio Tribunal Geral, nomeadamente, no Acórdão de 19 de maio de 2021, Ryanair/Comissão (Espanha; COVID‑19) (44) e no Acórdão Finnair II do Tribunal Geral. Referindo‑se a este último, a DLH invoca um fundamento adicional, alegando que o Tribunal Geral violou o princípio da igualdade de tratamento ao aplicar um critério mais rigoroso na interpretação do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário, apesar de as recapitalizações da Finnair e da DLH dizerem respeito a um cenário quase idêntico.
54.      No que respeita ao primeiro dos acórdãos acima referidos, a DLH remete para a parte do raciocínio do Tribunal Geral na qual este último rejeitou uma alegação que preconizava um critério diferente dos escolhidos pelo Estado‑Membro em causa para aferir a elegibilidade para o regime de auxílios em causa (45). No n.o 49 desse acórdão, o Tribunal Geral declarou que, na apreciação das medidas relacionadas com a COVID‑19, a Comissão «não é obrigad[a] a demonstrar, de forma positiva, que nenhuma outra medida concebível, por definição hipotética, poderia alcançar melhor o objetivo visado» e não deve realizar uma «tarefa de prospeção normativa, a fim de examinar toda e qualquer medida alternativa possível» (46).
55.      A este respeito, recordo que, nos n.os 125 a 132 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que a Comissão não tinha interpretado corretamente o alcance da condição prevista no n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário e, portanto, não tinha demonstrado de forma suficiente que esta condição estava preenchida para a totalidade do montante da medida notificada. Por conseguinte, contrariamente ao que a DLH sustenta, o Tribunal Geral não impôs à Comissão o ónus de apreciar todas as medidas hipotéticas alternativas e igualmente legítimas que pudessem eventualmente ser implementadas em vez da medida notificada, mas simplesmente exigiu que se determinasse de forma positiva que a medida notificada está em conformidade com o n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário.
56.      Relativamente ao Acórdão Finnair II do Tribunal Geral, a DLH alega que a Comissão não estava obrigada a analisar se o beneficiário poderia ter obtido uma parte não despicienda do financiamento no mercado (47). O Tribunal Geral teria assim adotado uma interpretação do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário segundo a qual todas as necessidades de liquidez do beneficiário constituem a base da análise da elegibilidade.
57.      Não subscrevo essa leitura do Acórdão Finnair II do Tribunal Geral. Resulta dos n.os 50, 51 e 53 do referido acórdão que só depois de ter utilizado todas as soluções disponíveis no mercado sem ter conseguido obter financiamento suficiente para cobrir todas as suas necessidades de liquidez é que a Finnair apresentou um pedido de recapitalização à República da Finlândia (48). Por conseguinte, essa medida visava cobrir unicamente a as necessidades de liquidez que a Finnair tinha provado não conseguir satisfazer por outros meios.
58.      Consequentemente, o Tribunal Geral não incorreu em qualquer contradição ao julgar improcedente, no presente caso, uma interpretação do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário segundo a qual, para satisfazer a condição prevista nesse número, basta provar que não é possível ao beneficiário satisfazer a totalidade das suas necessidades de liquidez nos mercados.
59.      Tendo em conta o que precede, o quarto fundamento da segunda parte do primeiro fundamento de recurso deve, na minha opinião, ser julgado improcedente. Do mesmo modo, o fundamento suplementar invocado pela DLH, no âmbito do qual esta alega uma violação do princípio da igualdade de tratamento, deve ser julgado improcedente, visto que carece de qualquer base factual.
e)      Conclusões sobre a segunda parte do primeiro fundamento de recurso
60.      Pelas razões expostas, todos os fundamentos invocados pela DLH em apoio da segunda parte do seu primeiro fundamento de recurso devem, na minha opinião, ser julgados improcedentes, e, por conseguinte, esta parte na íntegra.
3.      Terceira parte do primeiro fundamento de recurso
61.      Com a terceira parte do seu primeiro fundamento de recurso, a DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, alega que, nos n.os 117 e 131 a 135 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao exigir que a Comissão procurasse informações adicionais para apreciar o respeito do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário. Também sustenta que o Tribunal Geral retirou as suas próprias conclusões sobre as opções de financiamento ao dispor da DLH, substituindo a avaliação da Comissão relativamente a circunstâncias económicas complexas pela sua própria avaliação, sem demonstrar previamente a sua implausibilidade. A DLH invoca cinco fundamentos.
a)      Primeiro fundamento
62.      A DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, alega que o Tribunal Geral aplicou incorretamente a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao alcance das obrigações da Comissão durante a análise preliminar de uma medida de auxílio estatal notificada. A DLH remete, em particular, para o Acórdão de 2 de setembro de 2021, Comissão/Tempus Energy e Tempus Energy Technology (49).
63.      Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça, em conformidade com a sua jurisprudência constante, recordou que a legalidade de uma decisão de não levantar objeções tomada no termo do procedimento de análise preliminar deve ser apreciada pelo juiz da União em função não apenas dos elementos de informação de que a Comissão dispunha no momento em que a tomou, mas também dos elementos de que podia dispor. Os elementos de informação de que a Comissão «podia dispor» incluem os que se afiguravam pertinentes para a apreciação a efetuar na fase de análise preliminar (50) e cuja apresentação, a seu pedido, poderia ter obtido no decurso do procedimento administrativo (51). Todavia, não incumbe à Comissão procurar, por sua própria iniciativa e na falta de qualquer indício nesse sentido, todas as informações que possam apresentar uma conexão com o processo que lhe é submetido, ainda que tais informações sejam do domínio público (52).
64.      Considero que, no caso em apreço, o Tribunal Geral não interpretou incorretamente o alcance das obrigações da Comissão que acabei de expor.
65.      Como recordei no n.o 27 das presentes conclusões, o Tribunal Geral declarou, em substância, que a análise efetuada pela Comissão durante o procedimento administrativo era insuficiente ou incompleta por duas razões. Primeiro, a Comissão não tinha analisado a eventual disponibilidade de garantias, como as aeronaves não oneradas da DLH, para ter acesso a financiamento nos mercados a preços acessíveis, não obstante os elementos de prova para os quais a Ryanair tinha chamado a sua atenção. Segundo, a Comissão não tinha analisado se tais garantias poderiam ter permitido à DLH mobilizar uma parte significativa do financiamento necessário nos mercados.
66.      Ao criticar a Comissão por não ter explorado a possibilidade de a DLH encontrar financiamento nos mercados utilizando a sua frota como garantia, o Tribunal Geral não lhe impôs a obrigação de procurar informações, por sua própria iniciativa, na falta de qualquer elemento de prova que exigisse uma investigação mais aprofundada. Limitou‑se a exigir que a Comissão utilizasse as informações pertinentes de que já dispunha, designadamente, a Declaração de março de 2020 (53) referida pelo Tribunal Geral no n.o 118 do acórdão recorrido, que continha os dados relativos ao valor das aeronaves não oneradas da DLH, indicado nesse mesmo número e no n.o 134 do acórdão recorrido (54).
67.      A este respeito, refira‑se, primeiro, que é difícil contestar que o tipo e o valor dos ativos detidos pelo beneficiário e a sua disponibilidade como garantia constituem, em princípio, informações pertinentes para avaliar a capacidade do beneficiário de obter financiamento nos mercados ao abrigo do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário (55). Segundo, considero que o simples facto, salientado pela DLH e pela Comissão, de a Declaração de março de 2020 anteceder em mais de dois meses a notificação da medida em causa não basta, por si só — mesmo no contexto das rápidas alterações motivadas pela pandemia — para pôr automaticamente em causa a exatidão desses dados à data de realização do procedimento de análise preliminar (56).
68.      Por conseguinte, em meu entender, o Tribunal Geral não cometeu um erro ao concluir que a Comissão estava obrigada a ter em conta essas informações e a examinar, nomeadamente procurando elementos de prova adicionais, as circunstâncias em que a DLH poderia ter obtido financiamento nos mercados contra as garantias acima referidas (57).
69.      Além disso, resulta claramente de uma leitura completa do n.o 132 do acórdão recorrido que, ao afirmar que a Comissão não tinha tido em conta «todos os elementos pertinentes» (58) para a análise da condição prevista no n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário, o Tribunal Geral referia‑se à inexistência de uma avaliação da capacidade da DLH para mobilizar uma parte não despicienda do financiamento necessário nos mercados. Por conseguinte, contrariamente ao que alega a Comissão, não se pode deduzir dessa afirmação que o Tribunal Geral lhe impôs uma obrigação excessivamente ampla, obrigando-a a procurar e analisar informações cuja existência ou pertinência desconhecia.
70.      Por último, os argumentos aduzidos pela DLH, pela Comissão e pela República Federal da Alemanha — através dos quais estas partes procuram pôr em causa a apreciação do valor probatório dos elementos em que o Tribunal Geral se baseou nos n.os 118 e 119 do acórdão recorrido — devem ser julgados inadmissíveis. Segundo jurisprudência constante, essa apreciação compete, em princípio, exclusivamente ao Tribunal Geral (59).
71.      Resulta do exposto que o presente fundamento deve, em meu entender, ser julgado improcedente.
b)      Segundo fundamento
72.      A DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao concluir que a Comissão não tinha analisado se a DLH poderia ter obtido financiamento nos mercados a preços acessíveis oferecendo garantias. Essas partes remetem, nomeadamente, para o considerando 22 da decisão em causa, no qual a Comissão referiu que a DLH não disporia de garantias suficientes para instrumentos de dívida titularizados sobre a totalidade do montante com base no atual rácio empréstimo‑valor e nos atuais valores de mercado.
73.      A este respeito, note‑se que, no n.o 122 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral reconheceu que, na decisão em causa, a Comissão tinha analisado se a DLH dispunha de «garantias suficientes» para obter instrumentos de financiamento nos mercados. Todavia, considerou que essa afirmação não tinha sido de modo algum fundamentada, que as garantias referidas pela Comissão não estavam identificadas e que nada na decisão em causa indicava que a disponibilidade das aeronaves não oneradas da DLH como garantia tinha sido examinada (60). O Tribunal Geral observou ainda que o considerando 22 da decisão em causa mencionava apenas expressamente a capacidade da DLH de encontrar financiamento para o montante total das suas necessidades (9 mil milhões de euros) e que a Comissão não tinha apreciado se a DLH poderia ter mobilizado uma parte significativa do financiamento necessário nos mercados (61).
74.      Nem a DLH nem a Comissão ou a República Federal da Alemanha apresentam elementos que permitem pôr em causa estas conclusões.
75.      Primeiro, a alegação da República Federal da Alemanha de que o Tribunal Geral desvirtuou o considerando 22 da decisão em causa coincide com a acusação apresentada pela DLH no âmbito da primeira parte do seu primeiro fundamento de recurso. Remeto, portanto, para a análise exposta nos n.os 29 a 30 das presentes conclusões, em que propus que esse fundamento fosse julgado improcedente.
76.      Segundo, as numerosas referências da DLH aos documentos apresentados pela República Federal da Alemanha durante o procedimento administrativo (62) não demonstram que a questão da possibilidade de a DLH ter utilizado as suas aeronaves não oneradas como garantia para obter financiamento nos mercados tinha sido abordada, e muito menos analisada, no âmbito desse procedimento (63). Além disso, todos os argumentos aduzidos pela DLH para demonstrar que tal opção não era viável dizem respeito à totalidade do montante de 9 mil milhões de euros (64) e são, portanto, insuficientes para pôr em causa o raciocínio do Tribunal Geral.
77.      Terceiro, uma boa parte dos argumentos aduzidos pela DLH, pela Comissão e pela República Federal da Alemanha visa provar que era pouco provável que a DLH tivesse conseguido obter a totalidade ou uma parte substancial das suas necessidades de financiamento nos mercados. Estes argumentos pretendem justificar a posteriori o facto de a decisão em causa não conter qualquer apreciação sobre um eventual financiamento parcial através de uma dívida garantida e são, portanto, inoperantes para demonstrar que tal apreciação foi efetivamente realizada pela Comissão.
78.      Por último, a alegação da República Federal da Alemanha, segundo a qual a Comissão não estava obrigada a tecer quaisquer observações adicionais sobre o recurso da DHL a garantias, uma vez que as decisões tomadas ao abrigo do artigo 108.o, n.o 3, TFUE devem simplesmente expor as razões pelas quais a apreciação da compatibilidade da medida notificada com o mercado interno não suscita dificuldades sérias, baseia‑se numa interpretação incorreta do acórdão recorrido. Nos n.os 118 a 138 desse acórdão, o Tribunal Geral concluiu que a apreciação realizada para determinar se a medida em causa estava em conformidade com o n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário era insuficiente e incompleta e não que a Comissão não tinha fundamentado a sua decisão.
79.      Tendo em conta o que precede, considero que este segundo fundamento também deve ser julgado improcedente.
c)      Terceiro fundamento
80.      A DLH alega que, no n.o 120 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral desvirtuou o seu articulado de intervenção e a contestação da Comissão ao afirmar que não tinham contestado os dados fornecidos pelo perito da Ryanair no seu relatório Oxera I e reproduzidos nos n.os 118 e 119 desse acórdão.
81.      Para compreender este fundamento, importa salientar que os dados cuja «exatidão e fiabilidade» não foram contestadas, segundo as conclusões do Tribunal Geral expostas no n.o 120 do acórdão recorrido, figuram nos n.os 118 e 119 desse acórdão. Dizem respeito à uniformidade da frota do Grupo LH, ao valor das suas aeronaves não oneradas e das peças sobressalentes e à capacidade de a DLH mobilizar entre 1 e 3,7 mil milhões de euros em financiamento por dívida utilizando estes ativos como garantia.
82.      Resulta do seu articulado de intervenção apresentado no Tribunal Geral que a DLH contestou efetivamente os argumentos da Ryanair baseados no relatório Oxera I relativos à capacidade de outras companhias aéreas obterem financiamento alternativo no mercado através de instrumentos de dívida titularizados. Todavia, não parece que a DLH tenha posto em causa os dados relativos ao valor dos ativos especificado no n.o 81 das presentes conclusões. No que respeita à sua capacidade para utilizar a sua frota como garantia, a DLH limitou‑se a indicar que não dispunha de garantias suficientes para obter instrumentos de dívida titularizados para o montante necessário, ou seja, 9 mil milhões de euros, embora admitindo que a dação das suas aeronaves em garantia teria permitido operações de financiamento, mas apenas para um montante muito limitado, sem fazer mais precisões.
83.      Por conseguinte, é claro que o Tribunal Geral não desvirtuou o articulado de intervenção da DLH. O mesmo é válido para a contestação da Comissão, que também incidia sobre a fiabilidade dos dados contidos no relatório Oxera I relativos às soluções de financiamento alternativas de outras companhias aéreas.
84.      Por conseguinte, o presente fundamento deve, na minha opinião, ser julgado improcedente.
d)      Quarto fundamento
85.      A DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, alega que, ao tirar as suas próprias conclusões sobre as opções de financiamento ao dispor da DLH, o Tribunal Geral substituiu a avaliação de circunstâncias económicas complexas da Comissão pela sua própria avaliação. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral interferiu no amplo poder de apreciação de que dispõe a Comissão quando procede a avaliações económicas complexas, em vez de se limitar a fiscalizar a legalidade da apreciação da Comissão.
86.      A este respeito, importa referir que o Tribunal Geral reconheceu, no n.o 117 do acórdão recorrido, que a questão de saber se a DLH era ou não capaz de se financiar nos mercados a preços acessíveis implicava avaliações económicas complexas, que estavam sujeitas a uma fiscalização restrita. Porém, concluiu que, no âmbito dessa avaliação, a Comissão não tinha tido em conta «todos os elementos (65) pertinentes para a análise da condição prevista no n.o 49, alínea c), do [Q]uadro [T]emporário» (66).
87.      Por conseguinte, contrariamente às alegações da DLH, da Comissão e da República Federal da Alemanha, o Tribunal Geral não procedeu a uma análise dos mercados financeiros que substituía a avaliação económica da Comissão pela sua própria avaliação. Com base nos elementos de prova apresentados pela Ryanair, o Tribunal Geral considerou que a análise efetuada pela Comissão era insuficiente ou incompleta, uma vez que não abordava a questão da disponibilidade de financiamento por dívida garantida, que constituía um «aspeto importante da condição prevista no n.o 49, alínea c), do [Q]uadro [T]emporário» (67).
88.      Para chegar a essa conclusão, o Tribunal Geral aplicou a jurisprudência recordada no n.o 17 das presentes conclusões, segundo a qual lhe incumbe verificar se os elementos de prova invocados constituem a totalidade dos dados pertinentes a ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são suscetíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram (68).
89.      A não tomada em consideração de elementos essenciais constitui um erro manifesto de apreciação dos factos (69) que, por si só, põe em causa a plausibilidade (70) da análise efetuada pelo autor do ato impugnado (71). Além disso, a conclusão pelo caráter insuficiente ou incompleto de uma análise põe em causa a legalidade de uma decisão de não levantar objeções, como a decisão em causa, dado que constitui um indício da existência de dificuldades sérias na apreciação da medida notificada (72).
90.      Pelas razões acima expostas, considero que o presente fundamento deve ser julgado improcedente.
e)      Quinto fundamento
91.      A DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, contesta a afirmação constante do n.o 126 do acórdão recorrido, segundo a qual a Comissão baseou incorretamente a sua apreciação da capacidade da DLH para encontrar financiamento nos mercados num montante mais elevado do que o que é objeto da medida em causa (9 mil milhões de euros em vez de 6 mil milhões de euros).
92.      Como já recordei, a medida em causa fazia parte de uma série mais vasta de medidas de apoio ao Grupo LH, entre as quais figurava um empréstimo estatal de 3 mil milhões de euros, executado por intermédio do banco de fomento nacional alemão Kreditanstalt für Wiederaufbau (a seguir «KfW»).
93.      É certo que, a decisão em causa afirma que o financiamento total de que a DHL necessitava para assegurar a sua viabilidade ascendia a 9 mil milhões de euros (73). Todavia, a medida em causa, à luz da qual a primeira parte da condição de elegibilidade prevista no n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário devia ser verificada, ascendia a 6 mil milhões de euros. Os restantes 3 mil milhões de euros deveriam ser cobertos pelo empréstimo acima referido, ou seja, uma medida transversal cuja disponibilidade deve ser analisada ao abrigo da segunda parte da referida condição. A declaração do Tribunal Geral está, por conseguinte, correta.
94.      A DLH, a Comissão e a República Federal da Alemanha alegam que a razão pela qual o considerando 22 da decisão em causa mencionava o montante de 9 mil milhões de euros prendia‑se com o facto de o KfW exigir, como condição prévia para a concessão do empréstimo, a recapitalização da DHL. Não excluo que a existência dessa conexão entre as duas medidas possa justificar a referência facultada pela Comissão à totalidade das necessidades de financiamento da DLH, mesmo que tal justificação não conste da parte da decisão em causa relativa à apreciação ao abrigo do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário.
95.      Em todo o caso, mesmo que o presente fundamento seja julgado procedente pelo Tribunal de Justiça, não basta, por si só, para pôr em causa a conclusão do Tribunal Geral relativa à existência de uma violação do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário.
f)      Fundamentos invocados pela Comissão e pela República Federal da Alemanha relativos à violação do seu direito a um processo equitativo
96.      A Comissão alega que, nos n.os 118 e 119 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral identificou oficiosamente elementos concretos de informações provenientes dos anexos juntos aos autos, mas não deu à Comissão ou aos intervenientes a oportunidade de responderem a esses argumentos, nos quais acabou por se basear, em grande parte, para a sua apreciação. A República Federal da Alemanha aduz, em substância, o mesmo argumento.
97.      Note‑se que estes argumentos têm natureza diferente (74) das — ou mesmo diametralmente contrária (75) às — apresentadas pela DLH no seu terceiro fundamento, a ponto de a sua admissibilidade se afigurar questionável (76).
98.      Em todo o caso, devem ser julgadas improcedentes quanto ao mérito. A este respeito, basta observar que o Tribunal Geral não invocou oficiosamente nenhum fundamento (77), nem se baseou em dados aos quais a Comissão e os intervenientes não tinham tido acesso em primeira instância e que estas não tinham podido debater em contraditório (78). Além disso, os argumentos da Ryanair sobre a coerência e o valor da frota do Grupo LH e sobre a capacidade da DLH para satisfazer pelo menos uma parte das suas necessidades de financiamento nos mercados oferecendo as suas aeronaves e peças sobressalentes como garantia estavam claramente expostos nos articulados apresentados no Tribunal Geral, nomeadamente na sua resposta ao articulado de intervenção da DLH (79).
g)      Conclusão sobre o primeiro fundamento de recurso
99.      Tendo em conta todas as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente o primeiro fundamento de recurso.
B.      Segundo fundamento de recurso
100. Com o seu segundo fundamento de recurso, a DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, contesta os n.os 242 a 270 do acórdão recorrido, alegando que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que nem a participação no capital nem a PP II eram acompanhadas de «mecanismos alternativos», na aceção dos n.os 62 e 68 do Quadro Temporário.
1.      Quanto ao mecanismo alternativo que acompanha a participação no capital
101. Segundo o n.o 61 do Quadro Temporário, «[q]ualquer medida de recapitalização deve incluir um mecanismo de progressividade (step‑up) que preveja o aumento da remuneração do Estado, a fim de incentivar o beneficiário a reembolsar o capital injetado pelo Estado» (80). Nos termos do n.o 62 do Quadro Temporário, «[a] Comissão pode aceitar mecanismos alternativos, desde que estes conduzam a um resultado globalmente semelhante no que respeita aos efeitos de incentivo à saída do Estado e a um impacto idêntico na remuneração do Estado».
102. No caso em apreço, é facto assente que a remuneração da participação no capital não prevê um mecanismo de progressividade, na aceção do n.o 61 do Quadro Temporário. Não obstante, a Comissão entendeu, nos considerandos 136 a 142 da decisão em causa, que a «estrutura global» da medida em causa constituía um mecanismo alternativo conforme com o n.o 62 do Quadro Temporário relativamente à remuneração do Estado e aos incentivos do beneficiário para reembolsar a injeção de capital do Estado. No que se refere à remuneração do Estado, a Comissão observou que a República Federal da Alemanha adquiriria as ações da DLH com um desconto de 71,9 % sobre o preço máximo das ações (a seguir «PMA») fixado no n.o 60 do Quadro Temporário (81) Tal desconto conferiu à República Federal da Alemanha uma participação significativamente mais elevada aquando da entrada (uma participação de 20 %) do que a que teria obtido ao PMA, mesmo após as duas etapas previstas no n.o 61 do Quadro Temporário. Quanto aos efeitos de incentivo à saída do Estado, a Comissão considerou que as diferentes componentes da medida em causa (a participação no capital, a PP I e a PP II) estavam estreitamente interligadas e que os seus efeitos combinados no que diz respeito aos incentivos à saída deviam ser tidos em conta. Assim, nos considerandos 139 e 141 da decisão em causa, a Comissão fez referência a vários fatores, enumerados no n.o 248 do acórdão recorrido, que justificavam essa conclusão (82).
103. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que a Comissão violou os n.os 61 e 62 do Quadro Temporário, visto que não exigiu a inclusão de um mecanismo de progressividade ou um mecanismo semelhante na remuneração da participação no capital (n.o 270 do acórdão recorrido).
104. A DLH invoca dois fundamentos para refutar essa conclusão.
a)      Primeiro fundamento
105. Com o seu primeiro fundamento, a DLH sustenta que, ao apreciar se a participação no capital estava sujeita a um mecanismo alternativo nos termos do n.o 62 do Quadro Temporário, o Tribunal Geral adotou uma abordagem formalista errónea, suprimindo quase totalmente o amplo poder de apreciação da Comissão, ultrapassando os limites da fiscalização jurisdicional e interpretando incorretamente o Quadro Temporário.
106. A este respeito, há que salientar, primeiro, que os argumentos da DLH se baseiam, em parte, numa leitura incorreta do acórdão recorrido. Contrariamente ao que foi defendido pela DLH, o Tribunal Geral não afirmou que a Comissão não podia considerar os efeitos combinados da medida em causa no que respeita aos incentivos à saída para validar um mecanismo alternativo ao mecanismo de progressividade nos termos do n.o 62 do Quadro Temporário. Pelo contrário, na sequência da fiscalização da análise da Comissão, o Tribunal Geral concluiu que esta última não «fez prova bastante» de que a «estrutura global» da medida em causa produzia efeitos de incentivo à saída do Estado comparáveis aos de um mecanismo de progressividade ou um mecanismo semelhante, na aceção do n.o 62 do Quadro Temporário (83).
107. Segundo, resulta dos princípios recordados nos n.os 15 a 18 das presentes conclusões que, nos n.os 249 a 262 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral não ultrapassou os limites da fiscalização jurisdicional das apreciações que a Comissão deve realizar para apurar a conformidade com o n.o 62 do Quadro Temporário (84). Nesses números, o Tribunal Geral limitou‑se a verificar a pertinência dos fatores invocados pela Comissão e o mérito económico e jurídico das conclusões deles retiradas. Uma vez que apenas reitera o amplo poder de apreciação de que dispõe a Comissão na aplicação do n.o 62 do Quadro Temporário, a DLH não demonstra o caráter complexo das apreciações que constam dos considerandos 139 a 141 da decisão em causa e não fundamenta a sua alegação de que o Tribunal Geral substituiu a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação.
108. Terceiro, no que respeita à interpretação alegadamente incorreta do Quadro Temporário, recordo que, segundo jurisprudência constante, a interpretação de uma disposição do direito da União exige que se tenha em conta não só os seus termos mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte (85). Cada disposição do direito da União deve ser colocada no seu contexto e interpretada à luz do conjunto das disposições deste direito, das suas finalidades e do estado da sua evolução à data em que a aplicação da disposição em causa deve ser feita (86). A génese de uma disposição do direito da União também pode revelar elementos pertinentes para a sua interpretação (87). Estes princípios, que orientam a interpretação das disposições do direito da União, também são aplicáveis quando o juiz da União é chamado a interpretar as orientações da Comissão no domínio dos auxílios de Estado, independentemente de estas não terem caráter vinculativo (88).
109. Embora o n.o 62 do Quadro Temporário, que prevê a possibilidade de a Comissão aceitar mecanismos alternativos ao mecanismo de progressividade normal previsto no n.o 61 do Quadro Temporário, não seja expressamente interpretado como uma derrogação a este último, o seu alcance deve, em meu entender, ser interpretado de forma restritiva à luz do seu objetivo.
110. O n.o 62 do Quadro Temporário visa proporcionar uma flexibilidade limitada nos casos em que o cumprimento rígido das regras do Quadro Temporário relativas à remuneração e à saída do Estado não seja exequível, permitindo à Comissão proceder a uma «apreciação global» da medida em causa, da sua estrutura e dos seus efeitos (89). No entanto, continua a exigir que o mecanismo alternativo produza um resultado semelhante ao mecanismo de progressividade normal expressamente indicado no Quadro Temporário, tanto em termos de incentivos à saída como de remuneração do Estado. Daqui resulta que, quando se afasta do mecanismo de progressividade normal previsto no n.o 61 do Quadro Temporário, a Comissão tem de poder demonstrar claramente que o mecanismo alternativo assegura um resultado semelhante. Neste contexto, o Acórdão Finnair II, para o qual remete, nomeadamente, a Comissão, não tem qualquer utilidade. O grau de flexibilidade que o Tribunal de Justiça concedeu ao Quadro Temporário nesse acórdão (90) não pode justificar um desvio aos requisitos que o mesmo estabelece se o Estado‑Membro não tiver demonstrado a existência de circunstâncias excecionais (91).
111. Por último, a alegação de que o Tribunal Geral excluiu a relevância, à luz do n.o 62 do Quadro Temporário, dos fatores indicados no n.o 248 do acórdão recorrido, pelo facto de as questões e matérias subjacentes serem reguladas por disposições e requisitos distintos, também assenta numa leitura parcial desse acórdão.
112. No que respeita ao preço inicial de aquisição das ações, é certo que, no n.o 255 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral sublinhou que os n.os 60 e 61 do Quadro Temporário estabelecem dois requisitos distintos. Todavia, longe de se apoiar apenas nessa afirmação, o Tribunal Geral explicou que os mecanismos previstos nos n.os 61 e 62 do Quadro Temporário constituem um incentivo ex-post a readquirir a participação do Estado o mais rapidamente possível, ao passo que o preço de aquisição das ações tem, em contrapartida, um impacto ex ante na situação do beneficiário e não se destina necessariamente a aumentar esse incentivo, «uma vez que o preço das ações pode flutuar tanto no sentido da valorização como no da desvalorização» (92). O facto, salientado pela DLH, de a medida em causa conduzir a um «cumprimento excessivo» do Quadro Temporário, devido ao elevado desconto do PMA concedido à República Federal da Alemanha, não põe em causa essa conclusão. Do mesmo modo, não é posto em causa o facto, também invocado pela DLH, de que esse desconto no preço ter concedido à República Federal da Alemanha uma participação de 20 % e minoritária com poder de veto. O Quadro Temporário não faz depender a exigência de um mecanismo de progressividade ou de um mecanismo equivalente da importância da participação pública adquirida (93) ou do seu preço.
113. Podem ser formuladas considerações semelhantes no que respeita ao preço das ações no momento em que são revendidas pelo Estado, à taxa de juro crescente relativa às PP I e II, bem como aos compromissos de comportamento assumidos pela DLH, mencionados, respetivamente, nos n.os 259, 260 e 262 do acórdão recorrido.
114. Uma vez que estes fatores estão abrangidos pelos n.os 63, 66 e 72 do Quadro Temporário, que enunciavam requisitos específicos, foi com razão que o Tribunal Geral considerou que a Comissão não se podia basear no cumprimento (ou no cumprimento excessivo) desses requisitos para demonstrar a existência de um mecanismo alternativo para efeitos do n.o 62 do Quadro Temporário (94). Segundo o Quadro Temporário, as medidas de recapitalização devem «obedecer a condições rigorosas» (95), as quais estão previstas nas secções 3.11.2 e 3.11.4 a 3.11.7. do mesmo. Um argumento com base no qual a Comissão considere que uma das condições está preenchida pelo simples facto de todas as outras condições estarem preenchidas equivaleria a ignorar o caráter obrigatório da condição em causa e a contornar a sua aplicação.
115. O impacto de tais fatores para assegurar o cumprimento do n.o 62 do Quadro Temporário deve ser determinada pela Comissão. Foi precisamente o que, segundo o Tribunal Geral, a Comissão não fez na decisão em causa.
116. Tendo em conta o que precede, o primeiro fundamento invocado pela DLH deve, na minha opinião, ser julgado improcedente.
b)      Segundo fundamento
117. Com o seu segundo fundamento, a DLH alega que o Tribunal Geral adotou uma qualificação jurídica incorreta dos factos e retirou deles conclusões jurídicas erradas.
118. Primeiro, a DLH acusa o Tribunal Geral de ter afirmado que os diferentes fatores em que a Comissão se baseou não podiam ser tomados em consideração para determinar a conformidade com o n.o 62 do Quadro Temporário. Este fundamento reproduz, em substância, os mesmos argumentos apresentados em apoio do primeiro fundamento da DLH, criticando a abordagem formalista alegadamente adotada pelo Tribunal Geral. Como já foi referido, estes argumentos assentam numa leitura errada do acórdão recorrido (96). O Tribunal Geral não afirmou, em nenhuma parte desse acórdão, que esses fatores não podiam, de modo algum, ser tomados em consideração. Apenas foram considerados insuficientes para justificar a inexistência de um mecanismo de progressividade ou de outro mecanismo que preenchesse as condições previstas no n.o 62 do Quadro Temporário.
119. Segundo, a DLH alega que o Tribunal Geral desvirtuou a finalidade dos n.os 60 a 62 do Quadro Temporário ao estipular que os mecanismos alternativos a um mecanismo de progressividade têm de prever também um aumento da remuneração ao longo do tempo e deve constituir um incentivo ex-post a uma saída do Estado em tempo útil. Essa acusação também deve ser julgada improcedente. A interpretação dos n.os 61 e 62 do Quadro Temporário adotada pelo Tribunal Geral é perfeitamente conforme com a letra e a finalidade dessas disposições (97), bem como com os princípios gerais em matéria de remuneração e de resgaste da recapitalização COVID‑19 enunciados nos n.os 55 a 59 do Quadro Temporário (98).
120. Com os seus restantes argumentos, a DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, alega uma desvirtuação dos factos por parte do Tribunal Geral. A este respeito, recordo que, em conformidade com jurisprudência constante, o Tribunal Geral tem competência exclusiva, por um lado, para apurar os factos e, por outro, para apreciar esses factos (99). A apreciação dos factos e dos elementos de prova não constitui, exceto em caso de desvirtuação dos mesmos, uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso do Tribunal Geral (100). Por conseguinte, quando o recorrente alega uma desvirtuação de factos ou de elementos de prova pelo Tribunal Geral, deve demonstrar os erros de análise que, na sua apreciação, levaram o Tribunal Geral a essa desvirtuação. Além disso, essa desvirtuação deve resultar de forma manifesta dos elementos dos autos, sem que seja necessário proceder a uma nova apreciação dos factos e das provas (101). Em meu entender, esses requisitos não estão preenchidos no caso em apreço. A DLH pretende, em substância, uma nova apreciação dos factos pelo Tribunal de Justiça através de uma simples repetição dos argumentos apresentados no Tribunal Geral ou da apresentação de factos e argumentos novos, inadmissíveis na fase de recurso e, em todo o caso, insuficientemente fundamentados (102).
121. Tendo em conta o que precede, o presente fundamento também deve ser julgado improcedente.
2.      Quanto ao mecanismo alternativo que acompanha a PP II
122. Para contestar a conclusão do Tribunal Geral quanto à inexistência de um mecanismo alternativo que acompanhe a PP II nos termos do n.o 68 do Quadro Temporário (103), a DLH apresenta os mesmos argumentos invocados em apoio da sua argumentação sobre a participação no capital (104). Remeto, portanto,
mutatis mutandis, para as considerações acima expostas para justificar o entendimento de que este fundamento deve ser julgado improcedente.
123. A Comissão invocou um fundamento autónomo, segundo o qual o Tribunal Geral decidiu ultra petita quando concluiu, no n.o 270 do acórdão recorrido, que a Comissão tinha violado o n.o 70 do Quadro Temporário (105). A este respeito, limitar‑me‑ei a dizer que, ainda que este fundamento seja procedente, tal não permitiria pôr em causa as outras violações (a saber, dos n.os 61, 62 e 68 do Quadro Temporário) com base nas quais a acusação da Ryanair relativa à inexistência de um mecanismo de progressividade foi julgada procedente. Por conseguinte, não contribuiria para justificar a anulação desta parte do acórdão recorrido.
3.      Conclusão sobre o segundo fundamento de recurso
124. Pelas razões que expus, considero que o segundo fundamento de recurso deve ser julgado improcedente.
C.      Terceiro fundamento de recurso
125. Com o seu terceiro fundamento de recurso, a DLH contesta os n.os 272 a 288 do acórdão recorrido, nos quais o Tribunal Geral concluiu que a Comissão tinha violado o n.o 67 do Quadro Temporário ao aceitar um preço das ações, no momento da conversão da PP II em capital próprio, que não seguia a metodologia exposta nesse número.
126. Segundo o n.o 67 do Quadro Temporário, a conversão de instrumentos de capital híbrido em capital próprio «deve ser efetuada, no mínimo, a 5 % abaixo do TERP (Theoritical Ex‑Rights Price) no momento da conversão».
127. No caso em apreço, a PP II era constituída por duas parcelas («PP II-A» e «PP II‑B»), em função do evento desencadeador da conversão em capital próprio. A PP II‑A podia ser convertida em ações a um preço fixo de 2,56 euros por ação (106), ao passo que a PP II‑B podia ser convertida ao preço de mercado das ações no momento da conversão, menos 10 % ou 5,25 % (107). No considerando 158 da decisão em causa, a Comissão explicou, por um lado, que se poderia esperar que todos esses preços fossem conformes com o requisito estabelecido no n.o 67 do Quadro Temporário, embora pudesse haver um preço de mercado das ações abaixo do qual esse requisito não estaria preenchido. Por outro lado, a Comissão sublinhou que a República Federal da Alemanha se tinha comprometido a solicitar a sua autorização para exercer a opção de conversão, no caso de o preço máximo de conversão calculado segundo a metodologia do TERP no momento da conversão, menos 5 %, ser inferior aos preços de conversão fixados para a PP II (parcelas A ou B) no momento da conversão.
128. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou, primeiro, que a Comissão não tinha explicado as razões pelas quais se justificava fixar ou calcular os preços das ações no momento da conversão da PP II em capital próprio sem seguir o método exigido no n.o 67 (108), nem tinha adiantado qualquer circunstância excecional suscetível de justificar o não seguimento do referido método (109). Segundo, o Tribunal Geral declarou que a Comissão não podia derrogar a regra prevista nesse número com o fundamento de que o Estado‑Membro em causa solicitaria a autorização daquela antes de exercer o seu direito de conversão. A este respeito, sublinhou que, segundo o regime de autorização prévia previsto no artigo 108.o, n.o 3, TFUE, uma medida de auxílio deve ser declarada compatível com o mercado interno ex ante, antes de poder ser executada (110).
129. A DLH invoca dois fundamentos em apoio do seu terceiro fundamento de recurso.
130. Com o seu primeiro fundamento, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, alega que o Tribunal Geral não teve em conta o n.o 59 do Quadro Temporário, que permite a utilização de metodologias de remuneração alternativas. Alega que os preços de conversão conduzem a um resultado globalmente semelhante ao pretendido pelo n.o 67 e que, no caso em apreço, era necessário utilizar um método diferente de cálculo do preço de conversão, uma vez que não era possível calcular um TERP.
131. Uma vez que a DLH contesta a interpretação e a aplicação dos n.os 59 e 67 do Quadro Temporário pelo Tribunal Geral, este fundamento suscita, no seu conjunto, uma questão de direito, sujeita, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça. No entanto, pelas razões que passo a expor, considero que é improcedente quanto ao mérito.
132. Com efeito, o n.o 59 do Quadro Temporário admite soluções alternativas às metodologias de remuneração nele previstas. A Comissão fez referência a esse número no considerando 134 da decisão em causa quando enunciou os princípios gerais relativos à remuneração e à saída do Estado. No considerando seguinte, a Comissão esclareceu que teria analisado a conformidade da medida em causa com esses princípios gerais. Consequentemente, a Comissão considerou, sem dúvida alguma, a possibilidade de recorrer a metodologias de remuneração alternativas ao longo da sua apreciação, incluindo no que diz respeito aos instrumentos de capital híbrido.
133. Todavia, primeiro, note‑se que o n.o 67 do Quadro Temporário está redigido de forma prescritiva e, contrariamente aos n.os 62 e 68, que autorizam expressamente a Comissão a aceitar mecanismos alternativos, não prevê tal possibilidade. Em meu entender, estes elementos põem em causa o mérito da leitura proposta pela DLH, segundo a qual o n.o 59 do Quadro Temporário permite à Comissão desviar‑se do método de cálculo estabelecido no n.o 67 do Quadro Temporário.
134. Segundo, este último número estabelece um preço máximo de conversão. Por conseguinte, coloca‑se a questão de saber se faz sentido aplicar o critério do «resultado semelhante» a tal requisito. Na mesma ordem de ideias, seria legítimo perguntar como é que um preço de conversão fixo ex ante, como o estabelecido para a PP II‑A, e preços de conversão calculados com base em parâmetros alternativos, tal como os estabelecidos para a PP II‑B, podem garantir um cumprimento sistemático e previsível desse preço máximo. A Comissão tinha bem presente não só a possibilidade teórica de um desvio em relação ao resultado prosseguido pelo n.o 67 do Quadro Temporário, tal como resulta da letra do considerando 158 da decisão em causa.
135. Terceiro, na decisão em causa, a Comissão não fez qualquer referência ao n.o 59 do Quadro Temporário para justificar o desvio ao n.o 67 do Quadro Temporário no que respeita aos preços de conversão para a PP II‑A e a PP II‑B (111). A Comissão também não afirmou explicitamente, no Tribunal Geral (112), que foi adotada uma metodologia alternativa em conformidade com o referido n.o 59. Como observou o Tribunal Geral no n.o 282 do acórdão recorrido, a Comissão não fez referência, nem na decisão em causa nem nos articulados apresentados ao Tribunal de Justiça, a qualquer passagem do Quadro Temporário, a qualquer outra norma jurídica ou a qualquer circunstância excecional que lhe permitisse derrogar o n.o 67 do Quadro Temporário (113). Por conseguinte, afigura‑se que, embora a Comissão tenha defendido no Tribunal Geral a compatibilidade das metodologias de remuneração utilizadas com esse número, a primeira vez que invocou o n.o 59 do Quadro Temporário e que expôs uma linha de raciocínio baseada em mecanismos alternativos foi no Tribunal de Justiça. Essa é provavelmente a razão pela qual o Tribunal Geral não mencionou expressamente este último número nos n.os 272 a 288 do acórdão recorrido e a razão pela qual concluiu que a Comissão não tinha invocado qualquer circunstância excecional suscetível de justificar o não seguimento da metodologia indicada no n.o 67 do Quadro Temporário (114).
136. Quarto, mesmo nessas circunstâncias, o Tribunal Geral não ignorou a possibilidade de a Comissão se basear numa metodologia de remuneração alternativa para o preço de conversão dos instrumentos de capital híbrido em capital próprio. Com efeito, considerou, no n.o 279 do acórdão recorrido, que a Comissão não tinha justificado um desvio à metodologia prevista no n.o 67 do Quadro Temporário. No entanto, tal justificação implicava demonstrar que a metodologia alternativa selecionada conduzia a um resultado globalmente semelhante ao prosseguido por esse número. Creio que dificilmente se poderá contestar que tal demonstração não foi apresentada. Pelo contrário, a própria Comissão reconheceu que o preço máximo de conversão calculado por referência ao TERP nem sempre podia ser respeitado, admitindo assim que, em certos casos, a metodologia alternativa escolhida era suscetível de implicar o não seguimento tanto do n.o 67 como, consequentemente, do n.o 59 do Quadro Temporário.
137. Por último, no que respeita à alegação da DLH de que não era possível, no caso em apreço, calcular o TERP, basta referir que em nenhuma parte da decisão em causa essa impossibilidade se verifica nem foi invocada para justificar o desvio ao n.o 67 do Quadro Temporário (115) Além disso, a questão de saber se esse cálculo era exequível deve ser analisada no âmbito da apreciação da matéria de facto, que incumbe ao Tribunal Geral. O mesmo se pode dizer do argumento aduzido pela Comissão, segundo o qual a metodologia de cálculo dos preços de conversão para a PP II era mais vantajosa para o Estado do que a que resultava da aplicação do Quadro Temporário. De qualquer modo, afigura‑se que tanto a DLH como a Comissão procuram, mais do que invocar propriamente uma apreciação insuficiente ou incorreta dos factos pelo Tribunal Geral, justificar a posteriori um desvio às regras pertinentes do Quadro Temporário.
138. Com o seu segundo fundamento, a DLH, apoiada pela Comissão, alega que o risco de incumprimento do n.o 67 do Quadro Temporário era meramente teórico e que o pedido de autorização à Comissão previsto visava assegurar o cumprimento, não devendo ser interpretado como uma derrogação ou um adiamento da decisão sobre o assunto. Além disso, a DLH alega que o mecanismo alternativo escolhido garantia o cumprimento ex ante do n.o 67, uma vez que, segundo o considerando 158 da decisão em causa, o consentimento da Comissão deveria ser solicitado e obtido antes da conversão.
139. Na minha opinião, este fundamento também deve ser julgado improcedente.
140. Ao comunicar, após a adoção da decisão em causa, a sua avaliação final sobre o cumprimento de um dos requisitos do Quadro Temporário, a Comissão absteve-se de realizar uma apreciação ex ante completa da compatibilidade da medida em causa com o mercado interno, conforme exigido pelo artigo 108.o, n.o 3, TFUE. Como o Tribunal Geral declarou, com razão, a Comissão não está autorizada a aceitar um desvio às regras fixadas nas suas orientações no momento da adoção da sua decisão de compatibilidade pelo simples facto de o Estado‑Membro em causa se comprometer a solicitar uma nova autorização (116).
141. Contrariamente ao que sustenta a DLH, o considerando 158 da decisão em causa não prevê um «nível de segurança adicional» que garanta o «cumprimento máximo» do Quadro Temporário. Em vez disso, autoriza uma derrogação às regras estabelecidas nesse instrumento, substituindo uma avaliação ex ante do incumprimento ao abrigo do Quadro Temporário por um requisito processual ex post e permissão para avançar. Além disso, resulta claramente da letra do considerando 158 da decisão em causa que, embora a República Federal da Alemanha se tenha comprometido a solicitar (e a obter) a autorização da Comissão antes de exercer o seu direito à conversão, não se comprometeu, todavia, a garantir que o preço de conversão para a PP II cumpriria os requisitos do n.o 67 do Quadro Temporário (117). O Tribunal Geral não pode ser criticado por ter feito uma leitura incorreta da decisão em causa no que diz respeito a esse número (118).
142. O considerando 158 da decisão em causa não só adiou a decisão sobre a adequação do preço de conversão para a data em que essa conversão teria lugar mas também aceitou, sem justificação, uma metodologia reconhecida ex ante como não sendo adequada para assegurar o resultado prosseguido pelo referido n.o 67, deixando em aberto a possibilidade de um desvio a esse número ex post, ou seja, na fase da sua execução.
143. Tendo em conta todas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente o terceiro fundamento de recurso.
D.      Quarto fundamento de recurso
144. Com o seu quarto fundamento de recurso, a DLH contesta os n.os 373 a 412 do acórdão recorrido. A DLH invoca dois fundamentos. Primeiro, alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e excedeu os limites da sua fiscalização jurisdicional ao concluir que a Comissão estava obrigada a ter em consideração fatores adicionais na apreciação da existência de PMS para a aplicação do n.o 72 do Quadro Temporário. Segundo, a DLH sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro ao concluiu que a Comissão não podia validamente considerar que a DLH não detinha PMS nos aeroportos de Dusseldórfia e Viena «pelo menos» durante a época de verão de 2019 da IATA.
145. Em conformidade com o n.o 72 do Quadro Temporário, se o beneficiário de uma recapitalização COVID‑19 superior a 250 milhões de euros for uma empresa com PMS em, pelo menos, um dos mercados relevantes em que opera, os Estados‑Membros devem propor medidas adicionais para preservar a concorrência efetiva nesses mercados e, em especial, oferecer compromissos estruturais ou comportamentais previstos na Comunicação sobre as medidas de correção.
1.      Primeiro fundamento relativo ao facto de o Tribunal Geral ter cometido um erro de direito ao concluir que a Comissão estava obrigada a ter em consideração fatores adicionais para determinar a existência de PMS
146. Na decisão em causa, a Comissão considerou que os mercados em que o beneficiário opera que eram relevantes para efeitos da apreciação dos efeitos de distorção da medida em causa sobre a concorrência eram os mercados da prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida e destino aos aeroportos servidos pela DLH. A Comissão analisou se o Grupo LH possuía PMS nos aeroportos pertinentes (119) examinando três fatores, a saber, a quota das faixas horárias detidas pelo grupo nesses aeroportos, o nível de congestionamento nesses aeroportos e a quota das faixas horárias detidas pelos concorrentes (120). Com base nestes fatores, a Comissão concluiu que o Grupo LH só possuía PMS nos aeroportos de Francoforte e de Munique durante a época de verão de 2019 e a época de inverno de 2019/2020 da IATA.
147. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que, ao examinar apenas fatores relativos, em substância, às barreiras à entrada e à expansão do lado da capacidade aeroportuária, a Comissão não tinha tomado em consideração todos os fatores relevantes para apreciar a existência de PMS no mercado dos serviços de transporte aéreo de passageiros. Segundo o Tribunal Geral, a Comissão tinha ignorado os fatores diretamente relacionados com a prestação desses serviços — como o número de voos operados ou os lugares oferecidos nas faixas horárias atribuídas — suscetíveis de fornecer informações diretas sobre as quotas de mercado da DLH e dos seus concorrentes nesse mercado (121). Ao não tomar em consideração esses fatores, não obstante a importância das quotas de mercado enquanto indicador de PMS (122), a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação que vicia a decisão em causa e a decisão retificativa.
148. A DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, alega que o Tribunal Geral não demonstrou a existência de um erro manifesto de apreciação, excedeu os limites da fiscalização jurisdicional, substituindo a argumentação da Comissão pela sua própria argumentação, e procedeu a uma apreciação manifestamente incorreta dos elementos de prova. Em seu entender, os critérios examinados na decisão em causa eram exatos e constituíam um indicador suficiente da posição de mercado da DLH nos aeroportos pertinentes, e os fatores identificados pelo Tribunal Geral não tinham qualquer valor probatório adicional significativo. Além disso, o Tribunal Geral não explicou adequadamente por que razão a Comissão estava obrigada a tomar em consideração esses fatores, tendo‑se limitado a fazer uma referência demasiado vaga a «todos os fatores relevantes».
149. Importa observar, primeiro, que, ao exercer uma fiscalização sobre a escolha da Comissão quanto aos critérios pertinentes para identificar PMS, o Tribunal Geral aplicou o critério do erro manifesto de apreciação, precisando que o alcance da sua fiscalização se limitava a esse aspeto (123). Por conseguinte, a alegação da DLH não deve ser acolhida, uma vez que sustenta que o Tribunal Geral não reconheceu a ampla margem de apreciação de que a Comissão dispõe neste domínio.
150. Segundo, contrariamente ao que a DLH afirma com base numa leitura parcial e incorreta do acórdão recorrido, o Tribunal Geral indicou precisamente quais os fatores que a Comissão não teve em consideração e por que razão esses fatores eram relevantes no caso em apreço (124). O Tribunal Geral explicou suficientemente por que razão a Comissão estava obrigada a examiná‑los.
151. Terceiro, como recordei anteriormente, incumbe ao Tribunal Geral verificar se os elementos de prova invocados constituem a totalidade dos dados pertinentes a ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são suscetíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram (125). Além disso, como também recordei, a não tomada em consideração de elementos essenciais constitui um erro manifesto de apreciação dos factos que, por si só, põe em causa a plausibilidade da análise efetuada pelo autor do ato impugnado (126). Por conseguinte, o Tribunal Geral podia considerar, sem exceder o alcance da sua fiscalização nem substituir a apreciação (ou argumentação) da Comissão pela sua, que esta tinha cometido tal erro ao não tomar em consideração fatores suscetíveis de ter uma incidência significativa (127) na avaliação do poder de mercado da DLH para efeitos do n.o 72 do Quadro Temporário.
152. Quarto, o Tribunal Geral limitou‑se a confirmar a relevância desses fatores e a insuficiência dos critérios examinados pela Comissão, abstendo‑se expressamente de proceder a uma avaliação da incidência dos primeiros e da sua relação com os segundos, o que teria resultado numa substituição da avaliação económica da Comissão pela sua própria avaliação (128). Ao anular a decisão em causa, o Tribunal Geral não realizou uma avaliação alternativa, tendo antes deixado à Comissão a tarefa de proceder a essa avaliação à luz de todos os fatores relevantes.
153. Quinto, o Tribunal Geral não pôs em causa a adequação dos parâmetros utilizados pela Comissão. Pelo contrário, reconheceu a sua pertinência enquanto indicadores de barreiras à entrada e à expansão. Contudo, considerou que não eram suficientes, uma vez que não informavam sobre as quotas de mercado detidas pela DLH e pelos seus concorrentes no mercado relevante. Para corroborar a sua conclusão sobre a importância de incluir fatores relacionados com o mercado da prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros, o Tribunal Geral baseou‑se em dados constantes dos autos, os quais não foram contestados perante si, segundo os quais as quotas de mercado da DLH, expressas em termos de frequências (o número de voos) e de lugares oferecidos com destino e partida dos aeroportos relevantes, excediam, por vezes consideravelmente, a quota de faixas horárias indicada na decisão em causa (129). A DLH não invocou uma desvirtuação dos elementos de prova neste aspeto.
154. Sexto, não me convence o argumento da Comissão segundo o qual as quotas de mercado em termos de frequências e de lugares ou coincidem necessariamente com os parâmetros utilizados na decisão em causa (e podem deles ser extraídas) ou também constituem medidas de capacidade aeroportuária. Embora seja verdade que, nos termos do Regulamento n.o 95/93 (130), uma faixa horária confere apenas o direito a uma única aterragem ou descolagem num horário específico (131), as transportadoras aéreas mantêm uma margem discricionária quanto à frequência dos seus voos, uma vez que a regra da «faixa horária utilizada ou perdida» só é aplicável até 80 % das faixas horárias atribuídas a cada transportadora (132). Além disso, esse argumento parece ser contrariado pelos dados não contestados em que o Tribunal Geral se baseou.
155. Por último, a DLH, apoiada pela Comissão, alega que os critérios aplicados na decisão em causa estão em conformidade com a prática e a jurisprudência em processos relacionados com concentrações. No entanto, os processos em que a DLH e a Comissão se baseiam envolviam a aquisição de faixas horárias a transportadoras que tinham cessado a sua atividade e que já não estavam presentes no mercado da prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros (133), ao passo que a medida em causa visa permitir à DLH continuar a operar nesse mercado. Assim, embora as quotas de mercado em termos de frequências e de lugares não tenham qualquer relevância no primeiro caso, poderão ser indicadores pertinentes de poder de mercado no segundo, como tendem a demonstrar os dados em que o Tribunal Geral se baseou. O facto de, ao analisar a definição dos mercados relevantes, o Tribunal Geral ter considerado que uma medida de recapitalização como a medida em causa tem um efeito semelhante a uma concentração relacionada com faixas horárias (134) não põe automaticamente em causa a relevância das quotas de mercado na prestação de serviços de transporte aéreo nos aeroportos relevantes para efeitos de avaliação do PMS.
2.      Segundo fundamento relativo ao facto de o Tribunal Geral ter cometido um erro de direito ao concluir que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que a DLH não detinha PMS nos aeroportos de Dusseldórfia e de Viena
156. A DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, alega que o Tribunal Geral não demonstrou que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao concluir que a DLH não detinha PMS nos aeroportos de Dusseldórfia e de Viena. Este fundamento visa os n.os 388 a 412 do acórdão recorrido.
157. No que respeita aos aeroportos de Dusseldórfia e de Viena, o Tribunal Geral observou que uma apreciação global dos critérios que a Comissão teve em conta demonstra a existência de uma quota de faixas horárias muito elevada do Grupo LH, incluindo durante as horas de ponta (135), um nível muito elevado de congestionamento e uma posição fraca dos concorrentes do referido grupo. Por conseguinte, concluiu que, apenas com base nesses critérios, a Comissão não podia concluir corretamente que o Grupo LH não dispunha de PMS nesses aeroportos, pelo menos durante a época de verão de 2019 da IATA (136). Além disso, o Tribunal Geral observou que os critérios que levaram a Comissão a concluir que o Grupo LH dispunha de PMS nos aeroportos de Francoforte e de Munique não eram materialmente diferentes dos relativos aos aeroportos de Dusseldórfia e de Viena, pelo menos no que respeita à época de verão de 2019 da IATA (137).
158. A título preliminar, note‑se que, na hipótese de, como proponho, o Tribunal de Justiça julgar improcedente o primeiro fundamento invocado no âmbito do presente fundamento de recurso, o erro de apreciação identificado pelo Tribunal Geral no que respeita aos critérios escolhidos pela Comissão para apreciar se o Grupo LH possuía PMS também seria confirmado para os aeroportos de Dusseldórfia e de Viena. O presente fundamento seria, neste caso, inoperante (138). Em todo o caso, examiná‑lo‑ei sucintamente.
159. A DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, alega, primeiro, que o Tribunal Geral excedeu os limites da sua fiscalização jurisdicional, ao interferir na margem de apreciação da Comissão e ao substituir a análise de mercado efetuada pela Comissão pela sua própria análise.
160. Quanto a esta questão, gostaria de referir que a DLH se baseia, mais uma vez, numa interpretação restritiva dos limites da fiscalização jurisdicional exercida pelo juiz da União sobre avaliações económicas complexas, a qual, pelas razões já expostas, não subscrevo. No caso em apreço, resulta dos n.os 396 a 407 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral se limitou a afirmar que os dados em que a Comissão se tinha baseado não permitiam, por si só, concluir que o Grupo LH não possuía PMS nos aeroportos de Dusseldórfia e de Viena. Quanto ao restante, o Tribunal Geral absteve‑se expressamente de substituir a avaliação económica da Comissão pela sua própria avaliação (139).
161. A DLH alega ainda que o raciocínio exposto no acórdão recorrido é demasiado vago e insuficiente para permitir concluir pela existência de um erro manifesto de apreciação e que o Tribunal Geral não fundamentou devidamente a sua conclusão.
162. Esta alegação não pode ser acolhida. O Tribunal Geral baseou o seu raciocínio nos dados tidos em conta pela Comissão e indicou claramente por que razão esses dados não podiam, por si só, conduzir a Comissão a concluir que a DLH não detinha PMS n os aeroportos de Dusseldórfia e de Viena. Os n.os 396 a 407 apresentam uma fundamentação suficiente sobre esta questão.
163. Por último, segundo a DLH, a Comissão concluiu corretamente que aquela não possuía PMS nos aeroportos de Dusseldórfia e de Viena. Por um lado, os parâmetros de PMS relativos aos aeroportos de Dusseldórfia e de Viena eram materialmente diferentes dos relativos aos aeroportos de Francoforte e de Munique, sendo a quota de faixas horárias detida pela DLH nestes últimos aeroportos significativamente mais elevada do que nos primeiros. Além disso, contrariamente aos pressupostos assumidos pelo Tribunal Geral, uma quota média de faixas horárias de 44 % ou de 46 % não é suficiente para presumir a existência de uma posição dominante, segundo a jurisprudência e a prática constante da Comissão em processos de controlo das concentrações. Por outro lado, a comparação dos dados relativos às épocas de verão de 2019 da IATA com os dados relativos às épocas de inverno de 2019/2020 da IATA, realizada pelo Tribunal Geral, não faz sentido, uma vez que, no setor do transporte aéreo, as épocas de verão e de inverno são períodos completamente diferentes.
164. Contrariamente ao que a Condor sustenta, essa alegação não é puramente factual, pondo antes em causa a qualificação jurídica dos factos pelo Tribunal Geral, pelo que é admissível. Não obstante, deve, na minha opinião, ser julgada improcedente.
165. Antes de mais, contrariamente ao que pressupõem a DLH e a Comissão, o Tribunal Geral não se baseou na presunção de que uma quota média de faixas horárias superior ao limiar de 40 % é indicadora de posição dominante e, portanto, de PMS. No n.o 397 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral, remetendo, por analogia, para a jurisprudência relativa à apreciação da posição dominante (140), afirmou expressamente que uma quota de mercado superior a 40 % é um «primeiro indício, entre outros, a tomar em consideração», e não um elemento determinante, por si só, para apreciar o PMS (141). A este respeito, importa ter presente que o Tribunal Geral não afirmou que o Grupo LH gozava de PMS nos aeroportos de Dusseldórfia e de Viena. Limitou‑se a concluir que os critérios em que a Comissão se baseou não eram suficientes para a excluir e que as conclusões deles extraídas eram incoerentes.
166. No que respeita ao argumento segundo o qual o Tribunal Geral cometeu um erro ao comparar a quota de faixas horárias e as taxas de congestionamento entre os aeroportos de Dusseldórfia e de Viena durante a época de verão de 2019 da IATA, por um lado, e os aeroportos de Munique e de Francoforte durante a época de inverno 2019/2020 da IATA, por outro, inclino‑me a concordar com a Ryanair, que defende que esta comparação não é, em si mesma, errónea, uma vez que as quotas são medidas relativas. Uma vez que a Comissão não considerou que, para avaliar o PMS, eram necessárias quotas mais elevadas durante a época de verão do que durante a época de inverno, essa comparação permanece válida.
167. Em todo o caso, a conclusão de que a Comissão não podia, apenas com base nos dados indicados na decisão em causa, considerar que o Grupo LH não possuía PMS nos aeroportos de Dusseldórfia e de Viena não depende de outros fatores. Foi apenas a título subsidiário que o Tribunal Geral declarou que tal conclusão também era incoerente, uma vez que os critérios que tinham levado a Comissão a considerar que o Grupo LH possuía PMS nos aeroportos de Francoforte e de Munique não eram materialmente diferentes dos relativos aos aeroportos de Dusseldórfia e de Viena (142). Uma vez que a DHL alega que estes critérios são diferentes, esta invoca um argumento factual que não está abrangido pela competência do Tribunal Geral.
168. À luz de todas as considerações precedentes, considero que o quarto fundamento de recurso deve ser julgado improcedente na íntegra.
E.      Quinto fundamento de recurso
169. Com o seu quinto fundamento de recurso, que contesta os n.os 467 a 480 do acórdão recorrido, a DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, considera que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e substituiu a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação aquando da fiscalização dos compromissos estruturais impostos ao abrigo do n.o 72 do Quadro Temporário. A DLH e a Comissão alegam ainda que o raciocínio do Tribunal Geral é contraditório.
170. A medida em causa estava sujeita ao compromisso assumido pela República Federal da Alemanha de que a DLH alienaria faixas horárias e ativos adicionais em benefício de uma transportadora aérea no aeroporto de Francoforte e de uma transportadora aérea no aeroporto de Munique (143). O procedimento de alienação de faixas horárias decorreria em duas fases (144). Numa primeira fase, as faixas horárias deveriam ser oferecidas «apenas a novos operadores» — ou seja, transportadoras sem uma base nos aeroportos de Francoforte e de Munique — desde que, nomeadamente, estas se comprometessem a aí estabelecer uma base de, pelo menos, quatro aeronaves. Numa segunda fase, se as faixas horárias não tivessem sido alienadas a um «novo operador» após três épocas IATA na sequência do pleno restabelecimento da «regra da faixa horária utilizada ou perdida», as faixas horárias seriam colocadas à disposição de uma transportadora aérea que já tivesse uma base nesses dois aeroportos (a seguir «transportadoras com uma base») a fim de alargar a sua base atual (145). Consequentemente, os concorrentes do Grupo LH, que já dispunham de uma base nos aeroportos de Francoforte e de Munique, não eram elegíveis para adquirir as faixas horárias em carteira a alienar durante a primeira fase do procedimento.
171. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que, ao excluir as transportadoras com uma base da primeira fase do procedimento de alienação de faixas horárias, a Comissão não tinha analisado todos os elementos pertinentes relativos ao compromisso proposto, apreciados em função da estrutura e das particulares características dos mercados em causa, incluindo a posição do beneficiário e dos seus concorrentes nesses mercados, e tinha cometido, portanto, um erro manifesto de apreciação (146).
172. Primeiro, a DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, alega que o Tribunal Geral interferiu indevidamente no amplo poder de apreciação de que dispõe a Comissão na aprovação de compromissos estruturais nos termos do n.o 72 do Quadro Temporário, substituiu a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação e contrariou a sua própria jurisprudência no processo Niki Luftfahrt/Comissão (147).
173. Tal como acontece com outros aspetos da decisão em causa examinados supra, as avaliações económicas complexas que a Comissão é obrigada a efetuar no âmbito da análise dos compromissos justificam que disponha de um amplo poder de apreciação para determinar se estes são adequados e suficientes. Esse facto afeta inevitavelmente os poderes de que dispõe o juiz da União no contexto da sua fiscalização jurisdicional dos compromissos aceites, tal como acima especificado nos n.os 15 a 18 das presentes conclusões e como o próprio Tribunal Geral recordou no acórdão recorrido (148). Todavia, esse poder de apreciação não é ilimitado. Em especial, não isenta a Comissão da fiscalização jurisdicional da suficiência dos elementos de prova invocados e do mérito das conclusões deles retiradas. Tão‑pouco isenta a Comissão da fiscalização da sua interpretação dos dados económicos e do respeito dos limites que impõe à sua própria margem de apreciação quando adota orientações (149). Como o Tribunal Geral precisou corretamente no acórdão recorrido (150), os compromissos assumidos nos termos do n.o 72 do Quadro Temporário devem não só respeitar o Quadro Temporário mas também as condições previstas na Comunicação sobre as medidas de correção, para a qual esse número remete expressamente. Por conseguinte, tanto o Quadro Temporário como a Comunicação sobre as medidas de correção definem e limitam o alcance da margem de apreciação de que a Comissão dispõe quando analisa os compromissos assumidos ao abrigo do referido número.
174. Contrariamente ao que a DLH, a Comissão e a República Federal da Alemanha sustentam, em meu entender, o Tribunal Geral não substituiu a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação nem propôs uma estrutura de compromissos alternativa. Limitou‑se a fiscalizar a análise da Comissão e concluiu que esta não tinha tido em conta todos os fatores relevantes relacionados com a avaliação proposta, como exige especificamente o n.o 12 da Comunicação sobre as medidas de correção (151). Considerou que a Comissão não tinha examinado se exclusão dos concorrentes já existentes durante a primeira fase do procedimento de alienação de faixas horárias era adequada e necessária para preservar a concorrência efetiva era adequada e necessária para preservar uma concorrência efetiva, em conformidade com o n.o 72 do Quadro Temporário (152), explicando também por que razão esse exame era necessário naquele caso (153). Em especial, o Tribunal Geral manifestou reservas quanto à apreciação da Comissão, uma vez que esta não analisou se a exclusão das transportadoras com uma base poderia ter como consequência fragmentar ainda mais a concorrência nesses aeroportos (154).
175. Ao identificar as deficiências da avaliação da Comissão, ao dar exemplos claros para ilustrar as suas dúvidas e ao concluir, em última análise, que a análise era manifestamente incompleta e não estava em conformidade com as regras que enquadram o exercício do poder de apreciação da Comissão, o Tribunal Geral não excedeu o alcance da sua fiscalização sobre uma avaliação económica complexa, tal como descrito na jurisprudência do Tribunal de Justiça.
176. Nos seus articulados, a Comissão alega brevemente que o n.o 12 da Comunicação sobre as medidas de correção, nomeadamente a exigência concreta de tomar em consideração a estrutura e as características do mercado, incluindo a posição das partes e de outros operadores, é uma disposição de natureza geral, que não lhe impõe que aprecie especificamente, à luz desses critérios, cada um dos aspetos dos compromissos propostos.
177. A argumentação da Comissão não é convincente, sobretudo tendo em conta as especificidades do Quadro Temporário, que devem necessariamente ser tidas em conta na apreciação do caráter adequado e suficiente dos compromissos impostos ao abrigo do n.o 72 desse instrumento. À luz dessas especificidades, tais compromissos devem ser concebidos a fim de garantir que, após a concessão do auxílio, o beneficiário não se tornará mais poderoso no mercado do que era antes do surto de COVID‑19 e que o exercício de uma concorrência efetiva seja preservado nos mercados em causa, como observou, com razão, o Tribunal Geral (155). Por conseguinte, a tomada em consideração da estrutura e das características do mercado, incluindo a posição dos concorrentes já existentes do beneficiário, como exige o n.o 12 da Comunicação sobre as medidas de correção, é manifestamente relevante para efeitos do n.o 72 do Quadro Temporário. Tal é tanto mais evidente quanto, como enfatizado no n.o 45 do Quadro Temporário, os auxílios sob a forma de instrumentos de capital próprio e/ou capital híbrido provocam importantes distorções da concorrência.
178. Neste contexto, o facto de a Comissão não responder, na sua apreciação, às preocupações relativas a uma maior fragmentação da concorrência poderá efetivamente constituir um erro manifesto de apreciação que o Tribunal Geral estava autorizado a apurar (156). É o que acontece, em especial, numa situação em que a própria Comissão, ao analisar a existência de PMS, tinha reconhecido que a concorrência que o Grupo LH enfrentava nos aeroportos de Francoforte e de Munique era fraca e fragmentada (157). O mesmo é válido para a desproporção existente, em termos de peso, entre o beneficiário e os seus concorrentes mais próximos.
179. Tendo em conta o que precede, considero que o Tribunal Geral não substituiu a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação, nem contrariou a sua própria jurisprudência, ao concluir que a Comissão tinha cometido um erro manifesto de apreciação ao não analisar, na decisão em causa, o caráter adequado da exclusão dos concorrentes já com bases nos aeroportos de Francoforte e de Munique da primeira fase do procedimento de alienação.
180. Segundo, a DLH, apoiada pela Comissão, alega que o raciocínio exposto nos n.os 473 e 474, e no n.o 476 do acórdão recorrido está em contradição direta com as conclusões do Tribunal Geral nos n.os 452 e 463, respetivamente, do mesmo acórdão.
181. Não encontro tais contradições.
182. Primeiro, no n.o 452 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que o número de faixas horárias a alienar teria permitido a entrada de um novo concorrente de dimensão semelhante à dos concorrentes já presentes no mercado, tendo por efeito criar uma pressão concorrencial comparável à exercida pelos concorrentes existentes.
183. Essa conclusão não é contrariada pelo n.o 473, no qual o Tribunal Geral sublinhou o maior peso do Grupo LH em relação ao dos seus concorrentes mais próximos, nomeadamente no que respeita ao número de aviões com base nos aeroportos de Munique e de Francoforte. Esse desequilíbrio teria persistido mesmo após a alienação, uma vez que a dimensão do novo concorrente seria comparável à dos concorrentes já com base nesses aeroportos. Também não existe qualquer contradição no que respeita ao n.o 474 do acórdão recorrido. Com efeito, o primeiro período desse número reproduz quase palavra por palavra o primeiro período do n.o 452 relativo à entrada de um novo operador de dimensão comparável à dos concorrentes já existentes (158). No entanto, o n.o 474 aborda uma questão relativa ao impacto da exclusão dos concorrentes já com base nos aeroportos de Francoforte e de Munique da primeira fase do processo de alienação no nível de fragmentação da concorrência nesses aeroportos. Não existe qualquer contradição com o n.o 452, que aborda uma questão diferente relativa ao caráter suficiente do número de faixas horárias a alienar.
184. Segundo, a alegação de que o n.o 476 do acórdão recorrido contradiz o n.o 463 desse acórdão também se baseia numa leitura parcial do acórdão recorrido. A conclusão do Tribunal Geral de que os concorrentes que já possuem uma base nos aeroportos de Francoforte e Munique poderiam estar mais bem posicionados para aumentar a pressão concorrencial sobre a DLH, uma vez que incorreriam em menos custos, não está em contradição com a rejeição da alegação da Ryanair de que a exigência imposta aos novos operadores de estabelecerem uma base era desproporcionada porque aumentava os custos de entrada. No n.o 463 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral, após ter ponderado os custos de entrada adicionais impostos aos novos operadores e os ganhos em termos de uma pressão concorrencial mais forte sobre a DLH, admitiu essa exigência. No que se refere à fiscalização do caráter adequado da exclusão dos concorrentes já existentes durante a primeira fase do procedimento de alienação, o Tribunal Geral analisou os elevados custos de entrada impostos aos novos operadores de uma perspetiva diferente, ou seja, do seu impacto na eficácia do procedimento de alienação (159).
185. Por último, a República Federal da Alemanha invocou um fundamento autónomo, alegando que a «abordagem extensiva» adotada pelo Tribunal Geral nos n.os 472 e seguintes do acórdão recorrido e os requisitos excessivos impostos aos compromissos estruturais adicionais no n.o 72 do Quadro Temporário resultam, em substância, numa restrição do âmbito de aplicação do artigo 107.o, n.o 3, alínea b), TFUE. O n.o 72 do Quadro Temporário visa atenuar adicionalmente as restrições à concorrência decorrentes de um auxílio que já foi considerado proporcionado à luz de tal disposição do Tratado. Por conseguinte, o Tribunal Geral não teve em conta a interação entre o Quadro Temporário e o direito primário.
186. Este fundamento, que suscita dúvidas quanto à sua admissibilidade (160), é, de qualquer modo, manifestamente improcedente. A República Federal da Alemanha não põe em causa a conformidade do n.o 72 do Quadro Temporário com o artigo 107.o, n.o 3, alínea b), visto que impõe, para as medidas de recapitalização acima de um determinado limiar, a adoção de medidas adicionais destinadas a preservar a concorrência nos mercados em que o beneficiário beneficia de PMS e de cujo cumprimento depende a declaração de compatibilidade do auxílio. Limita‑se apenas a impugnar a forma como o Tribunal Geral procedeu à fiscalização de tais medidas no caso em apreço. No entanto, os compromissos assumidos relativamente a medidas abrangidas pelo artigo 107.o, n.o 3, alínea b), TFUE e pelo n.o 72 do Quadro Temporário não estão isentos da devida apreciação do seu caráter adequado e suficiente, a fim de assegurar a compatibilidade dessas medidas.
187. Neste contexto, é útil recordar que o objetivo dos compromissos assumidos ao abrigo do n.o 72 do Quadro Temporário e da Comunicação sobre as medidas de correção é eliminar totalmente o receio de que a medida de recapitalização em causa possa entravar significativamente a concorrência efetiva nos mercados em que o beneficiário goza de PMS e dissipar as dúvidas quanto à compatibilidade dessa medida com o mercado interno (161). Por conseguinte, a Comissão tem o dever de assegurar que existe uma probabilidade suficiente de os compromissos impostos serem aplicados de forma eficaz e atempada, até mesmo reforçando a atratividade da medida de correção (162). Por sua vez, cabe ao juiz da União fiscalizar a apreciação da Comissão, dentro dos limites já ilustrados. Pelas razões acima expostas, estes limites não foram ultrapassados no caso em apreço. O fundamento invocado pela República Federal da Alemanha deve, por conseguinte, ser julgado improcedente.
188. Tendo em conta todas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente o quinto fundamento de recurso.
F.      Sexto fundamento de recurso
189. Com o seu sexto fundamento de recurso, que contesta os n.os 496 a 502 do acórdão recorrido, a DLH, apoiada pela Comissão e pela República Federal da Alemanha, alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao concluir que a Comissão não fundamentou suficientemente a exigência de remuneração pela alienação das faixas horárias em causa.
190. Segundo jurisprudência constante, o dever de fundamentação previsto no artigo 296.o TFUE constitui uma formalidade essencial que deve ser distinguida da questão do mérito da fundamentação, o qual tem que ver com a legalidade material do ato controvertido. A fundamentação exigida nesse artigo deve ser adaptada à natureza do ato em causa e revelar clara e inequivocamente o raciocínio da instituição, autora desse ato, para permitir aos interessados conhecerem as justificações da medida tomada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. A este propósito, não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, visto que a questão de saber se a fundamentação de um ato preenche os requisitos do referido artigo deve ser apreciada tendo em conta não só o seu teor mas também o seu contexto e o conjunto das regras jurídicas que regulam a matéria em causa (163).
191. No que respeita, mais especificamente, a uma decisão de não levantar objeções nos termos do artigo 108.o, n.o 3, TFUE, como no caso em apreço, o Tribunal de Justiça declarou que essa decisão, que é tomada em prazos curtos, deve conter apenas as razões pelas quais a Comissão considera não estar perante dificuldades sérias de apreciação da compatibilidade do auxílio em causa com o mercado interno e que mesmo uma fundamentação sucinta desta decisão deve ser considerada suficiente face à exigência de fundamentação prevista no artigo 296.o TFUE, desde que revele de forma clara e inequívoca as razões pelas quais a Comissão considerou não estar em presença de tais dificuldades (164). O equilíbrio entre o dever de fundamentação e a necessidade de eficácia, consagrado nesta jurisprudência, é crucial em crises como a COVID‑19, quando a Comissão é confrontada com um volume excecional de notificações (165). Ainda assim, o contexto em que se insere a medida de auxílio notificada não pode permitir baixar o grau de fundamentação imposto às instituições da União Europeia pelo artigo 296.o TFUE, tal como interpretado pela jurisprudência acima referida (166).
192. No caso em apreço, o Tribunal Geral confirmou o caráter suficiente da fundamentação da Comissão quanto à maioria dos aspetos da decisão em causa, ainda que se afigurasse particularmente sucinta (167). Só concluiu pela falta de fundamentação relativamente à exigência de que a alienação das faixas horárias fosse remunerada.
193. Na minha opinião, essa conclusão é consentânea com a jurisprudência acima recordada e não padece dos erros alegados pela DLH, pela Comissão e pela República Federal da Alemanha.
194. Primeiro, foi com razão que o Tribunal Geral salientou a falta de qualquer indicação na decisão em causa quanto às razões que levaram a Comissão a considerar que a alienação das faixas horárias devia ser remunerada (168). Contrariamente ao que sustentam a DLH, a Comissão e a República Federal da Alemanha, os considerandos 71 e 74 dessa decisão — que figuram na secção 2, intitulada «Descrição da medida» — apenas descrevem o teor dos compromissos propostos e do procedimento de atribuição das faixas horárias, mas não expõem qualquer raciocínio que justifique a exigência de remuneração.
195. Segundo, o Tribunal Geral não ignorou o facto de que os compromissos propostos incluíam não só a alienação de faixas horárias mas também de outros ativos de que um novo operador necessitava para o estabelecimento de uma base, o qual mencionou expressamente no n.o 497 do acórdão recorrido. Todavia, distinguiu, com razão, a questão da remuneração pela alienação das faixas horárias da questão da remuneração pelos ativos acessórios, concentrando‑se nas primeiras, como resulta claramente do último período do n.o 497 e dos n.os 498 a 501, supra.
196. Terceiro, o Tribunal Geral fundamentou corretamente a razão pela qual era de importância decisiva, no caso em apreço, justificar a exigência de remuneração pela alienação de faixas horárias. Sublinhou que tal exigência era suscetível de reduzir a eficácia dos compromissos correspondentes (169). Contrariamente ao que alega a República Federal da Alemanha, os compromissos previstos no n.o 72 do Quadro Temporário devem ser concebidos para serem tão eficazes quanto possível. Para cumprirem o objetivo, prosseguido por essa disposição do Quadro Temporário, de preservar uma concorrência efetiva nos mercados em que o beneficiário possui PMS, tais compromissos devem poder ser aplicados de forma efetiva e num curto espaço de tempo (170).
197. Quarto, a DLH alega incorretamente que o Tribunal Geral adotou o argumento da Condor segundo o qual a alienação de faixas horárias em causa estava abrangida pelo artigo 8.o‑B do Regulamento n.o 95/93 (171), apesar de se basear expressamente no artigo 8.o‑A, n.o 1, alínea b), iii), desse regulamento (172). A este respeito, importa salientar, primeiro, que em parte alguma da decisão em causa a Comissão afirmou que a alienação das faixas horárias se baseava (muito menos que se baseava corretamente) nessa última disposição. O simples facto de, na apresentação do teor dos compromissos de alienação propostos pela República Federal da Alemanha, os n.os 71 e 74 da decisão em causa reproduzirem parcialmente o texto do supramencionado artigo 8.o‑A, n.o 1, alínea b), iii), não pode ser entendido no sentido de ter implícita a adoção pela Comissão de uma posição sobre a base jurídica (correta) da alienação de faixas horárias em causa ao abrigo do Regulamento n.o 95/93. Segundo, importa ter presente que, contrariamente ao que alega a DLH, o Tribunal Geral também não abordou a questão acima referida, nem aplicou o artigo 8.o‑B do referido regulamento a processos relativos a auxílios de Estado. Limitou‑se a sublinhar que, uma vez que a alienação de faixas horárias era exigida por uma autoridade pública no exercício das suas prerrogativas e que o Regulamento n.o 95/93 contém regras específicas a este respeito que excluem a compensação monetária, era ainda mais importante abordar a questão da compatibilidade da exigência de remuneração com esse regulamento. Por conseguinte, considerou que a decisão em causa também carecia de fundamentação sobre essa questão.
198. Por último, no que respeita à alegação de que o Tribunal Geral cometeu um erro na apreciação do grau de fundamentação exigido, basta referir que, nos n.os 499 a 501 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral não concluiu que a fundamentação era insuficiente para satisfazer o nível de exigência aplicável às decisões ao abrigo do artigo 108.o, n.o 3, TFUE ou às avaliações económicas complexas, mas sim que a decisão em causa não apresentava qualquer fundamentação sobre questões de importância decisiva.
199. Tendo em conta o que precede, considero que o sexto fundamento de recurso deve ser julgado improcedente.
G.      Conclusões sobre o recurso e as despesas
200. Tendo em conta todas estas considerações, proponho ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso na íntegra. Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que condene a DLH nas despesas da Ryanair e da Condor relativas ao presente recurso e que condene a República Federal da Alemanha e a Comissão a suportar as suas próprias despesas, nos termos do artigo 138.o, n.o 1, e do artigo 140.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, aplicáveis aos processos de recurso de decisões do Tribunal Geral por força do disposto no artigo 184.o, n.o 1, desse regulamento.
IV.    Conclusão
201. Proponho que o Tribunal de Justiça negue provimento ao recurso, condene a Deutsche Lufthansa AG nas despesas incorridas pela Ryanair DAC e pela Condor Flugdienst GmbH e condene a República Federal da Alemanha e a Comissão Europeia a suportar as suas próprias despesas.
1      Língua original: inglês.
2      Comunicação da Comissão de 19 de março de 2020 intitulada (JO 2020, C 91 I, p. 1), conforme alterada em 3 de abril de 2020 (JO 2020, C 112 I, p. 1) e em 8 de maio de 2020 (JO 2020, C 164, p. 3). Em maio de 2022, a Comissão anunciou a eliminação progressiva do Quadro Temporário. A data de caducidade para a maioria dos instrumentos disponibilizados era 30 de junho de 2022. No entanto, os Estados‑Membros podiam adotar medidas de apoio ao investimento e à solvabilidade até 31 de dezembro de 2022 e até 31 de dezembro de 2023, respetivamente. Além disso, a conversão e a reestruturação de instrumentos de dívida, como empréstimos e garantias, em outras formas de auxílio, como subvenções diretas, eram possíveis até 30 de junho de 2023.
3      A DLH é a sociedade‑mãe do Grupo Lufthansa, que inclui, nomeadamente, as companhias aéreas Lufthansa Passenger Airlines, Brussels Airlines SA/NV, Austrian Airlines AG, Swiss International Air Lines Ltd e Edelweiss Air AG.
4      Decisão C (2020) 4372 final da Comissão, de 25 de junho de 2020, relativa ao auxílio de Estado SA 57153 (2020/N) — Alemanha — COVID‑19 — Auxílio a favor da Lufthansa. A informação relativa a esta decisão foi publicada em 20 de novembro de 2020 (JO 2020, C 397, p. 2). Em 14 de dezembro de 2021, a Comissão adotou a Decisão C (2021) 9606 final, que retifica a decisão em causa (a seguir «decisão retificativa»).
5      A República Federal da Alemanha e a República Francesa intervieram em apoio da Comissão no processo T‑34/21.
6      T‑34/21 e T‑87/21, EU:T:2023:248.
7      V. acórdão recorrido, n.os 504 e 505.
8      O artigo 107.o, n.o 3, alínea b), TFUE permite à Comissão autorizar auxílios destinados a sanar uma perturbação grave da economia de um Estado‑Membro.
9      O artigo 107.o, n.o 2, alínea b), TFUE exige que a Comissão declare, de jure, que os auxílios «destinados a remediar os danos causados por calamidades naturais ou por outros acontecimentos extraordinários» são compatíveis com o mercado interno.
10      Como sucedeu com a crise financeira de 2008; v. Conclusões do advogado‑geral N. Wahl no processo Kotnik e o. (C‑526/14, EU:C:2016:102, n.o 56) e Acórdão de 30 de setembro de 2003, Freistaat Sachsen e o./Comissão (C‑57/00 P e C‑61/00 P, EU:C:2003:510, n.os 97 e 98).
11      V. Quadro Temporário, n.o 10.
12      Com efeito, a Comissão goza de poder de apreciação para, na sequência de uma análise e de uma consulta, alterar, modificar (ou mesmo revogar) as suas orientações a qualquer momento e de fixar uma data de caducidade para as mesmas. Na realidade, a Comissão é obrigada a submeter as suas orientações a uma verificação contínua com vista a apreender todas as evoluções relevantes não cobertas por essas medidas (v. Acórdão de 8 de março de 2016, Grécia/Comissão, C‑431/14 P, EU:C:2016:145, n.o 71).
13      JO 2020, C 164, p. 3.
14      V. n.o 72 do Quadro Temporário. Estes compromissos deviam ser aplicados em conformidade com as disposições da Comunicação da Comissão sobre as medidas de correção passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho e do Regulamento n.o 802/2004 da Comissão (JO 2008, C 267, p. 1; a seguir «Comunicação sobre as medidas de correção»).
15      V., nomeadamente, Acórdão de 19 de julho de 2016, Kotnik e o. (C‑526/14, EU:C:2016:570, a seguir «Acórdão Kotnik», n.os 38 e 39).
16      V., nomeadamente, Acórdãos de 11 de setembro de 2008, Alemanha e o./Kronofrance (C‑75/05 P e C‑80/05 P, EU:C:2008:482, n.o 65), e de 2 de dezembro de 2010, Holland Malt/Comissão (C‑464/09 P, EU:C:2010:733, n.o 47 e jurisprudência referida).
17      V. Acórdão de 8 de março de 2016, Grécia/Comissão (C‑431/14 P, EU:C:2016:145, n.o 71).
18      V. Acórdão de 7 de novembro de 2024, Ryanair/Comissão (C‑588/22 P, EU:C:2024:935; a seguir «Acórdão Finnair II», n.o 58 e jurisprudência referida).
19      V. Acórdão Kotnik, n.o 41, e Acórdão de 31 de janeiro de 2023, Comissão/Braesch e o. (C‑284/21 P, EU:C:2023:58, n.o 93).
20      V. Acórdão Kotnik, n.o 43.
21      V., neste sentido, Acórdão de 31 de janeiro de 2023, Comissão/Braesch e o. (C‑284/21 P, EU:C:2023:58, n.os 92 e 95).
22      V., neste sentido, Acórdão Kotnik, n.o 44.
23      V. Acórdão Finnair II, n.o 59.
24      V., por analogia, Acórdão Kotnik, n.o 43.
25      V., nomeadamente, Acórdão Kotnik, n.o 37.
26      Segundo a conhecida fórmula enunciada no Acórdão de 11 de julho de 1985, Remia e o./Comissão (42/84, EU:C:1985:327, n.o 34), criada pelo Tribunal de Justiça no contexto do direito da concorrência da União e aplicada, nomeadamente, no domínio dos auxílios de Estado. V. Acórdãos de 26 de setembro de 2002, Espanha/Comissão (C‑351/98, EU:C:2002:530, n.o 74), e de 4 de outubro de 2024, E. Breuninger/Comissão (C‑124/23 P, EU:C:2024:860, n.o 30).
27      V. Acórdão de 21 de novembro de 1991, Technische Universität München (C‑269/90, EU:C:1991:438, n.o 14).
28      V. Acórdão de 2 de setembro de 2010, Comissão/Scott (C‑290/07 P, EU:C:2010:480, n.o 64).
29      V. Acórdão de 15 de fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval (C‑12/03 P, EU:C:2005:87, n.o 39) em matéria de concentrações, e, em matéria de auxílios de Estado, Acórdãos de 2 de setembro de 2010, Comissão/Scott (C‑290/07 P, EU:C:2010:480, n.o 64), e de 20 de setembro de 2018, Espanha/Comissão (C‑114/17 P, EU:C:2018:753, n.o 104).
30      V., por exemplo, n.os 62 e 68 do Quadro Temporário.
31      A aplicação do Quadro Temporário com base numa abordagem «rígida» ou com base numa «apreciação global» é uma distinção que a própria Comissão fez na audiência.
32      V. n.os 12 e 13 das presentes conclusões.
33      Esta definição visa os regimes de recapitalização e as medidas individuais de recapitalização dos Estados‑Membros destinadas a empresas não financeiras ao abrigo do Quadro Temporário, que não são abrangidas pela secção 3.1 desse instrumento; v. n.o 46 do Quadro Temporário.
34      Designadamente, uma declaração do diretor financeiro da própria DLH, de 19 de março de 2020 (a seguir «Declaração de março de 2020»), um relatório elaborado pela Oxera intitulado «Assessment of the Commission’s analysis of the proportionality of the aid to DLH» (Avaliação da análise efetuada pela Comissão sobre a proporcionalidade do auxílio concedido à DLH), de 21 de janeiro de 2021 (a seguir «relatório Oxera I») e um relatório intitulado «Rating Action: Moody’s downgrades Lufthansa to Ba1, ratings placed on review for downgrade» (Rating: a Moody’s baixa o rating da Lufthansa para Ba1, rating colocado sob vigilância para uma eventual descida de posição), de 17 de março de 2020, elaborado pela Moody’s (a seguir «relatório Moody’s»).
35      O Tribunal Geral faz referência a duas cartas de 1 de abril de 2020 e de 3 de abril de 2020 enviadas pela Ryanair ao Governo Alemão e à Comissão, respetivamente.
36      O segundo período do considerando 100 da decisão em causa dizia respeito a eventuais medidas transversais ao dispor da DHL na República Federal da Alemanha.
37      Tanto através da obtenção de financiamento nos mercados a preços acessíveis, como através de medidas transversais de liquidez existentes no Estado‑Membro em causa, ou através de uma combinação de ambos.
38      Nos termos do n.o 54 do Quadro Temporário, «[a] fim de garantir a proporcionalidade do auxílio, o montante da recapitalização COVID‑19 não pode exceder o mínimo necessário para assegurar a viabilidade do beneficiário, e não deve ir além da reposição da sua estrutura de capital anterior ao surto de COVID‑19, ou seja, a situação em 31 de dezembro de 2019».
39      A DLH não parece pôr em causa a interpretação da finalidade do n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário adotada pelo Tribunal Geral (nem, em qualquer caso, fundamenta tal alegação), nem a Comissão o faz.
40      V., neste sentido, Acórdão de 22 de junho de 2022, Ryanair/Comissão (Finnair II; COVID‑19) (T‑657/20, EU:T:2022:390; a seguir «Acórdão Finnair II do Tribunal Geral», n.os 53 e 54). O Acórdão Finnair II negou provimento ao recurso desse acórdão.
41      Nos termos do n.o 19 do Quadro Temporário, cabe aos Estados Membros demonstrar que as medidas de auxílio notificadas à Comissão ao abrigo da presente comunicação são necessárias, adequadas e proporcionadas para sanar uma perturbação grave da economia do Estado‑Membro em questão.
42      Importa observar que, no Tribunal Geral, a Condor impugnou, no âmbito da sua alegação relativa a uma «análise insuficiente e incompleta da proporcionalidade do auxílio», a apreciação da DLH sobre a possibilidade de encontrar financiamento nos mercados. Na sua reorganização dos fundamentos invocados pela Ryanair e pela Condor, o Tribunal Geral, no n.o 71 do acórdão recorrido, seguiu a estrutura do Quadro Temporário, distinguindo a apreciação da elegibilidade da DLH ao abrigo do n.o 49, alínea c) (n.os 112 a 138 desse acórdão) da análise do montante do auxílio ao abrigo do n.o 54 (n.os 150 a 217 desse acórdão).
43      O mesmo é válido para os n.os 186 a 189 do acórdão recorrido, para os quais a Comissão remete. Nesses números, o Tribunal Geral afirmou que a Comissão não tinha cometido um erro manifesto de apreciação ao utilizar a notação de crédito BBB como ponto de referência, uma vez que não era contestado que essa notação permitia obter financiamento a preços acessíveis. Contrariamente ao que a Comissão parece sustentar, o Tribunal Geral não abordou a questão, discutida nos n.os 125 a 132 do acórdão recorrido, da possibilidade de a DLH encontrar financiamento nos mercados a preços acessíveis para, pelo menos, uma parte não despicienda das suas necessidades, tendo em conta as garantias que podia oferecer.
44      T‑628/20, EU:T:2021:285.
45      Observo que se pode encontrar um raciocínio semelhante nos n.os 146 e 147 do acórdão recorrido, nos quais o Tribunal Geral julgou improcedente um fundamento baseado na violação do n.o 53 do Quadro Temporário, invocando a mesma jurisprudência que é referida no n.o 49 do Acórdão de 19 de maio de 2021, Ryanair/Comissão (Espanha; COVID‑19) (T‑628/20, EU:T:2021:285).
46      V. n.o 49 do Acórdão de 19 de maio de 2021, Ryanair/Comissão (Espanha; COVID‑19) (T‑628/20, EU:T:2021:285).
47      A DLH remete para o n.o 53 do Acórdão Finnair II do Tribunal Geral, alegando que, nesse número, o Tribunal Geral considerou que a Finnair era elegível para um auxílio à recapitalização, uma vez que não tinha conseguido obter no mercado financiamento suficiente para cobrir todas as suas necessidades de liquidez.
48      A Finnair tinha procurado obter financiamento nos mercados de crédito e tinha conseguido obter uma linha de crédito e negociar um acordo de venda e posterior locação financeira dos seus aviões não onerados com outros encargos, a fim de obter fundos suplementares (n.o 50 do Acórdão Finnair II do Tribunal Geral). Apesar dessas medidas, era previsível que os seus fundos próprios diminuíssem consideravelmente em comparação com a situação existente antes da pandemia da COVID‑19 (n.o 51 do Acórdão Finnair II do Tribunal Geral).
49      V. Acórdão de 2 de setembro de 2021, Comissão/Tempus Energy e Tempus Energy Technology (C‑57/19 P, EU:C:2021:663; a seguir «Acórdão Tempus»).
50      Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a legalidade de uma decisão de não levantar objeções tomada no termo do procedimento de análise preliminar depende da questão de saber se a apreciação das informações e dos elementos de que a Comissão dispunha deveria objetivamente ter suscitado dúvidas quanto à compatibilidade da medida notificada com o mercado interno, uma vez que tais dúvidas devem dar lugar ao início de um procedimento formal de investigação. V. Acórdão Tempus, n.o 38.
51      V. Acórdão Tempus, n.os 42 e 43 e jurisprudência referida.
52      V. Acórdão Tempus, n.o 45 e jurisprudência referida.
53      V. nota 34 das presentes conclusões.
54      A Comissão não contesta que tinha conhecimento de tal declaração.
55      V. n.o 124 do acórdão recorrido.
56      Do mesmo modo, os argumentos da DLH que visam criticar os dados contidos na Declaração de março de 2020 como base de um cálculo prudente das garantias ao seu dispor, tendo em conta o contexto do ambiente do mercado durante a pandemia, não são suscetíveis de privar esses mesmos dados da sua pertinência.
57      V. n.o 134 do acórdão recorrido. Convém observar que, segundo o raciocínio do Tribunal Geral, são as informações contidas na Declaração de março de 2020 que deveriam ter levado a Comissão a examinar a possibilidade de a DLH financiar pelo menos uma parte das suas necessidades nos mercados, oferecendo as suas aeronaves como garantia. O relatório Oxera I e o relatório Moody’s destinavam‑se unicamente a corroborar os dados contidos nessa declaração.
58      V. n.o 132, segundo período, do acórdão recorrido. Importa referir, a este respeito, que a palavra «evidence» constitui a tradução — em meu entender, incorreta — em língua inglesa da palavra «éléments» na versão em língua francesa do acórdão recorrido. A expressão «tous les éléments pertinents» designa os diferentes componentes da avaliação que a Comissão estava obrigada a efetuar e não os elementos em que se deveria ter baseado.
59      V. Acórdão de 10 de setembro de 2024, Comissão/Irlanda e o. (C‑465/20 P, EU:C:2024:724, n.o 247 e jurisprudência referida).
60      V. n.os 123 e 125 do acórdão recorrido.
61      V. n.os 125 e 132 do acórdão recorrido.
62      A DLH remete para a sua resposta de 8 de junho de 2020 às questões suscitadas pela Comissão em 19 de maio de 2020 (a seguir «resposta de 8 de junho de 2020»). Também remete para dois elementos de prova apresentados no anexo A.2 dessa resposta, a saber, uma apresentação do Deutsche Bank sobre a falta de opções de financiamento ao dispor da DLH e uma tentativa falhada de mobilizar fundos através de uma nota promissória. Estes elementos de prova demonstravam, em seu entender, as dificuldades que tinha encontrado nas suas tentativas de obter financiamento durante a pandemia sem apoio prévio do Estado.
63      A afirmação da DLH, segundo a qual a Comissão tinha confirmado que a dação das aeronaves em garantia só teria permitido obter financiamento num montante muito limitado, sobretudo porque as operações de financiamento de aeronaves estavam totalmente suspensas visto que os potenciais mutuantes da DLH teriam cessado completamente a sua atividade na sequência da pandemia da COVID‑19, não está minimamente ou, pelo menos, suficientemente fundamentada.
64      Resulta da resposta de 8 de junho de 2020 que a Comissão tinha pedido, nomeadamente, à DLH que explicasse as razões pelas quais não lhe tinha sido possível encontrar financiamento nos mercados a preços acessíveis desde o surto de COVID‑19 e que apresentasse elementos de prova para corroborar os seus argumentos. A resposta da DLH a essa questão centrava‑se na sua necessidade global de financiamento no montante de 9 mil milhões de euros e na impossibilidade de obter a totalidade desse montante nos mercados obrigacionistas. Além disso, os elementos de prova fornecidos pela DLH diziam principalmente respeito a financiamentos sem garantia.
65      V. nota 58 das presentes conclusões.
66      V. n.o 132 do acórdão recorrido.
67      V. n.o 124 do acórdão recorrido. Os argumentos aduzidos pela Comissão para refutar a declaração do Tribunal Geral relativa à importância da análise de um possível financiamento através da constituição de garantias não passam de afirmações gerais, que não são suscetíveis de pôr em causa o mérito daquela declaração. A este respeito, note‑se que o n.o 49, alínea c), do Quadro Temporário não faz qualquer distinção entre o financiamento por dívida e o financiamento por capital. A própria Comissão reconhece que «uma combinação adequada de instrumentos de dívida e de capital próprio pode efetivamente fornecer o apoio global de que uma empresa necessita». É certo que precisa, logo a seguir, que «a componente de dívida (e, por maioria de razão, o financiamento por dívida garantida) nem sempre pode ou deve representar uma parte não despicienda desse financiamento global» (v. n.o 26 da resposta da Comissão). No entanto, é precisamente esta a análise que, segundo o Tribunal Geral, a Comissão devia realizar e não o fez.
68      V., também, n.os 77 e 117 do acórdão recorrido.
69      V., neste sentido, Acórdão de 28 de novembro de 2024, Hengshi Egypt Fiberglass Fabrics e Jushi Egypt for Fiberglass Industry/Comissão (C‑269/23 P e C‑272/23 P, EU:C:2024:984, n.o 126 e jurisprudência referida).
70      A este respeito, observo que embora seja verdade que o Tribunal de Justiça tenha declarado que um erro manifesto pode ser demonstrado por meio de elementos que privem de plausibilidade a apreciação dos factos que a Comissão fez na sua decisão, não limitou, de modo algum, o conceito lato de «erro manifesto de apreciação» a esta única hipótese. V. Acórdão de 7 de maio de 2020, BTB Holding Investments e Duferco Participations Holding/Comissão (C‑148/19 P, EU:C:2020:354, n.o 72).
71      Evidentemente, como sublinha a Comissão, a identificação de factos pertinentes para efeitos de uma avaliação económica pode implicar, ela mesma, o exercício de um poder de apreciação. Todavia, só através da fiscalização dessa pertinência é que o Tribunal Geral poderá exercer uma fiscalização significativa sobre o mérito das avaliações realizadas pela Comissão. É por essa razão que, segundo a jurisprudência referida nos n.os 15 a 17 das presentes conclusões, o juiz da União está obrigado a examinar a pertinência desses factos e a sua exaustividade.
72      V., nomeadamente, Acórdão Tempus, n.o 41.
73      V. considerando 6 da decisão em causa e nota 6 da mesma.
74      A DLH alega uma interpretação incorreta dos articulados apresentados ao Tribunal Geral, ao passo que a Comissão e a República Federal da Alemanha invocam uma violação do seu direito a um processo equitativo.
75      A DLH alega que tanto ela própria como a Comissão impugnaram os dados em que o Tribunal Geral se baseou, ao passo que a Comissão e a República Federal da Alemanha afirmam que não tiveram a possibilidade de se pronunciar sobre os mesmos.
76      Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, resulta dos artigos 172.o, 174.o, 176.o e 178.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, lidos em conjunto, que a resposta não pode ter por objeto a anulação da decisão do Tribunal de Justiça com base em fundamentos distintos e autónomos dos invocados no recurso, podendo tais fundamentos apenas ser suscitados no âmbito de um recurso subordinado (v. Acórdãos de 30 de maio de 2017, Safa Nicu Sepahan/Conselho, C‑45/15 P, EU:C:2017:402, n.o 20, e de 3 de setembro de 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e o./Comissão, C‑817/18 P, EU:C:2020:637, n.o 47).
77      O Acórdão de 2 de dezembro de 2009, Comissão/Irlanda e o. (C‑89/08 P, EU:C:2009:742, n.o 56), invocado pela Comissão, não é, portanto, pertinente.
78      Todos estes dados constavam de anexos aos articulados da Ryanair e faziam parte dos autos do processo do Tribunal Geral.
79      Não obstante o facto de, como observou a Comissão, os articulados apresentados pela Ryanair no Tribunal Geral não referirem concretamente a parte do relatório Oxera I mencionada no n.o 119 do acórdão recorrido.
80      O aumento da remuneração pode assumir a forma de ações complementares concedidas ao Estado ou de outros mecanismos, e deve corresponder a um acréscimo mínimo de 10 % da remuneração do Estado quatro anos após a injeção de capital, se o Estado não tiver vendido, pelo menos, 40 % da sua participação no capital resultante dessa injeção de capital, e seis anos após a injeção de capital, se o Estado não tiver vendido a totalidade da sua participação.
81      O PMA a que se refere o n.o 60 do Quadro Temporário corresponde ao preço médio das ações nos 15 dias anteriores ao pedido de injeção de capital. Para a DLH, esse preço era 9,12 euros por ação. A medida em causa previa um preço de 2,56 euros por ação.
82      Esses fatores eram os seguintes: (i) o desconto significativo no preço a que a República Federal da Alemanha tinha adquirido as ações da DLH; (ii) o facto de a presença do Estado na participação da DLH ser indesejável para o beneficiário; (iii) o facto de as PP I e II serem acompanhadas de taxas de juro crescentes; (iv) a probabilidade de conversão em capital próprio de uma parte da PP II aumentar ao longo do tempo, o que causaria a diluição das participações existentes a favor do Estado; e (v) os compromissos comportamentais, nomeadamente a proibição de pagar dividendos, que continuariam em vigor até que o auxílio fosse integralmente reembolsado.
83      V. n.o 263 do acórdão recorrido.
84      Como a DLH reconheceu, o Tribunal Geral recordou acertadamente, nos n.os 73 a 78 do acórdão recorrido, a jurisprudência constante relativa ao amplo poder de apreciação de que dispõe a Comissão quando realiza avaliações económicas complexas e ao alcance consequentemente limitado da fiscalização exercida pelo juiz da União sobre essas avaliações.
85      V. Acórdãos de 17 de novembro de 1983, Merck (292/82, EU:C:1983:335, n.o 12), e de 10 de julho de 2025, Sánchez Romero Carvajal Jabugo (C‑322/24, EU:C:2025:556, n.o 35).
86      V. Acórdãos de 6 de outubro de 1982, Cilfit e o. (283/81, EU:C:1982:335, n.o 20), e de 3 de setembro de 2024, Illumina e Grail/Comissão (C‑611/22 P e C‑625/22 P, EU:C:2024:677, n.o 127).
87      V. Acórdãos de 3 de outubro de 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e o./Parlamento e Conselho (C‑583/11 P, EU:C:2013:625, n.o 50), e de 8 de maio de 2025, KG e WA (C‑236/24, EU:C:2025:321, n.o 21).
88      V. Acórdão de 12 de outubro de 2023, Est Wind Power (C‑11/22, EU:C:2023:765, n.o 46).
89      V. n.o 21 das presentes conclusões.
90      No Acórdão Finnair II, o Tribunal de Justiça considerou que «o Tribunal Geral tinha aplicado corretamente a jurisprudência ao examinar se a Comissão podia legitimamente concluir pela existência de circunstâncias excecionais específicas […] que, num caso concreto, lhe permitiriam autorizar uma medida de auxílio ao abrigo do artigo 107.o, n.o 3, alínea b), TFUE, mesmo que essa medida não cumprisse todos os requisitos do quadro temporário». No caso em apreço, não foi realizada tal apreciação.
91      Note‑se que a República Federal da Alemanha não invocou a existência de circunstâncias excecionais como justificação para não aplicar o Quadro Temporário.
92      V. n.o 256 do acórdão recorrido.
93      Note‑se, a propósito, que a decisão em causa não se baseia nesse fundamento específico. Em todo o caso, segundo o Quadro Temporário, considera‑se que o mecanismo de progressividade é aplicável mesmo em situações em que a participação do Estado no beneficiário, resultante da injeção de capital, ultrapassa o nível adquirido pela República Federal da Alemanha no caso em apreço (v. exemplo na nota 49 do Quadro Temporário).
94      V., também, n.o 267 do acórdão recorrido.
95      V. n.o 45 do Quadro Temporário.
96      V. n.o 106 das presentes conclusões.
97      Como vimos, o n.o 61 do Quadro Temporário exige um «aumento da remuneração do Estado» a fim de incentivar o beneficiário a reembolsar o capital injetado pelo Estado. O n.o 62 do Quadro Temporário exige que qualquer «mecanismo[o] alternativ[o]» conduza a um «resultado […] semelhante», o que sugere, contrariamente ao que sustenta a DLH, que uma derrogação do n.o 61 deve, em todo o caso, garantir o mesmo efeito de tornar a participação pública mais onerosa ao longo do tempo.
98      Segundo o n.o 55 do Quadro Temporário, os Estados‑Membros devem «criar um mecanismo que incentive o resgate gradual» e o n.o 58 do Quadro Temporário refere que «as medidas de recapitalização COVID‑19 devem incluir incentivos adequados para que as empresas procedam ao seu reembolso e procurem capital alternativo quando as condições de mercado o permitam, exigindo uma remuneração suficientemente elevada para a recapitalização». Estas disposições contêm, na minha opinião, uma referência clara a incentivos que deverão, em princípio, funcionar ex post. O n.o 59 do Quadro Temporário limita‑se a parafrasear o n.o 62.
99      V. Acórdãos de 1 de outubro de 2014, Conselho/Alumina (C‑393/13 P, EU:C:2014:2245, n.o 16), e de 9 de dezembro de 2020, Groupe Canal +/Comissão (C‑132/19 P, EU:C:2020:1007, n.o 68).
100      V. Acórdãos de 18 de dezembro de 2008, Les Éditions Albert René/IHMI (C‑16/06 P, EU:C:2008:739, n.o 80), e de 4 de outubro de 2024, García Fernández e o./Comissão e CUR (C‑541/22 P, EU:C:2024:820, n.o 211).
101      V., neste sentido, Acórdãos de 25 de junho de 2020, SATCEN/KF (C‑14/19 P, EU:C:2020:492, n.o 105 e jurisprudência referida), e de 3 de julho de 2025, Glonatech/REA (C‑114/24 P, EU:C:2025:520, n.o 108).
102      A DLH, apoiada pela República Federal da Alemanha, alega que um mecanismo de progressividade como o previsto no n.o 61 do Quadro Temporário seria incompatível com o Aktiengesetz (direito alemão das sociedades anónimas) e com o direito derivado da União no que respeita à participação do Estado alemão no capital. Estes alegados condicionalismos jurídicos não foram invocados no Tribunal Geral e constituem, por isso, novas alegações de facto, inadmissíveis na presente fase do processo. Além disso, a DLH e a República Federal da Alemanha limitam‑se a fazer referência a potenciais incompatibilidades, sem explicar como e por que razão estas obstam a um mecanismo de progressividade.
103      O n.o 68 do Quadro Temporário contém disposições análogas às dos n.os 61 e 62 deste instrumento no que respeita aos instrumentos de capital híbrido após a sua conversão em capital próprio.
104      No n.o 265 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral invocou também os mesmos fundamentos expostos nos n.os 252 a 257 desse acórdão relativos à participação no capital.
105      O n.o 70 do Quadro Temporário dispõe que, «[u]ma vez que a natureza dos instrumentos híbridos varia significativamente, a Comissão não fornece orientações para todos os tipos de instrumentos. Os instrumentos híbridos devem sempre seguir os princípios acima referidos, sendo que a remuneração deve refletir o risco dos instrumentos específicos.»
106      A conversão da PP II‑A só era possível no caso de uma oferta pública de aquisição ou de aquisição do controlo (secção 2.10.1.3.1 da decisão em causa).
107      Em função do evento desencadeador (10 % em caso de exercício do direito de conversão com o objetivo de proteger o Estado contra uma diluição e 5,25 % em caso de exercício do direito de conversão ser desencadeado pela falta de pagamento, secção 2.10.1.3.2 da decisão em causa).
108      O Tribunal Geral observou que o preço fixado para a PP II‑A não tinha qualquer relação com o método exigido pelo n.o 67 do Quadro Temporário e que, ao contrário do preço da PP II‑B, o TERP não corresponde ao preço real de mercado das ações no momento da conversão.
109      V. n.os 277 a 279 do acórdão recorrido.
110      V. n.o 283 do acórdão recorrido.
111      Refira‑se, de passagem, que a terminologia utilizada no considerando 158 da decisão em causa dificilmente se poderá considerar compatível com uma «luz verde» para utilizar outra metodologia de remuneração ao abrigo do n.o 59 do Quadro Temporário.
112      Pelo menos durante a fase escrita.
113      Esta conclusão não foi impugnada no Tribunal Geral.
114      Como vimos e como observou, com razão, a DLH, quando é estabelecido um mecanismo alternativo válido, a Comissão não é obrigada a demonstrar a existência de circunstâncias excecionais que justifiquem um desvio ao Quadro Temporário e o regresso a uma avaliação direta ao abrigo do Tratado.
115      A este respeito, note‑se que a República Federal da Alemanha se comprometeu a solicitar a autorização da Comissão no caso de o preço de conversão ser superior ao preço que resultaria da utilização da metodologia do TERP no momento da conversão menos 5 %, o que sugere que o cálculo do TERP era efetivamente possível.
116      Em particular, quando, como fez no considerando 158 da decisão em causa, a Comissão reconheceu o eventual incumprimento das regras aplicáveis. Há que referir que o presente processo se distingue do que deu origem ao Acórdão de 28 de setembro de 2023, Ryanair/Comissão (C‑320/21 P, EU:C:2023:712, n.os 63 e 64), no qual o Tribunal de Justiça declarou que o Tribunal Geral não tinha cometido um erro de direito ao admitir que a Comissão se podia basear no compromisso assumido pelas autoridades suecas de submeter o método de cálculo pormenorizado que seria utilizado para quantificar ex post o dano sofrido pelo beneficiário. Nesse processo, o Tribunal Geral tinha concluído que a decisão da Comissão continha uma exposição suficientemente precisa do método de cálculo desse dano para efeitos do artigo 107.o, n.o 2, alínea b), TFUE, conforme interpretado pelo Tribunal de Justiça, julgando, portanto, improcedente a acusação da Ryanair de que o Tribunal Geral tinha negligenciado a sua obrigação de apreciar a compatibilidade da medida em causa com o mercado interno.
117      V. também notas 36 e 40 da decisão em causa.
118      V. n.o 284 do acórdão recorrido.
119      Nove aeroportos coordenados (ou seja, aeroportos com um elevado nível de congestionamento, v. considerando 181 da decisão em causa), a saber, os aeroportos de Berlim‑Tegel, Bruxelas, Dusseldórfia, Francoforte, Hamburgo, Munique, Palma de Maiorca, Estugarda e Viena, bem como, na decisão retificativa, o aeroporto de Hanôver.
120      V. considerando 179 da decisão em causa. Como o Tribunal Geral recordou, a Comissão também teve em conta o número de aviões baseados em alguns aeroportos relevantes explorados pelo grupo e pelos seus concorrentes (v. n.o 373 do acórdão recorrido).
121      V. n.os 376 a 382 do acórdão recorrido.
122      No n.o 368 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral afirmou que o conceito de PMS na aceção do n.o 72 do Quadro Temporário deve ser considerado equivalente ao conceito de posição dominante no direito da concorrência. Nos n.os 383 e 384, invocou, por analogia, a jurisprudência relativa à apreciação da existência de posição dominante.
123      N.o 386 do acórdão recorrido.
124      Nos n.os 378 a 382 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral observou que os critérios aplicados na decisão em causa respeitavam principalmente à capacidade aeroportuária e que, tendo definido como os mercados relevantes os mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros, a Comissão não podia ignorar fatores diretamente relacionados com a prestação desses serviços, a saber, as frequências dos voos e os lugares oferecidos.
125      N.o 17 das presentes conclusões.
126      N.o 89 das presentes conclusões.
127      V. n.o 379 do acórdão recorrido, in fine.
128      V. n.o 394 do acórdão recorrido.
129      V. n.o 380 do acórdão recorrido. V., também, n.os 392 e 393 desse acórdão.
130      Regulamento (CEE) do Conselho, de 18 de janeiro de 1993, relativo às normas comuns aplicáveis à atribuição de faixas horárias nos aeroportos da Comunidade (JO 1993, L 14, p. 1), alterado pelo Regulamento (CE) n.o 894/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de maio de 2002, pelo Regulamento (CE) n.o 1554/2003 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de julho de 2003, pelo Regulamento (CE) n.o 793/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, pelo Regulamento (CE) n.o 545/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de junho de 2009, e pelo Regulamento (UE) 2020/459 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de março de 2020.
131      V. artigo 2.o, alínea a), do Regulamento n.o 95/93.
132      Regulamento n.o 95/93, artigo 10.o, n.o 2. O argumento, apresentado pela Comissão, de que este fator pouca relevância tem para o aeroporto congestionado em que se poderia considerar que a DLH goza de poder de mercado exige uma apreciação dos factos, que incumbe exclusivamente ao Tribunal Geral.
133      V. Acórdãos de 20 de outubro de 2021, Polskie Linie Lotnicze «LOT»/Comissão (T‑240/18, EU:T:2021:723, n.o 57), e de 20 de outubro de 2021, Polskie Linie Lotnicze «LOT»/Comissão (T‑296/18, EU:T:2021:724, n.o 80), para os quais a DLH e a Comissão remetem.
134      V. n.o 319 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal Geral citou os Acórdãos de 20 de outubro de 2021, Polskie Linie Lotnicze «LOT»/Comissão (T‑240/18, EU:T:2021:723, n.o 57) e de 20 de outubro de 2021, Polskie Linie Lotnicze «LOT»/Comissão (T‑296/18, EU:T:2021:724, n.o 80). O paralelismo estabelecido pelo Tribunal Geral baseava‑se no facto de os fundos concedidos à DLH não serem afetados a rotas específicas, podendo ser utilizados para assegurar qualquer rota O & D com partida de um aeroporto.
135      Entre 40 % e 50 % (de 50 %‑60 % a 55 %‑65 % nas horas de ponta) para o aeroporto de Dusseldórfia e entre 35 % e 45 % (50 % a 60 % nas horas de ponta) para o aeroporto de Viena. Estes dados referiam‑se à época de verão de 2019 da IATA (n.o 397 do acórdão recorrido).
136      V. n.os 396 a 401 do acórdão recorrido para o aeroporto de Dusseldórfia e n.os 403 a 407 do mesmo para o aeroporto de Viena.
137      O Tribunal Geral concluiu que os dados relativos aos aeroportos de Dusseldórfia e de Viena, que constavam da decisão em causa, eram, em substância, comparáveis, ou ultrapassam mesmo os que caracterizavam a situação concorrencial nos aeroportos de Francoforte e de Munique durante a época de inverno de 2019/2020 da IATA, relativamente aos quais a Comissão concluiu que o Grupo LH possuía PMS (v. n.os 402 e 409 do acórdão recorrido).
138      V. n.o 411 do acórdão recorrido.
139      V. n.o 394 do acórdão recorrido.
140      V. Acórdãos de 3 de julho de 1991, AKZO/Comissão (C‑62/86, EU:C:1991:286, n.o 60), e de 14 de fevereiro de 1978, United Brands e United Brands Continentaal/Comissão (27/76, EU:C:1978:22, n.os 107 a 113).
141      As referências da DLH à jurisprudência e à prática decisória em matéria de posição dominante devem, por conseguinte, ser consideradas irrelevantes.
142      V. n.os 401 a 402 e 408 a 409 do acórdão recorrido.
143      Considerando 70 da decisão em causa.
144      Considerando 231 da decisão em causa.
145      Considerandos 72 e 231 da decisão em causa.
146      Acórdão recorrido, n.o 479. O Tribunal Geral indicou cinco razões pelas quais considerava que a análise da Comissão era incompleta/inexistente: (i) o peso muito mais significativo do Grupo LH em comparação com o dos seus concorrentes mais próximos; (ii) a inexistência de uma análise sobre se o surgimento de novos operadores e a exclusão de concorrentes que já dispunham de uma base «teria[m] como consequência fragmentar mais a concorrência nesses aeroportos»; (iii) a exclusão de transportadoras com uma base da primeira fase do procedimento tornou de facto inelegíveis, durante essa primeira fase, os concorrentes mais próximos do Grupo LH; (iv) os concorrentes que já dispõem de uma base nos dois aeroportos teriam, em comparação com novos operadores, incorrido em custos menos elevados na sequência da aquisição de faixas horárias e «poderiam estar mais bem posicionados para adquirir as faixas horárias […] e para aumentar a pressão concorrencial»; (v) a elegibilidade das transportadoras com uma base dependia do insucesso da primeira fase e permanecia, assim, incerta (v. n.os 473 a 477 do acórdão recorrido).
147      Acórdão de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão (T‑162/10, EU:T:2015:283, n.o 295), no qual o Tribunal Geral sustentou, no contexto do controlo das concentrações, que «o facto de outros compromissos poderem igualmente ter sido aceites, ou mesmo ser mais favoráveis para a concorrência, não pode levar à anulação da referida decisão na medida em que a Comissão pudesse razoavelmente concluir que os compromissos inseridos na decisão permitiam dissipar as dúvidas sérias». Este raciocínio está efetivamente presente, há já algum tempo, na jurisprudência do Tribunal Geral em matéria de concentrações (v., por exemplo, Acórdãos de 4 de julho de 2006, easyJet/Comissão, T‑177/04, EU:T:2006:187, n.o 128; e de 13 de novembro de 2024, Iliad Itália/Comissão, T‑692/20, EU:T:2024:825, n.o 59). No entanto, nunca foi claramente validado pelo Tribunal de Justiça. Em todo o caso, como demonstrarei mais adiante, não creio que o Tribunal Geral tenha contrariado a sua própria jurisprudência.
148      V. acórdão recorrido, n.os 422 e 423.
149      V. n.os 17 e 21 das presentes conclusões.
150      V. considerações preliminares do Tribunal Geral nos n.os 415 a 423 do acórdão recorrido.
151      Nos termos do n.o 12 da Comunicação sobre as medidas de correção, a Comissão está obrigada a ter em conta todos os fatores relevantes relacionados com a medida proposta, especialmente o seu tipo, dimensão e alcance, avaliados em função da estrutura e das características específicas do mercado em que se levantam as preocupações de concorrência, incluindo a posição das partes e de outros operadores no mercado. Embora o Tribunal Geral não tenha mencionado expressamente a Comunicação sobre as medidas de correção adotada pela Comissão nos n.os 478 e 479 do acórdão recorrido, referiu claramente o n.o 12 dessa comunicação, cujo teor é reproduzido no n.o 418.
152      V. n.os 478 e 479 do acórdão recorrido. Embora o Tribunal Geral não tenha mencionado expressamente, nestes números, a Comunicação sobre as medidas de correção adotada pela Comissão, referiu claramente o n.o 12 dessa comunicação, cujo teor é reproduzido nas considerações preliminares, no n.o 418 desse acórdão.
153      V. nota 146 das presentes conclusões.
154      V. n.o 474 do acórdão recorrido.
155      V. n.o 421 do acórdão recorrido.
156      Por conseguinte, não se verifica nenhuma contradição com o Acórdão de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão (T‑162/10, EU:T:2015:283, n.o 295).
157      Considerandos 190 e 197 da decisão em causa.
158      De acordo com o n.o 474, «[…] a preferência dada aos novos operadores teria por efeito a entrada de um novo concorrente cuja posição seria comparável à dos concorrentes já com base nesses aeroportos, devido à dimensão das faixas horárias em carteira e ao número de aviões que deveria basear nesses aeroportos, a saber, quatro, precisando‑se que o número de aviões dos concorrentes já com base nos mesmos aeroportos está compreendido entre dois e dez».
159      A este respeito, note‑se que a exclusão dos concorrentes já existentes da primeira fase do procedimento poderia reduzir significativamente as hipóteses de a alienação se concretizar, tornando o compromisso potencialmente incompatível com, nomeadamente, os n.os 10 (grau de certeza necessário quanto à possibilidade de realizar a alienação) e 47 (capacidade de uma empresa de atrair um adquirente adequado) da Comunicação sobre as medidas de correção.
160      V. nota 76 das presentes conclusões.
161      V., por analogia, Acórdão de 16 de março de 2023, American Airlines/Comissão (C‑127/21 P, EU:C:2023:209, n.os 79 e 87).
162      V., por analogia, Acórdão de 16 de março de 2023, American Airlines/Comissão (C‑127/21 P, EU:C:2023:209, n.os 93 e 95).
163      V. Acórdão de 11 de setembro de 2025, Áustria/Comissão (Central nuclear Paks II) (C‑59/23 P, EU:C:2025:686, n.o 101 e jurisprudência referida).
164      V. Acórdão de 23 de novembro de 2023, Ryanair/Comissão (C‑210/21 P, EU:C:2023:908, n.o 106 e jurisprudência referida).
165      V., nomeadamente, Acórdão de 23 de janeiro de 2025, Neos/Ryanair e Comissão (C‑490/23 P, EU:C:2025:32, n.os 58 e 59), relativo à obrigação da Comissão de justificar a falta de exame expresso da compatibilidade de uma medida de auxílio à luz de disposições ou de princípios do direito da União diversos das regras relativas aos auxílios de Estado. Quanto à especificidade desse acórdão, v. Conclusões do advogado‑geral A. Medina no processo Áustria/Comissão (Central nuclear Paks II) (C‑59/23 P, EU:C:2025:125, nota 66).
166      V. Conclusões do advogado‑geral G. Pitruzzella no processo Ryanair/Comissão (C‑320/21 P, EU:C:2023:54, n.o 98).
167      V. n.os 207, 293, 431 e 459 do acórdão recorrido.
168      V. n.o 498 do acórdão recorrido.
169      V. n.os 498 e 500 do acórdão recorrido.
170      V. n.o 9 da Comunicação sobre as medidas de correção e jurisprudência referida nas notas 161 e 162.
171      De acordo com o artigo 8.o‑B do Regulamento n.o 95/93, segundo e terceiro períodos, «[o] presente regulamento não prejudica a faculdade de as autoridades públicas exigirem a transferência de faixas horárias entre transportadoras aéreas e determinarem a forma da respetiva atribuição nos termos da legislação nacional em matéria de concorrência ou dos artigos 81.o ou 82.o do Tratado CE ou do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas. Estas transferências só podem ser realizadas a título gratuito».
172      Nos termos do artigo 8.o‑A, n.o 1, alínea b), iii), do Regulamento n.o 95/93, «[a]s faixas horárias podem ser […] transferidas […] no caso de uma aquisição total ou parcial quando as faixas horárias estão diretamente relacionadas com a transportadora aérea adquirida».