62016CC0223
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
NILSA WAHLA,
predstavljeni 11. maja 2017 (
1
)
Zadeva C‑223/16
Casertana Costruzioni Srl
proti
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise,
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.CA.DI.S.
ob udeležbi
Consorzio Stabile Infratech,
W.E.E. Water Environment Energy SpA,
Massima Fontane,
Studio Tecnico Associato Thinkd,
Claudia Della Rocce,
Nicole Maiona,
Vittoria Ciotole,
FIN.SE.CO SpA,
Edilgen SpA,
Site Srl
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložil Consiglio di Stato (državni svet, Italija))
„Javno naročanje – Člen 47(2) in člen 48(3) Direktive 2004/18/ES – Člen 63 Direktive 2014/24/EU – Sklicevanje ponudnikov na zmogljivosti drugih subjektov – Nacionalna zakonodaja o samodejni izključitvi iz postopka za oddajo javnega naročila ponudnika, ki se sklicuje na zmogljivosti drugega subjekta, ki med navedenim postopkom nima več zahtevanih zmogljivosti – Razlaga nacionalnega prava v skladu s pravom Unije – Načelo sorazmernosti – Višja sila“
1.
Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 47(2) in člena 48(3) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev. (
2
)
2.
V bistvu se ta postopek nanaša na vprašanje, ali navedeni določbi nasprotujeta nacionalnemu pravilu, v skladu s katerim se iz postopka za oddajo javnega naročila samodejno izključi ponudnik, ki se je skliceval na zmogljivosti drugega subjekta, ki med navedenim postopkom nima več zahtevanih zmogljivosti („zadevno nacionalno pravilo“).
I. Pravni okvir
A. Pravo Unije
1.
Direktiva 2004/18
3.
Člen 47(2) Direktive 2004/18/ES, naslovljen „Ekonomski in finančni položaj“, določa:
„Gospodarski subjekt se lahko – če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom – sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer za izvedbo posla, ki ga bodo za ta namen opravili ti subjekti.“
4.
Člen 48(3) iste direktive, naslovljen „Tehnična in/ali poklicna sposobnost“, določa:
„Gospodarski subjekt se lahko, če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom, sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva za izvedbo naročila, na primer s predstavitvijo obveznosti [predložitvijo zaveze] navedenih subjektov, da gospodarskemu subjektu dajo na voljo potrebna sredstva.“
2.
Direktiva 2014/24
5.
Člen 63(1) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18, (
3
) naslovljen „Uporaba zmogljivosti drugih subjektov“, določa:
„Glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem iz člena 58(3) ter pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo iz člena 58(4) lahko gospodarski subjekt po potrebi za posamezno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo iz točke (f) dela II Priloge XII ali ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekti uporabijo zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo ti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabljati zmogljivosti drugih subjektov, javnemu naročniku dokaže, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen.
Javni naročnik v skladu s členi 59, 60 in 61 preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje, oziroma ali obstajajo razlogi za izključitev v skladu s členom 57. Javni naročnik od gospodarskega subjekta zahteva zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje ustreznih pogojev za sodelovanje ali v zvezi z njim [s katerim] obstajajo obvezni razlogi za izključitev. Javni naročnik lahko od gospodarskega subjekta zahteva zamenjavo subjekta, v zvezi s katerim obstajajo neobvezni razlogi za izključitev; tako zahtevo lahko od njega zahteva tudi država članica.
[…]“
6.
Člen 90(1) navedene direktive, naslovljen „Prenos in prehodne določbe“, določa:
„Države članice uveljavijo zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo, najpozneje do 18. aprila 2016. […]“
B. Nacionalno pravo
7.
Člen 40 Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (zakonska uredba št. 163 z dne 12. aprila 2006, zakonik o javnih naročilih gradenj, storitev in blaga na podlagi direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES), (
4
) naslovljen „Upravičenost za izvedbo javnih gradenj“, med drugim določa:
„1.   Subjekti, ki na kateri koli podlagi izvajajo javna naročila gradenj, morajo biti za to usposobljeni in morajo zagotavljati, da se njihova dejavnost izvaja po načelih kakovosti, strokovnosti in lojalnosti. S tem namenom je treba za proizvode, procese, storitve in sisteme za zagotavljanje kakovosti v podjetju, ki jih uporabljajo ti subjekti, zagotoviti sistem izdaje potrdil v skladu z veljavno zakonodajo.
2.   Uredba iz člena 5 določa enotni sistem potrjevanja usposobljenosti za vse osebe, ki na kateri koli podlagi izvajajo javna naročila gradenj v vrednosti, ki je višja od 150.000 EUR, glede na vrsto in vrednost gradenj. Z uredbo iz člena 5 je poleg tega mogoče redno revidirati kategorije usposobljenosti in pri tem določiti morebitne nove kategorije.“
8.
Člen 49 zakonske uredbe št. 163/2006, naslovljen „Sklicevanje na zmogljivosti drugih subjektov“, med drugim določa:
„Ponudnik, ki v okviru postopka za oddajo naročila gradenj, blaga ali storitev deluje sam, kot član konzorcija ali skupine gospodarskih subjektov v smislu člena 34, lahko izpolni ekonomske, finančne, tehnične in organizacijske pogoje, to pomeni, da pridobi potrdilo SOA [potrdilo certifikacijskega organa], tako da se sklicuje na zmogljivosti drugega subjekta ali potrdilo SOA drugega subjekta.“
II. Dejansko stanje, postopek in predloženo vprašanje za predhodno odločanje
9.
Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (meddeželni inšpektorat za javne gradnje na območju Kampanije in Molizeja, Italija) je z obvestilom, ki je bilo 7. junija 2013 poslano za objavo v Uradnem listu Evropske unije in 10. junija 2013 objavljeno v Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (italijanski uradni list – GURI) razpisal odprt postopek za dodelitev tehničnega projektiranja, varnostne koordinacije v fazi projektiranja in izvedbe gradenj za projekt „La Bandiera Blu“ v zvezi z obalnim območjem Domizio, dodeljen pa naj bi bil na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe. Dela so se nanašala v glavnem na kanalizacijsko in čistilno infrastrukturo.
10.
V skladu z navedenim postopkom so morali ponudniki tehnično in strokovno usposobljenost dokazati s predložitvijo potrdila SOA, ki ustreza naravi in vrednosti del, zajetih s pogodbenimi deli, ki spadajo v kategorijo OG 6, razred VII (prevladujoča kategorija), in kategorijo OS 22, razred VII.
11.
V navedenem postopku je sodelovalo Raggruppamento Temporaneo d'Imprese (priložnostno združenje kot ponudnik, v nadaljevanju: RTI), ki sta ga sestavljali družbi Casertana Costruzioni Srl in Qatar Costruzioni Srl. Da bi izpolnilo zahtevo glede ustreznega razreda potrdila SAO, se je sklicevalo na potrdili SAO dveh tretjih podjetij. Eno od teh podjetij je bilo Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (v nadaljevanju: Consorzio Stabile GAP) s potrdilom SOA za kategorijo OS 22, razred VII.
12.
Ob koncu razpisnega postopka je bilo naročilo dodeljeno združenju RTI Consorzio Stabile Infratech – SIBA SpA – Idroeco Srl, medtem ko je bilo združenje RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni drugi najboljši ponudnik.
13.
Družba Casertana Costruzioni je zoper navedeno odločitev vložila tožbo pri Tribunale amministrativo regionale per la Campania (regionalno upravno sodišče dežele Kampanija, Italija, v nadaljevanju: TAR Campania), v kateri je trdila, da bi moral biti uspešni ponudnik izključen iz razpisnega postopka. Združenje Consorzio Stabile Infratech se je spustilo v postopek in vložilo nasprotno tožbo, v kateri je trdilo, da bi bilo treba združenje RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni izključiti iz razpisnega postopka, ker Consorzio Stabile GAP (podporno podjetje vodilne družbe Qatar Construzioni) med razpisnim postopkom ni več izpolnjevalo meril glede razvrstitve v zvezi s kategorijo OS 22, razred VII. TAR Campania je s sodbo z dne 27. marca 2015 ugodilo nasprotni tožbi, ki jo je vložilo združenje Consorzio Stabile Infratech, in s tem zavrnilo tožbo družbe Casertana Costruzioni.
14.
Družba Casertana Costruzioni je vložila pritožbo zoper sodbo TAR Campania pred Consiglio di Stato (državni svet, Italija). Pred njim je trdila, da samodejna izključitev njenega priložnostnega združenja med postopkom za oddajo javnega naročila, ker je eno od njenih podpornih podjetij izgubilo zahtevano potrdilo, ne da bi bilo navedeno podjetje mogoče zamenjati, ni v skladu s pravili Unije o javnem naročanju. Družba Casertana Costruzioni se je zlasti sklicevala na člen 47 Direktive 2004/18 in člen 63 Direktive 2014/24 ter načelo sorazmernosti.
15.
Ker predložitveno sodišče v teh okoliščinah dvomi o pravilni razlagi prava Unije, je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali člena 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18/ES, kakor sta bila nadomeščena s členom 63 Direktive 2014/24/EU, nasprotujeta nacionalni zakonodaji, ki izključuje ali jo je mogoče razlagati tako, da izključuje možnost gospodarskega subjekta, in sicer ponudnika na razpisu, da namesto podjetja, na katero se je prvotno sklicevalo kot na ‚podporno podjetje‘, navede drugo podjetje, če prvo ne izpolnjuje več zahtev za sodelovanje ali jih izpolnjuje v manjši meri, zaradi česar bi bil zadevni gospodarski subjekt izključen iz razpisa zaradi dejstva, ki mu ga ni mogoče niti objektivno niti subjektivno pripisati?“
16.
Pisna stališča so predložili družba Casertana Costruzioni, združenje Consorzio Stabile Infratech, italijanska vlada in Komisija. Consorzio Stabile Infratech in Komisija sta na obravnavi 15. marca 2017 podala tudi ustne navedbe.
III. Analiza
17.
Da bi se opredelila pravna vprašanja, ki se postavljajo v tem postopku, se zdijo potrebne številne uvodne pripombe.
18.
Družba Casertana Costruzioni pred predložitvenim sodiščem in v okviru tega postopka v bistvu trdi, da pravila Unije o javnem naročanju nasprotujejo nacionalnim pravilom, v skladu s katerimi je iz razpisnega postopka samodejno izključen ponudnik, ki se je skliceval na zmogljivosti drugega subjekta, ki pa je med zadevnim postopkom izgubil zahtevano zmogljivost. Družba Casertana Costruzioni meni, da morajo države članice v skladu s pravom Unije dovoliti zamenjavo navedenega podjetja s podjetjem, ki ima zahtevane zmogljivosti.
19.
Menim, da vprašanja, ali bi morala biti ponudniku dovoljena zamenjava tretje osebe, na zmogljivosti katere se je skliceval, ni mogoče preučiti na splošno. Glede na čas izgube zahtevane zmogljivosti bi bilo treba razlikovati med tremi primeri.
20.
Vendar v zvezi s postopkom za oddajo naročila, obravnavanim v postopku v glavni stvari, ni popolnoma jasno, kdaj je združenje Consorzio Stabile GAP zahtevano zmogljivost izgubilo. Zato bom v nadaljevanju na kratko obravnaval tri različne scenarije, pri čemer se bom osredotočil zlasti na tistega, ki se mi na podlagi informacij v spisu Sodišča zdi najverjetnejši.
21.
Prvič, rad bi poudaril, da če tretja oseba izgubi zahtevano zmogljivost pred iztekom roka za prejem ponudb, lahko ponudnik svojo ponudbo vedno umakne in predloži novo, v kateri se sklicuje na zmogljivost druge tretje osebe. Če ponudnik tega ne stori, pa bi bilo treba njegovo ponudbo izključiti, ker ne izpolnjuje meril in zahtev iz obvestila o naročilu.
22.
V skladu s tem ni mogoče zamenjati tretje osebe, ki nima zahtevane zmogljivosti ob izteku roka za prejem ponudb. Če bi ponudniku to dovolili, bi bila to očitna kršitev člena 44(1) Direktive 2004/18. Zadevno nacionalno pravilo se torej s tega vidika ne zdi neskladno z določbami Direktive 2004/18.
23.
Drugič, drugo vprašanje je, ali je ponudnik, ki mu je bilo naročilo oddano, upravičen zamenjati tretjo osebo, na zmogljivosti katere se je skliceval, če je navedeno zmogljivost izgubila po prejetem naročilu. Vendar se v obravnavanem postopku to vprašanje ne postavlja. Ni namreč sporno, da je združenje Consorzio Stabile GAP zahtevano zmogljivost izgubilo, preden so nacionalni organi sprejeli končno odločitev o oddaji naročila, obravnavano v postopku v glavni stvari.
24.
Tretji scenarij – ki je, če prav razumem, upošteven za postopek v glavni stvari – je položaj, ko tretja oseba izgubi zahtevano zmogljivost po izteku roka za prejem ponudb, vendar preden javni organ dokončno dodeli naročilo.
25.
V zvezi s tem menim, da se v skladu z nobenim pravilom Unije ali splošnim pravnim načelom od nacionalnih organov ne zahteva, naj v takem primeru ponudnikom dovolijo, da zamenjajo tretjo osebo, ki je izgubila zahtevano zmogljivost. Iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, menim, da je zadevno nacionalno pravilo, če ga analiziramo s tega vidika, skladno s pravom Unije.
A. Uporaba Direktive 2014/24
26.
Najprej je treba poudariti, da se določbe Direktive 2014/24 v postopku v glavni stvari ne uporabljajo ratione temporis.
27.
V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba na področju javnih naročil praviloma uporabiti direktivo, ki velja takrat, ko naročnik izbere vrsto postopka, ki ga bo uporabil, in dokončno odloči, ali je treba za oddajo javnega naročila izdati predhodno povabilo k oddaji ponudb. Kadar pa se, nasprotno, rok za prenos direktive izteče po tem datumu, se ta direktiva ne more uporabiti. (
5
)
28.
V postopku v glavni stvari je bilo zadevno obvestilo o javnem razpisu objavljeno junija 2013. Direktiva 2014/24 je bila sprejeta 26. februarja 2014, rok za njen prenos pa se je iztekel 18. aprila 2016. To je po tem, ko se je Consiglio di Stato (državni svet) odločil predložiti ta predlog za sprejetje predhodne odločbe.
29.
Med strankama dejansko ni sporno, da se Direktiva 2014/24 v postopku v glavni stvari ne uporablja.
B. Člen 63 Direktive 2014/24 kot merilo razlage
30.
Ne glede na to družba Casertana Costruzioni vseeno meni, da bi bilo treba člen 47(2) in člen 48(3) Direktive 2004/18 razlagati ob upoštevanju člena 63 Direktive 2014/24. Trdi, da bi moralo biti tako zlasti zato, ker zadnjenavedena določba ustreza členoma 47 in 48 Direktive 2004/18.
31.
Trditve družbe Casertana Costruzioni me ne prepričajo.
32.
Sodišče je v sodbi Partner Apelski Dariusz poudarilo, da je načeloma razlaga veljavne pravne določbe ob upoštevanju – na primer – določbe, ki še ne velja, primerna le, „če gre za razjasnitev dvoma v zvezi z razlago, ki se nanaša na vsebino“ prvonavedene določbe. Nasprotno pa taka metoda razlage ni smiselna, če v zvezi z zadevno določbo ni treba razjasniti dvoma glede razlage. (
6
)
33.
V tem primeru gre prav za to. Menim, da za razlago člena 47(2) in člena 48(3) Direktive 2004/18 ni treba uporabiti člena 63 Direktive 2014/24, ker prvonavedeni določbi, kot bom pojasnil v točkah od 40 do 43 v nadaljevanju, nikakor nista dvoumni.
34.
Kakor koli že, Sodišče je v sodbi Partner Apelski Dariusz zavrnilo tudi zelo podobno trditev, kot jo navaja družba Casertana Costruzioni. Tudi v navedeni zadevi je ena od strank trdila, da bi bilo treba člen 48(3) Direktive 2004/18 razlagati ob upoštevanju člena 63(1) Direktive 2014/24.
35.
Vendar je Sodišče poudarilo, da „člen 63 [Direktive2014/24] prinaša bistvene spremembe glede pravice gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov v okviru javnega naročila“. Nato je navedlo, da „[č]len 63(1) Direktive 2014/24, ki sicer sploh ne spada v kontinuiteto člena 48(3) Direktive 2004/18 in ne pojasnjuje njegovega področja uporabe, namreč uvaja nove pogoje, ki v prejšnji pravni ureditvi niso bili določeni“. Sodišče je v navedenih okoliščinah sklenilo, da člena 63(1) Direktive 2014/24 ni mogoče uporabiti kot merilo za razlago člena 48(3) Direktive 2004/18. Drugačen pristop bi lahko „prinesel nevarnost neupravičene predčasne uporabe nove pravne ureditve, različne od tiste iz Direktive 2004/18, kar bi bilo očitno v nasprotju z načelom pravne varnosti gospodarskih subjektov“. (
7
)
36.
Enako razlogovanje smiselno velja tudi v tem postopku. Ker se s členom 63(1) Direktive 2014/24 gospodarskim subjektom dovoljuje, da zamenjajo subjekte, ki jih je treba izključiti ali ki ne izpolnjujejo upoštevnih meril, se z njim očitno uvajajo novi elementi v primerjavi s pravili iz člena 47(2) in člena 48(3) Direktive 2004/18.
37.
Prav tako ni mogoče trditi, da mora predložitveno sodišče staro direktivo razlagati v skladu z novo direktivo na podlagi sodne prakse iz sodbe Inter‑Environnement Wallonie. (
8
) Res je, da je Sodišče v sodni praksi, ki izvira iz te sodbe, razsodilo, da države članice med rokom za prenos direktive ne smejo sprejemati predpisov, s katerimi bi bili lahko resno ogroženi cilji, ki so določeni v tej direktivi. (
9
)
38.
Vendar pa obveznosti, da se med rokom za prenos direktive ne smejo sprejemati predpisi, s katerimi bi bili lahko resno ogroženi cilji, ki so določeni v tej direktivi, ni mogoče razumeti kot zahtevo, da je treba veljavna nacionalna pravila razlagati v skladu z navedeno direktivo. Sodišče je v sodbi Adeneler pojasnilo, „da v primeru prepoznega prenosa direktive splošna obveznost nacionalnih sodišč, da notranje pravo razlagajo v skladu z [nepreneseno] direktivo, obstaja samo po izteku roka za njen prenos“. (
10
) Sodišče je s tem zavrnilo upoštevanje stališča nekaterih generalnih pravobranilcev, ki so zagovarjali – prav na podlagi sodne prakse iz sodbe Inter‑Environnement Wallonie – razširitev obveznosti razlage nacionalnega prava v skladu z neprenesenimi direktivami celo pred iztekom roka za začetek njihovega izvajanja. (
11
)
39.
Zato v tem postopku člena 63 Direktive 2014/24 ni mogoče uporabiti kot merilo za razlago člena 47(2) in člena 48(3) Direktive 2004/18.
C. Člen 47(2) in člen 48(3) Direktive 2004/18
40.
Člen 47(2) in člen 48(3) Direktive 2004/18 dajeta vsakemu gospodarskemu subjektu pravico, da se za določeno javno naročilo sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, če naročniku dokaže, da bo imel na voljo potrebna sredstva za izvedbo tega javnega naročila. (
12
)
41.
Vendar Direktiva 2004/18 ne vsebuje določbe, s katero bi se od držav članic izrecno zahtevalo, naj ponudnikom dovolijo zamenjati gospodarske subjekte, na zmogljivosti katerih so se sklicevali, če je treba zadevne subjekte izključiti ali ne izpolnjujejo upoštevnih meril. V navedeni direktivi tudi ni nobene določbe, ki bi jo bilo mogoče razumeti, kot da implicitno vsebuje tako pravilo ali načelo.
42.
Zato je morebitna zamenjava tretjih oseb, na katere se je ponudnik skliceval za namene členov 47(2) in 48(3) Direktive 2004/18, vidik, ki ga morajo načeloma urejati države članice. (
13
) V tem okviru ne smemo pozabiti, da je Direktiva 2004/18 instrument minimalne harmonizacije, (
14
) ki državam članicam prepušča določeno diskrecijsko pravico za vse tisto, kar v njej ni izrecno urejeno.
43.
V teh okoliščinah bi se lahko vprašali, ali lahko sporno nacionalno pravilo vseeno krši Direktivo 2004/18, zlasti glede na splošna načela prava Unije.
44.
Menim, da bi moral biti odgovor na to vprašanje nikalen. Trditve družbe Casertana Costruzioni, ki se sklicuje zlasti na določbe Direktive 2004/18, pa tudi na načelo sorazmernosti ter višjo silo, niso prepričljive. Nasprotno, zdi se mi, da je tako pravilo popolnoma v skladu z določbami Direktive 2004/18, kot jih razlaga Sodišče.
1.
Načeli enakega obravnavanja in preglednosti
45.
V skladu z ustaljeno sodno prakso načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije ter obveznost preglednosti preprečujejo kakršno koli pogajanje med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka za oddajo javnega naročila. To praviloma pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika. Iz tega izhaja, da naročnik od ponudnika, katerega ponudba po njegovi oceni ni natančna ali skladna s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, ne more zahtevati pojasnil. (
15
)
46.
Vendar pa je Sodišče pojasnilo, da Direktiva 2004/18 ne nasprotuje temu, da je mogoče podatke v zvezi s ponudbo v nekaterih točkah izjemoma popraviti ali dopolniti, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali zaradi odprave očitnih administrativnih napak. (
16
)
47.
Menim, da tega, da se ponudniku dovoli zamenjava subjekta, na zmogljivosti katerega se je poskušal sklicevati, ni mogoče šteti niti za pojasnitev niti za odpravo administrativnih napak v njegovi ponudbi. Dejansko se zdi, da taka sprememba pomeni spremembo pomembnega elementa ponudbe, ki zato načeloma ni dovoljena.
48.
To stališče je bilo izraženo tudi v nedavnih sklepnih predlogih generalnega pravobranilca M. Bobka v zadevi Esaprojekt, v katerih se je vprašanja lotil z vidika člena 51 Direktive 2004/18. (
17
) Menil je, da „ponudniku načeloma ne sme biti dovoljeno dokazovanje, da izpolnjuje tehnične in profesionalne zahteve razpisa, tako da se sklicuje na izkušnje tretje osebe, na katere se pred potekom roka za oddajo ni skliceval“. Po njegovem mnenju ponudnik s sklicevanjem na drugo tretjo osebo „spreminja […] identitet[o] subjektov, ki so potencialni izvajalci naročila, oziroma vsaj subjektov, katerih izkušnje se za to navajajo“. Meni, da je to „vsebinska sprememba, ki vpliva na bistveni element postopka“. (
18
)
49.
Poleg tega lahko taka sprememba povzroči dodatna preverjanja, ki jih zahteva naročnik, in bi lahko celo vplivala na izbiro kandidatov, povabljenih k predložitvi ponudbe. Opozoril je tudi, da če bi ponudniku dali drugo priložnost, da se odloči, na zmogljivosti katerega subjekta se želi sklicevati, bi mu to „gotovo lahko zagotovilo prednost, ki bi bila v nasprotju z zahtevo po enakem obravnavanju“. (
19
)
50.
S tem se strinjam. Dodajam tudi, da bi potrditev trditve družbe Casertana Costruzioni v bistvu pomenila oblikovanje pravila sodne prakse, ki omogoča spreminjanje ponudb v pozni fazi, ki je drugi ponudniki ob upoštevanju veljavnih nacionalnih pravil in pravil Unije niso mogli predvideti. Kot sem že omenil, bi to bilo težko združljivo z načelom enakega obravnavanja. Prav tako ne bi bilo združljivo z obveznostjo preglednosti, ki velja za javne organe. V času dejanskega stanja take možnosti niso določala niti italijanska pravila niti pravila Unije. Posebna določba v zvezi s tem ni bila vključena niti v vabilo k oddaji ponudbe.
51.
V zvezi s tem bi bilo treba poudariti, da se z načelom enakega obravnavanja „zahteva, da imajo vsi ponudniki pri postavljanju pogojev svojih ponudb enake možnosti, in torej zahteva, da za vse konkurente veljajo enaki pogoji. Namen zahteve po preglednosti je zagotoviti neobstoj tveganja favoriziranja in samovolje naročnika. V skladu s tem namenom morajo biti vsi pogoji in podrobnosti postopka podelitve jasno, natančno in nedvoumno določeni, da po eni strani vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter da se po drugi omeji diskrecijska pravica organa, ki podeljuje dovoljenja, in da se mu omogoči, da lahko dejansko preveri, ali predložene ponudbe izpolnjujejo merila, ki veljajo za zadevni postopek.“ (
20
)
52.
Menim, da je navedena razlaga člena 47(2) in člena 48(3) Direktive 2004/18 potrjena z drugimi sodbami Sodišča.
53.
Prvič, Sodišče je v sodbi Wall razsodilo, da „[z]amenjava podizvajalca – tudi če je bila ta možnost predvidena v pogodbi – lahko v izjemnih primerih pomeni [vsebinsko] spremembo ene od bistvenih sestavin koncesijske pogodbe, če je določitev enega podizvajalca, ne pa drugega, ob upoštevanju značilnosti zadevne storitve, element, ki je odločilen za sklenitev pogodbe, kar pa mora preveriti predložitveno sodišče“. (
21
) V zvezi s tem je smiselno poudariti, da je Sodišče v navedeni zadevi obravnavalo koncesijsko pogodbo za opravljanje storitev, to je področje, ki se ne ureja z nobeno od direktiv, s katerimi je zakonodajalec Unije uredil področje javnega naročanja. Zato so njegove ugotovitve glede tega temeljile le na (sedanjih) členih 49 in 56 PDEU. (
22
)
54.
Zanimivo je, da je generalni pravobranilec Y. Bot v sklepnih predlogih, predstavljenih v isti zadevi, poudaril, da je za zamenjavo podizvajalca (čeprav je bila v pogodbi dovoljena) mogoče šteti, da „sama po sebi spreminja bistven pogoj koncesije in je zaradi nje potreben nov razpisni postopek“, ker se je zlasti „koncesionar pri oddaji ponudbe skliceval na ugled in tehnično strokovno znanje podizvajalca“ (
23
).
55.
Razlogovanje Sodišča v sodbi Wall se a fortiori uporablja za obravnavano zadevo. Področje, ki ga zadeva postopek v glavni stvari, je namreč urejeno s posebno direktivo, v času dejanskega stanja je bila to Direktiva 2004/18. Poleg tega izguba zahtevane zmogljivosti ni nastopila po oddaji naročila, ampak pred tem.
56.
Še pomembneje je, da bi lahko v postopku v glavni stvari tako kot v sodbi Wall zamenjava tretje osebe spremenila bistveni pogoj ponudbe, saj se je morala družba Casertana Costruzioni sklicevati na zmogljivosti navedene tretje osebe, da bi izpolnjevala pogoje za razpis.
57.
Drugič, Sodišče je v sodbi Idrodinamica Spurgo Velox in drugi razsodilo, da „pomeni odločba o odobritvi spremembe sestave združenja spremembo odločbe o oddaji javnega naročila, ki se lahko šteje za vsebinsko spremembo, če se glede na posebnosti zadevnega postopka javnega naročanja nanaša na enega od elementov, ki so bistveno vplivali na sprejetje odločitve o oddaji javnega naročila. V tem primeru je treba v skladu z nacionalnim pravnim redom naložiti sprejetje vseh ukrepov, ki so potrebni za odpravo nepravilnosti, po potrebi z novim postopkom dodelitve.“ (
24
)
58.
Logika, na kateri temelji odločitev Sodišča, je taka kot pri sodbi Wall. Ponudnik po oddaji ponudbe ne sme spremeniti njenega bistvenega elementa. Menim, da bi zmogljivosti tretje osebe, ki ponudniku omogočajo sodelovanje pri razpisu, težko šteli za nebistveni element ponudbe. Ugotovitev bi seveda lahko bila drugačna, če bi ponudnik sam imel zahtevane zmogljivosti ali če bi se v zvezi z isto zahtevo skliceval na več kot en subjekt z navedenimi zmogljivostmi. (
25
)
59.
Res je, da je Sodišče v sodbi Forposta razsodilo, da v skladu s pravili Unije o javnem naročanju v nekaterih primerih ni upravičeno, da se v nacionalni ureditvi „naročnikom nalaga, da gospodarski subjekt samodejno izključijo iz postopka oddaje javnega naročila“. (
26
) Vendar so bila v navedeni zadevi sporna nacionalna pravila v nasprotju z besedilom Direktive 2004/18. (
27
)
60.
V zakonodaji, ki jo je preučilo Sodišče, je bilo določeno, da bi „hujša kršitev poklicnih pravil“ pripeljala do samodejne izključitve gospodarskega subjekta iz postopka za oddajo tekočega javnega naročila, ki je še v teku, kadar je naročnik zaradi okoliščin, za katere je bil odgovoren zadevni gospodarski subjekt, v okviru prejšnjega javnega naročila razveljavil ali prekinil pogodbo z gospodarskim subjektom. Ta primer se je izrecno urejal v točki (d) prvega pododstavka člena 45(2) Direktive 2004/18. Zato je zadevna država članica s spremembo obsega izključitve, določene v navedeni določbi, presegla prosto presojo, ki jo je uživala na podlagi navedene direktive.
61.
S sodbo Forposta tako ni podprta razlaga člena 47(2) in člena 48(3) Direktive 2004/18, kot jo predlaga družba Casertana Costruzioni.
D. Načelo sorazmernosti
62.
Nadalje, družba Casertana Costruzioni trdi, da se z zadevnim nacionalnim pravilom krši načelo sorazmernosti. Meni, da tako pravilo presega tisto, kar je potrebno za uresničitev cilja iz Direktive 2004/18, vključno z omogočanjem vključitve na trg javnih naročil vsem gospodarskim subjektom, ne glede na njihovo velikost.
63.
V zvezi s tem je dovolj opozoriti, da če pravila o javnih naročilih res sledijo cilju omogočanja vključitve na trg javnih naročil vsem gospodarskim subjektom, vključno z malimi in srednjimi podjetji (MSP), (
28
) pa je treba navedeni cilj seveda uskladiti z drugimi cilji navedene direktive in tudi nekaterimi ključnimi načeli, na katerih temelji pravni okvir, ki se uresničuje z navedeno direktivo.
64.
Kot sem pojasnil zgoraj v točkah od 45 do 51, se razlaga člena 47(2) in člena 48(3) Direktive 2004/18, kot jo predlaga družba Casertana Costruzioni, ne zdi v skladu z načeloma enakega obravnavanja in preglednosti. Ti dve načeli sta v okviru prava Unije o javnih naročilih najpomembnejši. (
29
)
65.
Vsekakor pa težko razumem, kako lahko načelo sorazmernosti podpira razlago člena 47(2) in člena 48(3) Direktive 2004/18, kot jo predlaga družba Casertana Costruzioni. Preprosto rečeno, družba Casertana Costruzioni dejansko ne predlaga, naj se navedeni določbi razlagata ob upoštevanju navedenega načela. Nanj se sklicuje kvečjemu kot na način uvajanja novega pravila, ki ne izhaja iz navedenih določb – pravila, ki je bilo dejansko uvedeno šele z Direktivo 2014/24.
E. Višja sila
66.
Nazadnje, trditev družbe Casertana Costruzioni v zvezi z možnim primerom višje sile bom obravnaval samo mimogrede. Navedeno podjetje v bistvu trdi, da ponudnik ne more odgovarjati, če tretja oseba med razpisom izgubi zahtevano zmogljivost, kadar je ta izguba posledica dogodkov, ki jih ponudnik ni mogel predvideti in na katere nima vpliva.
67.
To trditev je treba na kratko obravnavati. Prag za primer višje sile – če se to načelo sploh uporablja za obravnavani primer, kar pa dvomim – je zelo visok, in očitno je, da v obravnavanem primeru ni dosežen.
68.
V skladu z ustaljeno sodno prakso se višja sila prizna, „če so posledice zunanjega dejavnika, na katerega se sklicujejo pravni subjekti, take, da jih ne bi bilo mogoče preprečiti ali se jim izogniti, zaradi česar zadevne osebe objektivno ne bi mogle izpolniti svoje obveznosti“. (
30
)
69.
Očitno se mi zdi, da ponudniki odgovarjajo – in bi morali odgovarjati – za izbiro subjektov, na zmogljivosti katerih se želijo sklicevati. Navedene izbire so pomembne poslovne odločitve. Preudaren ponudnik mora pazljivo oceniti in preveriti zmogljivosti svojih morebitnih poslovnih partnerjev. S sklicevanjem nanje se zaveže do naročnika. Ni mogoče trditi, da možnosti, da tretja oseba izgubi zmogljivosti, potrebne za neko javno potrdilo o usposobljenosti, ne bi bilo mogoče preprečiti ali se ji izogniti.
70.
Kot je Sodišče razsodilo v sodbi Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino, člen 47(2) in člen 48(3) Direktive 2004/18 ponudnikom omogočata, da se pri dokazovanju, da izpolnjujejo minimalno stopnjo zmogljivosti, sklicujejo na zmogljivosti več kot enega tretjega subjekta. Zato bi lahko preudaren ponudnik ob predlaganju ponudbe premislil, ali se bo skliceval na zmogljivosti več kot enega subjekta, da bi se izognil negativnim posledicam zaradi morebitne izgube zahtevanih zmogljivosti pri enem od zadevnih subjektov. (
31
)
71.
Ohlapen pristop do možnosti, da ponudniki zamenjajo svoje poslovne partnerje, bi dejansko pomenilo dajati nepošteno prednost neodgovornim in malomarnim podjetjem pred previdnimi in skrbnimi podjetji, ki izpolnjujejo zahteve. Verjetno je ohranjanje zmogljivosti podjetja za zagotavljanje – ne samo v tem trenutku, ampak tudi v prihodnosti – potrebne trdnosti, stabilnosti in strokovnosti, precej dražje kot ohranjanje podjetja, ki teh odlik nima.
72.
Glede na navedeno menim, da člena 47 in 48 Direktive 2004/18 ne nasprotujeta nacionalni določbi, kot je sporno nacionalno pravilo.
IV. Predlog
73.
Glede na navedene ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložil Consiglio di Stato (državni svet, Italija), odgovori:
Člena 47 in 48 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev ne nasprotujeta nacionalni ureditvi, v skladu s katero je ponudnik, ki se je skliceval na zmogljivosti drugega subjekta, ta subjekt pa pozneje izgubi zahtevane zmogljivosti, samodejno izključen iz razpisa.
(
1
)	Jezik izvirnika: angleščina.
(
2
)	UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132.
(
3
)	UL 2014, L 94, str. 65.
(
4
)	GURI, splošna izdaja št. 100 z dne 2. maja 2006.
(
5
)	Glej sodbo z dne 10. julija 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, točka 31 in navedena sodna praksa). V zvezi z Direktivo 2014/24 glej sodbi z dne 26. marca 2015, Ambisig (C‑601/13, EU:C:2015:204, točka 24), in z dne 2. junija 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, točka 31).
(
6
)	Sodba z dne 7. aprila 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, točka 92).
(
7
)	Prav tam, točke od 87 do 94.
(
8
)	Sodba z dne 18. decembra 1997, Inter-Environnement Wallonie (C‑129/96, EU:C:1997:628).
(
9
)	Prav tam, točka 45. Za novejši primer glej tudi sodbo z dne 4. maja 2016, Komisija/Avstrija (C‑346/14, EU:C:2016:322, točka 50).
(
10
)	Sodba z dne 4. julija 2006, Adeneler in drugi (C‑212/04, EU:C:2006:443, točka 115).
(
11
)	Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca F. G. Jacobsa v zadevi Hansa Fleisch Ernst Mundt (C‑156/91, EU:C:1992:279, točka 23), generalnega pravobranilca A. Tizzana v zadevi Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:420, točka 120) in generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi Adeneler in drugi (C‑212/04, EU:C:2005:654, točka 42 in naslednje).
(
12
)	Sodba z dne 10. oktobra 2013, Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, točka 29).
(
13
)	Glej v tem smislu po analogiji sodbo z dne 24. maja 2016, MT Højgaard in Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, točka 35).
(
14
)	Sklepni predlogi generalne pravobranilke V. Trstenjak v zadevi Komisija/Nemčija (C‑160/08, EU:C:2010:67, opomba 43 in navedena sodna praksa).
(
15
)	Glej sodbi z dne 10. oktobra 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, točka 31) in z dne 7. aprila 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, točka 62).
(
16
)	Glej med drugim sodbo z dne 29. marca 2012, SAG ELV Slovensko in drugi (C‑599/10, EU:C:2012:191, točka 40).
(
17
)	Člen 51 Direktive 2004/18, naslovljen „Dodatni dokumenti in informacije“, določa: „Naročnik lahko zahteva od gospodarskih subjektov, da predložijo dodatke k potrdilom, ki se zahtevajo v skladu s členoma 45 in 50.“
(
18
)	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca M. Bobka v zadevi Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2016:899, točki 29 in 30).
(
19
)	Prav tam, točka 31.
(
20
)	Glej sodbo z dne 6. novembra 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, točka 44 in navedena sodna praksa).
(
21
)	Sodba z dne 13. aprila 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, točka 39).
(
22
)	Prav tam, točka 33.
(
23
)	Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Y. Bota v zadevi Wall (C‑91/08, EU:C:2009:659, točke od 63 do 67).
(
24
)	Sodba z dne 8. maja 2014, Idrodinamica Spurgo Velox in drugi (C‑161/13, EU:C:2014:307, točka 39).
(
25
)	Glej po analogiji sodbo z dne 24. maja 2016, Højgaard in Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, točki 43 in 44).
(
26
)	Sodba z dne 13. decembra 2012, Forposta in ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, točka 41).
(
27
)	Prav tam, točke od 37 do 40.
(
28
)	Glej na primer sklepne predloge generalnega pravobranilca N. Jääskinena v zadevi Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, točka 33).
(
29
)	Glej zlasti člen 2 Direktive 2004/18.
(
30
)	Glej med drugim sodbo z dne 17. oktobra 2013, Billerud Karlsborg in Billerud Skärblacka (C‑203/12, EU:C:2013:664, točka 31 in navedena sodna praksa).
(
31
)	Sodba z dne 10. oktobra 2013, Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, točke od 30 do 32).