61992C0042
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
C. O. LENZ
van 24 maart 1993 (
*1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
A — Inleiding
1.
Het onderhavige verzoek van de Belgische Raad van State om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van artikel 55 EEG-Verdrag. Het gaat om de vraag, of ingevolge het gemeenschapsrecht de toegang tot de uitoefening van de functie van erkend commissaris aan Belgische onderdanen mag worden voorbehouden.
2.
Het toezicht op de verzekeringssector is in België geregeld bij de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen (
1
) (hierna: „Wet controle verzekeringen”). Krachtens de artikelen 29 en volgende van deze wet wordt dit toezicht uitgeoefend door de Controledienst voor de Verzekeringen (hierna: „Controledienst”). De Controledienst heeft tot taak te waken over de toepassing van de wet en de verordeningen ter uitvoering ervan.
3.
Naar Belgisch recht moeten ondernemingen waarvan de financiële situatie en jaarrekening aan een verplichte controle onderworpen zijn, daartoe één of meer commissarissen aanwijzen. (
2
) Artikel 38 van de Wet controle verzekeringen bepaalt, dat Belgische naamloze of coöperatieve verzekeringsmaatschappijen ten minste één van deze commissarissen (hierna: „erkend commissaris”) moeten aanwijzen uit de leden van het Belgisch Instituut der Bedrijfsrevisoren die door de Controledienst zijn toegelaten. (
3
) Ook buitenlandse verzekeringsondernemingen moeten voor het afzonderlijk beheer van hun verrichtingen in België een erkende commissaris aanwijzen.
4.
Deze „erkende commissaris” of „commissaire agréé” voert zijn opdracht uit onder toezicht van de Controledienst. Hij moet in de eerste plaats de taken van een gewone commissaris vervullen, dat wil zeggen, de financiële situatie en de jaarrekening van de onderneming controleren. Daarnaast moet hij elke overtreding van de Wet controle verzekeringen en van de verordeningen ter uitvoering daarvan, alsmede al hetgeen volgens hem de financiële situatie van de onderneming in gevaar zou kunnen brengen, onverwijld ter kennis brengen van de onderneming en van de Controledienst (artikel 40, tweede alinea, van de wet). Artikel 40, vierde alinea, Wet controle verzekeringen luidt verder:
„De erkende commissaris die kennis heeft van een beslissing van de onderneming, waarvan de uitvoering een misdrijf zou uitmaken, stelt zijn veto tegen deze uitvoering en meldt dit onverwijld aan de Dienst. Het veto heeft opschortende werking gedurende acht dagen.”
Krachtens artikel 55 van de Wet controle verzekeringen worden de voor een inbreuk op de wet of haar uitvoeringsverordeningen verantwoordelijke personen gestraft met een gevangenisstraf en/of een geldboete.
5.
A. Thijssen, van Nederlandse nationaliteit, stelde zich in 1986 kandidaat als erkend commissaris. Zijn aanvraag werd door de Controledienst afgewezen op grond van artikel 2, §1, sub 1, van verordening nr. 6 van 15 januari 1986 (
4
) (een verordening ter uitvoering van de Wet controle verzekeringen), volgens hetwelk alleen Belgen erkend commissaris kunnen zijn.
6.
Tegen dit besluit stelde Thijssen beroep in bij de Belgische Raad van State, die het Hof de volgende prejudiciële vraag heeft gesteld:
„Is de uitzondering op de vrijheid van vestiging ingeschreven in artikel 55, lid 1, van het EEG-Verdrag van toepassing op de functie van erkend commissaris zoals die is ingericht door de artikelen 38 tot en met 40 van de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen?”
B — Standpunt
7.
Ingevolge artikel 55, eerste alinea, EEG-Verdrag zijn de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging (artikelen 52 en volgende EEG-Verdrag) niet van toepassing op de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in een Lid-Staat, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden.
8.
Wegens de fundamentele betekenis die de vrijheid van vestiging in het stelsel van het Verdrag heeft (
5
), moet deze uitzondering evenwel restrictief worden uitgelegd. Aan de op grond van deze bepaling toegestane afwijkingen mag derhalve geen draagwijdte worden toegekend „die verder gaat dan het doel waarvoor deze uitzondering is opgenomen”. (
6
) Deze uitzondering moet dan ook worden beperkt tot werkzaamheden die op zichzelf „een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag meebrengen”. (
7
) Omvat een beroep de uitoefening van werkzaamheden die verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag, dan kan de in artikel 55 toegestane uitzondering zich slechts tot het gehele beroep uitstrekken wanneer die werkzaamheden zo nauw met de uitoefening van dat beroep verbonden zijn, dat zij daarvan niet kunnen worden losgemaakt en niet afzonderlijk kunnen worden behandeld. (
8
)
9.
Bijgevolg moet eerst worden nagegaan, of een erkende commissaris met de uitoefening van het openbaar gezag is belast.
Uitoefening van het openbaar gezag
10.
Zoals partijen in deze zaak ook erkennen, houden de werkzaamheden van de Controledienst ongetwijfeld verband met de uitoefening van het openbaar gezag. Het de Controledienst bij de wet opgedragen toezicht op het verzekeringswezen strekt ertoe, de bescherming van de verzekerde en van het algemeen belang te waarborgen. Om deze opdracht te vervullen, kan de Controledienst door middel van geboden en verboden rechtstreeks regulerend ingrijpen in de activiteiten van de verzekeringsondernemingen.
11.
Mijns inziens houden ook de werkzaamheden van de erkende commissaris verband met de uitoefening van het openbaar gezag.
12.
Bij het onderzoek van deze vraag moet echter onderscheid worden gemaakt tussen de werkzaamheden van een „gewone” commissaris en de specifieke taken en bevoegdheden die de Wet controle verzekeringen aan de erkende commissaris toevertrouwt.
13.
Een commissaris heeft als taak, de financiële situatie en de jaarrekening van de vennootschap te controleren en aan de algemene vergadering van aandeelhouders verslag uit te brengen over de door hem verrichte controles. Om deze controles te verrichten, kan hij te allen tijde inzage nemen van de documenten en geschriften van de onderneming en kan hij van de verantwoordelijken alle noodzakelijke inlichtingen verlangen. (
9
) Deze werkzaamheden houden — zoals de Belgische regering in haar schriftelijke opmerkingen erkent — geen verband met de uitoefening van het openbaar gezag.
14.
Tot de door de Wet controle verzekeringen aan de erkende commissaris toegewezen bijzondere laken behoort in de eerste plaats de verplichting, de Controledienst geregeld of op verzoek verslag uit te brengen en uitzonderlijke situaties te melden. De Britse regering beschouwt dit als een inmenging in de economische privésfeer van de betrokken onderneming en concludeert daaruit, dat de erkende commissaris openbaar gezag uitoefent. Hiertegen kan worden aangevoerd, dat de vervulling van deze taken niet als uitoefening van het openbaar gezag kan worden beschouwd, daar er geen handeling van de overheid is waardoor in de rechtspositie van de onderneming wordt ingegrepen of die haar verplichtingen oplegt. De op de erkende commissaris rustende rapportage-en meldingsplicht dient weliswaar ook het algemeen belang, maar dit volstaat nog niet om deze activiteit als de uitoefening van het openbaar gezag te kunnen aanmerken. Zo bepaalt bij voorbeeld artikel 6 van de door de advocaat van Thijssen ter terechtzitting (in een andere context) vermelde richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (
10
), dat de krediet-en financiële instellingen de autoriteiten uit eigen beweging in kennis stellen van alle verdachte transacties. Men kan moeilijk beweren, dat dit als de uitoefening van openbaar gezag door de banken moet worden beschouwd.
15.
Hetzelfde geldt uiteraard —a fortiori-— voor de verplichting van de erkende commissaris om de verzekeringsonderneming zelf in kennis te stellen van eventuele wetsovertredingen en feiten die de financiële situatie van de onderneming in gevaar zouden kunnen brengen. De ondernemingen zijn niet verplicht om aan een dergelijke mededeling gevolg te geven.
16.
De bevoegdheid van de erkende commissaris om bij de betrokken onderneming de voor de vervulling van zijn taak noodzakelijke informatie in te winnen, speelt (anders dan de Britse regering meent) in dit verband evenmin een rol. Deze bevoegdheid vloeit niet voort uit de Wet controle verzekeringen, maar uit de reeds vermelde algemene regels van vennootschapsrecht. (
11
) Het is duidelijk, dat de uitoefening ervan niet kan worden beschouwd als de uitoefening van openbaar gezag.
17.
Dat de erkende commissaris een eed aflegt, waarin hij belooft de hem opgedragen taak getrouw te volbrengen, lijkt mij evenmin doorslaggevend. De eedaflegging is niet relevant voor de beantwoording van de vraag, of de werkzaamheden waarvan de eed de uitoefening moet verzekeren, naar hun aard de uitoefening van het openbaar gezag omvatten.
18.
Beslissend is mijns inziens, dat de erkende commissaris de bevoegdheid — en de plicht— heeft, zijn veto te stellen tegen de uitvoering van bepaalde beslissingen. De Commissie heeft terecht opgemerkt, dat het woord „veto” hier eigenlijk niet helemaal op zijn plaats is, daar het er niet om gaat een handeling te verhinderen, maar om haar — tijdelijk — op te schorten. Feit blijft echter, dat het voornemen van de verzekeringsonderneming gedurende ten hoogste acht dagen niet in de praktijk mag worden gebracht. Ook een zo kort uitstel kan in het economisch leven ernstige of niet meer ongedaan te maken gevolgen hebben —men denke maar aan een voorgenomen overnamebod of andere beurstransacties, waarbij de factor tijd doorslaggevend is. In ieder geval gaat het hier om een ingreep in de activiteit van de betrokken verzekeringsonderneming, die voor deze laatste een onmiddellijk toepasselijke wettelijke verplichting doet ontstaan. Dergelijke maatregelen op het gebied van het toezicht op het verzekeringswezen behoren derhalve ook dan tot de uitoefening van het openbaar gezag, wanneer zij niet door de toezichthoudende instantie als zodanig, maar door een haar ondersteunende persoon worden getroffen.
19.
Hierin verschilt de activiteit van de erkende commissaris bij voorbeeld van die van een advocaat (
12
) of van een expert inzake motorrijtuigen (
13
), die het Hof in vorige zaken heeft moeten beoordelen. In die zaken overwoog het Hof, dat de uitoefening van de (typische) werkzaamheden van de advocaat en de rapporten van experts de gerechten niet binden, maar „de beoordeling door de rechter en de vrije uitoefening van de rechtspraak onaangetast” laten. (
14
) Weliswaar lopen ook de ingrepen van de erkende commissaris niet vooruit op de beslissing van de Controledienst, maar dat doet niet af aan het feit, dat zij in de praktijk gevolgen kunnen hebben die ook de Controledienst niet meer ongedaan kan maken. De Britse regering heeft in dit verband terecht gesteld, dat de gevolgen van een dergelijke ingreep van de erkende commissaris vergelijkbaar zijn met die van een voorlopige rechterlijke maatregel.
20.
Enkel volledigheidshalve wil ik hier nog aan toevoegen, dat het feit, dat de erkende commissaris door de betrokken onderneming wordt bezoldigd en niet door de Controledienst (of rechtstreeks door de staat), de aard van de activiteit niet kan veranderen. Irrelevant is eveneens, dat de erkende commissaris krachtens de wet zelfstandig moet beslissen, of en wanneer hij eventueel zijn veto stelt, zonder daarbij gebonden te zijn aan instructies van de Controledienst. Ook de rechter is onafhankelijk en alleen aan de wet gebonden, en toch oefent hij openbaar gezag uit.
Draagwijdte van de uitzonderingsbepaling van artikel 55
21.
Hoewel de erkende commissaris zich derhalve in de situatie kan bevinden waarin hij openbaar gezag uitoefent, rijst de vraag, of zijn werkzaamheden onder de uitzonderingsbepaling van artikel 55 vallen. In de eerste plaats is het twijfelachtig, of deze werkzaamheden een „rechtstreekse en specifieke” deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormen in de zin van de uitspraak van het Hof in de zaak Reyners. (
15
) De uitoefening van het vetorecht door de erkende commissaris heeft blijkbaar tot doel, de Controledienst in staat te stellen de nodige maatregelen te treffen. Dat verklaart tevens, waarom de gevolgen van dit „veto” in de tijd beperkt zijn. De erkende commissaris treedt in dit verband dus enkel op als hulporgaan van de Controledienst.
22.
Deze laatste overweging doet een andere vraag rijzen. Indien de voornaamste taak van de erkende commissaris erin bestaat, door de uitoefening van zijn vetorecht tijdelijk de status quo te handhaven om aldus een ingrijpen van de Controledienst mogelijk te maken, kan men zich afvragen, of deze werkzaamheid inderdaad zo nauw met het beroep van de erkende commissaris als zodanig verbonden is, dat zij daar niet van kan worden losgemaakt. In deze tijd van moderne telecommunicaticmiddelen kan men zich zeer wel indenken, dat het met deze regeling nagestreefde doel even goed kan worden bereikt wanneer de erkende commissaris enkel de Controledienst verwittigt en deze dan zelf de opschorting van de betrokken transactie beveelt.
23.
Bovendien mag er niet aan worden voorbijgegaan, dat aan de in artikel 55 voorziene uitzonderingen op het beginsel van vrijheid van vestiging gemeenschapsrechtelijke beperkingen verbonden zijn, om te verhinderen dat eenzijdige voorschriften van de Lid-Staten „het nuttig effect van het Verdrag zouden frustreren”. (
16
) Artikel 55, eerste alinea, moet de Lid-Staten de mogelijkheid bieden om vreemdelingen uit te sluiten van de toegang tot werkzaamheden die verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag. (
17
) Het gaat hier echter om een uitzonderingsbepaling, die restrictief moet worden uitgelegd. Artikel 55 gaat derhalve niet verder „dan wat strikt noodzakelijk is ter vrijwaring van de belangen die het de Lid-Staten toestaat te beschermen”. (
18
)
24.
Mijns inziens voldoet de Belgische regeling niet aan deze eisen. De erkende commissarissen zijn (gewone) commissarissen, wier erkenning aan bepaalde voorwaarden is gekoppeld en aan wie door de Wet controle verzekeringen enkele bijzondere aanvullende taken zijn toevertrouwd. Ik moge eraan herinneren, dat de (Achtste) richtlijn van de Raad van 10 april 1984 inzake de toelating van personen, belast met de wettelijke controle van boekhoudbescheiden (
19
), minimumeisen stelt aan de vakbekwaamheid van commissarissen. Terecht wijst de Commissie in dit verband ook op het feit, dat artikel 2, § 1, sub 2 tot en met 9 (
20
), van verordening nr. 6 de toelating tot de functie van erkend commissaris afhankelijk stelt van strenge voorwaarden, in het bijzonder met betrekking tot de noodzakelijke beroepservaring. Het is inderdaad onduidelijk, waarom voor de uitoefening van deze functie daarnaast ook nog een bepaalde nationaliteit vereist is.
25.
Daarbij moet er meer bepaald rekening mee worden gehouden, dat commissarissen zich als zodanig ongetwijfeld kunnen beroepen op de in artikel 52 gewaarborgde vrijheid van vestiging. Er zou sprake zijn van een buitensporige inbreuk op de vrijheid van vestiging, indien deze fundamentele vrijheid kon worden beknot enkel op grond dat de erkende commissaris bevoegd is om in te grijpen (in de vorm van een vetorecht), te meer daar niet duidelijk is, hoe de doelstellingen van de Belgische Wet controle verzekeringen door de uitsluiting van onderdanen van andere Lid-Staten beter kunnen worden bereikt.
26.
Er moet echter vooral op worden gewezen, dat de houding van de Belgische Staat reeds aantoont dat de Belgische regeling niet aan de vereisten van artikel 55 voldoet.
27.
De Belgische nationaliteit is pas in 1986 als eis gesteld. Opmerkelijk is, dat artikel 3, § 1, sub 1, van verordening nr. 2 van 20 november 1978 (
21
) nog bepaalde, dat onder bepaalde voorwaarden ook onderdanen van andere Lid-Staten en zelfs onderdanen van staten die geen lid zijn van de Gemeenschap, konden worden erkend. (
22
) Deze verordening is in 1986 vervangen door voormelde verordening nr. 6 (
23
), waarbij echter werd bepaald, dat degenen die zijn erkend krachtens verordening nr. 2 hun functie kunnen blijven vervullen. (
24
) Dat betekent, dat onderdanen van andere Lid-Staten, die tussen 1978 en 1986 werden erkend, ook nu nog hun werkzaamheden ongehinderd kunnen uitoefenen.
28.
De Lid-Staten mogen afzien van toepassing van de in artikel 55 voorziene uitzondering. Een voorbeeld daarvan vindt men in de „Verklaring betreffende de profylaxe en de keuring van dierlijke levensmiddelen en levensmiddelen van dierlijke oorsprong”. (
25
) In deze verklaring hebben de Lid-Staten zich ertoe verbonden om in verband met de activiteiten van dierenartsen geen beroep te doen op artikel 55.
29.
Wat de onderhavige zaak betreft, heeft België mijns inziens door de uitvaardiging van verordening nr. 2 in 1978 te kennen gegeven, dat het bezit van de Belgische nationaliteit niet noodzakelijk was om de functie van erkend commissaris uit te oefenen. Dat onderdanen van andere Lid-Staten zijn erkend, toont aan dat de belangen die een uitzondering op het beginsel van vrijheid van vestiging kunnen rechtvaardigen, niet worden geraakt.
30.
Een andere opvatting zou wellicht gerechtvaardigd zijn indien het bezit van de Belgische nationaliteit als eis moest worden gesteld om het hoofd te bieden aan misstanden die mogelijk zijn ontstaan doordat vroeger ook buitenlanders werden toegelaten. Daarvan is echter geen gewag gemaakt.
31.
Het Hof heeft de Belgische regering verzocht, hem mee te delen om welke redenen het vereiste van het bezit van de Belgische nationaliteit is ingevoerd, Het antwoord van de Belgische regering bestond eenvoudigweg uit de opmerking, dat dit „noodzakelijk geacht” werd. Ik heb deze benadering aan een grondig onderzoek onderworpen, maar kwam slechts tot hetzelfde inzicht als waartoe Faust naar eigen zeggen was gekomen na de studie van de rechts-en andere wetenschappen.
32.
Derhalve moet worden vastgesteld, dat de redenen die België in 1986 ertoe hebben gebracht de toegang tot het beroep van erkend commissaris afhankelijk te stellen van het bezit van de Belgische nationaliteit, onduidelijk blijven, Het is dan ook onmogelijk vast te stellen, of deze regeling „strikt noodzakelijk” was ter vrijwaring van de belangen die artikel 55 de Lid-Staten toestaat te beschermen. De invoering van het vereiste dat erkende commissarissen de Belgische nationaliteit bezitten, kan derhalve niet op artikel 55 EEG-Verdrag steunen.
33.
De omstandigheid dat de Lid-Staten niet wordt belet, ook na de overgangsperiode nog gebruik te maken van de in artikel 55 voorziene uitzondering, doet aan deze beoordeling niet af. Zoals bekend bevat artikel 53 EEG-Verdrag een desbetreffende standstill-verplichting. Ingevolge artikel 55 zijn de bepalingen van het hoofdstuk over de vrijheid van vestiging — en dus ook artikel 53 — niet van toepassing op de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag. In de onderhavige zaak gaat het echter niet om het (onbetwiste) recht dat België heeft om gebruik te maken van de in artikel 55 voorziene uitzondering. In casu gaat het veeleer om de vraag, of België in 1986 mocht bepalen, dat voor de toegang tot het beroep van erkend commissaris het bezit van de Belgische nationaliteit vereist is. Het is dus de vraag, of de Belgische regeling strookt met het evenredigheidsbeginsel en meer bepaald, of zij ter vrijwaring van de door artikel 55 bestreken belangen strikt noodzakelijk is. Om hoger vermelde redenen moet deze vraag ontkennend worden beantwoord.
C — Conclusie
Ik geef het Hof derhalve in overweging, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:
„De in artikel 55 EEG-Verdrag voorziene uitzondering op het beginsel van de vrijheid van vestiging is niet van toepassing op de bij de artikelen 38 tot en met 40 van de Belgische wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen gecreëerde functie van erkend commissaris.”
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Duits.
(
1
)	Belgisch Staatsblad van 29 juli 1975, blz. 9267.
(
2
)	Zie bock I, titel IX, artikel 64, Wetboek van Koophandel (voor naamloze vennootschappen).
(
3
)	Krachtens artikel 38, derde alinea, gelden analoge bepalingen voor ondernemingen, opgericht in de vorm van onderlinge verzekeringsvercnigingcn of verenigingen zonder winstoogmerk.
(
4
)	Belgisch Staatsblad van 26 maart 1986, biz. 3978.
(
5
)	Zie bij voorbeeld het arrest van 18 juni 1985, zaak 197/84, Steinhauser, Jurispr. 1985, blz. 1819, r. o. 14.
(
6
)	Arrest van 21 juni 1974, zaak 2/74, Reyners, Jurispr. 1974, blz. 631, r. o. 43.
(
7
)	Arrest in zaak 2/74, reeds aangehaald (voetnoot 6), r. o. 54.
(
8
)	Zie arrest in zaak 2/74, reeds aangehaald (voetnoot 6), r. o. 46 en 47.
(
9
)	Zie boek I, titel IX, artikelen 64 e. v., Wetboek van Koophandel.
(
10
)	PB 1991, L 166, blz. 77.
(
11
)	Blijkens artikel 40, derde alinea, Wet controle verzekeringen, heeft de erkende commissaris naast de in deze wet vermelde taken ook de algemene verplichtingen (en dus ook rechten) van een gewone commissaris.
(
12
)	Arrest in zaak 2/74, reeds aangehaald (voetnoot 6).
(
13
)	Arrest van 10 december 1991, zaak C-306/89, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1991, blz. I-5863.
(
14
)	Arrest in zaak 2/74, reeds aangehaald (voetnoot 6), r. o. 52-53; arrest in zaak C-306/89, reeds aangehaald (voetnoot 13), r. o. 7.
(
15
)	Zie hiervoor punt 8.
(
16
)	Arrest van 15 maart 1988, zaak 147/86, Commissie/Griekenland, Jurïspr. 1988, blz. 1637, r. o. 8.
(
17
)	Arrest in 7.aak 2/74, reeds aangehaald (voetnoot 6), r. o. 44.
(
18
)	Arrest in zaak 147/86, reeds aangehaald (voetnoot 16), r. o. 7, cursivering van mij.
(
19
)	PB 1984, L 126, blz. 20.
(
20
)	Punt 10 van deze bepaling bevat nog een voorwaarde, die de Commissie lijkt te zijn ontgaan.
(
21
)	Belgisch Staatsblad van 15 december 1978, blz. 15569.
(
22
)	Zie voor de specifieke voorwaarden de in punt 1.1.4 van het rapport ter terechtzitting weergegeven tekst van deze bepaling.
(
23
)	Zie hiervoor (voetnoot 3).
(
24
)	Artikel 20 van verordening nr. 6.
(
25
)	PB 1978, C 308, blz. 1.