62011CC0526
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. MENGOZZI
van 30 januari 2013 (
1
)
Zaak C‑526/11
IVD GmbH & Co. KG
tegen
Ärztekammer Westfalen-Lippe
[verzoek van het Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Overheidsopdrachten — Richtlijn 2004/18/EG — Artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c — Begrippen ‚publiekrechtelijke instelling’ en financiering en toezicht door de staat — Beroepsvereniging die wettelijk bevoegd is bijdragen te heffen van de leden, maar over een ruime beoordelingsmarge beschikt bij de vaststelling van de hoogte van de bijdragen”
I – Inleiding
1.
In het kader van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing stelt het Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (aanbestedingskamer van het deelstatelijke gerechtshof te Düsseldorf) (Duitsland) het Hof een vraag over de uitlegging van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18/EG (
2
) wat betreft het begrip „publiekrechtelijke instelling”. De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of de Ärztekammer Westfalen-Lippe (beroepsvereniging van artsen van Westfalen-Lippe; hierna: „Ärztekammer”) een publiekrechtelijke instelling is en bijgevolg een aanbestedende dienst in de zin van deze richtlijn.
II – Toepasselijke bepalingen
A – Recht van de Unie
2.
In artikel 1, lid 9, tweede en derde alinea, van richtlijn 2004/18 is bepaald:
„Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt iedere instelling verstaan:
a)
die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn,
b)
die rechtspersoonlijkheid bezit, en
c)
waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
De niet-limitatieve lijsten van de publiekrechtelijke instellingen en van de categorieën publiekrechtelijke instellingen die aan de in de tweede alinea sub a, b en c, genoemde criteria voldoen, zijn in bijlage III opgenomen. [...]”
3.
Voor de Bondsrepubliek Duitsland vermeldt deze bijlage onder de lichamen opgericht door de staat, de deelstaten of de gemeenten, de beroepsverenigingen, met name die van artsen (deel III, categorie 1.1, tweede streepje).
B – Duits recht
4.
§ 6, lid 1, punten 1 tot en met 5, van de wet van het Land Nordrhein-Westfalen inzake de beroepen in de gezondheidszorg (Heilberufsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen; hierna: „HeilBerG NRW”) regelt in algemene zin de taken van deze beroepen alsook die van de Ärztekammer.
5.
Volgens deze bepaling hebben deze beroepen met name als taak de openbare geneeskundige dienst en de openbare veterinaire dienst te ondersteunen, op verzoek van de toezichthoudende instanties adviezen uit te brengen, te voorzien in een geneeskundige en tandheelkundige spoedgevallendienst buiten spreekuren, aan deze dienst bekendheid te geven en de wijze van organisatie ervan te regelen, de bijscholing van de leden te verzorgen en te bevorderen en de kwaliteit van de geneeskundige en veterinaire zorg te verzekeren en te bevorderen.
6.
Blijkens het aan het Hof overgelegde dossier verleent het HeilBerG NRW de Ärztekammer de bevoegdheid, met het oog op de vervulling van de haar opgedragen taken bijdragen te heffen van haar leden (§ 6, lid 4, eerste volzin). De hoogte van de bijdragen wordt bepaald bij een door de ledenvergadering van de vereniging vastgestelde tariefregeling (§ 23, lid 1), die moet worden goedgekeurd door een toezichthoudende instantie (§ 23, lid 2), waarbij deze goedkeuring enkel een evenwichtig financieel beheer van de vereniging betreft.
III – Hoofdgeding en prejudiciële vraag
7.
De Ärztekammer heeft een aanbesteding uitgeschreven voor het drukken en verzenden van haar informatieblad, de acquisitie van advertenties en de abonnementenverkoop. Op 5 november 2010 is in het Publicatieblad van de Europese Unie een aankondiging van de opdracht gepubliceerd. Nadat twee andere gegadigden waren afgewezen, resteerden IVD GmbH & Co. KG (hierna: „IVD”) en WWF Druck + Medien GmbH. De offerte van laatstgenoemde is uiteindelijk gekozen.
8.
IVD heeft de gunning bestreden in een bezwaarprocedure en vervolgens in een beroep bij de Vergabekammer (de bevoegde kamer van het Bundeskartellamt inzake overheidsopdrachten), stellende dat de geselecteerde aanbieder bepaalde door de aanbestedende dienst gevraagde referenties niet had overgelegd. Haar beroep slaagde echter niet.
9.
De verwijzende rechter, het Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat, bij wie de zaak aanhangig is gemaakt, heeft besloten ambtshalve te toetsen of de Ärztekammer de hoedanigheid van aanbestedende dienst heeft. De ontvankelijkheid van het beroep van IVD hangt af van het antwoord op deze vraag.
10.
De verwijzende rechter is van mening dat de taken die deze vereniging in § 6, lid 1, punten 1 tot en met 5, van het HeilBerG NRW zijn opgedragen, taken „van algemeen belang” zijn „die niet van industriële of commerciële aard zijn”. Hij merkt eveneens op dat de vereniging rechtspersoonlijkheid bezit. Hij is bijgevolg van oordeel dat aan de voorwaarden sub a en b van artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 is voldaan.
11.
De verwijzende rechter vraagt zich daarentegen af of de bevoegdheid van de Ärztekammer om bijdragen van haar leden te heffen, niet neerkomt op een indirecte financiering door de staat die voldoet aan de voorwaarde van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18.
12.
Hij merkt op dat het HeilBerG NRW niet de hoogte van de door de Ärztekammer te heffen bijdragen bepaalt en evenmin de omvang en de wijze van uitvoering van de taken van deze vereniging zodanig regelt dat de hoogte van de bijdragen slechts binnen een zeer beperkt kader zou kunnen worden vastgesteld. Integendeel, de Ärztekammer beschikt over een ruime beoordelingsmarge betreffende de vervulling van haar taken, hetgeen eveneens geldt wat de bepaling van haar financiële behoeften en dus de bepaling van de hoogte van de bijdragen betreft. De verwijzende rechter merkt eveneens op dat voor zover er een systeem van goedkeuring door de toezichthoudende instantie bestaat, deze goedkeuring enkel beoogt een evenwichtig financieel beheer van de Ärztekammer te waarborgen.
13.
Gelet op deze bijzondere omstandigheden alsook op de arresten van 13 december 2007, Bayerischer Rundfunk e.a. (
3
), en van 11 juni 2009, Hans & Christophorus Oymanns (
4
), vraagt de verwijzende rechter zich af of de door het Hof in deze arresten genoemde factoren onontbeerlijk zijn om een indirecte financiering door de staat te kunnen aannemen.
14.
Daarom heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
„Wordt een instelling [...] (in casu: beroepsvereniging) ‚in hoofdzaak door de overheid gefinancierd’ of is ‚het beheer ervan onderworpen [...] aan toezicht door’ de overheid in de zin van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/[18] [...]:
—
wanneer aan de instelling bij wet de bevoegdheid is toegekend om bijdragen te heffen van haar leden, maar de wet noch de hoogte van de bijdragen, noch de omvang van de met de bijdrage te financieren prestaties vaststelt,
—
de tariefregeling echter moet worden goedgekeurd door de overheid?”
IV – Procesverloop voor het Hof
15.
IVD, de Ärztekammer, de Tsjechische regering en de Europese Commissie hebben opmerkingen ingediend.
16.
Ter terechtzitting van 8 november 2012 zijn de Ärztekammer en de Commissie in hun pleidooien gehoord.
V – Beoordeling
A – Draagwijdte van de prejudiciële vraag
17.
Allereerst zij eraan herinnerd dat bijlage III bij richtlijn 2004/18 de Duitse artsenverenigingen vermeldt onder de aanbestedende diensten die worden geacht aan de materiële voorwaarden van de richtlijn te voldoen. (
5
)
18.
Deze vermelding omvat dus de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Ärztekammer.
19.
Hoewel de door de verwijzende rechter gestelde vraag betrekking heeft op de uitlegging van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18, stelt zij in feite indirect de geldigheid van de opneming van deze vereniging in bijlage III van deze richtlijn in vraag.
20.
Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd in het aangehaalde arrest Hans & Christophorus Oymanns, schept de vermelding van een instelling in bijlage III van richtlijn 2004/18 slechts een weerlegbaar vermoeden dat deze instelling een aanbestedende dienst in de zin van deze richtlijn is, zodat de Unierechter zich dient te vergewissen van de interne coherentie van de betrokken Uniehandeling, door na te gaan of de opneming van een gegeven instelling op deze lijst strookt met een correcte toepassing van de materiële criteria van artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18. (
6
) (
7
)
21.
Het Hof heeft namelijk reeds uitgemaakt dat richtlijn 2004/18 zowel materiële voorschriften bevat, zoals artikel 1, lid 9, tweede alinea, dat de voorwaarden voor de kwalificatie van een instelling als aanbestedende dienst in de zin van deze richtlijn omschrijft, als maatregelen ter uitvoering van deze materiële voorschriften, zoals in bijlage III de niet-uitputtende lijst van publiekrechtelijke instellingen die worden geacht aan deze voorwaarden te voldoen. (
8
)
22.
Bijgevolg zal op grond van het antwoord op de prejudiciële vraag eveneens kunnen worden bepaald of de Duitse beroepsverenigingen van artsen, daaronder begrepen de in het hoofdgeding optredende vereniging, terecht zijn vermeld in bijlage III bij richtlijn 2004/18.
23.
Na deze inleiding wil ik in de eerste plaats opmerken dat de drie in artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 genoemde criteria cumulatief zijn (
9
), zodat een entiteit een publiekrechtelijke instelling is die de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in acht moet nemen, wanneer deze entiteit is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn (sub a), rechtspersoonlijkheid bezit (sub b) en ofwel haar activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen (sub c).
24.
Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing is in het hoofdgeding voldaan aan de in artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub a en b, van richtlijn 2004/18 gestelde voorwaarden. (
10
)
25.
In de tweede plaats dienen de drie alternatieve criteria van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18 in aanmerking te worden genomen.
26.
Dienaangaande lijkt de verwijzende rechter van oordeel dat noch aan het laatste criterium – kort gezegd het criterium dat de meerderheid van de leden van een van de organen van de entiteit wordt benoemd door de overheid –, noch aan het tweede criterium – controle van het beheer van de entiteit door de overheid – in de onderhavige zaak is voldaan.
27.
Wat betreft het criterium van toezicht van de overheid op het beheer van de instelling, valt echter op dat de verwijzende rechter dit criterium wel noemt in de aan het Hof voorgelegde prejudiciële vraag, maar geen enkele reden heeft vermeld waarom hij eventueel twijfelt aan de toepassing ervan in het concrete geval.
28.
Deze onzekerheid laat dus redelijkerwijze vermoeden dat de verwijzende rechter eerder geneigd is dit criterium in het hoofdgeding niet toe te passen. Zoals de Ärztekammer en de Commissie in hun schriftelijke opmerkingen hebben gesteld, lijkt overigens een toezicht op het beheer van deze vereniging hoe dan ook van de hand te moeten worden gewezen gezien de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens. Een dergelijk toezicht moet het mogelijk maken om aanbestedingsbeslissingen van de aan dit toezicht onderworpen instelling te beïnvloeden, en het Hof heeft reeds geoordeeld dat een louter toezicht achteraf niet aan het criterium van toezicht op het beheer voldoet. (
11
) Het lijkt er echter sterk op dat juist dat de aard is van het wettigheidstoezicht, met recht op informatie, dat door de toezichthoudende instantie op de Ärztekammer wordt uitgeoefend overeenkomstig § 28, lid 1, van het HeilBerG NRW. (
12
)
29.
Gelet op deze overwegingen zie ik geen reden nog langer stil te staan bij de vraag of aan het criterium van toezicht door de overheid op het beheer van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde instelling is voldaan.
30.
Daarentegen wil ik wel nader onderzoeken of in de onderhavige zaak het criterium van financiering door hoofdzakelijk de overheid is vervuld.
B – Het criterium van financiering door hoofdzakelijk de overheid
31.
De verwijzende rechterlijke instantie vraagt zich af of aan het in artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18 vervatte criterium van financiering door hoofdzakelijk de overheid is voldaan in een geval waarin een beroepsvereniging als die in het hoofdgeding (hoofdzakelijk) (
13
) wordt gefinancierd door een bijdrage van de leden, wanneer de wet haar de bevoegdheid tot heffing van deze bijdrage verleent, maar noch de hoogte van de bijdrage, noch de omvang van de met de bijdrage te financieren prestaties regelt.
32.
In hun opmerkingen stellen de Ärztekammer en de Tsjechische Republiek voor deze vraag ontkennend te beantwoorden, terwijl de Commissie de tegengestelde mening is toegedaan.
33.
Zoals zij ter terechtzitting voor het Hof uitvoeriger heeft uiteengezet, baseert de Commissie zich met name op de stelling dat een eenvoudige „nabijheidsrelatie” met de overheidsinstellingen volstaat om te voldoen aan het criterium van financiering door hoofdzakelijk de overheid.
34.
Ik ben het weliswaar volledig ermee eens dat in het bijzonder bij de uitlegging van deze uitdrukking de doelstelling van de richtlijnen inzake de plaatsing van overheidsopdrachten moet worden betrokken, en met name de doelstelling om zowel het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, alsook de mogelijkheid dat een door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde entiteit zich door andere dan economische overwegingen laat leiden. (
14
)
35.
Het begrip „aanbestedende dienst”, inclusief het begrip „publiekrechtelijke instelling”, moet dus functioneel worden uitgelegd, rekening houdend met de doelstelling om belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen alsook voor de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten op te heffen. (
15
)
36.
De door de Commissie verdedigde benadering op basis van de doelstellingen van richtlijn 2004/18 zou dus kunnen pleiten voor een soepele of ruime opvatting van de band tussen de overheid en het orgaan waarvan de financiering – en dus de status van „aanbestedende dienst” – aan de orde is.
37.
Niettemin mag niet uit het oog worden verloren dat elk van de drie in artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18 genoemde alternatieve criteria volgens de rechtspraak één van drie varianten van een „nauwe afhankelijkheid” van een andere aanbestedende dienst vertegenwoordigt, namelijk de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen. (
16
)
38.
Een te ruime uitlegging van het eerste van de drie in deze bepaling opgesomde criteria zou niet alleen de noodzaak bewijs te leveren van een nauwe afhankelijkheid van het betrokken orgaan tegenover de overheid kunnen vertekenen, maar zou eveneens de twee andere in dat artikel genoemde criteria hun nuttig effect ontnemen.
39.
Ik kan mij dus niet aansluiten bij de door de Commissie verdedigde, veel te ruime uitlegging van het criterium van financiering door hoofdzakelijk de overheid, die erop neerkomt de „nauwe afhankelijkheid” gelijk te stellen met een eenvoudige „nabijheidsrelatie” van het betrokken orgaan met de overheid.
40.
Voor afwijzing van de door de Commissie verdedigde uiterst ruime uitlegging bestaat mijns inziens te meer reden omdat in de onderhavige zaak, anders dan in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten Bayerischer Rundfunk e.a. en Hans & Christophorus Oymanns, de delicate vraag van de indirecte financiering door de overheid en de grenzen van de toepassing van de Unieregels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten aan de orde is.
41.
Na de vaststelling dat artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18 geen enkele verduidelijking bevat inzake de modaliteiten van de betrokken financiering, heeft het Hof in deze twee arresten namelijk geoordeeld dat deze bepaling niet vereist dat de activiteit van de betrokken instellingen rechtstreeks door de staat of door een andere overheidsinstelling wordt gefinancierd, zodat een indirecte financiering dienaangaande volstaat. (
17
)
42.
Het Hof heeft in beide arresten beslist dat de betrokken instellingen inderdaad indirect door de overheid werden gefinancierd. Wat nu precies de relevante omstandigheden voor deze beslissing zijn geweest, is in casu het onderwerp van heftige discussie tussen de Ärztekammer en de Tsjechische Republiek enerzijds, en de Commissie anderzijds.
43.
Zij verdienen dus bijzondere aandacht.
44.
In de zaak die heeft geleid tot het arrest Bayerischer Rundfunk e.a. werd het Hof de vraag gesteld of de Duitse publiekrechtelijke omroeporganisaties aanbestedende diensten zijn, hoewel hun activiteiten in hoofdzaak gefinancierd werden uit de verplichte omroepbijdragen van particulieren die een ontvangtoestel bezitten.
45.
Het Hof wees erop dat de bijdrage was gebaseerd op het Staatsvertrag dat het omroepwezen regelt, dus op een handeling van de staat, en niet het resultaat was van een overeenkomst tussen deze instellingen en de verbruikers. (
18
) De hoogte van de bijdrage werd vastgesteld door een formeel besluit van de parlementen en de regeringen van de deelstaten, op basis van een verslag van een onafhankelijke commissie van deskundigen, die de taak heeft de door deze instellingen opgegeven schattingen van hun financiële behoeften te onderzoeken. De parlementen en de regeringen mochten uitsluitend om limitatief opgesomde redenen van deze aanbevelingen afwijken. (
19
)
46.
Het Hof heeft echter geconstateerd dat zelfs in het geval dat de parlementen en de regeringen van de deelstaten de aanbevelingen onveranderd zouden volgen, dit niet afdeed aan het gegeven dat deze procedure voor het vaststellen van de omvang van de bijdrage was geregeld door de staat, die bevoegdheden van openbaar gezag had overgedragen aan deze commissie van deskundigen. (
20
)
47.
Wat betreft de modaliteiten van inning van de bijdrage heeft het Hof opgemerkt dat blijkens het Staatsvertrag de bijdrage werd geheven door een publiekrechtelijk bestuurslichaam, dat als taak had om bij aanslag de bijdragen te factureren en te innen voor rekening van de publiekrechtelijke omroeporganisaties. (
21
) Evenzo werden achterstallige betalingen geïnd via een bestuurlijke tenuitvoerleggingsprocedure, waarbij op verzoek van de betrokken omroeporganisatie tot gedwongen tenuitvoerlegging kon worden overgegaan, zodat deze organisaties over bevoegdheden van openbaar gezag beschikten. (
22
)
48.
Het Hof heeft geoordeeld dat ook al verleende de staat deze organisaties het recht om zelf de bijdragen te innen, de omstandigheid dat de financiering stoelde op een handeling van de staat, door de staat werd gewaarborgd en werd verzekerd door een wijze van heffing en inning waaraan bevoegdheden van openbaar gezag te pas komen, voldeed aan de voorwaarde van „financiering door de staat” in de zin van de regels van Unierecht op het gebied van de aanbesteding van overheidsopdrachten. (
23
)
49.
In het tweede aangehaalde arrest, het arrest Hans & Christophorus Oymanns, dat overigens eveneens betrekking had op de Bondsrepubliek Duitsland, wenste de nationale rechter met name te vernemen of de wettelijke ziekenfondsen, gelet op de wijze van financiering, konden worden beschouwd als in hoofdzaak door de staat gefinancierd in de zin van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18.
50.
Het Hof heeft zijn positieve antwoord op vier overwegingen gebaseerd.
51.
Ten eerste heeft het opgemerkt dat de financiering van de wettelijke ziekenfondsen voor het overgrote deel werd verzekerd door verplichte bijdragen van de verzekerden, die zonder specifieke tegenprestaties werden betaald, en dat de verzekerden de bijdrage dienden te betalen louter wegens hun fondsaansluiting, die ook wettelijk verplicht was. (
24
)
52.
Ten tweede, hoewel anders dan in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het reeds aangehaalde arrest Bayerischer Rundfunk e.a. het tarief van de bijdrage door de fondsen zelf werd vastgesteld, bekrachtigde het Hof het standpunt van de nationale rechter dat de beoordelingsvrijheid van deze fondsen dienaangaande uiterst beperkt was aangezien zij tot taak hadden de bij de socialezekerheidsregeling vastgestelde prestaties te verrichten. Zodoende, aldus het Hof, aangezien de prestaties en de daarmee verbonden kosten bij wet zijn opgelegd en deze fondsen geen winst beogen, moest het tarief van de bijdrage zo worden bepaald dat de daaruit verkregen inkomsten niet meer of minder bedragen dan de uitgaven. (
25
)
53.
Ten derde heeft het Hof opgemerkt dat de vaststelling van het tarief door de wettelijke ziekenfondsen hoe dan ook moest worden goedgekeurd door het voor het toezicht op elk fonds bevoegde overheidsorgaan, zodat dit tarief dus tot op zekere hoogte bij wet werd vastgesteld, en dat de overige inkomsten van deze fondsen (directe betalingen van de federale overheid) overigens onbetwistbaar een directe staatsfinanciering vormden. (
26
)
54.
Ten vierde en tot slot heeft het Hof wat betreft de heffing en inning van de bijdragen opgemerkt dat het eerste gebeurde zonder dat de verzekerde daarbij een rol had, en dat het tweede op dwingende wijze plaats had krachtens bepalingen van publiek recht. (
27
)
55.
Het Hof heeft daaruit geconcludeerd dat de wettelijke ziekenfondsen dus in hoofdzaak, zij het in wezen indirect, gefinancierd werden door de overheid.
56.
Wat kan uit deze twee arresten worden afgeleid?
57.
In de eerste plaats is het volkomen duidelijk dat het Hof, om vast te stellen of een instelling indirect in hoofdzaak door de overheid wordt gefinancierd, gebruikmaakt van de methode van de „reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen”.
58.
Deze aanwijzingen zijn volgens mij de volgende. Het gaat allereerst om de publieke en dwingende oorsprong van de betrokken inkomstenbron, vervolgens om het autoriteitskarakter van de heffing ervan bij de betalingsplichtigen en de modaliteiten van de vaststelling ervan, alsook in voorkomend geval om de omvang en de intensiteit van het toezicht ter zake door de toezichthoudende autoriteit, en tot slot om de bevoegdheden van openbaar gezag die aan de betrokken instellingen voor de invordering van deze inkomsten zijn toegekend.
59.
In de tweede plaats is echter nog niet duidelijk of in een bepaalde situatie al deze aanwijzingen voorhanden moeten zijn, en wat het relatieve gewicht is dat het Hof aan elk ervan toekent.
60.
Het antwoord op deze vragen kan volgens mij gedeeltelijk worden gevonden in het vereiste dat een „nauwe afhankelijkheid” van de betrokken instelling tegenover de overheid moet bestaan.
61.
Ik meen echter dat in het licht van de aanwijzingen die in punt 58 van deze conclusie zijn genoemd, een dergelijke nauwe afhankelijkheid ontbreekt bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde instelling.
62.
Allereerst klopt het dat het het HeilBerG NRW, een wet van een Duitse deelstaat, is dat de Ärztekammer de bevoegdheid verleent de bijdrage te heffen voor de financiering van de in artikel 6, lid 1, opgesomde taken. De verplichting tot betaling van deze bijdrage heeft, zoals alle belanghebbende partijen die opmerkingen bij het Hof hebben neergelegd erkennen, een publieke, in casu een substatelijke oorsprong. Bovendien wordt de bijdrage zonder specifieke tegenprestatie betaald.
63.
Maar zoals de Tsjechische Republiek terecht heeft geconstateerd, deze bijdrage wordt anders dan in de zaken die hebben geleid tot de arresten Bayerischer Rundfunk e.a. en Hans & Christophorus Oymanns, niet geheven van derden (bijdrageplichtigen of consumenten), maar van de leden van de betrokken instelling zelf.
64.
In zoverre lijkt mij de aan de Ärztekammer verleende bevoegdheid niet veel te verschillen van de bevoegdheden die alle organisaties van de zogenoemde „gereglementeerde” beroepen hebben ter verzekering van de financiering van hun taken, die onder andere erin bestaan de beroepsregels, een hoog niveau van gespecialiseerde kennis alsook de beroepsopleiding van hun leden te waarborgen en te waken over de verstandhouding tussen de leden. Overigens zijn het ook dat soort taken die § 6 van het HeilBerG NRW vermeldt en die met de door de Ärztekammer geheven bijdrage moeten worden gefinancierd.
65.
Bovendien kan ik mij om dezelfde redenen niet aansluiten bij het argument van de Commissie dat er wat betreft de vastlegging van de hoogte van de bijdragen overheidsbevoegdheden aan de Ärztekammer zijn overgedragen. Een bevoegdheid van openbaar gezag wordt per definitie uitgeoefend op een natuurlijke of rechtspersoon die het bedrag van de gevorderde bijdrage niet kan beïnvloeden, zoals de bijdrageplichtigen en de consumenten in de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de arresten Bayerischer Rundfunk e.a. en Hans & Christophorus Oymanns.
66.
Het staat echter vast dat de hoogte van de bijdrage in casu wordt bepaald door de algemene vergadering van de Ärztekammer, die bestaat uit stemgerechtigde vertegenwoordigers van alle leden, zodat elk lid althans indirect invloed op de hoogte van de bijdrage kan uitoefenen. Indien de stelling van de Commissie werd gevolgd, zou dit erop neerkomen dat de leden van de Ärztekammer die vertegenwoordigd zijn in de algemene vergadering, overheidsbevoegdheden bezitten die zij vreemd genoeg op zichzelf zouden uitoefenen. (
28
)
67.
Vervolgens, en dat punt houdt natuurlijk verband met het voorgaande, lijkt mij de beoordelingsmarge van de Ärztekammer bij de berekening van de bijdragen, in tegenstelling tot wat de Commissie stelt, een belangrijke factor te zijn voor de vaststelling of er al dan niet een „nauwe afhankelijkheid” van deze instantie tegenover de overheid bestaat.
68.
Aangezien namelijk, zoals de Commissie toegeeft, de taken van de Ärztekammer nogal ruim en vaag zijn omschreven, kan deze entiteit op grond van de autonomie die zij bij de berekening van de hoogte van de bijdrage heeft, eveneens in ruime mate vrij beslissen over de omvang en de wijze van uitvoering van de taken die zij zal gaan financieren. (
29
) Evenzo kan zij ervoor kiezen om aan een bepaalde taak voorrang te geven of deze verder te ontwikkelen naar gelang van de hoogte van de bijdragen die zij besloten heeft vast te stellen.
69.
Uit het HeilBerG NRW, evenals uit de verklaringen van de Ärztekammer ter terechtzitting voor het Hof, volgt overigens dat de toezichthoudende instantie het door de algemene vergadering van de vereniging vastgestelde bedrag niet kan beïnvloeden. De enige bevoegdheid die deze instantie dienaangaande heeft, is de wettelijke controle van het budgettaire evenwicht tussen de inkomsten en de uitgaven van de Ärztekammer.
70.
De situatie is dus anders dan in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Hans & Christophorus Oymanns, waarin – ik wijs er nogmaals op – het Hof heeft vastgesteld dat de beoordelingsmarge van de wettelijke ziekenfondsen wat betreft de vaststelling van het tarief van de premie „uiterst beperkt” was. Naar mijn mening moet deze beoordeling worden gelezen tegen de achtergrond van het gestelde in punt 17 van dat arrest, dat deze fondsen de bijdragen zodanig moesten berekenen dat zij samen met de andere middelen de bij wet voorgeschreven uitgaven dekten en garandeerden dat de wettelijk voorgeschreven bedrijfsmiddelen en reserves beschikbaar waren.
71.
Uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens volgt echter dat de Ärztekammer over een ruime beoordelingsmarge beschikt wat betreft de omvang van haar uitgaven, die bepaald worden aan de hand van de door haarzelf gekozen wijze van invulling van haar taken, die overigens zelf in het HeilBerG NRW redelijk ruim en vaag omschreven zijn.
72.
In het arrest Hans & Christophorus Oymanns heeft het Hof overigens de nauwe afhankelijkheid van de wettelijke ziekenfondsen tegenover de overheid eveneens erop gebaseerd dat zij rechtstreeks door de staat gefinancierd werden, terwijl in casu in het geval van de Ärztekammer niet in een dergelijke financiering is voorzien.
73.
Bovendien lijkt het waarschijnlijk dat, gelet op de ruime beoordelingsmarge van de Ärztekammer, de leden van de algemene vergadering ervan, dus de vertegenwoordigers van de bijdrageplichtigen zelf, zich door hoofdzakelijk economische overwegingen zullen laten leiden bij de invulling van haar taken en dus bij het bepalen van de hoogte van de bijdrage die de leden bereid zijn te betalen. (
30
)
74.
Daarom lijkt mij niet dat een dergelijke entiteit, wanneer zij besluit om zich tot de markt te wenden, hogere financiële lasten zal krijgen te dragen dan waartoe zij op puur economische overwegingen bereid is, zodat volgens mij een nauwe afhankelijkheidsrelatie met de overheid niet denkbaar is, want het zijn immers de bijdrageplichtigen zelf die de hoogte van de door hen te betalen bijdragen vaststellen.
75.
Wat tot slot de bevoegdheid van de Ärztekammer betreft om een huishoudelijk reglement vast te stellen, dwangsommen op te leggen aan haar leden die hun wettelijke of statutaire verplichtingen niet naleven en deze dwangsommen te innen (
31
), lijken mij deze, nogmaals, niet veel te verschillen van de bevoegdheden die andere beroepsverenigingen jegens hun leden worden toegekend teneinde het beroep waarvan zij de „orde” moeten handhaven, zelf te kunnen reguleren.
76.
Daarom geef ik in overweging om de prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat de omstandigheid dat een handeling van de staat die een instelling als de Ärztekammer de bevoegdheid verleent een bijdrage te heffen van haar leden, maar noch de hoogte daarvan noch de omvang van de met de bijdrage te financieren prestaties bepaalt, niet volstaat om een nauwe afhankelijkheidsrelatie tot stand te brengen met de overheid in de zin van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18.
77.
Bijgevolg is het vermoeden dat aan de materiële voorwaarden van deze bepaling van richtlijn 2004/18 is voldaan, dat voortvloeit uit de vermelding van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Ärztekammer in bijlage III bij deze richtlijn, een eenvoudig vermoeden dat kan worden weerlegd.
VI – Conclusie
78.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat als volgt te beantwoorden:
„Artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, moet aldus worden uitgelegd dat een handeling van de staat die een instelling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Ärztekammer Westfalen-Lippe de bevoegdheid verleent een bijdrage te heffen van haar leden, maar noch de hoogte daarvan noch de omvang van de met de bijdrage te financieren prestaties bepaalt, niet volstaat om de nauwe afhankelijkheidsrelatie met de overheid tot stand te brengen die vereist is opdat aan het in dat artikel gestelde criterium van financiering door hoofdzakelijk de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen is voldaan.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).
(
3
)	C-337/06, Jurispr. blz. I-11173.
(
4
)	C-300/07, Jurispr. blz. I-4779.
(
5
)	Bovendien is de situatie van de Bondsrepubliek Duitsland in vergelijking met de andere lidstaten in zoverre bijzonder dat de beroepsverenigingen, met inbegrip van die van artsen, onder de categorie „lichamen” zijn genoemd.
(
6
)	Zie in die zin arrest Hans & Christophorus Oymanns, reeds aangehaald (punten 41‑47). Bovendien, zoals advocaat generaal Mazák heeft opgemerkt in punt 29 van zijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot genoemd arrest, kunnen de lidstaten bijlage III bij de richtlijn niet unilateraal wijzigen. Uit artikel 79 van deze richtlijn volgt namelijk dat alleen de Commissie „de in bijlage III opgenomen lijsten van de instellingen en van de categorieën publiekrechtelijke instellingen [kan wijzigen], wanneer dit op basis van de kennisgevingen van de lidstaten noodzakelijk blijkt”.
(
7
)	Dit onderzoek door de Unierechter is ook begrijpelijk tegen de achtergrond van de afbakening van de bevoegdheden van de nationale rechterlijke instanties en het Hof wat betreft de controle van de geldigheid van een Uniebesluit. Terwijl namelijk de nationale rechterlijke instanties in beginsel hiertoe bevoegd kunnen zijn, is het Hof bij uitsluiting bevoegd om de ongeldigheid van een dergelijk besluit van te stellen (zie in die zin met name arresten van 21 februari 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen en Zuckerfabrik Soest, C-143/88 en C-92/89, Jurispr. blz. I-415, punt 17; 18 juli 2007, Lucchini, C-119/05, Jurispr. blz. I-6199, punt 53, en 21 december 2011, Air Transport Association of America e.a., C-366/10, Jurispr. blz. I-13755, punten 47 en 48).
(
8
)	Arrest Hans & Christophorus Oymanns, reeds aangehaald (punt 45).
(
9
)	Arresten van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (C-44/96, Jurispr. blz. I-73, punt 21); 10 november 1998, BFI Holding (C-360/96, Jurispr. blz. I-6821, punt 29), en 10 mei 2001, Agorà en Excelsior (C-223/99 en C-260/99, Jurispr. blz. I-3605, punt 26); arrest Bayerischer Rundfunk e.a., reeds aangehaald (punt 48), alsook arrest van 10 april 2008, Ing. Aigner (C-393/06, Jurispr. blz. I-2339, punt 36).
(
10
)	De Tsjechische Republiek heeft in de punten 7‑9 van haar opmerkingen twijfel geuit of aan de voorwaarde van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub a, van de richtlijn is voldaan, en met name gesteld dat de activiteiten van de Ärztekammer sectorspecifiek zijn en dus geen algemene betekenis hebben. Het staat echter aan de verwijzende rechter om deze in wezen feitelijke beoordeling te verrichten. Zoals reeds aangegeven, is hij (terecht) van oordeel dat aan de voorwaarde van punt a is voldaan, gelet op de taken van volksgezondheid van de Ärztekammer.
(
11
)	Zie arrest van 27 februari 2003, Adolf Truley (C-373/00, Jurispr. blz. I-1931, punt 70).
(
12
)	Dienaangaande herinnert de Commissie eraan dat § 28, lid 1, van het HeilBerG NRW moet worden gelezen in samenhang met § 20, lid 1, van de wet inzake de organisatie van het bestuur van de deelstaat Nordrhein-Westfalen (Gesetz über die Organisation der Landesverwaltung) waarin is bepaald dat het toezicht op de bestuurslichamen betrekking heeft op de conformiteit van de door hen vervulde taken met de van kracht zijnde wetgeving, alsook in samenhang met § 121 van de gemeentewet van deze deelstaat (Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen), op grond waarvan de toezichthoudende autoriteiten zich op elk ogenblik over de aangelegenheden van de bestuurslichamen kunnen informeren.
(
13
)	Dat de Ärztekammer „hoofdzakelijk” wordt gefinancierd door deze bijdragen is ter terechtzitting voor het Hof bevestigd door de vertegenwoordiger van deze vereniging. Overeenkomstig de rechtspraak (zie in die zin het reeds aangehaalde arrest Bayerischer Rundfunk e.a., punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak) is aan deze voorwaarde voldaan als de inkomsten voor meer dan de helft afkomstig zijn uit de betrokken bron.
(
14
)	Arrest Bayerischer Rundfunk e.a., reeds aangehaald (punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
15
)	Ibidem (punten 37‑39).
(
16
)	Zie in die zin met name arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., reeds aangehaald (punt 20); arrest van 3 oktober 2000, University of Cambridge (C-380/98, Jurispr. blz. I-8035, punt 20), en arrest Bayerischer Rundfunk e.a., reeds aangehaald (punt 53).
(
17
)	Reeds aangehaalde arresten Bayerischer Rundfunk e.a. (punten 34 en 49) en Hans & Christophorus Oymanns (punt 51).
(
18
)	Arrest Bayerischer Rundfunk e.a., reeds aangehaald (punt 41).
(
19
)	Ibidem (punt 42).
(
20
)	Ibidem (punt 43).
(
21
)	Ibidem (punt 44).
(
22
)	Ibidem (punt 44).
(
23
)	Ibidem (punten 47 en 48).
(
24
)	Arrest Hans & Christophorus Oymanns, reeds aangehaald (punten 52 en 53).
(
25
)	Ibidem (punt 54).
(
26
)	Ibidem (punt 55).
(
27
)	Ibidem (punt 56).
(
28
)	Anders dan de situaties die aan de oorsprong lagen van de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de arresten Bayerischer Rundfunk e.a. en Hans & Christophorus Oymanns, worden de bijdrage-afrekeningen van in casu de Ärztekammer, die volgens de Commissie worden gelijkgesteld met vorderingen tot betaling, gestuurd aan de verenigingsleden die zelf de hoogte van de bijdragen hebben vastgesteld, en niet aan derden die geen invloed hebben op de vaststelling van de hoogte ervan.
(
29
)	In haar opmerkingen heeft de Ärztekammer aan de hand van voorbeelden verduidelijkt wat haar speelruimte bij de vervulling van haar taken is. Wat betreft de taak van informatieverstrekking aan haar leden en het publiek over de activiteiten van de Ärztekammer en onderwerpen aangaande de beroepsuitoefening, heeft de Ärztekammer samen met de vereniging van ziekenfondsartsen van Westfalen-Lippe een „adviescentrum voor patiënten”, bestaande uit drie artsen en drie administratieve medewerkers, opgericht. De lijst van § 6, lid 1, van het HeilBerG NRW voorziet niet uitdrukkelijk in de oprichting en de terbeschikkingstelling van een adviescentrum voor patiënten. Bijgevolg beschikt de Ärztekammer over een grote beoordelingsvrijheid inzake de wijze waarop zij haar taken vervult.
(
30
)	Bovendien lijkt mij het argument van de Commissie dat de Ärztekammer vanwege haar territoriale exclusiviteit als aanbestedende dienst moet worden gekwalificeerd, ten behoeve van bevordering van de openstelling van de markt, niet relevant. Niet alleen betreft het niet een toepassingscriterium van richtlijn 2004/18, maar de deelneming van de leden van de Ärztekammer aan het bepalen van haar taken en aan de vaststelling van de bijdragen die zij heft, heeft tot gevolg dat de leden, en dus de vereniging zelf, beslissingen nemen op basis van vooral economische overwegingen wanneer de vereniging beslist zich te wenden tot de markt.
(
31
)	Artikel 58 van het HeilBerG NRW.