61985CC0233_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1 . Met het oog op de selectie van hoofden voor de vertaalgroepen die bij iedere vertaalafdeling waren opgericht in het kader van de op 23*februari 1983 goedgekeurde herstructurering van de diensten, had de Commissie van de Europese Gemeenschappen voor de te Luxemburg gevestigde afdelingen voorzien in de mogelijkheid om bij wijze van experiment de functie bij toerbeurt te laten waarnemen .
Op grond van een sollicitatieoproep kon elk afdelingshoofd bepalen, wie van de reviseurs en hoofdvertalers, met wier niveau het ambt van groepshoofd overeenkomt, zou worden uitgenodigd voor het vervullen van een proefperiode van zes maanden .
In de groep "Economie en financiën" van de Italiaanse vertaalafdeling waren Bonino, verzoekster, en Tutzschky de enigen die tussen 1*juni 1983 en 31*mei 1984 bij wijze van proef de betrokken functie uitoefenden .
Beiden stelden zich natuurlijk kandidaat, toen in juli 1984 de kennisgeving van vacature voor deze post werd gepubliceerd, waarin als kwalificaties onder meer werden vereist :
"2 ) Grondige kennis van de problemen in verband met het leiding geven aan de werkzaamheden van een groep vertalers ."
Naar zowel uit de nota van het hoofd van de Italiaanse vertaalafdeling van 12*juli 1984 als uit de latere nota van het hoofd van het directoraat Personeelszaken, algemeen beheer en vertaling blijkt, vormden de beslissende factor voor de keuze van Tutzschky diens kwaliteiten als "manager" van de betrokken groep, die beter werden geacht dan die waarvan Bonino had blijk gegeven .
2 . Tot staving van haar beroep tot nietigverklaring van de benoeming van Tutzschky voert verzoekster in wezen twee groepen van middelen aan : de ene is ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften en met de andere wordt de gegrondheid van het door de Commissie als tot aanstelling bevoegd gezag genomen besluit aangevochten .
Alvorens deze middelen te bespreken, wil ik eraan herinneren dat het tot aanstelling bevoegd gezag bij het vervullen van een vacant verklaard ambt over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt voor wat de beoordeling van de eisen van het dienstbelang en van de verdiensten van de verschillende kandidaten betreft . Deze voornamelijk bij bevorderingsbesluiten toegepaste regel, die vaste rechtspraak van het Hof is ( 1 ), lijkt mij ook te gelden bij overplaatsing, indien er een vergelijkende beoordeling van de verdiensten van verscheidene sollicitanten aan voorafgaat, zoals in casu het geval is .
Derhalve is de toetsing van het Hof, gelijk het in het recente arrest Vaysse in herinnering bracht, beperkt
" tot de vraag of de administratie, gelet op de wijze waarop zij tot haar oordeel heeft kunnen komen, binnen redelijke grenzen is gebleven en niet op kennelijk onjuiste wijze van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt ." 1
Anders gezegd, de toetsing van het Hof - en nu citeer ik de analyse van advocaat-generaal Dutheillet de Lamothe bij het arrest Marcato ( 2 ) - heeft geen betrekking op de beoordeling van de beroepsbekwaamheden van kandidaten door de administratie, maar uitsluitend op
- de formele regelmatigheid van de procedure die tot het bestreden besluit heeft geleid,
- de materiële juistheid van de feiten waarvan zij is uitgegaan en de niet kennelijke onjuistheid van de beoordeling ervan door het tot aanstelling bevoegd gezag, en
- ten slotte het eventuele bestaan van rechtsdwaling of misbruik van bevoegdheid .
Verzoeksters argumenten moeten in deze context worden onderzocht .
Formele aspecten
3 . Bonino voert in wezen aan, dat gezien de "verrassende" aard van Tutzschkys benoeming en de ondervertegenwoordiging van het vrouwelijke personeel in de betrokken verantwoordelijke functies, het besluit van het tot aanstelling bevoegd gezag bijzonder omstandig behoorde te zijn gemotiveerd . De redenen voor de keuze van het tot aanstelling bevoegd gezag en met name voornoemde nota van 12*juli 1984 zouden haar echter niet officieel ter kennis zijn gebracht . De daarin vervatte beoordeling zou, nu zij haar niet overeenkomstig de artikelen 26 en 43 Ambtenarenstatuut vooraf is meegedeeld, niet tegen haar kunnen worden ingeroepen .
De eerste grief, betreffende de omvang van de motivering, levert weinig moeilijkheden op, daar het tot aanstelling bevoegd gezag niet verplicht is het besluit waarbij het een andere ambtenaar bij wege van overplaatsing benoemt, jegens een afgewezen kandidaat te motiveren .
Het is vaste rechtspraak van het Hof
" dat het tot aanstelling bevoegde gezag niet is gehouden bevorderingsbesluiten te motiveren jegens de niet-bevorderde kandidaten, daar de overwegingen van een dergelijke motivering hen - althans een aantal hunner - mogelijk kunnen schaden ". ( 3 )
De aan het tot aanstelling bevoegd gezag toegekende beoordelingsvrijheid impliceert immers
" dat de aan de waardering ten grondslag liggende elementen verband houden niet alleen met de bekwaamheid der betrokkenen, doch ook met hun karakter, hun gedrag en hun gehele persoonlijkheid en derhalve weinig geschikt zijn om te worden neergelegd in een motivering welke overigens voor de afgewezen kandidaten nadelige gevolgen met zich zou kunnen brengen ." ( 4 )
Hetzelfde beginsel moet gelden voor overplaatsingsbesluiten die worden genomen na een vergelijkende beoordeling van de verdiensten van verscheidene kandidaten .
Verzoeksters eerste grief moet derhalve worden verworpen, waarbij in het midden kan blijven of een omstandige motivering noodzakelijk ware geweest .
4 . Het argument van de niet-inroepbaarheid van de nota van 12*juli 1984 van de chef van beide kandidaten door het tot aanstelling bevoegd gezag verdient nadere aandacht . Het betreft immers de regelmatigheid van de procedure die tot het bestreden besluit heeft geleid, en stelt een wezenlijk statutair beginsel aan de orde .
Uit de stukken blijkt immers, dat het hoofd van de Italiaanse vertaalafdeling tussen beide kandidaten heeft gekozen op grond van een vergelijkende beoordeling van de kwaliteiten als groepshoofd, waarvan zij gedurende hun proefperiode blijk hadden gegeven . De individuele beoordeling van de wijze waarop elk hunner zich van zijn taak had gekweten, is echter na afloop van de betrokken periode niet te hunner kennis gebracht noch in hun persoonsdossier opgenomen, zodat geen van beiden in staat is geweest opmerkingen daarover te maken .
Artikel 26 Ambtenarenstatuut bepaalt evenwel :
"Het persoonsdossier van de ambtenaar dient in te houden :
a ) alle bescheiden welke betrekking hebben op zijn positie als ambtenaar, alsmede alle beoordelingen van zijn kundigheden, zijn prestaties of zijn gedrag;
b ) de opmerkingen welke de betrokken ambtenaar ten aanzien van bovengenoemde stukken heeft gemaakt ."
Het vervolgt :
"stukken, bedoeld onder a ), kan de instelling niet tegen de ambtenaar aanvoeren, noch te zijnen nadele gebruiken, indien zij hem niet zijn medegedeeld voordat ze aan zijn dossier worden toegevoegd ."
Dienovereenkomstig wordt volgens artikel 43 Ambtenarenstatuut
"van iedere ambtenaar ... een periodiek beoordelingsrapport opgesteld inzake diens bekwaamheid, prestaties en gedrag in de dienst", welk rapport "ter kennis van de ambtenaar (( wordt )) gebracht", die "de bevoegdheid (( heeft )) hieraan alle opmerkingen toe te voegen die hij dienstig acht ".
In het principearrest-Rittweger paste het Hof deze bepalingen toe in een geval waarin de administratie in een interne aanwervingsprocedure over een van de afgewezen kandidaten ongunstige beoordelingen had uitgebracht, die
- "op de inhoud" van het benoemingsbesluit "van beslissende invloed" waren geweest,
- "noch in (( het )) persoonsdossier (( van die ambtenaar waren )) opgenomen, noch te (( zijner )) kennis (( waren )) gebracht" en "in flagrante strijd (( waren )) met het oordeel waartoe men bij lezing van (( zijn )) beoordelingsrapport (( kwam ))." ( 5 )
Zoals advocaat-generaal Dutheillet de Lamothe in zijn conclusie bij die zaak opmerkte,
" wanneer ... voor een bevordering of overplaatsing niet wordt uitgegaan van de normale beoordelingen van de ambtenaren, waarvan zij op de hoogte zijn, doch van andere, geheime beoordelingen, valt de waarborg, die de auteurs van het Statuut in artikel 43 aan de ambtenaren hebben willen geven, geheel weg ." ( 6 )
In het arrest Brasseur oordeelde het Hof onder verwijzing naar voornoemd artikel 26,
" dat met deze bepalingen is beoogd het recht op verweer van de ambtenaar te waarborgen des dat besluiten van het tot aanstelling bevoegd gezag welke zijn ambtelijke positie en loopbaan raken, doch berusten op gegevens betreffende zijn gedrag die niet in zijn persoonsdossier zijn opgenomen, worden voorkomen ." ( 7 )
Willen de vereisten van artikel 26 en die van artikel 43, welke duidelijk met de eerste samenhangen, tot hun recht komen, dan is doorzichtigheid op dit vlak inderdaad geboden . Uiteraard hoeft het tot aanstelling bevoegd gezag geen mededeling te doen van de inhoud en het resultaat van de vergelijkende beoordeling van de bekwaamheden van de verschillende kandidaten, waartoe het is overgegaan om zijn keuze te bepalen . Dit waardeoordeel vormt immers de neerslag van de discretionaire bevoegdheid die het ter zake moet hebben, en de mededeling van dit oordeel aan de afgewezen kandidaten zou, naar ik heb beklemtoond, nadelige gevolgen voor hen kunnen meebrengen . De individuele beoordeling van de chef over de wijze van werken van iedere kandidaat afzonderlijk daarentegen moet de kandidaat wél worden medegedeeld, en wel vóór die vergelijkende beoordeling, niet enkel om hem in staat te stellen zijn eventuele opmerkingen in te dienen, maar vooral om op die manier te waarborgen dat het tot aanstelling bevoegd gezag zijn besluit met kennis van zaken neemt . De aan het tot aanstelling bevoegd gezag toegekende vrijheid bij het bepalen van zijn uiteindelijke keuze en het recht om zijn besluit niet te motiveren jegens de afgewezen kandidaten, brengen voor het bevoegd gezag de verplichting mee, vóór het inleiden van de interne aanwervingsprocedure kennis te nemen van de door de chef gegeven beoordeling van de verdiensten van de afzonderlijke kandidaten alsook van hun commentaar daarop .
Uit de dienstnota van het hoofd van de Italiaanse vertaalafdeling blijkt ondubbelzinnig, dat de doorslaggevende factor voor de uiteindelijke keuze van Tutzschky zijn kwaliteiten als "manager" van de groep "Economie en financiën" waren, die hoger werden aangeslagen dan die van verzoekster . Om bovengenoemde redenen hoefde deze nota, waarin de chef de respectieve prestaties van beide kandidaten vergelijkt, niet te worden meegedeeld . De aan het einde van de proefperiode door hun chef opgestelde beoordeling over hun individuele prestatie is de kandidaten niet medegedeeld . Voor de aanwerving van het hoofd van de groep "Economie en financiën" had het tot aanstelling bevoegd gezag zich in plaats van op een proefperiode ook uitsluitend op hun persoonsdossier en met name hun beoordelingsrapporten kunnen baseren . Nu het evenwel elk van beide kandidaten beurtelings in de betrokken functie heeft laten "proefdraaien", had het bevoegd gezag in deze ongebruikelijke procedure, waarvan de afloop beslissend was voor de uiteindelijke keuze, tevens behoren te voorzien in een schriftelijke beoordeling van de door iedere kandidaat geleverde prestatie . Doordat deze individuele beoordeling, hoewel ze wegens de aard en het doel van de gevolgde methode onontbeerlijk was, niet heeft plaatsgevonden en dus evenmin tijdig aan betrokkene is meegedeeld, heeft verzoekster niet haar opmerkingen over die beoordeling kunnen maken en heeft het tot aanstelling bevoegd gezag, dat van eventuele kritiek geen kennis kon nemen, niet met volledige kennis van zaken beslist .
Een eenvoudige mondelinge mededeling, die overigens in de loop van de aanwervingsprocedure en niet na afloop van de proefperiode is gedaan, kan vanwege haar onzekere inhoud niet worden geacht te voldoen aan de voorschriften van de artikelen 26 en 43 Ambtenarenstatuut, die duidelijk uitgaan van het schriftelijk uitwisselen van geformaliseerde informatie .
Door de fundamentele regel niet in acht te nemen, dat de betrokkene vóór de inleiding van de aanwervingsprocedure in kennis moet worden gesteld van de beoordeling van zijn prestaties als groepshoofd gedurende de proefperiode van zes maanden, heeft het tot aanstelling bevoegd gezag een procedurefout begaan, die de wettigheid van het bestreden besluit aantast . Dit moet dus worden nietigverklaard .
Niettemin zal ik, zij het subsidiair, ook ingaan op de middelen die verzoekster en interveniënte aanvoeren tegen de gegrondheid van het bestreden besluit .
Ten gronde
6 . Verzoekster voert drie grieven aan, te weten kennelijke dwaling, schending van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen en schending van het vertrouwensbeginsel .
In de eerste plaats stelt zij, dat de Commissie de grotere "managementcapaciteiten" die Tutzschky gedurende de proefperiode ten toon spreidde, niet had mogen laten prevaleren . Zij zou immers een grotere anciënniteit, betere kwalificaties en een grotere beroepservaring hebben dan haar tegenstrever . Bovendien zou zij "de facto" de functie hebben uitgeoefend van hoofd van een groep vertalers, gespecialiseerd in economische en statistische vertalingen, een voorloper van de groep "Economie en financiën ".
Dit betoog, dat steun zou vinden in het haar gedane voorstel om hoofd van een andere groep te worden, lijkt mij niet te kunnen worden gevolgd . Naar ik reeds heb beklemtoond, heeft het tot aanstelling bevoegd gezag volgens vaste rechtspraak een grote vrijheid bij de beoordeling van de geschiktheid van de verschillende kandidaten voor een vacature . Ook al blijken er, gelijk de Commissie overigens ter terechtzitting heeft erkend, bij een objectieve vergelijking van de verdiensten van de twee betrokken kandidaten bepaalde verschillen ten gunste van verzoekster te bestaan, dan nog is het alleen aan het tot aanstelling bevoegd gezag hierover een waardeoordeel uit te spreken, dat wil zeggen het voor en het tegen af te wegen ten einde zijn keuze te bepalen in het belang van de dienst .
Door beslissende waarde toe te kennen aan de geschiktheid voor het leiding geven aan een dergelijke groep, een selectiecriterium dat verzoekster door aan de roulatie deel te nemen stilzwijgend heeft aanvaard, lijkt het tot aanstelling bevoegd gezag zijn beoordelingsbevoegdheid niet te hebben overschreden, aangezien dit criterium uitdrukkelijk deel uitmaakte van de in de kennisgeving van vacature genoemde vereisten . Het haar gedane voorstel om een andere groep te leiden, getuigt van het streven van het tot aanstelling bevoegd gezag om voor de groep "Economie en financiën", waarop de procedure betrekking had, de meest geschikte kandidaat te vinden .
De daartoe gebruikte methode, waarbij de kandidaten de betrokken functie beurtelings op proef uitoefenen, is zeker voor discussie vatbaar . Wat te denken immers van de ambtenaar die niet in staat was aan die proefperiode deel te nemen, maar na de publikatie van de kennisgeving van vacature toch solliciteert . Ik zal dit punt echter laten rusten, omdat het hier niet ter zake doet . Verzoekster heeft toegestemd in de proefneming, de kennisgeving van vacature vereiste duidelijk geschiktheid voor het leiding geven aan de betrokken groep, Bonino heeft in de bijlage bij haar sollicitatieformulier uitdrukkelijk verwezen naar de door haar vervulde proefperiode en het tot aanstelling bevoegd gezag heeft de resultaten hiervan in aanmerking genomen .
De test als zodanig is niet in geding en uit het feit dat het tot aanstelling bevoegd gezag bij het bepalen van zijn keuze tussen twee kandidaten wier eerdere verdiensten waren vergeleken, is uitgegaan van hun respectieve kwaliteiten als groepshoofd, die in de loop van een proefperiode waren getest, blijkt niet van een kennelijke dwaling .
7 . Volgens de laatste twee grieven zou het tot aanstelling bevoegd gezag met de afwijzing van verzoekster het algemene beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, die in dienst van de Gemeenschap zijn, hebben geschonden alsmede de in dit verband door de Commissie aangegane verbintenissen; daardoor zou het gewettigd vertrouwen van betrokkene zijn beschaamd . Ofschoon deze grieven een principiële vraag opwerpen, moeten zij beide worden verworpen .
Verzoekster heeft immers niet het bewijs geleverd dat de Commissie haar heeft gediscrimineerd op grond van haar geslacht ( 8 ). Het tot aanstelling bevoegd gezag heeft de verdiensten van beide kandidaten ontegenzeglijk volgens identieke criteria beoordeeld . Ieder had dus gelijke kansen en de benoemde kandidaat is gekozen op grond van zijn grotere managementcapaciteiten . Verzoeksters bewering, dat er een sexistisch stereotype achter schuilt, berust op geen enkel concreet gegeven en lijkt veel te algemeen om te kunnen worden aanvaard . Overigens zal men zich herinneren dat Bonino een post van hoofd van een andere groep kreeg aangeboden, zodat, wat haar betreft, geen sprake kan zijn van discriminatie op grond van geslacht .
Over het door interveniënte aangevoerde "voorkeursrecht" wil ik twee opmerkingen maken . Zoals interveniënte in haar memories en ter terechtzitting heeft erkend, is dit een volledig nieuw middel, dat die van verzoekster aanvult .
Artikel 37, laatste alinea, van 's*Hofs Statuut bepaalt echter :
" De conclusies van het verzoek tot voeging kunnen slechts strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der partijen ."
Artikel 42, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt :
" Nieuwe middelen mogen in de loop van het geding niet worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de schriftelijke behandeling is gebleken",
hetgeen in casu niet het geval is .
Bij interventie is deze laatste bepaling van bijzonder belang : het toelaten van nieuwe middelen zou de deur openzetten voor misbruik van de interventieprocedure . Daarom zou het Hof dit middel niet-ontvankelijk moeten verklaren . In ieder geval wijs ik erop, dat het "voorkeursrecht" berust op de vooronderstelling, dat er twee kandidaten met gelijkwaardige bekwaamheden zijn, wat hier niet het geval is . Bijgevolg behoeft niet te worden ingegaan op de gegrondheid van dit betoog dat uiteindelijk in casu geen hout snijdt .
Rest nog de laatste grief, ontleend aan het gewettigd vertrouwen dat de door de Commissie aangegane verbintenissen inzake de toepassing van het beginsel van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij haar vrouwelijk personeel zouden hebben gewekt .
Verzoekster kan zich niet op een algemene intentieverklaring beroepen om de gegrondheid te betwisten van de concrete keuze die de administratie conform het Statuut en krachtens haar discretionaire bevoegdheid heeft gemaakt .
Mitsdien concludeer ik
- tot nietigverklaring van de benoeming van de heer Tutzschky wegens een procedurefout,
- tot verwijzing van de Commissie in de kosten van het geding; de door interveniënte gemaakte kosten dienen echter te haren laste te blijven .
(*) Vertaald uit het Frans .
( 1 ) Arrest van 23*oktober 1986, zaak 26/85, Vaysse, Jurispr . 1986, blz.*3131, r.o.*26 .
( 2 ) Arrest van 12 maart 1971, zaak 29/70, Marcato, Jurispr . 1971, blz . 243, 250 .
( 3 ) Zaak 188/73, Grassi, Jurispr . 1974, blz.*1099, r.o.*12 .
( 4 ) Zaak 27/63, Raponi, Jurispr . 1964, blz . 263, 286 .
( 5 ) Zaak 21/70, Rittweger, Jurispr . 1971, blz.*7, r.o . 34 e.v .
( 6 ) Zaak 21/70, ibid ., blz.*21 .
( 7 ) Zaak 88/71, Brasseur, Jurispr . 1972, blz.*499, r.o.*11 .
( 8 ) Zaak 21/68, Huybrechts, Jurispr . 1969, blz.*85, r.o.*20 .