62011CC0536_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I –
Inleiding
1. § 39, lid 2, van de Oostenrijkse federale wet van 2005 inzake mededingingsregelingen en andere mededingingsbeperkingen (Bundesgesetz gegen Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen) (hierna: „KartG”) ontzegt derden de toegang tot het dossier van een publiekrechtelijke mededingingsprocedure zonder de toestemming van de procespartijen. Verband Druck & Medientechnik (hierna: „Vereniging”) behartigt de belangen van ondernemingen in de drukkerijsector. De Vereniging heeft het Oberlandesgericht Wien, in zijn hoedanigheid van kartelgerecht (hierna: „Kartelgerecht”), verzocht om inzage in het dossier van een beëindigde publiekrechtelijke mededingingsprocedure tussen, enerzijds, de Bundeswettbewerbsbehörde (hierna: „federale mededingingsautoriteit”) en, anderzijds, Donau Chemie AG en zes andere ondernemingen die actief zijn op de markt voor de groothandel in drukkerijchemicaliën.
2. In de onderhavige zaak dient het Hof de beginselen toe te passen die in de zaak C-360/09, Pfleiderer(2), zijn ontwikkeld, en die betrekking hadden op de toegang tot het dossier van een nationale mededingingsautoriteit door derden die een civielrechtelijke schadevordering wensten in te stellen tegen ondernemingen die waren veroordeeld wegens schending van artikel 101 VWEU, waarbij bepaalde informatie uit het dossier was verzameld onder het clementieprogramma van de autoriteit.
3. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is de nationale procedurele autonomie van de lidstaten beperkt bij de toepassing van het Unierecht, ongeacht of een geding het mededingingsrecht betreft. Het gelijkwaardigheidsbeginsel vereist dat voor op het recht van de Europese Unie (hierna: „EU”) gebaseerde vorderingen dezelfde rechtsmiddelen en procedureregels beschikbaar zijn als voor soortgelijke vorderingen van zuiver interne aard. Het doeltreffendheidsbeginsel, of het beginsel van daadwerkelijke rechterlijke bescherming, verplicht de nationale rechtbanken te verzekeren dat nationale rechtsmiddelen en procedureregels het in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken om op Unierecht gebaseerde vorderingen geldend te maken.
4. Het eerste van deze beginselen is relevant voor de beslechting van het geschil omdat noch algemene burgerlijke procedures, noch strafrechtelijke procedures naar Oostenrijks recht een absoluut vereiste van toestemming van alle partijen opleggen voordat anderen inzage in het dossier kunnen krijgen. Betekent dit dat de relevante Oostenrijkse procedureregels voor op een schending van het Europese mededingingsrecht(3) gebaseerde civielrechtelijke schadevorderingen een voorwaarde opleggen die niet geldt voor soortgelijke interne vorderingen?(4)
5. De beperking van de toegang tot het dossier van het Kartelgerecht door derden stelt tevens het probleem aan de orde van de daadwerkelijke rechterlijke bescherming van op het Unierecht gebaseerde vorderingen. In de onderhavige zaak dient het klassieke doeltreffendheidsbeginsel, dat ik hierboven heb beschreven, opnieuw te worden bekeken in het licht van het door het Verdrag van Lissabon ingevoerde artikel 19, lid 1, VEU. Artikel 19, lid 1, bepaalt dat „[d]e lidstaten voorzien in de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming op de onder het recht van de Unie vallende gebieden te verzekeren”. Dit noopt zelf tot een onderzoek van het recht op toegang tot de rechter, zoals gewaarborgd door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en zoals uitgelegd in het licht van artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”), en door de desbetreffende rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.(5)
6. Ten slotte komt ook artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ter sprake bij de beslissing of het verlenen van toegang tot de dossiers van beëindigde publiekrechtelijke mededingingsprocedures aan belanghebbende derden het recht van verweer schendt, althans wanneer bepaalde informatie werd verstrekt onder een publiekrechtelijke garantie van clementie. Dit heeft gevolgen voor het recht om zichzelf niet te beschuldigen en de bescherming van vertrouwelijke bedrijfsgegevens.
II – Toepasselijke bepalingen
A – Regelgeving van de Unie
7. De eerste volzin van punt 1 van de considerans van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag(6) stelt dat, teneinde een regeling tot stand te brengen waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst, voor een doeltreffende en eenvormige toepassing van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] van het Verdrag in de gehele Gemeenschap dient te worden gezorgd.
8. Artikel 11, lid 1, van verordening nr. 1/2003, met als opschrift „Samenwerking tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten”, is in de volgende bewoordingen gesteld:
„De Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten passen de communautaire mededingingsregels in nauwe samenwerking toe.”
9. Artikel 35, lid 1, van verordening nr. 1/2003 bepaalt:
„De lidstaten wijzen de mededingingsautoriteit of -autoriteiten die bevoegd is (zijn) de artikelen 81 en 82 van het Verdrag toe te passen, zodanig aan dat op afdoende wijze voldaan wordt aan de bepalingen van deze verordening. De maatregelen die nodig zijn om deze instanties de bevoegdheid tot toepassing van voornoemde artikelen toe te kennen, worden vóór 1 mei 2004 getroffen. De aangewezen autoriteiten kunnen rechterlijke instanties zijn.”
B – Nationale regelgeving
10. § 39, lid 2, KartG bepaalt:
„Personen die geen partij in het geding zijn, kunnen enkel met toestemming van de partijen inzage krijgen in het dossier van het Kartelgerecht.”
11. § 219, lid 2, van de Oostenrijkse Zivilprozessordnung (hierna: „wetboek van burgerlijke rechtsvordering”) luidt:
„Met toestemming van beide partijen kunnen derden op dezelfde manier inzage krijgen in het dossier en hiervan kopieën of uittreksels (uitdraai) maken voor zover zwaarder wegende gerechtvaardigde belangen van een ander persoon of een hoger algemeen belang in de zin van § 26, lid 2, eerste volzin, DSG 2000 hieraan niet in de weg staan. Bij ontbreken van een dergelijke toestemming kan de derde enkel inzage in het dossier en kopieën krijgen, wanneer hij aannemelijk maakt hierbij een rechtmatig belang te hebben.”(7)
12. § 273 van dezelfde wet bepaalt:
„1. Indien vaststaat dat een partij recht heeft op een schadevergoeding of op rente, of een andere aanspraak geldend kan maken, maar het bewijs van het litigieuze bedrag van de te vergoeden schade, van de rente of de aanspraak niet kan worden geleverd, of enkel met onevenredige moeilijkheden, kan het gerecht, op verzoek of ambtshalve, dit bedrag vaststellen naar eigen overtuiging, zelfs zonder het door de partij voorgestelde bewijs in overweging te nemen. De bepaling van het bedrag kan worden voorafgegaan door de ondervraging onder ede van een van de partijen betreffende de voor de bepaling van het bedrag relevante omstandigheden.
2. Indien er onder de verschillende vorderingen in hetzelfde geding individuele vorderingen zijn die onbetekenend zijn in verhouding met het totale bedrag, daarover betwisting bestaat en de volledige opheldering van de voor deze individuele vorderingen relevante omstandigheden moeilijkheden veroorzaakt die niet in verhouding staan tot het belang van de betwiste vorderingen, kan het gerecht daarover op dezelfde manier (lid 1) beslissen, naar eigen overtuiging. Deze regel geldt ook wanneer het gevorderde bedrag in afzonderlijke gevallen niet hoger is dan 1 000 EUR.”
13. § 77, lid 1, van de Oostenrijkse Strafprozessordnung (hierna: „wetboek van strafvordering”) luidt:
„In geval van een rechtmatig belang moeten het openbaar ministerie en de gerechten, ook in zaken waarnaar in dit wetboek niet specifiek wordt verwezen, inzage verlenen in de voor hen beschikbare resultaten van het vooronderzoek of de behandeling ter zitting, voor zover een zwaarder wegend openbaar of publiek belang zich hiertegen niet verzet.”
III – Hoofdgeding en prejudiciële vragen
14. Op 26 maart 2010 heeft het Kartelgerecht verweersters in de hoofdzaak geldboeten opgelegd wegens deelname aan met artikel 101 VWEU strijdige overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Deze procedure (hierna: „kartelprocedure”) was ingeleid door de federale mededingingsautoriteit op basis van clementieverzoeken van een van de verweersters. Het Kartelgerecht oordeelde dat er sprake was van een schending van het kartelverbod en dat een verboden kartel actief was op de Oostenrijkse markt voor de groothandel in drukkerijchemicaliën. Deze beslissing is door het Oberste Gerichtshof (hierna: „hooggerechtshof”) als hoogste bevoegde kartelrechter bevestigd en is op 4 oktober 2010 in gewijsde gegaan.
15. De Vereniging verzoekt om inzage in het dossier („Akteneinsicht”) van de kartelprocedure voor het Kartelgerecht.(8) Volgens de Vereniging heeft zij overeenkomstig haar statuten het recht om de belangen van haar leden, daaronder begrepen ondernemingen in de drukkerijsector, te behartigen. Volgens de verwijzingsbeslissing onderzoekt de Vereniging op verzoek van haar leden in het bijzonder wat de omvang is van de door de inbreuken op het mededingingsrecht veroorzaakte schade, ter voorbereiding van een schadevordering.
16. De Vereniging stelt dat zij inzage dient te krijgen in het dossier van het Kartelgerecht om de aard en de omvang van de geleden schade te kunnen vaststellen, of om op basis van de informatie in het dossier de omvang van de schade te berekenen. Zij betoogt dat zij daaraan een rechtmatig belang ontleent.
17. Alle partijen bij de kartelprocedure, met uitzondering van de federale mededingingsautoriteit, hebben hun toestemming geweigerd. De federale mededingingsautoriteit was bereid verzoekster inzage te geven in de beslissing in eerste aanleg, namelijk de beslissing van het Kartelgerecht, maar niet meer dan dat. Naar Oostenrijks recht en, meer in het bijzonder, ingevolge § 39, lid 2, KartG en de regels daarin over de „bescherming van vertrouwelijke bedrijfsgegevens”, betekent dit dat noch het dossier, noch de beslissing van het Kartelgerecht ter beschikking kunnen worden gesteld van de Vereniging om haar te helpen bij het instellen van een schadevordering tegen verweersters, of voor enig ander doel.
18. In het licht van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Pfleiderer en de aanwijzingen in deze zaak volgens welke het Unierecht vereist dat per geval alle belangen worden afgewogen wanneer een derde partij, die beweert schade te hebben geleden ten gevolge van een schending van artikel 101 VWEU, verzoekt om toegang tot een in een publiekrechtelijke procedure samengesteld dossier dat dezelfde feiten betreft, zelfs wanneer het is samengesteld in het kader van een clementieprogramma, vraagt het Kartelgerecht zich af of het Oostenrijks recht verenigbaar is met het beginsel van de nuttige werking en de verplichting van lidstaten om justitiabelen in staat te stellen om schadevorderingen wegens schending van het mededingingsrecht in te stellen.(9) Het Kartelgerecht heeft eveneens twijfels over de verenigbaarheid van § 39, lid 2, KartG met het non-discriminatiebeginsel, aangezien naar Oostenrijks recht, in gewone civielrechtelijke zaken zoals schadevorderingen of in het strafrecht, niet de toestemming van alle partijen is vereist met betrekking tot gerechtelijke dossiers.
19. Gelet op het voorgaande heeft het Kartelgerecht krachtens artikel 267 VWEU het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vragen:
„1) Verzet het Unierecht zich, met name gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 14 juni 2011 (Pfleiderer, C-360/09), tegen een nationale kartelrechtelijke bepaling die, (ook) in zaken betreffende de toepassing van artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU juncto verordening nr. 1/2003, de verlening van inzage in de stukken van het kartelgerecht aan niet bij het geding betrokken derden ten behoeve van de voorbereiding van schadevorderingen tegen karteldeelnemers, zonder uitzondering afhankelijk stelt van de toestemming van alle partijen in het geding, en de rechter niet de mogelijkheid biedt om per geval een afweging te maken van de Unierechtelijk beschermde belangen om te bepalen onder welke voorwaarden inzage in het dossier wordt verleend of geweigerd?
Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord:
2) Verzet het Unierecht zich tegen een dergelijke nationale bepaling, wanneer deze weliswaar evenzeer voor een zuiver nationale kartelzaak geldt en ook geen speciale regeling voor door clementieverzoekers ter beschikking gestelde stukken kent, maar vergelijkbare nationale bepalingen voor andere soorten gedingen, in het bijzonder het contentieuze en het niet-contentieuze civiele geding en het strafgeding, bepalen dat ook zonder de toestemming van de partijen inzage kan worden verleend in gerechtelijke dossiers, mits de derde die geen partij is in het geding, zijn rechtsbelang bij de inzage in het dossier aannemelijk maakt en zwaarder wegende belangen van een ander persoon of een hoger algemeen belang in het concrete geval niet in de weg staan aan de inzage in het dossier?”
20. De Vereniging, de federale mededingingsautoriteit, Donau Chemie AG and Donauchem GmbH, Brenntag CEE GmbH, Ask Chemicals GmbH en ASK Chemicals Austria GmbH(10), DC Druck Chemie Süd GmbH & Co KG, de Oostenrijkse, de Belgische, de Duitse, de Spaanse, en de Italiaanse regering, de Commissie en de Toezichthoudende autoriteit van de EVA hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Alle voorgenoemden, met uitzondering van de Italiaanse regering, zijn verschenen ter terechtzitting van 4 oktober 2012, tezamen met de Franse Republiek.
IV – Juridische beoordeling
A – Ontvankelijkheid van de verwijzingsbeslissing
21. De Commissie betwist in haar schriftelijke opmerkingen de ontvankelijkheid van de verwijzingsbeslissing. De Commissie merkt op dat uit de verwijzingsbeslissing niet blijkt of de verwijzende rechter overtuigd is dat aan de voorwaarden van § 219, lid 2, wetboek van burgerlijke rechtsvordering is voldaan. Deze bepaling lijkt de nationale maatregel te zijn die de toegang tot het dossier regelt indien § 39, lid 2, KartG onverenigbaar met het Unierecht wordt bevonden. § 219, lid 2, wetboek van burgerlijke rechtsvordering vereist dat een rechtmatig belang bij de inzage in het dossier wordt aangetoond. Bijgevolg vraagt de Commissie zich af of de prejudiciële vragen eventueel hypothetische antwoorden zullen opleveren indien de Vereniging niet in staat blijkt om een afdoend rechtmatig belang aan te tonen.
22. Tevens wijs ik erop dat de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen verschillende andere opmerkingen maakt die het antwoord op de eerste vraag betreffen, maar die ook relevant zijn voor de ontvankelijkheidsvraag. Zo vraagt de Commissie zich bijvoorbeeld af of er naar Oostenrijks recht andere middelen bestaan om het vereiste bewijsmateriaal te verzamelen. Volgens de Commissie dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat het gerecht dat over een schadevordering oordeelt, in de eerste plaats schriftelijke bewijzen in aanmerking neemt dan wel de voorkeur geeft aan een mondelinge getuigenverklaring. In het laatste geval zullen de dossierstukken minder belangrijk zijn. Een andere fundamentele vraag betreft de mate waarin onrechtstreeks bewijs, in tegenstelling tot direct bewijs, naar nationaal recht is toegelaten en een schadevordering afdoende kan ondersteunen.
23. In dezelfde zin betoogt de federale mededingingsautoriteit dat het Oostenrijkse rechtsstelsel voldoende middelen aanreikt om bewijsmateriaal te vergaren en de daadwerkelijke uitvoering van op het mededingingsrecht gebaseerde schadevorderingen te verzekeren. Zo heeft de federale mededingingsautoriteit bijvoorbeeld twijfels over de moeilijkheden waarmee de leden van de Vereniging mogelijkerwijze worden geconfronteerd bij het berekenen van de omvang van hun schade. Zij heeft erop gewezen dat indien het bedrag van de geleden schade niet of slechts moeilijk kan worden bepaald, het gerecht, overeenkomstig § 273 wetboek van burgerlijke rechtsvordering, vrij kan oordelen.
24. Volgens vaste rechtspraak staat het niet aan het Hof om zich in het kader van een prejudiciële verwijzing uit te spreken over de uitlegging van nationale bepalingen en te beoordelen of de verwijzende rechter deze correct uitlegt.(11) Tevens staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de hem overgelegde gegevens juist zijn.(12)
25. Het is belangrijk om een conceptueel onderscheid te maken tussen de drie verschillende dossiers: namelijk (i) de documenten van de bevoegde mededingingsautoriteit die betrekking hebben op een kartelonderzoek; (ii) de documenten die betrekking hebben op het geding voor een bevoegde rechterlijke instantie en die, inter alia, (sommige of alle) documenten bevatten van het kartelonderzoek; en (iii) bewijsstukken van een burgerlijke rechtbank die bevoegd is voor elke eventuele privaatrechtelijke vordering die is gebaseerd op een beperking van de mededinging.(13)
26. Onafhankelijk van de verdeling van de beslissingsbevoegdheden onder de organen in deze juridische structuur(14), worden wij geconfronteerd met drie onderscheiden vragen: (i) toegang tot de documenten van een mededingingsautoriteit in een kartelonderzoek: dit betreft de toegang tot administratieve documenten; (ii) toegang tot het dossier van de nationale rechterlijke instantie met bevoegdheid in mededingingszaken: dit betreft de toegang tot gerechtelijke documenten; en (iii) de beschikbaarheid van deze administratieve of gerechtelijke documenten met het oog op het inleiden van een civielrechtelijk geding. Dit kan „pre-trial discovery” of verplichtingen tot mededeling van documenten in het kader van burgerlijke procedures tot gevolg hebben.
27. Volgens de ondubbelzinnige formulering van de prejudiciële vragen, behoort de onderhavige zaak tot de tweede categorie, namelijk de toegang tot documenten van een rechterlijke instantie die bevoegd is om uitspraak te doen in publiekrechtelijke mededingingszaken. Hoewel het Kartelgerecht het verzoek om inzage in deze documenten (technisch gezien) blijkbaar heeft geregistreerd als een voortzetting van de kartelprocedure, staat dit verzoek los van zowel de materiële schending van het Unierecht en/of het nationale mededingingsrecht als van de mogelijkheid om voor de bevoegde burgerlijke rechtbanken een privaatrechtelijk geding in te leiden met het oog op schadevergoeding.(15)
28. Bijgevolg is het onderhavige geding voor het Kartelgerecht geenszins hypothetisch en kan het Unierecht duidelijk het resultaat daarvan beïnvloeden, namelijk of al dan niet inzage in de gevraagde documenten moet worden gegeven. Bovendien zijn de vragen betreffende de procesbevoegdheid of het procesbelang van de Vereniging of haar leden in een eventuele burgerlijke procedure, of de gehanteerde bewijsnorm in een dergelijke procedure, niet relevant voor de ontvankelijkheid van de onderhavige verwijzingsbeslissing. Hoewel deze vragen ongetwijfeld de toepassing van het doeltreffendheidsbeginsel kunnen beïnvloeden, staat het aan de nationale rechter om dit te beoordelen.
29. Naar mijn mening beschikt het Hof, rekening houdend met de relevante wetgeving en de beschikbare informatie over de feiten, over alle gegevens die het nodig heeft om de prejudiciële vraag te kunnen beantwoorden. Mitsdien concludeer ik dat het verzoek ontvankelijk is.
B – Antwoord op de tweede vraag
30. Ik heb beslist om de prejudiciële vragen in omgekeerde volgorde te beantwoorden omdat ik het in deze zaak logischer vind om eerst het gelijkwaardigheidsbeginsel te bespreken, hoewel dit betrekking heeft op de tweede vraag van de verwijzende rechter. Uit het oogpunt van de grenzen aan de nationale procedurele autonomie heeft de vraag van de gelijkwaardigheid volgens mij immers logischerwijze voorrang op de vraag van de doeltreffendheid. Ongeacht de formulering door de verwijzende rechter van het begin van de tweede vraag, dienen naar Unierecht beide vragen te worden onderzocht om een nuttig antwoord te kunnen geven.
31. De beantwoording van de tweede prejudiciële vraag is vrij eenvoudig. Ik ben het eens met de zienswijze van alle partijen, behalve de Vereniging, dat § 39, lid 2, KartG, in de context van de toepassing van het mededingingsrecht, zonder meer niet een bepaling is die, in de zin van de rechtspraak van het Hof met betrekking tot het gelijkwaardigheidsbeginsel, vergelijkbaar is met § 219, lid 2, wetboek van burgerlijke rechtsvordering of § 77, lid 1, wetboek van strafvordering. Ik dien hieraan toe te voegen dat deze bevinding niet is gebaseerd op het algemene non-discriminatiebeginsel, maar op het gelijkwaardigheidsbeginsel dat, volgens vaste rechtspraak, de nationale procedurele autonomie beperkt. Het eerstgenoemde beginsel verlangt dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld. Dit lijkt niet van toepassing op de voorliggende feiten, aangezien het gelijkwaardigheidsbeginsel hetzelfde doel nastreeft.
32. De naleving van het gelijkwaardigheidsbeginsel houdt in dat de betrokken nationale bepaling gelijkelijk van toepassing is op vorderingen die zijn gebaseerd op schending van het Unierecht en op vorderingen die zijn gebaseerd op schending van het nationale recht, „voor zover deze vorderingen eenzelfde voorwerp en oorzaak hebben”.(16) Het gelijkwaardigheidsbeginsel kan evenwel niet aldus worden uitgelegd dat een lidstaat verplicht is zijn gunstigste nationale regeling toe te passen op alle vorderingen die op een bepaald gebied van het recht worden ingesteld.(17)
33. Normaal staat het aan de nationale verwijzende rechter om de verschillende nationale procedures te vergelijken wat betreft hun gelijkwaardigheid en moet hij nagaan of de betrokken beroepen vergelijkbaar zijn wat hun voorwerp, oorzaak en voornaamste kenmerken betreft.(18) Om te kunnen vaststellen of een nationaal procedurevoorschrift minder gunstig is, dient hij de plaats van dat voorschrift in de gehele procedure, alsook het verloop van die procedure en de bijzondere kenmerken van de procedurevoorschriften in aanmerking te nemen.(19)
34. Nochtans heeft het Hof bij gelegenheid wel een standpunt bepaald over de vraag of de betrokken nationale bepaling verenigbaar is met het gelijkwaardigheidsbeginsel. In bepaalde gevallen heeft het Hof een zienswijze gesuggereerd, maar het toch aan de verwijzende rechter overgelaten om een beslissing te nemen.(20) In andere gevallen heeft het Hof daarentegen definitief uitspraak gedaan over de vraag of de relevante nationale regel(21) al dan niet verenigbaar is met de vereisten van het gelijkwaardigheidsbeginsel. Mijns inziens verdient in onderhavige zaak laatstbedoelde methode de voorkeur.
35. In dit geval is het verbod op inzage in het dossier van het Kartelgerecht door derden zowel van toepassing op zaken die zijn gebaseerd op het mededingingsrecht van de Europese Unie als op zaken die zijn gebaseerd op het Oostenrijkse mededingingsrecht. Met andere woorden, er ontstaat geen verschil in behandeling ten gevolge van de uitoefening van een uit het Unierecht afgeleide vordering die anders werd ingedeeld of behandeld dan een zuiver interne situatie.(22)
36. Volgens mij kan niet worden aangevoerd dat dergelijke procedures vergelijkbaar zijn met gewone burgerlijke of strafrechtelijke procedures aangezien geen van beide betrekking heeft op de bescherming van clementieprogramma’s of andere bijzondere kenmerken van publiekrechtelijke procedures in het kader van de handhaving van het mededingingsbeleid.
37. Ik geef bijgevolg in overweging op de tweede vraag te antwoorden dat het gelijkwaardigheidsbeginsel naar Unierecht zich niet verzet tegen een nationale bepaling zoals artikel 39, lid 2, KartG.
C – Antwoord op de eerste vraag
1. Inleidende opmerkingen
38. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst het Kartelgerecht te vernemen of een nationale wet die derden, bij ontbreken van toestemming van de partijen bij een publiekrechtelijke mededingingsprocedure, de toegang tot de dossierstukken van het Kartelgerecht ontzegt, verenigbaar is met het Unierecht. De twijfels van de nationale rechter betreffen meer bepaald de vraag of een dergelijk verbod verenigbaar is met het recht om vergoeding te vorderen van door die verboden mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging veroorzaakte schade in een civiel rechtsgeding tegen de partijen bij een dergelijke mededingingsregeling, zoals het Hof heeft vastgesteld in het arrest Courage en Crehan(23) en bevestigd in het arrest Manfredi.(24)
39. De onderhavige zaak wordt nog ingewikkelder doordat bepaalde informatie die de Vereniging wenst te verkrijgen, in het kader van een clementieprogramma werd verzameld door een van de partijen tegen wie de Vereniging een beroep wenst in te stellen.
40. In de zaak Pfleiderer heeft het Hof een methode gevolgd die volgens mij ook in de onderhavige zaak geschikt is. Het Hof was van oordeel dat noch de EG-verdragsbepalingen inzake mededinging, noch verordening nr. 1/2003 voorzien in gemeenschappelijke clementieregels of in gemeenschappelijke regels over het recht van toegang tot in het kader van een clementieprogramma aan een nationale mededingingsautoriteit vrijwillig meegedeelde documenten betreffende een nationale clementieprocedure.(25) Het Hof stelde vervolgens vast dat het bij ontbreken van een dwingende Unierechtelijke regeling terzake aan de lidstaten staat om de nationale regels over het recht van toegang van gelaedeerden van een kartel tot documenten betreffende clementieprocedures vast te stellen(26), op voorwaarde dat zij de toepassing van het Unierecht niet onmogelijk of buitensporig moeilijk maken en specifiek op het gebied van het mededingingsrecht ervoor zorgen dat de regels die zij vaststellen en toepassen, de doeltreffende toepassing van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU onverlet laten.(27)
41. Zo kwam het Hof in het arrest Pfleiderer tot een gevolgtrekking die evenzeer relevant is voor de onderhavige zaak, en dit ondanks de verschillende institutionele context van de zaak Pfleiderer, die betrekking had op inzage in administratieve, en niet gerechtelijke, documenten. Het Hof oordeelde met name dat in het onderzoek van een verzoek om toegang tot documenten in de context van een nationaal clementieprogramma, de bescherming van de door de clementieverzoeker vrijwillig verstrekte inlichtingen (de doeltreffendheid van deze bescherming, en dus ook de doeltreffendheid van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU, kan worden aangetast wanneer de documenten uit een clementieprocedure worden meegedeeld aan personen die een schadevordering wensen in te stellen)(28) moet worden afgewogen tegen de noodzaak om ervoor te zorgen dat de toepasselijke nationale regels niet minder gunstig zijn dan die voor soortgelijke interne vorderingen, en niet aldus werken dat het in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt om een dergelijke vergoeding te verkrijgen.(29) Het Hof oordeelde dat enkel de nationale rechters deze afweging geval per geval kunnen verrichten.(30) Ik kom aanstonds terug op het belang van deze bevindingen.
42. Zoals het Hof verder heeft beslist in de zaken C-430/93 en C-431/93, Van Schijndel en Van Veen, moet telkens wanneer de vraag rijst of een nationale procesregel de toepassing van het gemeenschapsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, worden onderzocht wat de plaats van die bepaling is in de gehele procedure, en wat het verloop en de bijzondere kenmerken ervan zijn, voor de verschillende nationale instanties. In het licht van dit onderzoek moet, in voorkomend geval, rekening worden gehouden met de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtspraak ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van een goede rechtsbedeling.(31) Bijgevolg moet dus ook met dit beginsel naar behoren rekening worden gehouden.
43. Hoewel de vaststell ingen in het arrest Pfleiderer relevant zijn voor de onderhavige zaak, dient evenwel ook te worden gelet op de verschillen. In die zaak wenste de verwijzende rechter aanwijzingen te verkrijgen over de eventuele weerslag op het stelsel van samenwerking en uitwisseling van informatie, neergelegd in de artikelen 11 en 12 van verordening nr. 1/2003 in het kader van clementieprocedures, indien een gelaedeerde partij inzage heeft in de informatie die door een indiener van een clementieverzoek is verstrekt aan een nationale mededingingsautoriteit.(32)
44. Evenwel betreft de eerste vraag in de onderhavige zaak een door de nationale wetgeving opgelegd verbod van toegang dat geldt voor alle
documenten in het dossier van het Kartelgerecht bij ontbreken van toestemming van de partijen, ongeacht of zij al dan niet betrekking hebben op een clementieprocedure, zodat de nationale rechter de door het Hof in het arrest Pfleiderer beschreven afweging niet kan maken.
45. De onderhavige zaak leunt met andere woorden in bepaalde opzichten dichter aan bij het probleem waarover het Hof zich in de zaak Courage en Crehan heeft gebogen en dat betrekking had op een verbod naar Engels recht op schadevorderingen van partijen bij onrechtmatige overeenkomsten, met inbegrip van overeenkomsten die een schending uitmaakten van artikel 101 VWEU. Naar mijn mening staat de belangrijkste gedachte in punt 26 van het arrest Courage en Crehan:
„Aan de volle werking van artikel 85 van het Verdrag, in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 neergelegde verbod, zou worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kon
vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen.”(33)
46. De cruciale vraag luidt dus als volgt: betekent de Oostenrijkse beperking, zoals beschreven door het Kartelgerecht, dat de Vereniging of haar leden geen vergoeding kunnen vorderen van de schade die hun door de onrechtmatige mededingingsregeling is veroorzaakt, in die zin dat het Oostenrijkse verbod dit in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt?(34) Afgaande op de uitspraak van het Hof in de zaak DEB, is de vraag aan de orde of de Vereniging over een rechtsgang beschikt die haar een doeltreffende rechterlijke bescherming verzekert van de rechten die zij aan het Unierecht ontleent.(35) Heeft zij de mogelijkheid om haar op Unierecht gebaseerde rechten te doen gelden voor de Oostenrijkse rechtbanken? (36)
47. Ten slotte dient artikel 19, lid 1, VEU, en de mate waarin het een bijkomende garantie biedt inzake het doeltreffendheidsbeginsel, in de beschouwing te worden betrokken. Overeenkomstig artikel 19, lid 1, dienen lidstaten te voorzien in de „nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming op de onder het recht van de Unie vallende gebieden te verzekeren”. In het licht van deze verdragsbepaling lijkt de norm van de daadwerkelijke rechterlijke bescherming voor EU-rechten met andere woorden strenger te zijn dan de klassieke formule die naar de praktische onmogelijkheid of de buitensporige moeilijkheid verwijst. Volgens mij betekent dit dat nationale rechtsmiddelen toegankelijk, snel en redelijk kostenbesparend moeten zijn.(37)
48. Vanuit het standpunt van het mededingingsbeleid heeft de onderhavige zaak betrekking op het debat over de zogenaamde private handhaving van mededingingsregels. Anders dan in de Verenigde Staten is dit hier misschien niet het meest voor de hand liggende begrip, aangezien in het mededingingsrecht van de Europese Unie geen plaats is voor regelingen zoals pre-trial discovery, collectieve processen („class actions”) en schadevergoedingen met een punitief karakter. Volgens mij zijn de slachtoffers van belemmeringen van de mededinging in de Europese Unie, anders dan in de Verenigde Staten het geval is, enkel geïnteresseerd in rechtsbescherming van een privaatrechtelijk vorderingsrecht en niet in de handhaving van een overheidsbeleid.
2. Rechtspraak van het Hof inzake nationale regels op het gebied van bewijs en algemene beginselen betreffende nuttige werking
49. Uit de rechtspraak volgt dat de lidstaten zich ervan moeten vergewissen dat de bewijsregels, en in het bijzonder de regels inzake de verdeling van de bewijslast in gedingen over de schending van het Unierecht, de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie aan de justitiabele verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken.(38)
50. Het Hof heeft bijvoorbeeld geoordeeld dat het aan de nationale rechter staat om ervoor te zorgen dat de buitengewone procedure die het horen van getuigen toelaat, openstaat voor een justitiabele die een op Unierecht gebaseerde schadevordering wegens overheidsaansprakelijkheid wenst in te stellen, of dat, bij ontbreken daarvan, deze justitiabele het bewijs van de door hem geleden schade op een andere wijze, met name schriftelijk, kan leveren.(39) Anders zouden de voorschriften inzake bewijsvoering het voor een justitiabele in de praktijk onmogelijk, of althans uiterst moeilijk maken om door het recht van de Europese Unie verleende rechten uit te oefenen.(40) Met andere woorden zijn beperkingen inzake de bewijsvoering die „cruciaal zijn voor verzoekers vordering”(41) onverenigbaar met de nuttige werking. Andere bewijsregels die volgens het Hof door de nationale rechtbanken kunnen worden getoetst op hun verenigbaarheid met het beginsel van nuttige werking, omvatten de regels die het beginsel van gelijkheid van wapens (equality of arms) in gevaar brengen.(42)
51. Het feit dat de inzage in het gerechtelijk dossier in een publiekrechtelijke mededingingsprocedure afhankelijk wordt gemaakt van de toestemming van de overtreder van de mededingingsregels, heeft volgens mij een afschrikkende werking op de uitoefening van een recht op vergoeding van de door de schending van het mededingingsrecht van de Europese Unie veroorzaakte schade.(43) Het Hof heeft geoordeeld dat wanneer een justitiabele door de overtreder werd afgeschrikt om tijdig een beroep in te stellen, de overtreder zich niet mag beroepen op nationale procedureregels inzake termijnen voor het instellen van procedures.(44) De toepassing van dit principe hoeft mijns inziens niet te worden beperkt tot verjaringstermijnen, en ik ben voorstander van de uitbreiding ervan tot moeilijk toe te passen bewijsregels die een soortgelijke afschrikkende werking hebben.(45) Verder heb ik bedenkingen bij de verenigbaarheid met artikel 19, lid 1, VEU van rechtsmiddelen die de justitiabele doen aarzelen om zijn aan het Unierecht ontleende rechten uit te oefenen.
3. Artikel 47 van het Handvest
52. Zoals het Hof onlangs nog heeft opgemerkt omvat het in artikel 47 van het Handvest neergelegde beginsel van daadwerkelijke rechterlijke bescherming diverse onderdelen, met name de rechten van de verdediging, het beginsel van „equality of arms”, het recht van toegang tot de rechter en het recht om zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.(46) Bovendien omvat het recht van toegang tot de rechter volgens de rechtspraak van het Hof tevens de „bevoegdheid” van de nationale rechterlijke instanties om alle voor de bij hen aanhangige gedingen relevante vragen feitelijk en rechtens te onderzoeken.(47) Ik ben van mening dat een nationale rechtbank bij de beoordeling van de civielrechtelijke gevolgen van een onrechtmatige beperking van de mededinging niet over een dergelijke „bevoegdheid” beschikt indien zij in de praktijk geen toegang heeft tot cruciaal bewijsmateriaal, zoals het in publiekrechtelijke mededingingsprocedures samengestelde dossier waarin het bestaan van een onrechtmatige beperking van de mededinging, zoals een kartel, reeds werd vastgesteld.
53. De beperking van de beschikbaarheid van cruciaal bewijsmateriaal belemmert bijgevolg het recht van procespartijen op beslechting van hun geschil door een rechter.(48) Het heeft tevens een invloed op hun recht om zaken met vrucht voor de rechter te verdedigen.(49)
54. Het recht van toegang tot de rechter is evenwel niet absoluut.(50) Het kan worden onderworpen aan beperkingen, op voorwaarde dat zij het recht niet in zijn kern aantasten, een legitiem doel nastreven, en er een redelijke verhouding bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel.(51)
55. Artikel 47 is ook relevant voor de onderhavige zaak omdat het de eerlijke behandeling van zaken waarborgt, wat bijdraagt aan de bescherming van de belangen van karteldeelnemers. Daarom ben ik van mening dat in beginsel geen inzage zou moeten worden verleend in de vrijwillig door de clementieaanvrager afgelegde zelfincriminerende verklaringen.(52) Het recht om zichzelf niet te beschuldigen staat al lang vast naar EU-recht(53), en het kan rechtstreeks worden ingeroepen voor nationale mededingingsautoriteiten die de Unieregels toepassen.(54)
56. Het is juist dat clementieprogramma’s geen bescherming bieden tegen schadevorderingen(55) en dat het recht om zichzelf niet te beschuldigen geen toepassing vindt in een privaatrechtelijke context. Desondanks wegen zowel redenen van openbaar belang als van billijkheid ten aanzien van de partij die in het kader van een clementieprogramma bezwarende verklaringen heeft afgelegd, zwaar op tegen het verlenen van inzage in het gerechtelijk dossier van een publiekrechtelijke mededingingsprocedure waarin de partij die er voordeel uit heeft gehaald, als getuige is opgetreden voor de met vervolging belaste mededingingsautoriteit.
4. Toepassing op de onderhavige zaak
57. Het Hof heeft beslist dat het Unierecht de lidstaten verplicht ervoor te zorgen dat nationale wetgeving het recht op een doeltreffende rechterlijke bescherming niet „aantast”.(56) De betrokkenen mag niet worden belet om hun rechten te doen gelden voor de nationale rechtbanken. Levert het Oostenrijkse verbod op inzage in de processtukken voor het Kartelgerecht een dergelijk resultaat op?
58. Het Hof heeft beslist dat de openbaarmaking van de documenten die tijdens een procedure van controle op concentraties van ondernemingen tussen de Commissie en de ondernemingen zijn uitgewisseld, in beginsel afdoet aan zowel de bescherming van de doelstellingen van het onderzoek als de bescherming van de commerciële belangen van bij een dergelijke procedure betrokken ondernemingen, ongeacht of deze procedure reeds afgesloten is.(57) Deze beginselen(58) op het niveau van de Unie staan evenwel op gespannen voet met de regels over inzage in documenten en de transparantieverplichting, welke zowel in Uniewetgeving als in het primaire Unierecht zijn neergelegd.(59)
59. Het Hof van Justitie heeft bijgevolg rechtspraak ontwikkeld die onder meer betrekking heeft op zaken over de toegang tot documenten van de Commissie in mededingingszaken(60) en die in wezen een afweging vergt van deze beginselen, op basis van de beoordeling van elk individueel aangevraagd document. Dit betekent dat een absoluut verbod van toegang tot de door de Commissie in het kader van een kartelonderzoek samengestelde dossiers, ondenkbaar is.
60. Deze beginselen, die hun oorsprong vinden in zaken betreffende de inzage in documenten van de Commissie, zijn niet zonder meer toepasselijk op nationaal niveau. Toch bieden zij een kader, een achtergrond en een perspectief bij de beoordeling van de verenigbaarheid van het absolute verbod naar Oostenrijks recht met het beginsel van de nuttige werking.
61. Evenzo dient, zoals blijkt uit het arrest van het Hof in de zaak Pfleiderer, ook rekening te worden gehouden met het vereiste om clementieprogramma’s te beschermen. Overeenkomstig punt 26 van de Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag(61) „[...] zal de Commissie de informatie die vrijwillig werd verstrekt door diegene die een beroep doet op de clementieregeling, niet aan de nationale rechterlijke instantie toezenden zonder toestemming van deze aanvrager”. Dat de Commissie van de Europese Unie clementie heeft verleend, biedt evenwel – zoals gezegd – geen garantie in het kader van civielrechtelijke schadevorderingen.(62)
62. Overwegingen als deze zijn ook relevant bij de beoordeling van de verenigbaarheid van § 39, lid 2, KartG, in het bijzonder waar civielrechtelijke schadevorderingen voor de handhaving van het mededingingsrecht een aanvullende rol spelen in de Europese Unie.(63) Toch mag het uit de arresten Courage en Crehan/Manfredi afgeleide recht van particulieren om schadevergoeding te vorderen van ondernemingen die het mededingingsrecht van de Europese Unie hebben geschonden, volgens mij niet zover worden doorgetrokken dat de doeltreffendheid van publiekrechtelijke handhavingsmechanismen, ongeacht of zij Europees of nationaal zijn, zou worden aangetast.
63. De Oostenrijkse bepaling werd verdedigd met het argument dat de Oostenrijkse wetgever de noodzakelijke afweging tussen de concurrerende openbare en particuliere belangen heeft gemaakt, en tot de conclusie was gekomen dat absolute voorrang moest worden gegeven aan het algemeen belang bij de doeltreffende handhaving van de mededingingsregels. Dit neemt evenwel niet weg dat, afgezien van bepaalde situaties die buiten het toepassings gebied van het mededingingsrecht vallen, een afweging die geen ruimte laat voor een van de concurrerende belangen, niet verenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel.
64. Uit het oogpunt van het evenredigheidsbeginsel zou bijgevolg een wet die absolute bescherming biedt aan deelnemers aan een clementieprogramma, maar die vereist dat het belang van andere deelnemers aan een concurrentiebeperkende praktijk wordt afgewogen tegen de belangen van de vermeende slachtoffers, naar mijn mening geschikter zijn. In Oostenrijk is de bescherming van de vertrouwelijkheid van het dossier van het Kartelgerecht niet beperkt tot de bedrijfsgeheimen van de deelnemende ondernemingen. Ik ben bovendien van mening dat, afgezien van ondernemingen die clementie genieten, de deelname aan een onrechtmatige beperking van de mededinging op zichzelf geen bedrijfsgeheim vormt dat naar Unierecht moet worden beschermd.(64)
65. In ben bijgevolg van mening dat een absoluut verbod op inzage in het dossier van het Kartelgerecht, ingeval partijen hun toestemming weigeren, het in artikel 47 neergelegde recht van toegang tot de rechter op een onevenredige manier beperkt, in het bijzonder nu de uitspraken van het Kartelgerecht, zoals blijkt uit het dossier, niet toegankelijk zijn voor het publiek.
66. Uit het oogpunt van het vereiste van nuttige werking dient de nationale rechter die beslist of derden inzage in het dossier krijgen, volgens mij over de mogelijkheid te beschikken om een afweging te maken zoals in het vooruitzicht gesteld in het arrest Pfleiderer. Een dergelijke afweging zou de nationale rechter in staat stellen om alle tegenstrijdige belangen tegenover elkaar te plaatsen, zoals de bescherming van rechtmatige bedrijfsgeheimen van de ondernemingen die hebben deelgenomen aan de concurrentiebeperking, waar tegenover de verplichting van lidstaten ingevolge artikel 19, lid 1, VEU staat om te voorzien in de „nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming op de onder het recht van de Unie vallende gebieden te verzekeren”. De nationale wetgever kan de criteria bepalen waarmee rekening moet worden gehouden bij een dergelijke afweging, maar mag de afweging niet beletten, behalve misschien voor wat de informatie betreft die werd verstrekt door ondernemingen die clementie genieten.
67. Hieraan zij toegevoegd, dat volgens de rechtspraak van het Hof, het „EG-Verdrag weliswaar een aantal rechtstreekse vorderingsrechten [heeft] geschapen die particulieren in voorkomend geval bij de gemeenschapsrechter kunnen uitoefenen, maar niet naast de reeds door het nationale recht gegeven rechtsmiddelen [heeft] willen voorzien in andere beroepsmogelijkheden voor de handhaving van het gemeenschapsrecht voor de nationale rechter. [...] Dit zou slechts anders zijn wanneer uit de opzet van de betrokken nationale rechtsorde zou blijken dat er geen rechtsmiddel beschikbaar is waarmee, ook al is het incidenteel, de eerbiediging kan worden verzekerd van de rechten die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen.”(65)
68. Bij zijn beoordeling dient het Kartelgerecht dus rekening te houden met andere bewijsgaringsmiddelen die naar Oostenrijks recht beschikbaar zijn. Hieronder vallen bijvoorbeeld procedureregels inzake de openbaarmaking van documenten in het kader van burgerlijke procedures of regels betreffende de toegang tot administratieve documenten van de federale mededingingsautoriteit, tezamen met de §§ 219, lid 2, en 273 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, alvorens te beslissen of, en zo ja, welke delen van zijn dossier ter beschikking van derden moeten worden gesteld, teneinde een daadwerkelijke rechterlijke bescherming te verzekeren in het kader van op de arresten Courage en Crehan/Manfredi gebaseerde schadevorderingen tegen ondernemingen waarvan is vastgesteld dat zij artikel 101 VWEU hebben geschonden. Dezelfde afweging moet worden gemaakt bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding.(66)
69. Samenvattend, moet er dus enige ruimte zijn, binnen de criteria die de nationale wetgever mag vaststellen en op voorwaarde dat de hierboven uiteengezette beginselen van het Unierecht worden nageleefd, om het openbaar belang bij een daadwerkelijke handhaving van de mededingingsregels af te wegen tegen de particuliere belangen van de slachtoffers van de schending van diezelfde regels.
70. Derhalve geef ik het Hof in overweging om op de eerste vraag te antwoorden dat het beginsel van de daadwerkelijke rechterlijke bescherming zoals toegepast in het licht van artikel 19, lid 1, VEU, zich verzet tegen een bepaling van nationaal mededingingsrecht zoals § 39, lid 2, KartG, die de toegang tot het dossier van het Kartelgerecht ontzegt aan derden die een schadevordering willen instellen tegen de karteldeelnemers, ingeval deze deelnemers met die toegang niet instemmen.
V – Conclusie
71. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberste Gerichtshof te beantwoorden als volgt:
„1) Het beginsel van doeltreffendheid in de zin van het Unierecht, zoals toegepast in het licht van artikel 19, lid 1, VEU, verzet zich tegen een bepaling van nationaal mededingingsrecht die de toegang tot het dossier van een nationale rechterlijke instantie, dat is samengesteld in het kader van een mededingingsprocedure waarbij het mededingingsrecht van de Europese Unie wordt toegepast, ontzegt aan derden die geen partij zijn bij deze mededingingsprocedure maar die voornemens zijn een schadevordering in te stellen tegen deelnemers aan een overeenkomst die is onderzocht in de mededingingsprocedure, mits alle partijen bij de mededingingsprocedure daarmee instemmen. Het antwoord zal slechts anders luiden indien het nationale recht die alternatieve middelen aanreikt tot vaststelling van het bewijs van de schending van het mededingingsrecht van de Europese Unie en tot bepaling van de schade welke daadwerkelijke rechtsbescherming bieden voor het recht om civielrechtelijke schadevergoeding te vorderen wegens schending van die bepalingen en die voldoen aan artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
2) Het gelijkwaardigheidsbeginsel in de zin van het Unierecht verzet zich niet tegen een nationale bepaling die de toegang tot het dossier van een nationale rechterlijke instantie, dat is samengesteld in het kader van een mededingingsprocedure waarbij het mededingingsrecht van de Europese Unie wordt toegepast, door derden die geen partij zijn bij deze mededingingsprocedure, zonder uitzondering afhankelijk stelt van de instemming van alle partijen bij de mededingingsprocedure, wanneer de regel evengoed geldt voor zuiver interne mededingingsprocedures, maar verschilt van nationale bepalingen inzake toegang van derden tot gerechtelijke documenten in het kader van andere soorten gedingen, in het bijzonder het contentieuze en het niet-contentieuze civielrechtelijke geding en het strafgeding.”
(1) .
(2)  –	Arrest van 14 juni 2011, Pfleiderer (C-360/09, Jurispr. blz. Jurispr. blz. I-5161).
(3)  –	Zie arresten van 13 juli 2006, Manfredi e.a. (C-295/04–C-298/04, Jurispr. blz. I-6619), en 20 september 2001, Courage en Crehan (C-453/99, Jurispr. blz. I-6297).
(4)  –	Zie bijvoorbeeld arrest van 1 december 1998, Levez (C-326/96, Jurispr. blz. I-7835).
(5)  –	Zie in dezelfde zin de conclusie van advocaat-generaal Mazák in de zaak Pfleiderer, punt 3.
(6)  – PB 2003, L 1, blz. 1.
(7)  – § 219, lid 2, van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering is niet van toepassing op publiekrechtelijke mededingingsprocedures.
(8)  –	In haar verzoek om inzage in de documenten verwijst de Vereniging naar [Kartellakt], 29 Kt 5/09.
(9)  –	Zaken Courage en Crehan, en Manfredi.
(10)  –	Zoals vermeld op het voorblad van deze conclusie, was ASK Chemicals GmbH voorheen Ashland-Südchemie-Kernfest GmbH en was ASK Chemicals Austria GmbH voorheen Ashland Südchemie Hantos Ges.m.b.H.
(11)  –	Arrest van 29 april 2004, Orfanopoulos en Oliveri (C-482/01 en C-493/01, Jurispr. blz. I-5257, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(12)  –	Arrest Orfanopoulos en Oliveri, punt 45.
(13)  –	Op het niveau van de Europese Unie denk ik aan: (i) de documenten van de Commissie; (ii) het dossier van het Gerecht, en (iii) het bewijs voor een nationale rechterlijke instantie die bevoegd is om te oordelen over de civielrechtelijke gevolgen van een onrechtmatige beperking van de mededinging. Zie ook arrest van 21 september 2010, Zweden e.a./API en Commissie (C-514/07 P, C-528/07 P en C-532/07 P, Jurispr. blz. I-8533). In punten 79 tot en met 82 wijst het Hof erop dat gerechtelijke werkzaamheden zijn uitgesloten van het recht op toegang tot documenten zoals gewaarborgd door verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB L 145, blz. 43) en de transparantieverplichtingen van artikel 255 EG (thans artikel 15, lid 3, VWEU). In punten 22 tot en met 39 van de conclusie van advocaat-generaal Maduro in deze zaak worden de verschillende nationale en internationale benaderingen van toegang tot gerechtelijke documenten onderzocht.
(14)  –	Zie bijvoorbeeld het rapport „Decision Making Powers” van 31 oktober 2012 van de werkgroep Co-operation Issues and Due Process van het ECN (Europees mededingingsnetwerk). Op bladzijden 5 en 6 van dit rapport wordt erop gewezen dat er in de EU drie institutionele basismodellen voor de handhaving van de mededinging bestaan: (i) het monistische administratieve model, waarin een enkele administratieve autoriteit zaken onderzoekt en bevoegd is voor de handhaving – in sommige rechtsgebieden is het mogelijk dat de autoriteit niet bevoegd is om geldboeten op te leggen; (ii) het dualistische administratieve model, waarin het onderzoek en de besluitvorming worden verdeeld over twee organen – een orgaan is belast met het onderzoek in de zaken die later worden doorverwezen naar het andere orgaan, dat uitspraak doet; (iii) het gerechtelijke model, waarin een gerechtelijke instantie zowel ten gronde als over de geldboeten beslist, of enkel over het laatste aspect, in welk geval de mededingingsautoriteit een beslissing ten gronde vaststelt. Op bladzijde 9 van het rapport wordt uitgelegd dat Oostenrijk binnen het eerste gerechtelijke model, namelijk het zuiver gerechtelijke model, valt.
(15)  –	Het Kartelgerecht gebruikt het in voetnoot 8 hierboven vermelde zaaknummer. De Vereniging is in de onderhavige procedure geregistreerd als tussenkomende partij.
(16)  –	Arrest van 19 juli 2012, Littlewoods Retail e.a. (C-591/10, punt 31).
(17)  –	Arrest Littlewoods Retail e.a., punt 31.
(18)  –	Arrest Littlewoods Retail e.a., punt 31, dat verwijst naar het arrest van 29 oktober 2009, Pontin (C-63/08, Jurispr. blz. I-10467).
(19)  – Arrest van 8 september 2011, Rosado Santana (C-177/10, Jurispr. blz. I-7907, punt 90 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(20)  –	Bijvoorbeeld arrest Rosado Santana, punt 91, en arrest van 19 juni 2003, Pasquini (C-34/02, Jurispr. blz. I-6515, punten 64-73).
(21)  –	Arrest van 26 januari 2010, Transportes Urbanos y Servicios Generales (C-118/08, Jurispr. blz. I-635, punt 46).
(22)  –	Arrest Pasquini, punt 59.
(23) – Punt 26.
(24)  – Punt 78.
(25)  –	Punt 20. In punt 21 van het arrest Pfleiderer merkt het Hof op dat noch de mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten (PB 2004, C 101, blz. 43), noch de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2006, C 298, blz. 17), die beide betrekking hebben op clementie, dwingend zijn voor de lidstaten. In punt 22 van het arrest Pfleiderer wijst het Hof erop dat er in 2006 in het kader van het ECN inzake clementie een modelprogramma tot harmonisatie van bepaalde onderdelen van nationale programma’s ter zake is opgesteld en aangenomen. Ook dit modelprogramma is niet dwingend voor de rechterlijke instanties van de lidstaten.
(26)  –	Arrest Pfleiderer, punt 23.
(27)  – Arrest Pfleiderer, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(28)  –	Arrest Pfleiderer, punten 25 en 26. Verder sluit ik mij aan bij de opmerking van advocaat-generaal Mazák in punt 34 van zijn conclusie in de zaak Pfleiderer: „Wanneer een lidstaat via zijn mededingingsautoriteit(en) een clementieregeling toepast om de effectieve handhaving van artikel 101 VWEU te waarborgen, dient deze lidstaat mijns inziens, niettegenstaande de aan hem toekomende procedurele autonomie bij de toepassing van dit artikel, te waarborgen dat de regeling op een doeltreffende wijze is ingericht en wordt uitgevoerd.”
(29)  –	Arrest Pfleiderer, punt 30.
(30)  –	Arrest Pfleiderer, punt 31.
(31)  – Arrest van 14 december 1995, Van Schijndel en Van Veen (C-430/93 en C-431/93, Jurispr. blz. I-4705, punt 19).
(32)  –	Zie punt 22 van de conclusie van advocaat-generaal Mazák.
(33)  – Cursivering van mij.
(34)  –	Dit was het geval in het arrest van 22 december 2010, DEB (C-279/09, Jurispr. blz. I-13849), waarin het Hof oordeelde dat een nationale regel die, bij ontbreken van rechtsbijstand, een voorafbetaling vereiste van de uitgaven voordat een op EU-recht gebaseerde vordering inzake overheidsaansprakelijkheid kon worden ingesteld, het recht van toegang tot de rechter kon schenden. Het Hof besliste dat het aan de nationale rechter staat om te oordelen of dit in feite het geval was.
(35)  – Arrest van 11 september 2003, Safalero (C-13/01, Jurispr. blz. I-8679, punt 54).
(36)  –	Zie de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Mono Car Styling (C-12/08, Jurispr. 2009, blz. I-6653, punt 84), waarin de punten 38 tot en met 40 van het arrest van 13 maart 2007, Unibet (C-432/05, Jurispr. blz. I-2271), worden aangehaald.
(37)  –	Zie naar analogie het arrest DEB.
(38)  – Arresten van 3 februari 2000, Dounias (C-228/98, Jurispr. blz. I-577, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak); 29 april 2004, Pusa (C-224/02, Jurispr. blz. I-5763, punt 44), en 24 april 2008, Arcor (C-55/06, Jurispr. blz. I-2931, punt 191 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie ook, voor wat bewijsregels betreft, arresten van 7 september 2006, Laboratoires Boiron (C-526/04, Jurispr. blz. I-7529, punten 52-57), en 1 juli 2010, Speranza (C-35/09, Jurispr. blz. I-6581, punt 47).
(39)  –	Arrest Dounias, punt 71.
(40)  –	Arrest Dounias, punt 71.
(41)  – Zaak Dounias, punt 50 van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs.
(42)  –	Zie bijvoorbeeld arresten van 10 april 2003, Steffensen (C-276/01, Jurispr. blz. I-3735), en 6 november 2012, Otis e.a. (C-199/11).
(43)  – Arrest van 15 april 2010, Barth (C-542/08, Jurispr. blz. I-3189, punt 40).
(44)  –	Zie bijvoorbeeld punt 32 van het arrest Levez, waarin werd beslist dat de misleidende handelwijze van een werkgever met betrekking tot de hoogte van het salaris van mannelijke werknemers die hetzelfde werk deden, vertraging had „veroorzaakt” bij het instellen van een procedure door Levez.
(45)  –	Klassiek is bijvoorbeeld het arrest van 9 november 1983, San Giorgio (C-199/82, Jurispr. blz. I-3595).
(46)  – Arrest Otis e.a., punt 48.
(47)  – Arrest Otis e.a., punt 49.
(48)  –	Zie conclusie van advocaat-generaal Darmon in de zaak Verholen e.a. (C-87/90–C-89/90, Jurispr. blz. I-3757, punt 33).
(49)  –	Arrest DEB, punt 45, waarin het Europees Hof voor de Rechten van de Mens wordt aangehaald in zijn arrest Steel en Morris/Verenigd Koninkrijk van 15 februari 2005, Recueil des arrêts et décisions, 2005-II, punt 59.
(50)  – Arrest DEB, punt 45.
(51)  –	Arrest DEB, punt 47, waarin het Europees Hof voor de Rechten van de Mens wordt aangehaald in zijn arresten Tolstoy-Miloslavsky/Verenigd Koninkrijk van 13 juli 1995, série A, nr. 316-B, punten 59-67, en Kreuz/Polen van 19 juni 2001, Recueil des arrêts et décisions
2001-VI, punten 54 en 55. Zie ook punt 38 van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak Unibet.
(52)  – Punt 46 van de conclusie van advocaat-generaal Mazák in de zaak Pfleiderer.
(53)  –	Zie voor een klassiek voorbeeld arrest van 18 mei 1982, AM & S/Commissie (155/79, Jurispr. blz. 1575).
(54)  –	Dit werd onlangs herhaald in het arrest van 14 november 2012, Nexans France en Nexans/Commissie (T-135/09, punt 128 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie ook arrest van 14 september 2010, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie (C-550/07 P, Jurispr. blz. I-8301).
(55)  – Zie mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2006, C 298, blz. 22, punt 39): „Het feit dat immuniteit tegen of vermindering van geldboeten wordt verleend, kan een onderneming niet beschermen tegen de civielrechtelijke gevolgen van haar deelname aan een inbreuk op artikel 81 van het Verdrag”.
(56)  – Zie arrest Mono Car Styling, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(57)  –	Arrest van 28 juni 2012, Commissie/Éditions Odile Jacob (C-404/10 P, punten 123 en 124).
(58)  –	Daaraan moet bijvoorbeeld het verwante begrip van bescherming van bedrijfsgeheimen worden toegevoegd. Arresten van 29 maart 2012, Interseroh Scrap and Metals Trading (C-1/11), en 26 juni 2007, Orde van Franstalige en Duitstalige balies (C-305/05, Jurispr. blz. I-5305).
(59)  – Zie in het bijzonder verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement en de Raad en de Commissie (PB 2001, L 145, blz. 43).
(60)  –	Bijvoorbeeld arrest Commissie/Éditions Odile Jacob, en arrest van 22 mei 2012, EnBW Energie Baden-Württemberg/Commissie (T-344/08).
(61)  – PB 2004, C 101, blz. 54.
(62)  –	Opgemerkt dient te worden dat het Gerecht onlangs nog heeft geoordeeld dat het noodzakelijk is om partijen toe te staan om het dossier van de Commissie ter griffie in te zien, in een zaak die was gebaseerd op door een onderneming in het kader van clementie verstrekte informatie. Zie arrest van 14 november 2012, Prysmian en Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Commissie (T-140/09).
(63)  –	Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, SEC(2008) 404, punt 2, blz. 7.
(64)  –	Zie mijn opmerkingen betreffende bedrijfsgeheimen in punt 33 van mijn conclusie in zaak C-136/11, Westbahn Management. De Commissie publiceert steeds haar beschikkingen waarin zij het mededingingsrecht van de Europese Unie toepast, en laat daarbij indien nodig bedrijfsgeheimen achterwege.
(65)  – Arrest Unibet, punten 40 en 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(66)  –	Advocaat-generaal Sharpston heeft betoogd dat praktische problemen om de hoogte van de schadevergoeding te bepalen, niet volstaan om een beroep tot schadevergoeding „nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk” te maken. Zie punt 49 van haar conclusie in de zaak Unibet. Volgens mij is dit afhankelijk van de moeilijkheidsgraad en staat het aan de nationale rechter om dit te beoordelen in het licht van artikel 19, lid 1, VEU.