62016TJ0107
TRIBUNALENS DOM (andra avdelningen)
den 16 maj 2017 (
1
)
”EU-varumärke — Ogiltighetsförfarande — EU-figurmärket AIR HOLE FACE MASKS YOU IDIOT — Ond tro — Artikel 52.1 b i förordning (EG) nr 207/2009 — Behörighet att ändra beslut”
I mål T‑107/16,
Airhole Facemasks, Inc., Vancouver (Kanada), företrätt av S. Barker, solicitor, och A. Michaels, barrister,
klagande,
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), företrädd av D. Hanf, i egenskap av ombud,
svarande,
varvid motparten i förfarandet vid immaterialrättsmyndighetens överklagandenämnd var
sindustrysurf, SL, Trapagaran (Spanien),
angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s fjärde överklagandenämnd den 18 januari 2016 (ärende R 2547/2014–4) om ett ogiltighetsförfarande mellan Airhole Facemasks och sindustrysurf,
meddelar
TRIBUNALEN (andra avdelningen),
sammansatt av ordföranden M. Prek samt domarna F. Schalin och M. J. Costeira (referent),
justitiesekreterare: handläggaren J. Weychert,
med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 18 mars 2016,
med beaktande av svarsinlagan som inkom till tribunalens kansli den 8 juni 2016,
efter förhandlingen den 25 januari 2017,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1
Klaganden ingav den 1 juli 2010 en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om [EU-varumärken] (EUT L 78, 2009, s. 1).
2
Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken i svart och vitt:
3
Registreringsansökan avsåg varor som ingår i klasserna 25 och 28 i den mening som avses i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning för var och en av dessa klasser:
—
Klass 25: ”Värmeisolerade kläder”
—
Klass 28: ”Spel och leksaker; gymnastik- och sportartiklar, ej ingående i andra klasser; julgransprydnader”.
4
Det omstridda varumärket registrerades som EU-varumärke den 28 oktober 2010 under nummer 9215427 för samtliga ovannämnda varor.
5
Den 26 juli 2013 ingav klaganden, Airhole Facemasks, Inc., en ansökan till EUIPO om ogiltighetsförklaring av detta varumärke för samtliga varor som det registrerats för. Till stöd för ansökan om ogiltighetsförklaring anfördes de grunder som avses i artikel 53.1 b i förordning nr 207/2009, jämförd med artiklarna 8.3 och 52.1 b i samma förordning.
6
Klaganden har först och främst gjort gällande i huvudsak att sindustrysurf utan klagandens samtycke hade registrerat det omstridda varumärket i sitt eget namn. Klagandens samtycke var begränsat till att inge ansökan om registrering av det omstridda varumärket i klagandens namn. sindustrysurf var, i sin egenskap av ombud eller företrädare för klagandebolaget, dessutom bundet av en allmän lojalitetsplikt mot bolaget och dess affärsintressen och kunde därför inte motivera att det omstridda varumärket hade registrerats under dess eget namn. Klaganden har för det andra gjort gällande att sindustrysurf var i ond tro när ansökan om registrering av det omstridda varumärket gjordes i dess eget namn.
7
Annulleringsenheten ogiltigförklarade det omstridda varumärket den 30 juli 2014 och förpliktade sindustrysurf att ersätta kostnaderna för förfarandet. Annulleringsenheten drog i synnerhet slutsatsen att sindustrysurf var i ond tro när ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in.
8
sindustrysurf överklagade annulleringsenhetens beslut till EUIPO den 29 september 2014.
9
Genom beslut av den 18 januari 2016 (nedan kallat det överklagade beslutet) biföll EUIPO:s fjärde överklagandenämnd överklagandet och upphävde annulleringsenhetens beslut. Överklagandenämnden ansåg för det första att ansökan om ogiltigförklaring på grundval av artikel 53.1 b i förordning nr 207/2009 inte kunde bifallas, eftersom rekvisiten i artikel 8.3 i förordning nr 207/2009 inte var uppfyllda. Enligt överklagandenämnden fanns det nämligen för det första inte något bevis för att det förelåg något förhållande som ”ombud och uppdragsgivare” mellan parterna. Klaganden hade nämligen inte förklarat hur det distributionsavtal som ingåtts år 2009 – innan klagandebolaget bildades – mellan Endeavor Snowboards Inc. och sindustrysurf (nedan kallat distributionsavtalet) skulle kunna utvisa att ett sådant förhållande förelåg. Det avtalet innehöll för övrigt inte någon hänvisning till det omstridda varumärket. Det fanns å andra sidan inga bevis för att klaganden inte hade samtyckt till att ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in. Överklagandenämnden ansåg för det andra att ansökan om ogiltigförklaring på grundval av artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009 inte heller kunde bifallas, eftersom inte något i sindustrysurfs agerande när ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in tydde på att det bolaget handlade i ond tro. För det första ansåg överklagandenämnden att ansökan om registrering av det omstridda varumärket hade givits in med klagandens samtycke. För det andra var den omständigheten att sindustrysurf vid den tidpunkt då ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in hade kännedom om att klaganden och andra distributörer redan använde det, i sig inte tillräcklig för att styrka att det bolaget var i ond tro. För det tredje fanns det inte några bevis för att sindustrysurf hade ingett ansökan om registrering av det omstridda varumärket i eget namn i syfte att använda det mot klaganden.
Parternas yrkanden
10
Klaganden har yrkat att tribunalen ska
—
i första hand ändra det överklagade beslutet och ogiltigförklara det omstridda varumärket,
—
i andra hand ogiltigförklara det överklagade beslutet, och
—
förplikta sindustrysurf att ersätta rättegångskostnaderna i förevarande mål, samt i förfarandet vid överklagandenämnden och annulleringsenheten.
11
EUIPO har yrkat att tribunalen ska
—
i första hand ogilla talan och förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna,
—
i andra hand ogiltigförklara det överklagade beslutet och förplikta klaganden att bära sina rättegångskostnader.
Rättslig bedömning
12
Till stöd för sin talan åberopar klaganden fem grunder. Den första grunden avser att överklagandenämnden begick ett fel i fråga om att distributionsavtalet inte innehåller någon hänvisning till kännetecknet Airhole. Den andra grunden avser åsidosättande av artiklarna 8.3 och 53.1 b i förordning nr 207/2009. Den tredje grunden avser att överklagandenämnden begick ett fel i fråga om arten av förhållandet mellan parterna. Den fjärde grunden avser att överklagandenämnden begick ett fel i fråga om omfattningen av klagandens samtycke vid den tidpunkt då ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in. Den femte grunden avser åsidosättande av artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009.
13
Tribunalen anser att det är lämpligt att förena de fem grunder som klaganden åberopat till två grunder, eftersom de fyra första av de åberopade grunderna samtliga avser åsidosättande av artikel 53.1 b i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 8.3 i samma förordning. Den första grunden kommer därför att avse åsidosättande av artiklarna 8.3 och 53.1 b i förordning nr 207/2009 och den andra grunden åsidosättande av artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009.
14
Var och en av de ogiltighetsgrunder som överklagandenämnden angav i det överklagade beslutet och som klaganden har åberopat i överklagandet är för övrigt tillräcklig för att ogiltigförklara det omstridda varumärket. I det sammanhanget kommer den andra grunden, om åsidosättande av artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009, att prövas först och därefter kommer, i förekommande fall den första grunden, om åsidosättande av artiklarna 8.3 och 53.1 b i förordning nr 207/2009 att prövas.
Den andra grunden, åsidosättande av artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009
15
Klaganden har i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden, i punkt 25 i det överklagade beslutet, felaktigt slog fast att den omständigheten att sindustrysurf hade kännedom om att klaganden och andra distributörer i Europeiska unionen använde det omstridda varumärket inte ensam var tillräcklig för att slå fast att sindustrysurf varit i ond tro. Enligt överklagandenämnden fanns det dessutom inte några bevis för att sindustrysurf hade för avsikt att använda det omstridda varumärket mot klaganden. sindustrysurf agerade emellertid på ett sådant sätt att bolaget åsidosatte sina avtalsförpliktelser när det ansökte om registrering av det omstridda varumärket. Den slutsatsen kan således dras att sindustrysurf hade för avsikt att otillbörligt försöka tillägna sig klagandens egendom. sindustrysurf agerade således på ett sådant sätt att de normer inte iakttogs som i allmänhet är godtagna i fråga om affärsmässigt uppträdande, och som avvek från de principer som är godtagna i fråga om etiskt uppträdande eller hederlig affärspraxis. Ansökan om registrering av EU-varumärke gavs därför in i ond tro.
16
EUIPO har i huvudsak gjort gällande att om tribunalen i likhet med överklagandenämnden skulle anse att sindustrysurf med klagandens medgivande ansökt om det omstridda varumärket i eget namn, skulle risken för ond tro vara utesluten. Talan om ogiltigförklaring enligt artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009 ska därför ogillas. Om tribunalen däremot skulle anse att sindustrysurf utan klagandens medgivande ansökt om det omstridda varumärket i eget namn, bör det överklagade beslutet ogiltigförklaras.
17
Tribunalen erinrar inledningsvis om att unionens varumärkesordning bygger på den princip som skrivits in i artikel 8.2 i förordning nr 207/2009, enligt vilken det är den som är den förste som gör en ansökan om registrering som får ensamrätt. Enligt den principen får ett varumärke registreras som EU-varumärke endast om ett äldre varumärke inte utgör hinder för det. Detta gäller om det äldre varumärket bland annat är ett EU-varumärke, ett varumärke som registrerats i en medlemsstat eller hos Benelux varumärkesbyrå, ett varumärke som blivit föremål för en internationell registrering med rättsverkan i en medlemsstat eller ett varumärke som blivit föremål för en internationell registrering med rättsverkan i unionen. Den omständigheten att tredje man använder ett icke-registrerat varumärke utgör däremot, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 8.4 i förordning nr 207/2009, inte ensam hinder för att ett identiskt eller liknande varumärke registreras som EU-varumärke för varor eller tjänster som är identiska eller av liknande slag (se dom av den 28 januari 2016, Gugler France/harmoniseringskontoret – Gugler (GUGLER), T‑674/13, EU:T:2016:44, punkt 70 och där angiven rättspraxis).
18
Tillämpningen av den principen nyanseras bland annat av artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009. Enligt den artikeln ska ett EU-varumärke, efter ansökan till EUIPO eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång, förklaras ogiltigt om den som ansökt om registrering var i ond tro när ansökan om varumärkesregistrering gavs in. Det ankommer på den som ansöker om ogiltighetsförklaring och som har för avsikt att stödja sig på denna grund att styrka sådana omständigheter som gör det möjligt att slå fast att innehavaren av ett EU-varumärke var i ond tro när ansökan om registrering av varumärket gavs in (se dom av den 28 januari 2016, GUGLER, T‑674/13, ej publicerad, EU:T:2016:44, punkt 71 och där angiven rättspraxis).
19
Begreppet ond tro i artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009 har inte definierats, avgränsats eller ens beskrivits på något sätt i lagstiftningen (se dom av den 28 januari 2016, GUGLER, T‑674/13, ej publicerad, EU:T:2016:44, punkt 72 och där angiven rättspraxis).
20
I dom av den 11 juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (C‑529/07, EU:C:2009:361, punkt 53) gjorde domstolen flera preciseringar av hur begreppet ond tro enligt artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009 ska tolkas. Vid prövningen av huruvida sökanden varit i ond tro i den mening som avses i den bestämmelsen, ska samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet beaktas, vilka förelåg vid den tidpunkt då ansökan om registrering av ett kännetecken som EU-varumärke gavs in, i synnerhet för det första den omständigheten att sökanden har kännedom om eller borde ha kännedom om att en tredje man i minst en medlemsstat använder ett identiskt eller liknande kännetecken för en vara eller tjänst som är identisk eller av liknande slag, vilket innebär en risk för förväxling med det kännetecken som avses i registreringsansökan, för det andra sökandens avsikt att hindra denne tredje man från att fortsätta att använda ett sådant kännetecken, och för det tredje graden av rättsskydd för den tredje mannens kännetecken och för det kännetecken som avses i registreringsansökan (dom av den 28 januari 2016, GUGLER, T‑674/13, ej publicerad, EU:T:2016:44, punkterna 73 och 74).
21
Det följer emellertid av lydelsen i domstolens dom av den 11 juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (C‑529/07, EU:C:2009:361, punkt 53) att de faktorer som räknades upp i denna dom endast är exempel på omständigheter som kan beaktas i samband med bedömningen av huruvida den som ansökt om registrering eventuellt var i ond tro när varumärkesansökan gavs in (se dom av den 28 januari 2016, GUGLER, T‑674/13, EU:T:2016:44, punkt 75 och där angiven rättspraxis).
22
I samband med helhetsbedömningen enligt artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009 kan även beaktas det omtvistade kännetecknets ursprung, liksom dess användning efter det att det skapats, de affärsmässiga överväganden som legat till grund för ingivandet av ansökan om registrering av kännetecknet som EU-varumärke samt det händelseförlopp som varit utmärkande för ingivandet och i vilken tidsföljd händelserna kring ingivandet ägde rum (se dom av den 28 januari 2016, GUGLER, T‑674/13, ej publicerad, EU:T:2016:44, punkt 76 och där angiven rättspraxis).
23
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska utreda huruvida överklagandenämnden felaktigt drog slutsatsen i det överklagade beslutet att ansökan om ogiltighetsförklaring, som gjordes på grundval av artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009, inte kunde bifallas, eftersom inte något i sindustrysurfs agerande när ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in tydde på att det bolaget handlat i ond tro. För det första ansåg överklagandenämnden att sindustrysurf hade ansökt om registrering av det omstridda varumärket i eget namn och med klagandens samtycke. Genom parternas skriftväxling före och efter det att ansökan om registrering gavs in bekräftas nämligen att klaganden, vid den tidpunkt då ansökan gavs in, ansåg att sindustrysurf ansvarade för skyddet av det omstridda varumärket. För det andra var den omständigheten att sindustrysurf vid den tidpunkt då ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in hade kännedom om att klaganden och andra distributörer redan använde det, i sig inte tillräcklig för att styrka att det bolaget var i ond tro. För det tredje fanns det inte några bevis för att sindustrysurf hade ingett ansökan om registrering av det omstridda varumärket i eget namn i syfte att använda det mot klaganden.
24
Tribunalen finner härvid att det är utrett mellan parterna i förfarandet vid EUIPO att sindustrysurf lämnade in ansökan om registrering av det omstridda varumärket på klagandens begäran. Parterna är däremot inte ense med avseende på huruvida denna begäran – som uttrycktes i skriftväxlingen av den 22 juni 2010 mellan Max Jenke, ordförande för Endeavor Design Inc., verkställande direktör för klaganden och direktör för Endeavor Snowboards, samt Iker Gomez, direktör för sindustrysurf – innefattade ingivande av ansökan om registrering av det varumärket i sindustrysurfs namn och inte i klagandens namn.
25
I motsats till vad överklagandenämnden gjorde gällande i det överklagade beslutet, finner tribunalen emellertid att det inte finns något i den skriftväxling som föregick ansökan om registrering av det omstridda varumärket som ger anledning till antagandet att klaganden tydligt, klart och ovillkorligt hade samtyckt till att ansökan gavs in i sindustrysurfs namn (se, analogt, dom av den 29 november 2012, Adamowski/harmoniseringskontoret – Fagumit (FAGUMIT), T‑537/10 och T‑538/10, EU:T:2012:634, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
26
För det första utvisar den skriftväxling som ägde rum innan ansökan om registrering gavs in endast att ansökan om registrering av det omstridda varumärket gjordes på klagandens begäran. Skriftväxlingen utvisar inte att klaganden samtyckte till att det omstridda varumärket registrerades i sindustrysurfs namn. För övrigt går det inte att av meningen ”vi fortsätter med Airhole tills vidare”, dra slutsatsen att klaganden tydligt, klart och ovillkorligt samtyckte till att varumärket registrerades i sindustrysurfs namn.
27
Den skriftväxlingen utvisar dessutom att klaganden hade för avsikt att ansöka om registrering av det omstridda varumärket i sitt namn. Av skriftväxlingen framgår nämligen tydligt dels att det var klaganden ensam som tog initiativet till beslutet att inge en ansökan, dels att klaganden hade för avsikt att bära kostnaden.
28
För det andra innebar den skriftväxling som ägde rum efter det att ansökan gavs in, i motsats till vad överklagandenämnden slog fast, endast en bekräftelse av bedömningen att klagandens samtycke var begränsat till att ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in. När klaganden fick kännedom om att det varumärket hade registrerats, begärde det bolaget omedelbart att sindustrysurf skulle överlåta varumärket, vilket det bolaget utan att invända åtog sig att göra omedelbart. Det har under de omständigheterna liten betydelse att nästan ett år förflöt innan klaganden upptäckte att det omstridda varumärket hade registrerats i sindustrysurfs namn, eftersom klaganden i vart fall inte hade lämnat sitt samtycke.
29
Såsom klagandebolaget har gjort gällande borde överklagandenämnden ha bedömt dess samtycke även mot bakgrund av de objektiva omständigheterna i ärendet.
30
För det första betonar tribunalen härvid dels att det omstridda varumärket var identiskt med det varumärke som användes sedan år 2006 i Förenta staterna och Kanada, bland annat av klagandens moderbolag och systerbolag, Endeavor Design och Endeavor Snowboards, dels att de varuslag som angavs i registreringen av varumärket var identiska eller hade mycket nära samband med de varuslag som omfattades av varumärket.
31
För det andra registrerades det varumärke som nämnts ovan i punkt 30 i klagandens namn i Förenta staterna och Kanada innan ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in.
32
För det tredje var sindustrysurf, enligt distributionsavtalet ensam distributör i Belgien, Tyskland, Spanien, Frankrike, Italien, Luxemburg och Nederländerna för varor som Endeavor Snowboards utformat och tillverkat under varumärkena Airhole Ninja Masks och Endeavor Snowboards.
33
För det fjärde föreskrevs i distributionsavtalet att distributörens huvudsakliga uppgift var lagring, återförsäljning och underhåll av olika varor som har samband med användningen av snowboard. I artikel 11 i det avtalet, avseende användningen av namn och varumärken, föreskrevs bland annat att distributören inte fick använda Endeavors logotyper, reklam eller varumärken för återförsäljning eller säljfrämjande åtgärder utan Endeavors uttryckliga och skriftliga medgivande.
34
För det femte var distributionsavtalet fortfarande i kraft när ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in och överlåtelsen av det till moderbolaget begärdes.
35
Härav följer att ansökan om registrering av det omstridda varumärket med lätthet skulle kunna uppfattas så, att det för klaganden utgjorde en del av bolagets affärsmässiga överväganden för att utvidga skyddet för dess varumärke till unionens territorium.
36
Överklagandenämnden gjorde därför en oriktig bedömning när den ansåg att sindustrysurf hade ansökt om registrering av det omstridda varumärket i eget namn och med klagandens samtycke.
37
Tribunalen finner i övrigt att sindustrysurf försökte att tillskansa sig klagandens rättigheter, genom att ansöka om registrering av det omstridda varumärket i eget namn.
38
Först och främst kunde sindustrysurf nämligen inte göra gällande att bolaget hade en äldre rätt till det omstridda varumärket. Det är fastslaget att moderbolaget till klagandens systerbolag hade använt det omstridda varumärket sedan år 2006 i Förenta staterna och Kanada och att det varumärket hade registrerats för de länderna i klagandens namn före det omstridda varumärket.
39
I enlighet med distributionsavtalet hade sindustrysurf informerats fullständigt om att ett identiskt varumärke fanns och att moderbolaget till klagandens systerbolag använde det vid den tidpunkt då ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in.
40
Slutligen var sindustrysurfs spridningsrätt enligt distributionsavtalet strängt kringskuren i materiellt och territoriellt avseende. Å ena sidan var distributörens huvudsakliga uppgift lagring, återförsäljning och underhåll av olika produkter som har samband med användningen av snowboard. I övrigt fick sindustrysurf inte använda Endeavors logotyper, reklam eller varumärken för återförsäljning eller säljfrämjande åtgärder utan Endeavors uttryckliga medgivande. Å andra sidan var sindustrysurfs spridningsrätt begränsad till endast sex länder i Europeiska unionen. Såsom överklagandenämnden angav i punkt 16 i det överklagade beslutet, använde Endeavors distributör i Förenade konungariket det omstridda varumärket vid den tidpunkt då distributionsavtalet undertecknades.
41
Tribunalen tillägger dessutom att den bedömningen, enligt vilken sindustrysurf har avsett att tillskanska sig klagandens rättigheter, stöds av sindustrysurfs inställning efter det att ansökan om registrering av det omstridda varumärket getts in. För det första framgår det nämligen av handlingarna i målet att sindustrysurf inte upplyste klaganden om att ansökan om registrering av det omstridda varumärket hade getts in, eller om att det registrerats i sindustrysurfs namn. Klagandebolaget fick kännedom om de uppgifterna först när det inhämtade upplysningar om skyddet av varumärket. För det andra åtog sig sindustrysurf, i den skriftväxling som ägde rum efter det att ansökan gavs in, uttryckligen att överlåta varumärket, men gjorde det inte. För det tredje anmodade sindustrysurf, några veckor efter det att förhållandet till klagandebolaget försämrades, detta och de övriga distributörerna av dess produkter i Europeiska unionen att upphöra att använda det omstridda varumärket, vid äventyr av att talan om varumärkesintrång skulle väckas.
42
Mot bakgrund av vad ovan anförts och efter en helhetsbedömning med beaktande av samtliga relevanta omständigheter, finner tribunalen att sindustrysurf inte anförde någon lagenlig motivering för att ansöka om registrering av det omstridda varumärket i eget namn. Överklagandenämnden gjorde därför en oriktig bedömning när den slog fast att sindustrysurf inte varit i ond tro.
43
Av detta följer att grunden ska godtas.
44
Eftersom ett åsidosättande av artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009 är tillräckligt för att det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras, saknas anledning att pröva klagandens första grund, avseende åsidosättande av artiklarna 8.3 och 53.1 b i förordning nr 207/2009.
Yrkandet om ändring av det överklagade beslutet
45
Tribunalen erinrar om att dess behörighet enligt artikel 65.3 i förordning nr 207/2009 att ändra överklagandenämndens beslut inte innebär att tribunalen får göra bedömningar i frågor i vilka överklagandenämnden ännu inte uttalat sig. Tribunalens behörighet att ändra beslut ska således i princip endast avse de fall där den – efter att ha prövat överklagandenämndens bedömning – på grundval av fastlagda rättsliga och faktiska omständigheter kan fastställa vilket beslut överklagandenämnden var skyldig att fatta (dom av den 5 juli 2011, Edwin/harmoniseringskontoretC‑263/09 P, EU:C:2011:452, punkt 72; se även dom av den 28 januari 2016, GUGLER, T‑674/13, ej publicerad, EU:T:2016:44, punkt 100 och där angiven rättspraxis).
46
Yrkandet om ändring består nämligen inte i att hemställa att tribunalen ska förplikta EUIPO att göra eller inte göra något, något som skulle innebära att ett föreläggande riktades till EUIPO. Yrkandet om ändring består tvärtemot av att tribunalen, på samma sätt som överklagandenämnden, ska avgöra huruvida det omstridda varumärket ska ogiltigförklaras med hänsyn till artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009 (se dom av den 28 januari 2016, GUGLER, T‑674/13, ej publicerad, EU:T:2016:44, punkt 98 och där angiven rättspraxis).
47
Ett sådant avgörande tillhör de åtgärder som tribunalen i princip kan vidta med stöd av sin behörighet att ändra ett beslut (se dom av den 28 januari 2016, GUGLER, T‑674/13, ej publicerad, EU:T:2016:44, punkt 98 och där angiven rättspraxis).
48
Det ska i förevarande mål anges att överklagandenämnden i det överklagade beslutet tog ställning till bedömningen av ond tro (punkterna 22–27 i det överklagade beslutet), varför tribunalen har behörighet att ändra beslutet i det avseendet.
49
Det framgår emellertid av de skäl som angetts ovan i punkterna 26–44 att överklagandenämnden, såsom annulleringsenheten hade konstaterat, var skyldig att slå fast att sindustrysurf var i ond tro när ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in. Av vad som ovan anförts följer att villkoren för tribunalens behörighet att ändra beslutet är uppfyllda.
50
Tribunalen finner därför – med ändring av det överklagade beslutet – att sindustrysurfs överklagande av annulleringsenhetens beslut att upphäva det omtvistade varumärket ska ogillas.
Rättegångskostnader
51
Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
52
EUIPO har tappat målet men klaganden har inte yrkat att EUIPO ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Följaktligen ska det förordnas att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad. Eftersom sindustrysurf inte är part i målet vid tribunalen, kan klaganden inte vinna framgång med yrkandet att sindustrysurf ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
53
Klaganden har även yrkat att sindustrysurf ska förpliktas att ersätta kostnaderna för förfarandet vid överklagandenämnden och annulleringsenheten. Tribunalen erinrar om att enligt artikel 190.2 i rättegångsreglerna ska nödvändiga kostnader som parterna haft för förfarandet vid överklagandenämnden betraktas som ersättningsgilla kostnader. Detta gäller emellertid inte de kostnader som har uppkommit för förfarandet vid annulleringsenheten. Eftersom kostnaderna för förfarandet vid annulleringsenheten inte utgör ersättningsgilla kostnader, ska klagandens yrkande avseende de kostnaderna avvisas. I fråga om yrkandet att sindustrysurf ska förpliktas att ersätta kostnaderna för förfarandet vid överklagandenämnden, ska det bolaget förpliktas att ersätta klagandens kostnader för förfarandet vid överklagandenämnden.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen)
följande:
1)
Det beslut som fjärde överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) fattade den 18 januari 2016 (ärende R 2547/2014–4) om ett ogiltighetsförfarande mellan Airhole Facemasks, Inc. och sindustrysurf, SL, ogiltigförklaras och ändras på så sätt att sindustrysurfs överklagande till EUIPO av annulleringsenhetens beslut av den 30 juli 2014 ogillas.
2)
Airhole Facemasks och EUIPO ska bära sina rättegångskostnader vid tribunalen.
3)
Sindustrysurf ska ersätta de rättegångskostnader som uppkommit för Airhole Facemasks vid EUIPO:s överklagandenämnd.
4)
Överklagandet ogillas i övrigt.
Prek
Schalin
Costeira
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 16 maj 2017.
Underskrifter
(
1
)	* Rättegångsspråk engelska.