62008CC0305
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
JÁNA MAZÁKA,
predstavljeni 3. septembra 2009 (
1
)
Zadeva C-305/08
Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)
proti
Regione Marche
„Javno naročilo storitev — Direktiva 2004/18 — Pojmi ‚izvajalec gradenj‘, ‚dobavitelj blaga‘ in ‚izvajalec storitev‘ — Pojem ‚gospodarski subjekt‘ — Univerze in raziskovalni inštituti — Konzorcij (consorzio) univerz in javnih organov — Nepridobiten glavni statutarni cilj — Dopustitev sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila“
1.
Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Consiglio di Stato (državni svet) (Italija) se nanaša na razlago pojma „gospodarski subjekt“, ki je določen zlasti v členu 1(8), drugi pododstavek, Direktive 2004/18/ES (
2
). Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali smejo nepridobitni subjekti, ki niso nujno redno prisotni na trgu, zlasti univerze in raziskovalni inštituti ter tudi združenja (konzorciji) teh univerz in raziskovalnih inštitutov in državnih organov, sodelovati v postopku za oddajo javnega naročila storitev zbiranja geofizikalnih podatkov in vzorcev v morju. Poleg tega predložitveno sodišče sprašuje, ali je ozka razlaga nacionalne zakonodaje, ki določa, da so zgoraj navedene družbe izključene iz takšnega sodelovanja, v nasprotju z Direktivo.
I – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
2.
Člen 1(2)(a) Direktive določa, da so „‚Javna naročila‘ […] proti plačilu pisno sklenjene pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev v skladu s pomenom iz te direktive“. (
3
)
3.
V skladu s členom 1(8) Direktive:
„Izrazi ‚izvajalec gradenj‘, ‚dobavitelj blaga‘ in ‚izvajalec storitev‘ pomenijo katero koli pravno ali fizično osebo ali javni subjekt ali skupino teh oseb in/ali organov, ki na trgu ponujajo bodisi izvedbo gradenj in/ali gradbeno delo, proizvode ali storitve.
Izraz ‚ekonomski [gospodarski] subjekt‘ pomeni enako ali izvajalca gradenj ali dobavitelja blaga ali izvajalca storitev. Uporablja se le zaradi enostavnosti.
[…]“ (
4
)
4.
Člen 4 Direktive, z naslovom „Gospodarski subjekti“, določa:
„1.   Kandidati ali ponudniki, ki po zakonodaji države članice, v kateri so ustanovljeni, smejo opravljati ustrezne storitve, ne smejo biti zavrnjeni samo z utemeljitvijo, da bi po zakonodaji države članice, v kateri je javno naročilo oddano, morali biti fizična ali pravna oseba.
[…]
2.   Skupine gospodarskih subjektov lahko predložijo ponudbo in se prijavijo kot kandidati. Za predložitev ponudbe ali zahtevka za sodelovanje naročniki od teh skupin ne smejo zahtevati posebne pravne oblike; vendar se od skupine, ki je uspešen ponudnik, lahko zahteva pridobitev pravne osebnosti, če je ta sprememba nujna za uspešno izvedbo naročila.“ (
5
)
5.
Za konec, člen 44(1) Direktive, z naslovom „Preverjanje sposobnosti in izbor udeležencev ter oddajanje naročil“, določa, da se „naročila […] morajo oddati na podlagi meril za ocenjevanje iz členov 53 in 55, upoštevajoč člen 24, potem ko naročniki preverijo sposobnost gospodarskih subjektov, ki niso izključeni po členih 45 in 46, v skladu s pogoji za udeležbo glede na gospodarski in finančni položaj, strokovno in tehnično znanje ali sposobnost iz členov 47 do 52 ter, kjer je to primerno, v skladu z nediskriminacijskimi pravili in kriteriji iz odstavka 3“. (
6
)
B – Nacionalno pravo
6.
Člen 3(19) in (22) zakonika o oddaji javnih naročil, sprejetega z zakonsko uredbo št. 163 z dne 12. aprila 2006, (
7
) določa, da „pojmi „izvajalec gradenj‘, ‚dobavitelj blaga‘ in ‚izvajalec storitev‘ označujejo fizično ali pravno osebo oziroma subjekt brez pravne osebnosti, vključno z Evropskim gospodarskim interesnim združenjem (EGIZ), ustanovljenim v skladu s zakonsko uredbo št. 240 z dne 23. julija 1991, ki ‚na trgu ponuja‘ izvedbo gradenj ali del, dobavo proizvodov ali izvedbo storitev“, ter da „pojem ‚gospodarski subjekt‘ vključuje izvajalca gradenj, dobavitelja blaga in izvajalca storitev ali združenje oziroma konzorcij le-teh“. (
8
)
7.
Člen 34 zakonske uredbe št. 163/2006 pod naslovom „Subjekti, ki se jim sme oddati javno naročilo […]“ določa:
„1.   Brez poseganja v izrecno določene omejitve smejo v postopku za oddajo javnih naročil sodelovati ti subjekti:
a)
posamični gospodarski subjekti, vključno z obrtniki, gospodarskimi družbami in zadrugami;
b)
konzorciji proizvodnih in delovnih zadrug […] in konzorciji obrtnikov […];
c)
stalni konzorciji, ustanovljeni med drugim kot mešana podjetja […], med posamičnimi izvajalci gradenj (vključno z obrtniki), gospodarskimi družbami, proizvodnimi in delovnimi zadrugami, […];
d)
začasna združenja konkurentov, ki jih sestavljajo subjekti iz točk (a), (b) in (c) […];
e)
običajni konzorciji konkurentov […], ki jih sestavljajo subjekti iz točk (a), (b) in (c) tega odstavka, vključno s tistimi, ki imajo obliko družbe […];
f)
subjekti, ki so vstopili v [EGIZ] […];
[…]“
8.
Šele po bistvenih dogodkih v postopku v glavni stvari in tako tudi po sprejetju odločbe predložitvenega sodišča 23. aprila 2008, se je z zakonsko uredbo št. 152 z dne 11. septembra 2008 (
9
) zgornjemu seznamu dodalo to točko: „(ff) gospodarski subjekti v smislu člena 3(22), ustanovljeni v drugih državah članicah v skladu z veljavno zakonodajo zadevne države članice.“
II – Dejansko in pravno stanje ter vprašanji za predhodno odločanje
9.
Regione Marche (dežela Marke) je kot naročnica organizirala postopek za oddajo javnega naročila storitev zbiranja geofizikalnih podatkov in vzorcev v morju. Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (nacionalni meduniverzitetni konzorcij za pomorske znanosti, v nadaljevanju: CoNISMa) se je prijavil k sodelovanju, vendar je bil na koncu izključen iz postopka.
10.
CoNISMa je izpodbijal izključitev z izredno tožbo, ki jo je vložil pri predsedniku Italijanske republike. V okviru te izredne tožbe je Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio (italijansko ministrstvo za okolje in prostor) zahtevalo mnenje Consiglio di Stato. Predložitveno sodišče mora ugotoviti, ali je meduniverzitetno združenje, kakršno je CoNISMa, „gospodarski subjekt” v smislu Direktive, in če je, ali lahko sodeluje v postopku za oddajo javnega naročila, kot je ta v postopku v glavni stvari. V zvezi s tem je predložitveno sodišče izrazilo pomisleke na podlagi presoje, predstavljene v nadaljevanju.
11.
Consiglio di Stato navaja, da je CoNISMa združenje (konzorcij) 24 univerz in treh ministrstev. V skladu s svojim statutom konzorcij ni pridobiten, njegov cilj pa je med univerzami članicami spodbujati in usklajevati raziskovalne in druge znanstvene dejavnosti ter njihovo uporabo na področju pomorskih znanosti. V statutu je določeno, da sme sodelovati v postopkih javnega naročanja. Konzorcij se v glavnem financira iz sredstev, ki jih zagotovi ministrstvo za univerze in raziskovanje. Po mnenju predložitvenega sodišča lahko v obravnavanih postopkih oddaje javnih naročil sodelujejo le javni subjekti, ki izvajajo storitve, ki so predmet javnega naročila, v skladu s svojimi dejavnostmi in tako, da so v skladu s pridobitnimi funkcijami, ki so jim podeljene s pravili za njihovo urejanje.
12.
Consiglio di Stato je torej prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
„1.
Ali je treba določbe Direktive 2004/18/ES […] razlagati tako, da prepovedujejo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila storitev, kot je zbiranje geofizikalnih podatkov in vzorcev v morju, konzorciju, ki ga sestavljajo izključno italijanske univerze in državni organi, [kakršen je CoNISMa]?
2.
Ali so določbe italijanske ureditve iz člena 3(22) in (19) in člena 34 zakonika o oddaji javnih naročil iz zakonske uredbe št. 163/2006 – na podlagi katerih „pojem ‚gospodarski subjekt‘ vključuje izvajalca gradenj, dobavitelja blaga in izvajalca storitev ali združenje oziroma konzorcij le-teh” in pojmi ‚izvajalec gradenj‘, ‚dobavitelj blaga‘ in ‚izvajalec storitev‘ označujejo fizično ali pravno osebo oziroma subjekt brez pravne osebnosti, vključno z Evropskim gospodarskim interesnim združenjem (EGIZ), ustanovljenim v skladu s zakonsko uredbo št. 240 z dne 23. julija 1991, ki ‚na trgu ponuja‘ izvedbo gradenj ali del, dobavo proizvodov ali izvedbo storitev – v nasprotju z Direktivo 18/2004, če se razlaga tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omejeno na profesionalne izvajalce teh dejavnosti in so iz njega izključeni subjekti, katerih glavni cilji niso pridobitni, kot so na primer raziskovalni cilji?“
III – Presoja
A – Glavne trditve strank
13.
Po navedbah CoNISMa, tožeče stranke v postopku v glavni stvari, je treba nacionalno zakonodajo, ki izključuje subjekte, ki niso izvajalci v skladu z izčrpnim seznamom iz člena 34 zakonske uredbe št. 163/2006, razlagati v skladu z Direktivo. Člen 1(8) Direktive med izvajalce gradenj, dobavitelje blaga in izvajalce storitev izrecno vključuje „javne subjekte“. Člen 4 Direktive določa, da kandidati, ki smejo opravljati ustrezne storitve, ne smejo biti zavrnjeni samo z utemeljitvijo, da bi po zakonodaji države članice, v kateri je javno naročilo oddano, morali biti fizična ali pravna oseba. A fortiori kandidat ne sme biti zavrnjen z utemeljitvijo, da ni „izvajalec“. CoNISMa navaja, da tak pristop potrjuje dejstvo, da je italijanska vlada v člen 34(1) zakonske uredbe št. 163/2006 vstavila nov pododstavek (ff), ki je naveden zgoraj, potem ko je Komisija Evropskih skupnosti začela postopek v primeru kršitve št. 2007/2309 (
10
) proti Italijanski republiki zaradi neizpolnitve obveznosti. Po mnenju CoNISMa se je s to spremembo izrecno odpravila zahteva, da so gospodarski subjekti, ustanovljeni v drugi državi članici, „izvajalci“. Poleg tega je sprememba nadomestila pojem „podjetje“ iz zakonske uredbe s pojmom „gospodarski subjekti“.
14.
Češka vlada v glavnem zatrjuje, da če bi se z Direktivo želelo razlikovati med javnimi gospodarskimi subjekti, ki opravljajo določeno gospodarsko dejavnost, in javnimi negospodarskimi subjekti, bi bilo to natančneje določeno. Tako češka vlada predlaga, da je treba na prvo vprašanje odgovoriti nikalno.
15.
Avstrijska vlada zatrjuje, med drugim, da se pravila Skupnosti o javnem naročanju uporabljajo, kadar namerava naročnik za plačilo oddati javno naročilo subjektu z določeno pravnoorganizacijsko obliko, ne glede na to, ali je ta naročnik ali ne. Iz tega izhaja, da lahko naročniki sodelujejo v postopkih javnega naročanja kot ponudniki ali kot kandidati, kar velja a fortiori za ponudnike, ki niso naročniki, vendar njihova dejavnost ni pridobitna in ne delujejo izključno po načelih trga.
16.
Komisija zatrjuje v glavnem, da v skladu s členom 1(8) Direktive in v skladu s sodno prakso Sodišča, javni subjekti in naročniki na splošno lahko sodelujejo v postopkih javnega naročanja kot naročniki in jih je tako mogoče šteti za gospodarske subjekte v smislu Direktive. Poleg tega nobena določba Direktive ne preprečuje, da ne bi univerz in konzorcijev univerz šteli za gospodarske subjekte in da ti ne bi mogli sodelovati v postopkih oddaje javnega naročila Skupnosti.
17.
Vse zgoraj navedene stranke glede drugega vprašanja v bistvenem zatrjujejo, da je nanj treba odgovoriti pritrdilno.
B – Presoja
18.
Predložitveno sodišče z vprašanjema, ki ju je treba presojati skupaj, v bistvu sprašuje, ali smejo nepridobitni subjekti, ki niso nujno redno prisotni na trgu (
11
), kot CoNISMa – in sicer univerze in raziskovalni inštituti ter združenja (konzorciji) teh univerz, raziskovalnih inštitutov in državnih organov (
12
) –, sodelovati v postopku oddaje javnega naročila storitev in ali jih je mogoče šteti za „gospodarske subjekte“ v smislu Direktive. Če je treba nacionalno zakonodajo razlagati ozko tako, da zgoraj navedenim družbam prepoveduje sodelovanje, predložitveno sodišče sprašuje, ali je takšna razlaga v nasprotju z Direktivo. V tem pogledu zadošča, če poudarim, da Sodišče razlaga pravo Skupnosti in ne nacionalnega prava. (
13
)
19.
Najprej bom preučil besedila upoštevnih določb.
20.
Kljub uporabi pojma „gospodarski subjekti”, med drugim, v členu 1(2)(a), Direktiva ne vsebuje natančne opredelitve tega pojma. Člen 1(8) Direktive določa samo, da se izraz „uporablja le zaradi enostavnosti” in pomeni „katero koli pravno ali fizično osebo ali javni subjekt ali skupino teh oseb in/ali organov, ki na trgu ponujajo […] izvedbo gradenj, […] proizvode ali storitve“. (
14
)
21.
V povezavi s tem menim, da dejstvo, da se člen 1(8) Direktive nanaša na tiste, ki „na trgu ponujajo storitve“, ne izraža namena omejiti kategorijo javnih subjektov, ki lahko sklepajo pogodbe z naročniki, le na tiste subjekte, ki (kot podjetja) opravljajo dejavnost, ki je povezana s storitvami, ki naj jih izvede izbrani izvajalec, in ki imajo pridobitne cilje. Za gospodarski subjekt ni pomembno, da na trgu ponuja storitve redno in sistematično.
22.
Po mojem mnenju je očitno, da Direktiva ne zahteva določene pravnoorganizacijske oblike in ne vsebuje zahteve, da mora biti gospodarski subjekt organiziran kot podjetje oziroma da mora imeti pridobitne cilje ali biti stalno in redno prisoten na trgu.
23.
Direktiva določa le, da pomeni „gospodarski subjekt“ med drugim vsak javni subjekt, ki ponuja na trgu izvedbo gradenj, proizvode ali storitve. Ne določa nič drugega.
24.
V tej zvezi, kot je poudarila Komisija, zakonodaja Skupnosti z neobstojem določb glede zahtevanih značilnosti in/ali pravnoorganizacijske oblike gospodarskih subjektov, ki smejo sodelovati v postopkih oddaje javnega naročila, ni želela opredeliti tega pojma tako, da bi uvajala posebne pogoje in bi tako omejila dostop do postopkov oddaje javnega naročila.
25.
Poleg tega je treba poudariti, da člen 4(1) Direktive določa, da „[k]andidati ali ponudniki, ki po zakonodaji države članice, v kateri so ustanovljeni, smejo opravljati ustrezne storitve, ne smejo biti zavrnjeni samo z utemeljitvijo, da bi po zakonodaji države članice, v kateri je javno naročilo oddano, morali biti fizična ali pravna oseba“. Dalje člen 4(2) glede skupin gospodarskih subjektov določa, da „[z]a predložitev ponudbe ali zahtevka za sodelovanje naročniki od teh skupin ne smejo zahtevati posebne pravne oblike […]“
26.
Iz zgoraj navedenih razlogov in zlasti iz besedila člena 1(8) Direktive izhaja, da javni subjekti, kot so subjekti iz postopka v glavni stvari, štejejo za „gospodarske subjekte“ in načeloma lahko sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila storitev.
27.
Ta pristop potrjujejo travaux préparatoires za Direktivo. (
15
)
28.
Na tem mestu bi bila mogoča primerjava z zelo uveljavljenim pojmom podjetje v konkurenčnem pravu Skupnosti.
29.
To je lahko primerno tudi zato, ker Direktiva poudarja, da se koncept „gospodarskega subjekta“ uporablja le zaradi preprostosti. Poleg tega je očitno, da obstaja povezava med konkurenčnim pravom in pravili za zagotavljanje poštene konkurence v postopkih za oddajo javnega naročila.
30.
Tako je poučno, če spomnim na sodno prakso iz zadeve Höfner in Elser (
16
) glede pojma „podjetje“ na področju konkurenčnega prava, ki „zajema vse subjekte, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, ne glede na njihovo pravno obliko in njihov način financiranja“. Poleg tega je Sodišče ugotovilo, da je „vsaka dejavnost, s katero se na določenem trgu ponujajo blago ali storitve […] gospodarska dejavnost“. (
17
) Na tem mestu je posebej primerna pripomba generalnega pravobranilca Jacobsa, da „ni nujno, da dejavnost preneha biti gospodarska samo zato, ker ni podan pridobitni namen“. (
18
)
31.
Mojo razlago koncepta „gospodarskega subjekta“ potrjuje tudi sodna praksa Sodišča s področja postopkov javnega naročanja.
32.
Prvič, obstaja sodna praksa (
19
), v kateri je Sodišče navedlo, da se pravila Skupnosti o javnih naročilih uporabljajo za „gospodarski subjekt, (ki je) dejaven na trgu“. Kljub temu menim, da iz te izjave ni mogoče sklepati, da mora biti gospodarski subjekt stalno ali redno prisoten na trgu.
33.
Nasprotno, menim, da je treba koncept „gospodarskega subjekta“ razlagati široko, tako da vključuje vsak subjekt, ki na trgu ponuja storitve, ne glede na to, ali to stori prvič ali le neredno oziroma občasno.
34.
Kot je poudarila Komisija, zgoraj navedeno ne škodi kakovosti zagotovljenih storitev, saj člen 44 Direktive določa, da se naročila oddajo, potem ko naročniki preverijo gospodarski in finančni položaj gospodarskih subjektov ter njihovo strokovno in tehnično znanje ali sposobnost.
35.
Široka razlaga koncepta „gospodarskega subjekta“ je prav tako skladna s sodno prakso Sodišča, v skladu s katero je namen prava Skupnosti, da se pri postopkih za oddajo zagotovi najširša mogoča udeležba ponudnikov. (
20
)
36.
V tem kontekstu je treba upoštevati tudi sodbe Teckal, (
21
) ARGE, (
22
) Stadt Halle in RPL Lochau, (
23
) ter Auroux in drugi (
24
), v katerih je Sodišče med drugim presodilo, da se zakonodaja Skupnosti o javnem naročanju uporablja tudi, če je izvajalec sam naročnik. (
25
) Tako je mogoče šteti naročnika za „gospodarski subjekt“ v smislu Direktive. Tudi to podpira mojo široko razlago tega koncepta v tej zadevi.
37.
Predložitveno sodišče je izrazilo skrbi zlasti v povezavi z nepridobitnimi cilji CoNISMa. V zvezi s tem je Sodišče v sodbi Komisija proti Italiji (
26
) presodilo, prvič, da dejstvo, da združenje ni pridobitno, ne preprečuje, da bi izvajalo gospodarsko dejavnost in da ga je na podlagi določb Pogodbe ES, ki se nanašajo na konkurenco, mogoče šteti za podjetje.
38.
Poleg tega je Sodišče spomnilo na odločitev v sodbi ARGE (
27
) in ugotovilo, da čeprav takšni subjekti lahko vložijo ponudbe z bistveno nižjo ceno od drugih ponudnikov, ker njihovi zaposleni delajo prostovoljno, jim to ne preprečuje sodelovanja v postopku za oddajo javnega naročila storitev iz Direktive 92/50. Tako je Sodišče ugotovilo, da obravnavano naročilo ni izvzeto iz pojma javna naročila storitev v smislu člena 1(a) Direktive 92/50 zato, ker upoštevna združenja po naravi niso bila pridobitna. (
28
)
39.
Dalje, glede pomislekov predložitvenega sodišča, da konzorcij domnevno ne bi mogel ponuditi ne profesionalizma, ne sposobnosti tipične družbe, niti visoko razvite opreme in visoko strokovno usposobljenih izvajalcev, ki so potrebni za obravnavano storitev, zadošča, če spomnim na sodno prakso Sodišča, da ni pomembno, če ponudnik sam ne more ali ne namerava izvesti naročila, če lahko izkaže, da ima dejansko na voljo vire, ki so nujno potrebni za izvedbo naročila, naj so to hčerinska podjetja ali tretje osebe in ne glede na pravno povezavo s temi družbami. (
29
)
40.
V tej zvezi Direktiva ne dopušča naročnikom, da izključijo javni subjekt, kot je CoNISMa, iz sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila z utemeljitvijo, da se presoja, ali je gospodarski subjekt upravičen sodelovati v takšnem postopku, opravi v okviru členov od 44 do 52 Direktive. Z drugimi besedami, kot je zatrjevala češka vlada, razločevati je treba med možnostjo sodelovanja v postopku za oddajo javnega naročila s predložitvijo ponudbe in med presojo te ponudbe v nadaljnji fazi postopka preverjanja sposobnosti.
41.
Poleg tega predložitveno sodišče ocenjuje, da bi sodelovanje konzorcijev javnih subjektov, kot je CoNISMa, v postopku za oddajo javnega naročila lahko kršilo načelo svobodne konkurence v dveh pogledih. Prvič, takšno sodelovanje bi zaradi široko razširjene mreže dobavnih točk iz prostega trga lahko izločilo več javnih naročil, do katerih bi bil dostop za velik delež običajnih podjetij zaradi tega vsaj otežen. Drugič, izvajalec bi pridobil neupravičeno prednost zaradi gospodarske varnosti, ki jo zagotavlja stalen in predvidljiv pritok javnih sredstev, ki drugim gospodarskim subjektom ni dostopen, zato se morajo zanašati le na svojo sposobnost zaslužka dohodka s sodelovanjem na trgu.
42.
Prvič, menim, da argument domnevno široko razširjene mreže dobavnih točk ni posebej prepričljiv, vsaj zato, ker je CoNISMa v svojih stališčih pojasnil, da ima edini sedež v Rimu in da pisarne njegovih številnih članov niso pomembne v postopkih za oddajo javnega naročila.
43.
Drugič, v zvezi z argumentom, da bi CoNISMa zaradi dostopnosti javnih sredstev pridobil neupravičeno prednost – kar se precej razlikuje od razlage CoNISMa, da se njegova gospodarska dejavnost financira iz lastnih virov –, se strinjam s češko vlado in Komisijo, da zadošča sklicevanje na sodno prakso Sodišča, da ta element ni ovira za sodelovanje v postopkih oddaje javnega naročila. (
30
) Sodišče je ugotovilo, da javni subjekti, natančneje subjekti, ki prejemajo državne subvencije, zaradi katerih lahko vložijo ponudbe z bistveno nižjimi cenami kot nesubvencionirani ponudniki, izrecno lahko (
31
) sodelujejo v postopku za oddajo javnega naročila. Tudi Direktiva, ki se upošteva v postopku v glavni stvari, izrecno dovoljuje javnim subjektom, ki se v nekaterih primerih financirajo iz javnih proračunov, da sodelujejo v postopkih za oddajo javnih naročil.
44.
Naj tukaj navedem, da člen 55(3) Direktive glede „neobičajno nizkih ponudb“ določa, da „[č]e naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, ker je ponudnik pridobil državno pomoč, lahko zavrne ponudbo le na tej podlagi, vendar šele po posvetovanju s ponudnikom, če slednji v primernem roku, ki ga določi naročnik, ne more dokazati, da je zadevna pomoč dodeljena zakonito. Če naročnik zavrne ponudbo, mora v takšnih razmerah o tem obvestiti Komisijo“. (
32
)
45.
V tej zvezi Direktiva v četrti uvodni izjavi preambule določa, da bi „[d]ržave članice […] morale zagotoviti, da sodelovanje oseb javnega prava kot ponudnikov v postopku za oddajo javnega naročila ne povzroča kakršnega koli izkrivljanja konkurence v zvezi z zasebnimi ponudniki.“
46.
Na koncu, člen 1(8) Direktive in zlasti pojem „gospodarski subjekt“ je treba razlagati tako, da združenju, kakršno je to v postopku v glavni stvari, ne preprečuje sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila storitev. (
33
) Iz tega izhaja, da Direktiva nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki omejuje sodelovanje takšnih subjektov, če ti sicer lahko na podlagi upoštevne nacionalne zakonodaje ponujajo na trgu proizvode, storitve ali gradbena dela.
47.
V tej zvezi je naloga nacionalnega sodišča, da ob upoštevanju vseh pomembnih okoliščin primera, ki ga obravnava, presodi, ali je upoštevna zakonodaja v skladu z Direktivo, in če je to potrebno, ne uporabi določbe nacionalnega prava, ki je z njo v nasprotju. (
34
)
IV – Predlog
48.
Tako predlagam Sodišču, naj na vprašanji Consiglio di Stato odgovori:
1.
Člen 1(8) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev in zlasti pojem „gospodarski subjekt“ je treba razlagati tako, da združenju, kakršno je to v postopku v glavni stvari, ne prepoveduje sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila storitev, ki se nanaša na storitve, ki jih združenje lahko izvaja na podlagi upoštevne nacionalne zakonodaje.
2.
Direktiva 2004/18 nasprotuje nacionalnim določbam, ki subjekte, katerih glavni cilji niso pridobitni, kot so na primer raziskovalni cilji, izključuje iz sodelovanja v postopkih oddaje javnih naročil, če lahko ti subjekti na podlagi upoštevne nacionalne zakonodaje ponujajo na trgu gradbena dela, proizvode ali storitve.
(
1
)	Jezik izvirnika: angleščina.
(
2
)	Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114, v nadaljevanju: Direktiva).
(
3
)	Moj poudarek.
(
4
)	Idem.
(
5
)	Idem.
(
6
)	Idem.
(
7
)	GURI št. 100 z dne 2. maja 2006, redni dodatek (v nadaljevanju: zakonska uredba št. 163/2006). Postopke za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev trenutno v celoti ureja ta uredba.
(
8
)	Moj poudarek.
(
9
)	GURI št. 231 z dne 2. oktobra 2008.
(
10
)	CoNISMa zatrjuje, da je bila Komisija kritična do seznama iz člena 34 zakonske uredbe št. 163/2006 z navedbo, da „se zdi, da subjektom, katerih pravnoorganizacijske oblike so drugačne od tistih, ki so na seznamu, ne dovoljuje sodelovati v postopkih oddaje javnega naročila. Jasno je zlasti, da ta člen ne dopušča sodelovanja drugim javnim subjektom ali osebam javnega prava v smislu direktiv o javnih naročilih“.
(
11
)	Consiglio di Stato se v zvezi s tem sklicuje na prisotnost CoNISMa na trgu, za katero meni, da ni „redna“ ali „stalna“. Vendar statut CoNISMa izrecno določa, da sme sodelovati v postopkih za oddajo javnih naročil, zato sem v zgornjo izjavo vključil besedo „nujno“. CoNISMa pravzaprav zatrjuje, da redno sodeluje v postopkih oddaje javnega naročila.
(
12
)	Na tem mestu bi navedel, da CoNISMa ugovarja dejstvu, da jo sestavljajo tudi državni organi. Vendar zadošča, če rečemo, da se vprašanja za predhodno odločanje presojajo v okviru dejanskega in pravnega konteksta, kot ga predstavi predložitveno sodišče. Sodišče ne upošteva stališč zainteresiranih strank v smislu člena 23 Statuta Sodišča, ki navajajo nasprotne trditve. Glej sodbi z dne 13. novembra 2003 v zadevi Neri (C-153/02, Recueil, str. I-13555, točke od 33 do 36) in z dne 12. aprila 2005 v zadevi Keller (C-145/03, ZOdl. str. I-2529, točke od 32 do 34). Kakor koli že, moj predlog v teh sklepnih predlogih se uporablja ne glede na to, ali je konzorcij sestavljen iz državnih organov ali ne.
(
13
)	Glede besedila drugega vprašanja Sodišče v postopku predhodnega odločanja ne presoja skladnosti nacionalnega prava s pravom Skupnosti niti ga ne razlaga. Nasprotno, Sodišče je pristojno, da predložitvenemu sodišču posreduje vse ustrezne elemente razlage prava Skupnosti, ki mu lahko omogočijo, da presodi tako združljivost za namene sodbe v zadevi, o kateri odloča (glej tudi sodbo z dne 16. decembra 2008 v zadevi Michaniki, C-213/07, ZOdl., str. I-9999, točki 51 in 52 ter tam navedena sodna praksa).
(
14
)	Moj poudarek.
(
15
)	V predlogu Direktive je pod „utemeljitvijo“ besedila, ki je na koncu postal člen 1(8), pojasnjeno, da je „nov pojem […] [gospodarski subjekt] postal nujno potreben zaradi združitve treh direktiv s področja javnega sektorja v enotno besedilo”. V travaux préparatoires za Direktivo je določeno tudi, da je „edini namen [tega] izraza […] jedrnatost“ ter da pomeni „opérateur économique“ v francoščini ali „ondernemer“ v nizozemščini in da v angleščini dejansko pomeni „podjetje“. V nadaljevanju je navedeno, da je „pri resnih težavah pri prepisih – kljub okornemu stilu – mogoča sistematična uporaba izrazov ‚dobavitelj, izvajalec storitev in izvajalec gradenj‘“.
(
16
)	Sodba z dne 23. aprila 1991 (C-41/90, Recueil, str. I-1979, točka 21). Glej med drugim tudi sodbo z dne 11. julija 2006 v zadevi FENIN proti Komisiji (C-205/03 P, ZOdl., str. I-6295, točka 25) ter novejšo sodbo z dne 11. decembra 2007 v zadevi ETI in drugi (C-280/06, ZOdl., str. I-10893, točka 38 in tam navedena sodna praksa).
(
17
)	Glej sodbo z dne 26. marca 2009 v zadevi Selex Sistemi Integrati proti Komisiji in Eurocontrol (C-113/07 P, ZOdl., str. I-2207, točka 69). Glej tudi sodbe z dne 16. junija 1987 v zadevi Komisija proti Italiji (118/85, Recueil, str. 2599, točka 7); z dne 18. junija 1998 v zadevi Komisija proti Italiji (C-35/96, Recueil, str. I-3851, točka 47); z dne 19. februarja 2002 v zadevi Wouters in drugi (C-309/99, Recueil, str. I-1577, točka 47); z dne 10. januarja 2006 v zadevi Cassa di Risparmio di Firenze in drugi (C-222/04, ZOdl., str. I-289, točka 108) in z dne 23. marca 2006 v zadevi Enirisorse (C-237/04, ZOdl. str. I-2843, točka 29) ter v opombi 16 navedeno sodbo FENIN proti Komisiji z dne 11. julija 2006, točka 25.
(
18
)	Sodba z dne 23. novembra 2006 v zadevi Joustra (C-5/05, ZOdl., str. I-11075, točka 84). Glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca Poiaresa Madura k v opombi 16 navedeni sodbi Fenin proti Komisiji, v katerih je navedeno, da „čeprav se opravlja dejavnost, s katero se ne zasleduje dobička, je mogoča taka udeležba na trgu, s katero se ogrozijo cilji prava varstva konkurence“ (točka 14). Glede pomena dejstva, da je organizacija nepridobitna, za presojo gospodarske narave dejavnosti glej sodbo z dne 17. februarja 1993 v združenih zadevah Poucet in Pistre (C-159/91 in C-160/91, Recueil, str. I-637, točka 10), v opombi 17 navedeno sodbo Komisija proti Italiji z dne 18. junija 1998, točka 37, in sodba z dne 12. septembra 2000 v združenih zadevah Pavlov in drugi (od C-180/98 do C-184/98, Recueil, str. I-6451, točki 76 in 77).
(
19
)	Glej sodbo z dne 18. januarja 2007 v zadevi Auroux in drugi (C-220/05, ZOdl. str. I-385, točka 44).
(
20
)	Glej v tem smislu v opombi 13 navedeno sodbo Michaniki, točka 39, in sodbo z dne 19. maja 2009 v zadevi Assitur (C-538/07, ZOdl., str. I-4219, točka 26). Glej tudi sodbo z dne 11. januarja 2005 v zadevi Stadt Halle in RPL Lochau (C-26/03, ZOdl., str. I-1, točka 47).
(
21
)	Sodba z dne 18. novembra 1999 (C-107/98, Recueil, str. I-8121, točka 50 in nasl.).
(
22
)	Sodba z dne 7. decembra 2000 (C-94/99, Recueil, str. I-11037, točka 40).
(
23
)	Navedena v opombi 20, točka 47.
(
24
)	Navedena v opombi 19.
(
25
)	Za primer, v katerem je potencialen naročnik univerza, glej sodbo z dne 3. oktobra 2000 v zadevi University of Cambridge (C-380/98, Recueil, str. I-8035). Glede koncepta naročnika glej Tizzano, A., „La notion de ‚pouvoir adjudicateur‘ dans la jurisprudence communautaire“, v: Monti, M., Prinz Nikolaus von und zu Liechtenstein, Vesterdorf, B., Westbrook, J., Wildhaber, L. (ur.), Economic Law and Justice in Times of Globalisation, Nomos, Baden-Baden, 2007, str. 659–669.
(
26
)	Sodba z dne 29. novembra 2007 v zadevi Komisija proti Italiji (C-119/06, ZOdl., str. I-168, točke od 37 do 41 in tam navedena sodna praksa). Sodba se je nanašala na Direktivo Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1).
(
27
)	Navedena v opombi 22, točki 32 in 38.
(
28
)	Glede razloga nepridobitnosti glej sodbi z dne 18. novembra 2004 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C-126/03, ZOdl., str. I-11197, točki 18 in 19) in z dne 13. januarja 2005 v zadevi Komisija proti Španiji (C-84/03, ZOdl., str. I-139, točke od 38 do 40) ter tudi sklepne predloge generalne pravobranilke Kokott k v opombi 19 navedeni zadevi Auroux in drugi, točka 54.
(
29
)	Glej sodbe z dne 14. aprila 1994 v zadevi Ballast Nedam Groep (C-389/92, Recueil, str. I-1289, imenovana „Ballast Nedam Groep I“, točka 11 in nasl.); z dne 2. decembra 1999 v zadevi Holst Italia (C-176/98, Recueil, str. I-8607, točka 25 in nasl.) ter z dne 12. julija 2001 v zadevi Ordine degli Architetti in drugi (C-399/98, Recueil, str. I-5409, točke od 88 do 96).
(
30
)	Glej v opombi 22 navedeno sodbo v zadevi ARGE, točka 24 in nasl.
(
31
)	Takrat na podlagi Direktive 92/50.
(
32
)	V tem smislu glej tudi v opombi 22 navedeno sodbo ARGE.
(
33
)	V tej zvezi, kot je poudarila Komisija, država članica seveda lahko upravlja dejavnosti nepridobitnih subjektov, katerih glavni cilj je raziskovanje, in če je to potrebno, lahko omeji možnost takšnih oseb, da ponujajo storitve na trgu. Kljub temu mora država članica šteti osebe, ustanovljene v drugih državah članicah, ki so po pravu zadevne države članice upravičene izvajati določeno storitev, za „gospodarske subjekte“, ne glede na to, ali so univerze, raziskovalni inštituti ali skupine le-teh, ki delujejo s pridobitnim ali z nepridobitnim namenom. Predložitveno sodišče se ne sklicuje na nobeno določbo italijanske zakonodaje, ki bi določala zgoraj navedene omejitve za subjekte, kakršen je ta iz postopka v glavni stvari.
(
34
)	Glej v tem smislu sodbo z dne 18. decembra 2007 v zadevi Frigerio Luigi & C. (C-357/06, ZOdl., str. I-12311, točka 28), ki se sklicuje na sodbi z dne 4. februarja 1988 v zadevi Murphy in drugi (157/86, Recueil, str. 673, točka 11) in z dne 11. januarja 2007 v zadevi ITC (C-208/05, ZOdl., str. I-181, točki 68 in 69).