62002CC0230_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. In deze zaak heeft het Oostenrijkse Bundesvergabeamt prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken(2), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening(3) (hierna: „richtlijn 89/665”).
2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Grossmann Air Service en de Republiek Oostenrijk.
II – Het juridische kader
A – Het gemeenschapsrecht
3. Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt:
„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.
[…]
3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.”
4. Artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 luidt:
„1.	De lidstatenzorgen ervoor dat maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:
[…]
b)	onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure”.
B – Het nationale recht
5. Richtlijn 89/665 is in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGB1 I, 1997/56; hierna: „BVergG”). Het BVergG voorziet in de oprichting van een Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen; hierna: „B‑VKK”) en van een Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau).
6. Ingevolge § 109 BVergG is de B‑VKK bevoegd tot de gunning te bemiddelen bij meningsverschillen tussen de aanbestedende dienst en een of meer gegadigden of inschrijvers over de toepassing van die wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan (lid 1). Een verzoek om bemiddeling door de B‑VKK moet zo snel mogelijk na kennis van het meningsverschil bij de directie van deze instantie worden ingediend (lid 6). Voorts mag de aanbestedende dienst, op straffe van nietigheid, gedurende een termijn van vier weken nadat de aanbestedende dienst op de hoogte is gesteld van het verzoek om bemiddeling niet overgaan tot gunning van de opdracht (lid 8).
7. Ingevolge § 113 BVergG is het Bundesvergabeamt bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen (lid 1). Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van dit Bundesgesetz en van de uitvoeringsbesluiten daarvan, voorlopige maatregelen te nemen, en onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren (lid 2). Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen of als gevolg van een overtreding van deze wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund (lid 3).
8. § 115, lid 1, BVergG bepaalt dat een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze wet vallende overeenkomst, een beroepsprocedure op grond van onrechtmatigheid kan instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit, voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.
III – Feitelijk en procedureel kader
9. Op 27 januari 1998 schreef het Bundesministerium für Finanzen een aanbesteding uit voor personenvervoer door de lucht zonder dienstregeling ten behoeve van de Oostenrijkse Bondsregering en haar delegaties met straal‑ en propellervliegtuigen. Grossmann Air Service diende naar aanleiding hiervan een offerte in.
10. De aanbestedingsprocedure werd echter op 3 april 1998 ongedaan gemaakt. Op 28 juli 1998 werd er een nieuwe aanbesteding uitgeschreven voor deze vervoersdiensten. Grossmann Air Service vroeg weliswaar de betrokken aanbestedingsdocumenten aan, doch zag af van de indiening van een nieuwe offerte.
11. Bij brief van 8 oktober 1998 informeerde de Oostenrijkse regering Grossmann Air Service omtrent haar voornemen de opdracht aan Lauda Air Luftfahrt AG (hierna: „Lauda Air”) te gunnen. Deze brief werd door Grossmann Air Service op 9 oktober 1998 ontvangen. Op 29 oktober 1998 werd de overeenkomst met Lauda Air gesloten.
12. Bij een op 19 oktober 1998 gedateerd verzoekschrift, dat op 23 oktober 1998 bij de post is afgegeven en op 27 oktober 1998 bij het Bundesvergabeamt is binnengekomen, heeft Grossmann Air Service beroep ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst de vluchten aan Lauda Air te gunnen en verzocht om nietigverklaring daarvan. Zij stelde dat de aanbesteding vanaf het begin zo was „toegesneden” op één enkele inschrijver, namelijk Lauda Air, dat andere gegadigden bij voorbaat geen kans op de gunning zouden maken.
13. Bij beschikking van 4 januari 1999 verwierp het Bundesvergabeamt op grond van § 115, lid 1, en § 113, leden 2 en 3, BVergG dit beroep.
14.
Het Bundesvergabeamt was van oordeel dat Grossmann Air Service haar belang bij de gunning als geheel onvoldoende zou hebben aangetoond. Zij zou niet over de geëiste grotere vliegtuigtypen beschikken, zodat zij niet in staat zou zijn alle gevraagde prestaties te leveren. Bovendien had zij bij de tweede aanbesteding geen offerte ingediend. Overigens was het Bundesvergabeamt na de gunning niet meer bevoegd deze nietig te verklaren.
15. Grossmann Air Service heeft vervolgens hogere voorziening bij het Verfassungsgerichtshof ingesteld. Bij arrest van 10 december 2001 (B 405/99‑9) heeft het Verfassungsgerichtshof het besluit van het Bundesvergabeamt nietig verklaard wegens schending van het grondwettelijk gewaarborgde recht op een procedure voor de gewone rechter. Het Verfassungsgericht heeft voorts verklaard dat het enkele feit dat de gestelde onwettigheid van de aanbesteding niet in een vroeger stadium van de gunningsprocedure door Grossmann Air Service aan de orde is gesteld niet noodzakelijkerwijze voldoende is om het ontbreken van een rechtsbelang in de beroepsprocedure te kunnen constateren.
16. Naar aanleiding hiervan heeft het Bundesvergabeamt de volgende prejudiciële vragen gesteld.
De prejudiciële vragen
„1) Moet artikel 1, lid 3, van richtlijn  89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, aldus worden uitgelegd, dat de beroepsprocedure toegankelijk moet zijn voor iedere ondernemer die in een aanbestedingsprocedure een offerte heeft ingediend respectievelijk aan een aanbestedingsprocedure heeft deelgenomen?
Indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord:
2) Moet deze bepaling van de richtlijn dan aldus worden uitgelegd, dat een ondernemer slechts belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht, wanneer hij – naast zijn deelneming aan de aanbestedingsprocedure – alle maatregelen waarover hij naar nationaal recht beschikt, neemt om te verhinderen, dat aan een andere inschrijver wordt gegund?
3) Moet artikel 1, lid 3, juncto artikel 2, lid 1, sub b, van de richtlijn aldus worden uitgelegd dat een ondernemer rechtens de mogelijkheid moet hebben beroep in te stellen tegen een aanbesteding die zijns inziens onwettig respectievelijk discriminerend is, ook wanneer hij niet in staat is het aanbestede werk in zijn geheel te verrichten en dus in deze aanbestedingsprocedure geen offerte heeft ingediend?”
Toelichting op de prejudiciële vragen
17. De verwijzende rechter heeft bij de eerste twee gestelde vragen opgemerkt dat Grossmann Air Service een termijn van veertien dagen tussen de kennisgeving van het gunningsbesluit (9 oktober 1998) en de instelling van haar beroep bij het Bundesvergabeamt (23 oktober 1998) heeft laten verstrijken, zonder dat zij zich tot het B‑VKK heeft gewend om te bemiddelen en zodoende de termijn van vier weken van § 109, lid 8, BVergG te doen laten ingaan, of, in het geval deze bemiddeling niet zou zijn geslaagd, zich te wenden tot het Bundesvergabeamt met het oog op voorlopige maatregelen en de vernietiging van het gunningsbesluit. Volgens de verwijzende rechter is het derhalve van belang te weten of de voorwaarden voor het indienen van een verzoek volgens § 115, lid 1, BVergG juncto § 109, lid 1, eerste regel, leden 6 en 8, BVergG, uitgelegd in het licht van artikel 1, lid  3, van richtlijn 89/665, aldus moeten worden opgevat, dat iedere inschrijver die een bepaalde te gunnen openbare opdracht wil krijgen, alleen daarmee al een belang bij het sluiten van een in de werkingssfeer van het Bundesgesetz vallende overeenkomst aantoont of dat het feit dat niet alle in het nationale recht ter beschikking staande middelen zijn uitgeput een verlies van dit belang impliceert.
18. Bij de derde gestelde vraag merkt het Bundesvergabeamt op dat volgens het Verfassungsgericht, blijkens zijn arrest van 10 december 2001, krachtens artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 in het kader van de beroepsprocedure discriminerende specificaties moeten kunnen worden verwijderd. Een uitlegging dat de toegang tot de beroepsprocedure om discriminerende aanbestedingsspecificaties te bestrijden afhangt van de vraag of verzoekster aan deze specificaties kan voldoen, kan in strijd zijn met de (gemeenschapsrechtelijke) doelstelling van waarborging van een volledige en doeltreffende bescherming bij aanbestedingen. Derhalve kan een luchtvaartonderneming die geloofwaardig aantoont dat zij belang heeft bij de totstandkoming van een overeenkomst over vluchten en zich gediscrimineerd acht door de vorm van de aanbesteding van deze vluchten ─- als opdracht in zijn geheel ─, een rechtsbelang in de zin van § 115, lid 1, BVergG en dus het recht op controle van de beweerdelijk onwettige specificaties hebben, omdat zij anders de haars inziens onwettige aanbesteding en de haar daardoor mogelijkerwijs berokkende schade niet kan bewijzen.
19. Tegen deze achtergrond rijst de vraag of een ondernemer ook kan worden geacht toegang tot de beroepsprocedure in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 te hebben, wanneer hij wegens specificaties die zijns inziens discriminerend zijn in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van deze richtlijn, zich wendt tot de beroepsinstantie en stelt dat hij daardoor kan of dreigt te worden gelaedeerd, ofschoon hij niet in staat is om de in deze aanbesteding gedefinieerde dienst te verrichten, zodat hij in die aanbestedingsprocedure geen offerte heeft ingediend.
Procedure voor het Hof
20. De verwijzingsbeschikking is op 20 juni 2002 bij de griffie van het Hof ingeschreven. Grossmann Air Service, de Oostenrijkse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Tijdens de mondelinge behandeling op 10 september 2003 hebben zij hun standpunt nader toegelicht.
IV – Beoordeling
21. Gezien recente rechtspraak van het Hof behoeven de eerste twee vragen geen uitvoerige behandeling. Deze vragen behelzen in feite te vernemen of een ondernemer belang heeft of heeft gehad bij de gunning als bedoeld in artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 en derhalve gebruik mag maken van de beroepsprocedures zoals voorzien in die richtlijn om de onrechtmatigheid van een gunningsbesluit te kunnen vaststellen, zelfs als niet alle rechtsmiddelen die onder het nationale recht ter beschikking staan zijn uitgeput, om te voorkomen dat de opdracht aan een derde wordt gegund.
22. Deze vragen zijn onder andere recentelijk aan de orde geweest in het arrest Hackermüller(4) en meer in het bijzonder in het arrest Fritsch e.a.(5) .
23. In beide zaken kwam de vraag aan de orde of iedere ondernemer die in aanmerking wenst te komen voor de gunning van een overheidsopdracht ingevolge artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 een beroepsprocedure kan inleiden. Uit het arrest Hackermüller blijkt dat dat niet het geval is en dat door de lidstaat als aanvullende voorwaarde kan worden gesteld dat de betrokkene door de door hem gestelde schending is of dreigt te worden gelaedeerd.
24. De tweede vraag is expliciet beantwoord in het arrest Fritsch. In die zaak kwam eveneens de vraag aan de orde of de nationale wetgever het belang van een inschrijver bij een gunning van een bepaalde overheidsopdracht, en derhalve diens recht om de in de richtlijn voorziene beroepsprocedure in te leiden, afhankelijk mag stellen van de voorwaarde dat deze inschrijver zich tevoren tot een bemiddelingscommissie als de B‑VKK heeft gewend. Het Hof gaf hierop een ontkennend antwoord. Een dergelijke voorwaarde zou in strijd zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de richtlijn. Weliswaar werd erkend dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/655 het uitdrukkelijk aan de lidstaten overlaat om de modaliteiten te regelen volgens welke de in die richtlijn voorziene beroepsprocedures toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door de beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd, maar dat betekende echter niet dat zij daarbij aan het begrip „belang bij de gunning van een overheidsopdracht” een uitlegging mogen geven die afbreuk kan doen aan de nuttige werking van deze richtlijn. Daarvan is sprake als een ondernemer geacht wordt geen belang meer te hebben, omdat hij zich niet eerst tot de bemiddelingscommissie als het B‑VKK heeft gewend.
25. In de hierboven bedoelde zaken hadden de gegadigden aan de desbetreffende aanbestedingsprocedure deelgenomen. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat dit in het onderhavige geval niet zo is. Net als de Commissie meen ik echter dat een deelname aan de gunningprocedure in beginsel een voorwaarde is om te kunnen aantonen dat er sprake is van een belang bij de gunning van de opdracht en van een mogelijke benadeling door de vermeende onrechtmatige gunning. Degene die niet heeft deelgenomen aan de gunningsprocedure kan moeilijk volhouden dat hij een belang heeft om op te komen tegen een vermeend onwettig gunningsbesluit.
26. De derde vraag ziet echter op een wat andere situatie. Daarin is het voor potentiële gegadigden bij een aanbesteding niet zinvol daarop in te schrijven, omdat de te leveren prestaties zodanig zijn gespecificeerd dat zij daaraan bij voorbaat niet kunnen voldoen. De vraag is dan of in zo’n situatie de mogelijkheid moet worden opengehouden om tegen de discriminerende specificaties direct een beroep in te stellen.
27. Naar mijn oordeel verdient die vraag een bevestigend antwoord. In zijn recente rechtspraak heeft het Hof het in artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 voorkomende begrip van „besluiten van aanbestedende diensten” ruim uitgelegd.(6) Uit de bewoording van artikel 2, lid 1, sub b, van genoemde richtlijn blijkt voorts dat de rechterlijke bevoegdheden in beroep, onder andere, moeten behelzen: „onwettige besluiten nietig te verklaren, […] met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties […]”. Derhalve lijkt het mij onbetwistbaar dat de door richtlijn 89/665 beoogde beroepsmogelijkheden zich ook uitstrekken tegen besluiten waarbij de in een aanbestedingsprocedure gevraagde prestaties worden omschreven.
28. Een dergelijke beroepsmogelijkheid zou evenwel weinig praktische betekenis hebben, indien zij niet zou openstaan voor ondernemingen die door de desbetreffende discriminerende specificaties bij voorbaat van deelneming aan de aanbestedingsprocedures waren uitgesloten. Bovendien kan in zo'n situatie het te veel zijn gevraagd om toch de inspanning van inschrijving te verrichten en de daaraan verbonden kosten te maken enkel om zijn beroepsrecht tegen de discriminerende aanbestedingsvoorwaarden te behouden. Daarom moeten ook deze ondernemingen in beginsel als belanghebbend bij de aanbestedingsprocedure, en dus als tot het instellen van beroep gerechtigd, worden aangemerkt.
29. In het in deze ten grondslag liggende hoofdgeding spelen de specificaties van de gevraagde prestaties een rol. Doordat de verschillende elementen van de gevraagde luchtvervoersdiensten tot één pakket bijeen waren gebracht, werd de kring van gegadigden die dat gehele pakket zouden kunnen leveren sterk gereduceerd, terwijl potentiële gegadigden voor een of meer onderdelen uit dat pakket bij voorbaat werden uitgesloten. Uit het in het voorgaande punt gestelde vloeit voort dat ook zij als belanghebbende bij de aanbesteding en derhalve als beroepsgerechtigd moeten worden aangemerkt. De voorwaarde is echter wel dat zij zonder deze vermeende discriminerende specificaties in staat zouden zijn geweest aan de procedure te kunnen deelnemen.
30. Tot slot merk ik nog op dat het belang van de rechtszekerheid vereist dat het gebruik van deze beroepsmogelijkheid in een zo vroeg mogelijk stadium plaatsvindt. Het instellen van een dergelijk beroep nadat de opdracht is gegund zal als tardief kunnen worden aangemerkt. Het is evenwel aan de nationale rechter om dat uit te maken.
V – Conclusie
31. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de gestelde vragen als volgt te beantwoorden:
„1) Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, dient zo te worden uitgelegd dat de in de richtlijn bedoelde beroepsprocedure openstaat voor eenieder die een offerte heeft ingediend of aan de aanbestedingsprocedure heeft deelgenomen.
2) Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 /EEG verzet zich ertegen dat een ondernemer die aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht heeft deelgenomen, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht, omdat hij zich niet, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld in de richtlijn in te stellen, tot een bemiddelingscommissie als bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 ingestelde B‑VVK heeft gewend.
3) Artikel 1, lid 3, juncto artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG moet aldus worden uitgelegd dat een bij de gunning belanghebbende ondernemer rechtens de mogelijkheid moet hebben rechtstreeks beroep in te stellen tegen zijns inziens vermeende onwettige respectievelijk discriminerende specificaties in de aanbestedingsvoorwaarden. Deze mogelijkheid dient ook open te staan voor degenen, die aannemelijk kunnen maken, dat zij zouden hebben ingeschreven op de aanbesteding, indien de genoemde discriminerende specificatie zou hebben ontbroken.”
(1) .
(2)
–	PB L 395, blz. 33.
(3)
–	PB L 209, blz. 1.
(4)
–	Arrest van 19 juni 2003 (C‑249/01, Jurispr. blz. I-6319).
(5)
–	Arrest van 19 juni 2003 (C‑410/01, Jurispr. blz. I-6413).
(6)
–	Arrest van 18 juni 2002, HI (C‑92/00, Jurispr. blz. I‑5553).