61974C0071
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER
VAN 22 APRIL 1975 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
Fruit dat in Nederland wordt geïmporteerd, voornamelijk zuidvruchten, wordt al vele jaren verkocht op de veilingen van Rotterdam. Op het moment gaat ongeveer 75 % van het geïmporteerde citrusfruit via deze veilingen, waaraan regelmatig wordt deelgenomen door negen in Nederland gevestigde importeurs als verkopers, terwijl ongeveer driehonderdvijftig grossiers als kopers optreden.
Sedert 1952 worden die veilingen geregeld door de bepalingen van een in dat jaar gesloten en daarna herhaaldelijk gewijzigde overeenkomst tussen de beide verzoeksters in deze zaak, een importeursvereniging en een grossiersvereniging.
Op 25 juli 1974 gaf de Commissie een beschikking waarbij de overeenkomst in strijd werd verklaard met artikel 85 van het EEG-Verdrag. Tegen deze beschikking voeren verzoeksters niet minder dan twaalf grieven aan. In verband met de aard van sommige dezer grieven moet ik wat dieper ingaan op de gebeurtenissen die aan de beschikking vooraf zijn gegaan.
In 1968 diende een Amsterdamse grossier, Govers en Zonen, bij de Commissie een klacht in als bedoeld in artikel 3, lid 2, sub b, van verordening nr. 17, inhoudende dat de overeenkomst een met artikel 85 strijdige beperking bevatte. Dit leidde ertoe dat de Commissie op 12 november 1969 verzoeksters en hun leden mededeling deed van punten van bezwaar overeenkomstig artikel 2 van verordening nr. 99/63/EEG. Verzoeksters reageerden hierop niet rechtstreeks. Zij Heten het aan hun leden over dat elk voor zich te doen. Op 2 januari 1970 evenwel verzochten verzoeksters de Commissie krachtens artikel 2, sub 3, van verordening nr. 26, bij beschikking vast te. stellen dat de overeenkomst voldeed aan de voorwaarden van artikel 2, lid 1, dier verordening. In dit verzoek (bijlage VIII bij het beroepschrift) zetten verzoeksters uiteen waarom de overeenkomst huns inziens aan die voorwaarden voldeed.
Zoals bekend, bepaalt artikel 42 van het Verdrag als volgt:
„De bepalingen van het hoofdstuk over regels betreffende de mededinging zijn op de voortbrenging van en de handel in landbouwprodukten slechts in zoverre van toepassing, als door de Raad met inachtneming van de in artikel 39 vermelde doeleinden zal worden bepaald binnen het raam van de bepalingen en overeenkomstig de procedure van artikel 43, leden 2 en 3.”
Krachtens dit artikel stelde de Raad op 2 april 1962 verordening nr. 26 vast (PB 1962, blz. 993), waarvan artikel 1 luidt als volgt:
„Met ingang van de inwerkingtreding van deze verordening gelden de artikelen 85 tot en met 90 van het Verdrag, evenals de voor hun toepassing uitgevaardigde bepalingen, voor alle in artikel 85, lid 1, en in artikel 86 van het Verdrag bedoelde overeenkomsten, besluiten en gedragingen die betrekking hebben op de voortbrenging van of de handel in de in bijlage II van het Verdrag vermelde produkten, onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 2.”
Artikel 2, lid 1, bestaat uit twee zinnen waarvan de eerste aldus luidt:
„Artikel 85, lid 1, van het Verdrag is niet van toepassing op de in het voorgaande artikel bedoelde overeenkomsten, besluiten en gedragingen die een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een nationale marktorganisatie of die vereist zijn voor de verwezenlijking van de in artikel 39 van het Verdrag omschreven doelstellingen.”
De tweede zin bevat een speciale ontheffing voor bepaalde „overeenkomsten, besluiten en gedragingen van landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers of verenigingen van deze verenigingen.” De betekenis van deze zin is in de literatuur zeer omstreden, maar voor de onderhavige zaak is hij niet relevant.
Artikel 2 vervolgt dan:
„2.   Onder voorbehoud van het toezicht van het Hof van Justitie is uitsluitend de Commissie bevoegd om, na de Lid-Staten te hebben geraadpleegd en de belanghebbende ondernemingen of ondernemersverenigingen, alsmede elke andere natuurlijke of rechtspersoon waarvan zij het noodzakelijk acht de mening in te winnen, te hebben gehoord, in een te publiceren beschikking vast te stellen welke overeenkomsten, besluiten en gedragingen aan de in lid 1 bedoelde voorwaarden voldoen.
3.   De Commissie gaat over tot deze vaststelling, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van een bevoegde autoriteit van een Lid-Staat of van een belanghebbende onderneming of ondernemersvereniging.
4.   De bekendmaking vermeldt de betrokken partijen en de essentiële gedeelten van de beschikking, waarbij rekening wordt gehouden met het rechtmatig belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven.”
Verzoekers stelden, en stellen ook thans, dat de overeenkomst drie van de in artikel 39 genoemde doelstellingen bevorderde, namelijk doelstelling c (het stabiliseren van de markten), d (het veiligstellen van de voorziening) en e (het verzekeren van redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers).
Op 6 april 1970 deelde de Commissie verzoeksters mede dat hun verzoek krachtens artikel 2 van verordening nr. 26 zou worden bezien in het kader van de reeds ingeleide procedure van verordening nr. 17, en dat de Commissie, ingeval zij geen ontheffing meende te kunnen verlenen, dit zou motiveren in de beschikking tot beëindiging van de inbreuk op artikel 85. De Commissie nodigde verzoeksters dan ook uit hun opmerkingen betreffende de op 12 november 1969 medegedeelde punten van bezwaar in te dienen (bijlage XII bij het beroepschrift).
Daarop schreven verzoeksters op 20 april 1970 de Commissie een brief (bijlage XIII bij het beroepschrift) waarin zij stelden dat het onjuist was de procedure van verordening nr. 17 te voegen met die van verordening nr. 26. Eerstgenoemde procedure, aldus verzoeksters, was tegen hun leden gericht en niet tegen henzelf, en daarom — en om andere redenen — moesten die twee procedures gescheiden blijven. De Commissie schijnt nooit op deze brief te hebben gereageerd, noch op andere brieven die verzoeksters of hun leden in mei en augustus 1970 aan de Commissie richtten en waarin zij verzochten de zaak te bespoedigen.
Op 24 maart 1971 beklaagden verzoeksters zich schriftelijk bij de heer Mansholt, vice-voorzitter van de Commissie — met afschriften aan de Directeur-generaal Landbouw en de Directeur-generaal Concurrentie —, over het uitblijven van bericht en verzochten om een onderhoud (bijlage IX bij het beroepschrift). Op 1 juni 1971 antwoordde de Directeur-generaal Landbouw namens de Commissie dat deze nog geen besluit had genomen betreffende de toepasselijkheid van artikel 2 van verordening nr. 26; voorts raadde hij verzoeksters aan ter zake van een onderhoud contact op te nemen met het hoofd van de afdeling Mededingingsvoorwaarden in de landbouw (bijlage X bij het beroepschrift). Op 30 juni 1971 berichtte de Directeur-generaal Concurrentie verzoeksters dat de overeenkomst naar het oordeel van de Commissie niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 2; de brief bevatte voorts een omstandige motivering van dit oordeel en noemde een termijn waarbinnen verzoeksters opmerkingen konden indienen alvorens de Commissie een definitieve beslissing zou nemen (bijlage XI bij het beroepschrift).
Verzoeksters dienden geen schriftelijke opmerkingen in, doch verzochten om een onderhoud. Dit vond plaats op 9 juli 1971. De bijeenkomst werd voorgezeten door het afdelingshoofd Mededingingsvoorwaarden in de landbouw, terwijl voorts het Directoraat-generaal Concurrentie en de Juridische dienst van de Commissie waren vertegenwoordigd. Volgens verzoeksters was het de bedoeling van deze bijeenkomst een oplossing te vinden die zowel voor hen als voor de Commissie aanvaardbaar was. Maar het enige concrete resultaat was blijkbaar een afspraak voor een nieuwe bijeenkomst onder voorzitterschap van een vertegenwoordiger van het Directoraat-generaal Concurrentie. Als datum werd 15 oktober 1971 vastgesteld en de Commissie stemde ermee in dat verzoeksters tot dat tijdstip gelegenheid zouden hebben om op de brief van 30 juni 1971 te antwoorden (bijlage I bij het verweerschrift).
De bijeenkomst vond inderdaad op 15 oktober 1971 plaats en als voorzitter trad op de heer Jaume, de toenmalige directeur Mededingingsregelingen en Machtsposities. In een aan deze gerichte brief van 29 oktober 1971 (bijlage XVI bij het beroepschrift) verklaarden verzoeksters te hopen dat zij door wijzigingen in de overeenkomst de bezwaren van de Commissie zouden kunnen wegnemen, en voornemens te zijn zich bij die wijzigingen te baseren op het ter bijeenkomst besprokene. Als ik het goed begrijp, ging het daarbij vooral om het volgende:
1.
beperking van de restrictieve bepalingen van de overeenkomst tot fruit van buiten de Gemeenschap,
2.
onder bepaalde voorwaarden toegang tot de Rotterdamse veilingen voor alle in de Gemeenschap gevestigde importeurs,
3.
verruiming van de voorwaarden waaronder Nederlandse grossiers tot de veilingen werden toegelaten,
4.
openstelling van de veilingen voor fruit dat anders dan per schip of per spoor in Rotterdam werd aangevoerd,
5.
verruiming van de bepalingen van de overeenkomst betreffende de soorten fruit die op de veilingen moesten worden verkocht.
In verband met een bewering van verzoeksters voor het Hof, zij erop gewezen dat uit de brief zelf blijkt dat noch de heer Jaume noch een andere ambtenaar van de Commissie tijdens de bijeenkomst had verklaard dat, indien deze wijzigingen werden aangebracht, de Commissie haar bezwaren tegen de overeenkomst zou laten vallen.
Bij schrijven van 2 december 1971 bevestigde de heer Jaume de ontvangst van verzoeksters' brief van 29 oktober en deelde mee dat de overeenkomst, ook in haar gewijzigde vorm, nog een onaanvaardbare beperking bevatte, namelijk het in de artikelen 9 en 10 vervatte verbod aan Nederlandse grossiers die aan de veilingen wilden deelnemen, om in andere Lid-Staten gekocht fruit uit derde landen, op de Nederlandse markt af te zetten. Dit verbod moest de Nederlandse importeurs beschermen tegen de concurrentie die zij zouden kunnen ondervinden wanneer importeurs uit de andere Lid-Staten rechtstreeks aan Nederlandse grossiers gingen leveren. De heer Jaume adviseerde verzoeksters om, als zij de zaak snel afgedaan wilden zien, deze beperking uit de artikelen 9 en 10 te schrappen (bijlage XVII bij het beroepschrift).
Bij telex van 16 december 1971 stelden verzoeksters voor artikel 9 in dier voege te wijzigen, dat het voor importeurs uit andere Lid-Staten gemakkelijker zou worden op de veilingen te verkopen. Dit voorstel werd op 17 december 1971 besproken door vertegenwoordigers van verzoeksters enerzijds en de heer Jaume anderzijds. Op 21 december schreef de heer Jaume verzoeksters vervolgens een brief (bijlage VI bij het verzoekschrift) waarop zij één van hun grieven tegen de beschikking der Commissie baseren. In die brief gaf de heer Jaume te verstaan dat, gelet op de laatstelijk voorgestelde wijziging en op die vervat in verzoeksters' brief van 29 oktober 1971, verzoeksters de nieuwe tekst van de overeenkomst bij de Commissie moesten aanmelden om de ontheffing overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Verdrag te verkrijgen. Hij voegde daaraan toe dat de enige beperking van de mededinging welke nog in de nieuwe tekst voorkwam — te weten het verbod aan bij de veilingen aangesloten grossiers om in andere Lid-Staten fruit uit derde landen te kopen —, zijns inziens vatbaar was voor een ontheffing overeenkomstig artikel 85, lid 3. Hij besloot dat de procedure kon worden afgesloten met een beschikking van de Commissie op basis van zodanige aanmelding.
Op 15 maart stelden verzoeksters de nieuwe tekst van de overeenkomst vast en meldden deze op 21 april 1972 bij de Commissie aan overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 17. Volgens verzoeksters werd hun daarop door iemand van het Directoraat-generaal Concurrentie telefonisch medegedeeld dat de publikatie ingevolge artikel 19, lid 3, dier verordening waarschijnlijk in oktober 1972 zou plaatsvinden en dat een beschikking van de Commissie overeenkomstig artikel 85, lid 3, tegen het eind van 1972 kon worden verwacht.
Bij brief van 2 april 1973 (niet overgelegd) schijnt de heer Jaume verzoeksters te hebben medegedeeld dat twijfel was gerezen aan de toepasselijkheid van artikel 85, lid 3, inzonderheid omdat het onzeker was of de in de overeenkomst vervatte beperking wel een voordeel betekende voor de consumenten; voorgesteld werd deze beperking te schrappen. Als verweer daartegen produceerden verzoeksters cijfermateriaal waaruit moest blijken dat de prijzen op de Rotterdamse veilingen gemiddeld 13 % lager waren dan de overeenkomstige prijzen in de andere Lid-Staten.
Toen zij op 23 juli 1973 nog steeds niets hadden gehoord, beklaagden verzoekers zich schriftelijk bij de voorzitter van de Commissie over de gang van zaken bij de procedure en het uitblijven van een beslissing.
Op 6 november 1973 ontvingen zij een antwoord van de Directeur-generaal Concurrentie (bijlage VII bij het beroepschrift), luidende dat de heer Jaume bij zijn verklaring omtrent de mogelijke toepasselijkheid van artikel 85, lid 3, volledig was afgegaan op wat verzoeksters zelf hem hadden medegedeeld. Latere informaties bij Franse en Duitse importeurs schenen erop te duiden dat het vereiste, dat Nederlandse grossiers uitsluitend op de Rotterdamse veilingen zouden kopen, niet „onmisbaar” was in de zin van artikel 85, lid 3. Vandaar het voorstel deze beperking op te heffen. Nu aan dit voorstel geen gevolg was gegeven, zou de Commissie verzoeksters binnenkort nieuwe punten van bezwaar mededelen; zij zouden dan opnieuw de kans hebben hun zaak te bepleiten en de feiten en argumenten waarop de Commissie steunde, te weerleggen.
De nieuwe mededeling van punten van bezwaar (bijlage 2 bij het verweerschrift) werd verzoeksters op 19 november 1973 toegezonden. Zij was ondertekend door de Directeur-generaal Concurrentie zelf en had betrekking op de op 21 april 1972 overgelegde overeenkomst. Zij bevatte een zorgvuldige uiteenzetting van de redenen waarom de Commissie meende dat de betrokken voorwaarde of beperking in strijd was met artikel 85, lid 1, van het Verdrag en niet vatbaar voor een ontheffing overeenkomstig artikel 2, lid 1, van verordening nr. 26 dan wel artikel 85, lid 3, van het Verdrag; voorts werd nauwgezet gewezen op verzoeksters' recht om schriftelijke en mondelinge opmerkingen in te dienen.
Verzoeksters lieten hun recht om schriftelijk te reageren, ongebruikt. Wederom verzochten zij om een onderhoud, dat op 3 december 1973 plaatsvond en waarbij zij een nadere wijziging van artikel 9 van de overeenkomst voorstelden. Volgens deze wijziging zou een Nederlands grossier fruit van een importeur in een andere Lid-Staat mogen kopen, mits dat fruit door die importeur reeds was ingevoerd, gededouaneerd en gelost. Uit niets blijkt hoe de vertegenwoordigers van de Commissie toen op dit voorstel hebben gereageerd.
Uit de memories van verzoeksters begrijp ik dat zij vervolgens een schriftelijk memorandum aan de Commissie hebben gezonden, inhoudende dat de overeenkomst thans moest worden geacht in die zin te zijn gewijzigd en dat de redenering van de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar van 19 november 1973 dus achterhaald was. Dat memorandum bevindt zich evenwel niet bij de stukken.
Op 30 januari 1974 vond er een formele hoorzitting plaats onder voorzitterschap van de nieuwe directeur Mededingingsregelingen en Machtsposities (de heer Jaume was inmiddels gepensioneerd). De notulen van deze hoorzitting maken, als bijlage XIV bij het beroepschrift, deel uit van het dossier. Namens de Commissie waren aanwezig vertegenwoordigers van zowel het directoraat Mededingingsregelingen en Machtsposities als het Directoraat-generaal Landbouw. Voorts waren aanwezig vertegenwoordigers van de Lid-Staten, van verzoeksters — met name nu wijlen mr. J. J. A. Ellis, die vanaf het begin verzoeksters' raadsman was geweest —, en van een aantal Nederlandse grossiers in fruit, die evenals de firma Govers en Zonen een klacht betreffende de overeenkomst hadden ingediend.
Ik zal het Hof niet vermoeien met een samenvatting van deze hoorzitting, hoe belangrijk ze mijns inziens ook was. Ik stip slechts drie punten aan:
1.
De voorzitter beklemtoonde dat de Commissie nog geen besluit had genomen ten aanzien van het voorgestelde nieuwe artikel 9; haar beslissing zou afhangen van hetgeen op de hoorzitting werd gezegd.
2.
De voorzitter en de vertegenwoordiger van een der Lid-Staten (Ierland) vroegen verzoeksters wat de bedoeling was van het vereiste in het nieuwe artikel 9, dat het fruit in een andere Lid-Staat moest zijn gelost alvorens het buiten de Rotterdamse veilingen om door een Nederlandse grossier werd gekocht.
3.
Mr. Ellis kreeg onbeperkt gelegenheid het standpunt van verzoeksters op elk punt uiteen te zetten, inclusief de toepasselijkheid van artikel 2, lid 1, van verordening nr. 26; wat dit laatste betreft, zei hij evenwel het te willen laten bij het eerder voor de Commissie ontwikkelde betoog.
Op 21 februari 1974 werd artikel 9 van de overeenkomst formeel door verzoeksters gewijzigd in voege als door hen voorgesteld.
Op 19 april 1974 boden zij de Commissie een aantal documenten aan betreffende een bepaalde invoer, welke zij als „kennelijk fictief” kwalificeerden (bijlage XXV bij de repliek). Als ik het goed begrijp, was dit bedoeld als een rechtvaardiging van het vereiste in het gewijzigde artikel 9, dat fruit dat door een Nederlandse grossier werd gekocht van een grossier in een andere Lid-Staat, eerst in deze Staat moest zijn gelost.
Afgezien van een ontvangstbevestiging schijnt de Commissie hierop niet te hebben gereageerd. Daarom vroegen verzoeksters een nieuw onderhoud aan, dat op 19 juni 1974 plaatsvond. Wij beschikken niet over gegevens betreffende het bij die gelegenheid besprokene, maar uit een telex die verzoeksters op 24 juni 1974 aan de Commissie verzonden (bijlage XXVI bij de repliek) leid ik af dat zij wederom een wijziging voorstelden, te weten schrapping van de lossingsvoorwaarde.
Toen de Commissie die telex ontving, was haar beschikking — zoals bekend gedateerd op 25 juli 1974 — in ontwerp gereed. Het in de telex bedoelde voorstel is vermeld in een voetnoot bij de definitieve tekst van de beschikking, welke — in deel II, sub 2 — verklaart dat de mededingingsbeperkende uitwerking van de overeenkomst „niet merkbaar kan worden afgezwakt door de opheffing van de verplichting tot lossing in een andere Lid-Staat, daar het verbod tot handeldrijven in Nederland met uit derde landen afkomstig fruit, dat de Nederlandse grossier zelf heeft ingevoerd in een andere Lid-Staat, geheel van kracht blijft; dat de bepalingen van artikel 9 van de overeenkomst dus daadwerkelijk de vrijheid van bevoorrading van de aan de veilingen van Rotterdam deelnemende grossiers blijken te beperken en dat deze beperkingen te gevoeliger zijn omdat de betrokken grossiers het grootste deel van de afzet van zuidvruchten voor de Nederlandse consumptie voor hun rekening nemen” (PB nr. L 237 van 29. 8. 1974).
De considerans van de beschikking bestaat uit vier delen. Deel I vermeldt de feiten; in deel II wordt uitgezet waarom de Commissie artikel 85, lid 1, op de beperking van toepassing acht; in deel III verklaart zij waarom zij artikel 2, lid 1, van verordening nr. 26 niet van toepassing acht, en in deel IV waarom hetzelfde geldt voor artikel 85, lid 3. In het dispositief verklaart de Commissie dat de bepalingen van artikel 9 van de overeenkomst een inbreuk vormen op artikel 85, lid 1, van het Verdrag; wijst zij het verzoek van betrokkenen om een verklaring van niet-toepasselijkheid krachtens artikel 85, lid 3, af; gelast zij verzoeksters en hun leden een einde te maken aan de vastgestelde inbreuken, en verklaart zij dat de beschikking is gericht tot verzoeksters en hun leden, die in de bijlage bij de beschikking zijn vermeld.
Op 22 september 1974 wendden verzoeksters zich tot het Hof met het verzoek de beschikking nietig te verklaren.
Op een verzoek om voorlopige voorziening beschikte de President van het Hof op 15 oktober 1974 dat, hangende het geding, de tenuitvoerlegging van de beschikking der Commissie zou worden opgeschort, doch dat evenwel de boeteclausules van de overeenkomst gedurende die periode buiten toepassing zouden blijven; de uitspraak omtrent de kosten werd aangehouden. Op 23 oktober 1974 liet het Hof „De Fruitunie”, een nieuwe vereniging van vierentwintig Nederlandse grossiers in fruit, die zich tegen de beperkingen van de overeenkomst verzetten, toe als interveniënte aan de zijde van de Commissie.
Zoals gezegd, voeren verzoeksters twaalf grieven aan tegen de beschikking. In het beroepschrift en ook in het rapport ter terechtzitting zijn deze gemakshalve aangeduid met de letters A tot L. Tijdens de mondelinge behandeling is verzoeksters' raadsman op vier van die grieven nader ingegaan; wat de overige acht betreft, zo zei hij, wilde hij het laten bij de ingediende memories. Ook de gemachtigde van de Commissie beschouwde de eerstbedoelde vier grieven als de meest ter zake dienende. Laat ik al meteen zeggen dat geen van de twaalf mijns inziens hout snijdt, maar ik moet ze niettemin stuk voor stuk behandelen.
De eerste vijf grieven zijn van formele aard. Zij luiden als volgt.
A —
Verzoeksters stellen dat de Commissie tevoren bij afzonderlijke beschikking had moeten beslissen over de toepasselijkheid van artikel 2, lid 1, van verordening nr. 26, en dat zij als gevolg van de door de Commissie gevolgde procedure niet naar behoren zijn gehoord betreffende de met verordening nr. 26 verband houdende problematiek.
Vooropgesteld dat de Commissie de procedurevoorschriften van artikel 2 van verordening nr. 26 in acht heeft genomen, bij voorbeeld die betreffende raadpleging van de Lid-Staten — in casu is dit stellig het geval geweest —, zie ik geen reden waarom zij deze beschikking niet in hetzelfde document mocht publiceren als die betreffende de rechtstreeks met artikel 85 verband houdende punten. Wellicht ware het beter geweest als zij eerstbedoelde beschikking, behalve in de considerans, ook in het dispositief uitdrukkelijk had opgenomen, maar dit verzuim is verder niet belangrijk. De vaststelling dat de beperking in de overeenkomst een inbreuk vormt op artikel 85, lid 1, houdt noodzakelijkerwijze in dat een ontheffing overeenkomstig artikel 2, lid 1, van verordening nr. 26 uitgesloten is.
Wat betreft de stelling dat verzoeksters met betrekking tot verordening nr. 26 niet naar behoren zijn gehoord, meen ik te kunnen volstaan met de opmerking dat dit duidelijk in tegenspraak is met de door mij gerelateerde feiten.
B —
Verzoeksters betogen dat de Commissie hun nooit een behoorlijke mededeling van punten van bezwaar heeft doen toekomen. De mededeling van 12 november 1969 zou alleen tot hun leden gericht zijn geweest en niet aan henzelf, en die van 19 november 1973 zou slechts betrekking hebben gehad op artikel 9 van de overeenkomst zoals dit vóór 12 februari 1974 luidde.
De vraag wie de adressaten van de mededeling van 12 november 1969 waren, kan rustig onbesproken blijven, al zouden wij de Commissie onrecht doen door niet op te merken dat verzoeksters deze mededeling inderdaad hebben ontvangen en bekend waren met de inhoud ervan. De mededeling waar de Commissie van uitgaat, is die van 19 november 1973. Verzoeksters' opvatting dat de Commissie hun een nieuwe mededeling had moeten zenden, omdat zij na ontvangst van de mededeling van 19 november 1973 artikel 9 van de overeenkomst hebben gewijzigd in een poging aan de bezwaren van de Commissie tegemoet te komen, is kennelijk onjuist.
C —
Verzoeksters betogen dat de Commissie vanaf de inwerkingtreding van het EEG-Verdrag van de Rotterdamse veilingen heeft geweten en sedert 1961 de daar gemaakte prijzen heeft benut als statistisch materiaal bij het beheer van het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Daarom aldus verzoeksters, was het onbehoorlijk van de Commissie om in 1968, alleen vanwege de klachten van één grossier, opeens bezwaren te gaan maken tegen het systeem, en het was nog onbehoorlijker om de prijzen ook daarna nog als statistisch materiaal te blijven gebruiken.
Mijne Heren, ik zie geen enkel verband tussen enerzijds het feit dat de Commissie de veilingprijzen benut als belangrijke gegevens bij het beheer van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, en anderzijds het feit dat na de klacht van de firma Govers en Zonen een onderzoek werd ingesteld naar de verenigbaarheid van de veilingovereenkomst met artikel 85 van het Verdrag. De Commissie heeft nooit beweerd dat de veilingen op zich onwettig waren. Zij stelt slechts vast dat een bepaalde beperking van de vrijheid van de aan de veilingen deelnemende grossiers om elders in te kopen, onwettig is.
D —
Verzoeksters beweren dat de Commissie niet het recht had terug te komen op de schriftelijke „verzekeringen” van de heer Jaume van 21 december 1971. Zij beroepen zich hierbij op het beginsel van „bescherming van rechtmatig vertrouwen”, vastgelegd in 's Hofs arrest in de zaak 81-72 (Commissie t. Raad, Jurispr. 1973, blz. 575).
Dit arrest had evenwel betrekking op een besluit van de Raad zelf; het Hof overwoog dat zowel uit de voorgeschiedenis als de bewoordingen van dat besluit bleek dat de Raad de bedoeling had gehad zich te binden. Hier daarentegen hebben we een brief van een ambtenaar die zelf geen beslissingsbevoegdheid had en slechts zijn eigen mening te kennen gaf. Hij zou er verstandig aan hebben gedaan er uitdrukkelijk op te wijzen dat die mening niet bindend was voor zijn directeur-generaal, laat staan voor de Commissie, maar het feit dat hij dit heeft nagelaten, geeft verzoeksters niet het recht deze meningsuiting te beschouwen als een besluit van de Commissie. Evenmin'kan de Commissie daardoor worden vastgepend op „overeenstemming” met verzoeksters, zoals hun raadsman tijdens de mondelinge behandeling betoogde. Mijns inziens ontlenen verzoeksters aan de brief geen enkel recht waarop zij zich voor het Hof zouden kunnen beroepen.
E —
Verzoeksters betogen dat althans het cumulatieve effect van de sub A tot D aangevoerde grieven het Hof moet brengen tot de uitspraak dat de procedure voor de Commissie onregelmatig is geweest.
Vier paarden die op een hindernis stranden, zijn toch niet gelijk aan één paard dat eroverheen springt. Uit het voorgaande is duidelijk dat ik elk van de sub A tot D aangevoerde grieven ongegrond acht. Stellig verdient de Commissie het verwijt dat zij met name in de eerste fasen van de procedure om onduidelijke redenen onnodig veel tijd verloren heeft laten gaan. En zoals gezegd had de heer Jaume zich in zijn brief van 21 december 1971 voorzichtiger kunnen uitdrukken. Maar deze bezwaren leveren geen „schending van wezenlijke vormvoorschriften” op in de zin van artikel 173 van het Verdrag. Evenmin vormen ze een van de andere gronden waarop het Hof ingevolge dat artikel een beschikking van de Commissie kan vernietigen.
De overige zeven grieven van verzoeksters tegen de beschikking zijn van materiële aard.
F —
Ten aanzien van de uitspraak van de Commissie, dat de beperking in artikel 9 van de overeenkomst niet onder de uitzondering van artikel 2 van verordening nr. 26 valt, betogen verzoeksters dat de beschikking ongeldig is wegens strijd met de feiten en met het recht.
Ik vermag niet in te zien dat de Commissie ten deze het recht of de feiten onjuist zou hebben geïnterpreteerd. Als ik het goed begrijp, betogen verzoeksters, kort samengevat, dat de beperking leidt tot een concentratie van vraag naar en aanbod van geïmporteerd fruit op de Rotterdamse veilingen en aldus tot een meer stabiele markt, een regelmatiger bevoorrading en lagere verbruikersprijzen.
Hef die beperking op, aldus verzoeksters, en de daardoor veroorzaakte spreiding van vraag en aanbod zal deze voordelen doen verdwijnen.
Ik geloof dat verzoeksters hier de plank misslaan. Artikel 2 immers geeft partijen bij een overeenkomst het recht ontheffing te krijgen voor beperkende bepalingen, mits zij kunnen aantonen dat die beperking ten aanzien van een deelmarkt in de landbouwsector bevorderlijk is voor de verwezenlijking van een of meer der in artikel 39 van het Verdrag omschreven doelstellingen. Verzoeksters vergeten echter dat artikel 39 de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid omschrijft, welke als zodanig betrekking hebben op de landbouw van de Gemeenschap en niet los van elkaar kunnen worden beschouwd. Zij vergeten eveneens dat artikel 2 met zoveel woorden als voorwaarde voor een ontheffing stelt dat de overeenkomst is „vereist voor de verwezenlijking van (die) doelstellingen”. Hieruit volgt dat een overeenkomst eerst voor een ontheffing ingevolge deze bepaling in aanmerking komt, wanneer zij — alleen of in combinatie met andere maatregelen — strekt tot verwezenlijking van al die doelstellingen en daarvoor noodzakelijk is.
Het staat buiten kijf dat de onderhavige overeenkomst, die alleen geldt voor fruit uit derde landen, niet strekt tot bevordering van de eerste twee doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, te weten:
„a)
de produktiviteit van de landbouw te doen toenemen door de technische vooruitgang te bevorderen en door zowel de rationele ontwikkeling van de landbouwproduktie als een optimaal gebruik van de produktiefactoren, met name van de arbeidskrachten te verzekeren,
b)
aldus de landbouwbevolking een redelijke levensstandaard te verzekeren, met name door de verhoging van het hoofdelijk inkomen van hen die in de landbouw werkzaam zijn”.
Evenmin wordt gesteld dat de overeenkomst een onderdeel is van een systeem waarvan andere elementen op de verwezenlijking van die doelstellingen zijn gericht. Er is een gemeenschappelijke marktordening voor groenten en fruit, tot stand gekomen bij verordening nr. 1035/72 van de Raad van 18 mei 1972, maar daarin past de overeenkomst op geen enkele wijze. Nog minder kan zij in verband worden gebracht met de maatregelen, ingevoerd bij verordening nr. 2511/69 van de Raad van 9 december 1969, voor de verbetering van de produktie en de afzet van citrusvruchten in de Gemeenschap. De overeenkomst staat immers geheel op zichzelf en is op geen enkele wijze gerelateerd aan het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Het is toch wel veelzeggend dat — de Commissie wijst daarop — de behoefte aan iets dergelijks in geen enkele andere Lid-Staat wordt gevoeld.
Hieraan zij toegevoegd dat de Commissie, wat dit onderdeel betreft, haar beschikking tot op zekere hoogte heeft gebaseerd op haar eigen waardering van gecompliceerde economische factoren, bij voorbeeld het effect dat afschaffing van de beperking eventueel kan hebben op de Nederlandse zuidvruchtenprijzen. Mijns inziens is het Hof niet bevoegd om, met toepassing van artikel 2, lid 2, van verordening nr. 26, zijn eigen waardering van zulke feiten te doen prevaleren boven die van de Commissie; vgl. gevoegde zaken 56 en 58-64 (Consten en Grundig t. Commissie, Jurispr. 1966, blz. 450).
G —
Aangezien de overeenkomst er een is tussen verenigingen van ondernemingen, valt zij niet onder het verbod van artikel 85, aldus verzoeksters. Zij wijzen op de letterlijke tekst van dat artikel, dat het verbod behelst van „alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen, welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden, enzovoort”, en zij betogen dat overeenkomsten tussen ondernemersverenigingen in deze opsomming ontbreken. Met een beroep op een advies van professor Haardt van de Universiteit van Leiden (bijlage XXII bij het beroepschrift) stellen zij dat de overeenkomst naar het toepasselijke Nederlands recht geen contractuele band tot stand brengt tussen de ondernemingen die lid zijn van de twee verenigingen welke de overeenkomst hebben gesloten. Zij vergelijken de bepalingen van de overeenkomst met het reglement van een goederenbeurs, dat geen contractuele rechten en verplichtingen schept zoals tussen kopers en verkopers op zo'n beurs. De vergelijking ligt misschien voor de hand, aangezien ten minste een deel van de betrokken veilingen schijnbaar wordt gehouden in een gebouw dat de naam „Rotterdamse Fruitbeurs” draagt.
Niettemin moet ik de stelling afwijzen, zowel om principiële redenen als op grond van de rechtspraak.
Immers het antwoord op de vraag of een overeenkomst onder artikel 85 valt, hangt in beginsel niet af van de omstandigheid of zij een contractuele rechtsband tussen de betrokken ondernemingen tot stand brengt. Het komt er slechts op aan of zo een overeenkomst bestaat en de ondernemingen werkelijk bindt. In sommige onzer landen — in elk geval in Engeland — kunnen partijen overeenkomen dat hun overeenkomst niet in rechte afdwingbaar is, doch slechts morele verplichtingen schept. Zo een overeenkomst, soms een „gentlemen's agreement” genoemd, valt buiten de sfeer van het overeenkomstenrecht. Maar zij valt niet buiten het mededingingsrecht, want anders zou dit maar al te gemakkelijk kunnen worden ontdoken. Dat dit ook in het Gemeenschapsrecht geldt, volgt mijns inziens uit 's Hofs arresten in de zaken 41, 44 en 45-69 (de kinine-zaken, Jurispr. 1970, blz. 695-696, 757-758, 802-804). In de onderhavige zaak kunnen de betrokken verenigingen (verzoeksters) bij het aangaan van de overeenkomst alleen maar namens hun leden zijn opgetreden. Bovendien zorgden zij ervoor dat hun leden zich werkelijk aan de overeenkomst zouden houden door een reeks straffen voor overtreders vast te stellen, variërend van „berisping”, „bekendmaking van de gepleegde inbreuk aan de partijen bij de overeenkomst” en „een boete van ten hoogste 10000 gulden” tot „verbod voor een bepaalde tijd aan de veilingen deel te nemen” en ten slotte „uitsluiting van de veilingen” — zie de beschikking van de Commissie deel I, 1, sub h, door verzoeksters niet bestreden.
De rechtspraak die ik op het oog heb, is zaak 67-63 (Sorema t. Hoge Autoriteit, Jurispr. 1964, blz. 338). Het Hof besliste daar dat een overeenkomst, waarbij een vereniging van ondernemingen partij is, onder artikel 65 EGKS-Verdrag valt, welk artikel, voor zover van belang, gelijkluidend is aan artikel 85 EEG-Verdrag.
H en I —
Verzoeksters beweren dat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen dat de beperking in artikel 9 van de overeenkomst de handel tussen Lid-Staten nadelig kon beïnvloeden en ten doel en ten gevolge had een beperking van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt.
Ik zal deze beweringen te zamen bespreken, aangezien de argumenten grotendeels samenvallen.
In de eerste plaats betogen verzoeksters dat er in de praktijk slechts twee soorten transacties zijn welke de bij de overeenkomst aangesloten grossiers zouden kunnen willen aangaan en die door de beperkende bepaling zijn-verboden. De eerste is de rechtstreekse doorverkoop aan Nederlandse detailhandelaren van overschotten die goedkoop van Duitse importeurs zijn overgenomen. De tweede is de rechtstreekse verkoop aan die detaillisten van Spaanse „selectieve merksinaasappelen”. Volgens verzoeksters zijn beide soorten transacties ongewenst, de eerste omdat de markt erdoor wordt verstoord, de tweede omdat de betrokken sinaasappelen in feite van dezelfde kwaliteit zijn als op de veiling verkochte merkloze sinaasappelen.
Dit argument lijkt mij volkomen irrelevant, want bij artikel 85, lid 1, van het Verdrag gaat het er niet om of de beperkende bepaling wenselijke dan wel onwenselijke mededinging verhindert, maar of ze in het algemeen een belemmering vormt voor de mededinging en, zo ia, of dat dan geschiedt op een wijze welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedt.
Bovendien zijn, volgens de Commissie en interveniënte, de twee door verzoeksters genoemde soorten transacties geenszins de enige welke door de beperking worden verhinderd. Zij noemen tal van andere voorbeelden. Laat mij er slechts twee van aanhalen. In de eerste plaats het geval dat een grossier in Maastricht te zamen met collega's in Luik en Aken wagonladingen sinaasappelen rechtstreeks uit Spanje importeert. Het tweede voorbeeld is dat van een Nederlandse grossier die langlopende contracten voor de aankoop van fruit uit derde landen heeft met een importeur in Frankrijk (waar blijkens de stukken belangrijke fruitmarkten zijn, namelijk te Perpignan en te Rungis bij Parijs).
Verzoeksters trachtten deze aanval af te weren enerzijds door erop te wijzen dat de overeenkomst geenszins belet dat een Nederlandse grossier aldus gekocht fruit via de Rotterdamse veilingen in de handel brengt, of dat een importeur uit één der andere Lid-Staten via de veilingen verkoopt; anderzijds door de beperkte strekking van de bepaling te beklemtonen: ze is niet van toepassing op fruit uit de Gemeenschap, op transitoverkopen, op verkoop buiten Nederland of aan de Nederlandse verwerkende industrie, noch op fruit dat in de Gemeenschap reeds in het vrije verkeer is gebracht (d.w.z. in een andere Lid-Staat gededouaneerd); evenmin geldt ze voor grossiers die niet via de veilingen inkopen (grootwinkelbedrijven en anderen, die 25 % van de handel vertegenwoordigen).
Ik geloof niet dat het kernprobleem hiermee in de zin van verzoeksters is opgelost. Het blijft een feit dat het een Nederlandse grossier die uitsluitend of hoofdzakelijk aan Nederlandse detaillisten levert en die voor eigen rekening op de veilingen wil inkopen, verboden is — afgezien van één enkele mogelijkheid — andere bevoorradingsbronnen binnen de Gemeenschap van fruit uit derde landen aan te boren. Bedoelde enige mogelijkheid is, fruit te kopen dat reeds in een andere Lid-Staat is gededouaneerd. Maar daarmee is hij weinig gebaat. In ander verband hebben verzoeksters zelf beklemtoond dat invoer van buitenlands fruit economisch gezien alleen mogelijk is op basis van langlopende contracten.
Met een verwijzing naar 's Hofs arrest in de gevoegde zaken 6 en 7-73 (Commercial Solvents, Jurispr. 1973, blz. 252-253) bracht de Commissie een belangwekkend argument naar voren, namelijk dat de beperking moest worden geacht de handel tussen Lid-Staten ongunstig te kunnen beïnvloeden, zelfs voor zover daardoor rechtstreekse importen door Nederlandse grossiers uit derde landen, zonder dat daarbij iemand in een andere Lid-Staat is ingeschakeld, worden verhinderd. Immers, aldus de Commissie, die grossier zou misschien willen doorverkopen aan detailhandelaren in, bij voorbeeld, Nederland, België en Duitsland. En terwijl de beperking zich niet verzet tegen doorverkoop naar de twee laatstgenoemde landen, is doorverkoop aan Nederlandse detailhandelaren verboden. Het feit dat zijn eigen natuurlijk afzetgebied voor hem ontoegankelijk is, kan de gehele onderneming onmogelijk maken. Voor een uitspraak ten gunste van de Commissie is het niet nodig nader op dit nogal theoretische argument in te gaan. Verzoeksters hebben er echter geen bevredigend antwoord op gegeven.
J —
Wat artikel 85, lid 3, betreft, aanvaardt de Commissie in haar beschikking dat de Rotterdamse veilingen wellicht de bevoorrading van de Nederlandse fruitmarkt kunnen bevorderen, ten minste voor zover het gaat om fruit dat van overzee wordt aangevoerd, en zij aanvaardt eveneens dat wellicht ook een billijk aandeel in de voordelen daarvan de gebruikers ten goede komt. Op grond daarvan gaf zij verzoeksters toe dat de overeenkomst aan de eerste twee voorwaarden van genoemd artikel voldoet. Zij oordeelde evenwel dat de beperking niet „onmisbaar” was voor het bereiken van die doelstellingen en dat dus de derde voorwaarde niet was vervuld.
Verzoeksters bestrijden die conclusie. In de eerste plaats stellen zij dat de Commissie de waarde van de voordelen welke de overeenkomst meebrengt voor de Nederlandse handel en consumenten, onderschat. En vervolgens, dat de Commissie de beperking ten onrechte niet voor onmisbaar houdt om die voordelen te verwezenlijken.
Hun vele bladzijden tellend betoog kan, zonder er onrecht aan te doen, aldus worden samengevat: zij stellen dat, wanneer die beperking er niet was, de Nederlandse zelf veilende importeurs niet meer zeker konden zijn van hun afzet en derhalve niet het risico konden nemen van omvangrijke, langlopende contracten zoals zij thans afsluiten; het gevolg zou zijn dat de grossiers hogere prijzen moeten betalen en niet meer kunnen rekenen op een regelmatige bevoorrading. Ter ondersteuning van hun betoog leggen verzoeksters een advies over van professor Kreukniet van de Universiteit van Leiden (bijlage XXI bij het beroepschrift); behalve hoogleraar in de economie is professor Kreukniet lid geweest — en thans nog adviseur — van een commissie welke tot taak heeft de Nederlandse minister van Economische Zaken te adviseren in aangelegenheden betreffende de mededinging.
De Commissie is evenwel een andere opvatting toegedaan. Zij betoogt dat de voordelen van de concentratie van vraag en aanbod op de Rotterdamse veilingen een natuurlijk gevolg zijn van Rotterdams positie als grote haven met een dichtbevolkt achterland met uitstekende verbindingen. Die voordelen zouden niet verdwijnen met de opheffing van de beperking, die de natuurlijke concentratie slechts op kunstmatige wijze enigszins vergroot.
Ik geloof echter niet dat het de taak is van het Hof zich uit te spreken over dergelijke argumenten, welke zuiver economische waarderingen of meningen betreffen. Ik verwees reeds naar de zaak-Consten en Grundig waarin het Hof met betrekking tot artikel 85, lid 3, overwoog dat rechterlijk toezicht op de beoordeling van zulke zaken door de Commissie beperkt moet blijven tot een onderzoek van de feiten en van de rechtsnormen waarop de Commissie steunt. Het Hof behoeft zich niet uit te laten over economische verwachtingen. Het is mijns inziens dus ten onrechte dat verzoeksters zich in dit verband op die zaak beroepen.
K —
Zoals reeds gezegd, motiveerde de Commissie in haar beschikking (deel IV, sub 4) de afwijzing van verzoeksters aanvraag om ontheffing overeenkomstig artikel 85, lid 3, met de overweging dat de beperking niet onmisbaar was voor de verwezenlijking van de voordelen van de Rotterdamse veilingen. Zij voegde daaraan toe:
„dat niettemin dient te worden opgemerkt dat de overeenkomst, door te leiden tot een aanzienlijke concentratie van de Nederlandse vraag naar zuidvruchten op de veilingen te Rotterdam, de rechtstreekse concurrentie op de Nederlandse markt voor een wezenlijk deel van het aanbod van deze produkten door in de andere EEG-landen gevestigde verkopers uitschakelt of bemoeilijkt”.
Verzoeksters bestrijden deze conclusie. Hun argumenten zijn evenwel slechts een herhaling van het ter ondersteuning van de grieven sub H en I betoogde, waarover ik reeds sprak. Daarom, en omdat het punt in de beschikking slechts terloops wordt vermeld, meen ik daarop nu niet nader te hoeven ingaan.
L —
Ten slotte betogen verzoeksters kort dat de beschikking van de Commissie onvoldoende met redenen is omkleed en derhalve niet voldoet aan het vereiste van artikel 190 van het Verdrag. Uit hun memories blijkt evenwel dat zij hiermee slechts hun sub F, G, H, I, J en K aangevoerde grieven anders hebben willen formuleren. Mijns inziens is deze stelling nauwelijks anders dan als beuzelachtig te kwalificeren.
Ik concludeer derhalve tot verwerping van het beroep met verwijzing van verzoeksters in de kosten, met inbegrip van de kosten op de uitspraak in kort geding gevallen.
(
1
)	Vertaald uit het Engels.