62009TJ0332_BG
Страни по делото
Основания за решението
Диспозитив
Страни по делото
По дело T-332/09
Electrabel,
установено в Брюксел (Белгия), за което се явяват M. Pittie и P. Honoré, avocats,
жалбоподател,
срещу
Европейска комисия,
за която се явяват г-н A. Bouquet и г-н V. Di Bucci, в качеството на представители,
ответник,
с предмет като главно искане отмяна на Решение C (2009) 4416 окончателен на Комисията от 10 юни 2009 година за налагане на глоба за осъществяване на сливане в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета (дело COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) и при условията на евентуалност искане за отмяна или намаляване на размера на глобата, наложена на жалбоподателя с това решение,
ОБЩИЯТ СЪД (трети състав),
състоящ се от: г-н O. Czúcz (докладчик), председател, г-жа I. Labucka и г-н D. Gratsias, съдии,
секретар: г-жа C. Kristensen, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 30 ноември 2011 г.,
постанови настоящото
Решение
Основания за решението
Фактическа обстановка
1. Жалбоподателят Electrabel е дружество по белгийското право, чиято дейност се състои основно в производство и продажба на електроенергия и природен газ, посредничество в тази област и оперативно управление на електроенергийни и газови мрежи. Към момента на настъпване на фактите по делото то е част от групата Suez, промишлена група, чиято дейност е свързана с управлението на комунални услуги като партньор на местните власти, предприятията и физическите лица в областта на електроенергията, газа, енергийните услуги, водните услуги и услугите по чистотата. От 22 юли 2008 г. то е част от групата GDF Suez, създадена в резултат на сливането на групата Gaz de France с групата Suez. То осъществява дейността си във Франция чрез дъщерното си дружество Electrabel France.
2. Compagnie nationale du Rhône (CNR) е френско публично предприятие, чиято задача е да благоустроява и използва река Рона в рамките на предоставената му от френската държава концесия и по отношение на което се прилага специфична законодателна уредба, както следва в частност от френския Закон № 80-3 от 4 януари 1980 г. относно CNR (Loi n° 80-3, du 4 janvier 1980, relative à la CNR, JORF от 5 януари 1980 г., стр. 41). CNR произвежда и продава електроенергия. То предлага освен това речни инженерингови услуги във Франция и в двадесетина други страни. В устава му се уточнява, че е акционерно дружество, което действа в обществен интерес и се намира под контрола на държавата при същите условия като националните публични предприятия. То има надзорен и управителен съвет.
3. В член 21 от френския Закон № 2001-1168 от 11 декември 2001 г. за въвеждане на спешни мерки за икономически и финансови реформи (Loi n° 2001-1168, du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JORF от 12 декември 2001 г., стр. 19703, наричан по-нататък „Законът за реформите“) се уточнява, че CNR е акционерно дружество, в което мажоритарен дял от капитала и мнозинство от гласовете притежават административно-териториални единици на местното самоуправление и други юридически лица — субекти на публичното право, или предприятия от публичния сектор. До 2003 г. капиталът на CNR е бил собственост изключително на публични организации или предприятия, чийто капитал към онзи момент е бил притежаван изцяло от държавата. Дотогава двамата най-големи акционери в CNR са били Société nationale des chemins de fer français (SNCF) и Électricité de France (EDF).
4. Във връзка с проект за придобиване на германското дружество Energie Baden-Württemberg AG (наричано по-нататък „EnBW“) EDF е задължено от Комисията на Европейските общности да прехвърли дела си в капитала на CNR съгласно Решение на Комисията от 7 февруари 2001 година за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар и със Споразумението за ЕИП (дело COMP/M.1853 — EDF/EnBW) (ОВ L 59, 2002 г., стр. 1, наричано по-нататък „Решението EDF/EnBW“).
5. На 24 юни 2003 г. жалбоподателят придобива акции на CNR, представляващи 17,86 % от неговия капитал и 16,88 % от гласовете.
6. На 27 юни 2003 г. EDF и жалбоподателят сключват предварителен договор за покупко-продажба на акции, според който EDF прехвърля на жалбоподателя целия си дял от капитала на CNR.
7. На 24 юли 2003 г. жалбоподателят сключва с Caisse des dépôts et consignations (CDC) акционерно споразумение (наричано по-нататък „споразумението“) във връзка с придобиването от CDC на дела на SNCF в капитала на CNR. Посоченото споразумение предвижда по-специално:
– опция за продажба и за покупка на акции в CNR при евентуална отмяна на член 21 от Закона за реформите, като на жалбоподателя се предоставя право на предпочтително изкупуване на всички или част от акциите на всеки публичен акционер, които вече могат да се търгуват, както и дела на CDC,
– съгласуване на вота в общото събрание и в надзорния съвет при избора на представителите на акционерите в надзорния съвет и членовете на управителния съвет на CNR,
– взаимно право на възражение, ако другата страна възнамерява да сключи спогодба за гласуване с един или няколко други акционери.
8. На 23 декември 2003 г. жалбоподателят придобива акциите, притежавани дотогава от EDF и от Chambre de commerce et d’industrie de Villefranche et du Beaujolais (Търговско-промишлена палата, Вилфранш и Божоле) (Франция), като по този начин делът му от капитала на CNR достига 49,95 %, а от гласовете — 47,92 %.
9. На 9 август 2007 г. жалбоподателят сезира Комисията, за да поиска становището ѝ относно придобиването от негова страна на фактически самостоятелен контрол върху CNR. Установен е диалог със службите на Комисията, за да се определи дали действително е налице такъв контрол и да се уточнят данните, необходими за подаването на формуляр за уведомление съгласно Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 24, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201). На 26 март 2008 г. е депозиран официалният формуляр за уведомление, в който жалбоподателят посочва, че през 2007 г. е установил фактически самостоятелен контрол върху CNR (наричан по-нататък „формулярът CO“). С решение от 29 април 2008 г. (дело COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (наричано по-нататък „разрешението за концентрация“) Комисията не възразява и обявява посочената концентрация за съвместима с общия пазар въз основа на член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004, като същевременно оставя открит въпроса за точната дата, на която жалбоподателят придобива фактически самостоятелен контрол върху CNR.
10. На 17 декември 2008 г. жалбоподателят получава изложение на възраженията, в което Комисията стига до предварителното заключение, че концентрацията между него и CNR е била осъществена на 23 декември 2003 г., преди тя да бъде уведомена за нея и преди да я обяви за съвместима с общия пазар, което представлява нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета от 21 декември 1989 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (поправка в ОВ L 257, 1990 г., стр. 13), изменен с Регламент (ЕО) № 1310/97 на Съвета от 30 юни 1997 година (ОВ L 180, стр. 1).
11. На 13 февруари 2009 г. жалбоподателят отговаря на изложението на възраженията.
12. На 11 март 2009 г. се провежда изслушване.
13. На 10 юни 2009 г. Комисията приема Решение C (2009) 4416 за налагане на глоба във връзка с осъществяване на сливане в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 (дело COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (наричано по-нататък „обжалваното решение“).
14. Разпоредителната част на обжалваното решение гласи следното:
„Член 1
В периода между 23 декември 2003 г. и 9 август 2007 г. [жалбоподателят] нарушава член 7, параграф 1 от [Регламент № 4064/89], като осъществява концентрация с общностно измерение, преди да изпрати уведомление за нея и преди тя да бъде обявена за съвместима с общия пазар.
Член 2
Налага на [жалбоподателя] глоба от 20 000 000 EUR за нарушението по член 1.
Член 3
Глобата, наложена в член 2, следва да бъде заплатена в евро в срок от 3 месеца […]“.
Производство и искания на страните
15. Жалбоподателят подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд на 20 август 2009 г.
16. Жалбоподателят иска по същество от Общия съд:
– като главно искане, да отмени изцяло обжалваното решение,
– при условията на евентуалност, да отмени членове 2 и 3 от обжалваното решение или поне да намали размера на наложената му съгласно член 2 глоба,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
17. Комисията иска от Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
18. Въз основа на доклад на съдията докладчик Общият съд (трети състав) решава да започне устната фаза на производството и в рамките на предвидените в член 64 от неговия процедурен правилник процесуално-организационни действия поставя писмени въпроси на страните и иска от жалбоподателя да представи определени документи. Тези искания са изпълнени в определения срок.
19. Устните състезания и отговорите на страните на устно поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание от 30 ноември 2011 г.
От правна страна
20. В жалбата си жалбоподателят излага едно главно и едно евентуално искане. В подкрепа на главното си искане той сочи две правни основания за отмяна на обжалваното решение в неговата цялост. Първот о правно основание е изведено от нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 и от нарушение на член 253 ЕО, тъй като Комисията не квалифицирала правилно деянието и обжалваното решение съдържало противоречиви мотиви. Второто правно основание е изведено от нарушение на член 3, параграф 3 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, както и на принципа, че Комисията следва да спазва правилата, които си е наложила. В подкрепа на искането, направено при условията на евентуалност, жалбоподателят сочи две основания за отмяна на глобата или за намаляване на нейния размер. Третото правно основание е изведено от нарушение на член 1 от Регламент (ЕИО) № 2988/74 на Съвета от 26 ноември 1974 година относно давността при налагане и изпълнение на санкции в областта на правото на транспорт и на конкуренция на Европейската икономическа общност (ОВ L 319, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 7, том 1, стр. 78), състоящо се в това, че правомощието на Комисията да наложи санкция на жалбоподателя е погасено по давност. Четвъртото правно основание е изведено от нарушение на член 14, параграф 2 от Регламент № 4064/89 и на принципите на пропорционалност, на добра администрация и на оправданите правни очаквания.
1. По главното искане за отмяна на обжалваното решение
21. Общият съд намира за уместно да разгледа второто правно основание, преди да анализира първото.
По второто правно основание, изведено от нарушение на член 3, параграф 3 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, както и на принципа, че Комисията трябва да спазва правилата, които си е наложила
22. Жалбоподателят по същество твърди, че Комисията е допуснала няколко грешки, като е приела, че е придобил фактически самостоятелен контрол върху CNR на 23 декември 2003 г.
23. Комисията оспорва твърдението, че анализът ѝ е неправилен.
24. Трябва да се припомни, че член 3, параграф 1 от Регламент № 4064/89 определя концентрацията като сливането на две или повече преди това независими предприятия или придобиването от едно или повече лица, които вече контролират най-малко едно предприятие, или от едно или повече предприятия, независимо дали чрез продажба на ценни книжа или активи, чрез договор или по друг начин, на пряк или непряк контрол върху цялото или върху част от едно или повече предприятия. Тази разпоредба е уточнена в член 3, параграф 3, съгласно който контролът се придобива посредством права, договори или по други начини, които заедно или поотделно и с оглед на фактическите или правни обстоятелства предоставят възможност за упражняване на решаващо влияние върху дейността на дадено предприятие.
25. Оплакванията на жалбоподателя се отнасят по-конкретно до съображения 40?173 от обжалваното решение, в които Комисията обяснява фактическите и правните обстоятелства, въз основа на които приема, че жалбоподателят е придобил самостоятелен контрол върху CNR по смисъла на член 3, параграф 3 от Регламент № 4064/89, считано от 23 декември 2003 г., и по-специално че към тази дата е настъпила трайна промяна в контрола. Въз основа на това в съображение 174 от обжалваното решение Комисията стига до извода, че считано от 23 декември 2003 г., жалбоподателят е осъществил концентрация с общностно измерение в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, съгласно който концентрациите, които попадат в приложното поле на посочения регламент, не бива да се извършват нито преди да бъде изпратено уведомление за тях, нито преди да бъдат обявени за съвместими с общия пазар.
26. В обжалваното решение Комисията посочва шест доказателствени факта, за да обоснове своя извод:
– на 23 декември 2003 г. с придобиването на дела на EDF жалбоподателят става категорично най-големият акционер в CNR и със сигурност разполага фактически с абсолютно мнозинство в общото събрание на това дружество, като се има предвид по-специално че жалбоподателят притежава дял от 49,95 % от капитала на CNR, който представлява 47,92 % от гласовете, и че останалите акционери с изключение на CDC (което разполага с 22 % от капитала и с 20 % от гласовете) са малки и много на брой, доколкото включват около 200 единици на местното самоуправление и други местни публични организации, притежаващи 16,82 % от капитала, както и като се има предвид какъв е процентът на присъстващите акционери на общите събрания на CNR през трите предходни години (съображения 41?77 от обжалваното решение),
– от 2003 г. жалбоподателят има абсолютно мнозинство в управителния съвет на CNR, както и средствата да го запази (съображения 78?86 от обжалваното решение),
– Законът за реформите не е пречка за жалбоподателя да придобие контрола върху CNR (съображения 87?93 от обжалваното решение),
– от 2003 г., след като поема индустриалната роля на EDF в CNR, жалбоподателят е единственият индустриален акционер в CNR и изпълнява главна роля в оперативното му управление (съображения 94?126 от обжалваното решение),
– от 2004 г. както ръководителите на CNR, така и ръководителите на Suez фактически смятат CNR за част от групата Suez (съображения 127?158 от обжалваното решение) и
– жалбоподателят има право на предпочтително изкупуване на другите акции на CNR (точки 159?164 от обжалваното решение).
27. Второто правно основание, посочено от жалбоподателя, е разделено на три части. По първата част той изтъква, че Комисията не е отчела една от основните характеристики на CNR. По втората част той твърди, че Комисията е приложила непълно и неправилно критериите, установени в нейните „насоки“, и е допуснала грешки при преценката на доказателствения факт за мнозинството в общите събрания на CNR. Накрая, по третата част жалбоподателят посочва три грешки, засягащи другите доказателствени факти, приети от Комисията в обжалваното решение, а именно i) притежаваното от 2003 г. мнозинство в управителния съвет на CNR, ii) изявления на ръководители на CNR и на групата Suez и iii) наличието на право на предпочтително изкупуване на някои акции на CNR.
28. Комисията отбелязва в самото начало, че твърдението на жалбоподателя за наличието на второто правно основание е безпредметно, доколкото предполага да се оспорва самото съществуване на нарушението. Жалбоподателят не оспорвал наличието на нарушение — той оспорвал най-многото неговата продължителност, което не би могло да обоснове отмяната на обжалваното решение в неговата цялост. Комисията се позовава на някои твърдения на жалбоподателя в проект на формуляр CO от 17 януари 2008 г., както и на обстоятелството, че щом е отправил уведомление за концентрацията, жалбоподателят във всички случаи признавал, че е придобил фактически самостоятелен контрол върху CNR, без да е получил разрешение за това. Според Комисията оспорването на продължителността на нарушението евентуално може да е от значение за определянето на размера на глобата, но не и за квалификацията на неправомерните действия.
29. В това отношение жалбоподателят посочва, че когато е отправил уведомление за концентрацията през 2007 г., целта му е била да спази задължението за уведомяване по член 4 от Регламент № 4064/89.
30. Този член се отнася до задължението за изпращане на предварително уведомление за концентрациите с общностно измерение. В параграф 1 от него се посочва, че Комисията трябва да бъде уведомена за концентрациите с общностно измерение в срок от една седмица, считано от сключването на споразумението или от обявяването на предложението за закупуване или замяна, или от придобиването на контролен пакет. Следва да се приеме за основателно твърдението на жалбоподателя, че в производства за установяване на нарушение като анализираното в конкретния случай изпращането на уведомление за операцията в съответствие с тази разпоредба не може да се разглежда като признание от негова страна за наличието на нарушение на предвиденото в член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 задължение за спиране.
31. Всъщност в областта на правото на конкуренцията, в случай на спор относно наличието на нарушение, задача на Комисията е да докаже констатираните от нея нарушения и да посочи доказателствата, които могат надлежно да установят осъществяването на състава на нарушението (вж. по аналогия Решение на Съда от 17 декември 1998 г. по дело Baustahlgewebe/Комисия, C-185/95 P, Recueil, стр. I-8417, точка 58, Решение на Съда от 6 януари 2004 г. по дело BAI и Комисия/Bayer, C-2/01 P и C-3/01 P, Recueil, стр. I-23, точка 62, Решение на Общия съд от 17 септември 2007 г. по дело Microsoft/Комисия, T-201/04, Сборник, стр. II-3601, точка 688). За тази цел тя трябва да събере достатъчно точни и непротиворечиви доказателства, за да обоснове твърдото убеждение, че твърдяното нарушение е извършено (в този смисъл и по аналогия вж. Решение на Съда от 28 март 1984 г. по дело CRAM и Rheinzink/Комисия, 29/83 и 30/83, Recueil, стр. 1679, точка 20, Решение на Съда от 31 март 1993 г. по дело Ahlström Osakeytiö и др./Комисия, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 и C-125/85—C-129/85, Recueil, стр. I-1307, точка 127 и Решение на Общия съд от 21 януари 1999 г. по дело Riviera Auto Service и др./Комисия, T-185/96, T-189/96 и T-190/96, Recueil, стр. II-93, точка 47).
32. Ето защо Комисията е трябвало да събере и посочи в обжалваното решение достатъчно точни и непротиворечиви доказателства, за да установи нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89.
33. Наистина фактите, на които се позовава Комисията в подкрепа на първоначалния си довод, като това, че жалбоподателят е изпратил уведомление за концентрацията или че е изложил определени твърдения в проект на формуляр CO, както и въпросът дали е допустимо Комисията да се позовава пред Общия съд на твърдения в такъв проект на формуляр, биха могли да се разгледат евентуално от гледна точка на пълнотата на доказателствата за наличието на нарушение. Всъщност производствата пред Общия съд се ръководят от принципа за свободата на доказване, като единственият релевантен критерий за преценка на представените доказателства е тяхната достоверност (Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело JFE Engineering и др./Комисия, T-67/00, T-68/00, T-71/00 и T-78/00, Recueil, стр. II-2501, точка 273).
34. С такива доводи обаче не може да се възразява срещу възможността на жалбоподателя да оспори елементите от състава на нарушението, за които Комисията носи доказателствената тежест, и по-специално неговата продължителност.
35. Що се отнася по-конкретно до позоваването на Комисията на твърдение на жалбоподателя в проект на формуляр CO от 17 януари 2008 г., според което фактическият самостоятелен контрол изглежда е съществувал от 2004 г., въпреки че в окончателния формуляр жалбоподателят поддържа поемане на контрол през 2007 г., от една страна, трябва да се посочи, че макар изричното или мълчаливо признаване на фактически или правни обстоятелства от страна на дадено предприятие по време на административното производство пред Комисията да може да съставлява допълнително доказателство при преценката на основателността на подадена по съдебен ред жалба, то не би могло да ограничи самото упражняване на правото на обжалване пред Общия съд, с което разполагат физическите и юридическите лица по силата на член 230, четвърта алинея ЕО (вж. в този смисъл Решение на Съда от 1 юли 2010 г. по дело Knauf Gips/Комисия, C-407/08 P, Сборник, стр. I-6371, точка 90). От друга страна, става въпрос за обстоятелство, посочено от Комисията за изчерпателност в съображение 166 от обжалваното решение след извода ѝ в съображение 165 за наличието на нарушение, считано от 23 декември 2003 г. При тези обстоятелства доводът на Комисията, че е безпредметно жалбоподателят да посочва такова правно основание за отмяна, тъй като е признал нарушението в проекта на формуляр CO, трябва да се отхвърли, без да е необходимо Общият съд да се произнася по довода на жалбоподателя, че Комисията няма право да се позовава пред Общия съд на информация от проект на формуляр CO, доколкото това е документ, подаден при условията на поверителност.
36. Накрая, дори ако жалбоподателят оспорваше само продължителността на нарушението, приемането на неговите доводи би могло да доведе до частична отмяна на член 1 от обжалваното решение (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Общия съд от 25 октомври 2005 г. по дело Groupe Danone/Комисия, T-38/02, Recueil, стр. II-4407, точки 211?213), което впрочем Комисията признава.
37. При тези обстоятелства твърдението, че е налице това правно основание за отмяна, не може да се отхвърли като безпредметно.
38. Общият съд счита за уместно най-напред да разгледа доводите, изложени по втората част от второто правно основание, преди да анализира първата и третата част от него. Освен това първата част и първото оплакване по третата част, по които са изложени сходни доводи, ще бъдат разгледани заедно.
По втората част от второто правно основание, изведена от непълно и неправилно прилагане на критериите, установени от Комисията в нейните „насоки“, и по грешките при преценката на доказателствения факт за мнозинството в общите събрания на CNR
39. Като изтъква грешки в преценката при прилагането на „насоките“, жалбоподателят има предвид прилагането на Известието на Комисията относно понятието „концентрация“ съгласно Регламент № 4064/89 (ОВ C 66, 1998 г., стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 93, наричано по-нататък „Известието относно понятието за концентрация“) и на Консолидираното юрисдикционно известие на Комисията съгласно Регламент (EО) № 139/2004 на Съвета относно ко нтрола върху концентрациите между предприятия (ОВ С 95, 2008 г., стр. 1, наричано по-нататък „Консолидираното юрисдикционно известие“). Той твърди по същество, че Комисията е приложила непълно и неправилно препоръчваните в посочените известия критерии относно придобиването на фактически самостоятелен контрол от миноритарен акционер и че е допуснала грешки при преценката на доказателствения факт за мнозинството в общите събрания на CNR, като ги е приложила главно в количествено отношение, докато в тези известия се уточнява също, че за да се определи дали дадена операция представлява концентрация, следва да се извърши прогнозен и цялостен анализ и да се приложат по-скоро качествени, отколкото количествени критерии.
40. В това отношение следва да се отбележи, че както е посочено в съображение 53 от обжалваното решение, жалбоподателят няма основание да се позовава на Консолидираното юрисдикционно известие. Вярно е, че в точка 2 от Консолидирано юрисдикционно известие се уточнява, че то замества Известието относно понятието за концентрация. Същевременно, макар в точка 1 от Консолидираното юрисдикционно известие да се посочва, че „[н]астоящото известие има за цел да предостави указания по юрисдикционните въпроси на“ Регламент № 139/2004, от член 26, параграф 2 от този регламент, който впрочем е посочен в обжалваното решение, се установява, че Регламент № 4064/89 продължава да се прилага по отношение на концентрациите, които са били предмет на споразумение или оповестяване, или в случаите, при които контролът е бил придобит по смисъла на член 4, параграф 1 от този регламент преди 1 май 2004 г. В случая обаче Комисията, която иска да санкционира осъществяването на концентрация в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, всъщност приема, че жалбоподателят придобива фактически самостоятелен контрол върху CNR на 23 декември 2003 г. Доколкото съгласно точка 1 от Известието относно понятието за концентрация то има за цел да даде насоки относно тълкуването от страна на Комисията на понятието „концентрация“, съгласно член 3 от Регламент № 4064/89, то следва да се приеме, че по настоящото дело жалбоподателят има основание да се позовава само на Известието относно понятието за концентрация. Това уточнение обаче не е от значение за анализа на настоящата част. Както признават страните, в действителност текстът на двете известия по същество не се различава, що се отнася до предложените критерии за преценка дали съществува фактически самостоятелен контрол от страна на миноритарен акционер. Както в Консолидираното юрисдикционно известие, така и в Известието относно понятието за концентрация се уточнява, че за да определи дали операцията представлява концентрация, Комисията прилага по-скоро качествени, отколкото количествени критерии, като ударението се поставя върху концепцията за контрола (точка 4).
41. От друга страна, както напомня жалбоподателят, без Комисията да възразява по този въпрос, тя очевидно е обвързана от приетите от нея известия в областта на контрола върху концентрациите, доколкото те не се отклоняват от разпоредбите на Договора и на Регламент № 4064/89 (вж. по аналогия Решение на Общия съд от 9 юли 2007 г. по дело Sun Chemical Group и др./Комисия, T-282/06, Сборник, стр. II-2149, точка 55).
42. Накрая, също в самото начало трябва да се уточни, че макар жалбоподателят да сочи явни грешки в преценката от страна на Комисията, нейният анализ на обстоятелствата във връзка с осъществяването на концентрация подлежи на пълен контрол от страна на Общия съд. Всъщност понятието за концентрация обосновава компетентността на Комисията съгласно Регламент № 4064/89 (вж. по аналогия Решение на Общия съд от 6 юли 2010 г. по дело Aer Lingus Group/Комисия, T-411/07, Сборник, стр. II-3691, точка 62). Впрочем Комисията не твърди да разполага със свобода на преценка в това отношение.
43. Именно с оглед на тези принципи следва да се разгледат последователно трите твърдения за грешки в преценката, които Комисията допуснала, когато приела, че на 23 декември 2003 г. с придобиването на дела на EDF жалбоподателят става категорично най-големият акционер в CNR и със сигурност разполага фактически с абсолютно мнозинство в общото събрание на CNR.
44. На първо място, жалбоподателят изтъква, че структурата на гласовете в общите събрания през годините преди декември 2003 г. е без значение. Според него Комисията не отчита факта, че основен акционер тогава е било EDF — дружество, контролирано от държавата. Ниският процент на участие на акционерите в общите събрания през трите години, предхождащи изкупуването на акциите на EDF от жалбоподателя, се обяснявал с доверието, с което се ползва EDF сред другите публични акционери, що се отнася до защитата на техните интереси. Той добавя, че фактът, че след Решението EDF/EnBW на EDF вече не е било разрешено да участва в гласуването на общите събрания на CNR и че за тази цел то е назначило пълномощник, не се отразява на доверието на малките акционери.
45. Следва да се посочи, че в анализа си в обжалваното решение (съображения 41?77) Комисията се основава на присъствието и поведението на акционерите на общите събрания през трите години, предхождащи датата 23 декември 2003 г., която тя приема за датата, на която жалбоподателят установява фактически контрол върху CNR, за да стигне до извода каква би била ситуацията на бъдещите общи събрания на CNR.
46. По принцип този подход съответства на Известието относно понятието за концентрация и на член 3, параграф 3 от Регламент № 4064/89. Всъщност той служи, за да се определи дали от края на декември 2003 г. жалбоподателят е бил в състояние да упражнява решаващо влияние върху CNR, а както се установява от Известието относно понятието за концентрация, присъствието на акционерите на общите събрания на дружеството, което е цел на придобиването, е основен доказателствен факт в това отношение.
47. Всъщност в точка 14 от Известието относно понятието за концентрация се уточнява, че самостоятелен контрол може да бъде придобит и в случаите на „квалифицирано малцинство“. Това може да се осъществи както фактически, така и юридически. Що се отнася до фактическия самостоятелен контрол, упражняван от миноритарен акционер, в точка 14 от посоченото известие се указва, че такава ситуация е налице например когато е много вероятно акционерът да придобие мнозинство на събранието на акционерите, при условие че останалите акции са притежание на много на брой малки акционери. В такъв случай е малко вероятно всички миноритарни акционери да присъстват или да бъдат представени на събранието на акционерите. Установяването на това дали е налице или не самостоятелен контрол във всеки конкретен случай се основава на доказателствата, произтичащи от присъствието на акционерите през предишните години. Когато, въз основа броя на акционерите, които присъстват на събранието на акционерите, миноритарен акционер има стабилно мнозинство от гласове на това събрание, се счита, че този миноритарен акционер е придобил самостоятелен контрол.
48. Следователно Известието относно концентрацията ясно препоръчва анализ на присъствието на акционерите на общите събрания през предходните години, за да се определи положението занапред. Комисията действа именно по този начин в обжалваното решение. В това отношение Комисията с основание отбелязва, че доводът, че ситуацията на общите събрания след увеличаване на капитала, което много вероятно води до установяване на фактически самостоятелен контрол, би трябвало да се наблюдава в продължение на няколко години, за да се потвърди, че действително съществува такъв контрол, е резултат от неправилно тълкуване на посоченото известие и би създал система на „пробен фактически контрол“, която противоречи на установената с Регламент № 4064/89 система за предварително уведомяване и разрешаване.
49. Трябва обаче да се уточни, че оплакването на жалбоподателя за неотносимост на структурата на гласовете на общите събрания преди декември 2003 г. в действителност се отнася не до отчитането на периода 2000—2003 г., а до ролята на EDF през този период. Всъщност жалбоподателят като цяло поддържа, че е изчакал повече от три години, за да изпрати уведомление за операцията, тъй като в края на 2003 г. за него не е било много вероятно, че в бъдеще ще има мнозинство в общите събрания на CNR. Според него е трябвало да наблюдава събитията в продължение на три години, преди да се увери в наличието на голяма вероятност за това.
50. Що се отнася до определянето на началната дата на нарушението на задължението за спиране на концентрацията в настоящия случай, жалбоподателят с основание отбелязва, че не би имало концентрация, нито следователно нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, ако през декември 2003 г. за него не е било много вероятно, че ще има контрол на общите събрания в бъдеще. При такива обстоятелства впрочем не би било налице и задължение за уведомяване.
51. Що се отнася до тази голяма вероятност, Комисията приема в обжалваното решение, че сигурността на жалбоподателя, че ще може да получи абсолютно мнозинство в общите събрания, възниква на 23 декември 2003 г., когато той придобива дела на EDF (представляващ 22,22 % от капитала и 20 % от гласовете), като увеличава дела си в капитала от 17,86 % на 49,95 % и по този начин става най-големият акционер в CNR с 47,92 % от гласовете. Тази сигурност произтича по-специално от обстоятелството, че останалите акционери с изключение на CDC (което притежава 22 % от капитала и 20 % от гласовете) са малки и много на брой, тъй като към този момент близо 200 единици на местното самоуправление и други местни публични организации притежават 16,82 % от капитала (съображение 41). В съображение 45 от обжалваното решение Комисията прави прогноза за дела от гласовете на общите събрания, който би притежавал акционер с дружествен дял, съответстващ на 47,92 % от гласовете към 23 декември 2003 г., като се има предвид процентът на участие на акционерите, наблюдаван по време общите събрания през четирите години, предхождащи придобиването на дела на EDF. Притежаваните от такъв акционер гласове винаги биха били над 60 %.
52. В отговор на доводите, изложени от жалбоподателя в отговора му на изложението на възраженията, с който още тогава оспорва анализа на структурата на гласовете на общите събрания в периода 2000—2003 г., в съображения 57 и 58 от обжалваното решение Комисията добавя още, че за да може жалбоподателят да разполага с абсолютно мнозинство на общите събрания, условието е било процентът на участие на акционерите да не е по-голям или равен на 95,84 %, но тъй като процентът на участие през тези години е бил значително по-нисък (колебаещ се между 43 % и 76,6 %), е било твърде невероятно жалбоподателят да не разполага с абсолютно мнозинство на общите събрания на CNR, считано от 23 декември 2003 г.
53. Жалбоподателят оспорва този анализ, като, от една страна, твърди, че през този период малките акционери са имали доверие на EDF, което обяснявало ниския процент на участие в общите събрания, така че Комисията не можела въз основа на това да прави изводи за положението в бъдеще, а от друга страна, посочва грешка в анализа на Комисията относно ролята на пълномощника, упражняващ правото на глас на EDF, доколкото в обжалваното решение Комисията приела, че от 1 април 2001 г. EDF вече не е упражнявало правата си на акционер.
54. Що се отнася до първото от тези две съображения, Комисията с основание твърди в съображение 61 от обжалваното решение и пред Общия съд, че не съществува никакво доказателство за такова доверие от страна на малките акционери в тогавашния основен акционер — контролираното от френската държава дружество EDF, доверие, което да обясни ниския процент на присъствие на акционерите на общите събрания през трите години, предхождащи прехвърлянето на акциите на EDF на жалбоподателя. Ето защо този довод не може да постави под въпрос значението на процента на присъствие в периода 2000—2003 г. за анализа на Комисията.
55. Колкото до второто съображение за евентуална грешка в анализа на Комисията относно ролята на пълномощника, упражняващ правото на глас на EDF в резултат на Решение EDF/EnBW, в съображение 61 от обжалваното решение Комисията приема, че от 1 април 2001 г. EDF вече не упражнява правата си на акционер на общите събрания и в управителния съвет. Противно на твърденията на жалбоподателя, този анализ не е неправилен. Той се основава на обстоятелството, че поетите във връзка с Решението EDF/EnBW ангажименти са предвиждали правото на глас на EDF на общите събрания и в управителния съвет на CNR да се упражнява от пълномощник, действащ напълно независимо от страните, считано от 1 април 2001 г.
56. Всъщност в част А от посочените ангажименти, която се отнася до отношенията със CNR, се посочва, че „доколкото вече няма да се намесва в търговската политика и в пазарното поведение на CNR, EDF се задължава да се откаже от упражняването на правото си на глас в CNR и да оттегли своя представител от управителния съвет на CNR до 31 март 2001 г.“ Посочва се също, че „пълномощник ще действа като пазител на акциите на EDF в CNR“. Освен това в края на част В от въпросните ангажименти се посочва, че пълномощникът изпълнява функциите си като трето необвързано и независимо лице. При тези обстоятелства доводът на жалбоподателя, че в този период малките акционери можели да продължат да смятат, че акциите на EDF остават в публичния сектор, не е убедителен, тъй като независимостта на пълномощника не е позволявала да се предположи, че и занапред ще бъдат представлявани само интересите на публичния сектор.
57. Поради това първото оплакване трябва да се отхвърли.
58. На второ място, жалбоподателят изтъква, че Комисията е допуснала грешка, като е приела, че на 23 декември 2003 г. за него е било математически много вероятно, че ще получи абсолютно мнозинство на общите събрания на CNR, само поради това че за да се осуетят неговите предложения, било необходимо участие на 95,48 % от акционерите. В подкрепа на това твърдение жалбоподателят се позовава по-специално на постоянното нарастване на процента на участие на акционерите в предхождащите операцията общи събрания от порядъка на 10 % и на решението на Комисията от 20 декември 2006 г. да не се противопоставя на концентрация, за която е постъпило уведомление (дело COMP/M.4336 — MAN/Scania) (наричано по-нататък „Решението MAN/Scania“). Той отбелязва също, че по това последно дело, що се отнася до въпроса дали дружеството Volkswagen е контролирало дружеството MAN, Комисията приема, че увеличение на процента на участие на акционерите в общите събрания от порядъка на 20 % е било възможно поради повишената бдителност на другите миноритарни акционери по отношение на Volkswagen след увеличаването на неговия дял в капитала на MAN.
59. Колкото до колебанията на процента на присъствие на акционерите на общите събрания на CNR в периода 2000?2003 г., жалбоподателят твърди, че процентът на участие пост оянно се е покачвал с около 10 % при всяко ново общо събрание и поради това не е било невероятно да се увеличи с 20 % (от 76,6 % през ноември 2002 г. до 95,84 % след декември 2003 г.).
60. Следва да се констатира, че този анализ се основава на избирателно представяне на фактите. Както поддържа Комисията, жалбоподателят не взема предвид общите събрания, на които е бил налице спад в присъствието на акционерите. От таблица 2 и от бележка под линия № 31 от обжалваното решение се установява, че процентът на участие на акционерите в редовните, извънредните и смесените общи събрания на CNR в периода 2000—2003 г. е бил 72,2 % (27 юни 2000 г.), 43 % (21 декември 2000 г.), 55,2 % (28 юни 2001 г.), 62,9 % (21 юни 2002 г.), 76,6 % (редовно общо събрание на 28 ноември 2002 г.), 72,6 % (извънредно общо събрание на 28 ноември 2002 г.), 67 % (редовно общо събрание на 25 юни 2003 г.) и 68,5 % (извънредно общо събрание на 25 юни 2003 г.). Ето защо не е погрешно твърдението на Комисията пред Общия съд, че независимо от значителния спад, последван от частично възстановяване, процентът на участие на акционерите за периода 2000—2003 г. като цяло остава стабилен със спад от 3,7 %.
61. От друга страна, от таблица № 2 от обжалваното решение се установява също, че дори когато участието на акционерите в общите събрания е било най-голямо (76,6 % на общото събрание на 28 ноември 2002 г.), всеки акционер, който притежава 47,92 % от гласовете, какъвто е жалбоподателят, считано от края на декември 2003 г., със сигурност би имал мнозинство от гласовете на присъстващите или представлявани акционери.
62. Освен това доводът на жалбоподателя за възможно увеличение на процента на участие на акционерите с 20 % от 2004 г. не е убедителен, при положение че констатираното в периода 2000—2003 г. увеличение не е било постоянно, за което свидетелства например спадът в участието на акционерите в общото събрание през юни 2003 г., дължащ се на отсъствието на SNCF. От съображения за изчерпателност следва да се отбележи, че макар данните относно участието в общите събрания, проведени след 2003 г., да нямат значение за установяването на факта, че за жалбоподателя е било много вероятно, че ще може да налага своите решения още от 23 декември 2003 г., те потвърждават категорично повишение на процента на участие след тази дата. Както обаче пояснява Комисията, това повишение може да се обясни с присъствието на CDC, което придобива дела от 20 % на SNCF. При всяко положение, както се установява от таблица 3 от обжалваното решение, дори при най-високия процент на участие на общото събрание през юни 2006 г. жалбоподателят пак самостоятелно е притежавал мнозинство от гласовете.
63. Освен това, що се отнася до Решение MAN/Scania, посочено в точка 58 по-горе, трябва да се припомни, че нито Комисията, нито a fortiori Общият съд са обвързани в конкретния случай от фактическите констатации и от изводите, съдържащи се в предходните решения на Комисията (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 14 декември 2005 г. по дело General Electric/Комисия, T-210/01, Recueil, стр. II-5575, точки 118?120 и Решение на Общия съд по дело Sun Chemical Group и др./Комисия, точка 41 по-горе, точка 88 и цитираната съдебна практика).
64. Същевременно Комисията с основание прави разлика между положението на Volkswagen, разглеждано в Решение MAN/Scania, и това на жалбоподателя в настоящия случай. Жалбоподателят посочва Решение MAN/Scania като пример за преписка, по която Комисията е приела за вероятно увеличение на участието на акционерите в общите събрания с 20 %. По тази преписка Volkswagen е притежавало 21,6 % от гласовете в дружеството MAN и Комисията е трябвало да провери дали този дял е водел до фактически контрол. Тя приема доводите на MAN, че е било вероятно увеличение на процента на участие в неговите общи събрания с 20 %, водещо до повишаване на посочения процент от 40 % на 60 %, което изключва възможността за контрол от страна на Volkswagen.
65. В настоящия случай обаче в края на 2003 г. жалбоподателят притежава 47,92 % от гласовете, т.е. процент, който е повече от два пъти по-висок от този на Volkswagen. За да може участието в общото събрание да достигне 95,48 % и съответно да е възможно да бъдат отхвърлени неговите предложения, би трябвало процентът на участие на акционерите в общите събрания на CNR да се увеличи с над 20 % дори в сравнение с отчетените най-високи проценти на участие в периода 2000?2003 г. Впрочем, както подчертава Комисията, процент на участие на акционерите от 95,84 % е много висок, докато необходимият процент на участие, за да е възможно да се блокират предложенията на Volkswagen, не е достигал и 60 %.
66. Поради това второто оплакване също трябва да се отхвърли, тъй като в съображение 58 от обжалваното решение Комисията с основание е приела, че жалбоподателят е можел да предвиди, че с 47,92 % от гласовете ще разполага с абсолютно мнозинство на бъдещите общи събрания още от 23 декември 2003 г., тъй като е било твърде невероятно процентът на участие на акционерите да е равен или по-висок от 95,84 %.
67. На трето място, жалбоподателят твърди, че изводът на Комисията за липса на структурни и стратегически връзки между публичните акционери в CNR е неправилен.
68. Тази критика се отнася до констатацията на Комисията, че останалите акционери са много на брой и малки, както следва по-специално от съображения 45 и 57 от обжалваното решение.
69. Според жалбоподателя Комисията е трябвало да възприеме не толкова категоричен подход и да признае, че в CNR е можело евентуално да се стигне до блокиране на решения. Подобно положение можело да възникне в резултат от конфликт между задачата от обществен интерес на CNR и неговата търговска цел, от наличието на много на брой малки публични акционери, които обаче следят стратегията на CNR да съответства на целите от обществен интерес, и от риска да не се постигне мнозинство на общите събрания с оглед на структурата на миналите гласувания. Освен това Комисията преценила наличието на контрол със задна дата и въз основа на събития, настъпили от 2003 г. нататък.
70. Що се отнася до твърдяното съществуване на структурни и стратегически връзки между публичните акционери на CNR, съдържащата се в съображение 22 от обжалваното решение таблица за промяната в участието на акционерите, притежаващи повече от 2 % от капитала на CNR, както и на техния дял от гласовете в общите събрания от 2001 г. нататък, показва, че още в края на 2003 г., като се изключи CDC, което притежава 29,80 % от гласовете към този момент, само трима публични акционери притежават повече от 2 % от гласовете, като техният общ дял от гласовете е 15,98 %. С оглед на този нисък процент и на голямата разпръснатост на останалите гласове в CNR (бележка под линия № 23 от обжалваното решение), малко вероятно е внезапно нарастване на участието в общите събрания на публични акционери, обезпокоени за представляването на техните интереси, да е могло действително да се отрази върху гласуването с мнозинство.
71. Всъщност по-скоро изглежда, че само организирана от CDC „коалиция“, обединяваща освен това 18,12 % от разпръснатите сред миноритарните публични акционери гласове, би могла да попречи на жалбоподателя при гласуването в общото събрание след 23 декември 2003 г.
72. В това отношение Комисията с основание се позовава на ролята на споразумението. Както бе посочено в точка 7 по-горе, жалбоподателят сключва споразумението, за да си осигури мнозинство в управителния съвет на CNR. Трябва да се отбележи, че от август 2003 г. CDC притежава 29,80 % от гласовете, така че общо 77,72 % от гласовете в общите събрания принадлежат на жалбоподателя и CDC.
73. В споразумението се предвижда, че „ако една от страните възнамерява да сключи спогодба за гласуване с един или няколко други акционери, тя трябва да получи предварителното съгласие на другата страна относно обхвата на спогодбата и самоличността на другия акционер или другите акционери, с когото или с които възнамерява да сключи тази спогодба“ (член 10 от споразумението), и то докато жалбоподателят не притежава мнозинство в управителния съвет.
74. В отговор на писмен въпрос на Общия съд жалбоподателят представя копие от споразумението, както и допълнителни обяснения относно тълкуването на член 10 от същото. Оттук следва да се направи изводът, че обхватът на тази разпоредба не е ясен. Страните обаче се договарят, че тя се отнася само до евентуални договорености за гласуване по конкретни решения, вземани на общите събрания, а именно решенията за назначаване на членовете на управителния и надзорния съвет. Дори обаче това споразумение да се отнася само до такива ограничени по обхват спогодби за гласуване, изглежда малко вероятно, че CDC би се противопоставило на предложенията на жалбоподателя на общите събрания на CNR след сключването на споразумението на 24 юли 2003 г.
75. Този анализ потвърждава, че е било малко вероятно жалбоподателят да се е страхувал, че няма да има мнозинство на общите събрания на CNR след декември 2003 г. Всъщност такава ситуация могла да възникне само в случай че участието на акционерите в общите събрания достигне или надхвърли 95,84 % и публичните акционери, включително CDC, се обединят около обща позиция срещу жалбоподателя.
76. Ето защо да се преценяват структурните и стратегическите връзки между публичните акционери в CNR е от значение само в малко вероятната и отхвърлена в съображение 72 от обжалваното решение хипотеза, при която се приема, че към 23 декември 2003 г. за жалбоподателя е изглеждало възможно CDC да възприеме подобно поведение.
77. В това отношение не е убедителен доводът на жалбоподателя, че фактически съществува общност на интересите на посочените акционери, доколкото съгласно устава си CNR изпълнява задача от обществен интерес. Необходимо е да се прецени in concreto съществуването на такава общност на интересите. Жалбоподателят обаче не представя никакви конкретни доказателства, които да могат да обосноват довода му.
78. Ако се вземе предвид съдържанието на посочения от жалбоподателя протокол от свиканото на 25 юни 2003 г. извънредно общо събрание, изглежда, че макар административно-териториалните единици на местното самоуправление да са искали стратегията на CNR да отчита обществения интерес, това не се е изразило непременно в постигането на съгласие при определянето на конкретните условия на тази стратегия. Що се отнася например до избора на членовете на надзорния съвет, представителят на една община твърди, че съгласно „схемата за представителство на единиците на местното самоуправление в управителния съвет“, която предложило френското правителство, „CNR ще се представлява само от общини и департаменти, намиращи се на юг от Монтелимар, представителство на географски принцип, което изобщо не е съобразено с важните интереси на северните общини и департаменти“. В протокола се съобщава и за съществуването на акционерно споразумение между определени общини и департаменти и за наличието на координационен комитет, в който са обединени други общини и департаменти. Освен това заместник-председателят на генералния съвет на Горна Савоя (Франция) заявява, че „решението, което ще бъде взето, не вещае нищо добро за функционирането на споразумението между публичните акционери“.
79. Следователно въз основа на доказателствата по преписката е трудно да се установи както че през декември 2003 г. със сигурност са съществували здрави и неизменни стратегически връзки между публичните акционери, така и че изцяло липсват такива връзки, поради което тези доводи не са напълно доказани.
80. Накрая в няколко съображения от обжалваното решение (съображение 65 и сл.) Комисията опровергава довода на жалбоподателя, че предвиждането на значителна реакция от страна на другите публични акционери в резултат на увеличаването на неговия дял в капитала на CNR е било още по-вероятно предвид техните връзки и общи стратегически интереси. В рамките на това обсъждане двете страни сочат обстоятелства, настъпили след 2003 г., за да докажат становищата си. Възникването на задължението за спиране обаче е зависело от това дали действителното на 23 декември 2003 г. е настъпила трайна промяна в контрола. Съществуването на концентрация, по отношение на която се прилага Регламент № 4064/89, трябва да се определи въз основа на данните към декември 2003 г. Макар да не може да се изключи възможността и данни от периода след декември 2003 г. да са от значение, за да се потвърди продължаването на нарушението във времето, те трябва да се изключат на този етап от анализа, при който въпросът е дали в края на 2003 г. за жалбоподателя е било много вероятно, че в бъдеще ще може да налага своите решения на CNR.
81. В заключение, като се отчитат и изложените в обжалваното решение съображения относно акционерната структура на CNR и относно споразумението, следва да се направи изводът, че жалбоподателят не представя никакви данни, които да опровергават първия споменат в точка 26 по-горе доказателствен факт, а именно че на 23 декември 2003 г. за жалбоподателя е било много вероятно, че ще има мнозинство на общите събрания, макар да не притежава мнозинството гласове. Поради това твърдението на жалбоподателя, че е налице второто правно основание за отмяна, трябва да се отхвърли във втората му част.
По първата част от второто правно основание, изведена от несъобразяването на една от основните характеристики на CNR, и по първото оплакване по третата част от второто правно основание, а именно за грешка във връзка с доказателствения факт за притежавано от жалбоподателя мнозинство в управителния съвет на CNR
82. Жалбоподателят изтъква, че Комисията е допуснала грешка в преценката, като не е взела предвид в обжалваното решение всички фактически обстоятелства, които се отнасят до специалната правна уредба, която се прилага по отношение на CNR вместо общия режим на акционерните дружества. В това отношение по първата част от второто основание той сочи по същество няколко обстоятелства, свързани с това, че съгласно член 7 от Закон № 80-3 CNR е поставено под контрола на френската държава при същите условия като националните публични предприятия, обстоятелства, които Комисията не отчела в достатъчна степен. По третата част от второто основание той твърди, от една страна, че правомощията му при определянето на състава на управителния съвет на CNR са били по-ограничени, отколкото е установено в обжалв аното решение, тъй като обстоятелството, че от 8 юли 2003 г. двама от тримата членове на управителния съвет се назначават от него, било по-скоро последица от влиянието на държавата, и от друга страна, че той има само трима представители в надзорния съвет, който се състои от тринадесет души. По първата част от второто основание той добавя, че Комисията не е отчела в достатъчна степен значението на Закона за реформите.
83. Комисията оспорва анализа на жалбоподателя и сочи недопустимост на някои от доводите и твърденията му за фактически обстоятелства, които изтъкнал за първи път пред Общия съд, въпреки че му били известни на етапа на административното производство.
84. Тези оплаквания са свързани с втория и третия от посочените от Комисията доказателствени факти (точка 26 по-горе), а именно съответно че още от 2003 г. жалбоподателят е разполагал с абсолютно мнозинство в управителния съвет, както и със средствата да го запази, и че Законът за реформите не е бил пречка да придобие контрола върху CNR. Те се отнасят по-скоро до някои качествени аспекти на придобиването на контрол, посочени в точка 4 от Известието относно понятието за концентрация като фактори, които са от значение, за да се определи дали дадена операция представлява концентрация, както бе припомнено в точка 40 по-горе.
85. Доводите на жалбоподателя са свързани, от една страна, с влиянието на френската държава върху управлението на CNR (състав и роля на управителния и надзорния съвет, правителствени комисари, държавен инспектор), и от друга страна, с отражението на Закона за реформите.
– Относно влиянието на френската държава върху управлението на CNR (състав и роля на управителния и надзорния съвет, правителствени комисари, държавен инспектор)
86. В съображения 78?86 от обжалваното решение Комисията приема, че един от доказателствените факти, сочещи придобиването на самостоятелен контрол през декември 2003 г., е, че от 2003 г. жалбоподателят има абсолютно мнозинство в управителния съвет на CNR и средствата да го запази. В подкрепа на тази теза, от една страна, тя посочва, че правилата за определяне на членовете на управителния съвет са гарантирали присъствието на двама представители на жалбоподателя от тримата, които са били в състава на този основен орган, управляващ дейността и определящ търговската политика на CNR, тъй като CDC и жалбоподателят са имали блокиращо малцинство в надзорния съвет — органът, който определя членовете на управителния съвет (съображения 78 и 83). В това отношение Комисията се позовава и на факта, че още на 8 юли 2003 г. и без прекъсване оттогава от тримата членове на управителния съвет двама действително са представлявали жалбоподателя, което последният не оспорил нито в отговора си на изложението на възраженията, нито при изслушването (съображение 83). От друга страна, според Комисията обстоятелството, че надзорният съвет е трябвало да одобрява определени решения, предложени от управителния съвет, е било без значение, тъй като това са били само мерки, които не биха могли да му дадат възможност да упражнява решаващо влияние върху стратегията на CNR (съображения 79 и 80). По отношение на последното обстоятелство в съображение 81 Комисията за изчерпателност добавя, че при конфликт между тези два органа спорът щял да бъде решен от общото събрание, орган, в който жалбоподателят бил в състояние да наложи своето становище.
87. Жалбоподателят излага няколко довода, за да оспори този анализ.
88. На първо място, той оспорва анализа на Комисията относно контрола му в управителния съвет. Той по-специално изтъква, че назначаването на двамата му представители като членове на управителния съвет на 8 юли 2003 г. е станало по препоръка на правителствените комисари, а не поради предварително прилагане на споразумението, което е сключено след тази дата. Според жалбоподателя това обстоятелство съвсем не доказва, че от 23 декември 2003 г. фактически сам е контролирал CNR, а по-скоро може да докаже, че през 2003 г. CNR все още е било контролирано от френските държавни органи по силата на тяхното правомощие за надзор.
89. В това отношение най-напред следва да се отхвърли доводът на Комисията, че този факт е посочен за първи път в жалбата. Всъщност, както правилно отбелязва жалбоподателят, информацията относно назначаването на членовете на управителния съвет през юли 2003 г. по препоръка на правителствените комисари е доведена до знанието на Комисията в допълнителния му отговор от 30 юни 2008 г. по искането за информация на Комисията от 17 юни 2008 г.
90. Важно е обаче да се посочи, че поне частично жалбоподателят променя твърдението си. Всъщност във формуляра CO той отбелязва, че „на практика, макар доброволно да остават малцинство в надзорния съвет, през 2003 г. [той самият] и CDC избират или осигуряват избирането на […] [двама от неговите] представители в управителния съвет“.
91. От друга страна, както не пропуска да отбележи Комисията, правителствените комисари участват в заседанията на надзорния съвет с изцяло съвещателен глас. Такова обстоятелство в никакъв случай не би могло да укаже, че е налице контрол по смисъла на правото на концентрациите на Съюза.
92. Освен това посоченият от жалбоподателя факт не показва, че към онзи момент правителствените комисари са упражнявали такова влияние, че жалбоподателят (и CDC) да не могат да надделеят при избора на членовете на управителния съвет.
93. Накрая, доводът на жалбоподателя не поставя под въпрос констатирания от Комисията в съображение 83 от обжалваното решение факт, че още много преди 23 декември 2003 г. двама от тримата членове на управителния съвет са били представители на жалбоподателя. От друга страна, без значение в това отношение е и доводът, че председателят на управителния съвет се назначава от президента на Френската република.
94. Освен това тези доводи не опровергават посоченото в съображение 78 от обжалваното решение обстоятелство за възможността на жалбоподателя в бъдеще да определя състава на управителния съвет на основата на споразумението. Всъщност, както вече бе припомнено по-горе, съгласно член 10 от него жалбоподателят и CDC „ще направят онова, което зависи от тях, по-специално като упражнят правото си на глас в общото събрание и като поискат от назначените по тяхно предложение членове на надзорния съвет да упражнят правото си на глас в надзорния съвет, така че управителният съвет на CNR да се състои от трима членове, от които един председател и двама други членове, назначени по предложение [на жалбоподателя]“. Като се има предвид и обстоятелството, че както е посочено в съображение 78 и сл. от обжалваното решение, CDC и жалбоподателят са притежавали шест от тринадесетте места в надзорния съвет, че за назначаването на членовете на управителния съвет се е изисквало мнозинство от две трети и че по силата на споразумението жалбоподателят е притежавал право на възражение, ако CDC реши да сключи спогодба за гласуване с един или няколко други акционери, не би могло да се отрече, че жалбоподателят е бил сигурен, че в бъдеще ще контролира управителния съвет.
95. На второ място, жалбоподателят поставя под въпрос значението, придавано в обжалваното решение на ролята на управителния съвет в управлението на CNR.
96. В това отношение трябва да се отбележи, че жалбоподателят не оспорва посочените в съображения 38, 80 и 83 от обжалваното решение факти, а именно че управителният съвет определя търговската политика на CNR, по-специално защото приема неговия бюджет и стопански план и определя висшето ръководство, без тези решения да подлежат да одобрение от надзорния съвет. Той не оспорва и това, че решенията, които трябва да бъдат одобрени от надзорния съвет, изброени по-конкретно в бележка под линия № 19 от обжалваното решение, не позволяват на последния да упражнява контрол върху CNR.
97. Както посочва Комисията в бележка под линия № 20 от обжалваното решение, в точка 21 и сл. от Известието относно понятието за концентрация се отбелязва, че решенията относно бюджета, стопанския план и назначаването на висшето ръководство са от основно значение, доколкото определят търговската стратегия на предприятието. Ето защо те представляват типични показатели за упражняване на контрол. Освен това, както се посочва в точка 14 от посоченото известие, самостоятелният контрол може да бъде упражняван също и от миноритарен акционер, който има правото да управлява дейностите на дадено дружество и да определя стопанската му политика.
98. Ето защо тези доказателства не са без значение, когато се определя дали е налице контрол.
99. Освен това не се оспорва и констатацията на Комисията в съображение 81 от обжалваното решение, че в случай на конфликт между управителния и надзорния съвет спорът се решава от общото събрание с мнозинство от гласовете на присъстващите или на представените акционери и следователно in fine правомощието за вземане на решения принадлежи на общото събрание. Всъщност в член 18-1, параграф 3 от Устава на CNR се посочва, че „при отказ на надзорния съвет да разреши някоя от тези сделки [става въпрос за действия и договори от всякакво естество и във всякаква форма, обвързващи дружеството, които поради стойността или продължителността си трябва да бъдат одобрени от надзорния съвет], управителният съвет може по изключение да свика редовно общо събрание, което може да предостави въпросното разрешение и да уреди всички последици от възникналия между органите на дружеството спор“. Поради това ако действително, както беше установено в рамките на втората част от второто основание, в края на декември 2003 г. жалбоподателят със сигурност е имал мнозинство при гласуването в общото събрание, трябва да се приеме, че той е бил сигурен и че в случай на спор между управителния и надзорния съвет спорът ще се реши в негова полза.
100. Жалбоподателят обаче изтъква, че частен оператор не може да налага становището си в публично предприятие въз основа на мнозинство в управителния съвет. Както посочил по време на изслушването, преди това частният оператор трябвало да се постарае да обсъди въпроса с държавните органи. От друга страна, според него предвид структурата на управление на CNR, а именно акционерно дружество с управителен и надзорен съвет, надзорният съвет оставал органът, осъществяващ контрол върху управителния съвет. В подкрепа на своите доводи той сочи наличието на административен контрол, както и на икономически и финансов контрол по отношение на CNR като национално предприятие, както и последващите проверки, извършвани от френската сметна палата и от френските парламентарни комисии. Административният контрол се отнасял по-специално до правомощието на правителствените комисари, заседаващи в надзорния съвет на CNR, да поискат спиране на изпълнението на решения, взети от надзорния съвет, за да сезират ресорния министър, така че той да потвърди възражението на френското правителство. Що се отнася до икономическия и финансов контрол, той произтичал от ролята на държавния инспектор, който участва в заседанията на надзорния съвет, представя становището си на френския министър на финансите във връзка с проектите на CNR и му изпраща годишен доклад.
101. Що се отнася, най-напред, до извършваните от Сметната палата и от парламентарните комисии последващи проверки, следва да се констатира, че жалбоподателят не представя никакви конкретни данни, за да обясни как този вид намеса би могла да постави под въпрос съществуването на фактически контрол от страна на миноритарен акционер.
102. Що се отнася до съответната роля на правителствените комисари и на държавния инспектор, Комисията отбелязва, че това са нови обстоятелства, които са били известни на жалбоподателя и поради това той трябвало да ги посочи в административното производство. Жалбоподателят твърди, че това са обстоятелства, които Комисията трябвало да вземе предвид в своя анализ.
103. Първо следва да се констатира, че във формуляра СО жалбоподателят споменава за присъствието на правителствените комисари в надзорния съвет с формулировката „двама представители на държавата, назначени с указ“, без обаче да посочва правомощието им да искат спиране на изпълнението на решенията на управителния съвет при възражение на правителството. Допълнителна информация относно правителствените комисари е включена и в приложенията към формуляра CO ? в устава на дружеството или в самия Закон за реформите. Освен това жалбоподателят подчертава, че по време на изслушването е припомнил публичния характер на CNR, като е приканил Комисията да вземе предвид това обстоятелство в своя анализ. В това отношение от протокола от изслушването се установява, че жалбоподателят споменава правителствените комисари, без обаче да представя подробности относно техните правомощия, и изобщо не е посочено нищо относно ролята на държавния инспектор.
104. Жалбоподателят обаче изтъква по същество, че от твърденията на Комисията, че тези факти са нови, се установява, че тя не е разгледала преписката изцяло. Според него, дори да се предположи, че не ѝ е указал достатъчно ясно публичния характер на CNR, при анализа на преписката Комисията пак е била длъжна да вземе предвид всички относими факти.
105. В това отношение жалбоподателят се позовава на съдебната практика относно обхвата на контролните правомощия на съда на Съюза по отношение на решенията, при вземането на които съответната институция разполага със свобода на преценка. В този контекст Съдът действително припомня, че съдът на Съюза трябва да провери дали тази институция е разгледала внимателно и безпристрастно всички значими факти и доказателства по случая, които подкрепят направените въз основа на тях изводи (вж. Решение на Съда от 22 ноември 2007 г. по дело Испания/Lenzing, C-525/04 P, Сборник, стр. I-9947, точка 57 и цитираната съдебна практика).
106. При все това, в случай като разглеждания, който се отнася до налагането от Комисията на глоба за нарушение на правото на конкуренцията, задължението на Комисията, чието спазване подлежи на контрол от страна на Общия съд, е задължението, припомнено в точка 31 по-горе, а именно да събере достатъчно точни и непротиворечиви доказателства, за да обоснове твърдото убеждение, че твърдяното нарушение е било извършено. Всъщност наличието на нарушение трябва да се преценява единствено в зависимост от доказателствата, събрани от Комисията в решението, с което установява посоченото нарушение, поради което единственият относим въпрос по същество е дали нарушението е доказано или не с оглед на тези доказателства (вж. по аналогия Решение на Общия съд от 15 март 2000 г. по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, T-25/95, T-26/95, T-30/95?T-32/95, T-34/95?T-39/95, T-42/95?T-46/95, T-48/95, T-50/95?T-65/95, T-68/95?T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 и T-104/95, Recueil, стр. II-491, точка 726). Ако Общият съд стигне до извода, че това изискване за доказване е спазено, въпросът дали някои допълнителни доказателства са взети предвид е неотносим, освен ако не става въпрос за доказателства, които поставят под въпрос твърдото убеждение, че нарушението е било извършено. Всъщност жалбоподателят с основание припомня, че съдът следва да тълкува съмненията в полза на адресатите на решението (Решение по дело Groupe Danone/Комисия, точка 36 по-горе, точка 215).
107. Що се отнася до това дали са нови фактическите обстоятелства, отнасящи се до правомощията на правителствените комисари и ролята на държавния инспектор, Комисията основателно отбелязва, че не може да бъде упреквана, че в обжалваното решение е изложила някои доводи повече или по-малко подробно в зависимост от това дали ответникът е наблягал повече или по-малко на съответните си доводи в административното производство. Това не променя факта, че адресатът на изложение на възраженията не е длъжен в хода на административното производство да оспори съдържащите се в изложението различни фактически или правни обстоятелства под угрозата да не може да направи това на по-късен етап в хода на съдебното производство (Решение по дело Knauf Gips/Комисия, точка 35 по-горе, точка 89).
108. Оттук следва, че е допустимо да се твърдят оспорваните факти, отнасящи се до правомощията на правителствените комисари и ролята на държавния инспектор. Впрочем това е причината, поради която Общият съд поиска от жалбоподателя да представи допълнителни обяснения относно ролята на тези лица.
109. В това отношение следва да се отбележи, че доказателствената сила на доводите на жалбоподателя е ограничена, поради факта че в периода 2003?2007 г. правомощията на правителствените комисари и ролята на държавния инспектор не са се променили и следователно през 2007 г., когато жалбоподателят влиза във връзка с Комисията, за да я уведоми за придобиването на фактически контрол върху CNR, контролните органи все още са съществували.
110. От друга страна, що се отнася до конкретната роля на правителствените комисари, следва да се констатира, че техните правомощия са ограничени. Както се установява по-специално от член 14 от устава на CNR и от член 11 от френския декрет № 59-771 от 26 юни 1959 г. (JORF от 28 юни 1959 г., стр. 6460), изменен с член 2 от френския декрет № 2003-512 от 16 юни 2003 г. (JORF от 17 юни 2003 г., стр. 10102), към който препраща посоченият член 14 от устава, в CNR са назначени двама правителствени комисари, единият — с постановление на френския министър на енергетиката, другият — с постановление на френския министър на транспорта. Тяхната задача е да следят CNR да изпълнява задачата си от обществен интерес в рамките на предоставената му от френската държава концесия. Както правилно отбелязва Комисията, работата на правителствените комисари е свързана само със задачата от обществен интерес на CNR, а не с неговата търговска дейност. Освен това, колкото до конкретната роля на посочените комисари в надзорния съвет и на общите събрания на CNR, те имат само съвещателен глас, както и право да бъдат информирани наравно с другите членове на надзорния съвет. Що се отнася до правомощието им в осемдневен срок от приемането на решение от надзорния съвет, което се отнася до изпълнението на концесията, да искат провеждане на нови разисквания, както и в петнадесетдневен срок от тези нови разисквания да искат спиране на изпълнението на решението и да сезират министъра, който тогава разполага с петнадесетдневен срок, за да изложи евентуално възражението си, в отговор на писмен въпрос на Общия съд жалбоподателят признава, че на практика на правителствените комисари не се е налагало да се възползват от правомощията си да поискат спиране на изпълнението на решение или да се противопоставят на проект, представен на заседанията на органите на CNR в периодите 2000—2003 г. и 2004—2007 г.
111. Ето защо следва да се констатира, че нито съгласно съответните актове, нито на практика правителствените комисари пречат или могат да попречат на упражняването на фактически контрол от миноритарен акционер със силни позиции в управителния съвет, и особено в общото събрание, каквито са позициите на жалбоподателя от 23 декември 2003 г. нататък. Извадките от разискванията на органите на CNR, на които се позовава жалбоподателят, не поставят под въпрос този извод. В най-добрия случай от тях следва, че частният акционер се е съобразявал със становището на френската държава по някои стратегически проекти, спадащи към задачата от обществен интерес на CNR. Например в протокол от заседание на надзорния съвет на CNR от 31 март 2004 г. се споменава, че е изчакано съгласието на ресорните министри по петгодишния план за изпълнение на задачите от обществен интерес на CNR, но от твърденията на жалбоподателя по този въпрос не става ясно дали е можел да наложи прилагането на плана от CNR без това съгласие, а още по-малко — дали някой би могъл да му попречи да наложи виждането си по отношение на търговската стратегия на CNR.
112. Подобни изводи се налагат и що се отнася до ролята на държавния инспектор. Всъщност от прочита на член 5 от декрет № 59-771 във връзка с относимите разпоредби на френски декрет № 55-733 от 26 май 1955 г. (JORF от 1 юни 1955 г., стр. 5547) в редакцията му в сила към 23 декември 2003 г. е видно, че държавният инспектор участва в заседанията на надзорния съвет със съвещателен глас и осъществява контрол върху икономическата дейност и финансовото управление на контролираните лица, като следи за опазването на имуществените интереси на френската държава. За тази цел той разполага с всички правомощия по разследване и с право на информация и може също да участва в общите събрания. Задачата му е да представя становището си на министрите, отговарящи за френската икономика и бюджет, във връзка с представените им за одобрение проекти на решения и да изготвя годишен доклад за икономическото и финансовото състояние на контролираните предприятия. Освен това във френски декрет №°53-707 от 9 август 1953 г. относно контрола на държавата върху националните публични предприятия и някои организации с предмет на дейност от икономическо или социално естество (Décret n°53 707, du 9 août 1953, relatif au contrôle de l’État sur les entreprises publiques nationales et certains organismes ayant un objet d’ordre économique ou social, JORF от 10 август 1953 г., стр. 705), също посочен от жалбоподателя в отговор на писмените въпроси на Общия съд, се споменава за предварителен контрол конкретно по отношение на бюджета и прехвърлянето, придобиването и увеличаването на дялови участия.
113. В това отношение следва да се констатира, че жалбоподателят не посочва нито едно конкретно решение на CNR, за което да е било необходимо съвместното предварително одобрение на френския министър на финансите и на френския министър на енергетиката и във връзка с което следователно държавният инспектор да е трябвало да представи предварително становище. Освен това в отговор на въпроса на Общия съд какви биха били последиците от евентуално отрицателно мнение на държавния инспектор в неговите становища и доклади жалбоподателят само посочва, че това са вътрешни документи на администрацията, които не са достъпни за съответните предприятия, нито a fortiori за техните частни акционери. При тези обстоятелства, предвид консултативната роля на държавния инспектор в органите на CNR и при липсата на конкретни доказателства, позволяващи действията му пред ресорните министри да се свържат с действителните решения на CNR, не е установено, че предвид ролята на държавния инспектор анализът на Комисията е неправилен.
114. От това по-скоро следва, както беше установено и за правителствените комисари и както основателно изтъква Комисията, че осъществяваният от френската държава чрез държавния инспектор „контрол“ не съответства на понятието за контрол по смисъла на Регламент № 4064/89.
115. Накрая, що се отнася до довода на жалбоподателя, че целта му не е да установи, че държавата е осъществявала такъв контрол, а само че е съществувала съвкупност от факти, поради които за него не е било много вероятно, че ще разполага с фактически самостоятелен контрол, във всички случаи посочените от него обстоятелства не са пречка за възможността му да упражнява контрол върху стратегическото оперативно и търговско управление на CNR. Както вече беше посочено в точка 109 по-горе, убедителността на неговите доводи е накърнена, поради факта че когато през 2007 г. се е свързал с Комисията, за да я уведоми за придобиването на фактически самостоятелен контрол върху CNR, тези контролни органи все още са съществували.
116. От съображения за изчерпателност трябва да се уточни, че доводите на жалбоподателя означават от Комисията да се изисква да установи, че той изобщо не се е съмнявал във възможността си да управлява дейността на CNR, считано от 23 декември 2003 г. Като набляга до такава степен на понятието „много вероятно“, използвано в точка 14 от Известието относно понятието за концентрация, жалбоподателят изопачава понятието за фактически самостоятелен контрол.
117. При тези обстоятелства трябва да се отхвърлят оплакванията, че Комисията е допуснала грешки в преценката, като не е съобразила влиянието на държавата върху управлението на CNR, по-специално чрез ролята на надзорния съвет, правителствените комисари и държавния инспектор.
– Относно отражението на Закона за реформите
118. В съображения 87?93 от обжалваното решение Комисията по същество приема, че съществуването на Закона за реформите не променя по-ранния ѝ извод, че жалбоподателят е можел да предвиди, че ще притежава абсолютно мнозинство на бъдещите общи събрания на CNR. Както се припомня в съображение 87, целта на посочения закон е да забрани на частните оператори да притежават повече от 50 % от капитала или от гласовете в CNR. Комисията посочва в съображение 89, че волята на френския законодател да запази структурата на CNR, при която мажоритарният дял е публичен, е въпрос, различен от този за придобиването на контрол по смисъла на правото на Съюза.
119. Жалбоподателят посочва, че никога не е твърдял, че Законът за реформите е юридическа пречка да придобие самостоятелен контрол върху CNR по смисъла на правото на Съюза. Комисията обаче не взела предвид съществуването на този закон като един от доказателствените факти, които са от значение, за да се установи дали през декември 2003 г. това му е изглеждало много вероятно.
120. Следва да се констатира, че когато в съображение 89 от обжалваното решение Комисията твърди, че „волята на френския законодател да запази структурата на CNR, при която мажоритарният дял е публичен, е въпрос, различен от този за придобиването на контрол по смисъла на общностното право на концентрациите“, тя правилно разграничава хипотезата на юридически контрол върху CNR, която наистина е невъзможна поради Закона за реформите, от факта, че тази юридическа пречка не изключва възможността най-големият акционер в CNR да е частен и дори като миноритарен акционер да може да упражнява фактически контрол върху CNR. Освен това, доколкото жалбоподателят иска да установи, че поради съществуването на Закона за реформите за него не е било много вероятно, че от декември 2003 г. ще може да упражнява фактически контрол върху CNR, следва да се посочи, че такива доводи отричат наличието на обективни фактори, характеризиращи положението му на 23 декември 2003 г., а това е в противоречие със смисъла на член 3 от Регламент № 4064/89 или на точка 14 от Известието относно понятието за концентрация.
121. Ето защо трябва да се отхвърли доводът, че Комисията не е отчела в достатъчна степен съществуването на Закона за реформите като факт от значение за преценката на критерия, който предполага за жалбоподателя да е било много вероятно, че ще упражнява фактически контрол върху CNR.
122. В това отношение жалбоподателят се позовава и на Решение 1999/594/ЕО на Комисията от 18 февруари 1998 година за налагане на глоба поради неуведомяване и привеждане в действие на концентрация в нарушение на член 4, параграф 1 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 (дело IV/M.920 — Samsung/AST) (ОВ L 225, 1999 г., стр. 12). Според жалбоподателя в случая обстоятелствата са подобни на тези, във връзка с които е прието Решение 1999/594, доколкото по тази преписка голямо значение било придадено на временна договорна разпоредба, която е забранявала придобиването на мажоритарен дял от капитала на дружеството AST.
123. Следва обаче да се припомни посочената в точка 63 по-горе съдебна практика, съгласно която нито Комисията, нито a fortiori Общият съд са обвързани в конкретния случай от фактическите констатации и от изводите, съдържащи се в предходните решения на Комисията. Освен това Комисията отхвърля този довод на жалбоподателя в съображения 90 и 91 от обжалваното решение. Нейният анализ трябва да бъде потвърден. Всъщност, противно на твърденията на жалбоподателя, в Решение 1999/594 Комисията приема, че през януари 1996 г. Samsung е придобило фактически самостоятелен контрол върху дружеството AST, въпреки че до декември 1998 г. все още се е прилагала клауза от допълнението към споразумението между акционерите, съгласно която Samsung не е имало право да придобие повече от 49,9 % от капитала на AST. Комисията по-специално приема, че фактическият контрол е придобит още когато Samsung назначава мнозинството от членовете на управителния съвет (съображение 7 от Решение 1999/594). Следователно установеното на 49,9 % договорно ограничение за придобиването на участие в капитала не е било определящо при преценката на възможността на Samsung да придобие фактически самостоятелен контрол върху АST. Поради това, като се приложи подобен начин на разсъждение в конкретния случай, напълно възможно е жалбоподателят да е упражнявал фактически самостоятелен контрол върху CNR още докато Законът за реформите е бил в сила. Впрочем, както правилно припомня Комисията, така смята и жалбоподателят през лятото на 2007 г., когато се обръща към Комисията по повод на разглежданата в случая операция.
124. Накрая, припомнената в точка 63 по-горе съдебна практика се прилага и по отношение на довода за Решение на Комисията от 12 март 2004 г. за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар (дело COMP/M.3330 - RTL/M6) (наричано по-нататък „Решението RTL/M6“), на което Комисията се позовава в съображение 92 от обжалваното решение и чиято относимост жалбоподателят оспорва, доколкото той изобщо не поставял под въпрос факта, че само по себе си съществуването на Закона за реформите не е пречка за придобиването на фактически самостоятелен контрол върху CNR.
125. Освен това, както обяснява Комисията в съображение 92 от обжалваното решение, в Решение RTL/M6 е ставало въпрос за френски закон, забраняващ на физическите и юридическите лица да притежават повече от 49 % от капитала или от гласовете в някой от националните телевизионни канали. Въпреки че RTL е притежавало само 48,8 % от капитала и 34 % от гласовете в дружеството M6, Комисията стига до извода, че то е упражнявало фактически самостоятелен контрол по-специално предвид многобройността и малките дялове на останалите акционери и предвид извършения прогнозен анализ. Противно на твърденията на жалбоподателя, релевантно е споменаването на тази преписка в обжалваното решение като пример за прецедент, който показва, че законовата забрана за оператора да притежава абсолютно мнозинство от гласовете не е несъвместима с придобиването на фактически контрол върху това дружество. Във всички случаи доводът, с който жалбоподателят по същество твърди, че споменаването на тази преписка било „безполезно“, не може да постави под въпрос анализа на Комисията, що се отнася до последиците от Закона за реформите.
126. Следователно оплакването относно отражението на Закона за реформите също трябва да се отхвърли.
По другите оплаквания по третата част от второто правно основание, а именно за грешки, засягащи другите доказателствени факти, приети в обжалваното решение
127. Жалбоподателят твърди, че са допуснати грешки в преценката, първо, на индустриалната и търговската роля съответно на самия жалбоподател и на EDF в CNR в периода 2004—2006 г., второ, на изявленията на ръководителите на CNR, на самия жалбоподател и на Suez, и трето, на съществуването на предпочтително право в негова полза.
– По оплакването за грешка в преценката на доказателствения факт, отнасящ се до индустриалната и търговската роля съответно на EDF и на жалбоподателя в CNR в периода 2004—2006 г.
128. Това оплакване се отнася до четвъртия доказателствен факт, въз основа на който Комисията приема за установено, че към 23 декември 2003 г. е била налице трайна промяна в контрола върху CNR в полза на жалбоподателя (точка 26 по-горе).
129. В съображения 94?126 от обжалваното решение Комисията приема, че след като поема индустриалната роля на EDF в CNR, от 2003 г. жалбоподателят е единственият индустриален акционер в CNR и изпълнява главна роля в оперативното му управление. Този анализ съдържа два аспекта, които се отнасят, от една страна, до оттеглянето на EDF от оперативното управление на CNR, и от друга страна, до поемането на неговата индустриална роля и на ролята му в оперативното управление от жалбоподателя.
130. Що се отнася до първия аспект, а именно за оттеглянето на EDF (съображения 95?102 от обжалваното решение), Комисията посочва по-конкретно оттеглянето на EDF от оперативното управление на CNR в резултат на поетите през 2001 г. ангажименти във връзка с Решението EDF/EnBW, посочено в точка 4 по-горе. Тези ангажименти са предполагали, от една страна, да не упражнява повече правото си на глас в общото събрание на CNR и вече да няма представител в управителния съвет, а от друга страна — между април 2001 г. и април 2006 г. да изкупува част от произведената от CNR електроенергия по негово искане, за да му позволи постепенно да навлезе на пазара на електроенергия.
131. Жалбоподателят възразява срещу този анализ, като поддържа, че и след 2003 г. EDF запазва значителните си оперативни и търговски функции в CNR, които отпаднали едва в хода на 2006 г. Според него възможностите му нараснали в периода 2004—2006 г.
132. Комисията оспорва доводите на жалбоподателя — според нея това, че през 2003 г. той става единственият индустриален акционер в CNR, е относим доказателствен факт.
133. На първо място, що се отнася до сключените през 2001 г. петгодишен общ договор за експлоатация и петгодишен договор с гаранции за CNR за изкупуване на електроенергията му от EDF, жалбоподателят по-специално отбелязва, че в случая ролята на EDF е била достатъчно съществена, така че Комисията не може да твърди, че още на 23 декември 2003 г. той изцяло е поел оперативните и търговските функции, изпълнявани традиционно от EDF. Обстоятелството, че в Решението EDF/EnBW Комисията е намерила за нужно да приеме, че тези договори, гарантиращи изкупуването на електроенергия, са необходим ангажимент, за да се „позволи на CNR да навлезе на пазарите на електроенергия“, показвало, че EDF е играело роля на основен търговски партньор, така че да стане възможно това навлизане на пазара.
134. Този довод не може да бъде приет. Както посочва Комисията в съображение 100 от обжалваното решение, наличието на споразумения между EDF и CNR не е в противоречие с факта, че CNR може да определя своята промишлена и търговска политика независимо от EDF. В това отношение Комисията е имала основание да се позове на становищата на жалбоподателя в хода на производството по уведомяването ѝ за разглежданата в случая концентрация. Точка 100 от обжалваното решение препраща в това отношение към отговора на жалбоподателя от 7 април 2008 г. на искането за информация от 26 март 2008 г., в който отговор той по-специално твърди, че „EDF всъщност загубва контрола върху CNR през 2001 г., когато комитетът „Gentot“ […] определя условията за преразглеждане на протоколите, уреждащи промишлените и търговските отношения между двете предприятия, така че CNR постепенно да стане независим и пълноценен производител на електроенергия“. От този отговор се установява, че според самия жалбоподател още от 2001 г. CNR е било освободено от решаващото влияние на EDF.
135. Противно на твърденията на жалбоподателя, този анализ в точка 100 от обжалваното решение не означава, че Комисията неправилно се е опитала да установи дали в периода 2001?2006 г. EDF е притежавало контрола върху CNR, вместо да провери дали е можело да се приеме, че жалбоподателят е поел оперативните функции, традиционно изпълнявани от EDF. Този довод произтича от неточен прочит на обжалваното решение, в което Комисията само приема, че към онзи момент жалбоподателят е единственият индустриален акционер в CNR и това е един от относимите доказателствени факти, сочещи, че жалбоподателят е установил контрол върху CNR в края на 2003 г.
136. Освен това в подкрепа на тезата си Комисията с основание се позовава и на параграф 90 от формуляра CO, посочен в бележка под линия № 51 от обжалваното решение. Там се споменава общо изявление на EDF и CNR от 2001 г., в което се посочва обстоятелството, че CNR е отговаряло за основните решения за индустриалното си управление.
137. На второ място, що се отнася до закупуването на произведена от CNR електроенергия от EDF, Комисията основателно припомня ангажиментите, поети във връзка с Решението EDF/EnBW. Всъщност, както се посочва в съображение 102 от обжалваното решение, EDF е гарантирало, че ще изкупува определено количество електроенергия, произведена от CNR, така че на последното да бъде дадена възможност да навлезе на пазара на електроенергия като независим доставчик. От друга страна, жалбоподателят не представя никакви цифрови данни в подкрепа на довода си за значението на това продължително търговско сътрудничество с EDF, дори за произтичащата от него определена степен на зависимост. Накрая, макар жалбоподателят да твърди, че Комисията не разглежда по един и същ начин сключения между него самия и CNR търговски договор, който също се отнасял до доброволни продажби, но все пак бил взет предвид като косвено доказателство за водещата му роля, този довод не може да се приеме, тъй като той не поставя под въпрос анализа на Комисията, според който съществуването на възможност, а не на задължение за CNR, част от електроенергията му да бъде изкупувана от EDF, не било в противоречие с констатацията, че през 2003 г. CNR вече е определяло своята промишлена и търговска политика независимо от EDF.
138. На трето място, както Комисията не пропуска да отбележи, жалбоподателят не поставя под въпрос обстоятелството, че в годишния доклад на групата Suez за 2003 г., чиято относимост той не оспорва, се е посочвало, че той е поел оперативния контрол върху CNR, и централите на CNR са били причислени към електрическите мощности на жалбоподателя, както се припомня в съображение 101 от обжалваното решение.
139. От точки 134?138 по-горе следва, че не е доказано Комисията да е допуснала грешка, като е приела оттеглянето на EDF от оперативното управление на CNR като фактическо обстоятелство, сочещо наличието на четвъртия от доказателствените факти, въз основа на които в обжалваното решение се установява, че на 23 декември 2003 г. жалбоподателят е придобил контрол върху CNR.
140. Що се отнася до втория аспект, а именно до поемането от страна на жалбоподателя на индустриалната роля на EDF и до основната роля на жалбоподателя в оперативното управление на CNR, в съображения 103?126 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че придобиването на дела на EDF от жалбоподателя на 23 декември 2003 г. и факторите, свързани с оттеглянето на EDF и разгледани във връзка с първия аспект, са били част от сътрудничество между жалбоподателя и CNR, започнало още през 2000 г.
141. В това отношение Комисията се позовава на рамков договор, сключен по това време между CNR и жалбоподателя, с който по-специално те създават съвместно дъщерно дружество Énergie du Rhône (EDR). В съображения 106?110 от обжалваното решение Комисията описва основната функция на EDR в търговските аспекти на дейността на CNR, както и реда и условията за управление на това съвместно дъщерно дружество. Независимо от факта, че CNR е притежавало 51 % от капитала и абсолютно мнозинство в управителния съвет на EDR, приема се, че жалбоподателят е имал решаващо влияние, предвид единодушието, необходимо при вземането на определен вид решения. В съображение 111 от обжалваното решение Комисията посочва, че освен споразумението за създаването на EDR между 2001 г. и 2004 г. жалбоподателят и CNR подписват известен брой споразумения за техническо и търговско партньорство. В съображение 112 Комисията се позовава на изявление на председателя на CNR, направено по време на редовното общо събрание на 25 юни 2003 г., според което „CNR започва да обмисля консолидирането на търговското и промишленото партньорство от момента, в който узнава, [че жалбоподателят] ще придобие участие в капитала. По този начин [жалбоподателят] става първият търговски партньор с 35 % от продажбите и при нарастване на възможностите на [EDR]“.
142. Жалбоподателят противопоставя на този анализ факта, че Комисията се основава на споразуменията между CNR и него самия, половината от които били сключени след 2003 г. Освен това Комисията не обяснявала как създаването на EDR е можело да му предостави по-голямо влияние върху CNR. Комисията била уведомена за създаването на EDR и го одобрила през 2002 г. като общо „кооперативно“ предприятие, а не като предприятие „с ефект на концентрация“. Комисията по-конкретно предоставила индивидуално освобождаване по член 81, параграф 3 ЕО „за срок, равен на периода на постепенно освобождаване на EDF от обвързаността му с CNR, т.е. до 2006 г.“ Според жалбоподателя Комисията трябвало да стигне до извода, че той започва да изпълнява ролята на основен индустриален акционер едва през 2006 г.
143. Комисията оспорва доводите на жалбоподателя и твърди, че не са оборени изложените в обжалваното решение доказателствени факти, сочещи, че още преди 23 декември 2003 г. той е придобил първостепенна индустриална и оперативна роля.
144. На първо място, що се отнася до довода на жалбоподателя, че договорите между CNR и него самия, посочени по-специално в съображение 111 и в бележка под линия № 55 в обжалваното решение, се отнасят отчасти до споразумения, сключени след 2003 г., наистина три от споменатите шест споразумения са такива, но това не променя факта, че има три споразумения от 2001 г., а именно рамков договор за покупка на опции върху срочни договори за закупуване на електроенергия, договор за доставка и гаранция и договор за гарантирано изкупуване на електроенергия, и че те могат да послужат за доказване на засиленото партньорство между CNR и жалбоподателя в техническо и търговско отношение много преди декември 2003 г.
145. На второ място, що се отнася до обхвата на освобождаването, предоставено от Комисията с административно писмо от 29 ноември 2002 г., с което приключва процедурата по постъпилото уведомление за EDR, Комисията правилно отбелязва, че макар да приема, че съвместното предприятие EDR може да бъде освободено до 2006 г., това не означава, че жалбоподателят не е можел да упражнява фактически контрол върху CNR още от декември 2003 г. Всъщност, макар в посоченото писмо тя да е намерила за нужно да предостави индивидуално освобождаване на EDR по член 81, параграф 3 ЕО „за срок, равен на периода на постепенно освобождаване на EDF от обвързаността му с CNR, т.е. до 2006 г.“, прехвърлянето на акциите на EDF на жалбоподателя все още не е било извършено. Именно съвместното разглеждане на тези обстоятелства обаче позволява да се определи съществуването на фактически самостоятелен контрол в края на 2003 г.
146. На трето място, следва да се посочи, че жалбоподателят не оспорва посоченото от Комисията в съображение 112 от обжалваното решение изявление на председателя на CNR от 25 юни 2003 г., т.е. много преди декември 2003 г., в което се споменава ролята му на „първи търговски партньор с почти 35 % от продажбите“. Освен това в същото изявление се споменава за нарастване на възможностите на EDR, свързано със засилващата се роля на жалбоподателя в CNR. Въпреки че част от изложените във връз ка с това цифрови данни в съображение 112 са от периода след 2003 г. и следователно не могат да послужат за доказване на представата на жалбоподателя към 23 декември 2003 г. за позицията му в CNR, разглежданото изявление е направено преди тази дата.
147. На четвърто място, следва да се разгледа доводът на жалбоподателя, че Комисията незаконосъобразно е обърнала доказателствената тежест, като в обжалваното решение е приела, че концентрацията е осъществена през декември 2003 г., без да го е доказала в разрешението за концентрация. Жалбоподателят твърди, че така остава в негова тежест да докаже, че концентрацията е осъществена едва през 2007 г. Жалбоподателят по-специално посочва, че Комисията е отхвърлила довода му относно обстоятелството, че през 2007 г. заедно с CNR той създава обща марка, като е приела, че това обстоятелство не е достатъчно, за да се докаже, че е придобил фактически самостоятелен контрол през 2007 г., а не през 2003 г., но не е обосновала това становище.
148. Тези доводи не могат да бъдат приети. Всъщност, макар в точка 121 и сл. от обжалваното решение Комисията да споменава посочените по време на изслушването доводи на жалбоподателя, чиято цел е да се докаже, че е придобил контрола върху CNR едва през 2007 г., и макар след това да отхвърля, като приема, че жалбоподателят не е доказал, че е придобил контрола през 2007 г., това обстоятелство не представлява незаконосъобразно обръщане на доказателствената тежест. Напротив, тъй като е наясно, че носи доказателствената тежест, в обжалваното решение Комисията посочва много съществени и подробни доказателствени факти, за да установи наличието на нарушение и неговата начална дата.
149. Накрая, за да отхвърли изложения в административното производство довод на жалбоподателя за създаването на обща марка през 2007 г., в съображение 126 от обжалваното решение Комисията изтъква, че жалбоподателят не е обяснил защо представянето на посочената марка да е обстоятелство, което бележи поемането на контрол през 2007 г., и добавя, че дори би могло да се възрази, че представянето на марката е станало възможно благодарение на упражнявания отпреди това контрол върху CNR. Не може да се приеме, че като представя тези обстоятелства — сравнително накратко, но в достатъчна мяра с оглед на другите взети предвид доказателствени факти, — Комисията обръща доказателствената тежест.
150. От изложеното по-горе следва, че жалбоподателят не е доказал и Комисията да е допуснала грешка, като е взела предвид поемането от жалбоподателя на индустриалната роля на EDF и основната роля на жалбоподателя в оперативното управление на CNR.
151. Следователно трябва да се отхвърли изцяло оплакването за грешка в преценката на доказателствения факт за търговската и индустриалната роля съответно на EDF и на жалбоподателя в CNR в периода 2004—2006 г.
– По оплакването за грешка в преценката на доказателствения факт, отнасящ се до изявленията на ръководителите на CNR, на жалбоподателя и на Suez
152. Това оплакване се отнася до петия от доказателствените факти, въз основа на които Комисията установява, че към декември 2003 г. е налице трайна промяна в контрола върху CNR в полза на жалбоподателя (точка 26 по-горе).
153. В съображения 127?158 от обжалваното решение след встъплението „[о]ще от 2004 г. както ръководителите на CNR, така и ръководителите на Suez фактически смятат CNR за част от групата Suez“, Комисията посочва множество вътрешни документи на CNR и на групата Suez, сред които протоколи от заседания на управителния и надзорния съвет, от които става ясно, че още от 2004 г. CNR е било свързано с групата Suez. От 2003 г. в годишните доклади на групата Suez се съдържат и някои данни за CNR.
154. Жалбоподателят оспорва стойността на тези изявления като доказателствен факт, установяващ поемането на фактически контрол от негова страна на 23 декември 2003 г., като се позовава по-специално на това, че по-голямата част от тях са направени след 2003 г.
155. Комисията твърди, от една страна, че макар по-голямата част от посочените изявления да са от 2006 г. и от 2007 г., първото е от началото на 2004 г., а от друга страна, че тези изявления показват, че жалбоподателят е имал фактически контрол върху CNR още от края на 2003 г.
156. Най-напред следва да се уточни, че доколкото анализът на другите оплаквания по второто правно основание потвърждава надлежно извода на Комисията, че жалбоподателят е придобил фактически самостоятелен контрол върху CNR на 23 декември 2003 г. (точки 22?151 по-горе), това оплакване е безпредметно.
157. По-нататък, фактът, че в обжалваното решение Комисията се позовава на изявления, направени след 23 декември 2003 г., сам по себе си не представлява проблем. Впрочем Комисията с основание отбелязва, че жалбоподателят не оспорва самите изявления, посочени в обжалваното решение. Макар да не са достатъчни, за да се установи, че в края на 2003 г. за жалбоподателя е било много вероятно, че оттук нататък ще има фактически контрол, тези изявления все пак могат да потвърдят началната дата на нарушението, установена въз основа на по-ранни или настъпили по същото време обстоятелства. От друга страна, по-късни събития могат да сочат продължения характер на нарушението. В това отношение поради обстоятелството, че жалбоподателят я уведомява за концентрацията едва през 2007 г., Комисията има право да посочва събития, настъпили след края на 2003 г.
158. Наистина жалбоподателят с основание отбелязва, че нито едно от посочените в обжалваното решение изявления не посочва дори имплицитно някакво придобиване на фактически контрол в периода 2003?2007 г.
159. Комисията обаче правилно подчертава, че щом още през 2004 г., и по-точно на заседанието на управителния съвет на CNR на 19 март 2004 г., се е говорело за „гледната точка на групата“ и за „дъщерно дружество на голяма промишлена група“, едва ли между съответните дружества е имало просто „трайно търговско партньорство“.
160. Това не променя факта, че като се изключи този цитат, повечето цитирани от Комисията изявления са от 2006 г. и 2007 г., например изявлението на правителствения комисар на заседание на надзорния съвет от 13 декември 2007 г., в което се споменава „изясняването на отговорността в структурата, състояща се от Suez/Electrabel, от една страна, и CNR, от друга, за да се определи точно ролята му в бъдеще“, посочено в съображение 152 от обжалваното решение, би могло да подкрепи тезата на жалбоподателя, че е установил контрол едва от 2007 г.
161. При това положение, като се има предвид известното двусмислие на използваните изрази, посочените изявления могат да се използват само като вторичен показател за доказване на обстоятелството, че фактическият самостоятелен контрол е установен през декември 2003 г., а не през 2007 г.
162. Трябва обаче да се отбележи, че доказателствата, които сочи жалбоподателят, също не оборват становището на Комисията. Както с основание изтъква Комисията, изречението, в което се споменава фактът, че CNR „вече има особено място в Suez“, произнесено от председателката на надзорния съвет на CNR по време на общото събрание, проведено на 28 юни 2007 г., може да означава както че CNR е част от групата Suez съвсем отскоро, така и обратно, че то е част от тази група по-отдавна.
163. Що се отнася до изявлението на правителствения комисар на заседанието на надзорния съвет на 13 декември 2007 г., за което в административното производство жалбоподателят неправилно посочва датата 5 юли 2007 г. и което се споменава в точка 160 по-горе, Комисията с основание отбелязва в съображение 154 от обжалваното решение, че то може да се разбира в смисъл на изясняване на отговорностите, което не позволява да се направи извод за датата на придобиване на фактическия контрол върху CNR от жалбоподателя.
164. Накрая трябва да се уточни, че жалбоподателят вече не оспорва посочените от Комисията данни за CNR в годишните доклади на групата Suez, споменати в съображения 155—158 от обжалваното решение, чиято относимост е оспорвал в административното производство.
165. При тези обстоятелства трябва да се отхвърли оплакването за грешки в преценката на доказателствения факт относно изявленията на ръководителите на CNR, на жалбоподателя и на Suez.
– По оплакването за грешка в преценката на доказателствения факт за наличието на предпочтително право на жалбоподателя
166. Това оплакване се отнася до шестия от доказателствените факти, въз основа на които Комисията установява, че към 23 декември 2003 г. е налице трайна промяна на контрола върху CNR в полза на жалбоподателя (точка 26 по-горе).
167. В съображения 159—164 от обжалваното решение Комисията споменава факта, че по силата на споразумението (точка 7 по-горе) през 2003 г. жалбоподателят вече е придобил право на предпочтително изкупуване на другите акции на CNR, в случай че бъде отменена разпоредбата на Закона за реформите, съгласно която над 50 % от капитала на CNR трябва да е собственост на публични акционери. В съображение 163 се уточнява, че в такъв случай споразумението позволява на жалбоподателя да попречи на друг частен акционер да придобие траен самостоятелен контрол върху CNR. По този начин на жалбоподателя било гарантирано, че ще може да има такъв контрол, било фактически — при действието на Закона за реформите, било юридически — ако той бъде отменен. В съображение 164 Комисията твърди, че това е фактор, който допълва другите ѝ съображения, за да стигне до извода за наличието на самостоятелен контрол, в съответствие с Известието относно понятието за концентрация.
168. Жалбоподателят поддържа, че по силата на Консолидираното юрисдикционно известие опцията за изкупуване не може сама по себе си да осигури самостоятелен контрол, а може само при изключителни обстоятелства да представлява доказателствен факт, което заедно с други доказателствени факти да позволява да се установи наличието на контрол, и подчертава, че в случая наличието на право на предпочтително изкупуване на акции не може да се вземе предвид с оглед на определението на извънредни обстоятелства в решението на Комисията от 7 март 1994 г. за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар (дело IV/M.397 — Ford/Hertz) (наричано по-нататък „Решението Ford/Hertz“).
169. Комисията поддържа, че никога не е твърдяла, че в настоящия случай предпочтителното право само по себе си е осигурило контрол. То било посочено заедно с други доказателствени факти, така че нямало основание да се възразява срещу това, че е било взето предвид.
170. Както вече беше отбелязано в точка 40 по-горе, ако се приеме, че придобиването на фактически самостоятелен контрол става на 23 декември 2003 г., в случая приложим ще бъде Регламент № 4064/89, чието прилагане е предмет на Известието относно понятието за концентрация, а не Регламент № 139/2004, чиито разпоредби са уточнени в Консолидираното юрисдикционно известие. Впрочем в точка 15 от Известието относно понятието за концентрация се сочи следното:
„Една опция за покупка или замяна на дялове не може, сама по себе си, да предостави самостоятелния контрол, освен ако юридически обвързващи договори не предвиждат опцията да бъде упражнена в близкото бъдеще. Въпреки това, вероятното упражняване на такава опция може да бъде взето предвид като допълнителен елемент, който заедно с други елементи може да доведе до заключението, че е налице самостоятелен контрол“.
171. Независимо че за разлика от точка 60 от Консолидираното юрисдикционно известие тези разпоредби не използват изрично израза „при извънредни обстоятелства“, в съображение 162 от обжалваното решение Комисията приема, че по същество двете известия съдържат еднаква норма.
172. Следва първо да се отбележи, че жалбоподателят не оспорва описанието в обжалваното решение на правилата за упражняване на правото на изкупуване на акции, което му е предоставено по силата на споразумението.
173. Впрочем, както с основание поддържа Комисията, доводът на жалбоподателя, изведен от Решението Ford/Hertz, не може да се приеме. Наистина, не само че съгласно припомнената в точка 63 по-горе съдебна практика нито Комисията, нито a fortiori Общият съд са обвързани в конкретния случай от фактическите констатации и от изводите, съдържащи се в предходните решения на Комисията, но и посоченото дело се различава от обстоятелствата по настоящия случай. По делото, по което е постановено Решението Ford/Hertz, Комисията приема, че Ford притежава 49 % от гласовете и има миноритарно представителство в управителния съвет на Hertz, но това обстоятелство не означава, че разполага с контрол, тъй като не му е предоставено право на вето при вземането на основните решения. Тя приема обаче, че щом Ford разполага с право на предпочтително изкупуване на акции, което може да бъде упражнено само по негово усмотрение без никакво предварително условие и във всеки момент, като по този начин има възможност в много кратък срок да придобие контрол в управителния съвет на Hertz, това обстоятелство вече сочи наличието на фактически контрол. Следователно по това дело правото на предпочтително изкупуване на акции е много важен фактор за извода за съществуването на фактически самосто ятелен контрол.
174. В настоящия случай жалбоподателят с основание подчертава, че предпочтителното му право зависи по-конкретно от изменението на Закона за реформите. Комисията обаче не извежда самостоятелния контрол от наличието на предпочтително право, а просто съобразява наличието на това право като допълнителен доказателствен факт. Това личи ясно от съображение 163 от обжалваното решение, в което Комисията посочва, че жалбоподателят е бил сигурен, че ще има траен самостоятелен контрол върху CNR „било фактически — при действието на Закона за реформите, било юридически — ако този закон бъде отменен“. Следователно в логическите разсъждения на Комисията наличието на предпочтително право, чието упражняване зависи от отмяната на Закона за реформите, представлява второстепенен доказателствен факт, тъй като наличието на фактически самостоятелен контрол е изведено от други обстоятелства.
175. Този подход на Комисията освен това е съобразен с Известието относно понятието за концентрация, от което следва, че наличието на фактически самостоятелен контрол в полза на миноритарен акционер може да се изведе от структурата на гласовете или от правото да се управляват дейностите на съответното дружество и да се определя търговската му политика (точка 14 от Известието относно понятието за концентрация), като наличието на право на предпочтително изкупуване на акции не е необходимо допълнително условие, но може да представлява допълнителен доказателствен факт като всяко друго фактическо обстоятелство (точка 15 от Известието относно понятието за концентрация). С цел изчерпателност може освен това да се уточни, че обстоятелството, че жалбоподателят притежава 47,92 % от гласовете, съставът на останалите акционери и силните позиции на жалбоподателя в управителния съвет могат да се разглеждат като извънредни обстоятелства, които са основателна причина да се вземе предвид наличието на право на предпочтително изкупуване на акции. Във всеки случай липсата на доказателствения факт за наличието на право на предпочтително изкупуване на акции в полза на жалбоподателя не би могла да промени извода за наличието на фактически контрол, основан по-специално на структурата на гласовете в общото събрание и на силните му позиции в този орган и в управителния съвет.
176. Следователно това оплакване трябва да се отхвърли, както и цялото твърдение за наличието на второто правно основание.
По първото правно основание, изведено от нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 и от нарушение на член 253 EО, тъй като Комисията не квалифицирала правилно деянието и обжалваното решение съдържало противоречиви мотиви
177. Жалбоподателят поддържа, че обжалваното решение е опорочено поради противоречие между мотивите и разпоредителната част, в резултат на което решението не било мотивирано по смисъла на член 253 EО. По същество той изтъква, че мотивите на обжалваното решение не обосновават разпоредителната част, в която се установява нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, а въз основа на тях може да се установи нарушение на член 4, параграф 1 от посочения регламент.
178. Комисията оспорва доводите на жалбоподателя. По същество тя твърди, че в обжалваното решение изобщо няма противоречия.
179. Следва да се напомни, че предвиденото в член 253 ЕО задължение за мотивиране представлява съществено процесуално изискване, което трябва да се разграничава от въпроса за обосноваността на мотивите, тъй като от нея зависи материалната законосъобразност на спорния акт (Решение на Съда от 2 април 1998 г. по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France, C-367/95 P, Recueil, стр. I-1719, точка 67, Решение на Съда от 22 март 2001 г. по дело Франция/Комисия, C-17/99, Recueil, стр. I-2481, точка 35 и Решение на Съда от 29 септември 2011 г. по дело Elf Aquitaine/Комисия, C-521/09 P, Сборник, стр. I-8947, точка 146).
180. От съдебната практика се установява също, че изискваните от член 253 ЕО мотиви трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на даден акт отговарят на изискванията на член 253 ЕО следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (вж. Решение по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France, точка 179 по-горе, точка 63 и цитираната съдебна практика и Решение на Общия съд от 4 юли 2006 г. по дело Hoek Loos/Комисия, T-304/02, Recueil, стр. II-1887, точка 58).
181. Задължението за мотивиране по член 253 ЕО изисква освен това логическите разсъждения, на които се основава решението, да бъдат ясни и недвусмислени. В този смисъл мотивите на акта трябва да бъдат логични, и по-конкретно да не съдържат вътрешни противоречия, затрудняващи разбирането на причините, поради които е приет този акт (Решение по дело Elf Aquitaine/Комисия, точка 179 по-горе, точка 151).
182. В настоящия случай, както с основание изтъква Комисията, деянието на жалбоподателя е квалифицирано недвусмислено в различни части на обжалваното решение, например не само в член 1 от разпоредителната част, но и в съображения 40?173, 174?179, 191, 192, 205, 206, 211, 212 и 223, като изразяващо се в преждевременно осъществяване на концентрация в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89.
183. От предходния анализ по второто правно основание личи, че конкретно в съображения 40—173 от обжалваното решение Комисията е изложила както правните принципи, така и фактическите съображения, въз основа на които тя стига до извода, че жалбоподателят е осъществил концентрация на 23 декември 2003 г., без да изпрати уведомление и без да получи разрешение за нея, и че по същество този неин извод следва да се приеме.
184. На първо място, за да установи твърдените от него противоречия в обжалваното решение, жалбоподателят посочва съображение 59 от това решение, което гласи:
„[…] наистина не по-късно от декември 2003 г., т.е. месецът, в който придобива допълнителен дял, с който общото му участие в капитала на CNR достига 49,95 %, а гласовете му в CNR — 47,92 %, [жалбоподателят] е трябвало да сезира Комисията, евентуално със запитване, както постъпва през 2007 г. Тогава въз основа на установената си административна практика Комисията, както постъпи и през 2007 г., щеше да потвърди придобиването на самостоятелен контрол [от жалбоподателя] върху CNR и съответно задължението му да изпрати уведомление за тази операция“.
185. Според жалбоподателя от това съображение ясно проличава, че Комисията го упреква, че не я е уведомил или най-малкото че я е уведомил със закъснение, което противоречи на член 1 от разпоредителната част на решението, в който като нарушение е посочено преждевременното осъществяване на концентрация. Както обаче с основание изтъква Комисията, фактът, че в посочената точка от обжалваното решение тя споменава, че жалбоподателят е трябвало да влезе във връзка с нея по-рано, не означава, че установеното нарушение, за което е наложена глоба, се състои в неизпълнението на задължението за уведомяване, тъй като, както следва от текста на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, задължението за спиране може да съществува независимо от наличието на уведомление.
186. На второ място, жалбоподателят изтъква, че някои от съображенията на Комисията в обжалваното решение относно продължителността на нарушението потвърждават противоречивия му характер. Например, когато при установяването на нарушението приела, че то е започнало на датата на придобиването на притежаваните от EDF акции на 23 декември 2003 г. и е продължило до датата на предварителното уведомление от 9 август 2007 г., Комисията описала нарушение на член 4, параграф 1 от Регламент № 4064/89, който се отнася до липсата на уведомление. Според жалбоподателя, ако е искала да установи нарушение на член 7, параграф 1 от посочения регламент относно преждевременното осъществяване на концентрация, Комисията е трябвало да приеме, че началният момент на нарушението е първото ефективно упражняване на правото на глас, т.е. общото събрание на 29 юни 2004 г., а крайният момент — датата, на която Комисията разрешава операцията, т.е. 29 април 2008 г. Датите 23 декември 2003 г. и 9 август 2007 г. били без значение за квалифицирането на деянието му като преждевременно осъществяване на концентрация. Комисията мълчаливо признала това обстоятелство, като заявила, че давността тече едва от деня, в който е преустановено нарушението, а именно от 29 април 2008 г.
187. Както посочва Комисията, тъй като предвиденото в член 4 от Регламент № 4064/89 задължение за уведомяване се конкретизира в определен момент, фактът, че в обжалваното решение тя се занимава с въпроса за продължителността на нарушението, предполага, че не се опитва да установи липса на уведомление или във всеки случай че не се опитва да установи само това.
188. Що се отнася до довода на жалбоподателя, че Комисията не е можела да приеме за начало на нарушението края на декември 2003 г., тъй като преждевременното осъществяване на концентрация може да е налице едва при ефективното упражняване на правото на глас, което станало едва на общото събрание на 29 юни 2004 г., член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 споменава забраната за осъществяване на концентрация преди уведомлението за нея или нейното одобряване.
189. Член 3, параграфи 1 и 3 от Регламент № 4064/89 (точка 24 по-горе) определя осъществяването на концентрация като промяна в контрола, която осигурява възможност за упражняване на решаващо влияние върху дейността на съответното предприятие, т.е. като придобиване на този контрол във формален смисъл, а не като реалното упражняване на такъв контрол. Впрочем това се потвърждава в точка 9, втора алинея от Известието относно понятието за концентрация. Наистина според второто изречение от тази разпоредба Регламент № 4064/89 „ясно определя контрола по-скоро като наличие на „възможност за упражняване на решаващо влияние“, отколкото като действително упражняване на такова влияние“. Ето защо доводът на жалбоподателя не може да се приеме. Колкото до въпроса дали, както изтъква Комисията, липсата на уведомление е налице преди 23 декември 2003 г., той остава без значение за разглеждането на това основание.
190. Колкото до края на периода на нарушението, във връзка с който жалбоподателят твърди, че определянето му към датата на предварителното уведомление, т.е. 9 август 2007 г., предполага, че нарушението, което се има предвид, наистина е липсата на уведомление, следва да се отбележи, че Комисията мотивира този си извод в съображение 211 и сл. от обжалваното решение. Там тя обяснява, че след като е осъществена концентрация и докато тя съществува, нарушението на член 7 от Регламент № 4064/89 може да се смята за преустановено едва когато тя разреши концентрацията или евентуално когато допусне дерогация от задължението за спиране. След като в съображения 212—214 приема, че е изминал значителен период между датата, на която се смята, че е придобит самостоятелният контрол — 23 декември 2003 г., и разрешението за концентрация, тя посочва в съображение 215, че при упражняване на дискреционните си правомощия и без това да засяга принципната ѝ позиция, тя няма да вземе предвид периода, обхващащ обсъжданията и проверката на концентрацията след предварителното уведомление, осъществено на 9 август 2007 г., дата, която всъщност е приета за край на нарушението.
191. От споменатите в предходната точка съображения ясно личи, че макар Комисията да определя датата на предварителното уведомление като дата на преустановяване на нарушението, от това не може да се заключи, че по този начин тя е установила нарушение на задължението за уведомяване. Следователно този довод не може да бъде приет.
192. На трето място, макар жалбоподателят да изтъква, че след като е била сезирана със случая през лятото на 2007 г., Комисията не е поискала от него да спре преждевременното осъществяване на операцията, което потвърждава, че тя не е установила наличие на нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, следва да се приеме анализът на Комисията, че това обстоятелство е без значение за правната квалификация на деянието.
193. Макар жалбоподателят да твърди, че Комисията допуска грешка при прилагане на правото, като приема, че такъв подход не е предвиден в рамките на Регламент № 4064/89, при положение че през лятото на 2007 г. вече е приложим Регламент № 139/2004, което впрочем се установява от разрешението за концентрация, в което се посочва, че то е „издадено на основание на член 6, параграф 1, [буква б)] от Регламент № 139/2004“, всъщност, както подчертава Комисията, когато е разрешавала концентрацията, още не е било ясно кой е приложимият в конкретния случай регламент, тъй като датата на придобиването на фактическия самостоятелен контрол не е била установена. Вярно е, че в разрешението концентрацията е обявена за съвместима с общия пазар въз основа на Регламент № 139/2004, но Комисията изрично уточнява в съображение 18 от него, че за целите на споменатото разрешение въпросът за точната дата на придобиване на самостоятелния контрол може да остане открит, доколкото това не се отразява на конкурентния анализ на операцията. Този подход е правилен, тъй като, както беше припомнено в точка 40 по-горе, от член 26, параграф 2 от Регламент № 139/2004 следва, че Регламент № 4064/89 продължава да се прилага по отношение на всяка концентрация, която е била предмет на споразумение или на обявление или за която контролът е бил придобит по смисъла на член 4, параграф 1 от посочения регламент преди 1 май 2004 г.
194. Освен това, както отбелязва Комисията, едва в член 8, параграф 5 от Регламент № 139/2004 изрично е предвидена възможност Комисията да вземе подходящи временни мерки. В Регламент № 4064/89 не е предвидена такава възможност. Във всеки случай дори в Регламент № 139/2004 става въпрос само за възможност на Комисията да приеме такава мярка. При тези обстоятелства, макар Комисията да не е поискала спирането на разглежданата операция, от това в случая не може да се направи никакъв извод по въпроса за квалификацията на деянието.
195. На четвърто място, жалбоподателят поддържа, че липсата на последователност в логическит е разсъждения на Комисията се долавя още в изложението на възраженията, че е обърнал внимание на проблема с квалифицирането на деянието в отговора си на това изложение и че в обжалваното решение Комисията не е обяснила защо е отхвърлила доводите му. От отговора на изложението на възраженията обаче не се установява жалбоподателят да е изложил такива доводи.
196. Вярно е, че в посочения отговор има раздел, който се отнася до „липсата на правна квалификация на деянието и липса[та] на доказано нарушение в конкретния случай“ и в който жалбоподателят подчертава, че в изложението на възраженията не е посочен основният елемент от състава на нарушението, което Комисията твърди, че е извършил, а именно наличието на концентрация по смисъла на Регламент № 4064/89 към 23 декември 2003 г. При все това, независимо че по този начин жалбоподателят оспорва възможността деянието му да се подведе под нормата на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, той не твърди, че констатираното от Комисията деяние осъществява състава на нарушението по член 4, параграф 1 от същия регламент. При това положение, противно на изложеното от жалбоподателя, в този документ той не твърди, че Комисията е доказала друго нарушение, различно от това, което се е опитала да установи. Във всеки случай жалбоподателят нюансира довода си в репликата, като уточнява, че отрича да е извършвал каквото и да е нарушение. Така той поддържа, че в отговора си на изложението на възраженията не би могъл да твърди, че е налице нарушение по член 4 от Регламент № 4064/89, без да си противоречи, тъй като винаги е поддържал, че няма вина за никакво нарушение. Следователно е неоснователно оплакването му, че в отговора си на изложението на възраженията е посочил проблем във връзка с квалификацията на деянието, който Комисията пропуснала да разгледа.
197. От това следва, че в обжалваното решение е надлежно мотивирана констатацията, че жалбоподателят е извършил нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, и по този въпрос то изобщо не е опорочено поради противоречиви мотиви.
198. Ето защо следва да се отхвърли твърдението, че е налице първото правно основание, а съответно да се отхвърли и главното искане за отмяна на обжалваното решение.
2. По евентуалното искане за отмяна на глобата или намаляване на нейния размер
По третото правно основание, изведено от нарушение на член 1 от Регламент № 2988/74, поради това че правомощието на Комисията да санкционира жалбоподателя за твърдяното нарушение е било погасено по давност
199. В рамките на това основание жалбоподателят изтъква, че правомощието на Комисията да му наложи санкция е било погасено по давност, тъй като нарушението му било, от една страна, процесуално, а от друга — моментно. Според него тригодишният давностен срок, приложим в случая в съответствие с член 1, параграф 1, буква а) от Регламент № 2988/74, бил изтекъл, доколкото за начало на нарушението била определена датата 23 декември 2003 г., а първото действие, което би могло да прекъсне давностния срок, било осъществено на 17 юни 2008 г., т.е. пет години след началото на нарушението.
200. Комисията оспорва твърдението, че правомощието ѝ да наложи санкция било погасено.
201. От съображения 179—183 от обжалваното решение се установява, че според Комисията по силата на член 1, параграф 1 от Регламент № 2988/74, за нарушение като разглежданото в случая, свързано с осъществяването на концентрация в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, което не се отнася до обикновена липса на уведомление, а до поведение, което води до структурна промяна на условията на конкуренция, давността е петгодишна. Комисията отбелязва също, че в съответствие с член 2 от Регламент № 2988/74 първото искане за информация, изпратено на жалбоподателя на 17 юни 2008 г. във връзка с разследването на нарушението, а след това и изложението на възраженията от 17 декември 2008 г., са прекъснали давността.
202. По същество това правно основанието се отнася до начина, по който Комисията прилага член 1 от Регламент № 2988/74. Тази разпоредба предвижда следното:
„1. Правото на Комисията да налага глоби или санкции за нарушения на разпоредбите на правото на транспорт и на конкуренция на Европейската икономическа общност, се погасява по давност, чийто срок е:
а) три години при нарушаване на разпоредбите относно заявления или известия от страна на предприятия или сдружения от предприятия[,] за изисквана информация, или при провеждане на проучвания;
б) пет години при всички останали нарушения.
2. Давността започва да тече от датата на извършеното нарушение. В случаите на продължителни или повтарящи се нарушения, срокът започва да тече от датата на прекратяване на нарушението“.
203. Налага се изводът, че доводите на жалбоподателя отчасти съвпадат с изложените по първото правно основание, а именно в частта им, че деянието е трябвало да бъде квалифицирано по-скоро като неизпълнение на задължението за уведомяване, тоест нарушение на член 4 от Регламент № 4064/89, а не като нарушение на задължението за спиране на концентрацията, предвидено в член 7, параграф 1 от посочения регламент. При прегледа на първото и второто правно основание обаче се установява, че без да си противоречи, Комисията правилно квалифицира деянието като нарушение на член 7, параграф 1 от посочения регламент, започнало на 23 декември 2003 г.
204. На първо място, жалбоподателят все пак изтъква, че дори да е налице нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, пак е трябвало да се приложи тригодишен давностен срок в съответствие с член 1, параграф 1, буква а) от Регламент № 2988/74, тъй като основният критерий, определящ дали концентрацията е осъществена незаконосъобразно, зависел на първо място от това дали за нея е изпратено предварително уведомление. В обжалваното решение няколко пъти се споменавало за липсата на уведомление, което показвало, че Комисията упреква жалбоподателя за осъществяването на концентрация не само преди тя да бъде разрешена, но и преди да бъде изпратено уведомление за нея.
205. Този анализ трябва да се отхвърли. Както с основание твърди Комисията и както беше припомнено при разглеждането на първото правно основание, от член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 следва, че нарушение на тази разпоредба е налице, когато концентрация с общностно измерение е осъществена, преди за нея да бъде изпратено уведомление или преди да е била обявена за съвместима с общия пазар, като самото уведомяване не е решаващо, за да се установи дали действително е налице концентрация, нито е достатъчно, за да се преустанови нарушението.
206. Във връзка с това Комисията с право припомня, че разграничението, поради което има два различни давностни срока в Регламент № 2988/74, е във вида на нарушението, като краткият тригодишен срок е предвиден в член 1, параграф 1, буква а) от този регламент за нарушения на разпоредбите относно заявленията или известията от страна на предприятия или сдружения от предприятия, относно исканията за информация или относно провеждането на проверки, а по-дългият петгодишен срок е предвиден в параграф 1, буква б) от посочения регламент за всички останали нарушения. Ясно е, че първата категория нарушения, посочена в буква a), включва нарушенията с формален или процесуален характер. Преждевременното осъществяване на концентрация в разрез с член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 обаче е нарушение, което не би могло да се определи като чисто формално или процесуално, тъй като то може да доведе до съществени изменения на условията на конкуренция, както се припомня в съображение 182 от обжалваното решение.
207. Що се отнася до довода на жалбоподателя, че нарушението се изразява в незачитане на изключителната компетентност на Комисията да осъществява контрол ex ante на концентрациите и следователно представлява нарушение на норма относно компетентността, трябва да се отбележи, че дори това да е въпрос относно компетентността, нарушението пак не е от посочените в член 1, параграф 1, буква а) от Регламент № 2988/74.
208. Що се отнася до доводите на жалбоподателя във връзка с продължителността на нарушението и по-конкретно с датата, приета за край на нарушението, както беше отбелязано в точка 191 по-горе при разглеждането на първото правно основание, сами по себе си те не са доказателствени факти.
209. От това следва, че в настоящия случай Комисията правилно е приложила член 1, параграф 1, буква б) от Регламент № 2988/74 и съответно е приела, че давностният срок е петгодишен.
210. На второ място, жалбоподателят поддържа, че констатираното нарушение е моментно, тъй като е извършено чрез едно-единствено действие — осъществяването на концентрацията, и само резултатът му трае във времето. Въз основа на този анализ давностният срок трябвало да се изчислява от 23 декември 2003 г. В подкрепа на становището си жалбоподателят посочва по-специално разграничението, известно например във френското право на конкуренцията, между продължителни нарушения от гледна точка на резултата и продължителни нарушения от гледна точка на деянието. Според него нарушенията от първата категория се извършват само с едно деяние, макар последиците и резултатът от тях да продължават във времето, и съответно за тях се прилагали правилата за моментното нарушение. Разглежданото в конкретния случай нарушение било от тази първа категория, тъй като е констатирано, че то е извършено поради небрежност, а не би могло тази форма на вина да е налице при втората категория нарушения, която предполага трайно проявление на воля за извършване на съответното нарушение. Жалбоподателят смята освен това, че при различен извод нарушенията на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 ще се окажат практически вечни, тъй като давностният срок никога не би могъл да изтече.
211. Тези доводи, които се отнасят до прилагането на член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/74, който предвижда, че давността тече от датата на извършване на нарушението, освен за продължаваните и продължените нарушения, за които давността тече едва от датата на прекратяване на нарушението, не биха могли да се приемат.
212. Всъщност възможността да се упражнява решаващо влияние върху дейността на контролираното предприятие задължително е трайна — от датата на придобиване на контрола до неговото преустановяване. Както с основание изтъква Комисията в отговор на писмен въпрос на Общия съд, който я приканва да уточни доводите си относно продължения характер на нарушението, субектът, придобил контрола върху предприятието, продължава да го упражнява в нарушение на задължението да спре концентрацията съгласно член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 до момента, в който преустанови нарушението, като получи разрешение от Комисията или като се откаже от контрола. Поради това нарушението трае, докато субектът си запазва контрола, придобит в нарушение на посочения член 7, параграф 1, и докато концентрацията не бъде разрешена от Комисията. Следователно Комисията правилно определя нарушението като продължено до датата на разрешението на концентрацията или евентуално до по-ранна дата, взета предвид с оглед на обстоятелствата в конкретния случай. По отношение на останалите твърдения Комисията с основание изтъква, че посоченото от жалбоподателя разграничение между продължителни нарушения от гледна точка на резултата и от гледна точка на деянието не се прилага в конкурентното право на Съюза, поради което не е необходимо да бъде изследвано повече.
213. Колкото до довода на жалбоподателя, че при тези обстоятелства давността можела да тече „вечно“, следва да се отбележи, че определянето на нарушения като разглежданото в настоящия случай като моментни е незащитимо от гледна точка на репресивната политика, тъй като при липсата на осезаеми последици за пазара твърде лесно би могло да се стигне до погасяване по давност на правомощието да се санкционира съответното нарушение.
214. На последно място, при всички положения, дори нарушението да е моментно и съответно давността да е започнала да тече от 23 декември 2003 г., давностният срок, който следва да е петгодишен съгласно посоченото в точка 209 по-горе, би бил прекъснат от искането за информация от 17 юни 2008 г. и от изложението на възраженията от 17 декември 2008 г. в съответствие с член 2 от Регламент № 2988/74, от който следва, че давността за преследване на нарушенията се прекъсва от всяко действие на Комисията по разследване или по провеждане на производство за налагане на санкции, както впрочем се уточнява в съображение 180 от обжалваното решение.
215. От изложеното по-горе следва, че правомощието на Комисията да санкционира нарушението на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 не е било погасено по давност към датата на обжалваното решение.
216. Следователно твърдението за наличието на третото правно основание трябва да се отхвърли.
По четвъртото правно основание, изведено от нарушение на член 14, параграф 2 от Регламент № 4064/89 и на принципите на пропорционалност, на добра администрация и на оправданите правни очаквания
217. По това правно основание твърденията на жалбоподателя в подкрепа на евентуалното му искане за отмяна или намаляване на глобата се разделят на две части. По първата част той изтъква явни грешки в преценката и непропорционалност на размера на глобата спрямо целта за наказване на отделното нарушение. По втората част той твърди, че глобата не е пропорционална на възпиращата цел и че липсва последователност в политиката на Комисията в областта на конкуренцията.
По първата част от четвъртото правно основание, изведена от явни грешки в преценката и от непр опорционалност на глобата спрямо целта за наказване на отделното нарушение
218. Жалбоподателят поддържа, че налагането на глоба в размер на 20 милиона евро е абсолютно непропорционално и несправедливо. Освен това на първо място той изтъква, че твърдяното нарушение не би могло да бъде тежко нарушение, за което да бъде наложена толкова тежка глоба. На второ място, преценката на Комисията за продължителността на нарушението била явно неправилна. На трето място, той оспорва преценката на Комисията за смекчаващите обстоятелства.
219. Комисията иска доводите на жалбоподателя да се отхвърлят. Тя отбелязва, че той не оспорва някои важни аспекти на нейната преценка, че смесва естеството и тежестта на нарушението и че мотивите на обжалваното решение относно продължителността на нарушението и отчитането на смекчаващите обстоятелства не са неправилни, а още по-малко — явно неправилни.
220. Посоченият анализ на Комисията се намира в съображения 184—227 от обжалваното решение. В съображение 184 Комисията посочва, че в съответствие с член 14, параграф 3 от Регламент № 4064/89 е взела предвид естеството и тежестта на нарушението, както и неговата продължителност и евентуалните утежняващи и смекчаващи обстоятелства.
221. В самото начало следва да се посочи, че съгласно член 16 от Регламент № 4064/89 Съдът има неограничена компетентност, когато разглежда жалби срещу решения, с които Комисията е определила глоба или периодична имуществена санкция; той може да отмени, да намали или да увеличи наложената глоба или периодична имуществена санкция. Когато разполага с такава компетентност, съдът може да излезе извън пределите на обикновения контрол за законосъобразност на санкцията и да замени преценката на Комисията със своята преценка, като в резултат на това отмени, намали или увеличи наложената глоба или периодична имуществена санкция (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Съда от 15 октомври 2002 г. по дело Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P—C-252/99 P и C-254/99 P, Recueil, стр. I-8375, точка 692).
222. Важно е обаче да се подчертае, че неограничената компетентност не е равнозначна на правомощия за служебен контрол, и да се припомни, че производството пред юрисдикциите на Съюза е състезателно. С изключение на абсолютните основания за отмяна, които съдът е длъжен да вземе предвид служебно, например липсата на мотиви на обжалваното решение, жалбоподателят е този, който трябва да посочи основанията за отмяна на решението и да докаже, че тези основания са налице.
223. Преди да се разгледат доводите на жалбоподателя относно факторите, които Комисията е взела предвид при определянето на размера на глобата, следва да се анализират, от една страна, встъпителните ѝ аргументи, а именно че съдържащият се в обжалваното решение анализ на въпроса за общите ресурси на жалбоподателя не е оспорен пред Общия съд, и от друга страна, твърденията на жалбоподателя за някои методи и принципи, прилагани при определянето на глобите за картели.
224. Що се отнася до общите ресурси на жалбоподателя, те се споменават в съображения 196, 197 и 225 от обжалваното решение. В съображения 196 и 197 се отбелязват както големината му, така и „съществените му възможности за правен анализ“. В съображение 197 от обжалваното решение по-конкретно се изброяват общностните концентрации, в които участват жалбоподателят или групата Suez. Освен това в съображение 225 от обжалваното решение Комисията посочва, че взима предвид необходимостта глобите да имат възпиращ характер и че за предприятия с големината на жалбоподателя е необходимо размерът на глобата да е достатъчен за осигуряването на възпиращ ефект.
225. Наистина жалбоподателят не оспорва в жалбата си съображенията, посочени в предходната точка, или във всеки случай не ги оспорва пряко. Комисията посочва, че тези съображения са имали голямо значение за определянето на размера на глобата, по-конкретно за да се гарантира нейният възпиращ ефект. Тя изтъква, без жалбоподателят да оспори това твърдение, че наложената глоба в размер на 20 милиона евро представлява само 0,42 % от максималния законен размер и 0,04 % от реализирания от Suez оборот през 2007 г. (а именно 47,5 милиарда евро).
226. Следва да се отбележи, че размерът на глобата остава в много голяма степен под законния праг от 10 %, предвиден в член 14, параграф 2, буква б) от Регламент № 4064/89, който предвижда, че Комисията може да налага на предприятията глоби, достигащи 10 % от общия оборот, реализиран от съответните предприятия, когато умишлено или поради небрежност осъществят концентрация, без да спазят член 7, параграф 1 от този регламент. Това е вярно и ако се вземе предвид единствено оборотът на жалбоподателя заедно със CNR, който е 15,2 милиарда евро през 2007 г. и 14,6 милиарда евро през 2008 г.
227. Колкото до позоваването от страна на жалбоподателя на някои принципи и на някои методи за изчисляване на глобите, уточнени в Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 (OВ C 210, 2006 г., стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по-нататък „новите насоки“), както и в Насоките относно метода за определяне на размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 ВС (OВ C 9, 1998 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69, наричани по-нататък „старите насоки“), по-конкретно относно оценяването на продължителността на нарушението и смекчаващите обстоятелства, Комисията с основание твърди, че тези актове се прилагат единствено в рамките на Регламент № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 година, първи регламент за прилагането на членове [81 EО] и [82 EО] (OВ 13, стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3) и на Регламент (EО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнение на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (OВ L 1, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167) и следователно не се прилагат по отношение на глобите, налагани по силата на Регламент № 4064/89. Следователно не може да се приеме доводът на жалбоподателя, че тези актове се прилагат, тъй като определят „общия метод на Комисията за определяне на глобите в областта на конкуренцията“.
228. Независимо че безспорно може да се установи прилика, по-конкретно когато става въпрос за прилагането на съдебната практика относно някои общи принципи в областта на правото на конкуренцията, Комисията не може да бъде упреквана за това, че при определянето на размера на глобата в настоящия случай не е следвала един или друг метод, уточнен в старите или в новите насоки. Нейният анализ трябва да е съобразен с рамките, поставени от член 14, параграф 3 от Регламент № 4064/89, който предвижда, че за определяне размера на глобата следва да се вземат предвид естеството и тежестта на нарушението. Наистина, по отношение на тази разпоредба Комисията не е приела насоки, в които да се посочва метод за изчисляване, който тя се задължава да използва при определянето на глобите по силата на тази разпоредба. Тя обаче е длъжна да изложи ясно и недвусмислено в обжалваното решение факторите, взети предвид при определянето на размера на глобата.
– По тежестта на нарушението
229. Жалбоподателят излага по същество три довода относно тежестта на нарушението.
230. В това отношение в самото начало следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика тежестта на дадено нарушение се определя, като се вземат предвид много фактори, по отношение на които Комисията разполага с право на преценка (вж. по аналогия Решение на Съда от 28 юни 2005 г. по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, C?189/02 P, C?202/02 P, C?205/02 P—C?208/02 P и C?213/02 P, Recueil, стр. I?5425, точки 240?242 и Решение на Съда от 10 май 2007 г. по дело SGL Carbon/Комисия, C?328/05 P, Сборник, стр. I?3921, точка 43).
231. Първият довод на жалбоподателя е изведен от факта, че нарушението е извършено поради небрежност и че това в никакъв случай не би могло да се възприема като фактор, който подчертава тежестта на нарушението. В обжалваното решение Комисията си противоречала по този въпрос, поради което цялата преценка на тежестта на нарушението била опорочена. Според жалбоподателя, като приема, че всяко нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 по естеството си е тежко нарушение, Комисията не спазила по-конкретно член 14, параграф 2 от посочения регламент, който правел разграничение между нарушенията, извършени „умишлено“, и тези, извършени „поради небрежност“.
232. От съображения 186—191 от обжалваното решение се установява, че според Комисията нарушението е тежко, тъй като засяга ефективността на разпоредбите относно общностния контрол на концентрациите. Тя уточнява, че предприятие, което осъществява концентрация с общностно измерение, без да е получило разрешение за това, се отклонява едностранно от задължителния контрол, за чието упражняване законодателят ѝ е предоставил изключителна компетентност, и по този начин отслабва правния ред на Съюза. Следователно според Комисията по естеството си всяко нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 е тежко.
233. Пред Общия съд Комисията изтъква, че този подход е съобразен с приетото в съдебната практика относно други забрани за осъществяване, свързани с механизми на уведомяване и предварително разрешаване. По-конкретно тя посочва режима на държавните помощи и режима на уведомяването за техническите стандарти, въведен с Директива 83/189/ЕИО на Съвета от 28 март 1983 година, който предвижда процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти (ОВ L 109, стр. 8). Комисията допълва, че с оглед на самата логика на системата на предварително уведомяване, нарушението на това задължение е тежко, независимо дали е извършено умишлено или поради небрежност и независимо от конкретните последици за конкуренцията.
234. Във връзка с това, дори режимът на уведомяване на Комисията за държавните помощи или за техническите стандарти сам по себе си да не може да обоснове следваната в обжалваното решение логика, тъй като, както жалбоподателят не пропуска да отбележи, тези режими не предвиждат налагането на глоби, в съображение 193 от обжалваното решение Комисията с основание посочва, че обстоятелството, че Регламент № 4064/89 предвижда толкова високи глоби — достигащи 10 % от оборота на съответните предприятия, — показва волята на законодателя да защити системата на предварителното уведомяване на Комисията за осъществяването на концентрации с общностно измерение и на предварителното им одобряване. Впрочем трябва да се отбележи, че в член 14, параграф 2 от Регламент № 139/2004 се запазва това равнище на глобите за нарушения, свързани с осъществяването на концентрация в нарушение на задължението за спиране, и освен това обхватът на този строг санкционен режим се разширява, като вече включва и неизпращането на уведомление, което съгласно Регламент № 4064/89 се е санкционирало само с глоби от 1 000 EUR до 50 000 EUR.
235. Ето защо Комисията с основание уточнява в съображение 187 от обжалваното решение, че „[к]ато изисква изпращането на предварително уведомление за концентрациите с общностно измерение и ги подлага на разрешителен режим, общностният законодател цели да гарантира ефективността на контрола на Комисията върху концентрациите с общностно измерение, като ѝ позволи при необходимост да спре осъществяването на тези концентрации, преди да бъде прието окончателно решение, и така да предотврати нанасянето на непоправими и трайни вреди за конкуренцията“. Следователно Комисията е имала основание да квалифицира нарушението като тежко с оглед на неговото естество.
236. Що се отнася до значението на небрежността, от съображения 195—206 от обжалваното решение се установява, че Комисията квалифицира нарушението като тежко и поради факта че жалбоподателят е проявил небрежност. Според него обаче нарушение, извършено поради небрежност, не би могло да се квалифицира като тежко.
237. Във връзка с това следва да се отбележи, че член 14, параграф 2 от Регламент № 4064/89 не прави разграничение в зависимост от това дали нарушението е извършено умишлено или поради небрежност, но посочва тези две условия за налагане на глоба като алтернативни (вж. по аналогия, що се отнася до член 15, параграф 2 от Регламент № 17, Определение на Съда от 25 март 1996 г. по дело SPO и др./Комисия, C-137/95 P, Recueil, стр. I-1611, точка 56). Освен това от гледна точка на техните последици за конкуренцията допуснатите поради небрежност нарушения са не по-малко тежки от умишлените нарушения (вж. по аналогия Определение по дело SPO и др./Комисия, посочено по-горе, точка 55).
238. Поради това Комисията с право е приела, че поради естеството си нарушението е тежко, без това да налага в такъв случай да става въпрос за умишлено нарушение.
239. Впрочем фактът, че както старите, така и новите насоки посочват небрежността като смекчаващо обстоятелство в областта на глобите за нарушения на член 81 EО или член 82 EО, е неотносим, предвид изложените в точка 227 по-горе съображения, от една страна, а от друга — тъй като въпросът дали Комисията е трябвало да вземе предвид небрежността като смекчаващо обстоятелство е различен от въпроса дали правилно е определила естеството и тежестта на нарушението.
240. Накрая трябва да се отбележи, че от контекста на обжалваното решение и от изложеното в съображения 196—206 от него в подкрепа на квалификацията на поведението на жалбоподателя като небрежно се установява, че според Комисията разглежданото поведение далеч не може да се смята за дължащо се на извинима грешка и е несъобразено с обстоятелствата, както впрочем тя припомня и пред Общия съд.
241. Следователно трябва да се отхвърли доводът на жалбоподателя, че Комисията нарушава член 14 от Регламент № 4064/89 и си противоречи в обжалваното решение, като квалифицира нарушението като тежко, а същевременно приема, че е допуснато поради небрежност.
242. Вторият довод, с който жалбоподателят оспорва определянето на нарушението като тежко, се отнася до признатия от Комисията факт, че изобщо не са нанесени вреди за конкуренцията. Жалбоподателят припомня, че дори за нарушенията на членове 81 EО и 82 ЕО, които по дефиниция са нарушенията, които могат да доведат до най-сериозно засягане на конкуренцията, не се приема автоматично, че са тежки. Тъй като крайната цел на предварителния контрол на концентрациите била да се предотврати нанасянето на непоправими и трайни вреди за конкуренцията и самата Комисия признала в съображение 194 от обжалваното решение, че конкретните последици за конкуренцията са относим критерий, логическите ѝ разсъждения били непоследователни, тъй като квалифицирала разглежданото нарушение като тежко, когато то нямало нито за цел, нито за резултат да увреди конкуренцията.
243. Този довод се отнася до съображения 192—194 от обжалваното решение, в които по въпроса за тежестта на нарушението Комисията приема, че макар нарушението да не е създало проблеми за конкуренцията, това обстоятелство не се отразява на характера му на тежко нарушение.
244. В това отношение сравнението на разглежданото нарушение с нарушенията на член 81 EО или 82 EО трябва да бъде нюансирано, както и доводът на жалбоподателя за значението, което трябвало да се придаде на обстоятелството, че нарушението му не е породило последици за конкуренцията.
245. Безспорно целта на правната уредба на Съюза относно контрола на концентрациите е да се предотврати нанасянето на непоправими и трайни вреди за конкуренцията, както признава самата Комисия в съображение 187 от обжалваното решение. Наистина в първото съображение от Регламент № 4064/89 се посочва целта за осигуряване на ненарушена конкуренция на общия пазар. In fine, така защитеният правен интерес е опазването на свободната конкуренция в рамките на общия пазар, което съгласно член 3, параграф 1, буква ж) EО е основна цел на Съюза, като същото може да се каже впрочем за правомощията на Комисията да разследва и да санкционира нарушенията на членове 81 EО и 82 EО (вж. в този смисъл Решение на Съда от 29 юни 2006 г. по дело SGL Carbon/Комисия, C-308/04 P, Recueil, стр. I-5977, точка 31).
246. От Регламент № 4064/89 обаче също така следва, че въведената с него система на контрол върху концентрациите цели да даде възможност на Комисията да упражнява ефективен контрол на всички концентрации в зависимост от техните последици за структурата на конкуренцията (седмо съображение) и че ефективността на тази система се гарантира от въвеждането на контрол ex ante за последиците от концентрациите с общностно измерение. От съображение 17, както и от член 4 и член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 следва, че ефикасността на този контрол се крепи на задължението на предприятията да уведомяват предварително Комисията за такива концентрации и да спират тяхното осъществяване до решението на Комисията, с което тя ги обявява за съвместими с общия пазар. Наред с това ограниченията във връзка с възможността за дерогиране на задължението за спиране по член 7 и строгостта на свързаните с неговото нарушаване санкции по член 14, параграф 2, буква б) от Регламент № 4064/89 потвърждават първостепенното значение, което законодателят придава на задължението за спиране в рамките на контрола на концентрациите, подход, който е обоснован, доколкото осъществяването на дадена концентрация засяга структурата на пазара и може да затрудни решенията на Комисията, с които тя цели евентуално да възстанови ефективната конкуренция. С оглед на този контекст Комисията с основание поддържа, че анализът ex post за липсата на последици от концентрацията за пазара не би могъл разумно да е определящ фактор за преценката на тежестта на засягането на системата на контрол ex ante.
247. Все пак това не е пречка липсата на последици за пазара да бъде съществен фактор, който трябва да се вземе предвид при определянето на размера на глобата, както Комисията приема в съображение 194 от обжалваното решение. В същото съображение освен това тя също така с основание изтъква, че наличието на вреда за конкуренцията ще направи нарушението още по-тежко. Накрая следва да се обърне внимание на това, че макар и без да задълбочава този анализ, в заключителната част на съображение 225 от обжалваното решение Комисията посочва, че е взела предвид липсата на причинени от концентрацията вреди за конкуренцията.
248. Третият довод, с който жалбоподателят оспорва определянето на нарушението като тежко, е изведен от обстоятелството, че през 2003 г. въпросът за наличието на фактически самостоятелен контрол изисквал сложен фактически и правен анализ. Затова според него Комисията не е имала основание да твърди, че наличието на такъв контрол е било предвидимо, още повече че цитираните в обжалваното решение прецеденти, по-конкретно Решение 1999/594 (точка 122 по-горе) и Решение 1999/459/EО на Комисията от 10 февруари 1999 г. за налагане на глоби поради липса на уведомление и осъществяване на три концентрации в нарушение на член 4 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 (дело IV/M.969 — A.P. Møller) (ОВ L 183, стр. 29), не са били приложими по отношение на него.
249. Доводът се отнася до съображения 195—206 от обжалваното решение, в които по въпроса за тежестта на нарушението Комисията приема, че жалбоподателят е действал поради небрежност, въз основа на три фактора, а именно, първо, фактът, че той е голямо предприятие, което разполага със съществени възможности за правен анализ и което многократно е имало досег с правото на Съюза относно концентрациите, второ, фактът, че придобиването на контрола е било предвидимо, и трето, наличието на прецеденти.
250. Важно е обаче веднага да се подчертае, че както се посочва в точки 224 и 225 по-горе, жалбоподателят не оспорва първия от трите фактора, въз основа на които Комисията приема, че е проявил небрежност, а именно фактът, че той е голямо предприятие, което разполага със съществени възможности за правен анализ и което многократно е имало досег с правото на Съюза относно концентрациите.
251. Що се отнася до втория посочен от Комисията фактор, а именно предвидимостта на придобиването на контрола, жалбоподателят поддържа по същество, че въпросът за наличието на фактически самостоятелен контрол в негова полза през 2003 г. изисквал сложен фактически и правен анализ. Той посочва също особения характер на CNR като акционерно дружество от обществен интерес.
252. В съображение 198 и сл. от обжалваното решение Комисията изброява няколко фактора, на които основава довода си, че тъй като придобиването на контрола е било предвидимо, жалбоподателят е допуснал нарушение поради небрежност. Налага се изводът, че става въпрос за съществени фактори, които във всеки случай, разгледани във връзка с опита на жалбоподателя в областта на концентрациите и в областта на процедурите по уведомяване, правят малко убедителни доводите му, че не е действал небрежно.
253. По-конкретно, всъщност жалбоподателят сключва споразумение с EDF за придобиване на неговия дял в CNR през юни 2003 г., след като EDF поема определени ангажименти във връзка с разрешението на Комисията за друга концентрация. По този начин той получава близо 50-процентен дял от капитала и от гласовете в това дружество, при положение че останалите акционери са били много на брой и малки, а и е имал сключено споразумение със CDC. Освен това жалбоподателят вече е имал двама представители в състоящия се от общо трима души управителен съвет. С оглед на неговата големина, преценявана от гледна точка на оборота, и с оглед на големината на CNR и на факторите, свързани със структурата на управлението, съвсем правилно Комисията приема, че жалбоподателят е проявил небрежност, като не се е обърнал към нея до декември 2003 г., за да прецени дали действително става въпрос за концентрация по смисъла на правото на конкуренцията. Фактът, че жалбоподателят възприема друго тълкуване на приложимата правна уредба, не означава, че тя не е била ясна или че той не е могъл да предвиди, че поема риск, като не обсъжда своевременно своето тълкуване с Комисията.
254. Безспорно, наличието на небрежност не е достатъчно, за да се приеме, че е извършено нарушението, за което е привлечен под отговорност жалбоподателят, и да бъде наложена съответната санкция за това. Всъщност Комисията трябва да докаже, че действително е осъществена концентрация, което определя нейната компетентност, и ако е осъществена концентрация — от кой момент евентуално е налице нарушение на задължението за спиране. От анализа по второто правно основание по-горе обаче се установява, че Комисията е доказала надлежно тези обстоятелства.
255. Комисията освен това с право изтъква, че дори да е било много сложно да се установи дали е налице контрол, подходящото поведение, което тя имала основание да очаква от жалбоподателя, било да се обърне към нея.
256. Накрая, фактът, че на самата Комисия е било нужно много време, за да определи началната дата на нарушението, е без значение, тъй като продължителността на производството поне отчасти се е дължала на бавните действия на жалбоподателя.
257. От това следва, че трябва да се отхвърлят доводите на жалбоподателя за непредвидимост на концентрацията.
258. Що се отнася до третия фактор, въз основа на който е установена небрежност от страна на жалбоподателя, а именно посочените в съображение 205 от обжалваното решение прецеденти, по-конкретно Решение 1999/594 (точка 122 по-горе) и Решение 1999/459 (точка 248 по-горе), които са първите решения на Комисията, с които се налагат глоби за нарушение на член 4 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, обратно на твърденията на жалбоподателя, фактът, че към началния момент на нарушението е било изминало много време от издаването им, подкрепя извода на Комисията за проявена от него небрежност. Наистина, като се вземат предвид тези решения, жалбоподателят не би могъл да твърди, че в тази област е липсвала административна практика.
259. На последно място, що се отнася до посоченото от жалбоподателя Решение 2003/625/EО на Комисията от 3 юли 2001 г. относно концентрация, съвместима с общия пазар и действието на Споразумението за ЕИП (дело COMP/JV.55 — Hutchison/RCPM/ECT) (ОВ L 223, стр. 1), в което Комисията решава да не наложи глоба за липсата на уведомление във връзка със съвместно предприятие с ефект на концентрация именно поради характерната за този тип концентрации особена сложност на анализа на данните от фактическа и правна страна, достатъчно е да се отбележи, че обстоятелствата по посочения случай са били различни в сравнение с настоящия. Всъщност това решение се е отнасяло до проблемите във връзка със споразумение за сътрудничество, което с първоначално изпратеното до Комисията уведомление е било определено като съвместно кооперативно предприятие съгласно режима по Регламент № 17, но впоследствие Комисията го определя като концентрация. Решението да не наложи глоба в този случай следователно е прието в съвсем специфичен контекст. Комисията освен това припомня с основание, че във всеки случай предходната ѝ практика при вземането на решения не служи за правна уредба на глобите в областта на конкуренцията (вж. по аналогия Решение на Общия съд от 30 септември 2003 г. по дело Michelin/Комисия, T-203/01, Recueil, стр. II-4071, точка 292).
260. От това следва, че трите довода, с които жалбоподателят оспорва тежестта на нарушението, трябва да се отхвърлят.
– По продължителността на нарушението
261. В съображения 207—217 от обжалваното решение Комисията приема, че периодът, който трябва да се вземе предвид при определянето на размера на глобата, е от 23 декември 2003 г. до 9 август 2007 г., тоест три години, седем месеца и седемнадесет дни — продължителност, определена като „много голяма“.
262. Според жалбоподателя с констатацията, че продължителност от три години, седем месеца и седемнадесет дни е значителна предвид по-малката продължителност, установена в Решение 1999/459 (точка 248 по-горе), Комисията не се е съобразила със собствената си практика да определя много по-тежки и по-продължителни нарушения като нарушения със средна продължителност. Тя не се съобразила и със старите насоки, съгласно които нарушенията с продължителност от една до пет години са със средна продължителност. Освен това, като припомня в съображение 217 от обжалваното решение, че опасността от вредоносни последици за потребителите нараства успоредно с продължителността на нарушението, Комисията също допуснала грешка, тъй като вече изрично била признала, че установеното нарушение няма никакви вредоносни последици за конкуренцията или за потребителите.
263. Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
264. Първо следва да се отбележи, че доводите на жалбоподателя по тази част не се отнасят до изчисляването на продължителността на нарушението като такова, а се свеждат, от една страна, до оспорване на квалификацията на установената от Комисията продължителност като много голяма, и от друга страна, до оспорване на относимостта на отчитането на продължителността на нарушението в настоящия случай.
265. Второ, както вече беше посочено в точка 227 по-горе, Комисията с основание оспорва относимостта на старите насоки в настоящия случай. Освен това тя правилно отбелязва, че е вероятно нарушение във връзка с преждевременното осъществяване на концентрация да продължи по-малко от таен картел, така че сравненията между изводите от продължителността на тези различни видове нарушения във всеки случай изглеждат не особено относими.
266. Трето, жалбоподателят не оспорва, че продължителността на нарушението в настоящия случай е много по-голяма от установената в Решение 1999/459 (точка 248 по-горе). Следователно Комисията правилно е изтъкнала това обстоятелство в съображение 217 от обжалваното решение в подкрепа на квалификацията на продължителността в настоящия случай.
267. Четвърто, общото твърдение в съображение 217 от обжалваното решение, че опасността от вредоносни последици за потребителите нараства успоредно с продължителността, не е противоречиво. Наистина, както с основание изтъква Комисията, по този начин тя просто припомня, че опасността от нанасяне на вреди за конкуренцията нараства, когато противоправното състояние се запази за по-дълго време, и че когато става въпрос за нарушение на задължението за спиране на концентрация, предвид изложеното в точка 246 по-горе тази опасност трябва да се преценява a priori, без да се анализират бъдещите последици от операцията. Обратно на посоченото от жалбоподателя, продължителността на нарушението има значение в настоящия случай. Както правилно изтъква Комисията в отговор на писмен въпрос на Общия съд, когато нарушението се състои в извършването на определено противоправно деяние или противоправна дейност, оправдано е да се вземе предвид въздействието на съответното деяние или съответната дейност, както и времето, през което е извършвана дейността, дори ако става въпрос за обстоятелства, настъпили след момента на извършване на нарушението.
268. При тези обстоятелства жалбоподателят не е доказал, че преценката на Комисията относно продължителността на нарушението е неправилна.
– По смекчаващите обстоятелства
269. Както се установява от съображения 218—224 от обжалваното решение, като смекчаващи обстоятелства Комисията взема предвид това, че жалбоподателят я е сезирал по своя инициатива, като отбелязва обаче, че го е направил едва три години и половина след придобиването на дяловото участие на EDF, както и неговото сътрудничество в хода на производството по уведомяване и след това, като същевременно все пак посочва, че преди уведомяването ѝ е изтекъл твърде дълъг период. Що се отнася до това, че участието в CNR не било укрито в периода между 2004—2007 г., Комисията смята, че това не би могло да представлява смекчаващо обстоятелство и че фактът, че тя не е изследвала този аспект, не поражда в полза на жалбоподателя презумпция за законосъобразност. Липсата на укриване можела най-многото да означава, че жалбоподателят добросъвестно е смятал, че не е длъжен да я уведомява за операцията. Комисията не приема наличие на утежняващи обстоятелства.
270. Жалбоподателят припомня, че старите и новите насоки уточняват, че при определяне на размера на глобата Комисията трябва да взима предвид смекчаващите обстоятелства. Той възразява не само срещу това, че небрежността не е взета предвид като смекчаващо обстоятелство, но и срещу отказа на Комисията да отчете липсата на укриване като смекчаващо обстоятелство, по съображението че не е изследвала този аспект. По този начин Комисията допуснала грешка при прилагане на правото, като смесила понятията за смекчаващо обстоятелство и за презумпция за законосъобразност.
271. Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
272. Следва да се отбележи, че Комисията отново с основание припомня, че възприетият в старите и в новите насоки подход не е определящ поради причините, посочени в точка 227 по-горе. Освен това Комисията има известна свобода на преценка дали да вземе предвид като смекчаващи някои обстоятелства като липсата на укриване на придобиването или небрежността.
273. Що се отнася по-конкретно до това, че небрежността не е взета предвид като смекчаващо обстоятелство, вече беше прието по-горе, че Комисията не е допуснала грешка, като е взела предвид небрежността, за да характеризира нарушението като тежко. Впрочем, както Комисията можа отново да подчертае в съдебното заседание, нарушението преждевременно осъществяване на концентрация е пример за нарушение, за което е трудно да се установи, че е извършено умишлено.
274. Колкото до факта, че в Решение 1999/594 (точка 122 по-горе) се приема, че небрежността е смекчаващо обстоятелство, а в настоящия случай — не, следва да се припомни, че ако в някои случаи от предходната си административна практика Комисията взима предвид определени мерки като смекчаващи обстоятелства, това не означава, че тя е длъжна да постъпи по същия начин и в настоящия случай, независимо че е длъжна да спазва принципа на равно третиране, който е общ принцип на правото и съгласно който тя не бива да третира сходни положения различно или различни положения — еднакво, освен ако такова третиране не е обективно обосновано (вж. по аналогия Решение на Общия съд от 12 септември 2007 г. по дело Prym и Prym Consumer/Комисия, T-30/05, непубликувано в Сборника, точка 205 и цитираната съдебна практика). Впрочем това, което ясно отличава Решение 1999/594 от настоящия случай, е, че посоченото решение е първото, прието от Комисията в приложение на член 14 от Регламент № 4064/89. При всяко положение Комисията не може да бъде задължена да приложи същия подход в настоящия случай.
275. Впрочем, както беше посочено в точки 240 и 248?259 по-горе, в обжалваното решение Комисията излага няколко довода, от които личи, че установената небрежност на жалбоподателя съставлява поведение, което далеч не може да се смята за дължащо се на извинима грешка и е несъобразено с обстоятелствата.
276. Следователно Комисията правилно и законосъобразно е приела, че не е необходимо да намалява размера на глобата поради това, че нарушението е извършено поради небрежност.
277. Впрочем Комисията отказва да вземе предвид като смекчаващо обстоятелството, че жалбоподателят не укрива участието си в CNR, главно защото това, че не е изследвала този аспект, не би могло да създаде „презумпция за законосъобразност на съответните действия“, и този неин анализ трябва да се потвърди. Всъщност по този начин Комисията с основание твърди, че укриването би представлявало белег за умисъл, който би могъл да обоснове увеличаване на размера на глобата. Обстоятелството, че в Решение 2003/625 Комисията е намерила за необходимо да приеме, че поради липсата на укриване на нарушението може да не бъде наложена глоба, не е относимо, тъй като, както вече беше припомнено в точка 259 по-горе, фактическите обстоятелства по случая, по-който е прието това решение, са били различни. Комисията с основание припомня, че то се е отнасяло до операция, която според първоначалното уведомление е можела да бъде освободена като споразумение за сътрудничество, но която впоследствие е била квалифицирана като съвместно предприятие с ефект на концентрация.
278. От това следва, че жалбоподателят не е доказал, че Комисията е превишила пределите на своето право на преценка при разглеждането на смекчаващите обстоятелства.
– По пропорционалността на глобата
279. Що се отнася до принципа на пропорционалност, той изисква актовете на институциите на Съюза да не надхвърлят границите на подходящото и необходимото за постигането на легитимните цели, преследвани от съответната правна уредба, като се има предвид, че когато съществува избор между няколко подходящи мерки, трябва да се прибегне до мярката, която създава най-малко ограничения, а породените от нея неудобства не трябва да са несъразмерни с тези цели (Решение на Съда от 5 май 1998 г. по дело Обединено кралство/Комисия, C-180/96, Recueil, стр. I-2265, точка 96 и Решение по дело Prym и Prym Consumer/Комисия, точка 274 по-горе, точка 223). От това следва, че глобите не трябва да са несъразмерни по отношение на преследваните цели, тоест по отношение на спазването на правилата на конкуренцията, и че размерът на наложената глоба на предприятие за нарушение в областта на конкуренцията трябва да бъде пропорционален на нарушението, преценено в неговата цялост, като се държи сметка по-специално за тежестта му (Решение от 12 септември 2007 г. по дело Prym и Prym Consumer/Комисия, точка 274 по-горе, точка 224 и цитираната съдебна практика).
280. В това отношение следва да се припомни, че в настоящия случай, макар санкционираното нарушение да е извършено поради небрежност и да не е имало последици за конкуренцията, то е тежко нарушение, което засяга ефективността на контрола на Комисията върху концентрациите с общностно измерение, и е с много голяма продължителност.
281. Освен това, що се отнася до установената небрежност на жалбоподателя, става въпрос за поведение, което далеч не може да се смята за дължащо се на извинима грешка и е несъобразено с обстоятелствата.
282. Впрочем при определянето на размера на глобите Комисията има основание да вземе предвид необходимостта да им се осигури достатъчен възпиращ ефект (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Съда от 7 юни 1983 г. по дело Musique Diffusion française и др./Комисия, 100/80—103/80, Recueil, стр. 1825, точка 108 и Решение на Общия съд от 14 май 1998 г. по дело Europa Carton/Комисия, T-304/94, Recueil, стр. II-869, точка 89). Освен това връзката между големината и общите ресурси на предприятията, от една страна, и необходимостта да се гарантира възпиращ ефект на глобата, от друга страна, не може да се оспорва. Така Комисията, когато изчислява размера на глобата, може да вземе предвид по-конкретно големината и икономическата мощ на засегнатото предприятие (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Съда от 17 юни 2010 г. по дело Lafarge/Комисия, C-413/08 P, Сборник, стр. I-5361, точка 112 и цитираната съдебна практика). Впрочем, както беше припомнено в точки 225 и 226 по-горе, сумата 20 милиона евро представлява само около 0,04 % от оборота на групата Suez през 2007 г. (47,5 милиарда евро), която е съответното предприятие по смисъла на член 14, параграф 2 от Регламент № 4064/89, тъй като чрез жалбоподателя тя придобива фактически самостоятелен контрол върху CNR, и около 0,13 % от консолидирания оборот на жалбоподателя през 2007 г. (15,2 милиарда евро през 2007 г. и 14,6 милиарда евро през 2008 г., в които е включен и оборотът на CNR).
283. С оглед на всички тези обстоятелства, и по-конкретно на факта, че глобата от 20 милиона евро, макар и висока, несъмнено се намира в долната част на скàлата на глобите, които биха могли да бъдат наложeни, предвид горната граница от 10 % от оборота на съответното предприятие, предвидена в член 14, параграф 2 от Регламент № 4064/89, определената глоба не изглежда несъразмерна спрямо поставената цел, а именно да се защити системата на предварителното уведомяване на Комисията за осъществяването на концентрации с общностно измерение и на предварителното им одобряване, и е пропорционална на нарушението, преценено в неговата цялост.
284. Въпреки това жалбоподателят изтъква, че непропорционалността на глобата е установена по-конкретно с оглед на значително по-ниските глоби, наложени с Решения 1999/594 (точка 122 по-горе) и 1999/459 (точка 248 по-горе), и особено с оглед неналагането на глоба в Решение 2003/625 или в Решение 2003/754/EО на Комисията от 26 юни 2002 г. за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар и Споразумението за ЕИП (дело COMP/M.2650 — Haniel/Cementbouw/JV) (OВ L 282, стр. 1). Що се отнася до решението по последното посочено дело, както и до Решение 2003/625, споменато вече в точка 259 по-горе, фактически обстоятелства по съответните случаи се различават съществено от тези по настоящия случай. Всъщност, въпреки че първоначално заинтересованите лица са се доверили на преценката на нидерландския орган по конкуренцията, че разглежданата операция не е концентрация, Комисията впоследствие приема, че е налице концентрация с общностно измерение, за която е трябвало да бъде изпратено уведомление.
285. Колкото до глобите, наложени с Решения 1999/594 (точка 122 по-горе) и 1999/459 (точка 248 по-горе), съответно от 33 000 EUR и от 219 000 EUR, действително има много голяма разлика между размера им и размера на наложената в настоящия случай глоба от 20 милиона евро. Комисията обаче с основание изтъква, че тези прецеденти са от много по-ранен етап на прилагане на член 14 от Регламент № 4064/89, обстоятелство, което впрочем се споменава в посочените решения. Освен това в двете решения глобите са наложени отчасти за липсата на уведомление, но в по-голямата си част — за нарушение на задължението за спиране, като е уточнено, че размерът им е съобразен с особеностите на тези случаи и не предопределя решенията по следващи случаи на прилагане на посочения член 14.
286. Във всеки случай, както вече беше припомнено по-горе, предходната практика на Комисията по вземане на решения не служи за правна уредба на глобите в областта на конкуренцията (вж. по аналогия Решение по дело Michelin/Комисия, точка 259 по-горе, точка 292). Впрочем фактът, че в миналото за определени видове нарушения Комисията е налагала глоби в определен размер, не я лишава от възможността да увеличи този размер в границите, установени с Регламент № 4064/89, ако това е необходимо, за да се гарантира прилагането на политиката на конкуренция на Съюза. Действително, ефикасното прилагане на правилата за конкуренция на Съюза изисква Комисията да може във всеки момент да съобрази равнището на глобите с нуждите на тази политика (вж. по аналогия Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, точка 230 по-горе, точка 169 и цитираната съдебна практика).
287. Следователно твърдението, че е налице четвъртото правно основание, следва да се отхвърли в първата му част.
По втората част от четвъртото правно основание, изведена от непропорционалност на глобата спрямо възпиращата цел и от липсата на последователност в политиката на Комисията в областта на конкуренцията
288. Жалбоподателят твърди, от една страна, че наложената глоба е несъразмерна и непоследователна предвид приложимите норми в областта на картелите, и от друга страна, че размерът ѝ не съответства на практиката на Комисията и на целите на контрола на концентр ациите.
289. Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
290. На първо място, що се отнася до несъразмерността на наложената глоба и непоследователността ѝ предвид приложимите норми в областта на картелите, по същество жалбоподателят изтъква, че с оглед на приложимата в областта на картелите политика за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, съгласно която предприятие, участвало в картел, което оповестява неговото съществуване пред Комисията, може изцяло да бъде освободено от глоба, той също трябвало да бъде освободен от глобата. Той посочва също, че Комисията разполага с други правни способи, които ѝ позволяват да прекрати нарушенията чрез алтернативни средства, а именно чрез приемането на решения, с които се придава задължителна сила на поетите ангажименти в рамките на Регламент № 1/2003, и чрез договореностите, които се основават на принципа за облекчаване или премахване на имуществената санкция за предприятията, които ѝ оказват съдействие. Той изтъква и че в решение на Комисията, прието по същото време като обжалваното решение, глоба с подобен размер е наложена на предприятие, участвало около тринадесет години в таен картел за определяне на цените и за разпределяне на географски пазари, и представя обобщена таблица за размерите на постановените глоби по някои други преписки за картели.
291. Следва да се отбележи, че що се отнася до сравнението с водената в областта на картелите политика за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, Комисията с основание твърди, че тя е неотносима. Всъщност тази политика е възприета с оглед на конкретните трудности при разкриването на картелите, които по естеството си са тайни нарушения. Програмата за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер и договореностите са конкретни инструменти, свързани с този контекст, и е съвсем недопустимо прилагането ѝ по аналогия за режима на концентрациите с общностно измерение, който се основава на задължението за уведомяване на Комисията и за спазване на изключителното ѝ правомощие да разрешава концентрациите преди осъществяването им. Освен това, що се отнася до правомощието на Комисията съгласно Регламент № 1/2003 да придава задължителна сила на предложени от предприятията ангажименти и да прекратява процедурите за някои нарушения, целта на такива решения е да се премахнат отрицателните последици за пазара от съответните споразумения или практики. Тъй като разглежданата в случая концентрация е била одобрена, всякаква аналогия с този механизъм е неотносима.
292. Следва да се разгледа и доводът на жалбоподателя, че неговата глоба е подобна по размер на глобата от 19,8 милиона евро, наложена на испанското дружество Repsol с Решение C (2008) 5476 окончателен на Комисията от 1 октомври 2008 година относно производство по член 81 [ЕО] и член 53 от Споразумението за ЕИП (дело COMP/C.39181 — Восъци за свещи), резюме на което е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз от 4 декември 2009 г. (ОВ C 295, стр. 17). Жалбоподателят обръща внимание на обстоятелството, че Repsol е санкционирано за продължително участие в тайно споразумение, докато за него Комисията установява само нарушение, извършено поради небрежност и без последици за пазара. Той привежда и други примери за подобни по размер глоби, наложени с други решения за картели. Това сравнение обаче не може да бъде прието поради същата причина като изложената в предходната точка. Всъщност, за да се прецени дали наложената в конкретния случай глоба е пропорционална, е безполезно да се сочат тези решения, взети в особената област на картелите и съобразени с присъщите цели и присъщата методология в тази област, свързани с тайния характер на споразуменията. Освен това, след като, както беше припомнено в точка 286 по-горе, Комисията може да променя във времето политиката си в областта на глобите за определен вид нарушения, видимо няма пречка политиката ѝ за налагане на глоби да следва собствена логика в областта на концентрациите.
293. На второ място, що се отнася до несъответствието на размера на наложената глоба с практиката на Комисията по вземане на решения и с целите на контрола върху концентрациите, жалбоподателят твърди, че като е санкционирала толкова строго предприятие, което по собствена инициатива е отправило запитване до нея, и като е приела, че погасителната давност за правомощието ѝ да наложи санкция е петгодишна, Комисията е отправила послание, което противоречи на доброто управление на нейната политика в областта на конкуренцията в частта ѝ относно контрола върху концентрациите. Според него по-правилният подход от гледна точка на принципите на пропорционалност и на добра администрация би се изразявал в установяване на нарушението на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, но без налагане на глоба. Жалбоподателят същевременно припомня, че в Решение 1999/594 (точка 122 по-горе) Комисията ясно е посочила, че ще налага само незначителни по размер глоби на предприятията, които поради обикновена небрежност са пропуснали да я уведомят за концентрация и които са я сезирали по собствена инициатива. Поради това той твърди, че Комисията не е спазила принципа на оправданите правни очаквания.
294. Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
295. Що се отнася до довода, че наложената в случая глоба противоречала на доброто управление на политиката в областта на конкуренцията в частта ѝ относно контрола върху концентрациите, прогнозата на жалбоподателя, че евентуалните извършители на нарушение на задължението за изпращане на уведомление за концентрациите ще имат интерес да не сезират Комисията преди изтичането на петгодишния давностен срок, a fortiori ако въпросната концентрация нанася вреди за конкуренцията, изобщо не е по-правдоподобна от предложената от Комисията. Последната посочва, че има всички основания да смята, че налагането на значителни глоби за нарушения на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 най-вече ще възпира предприятията от извършването на такива нарушения. Действително е правдоподобно да се приеме, че само разгласяването на възможността за налагане на глоба от 20 милиона евро без реалното ѝ прилагане несъмнено няма да има същия възпиращ ефект.
296. Що се отнася до нарушаването на оправданите правни очаквания, Общият съд задава писмен въпрос на Комисията относно значението на съображение 18 от Решение 1999/594, точка 122 по-горе, което е конкретно посочено от жалбоподателя във връзка с това оплакване и гласи:
„[…] Комисията приема, че при описаните от Samsung обстоятелства, а именно дължащ се на небрежност пропуск да се изпрати уведомление за концентрацията, без да са настъпили неблагоприятни последици за конкуренцията и без въпросът за контрола да поставя особени проблеми, в интерес на съответното предприятие е да информира Комисията и да я уведоми за въпросната концентрация, както в действителност е направило Samsung. Така предприятието поема риска Комисията да му наложи сравнително ниска глоба (в зависимост от конкретните обстоятелства по случая), но в същото време избягва по-сериозните последици от решението, което Комисията може да вземе в приложение на член 14 от Регламента относно концентрациите от момента, в който бъде установено, че предприятието действа недобросъвестно […]“.
297. Запитана по-специално дали предвид общия характер на тези твърдения, както и предвид липсата на насоки относно глобите в тази област посочените твърдения могат да се разглеждат като указание за метода, който тя възнамерява да следва при прилагането на член 14 от Регламент № 4064/89, Комисията отбелязва, че целта на посочения пасаж е била да отхвърли предложението на Samsung, според което тя трябвало да възприеме политика на амнистия в случаите на неволно неуведомяване, при които не са налице неблагоприятни последици за конкуренцията и когато съответните лица по своя инициатива са обърнали внимание на Комисията за тази грешка и са се опитали да я отстранят. В този смисъл Комисията е искала да посочи, че политика на амнистия не е необходима, нито целесъобразна, тъй като предприятията във всички случаи имат интерес да я информират. Според нея именно в този контекст е посочила, че рискът за предприятието е да му бъде наложена сравнително малка глоба, но същевременно е уточнила, че това би зависело от конкретните обстоятелства по случая.
298. Следва да се отбележи, че това обяснение на Комисията е правдоподобно, въпреки че споменаването в края на посочения пасаж, че санкция на основание член 14 от Регламент № 4064/89 би била наложена само в случай на недобросъвестност, представлява неправилно тълкуване на тази разпоредба, която позволява да се налагат глоби дори при липсата на недобросъвестност, а именно в случай на небрежност, както се установява по-горе от анализа на тази разпоредба.
299. Освен това Комисията с основание припомня, че жалбоподателят не може да се позовава на оправдани правни очаквания за запазване на равнището на глобите, налагани преди десет години на ранен етап от прилагането на Регламент № 4064/89. Всъщност вече беше припомнено по-горе, че съдебната практика признава необходимостта на Комисията да се позволи да приспособява равнището на глобите с оглед на нуждите на политиката в областта на конкуренцията, което изключва възможността операторите да възлагат оправдани правни очаквания за запазване на съществуващото положение, още повече че политиката в областта на конкуренцията се характеризира с широко право на преценка на Комисията, по-специално при определянето на размера на глобите (Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, точка 230 по-горе, точки 169?173). Очевидно този анализ важи a fortiori при липсата на насоки във връзка с нарушенията, санкционирани съгласно Регламент № 4064/89. Поради това разглежданият пасаж не може да се разбира като указание за метода, който Комисията е възнамерявала да следва в бъдеще при прилагането на член 14 от Регламент № 4064/89.
300. Освен това не е ирелевантно позоваването на Комисията пред Общия съд на Решение на Общия съд от 8 юли 2008 г. по дело AC-Treuhand/Комисия (T-99/04, Сборник, стр. II-1501). В точка 164 от посоченото си решение Общият съд приема, че практиката на Комисията при вземането на решения, следвана в продължение на повече от двадесет години, при която тя се е въздържала от осъждане и санкциониране на включените в картели консултантски дружества, без обаче да отхвърля възможността да ги привлече под отговорност за това нарушение, не може да създаде оправдано очакване, че Комисията занапред няма да преследва и санкционира участващите в даден картел консултантски дружества. Обстоятелството, че размерът на наложената в този случай глоба е бил много нисък, не е решаващо в настоящия случай, тъй като, както Комисията с основание изтъква, са били санкционирани субекти, а именно консултантските дружества, за които в миналото е било решено да не бъдат санкционирани при евентуално участие в картелни дейности.
301. На последно място, решенията на национални органи, посочени от Комисията, тъй като се отнасят и до налагането на немалки глоби за нарушения на забраната за осъществяване на концентрации, във всички случаи не са относими за преценката на пропорционалността на глобата в конкретния случай, още повече че лесно се забелязват фактически разлики между посочените от Комисията дела и конкретния случай.
302. Ето защо твърдението, че е налице четвъртото правно основание, трябва да се отхвърли във втората му част, а съответно и изцяло.
303. Що се отнася до евентуалното искане за намаляване на размера на глобата, упражнявайки неограничената си компетентност, Общият съд приема, че във всички случаи няма основание за намаляване на размера на глобата, тъй като намира, че глоба с този размер, който несъмнено попада в долната част на скàлата на глобите, които теоретично биха могли да бъдат наложени, е подходяща с оглед на обстоятелствата в настоящия случай, свързани с тежестта и продължителността на установеното от Комисията нарушение, както и с оглед на общите ресурси на жалбоподателя.
304. С оглед на всичко изложено по-горе жалбата трябва да се отхвърли изцяло.
По съдебните разноски
305. Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като е загубил делото, жалбоподателят следва да бъде осъден да понесе, наред с направените от него съдебни разноски, и съдебните разноски на Комисията в съответствие с искането на последната.
Диспозитив
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (трети състав)
реши:
1) Отхвърля жалбата.
2) Осъжда Electrabel да заплати съдебните разноски.