62019TJ0136
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (четвърти разширен състав)
25 октомври 2023 година (
*1
)
„Конкуренция — Злоупотреба с господстващо положение — Вътрешен пазар на природен газ — Решение, с което се установява нарушение на член 102 ДФЕС — Регулиран пазар — Определяне на съответния пазар — Румънски транзитен газопровод 1 — Притежател на изключително право на използване на румънския газопровод 1 — Отказ за предоставяне на достъп — Задължение за обществена доставка — Изключение поради действията на държавата — Оператор на преносна мрежа — Оператор на газохранилище — Антиконкурентна стратегия — Отстраняващ ефект — Единно продължено нарушение — Право на защита“
По дело T‑136/19,
Български енергиен холдинг ЕАД, установено в София (България),
Булгартрансгаз ЕАД, установено в София,
Булгаргаз ЕАД, установено в София,
представлявани от M. Powell, A. Komninos, H. Gafsen и W. De Catelle, адвокати,
жалбоподатели,
подпомагани от
Република България, представлявана от Л. Захариева и Цв. Митова,
встъпила страна,
срещу
Европейска комисия, представлявана от H. Van Vliet, G. Meessen, J. Szczodrowski и Цв. Георгиева,
ответник,
подпомагана от
Овергаз Инк., установено в София, представлявано от S. Cappellari и S. Gröss, адвокати,
встъпила страна,
ОБЩИЯТ СЪД (четвърти разширен състав),
състоящ се по време на разискванията от: S. Gervasoni, председател, L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo (докладчик) и J. Martín y Pérez de Nanclares, съдии,
секретар: I. Kurme, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството,
предвид изложеното в съдебното заседание от 29 септември 2022 г.,
постанови настоящото
Решение (
1
)
[…]
I. Обстоятелствата по спора
2
БЕХ е дружество, притежавано изцяло от българската държава. Правата на българската държава в БЕХ се упражняват от българския министър на енергетиката. БЕХ притежава няколко дъщерни дружества, които осъществяват дейност в областта на енергетиката в България. В газовия сектор то притежава изцяло капитала на дъщерните си дружества Булгаргаз и Булгартрансгаз.
3
Булгаргаз е обществен доставчик на газ в България.
4
Булгартрансгаз е:
–
оператор на газопреносна система (наричан по-нататък „ОПС“), оторизиран в България; на това основание то експлоатира българската газопреносна мрежа (наричана по-нататък „преносната мрежа“) и българския транзитен газопровод,
–
оператор (наричан по-нататък „GIS“) на единственото съоръжение за съхранение на природен газ в Българя, разположено под земята в Чирен (наричано по-нататък „газохранилището в Чирен“).
А. Фактическа обстановка
[…]
1.
Относно газоснабдяването в България
6
През периода на нарушението в България има два източника за снабдяване с газ — вътрешен добив и внос от Русия. Тъй като вътрешният добив е незначителен по това време, снабдяването на страната зависи почти изцяло от вноса на руски газ.
7
Руският газ се пренася към България през Украйна, а след това през Румъния по три газопровода, а именно румънските транзитни газопроводи 1, 2 и 3, които се стопанисват от Transgaz SA — операторът на румънската газопреносна система.
8
Румънският транзитен газопровод 1 (наричан по-нататък „румънският газопровод 1“) преминава през Румъния от входния пункт, а именно газоизмервателна станция Исакча 1 на украинско-румънската граница, до входния пункт на преносната мрежа Негру Вода 1 на румънско-българската граница. Преносната мрежа, която на свой ред е свързана с газохранилището в Чирен, е изцяло национална мрежа, към която са свързани по-голямата част от клиентите и местните разпределителни мрежи на България, с изключение на клиентите и разпределителните мрежи в Югозападна България.
9
Румънските транзитни газопроводи 2 и 3 пренасят руски газ от украинско-румънската граница до румънско-българската граница на входните пунктове Негру Вода 2 и 3 и се съединяват на територията на България, образувайки българския транзитен газопровод. Този газопровод се използва за ограничено снабдяване на Югозападна България и пренася газ основно към Бивша югославска република Македония, Гърция и Турция.
10
Следователно поне до април 2016 г. румънският газопровод 1 е бил единственият възможен маршрут за пренос на газ към България за снабдяването на по-голямата част от страната.
11
Румънският газопровод 1, с общ капацитет от 7,4 милиарда кубични метра годишно, е изграден през 1974 г. по силата на междуправителственото споразумение, сключено между Народна република България и Социалистическа република Румъния на 29 ноември 1970 г. (наричано по-нататък „междуправителственото споразумение от 1970 г.“).
12
На 5 юли 1974 г. предшественикът на Булгаргаз, дружеството Нефтохим, сключва споразумение с дружество Rompetrol, предшественик на Transgaz, за използване на румънския газопровод 1. Споразумението остава в сила до 2005 г.
13
На 18 февруари 2003 г. Република България и Румъния сключват ново междуправителствено споразумение (наричано по-нататък „междуправителственото споразумение от 2003 г.“). По силата на член 3 от това споразумение договарящите страни се ангажират да задължат газовите си оператори — Булгаргаз и Transgaz, да сключат нов договор за използване на румънския газопровод 1, който да отразява новите транзитни тарифи.
14
Така на 19 октомври 2005 г. Transgaz и Булгаргаз сключват ново споразумение (наричано по-нататък „Споразумението от 2005 г.“), съгласно което Булгаргаз получава изключително право на ползване на румънския газопровод 1 до 31 декември 2011 г. Това споразумение гарантира по същество годишен капацитет от 6,49 милиарда кубични метра. В замяна на това Булгаргаз заплаща на Transgaz фиксирана годишна такса, която не зависи от действително използвания капацитет. През 2009 г. споразумението е удължено до 31 декември 2016 г.
2.
Относно доставките на газ в България
15
През периода на нарушението Булгаргаз купува газ от Русия и е единственият или основният вносител на руски газ в България. То купува и по-голямата част от вътрешния добив на газ. Така Булгаргаз е основният доставчик на газ, от една страна, на едро надолу по веригата, и от друга страна, на крайните клиенти, т.е. на предприятията, които са пряко свързани към преносната мрежа.
16
През периода на нарушението Булгаргаз действа като обществен доставчик на газ на българските пазари по силата на лиценз № JI‑214-14/29.11.2006 за обществена доставка на газ на територията на Република България (наричан по-нататък „лицензът на Булгаргаз“). Този лиценз му е предоставен с решение № P-046 на Комисията за енергийно и водно регулиране (наричана по-нататък „българският регулатор“) от 29 ноември 2006 г. (наричано по-нататък „решението на българския регулатор“) на основание на Закона за енергетиката от 9 декември 2003 г. (ДВ, бр. 107 от 9 декември 2003 г.), последно изменен на 13 декември 2018 г. (ДВ, бр. 103 от 13 декември 2018 г.) (наричан по-нататък „българският Закон за енергетиката“), за срок от 35 години (член 2.6.1 от посочения лиценз).
[…]
4.
Относно газохранилището в Чирен
21
Природният газ може да се съхранява за по-нататъшно ползване в подземни газохранилища. Тези съоръжения могат да се използват като инструмент за адаптиране на предлагането към търсенето, главно с оглед на сезонните промени в търсенето на газ. Освен това, особено когато е налице голяма зависимост от един източник на доставки, тези съоръжения могат да предложат значителни резервни възможности в случай на прекъсване на доставките.
22
През периода на нарушението газохранилището в Чирен, с капацитет от 0,5 милиарда кубични метра, е единственото газохранилище в България. То не е газохранилище с многоцикличен режим на работа, тъй като в него може да се нагнетява газ само през така наречените „летни“ месеци и да се добива газ през така наречените „зимни“ месеци.
[…]
В. Обжалваното решение
34
В обжалваното решение Комисията по същество заключава, че жалбоподателите са извършили единно продължено нарушение на член 102 ДФЕС в периода между 30 юли 2010 г. и 1 януари 2015 г. (вж. съображение 653).
[…]
II. Искания на страните
56
В крайния вариант на исканията си жалбоподателите, подкрепяни от Република България, искат от Общия съд:
–
да приеме процесуално-организационно действие или действие по събиране на доказателства и да разпореди на Комисията да представи изложението на възраженията по дело AT.39816 — Доставки на газ нагоре по веригата в Централна и Източна Европа (наричано по-нататък „делото Газпром“), както и посочените в него документи, които се отнасят до българския пазар на газ,
–
да отмени изцяло или отчасти обжалваното решение в частта, която се отнася до тях или до един от тях,
–
при условията на евентуалност, да отмени наложената им глоба или да намали нейния размер,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
57
Комисията, подкрепяна от Овергаз, иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
III. От правна страна
58
Жалбоподателите изтъкват седем основания, изведени съответно:
–
първото, от нарушение на правото им на защита, на принципа на добра администрация и на принципа на прозрачност,
–
второто, от липса на мотиви и от грешки при прилагане на правото и фактически грешки при определянето на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1,
–
третото, от неправилната констатация, че жалбоподателите имат господстващо положение на съответните пазари,
–
четвъртото, от неправилната констатация, че жалбоподателите злоупотребяват с господстващо положение,
–
петото, от неправилна преценка на продължителността на твърдяното нарушение,
–
шестото, от това, че са били лишени от възможността да сложат край на делото чрез поемане на ангажименти в съответствие с член 9 от Регламент № 1/2003,
–
седмото, от грешки при изчисляване на размера на глобата.
[…]
А. По второто основание, изведено от липса на мотиви и от грешки при прилагане на правото и фактически грешки при определянето на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1
[…]
3.
По третата част, изведена от грешки при прилагане на правото и при преценката на фактите при определянето на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1
79
Жалбоподателите, подкрепяни от Република България, твърдят, че определянето на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1 е опорочено:
–
от грешка при прилагане на правото, тъй като Комисията не е направила разграничение между първичния и вторичния пазар на капацитет по румънския газопровод 1,
–
от първа грешка в преценка на фактите, тъй като Комисията не е идентифицирала Transgaz като доставчик на свързани с капацитета услуги по румънския газопровод 1,
–
от втора грешка в преценка на фактите, тъй като Комисията е идентифицирала Булгаргаз като доставчик на капацитет по посочения газопровод, а не като купувач.
80
Следва да се започне със съвместното разглеждане на първите две грешки, изтъкнати от жалбоподателите.
а)
По грешката при прилагане на правото и грешката при преценката на фактите, изведени съответно от това, че Комисията не е направила разграничение между първичния и вторичния пазар на капацитет по румънския газопровод 1 и не е идентифицирала Transgaz като доставчик на посочения капацитет
81
Жалбоподателите твърдят, че в Регламент (ЕО) № 715/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно условията за достъп до газопреносни мрежи за природен газ и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1775/2005 (ОВ L 211, 2009 г., стр. 36) се прави разграничение между първичния и вторичния пазар на газов капацитет. Те посочват, че съгласно посочения регламент само ОПС може да продава капацитет на първичния пазар, а ползвателите на мрежата могат само да препродават капацитет на вторичния пазар. Следователно, като не е направила разграничение между първичния и вторичния пазар на газов капацитет, Комисията, от една страна, допуснала грешка при прилагане на правото, като определила пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1 в противоречие с Регламент № 715/2009, и от друга страна, не отчела факта, че Transgaz е доставчик на този първичен пазар.
82
В това отношение е вярно, че в Регламент № 715/2009 се прави разграничение между първичния и вторичния пазар на газов капацитет. Съгласно посочения регламент първичният пазар е пазарът на капацитет, търгуван директно от ОПС (вж. член 2, параграф 1, точка 22), а вторичният пазар е пазарът на капацитет, търгуван по начин, различен от този на първичния пазар (вж. член 2, параграф 1, точка 6).
83
В съображение 34 от Регламент № 715/2009 обаче се уточнява, че Регламентът и насоките, приети в съответствие с него, не засягат прилагането на правилата на Съюза в областта на конкуренцията.
84
Освен това, както следва от точки 2 и 3 от Известието относно определянето на пазара, значението на понятието „пазар“ в областта на конкуренцията е различно от това на други понятия за пазар, които често се използват в друг контекст (решение от 1 юли 2010 г., AstraZeneca/Комисия, T‑321/05, EU:T:2010:266, т. 97). Основната цел на това понятие е да идентифицира по системен начин ограниченията, които конкуренцията поражда за съответните предприятия (решение от 18 май 2022 г., Wieland-Werke/Комисия, T‑251/19, непубликувано, EU:T:2022:296, т. 40).
85
Така при прилагането на член 102 ДФЕС съответният пазар се определя с цел да се очертаят границите, в които трябва да се прецени дали дадено предприятие е в състояние да действа в значителна степен независимо от своите конкуренти, своите клиенти и от потребителите и следователно дали има господстващо положение по смисъла на тази разпоредба (решения от 9 ноември 1983 г., Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия, 322/81, EU:C:1983:313, т. 37, и от 1 юли 2010 г., AstraZeneca/Комисия, T‑321/05, EU:T:2010:266, т. 30).
86
Съгласно постоянната съдебна практика, за да се изследва евентуалното наличие на господстващо положение на едно предприятие, възможностите за конкуренция трябва да се преценяват в рамките на пазара, обхващащ всички стоки или услуги, които в зависимост от характеристиките си са в състояние в голяма степен да задоволяват постоянни нужди и са малко взаимозаменяеми с други стоки или услуги, като тези възможности за конкуренция трябва да бъдат преценени също така в светлината на условията за конкуренция и на структурата на търсенето и на предлагането (вж. решения от 9 ноември 1983 г., Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия, 322/81, EU:C:1983:313, т. 37 и цитираната съдебна практика, и от 1 юли 2010 г., AstraZeneca/Комисия, T‑321/05, EU:T:2010:266, т. 31 и цитираната съдебна практика).
87
Следователно, за да се установи дали Комисията е била длъжна да проведе разграничение между първичния и вторичния пазар на капацитет по румънския газопровод 1, трябва да се провери дали през периода на нарушението това разграничение е било от значение за предлаганите на всеки от тези пазари услуги и по този начин да се очертаят границите, в които е трябвало да се прецени дали жалбоподателите са имали господстващо положение на този съответен пазар.
88
Безспорно е, че през периода на нарушението румънският газопровод 1 е бил единственият възможен маршрут за пренос на руски газ към България, поради което услугите за капацитет по този газопровод не са били взаимнозаменяеми с други услуги по смисъла на съдебната практика, цитирана в точка 86 по-горе, за целите на преноса на газ между Русия и България. От това следва a contrario и отново по смисъла на същата съдебна практика, че услугите за капацитет на първичния и вторичния пазар по румънския газопровод 1 са набор от услуги, които са подчертано пригодни за задоволяване на постоянни нужди и следователно са взаимозаменяеми помежду си.
89
В това отношение Комисията правилно е посочила, че по силата на Споразумението от 2005 г. през периода на нарушението Булгаргаз не само е запазило целия капацитет на румънския газопровод 1, но и е могло да попречи на всеки опит от страна на Transgaz да предостави капацитет на трети лица на първичния пазар (вж. съображения 260 и 261 от обжалваното решение). Всъщност член 17.1 от това споразумение предвижда, че „[румънският газопровод 1] може да се ползва само от [Булгаргаз] и не може без съгласието на [Булгаргаз] други клиенти да се свързват с газопровода и да се пренася всякакво друго количество природен газ […]“.
90
Така, въпреки че през периода на нарушението Transgaz е било ОПС на румънския газопровод 1:
–
„Булгаргаз“ е било единственият оператор, който е могъл да предлага услуги за капацитет по този газопровод на вторичния пазар, благодарение на предоставеното му със Споразумението от 2005 г. изключително право на ползване на тази инфраструктура,
–
освен това по силата на правото да дава предварително съгласие, което е учредено в негова полза със Споразумението от 2005 г., Булгаргаз е могло да се противопостави на всяко искане за достъп до първичния пазар.
91
Поради това разграничението между първичния и вторичния пазар не е от значение за анализа по член 102 ДФЕС.
92
Жалбоподателите считат, че този извод е неправилен, тъй като според тях по силата на Регламент № 715/2009 Transgaz е било длъжно едностранно да поеме неизползвания от Булгаргаз капацитет по румънския газопровод 1 и да го предложи на трети лица, независимо от Споразумението от 2005 г. В това отношение те отбелязват, че посоченият регламент и приложените към него Насоки относно процедурите за управление на договорното претоварване, в редакцията им в сила до 16 септември 2012 г. (наричани по-нататък „Насоките от 2009 г.“), имат директен ефект. Ето защо те поддържат, че обстоятелството, че Румъния не е приложила тези правила, не може да ги опровергае.
93
В това отношение следва да се припомни, че съгласно Регламент № 715/2009:
–
„гарантиран капацитет“ означава капацитет за пренос на газ, чиято непрекъсваемост е гарантирана от оператора на преносна система по силата на сключен договор (вж. член 2, параграф 1, точка 16),
–
„технически капацитет“ означава максималният гарантиран капацитет, който ОПС може да предложи на ползвателите на мрежата, като вземе под внимание целостта на системата и експлоатационните изисквания на преносната система (вж. член 2, параграф 1, точка 18),
–
налице е договорно претоварване, когато нивото на търсене на гарантиран капацитет надхвърля техническия капацитет (вж. член 2, параграф 1, точка 21),
–
„неизползван капацитет“ означава гарантиран капацитет, който ползвател на мрежата е добил по силата на договор за пренос, но който същият ползвател не е заявил в рамките на крайния срок, определен в договора (вж. член 2, параграф 1, точка 4),
–
„прекъсваем капацитет“ означава газов капацитет за пренос, който може да бъде прекъсван от ОПС в съответствие с условията, залегнали в договора за пренос (вж. член 2, параграф 1, точка 13).
94
Член 16, параграф 3, буква а) от Регламент № 715/2009 предвижда, че в случай на договорно претоварване ОПС предлага неизползвания капацитет на първичния пазар поне ден напред и на база прекъсваемост на доставките.
95
Насоките от 2009 г., които допълват Регламент № 715/2009, предвиждат в точка 2.2, параграф 1, че в случай че договорен капацитет остане неизползван, ОПС предлагат капацитета на първичния пазар като прекъсваем капацитет чрез договори с различна продължителност. Това задължение обаче възниква само в случай че неизползваният капацитет не е бил предложен на вторичния пазар от съответния ползвател на мрежа на разумна цена.
96
Що се отнася обаче до възможността за оттегляне и преразпределяне на неизползван капацитет като гарантиран капацитет, в точка 2.2, параграф 4 от Насоките от 2009 г. се предвижда само, че когато е подходящо, ОПС полагат разумни усилия да предложат на пазара поне част от неизползвания капацитет като гарантиран капацитет.
97
От член 16, параграф 3, буква а) от Регламент № 715/2009, тълкуван в светлината на Насоките от 2009 г., могат да се направят два извода. Първо, Transgaz е трябвало да предложи неизползвания капацитет по румънския газопровод 1 само ако Булгаргаз не го е предложило на вторичния пазар на разумна цена. Второ, в такъв случай Transgaz е било длъжно да предложи неизползвания от Булгаргаз капацитет на трети лица само като краткосрочен и прекъсваем капацитет, но не и като гарантиран капацитет.
98
В съображение 35 от обжалваното решение, което жалбоподателите не оспорват, обаче Комисията посочва, че доставчиците на газ надолу по веригата обикновено не могат да използват прекъсваем капацитет, за да изпълнят задълженията си за доставка към своите клиенти, тъй като този капацитет не е гарантиран от ОПС. При това положение предлагането от Transgaz на неизползвания от Булгаргаз капацитет като краткосрочен и прекъсваем капацитет не би позволило на посочения ОПС да задоволява постоянните нужди на предприятията, които желаят да получат достъп до румънския газопровод 1.
99
Изменението на Насоките от 2009 г. с Решение 2012/490/ЕС на Комисията от 24 август 2012 година за изменение на приложение I към Регламент № 715/2009 (ОВ L 231, 2012 г., стр. 16, наричано по-нататък „Насоките от 2012 г.“) потвърждава, че предвиденото в член 16, параграф 3 от Регламент № 715/2009 задължение е недостатъчно. Всъщност, видно от второ съображение от Решение 2012/490/ЕС, Насоките от 2012 г. са приети, тъй като практиката показа, че въпреки прилагането на някои принципи за управление на претоварването, като например предлагането на прекъсваем капацитет, договорното претоварване продължава да бъде пречка за развитието на един добре функциониращ вътрешен пазар на газ.
100
Ето защо за разрешаването на този въпрос Насоките от 2012 г. предвиждат четири различни процедури, които имат за цел да позволят на ОПС в случай на договорно претоварване да преразпределят неизползвания капацитет като гарантиран капацитет. Само три от тези процедури е трябвало да се прилагат от 1 октомври 2013 г. и следователно в периода на нарушението.
101
В случая жалбоподателите се позовават на два от тези механизми, а именно, от една страна, механизма за увеличаване на капацитета посредством схема за свръхзаявяване и обратно изкупуване, предвиден в точка 2.2.2 от Насоките от 2012 г. (наричан по-нататък„механизмът за свръхзаявяване и обратно изкупуване“), и от друга страна, механизъм за заявяване за дългосрочен период на принципа „или използваш, или губиш“, предвиден в точка 2.2.5 от посочените насоки (наричан по-нататък „механизмът или използваш, или губиш“, а заедно с механизма за свръхзаявяване и обратно изкупуване — „механизмите за стимулиране“).
102
На първо място, механизмът за свръхзаявяване и обратно изкупуване позволява на ОПС да увеличи капацитета на мрежата си, като предложи допълнителен гарантиран капацитет, който надхвърля капацитета, който може да бъде пренасян. ОПС трябва да изкупи обратно окончателно заявения от ползвателите капацитет, надхвърлящ капацитета, който газопреносната система е в състояние да пренесе (вж. точка 2.2.2, параграфи 1 и 6 от Насоките от 2012 г.). За да накара ОПС да поеме рисковете от свръхпродажбата, системата предвижда финансова компенсация (вж. точка 2.2.2, параграф 3 от Насоките от 2012 г.).
103
За да може да се прилага механизмът за свръхзаявяване и обратно изкупуване, Насоките от 2012 г. предвиждат, че той трябва да бъде предварително одобрен от националния регулаторен орган (наричан по-нататък „националният регулатор“) и да бъде консултиран с националните регулатори на съседните държави членки (вж. точка 2.2.2, параграф 1 от посочените насоки).
104
На второ място, съгласно механизма или използваш, или губиш националните регулатори са длъжни да изискват от ОПС да отнема частично или в пълна степен системно недоизползвания от даден ползвател на мрежата договорен капацитет в дадена точка на междусистемна връзка, когато този ползвател не е продавал или предлагал при разумни условия своя неизползван капацитет и когато други ползватели на мрежата искат гарантиран капацитет (вж. точка 2.2.5, параграф 1 от Насоките от 2012 г.).
105
За да може ОПС да използва механизма или използваш, или губиш обаче, националният регулатор трябва предварително да установи, че са изпълнени условията, посочени в Насоките от 2012 г., които позволяват на ОПС да отнема капацитет (вж. точка 2.2.5, параграфи 1 и 4 от Насоките от 2012 г.).
106
Жалбоподателите изтъкват по същество, че от 2012 г. Transgaz е могло да използва механизмите за стимулиране, за да отнеме едностранно неизползвания от Булгаргаз капацитет по румънския газопровод 1 и да го преразпредели на трети лица.
107
В това отношение от точки 103—105 по-горе следва, че за да могат да се прилагат тези механизми за стимулиране, румънският регулатор трябва да приеме някои предварителни мерки.
108
В съображения 293 и 294 от обжалваното решение обаче Комисията констатира, че по онова време румънският регулатор не е взел необходимите предварителни мерки, за да позволи на ОПС да използва механизмите за стимулиране.
109
Жалбоподателите обаче оспорват необходимостта от предприемане на мерки от страна на румънския регулатор, за да може Transgaz да предлага на трети лица неизползвания от Булгаргаз капацитет по румънския газопровод 1.
110
Позицията на жалбоподателите не се потвърждава при анализ. Всъщност, тъй като националният регулатор не е предприел мерки през периода на нарушението, механизмите за стимулиране не са могли да бъдат приложени (вж. т. 103 и 105 по-горе). Това означава, че през този период Transgaz не е могло да се позове на тези механизми, за да отнеме едностранно неизползвания от Булгаргаз капацитет по румънския газопровод 1 и да го предложи на трети лица като гарантиран капацитет. Следователно Transgaz е могло да предложи на трети лица посочения свободен капацитет по силата на Регламент № 715/2009 само като краткосрочен и прекъсваем капацитет.
111
Както обаче следва от точка 98 по-горе, краткосрочното и прекъсваемо предлагане не би позволило на Transgaz да заобиколи на практика наложените със Споразумението от 2005 г. ограничения и по този начин да отговори на постоянните нужди на доставчиците, които желаят да получат достъп до румънския газопровод 1, тъй като такъв капацитет не би бил привлекателен за доставчиците на газ надолу по веригата, тъй като не би им позволил да изпълнят задълженията си за доставка по отношение на своите клиенти.
112
При тези обстоятелства в случая разграничението между първичния и вторичния пазар на газов капацитет не е било от значение за преценката дали жалбоподателите са имали господстващо положение по отношение на услугите за капацитет по румънския газопровод 1. Всъщност, както бе установено в точка 89 по-горе, в резултат на Споразумението от 2005 г. през целия период на нарушението Булгаргаз не само е било единственият възможен доставчик на услуги за капацитет по румънския газопровод 1 на вторичния пазар, но също така е контролирало достъпа на трети лица до първичния пазар благодарение на изключителното право на ползване на този газопровод и на правото на даване на предварително съгласие, които е имало по силата на Споразумението от 2005 г. Също така, тъй като през периода на нарушението Transgaz е могло да предлага неизползван капацитет без съгласието на Булгаргаз само като краткосрочен и прекъсваем капацитет, Комисията не е допуснала грешка в преценката, като не е приела, че Transgaz е доставчик при определянето на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1.
113
Останалите доводи на жалбоподателя не могат да оборят тези изводи.
114
На първо място, жалбоподателите твърдят, че начинът, по който Комисията е определила пазара на услугите за капацитет по румънския газопровод 1, се отклонява от практиката ѝ по вземане на решения.
115
Следва да се припомни, че Комисията е длъжна да направи отделен анализ на конкретните обстоятелства по всяко дело, без да е обвързана от по-ранните решения, които се отнасят до други икономически оператори, до други пазари на стоки и услуги или до други географски пазари в различни моменти (вж. решение от 9 септември 2009 г., Clearstream/Комисия, T‑301/04, EU:T:2009:317, т. 55 и цитираната съдебна практика). Освен това икономическите оператори нямат основание да възлагат оправдани правни очаквания на запазването на предходна практика при вземане на решения, която може да се промени поради промяна в обстоятелствата или промяна в анализа на Комисията (вж. в този смисъл решение от 13 май 2015 г., Niki Luftfahrt/Комисия, T‑162/10, EU:T:2015:283, т. 142и 143).
116
В този смисъл жалбоподателите нямат основание да поставят под въпрос констатации на Комисията с мотива, че се различават от констатации, направени по-рано по друг случай (решение от 14 декември 2005 г., General Electric/Комисия, T‑210/01, EU:T:2005:456, т. 118; вж. също решение от 9 септември 2009 г., Clearstream/Комисия, T‑301/04, EU:T:2009:317, т. 55 и цитираната съдебна практика).
117
На второ място, жалбоподателите твърдят, че Legea nr. 123/2012 energiei electrice și a gazelor naturale (Закон № 123/2012 за електроенергията и природния газ) от 16 юли 2012 г. (Monitorul Oficial al României, част I, бр. 485, наричан по-нататък „румънският Закон за енергетиката“) инкорпорира Регламент № 715/2009 и предоставя на Transgaz, в качеството му на ОПС, правомощие да отнема неизползвания капацитет по румънския газопровод 1. В това отношение те се позовават на член 130, параграф 1 и член 194 от посочения закон, както и на методологията за разпределяне на капацитет по румънския газопровод 1, публикувана от румънския регулатор на 11 юли 2012 г. (Monitorul Oficial al României, част I, бр. 472 от 11 юли 2012 г., наричана по-нататък „методологията за разпределяне на капацитет“).
118
Тези доводи не могат да се приемат поради следните причини.
119
Първо, член 130, параграф 1 от румънския Закон за енергетиката е неприложим към румънския газопровод 1. Всъщност тази разпоредба задължава ОПС да осигурява разпределянето на капацитет в рамките на междусистемните газопроводи в съответствие с Регламент № 715/2009 (вж. член 130, параграф 1, буква q) от румънския Закон за енергетиката). Съгласно посочения закон междусистемният газопровод е преносен газопровод, който пресича граница между две държави — членки на Съюза, с единствената цел да свърже газопреносните системи на тези две държави (вж. член 100, параграф 34 от посочения закон). Румънският газопровод 1 обаче не е бил свързан с румънската газопреносна мрежа през периода на нарушението и следователно не е представлявал междусистемен газопровод по смисъла на член 130, параграф 1 от румънския Закон за енергетиката.
120
Второ, член 194 от румънския Закон за енергетиката предвижда, че нарушаването от страна на ОПС на разпоредбите относно механизмите за разпределяне на капацитет и за управление на претоварването, предвидени в правото на Съюза, също представлява нарушение на румънските правила, приложими в тази област (вж. член 194, параграф 36 от посочения закон). Тъй като обаче, както следва от точка 110 по-горе, действащата към онзи момент правна уредба на Съюза не е позволявала на Transgaz да отнема неизползван капацитет и да го преразпределя на трети лица като гарантиран капацитет, член 194 от румънския Закон за енергетиката също не го оправомощава да го прави.
121
Трето, що се отнася до методологията за разпределяне на капацитет, тя не изисква от Transgaz, в качеството му на ОПС, да отнема наличния капацитет, който не се използва от Bulgargaz, а само го задължава да продаде наличния капацитет по посочения газопровод (вж. член 1 от посочената методология), а именно капацитета, който не е бил предмет на договор. По силата на член 17.1 от Споразумението от 2005 г. обаче „[румънският газопровод 1] може да се ползва само от [Булгаргаз] и не може без съгласието на [Булгаргаз] други клиенти да се свързват с газопровода и да се пренася друго количество природен газ, освен доставеното от [Булгаргаз] на [Transgaz] на [газоизмервателна станция] Исакча 1“. Тъй като посоченото споразумение остава в сила през целия период на нарушението, трябва да се констатира, че не е имало никакъв наличен капацитет, който Transgaz да може да продаде към онзи момент на трети предприятия по този газопровод.
122
Поради това оплакванията, изведени от това, че Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото, като не е направила разграничение между първичния и вторичния пазар на капацитет по румънския газопровод 1, както и грешка в преценката, като не е идентифицирала Transgaz като доставчик на този капацитет, трябва да бъдат отхвърлени.
б)
По фактическата грешка, каквато представлява идентифицирането на Булгаргаз като доставчик по румънския газопровод 1
123
На първо място, жалбоподателите твърдят, че Булгаргаз е било само купувач на услуги за капацитет по румънския газопровод 1 на първичния пазар на тези услуги, а не доставчик на такива услуги.
124
Обжалваното решение обаче не квалифицира Булгаргаз като доставчик на първичния пазар на услуги за капацитет по румънския газопровод 1. Всъщност Комисията само посочва, че Transgaz е възложило капацитет на този първичен пазар на Булгаргаз със Споразумението от 2005 г. (вж. съображение 291 от обжалваното решение). Както обаче следва от точки 89 и 90 по-горе, предвид правото на изключително ползване на посочения газопровод и правото на даване на предварително съгласие, предоставени на Булгаргаз с член 17.1 от посоченото споразумение, което остава в сила през целия период на нарушението, Комисията е констатирала, че Transgaz не е могло да предлага на трети лица капацитет на първичния пазар без съгласието на Булгаргаз и че следователно само последното е могло да предостави на трети лица достъп до румънския газопровод 1 (вж. съображения 261, 288 и 306 от обжалваното решение).
125
Следователно доводът на жалбоподателите, че Комисията неправилно е квалифицирала Булгаргаз като доставчик на първичния пазар на услуги за капацитет по румънския газопровод 1 трябва да се отхвърли.
126
На второ място, жалбоподателите твърдят, че в съображение 292 от обжалваното решение Комисията неправилно е заключила, че през периода на нарушението Булгаргаз е могло да препродава капацитет на вторичния пазар на румънския газопровод 1, макар Transgaz все още да не е приело правилата, които позволяват такава търговия в съответствие с член 22 от Регламент № 715/2009.
127
В това отношение несъмнено е вярно, че член 22 от Регламент № 715/2009 задължава ОПС да приемат определени мерки, за да позволят и улеснят търговията с капацитет на вторичния пазар. Следва да се отбележи обаче, че на 31 януари 2013 г. Булгаргаз е сключило споразумение с Овергаз, по силата на което последното получава достъп до румънския газопровод 1, макар Transgaz все още да не приело предвидените в член 22 от посочения регламент мерки.
128
При това положение, както констатира Комисията в съображение 292 от обжалваното решение, обстоятелството, че Transgaz не е приело мерките, предвидени в член 22 от Регламент № 715/2009, на практика не е било пречка Булгаргаз да може да предлага капацитет на вторичния пазар на капацитет по румънския газопровод 1.
129
От това следва, че оплакването на жалбоподателите, че Комисията е допуснала фактическа грешка, като е приела, че Булгаргаз е могло да доставя капацитет по румънския газопровод 1, е неоснователно.
130
Следователно настоящата част трябва да бъде отхвърлена, а оттам и цялото второ основание.
Б. По третото основание, изведено от неправилната констатация, че жалбоподателите имат господстващо положение на съответните пазари
131
Жалбоподателите оспорват извода в съображения 426 и 427 от обжалваното решение, че групата БЕХ — чрез Булгаргаз и Булгартрансгаз — е заемала господстващо положение на петте съответни пазара.
132
Това основание се състои от две части. Жалбоподателите твърдят, че Комисията неправилно е заключила, от една страна, че Булгаргаз е имало господстващо положение на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1, и от друга страна, че БЕХ косвено е имало такова положение на петте съответни пазара.
1.
По първата част, изведена от неправилната констатация, че Булгаргаз е имало господстващо положение на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1
133
На първо място, жалбоподателите твърдят, че определянето на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1 е опорочено от грешка при прилагане на правото и от фактическа грешка. Поради това изводът, че Булгаргаз е имало господстващо положение на този пазар, също бил неправилен.
134
В това отношение от анализа на второто основание следва, че Комисията не е допуснала грешка при прилагане на правото и фактическа грешка при определянето на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1. От това следва, че първият довод на жалбоподателите трябва да се отхвърли изначално.
135
На второ място, жалбоподателите считат, че дори пазарът на услуги за капацитет по румънския газопровод 1 да е определен правилно, преценката на Комисията, че Булгаргаз е имало господстващо положение на този пазар, е неправилна.
136
Жалбоподателите изтъкват по-специално, че в обжалваното решение не е направен анализ на структурата на пазара или на пазарната мощ на предприятията, които извършват дейност по румънския газопровод 1, в нарушение на изискванията в точки 13—15 от Насоките за приоритетите на Комисията по прилагането на член [102 ДФЕС] в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение (ОВ C 45, 2009 г., стр. 7). Ето защо те считат, че Комисията не е доказала надлежно, че Булгаргаз е имало господстващо положение на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1.
137
В това отношение следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика господстващото положение по член 102 ДФЕС се отнася до състояние на икономическа мощ на дадено предприятие, което му позволява да препятства поддържането на ефективна конкуренция на съответния пазар, като му дава възможност в значителна степен да действа независимо спрямо своите конкуренти, своите клиенти и накрая — спрямо потребителите. Наличието на господстващо положение се дължи по принцип на различни фактори, които, взети поотделно, не са непременно определящи (решения на Съда от 14 февруари 1978 г., United Brands и United Brands Continentaal/Комисия, 27/76, EU:C:1978:22, т. 65 и 66, и от 13 февруари 1979 г., Hoffmann-La Roche/Комисия, 85/76, EU:C:1979:36, т. 38 и 39).
138
Освен това наличието на господстващо положение не изключва съществуването на известна конкуренция, но дава възможност на предприятието, което се ползва от него, ако не да определя, то поне значително да влияе върху условията, при които се развива тази конкуренция, и във всеки случай да действа, до голяма степен, без да е длъжно да се съобразява с тези условия и без това поведение да го уврежда (решение от 13 февруари 1979 г., Hoffmann-La Roche/Комисия, 85/76, EU:C:1979:36, т. 39).
139
В случая Комисията отбелязва, че газопреносната инфраструктура представлява естествен монопол и че следователно предприятието, което контролира капацитета на тази инфраструктура, става незаобиколим търговски партньор, чиято пазарна мощ не може да бъде неутрализирана. Що се отнася до румънския газопровод 1, Комисията заключава, че през периода на нарушението Булгаргаз е контролирало всяка възможност за достъп на трети лица до газопровода (вж. съображения 335, 418 и 420 от обжалваното решение).
140
Жалбоподателите считат, че тази преценка е опорочена от четири грешки.
а)
По първото оплакване, изведено от това, че Комисията неправилно е счела, че Булгаргаз е контролирало достъпа на трети лица до румънския газопровод 1
141
Жалбоподателите твърдят, че Комисията неправилно е счела, че Булгаргаз е контролирало достъпа на трети лица до румънския газопровод 1. Те твърдят, че този контрол се е упражнявал от Transgaz, в качеството му на ОПС на тази инфраструктура.
142
В подкрепа на това оплакване, на първо място, жалбоподателите изтъкват, че макар Споразумението от 2005 г. да е договор за предоставяне на изключителни права, Булгаргаз е получило само право на консултиране, що се отнася до възможността да се предложи капацитет на трети лица, което така или иначе не е било упражнено.
143
В това отношение следва да се припомни, че съгласно текста на член 17.1 от Споразумението от 2005 г. „[румънският газопровод 1] може да се ползва само от [Булгаргаз] и не може без съгласието на [Булгаргаз] други клиенти да се свързват с газопровода и да се пренася всякакво друго количество природен газ […]“.
144
Следователно е очевидно, че Transgaz не е могло да предлага на трети лица капацитет по румънския газопровод 1, без да получи предварителното съгласие на Булгаргаз.
145
Това тълкуване на Споразумението от 2005 г. се потвърждава от обсъжданията, проведени между Transgaz и БЕХ по време на срещата им от 24 януари 2011 г. Всъщност от изготвения от БЕХ протокол за тази среща от 31 януари 2011 г. става ясно, че Transgaz е питало БЕХ дали е възможно да му се възстанови част от неизползвания капацитет по румънския газопровод 1 с оглед на бъдещото изграждане на терминал на втечнен природен газ близо до Констанца (Румъния) (наричан по-нататък „терминал Констанца“). БЕХ е отговорила, че целият капацитет на посочения газопровод е запазен за Булгаргаз, но споменатата от Transgaz възможност все пак можела да бъде предмет на обсъждане, което най-напред трябвало да се проведе на правителствено равнище (вж. съображение 297, буква a) от обжалваното решение).
146
От това следва, че противно на твърдяното от жалбоподателите, Споразумението от 2005 г. не предоставя на Булгаргаз просто право на консултиране, а същинско право на даване на предварително съгласие при всеки опит на Transgaz да си върне неизползван капацитет по румънския газопровод 1, включително за да предложи такъв капацитет на трети лица.
147
На второ място, според жалбоподателите фактът, че от 2013 г. Булгаргаз е преотстъпил част от капацитета си на Овергаз, не подкрепя извода, че Булгаргаз е контролирало достъпа до румънския газопровод 1. Те твърдят, че това е било просто жест на добра воля от Булгаргаз към Овергаз, тъй като правилата, които позволяват търговията на вторичния пазар, все още не са били приети.
148
В това отношение следва да се отбележи, че фактът, че Булгаргаз е преотстъпило на Овергаз част от капацитета по румънския газопровод 1, независимо че този акт може да е бил жест на добра воля, показва, че фактически Булгаргаз е успяло да предостави достъп до този газопровод на трети лица, въпреки липсата на правила, които да уреждат вторичния пазар на услуги за капацитет.
149
Това обстоятелство е от значение за извършения в обжалваното решение анализ, като се има предвид, че по силата на Споразумението от 2005 г. Булгаргаз е запазило капацитета по румънския газопровод 1 при условията на изключителност. Следователно трето лице, което е искало да получи достъп до този газопровод през периода на нарушението, е можело да го получи само ако Булгаргаз се съгласи Transgaz да предлага капацитет съгласно член 17.1 от Споразумението от 2005 г. или ако Булгаргаз се съгласи да преотстъпи част от капацитета си, както е направило с Овергаз, считано от 1 януари 2013 г.
150
Следователно Комисията правилно е счела, че Булгаргаз е контролирало достъпа на трети лица до румънския газопровод 1 през периода на нарушението.
151
Ето защо първото оплакване следва да се отхвърли.
б)
По второто оплакване, изведено от това, че Комисията не е идентифицирала Transgaz като доставчик на услуги за капацитет по румънския газопровод 1
152
Жалбоподателите считат, че преценката, че Булгаргаз има господстващо положение на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1 е опорочена от фактическа грешка, тъй като не са били идентифицирани всички доставчици на услуги за капацитет на този пазар.
153
В това отношение жалбоподателите упрекват Комисията, че не е взела предвид факта, че Булгаргаз не е било ОПС на румънския газопровод 1 и че Transgaz е имало регулаторни правомощия, които са му позволявали да отнема едностранно неизползван капацитет и да го предлага на трети лица. По този начин Комисията пропуснала да идентифицира основния и доминиращ доставчик на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1.
154
В това отношение, на първо място, следва да се припомни, че както следва от точки 89 и 90 по-горе и от анализа на първото оплакване, Комисията е констатирала, че макар Булгаргаз да не е ОПС на румънския газопровод 1, то е контролирало достъпа до този газопровод по силата на Споразумението от 2005 г.
155
На второ място, от обжалваното решение е видно, че преди да разгледа въпроса дали Булгаргаз има господстващо положение на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1, Комисията правилно е стигнала до извода, че през периода на нарушението Transgaz не е могло едностранно да отнема капацитет и да го предлага на трети лица като гарантиран капацитет (вж. т. 97 и 98 по-горе).
156
В това отношение в анализа си Комисията посочва, че Насоките от 2012 г., съгласно които ОПС могат да прилагат механизми за стимулиране, които им позволяват да се борят с натрупването на капацитет и съответно да предлагат дългосрочно на трети лица неизползван договорен капацитет, влизат в сила едва на 1 октомври 2013 г. Тя констатира също, че за да може Transgaz да приложи тези механизми, посочените насоки изискват румънският регулатор да приеме предварително определени мерки и че в случая тези мерки не са били приети преди края на периода на нарушението (вж. съображения 293 и 294 цитираната съдебна практика).
157
Ето защо жалбоподателите не могат да твърдят, че в анализа си Комисията не е взела предвид факта, че Transgaz е ОПС на румънския газопровод 1 или че не е разгледала въпроса за регулаторните му правомощия, преди да стигне до извода, че Булгаргаз е имало господстващо положение на пазара на услуги за капацитет по посочения газопровод.
158
При всички положения жалбоподателите считат, че Комисията е тълкувала неправилно приложимата правна уредба и че не е била необходима намесата на румънския регулатор, за да може Transgaz да предлага неизползвания от Булгаргаз капацитет по румънския газопровод 1 на трети лица.
159
Следва обаче да се припомни, че през периода на нарушението Регламент № 715/2009, тълкуван в светлината на Насоките от 2009 г. и на Насоките от 2012 г., не е позволявал на Transgaz да предлага на трети лица неизползвания от Булгаргаз капацитет по румънския газопровод 1 като гарантиран капацитет без неговото съгласие. Всъщност приложимата по това време правна уредба не е позволявала на Transgaz едностранно да отнема неизползвания от Булгаргаз договорен капацитет и да го предлага на трети лица само като прекъсваем и краткосрочен капацитет, което, както следва от точки 93—111 по-горе, не би било достатъчно, за да позволи на Transgaz да предостави на третите лица достъп, който да им позволи да изпълняват задълженията към клиентите си. Както става ясно от точки 102—107 по-горе, за да може да се предлага свободен капацитет като гарантиран капацитет, румънският регулатор е трябвало да приеме предварителни мерки. Последният обаче не е приел необходимите мерки през периода на нарушението.
160
От това следва, че през периода на нарушението без съгласието на Булгаргаз Transgaz е могло да предлага на трети лица само ограничени и недостатъчни услуги за капацитет по румънския газопровод 1. При това положение фактът, че правната уредба на Съюза е позволявала на Transgaz да предлага свободен капацитет като краткосрочен и прекъсваем капацитет, не е достатъчен, за да позволи на Transgaz да заобиколи ограниченията, наложени с член 17.1 от Споразумението от 2005 г., и следователно не може да окаже значително въздействие върху ефективния контрол, който Булгаргаз е упражнявало върху румънския газопровод 1.
161
При тези обстоятелства следва да се констатира, че Комисията правилно не е идентифицирала Transgaz като действителен алтернативен източник на доставки за трети лица, които са искали да получат достъп до румънския газопровод 1 през периода на нарушението.
162
Останалите доводи на жалбоподателя не поставят под съмнение този извод.
163
На първо място, в подкрепа на довода си, че Transgaz e могло едностранно да отнема от Булгаргаз капацитет по румънския газопровод 1, жалбоподателите се позовават на Регламент (ЕС) № 984/2013 на Комисията от 14 октомври 2013 година за установяване на Мрежов кодекс относно механизмите за разпределение на капацитет в газопреносни системи и за допълнение на Регламент (ЕО) № 715/2009 (ОВ L 273, 2013 г., стр. 5).
164
От член 28 от Регламент № 984/2013 обаче се разбира, че релевантните разпоредби на този регламент са влезли в сила едва на 1 ноември 2015 г., тоест след края на периода на нарушението. Следователно тези разпоредби не могат да окажат влияние върху преценката на фактите и доводът на жалбоподателите трябва да се отхвърли изначално като неотносим.
165
На второ място, жалбоподателите упрекват Комисията, че не е получила становището на Transgaz и на румънския регулатор по въпроса дали Булгаргаз е имало господстващо положение на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1.
166
Този довод следва да бъде отхвърлен, тъй като, за да се оценят правомощията, предоставени на ОПС от правото на Съюза и от приложимото национално право, и по този начин да се заеме позиция по въпроса дали Булгаргаз е имало господстващо положение на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1, правната преценка на Комисията не зависи от становището на Transgaz или на румънския регулатор.
167
На трето място, жалбоподателите изтъкват по същество, че Комисията не е могла да заключи, че Булгаргаз е имало господстващо положение на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1, тъй като по дело AT.40335 — Румънски газови междусистемни връзки (наричано по-нататък „делото Трансгаз“), вече е стигнала до извода, че Transgaz е имало господстващо положение на същия този пазар.
168
В това отношение от Решение C (2020) 1232 на Комисията от 6 март 2020 година относно производство по член 102 ДФЕС (дело Transgaz), публикувано на уебсайта ѝ, става ясно, че след предварителната оценка по това дело Комисията е заключила, че Transgaz е имало господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС на пазара за пренос на природен газ в Румъния, включително преноса чрез междусистемни връзки със съседните държави. Тя обаче уточнява, че трите паралелно експлоатирани от Transgaz транзитни газопроводи, сред които е румънският газопровод 1, който снабдява българския пазар, не са били включени в предварителната ѝ оценка, тъй като не са били свързани с румънската газопреносна мрежа (вж. съображение 25 от решението от 6 март 2020 г.)
169
Затова по делото Transgaz Комисията не е стигнала до извода, че предприятието, срещу което се води разследването, е имало господстващо положение на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1.
170
Ето защо следва да се отхвърли доводът на жалбоподателите, че предварителните изводи на Комисията по дело Transgaz не са ѝ позволили да заключи, че през периода на нарушението Булгаргаз е имало господстващо положение на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1.
171
Следователно второто оплакване трябва да се отхвърли.
[…]
В. По четвъртото основание, изведено от неправилната констатация, че жалбоподателите злоупотребяват с господстващо положение
223
Четвъртото основание по същество се състои от шест „подоснования“. Първите три са изведени съответно от грешка при прилагане на правото и от фактическа грешка, които опорочават направената в обжалваното решение констатация, че жалбоподателите са отказали достъп:
–
до румънския газопровод 1,
–
до преносната система,
–
до газохранилището в Чирен.
[…]
1.
Приложими принципи и съдебна практика
[…]
в)
По понятието „злоупотреба с господстващо положение“
235
Съгласно член 102, първа алинея ДФЕС забранена като несъвместима с вътрешния пазар е всяка злоупотреба от страна на едно или повече предприятия с господстващо положение в рамките на вътрешния пазар или в съществена част от него, доколкото тя може да повлияе върху търговията между държавите членки.
236
Следователно предприятието с господстващо положение носи особена отговорност да не засяга със своето поведение ефективната и ненарушена конкуренция на вътрешния пазар (решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 135; вж. също решение от 25 март 2021 г., Slovak Telekom/Комисия, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, т. 40 и цитираната съдебна практика).
237
Макар член 102 ДФЕС да изброява представляващи злоупотреба практики, това изброяване не изчерпва начините за злоупотреба с господстващо положение, забранени от Договора за функционирането на ЕС (вж. решение от 15 март 2007 г., British Airways/Комисия, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, т. 57 и цитираната съдебна практика).
238
Така съгласно постоянната съдебна практика понятието „злоупотреба с господстващо положение“ по смисъла на член 102 ДФЕС е обективно понятие, визиращо действията на предприятие с господстващо положение, които — посредством методи, различни от тези, които управляват нормалната конкуренция между стоките или услугите на основата на престациите на икономическите оператори — имат за последица създаването на пречка за запазването на все още съществуващото равнище на конкуренция на пазара или за развитието на тази конкуренция (решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 148 и цитираната съдебна практика).
239
Накрая, трябва да се припомни, че за да се характеризира като злоупотреба, поведението трябва да е било годно да ограничи конкуренцията, и по-конкретно да породи сочения отстраняващ ефект, в смисъл че е могло да затрудни навлизането или запазването на конкурентите на съответния пазар и по този начин да окаже влияние върху структурата на пазара. Тази преценка следва да се извърши с оглед на всички релевантни фактически обстоятелства във връзка с това поведение (вж. решения от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 154 и цитираната съдебна практика, и от 12 май 2022 г., Servizio Elettrico Nazionale и др., C‑377/20, EU:C:2022:379, т. 50, 61, 64, 72 и цитираната съдебна практика).
240
Този отстраняващ ефект обаче не трябва да е чисто хипотетичен. Следователно Комисията не може да се основе на последиците, които тази практика би могла или е можело да породи, в случай че са се осъществили някои особени обстоятелства, които се различават от преобладаващите на пазара към момента на привеждането ѝ в действие и чието осъществяване тогава е било малко вероятно (вж. в този смисъл решения от 6 октомври 2015 г., Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, т. 65, и от 12 май 2022 г., Servizio Elettrico Nazionale и др., C‑377/20, EU:C:2022:379, т. 70).
[…]
2.
По първото „подоснование“, изведено от неправилната констатация за отказ за предоставяне на достъп до румънския газопровод 1
[…]
б)
По втората част, изведена от правна грешка при прилагане на теорията за „съществените съоръжения“, тъй като се приема, че Булгаргаз, което е обикновен ползвател на румънския газопровод 1, носи отговорност за отказ за доставка, който представлява злоупотреба
250
Жалбоподателите поддържат, че обжалваното решение е опорочено от грешка при прилагане на правото, тъй като с него се приема, че Булгаргаз носи отговорност за злоупотреба с отказ на доставка по румънския газопровод 1, въпреки, че то не е нито собственик, нито ОПС, а само ползвател на тази основна инфраструктура. Съгласно решения от 26 ноември 1998 г., Bronner (C‑7/97, наричано по-нататък „решение Bronner, EU:C:1998:569), и от 10 юли 1991 г., RTE/Комисия (T‑69/89, EU:T:1991:39), на които Комисията основава анализа си в съображение 549 от обжалваното решение, и последващата съдебна практика относно отказа за предоставяне на достъп до съществени съоръжения обаче отговорност за злоупотреба може да носи само собственикът или операторът на тези съображения, в смисъл че достъпът до съществени съображения винаги е бил неразривно свързан със собствеността и контрола върху съответното съоръжение или услуга.
[…]
254
По-нататък, от съображения 532 и 549—564 от обжалваното решение е видно, че Комисията е преценила законосъобразността на поведението на Булгаргаз на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1 от гледна точка на съдебната практика, установена в точка 41 от решение Bronner и в точка 73 от решение от 10 юли 1991 г., RTE/Комисия (T‑69/89, EU:T:1991:39).
255
Съгласно тази съдебна практика отказът на предприятие с господстващо положение да предостави услуга, до която третите лица трябва да имат достъп, за да могат да упражняват дейност на съседен пазар, по-специално на пазар надолу по веригата, представлява нарушение на член 102 ДФЕС, ако са налице следните три кумулативни условия:
–
отказът за предоставяне на услугата да може да доведе до премахване на всякаква конкуренция на този пазар от страна на търсещия посочената услуга,
–
въпросната услуга да е абсолютно необходима за упражняването на дейността на заявителя, в смисъл че няма никакъв реален или потенциален заместител на тази услуга,
–
посоченият отказ да не може да бъде обективно обоснован.
256
Посочените в решение Bronner условия по принцип се прилагат към съоръжения или услуги, които често се квалифицират като „съществени съоръжения“, в смисъл че са абсолютно необходими за упражняването на дейност на пазара, тъй като не съществува никакъв техен реален или потенциален заместител (решения от 15 септември 1998 г., European Night Services и др./Комисия, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 и T‑388/94, EU:T:1998:198, т. 208 и 212, и от 10 ноември 2021 г., Google и Alphabet/Комисия (Google Shopping), T‑612/17, обжалвано, EU:T:2021:763, т. 215), поради което отказът да се предостави достъп до тях, може да доведе до отстраняване на всякаква конкуренция.
257
В това отношение Съдът вече е подчертал, че констатацията, че предприятие с господстващо положение е злоупотребило с това свое положение поради отказ да договаря с конкурент, има за последица това, че посоченото предприятие е принудено да договаря с този конкурент. Подобно задължение обаче накърнява в значителна степен свободата на договаряне и правото на собственост на предприятието с господстващо положение, тъй като предприятието, дори да има господстващо положение, по принцип е свободно да откаже да договаря и да предоставя за използване инфраструктурата, която е развило за собствените си нужди (решение от 25 март 2021 г., Slovak Telekom/Комисия, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, т. 46).
258
Съдебната практика относно „съществените съоръжения“ засяга хипотезите, при които свободата на договаряне, и по-специално свободното упражняване на изключително право, с което се подкрепя реализирането на инвестиция или изобретение, може да бъде ограничена в интерес на ненарушената конкуренция на вътрешния пазар, като се изключи всяко друго поведение (вж. решения от 1 юли 2010 г., AstraZeneca/Комисия (T‑321/05, EU:T:2010:266, т. 679, и от 10 ноември 2021 г., Google и Alphabet/Комисия, T‑612/17, обжалвано, EU:T:2021:763, т. 215).
259
В случая, както правилно изтъкват жалбоподателите, Булгаргаз не е собственик на румънския газопровод 1. От преписката, както и от точка 14 по-горе обаче е видно, че по силата на Споразумението от 2005 г. Булгаргаз е имало изключително право на ползване върху тази инфраструктура.
260
В това отношение следва да се припомни, на първо място, че страните не спорят, че през периода на нарушението румънският газопровод 1 е бил единственият възможен маршрут за пренос на руския газ към България (вж. т. 88 по-горе). Поради това този газопровод е бил абсолютно необходима инфраструктура по смисъла на решение Bronner (вж. т. 256 по-горе).
261
На второ място, както следва от точки 143 и 144 по-горе, Споразумението от 2005 г. предвижда, от една страна, че Булгаргаз има изключително право на ползване върху румънският газопровод 1, и от друга страна, че Transgaz не може да предлага капацитет по посочения газопровод на трети лица, без предварителното съгласие на Булгаргаз. Следователно, макар Булгаргаз да не е било собственик на румънския газопровод 1, през периода на нарушението неговото изключително право е намерило конкретно изражение в установяването на положение на контрол и следователно на господстващо положение на пазара на услуги за капацитет по посочения газопровод, тъй като трети лица не са могли да получат достъп до румънския тръбопровод 1 без неговото съгласие.
262
В това отношение следва да се посочи, както прави генерален адвокат Rantos в заключението си по дело European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2022:993, т. 138), че съгласно доктрината за „съществените съоръжения“ задължение за сътрудничество с конкурентите може да бъде наложено на всяко предприятие с господстващо положение, което притежава или контролира „съществена инфраструктура“, като то бъде задължено да предостави на конкурентите си достъп до тази инфраструктура без каквато и да било дискриминация.
263
При тези обстоятелства естеството на изключителното право на Булгаргаз върху инфраструктурата е без значение, тъй като това изключително право е намерило конкретно изражение в установяването на положение на контрол върху румънския газопровод 1, който е представлявал „съществено съоръжение“ по смисъла на цитираната в точка 256 по-горе съдебна практика. Впрочем самите жалбоподатели изрично признават, че съдебната практика относно „съществените съоръжения“ се прилага към положения, свързани с контрола върху съответното съоръжение, макар неправилно да считат, че се изисква и качество на собственик.
264
Правното естество на връзката между предприятието с господстващо положение и контролираната от него инфраструктура или услуга обаче не може да е решаващ фактор за определянето на това дали отказ на достъп до „съществено съоръжение“ от страна на предприятие с господстващо положение представлява нарушение на член 102 ДФЕС.
265
Следователно Комисията правилно е преценила поведението на Булгаргаз на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1 по-специално в светлината на точка 41 от решение Bronner.
266
Този извод не се опровергава от неотдавнашното решение от 12 януари 2023 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2023:12), постановено след приключване на устната фаза на производството по настоящото дело, което обаче потвърждава анализа на Общия съд в решение от 18 ноември 2020 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия (T‑814/17, EU:T:2020:545). По това дело, което се отнася до премахването на железопътна линия, Съдът е постановил, че хипотезата на унищожаване на инфраструктура от предприятие с господстващо положение — хипотеза, при която инфраструктурата неизбежно става неизползваема не само от конкурентите, но и от самото предприятие с господстващо положение — трябва да се разграничава от хипотезата на отказ на достъп по смисъла на съдебната практика, установена с решение Bronner (решение от 12 януари 2023 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия, C‑42/21 P, EU:C:2023:12, т. 81 и 83).
267
В този контекст Съдът безспорно е потвърдил, че в случай на отказ на достъп до инфраструктура, собственост на предприятието с господстващо положение, която то е развило за нуждите на своята дейност със собствени инвестиции, задължително трябва да се извърши анализ с оглед на критериите, установени в решение Bronner. Той също така е стигнал до извода, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел по същество, че с оглед на тяхната цел посочените критерии не следва да се прилагат, когато разглежданата инфраструктура е финансирана не със собствени инвестиции на предприятието с господстващо положение, а с публични средства, и когато това предприятие не е собственик на тази инфраструктура (решение от 12 януари 2023 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия, C‑42/21 P, EU:C:2023:12, т. 86 и 87).
268
Тази съдебна практика обаче не изключва прилагането на критериите по решение Bronner в случай като разглеждания, при който, от една страна, както следва от точки 261—263 по-горе, макар да не е собственик на румънския газопровод 1, Булгаргаз е имало изключително право върху него, което през периода на нарушението се е изразявало в положение на контрол, което може да бъде приравнено на положението на собственик, и при който, от друга страна, макар да е вярно, че не Булгаргаз е развило румънския газопровод 1, по силата на Споразумението от 2005 г. то е плащало фиксирана годишна такса за използването на тази инфраструктура, която следователно е представлявала негова инвестиция, свързана с предоставеното му от Transgaz изключително право.
269
При това положение трябва да се отхвърли втората част, изведена от обстоятелството, че решение Bronner и установената с него съдебна практика относно отказа за предоставяне на достъп до „съществено съоръжение“ могат да се прилагат само по отношение на предприятието, което притежава и контролира това съоръжение.
[…]
ж)
По седмата част, изведена от липсата на доказателствена стойност на запазването на целия капацитет по румънския газопровод 1
470
По същество жалбоподателите оспорват доказателствената стойност на запазването за Булгаргаз на целия капацитет на румънския газопровод 1 за установяването на отказ за доставка, при положение че не е било отхвърлено нито едно индивидуално искане за предоставяне на достъп до посочения газопровод.
471
Комисията оспорва тази част.
472
Най-напред следва да се припомни, че предвиденото в член 17.1 от Споразумението от 2005 г. запазване на целия капацитет на румънския газопровод 1, въпреки че Булгаргаз е използвало само ограничена част от наличния капацитет, е един от фактите, на които се е позовала Комисията, за да докаже:
–
от една страна наличието на господстващо положение на Булгаргаз на пазара на услуги за капацитет по румънския газопровод 1, което се потвърждава и в анализа на третото основание (т. 133—171 по-горе),
–
от друга страна, наличието на натрупване на капацитет по румънския газопровод 1, което представлява отказ за доставка от страна на Булгаргаз (вж. съображение 534, буква а) от обжалваното решение); така Комисията приема, че Булгаргаз е трябвало или да се откаже от предоставените му със Споразумението от 2005 г. изключителни права, или да предложи капацитета на румънския газопровод 1 на вторичния пазар в съответствие с обективна, прозрачна и недискриминационна процедура (вж. съображения 542, 563 и 564 от обжалваното решение).
473
На първо място обаче, съгласно постоянната съдебна практика констатацията за наличие на господстващо положение сама по себе си не съдържа какъвто и да било упрек към съответното предприятие. Член 102 ДФЕС всъщност забранява „злоупотребата“ с това господстващо положение (вж. решение от 27 март 2012 г., Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 21 и цитираната съдебна практика).
474
В това отношение, за да квалифицира дадено поведение като злоупотреба, Комисията трябва да установи по какъв начин съответното предприятие, използвайки господстващото си положение, е приложило различни от характерните за нормалната конкуренция методи, в резултат на които са възникнали пречки за запазването на съществуващото равнище на конкуренция на пазара или за развитието на тази конкуренция (вж. решение от 27 март 2012 г., Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 24 и цитираната съдебна практика).
475
При това положение, независимо че Булгаргаз е използвало само част от капацитета на румънския газопровод 1, договорно установените изключителни права, които са му предоставени със Споразумението от 2005 г., не могат да представляват злоупотреба с господстващото положение на жалбоподателя, освен ако Комисията не докаже, че със своето поведение той на практика е създал за себе си възможност да отстрани конкурентите си на българските пазари за доставка на газ, в какъвто смисъл е по-специално решение Bronner и последващата съдебна практика относно отказа за достъп до „съществено съоръжение“, цитирана в точки 255 и 256 по-горе.
476
Фактите обаче сочат, че предвиденото в член 17.1 от Споразумението от 2005 г. запазване за Булгаргаз на целия капацитет на румънския газопровод 1 не е попречило на Булгаргаз още с получаването на 23 ноември 2012 г. на първото искане за достъп до неизползвания капацитет на посочения газопровод да предостави на Овергаз този достъп, считано от 1 януари 2013 г., а Комисията не е успяла да докаже, че този достъп е закъснял или незадоволителен и следователно, че в това отношение поведението на Булгаргаз попада в приложното поле на член 102 ДФЕС.
477
Комисията не е доказала надлежно и че Булгаргаз е извършило злоупотреба, отхвърляйки искания за достъп на други трети лица. Така:
–
от точка 284 по-горе следва, че Комисията нито е доказала, нито дори е твърдяла, че искането на Transgaz от 24 януари 2011 г. представлява искане за достъп до румънския газопровод 1, целящо да позволи на този оператор да навлезе на българските пазари за доставка на газ, което впрочем тя признава в съдебното заседание; затова съгласно съдебната практика жалбоподателите не са били длъжни да уважат това искане (вж. в този смисъл решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 42, 43 и 46),
–
Комисията също така признава, че не разполага с доказателства, че Transgaz е предало на Булгаргаз индивидуални искания за достъп до румънския газопровод 1 от трети лица, и по-специално исканията, които са му били отправени от Овергаз през 2010 г.,
–
Комисията също така не е доказала, че искането на C Energy Group от 26 септември 2013 г. е било достатъчно точно формулирано и сериозно, за да представлява искане за достъп до румънския газопровод 1, на което Булгаргаз е трябвало да отговори (вж. анализа на шестата част по-горе).
478
Освен това Комисията не е могла да се основе на предположението, че тъй като Булгаргаз е запазило целия капацитет на румънския газопровод 1, трети лица са се отказали да подават искания за достъп до този капацитет (вж. съображения 278 и 537, в края, от обжалваното решение). Всъщност тя не е представила никакво доказателство за такъв отказ и следователно не е изпълнила тежестта на доказване, която е нейно задължение. Впрочем следва да се подчертае, че съгласно член 17.3 от Споразумението от 2005 г. то и неговото съдържание са поверителни и че Комисията не е доказала, че въпреки тази клауза за поверителност трети лица са могли да узнаят за съдържащата се в Споразумението от 2005 г. клауза за предоставяне на изключителни права на Булгаргаз. Във всеки случай, дори да се предположи, че е имало такива откази, тъй като съответните трети лица по дефиниция не са направили никакво искане в този смисъл, Булгаргаз не може да бъде упрекнато, че е отказало достъп, тъй като то не е дало отговор на искания, които никога не са били отправени до него.
479
На второ място, Комисията е приела, че частта от нарушението, която се отнася до румънския газопровод 1 е продължила само до 1 януари 2015 г., тоест до датата, от която според нея Булгаргаз е предоставило задоволителен достъп на трети лица до посочения газопровод.
480
Трябва да се констатира обаче, че към тази дата разпоредбите на Споразумението от 2005 г., с които на Булгаргаз се предоставят изключителни права за ползване на румънския газопровод 1, все още са били в сила. Всъщност договорно установеното изключително право е било прекратено едва на 30 септември 2016 г., когато е прекратено Споразумението от 2005 г., тоест една година и девет месеца след края на периода на нарушението. Следователно самата Комисия имплицитно е приела, че съществуването на това изключително право не е от определящо значение.
481
В този контекст запазването съгласно Споразумението от 2005 г. на целия капацитет на румънския газопровод 1, при положение че Булгаргаз е използвало само част от него, не е достатъчно доказателство за твърдяната злоупотреба на пазара на капацитет по посочения газопровод.
482
Следователно седмата част трябва да бъде уважена.
з)
По осмата част, изведена от липсата на доказателствена стойност на обсъжданията по предоговарянето на Споразумението от 2005 г.
483
Жалбоподателите, подкрепяни от Република България, оспорват доказателствената стойност на обсъжданията по предоговарянето на Споразумението от 2005 г. В това отношение в обжалваното решение погрешно се приемало, че посочените междуправителствени обсъждания представляват отказ за предоставяне на достъп до румънския газопровод 1 и че Булгаргаз не е действало конструктивно по време на преговорите за Споразумението от 2005 г. В това отношение те излагат три оплаквания:
–
междуправителствения характер на предоговарянето на Споразумението от 2005 г.,
–
конструктивността на поведението им при водене на преговорите,
–
факта, че не носят отговорност за продължителността на тези преговори.
484
Комисията оспорва тази част.
1) По първото оплакване, изведено от междуправителствения характер на предоговарянето на Споразумението от 2005 г.
485
Жалбоподателите, подкрепяни от Република България, изтъкват, че обсъжданията по предоговарянето на Споразумението от 2005 г. са започнали и са се провели на междуправителствено равнище с участието на правителствените и регулаторните органи на Република България и на Румъния. Следователно не можело воденето на тези обсъждания да се припише на Булгаргаз. В това отношение жалбоподателите изтъкват три обстоятелства:
–
„облягането“ в Споразумението от 2005 г. на междуправителственото споразумение от 2003 г.,
–
обстоятелството, че целта на предоговарянето на Споразумението от 2005 г. е била да се отговори на опасенията, изразени в провежданото срещу Румъния производство за установяване на нарушение,
–
централното значение на сигурността на доставките на газ в България и ролята на Булгаргаз като обществен доставчик при предоговарянето на Споразумението от 2005 г.
[…]
iii) По централното значение на сигурността на доставките на газ в България и ролята на Булгаргаз като обществен доставчик при предоговарянето на Споразумението от 2005 г.
529
Жалбоподателите твърдят, че при предоговарянето на Споразумението от 2005 г. Булгаргаз е действало в качеството на обществен доставчик от последна инстанция, който е натоварен с услуга от общ икономически интерес и който като такъв е длъжен да гарантира доставките на газ в цяла България. Според тях предложението Transgaz да гарантира минимален капацитет по румънския газопровод 1 в размер на [3—4] милиарда (от общ капацитет от 7,4 милиарда) кубични метра годишно отговаря на задълженията на Булгаргаз за осигуряване на обществените доставки.
530
В това отношение от проекта на меморандум за разбирателство е видно, че предоговарянето на Споразумението от 2005 г. е трябвало да доведе, от една страна, до премахване на изключителното право на Булгаргаз за ползване на румънския газопровод 1, и от друга страна, до изменение на фиксираната годишна такса, заплащана на Transgaz по силата на това споразумение, за да се отговори на опасенията на Комисията, изразени в рамките на провежданото срещу Румъния производство за установяване на нарушение.
531
На срещата от 10 октомври 2012 г. Булгаргаз прави предложение за гарантиране на минимален капацитет от [3—4] милиарда кубични метра годишно, като същевременно казва на Transgaz, че в замяна е готово да освободи останалия наличен капацитет (вж. съображение 297, буква h) от обжалваното решение и т. 468 по-горе).
532
След това на срещата от 9 декември 2013 г. между Булгаргаз, Transgaz и регулаторните и правителствените органи на Република България и Румъния e постигнато съгласие относно подхода, който трябва да се възприеме, за да се поиска от Комисията да одобри предложението да се гарантира минимален капацитет. Така страните постигат съгласие да предприемат редица действия за постигане на напредък в преговорите. По този начин:
–
Булгаргаз е трябвало да изпрати писмо до Transgaz, в което да опише подробно предложението си и да посочи, че е съгласно да бъде освободен капацитетът по румънския газопровод 1, с изключение на частта, която то е поискало да бъде запазена за него,
–
българският регулатор е трябвало да изпрати писмо до Transgaz, в което да подкрепи предложеното изменение на Споразумението от 2005 г. и да посочи причините, с които се обосновава предложението за гарантиране на минимален капацитет,
–
българското Министерство на икономиката, енергетиката и туризма е трябвало да изпрати писмо до Transgaz, в което да изложи причините за запазване на Споразумението от 2005 г. до края на 2016 г.
533
След тази среща, с писмото от 14 декември 2013 г., посочено в точка 525 по-горе, Булгаргаз уведомява Transgaz, че е съгласно да му върне неизползвания капацитет по румънския газопровод 1, при условие че бъде изменена „цената на транзитната услуга“, тоест фиксираната годишна такса, уговорена в Споразумението от 2005 г. Затова Булгаргаз предлага да се обсъди изменението на клаузата за предоставяне на изключителни права, предвидена в член 17.1 от Споразумението от 2005 г., както и фиксираната годишна такса. Булгаргаз посочва също, че ако Transgaz приеме предложението му, то е готово да подпише споразумение за изменение.
534
На 13 януари 2014 г. заместник-министърът на икономиката на Република България изпраща на своя румънски колега писмо, в което излага причините, поради които Споразумението от 2005 г. е важно за сигурността на доставките на газ в страната (наричано по-нататък „писмото на българския заместник-министър“), в което се посочва следното:
„Доставките на природен газ в България се осигуряват главно чрез внос от един-единствен източник (Руската федерация), по една-единствена връзка (през териториите на Украйна, Молдова и Румъния) въз основа на дългосрочни договори. Понастоящем все още не са налице алтернативни източници и маршрути, в голяма степен липсват междусистемни връзки с газопреносните мрежи на съседните държави, а капацитетът за съхранение на газ и особено дневните изтегляни количества са недостатъчни. Тези обстоятелства определят рисковете за сигурността на доставките, което пролича по време на газовата [криза] от януари 2009 г., [при която] България беше най-засегнатата държава — членка на Европейския съюз. Наличието на един-единствен външен източник и дългосрочните договори за доставка дават своето отражение върху ниската степен на либерализиране на пазара на газ в страната и определят важната роля на обществения доставчик [Булгаргаз].
Изчисленията по формулата N-1 на стандарта за инфраструктура съгласно член 6 от Регламент (ЕС) № 994/2010 на Европейския парламент и на Съвета от 20 октомври 2010 година относно мерките за гарантиране на сигурността на доставките на газ показват, че в случай на смущения в единствената голяма газова инфраструктура (от Русия през Украйна, Молдова и Румъния) капацитетът на останалата инфраструктура (обратен поток от Гърция, увеличен местен добив на газ и изтегляне от газохранилището в Чирен) няма да бъде в състояние да достави количеството газ, което е необходимо за задоволяване на общото търсене на газ в България в ден с изключително голямо търсене на газ, което се случва статистически веднъж на 20 години“.
535
Така писмото на българския заместник-министър показва, че предложението за гарантиране на минимален капацитет е обосновано с много силната зависимост на България от руския газ за гарантирането на сигурността на доставките на нейна територия и следователно от достъпа до румънския газопровод 1, който е единствената мрежа, по която този газ може да достига до България.
536
От своя страна в писмото, което българският регулатор изпраща на румънския регулатор на 16 януари 2014 г., се подчертава, че Булгаргаз е почти изцяло зависимо нагоре по веригата от един-единствен доставчик на газ, а именно Газпром и дъщерните му дружества Овергаз и Wintershall Erdgas Handelshaus Zug (наричано по-нататък „WIEE“), и че поради това Споразумението от 2005 г. е от „изключително значение“ за сигурността на доставките в Република България.
537
На 13 януари 2014 г. Transgaz отговаря на писмото на Булгаргаз от 14 декември 2013 г., посочено в точка 525 по-горе, като подчертава, че правото на Съюза и заповедите, публикувани от румънския регулатор през 2012 г., изискват целият капацитет на румънския газопровод 1 да бъде предложен на пазара и разпределен по прозрачен начин. Като се имат предвид обаче обстоятелствата, свързани със сигурността на доставките на газ в България, както и тясното сътрудничество между Република България и Румъния, Transgaz приема решението да предлага на пазара само неизползвания от Булгаргаз капацитет, при условие че Комисията даде одобрението си.
538
Така Transgaz подчертава, че макар предложението на Булгаргаз да му бъде запазена част от капацитета на румънския газопровод 1 да представлява дерогация от приложимата регулаторна рамка, която задължава ОПС да предлага на търг на пазара целия капацитет на посочения газопровод, предвид тясното сътрудничество между Република България и Румъния то приема това предложение, тъй като го счита за обосновано с оглед на сигурността на доставките на газ в България.
539
От обсъжданията, посочени в точки 531—538 по-горе, е видно, че сигурността на доставките на газ в България и значението на румънския газопровод 1 за тези доставки са били централна тема на разговор при предоговарянето на Споразумението от 2005 г., което обяснява засиленото участие на българските власти в обсъжданията.
540
Следователно третият довод на жалбоподателите е основателен.
[…]
и)
Заключение по първото „подоснование“
688
От всички изложени съображения следва, че от първото „подоснование“ трябва да се отхвърлят само първата част, изведена от грешка при прилагане на правото, тъй като член 102 ДФЕС е приложен към двустранна договорна клауза, втората част, изведена от грешка при прилагане на правото, тъй като е прието, че Булгаргаз, което е обикновен ползвател на румънския газопровод 1, носи отговорност за злоупотреба с отказа на доставки, и четвъртата част, изведена от непълнота на мотивите на обжалваното решение относно включването в нарушението на ограничение на достъпа на Овергаз до румънския газопровод 1.
689
Както обаче показва анализът на останалите части, Комисията не е представила сериозни, точни и съгласувани доказателства по смисъла на цитираната в точка 227 по-горе съдебна практика, които да позволяват да се установи надлежно, че поведението, в което е обвинено Булгаргаз във връзка с достъпа до румънския газопровод 1, представлява отказ на достъп, който може да попадне в обхвата на член 102 ДФЕС, и затова тези части, а следователно и първото „подоснование“, трябва да се уважат.
[…]
5.
Заключение по четвъртото основание
1106
От гореизложеното следва, че Комисията не е доказала надлежно, че представляват отказ на достъп до трите притежавани от групата БЕХ инфраструктури, който може да попадне в обхвата на член 102 ДФЕС:
–
първо, поведението на Булгаргаз относно достъпа до румънския газопровод 1 в периода между 31 януари 2011 г. и 1 януари 2015 г. (вж. третата, петата, шестата, седмата и осмата част от първото „подоснование“, както и изводите в точка 689 по-горе),
–
второ, поведението на Булгартрансгаз във връзка с достъпа до газопреносната мрежа между 30 юли 2010 г. и 1 януари 2015 г. (вж. петата част от второто „подоснование“, както и изводите, направени в точка 954 по-горе),
–
трето, поведението на Булгартрансгаз относно достъпа до газохранилището в Чирен преди 5 юни 2012 г. (вж. т. 1092—1100 по-горе).
1107
Материалите по делото обаче позволяват да се установи, че поведението на Булгартрансгаз във връзка с достъпа до газохранилището в Чирен е можело да ограничи конкуренцията на българските пазари за доставка на газ в периода от 5 юни 2012 г. до 19 септември 2014 г. (вж. т. 1101—1104 по-горе).
1108
След това уточнение следва да се припомни, че системата за съдебен контрол по отношение на решенията на Комисията за установени от нея нарушения в приложение на член 102 ДФЕС се изразява в контрол за законосъобразност в съответствие с член 263 ДФЕС (вж. в този смисъл решение от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, т. 42).
1109
В рамките на контрола за законосъобразност по член 263 ДФЕС съдът на Съюза не може да замени мотивите на автора на обжалвания акт със свои мотиви (вж. в този смисъл решение от 24 януари 2013 г., Frucona Košice/Комисия, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, т. 89 и цитираната съдебна практика). Както отбелязва генералният адвокат Kokott в заключението си по дело Frucona Košice/Комисия (C‑73/11 P, EU:C:2012:535, т. 92), забраната за заместване от съда на Съюза на мотивите на обжалвания акт е израз на касационния характер на жалбата за отмяна, който се основава на принципа за институционално равновесие, с който се отличават структурата и начинът на работа на Съюза. Запазването на това институционално равновесие изисква всеки орган да упражнява правомощията си при съблюдаване правомощията на другите органи.
1110
Така, докато Комисията е компетентна да приема решения за прилагане на член 102 ДФЕС, съдът на Съюза от своя страна е компетентен по силата на член 263 ДФЕС по-специално да проверява законосъобразността на мотивите на тези решения, без по принцип да може да заменя мотивите на Комисията със свои собствени мотиви, нито да допълва мотивите на Комисията.
1111
В това отношение следва да се отбележи, че мотивите на обжалваното решение почиват на два основни стълба, а именно, от една страна, антиконкурентната стратегия, която жалбоподателите са прилагали в защита на господстващото положение на Булгаргаз на българските пазари за доставка на газ, и от друга страна, понятието за „единно продължено нарушение“.
1)
Антиконкурентната стратегия
1112
В обжалваното решение се приема, че действията на жалбоподателите във връзка с румънския газопровод 1, преносната мрежа и газохранилището в Чирен, които се изразяват в предотвратяване, ограничаване и забавяне на достъпа до всяка от тези инфраструктури, са били част от антиконкурентна стратегия, която е имала за цел да защити господстващото положение на Булгаргаз на българските пазари за доставка на газ, като се възпрепятства достъпът на трети лица до посочените пазари (вж. съображение 389, съображение 454, буква б) и съображения 467, 569, 572 и 643). Според Комисията тази стратегия е била разработена от БЕХ и приложена от дъщерните му дружества Булгаргаз и Булгартрансгаз (вж. съображение 579 от посоченото решение).
1113
В това отношение в съображение 567 от обжалваното решение Комисията обяснява, че предвид фрагментирания характер на разглежданите практики, за да докаже, че е налице такава цялостна стратегия, тя е използвала съвкупност от улики, доказващи:
–
последователния характер на нарушението във времето,
–
сходното естество и взаимното допълване на разглежданите практики,
–
общия модел на поведение на жалбоподателите във връзка с всяка инфраструктура, който се изразява в способността да отстранят конкурентите си на българските пазари за доставка на газ.
1114
Така Комисията посочва, първо, че тези практики, които се изразяват в натрупване на капацитет по румънския газопровод 1 и в предотвратяване, ограничаване и забавяне на достъпа до преносната мрежа и до газохранилището в Чирен, „се допълват и подсилват взаимно“ (вж. съображение 577 от обжалваното решение).
1115
Второ, Комисията подчертава, че „практиките са изрично свързани, като поставят достъпа до преносната мрежа […] (контролиран от Булгартрансгаз) в зависимост от достъпа на трети лица до румънския газопровод 1 (контролиран от Булгаргаз и подлежащ на разрешение от БЕХ)“ (вж. съображение 577 от обжалваното решение). В това отношение следва да се припомни, че Комисията е заключила, че поставеното от Булгартрансгаз изискване да се представят доказателства за запазения капацитет по румънски газопровод 1, експлоатиран от Булгаргаз, което принадлежи към същата група предприятия, „на практика е направило невъзможен достъпа до преносната мрежа до 2013 г.“ (вж. съображения 475 и 480 от обжалваното решение).
1116
Трето, Комисията посочва, че преносната мрежа е единствената инфраструктура, която може да пренася газ до газохранилището в Чирен, и че следователно е необходим достъп до тази мрежа, за да се получи достъп до съхранение. Тя констатира също, че възможността за достъп до посоченото газохранилище през периода на нарушението е била „косвено свързана с възможността за достъп до румънския газопровод 1, [който] […] е бил единственият път, по който се е пренасял газ към преносната мрежа […] през [този] период“ (вж. съображение 578 от обжалваното решение).
1117
Поради това Комисията стига до извода, че Булгартрансгаз и Булгаргаз „са могли да влияят и да допринасят съвместно за предотвратяването, ограничаването и забавянето на достъпа на трети лица до притежаваната или контролирана от групата БЕХ инфраструктура“ (вж. съображение 579 от обжалваното решение). Освен това тя отбелязва, от една страна, че Булгаргаз и Булгартрансгаз са координирали действията си във връзка с исканията за достъп на трети лица, като същевременно са се отнасяли взаимно един към друг като субекти в рамките на едно интегрирано предприятие, и от друга страна, че БЕХ е участвало пряко във всички спорни практики (вж. съображение 579 от обжалваното решение).
2)
Единно продължено нарушение
1118
Комисията стига до извода, че жалбоподателите са извършили единно продължено нарушение на член 102 ДФЕС в периода между 30 юли 2010 г. и 1 януари 2015 г., като са отказали достъп на трети лица до румънския газопровод 1, до преносната мрежа и до газохранилището в Чирен, което е довело до затваряне на българските пазари за доставка на газ (вж. членове 1 и 2, както и съображения 1, 2 и 450 от обжалваното решение).
1119
Съгласно съдебната практика понятието „единно продължено нарушение“ обхваща всички действия, които се вписват в общ план, тъй като имат еднаква цел да нарушат конкуренцията в рамките на общия пазар. За да може различни деяния да се квалифицират като единно продължено нарушение, следва да се провери дали между тях съществува връзка на взаимно допълване, в смисъл че всяко от тях е предназначено да противостои на една или повече последици от нормалното развитие на конкуренцията, и дали посредством взаимодействието си допринасят за осъществяването на набелязаните в този общ план цели. В това отношение е необходимо да се отчита всяко обстоятелство, с което може да се установи или оспори посочената връзка, каквито са периодът на прилагане, съдържанието (включително използваните методи) и съответно целта на различните разглеждани деяния (решения от 28 април 2010 г., Amann & Söhne и Cousin Filterie/Комисия, T‑446/05, EU:T:2010:165, т. 89, от 1 юли 2010 г., AstraZeneca/Комисия, T‑321/05, EU:T:2010:266, т. 892, и от 8 септември 2016 г., Arrow Group и Arrow Generics/Комисия, T‑467/13, непубликувано, EU:T:2016:450, т. 384).
1120
В случая, за да докаже, че съвкупността от практики на жалбоподателите представлява единно продължено нарушение, в съображения 608, 609 и 614 от обжалваното решение Комисията се основава по същество на факта, че тези практики са част от „цялостен дългосрочен план за затваряне на [българските] пазари за доставка на газ […] в полза на Булгаргаз“.
1121
В това отношение Комисията отново подчертава, първо, че самото Булгаргаз е можело да отстрани конкурентите си и да ограничи възможността за жизнеспособна конкуренция на българските пазари за доставка на газ, като натрупа капацитет по румънския газопровод 1 (вж. съображения 611 и 624 от обжалваното решение).
1122
Второ, Комисията посочва, че „трите практики на групата БЕХ“, свързани съответно с трите контролирани от нея инфраструктури, „се допълват и подсилват взаимно и се прилагат с единствената цел да се ограничат [българските] пазари за доставка на газ“ (вж. съображение 612 от обжалваното решение). В това отношение тя приема, че достъпът до преносната мрежа, а оттам и до газохранилището в Чирен, е зависел от предварителното получаване на достъп до румънския газопровод 1, който през периода на нарушението е единствената налична инфраструктура за пренос на газ по тази мрежа, а оттам и до посоченото газохранилище (вж. съображения 51, 578 и 611 от обжалваното решение).
1123
При това положение, както следва от съображения 578 и 611 от обжалваното решение и както впрочем подчертава Комисията в писмената си защита, „без достъп до румънския газопровод 1, (потенциалните) конкуренти не са имали достъп до преносната мрежа, нито следователно до [газохранилището в Чирен]“.
1124
Трето, Комисията повтаря, че Булгаргаз и Булгартрансгаз са се координирали при разглеждането на исканията за достъп на трети страни и са се третирали взаимно като субекти в рамките на едно интегрирано предприятие (вж. съображения 579 и 612 от обжалваното решение).
1125
Четвърто, Комисията отново констатира, че твърдените практики са били също така „изрично свързани“, тъй като „достъпът до преносната мрежа (контролиран от Булгартрансгаз) е зависел от достъпа на трети лица до румънския газопровод 1 (контролиран от Булгаргаз) и от разрешението на БЕХ“ (вж. съображение 612 от обжалваното решение). Тя подчертава, че дори след януари 2012 г. БЕХ е запазило контрол върху Булгартрансгаз, тъй като достъпът до преносната мрежа, а оттам непряко и достъпът до газохранилището в Чирен, е зависел от предварителното получаване на достъп до румънския газопровод 1 от Булгаргаз, което от своя страна е зависело от предварителното съгласие на БЕХ.
1126
Според Комисията връзката между посочените практики е позволила:
–
от една страна, тримата жалбоподатели да влияят взаимно на поведението си, така че заедно да допринесат за предотвратяване, ограничаване и забавяне на достъпа на трети лица до инфраструктурите, притежавани или контролирани от групата БЕХ,
–
от друга страна, групата БЕХ да координира последователно действията си, като прилага сходни методи (вж. съображение 612 от обжалваното решение).
1127
От всички съображения, изложени в точки 1112—1126 по-горе, следва, че:
–
нито в мотивите на обжалваното решение, нито още по-малко в разпоредителната му част Комисията е вменила на жалбоподателите няколко отделни нарушения, всяко от които свързано с една от разглежданите инфраструктури,
–
антиконкурентната стратегия, в която са упрекнати жалбоподателите, е ключов съставен елемент на единното продължено нарушение, което им се вменява в обжалваното решение; жалбоподателите са обвинени, че са допринесли за прилагането на тази стратегия, която се основава на взаимозависимостта на действията, които се предприемат във връзка с всяка една от трите газови инфраструктури и има за цел единствено затварянето на българските пазари за доставка на газ, за да се защити господстващото положение на Булгаргаз на тези пазари,
–
в обжалваното решение Комисията многократно подчертава, че действията на Булгаргаз по отношение на румънския газопровод 1 са от съществено значение и сами по себе си са достатъчни, за да се ограничи значително достъпът на потенциалните му конкуренти до посочените пазари.
1128
От това следва, че твърдяната злоупотреба във връзка с румънския газопровод 1, е в основата на анализа на Комисията и на мотивите на обжалваното решение, що се отнася до съставните елементи на установеното единно продължено нарушение.
1129
В този контекст обстоятелството, че Булгартрансгаз е възпрепятствало достъпа на дружеството C до газохранилището в Чирен през юни 2012 г. и този на Овергаз между 1 януари 2013 г. и средата на 2014 г. (вж. точки 1101—1104 по-горе) и че това поведение само по себе си е могло да породи антиконкурентни последици на българските пазари за доставка на газ, не може само по себе си да обоснове извода за единично и продължено нарушение на член 102 ДФЕС, вменено на жалбоподателите с обжалваното решение.
1130
Всъщност следва да се припомни, че в членове 1 и 2 от обжалваното решение се посочва, че жалбоподателите са извършили „единно продължено нарушение на член 102 [ДФЕС], като са отказали достъп на трети лица до преносната мрежа […], до румънския […] газопровод 1 и до [газохранилището в] Чирен, което е довело до затваряне на пазарите за доставка на газ в България“ от „30 юли 2010 г. [до] 1 януари 2015 г.“.
1131
При това положение предвид всички действия, в които са упрекнати жалбоподателите в обжалваното решение, и акцентът, който то поставя върху тяхната взаимозависимост, взаимното им допълване и подсилване, от разпоредителната част на обжалваното решение не може да се направи извод, че тя се основава на няколко мотива, които се отнасят да отделни злоупотреби, всяка една от които е достатъчна сама по себе си, за да обоснове постановеното в тази разпоредителната част.
1132
Съгласно постоянната съдебна практика, припомнена в точки 234 и 1109 по-горе, в рамките на контрола за законосъобразност по член 263 ДФЕС съдът на Съюза не може да замени мотивите на автора на обжалвания акт със свои мотиви. В случая съдържащата се в разпоредителната част на обжалваното решение констатация, че жалбоподателите са извършили единно продължено нарушение, която указва естеството и обхвата на посоченото нарушение на правилата на Съюза в областта на конкуренцията и която е неразделна част от мотивите му, обхваща всички действия на жалбоподателите във връзка с разглежданите три газови инфраструктури. Както бе отбелязано в точки 1113 и 1131 по-горе, квалификацията като единно продължено нарушение се основава на взаимното допълване и взаимозависимостта между тези действия.
1133
При тези обстоятелства единственото съображение, изведено от действията на Булгартрансгаз във връзка с газохранилището в Чирен след юни 2012 г., не може — без с това да се изопачи обжалваното решение, като се замени преценката на Комисията с нова преценка на фактите в нарушение на цитираната в точка 1109 по-горе съдебна практика — да представлява основен, дори достатъчен, мотив, който сам по себе си може да обоснове разпоредителната част на това решение.
1134
От гореизложеното следва, че Комисията не е доказала надлежно вмененото на жалбоподателите с обжалваното решение нарушение, което представлява злоупотреба с господстващо положение.
1135
Ето защо четвъртото основание следва да се уважи и не е необходимо да се разглеждат останалите „подоснования“ на жалбоподателите.
Г. По първото основание, изведено от наличието на съществени процесуални нарушения, които засягат упражняването на правото на защита на жалбоподателите, както и от нарушение на принципа на добра администрация
[…]
1.
По първата и втората част, изведени от нарушение на задълженията за записване и за прилагане към преписката на документите относно срещите на Комисията с Овергаз и от предоставянето на недостатъчен достъп до тези документи
1142
По време на административното производство Комисията организира общо осем срещи с Овергаз, от които:
–
първите пет са проведени преди изпращане на изложението на възраженията на жалбоподателите, и по-точно на 13 октомври 2010 г., 13 януари, 17 март и 15 декември 2011 г., както и на 17 юни 2013 г. (наричани по-нататък „срещите от 2010 г. до 2013 г.“),
–
останалите три срещи са проведени след приемането на изложението на възраженията, и по-точно на 13 октомври 2015 г., 17 март и 20 октомври 2016 г. (наричани по-нататък „срещите от 2015 г. и 2016 г.“, а заедно със срещите от 2010 г. до 2013 г. — „срещите с Овергаз“).
1143
Комисията твърди, че след всяка от тези осем срещи с Овергаз е изготвила кратки неповерителни бележки и подробни поверителни протоколи. В съдебното заседание тя признава, че не може да посочи точната дата на изготвянето им, но поради степента им на прецизност предполага, че са били изготвени непосредствено след всяка среща.
1144
Освен това след всяка от тези срещи с Комисията, с изключение на срещите от 13 октомври 2015 г. и 17 март 2016 г., Овергаз представя писмени становища (наричани по-нататък „последващите становища“), в които доразвива доводите, изтъкнати по време на срещите.
1145
От преписката е видно също, че жалбоподателите най-напред са получили достъп по-специално до кратките бележки от срещите от 2010 г. до 2013 г., както и до неповерителния вариант на последващите становища в рамките на предоставения след приемане на изложението на възраженията достъп до преписката. След постановяване на решението от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), в което се разясняват задълженията на Комисията за записване и за водене на преписката в производствата за санкциониране на нарушения на конкуренцията, на 5 януари 2018 г. жалбоподателите подават ново заявление, с което искат по-специално достъп до подробните протоколи и до бележките от всяка друга евентуална среща между Комисията и Овергаз.
1146
На 23 март 2018 г. Комисията отговаря, като признава, че е провела три срещи с Овергаз след приемане на изложението на възраженията, а именно срещите от 2015 г. и 2016 г., и че понастоящем тя е изпратила на жалбоподателите кратките бележки от тези срещи. Тя обаче отказва да предостави достъп до подробните протоколи с мотива, от една страна, че в тях се съдържа поверителна информация, и от друга страна, че в тях няма нито едно доказателство, което вече да не присъства в другите неповерителни документи, до които жалбоподателите са имали достъп, като те са имали достъп и до последващите становища.
1147
Поради това жалбоподателите отправят искането си за достъп до служителя по изслушването, който в отговора си от 14 май 2018 г. посочва, че според него отказът да се оповестят подробните протоколи е обоснован от съображения за поверителност и че тези документи не съдържат допълнителни оневиняващи доказателства. Въпреки това, за да се постигне баланс между ефективното упражняване на правото на защита на жалбоподателите и легитимните опасения на Овергаз, свързани с поверителността, служителят по изслушването предлага ограничен достъп до подробните протоколи от срещите с Овергаз, осъществен посредством външни представители на жалбоподателите в рамките на т.нар. процедура зала за данни.
1148
Освен това с писмо от 18 юни 2018 г. (наричано по-нататък „писмото от 18 юни 2018 г.“) жалбоподателите искат от Комисията да им предостави достъп до по-малко редактирана версия на последващите становища, но Комисията им отказва.
1149
На 28 юни 2018 г. външните представители на жалбоподателите получават достъп до подробните протоколи от срещите с Овергаз в рамките на процедурата „зала за данни“. В съответствие с дадените от Комисията инструкции външните представители на жалбоподателите могат да вземат в залата за данни копия на хартиен носител на изложението на възраженията, изложението на фактите, кратките бележки от срещите с Овергаз и неповерителните варианти на последващите становища.
1150
По този повод външните представители на жалбоподателите изготвят поверителен доклад от залата за данни, в който изразяват становището си по съдържащите се в подробните протоколи сведения, които според тях са оневиняващи доказателства. Под контрола на Комисията е изготвен неповерителен вариант на посочения доклад (наричан по-нататък „неповерителният доклад от залата за данни“), който е предоставен на жалбоподателите. Представителите могат да използват предоставените им в залата за данни сведения за защитата на жалбоподателите, но не могат да им разкриват никаква поверителна информация (определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия, T‑136/19, EU:T:2022:149, т. 20—22).
1151
В рамките на първите две части от първото им основание жалбоподателите изтъкват по същество две групи доводи:
–
първата се отнася до процедурата по записване и прилагане към преписката на кратките бележки и на подробните протоколи,
–
втората се отнася до предоставения достъп до подробните протоколи и до последващите становища.
1152
За целите на анализа най-напред следва да се провери дали Комисията наистина е допуснала твърдените от жалбоподателите процесуални нарушения, а след това, ако е необходимо, трябва да се разгледат последиците от тези нарушения за правото им на защита, и по-специално да се провери дали с оглед на специфичните за настоящото дело фактически и правни обстоятелства жалбоподателите са доказали надлежно, че биха могли да осигурят по-добре защитата си, ако Комисията не беше допуснала процесуално нарушение (решения от 2 октомври 2003 г., Thyssen Stahl/Комисия, C‑194/99 P, EU:C:2003:527, т. 31, от 13 декември 2018 г., Deutsche Telekom/Комисия, T‑827/14, EU:T:2018:930, т. 129, и от 15 юни 2022 г., Qualcomm/Комисия (Qualcomm — плащания за изключителни права), T‑235/18, EU:T:2022:358, т. 160 и 202).
2.
По наличието на процесуални нарушения
1153
Най-напред следва да се отбележи, че достъпът до преписката, предвиден в член 27, параграф 2 от Регламент № 1/2003 и в член 15, параграфи 1 и 2 от Регламент № 773/2004, е една от процесуалните гаранции, които позволяват да се приложи принципът на равни процесуални възможности и да се зачете правото на защита на страните в провежданото от Комисията производство. Те имат право на достъп до преписката по разследването, с изключение на търговските тайни на други предприятия, вътрешните документи на Комисията и други поверителни сведения.
1154
Правото на достъп до преписката предполага, че Комисията предоставя възможност на засегнатото предприятие да проучи всички документи, съдържащи се в преписката по разследването, които могат да бъдат относими към защитата на това предприятие. Същите обхващат както уличаващите, така и оневиняващите документи, с изключение на търговските тайни на други предприятия, вътрешните документи на Комисията и други поверителни сведения (вж. решение от 25 октомври 2011 г., Solvay/Комисия, C‑109/10 P, EU:C:2011:686, т. 54 и цитираната съдебна практика).
1155
Обхватът на правото на достъп до преписката като неразделна част от правото на защита е предмет на неотдавнашна съдебна практика, която допълнително изяснява границите на задълженията на Комисията, по-специално що се отнася до задължението ѝ за записване (вж. в този смисъл решения от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, от 15 юни 2022 г., Qualcomm/Комисия (Qualcomm — плащания за изключителност), T‑235/18, EU:T:2022:358, и от 14 септември 2022 г., Google и Alphabet/Комисия (Google Android), T‑604/18, обжалвано, EU:T:2022:541).
1156
В това отношение следва да се припомни, че член 19, параграф 1 от Регламент № 1/2003 предвижда, че за да изпълни възложените ѝ задължения, Комисията може да снеме обяснения от всички физически или юридически лица, които се съгласят да им бъдат снети обяснения с цел да събере информация, свързана с предмета на разследването. Следователно посочената разпоредба е правното основание на правомощието на Комисията да провежда разговори с лица в хода на разследването и се прилага при всяко снемане на обяснения с цел да се събере информация, свързана с предмета на разследването (решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 84 и 86).
1157
Когато провежда такъв разговор, съгласно член 3 от Регламент № 773/2004 Комисията е длъжна да записва в избраната от нея форма показанията на изслушваните лица (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 90 и 91).
1158
Така макар безспорно да може да изключи от административното производство материалите, които нямат никакво отношение към фактическите и правните твърдения, съдържащи се в изложението на възраженията, и които следователно изобщо не са относими към разследването, Комисията не може сама да определя документите от полза за защитата на засегнатото предприятие (решения от 7 януари 2004 г., Aalborg Portland и др./Комисия, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, EU:C:2004:6, т. 126, и от 16 юни 2011 г., FMC Foret/Комисия, T‑191/06, EU:T:2011:277, т. 306).
1159
От тази гледна точка в преписката по делото не би следвало да липсва записване на разговорите, които имат за цел събиране на информация, свързана с предмета на разследването, и които следователно попадат в обхвата на член 19 от Регламент № 1/2003 (вж. в този смисъл решение от 15 юни 2022 г., Qualcomm/Комисия (Qualcomm — плащания за изключителни права), T‑235/18, EU:T:2022:358, т. 199).
1160
Освен това задължението на Комисията по член 3 от Регламент № 773/2004 да записва в избраната от нея форма показанията на изслушваните в хода на административното разследване лица, не може да се сведе до изготвянето на кратко резюме на темите, обсъдени по време на разговора. Комисията трябва да е в състояние да даде данни за съдържанието на обсъжданията, и в частност за естеството на предоставените в хода на разговора сведения по обсъдените теми (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 92).
1161
Именно в светлината на тези принципи следва да се разгледат доводите на жалбоподателите, че Комисията не е изпълнила задълженията си за записване, за прилагане към преписката и за предоставяне на достъп до нея.
а)
По първото оплакване, изведено от това, че изявленията, направени по време на срещите с Overgas, не са били надлежно записани и приложени към преписката
1162
Жалбоподателите, подкрепяни от Република България, твърдят, че начинът, по който Комисията е записала или пропуснала да запише срещите си с Овергаз, както и начинът, по който тя е приложила към преписката направените по време на тези срещи изявления, противоречат на задълженията за записване, произтичащи от член 19 от Регламент № 1/2003 във връзка с член 3 от Регламент № 773/2004. По този начин Комисията била нарушила и принципите на добра администрация и на прозрачност, както и правото на защита на жалбоподателите. При това положение Общият съд не можел да упражни съдебен контрол.
1163
В това отношение следва да разграничат, от една страна, доводите относно срещите с Овергаз от 2010 г. до 2013 г., и от друга страна, доводите относно срещите от 2015 г. и 2016 г.
1164
Общият съд счита, че трябва да започне с анализ на доводите относно срещите от 2015 г. и 2016 г.
1) Относно срещите от 2015 г. и 2016 г.
1165
Жалбоподателите твърдят, че:
–
в хода на разследването към преписката не са били приложени никакви записи от срещите от 2015 г. и 2016 г.,
–
Комисията е признала провеждането на тези срещи и наличието на подробни протоколи от тях едва в отговор на искане на жалбоподателите от 5 януари 2018 г., вследствие на което на 23 март 2018 г. е предоставен достъп до кратките бележки.
1166
Комисията посочва, че веднага след като жалбоподателите са попитали дали е имала други срещи с Овергаз след изложението на възраженията, тя ги е уведомила за срещите от 2015 г. и 2016 г. и им е предоставила кратките бележки от тези срещи.
1167
В това отношение Комисията изтъква, че съгласно точка 27 от Известието на Комисията относно правилата за достъп до преписката на Комисията при производства по членове [101 и 102 ДФЕС], членове 53, 54 и 57 от Споразумението за ЕИП и Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета (ОВ C 325, 2005 г., стр. 7; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 220) страна може да получи достъп до документи, получени след обявяване на възраженията на по-късен етап от административното производство, ако въпросните документи представляват нови доказателства — независимо дали от инкриминиращ или оневиняващ характер — и се отнасят до тези твърдения във възраженията на Комисията, които касаят въпросната страна.
1168
Според Комисията обаче документите относно срещите от 2015 г. и 2016 г. не са нито в основата на отправените до жалбоподателите възражения, нито представляват нови доказателства за вече изложените твърдения и поради това тя не е била длъжна да включи в преписката кратките бележки или подробните протоколи от срещите от 2015 г. и 2016 г. и да предостави достъп до тях. Освен това само тя можела да прецени дали тези документи могат да бъдат оневиняващи.
1169
От кратките бележки и от подробните протоколи е видно обаче, че срещите от 2015 г. и 2016 г. са имали за цел да съберат информация относно предмета на разследването, довело до приемане на обжалваното решение.
1170
Като се има предвид това и с оглед на цитираната в точки 1157 и 1159 по-горе съдебна практика разговорите с цел събиране на информация относно предмета на разследването, които следователно попадат в обхвата на член 19 от Регламент № 1/2003, като разглежданите разговори, трябва да бъдат записани и не могат да бъдат изключени от преписката по разследването.
1171
Несъмнено е абсолютно необходимо да се разграничат документите, които са от значение за разследването, от тези, които са без значение и последните да се изключат от преписката по разследването, за да се избегне подлагането на Комисията на прекомерна процесуална тежест. Въпреки това Комисията не може да изключи доказателство от преписката, упражнявайки твърдяното си право на преценка относно евентуалния уличаващ или оневиняващ характер на тези документи, тъй като липсата на каквото и да било писмено документиране на даден разговор не би позволила на Общия съд да провери дали Комисията е спазила разпоредбите на Регламент № 1/2003, и по-общо дали са били напълно зачетени правата на участващите в разследването предприятия и физически лица.
1172
Освен това задължението за записване, предвидено в член 3 от Регламент № 773/2004, би било лишено от всякакво полезно действие, ако се позволи на Комисията да изключи по своя инициатива записването на някои срещи, още повече че при обстоятелствата по настоящото дело разговорите са проведени с Овергаз, което е изиграло съществена роля в решението на Комисията за започване и продължаване на разследването и което твърди, че жалбоподателите са прилагали антиконкурентни практики спрямо него.
1173
От това следва, че доводите на Комисията, че не е била длъжна да запише и приложи към преписката протоколите от срещите от 2015 г. и 2016 г., проведени с Овергаз след изложението на възраженията, следва да бъдат отхвърлени.
1174
Накрая, доколкото жалбоподателите твърдят, че Комисията не ги е уведомила за срещите от 2015 г. и 2016 г., следва да се припомни, че в хода на административното производство, довело до приемането на обжалваното решение, Комисията действително не е споменала разговорите, които е провела с Овергаз след изложението на възраженията.
1175
Както обаче следва от точки 1157 и 1159 по-горе, Комисията не може да пропусне да включи в преписката по разследването запис на разговори като срещите от 2015 г. и 2016 г. и следователно да уведоми страните за тези разговори.
1176
От това следва, че доводите на жалбоподателите, че Комисията не е изпълнила задълженията си във връзка със срещите от 2015 г. и 2016 г., са основателни, тъй като тя е трябвало да запише направените по време на тези срещи изявления и да приложи към преписката съответните документи, както и да актуализира съдържанието на преписката и по този начин да позволи на жалбоподателите да се запознаят с въпросните разговори, като обаче защити поверителния характер на някои документи, на който Овергаз основателно се позовава.
1177
Следователно Комисията е допуснала процесуално нарушение, като не е записала надлежно направените по време на срещите от 2015 г. и 2016 г. изявления, не ги е приложила към преписката и не е уведомила за това жалбоподателите.
2) Относно срещите от 2010 г. до 2013 г.
1178
Жалбоподателите:
–
упрекват Комисията, че не е записала надлежно срещите от 2010 г. до 2013 г., тъй като е приложила към преписката само кратки бележки, съдържащи неясни и общи резюмета; освен това кратките бележки били приложени към преписката едва няколко години след провеждането на срещите, през 2014 г., което е могло да намали точността им,
–
оплакват се, че едва през 2018 г. са открили, че съществуват по-подробни протоколи в сравнение с кратките бележки, които не фигурират в преписката; изтъкват, че Комисията не е могла да обясни защо тези протоколи не са били приложени към преписката.
1179
Тези пропуски се проявявали и в съдържанието на преписката по разследването, предоставено след приемане на изложението на възраженията, в което не били изброени достатъчно точно събраните по време на разследването документи и не фигурирали по-специално подробните протоколи от срещите с Овергаз.
1180
Комисията отвръща, че няма изискване дадено доказателство да се приложи към преписката и да се включи в съдържанието ѝ към момента на провеждане на срещите и изготвяне на съответните бележки. Тя изтъква, че при всички положения обжалваното решение не се основава нито на кратките бележки, нито на подробните протоколи от въпросните срещи.
1181
Комисията поддържа също, че благодарение на достъпа до кратките бележки от срещите от 2010 г. до 2013 г., предоставен след изложението на възраженията, жалбоподателите действително са могли да упражнят правото си на защита, което са и направили, като са представили отговорите си на посоченото изложение, както и последващи становища, в които са посочили като смекчаващи някои от споменатите по време на тези срещи обстоятелства. Освен това тя изтъква, че последващите становища, представени от Овергаз, в които се развиват повдигнатите по време на тези срещи въпроси, са били приложени към преписката и предоставени на жалбоподателите.
1182
В това отношение следва да се отбележи, че кратките бележки от срещите с Овергаз, до които жалбоподателите са имали достъп, се състоят от по-малко от половин страница за всяка среща. Всяка половин страница съдържа информация за датата на срещата, участниците и обсъжданите по време на срещата теми, описани най-много в пет до осем реда.
1183
Следователно кратките бележки са крайно недостатъчни, за да се добие представа за съдържанието на действително проведените между Комисията и Овергаз разговори, и по-специално за естеството на предоставените от последното сведения по обсъдените теми.
1184
Нито един елемент от текста на член 19, параграф 1 от Регламент № 1/2003 или от преследваната от него цел обаче не позволява да се направи извод, че законодателят е възнамерявал да въведе разграничение между, от една страна, „кратките бележки“, направени с цел достъп до преписката, и „подробните протоколи“, които трябва да останат поверителни. Подобно тълкуване би означавало да се лиши от всякакво полезно действие правото на достъп до преписката, посочено в точка 1153 по-горе, както и принципът на равни процесуални възможности.
1185
В това отношение посоченият от Комисията факт, че обжалваното решение не се основава нито на кратките бележки, нито на подробните протоколи, е без значение. Всъщност правото на достъп до преписката предполага, че Комисията предоставя възможност на засегнатото предприятие да проучи всички документи, съдържащи се в преписката по разследването, които могат да бъдат относими към неговата защита (решение от 7 януари 2004 г., Aalborg Portland и др./Комисия, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, EU:C:2004:6, т. 68).
1186
От това следва, че що се отнася до кратките бележки от срещите от 2010 г. до 2013 г., Комисията не е изпълнила задълженията си по член 19 от Регламент № 1/2003 във връзка с член 3, параграф 3 от Регламент № 773/2004 и в светлината на цитираната в точки 1157 и 1159 по-горе съдебна практика. Това неизпълнение на задължения се изразява, от една страна, във въвеждането на необосновано разграничение между два вида документи, а именно подробните протоколи, предназначени за вътрешно ползване, и кратките бележки, предназначени за преписката и следователно за достъп от страна на жалбоподателите, и от друга страна, в това, че кратките бележки са крайно недостатъчни, за да се добие представа за съдържанието на проведените между Комисията и Овергаз обсъждания, и по-специално за естеството на предоставените от последното сведения по обсъдените теми, както изисква припомнената в точка 1160 по-горе съдебна практика.
1187
Общият съд обаче счита, че само по себе си и при липсата на други доказателства или поне на сериозни улики времето, което е изминало между срещите от 2010 г. до 2013 г. и прилагането към преписката едва през 2014 г. на кратките бележки за тези срещи, не позволява да се заключи, че Комисията не е изпълнила задълженията си за предоставяне на достъп до преписката.
1188
На първо място, въпреки късното представяне на кратките бележки от срещите с Овергаз, жалбоподателите са имали възможност да ги вземат предвид и да упражнят правото си на защита не само като са представили отговорите си на изложението на възраженията, но най-вече, както следва от точка 1147 по-горе, като са отправили до служителя по изслушването искане за предоставяне на достъп до подробните протоколи, в резултат на което са получили достъп в рамките на процедурата „зала за данни“.
1189
На второ място, що се отнася до довода, че кратките бележки от срещите от 2010 г. до 2013 г. са неточни поради късното им прилагане към преписката, дори да се предположи, че Комисията е изготвила тези бележки през 2014 г., тяхната достоверност би била засегната само ако подробните протоколи за същите срещи, въз основа на които неизбежно са били съставени посочените кратки бележки, също са били съставени през 2014 г. При тези обстоятелства изтичането на значителен период от време между срещите, от една страна, и изготвянето на подробни протоколи за тези срещи, от друга, би могло да породи съмнения относно тяхната точност, а оттам и относно точността на кратките бележки, въз основа на които са изготвени.
1190
В случая обаче жалбоподателите не представят никакви доказателства или улики, позволяващи да се заключи, че подробните протоколи са били изготвени години след провеждането на срещите от 2010 г. до 2013 г. Напротив, както изтъква Комисията в съдебното заседание, степента на прецизност на посочените протоколи е показателна за това, че са съставени на дата, която е близка до датата на срещите, за които те се отнасят.
1191
С оглед на съображенията, изложени в точки 1182—1186 по-горе, доводите на жалбоподателите, че Комисията не е изпълнила задълженията си във връзка със срещите от 2010 г. до 2013 г. са основателни, тъй като кратките бележки са крайно недостатъчни, за да се добие представа за съдържанието на обсъжданията, проведени между Комисията и Овергаз, по смисъла на цитираната в точка 1160 по-горе съдебна практика.
1192
Следователно Комисията е допуснала процесуално нарушение, като не е записала надлежно изявленията, направени по време на срещите от 2010 г. до 2013 г., и не ги е приложила към преписката.
1193
Що се отнася до довода на Комисията, че всяко евентуално нарушение, произтичащо от твърде неясните и прекалено общи кратки бележки е било поправено, от една страна, чрез предоставянето на достъп до неповерителния вариант на последващите становища, и от друга страна, чрез предоставянето на достъп до подробните протоколи в рамките на процедурата „зала за данни“, жалбоподателите поддържат по същество, че тъй като в тези документи има много заличени пасажи, достъпът до тях не е бил от никаква полза за тяхната защита. Така този довод се припокрива с второто оплакване за нарушение и поради това следва да се анализират заедно.
б)
По второто оплакване относно достъпа до подробните протоколи и последващите бележки
1194
Жалбоподателите упрекват Комисията, от една страна, че им е предоставила ограничен достъп до подробните протоколи, и от друга страна, че им е отказала достъп до част от последващите становища под претекст, че съдържащите се в тях сведения са поверителни.
1195
Така, на първо място, жалбоподателите възразяват срещу това, че след като са отправили многобройни искания за достъп, правото им на достъп до подробните протоколи от срещите с Овергаз е било заменено с ограничен достъп посредством техните външни представители в рамките на процедурата „зала за данни“. Изготвеният от тях доклад, чийто неповерителен вариант жалбоподателите получават, не бил от полза за защитата им поради множеството заличени пасажи.
1196
От своя страна Комисията настоява, че предоставеният на външните представители на жалбоподателите достъп до подробните протоколи от срещите с Овергаз в рамките на процедурата „зала за данни“ позволява на жалбоподателите да изразят становището си по съдържащите се в тях сведения и по този начин да упражнят правото си на защита, като същевременно се зачетат легитимните опасения на Овергаз във връзка с поверителността.
1197
На второ място, жалбоподателите считат, че е възможно поверителните последващи становища да съдържа оневиняващи доказателства и затова достъпът до по-малко редактирана версия на тези документи е щял да им позволи да упражнят по-добре правото си на защита.
1198
Комисията отвръща, че именно благодарение на достъпа до последващите становища жалбоподателите са могли да упражнят правото си на защита, като са представили отговорите си на изложението на възраженията.
1199
Комисията подчертава също, че в периода между получаването на достъп до преписката и представянето на отговорите си на изложението на възраженията жалбоподателите не са се оплаквали, че не са могли да упражнят ефективно правото си на защита поради заличаването на поверителните пасажи в последващите становища. Освен това всяко следващо искане за предоставяне на достъп било просрочено и необосновано, тъй като жалбоподателите вече били упражнили правото си да бъдат изслушани във връзка с тези документи.
1200
Комисията изтъква също, че в повечето последващи становища не е имало заличени пасажи и че тя не е използвала заличената информация в своя анализ, довел до приемането на обжалваното решение.
1201
От точки 1194—1200 по-горе следва, че по същество доводите, изтъкнати от страните в рамките на това оплакване, повдигат два въпроса, които следва да се разгледат в следния ред:
–
първият въпрос се отнася до това, че жалбоподателите не са оспорили незабавно заличаването на определени пасажи от последващите становища, до които са имали достъп,
–
вторият въпрос се отнася до твърдението, че има прекалено много заличени пасажи, от една страна, в подробните протоколи, до които е бил даден достъп в залата за данни, и от друга страна, в последващите становища.
1) По задължението за незабавно оспорване на заличаването на определени пасажи от последващите становища
1202
Що се отнася до писмото от 18 юни 2018 г., с което жалбоподателите искат достъп до по-малко редактирана версия на последващите становища, Комисията изтъква, че неповерителните варианти на тези становища са били предоставени на жалбоподателите още на 2 и 8 април 2015 г. и че до 9 декември 2016 г., когато са предоставили отговорите си на изложението на възраженията, те никога не са заявили, че не могат да упражнят ефективно правото си на защита поради направените в тях заличавания.
1203
Всъщност от писмото от 18 юни 2018 г. е видно, че искането за предоставяне на достъп до по-малко редактирани версии на последващите становища е било отправено, поради това че при провеждането на процедурата „зала за данни“ Комисията е разрешила на външните представители на жалбоподателите да внесат, наред с други документи, редактираните версии на последващите становища. При отправяне на искането си, жалбоподателите уточняват за всяко едно от последващите становища каква роля биха могли да имат заличените сведения за изготвянето на тяхната защита, включително с оглед на новите доказателства, които биха могли да се появят в резултат на достъпа до залата за данни.
1204
Искането на жалбоподателите за достъп до по-малко редактирана версия на последващите становища по същество е предизвикано непряко от решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632). Всъщност именно въз основа на тази нова съдебна практика, която засилва правото им на защита, на 5 януари 2018 г. жалбоподателите искат от Комисията да им предостави достъп до пълните и подробни бележки от всички евентуални разговори и срещи с Овергаз. Както следва от точка 1203 по-горе, в резултат на това искане се провежда процедурата „зала за данни“, като жалбоподателите получават подробни правила за нейното провеждане. Тези правила предвиждат по-специално че редактираните версии на последващите становища са сред малкото документи, които външните представители на жалбоподателите могат да внесат в залата за данни.
1205
В това отношение не е изключено една по-пълна версия на последващите становища да бе позволила на жалбоподателите да разберат по-добре документите, до които са имали достъп в залата за данни чрез външните си представители, и следователно да упражнят по-ефективно правото си на защита. При тези обстоятелства те не могат да бъдат упрекнати, че са поискали по-широк достъп до посочените последващи становища едва на този етап.
1206
От това следва, че обстоятелството, че жалбоподателите не са оспорили незабавно заличаването на определени пасажи от последващите становища, които са им били предоставени след изложението на възраженията, не може да им бъде противопоставено, за да не им се позволи да твърдят, че е нарушено правото им на защита.
2) По достъпа до документите, които са били на разположение в залата за данни, и до прекалено редактираните версии на последващите становища
1207
Когато предоставя или отказва достъп до част от преписката по време на процедурите по разследване, Комисията е длъжна по-специално да намери баланс между правото на защита на търговските тайни на предприятията и гарантирането на правото на защита (вж. решения от 29 юни 1995 г., ICI/Комисия, T‑36/91, EU:T:1995:118, т. 98, и от 14 декември 2005 г., General Electric/Комисия, T‑210/01, EU:T:2005:456, т. 631).
1208
В това отношение следва да се припомни, че в съответствие с определение от 26 май 2021 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия (T‑136/19, непубликувано), и с член 91, буква б) от Процедурния правилник, и предвид гаранциите, предвидени в член 103, параграф 1 от посочения правилник, Комисията прилага към преписката:
–
подробните протоколи от срещите с Овергаз и исканията на последното за запазване на поверителността им,
–
поверителните варианти на последващите становища,
–
поверителния доклад от залата за данни.
1209
След това с определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия (T‑136/19, EU:T:2022:149), и в приложение на член 103, параграфи 1 и 2 от Процедурния правилник, Общият съд разглежда посочените в точка 1208 по-горе документи въз основа на изтъкнатите от Комисията правни и фактически обстоятелства, за да прецени дали тези документи са поверителни по отношение на жалбоподателите, като обръща внимание и на значението на тези документи за решаването на спора, за да се намери баланс, там където се окаже необходимо, между тази поверителност и изискванията на правото на ефективна съдебна защита, и в частност с принципа на състезателност (определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия, T‑136/19, EU:T:2022:149, т. 5—10).
1210
По-специално Общият съд отбелязва, че Комисията е разрешила на външните представители на жалбоподателите да предоставят на клиентите си само неповерителния вариант на доклада им от залата за данни (определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия, T‑136/19, EU:T:2022:149, т. 20—22).
1211
От анализа в точки 26 и 27 от определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия (T‑136/19, EU:T:2022:149), обаче е видно, че редица сведения, които са били заличени в неповерителния доклад от залата за данни, не са били или при всички положения вече не са били поверителни. Затова Общият съд прилага към преписката поверителния доклад от залата за данни, с изключение на две кратки сведения, които са без значение за решаването на спора.
1212
В това отношение от анализа на неповерителния вариант на доклада от залата за данни, до който жалбоподателите са имали достъп, е видно, че по същество той не съдържа никакви допълнителни сведения в повече от кратките бележки, до които те са имали достъп преди това в хода на административното производство.
1213
Дори да се предположи обаче, че е възможно към момента на процедурата „зала за данни“ някои от сведенията в поверителния вариант на доклада от залата за данни, и най-вече сведенията от подробните протоколи от срещите от 2015 г. и 2016 г., все още да са били поверителни, то сведенията, които се съдържат в подробните протоколи от срещите от 2010 г. до 2013 г., вече са били от исторически характер.
1214
От това следва, че Комисията не е имала право да заличи от доклада от залата за данни всички релевантни сведения до такава степен, че неповерителният вариант на този доклад на практика да е еквивалентен на кратките бележки.
1215
Всъщност това положение на практика може да компрометира целта на процедурата „зала за данни“, а именно да се защитят поверителните сведения, като същевременно се предостави достъп до доказателствата, от които страната има нужда, за да обоснове позицията си. Това е така още повече защото, както твърдят жалбоподателите, процедурата „зала за данни“, така като е проведена в настоящия случай, е могла да засегне правото на защита на жалбоподателите, които са могли да го упражнят само непряко посредством външните си представители.
1216
От изложените в точки 1207—1215 по-горе съображения следва, че като е предоставила на жалбоподателите прекалено ограничен достъп до преписката в рамките на процедурата „зала за данни“, Комисията е допуснала процесуално нарушение, което може да наруши правото на защита на жалбоподателите.
1217
По-нататък, що се отнася до последващите становища, на първо място, следва да се отбележи, че за срещите от 2015 г. и 2016 г. Овергаз е представило такова становище само за срещата от 20 октомври 2016 г. Общият съд припомня, че както бе установено в точки 51—57 от определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия (T‑136/19, EU:T:2022:149), този документ е без значение за решаването на спора.
1218
На второ място, както следва от точка 49 от определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия (T‑136/19, EU:T:2022:149), във варианта на становището след срещата от 17 юни 2013 г., за който се твърди, че е неповерителен, няма заличаване.
1219
На трето място, след като проверява естеството на сведенията, които се съдържат в последващите становища, отнасящи се до първите четири срещи от 2010 г. до 2013 г., Общият съд предоставя на жалбоподателите достъп до по-малко редактирани версии на тази становища (определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия, T‑136/19, EU:T:2022:149, т. 34—48).
1220
В това отношение Общият съд констатира, че сведенията, които се съдържат в последващите становища относно срещите от 2010 г. до 2013 г., вече са загубили поверителния си характер към момента, в който с писмото от 18 юни 2018 г. жалбоподателите са поискали достъп до тях.
1221
Следователно, като е отказала достъп до по-малко редактирани версии на последващи становища, по-специално до тези от срещите от 13 октомври 2010 г., както и от 13 януари, 17 март и 15 декември 2011 г., Комисията е допуснала и процесуално нарушение, което може да наруши правото на защита на жалбоподателите.
в)
Заключение относно процесуалните нарушения
1222
От съображенията, изложени в точки 1177, 1192 и 1211—1221 по-горе, следва, че Комисията е допуснала процесуално нарушение, като е отказала на жалбоподателите достъп до преписката, достатъчен да гарантира упражняването на правото им на защита.
1223
Така по смисъла на цитираната в точка 1152 по-горе съдебна практика на този етап следва да се определи дали с оглед на специфичните за настоящото дело фактически и правни обстоятелства жалбоподателите са доказали надлежно, че са щели да осигурят по-добре защитата си, ако Комисията не беше допуснала процесуално нарушение. Всъщност, ако това не бъде доказано, не може да се установи никакво нарушение на правото на защита (решение от 14 септември 2022 г., Google и Alphabet/Комисия (Google Android), T‑604/18, обжалвано, EU:T:2022:541, т. 934).
3.
По последиците от установените нередности за гарантирането на правото на защита на жалбоподателите
1224
След като Комисията предоставя някои неповерителни документи в изпълнение на определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия (T‑136/19, EU:T:2022:149), в становището си, представено на 27 април 2022 г. (наричано по-нататък „становището от 27 април 2022 г.“), жалбоподателите внасят уточнения, за да докажат конкретно, че достъпът до някои непредоставени в хода на административното производство материали от преписката е щял да им позволи да осигурят по-добре защитата си.
1225
Именно в светлината на този довод следва да се анализират доказателствата, които са били предоставени на жалбоподателите в изпълнение на определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия (T‑136/19, EU:T:2022:149), и които поради своя произход, своята прецизност и обстоятелствата, при които Овергаз ги е предоставило на Комисията, биха могли да изиграят значителна роля в подкрепа на някои доводи, които жалбоподателите са изтъкнали в своята защита, или да им позволят да консолидират тези свои доводи.
1226
В това отношение най-напред следва да се подчертае, че нарушението на правото на достъп до преписката не се отстранява със самото предоставяне на достъп в хода на съдебното производство, както в настоящия случай. Всъщност, доколкото Общият съд осъществява съдебен контрол само върху изложените правни основания, неговата проверка няма нито за цел, нито за последица да замени пълното разследване на случая в рамките на административното производство. Освен това късното запознаване с някои документи от преписката не поставя предприятието, подало жалба срещу решение на Комисията, в положението, в което щеше да се намира, ако беше могло да се позове на същите документи, за да представи своите писмени и устни становища пред тази институция преди приемане на обжалваното решение (решения от 25 октомври 2011 г., Solvay/Комисия, C‑110/10 P, EU:C:2011:687, т. 51, и от 15 юни 2022 г., Qualcomm/Комисия (Qualcomm — плащания за изключителни права), T‑235/18, EU:T:2022:358, т. 200).
а)
По неоповестените сведения от подробните протоколи
1227
В становището си от 27 април 2022 г. жалбоподателите подчертават, че в резюметата на подробните протоколи в поверителния доклад от залата за данни, до които са получили достъп в изпълнение на определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия (T‑136/19, EU:T:2022:149), се съдържат множество сведения, които са могли да им позволят да осигурят по-добре защитата си. Общият съд счита, че за целите на проверката, която трябва да се извърши по смисъла на цитираната в точки 1152 и 1223 по-горе съдебна практика, е достатъчно анализът да се съсредоточи върху следните обстоятелства.
1228
На първо място, жалбоподателите изтъкват, че от резюмето на срещата от 13 октомври 2010 г. е видно, че Овергаз счита, че е било възпрепятствано да снабдява с газ клиенти в България от българското правителство. От същото резюме било видно по-специално че според Овергаз българските пазари за доставка на газ са много трудни за експлоатация поради неправилното и непълно транспониране на директивите на Съюза и трайната намеса на правителството в полза на Булгаргаз и Булгартрансгаз.
1229
Общият съд отбелязва, че от друга страна от последващото становище от 18 ноември 2010 г., до което жалбоподателите са имали достъп по време на административното производство, е видно, че според Овергаз жалбоподателите са извършили нарушение на член 102 ДФЕС с подкрепата на българския регулаторен орган и на българското правителство.
1230
При това положение Общият съд счита, че уточненията на жалбоподателите относно полезността на посочените в точка 1228 по-горе изявления за упражняването на правото им на защита са основателни. Всъщност става въпрос за доказателства, които са могли да потвърдят и подкрепят довода на жалбоподателите, че не носят отговорност за трудностите, с които се е сблъскало Овергаз при навлизането си на българските пазари за доставка на газ, по-специално с оглед на факта, че Комисията, изправена пред твърденията на Овергаз, е посочила, че е възможно тези трудности да се дължат на грешки или нарушения при транспонирането на европейското законодателство от страна на Република България.
1231
На второ място, в становището си от 27 април 2022 г. жалбоподателите подчертават, че от резюмето на срещата от 13 януари 2011 г. е видно, че Овергаз счита, че Transgaz, а не жалбоподателите, е контролирало достъпа до румънския газопровод 1.
1232
В съображение 296 от обжалваното решение обаче се посочва, че Овергаз се е свързало с Transgaz, за да поиска достъп до румънския газопровод 1, без обаче да спомене изричното си изявление относно субекта, който упражнява контрол върху румънския газопровод 1. Подобно на жалбоподателите, Общият съд счита, че въпросното изявление е могло да се използва като оневиняващо доказателство в подкрепа на позицията на жалбоподателите, изложена в точка 282 от обжалваното решение, че Transgaz, в качеството си на ОПС, е субектът, който е отговарял за предоставянето и управлението на достъпа на трети лица до румънския газопровод 1.
1233
На трето място, жалбоподателите изтъкват, че от резюмето на срещата от 15 декември 2011 г. е видно, че Комисията и Овергаз са съгласни, че първото искане за достъп до преносната мрежа е било подадено на 29 септември 2010 г., което потвърждавало позицията им, че всички контакти преди тази дата не са били искания за достъп и че следователно злоупотребата не е могла да започне на 30 юли 2010 г.
1234
В рамките на второто „подоснование“ от четвъртото основание жалбоподателите твърдят, че писмото от 30 юли 2010 г. не може да представлява искане за достъп до преносната мрежа и че в съображение 101 от обжалваното решение Комисията неправилно е квалифицирала контактите между Овергаз и Булгартрансгаз преди 29 септември 2010 г. като искания за достъп до тази мрежа. Както следва от точки 790—797 по-горе, резюмето на срещата от 15 декември 2011 г. ясно показва, че самата Комисия е констатирала по време на тази среща, че първото искане за достъп на Овергаз до Булгартрансгаз е от 29 септември 2011 г. Това обстоятелство, което не съответства на съображенията, изложени от Комисията в обжалваното решение, очевидно е от значение за преценката на началната дата на твърдяната злоупотреба, за преценката на поведението на жалбоподателите, както и за продължителността на нарушението, а оттам и за размера на глобата. Следователно жалбоподателите правилно поддържат, че разкриването на това обстоятелство е щяло да им позволи да осигурят по-добре своята защита.
1235
На четвърто място, от резюмето на срещата от 17 юни 2013 г. е видно, че Овергаз е потвърдило пред Комисията, че от 1 януари 2013 г. е имало достъп до румънския газопровод 1 и до преносната мрежа и че и за двете инфраструктури срокът на действие на съответните споразумения е удължен до 31 декември 2013 г. Според жалбоподателите това изявление e щяло да им позволи да придадат повече тежест на довода си, че не е извършена никаква злоупотреба, след като на 1 януари 2013 г. Овергаз е получило достъп до румънския газопровод 1 и до преносната мрежа_.
1236
В това отношение следва да се отбележи, че още при подаването на жалбата жалбоподателите са твърдели, както впрочем са направили и в хода на административното производство, че Овергаз никога не е претендирало договорът за достъп до газопровода за 2013 г. да е валиден за определен период и никога не е оспорвало тримесечна продължителност на този договор. Те оспорват и ограничителния характер на предоставения на Овергаз достъп до преносната мрежа за 2013 г.
1237
При тези обстоятелства фактът, че както е видно от резюмето на срещата му с Комисията от 17 юни 2013 г., тоест няколко месеца след подписването на договора за достъп до газопровода за 2013 г., Овергаз не изразило недоволство от предоставения достъп до румънския газопровод 1 и до преносната мрежа, е могъл да бъде използван от жалбоподателите в подкрепа на довода им, че поне от 2013 г. нататък не е налице злоупотреба с тези инфраструктури.
1238
Така от съображенията, изложени в точки 1228—1237 по-горе, следва, че жалбоподателите са доказали надлежно, че ако Комисията не беше допуснала нарушение при предоставянето на достъп до съдържащите се в подробните протоколи сведения, те са щели да имат достъп до сведения, които са щели да им позволят да осигурят по-добре своята защита (решение от 25 октомври 2011 г., Solvay/Комисия, C‑110/10 P, EU:C:2011:687, т. 52). Освен това, както следва от точки 1233 и 1234 по-горе във връзка с точки 790—797 по-горе, някои от обстоятелствата, посочени от жалбоподателите в становището им от 27 април 2022 г., дори са могли да поставят под въпрос съдържанието на обжалваното решение.
б)
По неоповестените сведения от последващите становища
1239
В становището си от 27 април 2022 г. жалбоподателите съсредоточават критиките си срещу предоставения в хода на административното производство прекалено ограничен достъп до последващите становища върху два документа.
1240
На първо място, жалбоподателите изтъкват, че от по-малко редактираната версия на последващото становище от 18 ноември 2010 г., до която са получили достъп в изпълнение на определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия (T‑136/19, EU:T:2022:149), е видно, че Овергаз е признало, че формираното в резултат на твърдените споразумения търсене за снабдяването на девет промишлени клиенти през 2011 г. е възлизало на над 260 милиона кубични метра. Жалбоподателите изтъкват, че тези количества са значително по-малки от обема, за който — както е видно от съображение 101, буква д) от обжалваното решение — Овергаз се е опитало да получи достъп до преносната мрежа и който възлиза на повече от един милиард кубични метра.
1241
Общият съд констатира, че жалбоподателите са могли да осигурят по-добре правото си на защита, като използват посоченото в точка 1240 по-горе сведение в подкрепа на довода си, че Овергаз е завишило значително количествата, за които е поискало достъп до преносната мрежа през 2011 г., и че поради това те са били принудени да поискат разяснения по време на срещата, проведена с Овергаз на 1 декември 2010 г.
1242
На второ място, жалбоподателите изтъкват, че от по-малко поверителна версия на последващото становище от 10 юни 2011 г., до която са получили достъп в изпълнение на определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия (T‑136/19, EU:T:2022:149), е видно, че Овергаз е основало жалбата си на заблуждаващото предположение, че навлизането му на българските пазари за доставка на газ би увеличило алтернативите на снабдяването с газ, което би задължавало доставчиците да определят цените си въз основа на принципите на пазарната икономика.
1243
В становището си от 27 април 2022 г. жалбоподателите твърдят, че през 2011 г. България е разполагала само с един източник на доставки на газ нагоре по веригата, а именно Газпром, до който Овергаз е имало пряк достъп, докато Булгаргаз е имало само косвен достъп посредством Овергаз. Те подчертават, че по това време Овергаз е било посредник на Газпром в България и е било обект на разследване за злоупотреба с господстващо положение, по-специално тъй като е фактурирало прекомерно високи цени на Булгаргаз. Ето защо не само че навлизането на Овергаз на българския пазар нямало да увеличи конкуренцията надолу по веригата, но и Булгаргаз в никакъв случай нямало да може за купува газ при разумни условия.
1244
В това отношение Общият съд счита, че жалбоподателите правилно поддържат, че ако бяха запознати с посочените в точка 1242 по-горе обстоятелства, щяха да могат да осигурят по-добре своята защита, по-специално като изтъкнат пред Комисията, че условията за здравословна конкуренция на пазара надолу по веригата не са били изпълнени, главно заради Овергаз (и Газпром), което твърдение е могло да се изтъкне в подкрепа на защитната им теза за обективна обоснованост или поне на доводите им за намаляване на глобата.
1245
От съображенията в точки 1239—1244 по-горе следва, че жалбоподателите са доказали надлежно, че ако Комисията не бе допуснала нарушения по отношение на сведенията, които се съдържат в последващите становища на Овергаз, те са щели да имат достъп до сведения, които биха им позволили да осигурят по-добре защитата си в хода на административното производство по смисъла на цитираната в точка 1238 по-горе съдебна практика.
в)
Заключение по първата и втората част
1246
От анализа на процесуалните нарушения, допуснати в административното производство, изложен в точки 1153—1223 по-горе, и от техните последици за правото на защита на жалбоподателите, разгледани в точки 1224—1245 по-горе, следва, че първата и втората част на първото основание трябва да бъдат уважени.
[…]
Д. Заключение по искането за отмяна на обжалваното решение
1259
Тъй като както четвъртото основание, изведено от погрешното установяване на наличие на злоупотреба с господстващо положение, така и първото основание, изведено от нарушение на правото на защита, бяха уважени, обжалваното решение следва да се отмени изцяло, без да е необходимо произнасяне по останалите основания.
1260
От това следва, че не трябва да се уважават исканията на жалбоподателите за предприемане на процесуално-организационни действия или действия за събиране на доказателства с цел да се изискат, от една страна, изложението на възраженията по дело Газпром заедно с документите, на които то се позовава, доколкото се отнасят до българския пазар на газ, и от друга страна, документите, на които се основава делото Transgaz, тъй като тези искания вече са без значение за решаването на спора (вж. в този смисъл решения от 25 юни 2002 г., British American Tobacco (Investments)/Комисия, T‑311/00, EU:T:2002:167, т. 50, и от 9 март 2022 г., Zardini/Комисия, T‑511/20, непубликувано, EU:T:2022:122, т. 58).
[…]
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (четвърти разширен състав)
реши:
1)
Отменя Решение C (2018) 8806 final на Комисията от 17 декември 2018 г. във връзка с производство по член 102 ДФЕС (дело AT.39849 — BEH Gas).
2)
Европейската комисия понася направените от нея съдебни разноски, както и съдебните разноски на Български енергиен холдинг ЕАД, Булгартрансгаз ЕАД и Булгаргаз ЕАД.
3)
Република България и Овергаз Инк. понасят направените от тях съдебни разноски.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 25 октомври 2023 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: английски.
(
1
)	Възпроизведени са само точките от настоящото решение, които Общият съд счита за уместно да публикува.