2 Ob 88/24s
Der Oberste Gerichtshof  hat als  Revisionsrekurs-  
und  Revisionsgericht  durch  die  Senatspräsidentin  
Dr.  Grohmann  als  Vorsitzende  sowie  die  Hofräte  
MMag.  Sloboda,  Dr.  Thunhart  und  Dr.  Kikinger  und  die  
Hofrätin  Mag.  Fitz  in  der  Rech tssache  der  klagenden  Partei  
B*, vertreten durch die Kerres Rechtsanwalts GmbH in Wien,  
gegen  die  beklagte  Partei  Verlassenschaft  nach  A*,  vertreten  
durch  den  Verlassenschaftskurator  Mag.  Dr.  Georg  Vetter,  
Rechtsanwalt  in  Wien,  sowie  der  Nebenintervenienten  auf  
Seiten  der  klagenden  Partei  1.  mj  Ma*,  und  2.  mj  Mi*,  beide  
vertreten  durch  den  Kollisionskurator  Dr.  Michael  Göbel,  
Rechtsanwalt  in  Wien,  und  der  Nebenintervenienten  auf  
Seiten  der  beklagten  Partei  1.  P*,  vertreten  durch  die  
Asenbauer  Rechtsanwälte  GmbH  in  Wien,  sowie  2.  L*,  und  
3.  M*,  beide  vertreten  durch  Dr.  Markus  Lud vik,  
Rechtsanwalt in Wien, wegen 8.545.706,19  EUR  sA,  über den  
Revisionsrekurs und die außerordentliche Revision des Zweit-  
und  des  Drittnebenintervenienten  auf  Seiten  der  beklagten  
Partei  gegen  den  Beschluss  und  das  Urteil  des  
Oberlandesgerichts  Wien  als  Rekurs-  und  Berufung sgericht  
vom  25 . März  2024,  GZ  16  R 182/23m -79 ,  mit  welchem  der  
Beschluss  und  das  Zwischenurteil  des  Landesgerichts  für  
Zivilrechtssachen Wien vom 30.  Mai  2023 in der Fassung des  
Berichtigungsbeschlusses  vom  29.  Juni  2023,  
GZ  24  Cg  15/22k -65 und 69, bestätigt wurden, den
2 2 Ob 88/24s
B e s c h l u s s
gefasst:
Der  Revisionsrekurs  wird  als  jedenfalls  
unzulässig zurückgewiesen.
Die außerordentliche Revision wird gemäß §  508a  
Abs  2  ZPO  mangels  der  Voraussetzungen  des  §  502  Abs  1 
ZPO zurückgewiesen.
B e g r ü n d u n g :
 [1] Die  Klägerin    ist  die  Witwe  des  2019  
Verstorbenen  und  begehrt  unter  Hinweis  auf  ihr  
Pflichtteilsrecht 8.545.706,19  EUR  sA.
 [2] Die  beklagte  Verlassenschaft  und  die  auf  ihrer  
Seite  beigetretenen  Nebenintervenienten    wenden  die  
internationale  Unzuständigkeit  des  angerufenen  Gerichts  ein  
und  bestreiten  den  Pflichtteilsanspruch  dem  Grund  und  der  
Höhe  nach.  Da  der  letzte  gewöhnliche  Aufenthalt  des  
Verstorbenen  in  Spanien  gelegen  sei,  käme  spanisches  Recht  
zur  Anwendung.  Im  Übrigen  sei  die  Klägerin  erbunwürdig,  
weil sie wertvolle Bilder  und ein Fahrzeug verschwiegen und  
an  sich  gebracht  habe,  sodass  sie  eine  qualifizierte  
Veruntreuung  nach  §  133  Abs  1  und  2  StGB  verantworte.  
Darüber  hinaus  habe  sie  unrichtige  Angaben  über  
anzurechnende  Schenkungen  gemacht  und  dadurch  einen  
qualifizierten  Prozessbetrug  iSd  §  15  iVm  §§  146,  147  Abs  3 
StGB zu Lasten der Verlassenschaft begangen. 
 [3] Das  Erstgericht    verwarf  mit  Beschluss  die  
Einrede  der  internationalen  Unzuständigkeit  und  sprach  mit
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„Zwischenurteil gemäß §  393 (2) ZPO“ aus, dass die Klägerin  
„dem  Grunde  nach  pflichtteilsberechtigt  und  insbesondere  
nicht erbunwürdig“ sei.
 [4] Das  Gericht  zweiter  Instanz  bestätigte  diese  
Entscheidungen  mit der Maßgabe, dass in der Überschrift  die  
Wendung „gemäß §  393 (2) ZPO“ zu entfallen und der Spruch  
des Urteils wie folgt zu lauten habe: „Das Klagebegehren, die  
beklagte  Partei  sei  schuldig,  der  klagenden  Partei  
8.545.706,19  EUR  sA  zu  bezahlen,  besteht  dem  Grunde  nach  
zu Recht.“
 [5] Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig. Die  
außerordentliche  Revision  ist  mangels  einer  erheblichen  
Rechtsfrage unzulässig.
 [6] 1.  Nach  §  528  Abs  2  Z  2  ZPO  ist  der  
Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene  
erstrichterliche  Beschluss  zur  Gänze  bestätigt  wurde,  es  sei  
denn,  dass  die  Klage  ohne  Sachentscheidung  aus  formellen  
Gründen  zurückgewiesen  worden  ist.  Eine  Anfechtung  von  
Konformatsbeschlüssen  ist  demnach  nur  im  Fall  der  
endgültigen  Versagung  des  Rechtsschutzes  möglich  
(RS0044536 ).  Ein  solcher  Fall  liegt  hier  aber  nicht  vor.  
Nachdem beide Vorinstanzen  die internationale  Zuständigkeit  
bejahten,  ist  der  Revisionsrekurs  demnach  jedenfalls  
unzulässig ( RS0044536  [T2]). Die Rechtsmittelwerber können  
sich  auch  nicht  darauf  berufen,  dass  die  Unzuständigkeit  des  
angerufenen Gerichts nach Art  15 EuErbVO in jeder Lage des  
Verfahrens  von  Amts  wegen  aufzugreifen  ist,  weil  sich  die  
Entscheidung  über  die  Unzuständigkeit  nach  dem  nationalen  
Verfahrensrecht  richtet  ( Hertel  in  Rauscher ,  EuZPR/EuIPR 4 
Art  15  EuErbVO  Rz  3;  Dutta  in  MünchKomm 9 Art  15 
EuErbVO  Rz  2).  Das  Vorliegen  einer  rechtskräftigen  und  
bindenden  Entscheidung  steht  daher  auch  im
4 2 Ob 88/24s
Anwendungsbereich  des  Art  15  EuErbVO  einer  neuerlichen  
Überprüfung  durch  den  Obersten  Gerichtshof  entgegen  
(2 Ob  229/21x ;  Frauenberger-Pfeiler  in  
Deixler - Hübner /Schauer , EuErbVO-Kommentar 2  Art  15 Rz  6). 
 [7] 2.  Nach  Art  21  EuErbVO  unterliegt  die  
Rechtsnachfolge  von  Todes  wegen  –  soweit  nicht  
ausnahmsweise  eine  offensichtlich  engere  Verbindung  zu  
einem  anderen  Staat  besteht  –  dem  Recht  des  Staats,  in  dem  
der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen  
Aufenthalt  hatte.  Wenngleich  der  Begriff  des  gewöhnlichen  
Aufenthalts  in  keiner  Bestimmung  der  Verordnung  definiert  
wird,  hat  der  EuGH  darauf  hingewiesen,  dass  die  Auslegung  
anhand der  Erwägungsgründe  der Verordnung erfolgt  und  der  
gewöhnliche  Aufenthalt  anhand  einer  Gesamtbeurteilung  der  
Umstände  im  Einzelfall  festzulegen  ist  (EuGH  vom  
16.  Juli  2020,  C-80/19  Rn  37  f).  Aus  Erwägungsgrund  23  der  
Verordnung  ergibt  sich,  dass  bei  der  Ermittlung  des  
gewöhnlichen  Aufenthalts  sämtliche  Lebensumstände  des  
Erblassers  in  den  Jahren  vor  seinem  Tod  zu  berücksichtigen  
sind,  insbesondere  die  Dauer  und  die  Regelmäßigkeit  des  
Aufenthalts  in  einem  Staat  sowie  die  damit  
zusammenhängenden  Umstände  und  Gründe.  Nach  
Erwägungsgrund  24 kommt es auf den familiären und sozialen  
Lebensmittelpunkt  des  Erblassers  an,  wobei,  wenn  er  in  
mehreren  Staaten  gelebt  hat,  auch  seiner  Staatsangehörigkeit  
oder  der  Lage  seines  Vermögens  besondere  Bedeutung  
zukommen  kann.  Der  EuGH  hat  damit  bereits  Leitlinien  zur  
Auslegung  des  unbestimmten  Rechtsbegriffs  vorgegeben,  
sodass  keine  Veranlassung  besteht,  ein  
Vorabentscheidungsverfahren  einzuleiten,  wie  dies  von  den  
Rechtsmittelwerbern  angeregt  wurde.  Eine  erhebliche  
Rechtsfrage  würde  nur  vorliegen,  wenn  das  Berufungsgericht
5 2 Ob 88/24s
seinen Beurteilungsspielraum  überschritten  hätte  ( RS0117100  
[T12]). Das ist hier aber nicht der Fall.
 [8] 3.  Soweit  sich  die  Revisionswerber  darauf  
berufen,  dass  der  Verstorbene  ein  Haus  in  Spanien  hatte  und  
sich  zuletzt  auch  seine  Yacht  dort  befand,  ist  ihm  
entgegenzuhalten,  dass  der  Verstorbene  dieses  Haus  nur  als  
Feriendomizil  und  für  Wochenendaufenthalte  nutzte.  Er  
konnte  auch  kein  Spanisch.  Der  Oberste  Gerichtshof  hat  
bereits  darauf  hingewiesen,  dass  es  zur  Begründung  eines  
gewöhnlichen  Aufenthalts  im  Sinn  des  EuErbVO  nicht  
ausreicht,  wenn  sich  der  Erblasser  nur  vorübergehend  in  
einem  anderen  Staat  aufhält  (2  Nc  23/18g  =  RS0132233).  
Dementsprechend  kommt  auch  dem  Umstand,  dass  der  
Verstorbene  die  Weihnachtsfeiertage  in  Spanien  verbrachte,  
keine  entscheidende  Bedeutung  zu.  Im  Übrigen  war  der  
Verstorbene  nämlich  österreichischer  Staatsbürger  und  
bewohnte mit der Klägerin ein Haus in Wien, wo er – obwohl  
er  beruflich  viel  Zeit  im  Ausland  verbrachte  –  die  
gemeinsamen  Kinder  zumeist  dreimal  die  Woche  von  der  
Schule abholte. Auch hatte der Verstorbene in Wien ein Büro,  
in dem er sich regelmäßig mit seiner persönlichen Assistentin  
traf.  Angesichts  dieser  fortdauernden  engen  und  festen  
Bindung  zu  Österreich  ist  nicht  zu  beanstanden,  dass  die  
Vorinstanzen  von  einem  gewöhnlichen  Aufenthalt  im  Inland  
und von der Anwendung österreichischen Rechts ausgegangen  
sind.  Dass  seine  Kinder  drei  Monate  in  Spanien  zur  Schule  
gingen,  kann  daran  schon  deshalb  nichts  ändern,  weil  der  
Verstorbene  während  dieser  Zeit  nicht  in  Spanien  aufhältig  
war,  sondern  sich  in  Österreich  und  später  in  der  Schweiz  
einer ärztlichen Behandlung unterzog. 
 [9] 4.  Nach  §  539  Fall  2  ABGB  ( auf  den  die  
Rechtsmittelwerber  die  Erbunwürdigkeit  ausschließlich
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stützen)  ist  erbunwürdig ,  wer  eine  gerichtlich  strafbare  
Handlung  gegen  die  Verlassenschaft  begeht,  die  nur  
vorsätzlich  begangen  werden  kann  und  mit  mehr  als  
einjähriger  Freiheitsstrafe  bedroht  ist.  Mittlerweile  hat  der  
Oberste  Gerichtshof  aber  zu  2 Ob  200/23k  ausgesprochen,  
dass  die  Begehung  einer  Straftat  gegen  die  Verlassenschaft  
nur  dann  zur  Erbunwürdigkeit  führt,  wenn  auch  die  
Tatbegehung  gegen  den  Verstorbenen  zur  Erbunwürdigkeit  
führen würde, sodass auch  gegenüber der  Verlassenschaft  die  
Privilegierung  der  Begehung  im  Familienkreis  nach  §  166  
StGB  zu  beachten  ist.  Entgegen  der  Rechtsansicht  der  
Revisionswerber  liegt  schon  deshalb  keine  uneinheitliche  
Rechtsprechung  vor,  weil  es  sich  um  die  erste  Entscheidung  
des  Obersten  Gerichtshofs  handelt,  die  sich  mit  der  
Beachtlichkeit  des  §  166  StGB  bei  der  Beurteilung  der  
Erbunwürdigkeit  wegen  Straftaten  gegen  die  Verlassenschaft  
befasst.  Die  Revision  ist  unzulässig,  wenn  eine  ausführlich  
begründete  Entscheidung  des  Fachsenats  vorliegt,  in  welcher  
die  vom  Revisionswerber  relevierte  Rechtsfrage  beantwortet  
wurde ( RS0103384  [T6, T10]; RS0112769 )
 [10] 5.  Die  Revisionswerber  meinen,  dass  es  einen  
Wertungswiderspruch  und  einen  Verstoß  gegen  das  
verfassungsrechtliche  Gleichbehandlungsgebot  bedeuten  
würde,  wenn  zwar  die  Vernichtung  eines  Testaments,  nicht  
aber  der  Entzug  von  Vermögenswerten  zur  Erbunwürdigkeit  
führt,  obwohl  auch  dadurch  der  letzte  Wille  zumindest  
faktisch  vereitelt  werde.  Der  Gesetzgeber  hat  aber  in  §  543  
Abs  2  ABGB  ausdrücklich  angeordnet,  dass  die  Vereitelung  
des  wahren  letzten  Willens  des  Verstorbenen  jedenfalls  zur  
Erbunwürdigkeit  führt,  Straftaten  gegen  die  Verlassenschaft  
aber  nur,  wenn  bestimmte  Strafdrohungen  überschritten  
werden.  Dass  Angriffe  auf  den  wahren  letzten  Willen  des
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Verstorbenen  damit  strenger  sanktioniert  werden  als  bloße  
Vermögensdelikte gegen die Verlassenschaft, ist – auch wenn  
beide  Verhaltensweisen  im  Einzelfall  zu  ähnlichen  
Ergebnissen führen können – schon deshalb nicht  unsachlich,  
weil  unterschiedliche  Rechtsgüter  geschützt  werden.  
Verfassungsrechtliche  Bedenken  des  Rechtsmittelwerbers  
können  keine  Anrufung  des  Obersten  Gerichtshofs  
rechtfertigen,  wenn  der  Oberste  Gerichtshof  diese  Bedenken  
nicht teilt ( RS0116943 ; vgl RS0122865 ). Die Revisionswerber  
nennen  auch  sonst  keine  Gründe,  die  ein  Abgehen  von  der  
bisherigen Rechtsprechung rechtfertigen könnten. 
 [11] 6.  Die  Revision  macht  geltend,  dass  kein  
Zwischenurteil  gefällt  werden  hätte  dürfen,  weil  mangels  
Feststellungen  zu  den  auf  den  Pflichtteilsanspruch  
anzurechnenden Zuwendungen noch gar nicht feststehe, ob ein  
Pflichtteilsanspruch  besteht.  Dem  ist  entgegenzuhalten,  dass  
ein Zwischenurteil  nach §  393 Abs  1 ZPO auch dann möglich  
ist,  wenn  noch  strittig  ist,  ob  der  Anspruch  überhaupt  mit  
irgendeinem  Betrag  zu  Recht  besteht.  Nachdem  das  Gesetz  
selbst  eine  klare  und  eindeutige  Regelung  trifft,  liegt  auch  
insofern keine erhebliche Rechtsfrage vor ( RS0042656 ).
 [12] 7.  Schließlich  meinen  die  Revisionswerber ,  dass  
das  Erstgericht  ein  echtes  Feststellungsurteil  im  Sinn  eines  
„Grundlagenurteils“  nach  §  393  Abs  2  ZPO  gefällt  habe,  
sodass  das  Berufungsgericht  diese  Entscheidung  nicht  
bestätigen  hätte  dürfen.  Dem  ist  entgegenzuhalten,  dass  das  
Erstgericht  den  von  der  Klägerin  gestellten  Zwischenantrag  
auf  Feststellung  „hinsichtlich  der  Anwendbarkeit  der  
Privilegierung  nach  §  166  StGB  auch  hinsichtlich  des  §  539  
ABGB  gegenüber  der  Verlassenschaft“  mit  gesondertem  und  
unbekämpft  in  Rechtskraft  erwachsenen  Beschluss  
zurückgewiesen  hat  und  in  den  Entscheidungsgründen  zum
8 2 Ob 88/24s
Ergebnis  gelangte,  dass  der  Pflichtteilsanspruch  der  Klägerin  
„dem  Grunde  nach  festzustellen“  war.  Das  Berufungsgericht  
durfte  das  Urteil  des  Erstgerichts  daher  –  ungeachtet  der  
anderslautenden  Bezeichnung  und  Formulierung  –  als  
„Grundurteil“ nach §  393 Abs  1 ZPO, mit dem keine über den  
vorliegenden  Rechtsstreit  hinausgehenden  
Rechtskraftwirkungen  verbunden  sind,  verstehen  und  im  
Sinne  einer  „Maßgabebestätigung“  entsprechend  berichtigen  
(RS0042684 ;  RS0074300 ).  Letztlich  begründet  auch  die  
Auslegung  des  erstgerichtlichen  Urteils  und  die  Ermittlung  
des  Sinngehalts  keine  Rechtsfrage  von  über  den  Einzelfall  
hinausgehender  Bedeutung,  welche  die  Zulässigkeit  der  
Revision rechtfertigen könnte ( RS0118891  [T3]).
Oberster Gerichtshof
Wien, am 25. Juni 2024
Dr. G r o h m a n n
Für die Richtigkeit der Ausfertigung
die Leiterin der Geschäftsabteilung: