62019TJ0849
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (девети разширен състав)
26 януари 2022 година (
*1
)
„Обществени поръчки за услуги — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Услуги за въздушно наблюдение — Жалба за отмяна — Липса на правен интерес — Недопустимост — Извъндоговорна отговорност“
По дело T‑849/19
Leonardo SpA, установено в Рим (Италия), представлявано от M. Esposito, F. Caccioppoli и G. Calamo, адвокати,
жалбоподател,
срещу
Европейска агенция за гранична и брегова охрана (Frontex), представлявана от H. Caniard, C. Georgiadis, A. Gras и S. Drew, подпомагани от M. Umbach, F. Biebuyck, V. Ost и M. Clarich, адвокати,
ответник,
с предмет, от една страна, искане на основание член 263 ДФЕС за отмяна на обявлението за обществена поръчка FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG от 18 октомври 2019 г., озаглавено „Система за дистанционно управляеми летателни апарати (RPAS) за морско наблюдение от въздуха със средна височина и голяма продължителност на полета“, поправено, на приложените към него актове, на публикуваните от Frontex въпросници, на протокола от информативната среща, организирана на 28 октомври 2019 г. в помещенията на Frontex, на решението за възлагане на тази обществена поръчка, както и на всеки друг предварителен, свързан или последващ акт, и от друга страна, искане на основание член 268 ДФЕС за обезщетение на претърпените вследствие на това от жалбоподателя вреди.
ОБЩИЯТ СЪД (девети разширен състав),
състоящ се от: S. Papasavvas, председател, M. J. Costeira, J. Schwarcz, M. Kънчева и T. Perišin (докладчик), съдии,
секретар: J. Palacio González, главен администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 11 юни 2021 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелства по спора и факти, настъпили след подаването на жалбата
1
На 18 октомври 2019 г. Европейската агенция за гранична и брегова охрана (Frontex) открива процедура за възлагане на обществена поръчка FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG, като публикува в притурката към Официален вестник на Европейския съюз (ОВ 2019/S 0202‑490010) обявление за обществена поръчка, озаглавено „Система за дистанционно управляеми летателни апарати (RPAS) за морско наблюдение от въздуха със средна височина и голяма продължителност на полета“ (наричано по-нататък „обжалваното обявление за обществена поръчка“), с цел придобиването на услуги за морско наблюдение от въздуха чрез европейска система за дистанционно управляеми летателни апарати със средна височина и голяма продължителност на полета (MALE RPAS). Обявлението е поправено два пъти — на 8 и на 22 ноември 2019 г., като крайният срок за подаване на офертите и датата за отваряне на офертите са отложени.
2
В съответствие с направените в хода на процедурата поправки в обявлението за обществена поръчка като краен срок за подаване на офертите е определен 13 декември 2019 г., а като дата за отваряне на офертите — 20 декември 2019 г. Оферти подават три предприятия.
3
Жалбоподателят Leonardo SpA, дружество с дейност в аерокосмическия сектор, не участва в тръжната процедура, открита с обжалваното обявление за обществена поръчка.
4
На 31 май 2020 г. комисията за оценка на офертите представя своя доклад за оценка на отговорния разпоредител с бюджетни кредити.
5
На 12 юни 2020 г. отговорният разпоредител с бюджетни кредити одобрява доклада за оценка на офертите и подписва решението за възлагане на поръчката (наричано по-нататък „обжалваното решение за възлагане“), както и изпратените до тримата оференти писма, с които ги уведомява за хода на процедурата. Тъй като не е участвал в процедурата, жалбоподателят не получава писмо.
6
Със заявление за достъп до документи, заведено на 30 юни 2020 г., жалбоподателят иска да получи препис от всички документи, свързани с процедурата за възлагане на разглежданата обществена поръчка, и по-специално от обжалваното решение за възлагане, от протоколите от процедурата за възлагане на обществената поръчка, от документите, които спечелилият поръчката оферент е представил, и от всички останали документи, приложени към преписката по процедурата (наричано по-нататък „заявлението за достъп“). С писмо от 10 август 2020 г. Frontex отказва достъп до исканите документи.
Производство и искания на страните
7
На 16 декември 2019 г. жалбоподателят подава своята жалба в секретариата на Общия съд.
8
С молба за допускането на обезпечение, подадена същия ден в секретариата на Общия съд, жалбоподателят иска по същество от председателя на Общия съд да спре изпълнението на поправеното обявление за обществена поръчка, на приложените към него актове, на публикуваните от Frontex въпросници с отговори (наричани по-нататък „въпросниците“), на протокола от информативната среща, състояла се във Варшава на 28 октомври 2019 г. (наричана по-нататък „информативната среща“), както и на всеки друг предварителен, свързан или последващ акт. С определение от 20 април 2020 г., Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, непубликувано, EU:T:2020:154) председателят на Общия съд отхвърля тази молба, без да се произнесе по съдебните разноски.
9
На 18 февруари 2020 г. Frontex представя писмена защита.
10
С отделен акт, подаден в секретариата на Общия съд на 11 август 2020 г., жалбоподателят представя ново писмено становище, с което по същество иска от Общия съд да отмени обжалваното решение за възлагане, както и всеки друг предварителен, свързан или последващ акт, и да разпореди на Frontex да представи поисканите в заявлението за достъп документи в съответствие с член 91 от Процедурния правилник на Общия съд.
11
С молба за допускането на обезпечение, подадена в секретариата на Общия съд на 12 август 2020 г., жалбоподателят иска по същество от председателя на Общия съд да спре изпълнението на обжалваните актове, посочени в жалбата, както и на актовете, посочени в писменото становище от 11 август 2020 г. В същия ден жалбоподателят представя допълнение към молбата за допускане на обезпечение. С определение от 11 ноември 2020 г., Leonardo/Frontex (T‑849/19 RII, непубликувано, EU:T:2020:539) председателят на Общия съд отхвърля тази молба, без да се произнесе по съдебните разноски.
12
С отделен акт, подаден в секретариата на Общия съд на 1 септември 2020 г., жалбоподателят въвежда нови основания за обжалване в съответствие с член 84 от Процедурния правилник.
13
С акт, подаден в секретариата на Общия съд на 4 октомври 2020 г., Frontex представя свои становища по писмените становища от 11 август и 1 септември 2020 г.
14
На 27 януари 2021 г., в рамките на процесуално-организационно действие, Общият съд приканва страните да отговорят писмено на редица въпроси относно допустимостта на жалбата. Страните се съобразяват с процесуално-организационното действие в определения им срок.
15
На основание член 28 от Процедурния правилник Общият съд решава по предложение на своя девети състав да възложи делото за разглеждане на разширен съдебен състав.
16
Поради възпрепятстване на член от разширения девети състав да участва в неговата работа, председателят на Общия съд определя друг съдия за попълване на състава.
17
В заседание от 11 юни 2021 г. Общият съд изслушва становищата на страните и отговорите на поставените им въпроси.
18
Жалбоподателят иска от Общия съд:
–
да отмени поправеното обявление за обществена поръчка, приложените към него актове, въпросниците, протокола от информативната среща, както и всеки друг предварителен, свързан или последващ акт (наричани по-нататък общо „обжалваните актове, посочени в жалбата“),
–
да отмени обжалваното решение за възлагане, както и всеки друг предварителен, свързан или последващ акт, посочен в писменото становище от 11 август 2020 г.,
–
да осъди Frontex да поправи всички претърпени преки и непреки вреди, произтичащи на каквото и да е основание от незаконосъобразния характер на разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка,
–
да назначи експертиза за установяване на неразумния характер на оспорваните клаузи от обжалваното обявление за обществена поръчка, на тяхната безполезност и несъответствие с приложимото в тази област законодателство, за констатиране на неговото препятстване посредством тези клаузи да изготви оферта и за установяване на възможността от гледна точка на разходите и техническата осъществимост за разделяне по подходящ начин на поръчката на две или повече обособени позиции,
–
да разпореди на Frontex да представи поисканите документи в заявлението за достъп до документите, свързани с разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка,
–
да се осъди Frontex да заплати съдебните разноски.
19
Frontex иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
По исканията за отмяна
20
Най-напред следва да се разгледа допустимостта на исканията за отмяна на обжалваните актове, които са посочени в жалбата и в писменото становище от 11 август 2020 г.
21
В отговор на споменатите по-горе в точка 14 писмени въпроси на Общия съд Frontex твърди, че искането за отмяна на обжалваните актове, посочени в жалбата, е недопустимо, тъй като не отговаря на изискванията по член 263 ДФЕС. За Frontex обжалваното обявление за обществена поръчка не представлява обжалваем акт, а жалбоподателят не е нито лично, нито пряко засегнат от обжалваните актове, посочени в жалбата, и той не може да се позове на никакъв правен интерес.
22
Жалбоподателят счита, че неговата жалба отговаря на условията за допустимост по член 263 ДФЕС.
23
Във връзка с това следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика подадена от физическо или юридическо лице жалба за отмяна е допустима само ако това лице има правен интерес от отмяната на обжалвания акт. Такъв интерес изисква отмяната на този акт да може сама по себе си да породи правни последици и жалбата да може по този начин чрез своя резултат да донесе полза на страната, която я е подала (вж. решение от 20 декември 2017 г., Binca Seafoods/Комисия, C‑268/16 P, EU:C:2017:1001, т. 44 и цитираната съдебна практика).
24
В случая жалбоподателят твърди, че не е участвал в разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като изискванията на спецификацията са му попречили да подаде оферта. Следователно въпросът, който се поставя, е дали при такива условия той има правен интерес по смисъла на член 263 ДФЕС в посочената процедура за възлагане на обществена поръчка.
25
В това отношение Съдът се е произнесъл в отговор на преюдициален въпрос по тълкуването на член 1, параграф 3 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г. (ОВ L 335, 2007 г., стр. 31), че участието в процедура за възлагане на обществена поръчка може поначало да е валидно условие, което трябва да бъде изпълнено, за да се установи, че съответното лице има интерес от спечелването на въпросната поръчка или рискува да претърпи вреди в резултат на твърдяната незаконосъобразност на решението за възлагане на поръчката (вж. решение от 28 ноември 2018 г., Amt Azienda Trasporti e Mobilità и др., C‑328/17, EU:C:2018:958, т. 46 и цитираната съдебна практика).
26
Въпреки това, Съдът е приел, че когато едно предприятие не е представило оферта, тъй като в документите, свързани с процедурата, или в документите за възлагането на поръчката е имало предполагаеми дискриминационни спецификации, поради които то не би било в състояние да предостави всички искани услуги, ще бъде прекомерно от него да се изисква да подаде — преди да може да използва производствата по обжалване, предвидени в Директива 89/665 по отношение на такива спецификации — оферта в рамките на съответната процедура за възлагане на обществена поръчка, макар неговите шансове да му бъде възложена тази поръчка да са нулеви именно поради наличието на тези спецификации (вж. решение от 28 ноември 2018 г., Amt Azienda Trasporti e Mobilità и др., C‑328/17, EU:C:2018:958, т. 47 и цитираната съдебна практика).
27
Освен това Съдът уточнява, че доколкото на оператор, който не е подал оферта, право на обжалване може да бъде признато само по изключение, не може да се счита за прекомерно от него да се изисква да докаже, че клаузите от обявлението за обществена поръчка правят невъзможно дори формулирането на оферта (решение от 28 ноември 2018 г., Amt Azienda Trasporti e Mobilità и др., C‑328/17, EU:C:2018:958, т. 53).
28
Макар това решение да е постановено по преюдициален въпрос относно тълкуването на разпоредби от Директива 89/665, който обвързва само държавите членки, изведеното от него разрешение може да бъде приложено mutatis mutandis в случай като настоящия, в който жалбоподателят твърди, че е бил възпрепятстван да подаде оферта поради техническите спецификации на обявена от агенция на Европейския съюз тръжна документация, които технически спецификации той оспорва.
29
Поради това трябва да се определи дали жалбоподателят е доказал, че е бил възпрепятстван да подаде оферта и следователно дали той има правен интерес.
30
За да докаже, че е бил възпрепятстван да подаде оферта, жалбоподателят изтъква, че поправеното обявление за обществена поръчка, което обжалва, приложените към него актове и посочените от него в жалбата въпросници и протокол от информативната среща съдържали дискриминационни клаузи, които правят невъзможно от негова страна да предостави всички поискани услуги.
31
Във връзка с това, както Съдът вече е постановил, принципите на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на прозрачност имат решаващо значение за техническите спецификации с оглед на опасностите от дискриминация, свързани било с техния избор, било с начина на формулиране на тези спецификации (вж. по отношение на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116), решение от 10 май 2012 г., Комисия/Нидерландия, C‑368/10, EU:C:2012:284, т. 62).
32
Първо, следва да се припомни, че поначало фазата на оценяване и определяне на нуждите е едностранна при възлагането на обикновена обществена поръчка. Всъщност възлагащият орган само обявява процедура за възлагане на обществена поръчка, в която са посочени спецификациите, които самият той е приел (решение от 4 юни 2020 г., Remondis, C‑429/19, EU:C:2020:436, т. 33).
33
В конкретния случай обаче разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка е била предшествана от обявената през 2017 г. процедура за възлагане на обществена поръчка FRONTEX/OP/800/2017/JL, която се е отнасяла до изпитанията на два вида системи RPAS. Съгласно обявлението за поръчка целта на тази процедура е „да се даде възможност на Frontex да продължи анализа и оценката на системите RPAS, които са в състояние да извършват продължително наблюдение на морските граници“. Освен това се посочва, че „анализът следва да се съсредоточи по-специално върху способността на подобна платформа да предоставя услуги по редовно, надеждно и рентабилно наблюдение“. Поръчката е разделена на две обособени позиции, първата от които се отнася до изпитването на една MALE RPAS със стандартен размер за продължително наблюдение от въздуха на морската граница при максимален полет от 600 часа в определени зони на Средиземно море между второто и четвъртото тримесечие на 2018 г., а втората позиция се отнася до изпитването на една MALE RPAS с малък размер за продължително наблюдение на морската граница при максимален полет от 300 часа в определени зони на Средиземно море между второто и четвъртото тримесечие на 2018 г. На 29 декември 2017 г. жалбоподателят печели тази поръчка за втората обособена позиция.
34
След изпълнението на дадените договори Frontex осъществява подробни оценки. Изпълнението на първата обособена позиция получава положителна оценка, поради което Frontex препоръчва да се организира процедура за възлагане на обществена поръчка за придобиването на услуги за въздушно наблюдение посредством MALE RPAS със стандартен размер. Оценката на втората обособена позиция обаче е положителна само в известна степен, което е накарало Frontex да приеме, че са необходими допълнителни оценки, за да се потвърди надеждността на RPAS с малък размер и на тяхната способност да летят отвъд видимия обхват. Впоследствие въз основа на тези доклади за оценка Frontex определя изискванията, които включва в поправеното обявление за обществена поръчка, приложените към него актове и посочените в жалбата въпросници и протокол от информативната среща, сред които са изискванията, които жалбоподателят счита за дискриминационни. Така тези изисквания са били определени в резултат на поетапен процес, в който е отчетен полученият опит, позволил на Frontex да оцени подробно и старателно необходимостта от тях.
35
Второ, макар жалбоподателят да твърди, че „правилата на обществената поръчка съдържат необосновани клаузи и клаузи contra legem, които поставят възможните конкуренти пред неосъществими от техническа гледна точка претенции“, трябва да се констатира, че оферта са представили три предприятия и поне две от тях са изпълнили всички технически спецификации, тъй като поръчката е била възложена на тях.
36
Трето, жалбоподателят не доказва нито че техническите спецификации са били приложени спрямо него по различен начин в сравнение с другите кандидати, нито, по-общо, че е бил третиран различно, въпреки че се е намирал в положение, аналогично на това на другите кандидати.
37
Четвърто, жалбоподателят твърди, че участието му е станало „невъзможно“ или че е било обусловено от „прекомерни икономически изисквания до степен, която проваля формулирането на конкурентно предложение“. Това твърдение обаче не може да докаже наличието на каквато и да е дискриминация спрямо него. Напротив, както правилно отбелязва Frontex, подобно твърдение подсказва, че невъзможността за жалбоподателя да подаде оферта е свързана по-скоро с причина, която е била присъща за него, отколкото с дискриминационни технически предписания. За изчерпателност следва да се отбележи публичното заявление на самия жалбоподател, че той работи понастоящем по модел на RPAS, който се доближава до по-голямата част от формулираните от Frontex изисквания в разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка.
38
При тези условия жалбоподателят не доказва, че изискванията в разглежданото обявление за обществена поръчка са могли да бъдат дискриминационни спрямо него.
39
Поради това жалбоподателят не доказва, че е бил възпрепятстван да подаде оферта, и следователно не доказва наличие на интерес от отмяната на поправеното обявление за обществена поръчка, което обжалва, на приложените към него актове и на посочените в жалбата въпросници и протокол от информативната среща. Следователно исканията за отмяна на тези актове трябва да бъдат отхвърлени като недопустими, а оттам и исканията, насочени срещу решението за възлагане.
40
На второ място, следва да се припомни, че исковата молба или жалбата трябва да посочва предмета на спора, както и кратко изложение на основанията и че това посочване трябва да е достатъчно ясно и точно, за да позволи на ответника да подготви защитата си, а на съда на Съюза — да упражни своя контрол. Също така исканията в исковата молба или жалбата трябва да са формулирани по недвусмислен начин, за да не се произнесе съдът на Съюза ultra petita или да пропусне да се произнесе по някое оплакване (вж. решение от 14 септември 2017 г., Università del Salento/Комисия, T‑393/15, непубликувано, EU:T:2017:604, т. 75 и цитираната съдебна практика).
41
Поради това исканията за отмяна на актове, които са предварителни, свързани или следват другите актове, посочени в жалбата за отмяна, без тези предварителни, свързани или последващи актове да бъдат установени, трябва да се считат за несъответстващи на посочените изисквания, тъй като не са уточнени по своя предмет (вж. решение от 14 септември 2017 г., Università del Salento/Комисия, T‑393/15, непубликувано, EU:T:2017:604, т. 76 и цитираната съдебна практика).
42
От това следва, че исканията за отмяна на обжалваните актове, посочени в жалбата и в писменото становище от 11 август 2020 г., са недопустими, тъй като се отнасят до всички актове, които са предварителни, свързани или следват посочените в нея други актове.
43
С оглед на гореизложеното исканията за отмяна на обжалваните актове трябва да се отхвърлят като недопустими, без да е необходимо произнасяне по изискванията за наличие на обжалваем акт и относно процесуалната легитимация на жалбоподателя и без да е необходимо произнасяне както по полезния характер на поисканите процесуално-организационни действия, така и по допустимостта на писмените становища от 11 август и 1 септември 2020 г.
По искането за обезщетение
44
Жалбоподателят иска обезщетение за всички претърпени и бъдещи вреди, които са преки и непреки, и които произтичат от незаконния характер на разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, независимо от тяхното основание. Претендираните вреди произтичали от загубата на разглежданата обществена поръчка и поради това размерът на вредата съответствал на стойността на тази поръчка.
45
Frontex оспорва тези доводи.
46
Съгласно постоянната съдебна практика, за да се ангажира извъндоговорната отговорност на Съюза по реда на член 340, втора алинея ДФЕС, трябва да са изпълнени определени кумулативни условия, а именно неправомерност на поведението, в което се упреква институцията, настъпване на вреда и наличие на причинно-следствена връзка между твърдяното поведение и претендираната вреда. Освен това следва да се припомни, че ако едно от тези условия не е изпълнено, искът трябва да се отхвърли в неговата цялост, без да е необходимо да се разглеждат другите условия за посочената отговорност (вж. решение от 14 октомври 1999 г., Atlanta/Европейска общност, C‑104/97 P, EU:C:1999:498, т. 65 и цитираната съдебна практика).
47
Във връзка с това, що се отнася до условието за наличие на вреда, отговорността на Съюза може да бъде ангажирана само ако ищецът наистина е претърпял „действителна и сигурна“ вреда. Ищецът трябва да представи доказателства пред съда на Съюза, за да установи наличието и размера на тази вреда (вж. решение от 8 ноември 2011 г., Idromacchine и др./КомисияT‑88/09, EU:T:2011:641, т. 25 и цитираната съдебна практика).
48
В случая се налага изводът, че ищецът само иска обезщетение за всички претърпени и бъдещи вреди, произтичащи от незаконосъобразния характер на разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, без да представи доказателства за наличието и размера на тези вреди.
49
Ищецът само твърди, че стойността на претендираните вреди произтича от загубата на разглежданата обществена поръчка и следователно размерът на вредата съответства на стойността на тази поръчка.
50
Що се отнася обаче до вредите, които ищецът твърди, че е претърпял в резултат на загубената възможност да му бъде възложена поръчката, следва да се припомни, че загубата на възможност да му бъде възложена поръчката представлява действителна и сигурна вреда само в хипотезата, в която при липсата на виновно поведение от страна на институцията няма съмнение, че ищецът е щял да получи възлагането на посочената поръчка (вж. в този смисъл определение от 22 юни 2011 г., Evropaïki Dynamiki/Комисия, T‑409/09, EU:T:2011:299, т. 85 и цитираната съдебна практика). Настоящият случай не е такъв. Всъщност, дори да се предположи, че документите за обществената поръчка съдържат незаконосъобразни клаузи, безспорно е, че три предприятия са участвали в процедурата за възлагане на обществена поръчка, открита с обжалваното обявление за обществена поръчка, като жалбоподателят не е доказал, че ако спорните документи не съдържаха клаузите, за които се твърди, че са незаконосъобразни, поръчката без никакво съмнение би била възложена на него, а не на някое от посочените три предприятия.
51
От това следва, че условието за наличие на вреда не е изпълнено, така че да бъде ангажирана извъндоговорната отговорност на Съюза по силата на член 340, втора алинея ДФЕС.
52
Освен това, като се има предвид кумулативният характер на условията, от които зависи ангажирането на извъндоговорната отговорност на Съюза по смисъла на член 340, втора алинея ДФЕС, останалите условия, изисквани от съдебната практика в това отношение, не следва да се разглеждат.
53
При това положение искането за обезщетение трябва да бъде отхвърлено.
54
От всички изложени по-горе съображения следва, че жалбата трябва да се отхвърли изцяло.
По съдебните разноски
55
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той следва да бъде осъден да заплати съдебните разноски, включително тези по обезпечителните производства, в съответствие с исканията на Frontex.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (девети разширен състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Leonardo SpA понася направените от него разноски, както и тези на Европейската агенция за гранична и брегова охрана (Frontex), включително по обезпечителните производства.
Papasavvas
Costeira
Schwarcz
Кънчева
Perišin
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 26 януари 2022 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.