DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
19 octobre 2016(*)
« Recours en annulation – Énergie – Règlement (CE) n° 713/2009 – Règlement (CE) n° 714/2009 – Avis de l’ACER – Décisions des autorités nationales de régulation approuvant les méthodes d’attribution de capacité de transmission transfrontalière d’électricité – Région Europe centrale et orientale – Compatibilité – Acte non susceptible de recours – Irrecevabilité »
Dans l’affaire T‑671/15,
Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control), établie à Vienne (Autriche), représentée par Me F. Schuhmacher, avocat,
partie requérante,
contre
Agence de coopération des régulateurs de l’énergie (ACER), représentée par M E. Tremmel, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation de l’avis n° 09/2015 de l’ACER, du 23 septembre 2015, portant sur la compatibilité des décisions des autorités nationales de régulation approuvant les méthodes d’attribution de capacité de transmission transfrontalière en Europe centrale et orientale avec le règlement (CE) n° 714/2009, y compris les orientations pour la gestion et l’attribution de la capacité de transfert disponible des interconnexions entre réseaux nationaux, contenues dans l’annexe I de ce règlement,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé, lors des délibérations, de MM. A. Dittrich, président, J. Schwarcz et Mme V. Tomljenović (rapporteur), juges,
greffier : M. E. Coulon,
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige
1        La requérante, Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control), est l’autorité de régulation nationale de l’Autriche instituée conformément à l’article 35 de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE (JO 2009, L 211, p. 55).
2        Le 2 décembre 2014, l’Urzad Regulacji Energetyki, l’autorité de régulation nationale de la Pologne (ci-après l’« URE ») a introduit, auprès de l’Agence de coopération des régulateurs de l’énergie (ACER), une demande d’avis en vertu de l’article 7, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 713/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, instituant une agence de coopération des régulateurs de l’énergie (JO 2009, L 211, p. 1), sur la conformité de la décision de l’autorité de régulation nationale de la Slovénie portant la référence 141-4/2013-09/203, de la décision de la requérante portant la référence V AUK 02/13, de la décision de l’autorité de régulation nationale de la Hongrie portant la référence 2538/2014 et de la décision de l’autorité de régulation nationale de la Slovaquie portant la référence 0027/2014/E-PP (ci-après les « décisions en cause ») avec le règlement (CE) n° 714/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, sur les conditions d’accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d’électricité et abrogeant le règlement (CE) n° 1228/2003 (JO 2009, L 211, p. 15), y compris les orientations pour la gestion et l’attribution de la capacité de transfert disponible des interconnexions entre réseaux nationaux figurant à l’annexe I dudit règlement.
3        Dans sa demande, l’URE a soutenu, notamment, que les décisions en cause des autorités de régulation nationales de l’Autriche, de la Hongrie, de la Slovaquie et de la Slovénie ne prévoyaient pas de procédure pour la répartition des capacités sur la frontière entre l’Allemagne et l’Autriche, ce qui aurait eu pour conséquence une charge significative pour les réseaux de transmission dans les pays voisins. Dès lors, l’URE considère que les décisions en cause n’étaient conformes ni aux dispositions du règlement n° 714/2009, ni aux orientations figurant à son annexe I.
4        À la suite de la demande de l’URE du 2 décembre 2014, l’ACER a adopté, le 23 septembre 2015, l’avis n° 09/2015, concernant la conformité des décisions des autorités de régulation nationales approuvant des méthodes d’attribution des capacités de transport transfrontalières en Europe centrale et orientale avec le règlement n° 714/2009, y compris les orientations pour la gestion et l’attribution de la capacité de transfert disponible des interconnexions entre réseaux nationaux jointes à l’annexe I dudit règlement (ci-après l’« avis attaqué »). L’avis attaqué identifie l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009 comme étant sa base légale.
5        S’agissant du dispositif de l’avis attaqué, l’ACER, premièrement, a constaté, en substance, que l’interconnexion entre l’Allemagne et l’Autriche devrait être considérée comme étant habituellement et structurellement congestionnée au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous c), du règlement n° 714/2009 ainsi que des points 1.2 et 1.4 de son annexe I. Deuxièmement, il serait nécessaire de mettre en œuvre des procédures de gestion de la congestion transparentes, non discriminatoires et basées sur le marché, en conformité avec le règlement n° 714/2009. Troisièmement, il serait nécessaire de mettre en œuvre une procédure d’attribution des capacités sur la frontière germano-autrichienne, conformément à l’article 16, paragraphe 1, du même règlement et aux points 1.2, 1.4 et 3.1 de son annexe I. Quatrièmement, les décisions en cause ne seraient pas conformes à l’article 16, paragraphe 1, dudit règlement et aux points 1.2, 1.4 et 3.1 de son annexe I dans la mesure où elles approuvent les règles pour l’attribution de capacité de transmission transfrontalière sans prévoir une attribution de capacité transfrontalière sur la frontière germano-autrichienne.
6        Par conséquent et cinquièmement, l’ACER a invité, tout d’abord, les gestionnaires de réseau de transport et les autorités de régulation nationales d’Europe centrale et orientale :
–        à s’engager, dans les quatre mois suivant la date d’adoption et de publication de l’avis attaqué, à adopter une procédure d’allocation coordonnée des capacités à la frontière germano-autrichienne ainsi qu’un calendrier de mise en œuvre réaliste mais ambitieux, assorti de mesures concrètes, ce calendrier devant donner aux gestionnaires de réseau de transport et aux acteurs du marché un délai raisonnable pour se préparer à ce changement important ;
–        à consacrer un maximum de ressources et d’efforts à la mise en œuvre, dans les meilleurs délais, d’un couplage des marchés fondés sur les flux en Europe centrale et orientale et à travailler ensemble de façon constructive afin d’éviter de nouveaux retards ou litiges ;
–        à évaluer, dans les quatre mois suivant la date d’adoption et de publication de l’avis attaqué, si les mesures provisoires déjà mises en œuvre sont suffisantes pour assurer la sécurité du réseau ou si d’autres mesures provisoires, coordonnées au niveau régional, sont nécessaires pour assurer la sécurité de l’exploitation du réseau jusqu’à la mise en œuvre de la procédure d’allocation coordonnée des capacités à la frontière germano-autrichienne.
7        Ensuite, l’ACER a invité les gestionnaires de réseau de transport et les autorités de régulation nationales allemande et autrichienne à évaluer la nécessité de mesures réglementaires transitoires potentielles pour les acteurs du marché afin d’accompagner la mise en œuvre d’une procédure d’allocation coordonnée des capacités à la frontière germano-autrichienne.
8        De surcroît, elle a invité « toutes les [autorités de régulation nationales] pertinentes » à continuer à soutenir le processus d’intégration du marché durant la période de transition jusqu’à la mise en œuvre d’une procédure d’allocation coordonnée des capacités à la frontière germano-autrichienne. Ce soutien pouvait requérir l’approbation, en Europe centrale et orientale, de règles de gestion de la congestion qui ne sont pas parfaitement conformes au règlement n° 714/2009 et à son annexe I, en attendant que la mesure recommandée produise ses effets.
9        Sixièmement, le dispositif de l’avis attaqué rappelle que celui-ci est sans préjudice de la détermination des régions de calcul de la capacité, conformément à l’article 15 du règlement (UE) 2015/1222 de la Commission, du 24 juillet 2015, établissant une ligne directrice relative à l’allocation de la capacité et à la gestion de la congestion (JO 2015, L 197, p. 24), ainsi que du résultat final du processus de réexamen des zones de dépôt des offres, prévu à l’article 32 du même règlement.
Procédure et conclusions des parties
10      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 23 novembre 2015, la requérante a introduit le présent recours.
11      Le même jour, la requérante a introduit un recours devant la chambre de recours de l’ACER visant à l’annulation de l’avis attaqué. Le 16 décembre 2015, la chambre de recours de l’ACER a rejeté le recours comme étant irrecevable. Cette décision de la chambre de recours de l’ACER a été contestée par la requérante dans l’affaire T‑63/16, E‑Control/ACER.
12      Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit une demande en référé, en vertu des articles 156 et suivants du règlement de procédure du Tribunal, visant à surseoir à l’exécution de l’avis attaqué. Par ordonnance du 4 décembre 2015, E‑Control/ACER (T‑671/15 R, non publiée, EU:T:2015:975), le président du Tribunal a rejeté la demande en référé.
13      Par acte déposé au greffe du Tribunal le 18 février 2016, l’ACER a soulevé une exception d’irrecevabilité, conformément à l’article 130, paragraphe 1, du règlement de procédure.
14      Par actes déposés au greffe les 2, 7, 11 et 22 mars et 10 juin 2016, la République de Pologne, la République d’Autriche, Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., Verbund AG et Wirtschaftskammer Österreich ont introduit des demandes visant, dans le cas de la République d’Autriche, de Verbund AG et de Wirtschaftskammer Österreich, à l’intervention au soutien des conclusions de la requérante et, dans le cas de la République de Pologne et de Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., de l’ACER.
15      Par acte déposé au greffe le 20 avril 2016, la requérante a présenté ses observations sur l’exception d’irrecevabilité.
16      L’ACER conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        déclarer le recours irrecevable ;
–        condamner la requérante aux dépens ;
–        à titre subsidiaire, fixer de nouveaux délais pour qu’elle puisse présenter son mémoire en défense, conformément à l’article 130, paragraphe 8, du règlement de procédure.
17      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter l’exception d’irrecevabilité comme étant non fondée ;
–        annuler l’avis attaqué ;
–        condamner l’ACER aux dépens.
En droit
18      En vertu de l’article 130, paragraphe 1, du règlement de procédure, si une partie le demande, le Tribunal peut statuer sur l’exception d’irrecevabilité sans engager le débat de fond.
19      Par son exception d’irrecevabilité, l’ACER conteste la recevabilité du présent recours, en substance, au motif que, d’une part, l’avis attaqué n’est pas un acte attaquable au sens de l’article 263 TFUE et, d’autre part, que, à supposer que l’avis attaqué soit considéré comme juridiquement contraignant, le présent recours ne serait pas susceptible d’être directement introduit devant le Tribunal.
20      Il convient donc d’examiner si l’avis attaqué constitue un acte attaquable, susceptible d’être l’objet d’un recours en vertu de l’article 263 TFUE.
21      L’ACER considère, en substance, que l’avis attaqué n’est pas de nature à produire des effets juridiques directs. L’avis attaqué ne serait pas un acte attaquable dès lors qu’il n’est pas destiné à produire des effets juridiques à l’égard des tiers au sens de l’article 263 TFUE. En effet, ni son libellé, ni son contenu, ni son contexte, ni l’intention de son auteur ne confèrerait à celui-ci des effets juridiques contraignants. De plus, selon l’ACER, le présent recours n’est pas la seule mesure garantissant une protection juridictionnelle effective de la requérante.
22      La requérante fait valoir, en substance, que l’avis attaqué constitue, en prenant en considération sa substance, une décision au sens de l’article 263 TFUE dont elle est le destinataire. En effet, elle considère que l’avis attaqué comporte des effets juridiques directs sur elle en ce qu’il formule des obligations spécifiques pour elle et qu’il serait donc contraignant. Selon elle, l’avis attaqué contient une évaluation juridique définitive et ne constitue donc pas un acte intermédiaire ou préparatoire. Notamment, l’avis attaqué exigerait de la requérante d’adopter une procédure coordonnée d’attribution de capacité sur la frontière germano-autrichienne, d’attribuer des ressources et des efforts et d’évaluer si des mesures intermédiaires seraient suffisantes. D’ailleurs, l’avis attaqué a été adopté en évitant les procédures appropriées, en ne respectant pas les conditions de l’article 7, paragraphe 7, et de l’article 8 du règlement n° 713/2009 ainsi que les conditions prévues au règlement 2015/1222. De plus, le règlement n° 713/2009 ne prévoit, selon elle, aucune voie « explicite » de recours administratif à l’encontre de l’avis attaqué et ne lui assure donc pas une protection juridique effective.
23      Il ressort de la jurisprudence développée dans le cadre de recours en annulation que sont considérées comme des actes susceptibles de recours au sens de l’article 263 TFUE toutes dispositions adoptées par les institutions, quelle qu’en soit la forme, qui visent à produire des effets de droit obligatoires (arrêts du 31 mars 1971, Commission/Conseil, dit « AETR », 22/70, EU:C:1971:32, point 42 ; du 2 mars 1994, Parlement/Conseil, C‑316/91, EU:C:1994:76, point 8, et du 13 octobre 2011, Deutsche Post et Allemagne/Commission, C‑463/10 P et C‑475/10 P, EU:C:2011:656, point 36).
24      Lorsque le recours en annulation contre un acte adopté par une institution est introduit par une personne physique ou morale, la Cour a itérativement jugé que celui-ci n’est ouvert que si les effets juridiques obligatoires de cet acte sont de nature à affecter les intérêts de la requérante, en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de celle-ci (arrêts du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, EU:C:1981:264, point 9, et du 17 juillet 2008, Athinaïki Techniki/Commission, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, point 29).
25      Il y a toutefois lieu de souligner que cette jurisprudence a été développée dans le cadre de recours portés devant le juge de l’Union européenne par des personnes physiques ou morales contre des actes dont ils étaient les destinataires. Lorsqu’un recours en annulation est introduit par une partie requérante non privilégiée contre un acte dont elle n’est pas le destinataire, l’exigence selon laquelle les effets juridiques obligatoires de la mesure attaquée doivent être de nature à affecter les intérêts de la partie requérante, en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de celle-ci, se chevauche avec les conditions posées à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE (arrêt du 13 octobre 2011, Deutsche Post et Allemagne/Commission, C‑463/10 P et C‑475/10 P, EU:C:2011:656, point 38).
26      En revanche, échappe au contrôle juridictionnel prévu à l’article 263 TFUE tout acte ne produisant pas d’effets juridiques obligatoires, tels que les actes préparatoires, les actes confirmatifs et les actes de pure exécution, les simples recommandations et avis, ainsi que, en principe, les instructions internes [voir, en ce sens, arrêt du 12 septembre 2006, Reynolds Tobacco e.a./Commission, C‑131/03 P, EU:C:2006:541, point 55 et jurisprudence citée, et ordonnance du 14 mai 2012, Sepracor Pharmaceuticals (Ireland)/Commission, C‑477/11 P, non publiée, EU:C:2012:292, point 52].
27      À cet égard, il y a lieu de rappeler que, certes, des mesures intermédiaires dont l’objectif est de préparer la décision finale ne constituent pas, en principe, des actes qui peuvent faire l’objet d’un recours en annulation (arrêts du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, EU:C:1981:264, point 10 ; du 17 juillet 2008, Athinaïki Techniki/Commission, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, point 42, et du 13 octobre 2011, Deutsche Post et Allemagne/Commission, C‑463/10 P et C‑475/10 P, EU:C:2011:656, point 50). Toutefois, les actes intermédiaires ainsi visés sont d’abord des actes qui expriment une opinion provisoire de l’institution (voir, en ce sens, arrêts du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, EU:C:1981:264, point 20, et du 13 octobre 2011, Deutsche Post et Allemagne/Commission, C‑463/10 P et C‑475/10 P, EU:C:2011:656, point 50).
28      Il ressort de la jurisprudence qu’un acte intermédiaire n’est également pas susceptible de recours s’il est établi que l’illégalité attachée à cet acte pourra être invoquée à l’appui d’un recours dirigé contre la décision finale dont il constitue un acte d’élaboration. Dans de telles conditions, le recours introduit contre la décision mettant fin à la procédure assurera une protection juridictionnelle suffisante (arrêts du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, EU:C:1981:264, point 12, et du 13 octobre 2011, Deutsche Post et Allemagne/Commission, C‑463/10 P et C‑475/10 P, EU:C:2011:656, point 53).
29      Enfin, l’aptitude d’un acte à produire des effets de droit et, partant, à faire l’objet d’un recours en annulation au titre de l’article 263 TFUE implique d’examiner son libellé et le contexte dans lequel il s’inscrit (voir, en ce sens, arrêts du 20 mars 1997, France/Commission, C‑57/95, EU:C:1997:164, point 18, et du 1er décembre 2005, Italie/Commission, C‑301/03, EU:C:2005:727, points 21 à 23), sa substance (voir arrêt du 22 juin 2000, Pays-Bas/Commission, C‑147/96, EU:C:2000:335, point 27 et jurisprudence citée) ainsi que l’intention de son auteur (voir, en ce sens, arrêts du 17 juillet 2008, Athinaïki Techniki/Commission, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, point 42, et du 26 janvier 2010, Internationaler Hilfsfonds/Commission, C‑362/08 P, EU:C:2010:40, point 52).
30      C’est à la lumière de ces considérations qu’il y a lieu d’examiner si l’avis attaqué vise à produire des effets de droit obligatoires et constitue, de ce fait, un acte susceptible de recours au sens de l’article 263 TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 13 octobre 2011, Deutsche Post et Allemagne/Commission, C‑463/10 P et C‑475/10 P, EU:C:2011:656, point 40).
31      En l’espèce, premièrement, il y a lieu de constater que l’avis attaqué constitue, selon son intitulé, un avis portant sur la compatibilité des décisions en cause approuvant les méthodes d’attribution de capacité de transmission transfrontalière en Europe centrale et orientale avec le règlement n° 714/2009, y compris les orientations pour la gestion et l’attribution de la capacité de transfert disponible des interconnexions entre réseaux nationaux, contenues dans l’annexe I de ce règlement.
32      Deuxièmement, dans l’avis attaqué, l’ACER fait une référence expresse à l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009 comme étant la base légale à partir de laquelle elle émet un avis, fondé sur les faits, à la demande de toute autorité de régulation ou de la Commission européenne, concernant la conformité d’une décision prise par une autorité de régulation avec les orientations visées notamment dans la directive 2009/72 ou dans le règlement n° 714/2009 ou avec d’autres dispositions pertinentes de ces actes.
33      Troisièmement, l’avis attaqué a été adopté afin de répondre à la demande de l’URE sollicitant un avis en vertu de l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009 sur la conformité des décisions en cause avec le règlement n° 714/2009, y compris les orientations pour la gestion et l’attribution de la capacité de transfert disponible des interconnexions entre réseaux nationaux figurant à l’annexe I dudit règlement.
34      Quatrièmement, il y a lieu de rappeler que l’avis contient, dans son dispositif, des constatations de l’ACER selon lesquelles celle-ci considérait, ainsi qu’il a été exposé au point 5 ci-dessus, que les décisions en cause n’étaient pas conformes à l’article 16, paragraphe 1, du règlement n° 714/2009 et aux points 1.2, 1.4 et 3.1 de son annexe I dans la mesure où elles approuvaient les règles pour l’attribution de capacité de transmission transfrontalière sans prévoir une attribution de capacité transfrontalière sur la frontière germano-autrichienne. De plus, à la différence des arguments de la requérante, le dispositif contient des recommandations, invitant les gestionnaires de réseau de transport et les autorités de régulation nationales concernés, y compris la requérante, à prendre des mesures afin de remédier aux défauts constatés (voir points 6 à 8 ci-dessus).
35      Il s’ensuit qu’il ressort du libellé et de la substance de l’avis attaqué ainsi que du contexte dans lequel il s’inscrit comme de l’intention de l’ACER que celui-ci constitue un avis en vertu de l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009.
36      Selon l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 713/2009, l’ACER arrête des décisions individuelles sur des questions techniques si ces décisions sont prévues notamment dans la directive 2009/72 ou dans le règlement n° 714/2009.
37      L’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009 prévoit que l’ACER émet un avis, fondé sur les faits, à la demande de toute autorité de régulation ou de la Commission, concernant la conformité d’une décision prise par une autorité de régulation avec les orientations visées notamment dans la directive 2009/72 ou dans le règlement n° 714/2009 ou avec d’autres dispositions pertinentes de ces actes.
38      L’article 7, paragraphe 5, du règlement n° 713/2009 énonce que, si une autorité de régulation nationale ne se conforme pas à l’avis de l’ACER visé à son paragraphe 4 dans un délai de quatre mois à compter de la date de réception, l’ACER en informe la Commission et l’État membre concerné.
39      Également l’article 39, paragraphes 1 à 3, de la directive 2009/72 prévoit que toute autorité de régulation et la Commission peuvent solliciter l’avis de l’ACER à propos de la conformité d’une décision prise par une autorité de régulation avec les orientations visées dans cette directive ou dans le règlement n° 714/2009. L’ACER donne son avis à l’autorité de régulation qui l’a sollicité ou à la Commission, selon le cas, et à l’autorité de régulation qui a pris la décision en question, dans un délai de trois mois à compter de la date de réception de la demande. Si l’autorité de régulation qui a pris la décision ne se conforme pas à l’avis de l’ACER dans un délai de quatre mois à compter de la date de réception dudit avis, l’ACER en informe la Commission.
40      L’article 39, paragraphe 4, de la directive 2009/72 énonce que toute autorité de régulation peut informer la Commission si elle estime qu’une décision applicable aux échanges transfrontaliers qui a été prise par une autre autorité de régulation n’est pas conforme aux orientations visées dans la même directive ou dans le règlement n° 714/2009, dans un délai de deux mois à compter de la date de ladite décision. La procédure en vertu du paragraphe 3 du même article et celle en vertu de son paragraphe 4 peuvent être menées en parallèle.
41      Selon l’article 39, paragraphes 5 à 7, de la directive 2009/72, si la Commission constate que la décision d’une autorité de régulation soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec les orientations visées dans la même directive ou dans le règlement n° 714/2009, elle peut, dans un délai de deux mois après avoir été informée par l’ACER conformément au paragraphe 3 dudit article ou par une autorité de régulation conformément au paragraphe 4 du même article, ou encore de sa propre initiative dans un délai de trois mois à compter de la date de la décision, décider d’approfondir l’examen du dossier. Lorsque la Commission décide d’approfondir l’examen du dossier, elle prend une décision définitive, par laquelle soit elle ne soulève pas d’objections à l’encontre de la décision de l’autorité de régulation, soit elle demande à l’autorité de régulation concernée de retirer sa décision au motif que les orientations en question n’ont pas été respectées. Si la Commission n’a pas pris la décision d’approfondir l’examen du dossier ni de décision définitive dans les délais prescrits, elle est réputée ne pas avoir soulevé d’objections à l’encontre de la décision de l’autorité de régulation en cause.
42      Aux termes de l’article 39, paragraphe 8, de la directive 2009/72, l’autorité de régulation se conforme à la décision de la Commission demandant le retrait de sa décision dans un délai de deux mois et en informe la Commission.
43      À l’égard des dispositions exposées aux points 36 à 42 ci-dessus, il y a lieu de constater que, alors que l’ACER dispose du pouvoir d’adopter des décisions dans les cas prévus à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 713/2009, elle n’émet, conformément au paragraphe 4 dudit article, qu’un avis, fondé sur les faits, concernant la conformité d’une décision prise par une autorité de régulation avec les orientations visées notamment dans la directive 2009/72 ou dans le règlement n° 714/2009 ou avec d’autres dispositions pertinentes de ces actes. Dans ce contexte, il convient de faire observer que, conformément à l’article 288, cinquième alinéa, TFUE, les recommandations et les avis ne lient pas.
44      De plus, il ressort de l’article 7, paragraphe 5, du règlement n° 713/2009 que, dans l’hypothèse où une autorité de régulation nationale ne se conformerait pas à l’avis de l’ACER visé à son paragraphe 4 dans un délai de quatre mois à compter de la date de sa réception, la seule conséquence serait que l’ACER en informe la Commission et l’État membre concerné. Dès lors, il s’ensuit qu’un avis en vertu de l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009 ne comporte pas d’effets juridiques contraignants du fait qu’il ne crée ni droits au profit de quiconque, ni obligations à la charge de quiconque. En l’espèce, il convient donc de constater que l’avis attaqué n’est pas susceptible de créer des droits ou des obligations pour la requérante.
45      Ce constat est également confirmé par les dispositions de l’article 39 de la directive 2009/72. En effet, tant en vertu de l’article 7, paragraphe 5, du règlement n° 713/2009 qu’en vertu de l’article 39, paragraphe 3, de la directive 2009/72, il incombe à l’ACER d’informer la Commission si, de son point de vue, l’autorité de régulation qui a pris la décision en question ne s’est pas conformée à l’avis de l’ACER, adopté en vertu de l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009, dans un délai de quatre mois à compter de sa réception. Or, ni l’article 7, paragraphe 5, du règlement n° 713/2009 ni l’article 39, paragraphe 3, de la directive 2009/72 ne confère le droit à une autorité de régulation nationale, telle que la requérante, de saisir la Commission dans l’hypothèse où elle considère que l’avis donné en vertu de l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009 n’a pas été respecté. Ainsi qu’il a été expliqué au point 40 ci-dessus, la possibilité pour une autorité de régulation nationale de saisir directement la Commission n’existe qu’en vertu de l’article 39, paragraphe 4, de la directive 2009/72 pendant un délai de deux mois à compter de la date de la décision en cause, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. De plus, cette possibilité n’est aucunement liée à l’adoption d’un avis donné en vertu de l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009, tel que l’avis attaqué en l’espèce.
46      De surcroît, il convient de constater que c’est seulement une décision définitive de la Commission au sens de l’article 39, paragraphe 6, de la directive 2009/72 qui peut, conformément au paragraphe 8 du même article, comporter des effets juridiques contraignants à l’encontre d’une autorité de régulation nationale, telle que la requérante, du fait qu’elle est susceptible de l’obliger à retirer sa décision au motif que les orientations en question n’auraient pas été respectées. Or, aucune décision de ce type ne fait l’objet du présent recours.
47      Il convient encore de noter que le fait que la Commission puisse, dans les circonstances visées à l’article 39, paragraphe 6, de la directive 2009/72, adopter une décision définitive, imposant à l’autorité nationale de régulation le retrait de sa décision, n’implique pas pour autant que des effets juridiques contraignants découlent de l’avis adopté par l’ACER au titre de l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009, et ce même si cet avis peut, dans certains circonstances, constituer un préalable nécessaire à l’adoption éventuelle de la décision définitive, au titre de l’article 39, paragraphe 6, de la directive 2009/72 (voir, en ce sens et par analogie, ordonnance du 24 novembre 2010, Concord Power Nordal/Commission, T‑317/09, non publiée, EU:T:2010:479, points 51 et 52).
48      Il résulte de tout ce qui précède que l’avis attaqué ne constitue pas un acte susceptible de recours au sens de l’article 263 TFUE. Ce constat ne saurait être remis en cause par les autres arguments soulevés par la requérante.
49      En premier lieu, la requérante considère que l’avis attaqué l’oblige, premièrement, à s’engager, dans les quatre mois suivant la date de son adoption et de sa publication, à adopter une procédure d’allocation coordonnée des capacités à la frontière germano-autrichienne ainsi qu’un calendrier de mise en œuvre réaliste mais ambitieux, assorti de mesures concrètes, deuxièmement, à consacrer un maximum de ressources et d’efforts à la mise en œuvre d’un couplage des marchés fondés sur les flux en Europe centrale et orientale et, troisièmement, à évaluer, dans le même délai de quatre mois, si les mesures provisoires déjà mises en œuvre sont suffisantes.
50      Il y a lieu de constater qu’il ressort sans équivoque du libellé du cinquième point du dispositif de l’avis attaqué (voir points 6 à 8 ci-dessus) auquel la requérante fait référence qu’il ne contient que des invitations, non contraignantes, à se conformer à certaines constatations. L’utilisation de l’expression « inviter » atteste donc que l’ACER n’a pas cherché à apporter des obligations nouvelles par rapport à la situation juridique de la requérante, antérieure à l’adoption de l’avis attaqué, et que le contenu dudit cinquième point ne constitue qu’une série de recommandations faites aux destinataires de l’avis attaqué dans l’objectif d’appréhender le problème de la non-conformité des décisions en cause avec certaines dispositions du règlement n° 714/2009. Contrairement à ce que soutient la requérante, lesdites recommandations ne sont pas contraignantes et ne restreignent aucunement son éventuelle marge d’appréciation.
51      De plus, dans la mesure où la requérante fait valoir que, par l’avis attaqué, l’ACER permet l’adoption de règles de gestion de la congestion qui ne sont pas parfaitement conformes au règlement n° 714/2009, ce qui signifierait une suspension d’obligations légales non prévue dans les dispositions réglementaires applicables, force est de constater que l’avis attaqué ne prévoit aucunement une telle suspension des obligations légales antérieures de la requérante. En effet, ainsi que l’ACER le soutient à bon droit, l’avis attaqué n’accorde pas aux autorités de régulation nationales le droit d’adopter des règles de gestion de la congestion qui ne sont pas parfaitement conformes au droit de l’Union, mais il fait référence au fait que l’allocation de la capacité serait difficile à mettre en œuvre immédiatement et que, pendant la période de transition, une parfaite conformité avec le règlement n° 714/2009, tel qu’interprété par l’ACER, pourrait ne pas être atteinte avec effet immédiat.
52      Dès lors, il convient de rejeter l’argument de la requérante selon lequel l’avis attaqué lui inflige des obligations nouvelles par rapport à sa situation juridique antérieure à l’adoption de celui-ci.
53      En deuxième lieu, la requérante considère que l’avis attaqué est susceptible de faire l’objet d’un recours au titre de l’article 263 TFUE au motif qu’il a été jugé, concernant les communications de la Commission décrivant l’approche générale qu’elle a retenue, que celles-ci sont susceptibles de faire l’objet d’un recours au titre dudit article. La requérante fonde son argument sur les arrêts du 9 octobre 1990, France/Commission (C‑366/88, EU:C:1990:348), du 13 novembre 1991, France/Commission (C‑303/90, EU:C:1991:424), du 16 juin 1993, France/Commission (C‑325/91, EU:C:1993:245), et du 20 mars 1997, France/Commission (C‑57/95, EU:C:1997:164).
54      À cet égard, force est de constater que la jurisprudence invoquée par la requérante n’est pas pertinente en l’espèce.
55      Premièrement, l’arrêt du 9 octobre 1990, France/Commission (C‑366/88, EU:C:1990:348), concernait, en substance, un acte adopté par la Commission et intitulé « Instructions internes » qui constituait une prise de position de la Commission sur l’étendue du pouvoir de contrôle de ses agents en matière de prise de certains échantillons. Dans cette affaire, la Commission n’exerçait qu’une fonction complémentaire par rapport aux pouvoirs des États membres. L’acte en cause conférait à la Commission le pouvoir de prélever, indépendamment des États membres, des échantillons et définissait les modalités de son intervention, sans qu’un tel pouvoir ait été prévu par le règlement que l’acte en cause tendait à compléter. La Cour a donc considéré l’acte en cause comme étant une décision prise par une autorité incompétente.
56      Deuxièmement, l’arrêt du 13 novembre 1991, France/Commission (C‑303/90, EU:C:1991:424), concernait, en substance, un acte de la Commission intitulé « Code de conduite » qui contenait l’obligation imposée aux États membres de communiquer à la Commission certaines informations ainsi que la fréquence et les modalités de cette communication. Cette obligation allait au-delà des obligations prévues par le règlement que ledit code de conduite tendait à expliciter. De plus, le droit de l’Union n’attribuait aucune compétence à la Commission pour adopter des modalités d’application du règlement en cause. La Cour a donc considéré que ledit code de conduite était un acte susceptible de faire l’objet d’un recours au titre de l’article 263 TFUE.
57      Troisièmement, dans l’arrêt du 16 juin 1993, France/Commission (C‑325/91, EU:C:1993:245), la Cour a considéré, en substance, qu’une communication de la Commission visant à préciser les modalités d’application d’une disposition d’une directive, et ce sans base juridique, et par laquelle elle imposait aux États membre l’obligation de lui communiquer annuellement, de façon générale et systématique, certaines données, ajoutait de nouvelles obligations pour ceux-ci et était donc un acte destiné à produire des effets juridiques propres et distincts de ceux de la disposition qu’il tendait à expliciter.
58      Quatrièmement, l’arrêt du 20 mars 1997, France/Commission (C‑57/95, EU:C:1997:164), concernait la communication de la Commission relative à un marché intérieur pour les fonds de retraite (JO 1994, C 360, p. 7). Selon la Cour, cet acte avait pour but de faire connaître l’approche générale de la Commission quant à l’application des principes fondamentaux du traité aux institutions de retraite. La Cour constatait que certaines dispositions de l’acte en cause se caractérisaient par leur formulation en termes impératifs, et que celui-ci contenait certaines dispositions qui ne pouvaient être considérées comme étant inhérentes aux dispositions en cause du traité. Il a été donc jugé que l’acte en cause constituait un acte destiné à produire des effets juridiques propres et qu’il était susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation.
59      Or, en l’espèce, d’une part, il convient de constater que, à la différence de la jurisprudence citée aux points 55 et 57 ci-dessus, l’avis attaqué a été adopté sur le fondement de l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009, qui constitue, ainsi qu’il a été expliqué aux points 43 et 44 ci-dessus, une base légale pour l’adoption d’avis non contraignants. Il s’ensuit que l’ACER était habilitée à adopter l’avis attaqué.
60      D’autre part, contrairement à la jurisprudence citée aux points 55 à 58 ci-dessus, force est de constater que, ainsi qu’il a été constaté aux points 49 à 52 ci-dessus, l’avis attaqué ne conférait à l’ACER aucun pouvoir d’imposer une obligation ou un droit au profit de la requérante ou d’une autre autorité de régulation nationale.
61      Il convient donc de rejeter l’argument de la requérante selon lequel l’avis attaqué serait comparable aux communications de la Commission, faisant l’objet des affaires énumérées au point 53 ci-dessus, qui étaient censées être susceptibles de faire l’objet d’un recours au titre de l’article 263 TFUE.
62      En troisième lieu, la requérante estime que l’avis attaqué n’est pas un acte préparatoire ou une mesure intermédiaire, mais qu’il comporte une appréciation juridique définitive portée par l’ACER.
63      À cet égard, il y a lieu de constater que le simple fait que l’avis attaqué contienne des appréciations juridiques définitives indique, certes, qu’il ne s’agit pas d’un acte préparatoire ou d’une mesure intermédiaire au sens de la jurisprudence exposée aux points 26 à 28 ci-dessus, un tel acte n’étant pas susceptible de former l’objet d’un recours en annulation en vertu de l’article 263 TFUE.
64      Cependant, le fait que l’avis attaqué contienne des appréciations juridiques définitives n’implique pas non plus qu’il produit des effets de droit obligatoires et qu’il serait donc susceptible de former l’objet d’un recours en vertu de l’article 263 TFUE.
65      Dans la mesure où la requérante fait donc valoir que l’avis attaqué constate qu’une congestion structurelle existe à la frontière germano-autrichienne, que d’autres mesures d’atténuation ne sont pas suffisantes, que la mise en œuvre d’un mécanisme d’allocation de la capacité à la frontière germano-autrichienne est nécessaire et que les décisions en cause ne sont pas conformes au règlement n° 714/2009, il y a lieu de relever que, même à supposer que ces constatations comportent une appréciation définitive impliquant des exigences juridiques, ces constatations ne créent aucune obligation pour la requérante ni pour une autre autorité de régulation nationale, ni aucun droit au profit de celles-ci.
66      Dès lors, il convient de rejeter l’argument de la requérante selon lequel l’avis attaqué est susceptible de former l’objet d’un recours en annulation en vertu de l’article 263 TFUE, au seul motif qu’il exprime une appréciation juridique définitive de l’ACER. Le fait qu’un acte exprime une appréciation juridique définitive n’entraîne aucune conclusion quant à l’existence d’effets juridiques contraignants de celui-ci.
67      En quatrième lieu, la requérante fait valoir que, dans la mesure où l’avis attaqué contient l’appréciation définitive de la question de savoir si un mécanisme d’allocation des capacités doit être introduit à la frontière germano-autrichienne, l’ACER contourne les exigences pour prendre une décision au titre de l’article 7, paragraphe 7, et de l’article 8 du règlement n° 713/2009 ainsi que les procédures prévues aux articles 15 et 32 du règlement 2015/1222.
68      D’une part, s’agissant de l’argument selon lequel l’ACER a contourné les exigences relatives à une procédure, prévue par le règlement n° 713/2009, portant sur les modalités et les conditions d’accès et de sécurité d’exploitation applicables aux infrastructures transfrontalières, l’article 7, paragraphe 7, du règlement n° 713/2009 prévoit que l’ACER arrête les modalités et les conditions d’accès et de sécurité d’exploitation applicables à l’infrastructure électrique et gazière reliant ou pouvant relier au moins deux États membres (infrastructures transfrontalières), conformément à son article 8. L’article 8, paragraphe 1, premier alinéa, du même règlement énonce que, pour les infrastructures transfrontalières, l’ACER statue sur les questions de réglementation relevant de la compétence des autorités de régulation nationales, y inclus le cas échéant les modalités et les conditions d’accès et de sécurité d’exploitation, soit si les autorités de régulation nationales compétentes ne sont pas parvenues à un accord dans un délai de six mois à partir de la date à laquelle le problème a été porté à la connaissance de la dernière de ces autorités, soit à la demande conjointe des autorités de régulation nationales compétentes.
69      À cet égard, force est de constater que, en l’espèce, l’ACER n’a pas été saisie en vertu d’une procédure visant à arrêter les modalités et les conditions d’accès et de sécurité d’exploitation applicables à l’infrastructure électrique et gazière reliant ou pouvant relier au moins deux États membres, au titre de l’article 7, paragraphe 7, et de l’article 8 du règlement n° 713/2009.
70      En effet, force est de constater que, afin de déclencher une procédure visant à arrêter les modalités et les conditions d’accès et de sécurité d’exploitation applicables à l’infrastructure électrique et gazière reliant ou pouvant relier au moins deux États membres, au titre de l’article 7, paragraphe 7, et de l’article 8 du règlement n° 713/2009, soit les autorités de régulation nationales compétentes ne doivent pas être parvenues à un accord dans un délai de six mois à partir de la date à laquelle le problème a été porté à la connaissance de la dernière de ces autorités, soit il serait exigé une demande conjointe des autorités de régulation nationales compétentes. Il ne figure aucun élément dans le dossier devant le Tribunal qui indiquerait que les conditions de l’un de ces deux cas de figure auraient été remplies en l’espèce. Il s’ensuit que l’ACER n’aurait même pas pu être saisie d’une telle procédure.
71      En revanche, l’ACER a été saisie d’une demande en vertu de l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009, concernant la conformité des décisions en cause aux orientations et autres dispositions visées dans le règlement n° 714/2009. Dans l’avis attaqué, l’ACER a constaté que les décisions en cause ne seraient pas conformes à l’article 16, paragraphe 1, dudit règlement et aux points 1.2, 1.4 et 3.1 de son annexe I dans la mesure où elles approuvent les règles pour l’attribution de la capacité de transmission transfrontalière sans prévoir une attribution de la capacité transfrontalière sur la frontière germano-autrichienne.
72      Selon l’article 16, paragraphe 1, du règlement n° 714/2009, les problèmes de congestion du réseau sont traités grâce à des solutions non discriminatoires, basées sur le marché et qui donnent des signaux économiques efficaces aux acteurs du marché et aux gestionnaires de réseau de transport concernés. Les problèmes de congestion du réseau sont de préférence résolus avec des méthodes non transactionnelles, c’est-à-dire des méthodes qui n’impliquent pas une sélection entre les contrats des différents acteurs du marché.
73      Les points 1.2, 1.4 et 3.1 de l’annexe I du règlement n° 714/2009 prévoient que, en l’absence de congestion, aucune restriction ne sera appliquée en matière d’accès à l’interconnexion. Lorsque l’absence de congestion est la situation habituelle, il n’y a pas lieu de prévoir de procédure générale permanente en matière d’attribution des capacités pour assurer l’accès à un service de transport transfrontalier. En cas de congestion structurelle, les gestionnaires de réseau de transport mettent en œuvre sans délai les méthodes et les dispositions appropriées de gestion de la congestion qui ont été préalablement définies et adoptées d’un commun accord. Les méthodes de gestion de la congestion garantissent que les flux physiques d’électricité associés à toutes les capacités de transport attribuées sont conformes aux normes de sécurité du réseau. L’attribution de capacités au niveau d’une interconnexion est coordonnée et mise en œuvre par les gestionnaires de réseau de transport concernés en faisant appel à des procédures d’attribution communes. Dans l’hypothèse où des échanges commerciaux entre deux pays risquent de modifier sensiblement les conditions des flux physiques dans un pays tiers, les méthodes de gestion de la congestion sont coordonnées entre tous les gestionnaires de réseau de transport concernés en faisant appel à une procédure commune de gestion de la congestion. Les autorités de régulation nationales et les gestionnaires de réseau de transport veillent à ce qu’aucune procédure de gestion de la congestion ayant des répercussions importantes sur les flux physiques d’électricité dans d’autres réseaux ne soit élaborée unilatéralement.
74      Partant, d’une part, il convient de constater que, à la lumière des dispositions exposées aux points 72 et 73 ci-dessus, l’ACER n’a pas dépassé les limites d’un examen en vertu de l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009 en constatant que les décisions en cause auraient dû prévoir une attribution de capacité transfrontalière sur la frontière germano-autrichienne. D’autre part, il y a lieu de rejeter l’argument de la requérante selon lequel un tel constat aurait été fait ultra vires. En effet, par l’avis attaqué, l’ACER a simplement exprimé son avis constatant la non-conformité des décisions en cause avec certaines dispositions, mais elle n’a pas arrêté des modalités et des conditions d’accès et de sécurité d’exploitation applicables à l’infrastructure électrique et gazière reliant ou pouvant relier au moins deux États membres aux termes de l’article 7, paragraphe 7, et de l’article 8 du règlement n° 713/2009.
75      Il convient donc de rejeter l’argument de la requérante selon lequel l’ACER aurait, par l’adoption de l’avis attaqué, contourné les exigences pour prendre une décision en vertu de l’article 7, paragraphe 7, et de l’article 8 du règlement n° 713/2009. Notamment, étant donné que le choix de la procédure en vertu du règlement n° 713/2009 incombe à l’autorité qui introduit une demande auprès de l’ACER, cette dernière ne dispose d’aucune possibilité de contourner les exigences pour prendre une quelconque décision.
76      Par ailleurs, s’agissant des arguments de la requérante portant sur le règlement 2015/1222, l’article 15 de celui-ci prévoit l’élaboration par les gestionnaires de réseau de transport d’une proposition commune concernant la détermination des régions de calcul de la capacité. L’article 32 du même règlement vise la révision de la configuration existante des zones de dépôt des offres par la voie d’un accord entre les États membres participants ou leurs autorités de régulation sur le fondement d’une proposition conjointe relative au maintien ou à la modification de la configuration des zones de dépôt des offres.
77      Premièrement, la requérante considère que l’avis attaqué comporte des effets juridiques contraignants du fait que la proposition des gestionnaires de réseau de transport qui coopèrent dans le réseau européen de gestionnaires de réseau de transport pour l’électricité, du 29 octobre 2015, relative aux régions de calcul de la capacité, conformément à l’article 15 du règlement 2015/1222 (ci-après la « proposition du 29 octobre 2015 »), fait référence à celui-ci.
78      À cet égard, il y a lieu de constater que l’article 8, paragraphes 2 et 3, de la proposition du 29 octobre 2015 énonce que, conformément à l’avis attaqué, la frontière germano-autrichienne des zones de dépôt des offres devrait être attribuée à la région de calcul de la capacité Europe centrale et orientale. L’attribution de capacités devrait être introduite conformément au calendrier de mise en œuvre prévu dans l’avis attaqué.
79      De plus, selon le cinquième considérant, sous b), de la proposition du 29 octobre 2015, tous les gestionnaires de réseau de transport comprennent que l’avis attaqué requiert la mise en œuvre d’une procédure d’allocation de capacité à la frontière germano-autrichienne qui devrait faire partie de la région de calcul de la capacité Europe centrale et orientale. De plus, l’avis attaqué reflèterait la position commune des autorités de régulation nationales. Par la proposition du 29 octobre 2015, tous les gestionnaires de réseau de transport accepteraient et mettraient en œuvre cette « décision » commune des autorités de régulation nationales. Par l’approbation de cette même proposition, les autorités de régulation nationales approuvantes peuvent implicitement reconfirmer la « décision » incluse dans l’avis attaqué concernant une attribution de la frontière germano-autrichienne des zones de dépôt des offres à la région de calcul de la capacité Europe centrale et orientale.
80      Toutefois, il y a lieu de constater, tout d’abord, que le dispositif de l’avis attaqué rappelle que celui-ci est sans préjudice de la détermination des régions de calcul de la capacité, prévue à l’article 15 du règlement 2015/1222, ainsi que du résultat final du processus de réexamen des zones de dépôt des offres, prévu à l’article 32 du même règlement. Il s’ensuit donc que l’avis ne vise aucunement la détermination des régions de calcul de la capacité, telle que prévue à l’article 15 dudit règlement.
81      Ensuite, il convient de constater que les positions prises dans l’avis attaqué ne lient ni l’ACER ni une autorité de régulation nationale ou un gestionnaire de réseau de transport dans le contexte d’autres procédures administratives en dehors du cadre de l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009. Dans l’hypothèse où l’ACER, une institution ou un autre organe ou organisme de l’Union déciderait de renvoyer à l’avis attaqué dans la motivation d’un autre acte, comportant des effets juridiques contraignants, c’est ce dernier acte contre lequel un recours en annulation devrait être introduit en vertu de l’article 263 TFUE.
82      De plus, dans la mesure où la proposition du 29 octobre 2015 vise à mettre en œuvre le constat de l’avis attaqué selon lequel il serait nécessaire de mettre en œuvre une procédure d’attribution des capacités sur la frontière germano-autrichienne, il convient de relever que ladite proposition, adoptée en vertu de l’article 15 du règlement 2015/1222 par le réseau européen de gestionnaires de réseau de transport pour l’électricité, n’est pas susceptible de créer des effets juridiques contraignants dans le chef de l’avis attaqué, qui a été adopté par l’ACER conformément à l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009. De plus, la question de savoir si la proposition du 29 octobre 2015 ou un autre acte adopté en vertu du règlement 2015/1222 constitue un acte susceptible de recours au sens de l’article 263 TFUE est en dehors de l’objet du présent litige.
83      Enfin, le fait que le réseau européen de gestionnaires de réseau de transport pour l’électricité considère que l’avis attaqué contiendrait une « décision » concernant une attribution de la frontière germano-autrichienne des zones de dépôt des offres à la région de calcul de la capacité Europe centrale et orientale ne lie pas le Tribunal dans son examen tendant à déterminer si l’avis attaqué est un acte susceptible de recours au sens de l’article 263 TFUE.
84      Partant, il y a lieu de rejeter l’argument de la requérante selon lequel l’avis attaqué comporte des effets juridiques contraignants du fait qu’il y a été fait référence dans la proposition du 29 octobre 2015.
85      De plus, le seul fait que certaines autorités de régulation nationales ou certains gestionnaires de réseau de transport ont communiqué à la requérante leur souhait de mettre en œuvre certaines conclusions de l’ACER figurant dans l’avis attaqué n’est pas non plus susceptible de démontrer que celui-ci comporte des effets juridiques contraignants.
86      Deuxièmement, la requérante considère que l’avis attaqué constate que la zone commune de dépôt des offres couvrant l’Allemagne et l’Autriche était incompatible avec les dispositions du règlement n° 714/2009 et qu’une reconfiguration de la zone de dépôt des offres était nécessaire. L’ACER serait parvenue à cette conclusion sans lancer le processus obligatoire de révision prévu à l’article 32 du règlement 2015/1222, en ignorant les exigences matérielles et procédurales contraignantes de la révision d’une zone de dépôt des offres.
87      À cet égard, il y a lieu de constater que le dispositif de l’avis attaqué rappelle que celui-ci est sans préjudice de la détermination des régions de calcul de la capacité, conformément à l’article 15 du règlement 2015/1222, ainsi que du résultat final du processus de réexamen des zones de dépôt des offres, prévu à l’article 32 du même règlement. Il s’ensuit donc que l’avis ne vise aucunement la révision de la configuration existante des zones de dépôt des offres, prévu à l’article 32 dudit règlement. De plus, il convient de constater que, en tout état de cause, les positions prises dans l’avis attaqué ne lient ni l’ACER ni une autorité de régulation nationale ou un gestionnaire de réseau de transport dans le contexte d’autres procédures administratives en dehors du cadre de l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009.
88      Il convient donc de rejeter l’argument de la requérante selon lequel l’ACER aurait essayé, par l’avis attaqué, d’anticiper et de contourner le processus de configuration des zones de dépôt des offres, tel qu’il est prévu à l’article 32 du règlement 2015/1222.
89      En cinquième lieu, la requérante estime qu’elle ne dispose d’aucune voie de recours administratif pour contester l’avis attaqué et que, par conséquent, elle a dû former le présent recours en annulation pour disposer d’un recours juridictionnel effectif du fait qu’un tel recours était la seule possibilité pour contester l’avis attaqué.
90      S’agissant de la question de savoir si un acte constitue un acte attaquable, il a été jugé qu’il est, en principe, sans incidence sur la qualification de l’acte concerné que celui-ci satisfasse ou non à certaines exigences formelles, à savoir s’il est dûment intitulé par son auteur, s’il est suffisamment motivé ou s’il mentionne les dispositions qui constituent sa base légale. S’il en était autrement, l’ACER pourrait se soustraire au contrôle du juge de l’Union par la simple méconnaissance de telles exigences formelles. Or, les modalités procédurales applicables aux recours dont le juge de l’Union est saisi doivent être interprétées, dans toute la mesure du possible, d’une manière telle que ces modalités puissent recevoir une application qui contribue à la mise en œuvre de l’objectif de garantir une protection juridictionnelle effective des droits que tirent les justiciables du droit de l’Union (voir arrêt du 17 juillet 2008, Athinaïki Techniki/Commission, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, points 44 à 45 et jurisprudence citée).
91      Toutefois, si les conditions de recevabilité du recours prévues à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE doivent être interprétées à la lumière du droit fondamental à une protection juridictionnelle effective, cette interprétation ne saurait toutefois aboutir à écarter ces conditions (voir arrêt du 21 janvier 2016, SACBO/Commission et INEA, C‑281/14 P, EU:C:2016:46, point 46 et jurisprudence citée), telles que les fins de non-recevoir d’ordre public, y compris l’exigence de l’existence d’un acte attaquable [voir, en ce sens, ordonnance du 14 mai 2012, Sepracor Pharmaceuticals (Ireland)/Commission, C‑477/11 P, non publiée, EU:C:2012:292, point 54 et jurisprudence citée].
92      En l’espèce, il y a lieu de rappeler que, ainsi qu’il a été constaté aux points 31 à 35 ci-dessus, il découle sans équivoque du libellé, du contenu et du contexte de l’avis attaqué que celui-ci constitue un avis au titre de l’article 7, paragraphe 4, du règlement n° 713/2009. Il a été également expliqué, aux points 36 à 48 ci-dessus, qu’un tel acte n’est pas un acte attaquable qui est susceptible de recours au sens de l’article 263 TFUE.
93      Par conséquent, il convient de rejeter l’argument de la requérante selon lequel il devrait lui être accordé un droit d’introduire le présent recours afin de lui garantir un recours juridictionnel effectif.
94      Partant, il convient de rejeter le présent recours comme étant irrecevable, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les arguments de l’ACER selon lesquels celui-ci ne serait pas susceptible d’être directement formé devant le Tribunal.
95      Étant donné que le présent recours doit être déclaré irrecevable, il n’est plus nécessaire de statuer sur les demandes d’intervention de la République d’Autriche, de la République de Pologne, de Wirtschaftskammer Österreich, de Verbund AG et de Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.
Sur les dépens
96      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
97      En l’espèce, la requérante ayant succombé, elle supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par l’ACER, conformément aux conclusions de cette dernière, y compris ceux afférents à la procédure en référé.
98      Aux termes de l’article 144, paragraphe 10, du règlement de procédure, s’il est mis fin à l’instance dans l’affaire principale avant qu’il soit statué sur une demande d’intervention, le demandeur en intervention et les parties principales supportent chacun leurs propres dépens afférents à la demande d’intervention. Les demandeurs en intervention, mentionnés au point 95 ci-dessus, supporteront donc leurs propres dépens afférents aux demandes d’intervention.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
ordonne :
1)      Le recours est rejeté comme irrecevable.
2)      Il n’y a plus lieu de statuer sur les demandes d’intervention de la République d’Autriche, de la République de Pologne, de Wirtschaftskammer Österreich, de Verbund AG et de Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.
3)      Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par l’Agence de coopération des régulateurs de l’énergie (ACER), y compris ceux afférents à la procédure en référé.
4)      La République d’Autriche, la République de Pologne, Wirtschaftskammer Österreich, Verbund AG et Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. supporteront chacune leurs propres dépens afférents aux demandes d’intervention.
Fait à Luxembourg, le 19 octobre 2016.
Le greffier
Le président
E. Coulon
A. Dittrich
* Langue de procédure : l’anglais.