62003TJ0194_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T-194/03,
Il Ponte Finanziaria SpA,
Scandicci, (Italien), företrätt av advokaterna P.L. Roncaglia, A. Torrigiani Malaspina och M. Boletto,
sökande,
mot
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av M. Buffolo och O. Montalto, båda i egenskap av ombud,
svarande,
varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid förstainstansrätten, var
Marine Enterprise Projects – Società Unipersonale di Alberto Fiorenzi Srl, Numana (Italien), företrätt av advokaten D. Marchi,
intervenient,
angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd den 17 mars 2003 (ärende R 1015/2001-4) om ett invändningsförfarande mellan Il Ponte Finanziaria SpA och Marine Entreprise Projects – Società Unipersonale di Alberto Fiorenzi Srl,
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (fjärde avdelningen)
sammansatt av ordföranden H. Legal samt domarna P. Mengozzi och I. Wiszniewska-Białecka,
justitiesekreterare: avdelningsdirektören J. Palacio González,
med beaktande av den ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 30 maj 2003,
med beaktande av den svarsinlaga som inkom till förstainstansrättens kansli den 1 oktober 2003,
med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till förstainstansrättens kansli den 29 september 2003,
efter förhandlingen den 26 oktober 2005,
följande
Dom
Domskäl
Tillämpliga bestämmelser
1. I artikel 15.1 och 15.2 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i ändrad lydelse, föreskrivs:
”1. Om innehavaren av varumärket inte inom fem år efter registrering har gjort verkligt bruk av gemenskapsvarumärket i gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det registrerats, eller om sådant bruk inte skett inom en period av fem år i följd, skall gemenskapsvarumärket bli föremål för de sanktioner som bestäms i denna förordning, under förutsättning att det inte finns skälig grund för att gemenskapsvarumärket inte använts.
2. Med sådant bruk som avses i punkt 1 likställs
a) att gemenskapsvarumärket används i en form som skiljer sig i detaljer vilka inte förändrar märkets egenartade karaktär så som det registrerats,
...”
2. Artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 lyder enligt följande:
”2. På begäran av sökanden skall en innehavare av ett äldre gemenskapsvarumärke vilken gjort en invändning, lägga fram bevis för att det äldre gemenskapsvarumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke verkligen har använts inom gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och som läggs till stöd för invändningen, eller för att det finns skälig grund för att det inte använts, förutsatt att det äldre gemenskapsvarumärket vid denna tidpunkt har varit registrerat i minst fem år. I avsaknad av sådan bevisning skall invändningen avslås. Om det äldre gemenskapsvarumärket endast har använts för en del av de varor eller tjänster för vilka det registrerats, skall det vid prövning av invändningen anses vara registrerat endast för denna del av varorna eller tjänsterna.
3. Punkt 2 skall tillämpas när det gäller de äldre nationella varumärken som avses i artikel 8.2 a), varvid användningen i den medlemsstat i vilken det äldre nationella varumärket skyddas skall motsvara användning i gemenskapen.”
3. I regel 22, ”Bevis på användning”, punkterna 1–3 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärken (EGT L 303, s. 1), föreskrivs följande:
”1. Då den invändande parten i enlighet med artikel 43.2 eller 43.3 i förordningen måste tillhandahålla bevis på användning eller visa att det finns verkliga skäl till ickeanvändning skall Byrån uppmana denne att tillhandahålla de bevis som krävs inom en av den angiven tidsperiod. Om den invändande parten inte tillhandahåller dessa bevis före tidsfristens utgång, skall Byrån avvisa invändningen.
2. De uppgifter och belägg som skall framläggas som bevis om användning skall utgöras av information om plats, tid, omfattning och typ av användning av invändningsmärket för de varor och tjänster för vilket det är registrerat och på vilka invändningen grundas, samt bevis som stöder denna information i enlighet med punkt 3.
3. Bevismaterialet skall helst begränsas till inlämnandet av stödjande dokument och sådana saker som förpackningar, etiketter, prislistor, kataloger, fakturor, fotografier, tidningsannonser och sådana skriftliga yttranden som avses i artikel 76.1 f i förordningen.”
Bakgrund till tvisten
4. Den 24 september 1998 ansökte bolaget Marine Enterprise Projects – Società Unipersonale di Alberto Fiorenzi Srl (nedan kallat intervenienten) i enlighet med förordning nr 40/94 om registrering av ett gemenskapsvarumärke hos Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån).
5. Det varumärke för vilket registrering söktes är det nedan återgivna figurmärket:
>image>1
>image>2
6. De varor som avsågs i ansökan om registrering omfattas av klasserna 18 och 25 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning:
– Klass 18: ”Läder och läderimitationer, samt varor framställda av dessa material och ej ingående i andra klasser; djurhudar och pälsskinn; koffertar och resväskor; paraplyer, parasoller och promenadkäppar; piskor, seldon och sadelmakerivaror”,
– Klass 25: ”Kläder, fotbeklädnader, huvudbonader”.
7. Denna ansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 47/99 den 14 juni 1999.
8. Bolaget Il Ponte Finanziaria SpA (nedan kallat sökanden) invände mot registrering av det sökta varumärket den 7 september 1999 med stöd av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94.
9. Invändningen grundade sig på de följande äldre nationella varumärkena:
– Den italienska registreringen nr 370836, gällande från och med den 11 maj 1979 för varor som omfattas av klass 25 och motsvarar beskrivningen ”kläder” för figurmärket som återges nedan:
>image>3
>image>4
– Den italienska registreringen nr 704338, gällande från och med den 15 juli 1964 för varor som omfattas av klass 25 och motsvarar beskrivningen ”kläder, inbegripet stövlar, skor och tofflor” för figurmärket som återges nedan:
>image>5
>image>6
– Den italienska registreringen nr 606709, gällande från och med den 22 oktober 1990 för varor som omfattas av klass 25 och motsvarar beskrivningen ”strumpor och slipsar” för figurmärket som återges nedan:
>image>7
>image>8
– Den italienska registreringen nr 593651, gällande från och med den 12 juni 1990 för varor som omfattas av klass 18 och motsvarar beskrivningen ”läder och läderimitationer, samt varor framställda av dessa material och ej ingående i andra klasser; djurhudar och pälsskinn; koffertar och resväskor; paraplyer, parasoller och promenadkäppar; piskor, seldon och sadelmakerivaror” och för varor som omfattas av klass 25 och motsvarar beskrivningen ”kläder, fotbeklädnader, huvudbonader” för figurmärket som återges nedan:
>image>9
>image>10
– Den italienska registreringen nr 642952, gällande från och med den 14 juni 1994 för varor som omfattas av klass 25 och motsvarar beskrivningen ”kläder, fotbeklädnader, huvudbonader” för ordmärket THE BRIDGE,
– Den italienska registreringen nr 704372, gällande från och med den 22 juni 1994 för varor som omfattas av klass 18 och motsvarar beskrivningen ”läder och läderimitationer, samt varor framställda av dessa material och ej ingående i andra klasser; djurhudar och pälsskinn; koffertar och resväskor; paraplyer, parasoller och promenadkäppar; piskor, seldon och sadelmakerivaror” och för varor som omfattas av klass 25 och motsvarar beskrivningen ”kläder, fotbeklädnader, huvudbonader” för det tredimensionella kännetecknet som återges nedan:
>image>11
>image>12
– Den italienska registreringen nr 633349, gällande från och med den 22 juni 1994 för varor som omfattas av klass 18 och motsvarar beskrivningen ”läder och läderimitationer, samt varor framställda av dessa material och ej ingående i andra klasser; djurhudar och pälsskinn; koffertar och resväskor; paraplyer, parasoller och promenadkäppar; piskor, seldon och sadelmakerivaror” och för varor som omfattas av klass 25 och motsvarar beskrivningen ”kläder, fotbeklädnader, huvudbonader” för det tredimensionella kännetecknet som återges nedan:
>image>13
>image>14
– Den italienska registreringen nr 710102, gällande från och med den 7 december 1994 för varor som omfattas av klass 18 och motsvarar beskrivningen ”läder och läderimitationer, samt varor framställda av dessa material och ej ingående i andra klasser; djurhudar och pälsskinn; koffertar och resväskor; paraplyer, parasoller och promenadkäppar; piskor, seldon och sadelmakerivaror” och för varor som omfattas av klass 25 och motsvarar beskrivningen ”kläder, fotbeklädnader, huvudbonader” för ordmärket FOOTBRIDGE.
– Den italienska registreringen nr 721569, gällande från och med den 28 februari 1996 för varor som omfattas av klass 18 och motsvarar beskrivningen ”läder och läderimitationer, samt varor framställda av dessa material och ej ingående i andra klasser; djurhudar och pälsskinn; koffertar och resväskor; paraplyer, parasoller och promenadkäppar; piskor, seldon och sadelmakerivaror” och för varor som omfattas av klass 25 och motsvarar beskrivningen ”kläder, fotbeklädnader, huvudbonader” för figurmärket som återges nedan:
>image>15
>image>16
– Den italienska registreringen nr 630763, gällande från och med den 24 december 1991 för varor som omfattas av klass 18 och motsvarar beskrivningen ”läder och läderimitationer, samt varor framställda av dessa material och ej ingående i andra klasser; djurhudar och pälsskinn; koffertar och resväskor; paraplyer, parasoller och promenadkäppar; piskor, seldon och sadelmakerivaror” och för varor som omfattas av klass 25 och motsvarar beskrivningen ”kläder, fotbeklädnader, huvudbonader” för ordmärket OVER THE BRIDGE.
– Den italienska registreringen nr 642953, gällande från och med den 26 oktober 1994 för varor som omfattas av klass 18 och motsvarar beskrivningen ”läder och läderimitationer, samt varor framställda av dessa material och ej ingående i andra klasser; djurhudar och pälsskinn; koffertar och resväskor; paraplyer, parasoller och promenadkäppar; piskor, seldon och sadelmakerivaror” för ordmärket THE BRIDGE.
10. Genom beslut av den 15 november 2001 avslog invändningsenheten vid harmoniseringsbyrån invändningen med motiveringen att trots samspelet mellan graden av varuslagslikhet och graden av likhet mellan de omtvistade kännetecknen kunde all förväxlingsrisk i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 anses utesluten på grund av skillnaderna dem emellan på det visuella och fonetiska planet.
11. Intervenienten överklagade invändningsenhetens beslut den 3 december 2001.
12. Genom beslut av den 17 mars 2003 ogillade harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd överklagandet (nedan kallat det omtvistade beslutet). Överklagandenämnden lämnade inledningsvis de tidigare registreringarna nr 370836, 704338, 606709 och 593651, utan avseende med motiveringen att det inte visats att de häremot svarande varumärkena hade använts (det omtvistade beslutet, punkterna 12 och 13). Likaledes lämnades den tidigare registreringen nr 642952 utan avseende då klagandens bevisning för att varumärket använts var otillräcklig (det omtvistade beslutet, punkt 14). Överklagandenämnden jämförde sedan de övriga sex varumärkena med registreringarna nr 704372, 633349, 710102, 721569, 630763 och 642953 med det sökta varumärket och fann ingen likhet mellan dem vare sig begreppsmässigt, visuellt eller fonetiskt (det omtvistade beslutet, punkt 16 och följande punkter). Överklagandenämnden fann därför, utan att göra en jämförelse mellan de aktuella varorna, att någon förväxlingsrisk mellan de omtvistade varumärkena i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 inte förelåg. Överklagandenämnden ansåg härvidlag att principen om samspel mellan varuslagslikhet och likhet mellan kännetecken inte hade någon relevans i det aktuella fallet då den minsta grad av likhet mellan de omtvistade varumärkena som krävs för att tillämpa denna princip, saknades (det omtvistade beslutet, punkt 25).
Parternas yrkanden
13. Sökanden har i sin ansökan yrkat att förstainstansrätten skall
– ogiltigförklara det omtvistade beslutet,
– anmoda harmoniseringsbyrån att avslå intervenientens ansökan om registrering,
– förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
14. Vid förhandlingen återkallade sökanden sitt andra yrkande vilket noterades i förhandlingsprotokollet.
15. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att förstainstansrätten skall
– ogilla talan,
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
16. Sökandens invändningar till stöd för sin talan om ogiltigförklaring kan indelas i två grunder som avser dels åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, dels åsidosättande av artikel 15.2 a och artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 samt åsidosättande av regel 22 i förordning nr 2868/95.
Huruvida artikel 15.2 a och artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 samt regel 22 i förordning nr 2868/95 har åsidosatts
Parternas argument
17. Sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden gjort fel när den grundat sin bedömning rörande förväxlingsrisken enbart på de äldre varumärkena THE BRIDGE och THE BRIDGE WAYFARER, utan att fästa avseende vid sökandens övriga varumärken och utan att, avseende samtliga äldre varumärken, ta hänsyn till det speciella skyddet som tillkommer en varumärkesserie. Sökanden har framhållit att de äldre varumärken som överklagandenämnden inte beaktat har registrerats mindre än fem år innan invändningsförfarandet inleddes och att bevisning om att de verkligen använts i den mening som avses i artikel 43 i förordning nr 40/94 följaktligen inte behöver framläggas. Dessa varumärken skulle följaktligen ha beaktats av överklagandenämnden redan på grund av registreringen.
18. Sökanden har vidare hävdat att överklagandenämnden har åsidosatt regel 22 i förordning nr 2868/95 genom att inte beakta ordmärket THE BRIDGE för klass 25, med registrering nr 642952, i sin bedömning av förväxlingsrisken, med motiveringen att dess användning inte tillräckligt styrkts. Sökanden har noterat att kataloger och tidningsannonser innefattas i de stödjande dokument som enligt ovannämnda bestämmelse kan inlämnas för att bevisa att ett varumärke använts. För att visa att nämnda varumärke verkligen använts hade ett flertal kataloger samt tidningsannonser inlämnats till överklagandenämnden i enlighet med ovannämnda bestämmelse. Dessa stödjande dokument har av överklagandenämnden felaktigt ansetts otillräckliga. Sökanden har till förstainstansrätten ingett nya handlingar avseende användningen av nämnda varumärke.
19. Sökanden har även anfört att överklagandenämnden gjort fel som ej beaktat de äldre figurmärkena som omfattas av registreringarna nr 370836, 704338, 606709 och 593651, i sin bedömning av förväxlingsrisken med motiveringen att det inte visats att de använts. Enligt sökanden skall de aktuella äldre varumärkena kvalificeras som defensivmärken i den mening som avses i italiensk kunglig förordning nr 929 av den 21 juni 1942 i ändrad lydelse (nedan kallad den italienska varumärkeslagen), och skall som sådana, enligt artikel 42.4 i nämnda lag, inte upphävas på grund av bristande användning. Sökanden har framhållit att ändamålet med de varumärken som kallas defensivmärken är att utvidga skyddsomfånget för huvudvarumärket mot förväxlingsrisk genom att ge innehavaren möjlighet att invända mot registreringen av varumärken vilka inte själva liknar huvudvarumärket i sådan grad att förväxlingsrisk kan fastställas. Enligt sökanden har överklagandenämnden felaktigt antagit att de aktuella äldre varumärkena inte utgör defensivmärken, eftersom de inte registrerats samtidigt eller senare än det äldre huvudvarumärket. Sökanden har anmärkt dels att överklagandenämnden inte beaktat den omständigheten att sökanden förvärvat registreringarna nr 704338 och 607909 från tredje parter i syfte att använda dem just som defensivmärken, dels att registreringarna av samtliga varumärken som åberopats av sökanden som defensivmärken under alla omständigheter skett såväl efter registreringen i Italien av varumärket THE BRIDGE MADE IN ITALY år 1975, som invändningen inte grundar sig på, som efter den verkliga användningen av det äldre varumärket THE BRIDGE, som daterar sig till 1970‑talet.
20. Slutligen har sökanden, särskilt vad gäller registrering nr 370836, hävdat att bevisningen om användningen av det äldre varumärket THE BRIDGE även skall anses kunna bevisa att det varumärke som omfattas av denna registrering använts. Detta varumärke skiljer sig inte annat än försumbart från varumärket THE BRIDGE. Sökanden har påpekat att i enlighet med artikel 15.2 a i förordning nr 40/94 skall användning av ett gemenskapsvarumärke i en form som skiljer sig från den i vilken registrering skett endast i detaljer, som inte förändrar märkets egenartade karaktär så som det registrerats, anses som användning av detta varumärke. Överklagandenämnden har således enligt sökanden åsidosatt artikel 15.2 a i förordning nr 40/94 när den inte beaktade det äldre varumärket BRIDGE i sin bedömning av förväxlingsrisken med motiveringen att det inte visats att varumärket använts.
21. Vad gäller sökandens första delgrund har harmoniseringsbyrån genmält att sökanden för att kunna åberopa begreppet varumärkesserie skulle ha ingett bevisning om användningen av alla sina varumärken, något som denne inte gjort.
22. Vad gäller den andra delgrunden har harmoniseringsbyrån genmält att överklagandenämnden gjort en korrekt bedömning av de bevis som ingetts av sökanden när den ansett att dessa var otillräckliga för att bevisa användningen av ordmärket THE BRIDGE, vilket omfattas av registrering nr 642952.
23. Slutligen, vad gäller sökandens tredje delgrund, har harmoniseringsbyrån framhållit att det följer av artikel 43.2 i förordning nr 40/94 att användningen av det äldre varumärket är en nödvändig förutsättning för att en invändning mot registreringen av senare gemenskapsvarumärke skall kunna godtas. Harmoniseringsbyrån har likaledes anmärkt att det i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva område 13 volym 17 s. 178) inte föreskrivs något skydd för defensivmärken och att det inte är förenligt med gemenskapsbestämmelserna om varumärken att erkänna detta institut.
24. Intervenienten har framhållit att sökanden måste bevisa användningen av samtliga sina varumärken för att kunna grunda sin ståndpunkt på innehavet av en varumärkesserie.
25. Intervenienten har vidare gjort gällande att överklagandenämnden haft rätt att lämna det äldre varumärket THE BRIDGE med registrering nr 642952 utan avseende. Denne har anmärkt att uppgifter om varor som omfattas av ett varumärke vilka återfinns i kataloger eller i annonser, i sig inte ger någon upplysning om den kvantitativa omfattningen av användningen av detta varumärke utan måste kompletteras med andra handlingar som kan visa varumärkets spridning i det aktuella området. I det aktuella fallet har överklagandenämnden enligt intervenienten sannolikt tagit hänsyn till att sökanden endast ingett en katalog för höst/vinter 1994‑1995 och några annonser från 1995, vilket rimligen lett till slutsatsen att varumärket endast använts symboliskt.
26. Vad slutligen gäller sökandens delgrund avseende felbedömning av dennes defensivmärken har intervenienten angett att om ett varumärkes skyddsomfång skall utvidgas genom defensivmärken krävs att det finns ett huvudvarumärke. Ett varumärke måste således registreras samtidigt med eller efter huvudvarumärket och inte tidigare för att kunna anses som defensivmärke. Intervenienten har även påpekat dels att de äldre varumärkesregistreringarna nr 370836 och 704338 erhållits för varor som omfattas av klass 25 medan sökandens huvudsakliga omsättning avser varor som omfattas av klass 18, dels att defensivmärken i regel endast får skilja sig i begränsad omfattning från huvudvarumärket medan de äldre varumärkena som av sökanden åberopats som defensivmärken uppvisar betydande skillnader i förhållande till det äldre huvudvarumärket THE BRIDGE.
Förstainstansrättens bedömning
27. Vad gäller sökandens första delgrund konstaterar förstainstansrätten att överklagandenämnden, i motsats till vad sökanden har hävdat, har grundat sin bedömning av förväxlingsrisken på en jämförelse mellan det sökta varumärket och sex äldre varumärken som motsvarar registreringarna nr 704372, 633349, 710102, 721569, 630763 och 642953. I punkt 11 i det omtvistade beslutet angav överklagandenämnden uttryckligen att bevis om att varumärkena verkligen använts i enlighet med artikel 43 i förordning nr 40/94 inte behövdes för de nämnda äldre varumärkena, eftersom den i samma bestämmelse föreskrivna perioden på fem år från registrering inte hade löpt ut. Överklagandenämnden fann således att de sex nämnda varumärkena skulle tas i beaktande vid bedömningen av huruvida förväxlingsrisk föreligger med det sökta varumärket, för alla varor för vilka de är registrerade. Denna slutsats bekräftades i punkt 15 i det omtvistade beslutet.
28. Det är först när överklagandenämnden bedömt sökandens argument att de äldre varumärkena skulle anses tillhöra en varumärkesfamilj och på grund av detta skulle åtnjuta ett utvidgat skyddsomfång, som den på grundval av de bevis som ingetts av sökanden fann att dennes olika varor ”marknadsförts och sålts huvudsakligen under varumärket THE BRIDGE och i mindre utsträckning, under figurmärket THE BRIDGE WAYFARER”, varför de italienska konsumenterna i praktiken endast kommit i kontakt med dessa två äldre varumärken (det omtvistade beslutet, punkt 22). På grundval av detta konstaterande drog överklagandenämnden slutsatsen att det utvidgade skyddsomfång som sökanden åberopat med anledning av den påstådda varumärkesfamiljen inte kan accepteras i det aktuella fallet eftersom enbart registrering av en mängd varumärken, utan att dessa används på marknaden, inte är tillräckligt för att detta skydd skall uppkomma.
29. Med denna delgrund avser sökanden i själva verket att bestrida denna slutsats av överklagandenämnden och de konstateranden som den grundas på. Eftersom de bedömningar överklagandenämnden gjort vid sin analys av förväxlingsrisken mellan de omtvistade varumärkena ifrågasätts, skall denna delgrund behandlas vid bedömningen av den grund som avser åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94.
30. Som andra delgrund har sökanden hävdat att överklagandenämnden åsidosatt regel 22 i förordning nr 2868/95 genom att lämna ordmärket THE BRIDGE med registrering nr 642952 utan avseende i sin bedömning av förväxlingsrisken, med motiveringen att dess användning inte blivit tillräckligt styrkt.
31. Enligt artikel 43.2 i förordning nr 40/94 i förening med punkt 3 i samma artikel skall på begäran av sökanden en innehavare av ett äldre gemenskapsvarumärke, vilken gjort en invändning, lägga fram bevis för att det äldre nationella varumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke verkligen har använts i den medlemsstat där det är skyddat, som beteckning för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat. Enligt lydelsen av regel 22 punkt 2 i förordning nr 2868/95 skall ”[d]e uppgifter och belägg som skall framläggas som bevis om användning … utgöras av information om plats, tid, omfattning och typ av användning av invändningsmärket för de varor och tjänster för vilket det är registrerat och på vilka invändningen grundas”. Kataloger och tidningsannonser finns upptagna bland de stödjande dokument som kan inlämnas som bevis om användning enligt punkt 3 i ovannämnda bestämmelse.
32. Förstainstansrätten erinrar om att ett verkligt bruk av varumärket förutsätter att det faktiskt använts på den aktuella marknaden som kännetecken för varor eller tjänster. En verklig användning skall således anses vara motsatsen till en obetydlig och otillräcklig användning som inte kan leda till att varumärket faktiskt skall anses ha använts på en viss marknad. Om varumärket inte objektivt sett faktiskt förekommer på marknaden, inte är beständigt i tiden och kännetecknets utformning inte är oföränderlig, med följden att det inte uppfattas av konsumenterna som en uppgift om de ifrågavarande varornas eller tjänsternas ursprung, skall det i detta avseende inte anses föreligga en faktisk användning av varumärket, även om innehavaren har för avsikt att verkligen använda varumärket (förstainstansrättens dom av den 12 december 2002 i mål T‑39/01, Kabushiki Kaisha Fernandes mot harmoniseringsbyrån ─ Harrison (HIWATT), REG 2002, s. II-5233, punkt 36, och av den 9 juli 2003 i mål T-156/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO AIRE), REG 2003, s. II‑2789, punkt 35).
33. I förevarande mål måste sökanden bevisa att ordmärket THE BRIDGE, vilket registrerats för varor som motsvarar beskrivningen ”kläder, fotbeklädnader, huvudbonader”, som omfattas av klass 25, använts i Italien. Denna bevisning skall dessutom omfatta en period på fem år före offentliggörandet av ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket, det vill säga perioden den 14 juni 1994–14 juni 1999.
34. Av en genomgång av handlingarna i den akt som överlämnats från harmoniseringsbyrån till förstainstansrätten framgår att de enda bevis som frambringats av sökanden gällande användningen av det äldre varumärket THE BRIDGE för varor som omfattas av klass 25 utgörs av en katalog för höst/vinter 1994/95 och tidningsannonser från 1995. De övriga katalogerna som ingetts av sökanden är inte daterade.
35. De bevis som ingetts av sökanden är mycket begränsade vad avser 1994 och obefintliga vad avser åren 1996–1999.
36. Under dessa omständigheter är de bevis som framlagts av sökanden, oberoende av om de kan visa den kvantitativa omfattningen av användningen av varumärket i fråga, inte sådana att de kan visa att varumärket verkligen använts kontinuerligt på den italienska marknaden för de varor för vilka det är registrerat under en tid av fem år före dagen för offentliggörande av ansökan om gemenskapsvarumärke. Detta uppfyller inte de krav som framgår av artikel 43.2 i förordning nr 40/94 i förening med punkt 3 i samma artikel.
37. Av detta följer att överklagandenämnden helt riktigt bedömt att en verklig användning av nämnda varumärke för de aktuella varorna inte bevisats.
38. Vidare kan den bevisning som förebringats för första gången vid förstainstansrätten inte tillåtas utan skall lämnas utan avseende. Enligt fast rättspraxis syftar nämligen talan vid rätten till att pröva lagenligheten av beslut från överklagandenämnderna vid harmoniseringsbyrån i den mening som avses i artikel 63 i förordning nr 40/94. Förstainstansrättens uppgift är därmed inte att ompröva de faktiska omständigheterna mot bakgrund av bevisning som företes för första gången vid rätten (förstainstansrättens dom av den 6 mars 2003 i mål T‑128/01, DaimlerChrysler mot harmoniseringsbyrån (Calandre), REG 2003, s. II‑701, punkt 18; av den 3 juli 2003 i mål T‑129/01, Alejandro mot harmoniseringsbyrån – Anheuser-Busch (BUDMEN), REG 2003, s. II‑2251, punkt 67; av den 4 november 2003 i mål T‑85/02, Díaz mot harmoniseringsbyrån – Granjas Castelló (CASTILLO), REG 2003, s. II‑4835, punkt 46; av den 13 juli 2004 i mål T‑115/03, Samar mot harmoniseringsbyrån – Grotto (GAS STATION), REG 2004, s. II‑0000, punkt 13, och av den 1 februari 2005 i mål T‑57/03, SPAG mot harmoniseringsbyrån – Dann et Backer (HOOLIGAN), REG 2005, s. II‑0000, punkt 20; se för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 5 mars 2003 i mål T‑237/01, Alcon mot harmoniseringsbyrån – Dr Robert Winzer Pharma (BSS), REG 2003, s. II‑411, punkterna 61 och 62, bekräftat av domstolens beslut av den 5 oktober 2004 i mål C‑192/03 P, Alcon mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑8993).
39. Det följer av det ovanstående att talan inte kan bifallas med stöd av den andra delen av denna grund.
40. Med sin tredje delgrund har sökanden för det första anfört att överklagandenämnden felaktigt avstått från att i sin bedömning av förväxlingsrisken beakta registreringarna nr 370836, 704338, 606709 och 593651, med motiveringen att det inte bevisats att motsvarande varumärken använts. Sökanden har hävdat att de ovannämnda varumärkena är defensivmärken och som sådana, enligt den italienska varumärkeslagen, undantagna kravet på bevisning om användning.
41. I punkt 12 i det omtvistade beslutet har överklagandenämnden, alltmedan den konstaterat att de fyra ovannämnda äldre varumärkena inte förekommer i kataloger eller annonser, funnit att de frambringade handlingarna under invändningsförfarandet inte bevisat att dessa varumärken använts på marknaden. I den följande punkten har överklagandenämnden lämnat sökandens argument att användningen av det äldre varumärket THE BRIDGE kan tillgodoräknas de aktuella märkena i egenskap av defensivmärken, utan avseende. Överklagandenämnden har för det första angett att defensivmärken har en subsidiär karaktär, eftersom de registrerats för att utvidga skyddsomfånget för huvudvarumärket och inte för att användas på marknaden, och att det följer logiskt av deras natur att de måste registreras samtidigt med eller efter huvudvarumärket. Överklagandenämnden har sedan konstaterat att de fyra aktuella varumärkena är äldre än varumärket THE BRIDGE. Följaktligen har överklagandenämnden funnit att de nämnda varumärkena inte kan anses vara defensivmärken. Eftersom det inte bevisats att dessa varumärken använts bör de enligt nämnden inte beaktas vid bedömningen av förväxlingsrisken med det sökta varumärket.
42. Förstainstansrätten erinrar om att det enligt italiensk rätt visserligen i artikel 42.4 i varumärkeslagen föreskrivs ett undantag till regeln i punkt 1 i samma artikel att ett kännetecken skall upphävas om det inte använts under en femårsperiod. Undantaget avser det fallet att innehavaren av det kännetecken som inte använts samtidigt är ”innehavare av ett eller flera gällande kännetecken av vilka minst ett används som beteckning för samma varor eller tjänster”. Begreppet defensivmärke är emellertid okänt i systemet för skydd av gemenskapsvarumärken.
43. Enligt den allmänna systematiken i förordning nr 40/94 utgör verklig användning av ett kännetecken i näringsverksamhet som beteckning för de varor eller tjänster för vilket det är registrerat ett nödvändigt villkor för att det skall ge innehavaren de exklusiva rättigheter som utgör det särskilda föremålet för varumärkesskyddet. Artikel 15.1 i förordning nr 40/94 lyder således ”[o]m innehavaren av varumärket inte inom fem år efter registrering har gjort verkligt bruk av gemenskapsvarumärket i gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det registrerats, eller om sådant bruk inte skett inom en period av fem år i följd, skall gemenskapsvarumärket bli föremål för de sanktioner som bestäms i denna förordning, under förutsättning att det inte finns skälig grund för att gemenskapsvarumärket inte använts”. Enligt artikel 50.1 a skall rättigheterna som tillhör en innehavare av ett gemenskapsvarumärke upphävas om varumärket under en sammanhängande femårsperiod inte har varit i verkligt bruk i gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och det inte finns skälig grund för att varumärket inte använts. I artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 föreskrivs att en invändning mot en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke skall avslås om innehavaren av ett äldre gemenskapsvarumärke eller nationellt varumärke, vilken gjort en invändning, inte, på begäran av sökanden, lägger fram bevis för att det äldre gemenskapsvarumärket eller nationella varumärket som läggs till grund för invändningen under en tid av fem år verkligen använts för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat i gemenskapen eller i den medlemsstat i vilken det äldre varumärket skyddas eller att det finns skälig grund för att det inte använts. En liknande bestämmelse finns i artikel 56.2 i förordning nr 40/94 i händelse av en ansökan om upphävande eller ogiltighet.
44. Den centrala funktionen som kravet på användning har i systematiken i förordning nr 40/94 bekräftas vidare i det nionde skälet till nämnda förordning, vilket lyder: ”[d]et är endast berättigat att skydda gemenskapsvarumärken och att skydda äldre registrerade varumärken mot gemenskapsvarumärken i den utsträckning som dessa varumärken faktiskt används”.
45. Av detta följer att det inte är förenligt med den ordning för skydd för gemenskapsvarumärken som avses i förordning nr 40/94 att ta hänsyn till så kallade defensivmärken.
46. Visserligen föreskrivs – i de bestämmelser i denna förordning enligt vilka innehavaren av ett varumärke är skyldig att använda märket och skyldig, att i ett förfarande angående en invändning eller en ansökan om upphävande eller ogiltighet, lägga fram bevis för att varumärket verkligen använts – ett undantag enligt vilket innehavaren av varumärket undslipper följderna av ett åsidosättande av dessa bestämmelser om det finns skälig grund för att varumärket inte använts. Med begreppet skälig grund i dessa bestämmelser skall emellertid förstås situationer där det förelegat hinder för användningen av varumärket eller situationer där användningen av varumärket i näringsverksamhet, med hänsyn tagen till samtliga omständigheter i fallet, skulle ha varit synnerligen betungande. Sådana hinder skulle kunna följa av en nationell bestämmelse som uppställer hinder för att marknadsföra de varor som varumärket betecknar, så att denna bestämmelse kan åberopas som skälig grund för att varumärket inte använts. I motsats till detta kan en innehavare av ett nationellt varumärke som invänt mot en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke, för att undkomma kravet på bevisning enligt artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94, inte åberopa en nationell bestämmelse sådan som den i artikel 42.4 i den italienska varumärkeslagen vilken tillåter registrering av varumärken som inte är avsedda att användas i näringsverksamhet på grund av sin enbart defensiva funktion till skydd för ett annat varumärke som utnyttjas i näringsverksamhet. Såsom slagits fast i punkt 46 ovan är sådana registreringar inte förenliga med bestämmelserna om gemenskapsvarumärken i förordning nr 40/94. Det faktum att de godkänns på nationell nivå är inte en skälig grund i den mening som avses i artikel 43.2 och 43.3 i denna förordning för att inte ha använt ett nationellt äldre varumärke på vilket en invändning mot ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke grundats.
47. Av ovannämnda skäl kan talan inte bifallas med stöd av den tredje delen av denna grund, i den utsträckning som den avser den påstådda defensiva karaktären, med stöd av italiensk varumärkeslagstiftning, hos vissa äldre varumärken som överklagandenämnden lämnat utan avseende.
48. Med sin tredje delgrund har sökanden för det andra gjort gällande att de många bevis som denne lagt fram under förfarandet vid harmoniseringsbyrån för att bevisa att användningen av det äldre varumärket THE BRIDGE också bevisar att det varumärke som omfattas av registrering nr 370836 och som skiljer sig från varumärket THE BRIDGE endast genom försumbara variationer verkligen har använts. Sökanden hänvisar i detta avseende dels till artikel 15.2 a i förordning nr 40/94, enligt vilken användningen av ett varumärke i en form som skiljer sig från den i vilken registrering skett endast i detaljer som inte förändrar märkets egenartade karaktär såsom det registrerats anses som användning av detta varumärke, dels till artikel 42.2 i den italienska varumärkeslagen, vilken innehåller en motsvarande bestämmelse.
49. Detta argument saknar fog.
50. Artikel 15.2 a i förordning nr 40/94 vilken sökanden har åberopat avser nämligen situationen att ett registrerat varumärke, nationellt eller gemenskapsvarumärke, används i handeln i en form som i blott liten utsträckning skiljer sig från den i vilken registrering skett. Syftet med denna bestämmelse, enligt vilken det inte är nödvändigt att det föreligger en absolut likhet mellan den form i vilken varumärket används och den i vilken det är registrerat, är att möjliggöra för innehavaren av varumärket att i dess kommersiella användning ge kännetecknet varierande former som inte förändrar dess egenartade karaktär, för att bättre kunna anpassa sig till kommersiella krav och till de krav som marknadsföringen av de aktuella varorna eller tjänsterna ställer. I enlighet med dess syfte skall denna bestämmelses tillämpningsområde begränsas till situationer i vilka ett kännetecken som faktiskt används av innehavaren av ett varumärke som beteckning för de varor eller tjänster för vilka varumärket är registrerat utgör den form i vilken samma varumärke utnyttjas kommersiellt. I sådana situationer, när det kännetecken som används kommersiellt endast försumbart skiljer sig från den form i vilken det är registrerat på så sätt att de två kännetecknen vid en helhetsbedömning kan anses motsvara varandra, föreskrivs i den ovannämnda bestämmelsen att skyldigheten att använda det registrerade varumärket kan uppfyllas genom att bevis om användning inges beträffande den form av kännetecknet som använts i handeln. Däremot innebär artikel 15.2 a inte att innehavaren av ett registrerat varumärke kan undandra sig skyldigheten att använda detta varumärke genom att åberopa användningen av ett liknande varumärke som är föremål för en separat registrering.
51. I förevarande mål har sökanden försökt bevisa att varumärket med registrering nr 370836 har använts genom att åberopa samma bevis som förebringats vid harmoniseringsbyrån avseende användningen av varumärket THE BRIDGE som omfattas av separata registreringar. Under dessa förutsättningar och av de skäl som angetts ovan konstaterar förstainstansrätten, utan att det är nödvändigt att avgöra frågan om varumärket med registrering nr 370836 vid en helhetsbedömning kan anses motsvara varumärket THE BRIDGE, att villkoren för att tillämpa artikel 15.2 a i förordning nr 40/94 inte är uppfyllda i förevarande mål.
52. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden kan talan inte bifallas med stöd av den tredje delen av denna grund.
53. Av vad som anförts följer att talan inte kan vinna bifall med stöd av någon del av denna grund.
Huruvida artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts
Parternas argument
54. Sökanden har för det första påpekat att denne är innehavare av ett stort antal varumärken som innehåller orddelen bridge. Dessa utgör en varumärkesfamilj eller en varumärkesserie. Denna omständighet, som kan öka förväxlingsrisken mellan de omtvistade varumärkena, har inte beaktats av överklagandenämnden på grund av en felaktig tolkning av bestämmelserna om bevis om användning av varumärken i förordning nr 40/94.
55. Sökanden har även gjort gällande att de varumärken som sökanden är innehavare av är sammansatta varumärken vilka alla har ett ord gemensamt, det engelska ordet bridge, i kombination med andra ord- eller figurkännetecken. Inga av delarna i dessa varumärken har något samband med de produkter de avser. Dessa varumärken har följaktligen en mycket stark inneboende särskiljningsförmåga, vilken vad gäller ordmärket THE BRIDGE förstärks av dess omfattande användning, vilken stöds av den omfattande bevisning som sökanden lagt fram vid överklagandenämnden. Sökanden har påpekat att ett utvidgat skyddsomfång för denna typ av varumärken erkänns i rättspraxis, såväl italiensk som gemenskapsrättslig. Sökanden har påpekat att domstolen i dom av den 29 september 1998 i mål C‑39/97, Cannon (REG 1998, s. I‑5507), punkt 18, slagit fast att ”varumärken som, antingen i sig eller på grund av att de är kända på marknaden, har hög särskiljningsförmåga [åtnjuter] ett mera omfattande skydd än varumärken med lägre särskiljningsförmåga”.
56. Sökanden har påpekat att såväl invändningsenheten som överklagandenämnden tidigare funnit att varumärket THE BRIDGE uttrycker ett koncept som inte har någon koppling till de varor för vilka det är registrerat och följaktligen har särskiljningsförmåga i sig. Överklagandenämnden har även funnit att varumärket THE BRIDGE är allmänt känt, likväl utan att dra några slutsatser vad gäller bedömningen av förväxlingsrisken.
57. Sökanden har för det andra kritiserat överklagandenämnden för att inte i sin bedömning av förväxlingsrisken ha tagit hänsyn till principen om samspelet mellan varumärkeslikhet och varuslagslikhet. Med hänvisning till gemenskapsrättslig rättspraxis, särskilt domstolens dom av den 11 november 1997 i mål C‑251/95, SABEL (REG 1997, s. I‑6191), har sökanden anmärkt att bedömningen av förväxlingsrisken skall göras genom en helhetsbedömning som tar hänsyn till alla relevanta omständigheter i det aktuella fallet vilka skall anses vara inbördes avhängiga.
58. För det tredje har sökanden, vad gäller jämförelsen mellan de omtvistade kännetecknen, hävdat att överklagandenämnden felaktigt gjort bedömningen att det saknas likhet mellan de äldre varumärkena och det sökta varumärket.
59. Vad gäller jämförelsen på det visuella planet anser sökanden, i motsats till vad som påstås i det omtvistade beslutet, att förekomsten i det sökta varumärket av orddelen bainbridge vid sidan av en teckning som visar en segelduksrulle som öppnar sig i form av ett segel till en båt, endast ökar förväxlingsrisken mellan detta varumärke och de äldre figurmärkena, då dessa också består av en orddel innehållande ordet bridge och grafiska delar. Denna omständighet kan få omsättningskretsen att tro att dessa varor som det sökta varumärket betecknar har sitt ursprung hos sökanden och att de utgör en produktlinje som särskilt riktar sig till personer som är intresserade av segling och båtsport. Detta intryck förstärks ytterligare av att det grafiska inslaget i det äldre varumärket, registrerat som nr 721569, utgörs av en bild på en kompassros, den marina symbolen framför andra.
60. Sökanden har likaledes påpekat att det sökta varumärket och det äldre figurmärket med registrering nr 370836 är mycket lika på det grafiska planet.
61. Vad gäller den begreppsmässiga jämförelsen mellan kännetecknen anser sökanden att överklagandenämnden gjort en felaktig bedömning eftersom den ansett att den italienska genomsnittskonsumenten har sådana kunskaper i främmande språk att det är möjligt att uppfatta den påstådda begreppsmässiga skillnaden mellan de omtvistade varumärkena.
62. Sökanden har hävdat att överklagandenämndens uppfattning att nämnda genomsnittskonsument är kapabel att förstå betydelsen av det engelska ordet bridge är felaktig. Sökanden har framhållit att detta ord inte uppvisar någon ljudmässig likhet med det motsvarande italienska ordet ponte och att ordet bridge, i italienskan vanligtvis används som beteckning på ett kortspel.
63. Även om slutsatsen att det engelska ordet bridge kan förstås av den italienske genomsnittskonsumenten vore riktig, borde överklagandenämnden i ett sådant fall under alla omständigheter ha erkänt likheten mellan de omtvistade varumärkena eftersom de båda innehåller nämnda ord. Överklagandenämnden har emellertid ansett att den italienske genomsnittskonsumenten, trots att denne kan förstå betydelsen av ordet bridge när detta används i sökandens varumärken, inte är kapabel att känna igen detta ord i det sökta varumärket eftersom det används i förening med ett annat ord, bain. Det senare har ingen betydelse på engelska, varför det sökta varumärket enligt överklagandenämnden i omsättningskretsens ögon framstår som en homogen och sammanhängande enhet utan någon tydlig betydelse.
64. Sökanden har bestritt denna bedömning och lagt till att om det är som överklagandenämnden hävdar, att den italienska genomsnittskonsumenten har tillräckliga kunskaper om främmande språk för att förstå betydelsen av ordet bridge, kan denna konsument även förstå det franska ordet bain i det sökta varumärket och dela upp ordet bainbridge i två ord. Sökanden har framhållit att intervenientens uppfattning att denna genomsnittskonsument uppfattar det sökta varumärket som ett efternamn eller en geografisk beteckning är osannolik.
65. Enligt sökanden förstår den italienske genomsnittskonsumenten antingen inget av de främmande orden i det omtvistade varumärket eller också enbart ordet bridge, vilket kan kännas igen i båda de aktuella varumärkena. I båda fallen är förväxlingsrisken uppenbar. Till stöd för sina påståenden har sökanden åberopat flera avgöranden av harmoniseringsbyrån i vilka förekomsten av en förväxlingsrisk godtagits utan att någon hänvisning till om de aktuella varumärkena är begripliga i omsättningskretsens ögon.
66. Sökanden har slutligen åberopat en serie beslut i ärenden som uppvisar starka likheter med det aktuella fallet i vilka harmoniseringsbyråns olika organ erkänt att det funnits en förväxlingsrisk mellan de omtvistade varumärkena.
67. Harmoniseringsbyrån anser att överklagandenämndens bedömning är riktig.
68. Vad för det första gäller sökandens påstående att överklagandenämnden inte beaktat att sökanden är innehavare av en varumärkesserie med det gemensamma inslaget bridge, har harmoniseringsbyrån gjort gällande att gemenskapssystemet inte ger något abstrakt rättsligt skydd för varumärkesserier, utan varje äldre kännetecken måste bedömas för sig vid bedömningen av en eventuell förväxlingsrisk med det sökta gemenskapsvarumärket. I detta avseende har begreppet varumärkesserie ingen betydelse i en sådan bedömning om inte omsättningskretsen ställts inför vart och ett av de äldre varumärkena, vilka alla måste ha använts på ett sådant sätt att omsättningskretsen fått intrycket att det finns ett samband mellan dem som gör att de kan hänföras till samma ursprung. Följaktligen har begreppen varumärkesserie eller varumärkesfamilj ingen betydelse annat än om varje varumärke verkligen använts.
69. Vad vidare gäller sökandens argument att överklagandenämnden i sin bedömning varken tagit hänsyn till det ömsesidiga beroendet mellan varuslagslikheten och känneteckenslikheten mellan de aktuella varorna eller de äldre varumärkenas påstådda renommé, har harmoniseringsbyrån framhållit att en minsta grad av likhet mellan de omtvistade kännetecknen är ett absolut krav för att förväxlingsrisk skall anses föreligga. Om så inte är fallet är det inte nödvändigt att undersöka andra omständigheter som ingår i en helhetsbedömning av förväxlingsrisken, såsom särskiljningsförmåga och renommé hos det äldre varumärket eller eventuell varuslagslikhet. I förevarande fall kan inte en sådan minsta grad av likhet mellan kännetecknen urskiljas.
70. Harmoniseringsbyrån anser, liksom överklagandenämnden, att det endast är i de äldre varumärkena som ordet bridge kan avskiljas från den helhet i vilken det ingår. Det sökta gemenskapsvarumärket utgör däremot en självständig och sammanhängande helhet, utan uppenbar betydelse, i vilken orddelen bridge förlorar sin särskiljningsförmåga genom att uppgå i ett annat ord som tydligt skiljer sig från sina beståndsdelar. Enligt harmoniseringsbyrån visar den samlade erfarenheten att ord kan förlora eller få sin betydelse om de skiljs från eller sätts samman med andra ord, som det italienska ordet bella när det återfinns i ordet isabella.
71. Harmoniseringsbyrån har vidare anmärkt att på det visuella planet skiljer sig de omtvistade kännetecknen tydligt åt på grund av deras längd och grafiska utformning.
72. Intervenienten delar harmoniseringsbyråns bedömning när det gäller sökandens delgrunder i fråga om den påstådda förekomsten av varumärkesserier och det påstådda åsidosättandet av principen om samspelet mellan varumärkeslikhet och varuslagslikhet. Vad gäller den första delgrunden har intervenienten tillagt att begreppet varumärkesserie förutsätter att de aktuella varumärkena har en gemensam utformning, något som inte är fallet med de äldre varumärkena.
73. Vad gäller jämförelsen mellan de omtvistade varumärkena har intervenienten påpekat, vad avser de visuella delarna, att det sökta varumärket är ett sammansatt figur- och ordmärke, som innehåller en bild med stark särskiljningsförmåga som kan fånga konsumenternas uppmärksamhet och beteckna ett marint ursprung till varumärket och de varor det betecknar. Intervenienten har även framhållit den säregna grafiska utformningen av orddelen bainbridge. Det sökta varumärket och de äldre varumärkena skiljer sig även åt på det fonetiska planet.
74. På det begreppsmässiga planet har intervenienten framhållit att ordet bainbridge är ett mycket vanligt efternamn i Förenta staterna. I förevarande mål handlar det om namnet på en av de två grundarna av det amerikanska företaget Bainbridge Aquabatten Inc. som tillverkar segelduk, för vilket intervenienten är distributör i Italien. Ordet är även ett ortnamn som betecknar en liten stad i staten Washington samt en liten ö i en av sjöarna i staten Georgia. Följaktligen skall ordet bainbridge enligt intervenienten inte anses som ett sammansatt ord utan som ett egennamn utan någon som helst begreppsmässig koppling till de äldre varumärkena vilka syftar på begreppet bro.
Förstainstansrättens bedömning
75. I artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 föreskrivs att ”[o]m innehavaren av ett äldre varumärke invänder skall det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat” och att detta ”inbegripe[r] risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket”.
76. Enligt fast rättspraxis kan det föreligga en förväxlingsrisk om det finns en risk att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller, i förekommande fall, från företag med ekonomiska band.
77. Enligt samma rättspraxis skall risken för förväxling hos omsättningskretsen avgöras genom att det görs en helhetsbedömning med hänsyn till samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, särskilt varumärkenas likhet och likheten mellan de varor eller tjänster som de avser (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T‑162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II‑2821, punkterna 31–33 och där angiven rättspraxis).
78. I förevarande mål skall, på grund av de i punkterna 6 och 9 ovan beskrivna aktuella varornas karaktär, omsättningskretsen i förhållande till vilken bedömningen av förväxlingsrisken skall göras, för samtliga aktuella varor utgöras av genomsnittskonsumenten i den medlemsstat där de äldre varumärkena är skyddade, nämligen Italien.
79. Med tillämpning av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 och mot bakgrund av vad som sagts ovan skall förstainstansrätten jämföra dels de aktuella varorna, dels de omtvistade kännetecknen.
– De aktuella varorna
80. Enligt rättspraxis skall vid bedömningen av om ifrågavarande varor eller tjänster liknar varandra samtliga relevanta faktorer som avser förhållandet mellan varorna eller tjänsterna beaktas. Bland dessa faktorer märks särskilt deras art, de tilltänkta köparna, användningsområdet samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra (förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T‑388/00, Institut für Lernsysteme mot harmoniseringsbyrån – Educational Services (ELS), REG 2002, s. II‑4301, punkt 51).
81. I förevarande mål grundar sig invändningen på äldre varumärken som registrerats för varor som omfattas av klasserna 18 och 25 eller en av dessa två klasser. Invändningen riktar sig mot registreringen av det sökta varumärket för varor som omfattas av samma klasser.
82. Det är, vad gäller bedömningen av graden av varuslagslikhet, tillräckligt att ange, vilket följer av de beskrivningar som återgetts i punkterna 6 och 9 ovan och vilket för övrigt är ostridigt mellan parterna, att de varor som avses i ansökan om gemenskapsvarumärke och de som de äldre varumärkena avser är identiska.
– De aktuella kännetecknen
83. I punkt 11 i det omtvistade beslutet ansåg överklagandenämnden att endast sex av de elva äldre varumärkena, nämligen de tredimensionella varumärkena med orddelen the bridge (registrering nr 704372 och nr 633349), ordmärket FOOTBRIDGE (registrering nr 710102), figurmärket innehållande orddelen the bridge wayfarer (registrering nr 721579), ordmärket OVER THE BRIDGE (registrering nr 630763) och ordmärket THE BRIDGE (registrering nr 642953), kunde tas i beaktande vid bedömningen av om det fanns en förväxlingsrisk.
84. Då ingen av sökandens delgrunder avseende denna slutsats godtagits vid prövningen av den första grunden skall bedömningen av likheten mellan de omtvistade kännetecknen begränsas till de sex äldre varumärken som räknas upp i ovannämnda punkt 11 i det omtvistade beslutet (nedan kallade de aktuella äldre varumärkena).
85. Det sökta varumärket skall först jämföras med vart och ett av de aktuella äldre varumärkena för sig. Därefter skall, vid bedömningen av förväxlingsrisken, sökandens argument om den påstådda förekomsten av en familj eller serie av äldre varumärken undersökas.
86. Enligt fast rättspraxis skall samtliga relevanta omständigheter beaktas vid helhetsbedömningen av förväxlingsrisken. Härvid skall man vid bedömningen av varumärkenas visuella, fonetiska eller begreppsmässiga likhet, utgå från det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer med hänsyn till bland annat deras särskiljande och dominerande beståndsdelar (domen i de ovannämnda målen SABEL, punkt 23, och ELS, punkt 62). Det intryck som varumärket ger hos genomsnittskonsumenten av den sorts produkt eller tjänst som är i fråga har nämligen avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling, och genomsnittskonsumenten uppfattar vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnar sig inte åt att undersöka dess olika detaljer (domen i det ovannämnda målet SABEL, punkt 23).
87. I förevarande mål består de aktuella äldre varumärkena av ordkännetecken, sammansatta ord- och figurkännetecken, och tredimensionella kännetecken, samtliga med en gemensam orddel, nämligen det engelska ordet bridge, i de flesta av kännetecknen föregått av den bestämda artikeln the. Det sökta varumärket är ett sammansatt kännetecken som består av en rektangulär etikett i svart och vitt på vilken återges en bild av en segelduksrulle som rullas ut så att formen av ett segel på en segelbåt bildas. Till höger i bilden återges bainbridge i svarta bokstäver med kursiv stil, liggande horisontellt över två tredjedelar av etiketten och understruket av en svart linje som sträcker sig över hela etiketten.
88. Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis, precis som överklagandenämnden gjort i punkt 23 i det omtvistade beslutet, att de äldre varumärkena har en speciell särskiljningsförmåga eftersom de består av ordkännetecken, sammansatta kännetecken och tredimensionella kännetecken vars delar, tillsammans eller var för sig, inte har något samband med de varor som de avser. Vad särskilt gäller de äldre varumärken som innehåller orddelen the bridge har dessas särskiljningsförmåga sedermera stärkts genom deras intensiva användning. Det följer av domstolens rättspraxis att ju högre det äldre varumärkets särskiljningsförmåga visar sig vara desto större är förväxlingsrisken, och att varumärken som har en hög särskiljningsförmåga, antingen i sig eller tack vare den allmänna kännedom om varumärket som finns hos allmänheten, har en högre grad av skydd än varumärken med en lägre särskiljningsförmåga (domarna i de ovannämnda målen SABEL, punkt 24, och Canon, punkt 18).
89. Vad däremot gäller sökandens påstående att överklagandenämnden erkänt att de äldre varumärkena är allmänt kända finner förstainstansrätten det tillräckligt att påpeka att inget i det omtvistade beslutet ger stöd för ett sådant påstående.
90. Det skall därför undersökas huruvida överklagandenämnden kunnat, utan att göra en oriktig bedömning, slå fast att det inte finns några likheter mellan de omtvistade kännetecknen på det visuella, fonetiska eller begreppsmässiga planet.
91. Först skall en jämförelse mellan kännetecknen på det visuella planet göras.
92. De aktuella äldre varumärkena skall delas upp i tre kategorier beroende på om det rör sig om ordkännetecken, sammansatta kännetecken, det vill säga bestående av orddelar och figurdelar, eller tredimensionella varumärken.
93. Till den första kategorin hör de äldre varumärkena FOOTBRIDGE (registrering nr 710102), OVER THE BRIDGE (registrering nr 630763) och THE BRIDGE (registrering nr 642953).
94. Förstainstansrätten har slagit fast att ett sammansatt varumärke, som innehåller en orddel och en figurdel, kan anses likna ett annat varumärke som är identiskt med eller liknar en beståndsdel i det sammansatta varumärket endast om denna beståndsdel är dominerande i det helhetsintryck som det sammansatta varumärket ger. Detta är fallet när denna beståndsdel i sig kan dominera den bild av varumärket som den berörda målgruppen behåller i minnet, vilket medför att de andra delarna i varumärket är försumbara i helhetsintrycket av detta (förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T‑6/01, Matratzen Concord mot harmoniseringsbyrån – Hukla Germany (MATRATZEN), REG 2002, s. II‑4335, punkt 33).
95. Även om konsumenterna i förevarande fall skulle antas uppmärksamma orddelen i det sökta varumärket bainbridge mer än övriga delar, utgörs den visuella likheten mellan denna beståndsdel och de tre äldre varumärkena endast av en sekvens om sex bokstäver, det engelska ordet bridge. Detta ord kombineras i det sökta varumärket med prefixet bain och i de äldre varumärkena med de separata orden over the och the och av prefixet foot .
96. Ordet bainbridge åtföljs i det sökta varumärket av figurinslag, vars betydelse visserligen kan anses som mindre, men vilka icke desto mindre inte är försumbara i helhetsbedömningen av det intryck detta kännetecken ger.
97. Med beaktande av ovannämnda olikheter mellan de tre aktuella äldre varumärkena och orddelen i det sökta varumärket och med hänsyn till den andra särskiljande omständigheten, figurinslagen i det sistnämnda varumärket, kan den ovan i punkt 96 omnämnda likheten mellan de omtvistade kännetecknen vid en helhetsbedömning av de omtvistade kännetecknen på det visuella planet inte tillmätas avgörande betydelse.
98. Den andra kategorin utgörs endast av det sammansatta varumärket med orddelen the bridge wayfarer (registrering nr 721579). Detta varumärke återger en svartvit bild av en kompassros genom vilken det går en svart horisontell linje. Figurinslaget återfinns mellan omnämnandena the bridge, i svart fet stil och wayfarer, i mindre svart stil.
99. Första instansrätten konstaterar att nämnda äldre varumärke skiljer sig väsentligt från det sökta varumärket på det visuella planet. Det enda inslag som är gemensamt för de omtvistade kännetecknen, det vill säga den sekvens på sex bokstäver som utgör ordet bridge, kan nämligen i förevarande fall knappast uppfattas i helhetsintrycket dessa ger. Detta intryck påverkas starkt av figurinslagen vilka förutom bilderna består av en grafisk återgivning av ordinslagen i tillägg till det ovannämnda ordet, det vill säga prefixet bain i det sökta varumärket och de enskilda orden the och wayfarer i det aktuella äldre varumärket.
100. Vad slutligen gäller den tredje kategorin av de aktuella äldre varumärkena, vilken utgörs av tredimensionella etiketter på vilka återges ordet the bridge, konstaterar förstainstansrätten att de skillnader som följer av varumärkenas olika art räcker för att likhet på det visuella planet inte kan komma i fråga.
101. Sammanfattningsvis uppvisar de omtvistade kännetecknen vid en jämförelse på det visuella planet så stora olikheter mellan sig att det enda gemensamma inslaget, sekvensen av sex bokstäver som utgör ordet bridge, inte räcker för att det skall anses finnas en visuell likhet vid bedömningen av förväxlingsrisken mellan de aktuella varumärkena, i beaktande av det helhetsintryck som de ger.
102. De omtvistade kännetecknen skall därefter jämföras på det fonetiska planet.
103. De fonetiska likheterna mellan de omtvistade kännetecknen är ganska svaga om man jämför det sökta varumärket med det äldre varumärke som innehåller ordinslaget the bridge wayfarer och det äldre ordmärket OVER THE BRIDGE, men starkare när jämförelsen görs med de äldre ordmärkena THE BRIDGE och FOOTBRIDGE och de äldre tredimensionella varumärkena med orddelen the bridge.
104. Det argument som överklagandenämnden för fram i punkt 21 i det omtvistade beslutet enligt vilket de fonetiska skillnaderna ”i stort återspeglar de begreppsmässiga ... eftersom uttalet av de olika varumärkena är beroende av betydelsen hos de ord som de är uppbyggda av”, är inte ägnat att övertyga.
105. Förstainstansrätten konstaterar tvärtom att de italienska konsumenterna sannolikt uttalar de fyra ovannämnda äldre varumärkena och det sökta varumärket på ett sådant sätt att ordet bridge i samtliga fall betonas, särskilt på grund av bokstävernas placering och sammanfogningen av bokstäverna d och g, något som inte förekommer i det italienska språket. Den fonetiska likheten mellan å ena sidan de äldre ordmärkena THE BRIDGE och FOOTBRIDGE och det äldre tredimensionella varumärket med ordinslaget the bridge och å andra sidan det sökta varumärket med orddelen bainbridge är dessutom ännu större då ordet bridge i samtliga har samma placering. Denna likhet försvagas i gengäld av orden the och prefixet foot i de äldre varumärkena och prefixet bain i det sökta varumärket.
106. Mot bakgrund av dessa överväganden skall en viss fonetisk likhet anses förekomma mellan det sökta varumärket och de fyra äldre varumärken som nämnts ovan.
107. Slutligen skall de omtvistade kännetecknen jämföras på det begreppsmässiga planet.
108. Utgångspunkten i överklagandenämndens analys rörande det semantiska innehållet i de aktuella varumärkena bygger på antagandet, vilket sökanden har bestritt, att den italienska genomsnittskonsumenten besitter tillräckliga kunskaper i det engelska språket för att kunna förstå ordet bridge och förknippa det med det motsvarande italienska ordet ponte (punkt 17 i det omtvistade beslutet).
109. Detta antagande måste godtas. Som intervenienten med rätta påpekat är ordet bridge nämligen en del av det engelska språkets grundläggande ordförråd, vilket i Italien förstås av personer med en genomsnittlig utbildningsnivå. Det gäller även de engelska orden the och foot och uttrycket over the som förekommer i de äldre varumärkena.
110. Överklagandenämnden har utvecklat sitt resonemang och påstått att de italienska konsumenterna inte kan förstå ordet bridge i dess betydelse bro annat än när dessa ställs inför de äldre varumärkena, eftersom det endast är i dessa som nämnda ord används tillsammans med artikeln the eller andra engelska ord som foot, som är lätta att förstå. Detta är däremot inte fallet med det sökta varumärket eftersom ordet bridge föregås av prefixet bain som i sig inte har någon betydelse (punkt 18 i det omtvistade beslutet). Sålunda säger överklagandenämnden att ”om det är så att i de äldre varumärkena, ordet bridge tankemässigt kan särskiljas från den helhet som det är en del av, utgör varumärket bainbridge en enhetlig och sammanhängande enhet, utan annan uppenbar betydelse än som fantasimärke, efternamn eller ortsnamn, i vilken ordet bridge visserligen förekommer men inte har någon självständig betydelse” (punkt 19 i det omtvistade beslutet).
111. Överklagandenämndens resonemang i detta avseende förefaller riktigt.
112. Den omständigheten att ordet bridge i det sökta varumärket föregås av prefixet bain som inte har någon annan betydelse i det engelska språket kan nämligen försvaga den semantiska kopplingen mellan detta ord och det begrepp som den motsvarar i detta språk. Således kan ordet bainbridge i sin helhet lätt uppfattas av de italienska konsumenterna som ett fantasiord, eller, i beaktande av att ordet i den grafiska framställningen av varumärket inleds med en versal, som en geografisk beteckning för en stad eller en region som genomkorsas av en flod såsom till exempel Cambridge, eller som ett efternamn. Den grafiska framställningen innehåller vidare ingen komponent som kan föra tankarna till en bro. Däremot kan bilden av ett båtsegel få konsumenten att tro att ordet bainbridge är beteckningen på en badort där marina sporter utövas. En sådan idéassociation kan förstärkas hos de italienska genomsnittskonsumenterna om dessa, såsom sökanden har hävdat, kan förstå betydelsen av det franska ordet bain som utgör prefix i ordet bainbridge.
113. När det används i de äldre varumärkena väcker ordet bridge däremot omedelbart tanken på en bro. Omedelbarheten i denna semantiska koppling förstärks av olika komponenter som användningen av artikeln the eller andra ord som härrör från det engelska språket som adjektivattribut (foot).
114. Mot bakgrund av vad som anförts ovan konstaterar förstainstansrätten att överklagandenämnden inte gjort en felaktig bedömning när den funnit att de omtvistade kännetecknen inte liknar varandra i semantiskt hänseende och att det sökta varumärket följaktligen inte använder sig av begreppet bro som uttrycks i de aktuella äldre varumärkena (punkt 20 i det omtvistade beslutet).
– Förväxlingsrisken
115. Det följer av de föregående övervägandena att de omtvistade kännetecknen endast uppvisar betydande likheter på det fonetiska planet.
116. Trots de aktuella äldre varumärkenas starka särskiljningsförmåga och likheten mellan de varor som avses med dessa och med det sökta varumärket kan det inte anses att det föreligger en förväxlingsrisk enbart på grund av likheten på det fonetiska planet mellan de omtvistade kännetecknen. Graden av fonetisk likhet mellan två varumärken har mindre betydelse om varorna saluförs på ett sådant sätt att de personer som utgör omsättningskretsen vid köpet vanligtvis uppfattar varornas varumärke visuellt (förstainstansrättens dom av den 14 oktober 2003 i mål T‑292/01, Phillips-Van Heusen mot harmoniseringsbyrån – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), REG 2003, s. II‑4335, och av den 28 juni 2005 i mål T‑301/03, Canali Ireland mot harmoniseringsbyrån – Canal Jean (CANAL JEAN CO. NEW YORK), REG 2005, s. II-0000). Så är fallet beträffande de varor som är i fråga i förevarande mål.
117. Mot bakgrund av vad som anförts ovan finner förstainstansrätten att överklagandenämnden gjort en riktig bedömning när den funnit att det inte föreligger någon risk att konsumenterna förväxlar det sökta varumärket med de sex aktuella äldre varumärkena, betraktade var för sig.
118. Det återstår härmed endast att analysera sökandens argument att de äldre varumärkena, vilka alla innehåller samma ordinslag, bridge, utgör en varumärkesfamilj eller en varumärkesserie. Enligt sökanden kan en sådan omständighet skapa en objektiv förväxlingsrisk eftersom konsumenten i kontakten med det sökta varumärket, vilket återger samma ordinslag som de äldre varumärkena, kan tro att även detta härrör från sökanden.
119. Det skall inledningsvis noteras att begreppet varumärkesserie inte förekommer i förordning nr 40/94.
120. Detta räcker emellertid inte för att avfärda sökandens argument.
121. För att bedöma om ett sådant argument är välgrundat erinrar förstainstansrätten för det första om att enligt artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 kan en ansökan om ett gemenskapsvarumärke inte registreras om innehavaren av ett äldre varumärke invänder mot detta, om det, på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag, föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, ”inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket”. Vidare preciseras i det sjunde skälet i ingressen till förordning nr 40/94 att ”[förväxlingsrisken] måste bedömas mot bakgrund av en lång rad faktorer, särskilt i hur hög grad varumärket är känt på marknaden, den association som det använda eller registrerade kännetecknet framkallar, graden av likhet mellan varumärket och kännetecknet samt mellan de ifrågavarande varorna eller tjänsterna”.
122. Enligt den i punkt 78 ovan angivna rättspraxisen skall risken för förväxling hos omsättningskretsen avgöras genom att det görs en helhetsbedömning med hänsyn till samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet.
123. När en invändning mot en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke grundar sig på flera äldre varumärken och dessa uppvisar utmärkande drag som gör att de kan anses tillhöra samma familj eller en serie, vilket särskilt kan vara fallet då de återger samma särskiljande del, i sin helhet, med tillägg av ett grafiskt inslag eller av ett ordinslag som skiljer dessa åt, eller när varumärkena kännetecknas av att de innehåller samma prefix eller suffix som det ursprungliga varumärket, utgör detta en relevant omständighet i bedömningen av om det finns en förväxlingsrisk.
124. I sådana fall kan nämligen en förväxlingsrisk uppkomma genom att det sökta varumärket associeras med de äldre varumärken som ingår i serien. Detta kan vara fallet när det sökta varumärket uppvisar sådana likheter med de senare att konsumenterna kan komma att tro att de tillhör samma serie och följaktligen att de varor det beskriver har samma kommersiella ursprung som de som omfattas av de äldre varumärkena eller är besläktade med dessa. En sådan förväxlingsrisk mellan det sökta varumärket och den äldre varumärkesserien som kan leda till förväxling av det kommersiella ursprunget hos de varor som de omtvistade kännetecknen betecknar kan förekomma även när, vilket är fallet i förevarande mål, jämförelsen mellan det sökta varumärket och de äldre varumärkena vart och ett för sig inte visar en direkt förväxlingsrisk. I ett sådant fall följer inte risken att konsumenterna kan missta sig beträffande det kommersiella ursprunget hos de aktuella varorna eller tjänsterna av att dessa förväxlar det sökta varumärket med ett av de äldre varumärkena utan av att de kan tro att det sökta varumärket tillhör samma serie.
125. Den associationsrisk som beskrivits ovan kan emellertid inte åberopas om inte två villkor samtidigt är uppfyllda.
126. För det första skall innehavaren av en serie äldre varumärken tillhandahålla bevis om användningen av alla varumärken i serien eller i varje fall om tillräckligt många av dem för att de skall anses utgöra en serie. För att det skall finnas en risk att omsättningskretsen misstar sig i fråga om att det sökta märket tillhör serien måste nämligen dessa med nödvändighet användas på marknaden. Då hänsynstagandet till de äldre varumärkenas karaktär av seriemärken innebär att skyddsomfånget för varje enskilt varumärke som ingår i serien utvidgas, är det, om dessa inte verkligen använts, uteslutet att företa en abstrakt bedömning av förväxlingsrisken som grundas enbart på förekomsten av flera registrerade varumärken vilka, som i förevarande mål, återger samma utmärkande beståndsdel. Således skall, om bevis om sådan användning inte föreligger, den förväxlingsrisk som kan uppkomma genom att det sökta varumärket introduceras på marknaden bedömas genom att vart och ett av de äldre varumärkena jämförs med det sökta varumärket.
127. För det andra skall det sökta varumärket inte endast likna varumärkena i serien utan även uppvisa sådana egenskaper att det kan antas tillhöra samma serie. Så kan inte anses vara fallet när exempelvis den gemensamma beståndsdelen i de äldre varumärkena i serien används med en annan placering än den som den vanligen har i serien, eller med en annan semantisk innebörd, i det sökta varumärket.
128. I förevarande mål konstaterar förstainstansrätten att i varje fall det första villkoret inte är uppfyllt. Såsom överklagandenämnden redan funnit och som framgår av handlingarna i målet avser nämligen de enda bevis som sökanden ingett under invändningsförfarandet användningen av varumärket THE BRIDGE och, i mindre grad, varumärket THE BRIDGE WAYFARER. Då dessa två varumärken är de enda av de äldre varumärkena som sökanden visat att de förekommer på marknaden var det korrekt av överklagandenämnden att lämna sökandens argument att de skulle åtnjuta skydd som varumärkesserie utan avseende.
129. Mot bakgrund av de ovanstående övervägandena finner förstainstansrätten att överklagandenämnden varken gjort sig skyldig till någon felaktig bedömning eller felaktig rättstillämpning genom att finna att det inte föreligger någon förväxlingsrisk mellan de omtvistade kännetecknen.
130. Härav följer att talan inte kan vinna bifall på den grunden att artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts.
131. Talan skall således ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
132. Enligt artikel 87.2 i förstainstansrättens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom sökanden tappat målet skall harmoniseringsbyråns yrkanden bifallas och sökanden förpliktas ersätta rättegångskostnaderna.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (fjärde avdelningen)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.