DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre)
21 juillet 2016 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure de nullité – Marque de l’Union européenne figurative Tropical – Marque nationale verbale antérieure TROPICAL – Motif relatif de refus – Article 8, paragraphe 1, sous b), et article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) n° 207/2009 – Étendue des droits du requérant en vertu du droit national – Coexistence des marques – Obligation de motivation – Article 75 du règlement n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑804/14,
Tadeusz Ogrodnik, demeurant à Chorzów (Pologne), représenté par Mes A. von Mühlendahl et H. Hartwig, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. J. Garrido Otaola, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO ayant été
Aviário Tropical, SA, établie à Loures (Portugal),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 22 septembre 2014 (affaire R 1948/2013-4), relative à une procédure de nullité entre Aviário Tropical et M. Ogrodnik,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre),
composé de MM. G. Berardis, président, O. Czúcz et A. Popescu (rapporteur), juges,
greffier : Mme M. Marescaux, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 4 décembre 2014,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 5 mai 2015,
vu le mémoire en réplique déposé au greffe du Tribunal le 7 août 2015,
à la suite de l’audience du 21 avril 2016,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 31 octobre 2003, M. Andrzej Ogrodnik a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1)]. Le 7 juillet 2005, la demande a été transférée au requérant, M. Tadeusz Ogrodnik, exerçant sous le nom de TROPICAL.
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Le 6 septembre 2004, la demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 36/2004. Le 7 septembre 2007, la marque demandée a été enregistrée, sous le numéro 3435773.
4        Les produits pour lesquels la marque contestée a été enregistrée relèvent des classes 5 et 31 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 5 : « Produits et préparations vétérinaires, thérapeutiques, désinfectants et hygiéniques pour aquariums, terrariums, élevage d’animaux et culture de plantes » ;
–        classe 31 : « Aliments sous forme de pétales, granulés, grains, extrudats et comprimés, aliments naturels séchés et lyophilisés pour animaux, en particulier pour poissons, poissons d’aquarium, oiseaux, reptiles, amphibiens et petits animaux d’élevage, aliments pour [animaux] contenant des substances nutritives, produits et préparations pour la culture de plantes et de plantes d’aquarium et pour l’élevage de poissons, poissons d’aquarium, oiseaux, reptiles, amphibiens et petits animaux d’élevage ; à l’exception des aliments et friandises pour oiseaux ».
5        Le 21 novembre 2011, Aviário Tropical, SA, a déposé une demande auprès de l’EUIPO visant à faire déclarer la nullité de la marque contestée pour l’ensemble des produits pour lesquels elle avait été enregistrée.
6        À l’appui de sa demande en nullité, Aviário Tropical a invoqué la marque nationale verbale antérieure TROPICAL, enregistrée au Portugal le 30 octobre 1985 sous le numéro 196004 puis renouvelée jusqu’au 30 octobre 2015, pour des produits relevant de la classe 31 et correspondant à la description suivante : « Aliments pour poissons, poissons vivants et plantes naturelles ».
7        Le motif de nullité invoqué à l’appui de cette demande était celui visé à l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), de ce règlement.
8        À la suite de la demande du requérant, Aviário Tropical a présenté des documents destinés à prouver l’usage sérieux de la marque antérieure.
9        Le 15 juillet 2013, la division d’annulation a rejeté la demande en nullité dans son intégralité, en considérant qu’Aviário Tropical n’avait pas prouvé l’usage sérieux de la marque antérieure durant les périodes pertinentes, et ce pour l’ensemble des produits pour lesquels elle était enregistrée.
10      Le 4 octobre 2013, Aviário Tropical a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’annulation.
11      Par décision du 22 septembre 2014 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a fait droit à ce recours et a accueilli la demande en nullité s’agissant de tous les produits visés par la marque contestée. En premier lieu, elle a estimé qu’Aviário Tropical avait prouvé un usage sérieux de la marque antérieure au Portugal en ce qui concernait, à tout le moins, les aliments pour poissons, relevant de la classe 31, désignés par la marque antérieure. Elle a précisé qu’il n’était pas nécessaire d’examiner si la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux pour les autres produits qu’elle visait (points 10 à 36 de la décision attaquée).
12      En deuxième lieu, la chambre de recours a considéré que le territoire pertinent était celui du Portugal et que le public pertinent, composé à la fois du grand public et de clients d’entreprises souhaitant installer un aquarium ou se lancer dans l’élevage de poissons, faisait preuve d’un degré d’attention moyen ou supérieur à la moyenne (points 38 et 54 de la décision attaquée).
13      S’agissant des produits visés par les marques en conflit, la chambre de recours a conclu que ceux relevant de la classe 31 étaient identiques, tandis que les produits relevant de la classe 5 visés par la marque contestée et ceux relevant de la classe 31 désignés par la marque antérieure présentaient une similitude moyenne (points 40 à 43 de la décision attaquée).
14      Concernant les signes en conflit, la chambre de recours a considéré qu’ils étaient identiques sur le plan phonétique et fortement similaires sur les plans visuel et conceptuel. Elle a estimé que le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure était inférieur à la moyenne et a relevé qu’Aviário Tropical n’avait pas fait valoir que la marque antérieure jouissait d’un caractère distinctif élevé en raison de son usage (points 48 à 50 et 55 de la décision attaquée).
15      La chambre de recours a conclu que, compte tenu de l’identité et de la similitude des produits concernés ainsi que du fait que les signes en conflit étaient identiques sur le plan phonétique et fortement similaires sur les plans visuel et conceptuel, il existait un risque de confusion pour le public pertinent, même en prenant en considération le degré d’attention plus élevé de celui-ci et le caractère distinctif inférieur à la moyenne de la marque antérieure (point 56 de la décision attaquée).
16      En troisième lieu, la chambre de recours a rejeté l’argument du requérant par lequel celui-ci avait invoqué la forclusion par tolérance afin de limiter le droit d’Aviário Tropical à introduire la demande en nullité de la marque contestée (point 57 de la décision attaquée).
Conclusions des parties
17      Le requérant conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        rejeter le recours introduit par Aviáro Tropical contre la décision de la division d’annulation ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
18      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner le requérant aux dépens.
En droit
19      À l’appui de son recours, le requérant invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement.
1.     Sur la violation de l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement
20      Le requérant conteste l’appréciation de la chambre de recours, laquelle a conclu à l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit. Selon le requérant, celle-ci a estimé à tort que la comparaison des produits en cause aboutissait à conclure à leur identité ou à leur similitude et que la comparaison d’ensemble des marques en cause révélait leur similitude. En outre, elle n’aurait pas dûment pris en considération le caractère distinctif faible, voire inexistant, de la marque antérieure ainsi que la coexistence sur le marché des marques en conflit.
21      En vertu de l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement, une marque de l’Union européenne est déclarée nulle, sur demande du titulaire d’une marque antérieure, lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), dudit règlement, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne.
22      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
23      Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [arrêt du 23 janvier 2014, OHMI/riha WeserGold Getränke, C‑558/12 P, EU:C:2014:22, point 41 ; voir, également, arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].
24      C’est à la lumière des considérations qui précèdent qu’il y a lieu d’examiner l’appréciation par la chambre de recours du risque de confusion entre les marques en conflit.
25      À titre liminaire, il convient de relever que la chambre de recours a estimé que l’usage sérieux de la marque antérieure avait été démontré pour les « aliments pour poissons », relevant de la classe 31, visés par la marque antérieure (ci-après les « produits pertinents visés par la marque antérieure »), sans examiner l’usage sérieux de cette marque pour les autres produits qu’elle désigne. Dès lors, seuls les « aliments pour poissons » ont été pris en considération par la chambre de recours lors de l’appréciation du risque de confusion. Ces appréciations de la chambre de recours, qui ne sont pas contestées par le requérant, ce qu’il a confirmé lors de l’audience, doivent être entérinées.
Sur le public pertinent
26      La chambre de recours a considéré, en substance, que, la marque antérieure devant être prise en considération étant une marque nationale, le territoire pertinent était celui du Portugal. De plus, elle a estimé que le public pertinent, composé à la fois du grand public et de clients d’entreprises souhaitant installer un aquarium ou se lancer dans l’élevage de poissons, faisait preuve d’un degré d’attention moyen ou supérieur à la moyenne (points 38 et 54 de la décision attaquée).
27      Il convient d’entériner la définition du public pertinent et de son degré d’attention telle qu’elle a été retenue par la chambre de recours dans la décision attaquée, cette définition n’étant, au demeurant, pas remise en cause par le requérant.
Sur la comparaison des produits
28      Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].
29      En l’espèce, la chambre de recours a considéré que les produits pertinents visés par la marque antérieure, d’une part, étaient identiques aux produits relevant de la classe 31 désignés par la marque contestée (point 41 de la décision attaquée) et, d’autre part, présentaient une similitude moyenne avec les produits relevant de la classe 5 visés par la marque contestée (point 42 de la décision attaquée). Elle a indiqué que ces conclusions n’étaient nullement modifiées par le fait que les produits relevant de la classe 31 désignés par la marque contestée excluaient explicitement les « aliments et friandises pour oiseaux », lesquels ne correspondaient pas aux produits pertinents visés par la marque antérieure (point 43 de la décision attaquée).
30      Le requérant conteste la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les produits concernés sont identiques ou similaires.
31      À titre liminaire, il convient de relever que le requérant soutient que l’EUIPO n’avance aucun élément probant susceptible de démontrer que la décision attaquée n’est pas entachée d’un motif d’annulation concernant la conclusion, d’une part, de l’identité des produits pertinents visés par la marque antérieure et des produits désignés par la marque contestée relevant de la classe 31 et, d’autre part, de la similitude moyenne des produits pertinents visés par la marque antérieure et des produits visés par la marque contestée relevant de la classe 5. Il doit néanmoins être rappelé que la charge de démontrer une erreur de droit ou d’appréciation des faits par la chambre de recours pèse sur le requérant et qu’il n’appartient pas à l’EUIPO de démontrer que la décision attaquée n’est entachée d’aucune erreur.
Sur les produits relevant de la classe 31 désignés par la marque contestée
32      En l’espèce, la chambre de recours a considéré que les produits relevant de la classe 31 visés par la marque contestée étaient des « aliments pour animaux », lesquels étaient mentionnés dans une liste non exhaustive d’exemples spécifiques figurant après l’expression « en particulier ». Elle a estimé que, les aliments pour animaux constituant une catégorie plus générale que les « aliments pour poissons » visés par la marque antérieure, les premiers englobaient les seconds. Elle en a déduit que ces produits étaient identiques (point 41 de la décision attaquée).
–       Sur les « aliments sous forme de pétales, granulés, grains, extrudats et comprimés, aliments naturels séchés et lyophilisés pour animaux, en particulier pour poissons, poissons d’aquarium, oiseaux, reptiles, amphibiens et petits animaux d’élevage » et les « aliments pour animaux contenant des substances nutritives »
33      Il convient de relever que, bien que le requérant indique contester l’appréciation de la chambre de recours ayant conclu à l’identité des produits relevant de la classe 31, il admet, ainsi qu’il l’a confirmé lors de l’audience, que les « aliments pour poissons » visés par la marque antérieure sont compris dans les « aliments sous forme de pétales, granulés, grains, extrudats et comprimés, aliments naturels séchés et lyophilisés pour animaux, en particulier pour poissons, poissons d’aquarium, oiseaux, reptiles, amphibiens et petits animaux d’élevage » ainsi que dans les « aliments pour animaux contenant des substances nutritives », désignés par la marque contestée, lesquels sont des aliments pour animaux. En effet, la catégorie des aliments pour animaux est plus générale que celle des « aliments pour poissons » visés par la marque antérieure.
34      Partant, il convient d’entériner l’appréciation de la chambre de recours (point 41 de la décision attaquée) et de considérer qu’il existe une identité entre les produits mentionnés au point 33 ci-dessus, car, conformément à la jurisprudence, des produits peuvent être considérés comme identiques lorsque les produits que désigne la marque antérieure sont inclus dans une catégorie plus générale visée par la marque postérieure [voir arrêt du 4 juin 2015, Stayer Ibérica/OHMI – Korporaciya « Masternet » (STAYER), T‑254/13, non publié, EU:T:2015:362, point 84 et jurisprudence citée].
–       Sur les « produits et préparations pour la culture de plantes et de plantes d’aquarium et pour l’élevage de poissons, poissons d’aquarium, oiseaux, reptiles, amphibiens et petits animaux d’élevage »
35      Le requérant réfute la conclusion de la chambre de recours relative à l’identité des autres produits relevant de la classe 31 désignés par la marque contestée et des produits pertinents visés par la marque antérieure. Il prétend, en effet, que les « produits et préparations pour la culture de plantes et de plantes d’aquarium et pour l’élevage de poissons, poissons d’aquarium, oiseaux, reptiles, amphibiens et petits animaux d’élevage », visés par la marque contestée, sont manifestement différents des aliments pour animaux, englobant les « aliments pour poissons » visés par la marque antérieure. Dans la réplique, le requérant conteste l’argument de l’EUIPO selon lequel ne figurent après l’expression « en particulier », dans la liste des produits relevant de la classe 31 visés par la marque contestée, que des exemples, au motif que les diverses mentions sont séparés par des virgules et non par des points‑virgules.
36      Selon l’EUIPO, l’argumentation du requérant est fondée sur une subdivision préliminaire, en neuf « catégories » différentes de produits, de la spécification des produits compris dans la classe 31 visés par la marque contestée. Une telle subdivision serait artificielle et ne tiendrait pas compte de la mention de l’expression « en particulier », laquelle servirait à introduire une liste non exhaustive d’exemples spécifiques correspondant à une désignation plus générale. Partant, ladite spécification devrait être interprétée comme englobant les « aliments [sous différentes formes] pour animaux ; à l’exception des aliments et friandises pour oiseaux » en tant que catégorie générale, tandis que les autres termes, figurant après l’expression « en particulier » et jusqu’au point‑virgule mettant fin à la liste non exhaustive, devraient être considérés comme de simples exemples au sein de cette catégorie générale, et non comme des sous-catégories distinctes devant être comparées aux « aliments pour poissons » désignés par la marque antérieure.
37      Il convient de constater que le requérant et l’EUIPO sont en désaccord quant à la portée de l’expression « en particulier » utilisée dans la liste des produits désignés par la marque contestée. À cet égard, il doit être observé que, dans ladite liste, les diverses mentions sont séparées par des virgules, sous réserve de la mention « à l’exception des aliments pour friandises pour oiseaux ». Dès lors, il ne ressort pas de manière évidente de ce libellé à quoi se rapporte l’expression « en particulier », à savoir si elle concerne tous les produits mentionnés à sa suite, comme le soutient l’EUIPO, ou seulement les premiers d’entre eux, ainsi que le fait valoir le requérant, c’est-à-dire les « poissons, poissons d’aquarium, oiseaux, reptiles, amphibiens et petits animaux d’élevage ».
38      Il importe de relever que la seule question à résoudre concerne le point de savoir si les « produits et préparations pour la culture de plantes et de plantes d’aquarium et pour l’élevage de poissons, poissons d’aquarium, oiseaux, reptiles, amphibiens et petits animaux d’élevage » sont visés par l’expression « en particulier ». En effet, le requérant admettant que les « aliments pour animaux contenant des substances nutritives » sont identiques aux produits pertinents visés par la marque antérieure (voir point 33 ci-dessus), il n’est pas nécessaire d’examiner si ces produits sont ou non visés par l’expression « en particulier ».
39      Premièrement, si l’interprétation de l’EUIPO devait être suivie, il conviendrait de comprendre la liste des produits visés par la marque contestée comme suit : « Aliments naturels séchés et lyophilisés pour animaux, en particulier […] produits et préparations pour la culture de plantes et de plantes d’aquarium et pour l’élevage de poissons, poissons d’aquarium, oiseaux, reptiles, amphibiens et petits animaux d’élevage ». L’EUIPO a certes ajouté, dans ses écritures, le terme « aliments » immédiatement après l’expression « en particulier ». À supposer qu’il faille lire le texte avec cet ajout, la liste des produits visés par la marque contestée sera lue néanmoins de la même manière que celle indiquée précédemment et il ne ressort pas d’une telle lecture que les produits susmentionnés après l’expression « en particulier » ne constituent que des exemples.
40      Deuxièmement, la répétition de la mention des « poissons, poissons d’aquarium, oiseaux, reptiles, amphibiens et petits animaux d’élevage » dans la liste des produits visés par la marque contestée entre en contradiction avec la lecture de cette liste invoquée par l’EUIPO. Il convient, en effet, de comprendre que figurent divers types de produits pour ces animaux, à savoir des aliments naturels séchés et lyophilisés ainsi que des produits et des préparations pour leur élevage.
41      Troisièmement, la lecture de la liste des produits visés par la marque contestée invoquée par l’EUIPO supposerait de conclure que les « produits et préparations pour la culture de plantes et de plantes d’aquarium » constituent des aliments pour animaux. Or, la marque contestée ne désigne pas des plantes, mais des produits et des préparations pour la culture de plantes. Pour le même motif, contrairement aux allégations de l’EUIPO lors de l’audience, ces produits et préparations ne peuvent pas être considérés comme chevauchant la catégorie des aliments pour poissons et être ainsi considérés comme étant identiques aux produits pertinents visés par la marque antérieure.
42      Partant, même si la rédaction de la liste peut être considérée comme maladroite quant à l’usage de la ponctuation, il convient de considérer que, comme le soutient le requérant, l’expression « en particulier » ne se rapporte pas, à tout le moins, aux « produits et préparations pour la culture de plantes et de plantes d’aquarium et pour l’élevage de poissons, poissons d’aquarium, oiseaux, reptiles, amphibiens et petits animaux d’élevage ».
43      Dans ces circonstances, contrairement aux affirmations de l’EUIPO, il doit être constaté que les « produits et préparations pour la culture de plantes et de plantes d’aquarium », visés par la marque contestée, ne peuvent pas être considérés comme des exemples des aliments pour animaux mentionnés avant l’expression « en particulier », englobant ainsi les « aliments pour poissons » désignés par la marque antérieure, et ils ne sont pas, dès lors, identiques à ceux-ci pour cette raison, contrairement à l’appréciation de la chambre de recours.
44      De plus, les « produits et préparations pour l’élevage [d’]oiseaux, reptiles et amphibiens » ne constituent pas des exemples des aliments pour animaux mentionnés avant l’expression « en particulier » et visent, notamment, des aliments pour certains types d’animaux, différents des poissons. Ils ne constituent pas, dès lors, des aliments pour animaux englobant les « aliments pour poissons » et ne sont pas, dès lors, identiques à ceux-ci, pour ce motif, contrairement à l’appréciation de la chambre de recours.
45      En revanche, il convient de considérer que, bien que les « produits et préparations pour l’élevage de poissons, poissons d’aquarium, petits animaux d’élevage », désignés par la marque contestée, ne représentent pas des exemples des aliments pour animaux mentionnés avant l’expression « en particulier », ils constituent des aliments pour animaux englobant les « aliments pour poissons », visés par la marque antérieure, cela impliquant l’identité de ces produits, comme la chambre de recours l’a estimé.
46      Dès lors, il convient de conclure que, eu égard à l’erreur d’appréciation de la chambre de recours concernant une partie des produits de la classe 31 visés par la marque contestée (point 41 de la décision attaquée), la décision attaquée doit être annulée en ce que la chambre de recours a conclu à l’identité des « produits et préparations pour la culture de plantes et de plantes d’aquarium » ainsi que des « produits et préparations pour l’élevage d’oiseaux, de reptiles et d’amphibiens », visés par la marque contestée, et des produits pertinents visés par la marque antérieure.
Sur les produits relevant de la classe 5 désignés par la marque contestée
47      S’agissant des produits relevant de la classe 5 visés par la marque contestée, à savoir les « produits et préparations vétérinaires, thérapeutiques, désinfectants et hygiéniques pour aquariums, terrariums, élevage d’animaux et culture de plantes », la chambre de recours a considéré qu’ils présentaient une similitude moyenne avec les « aliments pour poissons » désignés par la marque antérieure. Elle a précisé que ces produits étaient commercialisés par les mêmes entreprises, dans les mêmes points de vente et étaient destinés aux mêmes consommateurs finaux, c’est-à-dire ceux s’intéressant à l’aquaculture ainsi qu’à la culture et à l’élevage d’organismes aquatiques (point 42 de la décision attaquée).
48      Le requérant soutient que ces produits ne sont pas similaires. En premier lieu, il estime que la seule motivation fournie à cet égard résulte d’une unique phrase au point 42 de la décision attaquée. La conclusion de la similitude moyenne des produits concernés serait erronée, la décision attaquée n’expliquant pas sur quel critère cette similitude est fondée.
49      En second lieu, le requérant estime, premièrement, que les critères appliqués par la chambre de recours sont contraires à une jurisprudence constante et que, par conséquent, la conclusion retenue est entachée d’une erreur de droit. L’application des critères tenant à la nature, à la composition, à la fabrication, à l’utilisation, au point de vente, à la complémentarité et au caractère substituable des produits concernés révélerait l’erreur commise dans la décision attaquée. Il estime, deuxièmement, que l’énumération des produits met en évidence l’existence de différences importantes entre eux, que les divers produits visés par la marque contestée, selon qu’ils sont utilisés pour des terrariums, pour l’élevage de la faune ou pour la culture de la flore, s’adressent à des clientèles différentes et, enfin, que les utilisations des produits concernés sont différentes. Troisièmement, il fait valoir, dans la réplique, en réponse à un argument de l’EUIPO, que les produits ne forment pas une catégorie ou un groupe d’une homogénéité suffisante.
50      L’EUIPO estime, en premier lieu, que l’argument du requérant selon lequel les critères appliqués par la chambre de recours sont contraires à une jurisprudence constante est manifestement dépourvu de fondement, lesdits critères étant pertinents.
51      En second lieu, l’EUIPO prétend que l’argumentation du requérant repose sur une subdivision artificielle, en six catégories distinctes, de la catégorie générale de produits compris dans la classe 5 pour lesquels la marque contestée est enregistrée. De plus, contrairement à l’argumentation du requérant, le libellé de la liste de ces produits indiquerait clairement qu’il s’agit d’une catégorie générale de produits ayant différentes utilisations possibles. En tout état de cause, la seule explication donnée par le requérant concernant les prétendues différences significatives entre les produits visés serait que certains sont destinés aux aquariums et d’autres aux terrariums, sans tenir compte du fait que les deux types de produits sont habituellement vendus dans les mêmes magasins, commercialisés par les mêmes entreprises et destinés aux mêmes consommateurs finaux. À cet égard, l’EUIPO tient à rappeler que, selon la jurisprudence, la chambre de recours peut se contenter d’une motivation globale pour tous les produits concernés, à condition que, comme en l’espèce, ces derniers forment une catégorie ou un groupe d’une homogénéité suffisante.
52      Il convient de constater que le requérant invoque tant le caractère insuffisant, voire défaillant, de la motivation de la décision attaquée que l’erreur de droit dans le choix des facteurs appliqués par la chambre de recours lors de la comparaison des produits concernés et l’erreur d’appréciation de celle-ci lors de la comparaison des produits concernés au regard des facteurs retenus.
–       Sur le caractère suffisant de la motivation de la décision attaquée
53      Le requérant prétend que la conclusion de la similitude moyenne des produits concernés est erronée, car la décision attaquée n’explique pas sur quel critère cette similitude est fondée.
54      Bien que cette formulation procède d’une confusion entre la question du bien-fondé de la motivation de la décision attaquée et celle du caractère suffisant de cette motivation, il convient de comprendre qu’il invoque un défaut de motivation de la décision attaquée en ce qu’elle n’expliquerait pas sur quels critères la conclusion de la similitude moyenne des produits concernés est fondée, ainsi qu’il l’avait déjà évoqué dans la requête.
55      Cet argument doit, cependant, être rejeté. La chambre de recours a précisé, au point 42 de la décision attaquée, que les produits concernés, à savoir ceux relevant de la classe 5 désignés par la marque contestée et les produits pertinents visés par la marque antérieure, « [étaient] commercialisés par les mêmes entreprises, dans les mêmes points de vente et [étaie]nt destinés aux mêmes consommateurs finaux, à savoir ceux s’intéressant à l’aquaculture et à la culture et à l’élevage d’organismes aquatiques ». Elle a ainsi indiqué les critères appliqués afin de comparer les produits concernés. De plus, dans la mesure où elle a mentionné l’ensemble des produits concernés audit point, il doit être compris qu’elle a estimé que l’examen au regard des trois facteurs mentionnés valait pour l’ensemble des produits comparés. Enfin, le fait que cette motivation soit contenue dans une phrase ne saurait impliquer qu’elle est insuffisante, et encore moins qu’elle fait défaut.
–       Sur la pertinence des critères retenus par la chambre de recours lors de la comparaison des produits concernés
56      Le requérant soutient que la chambre de recours n’a pas appliqué les critères appropriés lors de la comparaison des produits concernés, ce que l’EUIPO conteste. Il aurait été nécessaire d’analyser lesdits produits à la lumière des facteurs établis dans l’arrêt du 29 septembre 1998, Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442), et le caractère commun des points de vente et des consommateurs finaux constitueraient des critères généraux applicables à de nombreux produits n’ayant rien d’autre en commun, notamment leur nature, leur utilisation, leur complémentarité ou leur caractère substituable.
57      Il convient de constater que le requérant soulève la question de l’existence de deux catégories de critères, à savoir une première catégorie comprenant des critères principaux, par référence à l’arrêt du 29 septembre 1998, Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442), et une seconde englobant des critères secondaires. En effet, il fait valoir que les facteurs en vertu desquels la chambre de recours a apprécié la similitude des produits sont des critères « incomplets ».
58      Il y a lieu de relever que, dans l’arrêt du 29 septembre 1998, Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, point 23), la Cour a indiqué qu’il y avait lieu « de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services » et que « [c]es facteurs inclu[ai]ent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire ». Cette formulation indique que cette liste de critères n’est pas exhaustive. Celle-ci a été d’ailleurs complétée, notamment par l’ajout du critère des canaux de distribution des produits concernés (voir la jurisprudence citée au point 28 ci-dessus).
59      Ainsi que l’EUIPO l’a rappelé lors de l’audience, la chambre de recours a retenu comme critères de comparaison la commercialisation par les mêmes entreprises et dans les mêmes points de vente ainsi que la destination des produits aux mêmes consommateurs finaux (point 42 de la décision attaquée).
60      À cet égard, l’EUIPO ayant assimilé lors de l’audience le facteur de la commercialisation par les mêmes entreprises à celui du canal de distribution, il y a lieu de relever que ce dernier a été reconnu par la jurisprudence comme étant un facteur pertinent lors de la comparaison des produits [arrêt du 21 avril 2005, Ampafrance/OHMI – Johnson & Johnson (monBeBé), T‑164/03, EU:T:2005:140, point 53 ; voir, également, arrêt du 4 juin 2015, STAYER, T‑254/13, non publié, EU:T:2015:362, point 80 et jurisprudence citée].
61      En outre, s’agissant du facteur du point de vente, il tend à se confondre avec celui du canal de distribution. Il convient de constater, à l’instar de l’EUIPO, que le requérant prétend que ce facteur est contraire à la jurisprudence, tout en indiquant qu’il ne conteste pas les critères appliqués par la chambre de recours et que, parmi ceux-ci, celui du point de vente constitue, selon une jurisprudence constante, un critère applicable. Il y a lieu de considérer que ce facteur constituait également un facteur pertinent aux fins de la comparaison des produits.
62      Enfin, ainsi que l’EUIPO l’a indiqué lors de l’audience, la chambre de recours a estimé que les produits en cause étaient destinés aux mêmes consommateurs finaux, cette mention devant être comprise comme une référence aux personnes achetant les produits, à savoir le public pertinent. Or, la question de savoir si ce sont les mêmes personnes qui achètent un même produit est pertinente pour apprécier le risque de confusion.
63      Partant, les facteurs de comparaison des produits retenus par la chambre de recours en l’espèce doivent être considérés comme étant pertinents.
64      Avant d’examiner éventuellement la question de savoir si la chambre de recours aurait dû procéder à la comparaison des produits au regard d’autres facteurs de comparaison, il convient de vérifier si son appréciation lors de l’examen des produits concernés au regard des critères qu’elle a retenus pouvait effectivement lui permettre de conclure sans commettre d’erreur que les produits concernés présentaient une similitude, celle-ci étant, en outre, moyenne.
–       Sur l’appréciation de la chambre de recours lors de la comparaison des produits concernés au regard des critères retenus par celle-ci
65      Premièrement, s’agissant de l’application des facteurs de la commercialisation par les mêmes entreprises et dans un même point de vente, la chambre de recours n’a apporté aucun élément lui permettant de conclure que des produits et préparations vétérinaires, qui relèvent du domaine médical, sont commercialisés par les mêmes entreprises et vendus dans les mêmes points de vente que des aliments pour poissons (point 42 de la décision attaquée).
66      En tout état de cause, à supposer que les produits visés par la marque contestée et les produits pertinents de la marque antérieure soient vendus dans un même point de vente, il ne pouvait pas être déduit de cette seule constatation une similitude moyenne des produits concernés. En effet, un même point de vente vendant des produits de toute sorte, le public pertinent ne considérera pas nécessairement que lesdits produits partagent une origine commune simplement parce qu’ils sont vendus dans le même point de vente.
67      Deuxièmement, s’agissant de l’application du facteur du public pertinent, la chambre de recours a estimé que les produits en cause étaient destinés aux mêmes personnes achetant les produits concernés, à savoir ceux s’intéressant à l’aquaculture ainsi qu’à la culture et à l’élevage d’organismes aquatiques (point 42 de la décision attaquée). Le requérant alléguant que les produits concernés s’adressent à des clientèles différentes, il y a lieu de constater que les « produits et préparations vétérinaires, thérapeutiques, désinfectants et hygiéniques pour terrariums » et les « aliments pour poissons » s’adressent effectivement à des publics différents. Il ne pouvait, par conséquent, pas être déduit de la comparaison de ces produits au regard de ce facteur qu’ils présentaient une similitude.
68      En revanche, il doit être considéré que les personnes achetant des « aliments pour poissons » peuvent également acheter « [des] produits et [des] préparations vétérinaires, thérapeutiques, désinfectants et hygiéniques pour aquariums, [l’]élevage d’animaux », voire « pour [la] culture de plantes », celles-ci pouvant être des plantes d’aquarium. Néanmoins, lesdites personnes pouvant également acheter des produits très différents, comme des filtres ou des objets de décoration pour aquariums, cet élément commun ne saurait être considéré comme étant suffisant, même en supposant que les produits en cause sont commercialisés dans le même point de vente (voir point 66 ci-dessus), pour conclure à une similitude moyenne des produits concernés.
69      Au vu de ce qui précède, il doit être conclu que la comparaison des produits concernés au regard des critères retenus par la chambre de recours ne pouvait pas lui permettre de conclure à une similitude moyenne des produits concernés.
70      Cette conclusion n’est pas remise en cause par l’argumentation de l’EUIPO selon laquelle le requérant procéderait à une subdivision artificielle, en six catégories distinctes, de la catégorie générale de produits relevant de la classe 5 pour lesquels la marque contestée est enregistrée, en affirmant ensuite que la simple énumération de ces sous-catégories suffit à prouver l’existence de différences significatives, alors que la chambre de recours pouvait se contenter d’une motivation globale pour tous les produits concernés.
71      La Cour a certes admis que, lorsque le même motif de refus est opposé pour une catégorie ou un groupe de produits, la motivation peut être globale pour tous les produits concernés, une telle faculté ne s’étendant cependant, ainsi que l’EUIPO le relève, qu’à des produits et des services présentant entre eux un lien suffisamment direct et concret, au point qu’ils forment une catégorie ou un groupe de produits d’une homogénéité suffisante (voir arrêt du 17 octobre 2013, Isdin/Bial-Portela, C‑597/12 P, EU:C:2013:672, points 26 et 27 et jurisprudence citée).
72      Toutefois, en l’espèce, la problématique ne porte pas sur la question de l’éventuelle existence d’un groupe de produits d’une homogénéité suffisante et d’une éventuelle insuffisance de motivation de la décision attaquée s’agissant de la comparaison des produits concernés, mais sur la question préalable, laquelle est de déterminer si les produits en cause, ou même seulement certains d’entre eux, sont similaires au regard des facteurs retenus par la chambre de recours.
73      Il découle de tout ce qui précède que l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle les produits pertinents visés par la marque antérieure et les produits relevant de la classe 5 désignés par la marque contestée sont moyennement similaires est erronée, en ce que la chambre de recours ne pouvait conclure à leur similitude moyenne en ne procédant à leur comparaison qu’au regard des trois facteurs qu’elle a retenus (point 42 de la décision attaquée). Partant, la décision attaquée doit être annulée à cet égard.
Sur la comparaison des signes
74      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
75      L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 41 et jurisprudence citée).
76      Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci. En outre, le fait qu’un élément ne soit pas négligeable ne signifie pas qu’il soit dominant, de même que le fait qu’un élément ne soit pas dominant n’implique nullement qu’il soit négligeable (arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, points 43 et 44).
77      Par ailleurs, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque [voir arrêt du 22 mai 2008, NewSoft Technology/OHMI – Soft (Presto! Bizcard Reader), T‑205/06, non publié, EU:T:2008:163, point 54 et jurisprudence citée].
78      Enfin, selon la jurisprudence, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêt du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, EU:T:2002:261, point 30].
79      C’est à la lumière de ces principes jurisprudentiels qu’il convient d’examiner si c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu à l’existence d’une similitude entre la marque complexe contestée, telle que reproduite au point 2 ci-dessus, et la marque verbale antérieure TROPICAL.
80      En l’espèce, ainsi que la chambre de recours l’a observé au point 46 de la décision attaquée, la marque contestée est constituée de plusieurs éléments. Elle est composée de deux éléments placés l’un à côté de l’autre, à savoir, sur la partie gauche du signe, un élément figuratif représentant un poisson et, sur la partie droite du signe, le mot « tropical », écrit dans une police de caractères ordinaire, en lettres minuscules, à l’exception de la première lettre, « t », écrite en caractère majuscule. La marque antérieure est, en revanche, constituée du seul élément verbal « tropical », ainsi qu’il ressort du point 47 de la décision attaquée.
Sur les éléments distinctifs et dominants de la marque contestée
81      Il ressort du point 46 de la décision attaquée que la chambre de recours a considéré que la représentation graphique du poisson dans la marque contestée possédait un faible caractère distinctif à l’égard des produits en cause, ceux-ci étant liés à des aliments pour poissons. En outre, elle a relevé que le public pertinent, qui perçoit une marque dans son ensemble, a tendance à accorder davantage d’attention à ses éléments verbaux qu’à ses éléments figuratifs. La chambre de recours a conclu que l’élément figuratif jouait un rôle secondaire dans la comparaison globale des signes en conflit et que l’élément le plus dominant et distinctif de la marque contestée était l’élément verbal « tropical ».
82      Le requérant fait valoir que la chambre de recours n’a pas tenu compte des produits pour lesquels une protection était invoquée et qu’elle a méconnu le fait que l’analyse permettant d’identifier les éléments dominants et distinctifs d’une marque devait tenir compte du caractère distinctif inhérent des marques en conflit, en particulier de la marque antérieure.
83      En premier lieu, selon le requérant, le mot « tropical » ne saurait, en l’espèce, constituer un élément dominant et distinctif. En effet, ce mot, commun aux deux marques, serait dépourvu de caractère distinctif et serait descriptif des « aliments pour poissons », c’est-à-dire des produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée. Tant en anglais qu’en portugais, l’utilisation de ce mot indiquerait, clairement et sans ambiguïté, que ces produits sont destinés à des poissons tropicaux. Dès lors, la chambre de recours aurait conclu à tort que ce mot était l’élément le plus dominant et distinctif de la marque contestée et que l’élément figuratif de celle-ci ne jouait qu’un rôle secondaire dans la comparaison globale des signes (point 46 de la décision attaquée), alors que ce dernier devrait être considéré comme l’élément distinctif et dominant de la marque contestée et l’élément « tropical » ne devrait pas être pris en considération.
84      En second lieu, le requérant estime que, la marque antérieure étant composée d’un seul élément verbal, elle ne peut pas être scindée. Selon le requérant, il serait justifié de considérer qu’elle est dépourvue de caractère distinctif et est descriptive des « aliments pour poissons ». Il admet que la validité de la marque antérieure ne peut pas être contestée. Toutefois, il estime que le Tribunal doit déterminer si cette marque présente un élément distinctif et dominant et, en tout état de cause, se prononcer sur son caractère distinctif afin d’apprécier le risque de confusion.
85      L’EUIPO réfute l’argumentation du requérant. Hormis la jurisprudence selon laquelle il y a lieu de présumer que le mot « tropical » possède un certain caractère distinctif, puisqu’il s’agit du seul élément composant la marque antérieure, l’argument du requérant selon lequel ce mot décrirait ou ferait allusion aux « aliments pour poissons » de manière plus directe qu’un élément figuratif représentant un poisson serait indéfendable. Selon l’EUIPO, même si le caractère distinctif du mot « tropical » est, dans une certaine mesure, moins que moyen pour les produits en cause, comme la chambre de recours l’a indiqué, le caractère distinctif de l’élément figuratif est manifestement encore plus faible, puisque ce dernier, en plus de faire allusion à un éventuel caractère exotique des tropiques, renvoie directement aux animaux auxquels lesdits produits sont destinés.
86      En premier lieu, il convient de relever, premièrement, qu’il ressort clairement de la décision attaquée que la chambre de recours a estimé qu’aucun des éléments, figuratif ou verbal, n’était susceptible de dominer à lui seul l’image de la marque contestée ni d’être totalement ignoré dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci. Partant, contrairement à ce que semble sous-entendre le requérant en invoquant l’arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI (C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539), l’élément figuratif de la marque contestée n’a pas été ignoré par la chambre de recours lors de la comparaison des marques en conflit, notamment sur le plan visuel, et la décision attaquée n’est pas en contradiction avec cette jurisprudence.
87      Deuxièmement, le fait d’ignorer l’élément verbal de la marque contestée lors de la comparaison des marques en conflit, notamment sur le plan visuel, ainsi que le suggère le requérant, serait en contradiction avec la jurisprudence citée au point 75 ci-dessus ainsi que celle mentionnée au point 86 ci-dessus, car cela supposerait qu’il soit considéré comme négligeable.
88      Or, l’élément verbal de la marque contestée ne peut être qualifié d’élément négligeable. En effet, il ne saurait être soutenu que le mot « tropical » décrirait les « aliments pour poissons » ou y ferait allusion de manière plus directe qu’un élément figuratif représentant un poisson. Même à supposer que, comme le soutient en substance l’EUIPO, le caractère distinctif du mot « tropical » soit, dans une certaine mesure, faible pour les produits en cause, ainsi que la chambre de recours l’a mentionné (point 55 de la décision attaquée), le caractère distinctif de l’élément figuratif est manifestement encore plus faible, puisque ce dernier renvoie directement aux animaux auxquels les produits pertinents visés par la marque contestée sont destinés. À cet égard, contrairement à ce que prétend le requérant, la chambre de recours a clairement indiqué que « la représentation graphique du poisson possède un faible caractère distinctif à l’égard des produits en cause, qui sont liés à des aliments pour poissons » (point 46 de la décision attaquée).
89      Partant, il doit être conclu que, dans la marque contestée, ni le mot « tropical » ni l’élément figuratif ne peuvent être considérés comme étant négligeables et le premier doit être considéré comme étant plus distinctif et dominant que le second.
90      Cette conclusion ne saurait être infirmée par l’argument du requérant selon lequel il existe de nombreuses manières de représenter figurativement un poisson en général ou un poisson tropical en particulier et selon lequel le degré du caractère distinctif de l’élément figuratif dépend de la mesure dans laquelle le dessinateur de cet élément s’est écarté d’une représentation de l’animal purement naturaliste. En effet, outre le fait que le requérant ne conteste pas que, en tout état de cause, l’élément figuratif de la marque contestée sera perçu par le public pertinent comme représentant un poisson, il convient de constater que le requérant n’avance aucun argument afin de soutenir que, en l’espèce, la représentation du poisson conférerait à cet élément figuratif un caractère particulièrement distinctif.
91      De même, la conclusion mentionnée au point 89 ci-dessus ne saurait être remise en cause par l’argument du requérant selon lequel il est titulaire non seulement de la marque contestée, mais également d’un grand nombre d’autres marques composées du même élément figuratif que celui qui est présent dans la marque contestée ainsi que du mot « tropical » ou de variations de celui-ci. Il suffit de rappeler à cet égard qu’il s’agit d’examiner, en l’espèce, l’éventuel caractère distinctif ou dominant des éléments composant la marque contestée au regard des produits pertinents et que, dans ce cadre, peu importe l’existence d’éventuelles autres marques dont le requérant serait titulaire.
92      En second lieu, selon la jurisprudence, afin de ne pas enfreindre l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, lu conjointement avec l’article 53, paragraphe 1, sous a), du même règlement, il doit être reconnu un certain degré de caractère distinctif à une marque nationale invoquée à l’appui d’une demande en nullité d’une marque de l’Union européenne (voir, par analogie, arrêt du 24 mai 2012, Formula One Licensing/OHMI, C‑196/11 P, EU:C:2012:314, point 47). Partant, le fait de considérer, comme le requérant le soutient, que la marque antérieure est descriptive ou qu’elle manque de caractère distinctif irait à l’encontre de cette jurisprudence. Ainsi, à l’instar de l’EUIPO, s’agissant de la marque antérieure, il y a lieu de considérer que le mot « tropical » possède un certain caractère distinctif puisqu’il s’agit du seul élément la composant.
93      Il résulte de tout ce qui précède que, contrairement aux allégations du requérant, la chambre de recours a, à juste titre, pris en considération l’impression d’ensemble créée par la marque contestée dans le cadre de la comparaison des signes en conflit et a considéré que l’élément verbal « tropical » en constituait l’élément le plus dominant et distinctif, sans que l’élément figuratif ne puisse être considéré comme étant négligeable. De plus, le mot « tropical » composant la marque antérieure doit être considéré comme possédant un certain caractère distinctif.
Sur la comparaison sur le plan visuel
94      Il ressort notamment du point 48 de la décision attaquée que, lors de la comparaison visuelle des marques en conflit, la chambre de recours a effectué une appréciation globale des signes, en tenant compte, en substance, de ce que l’élément le plus dominant et distinctif de la marque contestée était l’élément verbal « tropical ». Selon la chambre de recours, nonobstant les différences relevées entre les deux signes du fait de la présence de la représentation graphique d’un poisson dans la marque contestée, les signes sont fortement similaires dans la mesure où cet élément figuratif ne joue qu’un rôle secondaire dans la comparaison globale des signes et où la marque antérieure est intégralement reprise dans la marque contestée.
95      Le requérant soutient que les signes en conflit sont dépourvus de similitude, car le simple fait que les marques en conflit ont en commun l’élément « tropical » n’impliquerait pas qu’elles sont similaires.
96      L’EUIPO réfute l’argumentation du requérant.
97      À titre liminaire, il doit être observé que rien ne s’oppose à ce que soit vérifiée l’existence d’une similitude visuelle entre une marque verbale et une marque figurative, étant donné que ces deux types de marques ont une configuration graphique capable de donner lieu à une impression visuelle [voir arrêt du 4 mai 2005, Chum/OHMI – Star TV (STAR TV), T‑359/02, EU:T:2005:156, point 43 et jurisprudence citée ; arrêt du 26 novembre 2014, Aldi Einkauf/OHMI – Alifoods (Alifoods), T‑240/13, EU:T:2014:994, point 46 (non publié)].
98      Il convient de constater que le requérant fonde son allégation selon laquelle les marques en conflit produiraient une impression visuelle différente sur deux prémisses. Premièrement, l’élément figuratif constituerait l’élément dominant et distinctif de la marque contestée, l’élément « tropical » de ladite marque ne devant pas être pris en considération, et, deuxièmement, une marque verbale descriptive ou manquant de caractère distinctif, comme en l’espèce, ne pourrait pas être invoquée afin de constater une similitude suffisante pour conclure à l’existence d’un risque de confusion avec une marque contestée, lorsque cette dernière comporte le même mot descriptif et un élément figuratif distinctif.
99      Or, ces deux prémisses sont erronées (voir points 92 et 93 ci-dessus).
100    Par ailleurs, il y a lieu de relever que, étant donné que l’élément « tropical », unique composant de la marque antérieure, est entièrement inclus dans la marque contestée, dont il constitue de surcroît l’élément le plus dominant et distinctif, les signes en cause présentent une identité partielle de nature à créer, dans l’esprit du public pertinent, une impression de similitude forte sur le plan visuel.
101    Cette appréciation n’est pas remise en cause par la circonstance que la marque contestée comporte un élément figuratif. En effet, comme l’a indiqué à juste titre la chambre de recours, cet élément sera perçu par le public pertinent comme étant secondaire par rapport à l’élément verbal et ne fait pas obstacle à la perception par le public pertinent d’une similitude visuelle en raison de l’élément commun « tropical ».
102    Il découle de ce qui précède que, ainsi que la chambre de recours l’a conclu au point 48 de la décision attaquée, il convient de considérer que les signes en cause présentent une similitude visuelle forte.
Sur la comparaison sur le plan phonétique
103    Au point 49 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que les signes en conflit étaient identiques sur le plan phonétique, dans la mesure où ils seraient tous deux prononcés « tropical » par le public pertinent et que, l’élément figuratif n’étant pas prononcé, il n’avait aucune incidence sur la comparaison phonétique.
104    Le requérant soutient que les signes en conflit sont dépourvus de similitude, le simple fait qu’ils ont en commun l’élément « tropical » ne permettant pas de conclure qu’ils sont similaires.
105    L’EUIPO conteste le bien-fondé de l’argumentation du requérant.
106    À cet égard, il convient de relever que le requérant fonde son allégation selon laquelle les marques en conflit produiraient une impression phonétique différente sur les mêmes prémisses que celles exposées au point 98 ci-dessus.
107    Or, ces deux prémisses sont erronées (voir points 92 et 93 ci-dessus).
108    De plus, il importe de rappeler que, au sens strict, la reproduction phonétique d’une marque complexe correspond à celle de tous ses éléments verbaux, indépendamment de leurs spécificités graphiques, qui relèvent plutôt de l’analyse du signe sur le plan visuel [voir arrêt du 26 novembre 2014, Alifoods, T‑240/13, EU:T:2014:994, point 64 (non publié) et jurisprudence citée]. Partant, il n’y a pas lieu de tenir compte de l’élément figuratif de la marque contestée aux fins de sa comparaison avec la marque antérieure sur le plan phonétique. Doivent ainsi être comparés l’élément verbal « tropical », composant la marque antérieure, et l’élément verbal « tropical » de la marque contestée.
109    Force est de constater que cet élément commun sera prononcé de la même manière dans les marques en conflit, lesquelles sont, par conséquent, phonétiquement identiques, ainsi que la chambre de recours l’a conclu à bon droit (point 49 de la décision attaquée).
Sur la comparaison sur le plan conceptuel
110    La chambre de recours a considéré, au point 50 de la décision attaquée, que les signes en conflit étaient fortement similaires sur le plan conceptuel. Elle a relevé que, dans la mesure où ils partageaient l’élément verbal « tropical », ils présentaient le même contenu sémantique, celui-ci évoquant pour le public pertinent le climat ou la flore des tropiques et désignant ainsi quelque chose de très chaud ou d’ardent. Elle a noté que, cependant, ils différaient au niveau de l’élément figuratif de la marque contestée, celui-ci ne jouant toutefois qu’un rôle secondaire dans la comparaison globale des signes.
111    Le requérant soutient que les signes en conflit ne sont pas similaires sur le plan conceptuel, le simple fait qu’ils aient en commun l’élément « tropical » ne justifiant pas la constatation d’une similitude. Contrairement aux affirmations de la chambre de recours (point 50 de la décision attaquée), la similitude conceptuelle ne pourrait pas être fondée sur des éléments des marques en conflit dépourvus de caractère distinctif ou ayant un caractère descriptif.
112    L’EUIPO remet en cause le bien-fondé de l’argumentation du requérant.
113    À cet égard, il doit être constaté que l’argumentation du requérant repose, en substance, sur la prémisse erronée selon laquelle le mot « tropical » constitue un élément dépourvu de caractère distinctif ou ayant un caractère descriptif. Ainsi que cela a été indiqué (voir points 87 à 93 ci-dessus), il représente l’élément le plus dominant et distinctif de la marque contestée et doit être pris en considération au titre de la marque antérieure. Partant, cette argumentation doit être rejetée.
114    Par ailleurs, ainsi que, en substance, la chambre de recours l’a estimé (point 50 de la décision attaquée) et le requérant l’admet, il y a lieu de relever que le public pertinent comprendra le mot « tropical », commun aux marques en conflit, comme évoquant une caractéristique des tropiques ou comme renvoyant à l’idée de grande chaleur. Dès lors, les signes en conflit renvoient à un même concept.
115    Néanmoins, les signes en conflit ne peuvent pas être considérés comme étant identiques sur le plan conceptuel puisque la marque contestée comporte également un élément figuratif représentant un poisson. L’association de cet élément et du mot « tropical » peut évoquer directement le concept de poissons tropicaux, alors que, s’agissant de la marque antérieure, la présence du seul terme « tropical » pourra, éventuellement, renvoyer indirectement au concept de faune tropicale, ou plus indirectement encore à celui de poissons tropicaux. Toutefois, l’élément figuratif étant secondaire par rapport à l’élément verbal « tropical » dans la marque contestée (voir point 93 ci-dessus), les différences liées à sa présence dans cette marque ne sont pas à même de supplanter la référence au concept commun mentionné au point 114 ci-dessus.
116    Partant, il convient de considérer que, comme l’a estimé la chambre de recours (point 50 de la décision attaquée), les signes en conflit présentent une forte similitude sur le plan conceptuel.
Conclusion sur la comparaison des signes
117    Il découle de tout ce qui précède que, contrairement aux allégations du requérant, la chambre de recours a considéré à juste titre que les marques en conflit, considérées dans leur globalité, présentaient une identité sur le plan phonétique et une similitude forte sur les plans visuel et conceptuel. Dès lors, conformément à la jurisprudence citée au point 78 ci-dessus, il convient de considérer que les marques en conflit sont globalement similaires.
Sur l’appréciation globale du risque de confusion
Considérations liminaires
118    Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés (voir arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, points 16, 17 et 29 et jurisprudence citée, et du 9 juillet 2003, GIORGIO BEVERLY HILLS, T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée).
119    Au nombre des facteurs pertinents mentionnés au point 118 ci-dessus, figure également le caractère distinctif de la marque antérieure, que celui-ci dérive des qualités intrinsèques de cette marque ou de sa renommée (voir, en ce sens, arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 18, et du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, point 20).
120    En outre, peut éventuellement être prise en compte la coexistence de deux marques sur un marché, dès lors qu’il est admis en jurisprudence qu’elle peut, conjointement à d’autres éléments, aboutir à amoindrir le risque de confusion entre ces marques dans l’esprit du public pertinent (voir, en ce sens, arrêt du 3 septembre 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C‑498/07 P, EU:C:2009:503, point 82 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt du 22 septembre 2011, Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:605, points 75 à 82).
121    Dans la décision attaquée, la chambre de recours a indiqué que, compte tenu de l’identité et de la similitude des produits concernés et du fait que les signes en conflit étaient identiques sur le plan phonétique et fortement similaires sur les plans visuel et conceptuel, il existait un risque de confusion pour le public pertinent, même en prenant en considération le degré d’attention plus élevé du public pertinent et le caractère distinctif de la marque antérieure, celui-ci étant inférieur à la moyenne (points 55 et 56 de la décision attaquée).
122    Le requérant conteste l’appréciation de la chambre de recours quant à l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit. Celle-ci aurait estimé à tort que la comparaison des produits en cause aboutissait à conclure à leur identité ou à leur similitude et que la comparaison d’ensemble des signes en conflit révélait leur similitude. En outre, elle n’aurait pas dûment pris en considération le caractère distinctif faible, voire inexistant, de la marque antérieure ainsi que la coexistence sur le marché des marques en conflit.
Identité ou similitude des produits concernés et similitude des signes en conflit
123    À titre liminaire, le requérant fait valoir que la décision attaquée ne fournit, à son point 56, aucune indication concernant le degré de similitude des produits dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion. À cet égard, il suffit de constater qu’il ressort clairement des points 41 à 43 de la décision attaquée que la chambre de recours a considéré que certains des produits visés étaient identiques ou similaires et du point 42 de ladite décision que les autres produits étaient moyennement similaires. Dès lors, le fait que la chambre de recours n’ait pas rappelé le degré de similitude des produits en cause, au point 56 de la décision attaquée, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion n’entraîne pas une difficulté de compréhension du raisonnement de la chambre de recours ni ne révèle une incohérence ou une contradiction dans les motifs de sa décision.
124    En premier lieu, s’agissant des produits relevant des classes 5 et 31 mentionnés aux points 46 et 73 ci-dessus, il a été considéré auxdits points que la décision attaquée devait être annulée, au motif que la chambre de recours avait conclu de manière erronée à leur identité ou à leur degré moyen de similitude. Dès lors, il appartiendra à la chambre de recours de procéder à nouveau à la comparaison de ces produits et, le cas échéant, d’apprécier à leur égard l’existence d’un risque de confusion des marques en conflit pour le public pertinent.
125    En second lieu, s’agissant des autres produits relevant de la classe 31 visés par la marque contestée, mentionnés aux points 33 et 45 ci-dessus, et des produits pertinents visés par la marque antérieure, la chambre de recours ayant conclu à juste titre à leur identité, il convient de poursuivre le contrôle de la légalité de la décision attaquée et d’examiner l’appréciation globale du risque de confusion par la chambre de recours.
126    À cet égard, il y a lieu de rappeler que le public pertinent, composé à la fois du grand public et de clients d’entreprises qui souhaitent installer un aquarium ou se lancer dans l’élevage de poissons, fait preuve d’un degré d’attention moyen ou supérieur à la moyenne (points 38 et 54 de la décision attaquée). Il n’est pas allégué que la partie du public faisant preuve du niveau d’attention moyen serait insignifiante. Ainsi, s’agissant de l’appréciation du risque de confusion, le public ayant le niveau d’attention le moins élevé doit être pris en considération.
127    En outre, la chambre de recours a estimé à juste titre que les marques en conflit étaient globalement similaires (voir point 117 ci-dessus).
128    Partant, compte tenu de l’identité des produits concernés et de la similitude globale des signes en cause, un risque de confusion entre les marques en conflit pour le public pertinent ne peut pas d’emblée être exclu. Toutefois, ainsi que cela a été rappelé aux points 118 à 120 ci-dessus, le risque de confusion doit s’apprécier globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents. Or, en l’espèce, le requérant invoque également le caractère distinctif faible, voire inexistant, de la marque antérieure ainsi que la coexistence paisible sur le marché des marques en conflit à l’appui de son argumentation selon laquelle il n’existerait pas de risque de confusion entre celles-ci. Dès lors, ces deux facteurs doivent examinés par le Tribunal avant de procéder, le cas échéant, à l’appréciation finale globale du risque de confusion.
Caractère distinctif de la marque antérieure
129    Conformément à la jurisprudence citée au point 119 ci-dessus, les marques qui ont un caractère distinctif élevé jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre. Néanmoins, la reconnaissance d’un caractère faiblement distinctif de la marque antérieure n’empêche pas de constater l’existence d’un risque de confusion. En effet, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment lorsque les produits en cause sont identiques et les signes en conflit sont similaires [voir, en ce sens, arrêts du 16 mars 2005, L’Oréal/OHMI – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, EU:T:2005:102, point 61, et du 13 décembre 2007, Xentral/OHMI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, point 70 et jurisprudence citée].
130    Aux points 55 et 56 de la décision attaquée, la chambre de recours a pris en compte le caractère distinctif de la marque antérieure, mais a estimé que le fait que celui-ci fût inférieur à la moyenne n’empêchait pas l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit.
131    Selon le requérant, la chambre de recours a conclu à tort que le degré de caractère distinctif de la marque antérieure était inférieur à la moyenne, alors que celle-ci serait dépourvue de caractère distinctif ou, à tout le moins, un tel caractère serait très faible, voire extrêmement faible. Selon le requérant, en raison du caractère descriptif de la marque antérieure ou de son manque de caractère distinctif, ladite marque ne peut pas être invoquée afin de conclure à une similitude suffisante pour conclure à l’existence d’un risque de confusion avec la marque contestée, laquelle comporte le même mot descriptif et un élément figuratif distinctif.
132    L’EUIPO réfute le bien-fondé de l’argumentation du requérant.
133    Premièrement, s’agissant de l’enregistrement de la marque antérieure au Portugal, il ne saurait être reconnu qu’elle est descriptive ou dépourvue de tout caractère distinctif, à défaut de quoi sa validité dans le cadre d’une procédure de nullité d’une marque de l’Union européenne serait mise en cause, ce qui aurait pour conséquence la violation de l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 24 mai 2012, Formula One Licensing/OHMI, C‑196/11 P, EU:C:2012:314, points 47, 51 et 52) (voir point 92 ci-dessus).
134    En outre, à supposer que la marque antérieure soit descriptive, ainsi que le prétend le requérant, il doit être rappelé que celui-ci ne saurait, dans le cadre d’une procédure de nullité, invoquer un motif absolu de refus s’opposant à l’enregistrement valide d’un signe par un office national. En effet, la validité de l’enregistrement d’un signe en tant que marque nationale ne peut pas être mise en cause dans le cadre d’une procédure de nullité d’une marque de l’Union européenne, mais uniquement dans le cadre d’une procédure d’annulation entamée dans l’État membre concerné [arrêts du 30 juin 2004, BMI Bertollo/OHMI – Diesel (DIESELIT), T‑186/02, EU:T:2004:197, point 71, et du 13 avril 2011, Bodegas y Viñedos Puerta de Labastida/OHMI – Unión de Cosecheros de Labastida (PUERTA DE LABASTIDA), T‑345/09, non publié, EU:T:2011:173, point 65].
135    Deuxièmement, il y a lieu d’observer que la thèse défendue par le requérant aurait pour effet de neutraliser le facteur tiré de la similitude des marques au profit de celui fondé sur le caractère distinctif de la marque antérieure auquel serait accordée une importance excessive. Il en résulterait que, dès lors que la marque antérieure ne serait dotée que d’un faible caractère distinctif, un risque de confusion n’existerait qu’en cas de reproduction complète de celle-ci par la marque dont l’enregistrement est contesté, et ce quel que soit le degré de similitude entre les signes en conflit. Un tel résultat ne serait toutefois pas conforme à la nature même de l’appréciation globale que les autorités compétentes sont chargées d’entreprendre en vertu de l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement (voir, en ce sens et par analogie, arrêts du 15 mars 2007, T.I.M.E. ART/OHMI, C‑171/06 P, non publié, EU:C:2007:171, point 41 et jurisprudence citée, et du 13 décembre 2007, PAGESJAUNES.COM, T‑134/06, EU:T:2007:387, point 71 et jurisprudence citée). En outre, il convient de relever que, en l’espèce, la marque antérieure est entièrement reproduite par la marque contestée.
136    En tout état de cause, à supposer même que le terme « tropical » puisse être considéré comme descriptif pour les produits désignés par les marques en conflit, mentionnés aux points 33 et 45 ci-dessus, et que, par conséquent, la marque antérieure soit elle-même considérée comme étant faiblement distinctive, l’identité desdits produits ainsi que le degré de similitude entre les marques en conflit, considérés cumulativement, s’avèrent suffisamment élevés pour pouvoir conclure à l’existence d’un risque de confusion pour le public pertinent, sous réserve cependant de la prise en considération d’une éventuelle coexistence des marques en conflit.
Coexistence des marques en conflit
137    Il convient de rappeler que, conformément à la jurisprudence citée au point 120 ci-dessus, il ne saurait être exclu que la coexistence sur un marché déterminé de deux marques puisse éventuellement contribuer, conjointement à d’autres éléments, à amoindrir le risque de confusion entre ces marques dans l’esprit du public pertinent.
138    En outre, s’il appartient au titulaire de la marque contestée, au cours de la procédure concernant des motifs relatifs de refus devant l’EUIPO, de démontrer que ladite coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent, entre la marque dont il se prévaut et la marque antérieure qui fonde la demande de nullité [voir, en ce sens, arrêts du 11 mai 2005, Grupo Sada/OHMI – Sadia (GRUPO SADA), T‑31/03, EU:T:2005:169, point 86, et du 23 octobre 2015, Vimeo/OHMI – PT Comunicações (VIMEO), T‑96/14, non publié, EU:T:2015:799], il lui est loisible de procéder à cette démonstration en avançant un faisceau d’indices en ce sens. À cet égard, sont particulièrement pertinents les éléments attestant de la connaissance de chacune des marques en cause par le public pertinent [voir arrêt du 30 juin 2015, La Rioja Alta/OHMI – Aldi Einkauf (VIÑA ALBERDI), T‑489/13, EU:T:2015:446, point 80 et jurisprudence citée]. En outre, dans la mesure où il ressort de la jurisprudence que la coexistence de deux marques doit être suffisamment longue pour qu’elle puisse influer sur la perception du consommateur pertinent [voir, en ce sens, arrêts du 1er mars 2005, Fusco/OHMI – Fusco International (ENZO FUSCO), T‑185/03, EU:T:2005:73, point 64, et du 10 avril 2013, Höganäs/OHMI – Haynes (ASTALOY), T‑505/10, non publié, EU:T:2013:160, point 47], la durée de la coexistence constitue également un élément essentiel.
139    Il convient également de relever que tout argument tiré d’une coexistence implique au préalable la démonstration, d’une part, d’une identité des marques antérieures avec les marques en conflit (voir, en ce sens, arrêt du 11 mai 2005, GRUPO SADA, T‑31/03, EU:T:2005:169, points 86 et 88) et, d’autre part, de l’usage effectif de la marque dont la partie requérante se prévaut sur le territoire pertinent [arrêt du 21 avril 2005, PepsiCo/OHMI – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES), T‑269/02, EU:T:2005:138, points 23 à 25].
140    En outre, dans la mesure où seule une coexistence paisible entre les marques en cause peut être prise en compte, l’existence d’un contentieux entre les titulaires des marques antérieures empêche que la coexistence soit retenue (voir, en ce sens, arrêts du 3 septembre 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C‑498/07 P, EU:C:2009:503, point 82, et du 30 juin 2015, VIÑA ALBERDI, T‑489/13, EU:T:2015:446, point 82 et jurisprudence citée).
141    Le requérant soulève la coexistence, d’une part, de la marque antérieure et, d’autre part, de la marque contestée ainsi que d’une marque internationale identique à cette dernière. Premièrement, il soutient que, en vertu d’un principe qu’il qualifie de « principe raisonnable du droit des marques », cette coexistence a limité l’étendue des droits d’Aviário Tropical en vertu du droit national. Deuxièmement, il fait valoir qu’elle aurait dû être examinée en tant que facteur à prendre en considération dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion.
–       Sur le principe invoqué par le requérant relatif à l’étendue des droits d’Aviário Tropical en vertu du droit national
142    Le requérant invoque la coexistence de la marque antérieure et d’une marque internationale, dont il est titulaire et qui a été enregistrée le 6 octobre 1993 sous le numéro 612658, produisant ses effets notamment au Portugal depuis le 13 mars 1996, pour des produits relevant des classes 5 et 31 (ci-après la « marque internationale »). Le requérant indique que, à la seule différence de l’ajout de la lettre « r », écrite en caractère majuscule, encerclée et accolée à la lettre « l » du mot « tropical », sa représentation est identique à celle de la marque contestée.
143    Le requérant soutient que la demande en nullité visant la marque contestée doit être rejetée au motif que le titulaire de la marque antérieure ne doit pas pouvoir faire valoir des droits à l’encontre du dépôt ou de l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne identique à une marque nationale du titulaire de la marque de l’Union européenne et dont l’usage dans le pays concerné ne peut pas être interdit par le titulaire de la marque antérieure.
144    Or, en l’espèce, Aviário Tropical n’aurait jamais contesté la validité de l’extension de l’enregistrement international au Portugal ni l’usage continu, depuis 1996, dans cet État, de cette marque internationale. Une demande en nullité, introduite par Aviário Tropical, ainsi que le requérant l’a précisé lors de l’audience, et fondée sur l’absence d’usage sérieux de cette marque, a été rejetée par l’office portugais de la propriété intellectuelle le 20 janvier 2012, cette décision n’ayant fait l’objet d’aucun recours.
145    Le requérant soutient que, bien qu’il ait invoqué l’existence de cette marque internationale dans le cadre de la procédure devant l’EUIPO sous l’aspect de la tolérance et de l’absence de risque de confusion, la chambre de recours aurait uniquement recherché si Aviário Tropical avait toléré l’usage de la marque contestée. Il prétend en substance que, étant donné qu’Aviário Tropical a toléré l’usage de la marque internationale pendant plus de cinq ans, elle a perdu le droit d’obtenir son annulation au Portugal et, dès lors, ne devrait pas être autorisée à faire valoir à l’encontre de la marque contestée des droits plus étendus que ceux dont elle dispose à l’encontre de la même marque dans cet État. Selon le requérant, il s’agit d’un « principe raisonnable du droit des marques », qui, jusqu’alors, n’a trouvé d’expression ni dans la législation ni dans la jurisprudence du juge de l’Union européenne.
146    L’EUIPO soutient que, conformément à une jurisprudence constante, l’argumentation du requérant est irrecevable, car elle modifie le cadre juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours. Il fait valoir que, même si la marque internationale a été mentionnée, une fois, en lien avec une décision de l’office des marques portugais rejetant une demande de déchéance, le nouveau principe du droit des marques sur lequel cet argument est fondé n’a jamais été invoqué par le requérant au cours de la procédure administrative. Les observations du requérant auraient été alors exclusivement centrées sur la tolérance, au sens de l’article 54 du règlement n° 207/2009, de la marque contestée par Aviário Tropical, et non sur sa tolérance à l’égard d’une quelconque autre marque. L’EUIPO renvoie à cet égard à certaines observations du requérant présentées lors de la procédure administrative.
147    Selon l’EUIPO, cet argument est, en tout état de cause, manifestement dénué de fondement, car il ne tient pas compte du caractère autonome du régime des marques de l’Union européenne, dont l’application est indépendante de tout système national.
148    Il convient de considérer que l’argumentation du requérant est, et contrairement à ses affirmations, irrecevable et, en tout état de cause, non fondée, ainsi que le soutient l’EUIPO.
149    Il y a lieu, en effet, de relever qu’un recours porté devant le Tribunal en vertu de l’article 65, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours. Dans le cadre dudit règlement, en application de son article 76, ce contrôle doit se faire au regard du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours [voir, en ce sens, arrêt du 22 juin 2004, « Drie Mollen sinds 1818 »/OHMI – Nabeiro Silveria (Galáxia), T‑66/03, EU:T:2004:190, point 45]. De même, une partie requérante n’a pas le pouvoir de modifier devant le Tribunal les termes du litige, tels qu’ils résultaient des prétentions et des allégations avancées par elle-même et par l’intervenante (arrêts du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, point 43, et du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C‑16/06 P, EU:C:2008:739, point 122).
150    Or, il ne ressort aucunement du dossier de la procédure devant l’EUIPO que le requérant ait alors soutenu que, étant donné qu’Aviário Tropical avait toléré l’usage de la marque internationale pendant plus de cinq ans, elle ne disposait plus du droit d’obtenir l’annulation de cette marque au Portugal et ne devait pas être autorisée à faire valoir à l’encontre de la marque contestée des droits plus étendus que ceux dont elle disposait à l’encontre de la même marque au Portugal.
151    Partant, cette argumentation du requérant est irrecevable devant le Tribunal, car celui-ci ne l’a pas présentée devant l’EUIPO, lequel n’était pas tenu de l’examiner d’office, dès lors que l’article 76, paragraphe 1, in fine, du règlement n° 207/2009 limite son examen aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties.
152    De plus, le requérant ne fonde son argumentation sur aucun texte ou sur une quelconque jurisprudence, ce que, au demeurant, il admet. Elle doit, dès lors, être rejetée comme étant irrecevable en application de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991.
153    Le requérant soutient certes que l’absence de précédent ne constitue pas en soi un motif justifiant le rejet de ses allégations. Il renvoie à l’article 9 de la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, rapprochant les législations des États membres sur les marques (version codifiée) (JO 2008, L 299, p. 25).
154    Néanmoins, il convient de rappeler que le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national [arrêt du 5 décembre 2000, Messe München/OHMI (electronica), T‑32/00, EU:T:2000:283, point 47]. La légalité des décisions des chambres de recours doit être appréciée uniquement sur le fondement du règlement nº 207/2009, tel qu’interprété, le cas échéant, par le juge de l’Union (arrêt du 17 juillet 2008, L & D/OHMI, C‑488/06 P, EU:C:2008:420, point 58). Partant, il appartient au titulaire d’une marque contestée, comme en l’espèce, de s’appuyer sur une disposition de ce règlement aux fins de contester la demande en nullité, et non d’invoquer un principe, à le supposer existant, ne renvoyant qu’à des dispositions nationales.
155    Par conséquent, l’argumentation du requérant doit, en tout état de cause, être rejetée comme étant non fondée.
–       Sur l’éventuelle coexistence des marques en conflit au Portugal
156    Le requérant allègue que la coexistence des marques en conflit au Portugal montrerait l’inexistence d’un risque de confusion. En l’espèce, toutes les conditions pour admettre la prise en considération de cette coexistence, à savoir l’identité des marques et des produits ainsi que seize années d’usage continu au Portugal de la marque internationale, identique à la marque contestée, seraient remplies. Or, la chambre de recours aurait limité son analyse à l’allégation concernant la tolérance au sens de l’article 54 du règlement n° 207/2009. De la sorte, elle n’aurait pas tenu compte du fait que le requérant, en s’appuyant sur la tolérance au Portugal, a également expressément invoqué l’absence de risque de confusion. Il renvoie à cet égard à certains extraits de ses observations dans le cadre de la procédure administrative.
157    Le requérant fait valoir que, puisque la chambre de recours a uniquement traité de l’application de l’article 54 du règlement n° 207/2009, la décision attaquée est entachée d’un défaut de motivation.
158    Dans la réplique, en réponse à un argument de l’EUIPO, le requérant conteste l’irrecevabilité de son argumentation selon laquelle la coexistence des marques en conflit aurait dû être examinée en tant que facteur à prendre en considération dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion. Il prétend avoir constamment soutenu durant la procédure administrative que la longue coexistence au Portugal des marques en conflit empêchait de conclure à l’existence d’un tel risque et il renvoie à divers extraits émanant du dossier de la procédure devant l’EUIPO.
159    L’EUIPO considère que cette argumentation est irrecevable, étant donné qu’elle est présentée pour la première fois devant le Tribunal. Il ressortirait du dossier de la procédure, et même des extraits cités par le requérant, que la coexistence n’a jamais été avancée en tant qu’argument distinct lors de la procédure administrative, dans le contexte des observations du requérant concernant le risque de confusion, mais a simplement fait l’objet d’une remarque dans le cadre de l’allégation de forclusion par tolérance. Il aurait été extrêmement contradictoire, comme l’a fait le requérant durant la procédure administrative, d’alléguer que la marque antérieure n’avait pas fait l’objet d’un usage sérieux et d’affirmer que les marques en conflit avaient coexisté du fait de leur utilisation simultanée sur le même marché.
160    Sur le fond, l’EUIPO soutient que la chambre de recours n’a pas enfreint l’obligation de motivation. Selon l’EUIPO, puisqu’elle a conclu, dans la décision attaquée, que la condition la plus essentielle pour l’application de l’article 54 du règlement n° 207/2009, invoqué par le requérant à l’appui de son recours, n’était pas remplie, la marque contestée ayant été enregistrée depuis moins de cinq ans à la date du dépôt de la demande en nullité, il n’était pas nécessaire qu’elle aborde les autres arguments du requérant sur ce point.
161    À titre subsidiaire, l’argumentation du requérant devrait être considérée comme étant manifestement dénuée de fondement, dans la mesure où le requérant n’aurait pas essayé de démontrer que les marques en conflit ont coexisté sur le marché ou qu’une telle coexistence découlait de l’absence de risque de confusion.
162    Il y a lieu de relever que, par l’argumentation avancée au soutien du présent moyen, le requérant invoque, en substance, la coexistence des marques en conflit sur le marché portugais tant du point de vue de la motivation de la décision attaquée que des effets de cette éventuelle coexistence sur le risque de confusion, en ce sens qu’auraient coexisté la marque antérieure et la marque internationale dont il est titulaire et qui serait identique à la marque contestée.
163    Il convient de constater que, dans la décision attaquée, la chambre de recours a écarté l’argument du requérant par lequel celui-ci avait invoqué la forclusion par tolérance afin de limiter le droit d’Aviário Tropical à introduire une demande en nullité au sens de l’article 54 du règlement n° 207/2009 (point 57 de la décision attaquée), sans examiner les effets d’une éventuelle coexistence des marques en conflit dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion.
164    Dans la mesure où le requérant invoque un défaut de motivation de la décision attaquée, il convient d’examiner tout d’abord la question de savoir si la chambre de recours devait apprécier une éventuelle coexistence des marques au Portugal, car le requérant avait soulevé cet argument durant la procédure administrative, comme il le soutient. Cette question n’avait, en effet, pas à être examinée d’office par l’EUIPO, dès lors que l’article 76, paragraphe 1, in fine, du règlement n° 207/2009 limite son examen aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties.
165    En premier lieu, s’agissant des éléments cités par le requérant, le premier, mentionné dans la requête ainsi que dans la réplique, est un extrait tiré de ses observations du 27 septembre 2012, présentées lors de la procédure administrative, et s’inscrit essentiellement dans le cadre de son argumentation relative à l’article 54, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009. Aviário Tropical a d’ailleurs formulé des observations en réponse en ce qui concerne l’application de l’article 54, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009.
166    Il doit être néanmoins observé que le requérant a effectivement mentionné la marque internationale, en faisant valoir l’existence d’une coexistence de seize ans des marques au Portugal. Aviário Tropical a d’ailleurs relevé que le requérant avait essentiellement invoqué sa marque internationale, mais que celui-ci n’avait invoqué qu’une simple coexistence formelle. Puis, après avoir rappelé la jurisprudence relative à l’éventuelle prise en compte de la coexistence de deux marques sur un marché, au titre des facteurs pertinents mentionnés au point 118 ci-dessus, dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion, Aviário Tropical a soutenu que l’argument du requérant était essentiellement accessoire et ne permettait pas de considérer que celui-ci avait prouvé une coexistence paisible.
167    S’agissant du deuxième élément cité par le requérant, mentionné dans la requête ainsi que dans la réplique, il est issu des observations du 20 mai 2013, présentées lors de la procédure administrative. Si, certes, dans cet extrait et, de manière plus générale, dans lesdites observations, le requérant a invoqué la question de la forclusion par tolérance au sens de l’article 54, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, il doit également être observé qu’il a itérativement mentionné dans ces observations une coexistence pendant seize ans des marques en conflit, en citant la marque internationale.
168    En outre, dans la réplique, le requérant renvoie en particulier à un passage de la partie de ses observations relative aux différences entre les signes en conflit. Dans ce passage, le requérant affirme que le fait que les consommateurs n’ont pas confondu les marques en conflit pendant les seize années de coexistence sur le marché portugais prouve les différences entre lesdites marques. Il convient de considérer que cette argumentation ne visait pas la forclusion par tolérance, mais qu’elle tendait à invoquer une coexistence des marques en conflit comme facteur à prendre en considération dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion.
169    S’agissant de la troisième référence par le requérant, mentionnée dans la requête et relative à ses observations présentées lors de la procédure administrative, elle vise, de manière générale, celles du 14 février 2014. Il ressort de celles-ci qu’elles comportent une argumentation selon laquelle Aviário Tropical aurait toléré « la marque » du requérant. Néanmoins, dans la mesure où elles reprennent également des extraits des observations du 20 mai 2013, notamment ceux abordant la question de la coexistence pendant seize ans des marques en conflit, en citant la marque internationale (voir point 167 ci-dessus), il doit être considéré que le requérant a également souhaité invoquer à nouveau cette question dans ses observations du 14 février 2014.
170    Dans la réplique, le requérant renvoie en particulier aux pages 2 et 3 de ces observations, lesquelles reprennent partiellement les observations du 20 mai 2013, dont la citation est déjà mentionnée au point 167 ci-dessus. Ainsi qu’il a déjà été indiqué (voir points 167 et 169 ci-dessus), tant dans les observations du 20 mai 2013 que dans celles du 14 février 2014, le requérant a invoqué la forclusion par tolérance, mais aussi la coexistence comme facteur à prendre en considération dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion.
171    En second lieu, dans la réplique, le requérant soutient que, lors du dépôt de ses observations présentées le 27 septembre 2012, il a produit des preuves d’un usage de longue durée et d’une présence sur le marché au Portugal de ladite marque du requérant, qui est identique à la marque contestée. Or, selon le requérant, ces éléments de preuve ne relevaient manifestement pas de l’application de l’article 54 du règlement n° 207/2009. Ni la division d’annulation ni la chambre de recours n’auraient fait référence auxdites preuves.
172    À cet égard, il doit être constaté que, la division d’annulation ayant rejeté la demande en nullité pour défaut de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, elle n’était pas tenue d’examiner ces éléments de preuve.
173    En revanche, il convient de considérer que, si, dans ses observations du 27 septembre 2012, le requérant a présenté une argumentation relative à la forclusion par tolérance visée à l’article 54, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, il avait également invoqué la coexistence des marques en conflit comme facteur à prendre en considération dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion (voir points 165 et 166 ci-dessus), ce qui supposait la nécessité pour la chambre de recours d’examiner les éléments de preuve soumis par le requérant à l’appui de cette argumentation.
174    Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’argumentation du requérant selon laquelle la coexistence des marques en conflit aurait dû être examinée en tant que facteur à prendre en considération dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion par la chambre de recours doit être considérée comme étant recevable dans la mesure où, lors de la procédure administrative, le requérant a certes invoqué la forclusion par tolérance, mais a à diverses reprises, et non à une seule occasion, comme le fait valoir l’EUIPO, invoqué la coexistence des marques en conflit en tant que facteur à prendre en considération dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion.
175    Dans ces circonstances, étant rappelé que la chambre de recours n’a pas examiné cette question de la coexistence des marques en conflit ni répondu aux arguments du requérant dans la décision attaquée et s’agissant de l’un des facteurs à prendre en considération dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion, il doit être conclu que la décision attaquée est entachée d’un défaut de motivation et doit être annulée à cet égard.
176    Certes, dans le mémoire en réponse et lors de l’audience, l’EUIPO demande, en substance, au Tribunal de réformer la décision attaquée, tel que prévu à l’article 65, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, et d’adopter la décision que, selon lui, la chambre de recours aurait dû prendre, à savoir une décision constatant que les conditions pour considérer que les marques en conflit avaient coexisté sur le territoire pertinent n’étaient pas remplies, de sorte que l’EUIPO l’exécuterait en concluant à l’existence d’un risque de confusion et en annulant la marque contestée pour les produits concernés.
177    Toutefois, la chambre de recours n’a pas examiné l’argumentation du requérant relative à la coexistence des marques en conflit en tant que facteur pertinent dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion, ni a fortiori examiné les preuves invoquées à l’appui de cette argumentation. Partant, le Tribunal ne peut pas statuer sur cette question relative à la coexistence des marques en conflit ni sur l’appréciation globale du risque de confusion s’agissant des produits relevant de la classe 31 visés par la marque contestée, mentionnés aux points 33 et 45 ci-dessus, et n’est pas en mesure de déterminer la décision que la chambre de recours était tenue de prendre. Il ne peut donc exercer son pouvoir de réformation.
2.     Conclusion sur l’issue du recours
178    Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de faire droit au premier chef de conclusions du requérant et d’annuler la décision attaquée au motif que, d’une part, la chambre de recours a conclu à tort à l’identité de certains produits de la classe 31 visés par les marques en conflit (voir points 43 et 44 ci-dessus) et à la similitude moyenne des produits de la classe 5 visés par la marque contestée et de ceux relevant de la classe 31 visés par la marque antérieure (voir point 73 ci-dessus), et, d’autre part, s’agissant des produits de la classe 31 visés par les marques en conflit (voir points 33 et 45 ci-dessus), la décision attaquée est entachée d’un défaut de motivation en ce que la chambre de recours a omis de statuer sur l’argumentation du requérant relative à la coexistence des marques en conflit (voir point 175 ci-dessus).
179    S’agissant du deuxième chef de conclusions du requérant, par lequel celui-ci demande au Tribunal de rejeter le recours introduit par Aviáro Tropical contre la décision de la division d’annulation, il convient de comprendre qu’il demande, en substance, au Tribunal la réformation de la décision attaquée, telle qu’elle est prévue à l’article 65, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, et d’adopter la décision que, selon lui, la chambre de recours aurait dû prendre. Cependant, notamment pour les raisons exposées au point 177 ci-dessus, le Tribunal n’est pas en mesure de déterminer la décision que, selon le requérant, la chambre de recours était tenue de prendre et ne peut donc exercer son pouvoir de réformation. Partant, le deuxième chef de conclusions du requérant doit être rejeté.
Sur les dépens
180    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’EUIPO ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens, conformément aux conclusions du requérant.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 22 septembre 2014 (affaire R 1948/2013-4) est annulée.
2)      L’EUIPO supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par M. Tadeusz Ogrodnik.
Berardis
Czúcz
Popescu
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 21 juillet 2016.
Signatures
Table des matières
Antécédents du litige
Conclusions des parties
En droit
1.  Sur la violation de l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement
Sur le public pertinent
Sur la comparaison des produits
Sur les produits relevant de la classe 31 désignés par la marque contestée
–  Sur les « aliments sous forme de pétales, granulés, grains, extrudats et comprimés, aliments naturels séchés et lyophilisés pour animaux, en particulier pour poissons, poissons d’aquarium, oiseaux, reptiles, amphibiens et petits animaux d’élevage » et les « aliments pour animaux contenant des substances nutritives »
–  Sur les « produits et préparations pour la culture de plantes et de plantes d’aquarium et pour l’élevage de poissons, poissons d’aquarium, oiseaux, reptiles, amphibiens et petits animaux d’élevage »
Sur les produits relevant de la classe 5 désignés par la marque contestée
–  Sur le caractère suffisant de la motivation de la décision attaquée
–  Sur la pertinence des critères retenus par la chambre de recours lors de la comparaison des produits concernés
–  Sur l’appréciation de la chambre de recours lors de la comparaison des produits concernés au regard des critères retenus par celle-ci
Sur la comparaison des signes
Sur les éléments distinctifs et dominants de la marque contestée
Sur la comparaison sur le plan visuel
Sur la comparaison sur le plan phonétique
Sur la comparaison sur le plan conceptuel
Conclusion sur la comparaison des signes
Sur l’appréciation globale du risque de confusion
Considérations liminaires
Identité ou similitude des produits concernés et similitude des signes en conflit
Caractère distinctif de la marque antérieure
Coexistence des marques en conflit
–  Sur le principe invoqué par le requérant relatif à l’étendue des droits d’Aviário Tropical en vertu du droit national
–  Sur l’éventuelle coexistence des marques en conflit au Portugal
2.  Conclusion sur l’issue du recours
Sur les dépens
* Langue de procédure : l’anglais.