61975C0118
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
ALBERTO TRABUCCHI
apresentadas em 2 de Junho de 1976 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
Em matéria de circulação da mão-de-obra, de prestação de serviços e de direito de estabelecimento, o Tribunal teve, até ao momento, ocasião de se ocupar da aplicação, em casos particulares, da cláusula de salvaguarda da ordem pública. Os acórdãos Van Duyn, processo 41/74, Bonsignore, processo 67/74, Rutili, processo 36/75, e Royer, processo 48/75, enunciaram princípios e critérios de base a este propósito e começaram a traçar os limites do poder derrogatório permitido excepcionalmente aos Estados, no quadro do exercício da sua missão de salvaguarda da ordem pública no seu território.
Em cada um destes casos, os pedidos prejudiciais remetidos ao Tribunal deviam servir ao juiz requerente para determinar a compatibilidade com o direito comunitário de determinado acto administrativo nacional (proibição de acesso, ordem de expulsão, limite territorial da liberdade de permanência) adoptado pelas autoridades nacionais em relação a um estrangeiro, no âmbito do amplo poder discricinário que lhes é atribuído pela legislação interna relativa aos estrangeiros.
No caso vertente, a decisão de compatibilidade com o direito comunitário que ao juiz italiano compete proferir respeita, em contrapartida, directa e exclusivamente, a actos legislativos nacionais. Sublinhe-se também desde já que estes actos não foram adoptados no exercício de um poder derrogatório excepcional, como no caso das medidas estatais que estiveram na origem dos processos atrás mencionados, mas 'constituíram, pelo contrário, a expressão de um poder geral de controlo dos movimentos das pessoas no território nacional que pertence normal e permanentemente aos Estados-membros.
No caso em análise, trata-se do artigo 142.o do texto único das leis de segurança pública, aprovado por Decreto Real n.o 773, de 18 de Junho de 1931, e do artigo 2.o do Decreto-Lei n.o 50, de 11 de Fevereiro de 1948, relativos, respectivamente, à obrigação do estrangeiro se apresentar nos três dias imediatos à sua entrada no território do Estado às autoridades responsáveis pela segurança pública do lugar onde se encontra, a fim de as informar da sua presença e de efectuar a declaração de permanência, bem como a obrigação que incumbe a quem aloja ou hospeda um estrangeiro, mesmo tratando-se de um parente ou afim, de informar a autoridade responsável pela segurança pública no prazo de 24 horas.
A inobservância destas disposições acarreta para o estrangeiro uma pena de prisão até três meses ou multa até 80000 LIT e, além disso, a possibilidade de expulsão do território; para o nacional acarreta uma pena de prisão até seis meses, cumulável com uma multa até 240000 LIT.
Por não terem sido respeitadas as disposições atrás citadas, foi instaurado junto do pretore de Milão, simultaneamente contra um cidadão italiano e uma cidadã britânica por aquele hospedada, um procedimento criminal tendo em vista a eventual aplicação destas penas. A fim de decidir sobre a compatibilidade destas disposições legislativas internas com o Tratado, o pretore de Milão apresentou a este Tribunal, no âmbito do artigo 177.o do Tratado, uma série de questões de interpretação destinadas, essencialmente, a determinar, antes de mais, se estas disposições nacionais não violam princípios fundamentais do direito comunitário especialmente em matéria de protecção dos direitos do homem, referindo especificamente o direito ao respeito da vida privada e, seguidamente, a saber se as disposições em questão constituem uma restrição ou um obstáculo à circulação e permanência dos cidadãos dos Estados-membros no interior da Comunidade, tendo em conta, especialmente, os prazos muito curtos impostos para efectuar a referida comunicação, e, finalmente, a determinar se estas normas provocam uma discriminação inadmissível entre os nacionais dos Estados-membros.
A obrigação que incumbe àquele que hospeda um estrangeiro de efectuar a declaração junto das autoridades investidas de poder policial diz, indistintamente, respeito aos nacionais e aos estrangeiros. No entanto, esta obrigação e as respectivas sanções são, exclusivamente, previstas em função do controlo dos estrangeiros, e foi por essa razão que o juiz nacional colocou, sob este aspecto, as questões de interpretação do Tratado atrás referidas também a propósito da obrigação daquele que hospeda o estrangeiro. Tendo isso em consideração, pode legitimamente considerar-se que as normas de direito interno que fixam a obrigação se situam no mesmo plano daquelas que, neste âmbito, se destinam directamente aos estrangeiros.
2.
É pena que o Tribunal de Milão não tenha esclarecido a que título a acusada britânica se encontrava, em Itália, na situação de hóspede do acusado italiano. Na ausência de tal precisão, o Tribunal só pode basear-se em hipóteses. Se, como afirmou o defensor dos dois acusados perante este Tribunal, a senhora em questão estava hospedada «au pair», tendo como tarefa prestar assistência à família do co-acusado no que respeita à guarda dos filhos, entrava indubitavelmente numa das categorias de pessoas às quais o Tratado atribui o direito de circular livremente na Comunidade. Com efeito, tratando-se de uma actividade prestada mediante uma contrapartida (alimentação e alojamento), poderia inserir-se no quadro de uma relação de trabalho assalariado ou, se tal devesse ser excluído, estaria compreendida, pelo menos, no domínio residual da prestação de serviços.
Mas, na hipótese de o pretore de Milão dever constatar que, pelo contrário, a acusada se encontrava em Itália na qualidade de simples turista, coloca-se a questão da aplicabilidade da protecção concedida pelo Tratado em matéria de livre circulação das pessoas.
Recordemos que, no que respeita à livre circulação das pessoas físicas, o Tratado contempla duas grandes categorias de sujeitos de direito: os trabalhadores assalariados e os prestadores de serviços. Estes últimos são considerados quer no caso de pretenderem exercer de forma estável a sua actividade independente noutro Estado-membro — hipótese à qual se aplicam as normas relativas ao direito de estabelecimento — quer em relação ao exercício ocasional num Estado-membro de uma actividade independente por pessoas estabelecidas noutro Estado-membro — hipótese em que estas pessoas estão sujeitas, expressamente, ao capítulo relativo à liberalização das prestações de serviços. O artigo 59.o do Tratado prevê a supressão das restrições à livre prestação de serviços em relação aos nacionais dos Estados-membros estabelecidos num país da Comunidade diferente do país do destinatário da prestação. Quanto à liberdade de circulação das pessoas, o Tratado CEE menciona apenas os prestadores de serviços, nada referindo, no entanto, a propósito dos destinatários destas prestações. Menciona apenas o turismo, no anexo III, a propósito da livre circulação de capitais, classificando-o entre as «transacções de invisíveis» em relação às quais o n.o 3 do artigo 106.o prevê a liberalização dos pagamentos relativos a essas transacções.
É incontestável que os turistas, normalmente, usufruirão dos serviços nos locais que vierem a visitar. A Comissão considera que estes, na qualidade de destinatários de uma prestação de serviços, devem ser protegidos pelas normas do Tratado relativas à livre circulação das pessoas em função da prestação de serviços. Apesar do silêncio do Tratado, a Comissão sempre considerou o turismo como uma actividade susceptível de beneficiar das normas fixadas em matéria de livre circulação das pessoas. Isso resulta, designadamente, do comentário que fez a propósito do programa geral relativo à liberalização dos serviços datado de 28 de Julho de 1960. Este documento, ao classificar as prestações de serviços em três categorias consoante impliquem a deslocação do prestador em direcção ao destinatário, ou a deslocação do destinatário em direcção ao prestador ou, finalmente, não impliquem qualquer deslocação destas pessoas, inscreve, na segunda categoria, as prestações de serviços realizadas a favor do turista.
Também não se deve negligenciar a importância do facto de, desde o início, o Conselho e o Parlamento Europeu parecerem, também eles, ter considerado o turismo como uma das actividades a liberalizar, não só no que respeita aos movimentos de capitais relativos a esta actividade económica, mas também no plano dos serviços. Isso resulta especialmente do programa geral adoptado pelo Conselho em 18 de Dezembro de 1961, o qual, prevendo no título V a eliminação das restrições aos pagamentos relativos aos serviços a liberalizar, menciona expressamente o turismo. Ainda que se trate de uma liberalização em matéria de circulação de capitais, resulta claramente do contexto que tal eliminação é prevista em relação com a liberalização dos serviços.
Assim, a concepção lata do alcance das normas do Tratado relativas à liberalização das prestações de serviços parece ter sido acolhida pelo Conselho, que através da Directiva 64 /220 /CEE, de 25 de Fevereiro de 1964, e seguidamente da Directiva 73 /148 /CEE, de 21 de Maio de 1973, ambas adoptadas no quadro de programa geral já referido e relativas à supressão das restrições à deslocação e à estada dos nacionais dos Estados-membros no interior da Comunidade, em matéria de estabelecimento e de prestação de serviços, impôs aos Estados-membros a supressão das restrições à deslocação e permanência, entre outros, «dos nacionais dos Estados-membros que desejam deslocar-se a outro Estado-membro na qualidade de destinatários de uma prestação de serviços».
Porém, quando se entende esta norma em sentido lato, isto é, tornando-a extensiva a todos aqueles que possam ser destinatários de uma prestação de serviços (que, como se sabe, é uma noção residual que engloba todas as actividades independentes do sector terciário), na prática, acaba por se estender o direito à livre circulação a todos os nacionais dos Estados-membros, dado que cada pessoa é, efectiva ou potencialmente, destinatária de serviços. Isto não está em conformidade com a redacção do artigo 59.o e não corresponde à própria economia do Tratado, que prevê a liberdade de circulação com referência a categorias determinadas de operadores económicos. No quadro de uma interpretação lata, mas não inovadora, quando muito poder-se-á considerar a livre circulação incluindo a dos destinatários, somente na medida em que está indissociavelmente ligada à possibilidade de movimento daquele que deve prestar estes serviços.
Ao passo que o direito dos trabalhadores que já não são destinatários de uma oferta de trabalho de circular livremente num outro Estado-membro — direito que resulta dos artigos 1.o e 5.o do Regulamento (CEE) n.o 1612/ /68 do Conselho — nos parece admissível, mediante uma interpretação extensiva do artigo 48.' e, não obstante o teor do disposto nas alíneas a) e b) do n.o 3 deste artigo (uma vez que aqui se trata somente de definir o alcance de um direito que o Tratado atribui, expressamente, à categoria de pessoas consideradas e de assegurar a sua realização concreta), a extensão do direito de livre circulação, especificamente previsto só para os prestadores de serviços, a todos os nacionais dos Estados-membros, independentemente, portanto, da sua qualidade de prestadores de serviços, não pode encontrar uma base jurídica válida numa interpretação, ainda que extensiva, das normas relativas à liberalização das prestações de serviços. Tendo em conta o seu alcance, esta acabaria por tornar inteiramente inconsistente a determinação feita pelo Tratado das categorias de pessoas que podem beneficiar do direito da livre circulação que o Tratado garante.
Com isto não queremos excluir, a priori, a possibilidade de o legislador comunitário alargar o benefício da livre circulação, igualmente, a categorias de pessoas não contempladas no Tratado, nas condições previstas pelo artigo 235.o do Tratado. Porém, a este respeito, deverá o Conselho, com base nesta disposição, agir em conformidade com o processo nelas estabelecido? Não foi o que se verificou em relação às directivas 64/220/CEE e 73/148/CEE, atrás mencionadas.
Este é o resultado a que se chega com base no Tratado. De qualquer forma, para admitir a possibilidade de uma evolução espontânea do sistema comunitário de natureza a alargar o âmbito de aplicação subjectiva das normas do Tratado, independentemente mesmo dum recurso ao processo previsto no artigo 235.o, seria conveniente que a modificação correspondesse às exigências funcionais do sistema, inserindo-se, assim, no quadro dos objectivos do Tratado, e sobretudo que se apoiasse num consenso geral.
No nosso caso, é preciso ter em conta que, desde as primeiras fases de aplicação do Tratado, as três instituições comunitárias que participam na actividade legislativa e executiva consideraram expressamente o turista como uma pessoa que, nessa qualidade, tem a sua liberdade de movimento protegida pelas regras do Tratado desde então directamente aplicáveis. Nenhum Estado nem qualquer outro sujeito de direito comunitário jamais contestaram esta posição, pelo menos até ao presente processo, no qual todavia os dois Estados intervenientes adoptaram, em contrapartida, expressamente uma posição contrária. É certo que o reconhecimento do direito de entrar livremente no território de qualquer Estado-membro, a todo o nacional dos outros Estados-membros que procura um emprego, na prática, pode levar à aplicação do mesmo regime a todos os sujeitos de direito comunitário, mas o que nos interessa é resolver a questão de saber se a isso corresponde um direito em seu favor.
Poder-se-á concluir que desta forma se instaurou na ordem comunitária, uma norma consuetudinária, com base na qual os turistas podem invocar um direito que consiste em poder exigir o mesmo tratamento que os Estados são obrigados a conceder aos prestadores de serviços? Se fosse possível constatar que todos os Estados deram plena execução à disposição das duas directivas atrás citadas relativas aos destinatários dos serviços, mesmo no que respeita aos turistas (o que ignoramos), não devia ser difícil admitir esta dedução.
Compete ao Tribunal decidir se, a este propósito, é necessário ter em conta, em conformidade com o texto do Tratado, o estado actual do direito comunitário, tal como nós o interpretamos, ou se é possível descortinar elementos suficientes para, sendo caso disso, criar um direito novo, procedendo previamente à recolha de informações suplementares relativas à execução efectiva das directivas atrás citadas. De qualquer forma, será conveniente evitar a ficção que consiste em reconduzir ao próprio texto do Tratado a extensão a todos os cidadãos da Comunidade de um direito de livre circulação que os autores do Tratado, pelo contrário, só reconheceram em relação a categorias bem determinadas de pessoas.
O Tribunal, que jamais faltou à sua missão de guardião do direito, mantendo-se, ao mesmo tempo, aberto às exigências do progresso, saberá sem qualquer dúvida dar uma resposta que tenha devidamente em conta todos os elementos destinados a determinar os limites das competências comunitárias no quadro das atribuições fixadas, directa ou indirectamente, pelo Tratado.
3.
Uma vez resolvida esta questão de direito e na hipótese de a cidadã estrangeira que é acusada no processo pendente perante o pretore de Milão poder invocar, com vista à aplicação ao caso concreto, que são da competência do juiz de mérito as regras do Tratado relativas à livre circulação das pessoas, o juiz nacional deverá determinar se este direito não é inconciliável com a norma interna atrás referida, pelo facto de esta impor as obrigações supracitadas directamente não só ao estrangeiro, mas também a quem o hospedar no território nacional. E aqui surgem outros problemas de interpretação suscitados pelo pretore de Milão.
A primeira questão que se coloca consiste em saber se, no nosso caso, é possível determinar uma lesão do direito à vida privada ou ao respeito da vida privada, direito que, garantido pelo artigo 8.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, deverá ser considerado como parte integrante do conjunto dos direitos fundamentais igualmente protegidos pelo sistema comunitário.
Verificámos que nem o Tratado nem o direito comunitário derivado proíbem aos Estados-membros a adopção de medidas com o objectivo de assegurar o controlo da presença, no seu território, de cidadãos estrangeiros; e que o n.o 2 do artigo 8.' da Directiva 68/360/CEE do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativa à supressão das restrições à deslocação e permanência dos trabalhadores dos Estados-membros e da sua família na Comunidade, prevê mesmo expressamente que as autoridades competentes do Estado de acolhimento podem impor ao trabalhador a obrigação de lhes participar a sua presença no território nacional. A existência de uma faculdade análoga deve igualmente ser admitida, apesar do silêncio dos textos comunitários relativamente a quem se encontra no território de um Estado-membro a outro título. Com efeito, o disposto no artigo 8.o da directiva atrás citada não constitui uma cláusula derrogatória do tipo daquelas que permitem aos Estados limitar os direitos de circulação por razões de ordem pública; limita-se a registar, por razões de clareza, o facto de os Estados-membros conservarem o seu poder normal de controlo, que, em si, não cria qualquer excepção aos direitos de livre circulação atribuídos pelo Tratado. Também não se trata de pedir uma autorização, mas apenas de comunicar um facto que apresenta uma ligação com a organização da estrutura administrativa do Estado.
Este poder geral de controlo pode preencher diferentes funções. Se uma exigência geral de protecção da ordem pública não é estranha ao exercício deste poder, podem igualmente existir outras razões mais específicas, já por si suficientes para justificar a existência de processos de controlo: do simples interesse do levantamento estatístico dos movimentos de estrangeiros no território nacional ao controlo da deslocação dos núcleos de estrangeiros e das actividades por estes desenvolvidas, assim como à exigência de conhecer o domicílio deles (sendo esta última função geralmente cumprida por registos de estado civil no que respeita aos nacionais e aos restantes residentes a título permanente).
De qualquer forma, trata-se — não devemos esquecê-lo — do exercício de uma competência que se pressupõe não admitir derrogações ao direito comunitário. Uma vez que as obrigações que podem decorrer de um exercício normal desta competência para os estrangeiros e para aqueles, nacionais ou estrangeiros, que os hospedam, desde que sejam adaptadas aos fins legalmente prosseguidos, não têm qualquer incidência sobre a própria essência do direito da livre circulação, também não poderiam ser consideradas incompatíveis com o direito ao respeito da vida privada, que é incontestavelmente reconhecido aos particulares pelos sistemas constitucionais dos Estados democráticos que não pretendem disciplinar de modo autoritário a totalidade das relações humanas.
Todos os Estados-membros possuem uma legislação própria, em matéria de controlo dos estrangeiros no seu território, igualmente aplicável aos cidadãos dos Estados-membros da Comunidade. Regra geral, tal legislação inclui a obrigação de informação acima em causa, geralmente acompanhada de sanções, o mais frequentemente penais, que nos diversos Estados-membros, por exemplo, em França ou no Reino Unido, podem mesmo ir até penas privativas de liberdade (até dois meses em França, até seis meses no Reino Unido); em contrapartida, noutros casos, como acontece na República Federal da Alemanha, apenas são previstas sanções administrativas. Determinadas legislações, à semelhança da italiana (por exemplo, a legislação francesa), prevêem igualmente uma obrigação análoga para todos os que, a qualquer título, hospedem um estrangeiro. No acórdão Royer, de 8 de Abril, no processo 48/75, o Tribunal afirmou que «o direito comunitário não impede que os Estados-membros reprimam o desconhecimento das normas nacionais relativas ao controlo dos estrangeiros com as adequadas sanções — diferentes de uma medida de afastamento do território — que se revelassem necessárias a fim de assegurar a eficácia destas normas» (42.o considerando).
A questão relativa à existência, no direito comunitário, de uma norma protectora do direito ao respeito da vida privada deve ser considerada, no caso em análise, em relação com a ingerência que poderia constituir, na vida privada dos sujeitos de direito comunitário, a obrigação de declarar a presença junto deles de um indivíduo quando este tiver uma nacionalidade estrangeira, enquanto que tal obrigação não existe relativamente à presença dos nacionais. A este aspecto está ligada, igualmente, a outra questão colocada pelo pretore de Milão, relativa à existência de uma discriminação entre nacionais e estrangeiros.
4.
A eventual violação de um direito fundamental resultaria aqui não de um acto comunitário, a propósito do controlo da validade do qual se desenvolveu sobretudo a jurisprudência do Tribunal relativa aos direitos fundamentais, mas de um acto estatal. Coloca-se, assim, a questão de saber se os princípios, tornados precisos pelo Tribunal sobre esta matéria, também podem ser aplicados a fim de estabelecer uma eventual relação de incompatibilidade entre o acto ou o comportamento estatal e o direito comunitário.
O acórdão Rutili, no processo 36/75 (Colect. 1975, p. 415), considerando determinadas restrições aos poderes dos Estados-membros em matéria de polícia dos estrangeiros impostas pela Directiva 64/221/CEE do Conselho e pelo Regulamento (CEE) n.o 1612/68 do Conselho, já citado, observa que estas restrições se apresentam como a manifestação específica de um princípio mais geral, sancionado pela Convenção Europeia de 1950 para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, segundo o qual as restrições impostas aos direitos protegidos por esta convenção, em nome das exigências da ordem pública e da segurança pública, não devem ultrapassar a necessária satisfação destas exigências numa sociedade democrática.
Deste paralelismo entre as normas comunitárias e as normas de direito internacional recebidas por todos os Estados-membros, alguns autores julgaram poder deduzir que as disposições desta convenção devem ser consideradas como parte integrante da ordem jurídica comunitária; ora, parece-nos claro que se tratava, no espírito do Tribunal, não de um reenvio material para estas disposições, mas apenas de recordar princípios gerais dos quais estas, tal como as normas comunitárias com as quais o acórdão estabelece um paralelismo, constituem uma expressão particular.
Na realidade, com este acórdão, o Tribunal confirmou, substancialmente o princípio, já decorrente da sua jurisprudência anterior, segundo o qual os direitos fundamentais do homem, que são reconhecidos pelos sistemas constitucionais dos Estados-membros, fazem igualmente parte integrante da ordem jurídica comunitária.
Os instrumentos não comunitários através dos quais estes Estados subscreveram obrigações internacionais a fim de melhor garantir a protecção destes direitos, apesar de não poderem ser reconhecidos enquanto tais na ordem jurídica comunitária, podem, no entanto, ajudar a determinar os princípios comuns a estes Estados.
A verdadeira novidade que pode constituir esta referência aos direitos fundamentais feita no acórdão Rutili consiste, em contrapartida, no contexto em que foi feita, isto é, relativamente a uma situação que se caracteriza pela existência de um direito a uma liberdade, sancionada pelo direito comunitário, e de um acto discricionário de um Estado que limita seriamente este direito.
Pode deduzir-se que o respeito dos princípios fundamentais relativos à protecção dos direitos do homem que encontravam expressão, simultaneamente, nas constituições nacionais e em instrumentos internacionais que vinculam todos os Estados-membros da Comunidade, pode igualmente revestir importância no quadro da aplicação do direito comunitário, a fim de determinar a legalidade do comportamento do Estado, no que respeita ao direito a uma liberdade que o Tratado reconhece aos particulares.
É certo que, contrariamente aos actos do executivo comunitário, os actos dos Estados estão sujeitos ao controlo pelos seus órgãos jurisdicionais internos, que com o Tribunal Europeu dos Direitos cio Homem asseguram já uma protecção eficaz dos direitos fundamentais. Porém, o Tribunal, sem invadir as competências próprias de outros órgãos jurisdicionais, poderá censurar a violação de um direito fundamental por uma autoridade estatal, senão na mesma medida em que poderia fazê-lo no quadro do controlo da validade dos actos comunitários, pelo menos na medida em que o direito fundamental cuja violação é alegada pode ser reconduzido à protecção de um direito económico que constitui um dos objectos específicos do Tratado. Com efeito, na falta deste laço, a acção do Estado em relação aos particulares não poderia desempenhar um papel no sistema comunitário, nem sequer no plano processual.
5.
A protecção dos direitos do homem intervém, assim, no sistema comunitário, mesmo em relação aos Estados, na medida em que o direito fundamental invocado está ligado a uma relação ou a uma situação cuja disciplina constitui o objecto específico do Tratado.
Sabemos que a proibição de discriminação foi interpretada da forma mais ampla possível pelo Tribunal, cuja jurisprudência alargou mesmo o princípio de discriminação a normas e a situações que não apresentam qualquer ligação com a relação de trabalho ou a qualidade de trabalhador dos sujeitos de direito aos quais se aplicam estas normas. Consequentemente, quando, em função do livre exercício de uma actividade económica no território da Comunidade, o Tratado reconhece aos nacionais dos Estados-membros o direito de circular livremente e de permanecer no território dos outros Estados-membros, excluindo todo e qualquer tratamento discriminatório baseado na nacionalidade, por princípio, deverá admitir-se que uma restrição imposta ao estrangeiro enquanto tal, restrição que não se justifica objectivamente pelo exercício de uma competência detida pelo Estado, deve ser considerada como um entrave ao exercício deste direito à liberdade que é incompatível com o direito comunitário, e isso é igualmente válido, no que respeita à apreciação da proporcionalidade da restrição, em relação ao objectivo legalmente prosseguido.
Ainda que estejamos neste caso, perante uma medida nacional de natureza diferente das medidas em causa nos processos que referimos no início destas conclusões, e que diziam respeito à aplicação da reserva de ordem pública em matéria de circulação e permanência dos trabalhadores e dos prestadores de serviços, consideramos que se podem ter em conta determinados princípios enunciados pelo Tribunal, a este propósito, quanto ao exercício de uma competência normalmente detida pelos Estados, tal como a do controlo da presença de estrangeiros no território, senão tendo em vista uma aplicação rigorosa destes princípios, o que se justificaria no caso de medidas derrogatórias dos princípios fundamentais do mercado comum, pelo menos como critérios indicativos a fim de definir os limites para além dos quais o Estado deixaria de ter justificação para, no quadro do exercício das suas funções, colocar entraves ao exercício das liberdades individuais garantidas pelo Tratado.
A este propósito, o princípio da proporcionalidade entre a obrigação imposta e o objectivo prosseguido pela autoridade pública reveste especial importância. Com efeito, o domínio de aplicação deste princípio não se limita ao domínio da acção derrogatória; tem um alcance geral, dado que faz parte dos princípios que devem presidir à acção das autoridades públicas, comunitárias e nacionais no quadro da ordem jurídica comunitária. Isto resulta, claramente, da jurisprudência constante deste Tribunal e, especialmente, dos acórdãos Mannesmann/Alta Autoridade, processo 19/61 (Colect. 1962-1964, p. 135); Dassonville, processo 8/74 (Colect. 1974, p. 423); Van Binsbergen, processo 33/ /74 (Colect. 1974, p. 543, n.o 16); e Coenen, processo 39/75 (Colect. 1975, p. 531, n.os 9 e 10).
De uma maneira mais geral, é preciso ter em consideração que, quando as autoridades públicas de um Estado-membro cometem para com os nacionais dos outros Estados-membros ingerências na vida privada e na liberdade de movimento destes mais graves do que aquelas a que estão submetidos os nacionais deste Estado, sem que tal se justifique por exigências objectivas, tais exigências injustificadas constituem um entrave ilícito ao direito dos particulares de natureza a impedir o seu exercício. Tal seria o caso, por maioria de razão, se fosse necessário verificar que a acção do Estado viola um direito fundamental do ser humano. Em matéria de livre circulação das mercadorias, a jurisprudência do Tribunal adoptou critérios bastantes severos relativamente aos entraves que podem resultar de actos ou de comportamentos dos Estados. Não existe razão para que o Tribunal adopte uma posição mais tolerante em relação aos Estados, quando se trata da livre circulação das pessoas, ainda que esta, naturalmente, coloque, tal como o demonstra o caso em análise, problemas mais vastos e mais complexos.
Contudo, uma lei nacional relativa ao controlo dos estrangeiros no território só poderia ser considerada como um entrave injustificado se, nesta matéria, impusesse obrigações contrárias a um princípio superior de direito, destinado directamente a assegurar a protecção dos particulares ou, de qualquer forma, obrigações manifestamente desproporcionadas ao objectivo prosseguido e, consequentemente, contrárias a um princípio geral de proporcionalidade.
Quanto ao aspecto da questão relativo à pretendida violação de um direito fundamental ao respeito da vida privada, observemos que, tal como já tivemos ocasião de o afirmar num processo anterior a propósito do direito de propriedade, o reconhecimento de um direito como atributo da personalidade não exclui, radicalmente, toda e qualquer possibilidade de limitar este direito. As exigências da vida em sociedade e o cumprimento da missão que incumbe ao Estado podem exigir adaptações na delimitação deste domínio da liberdade que é o direito subjectivo. Para que exista violação não basta uma limitação qualquer; é necessário que o direito seja atingido na sua própria essência. Ora, não parece que a obrigação de assinalar a presença e a residência possa ser considerada como uma violação de um direito à vida privada. Trata-se de um meio de controlo normal utilizado pelos Estados-membros, e não vemos de que outro modo as autoridades investidas do poder de polícia poderiam exercer esta competência legal que lhes cabe. Não nos parece, por outro lado, que a comunicação destas simples informações à polícia possa prejudicar o respeito da vida privada de uma pessoa honesta e respeitadora da lei.
6.
A única questão que pode colocar maiores dificuldades diz respeito à severidade das condições nas quais a comunicação deve ser efectuada e das sanções previstas em caso de incumprimento.
Quanto ao primeiro ponto, não nos parece que um prazo de três dias para o estrangeiro e de 24 horas para aquele que reside no Estado possa constituir uma obrigação excessiva. Ver-se obrigado a agir com uma certa rapidez poderia, no máximo, ser incómodo; mas poderíamos, salvo em caso de abuso manifesto, censurar a fixação de um prazo que, pela sua natureza, apresenta um carácter necessariamente discricionário?
Com as oportunas adaptações e pondo de lado a expulsão do estrangeiro que, na sua própria essência, atinge os direitos de circulação e de permanência que lhe são atribuídos pelo Tratado, e que o Tribunal no processo Royer já declarou inadmissível, na medida em que assenta unicamente na omissão da obrigação de informação, estas observações são igualmente válidas para a totalidade das sanções previstas em caso de incumprimento da obrigação, quer da parte do estrangeiro quer da parte de quem o hospeda. A definição das sanções penais incidindo sobre comportamentos idênticos pode variar de um Estado para outro, pois depende da apreciação das exigências de prevenção que o legislador nacional procura adaptar às situações e às necessidades próprias da sociedade nacional. Trata-se de apreciações que, independentemente do facto de poderem variar de um local para outro, devido à diversidade das situações, não podem, de qualquer modo, medir-se com exactidão com base em critérios objectivos precisos. Numa matéria do tipo da que nos ocupa, em que os poderes discricionários que é necessário reconhecer ao legislador nacional são inevitavelmente bastante vastos, impõe-se agir com a maior prudência no controlo da fixação, no plano normativo, do conjunto das sanções penais fora dos casos de desproporção manifesta. Não nos parece que, num caso como o que hoje nos ocupa, seja possível chegar a tal verificação. Talvez se pudesse também considerar, através de uma apreciação e de uma reacção inteiramente subjectivas, que as penas se afiguram pesadas, mesmo muito pesadas; porém, poderia isso bastar para considerar ilegal a legislação nacional que as fixa? Ao abrigo de que critérios poderíamos fixar o limite máximo admissível? Seria correcto fixar um limite máximo idêntico para todos os Estados ignorando as eventuais disparidades das situações locais?
Cremos que seria verdadeiramente imprudente, para não dizer arrojado, tentar refazer as apreciações dum legislador nacional a este propósito; basta observar, quanto ao que aqui nos interessa, que, se as penas são pesadas, não são certamente discriminatórias quanto às diversas categorias de sujeitos de direito a que se podem aplicar, pois atingem mesmo aquele que hospeda o estrangeiro — ainda que se trate de um nacional — com uma pena mais pesada do que a que atinge o próprio estrangeiro. Isto evidencia o interesse público real que o legislador italiano considerou ter no controlo da presença dos estrangeiros no seu território. Pela nossa parte, não sabemos se as exigências especiais que se fazem sentir no Estado em questão não são de molde a justificar, em caso de violação desta obrigação de informação, penas que são mais severas do que noutros Estados (excepto, como referimos, na Grã-Bretanha). Uma apreciação desta natureza necessitaria do conhecimento de numerosos elementos que não estão em nosso poder e que dificilmente, de resto, estaríamos em condições de apreciar de forma adequada no exercício da competência que nos cabe no âmbito deste processo.
Foi invocada a disparidade de tratamento que existiria entre o nacional e o estrangeiro quanto às sanções previstas para um, no caso de não cumprimento da obrigação de se inscrever no registo civil, e para o outro, no caso de não cumprimento da obrigação de informação atrás referida. Com efeito, neste caso, o cidadão italiano estaria sujeito apenas a uma mera sanção administrativa com uma incidência pecuniária muito leve.
Por outro lado, consideramos que seria difícil comparar as duas situações e as duas obrigações. Enquanto não existir a nacionalidade comunitária, os nacionais dos restantes Estados-membros, ainda que titulares do direito à livre circulação e à livre permanência em condições de igualdade com os nacionais, possuirão sempre uma qualidade diferente destes últimos; esta circunstância, tal como justifica um controlo da presença do estrangeiro no território nacional, a cargo não das autoridades comunais encarregadas de efectuarem as diversas inscrições do registo civil, mas das autoridades investidas do poder de polícia, permite igualmente apreciar de uma outra forma a omissão de informação num e noutro caso.
É certo que poderíamos desejar, pelo menos nos Estados que têm legislações especialmente severas em matéria de controlo dos estrangeiros, que os nacionais dos restantes Estados-membros não fossem, a este propósito, tratados da mesma forma que outro estrangeiro qualquer. Porém, isso depende mais do processo de aproximação das legislações nacionais, que, na medida em que elas não sejam directamente incompatíveis com o Tratado, só poderá efectuar-se pondo em prática o mecanismo previsto para o efeito pelos artigos 100.o e seguintes de Tratado. Quanto à legislação italiana, sabe-se que o artigo 142.o do texto único das leis de segurança pública foi alterado de forma a subtrair à obrigação de declaração os trabalhadores nacionais dos restantes Estados-membros que exercem em Itália uma actividade assalariada com duração superior a três meses, ainda que a obrigação tenha sido mantida quanto ao resto. A razão desta diferença reside, provavelmente, no facto de o trabalhador que exerce uma actividade com uma duração superior a três meses estar sujeito à obrigação da autorização de residência e esta formalidade administrativa permitir obter a informação relativa à sua presença no território nacional, ao passo que esta autorização, pelo contrário, não é exigida àqueles que exercem uma actividade por um período de tempo inferior a três meses.
Em conclusão, consideramos que o Tribunal, ao responder às questões que lhe são colocadas pelo pretore de Milão, afirmando a importância fundamental do sistema comunitário da liberdade de circulação das pessoas, da proibição de discriminação com base na nacionalidade e da supremacia sobre o direito interno das regras comunitárias através das quais estes princípios se concretizam, deveria, antes de mais, definir o alcance subjectivo das normas relativas à livre prestação de serviços, optando entre uma interpretação rigorosa das normas do Tratado e uma interpretação mais ampla assente no reconhecimento de uma nova norma de direito espontâneo que teria alargado o domínio de aplicação destas normas.
No que respeita aos pedidos mais especialmente ligados ao caso em análise, propomos que o Tribunal declare que as ingerências excessivas na vida privada dos indivíduos em razão da sua qualidade de estrangeiros ou, de uma maneira geral, em razão da relação que um individuo pode ter com um hóspede estrangeiro por parte dos Estados-membros, mesmo quando estes agem no exercício das competências que possuem, poderão ser contrárias ao direito comunitário, na medida em que violem um princípio relativo à vida privada e constituam, por isso, um entrave injustificado ao exercício efectivo de um direito de livre circulação, nos casos em que este direito seja reconhecido e garantido pelo direito comunitário. Todavia, deve excluir-se que a legislação de um Estado que impõe a todos os estrangeiros e àqueles que os hospedarem no território nacional a obrigação de informarem as autoridades investidas do poder de polícia, num prazo breve mas não desrazoável, sob pena de sanções penais que podem mesmo incluir a prisão, constitui uma violação destes princípios e direitos, salvo em caso de abuso manifesto em detrimento do estrangeiro do poder discricionário que pertence ao legislador na determinação destes prazos e sanções.
De qualquer forma, em conformidade com o que já foi afirmado no acórdão Royer, a expulsão de um estrangeiro unicamente por causa do incumprimento da obrigação de informação deverá, em contrapartida, ser considerada desproporcionada ao fim prosseguido e, consequentemente, incompatível com o direito de circular e permanecer no território da Comunidade que a ordem jurídica comunitária reconhece aos particulares.
(
*1
)	Língua original: italiano.