62009CP0357
STÄLLNINGSTAGANDE AV GENERALADVOKAT
JÁN MAZÁK
av den 10 november 2009 (
1
)
Mål C-357/09 PPU
Said Shamilovich Kadzoev (Huchbarov)
”Visering, asyl, invandring och annan politik som rör fri rörlighet för personer — Direktiv 2008/115/EG — Återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna — Artikel 15.4–15.6 — Den tid under vilken en tredjelandsmedborgare får hållas i förvar — Beaktande av den tid under vilken verkställigheten av ett beslut om avlägsnande skjutits upp — Begreppet rimliga utsikter till ett avlägsnande”
I — Inledning
1.
Genom förevarande begäran om förhandsavgörande som Europeiska gemenskapernas domstol, på den hänskjutande domstolens ansökan, har beslutat att handlägga i enlighet med förfarandet för brådskande mål om förhandsavgörande i artikel 23 a i domstolens stadga, har Administrativen sad Sofia-grad (förvaltningsdomstolen i Sofia, Bulgarien), i enlighet med artiklarna 68.1 EG och 234 EG, ställt fyra frågor till domstolen avseende tolkningen av artikel 15.4–6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (nedan kallat återvändandedirektivet) (
2
).
2.
Genom frågorna och de följdfrågor dessa aktualiserar önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida bestämmelserna i artikel 15 i återvändandedirektivet om den maximala perioden för förvar inför avlägsnande är tillämpliga i förevarande fall samt hur de tillhörande fristerna ska beräknas med hänsyn till omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Den hänskjutande domstolen önskar vidare få klarhet i under vilka omständigheter det inte kan anses föreligga rimliga utsikter till ett avlägsnande, och huruvida förvaret i ett sådant fall får fortsätta, trots att det inte föreligger rimliga utsikter till ett avlägsnande och möjligheterna att förlänga tiden för hållande i förvar har uttömts.
3.
Frågorna har ställts i samband med ett förfarande i vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att ex officio, i egenskap av domstol i sista instans, pröva huruvida hållandet i förvar av Saïd Shamilovich Kadzoev på den särskilda tillfälliga förvarsanläggningen för utlänningar i närheten av staden Sofia, och förlängningen av nämnda förvar, har skett på laglig grund.
4.
Det kan konstateras att införandet av bestämmelserna om den maximala perioden för förvar var bland de mest omdiskuterade frågorna i samband med att återvändandedirektivet antogs. Anledningen till detta är de avsevärda skillnader som förelåg, och i viss mån fortfarande föreligger, mellan medlemsstaterna vad gäller lagstiftning och praxis i detta avseende.
5.
Mot bakgrund av att domstolen för första gången anmodats att klargöra vissa aspekter som hör samman med genomförandet av artikel 15 i det aktuella direktivet, är förevarande förfarande för förhandsavgörande således av vidare betydelse än vad som omfattas av här förevarande mål. Denna begäran ingår som ett led i den känsliga och ständigt pågående process som består i att försöka förena dels en stats oomstridda och av domstolen för de mänskliga rättigheterna erkända rätt att kontrollera utlänningars inresa i, vistelse i eller utresa ur dess territorium (
3
) och dess legitima intresse av att effektivt förebygga rättsmissbruk vad gäller invandring och asyl, dels de krav som ställs på en rättsstat och omfattningen av det skydd som enskilda i migration har enligt internationell rätt, enligt gemenskapsrätt och, särskilt, enligt de grundläggande mänskliga fri- och rättigheterna.
II — Tillämpliga bestämmelser
A — Återvändandedirektivet
6.
Artikel 15 i återvändandedirektivet, som ingår i kapitlet om förvar inför avlägsnande, har följande lydelse:
”Om inte andra tillräckliga, men mindre ingripande, åtgärder kan tillämpas verkningsfullt i det konkreta fallet, får medlemsstaterna endast hålla i förvar en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet, särskilt när:
a)
det finns risk för avvikande, eller
b)
den berörda tredjelandsmedborgaren håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet.
Förvar ska vara under så kort tid som möjligt och får endast fortgå under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimliga ansträngningar.
…
3.   I varje enskilt fall ska beslutet om förvar omprövas med lämpliga mellanrum, antingen på begäran av den berörda tredjelandsmedborgaren eller ex officio. För längre perioder av förvar ska prövningar övervakas av en rättslig myndighet.
4.   När det framkommer att rimliga utsikter till ett avlägsnande inte längre föreligger på grund av rättsliga eller andra överväganden, eller de villkor som fastställs i punkt 1 inte längre föreligger, upphör hållandet i förvar att vara berättigat och den berörda personen ska omedelbart friges.
5.   Tredjelandsmedborgaren ska hållas i förvar så länge som de villkor som fastställs i punkt 1 uppfylls och så länge som det är nödvändigt för att försäkra sig om att avlägsnandet kan genomföras. Varje medlemsstat ska fastställa en begränsad förvarsperiod, som inte får överskrida sex månader.
6.   Medlemsstaterna får inte förlänga den period som avses i punkt 5 annat än med en begränsad tid som inte överskrider ytterligare tolv månader i enlighet med nationell rätt i sådana fall där avlägsnandet, trots alla rimliga ansträngningar, sannolikt kommer att ta längre tid:
a)
på grund av bristande samarbete från den berörda tredjelandsmedborgarens sida, eller
b)
beroende på att införskaffandet av nödvändiga handlingar från tredjeländer drar ut på tiden.”
7.
Enligt artikel 20 i återvändandedirektivet är medlemsstaterna skyldiga att senast den 24 december 2010 sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa nämnda direktiv.
B — Tillämplig nationell lagstiftning
8.
Den 15 maj 2009 införlivades artikel 15.5–6 i återvändandedirektivet med bulgarisk rätt genom ändring (
4
) i lagen om utlänningar i Republiken Bulgarien (nedan kallad utlänningslagen). Enligt den hänskjutande domstolen har artikel 15.4 i återvändandedirektivet emellertid ännu inte införlivats med bulgarisk rätt.
9.
I artikel 44.6 i utlänningslagen föreskrivs följande. När det fattats ett beslut om att vidta administrativa tvångsåtgärder mot en utlänning och åtgärden inte har kunnat vidtas på grund av att utlänningens identitet inte kunnat fastställas eller att det finns en uppenbar risk för att utlänningen avviker, får den myndighet som handlägger ärendet besluta om att ta utlänningen i förvar på en särskild anläggning för tillfälligt förvar av utlänningar, i avvaktan på att ett beslut om avvisning eller utvisning utanför Republiken Bulgariens gräns kan verkställas.
10.
Före införlivandet av återvändandedirektivet genom de ändringar i utlänningslagen som infördes den 15 maj 2009 fanns det inte någon tidsgräns för hur länge en utlänning fick hållas i förvar på en anläggning av nämnda slag.
11.
Artikel 44.8 i utlänningslagen har för närvarande följande lydelse: ”En utlänning får hållas kvar i förvar till dess att de hinder som anges i punkt 6 undanröjts, dock högt sex månader. I undantagsfall, när den berörde inte samarbetar med de behöriga myndigheterna, när införskaffandet av de handlingar som är nödvändiga för en avvisning eller en utvisning drar ut på tiden, eller när den berörde anses äventyra landets säkerhet eller den allmänna ordningen, kan tiden för förvar förlängas med tolv månader.”
12.
Artikel 46 a.3–46 a.5 i utlänningslagen har följande lydelse:
”3)   Den ansvarige för anläggningen för tillfälligt förvar av utlänningar upprättar var sjätte månad en förteckning över de utlänningar som hålls i förvar sedan mer än sex månader på grund av att ett beslut om avlägsnande inte har kunnat verkställas. Förteckningen skickas till förvaltningsdomstolen på den ort där den särskilda förvarsanläggningen ligger.
4)   Efter varje sexmånadersperiod på förvarsanläggningen ska domstolen ex officio fatta beslut, efter förhandling inom stängda dörrar, om utlänningen ska hållas kvar i förvar, om någon annan åtgärd ska träda i förvarets ställe eller om hållandet i förvar ska upphöra. Domstolens beslut kan inte överklagas.
5)   Om domstolen upphäver ett överklagat förvarsbeslut eller beslutar att utlänningen inte längre ska vara berövad friheten, ska denna senare utan dröjsmål friges från den särskilda anläggningen.”
III — Den faktiska bakgrunden i målet och tolkningsfrågorna
13.
Huvudomständigheterna i målet kan, i den mån de äger relevans för förevarande förfarande, sammanfattas enligt nedanstående.
14.
Den 21 oktober 2006 grep den bulgariska polisen Saïd Shamilovich Kadzoev nära gränsen till Turkiet. Vid gripandet saknade han identitetshandlingar och presenterade sig som Said Shamilovich Huchbarov, född den 11 februari 1979 i Groznyj i Republiken Tjetjenien. Vederbörande förklarade att han inte ville att Rysslands konsulat skulle underrättas om hans gripande. Senare medgav han att han använt sig av en falsk identitet och att hans verkliga efternamn i själva verket var Kadzoev. Till stöd för detta påstående förevisade vederbörande ett födelsebevis av vilket det framgick att han var född den 11 februari 1979 i Moskva (i före detta Sovjetunionen), som barn till fadern Shamil Kadzoev tjetjensk medborgare, och modern Loli Elihvari, georgisk medborgare.
15.
Den 22 oktober 2006 fattades beslut nr 3469, med innebörden att åtgärden ”tvångsplacering” skulle vidtas med avseende på Saïd Shamilovich Kadzoev. Med stöd av nämnda beslut togs vederbörande i förvar på anläggningen för tillfälligt förvar i byn Lyubimets i regionen Elhovo, där han hölls i förvar fram till den 3 november 2006. Samma dag fattades också beslut om att vidta två förvaltningsrättsliga tvångsåtgärder mot Saïd Shamilovich Kadzoev, närmare bestämt: ”avvisning” och ”förbud mot inresa på landets territorium”.
16.
Med stöd av beslut nr 3583 av den 1 november 2006 om tvångsförvar placerades Saïd Shamilovich Kadzoev i förvar på den särskilda anläggningen för tillfälligt förvar av utlänningar i Busmantsi, i närheten av Sofia, i väntan på att beslutet om den förvaltningsrättsliga tvångsåtgärden avvisning som vederbörande skulle bli föremål för kunde verkställas. Beslutet om ifrågavarande placering var avsett att gälla till dess att samtliga av de hinder som förelåg för verkställigheten av beslutet om tvångsavvisning hade undanröjts, det vill säga fram till dess att ett dokument för resa ut ur landet kunde anskaffas och en biljett till Tjetjenien kunde finansieras.
17.
Saïd Shamilovich Kadzoev överklagade beslutet om avvisning, beslutet om förbud mot inresa på Bulgariens territorium samt beslutet om tvångsplacering på förvarsanläggningen för utlänningar, men samtliga överklaganden ogillades. Därmed blev också samtliga tvångsåtgärder, inbegripet placering i den tillfälliga förvarsanläggningen, verkställbara.
18.
Trots att de bulgariska myndigheterna, vissa icke-statliga organisationer och Saïd Shamilovich Kadzoev själv bemödat sig för att hitta ett säkert tredjeland, uppnåddes inga särskilda överenskommelser och han har hittills inte erhållit några resehandlingar.
19.
Det ska också påpekas att Saïd Shamilovich Kadzoev den 31 maj 2007, under sin vistelse på den särskilda tillfälliga förvarsanläggningen för utlänningar, ansökte om att erhålla flyktingstatus. Förvaltningsdomstolen i Sofia ogillade vederbörandes ansökan genom beslut av den 9 oktober 2007. Den 21 mars 2008 lämnade Saïd Shamilovich Kadzoev in en andra asylansökan, som han emellertid drog tillbaka den 2 april samma år. Den 24 mars 2009 lämnade vederbörande in en tredje asylansökan. Genom beslut av den 10 juli 2009 avslog förvaltningsdomstolen i Sofia även denna ansökan. Domstolsbeslutet kan inte överprövas.
20.
Av begäran om förhandsavgörande framgår vidare att Saïd Shamilovich Kadzoev, vid två tillfällen, hade ansökt om att tvångsplaceringen i förvar skulle bytas mot en mindre ingripande åtgärd, nämligen att regelbundet skriva sin namnteckning i ett register som förs av polismyndigheten på hans vistelseort. De behöriga myndigheterna avslog emellertid dessa mot bakgrund av att den angivna adressen inte hade kunnat bekräftas.
21.
Det ska påpekas att Saïd Shamilovich Kadzoev alltjämt hålls i förvar i den särskilda tillfälliga förvarsanläggningen för utlänningar i Busmantsi.
22.
Målet vid den nationella domstolen inleddes genom att chefen för inrikesministeriets migrationsenhet, genom förvaltningsbeslut, begärde att förvaltningsdomstolen i Sofia, ex officio och med stöd av artikel 46a.3 i utlänningslagen, skulle ta ställning till den tid Saïd Shamilovich Kadzoev hade hållits i förvar i den särskilda tillfälliga förvarsanläggningen för utlänningar i Busmantsi.
23.
Mot denna bakgrund beslutade den hänskjutande domstolen att vilandeförklara målet och ställa nedanstående tolkningsfrågor till domstolen. Den hänskjutande domstolen har också begärt att frågorna ska handläggas i enlighet med förfarandet för brådskande mål om förhandsavgörande.
”1)
Ska artikel 15.5 och 15.6 i [direktiv 2008/115] tolkas enligt följande:
a)
Gäller kraven i direktivet endast, och ska den tid under vilken tredjelandsmedborgaren får hållas i förvar räknas, från och med att kraven införlivats i medlemsstatens nationella rätt, när den nationella rätten före införlivandet av kraven i detta direktiv inte innehöll några föreskrifter om en längsta tid för hållande i förvar eller om skälen för att förlänga ett hållande i förvar, och när det inte i samband med införlivandet [av detta] föreskrivits att de nya bestämmelserna ska gälla retroaktivt?
b)
Ska den tid under vilken verkställigheten av ett beslut om avlägsnande från medlemsstatens territorium i den mening som avses i nämnda direktiv varit uppskjuten med stöd av en uttrycklig bestämmelse i samband med att tredjelandsmedborgarens asylansökan prövas inte räknas in i den tid som denne får hållas i förvar på en särskild förvarsanläggning inför avlägsnande, trots att tredjelandsmedborgaren, i enlighet med medlemsstatens nationella rätt, fortsatt att vistas på förvarsanläggningen under den tid som asylansökan prövas?
2.
Ska artikel 15.5 och 15.6 i [direktiv 2008/115] tolkas så, att den tid under vilken verkställigheten av ett beslut om avlägsnande från medlemsstatens territorium i den mening som avses i nämnda direktiv varit uppskjuten, med stöd av en uttrycklig bestämmelse på grund av att beslutet överklagats till domstol, inte ska räknas in i den tid som tredjelandsmedborgaren får hållas i förvar på en särskild förvarsanläggning inför avlägsnande, när tredjelandsmedborgaren inte haft några giltiga identitetshandlingar och det därför råder tvivel om hans identitet, när han saknar medel för sitt uppehälle och har uppträtt aggressivt och han har fortsatt att vistas på förvarsanläggningen under den tid som överklagandet prövats?
3.
Ska artikel 15.4 i [direktiv 2008/115] tolkas på så sätt att det inte föreligger rimliga utsikter till ett avlägsnande, när:
a)
den stat i vilken utlänningen är medborgare, vid tidpunkten för domstolsprövningen av beslutet om hållande i förvar, vägrat att utfärda resehandlingar för hans återvändande och när det inte dessförinnan träffats någon överenskommelse med tredjeland om att han kan tas emot där och medlemsstatens myndigheter fortsätter sina ansträngningar i detta syfte?
b)
det vid tidpunkten för domstolsprövningen av beslutet om hållande i förvar finns ett återtagandeavtal mellan Europeiska unionen och den stat i vilken utlänningen är medborgare, men medlemsstaten inte har hänvisat till bestämmelserna i avtalet på grund av att det framkommit nya bevis i form av utlänningens födelseattest, och förutsatt att utlänningen inte önskar återvända?
c)
möjligheten att förlänga tidsgränserna för hållande i förvar enligt artikel 15.6 i [direktiv 2008/115] uttömts och det vid tidpunkten för domstolsprövningen av beslutet om hållande i förvar [av den berörda personen] inte har ingåtts något återtagandeavtal med tredjeland och med beaktande av artikel 15.6 b i nämnda direktiv?
4.
När det i samband med prövningen av tredjelandsmedborgarens hållande i förvar inför avlägsnande konstateras att det inte föreligger några rimliga skäl för ett avlägsnande och möjligheterna att förlänga hållandet i förvar har uttömts, ska då artikel 15.4 och 15.6 i [direktiv 2008/115] tolkas enligt följande:
a)
Tredjelandsmedborgaren ska trots detta inte omedelbart friges om följande kumulativa förutsättningar föreligger: Tredjelandsmedborgaren har inga giltiga identitetshandlingar, oavsett giltighetstid, och det råder därför tvivel om hans identitet; han har uppträtt aggressivt, han saknar medel för sitt uppehälle och det finns ingen annan person som har åtagit sig att sörja för hans uppehälle?
b)
Vid bedömningen av om beslutet om hållande i förvar inte längre ska gälla ska det noggrant prövas huruvida tredjelandsmedborgaren i enlighet med kraven i medlemsstatens nationella rätt har tillräckliga medel för sitt uppehälle i medlemsstaten och en adress på vilken han kan vistas?”
IV — Ställningstagande
24.
Inledningsvis ska det mot bakgrund av att Saïd Shamilovich Kadzoev i sina yttranden har bestritt flera av de sakomständigheter som redovisas i beslutet om hänskjutande – särskilt vad gäller hans påstått aggressiva uppträdande under förvarstiden – och gjort gällande att det skett överträdelser av den i Bulgarien gällande invandrings- och asyllagstiftningen i allmänhet, och villkoren för vederbörandes förvar i synnerhet, erinras om att det i ett förfarande för förhandsavgörande enligt artikel 234 EG, i enlighet med kompetensfördelningen mellan EG-domstolen och den nationella domstolen, uteslutande ankommer på den nationella domstolen att bestämma den rättsliga och faktiska ramen för en tolkningsfråga och med beaktande av de faktiska omständigheterna och tillämplig nationell lagstiftning fastställa föremålet för förfarandet för förhandsavgörande och, slutligen, tillämpa gemenskapsrättsliga bestämmelser såsom de har tolkats av domstolen på det aktuella fallet. (
5
)
25.
Domstolen har således ingen behörighet att ta del av de faktiska omständigheterna i målet eller pröva lagligheten av Saïd Shamilovich Kadzoevs förvar och de därmed förknippade förfarandena, och de sistnämnda är för övrigt också föremål för talan vid Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna. (
6
) EG-domstolen ska i stället begränsa sin bedömning till att, på ett för målet i den nationella domstolen användbart sätt, pröva de frågor som den tillställts om tolkningen av gemenskapsrätten.
26.
Mot denna bakgrund ska jag i det följande gå igenom tolkningsfrågorna i princip i den ordning som de har ställts. Det förefaller dock lämpligt att tolkningsfråga 1 b och tolkningsfråga 2 analyseras samtidigt, eftersom bägge dessa frågor avser fall då verkställigheten av ett beslut om avlägsnande har skjutits upp.
27.
Dessförinnan ska jag emellertid behandla frågan huruvida de tolkningsfrågor som hänskjutits för förhandsavgörande kan prövas i sak, och därvid särskilt beakta den omständigheten att frågorna avser ett direktiv vars införlivandefrist ännu inte har löpt ut.
A — Upptagande till sakprövning
28.
Det ska inledningsvis erinras om att det enligt fast rättspraxis ankommer på de nationella domstolarna vid vilka ett mål är anhängigt att bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Sålunda presumeras frågor som avser tolkningen av gemenskapsrätten vara relevanta och domstolen är under sådana omständigheter i princip skyldig att ta upp dessa till prövning. (
7
)
29.
Domstolen har endast möjlighet att vägra att avgöra en tolkningsfråga som en nationell domstol har ställt då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller när frågan är hypotetisk eller när domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den. (
8
)
30.
Enligt min uppfattning förhåller det sig emellertid inte så i detta mål. I synnerhet är det inte uppenbart att frågorna som har ställts skulle sakna betydelse för det avgörande den hänskjutande domstolen har att meddela, även om införlivandefristen för återvändandedirektivet ännu inte hade löpt ut vid den tidpunkt då den hänskjutande domstolen anmodades att pröva lagligheten av Saïd Shamilovich Kadzoevs förvar.
31.
Till att börja med är det fastslaget att ifrågavarande direktiv, i enlighet med dess artikel 22, trädde i kraft den tjugonde dagen efter det att det offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning. Detta skedde den 24 december 2008 respektive den 13 januari 2009.
32.
I sammanhanget framgår det av domstolens rättspraxis att även om de medlemsstater till vilka ett direktiv riktar sig, uppenbarligen inte kan klandras för att inte ha införlivat direktivet med sin rättsordning innan tidsfristen löpt ut, ska medlemsstaterna emellertid avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det resultat som föreskrivs i direktivet. (
9
)
33.
Domstolen har i detta avseende också haft tillfälle att påpeka att en sådan skyldighet att avhålla sig gäller samtliga myndigheter i de berörda medlemsstaterna, inbegripet de nationella domstolarna. Från och med det datum då ett direktiv träder i kraft ska medlemsstaternas domstolar därför i den utsträckning det är möjligt avhålla sig från att tolka den nationella rätten på ett sätt som efter utgången av införlivandefristen riskerar att allvarligt äventyra de mål som eftersträvas med direktivet. (
10
)
34.
I det avseendet ska det, vad gäller förevarande mål, slås fast att bestämmelserna i lagen om ändring av utlänningslagen, enligt den hänskjutande domstolen, utgör det formella införlivandet av återvändandedirektivet med bulgarisk rätt.
35.
Om den nationella domstolen tolkade och tillämpade införlivandelagen på ett sätt som strider mot nämnda direktiv, och i synnerhet, mot dess bestämmelser om tillåten förvarstid, och därmed skapade prejudikat, skulle detta medföra en risk för att de mål som eftersträvas med detta direktiv allvarligt äventyrades efter utgången av införlivandefristen.
36.
Mot bakgrund av att den hänskjutande domstolen har ställt tolkningsfrågorna i syfte att säkerställa att utlänningslagen tolkas och tillämpas i överensstämmelse med återvändandedirektivet, och därmed har fullgjort sin skyldighet att avhålla sig från åtgärder i den mening som avses i den ovan erinrade rättspraxisen i Inter-Environnement Wallonie, ska den begärda tolkningen av nämnda direktiv anses vara användbar för den hänskjutande domstolens prövning av det mål som anhängiggjorts vid densamma. (
11
)
37.
Det är visserligen möjligt att ifrågasätta huruvida man även kan sluta sig till att den tredje tolkningsfrågan som avser artikel 15.4 i återvändandedirektivet och som, enligt uppgift från den hänskjutande domstolen, inte har införlivats med nationell rätt, ska tas upp till sakprövning.
38.
Det är min uppfattning att frågan ska besvaras jakande.
39.
Jag betvivlar i detta avseende till att börja med att punkt 4 kan bedömas isolerat utan hänsyn till de andra bestämmelserna om förvar inför avlägsnande i artikel 15.
40.
Eftersom det av nämnda punkt framgår att hållandet i förvar upphör att vara berättigat och den berörda personen omedelbart ska friges när det framkommer att rimliga utsikter till ett avlägsnande eller de villkor för förvar som fastställs i punkt 1 i artikeln inte längre föreligger, utgör artikel 15.4 i själva verket endast en återspegling av den regel som redan framgår av de övriga punkterna i artikeln – särskilt av punkterna 1 och 5 – där det stadgas att förvar ska vara under så kort tid som möjligt och endast får fortgå så länge som villkoren för förvar uppfylls. Nämnda regel är för övrigt ett uttryck för den proportionalitetsprincip som det erinras om i sextonde skälet i återvändandedirektivet. (
12
)
41.
Om man utgår från att de andra bestämmelserna i artikel 15 i återvändandedirektivet faktiskt har införlivats med bulgarisk rätt, kan det svårligen hävdas att punkten 4 i nämnda artikel inte skulle ha införlivats. Den hänskjutande domstolen har nämligen själv anfört att den dragit slutsatsen att den aktuella bestämmelsen får rättsverkningar för artikel 44.8 i utlänningslagen.
42.
Under alla omständigheter ska det vidare erinras om att de skyldigheter medlemsstaterna har under införlivandefristen för ett direktiv, – i enlighet med den rättspraxis som har utarbetats i det ovan erinrade målet Inter-Environnement Wallonie, och inbegripet den skyldighet som alla nationella domstolar har att, vid tolkningen av nationell rätt beakta direktiv av sådant slag – följer av skyldigheten att uppnå de resultat som föreskrivs i ett direktiv efter utgången av införlivandefristen. (
13
)
43.
Av detta följer att även om det antas att det i den lag genom vilken återvändandedirektivet har införlivats i bulgarisk rätt faktiskt finns en brist vad beträffar införlivande av artikel 15.4 i direktivet, är frågan huruvida detta ofullständiga införlivande och ett beslut som den nationella domstolen fattar på denna grund i strid med direktivet kan äventyra uppnåendet av de resultat som föreskrivs i nämnda direktiv, till sist avhängig de faktiska omständigheterna i förevarande fall. Om de ifrågavarande bestämmelserna således, trots nämnda brist, betraktas som de nationella myndigheternas slutliga införlivande av direktivet, kan det antas att en sådan risk föreligger. Om det däremot förhåller sig så att artikel 15.4 i återvändandedirektivet vid tidpunkten för målet i den nationella domstolen ännu inte hade införlivats i nationell rätt med anledning av att den bulgariske lagstiftaren hade beslutat att direktivet skulle genomföras stegvis och hade för avsikt att införliva denna specifika bestämmelse vid en senare tidpunkt före utgången av införlivandefristen, kan det inte hävdas att den omständigheten att den aktuella bestämmelsen inte hade införlivats eller getts en tolkning av tillämplig lag som strider mot nämnda bestämmelse med nödvändighet kommer att äventyra det resultat som föreskrivs i direktivet. (
14
)
44.
Det ankommer visserligen på den nationella domstolen att slutligt avgöra frågan men det kan konstateras att det i vart fall av beslutet om hänskjutande inte framgår att det skulle kvarstå någon specifik åtgärd för införlivandet av artikel 15.4 i återvändandedirektivet. Dessutom har den bulgariska regeringen vid den muntliga förhandlingen förklarat sig betrakta den aktuella bestämmelsen som införlivad i bulgarisk rätt, vilket gör att det inte kan uteslutas att specifika införlivandeåtgärder ännu kan vidtas före utgången av införlivandefristen.
45.
Av detta följer att det i vart fall inte är uppenbart att den tolkning av bestämmelsen som begärts inom ramen för den tredje tolkningsfrågan skulle sakna relevans för målet i den nationella domstolen. (
15
)
46.
Mot denna bakgrund anser jag att samtliga av de frågor som förvaltningsdomstolen i Sofia har ställt ska besvaras.
47.
Avslutningsvis, bör det tilläggas att de olika tolkningsfrågor som har ställts i detta mål inte får förväxlas i tiden vid bedömningen av förevarande förfarande om förhandsavgörande. Sålunda måste man, enligt min uppfattning, noggrant hålla isär dels frågan om i vilken omfattning den nationella domstolen vid sin prövning av det aktuella målet har en skyldighet att ta hänsyn till återvändandedirektivet också före utgången av införlivandefristen för detsamma, dels den fråga i sak som avses i tolkningsfråga 1 och handlar om huruvida det i artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet också stadgas en skyldighet att, vid beräkningen av förvarstiden, ta hänsyn till perioder av förvar som ägt rum före ikraftträdandet av den lagstiftning genom vilken direktivet införlivas. Frågor av sistnämnda slag kommer för övrigt också att aktualiseras inom ramen för sådana domstolsförfaranden om lagligheten av ett förvar som äger rum efter utgången av införlivandefristen för återvändandedirektivet.
B — Prövning i sak
1. Tolkningsfråga 1 a
48.
Det kan vara på sin plats att inledningsvis kort redogöra för de krav som uppställs i återvändandedirektivet med avseende på perioden i förvar inför avlägsnande.
49.
I artikel 15.5 i återvändandedirektivet har gemenskapslagstiftaren föreskrivit en förvarsperiod inför avlägsnande på maximalt sex månader. Enligt artikel 15.6 i nämnda direktiv får medlemsstaterna, av skäl hänförliga till bristande samarbete från den berörda tredjelandsmedborgarens sida, eller beroende på att införskaffandet av nödvändiga handlingar från tredjeländer drar ut på tiden, förlänga denna period med en tid som inte överskrider ytterligare tolv månader. Således får den maximala förvarstiden enligt detta direktiv inte överskrida sammanlagt 18 månader.
50.
Det ska emellertid noteras att de sålunda fastställda tidsgränserna endast anger de yttersta och absoluta fristerna i fråga om perioden i förvar. Som framgår, särskilt av ordalydelsen i artikel 15.1 och 15.5 i återvändandedirektivet, ska sålunda förvar inför avlägsnande vara under så kort tid som möjligt och får endast fortgå under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomföras med rimliga ansträngningar. Dessutom ska hållande i förvar upphöra när villkoren för förvar inte längre uppfylls eller när det inte längre föreligger rimliga utsikter till avlägsnande.
51.
Dessa krav är också som jag redan har påpekat ett uttryck för den proportionalitetsprincip som tillämpas i fråga om förvar och enligt vilken, såsom framgår av sextonde skälet i nämnda direktiv, förvarsperioden ska vara begränsad.
52.
Avslutningsvis följer det också av de grundläggande rättigheterna som utgör en integrerad del av de allmänna rättsprinciper vars efterlevnad domstolen ska säkerställa (
16
), och närmare bestämt rätten till frihet som garanteras i artikel 5 i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, att förvarstiden inför utvisning inte får överskrida den tid som rimligen erfordras för att uppnå det avsedda syftet. Som Saïd Shamilovich Kadzoev i detta sammanhang med rätta förtydligat, gäller i närmare hänseende att den tvångsplacering han var föremål för i avvaktan på att bli avlägsnad – och placeringen ska förvisso betraktas som ”förvar” i den mening som avses i återvändandedirektivet – utgör ett frihetsberövande i den mening som avses i nämnda artikel. Som sådan omfattas placeringen av de krav på berättigande som uppställs i artikel 5.1 f i konventionen med avseende på frihetsberövande av en person medan det pågår ett utvisnings- eller utlämningsförfarande mot vederbörande. I detta hänseende framgår det av rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna att det, även om det i denna konvention inte uppställs någon yttersta tidsgräns för frihetsberövande inför utvisning/avlägsnande, ankommer på nationella myndigheter att genomföra rimliga ansträngningar för att säkerställa att tidsperioden för ett förvar av sådant slag varar under så kort tid som möjligt. Om förfarandet däremot inte genomförs med rimliga ansträngningar, är förvaret inte längre motiverat enligt artikel 5.1 f i nämnda konvention. (
17
)
53.
Av det ovanstående följer att hållandet i förvar av en person inför avlägsnande, enligt de krav som uppställs i artikel 15 i återvändandedirektivet, ska vara så kort tid som möjligt och blir rättsstridigt så fort de ”materiella” förutsättningarna som uppställs i artikeln med avseende på förvar – i synnerhet förutsättningarna att det pågår ett avlägsnandeförfarande som genomförs med rimliga ansträngningar, och att det föreligger rimliga utsikter till ett avlägsnande – inte längre uppfylls eller, under alla omständigheter, efter utgången av den längsta tidsgräns för hållande i förvar som bestäms enligt artikel 15.5 och 15.6 i detta direktiv.
54.
Inom ramen för det nationella förfarandet har den hänskjutande domstolen emellertid anmodats att pröva lagligheten av Saïd Shamilovich Kadzoevs förvar och hans fortsatta förvar inför avlägsnande mot bakgrund av bland annat artikel 44.8 i utlänningslagen i dess ändrade lydelse som trädde i kraft den 18 maj 2009 och genom vilken artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet införlivades i bulgarisk rätt.
55.
Då nämnda lag om införlivande inte innehåller några övergångsbestämmelser om villkoren för tillämpningen i tiden och avsikten således inte har varit att lagen ska få retroaktiv verkan, önskar den hänskjutande domstolen genom sin fråga 1 a i huvudsak få klarhet i huruvida den vid prövningen av den tillåtna förvarstiden ska beakta rättsliga omständigheter, särskilt perioder av hållande i förvar som ägt rum innan införlivandeåtgärderna för artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet trätt i kraft eller, om den tillåtna förvarstiden i stället ska bedömas uteslutande med avseende på omständigheter och perioder av förvar som ägt rum efter nämnda tidpunkt.
56.
Inledningsvis bör det i detta avseende erinras om de principer som domstolen har slagit fast vad gäller den verkan rättsregler ska anses ha i tiden.
57.
Det stämmer visserligen att rättssäkerhetsprincipen i allmänhet utgör hinder mot att en regel tillämpas retroaktivt (
18
), men enligt fast rättspraxis får nämnda princip inte utsträckas så långt att den allmänt hindrar att en ny bestämmelse tillämpas på framtida verkningar av situationer som uppkom när en äldre bestämmelse gällde. (
19
)
58.
Domstolen har därigenom i sin fasta rättspraxis bekräftat principen om att en ny regel blir omedelbart tillämplig på de framtida verkningarna av en situation som uppkom när den gamla regeln gällde. (
20
)
59.
Däremot ska bestämmelser av det aktuella slaget, i de fall det rör sig om situationer eller rättigheter som uppkommit före de materiella bestämmelsernas ikraftträdande, tolkas så, att de avser situationer som har inträffat innan de trädde i kraft endast i den mån det av deras lydelse, syfte eller struktur klart framgår att de ska ges en sådan verkan, detta för att säkerställa att rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar iakttas. (
21
) De processuella reglerna ska däremot i allmänhet tillämpas på samtliga de mål som är anhängiga när reglerna träder i kraft. (
22
)
60.
Jag ska nu gå över till att mer i detalj analysera förevarande mål mot bakgrund av nämnda principer.
61.
Det kan inledningsvis konstateras att de faktiska omständigheter som gett upphov till målet vid den nationella domstolen, det vill säga hållandet i förvar av Saïd Shamilovich Kadzoev, givetvis inte, trots att ifrågavarande tvångsåtgärd började tillämpas före ikraftträdandet av den lag genom vilken återvändandedirektivet införlivades i bulgarisk rätt, kan betraktas som en situation som har upphört eller inträffat innan nämnda lag trätt i kraft, och att den aktuella lagen således skulle tillämpas ”retroaktivt.” Det handlar snarare om en i allra högsta grad pågående situation som uppstått i det förgångna men som ännu förelåg vid den i målet i den nationella domstolen aktuella tidpunkten. Den tillämpning av återvändandedirektivet som sker i förevarande mål med stöd av lagen om införlivande, och som avser prövningen av huruvida Saïd Shamilovich Kadzoevs förvar kan anses vara lagligt och huruvida förvaret eventuellt också kan förlängas, ska således omfattas av den välkända, av domstolen fastslagna och ovan påtalade principen att nya regler omedelbart ska tillämpas på pågående situationer. (
23
)
62.
Med detta sagt återstår att fastställa huruvida det är möjligt att pröva förvarets laglighet endast i den delen förvarsperioden pågick efter det att lagen om införlivande trätt i kraft.
63.
Enligt min uppfattning kan man, vid tillämpningen av bestämmelserna om förvarstiden i återvändandedirektivet, inte dela upp förvarstiden på detta vis.
64.
Härvid skulle jag, för det första, vilja erinra om att de maximala tidsgränser för förvar som föreskrivs i artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet ingår som en del i ett regelverk som syftar till att säkerställa att förvaret är proportionerligt, det vill säga att förvarstiden ska vara så kort som möjligt, och under inga omständigheter längre än de föreskrivna 6 eller, i förekommande fall, 18 månaderna. (
24
) Om det, som i ett mål som detta, således i huvudsak handlar om att bedöma huruvida tiden för hållande i förvar är rimlig och om det är berättigat med fortsatt förvar, kan bedömningen enligt min mening inte rimligen göras på något annat sätt än med hänsyn till den sammanlagda faktiska förvarstiden. Det synes minst sagt ytterst godtyckligt att, vid en bedömning av förvarstiden, bortse från vissa perioder, med motiveringen att de skulle ha ägt rum före ikraftträdandet av lagen om införlivande. En sådan tolkning av kraven i återvändandedirektivet skulle uppenbarligen få till följd att en nationell domstol, med stöd av lagen om införlivande, skulle kunna komma fram till att det råder proportionalitet – det vill säga att det är motiverat att en person kvarhålls i förvar inför avlägsnande trots att förvaret därmed förlängs. Detta framstår som föga acceptabelt för mig.
65.
För det andra uppkommer frågan om vilket som är det egentliga syftet med de maximala tidsgränser för förvar som föreskrivs i artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet. Syftar nämnda bestämmelser med andra ord i huvudsak till ett införande av ett krav på att ett pågående förvar, från och med att bestämmelserna införlivats i nationell rätt, oaktat den tid i förvar som redan har förflutit, inte ska kunna förlängas med mer än ytterligare en maximal period på 18 månader, eller ska bestämmelserna i stället förstås som att de ger uttryck för en längsta godtagbar tid i förvar i den meningen att ”ingen ska kunna hållas i förvar inför avlägsnande i längre än 18 månader”? Får sistnämnda synsätt till följd att en person som, vid tidpunkten för ikraftträdandet av den åtgärd genom vilken den aktuella bestämmelsen införlivas i nationell rätt, exempelvis redan hade hållits i förvar i 3 månader, endast ska kunna få sitt förvar förlängt med ytterligare maximalt 15 månader, och att en person som vid nämnda tidpunkt redan har hållits i förvar under en period som är längre än 18 månader, det vill säga längre än den maximala tidsperioden, omedelbart ska friges?
66.
Enligt min uppfattning är det helt klart sistnämnda tolkning som bör äga företräde. Syftet med bestämmelserna om bestämning av maximal tid i förvar inför avlägsnande är nämligen bland annat att säkerställa den berördes grundläggande rätt till frihet, och undantag medges endast på stränga villkor.
67.
Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfråga 1 a enligt följande. Vid bedömningen av den tillåtna tiden i förvar, och av huruvida förvaret får upprätthållas med stöd av en lag genom vilken artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet har införlivats i nationell rätt, ska hänsyn tas till hur länge – inbegripet perioder av förvar som ägt rum innan ikraftträdandet av lagen om införlivande – nämnda förvar faktiskt har pågått.
2. Tolkningsfråga 1 b och tolkningsfråga 2
68.
Dessa tolkningsfrågor berör frågan huruvida man, vid beräkningen av förvarstiden enligt artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet, ska ta hänsyn till perioder i förvar under vilka verkställigheten av ett beslut om avlägsnande varit uppskjuten.
69.
Jag ska börja med att analysera fråga 2, som avser uppskjutande av verkställigheten av ett beslut om avlägsnande till följd av att nämnda beslut överklagats till domstol, varpå jag kommer att pröva det mer specifika fallet där uppskjutandet skett till följd av ett förfarande om beviljande av asyl som avses i fråga 1 b. Dessförinnan ska det tilläggas att man i de två nämnda typfallen, såsom framgår av beslutet om hänskjutande, ska utgå från att den berörde tredjelandsmedborgaren, det vill säga Saïd Shamilovich Kadzoev, inte bara tycks ha fortsatt vistas på samma förvarsanläggning under perioder där verkställighet av det aktuella beslutet om avlägsnande varit uppskjutet, utan att han fortsätter att vistas där med stöd av ett beslut om tvångsplacering (förvar).
70.
Det ska inledningsvis upprepas att tvångsförvar utgör ett frihetsberövande och att de villkor under vilka detta är tillåtet ska tolkas snävt, eftersom det rör sig om ett avsteg från en grundläggande garanti för den personliga friheten. (
25
)
71.
Det ska vidare noteras att ordalydelsen av artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet inte utvisar att man vid beräkningen av den maximala förvarstid som föreskrivs enligt dessa bestämmelser, inte behöver ta hänsyn till vissa perioder av förvar inför avlägsnande, särskilt då verkställigheten av beslutet om avlägsnande hade skjutits upp.
72.
Enligt artikel 15.5 i återvändandedirektivet föreskrivs i själva verket i praktiskt taget absoluta termer, att varje medlemsstat ska fastställa en begränsad förvarsperiod ”som inte får vara längre än sex månader”. Vidare framgår det helt klart av ordalydelsen av artikel 15.6 i samma direktiv att nämnda period inte kan förlängas annat än i undantagsfall, och under alla förhållanden enbart för en begränsad period som inte får överskrida ytterligare tolv månader.
73.
Dessutom definieras de omständigheter under vilka en sådan förlängning av förvarsperioden är tänkbar på ett tydligt och uttömmande sätt i bestämmelsen, som tar sikte på de fall där avlägsnandet, trots rimliga ansträngningar, sannolikt kommer att ta längre tid, antingen på grund av bristande samarbete från den berörda tredjelandsmedborgarens sida, eller beroende på att införskaffandet av nödvändiga handlingar från tredjeländer drar ut på tiden. Genom att uppställa dessa förutsättningar för förlängning har gemenskapslagstiftaren valt att ta hänsyn till praktiska olägenheter som medlemsstaterna kan stöta på vid avlägsnandet av tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig.
74.
Det kan emellertid konstateras att uppskjutande av beslut om avlägsnande med anledning av att beslutet överklagats till domstol inte återfinns bland nämnda förutsättningar för förlängning, och att det, enligt artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet, under alla omständigheter saknas möjligheter till förlängning av förvarstiden utöver de ytterligare tolv månaderna.
75.
Mot denna bakgrund kan artiklarna 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet, i avsaknad av uttryckliga bestämmelser därom, inte tolkas som om det med stöd av nämnda artiklar skulle vara tillåtet att, vid bestämningen av förvarsperioden enligt desamma, bortse från de perioder av förvar under vilka verkställigheten av ett beslut om avlägsnande har skjutits upp på grund av att beslutet överklagats till domstol. Följaktligen skulle ett förvar inför avlägsnande kunna pågå längre än den föreskrivna maximala perioden på 18 månader.
76.
Denna slutsats förlorar enligt min uppfattning inte sin giltighet mot bakgrund av domstolens dom i målet Petrosian m.fl. (
26
), som åberopats av den bulgariska regeringen och som avsåg tolkningen av förordning (EG) nr 343/2003 (
27
). I det målet slog domstolen i huvudsak fast att fristen för verkställande av överföringen av en asylsökande enligt artikel 20.1 d i förordningen, om det finns bestämmelser i nationell lagstiftning om omprövning eller överklagande med suspensiv verkan, inte ska löpa redan från och med det interimistiska domstolsavgörandet genom vilket det förordnats att överföringen tills vidare inte får genomföras, utan först från det domstolsavgörande genom vilket överföringen prövas i sak. (
28
)
77.
Mot bakgrund av att de i förevarande fall aktuella fristerna är av annan art kan emellertid varken något domstolsavgörande av sistnämnda slag eller det underliggande resonemanget direkt överföras på förevarande fall. Medan den frist som det var fråga om i domen i det ovannämnda målet Petrosian m.fl. har till syfte att bestämma den tid som den anmodande medlemsstaten har på sig att genomföra överföringen av en asylsökande till en annan medlemsstat, som är skyldig att åter släppa in denna person, har de längsta tidsgränserna i artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet till syfte att begränsa frihetsberövandet av en enskild, som för övrigt inte gjort sig skyldig till annat än olaglig vistelse, till en rimlig nivå. Dessutom utgör de i förevarande mål omtvistade tidsgränserna en begränsning av tiden för hållande i förvar i avvaktan på avlägsnande och inte, i vart fall inte direkt, av tiden för förfarandet att genomföra avlägsnandet i sig, inbegripet eventuella omprövningar eller överklaganden till domstol av beslutet om avlägsnande.
78.
Vad slutligen beträffar de omständigheter som den hänskjutande domstolen har åberopat inom ramen för tolkningsfråga 2, nämligen att det råder tvivel om tredjelandsmedborgarens identitet, att vederbörande saknar medel för sitt uppehälle eller att han uppträtt aggressivt, kan nämnda omständigheter givetvis inte anses vara relevanta för principfrågan, huruvida den förvarsperiod under vilken verkställigheten av beslutet om avlägsnande varit uppskjuten på grund av ett förfarande om överklagande av nämnda beslut (
29
) ska beaktas, vid beräkningen av förvarsperioderna enligt artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet. Härvid är det också ointressant huruvida tredjelandsmedborgaren under den aktuella perioden har fortsatt att vistas i samma särskilda förvarsanläggning. Vid bestämningen av den maximala förvarsperioden är det avgörande i stället huruvida tredjelandsmedborgaren under den aktuella perioden verkligen varit föremål för hållande i förvar inför avlägsnande.
79.
Med ledning av det ovan anförda, ska tolkningsfråga 2 besvaras enligt följande. Vid beräkningen av förvarsperioden enligt bestämmelserna i artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet, ska hänsyn tas till den förvarsperiod under vilken verkställigheten av ett beslut om avlägsnande från medlemsstaten varit uppskjuten med stöd av en uttrycklig bestämmelse i nationell rätt, på grund av att det aktuella beslutet överklagats till domstol.
80.
Vad beträffar frågan huruvida de perioder av förvar inför avlägsnande som avses i artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet även ska anses omfatta en period under vilken verkställigheten av ett beslut om avlägsnande varit uppskjuten med anledning av ett asylförfarande som anhängiggjorts av den berörde tredjelandsmedborgaren, ska det för det första erinras om att direktivet enligt dess artikel 2.1 endast är tillämpligt på tredjelandsmedborgare som olagligen vistas på en annan medlemsstats territorium.
81.
Som framgår av nionde skälet i återvändandedirektivet, och i enlighet med rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus (
30
), bör en tredjelandsmedborgare som har ansökt om asyl i en medlemsstat inte anses vistas olagligt på den medlemsstatens territorium förrän ett beslut om avslag på asylansökan eller ett beslut om upphävande av personens rätt till vistelse som asylsökande har trätt i kraft.
82.
Mot denna bakgrund ska en tredjelandsmedborgare som har ansökt om asyl inte – eller i förekommande fall inte längre – omfattas av tillämpningsområdet för återvändandedirektivet under den tid som vederbörandes asylansökan prövas.
83.
Om asylsökanden inte längre kan anses vistas olagligen på medlemsstatens territorium och inte omfattas av tillämpningsområdet för återvändandedirektivet, kan hållandet av vederbörande i förvar i syfte att säkerställa verkställigheten av avlägsnandeåtgärden inte längre anses berättigat med stöd av detta direktiv.
84.
Tredjelandsmedborgarens status och vederbörandes rättigheter i dennes egenskap av asylsökande regleras då i stället enligt tillämpliga internationella och gemenskapsrättsliga asylsystem, närmare bestämt i Genèvekonventionen av den 28 juli 1951 om flyktingars status, samt direktiv 2005/85 och rådets direktiv 2003/9/EG av den 27 januari 2003 om miniminormer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna. (
31
)
85.
Härvid ska det noteras att även om en person inte får hållas i förvar endast av det skälet att vederbörande ansökt om asyl (
32
), är placering i förvar av en asylsökande inte i sig utesluten enligt internationella och gemenskapsrättsliga bestämmelser om asyl (
33
).
86.
Sålunda föreskrivs i exempelvis artikel 7 i direktiv 2003/9 placering i förvar om så är nödvändigt av rättsliga skäl eller av skäl som avser allmän ordning. Under alla omständigheter ska en sådan placering i förvar av en asylsökande naturligtvis vara välgrundad och motiverad med avseende på de förutsättningar som uppställs i tillämpliga asylregler, och den kan inte ha sin rättsliga grund i den lagstiftning som reglerar statusen för personer vars vistelse är olaglig.
87.
Med avseende på det mål vi har framför oss, ger ovanstående analys upphov till en, enligt min uppfattning, blandad bild.
88.
Om förvaret under den tid då Saïd Shamilovich Kadzoevs asylansökan var föremål för prövning har sin grund i ett beslut om tvångsplacering som fattats med stöd av tillämpliga regler om asyl, ska vederbörandes förvar inte anses utgöra ett förvar inför avlägsnande i den mening som avses i återvändandedirektivet. Förvarets varaktighet ska därmed inte regleras i artikel 15 i direktivet och det ska inte beaktas vid beräkningen av de förvarsperioder som föreskrivs enligt nämnda artikel. (
34
)
89.
Om Saïd Shamilovich Kadzoev däremot bara fortsatte att hållas i förvar efter det att han ansökt om asyl, med stöd av det ursprungliga placeringsbeslutet, och utan att myndigheterna fattat något särskilt beslut om placering i förvar, är det riktigt att vederbörande under den aktuella perioden fortfarande ska anses ha hållits i förvar inför avlägsnande, även om detta förvar, mot bakgrund av ovanstående överväganden, skulle ha betraktats som rättsstridigt. I ett sådant fall skulle vid beräkningen av de maximala frister som föreskrivs i artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet hänsyn tas till den period som är hänförlig till förfarandet om beviljande av asyl, och detta av samma skäl som med avseende på verkställighet av ett beslut om avlägsnande som skjutits upp på grund av en rättslig omprövning.
90.
Jag skulle vilja tillägga att den faktiska maximala tiden i förvar inför avlägsnande för en tredjelandsmedborgare inte kan förlängas med en period av rättsstridigt förvar.
91.
Även om det, med ledning av de uppgifter domstolen förfogar över, framstår som om det är det andra typfallet som är för handen i målet vid den nationella domstolen, ankommer det på den nationella domstolen att pröva huruvida tvångsplaceringen under den period under vilken Saïd Shamilovich Kadzoev varit asylsökande hade sin grund i tillämpliga regler om förfaranden för beviljande av asyl eller om den fortfarande hade sin grund i placeringen i förvar i syfte att säkerställa avlägsnandet av en tredjelandsmedborgare vars vistelse varit olaglig.
92.
Mot bakgrund av det anförda föreslår jag att tolkningsfråga 1 b ska besvaras på följande sätt. Bestämmelserna i artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet om den maximala tiden i förvar inför avlägsnande är i princip inte tillämpliga med avseende på perioder som en asylsökande tvingats sitta i förvar inom ramen för ett förfarande om beviljande av asyl. Om en tredjelandsmedborgare emellertid hålls i fortsatt förvar inför avlägsnande i den mening som avses i återvändandedirektivet, efter att vederbörande ansökt om asyl och under det att prövning av dennes ansökan pågår, ska denna tid i förvar beaktas vid beräkningen av de frister för förvar som föreskrivs i artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet.
3. Tolkningsfråga 3
93.
Den hänskjutande domstolen har ställt tolkningsfråga 3 för att, mot bakgrund av förhållandena i förevarande fall, få ett förtydligande av begreppet ”rimliga utsikter till avlägsnande” i den mening som avses i artikel 15.4 i återvändandedirektivet.
94.
Enligt nämnda bestämmelse upphör hållandet i förvar att vara berättigat och den berörda personen ska omedelbart friges ”när det framkommer att rimliga utsikter till ett avlägsnande inte längre föreligger på grund av rättsliga eller andra överväganden”.
95.
Kravet återspeglar det faktum att hållande i förvar av en tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig endast är berättigat inför vederbörandes avlägsnande och i samband med pågående förfaranden för avlägsnande som genomförs med rimliga ansträngningar, och detta förutsätter i sin tur att det finns möjligheter till ett avlägsnande. Som framgår av ordalydelsen av artikel 15.4 i återvändandedirektivet är det härvid inte tillräckligt att det finns en teoretisk eller abstrakt möjlighet till ett avlägsnande utan att någon frist eller sannolikhetsgrad har angetts. Det måste finnas ”rimliga” utsikter till att – det vill säga det ska framstå som realistiskt att – den person som hålls i förvar ska kunna avlägsnas inom en rimlig tidsfrist. (
35
)
96.
Det ankommer givetvis på den nationella domstolen att, mot bakgrund av samtliga omständigheter i förevarande fall, avgöra huruvida sådana rimliga utsikter kan anses vara för handen eller inte.
97.
Det ska emellertid förtydligas att det mot bakgrund av de omständigheter som den hänskjutande domstolen har redogjort för inom ramen för tolkningsfråga 3, inte längre kan anses föreligga några rimliga utsikter till ett avlägsnande, eftersom det framstår som föga sannolikt att det aktuella tredjelandet, ännu i en relativt nära framtid, skulle kunna ge sitt godkännande till att ta emot den berörde där, eller då avlägsnandet med stöd av ett befintligt återtagandeavtal inte framstår som möjligt inom en rimlig tid, oberoende av de föreliggande skälen.
98.
Avslutningsvis säger det sig självt att den berörde under alla omständigheter ska friges omedelbart när den maximala tidsgränsen för hållande i förvar som beräknas enligt artikel 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet har uppnåtts, och detta oberoende av om det finns rimliga utsikter till ett avlägsnande. (
36
)
99.
Jag föreslår följaktligen att tolkningsfråga 3 ska besvaras på följande sätt. En person som hålls i förvar inför avlägsnande ska friges omedelbart när det inte längre framstår som realistiskt att ett avlägsnande kan ske inom rimlig tid. Rimliga utsikter till avlägsnande ska inte längre anses föreligga då det framstår som föga sannolikt att det aktuella tredjelandet, ännu i en relativt nära framtid, kommer att kunna ge sitt godkännande till att ta emot den berörde där, eller då avlägsnandet med stöd av ett befintligt återtagandeavtal inte framstår som möjligt inom en rimlig tid, oberoende av de föreliggande skälen.
4. Tolkningsfråga 4
100.
Genom tolkningsfråga 4 önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i om det enligt artikel 15.4 och 15.6 i återvändandedirektivet medges att den berörde inte omedelbart friges trots att den maximala förvarstid som föreskrivs enligt direktivet har förbrukats, om vederbörande saknar giltiga identitetshandlingar, har uppträtt aggressivt, saknar medel för sitt uppehälle och det inte finns någon tredje person som åtagit sig att sörja för hans uppehälle.
101.
Härvid är det tillräckligt att notera att en förlängning av förvaret med stöd av de åberopade omständigheterna skulle stå i direkt strid med bestämmelserna i återvändandedirektivet om hållande i förvar av en tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig. Enligt nämnda bestämmelser kan, såsom jag redogjort för ovan i mina överväganden (
37
), ett förvar endast tillåtas som en sista utväg. Förvaret är subsidiärt i förhållande till mindre ingripande administrativa åtgärder, ska vara fullt berättigat, får tillgripas enbart i samband med avlägsnandeförfarandet och för att tjäna dess syften och får aldrig pågå under längre tid än maximalt 18 månader. (
38
)
102.
Den fjärde frågan ska således besvaras på följande sätt. Förvar inför avlägsnande kan inte förlängas efter den maximala tidsgräns som föreskrivs i artikel 15.4 och 15.6 i återvändandedirektivet, av sådana skäl som att det saknas giltiga identitetshandlingar, att den berörda har uppträtt aggressivt eller saknar egna medel för sitt uppehälle eller andra materiella tillgångar som skulle göra det möjligt för vederbörande att vistas på den berörda medlemsstatens territorium.
V — Förslag till avgörande
103.
Med hänsyn till det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska slå fast att de tolkningsfrågor Administrativen sad Sofia-grad har ställt ska tas upp till sakprövning, och att frågorna ska besvaras enligt nedanstående:
—
Vid bedömningen av den tillåtna tiden i förvar och huruvida förvaret får upprätthållas med stöd av en lag genom vilken artikel 15.5 och 15.6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna har införlivats i nationell rätt, ska hänsyn tas till hur länge – inbegripet perioder av förvar som ägt rum före ikraftträdandet av lagen om införlivande – nämnda förvar faktiskt har pågått.
—
Bestämmelserna i artikel 15.5 och 15.6 i direktiv 2008/115 om den maximala tiden i förvar inför avlägsnande är i princip inte tillämpliga med avseende på perioder som en asylsökande tvingats sitta i förvar inom ramen för ett förfarande om beviljande av asyl. Om en tredjelandsmedborgare emellertid hålls i fortsatt förvar inför vederbörandes avlägsnande i den mening som avses i nämnda direktiv, efter att ha ansökt om asyl och under det att prövning av nämnda ansökan pågår, ska denna tid i förvar beaktas vid beräkningen av de frister för förvar som föreskrivs i artikel 15.5 och 15.6 i detta direktiv.
—
Vid beräkningen av förvarsperioden enligt artikel 15.5 och 15.6 i direktiv 2008/115, ska hänsyn tas till den förvarsperiod under vilken verkställigheten av ett beslut om avlägsnande varit uppskjuten, med stöd av en uttrycklig bestämmelse i nationell rätt, på grund av att det aktuella beslutet överklagats till domstol.
—
En person som hålls i förvar inför vederbörandes avlägsnande ska friges omedelbart när det inte längre framstår som realistiskt att ett avlägsnande kan ske inom rimlig tid. Rimliga utsikter till avlägsnande ska inte längre anses föreligga då det framstår som föga sannolikt att det aktuella tredjelandet, ännu i en relativt nära framtid, skulle kunna ge sitt godkännande till att ta emot den berörde där, eller då avlägsnandet med stöd av ett befintligt återtagandeavtal inte framstår som möjligt inom en rimlig tid, oberoende av de föreliggande skälen.
—
Förvar inför avlägsnande kan inte förlängas efter den maximala tidsgräns som föreskrivs i artikel 15.4 och 15.6 i direktiv 2008/115 av sådana skäl som att det saknas giltiga identitetshandlingar, att den frihetsberövade har uppträtt aggressivt eller saknar egna medel för sitt uppehälle eller andra materiella tillgångar som skulle göra det möjligt för vederbörande att vistas på den berörda medlemsstatens territorium.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	EUT L 348, s. 98.
(
3
)	Se exempelvis Europadomstolens dom av den 25 juni 1996 i mål Amuur mot Frankrike, Recueil des arrêts et décisions 1996-III, § 41.
(
4
)	”Kompletterande bestämmelser till lagen om ändring och komplettering av lagen om utlänningar i Republiken Bulgarien” (Bulgariens officiella tidning nr 36/2009), där det i punkt 16 stadgas att återvändandedirektivet har införlivats genom nämnda lag.
(
5
)	Se, för ett liknande resonemang, exempelvis dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkterna 31, 34, 39, av den 7 juni 2007 i de förenade målen C-222/05–C-225/05, van der Weerd m.fl. (REG 2007, s. I-4233), punkterna 22 och 23, och av den 15 november 2007 i mål C-162/06, International Mail Spain (REG 2007, s. I-9911), punkt 24.
(
6
)	Saïd Shamilovich Kadzoev mot Bulgarien, talan anhängiggjord den 20 december 2007.
(
7
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 juni 2008 i mål C-188/07, Commune de Mesquer (REG 2008, s. I-4501), punkt 30, av den 1 april 2004 i mål C-286/02, Bellio F.lli Srl (REG 2004, s. I-3465), punkt 27, av den 15 juni 2006 i de förenade målen C-393/04 och C-41/05, Air Liquide Industries Belgium (REG 2006, s. I-5293), punkt 24 och där angiven rättspraxis.
(
8
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet van der Weerd m.fl., punkt 22 och där angiven rättspraxis, dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), punkt 39.
(
9
)	Se dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (REG 1997, s. I-7411), punkt 45, av den 8 maj 2003 i mål C-14/02, ATRAL (REG 2003, s. I-4431), punkt 58, och av den 22 november 2005 i mål C-144/04, Mangold (REG 2005, s. I-9981), punkt 67.
(
10
)	Se särskilt dom av den 4 juli 2006 i mål C-212/04, Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I-6057), punkterna 122 och 123, och av den 23 april 2009 i de förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB m.fl. (REG 2009, s. I-2949), punkt 39.
(
11
)	Se, i detta sammanhang, domen i det ovannämnda målet VTB-VAB m.fl., punkt 40.
(
12
)	Se också nedan punkterna 50–52 i detta ställningstagande.
(
13
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Inter-Environnement Wallonie (ovan fotnot 9), punkterna 40 och 44. I doktrinen har det getts uttryck för ståndpunkten att en nationell domstol alltid, i den mån detta är möjligt, är skyldig att tolka nationell rätt, i överensstämmelse med ett direktiv vars införlivandefrist, vid tidpunkten för målet i den nationella domstolen, ännu inte löpt ut, när det rör sig om nationella bestämmelser som antagits särskilt för att införliva det aktuella direktivet. Även om man antar att det i domstolens rättspraxis finns vissa punkter som skulle tyda på att så är fallet (se exempelvis dom av den 15 mars 2001 i mål C-165/98, Mazzoleni (REG 2001, s. I-2189), punkt 17, av den 8 oktober 1987 i mål 80/86, Kolpinghuis Nijmegen (REG 1987, s. 3969), punkterna 12, 15 och 16 lästa tillsammans), har domstolen hittills emellertid inte mig veterligen uttryckligen uttalat sig till förmån för någon allmän skyldighet till konform tolkning av nämnda slag under ett direktivs pågående införlivandefrist. Således återstår det endast för mig att bedöma vilka möjliga verkningar ett direktiv kan få innan dess införlivandefrist har löpt ut, med avseende på den skyldighet att, i det konkreta fallet, avstå från icke-konform tolkning som de nationella domstolarna har enligt den rättspraxis som utbildats genom domen i målet Inter-Environnement Wallonie.
(
14
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Inter-Environnement Wallonie (ovan fotnot 9), punkterna 46–49.
(
15
)	Se ovan i punkt 30 i detta ställningstagande.
(
16
)	Se, för ett liknande resonemang, exempelvis dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925; svens specialutgåva, volym 11, s. 209), punkt 41, och av den 18 december 1997 i mål C-309/96, Annibaldi (REG 1997, s. I-7493), punkt 12. Dessutom föreskrivs i återvändandedirektivet, enligt dess artikel 1, att normer och förfaranden ska tillämpas ”i överensstämmelse med grundläggande rättigheter som allmänna principer för gemenskapsrätten och internationell rätt, inklusive flyktingsskydd och förpliktelser i fråga om mänskliga rättigheter”.
(
17
)	Se, för ett liknande resonemang, särskilt Europadomstolens dom av den 15 november 1996 i målet Chahal mot Förenade kungariket, Recueil des arrêts et décisions 1996 V, 113 §, av den 8 oktober 2009 i målet Mikolenko mot Estland, ännu inte offentliggjort i rättsfallssamlingen, 59–61 §§, se även princip nr 7 i ”20 principer för påtvingat återvändande”, som Europarådets ministerkommitté antog den 4 maj 2005 samt kommentarer om nämnda principer som utarbetats av Europarådets juridiska expertkommitté ad hoc för asyl- och migrationsrättsliga frågor (CAHAR), och som offentliggjordes i september 2005, kommentar till princip nr 7.
(
18
)	Se, för ett liknande resonemang, exempelvis dom av den 6 juli 2006 i mål C-154/05, Kersbergen-Lap och Dams-Schipper (REG 2006, s. I-6249), punkt 42.
(
19
)	Se bland annat dom av den 11 december 2008 i mål C-334/07 P, kommissionen mot Freistaat Sachsen (REG 2008, s. I-9465), punkt 43.
(
20
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 1986 i mål 270/84, Licata mot CES (REG 1986, s. 2305), punkt 31, av den 29 juni 1999 i mål C-60/98, Butterfly Music (REG 1999, s. I-3939), punkt 24, och av den 29 januari 2002 i mål C-162/00, Pokrzeptowicz-Meyer (REG 2002, s. I-1049), punkt 50.
(
21
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Pokrzeptowicz-Meyer, punkt 49.
(
22
)	Se exempelvis dom av den 6 juli 1993 i de förenade målen C-121/91 och C-122/91, CT Control (Rotterdam) BV (REG 1993, s. I-3873), punkt 22.
(
23
)	Se domen i det ovannämnda målet Pokrzeptowicz-Meyer, punkt 52.
(
24
)	Se ovan punkterna 49–53 i detta ställningstagande.
(
25
)	Se ovan i punkt 52 i detta ställningstagande, se också, för ett liknande resonemang, Europadomstolens dom av den 27 april 2006 i målet Mohd mot Grekland, 18 §.
(
26
)	Dom av den 29 januari 2009 i mål C-19/08, Petrosian m.fl. (REG 2009, s. I-495).
(
27
)	Rådets förordning (EG) nr 343/2003 av den 18 februari 2003 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en asylansökan som en medborgare i tredje land har gett in i någon medlemsstat (EGT L 50, s. 1).
(
28
)	Domstolen har i detta sammanhang särskilt slagit fast att medlemsstaterna med hänsyn till syftet med att fastställa den aktuella fristen, bör förfoga över en sexmånadersfrist som de till fullo antas utnyttja för att lösa frågan hur överföringen ska genomföras tekniskt. Medlemsstaterna skulle annars kunna drivas till att bortse från, eller upphäva, det interimistiska domstolsavgörandets suspensiva verkan för att förfoga över den tid som krävs för att organisera överföringen av asylsökanden.
(
29
)	Se också, för ett liknande resonemang, nedan i punkt 101 i detta ställningstagande.
(
30
)	EUT L 326, s. 13.
(
31
)	EGT L 31, s. 18.
(
32
)	Se exempelvis artikel 18.1 i direktiv 2005/85.
(
33
)	Se i detta sammanhang exempelvis Europadomstolens dom av den 29 januari 2008 i målet Saadi mot Förenade kungariket, § 65, av den 24 januari 2008 i målet Riad och Idiab mot Belgien, 70 §, se även Kommittén för de mänskliga rättigheterna, förklaring nr 560/1993: Australien. 30/04/97. CCPR/C/59/D/560/1993, punkt 9.3.
(
34
)	Annat än eventuella perioder av frihetsberövande på annan rättslig grund som exempelvis med stöd av nationell straffrätt.
(
35
)	Se CAHAR:s ovannämnda kommentar om princip nr 7 i fråga om påtvingat återvändande och där angiven rättspraxis.
(
36
)	Mot bakgrund av förhållandena i förevarande fall, och särskilt den period som Kadzoev hållits i förvar, samt de svar jag föreslår på den första och den andra tolkningsfrågan, kan man i själva verket undra huruvida frågan verkligen är relevant för målet i den nationella domstolen.
(
37
)	Se särskilt punkterna 48–53 och 70–73 ovan.
(
38
)	Det ska tilläggas att möjligheten till placering i förvar på grund av aggressivt uppträdande med stöd av en nationell rättsregel, som exempelvis, i förekommande fall, lagstiftning som syftar till att bevara allmän ordning eller straffrättslig lagstiftning, fortfarande kvarstår.