62003CC0126_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Introdução
1. No presente processo, a Comissão notificou a República Federal da Alemanha para cumprir, pelo facto de a cidade de Munique ter celebrado, com uma empresa privada, um contrato de transporte de resíduos sem observância do disposto na Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (2) (a seguir «Directiva 92/50»).
2. A questão fulcral no presente processo consiste em saber se a cidade de Munique, sendo uma autarquia local, deve ser considerada uma entidade adjudicante numa situação em que ela própria participa num processo de adjudicação e é, por conseguinte, fornecedora dos serviços no mercado (mas em que contrata uma empresa privada para efectuar determinados serviços, sem realizar, para o efeito, um concurso público).
II – Quadro jurídico
3. Nos termos do artigo 1.°, alínea a), da Directiva 92/50, os «contratos públicos de serviços» são contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante, com excepção dos contratos referidos nas subalíneas i) a ix).
4. O artigo 1.°, alínea a), ii), da Directiva 92/50 exclui os «contratos adjudicados nos domínios referidos nos artigos 2.°, 7.°, 8.° e 9.° da Directiva 90/531/CEE e contratos que preenchem os requisitos previstos no n.° 2 do artigo 6.° da referida directiva».
5. Nos termos do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 92/50 são consideradas «entidades adjudicantes»: o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público.
6. De acordo com o artigo 8.° da Directiva 92/50 os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I A serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a VI.
7. O artigo 11.°, n.° 1, da Directiva 92/50 determina que na celebração de contratos públicos de serviços, as entidades adjudicantes aplicarão os procedimentos definidos nas alíneas d), e) e f) do artigo 1.°, adaptados à presente directiva.
8. Nos termos do artigo 11.°, n.° 3, alínea d), da Directiva 92/50 as entidades adjudicantes podem celebrar contratos públicos de serviços recorrendo a um procedimento por negociação, sem publicação prévia de um anúncio na medida do estritamente necessário, quando, por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pelas entidades adjudicantes em questão, não possam ser cumpridos os prazos previstos para os processos de concurso público e limitado ou para os procedimentos por negociação referidos nos artigos 17.° a 20.° As circunstâncias invocadas para justificar a urgência imperiosa não devem, em caso algum, ser imputáveis às entidades adjudicantes.
III – Matéria de facto e fase pré‑contenciosa
9. Em Novembro de 1997, a empresa de tratamento de resíduos Donau‑Wald mbH, uma entidade adjudicante da zona de recolha de Donauwald, lançou um concurso para o fornecimento de serviços relativos ao tratamento térmico de resíduos. Apresentaram propostas a cidade de Munique, enquanto exploradora da central térmica de München Nord, que é igualmente uma unidade incineradora de resíduos, e uma empresa privada de tratamento de resíduos, a empresa Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (a seguir «Rethmann»).
10. As duas entidades acordaram previamente que, no caso de o contrato ser adjudicado à cidade de Munique, a Rethmann providenciaria, na qualidade de subempreiteira, o transporte dos resíduos, uma vez que a cidade de Munique não dispunha ela própria de capacidade de transporte. Inversamente, se a Rethmann obtivesse o contrato, a cidade de Munique, que possui suficiente capacidade de eliminação de resíduos, responsabilizar‑se‑ia pela eliminação dos resíduos na sua central de München Nord.
11. Em 27 de Fevereiro de 1998, o contrato foi integralmente adjudicado à cidade de Munique. Conforme o anteriormente acordado, a cidade de Munique subcontratou à Rethmann o transporte dos resíduos, sem respeitar o procedimento previsto na Directiva 92/50.
12. A Comissão entende que a cidade de Munique é uma entidade adjudicante. Uma vez que o contrato de serviços de transporte não foi adjudicado de acordo com o processo da Directiva 92/50, a Alemanha encontra‑se em situação de incumprimento.
13. Após ter notificado o Governo alemão para apresentar as suas observações, a Comissão enviou‑lhe um parecer fundamentado em 25 de Julho de 2001. Uma vez que a Comissão não considerou satisfatória a resposta, por carta 30 de Outubro de 2001, do Governo alemão, instaurou a presente acção no Tribunal de Justiça.
14. A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que declare que a adjudicação, pela cidade de Munique, de um contrato de transporte de resíduos sem observância das regras constantes do artigo 8.°, conjugado com o artigo 11.°, n.° 1, da Directiva 92/50, consubstancia um não cumprimento, pela República Federal da Alemanha, das obrigações que lhe incumbem por força daquela directiva e que condene a República Federal da Alemanha nas despesas.
15. A Comissão considera que a cidade de Munique é uma autarquia local na acepção do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 92/50, que o transporte dos resíduos constitui uma prestação de serviços na acepção da categoria 16 do anexo I A da directiva e que, por conseguinte, o contrato para a prestação deste serviço deveria, em conformidade com o artigo 8.° da directiva, ter sido adjudicado de acordo com as regras dos títulos III a VI.
16. Em contrapartida, o Governo alemão entende que não há um incumprimento uma vez que, no presente caso, a cidade de Munique não pode ser considerada uma entidade adjudicante.
17. O Governo alemão reconhece que, regra geral, a cidade de Munique deve ser considerada uma entidade adjudicante na acepção da directiva e que a celebração de um contrato de transporte cujo valor ultrapassa o limiar corresponde à definição de contrato público de serviços na acepção da alínea a) do artigo 1.°, conjugada com a categoria 16 do anexo I A da Directiva 92/50. Contudo, tendo em conta o objecto e o alcance da directiva, entende que estas disposições não podem aplicar‑se no caso em apreço.
18. Alega, a este respeito, sobretudo os seguintes argumentos. Em primeiro lugar, a cidade de Munique não é, no caso em apreço, requerente dos serviços de transporte de resíduos. Além disso, a celebração deste contrato não teve lugar no âmbito do exercício de tarefas de interesse geral da cidade de Munique, mas refere‑se a uma actividade económica distinta, a saber a exploração da central térmica que é simultaneamente uma instalação de eliminação de resíduos. Tal actividade económica está ela própria sujeita às regras de concorrência.
19. O Governo alemão explica ainda que a cidade de Munique nunca poderia ter oferecido os seus serviços à região de Donauwald, sem se assegurar dos serviços de transporte da Rethmann. Se este contrato de serviços de transporte tivesse, efectivamente, de ser adjudicado por concurso público, os serviços de transporte a fornecer pela Rethmann seriam sujeitos a concurso público duas vezes. No entender do Governo alemão não faz sentido um «concurso público dentro de um concurso público».
20. Observa ainda que na celebração deste contrato não foram empregues meios públicos. Além disso, nos termos do artigo 1.°, alínea a), ii), da Directiva 92/50 conjugado com o artigo 7.° da Directiva 93/38 (3), o contrato não está sujeito a concurso público. Com efeito, esta última disposição determina que a directiva não é aplicável aos contratos celebrados para fins de revenda ou locação a terceiros.
21. Por último, o Governo alemão chama a atenção para o facto de que era impossível, em termos práticos, realizar um concurso relativo à parte que devia ser executada por subadjudicação previamente ao concurso no qual a cidade de Munique devia participar. Em primeiro lugar, o contrato é nesse momento ainda hipotético. Em segundo lugar, o período compreendido entre a data do convite à apresentação de propostas e a data de apresentação de propostas é demasiado curto para se realizar um procedimento de concurso integral. O mesmo é válido para a possibilidade de se realizar o transporte dos resíduos por subempreitada com base num concurso a posteriori . A tal opõe‑se ainda um outro obstáculo prático: com efeito, para demonstrar que possui as necessárias qualificações e aptidões, o candidato deverá, na apresentação da proposta, informar sobre a identidade de um eventual subcontratante.
22. Uma vez que os serviços em causa têm lugar no âmbito da exploração da central térmica de München Nord, o Governo alemão conclui que a cidade de Munique não pode, no caso concreto, ser considerada uma entidade adjudicante na acepção do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 92/50.
23. No caso de a cidade de Munique ser efectivamente considerada uma entidade adjudicante, o Governo alemão entende que se pode invocar a disposição de excepção do artigo 11.°, n.° 3, alínea d), da Directiva 92/50. Em virtude do curto período compreendido entre o convite à apresentação de propostas e a data para a apresentação da proposta, havia, no entender do Governo alemão, uma urgência imperiosa de atribuir o contrato em questão, uma urgência imprevisível que decorre da natureza do próprio processo pelo facto de a cidade de Munique se encontrar envolvida como candidata noutro processo.
IV – Apreciação
24. No presente processo, a questão central consiste em saber se a cidade de Munique deve ser considerada uma entidade adjudicante. Será que ela deveria ter adjudicado por concurso público os serviços de transporte ou deverá entender‑se, conforme alega o Governo alemão, que a cidade de Munique operava ela própria como fornecedora de serviços no mercado e que, por conseguinte, os serviços subcontratados não precisavam de ser adjudicados por concurso público?
25. A este propósito, o Governo alemão propõe uma abordagem funcional do conceito de «entidade adjudicante». Entende que para a abordagem funcional se podem encontrar indicações quer no objecto e alcance da directiva quer também na jurisprudência do Tribunal de Justiça (4) . O Governo alemão julga poder daí concluir que as regras de concurso público não são aplicáveis no caso de se operar como fornecedor no mercado. Chamou ainda a atenção para o facto de a prestação de serviços de eliminação de resíduos na região de Donauwald não pertencer à competência legal da cidade de Munique e de o contrato de tratamento de resíduos nessa região ter sido obtido em circunstâncias normais de concorrência.
26. Importa referir, em primeiro lugar, que a cidade de Munique é uma autarquia local. Esta conclusão também não é contestada pelo Governo alemão. O artigo 1.°, alínea b), da Directiva 92/50 determina que devem ser consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público. Logo, uma autarquia local, conforme também foi correctamente observado pela Comissão, é por definição uma entidade adjudicante na acepção da directiva. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (5), essa qualidade de entidade adjudicante é determinante para a aplicação da Directiva 92/50, independentemente da natureza do objecto da adjudicação. O objecto não tem de estar relacionado com o exercício de tarefas de interesse geral do organismo público; pode também referir‑se a actividades que não possuam tal natureza. É também irrelevante o facto de a entidade adjudicante intervir como requerente ou como fornecedora, como alegou o Governo alemão.
27. De resto, a cidade de Munique, na medida em que não dispõe da necessária capacidade de transporte e que necessita, para esse efeito, dos serviços de um terceiro, é considerada parte requerente.
28. Mesmo que uma entidade adjudicante opere ela própria como fornecedora no mercado, mas subadjudique determinadas partes do contrato a um terceiro, não se pode excluir que nessa escolha estejam envolvidas outras considerações que não económicas e que ao longo do percurso de execução sejam empregues meios públicos.
29. Em relação à jurisprudência invocada pelo Governo alemão em apoio da sua argumentação (6), importa notar que esta se refere à questão de saber se está ou não em causa um organismo público. Tal acontece se forem satisfeitos três critérios cumulativos: ser um organismo criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter comercial, dotado de personalidade jurídica e estreitamente dependente do Estado, de colectividades territoriais ou outros organismos de direito público. Ao contrário de uma autarquia local, um organismo de direito público não é, assim, por definição, uma entidade adjudicante. Contudo, se forem satisfeitos os critérios cumulativos, um organismo público é também por definição uma entidade adjudicante e, assim, as normas de procedimento da directiva são integralmente aplicáveis, independentemente do facto de a adjudicação dos serviços em causa se referir ou não a determinadas tarefas de interesse geral e de ser realizada de forma compatível com o mercado.
30. Neste contexto, chamo também atenção para o acórdão Mannesmann Anlagenbau Austria (7) no qual o Tribunal de Justiça esclareceu que o artigo 1.°, alínea a), da directiva não distingue entre os contratos de empreitada de obras públicas celebrados por uma entidade adjudicante no cumprimento da sua missão de realizar tarefas de interesse geral e os com ela não relacionados e que a explicação por trás da ausência desta distinção está na exclusão do risco de que seja dada preferência aos proponentes ou candidatos nacionais numa adjudicação de empreitada efectuada pelas entidades adjudicantes.
31. Assim, não é relevante, no caso concreto, que a actividade não tivesse qualquer relação com a tarefa de interesse geral ou que não tivessem sido empregues meios públicos. Decorre ainda da directiva que os organismos classificados como entidades adjudicantes de acordo com as regras desta directiva devem realizar concursos públicos. Tal aplica‑se, portanto, mesmo que uma entidade adjudicante opere ela própria como fornecedora no mercado, mas subadjudique determinadas partes do contrato a um terceiro. Com efeito, não se pode excluir que nessa escolha estejam envolvidas outras considerações que não económicas e que ao longo do percurso de execução sejam empregues meios públicos.
32. Refira‑se, incidentalmente, que subscrevo o entendimento da Comissão quando esta alega que a cidade de Munique poderia ter criado uma organização jurídica autónoma se pretendia oferecer serviços a terceiros em condições normais de mercado. Se este organismo prossegue um fim lucrativo, suporta as perdas associadas ao exercício da sua actividade, e não exerce tarefas públicas, não é um organismo público e, por conseguinte, não é uma entidade adjudicante na acepção da directiva. Nesse caso, as regras das directivas relativas à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos não são aplicáveis às suas actividades. Um organismo que prossegue um fim lucrativo e que suporta, ele próprio, os riscos associados à sua actividade não se envolverá, em princípio, num procedimento de adjudicação de contratos em condições que não sejam economicamente justificadas (8) .
33. A Alemanha alegou que o direito comunitário relativo aos concursos públicos também não exige um concurso dentro de um concurso. Chama a atenção, a este propósito, para o disposto no artigo 1.°, alínea a), ii), da Directiva 92/50, onde determinados contratos são excluídos do âmbito de aplicação desta directiva e remete, a este respeito, para o artigo 7.° da Directiva sectorial 93/38. De acordo com essa disposição que, no entender do Governo alemão, também seria aplicável à Directiva 92/50 através do mecanismo de remissão, os contratos para fins de revenda ou locação a terceiros seriam excluídos da Directiva 93/83. O fundamento para esta excepção seria o de que a venda do bem solicitado teria sobretudo lugar num contexto de livre concorrência e que devido à disciplina comercial daí resultante uma entidade adjudicante desse sector não procederia, por princípio, ao favorecimento de determinados fornecedores por motivos não económicos. A mesma situação verificar‑se‑ia no caso em apr eço.
34. Não posso subscrever este entendimento da Alemanha. O artigo 1.°, alínea a), ii), da Directiva 92/50 tem por objectivo excluir da Directiva 92/50 os contratos relacionados com as áreas da Directiva sectorial 90/531, entretanto substituída pela Directiva sectorial 93/38, uma vez que estas são abrangidas pela actual Directiva 93/38. Trata‑se, assim, conforme também observado pela Comissão, de um critério de delimitação entre as Directivas 92/50 e 93/38. Também se pode encontrar um critério de delimitação semelhante na Directiva 93/36 (9) e na Directiva 93/37 (10) . Só se a Directiva sectorial 93/83 for aplicável é que o artigo 7.° dessa directiva sectorial poderá desempenhar um papel. Contudo, no caso em apreço a Directiva 93/38 não é a que se aplica, mas sim a Directiva 92/50. Assim, o artigo 7.° da Directiva 93/38 não é aplicável nem pode ser aplicado por analogia.
35. Também não procede o argumento do Governo alemão de que não era possível um concurso relativo a determinados serviços que deveriam ser executados em subempreitada, no âmbito do concurso em que a própria cidade de Munique participava, quer numa fase anterior, quer numa fase posterior desse concurso. Em primeiro lugar, tal não pode constituir uma razão para violar as regras comunitárias dos contratos públicos. Além disso, de acordo com os documentos constantes dos autos, nem no anúncio nem nas condições do concurso foi prevista a condição de que o proponente devesse de antemão nomear o eventual subempreiteiro. As condições do concurso prevêem expressamente a possibilidade de subadjudicação. Nesse caso, a subadjudicação devia efectuar‑se nas condições normais da concorrência e o adjudicatário estava obrigado a informar ulteriormente, a pedido da entidade adjudicante, o nome do subempreiteiro.
36. Por último, o Governo alemão entende que, se no presente caso a cidade de Munique tiver de ser considerada uma entidade adjudicante, será possível invocar a excepção do artigo 11.°, n.° 3, alínea d), da Directiva 92/50. A abertura de um (sub)concurso relativo a serviços de transporte, previamente ao concurso principal, não teria sido possível, tendo em conta os prazos que vigoram para o efeito.
37. A este respeito, importa referir, em primeiro lugar, que as disposições do artigo 11.°, n.° 3, da Directiva 92/50, que autorizam derrogações às regras que visam garantir a efectividade dos direitos reconhecidos pelo Tratado no sector dos contratos públicos de serviços, devem ser objecto de interpretação estrita, cabendo o ónus da prova de que se encontram efectivamente reunidas as circunstâncias excepcionais que justificam a derrogação a quem delas pretenda prevalecer‑se (11) .
38. Nos termos do artigo 11.°, n.° 3, alínea d), da Directiva 92/50 a publicação de um anúncio pode ser omitida em determinadas circunstâncias, nomeadamente quando, na medida do estritamente necessário, não possam ser cumpridos os prazos, na sequência de acontecimentos imprevisíveis, pelas entidades adjudicantes em questão. A invocação desta disposição de excepção só poderá assim proceder se se comprovar, de forma segura, que havia uma necessidade imperiosa, que era, além do mais, imprevisível.
39. Conclui‑se, no entanto, das considerações precedentes que o lançamento de um (sub)concurso público também poderia ter tido lugar a posteriori . Daí que o Governo alemão não possa afirmar que, no caso concreto, a adjudicação por concurso público dos serviços de transporte não era possível. Também não é possível sustentar a existência de uma imprevisibilidade na acepção do artigo 11.°, n.° 3, alínea d), da Directiva 92/50. Refira‑se ainda, a título suplementar, que parece um pouco absurdo que uma entidade adjudicante, que concorre à adjudicação de um contrato e que sabe de antemão que no caso de obter esse contrato será obrigada a confiar uma parte substancial da sua execução a um subempreiteiro, não possa tomar as necessárias medidas a fim de assegurar que poderá cumprir as obrigações que lhe incumbem por força da directiva. Considero, portanto, insustentável o argumento relacionado com o tempo exigido pelo (sub)concurso público.
40. Resulta das considerações precedentes que concordo com a Comissão que o Governo alemão não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 92/50. A violação ainda subsiste, uma vez que se trata de um contrato que foi celebrado por 25 anos.
41. A esse propósito, o Governo alemão alegou ainda que, seja como for, não está obrigado a rescindir antecipadamente o contrato. Em primeiro lugar, tal é impossível uma vez que o contrato nada prevê a esse respeito. Tal violaria também o adágio pacta sunt servanda . Em segundo lugar, o Governo alemão chama a atenção para o disposto no n.° 6 do artigo 2.° da Directiva 89/665 (12) que confere aos Estados‑Membros a possibilidade de manter as consequências dos contratos públicos celebrados em violação das directivas em matéria de adjudicação.
42. De facto, a referida disposição permite aos Estados‑Membros limitar os poderes da instância de recurso responsável, após a celebração do contrato na sequência da atribuição de um contrato de direito público, à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido vítima de uma violação (e assim proteger a confiança legítima das partes no contrato). Conforme já referi nas minhas conclusões nos processos apensos C‑20/01 e C‑28/01 – nesses processos tratava‑se da questão da admissibilidade – tal não exclui, de forma alguma, a possibilidade e o sentido de uma acção de incumprimento. Pelo contrário, as potenciais vítimas podem ter interesse numa tal declaração.
43. De resto, gostaria de sublinhar que os Estados‑Membros não podem, através do recurso ao adágio pacta sunt servanda
e ao princípio da protecção da confiança legítima, preservar‑se de forma ilimitada das consequências que, segundo o direito comunitário, podem ser associadas a violações repetidas das directivas em matéria de adjudicações. Finalmente, eles devem responsabilizar‑se pelo cumprimento dessas directivas dentro do âmbito da sua competência.
44. Uma vez que a Comissão não suscitou neste processo outras questões relacionadas com este aspecto, não é necessário analisá‑las com mais detalhe.
V – Conclusão
45. Tendo em conta as considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que:
«1) Declare que a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que decorrem do artigo 8.° conjugado com o n.° 1 do artigo 11.° da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços;
2) Condene a República Federal da Alemanha nas despesas.»
(1) .
(2)
–	JO L 209, p. 1.
(3)
–	Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84).
(4)
–	O Governo alemão refere, nomeadamente, os quatro primeiros considerandos da Directiva 92/50, assim como os acórdãos de 20 de Setembro de 1988, Beentjes (31/87, Colect., p. 4635, n.° 11), e de 10 de Novembro de 1998, BFI Holding (C‑360/96, Colect., p. I‑6821, n.° 62).
(5)
–	V., por exemplo, acórdãos de 18 de Novembro de 1999, Teckal (C‑107/98, Colect., p. I‑8121) e de 12 de Julho de 2001, Ordine degli Architetti e o. (C‑399/98, Colect., p. I‑5409).
(6)
–	V., nomeadamente, acórdãos BFI Holding, já referido na nota 4, e de 10 de Maio de 2001, Agorà e Excelsior (C‑223/99 e C‑260/99, Colect., p. I‑3605).
(7)
–	Acórdão de 15 de Janeiro de 1998 (C‑44/96, Colect., p. I‑73, n.° 32). Este acórdão diz respeito à Directiva 93/37 (adjudicação de empreitadas de obras públicas). V., no mesmo sentido interpretativo, no contexto da Directiva 92/50 (adjudicação de contratos públicos de prestação de serviços) e da Directiva 93/36 (adjudicação de contratos públicos de fornecimento) acórdão BFI Holding, já referido na nota 4, e acórdão de 27 de Fevereiro de 2003, Adolf Truley (C‑373/00, Colect., p. I‑1931).
(8)
–	Acórdão de 22 de Maio de 2003, Korhonen e o. (C‑18/01, Colect., p. I‑5321, n.° 51).
(9)
–	Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1).
(10)
–	Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54).
(11)
–	Acórdão de 10 de Abril de 2003, Comissão/Alemanha (C‑20/01 e C‑28/01, Colect., p. I‑3609).
(12)
–	Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395, p. 33).