62007CC0489
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
VERICE TRSTENJAK,
predstavljeni 18. februarja 2009 (
1
)
Zadeva C-489/07
Pia Messner
proti
Firma Stefan Krüger
Kazalo
I – Uvod
II – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
B – Nacionalno pravo
III – Dejansko stanje v postopku v glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
IV – Postopek pred Sodiščem
V – Bistvene trditve strank
VI – Pravna presoja
A – Uvodne ugotovitve
B – Predhodni razmislek o značilnostih in funkciji denarnega nadomestila za uporabo
C – Stopnje analize, ki izhajajo iz vprašanja za predhodno odločanje
D – Ali spada denarno nadomestilo v obseg pojma penalov in zato ni združljivo z Direktivo 97/7?
E – Ali spada denarno nadomestilo v obseg pojma stroškov in zato ni združljivo z Direktivo 97/7?
1. Pojem stroškov v Direktivi 97/7 – razlaga na podlagi besedila in sistematike stavkov
2. Pojem stroškov v Direktivi 97/7 – teleološka in sistematična razlaga
3. Natančnejša preučitev koncepta porazdelitve tveganja, na katerem temelji Direktiva 97/7, potrjuje dosedanjo razlago
4. Neizpolnitev obveznosti obveščanja in posledice
5. Ali lahko možnost posamične zlorabe pripelje do ureditve v breme vseh potrošnikov?
6. Razmejitev s sodno prakso v sodbah Schulte in Crailsheimer Volksbank
7. Sklep
F – Ob morebitni odločitvi, da denarno nadomestilo ni zajeto s pojmom penalov in stroškov iz Direktive 97/7: ali imajo države članice polje proste presoje v zvezi z ureditvijo denarnega nadomestila?
VII – Predlog
„Direktiva 97/7/ES — Varstvo potrošnikov — Pogodbe pri prodaji na daljavo — Potrošnikovo izvrševanje pravice do odstopa — Nadomestilo za uporabo, ki ga je treba plačati prodajalcu“
I – Uvod
1.
Obravnavani predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 6(2) v povezavi s členom 6(1), prvi pododstavek, drugi stavek, Direktive 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. maja 1997 o varstvu potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo (
2
).
2.
Predmet spora o glavni stvari je razveza pogodbe pri prodaji na daljavo. Med strankama postopka v glavni stvari je sporno, ali je tožena stranka upravičena, da kupnino ob vračilu zmanjša za nadomestilo za uporabo pri tožeči stranki.
3.
Za pogodbe pri prodaji na daljavo je značilno, da ni pogovora med prodajalcem in stranko v trgovini. Niti v fazah pred sklenitvijo pogodbe niti pri njeni sklenitvi ni osebnega stika med prodajalcem, ki ga je mogoče v tem okviru označiti kot ponudnika, in potrošnikom v smislu hkratne fizične navzočnosti (
3
). Pogodba je sklenjena po posebnem organiziranem programu za prodajo ali preskrbo storitev, ki ga vodi ponudnik (
4
). V ta namen se uporabljajo izključno sredstva za komuniciranje na daljavo, pri čemer je pojem sredstva za komuniciranje v okviru Direktive 97/7 v skladu z njeno prilogo I širok. Na eni strani so zajeta že dolgo znana sredstva za komuniciranje na daljavo, kot so pisma, tiskovine, katalogi in telefonski pogovori. Na drugi strani pa so zajeta nova sredstva, ki se razvijajo in ki omogočajo poslovanje ter trgovino po spletu in drugih medijih, kot so videoteks, videofon, elektronska pošta ali teleprodaja. Z razvojem novih tehnologij je treba zlasti prilagoditi tudi način varstva potrošnikov, ne da bi se pri tem zanemarili interesi ponudnikov. V okviru preučitve te zadeve je zato treba upoštevati, da bosta v prihodnosti poslovanje in trgovina po spletu in primerljivih modernih medijih verjetno še veliko bolj razširjena, kot sta že.
II – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
4.
V uvodni izjavi 14 Direktive 97/7 je navedeno:
„ker si potrošnik ne more v tistem trenutku ogledati izdelka ali se prepričati o vrsti opravljene storitve pred sklenitvijo pogodbe; ker je treba predpisati pravico do odstopa pogodbe, razen če v tej direktivi ni določeno drugače; ker, če naj bo ta pravica več kakor samo formalna, morajo biti stroški za potrošnika, ki uveljavi pravico do odstopa od pogodbe, omejeni na neposredne stroške vračanja blaga; ker mora biti ta pravica do odstopa brez škode za pravice potrošnika po nacionalni zakonodaji, še zlasti kar zadeva prejem poškodovanih izdelkov in storitev ali takih izdelkov in storitev, ki ne ustrezajo opisu v ponudbi za te izdelke in storitve; ker je na državah članicah, da določijo druge pogoje in dogovore, ki izhajajo iz uveljavljanja pravice do odstopa“.
5.
V členu 5 Direktive 97/7 so navedene zahteve v zvezi z obveznostjo obveščanja, ki jo mora izpolniti ponudnik v razmerju do potrošnika.
6.
V členu 6 Direktive 97/7 je določeno:
„Pravica do odstopa od pogodbe
1.   Za vsako pogodbo pri prodaji na daljavo ima potrošnik rok najmanj sedem delovnih dni za odstop od pogodbe brez penalov in brez navajanja razlogov. Edini strošek, ki bi se potrošniku lahko zaračunal, ker je uveljavil svojo pravico do odstopa, je neposredni strošek vračila blaga.
Rok za uveljavljanje te pravice začne teči:
—
za blago od dneva, ko ga je potrošnik prejel, če so bile izpolnjene obveznosti iz člena 5;
[…]
Če ponudnik ni izpolnil obveznosti iz člena 5, traja rok tri mesece. Ta rok začne teči:
—
za blago od dneva, ko ga je potrošnik prejel;
[…]
Če so bile informacije, navedene v členu 5, posredovane v tem trimesečnem roku, začne rok sedmih delovnih dni v skladu s prvim pododstavkom teči s tem trenutkom.
2.   Če je potrošnik v skladu s tem členom uveljavil pravico do odstopa od pogodbe, je ponudnik dolžan povrniti zneske, ki jih je potrošnik plačal, ne da bi za to zaračunal stroške. Edini strošek, ki se potrošniku lahko zaračuna, je neposredni strošek vračila blaga. Povračilo zneska mora biti izplačano takoj, ko je mogoče, vendar najkasneje v 30 dneh.
[…]“
B – Nacionalno pravo
7.
Direktiva 97/7 je v nemško pravo prenesena zlasti s členom 312b in naslednjimi nemškega civilnega zakonika (Bürgerliches Gesetzbuch, v nadaljevanju: BGB) (
5
) ter z določbami uredbe o obveznostih obveščanja in dokazovanja na podlagi civilnega prava (Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht, v nadaljevanju: BGB-InfoV) (
6
).
8.
V členu 312d BGB, ki je naslovljen „Pravici do odstopa od pogodbe in do vračila blaga v zvezi s pogodbami pri prodaji na daljavo“, je določeno:
„1.   Potrošnik ima v zvezi s pogodbo pri prodaji na daljavo pravico do odstopa od pogodbe v skladu s členom 355. Namesto pravice do odstopa od pogodbe se lahko potrošniku v zvezi s pogodbami o dobavi blaga prizna pravica do vračila blaga v skladu s členom 356.
2.   Z odstopanjem od člena 355(2), prvi stavek, rok za odstop od pogodbe ne začne teči pred izpolnitvijo obveznosti obveščanja v skladu s členom 312c(2), pri dobavi blaga ne pred dnem, ko prejemnik prejme blago, ob večkratni dobavi istovrstnega blaga ne pred dnem prejema prve delne dobave in pri storitvah ne pred dnem sklenitve pogodbe.“
9.
V členu 355 BGB, ki je naslovljen „Pravica do odstopa od pogodbe pri potrošniških pogodbah“, je določeno:
„1.   Če je potrošniku na podlagi te določbe z zakonom priznana pravica do odstopa od pogodbe, ni več vezan na svojo izjavo volje za sklenitev pogodbe, če jo je pravočasno preklical. Odstopa od pogodbe ni treba utemeljiti, sporočiti pa ga je treba podjetju pisno ali z vračilom blaga v dveh tednih; za spoštovanje roka zadostuje pravočasna oddaja pošiljke.
2.   Rok začne teči od dne, ko je potrošniku pisno sporočen jasno oblikovan pouk o njegovi pravici do odstopa od pogodbe, v katerem so mu njegove pravice pojasnjene primerno glede na uporabljeno sredstvo za komuniciranje in ki vsebuje tudi ime in naslov osebe, na katero je treba nasloviti odstop od pogodbe, ter opozorilo o začetku roka in določbi iz odstavka 1, drugi stavek. Če se pouk sporoči po sklenitvi pogodbe, traja rok z odstopanjem od odstavka 1, drugi stavek, en mesec. Če je treba pogodbo skleniti pisno, rok ne začne teči, dokler potrošnik ne dobi tudi izvoda pogodbe, izvoda naročilnice ali kopije pogodbe oziroma naročilnice. Če je začetek roka sporen, dokazno breme nosi podjetje.
3.   Pravica do odstopa od pogodbe preneha najpozneje šest mesecev po sklenitvi pogodbe. Pri dobavi blaga rok ne začne teči, dokler prejemnik blaga ne prejme. Z odstopanjem od prvega stavka pravica do odstopa od pogodbe ne preneha, če potrošnik ni bil pravilno poučen o pravici do odstopa od pogodbe, pri pogodbah o finančnih storitvah, sklenjenih na daljavo, pa tudi ne, če podjetje ni pravilno izpolnilo obveznosti obveščanja v skladu s členom 312c(2), točka 1.“
10.
V členu 357 BGB, ki je naslovljen „Pravne posledice odstopa od pogodbe in vračila blaga“, je določeno:
„1.   Če ni drugače določeno, se za pravici do odstopa od pogodbe in do vračila blaga ustrezno uporabljajo določbe o pravici do odstopa po zakonu. Za obveznost vračila plačil v skladu s to določbo velja ustrezno člen 286(3); rok, določen v navedenem členu, začne teči z izjavo potrošnika o odstopu od pogodbe ali o vračilu blaga. Pri tem začne teči rok v zvezi s potrošnikovo obveznostjo vračila z oddajo te izjave, v zvezi z obveznostjo vračila podjetja pa s prejemom te izjave.
[…]
3.   Z odstopanjem od člena 346(2), prvi stavek, točka 3, mora potrošnik plačati nadomestilo za poslabšanje stvari, ki je nastalo zaradi običajne uporabe, če je bil najpozneje ob sklenitvi pogodbe pisno opozorjen na to pravno posledico in na možnost, da se njen nastanek prepreči. To ne velja, kadar nastane poslabšanje izključno zaradi preizkusa stvari. Člen 346(3), prvi stavek, točka 3, se ne uporablja, če je bil potrošnik pravilno poučen o svoji pravici do odstopa ali je o tem izvedel drugače.
4.   Drugi zahtevki ne nastanejo.“
11.
V členu 14(1) in (3) BGB-InfoV so določbe o načinu pouka o pravici do odstopa od pogodbe in do vračila blaga ter o uporabi vzorca.
12.
Ob sklicevanju na ta člen je v prilogi 2 k členu 14(1) in (3) BGB-InfoV tako oblikovan vzorec pouka o pravici do odstopa od pogodbe:
„Pravica do odstopa od pogodbe
Svojo izjavo o sklenitvi pogodbe lahko brez navajanja razlogov v dveh tednih prekličete pisno (na primer z dopisom, telefaksom, elektronsko pošto) ali z vračilom blaga, če ste ga prejeli pred potekom roka. Rok začne teči s prejemom tega pouka v pisni obliki. Za spoštovanje roka za odstop od pogodbe zadostuje, da sta izjava o odstopu ali blago oddana pravočasno. […]
Posledice odstopa od pogodbe
Ob veljavnem odstopu od pogodbe morata obe stranki vrniti prejete izpolnitve in izročiti koristi (na primer obresti), če so bile […] pridobljene. Če nam prejete izpolnitve v celoti ali delno ne morete vrniti ali jo lahko vrnete le v slabšem stanju, nam morate za to plačati nadomestilo. To ne velja ob izročitvi blaga, če je poslabšanje stvari nastalo izključno zaradi preizkusa stvari, ki bi ga lahko opravili tudi v trgovini.
Dalje se lahko obveznosti plačila nadomestila za poslabšanje stvari, ki je nastalo zaradi običajne uporabe, izognete, če stvari ne uporabljate kot lastnik in če opustite vsa dejanja, ki zmanjšujejo njeno vrednost.
Stvari, ki jih je mogoče poslati v paketu, je treba poslati nazaj na naše stroške in tveganje. Stvari, ki jih ni mogoče poslati v paketu, bodo prevzete pri vas.“
III – Dejansko stanje v postopku v glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
13.
Tožeča stranka iz postopka v glavni stvari je potrošnik. Tožena stranka iz postopka v glavni stvari je podjetje, ki opravlja dejavnost kataloške prodaje po spletu.
14.
Na podlagi ponudbe tožene stranke na spletu je tožeča stranka 2. decembra 2005 od nje kupila rabljen prenosni računalnik po nakupni ceni 278,00 EUR.
15.
Tožena stranka je imela v času tega nakupa na spletu objavljene splošne pogoje poslovanja, v katerih je med drugim določeno: „Sklenjena pogodba vas ne zavezuje več, če vrnete dostavljeno blago v štirinajstih dneh po prejemu blaga na svoje stroške in tveganje. Za spoštovanje roka zadostuje, da je blago odposlano v roku in da ste nas predhodno o tem pisno obvestili. Ne sprejemamo vračil blaga, o katerih nismo bili obveščeni. […] Nazadnje vas želimo izrecno opozoriti, da je za poslabšanje pri nas naročenega blaga, ki je nastalo z običajno uporabo, treba plačati nadomestilo, in vam svetovati, da se vestno odločite za uporabo pri nas naročenega blaga, če niste prepričani, ali želite blago obdržati. Gotovo razumete, da lahko že uporabljeno blago prodamo drugi stranki le s popustom. Praviloma znaša odbitek v tem primeru 15% od vrednosti blaga. Obveznost plačila nadomestila ne nastane, če blago ni bilo uporabljeno in je v originalni embalaži. Vendar pa lahko pri nas kupljeno blago preizkusite.“
16.
Zaslon računalnika se je avgusta 2006 pokvaril. Tožeča stranka je 4. avgusta 2006 o okvari zaslona obvestila toženo stranko. Ta je zavrnila brezplačno popravilo okvare.
17.
Tožeča stranka je 7. novembra 2006 podala izjavo o odstopu od prodajne pogodbe in toženi stranki takoj ponudila prenosni računalnik za vračilo kupnine.
18.
Tožeča stranka zahteva od tožene stranke plačilo 278,00 EUR skupaj z obrestmi in zunajsodnimi stroški ter ugotovitev, da je tožena stranka s plačilom v zamudi.
19.
Tožena stranka je zoper tožbeni zahtevek ugovarjala, da mora tožeča stranka za uporabo prenosnega računalnika za približno osem mesecev plačati nadomestilo. Za primerljiv prenosni računalnik naj bi bila izposojnina glede na tržno povprečje 118,80 EUR za tri mesece, iz česar naj bi za čas uporabe pri tožeči stranki izhajalo nadomestilo 316,80 EUR, kar bi se lahko uveljavljalo zoper postavljeni zahtevek za plačilo.
20.
Predložitveno sodišče izhaja iz tega, da je tožeča stranka odstopila od pogodbe pred potekom roka za odstop, ker ni bila veljavno poučena o pravici do odstopa od pogodbe.
21.
V zvezi s tem navaja, da v skladu z nacionalnim pravom rok za odstop od pogodbe ne začne teči pred izpolnitvijo obveznosti obveščanja, ki jo ima tožena stranka. Po mnenju predložitvenega sodišča pouk o pravici do odstopa od pogodbe in njenih posledicah, ki ga je dala tožena stranka, ne ustreza zahtevam člena 312c(2) BGB in priloge 2 k členu 14(1) in (3) BGB-InfoV ter je zato neveljaven. V zvezi s tem navaja predložitveno sodišče različne vidike pouka (
7
).
22.
Predložitveno sodišče v zvezi z razvezo pogodbe navaja, da morajo po nacionalnem pravu potrošniki ob odstopu od pogodbe v skladu s členom 312d(1), prvi stavek, v povezavi s členi 355, 357(1) in 346(1) BGB vrniti prejete izpolnitve. V členu 346(1) BGB naj bi bilo poleg tega določeno, da je treba izročiti pridobljene koristi. Če je izročitev koristi zaradi narave stvari izključena, naj bi v skladu s členom 346(2), prvi stavek, točka 1, BGB dolžnik moral plačati nadomestilo. Koristi naj bi bile v skladu s členom 100 BGB plodovi stvari ter prednosti, ki izhajajo uporabe stvari.
23.
Predložitveno sodišče pojasnjuje, da je odločitev o zahtevku tožeče stranke za vračilo plačanega zneska 278,00 EUR odvisna od odgovora na vprašanje, ali je tožena stranka upravičena, da kupnino ob vračilu zmanjša za nadomestilo za koristi, ki jih je tožeča stranka pridobila z uporabo potrošniškega blaga. V zvezi s tem naj za odločitev ne bi bilo pomembno, da se je avgusta 2006 prenosni računalnik pokvaril. Na podlagi tega dogodka naj bi se izračunalo le trajanje možnosti uporabe. Izhajati naj bi bilo treba iz tega, da je šlo le za običajno uporabo prenosnega računalnika pri tožeči stranki. (
8
)
24.
V teh okoliščinah je Amtsgericht Lahr (Nemčija) z odločbo z dne 26. oktobra 2007 Sodišču predložilo to vprašanje:
„Ali je treba določbe odstavka 2 v povezavi z odstavkom 1, drugi stavek, člena 6 Direktive 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. maja 1997 o nekaterih vidikih varstva potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo razlagati tako, da nasprotujejo določbi nacionalne zakonodaje, v skladu s katero lahko prodajalec, kadar potrošnik pravočasno odstopi od pogodbe, zahteva denarno nadomestilo za uporabo dobavljenega potrošniškega blaga?“
IV – Postopek pred Sodiščem
25.
Predložitvena odločba je v sodno tajništvo Sodišča prispela 5. novembra 2007.
26.
Belgijska, nemška, španska, avstrijska in portugalska vlada ter Komisija so v roku, določenem v členu 23 Statuta Sodišča, predložile pisna stališča.
27.
Po koncu pisnega postopka je bila 11. decembra 2008 opravljena ustna obravnava, na kateri so trditve podale nemška in španska vlada ter Komisija.
V – Bistvene trditve strank
28.
Stališča, predložena Sodišču, se lahko razdelijo v dve skupini, znotraj katerih so razvidne nadaljnje delne razlike. Tako nemška in avstrijska vlada ter Komisija menijo, da je treba na vprašanje za predhodno odločanje odgovoriti nikalno, medtem ko belgijska, španska in portugalska vlada predlagajo nasprotni odgovor.
29.
Iz raznolikosti predlogov za odgovor na vprašanje za predhodno odločanje je razvidno, da so možnosti za razlago pri odgovoru na to vprašanje zelo široke (
9
).
30.
Nemška in avstrijska vlada menita, da Direktiva 97/7 dopušča nacionalno določbo o denarnem nadomestilu za dejansko pridobljeno korist. S to direktivo naj ne bi bilo urejeno, ali in koliko je potrošnik dolžan nadomestiti pridobljeno korist. Pri plačilu nadomestila za uporabo naj ne bi šlo niti za „stroške“ v smislu uvodne izjave 14 oziroma člena 6(1), prvi pododstavek, drugi stavek, in (2) Direktive 97/7 niti za „penale“ v smislu člena 6(1), prvi pododstavek, prvi stavek, te direktive. „Penali“ v smislu te direktive naj bi bili plačilo, s katerim se zgolj sankcionira odstop od pogodbe in ki ni povezano z dejansko premoženjsko škodo, nastalo podjetju. Obveznost plačila nadomestila za koristi, ki jih je potrošnik pridobil z uporabo, naj ne bi bila sankcija za odstop od pogodbe. „Stroški“ zaradi izvrševanja pravice do odstopa od pogodbe naj bi bili le tisti zneski, ki so namenjeni izvedbi dejanj, ki so posledica odstopa. V okviru izvrševanja pravice do odstopa od pogodbe naj bi bila to dejanja na strani potrošnika – vračilo blaga – in na strani ponudnika – vračilo morebiti že plačane kupnine. Nadaljnja razlaga besede „stroški“, v skladu s katero naj bi bili izključeni obogatitveni zahtevki zoper potrošnika, naj ne bi izhajala niti iz besedila niti iz razlage v skladu s sistematiko, smislom ali namenom. Direktiva 97/7 naj bi temeljila na dveh načelih: vzpostavitev notranjega trga in varstvo potrošnikov. Spoštovanje obeh načel naj ne bi bilo ogroženo z nacionalno ureditvijo, v kateri je za morebiten odstop od pogodbe predviden vzajemni zahtevek za plačilo nadomestila za dejanske koristi, pridobljene z uporabo.
31.
Plačilo takšnega nadomestila za uporabo naj torej z Direktivo 97/7 ne bi bilo prepovedano, ampak naj bi v zvezi z njim države članice imele polje proste presoje. To naj bi bilo razvidno iz zadnjega stavka uvodne izjave 14 te direktive, v katerem je navedeno, da države članice določijo druge pogoje in dogovore, ki izhajajo iz uveljavljanja pravice do odstopa. Če potrošnik pred izjavo o odstopu predmeta nakupa ni samo preizkusil, ampak ga je intenzivno uporabljal, tako da je bil obogaten, naj ne bi bilo primerno ponudniku onemogočiti, da od potrošnika zahteva plačilo nadomestila.
32.
Avstrijska vlada dodaja, da je treba nacionalno ureditev, na podlagi katere bi lahko ponudnik od potrošnika ob odstopu od pogodbe zahteval denarno nadomestilo za uporabo, razlagati v skladu z Direktivo. Naložitev plačila nadomestila za uporabo naj ne bi bila združljiva z namenom pravice do odstopa od pogodbe iz člena 6 Direktive 97/7, če bi bila potrošniku naložena obveznost plačila takšnega nadomestila že zgolj ob pregledu stvari ali kratkotrajni običajni uporabi za preizkus stvari. Takšna finančna bremena, ki bi jih moral potrošnik pričakovati ob izvrševanju pravice do odstopa od pogodbe, bi bila podobna sankciji, ki je v nasprotju s to direktivo in ki potrošniku otežuje ali celo preprečuje izvrševanje pravice do odstopa od pogodbe. Temeljni cilj Direktive 97/7 pa naj bi bil odpraviti slabši položaj potrošnika, ki kupuje v okviru prodaje na daljavo, v primerjavi s tistim, ki sklene prodajno pogodbo ob fizični navzočnosti obeh pogodbenih strank in lahko pri tem praviloma brezplačno pregleda predmet nakupa (na primer tako, da ga preizkusi). Pri prodaji na daljavo naj bi zato ob prejemu blaga obstajala možnost pregleda blaga, ki bi bil sicer opravljen po sklenitvi pogodbe, vendar naj bi bil z neomejenim izvrševanjem pravice do odstopa od pogodbe potrošnik postavljen v podoben položaj kot potrošnik, ki je preizkusil predmet nakupa pred sklenitvijo pogodbe in te potem ni sklenil.
33.
Nemška vlada dalje pojasnjuje, da nemška določba, na katero se nanaša obravnavani primer, dopolnjuje določbe iz Direktive 97/7 in da je namenjena dopolnitvi ureditve razveze dajatvenega razmerja iz te direktive. Vsebovala naj bi vzajemno obveznost vračila koristi, pridobljenih z uporabo. Če potrošnik izvrši pravico do odstopa od pogodbe, naj bi bil ponudnik v skladu s členom 357(1), prvi stavek, v povezavi s členom 346(1) BGB dolžan vrniti prejeti znesek in izročiti korist, pridobljeno z uporabo tega denarja. Za koristi v tem smislu se štejejo kapitalski donosi, na primer obresti, ter tudi stroški, privarčevani z odplačilom dolgov, na primer stroški kredita. Če ponudnik v nasprotju z dobro poslovno prakso denarja ni niti naložil niti ga ni porabil za odplačilo dolgov, čeprav bi ga lahko, naj bi bil v skladu s členom 357(1), prvi stavek, v povezavi s členom 347(1), prvi stavek, BGB potrošniku dolžan plačati nadomestilo. Potrošnik pa naj bi bil dolžan plačati nadomestilo za morebitne pridobljene koristi v skladu s členom 357(1), prvi stavek, v povezavi s členom 346(1) in (2) BGB. Za koristi naj bi se v skladu s členom 100 BGB štele prednosti, ki izhajajo iz uporabe stvari. Nadomestilo naj bi se v skladu s sodno prakso Bundesgerichtshof izračunalo tako, da se dejanski čas uporabe primerja s (še) mogočim časom uporabe, nato pa se to razmerje pomnoži s ceno. Z uporabo tega načina izračuna naj nadomestilo, ki ga mora plačati potrošnik, nikoli ne bi bilo višje od kupnine. Na splošno naj nadomestilo praviloma ne bi bilo visoko. Zahtevek, ki ga je v postopku v glavni stvari postavil ponudnik, naj z vidika višine ne bi bil logičen. Dalje naj bi bilo treba opozoriti, da potrošniku v zvezi z nadomestilom ne bi bilo treba dokazovati ničesar, ker naj bi v nemškem pravu dokazno breme v zvezi s trditvijo, da je potrošnik iz stvari dejansko pridobil koristi z gospodarsko vrednostjo, in v zvezi z višino zahtevka, ki iz tega morebiti izhaja, nosil ponudnik.
34.
Komisija prav tako kot nemška in avstrijska vlada meni, da takšna ureditev denarnega nadomestila za uporabo, kot je v obravnavanem primeru nemška ureditev, ne more spadati v obseg pojma „stroškov“. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča naj pravo Skupnosti ne bi preprečevalo, da nacionalna sodišča poskrbijo za to, da varstvo pravic, zagotovljenih po pravnem redu Skupnosti, ne povzroči neupravičene obogatitve tistih, ki jih uživajo. (
10
) Komisija opozarja, da ni mogoče, da bi se veljavno nacionalno pravo uporabljalo za dejanska stanja iz prava Skupnosti, ne da bi pri tem pravo Skupnosti vplivalo na nacionalno. V skladu z ustaljeno sodno prakso naj bi, nasprotno, Sodišče pri uporabi prava držav članic za dejanska stanja iz prava Skupnosti zahtevalo spoštovanje načel enakovrednosti in učinkovitosti. (
11
) Spoštovanje načela enakovrednosti naj bi bilo pri tem odvisno od tega, da se sporna oblika uporablja enako za tožbe, ki temeljijo na kršitvi prava Skupnosti, in za tožbe, ki temeljijo na kršitvi nacionalnega prava, če gre za isto vrsto dajatev ali pristojbin. Komisija v zvezi s tem v obravnavani zadevi ne vidi težav, povezanih s pravom Skupnosti. Vendar meni, da bi bilo treba drugače presojati pravni položaj, ki bi ponudniku pri prodaji na daljavo omogočal, da zahteva denarno nadomestilo za uporabo, ki se izračuna na podlagi abstraktnih meril in bi lahko zato bilo zavirajoče, saj bi zaradi tega izvrševanje pravice do odstopa od pogodbe postalo gospodarsko nezanimivo in tako praktično nemogoče. Po mnenju Komisije mora denarno nadomestilo za uporabo temeljiti na dejanski vrednosti kupljenega blaga in na pričakovani dobi trajanja, tako da se izračuna v sorazmerju s prvotno ceno in trajanjem uporabe.
35.
Belgijska, španska in portugalska vlada menijo, da Direktiva 97/7 nasprotuje nacionalni ureditvi o denarnem nadomestilu za dejansko pridobljene koristi.
36.
Iz Direktive 97/7 naj bi bilo razvidno, da potrošniku ni mogoče zaračunati nobenih drugih stroškov razen neposrednih stroškov vračila blaga. Iz uvodne izjave 14 Direktive naj prav tako ne bi izhajalo nič drugega, tako da naj ne bi bilo mogoče svobodno zaračunavanje nadaljnjih stroškov. Cilj člena 6(2) Direktive 97/7 naj bi bil spet vzpostaviti „prvotno stanje“, kar naj bi vključevalo le vrnitev prejete stvari ali storitve za vrnitev plačila. Posebej pomembno naj bi bilo na vprašanje za predhodno odločanje odgovoriti v smislu cilja varstva potrošnikov iz te direktive. Potrošniki naj bi bili v okviru vsakega razmerja, povezanega s potrošnjo, šibkejša stranka. To naj bi bilo veljalo zlasti pri sklepanju pogodb pri prodaji na daljavo. Po mnenju navedenih vlad bi morale biti na tem področju zahteve za varstvo potrošnikov posebej stroge, da bi se preprečilo, da bi se z uporabo sredstev za komuniciranje na daljavo zmanjševalo varstvo potrošnikov. Priznanje pravice do odstopa od pogodbe v korist potrošnika naj bi bil osrednji del te ureditve. Učinkovitost te pravice naj bi bila v skladu z uvodno izjavo 14 odvisna od prepovedi, da se potrošniku ob izvrševanju te pravice naložijo obveznosti, ki presegajo samo vračilo blaga. Če bi lahko prodajalec za uporabo stvari zahteval plačilo nadomestila, ki bi ga bilo med drugim težko določiti, bi se s tem poseglo v izvrševanje pravice do časa za premislek in do odstopa od pogodbe, ki bi se verjetno celo spremenila v zgolj formalno pravico, ker bi bil potrošnik pri izvrševanju svoje pravice oviran. Če bi se prodajalcu, ki ni izpolnil pravnih obveznosti obveščanja, priznalo nadomestilo, bi to nasprotovalo volji zakonodajalca Skupnosti. V španskem pravu naj bi bilo na primer takšno nadomestilo, ki ima tudi značilnosti sankcije, izrecno izključeno.
VI – Pravna presoja
A – Uvodne ugotovitve
37.
Osrednji pravni problem obravnavanega predloga za sprejetje predhodne odločbe je vprašanje, ali je nacionalna določba, v kateri je ob odstopu od pogodbe pri prodaji na daljavo predvideno nadomestilo, ki ga mora potrošnik plačati za uporabo zadevnega blaga v vmesnem času, v skladu s pravico do odstopa od pogodbe iz Direktive 97/7.
38.
Uvodoma bi rada opozorila, da problematika denarnega nadomestila za uporabo blaga ni prvič predmet sodne prakse Sodišča. V zvezi s tem je treba spomniti na sodbo z dne 17. aprila 2008 v zadevi Quelle (
12
), ki se nanaša na vprašanje, ali sme prodajalec ob zamenjavi blaga, ki ni v skladu s pogodbo, od potrošnika zahtevati plačilo nadomestila za uporabo tega blaga. Skupnostni okvir takratne pravne zadeve je bila Direktiva 1999/44/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne o nekaterih vidikih prodaje potrošniškega blaga in z njim povezanih garancij. (
13
) Sodišče je v sodbi Quelle presodilo, kot je bilo predlagano v sklepnih predlogih z dne  (
14
), da je treba člen 3 Direktive 1999/44/ES razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki prodajalcu dopušča, da kadar dobavi blago, ki ni v skladu s pogodbo, od potrošnika zahteva nadomestilo za uporabo tega blaga do njegove zamenjave z novim. (
15
)
39.
Sodišče je delno podobno problematiko obravnavalo v zadevah Schulte (
16
) in Crailsheimer Volksbank (
17
) v zvezi s krediti, saj se je ukvarjalo z vprašanjem, ali je s skupnostno ureditvijo pravice do odstopa od pogodbe v okviru prodaje od vrat do vrat združljivo, da mora potrošnik v skladu z nacionalnim predpisom ob odstopu od kreditne pogodbe za nakup nepremičnine ne samo vrniti zneske, ki jih je prejel na podlagi te pogodbe, temveč posojilodajalcu izplačati obresti po tržni obrestni meri. Skupnosti okvir takratne zadeve je bila Direktiva Sveta 85/577/EGS z dne 20. decembra 1985 za varstvo potrošnika v primeru pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov (
18
). Sodišče je v sodbah Schulte in Crailsheimer Volksbank presodilo, da je obveznost plačila obresti po tržni obrestni meri združljiva z Direktivo. (
19
)
40.
V zvezi z Direktivo 97/7, ki je upoštevna v obravnavanem primeru, še ni sodne prakse o vprašanju morebitnega plačila nadomestila ob uporabi. Ali sta smeri sodne prakse, navedeni zgoraj v točkah 37 in 39, lahko pomembni za obravnavano problematiko, in če sta, koliko, bo treba pojasniti pozneje.
41.
Kot drugo uvodno ugotovitev naj v zvezi z okoliščinami dejanskega stanja kratko omenim, da Direktiva 97/7 ne razlikuje med novimi in rabljenimi stvarmi. Pravica do odstopa od pogodbe velja v zvezi z obema vrstama blaga.
42.
Kot tretjo uvodno ugotovitev želim opozoriti na dve posebnosti iz postopka v glavni stvari. Prvič, želim poudariti, da predložitveno sodišče postavlja vprašanje v okviru primera, v katerem je v zvezi z dejanskim stanjem sicer pomembna okvara dobavljene stvari, ki je nastala približno sedem mesecev po nakupu. Vendar pa predložitveno sodišče izrecno poudarja, da po njegovem mnenju okvara ni pomembna za odločitev, ampak lahko zgolj vpliva na morebiten izračun trajanja možnosti uporabe. Iz tega izhaja, da smo soočeni s pravnim vprašanjem, ki se precej razlikuje od vprašanja, ki ga je bilo treba preučiti v navedeni zadevi Quelle (
20
), v kateri je bilo v okviru druge direktive (
21
) prav tako treba presoditi vprašanje plačila nadomestila za uporabo dobavljenega in pozneje vrnjenega blaga. V tej zadevi se je zastavljalo vprašanje plačila nadomestila v popolnoma drugačnih okoliščinah, in sicer v zvezi z dobavo blaga, ki ni v skladu s pogodbo, in zamenjavo tega blaga z novim.
43.
Drugič, želim poudariti, da je v skladu z ugotovitvami predložitvenega sodišča v zvezi z dejanskim stanjem potrošnica odstopila od pogodbe v postopku v glavni stvari precej dolgo po datumu nakupa, in sicer približno enajst mesecev. Iz predložitvene odločbe je razvidno, da je po mnenju predložitvenega sodišča potrošnica od pogodbe kljub temu pravočasno odstopila pred potekom roka za odstop, ker naj ne bi prejela pouka o pravici do odstopa od pogodbe v rokih (
22
), ki veljajo po nacionalnem pravu. V tem okviru predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki se obravnava v tej zadevi, izrecno ne vsebuje vprašanja o pravočasnosti odstopa potrošnika od pogodbe. V skladu s tem se pravna analiza, ki sledi, nanaša izključno na problematiko zahtevanja plačila nadomestila za uporabo stvari ob razvezi pogodb pri prodaji na daljavo.
44.
Čeprav je postopek predhodnega odločanja načeloma zasnovan tako, da se vsakokrat upoštevne določbe prava Skupnosti razlagajo glede na okoliščine posameznega primera, želim opozoriti, da je bistveno, da se v teh okoliščinah zorni kot ne zoža na precej „netipičen primer“, kakršen je obravnavani. Nujno je treba upoštevati še primere, v katerih gre tipično za to problematiko. Rešitev mora biti ustrezna tudi za njih.
B – Predhodni razmislek o značilnostih in funkciji denarnega nadomestila za uporabo
45.
Za omejitev problematike, ki jo načenja vprašanje za predhodno odločanje, želim podati nekatere razmisleke o značilnostih in funkciji denarnega nadomestila za uporabo. V katerih primerih bi bilo lahko takšno nadomestilo, če bi bilo združljivo z Direktivo 97/7, sploh primerno? V zvezi s tem želim najprej razmejiti „preizkus“ od „uporabe“. Nato pa želim podrobneje pojasniti, kaj bi lahko konkretno pomenila „uporaba“.
46.
Najprej želim obravnavati razliko med „uporabo“ in „preizkusom“. K preizkusu spadajo ogled, pomerjanje in tudi preizkus delovanja. Sestavni del odločitve o nakupu je namreč v zvezi z veliko stvarmi, na primer z oblačili in tehničnimi napravami, tudi presoja njihovih uporabnih lastnosti. Strukturna posebnost prodaje na daljavo je ta, da ni razstavnega predmeta oziroma naprave, temveč to funkcijo prevzame sam predmet nakupa (
23
). Pri pomerjanju oblačil in obutve ne gre samo za njihov ogled, temveč jih potrošnik tudi obleče oziroma obuje ter poskusno nosi. Prav tako se pri nakupu osebnega avtomobila v okviru prodaje na daljavo za testno vožnjo, kot pri prodaji na kraju samem, praviloma ne bi smelo šteti, kot da kupec osebni avtomobil že uporablja (
24
). Primer z osebnim avtomobilom je posebej izrazit, ker je pri novem avtomobilu prva registracija, ki jo je, če je tako določeno, treba opraviti za testno vožnjo, praviloma povezana z zmanjšanjem vrednosti, ki je po navedbah v literaturi okoli 20-odstotno in zaradi katerega se vozilo potem šteje za rabljeno (
25
).
47.
Morebitne sledi, ki ostanejo na blagu ob preizkušanju in preverjanju, se načeloma (
26
) ne bi smele enačiti s sledmi uporabe. To so sledi, ki lahko nastanejo tudi pri preizkusu na kraju samem zunaj okvirov prodaje na daljavo in pri katerih obveznost plačila nadomestila praviloma ne nastane, če ni podana škoda. V vsakem posameznem primeru je od značilnosti oziroma narave blaga odvisno, ali se je vrednost s preizkusom ali z uporabo spremenila in ali (ter po kakšni ceni) se lahko proizvod po vračilu sploh še proda naprej (
27
). Tveganje zmanjšanja vrednosti, ki je s tem povezano, nosi pri nakupu v trgovini načeloma prodajalec, ki ima za to v veliko primerih pripravljeno razstavno napravo ali predmet. Posebnost prodaje na daljavo, ki poteka drugače, je ta, da to tveganje ne nastane pred nakupom, temveč po nakupu in dobavi blaga.
48.
Glavni cilj pravice do odstopa od pogodbe v skladu z Direktivo 97/7 (
28
) je omogočiti potrošniku, da brezplačno preveri blago, naročeno v okviru prodaje na daljavo. To je jasno izraženo v nacionalni ureditvi, ki je upoštevna v obravnavanem primeru, in sicer v členu 357(3), drugi stavek, BGB (
29
).
49.
Vsekakor pa bo v praksi pogosto težko razmejiti preizkus na eni strani in uporabo na drugi strani (
30
). Verjetno v veliko primerih sploh ni mogoče govoriti o jasno razvidni razmejitvi, ampak o obsežnem sivem območju (
31
), na katerem je treba odločitve sprejemati glede na vsak posamezni primer. Pojavilo se bo vprašanje, katera stran – ponudnik ali potrošnik – v skladu z Direktivo 97/7 v posebnem primeru prodaje na daljavo nosi tveganje, povezano s tem sivim območjem. Če bi bilo denarno nadomestilo za uporabo sploh načeloma združljivo z Direktivo 97/7, je mogoče predvideti, da bi lahko bilo med strankama tipično sporno, ali je do uporabe prišlo ali ne (
32
). Ključna točka problematike bo verjetno trditveno in dokazno breme, pri čemer je znotraj navedenega sivega območja dokazovanje še posebej težko, ne glede na to, katera stran to breme nosi (
33
).
50.
Vendar se položaj iz vprašanja za predhodno odločanje jasno razlikuje od te tipične problematike. Vprašanje za predhodno odločanje naj bi se nanašalo zlasti na primere, v katerih potrošnik doma ni samo nadoknadil tistega, kar pri nakupu v okviru prodaje na daljavo pred tem ni mogel, ker ni obiskal trgovine, namreč ogleda, pomerjanja ali preizkusa delovanja blaga, ampak je blago tudi očitno „uporabljal“. Iz opisa dejanskega stanja lahko sklepamo, da predložitveno sodišče očitno meni, da je potrošnica s preizkusom delovanja prenosni računalnik začela uporabljati in uporabo nadaljevala. Predložitveno sodišče na primer izrecno pripominja, da je treba izhajati iz tega, da je šlo (le) za običajno uporabo prenosnega računalnika pri tožeči stranki. Le na enem mestu v predložitveni odločbi je iz izbora besed predložitvenega sodišča razvidno nekaj drugega, in sicer je poudarjeno „trajanje možnosti uporabe“, česar po mojem mnenju ni mogoče enačiti z dejansko uporabo.
51.
Po mojem mnenju okoliščine postopka v glavni stvari niso tipičen primer spora zaradi denarnega nadomestila za uporabo na podlagi Direktive 97/7. Nasprotno, menim, da je takšen primer netipičen in predvsem posledica posebnosti prenosa te direktive v nacionalno pravo, ki v nekaterih primerih presega minimalne zahteve Direktive in določa časovno zelo dolgo oziroma neomejeno pravico do odstopa od pogodbe. Očitno je, da ob daljšem roku obstaja velika možnost uporabe (
34
).
52.
Vendar sama razmejitev med „preizkusom“ in „uporabo“ ni dovolj. Tudi pojem „uporabe“ je treba podrobneje obravnavati. Ali gre za dejansko uporabo (v urah ali dneh) ali zadošča že možnost uporabe (obdobje med prejemom in vrnitvijo stvari)? Ali se lahko že sama posest blaga, medtem ko teče rok za odstop od pogodbe, šteje za uporabo, za katero je treba plačati nadomestilo (
35
) (kar bi praktično pomenilo naknadno zahtevano izposojnino)? Ali je potem treba plačati za vsako dejansko uporabo (kar bi praktično prav tako pomenilo naknadno zahtevano izposojnino) ali le za tisto, ki je pustila sledi obrabe? „Nadomestilo za uporabo“ je lahko po mojem mnenju – grobo rečeno – namenjeno izravnavi dveh načeloma različnih, vendar tesno povezanih premoženjskih položajev. Po eni strani gre lahko za nadomestilo koristi, ki jih je potrošnik pridobil z uporabo (nadomestilo zaradi uporabe). Po drugi strani pa je lahko nadomestilo tudi odškodnina za škodo, ki je nastala z uporabo (nadomestilo zaradi obrabe).
53.
Ker gre za „nadomestilo za uporabo“, se je poleg tega treba vprašati, kakšno je razmerje med obema pojmoma. V takšni ureditvi, kakršna je nemška, je izguba vrednosti odvisna od vsakršne uporabe in tudi možnosti uporabe. Iz spisa je poleg tega razvidno, da se v skladu z nacionalno sodno prakso nadomestilo, ki ga je treba plačati, ne določi v posameznem primeru uporabe (na primer na dan ali uro), ampak na podlagi mogočega časa uporabe stvari v primerjavi s časom uporabe (
36
) (s čimer je jasno mišljen čas možnosti uporabe). Opravi se torej pavšalen izračun na podlagi dejavnikov, ki se nanašajo na razmerje med časom in vrednostjo.
54.
Opozarjam, da če se v razpravi o „nadomestilu“ ne razlikuje med pojmoma „nadomestilo zaradi uporabe“ in „nadomestilo zaradi obrabe“, lahko s sistematičnega vidika nastanejo velike težave pri razumevanju.
55.
Zdi se, da predložitveno sodišče izhaja iz zgoraj (
37
) navedenega pojma nadomestila zaradi uporabe, ker opisuje (
38
) zadevne koristi v skladu s členom 100 BGB kot plodove stvari ter prednosti, ki izhajajo iz uporabe stvari. S svojim vprašanjem želi izvedeti, ali mora tožeča stranka za večmesečno uporabljanje računalnika plačati nekakšno „izposojnino“, ki izhaja iz tega, da je imela stvar na razpolago za uporabo, medtem ko ponudnik z njo v istem obdobju ni mogel razpolagati.
56.
Če bi na vprašanje o združljivosti nacionalne ureditve o denarnem nadomestilu za uporabo dobavljenega blaga z Direktivo 97/7 odgovorili pritrdilno, bo prej ali slej neizogibno treba na takšna vprašanja, kakršna se postavljajo v obravnavanem primeru, odgovoriti z vidika prava Skupnosti.
57.
Nazadnje želim opozoriti, da je ne glede na doslej nepojasnjeno razmejitev v pravu Skupnosti, kaj je konkretno sploh treba šteti za denarno nadomestilo za uporabo, v obravnavo treba vključiti vprašanje odškodnine. Kajti odškodnina je lahko vedno pomembna tema takrat, kadar uporaba preseže morebitno izgubo vrednosti (ali časa) in povzroči škodo. Čeprav v obravnavanem primeru ne gre za odškodnino, bom pozneje zaradi sistematičnosti kljub temu na kratko preučila vprašanje, kako obravnavati takšno problematiko (
39
).
C – Stopnje analize, ki izhajajo iz vprašanja za predhodno odločanje
58.
Vprašanje za predhodno odločanje se nanaša na člen 6(1) in (2) Direktive 97/7. (
40
) V skladu s členom 6(1), prvi pododstavek, prvi stavek, Direktive 97/7 se ob pravočasnem odstopu od pogodbe pri prodaji na daljavo ne sme naložiti plačila penalov. V členu 6(1), prvi pododstavek, drugi stavek, Direktive 97/7 je določeno, da je edini strošek, ki bi se potrošniku lahko zaračunal, ker je uveljavil pravico do odstopa, neposredni strošek vračila blaga. V skladu s členom 6(2) Direktive 97/7 je ponudnik (
41
) ob odstopu od pogodbe dolžan povrniti zneske, ki jih je potrošnik plačal, ne da bi za to zaračunal stroške. Poleg tega je ponovljeno, da je edini strošek, ki se potrošniku lahko zaračuna ob uveljavljanju pravice do odstopa od pogodbe, neposredni strošek vračila blaga. V besedilu člena 6 Direktive 97/7 ni razen tega nobene posebne navedbe o vprašanju denarnega nadomestila za uporabo. (
42
)
59.
Za odgovor na vprašanje za predhodno odločanje je treba na eni strani pojasniti, ali spada denarno nadomestilo za uporabo dobavljenega potrošniškega blaga v obseg navedenih pojmov „penali“ ali „strošek“ iz člena 6 Direktive in ali ni združljivo z Direktivo 97/7 že zato, ker pri tem ne gre za neposredni strošek vračila blaga. Nobeden od pojmov se v zvezi s svojo vsebino in obsegom ne sklicuje na pravo držav članic.
60.
V skladu z ustaljeno sodno prakso iz zahteve po enotni uporabi prava Skupnosti in iz načela enakosti izhaja, da je treba izraze določbe prava Skupnosti, ki se pri opredelitvi smisla in obsega ne sklicuje posebej na pravo držav članic, navadno razlagati samostojno in enotno v celotni Skupnosti, in sicer ob upoštevanju okvira, v katerega je določba umeščena, in cilja, ki mu sledi zadevna ureditev (
43
).
61.
Pojme, ki jih je v obravnavanem primeru treba razložiti, je torej treba obravnavati kot pojme prava Skupnosti in razlagati samostojno.
62.
Če se bo izkazalo, da takšno nadomestilo ne spada niti v obseg pojma penalov niti v obseg pojma stroškov, bi bilo nato treba preveriti, ali imajo države članice na podlagi zadnjega stavka uvodne izjave 14 Direktive 97/7 pravico, da samostojno sprejmejo takšno ureditev denarnega nadomestila, kot se obravnava v postopku v glavni stvari.
D – Ali spada denarno nadomestilo v obseg pojma penalov in zato ni združljivo z Direktivo 97/7?
63.
Pojem penalov, ki ga je treba razlagati samostojno (
44
), v Direktivi 97/7 ni opredeljen. V ožjem smislu ga je po mojem mnenju treba razumeti kot plačilo, katerega namen ni nič drugega kakor kazen. Sem bi spadale tudi globe in pogodbene kazni (
45
). Nič ne kaže na to, da bi bilo treba denarno nadomestilo obravnavati kot penale v ožjem smislu. Pojem se nanaša na nadomestilo za uporabo in ima torej svoj namen, ki ga je mogoče razmejiti od kazni.
64.
Ob malo širšem razumevanju pojma penalov, za kar se zavzemam v obravnavanem primeru, bi lahko v njegov obseg spadale prav tako takse, zlasti takse za odstop od pogodbe. Zraven bi lahko sodila tudi pavšalno nadomestilo in odškodnina, ki se ne nanašata na konkretno škodo ali uporabo, ampak sta določena na splošno. (
46
) Takšno plačilo ima sicer drug namen od kazni, vendar pa se pri izračunu ne nanaša konkretno na ta drugi namen, zato bi lahko bilo kaznovalno. Vendar po mojem mnenju denarno nadomestilo, ki se nanaša na dejansko uporabo in se izračuna na podlagi tega, ne bi smelo spadati v obseg pojma penalov.
65.
Takšno nadomestilo, kakršno se zahteva v postopku v glavni stvari, bi lahko spadalo v obseg pojma penalov le, če bi se ta razlagal nadvse široko in bi se uporabljal kot nadpomenka za vse morebitne dejanske stroške (pri čemer je treba spodaj (
47
) dalje pojasniti, ali lahko denarno nadomestilo sploh spada v obseg pojma stroškov), katerih plačilo bi potrošnik lahko dojel kot kazen in ki bi ga zato lahko odvračali od izvrševanja pravice do odstopa od pogodbe. S tako široko razlago bi bilo povezano to, da bi pojem stroškov skoraj v celoti spadal v obseg pojma penalov. Vendar besedilo Direktive ne kaže na to.
66.
Po mojem mnenju se torej denarno nadomestilo ne more šteti za penale.
E – Ali spada denarno nadomestilo v obseg pojma stroškov in zato ni združljivo z Direktivo 97/7?
67.
Preučiti je treba, ali spada denarno nadomestilo v obseg pojma stroškov iz člena 6(1), prvi pododstavek, drugi stavek, in 6(2) Direktive 97/7, ki ga je treba razlagati samostojno (
48
).
1. Pojem stroškov v Direktivi 97/7 – razlaga na podlagi besedila in sistematike stavkov
68.
Direktiva ne vsebuje izrecne opredelitve pojma stroškov (
49
), prav tako ni razvidno, da bi v pravu Skupnosti obstajala splošna opredelitev tega pojma ali vsaj takšna, ki bi jo bilo mogoče uporabiti tudi v drugih primerih (
50
). Na podlagi člena 6(1), prvi pododstavek, drugi stavek, in 6(2) Direktive 97/7 je jasno, da se pojem stroškov nanaša na stroške, „ki […] se potrošniku zaračuna[jo], ker je uveljavil svojo pravico do odstopa“. Takšni stroški se lahko potrošniku, ki vrne blago, v skladu z Direktivo zaračunajo le, če gre za „neposredni strošek vračila blaga“ (
51
). Ta formulacija in sklicevanje na „[e]dini strošek, ki bi se potrošniku lahko zaračunal,“ kažeta na to, da Direktiva poleg tega „neposredn[ega] stroš[ka] vračila blaga“ izhaja še iz nadaljnjih stroškov, ki pa se potrošniku ne smejo zaračunati.
69.
Besedilo Direktive ne omejuje teh nadaljnjih stroškov na pogodbene stroške, torej tiste, ki so nastali v povezavi s sklenitvijo pogodbe, ampak jih razširi na stroške, „ki […] se potrošniku zaračuna[jo], ker je uveljavil svojo pravico do odstopa“. Iz tega, da se besedilo Direktive v členu 6(1) in (2) sklicuje na „neposredni strošek vračila blaga“, je mogoče sklepati, da lahko poleg tega obstajajo še „posredni stroški“, kar prav tako utemeljuje široko razlago pojma stroškov v smislu Direktive 97/7. V prid temu govori tudi dejstvo, da gre v skladu s členom 6(1) in (2) za stroške, ki se potrošniku zaračunajo, „ker“ je izvršil pravico do odstopa. V besedilu nič ne nasprotuje temu, da lahko tudi denarno nadomestilo za uporabo dobavljene stvari spada v obseg pojma stroškov v smislu Direktive 97/7 (
52
).
70.
Kot vmesni sklep je treba navesti, da razlaga člena 6(1), prvi pododstavek, drugi stavek, in 6(2) Direktive 97/7 na podlagi besedila in sistematike stavkov v zvezi z vprašanjem, ali je denarno nadomestilo zajeto s pojmom stroškov iz te direktive, ne daje jasnega odgovora. Vendar je mogoče že zatrditi, da trditve na podlagi sistematike utemeljujejo to, da je treba pojem stroškov v smislu te direktive razlagati široko.
2. Pojem stroškov v Direktivi 97/7 – teleološka in sistematična razlaga
71.
Po mojem mnenju teleološka razlaga podpira široko razlago pojma stroškov vključno z denarnim nadomestilom za uporabo, ki je sporen v obravnavanem primeru. Iz cilja ureditve iz Direktive 97/7 je razvidno, kot bo prikazano, da takšno nadomestilo v skladu z Direktivo v njeni sedanji različici (
53
) ni predvideno.
72.
Smisel in namen določb člena 6 Direktive 97/7 o pravici potrošnika do odstopa od pogodbe pri prodaji na daljavo (
54
) utemeljujeta to, da ima pojem stroškov širok pomen, ki vključuje denarno nadomestilo za uporabo. To pojasnjuje zlasti uvodna izjava 14 Direktive 97/7. V njej je poudarjeno, da je vprašanje, ali je pravica do odstopa od pogodbe učinkovita pravica potrošnika, odvisno zlasti od tega, kakšne finančne posledice so povezane z njenim izvrševanjem. V uvodni izjavi 14 Direktive 97/7 je konkretno navedeno: „če naj bo ta pravica več kakor samo formalna, morajo biti stroški za potrošnika, ki uveljavi pravico do odstopa od pogodbe, omejeni na neposredne stroške vračanja blaga“.
73.
Tu uporabljen pojem stroškov se v okviru tega stavka ne sme razumeti kot pojem z ozko razlago, temveč ga je treba razumeti kot pojem s široko razlago. Kajti ne bi bilo prepričljivo sicer opaziti povezavo med finančnim bremenom in funkcionalnostjo pravice do odstopa od pogodbe, nato pa urediti zgolj ozko omejeno vrsto finančnega bremena.
74.
Takšno nadomestilo za uporabo, kot je to iz nemškega prava, pomeni finančno breme, ki lahko poseže v funkcionalnost in učinkovitost pravice do odstopa od pogodbe (
55
). Kot je razvidno iz spisa, temelji njegov izračun zlasti na plačilu za čas (možnosti) uporabe (
56
), ki je enak roku za odstop od pogodbe. Rezultat obveznosti plačila nadomestila bi bila cena, ki bi jo bilo treba plačati za odstop od pogodbe (
57
). Tako se to nadomestilo zaračuna, ker je potrošnik izvršil pravico do odstopa od pogodbe, kar je v nasprotju s členom 6(1) Direktive 97/7.
75.
Kot sem že drugje poudarila (
58
), je treba premisliti tudi, kakšne so praktične posledice zahtevka za plačilo nadomestila za uporabo. (
59
)
76.
Po mojem mnenju obstajajo dobri razlogi za sklep, da bi se poseglo v namen, ki mu zakonodajalec Skupnosti sledi z Direktivo 97/7, ali bi se mu celo nasprotovalo, če bi moral potrošnik ob odstopu od pogodbe ponudniku plačati nadomestilo za uporabo stvari.
77.
Potrošnika bi lahko zlasti obstoječa nevarnost morebitnega (pravnega) spora o tem, ali je preizkusil primernost stvari za njene namene ali pa je poleg tega iz nje pridobil (
60
) koristi (in če jih je, katere), odvračala od uveljavljanja njegovih pravic. Po eni strani bi lahko bil v praksi že iz previdnosti odvrnjen od tega, da bi stvar dejansko preizkusil pred vračilom, na primer da bi raztrgal zaščitno plastično folijo. Kajti nepoškodovana zaščitna plastična folija jasno kaže na neuporabo, vendar pa tudi preprečuje ogled in preizkus stvari. Po drugi strani bi bil lahko od odstopa od pogodbe odvrnjen, čeprav bi ugotovil, da blago ne ustreza njegovi predstavi ali ni primerno za njegove potrebe. V teh okoliščinah bi pravica potrošnika, da stvar po sklenitvi pogodbe preizkusi, v nasprotju z uvodno izjavo 14 Direktive 97/7 postala samo formalna pravica. To bi nasprotovalo smislu in namenu Direktive 97/7.
78.
Nazadnje ne sme ostati neomenjeno, da se sicer lahko zdi, da je vzajemna obveznost vračila (
61
), ki je bila navedena v pisnih stališčih in tudi na obravnavi, teoretično uravnotežena, vendar bi lahko bilo to v praksi za potrošnika relativno brez pomena, razen pri zelo visoki kupnini, pri kateri bi lahko z obrestovanjem med rokom za odstop od pogodbe nastal omembe vreden znesek.
79.
Glede na navedeno menim, da lahko v okviru Direktive 97/7 denarno nadomestilo za uporabo spada v širok obseg pojma stroškov. Če torej denarno nadomestilo spada v obseg pojma stroškov iz člena 6(1), prvi pododstavek, drugi stavek, in 6(2) Direktive 97/7, ga potrošniku ni mogoče zaračunati, saj ne spada med neposredne stroške vračila blaga.
3. Natančnejša preučitev koncepta porazdelitve tveganja, na katerem temelji Direktiva 97/7, potrjuje dosedanjo razlago
80.
Ob odstopu od pogodbe se tveganje porazdeli v korist potrošnika, ki zaradi odstopa od pogodbe ne sme priti v položaj procesne negotovosti (
62
) ali nositi finančnih bremen.
81.
Takšno pojmovanje porazdelitve tveganja med ponudnikom in potrošnikom iz Direktive 97/7 je v skladu z njenim namenom pospeševanja prodaje na daljavo (
63
) ob upoštevanju ciljev visoke stopnje varstva potrošnikov, ki je poudarjen v več uvodnih izjavah te direktive. Navesti je treba zlasti uvodne izjave v zvezi s cilji notranjega trga (
64
), novimi informacijskimi tehnologijami (
65
) in varstvom potrošnikov (
66
). Pripravljenost potrošnika za sodelovanje v strukturi prodaje na daljavo se z Direktivo spodbuja tako, da so posebne težave tega trga v korist potrošnika zmanjšane (
67
).
82.
Sicer se poseže v interese ponudnika, če se pojem stroškov razlaga v pravkar predlaganem smislu, saj ponudnik namreč za uporabo potrošniškega blaga do odstopa od pogodbe ne more zahtevati denarnega nadomestila. To velja zlasti v primerih, v katerih blago izgubi vrednost za ponudnika, čeprav je vrnjeno v najkrajšem mogočem roku sedmih delovnih dni (
68
). Zato je zakonodajalec za posebne primere v členu 6(3) Direktive 97/7 predvidel popolno izključitev pravice do odstopa od pogodbe, na primer za blago, narejeno po posebnih željah kupca, ali blago, ki se lahko hitro pokvari. (
69
) Pri takšnem blagu bi se s pravico potrošnika do odstopa od pogodbe brez obveznosti plačila nadomestila, če bi se pojem stroškov razlagal v pravkar predlaganem smislu, zelo poseglo v interese ponudnika. Ponudnik bi lahko bil posledično odvrnjen od tega, da bi sploh posloval v okviru prodaje na daljavo. To pa ne bi ustrezalo namenu zakonodajalca, ki želi podpirati prodajo na daljavo, zlasti tudi v interesu ponudnika (
70
).
83.
Ponudniku za zavarovanje tveganja, da lahko v posameznem primeru potrošnik dejansko odstopi od pogodbe po in kljub uporabi ter da za to ponudnik ne more zahtevati denarnega nadomestila, ostane sredstvo cenovne politike poravnave izgub z dobički, v kateri se upošteva odstotni delež vračanja blaga (
71
).
84.
Poleg tega vsebuje Direktiva 97/7 varovalni mehanizem v korist varovanja interesov ponudnika, ki se po naravi stvari želi izogniti zmanjšanju vrednosti, v obliki rokov. V členu 6(1), prvi pododstavek, prvi stavek, Direktive 97/7 je namreč rok za odstop od pogodbe določen na „najmanj sedem delovnih dni“. Po poteku tega razmeroma kratkega roka za odstop od pogodbe, ki je v državah članicah po prenosu za zdaj prav tako kratek (navadno je določenih sedem delovnih dni ali štirinajst koledarskih (
72
)), ponudnik načeloma ne nosi več tveganja. Tako je z Direktivo določeno zelo pregledno obdobje, v katerem ponudnik nosi tveganje morebitnih finančnih posledic odstopa od pogodbe.
85.
Kot ekskurz naj nazadnje omenim, da tako Komisija v aktualnem predlogu direktive (
73
) kakor sestavljavci predloga strokovnega dokumenta Draft Common Frame of Reference (osnutek skupnega referenčnega okvira) (v nadaljevanju: DCFR) (
74
) za poenoteno ureditev evropskega zasebnega prava (
75
) predlagajo deloma drugačno ureditev. Predlog Komisije je dobesedno: „Potrošnik je odgovoren samo za tisto kakršno koli zmanjšano vrednost blaga, ki je posledica ravnanja z blagom, ki ni nujno potrebno za ugotavljanje narave in delovanja blaga.“ (
76
) S tem je mišljeno vsebinsko nekaj drugega kot nadomestilo za zmanjšanje vrednosti, ki je zdaj predvideno v nemškem pravu in ki se izračuna v sorazmerju s časom. (
77
) V DCFR je v poglavju, ki se nanaša na pogodbe, urejena tudi pravica do odstopa od pogodbe (členi od II.-5:101 do II.-5:202). V odstavku 1 člena II.-5:201 v povezavi z odstavkom 3 je za potrošnika pri prodaji na daljavo predvidena pravica do odstopa od pogodbe znotraj temeljnega roka štirinajstih dni (
78
) za odstop od pogodbe, ki je enoten v celotni Skupnosti. V zvezi s tem ureja člen II.-5:105(3) DCFR vprašanja denarnega nadomestila za uporabo. Denarni nadomestili za preizkus in za pomerjanje sta v skladu s členom II.-5:105(3) DCFR izrecno izključeni, vendar je potrošnik v skladu s členom II.-5:105(4) DCFR izrecno zavezan k plačilu nadomestila ob običajni uporabi, (
79
) pri čemer naj bi trditveno in dokazno breme nosilo podjetje, ki je blago prodalo (
80
). Tudi v tako imenovanih načelih acquisa (Principles of the Existing EC Contract Law) (
81
) so primerljive določbe (
82
). V zvezi s temi deli in predlogi ureditve je treba opozoriti, da glede denarnega nadomestila za uporabo temeljijo na drugem konceptu kot na konceptu izključitve plačila stroškov iz Direktive 97/7. Ne glede na to, da po mojem mnenju v praksi povzročajo zapletene težave z razmejitvijo med preizkusom/pomerjanjem in uporabo, kar škoduje pravni varnosti in lahko povzroči, da je nakup v okviru prodaje na daljavo za potrošnika manj privlačen, pa zgolj kot predlogi za razlago veljavne Direktive niso pomembni.
4. Neizpolnitev obveznosti obveščanja in posledice
86.
Le če ponudnik ne izpolni obveznosti iz člena 5 Direktive 97/7, se tveganje, ki ga nosi, časovno podaljša. Pri tem je izraženo vrednotenje zakonodajalca, da je v takšnih primerih zaščita interesov ponudnika v razmerju do interesov potrošnika in varstva potrošnikov manj pomembna. Vendar je že to časovno podaljšanje tveganja, ki ga lahko ponudnik v svojo korist prepreči s spoštovanjem obveznosti iz člena 5 Direktive 97/7, na podlagi Direktive omejeno. Omejitev je na podlagi člena 6(1), tretji pododstavek, Direktive 97/7 rok treh mesecev (
83
).
87.
S trimesečnim rokom je v Direktivi 97/7 izrecno predviden rok, po poteku katerega izvršitev pravice do odstopa od pogodbe ni več mogoča, čeprav potrošnik o tej pravici ni bil poučen. (
84
) Ta trimesečni rok (
85
) poleg tega ni določen kot minimalni rok, ampak kot natančno določen rok. Pripomniti je treba, da člen 14 Direktive 97/7 sicer vsebuje določbo v zvezi z minimalno klavzulo. V skladu z njo lahko države članice na področju, ki ga ureja Direktiva 97/7, uvedejo ali obdržijo strožje določbe, združljive s Pogodbo ES. Vendar je to odvisno od zagotavljanja višje ravni varstva potrošnikov. (
86
) Če je na nacionalni ravni v zvezi s trimesečnim rokom sprejeta ureditev, ki odstopa od Direktive, to ne more vplivati na razlago Direktive. Torej ne velja nič drugega niti za takšno ureditev, kot je v obravnavanem primeru nemška, v kateri, kakor je razvidno iz spisa, ob nepravilnem pouku časovna omejitev pravice do odstopa od pogodbe odpade.
5. Ali lahko možnost posamične zlorabe pripelje do ureditve v breme vseh potrošnikov?
88.
V trditvah, ki jih je navedla Komisija (
87
), da bi se v veliko primerih lahko prekoračila meja z neupravičeno obogatitvijo, na primer kadar bi se blago naročilo v okviru prodaje na daljavo za posebno priložnost, po uporabi za to priložnost pa bi se vrnilo (
88
), kot da se odstopa od pogodbe, ni navedb, ki bi utemeljevale sprejetje splošne ureditve stroškov v breme vseh potrošnikov.
89.
Kot je bilo že zgoraj pojasnjeno, Direktiva ne dopušča sprejetja nadaljnjih določb na nacionalni ravni o stroških, ki bi bili v breme potrošnika in ki se ne bi nanašali na vračilo blaga, ki je v Direktivi izrecno navedeno. Zato je treba določbe Direktive 97/7 obravnavati kot izčrpne.
90.
Poleg tega je treba opozoriti, da zaskrbljenost zaradi posamične zlorabe ne more na splošno povzročiti omejitve varstva pravic, ki so zagotovljene s pravom Skupnosti, za vse. Kajti v skladu s sodno prakso Sodišča (
89
) se z uporabo nacionalnega pravnega predpisa za preprečevanje zlorab ne sme posegati v polni učinek in enotno uporabo prava Skupnosti v državah članicah. Zlasti se ne sme preprečevati uresničevanje namenov, ki jim sledi neka ureditev iz prava Skupnosti, na primer neka direktiva. (
90
)
91.
Pri tem se ne sme spregledati, da mora biti v pravih primerih zlorabe (in primerih nastanka škode (
91
)) na voljo sredstvo zoper njo, kot določa že načelo enakovrednosti. Zoper takšne primere lahko ponudnik kljub vsemu ukrepa v posameznem primeru, čeprav se ne bi mogel sklicevati na ureditev v breme vseh potrošnikov. Po mojem mnenju dejanski primeri zlorabe niso zajeti s pojmom stroškov iz Direktive 97/7 in se zato lahko rešujejo na podlagi splošnih civilnopravnih določb, zlasti vsakokratne nacionalne ureditve neupravičene obogatitve. Prav tako se lahko na podlagi ustreznega prava države članice rešijo primeri nastanka dejanske škode.
92.
Vprašljivo pa je, kaj to pomeni za primere, v katerih ponudnik potrošnika ni ali ga ni primerno obvestil o njegovi pravici do odstopa od pogodbe. Za takšne primere se lahko predvidi, da bo do odstopa od pogodbe prišlo šele po fazi uporabe blaga, in sicer šele takrat, ko bo posredovana informacija o pravici do odstopa od pogodbe. Potrošnik namreč zaradi pomanjkanja informacij ne bo mogel prilagoditi svojega ravnanja preizkusu v nasprotju z uporabo. Ali bi moral potrošnik v takšnem primeru tako rekoč „plačati“ za pravico do odstopa od pogodbe, katere trajanje je bilo podaljšano zaradi njegovega varstva, s tem da mora praviloma plačati nadomestilo za uporabo dobavljenega potrošniškega blaga?
93.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da v primerih, kakršen je obravnavani, v katerih je bila ugotovljena ponudnikova kršitev obveznosti obveščanja (
92
), ne bi smelo biti mogoče uporabiti določb o neupravičeni obogatitvi. Kajti v skladu z zgoraj navedenim vrednotenjem zakonodajalca (
93
), ki je časovno omejil ustrezno tveganje ponudnika, je po mojem mnenju finančna obremenitev potrošnika tudi v takšnih primerih izključena. S ciljem Direktive o varstvu potrošnikov namreč ne bi bilo združljivo, če bi moral potrošnik ob ponudnikovi kršitvi obveznosti na koncu plačati za časovno podaljšano varstvo z dajatvijo za uporabo. To je neke vrste prisila k neodstopu od pogodbe (
94
). To pa bi nasprotovalo ciljema varstva potrošnikov in podpiranja prodaje na daljavo, na katerih temelji Direktiva 97/7. Pri tem pa je treba dopustiti to, da se recimo primeri čezmerne (
95
) uporabe ob hkratni kršitvi obveznosti obveščanja drugače vrednotijo kot primeri, v katerih je ponudnik primerno izpolnil obveznost obveščanja.
94.
Kot ekskurz je treba opozoriti, da že navedeni DCFR (
96
) podobno obravnava ponudnikovo kršitev obveznosti obveščanja. Kot je že bilo pojasnjeno, je nadomestilo za preizkus ali pomerjanje sicer izrecno izključeno, vendar mora potrošnik ob običajni uporabi plačati nadomestilo (
97
). Vendar pa je zanimivo, da to velja le za odstop v normalnem roku za odstop od pogodbe, ki znaša praviloma štirinajst dni. Nasprotno je v primerih, v katerih potrošnik ni bil ali ni bil primerno obveščen o svoji pravici do odstopa od pogodbe, plačilo nadomestila s členom II-5:105(4) izrecno izključeno. Iz vrednotenja, ki iz tega izhaja, je razvidno, da potrebuje potrošnik ob kršitvah obveznosti obveščanja posebno varstvo za nadomestilo pomanjkanja informacij.
95.
Dalje je treba dodati, da že iz sodne prakse izhaja, da potrošnik, če ni bil seznanjen s pravico do odstopa, te ne more izvrševati. (
98
) To velja tudi, če mu je načeloma znana, vendar pa obveznost obveščanja ni bila popolnoma izpolnjena. Nepopolna ali napačna informacija lahko hitro povzroči, da potrošnik svoje pravice ne izvršuje, ker ima o njej napačno mnenje.
96.
Nadaljnja omejitev pravice do odstopa od pogodbe brez plačila nadomestila bi lahko prav tako bil primer vračila poškodovane stvari. V takem primeru bi se lahko uporabile splošne določbe vsakokratne države članice o odškodnini. Ob tem po mojem mnenju ni v nasprotju z Direktivo, če se potrošnika na splošno opozori, da bi se zagotovilo spoštovanje določene dolžnosti skrbnosti.
6. Razmejitev s sodno prakso v sodbah Schulte in Crailsheimer Volksbank
97.
Nazadnje je treba opozoriti, da razlaga posledic odstopa od pogodbe v okviru Direktive 97/7 na področju prodaje na daljavo, ki se utemeljuje v obravnavanem primeru, ne nasprotuje sodbama Schulte in Crailsheimer Volksbank (
99
), v katerih je bilo v zvezi z odstopom od kreditne pogodbe za nakup nepremičnine s področja uporabe Direktive 85/577 presojeno, da je poleg vračila prejetih zneskov z Direktivo združljiva tudi obveznost plačila obresti po tržni obrestni meri (
100
), kar bi se v širšem smislu lahko štelo za nekakšno nadomestilo. Pri tem gre za poseben primer kreditne pogodbe ter različne okvire ureditev (
101
) in različni direktivi (
102
) z različnimi podrobnimi pravili (
103
); zlasti je treba opozoriti, da sta ureditvi pravnih posledic odstopa od pogodbe v obeh direktivah različni. V okviru Direktive 97/7 so v njenem členu 6(1) in (2) podrobno urejene pravne posledice odstopa od pogodbe. Kot je že bilo navedeno, so penali v zvezi s tem prepovedani, stroški pa so dovoljeni le skrajno omejeno. V okviru Direktive 85/577 takšnih zahtev ni. V členu 5(2) te direktive, v katerem so urejene posledice izvrševanja pravice do odstopa od pogodbe (
104
), je le zelo na splošno določeno, „da je potrošnik prost vseh obveznosti iz pogodbe, od katere je odstopil“. Tako je treba ugotoviti, da med določbami Direktive, ki jih je bilo treba razložiti v zadevah Schulte in Crailsheimer Volksbank, ni določbe, ki bi bila primerljiva tej v obravnavanem primeru o porazdelitvi tveganja v zvezi s stroški.
98.
Direktivo 97/7 je zato treba razlagati tako, da na njenem področju uporabe ni treba vzpostaviti prvotnega stanja v smislu sodne prakse iz sodb Schulte in Crailsheimer Volksbank.
7. Sklep
99.
Glede na navedeno sklepam, da nacionalna ureditev, v kateri je na splošno določeno, da sme prodajalec ob potrošnikovem pravočasnem odstopu od pogodbe zahtevati plačilo nadomestila za uporabo dobavljenega potrošniškega blaga, ni združljiva s členom 6(1) in (2) v povezavi z uvodno izjavo 14 Direktive 97/7.
F – Ob morebitni odločitvi, da denarno nadomestilo ni zajeto s pojmom penalov in stroškov iz Direktive 97/7: ali imajo države članice polje proste presoje v zvezi z ureditvijo denarnega nadomestila?
100.
Če Sodišče ne bi sprejelo sklepa iz prejšnjega odstavka in bi presodilo, da denarno nadomestilo za uporabo, upoštevno v obravnavanem primeru, ni zajeto s pojmom stroškov iz Direktive 97/7, želim v nadaljevanju za vsak primer dodati nadaljnja pojasnila.
101.
V zadnjem stavku uvodne izjave 14 Direktive 97/7 je določeno: „ker je na državah članicah, da določijo druge pogoje in dogovore, ki izhajajo iz uveljavljanja pravice do odstopa“. Ali se lahko na podlagi tega sklepa, da imajo države članice polje proste presoje v zvezi z nacionalno ureditvijo denarnega nadomestila za uporabo, kakršna je ta iz obravnavanega primera?
102.
Kot je že bilo navedeno, (
105
) se nemška vlada opira na navedeni stavek iz uvodne izjave 14 in pojasnjuje, da Direktiva 97/7 ne nasprotuje sporni nemški ureditvi. Tudi avstrijska vlada navaja podobne trditve in tako utemeljuje primerljivo avstrijsko ureditev. (
106
) Obe menita, da plačilo nadomestila za uporabo z Direktivo 97/7 ni prepovedano, temveč da imajo države članice v zvezi z njim polje proste presoje.
103.
Tudi mnenje Komisije, kot je že bilo navedeno, (
107
) je podobno. Komisija meni, da zadevna nacionalna ureditev ne more spadati v obseg pojma stroškov. Šlo naj bi za plačilo za to, da je potrošnik blago, kupljeno v okviru prodaje na daljavo, nekaj časa uporabljal. Kakor je že bilo priznano na drugih področjih prava Skupnosti (
108
), bi lahko države članice tudi na področju prodaje na daljavo poskrbele, da varstvo pravic, zagotovljenih po pravnem redu Skupnosti, ne povzroči neupravičene obogatitve tistih, ki jih uživajo; sprejetje pravil za vračilo plačil, izplačanih brez pravne podlage, naj bi načeloma spadalo v pristojnost urejanja držav članic in njihovih pravnih redov.
104.
Po mojem mnenju te trditve o polju proste presoje držav članic v zvezi z nacionalno ureditvijo denarnega nadomestila za uporabo niso utemeljene.
105.
V zvezi s tem je treba, prvič, opozoriti, da kot je bilo že zgoraj navedeno, zaskrbljenost zaradi posamične zlorabe ne more povzročiti omejitve varstva pravic, ki so zagotovljene s pravom Skupnosti, za vse. (
109
) Že zato ne bi smele imeti države članice polja proste presoje v zvezi s takšno ureditvijo, kakršna je sporna v obravnavanem primeru.
106.
Drugič, treba je opozoriti, da se z Direktivo 97/7, ki je upoštevna v obravnavanem primeru, v okviru uresničevanja ciljev notranjega trga za podpiranje prodaje na daljavo, kakor je razvidno iz uvodnih izjav, spoštujejo cilji optimalnega varstva potrošnikov (
110
). Uresničevanje namenov, ki se jim tako sledi, se ne sme preprečiti. Kot je bilo zgoraj pojasnjeno (
111
), vsebujejo določbe Direktive o pravici do odstopa od pogodbe občutljivo ureditev porazdelitve tveganja, ki temelji predvsem na tem, da je treba omejiti finančna bremena potrošnika zaradi izvrševanja pravice do odstopa od pogodbe. Tudi če – v nasprotju z mojim mnenjem – denarno nadomestilo ne bi moglo spadati v obseg pojma stroškov, ga države članice ne morejo prosto urejati. Zlasti bi jim bilo onemogočeno, da se sklicujejo le na zadnji stavek uvodne izjave 14 in da pri tem na primer ne upoštevajo prvih stavkov iste uvodne izjave.
107.
Zato je treba, tretjič, opozoriti, da si potrošnik v praksi prodaje na daljavo ne more ogledati izdelka ali se prepričati o vrsti opravljene storitve pred sklenitvijo pogodbe (prvi stavek uvodne izjave 14). V zvezi z dobavo blaga se z možnostjo odstopa od pogodbe v korist potrošnika nadomesti pomanjkljivost, da si blaga v okviru prodaje na daljavo ne more ogledati razstavljenega v poslovnih prostorih in da ga ne more pomeriti ali preizkusiti, če bi to želel. Pravica do odstopa od pogodbe, ki na tem temelji, bi izgubila polni učinek in postala le formalna pravica, če bi se za razmeroma kratka obdobja od enega do dveh tednov (
112
), ko lahko potrošnik preizkusi blago in ki so predvidena z Direktivo 97/7, lahko zahtevalo denarno nadomestilo za začasno uporabo. Potrošnik bi tvegal, da se že z odprtjem originalne embalaže (kar je praviloma nujno za ogled in preizkus) izpostavi očitku uporabe, ki presega preizkus (
113
). Iz teh razlogov menim, da je v skladu s smislom Direktive, da denarno nadomestilo za uporabo ni določeno za normalni rok za odstop od pogodbe. Ker naj zaradi trimesečnega roka potrošnik ne bi bil v slabšem položaju, ampak naj bi se s tem le nadomestila pomanjkljivost, ki jo je povzročil ponudnik s kršitvijo svoje obveznosti obveščanja iz člena 5 Direktive 97/7, se zelo težko utemelji, da bi se za to daljše obdobje morebitne uporabe dopustila ureditev, ki od tega odstopa.
108.
Dalje želim, četrtič, opozoriti, da je v uvodni izjavi 14 Direktive 97/7 izrecno poudarjeno, da pravica potrošnika do odstopa od pogodbe pri prodaji na daljavo ne more biti zgolj formalna. Zaradi več praktičnih težav, ki bi spremljale ureditev denarnega nadomestila, bi pravica do odstopa od pogodbe lahko dejansko postala načelo brez omembe vredne prakse. Poleg navedenih (
114
) težav z dokazovanjem (
115
) je treba omeniti, da potrošniki ob sklenitvi pogodbe praviloma ne morejo vedeti, kako visoke zahtevke za nadomestilo bodo morda morali plačati. S tem povezano tveganje bi lahko povzročilo, da potrošnik ne bi odstopil od pogodbe, da bi se izognil sporu, ki je povezan z neprijetnimi dogodki ter zahteva denar, čas in moči. Poleg tega bi lahko zaradi tega tveganja za potrošnika postala prodaja na daljavo manj privlačna, kar ne bi bilo v skladu s smislom Direktive 97/7. Kajti ne samo večja možnost izbire, temveč tudi prihranek časa in poti je z vidika potrošnika ena od ugodnosti prodaje na daljavo.
109.
Za razmejitev obravnavanega položaja od položaja, na podlagi katerega sta bili izrečeni sodbi Schulte in Crailsheimer Volksbank, veljajo že navedena pojasnila. (
116
)
110.
Glede na navedeno menim, da v zvezi s takšno nacionalno zakonsko ureditvijo, kakršna je sporna v postopku v glavni stvari in v kateri je določeno, da sme prodajalec ob potrošnikovem pravočasnem odstopu od pogodbe zahtevati denarno nadomestilo za uporabo dobavljenega potrošniškega blaga, države članice nimajo polja proste presoje niti na podlagi zadnjega stavka uvodne izjave 14 Direktive 97/7.
VII – Predlog
111.
Iz teh razlogov Sodišču predlagam, naj na vprašanje, ki mu ga je v predhodno odločanje predložilo Amtsgericht Lahr, odgovori:
Člen 6(1) in (2) Direktive 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta o varstvu potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo je treba razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonski ureditvi, v kateri je na splošno določeno, da sme prodajalec ob potrošnikovem pravočasnem odstopu od pogodbe zahtevati denarno nadomestilo za uporabo dobavljenega potrošniškega blaga.
(
1
)	Jezik izvirnika: nemščina.
(
2
)	UL L 144, str. 19.
(
3
)	Primerjaj člen 2, točka 4, Direktive 97/7.
(
4
)	Primerjaj člen 2, točka 1, Direktive 97/7.
(
5
)	Za prenos Direktive 97/7 v nemško pravo je bil najprej sprejet Fernabsatzgesetz (zakon o prodaji na daljavo, BGBl. I, str. 897), ki je začel veljati 30. junija 2000 in ki je bil v okviru reforme obligacijskega prava (BGBl. 2001 I, str. 3138) vključen v BGB. Za preučitev položaja v Nemčiji pred začetkom veljavnosti zakona o prodaji na daljavo in po njem ter po začetku veljavnosti zakona o reformi obligacijskega prava glej P. Hellwege, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge als einheitliches Problem, 2004, str. 60 in naslednje. O položaju v Nemčiji pred začetkom veljavnosti zakona o prodaji na daljavo glej med drugim P. Rott, „The distance selling directive and German Law“, v: Stauder/Stauder (ur.), La protection des consommateurs acheteurs à distance, Zürich 1999, str. 127 in naslednje.
(
6
)	BGB-Informationspflichten-Verordnung v različici, objavljeni 5. avgusta 2002 (BGBl. I, str. 3002) in nazadnje spremenjeni z uredbo z dne (BGBl. I, str. 292).
(
7
)	Med drugim ni opozorjeno na to, da začne rok za odstop od pogodbe teči šele s prejemom pouka o pravici do odstopa od pogodbe in da v skladu s členom 357(3) BGB ni treba plačati nadomestila, če je poslabšanje blaga nastalo izključno zaradi preizkusa stvari.
(
8
)	V skladu s členom 357(3) BGB bi moral potrošnik ob poslabšanju stvari, ki je nastalo zaradi običajne uporabe, za to plačati nadomestilo le, če je bil pisno opozorjen na to pravno posledico in na možnost, da ta ne nastopi. V obravnavanem primeru je tožena stranka dala le neveljavno izjavo o posledicah odstopa od pogodbe, tako da naj ne bi mogla zahtevati plačila nadomestila. Če bi tožeča stranka lahko dokazala, da je okvara prenosnega računalnika posledica napake, ki je obstajala že ob izročitvi v okviru nakupa, bi lahko zahtevala vračilo plačane kupnine v skladu s členi 434, 437, točka 2 ali 3, 440 in 281 BGB vsakič v povezavi s členom 346 BGB. Tudi v tem primeru bi lahko veljal ugovor tožene stranke v zvezi z nadomestilom pridobljenih koristi.
(
9
)	Tako meni tudi H.-W. Micklitz, „La directive vente à distance 97/7/EC“, v: Stauder/Stauder (ur.), La protection des consommateurs acheteurs à distance, Zürich 1999, zgoraj v opombi 5, str. 23 in naslednje, str. 37.
(
10
)	V zvezi s to trditvijo podrobneje v točki 103 teh sklepnih predlogov.
(
11
)	Glej sodbe z dne 16. decembra 1976 v zadevi Rewe-Zentralfinanz in Rewe-Zentral (33/76, Recueil, str. 1989, točka 5), z dne v zadevi Just (68/79, Recueil, str. 501, točka 25), z dne v združenih zadevah Francovich in drugi (C-6/90 in C-9/90, Recueil, str. I-5357, točka 43), z dne v zadevi Palmisani (C-261/95, Recueil, str. I-4025, točka 27) ter z dne v zadevi Pasquini (C-34/02, Recueil, str. I-6515, točka 56).
(
12
)	Sodba z dne 17. aprila 2008 v zadevi Quelle (C-404/06, ZOdl., str. I-2685).
(
13
)	UL L 171, str. 12.
(
14
)	Moji sklepni predlogi z dne 15. novembra 2007 v zadevi Quelle (C-404/06, ZOdl., str. I-2685, točka 67).
(
15
)	Sodba Quelle (navedena v opombi 12), točka 43 in izrek. V zvezi s tem med drugim H. Ofner, „Kein Nutzungsentgelt für den Verkäufer bei Austausch der nicht vertragsmäßigen Sache“, v: Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, 2008, str. 57 in naslednje; M. Pardo Leal: „Derecho del vendedor a exigir al consumidor una indemnización por el uso de un bien en caso de sustitución de bienes que no son conformes (Sentencia ‚Quelle AG‘ de 17 de abril de 2008, asunto C-404/06)“, v: Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, 2008, točka 18, str. od 29 do 33.
(
16
)	Sodba z dne 25. oktobra 2005 v zadevi Schulte (C-350/03, ZOdl., str. I-9215).
(
17
)	Sodba z dne 25. oktobra 2005 v zadevi Crailsheimer Volksbank (C-229/04, ZOdl., str. I-9273).
(
18
)	UL L 372, str. 31.
(
19
)	Sodba Schulte (navedena v opombi 16), točki 92 in 93 ter točka 3 izreka; sodba Crailsheimer Volksbank (navedena v opombi 17), točki 48 in 49 ter točka 2 izreka. O vprašanju obrestovanja po tržni obrestni meri je podal mnenje generalni pravobranilec Léger v sklepnih predlogih, predstavljenih 2. junija 2005 v zadevi Crailsheimer Volksbank (navedena v opombi 17). V točkah 71 in 72 sklepnih predlogov je menil, da Direktiva 85/577 načeloma ne nasprotuje nacionalni določbi, ki za odstop od kreditne pogodbe določa plačilo zakonskih obresti. Če naj bi odstop od pogodbe vodil do retroaktivne razveljavitve pogodbe, naj bi bilo namreč normalno, da se spet vzpostavi stanje pred sklenitvijo pogodbe. Ker naj bi se za posojilojemalca štelo, kot da ni nikoli prejel posojila, naj bi bilo logično, da mora povrniti zneske, ki jih je prejel na podlagi pogodbe, in tudi obresti, torej prihodke, ki bi jih ti zneski prinesli, če bi posojilodajalcu še naprej ostali na razpolago. Vendar je nazadnje v zvezi s konkretnim primerom v točki 75 in naslednjih presodil, da banka ne more zahtevati plačila zamudnih obresti, dokler ne izpolni lastnih obveznosti.
(
20
)	Navedena v opombi 12.
(
21
)	Direktiva 1999/44, glej točko 38 teh sklepnih predlogov.
(
22
)	V zvezi z vprašanjem o pomenu različnih določitev rokov glej točko 87 teh sklepnih predlogov.
(
23
)	Tako pravilno B. Schinkels, „Fernabsatzverträge (§§ 312 b bis 312 d, § 241a, 355 ff. BGB)“, v: Gebauer/Wiedemann (ur.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, str. 209 in naslednje, točka 66.
(
24
)	Za ta in druge primere glej B. Schinkels (opomba 23 zgoraj), točka 67.
(
25
)	Glej A. Arnold, W. Dötsch, „Verschärfte Verbraucherhaftung beim Widerruf?“, v: Neue Juristische Wochenschrift, 2003, str. od 187 do 189, str. 187, in B. Schinkels (opomba 23 zgoraj), točka 67, ter T. Brönneke, „Abwicklungsprobleme beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften“, v: Multimedia und Recht, 2004, str. od 127 do 133, str. 132. Arnold, Dötsch in Brönneke pojasnjujejo, da je bil povod za v tem primeru upoštevno nacionalno ureditev iz člena 357(3), prvi in drugi stavek, BGB prodaja vozila po spletu. Pri tem Brönneke opozarja, da izguba vrednosti v takšnih primerih ni povezana z obrabo, ampak z dejstvom, da je vozilo novo, in morebitnimi praksami trgovcev, da dajejo popuste, da bi se izognili obstoječim zavezujočim cenam.
(
26
)	Z besedo „načeloma“ želim opozoriti na v praksi pomembna vprašanja „običajne“ in „skrbne“ uporabe ob preizkusu, ki pa jih v obravnavanem primeru ni treba podrobno obravnavati, ker za to v postopku v glavni stvari ni dejanske podlage.
(
27
)	Tako lahko povzroča razmejitev pri tehničnih napravah posebne težave, saj se pri njih tudi po daljšem času uporabe ne pokažejo nujno vidni znaki obrabe. Na drugi strani pa obstajajo stvari, pri katerih že poskusna uporaba povzroči delno porabo, kar na primer velja za kartuše za tiskalnike; glej G. Maderbacher, G. Otto, „Fernabsatz: Vertragsrücktritt nur gegen Entgelt?“, v: Ecolex, 2006, str. od 117 do 119, str. 118.
(
28
)	To je nedvoumno razvidno iz uvodne izjave 14 Direktive, v skladu s katero si potrošnik ne more v tistem trenutku ogledati izdelka ali se prepričati o vrsti opravljene storitve pred sklenitvijo pogodbe, zato je treba predpisati pravico do odstopa od pogodbe. Glej tudi P. Mankowski, Beseitigungsrechte, Tübingen, 2003, str. 898.
(
29
)	Točka 10 teh sklepnih predlogov.
(
30
)	S tehtanjem interesov v posameznem primeru, v zvezi s tem R. G. Willhelm, Verbraucherschutz bei internationalen Fernabsatzverträgen, Hamburg, 2007, str. 137.
(
31
)	Za ta pojem tudi B. Schinkels (opomba 23 zgoraj), točka 67.
(
32
)	Na to opozarja tudi N. Neumann, Bedenkzeit vor und nach Vertragsabschluss, 2005, str. 393.
(
33
)	Pripomniti je treba, da je iz spisa razvidno, da v skladu z nemško ureditvijo, ki je upoštevna v obravnavanem primeru, dokazno breme nosi ponudnik (točka 33 teh sklepnih predlogov). Glede na literaturo pa se zdi, da to ni jasno; glej N. Neumann (opomba 32 zgoraj), str. 393.
(
34
)	Pri čemer se ne sme spregledati, da lahko ne glede na blago in okoliščine potrošnik uporablja stvar tudi v kratkem roku. Pomembni primeri se nanašajo na oblačila za posebne priložnosti, pohištvo in drugo opremo, ki je naročena za poseben dogodek ter nato vrnjena, kar je treba po mojem mnenju šteti za zlorabo.
(
35
)	To možnost izključujeta na primer P. Rott, „Widerruf und Rückabwicklung nach der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie und dem Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes“, v: Verbraucher und Recht, 2001, str. 78 in naslednje, str. 80, ter R. G. Wilhelm (opomba 30 zgoraj), str. 138.
(
36
)	Glej točko 33 teh sklepnih predlogov.
(
37
)	Glej točko 52 teh sklepnih predlogov.
(
38
)	Glej točko 22 teh sklepnih predlogov. Glej tudi stališče nemške vlade v točki 33 teh sklepnih predlogov.
(
39
)	Točki 91 in 96 teh sklepnih predlogov.
(
40
)	Kot ekskurz naj omenim, da bi lahko bil poleg teh vprašanj o razlagi prava Skupnosti za predložitveno sodišče pri razlagi nacionalnega prava pomemben še ta vidik: uveljavljanje pravic na nacionalni ravni, ki jih ima državljan na podlagi prava Skupnosti, ne sme biti urejeno manj ugodno od uveljavljanja pravic, ki izhajajo iz nacionalnega prava (v tem smislu med drugim sodbi z dne 21. septembra 1983 v združenih zadevah Deutsche Milchkontor in drugi (od 205/82 do 215/82, Recueil, str. 2633, točka 23) in z dne v zadevi Edis (C-231/96, Recueil, str. I-4951, točka 36)). To opozorilo se mi zdi primerno, ker se v literaturi omenja, da nacionalni zakonodajalec z ureditvijo, ki je upoštevna v obravnavanem primeru, slabše obravnava potrošnika, ki odstopi od pogodbe v okviru prodaje na daljavo, kot upravičenca poljubne pravice do odstopa po zakonu ali kupca, ki je gospodarski subjekt, pri odstopu na podlagi prodajnega prava v nemškem pravu (na primer Mankowski (opomba 28 zgoraj, str. 891) in N. Neumann (opomba 32 zgoraj, str. 391) („drugače kot oseba, ki odstopi od ‚običajne‘ pogodbe “)).
(
41
)	V skladu s členom 2, točka 3, pomeni ta pojem fizično osebo, ki v pogodbah v smislu Direktive 97/7 deluje v okviru svoje trgovske ali poklicne dejavnosti.
(
42
)	Glej tudi Maderbacher, Otto (opomba 27 zgoraj), str. 118.
(
43
)	Glej zlasti sodbo z dne 19. septembra 2000 v zadevi Linster (C-287/98, Recueil, str. I-6917, točka 43).
(
44
)	Glej točki 60 in 61 teh sklepnih predlogov.
(
45
)	Glej tudi H.-W. Micklitz (opomba 9 zgoraj), str. 37.
(
46
)	Takšno pavšalno nadomestilo, kot je odbitek v višini 15% vrednosti blaga, določen v splošnih pogojih poslovanja tožene stranke (glej točko 15 teh sklepnih predlogov), bi se na primer lahko štelo za penal.
(
47
)	Točka 68 in naslednje teh sklepnih predlogov.
(
48
)	Glej točki 60 in 61 teh sklepnih predlogov.
(
49
)	V nasprotju z Direktivo 1999/44, v zvezi s tem temeljito F. Buchmann, „Kein Nutzungsersatz beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften?“, Kommunikation & Recht 2008, str. 505 in naslednje, str. 508.
(
50
)	Tako niti ne v sodbi z dne 19. septembra 2006 v združenih zadevah i-21 Germany in Arcor (C-392/04 in C-422/04, ZOdl., str. I-8559), ki jo je Komisija navedla na obravnavi in ki se nanaša na vprašanje, ali se lahko ob plačilu licenčnine v okviru „upravnih stroškov“ upošteva vnaprejšnji izračun splošnih upravnih stroškov nacionalnega regulativnega organa za 30 let. V tej sodbi Sodišče nikakor ni opredelilo pojma stroškov tako, da bi se ta opredelitev lahko uporabila v drugih primerih. V točkah 28 in 29 te sodbe je zgolj pojasnilo, da je treba pojem „upravnih stroškov“ v smislu člena 11(1) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 97/13/ES z dne o skupnem okviru za splošne avtorizacije in posamična dovoljenja na področju telekomunikacijskih storitev (UL L 117, str. 15), ki je bil upošteven v tem primeru, razlagati tako, da se navezuje na delo, ki je potrebno za pripravo dovoljenj in ki v skladu z besedilom navedene določbe zajema izdajo, vodenje, nadzor in uporabo posamičnih dovoljenj.
(
51
)	V veliko državah članicah je v določbah, sprejetih za prenos Direktive 97/7, predvideno, da se na podlagi pogodbenega dogovora stroški vračila blaga lahko zaračunajo potrošniku; tako G. Rühl, „Die Kosten der Rücksendung bei Fernabsatzverträgen: Verbraucherschutz versus Vertragsfreiheit“, v: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2005, str. od 199 do 202, str. 201. Tako tudi R. Knez__ „Direktiva 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. maja 1997 o varstvu potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo“, v: V. Trstenjak, Evropsko pravo varstva potrošnikov, GV Založba, Ljubljana 2005, str. 111 in naslednje, str. 113.
(
52
)	To jasno menijo tudi Brönneke (opomba 25 zgoraj), str. 132, in Maderbacher, Otto (opomba 27 zgoraj), str. 118.
(
53
)	V zvezi s prizadevanji in razpravami o novi različici oziroma celoviti ureditvi pravic potrošnikov glej spodaj (točka 94 teh sklepnih predlogov).
(
54
)	To pravico do odstopa od pogodbe opisuje J. Allix, „La directive 97/7CE: Contrats à distance et protection des consommateurs“, v: Revue des affaires européennes, 1998, str. od 176 do 187, str. 179, pravilno kot temeljno načelo te direktive. Glej tudi Brönneke (opomba 25 zgoraj), str. 127.
(
55
)	Tudi Mankowski (opomba 28 zgoraj), str. 893, pravilno pojasnjuje, da je treba bremena in stroške razveze pogodbe obravnavati kot stroške odstopa od pogodbe.
(
56
)	Glej točko 53 teh sklepnih predlogov.
(
57
)	Glej Mankowski (opomba 28 zgoraj), str. 892.
(
58
)	Glej moje sklepne predloge z dne 15. novembra 2007 v zadevi Quelle (opomba 14 zgoraj), točka 49.
(
59
)	Drugače kot v okviru navedene zadeve Quelle v obravnavanem primeru pravica potrošnika do odstopa od pogodbe ni povezana s kršitvijo dolžnosti prodajalca, ampak je namenjena le varstvu upravičenca, glej P. Hellwege (opomba 5 zgoraj), str. 74.
(
60
)	V zvezi s tem glej moj predhodni razmislek, točke od 45 do 57 teh sklepnih predlogov. V tem okviru sicer ni nepomembno, kdaj nosi trditveno in dokazno breme ponudnik (točka 33 teh sklepnih predlogov ter opomba 33), kar pa potrošniku ne bo splošno znano.
(
61
)	V zvezi s tem glej točko 33 teh sklepnih predlogov.
(
62
)	Maderbacher, Otto (opomba 27 zgoraj), str. 118, pritrdilno poudarjata, da če se prizna, da v členu 6(2) Direktive 97/7 ni predvideno, da se zaračuna nadomestilo za uporabo, se izognemo težavi z razmejitvijo med zgolj „preizkusno uporabo“ in „dejansko uporabo“.
(
63
)	V zvezi s tem zlasti četrta uvodna izjava Direktive 97/7, v kateri je izrecno navedeno, da „uvajanje novih tehnologij veča število možnosti, da lahko potrošniki pridobijo informacije o ponudbah vsepovsod v Skupnosti in lahko naročajo“. Poleg tega je namen podpiranja prodaje na daljavo razviden iz tretje, šeste in sedme uvodne izjave Direktive. Opozoriti je treba tudi na različna sporočila Komisije o potrošniški politiki, na primer na Sporočilo Komisije Evropskemu parlamentu, Svetu, Ekonomsko-socialnemu odboru in Odboru regij, Strategija za potrošniško politiko za obdobje od leta 2002 do 2006 (COM(2002) 208 konč.), str. 21 in naslednje. Prav tako H.-W. Micklitz (opomba 9 zgoraj), str. 25.
(
64
)	Direktiva temelji na členu 100 a Pogodbe ES (po spremembi postal člen 95 ES) in je tako namenjena vzpostavitvi notranjega trga (v zvezi s členom 100 a Pogodbe ES oziroma členom 95 ES kot pravno podlago glej med drugim sodbo z dne 10. decembra 2002 v zadevi British American Tobacco (Investments) in Imperial Tobacco, C-491/01, Recueil, str. I-11453, točki 59 in 60). V zvezi s tem in Direktivo 97/7 tudi M. Donnelly, F. White, “The Distance Selling Directives: a time for review”, Northern Ireland Legal Quarterly 56/2005, str. 200 in naslednje, str. 200 in 204; B. Schinkels (opomba 23 zgoraj), točka 7. Poleg že v opombi 62 navedene četrte uvodne izjave, ki se med drugim nanaša na izogibanje škodljivim učinkom na konkurenco med poslovnimi panogami na notranjem trgu, je treba opozoriti zlasti tudi na prve tri uvodne izjave Direktive 97/7:
„(1)
ker je treba v zvezi z doseženimi cilji notranjega trga sprejeti ukrepe za njegovo postopno utrjevanje;
(2)
ker prosti pretok blaga in storitev ne vpliva samo na poslovni sektor, ampak tudi na zasebnike; ker pomeni, da bi potrošniki morali imeti dostop do blaga in storitev druge države članice pod enakimi pogoji kakor prebivalstvo te države;
(3)
ker bi za potrošnike čezmejna prodaja na daljavo lahko bila eden glavnih otipljivih rezultatov doseženega notranjega trga, kakor je, med drugim, omenjeno v sporočilu z naslovom ‚Na poti k enotnemu trgu pri distribuciji‘, ki ga je Komisija poslala Svetu; ker je za dobro delovanje notranjega trga za potrošnike bistvenega pomena, da lahko sklepajo pogodbe tudi s podjetjem zunaj svoje države, četudi ima to podjetje poslovalnico v državi njihovega prebivališča“.
(
65
)	Glej v opombi 63 navedeno četrto uvodno izjavo Direktive 97/7.
(
66
)	Ideja varstva potrošnikov se lahko opazi v večini uvodnih izjav Direktive 97/7, včasih bolj, včasih manj izrazito. Devetnajsta uvodna izjava se posebej jasno sklicuje na „optimaln[o] varstv[o] potrošnikov“ in v četrti uvodni izjavi je poudarjen cilj približevanja določb o varstvu potrošnikov v zvezi s prodajo na daljavo. Z uvodnimi izjavami se cilj varstva potrošnikov povezuje s ciljem notranjega trga, glej M. Cremona, „The distance selling directive“, v: The journal of business law 11/1998, str. 613 in naslednje, str. 614.
(
67
)	B. Schinkels (opomba 23 zgoraj), točka 8. V zvezi s tem tudi J. Hörnle, G. Sutter, I. Walden, „Directive 97/7/EC on the protection of consumers in respect of distance contracts“, v: Lodder/Kaspersen (ur.), eDirectives: Guide to European Union Law on E-commerce, poglavje 2, 2002, str. 11 in naslednje, str. 17.
(
68
)	Glej člen 6(3) Direktive 97/7. Tako tudi utemeljitev v pisnem stališču Belgije.
(
69
)	S členom 6(3) Direktive 97/7 so iz pravice do odstopa od pogodbe izvzete zlasti pogodbe za dobavo blaga, narejenega po podrobnem opisu ali osebnih željah kupca, ali blaga, ki ga zaradi njegove narave ni mogoče vrniti, ki se lahko hitro pokvari ali mu poteče rok. Prav tako so izvzete pogodbe za dobavo zvočnih ali vizualnih posnetkov ali računalniških programov, ki jih je potrošnik odprl, in pogodbe za dobave časopisov, periodičnega tiska in revij.
(
70
)	Glej opombo 63.
(
71
)	Na drugi strani pa ponudnik, ki se osredotoči na prodajo na daljavo in mu zlasti ni treba vzdrževati prostorov trgovine, zmanjša stroške. M. Donelly, F. White, (opomba 64 zgoraj), str. 201.
(
72
)	Sporočilo Komisije Svetu, Evropskemu parlamentu in Evropskemu ekonomsko-socialnemu odboru z dne 21. septembra 2006 o izvajanju Direktive 1997/7 (COM(2006) 514 konč.), točka 7 ter priloga IV.
(
73
)	COM(2008) 614 konč. z dne 8. oktobra 2008, Predlog direktive Evropskega parlamenta in Sveta o pravicah potrošnikov, člen 17(2). Cilj tega predloga direktive je enotna popolna uskladitev consumer acquis, ki je zdaj različno urejen z več direktivami; glej tudi E Terryn, „The Right of Withdrawal, the Acquis Principles and the Draft Common Frame of Reference“, v: R. Schulze (ur.), Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, 2008, str. 158 in naslednja; ter Zeleno knjigo o pregledu pravnega reda Skupnosti o varstvu potrošnikov, Bruselj, (COM(2006) 744 konč.), str. 11.
(
74
)	C. von Bar in drugi (ur.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), München 2008.
(
75
)	V zvezi s pomenom R. Schulze, T. Wilhelmsson, „From the Draft Common Frame of References towards European Contract Law Rules“, v: European Review of Contract Law, 2008, str. od 154 do 168, opozarjata, da je DCFR izdelala mreža strokovnjakov in da pomeni poleg drugih del in osnutkov, ki jih je treba upoštevati (Principles of European Contract Law (načela evropskega pogodbenega prava ) – PECL – in načela acquisa) podlago za razpravo o prihodnjih pravilih evropskega pogodbenega prava. V zvezi z načeli acquisa glej R. Schulze, „Die ‚Acquis-Grundregeln‘ und der Gemeinsame Referenzrahmen“, v: Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2007, str. 731 in naslednje.
(
76
)	Člen 17(2) COM(2008) 614 konč. z dne 8. oktobra 2008, Predlog direktive Evropskega parlamenta in Sveta o pravicah potrošnikov.
(
77
)	V zvezi s tem glej točko 53 teh sklepnih predlogov.
(
78
)	Ta rok začne teči šele po obvestitvi potrošnika o njegovi pravici do odstopa od pogodbe. Po mnenju M. B. M. Loos, „Review of the European consumer acquis“, v: Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht/European Community private law review/Revue du droit privé communautaire, 2008, str. od 117 do 122, str. 118, so se združenja potrošnikov izrekla za daljše roke v veliko primerih, združenja trgovcev pa za na splošno krajše.
(
79
)	Vendar to velja le za odstop od pogodbe v normalnem roku za odstop od pogodbe, ki traja praviloma štirinajst dni. Nasprotno pa je v primerih, v katerih potrošnik ni bil ali ni bil primerno obveščen o svoji pravici do odstopa od pogodbe, plačilo nadomestila s členom II.-5:105(4) DCFR izrecno izključeno.
(
80
)	Tako M. B. M. Loos (opomba 78 zgoraj), str. 119.
(
81
)	V zvezi z načeli acquisa glej med drugim R. Schulze (opomba 75 zgoraj).
(
82
)	Glej med drugim R. Schulze (opomba 75 zgoraj), str. 902, člen 5:105.
(
83
)	Pripomniti je treba, da se lahko trimesečni rok v določenih okoliščinah v skladu s členom 6(1), četrti pododstavek, Direktive 97/7 za nekaj dni prekorači, in sicer takrat, kadar so bile informacije v skladu s členom 5 Direktive 97/7 sporočene v tem trimesečnem roku. V takšnem primeru začne rok sedmih delovnih dni v skladu s členom 6(1), prvi pododstavek, teči, ko so informacije sporočene.
(
84
)	Tako tudi v točki 29 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Poiaresa Madura, predstavljenih 21. novembra 2007 v zadevi Hamilton (sodba z dne v zadevi Hamilton, C-412/06, ZOdl., str. I-2383), v zvezi s preučitvijo možnosti določitve rokov v okviru pravice do odstopa od pogodbe iz Direktive 85/577. Časovna omejitev pravice do odstopa od pogodbe v okviru prodaje na daljavo je popolno nasprotje časovne neomejenosti pravice do odstopa od pogodbe na področju prodaje od vrat do vrat, v zvezi s katero glej sodbo z dne v zadevi Heininger (C-481/99, Recueil, str. I-9945, točka 48).
(
85
)	V zvezi s tem R. Knez (opomba 51 zgoraj), str. 113.
(
86
)	Tema obravnavanega predloga za sprejetje predhodne odločbe ni vprašanje, ali podaljšanje trimesečnega roka dejansko zagotavlja takšno višjo raven varstva ali pa s skoraj nujno daljšim časom uporabe, ki je po nacionalnem pravu s tem povezan (na obravnavi je nemška vlada potrdila, da ob roku za odstop od pogodbe, ki se je podaljšal zaradi kršitve obveznosti obveščanja, v vmesnem času praviloma pride do uporabe, kar bi v skladu z nacionalnim pravom praviloma utemeljilo zahtevek za plačilo nadomestila za uporabo), učinkuje nasprotno.
(
87
)	Glej trditve Komisije v točki 34 teh sklepnih predlogov.
(
88
)	Na primer obleka za poseben večer ali televizor z velikim zaslonom za posebno prireditev (v zvezi s primerom televizije za poseben nogometni dogodek glej F. Buchmann, opomba 49 zgoraj, str. 505, tam v opombi 4). Odstop od pogodbe po čezmerni uporabi navaja kot primer B. Schinkels (opomba 23 zgoraj), točka 63.
(
89
)	Glej sodbi z dne 12. maja 1998 v zadevi Kefalas in drugi (C-367/96, Recueil, str. I-2843, točka 22) ter z dne v zadevi Walcher (C-201/01, Recueil, str. I-8827, točka 37).
(
90
)	V tem smislu sodbi Kefalas in drugi (opomba 89 zgoraj, točka 22) ter Walcher (opomba 89 zgoraj, točka 37).
(
91
)	V zvezi s tem točka 96 teh sklepnih predlogov.
(
92
)	V zvezi s to ugotovitvijo predložitvenega sodišča glej točki 20 in 21 teh sklepnih predlogov. Poleg tega je treba navesti, da bi lahko bila podana kršitev obveznosti obveščanja, ki je v nasprotju z Direktivo, že takrat, kadar je potrošniku sporočena morebitna obveznost plačila nadomestila za uporabo (ki je v nasprotju z Direktivo), če bi odstopil od pogodbe. Tudi nerazumljive in preveč zapletene informacije (glej M. Donelly, F. White, opomba 64 zgoraj, str. 213 in naslednja) lahko zavedejo potrošnika. To se želi preprečiti s členom 4(2) Direktive 97/7 (v zvezi s tem tudi J. Hörnle, G. Sutter/I. Walden, opomba 67 zgoraj, str. 15).
(
93
)	Točki 86 in 87 teh sklepnih predlogov.
(
94
)	Mankowski (opomba 28 zgoraj), str. 892.
(
95
)	V zvezi s tem pojmom B. Schinkels (opomba 23 zgoraj), točka 63.
(
96
)	Glej točko 85 teh sklepnih predlogov.
(
97
)	Glej točko 85 teh sklepnih predlogov.
(
98
)	Glej tudi sodbi Heininger (opomba 84 zgoraj, točka 45) in Hamilton (opomba 84 zgoraj, točka 33).
(
99
)	Glej točko 39 teh sklepnih predlogov.
(
100
)	V zvezi s kritiko te sodne prakse, zlasti glede neobstoja podrobnejše obrazložitve, glej med drugim Hoffmann, „Die EuGH-Entscheidungen ‚Schulte‘ und ‚Crailsheimer Volksbank‘: ein Meilenstein für den Verbraucherschutz beim kreditfinanzierten Immobilienerwerb?“, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht - ZIP, 2005, str. 1985 in naslednje, str. 1986.
(
101
)	Zelo različni so že cilji, ki jima sledita direktivi, upoštevni v tem primeru: nasprotno od ciljev v obravnavanem primeru upoštevne Direktive 97/7, ki se nanašajo na varstvo potrošnikov, notranji trg in zlasti podpiranje prodaje na daljavo (glej točko 81 teh sklepnih predlogov), je edina želja evropskega zakonodajalca na področju uporabe Direktive 85/577 varstvo potrošnikov v nepredvidljivem položaju prodaje od vrat do vrat (glej B. Rudisch: „Das ‚Heininger‘-Urteil des EuGH vom 13. 12. 2001, Rs C-481/99: Meilenstein oder Stolperstein für den Verbraucherschutz bei Realkrediten?“, v: Verbraucherschutz in Europa: Festgabe für Heinrich Mayrhofer 2002, str. od 189 do 205, str. 204). Nikakor ni cilj podpiranje prodaje od vrat do vrat, celo nasprotno – „svoboda držav članic do ohranitve ali uvedbe popolne ali delne prepovedi sklepanja pogodb zunaj poslovnih prostorov […] ne sme biti ovirana“ (glej peto uvodno izjavo Direktive 85/577).
(
102
)	Kar velja tudi za sodbo Quelle, ki je navedena v točki 38 teh sklepnih predlogov in v kateri je bilo iz drugih razlogov kot teh, ki se navajajo v obravnavanem primeru, presojeno enako, kakor se predlaga v obravnavanem primeru.
(
103
)	Pomembna razlika je že ta, da v Direktivi 85/577 ni roka za uveljavitev pravice do odstopa od pogodbe, če potrošnik o tej pravici ni bil poučen; glej člen 5(1), prvi stavek, te direktive. Kot je že bilo navedeno, je nasprotno v Direktivi 97/7, če potrošnik ni bil poučen o pravici do odstopa od pogodbe, predvideno le podaljšanje roka za uveljavitev te pravice.
(
104
)	Glej tudi točko 43 sodbe Hamilton (navedena v opombi 84).
(
105
)	Točka 31 teh sklepnih predlogov.
(
106
)	Točka 31 teh sklepnih predlogov.
(
107
)	Točka 34 teh sklepnih predlogov.
(
108
)	V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča pravo Skupnosti ne preprečuje, da bi nacionalna sodišča poskrbela za to, da varstvo pravic, zagotovljenih po pravnem redu Skupnosti, ne povzroči neupravičene obogatitve tistih, ki jih uživajo. V zvezi s tem navaja Komisija sodbe z dne 4. oktobra 1979 v zadevi Ireks-Arkady proti EGS (238/78, Recueil, str. 2955, točka 14), z dne v združenih zadevah Michaïlidis (C-441/98 in C-442/98, Recueil, str. I-7145, točka 31), z dne v zadevi Courage in Crehan (C-453/99, Recueil, str. I-6297, točka 30) in z dne v združenih zadevah Manfredi in drugi (od C-295/04 do C-298/04, ZOdl., str. I-6619, točka 94). V zvezi s koordinacijo nacionalnih sistemov socialnega zavarovanja v Skupnosti je Sodišče presodilo, da bi pravila za zahtevke za vračilo plačil, izplačanih brez pravne podlage (kot tudi za plačilo morebitnih zamudnih obresti), načeloma spadala v pristojnost urejanja držav članic in njihovih pravnih redov; v zvezi s tem sodba Pasquini (opomba 11 zgoraj, točka 53).
(
109
)	Glej točko 90 teh sklepnih predlogov.
(
110
)	Glej točko 81 teh sklepnih predlogov.
(
111
)	Glej točke od 80 do 87 teh sklepnih predlogov.
(
112
)	Glej točko 82 teh sklepnih predlogov.
(
113
)	In morebiti veliki težavi z dokazovanjem, ki je s tem neločljivo povezana.
(
114
)	Glej zlasti točko 49 teh sklepnih predlogov.
(
115
)	Iz teh razlogov tudi ni utemeljen predlog F. Buchmanna (opomba 49 zgoraj), str. 508, ki želi na strani potrošnika določiti trenutek zavestne odločitve v zvezi z „voljo blago obdržati“. Če bi se izhajalo iz takšnega trenutka, ki ga v praksi ni mogoče objektivno dokumentirati, bi nasprotno trditveno in dokazno breme postalo še bolj zapleteno.
(
116
)	Glej točki 97 in 98 teh sklepnih predlogov.