62006CJ0238_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål C‑238/06 P,
angående ett överklagande enligt artikel 56 i domstolens stadga, som ingavs den 25 maj 2006,
Develey Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG, Unterhaching (Tyskland), företrätt av R. och H. Kunz-Hallstein, Rechtsanwälte,
klagande,
i vilket den andra parten är:
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av G. Schneider, i egenskap av ombud,
svarande i första instans,
meddelar
DOMSTOLEN (åttonde avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden G. Arestis samt domarna R. Silva de Lapuerta och E. Juhász (referent),
generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
justitiesekreterare: handläggaren B. Fülöp,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 24 maj 2007,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,
följande
Dom
Domskäl
1. Bolaget Develey Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG (nedan kallat Develey) har yrkat att domstolen skall upphäva den dom som meddelades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt den 15 mars 2006 i mål T‑129/04, Develey mot harmoniseringsbyrån (formen på en plastflaska) (REG 2006, s. II‑811) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillade förstainstansrätten Develeys talan om ogiltigförklaring av det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 20 januari 2004 om avslag på en ansökan om registrering av ett tredimensionellt varumärke (nedan kallat det ifrågasatta beslutet).
Tillämpliga bestämmelser
Den internationella rätten
Pariskonventionen
2. Internationellt sett regleras varumärkesrätten i Pariskonventionen för industriellt rättsskydd av den 20 mars 1883, senast ändrad i Stockholm den 14 juli 1967 (Förenta nationernas fördragssamling, volym 828, nr 11851, s. 305, SÖ 1970:60) (nedan kallad Pariskonventionen). Samtliga medlemsstater i Europeiska gemenskapen har anslutit sig till denna konvention.
3. I artikel 2.1 i Pariskonventionen anges följande:
”De som tillhör ett unionsland skall i samtliga övriga unionsländer i fråga om skyddet av den industriella äganderätten åtnjuta de förmåner, som de särskilda lagstiftningarna för närvarande tillerkänner eller framdeles kommer att tillerkänna landets egna medborgare, och detta utan intrång i de rättigheter, som särskilt tillförsäkras genom denna konvention. De skall följaktligen äga samma skydd som dessa och tillgång till samma rättsmedel mot varje förekommande rättskränkning, under förutsättning att de uppfyller de villkor och formaliteter, som åvilar landets egna medborgare.”
4. I punkterna A och B i artikel 6 quinquies i Pariskonventionen anges följande:
”A.
1. Varje i hemlandet vederbörligen registrerat fabriks- eller handelsmärke skall, med de förbehåll som anges i denna artikel, kunna registreras samt erhålla skydd i sin ursprungliga form (telle quelle) i övriga unionsländer. Dessa länder kan fordra företeendet av ett av behörig myndighet utfärdat bevis om registrering i hemlandet, innan den definitiva registreringen företages. Legalisering av detta bevis skall ej kunna krävas.
2. Som hemland skall anses det unionsland, där sökanden har ett verkligt industri- eller handelsföretag, och, om han icke har något sådant företag inom unionen, det unionsland, där han är bosatt, och, om han icke är bosatt i något unionsland, det land, där han är medborgare, såvida han tillhör ett unionsland.
B. Registrering av de i denna artikel avsedda fabriks- eller handelsmärkena kan icke vägras eller förklaras ogiltig utom i följande fall:
1) när de är av beskaffenhet att göra intrång i av tredje man i förvärvad rätt i det land, där skydd begäres;
2) när de helt och hållet saknar egenartad karaktär eller är uteslutande sammansatta av tecken eller benämningar, vilka i handeln kan tjäna till att angiva varors art, beskaffenhet, mängd, bestämmelse, värde, ursprungsort eller tidpunkten för deras framställande eller som blivit vanliga i gängse språkbruk eller i lojalt och konstant handelsbruk i det land, där skydd är begärt;
3) när de är stridande mot god sed eller allmän ordning, särskilt sådana som är ägnade att vilseleda allmänheten. Ett märke skall dock icke kunna anses strida mot allmän ordning endast därför att det icke står i överensstämmelse med något visst stadgande i lagstiftningen om varumärken, såframt ej detta stadgande just har avseende på allmän ordning.
Dessa bestämmelser gäller dock med förbehåll för artikel 10bis.”
De bestämmelser som följer av avtalet om upprättande av världshandelsorganisationen
5. I artikel 2.1 i avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (nedan kallat TRIPs-avtalet), vilket återfinns i bilaga 1 C till avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen, som ingicks den 15 april 1994 i Marrakech och godkändes genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående på gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3), anges följande:
”Beträffande delarna II, III och IV i detta avtal skall medlemmarna uppfylla artiklarna 1–12 och 19 i Pariskonventionen (1967).”
De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
6. I sista skälet i ingressen till beslut 94/800 anges följande:
”Avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen inklusive bilagor kan inte åberopas direkt inför gemenskapens och medlemsstaternas domstolar.”
7. Tolfte skälet i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178) har följande lydelse:
”Alla medlemsstaterna i gemenskapen är bundna av Pariskonventionen för industriellt rättsskydd. Det är nödvändigt att detta direktivs bestämmelser helt överensstämmer med bestämmelserna i Pariskonventionen. De av medlemsstaternas skyldigheter som är en följd av konventionen berörs inte av detta direktiv. Där så är lämpligt skall artikel 234, andra stycket i fördraget, tillämpas.”
8. I artikel 3.1 b i detta direktiv föreskrivs följande:
”Följande tecken och varumärken får inte registreras och om registrering har skett skall de kunna ogiltigförklaras:
b) Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.”
9. I femte skälet i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse, anges följande:
”Gemenskapsbestämmelser om varumärken kan dock inte ersätta medlemsstaternas varumärkeslagar. Det förefaller i själva verket inte vara rimligt att företagen skall vara skyldiga att ansöka om att deras varumärken registreras som gemenskapsvarumärken, eftersom nationella varumärken även i fortsättningen kommer att vara nödvändiga för de företag som inte vill att deras varumärken skall vara skyddade på gemenskapsnivå.”
10. Artikel 7 i förordning nr 40/94 avser absoluta registreringshinder. I artikel 7.1 föreskrivs följande:
”1. Följande får inte registreras:
…
b) Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.
…
h) Varumärken som inte har godkänts av behöriga myndigheter och som skall vägras registrering i enlighet med artikel 6b i Pariskonventionen.
i) Varumärken som innehåller andra kännetecken, emblem eller vapen än dem som omfattas av artikel 6b i Pariskonventionen och som är av särskilt allmänt intresse, om inte vederbörande myndigheter godkänt deras registrering.”
11. Artikel 34 i denna förordning, med rubriken ”Yrkande om företräde på grund av ett nationellt varumärke”, har följande lydelse:
”1. En innehavare av ett äldre varumärke, som är registrerat i en medlemsstat, inbegripet ett varumärke som är registrerat i Benelux, eller ett äldre varumärke som blivit föremål för en internationell registrering med rättsverkan i en medlemsstat, som ansöker om registrering av ett identiskt varumärke som gemenskapsvarumärke för varor eller tjänster, vilka är identiska med eller vilka ingår bland dem för vilka det äldre varumärket har registrerats, får för gemenskapsvarumärket åberopa det äldre varumärkets företräde i den medlemsstat i vilken eller för vilken det är registrerat.
2. Företräde skall enligt denna förordning endast ha den rättsverkan, att om innehavaren av gemenskapsvarumärket skulle avstå från det äldre varumärket eller skulle låta det upphöra, skall han fortfarande anses ha samma rättigheter som han skulle ha haft om det äldre varumärket hade förblivit registrerat.
3. Företräde för ett gemenskapsvarumärke kan inte längre åberopas, om det äldre varumärket, som företrädesanspråket hänför sig till, har förklarats vara upphävt eller ogiltigt, eller om det har avståtts ifrån innan gemenskapsvarumärket registreras.”
12. Artikel 35 i förordning nr 40/94, med rubriken ”Yrkande om företräde efter gemenskapsvarumärkets registrering”, har följande lydelse:
”1. En innehavare av ett gemenskapsvarumärke som är innehavare av ett äldre identiskt varumärke som är registrerat i en medlemsstat, inbegripet ett varumärke som är registrerat i Benelux, eller ett äldre identiskt varumärke som blivit föremål för en internationell registrering med rättsverkan i en medlemsstat, för varor eller tjänster som är identiska med eller ingår bland dem för vilka det äldre varumärket har registrerats, får åberopa det äldre varumärkets företräde i den medlemsstat i vilken eller för vilken det är registrerat.
2. Artikel 34.2 och 34.3 skall tillämpas.”
13. Enligt artikel 73 i förordning nr 40/94 skall harmoniseringsbyråns beslut innehålla beslutets grunder. Beslut får endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.
14. Artikel 74 i förordning nr 40/94, med rubriken ”Prövning av sakförhållandena på eget initiativ”, har följande lydelse:
”1. Vid förfarande inför byrån skall denna utan särskilt yrkande pröva sakförhållandena; dock skall i ärenden om relativa registreringshinder prövningen vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat.
2. Byrån behöver inte beakta omständigheter eller bevis som part inte åberopat eller ingivit i rätt tid.”
15. I artikel 108 i förordning nr 40/94 anges följande:
”1. Sökanden eller innehavaren av ett gemenskapsvarumärke får begära omvandling av sin ansökan om gemenskapsvarumärke eller av sitt gemenskapsvarumärke till en ansökan om nationellt varumärke
a) i den mån ansökan om gemenskapsvarumärket avslås, återkallas, eller anses återkallad,
b) i den mån gemenskapsvarumärket upphör att ha rättsverkan.
2. Omvandling får inte ske
a) om rättigheterna för innehavaren av gemenskapsvarumärket har upphävts på grund av underlåten användning, med mindre gemenskapsvarumärket i den medlemsstat för vilken omvandlingen begärs har använts på ett sådant sätt som kan anses som verkligt bruk enligt den medlemsstatens lagstiftning,
b) för skydd i en medlemsstat där det i enlighet med byråns beslut eller beslut av nationell domstol föreligger ett registreringshinder för eller grund för att upphäva eller ogiltighetsförklara en ansökan om gemenskapsvarumärke eller gemenskapsvarumärket.
3. För den nationella varumärkesansökan som är resultatet av en omvandling av ett gemenskapsvarumärke eller en ansökan om gemenskapsvarumärke, skall i den berörda medlemsstaten dagen för ansökan av gemenskapsvarumärket i fråga eller prioritetsdagen för ansökningen i fråga gälla, samt i förekommande fall det företräde för ett i denna stat befintligt varumärke, som i enlighet med artikel 34 eller 35 yrkas.
4. Om en ansökan om gemenskapsvarumärke anses återkallad skall byrån underrätta sökanden om att begäran om omvandling får göras inom tre månader från dagen för denna underrättelse.
5. Om en ansökan om ett gemenskapsvarumärke återkallas eller gemenskapsvarumärket upphör att gälla på grund av ett avstående eller underlåtenhet att förnya registreringen, skall begäran om omvandling ges in inom tre månader räknat från den dag när ansökan om gemenskapsvarumärket återkallades eller gemenskapsvarumärket upphörde att gälla.
6. Om en ansökan om gemenskapsvarumärke avslås genom ett beslut av byrån eller om gemenskapsvarumärket upphör att gälla till följd av ett beslut av byrån eller en domstol för gemenskapsvarumärken, skall begäran om omvandling ges in inom tre månader räknat från den dag då beslutet vann laga kraft.
7. Den rättsverkan som avses i artikel 32 skall förfalla om begäran inte ges in i rätt tid.”
Bakgrund till tvisten
16. Develey ingav den 14 februari 2002 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med förordning nr 40/94. Klaganden åberopade härvid prioritet från en ursprunglig ansökan om registrering av ett varumärke i Tyskland av den 16 augusti 2001.
17. Ansökan avsåg registrering av ett tredimensionellt kännetecken i form av en flaska, vilket återges nedan (nedan kallat det sökta varumärket):
>image>3
18. De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 29, 30 och 32 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning:
– Klass 29: ”Paprika, tomatkoncentrat, mjölk och mjölkprodukter, yoghurt, grädde, matoljor och matfetter.”
– Klass 30: ”Kryddor; smaksättningsmedel; senap, beredningar på senapsbas; majonnäs, beredningar på majonnäsbas; ättika, beredningar på ättiksbas; drycker framställda med användning av ättika; remoulad; relish; aromer och essenser för livsmedelsbruk; citronsyra, äppelsyra, vinsyra som smakämnen för livsmedel; anrättad pepparrot; ketchup och beredningar på ketchupbas, fruktsåser, salladssåser, salladskrämer.”
– Klass 32: ”Fruktdrycker och fruktjuicer; saft och andra beredningar för anrättning av drycker.”
19. Granskaren avslog med stöd av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 registreringsansökan genom beslut av den 1 april 2003. Granskaren ansåg dels att harmoniseringsbyrån inte var bunden av äldre nationella registreringar, dels att det sökta varumärkets form inte hade någon unik eller lätt igenkännlig beståndsdel som kunde göra det möjligt att särskilja den från vanligt förekommande former på marknaden och medföra att den kunde fungera som en angivelse av det kommersiella ursprunget.
20. Develey grundade sitt överklagande på i synnerhet den omständigheten att den ifrågavarande flaskan hade en ovanlig och särskild utformning. Harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd avslog detta överklagande genom det ifrågasatta beslutet. Överklagandenämnden anslöt sig till granskarens argument och tillade att det måste beaktas att omsättningskretsen inte med nödvändighet har samma uppfattningsförmåga i fråga om varumärken som utgörs av förpackningens form som i fråga om ordmärken, figurmärken eller tredimensionella varumärken som är oberoende av formen på den vara de avser. Den berörda slutkonsumenten är nämligen vanligtvis mer uppmärksam på den etikett som anbringats på flaskan än på själva formen hos en odekorerad och ofärgad behållare.
21. Enligt överklagandenämnden hade det sökta varumärket inte något drag som kunde göra det möjligt att tydligt särskilja det från vanligt förekommande former och göra det möjligt för konsumenten att lägga det på minnet som en uppgift om det kommersiella ursprunget. Överklagandenämnden ansåg nämligen att den särskilda uppfattning som Develey åberopat framträder först efter en djupgående bedömning, vilket genomsnittskonsumenten inte ägnar sig åt.
22. Överklagandenämnden anmärkte att Develey inte med framgång kunde åberopa att det sökta varumärket var registrerat i Tyskland, eftersom sådana nationella registreringar kan beaktas men inte är avgörande. Enligt överklagandenämnden framgår det inte heller av de registreringshandlingar som Develey ingett på vilken grund registrering av det ifrågavarande kännetecknet beviljats.
Målet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
23. Develey väckte, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 1 april 2004, talan om att det ifrågasatta beslutet skulle ogiltigförklaras. Till stöd för sin talan åberopade Develey fyra grunder. Talan kunde inte vinna bifall på dessa grunder och den ogillades följaktligen.
24. Som första grund åberopades att harmoniseringsbyrån hade fördelat bevisbördan felaktigt, vilket utgjorde ett åsidosättande av både artikel 74.1 i förordning nr 40/94 och artikel 6 quinquies i Pariskonventionen. Develey gjorde gällande att harmoniseringsbyrån borde ha styrkt att det saknades särskiljningsförmåga då den fann att den ifrågavarande formen skulle uppfattas som en vanlig flaska och inte som en uppgift om det kommersiella ursprunget.
25. Förstainstansrätten angav närmare att Pariskonventionen härvid saknar verkan. Artikel 6 quinquies i denna konvention, som avser skydd för och registrering av varumärken i en annan stat som undertecknat Pariskonventionen, innehåller nämligen inte föreskrifter om bevisbördans fördelning i förfaranden för registrering av gemenskapsvarumärken. Förstainstansrätten erinrade vidare om att harmoniseringsbyråns roll i samband med bedömningen av om sådana absoluta registreringshinder föreligger som anges i artikel 7.1 i förordning nr 40/94 är att besluta huruvida ett absolut registreringshinder utgör hinder för ansökan om registrering och att harmoniseringsbyrån enligt artikel 74.1 i förordning nr 40/94 är skyldig att vid prövningen av absoluta registreringshinder ex officio undersöka relevanta omständigheter som kan leda till att ett absolut registreringshinder skall tillämpas.
26. Förstainstansrätten konstaterade att överklagandenämnden, när den kom fram till att det sökta varumärket saknade ursprunglig särskiljningsförmåga, hade möjlighet att grunda sin bedömning på den praktiska erfarenhet som i allmänhet vinns i samband med saluföring av konsumtionsvaror, nämligen på omständigheter som alla och i synnerhet de som konsumerar dessa varor förutsätts känna till. Förstainstansrätten framhöll att eftersom Develey, trots överklagandenämndens bedömning, hade hävdat att det sökta varumärket hade särskiljningsförmåga, ankom det på denne att förebringa konkreta och välgrundade upplysningar som styrkte att det sökta varumärket hade ursprunglig särskiljningsförmåga eller att särskiljningsförmåga förvärvats till följd av användning.
27. Som andra grund åberopades åsidosättande av artikel 6 quinquies punkt A 1 i Pariskonventionen genom att harmoniseringsbyrån hade bedömt att det äldre nationella varumärket inte åtnjöt skydd. Develey gjorde gällande att harmoniseringsbyrån, genom att den beslutade att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga inom gemenskapen, i realiteten bedömde att det äldre tyska varumärke som omfattar samma kännetecken som det sökta varumärket och som registrerats av Deutsches Patent- und Markenamt (tyska patentverket) var ogiltigt och därmed saknade skydd i Tyskland.
28. Förstainstansrätten angav att även om harmoniseringsbyrån skall iaktta artikel 6 quinquies i Pariskonventionen kan, i enlighet med femte skälet i förordning nr 40/94, gemenskapsbestämmelser om varumärken inte ersätta medlemsstaternas varumärkeslagar. Det ifrågasatta beslutet påverkar således varken giltigheten av den äldre nationella registreringen eller skyddet i Tyskland. Förstainstansrätten tillade att artikel 6 quinquies B ii i Pariskonventionen under alla omständigheter innebär att det är möjligt att avslå en registreringsansökan när det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga.
29. Som tredje grund åberopades åsidosättande av artikel 73 i förordning nr 40/94, artikel 6 quinquies i Pariskonventionen och artikel 2.1 i TRIPs-avtalet, genom att harmoniseringsbyrån inte undersökte den äldre nationella registreringen i tillräcklig utsträckning. Develey gjorde gällande att harmoniseringsbyrån skall beakta äldre nationella registreringar. Develey ansåg i andra hand att som en följd av att den rättsliga grund som utgörs av direktiv 89/104 överensstämmer med den rättsliga grunden i förordning nr 40/94 skall harmoniseringsbyrån och den berörda nationella myndigheten tillämpa samma kriterier, vilka föreskrivs i de båda ovannämnda rättsakterna. Harmoniseringsbyrån måste därför redogöra för varför den tillämpat dessa kriterier på ett annat sätt än den nationella myndigheten.
30. Förstainstansrätten konstaterade inledningsvis att hänvisningen till Pariskonventionen och TRIPs-avtalet inte kan godtas. Dessa två fördrag innehåller nämligen inte någon föreskrift om skyldighet att motivera beslut och de saknar därför relevans med avseende på förevarande grund. Den angav närmare att syftet med eller verkan av artiklarna 34 och 35 i förordning nr 40/94 inte kan vara att säkerställa att innehavaren av ett äldre nationellt varumärke skall kunna låta registrera detta som gemenskapsvarumärke och att gemenskapsordningen för varumärken är ett självständigt system som består av en samling regler och syftar till att uppnå mål som är specifika för det, eftersom tillämpningen av denna ordning är oberoende av nationella system. Förstainstansrätten erinrade slutligen om att överklagandenämnden beaktade den nationella registreringen och att det ifrågasatta beslutet innehåller en klar och entydig redogörelse för överklagandenämndens skäl till att inte följa det beslut som fattats av Deutsches Patent- und Markenamt.
31. Som fjärde grund åberopades åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, genom att harmoniseringsbyrån gjorde en felaktig bedömning av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga och den omständigheten att inget av det sökta varumärkets särdrag har någon teknisk funktion. Develey gjorde härvid gällande att ett minimum av särskiljningsförmåga är tillräckligt för att ett varumärke skall kunna registreras och tillade att strängare kriterier inte skall tillämpas på tredimensionella varumärken. Develey anser att konsumenten vid köpet träffar sitt val med utgångspunkt i flaskans form och att han först efter att ha känt igen den önskade varan kontrollerar sitt val med hjälp av etiketten. Enligt Develey är genomsnittskonsumenten fullt kapabel att uppfatta formen hos förpackningen för de berörda varorna som en uppgift om deras kommersiella ursprung. I andra hand gjorde Develey gällande att inget av det sökta varumärkets särdrag har någon teknisk funktion.
32. Förstainstansrätten erinrade inledningsvis om att bedömningskriterierna för särskiljningsförmågan hos tredimensionella varumärken som utgörs av varans form inte skiljer sig från bedömningskriterierna för andra slags varumärken och att ett varumärkes särskiljningsförmåga skall bedömas dels i förhållande till för vilka varor eller tjänster det sökts registrerat, dels i förhållande till omsättningskretsens uppfattning om det. Förstainstansrätten angav närmare att det vid bedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga dessutom är helhetsintrycket av detta som skall bedömas.
33. Förstainstansrätten angav att i förevarande mål är de varor som omfattas av det sökta varumärket livsmedel för daglig konsumtion och omsättningskretsen består därför av samtliga konsumenter. Särskiljningsförmågan hos det sökta varumärket skall följaktligen bedömas med beaktande av förväntningarna hos en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument.
34. Vad gäller det sökta varumärket påpekade förstainstansrätten för det första att genomsnittskonsumenterna inte är vana vid att göra antaganden om varors ursprung med ledning av varornas eller deras förpacknings form när grafiska och skriftliga beståndsdelar saknas. På samma sätt anser konsumenterna att de flaskor som innehåller sådana varor först och främst endast är förpackningar. Efter att ha undersökt de särdrag som enligt Develey bidrar till flaskans särskiljningsförmåga, fastslog förstainstansrätten att de ovannämnda särdragen inte ger ett helhetsintryck som föranleder att bedömningen att det sökta varumärket inte i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen skall ändras. Förstainstansrätten tillade slutligen att den åberopade omständigheten, att det sökta varumärkets särdrag inte fyller någon teknisk funktion, inte har kunnat inverka på det faktum att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga.
Parternas yrkanden
35. Develey har yrkat att domstolen skall
– upphäva den överklagade domen,
– ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet, och alternativt, återförvisa målet till förstainstansrätten, och
– förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
36. Harmoniseringsbyrån har yrkat att domstolen skall
– ogilla överklagandet, och
– förplikta Develey att ersätta rättegångskostnaderna.
Överklagandet
37. Domstolen skall inledningsvis pröva huruvida bestämmelserna i TRIPs-avtalet och Pariskonventionen är direkt tillämpliga inom ramen för förevarande förfarande.
38. Vad beträ ffar TRIPs-avtalet skall det erinras om att det i sista skälet i ingressen till beslut 94/800 anges att avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen inklusive bilagor inte kan åberopas direkt inför gemenskapens domstolar.
39. Domstolen har dessutom redan fastställt att bestämmelserna i TRIPs-avtalet inte har direkt effekt och inte heller är av sådant slag att de medför rättigheter för de enskilda som dessa kan göra gällande direkt vid domstol i enlighet med gemenskapsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 november 1999 i mål C‑149/96, Portugal mot rådet, REG 1999, s. I‑8395, punkterna 42–48, av den 14 december 2000 i de förenade målen C‑300/98 och C‑392/98, Dior m.fl., REG 2000, s. I‑11307, punkterna 44 och 45, och av den 16 november 2004 i mål C‑245/02, Anheuser-Busch, REG 2004, s. I‑10989, punkt 54).
40. Inte heller bestämmelserna i Pariskonventionen kan åberopas direkt i förevarande fall.
41. Gemenskapen har nämligen, till skillnad från vad som är fallet med TRIPs-avtalet, inte undertecknat Pariskonventionen.
42. När gemenskapslagstiftaren vidare ansett det vara nödvändigt att se till att vissa bestämmelser i Pariskonventionen får direkt effekt, har denne uttryckligen hänvisat till dessa bestämmelser i förordning nr 40/94, bland annat vad beträffar absoluta registreringshinder i artikel 7.1 h och i i denna förordning. Det skall dock framhållas att det i artikel 7.1 inte gjorts någon sådan hänvisning beträffande varumärkenas särskiljningsförmåga och att gemenskapslagstiftaren har infört en särskild bestämmelse för detta ändamål i artikel 7.1 b i denna förordning.
43. Dessutom skulle Pariskonventionen visserligen kunna ha direkt effekt mot bakgrund av hänvisningen till denna konvention i artikel 2.1 i TRIPs-avtalet, men eftersom detta avtal inte är direkt tillämpligt kan hänvisningen i fråga inte anses innebära att nämnda konvention har direkt effekt.
44. Följaktligen är varken TRIPs-avtalet eller Pariskonventionen tillämpliga i förevarande fall. Domstolen kommer därför endast att pröva de grunder i överklagandet som avser förstainstansrättens åsidosättande av förordning nr 40/94.
Den första grunden: Felaktig bedömning av bestämmelserna om fördelning av bevisbördan
Parternas argument
45. Develey har gjort gällande att förstainstansrätten gjorde en felaktig bedömning av artikel 74.1 i förordning nr 40/94 med avseende på fördelningen av bevisbördan. Develey anser även att förstainstansrätten borde ha ogiltigförklarat det ifrågasatta beslutet, då rätten själv konstaterat att det sökta varumärket har särskiljningsförmåga, genom att den i punkt 52 i den överklagade domen angav att detta varumärke avviker från vanliga varumärken i handeln.
46. Develey har vidare påstått att förstainstansrättens resonemang avseende konsumenternas inställning när de gör sina val är oförenligt med förstainstansrättens rättspraxis (dom av den 3 december 2003 i mål T‑305/02, Nestlé Waters France mot harmoniseringsbyrån (en flaskas form), REG 2003, s. II‑5207, punkt 34, och av den 24 november 2004 i mål T‑393/02, Henkel mot harmoniseringsbyrån (formen på en flaska som är vit och genomskinlig), REG 2004, s. II‑4115, punkt 34). Den omständigheten att varans form används som angivelse av varans ursprung har viss betydelse, eftersom konsumenterna gör sitt val med utgångspunkt först i förpackningens form och först därefter läser på etiketten.
47. Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att förfarandet för registrering av ett varumärke utgör ett administrativt förfarande och att den i enlighet med artikel 74.1 i förordning nr 40/94 prövar sakförhållandena på eget initiativ. Begreppet fördelning av bevisbördan är således endast av betydelse om vissa omständigheter inte kan bevisas. Harmoniseringsbyrån anser att förstainstansrätten på ett korrekt sätt beskrivit principerna avseende inhämtande och bedömning av bevisning som ankommer på harmoniseringsbyrån i ett sådant förfarande. Harmoniseringsbyrån menar att skyldigheten att motivera beslut under inga omständigheter skall sammanblandas med skyldigheten att förebringa bevisning.
Domstolens bedömning
48. Domstolen påpekar inledningsvis, vilket även förstainstansrätten erinrade om i punkterna 15 och 16 i den överklagade domen, att inom ramen för prövningen av huruvida det föreligger sådana absoluta registreringshinder som anges i artikel 7.1 i förordning nr 40/94, består harmoniseringsbyråns uppgift i att avgöra huruvida det föreligger något absolut hinder för registrering av varumärket.
49. Det skall tilläggas att harmoniseringsbyrån, enligt artikel 74.1 i samma förordning, på eget initiativ skall pröva sådana sakförhållanden som skulle kunna innebära att ett absolut registreringshinder är tillämpligt.
50. Det skall slutligen, såsom det med rätta har påpekats i punkt 21 i den överklagade domen, framhållas att när en sökande gör gällande att ett sökt varumärke har särskiljningsförmåga, trots harmoniseringsbyråns bedömning, ankommer det på vederbörande att tillhandahålla konkreta och välgrundade upplysningar som styrker att det sökta varumärket har ursprunglig särskiljningsförmåga eller att särskiljningsförmåga förvärvats till följd av användning.
51. Domstolen fastslår följaktligen att förstainstansrätten inte gjorde någon felaktig bedömning av bestämmelserna om fördelning av bevisbördan.
52. Anmärkningarna avseende den påstått felaktiga bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga kommer att bedömas inom ramen för den femte grunden.
53. Överklagandet kan under dessa omständigheter inte vinna bifall på den första grunden.
Den andra grunden: Rättsstridig fastställelse av bedömningen att en äldre nationell registrering var ogiltig
Parternas argument
54. Develey har gjort gällande att harmoniseringsbyrån, genom det ifrågasatta beslutet, även fastslog att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga i Tyskland. I och med att förstainstansrätten fastställde detta beslut, ogiltigförklarade den i enlighet med artikel 108 i förordning nr 40/94 ett identiskt varumärke som är föremål för en äldre nationell registrering.
55. Enligt harmoniseringsbyrån gjorde förstainstansrätten en riktig bedömning när den fastslog att det ifrågasatta beslutet varken påverkar giltigheten av den äldre nationella registreringen eller skyddet i Tyskland. Harmoniseringsbyrån har erinrat om att de nationella myndigheterna alltid gör en prövning oberoende av harmoniseringsbyråns beslut och i enlighet med den nationella varumärkesrätten av huruvida de nationella varumärkena och de som sökts registrerade kan åtnjuta skydd.
Domstolens bedömning
56. Förstainstansrätten gjorde rätt när den i punkt 25 i den överklagade domen erinrade om att det ifrågasatta beslutet, genom vilket ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av det sökta varumärket avslogs, varken påverkar giltigheten av den äldre nationella registreringen eller skyddet i Tyskland.
57. Det framgår nämligen av femte skälet i förordning nr 40/94, till vilket förstainstansrätten med rätta hänvisade i samma punkt i den överklagade domen, att gemenskapsbestämmelser om varumärken inte kan ersätta medlemsstaternas varumärkeslagar.
58. Det är således möjligt att ett varumärke på grund av språkliga, kulturella, sociala och ekonomiska skillnader saknar särskiljningsförmåga i en medlemsstat, men inte i en annan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 mars 2006 i mål C‑421/04, Matratzen Concord, REG 2006, s. I‑2303, punkt 25, och, analogt, angående ett varumärkes vilseledande karaktär, dom av den 26 november 1996 i mål C‑313/94, Graffione, REG 1996, s. I‑6039, punkt 22). Det är emellertid även möjligt att ett varumärke som saknar särskiljningsförmåga på gemenskapsnivå inte gör det i en medlemsstat.
59. Det skall tilläggas att, till skillnad från vad Develey har påstått, bestämmelserna i artikel 108 i förordning nr 40/94 inte på något sätt påverkar denna bedömning.
60. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall på denna grund.
Den tredje och den fjärde grunden: Dels missuppfattning av omständigheterna och åsidosättande av motiveringsskyldigheten beträffande den äldre nationella registreringen, dels argumentet att den nationella varumärkesmyndigheten och harmoniseringsbyrån skall ställa samma krav beträffande särskiljningsförmågan
Parternas argument
61. Develey har genom dessa grunder gjort gällande att förstainstansrätten grundade sig på en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna vid sin prövning och att den underlåtit att beakta Develeys argument i vissa delar. Develey har påstått sig ha åberopat ett registreringsbevis som utfärdats av Deutsches Patent- und Markenamt och att det av detta framgår att det sökta varumärket registrerades med stöd av att det hade ursprunglig särskiljningsförmåga och inte särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning.
62. Develey har gjort gällande att undersökningen av den äldre nationella registreringen har motiverats bristfälligt i den överklagade domen. Dessutom skall, mot bakgrund av att varumärkesrätten har harmoniserats, den nationella varumärkesmyndigheten och harmoniseringsbyrån ställa samma krav beträffande särskiljningsförmågan.
63. Harmoniseringsbyrån har beträffande bedömningen av de faktiska omständigheterna gjort gällande att det under förfarandet vid harmoniseringsbyrån var förklaringarna från Develeys ombud som var föga upplysande och endast bestod i påståenden som inte kunde kontrolleras med avseende på den tyska registreringen. Mot bakgrund av att överklagandenämnden inte kände till skälen till att varumärket registrerats i Tyskland, kan förstainstansrätten inte anses ha missuppfattat omständigheterna i detta avseende.
64. Vad beträffar den bristfälliga motiveringen har harmoniseringsbyrån erinrat om att dess skyldighet att motivera individuella beslut har till syfte dels att upplysa dem som berörs därav om skälen för den vidtagna åtgärden för att de skall kunna göra gällande sina rättigheter, dels att göra det möjligt för gemenskapsdomstolen att pröva beslutets lagenlighet. Harmoniseringsbyrån anser att den omständigheten att Develey inte godtar överklagandenämndens motivering och förstainstansrättens fastställelse av denna motivering inte innebär att den överklagade domen är bristfälligt motiverad. Enligt harmoniseringsbyrån gjorde förstainstansrätten rätt när den fastslog att det ifrågasatta beslutet motiverats i tillräcklig omfattning. Förstainstansrättens dom kan följaktligen inte med framgång ifrågasättas med hänvisning till artikel 73 i förordning nr 40/94.
Domstolens bedömning
65. Vad beträffar Deutsches Patent- und Markenamts beslut som åberopats av Develey, anser domstolen att det är tillräckligt att, såsom förstainstansrätten gjorde i punkt 32 i den överklagade domen, erinra om att gemenskapsordningen för varumärken är ett självständigt system, som består av en samling regler och som syftar till att uppnå de mål som är specifika för detta system, eftersom denna ordning skall tillämpas utan hänsyn till de nationella systemen.
66. Det sökta varumärket skall följaktligen endast bedömas på grundval av relevanta gemenskapsbestämmelser, och det nationella beslutet påverkar inte under några omständigheter vare sig det ifrågasatta beslutets eller den överklagade domens lagenlighet.
67. Denna anmärkning skall således anses sakna verkan för utgången i målet.
68. Vad beträffar påståendet om en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna och en bristfällig motivering av den överklagade domen, konstaterar domstolen att förstainstansrätten i punkt 34 i den överklagade domen citerade punkt 55 i det ifrågasatta beslutet. I sistnämnda punkt anges att registreringen av det sökta varumärket i det tyska varumärkesregistret inte har tvingande verkan för gemenskapsordningen för varumärken och att registrering i en medlemsstat endast utgör en omständighet som kan beaktas i samband med registrering av ett gemenskapsvarumärke men som inte är avgörande.
69. Härav följer att förstainstansrätten inte missuppfattade omständigheten beträffande den äldre nationella registreringen och att det inte med framgång kan göras gällande att den överklagade domen är bristfälligt motiverad i detta avseende.
70. Denna anmärkning kan således inte godtas.
71. Vad slutligen beträffar anmärkningen att den nationella varumärkesmyndigheten och harmoniseringsbyrån, mot bakgrund av att varumärkesrätten har harmoniserats, skall ställa samma krav beträffande särskiljningsförmågan, fastslår domstolen att denna anmärkning inte kan godtas. Gemenskapsordningen för varumärken är nämligen ett självständigt system, och det är möjligt att ett varumärke som saknar särskiljningsförmåga i en medlemsstat eller på gemenskapsnivå inte gör det i en annan medlemsstat.
72. Därutöver erinrar domstolen om, såsom redan gjorts beträffande tidigare anmärkningar, att registreringar i medlemsstaterna endast utgör en omständighet som kan beaktas i samband med registreringen av ett gemenskapsvarumärke och att det sökta varumärket skall bedömas på grundval av relevanta gemenskapsbestämmelser.
73. Härav följer att harmoniseringsbyrån inte är skyldig att ställa samma krav och göra samma bedömning som den behöriga varumärkesmyndigheten i det land där varumärket ursprungligen registrerats. Ej heller föreligger någon skyldighet att registrera det sökta varumärket på grundval av den nationella myndighetens bedömning att kännetecknet endast är suggestivt och inte direkt beskrivande.
74. Develey kan således inte vinna framgång med denna anmärkning.
75. Under dessa omständigheter kan överklagandet inte vinna bifall på denna grund.
Den femte grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94
Parternas argument
76. Develey har genom denna grund gjort gällande att förstainstansrätten inte gjorde en riktig bedömning av det helhetsintryck som det sökta varumärket åstadkommer. Förstainstansrätten underlät att undersöka ett av detta varumärkes särdrag, nämligen att den platta och breda flaskkroppen, som är kännetecknande för större delen av flaskan sedd framifrån och bakifrån, är konvex och att dess övre del avslutas i en båge med en lätt spetsig vinkel, vilket ger intrycket av en portal. Detta särdrag är av stor betydelse för helhetsintrycket, genom att det innebär att flaskans kropp ser ut som en portal. Develey anser att man med beaktande av detta särdrag vid en helhetsbedömning borde komma fram till att det sökta varumärket har särskiljningsförmåga.
77. Develey har vidare påstått att förstainstansrätten, vid bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga med avseende på de angivna varorna, inte gjorde åtskillnad mellan olika kategorier av varor, såsom livsmedel och smaksättningsmedel som är mycket tunnflytande, tunnflytande, mer tjockflytande, av fast form och i form av pulver. Förstainstansrätten gjorde således fel när den endast gjorde en bedömning som gällde för samtliga varor som angetts i registreringsansökan.
78. Enligt harmoniseringsbyrån kan överklagandet inte vinna bifall på denna grund, eftersom den endast består av anmärkningar avseende förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna.
Domstolens bedömning
79. Det framgår av fast rättspraxis att ett varumärkes särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, innebär att detta varumärke gör det möjligt att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag, och således att särskilja denna vara från andra företags varor (dom av den 29 april 2004 i de förenade målen C‑473/01 P och C‑474/01 P, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑5173, punkt 32, och av den 21 oktober 2004 i mål C‑64/02 P, harmoniseringsbyrån mot Erpo Möbelwerk, REG 2004, s. I‑10031, punkt 42). Ett varumärkes särskiljningsförmåga skall bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen uppfattar varumärket (domen i de ovannämnda förenade målen Procter & Gamble, punkt 33, och av den 22 juni 2006 i mål C‑24/05 P, Storck mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I‑5677, punkt 23).
80. Enligt fast rättspraxis skiljer sig kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos tredimensionella varumärken som utgörs av utseendet på själva varan inte från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken. Vid tillämpningen av dessa kriterier måste emellertid beaktas att genomsnittskonsumenten inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt varumärke som utgörs av utseen det på själva varan på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utformningen av de varor som det avser. Genomsnittskonsumenten är nämligen inte van vid att göra antaganden om en varas ursprung på grundval av varans eller varuförpackningens form utan grafik eller text, och det kan således vara svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord- eller figurmärke (dom av den 7 oktober 2004 i mål C‑136/02 P, Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑9165, punkt 30, och domen i det ovannämnda målet Storck mot harmoniseringsbyrån, punkterna 24 och 25).
81. Under dessa omständigheter är det endast varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som således uppfyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte skall anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 (dom av den 12 januari 2006 i mål C‑173/04 P, Deutsche SiSi-Werke mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I‑551, punkt 31, och domen i det ovannämnda målet Storck mot harmoniseringsbyrån, punkt 26).
82. Vid bedömningen av huruvida ett varumärke saknar särskiljningsförmåga skall dess helhetsintryck beaktas. Detta kan dock inte innebära att det inte först kan göras en successiv genomgång av de olika beståndsdelarna i framställningen av varumärket. Det kan nämligen vara lämpligt att i samband med den helhetsbedömning som görs undersöka var och en av det berörda varumärkets beståndsdelar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 juni 2005 i mål C‑286/04 P, Eurocermex mot harmoniseringsbyrån, REG 2005, s. I‑5797, punkterna 22 och 23, och där angiven rättspraxis).
83. Det framgår av den överklagade domen att förstainstansrätten i förevarande fall på ett korrekt sätt identifierade och tillämpade de kriterier som fastställts i rättspraxis.
84. Förstainstansrätten gjorde rätt när den i punkterna 50–53 i den överklagade domen undersökte de olika beståndsdelar som utgör den form som det sökta varumärket består av och därefter, i punkterna 53 och 54 i samma dom, beaktade helhetsintrycket av varumärket vid bedömningen av huruvida det har särskiljningsförmåga.
85. Domstolen framhåller härvid att vid prövningen av de olika beståndsdelarna i framställningen av ett sökt varumärke kan den berörde varken kräva att få bestämma i vilken ordningsföljd denna prövning skall ske, i vilken omfattning dessa beståndsdelar skall uppdelas eller vilka ord som skall användas.
86. Den omständigheten, i förevarande fall, att vissa särskilda uttryck inte förekommer i förstainstansrättens prövning, såsom ”konvex flaskkropp” och ”ger intrycket av en portal”, innebär således inte att vissa särdrag som enligt Develey bidrar till att särskiljningsförmåga skall anses föreligga inte beaktats i vederbörlig ordning.
87. Vidare skall det påpekas att eftersom bedömningen av huruvida det sökta varumärket har särskiljningsförmåga skall grunda sig på det helhetsintryck som varumärket åstadkommer, så är det inte så att varumärket automatiskt skall anses ha särskiljningsförmåga bara för att det eventuellt konstateras att ett av varumärkets särdrag innebär att varumärket avviker från den sedvanliga formen.
88. Develey kan följaktligen inte med framgång göra gällande att förstainstansrätten borde ha ogiltigförklarat det ifrågasatta beslutet på den grunden att den i punkt 52 i den överklagade domen angav att det ”enda särdrag som innebär att det sökta varumärket avviker från den vanliga formen utgörs av fördjupningarna på sidorna”.
89. Dessutom preciserade förstainstansrätten, i punkt 53 i den överklagade domen, att ”[ä]ven om detta särdrag kan anses ovanligt är det emellertid inte ensamt tillräckligt för att påverka helhetsintrycket av det sökta varumärket i sådan grad att detta påtagligt[*] skulle avvika från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och därigenom kunna uppfylla sitt huvudsakliga syfte att fungera som ursprungsangivelse”. [*I överensstämmelse med sedvanlig terminologi på området, torde uttrycket ”i betydande mån” vara det korrekta. Övers. anm.]
90. Det kan följaktligen inte med framgång göras gällande att förstainstansrätten inte gjorde en riktig bedömning av helhetsintrycket av det sökta varumärket.
91. Vad beträffar anmärkningen att det inte gjorts någon åtskillnad mellan olika kategorier av de angivna varorna, erinrar domstolen om att enligt direktiv 89/104 är den behöriga myndigheten, när den avslår en ansökan om registrering av ett varumärke, skyldig att i beslutet ange vilka slutsatser den kommit fram till beträffande var och en av de varor och tjänster som avses i ansökan om registrering. När samma registreringshinder anförs mot en kategori eller en grupp av varor eller tjänster kan den behöriga myndigheten emellertid begränsa motiveringen till en motivering som gäller för samtliga berörda varor eller tjänster (dom av den 15 februari 2007 i mål C‑239/05, BVBA Management, Training en Consultancy, REG 2007, s. I‑0000, punkt 38).
92. Vid antagandet att förstainstansrätten skall följa denna rättspraxis påpekar domstolen att förstainstansrätten, i punkterna 46 och 47 i den överklagade domen, fastslog att de varor som omfattas av det sökta varumärket utgör livsmedel för daglig konsumtion och att konsumenterna anser att de flaskor som innehåller sådana varor först och främst endast är förpackningar. Dessutom omfattas de varor som registreringsansökan avsåg endast av tre varuklasser i Niceöverenskommelsen, såsom framgår av punkt 18 i förevarande dom.
93. Härav följer att det inte med framgång kan göras gällande att förstainstansrätten gjorde fel när den endast gjorde en bedömning som gällde för samtliga berörda varor.
94. Under dessa omständigheter fastslår domstolen att förstainstansrätten, när den bedömde att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning mot bakgrund av denna bestämmelse och domstolens relevanta rättspraxis.
95. Vad beträffar anmärkningen som avser förstainstansrättens bedömning av omsättningskretsens särdrag samt konsumenternas beteende och inställning, skall det konstateras att det härvid är fråga om en bedömning av de faktiska omständigheterna. Vidare har Develey inte gjort gällande att förstainstansrätten missuppfattade omständigheterna i detta avseende.
96. Även bedömningen av huruvida det sökta varumärket i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt, i den mening som avses i punkt 81 i förevarande dom, utgör en bedömning av de faktiska omständigheterna.
97. Ett överklagande enligt artikel 225 EG och artikel 58 första stycket i domstolens stadga skall emellertid vara begränsat till rättsfrågor. Förstainstansrätten är således dels ensam behörig att fastställa de faktiska omständigheterna, utom då det av handlingarna i målet framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, dels ensam behörig att bedöma dessa faktiska omständigheter. Bedömningen av de faktiska omständigheterna är därför inte, utom då uppgifterna om dessa har missuppfattats, en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll inom ramen för ett överklagande (dom av den 19 september 2002 i mål C‑104/00 P, DKV mot harmoniseringsbyrån, REG 2002, s. I‑7561, punkt 22, och av den 29 april 2004 i de förenade målen C‑456/01 P och C‑457/01 P, Henkel mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑5089, punkt 41).
98. Denna anmärkning kan följaktligen inte prövas.
99. I den del överklagandet kan prövas på Develeys femte grund skall det således lämnas utan bifall.
100. Mot bakgrund av att överklagandet inte har kunnat vinna bifall på någon av Develeys grunder, skall överklagandet ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
101. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i samma rättegångsregler skall tillämpas i mål om överklagande, skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att Develey skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Develey har tappat målet, skall harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (åttonde avdelningen) följande:
1) Överklagandet ogillas.
2) Develey Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG skall ersätta rättegångskostnaderna.