61981C0228
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL
VAN 17 JUNI 1982 (
*1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
De firma Pendy Plastic Products, gevestigd te Helmond (Nederland) — verzoekster tot cassatie in het hoofdgeding — heeft in het voorjaar van 1979 bij de Arrondissementsrechtbank 's-Hertogenbosch een civiele actie tegen de firma Pluspunkt, gevestigd te Neuss (Bondsrepubliek Duitsland) aanhangig gemaakt. Dit geschiedde kennelijk aldus, dat de dagvaarding en de oproep ter zitting van 27 april 1979 op 26 maart 1979 aan de officier van justitie bij de Arrondissementsrechtbank 's-Hertogenbosch werd overhandigd, hetgeen naar Nederlands recht bij een betekening in het buitenland mogelijk is. Bovendien moesten de genoemde stukken bij wege van internationale rechtshulp aán verweerster worden betekend op het adres te Neuss, hetwelk verzoekster, tevens verzoekster tot cassatie, destijds bekend was, namelijk Kaarster Straße 36.
De betekening was echter niet mogelijk, omdat verweerster in april 1979 haar kantoor in Neuss had verplaatst, hetgeen verzoekster beweerdelijk eind april 1979 van de Industrie- und Handelskammer Mittlerer Niederrhein heeft vernomen. Over de poging tot betekening gaf het rechtshulp verlenende Amtsgericht Neuss op 27 mei 1979 — wellicht ietwat voorbarig en zonder voldoende onderzoek — een verklaring af over de onuitvoerbaarheid van de betekening overeenkomstig artikel 6, tweede alinea, van het Haagse Verdrag van 15 november 1965 inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en in handelszaken.
Op 8 juni 1979 wees de rechtbank te 's-Hertogenbosch een tussenvonnis, omdat verweerster niet was verschenen. Ingevolge dit vonnis moest verzoekster bewijzen, dat verweerster in de gelegenheid was geweest de dagvaarding zo tijdig als met het oog op haar verdediging nodig was te ontvangen, of dat daartoe al het nodige was gedaan. Tevens werd de zaak naar de zitting van 20 juli 1979 verwezen.
Verzoekster legde op die zitting de gegevens over, welke zij bij het bevolkingsbureau en het bevolkingsbureau en het handelsregister van de stad Neuss had aangevraagd; daaruit bleek — voor zover het adres al werd aangegeven — dat het adres van verweerster „Neuss, Kaarster Straße 36” was. De Arrondissementsrechtbank 's-Hertogenbosch was daarop van oordeel dat verzoekster genoegzaam had aangetoond dat zij alle vereiste stappen had ondernomen om degene voor wie de dagvaarding bestemd was, op te sporen. De toezending aan de Nederlandse officier van justitie overeenkomstig de akte van 26 maart 1979 werd dan ook voldoende geoordeeld. De Arrondissementsrechtbank wees vervolgens op 14 september 1979 een verstekvonnis, waarin verweerster werd veroordeeld tot betaling van een bepaalde geldsom vermeerderd met de wettelijke rente en met de kosten van het geding. Dit voorlopig uitvoerbaar verklaarde vonnis werd verweerster op 10 december 1979 via het Amtsgericht Neuss betekend, en daarmee vernam zij blijkbaar voor het eerst van de tegen haar ingestelde procedure. Tegen het vonnis schijnt zij een rechtsmiddel te hebben aangewend, doch het vervolg van de zaak is ons onbekend.
Vervolgens verzocht verzoekster overeenkomstig artikel 31 e.v. van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken („Executieverdrag”) bij het Landgericht Düsseldorf om verlof tot tenuitvoerlegging van dit vonnis. Bij beschikking van 24 juli 1980 werd dit verzoek afgewezen, in hoofdzaak onder verwijzing naar het beginsel van hoor en wederhoor en naar het feit, dat verweerster geen kennis droeg van de tegen haar ingeleide procedure.
Het daartegen gerichte hoger beroep werd afgewezen. Bij beschikking van 6 januari 1981 overwoog het Oberlandesgericht Düsseldorf, dat het gerecht van de aangezochte staat overeenkomstig artikel 34, tweede alinea, juncto artikel 27, sub 2, Executieverdrag de betekening van de dagvaarding moet onderzoeken. Ten deze blijkt betekening ingevolge het Haagse Betekeningsverdrag niet te hebben plaatsgevonden; men heeft alleen pogingen daartoe ondernomen, en daar het Executieverdrag voor een dergelijk geval niets nader bepaalt, eindigt de betekeningsprocedure met de afgifte van een verklaring betreffende de onuitvoerbaarheid van de betekening. De betekening voldoet echter ook niet aan de Nederlandse voorschriften inzake een openbare betekening, omdat de op grond daarvan vereiste publikatie in een dagblad achterwege is gebleven. Er heeft alleen betekening aan de officier van justitie plaatsgehad, hetgeen bij een betekening in het buitenland naar Nederlands recht volstaat. In elk geval bepaalt artikel 27, sub 2, Executieverdrag dat het recht op hoor en wederhoor moet worden gewaarborgd. Op dit beginsel is echter inbreuk gemaakt omdat verweerster niet van de procedure in kennis is gesteld. In dit verband zijn namelijk — en dat had verzoekster als handelsonderneming ook kunnen inzien — de door haar ondernomen stappen om het adres van verweerster te achterhalen volstrekt ongeschikt geweest, want zij had niet mogen volstaan met een aanvraag bij het bevolkingsbureau — dat geen adressen van bedrijfsruimten registreert — en een aanvraag bij het handelregister — waarin geen adressen van ondernemingen worden opgenomen —, maar zich ten minste tot de Industrie- und Handelskammer moeten wenden.
Van deze beslissing is de firma Pendy Plastic in cassatie gegaan bij het Bundesgerichtshof. Zij betoogde dat een betekening bij wege van internationale rechtshulp blijkens de desbetreffende verklaring van het Amtsgericht Neuss niet kon plaatsvinden en dat de Nederlandse rechter daarna terecht een openbare betekening heeft geaccepteerd. Bij deze stand van zaken is alleen van belang dat de Nederlandse rechter zich heeft gehouden aan artikel 20 Executieverdrag, juncto artikel 15 van het Haagse Betekeningsverdrag. De aangezochte rechter kan dan niet meer onderzoeken of de betekening volgens Nederlands recht correct heeft plaatsgevonden.
Het Bundesgerichtshof, dat ervan uitgaat dat voor de Bondsrepubliek Duitsland en Nederland het Haagse Betekeningsverdrag geldt, acht het onduidelijk hoe de toetsingsbevoegdheid van de aangezochte rechter ingevolge artikel 27, sub 2, Executieverdrag moet worden beoordeeld. Het koestert met name twijfels ten aanzien van artikel 20 Executieverdrag en artikel 15 van het Haagse Betekeningsverdrag. Weliswaar neigt het tot de opvatting dat de aangezochte rechter een toetsingsbevoegdheid niet reeds mag worden ontzegd, wanneer het gerecht van de staat van herkomst heeft getracht duidelijkheid te verkrijgen in de zin van artikel 20 Executieverdrag en artikel 15 Haags Betekeningsverdrag en daarbij essentiële dingen over het hoofd heeft gezien. Het Bundesgerichtshof acht het echter ook mogelijk dat, wanneer het gerecht van de staat van herkomst ingevolge artikel 20 Executieverdrag heeft gepoogd duidelijkeid te verkijgen omtrent de mogelijkheden van verweerder om zich te verdedigen, zijn conclusie door de rechter van de aangezochte staat krachtens artikel 34, derde alinea, Executieverdrag zonder nadere toetsing moet worden geaccepteerd.
Het heeft mitsdien bij beschikking van 8 juli 1981 de procedure geschorst en overeenkomstig artikel 3 van het Protocol betreffende de uitlegging van het Executieverdrag de volgende prejudiciële vraag voorgelegd :
„Kan ingevolge artikel 27, sub 2, Executieverdrag de erkenning van een beslissing in een geval, waarin in de staat van herkomst tegen verweerder verstek is verleend en het stuk dat het geding inleidt, hem niet regelmatig en zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, is betekend of meegedeeld, ook worden geweigerd, wanneer de rechter van de staat van herkomst op grond van artikel 20, derde alinea, Executieverdrag juncto artikel 15 van het Haagse Verdrag van 15 november 1965 inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en in handelszaken, had vastgesteld dat de verweerder in de gelegenheid was de dagvaarding zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, te ontvangen?”
De regeringen van de Bondsrepubliek Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en de Italiaanse Republiek, alsmede de Commissie van de Europese Gemeenschappen hebben voorgesteld deze vraag bevestigend te beantwoorden. Het staat voor mij buiten kijf dat de prejudiciële beslissing inderdaad slechts in deze zin kan luiden.
1.
Ik moge echter eerst de inhoud van de voor de onderhavige zaak relevante voorschriften in herinnering brengen.
Voor het geval dat de verweerder met woonplaats op het grondgebied van een verdragsluitende staat voor een gerecht van een andere verdragsluitende staat wordt opgeroepen en niet verschijnt, bepaalt artikel 20, tweede alinea, Executieverdrag:
„De rechter is verplicht zijn uitspraak aan te houden zolang niet vaststaat dat de verweerder in de gelegenheid is gesteld het stuk dat het geding inleidt, zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, te ontvangen, of dat daartoe al het nodige is gedaan”.
In plaats van deze bepaling moet in het onderhavige geval — overeenkomstig artikel 20, derde alinea — artikel 15 van het Haagse Betekeningsverdrag worden toegepast, waarin wordt bepaald :
„Wanneer een stuk dat het geding inleidt of een daarmede gelijk te stellen stuk ter betekening of kennisgeving overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag, naar het buitenland moest worden gezonden en de verweerder niet is verschenen, houdt de rechter de beslissing aan totdat is gebleken dat:
a)
hetzij van het stuk betekening of kennisgeving is gedaan met inachtneming van de vormen in de wetgeving van de aangezochte staat voorgeschreven voor de betekening of kennisgeving van stukken die in dat land zijn opgemaakt en bestemd zijn voor zich op het grondgebied van dat land bevindende personen,
b)
hetzij het stuk aan de verweerder in persoon of aan zijn woonplaats is afgegeven op een andere in dit Verdrag geregelde wijze, en dat de betekening of de kennisgeving, onderscheidenlijk de afgifte zo tijdig is geschied dat de verweerder gelegenheid heeft gehad verweer te voeren.
Iedere verdragsluitende staat is bevoegd te verklaren dat zijn rechters in afwijking van het bepaalde in het eerste lid een beslissing kunnen geven, ook als geen bewijs, hetzij van betekening of kennisgeving, hetzij van afgifte is ontvangen, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
het stuk is toegezonden op een van de in dit Verdrag geregelde wijzen,
b)
sedert het tijdstip van toezending van het stuk een termijn is verlopen die door de rechter voor elk afzonderlijk geval zal worden vastgesteld, doch die ten minste zes maanden zal bedragen,
c)
in weerwil van alle daartoe bij de bevoegde autoriteiten aangewende pogingen geen bewijs kon worden verkregen.
...”
Een dergelijke verklaring heeft Nederland afgelegd. Zij is vervat in de goedkeuringswet van 8 januari 1975 (Tractatenblad 1966, 91; tevens gepubliceerd in het Bundesgesetzblatt Jahrgang 1980, Teil II, biz. 912) en luidt als volgt:
„In afwijking van het bepaalde in het eerste lid van artikel 15 van het Verdrag kunnen de rechters van het Koninkrijk een beslissing geven, ook als geen bewijs, hetzij van betekening of kennisgeving, hetzij van afgifte is ontvangen, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
het stuk is toegezonden op een van de in het Verdrag geregelde wijzen;
b)
sedert het tijdstip van toezending van het stuk is een termijn verlopen die door de rechter voor elk afzonderlijk geval zal worden vastgesteld, doch ten minste zes maanden zal bedragen;
c)
in weerwil van alle daartoe bij de bevoegde autoriteiten aangewende pogingen kon geen bewijs, hetzij van betekening of kennisgeving, hetzij van afgifte worden verkregen”.
Anderzijds is van belang, dat volgens artikel 34 Executieverdrag een verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging door het gerecht van de aangezochte staat slechts om een van de in de artikelen 27 en 28 genoemde redenen kan worden afgewezen. Artikel 27 bepaalt, voor zover hier van belang:
„Beslissingen worden niet erkend:
1.
indien de erkenning strijdig is met de openbare orde van de aangezochte staat;
2.
indien het stuk dat het geding inleidt, niet regelmatig en zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was aan de verweerder, tegen wie verstek werd verleend, is betekend of is medegedeeld.”
2.
Voor de oplossing van het onderhavige probleem kan vooral worden verwezen naar het arrest van 16 juni 1981 (zaak 166/80, Peter Klomps t. Karl Michel, Jurispr. 1981, biz. 1593) waarin artikel 27, sub 2, ook reeds een rol speelde. Het ging hier namelijk om de tenuitvoerlegging van een Duits, met een verstekvonnis gelijkgesteld vonnis in Nederland, dat was gewezen, nadat de Duitse rechter had vastgesteld dat de betekening van het stuk dat het geding inleidde in de Duitse woonplaats van verweerder correct had plaatsgevonden.
Daartoe werd in de prejudiciële beslissing overwogen dat artikel 27, sub 2, Executieverdrag ten doel heeft, de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen uit te sluiten, wanneer de waarborgen, geboden door de wetgeving van de staat van herkomst en door het Executieverdrag, de verweerder geen toereikende garantie bieden dat hij zich kon verdedigen. Genoemde bepaling schrijft voor dat het gerecht van de aangezochte staat twee voorwaarden moet onderzoeken : in de eerste plaats moet de regelmatigheid van de betekening overeenkomstig het recht van de staat van herkomst alsmede de voor hem bindende verdragen worden onderzocht; voorts moet worden nagegaan of de voor de verdediging noodzakelijke tijd aanwezig was, hetgeen beoordelingen van feitelijke aard impliceert. Een in de staat van herkomst gegeven beslissing betreffende de eerste der beide voorwaarden, ontslaat het gerecht van de aangezochte staat niet van de verplichting om de tweede voorwaarde te onderzoeken. De aangezochte rechter moet in concreto nagaan of buitengewone omstandigheden niet tot de veronderstelling nopen, dat een betekening niet volstond om de verweerder in staat te stellen zich te verdedigen, waarbij alle omstandigheden van het geval, ook de wijze van betekening, in aanmerking moeten worden genomen.
Hieruit blijkt duidelijk dat het hoofddoel van artikel 27, sub 2, is, een regelmatige verdediging te waarborgen of, anders uitgedrukt, het beginsel van hoor en wederhoor te doen naleven (vergelijk hiervoor Geimer, Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen nach dem EWG-Übereinkommen vom 27. September 1968, Recht der Internationalen Wirtschaft 1976, blz. 139 e.V.; Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans Ie marché commun, 1972, nr. 500). Bovendien kan uit het arrest mijns inziens het beginsel worden afgeleid, dat de aangezochte rechter bij de beoordeling van dit element autonoom heeft te handelen en niet is gebonden aan de opvatting van de rechter van het land van herkomst.
3.
a)
Weliswaar moet worden toegegeven, dat de bepalingen van titel II van het Executieverdrag evenals artikel 15 van het Haagse Betekeningsverdrag dienen ter bescherming van de belangen van de verweerder.
Uit de inhoud van de regeling, mede gelet op de bij artikel 15 afgelegde Nederlandse verklaring, blijkt echter, dat zo niet voldoende wordt gewaarborgd, dat de verweerder inderdaad kennis krijgt van het stuk dat het geding inleidt en zich op grond daarvan kan verdedigen. Uit het rapport-Jenard over het Executieverdrag (PB C 59 van 1979, blz. 39) valt op te maken dat onder andere het Nederlandse recht daardoor wordt gekenmerkt, dat de noodzakelijke formaliteiten met betrekking tot gerechtelijke stukken bestemd voor een in het buitenland woonachtig persoon, op het grondgebied van de staat van het forum moeten worden vervuld, hetgeen nu juist betekent dat een betekening geldig is, wanneer zij aan de officier van justitie bij de bevoegde Nederlandse rechter wordt overhandigd of naar het ministerie van Buitenlandse zaken wordt gezonden. Hierin is blijkens het door de Commissie genoemde memorandum van de Duitse bondsregering betreffende het Haagse Betekeningsverdrag (Drucksache des Deutschen Bundestages 8/217 II A 1 b) kennelijk ook na de inwerkingtreding van het Haagse Betekeningsverdrag geen verandering gekomen.
Zo gezien komt het zinvol voor, dat niet alleen de rechter van de staat van herkomst onderzoekt welke mogelijkheden verweerder voor zijn verdediging heeft gehad, maar dat in aansluiting daarop een tweede zelfstandige controle in de aangezochte staat plaatsvindt over de vraag of de verweerder vóór het wijzen van het verstekvonnis inderdaad de mogelijkheid had zich doeltreffend te verdedigen.
b)
Ik heb reeds beklemtoond dat in artikel 27, sub 2, Executieverdrag het beginsel van de waarborging van het recht van hoor en wederhoor is uitgedrukt. Voor de betekenis van dit beginsel werd ten processe verwezen naar het arrest van 21 mei 1980 (zaak 125/79, Bernard Denilauler t. S.n.c. Couchet Frères, Jurispr. 1980, blz. 1553) alsmede naar het feit dat dit beginsel veelal wordt gerekend tot de sfeer van de openbare orde. In elk geval werd dit gesteld voor het Engelse recht, en dit geldt volgens de rechtspraak van de Franse Cour de Cassation (arrest van 4 oktober 1967, geciteerd bij Droz, t.a.p., blz. 317) ook voor het Franse recht. Zodoende kan men zonder meer het standpunt verdedigen dat voorschriften met een dergelijke inhoud niet restrictief moeten worden uitgelegd in die zin dat de bevoegdheden van de rechters die de voorschriften moeten toepassen, worden ingeperkt.
c)
Voorts werd terecht betoogd dat het een internationaal erkend beginsel is, dat rechters in hun beslissing vrij zijn en dat van een beperking van hun bevoegdheden bij het onderzoek van de feiten en de beoordeling daarvan alleen mag worden uitgegaan, wanneer dit uitdrukkelijk is bepaald.
Dit laatste is in het Executieverdrag inderdaad geschied met betrekking tot het onderzoek van de juistheid van een buitenlandse beslissing (artikel 34, derde alinea) en in artikel 28, tweede alinea, hetwelk bepaalt:
„Bij de toetsing of de in het vorige lid genoemde bevoegdheidsregels niet zijn geschonden, is de aangezochte autoriteit gebonden aan de feitelijke overwegingen op grond waarvan het gerecht van de staat van herkomst zijn bevoegdheid heeft aangenomen.”
Hetzelfde werd bepaald in artikel 5 van het Nederlands-Duitse Verdrag van 30 augustus 1962.
Voor de toetsing ingevolge artikel 27, sub 2, Executieverdrag zijn echter noch in deze bepaling, noch in andere voorschriften van het Verdrag beperkingen voorzien. Met name bevat die bepaling geen voorbehoud met het oog op artikel 20. Ook kan stellig niet worden gezegd, dat uit laatstgenoemd artikel — wat bij het ter discussie staande beginsel noodzakelijk zou zijn — dwingend moet worden geconcludeerd, dat het een beperking beoogt van de desbetreffende door de aangezochte rechter te verrichten toetsing.
4.
Tenslotte is ook van belang dat volgens artikel 46 van het Executieverdrag in geval van een bij verstek gewezen beslissing de partij die de erkenning inroept of de tenuitvoerlegging verzoekt, het document moet overleggen waaruit blijkt dat het stuk dat het geding heeft ingeleid aan de niet verschenen partij is betekend of is medegedeeld. Dit, met name het ontbreken van elke beperking, duidt er ongetwijfeld op, dat de rechter in de aangezochte staat de betekening moet onderzoeken en er dus niet eenvoudig van kan uitgaan, dat de controles, die de rechter van de staat van herkomst in de verstekprocedure regelmatig moet verrichten, in dit verband voldoende zijn.
Bovendien wordt mijn opvatting ook door verschillende schrijvers gedeeld.
Ik verwijs in de eerste plaats naar het reeds genoemde artikel van Geimer, waarin wordt gesteld dat de toetsing aan de openbare orde ook het onderzoek omvat of in de buitenlandse procedure geen inbreuk is gemaakt op fundamentele eisen van een rechtvaardige procesgang, waarvan men in de aangezochte staat niet kan afwijken, en dat de aangezochte rechter bij een dergelijke toetsing niet aan de feitelijke vaststellingen van de rechter a quo is gebonden.
Voorts zijn verschillende opmerkingen van belang uit Bülow-Böckstiegel, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Erläuterungen zu dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen. Hier wordt beklemtoond (Anmerkung III 4 a) zu Artikel 27) dat juist door de fictieve wijzen van betekening, zoals de openbare betekening, als noodzakelijke correctie ook wordt geëist dat de betekening tijdig heeft plaatsgehad, respectievelijk de mogelijkheid tot verdediging bestond. Voorts kent artikel 27, sub 2, wegens de ingrijpende werking van verstekvonnissen, voor de regelmatigheid van de betekening een uitzondering op het verbod om beslissingen op hun juistheid te toetsen. En zelfs wanneer de rechter van de staat van herkomst met toepassing van artikel 20, tweede alinea, of van artikel 15 van het Haagse Betekeningsverdrag reeds heeft overwogen dat de betekening tijdig heeft plaatsgehad, is de aangezochte rechter bevoegd tot een nieuw onderzoek, waarbij hij zeer wel tot een andere beoordeling kan komen (Anmerkung III 4 b) zu Artikel 27).
5.
Ik concludeer derhalve dat u de vraag van het Bundesgerichtshof als volgt beantwoorde :
Artikel 27, sub 2, Executieverdrag moet aldus worden uitgelegd dat, zelfs wanneer het gerecht van de staat van herkomst op grond van artikel 20, derde alinea, Executieverdrag juncto artikel 15 van het Haagse Betekeningsverdrag heeft vastgesteld, dat de verweerder in de gelegenheid was de dagvaarding zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, te ontvangen, het gerecht van de aangezochte staat, ingeval in de staat van herkomst tegen de verweerder verstek is verleend, zelfstandig moet onderzoeken of het stuk dat het geding inleidt regelmatig en zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder is betekend of meegedeeld, en dat het bij het vermoeden dat dit niet het geval is erkenning van de beslissing moet weigeren.
(
*1
)	Vertaald uit het Duits.