62008CC0271_RO
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Introducere
1. Prezenta cauză are la bază o acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor formulată de Comisie conform articolului 226 CE, prin care aceasta solicită constatarea de către Curte a faptului că Republica Federală Germania nu și‑a îndeplinit, până la 31 ianuarie 2006, obligațiile care decurgeau din Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii(2) și, începând cu 1 februarie 2006, nu și‑a îndeplinit obligațiile care decurgeau din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii(3), întrucât mai multe mari orașe au încheiat acorduri‑cadru privind pensiile ocupaționale ale angajaților proprii, în mod direct, cu anumite organisme de asigurare, desemnate pe bază de convenție colectivă, fără a organiza o cerere de ofertă la nivel european.
2. Prezenta procedură poartă în mare măsură amprenta deciziei tactice a Comisiei de a nu se concentra cu titlu de exemplu pe procedura de atribuire a contractelor contestată, practicată de anumite mari orașe, ci de a critica în general practica de atribuire a contractelor urmată de toate orașele care depășesc o anumită mărime. Această modalitate procedurală impune în mod necesar să se acorde o importanță deosebită chestiunii administrării probelor, în contextul specific al sarcinii probei, și obligației de motivare ce revine Comisiei.
3. Prezenta procedură ridică de asemenea o serie de întrebări pe plan juridic. Cea mai dificilă este fără îndoială cea referitoare la raportul dintre dreptul la negocieri colective și libertatea de acțiune în cadrul negocierii colective, pe de o parte, și Directivele 92/50 și 2004/18 – care instituie libertatea de stabilire și libera prestare a serviciilor –, pe de altă parte. Deoarece încălcarea imputată a directivelor privind achizițiile publice poate fi cauzată în ultimă instanță de dispozițiile convențiilor colective ale respectivelor orașe, se naște într‑adevăr întrebarea referitoare la existența și la efectele unui conflict între obligațiile care se bazează pe libertățile fundamentale, pe de o parte, și dreptul la negocieri colective și dreptul la libertatea negocierii colective, pe de altă parte.
4. Astfel cum vom propune în prezentele concluzii, dreptul la negocieri colective, precum și libertatea negocierii colective trebuie considerate componente ale principiilor generale de drept comunitar și, așadar, drepturi sociale fundamentale. În măsura în care va fi confirmată formal o nerespectare a directivelor privind achizițiile publice, ar trebui clarificat în ce mod obligația de respectare a directivelor privind achizițiile publice poate fi pusă în conformitate cu dreptul fundamental la negocieri colective, precum și cu dreptul fundamental la libertatea negocierii colective.
II – Cadrul juridic
A – Dreptul comunitar
1. Directiva 92/50
5. Conform articolului 1 litera (a) punctul (viii) din Directiva 92/50, contractele de muncă nu sunt contracte de achiziții publice de servicii.
6. Conform articolului 8 din Directiva 92/50, contractele având ca obiect prestarea de servicii prevăzute în anexa I A sunt atribuite conform prevederilor titlurilor III‑VI.
7. Titlul III din Directiva 92/50 se referă la alegerea procedurii de atribuire și la organizarea de concursuri, titlul IV conține normele tehnice comune, titlul V, normele comune de anunțare și titlul VI, dispozițiile comune privind participarea, criteriile de selecție și criteriile de atribuire.
8. Anexa I A la Directiva 92/50 clasifică serviciile în sensul articolului 8 în 16 categorii. În cea de a șasea categorie se încadrează „serviciile financiare”, în special „servicii de asigurare” și „servicii bancare și de investiții”.
2. Directiva 2004/18
9. Conform articolului 16 litera (e) din Directiva 2004/18, aceasta nu se aplică în cazul contractelor de achiziții publice de servicii care au drept obiect contracte de muncă.
10. Conform articolului 20 din Directiva 2004/18, contractele care au ca obiect serviciile prevăzute de anexa II A se atribuie în conformitate cu articolele 23-55. Aceste articole conțin norme privind caietul de sarcini și documentele contractului (articolele 23-27), privind diferitele tipuri de proceduri (articolele 28-34), privind publicitatea și transparența (articolele 35-43) și privind desfășurarea procedurii (articolele 44-55).
11. Anexa II A la Directiva 2004/18 clasifică serviciile în 16 categorii. În cea de a șasea categorie se încadrează „serviciile financiare”, în special „serviciile de asigurare” și „serviciile bancare și de investiții”.
B – Dreptul național
1. Legea pentru îmbunătățirea pensiilor ocupaționale
12. Articolul 1 din Legea pentru îmbunătățirea pensiilor ocupaționale din 19 decembrie 1974(4) (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, denumită în continuare „BetrAVG”) are următorul cuprins:
„Acordul angajatorului privind pensia ocupațională
(1) Dispozițiile prezentei legi se aplică în cazul în care un lucrător obține acordul angajatorului cu privire la acordarea de prestații sociale de pensie pentru limită de vârstă, de invaliditate sau de pensie de urmaș în temeiul raporturilor de muncă (pensie ocupațională). Punerea în aplicare a sistemului de pensii ocupaționale poate fi realizată direct de angajator sau de unul dintre organismele de asigurare enumerate la articolul 1b alineatele (2)-(4). Angajatorul răspunde pentru executarea prestațiilor acordate chiar și în cazul în care aceasta nu este realizată direct de angajator.
(2) Pensia ocupațională există și atunci când:
[…]
3. drepturi salariale viitoare sunt transformate în prestații de pensie cu valoare egală (transformarea salariului) sau
[…]”
13. Articolul 1a din BetrAVG prevede următoarele:
„Dreptul la pensia ocupațională prin transformarea salariului
(1) Lucrătorul poate solicita angajatorului ca, prin transformarea salariului, drepturile sale salariale viitoare să fie afectate – până la 4 % din limita corespunzătoare a contribuțiilor la sistemul general de pensii – pentru pensia ocupațională. Exercitarea acestui dreptul al lucrătorului este reglementată prin acord. Dacă angajatorul acceptă exercitarea acestui drept prin intermediul unui fond de pensii sau al unei case de pensii (articolul 1b alineatul 3), plata contribuției la pensia ocupațională trebuie efectuată către acest fond sau această casă; în caz contrar, lucrătorul poate solicita ca angajatorul să încheie pentru el o asigurare directă (articolul 1b alineatul 2) […]”
14. Articolul 17 din BetrAVG prevede:
„Domeniul de aplicare personal și clauza de deschidere a convenției colective
[…]
(3) În convențiile colective se poate deroga de la articolele 1a, 2-5, 16, 18a prima teză, 27 și 28 […]
[…]
(5) Dacă drepturile salariale se întemeiază pe o convenție colectivă, transformarea salariului poate fi efectuată, în ceea ce privește aceste drepturi, doar în măsura în care aceasta este prevăzută sau permisă de o convenție colectivă.”
2. Convenție colectivă privind transformarea salariului lucrătorilor din cadrul autorităților publice locale
15. Articolul 2 din Convenția colectivă privind transformarea salariului lucrătorilor din cadrul autorităților publice locale din 18 februarie 2003 (Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen Dienst, denumită în continuare „TV‑EUmw/VKA”) are următorul cuprins:
„Principiul transformării salariului
Prin prezenta convenție colectivă se stabilesc, în plus față de reglementările Convenției colective privind pensiile ocupaționale (ATV/ATV‑K), principiile transformării componentelor salariale convenționale în vederea aplicării sistemului de pensii ocupaționale.”
16. Articolul 5 din TV‑EUmw/VKA prevede:
„Exercitarea dreptului la transformarea salariului
(1) Lucrătorul trebuie să solicite în scris angajatorului, în termenul prevăzut, dreptul său la transformarea salariului. Lucrătorul este obligat să respecte acordul cu angajatorul privind transformarea salariului pentru o perioadă de cel puțin un an.
[…]”
17. Articolul 6 din TV‑EUmw/VKA prevede:
„Modalități de executare
Transformarea unei părți a remunerației în cadrul modalităților de executare prevăzute de Legea pentru îmbunătățirea pensiilor ocupaționale trebuie efectuată, sub rezerva celei de a doua și a celei de a treia teze, prin intermediul unor organisme publice de pensii complementare. În cadrul pensiilor ocupaționale prevăzute în prima teză, angajatorul poate de asemenea stabili modalități de executare propuse de grupul financiar Sparkasse ori de organismele de asigurare ale autorităților publice locale. În caz de necesitate, printr‑o convenție colectivă adoptată la nivel de subdiviziune a landului, pot fi instituite reglementări derogatorii de la prima și de la a doua teză.”
III – Situația de fapt
18. Ca expresie a eforturilor Republicii Federale Germania de stimulare a dezvoltării unui sistem de pensii ocupaționale prin capitalizare pentru lucrători, BetrAVG conține printre altele o reglementare privind așa‑numita transformare a salariului. Această transformare a salariului înseamnă în principal că o parte din salariile viitoare ale lucrătorilor va fi folosită, la cererea acestora, pentru pensia ocupațională, prin transformarea drepturilor salariale viitoare într‑un depozit de pensie ocupațională, egal cu valoarea contribuției.
19. Chiar dacă articolul 1a din BetrAVG prevede în general că lucrătorii au dreptul la o pensie ocupațională prin transformarea salariului, în limitele prevăzute de lege, articolul 17 alineatul (5) din BetrAVG conține o excepție extinsă de la acest principiu. Conform articolului 17 alineatul (5), transformarea salariului pentru drepturi salariale întemeiate pe o convenție colectivă se poate efectua numai în măsura în care aceasta este prevăzută sau aprobată de convenția colectivă.
20. Din această perspectivă, Uniunea Asociațiilor Angajatorilor din Serviciile Publice Locale (Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände, denumită în continuare „VKA”) și sindicatul din sectorul serviciilor ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e.V. au încheiat la 18 februarie 2003 TV‑EUmw/VKA, prin care lucrătorilor din serviciile publice locale le‑a fost acordat dreptul de transformare a salariului. În același timp, în TV‑EUmw/VKA sunt prevăzute mai multe modalități de transformare a salariului, diferite de cele prevăzute în BetrAVG. VKA a încheiat o convenție colectivă similară cu sindicatul dbb Tarifunion.
21. Spre deosebire de BetrAVG, în TV‑EUmw/VKA au fost stabilite în mod expres organismele de asigurare pe lângă care se poate constitui fondul de pensii ocupaționale prin transformarea salariilor. În acest sens, articolul 6 din TV‑EUmw/VKA prevede în special că, în principiu, transformarea salariului trebuie efectuată prin intermediul unor organisme publice de asigurare complementară. În pofida acestei prevederi de principiu, angajatorii din serviciile publice locale pot însă opta de asemenea, conform articolului 6 din TV‑EUmw/VKA, pentru o colaborare cu grupul financiar Sparkasse sau cu organisme de asigurare ale autorităților publice locale. În plus, articolul 6 din TV‑EUmw/VKA prevede în mod expres posibilitatea ca în convențiile colective la nivel de subdiviziune a landului să fie stabilite reglementări derogatorii.
22. Luând în considerare decizia preliminară adoptată în cadrul TV‑EUmw/VKA în favoarea anumitor organisme de asigurare prin intermediul cărora trebuie efectuată transformarea salariilor, această transformare a salariilor are loc – generalizând – de obicei în două etape. Pentru a facilita lucrătorilor din serviciile publice locale posibilitatea tarnsformării salariilor, angajatorii încheie în prima etapă acorduri‑cadru cu unul sau mai multe dintre organismele de asigurare desemnate în convenția colectivă. Aceste acorduri‑cadru conțin în mod obișnuit condițiile în care lucrătorii din serviciile publice locale pot opta, într‑o a doua etapă, pentru transformarea salariului.
IV – Procedura precontencioasă
23. După ce i‑a fost atrasă atenția asupra TV‑EUmw/VKA printr‑o plângere, Comisia, prin scrisoarea din 12 octombrie 2005, a informat Republica Federală Germania cu privire la faptul că, prin atribuirea contractelor serviciilor privind pensiile ocupaționale de autoritățile și întreprinderile publice locale în mod direct către organismele și întreprinderile prevăzute la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA, fără a organiza o cerere de ofertă la nivel european, este posibil să fi încălcat articolul 8 coroborat cu titlurile III‑VI din Directiva 92/50 și, în orice caz, principiile libertății de stabilire și liberei prestări a serviciilor, înscrise la articolele 43 CE și 49 CE și în special interdicția discriminării cuprinsă în aceste principii. Guvernul Republicii Federale Germania a fost invitat să își prezinte observațiile în această privință, conform articolului 226 CE, în termen de două luni.
24. În răspunsul din 29 martie 2006, Republica Federală Germania a comunicat că organismele publice locale, în calitatea lor de angajatori în cadrul raporturilor stabilite pe baza convențiilor colective, nu pot fi considerate din punct de vedere funcțional drept autorități contractante în sensul dreptului contractelor de achiziții. De asemenea, sistemele de asigurare și de transformare a salariului, rezultate atât din convenția colectivă, cât și din contractul individual de muncă, nu reprezintă contracte de achiziții publice. În plus, reglementarea contestată de Comisie ar intra sub incidența protecției libertății negocierii colective.
25. Prin scrisoarea din 4 iulie 2006, Comisia a transmis Republicii Federale Germania un aviz motivat conform articolului 226 alineatul (1) CE. Pentru luarea în considerare a modificării survenite între timp în dreptul comunitar și în special a intrării în vigoare a Directivei 2004/18, Comisia a completat argumentația în sensul că, prin conduita criticată, Republica Federală Germania ar fi încălcat, până la 31 ianuarie 2006, prevederile sus‑menționate din Directiva 92/50 și, de la 1 februarie 2006, prevederile corespunzătoare din Directiva 2004/18. În plus, Comisia a constatat și o încălcare a principiilor libertății de stabilire și liberei prestări a serviciilor, înscrise la articolele 43 CE și 49 CE, și în special interdicția de discriminare cuprinsă în aceste principii.
26. În replică la avizul motivat, Republica Federală Germania și‑a reluat punctul de vedere în scrisoarea din 15 noiembrie 2006. În plus, aceasta a apreciat ca inoportună o abordare izolată a contractelor de execuție încheiate cu organismele de asigurare. Mai mult decât atât, aceste contracte ar reprezenta o parte a dreptului muncii, respectiv s‑ar supune acestuia. Conform articolului 16 litera (e) din Directiva 2004/18, contractele de muncă ar fi însă excluse de la aplicarea acestei directive. În plus, Republica Federală Germania a anexat un raport de expertiză juridică elaborat de prof. Koenig și de domnul Pfromm referitor la avizul motivat al Comisiei, în care autorii ajungeau la concluzia că, în cazurile de interes în acest context, luând în considerare libertatea negocierii colective, nu poate exista o obligație de organizare a unei proceduri de cerere de ofertă și, în orice caz, aceste situații nu intră nici în domeniul de aplicare personal, nici în cel material al directivelor privind achizițiile publice. S‑a menționat de asemenea că pragurile prevăzute de aceste directive nu au fost atinse în cazurile individuale.
27. Pentru a constata dacă, în speță, derogarea de la regulile privind achizițiile publice este fundamentată obiectiv și adecvată în vederea realizării obiectivului social‑politic legat de transformarea salariilor în pensii ocupaționale, Comisia a transmis Republicii Federale Germania o serie de întrebări. Răspunsul Republicii Federale Germania din 1 martie 2007 nefiind convingător din punctul de vedere al Comisiei, aceasta a procedat la introducerea unei acțiuni.
V – Procedura în fața Curții și concluziile părților
28. Comisia solicită în cererea introductivă formulată, înregistrată la grefa Curții la 24 iunie 2008:
– constatarea faptului că, până la 31 ianuarie 2006, Republica Federală Germania a încălcat articolul 8 coroborat cu titlurile III–VI din Directiva 92/50 și, începând cu 1 februarie 2006, a încălcat articolul 20 coroborat cu articolele 23-55 din Directiva 2004/18, întrucât anumite autorități și întreprinderi publice locale cu peste 1 218 angajați au atribuit în mod direct contracte de servicii privind pensii ocupaționale organismelor și întreprinderilor menționate la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA, fără a organiza o procedură de cerere de ofertă la nivel european;
– obligarea Republicii Federale Germania la plata cheltuielilor de judecată.
29. Republica Federală Germania solicită în memoriul în apărare depus la 16 septembrie 2008:
– respingerea acțiunii;
– obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.
30. În memoriul în replică înregistrat la 27 octombrie 2008, Comisia a restrâns obiectul cererii. În acest sens, Comisia a solicitat în special să se constate că Republica Federală Germania a încălcat, până la 31 ianuarie 2006, articolul 8 coroborat cu titlurile III‑VI din Directiva 92/50 și, începând cu 1 februarie 2006, articolul 20 coroborat cu articolele 23-55 din Directiva 2004/18, întrucât anumite autorități și întreprinderi publice locale, având mai mult de 2 044 de angajați în perioada 2004-2005, mai mult de 1 827 de angajați în perioada 2006–2007 și, în cadrul procedurilor de atribuire începând cu anul 2008, mai mult de 1 783 de angajați, au atribuit în mod direct contracte de servicii privind pensii ocupaționale organismelor și întreprinderilor menționate la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA, fără a organiza o procedură de cerere de ofertă la nivel european.
31. În memoriul în duplică din 12 decembrie 2008, Republica Federală Germania solicită din nou respingerea acțiunii.
32. Prin Ordonanța Președintelui Curții din 5 decembrie 2008, au fost admise cererile de intervenție ale Regatului Danemarcei și Regatului Suediei în susținerea concluziilor Republicii Federale Germania. Acestea au transmis la 14 și, respectiv, la 15 aprilie 2009 memoriile în intervenție, față de care Comisia s‑a exprimat prin observații înregistrate la 30 iunie 2009.
33. În ședința din 12 ianuarie 2010, reprezentanții Comisiei, ai Republicii Federale Germania, ai Regatului Danemarcei și ai Regatului Suediei și‑au prezentat observațiile.
VI – Principalele argumente ale părților
34. Comisia critică în principal compatibilitatea deciziei preliminare adoptate la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA în favoarea anumitor organisme de asigurare cu Directivele 92/50 și 2004/18. În opinia Comisiei, această clauză a convenției colective limitează opțiunile angajatorilor din domeniul serviciilor publice locale în decizia de alegere a organismelor de asigurare prin intermediul cărora trebuie efectuată transformarea salariilor, încălcând astfel prevederile directivei. Prin urmare, la atribuirea contractelor individuale de achiziții publice se ajunge la o încălcare a acestor directive privind contractele de achiziții publice în măsura în care sunt depășite pragurile.
35. În această privință, Comisia pornește de la premisa că Directivele 92/50 și 2004/18 sunt aplicabile acordurilor‑cadru pe care autoritățile și întreprinderile publice locale le încheie cu organismele de asigurare alese. Concret, aceste acorduri‑cadru trebuie calificate drept contracte publice de prestări servicii în sensul Directivelor 92/50 și 2004/18, care în cazul multor mari orașe germane depășesc pragurile corespunzătoare. La atribuirea acestor contracte de prestări servicii trebuie, așadar, respectate prevederile acestor directive.
36. O astfel de apreciere nu ar putea fi contrazisă nici de faptul că decizia preliminară în favoarea anumitor organisme de asigurare este rezultatul negocierilor pe baza convenției colective dintre VKA și sindicate. În dreptul comunitar nu există o rezervă generală privind libertatea negocierii colective. În plus, obligația de organizare a procedurii de cerere de ofertă nu se referă la organizarea concretă a raportului de muncă al fiecărui lucrător din domeniul serviciilor publice locale.
37. Guvernul german replică la cererea Comisiei în primul rând cu argumentul că dreptul comunitar privind contractele de achiziții publice nu este aplicabil în cazul de față. Decisiv în acest caz este faptul că hotărârea de a urma procedura de alegere criticată de Comisie a fost luată de partenerii sociali și trebuie, așadar, evaluată prin prisma libertății negocierii colective. Din această evaluare rezultă că decizia preliminară criticată în cazul de față, prevăzută în convenția colectivă în favoarea anumitor organisme de asigurare, și preluarea acestei decizii în acordurile‑cadru individuale nu intră sub incidența directivelor privind contractele de achiziții publice. În acest sens, guvernul german pledează pentru o aplicare prin analogie a jurisprudenței Curții în cauzele Albany(5) și van der Woude(6) . În plus, o aplicare a directivelor privind contractele de achiziții publice ar conduce la dezavantajarea manifestă a angajatorilor publici și a lucrătorilor acestora în comparație cu angajatorii privați și lucrătorii lor, întrucât cei dintâi ar fi privați de posibilitatea alegerii organismelor de asigurare în cadrul convențiilor colective.
38. Cu privire la situația de fapt, guvernul german subliniază în acest context că temeiul și organizarea dreptului la transformarea salariului lucrătorilor din cadrul serviciilor publice locale sunt reprezentate de convenția colectivă. În acest sens, guvernul german subliniază în special că, în conformitate cu articolul 1a alineatul (1) teza întâi din BetrAVG, lucrătorii ar avea față de angajatori un drept legal de transformare a salariului, care nu s‑ar baza pe convenția colectivă. Astfel, alegerea organismului de asigurare pentru efectuarea transformării salariului – solicitată de către lucrător – revine în principiu angajatorului. Însă, referitor la remunerația prevăzută de convenția colectivă, o transformare conform articolului 17 alineatul (5) din BetrAVG poate fi efectuată numai în cazul și în măsura în care aceasta este prevăzută sau permisă de convenția colectivă. Având în vedere că această posibilitate este prevăzută în TV‑EUmw/VKA, reglementarea în discuție referitoare la transformarea salariului se raportează strict la convenția colectivă.
39. În plus, părțile la convenția colectivă ar fi făcut uz de posibilitatea, menționată la articolul 17 alineatul (3) din BetrAVG, de derogare de la mai multe prevederi ale BetrAVG. Decizia preliminară criticată de Comisie, în favoarea anumitor organisme de asigurare prin intermediul cărora trebuie efectuată transformarea salariului, ar reprezenta în acest context o limitare a posibilității de alegere a angajatorului conform articolului 1a alineatul (1) din BetrAVG. Angajatorului îi este astfel refuzată competența de decizie în favoarea unei soluții consensuale decise de părțile la convenția colectivă. Astfel, interesele lucrătorilor ar fi fost deja luate în considerare la alegerea organismelor de asigurare.
40. În opinia guvernului german, chiar dacă directivele ar fi în principiu aplicabile într‑un caz precum cel de față, acordurile‑cadru criticate de Comisie s‑ar afla în mod necesar în afara sferei de aplicare a Directivelor 92/50 și 2004/18.
41. Având în vedere faptul că, pe baza normelor convențiilor colective, angajatorilor publici locali le‑a fost refuzată competența de decizie referitoare la alegerea organismelor de asigurare, calificarea acestor angajatori ca autorități contractante, în sensul directivelor privind achizițiile publice, ar fi contrară economiei textului. În plus, acordurile‑cadru încheiate de angajatorii din domeniul serviciilor publice locale cu organismele de asigurare nu justificau în sine un raport de asigurare, ci defineau numai condițiile în care lucrătorii pot încheia contracte de asigurare individuale cu organismele de asigurare. De regulă, angajatorii încheie de asemenea mai multe astfel de acorduri‑cadru cu organisme de asigurare diferite. În plus, aceste acorduri‑cadru nu ar fi contracte cu titlu oneros, excepția conform articolului 16 litera (e) din Directiva 2004/18 s‑ar extinde asupra acordurilor‑cadru și ar rezulta că, la calcularea valorii contractuale aferente convențiilor individuale, Comisia a pornit de la premise eronate.
42. Regatul Danemarcei, ca și Regatul Suediei, susține cererea Germaniei de respingere a plângerii cu privire la încălcarea contractului.
43. Regatul Danemarcei vede periclitat în special sistemul danez de pensii ocupaționale, în cazul în care Curtea de Justiție ar ajunge la concluzia că acele contracte care depășesc o anume valoare, încheiate de autoritățile contractante și sindicate în vederea constituirii fondurilor de pensii ocupaționale pentru lucrătorii din serviciile publice locale, ar trebui atribuite în sistem de cerere de ofertă.
44. În motivările lor juridice, atât Regatul Danemarcei, cât și Regatul Suediei subliniază relevanța sentințelor deja amintite privind cauzele Albany și van der Woude. Chiar dacă s‑ar porni de la aplicabilitatea de principiu a directivelor privind achizițiile publice pentru o stare de fapt precum cea care interesează aici, trebuie avut în vedere că reglementările contractuale referitoare la pensiile ocupaționale rezultă direct din convențiile colective. În plus, s‑a convenit numai care organism de asigurare va administra fondurile de pensii. Contribuția aparține însă doar lucrătorului, astfel încât nu poate fi vorba despre prestarea unui serviciu către o autoritate contractantă. În plus, articolul 16 litera (e) din Directiva 2004/18 este clar în ceea ce privește neaplicabilitatea sa în contractele de muncă.
VII – Evaluare juridică
A – Aplicabilitatea Directivelor 92/50 și 2004/18 în privința acordurilor‑cadru întemeiate pe o convenție colectivă
45. Prima întrebare de principiu care trebuie clarificată în prezenta cauză este aceea dacă directivele privind achizițiile publice pot fi aplicate în privința acordurilor‑cadru întemeiate pe o convenție colectivă.
46. În acest context, se ridică în special problema dacă aceste acorduri‑cadru în discuție pot fi incluse în sfera prevederilor de drept primar privind libertatea de stabilire și libera prestare a serviciilor.
47. Ținând cont de faptul că Directivele 92/50 și 2004/18 au fost elaborate pe baza normelor privind competența din capitolele din Tratatul CE despre libertatea de stabilire și libera prestare a serviciilor, neaplicarea acestor libertăți fundamentale în privința acordurilor‑cadru în cauză – în cadrul unei interpretări a directivelor privind achizițiile publice conforme cu dreptul primar – ar avea astfel drept consecință faptul că aceste acorduri‑cadru ar fi în mod obligatoriu excluse și din domeniul de aplicare al directivelor privind achizițiile publice.
48. Argumentele invocate împotriva aplicabilității libertăților fundamentale în privința acordurilor‑cadru în cauză pot fi rezumate în trei raționamente.
49. Primul raționament pornește de la premisa că aceste convenții colective – și, în consecință, și acordurile‑cadru întemeiate pe convențiile colective – sunt excluse din domeniul de aplicare al normelor dreptului primar privind concurența. Această excludere din domeniul de aplicare al dreptului concurenței poate fi extinsă asupra libertăților fundamentale, astfel încât acordurile‑cadru întemeiate pe o convenție colectivă pot fi de asemenea excluse din domeniul de aplicare al libertăților fundamentale.
50. Un al doilea raționament, care nu este urmărit sistematic de guvernul german, însă poate fi recunoscut drept idee de fond în unele prezentări ale acestuia, se bazează pe principiul lipsei efectelor libertăților fundamentale asupra terților. Ținând cont de participarea reprezentanților lucrătorilor la încheierea convențiilor colective, în acest context se ridică în special întrebarea dacă o aplicare a libertăților fundamentale în privința acordurilor‑cadru întemeiate pe o convenție colectivă încalcă principiul lipsei efectelor libertăților fundamentale asupra terților.
51. Un al treilea raționament, prezentat în subsidiar, se bazează pe calificarea libertății negocierii colective ca drept social fundamental și pe raportul dintre drepturile fundamentale și libertățile fundamentale. În acest context, se subliniază în special faptul că acordurile‑cadru întemeiate pe o convenție colectivă ar intra în sfera protecției drepturilor fundamentale, astfel încât conținutul acestora nu ar mai putea fi evaluat în raport cu libertățile fundamentale.
52. În continuare, vom aborda aceste trei raționamente.
1. Cu privire la existența unei excluderi a convențiilor colective din domeniul de aplicare al normelor dreptului primar al concurenței și cu privire la aplicabilitatea unei asemenea excluderi în privința libertăților fundamentale
53. Primul raționament pornește în mod eronat de la premisa că dispozițiile convențiilor colective nu se supun, în principiu, normelor dreptului primar al concurenței și că excluderile din domeniul de aplicare al dreptului primar al concurenței pot fi extinse direct în privința libertăților fundamentale. Prin urmare, acest raționament nu poate fi primit.
a) Neexcluderea convențiilor colective din domeniul de aplicare al normelor de drept primar privind concurența
54. În privința aplicabilității normelor de drept primar privind concurența față de convențiile colective și de reglementările întemeiate pe o convenție colectivă, Curtea s‑a pronunțat în trei hotărâri de principiu din 21 septembrie 1999, pronunțate în cauzele Albany(7), Brentjens’(8) și Drijvende Bokken(9) .
55. Aceste cauze au avut drept obiect compatibilitatea unui sistem național de pensii ocupaționale cu normele dreptului primar al concurenței. Problema centrală a fost aceea dacă se încălca articolul 10 CE coroborat cu articolul 81 CE sau articolul 86 alineatul (1) CE coroborat cu articolul 82 CE prin introducerea obligativității înscrierii într‑un sistem de pensii ocupaționale pentru toate întreprinderile dintr‑un sector la inițiativa reprezentanților angajatorilor sau ai lucrătorilor din acel sector. În acest context, trebuia clarificat dacă și în ce condiții o convenție colectivă între angajatori și lucrătorii dintr‑un anumit sector prin care s‑a introdus un sistem de pensii ocupaționale putea să intre în domeniul de aplicare al articolului 81 alineatul (1) CE.
56. Pentru clarificarea raportului dintre normele privind concurența din Tratatul CE și dispozițiile convențiilor colective, Curtea a făcut trimitere mai întâi la obiectivele politicii sociale și ale protecției sociale(10) prevăzute la articolul 2 CE și la articolul 3 alineatul (1) litera (j) CE și a subliniat, în acest context, că atât dreptul sindical, cât și acordurile colective au fost luate în considerare în dreptul primar și în acordul privind politica socială(11) .
57. Curtea a constatat că anumite efecte restrictive ale concurenței sunt inerente convențiilor colective încheiate între organizațiile reprezentative ale angajatorilor și cele ale lucrătorilor. Atingerea obiectivelor de politică socială urmărite prin astfel de acorduri ar fi compromisă în mod serios dacă partenerii sociali ar fi supuși articolului 81 alineatul (1) CE în căutarea comună a măsurilor menite să îmbunătățească condițiile de ocupare și de muncă(12) . Curtea a dedus din aceste reflecții că o interpretare utilă și coerentă a dispozițiilor tratatului considerate în ansamblu ar conduce la concluzia că acordurile încheiate în cadrul negocierilor colective între partenerii sociali în vederea unor asemenea obiective trebuie să fie considerate, datorită naturii și obiectului acestora, ca neintrând sub incidența articolului 81 alineatul (1) CE(13) .
58. În aceste hotărâri, Curtea a decis, așadar, că sunt excluse din domeniul de aplicare al articolului 81 CE convențiile colective – și, prin urmare, și reglementările și deciziile întemeiate pe convenții colective –, cu o dublă condiție: convenția trebuie încheiată 1) în cadrul unor negocieri colective(14) și 2) în vederea îmbunătățirii condițiilor de ocupare și de muncă(15) .
59. Deoarece inaplicabilitatea normelor privind concurența în raport cu acordurile întemeiate pe convenții colective nu este automată, ci trebuie determinată de la caz la caz, Curtea nu a admis în aceste cauze excluderea convențiilor colective din domeniul de aplicare al normelor dreptului primar al concurenței. În plus, aceasta a constatat, referindu‑se la luarea în considerare în dreptul primar a acordurilor colective de drept al muncii și, în consecință, în cadrul unei interpretări sistematice a tratatului, existența unei limitări inerente articolului 81 CE în raport cu convențiile colective având un conținut determinat(16) .
60. Această evaluare nu este contrazisă de faptul că, atât în Hotărârile Albany, Brentjens’ și Drijvende Bokken, cât și în Hotărârea van der Woude(17) ulterioară, Curtea a verificat foarte pe scurt dacă încheierea convențiilor colective a avut ca scop îmbunătățirea condițiilor de ocupare și de muncă. Bineînțeles că și în aceste hotărâri ar fi fost recomandabilă o verificare mai detaliată a conținutului prevederilor din convențiile colective, pentru a putea exclude în cauzele supuse concret Curții orice suspiciune de abuz al partenerilor sociali asupra libertăților concurențiale acordat(18) . Totuși, în cadrul unei analize juridice sistematice generale a acestor hotărâri, se poate constata că numai convențiile colective cu un anumit conținut sunt excluse din domeniul de aplicare al articolului 81 alineatul (1) CE(19) .
61. Din această perspectivă, avocatul general Fennelly a concluzionat în mod întemeiat în concluziile prezentate în cauza van der Woude că întinderea așa‑numitei „excepții Albany” ca excepție de la domeniul general de aplicare al articolului 81 CE este de strictă interpretare. Convențiile colective care afectează în mod clar concurența pot fi, așadar, atacate pentru motivul că acordul nu urmărește un obiectiv pur social întrucât limitările care ar rezulta din acesta sau din aplicarea sa depășesc ceea ce este necesar urmăririi obiectivului(20) . Aceasta presupune bineînțeles în mod inevitabil o examinare a conținutului premisei că respectivele convenții colective sau diferitele norme ale acestora au fost într‑adevăr convenite cu scopul îmbunătățirii condițiilor de ocupare și de muncă.
62. Având în vedere toate cele de mai sus, concluzionăm că în Hotărârile Albany, Brentjens’ și Drijvende Bokken Curtea nu a constatat o excludere generală a convențiilor colective din domeniul normelor de concurență ale dreptului primar. Aceste hotărâri trebuie interpretate în sensul că a fost constatată o limitare inerentă dreptului primar a articolului 81 CE în raport cu convențiile colective cu anumit conținut.
b) Inexistența unei concordanțe de principiu între domeniul de aplicare al dreptului primar al concurenței și cel al libertății de stabilire și al liberei prestări a serviciilor
63. În motivarea sa, Republica Federală Germania pornește de la principiul că limitările și excluderile din domeniul de aplicare valabile pentru dreptul concurenței pot fi transpuse libertăților fundamentale. Din această perspectivă, Republica Federală Germania sugerează Curții să preia în prezenta cauză, prin analogie, evaluările și principiile cuprinse în Hotărârile Albany, Brentjens’ și Drijvende Bokken – și, prin urmare, fără o verificare sub aspectul particularităților libertății de stabilire și ale liberei prestări a serviciilor.
64. După părerea noastră, această poziție a guvernului german nu poate fi primită.
65. Chiar dacă atât prevederile din domeniul liberei prestări a serviciilor și al libertății de stabilire, cât și normele din domeniul liberei concurențe țin seama de obiectivul realizării pieței interne, faptul că un acord sau o activitate referitoare la organizarea sa concretă se află în afara domeniului de aplicare al normelor privind concurența nu înseamnă în mod necesar că aceasta se află în afara domeniului de aplicare al prevederilor privind libera circulație(21) .
66. Astfel, Curtea consideră că, potrivit unei jurisprudențe constante, un acord sau o activitate pot fi excluse din domeniul de aplicare al dispozițiilor privind concurența, fiind cuprinse totodată în prevederile privind libera circulație și invers(22) .
67. Conform jurisprudenței Curții, nu există, așadar, în mod necesar o concordanță între domeniul de aplicare al dispozițiilor dreptului primar al concurenței și cel al libertăților fundamentale. Prin urmare, faptul că prevederile convențiilor colective care urmăresc îmbunătățirea condițiilor de ocupare și de muncă nu intră, conform Hotărârilor Albany, Brentjens’ și Drijvende Bokken, sub incidența articolului 81 CE nu înseamnă în mod automat că asemenea prevederi ale convențiilor colective sunt excluse și din domeniul de aplicare al libertății de stabilire și al liberei prestări a serviciilor.
68. În mod cu totul subsidiar, vom adăuga că, deși raportul dintre libertatea negocierii colective și dreptul primar al concurenței, pe de o parte, și libertatea negocierii colective și libertățile fundamentale, pe de altă parte, trebuie conceput în mod similar, acest lucru nu ar însemna că regulile conținute în Hotărârile Albany, Brentjens’ și Drijvende Bokken pot fi transpuse direct în prezenta procedură. În plus, normele și evaluările din aceste hotărâri referitoare la dreptul concurenței trebuie examinate ținând seama de recunoașterea libertății negocierii colective(23) ca drept fundamental(24) .
2. Cu privire la efectul limitat al libertăților fundamentale asupra terților
69. Aplicabilitatea liberei prestări a serviciilor și a libertății de stabilire în domeniul convențiilor colective nu este pusă în discuție în prezenta procedură nici de argumentul ușor de conceput al lipsei efectelor acestor libertăți fundamentale asupra terților.
70. Conform acestei argumentații, acordurile‑cadru în discuție sunt rezultatul unei convenții colective negociate între angajatorii din sectorul public și reprezentanții lucrătorilor. Având în vedere lipsa unor efecte ale liberei prestări a serviciilor și ale libertății de stabilire asupra terților, participarea lucrătorilor la convențiile colective s‑ar opune în principiu unei aplicări a acestor prevederi referitoare la libertățile fundamentale în privința convențiilor colective și a acordurilor subsecvente, încheiate pentru executarea acestora.
71. Unei astfel de argumentații i se poate opune, în primul rând, faptul că TV‑EUmw/VKA a fost încheiat între VKA, pe de o parte, și sindicate, pe de altă parte. Întrucât printre angajatorii publici au luat parte la încheierea convenției colective și autoritățile publice care intră în domeniul de aplicare al libertăților fundamentale, ar putea fi vorba în acest punct cel mult de un efect mijlocit al libertăților fundamentale asupra terților, în sarcina sindicatelor participante la rândul lor la elaborarea convenției colective.
72. În plus, în acest context, trebuie amintită jurisprudența constantă a Curții, potrivit căreia articolele 39 CE, 43 CE și 49 CE nu reglementează numai acțiunea autorităților publice, ci sunt aplicabile în egală măsură normelor de altă natură care vizează reglementarea în mod colectiv a muncii salariate, a muncii independente și a prestărilor de servicii(25) .
73. Includerea reglementării colective a muncii în domeniul de aplicare al libertăților fundamentale se justifică prin aceea că, în diverse state membre, condițiile de muncă sunt regleme ntate parțial prin legi sau ordonanțe și parțial prin convenții colective și alte măsuri care sunt încheiate sau luate de persoane private. O excludere a reglementării colective de muncă din domeniul de aplicare al libertăților fundamentale ar produce și riscul de a crea inegalități cu privire la aplicarea obligațiilor întemeiate pe una dintre libertățile fundamentale de drept primar(26) .
74. Având în vedere aceste considerații, concluzionăm că principiul lipsei efectelor libertăților fundamentale asupra terților nu oferă argumente împotriva aplicabilității dispozițiilor privind libera prestare a serviciilor și libertatea de stabilire în privința acordurilor‑cadru întemeiate pe o convenție colectivă aflate în discuție.
3. Calificarea dreptului la negocieri colective și a libertății negocierii colective ca drepturi sociale fundamentale și raportul dintre acestea și libertățile fundamentale
75. Nu este convingător nici argumentul că organizarea condițiilor de muncă ale lucrătorilor din domeniul serviciilor publice locale în cadrul TV‑EUmw/VKA s‑ar baza pe dreptul fundamental la libertatea negocierii colective, astfel încât, în funcție de conținutul său, această convenție colectivă și contractele subsecvente ar fi excluse din domeniul de aplicare al libertății de stabilire și al liberei prestări a serviciilor.
76. Conform unei jurisprudențe constante, drepturile fundamentele fac parte integrantă din principiile generale de drept a căror respectare este asigurată de către Curte(27) . În acest scop, Curtea se inspiră din tradițiile constituționale comune statelor membre, precum și din indicațiile oferite de instrumentele internaționale privind protecția drepturilor omului la care statele membre au cooperat sau au aderat.
77. Dreptul la negocieri colective este recunoscut atât în diverse acte juridice internaționale, la care statele membre au colaborat sau au aderat – precum Carta socială europeană(28), semnată la 18 octombrie 1961 la Torino, care este în plus menționată expres în articolul 136 CE –, cât și în acte juridice pe care statele membre le‑au elaborat la nivel comunitar sau în cadrul Uniunii Europene, precum Carta comunitară a drepturilor sociale fundamentale ale lucrătorilor(29), adoptată cu ocazia ședinței din 9 decembrie 1989 a Consiliului European la Strasbourg, menționată de asemenea la articolul 136 CE, și Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, proclamată la 7 decembrie 2000 la Nisa(30) .
78. În acest context, dreptul la negocieri colective și libertatea negocierii colective pe care o presupune acesta trebuie recunoscute în mod incontestabil și în ordinea juridică comunitară drept principii, care sunt componente fixe ale principiilor generale de drept comunitar(31) .
79. În final, Tratatul de la Lisabona – inaplicabil ratione temporis
în speță – a confirmat ancorarea dreptului la negocieri colective în dreptul primar, întrucât caracterul obligatoriu al Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene a fost recunoscut la articolul 6 TUE. Prin această trimitere generală la Cartă, dreptul la negocieri colective prevăzut la articolul 28 din această Cartă este în prezent inclus în mod expres în dreptul primar(32) .
80. Din recunoașterea ca drepturi fundamentale a dreptului la negocieri colective și a libertății negocierii colective, conexă dreptului menționat, nu poate fi însă dedusă în mod nemijlocit posibilitatea excluderii automate a convențiilor colective încheiate în exercitarea acestor drepturi fundamentale, precum și a contractelor subsecvente din domeniul de aplicare al libertăților fundamentale.
81. În cazul existenței unui conflict între un drept fundamental și o libertate fundamentală, trebuie pornit de la principiul echivalenței celor două drepturi. Această echivalență de principiu înseamnă, pe de o parte, că libertățile fundamentale pot fi limitate în interesul drepturilor fundamentale. Ea implică, pe de altă parte, și faptul că exercitarea libertăților fundamentale poate motiva o limitare a drepturilor fundamentale(33) .
82. Caracterul de drept fundamental al dreptului la negocieri colective și al libertății negocierii colective nu exclude, în mod automat și pe deplin, nici convențiile colective încheiate prin exercitarea acestor drepturi, nici convențiile subsecvente încheiate în vederea transpunerii în practică a acestor convenții colective din domeniul de aplicare al prevederilor referitoare la libertatea de stabilire și la libera prestare a serviciilor.
83. De aici rezultă în mod direct că argumentul conform căruia atât convențiile colective negociate în cadrul exercitării dreptului fundamental la negocieri colective și a dreptului fundamental la libertatea negocierii colective, cât și contractele subsecvente se află eo ipso
în afara domeniului de aplicare al libertății de stabilire și al liberei prestări de servicii – și a dreptului derivat rezultat de aici – nu este convingător.
84. Dacă se constată un conflict între libertățile fundamentale, pe de o parte, și aceste drepturi fundamentale, pe de altă parte, trebuie cercetat dacă libertățile fundamentale, luând în considerare toate circumstanțele cauzei, ar putea justifica o limitare a dreptului fundamental la negocieri colective și a dreptului fundamental la libertatea negocierii colective sau dacă, dimpotrivă, aceste drepturi fundamentale impun o restrângere a validității acestor libertăți fundamentale și a dreptului derivat subsecvent.
4. Concluzie intermediară
85. Având în vedere considerațiile de mai sus, ajungem la concluzia că acordurile‑cadru care se întemeiază pe o convenție colectivă sunt cuprinse în principiu în domeniul de aplicare al libertății de stabilire și al liberei prestări a serviciilor. Prin urmare, acordurile‑cadru în cauză sunt cuprinse în principiu și în domeniul de aplicare al directivelor privind achizițiile publice care se bazează pe aceste libertăți fundamentale, bineînțeles întotdeauna în măsura în care sunt îndeplinite condițiile lor de aplicare.
86. Dacă s‑ar constata că printr‑un acord cadru întemeiat pe o convenție colectivă se contravine Directivei 92/50, respectiv Directivei 2004/18, ar trebui totuși avută în vedere poziția de drepturi fundamentale a dreptului la negocieri colective și a dreptului la libertatea negocierii colective. Astfel, trebuie verificat pe baza circumstanțelor concrete ale cauzei dacă această nerespectare a directivelor privind achizițiile publice este cauzată de exercitarea drepturilor sociale fundamentale la negocieri colective și al libertății negocierii colective și, în cazul unui răspuns afirmativ, dacă o restrângere a exercitării acestor drepturi sociale fundamentale prin obligațiile conținute în directivele privind achizițiile publice trebuie considerată justificată în lumina libertăților fundamentale.
87. Având în vedere aceste considerații, vom analiza în cele ce urmează mai întâi dacă acordurile‑cadru întemeiate pe o convenție colectivă aflate în discuție sunt compatibile cu Directivele 92/50 și 2004/18. În cele din urmă, vom analiza cum ar putea fi soluționat un conflict între obligațiile rezultate din directivele privind achizițiile publice, pe de o parte, și libera exercitare a dreptului fundamental la negocieri colective, precum și a dreptului fundamental la libertatea negocierii colective.
B – Compatibilitatea acordurilor‑cadru în cauză cu Directivele 92/50 și 2004/18
88. Comisia invocă o încălcare a Directivei 92/50, precum și a Directivei 2004/18, întemeiată pe faptul că mai multe autorități și întreprinderi publice locale au atribuit în mod direct contracte de servicii privind pensiile ocupaționale ale lucrătorilor lor organismelor și întreprinderilor menționate la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA, fără a organiza o procedură de cerere de ofertă la nivel european.
89. Contractele de achiziții publice de prestări de servicii în sensul Directivei 92/50 și al Directivei 2004/18 sunt contracte cu titlu oneros încheiate în scris între o autoritate contractantă și un agent economic și au drept obiect principal prestarea de servicii.
90. În speță, se ridică în special problema dacă, la transpunerea opțiunilor prevăzute de convenția colectivă, autoritățile locale au acționat în calitate de autorități contractante în sensul directivelor privind achizițiile publice. În plus, se ridică problema dacă acordurile încheiate între comune și organismele de asigurare pot fi calificate drept contracte cu titlu oneros care au ca obiect prestarea de servicii și depășesc pragurile stabilite.
91. Vom analiza aceste două întrebări principale în cele ce urmează.
1. Calificarea orașelor drept autorități contractante
92. Republica Federală Germania respinge calificarea orașelor respective drept autorități contractante în sensul directivelor privind contractele de achiziții publice cu argumentul că aceste orașe, cu ocazia alegerii asigurătorului, nu fac decât să transpună prevederile convenției colective și, prin urmare, nu iau o decizie „proprie”. În plus, lipsește un element al achiziției în beneficiul autorității publice, întrucât transformarea salariului se încadrează, prin efectele juridice și economice produse, în sfera lucrătorului.
93. Prin această argumentație, Republica Federală Germania pledează în principal pentru o interpretare funcțională a noțiunii de autoritate contractantă, cu scopul de a reduce, printr‑o interpretare limitativă a acestui element, domeniul de aplicare al directivelor privind achizițiile publice în cazuri precum cel în speță. Această argumentație nu poate fi primită.
94. Este necesar să se amintească mai întâi, în această privință, că directivele în materie de achiziții publice au fost adoptate în cadrul realizării pieței interne, în care libera circulație este asigurată și practicile care restrâng concurența sunt eliminate(34) . În acest context, Curtea a hotărât că, în materia achizițiilor publice, deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil în toate statele membre este unul dintre principalele obiective ale directivelor în materie de contracte de achiziții publice(35) .
95. Chiar dacă este adevărat că, potrivit unei jurisprudențe constante, noțiunea de autoritate contractantă nu trebuie interpretată formal, ci funcțional(36), trebuie subliniat din această perspectivă că această jurisprudență demonstrează eforturile Curții de a forța piețele naționale închise și de a le deschide pieței comune, conform obiectivelor formulate în considerentele directivelor privind achizițiile publice(37) .
96. Scopul urmărit de Curte prin interpretarea funcțională a noțiunii de autoritate contractantă este, așadar, realizarea efectivă a libertății de stabilire și a liberei prestări a serviciilor în domeniul achizițiilor publice. În acest scop, Curtea de Justiție a interpretat în mod extins domeniul de aplicare material al directivelor privind achizițiile publice, în măsura în care, pentru calificarea unui organism public drept autoritate contractantă (funcțională) în sensul dreptului achizițiilor publice, este irelevant dacă această calitate este legată în reglementarea națională aplicabilă de anumite caracteristici instituționale(38) .
97. Așadar, jurisprudența privind noțiunea „funcțională” de autoritate contractantă servește obiectivului general al directivelor privind achizițiile publice, și anume, prin coordonarea la nivel comunitar a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, înlăturarea barierelor din calea liberei circulații a serviciilor și a mărfurilor și, prin aceasta, și protecția intereselor operatorilor economici stabiliți într‑un stat membru care doresc să ofere bunuri sau servicii autorităților contractante stabilite într‑un alt stat membru(39) . În acest sens, trebuie exclus atât riscul de a prefera ofertanții sau candidații naționali cu ocazia oricărei atribuiri a unui contract efectuate de autoritățile contractante, cât și posibilitatea ca un organism finanțat sau controlat de stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public să se lase ghidat de alte considerente decât cele economice(40) .
98. Chiar dacă interpretarea funcțională astfel realizată a noțiunii de autoritate contractantă tinde spre o extindere a domeniului de aplicare material al directivelor privind achizițiile publice în cauză, aceasta poate conduce în cazuri excepționale și la neaplicarea acestor directive unor contracte de achiziții publice, chiar dacă acestea sunt atribuite în mod formal de o autoritate contractantă și celelalte prevederi ale directivei privind achizițiile publice par a fi îndeplinite.
99. Un exemplu clar în acest sens este oferit de Hotărârea Mannesmann Anlagenbau Austria, în care Curtea a constatat că un contract care urma a fi atribuit de o autoritate contractantă, aflat în principiu sub incidența directivelor privind achizițiile publice, își pierde calitatea de contract de achiziții publice dacă se stabilește că proiectul care urmează a fi realizat corespunde de la început și pe deplin scopului comercial al unei întreprinderi care nu intră în domeniul de aplicare al dreptului privind achizițiile publice și că achizițiile publice de lucrări pentru acest proiect erau atribuite de autoritatea contractantă în contul acestei întreprinderi(41) .
100. Criteriul aplicat în Hotărârea Mannesmann Anlagenbau Austria pentru inaplicabilitatea dreptului privind achizițiile publice presupune, așadar, demonstrarea faptului că decizia de atribuire a fost luată de către un organism contractant privat în interes propriu, caz în care acesta trebuie să acopere toate cheltuielile aferente. Întrucât într‑o asemenea configurație autoritatea contractantă atribuie, într‑adevăr, în mod formal contractul de achiziții publice, însă aceasta nu a adoptat și nici nu a influențat deciziile care stau la baza contractului, este exclus riscul ca autoritatea contractantă să favorizeze la atribuirea contractului ofertanți sau candidați naționali, contravenind astfel procedurilor, și să se lase ghidată de alte considerente decât cele economice(42) .
101. Având în vedere considerațiile de mai sus, argumentul invocat de Republica Federală Germania potrivit căruia, cu ocazia alegerii organismelor de asigurare, autoritățile locale nu fac decât să transpună prevederile convenției colective și, în consecință, nu acționează ca autorități contractante nu este convingător.
102. În primul rând, trebuie evidențiat faptul că între VKA și sindicate a fost încheiată o convenție colectivă. Ca federație a administrațiilor și întreprinderilor publice locale din Germania, VKA a reprezentat în acest caz interesele de politică sindicală și de drept al muncii ale lucrătorilor din domeniul serviciilor publice locale. Aceasta implică în mod necesar faptul că angajatorii publici locali erau cel puțin indirect implicați în stabilirea pozițiilor de negociere pe care VKA a încercat să le impună ulterior în cadrul negocierilor colective cu sindicatele și care, în ultimă instanță, stau la baza înțelegerii obținute prin negociere colectivă. În acest context, angajatorii publici locali au putut exercita cel puțin o influență indirectă asupra deciziei preliminare în favoarea anumitor organisme de asigurare, convenite în cadrul TV‑EUmw/VKA.
103. Având în vedere faptul că angajatorii publici locali au putut exercita cel puțin o influență indirectă asupra negocierilor colective, influențând, așadar, și rezultatele obținute în cadrul TV‑EUmw/VKA, calificarea lor drept autorități contractante în sensul directivelor privind achizițiile publice nu poate fi contestată făcând trimitere la prevederile și obligațiile cuprinse în convenția colectivă.
104. Nu este convingător nici argumentul potrivit căruia autoritățile locale, din punct de vedere funcțional, nu ar trebui privite ca autorități contractante în sensul directivelor privind achizițiile publice, deoarece transformarea salariului se încadrează, prin efectele sale juridice și economice, în sfera lucrătorului.
105. Chiar dacă ar fi adevărat că angajatorii publici locali nu susțin în niciun mod constituirea fondului de pensii ocupaționale prin transformarea salariului, această constatare în sine nu ar fi suficientă pentru a exclude contractele încheiate între angajatorii publici locali și organismele de asigurare din domeniul de aplicare al directivelor privind achizițiile publice.
106. Riscul favorizării firmelor și ofertanților naționali de către autoritățile contractante poate fi, într‑adevăr, diminuat atunci când încheierea contractului de către autoritatea contractantă este rezultatul negocierilor dintre angajatorii publici locali și unul sau mai mulți lucrători și numai acești lucrători suportă consecințele economice ale încheierii contractului. Într‑un asemenea caz, lucrătorii au de regulă un interes deosebit să obțină rezultatul cel mai avantajos din punct de vedere economic. Indiferent de întrebarea dacă acest lucru este suficient pentru a evita riscul favorizării firmelor naționale la rezultatul negocierilor, pentru evaluarea cazului de față este suficientă constatarea că negocierile colective au fost desfășurate, din partea lucrătorului, de sindicate. Chiar dacă aceste sindicate reprezintă lucrătorii și oferă prin aceasta o contrapondere la tendința naturală a autorităților contractante de a favoriza întreprinderi naționale(43), sindicatele nu suportă personal consecințele financiare ale transformării salariului solicitate de angajatorii publici locali. Din acest motiv, participarea sindicatelor la negocierile care au condus la încheierea TV‑EUmw/VKA nu este suficientă pentru a exclude opțiunile autorităților contractante întemeiate pe o convenție colectivă din domeniul de aplicare al directivelor privind achizițiile publice.
107. Având în vedere aceste considerații, concluzionăm că autoritățile locale care au încheiat, pentru punerea în aplicare a TV‑EUmw/VKA, contracte cu unul sau mai multe organisme de asigurare menționate de aceasta au acționat ca autorități contractante în sensul directivelor privind achizițiile publice.
2. Calificarea acordurilor‑cadru drept contracte cu titlu oneros care intră în domeniul de aplicare al directivelor privind achizițiile publice
a) Considerații privind obligația de motivare și sarcina probei
108. Împotriva calificării acordurilor‑cadru încheiate între autoritățile locale și organismele de asigurare drept contracte cu titlu oneros incluse în domeniul de aplicare al directivelor privind achizițiile publice, guvernul german invocă o serie de argumente. Acesta subliniază în special că acordurile‑cadru stabilesc doar condițiile în care un lucrător poate încheia ulterior o asigurare individuală cu organismele de asigurare. În acest context, guvernul german subliniază de asemenea că nu autoritățile locale, ci lucrătorii achită contravaloarea financiară. În lipsa unui raport de schimb economic între organismele de asigurare și autoritățile locale, acordul‑cadru nu este un contract cu titlu oneros. Chiar dacă acesta ar fi un contract cu titlu oneros, Comisia nu ar fi făcut dovada atingerii pragului. În plus, excepția menționată la articolul 16 litera (e) din Directiva 2004/18 pentru contracte de muncă ar fi aplicabilă și acordurilor‑cadru în cauză.
109. Analiza și evaluarea acestor argumente este îngreunată în prezenta cauză în special de faptul că foarte puține informații concrete privind acordurile‑cadru încheiate efectiv de către comune au fost puse la dispoziția Curții. În această privință, procedeul de administrare a probelor ales de Comisie are repercusiuni deosebit de negative. Astfel, la formularea acțiunii, Comisia s‑a limitat să critice practica de atribuire a contractelor de achiziții publice pentru toate orașele germane de o anumită mărime, bazându‑se pe date statistice globale.
110. La cererea introductivă nu a fost anexat niciun acord‑cadru încheiat de vreunul dintre aceste orașe. În plus, Comisia s‑a limitat la prezentarea ca mijloace de probă a unor broșuri informative generale, a unor informații adresate membrilor, precum și a unor cereri‑tip ale unor diverse organisme de asigurare.
111. În acest context, în prezenta cauză nu s‑a clarificat, printre altele, ce acorduri‑cadru au fost încheiate și la ce moment. Prin urmare, nu este clar dacă aceste acorduri‑cadru trebuie evaluate conform Directivei 92/50 sau conform Directivei 2004/18. În acest sens, hotărâtor este dreptul în vigoare la momentul realizării operațiunilor relevante din punctul de vedere al dreptului achizițiilor publice(44) . Deoarece acest moment nu poate fi determinat din cauza lipsei unor informații mai precise, în speță se poate constata o încălcare a dreptului achizițiilor publice numai dacă această încălcare ar exista atât conform prevederilor Directivei 92/50, cât și celor ale Directivei 2004/18.
112. Potrivit unei jurisprudențe constante, Comisiei îi revine sarcina de a dovedi și în concret presupusa neîndeplinire a obligațiilor. Comisia trebuie să prezinte Curții elementele necesare pentru a verifica existența acestei neîndepliniri a obligațiilor. În acest sens, Comisia nu se poate baza pe presupuneri(45) .
113. În acest sens, este de datoria Comisiei să prezinte suficiente elemente care indică existența unei încălcări. Când Comisia realizează acest lucru, sarcina de a contesta în mod temeinic și detaliat datele prezentate și consecințele care decurg din acestea revine statului membru(46) .
114. Având în vedere aceste considerații, vom examina în cele ce urmează argumentația Comisiei și contraargumentele invocate de guvernul german.
b) Aplicabilitatea Directivelor 92/50 și 2004/18 în privința acordurilor‑cadru
115. Chiar dacă nu a fost prezentat Curții niciunul dintre acordurile‑cadru în cauză, încheiate între un oraș și un organism de asigurare, guvernul german și Comisia sunt de acord în privința faptului că astfel de acorduri‑cadru au fost încheiate de orașe germane. Guvernul german invocă însă faptul că încheierea acestor acorduri nu ar putea face obiectul atribuirii de contracte de achiziții publice, întrucât raportul contractual relevant din punct de vedere al dreptului achizițiilor publice se naște abia în cadrul participării lucrătorului la transformarea salariului.
116. Prin acest argument, guvernul german se referă la structura în mai multe etape a procedurii de transformare a salariului. Această procedură este caracterizată în special de faptul că angajatorii publici locali încheie într‑o primă fază acorduri‑cadru cu unul sau mai multe organisme de asigurare, pe care le aleg conform articolului 6 din TV‑EUmw/VKA. Astfel de acorduri‑cadru conțin în mod tipic condițiile în care lucrătorii din domeniul serviciilor publice locale se pot hotărî în privința transformării salariilor într‑o a doua fază.
117. În măsura în care sunt îndeplinite condițiile de aplicare materiale și personale, acordurile‑cadru reprezintă contracte care trebuie să facă obiectul unei cereri de ofertă atât conform Directivei 92/50, cât și conform Directivei 2004/18.
118. Directiva 92/50 nu reglementează în mod expres încheierea de acorduri‑cadru. Trebuie însă constatat că, în Hotărârea din 4 mai 1995, Comisia/Grecia(47), Curtea a confirmat aplicabilitatea Directivei 77/62/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1976 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de bunuri(48) în privința acordurilor‑cadru. Având în vedere această hotărâre, trebuie să se pornească de la premisa că acordurile‑cadru intră în principiu și sub incidența Directivei 92/50. În Directiva 2004/18, încheierea de acorduri‑cadru este prevăzută și reglementată în mod expres la articolul 32.
119. Chiar dacă acordurile‑cadru intră în principiu sub incidența directivelor privind achizițiile publice, atât Curtea, în Hotărârea Comisia/Grecia(49), cât și legiuitorul comunitar, formulând acest principiu în cadrul Directivei 2004/18, s‑au referit în primul rând la acordurile‑cadru care cuprind condițiile pentru contracte ulterioare între autoritatea contractantă și agenții economici vizați(50) . În speță este vorba în schimb despre acorduri‑cadru care stabilesc condițiile pentru o transformare ulterioară a salariului de către angajații autorităților contractante.
120. Prin urmare, se ridică problema dacă Directivele 92/50 și 2004/18 trebuie interpretate în sensul că includ și acordurile‑cadru în cauză, chiar dacă acestea din urmă stabilesc în esență condițiile raporturilor de asigurare la care pot subscrie angajații din domeniul serviciilor publice locale.
121. În opinia noastră, în contextul special al prezentei cauze, trebuie să se răspundă afirmativ la această întrebare.
122. În această privință, hotărâtor este faptul că procedura de transformare a salariului este organizată în sensul că acordurile‑cadru stabilesc nu doar condițiile pentru o posibilă transformare a salariului de către angajații din domeniul serviciilor publice locale, ci, în același timp, și organismul prin intermediul căruia aceștia pot să efectueze transformarea salariului.
123. După cum am arătat deja, libera circulație a mărfurilor și libera prestare a serviciilor, precum și deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil în toate statele membre sunt obiectivul principal al prevederilor comunitare referitoare la contractele de achiziții publice(51) . În acest context, trebuie exclus atât riscul ca o preferință să fie acordată ofertanților sau candidaților naționali cu ocazia oricărei atribuiri a unui contract efectuate de autoritățile contractante, cât și posibilitatea ca un organism finanțat sau controlat de stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public să se lase ghidat de alte considerente decât cele economice(52) .
124. Cu privire la obiectivele stabilite, pentru analiza acordurilor‑cadru în cauză din perspectiva dreptului privind achizițiile publice, hotărâtor este ca angajatorul public local să decidă, prin încheierea acordurilor‑cadru, pe lângă care organism de asigurare vor putea efectua lucrătorii săi într‑o a doua fază transformarea salariului. Decizia alegerii – relevantă din punctul de vedere al dreptului privind achizițiile publice – în favoarea unuia sau mai multor operatori economici este, așadar, adoptată prin încheierea acordului‑cadru între angajatorul public local și respectivul organism de asigurare.
125. În acest context, ajungem la concluzia că riscul favorizării unui ofertant sau candidat național de către autoritatea contractantă se manifestă în mod evident în privința acordurilor‑cadru în discuție. Întrucât lucrătorii din domeniul serviciilor publice locale sunt ținuți de decizia angajatorului în favoarea unui organism de asigurare, ei pot decide numai dacă subscriu un contract de asigurare pe baza acordului‑cadru, însă nu pot decide cu cine . Această din urmă decizie a fost luată de către angajatorii publici locali prin încheierea acordului‑cadru, astfel încât, în contextul concret al prezentei cauze, aceste acorduri trebuie incluse în domeniul de aplicare al Directivei 92/50 și al Directivei 2004/18.
126. Împotriva aplicabilității Directivei 2004/18 în privința acordurilor‑cadru în cauză, Germania invocă în cele din urmă, cu titlu subsidiar, faptul că limitarea, prevăzută la articolul 32 alineatul (2) din această directivă, a duratei acordurilor‑cadru supuse regimului achizițiilor publice la patru ani ar fi neadaptată pentru constituirea sistemelor colective de asigurare. Această obiecție poate fi însă respinsă ca neîntemeiată, întrucât această durată maximă de patru ani nu este valabilă, în virtutea acestei dispoziții, dacă ar fi în neconcordanță cu obiectul acordului‑cadru.
c) Caracterul oneros al acordurilor‑cadru
127. Conform prezentării guvernului german, transformarea salariului este finanțată în ultimă instanță exclusiv de către lucrător. În acest context, acesta argumentează că acordurile‑cadru încheiate de către angajatorii publici locali nu au caracter oneros în sensul Directivelor 92/50 și 2004/18.
128. Indiferent de problema organizării practice a viramentului contribuțiilor sau al primelor în cadrul sistemului pensiilor ocupaționale prin transformarea salariului, este cert că în cadrul acestei proceduri sunt folosite în definitiv drepturi salariale viitoare ale lucrătorului pentru pensia sa ocupațională. Prin urmare, din punct de vedere economic, lucrătorul este cel care suportă costurile pensiei ocupaționale, nu autoritatea contractantă(53) . Din perspectiva dreptului privind achizițiile publice, trebuie, așadar, pornit de la ideea unui sistem de plăți ale terților, în care nu autoritatea contractantă, ci angajatul din domeniul serviciilor publice locale este cel care efectuează o prestație economică organismului de asigurare și primește în schimb drepturi de pensie de aceeași valoare.
129. După părerea noastră, faptul că în definitiv prestația nu este achitată de autoritățile contractante, ci mai degrabă de către angajații din domeniul serviciilor publice locale nu contravine în mod obligatoriu unei calificări a acordurilor‑cadru încheiate de autoritățile contractante ca fiind cu titlu oneros.
130. Cerința titlului oneros ar trebui să determine excluderea din domeniul de aplicare al directivelor privind achizițiile publice a acelor contracte care nu aparțin vieții economice, ca de exemplu serviciile de caritate(54) . Dacă, în schimb, se stabilește că un contract are caracter economic, domeniul de aplicare al dreptului comunitar privind achizițiile publice este în principiu deschis.
131. În acest sens, Curtea a stabilit deja că pentru o calificare drept contract de achiziții publice în sensul directivelor privind achizițiile publice este irelevant aspectul dacă autoritatea contractantă utilizează resurse publice pentru plata contractantului(55) .
132. În plus, în Hotărârea Carbotermo și Consorzio Alisei, Curtea a subliniat, ca răspuns la întrebarea privind condițiile în care există o atribuire internă exclusă din domeniul de aplicare al dreptului comunitar privind achizițiile publice, că pentru a evalua dacă o societate acționează în principal pentru o autoritate contractantă, nu este relevant cine plătește respectiva societate, putând fi vorba fie despre autoritatea contractantă, fie despre terți(56) . Dacă, potrivit acestei linii jurisprudențiale, ar putea prezenta importanță plățile de la terți pentru a justifica aplicabilitatea unei excepții de la dreptul privind achizițiile publice, acest lucru trebuie să fie valabil a fortiori
pentru justificarea aplicabilității dreptului privind achizițiile publice în sine(57) .
133. Având în vedere cele de mai sus, ajungem la concluzia că prestația furnizată de angajații din cadrul serviciilor publice locale în cadrul transformării salariului este suficientă pentru a califica acordurile‑cadru încheiate de către autoritățile contractante cu respectivele organisme de asigurare ca fiind cu titlu oneros în sensul directivelor privind achizițiile publice(58) . Prin urmare, nu este necesar ca autoritățile contractante să suporte în definitiv efectele economice ale prestației pecuniare.
d) Inaplicabilitatea excepției în privința contractelor de muncă
134. Conform articolului 1 litera (a) punctul (viii) din Directiva 92/50, contractele de muncă nu sunt considerate contracte publice de prestări servicii. Articolul 16 litera (e) din Directiva 2004/18 prevede în mod asemănător că această directivă nu se aplică în cazul contractelor de achiziții publice care au drept obiect contracte de muncă.
135. În opinia guvernului german, aceste prevederi derogatorii se aplică și în privința acordurilor‑cadru în cauză. Acestea s‑ar întemeia pe un raport de muncă, astfel încât obiectul lor privește în această măsură contractele de muncă.
136. Această argumentație nu este convingătoare.
137. La articolul 1 litera (a) punctul (viii) din Directiva 92/50 și la articolul 16 litera (e) din Directiva 2004/18, legiuitorul comunitar a stabilit că prestarea de servicii poate intra sub incidența dreptului comunitar privind achizițiile publice doar dacă se efectuează pe baza unui contract de achiziții publice. Dacă, în schimb, serviciile sunt prestate ca executare a unui contract de muncă, acestea nu vor intra sub incidența dreptului privind achizițiile publice(59) .
138. Această excludere expresă a contractelor de muncă din domeniul de aplicare al directivelor privind achizițiile publice se explică prin faptul că încheierea unui contract de muncă determină un raport juridic mult mai strâmt decât încheierea unui contract de prestări de servicii. În acest context, angajatorii nu trebuie împiedicați prin reglementări privind achizițiile publice să ia în considerare la luarea unei decizii elemente și impresii subiective(60) .
139. Chiar dacă noțiunea „lucrător” – și, prin urmare, și cea de contract de muncă – nu este univocă în dreptul comunitar, ci variază în funcție de domeniul de aplicare corespunzător al reglementării aplicabile(61), după părerea noastră, pentru definirea contractului de muncă în sensul Directivelor 92/50 și 2004/18, se poate face referire la jurisprudența constantă a Curții privind noțiunea de lucrător în sensul articolului 39 CE(62) . Conform acestei jurisprudențe, un raport de muncă există numai în cazul în care prestatorul se obligă să îndeplinească într‑o anumită perioadă, pentru beneficiar și sub îndrumarea acestuia, prestații în schimbul cărora primește o remunerație(63) .
140. În acest context, un acord între o autoritate contractantă și un contractant poate fi încadrat drept contract de muncă în sensul Directivelor 92/50 și 2004/18 numai în cazul în care contractantul se obligă să îndeplinească într‑o anumită perioadă, pentru autoritatea contractantă și sub îndrumarea acesteia, prestații în schimbul cărora primește o remunerație.
141. Fără îndoială, în cazul de față nu se regăsește o astfel de configurație. În prezenta cauză este, așadar, evident că nu se aplică excepția privind contractele de muncă prevăzută la articolul 1 litera (a) punctul (viii) din Directiva 92/50 și la articolul 16 litera (e) din Directiva 2004/18.
e) Pragurile stabilite prin Directivele 92/50 și 2004/18
i) Determinarea pragurilor relevante
142. Atât Directiva 92/50, cât și Directiva 2004/18 sunt valabile numai pentru contracte de achiziții publice de servicii ale căror valori nete estimate, fără taxa pe valoare adăugată, depășesc anumite praguri prevăzute în aceste directive.
143. Întrucât aceste praguri sunt adaptate în mod regulat, este necesar ca mai întâi să se clarifice care prag trebuia luat în considerare în privința acordurilor‑cadru din prezenta cauză. În acest sens, trebuie determinat pragul care era valabil la momentul negocierii contractelor(64) .
144. Dosarul nu conține informații referitoare la momentul la care au avut loc negocierile dintre reprezentanții angajatorilor publici locali și respectivele organisme de asigurare sau la momentul la care au fost încheiate acordurile‑cadru. Luând în considerare faptul că TV‑EUmw/VKA a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2003 și, prin urmare, se putea negocia începând cu prima jumătate a anului 2003 referitor la încheierea de acorduri‑cadru conform acestei convenții colective(65), în cazul de față sunt considerate a fi relevante toate pragurile care au fost valabile în perioada 1 ianuarie 2003-4 septembrie 2006 (data expirării termenului stabilit în avizul motivat). Acestea sunt:
1) pragul stabilit la articolul 7 alineatul (1) litera (a) din Directiva 92/50, astfel cum a fost modificată prin Directiva 97/52/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 13 octombrie 1997 de modificare a Directivelor 92/50/CEE, 93/36/CEE și 93/37 CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări și servicii(66) : 200 000 DST în echivalentul în ECU ;
2) pragul stabilit la articolul 7 litera (b) din Directiva 2004/18: 249 000 de euro ;
3) pragul stabilit la articolul 7 litera (b) din Directiva 2004/18, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1874/2004 al Comisiei din 28 octombrie 2004 de modificare a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE ale Parlamentului European și ale Consiliului în ceea ce privește pragurile în materia procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice(67) : 236 000 de euro ;
4) pragul stabilit la articolul 7 litera (b) din Directiva 2004/18, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 2083/2005 al Comisiei din 19 decembrie 2005 de modificare a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE ale Parlamentului European și ale Consiliului în ceea ce privește pragurile de aplicare a acestora în materie de proceduri de atribuire a contractelor de achiziții(68) : 211 000 de euro .
145. În cererea introductivă, Comisia a încercat să evite problema pragurilor care trebuie respectate, făcând trimitere la termenul de două luni prevăzut în avizul motivat. Întrucât avizul motivat a parvenit Republicii Federale Germania la 4 iulie 2006, ar fi relevant pragul din 4 septembrie 2006, și anume 211 000 de euro(69) .
146. Această teză a Comisiei nu este susținută de nicio prevedere din directivele privind achizițiile publice și nu ia în considerare esența legislației privind achizițiile publice. Prin urmare, această argumentație nu poate fi primită(70) . Stabilirea pragului care trebuie aplicat într‑un caz precum cel din speță se face în funcție de momentul negocierii contractului(71) .
147. Deoarece acest moment nu poate fi determinat în speță, pentru a stabili dacă prezentele acorduri‑cadru ating pragul aplicabil trebuie avut în vedere cel mai înalt prag care a fost valabil în perioada relevantă, și anume 249 000 de euro.
ii) Lipsa dovezii faptului că acordurile‑cadru depășesc pragul
148. Acordurile‑cadru care fac obiectul prezentei cauze se caracterizează prin aceea că, la momentul încheierii lor, era imposibil să se știe câți angajați ai autorităților locale vor solicita – și în ce condiții – transformarea salariilor. În asemenea cazuri, directivele privind achizițiile publice prevăd că valoarea totală indicată în acordurile‑cadru se calculează pe baza unei estimări a valorii contractului la momentul negocierii sale(72) .
149. În ceea ce privește contractele de achiziții publice de servicii pe durată nedeterminată sau cu durată de peste 48 de luni, pentru care nu este indicat un preț total, articolul 9 alineatul (8) litera (b) din Directiva 2004/18 prevede în plus o limitare a perioadei relevante pentru stabilirea prețului. Potrivit acestei prevederi, în cazul unor asemenea contracte, valoarea totală se va calcula pe baza valorii lunare înmulțite cu 48. O astfel de limitare în timp la patru ani este prevăzută și la articolul 7 alineatul (5) din Directiva 92/50, care ar putea de asemenea să se aplice acordurilor‑cadru(73) .
150. Chiar dacă valoarea totală a unui acord‑cadru pentru care nu este indicat un preț total trebuie determinată conform directivelor privind achizițiile publice, pe baza unei estimări ex ante, Comisia și‑a întemeiat în prezenta cauză estimările în special pe statistici privind participarea lucrătorilor din serviciile publice locale la transformarea salariilor în anul 2006. Având în vedere faptul că Republica Federală Germania nu a oferit nicio alternativă viabilă la această metodă de calcul ex post, trebuie pornit de la premisa că disponibilitatea lucrătorilor din serviciile publice locale de a face uz de regimul transformării în anul 2006 corespunde estimărilor. În concluzie, participarea lucrătorilor din serviciile publice la un sistem de transformare a salariilor oferă un punct de pornire legitim pentru a hotărî dacă acordurile‑cadru din speță au atins sau nu au atins pragul.
151. Conform jurisprudenței constante, revine Comisiei obligația de a stabili existența pretinsei neîndepliniri a obligațiilor. Rezumând constatările noastre anterioare, Comisia trebuie să demonstreze în cadrul prezentei proceduri de constatare a încălcării obligațiilor, pe baza informațiilor aflate la dispoziția sa în privința transformării salariilor din anul 2006, că valoarea totală a fiecărui acord în discuție depășește pragul de 249 000 de euro.
152. În opinia noastră, Comisia nu a făcut dovada acestui fapt.
153. Pentru a determina care lucrători din cadrul serviciilor publice locale au încheiat cu organisme de asigurare acorduri‑cadru care depășesc pragul relevant, Comisia invocă o serie de date statistice pe care le reunește cu o serie de supoziții.
154. În cererea introductivă, Comisia pornise de la ideea că toate marile orașele germane au încheiat acorduri‑cadru pe durată nedeterminate cu anumite organisme de asigurare. În plus, dintr‑un studiu al TNS Infratest(74) anexat cererii reiese că, în luna decembrie 2006, 2,3 % din totalul lucrătorilor din serviciile publice au făcut uz de transformarea salariilor și că suma lunară transformată reprezenta în anul 2006 aproximativ 158 de euro lunar.
155. Aceste date statistice au fost ulterior folosite de Comisie pentru a calcula, în aplicarea articolului 9 alineatul (8) din Directiva 2004/18, valoarea fiecărui contract de asigurare încheiat de un lucrător din serviciile publice locale în contextul unui acord‑cadru încheiat de angajatorul său potrivit următoarei formule: 158 euro x 48 luni = 7 584 de euro. De aici rezultă că fiecare acord‑cadru care ar fi determinat încheierea a cel puțin 28 de contracte de asigurări individuale ar avea o valoare totală de cel puțin 212 352 de euro și ar depăși astfel pragul stabilit de Comisie, mai exact 211 000 de euro.
156. Pentru a stabili în care orașe cel puțin 28 de lucrători din serviciile publice locale au solicitat sau vor solicita transformarea salariilor, Comisia a reunit cota deja amintită de participare, de 2,3 % dintre acești lucrători, cu datele dintr‑un alt studiu științific, de data aceasta referitor la raportul dintre numărul locuitorilor din localitate și numărul lucrătorilor din serviciile publice locale(75) . Din acest ultim studiu, Comisia a dedus în special că în perioada 2000-2001 existau 17,8 lucrători în serviciile publice locale la fiecare 1 000 de locuitori. Din aceste date a rezultat pentru anul 2006 un număr de 16 lucrători în serviciile publice locale la fiecare 1 000 de locuitori. Ca urmare, s‑ar putea concluziona că pentru perioada 2006-2007, în fiecare oraș german cu mai mult de 76 125 de locuitori s‑ar fi încheiat un acord‑cadru care depășește pragul stabilit de Comisie la 211 000 de euro.
157. Pentru a identifica orașele care au încălcat în mod concret directivele privind achizițiile publice, Comisia a elaborat o listă a celor mai mari orașe germane, cu numărul lor de locuitori, și a calculat în cererea sa că cele mai mari 110 orașe cu mai mult de 76 125 de locuitori ar fi încheiat acordurile‑cadru în discuție prin încălcarea legislației privind achizițiile publice.
158. După ce, prin memoriul în apărare depus, Republica Federală Germania a respins ca greșite, invocând argumente detaliate, atât cota de 2,3 % de participare a lucrătorilor din serviciile publice locale la transformarea salariilor, cât și suma medie transformată de 158 de euro, numărul de 16 lucrători în serviciile publice locale la fiecare 1 000 de locuitori, precum și prezumția că autoritățile locale ar fi încheiat acorduri‑cadru cu un singur organism de asigurare, alături de prezumția că toate marile orașe germane intră în domeniul de aplicare al TV‑EUmw/VKA, Comisia și‑a modificat calculele.
159. Pornind de la un raport de expertiză din 25 noiembrie 2006(76), în cadrul memoriului în replică prezentat, Comisia a modificat suma lunară la 106,77 euro și a redus numărul mediu al lucrătorilor de la 16 la 15 pentru fiecare 1 000 de locuitori. În plus, Comisia a exclus orașul Berlin din calculele sale. În schimb, nu a renunțat la cota de participare de 2,3 % din totalul lucrătorilor din serviciile publice locale și a respins ca neglijabilă obiecția că autoritățile locale încheie acorduri‑cadru cu mai multe organisme de asigurare.
160. Pe baza noilor date de bază, Comisia a recalculat că orașele germane cu o populație mai numeroasă decât 136 267 de locuitori în perioada 2004-2005, decât 121 800 de locuitori în perioada 2006-2007 și decât 118 867 de locuitori în perioada 2008-2009 ar fi încheiat acorduri‑cadru care depășesc pragul pentru perioadele respective.
161. Pentru identificarea orașelor care au încălcat concret directivele privind achizițiile publice, Comisia a făcut din nou apel la lista cu cele mai mari orașe ale Germaniei, de data aceasta excluzând însă Berlinul. În concluzie, în perioada 2004-2005, în funcție de numărul de locuitori, cel mai mic oraș care depășea pragul ar fi fost Darmstadt, cu 141 257 de locuitori. În perioada 2006-2007, cel mai mic oraș ar fi fost Ingolstadt, cu 122 167 de locuitori, iar în perioada 2007-2008, Bottrop, cu 118 975 de locuitori.
162. În memoriul său în duplică, guvernul german a subliniat din nou, ca răspuns la aceste noi calcule, că mulți angajatori încheiau acorduri‑cadru cu mai multe organisme de asigurare. În plus, numărul mediu al lucrătorilor din serviciile publice locale de 15 la fiecare 1 000 de locuitori nu ar fi relevant în cazul de față, deoarece această cifră cuprinde și funcționarii din cadrul comunelor, care nu cad sub incidența TV‑EUmw/VKA. Numai 85,6 % dintre funcționarii din cadrul comunelor sunt lucrători care pot participa la transformarea salariilor, astfel încât cifra relevantă statistic este de cel mult 12,84 lucrători ai serviciilor publice locale la fiecare 1 000 de locuitori. Totodată, și gradul estimat de participare al lucrătorilor din serviciile publice locale de 2,3 %, ca și suma medie investită lunar de 106,77 euro sunt considerate eronate de către Republica Federală Germania. Prin prezentarea de înscrisuri de dată recentă, aceasta a evidențiat o cotă a lucrătorilor din serviciile publice locale care au optat pentru transformarea salarială în anul 2006 de 2,04 %, cu o sumă medie investită lunar de 89,92 euro(77) .
163. Pe baza acestor informații din cadrul memoriului în duplică, se poate calcula – conform metodei de calcul a Comisiei – că orașele germane cu mai mult de 217 610 locuitori puteau încheia acorduri‑cadru în valoare de mai mult decât 249 000 de euro. Pornind de la lista celor mai mari orașe germane, s‑ar putea deduce că 33 de orașe(78) au încălcat prevederile Directivelor 92/50 și 2004/18 prin încheierea de acorduri‑cadru privind transformarea salariilor.
164. Această concluzie ar însemna însă ca fiecare dintre cele 33 de orașe să fi încheiat acorduri cu un singur organism de asigurare. Însă tocmai această prezumție a fost respinsă de către guvernul german încă din cadrul procedurii precontencioase, rămânând în litigiu și în continuarea procedurii.
165. Incertitudinea rezultată ca urmare deține o relevanță deosebită, deoarece nici Directiva 92/50 și nici Directiva 2004/18 nu interzic autorităților contractante să dividă cantitatea serviciilor care fac obiectul unui contract de achiziții publice. O astfel de împărțire trebuie considerată contrară directivelor numai în cazul în care urmărește să elimine proiectul de achiziții publice din domeniul de aplicare al acestor directive(79) . Sunt astfel interzise exclusiv divizările artificiale ale unui contract. Chiar dacă aceste fapte fac obiectul unui control strict exercitat de Curte(80), o astfel de intenție frauduloasă nu poate fi prezumată în lipsa unor dovezi. Fiecare caz de atribuire a unui contract divizat și particularitățile sale trebuie evaluate și trebuie verificat în mod special dacă există motive pentru sau împotriva divizării în discuție.
166. În acest context, din dosar reiese că în lista de întrebări adresate guvernului german la 30 ianuarie 2007(81) Comisia arăta ea însăși că ar putea deduce din răspunsurile anterioare ale Republicii Federale Germania că angajatorii din cadrul serviciilor publice locale încheie contracte publice cu diferite categorii de asigurători. În acest sens, Comisia a întrebat printre altele dacă, în general, între angajator și prestatorul de servicii se încheie acorduri‑cadru pentru toți lucrătorii sau mai curând contracte individuale încheiate pentru fiecare lucrător. În plus, s‑a solicitat să se precizeze dacă există angajatori care au încheiat contracte cu mai mulți prestatori de servicii distincți.
167. În răspunsul său din 1 martie 2007, Republica Federală Germania a subliniat că derularea transformării salariilor are loc în mod diferit, existând posibilitatea de a încheia contracte individuale pentru fiecare angajat ori contracte‑cadru între un angajator și unul sau mai mulți ofertanți. Angajatorul nu este obligat prin convenția colectivă să opteze pentru unul dintre cele trei moduri de punere în aplicare a contractelor, putând propune în plus diferite formule lucrătorilor. În practică, este rar întâlnit ca angajatorii să încheie contracte‑cadru cu mai multe organisme de asigurare diferite(82) .
168. În pofida acestui răspuns clar, potrivit căruia transformarea salariilor de către autoritățile locale poate lua forme foarte diferite, Comisia a introdus acțiunea fără a mai adresa alte întrebări. În cadrul procedurii contencioase, a rămas neclar dacă orașele germane și, în caz afirmativ, care anume dintre acestea au încheiat acorduri‑cadru cu mai multe organisme de asigurare. A rămas de asemenea neclarificat aspectul dacă, ținând seama de condițiile concrete în care se găseau respectivele orașe și angajații acestora, existau motive întemeiate pentru sau împotriva încheierii mai multor acorduri‑cadru cu organisme de asigurare diferite.
169. Pentru a decide, în prezenta procedură, dacă Republica Federală Germania se face vinovată de neîndeplinirea obligațiilor care îi revin, elementul hotărâtor este acela de a ști care parte din procedură este responsabilă pentru incertitudinea care planează asupra aspectului dacă și din ce motive marile orașele din Germania, cu excepția Berlinului, au încheiat acorduri‑cadru cu mai multe organisme de asigurare. În cazul în care această incertitudine ar fi cauzată de modul deficitar în care Comisia a administrat probele, aceasta ar însemna că instituția nu și‑a îndeplinit obligația care îi revine în materie, iar acțiunea trebuie respinsă ca insuficient motivată. În cazul în care această incertitudine ar fi cauzată de insuficienta cooperare din partea Republicii Federale Germania la stabilirea corectă a situației de fapt, dimpotrivă, acțiunea ar trebui considerată suficient motivată și, prin urmare, fondată.
170. Ținând cont de circumstanțele speciale din speță, această incertitudine este, în opinia noastră, imputabilă unui mod deficitar de administrare a probelor de către Comisie.
171. În acest context, trebuie subliniat faptul că, prin acțiunea sa inițială, Comisia solicita Curții să constatate că, prin încheierea de către cele mai mari 110 orașe germane în mod direct a unor acorduri‑cadru privind transformarea salariilor cu organismele și întreprinderile menționate la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA, Republica Federală Germania a încălcat obligațiile care îi revin în temeiul Directivelor 92/50 și 2004/18. Încă din etapa procedurii precontencioase, Republica Federală Germania s‑a opus acestor concluzii, indicând că reprezintă o practică obișnuită ca orașele și autoritățile locale să încheie acorduri‑cadru cu mai multe organisme de asigurare, caz în care atingerea pragului ar trebui calculată diferențiat. Comisia a ignorat însă această obiecție și a introdus acțiunea, fără a invita Republica Federală Germania să ofere explicații suplimentare.
172. Ținând cont de complexitatea prezentei cauze, care ridică o multitudine de probleme atât de ordin juridic, cât și în ceea ce privește situația de fapt, Republicii Federale Germania nu îi poate fi imputat faptul că nici în procedura precontencioasă și nici în procedura în fața Curții nu a prezentat din proprie inițiativă o listă cuprinzând toate acordurile‑cadru încheiate de cele mai mari orașe germane și că nu a explicat cadrul general în care se înscriau acestea. Astfel, luând în considerare multitudinea întrebărilor privind situația de fapt și de drept pe care le ridică prezenta cauză, în care Comisia a pus sub semnul întrebării procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice în peste 100 de orașe germane din toate landurile, în procedura precontencioasă, guvernul german a fost obligat ca, mai întâi, să evidențieze în mod general lacunele din prezentarea situației de fapt efectuată de Comisie. Aceste indicații ale guvernului german trebuiau folosite de către Comisie ca temei pentru a complini lacunele în ceea ce privește situația de fapt, prin întrebări adresate în acest sens. În schimb, Comisia a formulat prematur o acțiune, guvernul Germaniei văzându‑se astfel obligat ca pentru început, în etapa contencioasă, să conteste în detaliu, pe fond, datele statistice invocate de Comisie. Nici în această privință nu putem identifica argumente pentru care să imputăm Republicii Federale Germania faptul că nu au fost aduse suficiente lămuriri Curții privind aspectul de a ști dacă și din ce motive orașele în discuție au încheiat acorduri‑cadru cu mai multe organisme de asigurare.
173. Sintetizând, constatăm că dovada faptului că valoarea estimată a acordurilor‑cadru aflate în discuție depășește pragul necesar pentru aplicarea Directivelor 92/50 și 2004/18 nu a fost adusă de Comisie. Prin urmare, acțiunea Comisiei trebuie considerată insuficient motivată și respinsă ca nefondată.
3. Concluzie intermediară
174. Pe baza argumentației prezentate mai sus, ajungem la concluzia că nu a fost adusă de Comisie dovada faptului că, prin încheierea în mod direct de către serviciile administrative și de către întreprinderile publice locale a unor contracte publice de achiziții de servicii privind regimul pensiilor ocupaționale cu organismele și întreprinderile menționate la articolul 6 TV‑EUmw/VKA, Republica Federală Germania a încălcat obligațiile care îi revin în temeiul Directivelor 92/50 și 2004/18.
C – În subsidiar: soluționarea unui conflict între directivele privind achizițiile publice, pe de o parte, și dreptul fundamental la negocieri colective, precum și dreptul fundamental la libertatea negocierii colective, pe de altă parte
175. În cazul în care Curtea ar decide, contrar concluziei pe care am formulat‑o, că a fost adusă de Comisie dovada faptului că, prin încheierea în mod direct de către serviciile administrative și de către întreprinderile publice locale a unor contracte publice de achiziții de servicii privind regimul pensiilor ocupaționale cu organismele și întreprinderile menționate la articolul 6 TV‑EUmw/VKA, s‑au încălcat prevederile Directivei 92/50, respectiv ale Directivei 2004/18, ar fi, în plus, necesar să se verifice dacă această lipsă de conformitate a acordurilor‑cadru în discuție cu directivele privind achizițiile publice nu ar trebui considerată drept o încălcare a dreptului comunitar din perspectiva dreptului fundamental la negocieri colective și a dreptului fundamental privind libertatea negocierii colective.
176. În acest sens, trebuie evidențiat mai întâi că organismele de asigurare prin intermediul cărora urmează a se efectua transformarea salariilor au fost alese prealabil în mod limitativ prin TV‑EUmw/VKA. Conform articolului 6 din această convenție colectivă, transformarea salariilor se poate realiza în principiu numai prin intermediul caselor publice de pensii suplimentare, al caselor de economii sau al organismelor publice locale de asigurare. Prin efectul acestor dispoziții ale convenției colective, autoritățile locale sunt în așa măsură limitate în alegerea definitivă a organismelor de asigurare încât nu pot publica în mod liber o cerere de ofertă pentru încheierea unui acord‑cadru privind transformarea salariilor fără ca astfel să nu aducă atingere convenției colective.
177. Prin urmare, există un conflict între dreptul fundamental la negocieri colective și dreptul fundamental privind libertatea negocierii colective, pe de o parte, și Directivele 92/50 și 2004/18, pe de altă parte. Deoarece aceste directive privind achizițiile publice concretizează libertatea de stabilire și libera prestare a serviciilor, acest conflict trebuie analizat mai întâi și apoi soluționat, la nivelul dreptului primar, ca un conflict între dreptul fundamental la negocieri colective și dreptul fundamental la libertatea negocierii colective, pe de o parte, și libertatea de stabilire și libera prestare a serviciilor, pe de altă parte. În continuare, soluția identificată la nivelul dreptului primar trebuie transpusă la nivelul dreptului derivat prin intermediul unei interpretări a directivelor privind achizițiile publice care să fie conformă dreptului primar.
178. În acest context, vom aborda mai întâi problematica criteriilor și a principiilor pe baza cărora se poate soluționa un conflict între libertăți și drepturi fundamentale. Pornind de la aceste criterii și principii, vom analiza apoi în ce mod ar trebui soluționat în prezenta cauză un conflict între libertatea de stabilire și libera prestare a serviciilor, pe de o parte, și dreptul fundamental la negocieri colective, precum și dreptul fundamental la libertatea negocierii colective, pe de altă parte. Această analiză ne va permite în continuare să constatăm dacă lipsa de conformitate a acordurilor‑cadru în discuție cu Directivele 92/50 și 2004/18 poate fi considerată o încălcare a acestora, ținând cont de obligația de transpunere a directivelor în conformitate cu dreptul primar.
1. Soluționarea conflictelor dintre libertățile fundamentale și drepturile fundamentale: Hotărârile Viking Line și Laval un Partneri
179. În cadrul jurisprudenței recente, Curtea tinde să soluționeze conflictele dintre exercitarea drepturilor fundamentale și a libertăților fundamentale invocând motivele justificative „scrise” prevăzute de Tratatul CE, precum și principiile „nescrise” recunoscute în jurisprudență ca mod de justificare a limitării libertăților fundamentale.
180. Reprezentativă în acest sens este Hotărârea Viking Line(83) . În cadrul acestei hotărâri preliminare, Curtea a trebuit în esență să se pronunțe asupra validității unei restrângeri a libertății de stabilire rezultate ca urmare a unor acțiuni colective întreprinse de sindicate împotriva unei întreprinderi private. În primul rând, Curtea a decis că, deși dreptul de a întreprinde o acțiune colectivă, inclusiv dreptul la grevă, reprezintă un drept fundamental(84), astfel de acțiuni trebuiau totuși să fie considerate în mod formal restricții ale libertății de stabilire(85) . În continuare, Curtea a abordat chestiunea justificării acestei restricții invocând, pentru început, cu titlul de motiv justificativ, „motive imperative – nescrise – de interes general”, potrivit cărora o restricție a libertății de stabilire nu poate fi admisă decât dacă urmărește un obiectiv legitim compatibil cu tratatul și dacă se justifică prin motive imperative de interes general, fiind necesar, chiar și în acest caz, în plus, ca restricția să fie de natură să asigure realizarea obiectivului urmărit și să nu depășească ceea ce este necesar pentru a atinge acest obiectiv(86) . În continuare, s‑a confirmat faptul că protecția lucrătorilor figurează printre motivele imperative de interes general recunoscute deja de Curte(87), precizându‑se totodată că revine instanței de trimitere să verifice dacă scopurile urmărite prin intermediul acțiunii colective priveau protecția lucrătorilor(88) . În cazul în care această ipoteză se confirmă, instanței de trimitere i‑ar reveni sarcina de a verifica și dacă acțiunea colectivă este aptă să asigure realizarea obiectivului urmărit și dacă nu depășește ceea ce este necesar pentru a atinge acest din urmă obiectiv(89) .
181. Chiar dacă totodată, verificând justificarea limitărilor libertății de stabilire, Curtea a făcut referire și la misiunile și obiectivele urmărite de politica socială a Comunității(90), în definitiv aceasta nu a cercetat dacă exercitarea în sine a dreptului social fundamental de a întreprinde acțiuni colective era în măsură să justifice, ținând seama de principiul proporționalității, limitarea libertății de stabilire. Curtea a ținut pur și simplu seama de dreptul social fundamental de a întreprinde acțiuni colective în cadrul modelului tradițional de evaluare a rațiunilor justificative nescrise dintre „motivele imperative de interes general”(91) . A fost acordată o atenție specială principiului inerent al acestui drept fundamental privind protecția lucrătorilor, recunoscut deja în prealabil, potrivit unei jurisprudențe constante, ca motiv imperativ de interes general(92) .
182. Un model de analiză similar a fost aplicat de către Curte în Hotărârea Laval un Partneri(93), prin care s‑a recunoscut pentru început dreptul de a întreprinde acțiuni colective ca drept fundamental, însă, în continuare, atunci când a apreciat justificarea încălcării liberei prestări a serviciilor comise prin întreprinderea unei acțiuni colective, Curtea și‑a întemeiat din nou analiza pe protecția lucrătorilor în calitate de motiv imperativ de interes general.
2. Egalitatea în grad a drepturilor fundamentale și a libertăților fundamentale și soluționarea conflictelor pe baza principiului proporționalității
183. Principiul aplicat în Hotărârile Viking Line și Laval un Partneri, conform căruia drepturile fundamentale sociale, ca atare, nu pot justifica limitarea unei libertăți fundamentale – ținând seama de principiul proporționalității –, ci trebuie întotdeauna identificat în acest sens un motiv justificativ, scris ori nescris, inerent acestui drept fundamental, nu este de natură să aplaneze orice tensiuni care pot apărea în raport cu principiul egalității în rang a drepturilor fundamentale și a libertăților fundamentale.
184. Un astfel de mecanism de verificare sugerează astfel existența unui raport ierarhic între libertățile fundamentale și drepturile fundamentale, în care drepturile fundamentale s‑ar afla pe o treaptă inferioară celei ocupate de libertățile fundamentale(94) și nu ar putea, așadar, restrânge libertățile fundamentale în prezența unui motiv justificativ, scris sau nescris(95) .
185. În acest context, trebuie reținut de asemenea faptul că rațiunea justificativă nescrisă dintre „motivele imperative de interes general” nu poate fi aplicată pentru a justifica limitări discriminatorii privind libertățile fundamentale(96) . Așadar, în cazul în care exercitarea unui drept social fundamental ar determina o limitare discriminatorie a unei libertăți fundamentale, ar trebui verificat, în conformitate cu modelul aplicat în Hotărârile Viking Line și Laval un Partneri, dacă nu există în cauză vreunul dintre motivele expres prevăzute în tratat pentru justificarea limitării libertății fundamentale. Această restrângere suplimentară a posibilităților de justificare a unei limitări a libertăților fundamentale ar confirma cu și mai multă putere existența unui raport ierarhic între drepturile fundamentale și libertățile fundamentale.
186. În opinia noastră, nu există un asemenea raport ierarhic între libertățile fundamentale și drepturile fundamentale(97) .
187. Mai mult, raportul dintre libertățile fundamentale și drepturile fundamentale se caracterizează printr‑o amplă convergență, atât din punctul de vedere al structurii, cât și al conținutului acestora. Astfel, este posibilă, de exemplu, formularea garanției oferite de libertățile fundamentale în termeni de drepturi fundamentale, în special în ceea ce privește drepturile fundamentale care protejează activitatea economică. Ținând cont de această convergență, ar fi greșit să se dezvolte o teorie privind un raport conflictual sau ierarhic între drepturile fundamentale și libertățile fundamentale(98) .
188. Atunci când, într‑un caz concret, prin exercitarea unui drept fundamental se limitează o libertate fundamentală, se impune identificarea unui echilibru just între cele două poziții juridice(99) . În acest sens, pe de o parte, trebuie pornit de la ideea că materializarea unei libertăți fundamentale reprezintă un obiectiv legitim, care poate impune limite unui drept fundamental. Invers, și materializarea unui drept fundamental trebuie privită ca un obiectiv legitim care poate impune limitări unei libertăți fundamentale.
189. Pentru stabilirea unei limite clare între libertățile fundamentale și drepturile fundamentale, este decisiv principiul proporționalității. În cadrul examinării proporționalității, trebuie pornit de la o schemă de evaluare în trei etape, conform căreia trebuie verificat 1) caracterul adecvat, 2) caracterul necesar și 3) caracterul proporțional al măsurii în cauză(100) .
190. Un just echilibru între dreptul fundamental și libertatea fundamentală în cazul existenței unui conflict este asigurat numai atunci când limitarea unei libertăți fundamentale printr‑un drept fundamental nu depășește ceea ce este adecvat, necesar și proporțional pentru realizarea dreptului fundamental. Pe de altă parte, nici limitarea unui drept fundamental printr‑o libertate fundamentală nu trebuie să depășească ceea ce este adecvat, necesar și proporțional pentru îndeplinirea libertății fundamentale(101) .
191. Ținând seama de ampla convergență dintre libertățile fundamentale și drepturile fundamentale, numai această analiză bazată pe principiul proporționalității poate conduce, în caz de conflict, la identificarea unei soluții care să garanteze un efect util optim al drepturilor și libertăților fundamentale.
192. Pe baza considerațiilor anterioare se desprinde concluzia că limitarea unei libertăți fundamentale trebuie considerată justificată atunci când a intervenit în exercitarea unui drept social fundamental și a fost adecvată, necesară și proporțională din perspectiva obiectivului de îndeplinire a intereselor protejate prin acest drept fundamental. În concordanță, și limitarea unui drept fundamental trebuie considerată justificată atunci când a intervenit în exercitarea unei libertăți fundamentale și a fost adecvată, necesară și proporțională din perspectiva obiectivului de îndeplinire a intereselor protejate prin această libertate fundamentală.
193. În definitiv, confirmarea acestui mecanism caracterizat prin conceptul egalității în rang a drepturilor fundamentale și a libertăților fundamentale, prin aplicarea principiului proporționalității în vederea soluționării conflictelor dintre exercitarea libertăților fundamentale și exercitarea drepturilor fundamentale nu ar reprezenta o reorientare completă a jurisprudenței. Dimpotrivă, această analiză reprezintă o revenire la aprecierile cuprinse în Hotărârea Schmidberger(102) . În plus, Hotărârea Rüffert(103) oferă primele indicii în sensul unei nuanțări a liniei urmate în jurisprudență prin Hotărârile Viking Line și Laval un Partneri.
194. În Hotărârea Schmidberger, Curtea era chemată să decidă pe calea unei hotărâri preliminare, printre altele, dacă o limitare a libertății de circulație a bunurilor în urma blocării timp de 30 de ore a autostrăzii care trece prin pasul Brenner poate fi justificată prin faptul că blocarea a intervenit în temeiul exercitării legitime a dreptului fundamental la libera exprimare și a dreptului fundamental de a manifesta pașnic. În vederea soluționării acestui conflict dintre drepturile fundamentale aflate în discuție și libertatea de circulație a bunurilor, Curtea a verificat în esență dacă limitările impuse schimburilor intracomunitare în exercitarea respectivelor drepturi fundamentale erau proporționale cu protejarea acestor drepturi fundamentale(104) . Totodată, în sens invers, Curtea a verificat de asemenea dacă o aplicare strictă a libertății de circulație a bunurilor ar fi determinat o atingere exagerată adusă exercitării drepturilor fundamentale(105) . Întrucât la ambele întrebări trebuia oferit un răspuns afirmativ, limitarea liberei circulații a bunurilor în cadrul exercitării drepturilor fundamentale aflate în discuție a fost considerată întemeiată.
195. Ideea decisivă din Hotărârea Schmidberber a constituit‑o, așadar, egalitatea drepturilor fundamentale și a libertăților fundamentale aflate în conflict, fiind analizate comparativ, din perspectiva principiului proporționalității, restricțiile reciproce în cauză.
196. În sfârșit, din acest punct de vedere, nu poate rămâne nemenționată cauza Rüffert(106), în care Curtea s‑a pronunțat, pe calea unei hotărâri preliminare, în esență, asupra compatibilității Legii landului Saxonia Inferioară în materia atribuirii contractelor de achiziții publice cu articolul 49 CE.
197. În această cauză, Curtea a constatat mai întâi că normele instituite prin legea menționată (conform cărora autoritățile contractante pot atribui contracte de achiziții publice de lucrări numai întreprinderilor care s‑au angajat în scris, la momentul depunerii ofertei, să plătească lucrătorilor lor, drept contraprestație pentru execuția lucrărilor, cel puțin salariul prevăzut de convențiile colective aplicabile la locul de execuție a lucrărilor, chiar dacă respectiva convenție colectivă nu poate fi calificată ca fiind de aplicabilitate generală) pot constitui o limitare în sensul articolului 49 CE. Analizând dacă o astfel de limitare poate fi considerată justificată, Curtea a recurs la trei motive justificative „nescrise”, verificând în special dacă limitarea ar putea fi justificată 1) prin obiectivul de protecție a lucrătorilor, 2) prin obiectivul de protejare a organizării autonome a activităților profesionale de către sindicate sau 3) prin obiectivul stabilității financiare a sistemelor de asigurări sociale.
198. Deși, în ansamblu, Curtea a considerat limitarea liberei prestări a serviciilor nejustificată, considerăm că în special justificarea din perspectiva „protecției organizării autonome a activităților profesionale de către sindicate” deține o importanță crucială. Astfel, în timp ce prin „obiectivul de protecție a lucrătorilor”, precum și prin „obiectivul stabilității financiare a sistemelor de asigurări sociale” se face trimitere la două motive imperative de interes general recunoscute în jurisprudența constantă(107), prin evaluarea „protecției organizării autonome a activităților profesionale de către sindicate”, Curtea a evocat cel puțin implicit posibilitatea ca dreptul social fundamental la libertatea de asociere în sine să justifice o limitare a libertăților fundamentale.
199. Pe baza tuturor acestor considerații, deducem concluzia că limitarea unei libertăți fundamentale este justificată atunci când a avut loc în exercitarea unui drept fundamental și a fost adecvată, necesară și proporțională cu obiectivul de îndeplinire a intereselor protejate de acest drept fundamental. În sens invers, limitarea unui drept fundamental este justificată atunci când a intervenit în cadrul exercitării unei libertăți fundamentale și a fost adecvată, necesară și proporțională cu obiectivul de îndeplinire a intereselor protejate de această libertate fundamentală.
3. Soluționarea conflictului dintre Directivele 92/50 și 2004/18, pe de o parte, și dreptul fundamental la negocieri colective, precum și dreptul fundamental la libertatea negocierii colective, pe de altă parte
200. În cazul în care Curtea ar decide că serviciile administrative și întreprinderile publice locale au încheiat în mod direct contracte publice de achiziții de servicii privind regimul pensiilor ocupaționale cu organismele și întreprinderile menționate la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA, încălcând prevederile Directivei 92/50, respectiv ale Directivei 2004/18, s‑ar constata că aceste directive privind achizițiile publice se opun formal modului în care au fost exercitate concret dreptul fundamental la negocieri colective și dreptul fundamental la libertatea negocierii colective. În acest sens, considerăm că directivele privind achizițiile publice ar aduce atingere acestor drepturi sociale fundamentale, deoarece partenerii sociali nu și‑ar mai putea exercita liber drepturile sociale fundamentale, ci ar fi obligați – din perspectiva dreptului privind achizițiile publice – să respecte anumite norme.
201. Conflictul rezultat astfel între Directivele 92/50 și 2004/18 și aceste drepturi sociale fundamentale trebuie soluționat în primul rând verificând, la nivelul dreptului primar, dacă libertatea de stabilire și libera prestare a serviciilor permit o astfel de limitare a acestor drepturi sociale fundamentale. În cazul unui răspuns afirmativ la această întrebare, nimic nu s‑ar opune constatării că acordurile‑cadru în discuție încalcă Directivele 92/50 și 2004/18, care asigură materializarea libertății de stabilire și a liberei prestări a serviciilor. Dacă, în schimb, se impune un răspuns negativ la această întrebare, în cadrul unei interpretări a acestor directive în conformitate cu dreptul primar, se impune constatarea că acordurile‑cadru în discuție nu intră sub incidența domeniului de aplicare al Directivelor 92/50 și 2004/18.
202. Pentru a afla dac ă libertatea de stabilire și libera prestare a serviciilor permit o limitare a dreptului fundamental la negocieri colective și a libertății negocierii colective instituite prin directivele privind achizițiile publice, trebuie cercetat în principiu dacă o astfel de limitare este adecvată, necesară și proporțională în vederea atingerii obiectivelor urmărite de libertățile fundamentale.
203. În prezenta procedură însă, guvernul german a prezentat cu precădere argumente în sensul justificării limitării libertății de stabilire și a liberei prestări a serviciilor prin drepturile sociale fundamentale.
204. A verifica dacă libertatea de stabilire și libera prestare a serviciilor ar putea justifica o limitare a dreptului fundamental la negocieri colective, precum și a libertății negocierii colective reprezintă în definitiv imaginea în oglindă a mecanismului prin care se examinează posibilitatea ca aceste drepturi sociale fundamentale să justifice o limitare a libertății de stabilire și a liberei prestări a serviciilor. Deoarece această a doua opțiune de verificare înlesnește o analiză aprofundată a argumentelor prezentate de guvernul german, vom cerceta în cele ce urmează dacă, pentru atingerea obiectivelor urmărite de dreptul colectiv la negocieri colective și de libertatea negocierii colective, limitarea libertăților fundamentale în modul criticat de Comisie a fost adecvată, necesară și proporțională.
205. Prin natura lor, drepturile fundamentale la negocieri colective, precum și la libertatea negocierii colective trebuie să garanteze că angajatorii sau asociațiile angajatorilor, pe de o parte, și organizațiile lucrătorilor, pe de altă parte, pot conveni, în cadrul unor negocieri libere și independente – respectând anumite limite și norme –, și ulterior pot consfinți în forma cerută condițiile de încadrare în muncă a lucrătorilor(108) .
206. Ținând cont de principiul proporționalității, limitarea libertății de stabilire și a liberei prestări a serviciilor instituită prin decizia prealabilă luată în favoarea anumitor organisme de asigurare prevăzute la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA ar trebui, prin urmare, considerată justificată de drepturile fundamentale la negocieri colective și la libertatea negocierii colective dacă această preselectare a organismelor de asigurare a fost adecvată și necesară pentru a permite negocieri libere și independente cu privire la condițiile de încadrare în muncă în vederea încheierii unei convenții colective și dacă atingerea astfel adusă libertăților fundamentale nu se dovedește neproporțională din perspectiva îndeplinirii acestor obiective.
207. O măsură este adecvată
pentru realizarea obiectivului propus în cazul în care răspunde cu adevărat preocupării privind atingerea acestuia în mod coerent și sistematic(109) .
208. Ținând cont de faptul că principiul concentrării transformării salariilor asupra unui număr limitat de organisme de asigurare a fost inclus în TV‑EUmw/VKA, putem prezuma că acest principiu reprezintă o parte a compromisului la care s‑a ajuns în cadrul negocierilor libere și independente dintre reprezentanții angajatorilor și reprezentanții lucrătorilor. În orice caz, dosarul nu conține informații care ar permite să se deducă o concluzie diferită. În acest context, decizia prealabilă luată în favoarea anumitor organisme de asigurare prevăzute la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA trebuie apreciată ca o măsură adecvată în vederea realizării intereselor protejate de drepturile fundamentale la negocieri colective și la libertatea negocierii colective.
209. O măsură este necesară
atunci când, dintre mai multe măsuri adecvate pentru realizarea obiectivului urmărit, este cea mai puțin constrângătoare pentru interesul sau pentru valoarea juridică în cauză(110) .
210. Luând în considerare particularitățile prezentei spețe, un control al necesității adoptării deciziei prealabile cuprinse la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA în favoarea anumitor organisme de asigurare impune, în mod logic, să se verifice dacă, în cadrul negocierilor colective, ar fi putut să se ajungă la un alt consens în privința modului de aplicare în practică a transformării salariilor. Numai în cazul în care partenerii sociali ar fi putut identifica un alt consens, în mai mare măsură conform cu dreptul comunitar, s‑ar fi putut respinge ca nefiind necesară decizia preliminară luată în favoarea organismelor de asigurare în discuție.
211. Atunci când va formula un răspuns la întrebarea dacă, în cadrul negocierilor libere și independente, partenerii sociali ar fi putut identifica un consens asupra altor dispoziții privind aplicarea în practică a transformării salariilor, Curtea va trebui să dovedească o precauție maximă. Chiar dacă, pentru a elimina un conflict între libertățile fundamentale, pe de o parte, și drepturile fundamentale la negocieri colective și la libertatea negocierii colective, pe de altă parte – precum în prezenta procedură –, poate fi chemată să se pronunțe asupra cuprinsului convențiilor colective, Curtea trebuie să respecte cât se poate de mult marja de apreciere și de decizie ce revine partenerilor sociali(111) .
212. Verificarea caracterului necesar trebuie să se limiteze, așadar, doar la a controla dacă ar fi fost posibilă convenirea unor dispoziții de punere în aplicare mai conforme cu dreptul comunitar și dacă partenerii sociali ar fi putut în mod vădit să ajungă la un consens asupra acestor dispoziții, în măsura în care nu existau rațiuni de fapt care să se opună adoptării unei astfel de reglementări. În cazul în care la aceste întrebări s‑ar putea formula un răspuns afirmativ, decizia prealabilă luată în favoarea anumitor organisme de asigurare prevăzute la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA ar trebui considerată ca nefiind necesară și, prin urmare, ar trebui respinsă ca disproporționată.
213. În opinia noastră, era cu siguranță posibil ca acordurile să cuprindă reguli de transformare a salariilor în mai mare măsură conforme cu dreptul comunitar.
214. În acest sens, trebuie subliniat faptul că acțiunea Comisiei nu s‑a îndreptat împotriva principiului transformării salariilor ca atare, ci exclusiv împotriva faptului că angajatorilor din serviciile publice locale li se conferă prin convenția colectivă dreptul de a alege organismele de asigurare pe lângă care are loc transformarea salariilor, cu toate că – presupunând că le sunt aplicabile directivele privind achizițiile publice – aceștia sunt obligați să organizeze o procedură de cerere de ofertă în calitatea lor de autorități contractante.
215. Ca alternativă în mai mare măsură conformă cu dreptul comunitar, în acest context ar fi putut fi luată în considerare o reglementare potrivit căreia transformarea salariilor să se efectueze, în cadrul modalităților de executare prevăzute de BetrAVG, pe lângă unul sau mai multe organisme de asigurare selectate de autoritățile locale în conformitate cu principiul transparenței instituit în dreptul primar(112) sau – în cazul întrunirii cerințelor pentru aplicarea acestora – în conformitate cu directivele privind achizițiile publice.
216. La întrebarea dacă există rațiuni de fapt care să se opună în speță unei astfel de convenții colective privind efectuarea transformării salariilor în mai mare măsură conformă cu dreptul comunitar, trebuie să se ofere, în opinia noastră, un răspuns negativ.
217. Pentru justificarea deciziei prealabile luate în favoarea anumitor organisme de asigurare prevăzute la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA, guvernul german subliniază faptul că alegerea organismului de asigurare căruia i se încredințează efectuarea transformării salariilor în afara convențiilor colective revine, conform BetrAVG, exclusiv angajatorului. Pe cale de excepție, la articolul 17 alineatul (5) din BetrAVG a fost prevăzută o formulă de transformare a salariilor întemeiată pe convenția colectivă prin care lucrătorilor li se asigură un grad mai sporit de influență asupra modului de gestionare a pensiilor ocupaționale. În plus, articolul 17 alineatul (3) din BetrAVG ar oferi partenerilor sociali, printre altele, posibilitatea de a decide de comun acord asupra alegerii organismului de asigurare prin intermediul căruia se asigură transformarea salariilor prevăzute de convenția colectivă, ipoteză concretizată, de altfel, prin intermediul articolului 6 din TV‑EUmw/VKA. Această decizie prealabilă comună luată în favoarea anumitor organisme de asigurare ar servi, pe de o parte, interesului lucrătorilor în sensul unei desfășurări transparente a transformării salariilor și, pe de altă parte, interesului angajatorilor în sensul asigurării unor pensii ocupaționale care să presupună costuri de gestionare reduse. În concluzie, lăsând în seama partenerilor sociali puterea de a decide în această materie, se contribuie la acceptarea și la extinderea pe scară largă a acestui regim de pensii ocupaționale.
218. Guvernul german adaugă în acest sens că, potrivit declarațiilor partenerilor sociali, limitarea categoriei de organisme de asigurare care pot fi selectate de către angajatori în vederea efectuării transformării salariilor ar fi menită să sporească transparența și gradul de acceptare a pensiilor ocupaționale. Articolul 6 din TV‑EUmw/VKA ar reprezenta în plus o modalitate de simplificare a sarcinilor pentru angajatorii individuali, întrucât nu ar mai fi absolut necesară o comparare între organismele de asigurare. De asemenea, autoritățile locale individuale ar putea porni de la premisa că partenerii sociali nu au ales în mod arbitrar un anumit organism de asigurare și, în general, ar deține o imagine de ansamblu mai clară asupra situației pieței. Lucrătorii, la rândul lor, ar putea avea încredere că sindicatele le reprezintă suficient interesele în ceea ce privește alegerea organismului de asigurare. Articolul 6 din TV‑EUmw/VKA ar pune, așadar, și lucrătorii la adăpost de o alegere „greșită” unilaterală a organismului de asigurare efectuată de către angajator.
219. Pentru a justifica în mod concret decizia luată prin articolul 6 din TV‑EUmw/VKA în favoarea organismelor publice de pensii complementare, a grupului financiar al caselor de economii ori al organismelor de asigurare publice locale, guvernul german susține că aceasta are la bază motive întemeiate, precum experiența anterioară pozitivă, încrederea deosebită de care se bucură organismele și costurile de gestionare reduse datorate structurii specifice a acestor organisme de asigurare. În plus, s‑a avut în vedere și dorința angajatorilor de minimizare a riscului de a trebui să răspundă în cazul unei imposibilități de plată a organismelor de asigurare.
220. Ținând seama de aceste explicații, rațiunile de fapt invocate de guvernul german în susținerea articolului 6 din TV‑EUmw/VKA pot fi clasificate în patru categorii, și anume 1) transparența în alegerea organismelor de asigurare; 2) o mai mare popularitate în rândurile lucrătorilor, întrucât reprezentanții lucrătorilor au participat la luarea deciziei prealabile; 3) cunoștințele de specialitate mai bune deținute de participanții la negocierile colective și 4) caracteristicile specifice ale organismelor de asigurare alese.
221. Aceste argumente nu pot fi însă în niciun caz invocate în calitate de rațiuni de fapt împotriva adoptării prin convenții colective a unor dispoziții de aplicare conforme dreptului comunitar, potrivit cărora organismele de asigurare ar fi trebuit alese de către diferiții angajatori din serviciile publice locale conform principiului transparenței din dreptul primar sau – în cazul întrunirii cerințelor pentru aplicarea acestora – în conformitate cu directivele privind achizițiile publice.
222. Argumentul transparenței la alegerea organismelor de asigurare nu pledează contra, ci, dimpotrivă, în favoarea respectării normelor comunitare. Obligația de respectare a principiului transparenței din dreptul primar, ca și directivele privind achizițiile publice, are drept scop tocmai garantarea unei suficiente transparențe în alegerea asigurătorilor prin intermediul cărora se efectuează transformarea salariilor.
223. Nici argumentul popularității sporite în rândurile lucrătorilor întrucât reprezentanții acestora au participat la luarea deciziei prealabile în favoarea anumitor organisme de asigurare nu poate fi invocat ca rațiune de fond împotriva unei proceduri conforme dreptului comunitar. Obligația de respectare a principiului transparenței din dreptul primar și din directivele privind achizițiile publice a dus la apariția unei concurențe mai puternice la nivel comunitar între organismele de asigurare, ceea ce reprezintă o garanție specială în sensul că lucrătorilor li se prezintă întotdeauna oferta cea mai avantajoasă pentru efectuarea transformării salariilor. Nu putem discerne niciun motiv pentru care aceasta ar conduce la diminuarea popularității regimului în cauză în rândul lucrătorilor(113) .
224. Al treilea argument principal al guvernului german se referă la autoritățile locale, a căror sarcină de alegere finală a unuia sau a mai multor asigurători ar fi ușurată prin preselectarea efectuată în temeiul articolului 6 din TV‑EUmw/VKA, angajatorii putând totodată să aibă încredere în competența partenerilor sociali în materie.
225. Chiar dacă preselectarea ce are loc în temeiul articolului 6 din TV‑EUmw/VKA scutește angajatorii din cadrul serviciilor publice locale de efectuarea unei cereri de ofertă separate, aceasta nu constituie un argument valabil împotriva obligației de a respecta principiul transparenței din dreptul primar și din directivele privind achizițiile publice. Deși respectarea normelor de drept comunitar ar determina angajatorii să fie mai puțin dispuși să stabilească modalități de efectuare a transformării salariilor prin intermediul convențiilor colective – motiv pe care, de altfel, guvernul german nu l‑a susținut –, această împrejurare nu ar putea fi invocată drept rațiune de fapt ce se opune respectării acestei obligații în cadrul convențiilor colective. Un asemenea argument ar conduce în cele din urmă la apariția posibilității ca autoritățile locale să se folosească de libertatea negocierii colective pentru a eluda normele obligatorii ale dreptului comunitar.
226. În sfârșit, cel de al patrulea argument principal al guvernului german evidențiază caracteristicile specifice ale asigurătorilor. În favoarea alegerii asigurătorilor sunt invocate în special o experiență anterioară pozitivă, încrederea deosebită de care se bucură aceștia, costurile de gestionare reduse datorate structurii lor specifice, ca și riscul redus al apariției unor cazuri de imposibilitate de plată. Guvernul german nu a justificat însă în niciun fel aceste afirmații, care, fie și pentru acest simplu motiv, trebuie respinse ca nefondate(114) .
227. Având în vedere aceste considerații, conchidem că nu era necesar să se restrângă numărul asigurătorilor la cei prevăzuți la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA pentru a permite negocieri libere și independente între părți în vederea încheierii unei convenții colective.
228. În plus, decizia prealabilă luată de către partenerii sociali în favoarea anumitor organisme de asigurare prevăzute la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA limitează, în opinia noastră, libertățile fundamentale într‑o măsură disproporționată.
229. Pentru a examina caracterul proporțional
trebuie în special avut în vedere în speță că acțiunea Comisiei nu este formulată împotriva principiului transformării salariilor în sine, ci exclusiv împotriva împrejurării că alegerea organismelor de asigurare prin intermediul cărora se efectuează transformarea salariilor este impusă angajatorilor din cadrul serviciilor publice locale prin convenția colectivă, în pofida faptului că respectivii angajatori sunt obligați, în calitate de autorități contractante, să respecte obligațiile care decurg din libertatea de stabilire și din libera prestare a serviciilor.
230. Prezenta procedură nu are, așadar, ca obiect decizia de principiu adoptată prin convențiile colective de a permite o transformare a salariilor, ci mai curând un aspect tehnic, și anume cum trebuie aleși asigurătorii prin intermediul cărora se efectuează transformarea salariilor, din perspectiva legislației privind negocierile colective. Prin decizia prealabilă luată prevăzută la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA, partenerii sociali au încercat să reglementeze acest aspect mai degrabă tehnic eludând în mod absolut obligațiile care rezultă din libertatea de stabilire și din libera prestare a serviciilor.
231. Având în vedere faptul că dispozițiile de la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA trebuie privite, pe de o parte, ca o serie de prevederi tehnice, care privesc doar marginal condițiile de încadrare în muncă, având, pe de altă parte, drept scop eludarea totală a obligațiilor care rezultă din libertatea de stabilire și din libera prestare a serviciilor, limitarea libertăților fundamentale instituită prin articolul 6 din TV‑EUmw/VKA trebuie considerată disproporționată(115) .
232. Se poate constata, așadar, că preselectarea organismelor de asigurare prevăzută la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA nu este nici necesară și nici proporțională pentru atingerea obiectivelor protejate prin drepturile fundamentale la negocieri colective și la libertatea negocierii colective.
233. În lumina acestor constatări, conchidem că drepturile fundamentale la negocieri colective și la libertatea negocierii colective nu pot justifica restrângerea libertății de stabilire și a liberei prestări a serviciilor apărută ca urmare a deciziei prealabile luate de partenerii sociali în favoarea anumitor organisme de asigurare prevăzute la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA, întrucât o asemenea restricție nu este proporțională. Prin urmare, aceste drepturi fundamentale nu se opun nici constatării că acordurile‑cadru în discuție, care au fost încheiate în vederea punerii în aplicare a acestei convenții colective, ar putea constitui o încălcare a Directivelor 92/50 sau 2004/18.
4. Concluzie intermediară
234. În cazul în care Curtea ar decide, contrar poziției pe care am susținut‑o, că, prin încheierea de către serviciile administrative și de către întreprinderile publice locale a unor acorduri‑cadru privind transformarea salariilor cu unul sau mai multe dintre organismele și întreprinderile menționate la articolul 6 TV‑EUmw/VKA, s‑au încălcat prevederile Directivei 92/50, respectiv ale Directivei 2004/18, ar trebui să se admită, în conformitate cu argumentația prezentată mai sus, că, pentru lipsa proporționalității, drepturile fundamentale la negocieri colective și la libertatea negocierii colective nu se opun constatării că au fost încălcate dispozițiile directivelor menționate.
VIII – Rezumat
235. Rezumând, concluzionăm că, la încheierea acordurilor‑cadru cu privire la regimul pensiilor ocupaționale în discuție în prezenta cauză, autoritățile locale germane erau obligate să respecte prevederile Directivei 92/50, respectiv ale Directivei 2004/18, în măsura în care erau îndeplinite cerințele materiale și personale de aplicare a acestor directive. Cu toate acestea, revine Comisiei să demonstreze că obiectul litigiului se încadrează în domeniul de aplicare al directivelor privind achizițiile publice, fără ca în acest sens să poată fi invocate prezumții.
236. În definitiv, pentru soluționarea prezentei cauze, decisivă este împrejurarea că toate calculele Comisiei privind valoarea acordurilor‑cadru și depășirea pragului care determină aplicarea directivelor privind achizițiile publice s‑au bazat pe prezumția că fiecare oraș de o anumită dimensiune a încheiat un singur astfel de acord‑cadru. Întrucât guvernul german a respins această prezumție ca inexactă încă din etapa procedurii precontencioase și nu i se poate reproșa, în acest context, că nu a cooperat în privința stabilirii complete a faptelor, acțiunea Comisiei trebuie respinsă în final ca insuficient motivată și, prin urmare, ca neîntemeiată.
IX – Concluzie
237. Având în vedere considerațiile de mai sus, propunem Curții să dispună următoarele:
1)	Respinge acțiunea.
2)	Obligă Comisia la suportarea cheltuielilor de judecată, cu excepția cheltuielilor efectuate de Regatul Danemarcei și de Regatul Suediei. Regatul Danemarcei și Regatul Suediei suportă propriile cheltuieli de judecată.
(1) .
(2)
–	JO L 209, p. 1, Ediție specială, 05/vol. 2, p. 50.
(3)
–	JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116.
(4)
–	BGBl. I p. 3610, modificată ultima dată prin articolul 5 din Legea din 21 decembrie 2008 (BGBl. I p. 2940).
(5)
–	Hotărârea din 21 septembrie 1999, Albany (C‑67/96, Rec., p. I‑5751).
(6)
–	Hotărârea din 21 septembrie 2000, van der Woude (C‑222/98, Rec., p. I‑7111).
(7)
–	Citată la nota de subsol 5.
(8)
–	Hotărârea din 21 septembrie 1999, Brentjens’ (C‑115/97-C‑117/97, Rec., p. I‑6025).
(9)
–	Hotărârea din 21 septembrie 1999, Drijvende Bokken (C‑219/97, Rec., p. I‑6121).
(10)
–	Hotărârile Albany (citată la nota de subsol 5, punctul 54), Brentjens’ (citată la nota de subsol 8, punctul 51) și Drijvende Bokken (citată la nota de subsol 9, punctul 41).
(11)
–	Hotărârile Albany (citată la nota de subsol 5, punctele 55-58), Brentjens’ (citată la nota de subsol 8, punctele 52-55) și Drijvende Bokken (citată la nota de subsol 9, punctele 42-45).
(12)
–	Hotărârile Albany (citată la nota de subsol 5, punctul 59), Brentjens’ (citată la nota de subsol 8, punctul 56) și Drijvende Bokken (citată la nota de subsol 9, punctul 46).
(13)
–	Hotărârile Albany (citată la nota de subsol 5, punctul 60), Brentjens’ (citată la nota de subsol 8, punctul 57) și Drijvende Bokken (citată la nota de subsol 9, punctul 47).
(14)
–	A se vedea și Hotărârea din 12 septembrie 2000, Pavlov și alții (C‑180/98-C‑184/98, Rec., p. I‑6451, punctul 67 și urm.), în care Curtea a subliniat că excluderea convențiilor colective din domeniul de aplicare al articolului 81 alineatul (1) CE nu poate fi extinsă asupra unui acord care, deși urmărește să garanteze un anumit nivel al pensiilor pentru toți lucrătorii dintr‑un domeniu și, prin urmare, să îmbunătățească ansamblul condițiilor de lucru ale acestora, adică remunerațiile, nu a fost încheiat însă în cadrul unor negocieri colective între parteneri sociali.
(15)
–	Confirmat în mod expres prin Hotărârea van der Woude (citată la nota de subsol 6, punctul 22 și urm.).
(16)
–	În acest sens: Aicher, Schumacher, în Grabitz, Hilf, Das Recht der Europäischen Union, vol. II, articolul 81 CE, punctul 28 (a 40-a actualizare, octombrie 2009).
(17)
–	Citată la nota de subsol 15.
(18)
–	Acest control al obiectului convențiilor colective a fost propus în mod expres de către avocatul general Jacobs în concluziile din 28 ianuarie 1999 prezentate în cauzele Albany, Brentjens’ și Drijvende Bokken, citate anterior, pentru a evita riscul ca negocierile colective să fie utilizate pentru a încheia convenții între angajatori care să producă efecte anticoncurențiale asupra terților sau a unor piețe distincte. Prin urmare, rezultatul negocierilor colective nu ar trebui să iasă de sub incidența normelor privind concurența decât dacă 1) convenția este încheiată în cadrul formal al negocierilor colective și 2) a fost încheiată cu bună‑credință de către partenerii sociali. În calitate de al treilea criteriu, avocatul general Jacobs propune ca respectivele convenții colective să se desfășoare în domenii‑cheie cum ar fi salariile și condițiile de muncă și să nu afecteze în mod direct terțe persoane sau piețe.
(19)
–	În acest sens, trebuie în special atras atenția că, deși Curtea a decis în mare măsură să se renunțe la examinarea dispozițiilor convențiilor colective pe fond, aceasta avea ca scop o mai atentă examinare în continuare a aspectului dacă fondurile de pensii în discuție reprezintă întreprinderi în sensul articolului 81 CE. Deoarece a confirmat în Hotărârile Albany, Brentjens’ și Drijvende Bokken în definitiv calitatea de întreprindere a acestor fonduri, Curtea a deschis posibilitatea unei verificări separate a efectelor de restricționare a concurenței care pot fi generate de acele fonduri. Ca rezultat, a fost relativizată limitarea aplicabilității dreptului concurenței în raport cu convențiile colective în cauză.
(20)
–	Concluziile avocatului general Fennelly din 11 mai 2000 prezentate în cauza van der Woude (citată la nota de subsol 6, punctul 32).
(21)
–	Aceasta este și părerea avocatului general Poiares Maduro exprimată în Concluziile din 23 mai 2007 prezentate în cauza International Transport Workers’ Federation și Finnish Seamen’s Union (Hotărârea din 11 decembrie 2007, cunoscută sub numele „Viking Line”, C‑438/05, Rep., p. I‑10779, nr. 26).
(22)
–	Hotărârea Viking Line (citată la nota de subsol 21, punctul 53) și Hotărârea din 18 iulie 2006, Meca‑Medina (C‑519/04 P, Rec., p. I‑6991, punctele 31-34).
(23)
–	A se vedea punctul 75 și urm. din prezentele concluzii.
(24)
–	A se vedea și Novitz, T., „Taking collective action”, Competition Law Insight,
2008, vol. 7 ediția a patra, p. 10, conform căruia nefolosirea excepției Albany în cadrul Hotărârii Viking Line (citată la nota de subsol 22) se explică tocmai prin decizia Curții de a recunoaște dreptul de a întreprinde acțiuni colective ca un drept social fundamental. Azoulai, L., „The Court of justice and the social market economy: the emergence of an ideal and the conditions for its realization”, CMLR 2008, p. 1335, 1347 și urm., vede chiar o diferență fundamentală între raportul dintre libertățile și drepturile fundamentale astfel cum este exprimat în cadrul Hotărârii Albany și astfel cum este exprimat în cadrul Hotărârii Viking Line.
(25)
–	Hotărârea Viking Line (citată la nota de subsol 22, punctul 33) și Hotărârile din 6 iunie 2000, Angonese (C‑281/98, Rec., p. I‑4139, punctul 31), din 15 decembrie 1995, Bosman (C‑415/93, Rec., p. I‑4921, punctul 82), și din 12 decembrie 1974, Walrave (36/74, Rec., p. 1405, punctul 17). A se vedea și Junker, A., „Europa und das deutsche Tarifrecht – Was bewirkt der EuGH”, ZfA
2009, p. 281, 282 și urm.
(26)
–	Hotărârile Viking Line (citată la nota de subsol 22, punctul 34), Angonese (citată la nota de subsol 25, punctul 33), Bosman (citată la nota de subsol 25, punctul 84) și Walrave (citată la nota de subsol 25, punctul 19).
(27)
–	A se vedea în special Hotărârea din 14 octombrie 2004 (C‑36/02, Rec., p. I‑9609, punctul 33) și Hotărârea din 12 iunie 2003, Schmidberger (C‑112/00, Rec., p. I‑5659, punctul 71).
(28)
–	Articolul 6 din Carta socială europeană, preluat literal în articolul 6 din Carta socială europeană revizuită, semnată la 3 mai 1996 la Strasbourg, obligă părțile contractante ca, vederea asigurării exercitării efective a dreptului de negociere colectivă, să favorizeze consultarea paritară între lucrători și patroni și să promoveze, atunci când aceasta este necesară și utilă, instituirea procedurilor de negociere voluntară între patroni sau organizațiile patronale, pe de o parte, și organizațiile lucrătorilor, pe de altă parte, în vederea reglementării condițiilor de angajare prin convenții colective.
(29)
–	Conform punctului 12 din Carta comunitară a drepturilor sociale fundamentale ale lucrătorilor, angajatorii și organizațiile patronale, pe de o parte, și lucrătorii și organizațiile lucrătorilor, pe de altă pare, au dreptul, în condițiile prevederilor legale și ale practicilor naționale, de a negocia și de a încheia convenții colective.
(30)
–	Conform articolului 28 din Carta drepturilor fundamentale, lucrătorii și angajatorii sau organizațiile lor au dreptul, în conformitate cu dreptul comunitar și cu legislațiile și practicile naționale, de a negocia și de a încheia convenții colective la nivelurile corespunzătoare și de a recurge, în caz de conflicte de interese, la acțiuni colective pentru apărarea intereselor lor, inclusiv la grevă.
(31)
–	A se vedea în acest sens și Hotărârea din 18 decembrie 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, Rep., p. I‑11767, punctul 90 și urm.), și Hotărârea Viking Line (citată la nota de subsol 22, punctul 43 și urm.), în care a fost recunoscut ca drept fundamental dreptul de a întreprinde acțiuni colective, strâns legat de dreptul la negocieri colective, astfel cum este înscris în Carta socială europeană, în Convenția 87 a Organizației Internaționale a Muncii privind libertatea sindicală și protecția dreptului sindical și în Carta comunitară a drepturilor sociale fundamentale ale lucrătorilor și în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.
(32)
–	A se vedea în acest sens numai Schwarze, J., „Der Reformvertrag von Lissabon – Wesentliche Elemente des Reformvertrags”, EuR 2009 (supliment 1), p. 9 și în special p. 17, care evidențiază în mod corect că faptul că articolul 6 TUE conține doar o trimitere generală la Cartă, fără forță juridică, nu poate servi drept argument împotriva includerii Cartei drepturilor fundamentale în dreptul primar. În Protocolul nr. 30 privind aplicarea Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene în Polonia și în Regatul Unit se instituie însă o reglementare derogatorie pentru Polonia și pentru Regatul Unit.
(33)
–	Potrivit unei jurisprudențe constante, Curtea a decis că protecția drepturilor fundamentale constituie un interes legitim de natură să justifice, în principiu, o restrângere a obligațiilor impuse chiar în temeiul unei libertăți fundamentale garantate de tratat; a se vedea și Hotărârile Laval un Partneri (citată la nota de subsol 31, punctul 93), Viking Line (citată la nota de subsol 22, punctul 45), Omega (citată la nota de subsol 27, punctul 35) și Schmidberger (citată la nota de subsol 27, punctul 74). Aceasta însă nu înseamnă că actele care corespund exercitării unui drept fundamental se situează ipso facto
în afara domeniului de aplicare al libertăților fundamentale. Dimpotrivă, exercitarea drepturilor fundamentale trebuie să aibă loc pe cât posibil în conformitate cu drepturile și libertățile protejate de tratat, orice conflict între drepturile fundamentale și obligațiile care rezultă din libertățile fundamentale trebuind soluționat cu respectarea caracteristicilor concrete ale drepturilor fundamentale afectate și ale libertăților fundamentale afectate, pe baza principiului proporționalității. A se vedea punctul 183 și urm. din prezentele concluzii.
(34)
–	Hotărârea din 19 mai 2009, Assitur (C‑538/07, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 25), și Hotărârea din 21 februarie 2008, Comisia/Italia (C‑412/04, Rep., p. I‑619, punctul 2)
(35)
–	Hotărârea din 23 decembrie 2009, CoNISMa (C‑305/08, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 37 și jurisprudența menționată).
(36)
–	Hotărârea din 13 decembrie 2007, Bayerischer Rundfunk și alții (C‑337/06, Rep., p. I‑11173, punctul 37), Hotărârea din 1 februarie 2001, Comisia/Franța (C‑237/99, Rec., p. I‑939, punctul 43), și Hotărârea din 20 septembrie 1988, Beentjes (31/87, Rec., p. 4635, punctul 11).
(37)
–	A se vedea Marx, F., Prieß, H., în Jestaedt, Kemper, Marx, Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied, 1999, p. 16 și 17.
(38)
–	A se vedea numai Hotărârea Beentjes (citată la nota de subsol 36), în care Curtea a confirmat aplicabilitatea Directivei 71/305/CEE a Consiliului din 26 iulie 1971 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări publice (JO L 185, p. 5) în cazul atribuirii de contracte publice de către o instituție precum „comisia locală de amenajare a teritoriului”, care nu făcea în mod formal parte din administrația de stat.
(39)
–	A se vedea Hotărârile Bayerischer Rundfunk și alții (citată la nota de subsol 36, punctul 38), Comisia/Franța (citată la nota de subsol 36, punctul 41), și Hotărârea din 3 octombrie 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Rec., p. I‑8035, punctul 16).
(40)
–	Hotărârile Bayerischer Rundfunk și alții (citată la nota de subsol 36, punctul 36), Comisia/Franța (citată la nota de subsol 36, punctul 42) și University of Cambridge (citată la nota de subsol 39, punctul 17).
(41)
–	Hotărârea din 15 ianuarie 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria (C‑44/96, Rec., p. I‑73, punctul 42 și urm.). A se vedea în acest sens și Bovis, C., „Case C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG”, CMLR
1999 p. 205, în special p. 212.
(42)
–	Dacă o autoritate contractantă dorește să exercite ea însăși în calitate de prestator de servicii o activitate economică independentă care face obiectul normelor de concurență și intră astfel în concurență cu companii private, nu este exclus ca decizia sa de a atribui o parte din aceste activități unui subcontractor să se datoreze altor motive decât unele economice. Într‑o asemenea ipoteză, directivele privind achizițiile publice se aplică fără limitări. A se vedea și Hotărârea din 18 noiembrie 2004, Comisia/Germania (C‑126/03, Rec., p. I‑11197, punctul 16 și urm.).
(43)
–	A se vedea și Concluziile avocatului general Léger din 16 septembrie 1997 prezentate în cauza Mannesmann Anlagenbau Austria (citată la nota de subsol 41, punctul 46).
(44)
–	Egger, A., Europäisches Vergaberecht, Baden‑Baden, 2008, punctul. 416. A se vedea și Hotărârea din 5 octombrie 2000 Comisia/Franța (C‑337/98, Rec., p. I‑8377, punctul 37 și urm.).
(45)
–	Hotărârea din 29 octombrie 2009, Comisia/Finlanda (C‑246/08, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 52), Hotărârea din 6 octombrie 2009, Comisia/Suedia (C‑438/07, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 49), și Hotărârea din 6 decembrie 2007, Comisia/Germania (C‑401/06, Rep., p. I‑10609, punctul 27).
(46)
–	A se vedea numai Hotărârea din 22 septembrie 1988, Comisia/Grecia (272/86, Rec., p. 4875, punctul 21).
(47)
–	C‑79/94, Rec.., p. I‑1071.
(48)
–	JO L 13, p. 1.
(49)
–	Citată la nota de subsol 47.
(50)
–	La articolul 1 alineatul (5) din Directiva 2004/18, acordul‑cadru este descris ca fiind „un acord încheiat între una sau mai multe autorități contractante și unul sau mai mulți operatori economici, având ca obiect stabilirea condițiilor pentru contractele care urmează să fie atribuite în decursul unei perioade determinate, în special în ceea ce privește prețurile și, după caz, cantitățile prevăzute”. Chiar dacă din această formulare generală nu se poate deduce clar că acordurile‑cadru conțin în general condițiile de atribuire a contractelor viitoare de către autoritățile contractante, din considerentul (11) reiese clar că legiuitorul comunitar a pornit de la această premisă de bază.
(51)
–	A se vedea punctul 94 din prezentele concluzii.
(52)
–	A se vedea punctul 97 din prezentele concluzii.
(53)
–	A se vedea în acest sens și Meyer, H., Janko, M., Hinrichs, L, „Arbeitgeberseitige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Entgeltumwandlung”, DB
2009, p. 1533, care subliniază că finanțarea de către angajați este definitorie pentru transformarea salariilor.
(54)
–	A se vedea Dreher, M._: Immenga, U., Mestmäcker, E. J., Wettbewerbsrecht, vol. 2, München, a patra ediție, 2007, articolul 99, punctele 20 și 21. Prin aceasta se preia în dreptul comunitar privind achizițiile publice o condiție expres menționată la articolul 50 CE în cadrul liberei prestării a serviciilor, dar care în cele din urmă se află la baza tuturor libertăților fundamentale.
(55)
–	Hotărârea Comisia/Germania (citată la nota de subsol 42, punctul 20).
(56)
–	Hotărârea din 11 mai 2006, Carbotermo și Consorzio Alisei (C‑340/04, Rec., p. I‑4137, punctul 63 și urm.).
(57)
–	A se vedea Dreher, M., lucrarea menționată (nota de subsol 54), articolul 99, punctul 21.
(58)
–	În același sens, Schmidt, J., „Betriebliche Altersvorsorge im öffentlichen Dienst durch private Versicherungsunternehmen”, VersR.
2007, p. 760, în special p. 765, care atrage în mod corect atenția asupra interpretării teleologice a directivelor privind achizițiile publice în cazul transformării salariilor, în susținerea necesității de a aplica dreptul achizițiilor publice. Acest autor analizează și posibilitatea atribuirii caracterului oneros împrejurării că un angajator aduce drept asigurați unui asigurător propriii lucrători.
(59)
–	A se vedea în special al optulea considerent al Directivei 92/50.
(60)
–	Jochum, G., în Grabitz, Hilf, Das Recht der Europäischen Union, vol. IV, B 7, punctul 53 (a 40-a revizuire, octombrie 2009).
(61)
–	Hotărârea din 16 iulie 2009, von Chamier‑Glisczinski (C‑208/07, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 68), Hotărârea din 7 iunie 2005, Dodl și Oberhollenzer (C‑543/03, Rec., p. I‑5049, punctul 27), și Hotărârea din 12 mai 1998, Martínez Sala (C‑85/96, Rec., p. I‑2691, punctul 31).
(62)
–	Aceeași concluzie se regăsește și în Jochum, G., lucrarea menționată (nota de subsol 60), punctul 53; Dreher, M., lucrarea menționată (nota de subsol 54), articolul 100, punctul 25; Bungenberg, M., în Loewenheim, U., Meessen, K., Riesenkampff, A., Kartellrecht . vol. 2 – GWB, München, 2006, articolul 100, punctul 20; Schmidt, J., lucrarea menționată (nota de subsol 58), p. 766.
(63)
–	A se vedea și Hotărârea Chamier‑Glisczinski (citată la nota de subsol 61, punctul 69), Hotărârea din 11 septembrie 2008, Petersen (C‑228/07, Rep., p. I‑6989, punctul 45), și Hotărârea din 3 iulie 1986, Lawrie‑Blum (66/85, Rec., p. 2121, punctul 17).
(64)
–	A se vedea și articolul 9 alineatul (2) din Directiva 2004/18, conform căruia estimarea trebuie să fie valabilă în momentul expedierii anunțului de participare, prevăzut la articolul 35 alineatul (2) sau, în cazul în care un astfel de anunț nu este necesar, în momentul în care autoritatea contractantă inițiază procedura de atribuire a contractului.
(65)
–	Dintr‑un sondaj efectuat la 18 noiembrie 2008 în rândul caselor locale de asigurări referitor la transformarea salariilor Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V. (Asociația Caselor de Asigurări ale Comunelor și Bisericilor), ale cărui rezultate au fost prezentate de guvernul german în anexa 2 la memoriul în duplică, reiese că procentul mediu al angajaților din serviciile publice locale care au recurs încă din anul 2003 la transformarea salariilor era de 0,61 %, cu o sumă medie lunară transformată de 61,28 euro. De aici putem deduce că în anul 2003 fuseseră deja încheiate mai multe acorduri‑cadru cu organismele de asigurare.
(66)
– JO L 328, p. 1.
(67)
– JO L 326, p. 17.
(68)
– JO L 333, p. 28, Ediție specială, 06/vol. 7, p. 276.
(69)
–	Punctul 34 din cererea introductivă a Comisiei din 19 iunie 2008.
(70)
–	În cadrul memoriului în replică din 27 octombrie 2008, Comisia pare să fi renunțat, fără alte explicații, la susținerea acestei solicitări. În replica depusă, Comisia a reformulat și a restrâns obiectul acțiunii întemeindu‑se pe un prag de 236 000 de euro pentru perioada 2004-2005, de 211 000 de euro pentru perioada 2006-2007 și de 206 000 de euro pentru perioada 2007-2008. La întrebările adresate în cadrul ședinței, Comisia a răspuns că determinarea pragului se face în funcție de data contractului.
(71)
–	A se vedea punctul 143 din prezentele concluzii.
(72)
–	A se vedea articolul 9 alineatele (2) și (9) din Directiva 2004/18. În privința Directivei 92/50, a se vedea Haak, S. „Abschluss von Rahmenvereinbarungen”, în Vergaberecht im Wandel (Pitschas, R., Ziekow, J., editori), Berlin, 2006, p. 99, în special p. 102.
(73)
–	A se vedea Haak, S., lucrarea menționată (nota de subsol 72), p. 103.
(74)
–	Studiul efectuat de TNS Infratest Sozialforschung la cererea Ministerului Federal al Muncii și Protecției Sociale la 22 iunie 2007, cu titlul „Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001–2006. Endbericht mit Tabellen”, anexat de către Comisie cererii sale introductive (anexa A‑11).
(75)
–	Kuhlmann, S., „Kommunen zwischen Staat und Markt: Lokalmodelle und – reformen im internationalen Vergleich”, Deutsche Zeitschrift für Kommunalwissenschaft, Themenheft II/2006 „Kommunalpolitik und Kommunalverwaltung”, anexat de Comisie cererii sale introductive (anexa A‑12).
(76)
–	Raport de expertiză privind articolul 6 din Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst (TV‑EUmw/VKA) din punctul de vedere al dreptului comunitar al achizițiilor, din 25 noiembrie 2005, realizat de Prof. Koenig la solicitarea Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V., München, anexat de Comisie replicii sale (anexa C‑1).
(77)
–	Procent și cotă de contribuție medie determinată pe baza unui chestionar realizat în rândurile caselor comunale de asigurări suplimentare cu privire la transformarea salariilor din 18 noiembrie 2008, realizat de Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V., anexat de către Republica Federală Germania memoriului în replică (anexa 2).
(78)
–	Conform listei orașelor germane pe care Comisia aceasta a anexat‑o cererii sale introductive, existau 34 de mari orașe în Germania în anul 2006, cu mai mult de 217 610 locuitori. Părțile sunt însă de acord că cel mai mare oraș al Germaniei, Berlinul, nu este cuprins în domeniul de aplicare al TV‑EUmw/VKA.
(79)
–	A se vedea articolul 7 alineatul (3) din Directiva 92/50 și articolul 9 alineatul (3) din Directiva 2004/18.
(80)
–	A se vedea numai Hotărârea din 5 octombrie 2000, Comisia/Franța (C‑16/98, Rec., p. I‑8315).
(81)
–	Scrisoarea Comisiei din 30 ianuarie 2007, anexată cererii introductive (anexa A‑5).
(82)
–	Comunicare a Guvernului Republicii Federale Germania către Comisia Comunităților Europene din 1 martie 2007 (p. 9), anexată de către Comisie cererii introductive (anexa A‑6). În această comunicare, drept răspuns la întrebarea „ce criterii au servit drept bază pentru alegerea organismelor de asigurare prevăzute la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA?” (p. 8), guvernul german a recunoscut deopotrivă că un organism de asigurare era ales în funcție de capacitățile ofertantului „în măsura în care angajatorii nu oferă angajaților proprii toate căile de aplicare”.
(83)
–	Hotărârea Viking Line (citată la nota de subsol 22).
(84)
–	Ibidem, punctul 42 și urm.
(85)
–	Ibidem, punctul 68 și urm.
(86)
–	Ibidem, punctul 75.
(87)
–	Ibidem, punctul 77.
(88)
–	Ibidem, punctul 80.
(89)
–	Ibidem, punctul 84.
(90)
–	Ibidem, punctul 77 și urm.
(91)
–	În acest sens, a se vedea critica formulată de Thomas, S., „La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt Viking”, Revue du droit de l’Union européenne, 2008, p. 193, în special p. 199. A se vedea în acest sens și Davies, A. C. L., „One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ”, Industrial Law Journal, 2008, p 126, p. 141 și 142; Bücker, A., „Die Rosella‑Entscheidung des EuGH zu gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen Standortverlagerungen: der Vorhang zu und viele Fragen offen”, NZA
2008, p. 212, p. 215 și 216.
(92)
–	A se vedea și Hotărârea din 25 octombrie 2001, Finalarte și alții (C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98-C‑54/98 și C‑68/98-C‑71/98, Rec., p. I‑7831, punctul 33), și Hotărârea din 23 noiembrie 1999, Arblade și alții (C‑369/96 și C‑376/96, Rec., p. I‑8453, punctul 36). Pentru recunoașterea protecției lucrătorilor ca motiv de interes general, a se vedea și Eichenhofer, E., „Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerschutz”, JZ
2007, p. 425, în special p. 427 și 428.
(93)
–	Hotărârea Laval un Partneri (citată la nota de subsol 31).
(94)
–	A se vedea în acest sens Rebhahn, R., „Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking”, ZESAR
2008, p. 109, în special p. 115, care ajunge în analiza sa asupra cauzelor Viking Line și Laval un Partneri la concluzia că libertățile fundamentale dețin pentru Curte, cel puțin în practică, un rang mai înalt decât drepturile fundamentale. A se vedea Vigneau, C., „Encadrement par la Cour de l'action collective au regard du Traité de Rome”, La Semaine Juridique – éd. gén.,
2008, II 10060, p. 33, în special p. 34 și 35, conform căruia Curtea a recunoscut dreptul de a întreprinde acțiuni colective ca „«drept fundamental» de al doilea rang”. Zwanziger, B, „Arbeitskampf- und Tarifrecht nach den EuGH‑Entscheidungen ‚Laval‘ und ‚Viking‘”, DB
2008, p. 294, în special p. 295, consideră că în comparație cu reconcilierea drepturilor fundamentale și a libertăților fundamentale urmată în Hotărârea Schmidberger (citată la nota de subsol 27), în Hotărârile Viking Line și Laval un Partneri accentul cade asupra libertăților fundamentale.
(95)
–	În acest context doctrina mai subliniază că, potrivit jurisprudenței constante a Curții, potrivit căreia articolele 39 CE, 43 CE și 49 CE se extind și asupra reglementărilor de altă natură, care sunt menite să reglementeze în mod colectiv activitatea salariată, activitatea nesalariată și prestarea de servicii (a se vedea în acest sens și punctul 66 din prezentele concluzii), în prezent și sindicatelor și altor asociații și organizații nonguvernamentale ar putea să le fie imputată în anumite condiții o încălcare a libertăților fundamentale, în timp ce jurisprudența referitoare la motivele justificative scrise și nescrise a fost dezvoltată în special în contextul încălcării libertăților fundamentale de către statele membre. Din acest motiv, este în general dificil ca aceste asociații nestatale să facă dovada unei justificări; a se vedea Davies. A. C. L., lucrarea menționată (nota de subsol 91) p. 142. Aceasta ar putea fi considerată o dezvoltare asimetrică a dreptului comunitar.
(96)
–	Teză confirmată ultima oară prin Hotărârea din 6 octombrie 2009, Comisia/Spania (C‑153/08, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 36).
(97)
–	A se vedea și Concluziile avocatului general Mengozzi din 23 mai 2007 prezentate în cauza Laval un Partneri (citată la nota de subsol 31, punctul 84), ca și Concluziile din 26 octombrie 2006 prezentate în cauza Gestoras Pro Amnistía și alții/Consiliul (C‑354/04 P, Rep., p. I‑1579, punctul 177) și în cauza Segi și alții/Consiliul (C‑355/04 P, Rep., p. I‑1657, punctul 177).
(98)
–	Skouris, V., „Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht”, DÖV
2006, p. 89, în special p. 93 și urm. A se vedea și Prechal, S., De Vries, S. A., „Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht”, S.E.W . 2008, p. 425, în special p. 434 și 435, care arată că un conflict între drepturile fundamentale și libertățile fundamentale poate fi adesea privit drept un conflict între două drepturi fundamentale.
(99)
–	A se vedea numai Rengeling, H. W., Szczekalla, P., Grundrechte in der Europäischen Union, Köln, 2004, punctul 1008, care subliniază, în contextul dreptului de a întreprinde acțiuni colective, recunoscut în prezent ca drept comunitar fundamental, strâns legat de dreptul fundamental la libertatea negocierii colective, că eventualele conflicte dintre libertățile fundamentale și dreptul de a întreprinde acțiuni colective trebuie soluționat prin conciliere.
(100)
–	Referitor la această schemă de evaluare în trei etape a principiului proporționalității, a se vedea și Concluziile din 21 ianuarie 2010 prezentate de noi în cauza Agrana Zucker (C‑365/08, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 59 și urm.).
(101)
–	Această apreciere corespunde principiilor prevăzute la articolul 52 alineatul (1) din Carta drepturilor fundamentale. Conform acestei prevederi, orice restrângere a exercițiului drepturilor și libertăților recunoscute prin prezenta cartă trebuie să fie prevăzută de lege și să respecte substanța acestor drepturi și libertăți. Prin respectarea principiului proporționalității, pot fi impuse restrângeri numai în cazul în care acestea sunt necesare și numai dacă răspund efectiv obiectivelor de interes general recunoscute de Uniune sau necesității protejării drepturilor și libertăților celorlalți.
(102)
–	Hotărârea Schmidberger (citată la nota de subsol 27).
(103)
–	Hotărârea din 3 aprilie 2008, Rüffert (C‑346/06, Rep., p. I‑1989).
(104)
–	Hotărârea Schmidberger (citată la nota de subsol 27, punctul 82 și urm.).
(105)
–	Ibidem, punctul 89 și urm.
(106)
–	Citată la nota de subsol 103.
(107)
–	A se vedea, în privința recunoașterii protecției lucrătorilor drept motiv imperativ de interes general, jurisprudența citată la nota de subsol 92. Pentru recunoașterea stabilității financiare a sistemelor de asigurări sociale ca motiv imperativ de interes general, a se vedea Hotărârea din 16 mai 2006, Watts (C‑372/04, Rec., p. I‑4325, punctul 103 și jurisprudența citată).
(108)
–	A se vedea în special textul articolului 6 din Carta socială europeană, al articolului 6 din Carta socială europeană revizuită, punctul 12 din Carta comunitară a drepturilor sociale fundamentale ale lucrătorilor și articolul 28 din Carta drepturilor fundamentale.
(109)
–	A se vedea Hotărârea din 17 noiembrie 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 42).
(110)
–	Hotărârea din 11 iulie 1989, Schräder (265/87, Rec., p. 2237, punctul 21).
(111)
–	Ar fi aici necesar să amintim că, potrivit unei jurisprudențe constante, Curtea verifică deopotrivă pe fond convențiile colective din perspectiva principiului nediscriminării, care își are temeiul în articolul 39 CE și în Regulamentul (CEE) nr. 1612/68 al Consiliului din 15 octombrie 1968 privind libera circulație a lucrătorilor în cadrul Comunității (JO L 257, p. 2, Ediție specială, 05/vol. 1, p. 11). Acest control de fond asupra convențiilor colective este prevăzut în mod expres la articolul 7 alineatul (7) din regulament. A se vedea Hotărârea din 16 septembrie 2004, Merida (C‑400/02, Rec., p. I‑8471), Hotărârea din 24 septembrie 1998, Comisia/Franța (C‑35/97, Rec., p. I‑5325), și Hotărârea din 15 ianuarie 1998, Schöning‑Kougebetopoulou (C‑15/96, Rec., p. I‑47).
(112)
–	Potrivit unei jurisprudențe constante, obligația de transparență instituită în dreptul primar garantează potențialilor ofertanți un grad anume de publicitate. Aceasta nu impune însă în mod necesar obligativitatea unei cereri de oferte; a se vedea și Hotărârea din 13 noiembrie 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, Rep., p. I‑8457, punctul 25), și Hotărârea din 21 iulie 2005, Coname (C‑231/03, Rec., p. I‑7287, punctul 21).
(113)
–	A se vedea și Hanau, P., „Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung”, DB
2004, p. 2266, în special p. 2268, care pune sub semnul întrebării în mod foarte bine argumentat limitarea numărului de organisme de asigurare prevăzută la articolul 6 din TV‑EUmw/VKA apelând la principiul dispoziției celei mai favorabile, care aparține principiilor generale ale dreptului german al negocierilor colective. În opinia sa, ar fi absurd să se considere că există posibilitatea de a împiedica prin convenții colective încheierea de către angajatorii din serviciile publice locale a unor acorduri de transformare a salariilor mai favorabile lucrătorilor, indiferent dacă astfel de scheme alternative par mai favorabile din perspectiva prestațiilor directe plătite de angajatori sau a prestațiilor furnizate de organismele de asigurare. Astfel cum indică autorul, scopul convenției colective este protejarea lucrătorilor.
(114)
–	În acest context, trebuie menționat că voci recunoscute ale doctrinei germane au exprimat opinii deosebit de critice în ceea ce privește articolul 6 din TV‑EUmw/VKA. A se vedea în special Hanau, P., lucrarea menționată (nota de subsol 113), p. 2269, conform căruia restricțiile impuse prin TV‑EUmw/VKA în privința numărului de organisme de asigurare pe lângă care se poate efectua transformarea salariilor servește doar interesului organismelor de asigurare și nicidecum celui al lucrătorilor.
(115)
–	A se vedea în acest sens Jarass, D., EU‑Grundrechte, München, 2005, p. 344, conform căruia limitările dreptului la negocieri colective și ale dreptului de a întreprinde acțiuni colective pot apărea în special în domeniile în care negocierile colective nu au ca obiect condițiile de muncă.