62021TJ0053
SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta ampliada)
de 20 de diciembre de 2023 (
*1
)
«Competencia — Concentraciones — Mercados alemanes de la electricidad y del gas — Decisión por la que se declara una concentración compatible con el mercado interior — Obligación de motivación — Concepto de “una sola concentración” — Derecho a la tutela judicial efectiva — Derecho a ser oído — Delimitación del mercado — Período de análisis — Apreciación de los efectos de la operación en la competencia — Errores manifiestos de apreciación — Compromisos — Obligación de diligencia»
En el asunto T‑53/21,
EVH GmbH, con domicilio social en Halle (Alemania), representada por la Sra. I. Zenke y el Sr. T. Heymann, abogados,
parte demandante,
contra
Comisión Europea, representada por los Sres. G. Meessen y J. Szczodrowski, en calidad de agentes, asistidos por los Sres. T. Funke y A. Dlouhy, abogados,
parte demandada,
apoyada por
E.ON SE, con domicilio social en Essen (Alemania), representada por los Sres. C. Grave, C. Barth y D.‑J. dos Santos Goncalves, abogados,
y por
RWE AG, con domicilio social en Essen, representada por el Sr. U. Scholz, la Sra. J. Ziebarth y el Sr. J. Siegmund, abogados,
partes coadyuvantes,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta ampliada),
integrado por el Sr. M. van der Woude, Presidente, y los Sres. J. Svenningsen, C. Mac Eochaidh y J. Martín y Pérez de Nanclares (Ponente) y la Sra. M. Stancu, Jueces;
Secretaria: Sra. S. Jund, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
celebrada la vista el 18 de abril de 2023;
dicta la siguiente
Sentencia (
1
)
1
Mediante su recurso basado en el artículo 263 TFUE, la demandante, EVH GmbH, solicita la anulación de la Decisión C(2019) 6530 final de la Comisión, de 17 de septiembre de 2019, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y el funcionamiento del Acuerdo EEE (Asunto M.8870 — E.ON/Innogy) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
I. Antecedentes del litigio
A. Empresas afectadas
2
E.ON SE es una sociedad alemana que operaba, en el momento de la notificación de la operación de concentración prevista, en toda la cadena de suministro de energía, incluidos los ámbitos de la generación, el suministro al por mayor, el transporte, la distribución, el suministro al por menor y las actividades relacionadas con la energía (como la medición o la electromovilidad) (en lo sucesivo, «mercado de la energía»). E.ON opera en varios Estados europeos, entre ellos República Checa, Dinamarca, Alemania, Italia, Hungría, Polonia, Rumanía, Eslovaquia, Suecia y Reino Unido.
3
Innogy SE (en lo sucesivo, junto con E.ON, «partes de la concentración»), filial de RWE AG, participada mayoritariamente por esta última, es una sociedad alemana que opera en toda la cadena de suministro de energía, incluidas la generación, la distribución, la venta al por menor y las actividades relacionadas con la energía tales como la medición o la electromovilidad. Innogy opera en varios Estados europeos, entre ellos Bélgica, República Checa, Alemania, España, Francia, Croacia, Italia, Hungría, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumanía, Eslovenia, Eslovaquia y Reino Unido.
4
La demandante es una sociedad alemana presente en todos los niveles de la cadena de suministro de energía. La distribución de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales forma parte de sus actividades principales. Explota redes de distribución de electricidad y gas a través de la sociedad EVH Netz.
B. Contexto de la concentración
5
La concentración controvertida en el presente asunto se inscribe en el marco de una permuta de activos compleja entre RWE y E.ON, anunciada el 11 y 12 de marzo de 2018 por las dos empresas interesadas (en lo sucesivo, «operación global»). Así, mediante la primera operación, RWE desea adquirir el control exclusivo o el control conjunto de determinados activos de generación de E.ON. La segunda operación, a saber, la concentración de que se trata en el presente asunto, consiste en la adquisición por E.ON del control exclusivo de las actividades de distribución y de suministro al por menor, así como de determinados activos de generación, de innogy, controlada por RWE. La tercera operación, por su parte, prevé que RWE adquiera el 16,67 % de las participaciones de E.ON.
6
El 17 de abril de 2018, la demandante envió un escrito a la Comisión Europea en el que le indicaba que deseaba participar en el procedimiento relativo a las operaciones de concentración primera y segunda y, por consiguiente, recibir los documentos correspondientes a estas. En esa ocasión, también presentó observaciones críticas sobre estas dos operaciones de concentración.
7
El 26 de junio de 2018, se celebró una reunión entre el representante de la demandante y la Comisión, en la que este expresó a la Comisión las inquietudes de su cliente en relación con las operaciones de concentración primera y segunda y su deseo de participar en los procedimientos correspondientes.
8
El 28 de agosto de 2018, se celebró una reunión individual entre la Comisión y la demandante, en la que esta última presentó sus observaciones sobre las operaciones de concentración primera y segunda.
9
La primera operación de concentración fue notificada a la Comisión el 22 de enero de 2019 (en lo sucesivo, «concentración M.8871»). La Comisión, en relación con esta primera operación, adoptó la Decisión C(2019) 1711 final, de 26 de febrero de 2019, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE (Asunto M.8871 — RWE/E.ON Assets) (en lo sucesivo, «Decisión M.8871»).
10
La tercera operación fue notificada a la Bundeskartellamt (Oficina Federal de Defensa de la Competencia, Alemania), que la autorizó mediante decisión de 26 de febrero de 2019 (asunto B8‑28/19; en lo sucesivo, «concentración B8‑28/19»).
C. Procedimiento administrativo
11
El 31 de enero de 2019, la Comisión recibió la notificación de una propuesta de concentración con arreglo al artículo 4 del Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (Reglamento comunitario de concentraciones) (DO 2004, L 24, p. 1), mediante la cual E.ON deseaba adquirir, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra b), de dicho Reglamento, el control exclusivo de las actividades de distribución y de soluciones para los consumidores y determinados activos de generación de electricidad de innogy, controlada por RWE.
12
En el marco de su examen de dicha concentración, la Comisión llevó a cabo una primera investigación de mercado, dirigida a los competidores de las partes de la concentración (en lo sucesivo, «primera investigación de mercado»), y, por tanto, remitió el 1 de febrero de 2019 a determinadas empresas, entre ellas la demandante, un cuestionario, al que esta respondió el 8 de febrero de 2019.
13
El 8 de febrero de 2019, la Comisión publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la notificación previa de la antedicha concentración (Asunto M.8870 — E.ON/Innogy) (DO 2019, C 50, p. 13; en lo sucesivo, «concentración M.8870»), de conformidad con el artículo 4, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004.
14
El mismo día, mediante escrito, la demandante reiteró su deseo de participar en el procedimiento tramitado por la Comisión y, con este motivo, de ser oída por dicha institución.
15
La concentración consta de dos etapas. La primera etapa corresponde a la adquisición de la totalidad de innogy por E.ON. La segunda etapa se materializa en el hecho de que E.ON, por una parte, se deshace de la mayor parte de las actividades de producción de electricidad a partir de fuentes de energía renovables de innogy, de once instalaciones de almacenamiento de gas explotadas por innogy en República Checa y en Alemania y de la participación del 49 % de innogy en Kärntner Energieholding Beteiligungs GmbH, y, por otra parte, transfiere estos activos a RWE.
16
Mediante decisión de 7 de marzo de 2019, la Comisión consideró que la concentración M.8870 planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior y el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (DO 1994, L 1, p. 3; en lo sucesivo, «Acuerdo EEE»). Por consiguiente, la Comisión decidió incoar el procedimiento de examen adicional, con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 139/2004.
17
El 14 de marzo de 2019, la Comisión envió a la demandante una solicitud de información con arreglo al artículo 11 del Reglamento n.o 139/2004. Esta solicitud de información tenía por objeto obtener los documentos relativos a las investigaciones realizadas por la demandante a sus clientes entre 2016 y 2018 en relación con el suministro al por menor de electricidad y gas en Alemania (en lo sucesivo, «solicitud de información»). La demandante respondió a esta solicitud el 21 de marzo de 2019.
18
El 18 de marzo de 2019, la Comisión publicó la incoación del procedimiento en el Diario Oficial (DO 2019, C 102, p. 2), con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 139/2004.
19
El 12 de abril de 2019, la demandante envió un escrito al consejero auditor en el que le solicitaba que le reconociera el estatuto de tercero interesado a efectos de ser oída en el procedimiento relativo a la concentración M.8870. Este accedió a su solicitud mediante escrito de 23 de abril de 2019.
20
En una reunión de análisis celebrada el 27 de mayo de 2019, la Comisión informó a las partes de la concentración de los resultados preliminares del estudio de mercado y del alcance de sus preocupaciones preliminares.
21
Para subsanar los problemas de competencia detectados por la Comisión durante la reunión de análisis celebrada el 27 de mayo de 2019, E.ON presentó el 20 de junio de 2019 una oferta de compromisos con arreglo al artículo 8, apartado 2, del Reglamento n.o 139/2004.
22
La Comisión llevó a cabo una segunda investigación de mercado, relativa a los compromisos propuestos por E.ON (en lo sucesivo, «segunda investigación de mercado»), y, por tanto, remitió el 21 de junio de 2019 a determinadas empresas, entre ellas la demandante, dos cuestionarios, uno sobre los compromisos propuestos para el mercado de la electricidad utilizada para calefacción y el otro sobre los propuestos para el mercado de la electromovilidad. La demandante respondió a esta investigación el 26 de junio de 2019.
23
E.ON presentó una versión final de sus compromisos el 3 de julio de 2019.
D. Decisión impugnada
24
Dado que la Comisión consideró que los compromisos presentados por E.ON eran suficientes para disipar las serias dudas respecto la compatibilidad de la concentración con el mercado interior, no envió pliego de cargos a E.ON y adoptó la Decisión impugnada. Mediante esta Decisión, cuyo resumen se publicó en el Diario Oficial (DO 2020, C 379, p. 16), la Comisión declaró la operación de concentración compatible con el mercado interior y el Acuerdo EEE.
25
La concentración da lugar a importantes solapamientos entre las actividades de E.ON y las de innogy, en particular en Alemania. Por consiguiente, la Comisión examinó los efectos de la concentración en los mercados de dicho país.
[omissis]
[omissis]
[omissis]
[omissis]
[omissis]
[omissis]
II. Pretensiones de las partes
74
La demandante solicita, en esencia, al Tribunal General que:
–
Anule la Decisión impugnada.
–
Condene en costas a la Comisión.
75
La Comisión, apoyada por RWE y E.ON, solicita al Tribunal General que:
–
Desestime el recurso.
–
Condene en costas a la demandante.
III. Fundamentos de Derecho
76
En apoyo de su recurso, la demandante invoca, en esencia, seis motivos, basados, el primero, en una escisión errónea del análisis de la operación global, el segundo, en un incumplimiento de la obligación de motivación, el tercero, en una vulneración de su derecho a ser oída, el cuarto, en una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva el quinto, en errores manifiestos de apreciación, y, el sexto, en el incumplimiento de la obligación de diligencia.
[omissis]
E. Sobre el quinto motivo, basado en errores manifiestos de apreciación
170
Mediante el quinto motivo, basado en errores manifiestos de apreciación, la demandante alega, en esencia, que la Comisión consideró erróneamente que la concentración era compatible con el mercado interior, cuando debería haber declarado que dicha concentración era incompatible con el mercado interior en virtud del artículo 8, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004. Así, según la demandante, la Comisión debería haber buscado todos los elementos de hecho decisivos que le permitieran prever el impacto de la concentración, incluidos los numerosos efectos verticales, y seguir, en particular, teorías del perjuicio en materia de economía digital y los datos que resultan del número excepcional de datos de clientes a los que E.ON tiene acceso y de su presencia en los canales de los controladores de acceso.
1.
Consideraciones preliminares
171
En virtud del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004, se declararán incompatibles con el mercado interior las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante.
172
En lo que atañe a las exigencias de prueba, de la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), apartados 50 a 53, resulta que la Comisión debe, en principio, adoptar una decisión, ya sea en el sentido de autorizar la operación de concentración de la que conoce, ya sea en el sentido de prohibirla, en función de su apreciación de cuál sea la evolución económica previsible de la operación en cuestión que tiene mayores probabilidades de producirse. Se trata por tanto de una apreciación de probabilidades y no de una obligación a cargo de la Comisión de demostrar sin dejar lugar a duda razonable que una concentración no suscita problemas de competencia (sentencia de 11 de diciembre de 2013, Cisco Systems y Messagenet/Comisión, T‑79/12, EU:T:2013:635, apartado 47).
173
En este contexto, corresponde a la Comisión evaluar globalmente el resultado del conjunto de indicios utilizado para evaluar la situación competitiva. A este respecto, es posible que se privilegien determinados elementos y otros se descarten. Este examen y su motivación son el objeto del control de la conformidad a Derecho que realiza el Tribunal General de las decisiones de la Comisión en materia de concentraciones (sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión, T‑342/07, EU:T:2010:280, apartado 136).
174
Además, según reiterada jurisprudencia, las normas de fondo del Reglamento n.o 139/2004, y en especial su artículo 2, confieren a la Comisión cierta facultad discrecional, especialmente en lo que respecta a las apreciaciones de orden económico, y, en consecuencia, el control por parte del juez del ejercicio de dicha facultad, que es esencial a la hora de definir las normas en materia de concentraciones, debe ser efectuado teniendo en cuenta el margen de apreciación basado en las normas de carácter económico que forman parte del régimen de las concentraciones (véase la sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión, T‑342/07, EU:T:2010:280, apartado 29 y jurisprudencia citada).
175
De ello resulta que el control por parte del juez de la Unión de una decisión de la Comisión en materia de operaciones de concentración se limita a la verificación de la exactitud material de los hechos y a la inexistencia de error manifiesto de apreciación (véase la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 144 y jurisprudencia citada).
176
Sin embargo, ello no implica que el juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de carácter económico por la Comisión. En efecto, el juez de la Unión, en particular, no solo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (sentencias de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, apartado 39, y de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 54).
177
Asimismo, debe recordarse que la cuestión de si la apreciación material de que la concentración de que se trata no planteaba problemas de compatibilidad con el mercado interior, con arreglo al artículo 8, apartado 2, del Reglamento n.o 139/2004, entra en el ámbito del examen de la existencia de un error manifiesto de apreciación. En efecto, para comprobar si la Comisión se basó acertadamente en la citada disposición para adoptar su Decisión, debe analizarse si la Comisión no incurrió en error manifiesto en su apreciación de los efectos de la concentración propuesta sobre la competencia (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión, T‑405/08, no publicada, EU:T:2013:306, apartado 48).
178
Procede examinar a la luz de estas consideraciones si la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación.
179
El quinto motivo se divide en tres partes. La primera se basa en una delimitación errónea del período de análisis, la segunda se basa en una definición errónea de los mercados de referencia y la tercera se basa en una apreciación errónea de los efectos de la concentración. No obstante, antes de examinar estas tres partes, es necesario considerar las críticas formuladas por la demandante en relación con los elementos tenidos en cuenta por la Comisión a efectos de su análisis.
2.
Sobre los elementos tenidos en cuenta por la Comisión a efectos de su análisis
a)
Sobre la información facilitada por las partes de la concentración y el conjunto de datos pertinentes
180
La demandante alega que la Comisión se basó exclusivamente en las indicaciones facilitadas por las partes de la concentración, sin llevar a cabo un examen crítico de estas, y que ignoró otras fuentes de información, en particular, las observaciones divergentes procedentes del mercado.
181
En primer lugar, señala que los resultados de las investigaciones de mercado llevadas a cabo por la Comisión y los datos facilitados por la propia demandante, a saber, las referencias accesibles al público, el estudio LBD, el de octubre de 2020 llevado a cabo por el Büro für Energiewirtschaft und technische Planung GmbH (BET), titulado Kurzgutachten zu den Ergebnissen der Marktbefragung im Zusammenhang mit der Neuaufteilug der Geschäftsfelder zwischen E.ON und RWE/innogy (Informe de síntesis sobre los resultados de la investigación de mercado relativa al nuevo reparto de los ámbitos de actividad entre E.ON y RWE/innogy; en lo sucesivo, «estudio BET»), y el de 13 de enero de 2021 realizado por Innoplexia, titulado Digitale Marktbeobachtung. Deutschlandweite Erhebung zur Untersuchung von dominanten Stellungen deutscher Energieversorger (Observación digital del mercado. Investigación a escala alemana sobre la posición dominante de los proveedores alemanes de energía; en lo sucesivo, «estudio Innoplexia»), contradicen los hechos tenidos en cuenta por la Comisión. Así, según la demandante, si la Comisión hubiera realizado los trámites previos necesarios, habría podido y debido refutar las conclusiones de las partes de la concentración.
182
En segundo lugar, la demandante afirma que Comisión no puede sostener válidamente que los estudios BET e Innoplexia deben ignorarse en su totalidad, debido a que se realizaron tras la adopción de la Decisión impugnada. En particular, la demandante alega que el estudio BET se inspira en el concepto de investigación general de la Comisión y solo tiene por objeto validar la verosimilitud de las conclusiones de la Comisión, mientras que el estudio Innoplexia cuantifica la presencia predatoria en línea de E.ON, claramente denunciada por los competidores en el curso del procedimiento, de modo que estos dos estudios no pueden, a su juicio, calificarse de hechos nuevos acaecidos después de la adopción de la Decisión impugnada.
183
La Comisión, apoyada por E.ON y RWE, alega que ha reunido todos los elementos de hecho decisivos que pueden permitirle prever el impacto de la concentración en el mercado interior. A este respecto, la Comisión señala que no solo disponía de su propio conocimiento del mercado, de información pública y de los datos facilitados por las partes de la concentración, sino también de información procedente de terceros. En cuanto a los elementos de prueba, la Comisión considera que los estudios BET e Innoplexia son inadmisibles porque no existían en la fecha en que se adoptó la Decisión impugnada. Por último, la Comisión cuestiona la pertinencia, coherencia y solidez de los elementos de prueba aportados por la demandante.
184
En un primer momento, el Tribunal General analizará la imputación general de que la Comisión no tuvo en cuenta otra información pública o facilitada por terceros y se basó exclusivamente en la información facilitada por las partes de la concentración. En un segundo momento, el Tribunal General examinará la admisibilidad, así como la pertinencia, coherencia y solidez de los estudios presentados por la demandante, en la medida en que pretenden demostrar que la Comisión no tuvo en cuenta todos los elementos de hecho pertinentes a efectos de su análisis de los efectos de la concentración.
185
En primer lugar, por lo que respecta a la alegación de la demandante de que la Comisión se basó exclusivamente en las indicaciones facilitadas por las partes de la concentración, sin llevar a cabo un examen crítico de estas, y que ignoró otras fuentes de información, procede señalar que la demandante no indica la existencia de una norma jurídica que prohíba a la Comisión apoyarse en los datos facilitados por las propias partes de la concentración en el marco del procedimiento administrativo o, al contrario, la obligue a llevar a cabo su propia investigación de mercado con independencia de los datos facilitados por las partes de la concentración (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión, T‑405/08, no publicada, EU:T:2013:306, apartado 126).
186
Del mismo modo, debe señalarse que, habida cuenta del imperativo de celeridad y de los plazos estrictos que la Comisión debe respetar en el procedimiento de control de las concentraciones, esta no puede estar obligada a comprobar toda la información que reciba si no existen indicios de que la información proporcionada sea inexacta. En efecto, aunque el deber de realizar un examen diligente e imparcial que incumbe a la Comisión en tal procedimiento no le permite basarse en datos o información que no pueden considerarse verídicos, el referido imperativo de celeridad supone, sin embargo, que la Comisión no puede comprobar por sí misma, hasta el menor detalle, la exactitud y la fiabilidad de todas las comunicaciones que le son transmitidas, ya que el procedimiento de control de las concentraciones se basa necesariamente y en cierta medida en la confianza (véase la sentencia de 20 de octubre de 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/Comisión, T‑240/18, EU:T:2021:723, apartado 87 y jurisprudencia citada).
187
A este respecto, es preciso recordar que la legislación en materia de control de las concentraciones prevé distintas medidas para disuadir y castigar la transmisión de información inexacta o engañosa. En efecto, con arreglo a los artículos 4, apartado 1, y 6, apartado 2, del Reglamento n.o 802/2004, no solo las partes notificantes están expresamente obligadas a proporcionar de forma exhaustiva y honesta los hechos y circunstancias pertinentes para la adopción de la decisión, siendo esta obligación sancionada en el artículo 14 del Reglamento n.o 139/2004, sino que la Comisión, basándose en los artículos 6, apartado 3, letra a), y 8, apartado 6, letra a), del Reglamento n.o 139/2004, puede también revocar la decisión de compatibilidad cuando esta se base en información incorrecta de la que sea responsable una de las empresas afectadas o cuando haya sido obtenida de forma fraudulenta (véase la sentencia de 20 de octubre de 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/Comisión, T‑240/18, EU:T:2021:723, apartado 88 y jurisprudencia citada).
188
Así pues, nada impide a la Comisión basarse exclusivamente en la información facilitada por las partes de la concentración, a falta de indicios de su inexactitud y siempre que constituya el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja.
189
En el presente asunto, de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión se basó en parte en los datos aportados por las partes de la concentración. No obstante, la lectura de la Decisión impugnada en su conjunto pone de manifiesto que la Comisión no se basó indiscriminadamente en las indicaciones de las partes de la concentración. Por el contrario, en la medida en que la demandante cuestiona la fiabilidad de los datos facilitados por las partes de la concentración a la Comisión, procede señalar que esos datos estaban corroborados por los demás elementos puestos a disposición de la Comisión. A modo de ejemplo, en los apartados 81 y siguientes de la Decisión impugnada, la Comisión sometió las declaraciones de las partes de la concentración relativas a la definición del mercado geográfico del suministro de electricidad al por menor a un examen crítico a la luz del estudio LBD. Del mismo modo, en el apartado 230 de dicha Decisión, la Comisión comparó las afirmaciones de las partes de la concentración relativas a su relación competitiva en el marco de las licitaciones para las concesiones de electricidad y gas con las opiniones de determinados competidores. Además, en el apartado 293 de la Decisión impugnada, la Comisión también comparó la información que había recabado en el curso de su investigación de mercado, por lo que respecta a los posibles efectos de exclusión de los competidores de los sitios de Internet de comparación de precios, con su propio conocimiento del mercado. Por otra parte, en el apartado 191 de la Decisión impugnada, la Comisión abordó las indicaciones de las partes de la concentración teniendo en cuenta otras informaciones pertinentes, como los informes de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia, por lo que se refiere a los importantes sobreprecios para las estaciones de servicio situadas en las autopistas en comparación con las estaciones de servicio situadas en las inmediaciones de las autopistas y fuera de autopistas.
190
En estas circunstancias, es importante señalar que la Comisión verificó los datos facilitados por las partes de la concentración a la luz de todos los datos de que disponía. Así pues, el conjunto de informaciones tomadas en consideración por la Comisión no solo incluía las indicaciones de las partes de la concentración, sino también otras informaciones públicas y otras informaciones obtenidas de terceros a través de solicitudes de información, investigaciones de mercado o entrevistas, como se desprende, por ejemplo, de los apartados 12, 13, 21 o 58 de la Decisión impugnada.
191
Por consiguiente, debe concluirse, sin prejuzgar en esta fase la cuestión de si, en todas las partes específicas de su análisis, la Comisión tuvo en cuenta todos los elementos pertinentes a efectos de este, que trató, de manera general, de recabar las pruebas pertinentes que pudieran permitirle prever el impacto de la concentración y que las cotejó.
192
En cualquier caso, procede recordar que corresponde a la Comisión apreciar si las informaciones de las que dispone bastan para el análisis de la competencia (sentencia de 13 de mayo de 2015, Niki Luftfahrt/Comisión, T‑162/10, EU:T:2015:283, apartado 109) y evaluar globalmente el resultado del conjunto de indicios utilizado para evaluar la situación competitiva. Con arreglo a esta evaluación global, la Comisión puede favorecer determinados elementos y excluir otros. El Tribunal General debe controlar la legalidad de dicho examen y su motivación (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión, T‑342/07, EU:T:2010:280, apartado 136).
193
A este respecto, la demandante se limita a indicar, en esencia, que la Comisión acreditó los hechos de forma errónea o incompleta ignorando determinadas pruebas. Sin embargo, de la Decisión impugnada se desprende claramente que la Comisión tuvo en cuenta todos los elementos de prueba de que disponía y que privilegió algunos de ellos y descartó otros, lo que forma parte de su margen de apreciación, comparando todos los elementos de prueba entre sí e indicando, de manera general, las razones por las que decidió no admitir determinadas indicaciones.
194
En segundo lugar, por lo que respecta a los tres estudios presentados por la demandante, recordados en el apartado 181 anterior, procede señalar que se ha declarado que la legalidad de un acto de la Unión debe apreciarse en función de los elementos de hecho y de Derecho que existían en la fecha en que ese acto fue adoptado (véanse las sentencias de 18 de julio de 2013, Schindler Holding y otros/Comisión, C‑501/11 P, EU:C:2013:522, apartado 31 y jurisprudencia citada, y de 17 de septiembre de 2007, Microsoft/Comisión, T‑201/04, EU:T:2007:289, apartado 260 y jurisprudencia citada). En particular, la legalidad de una decisión en materia de competencia debe apreciarse, según reiterada jurisprudencia, a la luz de la información de que podía disponer la Comisión en el momento en que adoptó la decisión (véase la sentencia de 27 de enero de 2021, KPN/Comisión, T‑691/18, no publicada, EU:T:2021:43, apartado 141 y jurisprudencia citada).
195
Por lo tanto, la Decisión impugnada debe examinarse a la luz de los datos fácticos existentes en el momento de su adopción y no de los posteriores a este (sentencia de 4 de julio de 2006, easyJet/Comisión, T‑177/04, EU:T:2006:187, apartado 204).
196
Debe señalarse que la Decisión impugnada fue adoptada el 17 de septiembre de 2019. Por lo que respecta al estudio LBD, de 9 de mayo de 2019, la Comisión hizo referencia explícita a dicho estudio en la Decisión impugnada en los apartados 81, 83, 84 y 86, así como en las notas 79, 80, 84, 85, 90 a 92 y 315. Por consiguiente, no solo este estudio es pertinente para apreciar la legalidad de la Decisión impugnada, sino que no puede reprocharse a la Comisión no haberlo tenido en cuenta al examinar los efectos de la concentración.
197
En cambio, ha quedado acreditado que el estudio BET, que data de octubre de 2020, y el estudio Innoplexia, que data del 13 de enero de 2021, son posteriores a la adopción de la Decisión impugnada.
198
No obstante, la Comisión no puede invocar, de forma general, la jurisprudencia según la cual la legalidad del acto impugnado debe apreciarse en función de los elementos de hecho y de Derecho existentes en la fecha en que se adoptó la Decisión impugnada (sentencia de 21 de septiembre de 2005, EDP/Comisión, T‑87/05, EU:T:2005:333, apartado 158) para descartar esos dos estudios a efectos del análisis de la legalidad de la Decisión impugnada.
199
En efecto, dado que la aportación de un anexo no constituye un intento de modificar el marco jurídico y fáctico sometido a la Comisión con vistas a la adopción de la Decisión impugnada, sino que tiene su origen en la elaboración de una argumentación en el mero ejercicio del derecho de defensa, este anexo debe considerarse admisible (sentencia de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 63).
200
En el presente asunto, debe señalarse que los estudios BET e Innoplexia se elaboraron específicamente con el fin de impugnar la legalidad de la Decisión impugnada. Así pues, en virtud de la jurisprudencia recordada en el apartado 199 anterior, la Comisión no puede pretender que los estudios BET e Innoplexia sean declarados inadmisibles por el mero hecho de haber sido elaborados después de la adopción de la Decisión impugnada, sin que su contenido haya sido analizado, para determinar si constituyen o no un intento de modificar el marco jurídico o fáctico existente en la fecha en que se adoptó la Decisión impugnada.
201
En cambio, la Comisión puede alegar en su defensa el hecho de que, en algunos puntos determinados, un anexo no tiene en cuenta las declaraciones expresas o las omisiones de las partes durante el procedimiento administrativo (sentencia de 21 de septiembre de 2005, EDP/Comisión, T‑87/05, EU:T:2005:333, apartado 158). De igual modo, el análisis de un anexo sobre un punto determinado puede basarse en información existente en la fecha en que se adoptó la Decisión impugnada, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 198 anterior. En otras palabras, nada impide que una parte demandante, en el ejercicio de su derecho de defensa, se refiera a un análisis contenido en un anexo y realizado con posterioridad a la adopción del acto impugnado, siempre que dicho análisis se base en elementos de hecho disponibles en el momento de la adopción de dicho acto.
202
En primer término, por lo que se refiere al estudio BET, su sección 2 contiene una crítica de la metodología utilizada por la Comisión en el marco de la primera investigación de mercado. Pues bien, dicha crítica debe considerarse parte integrante de la argumentación mediante la que se aplica el derecho de defensa de la demandante. Por lo tanto, esta sección del estudio BET es admisible.
203
En cambio, la sección 3 del estudio BET se refiere a los resultados de una investigación de mercado realizada por el BET entre el 29 de julio y el 18 de agosto de 2020, es decir, casi un año entero después de la adopción de la Decisión impugnada, como se desprende del punto 41 de la sección 3 de dicho estudio.
204
A este respecto, procede señalar que la demandante no ha demostrado, ni siquiera sostenido, que la opinión de las empresas participantes fuera la misma que la que habrían tenido si hubieran sido interrogadas en el momento en que se adoptó la Decisión impugnada. Pues bien, habida cuenta, además, del carácter dinámico del mercado de la energía, es razonable prever que las respuestas de las empresas participantes en el estudio BET, casi un año después de la adopción de la Decisión impugnada, hayan cambiado paralelamente a la evolución del mercado de la energía. Por añadidura, las respuestas se dieron en un contexto en el que la concentración ya había tenido lugar. Así pues, el análisis de las respuestas se efectuó sobre la base de elementos de hecho de los que la Comisión no podía disponer en el momento en que se adoptó la Decisión impugnada. Ciertamente, la Comisión no podía saber cuál sería la opinión de los operadores del mercado casi un año después, en particular una vez realizada la concentración.
205
Dado que la situación del mercado de la energía en el momento en que se realizó el estudio BET era necesariamente diferente de su situación en el momento en que la Comisión llevó a cabo sus propias investigaciones, la pertinencia y el valor probatorio de los análisis efectuados en el estudio BET sobre la base de estos datos posteriores son, en el mejor de los casos, limitados. En efecto, la utilización de estos datos no solo se inscribe en el marco de la constitución de una argumentación para la aplicación del derecho de defensa de la demandante, sino que constituye, al menos en parte, un intento de modificar el marco fáctico existente en el momento en que la Comisión adoptó la Decisión impugnada, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 199 anterior.
206
En segundo término, por lo que respecta al estudio Innoplexia, procede señalar que la recogida de los datos utilizados en dicho estudio se efectuó en dos fases. Por una parte, entre el 4 y el 17 de diciembre de 2020 se llevó a cabo una recogida diaria de datos en toda Alemania en el motor de búsqueda Google y en los dos sitios de Internet de comparación Check24 y Verivox. Por otra parte, con el fin de incluir también en la investigación los datos de los sitios de Internet de comparación durante un período más largo, Innoplexia recurrió a un barrido permanente de datos para el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2020.
207
A este respecto, cabe señalar que el motor de búsqueda Google, al igual que los sitios de Internet de comparación Check24 y Verivox, muestran los resultados de las ofertas que los operadores ofrecen en un momento dado. Por lo tanto, estas plataformas están sujetas a la misma dinámica cambiante que el mercado de la energía.
208
Pues bien, la demandante no ha probado, ni siquiera sostenido, que los resultados obtenidos habrían sido los mismos si los datos se hubieran recogido durante el período en el que la Comisión llevó a cabo su propio análisis. Así pues, al igual que se ha constatado en relación con el estudio BET, es razonable suponer que estos resultados han evolucionado con el tiempo, a medida que el propio mercado de la energía ha cambiado.
209
Además, de este estudio se desprende claramente que Innoplexia disponía de datos procedentes del barrido permanente de sitios de Internet, que imitan los comportamientos de búsqueda humanos y permiten procesar varios millones de solicitudes al día durante varios años. Sin embargo, aunque podrían haberse utilizado datos coetáneos al estudio de mercado de la Comisión, Innoplexia optó por utilizar datos de 2020.
210
Dado que el análisis del estudio Innoplexia se basaba en gran medida en datos de 2020, y por tanto posteriores a la adopción de la Decisión impugnada, la utilización de dichos datos constituye, al menos en parte, un intento de modificar el marco fáctico existente en el momento en que la Comisión adoptó la Decisión impugnada, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 199 anterior. Por consiguiente, aun suponiendo que sean admisibles, la pertinencia y el valor probatorio de dichos análisis son, en el mejor de los casos, limitados.
211
En definitiva, los estudios BET e Innoplexia presentados por la demandante no revelan ningún dato que la Comisión no tuviera en cuenta al adoptar la Decisión impugnada. Así pues, no es mediante estos estudios como la demandante logrará demostrar que la Comisión no tuvo en cuenta determinados datos.
b)
Sobre la primera investigación de mercado de la Comisión
212
La demandante considera que el diseño, la forma, el plazo y el contenido de la primera investigación de mercado llevada a cabo por la Comisión no fueron óptimos.
213
La Comisión considera que el desarrollo de la primera investigación de mercado fue correcto.
214
En primer lugar, por lo que respecta a la muestra seleccionada a efectos de la primera investigación de mercado, de la nota 52 de la Decisión impugnada se desprende que 161 empresas participaron efectivamente en la primera investigación de mercado, incluidas, además de grandes competidores como EnBW y Vattenfall, más de cincuenta empresas de servicios públicos municipales de diferentes tamaños, cooperativas de empresas de servicios públicos municipales, sociedades en las que solo los municipios o sus empresas de servicios públicos municipales poseían participaciones, sociedades en las que las empresas de servicios públicos municipales y los proveedores independientes poseían participaciones, sociedades en las que solo los proveedores independientes tenían participaciones, proveedores independientes y nuevos operadores en el mercado.
215
En consecuencia, la Comisión seleccionó una amplia gama de operadores del mercado para responder a su investigación de mercado.
216
Para determinar el tamaño correcto de la muestra a efectos de un estudio de mercado, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el tamaño de la población a la que va a realizarse el sondeo; en segundo lugar, el nivel de confianza, que es el porcentaje que indica el grado de certeza con el que la población va a elegir una respuesta situada entre dos valores dados, y, en tercer lugar, el margen de error, que corresponde al porcentaje que indica en qué medida los resultados del sondeo pueden reflejar la opinión de la población global.
217
En el presente asunto, la población total es de aproximadamente 2500 empresas cuya opinión podría ser útil. Para un nivel de confianza del 95 %, que corresponde a la norma de la industria, y un margen de error del 10 %, el tamaño adecuado de la muestra sería de noventa y tres encuestados. En consecuencia, al haber encuestado a 383 empresas del mercado de la energía, de las que cabía esperar que algunas no respondieran, la Comisión trató de constituir una muestra suficientemente representativa.
218
Del mismo modo, no puede reprocharse válidamente a la Comisión que solo se pusiera en contacto con 383 empresas, dado que la logística y la organización de una investigación de este tipo constituyen un esfuerzo importante, al igual que el tratamiento posterior de la información, máxime si se tienen en cuenta los recursos limitados de la Comisión y los imperativos de celeridad que se le imponen en el marco del control de las concentraciones. Así, habida cuenta del principio de celeridad que rige el procedimiento de control de las concentraciones, el Tribunal General considera que, puesto que 161 de las 383 empresas a las que se enviaron solicitudes respondieron efectivamente a la primera investigación de mercado, dicha muestra puede considerarse suficientemente representativa y capaz de ofrecer resultados significativos en los que la Comisión podía basar sus conclusiones.
219
En segundo lugar, la demandante critica el envío del cuestionario en inglés. A este respecto, ha quedado acreditado que las preguntas estaban redactadas en inglés, pero que nada impedía a las empresas destinatarias responder en alemán.
220
En la sentencia de 12 de julio de 2018, Brugg Kabel y Kabelwerke Brugg/Comisión (T‑441/14, EU:T:2018:453), las partes demandantes sostenían que la Comisión había vulnerado su derecho a un proceso justo y su derecho de defensa al notificarles las solicitudes de información y el pliego de cargos exclusivamente en inglés en el marco de un procedimiento en materia de prácticas colusorias, pese a que una de las partes demandantes había solicitado en diferentes ocasiones que se empleara el alemán en las comunicaciones. En los apartados 46 a 50 de dicha sentencia, el Tribunal General concluyó que la negativa de la Comisión a dirigir a Brugg Kabel las solicitudes de información en alemán no le había impedido a esta última exponer oportunamente su punto de vista en relación con la información solicitada por la Comisión, en particular debido a que la Comisión no había exigido en absoluto a Brugg Kabel que respondiera en inglés a las solicitudes de información.
221
La aplicación a fortiori de esta jurisprudencia lleva al Tribunal General a concluir que el cuestionario de la primera investigación de mercado, que en sí mismo no podía dar lugar a la adopción de sanciones contra las empresas a las que iba dirigido, podía estar redactado en inglés. Además, si las empresas hubieran tenido problemas de traducción, habrían podido solicitar una prórroga del plazo por razones lingüísticas. Por último, cabe señalar que nada les impedía exponer oportunamente su punto de vista, ya que podían responder en alemán a las preguntas formuladas en inglés.
222
Así, teniendo en cuenta, además, el imperativo de celeridad, no puede exigirse a la Comisión que traduzca las preguntas a las lenguas solicitadas por las empresas encuestadas.
223
A mayor abundamiento, debe señalarse que tal solución es tanto más razonable cuanto que la Comisión llevó a cabo investigaciones de mercado en los distintos mercados geográficos afectados, incluidos los de República Checa, Hungría, Eslovaquia y Reino Unido. Pues bien, exigir a la Comisión que traduzca sus cuestionarios a las lenguas de los Estados miembros en cuyo territorio realiza sus estudios de mercado sería desproporcionado en términos de costes para los servicios de la Comisión e incompatible con el imperativo de celeridad que se le impone.
224
En tercer lugar, procede analizar la complejidad del cuestionario y el plazo de respuesta concedido por la Comisión. A este respecto, debe recordarse que la Comisión debe conciliar la necesidad de llevar a cabo una investigación completa para disponer de todos los elementos pertinentes para su apreciación con el imperativo de celeridad que se le impone. Así, por una parte, no puede reprocharse a la Comisión haber formulado 228 preguntas. Por otra parte, aunque el plazo de respuesta haya sido corto, el hecho de que 161 empresas respondieran dentro de plazo, así como el hecho de que las empresas pudieran solicitar una prórroga del plazo, basta para concluir que la Comisión no incumplió su deber de diligencia a este respecto.
225
De todo lo anterior se desprende que la primera investigación de mercado se llevó a cabo correctamente. Por consiguiente, no puede considerarse que esté viciada, en sí misma, por errores manifiestos de apreciación.
3.
Sobre la primera parte del quinto motivo, basada en una delimitación errónea del período de análisis
226
La demandante alega que la Comisión se basó, en esencia, en consideraciones pasadas sin hacer previsiones, en particular en lo que se refiere al mercado de la electromovilidad y al de servicios de medición.
227
Fundamentalmente, la demandante critica la delimitación del período de análisis por lo que respecta, primero, al mercado de la electromovilidad y, segundo, al mercado de servicios de medición.
228
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
229
En lo que atañe, más concretamente, al mercado de servicios de medición, debe señalarse que la demandante reprocha, en esencia, a la Comisión no haber tenido en cuenta el impacto que tendría en el futuro del hecho de que E.ON, gracias a la concentración y a las actividades que iba a poder desarrollar en el mercado de servicios de medición, recopilaría numerosos datos que le permitieran proponer soluciones innovadoras a los consumidores.
230
Cabe recordar que, en materia de control de las concentraciones, la Comisión debe apreciar si una concentración es susceptible de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial de este. Así resulta del artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004.
231
El control de las operaciones de concentración por parte de la Comisión requiere un análisis prospectivo que consiste en examinar de qué modo podría semejante operación modificar los factores que determinan la situación de la competencia en un mercado dado, a fin de verificar si dicha operación supondría un obstáculo significativo para una competencia efectiva. Este análisis prospectivo requiere imaginar las diversas relaciones de causa a efecto posibles para dar prioridad a aquella cuya probabilidad sea mayor (sentencias de 19 de junio de 2009, Qualcomm/Comisión, T‑48/04, EU:T:2009:212, apartado 88, y de 9 de marzo de 2015, Deutsche Börse/Comisión, T‑175/12, no publicada, EU:T:2015:148, apartado 62; véase también, en este sentido, la sentencia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, apartado 43).
232
Además, como se ha recordado, en esencia, en el apartado 94 anterior, la apreciación por la Comisión de la compatibilidad con el mercado interior de una operación de concentración entre empresas debe efectuarse únicamente basándose en circunstancias de hecho y de Derecho que existan en el momento de la notificación de dicha operación y no en elementos hipotéticos cuyo alcance económico no pueda valorarse en el momento en que se adopte la decisión de autorización (véase la sentencia de 13 de septiembre de 2010, Éditions Odile Jacob/Comisión, T‑279/04, no publicada, EU:T:2010:384, apartado 327 y jurisprudencia citada).
233
De ello se deduce que se espera de la Comisión que realice una apreciación de los efectos de la concentración a lo largo de un período cuya duración máxima no puede superar el horizonte del acaecimiento, con un grado suficiente de certeza, de determinados hechos. Cuanto más alejado en el tiempo sea el hecho que debe preverse, mayor será la incertidumbre en cuanto a su acaecimiento. En este sentido, no puede exigirse a la Comisión que realice un análisis prospectivo sobre la base de elementos cuyos efectos a largo plazo no pueda prever con un margen de error razonable.
234
En el presente asunto, de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión tuvo en cuenta en su análisis elementos prospectivos que presentaban un grado suficiente de previsibilidad para ser pertinentes.
235
En primer lugar, por lo que se refiere al sector de la electromovilidad, del apartado 183 de la Decisión impugnada se colige que la Comisión tuvo en cuenta la evolución paralela del número de estaciones de carga de vehículos eléctricos y de las propias ventas de vehículos eléctricos, que deberían aumentar en aproximadamente un 27 % anual hasta 2029. La Comisión también señaló, en el apartado 193 de la Decisión impugnada, que los operadores del mercado esperaban que las estaciones de carga ultrarrápidas fueran cada vez más comunes y que los precios de las estaciones de carga rápida y ultrarrápida fueran divergentes, y, en el apartado 199, que los operadores del mercado esperaban que el sector de las estaciones de carga para vehículos eléctricos se desarrollara de la misma manera que el de las estaciones de servicio tradicionales, en el que las condiciones de competencia a nivel local influyen en la estrategia de los operadores de carburantes. Asimismo, en el apartado 385 de la Decisión impugnada, la Comisión se refirió a la evolución previsible del mercado de la instalación y explotación de las estaciones de carga ordinarias y rápidas, que evoluciona rápidamente. De ello se desprende que cabe esperar nuevas entradas en el mercado, incluida la de Deutsche Telekom, que ha anunciado recientemente su intención de integrar estaciones de carga para vehículos eléctricos en las cajas de distribución de la red telefónica, o Volkswagen, que también ha anunciado su intención de entrar en el mercado de la electromovilidad y prevé construir estaciones públicas de carga para vehículos eléctricos en las instalaciones de sus 4000 concesionarios y estaciones de servicio asociadas en Europa.
236
Así, de los apartados 183, 193, 199 y 385 de la Decisión impugnada se infiere que, contrariamente a la alegación de la demandante, la Comisión no se limitó, en su análisis de los efectos de la operación de concentración sobre la competencia, a examinar la situación el día en que se adoptó la Decisión impugnada, sino que tuvo en cuenta la evolución previsible del sector de la electromovilidad.
237
En segundo lugar, por lo que respecta al sector de los servicios de medición, en el que la demandante considera que la posición dominante de E.ON le conferiría también el lugar de líder en el ámbito de las soluciones para clientes basadas en la explotación de los datos, la demandante no identifica específicamente la evolución que la Comisión debería haber tenido en cuenta ni el período que sería pertinente a este respecto. Por el contrario, se limita a sostener que, en la medida en que la Comisión no está de acuerdo con su previsión de efectos perjudiciales, el análisis prospectivo de la Comisión no es correcto.
238
En cualquier caso, debe señalarse que la Comisión sí analizó cuáles podrían ser las consecuencias de la concentración en este ámbito e indicó, en el apartado 423 de la Decisión impugnada, que los datos adicionales más allá de una masa crítica podían no aportar necesariamente un valor adicional. Del mismo modo, la Comisión señaló, en el apartado 424 de la Decisión impugnada, que existía una gran incertidumbre en cuanto a la cantidad mínima (y al tipo) de datos necesarios para desarrollar nuevas soluciones energéticas.
239
Por consiguiente, la Comisión no disponía de elementos que le permitiesen llevar a cabo un análisis prospectivo basado en un período más extenso que el que tuvo en cuenta. Por lo tanto, no incurrió en error manifiesto de apreciación al delimitar el período prospectivo de análisis.
240
Por último, la Comisión señaló, en el apartado 432 de la Decisión impugnada, los límites de su análisis, indicando que el mercado de la electricidad estaba experimentando profundos cambios y que, incluso entre los operadores del mercado, no existía consenso sobre la manera en que el mercado iba a evolucionar finalmente.
241
De todo lo anterior se desprende que, habida cuenta de la incertidumbre sobre la evolución del mercado de la electricidad en general, la Comisión no podía razonablemente extender su análisis prospectivo a un período más largo que el que tuvo en cuenta. Por lo tanto, no incurrió en error manifiesto de apreciación al delimitar el período de análisis.
242
En consecuencia, procede desestimar la primera parte del quinto motivo, basada en una delimitación errónea del período de análisis.
4.
Sobre la segunda parte del quinto motivo, basada en una definición errónea de los mercados de referencia
243
En el presente asunto, la Comisión definió los mercados de referencia en Alemania en la sección 7.1 de la Decisión impugnada. En particular, la Comisión analizó la definición de los mercados de productos y geográficos en los siguientes ámbitos: la generación y el suministro al por mayor de electricidad (sección 7.1.1), la distribución de electricidad o redes eléctricas (sección 7.1.2), el suministro al por menor de electricidad (sección 7.1.3), el suministro al por menor de electricidad utilizada para calefacción (sección 7.1.4), la distribución de gas o redes de gas (sección 7.1.5), el suministro al por menor de gas (sección 7.1.6), los servicios de medición (sección 7.1.7) y la electromovilidad (sección 7.1.8).
a)
Sobre la primera imputación, basada en la definición errónea de los mercados de suministro al por menor de electricidad y gas
244
La demandante alega, en esencia, que la Comisión no examinó suficientemente los hechos en el sector del suministro al por menor de electricidad a hogares y pequeños clientes comerciales y que definió los mercados de suministro al por menor de electricidad y gas de manera manifiestamente errónea.
245
En primer lugar, según la demandante, la Comisión definió el mercado de productos de referencia de manera inexacta, en la medida en que no tuvo suficientemente en cuenta el punto de vista de los consumidores. En consecuencia, a su entender, concluyó erróneamente que el mercado del suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales en régimen de suministro básico es diferente del mercado del suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales en virtud de contratos especiales.
246
En segundo lugar, la demandante afirma que la Comisión realizó una apreciación errónea de la definición geográfica del mercado del suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales, al considerar erróneamente que el mercado de los clientes con contratos especiales era un mercado nacional y no local. Por lo tanto, a su juicio, la Comisión no tuvo en cuenta el aumento de las cuotas de mercado locales de E.ON resultante de la concentración, que en algunos casos alcanzó el 70 % o más.
247
La Comisión, apoyada por E.ON, rebate las alegaciones de la demandante.
248
Procede señalar que la Comisión analizó, en particular, la definición de los mercados del suministro al por menor de electricidad y gas en las secciones 7.1.3 y 7.1.6 de la Decisión impugnada. Concluyó, en el apartado 91 de la Decisión impugnada, que, a efectos de dicha Decisión:
–
el mercado del suministro al por menor de electricidad a grandes clientes industriales se consideraría de ámbito nacional;
–
el mercado del suministro al por menor de electricidad a hogares y pequeños clientes comerciales en régimen de suministro básico se consideraría un mercado de productos distinto y de ámbito local limitado al área pertinente de suministro básico;
–
el mercado del suministro al por menor de electricidad a hogares y pequeños clientes comerciales en virtud de contratos especiales se consideraría un mercado de productos distinto y de ámbito nacional con elementos locales.
249
En el apartado 129 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la estructura y el funcionamiento del mercado del suministro al por menor de gas eran muy similares a los del mercado del suministro al por menor de electricidad.
1) Sobre la definición del mercado de productos de referencia
250
Por lo que se refiere al mercado de productos de referencia, la Comisión analizó el mercado de productos del suministro al por menor de electricidad en la sección 7.1.3.2 (apartados 52 a 62) y del suministro al por menor de gas en la sección 7.1.6.1 (apartados 130 a 133) de la Decisión impugnada.
251
Procede señalar, antes de nada, que de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión analizó varias fuentes de información para definir los mercados de productos del suministro al por menor de electricidad y gas. Así, no solo analizó el punto de vista de las partes de la concentración (apartados 51, 55, 58 y 132), sino que también tuvo en cuenta su práctica decisoria anterior y la de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia y de la Bundesnetzagentur (BNetzA, Agencia Federal de Redes, Alemania) (apartados 52 a 54, 58, 130 y 131), la información procedente de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia (apartado 50), la normativa aplicable (apartados 47, 51, 56 y 133), un informe de la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía (ACER) (apartado 59), las respuestas de los competidores a la primera investigación de mercado (apartados 58 y 60) y documentos internos de las partes de la concentración (apartado 61). Por consiguiente, la Comisión tuvo en cuenta las pruebas pertinentes de que disponía. En cualquier caso, la demandante reprocha más bien a la Comisión no haber llegado a las mismas conclusiones que ella. En efecto, el problema no es tanto que la Comisión ignorara pruebas pertinentes, sino más bien que la demandante no está de acuerdo con el análisis que la Comisión hizo de dichas pruebas.
252
Con carácter preliminar, procede señalar que, al distinguir el mercado del suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales en régimen de suministro básico y en virtud de contratos especiales, la Comisión realizó una definición más restringida de los mercados de referencia que si no hubiera distinguido entre suministro básico y contratos especiales. A este respecto, puede señalarse además, como se desprende de los apartados 55 y 132 de la Decisión impugnada, que las partes de la concentración también opinaron, durante el procedimiento administrativo, que no procedía distinguir entre el suministro básico y los contratos especiales.
253
En primer lugar, la demandante sostiene que, si la Comisión hubiera examinado el comportamiento de los hogares y de los pequeños clientes comerciales, debería haber constatado que los clientes en régimen de suministro básico no mostraban inercia y que existía una permeabilidad general entre las tarifas del suministro básico y las tarifas especiales debido a que habría una sustituibilidad de los bienes homogéneos electricidad y gas.
254
En el presente asunto, la Comisión, a la luz de las pruebas citadas en el apartado 251 anterior, analizó determinados elementos decisivos desde el punto de vista de la demanda.
255
Así, la Comisión distinguió en el mercado de productos entre los clientes en régimen de suministro básico y los que se beneficiaban de contratos especiales, debido a que no había sustituibilidad de la demanda. A pesar de que el porcentaje de hogares abastecidos con tarifas básicas de electricidad no ha dejado de decaer, pasando de alrededor del 59 % en 2007 al 37 % en 2012, al 31 % en 2016 y al 28 % en 2017 (apartado 50 de la Decisión impugnada), la Comisión consideró que las tarifas del suministro básico de electricidad y gas no se veían materialmente condicionadas por las tarifas de los contratos especiales y que, en consecuencia, los dos tipos de contratos constituían dos mercados de productos distintos (apartados 62 y 133 de la Decisión impugnada).
256
A este respecto, la Comisión basó gran parte de su análisis en la inercia de los consumidores. Así pues, elaboró una parte introductoria en la sección 7.1.3.1 de la Decisión impugnada, en la que explica el concepto de inercia de los clientes, caracterizada por el hecho de que, tras la liberalización del mercado de la electricidad en Alemania en 1998, una parte significativa de los clientes, en particular los hogares y las pequeñas empresas, permaneció con el proveedor histórico a pesar de la disponibilidad de ofertas más competitivas, como sucede en la mayoría de los mercados europeos de la electricidad al por menor (apartado 48 de la Decisión impugnada). Según la Comisión, este efecto del operador histórico es especialmente pronunciado en el caso de los clientes a los que siempre se abastece en régimen de suministro básico, que no tratan de cambiar de proveedor y se atienen a las tarifas de suministro básico más caras del operador histórico (apartado 50 de la Decisión impugnada). Según la Comisión, una concentración como la controvertida en el presente asunto solo puede tener un impacto material limitado o nulo de forma inmediata respecto a dichos consumidores (apartado 49 de la Decisión impugnada). La Comisión considera que las mismas consideraciones son aplicables al sector del gas (apartado 133 de la Decisión impugnada).
257
Así pues, aunque la Comisión no hace referencia al carácter homogéneo de la electricidad y del gas, que no cuestiona, observó, no obstante, que, en 2017, a pesar de la disminución progresiva del número de contratos de suministro básico y de las condiciones generalmente más favorables de los contratos especiales, el 28 % de los hogares seguía teniendo este tipo de contrato para el suministro de electricidad.
258
A la luz de lo anterior, el Tribunal General considera que la Comisión ha acreditado suficientemente la existencia de una cierta inercia de los clientes en régimen de suministro básico, cuya demanda es más inelástica, como demuestra el hecho de que, a pesar de las condiciones más ventajosas de los contratos especiales, una parte de la demanda sigue siendo reacia a beneficiarse de un cambio de contrato.
259
Es cierto que la disminución progresiva de los contratos de suministro básico debido a la celebración de contratos especiales por parte de los clientes indica un cierto nivel de sustitución de la demanda entre los contratos de suministro básico y los contratos especiales. No obstante, forma parte del margen de apreciación de la Comisión observar la existencia aún importante de un gran número de contratos de suministro básico que tiende a demostrar la existencia de un mercado de productos distinto. Por lo tanto, la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación al no limitarse a declarar que las características objetivas de la electricidad y del gas eran homogéneas, sino que analizó también la situación competitiva y, en particular, la estructura de la oferta y de la demanda en el mercado. Por consiguiente, procede desestimar esta alegación.
260
En segundo lugar, en cuanto a la aplicación supuestamente errónea del test small but significant non-transitory increase of price (incremento del precio pequeño pero significativo y no transitorio; en lo sucesivo, «test SSNIP»), debido a la mala presentación de los resultados de la primera investigación de mercado y a la falta de un test SSNIP a gran escala y de la apreciación cuantitativa del test SSNIP habitualmente oportuna, procede recordar que este test, con arreglo al apartado 17 de la Comunicación de la Comisión, de 9 de diciembre de 1997, relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO 1997, C 372, p. 5; en lo sucesivo, «Comunicación relativa a la definición de mercado»), plantea la cuestión de si un incremento de precios de entre el 5 % y el 10 % llevaría a los cliente en régimen de suministro básico a optar por contratos especiales.
261
A este respecto, en el apartado 60 de la Decisión impugnada, la Comisión mencionó, basándose en la primera investigación de mercado, que, si bien una serie de encuestados había indicado que tal aumento del precio de los contratos de suministro básico habría podido dar lugar a un aumento del nivel de cambio a contratos especiales, cerca del 70 % de los competidores había respondido que el aumento del cambio probablemente habría sido pequeño o insignificante. En consecuencia, la mayoría de los operadores del mercado consideraron que no habría sustituibilidad de la demanda con arreglo al test SSNIP.
262
Si bien es cierto que la Comisión no ha elaborado un análisis cuantitativo o de gran escala más allá de las respuestas de los competidores, debe recordarse que corresponde a la Comisión apreciar si las informaciones de las que dispone bastan para el análisis de la competencia (sentencia de 13 de mayo de 2015, Niki Luftfahrt/Comisión, T‑162/10, EU:T:2015:283, apartado 109).
263
Procede recordar asimismo que no es necesario establecer una jerarquía entre «pruebas no técnicas» y «pruebas técnicas», sino que corresponde a la Comisión apreciar globalmente el resultado del conjunto de indicios utilizado para evaluar la situación de competencia y que, a este respecto, es posible que se privilegien determinados elementos y otros se descarten (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de marzo de 2015, Deutsche Börse/Comisión, T‑175/12, no publicada, EU:T:2015:148, apartado 133).
264
Habida cuenta de las apreciaciones realizadas a este respecto por la mayoría de los encuestados en la primera investigación de mercado, la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación al considerar que la información de que disponía bastaba para el análisis competitivo de la sustituibilidad entre los contratos básicos y los contratos especiales debido a un incremento de los precios de los contratos básicos pequeño, pero significativo y permanente.
265
En cualquier caso, es preciso señalar que la argumentación de la demandante no permite cuestionar las conclusiones de la Comisión relativas al test SSNIP. En efecto, la demandante no indica qué elementos concretos debería haber analizado la Comisión y no ha aportado ningún elemento que permita cuestionar la conclusión de la Comisión según la cual el análisis cuantitativo no era pertinente.
266
En tercer lugar, por lo que se refiere a la alegación de la demandante de que la Comisión debería haber declarado que el porcentaje de cambio de proveedor se había estancado, debido al acuerdo de reparto del mercado celebrado entre E.ON y RWE y no a la inercia de los clientes, basta con señalar que la demandante no aporta ninguna prueba en apoyo de sus alegaciones. En cualquier caso, la Comisión, sobre la base de los datos facilitados por las partes de la concentración, analizó, en el apartado 287 de la Decisión impugnada, los coeficientes de desvío de E.ON hacia innogy en la zona en la que E.ON fue el GRD entre 2015 y 2018, mucho antes de la celebración del acuerdo entre E.ON y RWE.
267
En cuarto lugar, la demandante alega que la Comisión consideró erróneamente que las partes de la concentración aplicaban mecanismos de determinación de precios diferentes para las tarifas del suministro básico y para las tarifas especiales, cuando, en realidad, aplicaban tarifas locales para determinar no solo las tarifas especiales, sino también las tarifas de suministro básico.
268
Debe señalarse que, en los apartados 51 y 60 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló, en efecto, que la normativa que regulaba la celebración de los contratos de suministro básico y la relativa a los contratos especiales eran diferentes. En efecto, en Alemania, la legislación establece que solo puede existir un único proveedor de base por área de suministro y que el GRD competente determinará cada tres años la empresa que será el proveedor de base. Así, el suministro básico está sujeto a una normativa específica. El proveedor de base tiene la obligación legal de celebrar contratos de suministro básico y solo puede dar por terminado un contrato de suministro básico en circunstancias excepcionales, mientras que el cliente puede dar por terminado el contrato en cualquier momento con un preaviso de solo dos semanas. Además, los proveedores de base tienen la obligación legal de repercutir los costes legales irrecuperables, a saber, los impuestos, los cánones de concesión, los recargos y los gravámenes, con excepción de las tarifas de acceso a la red, y se enfrentan a limitaciones de los aumentos de precios debido a que no se permiten los aumentos del margen de beneficio. Por último, la fluctuación de los precios en los mercados mayoristas solo puede reflejarse en una medida limitada en los precios al por menor del suministro básico.
269
De ello se desprende que la fijación de los precios y la política de precios del suministro básico y de los contratos especiales no son, en definitiva, comparables y que la Comisión concluyó, sin incurrir en error manifiesto de apreciación, que la distinción entre las tarifas de suministro básico y las tarifas de los contratos especiales era también evidente debido a que las partes de la concentración adoptaban políticas de fijación y de ajuste de precios diferentes para ambos tipos de tarifas. En apoyo de sus afirmaciones, la Comisión no solo se basó en las diferencias normativas, sino también en los documentos internos de las partes de la concentración que, en la práctica de la Comisión, constituyen pruebas generalmente privilegiadas, con un alto valor probatorio, debido a que no son objeto de tratamiento por las partes de la concentración a efectos de esta, sino que constituyen documentos que contienen información no tratada.
270
En quinto lugar, por lo que respecta a la alegación de la demandante de que la Comisión incurrió en error al no examinar de qué modo la definición del mercado de productos se vio influida por la escasa importancia que los clientes concedían a la calificación jurídica de sus contratos, por las posibilidades simples y gratuitas de pasar de un contrato de suministro básico a un contrato especial y por los cambios de proveedor efectivamente realizados por los clientes, el Tribunal General considera que las diferencias normativas señaladas por la Comisión y recordadas en el apartado 268 anterior tienen una incidencia directa en la sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda. En efecto, la obligación de contratar y las limitaciones a la fijación de las tarifas reducen la homogeneidad de los contratos. Si bien es cierto que el producto final, a saber, la electricidad o el gas, es homogéneo, no es menos cierto que existen diferencias de tarifas entre los contratos de suministro básico y los contratos especiales y que, como se desprende de los apartados 261 y 264 anteriores, una gran mayoría de los competidores de las partes de la concentración estimó que estos contratos no eran sustituibles desde el punto de vista de la demanda.
271
Además, por lo que se refiere a la facilidad para cambiar de contrato, la Comisión indicó, en el apartado 59 de la Decisión impugnada, sobre la base del informe de la ACER mencionado en el apartado 251 anterior, que la debilidad percibida del beneficio monetario que podría resultar de un cambio de proveedor, la falta de confianza en los nuevos proveedores, la complejidad percibida del proceso de cambio y el nivel de satisfacción con su proveedor actual se identificaron como los factores más influyentes en la inhibición del comportamiento de cambio de los consumidores. Así pues, con independencia de que el cambio de proveedor sea tan fácil como sugiere la demandante, existe un número significativo de clientes que, a pesar de las ventajas teóricas, mantiene sus contratos de suministro básico.
272
En sexto lugar, en lo que atañe a una supuesta desviación de la práctica decisoria de la Comisión, la Comisión analizó, en los apartados 52 a 54 de la Decisión impugnada, su práctica decisoria anterior y la de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia.
273
A este respecto, de los apartados 53 y 133 de la Decisión impugnada se desprende que, en el pasado, la Comisión no se pronunció firmemente sobre la cuestión de si los contratos especiales y las tarifas del suministro básico pertenecían a mercados distintos. Así, en la Decisión C(2015) 9088 final de la Comisión, de 8 de diciembre de 2015, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE (Asunto M.7778 — Vattenfall/ENGIE/GASAG), la Comisión evaluó el impacto de la concentración en los hogares y los pequeños clientes comerciales teniendo en cuenta a nivel nacional, por una parte, sin diferenciarlos, los clientes en régimen de suministro básico y los que se benefician de contratos especiales, y, por otra parte, por separado, los clientes de los contratos especiales. No obstante, en dicha Decisión, la Comisión dejó abierta la cuestión de la definición del mercado de productos. En efecto, la Comisión indicó, en el apartado 19 de la citada Decisión, que, en ese caso, podía dejarse abierta la cuestión de la definición exacta del mercado de productos de referencia, dado que la operación de concentración prevista no planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior, con independencia de la definición prevista.
274
De ello se deduce que, en el presente asunto, no puede considerarse que la Comisión se haya apartado de su práctica decisoria anterior. Por el contrario, la Comisión consideró que sus apreciaciones pasadas constituían un elemento pertinente de análisis. No obstante, la Comisión, ejerciendo su margen de apreciación, consideró, en los apartados 56 a 62 y 133 de la Decisión impugnada, que las condiciones del mercado en el momento de la adopción de dicha Decisión exigían una definición más restringida del mercado de productos.
275
En cualquier caso, procede recordar que, cuando la Comisión se pronuncia sobre la compatibilidad de una concentración con el mercado interior sobre la base de una notificación y de un expediente de dicha operación, la demandante no está facultada para impugnar sus constataciones alegando que difieren de las realizadas con anterioridad en otro asunto, en virtud de una notificación y de un expediente diferentes, aun suponiendo que los mercados de referencia en los dos asuntos sean similares o incluso idénticos. Así pues, carece de pertinencia la parte de la argumentación de la demandante relacionada con los análisis de la Comisión realizados en una decisión anterior (véase la sentencia de 18 de mayo de 2022, Wieland-Werke/Comisión, T‑251/19, no publicada, EU:T:2022:296, apartado 78 y jurisprudencia citada).
276
En cualquier caso, ni la Comisión ni, a fortiori, el Tribunal General están vinculados por las apreciaciones de hecho ni por las apreciaciones económicas que figuran en una decisión anterior. Suponiendo que el análisis realizado en la Decisión impugnada sea diferente del realizado en una decisión anterior sin que esta diferencia esté objetivamente justificada, el Tribunal General solo debería anular la Decisión impugnada en el presente procedimiento si esta, y no la decisión anterior, adoleciera de errores. Por lo tanto, corresponde en todo caso a la parte demandante demostrar en qué medida las apreciaciones contenidas en la decisión impugnada son, en sí mismas e independientemente de las que figuran en la decisión anterior, erróneas (sentencia de 18 de mayo de 2022, Wieland-Werke/Comisión, T‑251/19, no publicada, EU:T:2022:296, apartado 79).
277
Además, como se desprende de la jurisprudencia, la Comisión no está vinculada por las apreciaciones relativas a los mercados de referencia realizadas en sus decisiones anteriores (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de enero de 2017, Topps Europe/Comisión, T‑699/14, no publicada, EU:T:2017:2, apartado 93).
278
De todo lo anterior se desprende que la demandante no ha demostrado que la Comisión haya incurrido en error manifiesto de apreciación al definir el mercado de productos de referencia. Por lo tanto, debe desestimarse la imputación basada en una definición errónea del mercado de productos de referencia en lo que respecta al suministro al por menor de electricidad y gas.
2) Sobre la definición del mercado geográfico
279
En el apartado 90 de la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que, a efectos de dicha Decisión, a pesar de la existencia de elementos competitivos locales, el mercado del suministro al por menor de electricidad a los hogares en el marco de contratos especiales era de ámbito nacional, aunque dicha institución también examinó los efectos de la concentración a nivel local y llegó a la conclusión de que, incluso sobre una base local, la concentración no planteaba problemas de competencia. Por lo que respecta al gas, la Comisión concluyó, en el apartado 147 de la Decisión impugnada, que, a efectos de dicha Decisión, el mercado del suministro al por menor de gas a hogares en el marco del suministro básico se consideraría un mercado de productos distinto y de ámbito local, limitado al área pertinente de suministro básico, y que el mercado del suministro al por menor de gas a hogares en virtud de contratos especiales se consideraría un mercado de productos distinto y de ámbito nacional.
280
La demandante sostiene, en esencia, que el mercado de suministro al por menor de electricidad o gas a hogares en virtud de contratos especiales debería haberse definido como un mercado local y no como un mercado nacional con elementos locales.
281
En primer lugar, por lo que respecta a la alegación según la cual la Comisión adoptó exactamente el punto de vista no fundamentado de las partes de la concentración sobre la delimitación local del mercado sin tener en cuenta las indicaciones divergentes y sin efectuar indagaciones por sus propios medios, el Tribunal General constata, en relación con la electricidad, que la Comisión analizó su práctica decisoria en los apartados 63 a 65 de la Decisión impugnada, la de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia en los apartados 66 y 67 de dicha Decisión, la opinión de las partes de la concentración en el apartado 68 de esta, y que llevó a cabo su análisis en los apartados 69 a 90 de la Decisión impugnada.
282
Por lo que se refiere, por una parte, al mercado geográfico del suministro al por menor de electricidad a hogares y pequeños clientes comerciales en virtud de contratos especiales, la Comisión no solo tuvo en cuenta, a efectos de su análisis, el punto de vista de las partes de la concentración (apartados 78, 83, 84 y 88). En efecto, también examinó su práctica decisoria anterior (apartados 69 y 70), la de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia (apartados 69, 74, 85 y 86), la información procedente de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia (apartados 80, 82, 83 y 86), la normativa aplicable (apartado 66), las respuestas de los competidores a la primera investigación de mercado (apartados 74 a 76, 79 y 80), el cuestionario de la fase de examen exhaustivo dirigido a los clientes de las pymes y de las microempresas en Alemania (apartado 85), las contribuciones de los competidores (apartados 75, 79, 81, 84 y 87) y el estudio LBD (apartados 81, 84 y 87). Además, la Comisión llevó a cabo sus propios análisis (apartado 88). De ello se desprende que la Comisión cotejó las distintas fuentes de información disponibles al definir el mercado geográfico del suministro al por menor de electricidad.
283
Por lo que respecta, por otra parte, al mercado geográfico del suministro al por menor de gas, la Comisión analizó su práctica decisoria en los apartados 134 y 135 de la Decisión impugnada, la de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia en el apartado 136 de dicha Decisión y la opinión de las partes de la concentración en el apartado 137 de esta. Además, realizó un examen de conjunto en los apartados 138 a 146 de la Decisión impugnada.
284
Al igual que hizo en el ámbito de la electricidad, a efectos de su análisis, la Comisión no solo consideró el punto de vista de las partes de la concentración, sino que también tuvo en cuenta la práctica decisoria anterior de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia (apartados 138 y 139), la información procedente de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia (apartados 142 y 144), las respuestas de los competidores a la primera investigación de mercado (apartados 138 a 143), sus propios análisis (apartado 145) y los documentos internos de las partes de la concentración (apartado 143). De lo anterior se desprende que, al igual que en el sector de la electricidad, la Comisión cotejó las distintas fuentes de información al definir el mercado geográfico del suministro al por menor de gas.
285
Por consiguiente, no puede estimarse la alegación de la demandante basada en la insuficiencia de las investigaciones llevadas a cabo por la Comisión sobre los mercados geográficos del suministro al por menor de electricidad y gas.
286
Además, debe señalarse que, al igual que otros aspectos del control de la concentración respecto de los que la demandante reprocha a la Comisión no haber llevado a cabo las investigaciones necesarias (véase el apartado 251 anterior), lo que la demandante reprocha en realidad a la Comisión es no haber apreciado algunos elementos de prueba del mismo modo que ella y no haber llegado a las mismas conclusiones a las que ella llegó.
287
En segundo lugar, la demandante identifica una falta de investigación debido a que existen solamente ofertas locales con precios diferentes.
288
Antes de nada, por lo que respecta al estudio de los clientes en función de su código postal y del alcance local de las ofertas de los proveedores, el Tribunal General observa que la Comisión concluyó, en efecto, en el apartado 73 de la Decisión impugnada, que, aunque existían elementos locales de competencia, el mercado de los contratos especiales de suministro de electricidad era de ámbito nacional con elementos locales de competencia. A este respecto, la Comisión señaló, en relación con la electricidad, que existía una tendencia al alza del número de proveedores activos en cada zona de red (apartado 74), que los proveedores tendían a aplicar estrategias de venta similares en todas las regiones (apartado 75), que el 65 % de los proveedores que habían respondido a la primera investigación de mercado ofrecían el mismo precio neto en todo el país, salvo ocasionalmente (apartado 76), que la sustitución de la oferta era considerable debido a la posibilidad relativamente fácil y común de expansión en las zonas locales (apartado 77), y que el número medio de proveedores por zona había aumentado de 46 en 2008 a 124 en 2017 (apartado 80).
289
En cuanto al gas, la Comisión declaró, en el apartado 142 de la Decisión impugnada, que, en promedio, los consumidores de gas en Alemania podían elegir entre cerca de 120 proveedores en su zona de red y que más de cincuenta competidores estaban presentes en todo el territorio alemán. En el apartado 143 de la Decisión impugnada, indicó que solo una minoría de los competidores había declarado que los precios netos diferían de una región a otra para todos los productos o la mayoría de ellos, que los documentos internos de las partes de la concentración habían demostrado que dichas partes vigilaban las actividades de los competidores en toda Alemania, sin centrarse en regiones o competidores específicos, dado que la evolución de la competencia en el sector del gas y de la electricidad estaba siendo controlada y evaluada del mismo modo por las partes de la concentración, que la sustitución de la oferta era considerable y que no había identificado ningún obstáculo significativo a la entrada o a la expansión.
290
Así, la Comisión consideró la naturaleza y las características de la electricidad, la existencia de barreras a la entrada, las preferencias de los consumidores y los niveles de precios en el territorio, en el sentido del artículo 9, apartado 7, del Reglamento n.o 139/2004. A la luz de estos elementos, la Comisión concluyó que los clientes que habían celebrado contratos especiales tenían acceso a un gran número de proveedores de electricidad en condiciones similares en toda Alemania.
291
En efecto, habida cuenta de las respuestas a la pregunta 12 de la primera investigación de mercado, la Comisión concluyó que alrededor de dos tercios de los proveedores proponían generalmente una política de fijación de precios a nivel nacional, con precios netos idénticos. La demandante no discute la cifra establecida por la Comisión.
292
Por lo que se refiere al gas, las respuestas a la pregunta 80 de la primera investigación de mercado corroboraron la apreciación de la Comisión de que la mayoría de los encuestados habían indicado que los precios eran generalmente los mismos en todo el país, pero que en ocasiones diferían de una región a otra. Si bien es cierto que la Comisión no investigó por sí misma para determinar si los precios ofrecidos diferían en función del código postal, consultando el motor de búsqueda Google y los sitios de Internet de comparación Verivox o Check24, no es menos cierto que corresponde a la Comisión apreciar si la información de que dispone es suficiente para llevar a cabo su análisis, como se desprende de la jurisprudencia citada en los apartados 192 y 262 anteriores. El Tribunal General considera que la Comisión constató de modo suficiente, mediante la primera investigación de mercado, que la mayoría de los proveedores ofrecía precios comparables en todo el territorio alemán. Por lo tanto, no era necesario llevar a cabo investigaciones adicionales a este respecto en los sitios de Internet antes citados.
293
En cualquier caso, en los apartados 81 y siguientes de la Decisión impugnada, la Comisión analizó en esencia las críticas formuladas por la demandante, incluidas las relativas al estudio LBD. La Comisión indicó, en particular, que los precios relativamente elevados que los proveedores locales básicos de electricidad o de gas podían aplicar a los contratos especiales (apartados 83 y 144) se debían a la ventaja del operador histórico (apartado 85). Además, la Comisión identificó, en el apartado 84 de la Decisión impugnada, un defecto metodológico, a saber, que el estudio LBD había tratado como entidades independientes a diferentes filiales de las partes de la concentración, lo que podría haber influido de manera significativa sobre los resultados si, por ejemplo, se hubieran analizado los márgenes o las estrategias de precios en una región en la que una sociedad del grupo era el proveedor de base, y que solo se tenían en cuenta los márgenes o los precios de dicha entidad en esa región, y no los de las demás sociedades del grupo.
294
Habida cuenta de lo anterior, la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación en lo que respecta al alcance geográfico de las condiciones de fijación de precios de la electricidad y del gas.
295
Aun suponiendo que un análisis como el propuesto por la demandante llevara a la conclusión de que los proveedores ofrecen tarifas y condiciones diferentes en función del código postal, ello solo constituiría uno de los factores relacionados con la oferta, en el sentido del apartado 30 de la Comunicación relativa a la definición de mercado. En efecto, también serían pertinentes otros factores, como las barreras a la entrada. A este respecto, cada proveedor de electricidad tiene la posibilidad de abastecer a cualquier hogar o pequeño cliente comercial en todo el territorio nacional. La demandante no discute la afirmación de la Comisión de que los proveedores, incluidas las pequeñas empresas de servicios públicos municipales, intentan regularmente expandirse y fomentar la competencia fuera de su zona, ni que, durante los dos o tres últimos años antes de la adopción de la Decisión impugnada, dos nuevos operadores entraron por término medio en una zona correspondiente a un código postal determinado y obtuvieron rápidamente cuotas no desdeñables de mercado (apartado 79). En el caso del gas, la competencia actual y la amenaza de entrada imponen limitaciones a los operadores históricos locales (apartado 145). Por ello, es razonable suponer que, en presencia de márgenes supracompetitivos en las zonas correspondientes a determinados códigos postales, otros proveedores compitan por responder a la demanda. En estas circunstancias, una existencia de tarifas locales no bastaría por sí sola para justificar el alcance local de la definición del mercado geográfico.
296
Además, la demandante niega la pertinencia del número y del ámbito de acción de los proveedores para la definición geográfica del mercado. No obstante, el número de estos proveedores de electricidad que ofrecen una oferta en todo el territorio nacional o en zonas más amplias que sus zonas regionales constituye un factor vinculado a la oferta, en el sentido del apartado 30 de la Comunicación relativa a la definición de mercado. En efecto, con arreglo a este, la Comisión puede, de ser necesario, comprobar si las empresas localizadas en zonas distintas no encuentran obstáculos para realizar sus ventas en condiciones de competencia en todo el mercado geográfico. El número y el ámbito de acción de los proveedores constituye un indicio de este tipo de obstáculos.
297
Por otra parte, por lo que respecta a la alegación de que el mercado geográfico es local porque los clientes están técnicamente fijados en un lugar determinado, basta señalar que, como alega la Comisión, esta alegación es inoperante, ya que lo relevante es si los consumidores pueden ser abastecidos por proveedores establecidos en otros lugares, y no si los consumidores pueden desplazarse para ser abastecidos por otros proveedores.
298
En cuanto a la alegación de la demandante según la cual las estructuras tarifarias tienen carácter local y los proveedores adaptan su estrategia de distribución en función de factores regionales, la demandante se basa en parte en los estudios BET e Innoplexia, cuyo valor probatorio es, no obstante, limitado, por las razones expuestas en los apartados 202 a 210 anteriores. En cualquier caso, del apartado 81 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión examinó estas alegaciones, si bien mantuvo su punto de vista de que el mercado geográfico era de ámbito nacional. Aun suponiendo que los proveedores tengan una perspectiva local en sus ofertas, ello no sería más que una indicación de un posible mercado local compatible con la conclusión de la Comisión de que existen elementos locales en el mercado nacional. En efecto, no es necesario que todos los parámetros de competencia sean idénticos en todo el territorio de un Estado miembro para considerar que existe un mercado nacional.
299
Además, del apartado 81 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión tuvo en cuenta el sistema de fijación precios a nivel local propuesto por las partes de la concentración y constatado por el estudio LBD.
300
De igual modo, la Comisión llevó a cabo su propia investigación y trabajó sobre la hipótesis de una política de fijación precios a nivel local de los proveedores. Así, examinó si existía un vínculo entre el margen de un proveedor y su cuota en el suministro al grupo de consumidores que no han celebrado un contrato especial con el proveedor de base. A este respecto, se trata de un punto de partida razonable, ya que cabe esperar que una empresa con un cierto poder de mercado en un determinado ámbito disponga de cierto margen de maniobra para aumentar los precios y los márgenes de beneficio. Este análisis de la Comisión puso de manifiesto, en particular, que no existía correlación a nivel local entre los márgenes y las cuotas de mercado por lo que respecta a los contratos especiales (apartados 88 y 89 para la electricidad y 145 para el gas). La Comisión concluyó que la falta de un vínculo sistemático entre los márgenes y las cuotas de mercado en relación con los clientes que cambiaban o deseaban cambiar de proveedor hacía pensar que la competencia actual y la amenaza de entrada ejercían limitaciones sobre los operadores históricos locales, al menos en lo que respecta a este grupo de clientes, lo que indicaba la existencia de un mercado nacional.
301
En estas circunstancias, la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación al no confirmar el punto de vista de los competidores según el cual el suministro al por menor de electricidad y gas era de ámbito local.
302
En tercer lugar, en lo tocante a la alegación de la demandante de que la Comisión no siguió su práctica decisoria habitual, de los precedentes citados en la Decisión impugnada se desprende que la práctica establecida por la Comisión no puede confirmar las definiciones de mercados geográficos propuestas por la demandante. En efecto, en sus decisiones anteriores, la Comisión dejó abierta la cuestión de la definición del mercado geográfico del suministro de electricidad al por menor y la Comisión considera que la definición nacional, regional o local del mercado del gas es una cuestión de casuística.
303
Por lo que respecta a la electricidad, la Comisión declaró, en el apartado 63 de la Decisión impugnada, que, en general, había definido los mercados geográficos del suministro al por menor de electricidad a clientes finales como mercados de ámbito nacional. No obstante, en su Decisión C(2009) 5111, de 22 de junio de 2009, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE (Asunto COMP/M.5496 — Vattenfall/Nuon Energy), la Comisión también tuvo en cuenta la posibilidad de una definición más restringida del mercado geográfico a nivel de la red de distribución para el suministro al por menor de electricidad a pequeños clientes en Alemania, aunque finalmente dejó abierta la cuestión de la definición del mercado en ese caso. Sin embargo, la Comisión señaló, en los apartados 64 y 65 de la Decisión impugnada, que, desde 2009, el mercado del suministro al por menor de electricidad de Alemania había evolucionado considerablemente y que el alcance geográfico de la competencia se había ampliado, lo que ya se reflejaba en su Decisión C(2015) 9088 final, de 8 de diciembre de 2015, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE (Asunto M.7778 — Vattenfall/ENGIE/GASAG), en la que examinó las cuotas de mercado nacionales para el suministro al por menor de electricidad a los hogares en general y a los clientes con contratos especiales únicamente, si bien dejó abierta la cuestión de la definición del mercado geográfico.
304
En cuanto al gas, la Comisión señaló, en el apartado 134 de la Decisión impugnada, citando su Decisión C(2015) 9088 final, de 8 de diciembre de 2015, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE (Asunto M.7778 — Vattenfall/ENGIE/GASAG), su Decisión C(2011) 2638 final, de 11 de abril de 2011, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE (Asunto COMP/M.6068 — ENI/ACEGASAPS/JV), y su Decisión C(2006) 5418 final, de 14 de noviembre de 2006, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE (Asunto COMP/M.4180 — Gaz de France/Suez), que, en sus decisiones anteriores, había considerado que el mercado del suministro al por menor de gas podía tener alcance nacional, regional o local, limitado a la zona de la red de distribución, en función de las características del mercado.
305
Es cierto que la demandante establece un paralelismo con el mercado minorista de la alimentación, mercado que la Comisión ha definido como local a pesar de la presencia de numerosos proveedores nacionales. Sin embargo, basta señalar que la demandante no alega ninguna razón que pueda justificar que la Comisión esté obligada a tener en cuenta la práctica decisoria desarrollada en otros ámbitos. Tampoco explica hasta qué punto es pertinente el paralelismo que intenta establecer. En cualquier caso, la práctica decisoria en este ámbito es irrelevante, ya que, en los mercados de la electricidad y del gas, los clientes no pueden cambiar de lugar de suministro, sino que solo pueden celebrar contratos con proveedores establecidos en otras zonas del territorio nacional, lo que no ocurre en el caso del comercio minorista de alimentos, en el que la Comisión consideró, por una parte, que las empresas debían realizar ciertas inversiones para operar en las zonas de influencia en las que aún no estaban presentes y, por otra parte, que el cliente no estaba generalmente dispuesto a recorrer grandes distancias para efectuar compras de productos alimenticios.
306
Además, en cuanto a la alegación de la demandante de que la Comisión ignoró que, en su práctica decisoria, las diferencias de precios regionales tendían a demostrar la existencia de mercados más pequeños que los mercados nacionales, la demandante cita determinados asuntos sin indicar, no obstante, de qué modo permiten concluir que existe una práctica consolidada o en qué medida las conclusiones de dichos asuntos son aplicables al presente asunto. En cualquier caso, la Comisión concluyó, sin incurrir en error manifiesto de apreciación, que la mayoría de los proveedores aplicaban sus tarifas a nivel nacional, como se desprende del apartado 291 anterior.
307
Por lo tanto, de ello se deduce que la Comisión no se ha apartado de su práctica decisoria anterior y que ha tenido en cuenta sus apreciaciones anteriores como elemento pertinente de análisis.
308
En cualquier caso, el Tribunal General recuerda que la Comisión no está vinculada por las apreciaciones relativas a los mercados de referencia efectuadas en sus decisiones anteriores, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 277 anterior.
309
Por lo tanto, la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación al estimar, en los apartados 91 y 147 de la Decisión impugnada, que, a efectos de la Decisión impugnada, el suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales en régimen de suministro básico era local y quedaba limitado al área pertinente de suministro básico, y que el suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales en virtud de contratos especiales era de ámbito nacional con elementos locales.
310
De todo lo anterior resulta que procede desestimar la primera imputación, basada en la definición errónea de los mercados de suministro al por menor de electricidad y gas.
b)
Sobre la segunda imputación, basada en la definición incompleta de los mercados de distribución de electricidad y gas
311
La demandante alega, en esencia, que la Comisión considera erróneamente que solo se ven afectados los mercados de explotación de las redes de transporte y de las redes de distribución de electricidad y gas. A este respecto, a su entender, la Comisión no analizó, por una parte, el ámbito de la adquisición de equipos de red y de servicios de construcción ni el ámbito de los servicios de tecnología de la información, que se verían afectados por la concentración desde el punto de vista de la demanda, y, por otra parte, el ámbito de la prestación de servicios a otros GRD, que se vería afectado desde el punto de vista de la oferta. En consecuencia, a su juicio, el análisis posterior de las consecuencias de la concentración es incompleto.
312
La Comisión, apoyada por E.ON, rebate las alegaciones de la demandante.
313
Cabe señalar que, cuando se reprocha a la Comisión no haber tenido en cuenta un posible problema de competencia en mercados distintos de los que han sido objeto del análisis de la competencia, corresponde a la parte demandante demostrar de modo tangible con indicios serios la existencia de un problema de competencia que, por su impacto, debería haber sido examinado por la Comisión. Para cumplir esta exigencia, la parte demandante ha de identificar los mercados afectados, describir la situación de la competencia antes de la concentración e indicar cuáles serían los probables efectos de una concentración habida cuenta del estado de la competencia en dichos mercados (véase la sentencia de 20 de octubre de 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/Comisión, T‑240/18, EU:T:2021:723, apartado 44, y jurisprudencia citada).
314
No obstante, debe señalarse que la demandante se limita a realizar afirmaciones no fundamentadas y no ha presentado ninguna propuesta seria de definición de los mercados de referencia supuestamente afectados, por lo que procede desestimar la presente alegación.
c)
Sobre la tercera imputación, basada en la definición errónea de los mercados de servicios de medición y de la electromovilidad
315
La demandante alega, en esencia, que la Comisión definió erróneamente los mercados de servicios de medición y de la electromovilidad basándose en errores cometidos durante su estudio de mercado. En particular, afirma que la Comisión no tuvo en cuenta factores determinantes, como las mayores economías de escala, el poder financiero, el acceso a los datos y las redes de cooperación.
316
En primer lugar, por lo que se refiere al mercado de servicios de medición, la demandante sostiene, en esencia, que la Comisión realizó una distinción errónea entre los nAPM, a saber, a modo de recordatorio, los administradores de puntos de medición normalmente responsables, y los cAPM, a saber, a modo de recordatorio, los administradores de puntos de medición competitivos. Según la demandante, esto puede explicarse por el hecho de que, desde el punto de vista del consumidor, es irrelevante que los servicios de medición sean prestados por un nAPM o un cAPM. Por consiguiente, a su entender, solo existe un mercado de servicios de medición.
317
En segundo lugar, la demandante afirma que la Comisión no apreció suficientemente la delimitación geográfica del mercado de instalación y explotación de puntos públicos de carga para vehículos eléctricos, dado que, por regla general, la distancia diaria recorrida por un vehículo eléctrico es de tan solo 30 km y que solo algo más del 1 % de los trayectos supera los 100 km. Asimismo, reprocha a la Comisión no haber apreciado suficientemente la delimitación de la explotación de los puntos de carga situados fuera de autopistas.
318
En tercer lugar, la demandante afirma que, como consecuencia de sus actividades en el mercado de servicios de medición, las partes de la concentración estarían en condiciones de recopilar una gran cantidad de datos que les permitieran obtener ventajas en el mercado de las soluciones para clientes basadas en la explotación de datos. Pues bien, a su juicio, la Comisión no definió este último mercado.
319
La Comisión, apoyada por E.ON, rebate las alegaciones de la demandante.
1) Sobre los mercados de servicios de medición
320
Como se ha señalado en el apartado 32 anterior, los servicios de medición consisten en medir el consumo de electricidad, gas, agua o calor a efectos de facturación, transparencia y optimización del consumo.
321
La Comisión indicó, en los apartados 151 a 153 de la Decisión impugnada, que, en Alemania, la explotación de los puntos de medición era responsabilidad del GRD hasta la liberalización de 2005. La Messstellenbetriebsgesetz (Ley sobre la Gestión de los Puntos de Medición), de 1 de septiembre de 2016 (BGBl. I, p. 2034), introdujo la separación entre la explotación de la red y la de los puntos de medición, creó las funciones de nAPM y cAPM e impuso:
–
en primer lugar, la obligación, exclusivamente para los nAPM, de sustituir todos los contadores de electricidad en Alemania por contadores modernos antes de 2032;
–
en segundo lugar, la obligación para los nAPM de implantar sistemas de medición inteligentes con diferentes topes de precios según los tipos de consumidores y los niveles de consumo, sistema que, no obstante, tiene carácter facultativo para los pequeños clientes; la misma obligación se aplica a los cAPM, pero sin los topes;
–
en tercer lugar, la obligación general de sustituir los contadores existentes por contadores de gas compatibles con un dispositivo de comunicación de alta seguridad, la pasarela de contadores inteligentes, que permitirá la comunicación de las mediciones a los operadores del mercado autorizados.
322
En estas circunstancias, la Comisión consideró, en el apartado 169 de la Decisión impugnada, que procedía distinguir entre los servicios de medición de la electricidad y del gas prestados por los nAPM y los servicios de medición de la electricidad y del gas prestados por los cAPM, por razones similares a las que justificaron la distinción entre los contratos de suministro básico y los contratos especiales, a saber, antes de nada, el hecho de que la competencia tenía lugar principalmente en el mercado de los cAPM, a continuación, la circunstancia de que los marcos reguladores de los nAPM y los cAPM divergían, en particular, en lo que se refiere a la limitación de los precios y a las obligaciones de implantar contadores modernos e inteligentes, y, por último, el hecho de que la entrada en el mercado nacional de operadores externos del sector de la electricidad como Deutsche Telekom o Deutsche Bahn tenía lugar en el mercado de los cAPM. Sin embargo, la Comisión decidió finalmente que la cuestión de si los mercados de servicios de medición de la electricidad y del gas deben subdividirse separando los nAPM y los cAPM podía, in fine, dejarse abierta, ya que la concentración no planteaba problemas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior, cualquiera que fuera la definición plausible del mercado.
323
A este respecto, procede recordar la jurisprudencia según la cual la Comisión puede dejar abierta la cuestión de la definición del mercado del producto de referencia cuando de las razones expuestas por la Comisión en la decisión impugnada se desprenda clara e inequívocamente que ninguna de las definiciones de mercado permite constatar la existencia de un obstáculo significativo a la competencia efectiva como consecuencia de la concentración (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2017, KPN/Comisión, T‑394/15, no publicada, EU:T:2017:756, apartado 60).
324
Así, de lo anterior se desprende que debe desestimarse la alegación de la demandante según la cual la Comisión definió erróneamente el mercado de productos separando los nAPM y los cAPM, dado que la Comisión no se pronunció expresamente a favor de tal definición más estricta, aunque sí sugirió que tal distinción podría ser adecuada.
2) Sobre los mercados de instalación y explotación de puntos públicos de carga para vehículos eléctricos
325
En primer lugar, por lo que respecta a la definición geográfica del mercado de instalación y explotación de los puntos públicos de carga rápidos en las autopistas, por una parte, y el de la instalación y explotación de puntos públicos de carga ultrarrápidos en las autopistas, por otra parte, la Comisión consideró, en el apartado 197 de la Decisión impugnada, que una distancia de 50 km era un buen indicador para identificar las estaciones que podían ejercer entre sí una presión competitiva importante. No obstante, en los apartados 200 y 218 de la Decisión impugnada, dejó finalmente abierta la cuestión de la definición del mercado geográfico (entre local o nacional con elementos competitivos locales), dado que identificó obstáculos significativos a la competencia efectiva con independencia de la definición de mercado utilizada.
326
A este respecto, la Comisión declaró, en los apartados 367 y 370 de la Decisión impugnada, que, conjuntamente, E.ON e innogy habían celebrado contratos para la instalación y explotación de puntos públicos de carga rápidos y ultrarrápidos para más del 60 al 70 % de las estaciones de servicio de las zonas de autopista de la empresa Autobahn Tank & Rast, que explotaba más del 90 % de las estaciones de servicio situadas en las autopistas en Alemania.
327
En estas circunstancias, la Comisión señaló, en los apartados 379 y 380 de la Decisión impugnada, que, cuando los puntos públicos de carga de E.ON e innogy se encontraban a una distancia de 50 km y no había, entre ellos, puntos públicos de carga de otro competidor, E.ON e innogy se hacían la competencia más directa.
328
Así, cualquiera que sea la definición geográfica, local o nacional con elementos de competencia locales del mercado, la Comisión identificó una distancia de 50 km como elemento pertinente para analizar la existencia de efectos contrarios a la competencia.
329
Del mismo modo, debe señalarse que, si la Comisión puede dejar abierta la cuestión de la definición de un mercado de referencia si ninguna de las definiciones del mercado permite apreciar la existencia de un obstáculo significativo a la competencia efectiva como consecuencia de la concentración, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 323 anterior, también puede dejar abierta la cuestión de la definición de un mercado de referencia si constata la existencia de efectos contrarios a la competencia con independencia de la definición adoptada, siempre que, a raíz de las modificaciones introducidas por las empresas afectadas, la concentración ya no pueda obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva, cualquiera que sea la definición del mercado de referencia.
330
Así, el hecho de que la Comisión adoptara una definición abierta del mercado en tales circunstancias implicaba, por su parte, que analizara si la eliminación de los solapamientos entre las partes de la concentración en una distancia de 50 km eliminaba los efectos contrarios a la competencia, independientemente de la delimitación geográfica del mercado.
331
A este respecto, la demandante considera que la distancia que debería haber considerado la Comisión era de 30 km y no de 50 km. Pues bien, la demandante no explica cómo, aun suponiendo que los elementos de hecho que invoca sean correctos, a saber, que la distancia diaria recorrida por un vehículo eléctrico es de 30 km y que solo algo más del 1 % de los trayectos supera los 100 km, estos podrían poner en entredicho la distancia de 50 km establecida por la Comisión en lo que respecta a la instalación y explotación de puntos de carga eléctrica en las autopistas, o fundamentar un posible error manifiesto de apreciación.
332
Así pues, no se ha demostrado que la Comisión haya cometido un error manifiesto de apreciación al dejar abierta la cuestión de la definición geográfica del mercado de la instalación y explotación de puntos públicos de carga rápidos en las autopistas y del de la instalación y explotación de puntos públicos de carga ultrarrápidos en las autopistas.
333
En segundo lugar, por lo que respecta al mercado de la instalación y explotación de los puntos de carga situados fuera de autopistas, la Comisión, en el apartado 203 de la Decisión impugnada, dejó abierta la cuestión de la definición geográfica del mercado, dado que la concentración no planteaba ningún problema cualquiera que fuera la definición plausible del mercado, debido a que, como se desprende de los apartados 381 a 387 de la Decisión impugnada, las partes de la concentración explotaban muy pocos puntos de carga ultrarrápidos y a que había un gran número de competidores en el mercado y varios otros competidores importantes con planes de expansión.
334
Así pues, la Comisión declaró explícitamente que ninguna de las definiciones del mercado permitía constatar la existencia de un obstáculo significativo a la competencia efectiva a raíz de la concentración. A la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 323 anterior, procede concluir que la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación al dejar abierta la cuestión de la definición del mercado en lo que respecta a los puntos de carga situados fuera de autopistas.
3) Sobre el mercado de soluciones para clientes basadas en la explotación de datos
335
En lo que atañe a la supuesta falta de definición del mercado de soluciones para clientes basadas en la explotación de datos, el Tribunal General observa que es, ciertamente, exacto que la Comisión no realizó tal definición, a pesar de que analizó los posibles efectos contrarios a la competencia de la concentración en la sección 7.4 de la Decisión impugnada, relativa a las «Otras teorías del perjuicio».
336
Sin embargo, a la luz de la jurisprudencia recordada en el apartado 313 anterior, procede desestimar esta imputación, dado que la demandante no explica en qué medida existía en ese mercado un problema de competencia que, debido a su impacto, debería haber sido examinado por la Comisión. En efecto, la demandante se limita a indicar que la Comisión analizó los posibles efectos contrarios a la competencia de la concentración sin explicar cómo dicho análisis le obligaba a realizar una definición de tal mercado.
337
A la luz de lo anterior, procede desestimar la tercera imputación, basada en la definición errónea de los mercados de servicios de medición y electromovilidad.
d)
Conclusión sobre la segunda parte del quinto motivo
338
Habida cuenta de lo anterior, procede declarar que la Comisión sí tuvo en cuenta todos los elementos pertinentes de que disponía y que identificó y definió los mercados de referencia en el presente asunto sin incurrir en error manifiesto de apreciación.
339
Por consiguiente, procede desestimar la segunda parte del quinto motivo, basada en una definición errónea de los mercados de referencia.
5.
Sobre la tercera parte del quinto motivo, basada en una apreciación errónea de los efectos de la concentración
a)
Sobre la primera imputación, basada en la apreciación errónea de los efectos en los mercados de suministro al por menor de electricidad y gas
340
La demandante sostiene que la Comisión no examinó suficientemente los efectos de la concentración en los mercados de suministro al por menor de electricidad y gas y que también llevó a cabo manifiestamente una apreciación errónea de estos.
341
En primer lugar, a su entender, la Comisión no apreció correctamente la situación competitiva en el ámbito del suministro básico. Añade que, a este respecto, la Comisión se limitó a examinar en qué áreas de suministro básico las partes de la concentración podían sustituirse entre sí, como proveedores básicos, lo que, a su juicio, constituye un análisis incompleto.
342
En segundo lugar, la demandante sostiene que la Comisión no investigó el impacto ejercido por la agrupación de las carteras de clientes de las partes de la concentración en sus áreas de suministro básico en relación con otros proveedores, en particular en el contexto de la creciente capacidad de E.ON para excluir a los competidores.
343
En tercer lugar, la demandante alega que la Comisión no apreció suficientemente los efectos de la desaparición de la competencia entre E.ON e innogy.
344
En cuarto lugar, la demandante alega que la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta el creciente poder financiero de E.ON, que le confería ventajas competitivas.
345
La Comisión, apoyada por E.ON, afirma que ha llevado a cabo una apreciación completa, sin incurrir en error, de los efectos de la concentración en los mercados de suministro al por menor de electricidad y gas.
346
En primer lugar, procede señalar, por lo que respecta a la supuesta apreciación errónea de la situación competitiva en los mercados del suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales en régimen de suministro básico, que el Tribunal General ya ha concluido, en los apartados 278 y 309 anteriores, que la Comisión no incurrió en ningún error manifiesto de apreciación al declarar, en los apartados 91 y 147 de la Decisión impugnada, que el suministro básico de electricidad y gas debía considerarse un mercado de productos distinto y de ámbito local, limitado al área pertinente de suministro básico.
347
A este respecto, la Comisión también señaló, en los apartados 265 y 331 de la Decisión impugnada, que, dado que solo se designaba a una empresa como proveedora básica de electricidad y gas en cada área de suministro básico que constituía un mercado distinto, dicha empresa se encontraba, de facto en el caso de la electricidad y de iure en el caso del gas, en situación de monopolio en dicha área. Por consiguiente, la Comisión concluyó, en los apartados 265 y 331 de la Decisión impugnada, que la concentración tendría efectos directos o indirectos limitados en dichos mercados.
348
En primer término, es importante señalar que la demandante no cuestiona el hecho de que, debido al monopolio de iure que afecta a las áreas de suministro básico, no existe competencia entre las distintas áreas de suministro básico ni, por lo tanto, posibles efectos contrarios a la competencia. Pues bien, la demandante no explica cómo el hecho de que las cuotas de mercado de E.ON puedan alcanzar localmente el 69 % en las áreas de suministro básico puede constituir, en sí mismo, un obstáculo significativo a la competencia efectiva en el mercado de suministro básico o un indicio de tal obstáculo. En efecto, a raíz de la concentración, no son las cuotas de mercado de E.ON en un mercado o en un área de suministro básico las que han aumentado, sino el número de áreas en las que E.ON desempeña el papel de proveedor de base. Por lo tanto, la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación al concluir que los efectos directos de la concentración en dichos mercados serían, a lo sumo, limitados.
349
En segundo término, en cuanto a la posible reducción de las posibilidades de los competidores de convertirse en proveedores básicos en el marco del control trienal, de la Decisión impugnada se desprende que, a pesar de la inexistencia de un riesgo probable de que la concentración tuviera un efecto material directo en dichos mercados, la Comisión dedicó, no obstante, una gran parte de la sección 7.2.2.1 de la Decisión impugnada a examinar los posibles efectos indirectos, a saber, si la concentración podía reforzar la capacidad de E.ON para conservar la condición de proveedor de base en determinadas áreas locales y, de este modo, podía reducir los incentivos para fijar precios competitivos para los contratos especiales.
350
A este respecto, la Comisión señaló, en el apartado 266 de la Decisión impugnada, que, en efecto, la condición de proveedor de base era determinada cada tres años por el GRD competente y se atribuía al proveedor de electricidad que tenía el mayor número de clientes residenciales en la región, incluidos los clientes con contratos de suministro básico y los clientes con contratos especiales, incluyendo la electricidad utilizada para calefacción. Así, como indicó la Comisión en el mismo apartado de la Decisión impugnada, la determinación del suministro básico depende del número de clientes residenciales con contratos especiales y las estrategias de fijación de precios en los contratos especiales pueden tener efectos en el mercado del suministro básico.
351
No obstante, aunque, en teoría, la partes de la concentración puedan combinar sus clientes domésticos y pequeños clientes comerciales como consecuencia de la concentración para aumentar sus posibilidades de conservar el papel de proveedor de base o de obtenerlo, procede señalar que, como indicó la Comisión en el apartado 268 de la Decisión impugnada, solo los clientes propiedad de una entidad jurídica se contabilizan a efectos de la determinación del suministro básico, por oposición a la combinación de clientes de todas las entidades propiedad de la misma sociedad matriz. A este respecto, la Comisión consideró que, si la estrategia de vaciar determinadas entidades jurídicas para reforzar la base de clientes de otra entidad del grupo o de agrupar a los clientes bajo una única entidad jurídica fuera rentable, las partes muy probablemente ya habrían intentado aplicarla antes de la concentración, lo que no había observado.
352
A este respecto, la demandante se limita a invocar esta posible teoría del perjuicio sin aportar, no obstante, prueba alguna que demuestre que, en efecto, las partes de la concentración ya habían aplicado dicha estrategia debido al número de marcas y de filiales que controlaban antes de la concentración. Pues bien, debe señalarse que, si las partes de la concentración tuvieran un incentivo real para intentar proteger sus áreas básicas o acceder a nuevas áreas, probablemente ya habrían agrupado marcas o entidades, dado que consta que las partes de la concentración ya poseían un número importante de marcas y filiales antes de la concentración. La demandante tampoco indica las razones por las que el riesgo de poner en marcha esta estrategia se vería incrementado a raíz de la concentración. Dada la falta de indicios de la realidad de esta teoría del perjuicio, procede concluir que la demandante no ha demostrado que la Comisión haya incurrido en error manifiesto de apreciación al declarar que el riesgo de tal efecto indirecto era limitado.
353
En cualquier caso, la Comisión constató, en el apartado 269 de la Decisión impugnada, que las partes de la concentración rara vez eran las competidoras más próximas entre sí y que, en la mayoría de los casos, las empresas de servicios públicos municipales eran el segundo mayor proveedor de los hogares, y, en el apartado 270 de la Decisión impugnada, que, según los documentos internos de E.ON, esta empresa solo había considerado a innogy como el segundo proveedor de un área una sola vez. La Comisión también señaló, en el apartado 271 de la Decisión impugnada, que, en las áreas en las que una de las partes de la concentración era el proveedor de base, la otra parte tenía generalmente una cuota de clientes reducida, a saber, del 5 % o menos. En consecuencia, de ello se deduce que, aunque la estrategia sea teóricamente posible, la Comisión ha demostrado suficientemente que las partes de la concentración no podrían beneficiarse materialmente de ella, habida cuenta del solapamiento regional limitado de sus clientes.
354
En tercer término, la demandante considera que la Comisión no analizó los efectos vinculados, por una parte, a la inercia de los clientes a la hora de cambiar de proveedor de base local y, por otra parte, al hecho de que el proveedor de base abastece a la mayoría de los clientes que se benefician de contratos especiales en su área. A este respecto, debe señalarse que la demandante se limita, una vez más, a subrayar la falta de investigación de la Comisión, pero no explica qué conclusión debería haber extraído dicha institución acerca de los efectos sobre las áreas de suministro básico. El Tribunal General considera que estos elementos son irrelevantes, en la medida en que las circunstancias relativas a los clientes que se benefician de contratos especiales obtenidos en virtud de la condición de proveedor de base o a la inercia de los clientes en régimen de suministro básico de innogy o de E.ON no cambian como consecuencia de la concentración. Esto excluye un efecto directo en la medida en que, como se ha explicado en el apartado 348 anterior, no existe competencia directa entre las diferentes áreas de suministro básico. En cuanto a los efectos indirectos, la demandante no explica en qué medida estos factores podrían tener el impacto de reforzar la capacidad de E.ON para conservar o adquirir la condición de proveedor de base en ciertas áreas.
355
Por consiguiente, la Comisión podía considerar, sin incurrir en error manifiesto de apreciación, que la concentración no obstaculizaría de forma significativa el ejercicio de una competencia efectiva en el mercado del suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales en régimen de suministro básico en Alemania.
356
En segundo lugar, por lo que se refiere al impacto que ejerce la agrupación de las carteras de clientes de las partes de la concentración en el mercado del suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales en virtud de contratos especiales, es preciso recordar que, para evaluar los efectos de una concentración sobre la competencia, la Comisión compara las condiciones competitivas que se derivarían de la concentración notificada con las condiciones que prevalecerían de no producirse la concentración (sentencia de 23 de mayo de 2019, KPN/Comisión, T‑370/17, EU:T:2019:354, apartado 115).
357
Debe señalarse que la existencia de cuotas de mercado muy altas es muy significativa y que la comparación entre las cuotas de mercado de las partes de la concentración y las de sus competidores, en particular las de los más inmediatos, constituye un indicio válido de la existencia de una posición dominante o de un obstáculo significativo a la competencia efectiva. Además, una cuota de mercado particularmente reducida de una de las partes de la concentración tiende a sugerir, prima facie, la falta de un obstáculo significativo a la competencia efectiva, sobre todo cuando los demás operadores del mercado tienen cuotas de mercado mucho mayores (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, T‑282/02, EU:T:2006:64, apartado 201).
358
Del apartado 17 de las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2004, C 31, p. 5; en lo sucesivo, «Directrices») se desprende, por una parte, que solo las cuotas de mercado extraordinariamente elevadas —superiores al 50 %— pueden probar por sí mismas la existencia de una posición dominante en el mercado y, por otra parte, que, si con una cuota de mercado inferior al 50 % la operación de concentración puede, no obstante, plantear problemas de competencia, esto se debe a otros factores, como, en particular, la fortaleza de los competidores y su número (sentencia de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión, T‑405/08, no publicada, EU:T:2013:306, apartado 59).
359
Además, según el considerando 32 del Reglamento n.o 139/2004 y el apartado 18 de las Directrices, las concentraciones entre empresas con cuotas de mercado limitadas no suponen un obstáculo para una competencia efectiva y pueden, por tanto, considerarse compatibles con el mercado interior. Esta presunción se aplica, en particular, cuando la cuota de mercado de las empresas afectadas no supera el 25 % ni en el mercado interior ni en una parte sustancial del mismo.
360
Por lo tanto, conviene determinar a la luz de estas consideraciones si, en el presente asunto, la Comisión incurrió en error manifiesto de apreciación al calificar erróneamente los efectos en el mercado del suministro al por menor de electricidad a hogares y pequeños clientes comerciales en virtud de contratos especiales mediante la agrupación de carteras de clientes de las partes de la concentración.
361
En primer término, en el presente asunto, de los apartados 274 y 333 de la Decisión impugnada se desprende que las cuotas de mercado de E.ON en los mercados del suministro a hogares y pequeños clientes comerciales en virtud de contratos especiales en Alemania se sitúan entre el 5 % y el 10 %, a saber, el [confidencial], (
2
) para la electricidad, y entre el 5 % y el 10 %, a saber, menos del [confidencial], para el gas. Las cuotas de mercado de innogy se sitúan entre el 10 % y el 20 %, a saber, el [confidencial], para la electricidad, y entre el 5 % y el 10 %, a saber, menos del [confidencial], para el gas.
362
A este respecto, en la sentencia de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión (T‑405/08, no publicada, EU:T:2013:306), apartado 61, el Tribunal General concluyó que la Comisión no había incumplido las Directrices al estimar que la cuota de mercado conjunta de las partes de la concentración era «moderada» teniendo en cuenta una cuota de mercado conjunta de las partes de la concentración tanto del 35,1 % como del 35,5 %.
363
Así, las cuotas de mercado acumuladas de las partes de la concentración de entre el 15 % y el 30 %, a saber, el [confidencial], para la electricidad, y de entre el 10 % y el 20 %, a saber, menos del [confidencial], para el gas, constituyen cuando menos una fuerte indicación de que la concentración no puede obstaculizar una competencia efectiva en los mercados del suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales en virtud de contratos especiales en Alemania.
364
En segundo término, la Comisión tuvo en cuenta otros factores. En particular, constató que existía un gran número de competidores, que las partes de la concentración no eran competidores cercanos y que las barreras a la entrada en el mercado eran relativamente pequeñas y la presión competitiva considerable.
365
Antes de nada, del apartado 275 de la Decisión impugnada y de la página 253 del documento de la Oficina Federal de Defensa de la Competencia citada en la nota 281 de la Decisión impugnada se desprende que, según el análisis de los datos facilitados por 808 GRD relativos al número de proveedores, más de cincuenta proveedores operaban en más del 89 % de las zonas de red y más de cien proveedores operaban en el 71 % de las zonas de red en 2017, de modo que, por término medio, cada cliente podía elegir entre más de 120 proveedores en Alemania en 2017. Además, más de mil proveedores de electricidad operan en Alemania, incluidas EnBW y Vattenfall, que tienen una cuota de mercado de entre el 5 % y el 10 % cada una, así como EWE, Mainova y Stadtwerke München, que tienen menos del 5 % cada una. La Comisión señaló, asimismo, en los apartados 334 y 335 de la Decisión impugnada, que, por término medio, los consumidores de gas en Alemania podían elegir entre cerca de 116 proveedores en sus zonas de red, que el número medio de proveedores por zona no había dejado de aumentar estos últimos años y que los proveedores a veces procedían de fuera del sector, como ocurría en particular con Shell. Además, en Alemania operan más de mil proveedores de gas, incluidas EnBW, que acumula una cuota de mercado de entre el 5 % y el 10 %, y EWE, Mainova, Enercity y Rheinenergie, que tienen una cuota de mercado inferior al 5 % cada una. De igual modo, la Oficina Federal de Defensa de la Competencia suele considerar que los mercados del suministro de electricidad y gas son competitivos, como se desprende de los apartados 276 y 336 de la Decisión impugnada.
366
A continuación, la Comisión declaró, en los apartados 277 y 337 de la Decisión impugnada, que las partes de la concentración no eran competidoras particularmente cercanas para el suministro al por menor de electricidad y gas en virtud de contratos especiales. En efecto, la Comisión observó que los clientes que se alejaban de E.ON o innogy en sus zonas de implantación rara vez se dirigían hacia, respectivamente, innogy o E.ON. Como mucho, el 20 % de los clientes optaría por la otra parte de la concentración. Además, la Comisión señaló que nada en los documentos internos de las partes de la concentración indicaba que ejercieran entre sí una supervisión más estrecha que la que ejercían sobre los demás proveedores. Por añadidura, la Comisión indicó que E.ON e innogy no prestaban especial atención a la otra parte en sus decisiones en materia de fijación de precios. Por último, la Comisión señaló que la mayoría de los competidores que respondieron a la primera investigación de mercado habían indicado que habían podido atraer clientes de las partes de la concentración. Del mismo modo, del apartado 278 de la Decisión impugnada se infiere que, en el ámbito de la electricidad, la mayoría de los encuestados indicaron que no existía ningún segmento de clientes en el que E.ON e innogy compitieran de forma especialmente estrecha y para el que hubiera pocas alternativas a las partes de la concentración. La mayoría de los encuestados que competían con las partes de la concentración indicaron que estaban en condiciones de atraer clientes de toda la base de clientes de dichas partes.
367
Además, la Comisión concluyó, en los apartados 279 y 338 de la Decisión impugnada, que las barreras a la entrada y a la expansión en el mercado del suministro al por menor de electricidad y gas eran relativamente pequeñas.
368
Por último, la Comisión analizó, con carácter subsidiario, los efectos de la concentración en los hipotéticos mercados locales del suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales en virtud de contratos especiales, en los apartados 281 a 290 para la electricidad y en los apartados 339 a 350 de la Decisión impugnada para el gas. Este análisis responde a las preocupaciones planteadas por las empresas de servicios públicos municipales. Pues bien, dado que la Comisión no incurrió, por lo demás, en error manifiesto de apreciación al definir el mercado de referencia, como se desprende de los apartados 294, 301 y 310 anteriores, no estaba obligada a llevar a cabo este análisis, que se efectúa, por lo tanto, a mayor abundamiento.
369
En tercer término, la demandante invoca el hecho de que E.ON y RWE poseen participaciones minoritarias en empresas activas en el sector de la energía y reprocha a la Comisión no haberlas tenido en cuenta. Por una parte, debe señalarse que la concentración M.8870 sometida al control del Tribunal General en el marco del presente recurso se refiere a la adquisición de innogy por E.ON y, por lo tanto, que RWE no es una parte de la concentración. En este sentido, las participaciones minoritarias de RWE no son pertinentes para el análisis de los efectos de la presente concentración. Por otra parte, la demandante no explica qué incidencia podrían tener esas participaciones en el análisis de los obstáculos a la competencia derivados de la concentración. En efecto, la demandante se limita a mencionar el número de participaciones de RWE y de E.ON en otras empresas sin explicar si estas operan en los mercados afectados, qué posiciones ocupan en sus mercados, de qué modo su relación con RWE y E.ON podría obstaculizar la competencia o si dichos obstáculos hipotéticos serían consecuencias propias de la concentración.
370
Además, al evaluar la concentración, la Comisión tuvo en cuenta las cuotas de mercado de las empresas en cuyo capital participaban innogy y E.ON. A este respecto, la Comisión indicó, en las notas 280 y 367 de la Decisión impugnada, para la electricidad y el gas respectivamente, que, aunque se sumaran todas las cuotas de mercado de las sociedades en las que las partes de la concentración tenían una participación minoritaria, esto aumentaría la cuota conjunta de las partes en menos del 5 %. La Comisión añadió que, dado que ese porcentaje era limitado y sobrevaloraba la participación financiera real que las partes poseían en dichas sociedades, consideraba que las participaciones minoritarias de las partes no modificarían sensiblemente la posición de estas tras la concentración ni, en consecuencia, su apreciación relativa a dicha concentración.
371
Además, del párrafo tercero del apartado 287 de la Decisión impugnada se desprende que, según el análisis de la Comisión, no existe una correlación clara entre los márgenes de E.ON y de innogy sobre las tarifas dirigidas a los consumidores más activos y la posición de la otra parte de la concentración a nivel local, lo que indica que las partes de la concentración no son competidoras especialmente cercanas en determinadas zonas locales y que la concentración no eliminaría una presión competitiva importante a nivel local.
372
En estas circunstancias, procede concluir que la Comisión analizó suficientemente, e incluso de manera exhaustiva y extensiva, sin incurrir en error manifiesto de apreciación, los efectos en los mercados del suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales en virtud de contratos especiales.
373
En tercer lugar, por lo que respecta a los efectos de la desaparición de la competencia entre E.ON e innogy, la demandante sostiene, en esencia, que, a raíz de la concentración, E.ON estaría en condiciones de disuadir a sus clientes actuales de cambiar de proveedor, de recuperar clientes o de expandirse a otras zonas.
374
A este respecto, el Tribunal General se remite a las apreciaciones realizadas en los apartados 364 y siguientes, que ponen de manifiesto que la Comisión demostró, sin incurrir en error manifiesto de apreciación, que existía una competencia sana, que las partes de la concentración no eran competidoras cercanas y que las barreras de entrada y a la expansión eran pequeñas.
375
En cuarto lugar, por lo que respecta al mayor poder financiero de E.ON como consecuencia de la concentración, la demandante reprocha a la Comisión, en esencia, no haber analizado los efectos de exclusión a la vista de las posibles tarifas agresivas que E.ON podría practicar y de los esfuerzos publicitarios que podría realizar. Sin embargo, la demandante no precisa a qué mercados se refiere este reproche.
376
Procede señalar, antes de nada, que la Comisión abordó las preocupaciones adicionales planteadas por terceros en cuanto al posible impacto de la concentración en el suministro al por menor de electricidad en Alemania en los apartados 291 a 299 de la Decisión impugnada.
377
Para empezar, por lo que se refiere al riesgo de subvenciones cruzadas de los contratos de suministro básico a los contratos especiales, del apartado 292 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión analizó si las partes de la concentración podrían utilizar los importantes beneficios generados en el mercado del suministro básico para subvencionar y apoyar políticas de precios muy agresivas en el mercado de los contratos especiales. A este respecto, la Comisión consideró que esta teoría del perjuicio era poco probable, dado que, si esas estrategias fueran rentables, E.ON e innogy ya las habrían aplicado, ya que antes de la concentración poseían dos de las mayores carteras de clientes en régimen de suministro básico. Pues bien, la Comisión no encontró indicios de este comportamiento en su primera investigación de mercado y constató que, en los sitios de Internet de comparación de precios, algunos proveedores, incluidos los establecimientos de descuento y las empresas de servicios públicos municipales, practicaban sistemática u ocasionalmente precios inferiores a los de las partes de la concentración. Además, habida cuenta de la entrada continuada y de la presencia de un gran número de nuevos competidores, la Comisión consideró que dichas estrategias no habían sido aplicadas y que, aunque lo hubieran sido, no habían permitido excluir a los competidores ni impedir la entrada de terceros.
378
A continuación, por lo que se refiere a la posible exclusión de terceros de los espacios publicitarios, la Comisión analizó, en el apartado 293 de la Decisión impugnada, si las partes de la concentración podrían ocupar la totalidad de los primeros puestos en las clasificaciones que figuran en los sitios de Internet de comparación de precios tras la concentración. Constató que, como consecuencia de la concentración, E.ON debería bajar los precios de sus marcas por debajo del nivel óptimo para que aparecieran en la primera página del sitio de Internet de comparación de precios, desplazando así a los competidores. Pues bien, consta que E.ON ya contaba con numerosas marcas y poseía importantes recursos financieros antes de la concentración. Así pues, tal estrategia no sería específica de la concentración.
379
Por último, la Comisión señaló que era poco creíble que el aumento de la competitividad de las partes de la concentración en el mercado alemán del suministro al por menor de electricidad causara un perjuicio a los consumidores (apartado 297 de la Decisión impugnada), en particular debido al hecho de que el mercado alemán del suministro al por menor de electricidad había atraído a numerosas empresas y estaba actualmente muy fragmentado, con más de 1000 proveedores (apartado 298 de la Decisión impugnada), lo que hacía muy improbable que una estrategia de depredación pudiera ser rentable. Del mismo modo, a pesar de los importantes medios de que disponían las partes de la concentración antes de la concentración, los precios más bajos del mercado eran a menudo propuestos por competidores más pequeños y nuevos, y no por las partes de la concentración (apartado 299 de la Decisión impugnada).
380
A este respecto, el único elemento de prueba pertinente aportado por la demandante para impugnar las apreciaciones de la Comisión es el estudio LBD. Aunque la demandante también cita el estudio Innoplexia, procede recordar que su pertinencia y su valor probatorio son limitados por las razones detalladas en el apartado 210 anterior. Además, la demandante se remite a dicho anexo sin identificar suficientemente el pasaje que supuestamente apoya sus afirmaciones.
381
Pues bien, procede recordar que no incumbe al Tribunal General buscar e identificar, en los anexos, los motivos y alegaciones que, a su juicio, podrían constituir el fundamento del recurso, puesto que los anexos tienen una función puramente probatoria e instrumental (sentencias de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P, EU:C:2005:408, apartado 97, y de 14 de diciembre de 2005, Honeywell/Comisión, T‑209/01, EU:T:2005:455, apartado 57). Esta función puramente probatoria e instrumental de los anexos implica que, cuando un anexo contiene razones de Derecho en las que se funden algunos de los motivos invocados en la demanda, tales razones deben figurar en el propio texto del escrito al que va adjunto el anexo o, al menos, quedar suficientemente identificadas en dicho escrito (sentencia de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 61). Por consiguiente, no incumbe al Tribunal General examinar el estudio Innoplexia para encontrar los elementos que apoyan las alegaciones de la demandante.
382
En cuanto al estudio LBD, este indica, en la sección 4.1 (páginas 9 y siguientes), que E.ON participó en una carrera de precios en febrero de 2018. Según la demandante, esto demuestra que E.ON puede influir en la estructura global de los precios en el mercado y que ofrece precios con márgenes negativos que ningún proveedor más pequeño podría aplicar. Por lo que se refiere a los precios practicados por innogy, la mayoría de las veces son más caros que el top 5 y registra los márgenes más elevados.
383
Procede señalar que este estudio muestra efectivamente que la mayoría de los proveedores obtiene márgenes negativos en el mercado del suministro al por menor de electricidad a hogares y pequeños clientes comerciales en virtud de contratos especiales. Sin embargo, por una parte, el estudio no demuestra que, a raíz de la concentración, E.ON tendrá mayor capacidad para ofrecer precios con márgenes negativos. Por otra parte, la fijación de precios con márgenes negativos por parte de la mayoría de los competidores solo tiene sentido, desde el punto de vista económico, en una situación de exceso de capacidad en la que se mantiene una guerra de precios para disciplinar el mercado con el fin de que los competidores menos eficaces sean expulsados y, a continuación, los precios suban y permitan restablecer márgenes positivos para aquellos que permanecen en el mercado. Pues bien, no se ha invocó ninguna circunstancia de este tipo.
384
Además, la Comisión identifica un defecto metodológico en el estudio LBD en la medida en que dicho estudio repercute las primas de celebración de contratos en el primer año de suministro y no en todo el período de validez del contrato, lo que influye directamente en el nivel de los márgenes mostrados para el primer año de suministro. Tras ser interrogada en la vista sobre este punto, la demandante no rebatió eficazmente la crítica de la Comisión.
385
Así pues, la demandante no ha demostrado que la Comisión incurriese en error manifiesto de apreciación en cuanto a la creación de una capacidad o de incentivos para una posible estrategia de precios con márgenes negativos sostenidos para expulsar a los pequeños competidores o para ocupar la totalidad de los primeros puestos en las clasificaciones que figuran en los sitios de Internet de comparación de precios.
386
En estas circunstancias, cabe señalar que la Comisión analizó suficientemente los mercados y concluyó sin incurrir en error manifiesto de apreciación que la concentración no obstaculizaría de manera significativa el ejercicio de una competencia efectiva en el mercado del suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales en virtud de contratos especiales en Alemania.
387
Por consiguiente, procede desestimar la primera imputación, basada en la apreciación errónea de los efectos en los mercados del suministro al por menor de electricidad y gas a hogares y pequeños clientes comerciales en Alemania.
b)
Sobre la segunda imputación, basada en la apreciación errónea de los efectos en los mercados de distribución de electricidad y gas
388
Mediante la segunda imputación, basada en la apreciación errónea de los efectos en los mercados de distribución de electricidad y gas, la demandante alega, en esencia, que la Comisión no examinó suficientemente los efectos de las actividades desarrolladas en dichos mercados y que también llevó a cabo manifiestamente una apreciación errónea de estos.
389
La Comisión, apoyada por E.ON, aduce, en esencia, que comprobó y analizó los hechos sin incurrir en error de apreciación en lo que respecta a los mercados de distribución de electricidad y gas.
390
En primer lugar, la demandante alega que las partes de la concentración pueden ejercer una influencia en la elaboración de las normas técnicas y reglamentarias. Por consiguiente, procede analizar si la apreciación de la Comisión adolece de un error manifiesto de apreciación, primero, por lo que respecta a las disposiciones reglamentarias de la Agencia Federal de Redes, y, segundo, en lo que atañe a las normas establecidas por otros organismos y asociaciones.
391
En primer término, en lo tocante al reproche de la demandante según el cual la Agencia Federal de Redes debería en lo sucesivo centrar las exigencias reglamentarias de forma prioritaria, si no exclusivamente, en las necesidades de E.ON, el Tribunal General señala, antes de nada, que la Comisión analizó la influencia de la concentración en la regulación ejercida por la Agencia Federal de Redes en los apartados 253 y siguientes de la Decisión impugnada. A la luz de las afirmaciones de la Agencia Federal de Redes, la Comisión concluyó que era improbable que la concentración tuviera un impacto significativo en la competencia de la Agencia Federal de Redes sobre la regulación de las tarifas de red. A este respecto, la demandante no aporta ninguna prueba de la influencia que E.ON podría ejercer y que, además, la propia Agencia Federal de Redes desmiente, ni de la manera en que tal influencia podría constituir en sí misma un indicio de un obstáculo significativo a la competencia efectiva.
392
En segundo término, por lo que respecta a la influencia en el seno de importantes organismos y asociaciones que establecen las normas, la Comisión analizó, en los apartados 246 y siguientes de la Decisión impugnada, la influencia que E.ON podría ejercer sobre los organismos reguladores y las asociaciones de normalización, en particular por lo que respecta al Foro Técnico y de Explotación de Redes de la Verband der Elektrotechnik Elektronik Informationstechnik eV (Asociación de Electrotécnica, Electrónica y Tecnologías de la Información, Alemania; en lo sucesivo, «VDE»). Habida cuenta de las conversaciones telefónicas mantenidas entre la Comisión y la VDE los días 17 de mayo y 24 de julio de 2019 (notas 257 y 260 de la Decisión impugnada) y de las observaciones de las partes de la concentración presentadas los días 25 y 29 de julio de 2019 (notas 258 y 259 de la Decisión impugnada), la Comisión declaró, en el apartado 252 de la Decisión impugnada, que era poco probable que la concentración diera a E.ON la capacidad de influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones de la VDE en lo que respecta al establecimiento de normas técnicas. En efecto, como se desprende de los apartados 248 y 249 de la Decisión impugnada, tras la concentración, E.ON no dispondría de ninguna mayoría en los distintos comités de dirección encargados de designar a los miembros de los grupos de trabajo responsables de cada norma técnica y solo habría tenido potencialmente la mayoría en uno de dichos grupos de trabajo.
393
Es cierto que esta asociación es una de las citadas por la demandante y que la Comisión utilizó la dinámica de esta asociación particular como ejemplo.
394
A este respecto, el Tribunal General debe considerar, en el marco de su control, si las omisiones en el análisis de la Comisión pueden desvirtuar la conclusión de dicha institución de que la compatibilidad con el mercado interior de la presente concentración no plantea dudas serias (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2007, Sun Chemical Group y otros/Comisión, T‑282/06, EU:T:2007:203, apartado 61 y jurisprudencia citada).
395
Pues bien, en el presente asunto, la demandante no aporta pruebas que apoyen las afirmaciones de que E.ON dispondría de mayoría en los comités de otras asociaciones a raíz de la concentración. En este sentido, los documentos del anexo A.19 presentados en apoyo de la existencia de tales mayorías se limitan a indicar la presencia de E.ON y RWE en determinadas asociaciones en Alemania, pero no prueban que E.ON tendría tal mayoría. En cualquier caso, la demandante no demuestra cómo el hecho de que E.ON tuviera una eventual mayoría en una u otra de estas organizaciones podría dar lugar a un obstáculo significativo a la competencia efectiva.
396
Por consiguiente, procede desestimar la alegación relativa a la influencia sobre la Agencia Federal de Redes y los demás organismos y asociaciones.
397
En segundo lugar, la demandante alega que, a raíz de la concentración, E.ON obtendrá condiciones más ventajosas en materia de equipos de red, de servicios de construcción y de diseño y de programas informáticos de red debido a su mayor poder adquisitivo.
398
La Comisión analizó esta cuestión en los apartados 262 y 263 de la Decisión impugnada. Por una parte, en cuanto a la ventaja que supone, respecto de los pequeños GRD, el hecho de que E.ON tendrá prioridad para obtener servicios de red de los prestadores de servicios, cuya capacidad para prestar dichos servicios supuestamente es limitada, la Comisión no identificó ninguna escasez en la prestación de servicios de red. En cualquier caso, en los apartados 234 y 235 de la Decisión impugnada, señaló que E.ON e innogy ya tenían mayor peso que la mayoría de los demás GRD antes de la concentración.
399
Por otra parte, la Comisión concluyó que el bloqueo de clientes en el acceso a los servicios de red de las partes de la concentración era improbable, debido a que la mayoría de los servicios de red se prestaban y adquirían principalmente a nivel local, dado que, al ser la concentración geográficamente complementaria, era poco probable que diera lugar a un aumento significativo del volumen de compras a nivel local. La Comisión observó también que los servicios prestados a los GRD solo constituían una parte de la demanda disponible para los proveedores que operaban en una fase anterior.
400
Por consiguiente, cabe deducir de ello que la Comisión tuvo en cuenta el carácter local de este tipo de servicios. Habida cuenta del nivel de detalle del análisis de la Comisión en general y del análisis de la totalidad de las preocupaciones relativas a los servicios relacionados con la red, no puede reprocharse a la Comisión no haber investigado suficientemente. En realidad, la demandante reprocha más bien a la Comisión no haber extraído otras conclusiones de la información y de las pruebas de que disponía.
401
Así, según la demandante, la Comisión debería haber concluido, en primer término, que E.ON obtendrá precios y condiciones más ventajosos; en segundo término, que los proveedores de electricidad al por mayor se adaptarán a las necesidades de E.ON; en tercer término, que los proveedores darán prioridad a E.ON, y, en cuarto término, que los competidores no podrían reproducir los servicios de apoyo requeridos. Sin embargo, todas las preocupaciones de la demandante son meras especulaciones. La demandante no aporta ninguna indicación seria sobre la verosimilitud de tales hipótesis ni sobre el modo en que tales hipótesis podrían dar lugar a un obstáculo significativo a la competencia efectiva.
402
En estas circunstancias, procede desestimar la alegación de la demandante sobre las ventajas contrarias a la competencia que E.ON obtendría respecto de los servicios vinculados a la red.
403
En tercer lugar, la demandante sostiene que la Comisión estudió de modo insuficiente y apreció incorrectamente las concesiones de derechos de uso de líneas para construir y explotar redes.
404
A este respecto, la Comisión analizó, en los apartados 224 a 236 de la Decisión impugnada, una serie de escenarios hipotéticos en los que la concentración podría causar perjuicios a los consumidores de gas y electricidad, incluida la reducción de la competencia en las licitaciones de concesiones. Consta que, en Alemania, los municipios organizan la explotación de las redes de distribución otorgando concesiones a los GRD mediante licitación para instalar y explotar las redes de distribución de gas y electricidad en su territorio durante una media de quince a veinte años (apartados 224 y 225 de la Decisión impugnada).
405
La demandante formula varias alegaciones relativas a los efectos contrarios a la competencia de la concentración sobre dichas concesiones.
406
En primer término, la demandante sugiere que la Comisión debería haber considerado un período de análisis de veinte años antes de la concentración para poder analizar correctamente los efectos de la concentración en el ámbito de las concesiones.
407
A este respecto, debe señalarse que la Comisión reconoce en el apartado 224 de la Decisión impugnada que la duración media de los contratos de concesión es de quince a veinte años. No obstante, la Comisión consideró que, a efectos de su análisis, era suficiente un examen de las concesiones otorgadas durante un período de cinco años antes de la concentración. La elección de este período permitió a la Comisión consultar más de mil procedimientos de adjudicación de concesiones. Conviene señalar, asimismo, que los datos pierden su valor con el tiempo por lo que se refiere a las condiciones de mercado actuales y futuras. Así pues, la Comisión, al reducir su análisis a un período de aproximadamente cinco años antes de la concentración, analizó suficientemente la competencia por las concesiones y, en consecuencia, no incurrió en error manifiesto de apreciación.
408
En segundo término, la demandante invoca la posibilidad de que E.ON presente mejores ofertas para la concesión de derechos como consecuencia de su poder financiero, su experiencia y los posibles efectos de sinergia.
409
A este respecto, la Comisión constató, en el apartado 231 de la Decisión impugnada, que las partes de la concentración habían perdido principalmente las licitaciones en favor de las empresas de servicios públicos municipales. Al menos el 90 % de las concesiones de electricidad perdidas por E.ON se otorgaron a sociedades públicas o semipúblicas, y al menos el 80 % de estas concesiones perdidas por innogy fueron adjudicadas a empresas de servicios públicos municipales. La Comisión señaló que la situación respecto del gas era similar.
410
Además, en cuanto a las posibles ventajas de las mayores economías de escala, la Comisión señaló, en el apartado 235 de la Decisión impugnada, que, antes de la concentración, las partes de la concentración eran claramente mayores que la mayoría de las empresas competidoras, en particular las empresas de servicios públicos municipales. A este respecto, las partes de la concentración habían conseguido sobre todo ganar licitaciones cuando ya eran el operador histórico, pero habían tenido un éxito limitado en la adquisición de nuevas concesiones.
411
En estas circunstancias, era razonable concluir, habida cuenta de que la Comisión no disponía de ningún elemento que indicara que las empresas de servicios públicos municipales perdían nuevas concesiones en favor de las partes de gran tamaño, que no había elementos suficientes que indicaran que las posibles economías de escala o la experiencia previa de participación en tales licitaciones conferirían una ventaja contraria a la competencia a E.ON a raíz de la concentración.
412
A este respecto, la demandante invoca escenarios hipotéticos sin aportar ninguna prueba existente en el momento en que se adoptó la Decisión impugnada. En efecto, la demandante se basa en el estudio BET para fundamentar sus alegaciones. Sin embargo, esta investigación tiene una pertinencia y un valor probatorio limitados para evaluar la situación competitiva en el momento de la adopción de la Decisión impugnada por las razones expuestas en el apartado 205 anterior. Por otra parte, la demandante se remite a las páginas 48 y siguientes de dicho estudio y menciona explícitamente en la demanda las preguntas 39, 42, y 44 a 47b. En respuesta a la pregunta 39, el 80 % de los ochenta y siete encuestados indicaron que las partes de la concentración podrían tener sinergias. Sin embargo, nada indica que las empresas que respondieron al estudio BET consideraran que estas sinergias daban lugar a un obstáculo significativo a la competencia efectiva. En cuanto a la pregunta 42, su tenor contiene la premisa de que las sinergias darían lugar a mayores exigencias de eficiencia. Así y todo, el estudio no aporta ninguna prueba de ello. Sobre esta base, el 71 % de los encuestados entiende que no podría cumplir estas exigencias. No obstante, el hecho de si estas exigencias se cumplirán no se desprende claramente del estudio. Basta señalar que, en total, más de dos tercios de los encuestados confirman, en respuesta a la pregunta 43, que las concesiones que les fueron adjudicadas no fueron impugnadas ni por E.ON ni por innogy. Esto confirma las conclusiones de la Comisión de que la competencia entre las partes de la concentración en materia de concesiones es muy limitada.
413
Así pues, la demandante no ha aportado ninguna indicación pertinente suficiente que demuestre que la Comisión incurrió en error manifiesto de apreciación y que permita afirmar que, a raíz de la concentración, E.ON estaría en condiciones de presentar mejores ofertas para las concesiones, y menos aún que, de ser así, esto podría ser contrario a la competencia. Por el contrario, incluso si la concentración permitiera a E.ON presentar mejores ofertas, esto podría resultar positivo para la competencia. En teoría, solo podrían producirse efectos perjudiciales para la competencia si, a más largo plazo, las partes de la concentración pudieran monopolizar el mercado porque ningún competidor pudiera alinearse con la estructura de costes de las partes, como recordó acertadamente la Comisión en el apartado 234 de la Decisión impugnada.
414
En tercer término, la demandante estima que las partes de la concentración eran competidoras cercanas por haber competido en más de cien concesiones entre 2010 y 2015. A este respecto, basta señalar que la Comisión, al examinar más de mil procedimientos de concesión que tuvieron lugar entre 2013 y 2017, constató, en los apartados 228 y 229 de la Decisión impugnada, que las partes de la concentración no competían estrechamente, ya que habían participado en las mismas licitaciones en menos del 5 % de los casos. De la nota 244 de la Decisión impugnada se desprende también que la Comisión analizó si las partes de la concentración habían participado en dichos procedimientos a través de empresas en las que poseían participaciones minoritarias. Así, la Comisión demostró suficientemente que no existía un solapamiento significativo entre las partes de la concentración en los diferentes procedimientos de concesión.
415
En cuarto término, por lo que se refiere a la presencia de E.ON en todo el territorio nacional alemán, lo que podría conceder una ventaja a E.ON para expandirse a las regiones vecinas a aquellas en las que ya está presente, la Comisión señaló, en el apartado 230 de la Decisión impugnada, que las licitaciones en las que las partes de la concentración habían participado entre 2013 y 2017 no estaban concentradas en una región concreta y no siempre estaban situadas cerca del límite de las zonas GRD de E.ON y de innogy. La Comisión también observó, en el apartado 231 de la Decisión impugnada, citado en el apartado 409 anterior, la fuerte presión competitiva ejercida por las empresas de servicios públicos municipales. De lo anterior se desprende que la Comisión analizó suficientemente la proximidad competitiva de las partes de la concentración y la presión competitiva ejercida por las empresas de servicios públicos municipales.
416
En quinto término, es pacífico entre las partes que existe una tendencia a la remunicipalización. De los apartados 232 y 233 de la Decisión impugnada se colige que las partes de la concentración y varios encuestados en la primera investigación de mercado habían detectado una tendencia a la remunicipalización de las redes. Sin embargo, la demandante identifica un riesgo de debilitamiento de esta tendencia en un futuro próximo como consecuencia de las posibles estrategias de desaliento focalizadas practicadas por E.ON. A este respecto, la Comisión analizó, en el apartado 236 de la Decisión impugnada, las posibles tácticas contenciosas dirigidas a retrasar deliberadamente la transferencia de las concesiones que las partes de la concentración han perdido (sham litigation).
417
En este sentido, cabe recordar que el Tribunal General ya ha tenido ocasión de indicar que una acción judicial podía constituir a veces un abuso de posición dominante. Para ello, deben cumplirse dos requisitos acumulativos. En primer lugar, es necesario que no pueda considerarse razonablemente que la acción judicial tiene por objeto hacer valer los derechos de la empresa afectada y, por lo tanto, solo pueda servir para hostigar a la parte contraria. En segundo lugar, la acción debe concebirse en el marco de un plan que tenga por objeto eliminar la competencia (véase la sentencia de 13 de septiembre de 2012, Protégé International/Comisión, T‑119/09, no publicada, EU:T:2012:421, apartado 49 y jurisprudencia citada).
418
En el presente asunto, la Comisión concluyó acertadamente, en el apartado 236 de la Decisión impugnada, que dichas tácticas no podían atribuirse a la concentración, en el sentido de que la concentración no puede aumentar los incentivos de las partes de la concentración para adoptar estrategias de este tipo. En cuanto a esto, procede señalar que, aun suponiendo que se demostrara la existencia de tales tácticas, la demandante no explica cómo, a raíz de la concentración, aumentarían los incentivos para que las partes de esta adoptaran tales tácticas y, por lo tanto, no ha demostrado que la Comisión incurriera en error manifiesto de apreciación.
419
En sexto término, la demandante cuestiona el margen de apreciación de los municipios en la concesión de derechos. En efecto, E.ON alegó durante el procedimiento administrativo que los municipios disponían de una amplia facultad discrecional para seleccionar, ponderar y diseñar los criterios de adjudicación, en particular en lo que respecta a la toma en consideración de los intereses municipales (apartado 226 de la Decisión impugnada). A este respecto, consta que el municipio establece los criterios de adjudicación. En cambio, la demandante niega que el municipio disponga de margen para seleccionar, ponderar y diseñar tales criterios. Sin embargo, si fuera cierto, como alega la demandante, que los municipios no disponían de ningún margen de maniobra en materia de selección y que las partes de la concentración eran más eficaces y se beneficiaban de su poder financiero, de las economías de escala y de su experiencia en materia de concesiones, las partes de la concentración ya deberían haber obtenido un número considerable de concesiones en detrimento de competidores más pequeños, lo que no es el caso, como se indica fundamentalmente en el apartado 411 anterior. En cualquier caso, habida cuenta de la falta de elementos concretos presentados por la demandante y del funcionamiento normal de los procedimientos de concesión, no parece plausible que los municipios no dispongan de un margen de maniobra suficiente, máxime cuando algunos de los criterios que deben tenerse en cuenta son subjetivos. Así, una reciente modificación de las disposiciones estatutarias relativas a las licitaciones de concesiones, introducida en 2017, estableció la «toma en consideración de los intereses municipales» como criterio legítimo en las licitaciones de concesión, como observa la Comisión en el apartado 232 de la Decisión impugnada.
420
Habida cuenta de lo anterior, la Comisión analizó todas las preocupaciones de la demandante y no incurrió en error manifiesto de apreciación en cuanto a las concesiones.
421
En cuarto lugar, por lo que respecta a la posibilidad de proponer ofertas agrupadas como GRD, la demandante no fundamenta sus afirmaciones ni aporta ningún indicio que permita concluir que, a raíz de la concentración, E.ON tendrá mayores posibilidades de proponer ofertas agrupadas. Se trata de meras especulaciones sobre escenarios hipotéticos. En particular, la demandante no explica por qué las partes de la concentración no dispondrían ya de tales capacidades, cuando ya son operadores de red presentes en toda la cadena de valor, ni por qué los competidores no podrían presentar también tales ofertas y, en su caso, qué efectos contrarios a la competencia cabría esperar.
422
A este respecto, por lo que se refiere a la posibilidad de presentar ofertas agrupadas, la Comisión afirma en su escrito de contestación que la explotación de la red es, en efecto, independiente de los demás ámbitos de actividad de las empresas de suministro energético debido a exigencias legales. En cualquier caso, E.ON ya disponía de poder financiero antes de la concentración y ya habría podido presentar ofertas agrupadas, por lo que dicho comportamiento no puede considerarse propio de la concentración.
423
En quinto lugar, la demandante afirma, sin fundamentar en modo alguno su afirmación, que la Comisión no tuvo en cuenta las interacciones resultantes de los efectos de sustitución, en cadena y dominó en los mercados vecinos limitados geográficamente. Sin embargo, la demandante no explica por qué esos factores son pertinentes ni cómo podría deducirse de ellos un obstáculo significativo a la competencia efectiva.
424
Habida cuenta de todo lo anterior, procede desestimar la segunda imputación, basada en la apreciación errónea de los efectos en los mercados de distribución de electricidad y gas.
c)
Sobre la tercera imputación, basada en la apreciación errónea de los efectos en los mercados de servicios de medición y electromovilidad
425
La demandante afirma, en esencia, que la Comisión no apreció de manera suficiente y correcta los efectos de la concentración en los mercados de servicios de medición y electromovilidad.
426
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
1) Sobre los mercados de servicios de medición
427
En lo que atañe a los efectos de la concentración en el mercado de servicios de medición, procede señalar que, en el apartado 355 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró que el mercado de servicios de medición de electricidad y gas de los nAPM y los submercados potenciales en función del producto medido también eran monopolios en la zona de red, dado que el operador de red es el único operador del punto de medición autorizado. Además, la Comisión señaló, en el apartado 356 de la Decisión impugnada, que el mercado de servicios de medición de electricidad y gas de los cAPM era un mercado emergente en Alemania y que la cuota de mercado acumulada en Alemania de las partes de la concentración era de menos del 5 %, incluso si se dividieran aún más los submercados. La Comisión concluyó de ello que estos mercados no se veían afectados por la concentración.
428
La demandante formula varias alegaciones relativas a los efectos contrarios a la competencia de la concentración en los mercados de servicios de medición.
429
En primer lugar, en cuanto a la alegación de la demandante relativa a los efectos de sustitución, en cadena y dominó que la posición de E.ON como nAPM podría generar en los municipios en los que es titular de la concesión de explotación de la red de distribución de electricidad y gas, procede desestimarla por las mismas razones que se exponen en el apartado 423 anterior.
430
En cualquier caso, la Comisión declaró, en los apartados 406 a 409 de la Decisión impugnada, que la concentración no obstaculizaría de manera significativa el ejercicio de una competencia efectiva debido a los efectos no coordinados resultantes de los vínculos verticales entre los mercados ascendentes de redes de distribución de gas y electricidad operados por los GRD y los mercados descendentes de servicios de medición de los cAPM en Alemania. En efecto, señaló que la concentración no alteraba la capacidad de E.ON para expulsar a los competidores cAPM, dado que los GRD eran monopolios locales antes y después de la concentración. Asimismo, consideró que los incentivos para la exclusión eran escasos y no aumentaban sensiblemente como consecuencia de la concentración, dado que, primero, la cuota de mercado acumulada en Alemania de las partes de la concentración en el mercado emergente de servicios de medición de electricidad y gas de los cAPM era de menos del 5 %; segundo, el mercado todavía estaba en sus inicios y el desarrollo era globalmente muy bajo; tercero, había nuevos operadores en el mercado procedentes también de otros sectores, y, cuarto, la normativa obligaba a los GRD a garantizar una conexión a la red y un uso de la misma no discriminatorios. De ello resulta, por lo tanto, que, contrariamente a lo que sostiene la demandante, la Comisión analizó los efectos verticales entre estos dos mercados.
431
En segundo lugar, la demandante alega que, a raíz de la concentración, E.ON se convierte en el primer competidor con el 41 % de los puntos de captación como nAPM y tiene una cuota de mercado de al menos el 44,14 % habida cuenta de la longitud de la red, o de más del 50 % teniendo en cuenta el número de municipios abastecidos.
432
En este sentido, procede recordar que la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación al definir el mercado de servicios de medición, como se ha expuesto en el apartado 337 anterior. En consecuencia, las cuotas de mercado de las partes de la concentración como nAPM no son pertinentes para el análisis del mercado de servicios de medición de la electricidad y del gas de los cAPM.
433
En cualquier caso, debe señalarse que la demandante se limita a utilizar sus propios datos sin explicar por qué los datos utilizados por la Comisión no son correctos.
434
Sin embargo, no basta con que la demandante utilice datos distintos de los utilizados por la Comisión en la Decisión impugnada para demostrar que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación, sin aportar pruebas concretas de que la toma en consideración de los datos en la Decisión impugnada constituye un error manifiesto de apreciación por parte de la Comisión (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión, T‑405/08, no publicada, EU:T:2013:306, apartado 156).
435
De lo anterior se desprende que la demandante no ha demostrado que los datos utilizados por la Comisión y que eran pertinentes para el cálculo de las cuotas de mercado fueran incorrectos. En consecuencia, la demandante no ha acreditado que la Comisión incurriera en error manifiesto de apreciación al considerar que la concentración no afectaba a los mercados relativos a los nAPM y a los cAPM.
436
En tercer lugar, en lo que atañe a la capacidad de rendimiento necesaria para cumplir las exigencias en materia de recursos humanos y técnicos en los servicios de medición y a la presencia nacional de E.ON, el Tribunal General observa que la Comisión realizó varias apreciaciones de la presencia de prestadores de servicios de marca blanca que estarían disponibles para gestionar las estaciones de medición.
437
En cuanto a una posible definición de mercado, la Comisión concluyó, en el apartado 358 de la Decisión impugnada, que la concentración no daba lugar a un mercado afectado de servicios de marca blanca ni a submercados potenciales. En cuanto a esto, de la nota 180 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión consideró que los servicios de marca blanca, al menos en el momento en que se adoptó la Decisión impugnada y en un futuro próximo, tenían más probabilidades de desempeñar un papel en los mercados en los que existía una obligación de prestar determinados servicios, que posteriormente podían externalizarse. Por consiguiente, la Comisión no consideró que un mercado de servicios de marca blanca para la medición del gas y la electricidad fuera un mercado cAPM, puesto que el mercado cAPM aún se encuentra en sus inicios y solo los operadores con capacidad propia pueden dedicarse a esta actividad. La Comisión señaló, en el apartado 178 y en la nota 186 de la Decisión impugnada, que consideraba que los servicios de marca blanca prestados a los nAPM y a los cAPM podían tener un alcance nacional, habida cuenta de que la mayoría de los nAPM y los cAPM, si no todos, eran aún monopolios locales y que, para contar con una base de clientes de un determinado tamaño, era necesaria una cobertura geográfica más amplia. Además, la Comisión declaró, en el apartado 359 de la Decisión impugnada, que la cuota de mercado acumulada de las partes de la concentración no superaba el 5 % en un submercado potencial de servicios de marca blanca para la medición de electricidad y gas.
438
La Comisión también apreció los efectos verticales entre el mercado descendente de los nAPM y los servicios ascendentes de marca blanca en los apartados 414 a 417 de la Decisión impugnada. Por otra parte, concluyó que la concentración no obstaculizaría de manera significativa el ejercicio de una competencia efectiva debido a los efectos no coordinados resultantes de los vínculos verticales entre estos dos mercados, dado que, en sentido descendente, los nAPM eran monopolios locales y que, por lo tanto, no existía competencia, y que la cuota de mercado de las partes de la concentración en los servicios de marca blanca era inferior al 5 %. Por otra parte, en sentido ascendente, la concentración no modificaba ni la capacidad de expulsar a los proveedores de servicios de marca blanca, puesto que los nAPM ya eran monopolios locales, ni los incentivos para cerrar la entrada, que no aumentaban sensiblemente, habida cuenta de la posición muy limitada de las partes de la concentración en el mercado ascendente de los servicios de marca blanca y del escaso aumento debido a la concentración.
439
Del mismo modo, la Comisión señaló, en los apartados 178 y 407 de la Decisión impugnada, la existencia de entradas en el mercado y la falta de barreras a la entrada. Así, ningún obstáculo perceptible limitaría la oferta de esos servicios en una determinada región, dado que la mayoría de los nAPM y los cAPM prestan también tales servicios de marca blanca y que los nuevos operadores como Telefónica o Deutsche Telekom, que no formaban parte del sector, entran en el mercado nacional.
440
A este respecto, la demandante no aporta ninguna prueba que cuestione las conclusiones de la Comisión relativas a los proveedores de servicios de marca blanca, que, según la Comisión, estarían disponibles para satisfacer las necesidades de los nAPM y los cAPM que no disponen de las capacidades necesarias para que los contadores funcionen adecuadamente.
441
En cuanto al hecho de que, debido a sus estatutos o a la normativa municipal alemana, algunos competidores municipales potenciales solo pueden operar a nivel local, la Comisión consideró acertadamente que esto solo tiene una importancia secundaria para la competencia, dado que solo algunas pocas empresas se veían afectadas por tales prohibiciones absolutas.
442
En cuarto lugar, por lo que respecta a las supuestas ventajas de las economías de escala y del poder adquisitivo como nAPM, la Comisión declaró, en los apartados 362 y 363 de la Decisión impugnada, que no se habían justificado determinadas hipótesis, en particular en relación con los costes y las economías de escala para E.ON e innogy y otros operadores. La demandante se remite al estudio LBD y al estudio BET en apoyo de esta teoría del perjuicio.
443
El gráfico 7, que figura en la página 17 del estudio LBD, al que se remite la demandante, muestra la fijación de precios de las marcas de innogy en el área de suministro básico de LSW Energie GmbH & Co. KG, si bien la demandante no explica cómo este gráfico puede respaldar la existencia de ventajas derivadas de las economías de escala y del poder adquisitivo como consecuencia de la concentración.
444
Basándose en el estudio BET, la demandante alega que los encuestados en la investigación esperan que el mercado quede cerrado a la aparición de nuevos operadores. Sin embargo, por las razones expuestas en el apartado 205 anterior, esta investigación tiene una pertinencia y un valor probatorio limitados para evaluar la situación competitiva en el momento de la adopción de la Decisión impugnada. Además, las respuestas a las preguntas 62, 63, 65 y 71 no pueden contradecir las apreciaciones realizadas por la Comisión, tal como se detallan en el apartado 439 anterior, relativas a la falta de barreras de entrada y a la llegada de nuevos competidores al mercado.
445
En cualquier caso, la demandante no explica cómo el estudio LBD y el estudio BET pueden poner en entredicho las conclusiones de la Comisión por lo que respecta a la falta de afectación de los mercados de servicios de medición y, sobre todo, a la falta de verosimilitud de las alegaciones relativas a las economías de escala. En efecto, la Comisión rebatió, en el apartado 363 de la Decisión impugnada, la alegación de que solo algunos grandes operadores podrían prestar servicios de explotación de contadores inteligentes de forma rentable. En este sentido, la Comisión observó que tal eventualidad era poco probable porque, primero, el material de las pasarelas para contadores inteligente y la infraestructura necesaria eran suministrados por varios proveedores independiente; segundo, la explotación comercial era posible a partir de 100000 a 300000 contadores inteligentes, lo que representaba una pequeña proporción del número total de contadores; tercero, los proveedores con menos contadores podían seguir cooperando para alcanzar escalas mayores, y, cuarto, la llegada al mercado de grandes operadores ajenos al sector de la energía mostraba que era posible tanto entrar al mercado como competir.
446
Por consiguiente, procede desestimar las alegaciones de la demandante relativas al mercado de servicios de medición.
2) Sobre el mercado de la electromovilidad
447
Por lo que respecta al mercado de la electromovilidad, en primer lugar, la demandante reprocha a la Comisión haber apreciado erróneamente la situación competitiva fuera de autopistas a nivel local.
448
A este respecto, antes de nada, el Tribunal General observa que la Comisión declaró, en el apartado 381 de la Decisión impugnada, que la cuota de mercado acumulada de las partes de la concentración en términos de puntos de carga para los vehículos eléctricos situados fuera de autopistas en Alemania era inferior al 20 %, aun suponiendo que el mercado fuera distinto para los puntos de carga normales y para los puntos de carga rápidos. A continuación, la Comisión señaló, en el apartado 384 de la Decisión impugnada, que las partes de la concentración explotaban muy pocas estaciones públicas de carga ultrarrápidas situadas fuera de autopistas y que numerosos competidores importantes, como Allego, EnBW o Ionity, tenían planes de expansión para puntos de carga ultrarrápidos, de un tamaño similar o superior al de dichas partes. Además, la Comisión constató, en el apartado 385 de la Decisión impugnada, que, a nivel nacional, existían varios competidores presentes y futuros como Deutsche Telekom o Volkswagen, y que este último había anunciado también su intención de entrar en el mercado de la electromovilidad y tenía previsto construir puntos públicos de carga para vehículos eléctricos en las instalaciones de sus 4000 concesionarios de automóviles y estaciones de servicio asociadas en Europa. Por último, la Comisión declaró, en el apartado 386 de la Decisión impugnada, que, incluso en las dieciséis áreas locales situadas fuera de autopistas que había identificado, en las que la cuota de mercado acumulada de las partes de la concentración era superior al 25 % o el delta del índice Herfindahl-Hirschman superior a 150, la concentración no podía obstaculizar de manera significativa la competencia, dado que, primero, existían otros competidores, incluidos operadores especializados en electromovilidad y empresas de servicios públicos municipales; segundo, en algunas de estas regiones los competidores habían anunciado planes de expansión; tercero, el aumento de capacidad vinculado a la concentración era a menudo inferior al 10 % de las cuota de mercado, y, cuarto, algunas de las áreas que se encontraban en las inmediaciones de grandes ciudades u otros municipios estaban sometidas, por ello, a una presión competitiva.
449
De ello se deduce que la Comisión llevó a cabo un análisis coherente y completo, incluso fuera de autopistas, de los elementos de competencia desde el punto de vista del mercado más pequeño concebible, en particular a la luz de las cuotas de mercado de las partes de la concentración, de su proximidad competitiva, de la estructura del mercado y de las barreras de entrada.
450
En segundo lugar, la demandante formula varias alegaciones relativas a los efectos contrarios a la competencia de la concentración en el mercado de la electromovilidad. Así, sobre la base del estudio BET, la demandante alega, en esencia, antes de nada, que los pequeños proveedores no podrán desarrollar una red de carga a nivel nacional; a continuación, que las economías de escala obtenidas por E.ON gracias a la concentración tendrán un efecto de exclusión, y, por último, que la desaparición de innogy elimina la mayor parte de la competencia.
451
A este respecto, la Comisión concluyó que la concentración no obstaculizaría de manera significativa el ejercicio de una competencia efectiva debido a los efectos horizontales no coordinados resultantes del solapamiento de las actividades de las partes de la concentración en los mercados de instalación y explotación de estaciones de carga situadas fuera de autopistas en Alemania, en particular por las razones expuestas en el apartado 448 anterior.
452
En cuanto a las conclusiones de la demandante basadas en el estudio BET, debe añadirse que dicho estudio tiene una pertinencia y un valor probatorio limitados (apartado 205 anterior) y que representa de modo insuficiente la situación de la competencia en el mercado de la electromovilidad, dado que los participantes son únicamente empresas de suministro energético y GRD, mientras que en dicho sector operan empresas procedentes de otros sectores, como Deutsche Telekom, Volkswagen, Ionity, Shell o BP, así como empresas especializadas en electromovilidad como Fastned, eLoaded, ChargePoint o Allego.
453
La demandante indica asimismo que, según la página 19 de la presentación relativa a la situación del mercado a 9 de enero de 2019 de LBD Beratungsgesellschaft, la cuota de mercado de E.ON tras la concentración asciende ya al 33 %. De esta presentación se desprende que la cuota de mercado combinada de E.ON e innogy sería más bien del de 21,2 %. Sin embargo, la demandante no explica de dónde procede la diferencia del 12 %. Además, esta presentación de la demandante muestra también la presencia de varios competidores con cuotas de mercado no desdeñables, como [confidencial]. Estos porcentajes se sitúan dentro del margen de previsiones y se ajustan a las conclusiones de la Comisión, que considera que las cuotas de mercado de E.ON a raíz de la concentración no superarán el 20 % y que hay varios competidores en el mercado.
454
En cualquier caso, la demandante se limita a utilizar sus propios datos sin explicar las razones por las que, en su opinión, los datos utilizados por la Comisión no son correctos. Pues bien, como se ha recordado en el apartado 434 anterior, no basta con que la demandante utilice datos distintos de los utilizados por la Comisión en la Decisión impugnada para demostrar el error manifiesto de apreciación en que incurrió dicha institución, sin aportar ningún elemento concreto que demuestre que la toma en consideración de los datos en la Decisión impugnada adolece de un error manifiesto de apreciación. De lo anterior se desprende que la demandante no ha demostrado que los datos utilizados por la Comisión fueran incorrectos.
455
La demandante indica que la Monopolkommission (Comisión de Monopolios, Alemania) puso de relieve, en el marco de su séptimo informe sectorial sobre la energía para 2019, la existencia de concentraciones regionales preocupantes y la falta de competencia a nivel local. Debe señalarse que, al ser dicho informe posterior a la adopción de la Decisión impugnada, la Comisión no podía disponer de él, por lo que carece de pertinencia a efectos de la apreciación de la legalidad de la Decisión impugnada, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 194 anterior. En cualquier caso, la visión de conjunto del mercado que se ofrece en dicho informe no desvirtúa en modo alguno el análisis de los factores locales detallado en el apartado 448 anterior. El Tribunal General observa que de las páginas 96 y siguientes de dicho informe se desprende que el mercado de la electromovilidad es un mercado emergente. Más concretamente, del punto 244 del citado informe se colige que, como declaró la Comisión en la Decisión impugnada, «es ciertamente imposible prever la evolución futura de la movilidad eléctrica». En cualquier caso, la demandante no identifica qué elementos concretos de esa prueba pueden demostrar la existencia de un error manifiesto imputable a la Comisión.
456
Así pues, la demandante no ha demostrado que la Comisión incurriera en error manifiesto de apreciación en lo que respecta al mercado de la electromovilidad.
457
Del conjunto de consideraciones anteriores se desprende que debe desestimarse la tercera imputación, basada en la apreciación errónea de los efectos en los mercados de servicios de medición y electromovilidad.
d)
Sobre la cuarta imputación, basada en la apreciación errónea de los efectos de las soluciones para clientes basadas en los datos de los clientes
458
La demandante alega que la Comisión solo se refirió de manera muy sucinta a las soluciones para clientes basadas en datos en el ámbito de la energía, en particular en lo que respecta a los macrodatos, así como a los productos innovadores acoplados, en los apartados 428 a 432 de la Decisión impugnada.
459
En primer lugar, en lo que atañe a los macrodatos, la demandante afirma que la mejora del acceso a una amplia gama de datos, en particular en el marco de la multiplicación de contadores inteligentes y de la creación de un mercado para los cAPM, constituye un factor de competitividad esencial, en la medida en que dichos datos permitirían comprender más fácilmente las necesidades de los consumidores y adaptar mejor los productos y servicios a los clientes. A este respecto, a su entender, E.ON tendría un mayor conocimiento de los hogares y de los pequeños clientes comerciales, del comportamiento de uso y carga de los usuarios de infraestructuras de carga y de la gestión competitiva de las estaciones de medición. Según la demandante, la Comisión no ha examinado suficientemente estos aspectos.
460
En segundo lugar, a juicio de la demandante, E.ON disfruta de una ventaja competitiva en lo que respecta a las soluciones innovadoras y a las ofertas agrupadas.
461
En tercer lugar, la demandante sostiene que la fuerte presencia de las partes de la concentración en el mercado tras la concentración facilitará las ventas cruzadas.
462
La Comisión, apoyada por E.ON, alega que examinó suficientemente los efectos de las soluciones para clientes basadas en los datos de los clientes sin incurrir en error de apreciación.
463
Debe señalarse que la Comisión analizó otras teorías del perjuicio en la sección 7.4 de la Decisión impugnada. En particular, la Comisión analizó las teorías del perjuicio relativas al acceso a los datos de los clientes en los apartados 422 a 427 y las ofertas agrupadas de servicios relacionados con la energía en los apartados 428 a 435.
464
En primer lugar, por lo que respecta al acceso a los datos, la Comisión señaló, en el apartado 423 de la Decisión impugnada, que, tras la concentración, E.ON no tendría acceso a tipos de datos más variados que los que ya estaban a disposición de cada una de las partes antes de la concentración, si bien tendría acceso a más información del mismo tipo. La Comisión dedujo de ello que el hecho de disponer de una mayor cantidad de información del mismo tipo no añadía necesariamente valor y que las economías de escala que dicha información podría aportar serían reducidas. Del mismo modo, la Comisión observó, en los apartados 424 y 425 de la Decisión impugnada, que de la primera investigación de mercado se desprendía que existía una gran incertidumbre en cuanto a la cantidad mínima y al tipo de datos necesarios para desarrollar nuevas soluciones energéticas. Además, la Comisión analizó el riesgo de exclusión y constató que de la primera investigación de mercado se infería que varios competidores, incluidas las empresas de servicios públicos municipales, ofrecían o desarrollaban ya distintas soluciones centradas en los datos, solos o en cooperación con otros operadores. De forma similar, la primera investigación de mercado y los documentos internos de las partes de la concentración mostraban que grandes empresas como Google, Amazon, Samsung, Bosch o Phillips ya ofrecían, asimismo en cooperación con pequeños minoristas del sector de la energía, servicios o productos relacionados con la vivienda inteligente y los datos, o preveían hacerlo. Por otra parte, la Comisión observó, en el apartado 427 de la Decisión impugnada, que la regulación de la recogida y utilización de datos debería reducir el riesgo de comportamiento abusivo o discriminatorio por parte de empresas integradas verticalmente.
465
A este respecto, la demandante sostiene que la Comisión no analizó suficientemente el acceso a los datos de los clientes, pero no aporta ninguna prueba de que E.ON podrá actuar tras la concentración de manera diferente a como actuaba antes de esta, habida cuenta de que ya cuenta con un amplio acceso a los datos de los clientes. La demandante tampoco aporta ninguna prueba sobre el perjuicio concreto que resultaría de presentar ofertas mejor adaptadas a los clientes. Además, en sí mismo, el hecho de presentar ofertas mejor adaptadas podría ser beneficioso para los consumidores, siempre que no conduzca a la monopolización del mercado al excluir a los competidores. Así, a falta de pruebas de eventuales efectos de exclusión, la demandante no ha demostrado que la Comisión incurriera en error manifiesto de apreciación.
466
En segundo lugar, en lo tocante a las soluciones innovadoras y a las ofertas agrupadas, la Comisión señaló, en los apartados 432 a 435 de la Decisión impugnada, que varios competidores, incluidos algunos pequeños, ofrecían o desarrollaban ya ofertas agrupadas, siendo el concepto de agrupación de productos habitual en el sector. Señaló que estos competidores presentaban estas ofertas solos o en cooperación, que varios operadores multinacionales estaban interesados en las ofertas agrupadas y las plataformas energéticas y que era probable que tuvieran capacidades de venta cruzada y recursos financieros comparables a los de las partes de la concentración. Por último, observó que algunas de estas empresas eran grandes empresas que gozaban de buena situación financiera y que ya operaban en los mercados Business-to-Consumer (B2C), a saber, empresas que se dirigen a clientes individuales particulares en otros mercados, y que, por lo tanto, ya disponían de una amplia base de clientela a la que podrían vender de forma cruzada.
467
En este sentido, la demandante no ofrece ninguna indicación relativa a la información que se habría puesto a disposición de la Comisión antes de la adopción de la Decisión impugnada y que permitiría pensar que el poder financiero de E.ON, las ventas agrupadas o cruzadas o, más en general, las soluciones innovadoras resultantes de la concentración podrían tener efectos contrarios a la competencia. La demandante tampoco aporta ninguna prueba que permita negar la presencia y la entrada en el mercado de competidores capaces de ejercer una presión competitiva sobre las partes de la concentración o la falta de pruebas de obstáculos a la entrada o a la expansión. La demandante no presenta ninguna prueba en apoyo de la alegación según la cual, tras la concentración, la cartera de E.ON se ampliará como consecuencia de la adquisición de capacidades hasta entonces no disponibles. Por el contrario, existía una complementariedad geográfica de las carteras de E.ON y de innogy antes de la concentración, de modo que, tras esta, E.ON tendrá las mismas capacidades, pero en más lugares. De ello se deduce que las afirmaciones de la demandante constituyen hipótesis no acreditadas que no cumplen el nivel de prueba exigido.
468
Habida cuenta de todo lo anterior, procede desestimar la cuarta imputación, basada en la apreciación errónea de los efectos de las soluciones para clientes basadas en los datos de los clientes.
e)
Sobre la quinta imputación, basada en el reparto de los mercados de la electricidad decidido por RWE y E.ON
469
La demandante sostiene, en esencia, que el reparto entre E.ON y RWE de las etapas de la cadena de valor del sector de la electricidad conlleva una restricción de la competencia prohibida por ser contraria al artículo 101 TFUE.
470
La Comisión, apoyada por RWE, alega que no disponía de ningún indicio de infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1.
471
En cuanto al supuesto reparto del mercado de la electricidad resultante de la operación global, la demandante aduce, en esencia, que, mediante él, RWE y E.ON se repartieron completamente el mercado de la electricidad, lo que representa una restricción de la competencia, infringiendo así el artículo 101 TFUE.
472
Procede señalar que, como se desprende del artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, este último Reglamento solo es aplicable a las concentraciones definidas en su artículo 3, a las que el Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (DO 2003, L 1, p. 1), no es, en principio, aplicable. En cambio, este último Reglamento sigue siendo aplicable a los comportamientos de empresas que, sin constituir una operación de concentración a efectos del Reglamento n.o 139/2004, puedan, sin embargo, dar lugar a una coordinación entre ellas contraria al artículo 101 TFUE y que, por ese motivo, están sometidos al control de la Comisión o de las autoridades nacionales de competencia (sentencia de 7 de septiembre de 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, apartados 32 y 33).
473
No se discute el hecho de que la Decisión impugnada se refiere a una operación de concentración. Habida cuenta de lo anterior, la imputación basada en la infracción del artículo 101 TFUE es inoperante.
f)
Sobre la sexta imputación, basada en la apreciación de los efectos de los compromisos
474
La demandante alega que los compromisos ofrecidos por E.ON y que la Comisión ha convertido en obligatorios se limitan, por lo que respecta a Alemania, a los mercados de la electricidad utilizada para la calefacción y los puntos de carga para vehículos eléctricos situados en las autopistas, y que no pueden disipar las dudas existentes en materia de competencia.
475
En primer lugar, afirma que la cesión de unos 260000 clientes en el mercado de la electricidad utilizada para la calefacción afecta a un mercado diferente del mercado del suministro al por menor de electricidad a hogares y pequeños clientes comerciales, en el que la concentración causaría daños a la competencia.
476
En segundo lugar, aduce que el abandono de la explotación de treinta y cuatro puntos de carga situados en las autopistas, de los más de 11000 que poseía E.ON antes de la concentración, no tendría ningún efecto de protección de la competencia.
477
La Comisión sostiene que esta imputación es inadmisible debido a que la demandante no precisa cuáles habrían sido las obligaciones necesarias. Con carácter subsidiario, la Comisión alega que las obligaciones adicionales no eran necesarias.
478
Procede analizar la causa de inadmisión planteada por la Comisión según la cual esta imputación es inadmisible debido a que la demandante no precisa cuáles habrían sido las obligaciones necesarias.
479
A este respecto, procede recordar que corresponde a la parte demandante demostrar por qué son erróneas las apreciaciones contenidas en la Decisión impugnada (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de mayo de 2022, Wieland-Werke/Comisión, T‑251/19, no publicada, EU:T:2022:296, apartado 438).
480
Cabe recordar, asimismo, que, en virtud del artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del artículo 76, letra d), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, el escrito de interposición del recurso debe contener una exposición sumaria de los motivos invocados. Esta indicación debe ser suficientemente clara y precisa para permitir a la parte demandada preparar su defensa y al Tribunal General pronunciarse sobre el recurso, en su caso, sin apoyarse en otras informaciones. La demanda debe, por ello, concretar en qué consiste el motivo sobre el que se apoya el recurso, de tal manera que su simple mención abstracta no cumple los requisitos exigidos por el Reglamento de Procedimiento. Los mismos requisitos se imponen cuando se formula una imputación en apoyo de un motivo (véase la sentencia de 18 de mayo de 2022, Wieland-Werke/Comisión, T‑251/19, no publicada, EU:T:2022:296, apartado 59 y jurisprudencia citada).
481
En el presente asunto, la demandante se limita a afirmar que los compromisos no resuelven los problemas de competencia, pero no explica por qué es así y no aporta ninguna prueba de que los compromisos sean inadecuados para resolver directa y suficientemente los problemas identificados durante el procedimiento de control de la concentración, sin que fuera necesario transmitir un pliego de cargos.
482
En estas circunstancias, procede considerar que la demandante no ha formulado ninguna alegación dirigida a demostrar que la Comisión incurrió en error manifiesto de apreciación al concluir que los compromisos propuestos por E.ON podían hacer que la concentración fuera compatible con el mercado interior. Así, no puso a la Comisión en condiciones de preparar adecuadamente su defensa y no permitió al Tribunal General pronunciarse sobre la cuestión de si la Comisión incurrió en error manifiesto de apreciación al analizar los compromisos propuestos por E.ON.
483
Así pues, procede declarar la inadmisibilidad de esta imputación.
g)
Conclusión sobre la tercera parte del quinto motivo
484
Dado que procede desestimar todas las imputaciones, la tercera parte del quinto motivo debe desestimarse en su totalidad.
6.
Conclusión
485
A la luz de todo lo anterior, procede concluir que, contrariamente a lo que sostiene la demandante, la Comisión no incurrió en errores manifiestos de apreciación al considerar que, siempre que se respetaran los compromisos finales, la concentración no planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior, en el sentido del artículo 8, apartado 2, del Reglamento n.o 139/2004.
486
De ello se deduce que procede desestimar el quinto motivo en su totalidad.
[omissis]
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta ampliada)
decide:
1)
Desestimar el recurso.
2)
EVH GmbH cargará con sus propias costas y con las de la Comisión Europea, E.ON SE y RWE AG.
van der Woude
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 20 de diciembre de 2023.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.
(
1
)	Solo se reproducen los apartados de la presente sentencia cuya publicación considera útil el Tribunal General.
(
2
)	Datos confidenciales ocultados.