ARREST VAN HET HOF (Negende kamer)
13 juli 2023 (*)
„Prejudiciële verwijzing – Consumentenbescherming – Richtlijn 93/13/EEG – Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten – Hypothecaire leningsovereenkomsten – Beding waarbij een variabele rente wordt bepaald – Referentie-index op basis van het jaarlijks kostenpercentage (JKP) van hypothecaire leningen die door kredietinstellingen worden verstrekt – In een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling vastgestelde index – Aanwijzingen in de preambule van deze regeling – Toetsing aan het transparantievereiste – Beoordeling van het oneerlijke karakter”
In zaak C‑265/22,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Juzgado de Primera Instancia n. 17 de Palma de Mallorca (rechtbank van eerste aanleg nr. 17 Palma de Mallorca, Spanje) bij beslissing van 19 april 2022, ingekomen bij het Hof op 20 april 2022, in de procedure
ZR,
PI
tegen
Banco Santander, SA,
wijst
HET HOF (Negende kamer),
samengesteld als volgt: L. S. Rossi, kamerpresident, J.‑C. Bonichot en O. Spineanu-Matei (rapporteur), rechters,
advocaat-generaal: L. Medina,
griffier: L. Carrasco Marco, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 16 maart 2023,
gelet op de opmerkingen van:
–        PI en ZR, vertegenwoordigd door F. Fuster-Fabra Toapanta en A. Rebollo Redondo, abogados,
–        Banco Santander, SA, vertegenwoordigd door J. M. Rodríguez Cárcamo en A. M. Rodríguez Conde, abogados,
–        de Spaanse regering, vertegenwoordigd door A. Ballesteros Panizo als gemachtigde,
–        de Europese Commissie, vertegenwoordigd door S. Pardo Quintillán en N. Ruiz García als gemachtigden,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
het navolgende
Arrest
1        Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van ten eerste de artikelen 5 en 7 van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (PB 2005, L 149, blz. 22), en van ten tweede artikel 3, lid 1, de artikelen 4 en 5 en artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB 1993, L 95, blz. 29, met rectificatie in PB 2023, L 17, blz. 100).
2        Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds ZR en PI en anderzijds Banco Santander, SA. Het geding ziet op de geldigheid van een beding waarbij de rente van een hypothecaire lening die de rechtsvoorganger van Banco Santander aan ZR en PI had verstrekt, periodiek wordt herzien.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 93/13
3        Artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaalt:
„Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”
4        Artikel 4 van deze richtlijn luidt:
„1.      Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.
2.      De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de toereikendheid van enerzijds de prijs en vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.”
5        Artikel 5 van de richtlijn bepaalt:
„In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie. Deze uitleggingsregel is niet van toepassing in het kader van de in artikel 7, lid 2, bedoelde procedures.”
Richtlijn 2005/29
6        Overeenkomstig artikel 19 van richtlijn 2005/29 dienden de lidstaten uiterlijk op 12 juni 2007 de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen en bekend te maken om aan deze richtlijn te voldoen en moesten zij de Europese Commissie daarvan onverwijld in kennis stellen. Die bepalingen moesten uiterlijk op 12 december 2007 worden toegepast.
Spaans recht
7        Artikel 1258 van de Código Civil (burgerlijk wetboek) luidt:
„Overeenkomsten komen tot stand door loutere wilsovereenstemming en verbinden vanaf hun totstandkoming niet alleen tot nakoming van hetgeen uitdrukkelijk is overeengekomen, maar ook tot alle gevolgen die naar hun aard in overeenstemming zijn met de goede trouw, de gewoonte en de wet.”
8        Richtlijn 93/13 is in Spaans recht omgezet door ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (wet 7/1998 inzake de algemene voorwaarden in overeenkomsten) van 13 april 1998 (BOE nr. 89 van 14 april 1998, blz. 12304).
9        Artikel 7 van deze wet bepaalt:
„De volgende algemene voorwaarden worden geacht niet in de overeenkomst voor te komen:
a)      voorwaarden waarvan de consument niet daadwerkelijk geheel kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst of die in voorkomend geval niet overeenkomstig artikel 5 zijn ondertekend;
b)      voorwaarden die onleesbaar, dubbelzinnig, onduidelijk en onbegrijpelijk zijn, tenzij, wat de laatstgenoemde betreft, de wederpartij deze uitdrukkelijk schriftelijk heeft aanvaard en de voorwaarden voldoen aan de specifieke regelgeving betreffende de transparantie van contractuele voorwaarden op dit gebied.”
10      Artikel 8 van de wet luidt:
„1.      Algemene voorwaarden die ten nadele van de wederpartij inbreuk maken op de bepalingen van deze wet dan wel op andere dwingende regels of verbodsbepalingen, zijn van rechtswege nietig voor zover deze laatste in geval van inbreuk niet in andere gevolgen voorzien.
2.      Nietig zijn inzonderheid oneerlijke algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten […].”
11      Ley 3/1991 de Competencia Desleal (wet 3/1991 betreffende oneerlijke mededinging) van 10 januari 1991 (BOE nr. 10 van 11 januari 1991, blz. 959) bepaalt in artikel 4, lid 1:
„Gedrag dat objectief in strijd is met de eisen van goede trouw, wordt als oneerlijk beschouwd.
In de betrekkingen met consumenten en gebruikers wordt als in strijd met de goede trouw beschouwd het gedrag van een ondernemer of handelaar dat strijdig is met de professionele toewijding, waaronder wordt verstaan het niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat overeenkomstig eerlijke handelspraktijken van een ondernemer mag worden verwacht, en dat het economische gedrag van een gemiddelde consument of een gemiddeld lid van de doelgroep van de praktijk, indien het een handelspraktijk betreft die gericht is op een concrete groep consumenten, wezenlijk verstoort of kan verstoren.
Ter fine van deze wet wordt onder economisch gedrag van de consument of gebruiker elke beslissing verstaan waarbij deze ervoor kiest al of niet te handelen in verband met:
a)      de keuze van een aanbod of een leverancier;
b)      de verwerving van een goed of dienst alsook, in voorkomend geval, de wijzen en voorwaarden van die verwerving;
c)      de gehele of gedeeltelijke betaling van een prijs of verrichting van een andere tegenprestatie;
[…]”
12      Artikel 7 („Misleidende omissies”) van deze wet luidt:
„1.      Het weglaten of verzwijgen van de informatie die de geadresseerde nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen of te kunnen nemen ten aanzien van zijn economische gedrag, wordt als oneerlijk beschouwd. Van oneerlijkheid is tevens sprake als de verstrekte informatie onduidelijk, onbegrijpelijk of dubbelzinnig is dan wel niet tijdig wordt verstrekt, of het commerciële oogmerk van de praktijk, wanneer dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken.
2.      Om het misleidende karakter van de in het vorige lid bedoelde handelingen vast te stellen, worden de feitelijke context, alle kenmerken en omstandigheden van de handelingen en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen.”
13      De Banco de España (Spaanse nationale bank) heeft Circular número 8/1990 a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (circulaire 8/1990, gericht tot kredietinstellingen, inzake de transparantie van transacties en de bescherming van klanten) van 7 september 1990 (BOE nr. 226 van 20 september 1990, blz. 27498) vastgesteld. Deze circulaire is met name gewijzigd door Circular 5/1994 a entidades de crédito (circulaire 5/1994, gericht tot kredietinstellingen) van 22 juli 1994 (BOE nr. 184 van 3 augustus 1994, blz. 25106). Na de wijziging door circulaire 5/1994 stelde circulaire 8/1990 een aantal officiële referentie-indices of rentetarieven voor hypothecaire leningen vast. Enkele daarvan waren verschillende soorten gemiddelde rentetarieven voor hypothecaire leningen met een looptijd van meer dan drie jaar voor de aankoop van een woning op de vrije markt (soorten Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios; hierna: „IRPH”), waaronder de rente van door banken verstrekte leningen (hierna: „IRPH van banken”) en die van door alle kredietinstellingen verstrekte leningen (hierna: „IRPH van kredietinstellingen”).
14      De preambule van circulaire 5/1994, de in het vorige punt aangehaalde wijzigingscirculaire, bevatte de volgende passage:
„De gekozen referentietarieven zijn feitelijk [jaarlijkse kostenpercentages (JKP’s)]. De gemiddelde rentetarieven van hypothecaire leningen bij banken en alle kredietinstellingen voor de aankoop van een woning op de vrije markt zijn dat strikt genomen ook, aangezien hierin ook de provisies zijn meegenomen. Als die rentetarieven rechtstreeks als contractuele rente zouden worden gebruikt, zou het [JKP] van de hypotheektransactie dus boven het markttarief liggen. Om het JKP van die transactie op één lijn te brengen met dat op de markt, zou een negatieve spread moeten worden toegepast, waarvan de waarde zou variëren naargelang van de provisies van de transactie en de frequentie van de aflossingen.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
15      Op 12 mei 2006 hebben ZR en PI met de rechtsvoorganger van Banco Santander een hypothecaire leningsovereenkomst gesloten voor het bedrag van 197 934,54 EUR.
16      Volgens artikel 3 bis van deze overeenkomst (hierna: „litigieus beding”) is de rente variabel; bij afloop van elke periode van twaalf maanden moet voor de twaalf daaropvolgende maanden een nieuw rentetarief worden vastgesteld, totdat de overeenkomst afloopt. Het nieuwe rentetarief wordt vastgesteld aan de hand van een „referentierente”, te weten de IRPH van kredietinstellingen vermeerderd met 0,20 procentpunt, of een „vervangende referentierente”, te weten de IRPH van banken vermeerderd met 0,50 procentpunt.
17      Lid 3 van het litigieuze beding definieert de referentierente als volgt;
„De referentierente is de [IRPH van kredietinstellingen], gedefinieerd als het rekenkundige gemiddelde van de gewogen gemiddelde rentetarieven op de hoofdsom van de in de referentiemaand van de index door alle [entiteiten, dat wil zeggen] banken, spaarbanken en hypotheekbanken verrichte nieuwe of herhaalde transacties van leningen met hypothecaire zekerheid en een looptijd van minimaal drie jaar voor de aankoop van een woning op de vrije markt, waarbij het laatste gemiddelde tarief dat vóór de aanvang van elke nieuwe renteperiode en in de drie kalendermaanden daarvóór door de Banco de España is bekendgemaakt in het [Boletín Oficial del Estado (BOE) (Spaans staatsblad)] als referentie wordt genomen.”
18      Lid 3 definieert in analoge bewoordingen ook de vervangende referentierente, die geldt indien geen referentierente is gepubliceerd.
19      In het litigieuze beding wordt tevens bepaald dat de referentierente en de vervangende referentierente staan beschreven in bijlage VIII bij circulaire 8/1990.
20      Op 13 februari 2020 hebben ZR en PI de Juzgado de Primera Instancia n. 17 de Palma de Mallorca (rechtbank van eerste aanleg nr. 17 Palma de Mallorca, Spanje), de verwijzende rechter, verzocht om vast te stellen dat het litigieuze beding oneerlijk en daarmee nietig is, en om Banco Santander te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij door de toepassing van dit beding hebben geleden.
21      ZR en PI voeren voor deze rechter aan dat het litigieuze beding misleidend is omdat het voor de jaarlijkse herziening van de rente over hun lening verwijst naar de IRPH en daarbij een lichte vermeerdering bepaalt, te weten 0,20 procentpunt bij de IRPH van kredietinstellingen en 0,50 procentpunt bij de IRPH van banken. Door deze voorstelling van een relatief beperkte vermeerdering worden kandidaten voor een lening namelijk aangezet om een lening af te sluiten waarvan de rente wordt herzien aan de hand van een IRPH in plaats van de gemiddelde rente op de Europese interbancaire markt (hierna: „Euribor”), terwijl het gebruik van de Euribor weliswaar hogere vermeerderingen geeft, zelfs van 2 %, maar leidt tot een lagere herziene rente. In tegenstelling tot de Euribor worden de verschillende soorten IRPH namelijk berekend op basis van percentages waar provisies bij zijn inbegrepen. Volgens verzoekers in het hoofdgeding hebben zij door toepassing van het litigieuze beding een schade van 39 799,25 EUR geleden.
22      Verweerster in het hoofdgeding betwist deze vordering en weerspreekt zowel het oneerlijke karakter van het litigieuze beding als de beoordeling van de gestelde schade. Zij betoogt tevens dat over dit beding afzonderlijk is onderhandeld en dat het in beginsel rechtmatig is omdat de IRPH’s officiële en openbare indices zijn waar consumenten dus toegang toe hebben, zodat zij op basis van de informatie in de overeenkomst in het hoofdgeding kunnen beschikken over de relevante gegevens voor de berekeningswijze en de historische ontwikkeling daarvan.
23      Tijdens de procedure voor de verwijzende rechter hebben verzoekers in het hoofdgeding voorts betoogd dat moet worden vastgesteld dat het litigieuze beding nietig is omdat dit beding een IRPH aanwijst als referentierente voor de periodieke renteherzieningen van de betrokken lening en dus overeenkomstig circulaire 5/1994 een negatieve in plaats van een positieve spread had moeten bepalen.
24      De verwijzende rechter benadrukt dat de preambule van circulaire 5/1994 niet bindend is. Naar zijn oordeel blijkt uit deze preambule echter dat de bestuurlijke autoriteit die de circulaire heeft opgesteld van mening was dat bij de verkoop van producten met een verwijzing naar een IRPH een negatieve spread moest worden gehanteerd.
25      Wat de presentatie van het litigieuze beding betreft, merkt de verwijzende rechter op dat de overeenkomst in het hoofdgeding geen melding maakt van de in deze preambule opgenomen aanwijzingen inzake de toepassing van een negatieve spread op de IRPH’s om deze in overeenstemming te brengen met de marktrente.
26      Aangaande de gevolgen van het litigieuze beding benadrukt deze rechter dat de verwijzing naar een IRPH intrinsiek ongunstig is voor de kredietnemers, omdat deze index is samengesteld uit het gemiddelde van de rentetarieven over alle lopende betrokken leningstransacties, die voor een deel al bestonden uit provisies en vermeerderingen.
27      Bijgevolg is de verwijzende rechter van oordeel dat het ontbreken van informatie aan de kredietnemers over de inhoud van de preambule van circulaire 5/1994 en dus over de kenmerken van de IRPH’s, maar ook in meer algemene zin over de respectievelijke hoogtes van de IRPH’s en de Euribor, in strijd kan zijn met de goede trouw en het evenwicht kan verstoren ten nadele van de consumenten, zodat het litigieuze beding als oneerlijk kan worden gekwalificeerd.
28      Bovendien kan volgens hem het ontbreken van informatie over de inhoud van de preambule van circulaire 5/1994, in samenhang met de toepassing van een iets lagere positieve spread dan wordt toegepast op leningen waarvan de rente aan de hand van de Euribor wordt vastgesteld, een commerciële truc zijn om de indruk te wekken dat de rentelast voordelig zal zijn. Indien de informatie in de preambule van circulaire 5/1994 aan de kandidaat-kredietnemers was meegedeeld, hadden zij daarentegen geïnformeerd kunnen beslissen.
29      In deze context acht de verwijzende rechter het mogelijk dat de opname van het litigieuze beding in de leningsovereenkomst in het hoofdgeding beschouwd wordt als oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 5, lid 1, onder b), van richtlijn 2005/29, omdat het beding het economische gedrag van de gemiddelde consument wezenlijk verstoort of kan verstoren vanwege de ontbrekende informatie over het feit dat er een negatieve spread moet worden toegepast wanneer de referentierente een IRPH is. In dit verband merkt deze rechter op dat een oneerlijke handelspraktijk in de zin van richtlijn 2005/29 overeenkomstig de rechtspraak van het Hof een element vormt voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding.
30      In deze omstandigheden heeft de Juzgado de Primera Instancia n. 17 de Palma de Mallorca de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Wanneer bij de berekening van de [IRPH van kredietinstellingen] de gehanteerde provisies en spreads worden opgenomen in de rente, waardoor die voor de consument duurder uitvalt dan de overige jaarlijkse JKP’s op de markt, en er voorts in circulaire 5/1994 […] – het normatieve criterium van de toezichthoudende instantie – is bepaald dat spreads negatief moeten zijn, maar dat vereiste door de financiële instellingen in de regel niet is meegedeeld en niet is nageleefd, is het dan in strijd met de artikelen 5 en 7 van richtlijn [2005/29] dat er volledig wordt afgeweken van het normatieve criterium van de toezichthoudende instantie?
2)      Indien dat het geval is, vormt die oneerlijke praktijk volgens de rechtspraak van het Hof […] in zaak C‑689/20 dan een aanwijzing bij de toetsing en beoordeling of het desbetreffende beding oneerlijk is, en is er dan sprake van strijdigheid met de artikelen 3 en 4 van richtlijn 93/13 […]?
3)      Indien er geenszins rekening is gehouden met circulaire 5/1994 […], die specifiek is voor de financiële sector, maar niet algemeen bekend is bij het publiek, en de omstandigheid dat er geen rekening mee is gehouden in strijd is met artikel 7 van richtlijn [2005/29], vormt dit dan een aanwijzing bij de toetsing van het oneerlijke karakter aan artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 en moet eventueel worden nagegaan of de [IRPH], die bestaat uit ‚referentierente en spread’, de transparantietoets doorstaat?
4)      Staan artikel 3, lid 1, en de artikelen 4 en 5 van richtlijn [93/13] in de weg aan nationale rechtspraak met betrekking tot de specifieke regeling van de IRPH volgens welke het niet hanteren van een negatieve spread [niet] oneerlijk is, ondanks het feit dat dit krachtens de preambule van [circulaire 5/1994] vereist is en dat [leningen waarvan de variabele rente wordt bepaald aan de hand van] de IRPH minder voordelig [zijn] dan alle bestaande JKP’s en [worden] aangeboden als een product dat even voordelig is als [leningen waarvan de variabele rente wordt bepaald aan de hand van] de Euribor, ook al wordt het genoemde vereiste niet in acht genomen, en is het bijgevolg mogelijk om de gevolgen van de overeenkomst niet in stand te laten omdat de bedingen die in de toepassing van de IRPH voorzien nietig zijn, ervoor te zorgen dat banken er in de toekomst geen gebruik meer van maken, aangezien het aanbieden van deze dienst aan kwetsbare consumenten invloed kan hebben op hun economische gedrag, en vast te stellen dat die bedingen vanwege het oneerlijke karakter niet in overeenkomsten mogen worden opgenomen, aangezien de IRPH in strijd met richtlijn [2005/29] in het rentebedrag is verwerkt?
5)      Is het in strijd met artikel 6, lid 1, van richtlijn [93/13] dat er met betrekking tot een heimelijk gehanteerde spread geen toetsing van de opneming en het oneerlijke karakter [van een beding dat de variabele rente van een leningsovereenkomst wordt bepaald aan de hand van de IRPH] plaatsvindt wanneer er in het aanbod van een bank een negatieve spread moet worden gehanteerd, en dat de consument in de precontractuele fase niet wordt geïnformeerd over hoe de op zijn lening toegepaste rente zich economisch gezien zal ontwikkelen, aangezien er sprake is van strijdigheid met richtlijn [2005/29]?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Ontvankelijkheid van de eerste tot en met de derde en de vijfde vraag
31      Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of de artikelen 5 en 7 van richtlijn 2005/29 zich verzetten tegen een tussen een verkoper en een consument gesloten leningsovereenkomst met variabele rente waarvan het beding waarbij wordt vastgesteld hoe de rente periodiek wordt herzien, verwijst naar een officiële index waarop een vermeerdering wordt toegepast en daarmee afwijkt van de aanwijzingen in de regeling waarbij de bevoegde autoriteit die index heeft ingesteld, in welke aanwijzingen juist was aangegeven dat er bij deze index vanwege zijn berekeningswijze een negatieve spread moest worden toegepast om het JKP van de lening in overeenstemming te brengen met de marktrente.
32      Met zijn tweede en derde vraag wenst de verwijzende rechter bepaalde verduidelijkingen te ontvangen voor het geval de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord.
33      Tot slot vraagt de verwijzende rechter zich in zijn vijfde vraag af hoe artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet worden uitgelegd in de context van een leningsovereenkomst waarvan de rente op misleidende wijze en in strijd met richtlijn 2005/29 is weergegeven.
34      Volgens vaste rechtspraak geldt voor prejudiciële vragen van de nationale rechter over het Unierecht een vermoeden van relevantie. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een prejudiciële vraag van een nationale rechterlijke instantie wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, het vraagstuk van hypothetische aard is, of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen [arrest van 24 november 2020, Openbaar Ministerie (Valsheid in geschrifte), C‑510/19, EU:C:2020:953, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
35      Om het Hof in staat te stellen een uitlegging van het Unierecht te geven die nuttig is voor de nationale rechter, volgt in dit verband uit artikel 94, onder c), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dat het verzoek om een prejudiciële beslissing de uiteenzetting van de redenen die de verwijzende rechter ertoe hebben gebracht om zich over de uitlegging of de geldigheid van bepalingen van het Unierecht vragen te stellen, alsook het verband tussen die bepalingen en de op het hoofdgeding toepasselijke nationale wettelijke regeling, dient te bevatten [arrest van 26 januari 2023, Ministerstvo na vatreshnite raboti (Politiële registratie van biometrische en genetische gegevens), C‑205/21, EU:C:2023:49, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
36      In de eerste tot en met de derde en de vijfde prejudiciële vraag wordt verondersteld dat richtlijn 2005/29 op het hoofdgeding van toepassing is.
37      In herinnering moet worden geroepen dat een nieuwe rechtsregel van toepassing is vanaf de inwerkingtreding van de handeling waarbij hij is ingevoerd, en dat een dergelijke regel weliswaar niet van toepassing is op rechtssituaties die zijn ontstaan en definitief zijn verworven onder het oude recht, maar wel op de toekomstige gevolgen daarvan en op nieuwe rechtssituaties. Dit ligt slechts anders, onder voorbehoud van het beginsel dat rechtshandelingen geen terugwerkende kracht hebben, wanneer de nieuwe regel gepaard gaat met bijzondere bepalingen die specifiek de voorwaarden voor toepassing ratione temporis ervan vastleggen (arresten van 16 december 2010, Stichting Natuur en Milieu e.a., C‑266/09, EU:C:2010:779, punt 32, en 26 maart 2015, Commissie/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punt 32).
38      Wat meer in het bijzonder richtlijnen betreft, vallen dus in de regel slechts rechtssituaties die zijn ontstaan na het verstrijken van de omzettingstermijn ratione temporis binnen de werkingssfeer van de betreffende richtlijn (zie in die zin arrest van 15 januari 2019, E.B., C‑258/17, EU:C:2019:17, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
39      Overeenkomstig artikel 19 van richtlijn 2005/29 dienden de lidstaten uiterlijk op 12 juni 2007 de nodige bepalingen vast te stellen en bekend te maken om aan deze richtlijn te voldoen en moesten deze bepalingen uiterlijk op 12 december van dat jaar van toepassing zijn.
40      Ter terechtzitting hebben het Koninkrijk Spanje en de Commissie aangegeven dat richtlijn 2005/29 uiteindelijk is omgezet in Spaans recht bij Ley 29/2009 por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (wet 29/2009 tot wijziging van de wettelijke regeling inzake oneerlijke concurrentie en reclame voor een betere bescherming van consumenten en gebruikers) van 30 december 2009 (BOE nr. 315 van 31 december 2009, blz. 112039).
41      Uit het voorgaande volgt dat richtlijn 2005/29 niet van toepassing was op 12 mei 2006, toen de overeenkomst in het hoofdgeding werd gesloten.
42      De uitlegging van deze richtlijn houdt derhalve geen verband met de beslechting van het hoofdgeding, zodat de eerste tot en met de derde vraag en de vijfde vraag (gedeeltelijk), die al of niet rechtstreeks die uitlegging betreffen, niet-ontvankelijk zijn.
43      Wat de vijfde vraag betreft, voor zover deze slaat op de uitlegging van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 bevat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet de door artikel 94, onder c), van het Reglement voor de procesvoering vereiste elementen aan de hand waarvan het Hof de verwijzende rechter een nuttig antwoord kan geven, aangezien in dit verzoek niet de redenen worden vermeld die hem ertoe hebben gebracht om zich over de uitlegging van deze bepaling vragen te stellen.
44      Derhalve is ook de gehele vijfde vraag niet-ontvankelijk.
Vierde vraag
45      Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, en de artikelen 4 en 5 van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen nationale rechtspraak volgens welke een beding in een leningsovereenkomst met variabele rente dat als referentie-index een IRPH neemt en daar in weerwil van de in de preambule van circulaire 5/1994 opgenomen aanwijzingen een vermeerdering op toepast, niet oneerlijk is.
46      Ten eerste zij vooraf opgemerkt dat de verwijzingsbeslissing geen informatie bevat over de precieze inhoud van de nationale rechtspraak die in deze vraag wordt bedoeld, zodat het Hof niet beschikt over de nodige gegevens om een antwoord te formuleren waarbij die rechtspraak wordt betrokken.
47      Ten tweede volgt uit de uiteenzetting in de verwijzingsbeslissing dat deze vraag niet alleen het feit betreft dat het litigieuze beding geen negatieve spread toepast op de IRPH die is aangewezen als referentie-index, om rekening te houden met de in de preambule van circulaire 5/1994 beschreven gevolgen van de manier waarop IRPH’s worden berekend, maar ook slaat op het feit dat aan de kredietnemers gedurende de precontractuele fase geen informatie is verstrekt over het bestaan en de inhoud van deze aanwijzingen, hetgeen met name wordt bevestigd doordat artikel 5 van richtlijn 93/13 wordt genoemd, dat het transparantievereiste betreft.
48      Ten derde en tot slot blijkt ook uit deze uiteenzetting dat het litigieuze beding verwijst naar circulaire 8/1990, die in bijlage VIII een beschrijving van de IRPH’s bevat, en dat de preambule met de aanwijzingen betreffende de wijze waarop de IRPH’s worden berekend niet in die circulaire is opgenomen maar in circulaire 5/1994, die net als de eerstgenoemde circulaire officieel is bekendgemaakt.
49      Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat de verwijzende rechter met zijn vierde vraag in wezen wenst te vernemen of artikel 3, lid 1, en de artikelen 4 en 5 van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat het bij het beoordelen van de transparantie en het eventueel oneerlijke karakter van een beding in een hypothecaire leningsovereenkomst met variabele rente dat voor de periodieke herziening van de op die lening toepasselijke rente als referentie gebruikmaakt van een index die is vastgesteld in een officieel bekendgemaakte circulaire, waarop een vermeerdering wordt toegepast, van belang is om rekening te houden met de in een andere circulaire opgenomen informatie waaruit blijkt dat op die index, gelet op de berekeningswijze ervan, een negatieve spread moet worden toegepast om die rente in de pas te doen lopen met de marktrente.
50      Hierbij moet worden verduidelijkt dat de bevoegdheid van het Hof op dit gebied volgens vaste rechtspraak betrekking heeft op de uitlegging van de begrippen van richtlijn 93/13 en op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan de richtlijn, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding. Daaruit volgt dat het Hof zich dient te beperken tot het verschaffen van aanwijzingen waarmee de verwijzende rechter geacht wordt rekening te houden (zie in die zin arresten van 16 januari 2014, Constructora Principado, C‑226/12, EU:C:2014:10, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 3 maart 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
51      Wat in de eerste plaats het transparantievereiste van contractuele bedingen betreft, zoals dat volgt uit artikel 4, lid 2, en artikel 5 van richtlijn 93/13, is het voor een consument van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van een overeenkomst, kennisneemt van de contractvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van die overeenkomst. Hij zal met name op basis van de aldus verkregen informatie beslissen of hij gebonden wenst te worden door de voorwaarden die de verkoper tevoren heeft vastgelegd (arrest van 20 september 2017, Andriciuc e.a., C‑186/16, EU:C:2017:703, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
52      Daarom moet dit vereiste ruim worden opgevat, aangezien het door die richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie dan laatstgenoemde beschikt (zie in die zin arrest van 20 september 2017, Andriciuc e.a., C‑186/16, EU:C:2017:703, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
53      Concreet veronderstelt het vereiste dat een contractueel beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, dat financiële instellingen in het geval van leningsovereenkomsten kredietnemers voldoende informatie verschaffen die hen in staat stelt goed geïnformeerde en prudente beslissingen te nemen (zie in die zin arrest van 20 september 2017, Andriciuc e.a., C‑186/16, EU:C:2017:703, punt 51). Wat dat betreft staat het aan de nationale rechter, wanneer hij alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking neemt, om na te gaan of in de betrokken zaak aan de consument alle gegevens zijn meegedeeld die van invloed kunnen zijn op de omvang van zijn verbintenis en op grond waarvan hij met name de totale kosten van zijn lening kan ramen (zie in die zin arrest van 20 september 2017, Andriciuc e.a., C‑186/16, EU:C:2017:703, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
54      Een beslissende rol bij die beoordeling spelen de vraag of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, zodat de gemiddelde consument, namelijk de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument, aan de hand daarvan die kosten kan ramen en voorts de omstandigheid dat de kredietovereenkomst niet de gegevens bevat die, gelet op de aard van de goederen of diensten waarop die overeenkomst betrekking heeft, essentieel worden geacht (zie in die zin arrest van 20 september 2017, Andriciuc e.a., C‑186/16, EU:C:2017:703, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
55      Wat meer in het bijzonder een beding betreft dat in het kader van een hypothecaire leningsovereenkomst voorziet in een vergoeding van die lening door middel van rente die wordt berekend op basis van een variabele rente die zoals in het hoofdgeding wordt bepaald aan de hand van een officiële index, moet het transparantievereiste aldus worden begrepen dat het met name gebiedt dat de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument in staat wordt gesteld om de concrete werking van de berekeningswijze van die rente te begrijpen en om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de – mogelijk aanzienlijke – economische gevolgen van een dergelijk beding voor zijn financiële verplichtingen in te schatten (arrest van 3 maart 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
56      Onder de relevante aspecten waarmee de nationale rechter bij het verrichten van de daartoe noodzakelijke verificaties rekening moet houden valt niet alleen de informatie die door de kredietgever in het kader van de onderhandeling van de betreffende leningsovereenkomst wordt verstrekt, maar ook de omstandigheid dat de voornaamste gegevens met betrekking tot de berekening van de referentie-index dankzij hun bekendmaking gemakkelijk toegankelijk zijn (zie in die zin arrest van 3 maart 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, punten 52, 53 en 56).
57      In casu volgt uit de verwijzingsbeslissing dat de referentie-index in het hoofdgeding is vastgesteld bij circulaire 8/1990, die is bekendgemaakt in het Boletín Oficial del Estado. Voorts wordt in het litigieuze beding aangegeven dat deze index als bijlage VIII bij deze circulaire is opgenomen en dat de circulaire is opgesteld door de Spaanse nationale bank.
58      Het staat aan de verwijzende rechter om zich ervan te verzekeren dat de aldus verstrekte gegevens voldoende waren om de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument in staat te stellen om daadwerkelijk kennis te nemen van de berekeningswijze van de referentie-index in het litigieuze beding.
59      Wat betreft de vraag of het voor de gemiddelde consument voldoende was om daadwerkelijk kennis te nemen van de berekeningswijzen van de in het litigieuze beding bedoelde referentie-index in bijlage VIII bij circulaire 8/1990 teneinde die berekening en de economische gevolgen ervan te begrijpen, zonder dat hij ook de informatie in de preambule van circulaire 5/1994 had ontvangen, moet de verwijzende rechter rekening houden met het belang van die informatie voor die consument om de economische gevolgen van de hypothecaire leningsovereenkomst in het hoofdgeding correct te kunnen beoordelen. Een relevante aanwijzing van hoe nuttig die informatie voor de consument is, is het feit dat de instantie die circulaire 5/1994 heeft opgesteld het opportuun heeft geacht om door middel van deze preambule de aandacht van de kredietinstellingen te vestigen op de hoogte van de IRPH in verhouding tot de marktrente en de noodzaak van een negatieve spread om de IRPH met die marktrente in overeenstemming te brengen.
60      Ook relevant voor de beoordeling van de verwijzende rechter is de omstandigheid dat deze informatie weliswaar in het Boletín Oficial del Estado is bekendgemaakt maar is opgenomen in de preambule van circulaire 5/1994, en niet in circulaire 8/1990, waarin de referentie-index van de overeenkomst was opgenomen waarnaar het litigieuze beding verwees. Het staat in het bijzonder aan deze rechter om na te gaan of voor het verkrijgen van deze informatie – juridische – naspeuringen moesten worden verricht die niet redelijkerwijs van de gemiddelde consument konden worden verwacht.
61      Wat in de tweede plaats de beoordeling van het eventueel oneerlijke karakter van een beding als het litigieuze betreft, bepaalt artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
62      Dienaangaande moet vooraf worden opgemerkt dat verweerster in het hoofdgeding volgens de verwijzingsbeslissing betoogt dat over het litigieuze beding afzonderlijk is onderhandeld. Het staat aan de verwijzende rechter om hierover uitspraak te doen, met inachtneming van de daartoe in artikel 3, lid 2, eerste en derde alinea, van richtlijn 93/13 vervatte regels inzake de verdeling van de bewijslast, die onder meer bepalen dat de verkoper die stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, dat dient te bewijzen.
63      Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, welke beoordeling de nationale rechter krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 heeft uit te voeren, staat het aan die rechter om, in het licht van alle omstandigheden van het geval, na te gaan, in de eerste plaats, of het vereiste van goede trouw is nageleefd en, in de tweede plaats, of er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument in de zin van die bepaling (arrest van 3 oktober 2019, Kiss en CIB Bank, C‑621/17, EU:C:2019:820, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
64      Ten eerste moet ter verheldering van deze begrippen met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een dergelijke verstoring van het evenwicht „in strijd met de goede trouw” wordt veroorzaakt, erop worden gewezen dat, gelet op de zestiende overweging van richtlijn 93/13, de nationale rechter dient na te gaan of de verkoper, door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument, redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat deze laatste een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld (arrest van 26 januari 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
65      Ten tweede moet, om te bepalen of een beding een „aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit een overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt ten nadele van de consument, met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen, om te beoordelen of, en in voorkomend geval in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie brengt dan die welke het geldende nationale recht bepaalt (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, punt 59). Aangezien het gaat om een beding betreffende de berekening van de rente in een leningsovereenkomst, is het ook van belang om de in dit beding vastgelegde wijze van berekening van de normale rente en het daadwerkelijke rentebedrag dat daaruit voortvloeit te vergelijken met de berekeningswijzen die in de regel worden gebruikt, de wettelijke rente en de rentetarieven die ten tijde van de sluiting van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst op de markt werden gehanteerd voor leningen voor een bedrag en een looptijd overeenkomende met die van de betrokken leningsovereenkomst (arrest van 26 januari 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, punt 65).
66      Tevens zij eraan herinnerd dat de door artikel 5 van richtlijn 93/13 vereiste transparantie van een contractueel beding een van de elementen is waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding (arrest van 3 oktober 2019, Kiss en CIB Bank, C‑621/17, EU:C:2019:820, punt 49). Daarentegen volgt uit artikel 4, lid 2, van deze richtlijn dat een onduidelijk en onbegrijpelijk geformuleerd beding om die enkele reden nog niet oneerlijk hoeft te zijn (zie in die zin beschikking van 17 november 2021, Gómez del Moral Guasch, C‑655/20, EU:C:2021:943, punt 37).
67      Tot slot moet worden gelet op artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13, waarin wordt bepaald dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst onder meer rekening moet worden gehouden met alle andere bedingen van die overeenkomst. In dit verband kan het, aangezien in de IRPH’s volgens de preambule van circulaire 5/1994 het effect van provisies is verwerkt, van belang zijn om te analyseren welke provisies eventueel worden gestipuleerd in de andere bedingen van de overeenkomst in het hoofdgeding, om te verifiëren of bepaalde prestaties van de kredietgever dubbel beloond dreigen te worden.
68      Het is de taak van de verwijzende rechter om, na zijn onderzoek van de feiten van de zaak en het nationale rechtskader, de situatie in het hoofdgeding te beoordelen met inachtneming van de aanwijzingen in de punten 51 tot en met 67 van dit arrest.
69      Gelet op een en ander moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, en de artikelen 4 en 5 van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat het bij het beoordelen van de transparantie en het eventueel oneerlijke karakter van een beding in een hypothecaire leningsovereenkomst met variabele rente dat voor de periodieke herziening van de op die lening toepasselijke rente als referentie gebruikmaakt van een index die is vastgesteld in een officieel bekendgemaakte circulaire, waarop een vermeerdering wordt toegepast, van belang is om rekening te houden met de in een andere circulaire opgenomen informatie waaruit blijkt dat op die index, gelet op de berekeningswijze ervan, een negatieve spread moet worden toegepast om die rente in de pas te doen lopen met de marktrente. Van belang is ook of deze informatie voldoende toegankelijk is voor de gemiddelde consument.
Kosten
70      Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Negende kamer) verklaart voor recht:
Artikel 3, lid 1, en de artikelen 4 en 5 van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten
moeten aldus worden uitgelegd dat
het bij het beoordelen van de transparantie en het eventueel oneerlijke karakter van een beding in een hypothecaire leningsovereenkomst met variabele rente dat voor de periodieke herziening van de op die lening toepasselijke rente als referentie gebruikmaakt van een index die is vastgesteld in een officieel bekendgemaakte circulaire, waarop een vermeerdering wordt toegepast, van belang is om rekening te houden met de in een andere circulaire opgenomen informatie waaruit blijkt dat op die index, gelet op de berekeningswijze ervan, een negatieve spread moet worden toegepast om die rente in de pas te doen lopen met de marktrente. Van belang is ook of deze informatie voldoende toegankelijk is voor de gemiddelde consument.
ondertekeningen
*      Procestaal: Spaans.