62011TO0395(01)_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑395/11,
Elti d.o.o.,
gevestigd te Gornja Radgona (Slovenië), vertegenwoordigd door N. Zidar Klemenčič, advocaat,
verzoekster,
tegen
Delegatie van de Europese Unie in Montenegro,
aanvankelijk vertegenwoordigd door N. Bertolini als gemachtigde, vervolgens door J. Stuyck en A.‑M. Vandromme, advocaten,
verweerster,
betreffende, primair, een vordering tot nietigverklaring van het besluit van 21 maart 2011 van het hoofd van de delegatie van de Europese Unie in Montenegro om verzoeksters offerte voor de opdracht tot het leveren van uitrusting voor de digitalisering van de Montenegrijnse openbare omroep af te wijzen en, tegelijkertijd, om die opdracht aan een andere vennootschap te gunnen en, subsidiair, een vordering tot schadevergoeding,
geeft
HET GERECHT (Achtste kamer),
samengesteld als volgt: L. Truchot, president, M. E. Martins Ribeiro (rapporteur) en A. Popescu, rechters,
griffier: E. Coulon,
de navolgende
Beschikking
Overwegingen van het arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1. Op 14 september 2010 is in het supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2010/S 178‑270613) onder referentienummer EuropeAid/129435/C/SUP/ME een aankondiging gepubliceerd van een opdracht voor een project „Bijstand bij de digitalisering van de publieke omroep van Montenegro – Levering van uitrusting, Montenegro”, voor het sluiten van een overeenkomst voor het leveren van uitrusting. Die aankondiging bevatte de volgende vermelding: „Aanbestedende dienst: Europese Unie, vertegenwoordigd door de delegatie van de Europese Unie in Montenegro, ten behoeve en voor rekening van het begunstigde land – Montenegro”.
2. De financiering van het betrokken project maakt deel uit van beschikking C (2009) 6420 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 20 augustus 2009 tot vaststelling van het nationaal programma voor Montenegro in het kader van het instrument voor pretoetredingssteun (IPA) inzake steun voor de transitie en versterking van de instellingen voor het jaar 2009, waarvan de bijlagen een lijst van projecten bevatten, waaronder het project dat in de onderhavige zaak aan de orde is. Deze beschikking van de Commissie heeft als rechtsgrondslag verordening (EG) nr. 1085/2006 van de Raad van 17 juli 2006 tot invoering van een IPA (PB L 210, blz. 82).
3. De uitvoering van dit programma heeft geleid tot het sluiten van een financieringsovereenkomst die op 18 oktober 2009 door de Commissie, vertegenwoordigd door het hoofd van de delegatie, en op 6 november 2009 door de Montenegrijnse regering is ondertekend.
4. Op 15 november 2010 heeft verzoekster, Elti d.o.o., een vennootschap naar Sloveens recht, in het kader van de hiervoor bedoelde procedure een offerte ingediend.
5. Bij brief van 13 december 2010 heeft de delegatie van de Unie in Montenegro verzoekster ervan op de hoogte gebracht dat, enerzijds, haar offerte was afgewezen om twee technische redenen en, anderzijds, dat de aanbestedingsprocedure was geannuleerd omdat geen enkele inschrijver volledig aan de voorwaarden van de aanbesteding voldeed.
6. Bij brief van 26 januari 2011 heeft de delegatie van de Unie in Montenegro verzoekster uitgenodigd om deel te nemen aan een onderhandelingsprocedure voor hetzelfde project met als referentienummer EuropeAid/129435/C/SUP/ME-NP, waarbij zij heeft gepreciseerd dat voor deze onderhandelingsprocedure het oorspronkelijke aanbestedingsdossier in zijn geheel bleef gelden.
7. Bij brief van 22 februari 2011 heeft de delegatie van de Unie in Montenegro verzoekster verzocht, negen punten van het technische gedeelte van haar op 10 februari 2011 ingediende nieuwe offerte te verduidelijken, wat verzoekster bij brief van 24 februari 2011 heeft gedaan.
8. Bij brief van 23 maart 2011 heeft verzoekster de delegatie van de Unie in Montenegro verzocht haar de beslissing betreffende de onderhandelingsprocedure mee te delen.
9. Bij brief van 11 mei 2011 heeft de delegatie van de Unie in Montenegro verzoekster het volgende meegedeeld:
„Ter informatie delen wij u mee dat de procedure nog steeds hangende is en wij u momenteel geen verdere informatie kunnen verstrekken. U kunt echter zeer binnenkort informatie over de uiteindelijke beslissing verwachten.”
10. Op 27 mei 2011 heeft verzoekster een brief van 21 maart 2011 van de delegatie van de Unie in Montenegro ontvangen, waarin haar werd meegedeeld dat haar offerte was afgewezen omdat „haar technische capaciteit” niet werd geacht te voldoen aan meerdere specifieke criteria van het aanbestedingsdossier en dat de opdracht was gegund aan Eurotel SpA voor een bedrag van 1 420 046 EUR.
11. Bij brief van 6 juni 2011 aan de delegatie van de Unie in Montenegro is verzoekster tegen de beslissing van 21 maart 2011 opgekomen en zij heeft de delegatie verzocht haar „onjuiste” beslissing in te trekken en haar als leverancier voor de betrokken opdracht te kiezen.
12. Bij brief van 16 juni 2011 heeft de delegatie van de Unie in Montenegro verzoekster het volgende meegedeeld:
„Dank voor uw brief die wij op 6 juni 2011 hebben ontvangen. Hij werpt enkele vragen op betreffende een onderzoek dat momenteel loopt. Overeenkomstig paragraaf 2.4.15 van de praktische gids voor de openbare aanbestedingsprocedures voor de externe beleidsmaatregelen van de [Europese Gemeenschap], kunt u rekenen op een antwoord binnen 45 dagen na onze ontvangst van uw brief.”
13. Bij brief van 18 juli 2011 heeft de delegatie van de Unie in Montenegro verzoekster onder meer meegedeeld dat er geen reden was om de beslissing van het comité, dat had geoordeeld dat de offerte technisch niet voldeed en het om die reden had afgewezen, te herzien of te wijzigen.
Procesverloop en conclusies van partijen
14. Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 26 juli 2011, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
15. Bij afzonderlijke akte van diezelfde dag heeft verzoekster een verzoek in kort geding ingediend, waarin zij de president van het Gerecht in wezen verzocht om opschorting van de uitvoering van de beslissing van de delegatie van de Unie in Montenegro tot afwijzing van haar offerte en houdende gunning van de opdracht aan een andere inschrijver, evenals van de overeenkomst tot levering, indien die overeenkomst reeds zou zijn gesloten.
16. Bij memories van 22 augustus 2011 hebben verzoekster en de delegatie van de Unie in Montenegro geantwoord op een vraag van het Gerecht betreffende de hoedanigheid van de delegatie als verweerster in de kortgedingprocedure en in het hoofdgeding.
17. Bij beschikking van 30 september 2011 is het door verzoekster ingediende verzoek in kort geding afgewezen en is de beslissing omtrent de kosten aangehouden.
18. Bij akte neergelegd ter griffie van het Gerecht op 26 oktober 2011, heeft de delegatie van de Unie in Montenegro op basis van artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen. Op 15 december 2011 heeft verzoekster haar opmerkingen over die exceptie neergelegd.
19. In haar verzoekschrift verzocht verzoekster het Gerecht:
– vast te stellen dat de delegatie van de Unie in Montenegro heeft gehandeld in strijd met richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), in het bijzonder met de artikelen 2 en 30, lid 3, ervan;
– de onderhandelingsprocedure nietig te verklaren op grond dat voornoemde delegatie verzoekster niet gelijk heeft behandeld door haar niet in staat te stellen haar offerte te corrigeren of uit te leggen;
– het na afloop van de onderhandelingsprocedure vastgestelde besluit tot gunning, waardoor voormelde delegatie haar offerte heeft afgewezen en de opdracht aan Eurotel heeft gegund, nietig te verklaren;
– indien de leveringsovereenkomst reeds is gesloten, deze overeenkomst nietig te verklaren;
– overeenkomstig artikel 87 van het Reglement voor de procesvoering de delegatie van de Unie in Montenegro te verwijzen in verzoeksters kosten ten belope van 10 000 EUR, de kosten van eventuele interventies daaronder begrepen;
Subsidiair, indien de opdracht reeds is uitgevoerd of indien de beslissing niet meer nietig kan worden verklaard:
– vast te stellen dat de delegatie heeft gehandeld in strijd met richtlijn 2004/18, in het bijzonder met de artikelen 2 en 30, lid 3, ervan;
– de delegatie te gelasten, haar schadevergoeding ten belope van 172 541,56 EUR te betalen tot herstel van het in deze procedure geleden verlies;
– de delegatie te verwijzen in de kosten en haar krachtens artikel 87 van het Reglement voor de procesvoering te gelasten, haar het totaalbedrag van 10 000 EUR aan proceskosten te betalen, de kosten van eventuele interventies daaronder begrepen;
20. In haar exceptie van niet-ontvankelijkheid heeft de delegatie van de Unie in Montenegro het Gerecht verzocht:
– het beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk te verklaren;
– verzoekster te verwijzen in de kosten van beide partijen.
21. In haar opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid heeft verzoekster het Gerecht verzocht de opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid ongegrond te verklaren en „vast te stellen dat krachtens het besluit van de Raad van 26 juli 2010 tot vaststelling van de organisatie en werking van de Europese dienst voor extern optreden, verweerster de Europese Unie in Montenegro vertegenwoordigt voor de overheidsopdracht met referentienummer EuropeAid/129435/C/SUP/ME-NP van 21 maart 2011 en als zodanig rechtmatig partij is in de procedure in de onderhavige zaak”.
In rechte
22. Volgens artikel 114, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering geschiedt, indien een partij het Gerecht verzoekt om uitspraak te doen over de niet-ontvankelijkheid zonder daarbij op de zaak ten gronde in te gaan, de verdere behandeling van het verzoek mondeling, tenzij het Gerecht anders beslist.
23. In casu acht het Gerecht zich door de stukken in het dossier voldoende ingelicht om zonder mondelinge behandeling te kunnen beslissen.
24. De delegatie van de Unie in Montenegro heeft betoogd dat zij in de onderhavige procedure geen verwerende partij kan zijn aangezien zij geen autonome instantie is en zich in casu niet als zodanig heeft gedragen.
25. In dit verband moeten de bewoordingen van artikel 263, lid 1, VWEU, in herinnering worden gebracht:
„Het Hof van Justitie van de Europese Unie gaat de wettigheid na van de wetgevingshandelingen, van de handelingen van de Raad, van de Commissie en van de Europese Centrale Bank, voor zover het geen aanbevelingen of adviezen betreft, en van de handelingen van het Europees Parlement en de Europese Raad die beogen rechtsgevolgen ten aanzien van derden te hebben. Het gaat ook de wettigheid na van de handelingen van de organen of instanties van de Unie waarmee rechtsgevolgen ten aanzien van derden worden beoogd.”
26. Uit die bepaling volgt dat beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld tegen handelingen van bepaalde in die bepaling aangeduide instellingen, maar ook, ruimer, tegen handelingen van „organen of instanties van de Unie” voor zover het gaat om handelingen waarmee bindende rechtsgevolgen worden beoogd.
27. Uit zowel de bewoordingen van artikel 263, lid 1, VWEU als de rechtspraak van de Unierechter, zoals die voortvloeit uit het arrest van het Hof van 23 april 1986, Les Verts/Parlement („Les Verts”) (294/83, Jurispr. blz. 1339), kan echter niet worden afgeleid, zoals verzoekster doet, dat elke eenheid of structuur die behoort tot, en handelt binnen, het organisatorische systeem van de Unie, enkel op grond daarvan als een orgaan of instantie van deze laatste in de zin van voornoemd artikel kan worden beschouwd.
28. Het feit dat de beslissing om de opdracht niet aan verzoekster te gunnen, kan worden beschouwd als een voor haar bezwarende handeling doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigt, betekent niet noodzakelijkerwijs dat de auteur van de handeling de rechtmatigheid ervan voor de Unierechter kan verdedigen.
29. Er moet immers worden nagegaan of, gelet op de bepalingen betreffende het statuut van de betrokken eenheid, deze over voldoende handelingsbevoegdheid beschikt om als een zelfstandig orgaan van de Unie te kunnen worden beschouwd en de hoedanigheid van verweerster te kunnen hebben.
30. Over de delegaties van de Unie bepaalt artikel 221 VWEU het volgende:
„1. De Unie wordt in derde landen en bij internationale organisaties vertegenwoordigd door de delegaties van de Unie.
2. De delegaties van de Unie staan onder het gezag van de hoge vertegenwoordiger van de Unie voor buitenlandse zaken en veiligheidsbeleid. [...].”
31. Besluit 2010/427/EU van de Raad van 26 juli 2010 tot vaststelling van de organisatie en werking van de Europese dienst voor extern optreden (PB L 201, blz. 30, hierna: „besluit van 26 juli 2010”), vastgesteld krachtens artikel 27, lid 3, VEU, bepaalt in artikel 1:
„[...]
2. De EDEO, met hoofdzetel te Brussel, is een functioneel autonoom orgaan van de Europese Unie, naast het secretariaat-generaal van de Raad en de Commissie, dat over de [handelings]bevoegdheid beschikt om zijn taken te kunnen uitvoeren en zijn doelstellingen te kunnen verwezenlijken.
3. De EDEO staat onder het gezag van de hoge vertegenwoordiger van de Unie voor buitenlandse zaken en veiligheidsbeleid [...]
4. De EDEO bestaat uit een centrale administratie en uit de delegaties van de Unie in derde landen en bij internationale organisaties.”
32. Artikel 5 van het besluit van 26 juli 2010, met als opschrift „Delegaties van de Unie”, omvat de volgende bepalingen:
„1. Het besluit tot opening of sluiting van een delegatie wordt genomen door de hoge vertegenwoordiger, in overleg met de Raad en de Commissie.
2. Elke delegatie van de Unie staat onder het gezag van een delegatiehoofd.
[...]
3. Het delegatiehoofd ontvangt instructies van de hoge vertegenwoordiger en de EDEO, en is verantwoordelijk voor de uitvoering ervan.
Op gebieden waarop de Commissie haar bij de Verdragen verleende bevoegdheden uitoefent, kan zij, overeenkomstig artikel 221, lid 2, [VWEU], ook instructies aan de delegaties verstrekken, die onder de algemene verantwoordelijkheid van het delegatiehoofd worden uitgevoerd.
4. Het delegatiehoofd voert, met de volmacht van de Commissie, overeenkomstig het Financieel Reglement, operationele kredieten uit met betrekking tot de projecten van de Unie in het betrokken derde land.
[...]
8. Het delegatiehoofd heeft de bevoegdheid om de Unie te vertegenwoordigen in het land waar de delegatie is geaccrediteerd, met name om contracten te sluiten en in rechte op te treden.
[...]”
33. In de eerste plaats betoogt verzoekster dat deze nieuwe voorschriften, die zijn voortgekomen uit het op 1 december 2009 in werking getreden Verdrag van Lissabon, de delegaties van de Commissie heeft gewijzigd in delegaties van de Unie, die onafhankelijk optreden en over rechtspersoonlijkheid beschikken.
34. Het enkele feit dat de delegaties voortaan niet langer uitsluitend de Commissie, maar de Unie in haar geheel vertegenwoordigen, volstaat echter niet om de delegatie van de Unie in Montenegro de hoedanigheid van verweerster toe te kennen.
35. In de eerste plaats vloeit uit artikel 221 VWEU en het besluit van 26 juli 2010 voort dat de delegatie van de Unie in Montenegro integraal deel uitmaakt van de hiërarchische en functionele structuur van de Europese dienst voor extern optreden (EDEO) en er slechts een eenvoudige afdeling van vormt, terwijl de EDEO duidelijk is aangeduid als een zelfstandig orgaan van de Unie dat over de noodzakelijke handelingsbevoegdheid beschikt om zijn taken te vervullen. Overigens heeft verzoekster die vaststellingen zelf in haar conclusies gebruikt.
36. In de beschikking van 30 juni 2011, Technoprocess/Commissie en delegatie van de Unie in Marokko (T‑264/09, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 70), heeft het Gerecht juist op grond dat de delegaties van de Commissie met deze laatste verbonden waren en er afhankelijk van waren geconcludeerd dat zij niet over rechtspersoonlijkheid beschikten en dat het beroep dat was ingesteld tegen een delegatie van de Commissie in een derde land niet-ontvankelijk was.
37. Naast deze band van organieke afhankelijkheid van de EDEO, blijkt in de tweede plaats uit het besluit van 26 juli 2010 dat de delegaties van de Unie, meer in het bijzonder de delegatiehoofden, functioneel ondergeschikt zijn aan de Commissie, zulks in de uitoefening van de werkzaamheid bestaande in de uitvoering van de begroting van de Unie.
38. De specifieke relatie tussen de hoofden van de delegatie van de Unie en de Commissie is nauwkeurig beschreven in verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1, hierna: „Financieel Reglement”). Dit laatste is na de oprichting van de EDEO gewijzigd, onder meer om – in de bewoordingen van punt 7 van de considerans van verordening (EU, Euratom) nr. 1081/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot wijziging van het Financieel Reglement voor wat de EDEO betreft (PB L 311, blz. 9) – de noodzakelijke „continuïteit van de werking van de delegaties van de Unie en in het bijzonder de continuïteit en efficiëntie in het beheer van de externe steun door de delegaties” te waarborgen.
39. Aldus bepaalt artikel 51, tweede alinea, van het Financieel Reglement dat „[d]e Commissie [...] haar bevoegdheden tot uitvoering van de begroting met betrekking tot de beleidskredieten van haar eigen afdeling aan de hoofden van de delegaties van de Unie [kan] delegeren” en dat „[w]anneer de hoofden van de delegaties van de Unie als gesubdelegeerde ordonnateurs van de Commissie optreden, [...] zij de voorschriften van de Commissie voor de uitvoering van de begroting toe[passen] en [...] zij [worden] onderworpen aan dezelfde taken, verplichtingen en aansprakelijkheid als elke andere gesubdelegeerde ordonnateur van de Commissie”.
40. Artikel 59 van het Financieel Reglement bepaalt dat „[d]e gedelegeerde of gesubdelegeerde ordonnateurs [...] slechts kunnen handelen binnen de in het (sub)delegatiebesluit gestelde grenzen” en dat „[w]anneer de hoofden van de delegaties van de Unie overeenkomstig de tweede alinea van artikel 51 als gesubdelegeerde ordonnateurs optreden, [zij] vallen [...] onder de Commissie als de instelling die verantwoordelijk is voor de omschrijving, uitoefening, controle en beoordeling van hun taken en verantwoordelijkheden als gesubdelegeerde ordonnateurs”, waarbij de Commissie tegelijkertijd de hoge vertegenwoordiger daarvan in kennis stelt.
41. Uit artikel 60 bis van het Financieel Reglement blijkt dat de hoofden van de delegaties van de Unie die als gesubdelegeerde ordonnateurs optreden, enerzijds verslag moeten uitbrengen aan hun gedelegeerde ordonnateur over met name het beheer van de aan hen gesubdelegeerde verrichtingen en anderzijds elk verzoek van de gedelegeerde ordonnateur van de Commissie moeten beantwoorden.
42. Volgens artikel 85 van het Financieel Reglement zijn de hoofden van de delegaties van de Unie die als gesubdelegeerde ordonnateurs optreden, „onderworpen aan de controlebevoegdheden van de interne controleur van de Commissie voor het aan hen gesubdelegeerde financieel beheer”.
43. Opgemerkt moet nog worden dat bij verordening (EU, Euratom) nr. 1080/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot wijziging van het statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen en van de regeling die van toepassing is op de andere personeelsleden van deze Gemeenschappen (PB L 311, blz. 1), in dat statuut een nieuw artikel 96 is ingevoegd, waarvan de tweede alinea bepaalt dat een „EDEO-ambtenaar die in het kader van zijn functie taken uitvoert voor de Commissie, [...] met betrekking tot die taken de aanwijzingen van de Commissie op[volgt], overeenkomstig artikel 221, lid 2, [VWEU]”.
44. Blijkens bovengenoemde bepalingen kunnen de delegaties van de Unie tot taak hebben de Commissie bij te staan bij de uitvoering van de begroting van de Unie op plaatselijk niveau, meer in het bijzonder bij de uitvoering van projecten die in het kader van programma’s voor externe steun van de Unie worden gefinancierd.
45. Die bijstand, die moet worden gezien in het kader van een subdelegatie ten gunste van het delegatiehoofd, wordt verricht onder strikt toezicht van de Commissie, die overeenkomstig de artikelen 317 VWEU en 319 VWEU verantwoordelijk is voor de uitvoering van de begroting en krachtens artikel 51 van het Financieel Reglement beschikt over de bevoegdheid om de toegekende delegatie in te trekken.
46. Uit artikel 221 VWEU, het besluit van 26 juli 2010 en bovenvermelde relevante bepalingen van het Financieel Reglement volgt dus dat de rechtspositie van de delegaties van de Unie wordt gekenmerkt door zowel een organieke als een functionele afhankelijkheid van de EDEO en de Commissie, waardoor zij niet als een orgaan in de zin van artikel 263 VWEU kunnen worden beschouwd.
47. De door verzoekster benadrukte bewoordingen van artikel 5, lid 8, van het besluit van 26 juli 2010, dat bepaalt dat het hoofd van de delegatie de bevoegdheid heeft om de Unie te vertegenwoordigen in het land waar de delegatie is geaccrediteerd, met name om overeenkomsten te sluiten en in rechte op te treden, doen aan deze conclusie niet af.
48. Die bepaling brengt enkel in herinnering dat een delegatie niet in eigen naam en voor eigen rekening handelt en verleent haar verantwoordelijke een territoriaal strikt beperkte handelingsbevoegdheid, voor zover die overigens noodzakelijk is voor de werking van de delegatie.
49. In dit verband moet artikel 274 VWEU in herinnering worden gebracht, dat bepaalt dat „[b]ehoudens de bevoegdheid die bij de Verdragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt verleend, [...] de geschillen waarin de Unie partij is niet uit dien hoofde [...] aan de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties [zijn onttrokken]”, en artikel 335 VWEU, dat luidt als volgt:
„In elk der lidstaten heeft de Unie de ruimste handelingsbevoegdheid welke door de nationale wetgevingen aan rechtspersonen wordt toegekend; zij kan met name roerende en onroerende goederen verkrijgen of vervreemden en in rechte optreden. Te dien einde wordt zij door de Commissie vertegenwoordigd. De Unie wordt evenwel door elk van de instellingen vertegenwoordigd, uit hoofde van hun administratieve autonomie, voor de aangelegenheden die verband houden met hun respectieve werking.”
50. Overigens kan artikel 5, lid 8, van het besluit van 26 juli 2010 niet enkel op zichzelf worden beschouwd. Het is onlosmakelijk verbonden met, en moet worden gelezen tegen de achtergrond van, het gehele rechtskader dat door artikel 221 VWEU, het volledige besluit van 26 juli 2010 en de relevante bepalingen van het Financieel Reglement wordt gevormd.
51. In de tweede plaats betoogt verzoekster dat de delegatie van de Unie in Montenegro zich steeds heeft gepresenteerd als vertegenwoordiger van de Unie met volledige bevoegdheid om in haar naam op te treden. Zij benadrukt dat de litigieuze opdracht is gepubliceerd namens een aanbestedende dienst bestaande in de Unie, vertegenwoordigd door haar delegatie in Montenegro, dat alle mededelingen of beslissingen betreffende de betrokken opdracht afkomstig waren van hetzelfde orgaan, namelijk de delegatie in de persoon van haar hoofd, waarbij de Commissie en de EDEO in geen enkel document waren vermeld.
52. Er zij aan herinnerd dat verzoekster primair verzoekt om nietigverklaring van de beslissing van 21 maart 2011 van het hoofd van de delegatie van de Unie in Montenegro waarbij haar offerte voor de opdracht voor het leveren van uitrusting bestemd voor de digitalisering van de Montenegrijnse openbare omroep is afgewezen en waarbij, tegelijkertijd, die opdracht aan een andere vennootschap naar Italiaans recht is gegund.
53. Zoals reeds is opgemerkt maakt de financiering van het betrokken project deel uit van beschikking C (2009) 6420.
54. De uitvoering van het bij die beschikking vastgestelde nationale programma voor Montenegro heeft geleid tot het sluiten van een financieringsovereenkomst die op 18 oktober 2009 door de Commissie, vertegenwoordigd door het hoofd van de delegatie, en op 6 november 2009 door de Montenegrijnse regering is ondertekend.
55. Artikel 2 van die overeenkomst voorziet overeenkomstig artikel 53, lid 1, sub a, van het Financieel Reglement in een gecentraliseerde uitvoering door de Commissie van het nationale programma voor Montenegro, in het kader van het IPA, inzake steun voor de transitie en versterking van de instellingen voor het jaar 2009.
56. Sinds de inwerkingtreding op 29 november 2010 van verordening nr. 1081/2010 bepaalt artikel 53 bis van het Financieel Reglement dat „[w]anneer de Commissie de begroting op gecentraliseerde wijze uitvoert, [...] de uitvoeringstaken ofwel direct door haar diensten of door de delegaties van de Unie overeenkomstig de tweede alinea van artikel 51, ofwel indirect overeenkomstig de artikelen 54 tot en met 57 [worden] verricht”.
57. In herinnering moet worden gebracht dat volgens artikel 51, tweede alinea, van het Financieel Reglement de Commissie haar bevoegdheden tot uitvoering van de begroting met betrekking tot de beleidskredieten van haar eigen afdeling aan de hoofden van de delegaties van de Unie kan delegeren. In dat geval passen de hoofden van de delegaties de voorschriften van de Commissie voor de uitvoering van de begroting toe en worden zij onderworpen aan dezelfde taken, verplichtingen en aansprakelijkheid als elke andere gesubdelegeerde ordonnateur van de Commissie.
58. Wat de onder het IPA vallende middelen betreft heeft de Commissie haar bevoegdheden gesubdelegeerd, zoals blijkt uit de akte van subdelegatie aan het hoofd van de delegatie van de Unie in Montenegro van 18 april 2011, die de akte van subdelegatie van 7 juli 2010 – die van eerdere datum was dan het besluit van 26 juli 2010 – heeft vervangen.
59. Deze situatie vormt de concrete uitdrukking van de in punt 7 van de considerans van verordening nr. 1081/2010 vermelde noodzaak, de continuïteit van de werking van de delegaties van de Unie en in het bijzonder de continuïteit en efficiëntie in het beheer van de externe steun door de delegaties, te waarborgen.
60. De brief waarbij het Directoraat-generaal Uitbreiding van de Commissie het hoofd van de delegatie van de Unie in Montenegro desgevraagd heeft gemachtigd een onderhandelingsprocedure te starten in het kader van de gunning van de betrokken opdracht, illustreert bovendien de instructies die aan het hoofd van de delegatie kunnen worden gegeven.
61. Hoewel verzoekster niet betwist dat de beslissing waarbij haar offerte is afgewezen is genomen door het hoofd van de delegatie van de Unie in Montenegro handelend in zijn hoedanigheid van gesubdelegeerde ordonnateur, beweert zij niettemin dat dit geen handeling is die afkomstig is van de Commissie of de hoge vertegenwoordiger.
62. In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat handelingen die zijn vastgesteld krachtens een delegatie van bevoegdheden in de regel worden toegerekend aan de delegerende instelling, die de betrokken handeling in rechte moet verdedigen (zie in die zin arresten Hof van 12 juli 1957, Algera e.a./Gemeenschappelijke vergadering van de EGKS, 7/56 en 3/57 tot en met 7/57, Jurispr. blz. 87, 119, en 17 juli 1959, Snupat/Hoge Autoriteit, 32/58 en 33/58, Jurispr. blz. 297, 321, en arrest Gerecht van 19 februari 1998, DIR International Film e.a./Commissie, T‑369/94 en T‑85/95, Jurispr. blz. II‑357, punten 52 en 53). Zo worden de handelingen van het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF), in de veronderstelling dat zij voor beroep vatbaar zijn, aan de Commissie toegerekend (arrest Gerecht van 6 april 2006, Camós Grau/Commissie, T‑309/03, Jurispr. blz. II‑1173, punt 66, en beschikking president Gerecht van 15 maart 2010, GL2006 Europe/Commissie en OLAF, T‑435/09 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 14‑16).
63. Dit geldt te meer bij de delegatie van tekeningsbevoegdheid (arrest Hof van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie, 48/69, Jurispr. blz. 619, punten 11‑14), en, zoals in casu, in het geval van subdelegatie.
64. In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de handelingen van het hoofd van de delegatie van de Unie in Montenegro, handelend als gesubdelegeerd ordonnateur van de Commissie, in het kader van de procedure met betrekking tot de opdracht voor leveringen met als referentienummer EuropeAid/129435/C/SUP/ME-NP, geen handelingen zijn waarvoor voormelde delegatie als verwerende partij kan worden beschouwd en in casu aan de Commissie moeten worden toegerekend.
65. Verzoeksters overwegingen betreffende de omvang van het personeel van de delegatie van de Unie in Montenegro, de bewoordingen van de aankondiging van de opdracht of de omstandigheid dat de Commissie of de EDEO in de procedure in kort geding niet de hoedanigheid van verwerende partij heeft aanvaard, doen aan dat oordeel niet af.
66. In de derde plaats verwijst verzoekster naar het arrest van het Gerecht van 8 oktober 2008, Sogelma/AER (T‑411/06, Jurispr. blz. II‑2771) om te concluderen dat de door de delegatie van de Unie in Montenegro opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen.
67. In dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het bevoegd was om te oordelen over een tegen het Europees Bureau voor wederopbouw (EWB) ingesteld beroep strekkende tot nietigverklaring van besluiten waarbij een aanbesteding van een opdracht voor de uitvoering van werken was geannuleerd en een nieuwe aanbesteding was uitgeschreven.
68. De situatie van de delegaties van de Unie is echter in geen geval vergelijkbaar met die van het EWB in de zaak die tot het arrest Sogelma/EWB, supra punt 66, heeft geleid.
69. Ter motivering van zijn beslissing heeft het Gerecht er in de punten 3 en 50 immers op gewezen dat het EWB een communautair orgaan was waaraan uitdrukkelijk rechtspersoonlijkheid was verleend bij verordening (EG) nr. 2667/2000 van de Raad van 5 december 2000 betreffende het EWB (PB L 306, blz. 7), en bevoegd was, na door de Commissie daarmee te zijn belast, om zelf de programma’s inzake bijstand van de Gemeenschap ten gunste van onder meer Servië en Montenegro uit te voeren.
70. Die situatie verschilt van die van de delegatie van de Unie in Montenegro die handelt in het kader van het in artikel 53 bis van het Financieel Reglement bedoelde directe gecentraliseerd beheer en niet het indirecte beheer zoals in het geval van het EWB.
71. Bovendien heeft het Gerecht in de beschouwing betrokken dat volgens artikel 13, lid 2, en artikel 13 bis, lid 3, van verordening nr. 2667/2000 het aan het EWB stond om zich voor de Unierechter te verdedigen in geschillen betreffende zijn niet-contractuele aansprakelijkheid en in die betreffende besluiten die het had genomen overeenkomstig artikel 8 van verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB L 145, blz. 43).
72. De delegaties van de Unie beschikken kennelijk niet over een dergelijke bevoegdheid tot vertegenwoordiging in rechte.
73. Uit het voorgaande volgt dat de delegatie van de Unie in Montenegro niet als een orgaan of instantie van de Unie kan worden beschouwd en niet de hoedanigheid van verwerende partij kan hebben.
74. Het beroep dat verzoekster tegen de delegatie heeft ingesteld is bijgevolg niet-ontvankelijk, zowel voor wat de primaire vordering tot nietigverklaring als voor wat de subsidiaire vordering tot schadevergoeding betreft (zie in die zin arrest Hof van 2 december 1992, SGEEM en Etroy/BEI, C‑370/89, Jurispr. blz. I‑6211, punt 16).
75. Bijgevolg moet het onderhavige beroep worden verworpen.
Kosten
76. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de conclusies van de delegatie van de Unie in Montenegro worden verwezen in de kosten, zowel in die van de hoofdzaak als in die van de procedure in kort geding.
HET GERECHT (Achtste kamer)
Dictum
beschikt:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Elti d.o.o. wordt verwezen in de kosten, daaronder begrepen de kosten van de procedure in kort geding.
Luxemburg, 4 juni 2012.