Gericht: BGH 1. Zivilsenat
Entscheidungsname: DNS-Sperre
Entscheidungsdatum: 13.10.2022
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: I ZR 111/21
ECLI: ECLI:DE:BGH:2022:131022UIZR111.21.0
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 7 Abs 4 S 1 TMG, § 7 Abs 4 S 2 TMG, § 8 Abs 3 TMG, Art 8 Abs 3 EGRL
29/2001, § 101 Abs 1 S 1 UrhG, § 103 Abs 3 Nr 1 UrhG
Zitiervorschlag: BGH, Urteil vom 13. Oktober 2022 – I ZR 111/21 –, juris
Anspruch eine Rechtsinhabers auf Einrichtung sog. Access-Sper-
ren für von Internetdiensten genutzten Domains - DNS-Sperre
Leitsatz
DNS-Sperre
1. Für den Rechtsinhaber besteht dann im Sinne des § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG keine andere Mög-
lichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, wenn zumutbare Anstrengungen zur Inan-
spruchnahme der Beteiligten, die die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu ihr durch die
Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben, gescheitert sind oder ihnen jede Erfolgs-
aussicht fehlt. Der Access-Provider, der lediglich allgemein den Zugang zum Internet vermit-
telt, haftet nur subsidiär gegenüber denjenigen Beteiligten, die (wie der Betreiber der Inter-
netseite) die Rechtsverletzung selbst begangen oder (wie der Host-Provider) zur Rechtsverlet-
zung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben und daher wesentlich nä-
her an der Rechtsgutsverletzung sind (Fortführung von BGH, Urteil vom 26. November 2015 -
I ZR 174/14, BGHZ 208, 82 [juris Ls. 2 und Rn. 82 f.] - Störerhaftung des Access-Providers und
BGH, Urteil vom 15. Oktober 2020 - I ZR 13/19, GRUR 2021, 63 [juris Rn. 27 und 31] = WRP
2021, 56 - Störerhaftung des Registrars). (Rn.28)
2. Die Einschränkung des Sperranspruchs nach § 7 Abs. 4 TMG durch ein Subsidiaritätserfor-
dernis steht im Einklang mit Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung be-
stimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsge-
sellschaft (Fortführung von BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 - I ZR 64/17, GRUR 2018, 1044 [juris
Rn. 58] = WRP 2018, 1202 - Dead Island). (Rn.29)
3. Welche Anstrengungen zur Inanspruchnahme des Betreibers der Internetseite und des
Host-Providers zumutbar sind, ist eine Frage des Einzelfalls. (Rn.38)  Der Rechtsinhaber ist
in zumutbarem Umfang dazu verpflichtet, Nachforschungen zur Ermittlung der vorrangig in
Anspruch zu nehmenden Beteiligten anzustellen. Die außergerichtliche Inanspruchnahme ei-
nes bekannten Betreibers der Internetseite oder Host-Providers auf Entfernung der urheber-
rechtsverletzenden Inhalte ist dem Rechtsinhaber im Regelfall ebenfalls zumutbar. (Rn.40) 
Mit Blick auf eine gerichtliche Durchsetzung von Unterlassungs- und Auskunftsansprüchen ist
allerdings in besonderem Maß zu berücksichtigen, dass dem Rechtsinhaber keine Maßnahmen
auferlegt werden dürfen, die zu einer unzumutbaren zeitlichen Verzögerung seiner Anspruchs-
durchsetzung führen. Ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen innerhalb der Eu-
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ropäischen Union ansässige Betreiber oder Host-Provider hat der Rechtsinhaber jedoch grund-
sätzlich anzustrengen. Grundsätzlich zumutbare Anstrengungen können im Einzelfall unter-
bleiben, wenn ihnen aus vom Anspruchsteller darzulegenden Gründen jede Erfolgsaussicht
fehlt. (Rn.41)
Fundstellen
NSW TMG § 7 (BGH-intern)
GRUR 2022, 1812-1819 (Leitsatz und Gründe)
WRP 2023, 75-82 (Leitsatz und Gründe)
K&R 2023, 52-59 (Leitsatz und Gründe)
NJW 2023, 288-295 (Leitsatz und Gründe)
ZUM 2023, 137-144 (Leitsatz und Gründe)
MMR 2023, 124-129 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend OLG München 29. Zivilsenat, 27. Mai 2021, 29 U 6933/19, Urteil
vorgehend LG München I 21. Zivilkammer, 25. Oktober 2019, 21 O 15007/18, Urteil
nachgehend BGH 1. Zivilsenat, 26. Januar 2023, I ZR 111/21, Beschluss
Diese Entscheidung wird zitiert
Kommentare
Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht
● Heckmann/Paschke, 7. Auflage 2021, Kap. 3.2
 
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
Fortführung BGH 1. Zivilsenat, 15. Oktober 2020, I ZR 13/19
Fortführung BGH 1. Zivilsenat, 26. Juli 2018, I ZR 64/17
Fortführung BGH 1. Zivilsenat, 26. November 2015, I ZR 174/14
 
Tenor
Die Revision gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom
27. Mai 2021 wird auf Kosten der Klägerinnen zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
1 Bei den Klägerinnen handelt es sich um Wissenschaftsverlage aus den Vereinigten Staa-
ten von Amerika, Großbritannien und Deutschland. Die Beklagte ist ein in Deutschland
ansässiges Telekommunikationsunternehmen, das unter anderem Internetzugangs-
dienstleistungen für Endkunden erbringt.
2 Die Klägerinnen behaupten, bei den Internetdiensten mit den Bezeichnungen "L.  " und
"S.   " würden von ihnen benannte wissenschaftliche Artikel und Bücher, an denen sie die
ausschließlichen Nutzungsrechte innehätten, seit August 2019 unbefugt bereitgehalten.
Von der Beklagten verlangen sie die Einrichtung sogenannter DNS-Sperren für von die-
sen Internetdiensten genutzte Domains. Zur Begründung bringen sie vor, sie hätten ei-
ne Vielzahl von Maßnahmen zur Identifizierung und Inanspruchnahme der Betreiber der
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Internetdienste ergriffen, die aber im Wesentlichen erfolglos geblieben seien. Ein Vorge-
hen gegen die Host-Provider habe ebenfalls keine Erfolgsaussichten. Teilweise nutzten
die Internetdienste den in Schweden ansässigen Host-Provider B.    ; dieser habe die an
ihn gerichteten Notifizierungs- und Abmahnschreiben nicht beantwortet.
3 Das Landgericht (LG München I, GRUR-RS 2019, 55749) hat die Beklagte gemäß dem
Hauptantrag der Klägerinnen verurteilt,
mittels einer DNS-Sperre die folgenden Domains zur Nutzung durch ihre Kunden
zu sperren, und zwar im Hinblick auf folgende Internetdienste:
1. gegenwärtig "L.  " genannter Internetdienst:
[es folgt eine Liste von 19 Domainnamen]
und/oder
2. gegenwärtig "S.   " genannter Internetdienst:
[es folgt eine Liste von 6 Domainnamen].
4 Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Die Klägerinnen haben ihre Klage im
Wege der Anschlussberufung erweitert und beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
mittels einer DNS-Sperre die folgenden Domains zur Nutzung durch ihre Kunden
zu sperren, und zwar im Hinblick auf folgende Internetdienste:
1. den gegenwärtig "L.  " genannten Internetdienst:
[es folgt eine Liste von 71 Domainnamen, darunter einige aus dem vor dem
Landgericht gestellten Antrag]
und/oder jede weitere Domain, deren Zweck es ist, Zugang zu dem gegen-
wärtig "L.  " genannten Internetdienst zu verschaffen, und über die die Klä-
gerinnen die Beklagte informieren;
und
2. den gegenwärtig "S.   " genannten Internetdienst:
[es folgt eine Liste von 34 Domainnamen, darunter einige aus dem vor dem
Landgericht gestellten Antrag]
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und/oder jede weitere Domain, deren Zweck es ist, Zugang zu dem gegen-
wärtig "S.   " genannten Internetdienst zu verschaffen, und über die die Klä-
gerinnen die Beklagte informieren;
hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen,
mittels einer DNS-Sperre die folgenden Domains zur Nutzung durch ihre Kunden
zu sperren, und zwar im Hinblick auf folgende Internetdienste:
1. den gegenwärtig "L.  " genannten Internetdienst:
[es folgt die Liste von 71 Domainnamen wie im Hauptantrag]
und/oder
2. den gegenwärtig "S.   " genannten Internetdienst:
[es folgt die Liste von 34 Domainnamen wie im Hauptantrag].
5 Das Berufungsgericht (OLG München, MMR 2021, 731) hat auf die Berufung der Beklag-
ten das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen sowie die An-
schlussberufung der Klägerinnen zurückgewiesen.
6 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte bean-
tragt, verfolgen die Klägerinnen ihre in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
7 A. Das Berufungsgericht hat die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz für unzulässig
und die Klage im Übrigen für unbegründet gehalten. Zur Begründung hat es im Wesentli-
chen ausgeführt:
8 Die im Wege der Anschlussberufung erklärte Klageerweiterung sei gemäß § 533 Nr. 2
ZPO unzulässig, da sie nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Verhandlung
und Entscheidung nach § 529 ZPO ohnehin zugrunde zu legen seien.
9 Die ursprüngliche Klage sei zwar zulässig, aber unbegründet. Den Klägerinnen stehe kein
Anspruch auf Einrichtung von DNS-Sperren in entsprechender Anwendung des § 7 Abs. 4
TMG zu. Die Regelung sei zwar unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass sie
auch drahtgebundene Zugangsvermittler wie die Beklagte erfasse. Die Klägerinnen hät-
ten jedoch die im konkreten Einzelfall zumutbaren Möglichkeiten nicht ausgeschöpft, um
die Identität der Betreiber der Internetdienste zu klären und gegen diese vorzugehen. Es
sei grundsätzlich geboten, vorrangig einen in der Europäischen Union ansässigen Host-
Provider gerichtlich auf Auskunftserteilung über die Identität der Betreiber der Internet-
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dienste in Anspruch zu nehmen. Demgegenüber hätten sich die Klägerinnen auf Notifi-
zierungs- und Abmahnschreiben beschränkt, ohne in Schweden gerichtliche Schritte ge-
gen den dort ansässigen Host-Provider einzuleiten. Diese seien auch unter Berücksichti-
gung der Umstände des Streitfalls nicht von vornherein sinnlos.
10 B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerinnen hat keinen Erfolg. Im
Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage nach dem vor dem Landgericht er-
folgreichen Antrag auf die Berufung der Beklagten als unbegründet abgewiesen (dazu B
I). Die Anschlussberufung der Klägerinnen kann zwar nicht mit der vom Berufungsgericht
gegebenen Begründung zurückgewiesen werden. Jedoch hat das Berufungsurteil auch
insoweit Bestand, weil die Klage im Umfang ihrer Erweiterung in der Berufungsinstanz
teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet wäre (dazu B II).
11 I. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage nach dem vor dem Landge-
richt erfolgreichen Antrag auf die Berufung der Beklagten als unbegründet abgewiesen.
12 1. Nach dem vor dem Landgericht erfolgreichen Antrag, den die Klägerinnen trotz ihrer
im Wege der Anschlussberufung erklärten Antragsänderung teilweise weiterverfolgen, ist
die Klage zulässig. Insbesondere ist dieser Antrag hinreichend bestimmt.
13 a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Klageantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ei-
ne darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streit-
gegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts
nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann
und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt,
was dem Beklagten geboten ist. In einem Leistungsantrag, der auf Sperrung von Inter-
netseiten nach § 7 Abs. 4 TMG gerichtet ist, müssen die begehrten Sperrmaßnahmen
konkret benannt werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 - I ZR 64/17, GRUR 2018,
1044 [juris Rn. 57] = WRP 2018, 1202 - Dead Island). Ein Mangel der Bestimmtheit ist
auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil
vom 10. Januar 2019 - I ZR 267/15, GRUR 2019, 813 [juris Rn. 23] = WRP 2019, 1013 -
Cordoba II; Urteil vom 25. November 2021 - I ZR 148/20, GRUR 2022, 241 [juris Rn. 10]
= WRP 2022, 315 - Kopplungsangebot III, jeweils mwN).
14 b) Diesen Anforderungen genügt der vor dem Landgericht erfolgreiche Klageantrag.
15 aa) Die Handlungen, die die Klägerinnen von der Beklagten begehren, sind durch den
Begriff der DNS-Sperre und die konkrete Bezeichnung der Domains, die die Beklagte
sperren soll, hinreichend klar umrissen, so dass die Entscheidung darüber, was die Be-
klagte tun muss, nicht dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt. Soweit die betroffe-
nen Internetdienste mit dem Zusatz "gegenwärtig … genannt" bezeichnet werden, stellt
dies eine unschädliche Überbestimmung dar.
16 bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Frage, ob der Antrag
möglicherweise deswegen zu weit gefasst ist, weil er nicht auf die Werke Bezug nimmt,
an denen die Klägerinnen Rechte geltend machen, nicht dessen Bestimmtheit betrifft.
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Ob die Handlungspflicht der Beklagten nur besteht, solange bestimmte Werke über die
im Antrag genannten Domains öffentlich zugänglich gemacht werden, ist eine Frage der
Begründetheit der Klage (vgl. dazu BGH, GRUR 2018, 1044 [juris Rn. 27] - Dead Island).
17 2. Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht den von den Klägerinnen geltend ge-
machten Anspruch für nicht begründet erachtet.
18 a) Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG kann, wenn ein Telemediendienst von einem Nutzer in An-
spruch genommen wurde, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu ver-
letzen, der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Abs. 3
TMG die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der
Rechtsverletzung zu verhindern, wenn für den Inhaber dieses Rechts keine andere Mög-
lichkeit besteht, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen. Die Sperrung muss nach § 7
Abs. 4 Satz 2 TMG zumutbar und verhältnismäßig sein.
19 Als Maßnahme der Sperrung kommt die von den Klägerinnen begehrte DNS(Domain-
Name-System)-Sperre in Betracht. Mit dieser wird die Zuordnung zwischen dem in die
Browserzeile eingegebenen Domainnamen und der IP-Adresse des Internetdiensts auf
dem DNS-Server des Access-Providers verhindert, so dass der Domainname nicht mehr
zur entsprechenden Internetseite führt, die allerdings unter ihrer IP-Adresse weiterhin er-
reichbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2015 - I ZR 174/14, BGHZ 208, 82 [ju-
ris Rn. 62] - Störerhaftung des Access-Providers; BGH, GRUR 2018, 1044 [juris Rn. 43] -
Dead Island).
20 b) Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht beanstandeten tatgerichtli-
chen Feststellungen sind die Klägerinnen Inhaberinnen der ausschließlichen Nutzungs-
rechte an den von ihnen benannten wissenschaftlichen Sprachwerken (§ 2 Abs. 1 Nr. 1,
Abs. 2 UrhG) und daher für den Anspruch aus § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG aktivlegitimiert.
21 c) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Anspruch aus § 7 Abs. 4
Satz 1 TMG sich nicht nur gegen Internetzugangsanbieter (Access-Provider) gemäß § 8
Abs. 3 TMG richtet. In dieser Vorschrift sind Anbieter genannt, die einen Internetzugang
über ein drahtloses lokales Netzwerk (WLAN) zur Verfügung stellen. Unter entsprechen-
der Anwendung der Vorschrift besteht der Anspruch auch gegenüber Anbietern eines
drahtgebundenen Internetzugangs (vgl. BGH, GRUR 2018, 1044 [juris Rn. 49] - Dead Is-
land) wie der Beklagten.
22 d) Der Telemediendienst der Beklagten ist im Sinne des § 7 Abs. 4 TMG von Nutzern in
Anspruch genommen worden, um das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerinnen an
den von ihnen benannten Sprachwerken zu verletzen.
23 aa) Mit dem Verfahren nach § 7 Abs. 4 TMG soll die Verpflichtung der Mitgliedstaaten aus
Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Ur-
heberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft sowie aus
Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Ei-
gentums umgesetzt werden, zugunsten der Rechtsinhaber die Möglichkeit gerichtlicher
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Anordnungen gegen Vermittler vorzusehen, deren Dienste von einem Dritten zur Verlet-
zung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden (vgl. Begrün-
dung des Regierungsentwurfs eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Telemedienge-
setzes, BT-Drucks. 18/12202, S. 12). § 7 Abs. 4 TMG ist daher richtlinienkonform auszule-
gen.
24 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist der Begriff der
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG in Anbetracht des
unter anderem aus deren Erwägungsgrund 9 hervorgehenden Ziels, den Rechtsinhabern
ein hohes Schutzniveau zu gewährleisten, so zu verstehen, dass er bereits den Fall eines
ohne Zustimmung der betreffenden Rechtsinhaber im Internet öffentlich zugänglich ge-
machten Schutzgegenstands umfasst (vgl. EuGH, Urteil vom 27. März 2014 - C-314/12,
GRUR 2014, 468 [juris Rn. 31] = WRP 2014, 540 - UPC Telekabel Wien). Da der Anbie-
ter von Internetzugangsdiensten an jeder Übertragung einer Rechtsverletzung im Inter-
net zwischen einem seiner Kunden und einem Dritten zwingend beteiligt ist, ist er als ein
Vermittler anzusehen, dessen Dienste zur Verletzung eines Rechts im Sinne von Art. 8
Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG genutzt werden (vgl. EuGH, GRUR 2014, 468 [juris Rn.
32] - UPC Telekabel Wien). Weder ist Voraussetzung, dass ein Vertragsverhältnis zwi-
schen dem Anbieter und demjenigen besteht, der ein Urheberrecht oder ein verwandtes
Schutzrecht verletzt hat, noch müssen Rechtsinhaber nachweisen, dass bestimmte Kun-
den dieses Anbieters tatsächlich auf der betreffenden Internetseite auf die der Öffent-
lichkeit ohne Zustimmung der Rechtsinhaber zugänglich gemachten Schutzgegenstän-
de zugegriffen haben (vgl. EuGH, GRUR 2014, 468 [juris Rn. 34 und 36] - UPC Telekabel
Wien).
25 Danach ist der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG bereits dann eröffnet,
wenn ein Werk ohne Zustimmung des Rechtsinhabers auf einer Internetseite öffentlich
zugänglich gemacht worden ist, zu der der in Anspruch genommene Telemediendienst
den Zugang vermittelt.
26 bb) Das ist hier der Fall. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision als für sie
günstig hingenommenen Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht
Bezug genommen hat, sind die streitgegenständlichen Werke über die von der Beklag-
ten angebotenen Internetzugänge bei den betroffenen Internetdiensten "L.  " und "S.   "
abrufbar und damit öffentlich zugänglich im Sinne von § 19a UrhG.
27 e) Nach der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es im Streitfall an der Voraussetzung
des § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG, dass für den Rechtsinhaber keine andere Möglichkeit besteht,
der Verletzung seines Rechts abzuhelfen. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Er-
gebnis stand.
28 aa) Für den Rechtsinhaber besteht dann keine andere Möglichkeit, der Verletzung sei-
nes Rechts abzuhelfen, wenn zumutbare Anstrengungen zur Inanspruchnahme der Be-
teiligten, die die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu ihr durch die Erbringung von
Dienstleistungen beigetragen haben, gescheitert sind oder ihnen jede Erfolgsaussicht
fehlt (vgl. BGHZ 208, 82 [juris Ls. 2 und Rn. 82 f.] - Störerhaftung des Access-Providers;
BGH, Urteil vom 15. Oktober 2020 - I ZR 13/19, GRUR 2021, 63 [juris Rn. 27 und 31] =
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WRP 2021, 56 - Störerhaftung des Registrars; BT-Drucks. 18/12202, S. 12). Der Access-
Provider, der lediglich allgemein den Zugang zum Internet vermittelt, haftet nur sub-
sidiär gegenüber denjenigen Beteiligten, die (wie der Betreiber der Internetseite) die
Rechtsverletzung selbst begangen oder (wie der Host-Provider) zur Rechtsverletzung
durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben und daher wesentlich nä-
her an der Rechtsgutsverletzung sind (vgl. BGHZ 208, 82 [juris Rn. 82 f.] - Störerhaftung
des Access-Providers; BGH, GRUR 2021, 63 [juris Rn. 27 und 31] - Störerhaftung des Re-
gistrars). Eine Sperranordnung nach § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG soll nur als letztes Mittel in
Betracht gezogen werden, um das Entstehen einer Rechtsschutzlücke zu vermeiden (vgl.
BT-Drucks. 18/12202, S. 12; Barudi in Kipker, Cybersecurity, Kap. 9 Rn. 66; Stadler/Rog-
genkamp in jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl. [Stand: 6. Juli 2021], Kap. 1.4 Rn. 169; Con-
raths/Peitinger, GRUR-Prax 2017, 206, 207; Sesing, K&R 2018, 461, 464; Grisse, MMR
2018, 649, 654; Spindler, GRUR 2018, 1012, 1015; Rauer/Kaase, WRP 2018, 1294 Rn. 4;
Peifer, jurisPR-WettbR 7/2018, Anm. 2; Hofmann, ZfWG 2021, 2, 4; Keber, CR 2021, 391,
397).
29 bb) Entgegen der Auffassung der Revision steht die Einschränkung des Sperranspruchs
nach § 7 Abs. 4 TMG durch ein Subsidiaritätserfordernis im Einklang mit Art. 8 Abs. 3 der
Richtlinie 2001/29/EG.
30 (1) Nach Erwägungsgrund 59 Satz 5 der Richtlinie 2001/29/EG sollten die Bedingungen
und Modalitäten für gerichtliche Anordnungen nach Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie im na-
tionalen Recht der Mitgliedstaaten geregelt werden. Die in der Literatur vertretene An-
sicht, es handle sich bei dem Subsidiaritätserfordernis nicht um eine Modalität im Sin-
ne des Erwägungsgrunds 59 Satz 5 der Richtlinie 2001/29/EG (vgl. J. B. Nordemann in
Fromm/Nordemann, UrhG, 12. Aufl., § 97 Rn. 159b; ders., GRUR 2018, 1016, 1019; Mül-
ler, MMR 2019, 426, 429; aA Grisse, MMR 2018, 649, 652), trifft nicht zu. Der Gerichtshof
der Europäischen Union hat wiederholt entschieden, dass zu den Modalitäten gemäß Er-
wägungsgrund 59 Satz 5 der Richtlinie 2001/29/EG die für eine (gerichtliche) Anordnung
zu erfüllenden Voraussetzungen und das einzuhaltende Verfahren gehören (zu Art. 11
Satz 3 der Richtlinie 2004/48 vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2011 - C-324/09, Slg. I-2011,
6073 = GRUR 2011, 1025 [juris Rn. 135] - L’Oréal u.a.; zu Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie
2001/29/EG vgl. EuGH, Urteil vom 24. November 2011 - C-70/10, Slg. I-2011, 12006 =
GRUR 2012, 265 [juris Rn. 32] - Scarlet Extended; EuGH, GRUR 2014, 468 [juris Rn. 43]
- UPC Telekabel Wien; EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 - C-682/18, C-683/18, GRUR 2021,
1054 [juris Rn. 127] = WRP 2021, 1019 - Youtube und Cyando; vgl. auch BGHZ 208, 82
[juris Rn. 90] - Störerhaftung des Access-Providers; BGH, GRUR 2018, 1044 [juris Rn. 58]
- Dead Island, mwN).
31 (2) Die Einhaltung des Subsidiaritätserfordernisses ist eine Voraussetzung für den Er-
lass einer gerichtlichen Anordnung auf Grundlage des § 7 Abs. 4 TMG. Für die Beurtei-
lung der Unionsrechtskonformität dieser Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob das na-
tionale Recht anderer Mitgliedstaaten ebenfalls ein solches Erfordernis vorsieht, weil das
Unionsrecht die Regelung der Voraussetzungen für den Erlass einer gerichtlichen Anord-
nung dem jeweiligen Mitgliedstaat überlässt.
32 (3) Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV
ist danach nicht veranlasst. Es stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Ausle-
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gung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs ge-
klärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist (zu diesem Maßstab vgl. EuGH, Urteil vom
6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 [juris Rn. 21] = NJW 1983, 1257 - Cilfit u.a.;
Urteil vom 6. Oktober 2021 - C-561/19, NJW 2021, 3303 [juris Rn. 33, 36 und 39 bis 49] -
Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi).
33 cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass dem Subsidiaritätserfordernis im
Streitfall bereits aufgrund des Eingreifens einer tatsächlichen Vermutung zu Gunsten der
Klägerinnen genügt sei. Danach sicherten sich die Betreiber strukturell urheberrechts-
verletzender Internetseiten entsprechend der Lebenserfahrung durch anonymisierende
Schutzmaßnahmen gegen eine Inanspruchnahme ab, so dass sowohl privaten Ermittlun-
gen als auch der Durchsetzung von Auskunftsansprüchen gegenüber Host-Providern jede
Erfolgsaussicht fehle.
34 (1) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass nach den allgemeinen Grund-
sätzen zur Darlegungs- und Beweislast der Anspruchsteller die Voraussetzungen des An-
spruchs aus § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG einschließlich des Subsidiaritätserfordernisses dar-
zulegen und zu beweisen hat (vgl. Spindler in Spindler/Schmitz, TMG, 2. Aufl., § 7 Rn.
102; BeckOK.Informations- und Medienrecht/Paal/Hennemann, 36. Edition [Stand 1. Mai
2022], § 7 Rn. 76a; BeckOK.IT-Recht/Sesing, 7. Edition [Stand 1. Juli 2022], § 7 Rn. 151;
Stadler/Roggenkamp in jurisPK-Internetrecht aaO Kap. 1.4 Rn. 170; Sesing in Hoeren/Sie-
ber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, 57. EL [September 2021], Kap. 18.5 Rn. 88;
Mantz, GRUR 2017, 969, 975; Spindler, NJW 2017, 2305, 2308; Sesing, GRUR 2019, 898,
903 f.; vgl. auch BGH, GRUR 2021, 63 [juris Rn. 35] - Störerhaftung des Registrars).
35 (2) Im Ausgangspunkt zutreffend verweist die Revision darauf, dass Grundlage einer tat-
sächlichen Vermutung ein Satz der alltäglichen Lebenserfahrung ist (vgl. BGH, Urteil vom
25. September 1952 - III ZR 322/51, BGHZ 7, 198 [juris Rn. 6]; Urteil vom 20. Juli 2006 -
I ZR 9/05, NJW-RR 2007, 28 [juris Rn. 19 f.]; Urteil vom 11. Dezember 2018 - KZR 26/17,
WRP 2019, 474 [juris Rn. 55 bis 57] - Schienenkartell, mwN; Beschluss vom 13. Juli 2020
- KRB 99/19, WRP 2020, 1584 [juris Rn. 42] - Bierkartell; BeckOK.ZPO/Bacher, 45. Edi-
tion [Stand 1. Juli 2022], § 292 Rn. 8; Thole in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 292 Rn. 7),
der eine entsprechende Schlussfolgerung auch im konkreten Einzelfall zulässt (zum An-
scheinsbeweis vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460 [ju-
ris Rn. 18]; Urteil vom 26. Januar 2016 - XI ZR 91/14, BGHZ 208, 331 [juris Rn. 37]; Mu-
sielak, JA 2010, 561, 562; Laumen, MDR 2015, 1, 3; Völzmann-Stickelbrock in Festschrift
Schilken, 2015, S. 539, 545).
36 (3) An den von der Revision vorgeschlagenen Begriff einer "strukturell urheberrechts-
verletzenden Internetseite" kann kein Satz der alltäglichen Lebenserfahrung geknüpft
werden. Der Begriff ist bereits nicht klar genug konturiert, um die Einhaltung des Subsi-
diaritätserfordernisses hinreichend zuverlässig zu gewährleisten. Zudem ist fraglich, in-
wieweit eine darauf aufbauende tatsächliche Vermutung zu einer Erleichterung der An-
spruchsdurchsetzung führte, weil die Darlegung, es handle sich um eine "strukturell ur-
heberrechtsverletzende Internetseite", regelmäßig umfangreichen Vortrag erfordert und
im Fall des Bestreitens durch den Access-Provider eine aufwändige Beweisaufnahme im
Raum steht. Unabhängig davon hat das Berufungsgericht im Streitfall nicht festgestellt,
dass es sich bei den in Rede stehenden Internetseiten um "strukturell urheberrechtsver-
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letzende Internetseiten" handelt; die Klägerinnen haben hiergegen keine Verfahrensrüge
erhoben.
37 (4) Auch das ergänzende Argument der Revision, die Anbieter von strukturell rechtsver-
letzenden Internetdiensten wählten für ihre Internetauftritte bewusst Länder aus, in de-
nen die Rechtsschutzmöglichkeiten beschränkt seien, trifft auf den Streitfall nicht zu.
Die betroffenen Internetdienste befinden sich nach den Feststellungen des Berufungsge-
richts teilweise auf den Servern eines in der Europäischen Union ansässigen Host-Provi-
ders, und zwar der in Schweden ansässigen B.    .
38 dd) Welche Anstrengungen zur Inanspruchnahme des Betreibers der Internetseite und
des Host-Providers zumutbar sind, ist eine Frage des Einzelfalls.
39 (1) Der Rechtsinhaber ist in zumutbarem Umfang dazu verpflichtet, Nachforschungen
zur Ermittlung der vorrangig in Anspruch zu nehmenden Beteiligten anzustellen (vgl. BT-
Drucks. 18/12202, S. 12). Dies umfasst insbesondere die Einschaltung staatlicher Ermitt-
lungsbehörden im Wege der Strafanzeige (vgl. BGHZ 208, 82 [juris Rn. 87] - Störerhaf-
tung des Access-Providers) und die außergerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs
auf Drittauskunft gegenüber dem Host-Provider, um den Betreiber der Internetseite zu
ermitteln. Auch die Vornahme privater Ermittlungen etwa durch einen Detektiv oder an-
dere Unternehmen, die Ermittlungen im Zusammenhang mit rechtswidrigen Angeboten
im Internet durchführen, ist - unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Ressourcen
des Rechtsinhabers - grundsätzlich zumutbar (vgl. BGHZ 208, 82 [juris Rn. 87] - Störer-
haftung des Access-Providers).
40 (2) Die außergerichtliche Inanspruchnahme eines bekannten Betreibers der Internetsei-
te oder Host-Providers auf Entfernung der urheberrechtsverletzenden Inhalte ist dem
Rechtsinhaber im Regelfall ebenfalls zumutbar.
41 (3) Mit Blick auf eine gerichtliche Durchsetzung von Unterlassungs- und Auskunftsan-
sprüchen ist allerdings in besonderem Maß zu berücksichtigen, dass dem Rechtsinhaber
keine Maßnahmen auferlegt werden dürfen, die zu einer unzumutbaren zeitlichen Ver-
zögerung seiner Anspruchsdurchsetzung führen (vgl. auch EuGH, GRUR 2021, 1054 [ju-
ris Rn. 141 und 143] = WRP 2021, 1019 - Youtube und Cyando). Daher kann die Durch-
führung eines Hauptsacheverfahrens über mehrere Instanzen und gegebenenfalls meh-
rere Monate oder Jahre hinweg nicht verlangt werden (vgl. auch Höfinger, ZUM 2018,
382, 385; Müller, MMR 2019, 426, 430; Grisse, ZUM 2021, 152, 154; differenzierend LG
München I, MMR 2018, 322 [juris Rn. 106]). Ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschut-
zes gegen innerhalb der Europäischen Union ansässige Betreiber oder Host-Provider hat
der Rechtsinhaber jedoch grundsätzlich anzustrengen (vgl. Spindler, GRUR 2014, 826,
832; ders., GRUR 2016, 451, 458; aA J. B. Nordemann in Fromm/Nordemann aaO § 97
Rn. 171a; wohl auch Weisser/Färber, BB 2016, 776, 777). Vor dem Hintergrund des Ver-
trauens, das die Mitgliedstaaten der Europäischen Union gegenseitig ihren Rechtssyste-
men und Rechtspflegeorganen entgegenbringen (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom
17. November 2021 - I ZB 16/21, IWRZ 2022, 129 [juris Rn. 39 mwN]), ist grundsätzlich
davon auszugehen, dass eine einstweilige Verfügung innerhalb der Europäischen Union
zügig erwirkt und vollstreckt werden kann. Soweit Staaten außerhalb der Europäischen
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Union betroffen sind, muss das Vorhandensein gleichwertiger Rechtsschutzmöglichkei-
ten jedoch im Einzelfall geprüft werden, ohne dass dem Antragsteller hierfür überzogene
Darlegungslasten aufgebürdet werden dürfen (vgl. Spindler, GRUR 2014, 826, 832; Leist-
ner/Grisse, GRUR 2015, 105, 107 f.).
42 (4) Grundsätzlich zumutbare Anstrengungen können im Einzelfall unterbleiben, wenn ih-
nen aus vom Anspruchsteller darzulegenden Gründen jede Erfolgsaussicht fehlt. Dies
kann sich beispielsweise aus der Erfolglosigkeit früherer Maßnahmen - wie einem in an-
derem Zusammenhang durchgeführten Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ge-
gen denselben Host-Provider - ergeben.
43 ee) Nach diesen Maßstäben ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, es wäre den Klä-
gerinnen zumutbar gewesen, vor der Inanspruchnahme der Beklagten den Host-Provi-
der der betroffenen Internetdienste in Schweden gerichtlich auf Auskunft in Anspruch zu
nehmen, nicht frei von Rechtsfehlern.
44 (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, innerhalb der Europäischen Union sei im
Rahmen der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen von dem Grundsatz auszugehen,
dass die Mitgliedstaaten gegenseitig ihren Rechtssystemen und Rechtspflegeorganen
Vertrauen entgegenbrächten und die Rechtsprechung aller Mitgliedstaaten gleichwer-
tig sei. Zudem müsse gemäß Art. 8 der Richtlinie 2004/48/EG auch nach schwedischem
Recht ein wirksamer Rechtsbehelf für eine Drittauskunft zur Verfügung stehen. Ein sol-
cher sei wohl in Art. 53c des schwedischen Urheberrechtsgesetzes geregelt.
45 (2) Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass dem Anspruchsteller nach § 7 Abs. 4
Satz 1 TMG die Inanspruchnahme eines in der Europäischen Union ansässigen Host-Pro-
viders auf Erteilung einer Drittauskunft zuzumuten ist, begegnet keinen durchgreifenden
Bedenken. Die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sind durch Art. 8 Abs. 1 Buchst.
c, Abs. 2 der Richtlinie 2004/48/EG verpflichtet, einen Anspruch auf Drittauskunft vor-
zusehen. Nach Art. 8 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/48/EG handelt es sich hier-
bei lediglich um eine Mindestharmonisierung, so dass es den Mitgliedstaaten freisteht,
den Rechtsinhabern weitergehende Auskunftsansprüche einzuräumen, soweit diese be-
stimmte Kriterien erfüllen (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juli 2020 - C-264/19, GRUR 2020, 840
[juris Rn. 39] - Constantin Film Verleih). Die durch eine Drittauskunft des Host-Providers
zu erlangenden Angaben können geeignet sein, die Identität der Betreiber der Internet-
dienste aufzudecken oder jedenfalls weitere Ermittlungsansätze zu liefern.
46 (3) Allerdings lassen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Rechtslage in Schwe-
den offen, ob den Klägerinnen in Schweden ein Rechtsbehelf des einstweiligen Rechts-
schutzes für die Geltendmachung eines Anspruchs auf Drittauskunft gegen den dort an-
sässigen Host-Provider B.     zur Verfügung gestanden hätte.
47 ff) Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
Von den Klägerinnen ist jedenfalls der Versuch zu verlangen, vor einem deutschen Ge-
richt im Wege der einstweiligen Verfügung einen Auskunftsanspruch gegen den schwedi-
schen Host-Provider B.     geltend zu machen.
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48 (1) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für einen solchen Rechtsbe-
helf folgt aus Art. 7 Nr. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 über die gerichtliche Zu-
ständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und
Handelssachen (Brüssel-Ia-Verordnung; zu den Voraussetzungen vgl. EuGH, Urteil vom
22. Januar 2015 - C-441/13, GRUR 2015, 296 [juris Rn. 32] = WRP 2015, 332 - Hejduk;
BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 43/14, GRUR 2016, 1048 [juris Rn. 18] = WRP 2016,
1114 - An Evening with Marlene Dietrich). Es handelt sich im Streitfall um in Deutschland
urheberrechtlich geschützte wissenschaftliche Sprachwerke der Klägerinnen, die (auch)
im Inland über eine Internetseite öffentlich zugänglich sind.
49 Ein Anspruch auf Drittauskunft ist in einem Verfahren vor einem deutschen Gericht nach
deutschem Recht zu beurteilen. Nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007
über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II-Verord-
nung) ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des
geistigen Eigentums das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht
wird. Nach diesem Recht sind insbesondere das Bestehen des Rechts, die Rechtsinha-
berschaft des Verletzten, Inhalt und Umfang des Schutzes sowie der Tatbestand und die
Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung zu beurteilen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2016,
1048 [juris Rn. 24] - An Evening with Marlene Dietrich, mwN).
50 Nach § 101 Abs. 1 Satz 1 UrhG kann, wer in gewerblichem Ausmaß das Urheberrecht
oder ein anderes nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht widerrechtlich ver-
letzt, vom Verletzten auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebs-
weg der rechtsverletzenden Vervielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse in An-
spruch genommen werden. In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung besteht der An-
spruch gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG unbeschadet des § 101 Abs. 1 UrhG auch
gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten ge-
nutzte Dienstleistungen erbracht hat. Ein gewerblicher Host-Provider, über dessen Ser-
ver ein urheberrechtsverletzender Inhalt abrufbar ist, erbringt im Regelfall Dienstleis-
tungen, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzt wer-
den (zu den Anforderungen hieran vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2012 - I ZB 80/11,
GRUR 2012, 1026 [juris Rn. 10 bis 30] = WRP 2012, 1250 - Alles kann besser werden;
Beschluss vom 25. Oktober 2012 - I ZB 13/12, WRP 2013, 70 [juris Rn. 11]). Die vorge-
nannten Ansprüche sind nach § 101 Abs. 4 UrhG ausgeschlossen, wenn die Inanspruch-
nahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist.
51 Der zur Auskunft Verpflichtete hat gemäß § 101 Abs. 3 Nr. 1 UrhG Angaben zu machen
über Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Ver-
vielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse, der Nutzer der Dienstleistungen sowie
der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren. Der in die-
ser Vorschrift genannte Begriff der Anschrift schließt allerdings nicht die E-Mail-Adres-
sen und Telefonnummern der Nutzer der Dienstleistungen der Beklagten oder die für das
Hochladen der rechtsverletzenden Dateien verwendeten IP-Adressen oder die von den
Nutzern der Dienstleistungen zuletzt für einen Zugriff auf ihr Benutzerkonto verwende-
ten IP-Adressen ein (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2020 - I ZR 153/17, GRUR 2021,
470 [juris Rn. 16] = WRP 2021, 201 - YouTube-Drittauskunft II). Der Auskunftsanspruch
des § 101 Abs. 3 UrhG erstreckt sich auch nicht auf Bank- und Zahlungsdaten (vgl. BGH,
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Urteil vom 2. Juni 2022 - I ZR 140/15, GRUR 2022, 1308 [juris Rn. 104] = WRP 2022,
1106 - YouTube II), die im vom Senat entschiedenen Fall "Störerhaftung des Access-Pro-
viders" weitere Ermittlungsansätze lieferten (vgl. BGHZ 208, 82 [juris Rn. 87]).
52 Nach § 101 Abs. 7 UrhG kann die Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft in Fällen of-
fensichtlicher Rechtsverletzung im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935
bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden. Eine von den Klägerinnen erwirkte
einstweilige Verfügung kann nach Art. 39 Brüssel-Ia-Verordnung in anderen Staaten der
Europäischen Union vollstreckt werden. Diese Verordnung beruht - ebenso wie ihre Vor-
gängerregelungen (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 9. Dezember 2003 - C-116/02, Slg. 2003,
I-14693 [juris Rn. 72] = EuZW 2004, 188 - Gasser; Urteil vom 13. Mai 2015 - C-536/13,
GRUR Int. 2015, 766 [juris Rn. 34] - Gazprom) - auf dem Vertrauen, das die Mitgliedstaa-
ten gegenseitig ihren Rechtssystemen und Rechtspflegeorganen entgegenbringen.
53 (2) Im Streitfall wäre den Klägerinnen ein solches Vorgehen zumutbar gewesen.
54 Nach ihrem Vortrag handelt es sich um eine offensichtliche Rechtsverletzung und er-
bringt der Host-Provider B.     Dienstleistungen, die in gewerblichem Ausmaß für rechts-
verletzende Tätigkeiten genutzt werden. Im Streitfall bestehen keine Anhaltspunkte für
eine Unverhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme dieses Host-Providers. Es erscheint
auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass beim Host-Provider B.     entweder Na-
me und Anschrift eines bislang noch nicht bekannten Betreibers der Internetdienste oder
zumindest eine bislang noch nicht bekannte Anschrift der bereits ermittelten Betreiberin
des Internetdienstes "S.   " hinterlegt ist. Eine einstweilige Verfügung kann vor den deut-
schen Gerichten im Regelfall innerhalb kurzer Zeit erwirkt werden. Es ist weder vorge-
tragen noch ersichtlich, dass eine Vollstreckung in Schweden zu erheblichem Zeitverzug
führt.
55 In die Beurteilung der Zumutbarkeit fließt auch ein, dass es sich bei den Klägerinnen um
große und international tätige Wissenschaftsverlage handelt, die Rechte an einer Viel-
zahl von Werken halten. Mit Blick auf die Verhinderung künftiger Rechtsverletzungen
steht die Ermittlung der Identität der Betreiber der Internetdienste in ihrem Eigeninter-
esse (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 [juris Rn. 22
und 34] = GRUR 2010, 633 - Sommer unseres Lebens).
56 (3) Die Revision beruft sich ohne Erfolg darauf, der Senat habe in der Entscheidung "Stö-
rerhaftung des Access-Providers" erwogen, ob die Inanspruchnahme des Host-Providers
schon dann als ohne jede Erfolgsaussicht zu gelten habe, wenn die (womöglich mehrfa-
che) Verlagerung des Serverstandorts oder der Wechsel des Host-Providers in der Ver-
gangenheit darauf schließen lasse, dass die Inanspruchnahme durch solche Maßnahmen
auch zukünftig ineffektiv bleiben werde (vgl. BGHZ 208, 82 [juris Rn. 85] - Störerhaftung
des Access-Providers). Weder hat das Berufungsgericht festgestellt noch haben die Klä-
gerinnen vorgetragen, dass die Internetdienste als Reaktion auf die Notifizierung oder
Abmahnung des Host-Providers in Schweden zu einem anderen Host-Provider gewech-
selt wären. Von den Klägerinnen wird auch nicht verlangt, den Host-Provider auf Unter-
lassung in Anspruch zu nehmen, sondern einen Anspruch auf Drittauskunft gegen ihn
geltend zu machen, um die Identität der Betreiber der Internetdienste zu ermitteln. Auch
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im vom Senat entschiedenen Fall haben sich durch die Auskunft des Host-Providers wei-
tere Ermittlungsansätze ergeben (vgl. BGHZ 208, 82 [juris Rn. 87] - Störerhaftung des
Access-Providers).
57 3. Es besteht kein Anlass zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die
Klägerinnen haben umfassend zu den von ihnen ergriffenen Maßnahmen vorgetragen;
sie machen nicht geltend, dass der Tatbestand des Berufungsurteils und des von diesem
in Bezug genommenen landgerichtlichen Urteils insoweit Lücken aufweise. Weitere Fest-
stellungen sind bei einer Zurückverweisung der Sache nicht zu erwarten. Der Umstand,
dass die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung auf Drittauskunft gegen den Host-Pro-
vider in Deutschland mit anschließender Vollstreckung in Schweden eine gegenüber ei-
ner Sperre nach § 7 Abs. 4 TMG vorrangige Rechtsschutzmöglichkeit darstellt, ist zwar
erstmals im Revisionsverfahren erörtert worden. Der Grundsatz des fairen Verfahrens
gebietet es jedoch nicht, den Klägerinnen durch eine Zurückverweisung die Möglichkeit
zu verschaffen, bisher unterbliebene Ermittlungsmaßnahmen erst noch zu veranlassen
(vgl. BGHZ 208, 82 [juris Rn. 88] - Störerhaftung des Access-Providers). Ohnehin besteht
angesichts des Zeitablaufs inzwischen kein Verfügungsgrund mehr.
58 II. Die Anschlussberufung der Klägerinnen, mit der sie ihre Klage erweitert haben, kann
mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht zurückgewiesen werden. Im
Ergebnis hat das Berufungsurteil jedoch auch insoweit Bestand, weil die Klage nach dem
neuen Hauptantrag unzulässig und nach dem neuen Hilfsantrag unbegründet wäre.
59 1. Die Klägerinnen haben ihre Klage im Wege der Anschlussberufung dahingehend er-
weitert, dass sich sowohl der neue Haupt- als auch der Hilfsantrag auf die Sperrung wei-
terer, konkret benannter Domains richten, die im ursprünglich erfolgreichen Klageantrag
nicht enthalten gewesen sind. Zusätzlich soll mit dem neuen Hauptantrag eine Sperre
von künftig genutzten, noch nicht konkret benannten Domains erreicht werden.
60 Das Berufungsgericht hat die im Rahmen der Anschlussberufung erfolgte Klageerwei-
terung als unzulässig angesehen, weil diese entgegen § 533 Nr. 2 ZPO nicht auf Tatsa-
chen gestützt werden könne, die der Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529
ZPO zugrunde zu legen seien. Die Beklagte habe wirksam bestritten, dass die beiden In-
ternetdienste über die neuen Domains erreicht werden könnten. Es sei auch nicht er-
sichtlich, warum der Sachvortrag von den Klägerinnen ohne Nachlässigkeit im Sinne von
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht schon in der ersten Instanz hätte
gehalten werden können, zumal die Klägerinnen selbst angegeben hätten, die Domains
erst bei der vorläufigen Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils bemerkt zu haben,
sich zum Beginn ihrer Verwendung jedoch nicht äußerten.
61 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
62 a) Bei Änderung oder Erweiterung einer Klage handelt es sich um einen selbstständigen
prozessualen Angriff, der von den Angriffsmitteln im Sinne von §§ 296, 530, 531 ZPO zu
unterscheiden ist und deshalb nicht den in diesen Bestimmungen genannten Voraus-
setzungen über die Zurückweisung oder Zulassung verspäteter Angriffsmittel unterliegt
(vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2016 - VIII ZR 247/15, NJW 2017, 491 Rn. 18).
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Allerdings sind die Voraussetzungen des § 531 ZPO insoweit zu prüfen, als es nach § 533
Nr. 2 ZPO darauf ankommt, ob die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann,
die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung oh-
nehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Dies beurteilt sich bei neuen Tatsachen
nach den §§ 530, 531 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2018 - V ZR 171/17, WuM
2019, 273 [juris Rn. 16]).
63 § 529 Abs. 1 ZPO bestimmt, welche Tatsachen das Berufungsgericht seiner Verhandlung
und Entscheidung zugrunde zu legen hat. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Satz 1
Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ers-
ten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässig-
keit der Partei beruht. Von Nachlässigkeit in diesem Sinne ist auszugehen, wenn die neu-
en Angriffs- und Verteidigungsmittel bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor
dem Gericht der ersten Instanz bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen (BGH,
Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295 [juris Rn. 20] mwN). Der Par-
tei schadet bereits ein einfach fahrlässiger Verstoß gegen ihre prozessuale Sorgfalts-
pflicht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245 [juris Rn. 25];
Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 208/06, TranspR 2009, 477 [juris Rn. 22]; Beschluss vom
12. November 2020 - IX ZR 214/19, NJW-RR 2021, 56 [juris Rn. 11]). Eine Verpflichtung,
tatsächliche Umstände, die der Partei nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, ist daraus
jedoch grundsätzlich nicht abzuleiten; diese kann allenfalls durch besondere Umstän-
de begründet werden (BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 339/12, NJW-RR
2014, 85 [juris Rn. 9] mwN). Das Berufungsgericht kann gemäß § 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO
die Glaubhaftmachung derjenigen Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit
der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt, und muss im Fall ihrer Zurückwei-
sung die den Fahrlässigkeitsvorwurf begründenden Tatsachen in seinem Urteil feststel-
len (BGH, Urteil vom 8. November 1990 - VII ZR 3/90, NJW-RR 1991, 701; Urteil vom 15.
Oktober 2002 - X ZR 69/01, NJW 2003, 200 [juris Rn. 34]). Ungeachtet des § 531 ZPO ist
neues unstreitiges Vorbringen stets zuzulassen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - II ZR
391/18, DNotZ 2021, 456 [juris Rn. 29] mwN).
64 b) Das Berufungsgericht hat den zur Begründung der Klageerweiterung gehaltenen Vor-
trag der Klägerinnen zu Recht als streitig angesehen. Entgegen der Auffassung der Re-
vision bezieht sich das Bestreiten der Beklagten auch auf das (sinngemäße) Vorbringen
der Klägerinnen, es gebe ein Phänomen des ständigen Domainwechsels.
65 aa) Ob eine Partei Tatsachenbehauptungen des Gegners bestreitet, ist durch Auslegung
der Gesamtheit ihrer Äußerungen und unter Berücksichtigung ihres sonstigen prozessua-
len Verhaltens festzustellen (vgl. Kern in Stein/Jonas aaO § 138 Rn. 27). Auch ein konklu-
dentes Bestreiten ist möglich (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 - VI ZR 55/00, NJW-RR
2001, 1294 [juris Rn. 7] mwN; Urteil vom 13. September 2017 - IV ZR 445/14, BGHZ 216,
1 [juris Rn. 11]; Saenger/Wöstmann, ZPO, 9. Aufl., § 138 Rn. 6; Zöller/Greger, ZPO, 34.
Aufl., § 138 Rn. 10).
66 bb) Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass den Klägerinnen ihr in zweiter In-
stanz gehaltener Vortrag nicht schon in erster Instanz möglich gewesen wäre. Sie hat
ferner mit Nichtwissen bestritten, dass die streitgegenständlichen Internetdienste über
neue Domains abrufbar seien und dass die Angebote, die angeblich über die von den
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Klägerinnen neu benannten Domains abrufbar seien, die unveränderten streitgegen-
ständlichen Internetdienste darstellten. Darüber hinaus hat sie vorgebracht, der Um-
stand, dass andere Internetangebote auf alternativ nutzbare Domains verwiesen, sei für
den Streitfall ohne Bedeutung, zumal nicht belegt sei, dass dieser Umstand die Reakti-
on auf irgendeine Geltendmachung von Rechten sei. Damit hat die Beklagte den zur Be-
gründung der Klageerweiterung gehaltenen Vortrag der Klägerinnen insgesamt bestrit-
ten.
67 c) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dieser Vortrag der Kläge-
rinnen nicht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen werden. Die Klägerin-
nen haben vorgetragen, dass ihnen die neuen, zum Gegenstand der Klageerweiterung
gemachten Domains erstmals nach dem Erlass des erstinstanzlichen Urteils, nämlich im
Zuge dessen vorläufiger Vollstreckung, bekannt geworden seien. Das Berufungsgericht
hat gemeint, die Klägerinnen hätten vortragen müssen, seit wann die weiteren, erstmals
in der Berufungsinstanz eingeführten Domains in Benutzung gewesen seien. Hiermit hat
es der Sache nach eine Ermittlungspflicht der Klägerinnen angenommen, ohne die hier-
für erforderlichen besonderen Umstände festzustellen.
68 3. Allerdings hat auch die Zurückweisung der Anschlussberufung im Ergebnis Bestand,
weil das Urteil des Berufungsgerichts nicht auf der dargestellten Rechtsverletzung be-
ruht (§ 545 Abs. 1 ZPO).
69 a) Wird die Verletzung einer verfahrensrechtlichen Norm gerügt, ist die Revision begrün-
det, wenn die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Entscheidung
ohne Gesetzesverletzung anders ausgefallen wäre (MünchKomm.ZPO/Krüger, 6. Aufl.,
§ 545 Rn. 14 mwN; BeckOK.ZPO/Kessal-Wulf aaO § 545 Rn. 3; Ball in Musielak/Voit, ZPO,
19. Aufl., § 545 Rn. 11). Die fehlerhafte Zurückweisung von Vortrag nach § 529 Abs. 1
Nr. 2, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO führt regelmäßig zur Aufhebung des Berufungsur-
teils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, damit dieses die Ent-
scheidung über die Zulassung des neuen Vortrags selbst treffen kann (vgl. BGH, Urteil
vom 22. Mai 2012 - II ZR 233/10, WM 2012, 1620 [juris Rn. 25]; Urteil vom 7. April 2022
- I ZR 222/20, GRUR 2022, 899 [juris Rn. 99] = WRP 2022, 729 - Porsche 911, mwN; Zöl-
ler/Heßler aaO § 531 Rn. 37 mwN). Nicht anders verhält es sich im Grundsatz bei der feh-
lerhaften Nichtzulassung einer Klageerweiterung durch das Berufungsgericht, soweit die-
se nicht auf einer Verkennung ihrer Sachdienlichkeit nach § 533 Nr. 1 Fall 2 ZPO beruht,
sondern auf eine nicht haltbare Zurückweisung neuen Vortrags nach § 533 Nr. 2 ZPO ge-
stützt ist (vgl. MünchKomm.ZPO/Rimmelspacher aaO § 533 Rn. 17 mwN).
70 b) Im Streitfall ist allerdings ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht im Fall der Zu-
rückverweisung zu einer für die Klägerinnen günstigeren Entscheidung käme.
71 aa) Die Klage nach dem neuen Hauptantrag wäre unzulässig.
72 (1) Ersichtlich soll der neue Hauptantrag mit seinem zweiten Teil stehen und fallen, nach
dem eine Sperre von künftig genutzten, noch nicht konkret benannten Domains ("jede
weitere Domain, deren Zweck es ist, Zugang zu dem gegenwärtig … genannten Inter-
netdienst zu verschaffen, und über die die Klägerinnen die Beklagte informieren") be-
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gehrt wird. Zwar ließe sich angesichts der Verknüpfung mit "und/oder" zum ersten Teil
des Antrags, der auf die Sperrung konkret benannter Domains abzielt, auch die Ausle-
gung rechtfertigen, dass der erste und der zweite Teil separat geprüft werden können.
Da der neue Hilfsantrag unter der Bedingung steht, dass der neue Hauptantrag nicht er-
folgreich ist, und sich der neue Hauptantrag nur durch die Hinzufügung des zweiten Teils
vom neuen Hauptantrag unterscheidet, bliebe bei einer solchen Auslegung allerdings
kein Anwendungsbereich für den neuen Hilfsantrag.
73 (2) Die Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen
zu prüfen (vgl. Rn. 13). Der neue Hauptantrag ist nicht hinreichend bestimmt. Der Zusatz
"gegenwärtig … genannt" in seinem zweiten Teil stellt - anders als beim ursprünglichen
Klageantrag (vgl. Rn. 15) - keine reine Erläuterung dar, sondern beschreibt eine Voraus-
setzung für die Erstreckung des Urteilstenors auf eine künftig von den Klägerinnen ge-
genüber der Beklagten zu benennende Domain. Im Ergebnis müsste das Vollstreckungs-
gericht darüber entscheiden, ob diesbezüglich die Anspruchsvoraussetzungen des § 7
Abs. 4 Satz 1 TMG erfüllt sind oder nicht. Unbestimmt ist der Antrag auch mit Blick auf
die in ihm verlangte Mitteilung der Klägerinnen an die Beklagte. Es bleibt unklar, welche
Form und welchen Inhalt diese haben muss und ob die Klägerinnen der Beklagten auch
Informationen zur Begründung ihres Anspruchs zur Verfügung stellen müssen.
74 bb) Die Klage nach dem neuen Hilfsantrag wäre unbegründet.
75 (1) Der neue Hilfsantrag entspricht - bis auf die Bezeichnung neuer Domains - dem ur-
sprünglichen Klageantrag und ist daher hinreichend bestimmt (vgl. Rn. 14 bis 16).
76 (2) Der vom Berufungsgericht für die Prüfung des ursprünglichen Klageantrags rechts-
fehlerfrei festgestellte Sachverhalt ermöglicht eine Prüfung der Begründetheit der Kla-
ge nach dem neuen Hilfsantrag (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 14. März 1978 - VI ZR 68/76,
NJW 1978, 2031, 2032 [unter II 2 b]; Urteil vom 29. September 2017 - V ZR 19/16, BGHZ
216, 83 [juris Rn. 43]; Urteil vom 12. März 2020 - I ZR 126/18, GRUR 2020, 755 [juris Rn.
36] = WRP 2020, 851 - WarnWetter-App, mwN). Die Voraussetzungen des von den Klä-
gerinnen geltend gemachten Anspruchs nach § 7 Abs. 4 TMG sind nicht erfüllt (vgl. Rn.
17 bis 56).
77 C. Danach hat die Revision der Klägerinnen keinen Erfolg. Die Kostenentscheidung folgt
aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Koch             Löffler             Schwonke
       Schmaltz             Odörfer            
 
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