62013CJ0213_SL
Stranke
Razlogi za odločitev
Izrek
Stranke
V zadevi C‑213/13,
katere predmet je predlog za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 267 PDEU, ki ga je vložilo Consiglio di Stato (Italija) z odločbo z dne 11. januarja 2013, ki je prispela na Sodišče 23. aprila 2013, v postopku
Impresa Pizzarotti & C. SpA
proti
Comune di Bari,
Giunta comunale di Bari,
Consiglio comunale di Bari,
ob udeležbi
Complesso Residenziale Bari 2 Srl,
Commissione di manutenzione della Corte d’appello di Bari,
Giuseppe Albenzio, ki deluje kot „commissario ad acta“,
Ministero della Giustizia,
Regione Puglia,
SODIŠČE (drugi senat),
v sestavi R. Silva de Lapuerta, predsednica senata, K. Lenaerts (poročevalec), podpredsednik Sodišča, J. L. da Cruz Vilaça, G. Arestis in J.‑C. Bonichot, sodniki,
generalni pravobranilec: N. Wahl,
sodna tajnica: A. Impellizzeri, administratorka,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 27. februarja 2014,
ob upoštevanju stališč, ki so jih predložili:
– za Impresa Pizzarotti & C. SpA R. Mastroianni, D. Vaiano in F. Lorusso, odvetniki,
– za Comune di Bari A. Loiodice, I. Loiodice in R. Lanza, odvetniki,
– za italijansko vlado G. Palmieri, agentka, skupaj s P. Gentilijem, avvocato dello Stato,
– za nemško vlado T. Henze in J. Möller, agenta,
– za Evropsko komisijo L. Pignataro-Nolin, A. Tokár in A. Aresu, agenti,
po predstavitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca na obravnavi 15. maja 2014,
izreka naslednjo
Sodbo
Razlogi za odločitev
1. Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132) in na obseg načela pravnomočnosti v položaju, ki je v nasprotju s pravom Unije.
2. Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Impresa Pizzarotti & C. SpA (v nadaljevanju: Pizzarotti) ter Comune di Bari, Giunta comunale di Bari in Consiglio comunale di Bari zaradi objave razpisa za tržno raziskavo, katerega namen je bil čim prej zagotoviti nov enotni sedež italijanske sodne uprave, kjer bi bila vsa sodišča s sedežem v Bariju (Italija).
Pravni okvir
Direktiva 92/50/EGS
3. Člen 1(a) Direktive 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 322) je določal:
„V tej direktivi:
(a) javna naročila blaga pomenijo pogodbe z denarnim interesom, sklenjene pisno med ponudnikom storitve in naročnikom, z izjemo:
[…]
(iii)	naročila za pridobitev ali najem, z raznimi finančnimi sredstvi, zemljišč, že obstoječih zgradb ali drugih nepremičnin ali pravic v zvezi z njimi […]
[…]“
Direktiva 93/37/EGS
4. Člen 1(a) Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 2, str. 163) določa, da „javna naročila gradenj“ v tej direktivi pomenijo „za plačilo pisno sklenjene pogodbe med izvajalcem in naročnikom, kakor je opredeljen v (b), katerih predmet je izvedba, ali oboje – izvedba in projektiranje objektov, povezanih z eno od dejavnosti iz Priloge II, ali gradnja, opredeljena v (c) spodaj ali izvedba neke gradnje, ne glede na način, ki ustreza zahtevam naročnika“.
5. Med dejavnostmi v Prilogi II k navedeni direktivi so v razredu 50, naslovljenem „Visoke in nizke gradnje“, navedene „[s]plošne visoke in nizke gradnje (brez posebne specifikacije)“ (podskupina 500.1) in „[g]radnja stanovanj, poslovnih poslopij, bolnic in drugih zgradb, stanovanjskih in nestanovanjskih“ (skupina 501).
Direktiva 2004/18
6. Člen 1(2) Direktive 2004/18 določa:
„(a) ‚Javna naročila‘ so proti plačilu pisno sklenjene pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali izvajanje storitev v skladu s pomenom iz te direktive.
(b) ‚Javna naročila gradenj‘ so javna naročila, katerih predmet je bodisi izvedba bodisi izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno od dejavnosti v skladu s pomenom iz Priloge I, ali gradnja ali izvedba neke gradnje s katerimi koli sredstvi, ki ustreza zahtevam naročnika. […]
[…]“
7. Člen 16 te direktive z naslovom „Posebne izključitve“ določa:
„Ta direktiva se ne uporablja za javna naročila storitev v zvezi s:
(a) nakupom ali najemom zemljišča s kakršnimi koli finančnimi sredstvi, že zgrajenih stavb ali drugih nepremičnin ali pravic, ki so z njimi povezane; […]
[…]“
Spor o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
8. Comune di Bari je 14. avgusta 2003 objavila razpis za „tržno raziskavo“, katerega namen je bil čim prej zagotoviti nov enotni sedež, primeren za vsa sodišča s sedežem v Bariju. Ta razpis je bil med drugim objavljen v Uradnem listu Evropske unije
z dne 23. avgusta 2003 (UL S 161).
9. Ta razpis je vključeval zahtevo, da se ponudniki zavežejo, da bodo načrtovana gradbena dela začeli pred 31. decembrom 2003. Zahtevano je bilo, da se jasno in izčrpno navedejo stroški in načini plačila za občinsko upravo in italijansko ministrstvo za pravosodje, ob upoštevanju tega, da so razpoložljiva javna sredstva, dodeljena projektu, znašala 43,5 milijona EUR, ki jim je bilo treba prišteti 3 milijone EUR za letne najemnine, ki jih je plačevala Comune di Bari za najem zgradb za zadevna sodišča. Navedenemu razpisu je bila priložena priloga, ki jo je pripravilo Corte d’appello di Bari, katere namen je bil zagotoviti „uraden in izčrpen okvir strukturnih, funkcionalnih in organizacijskih zahtev“ (v nadaljevanju: okvirne zahteve) v zvezi z izvedbo gradnje načrtovanega sodnega središča.
10. Predložene so bile štiri ponudbe. Comune di Bari je z odločbo št. 1045/2003 z dne 18. decembra 2003 izbrala ponudbo družbe Pizzarotti. V tem predlogu je bilo predvideno, da se del zgrajenega objekta proda Comune di Bari za 43 milijonov EUR, preostali objekti pa se dajo v najem za 3 milijone EUR na leto.
11. Ministero della Giustizia (ministrstvo za pravosodje) je z dopisom z dne 4. februarja 2004 Comune di Bari obvestilo, da se je znesek javnih sredstev, ki so na razpolago za zadevni projekt, znižal na 18,5 milijona EUR, in zahtevalo, naj preveri, ali bi bilo glede na prejete ponudbe ta projekt mogoče dokončati v mejah, ki jih določa ta novi ekonomski okvir. Comune di Bari je z dopisom z dne 11. februarja 2004 družbo Pizzarotti vprašala, ali je pripravljena nadaljevati začeti postopek. Družba Pizzarotti je odgovorila pritrdilno in ponudbo spremenila zaradi upoštevanja zmanjšanja razpoložljivih javnih sredstev.
12. Septembra 2004 je bilo predvideno javno financiranje popolnoma ukinjeno.
13. Po tej ukinitvi je družba Pizzarotti Comune di Bari predložila drugo ponudbo, v kateri je bila navedena možnost, da zgradi objekt, predviden za najem, kot je bil načrtovan v prvotni ponudbi.
14. Družba Pizzarotti je zaradi nedejavnosti uprave pri Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (regionalno upravno sodišče v Apuliji) vložila tožbo, s katero je predlagala, naj se Comune di Bari zaveže k odzivu.
15. Consiglio di Stato (državni svet) je po tem, ko je to sodišče to tožbo zavrnilo, s sodbo št. 4267/2007 ugodil pritožbi družbe Pizzarotti zoper prvostopenjsko sodbo. Menil je, da se ob upoštevanju dopisa z dne 4. februarja 2004 po spremembi ekonomskega okvira postopek ni končal z odobritvijo rezultata tržne raziskave, zato je odločil, da je morala Comune di Bari „v skladu z načeli razumnosti, dobre vere in varstva legitimnih pričakovanj dokončati svoje dejavnosti in postopek ustrezno končati, tako da je v okviru prejetih ponudb preverila izvedljivost gradbenega dela v mejah spremenjenega ekonomskega okvira“.
16. Pritožba, ki jo je zoper to sodbo vložila Comune di Bari, je bila zavrnjena s sklepom Corte suprema di cassazione (vrhovno kasacijsko sodišče) z dne 23. decembra 2008.
17. Consiglio di Stato, pri katerem je bila medtem vložena tožba za izvršitev njegove sodbe št. 4267/2007, je s sodbo št. 3817/2008 ugotovil nedejavnost Comune di Bari in odredil, da mora zadnjenavedena v 30 dneh v celoti izvršiti izrek sodbe št. 4267/2007. Prefekta Barija je, če bi se nedejavnost nadaljevala, imenoval za „commissario ad acta“, da bi on ali tisti, na kogar bi se prenesla pooblastila, sprejel vse akte, ki so potrebni za izvršitev te sodbe.
18. „Commissario ad acta“, na katerega je prefekt Barija prenesel pooblastila, je 21. novembra 2008 priznal veljavnost ponudb družbe Pizzarotti in zato ugotovil, da se je postopek v zvezi z zadevno tržno raziskavo končal pozitivno.
19. Giunta comunale di Bari pa je končal ta postopek in navedel, da druga ponudba družbe Pizzarotti ni v skladu z navedbami v navedenem razpisu.
20. Oba, družba Pizzarotti in Comune di Bari, sta pri Consiglio di Stato vložila tožbo. Družba Pizzarotti je trdila, da Comune di Bari ni pravilno izvršila sodbe Consiglio di Stato št. 3817/2008, ker ni izpolnila pogodbene zaveze, da bo izvedla načrtovano gradnjo novega sodnega središča. Comune di Bari je opozorila na neobstoj ugotovitve, da so se pogoji za izvedbo projekta, ki so vplivali na izvedbo postopka, poslabšali.
21. Consiglio di Stato je z izvedbenim sklepom št. 2153/2010 z dne 15. aprila 2010 tožbi družbe Pizzarotti ugodil in tožbo Comune di Bari zavrnil. V zvezi z delom „commissario ad acta“ je menil, da je bilo nepopolno, ker ni bilo „verjetno ustreznega konca“ v smislu sodbe št. 4267/2007. Zato je odločil, da je treba sprejeti akte, ki so potrebni, da se druga ponudba družbe Pizzarotti dejansko uresniči, in je zato za končanje postopka določil 180‑dnevni rok.
22. „Commissario ad acta“ je z aktom z dne 27. maja 2010 ugotovil, da „razpis za tržno raziskavo iz avgusta 2003 [ni imel] pozitivnega izida“. V utemeljitev te ugotovitve je v zvezi s prvo ponudbo družbe Pizzarotti, kakor je bila preoblikovana leta 2004, navedel, da je zaradi izpada dela javnega financiranja cilj, ki ga uresničuje Comune di Bari, postal neizvedljiv. Glede druge ponudbe družbe Pizzarotti v zvezi z najemom stavb, ki naj bi se izvedla z zasebnim financiranjem, je poudaril, da je bila ob upoštevanju tega cilja povsem neprimerna.
23. Consiglio di Stato, pri katerem je družba Pizzarotti vložila tožbo proti temu aktu, je z izvedbenim sklepom št. 8420/2010 z dne 3. decembra 2010 tej tožbi ugodil. Poudaril je nedoslednost ugotovitev v zvezi z navedenim razpisom, navedenih v aktih z dne 21. novembra 2008 in 27. maja 2010, in menil, da je sprejemljiva samo ugotovitev, zapisana v prvem od teh aktov. Ponovno je navedel, da mora „commissario ad acta“ izvesti postopke, potrebne za sprejetje druge ponudbe družbe Pizzarotti, in zadnjenavedeni akt zaradi kršitve načela pravnomočnosti razveljavil.
24. Nato je novi „commissario ad acta“, ki ga je imenoval prefekt Barija, sprejel vse ukrepe, potrebne za sprejetje odločbe z dne 23. aprila 2012 o „različici urbanističnega načrta“ v zvezi s splošnim regulatornim načrtom Comune di Bari za zemljišča, na katera se nanaša gradnja načrtovanega sodnega središča.
25. Družba Pizzarotti je to odločbo izpodbijala pred Consiglio di Stato, ker naj bi se z njo kršilo načelo pravnomočnosti.
26. Predložitveno sodišče se v zvezi s tem sprašuje, prvič, ali je pogodba o najemu nepremičnine z izpolnitvijo v prihodnosti, sklenjena v obliki zaveze za dajanje te nepremičnine v najem, kljub elementom, značilnim za pogodbe o najemu, enakovredna naročilu gradnje, za katero se ne uporablja posebna izključitev iz člena 16(1)(a) Direktive 2004/18.
27. Drugič, to sodišče se ob predpostavki, da je navedena pogodba javno naročilo gradnje, sprašuje, ali lahko odpravi pravnomočnost – v tem primeru – svoje sodbe št. 4267/2007, ker naj bi ta zaradi poznejših izvedbenih sklepov in aktov „commissario ad acta“ vodila v položaj, ki je nezdružljiv s pravom Unije na področju javnih naročil. V zvezi s tem poudarja, da lahko v skladu s svojo sodno prakso pod določenimi pogoji prvotni izrek ene od svojih odločb dopolni z odločbo o izvajanju, s to možnostjo pa nastane nekaj, kar opredeljuje kot „progresivno oblikovana pravnomočnost“.
28. V teh okoliščinah je Consiglio di Stato prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil ti vprašanji:
„1. Ali je sklenitev najemne pogodbe o še nerealizirani stvari, tudi v nazadnje predlagani obliki zaveze za dajanje v najem, enakovredna javnemu naročilu gradenj, čeprav ima nekatere značilnosti najemne pogodbe, in torej ne more spadati med pogodbe, za katere je uporaba predpisov o javnih razpisih v skladu s členom 16 [Direktive 2004/18] izključena?
2. Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, ali lahko nacionalno sodišče, predvsem to predložitveno sodišče, sodbo, izdano v obravnavani zadevi in opisano [v tej predložitveni odločbi], šteje za neučinkovito, ker je dopustilo obstoj pravnega položaja, ki je v nasprotju s pravom [Unije] o javnih naročilih, in ali je torej mogoče izvršiti sodbo, ki je v nasprotju s pravom Unije […]?“
Dopustnost vprašanj za predhodno odločanje
29. Družba Pizzarotti navaja dva razloga, zaradi katerih resno dvomi o dopustnosti postavljenih vprašanj.
30. Prvič, meni, da je v predlogu za sprejetje predhodne odločbe ureditev Unije, ki se uporablja v postopku v glavni stvari, napačno opredeljena. Namen tega predloga naj bi bil namreč razlaga Direktive 2004/18, ta direktiva pa naj bi bila sprejeta po tem, ko se je Comune di Bari odločila objaviti zadevni razpis za tržno raziskavo, in sicer 14. avgusta 2003, in naj se zato za postopek v glavni stvari ne bi uporabljala.
31. V zvezi s tem je treba spomniti, da je treba načeloma uporabiti tisto direktivo, ki je bila veljavna takrat, ko je naročnik izbral vrsto postopka, ki ga bo uporabil, in dokončno odgovoril na vprašanje, ali se opravi predhodno povabilo k oddaji ponudb za oddajo javnega naročila (sodba Komisija/Nizozemska, C‑576/10, EU:C:2013:510, točka 52 in navedena sodna praksa). Kadar pa se rok za prenos direktive, nasprotno, izteče po tem datumu, se ta direktiva ne more uporabiti (glej v tem smislu sodbo Komisija/Francija, C‑337/98, EU:C:2000:543, točki 41 in 42).
32. V obravnavani zadevi sta se direktivi 92/50 in 93/37 uporabljali 14. avgusta 2003, na dan, ko je Comune di Bari objavila razpis „za tržno raziskavo“ za izvedbo gradnje sodnega središča v Bariju. Ti direktivi sta se uporabljali, ker je Comune di Bari po spremembi ekonomskega okvira, povezani s popolno ukinitvijo javnega financiranja, glede na navedbe, ki so bile predložene Sodišču, septembra 2004 ocenila, da bo raje uvedla nov izbirni postopek, kot pa se z družbo Pizzarotti – ne da bi navedeni postopek predhodno izpostavila konkurenci – neposredno pogajala o sklenitvi pogodbe „o najemu z izpolnitvijo v prihodnosti“.
33. Vendar se Direktiva 2004/18 na te različne datume ni uporabljala, saj se je rok za njen prenos v skladu z njenim členom 80(1) namreč iztekel 31. januarja 2006.
34. Pojem „javna naročila gradenj“, na katerega se nanaša prvo vprašanje, je v členu 1(a) Direktive 93/37 in v členu 1(2)(a) in (b) Direktive 2004/18 opredeljen s podobnimi izrazi. Poleg tega se v členu 1(a)(iii) Direktive 92/50 in členu 16(a) Direktive 2004/18 uporabljajo enaki izrazi za opredelitev obsega izključitve, na katero se to prvo vprašanje prav tako nanaša.
35. V takih okoliščinah to, da je predložitveno sodišče napačno opredelilo določbe prava Unije, ki se uporabljajo v obravnavani zadevi, ne vpliva na dopustnost postavljenih vprašanj (glej v tem smislu sodbo Zurita García in Choque Cabrera, C‑261/08 in C‑348/08, EU:C:2009:648, točka 39).
36. Drugič, družba Pizzarotti trdi, da je za zadevo v postopku v glavni stvari značilen obstoj sodnih odločb, med drugim odločb Consiglio di Stato, ki so pravnomočne, zaradi česar je predlog za sprejetje predhodne odločbe, zlasti prvo vprašanje, očitno nedopusten. Odgovor Sodišča na to vprašanje namreč – ob upoštevanju na eni strani pomena, ki ga daje pravo Unije načelu pravnomočnosti, po potrebi v škodo odprave kršitve tega prava, in na drugi strani neobstoja obveznosti upravnega organa, da spremeni pravnomočno odločbo, v zvezi s katero bi bilo ugotovljeno, da je neskladna z navedenim pravom – ne bi imel nobenega vpliva na rešitev spora o glavni stvari.
37. Vendar se ta trditev nanaša na vsebinsko presojo zadeve v postopku v glavni stvari in, podrobneje, na predmet drugega vprašanja, ki ga je postavilo predložitveno sodišče.
38. Ob upoštevanju zgoraj navedenega so postavljena vprašanja dopustna.
Vprašanji za predhodno odločanje
Prvo vprašanje
39. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem, ki ga je treba ob upoštevanju določb prava Unije, ki se uporabljajo ratione temporis
za postopek v glavni stvari, preoblikovati, v bistvu sprašuje, ali je treba člen 1(a) Direktive 93/37 razlagati tako, da pogodba, ki zajema zavezo za dajanje v najem še nezgrajenih nepremičnin, pomeni javno naročilo gradenj, čeprav ima nekatere značilnosti najemne pogodbe, in torej ne spada na področje uporabe izključitve, na katero se nanaša člen 1(a)(iii) Direktive 92/50.
40. V zvezi s tem je treba na začetku opozoriti, na eni strani, da vprašanje, ali transakcija pomeni javno naročilo storitev v smislu ureditve Unije, spada na področje prava Unije. Opredelitev predvidene pogodbe kot „pogodbe o najemu“, ki sta jo izpostavila družba Pizzarotti in italijanska vlada, v zvezi s tem ni odločilna (glej v tem smislu sodbo Komisija/Nemčija, C‑536/07, EU:C:2009:664, točka 54 in navedena sodna praksa).
41. Na drugi strani se je treba, kadar pogodba hkrati vsebuje elemente, ki se nanašajo na javno naročilo gradenj, in elemente, ki se nanašajo na neko drugo vrsto javnega naročila, pri njeni pravni opredelitvi in pri določitvi pravil Unije, ki se uporabijo, opreti na glavni predmet pogodbe (glej v tem smislu sodbe Auroux in drugi, C‑220/05, EU:C:2007:31, točka 37; Komisija/Italija, C‑412/04, EU:C:2008:102, točka 47, in Komisija/Nemčija, EU:C:2009:664, točka 57).
42. V postopku v glavni stvari je iz spisa, ki ga je imelo na voljo Sodišče, ko je družba Pizzarotti Comune di Bari predlagala sklenitev zadevne pogodbe, razvidno, da se gradnja, na katero se nanaša ta pogodba, še ni začela. V teh okoliščinah je treba šteti, da je glavni predmet navedene pogodbe ta izvedba, ki je namreč nujna predpostavka za poznejše dajanje te gradnje v najem (glej v tem smislu sodbo Komisija/Nemčija, EU:C:2009:664, točka 56).
43. Kot je poudarila nemška vlada, mora za to, da bi bilo mogoče ugotoviti, da gre za „javno naročilo gradenj“ v smislu Direktive 93/37, izvedba načrtovane gradnje ustrezati zahtevam naročnika (sodba Komisija/Nemčija, EU:C:2009:664, točka 55).
44. Tako je, če je zadnjenavedeni sprejel ukrepe za opredelitev značilnosti gradnje ali vsaj za izvajanje odločilnega vpliva na njeno projektiranje (glej v tem smislu sodbo Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, točka 67).
45. V postopku v glavni stvari se v osnutku „zaveze za dajanje v najem“, ki ga je predložitveno sodišče navedlo kot zadnjo obliko pogodbe, ki jo je družba Pizzarotti predlagala Comune di Bari, v uvodni izjavi 10 sklicuje na okvirne zahteve, ki jih je določilo Corte d’appello di Bari, ko je objavilo zadevni javni razpis za tržno raziskavo. Člen 7 tega osnutka zaveze določa pravico uprave, da pred sprejetjem gradnje preveri, ali je ta skladna s temi okvirnimi zahtevami.
46. Zadnjenavedene zahteve podrobneje določajo različne tehnične in tehnološke značilnosti načrtovane gradnje ter – ob upoštevanju vseh statističnih podatkov o sodni dejavnosti okrožja Bari (število civilnih in kazenskih zadev, število obravnav, ki jih sodišče opravi na teden, število sodnikov in državnih tožilcev, število upravnega osebja, število pravosodnih policistov oziroma varnostnih služb, število odvetnikov, vpisanih v odvetniško zbornico v Bariju, itd.) – posebne potrebe vsakega od sodišč, ki spada pod to okrožje (število potrebnih pisarn, sodnih in konferenčnih dvoran, sejnih sob in arhivov, površina sob, način internega komuniciranja), in tudi določene skupne potrebe, kot je zmogljivost parkirišč.
47. V nasprotju s tem, kar zatrjujeta družba Pizzarotti in italijanska vlada, zaradi takih okvirnih zahtev Comune di Bari odločilno vpliva na projektiranje gradnje, ki bo izvedena.
48. Iz tega je razvidno, da je glavni predmet pogodbe, ki je predvidena v postopku v glavni stvari, izvedba gradnje, ki ustreza zahtevam naročnika.
49. Seveda, kot je navedlo predložitveno sodišče, osnutek „zaveze za dajanje v najem“ zajema tudi nekatere značilnosti pogodbe o najemu. Pred Sodiščem je bilo poudarjeno dejstvo, da je finančna protidajatev, ki jo mora plačati uprava, v skladu s členom 5 tega osnutka „letna najemnina“ 3,5 milijona EUR, ki jo je treba plačevati 18 let trajanja pogodbe. Na podlagi navedb, ki sta jih podala družba Pizzarotti in italijanska vlada, naj bi bila ta celotna protidajatev v znesku 63 milijonov EUR znatno nižja od skupnega ocenjenega stroška gradnje, ki naj bi bil skoraj 330 milijonov EUR.
50. Vendar je treba v zvezi s tem spomniti, da je odločilen element za opredelitev zadevne pogodbe njen glavni predmet, in ne znesek povračila izvajalcu ali način njegovega plačila (sodba Komisija/Nemčija, EU:C:2009:664, točka 61).
51. Poleg tega niti člen 4 osnutka „zaveze za dajanje v najem“, v skladu s katerim se pogodba po 18 letih samodejno izteče, niti določba italijanske zakonodaje v zvezi s splošnim računovodstvom države, ki jo je izpostavila italijanska država, ki zahteva, da imajo pogodbe, ki jih sklepajo javni organi, čas veljavnosti in trajanje, ki sta gotova, in ki prepoveduje, da bi bile te pogodbe stalno breme državi, kot je to razvidno iz razprave na obravnavi, nista ovira za to, da se po izteku prve predvidene pogodbe sklene ena ali več poznejših pogodb, ki družbi Pizzarotti zagotavljajo plačilo vsega ali bistvenega dela del, izvedenih zaradi zadevne gradnje.
52. Ob upoštevanju zgoraj navedenega je treba na prvo vprašanje odgovoriti, da je treba člen 1(a) Direktive 93/37 razlagati tako, da pogodba, glavni predmet katere je izvedba gradnje, ki ustreza zahtevam naročnika, pomeni javno naročilo gradenj in torej ne spada na področje uporabe izključitve, na katero se nanaša člen 1(a)(iii) Direktive 92/50, čeprav zajema zavezo za dajanje v najem zadevne gradnje.
Drugo vprašanje
53. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali lahko sodbo, ki jo je izdalo in zaradi katere naj bi nastal položaj, ki je v nasprotju s pravom Unije o javnih naročilih gradenj, šteje za neučinkovito.
54. V zvezi s tem je treba navesti, da kadar na tem področju ni ureditve Unije, so pravila za izvajanje načela pravnomočnosti določena v nacionalnem pravnem redu držav članic na podlagi načela postopkovne avtonomije držav članic in ob upoštevanju načel enakovrednosti in učinkovitosti (glej v tem smislu sodbo Fallimento Olimpiclub, C‑2/08, EU:C:2009:506, točka 24 in navedena sodna praksa).
55. Predložitveno sodišče je v svojem predlogu za sprejetje predhodne odločbe navedlo, da lahko v skladu s svojo sodno prakso pod določenimi pogoji prvotni izrek ene od svojih odločb dopolni z odločbo o izvajanju, s to možnostjo pa nastane nekaj, kar opredeljuje kot „progresivno oblikovana pravnomočnost“.
56. Če – kar mora preveriti predložitveno sodišče – odločitev v sodbi št. 4267/2007, ki je navedena v točki 15 te sodbe in ki, kot je razvidno iz predložitvene odločbe, omejuje pravnomočnost v obravnavani zadevi, izpolnjuje pogoje za izvedbo tega postopka, mora to sodišče ob upoštevanju načela enakovrednosti uporabiti navedeni postopek, pri čemer mora med „številnimi in različnimi rešitvami za izvedbo“, za katere navaja, da se lahko uporabijo v zvezi s to odločitvijo, dati prednost tisti, ki v skladu z načelom učinkovitosti zagotavlja spoštovanje ureditve Unije na področju javnih naročil gradenj.
57. Kot je navedla Comune di Bari, bi ta rešitev lahko bila odredba – in sicer kot dopolnitev navedene odločitve – da se postopek tržne raziskave konča, ne da bi bila sprejeta katera koli ponudba, kar bi omogočalo uvedbo novega postopka ob spoštovanju ureditve Unije na področju javnih naročil gradenj.
58. Če predložitveno sodišče, nasprotno, meni, da je pravilna uporaba te ureditve ob upoštevanju nacionalnih postopkovnih pravil v nasprotju z njegovo pravnomočno sodbo št. 4267/2007 oziroma sklepoma o izvršitvi te sodbe, ki ju je sprejelo 15. aprila in 3. decembra 2010, je treba opozoriti na pomen načela pravnomočnosti v pravnem redu Unije in v nacionalnih pravnih redih. Da bi se zagotovili stabilnost prava in pravnih razmerij ter učinkovitost sojenja, je namreč pomembno, da sodnih odločb, ki so postale dokončne po tem, ko so bila izčrpana vsa razpoložljiva pravna sredstva, ali po tem, ko so se iztekli roki zanje, ni več mogoče izpodbijati (sodba Kapferer, C‑234/04, EU:C:2006:178, točka 20; Komisija/Luksemburg, C‑526/08, EU:C:2010:379, točka 26, in ThyssenKrupp Nirosta/Komisija, C‑352/09 P, EU:C:2011:191, točka 123).
59. Zato pravo Unije nacionalnega sodišča ne obvezuje, da ne uporabi nacionalnih postopkovnih pravil, v skladu s katerimi postane sodna odločba pravnomočna, čeprav bi se s tem lahko odpravil nacionalni položaj, ki ni združljiv s tem pravom (glej v tem smislu sodbe Eco Swiss, C‑126/97, EU:C:1999:269, točki 46 in 47; Kapferer, EU:C:2006:178, točki 20 in 21; Fallimento Olimpiclub, EU:C:2009:506, točki 22 in 23; Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, točke od 35 do 37, in Komisija/Slovaška, C‑507/08, EU:C:2010:802, točki 59 in 60).
60. Pravo Unije torej ne zahteva, da mora sodni organ zato, da bi upošteval razlago upoštevne določbe tega prava, ki jo je Sodišče podalo po tem, ko je bila izdana ta pravnomočna odločba tega organa, to odločbo načeloma spremeniti.
61. S sodbo Lucchini (C‑119/05, EU:C:2007:434), ki jo je navedlo predložitveno sodišče, ni mogoče omajati navedene analize. Sodišče je namreč v popolnoma posebnem položaju, ki je zadeval načela o razdelitvi pristojnosti med državami članicami in Evropsko unijo na področju državnih pomoči, v bistvu razsodilo, da pravo Unije nasprotuje uporabi nacionalne določbe, kot je člen 2909 italijanskega civilnega zakonika, ki se nanaša na načelo pravnomočnosti, ker bi njegova uporaba ovirala vrnitev državne pomoči, ki bi bila dodeljena v nasprotju s pravom Unije in nezdružljivost katere s skupnim trgom je bila ugotovljena z odločbo Evropske komisije, ki je postala dokončna (glej v tem smislu sodbo Fallimento Olimpiclub, EU:C:2009:506, točka 25). V tej zadevi pa ne gre za taka vprašanja o razdelitvi pristojnosti.
62. Ob upoštevanju navedenega mora – čeprav nacionalna postopkovna pravila, ki se uporabijo, vsebujejo možnost, da nacionalno sodišče pod določenimi pogoji spremeni pravnomočno odločbo, da bi položaj postal združljiv z nacionalnim pravom – ta možnost v skladu z načeloma enakovrednosti in učinkovitosti prevladati, če so izpolnjeni ti pogoji, da bi bil zadevni položaj v postopku v glavni stvari usklajen z ureditvijo Unije na področju javnih naročil gradenj.
63. V zvezi s tem je treba poudariti, da navedena ureditev vsebuje bistvena pravila prava Unije, tako da se nanaša na zagotovitev uporabe načel enakega obravnavanja ponudnikov in preglednosti, da bi se v vseh državah članicah vzpostavila neizkrivljena konkurenca (glej v tem smislu sodbe Komisija/Portugalska, C‑70/06, EU:C:2008:3, točka 40; Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, točka 55; Komisija/Ciper, C‑251/09, EU:C:2011:84, točke od 37 do 39, in Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, točka 28).
64. Ob upoštevanju zgoraj navedenega je treba na drugo vprašanje odgovoriti, da če nacionalna postopkovna pravila, ki se uporabijo, to dovoljujejo, mora nacionalno sodišče, kot je predložitveno sodišče, ki je odločalo na zadnji stopnji, ne da bi bilo Sodišču pred tem predloženo vprašanje za predhodno odločanje na podlagi člena 267 PDEU, svojo pravnomočno odločbo, zaradi katere naj bi nastal položaj, ki je v nasprotju s pravom Unije o javnih naročilih gradenj, bodisi dopolniti bodisi spremeniti, da bi upoštevalo razlago te ureditve, ki jo je Sodišče podalo pozneje.
Stroški
65. Ker je ta postopek za stranke v postopkih v glavni stvari ena od stopenj v postopkih pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Izrek
Iz teh razlogov je Sodišče (drugi senat) razsodilo:
1. Člen 1(a) Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje je treba razlagati tako, da pogodba, glavni predmet katere je izvedba gradnje, ki ustreza zahtevam naročnika, pomeni javno naročilo gradenj, in torej ne spada na področje uporabe izključitve, na katero se nanaša člen 1(a)(iii) Direktive 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, čeprav zajema zavezo za dajanje v najem zadevne gradnje.
2. Če nacionalna postopkovna pravila, ki se uporabijo, to dovoljujejo, mora nacionalno sodišče, kot je predložitveno sodišče, ki je odločalo na zadnji stopnji, ne da bi bilo Sodišču Evropske unije pred tem predloženo vprašanje za predhodno odločanje na podlagi člena 267 PDEU, svojo pravnomočno odločbo, zaradi katere naj bi nastal položaj, ki je v nasprotju s pravom Unije o javnih naročilih gradenj, bodisi dopolniti bodisi spremeniti, da bi upoštevalo razlago te ureditve, ki jo je navedeno Sodišče podalo pozneje.