URTEIL DES GERICHTS (Fünfte Kammer)
28. Januar 2016(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke African SIMBA – Ältere nationale Bildmarke Simba – Begründungspflicht – Art. 75 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑687/14
Novomatic AG mit Sitz in Gumpoldskirchen (Österreich), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt W. Mosing,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch A. Schifko als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:
Simba Toys GmbH & Co. KG mit Sitz in Fürth (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt O. Ruhl,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 11. Juli 2014 (Sache R 2098/2013‑4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Simba Toys GmbH & Co. KG und der Novomatic AG
erlässt
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten A. Dittrich, des Richters J. Schwarcz und der Richterin V. Tomljenović (Berichterstatterin),
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 22. September 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 18. Dezember 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 9. Dezember 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht des Berichterstatters gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts vom 2. Mai 1991 ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 21. Februar 2011 meldete die Klägerin, die Novomatic AG, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2        Dabei handelt es sich um folgendes Bildzeichen:
3        Die Marke wurde für folgende Waren der Klasse 28 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, ausschließlich für die gewerbliche Nutzung in Casinos und Glücksspielhallen oder Glücksspiele mit oder ohne Gewinnauszahlung über das Internet bzw. über Telekommunikationsnetze, Glücksspiele mit oder ohne Gewinnauszahlung zur Verwendung [in] Telekommunikationsgeräten; Slotmaschinen. Gehäuse für Slotmaschinen, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen. Ausgenommen Kinderspiele.“
4        Die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 75/2011 vom 18. April 2011 veröffentlicht.
5        Am 28. April 2011 erhob die Streithelferin, die Simba Toys GmbH & Co. KG, nach Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 3 genannten Waren.
6        Der Widerspruch wurde u. a. auf die nachfolgend wiedergegebene, unter der Nr. 1084594 eingetragene ältere deutsche Bildmarke Simba gestützt:
7        Die ältere Marke war am 21. November 1985 für Waren der Klasse 28, nämlich „Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte Spieltiere“, in das Register eingetragen worden.
8        Als Widerspruchsgründe wurden die Eintragungshindernisse gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b und Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 angeführt.
9        Die Klägerin verlangte von der Streithelferin den Nachweis einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke. Die Streithelferin legte eine eidesstattliche Versicherung ihres Controllers vor, die u. a. Angaben zu dem von 2005 bis 2010 sowohl in Deutschland als auch in Österreich mit bestimmten Waren erzielten Umsatz, einen Auszug aus ihrem Warenkatalog von 2008 und Rechnungen an ihre Abnehmer in Deutschland und Österreich aus den Jahren 2005 bis 2008 enthält.
10      Am 28. August 2013 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch statt.
11      Am 28. Oktober 2013 legte die Klägerin beim HABM gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 Beschwerde ein.
12      Mit Entscheidung vom 11. Juli 2014 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Sie befand erstens, dass der Antrag auf Erbringung des Nachweises einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke zulässig sei und dass die von der Streithelferin beigebrachten Beweise diese Benutzung im relevanten Zeitraum, d. h. von April 2006 bis April 2011, für die von der älteren Marke erfassten Waren belegten. Zweitens seien die von der Anmeldemarke beanspruchten „Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, ausschließlich für die gewerbliche Nutzung in Casinos und Glücksspielhallen oder Glücksspiele mit oder ohne Gewinnauszahlung über das Internet bzw. über Telekommunikationsnetze, Glücksspiele mit oder ohne Gewinnauszahlung zur Verwendung [in] Telekommunikationsgeräten; Slotmaschinen. Gehäuse für Slotmaschinen, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen. Ausgenommen Kinderspiele“ in Klasse 28 mit den „Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte Spieltiere“ in derselben Klasse, auf die sich die ältere Marke beziehe, identisch. Drittens weist die Beschwerdekammer zunächst darauf hin, dass die fraglichen Marken den kennzeichnungskräftigen Bestandteil „simba“ enthielten, der für die deutschsprachigen Verbraucher, auf die abzustellen sei, keine Bedeutung habe. Sodann habe der Bestandteil „african“ der Anmeldemarke geringere Kennzeichnungskraft als der Bestandteil „simba“, weil er vom deutschsprachigen Publikum ohne Weiteres als Hinweis auf die Herkunft aus Afrika verstanden werde. Und schließlich trete zum einen das Bildelement der älteren Marke, die Abbildung eines Elefanten, zurück, während zum anderen die Bildelemente der Anmeldemarke, nämlich die Abbildung eines Löwenkopfs, eine Hintergrundgestaltung und eine Stilisierung der Wortelemente, nicht von der identischen Übernahme des Wortbestandteils „simba“ ablenken könnten, da sie weder größenmäßig noch aufgrund ihrer Positionierung so auffällig seien, dass sie den Gesamteindruck der Marke dominieren könnten, bzw. nicht kennzeichnungskräftig seien. Daher liege, auch wenn die einander gegenüberstehenden Marken sich visuell durch ihre Wortlänge und die grafische Gestaltung der Marken unterschieden, zwischen ihnen eine durchschnittliche bildliche Ähnlichkeit vor. In klanglicher Hinsicht sei die Ähnlichkeit größer, da die grafischen Elemente keine Berücksichtigung fänden. Ein begrifflicher Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken sei nicht möglich, da die fraglichen Zeichen in der deutschen Sprache keine Bedeutung hätten. Viertens hob die Beschwerdekammer hervor, dass im Spielwarenbereich von einem normalen Aufmerksamkeitsgrad der relevanten Verbraucher auszugehen sei, während der Aufmerksamkeitsgrad der gewerblichen Verbraucher im Glücksspielbereich höher sei. Somit sei aufgrund des geringeren Aufmerksamkeitsgrads der Verbraucher im Bereich von Spielwaren ihr Aufmerksamkeitsgrad bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen. Fünftens nähmen die maßgeblichen Verkehrskreise den identischen Bestandteil „simba“ der einander gegenüberstehenden Marken als selbständig kennzeichnendes Element wahr und nähmen an, dass die fraglichen Waren aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten. Die Beschwerdekammer verweist insoweit auf die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken aufgrund des genannten Bestandteils, an dem sich die Verbraucher unmittelbar zur Benennung der Marke orientierten, sowie die Identität der fraglichen Waren.
Anträge der Parteien
13      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben mit der Konsequenz, dass das HABM den Widerspruch mangels Waren- und/oder Zeichenähnlichkeit bzw. mangels Verwechslungsgefahr in seiner Gesamtheit zurückzuweisen und die Anmeldemarke zur Registrierung zuzulassen haben wird;
–        dem HABM und der Streithelferin die im Verfahren vor dem HABM und im vorliegenden Verfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen.
14      Das HABM beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
15      Die Streithelferin beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Vorbemerkungen
16      Wie bereits festgestellt, wurde die Marke für folgende Waren angemeldet: „Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, ausschließlich für die gewerbliche Nutzung in Casinos und Glücksspielhallen oder Glücksspiele mit oder ohne Gewinnauszahlung über das Internet bzw. über Telekommunikationsnetze, Glücksspiele mit oder ohne Gewinnauszahlung zur Verwendung [in] Telekommunikationsgeräten; Slotmaschinen. Gehäuse für Slotmaschinen, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen. Ausgenommen Kinderspiele.“
17      Bei der Beschreibung der Waren, für die die Marke angemeldet wurde, werden im Rahmen des vorliegenden Urteils der Begriff „Glücksspielmaschinen“ für „Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, ausschließlich für die gewerbliche Nutzung in Casinos und Glücksspielhallen; Slotmaschinen. Gehäuse für Slotmaschinen, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“ verwendet und die Wendung „Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel“ für „Glücksspiele mit oder ohne Gewinnauszahlung über das Internet bzw. über Telekommunikationsnetze“ sowie für „Glücksspiele mit oder ohne Gewinnauszahlung zur Verwendung in Telekommunikationsgeräten“.
18      Die Klägerin macht im Wesentlichen zwei Klagegründe geltend. Sie rügt erstens einen Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 und zweitens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009
19      Die Klägerin rügt, die angefochtene Entscheidung sei in Bezug zum einen auf die Prüfung der Ähnlichkeit der fraglichen Waren und zum anderen auf die Beurteilung der begrifflichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken nicht mit Gründen versehen. Zu den fraglichen Waren trägt sie vor, die Beschwerdekammer habe insofern eine Leerbegründung gegeben, als sie sich eines „Wortspiels“ bedient und eine fiktive Verbindung über Wortstämme der Warennamen hergestellt habe. Zum begrifflichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken führt sie aus, die Beschwerdekammer habe ohne Nachweis oder nachvollziehbare Begründung und ohne Berücksichtigung der von ihr vorgebrachten Argumente festgestellt, dass nicht als dem durchschnittlichen deutschen Verbraucher bekannt angesehen werden könne, dass der Begriff „simba“ aus dem Suaheli stamme und „Löwe“ bedeute.
20      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
21      Gemäß Art. 75 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009 sind die Entscheidungen des HABM mit Gründen zu versehen. Diese Begründungspflicht hat den gleichen Umfang wie die Pflicht nach Art. 296 AEUV. Nach ständiger Rechtsprechung muss die nach Art. 296 AEUV erforderliche Begründung die Überlegungen des Urhebers des Rechtsakts so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrolle ausüben kann. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich und rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Art. 296 AEUV genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts, sondern auch anhand seines Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet zu beurteilen ist (Urteile vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM, C‑447/02 P, Slg, EU:C:2004:649, Rn. 63 bis 65, vom 15. November 2011, Abbott Laboratories/HABM [RESTORE], T‑363/10, EU:T:2011:662, Rn. 73, und vom 23. Januar 2014, Novartis/HABM [CARE TO CARE], T‑68/13, EU:T:2014:29, Rn. 27).
22      Bei der Begründungspflicht handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um ein wesentliches Formerfordernis, das von der Frage der Stichhaltigkeit der Begründung zu unterscheiden ist, die zur materiellen Rechtmäßigkeit des streitigen Rechtsakts gehört. Die etwaige Fehlerhaftigkeit einer Begründung macht aus dieser nämlich keine fehlende Begründung (Urteile vom 17. Mai 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon „Ygeia“/HABM [υγεία], T‑7/10, Slg, EU:T:2011:221, Rn. 59, und vom 12. September 2012, Duscholux Ibérica/HABM – Duschprodukter i Skandinavien [duschy], T‑295/11, EU:T:2012:420, Rn. 41).
23      Im vorliegenden Fall ist erstens zur Rüge der Klägerin, die angefochtene Entscheidung enthalte in Bezug auf die Ähnlichkeit der fraglichen Waren keine Begründung, auf die Ausführungen der Beschwerdekammer in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen, wonach zum einen „[d]ie Widerspruchsmarke … mit ‚Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte Spieltiere‘ einen sehr weiten Begriff [umfasst], der sowohl Spiele als auch Spielzeug umfasst“, und zum anderen „Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen … nach der Nizzaer Klassifikation in Klasse 28 zu klassifizieren [sind]“ und „es sich dabei um ‚Spiele‘ [handelt]“, die „unter den entsprechenden Oberbegriff der Klasse 28 ‚Spiele, Spielzeug‘ fallen“. Dabei gelangte die Beschwerdekammer in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis, dass „Identität der Waren vor[liegt]“ und die Argumentation der Klägerin nicht durchgreifen könne.
24      Folglich lässt sich entgegen dem Vorbringen der Klägerin den Erwägungen der Beschwerdekammer entnehmen, dass die fraglichen Waren als identisch angesehen wurden, weil zum einen die von der Anmeldemarke beanspruchten Waren unter „Spiele“ im Sinne des Oberbegriffs der Klasse 28 „Spiele, Spielzeug“ fallen und zum anderen die Waren, auf die sich die ältere Marke bezieht, mit dem sehr weiten Begriff „Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte Spieltiere“ beschrieben werden, der nach Ansicht der Beschwerdekammer sowohl „Spiele“ als auch „Spielzeug“ umfasst.
25      Daher kann der Beschwerdekammer nicht vorgeworfen werden, ihre Entscheidung in Bezug auf die Ähnlichkeit der fraglichen Waren nicht mit Gründen versehen zu haben.
26      Zweitens ist zur Rüge der Klägerin, die angefochtene Entscheidung enthalte in Bezug auf die Beurteilung der begrifflichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken keine Begründung, auf die Ausführungen der Beschwerdekammer in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung zu dem dort in Rn. 9 wiedergegebenen Vorbringen der Klägerin hinzuweisen, wonach „dem Begriff ‚SIMBA‘ in der deutschen Sprache kein Begriffsgehalt beigemessen werden [kann]“ und „nicht davon auszugehen [ist], dass dem durchschnittlichen deutschen Verbraucher bekannt ist, dass der Begriff ‚Simba‘ aus dem Suaheli stammt und ‚Löwe‘ bedeutet“. Sie zog daraus in Rn. 27 den Schluss, dass „[e]in begrifflicher Vergleich der [einander gegenüberstehenden] Marken … damit nicht möglich [ist]“ und, sofern der Verbraucher den Begriff kenne, konzeptuelle Identität bestehe.
27      Die Erwägungen der Beschwerdekammer enthalten somit, anders als die Klägerin vorträgt, eine Antwort auf ihr Vorbringen, und ihnen lässt sich entnehmen, dass nach Auffassung der Beschwerdekammer ein begrifflicher Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken wegen der fehlenden Bedeutung des Bestandteils „simba“ nicht möglich ist. Daher kann der Beschwerdekammer nicht vorgeworfen werden, ihre Entscheidung in Bezug auf den begrifflichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken nicht mit Gründen versehen zu haben.
28      Nach alledem ist der erste Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
29      Die Klägerin rügt, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht eine Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bejaht. Sie macht im Wesentlichen geltend, zum einen seien die fraglichen Waren weder identisch noch ähnlich, und zum anderen seien die einander gegenüberstehenden Marken nicht ähnlich.
30      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
31      Gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Im Übrigen sind nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 207/2009 ältere Marken in einem Mitgliedstaat eingetragene Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke.
32      Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr entsprechend der Wahrnehmung der in Rede stehenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch das maßgebliche Publikum umfassend und unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg, EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
33      Für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt Verwechslungsgefahr eine Identität oder Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken und zugleich eine Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen voraus. Hierbei handelt es sich um kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, Slg, EU:T:2009:14, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
34      Nach der Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf einen normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren abzustellen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, Slg, EU:T:2007:46, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
35      Im vorliegenden Fall ist, wie die Beschwerdekammer in Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, die ältere Marke eine in Deutschland eingetragene Marke, so dass es für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf die Auffassung der maßgeblichen Verkehrskreise in Deutschland ankommt. Ferner ist, wie die Beschwerdekammer in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, im Fall der „Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte Spieltiere“ in Klasse 28, auf die sich die ältere Marke bezieht, von einem normalen Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise auszugehen. Im Übrigen hat die Beschwerdekammer in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass sich die Waren des „Glücksspielbereichs“ an ein Fachpublikum richteten. Dabei hat die Beschwerdekammer in Rn. 31 zu Recht angenommen, dass der Aufmerksamkeitsgrad der gewerblichen Verbraucher des Glücksspielbereichs höher ist. Hierzu ist festzustellen, dass die Klägerin, ohne dass ihr die Streithelferin oder das HABM widersprochen hätte, in der Klageschrift vorgetragen hat, dass „[ihre] Waren … ausschließlich gewerbliche Abnehmer im Glücksspielbereich an[sprechen]“.
36      Da sich die Anmeldemarke und die ältere Marke an unterschiedliche potenzielle Käufer richten, ist nach der Rechtsprechung davon auszugehen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise aus den Verbrauchern bestehen, die sowohl die Waren der älteren Marke als auch die der angemeldeten Marke nutzen können (Urteile vom 1. Juli 2008, Apple Computer/HABM – TKS-Teknosoft [QUARTZ], T‑328/05, EU:T:2008:238, Rn. 23, und vom 2. Oktober 2013, Cartoon Network/HABM – Boomerang TV [BOOMERANG], T‑285/12, EU:T:2013:520, Rn. 19).
37      Im vorliegenden Fall ist, da das allgemeine Publikum Glücksspielmaschinen und Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel nutzen kann und das Fachpublikum des Glücksspielbereichs Spielwaren kaufen und nutzen kann, davon auszugehen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise zum einen aus dem allgemeinen Publikum in Deutschland bestehen, das Spielwaren kauft und Glücksspielmaschinen oder Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel nutzt, und zum anderen aus dem Fachpublikum des Glücksspielbereichs ebenfalls in Deutschland, das Spielwaren kauft und nutzt.
38      Selbst wenn im Unterschied zum Vorbringen der Klägerin auch angenommen werden könnte, dass sich die Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel an das allgemeine Publikum richten, würde eine solche Feststellung nichts an dem in der vorstehenden Randnummer hinsichtlich des Umfangs der im vorliegenden Fall maßgeblichen Verkehrskreise gezogenen Schluss ändern, weil das allgemeine Publikum in Deutschland, das Spielwaren kauft und Glücksspielmaschinen oder Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel verwendet, bereits zu den maßgeblichen Verkehrskreisen gehört.
Zum Vergleich der Waren
39      Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der fraglichen Waren oder Dienstleistungen sind nach ständiger Rechtsprechung alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis kennzeichnen, in dem sie zueinander stehen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihr Charakter als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. Auch andere Faktoren wie die Vertriebswege der betreffenden Waren können berücksichtigt werden (vgl. Urteil vom 11. Juli 2007, El Corte Inglés/HABM – Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños], T‑443/05, Slg, EU:T:2007:219, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
40      Die Klägerin wirft der Beschwerdekammer im Wesentlichen vor, zu Unrecht festgestellt zu haben, dass die von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren der Klasse 28 aufgrund des Charakters des Begriffs „Spielwaren“ als Oberbegriff identisch seien. Sie seien weder identisch noch ähnlich
41      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
42      Die Beschwerdekammer hat in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung die von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren der Klasse 28 als identisch angesehen, weil zum einen die Waren, auf die sich die ältere Marke beziehe, nämlich „Spielwaren“, einer sehr weiten Kategorie entsprächen, die sowohl Spiele als auch Spielzeug abdecke, und es sich zum anderen bei den von der Anmeldemarke beanspruchten Waren, nämlich Glücksspielmaschinen und Glücksspielen über ein Telekommunikationsmittel, um Spiele handele, die unter den Oberbegriff der Klasse 28 „Spiele, Spielzeug“ fielen.
43      Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht bereits entschieden hat, dass „Video Lottery Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen“ und „Spielwaren“ einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufweisen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Januar 2015, Novomatic/HABM – Simba Toys [AFRICAN SIMBA], T‑172/13, EU:T:2015:40, Rn. 101).
44      Im vorliegenden Fall ist zunächst hervorzuheben, dass nach Regel 2 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) in der zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 1041/2005 der Kommission vom 29. Juni 2005 (ABl. L 172, S. 4) geänderten Fassung die Klassifikation der Waren und Dienstleistungen ausschließlich Verwaltungszwecken dient, so dass Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich angesehen werden dürfen, weil sie in derselben Klasse der Nizzaer Klassifikation genannt werden, und nicht deswegen als verschieden angesehen werden dürfen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizzaer Klassifikation genannt werden.
45      Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen die Erwägung angestellt hat, dass die „Spielwaren“, auf die sich die ältere Marke beziehe, sowohl Spielzeug als auch Spiele umfassten. Schließlich hat sie daraus, dass die von der Anmeldemarke beanspruchten Glücksspielmaschinen und Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel Spiele seien, gefolgert, dass die Waren, auf die sich die einander gegenüberstehenden Marken bezögen, identisch seien.
46      Schließen die von der älteren Marke erfassten Waren die mit der Anmeldung beanspruchten Waren ein, so sind die Waren zwar nach der Rechtsprechung als identisch anzusehen (vgl. Urteil vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, Slg, EU:T:2005:420, Rn. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).
47      Doch hat die Beschwerdekammer nach Ansicht der Klägerin den zur Beschreibung der Waren, auf die sich die ältere Marke bezieht, verwendeten Begriff „Spielwaren“ zu weit ausgelegt und ihn auch auf die von der Anmeldemarke beanspruchten Waren erstreckt.
48      Erstens hat das Gericht bereits entschieden, dass der Begriff „Spielwaren“ im Deutschen eine sowohl Spielzeug als auch Spiele umfassende Gesamtheit von Waren bezeichnet, die im Wesentlichen zum Spielen dienen und in Fachgeschäften, den Spielwarengeschäften, verkauft werden. Als Waren, die hauptsächlich dazu dienen, den Personen, für die sie bestimmt sind, Vergnügen zu bereiten oder sie zu unterhalten, richten sich „Spielwaren“ sowohl an Kinder als auch an Erwachsene. An Letztere richten sich z. B. bestimmte Gesellschaftsspiele oder schwierige Puzzles (Urteil AFRICAN SIMBA, oben in Rn. 43 angeführt, EU:T:2015:40, Rn. 82).
49      Die von der Klägerin angeführte Definition des Begriffs „Spielwaren“ im Wörterbuch Duden vermag diese Feststellungen nicht zu entkräften. Bekanntlich gehören zu den auf dem deutschen Markt als „Spielwaren“ angebotenen Waren nicht nur Spielzeug für Kinder, sondern auch Spiele für Erwachsene wie die oben in Rn. 48 genannten.
50      Somit hat die Beschwerdekammer in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass „Spielwaren“ sowohl „Spiele“ als auch „Spielzeug“ umfassen.
51      Zweitens sind die von der Anmeldemarke beanspruchten Waren der Klasse 28, nämlich Glücksspielmaschinen und Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel, entgegen den Ausführungen der Beschwerdekammer in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung nicht mit den „Spielwaren“ identisch, auf die sich die ältere Marke bezieht, da sie von einer solchen Beschreibung nicht umfasst werden können.
52      Hierzu ist zunächst festzustellen, dass, wie das Gericht bereits entschieden hat, die Oberbegriffe der Nizza-Klassifikation für die Klasse 28, nämlich „Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Christbaumschmuck“, nicht ausdrücklich zur Bezeichnung der als „Spielwaren“ beschriebenen Waren, auf die sich die ältere Marke bezieht, verwendet worden sind. Wie oben in Rn. 48 ausgeführt, fallen unter diesen Begriff zwar sowohl Spiele als auch Spielzeug – die einen der Oberbegriffe der Überschrift der Nizza-Klassifikation für die Klasse 28 bilden –, doch genügt die Verwendung dieses Begriffs nicht den in der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernissen der Klarheit und Eindeutigkeit, um anzunehmen, dass sich die ältere Marke auf alle der in der alphabetischen Liste der Klasse 28 aufgeführten Waren bezöge, die unter einen solchen Oberbegriff fallen, insbesondere auf Glücksspielmaschinen oder Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Juni 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys, C‑307/10, Slg, EU:C:2012:361, Rn. 61).
53      Sodann werden die Waren, auf die sich die ältere Marke bezieht, als „Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte Spieltiere“ beschrieben. Diese Beschreibung erfasst also nur bestimmte Waren der Klasse 28, nämlich Spielzeug und Spiele mit Ausnahme weich gestopfter Spieltiere, die hauptsächlich zum Spielen dienen und in Fachgeschäften verkauft werden (siehe oben, Rn. 48).
54      Schließlich handelt es sich bei den von der Anmeldemarke beanspruchten Glücksspielmaschinen und Glücksspielen über ein Telekommunikationsmittel um Geräte, deren Gehäuse oder Anwendungen, die zwar insoweit zum Spielen dienen, als sie ihren Nutzern Spielfreude bereiten können. Doch können sie, wie das Gericht bereits entschieden hat und die Klägerin geltend macht, nicht als „Spielwaren“ aufgefasst werden, weil sie nicht in Spielwarengeschäften verkauft werden und, wie die Klägerin geltend gemacht hat, ihre Vertriebswege somit anders sind (vgl. in diesem Sinne Urteil AFRICAN SIMBA, oben in Rn. 43 angeführt, EU:T:2015:40, Rn. 88). Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Spielwaren grundsätzlich nur Waren umfassen, die dem Verbraucher als Waren angeboten werden. Bei Glücksspielmaschinen und Glücksspielen über ein Telekommunikationsmittel einschließlich solcher, bei denen kein Gewinn ausgezahlt wird, handelt es sich aber nicht um Spielwaren, die dem Verbraucher in Fachgeschäften als Waren angeboten werden.
55      Mithin hat die Beschwerdekammer in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht festgestellt, dass der für die Beschreibung der Waren, auf die sich die ältere Marke beziehe, verwendete Begriff „Spielwaren“ die von der Anmeldemarke beanspruchten Glücksspielmaschinen und Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel umfassen könne.
56      Daher ist zu prüfen, welche Folgen der von der Beschwerdekammer beim Vergleich der Waren der Klasse 28, auf die sich sowohl die angemeldete als auch die ältere Marke beziehen, begangene Fehler hat.
57      In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach der oben in Rn. 39 angeführten Rechtsprechung beim Vergleich der fraglichen Waren alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen sind, die das Verhältnis kennzeichnen, in dem sie zueinander stehen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihr Charakter als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. Auch andere Faktoren wie die Vertriebswege der betreffenden Waren können berücksichtigt werden.
58      Erstens ist festzustellen, dass zwischen den fraglichen Waren, wie die Klägerin geltend gemacht hat, kein Ergänzungsverhältnis besteht. Die von der Anmeldemarke beanspruchten Glücksspielmaschinen und Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel und die „Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte Spieltiere“, auf die sich die ältere Marke bezieht, können nämlich nicht als einander ergänzend angesehen werden, da zwischen ihnen kein enger Zusammenhang in dem Sinne besteht, dass die eine Ware für die Nutzung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist, so dass die Verbraucher denken könnten, die Verantwortung für die Herstellung dieser Waren liege bei demselben Unternehmen (vgl. Urteil easyHotel, oben in Rn. 33 angeführt, EU:T:2009:14, Rn. 57 und 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).
59      Zweitens ist zum Verwendungszweck der Waren festzustellen, dass das Gericht bereits entschieden hat, dass Spiele und Spielzeug grundsätzlich Unterhaltungsfunktion haben (Urteil vom 16. September 2013, Knut IP Management/HABM – Zoologischer Garten Berlin [KNUT – DER EISBÄR], T‑250/10, EU:T:2013:448, Rn. 45).
60      Im vorliegenden Fall dienen, wie oben in Rn. 48 ausgeführt, die „Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte Spieltiere“, auf die sich die ältere Marke bezieht, hauptsächlich zum Spielen. Gleiches gilt auch für Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel, bei denen kein Gewinn ausgezahlt wird.
61      Dagegen betreffen Glücksspielmaschinen und Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel, bei denen ein Gewinn ausgezahlt wird, eine bestimmte Gattung von Spielen, nämlich Spiele, die zu Geldeinsätzen mit Gewinnabsicht führen. So besteht, wie die Klägerin geltend gemacht hat, die Unterhaltung bei solchen Spielen konkret darin, eine bestimmte Geldsumme einzusetzen, in der Hoffnung, durch Glück einen Gewinn zu erzielen. Solche Spiele unterliegen, wie die Klägerin geltend gemacht hat, wegen des Geldeinsatzes insbesondere in Deutschland einer besonders strengen rechtlichen Regelung. Diese Waren und die „Spielwaren“ stimmen somit hinsichtlich ihrer Unterhaltungsfunktion überein, unterscheiden sich jedoch zum einen hinsichtlich der Art und Weise, in der die Unterhaltung verschafft wird, und zum anderen hinsichtlich der Personen, denen die Unterhaltung verschafft wird, da die durch Glücksspiele verschaffte Unterhaltung, wie die Klägerin geltend gemacht hat, Erwachsenen vorbehalten ist.
62      Allerdings gibt es, wie das Gericht bereits festgestellt hat, auf dem Markt vereinfachte Formen von Glücksspielmaschinen als Spielwaren oder Gesellschaftsspiele, wie etwa die als reine Spielzeuge angebotenen Lottomaschinen oder automatischen Roulettes. Somit ist von einem gewissen fließenden Übergang zwischen Glücksspielmaschinen einerseits und bestimmten Spielwaren andererseits auszugehen, da bestimmte Glücksspielmaschinen und ‑automaten in vereinfachter Form als Spielwaren angeboten werden, so dass eine genaue Abgrenzung zwischen den fraglichen Waren in bestimmten Fällen schwierig sein kann (Urteil AFRICAN SIMBA, oben in Rn. 43 angeführt, EU:T:2015:40, Rn. 96). Hinzuzufügen ist, dass das Gericht entgegen dem Vorbringen der Klägerin dieselben Überlegungen im Rahmen der Beurteilung der Ähnlichkeit von Spielen und Sportartikeln angestellt hat (Urteil KNUT – DER EISBÄR, oben in Rn. 59 angeführt, EU:T:2013:448, Rn. 47).
63      Aus diesen Umständen ist zu schließen, dass die fraglichen Waren hinsichtlich ihres Verwendungszwecks einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufweisen.
64      Diese Feststellung kann nicht durch das Vorbringen der Klägerin entkräftet werden, wonach es sich analog zum vorliegenden Fall bei Zigaretten und Schokoladezigaretten um verschiedene Märkte handele. Die etwaigen Unterschiede zwischen den genannten Waren hindern nicht daran, im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass zum einen, wie oben in Rn. 61 ausgeführt, Glücksspielmaschinen und Spielwaren hinsichtlich ihrer Unterhaltungsfunktion übereinstimmen und sich lediglich durch die Art und Weise unterscheiden, in der ihren Nutzern die Unterhaltung verschafft wird, und zum anderen, wie oben in Rn. 62 ausgeführt, ein gewisser fließender Übergang zwischen den genannten Waren besteht, so dass eine genaue Abgrenzung zwischen ihnen schwierig sein kann.
65      Drittens ist zu ihrer Beschaffenheit festzustellen, dass Glücksspielmaschinen aus ähnlichen Rohstoffen wie Plastik oder Metall hergestellt werden können. Angesichts der großen Zahl von Waren, die aus diesen Materialien hergestellt werden können, genügt dieser Faktor allein jedoch nicht, um einen höheren Grad an Ähnlichkeit der fraglichen Waren zu begründen (vgl. in diesem Sinne Urteile PiraÑAM diseño original Juan Bolaños, oben in Rn. 39 angeführt, EU:T:2007:219, Rn. 42, und KNUT – DER EISBÄR, oben in Rn. 59 angeführt, EU:T:2013:448, Rn. 48).
66      Viertens steht das Vorbringen der Klägerin, Glücksspielmaschinen würden nicht in Spielwarengeschäften verkauft, nicht der Feststellung entgegen, dass zwischen den fraglichen Waren eine gewisse Ähnlichkeit besteht, da sie zum einen hinsichtlich ihrer Unterhaltungsfunktion übereinstimmen und sich lediglich hinsichtlich der Art und Weise, in der die Unterhaltung verschafft wird, und der Personen, denen die Unterhaltung verschafft wird, unterscheiden und zum anderen zwischen den fraglichen Waren ein gewisser fließender Übergang besteht, was eine genaue Abgrenzung zwischen ihnen erschweren kann (vgl. in diesem Sinne Urteil KNUT – DER EISBÄR, oben in Rn. 59 angeführt, EU:T:2013:448, Rn. 49).
67      Aus diesen Umständen ist zu schließen, dass die fraglichen Waren einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufweisen.
68      Diese Feststellung kann nicht durch das Vorbringen der Klägerin entkräftet werden, die fraglichen Waren könnten nicht identisch oder ähnlich sein, weil die Waren, auf die sich die ältere Marke beziehe, in der Anmeldung ausdrücklich ausgenommen worden seien.
69      Nach der Beschreibung der von der Anmeldemarke beanspruchten Waren sind zwar „Kinderspiele“ ausdrücklich vom Verzeichnis dieser Waren ausgenommen. Doch umfassen, wie oben in den Rn. 48 und 49 ausgeführt, die „Spielwaren“, auf die sich die ältere Marke bezieht, Spiele sowohl für Erwachsene als auch für Kinder und sind somit nicht ausschließlich an Kinder gerichtet. Dass in der Anmeldemarke „Kinderspiele“ ausdrücklich vom Verzeichnis der beanspruchten Waren ausgenommen wurden, wirkt sich daher bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der fraglichen Waren, die sich in beiden Fällen an Erwachsene richten, nicht aus.
70      Folglich weisen die fraglichen Waren eine gewisse Ähnlichkeit auf. Die Beschwerdekammer hat jedoch in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht festgestellt, dass die von der Anmeldemarke beanspruchten Glücksspielmaschinen und Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel in Klasse 28 und die ebenfalls zu Klasse 28 gehörenden „Spielwaren, ausgenommen weich gestopfte Spieltiere“, auf die sich die ältere Marke bezieht, identisch seien.
Zur Ähnlichkeit der Zeichen
71      Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marken vom Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden. Der Durchschnittsverbraucher nimmt dabei eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg, EU:C:2007:333, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
72      Nach der Rechtsprechung sind zwei Marken ähnlich, wenn sie aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise hinsichtlich eines oder mehrerer relevanter Aspekte, nämlich bildlicher, klanglicher und begrifflicher Aspekte, zumindest teilweise übereinstimmen (Urteile vom 23. Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany [MATRATZEN], T‑6/01, Slg, EU:T:2002:261, Rn. 30, und vom 10. September 2008, Boston Scientific/HABM – Terumo [CAPIO], T‑325/06, EU:T:2008:338, Rn. 89).
73      Die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Marken darf sich nicht darauf beschränken, dass nur ein Bestandteil einer komplexen Marke berücksichtigt und mit einer anderen Marke verglichen wird. Vielmehr sind die fraglichen Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen, was nicht ausschließt, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer zusammengesetzten Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der maßgeblichen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein könnten (vgl. Urteil HABM/Shaker, oben in Rn. 71 angeführt, EU:C:2007:333, Rn. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung). Für die Beurteilung der Ähnlichkeit kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Markenbestandteile zu vernachlässigen sind (vgl. Urteile HABM/Shaker, oben in Rn. 71 angeführt, EU:C:2007:333, Rn. 42, und vom 20. September 2007, Nestlé/HABM, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, Rn. 42). Das könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn schon dieser Bestandteil allein geeignet ist, das Bild der Marke, das die maßgeblichen Verkehrskreise im Gedächtnis behalten, so zu prägen, dass alle ihre übrigen Bestandteile in dem durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu vernachlässigen sind (Urteil Nestlé/HABM, EU:C:2007:539, Rn. 43).
74      Nach gefestigter Rechtsprechung sind bei der Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter oder mehrere bestimmte Bestandteile einer zusammengesetzten Marke dominierend sind, die Eigenschaften jedes einzelnen dieser Bestandteile insbesondere in der Weise zu berücksichtigen, dass sie mit den Eigenschaften der anderen Bestandteile verglichen werden. Ergänzend kann auch auf die jeweilige Rolle der einzelnen Bestandteile bei der Gesamtgestaltung der zusammengesetzten Marke abgestellt werden (Urteile MATRATZEN, oben in Rn. 72 angeführt, EU:T:2002:261, Rn. 35, und vom 18. Juni 2013, Rocket Dog Brands/HABM – Julius-K9 [K9 PRODUCTS], T‑338/12, EU:T:2013:327, Rn. 23).
75      Die Frage, ob die angemeldete Bildmarke AFRICAN SIMBA und die ältere Bildmarke simba, die oben in den Rn. 2 und 6 wiedergegeben sind, einander ähneln, ist im Licht dieser Rechtsprechung zu beurteilen.
76      Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellungen der Beschwerdekammer, wonach die einander gegenüberstehenden Marken in bildlicher Hinsicht durchschnittlich ähnlich seien und in klanglicher Hinsicht einen überdurchschnittlichen Grad an Ähnlichkeit aufwiesen. Ferner trägt sie vor, die Ähnlichkeiten zwischen den Marken in bildlicher und klanglicher Hinsicht würden durch die konzeptionellen Unterschiede neutralisiert.
77      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
78      Die Beschwerdekammer hat in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die einander gegenüberstehenden Marken das Wortelement „simba“ enthielten, das „uneingeschränkt“ kennzeichnungskräftig sei, dem die deutschsprachigen Verbraucher keine begriffliche Bedeutung beimäßen und dessen sich die Verbraucher zur Benennung der Marke bedienten. Zudem werde das Wortelement „african“ der Anmeldemarke von den maßgeblichen deutschsprachigen Verkehrskreisen ohne Weiteres als Hinweis auf Afrika verstanden, weshalb seine Kennzeichnungskraft geringer sei. Schließlich träten zum einen die insbesondere in der Abbildung eines Elefanten bestehenden grafischen Elemente der älteren Marke zurück, während zum anderen die aus der Abbildung eines Löwenkopfs, einer Stilisierung der Wortelemente und einer Hintergrundgestaltung bestehenden grafischen Elemente der Anmeldemarke nicht von dem Wortelement „simba“ ablenken könnten. Auf der Grundlage dieser Erwägungen hat die Beschwerdekammer in Rn. 25 der angefochtenen Entscheidung das Vorliegen einer durchschnittlichen bildlichen Ähnlichkeit bejaht, auch wenn sich die Zeichen durch ihre Wortlänge und ihre grafische Gestaltung unterschieden, da beide Zeichen das kennzeichnungskräftige Element „simba“ enthielten. In Rn. 26 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass die Ähnlichkeit der fraglichen Zeichen in klanglicher Hinsicht noch größer sei, da die bildlichen Elemente keine Berücksichtigung finden dürften. Hieraus ergebe sich ein überdurchschnittlicher Grad an Ähnlichkeit. Schließlich hat die Beschwerdekammer in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass kein begrifflicher Vergleich möglich sei, weil der Begriff „simba“ in der deutschen Sprache keine Bedeutung habe.
–       Zur bildlichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken
79      Zunächst ist festzustellen, dass nach dem von der Beschwerdekammer in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung vorgenommenen Vergleich die einander gegenüberstehenden Marken das Wortelement „simba“ gemeinsam haben und sich zum einen durch die Darstellung eines auf seinen Hinterbeinen stehenden und mit seinen Vorderbeinen auf den Buchstaben „a“ des Wortelements gestützten Zirkuselefanten sowie durch die Stilisierung der Buchstaben in der älteren Marke unterscheiden und zum anderen durch das Wortelement „african“ sowie eine Reihe von Bildelementen, nämlich die Darstellung eines Löwenkopfs, eine Stilisierung der Wortelemente und eine Hintergrundgestaltung, in der Anmeldemarke.
80      Anhand dieser Gesichtspunkte ist das Vorbringen der Klägerin zu prüfen, um festzustellen, ob die Beschwerdekammer in Rn. 25 der angefochtenen Entscheidung zu Recht angenommen hat, dass die einander gegenüberstehenden Marken aufgrund der Übereinstimmung des Wortelements „simba“ einen durchschnittlichen Grad an Ähnlichkeit aufweisen.
81      Als Erstes trägt die Klägerin vor, die Beschwerdekammer habe übersehen, dass der Anfangsbuchstabe der älteren Marke als Großbuchstabe „B“ oder als Kombination des Großbuchstabens „E“ und des Kleinbuchstabens „b“ oder sogar als „3“ aufgefasst werden könne.
82      Das Vorbringen der Klägerin geht in tatsächlicher Hinsicht fehl. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 23 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, ist das Wort „simba“ nämlich trotz seiner Stilisierung unschwer in der älteren Marke zu erkennen. So ist trotz der Stilisierung dieses Wortelements erkennbar, dass es sich bei seinem Anfangsbuchstaben um ein „s“ und nicht um den Großbuchstaben „B“, eine Kombination des Großbuchstabens „E“ und eines „b“ oder gar eine „3“ handelt, so dass sich das Element „simba“ in der Marke identifizieren lässt.
83      Das genannte Vorbringen ist daher als nicht stichhaltig zurückzuweisen.
84      Als Zweites wirft die Klägerin der Beschwerdekammer im Wesentlichen vor, die Bildelemente der einander gegenüberstehenden Marken außer Betracht gelassen und bei dem Vergleich nur die Wortelemente berücksichtigt zu haben.
85      Das HABM und die Streithelferin machen geltend, das kennzeichnungskräftige Element „simba“ der einander gegenüberstehenden Marken sei ausschlaggebend, weil es zum einen das Element sei, das die Verbraucher in Erinnerung behielten, und zum anderen die Bildelemente der einander gegenüberstehenden Marken nicht deren Gesamteindruck dominieren könnten.
86      Die Beschwerdekammer hat in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, bei Zeichen, die aus Wort- und Bildelementen bestünden, sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die Kennzeichnungskraft der Wortelemente, sofern diese unterscheidungskräftig seien, die der Bildelemente übertreffe, weil ein Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher den Namen der Marke nennen werde, als ihr Bildelement zu beschreiben. Bei der Anwendung dieser Erwägungen auf die Bildelemente der einander gegenüberstehenden Marken ist die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis gelangt, dass zum einen die zur älteren Marke gehörende Abbildung eines Elefanten beim Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken zurücktrete und zum anderen die Bildelemente der Anmeldemarke die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise nicht von dem mit der älteren Marke übereinstimmenden Wortelement „simba“ ablenken könnten.
87      Hierzu ist festzustellen, dass zwar mit dem Urteil vom 14. Juli 2005, Wassen International/HABM – Stroschein Gesundkost (SELENIUM-ACE) (T‑312/03, Slg, EU:T:2005:289), auf das sich die Beschwerdekammer in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung beruft, der Erfahrungssatz aufgestellt werden sollte, wonach bei einer Marke, die aus Wort- und Bildelementen besteht, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die Kennzeichnungskraft der Wortelemente die der Bildelemente übertrifft, weil ein Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher den Namen der Marke nennen wird, als ihr Bildelement zu beschreiben. Doch wurde dieser Erfahrungssatz durch die spätere Rechtsprechung präzisiert und nuanciert; nach ihr kann das Bildelement – wie hier – je nach seinen Merkmalen bildlich an dem von der Marke hervorgerufenen Gesamteindruck teilhaben (Urteil vom 12. Juli 2012, Pharmazeutische Fabrik Evers/HABM – Ozone Laboratories Pharma [HYPOCHOL], T‑517/10, EU:T:2012:372, Rn. 32).
88      Im vorliegenden Fall ist zum Bildelement der älteren Marke, das in der Darstellung eines Elefanten besteht, festzustellen, dass der Elefant keinen Bezug zu den fraglichen Waren aufweist und recht originell und sichtbar rechts vom Wortelement „simba“, auf seinen Hinterbeinen stehend und seine Vorderbeine auf den Buchstaben „a“ stützend dargestellt ist. Somit ist davon auszugehen, dass dieses Bildelement nicht weniger kennzeichnungskräftig ist als das Wortelement der älteren Marke und daher beim bildlichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken nicht zurücktritt, sondern an dem von der älteren Marke hervorgerufenen Gesamteindruck teilhat. Zu den Bildelementen der Anmeldemarke ist festzustellen, dass die Darstellung des Löwenkopfs, die das kennzeichnungskräftigste Bildelement dieser Marke ist, ebenfalls keinen Bezug zu den fraglichen Waren aufweist und in der Anmeldemarke sichtbar rechts von den Wortelementen „african“ und „simba“ von einem Kreis umschlossen dargestellt ist. Somit hat dieses Element an dem von der Anmeldemarke hervorgerufenen bildlichen Gesamteindruck teil und darf daher beim bildlichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken nicht unberücksichtigt bleiben.
89      Gleichwohl ist das Bildelement der älteren Marke entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht das einzige, auf das sich die maßgeblichen Verkehrskreise, nämlich nach Auffassung der Klägerin die Kinder, beziehen können. Insoweit genügt der Hinweis, dass die maßgeblichen Verkehrskreise nicht nur aus Kindern bestehen. Wie oben in Rn. 48 ausgeführt, sind die Waren, auf die sich die ältere Marke bezieht („Spielwaren“), sowohl für Kinder als auch für Erwachsene bestimmt. Daher ist das genannte Vorbringen der Klägerin als unerheblich zurückzuweisen.
90      Drittens ist die Klägerin der Auffassung, dass das in der Darstellung eines Elefanten bestehende Bildelement der älteren Marke den von dieser Marke hervorgerufenen Gesamteindruck dominiere.
91      Zwar ist dieses Bildelement größer als jeder der Buchstaben, aus denen das Wortelement besteht. Doch ist es nicht wesentlich größer als dieses Wortelement und befindet sich an dessen Ende. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung der Verbraucher dem Anfang einer Marke im Allgemeinen mehr Aufmerksamkeit widmet als deren Ende und dass das am Anfang des Zeichens stehende Wort eine stärkere Wirkung hat als der übrige Teil des Zeichens (vgl. Urteil vom 11. Mai 2010, Wessang/HABM – Greinwald [star foods], T‑492/08, EU:T:2010:186, Rn. 46 und die dort angeführte Rechtsprechung). Im Übrigen wird die maßgeblichen deutschen Verkehrskreise, auch wenn es sich, wie oben in Rn. 88 ausgeführt, um eine originelle Darstellung handelt, entgegen dem Vorbringen der Klägerin die Platzierung dieses Bildelements neben dem Wort „simba“ weder erstaunen noch überraschen, da dieses Wort für sie keine genaue Bedeutung hat und sie es daher nicht mit der Bedeutung des Worts „Löwe“ verbinden können (siehe unten, Rn. 95).
92      Da das Phantasiewortelement „simba“ vor dem Bildelement der älteren Marke platziert und in Fettbuchstaben dargestellt ist, ist somit, auch wenn das Bildelement kennzeichnungskräftig und größer ist als jeder der Buchstaben des Wortelements „simba“, davon auszugehen, dass das Wortelement, das nicht wesentlich kleiner ist als das Bildelement, die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise wegen seiner Position, seiner Stilisierung und seines Phantasiecharakters stärker auf sich ziehen wird.
93      Viertens wendet sich die Klägerin gegen die Feststellung der Beschwerdekammer, dass das Element „african“ der Anmeldemarke geringere Kennzeichnungskraft habe als das Element „simba“. Es gebe dem Löwenbegriff eine prägende besondere Eigenschaft bei und sei daher von dem Element „simba“ nicht zu trennen. Außerdem sei es der erste Teil der Anmeldemarke und länger als das Element „simba“. Es sei daher das visuell dominierende Element der Anmeldemarke.
94      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem Element „african“ um ein englisches Wort handelt, das „afrikanisch“ bedeutet und mit dem gemeinhin der afrikanische Ursprung oder die afrikanische Herkunft bezeichnet wird. Das Wort ist jedoch nicht beschreibend, da es weder die von der Anmeldemarke beanspruchten Waren noch ein Merkmal dieser Waren bezeichnet. Wegen seiner Nähe zu den deutschen Wörtern „Afrika“ und „afrikanisch“ werden die maßgeblichen deutschen Verkehrskreise es, wie die Beschwerdekammer in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, als Hinweis auf einen afrikanischen Ursprung oder eine afrikanische Herkunft verstehen. Da es vor dem zweiten Wortelement der Anmeldemarke, „simba“, steht, wird der afrikanische Ursprung in Bezug auf dieses Element evoziert.
95      Hingegen hat das zweite Wortelement der Anmeldemarke im Deutschen keine geläufige Bedeutung. Die von der Klägerin vorgelegten, aus zwei Druckseiten bestehenden Dokumente – zum einen die Definition des Begriffs „simba“ auf der Website Wikipedia und zum anderen die Ergebnisse einer mit der Suchmaschine Google durchgeführten Recherche zum Ausdruck „african simba“ – vermögen nicht ihr Vorbringen zu belegen, aufgrund des Erfolgs des Films Der König der Löwen mit einem Löwen namens „Simba“ in der Hauptrolle werde dem Wortelement „simba“ von den maßgeblichen deutschen Verkehrskreisen die Bedeutung „Löwe“ beigemessen. Denn selbst die den maßgeblichen deutschen Verkehrskreisen angehörenden Verbraucher, die den Film Der König der Löwen kennen, wissen nicht, dass „simba“ auf Suaheli „Löwe“ bedeutet. Die Verkehrskreise werden das Wort daher als Phantasiebegriff auffassen.
96      Das Wortelement „african“ steht zwar, wie die Klägerin geltend gemacht hat, am Anfang der Anmeldemarke. Allein aus der Position dieses Elements am Anfang der Anmeldemarke kann aber nicht geschlossen werden, dass es die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise notwendigerweise stärker auf sich ziehen oder den von der Marke hervorgerufenen Gesamteindruck prägen würde. Nach der Rechtsprechung ist der Anfang von Wortmarken zwar geeignet, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers stärker auf sich zu ziehen als die folgenden Bestandteile, doch gilt dies nicht in allen Fällen (Urteile vom 16. Mai 2007, Trek Bicycle/HABM – Audi [ALLTREK], T‑158/05, EU:T:2007:143, Rn. 70, und vom 12. November 2008, ecoblue/HABM – Banco Bilbao Vizcaya Argentaria [Ecoblue], T‑281/07, EU:T:2008:489, Rn. 32).
97      Wie oben in Rn. 94 ausgeführt, handelt es sich bei dem Wort „african“ um ein Adjektiv, mit dem üblicherweise der afrikanische Ursprung oder die afrikanische Herkunft bezeichnet wird und das im vorliegenden Fall einen solchen Ursprung oder eine solche Herkunft der Phantasiebezeichnung „simba“ evoziert. Im Einklang mit der Rechtsprechung ist dem Wort „african“ daher eine geringere Unterscheidungskraft beizumessen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. März 2009, L’Oréal/HABM – Spa Monopole [SPALINE], T‑21/07, EU:T:2009:80, Rn. 32, und vom 20. Oktober 2011, COR Sitzmöbel Helmut Lübke/HABM – El Corte Inglés [COR], T‑214/09, EU:T:2011:612, Rn. 54).
98      Zudem geht aus der Rechtsprechung hervor, dass eine Phantasiebezeichnung aufgrund ihrer höheren Unterscheidungskraft die Aufmerksamkeit des Verbrauchers im Allgemeinen stärker auf sich ziehen wird (Urteile vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, Slg, EU:T:2004:292, Rn. 52, und COR, oben in Rn. 97 angeführt, EU:T:2011:612, Rn. 54).
99      Daher wird es dem Wort „african“, auch wenn es am Anfang der angemeldeten Marke steht und zwei Buchstaben mehr hat als die Phantasiebezeichnung „simba“, nicht gelingen, die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise derart auf sich zu ziehen, dass die Phantasiebezeichnung in dem von der angemeldeten Marke hervorgerufenen bildlichen Gesamteindruck zu vernachlässigen wäre (vgl. in diesem Sinne Urteile Ecoblue, oben in Rn. 96 angeführt, EU:T:2008:489, Rn. 32, und COR, oben in Rn. 97 angeführt, EU:T:2011:612, Rn. 57). In Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falles, die darin bestehen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise zum einen das Wortelement „african“ als geläufigen Herkunftshinweis und zum anderen das Wortelement „simba“ als Phantasiebezeichnung auffassen werden, ist nämlich davon auszugehen, dass das Wort „african“ in dem von der angemeldeten Marke hervorgerufenen Gesamteindruck zwar nicht zu vernachlässigen sein wird, dem Element „simba“ aber eine höhere Unterscheidungskraft beizumessen sein und dieses Element die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise stärker auf sich ziehen wird.
100    Somit kann entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht angenommen werden, dass das Wortelement „african“ den von der angemeldeten Marke hervorgerufenen Gesamteindruck prägt.
101    Fünftens macht die Klägerin geltend, die Anfänge der einander gegenüberstehenden Marken, nämlich „simba“ bei der älteren Marke und „african“ bei der Anmeldemarke, unterschieden sich deutlich.
102    Hierzu genügt der Hinweis, dass das Element „african“, wie oben in Rn. 99 ausgeführt, weniger kennzeichnungskräftig ist als das Phantasieelement „simba“ der Anmeldemarke, so dass Letzteres die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise stärker auf sich ziehen wird. Daher kann der Umstand, dass es am Anfang der Anmeldemarke steht und sich vom einzigen Wortelement der älteren Marke, „simba“, unterscheidet, das mit dem zweiten Wortelement der Anmeldemarke identisch ist, keinen bedeutsamen Unterschied in bildlicher Hinsicht zwischen den einander gegenüberstehenden Marken darstellen.
103    Aufgrund der unterschiedlichen Bildelemente der einander gegenüberstehenden Marken ist davon auszugehen, dass diese in bildlicher Hinsicht nur einen geringen Ähnlichkeitsgrad aufweisen, da sie hinsichtlich des Wortelements „simba“ übereinstimmen und in ihrer Länge sowie ihren unterschiedlichen Bildelementen, nämlich der Darstellung eines auf seinen Hinterbeinen stehenden Zirkuselefanten im Fall der älteren Marke und der Darstellung eines Löwenkopfs im Fall der Anmeldemarke, voneinander abweichen. Wie oben in Rn. 99 ausgeführt, wird das Wortelement „simba“ der einander gegenüberstehenden Marken die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise wegen seines Phantasiecharakters, seiner Position in den einander gegenüberstehenden Marken und seines ausgeprägteren Schriftbilds stärker auf sich ziehen, ohne dass deshalb jedoch die Bildelemente der einander gegenüberstehenden Marken zu vernachlässigen wären und bei deren Vergleich nur eine untergeordnete Rolle spielen würden.
104    Die Beschwerdekammer hat somit einen Fehler begangen, als sie in Rn. 25 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis kam, dass die einander gegenüberstehenden Marken, auch wenn sie sich in ihrer Länge und ihrer grafischen Gestaltung unterschieden, durchschnittlich ähnlich seien, weil sie beide das Element „simba“ enthielten. Die Auswirkungen dieses Fehlers werden bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken geprüft.
–       Zur klanglichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken
105    Die Klägerin ist der Auffassung, dem klanglichen Vergleich komme keine Bedeutung zu, weil die fraglichen Waren nicht mündlich bestellt würden. Jedenfalls seien die einander gegenüberstehenden Marken aufgrund des Vorhandenseins des dominierenden Elements „african“ in der Anmeldemarke unähnlich.
106    Die Beschwerdekammer hat in Rn. 26 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die klangliche Ähnlichkeit größer sei als die bildliche Ähnlichkeit, da die bildlichen Elemente keine Berücksichtigung fänden. So ergebe sich unter Berücksichtigung der Kennzeichnungsschwäche des Anfangsbestandteils „african“ trotz der Unterschiede in der Silbenzahl für die einander gegenüberstehenden Marken ein überdurchschnittlicher Grad an Ähnlichkeit.
107    Wie oben in Rn. 94 ausgeführt, handelt es sich bei dem Wortelement „african“ der Anmeldemarke um ein geläufiges Wort, das einen afrikanischen Ursprung oder eine afrikanische Herkunft bezeichnet und daher die Aufmerksamkeit des Verbrauchers weniger auf sich ziehen wird als die Phantasiebezeichnung „simba“. Daher reicht die Tatsache, dass es eine Silbe mehr enthält als das zweite Wortelement der Marke, nicht aus, um es als den von der Marke hervorgerufenen klanglichen Gesamteindruck dominierend einzustufen.
108    Im Übrigen hat die Klägerin nichts vorgetragen, was ihr Vorbringen stützen könnte, dass dem klanglichen Vergleich keine Bedeutung zukomme, weil die fraglichen Waren nicht mündlich bestellt würden. Zum einen können nämlich die „Spielwaren“, auf die sich die ältere Marke bezieht, unter Ansicht der Verpackung bestellt werden, wie die Klägerin vorträgt, aber sie können auch in Fachgeschäften mündlich bestellt werden, insbesondere wenn die Verbraucher einen bestimmten Artikel eines bestimmten Herstellers suchen, der eben mit seiner Marke bezeichnet wird. Zum anderen ist es nicht ausgeschlossen, dass Verbraucher der von der Anmeldemarke beanspruchten Glücksspielmaschinen oder deren Gehäuse die genannten Waren unter Benutzung der einander gegenüberstehenden Marken mündlich benennen. Ebenso wenig lässt sich aufgrund der Tatsache, dass die Anmeldemarke nur auf den Geräten und Bildschirmen erscheint, ausschließen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise sie mündlich zur Benennung der genannten Waren benutzen.
109    Die Beschwerdekammer hat somit in Rn. 26 der angefochtenen Entscheidung zu Recht einen überdurchschnittlichen Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Marken festgestellt.
110    Das Vorbringen der Klägerin ist daher insoweit zurückzuweisen.
–       Zur begrifflichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken
111    Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellungen der Beschwerdekammer, wonach ein begrifflicher Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken nicht möglich sei. Zum einen fassten die maßgeblichen Verkehrskreise die Anmeldemarke so auf, dass sie „afrikanischer Löwe“ bedeute, da sie das Wortelement „african“, das im Englischen „afrikanisch“ bedeute, und das Element „simba“, das auf Suaheli „Löwe“ bedeute, verstünden und gedanklich mit dem Löwen, der Hauptfigur des Films Der König der Löwen, in Verbindung brächten. Zum anderen werde im Fall der älteren Marke das Wortelement „simba“ als Zeichen ohne Bedeutung aufgefasst, da ihm die der Bedeutung dieses Elements widersprechende, unpassende Darstellung eines Elefanten beigefügt sei. Daher werde diese Marke dahin verstanden, dass sie „Elefant namens ‚Simba‘ oder ‚3imba‘“ bedeute.
112    Das HABM und die Streithelferin machen geltend, das Wortelement „simba“ werde von den maßgeblichen deutschen Verkehrskreisen, denen die Suaheli-Sprache nicht geläufig sei, als Wort ohne Bedeutung aufgefasst und nicht in seiner Bedeutung „Löwe“ verstanden. Zudem, so das HABM weiter, könne daraus, dass die maßgeblichen deutschen Verkehrskreise das Wortelement „simba“ mit dem Film Der König der Löwen in Verbindung bringen könnten, nicht gefolgert werden, dass sie dieses Wort mit dem Begriff „Löwe“ assoziierten. Selbst wenn dieses Element in seiner Bedeutung „Löwe“ verstanden würde, wären die einander gegenüberstehenden Marken begrifflich identisch.
113    Die Beschwerdekammer hat in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass dem Wortelement „simba“ in den einander gegenüberstehenden Marken kein Begriffsgehalt beigemessen werden könne. Ein begrifflicher Vergleich der Marken sei damit nicht möglich.
114    Im vorliegenden Fall ist zu den Wortelementen „simba“ der einander gegenüberstehenden Marken oben in Rn. 95 bereits festgestellt worden, dass das Wort „simba“, das auf Suaheli „Löwe“ bedeutet, im Deutschen keine Bedeutung hat. Ferner hat die Klägerin ihr Vorbringen, die maßgeblichen Verkehrskreise mäßen dem Wort „simba“ die Bedeutung „Löwe“ bei, nicht untermauert.
115    Damit ist, wie die Beschwerdekammer in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, ein begrifflicher Vergleich der genannten Elemente der einander gegenüberstehenden Marken nicht möglich.
116    Dagegen befinden sich unter den anderen Elementen der einander gegenüberstehenden Marken zwei unterschiedliche Bildelemente, die für die maßgeblichen Verkehrskreise sichtbar sind. Wie oben in Rn. 88 ausgeführt, haben sie an dem von den einander gegenüberstehenden Marken hervorgerufenen Gesamteindruck teil. Die ältere Marke enthält nämlich die Darstellung eines auf seinen Hinterbeinen stehenden und mit seinen Vorderbeinen auf den Buchstaben „a“ gestützten Zirkuselefanten, und die Anmeldemarke enthält die Darstellung eines Löwenkopfs.
117    Folglich vermitteln die Bildelemente der älteren Marke und der Anmeldemarke die Vorstellung von einem Elefanten bzw. einem Löwen.
118    Im Übrigen enthält die Anmeldemarke das Wortelement „african“, das im Englischen „afrikanisch“ bedeutet. Wie oben in Rn. 94 ausgeführt, wird es von den maßgeblichen deutschen Verkehrskreisen aufgrund seiner Nähe zu dem deutschen Wort „afrikanisch“ verstanden.
119    Demnach ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich der anderen Elemente als der Wortelemente „simba“ einen Fehler begangen hat, indem sie den begrifflichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken als unmöglich ansah. Die Auswirkungen dieses Fehlers werden bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken geprüft.
120    Daher ist zu prüfen, ob zwischen den einander gegenüberstehenden Marken für die fraglichen Waren Verwechslungsgefahr besteht.
Zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr
121    Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg, EU:C:1998:442, Rn. 17, und vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg, EU:T:2006:397, Rn. 74).
122    Nach der Rechtsprechung setzt die Feststellung einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nicht voraus, dass eine solche Gefahr für das gesamte angesprochene Publikum besteht. Es genügt, dass sie für einen nicht unerheblichen Teil dieses Publikums besteht (Urteile vom 10. November 2011, Esprit International/HABM – Marc O’Polo International [Darstellung eines Buchstabens auf einer Hosentasche], T‑22/10, EU:T:2011:651, Rn. 119 bis 121, und vom 9. April 2014, Farmaceutisk Laboratorium Ferring/HABM – Tillotts Pharma [OCTASA], T‑501/12, EU:T:2014:194, Rn. 68).
123    Im Übrigen können nach der Rechtsprechung die begrifflichen Unterschiede zwischen zwei Zeichen die zwischen ihnen bestehenden klanglichen und bildlichen Ähnlichkeiten neutralisieren, wenn zumindest eines der Zeichen aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise eine eindeutige und bestimmte Bedeutung hat, so dass diese Verkehrskreise sie ohne Weiteres erfassen können (vgl. Urteil vom 18. Dezember 2008, Les Éditions Albert René/HABM, C‑16/06 P, Slg, EU:C:2008:739, Rn. 98 und die dort angeführte Rechtsprechung).
124    Die Klägerin macht geltend, da zum einen die fraglichen Waren nicht identisch seien und zum anderen die ältere Marke nicht in die Anmeldemarke übernommen worden sei, nähmen die maßgeblichen Verkehrskreise das Element „simba“ in der Anmeldemarke nicht als selbständig kennzeichnendes Element wahr und nähmen daher nicht an, dass die fraglichen Waren aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten. Zudem sei bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr jedenfalls von einem erhöhten Aufmerksamkeitsgrad der zu berücksichtigenden maßgeblichen Verkehrskreise auszugehen. Durch den Bedeutungsunterschied zwischen den einander gegenüberstehenden Marken würden ihre etwaigen bildlichen und klanglichen Ähnlichkeiten neutralisiert.
125    Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
126    Die Beschwerdekammer hat in Rn. 32 der angefochtenen Entscheidung angesichts des Grades der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken und der Identität der fraglichen Waren eine Verwechslungsgefahr bejaht, weil beide Marken das kennzeichnungskräftige Element „simba“ enthielten. Die maßgeblichen Verkehrskreise nähmen dieses Element in der Anmeldemarke als selbständig kennzeichnendes Element wahr und nähmen deshalb an, dass die fraglichen Waren aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten. Ferner hat sie in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die maßgeblichen Verkehrskreise sowohl ein Fachpublikum als auch das allgemeine Publikum umfassten, so dass der Grad der Aufmerksamkeit des allgemeinen Publikums zu berücksichtigen sei, bei dem davon auszugehen sei, dass es weniger aufmerksam und informiert sei.
127    Insoweit ist erstens darauf hinzuweisen, dass die von der Anmeldemarke beanspruchten Waren der Klasse 28, wie oben in Rn. 70 ausgeführt, einen gewissen Grad an Ähnlichkeit mit den Waren derselben Klasse aufweisen, auf die sich die ältere Marke bezieht. Zum Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken geht aus den obigen Rn. 103 und 109 hervor, dass sie in bildlicher Hinsicht einen geringen Ähnlichkeitsgrad und in klanglicher Hinsicht einen überdurchschnittlichen Ähnlichkeitsgrad aufweisen.
128    Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer zu den maßgeblichen Verkehrskreisen in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, dass sich die fraglichen Waren teilweise an ein Fachpublikum und teilweise an das allgemeine Publikum richteten (siehe oben, Rn. 35). Wie oben in Rn. 37 dargelegt, bestehen die maßgeblichen Verkehrskreise zum einen aus dem allgemeinen Publikum in Deutschland, das Spielwaren kauft und Glücksspielmaschinen oder Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel nutzt, und zum anderen aus dem Fachpublikum des Glücksspielbereichs ebenfalls in Deutschland, das Spielwaren kauft und nutzt.
129    Wie oben in Rn. 122 ausgeführt, genügt es, dass eine Verwechslungsgefahr für einen nicht unerheblichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise besteht. Im vorliegenden Fall besteht diese Gruppe aus denjenigen Verbrauchern des allgemeinen Publikums, die Spielwaren kaufen und Glücksspielmaschinen und Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel nutzen. Der Grad der Aufmerksamkeit dieser Verbrauchergruppe ist beim Kauf von „Spielwaren“, bei denen es sich um Waren des täglichen Bedarfs handelt, als mittel einzustufen (vgl. in diesem Sinne Urteil KNUT – DER EISBÄR, oben in Rn. 59 angeführt, EU:T:2013:448, Rn. 22).
130    Die Klägerin macht geltend, bei Spielzeug handele es sich um Waren, die nach eigenen Emotionen ausgewählt würden und deshalb zur Kategorie der emotionalen Käufe gehörten. Ihr Argument wird aber durch keinen Beleg dafür untermauert, dass es sich bei der Entscheidung, ein Spielzeug zu kaufen, um eine Entscheidung handelt, die wie die vom HABM in seinen Leitlinien als Beispiel genannte Entscheidung, Schmuck zu kaufen, als emotionale Entscheidung anzusehen wäre. Das Vorbringen der Klägerin ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
131    Die Beschwerdekammer hat somit keinen Fehler begangen, als sie in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung feststellte, dass der normale Aufmerksamkeitsgrad des durchschnittlichen Verbrauchers von Spielzeug zu berücksichtigen sei. Das Vorbringen der Klägerin zum erhöhten Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
132    Drittens ist zum Vorbringen der Klägerin, das Wortelement „simba“ behalte in der Anmeldemarke keine selbständig kennzeichnende Stellung, darauf hinzuweisen, dass es nach der Rechtsprechung nicht ausgeschlossen ist, dass eine ältere Marke, die von einem Dritten in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, das die Unternehmensbezeichnung dieses Dritten enthält, eine selbständig kennzeichnende Stellung in dem zusammengesetzten Zeichen behält, auch wenn sie kein Element mit dominierender Stellung in der Anmeldemarke ist. Wie der Gerichtshof entschieden hat, wäre das der Fall, wenn der Inhaber einer bekannten Marke ein zusammengesetztes Zeichen benutzt, das diese Marke und eine ältere, selbst nicht bekannte Marke aneinanderreiht, oder wenn das zusammengesetzte Zeichen aus dieser älteren Marke und einem bekannten Handelsnamen bestünde (Urteil vom 6. Oktober 2005, Medion, C‑120/04, Slg, EU:C:2005:594, Rn. 34).
133    Deshalb genügt es für die Feststellung einer Verwechslungsgefahr, dass das Publikum aufgrund der von der älteren Marke behaltenen selbständig kennzeichnenden Stellung auch den Inhaber dieser Marke mit der Herkunft der von dem zusammengesetzten Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen in Verbindung bringt (Urteile Medion, oben in Rn. 132 angeführt, EU:C:2005:594, Rn. 30 und 36, und vom 8. Mai 2014, Bimbo/HABM, C‑591/12 P, Slg, EU:C:2014:305, Rn. 24).
134    Ein Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens nimmt dagegen keine solche selbständig kennzeichnende Stellung ein, wenn er mit dem oder den anderen Bestandteilen des Zeichens in der Gesamtbetrachtung eine Einheit bildet, die einen anderen Sinn als die einzeln betrachteten Bestandteile hat (Urteil Bimbo/HABM, oben in Rn. 133 angeführt, EU:C:2014:305, Rn. 25).
135    Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Prüfung, ob eine selbständig kennzeichnende Stellung eines der Bestandteile eines zusammengesetzten Zeichens vorliegt, der Bestimmung derjenigen Bestandteile dient, die von den angesprochenen Verkehrskreisen wahrgenommen werden (Urteil Bimbo/HABM, oben in Rn. 133 angeführt, EU:C:2014:305, Rn. 33).
136    Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass das erste Element der Anmeldemarke, „african“, weder besonders bekannt noch besonders kennzeichnungskräftig ist, jedenfalls nicht mehr als das Wortelement „simba“. Außerdem enthält die Anmeldemarke nur ein Element der älteren Marke, nämlich das Wortelement „simba“.
137    Wie oben in Rn. 92 ausgeführt, wird das Wortelement „simba“ der älteren Marke die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise wegen seiner Position, seiner Stilisierung und seines Phantasiecharakters aber stärker auf sich ziehen. In der Anmeldemarke weist das Wortelement „african“, das dem Wortelement „simba“ vorangestellt ist, lediglich auf die afrikanische Herkunft dieses Wortelements hin, bildet aber nicht zusammen mit „simba“ eine logische Gesamtheit mit einer speziellen Bedeutung, die sich von der der älteren Marke abhöbe. Die maßgeblichen Verkehrskreise werden den Ausdruck „african simba“ daher lediglich als afrikanischer „simba“ auffassen, so dass das Element der älteren Marke, das die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise stärker auf sich zieht, nämlich das Wortelement „simba“, in der Anmeldemarke weder überdeckt noch in den Hintergrund gerückt wird, sondern darin durchaus erkennbar sein wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. Oktober 2011, medi/HABM – Deutsche Medien Center [deutschemedi.de], T‑247/10, EU:T:2011:579, Rn. 52; vgl. in diesem Sinne und entsprechend auch Urteile Medion, oben in Rn. 132 angeführt, EU:C:2005:594, Rn. 31, 32, 35 und 36, und Bimbo/HABM, oben in Rn. 133 angeführt, EU:C:2014:305, Rn. 24).
138    Das Vorbringen der Klägerin, das Element „simba“ habe in der Anmeldemarke keine selbständig kennzeichnende Stellung, ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
139    Viertens ist zum Vorbringen der Klägerin, das sich auf die oben in Rn. 123 dargelegte, die Neutralisierung klanglicher und bildlicher Ähnlichkeiten durch begriffliche Unterschiede betreffende Rechtsprechung stützt, festzustellen, dass den die Vorstellung von einem Elefanten bzw. einem Löwen vermittelnden Bildelementen (siehe oben, Rn. 117) das Phantasiewortelement „simba“ beigefügt ist, das die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise stärker auf sich ziehen wird (siehe oben, Rn. 103). Die genannten Bildelemente können daher die sich aus den Wortelementen „simba“ ergebende Ähnlichkeit nicht neutralisieren, zumal sich die Bedeutung des Wortelements „simba“ für die maßgeblichen Verkehrskreise nicht verändert, wenn eines der genannten Bildelemente hinzugefügt wird. Zudem ist die Vorstellung von einem Elefanten bzw. einem Löwen klanglich nicht erkennbar und hat daher in klanglicher Hinsicht keine Auswirkung.
140    Somit kann der in begrifflicher Hinsicht bestehende Unterschied zwischen den einander gegenüberstehenden Marken ihre in bildlicher und klanglicher Hinsicht bestehende Ähnlichkeit nicht neutralisieren.
141    Daher ist festzustellen, dass entgegen dem Vorbringen der Klägerin ein nicht unerheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, nämlich die Verbraucher, die Spielwaren kaufen und Glücksspielmaschinen in Kasinos oder Spielhallen oder Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel nutzen, beim Kauf von Spielwaren auf das Wortelement „simba“ der älteren Marke aufmerksam werden und an das Wortelement „simba“ der Anmeldemarke denken wird. Angesichts dessen und wegen des Grades der Ähnlichkeit der fraglichen Waren und, in klanglicher Hinsicht, der fraglichen Zeichen (siehe oben, Rn. 126) werden diese Verbraucher annehmen, dass die Spielwaren zumindest von einem Unternehmen stammen, das wirtschaftlich mit dem Hersteller der mit der Anmeldemarke versehenen Glücksspielmaschinen oder Glücksspiele über ein Telekommunikationsmittel verbunden ist.
142    Folglich besteht zwischen den einander gegenüberstehenden Marken für die fraglichen Waren Verwechslungsgefahr.
143    Die von der Beschwerdekammer bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der fraglichen Waren sowie der bildlichen und begrifflichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken begangenen, oben in den Rn. 55, 70, 104 und 119 festgestellten Fehler können nicht zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen, weil sie keinen Einfluss auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens haben.
144    Nach alledem ist der vorliegende Klagegrund zurückzuweisen und damit die Klage in vollem Umfang abzuweisen, ohne dass über die Unzulässigkeit des zweiten Teils des ersten Klageantrags der Klägerin entschieden zu werden braucht, in Bezug auf den das HABM gerügt hat, dass es sich um eine Aufforderung an das Gericht handele, dem HABM eine Anordnung zu erteilen.
Kosten
145    Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
146    Da im vorliegenden Fall die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Novomatic AG trägt die Kosten.
Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 28. Januar 2016.
Unterschriften
* Verfahrenssprache: Deutsch.