61990CC0046_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
Mijnheer de President, mijne heren Rechters,
A - De feiten
1 De prejudiciële zaak waarin ik thans concludeer, is door de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel in het kader van een strafzaak bij het Hof aangebracht. Het gaat hier om de gemeenschapsrechtelijke beoordeling van nationale dienstverrichtingsmonopolies op telecommunicatiegebied, die zowel bevoegd zijn voor de goedkeuring van telecommunicatietoestellen als inzake het toezicht op de goedkeuringsbepalingen en die zelf concurrenten zijn op de markt voor telecommunicatietoestellen.
2 De verdachten in de hoofdzaak worden strafrechtelijk vervolgd, omdat zij zonder de vereiste goedkeuring van de Regie van Telegrafie en Telefonie (hierna: RTT) draadloze telefoons te koop of te huur hebben aangeboden. Voorts wordt hun verweten dat zij draadloze telefoons en een paar walkie-talkies in bezit hebben gehad of hebben doen werken zonder de schriftelijke, persoonlijke en intrekbare vergunning van de bevoegde minister.
3 De verwijzende rechter betwijfelt, of de aan deze strafvervolging ten grondslag liggende nationale bepalingen verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht. Hij heeft derhalve het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:
"Moeten de artikelen 37 en 86 EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen bepalingen op het gebied van de radioverbinding en de private radioverbinding als die van de wet van 30 juli 1979 en van het K.B. van 15 oktober 1979, die met gevangenisstraf of boete bestraffen degenen:
1) die een zend- of ontvangtoestel, in casu een draadloze telefoon, te koop of te huur aanbieden, dat niet door de Regie van Telegrafie en Telefonie is goedgekeurd, of
2) die een zendtoestel, in casu een draadloze telefoon en een paar walkie-talkies bezitten, aanleggen of doen werken zonder een schriftelijke, persoonlijke en intrekbare vergunning van de bevoegde minister?"
4 Voor een nadere uiteenzetting van de feiten, de toepasselijke bepalingen alsmede de middelen en argumenten van partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering.
B - Standpuntbepaling
5 De formulering van de prejudiciële vragen doet vermoeden, dat de verwijzende rechter betwijfelt of de goedkeurings- respectievelijk vergunningsverplichting op overtreding waarvan straf is gesteld, verenigbaar is met het gemeenschapsrecht. De achtergrond van het verzoek stelt de prejudiciële vragen echter in een ander licht. Hieruit blijkt, dat het niet zozeer de goedkeurings- of vergunningsverplichting en de afdwinging daarvan door strafbepalingen zijn die de verwijzende rechter problematisch voorkomen, maar eerder de combinatie daarvan met de positie van de RTT in de sector radioverbindingen en particuliere radioverbindingen, waaronder zowel de exploitatie van het telefoonnet valt als de verhandeling van op dat net aan te sluiten toestellen. In de verwijzingsbeschikking stelt de verwijzende rechter vast, dat de RTT een "soort monopolie" heeft. Hij betwijfelt of dit verenigbaar is met de basisregels van het Verdrag inzake het vrije verkeer van goederen en met de mededingingsregels. Om de prejudiciële vragen te kunnen beantwoorden, dienen de toepasselijke verdragsbepalingen derhalve te worden uitgelegd tegen de achtergrond van de aan de RTT verleende positie.
6 Bij het Hof is thans een prejudiciële zaak met een soortgelijke problematiek aanhangig.(1) Daar heeft de verwijzende rechter zijn twijfel inzake het gemeenschapsrecht in het bijzonder gebaseerd op het feit dat de RTT de goedkeuringsvoorwaarden voor de op het openbare telecommunicatienet aan te sluiten apparaten kan vaststellen. Behalve vragen inzake de beroepsprocedure en de vergoeding van kosten wegens overtreding van de betrokken bepalingen stelt de verwijzende rechter in zaak C-18/88 het probleem aan de orde van de vereiste goedkeuring van apparaten die op het openbare net kunnen worden aangesloten. In die zaak is nog geen arrest gewezen. Advocaat-generaal Darmon heeft echter op 15 maart 1989 reeds conclusie genomen.
1. De bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen
7 De cumulatie van verschillende functies bij de RTT, als de enige exploitante van het openbare communicatienet, die tevens de vereiste goedkeuring voor de op het net aan te sluiten toestellen verleent en ten slotte bevoegd is de naleving van de voorschriften te controleren, kan in strijd zijn met de bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen van het EEG-Verdrag. Deze problematiek wordt nog versterkt, doordat de RTT concurrente is op de markt voor radio-, zend- en ontvangtoestellen.
8 De verwijzende rechter heeft als grond voor zijn twijfel aan de verenigbaarheid van de monopolieachtige positie van de RTT met het beginsel van het vrije goederenverkeer uitdrukkelijk slechts op artikel 37 EEG-Verdrag gewezen. Bij de toetsing aan het gemeenschapsrecht behoeft het Hof zich echter niet te beperken tot uitlegging van dit verdragsartikel. Ook de uitlegging van de hiermee verband houdende bepalingen kan bijdragen tot de beantwoording van de aan het Hof gestelde vragen.
9 a) Ik zal dan ook eerst ingaan op artikel 30 EEG-Verdrag, dat kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking verbiedt. Bij de toepassing van artikel 30 EEG-Verdrag op het onderhavige geval rijst om te beginnen de vraag in hoeverre het vrije verkeer van goederen in het algemeen kan worden belemmerd door het vereiste van goedkeuring en de controle daarop. Volgens de ruime uitlegging van artikel 30 EEG-Verdrag in de rechtspraak van het Hof is er reeds sprake van een maatregel van gelijke werking wanneer een handelsregeling der Lid-Staten de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren.(2)
10 Men zou zich nu kunnen voorstellen dat toestellen die niet aan de goedkeuringsvoorwaarden voldoen, doch indien geen goedkeuringsvereiste bestaan, naar België zouden kunnen worden geïmporteerd en op de Belgische markt worden verhandeld, zodat de goedkeuringsverplichting het effect heeft van een handelsbelemmering.
11 Om binnen het toepassingsgebied van artikel 30 EEG-Verdrag te vallen, moet de potentiële belemmering echter het gevolg zijn van een handelsregeling van de staat.
De Belgische regering maakt in haar betoog dan ook terecht onderscheid tussen enerzijds de Belgische Staat en anderzijds de RTT, een overheidsbedrijf. De wijze waarop de goedkeurings- en controlebevoegdheden door de RTT worden uitgeoefend, kan derhalve de Belgische Staat niet worden toegerekend, maar moet als autonoom gedrag van een zelfstandige onderneming worden aangemerkt. Het enige gedrag dat de Belgische Staat in dit verband kan worden toegerekend, is het stellen van de goedkeuringseis en de overdracht van de uitvoering van de goedkeuringsprocedure aan een overheidsbedrijf.
12 Met betrekking tot de goedkeuringseis voor toestellen als zodanig zij opgemerkt dat deze eis die gelijkelijk voor binnenlandse en buitenlandse goederen, geldt, ingevoerde goederen niet specifiek treft. Weliswaar kan ook een voor binnenlandse en buitenlandse produkten gelijkelijk geldende handelsregeling in strijd met artikel 30 EEG-Verdrag zijn(3), doch alleen voor zover die regeling niet door dringende behoeften noodzakelijk is.
13 Als zodanig komen hier de consumentenbescherming, het onbelemmerde handelsverkeer en met name de bescherming van het in het openbaar belang geëxploiteerde telecommunicatienet in aanmerking. Zowel de exploitatie van het net als het frequentiebeheer zijn gericht op een goed functionerende tele- en radiocommunicatie. Ook de zekerheidscontrole van de aan te sluiten toestellen is gericht op de handhaving van een goed functionerende radio- en telefooncommunicatie. Draadloze telefoons moeten daarbij worden ingedeeld in de categorie van de op het net aan te sluiten toestellen daar zij, hoewel niet fysiek met het net verbonden, slechts via het telefoonnet kunnen functioneren. Hetzelfde geldt voor walkie-talkies. Een betrouwbaar frequentiebeheer is slechts mogelijk wanneer storingen door het gebruik van niet toegelaten toestellen worden vermeden.
14 Wat de goedkeuringseis voor telefoontoestellen betreft, gaat advocaat-generaal Darmon in zijn conclusie in zaak C-18/88 ook uit van het dringende vereiste van enerzijds consumentenbescherming in het openbaar belang en anderzijds handhaving van een goed werkend telecommunicatienet.(4) Voor de goedkeuring van draadloze telefoons moet hetzelfde gelden. De conclusie is derhalve, dat de goedkeuringsprocedure geen inbreuk op artikel 30 maakt.
15 Een toetsing aan artikel 36 EEG-Verdrag op grond waarvan eventuele in- en uitvoerbeperkingen in de zin van de artikelen 30 en 34 EEG-Verdrag kunnen worden gerechtvaardigd, is derhalve niet nodig, ook al zou het denkbaar zijn dat mogelijke belemmeringen gerechtvaardigd zijn uit het oogpunt van de openbare orde en veiligheid.
16 Wanneer door de wijze van uitvoering van de goedkeuringsprocedure een belemmering zou kunnen worden vastgesteld, gaat het daarbij niet om een geval van artikel 30 EEG-Verdrag, daar dit gedrag kan worden toegerekend aan een overheidsbedrijf en niet aan de staat.
17 Afgezien van de vraag van de toerekenbaarheid dient een invoer belemmerende administratieve praktijk, om een door artikel 30 verboden maatregel te zijn, "in zekere mate constant te zijn"(5), waarbij afhankelijk van het geval reeds door de houding tegenover één enkele onderneming aan deze voorwaarde kan worden voldaan.(6)
18 Het eigenlijke probleem in deze zaak is mijns inziens niet het goedkeuringsvereiste en de strafrechtelijke afdwingbaarheid daarvan, maar het belangenconflict dat ligt besloten in het feit dat de RTT enerzijds quasi overheidstaken zijn opgedragen doordat zij voor de goedkeuring van de toestellen bevoegd is evenals voor de vervolging van eventuele overtredingen van de voorschriften, terwijl zij anderzijds concurrente op de markt voor telecommunicatieapparatuur is. Dit belangenconflict levert echter op zichzelf nog geen geval op van artikel 30 EEG-Verdrag.
19 Zou echter uit die belangentegenstelling een discriminerende praktijk bij de uitvoering van de goedkeuringsprocedure en bij de vervolging van overtredingen van de goedkeuringsvoorwaarden blijken, dan zou dat hooguit relevant kunnen zijn als een discriminerende administratieve praktijk van een overheidsonderneming in het kader van artikel 37 of de communautaire mededingingsregels.
20 b) In het kader van de bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen moet worden onderzocht of artikel 37 EEG-Verdrag mogelijkerwijs als speciale bepaling van toepassing is. Artikel 37 schrijft de aanpassing voor van nationale monopolies van commerciële aard in dier voege "dat aan het einde van de overgangsperiode elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft is uitgesloten".
21 Al dadelijk wil ik erop wijzen, dat de RTT geen monopolie van commerciële aard bezit. Zij heeft noch voor de invoer noch voor de verkoop van telecommunicatieapparatuur een monopolie. Wél bezit zij echter als enige exploitante van het telecommunicatienet een dienstverrichtingsmonopolie. Het is evenwel de vraag welke invloed het feit dat de RTT de uitvoering en controle op de goedkeuringsprocedure is gedelegeerd, op haar monopoliepositie heeft. Zowel bij de goedkeuring van de toestellen als bij de controle op de naleving van de voorschriften gaat het om quasi overheidstaken. De uitoefening daarvan maakt het dienstverrichtingsmonopolie echter nog niet tot een monopolie van commerciële aard.
22 Afgezien daarvan is het enkele bestaan van een monopolie van commerciële aard nog niet strijdig met artikel 37, op grond waarvan monopolies van commerciële aard slechts in zoverre moeten worden aangepast, dat discriminatie in het goederenverkeer is uitgesloten. Het feit dat het om een dienstverrichtingsmonopolie gaat, heeft desondanks niet noodzakelijkerwijze tot gevolg dat de toepasselijkheid van artikel 37 EEG-Verdrag a priori is uitgesloten. Volgens artikel 37, lid 1, tweede alinea, is dat artikel immers van toepassing "op elk lichaam waardoor een Lid-Staat de invoer of de uitvoer tussen de Lid-Staten in rechte of in feite beheerst, leidt of aanmerkelijk beïnvloedt".
23 Het Hof heeft intussen herhaaldelijk beslist, dat artikel 37 enkel betrekking heeft op de handel in goederen en niet op een dienstverrichtingsmonopolie. Het is echter niet uitgesloten dat een dienstverrichtingsmonopolie het goederenverkeer tussen de Lid-Staten zijdelings beïnvloedt.(7) Of de werkzaamheden van RTT werkelijk negatieve gevolgen hebben voor het handelsverkeer in telecommunicatieapparatuur tussen de Lid-Staten is een open vraag. De mogelijkheid van belemmering wordt hier aangeroerd. Dergelijke vermoedens zijn echter niet voldoende om strijd met artikel 37 EEG-Verdrag te kunnen vaststellen, daar immers in aansluiting op de bewoordingen van die bepaling moet worden onderzocht of er discriminatie aanwezig is. Volgens 's Hofs rechtspraak is daarvan geen sprake wanneer voor ingevoerde produkten dezelfde voorwaarden gelden als voor de onder het monopolie vallende nationale produkten.(8)
24 Nog een andere overweging, die ook in het betoog van de Belgische regering voorkomt, pleit ertegen de betrokken handelsactiviteiten te kwalificeren als met artikel 37 EEG-Verdrag onverenigbare monopolistische gedragingen. De uitoefening van het dienstverrichtingsmonopolie in de vorm van de exploitatie van het telecommunicatienet en van het frequentiebeheer heeft geen negatieve invloed op het handelsverkeer tussen de Lid-Staten. De goedkeuring en de controle op de telecommunicatietoestellen is anderzijds geen economische activiteit maar heeft karaktertrekken van overheidsbestuur. De gestelde belemmering van het handelsverkeer moet echter voortvloeien uit de "specifieke functie van het betrokken monopolie".(9)
25 Uit de structuur van de toepasselijke rechtsregels valt geen ongelijke behandeling op te maken, daar de goedkeuringsbepalingen zonder onderscheid van toepassing zijn op binnenlandse en buitenlandse produkten. Zou de toepassing hiervan door de monopolistische onderneming tot discriminatie leiden, dan komt hooguit een inbreuk op de communautaire mededingingsregels in aanmerking.
2. De mededingingsregels van het Verdrag
26 De artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag richten zich tot ondernemingen, zodat zij niet rechtstreeks kunnen worden toegepast op een situatie waarin het gaat om een beoordeling van de positie en de gedragingen van een overheidsonderneming. Het is de Lid-Staten echter ingevolge artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag verboden, met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, maatregelen te nemen die in strijd zijn met de regels van het EEG-Verdrag en met name met de artikelen 7 en 85 tot en met 94. Op grond van deze bepaling en onder verwijzing naar de verplichtingen van de Lid-Staten ingevolge artikel 5 EEG-Verdrag heeft het Hof herhaaldelijk beslist dat het de Lid-Staten verboden is, maatregelen te nemen die de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag hun nuttig effect kunnen ontnemen.(10)
27 Derhalve dient te worden vastgesteld, of de positie van RTT, die wordt gekenmerkt door het feit dat zij enerzijds een dienstverrichtingsmonopolie bezit en anderzijds voor de goedkeuring en controle van de goedkeuringsbepalingen bevoegd is, in aanmerking genomen dat de RTT bovendien concurrente op de markt voor telecommunicatieapparatuur is, een inbreuk op het verbod van artikel 86 EEG-Verdrag oplevert. Het gaat dus, om het nog eens te zeggen, niet om het marktgedrag van RTT, maar om een door de staat teweeggebrachte cumulatie bij een overheidsonderneming van uiteenlopende taken die het karakter van uitsluitende rechten hebben.
28 Deze casuspositie, die een belangenconflict inhoudt, is in ander verband reeds voorwerp geweest van een arrest van het Hof. De Commissie had namelijk op grond van artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag een richtlijn betreffende de mededinging op de markten van telecommunicatie-eindapparatuur vastgesteld teneinde een cumulatie van taken als hier in geding voor de toekomst uit te sluiten.(11) Artikel 6 van de richtlijn bepaalt dat de "formele vastlegging en publikatie van de specificaties en de keuringsregels (...) alsmede de controle op de toepassing daarvan, worden uitgevoerd door een eenheid die onafhankelijk is van de particuliere en overheidsondernemingen die goederen en/of diensten op telecommunicatiegebied aanbieden".
29 Genoemde richtlijn is door verscheidene Lid-Staten voor het Hof aangevochten.(12) Daarbij betoogden de verzoekende Lid-Staten onder meer, dat de Commissie niet bevoegd was geweest, de genoemde bepaling op de grondslag van artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag vast te stellen. Het Hof deed daarop in zijn arrest uitspraak over de onderhavige problematiek van de cumulatie van taken bij een openbare onderneming.(13)
30 Het Hof merkte op, dat een stelsel van onvervalste mededinging slechts kan worden gegarandeerd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers. Wanneer aan een onderneming die telecommunicatieapparatuur verhandelt, de taak wordt opgedragen, specificaties waaraan die apparatuur moet voldoen vast te leggen, de toepassing ervan te controleren en deze apparatuur te keuren, wordt haar daarmee de bevoegdheid toegekend te bepalen welke apparatuur op het openbare net kan worden aangesloten, waardoor zij een duidelijk concurrentievoordeel geniet. Om die redenen keurde het Hof de door de Commissie voorgeschreven scheiding goed tussen enerzijds bedrijven die diensten verrichten en goederen aanbieden en anderzijds de keuringsautoriteiten.
31 Daar het Hof artikel 6 van richtlijn 88/301/EEG van de Commissie niet nietig heeft verklaard, moet worden aangenomen dat het sedert 1 juli 1989(14) rechtsgevolg sorteert. Derhalve is het vanaf die datum in strijd met het gemeenschapsrecht, dat een onderneming die goederen en/of diensten op het gebied van de telecommunicatie aanbiedt, tevens belast is met de formele vastlegging en publikatie van de specificaties en de regels inzake de keuring van telecommunicatie-eindapparatuur alsmede de controle op de toepassing daarvan. De rechterlijke instanties van de Lid-Staten dienen hier eventueel conclusies uit te trekken.
32 De bevoegdheden van de Commissie om in het kader van artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag op te treden, verschillen van die ingevolge artikel 169 EEG-Verdrag tot vaststelling van een verdragsinbreuk. Derhalve behoeft er niet noodzakelijkerwijze een met het Verdrag strijdige situatie te bestaan(15) om op deze basis richtlijnen of beschikkingen vast te stellen. Bovendien beschikt de Commissie over een zekere beoordelingsvrijheid betreffende de tenuitvoerlegging van de verplichting van de Lid-Staten ingevolge artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag. Het enkele feit dat de Commissie optreedt krachtens artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag, betekent daarom nog niet noodzakelijkerwijze een verdragsinbreuk.
33 Weliswaar had het genoemde arrest in zaak C-202/88 juist betrekking op het belangenconflict dat aan de onderhavige prejudiciële zaak ten grondslag ligt, maar het beantwoordt nog niet rechtstreeks op de aan het Hof gestelde vragen. In de onderhavige zaak gaat het er immers om, of een door overheidshandelen ontstane situatie die belangenconflicten in de hand werkt - zonder dat zij reeds zijn ingetreden - reeds een inbreuk op artikel 86 juncto artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag oplevert. Het genoemde arrest heeft echter ongetwijfeld een precedentwerking voor de beantwoording van de rechtsvragen van de verwijzende rechter, te meer daar de bevoegdheid van de Commissie, ingevolge artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag richtlijnen en beschikkingen vast te stellen, zich uitstrekt tot de uitoefening van haar controlebevoegdheden inzake de toepassing van artikel 90 EEG-Verdrag. Dit betekent, dat voor een rechtmatige uitoefening van die bevoegdheid in ieder geval het gevaar c.q. een vermoeden van een met het Verdrag strijdige toestand moet bestaan.
34 Om van een inbreuk op artikel 86 juncto artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag te kunnen uitgaan, moet de openbare onderneming zowel een machtspositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag bezitten als kennelijk misbruik van die positie maken. De beoordeling van de feiten dient uiteindelijk te geschieden door de nationale rechter. Het is echter de taak van het Hof, criteria voor de materiële beoordeling aan te wijzen.
35 a) Om te beginnen moet er een machtspositie van de onderneming in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag bestaan. Is een wettelijk monopolie verleend, dan is de beantwoording van de vraag of er een machtspositie bestaat op zichzelf niet problematisch.(16) Juist in geval van cumulatie van verscheidene functies bij één onderneming kan het van belang zijn welke van die functies in aanmerking moet worden genomen. In casu moet dit onderscheid worden gemaakt omdat het hier op zijn minst om een dubbelmonopolie gaat.
36 Eerst moet worden gezien naar het dienstverrichtingsmonopolie dat de exploitatie van het telecommunicatienet en het beheer van de frequenties betreft. Hiermee hangt nauw samen de verhandeling van telecommunicatietoestellen in de vorm van verkoop en verhuur om van de aangeboden dienst gebruik te maken.
37 Neemt men bij de bepaling van de relevante markt de dienstverrichting als criterium, dan lijdt de machtspositie wegens de monopoliepositie van de onderneming geen twijfel. Anders is het, wanneer men de verhandeling van toestellen als criterium neemt. In die sector is in beginsel concurrentie mogelijk en voorhanden. Uiteindelijk gaat het bij de totale beoordeling om de vraag, of de op dit vlak mogelijke mededinging wordt geschaad.
38 Wanneer men de feitelijke relevante markt definieert als de markt voor telecommunicatieapparatuur in het algemeen en die voor draadloze telefoons en walkie-talkies in het bijzonder, dan staat dit niet in de weg aan een machtspositie op deze markt van een openbare onderneming, zoals de RTT. Een machtspositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag is volgens de rechtspraak van het Hof een economische machtspositie van een onderneming, die deze in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen doordat zij sterk genoeg is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consumenten te gedragen.(17) De machtspositie zou erin kunnen bestaan, dat een onderneming door de nauwe betrekkingen met de klanten als gevolg van de combinatie van dienstverrichtingsmonopolie en aanbiedster van toestellen een overwichtspositie tegenover de andere aanbieders van toestellen inneemt, die haar dat onafhankelijke gedrag mogelijk maken.
39 Een op deze of dergelijke wijze gekenmerkte machtspositie wordt nog duurzaam versterkt, doordat aan dezelfde onderneming ingevolge wettelijke maatregelen zowel de bevoegdheid wordt overgedragen inzake de goedkeuring van telecommunicatietoestellen c.q. inzake de toelating van de exploitatie als inzake de controle op de naleving van de goedkeuringsbepalingen.
40 De goedkeuring van de toestellen op zichzelf is overigens ook een zakelijk begrensde markt, waarop de onderneming doordat haar quasi overheidsbevoegdheden inzake de goedkeuring en de controle zijn verleend, eveneens een monopoliepositie geniet en alleen daardoor reeds een machtspositie bezit.(18) Dit beklemtoont, hoe sterk de positie van de betrokken onderneming op de markt voor telecommunicatieapparatuur is. De machtspositie op de feitelijk afgebakende markt moet ingevolge artikel 86 EEG-Verdrag geografisch betrekking hebben op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. Het gebied van een Lid-Staat waarover zich een monopolie uitstrekt, is volgens de rechtspraak van het Hof een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt.(19)
41 De toekenning van een monopoliepositie aan een onderneming als zodanig in de ene of andere zin (exploitante van het net en frequentiebeheer enerzijds en goedkeuring en controlebevoegdheden anderzijds) is volgens de rechtspraak van het Hof alleen niet in strijd met de artikelen 90 en 86 EEG-Verdrag.(20)
42 b) Voorts komt het element van misbruik van de machtspositie. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de overdracht van overheidsbevoegdheden op zichzelf beschouwd geen misbruik kan opleveren.(21) Bovendien moet ervan worden uitgegaan, dat de overdracht van uitsluitende bevoegdheden aan een onderneming niet kan worden geacht tegelijk een machtspositie en misbruik van die positie op te leveren.(22)
43 Volgens de omschrijving in de rechtspraak van het Hof is de term misbruik van machtspositie een objectief begrip, waaronder gedragingen van een dominerende onderneming vallen welke invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds is verflauwd en die ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging - met goederen of diensten - in zwang zijn, wordt tegengegaan.(23)
44 Een bijzonderheid van de onderhavige zaak is, dat de door een wettelijke regeling als zodanig in het leven geroepen structuur dient te worden beoordeeld op haar verenigbaarheid met de communautaire mededingingsregels en niet bij voorbeeld een bepaald gedrag van een openbare onderneming.
45 Volgens de vroegere rechtspraak diende het misbruik in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag te worden gemaakt door een gedrag van een onderneming in een machtspositie. Daarbij moet echter in aanmerking worden genomen, dat het Hof reeds in zijn arrest Continental Can(24) misbruik van machtspositie aanwezig achtte "indien een onderneming met een machtspositie deze zodanig versterkt dat de aldus bereikte mate van overheersing de mededinging wezenlijk belemmert, dat wil zeggen slechts ondernemingen laat bestaan, die in hun gedrag afhankelijk zijn van de overheersende onderneming".(25) Het "ingrijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging" was in die zaak "ongeacht de aangewende middelen of handelwijzen"(26) waarmee de machtspositie werd bereikt, voldoende om onder het verbod van artikel 86 EEG-Verdrag te vallen.(27)
46 In vroegere arresten(28) waarin situaties moesten worden beoordeeld waarin de mededinging door overheidsmaatregelen in gevaar werd gebracht, werd aan het misbruikelement steeds voldaan door een marktrelevant gedrag c.q. werd dit element noodzakelijk geacht om als strijdig met het gemeenschapsrecht in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag te worden gekwalificeerd.
47 Latere arresten in de zaken C-41/90(29) betreffende een monopolie inzake arbeidsbemiddeling en C-260/89(30) betreffende een dubbelmonopolie inzake de uitzending en de exploitatie van televisieuitzendingen zijn op dit punt althans in de motivering dubbelzinnig. In het arrest C-41/90 overweegt het Hof dat een Lid-Staat pas in strijd met het in de artikelen 90, lid 1, en 86, EEG-Verdrag vervatte verbod handelt, wanneer de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van het haar toegekende uitsluitend recht misbruik van haar machtspositie maakt.(31)
48 Misbruik in de vorm van beperking van de dienstverlening ten nadele van de verbruikers in de zin van artikel 86, tweede alinea, sub b, EEG-Verdrag kan erin bestaan dat een Lid-Staat een situatie in het leven roept waarin de onderneming kennelijk niet in staat is aan de vraag op de markt naar dergelijke dienstverleningen te voldoen, en wanneer het daadwerkelijke gebruik van deze activiteiten door particuliere ondernemingen door de handhaving van een wettelijke bepaling onmogelijk wordt gemaakt.(32)
49 Het Hof heeft op 18 juni 1991 in de prejudiciële zaak C-260/89 arrest gewezen. Punt 4 van het dictum luidt in het Duits als volgt:
"Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag steht der Einräumung eines ausschließlichen Rechts zur Ausstrahlung von Sendungen und eines ausschließlichen Rechts zur Übertragung von Fernsehsendungen an ein einziges Unternehmen entgegen, wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen durch eine seine eigenen Programme bevorzugende diskriminierende Sendepolitik gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstößt; ..."(33)
50 Ofschoon in deze formulering het accent wordt gelegd op de door de overheidsmaatregelen ontstane situatie, zou zij niettemin zo kunnen worden verstaan dat in feite een discriminerend programmabeleid van die onderneming moet worden vastgesteld om onder het verbod van het gemeenschapsrecht te vallen. In de Franse versie van het arrest ligt het accent een nuance anders. Deze luidt:
"L'article 90 paragraphe 1 du traité s'oppose à l'octroi d'un droit exclusif de diffusion et d'un droit exclusif de retransmission d'émissions de télévision à une seule entreprise, lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à enfreindre l'article 86 par une politique d'émission discriminatoire en faveur de ses propres programmes, ..."(34)
51 Deze formulering vat ik zo op, dat een overheidsmaatregel verboden is wanneer hij een onderneming in de situatie kan brengen of haar ertoe kan aanzetten door een discriminerend programmabeleid artikel 86 EEG-Verdrag te overtreden, wat echter nog niet behoeft neer te komen op een feitelijke overtreding van die onderneming om de overheidsmaatregel in strijd met het gemeenschapsrecht te brengen.
52 In mijn conclusie in de zaak C-260/89 ben ik in de punten 40 en 41 ook tot de slotsom gekomen, dat het dubbele monopolie van ERT als zodanig in strijd met het gemeenschapsrecht is. Mijns inziens is de misbruiktendens van de structuur als zodanig reeds een reden tot kritiek, en daarmee tot ongeldigverklaring ingevolge artikel 90, lid 1, juncto artikel 86, EEG-Verdrag.
53 Dit uitgangspunt doortrekkend ben ik ook wat de hier te beoordelen casuspositie betreft van mening dat de cumulatie van verscheidene uitsluitende rechten en taken bij één openbare onderneming die tegelijkertijd ook nog concurrente op de markt voor telecommunicatie-apparatuur is, een misbruik vormt in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag.
54 De mededinging, toch al verzwakt door de aanwezigheid van een openbare onderneming die een dienstverrichtingsmonopolie ten aanzien van de exploitatie van een telecommunicatienet bezit en tegelijkertijd de aan te sluiten toestellen in de handel brengt, kan verder nog worden gehinderd doordat dezelfde onderneming over de goedkeuring van concurrerende toestellen beslist en als overheid toeziet op de naleving van de betrokken bepalingen. Laatstgenoemde bevoegdheid is allesbehalve een middel van een "normale mededinging - met goederen of diensten -".(35)
55 c) Als derde element naast de machtspositie en het misbruik van die positie moet de betrokken structuur de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden. Voldoende is dat het misbruik dergelijke gevolgen kan hebben.(36) Daar volgens de processtukken draadloze telefoons en walkie-talkies door België uit Denemarken en Duitsland werden ingevoerd,(37) zijn goederen uit andere Lid-Staten aan de goedkeuringseis onderworpen.
56 d) Ter afsluiting van mijn opmerkingen over de uitlegging van de artikelen 90 en 86 EEG-Verdrag wil ik er nog op wijzen, dat volgens artikel 90, lid 2, EEG-Verdrag de ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang slechts onder de mededingingsregels van het Verdrag vallen, "voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert".
57 Over dit punt kan ik, meen ik, kort zijn. Het probleem in deze zaak is niet dat deze taken ieder voor zich aan een openbare onderneming zijn toevertrouwd, maar de cumulatie ervan bij een onderneming die bovendien concurrente op de markt is. Deze taken zouden minstens even goed kunnen worden uitgeoefend wanneer zij aan meer instanties waren opgedragen.
Kosten
58 Een prejudiciële procedure heeft het karakter van een incident, zodat de beslissing over de kosten in het hoofdgeding dient te worden genomen. De kosten van de Belgische regering en de Commissie komen niet voor vergoeding in aanmerking.
C - Conclusie
59 Mitsdien geef ik in overweging op de prejudiciële vraag te antwoorden als volgt:
"Wanneer nationale regelingen een openbaar bedrijf dat het telefoonnet exploiteert toestaan, als aanbieder van telecommunicatietoestellen op de markt op te treden en dit bedrijf tegelijkertijd de goedkeuring van de daarop aan te sluiten toestellen en de bevoegdheid tot vervolging van inbreuken op de bepalingen inzake de goedkeuring daarvan overdragen, is dit een maatregel die ingevolge artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag strijdig is met artikel 86 EEG-Verdrag."
(1) - Zaak C-18/88, GB-Inno-BM.
(2) - Arrest van 11 juli 1974, zaak 8/74, Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 837.
(3) - Zie arrest van 20 februari 1979, zaak 120/78, REWE, Jurispr. 1979, blz. 649.
(4) - Conclusie in zaak C-18/88, punt 13.
(5) - Arrest van 9 mei 1985, zaak 21/84, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1985, blz. 1355, r.o. 13.
(6) - Zie conclusie in zaak 21/84, reeds aangehaald, en arrest, r.o. 13.
(7) - Zie arresten van 30 april 1974, zaak 155/73, Sacchi, Jurispr. 1974, blz. 409, r.o. 6 e.v.; 28 juni 1983, zaak 271/81, Amélioration de l'élevage, Jurispr. 1983, blz. 2057, r.o. 8 e.v., en 4 mei 1988, zaak 30/87, Bodson, Jurispr. 1988, blz. 2479, r.o. 10 e.v.; laatstelijk arrest van 18 juni 1991, zaak C-260/89, ERT, Jurispr. 1991, blz. I-2925, r.o. 15 en conclusie in deze zaak, punt 24 e.v.
(8) - Arrest van 16 december 1970, zaak 13/70, Cinzano, Jurispr. 1970, blz. 1089, r.o. 9.
(9) - Zie arrest van 13 maart 1979, zaak 86/78, Peureux, Jurispr. 1979, blz. 897, r.o. 35.
(10) - Zie arresten van 16 november 1977, zaak 13/77, GB-INNO-BM, Jurispr. 1977, blz. 2115, r.o. 28 e.v.; 30 april 1986, gevoegde zaken 209/84-213/84, Asjes, "Nouvelles Frontières", Jurispr. 1986, blz. 1425, r.o. 71 e.v.; 11 april 1989, zaak 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen e.a., Jurispr. 1989, blz. 803, r.o. 47 e.v., en 29 januari 1985, zaak 231/83, Cullet, Jurispr. 1985, blz. 305.
(11) - Richtlijn 88/301/EEG van de Commissie van 16 mei 1988 (PB 1988, L 131, blz. 73 e.v.).
(12) - Zie arrest van 19 maart 1991, zaak C-202/88, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1991, blz. I-1223.
(13) - Arrest C-202/88, reeds aangehaald, r.o. 51 en 52.
(14) - Artikel 6 van richtlijn 88/301/EEG van de Commissie luidt: "De Lid-Staten dragen ervoor zorg dat met ingang van 1 juli 1989 de formele vastlegging en publikatie van de specificaties en de keuringsregels bedoeld in artikel 5, alsmede de controle op de toepassing daarvan, worden uitgevoerd door een eenheid die onafhankelijk is van de particuliere en overheidsondernemingen die goederen en/of diensten op telecommunicatiegebied aanbieden."
(15) - Zie arrest C-202/88, reeds aangehaald, r.o. 18.
(16) - Zie arresten van 13 november 1975, zaak 26/75, General Motors, Jurispr. 1975, blz. 1367; 11 november 1986, zaak 226/84, British Leyland, Jurispr. 1986, blz. 3263; 3 oktober 1985, zaak 311/84, CBEM, Jurispr. 1985, blz. 3261; 23 april 1991, zaak C-41/90, Höfner en Elser, Jurispr. 1991, blz. I-1979, r.o. 28, en 18 juni 1991, zaak C-260/89, ERT, reeds aangehaald, r.o. 31.
(17) - Zie bijvoorbeeld arrest van 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207, r.o. 65.
(18) - Zie arrest van 13 november 1975, zaak 26/75, General Motors, Jurispr. 1975, blz. 1367, r.o. 7-9 en zaak 226/84, reeds aangehaald, r.o. 3 e.v.
(19) - Zie arrest van 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin, Jurispr. 1983, blz. 3461, r.o. 28, en zaak C-41/90, reeds aangehaald, r.o. 28.
(20) - Zie zaak 155/73, reeds aangehaald, r.o. 14.
(21) - Zie zaken 26/75, reeds aangehaald, 226/84, reeds aangehaald, en C-202/88, reeds aangehaald, r.o. 55.
(22) - Zie conclusie in zaak C-18/88, punt 34 e.v.
(23) - Zie arrest van 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461, r.o. 91.
(24) - Arrest van 21 februari 1973, zaak 6/72, Europemballage en Continental Can, Jurispr. 1973, blz. 215.
(25) - Zie zaak 6/72, reeds aangehaald, r.o. 26.
(26) - Zaak 6/72, reeds aangehaald.
(27) - Zaak 6/72, reeds aangehaald, r.o. 27.
(28) - Zaak 26/75, reeds aangehaald; zaak 226/84, reeds aangehaald, en arrest van 9 mei 1985, zaak 21/84, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1985, blz. 1355.
(29) - Zaak C-41/90, reeds aangehaald (voetnoot 16).
(30) - Zaak C-260/89, reeds aangehaald (voetnoot 16).
(31) - Zie zaak C-41/90, reeds aangehaald, r.o. 29 (cursivering van mij).
(32) - Zaak C-41/90, reeds aangehaald, r.o. 30 en 31.
(33) - Zaak C-260/89, reeds aangehaald (cursivering van mij). De Nederlandse vertaling luidt: "Artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag verzet zich tegen de verlening van een exclusief recht op uitzending en van een exclusief recht op doorgifte van televisieprogramma's aan één onderneming, wanneer deze rechten een situatie kunnen doen ontstaan waarin deze onderneming tot overtreding kan komen van artikel 86 door middel van een discriminerend programmabeleid dat haar eigen programma's begunstigt."
(34) - Zaak C-260/89, reeds aangehaald (cursivering van mij).
(35) - Zie zaak 85/76, reeds aangehaald, r.o. 91.
(36) - Zie zaak 322/81, reeds aangehaald, r.o. 104, en zaak C-41/90, reeds aangehaald, r.o. 32.
(37) - Zie de antwoorden van de Belgische regering op de vragen van het Hof.