62006CC0244
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PAOLO MENGOZZI
föredraget den 13 september 2007 (
1
)
Mål C-244/06
Dynamic Medien Vertriebs GmbH
mot
Avides Media AG
”Fri rörlighet för varor — Artikel 28 EG — Åtgärder med motsvarande verkan — Direktiv 2000/31/EG — Nationella bestämmelser om förbud mot postorderförsäljning av videogram som inte granskats och klassificerats av den behöriga myndigheten, med avseende på skyddet av minderåriga, och som inte försetts med uppgift från denna myndighet om åldersgräns för visning av dessa videogram — Videogram som har importerats från en annan medlemsstat har granskats och klassificerats av den behöriga myndigheten i den medlemsstaten och har försetts med uppgift om åldersgräns — Skäl — Skydd av barn — Proportionalitetsprincipen”
I — Inledning
1.
Denna begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 28 EG och 30 EG samt av bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”) (
2
).
2.
Ovannämnda begäran har framställts inom ramen för ett mål mellan Dynamic Medien Vertriebs GmbH (nedan kallat Dynamic Medien) och Avides Media AG (nedan kallat Avides), två bolag bildade enligt tysk rätt, angående Avides försäljning i Tyskland på distans via Internet av videogram som inte av den behöriga nationella myndigheten genomgått granskning och klassificering i syfte att skydda underåriga.
II — Tillämpliga nationella bestämmelser
3.
I 1 § punkt 4 i Jugendschutzgesetz (lag om skydd för underåriga) (nedan kallad JuSchG) (
3
) definieras, med avseende på tillämpningen av lagen, ”försäljning på distans” som ”alla transaktioner mot vederlag som utförs genom beställning och leverans av en vara via post eller elektronisk post utan någon personlig kontakt mellan den som levererar och den som förvärvar varan eller utan att det genom några tekniska eller andra särskilda medel garanteras att varan inte kommer att levereras till barn eller ungdomar”. (
4
)
4.
I 12 § punkt 1 JuSchG fastställs att förinspelade videokassetter och andra videogram kan göras offentligt tillgängliga för barn eller ungdomar endast om programmet har godkänts för deras åldersgrupp och märkts av Oberster Landesbehörde eller av en organisation för frivillig självkontroll inom ramen för förfarandet enligt 14 § punkt 6 JuSchG, eller det är fråga om ett informations-, utbildnings- eller undervisningsprogram som av leverantören märkts såsom ”informationsprogram” eller ”utbildningsprogram”.
5.
I 12 § punkt 3 JuSchG föreskrivs att ”videogram som inte märkts eller som märkts med ”förbjudet för underåriga” i den mening som avses i 14 § punkt 2 av Oberster Landesbehörde eller av en organisation för frivillig självkontroll enligt 14 § punkt 6, eller av leverantören i den mening som avses i 14 § punkt 7, inte kan
1.
utbjudas, överlåtas eller på annat sätt göras tillgängliga för barn eller ungdomar,
2.
utbjudas eller överlåtas i detaljhandeln utanför affärslokaler, i kiosker eller andra försäljningsställen i vilka kunderna vanligen inte går in, eller på distans”. (
5
)
III — Bakgrund, tolkningsfrågor och förfarandet
6.
Avides, en operatör som är etablerad i Tyskland, säljer fonogram och videogram på distans med hjälp av sin webbplats och en applikation för elektronisk handel.
7.
Målet vid den nationella domstolen avser detta bolags försäljning på distans, i Tyskland, av videogram (DVD eller videokassetter) som innehåller japanska tecknade serier av typen ”Anime” och som importeras från Förenade kungariket. Dessa program har innan de importerats kontrollerats av British Board of Film Classification (den brittiska styrelsen för klassificering av film) (nedan kallad BBFC). Enligt gällande bestämmelser om skydd för underåriga i Förenade kungariket har denna myndighet granskat vilken publik som de är riktade till och har klassificerat dem i kategorin ”förbjuden för underåriga under femton år”. De ifrågavarande videogrammen har i detta syfte av BBFC försetts med en märkning.
8.
Dynamic Medien, som är en konkurrent till Avides, har vid Landgericht Koblenz (domstol som dömer i första instans i Koblenz) begärt att Avides skall förbjudas att sälja de ifrågavarande videogrammen på distans, eftersom dessa inte har kontrollerats och klassificerats i Tyskland enligt de relevanta nationella bestämmelserna och inte har någon märkning om en minimiålder som motsvarar ett beslut om klassificering av en behörig tysk myndighet.
9.
I samband med ett interimistiskt förfarande ansåg Oberlandesgericht Koblenz (appellationsdomstolen i Koblenz) att försäljningen på distans av videogram som endast försetts med den av BBFC fastställda lägsta åldersgränsen strider mot 12 § punkt 3 JuSchG och utgör ett konkurrensbegränsande beteende.
10.
Genom beslut av den 25 april 2006, som ingavs den 31 maj 2006, har Landgericht Koblenz vilandeförklarat målet och ställt följande tolkningsfråga till domstolen:
”Utgör principen om den fria rörligheten för varor i den mening som avses i artikel 28 EG hinder för en tysk rättsregel i vilken det föreskrivs ett förbud mot distansförsäljning av videogram (DVD och videokassetter) som inte har någon märkning om att de i Tyskland har genomgått en granskning för att fastställa om de är lämpliga för underåriga?
Särskilt önskas svar på följande fråga:
Utgör förbudet mot distansförsäljning av sådana videogram en åtgärd med motsvarande verkan i den mening som avses i artikel 28 EG?
Om denna fråga besvaras jakande:
Är ett sådant förbud enligt artikel 30 EG och direktiv 2000/31/EG motiverat när videogrammen genomgått en granskning i syfte att fastställa om de är lämpliga för underåriga i en annan medlemsstat och där försetts med en motsvarande märkning, eller utgör en sådan kontroll i en annan medlemsstat en mindre restriktiv åtgärd i den mening som avses i denna bestämmelse?”
11.
Avides, den tyska och den irländska regeringen, Förenade kungarikets regering samt kommissionen har lämnat skriftliga yttranden i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga.
12.
Företrädare för dessa samt företrädare för Dynamic Medien har yttrat sig vid förhandlingen den 2 maj 2007.
IV — Rättslig bedömning
A — Undersökning av de ifrågavarande tyska bestämmelserna
13.
Den hänskjutande domstolen har koncentrerat sin uppmärksamhet på förbudet i 12 § punkt 3.2 JuSchG att på distans sälja videogram som inte getts någon märkning som visar att de har genomgått kontroll och klassificering för skydd av underåriga av Oberster Landesbehörde eller av en organisation för frivillig självkontroll (nedan kallad den behöriga tyska myndigheten). Det är utrett att detta förbud avser såväl försäljningen per post som försäljningen via Internet (beställning och/eller leverans som utförs per post och/eller via Internet).
14.
Det är dessutom utrett att förbudet gäller såväl för leverantörer som är etablerade i Tyskland, såsom Avides, som för leverantörer som är etablerade i andra stater. Den sistnämnda preciseringen är viktig, framför allt eftersom det för utgången i målet vid den nationella domstolen är nödvändigt att besvara frågan från Landgericht Koblenz och därvid beakta förbudet i den utsträckning som det är tillämpligt på en operatör som är etablerad i Tyskland och inte i den utsträckning som det är tillämpligt på en operatör som är etablerad i en annan medlemsstat. (
6
)
15.
Det skall dock erinras om att detta förbud ingår i ett större regelverk i JuSchG avsett att skydda underåriga inom mediasektorn, och särskilt inom ramen för de specifika bestämmelser som i detta syfte föreskrivs i 12 § JuSchG i förhållande till de videogram och andra medier som innehåller film och spel.
16.
Det följer av dessa specifika bestämmelser i huvudsak att de ovannämnda videogrammen – med undantag för de videogram som innehåller informationsprogram eller utbildningsprogram och märkts som sådana av leverantören –, om de har märkts med texten ”förbjuden för underåriga” av den behöriga tyska myndigheten eller inte har någon märkning av denna myndighet, eftersom de inte genomgått någon kontroll av denna, inte kan göras tillgängliga för barn och ungdomar, eller i vilket fall som helst inte får saluföras i vissa former (detaljhandel utanför affärslokaler, på försäljningsställen i vilka kunderna vanligen inte går in, distansförsäljning) som inte är ägnade att förhindra att barn och ungdomar kommer i kontakt med eller får tillgång till sådana videogram.
17.
Förbudet mot distansförsäljning enligt 12 § punkt 3.2 JuSchG bidrar således till ett regelsystem avsett att hindra att barn och ungdomar kommer i kontakt med eller får tillgång till sådana videogram som inte granskats av den behöriga tyska myndigheten eller som av denna klassificerats som ”förbjuden för underåriga”. Ett bevis därpå utgör den omständigheten – som den tyska regeringen med eftertryck har påpekat – att detta förbud inte är absolut. Såsom framgår av 1 § punkt 4 JuSchG avser det nämligen endast transaktioner som utförts via post eller via elektronisk post och som sker utan någon personlig kontakt mellan den som levererar och den som förvärvar varan eller utan att det garanteras att varan inte kommer att levereras till barn eller ungdomar. Den tyska regeringen har angett att även sådana videogram som inte granskats av den behöriga tyska myndigheten eller som klassificerats av denna som ”förbjuden för underåriga” lagligen kan säljas på distans i Tyskland, när det genom lämpliga medel garanteras att det är en vuxen person som såväl beställer som erhåller varan (skyddad försäljning på distans).
18.
Det förefaller som om man av denna precisering från den tyska regeringen kan dra slutsatsen att den behöriga tyska myndighetens granskning och klassificering av videogram inte omfattas av någon verklig skyldighet för leverantörerna, utan endast av ett åtagande vars fullgörande gör att restriktionerna för saluförandet enligt 12 § punkt 3 JuSchG inte är tillämpliga i fråga om sådana videogram som inte granskats av denna myndighet. Härigenom undantas särskilt den leverantör som vill sälja denna vara på distans från skyldigheten att använda sådana medel som gör att försäljningen på distans är ”skyddad”. (
7
)
19.
De nationella bestämmelserna i fråga innebär således varken en skyldighet att låta de importerade videogrammen genomgå ett nationellt gransknings- och klassificeringsförfarande och att märka dem i överensstämmelse med denna klassificering, eller ett förbud mot försäljning av sådana videogram som är importerade och som inte genomgått detta förfarande och erhållit denna märkning, eller ett absolut hinder att sälja dessa varor på distans.
20.
Det kvarstår dock att det i 12 § punkt 3 JuSchG – i förhållande till de videogram som inte genomgått det nationella förfarandet för granskning och klassificering, oavsett om de importerats eller inte – i huvudsak fastställs ett förbud avseende förfoganden som alltså avser en viss kategori potentiella förvärvare (de underåriga). Därtill kommer förbudet mot försäljning av dessa varor utanför affärslokaler, på försäljningsställen i vilka kunderna vanligen inte går in, samt restriktiva villkor för försäljning på distans, vilka är avsedda att förhindra att underåriga förvärvar varorna i fråga.
B — Den eventuella betydelsen av gemenskapens harmoniseringsåtgärder
21.
Det skall först erinras om att, såsom kommissionen påpekat, inom ett område där det skett en uttömmande harmonisering på gemenskapsnivå skall de nationella bestämmelserna bedömas mot bakgrund av harmoniseringsåtgärdens bestämmelser och inte mot bakgrund av de primärrättsliga bestämmelserna, särskilt artiklarna 28 EG och 30 EG. (
8
)
22.
I samband med förevarande begäran om förhandsavgörande har direktiv 2000/31 och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal åberopats som sådana gemenskapsrättsliga harmoniseringsåtgärder som eventuellt är av betydelse. (
9
)
23.
Såvitt avser direktiv 2000/31 erinrar jag inledningsvis om att syftet med detsamma är att bidra till en väl fungerande inre marknad genom att det, såvitt avser den elektroniska handeln, skapas en rättslig ram för att säkerställa den fria rörligheten för informationssamhällets tjänster mellan medlemsstaterna. Såsom anges i artikel 1.2 i direktivet tillnärmas genom detta endast ”vissa nationella bestämmelser om informationssamhällets tjänster som rör den inre marknaden, tjänsteleverantörers etablering, kommersiella meddelanden, avtal slutna på elektronisk väg, mellanhänders ansvar, uppförandekoder, utomrättslig lösning av tvister, möjlighet att föra talan inför domstol samt samarbete mellan medlemsstaterna”. (
10
)
24.
Även om det antas att försäljningen av varor via Internet utgör en ”informationssamhällets tjänst” i den mening som avses i det ifrågavarande direktivet (
11
) och att en nationell bestämmelse såsom förbudet mot distansförsäljning enligt 12 § punkt 3.2 JuSchG omfattas av ”det samordnade området” i detta direktiv (
12
), har ingen av parterna i det nationella målet angett – och inte heller jag har lyckats uppfatta – vilka specifika bestämmelser i detta direktiv som skulle innebära att denna uttömmande harmonisering av de nationella reglerna för skydd av underåriga vid försäljning av varor på distans via Internet eventuellt har genomförts, som medför att det inte längre kan prövas huruvida det ovannämnda förbudet är förenligt med artiklarna 28 EG och 30 EG.
25.
Den hänskjutande domstolen, den tyska regeringen och Förenade kungarikets regering har påpekat att direktiv 2000/31 uttryckligen ger de nationella myndigheterna möjlighet att ingripa till skydd för underåriga. De har noterat att medlemsstaterna med stöd av artikel 3.4 a i första strecksatsen i detta direktiv får vidta nödvändiga åtgärder för upprätthållandet av den ”allmänna ordningen”, särskilt ”skyddet för underåriga” med avseende på en viss informationssamhällets tjänst som försäljningen av varor via Internet.
26.
Jag anser dock att hänvisningen till artikel 3.4 i direktiv 2000/31 saknar betydelse i förevarande fall.
27.
Artikel 3 innehåller en så kallad inre marknads-klausul på grundval av vilken informationssamhällets tjänsteleverantörer i huvudsak kan verka inom gemenskapens territorium samtidigt som de, såvitt avser direktivets tillämpningsområde, fortfarande omfattas av bestämmelserna i den medlemsstat där de är etablerade. I artikel 3.1 föreskrivs nämligen att ”[v]arje medlemsstat skall se till att de av informationssamhällets tjänster som en på dess territorium etablerad tjänsteleverantör tillhandahåller överensstämmer med de nationella bestämmelser som är tillämpliga i denna medlemsstat och som omfattas av det samordnade området.” I artikel 3.2 fastställs på motsvarande sätt att ”[m]edlemsstaterna … inte av skäl som omfattas av det samordnade området [får] begränsa den fria rörligheten för de av informationssamhällets tjänster som har ursprung i en annan medlemsstat”.
28.
I direktivet föreskrivs dock att ”[t]rots regeln att tillsyn av [dessa] tjänster bör ske vid källan””är det … berättigat”, på de villkor som fastställts i detsamma, ”att medlemsstaterna … skall kunna vidta åtgärder för att inskränka dessa tjänsters fria rörlighet” (skäl 24). I artikel 3.4 – som den hänskjutande domstolen, den tyska regeringen och Förenade kungarikets regering har åberopat – har de ovannämnda villkoren fastställts. Därvid har särskilt de skäl av allmänintresse begränsats som kan åberopas för att motivera dessa restriktiva åtgärder, och för beslut om sådana åtgärder krävs att vissa förfaranderegler följs, såsom en begäran om ingripande riktad till tjänsteleverantörens ursprungsstat och anmälan till denna stat och till kommissionen (som skall granska huruvida dessa åtgärder är förenliga med gemenskapsrätten) om avsikten att besluta om dessa åtgärder.
29.
Åtgärder för att säkerställa ”skyddet av underåriga” i den mening som avses i artikel 3.4 i direktiv 2000/31 är således åtgärder som en medlemsstat får vidta med undantag från förbudet, som fastställts i artikel 3.2, att av skäl som omfattas av det område som regleras i direktivet begränsa ”den fria rörligheten för de av informationssamhällets tjänster som har ursprung i en annan medlemsstat”. (
13
)
30.
Eftersom Avides är en leverantör som är etablerad i Tyskland (
14
) är förbudet mot distansförsäljning i 12 § punkt 3.2 JuSchG i förhållande till detta företag en nationell bestämmelse i ursprungsstaten, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2000/31, och inte en åtgärd som begränsar den fria rörligheten för en informationssamhällets tjänst som har ursprung i en annan medlemsstat, i den mening som avses i artikel 3.2 i detta direktiv.
31.
Bestämmelserna i artikel 3.2 och 3.4 i direktivet saknar därför relevans för kontrollen av huruvida det ovannämnda förbudet mot distansförsäljning, eftersom det är tillämpligt på en operatör såsom Avides som är etablerad på det nationella territoriet, är förenligt med gemenskapsrätten.
32.
Bestämmelserna i direktiv 2000/31 har således inte någon betydelse i förevarande fall. De kan möjligen visa sig vara relevanta, i stället för artiklarna 28 EG och 30 EG, för att kontrollera huruvida det ifrågavarande förbudet är förenligt med gemenskapsrätten, i den utsträckning som det är tillämpligt på operatörer som är etablerade i andra medlemsstater än Tyskland och som genomför försäljning via Internet i Tyskland. Detta är dock, såsom jag har påpekat, en fråga som inte omfattas av målet vid den hänskjutande domstolen.
33.
Vad avser direktiv 97/7 förefaller det som om förbudet mot distansförsäljning enligt 12 § punkt 3.2 JuSchG omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv. (
15
) Enligt artikel 14 i detta direktiv får medlemsstaterna dock ”för att säkerställa en högre skyddsnivå för konsumenten på det område som omfattas av detta direktiv anta eller behålla strängare bestämmelser som är förenliga med fördraget”. Det anges dessutom att ”[d]essa bestämmelser …, i förekommande fall och med hänsyn till allmänintresset, [skall] inbegripa ett förbud mot saluförande genom distansavtal på deras territorier av vissa varor och tjänster, i synnerhet läkemedel, med vederbörlig hänsyn tagen till fördraget”. Direktiv 97/7 innebär således inte att det skett någon uttömmande harmonisering av försäljningen av varor på distans och det utesluts inte, utan snarare uttryckligen föreskrivs, att det skall ske en granskning av huruvida de strängare bestämmelser som medlemsstaterna enligt artikel 14 i direktivet tillåts anta för konsumentskydd är förenliga med bestämmelserna i EG-fördraget, särskilt med artiklarna 28 EG och 30 EG. (
16
)
34.
Jag anser därför att de åberopade direktiven inte innebär att det inte föreligger ett behov av att undersöka huruvida förbudet mot distansförsäljning av sådana videogram som inte genomgått någon kontroll och klassificering av den behöriga tyska myndigheten enligt 12 § punkt 3.2 JuSchG är förenligt med artiklarna 28 EG och 30 EG.
C — Huruvida artikel 28 EG är tillämplig i förevarande fall: Är det fråga om en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion?
35.
Landgericht Koblenz har ställt frågan till domstolen för att få klarhet i, i första hand, huruvida det ovannämnda förbudet utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion i den mening som avses i artikel 28 EG.
36.
Enligt artikel 28 EG skall ”[k]vantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan … vara förbjudna mellan medlemsstaterna”.
37.
Enligt den kända formuleringen i målet Dassonville, (
17
) som ständigt har bekräftats i domstolens rättspraxis, även på senare tid, (
18
) skall alla handelsregler antagna av medlemsstater som kan utgöra ett hinder, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt för handeln inom gemenskapen, betraktas som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa restriktioner.
38.
Även om syftet med en åtgärd inte är att reglera handelsutbytet mellan medlemsstaterna är det dess faktiska eller potentiella verkan på handeln inom gemenskapen som är avgörande. Enligt detta kriterium förstås, enligt rättspraxis som fastlades i domen i målet Cassis de Dijon, (
19
) med sådana åtgärder med motsvarande verkan som är förbjudna i artikel 28 EG sådana hinder för den fria rörligheten för varor som i avsaknad av en harmonisering av lagstiftningarna följer av det förhållandet att det på varor från andra medlemsstater, där de lagligen tillverkas och säljs, tillämpas bestämmelser rörande de villkor som sådana varor skall uppfylla (till exempel avseende benämning, form, storlek, vikt, sammansättning, utformning, märkning och förpackning). Detta gäller även om bestämmelserna tillämpas utan åtskillnad på alla varor såvitt de inte kan motiveras av ett mål av allmänt intresse som skall ges företräde framför kravet på fri rörlighet för varor. (
20
)
39.
Däremot är, enligt en rättspraxis som inleddes med domen i målet Keck och Mithouard, (
21
) tillämpningen på varor från andra medlemsstater av nationella bestämmelser, som begränsar eller förbjuder vissa försäljningsformer, inte ägnad att direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt hindra handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i Dassonville-domen, förutsatt att dessa bestämmelser gäller för samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet och förutsatt att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar försäljningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt. (
22
)
40.
Avides, Förenade kungarikets regering och kommissionen anser att förbudet mot distansförsäljning i 12 § punkt 3.2 JuSchG utgör en åtgärd med motsvarande verkan som är förbjuden enligt artikel 28 EG.
41.
Enligt Avides är det inte endast fråga om bestämmelser om en försäljningsform. Kravet att låta importerade videogram, som redan granskats och klassificerats i syfte att skydda underåriga i exportmedlemsstaten, för samma ändamål genomgå granskning och klassificering även av den behöriga tyska myndigheten medför ytterligare väsentliga kostnader och förseningar vid saluföringen av dessa varor i Tyskland. Även om det antas att det är fråga om bestämmelser om en försäljningsform, uppfyller de ändå inte det första av de två villkor som uppställts i domen i målet Keck och Mithouard. Då de endast är tillämpliga på det nationella territoriet påverkar de nämligen endast sådana företag för elektronisk handel som är etablerade i Tyskland och inte de företag som är etablerade i andra medlemsstater.
42.
Kommissionen anser att den verkliga eller potentiella verkan av de ifrågavarande nationella bestämmelserna är av avgörande betydelse. Kommissionen har påpekat att 12 § JuSchG för de berörda operatörerna i huvudsak innebär en skyldighet att märka videogrammen. Förbudet mot distansförsäljning enligt 12 § punkt 3.2 är endast en av de sanktioner som föreskrivs för det fall att denna skyldighet inte iakttas. Enligt kommissionen tillhör bestämmelserna om denna skyldighet den kategori av nationella bestämmelser som beaktats av den rättspraxis som åberopats ovan i punkt 38, eftersom den innebär ett krav avseende märkningen av varorna. Den restriktiva verkan av de tyska bestämmelserna förstärks enligt kommissionen vidare av att den erforderliga märkningen förutsätter att ett nationellt granskningsförfarande genomförs, även om man i exportmedlemsstaten redan sörjt för ett motsvarande förfarande och en motsvarande märkning. De aktuella bestämmelserna innebär således ytterligare kostnader för försäljningen i Tyskland av de importerade videogrammen och detta räcker för att beteckna dem som åtgärder med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion.
43.
Enligt Förenade kungarikets regering utgör varje hinder för den fria rörligheten för varor som följer av att en nationell bestämmelse tillämpas som avser egenskaperna hos varor som lagligen tillverkats och saluförts i en annan medlemsstat en åtgärd med motsvarande verkan, även om denna åtgärd har formen av en restriktion för en viss försäljningsform. Nämnda regering har påpekat att de restriktioner för saluföring som föreskrivs i 12 § punkt 3.2 JuSchG, däribland det ifrågavarande förbudet mot distansförsäljning, inte avser videogram i allmänhet, utan endast vissa videogram, alltså de som inte uppfyller kraven på att den behöriga tyska myndigheten skall ha godkänt och klassificerat deras innehåll. Då dessa restriktioner endast gäller om innehållet i videogram har bedömts vara icke lämpligt för underåriga eller det inte har granskats av den ovannämnda myndigheten, avser de därför de verkliga egenskaperna hos de berörda varorna och inte endast en försäljningsform. Även om det skulle anses att det i förevarande fall endast är fråga om bestämmelser avseende en försäljningsform är i vart fall det andra av de villkor som uppställts i domen i målet Keck och Mithouard inte uppfyllt, eftersom de videogram som producerats i Tyskland enligt Förenade kungarikets regering mycket lättare än de videogram som producerats på annat håll kan uppfylla kraven i tysk rätt på att innehållet skall vara lämpligt för underåriga.
44.
Dynamic Medien och den tyska och den irländska regeringen har för sin del hävdat att det ifrågavarande förbudet mot distansförsäljning avser en försäljningsform och uppfyller de två villkor som uppställts i domen i målet Keck och Mithouard, varför det inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
45.
Dynamic Medien har påpekat att restriktionerna enligt 12 § punkt 3 JuSchG avser försäljningsformer och rör alla videogram, oavsett om de producerats i Tyskland eller inte och oavsett om de sålts av operatörer som är etablerade i Tyskland eller i andra medlemsstater. Det föreligger således inget skydd av den inhemska produktionen.
46.
Den tyska regeringen har medgett att det aktuella förbudet mot distansförsäljning är kopplat till en viss märkning, eller hellre med avsaknaden av denna. Detta innebär dock inte att detta förbud kan liknas vid en skyldighet att märka varan och att det kan uteslutas att den kan avse en försäljningsform. Det är inte förbjudet att släppa ut videogram på marknaden som inte granskats av den behöriga tyska myndigheten och som följaktligen inte har märkts, och inte heller finns det något generellt förbud mot att sälja dem på distans. Det är endast den ”icke skyddade” distansförsäljningen som är förbjuden, med andra ord den som inte garanterar att det endast är vuxna personer som har beställt och erhållit varan. Eftersom andra distributionskanaler, däribland även den ”skyddade” distansförsäljningen, fortfarande är tillåtna för att sälja dessa varor, är tillgången till den tyska marknaden för importerade videogram garanterad och importörerna är inte tvungna att ändra utformningen av varorna för att sälja dem i Tyskland. Det är således fråga om bestämmelser om en försäljningsform som är tillämplig både på importerade varor och på inhemska varor och som inte innebär att dessa, vare sig rättsligt eller materiellt, på något sätt behandlas olika.
47.
Den irländska regeringen har påpekat att 12 § JuSchG inte avser produkternas egenskaper, utan formerna för hur, och särskilt till vilka rättssubjekt, de kan utbjudas och säljas. Den irländska regeringen har påpekat att dessa bestämmelser på samma sätt gäller alla berörda operatörer, oavsett deras ursprung, och alla varor av samma slag, oavsett om de producerats i Tyskland eller importerats.
48.
Enligt min mening utgör inte förbudet mot ”icke skyddad” distansförsäljning av videogram som inte kontrollerats av den behöriga tyska myndigheten, lika lite som förbudet mot att sådana varor ställs till underårigas förfogande, bestämmelser som rör varornas egenskaper. Såsom jag har påpekat ovan förefaller JuSchG inte innebära att den behöriga tyska myndigheten åläggs en skyldighet att kontrollera och klassificera videogram, oavsett om de är importerade eller inte, och följaktligen finns ingen skyldighet att se till att varorna har en därmed förenlig märkning. Det föreligger i enlighet härmed inte heller ett absolut förbud mot att saluföra videogram som inte kontrollerats och klassificerats av denna myndighet, och som således saknar en följdriktig märkning. Dessa media kan säljas, om än bara till vuxna personer, i affärslokaler dit allmänheten i regel går in eller via ”skyddad” försäljning på distans.
49.
Det är i stället fråga om bestämmelser som avser affärsverksamheten och genom vilka det införs begränsningar i försäljningsformerna, dels i vad gäller ”hur” och ”var” produkterna kan säljas (12 § punkt 3.2 JuSchG), dels genom att det, till de kategorier som anges i den kända formulering som generaladvokaten Tesauro på sin tid använde, nämligen ”vem kan sälja produkterna och hur, var och när kan de säljas” (
23
), läggs kategorin förvärvarens person, det vill säga ”till vem” kan produkterna säljas (12 § punkt 1 och punkt 3.1 JuSchG).
50.
Visserligen gäller de ifrågavarande begränsningarna inte alla videogram, utan endast vissa kategorier av dem (media som inte genomgått den inhemska kontrollen och klassificeringen och media som klassificerats som ”förbjuden för underåriga”). Den omständigheten att dessa kategorier har identifierats i förhållande till vissa egenskaper hos varorna innebär dock inte i sig att det är fråga om bestämmelser om varornas egenskaper, åtminstone i den utsträckning som det formellt sett inte föreligger någon skyldighet att anpassa varorna för att sälja dem på det tyska territoriet. (
24
) I denna mening förefaller det aktuella fallet skilja sig från de fall som var föremål för domarna i målen Mars (
25
) och Familiapress (
26
), vilka rörde bestämmelser i vilka det, även om de syntes avse försäljningsformer, slutligen fastställdes krav som varorna måste uppfylla för att kunna saluföras i den berörda medlemsstaten.
51.
De tyska bestämmelser som är i fråga och som kan anses avse försäljningsformer måste uppfylla de två villkor som uppställts i domen i målet Keck och Mithouard och som åberopats ovan i punkt 39 för att kunna undgå att omfattas av tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
52.
När det gäller det första villkoret, avseende att bestämmelserna skall vara tillämpliga utan åtskillnad på alla de operatörer som bedriver sin verksamhet på det nationella territoriet, påpekar jag att dessa bestämmelser enligt den tyska regeringens uppgifter, gäller för sådan försäljning som skall genomföras på det nationella territoriet av såväl operatörer som är etablerade i Tyskland som operatörer som är etablerade i andra medlemsstater. Det första villkoret är följaktligen uppfyllt.
53.
När det gäller det andra villkoret, avseende det förhållandet att bestämmelserna skall påverka försäljningen av inhemska varor och försäljningen av varor med ursprung i andra medlemsstater på samma sätt, skall dess räckvidd bedömas mot bakgrund av domstolens överväganden i punkt 17 i domen i det ovannämnda målet Keck och Mithouard. Av dessa överväganden drogs i huvudsak slutsatsen att bestämmelser om försäljningsformer som tillämpas på varor med ursprung i en annan medlemsstat, vilka uppfyller de regler som fastställts i denna stat, inte får medföra att ”marknadstillträdet för varor från andra medlemsstater hindras eller att dessa varors marknadstillträde försvåras i större utsträckning än vad som är fallet för inhemska varor”. (
27
)
54.
Landgericht Koblenz har i beslutet om hänskjutande ställt sig frågan huruvida det resonemang är relevant i förevarande fall, enligt vilket domstolen i domen i målet Deutscher Apothekerverband (
28
) ansåg att ett sådant förbud mot försäljning på distans via Internet av läkemedel som det som undersöktes i det målet inte uppfyllde det andra villkoret i domen i målet Keck och Mithouard. Den hänskjutande domstolen har påpekat att skillnaden mellan det förevarande målet och den situation som avsågs i domen i målet Deutscher Apothekerverband är att Avides ”först importerat varan från Storbritannien till Tyskland och sedan sålt den på distans medan importen i [det mål som undersöktes i denna dom] skedde genom själva distansförsäljningen, det vill säga att det berörda företaget hade sitt säte i en annan medlemsstat”.
55.
I domen i målet Deutscher Apothekerverband (
29
) har domstolen framhållit den särskilda betydelse som – efter det att Internet framträtt som internationellt försäljningssystem – försäljningen på distans har för försäljningen på det nationella territoriet av varor med ursprung i andra medlemsstater. Domstolen har med denna förutsättning påpekat följande:
”Ett sådant förbud som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen innebär nämligen att verksamheten försvåras mer för apotek utanför Tyskland än för apotek i Tyskland. Det står visserligen klart att detta förbud innebär att de tyska apoteken berövas ett ytterligare eller alternativt medel att nå den tyska slutkundsmarknaden för läkemedel. För de apotek som inte är etablerade i Tyskland skulle Internet däremot bli ett viktigare medel att direkt nå denna marknad. Ett förbud som slår hårdare mot apotek utanför Tyskland skulle kunna medföra att marknadstillträdet för varor från andra medlemsstater försvåras i större utsträckning än vad som är fallet för inhemska varor.”
56.
Detta synsätt kan på ett allmänt plan gälla även med avseende på en bestämmelse som förbudet mot distansförsäljning i 12 § punkt 3.2 JuSchG och kan leda till att detta förbud betecknas som en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion enligt artikel 28 EG.
57.
Det är, såsom den tyska regeringen har påpekat, sant att det ifrågavarande förbudet inte är absolut, utan endast avser ”icke skyddad” distansförsäljning. Såsom denna regering har förklarat innebär användningen av ”skyddad” distansförsäljning att leverantörerna använder system för att kontrollera identiteten och myndighetsåldern hos den person som gör beställningen via Internet eller per post och vidtar särskilda åtgärder som garanterar att varorna levereras till den myndiga kunden. Den tyska regeringen har i sitt skriftliga svar på en fråga från domstolen beskrivit karaktären på dessa kontrollsystem som används i samband med den elektroniska handeln (
30
) och har, när det gäller varornas leverans, hänvisat till användningen av rekommenderade försändelser med personligt överlämnande till den myndiga kunden. Den tyska regeringen har även angett att för att distansförsäljningen skall anses som ”skyddad” i de fall beställningen vidarebefordrats via Internet måste leverantören använda ett kontrollsystem som Kommission für Jugendmedienschutz (tysk kommission för skydd av underåriga inom ramen för media) tidigare har ansett vara lämpligt. Den tyska regeringen har vid förhandlingen erkänt att det förhållandet att leverantörer av videogram använder dessa former av ”skyddad” distansförsäljning medför extra kostnader som inte uppkommer vid ”icke skyddad” distansförsäljning.
58.
Det framgår således att ett förbud mot distansförsäljning som det förbud som föreskrivs i 12 § punkt 3.2 JuSchG begränsar (såvitt gäller den ”skyddade” distansförsäljningen) och med ytterligare förpliktelser belastar de tillåtna formerna för en distributionskanal för videogram, nämligen distansförsäljning via Internet, som, såsom framgår ovan av punkt 55, i princip har en större betydelse för försäljningen av varor med ursprung i andra medlemsstater än för försäljningen av varor som redan finns på det nationella territoriet.
59.
Om dessa överväganden kan leda till att det anses att det ovannämnda förbudet inte uppfyller det andra villkoret i domen i målet Keck och Mithouard, i den utsträckning som det är tillämpligt på operatörer som är etablerade i andra medlemsstater än Tyskland (
31
), måste det dock erinras om att i förevarande fall är den berörda operatören, Avides, etablerad i Tyskland, och försäljningen på distans sker inte från en annan medlemsstat till Tyskland utan äger helt och hållet rum inom det tyska territoriet, till vilket varan tidigare importerats. Det kan således inte på grundval av domstolens synsätt i domen i målet Deutscher Apothekerverband, som åberopats ovan i punkt 55, hävdas att det ifrågavarande förbudet försvårar tillträdet till den tyska marknaden för de varor som Avides importerar från Förenade kungariket i större utsträckning än vad som är fallet för inhemska varor.
60.
Man kan förvisso tänka sig andra omständigheter som gör att det kan anses att de ifrågavarande tyska bestämmelserna avseende försäljningsformer, även i den mån som de är tillämpliga på operatörer som är etablerade i Tyskland och som importerar videogram från andra medlemsstater, utgör en åtgärd med motsvarande verkan, eftersom de inte uppfyller det andra villkoret i domen i målet Keck och Mithouard.
61.
Det kan till exempel inte uteslutas att förbudet att erbjuda och till underåriga överlåta videogram som inte kontrollerats av den behöriga tyska myndigheten och förbudet mot ”icke skyddad” distansförsäljning av dessa varor – vilket innebär att underårigas direktförvärv, på distans, av de ovannämnda varorna försvåras – kan försvåra marknadstillträdet i den mening som avses i punkt 17 i domen i målet Keck och Mithouard (se ovan punkt 53), (
32
) åtminstone för de media som är avsedda för ungdomar. Ungdomarna förfogar i allmänhet över tillräckligt med pengar och andra medel för att personligen, utan deltagande av en förälder eller i vart fall en vuxen person, kunna förvärva en DVD eller en videokassett. De ovannämnda förbuden kan med andra ord hindra att videogram förvärvas av just dem som utgör de huvudsakliga och direkta förvärvarna av dessa.
62.
Det kan inte heller uteslutas – även om det, såsom jag har påpekat ovan, av de ifrågavarande tyska bestämmelserna inte kan dras slutsatsen att det föreligger någon skyldighet för den behöriga tyska myndigheten att granska och klassificera dessa videogram och märka dem enligt denna klassificering – att de restriktioner för saluföringen som följer av 12 § punkt 3 JuSchG av leverantörerna uppfattas som så tvingande att de ändå förmås att välja att granska och klassificera sina varor och följdriktigt ändra märkningen av dem. (
33
) I detta fall kommer de importerade varorna, beträffande vilka motsvarande formaliteter redan fullgjorts i exportmedlemsstaten, till slut att bli föremål för dubbla kontroller och kostnader jämfört med de inhemska varor som säljs på det nationella territoriet. (
34
)
63.
De uppgifter som domstolen har tillåter inte att det med säkerhet kan avgöras huruvida förbudet mot distansförsäljning i 12 § punkt 3.2 JuSchG drabbar saluföringen av varor med ursprung i andra medlemsstater än Tyskland på ett hårdare sätt än saluföringen av varor med ursprung i denna stat. Då det föreligger en osäkerhet av detta slag skall domstolen till den hänskjutande domstolen överlämna uppgiften att pröva huruvida det ovannämnda villkoret i domen i målet Keck och Mithouard är uppfyllt. (
35
)
64.
Den första delen av frågan från Landgericht Koblenz skall därför besvaras så att ett förbud mot försäljning på distans av videogram som inte av den behöriga nationella myndigheten granskats och klassificerats för skydd av underåriga, som förbudet i 12 § punkt 3.2 JuSchG, utgör en reglering av en försäljningsform, och då det är tillämpligt på alla operatörer som bedriver sin verksamhet på den berörda statens territorium utgör det inte en åtgärd med motsvarande verkan som en importrestriktion i den mening som avses i artikel 28 EG, förutsatt att det påverkar saluföringen av varor med ursprung i denna stat på samma sätt som saluföringen av varor med ursprung i andra medlemsstater.
D — Huruvida förbudet mot distansförsäljning i 12 § punkt 3.2 JuSchG eventuellt är motiverat
65.
Den hänskjutande domstolen vill med den andra delen av frågan till domstolen få klarhet i huruvida förbudet mot distansförsäljning i 12 § punkt 3.2 JuSchG kan anses vara motiverat med stöd av artikel 30 EG och direktiv 2000/31, även i det fall då videogrammet redan i en annan medlemsstat genomgått en granskning för en bedömning av huruvida de är lämpliga för underåriga och detta angetts på själva varan.
66.
Jag har ovan i punkterna 23–32 redan behandlat de aspekter som berör direktiv 2000/31, vilka inte kräver några ytterligare kommentarer från min sida.
67.
För övrigt uppkommer frågan huruvida förbudet i fråga eventuellt är motiverat naturligtvis endast om det anses att förbudet utgör en åtgärd med motsvarande verkan som är förbjuden enligt artikel 28 EG (till exempel inom ramen för antagandet ovan, att förbudet inte påverkar saluföringen av inhemska varor på samma sätt som saluföringen av varor med ursprung i andra medlemsstater än Tyskland).
68.
Enligt fast rättspraxis kan ett hinder för handeln mellan medlemsstaterna som är förbjudet enligt artikel 28 EG motiveras endast av de skäl av allmänintresse som anges i artikel 30 EG – däribland allmän moral, allmän ordning, allmän säkerhet och skyddet för människors hälsa och liv – eller, om de bestämmelser i vilka ett sådant hinder anges är tillämpliga utan åtskillnad, av något av de tvingande hänsyn till allmänintresset i den mening som avses i den rättspraxis som uppstått ur domen i det ovannämnda målet Cassis de Dijon, däribland konsumentskyddet. I båda dessa fall måste den nationella bestämmelsen vara ägnad att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och den får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. (
36
)
69.
Den hänskjutande domstolen anser att det ifrågavarande förbudet mot distansförsäljning är motiverat med hänsyn till behovet av att skydda de underåriga i den mening som avses i artikel 30 EG. Detta förbud är enligt denna ”i princip … ägnat och även nödvändigt för att garantera att underåriga skyddas mot videogram som inte är lämpliga för dem”. Den hänskjutande domstolen har dock påpekat att i förevarande fall hade de videogram som importerats av Avides och som av detta företag sålts via Internet i Tyskland granskats av det brittiska BBFC för att bedöma om de var lämpliga för underåriga. Den hänskjutande domstolen, som anser att denna granskning inte innebär en lägre skyddsnivå för underåriga än den skyddsnivå som säkerställs genom den behöriga tyska myndighetens kontroll har ställt frågan ”huruvida syftet med skyddet för underåriga kan och måste beaktas genom mindre restriktiva medel, nämligen genom godkännande av den granskning som utförts [av en myndighet] i en annan medlemsstat”.
70.
Den tyska regeringen har i sitt skriftliga yttrande hävdat att även om det ifrågavarande förbudet mot distansförsäljning skulle anses vara en sådan åtgärd med motsvarande verkan som är förbjuden enligt artikel 28 EG, är denna åtgärd dock motiverad med hänsyn till kraven på skydd av underåriga, vilka utgör skäl avseende allmän ordning i den mening som avses i artikel 30 EG. Den tyska regeringen har tillagt att skyddet av underåriga har nära samband med säkerställandet av att den mänskliga värdigheten efterlevs – vilket är en allmän princip i gemenskapsrätten (
37
) – och därför utgör ett legitimt intresse som kan motivera en inskränkning i de grundläggande friheterna.
71.
Ingen av de andra parterna som har yttrat sig över begäran om förhandsavgörande har bestritt att de ifrågavarande tyska bestämmelserna är ägnade att skydda underåriga och att detta skydd utgör ett legitimt intresse som kan åberopas för att motivera en inskränkning i den fria rörligheten för varor.
72.
Avides anser dock att dessa bestämmelser inte är förenliga med proportionalitetsprincipen, eftersom de även skall tillämpas på sådana videogram som, i likhet med de videogram som företaget importerat från Förenade kungariket till Tyskland, vid den behöriga myndigheten i exportmedlemsstaten redan har varit föremål för granskning och klassificering, i syfte att skydda underåriga, och som har motsvarande märkning.
73.
Avides har i detta avseende påpekat att de kontrollkriterier för skyddet av underåriga som de behöriga brittiska och tyska myndigheterna använt är likvärdiga, eftersom både Förenade kungariket och Tyskland har undertecknat och ratificerat konventionen om barnets rättigheter som antogs i New York den 20 november 1989. Enligt ingressen till denna konvention skall staterna se till att ”barnet till fullo … [förbereds] för ett självständigt liv i samhället och uppfostras enligt de ideal som proklamerats i Förenta nationernas stadga, och särskilt i en anda av fred, värdighet, tolerans, frihet, jämlikhet och solidaritet”.
74.
Avides har påpekat att det i fråga om de videogram som redan varit föremål för granskning och klassificering i syfte att skydda underåriga i exportmedlemsstaten och som har motsvarande märkning i vart fall inte föreskrivs något förfarande för granskning och förenklad klassificering, vid den behöriga tyska myndigheten, såsom det förfarande som vissa typer av videogram (exempelvis musik, dokumentärer, tecknad film) omfattas av.
75.
Den tyska regeringen har påpekat att proportionaliteten hos restriktiva nationella åtgärder skall bedömas mot bakgrund av de mål som de nationella myndigheterna i den berörda medlemsstaten eftersträvar och den skyddsnivå som dessa avser att säkerställa. Nivån på skyddet av underåriga med hänsyn till innehållet i videogram beror med nödvändighet på särskilt de moraliska och kulturella uppfattningarna och på den historiska erfarenheten i varje land. På så sätt kan det som i en medlemsstat anses vara acceptabelt i fråga om en viss kategori underåriga i en annan medlemsstat däremot anses vara oacceptabelt för denna kategori. (
38
) Den tyska regeringen har således hävdat att det ömsesidiga erkännandet mellan medlemsstater av förfaranden för granskning av videogram för skydd av underåriga inte är ett tillräckligt medel för att uppnå den grad av skydd av underåriga som de tyska myndigheterna vill säkerställa.
76.
Den tyska lagstiftaren anser sig ha begränsat förbudet mot distansförsäljning av sådana videogram som inte granskats av den behöriga nationella myndigheten till endast de fall som är oundgängliga med hänsyn till kravet på att säkerställa ett tillräckligt skydd för underåriga. Den tyska regeringen har erinrat om att försäljningen på distans av denna vara är tillåten när det föreligger en direkt kontakt mellan den som beställer och den som mottar varan eller i vart fall när det exempelvis genom lämpliga tekniska medel garanteras att denna inte kommer att mottas av underåriga.
77.
Kommissionen, den irländska regeringen, Förenade kungarikets regering och Dynamic Medien instämmer i huvudsak i den tyska regeringens anmärkningar och anser att de ifrågavarande tyska bestämmelserna följer proportionalitetsprincipen.
78.
Jag anser att skyddet av underåriga med hänsyn till innehållet i sådana videogram som inte genomgått granskning och klassificering av den behöriga tyska myndigheten utan tvekan är ett skäl som i enlighet med artikel 30 EG, och förutsatt att proportionalitetsprincipen följs kan motivera de hinder för handeln mellan medlemsstaterna som eventuellt följer av de ovannämnda bestämmelserna. Såsom kommissionen har påpekat kan skyddet av underåriga omfattas av skyddet för allmän moral eller för allmän ordning eller av skyddet för människors hälsa. Det förhållandet att underåriga utsätts för bilder som ansetts vara opassande för dem (exempelvis på grund av att deras innehåll är våldsamt, vulgärt eller sexuellt) kan av medlemsstaterna anses vara moraliskt oacceptabelt, farligt på grund av de efterhärmningar som det kan frambringa eller skadligt för den minderåriges psykiska och fysiska utveckling.
79.
Såväl förbudet att till underåriga erbjuda och överlåta som förbudet mot ”icke skyddad” försäljning på distans av videogram som inte granskats av den behöriga tyska myndigheten är uppenbart ägnaded att säkerställa att det mål som eftersträvas med skyddet för underåriga fullföljs.
80.
Det finns däremot anledning – då detta är omstritt i denna begäran om förhandsavgörande – att kontrollera huruvida dessa åtgärder inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål, varvid det skall beaktas att de även är tillämpliga på videogram som av den behöriga myndigheten i exportmedlemsstaten har granskats och klassificerats, i syfte att skydda underåriga, och som har en motsvarande märkning.
81.
Såsom kommissionen och de regeringar som yttrat sig i målet med fog har erinrat om har domstolen redan slagit fast att ”[d]et … i princip [ankommer] på varje enskild medlemsstat att fastställa vilka krav på allmän moral som skall gälla inom dess territorium, i enlighet med dess egen värdeskala och i den form staten väljer”. (
39
) Domstolen har vidare slagit fast att ”[d]e särskilda omständigheter som skulle kunna motivera en tillämpning av begreppet allmän ordning kan … variera från ett land till ett annat och från en tid till en annan”, varför det är ”nödvändigt att tillerkänna de behöriga nationella myndigheterna ett utrymme för skönsmässig bedömning inom de ramar som fastställts i fördraget”. (
40
) Det följer dessutom av fast rättspraxis att människors hälsa och liv intar den främsta platsen bland de värden och intressen som skyddas genom artikel 30 EG, och att det ankommer på medlemsstaterna att, inom de gränser som uppställs genom fördraget, fastställa på vilken nivå de vill säkerställa detta skydd. (
41
)
82.
Den befogenhet att företa skönsmässig bedömning som på detta sätt tillerkänts de nationella myndigheterna innebär att enbart det faktum att en medlemsstat har valt ett annat skyddssystem än det som har antagits i en annan medlemsstat inte i sig kan påverka bedömningen av om bestämmelserna på området är nödvändiga och står i proportion till sitt syfte. Bestämmelserna skall endast bedömas mot bakgrund av de nationella myndigheternas målsättningar i den berörda medlemsstaten och av den skyddsnivå som de är avsedda att garantera. (
42
)
83.
Det måste således erkännas att medlemsstaterna genom EG-fördraget, i avsaknad av harmonisering på det aktuella området, lämnas möjlighet att med hänsyn till känsligheten i varje stat för kulturella, religiösa, moraliska och historiska uttryck skönsmässigt fastställa åldersgränserna för tillgång till videogram och att anförtro uppgiften att granska och per ålderskategori klassificera innehållet i dessa media till en för detta syfte utsedd nationell myndighet.
84.
Såsom kommissionen har påpekat grundas den bedömning som görs i samband med denna klassificering på den värdeskala som är specifik för varje stat, varför det enligt min mening inte på något sätt kan hävdas att granskningen och klassificeringen av ett videogram som i exportmedlemsstaten genomförts för att skydda underåriga är tillräcklig för att garantera den nivå på skyddet av underåriga som myndigheterna i importmedlemsstaten vill säkerställa.
85.
Jag anser att Avides argument att det förhållandet att såväl Tyskland som Förenade kungariket har undertecknat och ratificerat konventionen om barnets rättigheter innebär att de kriterier för granskning och klassificering av videogram som de behöriga myndigheterna i de två staterna tillämpar är likvärdiga klart saknar grund. Såsom företrädarna för Dynamic Medien, kommissionen och regeringarna i dessa två stater har påpekat, har det i denna konvention inte fastställts någon gemensam standard för skydd av underåriga med hänsyn till innehållet i videogram eller andra mediaprodukter. I artikel 17 e i konventionen föreskrivs endast att konventionsstaterna skall ”uppmuntra utvecklingen av lämpliga riktlinjer för att skydda barnet mot information och material [med ursprung i massmedia] som är till skada för barnets välfärd”.
86.
När det gäller den angivna möjligheten att i Tyskland låta videogram som redan granskats och klassificerats av den behöriga myndigheten i exportmedlemsstaten genomgå ett förenklat granskningsförfarande, såsom det som i Tyskland föreskrivs för vissa typer av videogram, påpekar jag att Avides inte har lämnat någon information om de kännetecken som utmärker detta förfarande i förhållande till det vanliga förfarandet. Domstolen har enligt min mening följaktligen inte tillräckliga uppgifter för att bedöma huruvida användningen av det förenklade förfarandet för sådana videogram som redan granskats och klassificerats i exportmedlemsstaten dock innebär att den nivå på skyddet av underåriga som de tyska myndigheterna vill säkerställa i Tyskland kan uppnås. Jag har påpekat ovan att bedömningen av vad som kan vara skadligt för de underåriga och således indirekt för allmän moral, för allmän ordning eller människors hälsa i vart fall i hög grad beror på den värdeskala som är utmärkande för varje medlemsstat. Enligt min mening är den omständigheten att ett visst videogram redan har varit föremål för granskning och klassificering i exportmedlemsstaten således inte med nödvändighet sådan att den minskar risken för att nyttjandet av detta medium är oförenligt med de ovannämnda skälen av allmänintresse i Tyskland och att det därför krävs att formaliteterna avseende granskning och klassificering från den behöriga tyska myndighetens sida görs mindre betungande.
87.
Förbudet i de tyska bestämmelserna om skydd av underåriga mot utbjudande och överlåtelse till underåriga eller ”icke skyddad” försäljning på distans av videogram som inte av den tyska behöriga myndigheten genomgått granskning och klassificering i syfte att skydda underåriga eller i vart fall saknar en motsvarande märkning, men som redan granskats och klassificerats för dessa ändamål av den behöriga myndigheten i exportmedlemsstaten, är enligt min mening följaktligen inte oproportionerligt i förhållande till de mål som eftersträvas med det.
88.
Inte heller framstår de ifrågavarande tyska bestämmelserna som oförenliga med bestämmelserna i EG-fördraget om den fria rörligheten för varor med hänsyn till vad Avides åberopat vid förhandlingen om behovet av att tolka och tillämpa dessa bestämmelser mot bakgrund av artikel 13 i konventionen om barnets rättigheter, i vilken barnets rätt till yttrandefrihet slagits fast. Enligt artikel 13.1 ”innefattar [denna rätt] frihet att oberoende av territoriella gränser söka, motta och sprida information och tankar av alla slag, i tal, skrift eller tryck, i konstnärlig form eller genom annat uttrycksmedel som barnet väljer”.
89.
Domstolen har visserligen bekräftat att när en medlemsstat åberopar tvingande skäl för att berättiga en lagstiftning som kan hindra den fria rörligheten för varor, måste detta skäl tolkas mot bakgrund av de allmänna rättsprinciperna och särskilt de grundläggande rättigheterna. (
43
)
90.
Domstolen har dessutom slagit fast att konventionen om barnets rättigheter är bindande för samtliga medlemsstater i förhållande till varje enskild medlemsstat och tillhör de internationella instrument avseende skyddet för de mänskliga rättigheterna som domstolen tar hänsyn till vid tillämpningen av gemenskapsrättens allmänna principer. (
44
)
91.
Det finns vidare anledning att i likhet med kommissionen erinra om att yttrandefriheten, som bland annat innefattar ”frihet att … ta emot … uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser”, även slagits fast i artikel 10 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som domstolen som bekant hämtar vägledning ur när den kontrollerar att de grundläggande rättigheterna iakttas.
92.
Jag påpekar i detta avseende, såsom den tyska regeringen och kommissionen har gjort vid förhandlingen, för det första att det i artikel 13.2 i konventionen om barnets rättigheter medges att utövandet av yttrandefriheten får underkastas sådana inskränkningar enligt lag som är nödvändiga, särskilt ”för att skydda den nationella säkerheten, den allmänna ordningen eller folkhälsan eller den allmänna sedligheten”. Enligt artikel 17 e i denna konvention åläggs, såsom jag redan har påpekat, konventionsstaterna att uppmuntra ”utvecklingen av lämpliga riktlinjer för att skydda barnet mot information och material som är till skada för barnets välfärd”.
93.
För det andra framgår det av själva lydelsen av artikel 10.2 i Europakonventionen att yttrandefriheten kan bli föremål för vissa inskränkningar som motiveras av mål av allmänintresse. En förutsättning är dock att dessa undantag har stöd i lag, syftar till att uppnå ett eller flera mål som är legitima enligt nämnda bestämmelse och är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle, det vill säga motiverade av tvingande sociala hänsyn, samt bland annat står i proportion till det legitima mål som eftersträvas (
45
). Bland de mål av allmänintresse som uttryckligen anges i artikel 10.2 i Europakonventionen förekommer särskilt förebyggande av oordning eller brott och skyddandet av hälsa eller moral. De tyska bestämmelserna i fråga har fastställts i lag, är objektivt sett ägnade att uppnå dessa mål genom att de svarar mot det tvingande sociala behovet av att skydda underåriga i förhållande till innehållet i media som är olämpligt för dem, och är proportionerliga i förhållande till det legitima syfte som eftersträvas.
94.
Jag anser därför att den andra delen av frågan från Landgericht Koblenz kan besvaras så att ett förbud mot försäljning på distans av videogram som inte av den behöriga nationella myndigheten genomgått någon granskning och klassificering i syfte att skydda underåriga, såsom förbudet i 12 § punkt 3.2 JuSchG – om det skall anses som en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion i den mening som avses i artikel 28 EG – är motiverat, i den mening som avses i artikel 30 EG, av skäl avseende allmän moral, allmän ordning och skydd för människors hälsa, även om videogrammet i en annan medlemsstat har genomgått en granskning för en bedömning av om det är lämpligt för underåriga, och detta har angetts på videogrammet.
V — Förslag till avgörande
95.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara tolkningsfrågan från Landgericht Koblenz på följande sätt:
Ett förbud mot att på distans sälja sådana videogram som inte av den behöriga nationella myndigheten genomgått någon sådan kontroll och klassificering i syfte att skydda underåriga som den som anges i 12 § punkt 3.2 i Jugendschutzgesetz och som utgör en reglering av en försäljningsform samt är tillämplig på alla de operatörer som bedriver sin verksamhet på den berörda statens territorium, utgör inte en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion i den mening som avses i artikel 28 EG, förutsatt att den påverkar saluföringen av varor med ursprung i denna stat på samma sätt som saluföringen av varor med ursprung i andra medlemsstater.
Om den nationella domstolen, efter en sådan undersökning, finner att detta förbud utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion, i den mening som avses i artikel 28 EG, är förbudet enligt artikel 30 EG motiverat av skäl avseende allmän moral, allmän ordning och skydd för människors hälsa, även om videogrammet i en annan medlemsstat har genomgått en granskning för en bedömning av huruvida det är lämpligt för underåriga, och detta angetts på mediet.
(
1
)	Originalspråk: italienska.
(
2
)	EGT L 178, s. 1.
(
3
)	BGBl. 2002 I, s. 2730.
(
4
)	Inofficiell översättning av den tyska texten i JuSchG.
(
5
)	Inofficiell översättning av den tyska texten i JuSchG.
(
6
)	Förevarande fall omfattas dock utan tvekan av tillämpningsområdet för gemenskapsrätten, eftersom det avser försäljning i Tyskland av varor med ursprung i Förenade kungariket.
(
7
)	Jag kan inte av den lydelse av JuSchG som finns tillgänglig på webbplatsen för Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (det tyska ministeriet för familjefrågor, äldre-, kvinno- och ungdomsfrågor), särskilt 14 § om ”Märkning av film och av filmprogram och spel”, utläsa att det skulle föreligga en skyldighet att låta videogram avsedda för försäljning i Tyskland genomgå granskning och klassificering av den behöriga tyska myndigheten. I 27 och 28 §§ JuSchG, i vilka det fastställs påföljder för överträdelser av bestämmelserna i JuSchG, föreskrivs det inte heller någon påföljd för underlåtenheten att låta ett medium för bildlagring genomgå granskning av den behöriga tyska myndigheten.
(
8
)	Se, bland många andra, dom av den 13 december 2001 i mål C-324/99, DaimlerChrysler (REG 2001, s. I-9897), punkt 32, av den 24 oktober 2002 i mål C-99/01, Linhart och Biffl (REG 2002, s. I-9375), punkt 18, och av den 11 december 2003 i mål C-322/01, Deutscher Apothekerverband (REG 2003, s. I-14887), punkt 64.
(
9
)	EGT L 144, s. 19.
(
10
)	Min kursivering.
(
11
)	Skäl 18 i direktivet, enligt vilket ”[i]nformationssamhällets tjänster omfattar en mängd näringsverksamheter som bedrivs online”, som ”särskilt [kan] bestå i försäljning av varor online”, förefaller ge stöd åt denna uppfattning.
(
12
)	Enligt artikel 2h i direktivet omfattar ovannämnda samordnade område ”de krav som har fastställts i medlemsstaternas rättssystem och som är tillämpliga på tjänsteleverantörer av informationssamhällets tjänster eller på informationssamhällets tjänster, oberoende av om de är av allmän natur eller särskilt utformade för dem”, ”de krav som tjänsteleverantören måste uppfylla när det gäller” såväl startande som utövande av verksamhet som gäller någon av informationssamhällets tjänster (särskilt ”krav i fråga om tjänsteleverantörens beteende, kvaliteten på eller innehållet i tjänster, inbegripet sådana krav som är tillämpliga på reklam och avtal”).
(
13
)	Min kursivering.
(
14
)	I artikel 2 c i direktiv 2000/31 anges att med ”etablerad tjänsteleverantör” avses ”en tjänsteleverantör som utövar näringsverksamhet med hjälp av ett fast driftställe under obestämd tid”, och att ”[f]örekomsten och användningen av teknisk utrustning och teknik för att tillhandahålla tjänsten inte i sig [innebär] att tjänsteleverantören är etablerad”.
(
15
)	Domstolen har i domen i det ovannämnda målet Deutscher Apothekerverband (punkt 63) kommit till en motsvarande slutsats med hänvisning till ett förbud mot distansförsäljning av läkemedel som endast får säljas på apotek, såsom det förbud som föreskrivs i de tyska bestämmelser som undersöktes i nämnda dom.
(
16
)	Ibidem, punkterna 64–65.
(
17
)	Dom av den 11 juli 1974 i mål 8/74, Dassonville (REG 1974, s. 837; svensk specialutgåva, volym 2, s. 343), punkt 5.
(
18
)	Se senast dom av den 7 juni 2007 i mål C-254/05, kommissionen mot Belgien (REG 2007, s. I-4269), punkt 27.
(
19
)	Dom av den 20 februari 1979 i mål 120/78, Rewe-Zentral (REG 1979, s. 649; svensk specialutgåva, volym 4, s. 377).
(
20
)	Dom av den 24 november 1993 i de förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard (REG 1993, s. I-6097; svensk specialutgåva, volym 14, s. 431), punkt 15, och domen i det ovannämnda målet Deutscher Apothekerverband, punkt 67.
(
21
)	Domen i det ovannämnda målet Keck och Mithouard, punkt 16.
(
22
)	Dom av den 15 december 1993 i mål C-292/92, Hünermund m.fl. (REG 1993, s. I-6787; svensk specialutgåva, volym 14, s. 467), punkt 21, av den 9 februari 1995 i mål C-412/93, Leclerc-Siplec (REG 1995, s. I-179), punkt 21, och av den 23 februari 2006 i mål C-441/04, A-Punkt Schmuckhandel (REG 2006, s. I-2093), punkt 15.
(
23
)	Förslag till avgörande föredraget den 27 oktober 1993 i det ovannämnda målet Hünermund m.fl. (punkt 11).
(
24
)	Domstolen påpekade i dom av den 22 januari 2002 i mål C-390/99, Canal Satélite Digital (REG 2002, s. I-607), punkt 30, att ”[n]ödvändigheten av att i förekommande fall anpassa produkterna i fråga till gällande regler i den medlemsstat där de saluförs utesluter … att det är fråga om försäljningsformer i den mening som avses i domen … i [målet] … Keck och Mithouard”.
(
25
)	Dom av den 6 juli 1995 i mål C-470/93, Mars (REG 1995, s. I-1923), avseende ett förbud att marknadsföra varor som på förpackningen har vissa reklampåskrifter som anses vara vilseledande.
(
26
)	Dom av den 26 juni 1997 i mål C-368/95, Familiapress (REG 1997, s. I-3689), avseende ett förbud att sälja tidskrifter som innehåller tävlingar med priser.
(
27
)	Se, särskilt, dom av den 8 mars 2001 i mål C-405/98, Gourmet International Products (REG 2001, s. I-1795), punkt 18, och av den 15 juli 2004 i mål C-239/02, Douwe Egberts (REG 2004, s. I-7007), punkt 51.
(
28
)	Domen i det ovannämnda målet Deutscher Apothekerverband, punkterna 73–75.
(
29
)	Ibidem.
(
30
)	Det är i huvudsak fråga om sådana system för skydd av slutna användargrupper, som redan använts för direkt utnyttjande, exempelvis med hjälp av nerladdning, av multimedieinnehåll som är förbehållet vuxna personer.
(
31
)	Förutsatt, naturligtvis, att man, för granskningen av huruvida förbudet mot distansförsäljning i 12 § punkt 3.2 JuSchG, i den utsträckning som det är tillämpligt på operatörer som är etablerade i andra medlemsstater än Tyskland, är förenligt med gemenskapsrätten, skall utgå från artiklarna 28 EG och 30 EG och inte från bestämmelserna i artikel 3 i direktiv 2000/31, som åberopats ovan i punkterna 27–32.
(
32
)	Jag är enig med generaladvokaten Kokott, när hon i förslaget till avgörande, föredraget den 14 december 2006 i mål C-142/05, Mickelsson och Roos (målet anhängigt vid domstolen), fotnot 31, har tolkat begreppet hinder för tillträde till marknaden i vid mening, med andra ord innefattande inte enbart ”hindrande” av, utan även ”avsevärt försvårat”, tillträde till marknaden.
(
33
)	Domstolen har inom ramen för förevarande begäran om förhandsavgörande inte erhållit någon information härvidlag.
(
34
)	Enligt ett annat synsätt skulle behovet på det ekonomiska planet att låta de importerade varorna genomgå det nationella gransknings- och klassificeringsförfarandet och att anpassa märkningen i enlighet därmed, i stället för att beaktas vid tillämpningen av det andra villkoret i domen i målet Keck och Mithouard, kunna betraktas som en verklig rättslig skyldighet och medföra att de ifrågavarande tyska bestämmelserna betecknas som bestämmelser om varors egenskaper och som innebär att dessa måste anpassas för att kunna säljas på det tyska territoriet. Det är i det fallet fråga om en annan typ av bedömning än den som jag har angett ovan i punkt 50. Resultatet av bedömningen är likväl detsamma, i den meningen att de ifrågavarande bestämmelserna – om det fastställs att de, även om operatörerna inte formellt åläggs detta, ändock är sådana att operatörerna förmås att låta varan som de importerat genomgå det nationella gransknings- och klassificeringsförfarandet och anpassa märkningen därefter – skall betecknas som en åtgärd med motsvarande verkan i den mening som avses i artikel 28 EG.
(
35
)	Se dom av den 9 juli 1997 i de förenade målen C-34/95–C-36/95, De Agostini och TV-Shop (REG 1997, s. I-3843), punkt 44, av den 26 maj 2005 i mål C-20/03, Burmanjer m.fl. (REG 2005, s. I-4133), punkterna 31–32, och domen i det ovannämnda målet A-Punkt Schmuckhandel, punkt 25.
(
36
)	Se exempelvis dom av den 8 maj 2003 i mål C-14/02, ATRAL (REG 2003, s. I-4431), punkt 64, av den 5 februari 2004 i mål C-270/02, kommissionen mot Italien (REG 2004, s. I-1559), punkterna 21-22, domen i det ovannämnda målet Douwe Egberts, punkt 55, och dom av den 24 november 2005 i mål C-366/04, Schwarz (REG 2005, s. I-10139), punkt 30.
(
37
)	Den tyska regeringen har i detta avseende åberopat dom av den 14 oktober 2004 i mål C-36/02, Omega (REG 2004, s. I-9609), punkt 34.
(
38
)	Den tyska regeringen har påpekat att toleransnivån med hänsyn till våldsbilder eller pornografiska bilder varierar mellan medlemsstaterna, varför viss film är förbjuden för underåriga i vissa medlemsstater och inte i andra medlemsstater. Den tyska regeringen har även erinrat om att den tyska publiken är särskilt känslig för nationalsocialistiska framställningar, varför kontrollmyndigheten är mycket strängare i sin bedömning av dessa alster.
(
39
)	Dom av den 14 december 1979 i mål 34/79, Henn och Darby (REG 1979, s. 3795; svensk specialutgåva, volym 4, s. 637), punkt 15.
(
40
)	Domen i det ovannämnda målet Omega, punkt 31 och där angiven rättspraxis.
(
41
)	Domen i det ovannämnda målet Deutscher Apothekerverband, punkt 103 och där angiven rättspraxis.
(
42
)	Dom av den 21 september 1999 i mål C-124/97, Läärä m.fl. (REG 1999, s. I-6067), punkt 36, och av den 11 september 2003 i mål C-6/01, Anomar m.fl. (REG 2003, s. I-8621), punkt 80.
(
43
)	Domen i det ovannämnda målet Familiapress, punkt 24.
(
44
)	Dom av den 27 juni 2006 i mål C-540/03, Europaparlamentet mot rådet (REG 2006, s. I-5769), punkt 37.
(
45
)	Dom av den 12 juni 2003 i mål C-112/00, Schmidberger (REG 2003, s. I-5659), punkt 79 och där angiven rättspraxis.