62009CC0274_SK
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. V prejednávanej veci sa má Súdny dvor opäť vyjadriť ku kritériám, ktoré umožňujú odlíšiť koncesiu na služby od verejnej zákazky na služby.
2. Oberlandesgericht München (Nemecko) položil Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1. Má sa zmluva týkajúca sa služieb (v prejednávanej veci záchranných služieb), podľa obsahu ktorej nie je dodávateľ priamo odmeňovaný verejným obstarávateľom, ale
a) poplatok za využívanie plnení, ktoré majú byť poskytnuté, sa stanoví na základe rokovania medzi dodávateľom a tretími osobami, ktoré sú samy verejnými obstarávateľmi (v prejednávanej veci inštitúciami sociálneho zabezpečenia),
b) pokiaľ nedôjde k dohode, je rozhodnutie vyhradené rozhodcovskému orgánu zriadenému na tento účel a podlieha preskúmaniu štátnymi súdmi,
c) poplatok neplatia dodávateľovi priamo používatelia, ale vypláca mu ho formou pravidelných záloh centrálne zúčtovacie stredisko, ktorého služby musí dodávateľ podľa zákona využívať,
len z tohto dôvodu považovať za koncesiu na služby v zmysle článku 1 ods. 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby(2), a nie za zákazku na služby v zmysle článku 1 ods. 2 písm. a) a d) smernice?
2. Ak je odpoveď na prvú prejudiciálnu otázku záporná, ide o koncesiu na služby vtedy, pokiaľ je prevádzkové riziko spojené so službou vo verejnom záujme obmedzené, pretože
a) podľa zákonnej úpravy sa poplatky za využívanie služby majú vypočítať podľa nákladov, ktoré možno stanoviť na základe zásad riadenia podnikov a ktoré zodpovedajú riadnemu poskytovaniu služby, racionálnemu a hospodárnemu vedeniu podniku a efektívnej organizácii,
b) poplatky za využívanie služby sú povinné platiť solventné inštitúcie sociálneho zabezpečenia,
c) je zaručená určitá výlučnosť prevádzkovania služby v zmluvne stanovenej oblasti,
avšak dodávateľ toto obmedzené riziko úplne preberá?“
3. Odpoveď Súdneho dvora na položené otázky by mala pomôcť vnútroštátnemu súdu rozhodnúť o odvolaní podniku Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (ďalej len „Stadler“) proti rozhodnutiu Vergabekammer Südbayern (komora pre verejné obstarávanie južného Bavorska), ktorým táto komora zamietla námietky Stadler týkajúce sa postupu zadávania zmlúv na poskytovanie služieb v oblasti záchranných služieb, ktorý uskutočnil Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (miestny zväz poverený poskytovaním záchranných služieb a hlásením požiarov v Passau, ďalej len „miestny zväz v Passau“) v zmysle bavorského zákona o záchranných službách (Bayerisches Rettungsdienstgesetz, ďalej len „BayRDG“) ako neprípustné z dôvodu, že úloha spočívajúca v poskytovaní záchranných služieb predstavuje koncesiu na služby, na ktorú sa nevzťahuje právna úprava zadávania verejných zákaziek.
4. Podľa Stadler, ktorý poskytoval záchranné služby pre miestny zväz v Passau do 31. decembra 2008(3), predmetná zákazka nepredstavuje koncesiu na služby v zmysle článku 1 ods. 4, ale verejnú zákazku na služby v zmysle článku 1 ods. 2 písm. a) a d) uvedenej smernice.
5. Naproti tomu miestny zväz v Passau ako odporca v konaní vo veci samej, ako aj dvaja vedľajší účastníci konania vo veci samej, ktorými sú Malteser Hilfsdienst eV a Bayerisches Rotes Kreuz (Bavorský červený kríž)(4), zastávajú názor, že predmetné zmluvy predstavujú koncesiu na služby.
6. V konaní na Súdnom dvore predložili písomné pripomienky nielen účastníci konania vo veci samej, ale aj Spolková republika Nemecko, Česká republika a Komisia Európskych spoločenstiev. Švédske kráľovstvo a uvedené subjekty s výnimkou Českej republiky predniesli na pojednávaní 24. júna 2010 ústne prednesy.
Vnútroštátna právna úprava
7. V Nemecku v oblasti verejných záchranných služieb územno‑správne celky ako orgány zodpovedné za organizáciu týchto služieb uzatvárajú s jednotlivými poskytovateľmi zmluvy s cieľom poskytovať uvedené služby všetkým obyvateľom územia, ktoré spravujú.
8. Pokiaľ ide o odmeňovanie poskytovateľov predmetných služieb, v jednotlivých spolkových krajinách existujú dva odlišné modely. V rámci prvého modelu, takzvaného modelu „podriadenosti“, odmenu poskytuje priamo územno-správny celok(5) . V rámci druhého, takzvaného „koncesného“ modelu, sa odmeňovanie poskytovateľa záchranných služieb uskutočňuje prostredníctvom peňažnej odplaty, ktorú vyberá poskytovateľ od pacientov alebo inštitúcií sociálneho zabezpečenia.
9. Spolková krajina Bavorsko, v ktorej prebieha konanie vo veci samej, si zvolila koncesný model. Záchranné služby, ktoré zahŕňajú služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevoz pacientov v sprievode lekára, prevoz chorých, služby horskej a jaskynnej záchrannej služby, ako aj vodnej záchrannej služby, v Bavorsku upravuje BayRDG, ktorý nadobudol účinnosť 1. januára 2009.
10. Pokiaľ ide o záchranné služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozu pacientov v sprievode lekára a prevozu chorých, článok 13 ods. 1 a 2 BayRDG stanovuje, že miestny zväz pre záchrannú službu a hlásenie požiarov poverí poskytovaním týchto služieb humanitárne organizácie, ako je Bayerisches Rotes Kreuz, Arbeiter‑Samariter‑Bund (Samaritánsky zväz pracujúcich), Malteser‑Hilfsdienst (Humanitárna služba Rádu maltézskych rytierov) alebo Johanniter‑Unfall‑Hilfe (dobrovoľníci svätého Jána). Iba v prípade, ak humanitárne organizácie nemôžu alebo nie sú schopné vykonávať túto úlohu, miestny zväz pre záchrannú službu a hlásenie požiarov poverí poskytovaním predmetných služieb na príslušnom území tretie osoby alebo ich poskytuje sám alebo prostredníctvom svojich členov.
11. Podľa článku 13 ods. 4 BayRDG sa právny vzťah medzi miestnym zväzom pre záchranné služby a hlásenie požiarov a prevádzkovateľom povereným poskytovaním záchrannej služby spravuje verejnoprávnou zmluvou.
12. Článok 21 BayRDG stanovuje, že každý, kto prevádzkuje podnik záchrannej služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozu pacientov v sprievode lekára alebo prevozu chorých, musí požiadať o povolenie. Podľa článku 24 ods. 2 BayRDG sa toto povolenie musí udeliť, ak sa predloží verejnoprávna zmluva podľa článku 13 ods. 4 tohto zákona.
13. Článok 32 BayRDG stanovuje, že za poskytovanie záchranných služieb, vrátane súčinnosti lekárov, sa vyberajú poplatky za využívanie služieb, ktoré sa majú vypočítať podľa nákladov, ktoré možno stanoviť na základe zásad riadenia podnikov a ktoré zodpovedajú riadnemu poskytovaniu služby, racionálnemu a hospodárnemu vedeniu podniku a efektívnej organizácii.
14. Poplatky za využívanie služieb, ktoré vyberajú prevádzkovatelia záchranných služieb rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozu pacientov v sprievode lekára a prevozu chorých, upravuje článok 34 BayRDG, ktorý stanovuje:
„…
2. Inštitúcie sociálneho zabezpečenia dohodnú s prevádzkovateľmi záchrannej služby alebo s ich krajinskými zväzmi jednotné poplatky za využívanie služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozu pacientov v sprievode lekára a prevozu chorých…
3. Dohoda o poplatkoch za využívanie služby sa uzatvára každoročne vopred.
4. Náklady na záchrannú službu rýchlej zdravotníckej pomoci, prevoz pacientov v sprievode lekára a prevoz chorých sa rozdelia medzi používateľov podľa jednotných kritérií. Poplatky za využívanie služby dohodnuté s inštitúciami sociálneho zabezpečenia vyúčtujú prevádzkovatelia aj všetkým ostatným osobám a inštitúciám, ktoré verejné záchranné služby využívajú.
5. Poplatky za využívanie služby sa stanovia v každom prípade na základe predpokladaných nákladov služby, ktoré možno zohľadniť podľa článku 32 druhej vety, v oblastiach záchrannej služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozu pacientov v sprievode lekára a prevozu chorých a na základe predpokladaného počtu zásahov počas doby využívania služby. K nákladom na poskytovanie služby patria najmä náklady lekárskej súčinnosti v záchrannej službe… a náklady spojené s činnosťou centrálneho zúčtovacieho strediska záchrannej služby v Bavorsku podľa odseku 8. Inštitúcie sociálneho zabezpečenia dohodnú vždy zvlášť s jednotlivými prevádzkovateľmi, s vedúcimi integrovaných operačných stredísk a s centrálnym zúčtovacím strediskom záchrannej služby v Bavorsku svoje predpokladané náklady na účely poskytovania poplatkov za príslušné obdobie. Náklady možno dohodnúť podľa rozpočtu.
6. Pokiaľ k dohode o poplatkoch za využívanie služby podľa odseku 2 alebo k dohode podľa odseku 5 nedôjde do 30. novembra účtovného roku, ktorý predchádza obdobiu, za ktoré sa majú poskytnúť poplatky za využívanie služby, o výške predpokladaných nákladov a poplatkov za využívanie služby sa rozhodne v rozhodcovskom konaní pred rozhodcovským orgánom.… Poplatky za využívanie služby nemožno spätne upraviť.
7. Predpokladané náklady, ktoré boli dohodnuté s inštitúciami sociálneho zabezpečenia alebo o ktorých sa právoplatne rozhodlo, sa uhradia z poplatkov vyberaných za záchranné služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozu pacientov v sprievode lekára a prevozu chorých (započítanie príjmov). Po uplynutí obdobia, za ktoré sa poskytujú poplatky za využívanie služby, každý poskytovateľ, každý vedúci integrovaného operačného strediska a centrálne zúčtovacie stredisko záchrannej služby v Bavorsku v záverečnom vyúčtovaní preukáže skutočné náklady a porovná ich s nákladmi dohodnutými v dohode o nákladoch (zúčtovanie). Pokiaľ vznikne rozdiel medzi skutočnými nákladmi a predpokladanými nákladmi, ktoré na účely dohody o nákladoch uznali inštitúcie sociálneho zabezpečenia, výsledok zúčtovania bude predmetom najbližšieho rokovania o poplatkoch za využívanie služby; prevod tohto výsledku je vylúčený, pokiaľ boli náklady prevádzkovateľa… alebo centrálneho zúčtovacieho strediska dohodnuté podľa rozpočtu.
8. Na vykonanie odsekov 2 až 7 a článku 35 sa zriadi centrálne zúčtovacie stredisko záchrannej služby v Bavorsku, ktoré predovšetkým
(1) poskytuje súčinnosť pri uzatváraní dohody o poplatkoch za využívanie služby podľa odseku 2 a pri dohodách podľa odseku 5;
(2) vypočíta na základe predpokladaných nákladov dotknutých subjektov a počtu predpokladaných zásahov verejnej záchrannej služby potrebné poplatky za využívanie služby a tieto poplatky navrhne dotknutým subjektom na účely uzavretia dohody, to platí aj pre potrebnú úpravu poplatkov za využívanie služby v priebehu účtovného obdobia;
(3) prijíma poplatky za využívanie verejnej záchrannej služby od osôb povinných uhrádzať tieto poplatky…;
(4) vykonáva započítanie príjmov…
(5) a vracia čiastky zodpovedajúce nákladom na službu prevádzkovateľom záchrannej služby…;
(6) kontroluje vyúčtovanie prevádzkovateľov… a overuje jeho hodnovernosť a presnosť;
(7) zostavuje overenú súhrnnú účtovnú závierku verejnej záchrannej služby.
V tomto rozsahu poskytuje centrálne zúčtovacie stredisko záchrannej služby v Bavorsku svoje služby bez cieľa dosiahnuť zisk. Všetky dotknuté osoby sú povinné podporovať centrálne zúčtovacie stredisko záchrannej služby v Bavorsku pri vykonávaní jeho úloh a poskytovať mu informácie a písomnosti potrebné na tento účel.“
15. Zloženie rozhodcovského orgánu príslušného pre konanie vo veci poplatkov za využívanie služby upravuje článok 48 BayRDG. V sporoch týkajúcich sa poplatkov za využívanie krajinských záchranných služieb sa podľa uvedeného článku tento orgán skladá z troch zástupcov prevádzkovateľov krajinskej záchrannej služby, troch zástupcov inštitúcií sociálneho zabezpečenia a z predsedu vymenovaného spoločne prevádzkovateľmi verejnej záchrannej služby, Bavorským zväzom zmluvných lekárov, osobami poverenými zabezpečením súčinnosti lekárov pri prevoze pacientov a inštitúciami sociálneho zabezpečenia.
16. Článok 53 BayRDG stanovuje, že ústredný orgán štátnej správy pre oblasť záchrannej služby, ktorým je ministerstvo vnútra spolkovej krajiny Bavorska, nariadením určí centrálne zúčtovacie stredisko záchrannej služby v Bavorsku.
Posúdenie
17. Vnútroštátny súd má rozhodnúť, či sa zmluvy uzatvorené podľa koncesného modelu majú považovať za koncesie na služby, alebo či sa napriek názvu tohto modelu majú považovať za zákazky na služby. V tejto súvislosti treba pripomenúť, že túto otázku treba posudzovať výlučne vzhľadom na právo Únie(6) : v prejednávanej veci z hľadiska vymedzenia pojmov „verejné zákazky“, „verejné zákazky na služby“ a „koncesia na služby“ v článku 1 ods. 2 písm. a) a d) a v článku 1 ods. 4 smernice 2004/18 a z hľadiska príslušnej judikatúry Súdneho dvora.
18. Keďže článok 17 smernice 2004/18 vylučuje z pôsobnosti tejto smernice koncesie na služby, posúdenie predmetných zmlúv má vplyv na proces ich uzatvárania. Hoci za súčasného stavu práva Únie nie sú koncesné zmluvy na služby upravené nijakou zo smerníc, ktorými normotvorca Únie upravil oblasť verejného obstarávania, orgány verejnej moci, ktoré uzatvárajú tieto zmluvy, sú povinné dodržiavať základné pravidlá Zmluvy ES, najmä články 43 ES a 49 ES, ako aj povinnosť transparentnosti, ktorá z nich vyplýva.(7)
19. V tejto súvislosti chcem ďalej zdôrazniť, že posúdenie zmlúv uzatvorených podľa koncesného modelu neprináleží Súdnemu dvoru, ktorý rozhoduje v prejudiciálnom konaní, ale vnútroštátnemu súdu. Úlohou Súdneho dvora je v rámci odpovede na dve prejudiciálne otázky, ktoré navzájom úzko súvisia a ktoré bude podľa môjho názoru potrebné posudzovať spoločne, objasniť a konkretizovať kritériá, ktoré môžu byť užitočné pre toto posúdenie.(8)
20. Na úvod je potrebné poukázať na podobnosť prejudiciálnych otázok v prejednávanej veci s prejudiciálnymi otázkami položenými vo veci Eurawasser, v ktorej bol vydaný rozsudok 10. septembra 2009(9) . V oboch týchto veciach sa vnútroštátne súdy v podstate jednak pýtali, či skutočnosť, že poskytovateľa služieb neodmeňuje priamo verejný obstarávateľ, s ktorým je poskytovateľ v zmluvnom vzťahu, sama osebe znamená, že zmluva sa má považovať za koncesiu na služby, a jednak či je pre toto posúdenie rozhodujúce, že prevádzkové riziko spojené so službou, ktorá je predmetom posudzovanej zmluvy a nesie ho poskytovateľ služby, je od začiatku obmedzené, teda je obmedzené aj v prípade poskytovania služby príslušným verejným obstarávateľom.
21. Prejudiciálne otázky sa teda týkajú dvoch kritérií, ktoré Súdny dvor používa na odlíšenie koncesie na služby od zákazky na služby. Prvým kritériom je „absencia priameho odmeňovania“ poskytovateľa služieb, čiže odmena nepochádza od verejného obstarávateľa, ktorý zadal predmetnú službu, ale od tretích osôb, a druhým je „prevzatie prevádzkového rizika spojeného s predmetnou službou“.
22. Súdny dvor vysvetlil vzťah medzi týmito dvoma kritériami v rozsudku Parking Brixen(10), pričom uviedol, že absencia priameho odmeňovania poskytovateľa služieb znamená, že poskytovateľ preberá riziko prevádzkovania predmetných služieb, a preto je absencia priameho odmeňovania poskytovateľa služieb charakteristická pre koncesiu na služby vo verejnom záujme.
23. V rozsudku Komisia/Taliansko(11), Súdny dvor v súlade s vymedzením pojmu „koncesia na služby“ v smernici 2004/18 nahradil kritérium absencie priameho odmeňovania kritériom „odmeňovania spočívajúceho v práve poskytovateľa využívať vlastnú službu“. Aplikujúc toto kritérium Súdny dvor dospel k záveru, že o koncesiu na služby ide v prípade, keď dohodnutý spôsob odmeňovania spočíva v práve prevádzkovať službu a keď prevádzkovateľ nesie zodpovednosť za riziko spojené s jej prevádzkovaním. Súdny dvor tento právny názor neskôr potvrdil v rozsudku Acoset(12) .
24. V rozsudku Eurawasser(13) Súdny dvor opäť použil kritérium absencie priameho odmeňovania, pričom uviedol, že skutočnosť, že poskytovateľ služieb je odmeňovaný peňažným plnením pochádzajúcim od tretích osôb, je jednou z foriem, ktorú môže mať výkon práva prevádzkovať službu, ktoré patrí poskytovateľovi.
25. Zastávam názor, že z citovaných konštatovaní Súdneho dvora vyplýva záver, že pre posúdenie zmluvy, ktorá týka služieb, ako koncesie na služby je rozhodujúce kritérium absencie priameho odmeňovania, pretože podľa Súdneho dvora je absencia priameho odmeňovania poskytovateľa služieb jednou z foriem, ktorú môže mať výkon práva prevádzkovať službu, ktoré patrí poskytovateľovi, a zároveň z neho vyplýva, že poskytovateľ preberá riziko prevádzkovania predmetných služieb.(14)
26. K rovnakému záveru dospejeme, ak vezmeme do úvahy vzťah medzi definíciou pojmu „verejná zákazka na služby“ a definíciou pojmu „koncesia na služby“, ktoré sú uvedené v smernici 2004/18. Tieto definície zahŕňajú všetky zmluvy, ktoré sa týkajú služieb a ktoré uzatvárajú orgány verejnej moci. Z toho vyplýva, že ak predmetná zmluva nie je verejnou zákazkou na služby, musí byť nevyhnutne koncesiou na služby a naopak. Preto ak Súdny dvor opakovane rozhodol, že protihodnota, ktorú vypláca verejný obstarávateľ priamo poskytovateľovi služieb, predstavuje kritérium vymedzenia verejnej zákazky na služby,(15) absencia tohto spôsobu odmeňovania nevyhnutne znamená, že ide o koncesiu na služby.
27. Ako vyplýva z citovaných rozsudkov, absencia priameho odmeňovania poskytovateľa služieb teda znamená, že predmetnú zmluvu týkajúcu sa služieb treba považovať za koncesiu na služby.
28. Skutočnosť, že príslušný orgán verejnej moci priamo odmeňuje poskytovateľa služieb, však nevyhnutne neznamená, že ide o verejnú zákazku na služby. Z konštatovania Súdneho dvora, podľa ktorého je nepriame odmeňovanie „jednou z foriem“, ktoré môže mať výkon práva prevádzkovať službu, ktoré patrí poskytovateľovi,(16) totiž vyplýva, že existujú aj iné formy, ktoré môže mať výkon práva prevádzkovať službu. Z tohto dôvodu Súdny dvor v rozsudkoch z 27. októbra 2005, Contse a i.(17), Komisia/Taliansko(18), a z 11. júna 2009, Hans & Christophorus Oymanns(19), skúmal, či predmetné zmluvy mohli predstavovať koncesie na služby, hoci príslušné orgány verejnej moci priamo odmeňovali poskytovateľov služieb.
29. V uvedených rozsudkoch Súdny dvor označil „subsidiárne kritériá“, ktoré v prípade existencie priameho odmeňovania umožňujú zistiť, či poskytovateľ služieb prevzal prevádzkové riziko spojené s predmetnou službou, pričom medzi ne patrí kritérium prenesenia zodpovednosti za akúkoľvek škodu spôsobenú porušením povinností pri poskytovaní danej služby(20) a kritérium existencie určitej hospodárskej slobody na určenie podmienok prevádzkovania určitej služby(21) . Okrem toho Súdny dvor uviedol, ktoré znaky nie sú rozhodujúce na účely posúdenia predmetných zmlúv, pričom tento výpočet jednoznačne nie je taxatívny, ako napríklad kritériá doby platnosti predmetných zmlúv, značných vstupných investícií, ktoré musí vynaložiť poskytovateľ služieb, alebo značnej nezávislosti poskytovateľa služieb pri poskytovaní služieb.(22)
30. Treba však uviesť, že „subsidiárne kritériá“ boli použité iba v prípade existencie priameho odmeňovania poskytovateľa služieb. Z toho možno vyvodiť, že absencia priameho odmeňovania poskytovateľa služieb predstavuje dostatočné kritérium na účely posúdenia predmetnej zmluvy ako koncesie na služby.
31. V prejednávanej veci je zrejmé, že poskytovateľa predmetnej záchrannej služby neodmeňuje orgán verejnej moci, ktorý ho poveril poskytovaním tejto služby, ale odmeňujú ho tretie osoby, ktorými sú inštitúcie sociálneho zabezpečenia, súkromne poistené osoby a nepoistené osoby(23) .
32. Zdá sa, s výhradou overenia vnútroštátnym súdom, že hoci by sa samotné inštitúcie sociálneho zabezpečenia mohli považovať za verejných obstarávateľov v zmysle definície uvedenej v článku 1 ods. 9 smernice 2004/18, predstavujú subjekty, ktoré sú dostatočne oddelené a nezávislé od orgánu verejnej moci, ktorý zadal predmetnú službu, aby bolo možné konštatovať, že ide o odmeňovanie poskytovateľa služby „tretími osobami“(24) .
33. Osobitosť prejednávanej veci spočíva v tom, že subjekty, ktoré uhrádzajú poplatok za využívanie služby, t.j. inštitúcie sociálneho zabezpečenia, súkromne poistené osoby a nepoistené osoby, ho neuhrádzajú priamo poskytovateľovi záchrannej služby, ale centrálnemu zúčtovaciemu stredisku záchrannej služby v Bavorsku. Treba teda skúmať, či táto okolnosť môže mať vplyv na konštatovanie, že absencia priameho odmeňovania poskytovateľa služieb predstavuje dostatočné kritérium na účely posúdenia predmetnej zmluvy ako koncesie na služby.
34. Domnievam sa, že na túto otázku treba odpovedať záporne. Skutočnosť, že medzi poskytovateľom služieb a subjektom, ktorý platí za uvedené služby, je akýkoľvek „sprostredkovateľ“, nijako nespochybňuje skutočnosť, že poskytovateľa služieb priamo neodmeňuje orgán verejnej moci, ktorý ho poveril poskytovaním predmetných služieb, najmä ak príslušný orgán verejnej moci nemá nijaký vplyv na poskytované platby.
35. Z toho vyplýva záver, že absencia priameho odmeňovania poskytovateľa služieb zo strany orgánu verejnej moci, ktorý ho poveril poskytovaním predmetnej služby, predstavuje dostatočné kritérium na účely posúdenia predmetnej zmluvy ako koncesie na služby. V tejto súvislosti jednak nie je rozhodujúce, kto uhrádza odmenu za poskytované služby, pokiaľ ide o inštitúciu, ktorá je dostatočne oddelená a nezávislá od orgánu verejnej moci, ktorý zadal predmetnú službu, a jednak nie sú rozhodujúce ani podmienky uhrádzania tejto odmeny.
36. Pokiaľ ide o otázku, či je na účely posúdenia takejto zmluvy, ktorá sa týka služieb, ako koncesie na služby rozhodujúce, že prevádzkové riziko spojené s predmetnou službou, ktoré preberá poskytovateľ služieb, je od začiatku obmedzené, teda je obmedzené aj v prípade poskytovania služby verejným obstarávateľom, odpoveď na túto otázku by mala podľa môjho názoru vychádzať z rozsudku Eurawasser(25) .
37. V prejednávanej veci by otázka, aká miera prevádzkového rizika je spojená so záchrannou službou, mohla byť predmetom diskusie. Ide však o skutkovú otázku, o ktorej musí v prípade potreby rozhodnúť vnútroštátny súd.
38. Miera prevádzkového rizika spojená s predmetnou službou totiž nie je rozhodujúca. Rozhodujúce je prenesenie rizika na poskytovateľa služby, ktoré by musel znášať aj daný orgán verejnej moci, ktorý zadal predmetnú službu, ak by mal poskytovať túto službu sám(26) .
Návrh
39. Vzhľadom na predchádzajúce úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálne otázky položené Oberlandesgericht München odpovedal takto:
Absencia priameho odmeňovania poskytovateľa služby orgánom verejnej moci, ktorý ho poveril poskytovaním predmetnej služby, predstavuje dostatočné kritérium na účely posúdenia zmluvy ako koncesie na služby v zmysle článku 1 ods. 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby. V tejto súvislosti jednak nie je rozhodujúce, kto uhrádza odmenu za poskytované služby, pokiaľ ide o inštitúciu, ktorá je dostatočne oddelená a nezávislá od orgánu verejnej moci, ktorý zadal predmetnú službu, a jednak nie sú rozhodujúce ani podmienky uhrádzania tejto odmeny, ani to, či je prevádzkové riziko spojené s predmetnou službou od začiatku obmedzené.
(1) .
(2)  – Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/07, s. 132.
(3)  – Zmluvy, ktoré boli uzatvorené medzi Stadler na jednej strane a miestnym zväzom v Passau na druhej strane, miestny zväz v Passau vypovedal. Výpoveď týchto zmlúv zrejme súvisela s BayRDG, ktorý nadobudol účinnosť 1. januára 2009, konkrétne s jeho článkom 13 ods. 1, ktorý obsahuje zoznam organizácií, ktoré treba prednostne poveriť poskytovaním záchranných služieb.
(4)  – S týmito organizáciami miestny zväz v Passau po vypovedaní zmlúv uzatvorených so Stadler uzavrel zmluvy o poskytovaní služieb v oblasti záchranných služieb.
(5)  – Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že Bundesgerichtshof (Spolkový súdny dvor) už rozhodol, že model „podriadenosti“ sa považuje za zákazku na služby. Na základe rozsudku z 29. apríla 2010, Komisia/Nemecko, C‑160/08, Zb. s. I‑3713, možno konštatovať, že Súdny dvor zastáva rovnaký názor.
(6)  – Pozri rozsudky z 18. júla 2007, Komisia/Taliansko, C‑382/05, Zb. s. I‑6657, bod 31, a z 15. októbra 2009, Acoset, C‑196/08, Zb. s. I‑9913, bod 38.
(7)  – Pozri rozsudok z 13. apríla 2010, Wall, C‑91/08, Zb. s. I‑2815, bod 33 a citovanú judikatúru.
(8)  – Pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. októbra 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Zb. s. I‑8585, bod 32.
(9)  – C‑206/08, Zb. s. I‑8377.
(10)  – Citovaný v poznámke pod čiarou 8, bod 40.
(11)  – Citovaný v poznámke pod čiarou 6, bod 34.
(12)  – Citovaný v poznámke pod čiarou 6, bod 39.
(13)  – Citovaný v poznámke pod čiarou 9, bod 53.
(14)  – V judikatúre Súdneho dvora možno nájsť aj rozsudky, v ktorých nepriamy charakter odmeňovania postačoval na to, aby Súdny dvor konštatoval, že predmetná zmluva predstavuje koncesiu na služby. Sú to napríklad rozsudky zo 6. apríla 2006, ANAV, C‑410/04, Zb. s. I‑3303, bod 16; a z 13. novembra 2008, Coditel Brabant, C‑324/07, Zb. s. I‑8457, bod 24.
(15)  – Pozri v tomto zmysle rozsudky Parking Brixen, citovaný v poznámke pod čiarou 8, bod 39, Eurawasser, citovaný v poznámke pod čiarou 9, bod 51, a Acoset, citovaný v poznámke pod čiarou 6, bod 39.
(16)  – Rozsudok Eurawasser, citovaný v poznámke pod čiarou 9, bod 53.
(17)  – C‑234/03, Zb. s. I‑9315.
(18)  – Citovaný v poznámke pod čiarou 6.
(19)  – C‑300/07, Zb. s. I‑4779.
(20)  – Rozsudok Contse a i., citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 22.
(21)  – Rozsudok Hans & Christophorus Oymanns, citovaný v poznámke pod čiarou 19, bod 71.
(22)  – Rozsudok Komisia/Taliansko, citovaný v poznámke pod čiarou 6, body 42 a 44.
(23)  – Účastníci konania vo veci samej súhlasne tvrdia, že približne 10 % poplatkov za využívanie služby uhrádzajú súkromne poistené osoby a nepoistené osoby.
(24)  – Inštitúcie sociálneho zabezpečenia boli tiež stredobodom veci, v ktorej bol vydaný rozsudok Hans & Christophorus Oymanns, citovaný v poznámke pod čiarou 19. Zatiaľ čo v tejto veci mali postavenie orgánu verejnej moci, ktorý zadal predmetnú službu, a uhrádzali odmenu, ktorá bola protihodnotou za uvedenú službu, v prejednávanej veci uhrádzajú iba odmenu, ktorá je protihodnotou za poskytnuté služby.
(25)  – Citovaný v poznámke pod čiarou 9.
(26)  –	Vo svojich návrhoch z 29. októbra 2009, prednesených vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok zo 6. mája 2010, Club Hotel Loutraki a i., C‑145/08 a C‑149/08, Zb. s. I‑4165, generálna advokátka Sharpston dospela k podobnému záveru, pričom uviedla, že rozhodujúca nie je skutočnosť, že prevádzkové riziko je ako také významné, ale že prevádzkové riziko, bez ohľadu na mieru tohto rizika, ktoré predtým znášal verejný obstarávateľ, je úplne alebo v podstatnej miere prenesené na úspešného uchádzača.