62013CC0019_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. Mediante la presente petición de decisión prejudicial, se solicita al Tribunal de Justicia que precise el alcance de las facultades de anulación y sancionadoras atribuidas al juez nacional en virtud del artículo 2 quinquies
de la Directiva 89/665/CEE (2) cuando éste comprueba que se ha adjudicado un contrato público vulnerando las normas de publicidad y de apertura a la competencia establecidas por la Directiva 2004/18/CE. (3)
2. La Directiva 89/665 tiene por objeto asegurar una aplicación efectiva de las normas relativas a la adjudicación de contratos públicos garantizando la existencia en el conjunto de los Estados miembros de procedimientos de recurso eficaces y rápidos. (4) Mediante la modificación introducida por la Directiva 2007/66, el legislador de la Unión ha pretendido mejorar la eficacia de estos procedimientos reforzando las garantías de transparencia y de no discriminación. Desde esta perspectiva, ha introducido, en el artículo 2 quinquies
de la Directiva 89/665, sanciones que se quieren eficaces y disuasorias (5) de modo que se garantice una tutela judicial efectiva de los licitadores potenciales y los operadores económicos perjudicados y se luche contra las infracciones más graves de las disposiciones en materia de contratos públicos, a saber, la adjudicación directa ilegal de contratos.
3. Así, de conformidad con el artículo 2 quinquies,
apartado 1, letra a), de la Directiva 89/665, los Estados miembros garantizarán que un órgano de recurso independiente del poder adjudicador declare la ineficacia del contrato si el poder adjudicador ha adjudicado un contrato sin publicar previamente un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea,
siendo esta publicación obligatoria de conformidad con la Directiva 2004/18.
4. No obstante, se establece una excepción a este principio en el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665, cuyo alcance debe examinarse aquí.
5. Esta disposición tiene el tenor siguiente:
«Los Estados miembros establecerán que el apartado 1, letra a), del presente artículo, no sea de aplicación si:
– el poder adjudicador considera que la adjudicación de un contrato sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea se puede admitir de conformidad con la Directiva 2004/18[...],
– el poder adjudicador ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio tal y como se describe en el artículo 3 bis
de la presente Directiva, en el que manifieste su intención de celebrar el contrato, y si
– el contrato no se ha celebrado hasta transcurridos al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de publicación de dicho anuncio.»
6. De conformidad con el artículo 3 bis
de la Directiva 89/665, el poder adjudicador deberá indicar, en el anuncio en que manifieste su intención de celebrar el contrato, su nombre y datos de contacto. Asimismo, deberá describir la finalidad del contrato público y justificar su decisión de adjudicar el contrato sin la publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea . Además, ha de indicar el nombre y datos de contacto del operador económico a favor de quien se haya adoptado una decisión de adjudicación del contrato y, en su caso, deberá añadir cualquier otra información que considere útil a tal fin.
7. El artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665 persigue facilitar el recurso antes de la celebración del contrato, puesto que, mediante la publicación de un anuncio en que se manifieste la intención de celebrar un contrato (6) y la suspensión de la firma del contrato durante un plazo mínimo de diez días, el juez podrá corregir a tiempo la vulneración de las normas de adjudicación de contratos públicos. (7)
8. Mediante su petición de decisión prejudicial, el Consiglio di Stato (Italia) pregunta al Tribunal de Justicia sobre la interpretación y la validez de esta disposición a la luz del principio de igualdad de trato, consagrado por la jurisprudencia como un principio fundamental del Derecho de la Unión, y del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).
9. Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre el Ministero dell’Interno (Ministerio del Interior) y Fastweb SpA (en lo sucesivo, «Fastweb»). Este litigio tiene por objeto la adjudicación a Telecom Italia SpA (en lo sucesivo, «Telecom Italia») de un contrato público relativo a la prestación de servicios de comunicación electrónica durante un período de siete años y por un importe de 521 500 000 euros.
10. Ha quedado acreditado en el presente asunto que el Ministero dell’Interno no ha respetado las normas relativas a la adjudicación de contratos públicos al proceder a la adjudicación de dicho contrato mediante un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea .
11. Mediante decisión de 8 de enero de 2013, el Consiglio di Stato declaró ilegal esta adjudicación y la anuló.
12. Sin embargo, el Consiglio di Stato comprobó que el Ministero dell’Interno había publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea
un anuncio en el que manifestaba su intención de celebrar el contrato con Telecom Italia, de conformidad con las disposiciones del artículo 3 bis
de la Directiva 89/665. Asimismo, reconoció que éste cumplió el plazo suspensivo mínimo de diez días entre la adjudicación del contrato público y la firma del mismo. En virtud del artículo 2 quinquies,
apartado 4, de dicha Directiva, el juez nacional estaría, pues, obligado a mantener los efectos de dicho contrato, pese a su ilegalidad.
13. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre el alcance de las facultades de anulación y sancionadoras atribuidas al juez nacional.
14. Por consiguiente, el Consiglio di Stato suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva [89/665] en el sentido de que, cuando un poder adjudicador, antes de adjudicar el contrato directamente a un operador económico determinado, seleccionado sin previa publicación de un anuncio de licitación, ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio de transparencia previa voluntaria y ha esperado al menos diez días para la celebración del contrato, se impide automáticamente —siempre y en cualquier caso— al juez nacional declarar la ineficacia del contrato, aun cuando aprecie la vulneración de las normas que permiten, en determinadas condiciones, adjudicar el contrato sin la tramitación de un procedimiento de adjudicación?
2) Subsidiariamente, el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva [89/665] —en caso de que se interprete en el sentido de que excluye la posibilidad de que, en virtud del Derecho nacional (artículo 122 del Código de procedimiento administrativo), se declare la ineficacia del contrato, a pesar de que el juez haya comprobado la violación de las normas que permiten, en determinadas condiciones, adjudicar el contrato sin la tramitación de una licitación— ¿es conforme con los principios de igualdad de las partes, no discriminación y protección de la competencia, y garantiza el derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta [...]?»
15. Presentaron observaciones las partes del procedimiento principal, los Gobiernos italiano, austriaco y polaco, y el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea.
16. En las presentes conclusiones defenderé que ni la finalidad de la Directiva 89/665 ni el tenor de su artículo 2 quinquies
se oponen a que un Estado miembro conceda al órgano responsable del procedimiento de recurso la libertad de apreciar la medida en que debe declararse la ineficacia de un contrato celebrado sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, cuando comprueba que, pese a la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea
de un anuncio en el que manifiesta su intención de celebrar el contrato y la observancia de un plazo de suspensión mínima de diez días entre la adjudicación de este contrato y la firma del mismo, el poder adjudicador ha vulnerado de un modo deliberado e intencionado las normas de publicidad y de apertura a la competencia establecidas por la Directiva 2004/18.
I. Hechos del procedimiento principal
17. En 2003, el departamento de seguridad pública del Ministero dell’Interno celebró un convenio con Telecom Italia para la gestión y el desarrollo de servicios de telecomunicación cuya expiración estaba prevista para el 31 de diciembre de 2011.
18. A la vista de la expiración de dicho convenio, el Ministero dell’Interno, mediante decisión de 15 de diciembre de 2011, designó de nuevo a Telecom Italia como proveedor y socio tecnológico para la gestión y el desarrollo de estos servicios.
19. Con vistas a la adjudicación del contrato público, consideró que podía recurrir a un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, basándose en el tenor del artículo 57, apartado 2, letra b), del decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
(Decreto Legislativo nº 163 — Código de los contratos públicos de obras, servicios y suministros en ejecución de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE), (8) de 12 de abril de 2006, que traspone en el ordenamiento jurídico italiano el artículo 28, número 1, letra e), de la Directiva 2009/81/CE. (9)
20. De conformidad con esta última disposición, el poder adjudicador podrá adjudicar un contrato mediante procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, «cuando, por razones técnicas o por razones relacionadas con la protección de derechos de exclusividad, el contrato sólo pueda adjudicarse a un operador económico determinado».
21. En el caso de autos, el Ministero dell’Interno consideró que Telecom Italia era el único operador económico en condiciones de ejecutar el contrato de servicios, por razones técnicas y de protección de (determinados) derechos de exclusividad.
22. Esta decisión fue sometida a la Avvocatura Generale dello Stato, la cual, el 20 de diciembre de 2011, emitió un dictamen favorable a la legalidad del procedimiento previsto.
23. En la misma fecha, el Ministero dell’Interno publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea
un anuncio en el que manifestaba su intención de adjudicar a Telecom Italia el contrato relativo a «la prestación al Departamento de seguridad pública y al Cuerpo de Carabinieri de servicios de comunicaciones electrónicas, en particular de telefonía de voz, telefonía móvil y transmisión de datos, de conformidad con todos los requisitos de confidencialidad y de seguridad de la información en interés de la seguridad nacional».
24. El 22 de diciembre de 2011, el Ministero dell’Interno adoptó una decisión administrativa por la que se invitaba a Telecom Italia a participar en la negociación prevista para el 23 de diciembre de 2011.
25. Las partes suscribieron el convenio-marco el 31 de diciembre de 2011, es decir, después de la expiración de un plazo de diez días contados a partir de la fecha de publicación del anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea, por un período de siete años y un importe de 521 500 000 euros.
26. El anuncio de adjudicación del contrato fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea
el 16 de febrero de 2012.
27. Fastweb interpuso un recurso de anulación ante el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, que es el órgano responsable de los procedimientos de recurso interpuestos contra la adjudicación de contratos públicos en Italia. Fastweb solicitó que se declarara la anulación y la ineficacia de esta adjudicación por no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 28, número 1, letra e), de la Directiva 2009/81 para recurrir a un procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación.
28. El Tribunale amministrativo regionale per il Lazio estimó el recurso. Consideró que los datos y las circunstancias invocados por el Ministero dell’Interno no constituían «razones técnicas» en el sentido del artículo 57, apartado 2, letra b), del Decreto Legislativo nº 163/2006, sino que se basaban en motivos relacionados con la oportunidad y las dificultades que podían derivarse de la adjudicación del contrato a otro operador económico. Tras anular la adjudicación del contrato, el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio señaló que no podía privarse al contrato de sus efectos puesto que el Ministero dell’Interno había cumplido la obligación de transparencia y había respetado el plazo suspensivo mínimo exigido en el artículo 121, apartado 5, del Código de procedimiento administrativo, que traspone el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665 en el ordenamiento jurídico italiano.
29. En cambio, el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio consideró que estas disposiciones no se oponen a que se declare la ineficacia del contrato a partir del 31 de diciembre de 2013, basándose en lo previsto en el artículo 122 del Código de procedimiento administrativo.
30. El Ministero dell’Interno y Telecom Italia interpusieron recurso de apelación ante el Consiglio di Stato.
31. Este último confirmó la anulación de la adjudicación controvertida. Declaró también que el poder adjudicador no había demostrado suficientemente que se cumplieran los requisitos exigidos para recurrir a un procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación. A este respecto, consideró que el conjunto de las observaciones y de los documentos presentados, entre ellos el informe técnico, ponían de manifiesto no tanto una imposibilidad objetiva de encomendar estos servicios a operadores económicos distintos sino más bien lo inoportuno de tal solución, fundamentalmente porque, según el Ministero dell’Interno, entrañaría modificaciones y gastos y requeriría un tiempo de adaptación.
32. En cambio, el Consiglio di Stato se pregunta sobre las consecuencias que han de extraerse de tal anulación en lo relativo a los efectos del contrato en cuestión, habida cuenta de los principios establecidos por el legislador de la Unión en el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665.
II. Derecho italiano
33. La Directiva 89/665 se traspuso en el ordenamiento jurídico italiano mediante el Decreto Legislativo nº 53, de 20 de marzo de 2010, cuyo contenido se incorporó posteriormente a los artículos 120 y siguientes del Código de procedimiento administrativo.
34. El artículo 121, apartado 1, del Código de procedimiento administrativo traspone en el ordenamiento jurídico italiano el artículo 2 quinquies,
apartado 1, de la Directiva 89/665. Establece que el órgano jurisdiccional que anule la adjudicación definitiva declarará la ineficacia del contrato público en los casos siguientes, precisando, en función de las pretensiones de las partes y de la apreciación de la gravedad del comportamiento del poder adjudicador y de la situación fáctica, si la declaración de ineficacia se limita a las prestaciones aún por ejecutar en la fecha de la publicación de la decisión o bien si ésta es retroactiva:
– si la adjudicación definitiva ha tenido lugar sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea
o en la Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana,
cuando esta publicación sea exigida por el Decreto Legislativo nº 163/2006;
– si la adjudicación definitiva ha tenido lugar mediante un procedimiento negociado sin publicación de un anuncio o mediante un procedimiento de celebración de contratos de menor cuantía fuera de los casos admitidos, y tiene como consecuencia la omisión de la publicación de un anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea
o en la Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, cuando esta publicación sea exigida por el Decreto Legislativo nº 163/2006.
35. El artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665 se traspuso mediante el artículo 121, apartado 5, del Código de procedimiento administrativo, que prevé que la falta de efectos del contrato público prevista en el apartado 1, letras a) y b), de este artículo 121 sólo se aplicará cuando el poder adjudicador:
– haya declarado, mediante acto motivado anterior al inicio del procedimiento de adjudicación, que el procedimiento sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea
o en la Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
está permitido por el Decreto Legislativo nº 163/2006;
– haya publicado un anuncio, respecto a los contratos públicos de dimensión comunitaria y a los inferiores al umbral, en el Diario Oficial de la Unión Europea
y en la Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, respectivamente, en caso de transparencia previa voluntaria en el sentido del artículo 79 bis
del Decreto Legislativo nº 163/2006, en el que manifieste su intención de celebrar el contrato público;
– haya celebrado el contrato como muy pronto a los diez días contados a partir del día siguiente al de publicación del anuncio previsto en la letra b).
36. El artículo 122 del Código de procedimiento administrativo añade que, con excepción de los casos previstos en el artículo 121, apartado 1, de dicho Código, el juez que anule la adjudicación definitiva comprobará si procede declarar la ineficacia del contrato, indicando a partir de qué fecha, para lo cual tendrá en cuenta en particular los intereses de las partes, la posibilidad efectiva de que el demandante obtenga la adjudicación a la luz de los vicios comprobados, el estado de ejecución del contrato y la posibilidad de subrogarse en el contrato en el caso de que el vicio que afecta a la adjudicación no implique la obligación de iniciar de nuevo el procedimiento y se haya presentado una solicitud de subrogación.
37. El artículo 3 bis
de la Directiva 89/665, relativo al contenido y a la forma del anuncio de transparencia previa voluntaria, se traspuso mediante el artículo 79 bis
del Decreto Legislativo nº 163/2006.
III. Análisis
38. He optado por examinar conjuntamente las dos cuestiones planteadas por el Consiglio di Stato.
39. Mediante estas cuestiones, éste pregunta en esencia al Tribunal de Justicia si, de conformidad con el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato y del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez nacional está obligado, cualesquiera que sean las circunstancias, a mantener los efectos de un contrato celebrado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando el poder adjudicador haya publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea
un anuncio en el que manifiesta su intención de celebrar el contrato y haya observado el plazo suspensivo mínimo de diez días previsto en dicha disposición entre la adjudicación de dicho contrato y la firma del mismo.
40. No creo que sea así. En efecto, en mi opinión, el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665 no puede establecer tal automatismo, con el riesgo de poner en peligro el efecto útil de las disposiciones introducidas por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 2007/66 y vulnerar ciertos principios fundamentales que el legislador reconoce a favor del operador económico perjudicado.
41. El artículo 2 de la Directiva 2004/18, titulado «Principios de adjudicación de contratos», obliga a los poderes adjudicadores a dar a los operadores económicos un trato igualitario y no discriminatorio, así como a actuar con transparencia.
42. En este marco, el Tribunal de Justicia ha declarado que el principio de igualdad de trato de los licitadores o candidatos constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos. (10) El respeto de este principio debe permitir que se garantice la libre circulación de servicios en la Unión Europea y tiene por objetivo fomentar el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre los operadores económicos interesados en todos los Estados miembros. (11) Como ha recordado el Tribunal de Justicia, dicho principio se opone, en consecuencia, a toda negociación entre el poder adjudicador y un licitador en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato. El respeto del principio de igualdad de trato implica no solamente una ausencia de discriminación por razón de la nacionalidad, sino también una obligación de transparencia del procedimiento de adjudicación de contratos públicos. (12) Esta transparencia tiene esencialmente como objetivo garantizar, a favor de todo licitador potencial, un grado de publicidad adecuado del procedimiento de adjudicación que permita la apertura a la competencia y controlar la imparcialidad de los procedimientos. (13) Está dirigida, pues, a evitar el riesgo de favoritismos y de arbitrariedades por parte del poder adjudicador, de suerte que estos licitadores puedan disponer de las mismas oportunidades en la formulación de los términos de sus ofertas. (14)
43. Estas obligaciones crean a favor de los operadores económicos unos derechos que deben poder ser objeto de una tutela judicial efectiva por parte del juez nacional. Así pues, este último debe estar en condiciones de garantizar la ejecución plena de su decisión judicial y debe poder adoptar sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias con objeto de garantizar la plena eficacia de las normas en materia de adjudicación de contratos públicos.
44. Con el fin de garantizar una aplicación efectiva de esos principios, así como una tutela judicial efectiva de los licitadores afectados frente a los riesgos de favoritismos y arbitrariedades del poder adjudicador, el legislador de la Unión optó por reforzar, en la Directiva 2007/66, la eficacia de los procedimientos de recurso interpuestos en los Estados miembros por las personas con un interés en obtener un contrato público determinado y que hayan resultado afectadas por una supuesta vulneración. (15)
45. La Directiva 89/665 sólo establece, en principio, los requisitos mínimos a que deben ajustarse los procedimientos de recurso establecidos en los ordenamientos jurídicos nacionales (16) y no excluye, conforme al vigésimo considerando de la Directiva 2007/66, la aplicación de sanciones más estrictas con arreglo a la legislación nacional, respetando así, de conformidad con el considerando trigésimo cuarto de ésta, el principio de autonomía procesal de los Estados miembros.
46. El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 exige así a los Estados miembros que garanticen a todos los operadores económicos perjudicados la posibilidad de interponer un recurso eficaz y lo más rápido posible contra las decisiones ilegales de los poderes adjudicadores, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies
de dicha Directiva. (17)
47. A este fin y de conformidad con el artículo 2, apartado 1, de la citada Directiva, estos últimos están obligados a atribuir al órgano responsable de los procedimientos de recurso las facultades siguientes:
– la facultad de adoptar medidas provisionales que tengan por objetivo corregir la infracción o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados;
– la facultad de anular las decisiones ilegales, y
– la facultad de conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas.
48. En el artículo 2, apartado 7, de la Directiva 89/665, el legislador de la Unión reconoce a los Estados miembros la libertad de determinar en su Derecho nacional los efectos que deben atribuirse al ejercicio de estas facultades en lo relativo a la continuación del contrato en cuestión.
49. No obstante, el legislador de la Unión excluye de esta libertad los supuestos previstos en los artículos 2 quinquies a 2 septies de dicha Directiva y, en particular, los casos en los que el juez nacional haya anulado el contrato en virtud de la vulneración de las normas de publicidad y de apertura a la competencia establecidas por la Directiva 2004/18. En este supuesto, opta, pues, por delimitar las facultades del órgano responsable del procedimiento de recurso fijando expresamente los efectos que deben atribuirse a la anulación de tal contrato.
50. Así, el artículo 2 quinquies
de la Directiva 89/665, titulado «Ineficacia», exige, en su apartado 1, letra a), que el órgano responsable del procedimiento de recurso declare la ineficacia del contrato si el poder adjudicador ha adjudicado un contrato sin publicar previamente un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, en contra de lo dispuesto en la Directiva 2004/18. Los términos son claros y el margen de maniobra reconocido a los Estados miembros es, en principio, inexistente.
51. El legislador de la Unión justifica esta delimitación en el considerando decimotercero de la Directiva 2007/66, dado que la adjudicación directa ilegal de un contrato constituye, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la infracción más importante del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos. (18) Considera, en consecuencia, que procede prever una sanción efectiva, proporcionada y disuasoria, lo cual exige privar de efectos a tal contrato.
52. En estas circunstancias, cuando el órgano responsable del procedimiento de recurso compruebe que la adjudicación de un contrato público a través de un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación es ilegal, deberá anular y declarar la ineficacia de dicho contrato de forma tal que se restaure la competencia y se creen nuevas oportunidades empresariales para el operador económico perjudicado. (19)
53. Sin embargo, el rigor de este principio se atenúa en el artículo 2 quinquies,
apartado 2, de la Directiva 89/665, puesto que el legislador de la Unión reconoce a los Estados miembros la libertad de determinar las consecuencias que deben atribuirse a la declaración de ineficacia del contrato.
54. Además, dicho principio está sujeto a una excepción, prevista en el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de dicha Directiva (cuyos términos y alcance voy a examinar aquí).
55. Ha de recordarse que, a tenor de esta disposición, los «Estados miembros establecerán que el apartado 1, letra a), del presente artículo no sea de aplicación si»:
– el poder adjudicador ha considerado que la celebración del contrato sin publicación previa estaba admitida de conformidad con la Directiva 2004/18;
– el poder adjudicador ha cumplido una obligación de transparencia previa a la firma del contrato publicando un anuncio de transparencia previa voluntaria en el Diario Oficial de la Unión Europea, y
– ha respetado el plazo de suspensión mínima de diez días entre la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea
del anuncio en el que manifiesta su intención de celebrar el contrato y la celebración de este último.
56. El Parlamento y la Comisión han confirmado en la vista que estos requisitos son acumulativos.
57. De los considerandos decimotercero, decimocuarto y vigésimo sexto de la Directiva 2007/66 se desprende claramente que, al introducir esta excepción a la regla, el legislador de la Unión pretende conciliar los diferentes intereses en juego, a saber, los de la empresa perjudicada, cuya satisfacción entraña la posibilidad de iniciar un procedimiento de urgencia antes de la celebración del contrato y la anulación del contrato ilegalmente celebrado, y los del poder adjudicador y la empresa seleccionada, que entrañan evitar la inseguridad jurídica que puede derivarse de la ineficacia del contrato.
58. En el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665, el legislador de la Unión emplea términos imperativos y, a falta de cualquier otra indicación en el texto, esta disposición exige al órgano responsable del procedimiento de recurso mantener los efectos de un contrato cuya anulación, sin embargo, ha sido declarada cuando concurre cada uno de los tres requisitos, con objeto de mantener el equilibrio buscado entre las diferentes partes afectadas.
59. Al añadir a la Directiva 89/665, en su versión inicial, una disposición distinta y tan específica como el artículo 2 quinquies,
apartado 4, el legislador de la Unión ha pretendido, en mi opinión, establecer una norma común e imperativa para todos los Estados miembros. A diferencia de otras disposiciones en las que atribuye expresamente a los Estados miembros la tarea de determinar, en el marco de su autonomía procesal, las consecuencias que procede extraer de la anulación del contrato y de su ineficacia, (20) el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665 no parece permitir a los Estados miembros adoptar una sanción más estricta en el sentido del considerando vigésimo de la Directiva 2007/66, y en particular declarar la ineficacia del contrato.
60. Ahora bien, ¿significa ello, como pregunta expresamente el órgano jurisdiccional remitente, que «se impid[a] automáticamente —siempre y en cualquier caso—» al órgano responsable del procedimiento de recurso declarar la ineficacia del contrato?
61. A mi juicio, el margen de maniobra del que dispone este órgano consiste en el control judicial que debe ejercitar sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665, y en particular del primer requisito.
En efecto, si dicho órgano comprueba que se cumplen los requisitos establecidos en esta disposición, estará obligado, pues, a mantener los efectos del contrato conforme a los términos y a la finalidad de dicha disposición.
62. Por el contrario, si, a raíz de su control judicial, el órgano responsable del procedimiento de recurso comprueba que no se cumplen estos requisitos, deberá declarar la ineficacia del contrato con arreglo a la norma establecida en el artículo 2 quinquies,
apartado 1, letra a), de la Directiva 89/665 y dispondrá, en este marco, del margen de actuación que le confiere esta Directiva en su artículo2 quinquies,
apartado 2.
63. El margen de apreciación del que dispone el órgano responsable del procedimiento de recurso depende, por tanto, del resultado de su control judicial.
64. Insisto en el alcance de este control por dos motivos.
65. El primero está asociado al cumplimiento de los objetivos que persigue el legislador de la Unión, establecidos en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, y en particular al establecimiento de vías de recurso eficaces contra las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores en vulneración de la normativa en materia de contratos públicos.
66. El control judicial resulta necesario para garantizar el respeto del principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia derivada de aquél, así como para poder imponer, en su caso, una sanción efectiva y disuasoria.
67. Este control resulta igualmente necesario si se pretende garantizar la efectividad del recurso interpuesto por la empresa perjudicada de conformidad con el artículo 47 de la Carta. Ha de recordarse que, a tenor del considerando trigésimo sexto de la Directiva 2007/66, el legislador de la Unión se compromete a que esta «Directiva respet[e] los derechos fundamentales y observ[e] los principios reconocidos, en particular, en la Carta» y, en especial, a que garantice el pleno respeto del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 47 de la Carta. Pues bien, el respeto del derecho a una tutela judicial efectiva exige que el juez nacional disponga de una facultad de apreciación respecto a la observancia del Derecho aplicable y, en su caso, al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665.
68. El segundo motivo está asociado a los términos que el legislador de la Unión emplea en la redacción del primer requisito establecido en el artículo 2 quinquies,
apartado 4, primer guion, de dicha Directiva.
69. Ha de recordarse, en efecto, que, de conformidad con esta disposición, el juez nacional está obligado a mantener los efectos del contrato celebrado ilegalmente si «el poder adjudicador considera
que la adjudicación de un contrato sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea se puede admitir de conformidad con la Directiva 2004/18». (21)
70. Pues bien, me parece extremadamente difícil lograr los objetivos antes mencionados concediendo al poder adjudicador un margen de actuación tan importante como aquél del que dispone en el marco de dicha disposición sin estar sometido a control judicial alguno.
71. En efecto, en este caso, esta condición es puramente potestativa y la protección jurídica del operador económico perjudicado resulta viciada. (22)
72. En primer lugar, equivale a reconocer al poder adjudicador, en contra del tenor, del contexto y de la finalidad de las disposiciones de la Directiva 89/665, la libertad de convocar o no la licitación y, en consecuencia, de respetar o no los principios de transparencia y no discriminación establecidos en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, garantizándole que no se declarará la ineficacia del contrato celebrado en vulneración de las normas de publicidad si, no obstante, ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea
un anuncio en el que manifiesta su intención de celebrar el contrato y ha observado el plazo suspensivo mínimo de diez días. El operador económico vencido sólo dispondrá, en efecto, de la posibilidad de interponer una reclamación de indemnización de daños y perjuicios, lo cual no permitirá que se vuelva a someter a licitación el contrato adjudicado ilegalmente.
73. Pues bien, resulta evidente que se da una paradoja.
74. En efecto, ha de recordarse que la Directiva 89/665 está dirigida expresamente a incrementar las garantías de transparencia y de no discriminación en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de forma que se garantice al operador económico perjudicado una protección jurídica completa. (23) Por otro lado, ha de recordarse asimismo que el legislador de la Unión optó por reforzar, en la Directiva 2007/66, la eficacia de los procedimientos de recurso para luchar contra la adjudicación directa ilegal de contratos públicos y para proteger a los potenciales licitadores frente a la arbitrariedad del poder adjudicador. (24)
75. En segundo lugar, este requisito permite, en estas circunstancias, al poder adjudicador adjudicar directamente un contrato público contrario a las exigencias establecidas en la Directiva 2004/18 cumpliendo formalidades mínimas y exponiéndose a una sanción mínima, de suerte que podría abusar de los derechos que se le reconocen.
76. Como señala Fastweb en sus observaciones, resulta más fácil celebrar un contrato público con una empresa de su elección que convocar una licitación regular que respete las normas de publicidad y de apertura a la competencia establecidas por la Directiva 2004/18.
77. En primer término, se evita efectivamente el calendario de la licitación y el contrato público puede adjudicarse más rápidamente. El presente asunto ilustra a las claras este aspecto, pues el procedimiento correspondiente a la adjudicación del contrato controvertido, de una duración de siete años y de un importe de 521 500 000 euros, se inició el 15 de diciembre de 2011 y se cerró el 31 de diciembre de 2011, es decir, quince días después.
78. Además, el régimen de publicidad es distinto. En el marco de un procedimiento de licitación regular, el poder adjudicador está obligado, en efecto, a publicar un anuncio de licitación y a notificar a cada uno de los licitadores las decisiones adoptadas. La publicidad previa y la apertura a la competencia están, por consiguiente, formalizadas. En el marco del procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación, el poder adjudicador está sujeto a una simple obligación de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, de forma que la empresa interesada dispone de diez días para interponer un recurso previo a la celebración del contrato. Es evidente que esta publicidad no garantiza la información del interesado como sí puede garantizarla la publicación de una licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea
o una notificación individual de las decisiones adoptadas por el poder adjudicador y, en consecuencia, limita las vías de recurso.
79. Por último, si la adjudicación del contrato es ilegal en virtud, en concreto, de un vicio que afecta al procedimiento de licitación, el contrato puede ser ineficaz. En cambio, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665, el órgano responsable del procedimiento de recurso está obligado a mantener los efectos de un contrato celebrado vulnerando las normas de publicidad y de apertura a la competencia si el poder adjudicador ha publicado un anuncio de transparencia previa voluntaria y ha observado el plazo suspensivo mínimo de diez días entre esta publicación y la celebración del contrato. Ciertamente, puede condenar a este último a una indemnización de daños y perjuicios. Ahora bien, la concesión de la indemnización de daños y perjuicios no permite que se vuelva a someter a licitación el contrato adjudicado ilegalmente.
80. En consecuencia, me parece indispensable que, en el marco de su control judicial de los requisitos establecidos en el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665, el órgano responsable del procedimiento de recurso aprecie el comportamiento del poder adjudicador. En mi opinión, deberá examinar en particular si ha actuado de buena fe y con la diligencia necesaria en el marco de la celebración del contrato y si los motivos formulados por éste para adjudicar el contrato mediante un procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea
son o eran legítimos.
81. Esta es también la opinión expresada por los Gobiernos italiano y polaco y por el Consejo y la Comisión en sus observaciones. (25)
82. En efecto, no ha de perderse de vista que el mantenimiento de los efectos del contrato, previsto en el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665, se basa en la buena fe del poder adjudicador y persigue preservar la seguridad jurídica de las partes contratantes. El legislador de la Unión lo reconoce expresamente en el considerando vigésimo sexto de la Directiva 2007/66, al insistir en la necesidad de «evitar la inseguridad jurídica que pueda derivarse de la ineficacia» del contrato. Además, el Tribunal de Justicia lo ha admitido expresamente en la sentencia Comisión/Alemania. (26)
83. Pues bien, no puede haber seguridad jurídica ni confianza legítima si el poder adjudicador ha actuado de mala fe en la aplicación de la norma jurídica y ha incumplido de forma deliberada e intencionada la normativa en materia de adjudicación de contratos públicos.
84. Durante la vista, Telecom Italia expuso que el artículo 2 quinquies,
apartado 4, primer guion, de la Directiva 89/665 no exige en absoluto al poder adjudicador que actúe de buena fe y con diligencia, sino que sólo le impone una obligación de motivación. Rechazo firmemente esta interpretación, porque la buena fe de la Administración es consustancial a sus funciones y está en la base de la confianza legítima que los administrados deben poder tener respecto a su actuación. Por tanto, se trata de uno de los principios fundamentales que rigen su actividad normal. En consecuencia, es evidente que el artículo 2 quinquies, apartado 4, primer guion, de dicha Directiva presupone, a efectos de su aplicación, que el poder adjudicador haya actuado de buena fe.
Por tanto, es indispensable que el juez nacional examine los motivos que, lógica y honestamente, han podido inducir al poder adjudicador a considerar que estaba facultado para adjudicar el contrato mediante un procedimiento negociado, sin publicación de un anuncio de licitación, y distinga un error cometido de buena fe de un incumplimiento intencionado de las normas de adjudicación de contratos públicos.
85. Después de este examen el juez nacional estará en condiciones de determinar la sanción más apropiada.
86. Por tanto, existen dos hipótesis.
87. La primera hipótesis es aquélla en la que el juez nacional comprueba que el error de Derecho cometido por el poder adjudicador es excusable porque ha dado muestras de buena fe. En tales circunstancias, el juez nacional estará obligado a mantener los efectos del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665 de forma que se preserve el equilibrio buscado entre los intereses de las diferentes partes.
88. A este respecto, nada indica que el órgano responsable del procedimiento de recurso pueda, por tanto, adoptar sanciones sustitutorias como las previstas en el artículo 2 sexies,
apartado 2, de dicha Directiva.
89. En primer lugar, el órgano responsable del procedimiento de recurso sólo puede sustituir una sanción si existe una sanción que deba sustituirse. Con otras palabras, debe existir una base jurídica para que dicho órgano pueda adoptar una sanción. Pues bien, hemos visto que, cuando concurren todos los requisitos previstos en el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665, el legislador de la Unión exige que dicho órgano mantenga los efectos del contrato y no le permite sancionar al poder adjudicador privando de eficacia al contrato. Por tanto, no existe «sanción» en el sentido pretendido por dicha Directiva.
90. En segundo lugar, por lo que se refiere a las sanciones sustitutorias establecidas en el artículo 2 sexies
de la Directiva 89/665, el legislador de la Unión se refiere expresamente a los supuestos en los que el órgano responsable del procedimiento de recurso puede sustituir la ineficacia del contrato por una sanción económica o una reducción de la duración del contrato y no se menciona la situación cubierta por el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de dicha Directiva. (27)
91. En estas circunstancias, cabe preguntarse, efectivamente, si debe extenderse el alcance material del artículo 2 sexies
de la Directiva 89/665. No lo creo, porque tal interpretación sería contraria al propio tenor del artículo 2, apartado 7, de dicha Directiva y a la voluntad del legislador de la Unión. En efecto, en esa misma disposición, éste ha excluido expresamente las situaciones a las que se refiere el artículo 2 sexies
del ámbito de la libertad reconocida a los Estados miembros para determinar los efectos que deben atribuir al ejercicio de su facultad sancionadora.
92. La segunda hipótesis es aquélla en la que el juez nacional estima que el error de Derecho es inexcusable, que el poder adjudicador incumplió de forma deliberada y voluntaria las normas de publicidad y de apertura a la competencia previas. En esos casos, es evidente que este incumplimiento deberá ser sancionado. No existe, en efecto, motivo legítimo alguno que justifique el mantenimiento de los efectos de un contrato cuya celebración constituye, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la vulneración más importante de la normativa en materia de contratos públicos.
93. En estas circunstancias, el órgano responsable del procedimiento de recurso está obligado a declarar la ineficacia del contrato de conformidad con el principio establecido en el artículo 2 quinquies,
apartado 1, letra a), de la Directiva 89/665 y restablecer los derechos del operador económico perjudicado por este acto fraudulento.
94. En tal hipótesis, los Estados miembros no podrán ser privados de la posibilidad de declarar la ineficacia del contrato, puesto que, de ser así, el poder adjudicador podría libremente incumplir las normas de publicidad y de apertura a la competencia establecidas por la ley, sin perjuicio de la obligación de pagar, en su caso, una indemnización por daños y perjuicios al operador económico perjudicado. Pues bien, es seguro que esta interpretación pondría en peligro los objetivos que el legislador de la Unión pretendía alcanzar al adoptar la Directiva 2007/66. (28)
95. Procede recordar que el objetivo es garantizar la eficacia de la sanción. Pues bien, en una situación en la que el poder adjudicador ha actuado manifiestamente con el propósito de eludir la normativa aplicable, únicamente la ineficacia del contrato permitirá garantizar una sanción disuasoria y eficaz.
96. Debe recordarse asimismo que la finalidad de la Directiva 89/665 es garantizar el respeto del principio de igualdad de trato. Pues bien, sólo la anulación del contrato celebrado ilegalmente y su ineficacia permiten restaurar la competencia en el mercado y crear nuevas oportunidades empresariales para el operador económico al que se haya privado ilegalmente de la posibilidad de participar en el procedimiento de adjudicación del contrato.
97. Dicho esto, ha de precisarse ahora que el órgano responsable del procedimiento de recurso puede apreciar libremente la medida en que debe declararse la ineficacia del contrato, y ello de conformidad con el artículo 2 quinquies,
apartado 2, de la Directiva 89/665.
98. En efecto, ya se ha señalado que esta disposición reconoce a los Estados miembros la libertad de determinar en su Derecho nacional las consecuencias que deben atribuirse a la declaración de ineficacia de un contrato público. Según el legislador de la Unión, los Estados miembros pueden conferir así al órgano responsable del procedimiento de recurso la facultad de anular con efectos retroactivos todas las obligaciones contractuales o limitar el alcance de la anulación del contrato a las obligaciones que estén aún pendientes de ejecutar. Sin embargo, el legislador de la Unión pretende, en este último caso, conferir una amplia facultad de apreciación al órgano responsable del procedimiento de recurso. En efecto, se remite expresamente al tenor del artículo 2 sexies,
apartado 2, de la Directiva 89/665. De conformidad con esta disposición, los Estados miembros podrán otorgar a este órgano amplias facultades discrecionales para examinar, a la vista de todos los factores pertinentes, entre ellos la gravedad de la infracción, el comportamiento del poder adjudicador y, en los casos a que se refiere el artículo 2 quinquies,
apartado 2, de esta Directiva, la medida en que el contrato debe continuar produciendo efectos con el fin de determinar, en su caso, si ha de reducirse la duración del contrato o procede imponer sanciones económicas.
99. Por tanto aquí reside, en una interpretación del artículo 2 quinquies,
apartado 2, en relación con el artículo 2 sexies,
apartado 2, de la Directiva 89/665, el margen de maniobra del que puede disponer el órgano responsable del procedimiento de recurso si debe declarar la ineficacia de un contrato celebrado ilegalmente.
100. A la vista de todos estos elementos, tengo, pues, la sensación de que ni la finalidad de la Directiva 89/665 ni el tenor de su artículo 2 quinquies
se oponen a que un Estado miembro conceda a este órgano la libertad de apreciar la medida en que debe declararse la ineficacia de un contrato celebrado sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, cuando comprueba que, pese a la publicación de un anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea
en el que manifiesta su intención de celebrar el contrato y a la observancia de un plazo suspensivo mínimo de diez días entre la adjudicación de este contrato y la firma del mismo, el poder adjudicador ha vulnerado de forma deliberada e intencionada las normas de publicidad y de apertura a la competencia establecidas por la Directiva 2004/18.
101. Por el contrario, me parece que tal interpretación se impone si se quiere garantizar el efecto útil de la Directiva 89/665 y asegurar la protección de los derechos fundamentales reconocidos al operador económico que ha sido privado ilegalmente de la posibilidad de participar en el procedimiento de adjudicación del contrato.
102. En el marco del procedimiento principal, estimo que corresponderá, por tanto, al órgano jurisdiccional nacional competente apreciar la legitimidad de los motivos en los que el Ministero dell’Interno se ha basado para adjudicar el contrato controvertido mediante un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea .
103. A este respecto deseo formular las observaciones siguientes.
104. Procede recordar que en el presente asunto el Ministero dell’Interno consideró que podía utilizar este procedimiento basándose en lo dispuesto en el artículo 57, apartado 2, letra b), del Decreto Legislativo nº 163/2006, que traspone al ordenamiento jurídico italiano el artículo 28, apartado 1, letra e), de la Directiva 2009/81.
105. Recuérdese también que, de conformidad con esta disposición, dicho procedimiento está autorizado «cuando, por razones técnicas o por razones relacionadas con la protección de derechos de exclusividad, el contrato solo pueda adjudicarse a un operador económico determinado».
106. En el caso de autos, el Ministero dell’Interno estimó que Telecom Italia era el único operador económico en condiciones de ejecutar el contrato público de servicios, por razones técnicas y de protección de (determinados) derechos de exclusividad.
107. Pues bien, el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio consideró que los datos y las circunstancias invocados por el Ministero dell’Interno no constituían «razones técnicas» en el sentido del artículo 57, apartado 2, letra b), del Decreto Legislativo nº 163/2006, sino que se basaban en motivos relacionados con la oportunidad y las dificultades que podrían derivarse de la adjudicación del contrato a otro operador económico.
108. Del mismo modo, el Consiglio di Stato declaró que el poder adjudicador no había demostrado suficientemente en Derecho que se cumplían los requisitos exigidos para recurrir a un procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación. A este respecto, considero que el conjunto de las observaciones y de los documentos presentados, incluido el informe técnico, pone de manifiesto la existencia no tanto de una imposibilidad objetiva de adjudicar estos servicios a operadores económicos diferentes sino más bien lo inoportuno de tal solución, esencialmente porque, según el Ministero dell’Interno, entrañaría cambios y gastos y requeriría un tiempo de adaptación.
109. Es cierto que, a la luz de los elementos de que dispongo, no parece que el Ministero dell’Interno alegue razones técnicas particulares ni tan siquiera exigencias relativas a la particularidad de los equipos de que se trata o a aspectos delicados del contrato.
110. Comprendo que, en el ámbito de la seguridad o de la defensa, puede ser legítimo que no se apliquen ciertas disposiciones de la normativa en materia de contratos públicos, ya que ciertos contratos públicos presentan aspectos tan delicados que sería inapropiado recurrir a una publicidad y a una apertura a la competencia previas de los operadores económicos. Es el caso de los contratos adjudicados por los servicios de investigación o los contratos destinados a actividades de contraespionaje, por ejemplo. Es también el caso de las compras especialmente delicadas, que requieren una confidencialidad extremadamente elevada, como las vinculadas a la lucha contra el terrorismo o las destinadas específicamente a actividades delicadas desarrolladas por las fuerzas de orden y seguridad.
111. Pues bien, en el presente asunto, el Ministero dell’Interno no parece invocar estas circunstancias. Ciertamente, éste señala que el contrato público versa sobre «la prestación al Departamento de seguridad pública y al Cuerpo de Carabinieri de servicios de comunicaciones electrónicas, en particular de telefonía de voz, telefonía móvil y transmisión de datos, de conformidad con todos los requisitos de confidencialidad y de seguridad de la información en interés de la seguridad nacional ». (29) No obstante, parece, sobre todo a la vista de las comprobaciones realizadas por el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio y por el Consiglio di Stato, que el Ministero dell’Interno ni justificó el carácter delicado del contrato y de los equipos de que se trata ni tan siquiera invocó exigencias particulares vinculadas, por ejemplo, a la seguridad de la información o a la protección de información confidencial o clasificada que, en interés de la seguridad nacional, pudieran requerir efectivamente una protección específica y entrañar una selección especial del candidato.
112. Por otro lado, me sorprende la cronología de los hechos, y en particular la rapidez con que se adjudicó el contrato. Sobre este extremo, comparto las reservas manifestadas por la Comisión en la vista. En efecto, de los documentos obrantes en autos se desprende que el Ministero dell’Interno decidió renovar el contrato de telefonía celebrado en 2003 con Telecom Italia solamente quince días antes de la expiración del convenio anterior, es decir, el 15 de diciembre de 2011. Además, de dichos documentos se desprende también que el contrato fue firmado el 31 de diciembre de 2011, es decir, quince días después. Esta actitud me sorprende teniendo en cuenta la importancia de este contrato para el funcionamiento de la Administración, su duración (siete años) y su importe (521 500 000 euros), a menos que se considere que el Ministero dell’Interno y Telecom Italia habían pactado que el convenio se renovaría.
113. Por último, pienso que, evidentemente, ha de tenerse en cuenta el hecho de que el Ministero dell’Interno es una autoridad pública que dispone de asesores jurídicos suficientemente perspicaces para no cometer un error de apreciación sobre las condiciones en las que puede adjudicarse un contrato público sin publicidad ni apertura a la competencia previas.
114. Dicho esto, corresponde al órgano jurisdiccional nacional competente examinar, a la vista de todos los elementos de que disponga, si tal error es excusable o si constituye un incumplimiento deliberado e intencionado de las normas de adjudicación de los contratos públicos.
115. En consecuencia, habida cuenta de todos estos elementos, considero que el artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665, leído a la luz del principio de igualdad de trato y del derecho a la tutela judicial efectiva, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro conceda al órgano responsable del procedimiento de recurso la libertad de apreciar la medida en que debe declararse la ineficacia de un contrato celebrado sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea cuando comprueba que, pese a la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea
de un anuncio en el que manifiesta su intención de celebrar el contrato y a la observancia de un plazo suspensivo mínimo de diez días entre la adjudicación de dicho contrato y la firma del mismo, el poder adjudicador ha vulnerado de un modo deliberado e intencionado las normas de publicidad y de apertura a la competencia establecidas por la Directiva 2004/18.
IV. Conclusión
116. A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato del modo siguiente:
«El artículo 2 quinquies,
apartado 4, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, leído a la luz del principio de igualdad de trato y del derecho a la tutela judicial efectiva, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro conceda al órgano responsable del procedimiento de recurso la libertad de apreciar la medida en que deba declararse la ineficacia de un contrato celebrado sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea
cuando comprueba que, pese a la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea
de un anuncio en el que manifiesta su intención de celebrar el contrato y a la observancia de un plazo suspensivo mínimo de diez días entre la adjudicación de dicho contrato y la firma del mismo, el poder adjudicador ha vulnerado de un modo deliberado e intencionado las normas de publicidad y de apertura a la competencia establecidas por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.»
(1) .
(2)  — Directiva del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33), en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (DO L 335, p. 31; en lo sucesivo, «Directiva 89/665»).
(3)  — Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114).
(4)  — Véanse el considerando tercero y el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665. Véase asimismo la sentencia Comisión/Alemania (C‑503/04, EU:C:2007:432), apartado 35 y la jurisprudencia citada.
(5)  — Véanse los considerandos vigésimo séptimo y vigésimo octavo de la Directiva 2007/66.
(6)  — Este anuncio también se denomina «anuncio de transparencia previa voluntaria».
(7)  — Véase el considerando decimoctavo de la Directiva 2007/66.
(8)  — Suplemento ordinario de la GURI nº 100, de 2 de mayo de 2006. Decreto en su versión modificada por el Decreto Legislativo nº 152 de 11 de septiembre de 2008 (suplemento ordinario de la GURI nº 231, de 2 de octubre de 2008; en lo sucesivo, «Decreto Legislativo nº 163/2006»).
(9)  — Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (DO L 216, p. 76), en su versión modificada por el Reglamento (UE) nº 1251/2011 de la Comisión, de 30 de noviembre de 2011 (DO L 319, p. 43; en lo sucesivo, «Directiva 2009/81»). El artículo 28, número 1, letra e), de la Directiva 2009/81 reproduce de forma casi exacta los términos del artículo 31, número 1, letra b), de la Directiva 2004/18.
(10)  — Véanse mis observaciones dedicadas a este principio en los puntos 34 y ss. de mis conclusiones en el asunto Wall (C‑91/08, EU:C:2009:659).
(11)  — Véase en particular la sentencia Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647), apartado 28. Véase asimismo la sentencia Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182), en la que el Tribunal de Justicia declaró que los «artículos [43 CE y 49 CE] y los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, así como la obligación de transparencia que de ellos se deriva persiguen finalidades idénticas a aquellas a las que se refiere [la] Directiva [92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1), en su versión modificada por la Directiva 2001/78/CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001 (DO L 285, p. 1)], relativas, en particular, a la libre circulación de servicios y a la licitación no falseada en los Estados miembros» (apartado 48).
(12)  — Véanse las sentencias Comisión/CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236), apartado 109 y la jurisprudencia citada, y Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605), apartado 49 y la jurisprudencia citada.
(13)  — Véase la sentencia Wall (EU:C:2010:182), apartado 36 y la jurisprudencia citada.
(14)  — Véase la sentencia Comisión/Bélgica (C‑87/94, EU:C:1996:161), apartados 54 a 56.
(15)  — Véanse en particular los considerandos tercero y cuarto de esta Directiva. Véase asimismo la sentencia Comisión/Austria (C‑212/02, EU:C:2004:386), apartados 20 a 22.
(16)  — Véase la sentencia Strabag y otros (C‑314/09, EU:C:2010:567), apartado 33 y la jurisprudencia citada.
(17)  — Véase asimismo la sentencia GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360), apartado 44 y la jurisprudencia citada.
(18)  — Véase la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5), apartado 37.
(19)  — Considerando decimocuarto de dicha Directiva.
(20)  — Véase, en particular, el artículo 2 quinquies,
apartado 3, de la Directiva 89/665, que atempera el principio establecido en el apartado 1 de dicho artículo al disponer que los «Estados miembros podrán establecer que el órgano de recurso [...] no pueda declarar ineficaz un contrato, aunque haya sido adjudicado ilegalmente [...], si el órgano de recurso considera [...] que razones imperiosas de interés general exigen que se mantengan los efectos del contrato». Los términos de esta disposición son claros, pues el legislador de la Unión concede expresamente al juez nacional una facultad de apreciación a la hora de determinar la sanción más apropiada cuando concurren razones imperiosas de interés general.
(21)  — El subrayado es mío. Se encuentra de nuevo este término en el artículo 2 sexies,
apartado 2, de la Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos [COM(2006) 195 final], y un término similar en el punto 3 de la exposición de motivos de esta propuesta, que establece que «cuando un órgano de contratación considera
que puede adjudicar directamente un contrato [...], debe [...] suspender la celebración del contrato durante un plazo mínimo de diez días civiles, después de haber procedido a darle una publicidad adecuada mediante un anuncio de adjudicación simplificado» (el subrayado es mío).
(22)  — Una condición es «potestativa» cuando el nacimiento o la ejecución de la obligación depende únicamente de la voluntad de uno de los contratantes.
(23)  — Véase el considerando tercero de esta Directiva.
(24)  — Sentencia Comisión/Austria (EU:C:2004:386), apartados 20 a 22.
(25)  — Véanse los puntos 22 y 27 de las observaciones presentadas por el Gobierno italiano, el punto 12 de las presentadas por el Gobierno polaco, el punto 33 de las presentadas por el Consejo y el punto 48 de las presentadas por la Comisión.
(26)  — EU:C:2007:432, apartado 33 y jurisprudencia citada. Véase también, por analogía, la sentencia Strabag y otros (EU:C:2010:567), en la que el Tribunal de Justicia ha señalado que han de establecerse plazos «con el objeto de evitar que los candidatos y los licitadores puedan invocar en cualquier momento infracciones de [la] normativa [en materia de contratos públicos], obligando con ello a la entidad adjudicadora a iniciar de nuevo la totalidad del procedimiento a fin de corregir dichas infracciones» (apartado 37 y la jurisprudencia citada).
(27)
–	Estos supuestos son los siguientes: el primero, contemplado en el artículo 1, apartado 5, de la Directiva 89/665, es aquél en el que se ha celebrado el contrato a pesar de que el operador económico perjudicado presentó un recurso ante el poder adjudicador. El segundo, previsto en el artículo 2, apartado 3, de dicha Directiva, es aquél en el que el poder adjudicador celebra el contrato antes de que el juez nacional haya tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso. El tercero, contemplado en el artículo 2 bis,
apartado 2, de la mencionada Directiva, es aquél en el que la celebración del contrato consecutiva a la decisión de adjudicación tiene lugar antes de la expiración del plazo mínimo de diez días que sigue a la notificación a los licitadores y candidatos afectados de la decisión de adjudicación. Finalmente, el cuarto es aquél en el que el contrato carece de efectos por los motivos contemplados expresamente en el artículo 2 quinquies,
apartado 1, de la misma Directiva.
(28)  — De una reiterada jurisprudencia se desprende que, para garantizar una interpretación y una aplicación uniformes de una disposición cuya versión en una lengua de la Unión diverja de las formuladas en otras lenguas, habrá de interpretarse ésta en función no sólo de la estructura general del texto en que se integra, sino también de la finalidad perseguida por el legislador de la Unión [véase en particular la sentencia Endendijk (C‑187/07, EU:C:2008:197), apartados 22 y ss.].
(29)  — El subrayado es mío.