Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 12 juni 2025 (1)
Zaak C‑286/24
Meliá Hotels International, S.A.
tegen
Associação Ius Omnibus
[verzoek van de Supremo Tribunal de Justiça (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Portugal) om een prejudiciële beslissing]
„ Prejudiciële verwijzing – Schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie – Bijzondere vordering tot verkrijging van toegang tot documenten – Aannemelijkheid van de schade – Aantasting van de belangen van in Portugal woonachtige consumenten – Uitoefening van het recht om een actio popularis in te stellen ”
I.      Inleiding
1.        De onderhavige zaak biedt het Hof de gelegenheid meer duidelijkheid te verschaffen over de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, die thans onder richtlijn 2014/104/EU(2) valt.
2.        De vragen van de Supremo Tribunal de Justiça (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Portugal) hebben in wezen betrekking op, ten eerste, de vraag of een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal dat is ingediend voordat een schadevordering wordt ingesteld, onderworpen is aan de vereisten van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104, voor zover de verzoekende partij krachtens deze bepaling de schadevordering aannemelijk moet maken opdat haar verzoek om toegang tot bewijsmateriaal kan slagen, en, ten tweede, de door die bepaling vereiste mate van aannemelijkheid.
3.        Overeenkomstig het verzoek van het Hof zal de onderhavige conclusie beperkt blijven tot het onderzoek van dit tweede vraagstuk.
II.    Toepasselijke bepalingen
A.      Unierecht
4.        Artikel 16, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003(3) bepaalt:
„Wanneer mededingingsautoriteiten van de lidstaten artikel [101] of artikel [102 VWEU] toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, kunnen zij geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking.”
5.        Artikel 5 van richtlijn 2014/104 bepaalt in de leden 1 tot en met 3:
„1.      De lidstaten zorgen ervoor dat nationale rechterlijke instanties in een procedure met betrekking tot een schadevordering in de Unie op verzoek van een eiser die daartoe een met redenen omkleed verzoek heeft ingediend met daarin alle redelijkerwijs voor hem beschikbare feiten en relevant bewijsmateriaal, welke toereikend [zijn] om zijn schadeclaim aannemelijk te maken, de verweerder of een derde partij kunnen gelasten toegang te verlenen tot het relevante bewijsmateriaal waarover zij zeggenschap hebben, behoudens de in dit hoofdstuk beschreven voorwaarden. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale rechterlijke instanties op verzoek van de verweerder ook de eiser of een derde kan gelasten toegang te verlenen tot relevant bewijsmateriaal.
[...]
2.      De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale rechter de bevoegdheid heeft om toegang te gelasten tot specifieke bewijsstukken of relevante categorieën bewijsmateriaal die in het met redenen onderbouwde verzoek zo nauwkeurig en zo eng dienen te worden omschreven als redelijkerwijs mogelijk is op basis van de op grond van het onderbouwde verzoek beschikbare feiten.
3.      De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale rechterlijke instanties het verlenen van toegang tot bewijsmateriaal [beperken] tot wat evenredig is. Bij de beoordeling van de vraag of een toegang waar een partij om verzoekt evenredig is, houden de nationale rechterlijke instanties rekening met de rechtmatige belangen van alle betrokken partijen en derden. Met name houden zij rekening met de volgende elementen:
a)      de mate waarin de claim of het verweer waarmee het verzoek om toegang tot bewijsmateriaal wordt gerechtvaardigd, wordt ondersteund door beschikbare feiten en beschikbaar bewijsmateriaal;
b)      de omvang en de kosten van toegang, in het bijzonder voor betrokken derden, om te voorkomen dat gezocht moet worden naar niet-specifieke informatie waarvan het niet waarschijnlijk is dat zij relevant is voor de partijen in de procedure;
c)      of het bewijsmateriaal waartoe toegang wordt gevraagd, al dan niet vertrouwelijke informatie bevat, in het bijzonder over derden, en welke regelingen tot bescherming van dergelijke vertrouwelijke informatie van toepassing zijn.”
B.      Portugees recht
6.        Richtlijn 2014/104 is in Portugees recht omgezet bij Lei n.º 23/2018, referente ao Direito a indemnização por infração ao direito da concorrência (wet nr. 23/2018 betreffende het recht op schadevergoeding wegens inbreuk op het mededingingsrecht) van 5 juni 2018(4) (hierna: „wet nr. 23/2018”).(5)
7.        Artikel 12 van wet nr. 23/2018, met als opschrift „Overlegging van bewijsmateriaal in het kader van een schadevordering”, bepaalt in de leden 1 tot en met 4:
„1 – De rechter kan, op verzoek van een partij bij de schadevordering, de andere partij of een derde, met inbegrip van overheidsinstanties, gelasten toegang te verlenen tot bewijsmateriaal waarover deze beschikken, behoudens de in dit hoofdstuk vastgestelde beperkingen.
2 – Het in het vorige lid bedoelde verzoek is gebaseerd op redelijkerwijs beschikbare feiten en bewijsmateriaal die toereikend zijn om de schadevordering of het verweer aannemelijk te maken en vermeldt de te bewijzen feiten.
3 – In het verzoek wordt aan de hand van de feitelijke gegevens waarop het is gebaseerd, zo nauwkeurig en eng mogelijk omschreven tot welke bewijsstukken of categorieën bewijsmateriaal om toegang wordt verzocht.
4 – De rechter gelast de toegang tot de bewijsstukken indien hij dit evenredig en relevant acht voor de beslechting van de zaak; verzoeken die
ongelimiteerde opzoekingen van informatie inhouden, worden afgewezen.”
8.        Artikel 13 („Toegang tot bewijsstukken voordat een schadevordering wordt ingesteld”) van deze wet bepaalt:
„1 – Eenieder die op grond van de artikelen 573 tot en met 576 van het burgerlijk wetboek informatie of toegang tot bewijsstukken wenst te verkrijgen, met inbegrip van bewijsmateriaal dat de houder ervan weigert te verstrekken, kan, onder de in de artikelen 1045 tot en met 1047 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering bepaalde voorwaarden, met rechtvaardiging van de noodzaak van de maatregel en onder voorbehoud van andere in dit hoofdstuk vermelde beperkingen, de bevoegde rechter verzoeken om de weigeraar te dagvaarden opdat deze daartoe toegang verleent op de datum, het tijdstip en de plaats die de rechter vaststelt.
2 – De leden 2 tot en met 9 van het voorgaande artikel zijn van overeenkomstige toepassing op de in het vorige lid bedoelde verzoeken om toegang.”
III. Feiten van het hoofdgeding, procedure bij het Hof en prejudiciële vragen
9.        Bij besluit van 21 februari 2020(6) heeft de Commissie vastgesteld dat Meliá Hotels International S.A. (hierna: „Meliá”), de adressaat van dit besluit, in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2015 artikel 101 VWEU en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) had geschonden door contractueel verticale praktijken toe te passen op basis waarvan consumenten werden gedifferentieerd naar nationaliteit of land van verblijf. Deze praktijken beperkten de actieve en passieve verkoop van accommodatie in hotels van Meliá tot nationale consumenten of inwoners van lidstaten. Gezien haar medewerking is aan Meliá een verlaging van de opgelegde geldboete toegekend. Tegen dit besluit is geen beroep ingesteld en het is definitief geworden.
10.      Ius Omnibus, een vereniging die consumentenbelangen behartigt, heeft bij de bevoegde rechter in eerste aanleg een bijzondere vordering ingesteld tot verkrijging van toegang tot documenten die in het bezit van Meliá zijn en die volgens haar noodzakelijk zijn voor de vaststelling en het bewijs van, ten eerste, de omvang en de gevolgen van de door de Commissie vastgestelde mededingingsverstorende praktijk en, ten tweede, de door deze praktijk aan de consument berokkende schade en de kwantificering daarvan. Deze vordering gaat vooraf aan de eventuele instelling van een collectieve schadevordering. Ius Omnibus heeft immers benadrukt dat zij voornemens was om in die zin op te treden door de uitoefening van het recht om een actio popularis in te stellen namens de benadeelde consumenten die in Portugal wonen, indien zij op basis van de gevraagde documenten kan aantonen dat in Portugal grondwettelijk beschermde algemene belangen en homogene individuele belangen van in Portugal woonachtige consumenten zijn geschaad, waarvan de oorzaak is gelegen in de door de Commissie vastgestelde mededingingsverstorende praktijk van Meliá.
11.      De rechter in eerste aanleg heeft de bijzondere vordering van Ius Omnibus toegewezen. In het kader van het door Meliá ingestelde hoger beroep heeft de Tribunal da Relação (rechter in tweede aanleg, Portugal) het in eerste aanleg gewezen vonnis in zijn geheel bevestigd.
12.      Meliá heeft bij de Supremo Tribunal de Justiça cassatieberoep ingesteld, dat werd toegelaten.
13.      In die omstandigheden heeft de Supremo Tribunal de Justiça bij beslissing van 4 maart 2024, ingekomen bij het Hof op 23 april 2024, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Is artikel 5, lid 1, van richtlijn [2014/104] van toepassing op een vordering tot verkrijging van toegang tot bewijsmateriaal voorafgaand aan de instelling van een schadevordering in de zin van artikel 2, punt 4, van die richtlijn?
Voor het geval dat de eerste prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord:
2)      Vereist de voorwaarde van aannemelijkheid van de schade als bedoeld in artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2014/104] steeds dat de verzoekende partij aantoont dat het in de desbetreffende zaak waarschijnlijker is dat de vertegenwoordigde consumenten, in casu de in Portugal woonachtige consumenten, schade hebben geleden dan dat dat niet het geval is?
3)      Kunnen nationale rechterlijke instanties oordelen dat is voldaan aan het criterium van aannemelijkheid van de schade overeenkomstig artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2014/104] uitsluitend wegens het bestaan van een besluit van de bevoegde mededingingsautoriteiten? Is het voor deze beoordeling van belang dat het gaat om een besluit dat is vastgesteld in het kader van een schikkingsprocedure betreffende een verticale inbreuk, naar strekking, op het mededingingsrecht van de Unie?”
14.      Partijen in het hoofdgeding, de Portugese regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Er is geen terechtzitting gehouden.
IV.    Analyse
A.      Opmerkingen vooraf
15.      Alvorens in te gaan op de juridische vraagstukken die in de tweede en de derde prejudiciële vraag aan de orde worden gesteld, zal ik ingaan op de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing (deel 1) en op de premisse die verband houdt met de eerste vraag en waarop de tweede en de derde vraag zijn gebaseerd (deel 2)(7).
1.      Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
16.      Ius Omnibus stelt dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is omdat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. Volgens haar is de uiteenzetting door de verwijzende rechter van alle relevante feiten, van de inhoud van het Portugese recht, van de redenen waarom hij twijfelt over de uitlegging van Unierechtelijke bepalingen en van het verband tussen die bepalingen en het hoofdgeding ontoereikend. Bovendien heeft deze rechter de relevantie van de tweede en de derde vraag niet gemotiveerd. Niettemin verzoekt Ius Omnibus het Hof om de onderhavige prejudiciële verwijzing ontvankelijk te verklaren.
17.      Ik ben het niet eens met de argumenten van Ius Omnibus inzake de niet-eerbiediging, door de prejudiciële verwijzing, van de vereisten van artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering. Zoals ik zal aantonen, bevat deze verwijzing alle gegevens die het Hof nodig heeft om uitspraak te kunnen doen over het verzoek om een prejudiciële beslissing.
18.      Bovendien geeft de verwijzende rechter weliswaar niet duidelijk aan waarom hij de tweede en de derde prejudiciële vraag heeft gesteld, noch waarom de antwoorden op deze vragen relevant zijn voor het hoofdgeding, maar is zijn motivering, gelet op de inhoud ervan, duidelijk. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter immers te vernemen of de aannemelijkheid van een schadevordering moet worden aangetoond aan de hand van het feit dat „het waarschijnlijker is dat de [...] consumenten [...] schade hebben geleden dan dat dat niet het geval is”, en met zijn derde vraag of het mogelijk is de vereiste mate van aannemelijkheid vast te stellen op basis van het besluit van een mededingingsautoriteit, zoals dat van 21 februari 2020.
19.      Mitsdien zijn de tweede en de derde vraag ontvankelijk.
2.      Indiening van een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal voordat een bodemprocedure wordt ingesteld
20.      De tweede en de derde vraag – waartoe deze conclusie op verzoek van het Hof wordt beperkt – zijn gesteld voor het geval het Hof de eerste vraag bevestigend beantwoordt. Mijn analyse van deze vragen moet dus uitgaan van de premisse dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord.
21.      Volledigheidshalve, en aangezien het antwoord op de eerste vraag het uitgangspunt vormt voor de analyse van de volgende vragen, zal ik enkele korte opmerkingen maken over de problematiek waarop deze vraag betrekking heeft.
22.      Volgens de formulering van de eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 van toepassing is op een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal dat is ingediend voordat een schadevordering wordt ingesteld. Met deze vraag lijkt in werkelijkheid te worden beoogd te vernemen of de in die bepaling gestelde vereisten inzake de aannemelijkheid van de schadevordering die de eiser moet staven, van toepassing zijn op dat verzoek om toegang tot bewijsmateriaal.
23.      Gepreciseerd moet worden dat de eerste vraag niet aldus moet worden opgevat dat de verwijzende rechter zich afvraagt of een lidstaat overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 verplicht is te voorzien in de mogelijkheid om een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal in te dienen voordat een schadevordering wordt ingesteld. De Portugese wetgever heeft immers in een dergelijke mogelijkheid voorzien.
24.      Bovendien lijkt de Portugese wetgever deze richtlijn aldus te hebben gelezen dat zij de lidstaten verplicht om enkel in het kader van een schadevordering te voorzien in de mogelijkheid om een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal als bedoeld in artikel 5 van die richtlijn in te dienen. Deze bepaling is in Portugees recht omgezet bij artikel 12 van wet nr. 23/2018.
25.      Volgens de lezing die de Portugese wetgever aan richtlijn 2014/104 geeft, is een lidstaat niettemin bevoegd om te voorzien in de mogelijkheid om een dergelijk verzoek in te dienen voordat een bodemprocedure wordt ingesteld. Zoals de Portugese regering opmerkt, heeft de wetgever van deze lidstaat van deze bevoegdheid gebruikgemaakt en in artikel 13 van wet nr. 23/2018 in die mogelijkheid voorzien. Het hoofdgeding lijkt betrekking te hebben op een dergelijk verzoek.
26.      In dit verband heb ik mij in mijn conclusie in de zaak PACCAR e.a.(8), in het kader van de analyse van de werkingssfeer van richtlijn 2014/104, gebogen over de problematiek van verzoeken om toegang tot bewijsmateriaal die vóór een bodemprocedure worden ingediend. Zo heb ik onderzocht of deze richtlijn van toepassing kon zijn in het hoofdgeding in kwestie, teneinde eventuele twijfels weg te nemen over de bevoegdheid van het Hof om prejudiciële vragen te beantwoorden over de uitlegging van de bepalingen van die richtlijn.
27.      Ik benadruk dat de verwijzende rechter in die zaak deze problematiek niet aan de orde had gesteld. Uit de verwijzingsbeslissing bleek echter niet duidelijk of het verzoek om toegang tot bewijsmateriaal was ingediend in het kader van een schadevordering dan wel vóór de instelling van die vordering. Ik heb derhalve onderzocht of, en zo ja onder welke voorwaarden, dit verzoek binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/104 viel.
28.      Het onderzoek van die vraag heeft mij ertoe gebracht met betrekking tot verzoeken om toegang tot bewijsmateriaal vast te stellen dat, gesteld al dat richtlijn 2014/104 uitsluitend ziet op verzoeken om toegang tot bewijsmateriaal die in het kader van een schadevordering worden ingediend, een dergelijk verzoek dat technisch gezien wordt ingediend vóór de instelling van de schadevordering binnen de werkingssfeer van deze richtlijn kan vallen. Er zou namelijk van kunnen worden uitgegaan, althans in bepaalde gevallen, dat een dergelijk verzoek wordt ingediend in het kader van een schadevordering of een dergelijke vordering voorwaardelijk inleidt. Ik was van mening dat dit het geval is wanneer een schadevordering op straffe van sancties moet worden ingesteld binnen een korte termijn na de indiening van een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal waarin de aannemelijkheid van de schadevordering is onderbouwd, of eventueel binnen een korte termijn nadat een dergelijk verzoek is ingewilligd.
29.      Wanneer een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal dergelijke kenmerken vertoont, zijn de vereisten van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 daarop van toepassing en is het Hof bevoegd om te antwoorden op een vraag over de uitlegging van deze bepaling die is gesteld door een rechterlijke instantie waarbij een dergelijk verzoek is ingediend.
30.      De in het Portugese recht voorziene vordering tot verkrijging van bewijsmateriaal lijkt niet de in punt 28 van deze conclusie genoemde kenmerken te hebben. De vereisten van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 kunnen niettemin op deze vordering van toepassing zijn, in welk geval het Hof bevoegd is om een vraag over de uitlegging van deze bepaling te beantwoorden.
31.      Artikel 5, lid 8, van richtlijn 2014/104 bepaalt immers dat het de lidstaten is toegestaan om, onverminderd artikel 5, leden 4 en 7, en artikel 6 ervan, regels in te voeren die tot een ruimere toegang tot bewijsmateriaal zouden leiden. Een lidstaat kan dus voorzien in de mogelijkheid om een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal in te dienen voordat een schadevordering wordt ingesteld, en kan dit verzoek zelfs volledig(9) aan de regeling van artikel 5 van deze richtlijn onderwerpen.
32.      In dat geval is het Hof bevoegd om te antwoorden op de prejudiciële vragen over artikel 5, lid 8, van richtlijn 2014/104 die worden gesteld door een rechterlijke instantie waarbij een dergelijk verzoek is ingediend, overeenkomstig zijn rechtspraak inzake situaties waarin de Unierechtelijke bepalingen in een geding van toepassing zijn op grond van een rechtstreekse en onvoorwaardelijke verwijzing in het nationale recht waardoor de werkingssfeer van het Unierecht wordt uitgebreid.(10)
33.      Dienaangaande is het waarschijnlijk dat de Portugese wetgever een vóór een bodemprocedure ingestelde vordering tot verkrijging van bewijsmateriaal aan de regeling van artikel 5 van richtlijn 2014/104 heeft willen onderwerpen. Volgens artikel 13, lid 2, van wet nr. 23/2018 zijn de nadere bepalingen van artikel 12 van deze wet en dus van artikel 5 van die richtlijn immers van overeenkomstige toepassing op de in artikel 13 van die wet bedoelde vorderingen.
34.      Ongeacht de kenmerken van de in het Portugese recht voorziene vordering tot verkrijging van bewijsmateriaal, is het Hof dus bevoegd om te antwoorden op de prejudiciële vragen over artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 die zijn gesteld door een nationale rechter bij wie een dergelijke vordering is ingesteld op grond van artikel 13 van wet nr. 23/2018.
B.      Ten gronde
35.      Vooraf merk ik op dat de tweede en de derde vraag letterlijk verwijzen naar de aannemelijkheid van de schade als bedoeld in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104. Volgens deze bepaling kan een eiser van de nationale rechter verlangen dat hij de verweerder of een derde gelast toegang te verlenen tot het relevante bewijsmateriaal, op voorwaarde dat hij zijn schadeclaim aannemelijk
heeft gemaakt door redelijkerwijs voor hem beschikbare en toereikende feitelijke gegevens en bewijsmateriaal over te leggen.(11)
36.      In dit verband herinner ik eraan dat het bestaan van schade een van de voorwaarden is voor aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht. Voor deze aansprakelijkheid moet aan drie voorwaarden zijn voldaan, te weten het bestaan van schade (een nadeel), een causaal verband tussen de schade en de gestelde gedraging en de onrechtmatigheid van de verweten gedraging.(12) Die aansprakelijkheid kan in het geding worden gebracht door middel van een schadevordering. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 moet derhalve aldus worden uitgelegd dat de eiser gehouden is aannemelijk te maken dat is voldaan aan deze drie voorwaarden.
37.      Ondanks het verschil tussen de formulering van de tweede en de derde vraag enerzijds en die van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 anderzijds, hebben deze vragen betrekking op de aannemelijkheid dat is voldaan aan de drie voorwaarden voor aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht. Dit wordt met name bevestigd in de tweede vraag, waarmee de verwijzende rechter wenst te vernemen of de vereiste mate van aannemelijkheid moet worden vastgesteld aan de hand van het criterium of „het waarschijnlijker is dat de [...] consumenten [...] schade hebben geleden dan dat dat niet het geval is”. Dit criterium ziet zowel op de schade als op het verband tussen die schade en de gestelde gedraging. Ik stel derhalve voor om de tweede vraag aldus te herformuleren dat de verwijzende rechter daarmee wenst te vernemen of, om een schadevordering aannemelijk te maken overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104, moet worden aangetoond dat het waarschijnlijker is dat is voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht dan dat dat niet het geval is.
38.      Nog steeds vooraf merk ik op dat de volgorde van onderzoek van de tweede en de derde vraag moet worden omgekeerd.
39.      De verwijzende rechter wenst met zijn tweede vraag te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 aldus moet worden uitgelegd dat de vereiste mate van aannemelijkheid overeenkomstig deze bepaling wordt bepaald aan de hand van het criterium dat het waarschijnlijker is dat is voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht dan dat dat niet het geval is en, met zijn derde vraag, of die bepaling aldus moet worden uitgelegd dat de aannemelijkheid van een schadevordering kan worden vastgesteld op de enkele basis dat de Commissie een inbreukbesluit heeft vastgesteld.
40.      De tweede vraag heeft een algemener karakter dan de derde en een bevestigend antwoord op de derde vraag zou de beantwoording van de tweede vraag overbodig maken. Ik zal in mijn analyse dan ook als eerste de derde vraag behandelen.
1.      Derde vraag
41.      Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een besluit waarbij een inbreuk op het mededingingsrecht wordt vastgesteld, toereikend is om de aannemelijkheid aan te tonen van een schadevordering met betrekking tot uit die inbreuk voortvloeiende schade. In het bijzonder vraagt deze rechter zich af of het mogelijk is om de aannemelijkheid van een dergelijke vordering overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 aan te tonen op de enkele basis dat de bevoegde mededingingsautoriteiten een inbreukbesluit hebben vastgesteld [deel a)]. Voorts wenst hij te vernemen of het feit dat een dergelijk besluit betrekking heeft op een verticale beperking naar strekking [deel b)] en is vastgesteld in het kader van een schikkingsprocedure [deel c)], relevant is voor de beantwoording van deze vraag.
a)      Volstaat een besluit waarbij een inbreuk wordt vastgesteld om een schadevordering aannemelijk te maken?
42.      Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter bij wie een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal is ingediend, de aannemelijkheid van een schadevordering mag beoordelen louter op grond van een besluit van de Commissie waarbij een inbreuk op het mededingingsrecht wordt vastgesteld.
43.      Ik wijs er meteen op dat een inbreukbesluit mijns inziens niet toereikend is om een schadevordering aannemelijk te maken.
44.      Zoals blijkt uit artikel 16, lid 2, van verordening nr. 1/2003, kan een nationale rechterlijke instantie geen beslissingen nemen die in strijd zijn met een besluit van de Commissie waarbij een inbreuk op artikel 101 VWEU wordt vastgesteld. Bovendien moet een nationale rechterlijke instantie die uitspraak doet over een inbreuk die identiek is aan die waarop het besluit van 21 februari 2020 betrekking heeft, het bestaan van die inbreuk erkennen. De vraag of er sprake is van schade en van een rechtstreeks verband tussen de schade en de betrokken inbreuk wordt echter nog steeds door de nationale rechter beoordeeld.(13)
45.      In het geval van een besluit waarbij een inbreuk op het mededingingsrecht wordt vastgesteld, is een rechter bij wie een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal wordt ingediend, dus niet langer verplicht te onderzoeken of, gelet op de beschikbare feiten en bewijzen, de aannemelijkheid van het bestaan van de inbreuk is aangetoond. De onrechtmatigheid van de verweten gedraging vormt evenwel slechts één van de voorwaarden voor aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht. Zoals ik heb aangegeven(14), wordt een schadevordering aannemelijk gemaakt wanneer de vereiste mate van aannemelijkheid met betrekking tot de drie voorwaarden voor die aansprakelijkheid is aangetoond. Bijgevolg volstaat de erkenning van het bestaan van een inbreuk op zichzelf niet om aan te tonen dat een dergelijke vordering aannemelijk is.
b)      Besluit betreffende een verticale praktijk die de mededinging naar strekking beperkt
46.      De verwijzende rechter wenst van het Hof te vernemen of het feit dat een besluit waarbij een inbreuk op het mededingingsrecht wordt vastgesteld betrekking heeft op een verticale beperking naar strekking het antwoord op de derde vraag wezenlijk kan wijzigen.
47.      Ik ben van mening dat dit niet het geval is en dat een nationale rechter zijn beoordeling van de aannemelijkheid van een schadevordering niet louter mag baseren op het bestaan van een dergelijk besluit.
48.      In de eerste plaats merk ik in dit verband op dat artikel 17, lid 2, van richtlijn 2014/104 voorziet in een weerlegbaar vermoeden dat kartelinbreuken schade berokkenen. Dat vermoeden, zoals door de Uniewetgever vastgesteld, geldt echter niet voor verticale mededingingsbeperkingen.
49.      Volgens overweging 47 van richtlijn 2014/104 is het immers aangewezen om het in artikel 17, lid 2, van deze richtlijn bedoelde weerlegbaar vermoeden tot kartels te beperken, omdat door de geheime aard van een kartel de informatieasymmetrie wordt vergroot en het voor eisers moeilijker wordt het nodige bewijsmateriaal te verkrijgen om de schade aan te
tonen. Bovendien definieert artikel 2, punt 14, van die richtlijn het begrip „kartel” in wezen als een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen twee of meer concurrenten met als doel hun concurrentiegedrag op de markt te coördineren of de mededingingsparameters door bepaalde praktijken te beïnvloeden. Deze definitie komt niet overeen met die van een verticale praktijk, waarbij ondernemingen betrokken zijn die op verschillende niveaus van de productie- of distributieketen actief zijn en dus niet met elkaar concurreren.
50.      Bovendien blijkt uit onderzoek in de rechtsleer(15) dat artikel 17, lid 2, van richtlijn 2014/104 in de lidstaten op uiteenlopende wijze is omgezet in nationaal recht. Sommige lidstaten hebben er namelijk voor gekozen om aan het begrip „kartel” een ruimere definitie te geven dan die van artikel 2, punt 14, van richtlijn 2014/104, of zelfs om de werkingssfeer van dit vermoeden uitdrukkelijk uit te breiden tot verticale mededingingsbeperkingen. Deze niet-uniforme omzetting binnen de lidstaten, waarvan sommige de definitie van het begrip „kartel” in deze richtlijn duidelijk hebben willen verruimen, bevestigt de uitlegging dat het vermoeden in kwestie, zoals dat door de Uniewetgever is vastgesteld, uitsluitend betrekking heeft op kartels die beantwoorden aan de definitie van artikel 2, punt 14, van die richtlijn.
51.      Nog steeds in dit verband merk ik op dat het aan de verwijzende rechter staat om te bepalen of de Portugese wetgever heeft besloten dat het vermoeden van artikel 17, lid 2, van richtlijn 2014/104 van toepassing is op verticale beperkingen. Niets wijst erop dat dit het geval is.
52.      In de tweede plaats kan de omstandigheid dat een besluit waarbij een inbreuk op het mededingingsrecht wordt vastgesteld geen betrekking heeft op een verticale beperking naar gevolg, maar op een verticale beperking naar strekking, evenmin afdoen aan de overweging dat een nationale rechter zijn beoordeling of is voldaan aan het criterium van aannemelijkheid van een schadevordering in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104, niet louter mag baseren op het bestaan van dat besluit.
53.      Het mededingingsrecht van de Unie hanteert een duidelijk onderscheid tussen de begrippen „beperking naar strekking” en „beperking naar gevolg”, waarbij elk van beide aan een andere bewijsregeling is onderworpen.(16) In het kader van die eerste beperking is het niet langer nodig de beperkende gevolgen van de betrokken praktijk te onderzoeken.(17) De vaststelling dat er van een dergelijke beperking sprake is, impliceert evenwel niet dat schade is berokkend aan een specifieke persoon, noch dat er een causaal verband bestaat tussen die beperking en die schade. Of voldaan is aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht, moet worden aangetoond voor de rechter bij wie de schadevordering aanhangig is.
54.      In dezelfde lijn moet, wat het in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 bedoelde verzoek om toegang tot bewijsmateriaal betreft, de vereiste mate van aannemelijkheid eveneens door de eiser worden gestaafd met betrekking tot deze twee voorwaarden, te weten het bestaan van schade en van een rechtstreeks causaal verband tussen die schade en de inbreuk in kwestie.
55.      Volledigheidshalve merk ik op dat noch het feit dat verticale beperkingen niet onder het vermoeden van artikel 17, lid 2, van richtlijn 2014/104 vallen(18), noch het feit dat beperkingen naar strekking niet aan een bijzondere bewijsregeling zijn onderworpen met betrekking tot de drie voorwaarden voor aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht(19), impliceert dat een besluit waarbij het bestaan van een verticale beperking naar strekking wordt vastgesteld, volstrekt irrelevant is voor de beoordeling
of een schadevordering aannemelijk is.
56.      Ten eerste moet een nationale rechter bij wie een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal is ingediend immers erkennen dat er sprake is van de inbreuk op het mededingingsrecht waarop dat besluit betrekking heeft, zodat niet alleen aannemelijk maar ook bewezen is dat is voldaan aan een van de voorwaarden voor aansprakelijkheid.(20)
57.      Ten tweede ziet het begrip „mededingingsbeperking naar strekking” op gedragingen waarvan de omvang van de schade voor de mededinging, dat wil zeggen de directe of indirecte schade die daardoor kan worden toegebracht aan de gebruikers en de consumenten in de verschillende betrokken sectoren of markten, groot is.(21) De omvang van de schade die een dergelijke gedraging kan veroorzaken, is, in combinatie met andere feiten en bewijzen die redelijkerwijs beschikbaar zijn voor een eiser, relevant om de aannemelijkheid van een schadevordering aan te tonen in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104.
c)      Besluit in het kader van een schikkingsprocedure
58.      De verwijzende rechter vestigt de aandacht op het feit dat het besluit van 21 februari 2020 is vastgesteld in het kader van een schikkingsprocedure en vraagt het Hof of deze omstandigheid van invloed kan zijn op het antwoord op de derde vraag.
59.      Mijns inziens is dat niet het geval.
60.      Het besluit van 21 februari 2020, dat is vastgesteld in het kader van een schikkingsprocedure, vormt immers een definitief besluit op grond van artikel 7 of artikel 23 van verordening nr. 1/2003.(22) Anders dan een toezeggingsbesluit dat is vastgesteld op grond van artikel 9 van deze verordening(23), bevat een in het kader van een schikkingsprocedure vastgesteld besluit een vaststelling van schending van artikel 101 of artikel 102 VWEU. Het feit dat de in dit besluit geviseerde onderneming in aanmerking komt voor een vermindering van het bedrag van de geldboete, verandert niets aan de aard van de vaststelling betreffende deze schending.
61.      Bijgevolg heeft het feit dat een besluit van de Commissie tot vaststelling van een inbreuk op het mededingingsrecht is vastgesteld in het kader van een schikkingsprocedure, gelet op de overwegingen in punt 45 van deze conclusie, geen invloed op de vraag of een nationale rechter zijn beoordeling of is voldaan aan het criterium van aannemelijkheid van de schade, in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104, kan baseren op het enkele bestaan van een besluit van de bevoegde mededingingsautoriteit.
d)      Tussenconclusie
62.      Op de derde vraag dient te worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 aldus moet worden uitgelegd dat een besluit waarbij een inbreuk op het mededingingsrecht wordt vastgesteld, niet toereikend is om een schadevordering aannemelijk te maken. Aan deze overweging wordt niet afgedaan door het feit dat dit besluit betrekking heeft op een verticale beperking naar strekking en is vastgesteld in het kader van een schikkingsprocedure.
2.      Tweede vraag
a)      Strekking van de tweede prejudiciële vraag
63.      Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of, om een schadevordering aannemelijk te maken overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104, moet worden aangetoond dat het waarschijnlijker is dat is voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht dan dat dat niet het geval is.
64.      Deze rechter legt niet uit waarin het in zijn tweede vraag beschreven criterium bestaat. Bovendien is het door de lagere rechters in het hoofdgeding gehanteerde criterium evenmin duidelijk.
65.      Volgens Ius Omnibus kan niet worden uitgesloten dat de verwijzende rechter het door de lagere rechters toegepaste criterium buiten beschouwing heeft gelaten en heeft geoordeeld dat hij het bestreden vonnis kan vernietigen wegens ontoereikende motivering. De verwijzende rechter wenst dan ook duidelijkheid te verkrijgen over het criterium dat moet worden toegepast teneinde het voor de lagere rechters te kunnen verduidelijken in zijn te wijzen arrest.
66.      Subsidiair zou de prejudiciële verwijzing aldus kunnen worden begrepen dat Meliá het door de lagere rechters gehanteerde criterium betwist en stelt dat deze rechters het in de tweede vraag beschreven strengere criterium hadden moeten hanteren. In dat geval moet, zoals Ius Omnibus heeft opgemerkt, de tweede vraag aldus worden opgevat dat daarmee wordt beoogd te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 aldus moet worden uitgelegd dat een lidstaat bij de omzetting ervan in nationaal recht geen minder streng criterium mag vaststellen dan het in die vraag beschreven criterium.
67.      Bij het vonnis in eerste aanleg, dat in hoger beroep is bevestigd, hebben de lagere rechters Meliá immers gelast de door Ius Omnibus gevraagde documenten over te leggen. De verwijzende rechter doet uitspraak op een door Meliá tegen dat vonnis ingesteld cassatieberoep.
68.      Meliá voert in haar schriftelijke opmerkingen aan dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 een mate van waarschijnlijkheid vaststelt die verder gaat dan de loutere mogelijkheid dat er sprake is van schade. Meer concreet is Meliá van mening dat deze bepaling aldus moet worden uitgelegd dat zij niet deze loutere mogelijkheid inhoudt, maar veeleer een reële waarschijnlijkheid dat schade zich heeft voorgedaan, met andere woorden dat, gelet op de feitelijke, juridische en economische context, het waarschijnlijker is dat schade is geleden dan dat dat niet het geval is, of althans de mate van waarschijnlijkheid ernstig, dat wil zeggen gegrond, is.
69.      Voorts merkt Meliá op dat de Portugese rechterlijke instanties in andere zaken betreffende het algemene burgerlijk recht hebben geoordeeld dat het begrip „aannemelijkheid” een mate van zekerheid impliceert die verder gaat dan het loutere gebied van het mogelijke en die meer dan 50 % bedraagt.
70.      Deze opmerking wordt gedeeltelijk bevestigd door Ius Omnibus, die aangeeft dat in de Portugese rechtsorde sommigen eveneens het standpunt verdedigen dat het algemene bewijscriterium in civiele procedures het criterium is dat „het veeleer waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk is”. Ius Omnibus betoogt evenwel dat dit criterium moet worden aangepast aan de context waarin het van toepassing is. Een dergelijke aanpassing is volgens haar vereist met betrekking tot artikel 13, lid 2, van wet nr. 23/2018, dat bepaalt dat de voorwaarden van artikel 12, leden 2 tot en met 9, van deze wet van overeenkomstige toepassing zijn op een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal dat is ingediend voordat een schadevordering wordt ingesteld.
71.      Los van de nuances die verband houden met de situatie waarmee de verwijzende rechter wordt geconfronteerd(24), is zijn doel duidelijk: vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 een criterium oplegt dat een mate van aannemelijkheid inhoudt zoals beschreven in de tweede prejudiciële vraag, namelijk waarbij het waarschijnlijker is dat is voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid voor een inbreuk op het mededingingsrecht dan dat dat niet het geval is.
72.      Hieraan moet in dit verband worden toegevoegd dat de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 bedoelde vereiste mate van aannemelijkheid de hoogste is die kan worden verlangd. Volgens artikel 5, lid 8, van deze richtlijn kunnen de lidstaten, onverminderd artikel 5, leden 4 en 7, en artikel 6 ervan, regels invoeren die tot een ruimere toegang tot bewijsmateriaal leiden. Om de toegang tot bewijsmateriaal te vergemakkelijken, kan een lidstaat besluiten om de mate van aannemelijkheid op een lager niveau vast te stellen dan het in artikel 5, lid 1, van die richtlijn vereiste niveau. Een lidstaat mag daarentegen geen criterium vaststellen dat tot een hogere mate van aannemelijkheid leidt dan het door de Uniewetgever vastgestelde criterium.
73.      Voor de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag moet dus worden nagegaan of richtlijn 2014/104 een criterium vaststelt dat een mate van aannemelijkheid inhoudt waarbij het waarschijnlijker is dat is voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid dan dat dat niet het geval is, dan wel zich tevredenstelt met een lagere mate van aannemelijkheid dan die welke in deze vraag wordt beschreven.
b)      Beoordeling
74.      Het in de tweede vraag beschreven criterium lijkt op een waarschijnlijkheidsafweging te berusten. Volgens dit criterium, aldus opgevat, staat het aan de eiser om aan te tonen dat het waarschijnlijker is dat de vertegenwoordigde consumenten, in casu consumenten die in Portugal woonachtig zijn, schade hebben geleden dan dat dat niet het geval is.
75.      Ik ben van mening dat het bewijsniveau dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 vereist om een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal te rechtvaardigen, lager is dan dat van een dergelijke waarschijnlijkheidsafweging.
76.      In de eerste plaats lijken de in de verschillende taalversies van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 gebruikte bewoordingen immers geen al te strenge eisen te impliceren. Zoals de Commissie opmerkt, verwijzen de termen die in de Portugese taalversie („plausibilidade”), de Duitse taalversie („Plausibilität”), de Engelse taalversie („plausibility”) en de Franse taalversie („plausibilité”) van deze richtlijn worden gebruikt, waaraan ik de Poolse taalversie („uprawdopodobnienie”) toevoeg, volgens de lexicale definities ervan naar een situatie waarin een bewering redelijk of aanvaardbaar is of lijkt.(25) Deze termen duiden er dus op dat het nodig is om de rechter die uitspraak doet over het verzoek om toegang tot bewijsmateriaal ervan te overtuigen dat, in het door hem te beoordelen geval, de hypothese dat is voldaan aan de drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid redelijkerwijs aanvaardbaar is.
77.      In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat, naast de lexicale definities van de in de verschillende taalversies van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 gebruikte termen, de omzetting van deze bepaling in nationaal recht, althans in bepaalde rechtsstelsels van de lidstaten, dezelfde logica volgt. Dat is met name het geval in het Duitse(26) en het Poolse(27) recht. De in deze lidstaten geldende omzettingsbepalingen voorzien, wat de vereiste mate van aannemelijkheid betreft, enkel in een redelijk aanvaardbare waarschijnlijkheid.
78.      In de derde plaats mag niet uit het oog worden verloren dat de mogelijkheid om toegang tot documenten te verkrijgen functioneel verband houdt met de uitoefening van het recht op volledige vergoeding van de door een inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte schade.
79.      De overwegingen van richtlijn 2014/104 pleiten voor een dergelijke uitlegging.
80.      Overweging 14 van deze richtlijn, die bijzonder instructief is wat de ratio legis van artikel 5, lid 1, betreft(28),
verklaart immers dat „[h]et bewijsmateriaal dat nodig is om een schadevordering te staven, [...] vaak enkel in het bezit [is] van de tegenpartij of van derden, en [...] onvoldoende bekend bij of [...] onvoldoende toegankelijk voor de eiser [is]”, en om die reden kan er geen sprake zijn van „strikte wettelijke voorwaarden voor eisende partijen om reeds bij de aanvang van een vordering in detail alle feiten van hun zaak uiteen te zetten en nauwkeurig gespecificeerde bewijsstukken ter staving over te leggen”, omdat anders de effectieve uitoefening van het door het VWEU gegarandeerde recht op schadevergoeding onnodig zou worden belemmerd. Bovendien staat in overweging 15 van deze richtlijn te lezen dat, om de informatieasymmetrie tussen de betrokken partijen te ondervangen, „het passend [is] ervoor te zorgen dat eisers het recht hebben toegang te krijgen tot voor hun schadeclaim relevant bewijsmateriaal, zonder dat zij individuele bewijsstukken moeten aanwijzen”.
81.      De door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 gewaarborgde mogelijkheid om toegang te verkrijgen tot bewijsmateriaal betreffende een inbreuk op het mededingingsrecht beoogt dus een einde te maken aan de informatieasymmetrie tussen de partijen bij de in deze richtlijn bedoelde vorderingen. Het wegnemen van deze asymmetrie is echter geen doel op zich. De bewijsverkrijging moet de benadeelde partij in staat stellen haar recht op schadevergoeding doeltreffend uit te oefenen en draagt dus indirect bij tot een maximale doeltreffendheid van de mededingingsregels.(29)
82.      Bijgevolg mag ten eerste het bewijsniveau dat vereist is voor de toewijzing van een vordering ten gronde niet worden verward met het bewijsniveau dat wordt verlangd om te voldoen aan de mate van aannemelijkheid die nodig is om de toegang tot bewijsmateriaal te kunnen gelasten. Ten tweede mag de door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 vereiste mate van aannemelijkheid niet te strikt zijn, aangezien dit afbreuk zou doen aan de doeltreffendheid van de mededingingsregels.
83.      In die context merkt ik op, net als de Commissie, dat het criterium van de waarschijnlijkheidsafweging lijkt overeen te komen met het criterium dat van toepassing is in civiele procedures van de common law-stelsels.(30) Een waarschijnlijkheidsafweging werd weliswaar van toepassing geacht op schadevorderingen in een van de common law-stelsels die richtlijn 2014/104 toepassen, namelijk het Verenigd Koninkrijk, maar is niet algemeen toegepast in de context van verzoeken om toegang tot bewijsmateriaal.(31)
84.      In de vierde plaats blijkt uit artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 dat, om van de nationale rechter te verkrijgen dat hij de verweerder of een derde gelast toegang te verlenen tot het relevante bewijsmateriaal, het aan de eiser staat om de schadevordering in toereikende mate aannemelijk te maken door redelijkerwijs voor hem beschikbare feitelijke gegevens en bewijsmateriaal over te leggen.(32) In een typische situatie moet de eiser zijn schadevordering dus aannemelijk kunnen maken aan de hand van de feitelijke elementen en bewijzen waarover hij beschikt of die hij zonder buitensporige kosten of moeilijkheden kan verkrijgen. Mijns inziens is de wetgever bij de uitwerking van het in die bepaling neergelegde aannemelijkheidscriterium noodzakelijkerwijs van die premisse uitgegaan. In de regel moet dus zelfs op basis van gedeeltelijke of onvolledige informatie aan dit criterium kunnen worden voldaan.
85.      In de vijfde plaats, ten slotte, lijkt de toepassing van het criterium van de waarschijnlijkheidsafweging de rechter bij wie een verzoek om toegang tot bewijsstukken is ingediend, ertoe te verplichten twee gevallen te beschouwen en te vergelijken: het geval waarin de schadevordering kans van slagen heeft en dat waarin dit niet zo is.
86.      Het in de tweede vraag bedoelde criterium, dat een dergelijke analyse van die gevallen inhoudt, lijkt niet geschikt voor de functie van het door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 gewaarborgde recht op toegang tot relevant bewijsmateriaal. De beoordeling die de nationale rechter verricht om de toegang tot bewijsmateriaal in de eerste fase van de procedure te gelasten, of zelfs voordat die procedure is ingeleid, moet immers naar haar aard eenvoudig zijn. Bovendien moet de aangezochte rechter, indien zelfs gedeeltelijke of onvolledige informatie de eiser in staat stellen om zijn schadevordering aannemelijk te maken(33), zijn analyse toespitsen op de aannemelijkheid van één geval, namelijk dat waarin aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan.
87.      In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat een eiser, ter naleving van de door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 vereiste mate van aannemelijkheid, de rechter ervan moet overtuigen dat de stelling volgens welke aan de drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan, in de betrokken situatie redelijkerwijs aanvaardbaar is. Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat het criterium van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 een geringere mate van aannemelijkheid inhoudt dan die welke wordt vereist door een criterium volgens hetwelk het waarschijnlijker moet zijn dat is voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid dan dat dat niet het geval is.
V.      Conclusie
88.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de tweede en de derde prejudiciële vraag van de Supremo Tribunal de Justiça als volgt te beantwoorden:
„1)      Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie
moet aldus worden uitgelegd dat
een besluit waarbij een inbreuk op het mededingingsrecht wordt vastgesteld, niet toereikend is om een schadevordering aannemelijk te maken. Aan deze overweging wordt niet afgedaan door het feit dat dit besluit betrekking heeft op een verticale beperking naar strekking en is vastgesteld in het kader van een schikkingsprocedure.
2)      Het criterium van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2014/104 houdt een geringere mate van aannemelijkheid in dan die welke wordt vereist door een criterium volgens hetwelk het waarschijnlijker moet zijn dat is voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid dan dat dat niet het geval is.”
1      Oorspronkelijke taal: Frans.
2      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (PB 2014, L 349, blz. 1).
3      Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2003, L 1, blz. 1).
4      Diário da República, 1e serie, nr. 107 van 5 juni 2018.
5      Ik merk op dat de verwijzende rechter de relevante bepalingen van deze wet louter heeft opgesomd, zonder de tekst ervan in het verzoek om een prejudiciële beslissing weer te geven. Deze tekst is daarentegen opgenomen in de schriftelijke opmerkingen van de Portugese regering en de Europese Commissie.
6      Besluit C(2020) 893 final inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst [Zaak AT.40528 – Meliá (Holiday Pricing)], waarvan een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 2 juni 2020 (PB 2020, C 182, blz. 9)
(hierna: „besluit van 21 februari 2020”).
7      Zie punt 20 van deze conclusie.
8      C‑163/21, EU:C:2022:286.
9      In dat geval is een verzoek om toegang tot bewijsmateriaal bijgevolg niet alleen onderworpen aan de vereisten van artikel 5, leden 4 en 7, van richtlijn 2014/104, maar aan alle vereisten van dat artikel.
10      Zie recentelijk arrest van 22 oktober 2024, Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C‑652/22, EU:C:2024:910, punt 53).
11      Zie arrest van 10 november 2022, PACCAR e.a. (C‑163/21, EU:C:2022:863, punt 43).
12      Zie met name arrest van 20 april 2023, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos (C‑25/21, EU:C:2023:298, punt 39).
13      Zie in die zin arrest van 6 november 2012, Otis e.a. (C‑199/11, EU:C:2012:684, punt 65).
14      Zie punt 44 van deze conclusie.
15      Voor een vergelijkende studie, zie Hornkohl, L., „The Presumption of Harm in EU Private Enforcement of Competition Law – Effectiveness vs Overcompensation”, EU and Comparative Law Issues and Challenges Series, 2021, blz. 34‑36, en Malinauskaite, J., Cauffman, C., „The Transposition of the Antitrust Damages Directive in the Small Member States of the EU – A Comparative perspective”, Journal of European Competition Law & Practice, 2018, deel 9, nr. 8, blz. 509 en 511.
16      Zie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 63).
17      Zie a contrario arrest van 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punt 71).
18      Zie punt 50 van deze conclusie.
19      Zie punt 53 van deze conclusie.
20      Zie punt 44 van deze conclusie.
21      Zie in die zin arrest van 4 oktober 2024, FIFA (C‑650/22, EU:C:2024:824, punt 150).
22      Zie naar analogie punt 28 van de mededeling van de Commissie betreffende schikkingsprocedures met het oog op de vaststelling van beschikkingen op grond van de artikelen 7 en 23 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad in kartelzaken (PB 2008, C 167, blz. 1).
23      Zie in die zin arresten van 29 juni 2010, Commissie/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377, punt 48), en 28 januari 2025, ASG 2 (C‑253/23, EU:C:2025:40, punt 44).
24      Zie de punten 65 en 66 van deze conclusie.
25      Dit is ook het geval voor de term in de Poolse taalversie („uprawdopdobnienie”), die volgens „Słownik języka polskiego PWN (Polskie Wydawnictwo Naukowe)”, https://sjp.pwn.pl/slowniki/uprawdopodobnienie, verwijst naar het waarschijnlijk maken van een hypothese („sprawić, że coś staje się prawdopodobne”).
26      Deze bepaling is in Duits recht omgezet bij § 33g, lid 1, van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (wet tegen mededingingsbeperkingen) van 26 juni 2013 (BGBl. 2013 I, blz. 1750), volgens welke de eiser moet aantonen dat zijn schadevordering geloofwaardig is („der glaubhaft macht, einen solchen Schadensersatzanspruch zu haben”). In zijn arrest van 4 april 2023, KZR 20/21, heeft het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) verduidelijkt dat het volstaat dat er sprake is van een zekere, op concreet bewijs gebaseerde waarschijnlijkheid dat de eiser aanspraak kan maken op een schadevordering, en dat een overweldigende waarschijnlijkheid niet is vereist.
27      Deze bepaling is in Pools recht omgezet bij artikel 17, lid 1, van de ustawa o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji (wet van 21 april 2017 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht). Dit artikel voorziet in het criterium van de waarschijnlijkheid („uprawdopodobnienie”) van een schadevordering. De auteurs in de rechtsleer hebben opgemerkt dat deze wet verwijst naar de algemene regels van burgerlijk procesrecht. Het in die bepaling gehanteerde criterium moet aldus worden uitgelegd dat een dergelijke vordering slechts als aannemelijk kan worden beschouwd indien de bewering dat deze bestaat redelijkerwijs aanvaardbaar is en de geloofwaardigheid ervan in het licht van de overgelegde bewijzen niet verwaarloosbaar is. De beoordeling van die vordering is eenvoudig en berust op een prima-faciebeoordeling en niet op een gedetailleerde analyse. Zie dienaangaande Machnikowski, P., in Lis-Zarrias, K., Machnikowski, P. (red.), Ustawa o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Komentarz, CH BECK, Warschau, punt 16.
28      Zie arrest van 10 november 2022, PACCAR e.a. (C‑163/21, EU:C:2022:863, punt 44).
29      Zie in die zin arrest van 16 februari 2023, Tráficos Manuel Ferrer (C‑312/21, EU:C:2023:99, punten 42‑44).
30      Zie Smith, M., „Civil liability and the 50 %+ standard of proof”, The International Journal of Evidence & Proof, 2021, deel 25, nr. 3, blz. 183.
31      Zie Rodger, B., „United Kingdom”, in Rodger, B., Sousa Ferro, M., Marcos, F. (red.), The EU Antitrust Damages Directive: Transposition in the Member States, op. cit., blz. 382.
32      Zie arrest van 10 november 2022, PACCAR e.a. (C‑163/21, EU:C:2022:863, punt 43).
33      Zie punt 84 van deze conclusie.