62024CC0313
OPINIA RZECZNICZKI GENERALNEJ
LAILI MEDINY
przedstawiona w dniu 26 czerwca 2025 r. (
1
)
Sprawa C‑313/24
Opera Laboratori Fiorentini SpA
przeciwko
Ministero della Cultura,
Gallerie degli Uffizi,
A.L.E.S. – Arte Lavoro e Servizi SpA,
przy udziale:
Scudieri International Srl
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy)]
Odesłanie prejudycjalne – Wspólna polityka zagraniczna i bezpieczeństwa (WPZiB) – Środki ograniczające przyjęte w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację w Ukrainie – Rozporządzenie (UE) nr 833/2014 – Artykuł 5k ust. 1 lit. c) – Zakaz udzielania lub dalszego wykonywania zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem rosyjskich obywateli i podmiotów lub organów mających siedzibę w Rosji – Pojęcie działania „w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu” – Rzeczywista kontrola – Okoliczności wymagające przeprowadzenia pogłębionej analizy przez instytucję zamawiającą – Ocena oparta na wszystkich istotnych okolicznościach prawnych i faktycznych
1.
Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (
2
), zmienionego rozporządzeniem (UE) 2022/576 (
3
).
2.
Wniosek wystosowano w kontekście sporu między spółką Opera Laboratori Fiorentini SpA a kilkoma włoskimi podmiotami publicznymi i prywatnymi w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego o wartości 8,89 mln EUR na okres 10 lat, którego przedmiotem było prowadzenie baru i restauracji w Palazzo Pitti i Ogrodach Boboli, stanowiących część kompleksu muzealnego Galerii Uffizi we Florencji (Włochy) (zwanego dalej „spornym zamówieniem”).
3.
Opera Laboratori Fiorentini, która zajęła drugie miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zakwestionowała decyzję o udzieleniu zamówienia spółce Scudieri International Srl, wnosząc skargę do Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (regionalnego sądu administracyjnego dla Toskanii, Włochy), argumentując, że udzielenie zamówienia jest sprzeczne z zakazem ustanowionym w art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 na tej podstawie, że dwóch z trzech członków zarządu spółki Scudieri International to obywatele rosyjscy, z których jeden jest również prezesem zarządu i dyrektorem zarządzającym tej spółki, a także jedynym członkiem zarządu spółki Sielna SpA (zwanej dalej „spółką dominującą”), która posiada 90 % udziałów w spółce Scudieri International.
I. Ramy prawne
4.
Artykuł 5k ust. 1 rozporządzenia nr 833/2014, w brzmieniu obowiązującym w czasie istotnym dla analizowanej tu sprawy, stanowi, że zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem stosownych dyrektyw w sprawie zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem:
„a)
obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji;
b)
osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) niniejszego ustępu; lub
c)
osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu,
w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia”.
5.
Artykuł 12 rozporządzenia nr 833/2014 stanowi, co następuje:
„Zakazuje się świadomego i celowego udziału w działaniach, których celem lub skutkiem jest obejście zakazów ustanowionych niniejszym rozporządzeniem […]”.
II. Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne
6.
Po zakończeniu otwartej elektronicznej procedury zamówień publicznych wszczętej przez instytucję zamawiającą, Ministero della Cultura (ministerstwo kultury, Włochy), działające we współpracy z Galerią Uffizi, decyzją z dnia 25 listopada 2022 r. udzieliło zamówienia spółce Scudieri International, która uzyskała najwyższy wynik spośród czterech oferentów.
7.
Spółka Opera Laboratori Fiorentini uzyskała drugi najwyższy wynik i zakwestionowała legalność wspomnianej decyzji przed Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (regionalnym sądem administracyjnym dla Toskanii), argumentując między innymi, że udzielenie spornego zamówienia publicznego narusza zakazy ustanowione w art. 5k ust. 1 rozporządzenia nr 833/2014, ponieważ dwóch z trzech członków zarządu spółki Scudieri International to obywatele rosyjscy, z których jeden jest prezesem zarządu i dyrektorem zarządzającym tej spółki, jak również jedynym członkiem zarządu spółki dominującej, która jest w posiadaniu 90 % udziałów w spółce Scudieri International.
8.
Wyrokiem z dnia 25 maja 2023 r. sąd ten oddalił skargę spółki Opera Laboratori Fiorentini.
9.
Spółka Opera Laboratori Fiorentini wniosła apelację od wyroku Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (regionalnego sądu administracyjnego dla Toskanii) do Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy), będącego sądem odsyłającym w niniejszej sprawie, w której zakwestionowała orzeczenie i powtórzyła zarzuty podniesione w pierwszej instancji.
10.
Sąd odsyłający uważa, że toczące się przed nim postępowanie wymaga odpowiedzi na pytanie, czy spółka Scudieri International powinna była zostać wykluczona z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 należy interpretować w ten sposób, że zakazuje on udzielania zamówień wykonawcom działającym „w imieniu lub pod kierunkiem” obywatela rosyjskiego, oraz, w przedmiotowej sprawie, zwycięski oferent działa „pod kierunkiem”„podmiotu” rosyjskiego, mianowicie członków zarządu, z których jeden pełni funkcje prezesa zarządu, dyrektora zarządzającego, a także jedynego członka zarządu spółki dominującej.
11.
Sąd ten dąży do uzyskania wyjaśnienia w przedmiocie wykładni art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014, ponieważ jego zdaniem istnieją wątpliwości co do tego, czy sformułowania „w imieniu” i „pod kierunkiem” są istotne tylko wtedy, gdy odnoszą się do „podmiotu” innego niż osoba fizyczna będąca obywatelem rosyjskim, czy też pojęcie „podmiotu” należy interpretować jako obejmujące cały krąg osób, o których mowa w art. 5k ust. 1 lit. a) i b).
12.
W tych okolicznościach Consiglio di Stato (rada stanu) postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy wprowadzony rozporządzeniem [2022/576] przepis art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia [nr 833/2014] dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację w Ukrainie w zakresie, w jakim przewiduje zakaz udzielania lub dalszego wykonywania zamówień publicznych i koncesji z udziałem »osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu, w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia«, należy interpretować w ten sposób, że zakaz ten stosuje się do spółki prawa włoskiego, z siedzibą na terytorium Włoch, będącej własnością włoskiej spółki, której wspólnikami są osoby fizyczne niebędące obywatelami rosyjskimi, lecz w której dwóch z trzech członków zarządu jest obywatelami rosyjskimi, a jeden z nich, prezes tego zarządu i dyrektor zarządzający, jest również jedynym członkiem zarządu spółki dominującej, która jest w posiadaniu 90 % udziałów w tej spółce?”.
13.
Uwagi na piśmie zostały złożone przez spółkę Opera Laboratori Fiorentini, spółkę Scudieri International oraz rządy austriacki, włoski i niderlandzki, a także przez Komisję Europejską. Strony te, oprócz rządów austriackiego i niderlandzkiego, przedstawiły ustne argumenty na rozprawie w dniu 5 marca 2025 r.
III. Ocena
14.
W swoim pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 w zakresie zakazującym udzielania lub dalszego wykonywania jakichkolwiek zamówień publicznych lub umów koncesji na rzecz lub z udziałem „osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem […] podmiotu […], o który[m] mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu” należy interpretować w ten sposób, że zakaz ten ma zastosowanie w przypadku udzielenia zamówienia publicznego spółce prawa włoskiego, w której dwóch z trzech członków zarządu jest obywatelami rosyjskimi, a jeden z nich, będący prezesem zarządu i dyrektorem zarządzającym tej spółki, jest również jedynym członkiem zarządu spółki dominującej, która posiada 90 % udziałów w spółce zwycięskiego oferenta.
15.
Artykuł 5k ust. 1 rozporządzenia nr 833/2014 zakazuje udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem unijnych dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, jeżeli istnieje powiązanie między oferentem a Rosją. Zakaz ten ma zastosowanie w trzech rodzajach sytuacji, określonych w lit. a)–c) tego ustępu, z których każda określa kategorię podmiotów prawa, do których zakaz ten ma zastosowanie. Litera c) obejmuje w szczególności osoby fizyczne lub prawne, podmioty lub organy, które „[działają] w imieniu lub pod kierunkiem […] podmiotu […], o który[m] mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu”.
16.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy dokonywaniu wykładni przepisu prawa Unii należy uwzględniać nie tylko jego brzmienie, lecz także jego kontekst oraz cele regulacji, której część on stanowi (
4
).
17.
W analizowanej tu sprawie pojęcie wyrażone sformułowaniem „w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu” w rozumieniu art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 nie zostało zdefiniowane przez prawodawcę Unii, a przepis ten nie zawiera żadnego wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich pozwalającego określić jego znaczenie i zakres. Pojęciu temu należy zatem nadać autonomiczną i jednolitą wykładnię (
5
).
A.
W przedmiocie wykładni językowej
18.
Pytanie prejudycjalne zadane przez sąd krajowy wymaga, aby Trybunał określił zasadniczo, czy w rozumieniu art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 występująca w tym przypadku konkretna struktura zarządzania i własności prowadzi do powstania stosunku przedstawicielstwa lub kontroli wystarczającego do stwierdzenia, że zwycięski oferent „[działa] w imieniu lub pod kierunkiem” innego podmiotu prawa. Ściślej rzecz ujmując, pytanie dotyczy tego, czy taka sytuacja może stanowić umowę agencyjną lub pełnomocnictwa, wykraczającą poza zwykłą strukturę własności spółki, a tym samym – czy sytuacja ta może wchodzić w zakres zakazu.
19.
Po pierwsze, pragnę zauważyć, że porównanie różnych wersji językowych art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 pokazuje, że brzmienie niektórych odpowiada angielskiemu „on behalf of” (
6
), podczas gdy innym bliżej do angielskiego „in the name of” (
7
). Ponadto w niektórych wersjach językowych występuje pojęcie kierowania (
8
), podczas gdy w innych oddano to jako „według” lub „zgodnie z instrukcjami” (
9
) Należy zauważyć, że choć może się wydawać, iż rozróżnienie to ma ograniczone znaczenie, jest jasne, że pojęcie „kierowania” odnosi się do udzielania ogólnych wskazówek, podczas gdy termin „instrukcje” wskazuje na bardziej precyzyjną i szczegółową formę kontroli.
20.
Porównanie różnych wersji językowych art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014, w szczególności w zakresie pojęć użytych, by opisać stosunek „[działania] w imieniu lub pod kierunkiem”, wskazuje zatem na pewien stopień rozbieżności językowej, jako że niektóre wersje odnoszą się do działań „w imieniu” (odpowiadającemu angielskiemu „in the name of”) lub „według instrukcji”.
21.
Po drugie, jeśli chodzi o termin „podmiot” w rozumieniu art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014, należy zauważyć, że w niektórych wersjach językowych tekstów prawnych Unii Europejskiej termin ten stosuje się w szczególności na oznaczenie osób prawnych (
10
). Gdyby taka wykładnia miała przeważyć, wówczas odniesienie w art. 5k ust. 1 lit. c) do „podmiotu […] o którym mowa w lit. a) lub b)” w sposób dorozumiany wykluczałoby osoby fizyczne – a mianowicie obywateli rosyjskich – o których mowa w art. 5k ust. 1 lit. a) tego rozporządzenia. W rezultacie zakaz ustanowiony w tym przepisie nie miałby zastosowania do spółek działających w imieniu lub pod kierunkiem obywateli rosyjskich, co zawężałoby zakres ograniczenia w sposób, który mógłby potencjalnie osłabić jego skuteczność (effet utile). Niemniej jednak w innych wersjach językowych unijnych tekstów termin „podmiot” jest używany szerzej i może obejmować osoby zarówno fizyczne, jak i prawne (
11
).
22.
Biorąc pod uwagę rozbieżności w sposobie rozumienia lub stosowania tych pojęć w różnych wersjach językowych, wykładnia literalna art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 jest niejednoznaczna. W konsekwencji dokonam wykładni kontekstowej tego przepisu, ponieważ samo rozporządzenie nie zawiera żadnej definicji, która wskazywałaby, co kwalifikuje się jako „[działanie] w imieniu lub pod kierunkiem” podmiotu prawa bądź jako „[podmiot], o którym mowa w lit. a) lub b)” tego rozporządzenia.
B.
W przedmiocie wykładni kontekstowej
23.
Jeżeli przyjrzeć się budowie art. 5k ust. 1 rozporządzenia nr 833/2014, można zauważyć, że lit. c) następuje po lit. a) i b), które określają szczególne zakazy udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego rosyjskich podmiotów prawa lub podmiotów będących ich własnością.
24.
Artykuł 5k ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 833/2014 wyraźnie zakazuje udzielania lub dalszego wykonywania zamówienia publicznego lub koncesji na rzecz lub z udziałem obywateli rosyjskich, osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji, tak aby nie mogli oni być zwycięskimi oferentami.
25.
Artykuł 5k ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 833/2014 rozszerza ten zakaz na osoby prawne, podmioty lub organy, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) tego ustępu. Co oczywiste, celem lit. b) jest zapobieżenie obchodzenia środka, o którym mowa w lit. a), poprzez zakazanie wykorzystania podmiotów mających siedzibę poza Rosją, ale faktycznie będących własnością podmiotu prawa objętego zakazem określonym w lit. a) rozporządzenia. W tym kontekście interpretowanie pojęcia „podmiotu” w lit. b) jako wykluczającego osoby fizyczne byłoby sprzeczne z celem tego przepisu. Taka wykładnia stworzyłaby nieuzasadnioną lukę, umożliwiającą obywatelom rosyjskim omijanie zakazu poprzez posiadanie pakietów kontrolnych w podmiotach zagranicznych, co podważałoby tym samym skuteczność (effet utile) środka ograniczającego.
26.
Podobnie celem art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 jest zapobieganie obchodzeniu lit. a) i b) w sytuacjach, w których osoba fizyczna lub prawna, podmiot lub organ nie są bezpośrednio objęte zakazami określonymi w tych dwóch jednostkach redakcyjnych.
27.
Sekwencja art. 5k ust. 1 lit. a)–c) rozporządzenia nr 833/2014 wskazuje na strukturę stopniową: w lit. a) ustanawia się bezpośredni zakaz; w lit. b) rozszerza się ten zakaz na podmioty podlegające pośredniej kontroli poprzez udział większościowy; lit. c) funkcjonuje zaś jako klauzula rezydualna lub generalna, mająca na celu zapobieganie obchodzeniu przepisów poprzez inne uzgodnienia prawne lub faktyczne, w sytuacji gdy faktyczną kontrolę sprawują podmioty prawa wymienione lit. a) lub b) tego ustępu. Kontekstowe usytuowanie lit. c) wskazuje zatem na jej uzupełniającą i ochronną funkcję, polegającą na wyeliminowaniu potencjalnych luk i wzmocnieniu skuteczności zakazów przewidzianych w art. 5k ust. 1 lit. a) i b) tego rozporządzenia. W związku z tym art. 5k ust. 1 lit. c) wymaga szerszej wykładni, niż sugerują to same lit. a) lub b), tak aby obejmował on uzgodnienia służące obejściu zakazu, które, choć formalnie nie wchodzą w zakres tych dwóch liter, prowadzą do tych samych zakazanych rezultatów, a mianowicie umożliwiają udzielanie lub dalsze wykonywanie zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów, które są w istocie kontrolowane przez podmioty prawa objęte lit. a) i b), nawet jeśli formalnie mogą one nie spełniać kryteriów w nich określonych.
28.
W szczególności, w odniesieniu do sformułowania „podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b)”, należy zauważyć, że – przez rozszerzenie zakazów na oferentów, do których prawa własności należą w ponad 50 %, bezpośrednio lub pośrednio, do „podmiotu, o którym mowa w lit. a)” – art. 5k ust. 1 lit. b) zapewnia, aby zakazy nie ograniczały się do formalnie zidentyfikowanych podmiotów gospodarczych, ale by obejmowały również podmioty mające z nimi znaczące powiązania gospodarcze i prawne. Przemawia to za wykładnią, zgodnie z którą pojęcie „podmiotu” w rozumieniu art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 należy rozumieć funkcjonalnie i szeroko, a nie wąsko, tak aby zachować skuteczność (effet utile) tego zakazu.
29.
W tym względzie należy zauważyć, że art. 5k ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 833/2014 wyraźnie odnosi się zarówno do osób fizycznych („obywateli rosyjskich”), jak i osób prawnych, podmiotów lub organów mających siedzibę w Rosji. Z kolei lit. b) obejmuje podmioty prawa będące własnością podmiotów, o których mowa w lit. a), co sprawia, że „przejmuje” ona ten sam zakres podmiotów prawa. W związku z tym zawarte w lit. c) odniesienie do „podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b)” należy rozumieć jako obejmujące wszystkie podmioty prawa objęte lit. a) i b), w tym osoby fizyczne, osoby prawne, podmioty i organy. Odczytanie „podmiotu” w lit. c) w sposób zawężający, jako wykluczającego osoby fizyczne, wprowadziłoby sztuczne ograniczenie, które nie miałoby podstaw w strukturze lub logice tego przepisu.
30.
Gdyby art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 miał być interpretowany jako odnoszący się wyłącznie do podmiotu mającego siedzibę w Rosji, w wąskim znaczeniu użytym w lit. a) in fine, podważałoby to cel „generalny” lit. c). Taka interpretacja wykluczałaby przypadki, w których zamówienie publiczne jest udzielane podmiotowi skutecznie kontrolowanemu przez obywateli rosyjskich, rezydentów, osoby prawne, podmioty lub organy, mimo iż nie występuje udział większościowy – co umożliwiałoby obejście celów zakazów określonych w art. 5k ust. 1 poprzez uzgodnienia pośrednie. Wynika z tego, że celem lit. c) tego ustępu jest właśnie usunięcie takich luk prawnych i zapobieżenie obchodzeniu zakazów ustanowionych w lit. a) i b) tego przepisu.
31.
Jeśli chodzi o wyrażenie „w imieniu lub pod kierunkiem”, chciałabym zauważyć, że art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 nie wymaga udziału większościowego ani formalnej kontroli sprawowanej przez podmiot, o którym mowa w lit. a) lub b). Litera c) obejmuje zamiast tego szerszy zakres stosunków opartych na wpływie funkcjonalnym lub faktycznym („kontrola faktyczna”). Bardzo istotna w tym względzie staje się struktura własności: podczas gdy zarządowi co do zasady powierza się wyznaczanie strategicznego kierunku spółki i sprawowanie funkcji zarządczych wysokiego szczebla, dyrektorowi zarządzającemu można powierzyć kontrolę operacyjną nad codzienną działalnością. Jednocześnie wspólnicy lub akcjonariusze – w niektórych strukturach spółki – zachowują uprawnienia umożliwiające im kształtowanie lub zmianę polityki spółki. W związku z tym ustalenie, czy podmiot prawa „[działa] w imieniu lub pod kierunkiem” innego podmiotu w rozumieniu art. 5k ust. 1 lit. c), wymaga analizy rzeczywistego podziału wpływów i uprawnień decyzyjnych w obrębie grupy, a nie formalistycznego polegania na nazwach stanowisk lub formie organizacyjno-prawnej spółki.
32.
W tym względzie należy zauważyć, że ramy zarządzania spółką w państwach członkowskich mogą różnić się pod względem struktury, ale zazwyczaj obejmują trzy podstawowe organy: (i) wspólników lub akcjonariuszy, (ii) organ nadzorczy lub doradczy (np. radę lub radą nadzorczą) i (iii) zarząd, z których to organów każdy pełni odrębną funkcję. Zgromadzenie wspólników lub akcjonariuszy stanowi zasadniczo suwerenny organ spółki, odpowiedzialny za kluczowe decyzje strukturalne, takie jak powoływanie i odwoływanie członków zarządu, zatwierdzanie rocznych sprawozdań finansowych i zmianę statutu spółki. W jurysdykcjach z systemem dwupoziomowym rada nadzorcza może zapewniać nadzór i kierownictwo strategiczne, podczas gdy zarząd jest odpowiedzialny za bieżącą działalność i wdrażanie polityki spółki. W systemach jednopoziomowych funkcje te są połączone w ramach jednej rady dyrektorów. W obu systemach dyrektorom wykonawczym, w tym dyrektorom zarządzającym, można powierzyć uprawnienia delegowane, pozwalające im zarządzać bieżącą działalnością i reprezentować spółkę na zewnątrz (
12
).
33.
Wynika z tego, że nawet wobec braku udziału większościowego lub formalnej kontroli prawnej spółka może nadal wchodzić w zakres art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014, jeżeli pod względami funkcjonalnym, operacyjnym lub gospodarczym działa jako pełnomocnik lub zgodnie z instrukcjami bądź poleceniami rosyjskiego obywatela, osoby fizycznej lub prawnej, podmiotu lub organu, o których mowa w art. 5k ust. 1 lit. a) lub b). Innymi słowy, lit. c) należy interpretować jako obejmującą sytuacje, w których osoba fizyczna lub prawna, podmiot lub organ ma istotne powiązanie – w tym poprzez wspólną kontrolę, zależność ekonomiczną lub podporządkowanie funkcjonalne – z podmiotami prawa wymienionymi w lit. a) lub b). W związku z tym, w przypadku gdy spółka zależna lub inna powiązana spółka działa w imieniu lub pod kierunkiem takiego podmiotu prawa, nawet bez formalnego udziału większościowego, może ona wchodzić w zakres zakazu. Wykładnia ta jest zgodna art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 mającym przeciwdziałać obchodzeniu prawa, który to przepis ma zapobiegać pośredniemu lub faktycznemu obchodzeniu podstawowych ograniczeń.
34.
W związku z tym uważam, że art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 obejmuje uzgodnienia wykraczające poza formalny udział większościowy lub formalną kontrolę. W celu zapewnienia skuteczności (effet utile) tej regulacji przepis ten należy interpretować w ten sposób, że obejmuje on zachowanie wskazujące, że osoba prawna, podmiot lub organ działają pod faktyczną kontrolą podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b), nawet w przypadku braku formalnej własności lub kontroli prawnej.
35.
Jeśli chodzi o interpretację wyrażenia „[podmiot], o którym mowa w lit. a) lub b)” w powiązaniu z innymi częściami rozporządzenia nr 833/2014, należy zauważyć, że rozporządzenie to odnosi się do osób prawnych, podmiotów lub organów, przy czym niekiedy dokonuje się rozróżnienia na osoby fizyczne i osoby prawne (
13
). Brak wyraźnej wzmianki o osobach fizycznych lub prawnych lub organach w wyrażeniu „[podmiot], o którym mowa w lit. a) lub b)” w art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 nie wyklucza jednak tych podmiotów prawa z zakresu jego stosowania. Na potrzeby tego przepisu interpretowanie terminu „podmiot” w sposób obejmujący osoby fizyczne i prawne oraz organy uniemożliwia obchodzenie zakazów w drodze wykorzystania osób, które chociaż formalnie same nie są podmiotami prawnymi, to z perspektywy funkcjonalnej działają w imieniu lub pod kierunkiem podmiotów, o których mowa w art. 5k ust. 1 lit. a) lub b) rozporządzenia nr 833/2014 – niezależnie od tego, czy polecenia te pochodzą od osoby fizycznej czy prawnej. W tym względzie zarówno wykonawcą, jak i źródłem polecenia może być osoba fizyczna, osoba prawna lub organ, co uwidoczniono w strukturze przepisu, który celowo obejmuje szeroki zakres podmiotów prawa przez odniesienie do „osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów”. W związku z tym do celów art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 wykładnia zawężająca, która wyłącza osoby fizyczne z zakresu pojęcia „podmiotu”, zagrażałaby skuteczności (effet utile) tego przepisu.
36.
Za taką szerszą interpretacją przemawia motyw 4 rozporządzenia 2022/576, który wyraźnie wskazuje, że poprawki mają na celu zakazanie „udzielania i dalszego wykonywania zamówień publicznych i koncesji, których stroną są obywatele rosyjscy oraz podmioty lub organy z siedzibą w Rosji”. Podobne sformułowanie można znaleźć w motywie 6 decyzji (WPZiB) 2022/578 (
14
), przyjętej tego samego dnia, gdzie podkreślono ten sam ekspansywny cel polityki. Te elementy kontekstowe potwierdzają, że celem art. 5k ust. 1 lit. c) było objęcie uzgodnień, które choć formalnie nie wchodzą w zakres art. 5k ust. 1 lit. a) lub b), to prowadzą do osiągnięcia tych samych zakazanych rezultatów poprzez całościową kontrolę spółki lub rzeczywistą własność.
37.
Ponadto gdy art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 jest interpretowany w związku z innymi instrumentami w dziedzinie środków ograniczających, wykładnia sformułowania „[działając] w imieniu lub pod kierunkiem” przemawia za poglądem, że obejmuje ono szerszy zakres stosunków niż tylko te ograniczone do formalnej własności lub kontroli spółki.
38.
Przykładowo w sprawie HTTS/Rada (
15
) Trybunał orzekł, że w kontekście rozporządzenia (UE) nr 961/2010 w sprawie środków ograniczających wobec Iranu (
16
) pojęcia „kontrolowane […] lub […] będące własnością” i „[działanie] zgodnie z instrukcjami […] lub w […] imieniu” są w rozumieniu art. 16 ust. 2 tego rozporządzenia równoznaczne. Trybunał przyjął w ten sposób szeroki pogląd na zakres przedmiotowego zakazu, który miał zastosowanie do spółki kontrolowanej przez osobę lub podmiot prawny lub będącej własnością osoby lub podmiotu prawnego, przez włączenie pojęcia działania w imieniu lub zgodnie z instrukcjami danej osoby lub podmiotu, mimo że nie zostało to wyraźnie określone w przedmiotowym przepisie. Moim zdaniem celem takiej wykładni jest zapewnienie skuteczności (effet utile) środków ograniczających przewidzianych w rozporządzeniu bez ścisłego przestrzegania definicji stosowanej w prawie krajowym w odniesieniu do kwalifikacji członków zarządu.
39.
Wykładnia dokonywana na podstawie zasady skuteczności (effet utile), tego rodzaju jak sugerowana w pkt 34 niniejszej opinii, wymaga analizy szeregu czynników, w tym tożsamości osób, które faktycznie sprawują kontrolę nad zwycięskim oferentem. Wywodząc wniosek o istnieniu kontroli faktycznej, organy powinny wziąć pod uwagę różne okoliczności faktyczne, takie jak istnienie udziałowców mniejszościowych, osobiste powiązania między członkami zarządu lub rzeczywistymi właścicielami oraz modele koordynacji działalności gospodarczej (
17
). Jest to zgodne z celem polegającym na przeciwdziałaniu obchodzeniu środków ograniczających, odzwierciedlonym również w art. 12 rozporządzenia nr 833/2014, który to przepis zakazuje udziału w działaniach służących obejściu środków ograniczających (
18
).
40.
Podsumowując, wykładnia kontekstowa art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 potwierdza, że głównym celem tego przepisu jest zapobieganie obchodzeniu zakazów określonych w art. 5k ust. 1 lit. a) i b). Artykuł 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 interpretowany w świetle art. 12 tego rozporządzenia, wprost zakazujący świadomych i celowych działań mających na celu obchodzenie środków, należy rozumieć jako zabezpieczenie niezbędne do zapewnienia spójności i skuteczności (effet utile) środków ograniczających (
19
) w obliczu złożonych struktur własności lub struktur organizacyjnych. Za takim wnioskiem przemawia moim zdaniem wykładnia celowościowa art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014.
C.
W przedmiocie wykładni celowościowej
41.
Rozporządzenie nr 833/2014 jako część unijnego systemu środków ograniczających (
20
) ma na celu reagowanie na działania Rosji destabilizujące Ukrainę poprzez nałożenie skutecznych i wykonalnych zakazów – w szczególności w obszarach wrażliwych, takich jak zamówienia publiczne (
21
). Chociaż art. 5k ust. 1 tego rozporządzenia ma na celu wykluczenie rosyjskiego wpływu na zamówienia publiczne w Unii, to jego podstawowym celem jest uniemożliwienie podmiotom powiązanym z Rosją czerpania korzyści ekonomicznych z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez państwa członkowskie. Wpisuje się to w szerszy cel sankcji, jakim jest ograniczenie zasobów finansowych dostępnych dla państwa rosyjskiego lub gospodarki rosyjskiej, zwłaszcza w kontekście napięć geopolitycznych. Wykluczając takie podmioty z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, Unia nie tylko ogranicza wpływy, lecz także odcina potencjalne źródła dochodów, które mogłyby stanowić wsparcie dla rosyjskiej gospodarki lub rosyjskich działań wojskowych.
42.
Zawężająca wykładnia art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 podważałaby te cele, ponieważ umożliwiałaby podmiotom strukturyzowanie transakcji w sposób, który formalnie wykracza poza zakres lit. a) i b), a w istocie prowadzi właśnie do rezultatu, któremu przepisy te mają zapobiegać. W tym względzie, chociaż prawdą jest, że środki ograniczające muszą być interpretowane wąsko ze względu na to, że ograniczają prawa podstawowe (
22
), nie wyklucza to szerszej wykładni konkretnych warunków przepisu, jeżeli taka wykładnia jest konieczna, aby zapobiec obchodzeniu zakazów określonych w poprzednich literach i zagwarantować ich skuteczność (effet utile) (
23
).
43.
Tak szerokiej wykładni art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 nie podważa niedawny wyrok w sprawie Jemerak (
24
), w którym Trybunał przyjął wąskie rozumienie art. 5n ust. 2 lit. b) dotyczącego zakazu bezpośredniego lub pośredniego świadczenia usług doradztwa prawnego, w szczególności w kontekście formalnej roli uwierzytelniania notarialnego. Natomiast art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 stanowi zabezpieczenie przed obejściem przepisów mające na celu wychwycenie uzgodnień, które choć nie są wyraźnie objęte art. 5k ust. 1 lit. a) lub b) tego rozporządzenia, to jednak podważają skuteczność (effet utile) ustanowionych w nim zakazów. W związku z tym uzasadnia to wykładnię rozszerzającą, zgodną z odrębnym kontekstem i celem przepisu. Biorąc pod uwagę rozbieżność celów dwóch przepisów – jako że jeden zakazuje świadczenia usług doradztwa prawnego, a drugi zakazuje udziału w zamówieniach publicznych – szersza wykładnia art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 nie jest niezgodna z tym wyrokiem, lecz raczej podkreśla sektorowe podejście tego rozporządzenia i szczególną rolę wspomnianego przepisu w tym rozporządzeniu.
44.
W związku z powyższym art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 nie ma na celu narzucenia ogólnego lub automatycznego wykluczenia wyłącznie na podstawie rosyjskiego obywatelstwa członków zarządu spółki. Jego celem jest raczej uwzględnienie sytuacji równoważnych pod względem funkcjonalnym, w których podmioty gospodarcze, niezależnie od ich formy organizacyjno-prawnej lub deklarowanej niezależności, w praktyce działają w imieniu lub pod kierunkiem podmiotów prawa, o których mowa w ust. 1 lit. a) i b) tego artykułu, a więc obywateli rosyjskich lub podmiotów mających siedzibę w Rosji lub będących ich własnością. Innymi słowy, celem art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 jest zagwarantowanie skuteczności (effet utile) zakazów określonych w art. 5k ust. 1 lit. a) i b) oraz wyeliminowanie potencjalnych luk w ich stosowaniu. W związku z tym wykładnia rozszerzająca art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 jest nie tylko właściwa, ale wręcz konieczna dla utrzymania skuteczności spornych środków (
25
). Gdyby przepis ten interpretować w sposób nadmiernie zawężający, umożliwiałoby to uniknięcie środków ograniczających poprzez formalistyczne lub pośrednie uzgodnienia. W szczególności gdy obywatele rosyjscy, zwłaszcza na stanowiskach członków zarządów spółek, działają w sposób, który realizuje wolę lub interesy podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b), mogą oni słusznie podlegać zakazowi. Takie podejście odzwierciedla zarówno literę, jak i ducha rozporządzenia oraz zapewnia, aby nie można go było obejść przez techniczne aspekty ładu korporacyjnego. W związku z tym obecność obywateli rosyjskich, takich jak członkowie zarządu, nie jest sama w sobie wystarczająca do uruchomienia zakazów określonych w art. 5k ust. 1 rozporządzenia nr 833/2014. Jeżeli jednak istnieją konkretne przesłanki wskazujące na pośrednictwo lub instrukcje świadczące o tym, że oferent działa w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu objętego zakazem na mocy lit. a) lub b), wówczas zastosowanie ma lit. c). Należy ponownie stwierdzić, że to szerokie rozumienie pojęcia „podmiotu” służy utrzymaniu skuteczności (effet utile) tego zakazu, tak aby trudno było go obejść.
45.
Ponadto, chociaż głównym celem rozporządzenia nr 833/2014 jest unikanie ryzyka wspierania rosyjskich działań wojennych, art. 5k ust. 1 lit. c) tego rozporządzenia nie można interpretować w ten sposób, że ogranicza on zakres rozporządzenia jedynie do sytuacji, w których istotne przyczynianie się do tych działań jest prawdopodobne lub zostało udowodnione. Ponieważ przepis ten ma na celu zapobieganie obchodzeniu zakazów ustanowionych w art. 5k ust. 1 lit. a) i b) poprzez działania ukierunkowane na uzgodnienia obejmujące podmiot prawa działający „w imieniu lub pod kierunkiem” podmiotów objętych tymi zakazami, w art. 5k ust. 1 lit. c) tego rozporządzenia przyjmuje się tym samym podejście prewencyjne, które ma na celu wykluczenie z zamówień publicznych nie tylko osób, podmiotów lub organów będących formalnie własnością podmiotów rosyjskich lub przez nie kontrolowanych, lecz także tych, które w praktyce działają pod rzeczywistą kontrolą osób, podmiotów lub organów powiązanych z Rosją. O ile możliwe do wykazania ryzyko wykorzystania środków finansowych do wsparcia rosyjskiej agresji wojskowej może stanowić przekonujący dowód takiego powiązania, o tyle nie stanowi ono konstytutywnego elementu kryterium prawnego przewidzianego w art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014. Przepis ten funkcjonuje zatem niezależnie od rzeczywistego końcowego wykorzystania funduszy, co odzwierciedla cel rozporządzenia, jakim jest ochrona skuteczności (effet utile) unijnych środków ograniczających.
D.
Wniosek pośredni
46.
Kluczową kwestią wynikającą z art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 nie jest wyłącznie formalnoprawne źródło władzy, ale raczej to, czy istotny skutek uzgodnienia polega na tym, że spółka działa w imieniu lub pod kierunkiem obywateli rosyjskich, osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów, do których odnosi się art. 5k ust. 1 lit. a) lub b). Nawet jeśli obywatele rosyjscy na kluczowych stanowiskach kierowniczych nie są formalnie właścicielami udziałów, to można powierzyć im wykonywanie strategicznych decyzji, które są zgodne z interesami rządu rosyjskiego lub osób objętych unijnymi środkami ograniczającymi. Możliwość tę przewidziano wyraźnie w art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014, który to przepis rozszerza zakres wykluczenia z zamówień publicznych w taki sposób, aby zakazem były objęte również osoby, podmioty lub organy, które działają w imieniu lub pod kierunkiem podmiotów prawa, o których mowa w art. 5k ust. 1 lit. a) i b). W tym celu podejście formalistyczne byłoby niewystarczające, biorąc pod uwagę, że celem przepisu jest zapobieganie obchodzeniu zakazów nałożonych na podstawie art. 5k ust. 1 lit. a) i b). Zastosowanie lit. c) wymaga zatem analizy stanu faktycznego, która wykracza poza formalną strukturę spółki.
47.
Należy jednak zauważyć, że art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 nie ma na celu wprowadzenia ogólnego lub automatycznego wykluczenia ze względu na rosyjskie obywatelstwo członka zarządu spółki. Celem tego przepisu jest raczej uwzględnienie sytuacji równoważnych pod względem funkcjonalnym, w których podmioty gospodarcze, niezależnie od ich formy organizacyjno-prawnej lub deklarowanej niezależności, w praktyce działają w imieniu lub pod kierunkiem podmiotów prawa, o których mowa w art. 5k ust. 1 lit. a) i b), a więc obywateli rosyjskich lub podmiotów mających siedzibę w Rosji lub będących ich własnością. Ponieważ wyrażenie „w imieniu lub pod kierunkiem” w rozumieniu art. 5k ust. 1 lit. c) obejmuje sytuacje, w których podmiot prawa działa pod rzeczywistą kontrolą osób trzecich, wymaga ono analizy szeregu czynników, w tym określenia tożsamości osób rzeczywiście sprawujących kontrolę nad oferentem. Takie ustalenie wymaga indywidualnej oceny okoliczności zarówno prawnych, jak i faktycznych w celu ustalenia dokładnego charakteru i istoty odpowiednich powiązań.
E.
Indywidualna ocena okoliczności prawnych i faktycznych
48.
Jak wskazałam powyżej (
26
), do celów oceny, czy dana osoba, podmiot lub organ działa „w imieniu lub pod kierunkiem” innego podmiotu w rozumieniu art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014, należy wziąć pod uwagę wszystkie potencjalnie istotne okoliczności prawne i faktyczne, które wskazywałyby na rzeczywistą kontrolę sprawowaną przez obywateli rosyjskich lub podmioty mające siedzibę w Rosji lub będące ich własnością. Jak zauważyła w swoich wytycznych Komisja, tego rodzaju ocena powinna obejmować wszystkie istotne okoliczności prawne i faktyczne, w tym dokładną strukturę własności i kontroli danego podmiotu; powiązania osobiste i zawodowe między zaangażowanymi osobami; charakter i cel przedmiotowych transakcji; operacyjne i zarządcze zachowanie stron; dowody świadczące o wydawaniu instrukcji w przeszłości lub dostosowywaniu działań do podmiotów objętych sankcjami; oraz ujawnienia dokonywane przez osoby trzecie lub inne wskazania kontekstowe (
27
).
49.
Wynika z tego, że indywidualna ocena przeprowadzana do celów stosowania art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 powinna pociągać za sobą zniuansowaną, opartą na faktach analizę każdego przypadku w celu ustalenia, czy dany podmiot rzeczywiście działa pod kontrolą podmiotu prawa objętego art. 5k ust. 1 lit. a) lub b). Ocenę tę należy przeprowadzić, kierując się podejściem opartym na analizie ryzyka, co oznacza, że organy krajowe powinny polegać na systemie wskaźników lub czynników uruchamiających, aby zidentyfikować spółki, w przypadku których konieczna może być dalsza ocena.
50.
Jak stwierdziłam powyżej (
28
), pojęcie „[działania] w imieniu lub pod kierunkiem” ma na celu rozwiązanie kwestii kontroli pośredniej i rzeczywistej. Wynika stąd, że obywatelstwo członka zarządu może mieć znaczenie dla oceny, czy działa on jako pełnomocnik, przy czym należy je brać pod uwagę wraz z innymi okolicznościami faktycznymi, takimi jak powiązania członka zarządu z rosyjskimi obywatelami, osobami fizycznymi lub prawnymi, podmiotami lub organami z siedzibą w Rosji, jak rola odgrywana w spółce oraz ogólna struktura spółki, co powinien weryfikować sąd krajowy. W tym względzie znaczenie obywatelstwa jako kryterium jest wzmocnione okolicznością, że art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 wyraźnie odnosi się do podmiotów wchodzących w zakres zastosowania art. 5k ust. 1 lit. a), a więc osób fizycznych będących obywatelami rosyjskimi. Ponieważ lit. c) ma zapobiegać obchodzeniu zakazów określonych w lit. a) i b), rosyjskie obywatelstwo członka zarządu nie jest jedynie przypadkowe – jest potencjalnie istotnym wskaźnikiem świadczącym o tym, że spółka może działać w imieniu lub pod kierunkiem osoby podlegającej podstawowym ograniczeniom określonym w art. 5k ust. 1 rozporządzenia nr 833/2014. Z kryteriów określonych w art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 wynika jednak, że jeżeli członkowie zarządu oferenta są obywatelami rosyjskimi, a spółka jest rzeczywiście kontrolowana przez podmiot rosyjski, to spółka ta może równie dobrze działać „w imieniu lub pod kierunkiem” tego podmiotu. Znaczenie obywatelstwa członka zarządu w kontekście art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 należy z kolei ograniczyć do scenariuszy, w których członek zarządu posiada uprawnienia wykraczające poza te związane z bieżącym zarządzaniem. W szczególności jeśli członek zarządu jest odpowiedzialny jedynie za operacyjne aspekty funkcjonowania spółki i działa pod ogólnym kierownictwem wspólników lub akcjonariuszy, a nie wykonuje strategicznych uprawnień decyzyjnych ani nie sprawuje kontroli w odniesieniu do szerszych celów spółki, jego obywatelstwo nie powinno pociągać za sobą konieczności prowadzenia dalszej oceny. W takich przypadkach rola członka zarządu jest zbliżona w większym stopniu do roli kierownika średniego szczebla, a działania spółki nie powinny być automatycznie uznawane za prowadzone „w imieniu lub pod kierunkiem” rosyjskiego obywatela, podmiotu lub organu, do których odnosi się art. 5k ust. 1 lit. a lub b). A zatem należy skupić się na tym, czy członek zarządu ma znaczną kontrolę lub uprawnienia decyzyjne oraz czy jego działania obejmują wpływanie na ogólny kierunek spółki, które to czynniki mogłyby uzasadniać zastosowanie środków ograniczających. Rozróżnienie to zapewnia, że rozporządzenia nr 833/2014 dotyczy osób znajdujących się pozycji rzeczywistego wpływu
51.
W tym względzie prawdą jest, jak sugerowały rząd włoski i Komisja, że zgodnie z prawem włoskim członek zarządu niebędący wspólnikiem zazwyczaj reprezentuje spółkę i działa w imieniu jej wspólników lub akcjonariuszy. Unijne środki ograniczające obowiązują jednak w granicach właściwych im autonomicznych ram prawnych i celu, jakim jest zapewnienie, aby podmioty lub osoby objęte sankcjami nie mogły obchodzić zakazów poprzez pośrednią lub rzeczywistą kontrolę. Jak wynika bowiem z opinii Komisji z dnia 17 października 2019 r. (
29
), pojęcie „działania w imieniu” w prawie Unii dotyczącym środków ograniczających nie ogranicza się do formalnej reprezentacji prawnej lub pośrednictwa w wąskim rozumieniu prawa krajowego. Jest to raczej pojęcie materialne obejmujące każdą sytuację, w której osoba fizyczna lub prawna, podmiot lub organ działa w interesie osoby, podmiotu lub organu, o których mowa w art. 5k ust. 1 lit. a) lub b) rozporządzenia nr 833/2014, lub wykonuje ich polecenia. Może to obejmować wywieranie rzeczywistego wpływu, koordynowanie zachowań lub wykonywanie ról, które są funkcjonalnie zbieżne z interesami lub strategicznymi kierunkami działań rosyjskich obywateli, osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji. Dlatego w świetle prawa włoskiego opieranie się wyłącznie na formalnej roli członka zarządu niebędącego wspólnikiem nie wystarczy, aby wykluczyć możliwość, że dana osoba fizyczna lub prawna, podmiot lub organ mogą w istocie działać „w imieniu lub pod kierunkiem” podmiotu prawa objętego art. 5k ust. 1 lit. a) lub b) rozporządzenia nr 833/2014.
52.
Wynika z tego, że obywatelstwo członka zarządu, choć samo w sobie nie jest decydujące, w połączeniu z jego rolą, powiązaniami własnościowymi i obowiązkami zarządczymi, może decydować o obowiązku wzmożonej kontroli prowadzonej przez organy krajowe w kontekście art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014. W niniejszej sprawie fakt, że dwóch z trzech członków zarządu to obywatele rosyjscy, z których jeden jest również prezesem zarządu i dyrektorem zarządzającym spółki Scudieri International, a także jedynym członkiem zarządu spółki dominującej, może uzasadniać dalszą kontrolę dokonywaną przez krajowe instytucje zamawiające. W szczególności obywatelstwo członków zarządu, w połączeniu z ich rolami i strukturą własności, można uznać za czynnik wskazujący na ryzyko, że podmiot może być kontrolowany przez rosyjskie podmioty lub rosyjskich obywateli, nawet jeśli sama spółka nie jest pod bezpośrednią kontrolą rosyjskiego podmiotu prawa.
53.
W szczególności w analizowanej tu sprawie ustalono, że: po pierwsze, dwóch z trzech członków zarządu spółki Scudieri International to obywatele rosyjscy; po drugie, jeden z obywateli rosyjskich pełni funkcję zarówno prezesa zarządu, jak i dyrektora zarządzającego spółki Scudieri International, co może wskazywać na wysoki poziom kontroli bieżącej działalności operacyjnej i strategicznej wykraczającej poza zwykłe formalne lub teoretyczne zaangażowanie; i po trzecie, ta sama osoba jest również jedynym członkiem zarządu spółki dominującej, która jest właścicielem 90 % udziałów w spółce Scudieri International, co wskazuje na pionową strukturę kontroli, w której ta sama osoba sprawuje rzeczywistą władzę zarówno nad spółką dominującą, jak i nad jej spółką zależną. Czynniki te wskazują na nakładanie się kontroli wykonawczej, co w połączeniu ze znaczącym powiązaniem między spółką dominującą a spółką zależną może budzić uzasadnione obawy, że spółka Scudieri International może działać „w imieniu lub pod kierunkiem” osoby, podmiotu lub organu, o których mowa w art. 5k ust. 1 lit. a) lub b) rozporządzenia nr 833/2014. W związku z tym istnieje realne ryzyko, że spółka Scudieri International może być wykorzystywana jako narzędzie innego ostatecznego rzeczywistego właściciela, który jest objęty zakresem art. 5k ust. 1 lit. c) tego rozporządzenia. W przypadku wystąpienia takiej konfiguracji okoliczności faktycznych, co podkreśliła również spółka Opera Laboratori Fiorentini w swoich uwagach na piśmie i podczas rozprawy przed Trybunałem, na organach krajowych spoczywa obowiązek dokonania oceny, czy oferent jest objęty zakazem określonym w art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 ze względu na obywatelstwo, kontrolę, kierownictwo lub powiązania własnościowe. Do sądu odsyłającego należy jednak ustalenie, czy taka ocena jest konieczna.
54.
W szczególności gdy struktura spółki jest złożona i wielopoziomowa, władze mogą być zmuszone do zastosowania „kryterium ostatecznego rzeczywistego właściciela”. Mimo że przepis ten nie zawiera wzmianki o ostatecznym rzeczywistym właścicielu (
30
), inne akty prawne Unii konsekwentnie stosują to kryterium, by identyfikować ukryte struktury kontroli lub rzeczywistej własności. Kontekstowa i celowościowa wykładnia art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 powinna umożliwić instytucjom zamawiającym ustalenie, czy ostateczny rzeczywisty właściciel sprawuje rzeczywistą kontrolę, w szczególności gdy ostateczny rzeczywisty właściciel jest obywatelem rosyjskim lub osobą fizyczną lub prawną, podmiotem lub organem z miejscem zamieszkania lub siedzibą w Rosji. W związku z tym istnienie ostatecznego rzeczywistego właściciela o takich cechach może skutkować spoczywającym na instytucjach zamawiających obowiązkiem zastosowania wzmożonych środków należytej staranności w celu ustalenia, czy oferent w rzeczywistości działa w imieniu lub pod kierunkiem osoby, podmiotu lub organu, o których mowa w art. 5k ust. 1 lit. a) lub b) rozporządzenia nr 833/2014. W analizowanej tu sprawie, w ramach skargi wniesionej przez spółkę Opera Laboratori Fiorentini przeciwko decyzji instytucji zamawiających o udzieleniu spółce Scudieri International spornego zamówienia, do sądu odsyłającego należy uwzględnienie wszystkich tych okoliczności.
IV. Wnioski
55.
W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytanie prejudycjalne przedstawione przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:
Artykuł 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie
należy interpretować w ten sposób, że w zakresie, w jakim zakazuje on udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji na rzecz lub z udziałem „osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w [art. 5k ust. 1] lit. a) lub b)” tego rozporządzenia, zakaz ten nie znajduje automatycznie zastosowania w sytuacji, w której zamówienie publiczne zostaje udzielone spółce państwa członkowskiego, w której dwóch z trzech członków zarządu to obywatele rosyjscy, z których jeden pełni funkcję prezesa i dyrektora zarządzającego tej spółki i jest również jedynym członkiem zarządu spółki wobec niej dominującej, będącej w posiadaniu 90 % jej kapitału zakładowego i tak samo zarejestrowanej na mocy prawa państwa członkowskiego, w sytuacji gdy żadna z tych spółek nie jest bezpośrednio ani pośrednio własnością rosyjskich obywateli lub podmiotów, o których mowa w art. 5k ust. 1 lit. a) lub b) rozporządzenia nr 833/2014.
Okoliczności faktyczne, w szczególności obywatelstwo kluczowych członków kierownictwa spółki i pełnione przez nich funkcje, a także istotne powiązania między oferentem a jego spółką dominującą, mogą jednak stanowić istotne czynniki wskazujące na konieczność przeprowadzenia pogłębionej analizy przez instytucję zamawiającą. Istnienie takich dowodów może rodzić obowiązek przeprowadzenia oceny, czy oferent działa w istocie „w imieniu lub pod kierunkiem” podmiotu, do którego odnosi się art. 5k ust. 1 lit. a) lub b) tego rozporządzenia, w tym poprzez rzeczywistą kontrolę sprawowaną przez osoby, podmioty lub organy powiązane z Rosją. Ocena ta powinna uwzględniać wszystkie istotne okoliczności prawne i faktyczne, w tym rolę i wpływ ostatecznego rzeczywistego właściciela.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Rozporządzenie Rady z dnia 31 lipca 2014 r. (Dz.U. 2014, L 229, s. 1).
(
3
)	Rozporządzenie Rady z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 (Dz.U. 2022, L 111, s. 1).
(
4
)	Wyrok z dnia 10 września 2014 r., Ben Alaya (C‑491/13, EU:C:2014:2187, pkt 22 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
5
)	Zobacz wyrok z dnia 22 czerwca 2021 r., Latvijas Republikas Saeima (punkty karne) (C‑439/19, EU:C:2021:504, pkt 81 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
6
)	W językach duńskim („på vegne af”), niderlandzkim („namens of”), fińskim („yhteisön puolesta”), francuskim („pour le compte [de]”), włoskim („per conto di”) i hiszpańskim („por cuenta […] de”). Chociaż wyrażenia występujące w językach polskim („w imieniu”) i rumuńskim („în numele”) dosłownie odpowiadają angielskiemu „in the name of”, to ich konotacja w tych językach odpowiada angielskiemu „on behalf of”.
(
7
)	W językach estońskim („üksuse nimel”), niemieckim („im Namen”), greckim („εξ ονόματος”), węgierskim („nevében”), łotewskim („vārdā”), portugalskim („em nome”) i słowackim („v mene”).
(
8
)	W językach estońskim („või juhtimisel”), fińskim („johdolla”), węgierskim („irányítása szerint”), włoskim („sotto la direzione”), łotewskim („norādēm”), polskim („pod kierunkiem”), portugalskim („sob a direção”) i hiszpańskim („bajo la dirección)” dominuje pojęcie „pod kierunkiem”.
(
9
)	W wersjach językowych duńskiej („efter anvisning fra”), niderlandzkiej („aanwijzing van”), francuskiej („selon les instructions de”), niemieckiej („auf Anweisung”), rumuńskiej („în conformitate cu instrucțiunile”) i słowackiej („na základe pokynov”) występuje pojęcie działania „zgodnie z instrukcjami”. Wersja grecka („κατ’ εντολή”) jest bliższa pojęciu działania „na rozkaz/polecenie”.
(
10
)	W niektórych językach unijnych termin ten jest związany z osobami prawnymi, a czasami nawet pojęciowo wyklucza osoby fizyczne, jak np. w językach duńskim („enhed”), niemieckim („Organisation”), węgierskim („szervezet”), łotewskim („vienība”) i rumuńskim („entitate”). W języku estońskim („üksus”) termin używany na określenie „podmiotu” nie obejmuje osób fizycznych („isik”). Termin fiński („yhteisö”) może odnosić się do grupy osób fizycznych, które mają wspólny cel lub są ze sobą powiązane, lub do osób prawnych, ale nie do indywidualnych osób fizycznych. W języku portugalskim zastosowany termin („entidade”) określa wyłącznie osoby prawne.
(
11
)	Pojęcie „podmiotu” w językach angielskim („entity”), francuskim („entité”), greckim („οντότητα”), włoskim („entità”), polskim („podmiot”) i słowackim („subiekt”) obejmuje pojęciowo osoby zarówno prawne, jak i fizyczne, chociaż jest używane głównie na określenie osób prawnych.
(
12
)	Zobacz analogicznie wyrok z dnia 12 lipca 2018 r., The Goldman Sachs Group/Komisja (T‑419/14, EU:T:2018:445, pkt 91, 112). Dokonując oceny decydującego wpływu na potrzeby unijnego prawa konkurencji na podstawie art. 101 TFUE, Sąd podkreśla, że uprawnienie akcjonariuszy do powoływania członków zarządu spółki jest uznawane za kluczowy wyznacznik kontroli i opiera się na tej strukturze w celu zbadania potencjału spółki dominującej do wpływania na zachowanie jej spółki zależnej. Ramy zarządzania stanowią zatem podstawę prawną i faktyczną do oceny kontroli i wpływu, co czyni je bezpośrednio istotnymi przy ustalaniu odpowiedzialności spółki dominującej zgodnie z unijnymi regułami konkurencji.
(
13
)	Zobacz na przykład art. 10 rozporządzenia nr 833/2014.
(
14
)	Decyzja Rady z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany decyzji 2014/512/WPZiB dotyczącej środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz.U. 2022, L 111, s. 70).
(
15
)	Wyrok z dnia 10 września 2019 r., HTTS/Rada (C‑123/18 P, EU:C:2019:694, pkt 79).
(
16
)	Rozporządzenie Rady z dnia 25 października 2010 r. w sprawie środków ograniczających wobec Iranu i uchylające rozporządzenie (WE) nr 423/2007 (Dz.U. 2010, L 281, s. 1).
(
17
)	Zobacz opinia Komisji z dnia 17 października 2019 r. w sprawie art. 5 ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 [C(2019) 7476 final], w której Komisja uznała również za właściwe przeanalizowanie struktur własności i kontroli.
(
18
)	Zobacz także dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/1226 z dnia 24 kwietnia 2024 r. w sprawie określenia przestępstw związanych z naruszeniem unijnych środków ograniczających i sankcji za takie naruszenia oraz zmiany dyrektywy (UE) 2018/1673 (Dz.U. 2024, L 1226), ustanawiająca minimalne normy dotyczące określenia przestępstw związanych z naruszeniem unijnych środków ograniczających oraz sankcji za takie naruszenia. Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. h) tej dyrektywy państwa członkowskie mają zapewnić, aby obejście unijnego środka ograniczającego stanowiło przestępstwo.
(
19
)	Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 28 marca 2017 r., Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, pkt 132).
(
20
)	Decyzja 2022/578 i rozporządzenie 2022/576 były częścią piątego pakietu środków ograniczających przyjętych przez Unię Europejską przeciwko Rosji, których celem było przyczynienie się do zwiększenia presji gospodarczej na Kreml i osłabienie jego zdolności finansowania inwazji na Ukrainę poprzez wprowadzenie szerzej zakrojonych środków, aby zwiększyć oddziaływanie na rosyjską gospodarkę.
(
21
)	Zobacz motyw 6 decyzji 2022/578, który łączy powagę sytuacji z wprowadzeniem dalszych środków ograniczających w odniesieniu do zamówień publicznych. Jak zasadniczo argumentowała spółka Opera Laboratori Fiorentini na rozprawie przed Trybunałem, zamiarem prawodawcy Unii, odzwierciedlonym w owym motywie 6, jest rozszerzenie zakresu zakazu udzielania zamówień, aby zapobiec pośredniemu udziałowi w postępowaniach rosyjskich interesów objętych sankcjami. Artykuł 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014 należy zatem rozumieć jako przepis funkcjonalny i zapobiegający obchodzeniu przepisów, stosownie do zmieniającej się oceny zagrożenia.
(
22
)	Jak stwierdził rząd włoski, art. 5k ust. 1 rozporządzenia nr 833/2014 stanowi ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej na podstawie art. 16 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Należy jednak przypomnieć, że Trybunał konsekwentnie orzekał, iż takie prawa nie mają charakteru bezwzględnego i mogą zostać ograniczone w interesie publicznym, w szczególności na potrzeby osiągnięcia uzasadnionych celów interesu ogólnego uznanych przez Unię (zob. wyroki: z dnia 28 marca 2017 r., Rosneft, C‑72/15, EU:C:2017:236, pkt 148; a także z dnia 21 grudnia 2021 r., Bank Melli Iran, C‑124/20, EU:C:2021:1035, pkt 80).
(
23
)	Zobacz w tym względzie wyroki: z dnia 21 grudnia 2011 r., Afrasiabi i in. (C‑72/11, EU:C:2011:874, pkt 39, 40, 47); z dnia 11 listopada 2021 r., Bank Sepah (C‑340/20, EU:C:2021:903, pkt 45, 56); a także opinia rzecznika generalnego Y. Bota w sprawie Afrasiabi i in. (C‑72/11, EU:C:2011:737, pkt 77).
(
24
)	Wyrok z dnia 5 września 2024 r. (C‑109/23, EU:C:2024:681, pkt 47).
(
25
)	Wyrok z dnia 28 marca 2017 r., Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, pkt 132).
(
26
)	Zobacz pkt 39 i 47 powyżej.
(
27
)	Zobacz także dokument Commission consolidated FAQs on the implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014, 2022 [Skonsolidowane pytania i odpowiedzi Komisji dotyczące wdrożenia rozporządzenia Rady nr 833/2014 i rozporządzenia Rady nr 269/2014, 2022], w szczególności dokument „Frequently asked questions on public procurement sanctions against Russia” [Najczęściej zadawane pytania dotyczące sankcji wobec Rosji w zakresie zamówień publicznych]” (Wersja skonsolidowana najczęściej zadawanych pytań dotyczących sankcji wobec Rosji i Białorusi, link zweryfikowany w dniu 7 maja 2025 r.). W wytycznych tych wyjaśniono, że ustalenie, czy podmiot działa „w imieniu lub pod kierunkiem” innego podmiotu do celów art. 5k ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 833/2014, wymaga kompleksowej oceny stanu faktycznego. Zobacz w tym względzie odpowiedź na pytanie 11.
(
28
)	Zobacz pkt 46 powyżej.
(
29
)	Opinia Komisji z dnia 17 października 2019 r. dotycząca art. 5 ust. 1 [rozporządzenia nr 833/2014] [C(2019) 7476 final].
(
30
)	Zobacz analogicznie art. 13 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zmieniającej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 i uchylającej dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE oraz dyrektywę Komisji 2006/70/WE (Dz.U. 2015, L 141, s. 73), w brzmieniu zmienionym dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/843 z dnia 30 maja 2018 r. (Dz.U. 2018, L 156, s. 43).