62022CC0670
OPINIA RZECZNIK GENERALNEJ
TAMARY ĆAPETY
przedstawiona w dniu 26 października 2023 r. (
1
)
Sprawa C‑670/22
Staatsanwaltschaft Berlin
przeciwko
M.N.
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Landgericht Berlin (sąd krajowy w Berlinie, Niemcy)]
Odesłanie prejudycjalne – Współpraca wymiarów sprawiedliwości w sprawach karnych – Dyrektywa 2014/41/UE – Europejski nakaz dochodzeniowy – Artykuł 6 ust. 1 – Warunki wydawania europejskiego nakazu dochodzeniowego – Przekazywanie materiału dowodowego będącego już w posiadaniu innego państwa członkowskiego – Pojęcie organu wydającego – Artykuł 2 lit. c) ppkt (i) – Dopuszczalność dowodów
I. Wprowadzenie
1.
Europejski nakaz dochodzeniowy (END) jest unijnym instrumentem umożliwiającym współpracę transgraniczną w postępowaniach przygotowawczych. Uregulowano go dyrektywą w sprawie END (
2
). W niniejszym odesłaniu prejudycjalnym po raz pierwszy zwrócono się do Trybunału o dokonanie wykładni w sytuacji, gdy europejski nakaz dochodzeniowy wydano na potrzeby przekazania dowodów znajdujących się już w posiadaniu innego państwa.
2.
Na potrzeby postępowania przygotowawczego w Niemczech Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main (prokuratura we Frankfurcie nad Menem, Niemcy) wydała szereg END, w których żądano przekazania materiału dowodowego zgromadzonego podczas czynności dochodzeniowo-śledczych prowadzonych wspólnie przez organy francuskie i niderlandzkie wobec użytkowników EncroChat. EncroChat to zaszyfrowana sieć telekomunikacyjna oferująca swoim użytkownikom nieomal pełną anonimowość (
3
).
3.
Niniejsze odesłanie prejudycjalne wywodzi się z postępowania karnego wszczętego przeciwko M.N. przed Landgericht Berlin (sądem krajowym w Berlinie, Niemcy) na podstawie przechwyconych danych telekomunikacyjnych, które przekazano w oparciu o wspomniane END. Pytanie, które pojawiło się przed sądem odsyłającym, dotyczy tego, czy END wydano z naruszeniem dyrektywy w sprawie END, a jeżeli tak, to jakie konsekwencje mogą wynikać z tego dla wykorzystania takiego materiału dowodowego w postępowaniu karnym.
II. Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu w postępowaniu głównym, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem
4.
Postępowanie karne przed sądem odsyłającym, będące postępowaniem głównym, było konsekwencją postępowania przygotowawczego wszczętego we Francji, które następnie prowadzono jako wspólne czynności organów francuskich i niderlandzkich, a w ramach którego przechwycono dane o lokalizacji, dane o ruchu i dane pochodzące z łączności, w tym teksty i obrazy, przekazywane za pośrednictwem czatów prowadzonych przez użytkowników sieci EncroChat.
5.
W ramach tej wspólnej operacji stworzono oprogramowanie typu trojan, które umieszczono na serwerze w Roubaix (Francja) wiosną 2020 r., a następnie stamtąd zainstalowano je na urządzeniach końcowych, wykorzystując w tym celu symulowaną aktualizację. Zgodę na operację gromadzenia danych pochodzących z łączności wydał tribunal correctionnel de Lille (sąd karny w Lille, Francja). Wspomniana operacja przechwytywania objęła użytkowników EncroChat w 122 krajach, w tym około 4600 użytkowników w Niemczech.
6.
Podczas wideokonferencji, która odbyła się w dniu 9 marca 2020 r., Agencja Unii Europejskiej ds. Współpracy Wymiarów Sprawiedliwości w Sprawach Karnych (Eurojust) poinformowała państwa o środkach nadzoru, które ma zamiar zastosować francuska policja, a także o planowanym przekazaniu danych. Przedstawiciele Bundeskriminalamt (federalnego urzędu policji kryminalnej, Niemcy) i prokuratury we Frankfurcie zasygnalizowali swoje zainteresowanie gromadzeniem danych niemieckich użytkowników.
7.
Dnia 20 marca 2020 r. prokuratura we Frankfurcie wszczęła postępowanie przygotowawcze przeciwko nieznanym osobom. Dane zgromadzone przez francusko-holenderski zespół dochodzeniowo-śledczy udostępniano między innymi organom niemieckim za pośrednictwem serwera Agencji Unii Europejskiej ds. Współpracy Organów Ścigania (Europolu) od dnia 3 kwietnia 2020 r.
8.
Dnia 2 czerwca 2020 r. w ramach niemieckiego postępowania przygotowawczego prowadzonego przeciwko nieznanym osobom prokuratura we Frankfurcie zwróciła się w drodze END do organów francuskich o zezwolenie na wykorzystanie danych EncroChat na potrzeby postępowania karnego. Żądanie motywowano podejrzeniem nielegalnego obrotu środkami odurzającymi w znacznych ilościach przez osoby, których tożsamości jeszcze nie ustalono. Istniało jednak podejrzenie, że osoby te tworzyły w Niemczech organizację przestępczą, która korzystała z telefonów EncroChat. Sąd karny w Lille zezwolił na wydanie END w odniesieniu do przekazania i wykorzystania w celach sądowych danych EncroChat pochodzących od użytkowników niemieckich. Dodatkowe dane przekazano następnie na podstawie dwóch uzupełniających END odpowiednio z dni 9 września 2020 r. i 2 lipca 2021 r.
9.
Na podstawie otrzymanych dowodów prokuratura we Frankfurcie rozdzieliła postępowania przygotowawcze, tak aby każde było prowadzone przeciwko poszczególnym użytkownikom EncroChat, i przydzieliła je prokuratorom lokalnym. Następnie Staatsanwaltschaft Berlin (prokuratura w Berlinie, Niemcy) postawiła oskarżonemu w niniejszej sprawie kilka zarzutów nielegalnego obrotu znacznymi ilościami środków odurzających i nielegalnego posiadania znacznych ilości środków odurzających w Niemczech.
10.
Postępowanie karne w tej sprawie toczy się obecnie przed sądem odsyłającym. Nawet jeżeli nie zostało to jasno wskazane w postanowieniu odsyłającym, wydaje się, że w toku postępowania karnego pojawiło się pytanie, czy prokuratura we Frankfurcie wydała END z naruszeniem dyrektywy w sprawie END, a jeżeli tak, to czy uzyskany w ten sposób materiał dowodowy należałoby wykluczyć w postępowaniu karnym prowadzonym przeciwko oskarżonemu.
11.
W świetle powyższych okoliczności faktycznych sąd odsyłający zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
W przedmiocie wykładni kryterium »organu wydającego« zgodnie z art. 6 ust. 1 w związku z art. 2 lit. c) [dyrektywy w sprawie END]
a)
Czy [END] musi być wydany przez sędziego w celu uzyskania materiału dowodowego znajdującego się już w państwie wykonującym (tutaj: Francja), jeżeli zgodnie z prawem państwa wydającego (tutaj: Niemcy) w podobnej sprawie krajowej gromadzenie materiału dowodowego będące podstawą [tego uzyskania] powinno było zostać zarządzone przez sędziego?
b)
Posiłkowo: czy jest tak przynajmniej wtedy, gdy państwo wykonujące przeprowadziło na terytorium państwa wydającego czynności będące podstawą [tego uzyskania] w celu udostępnienia następnie zebranych danych zainteresowanym tymi danymi organom dochodzeniowym w państwie wydającym do celów postępowania karnego?
c)
Czy END w celu uzyskania materiału dowodowego zawsze musi być wydany przez sędziego (lub niezależny organ nieprowadzący dochodzenia karnego) niezależnie od krajowych przepisów państwa wydającego dotyczących właściwości, jeżeli operacja dotyczy poważnej ingerencji w prawa podstawowe wysokiej rangi?
2)
W przedmiocie wykładni art. 6 ust. 1 lit. a) [dyrektywy w sprawie END]
a)
Czy art. 6 ust. 1 lit. a) [dyrektywy w sprawie END] stoi na przeszkodzie wydaniu END w celu przekazania danych z nadzoru telekomunikacji już istniejących w państwie wykonującym ([tutaj:] Francja) – w szczególności danych o ruchu i danych o lokalizacji, a także nagrań treści komunikatów – jeżeli przechwytywanie dokonywane przez państwo wykonujące rozszerzono na wszystkich użytkowników połączenia usługi łączności, w ramach END żąda się przekazania danych dotyczących wszystkich połączeń wykorzystywanych na terytorium państwa wydającego oraz ani w momencie zarządzania i wykonywania środka polegającego na przechwytywaniu, ani w momencie wydawania END nie istniały konkretne poszlaki przemawiające za popełnieniem przez tych indywidualnych użytkowników poważnych przestępstw?
b)
Czy art. 6 ust. 1 lit. a) [dyrektywy w sprawie END] stoi na przeszkodzie takiemu END, jeżeli integralność danych zgromadzonych w wyniku zastosowania środka polegającego na przechwytywaniu nie może zostać zweryfikowana przez organy w państwie wykonującym ze względu na szeroki wymóg zachowania tajemnicy?
3)
W przedmiocie wykładni art. 6 ust. 1 lit. b) [dyrektywy w sprawie END]
a)
Czy art. 6 ust. 1 lit. b [dyrektywy w sprawie END] stoi na przeszkodzie END mającemu na celu przekazanie danych telekomunikacyjnych już istniejących w państwie wykonującym ([tutaj:] Francja), jeżeli środek polegający na przechwytywaniu państwa wykonującego będący podstawą gromadzenia danych byłby niedopuszczalny na mocy prawa państwa wykonującego ([tutaj:] Niemcy) w podobnej sprawie krajowej?
b)
Posiłkowo: czy jest tak w każdym razie wtedy, gdy państwo wykonujące prowadziło przechwytywanie na terytorium państwa wydającego i w jego interesie?
4)
W przedmiocie wykładni art. 31 ust. 1 i ust. 3 [dyrektywy w sprawie END]
a)
Czy środek związany z infiltracją urządzeń końcowych mający na celu gromadzenie danych o ruchu, lokalizacji i komunikacji z usługi łączności internetowej stanowi przechwytywanie przekazów telekomunikacyjnych w rozumieniu art. 31 [dyrektywy w sprawie END]?
b)
Czy powiadomienie na podstawie art. 31 ust. 1 [dyrektywy w sprawie END] zawsze musi być skierowane do sędziego, czy też jest tak przynajmniej wtedy, gdy środek planowany przez państwo przechwytujące ([tutaj:] Francja) mógłby zostać zarządzony tylko przez sędziego na mocy prawa państwa powiadomionego ([tutaj:] Niemcy) w podobnej sprawie krajowej?
c)
O ile art. 31 [dyrektywy w sprawie END] służy również indywidualnej ochronie użytkowników usług telekomunikacyjnych, których dotyczy środek, czy obejmuje on również wykorzystanie danych dla celów postępowania karnego w państwie powiadomionym ([tutaj:] Niemcy) i w stosownym przypadku, o ile ma to zastosowanie, cel ten jest równoważny z kolejnym celem, jakim jest ochrona suwerenności powiadomionego państwa członkowskiego?
5)
Skutki prawne uzyskania dowodów w sposób sprzeczny z prawem Unii
a)
Czy w przypadku uzyskania dowodów na podstawie END niezgodnego z prawem Unii zakaz wykorzystania dowodu może wynikać bezpośrednio z unijnej zasady skuteczności?
b)
Czy w przypadku uzyskania dowodów na podstawie END niezgodnego z prawem Unii unijna zasada równoważności prowadzi do zakazu wykorzystania dowodu, jeżeli środek, na podstawie którego uzyskano dowód w państwie wykonującym, nie mógłby zostać zarządzony w podobnej sprawie krajowej w państwie wydającym, a dowody uzyskane za pomocą takiego niezgodnego z prawem środka krajowego nie byłyby możliwe do wykorzystania zgodnie z prawem państwa wydającego?
c)
Czy jest sprzeczna z prawem Unii, a w szczególności z zasadą skuteczności, sytuacja, w której wykorzystanie w postępowaniu karnym materiału dowodowego, którego uzyskanie było sprzeczne z prawem Unii właśnie ze względu na brak podejrzenia popełnienia przestępstwa, jest uzasadniane w ramach wyważenia interesów wagą przestępstw, które po raz pierwszy stały się znane w wyniku oceny materiału dowodowego?
d)
Posiłkowo: czy z prawa Unii, a w szczególności z zasady skuteczności, wynika, że naruszenia prawa Unii w trakcie uzyskiwania materiału dowodowego w ramach krajowego postępowania karnego nie mogą pozostać całkowicie bez konsekwencji również w przypadku poważnych przestępstw i w związku z tym muszą być brane pod uwagę na korzyść oskarżonego przynajmniej na etapie oceny dowodów lub wymierzania kary?”.
12.
Uwagi na piśmie przedłożyły prokuratura w Berlinie, rządy: niemiecki, estoński, francuski, niderlandzki, polski i szwedzki, Irlandia oraz Komisja Europejska.
13.
Dnia 4 lipca 2023 r. odbyła się rozprawa, podczas której M.N., prokuratura w Berlinie, rządy: czeski, niemiecki, hiszpański, francuski, węgierski, niderlandzki i szwedzki, Irlandia oraz Komisja przedstawili uwagi ustne.
III. Analiza
A.
Uwagi wstępne
14.
Sądy najwyższych instancji w Europie zmagają się z rozpatrywaniem środków odwoławczych od wyroków skazujących wydanych w wyniku wykorzystania przechwyconych danych EncroChat (
4
), a Trybunał nie jest pod tym względem wyjątkiem.
15.
W większości tych przypadków skarga dotyczy środków polegających na przechwytywaniu zastosowanych przez Francję. Nawet jeżeli taka kwestia jest w sposób oczywisty istotna w postępowaniach karnych wszczętych na podstawie dowodów zgromadzonych w toku takiego przechwytywania danych, należy wyjaśnić, że odesłanie prejudycjalne w niniejszej sprawie nie dotyczy zasadności francuskich środków polegających na przechwytywaniu.
16.
Niniejsza sprawa dotyczy raczej ewentualnej niezgodności END wydanych przez prokuraturę we Frankfurcie z dyrektywą w sprawie END i konsekwencji stwierdzenia takiej niezgodności. Wspomniane END nie były powodem zastosowania przez Francję środków polegających na przechwytywania przekazów telekomunikacyjnych pomiędzy użytkownikami EncroChat. Przechwytywanie miało miejsce niezależnie od END, których dotyczy sprawa. Zaskarżenie wspomnianych środków polegających na przechwytywaniu jest zagadnieniem do rozstrzygnięcia przez właściwe sądy francuskie.
17.
END, których dotyczy niniejsza sprawa, nie służyły zebraniu danych we Francji poprzez przechwytywanie przekazów telekomunikacyjnych, a jedynie zawierały żądanie przekazania materiału dowodowego zebranego już we Francji w drodze przechwytywania.
18.
Taki stan faktyczny należy odpowiednio scharakteryzować w świetle dyrektywy w sprawie END. Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy w sprawie END stanowi mianowicie, że END wydaje się, po pierwsze, „w celu wezwania innego państwa członkowskiego […] do przeprowadzenia jednej lub kilku określonych czynności dochodzeniowych w celu uzyskania materiału dowodowego”, a po drugie, „w celu uzyskania materiału dowodowego, którym właściwe organy państwa wykonującego już dysponują” (
5
).
19.
Mówiąc prościej, END może zostać wydany w celu zebrania nowych dowodów lub przekazania istniejących dowodów. Tą terminologią będę posługiwać się w odniesieniu do dwóch różnych rodzajów END.
20.
W postępowaniu głównym END zostały wydane w tym drugim celu: prokuratura w Berlinie dążyła do tego, aby przekazano jej materiał dowodowy, którym Francja już dysponowała.
21.
Z postanowienia odsyłającego jasno wynika jednak, że sąd odsyłający uważa, po pierwsze, że pomimo rozróżnienia dwóch rodzajów END w art. 1 ust. 1 dyrektywy w sprawie END nakazu na potrzeby przekazania istniejących dowodów nie można wydać bez uwzględnienia tego, w jaki sposób dowody te zostały pierwotnie zgromadzone. Po drugie, sąd odsyłający kwestionuje proporcjonalność, a zatem legalność, pierwotnych czynności służących zgromadzeniu we Francji dowodów, które następnie przekazano do Niemiec. Wreszcie, sąd odsyłający nie zgadza się z niemieckim federalnym trybunałem sprawiedliwości (
6
), który uznał, że przechwycone dane EncroChat mogą być wykorzystane jako materiał dowodowy w Niemczech (
7
).
22.
Mając to na uwadze, Trybunał musi wyjaśnić, czy warunkiem wydania END na potrzeby przekazania istniejących dowodów jest ocena środków zastosowanych do zgromadzenia dowodów w państwie wykonującym. Pragnę już na wstępie wyjaśnić – przy czym rozwinę to później – że w takim scenariuszu organ wydający nie może kwestionować legalności środków, które państwo wykonujące zastosowało w celu zgromadzenia materiału dowodowego. Niniejsza sprawa nie dotyczy zatem proporcjonalności zastosowanego przez Francję środka polegającego na przechwytywaniu przekazów z telefonów EncroChat.
B.
Reorganizacja pytań sądu odsyłającego i struktura opinii
23.
Sąd odsyłający uważa, że END wydano z naruszeniem dyrektywy w sprawie END, ponieważ (i) wydano je z naruszeniem warunków określonych w jej art. 6 ust. 1, a także (ii) wydał je prokurator, nie zaś sąd. Dodatkowo francuskie organy powinny były zgodnie z art. 31 dyrektywy w sprawie END zawiadomić właściwy sąd niemiecki o środkach polegających na przechwytywaniu. Wreszcie, sąd ten uważa, że prawo Unii, a konkretnie zasady równoważności i skuteczności, należy interpretować w sposób skutkujący zakazaniem wykorzystywania w postępowaniu karnym materiału dowodowego zgromadzonego z naruszeniem dyrektywy w sprawie END.
24.
Sąd odsyłający zwraca się zatem w istocie z pytaniem, czy jego wykładnia dyrektywy w sprawie END i konsekwencje wynikające z takiej wykładni są prawidłowe. Pytania prejudycjalne przedstawiono w pięciu grupach, które na potrzeby analizy przeorganizowałam w podany niżej sposób.
25.
Pierwsze trzy grupy pytań dotyczą wykładni pojęcia właściwego organu wydającego END na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego i warunków wydawania takiego END. Pytania dotyczące warunków określonych w art. 6 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy w sprawie END przeplatają się z pytaniami o właściwy organ wydający. Odniosę się zatem do nich łącznie w części C.
26.
Czwartą grupę pytań, która dotyczy wykładni art. 31 ust. 1 i 3 dyrektywy w sprawie END, można przeanalizować osobno, co uczynię w części D.
27.
Wreszcie, w części E przeanalizuję ostatnią grupę pytań, dotyczącą konsekwencji ewentualnego naruszenia dyrektywy w sprawie END. Pytania te można uznać za hipotetyczne, jeżeli z odpowiedzi na wcześniejsze pytania wyniknie, że nie doszło do naruszenia dyrektywy w sprawie END. Mając jednak na uwadze, że wnioski zależą od wykładni odpowiednich przepisów prawa krajowego, której dokonanie należy do sądu odsyłającego, proponuję, aby Trybunał odpowiedział również na te pytania.
C.
Warunki wydania END na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego i właściwy organ wydający
28.
Warunki, które organ wydający musi ocenić w celu wydania END (
8
), określono w art. 6 ust. 1 dyrektywy w sprawie END. Przepis ten stanowi:
„Organ wydający może wydać END jedynie wówczas, gdy spełnione są następujące warunki:
a)
wydanie END jest konieczne i proporcjonalne do celów postępowania, o którym mowa w art. 4, przy uwzględnieniu praw przysługujących podejrzanemu lub oskarżonemu; oraz
b)
w podobnej sprawie krajowej zarządzenie przeprowadzenia czynności dochodzeniowej(‑ych) wskazanej(‑ych) w END jest dopuszczalne na tych samych warunkach”.
29.
Dyrektywa w sprawie END przewiduje zatem dwa warunki wydania END. Ich celem jest zapewnienie, aby nie wydawano END z naruszeniem prawa państwa wydającego (
9
). Ponieważ postępowanie przygotowawcze lub późniejsze etapy postępowania karnego toczą się w państwie wydającym, warunki te mają ostatecznie na celu ochronę praw oskarżonych i podejrzanych. Zgodnie z art. 14 ust. 2 dyrektywy w sprawie END spełnienie tych warunków można kwestionować wyłącznie w państwie wydającym.
30.
Aby osiągnąć te cele, art. 6 ust. 1 dyrektywy w sprawie END stawia wymóg dokonania przez organ wydający oceny abstrakcyjnej i oceny konkretnej.
31.
Ocenę abstrakcyjną przewidziano w art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END i obejmuje ona obowiązek ustalenia przez organ wydający, czy czynność dochodzeniowa będąca przedmiotem END istnieje w jego prawie krajowym i na jakich warunkach można zarządzić jej przeprowadzenie.
32.
Ocena konkretna, o której mowa w art. 6 ust. 1 lit. a) dyrektywy w sprawie END, obejmuje obowiązek ustalenia przez organ wydający, czy dany END jest konieczny i proporcjonalny do celów danego postępowania karnego.
33.
Dopiero gdy organ wydający, działając na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END, ustali, że prawo krajowe co do zasady zezwala na określoną czynność dochodzeniową, może przejść do analizy konkretnej sprawy podlegającej rozpoznaniu oraz przeprowadzić ocenę konieczności i proporcjonalności na podstawie art. 6 ust. 1 lit. a) dyrektywy w sprawie END. Z tego względu uważam, że logiczniejsze będzie wyjaśnienie tych dwóch warunków w odwrotnej kolejności.
34.
Zarówno warunek oceny abstrakcyjnej, jak i warunek oceny konkretnej wiążą się z pytaniem o to, jak określić, który organ jest właściwy do wydania END w danym przypadku. Sąd odsyłający uważa, że w okolicznościach niniejszej sprawy prokurator nie był organem właściwym do wydania END na potrzeby przekazania z Francji materiału dowodowego zawierającego przechwycone dane telekomunikacyjne.
35.
Organy uprawnione do wydawania END określono w art. 2 lit. c) dyrektywy w sprawie END. Właściwy przepis ma następujące brzmienie:
„c) »organ wydający« oznacza:
(i)
sędziego, sąd, sędziego śledczego lub prokuratora właściwego w danej sprawie […]” (
10
).
36.
W art. 2 lit. c) ppkt (i) dyrektywy w sprawie END wymieniono zatem organy, które mogą wydawać END samodzielnie i bez dodatkowego zatwierdzenia. Inaczej niż ma to miejsce w decyzji ramowej w sprawie ENA (
11
), w dyrektywie w sprawie END wyraźnie wymieniono w wykazie tych organów prokuratorów (
12
). Zatem – odmiennie niż uregulowano to w decyzji ramowej w sprawie ENA – w sprawie Staatsanwaltschaft Wien (Sfałszowane polecenia przelewu), Trybunał orzekł, że prokurator może być organem wydającym END, nawet jeżeli nie jest w pełni niezależny od władzy wykonawczej (
13
).
37.
Niemniej jednak tamto zasadnicze wzmocnienie pozycji prokuratorów nie oznacza, że są oni właściwym organem wydającym w każdym przypadku. Wręcz przeciwnie: będzie to zależało od okoliczności sprawy i będzie to powiązane z warunkami określonymi w art. 6 ust. 1 dyrektywy w sprawie END. Z tego względu ocenię nie tylko, czego wymaga się w świetle tych warunków od organu wydającego, ale również to, w jaki sposób warunki te wpływają na to, który organ może być organem wydającym.
1. Artykuł 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END i podobna sprawa krajowa
38.
Z art. 6 ust. 1 lit. b) wynika wymóg, w myśl którego END wydaje się pod warunkiem, że dana czynność dochodzeniowa jest dopuszczalna w podobnej sprawie krajowej i na tych samych warunkach.
39.
Należy zatem ustalić, czym jest podobna sprawa krajowa, jeżeli END wydaje się na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego.
40.
Zanim dokonam wykładni pojęcia „podobnej sprawy krajowej”, konieczne jest przedstawienie pewnej uwagi wstępnej. Problem ten powstał i był omawiany przez uczestników niniejszego postępowania ze względu na stanowisko federalnego trybunału sprawiedliwości (
14
), który stwierdził, że art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END nie ma wcale zastosowania do END wydanego na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego. Zdaniem tego sądu przekazanie materiału dowodowego nie jest czynnością dochodzeniową jako taką i w związku z tym wykracza poza zakres tego przepisu.
41.
Nie podzielam tego poglądu: w art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END określono warunki wydania END bez dokonania rozróżnienia na dwa rodzaje rozwiązań, o których mowa w art. 1 tej dyrektywy. Brzmienie tego przepisu nie wskazuje na wyłączenie z zakresu jego stosowania czynności dochodzeniowych polegających na żądaniu przekazania już istniejącego materiału dowodowego. Artykuł 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END ma zatem zastosowanie również do END wydanego na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie (
15
).
42.
Pojęcie podobnej sprawy krajowej istotne dla oceny, czy można wydać END, będzie się różnić w zależności od tego, czy END wydaje się na potrzeby gromadzenia nowego materiału dowodowego czy też przekazania już istniejących dowodów. Z tego względu, jak sugeruje Komisja, prokuratura w Berlinie i rząd niemiecki, podobna sprawa krajowa to taka, w której materiał dowodowy jest przekazywany z jednego postępowania karnego do innego postępowania karnego prowadzonego w Niemczech (np. przez prokuratora w Monachium do jego odpowiednika w Berlinie).
43.
Taką wykładnię potwierdza brzmienie art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END, który stanowi, że „przeprowadzenie czynności dochodzeniowej(‑ych) wskazanej(‑ych) w END” (
16
) oznacza przeprowadzenie czynności, które organ musi być w stanie zarządzić w kontekście krajowym. W niniejszej sprawie czynnością dochodzeniową wskazaną w END jest przekazanie materiału dowodowego, którym dysponowały już organy francuskie.
44.
To, czy możliwe jest przekazanie materiału dowodowego obejmującego komunikaty przechwycone w ramach jednego postępowania przygotowawczego lub postępowania karnego do innego, stanowi kwestię wymagającą ustalenia w świetle prawa niemieckiego. Dyrektywa w sprawie END nie rozstrzyga tego zagadnienia, natomiast odwołano się w niej do prawa państwa wydającego.
45.
Czy czynności, które doprowadziły do zgromadzenia materiału dowodowego we Francji, mają w tej ocenie jakiekolwiek znaczenie?
46.
Czynności te mogą być istotne w zakresie, w jakim prawo krajowe określa warunki przekazywania materiału dowodowego z jednego postępowania karnego do innego. Jeżeli przykładowo prawo niemieckie zakazywałoby krajowego przekazania przechwyconych danych telekomunikacyjnych z jednej sprawy karnej do drugiej, wówczas również i organ wydający nie mógłby zarządzić takiego transgranicznego przekazania materiału dowodowego.
47.
Nie wydaje się jednak, aby taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu. Podczas rozprawy rząd niemiecki potwierdził, że przekazywanie materiału dowodowego z jednego postępowania karnego do drugiego jest w prawie niemieckim możliwe, również wówczas, jeżeli jest to materiał dowodowy uzyskany w drodze przechwytywania łączności. Warunki takiego przekazania określono w niemieckim Strafprozessordnung (kodeksie postępowania karnego, zwanym dalej „StPO”). Do sądu odsyłającego należy dokonanie wykładni prawa niemieckiego w celu ustalenia, czy tak właśnie jest (
17
).
48.
Organ wydający nie ma jednak w świetle dyrektywy w sprawie END obowiązku, a wręcz nie ma prawa, oceniać, czy czynności prowadzące do uzyskania dowodów zostały podjęte w państwie wykonującym zgodne z prawem. Gdy organ wydający wydaje END na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego, obowiązuje go zasada wzajemnego uznania, która leży u podstaw współpracy w sprawach karnych w Unii Europejskiej. O ile podjęte czynności prowadzące do uzyskania dowodów nie zostaną uznane za niezgodne z prawem w postępowaniu sądowym we Francji, do wszczęcia którego osoba zainteresowana musi mieć możliwość doprowadzenia (
18
), organ wydający nie ma kompetencji, by kwestionować ich zgodność z prawem.
49.
M.N. argumentował, że dokonanie rozróżnienia na przekazywanie materiału dowodowego i czynności, w ramach których został on zgromadzony, pozwala na obejście ochrony podejrzanych lub oskarżonych w świetle prawa państwa wydającego. W jego ocenie organy niemieckie zwróciły się do swoich francuskich odpowiedników z żądaniem, aby uzyskać dowody wbrew prawu niemieckiemu.
50.
Okoliczności niniejszej sprawy nie nasuwają podejrzenia, że doszło do naruszenia transgranicznych procedur dochodzeniowo-śledczych. Francja weszła w posiadanie przedmiotowego materiału dowodowego w toku prowadzenia własnego postępowania przygotowawczego. Nawet jeżeli ten materiał dowodowy był istotny również dla Niemiec, Francja nie rozpoczęła gromadzenia go na potrzeby niemieckiego postępowania przygotowawczego. Zatem nawet gdyby prawdą było twierdzenie, że niemiecki sąd nie zezwoliłby na takie przechwytywanie danych, gdyby miało zostać przeprowadzone w Niemczech, francuskie organy przeprowadziły takie czynności zgodnie z prawem francuskim i za zgodą właściwego sądu francuskiego.
51.
Chociaż systemy prawa karnego państw członkowskich znacznie się różnią (
19
), nie oznacza to, że w jednym systemie prawa podstawowe podejrzanych i oskarżonych są chronione, a w innym naruszane. Współpraca wymiarów sprawiedliwości w sprawach karnych opiera się raczej na założeniu, że wszystkie państwa członkowskie przestrzegają praw podstawowych. Chociaż założenie to może zostać obalone w konkretnej sprawie przed właściwym sądem, nie można przez to podważać zasady wzajemnego zaufania leżącej u podstaw END i innych instrumentów współpracy w sprawach karnych.
52.
Zatem, jak wynika z art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END, organ wydający musi się upewnić, czy na terytorium Niemiec dane zgromadzone w wyniku przechwytywania przekazów telekomunikacyjnych na potrzeby jednego postępowania karnego mogą zostać przekazane do innego postępowania karnego. Jeżeli tak jest, organ ten może wydać END na potrzeby przekazania materiału dowodowego zgromadzonego w wyniku przechwytywania przekazów telekomunikacyjnych w innym państwie członkowskim Unii. Wydając taki END, organ wydający nie może kwestionować zgodności z prawem czynności, które doprowadziły do zgromadzenia materiału dowodowego w wykonującym państwie członkowskim.
53.
Wreszcie, w zadanym posiłkowo pytaniu trzecim lit. b) sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy ma znaczenie okoliczność, że przechwytywanie przeprowadzone przez państwo wykonujące obejmowało dane dotyczące telefonów komórkowych użytkowników w Niemczech lub że takie przechwytywanie przysłużyło się ściganiu przestępstw w tym państwie. Jestem zdania, że takie okoliczności, nawet jeżeli występują, nie mają znaczenia dla wykładni art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END.
54.
Po pierwsze, fakt, że przechwytywanie miało miejsce w odniesieniu do telefonów komórkowych użytkowników na terytorium Niemiec, nie ma wpływu na możliwość stosowania art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END: niezależnie od miejsca zgromadzenia materiału dowodowego jego przekazanie z Francji do Niemiec na podstawie END jest możliwe pod warunkiem spełnienia niemieckich przepisów mających zastosowanie do podobnej sprawy krajowej.
55.
Po drugie, założenie, że organy francuskie przechwytywały łączność, działając w interesie Niemiec, jest założeniem faktycznym niepotwierdzonym w postanowieniu odsyłającym, co do którego to założenia Trybunał nie jest w stanie wyciągnąć wniosków; co ważniejsze, żaden z przepisów art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END nie uzasadnia twierdzenia, że interes państwa wydającego ma znaczenie dla wykładni przywołanego przepisu.
Wniosek częściowy
56.
Gdy END wydaje się na potrzeby przekazania materiału dowodowego, którym inne państwo już dysponuje, ze wzmianki o podobnej sprawie karnej zawartej w art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END wynika wymóg, aby organ wydający ustalił, czy i na jakich warunkach odpowiednie prawo krajowe dopuszcza możliwość przekazywania z jednego krajowego postępowania karnego do drugiego materiału dowodowego zgromadzonego w drodze przechwytywania łączności.
57.
Podejmując decyzję o możliwości wydania END na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego, organ wydający nie może oceniać zgodności z prawem podjętych w państwie wykonującym czynności prowadzących do zgromadzenia materiału, którego przekazania żąda w END.
58.
Fakt, że czynności te przeprowadzono na terytorium państwa wydającego, czy też w interesie tego państwa, nie ma wpływu na poprzednią odpowiedź.
2. Artykuł 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END oraz właściwy organ wydający
59.
Sąd odsyłający uważa, że END w niniejszej sprawie powinny były zostać wydane przez sąd, a nie przez prokuratora. W tym względzie sąd odsyłający dąży do ustalenia, po pierwsze, czy taki wniosek wynika z łącznego odczytania art. 2 lit. c) ppkt (i) oraz art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END i, po drugie, czy wpływ na odpowiedź na to pytanie ma fakt, że organy francuskie przechwytywały przekazy z telefonów komórkowych na terytorium Niemiec.
60.
Trybunał wyjaśnił już, że art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END ma faktycznie znaczenie dla ustalenia, jaki organ jest właściwym organem wydającym w konkretnej sprawie. W wyroku Spetsializirana Prokuratura (Dane o ruchu i o lokalizacji) Trybunał powiązał art. 2 lit. c) ppkt (i) dyrektywy w sprawie END z jej art. 6 ust. 1 lit. b) (
20
). Wyjaśnił, że END musi zostać wydany przez sąd, jeżeli wymaga tego prawo wydającego państwa członkowskiego dotyczące takiej samej czynności w kontekście krajowym (
21
). W takim przypadku to sąd jest właściwym organem wydającym niezależnie od tego, że w art. 2 lit. c) ppkt (i) dyrektywy w sprawie END jest mowa o prokuratorze (
22
).
61.
Krótko mówiąc, prokurator może być co do zasady organem wydającym, ale to prawo krajowe mające zastosowanie w podobnej sprawie krajowej określa, który organ jest właściwym organem wydającym w konkretnej sprawie.
62.
Biorąc pod uwagę moją wcześniejszą analizę pojęcia „podobnej sprawy krajowej” w rozumieniu art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy END wydaje się na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego, END powinien był zostać wydany przez sąd, o ile prawo niemieckie wymaga tego w przypadku krajowego przekazania przechwyconych danych telekomunikacyjnych.
63.
Zatem dla ustalenia właściwego organu wydającego nie ma znaczenia, czy zgodnie z prawem niemieckim to sąd musiałby zatwierdzić środki polegające na przechwytywaniu łączności. Należy jedynie zadać pytanie, czy w przypadku podobnego przekazywania materiału dowodowego w kontekście krajowym konieczna byłaby zgoda sądu na takie przekazanie. Nie wydaje się jednak, aby taka sytuacja miała miejsce w prawie niemieckim.
64.
Pozostaje jednak jeszcze jedna ważna kwestia. Gdyby przekazanie istniejącego materiału dowodowego odbywało się w kontekście krajowym, między poszczególnymi prokuraturami (np. między Monachium a Berlinem), zgodę na czynności polegające na przechwytywaniu przekazów telekomunikacyjnych zgodnie z prawem niemieckim wydałby sąd. Proporcjonalność ingerencji w prawa podstawowe pozostawałaby zatem pod kontrolą sądu. To sprawia, że z perspektywy ochrony praw podejrzanych i oskarżonych dopuszcza się wykorzystanie takich dowodów w innym postępowaniu karnym bez ponownego angażowania sądu.
65.
Tymczasem w sytuacji gdy czynności prowadzące do zgromadzenia materiału dowodowego przeprowadzono w innym systemie prawnym, zasada zwalniająca z obowiązku sądowej kontroli przekazania istniejącego materiału dowodowego zaczyna funkcjonować w odmiennym, nieznanym kontekście (
23
).
66.
Niemniej jednak w niniejszej sprawie przechwytywanie przekazów telekomunikacyjnych zatwierdziły sądy francuskie (
24
). Z zasady wzajemnego uznawania, na której opiera się system END, wynika wymóg, aby organy niemieckie nadawały tej czynności procesowej taką samą wartość, jak gdyby przeprowadzano ją na szczeblu krajowym. Jest tak nawet wówczas, jeżeli w konkretnym przypadku niemiecki sąd podjąłby inną decyzję.
67.
Co by było jednak w sytuacji, gdyby prawo francuskie nie wymagało zgody sądu na środki polegające na przechwytywaniu łączności? Komisja stwierdziła podczas rozprawy, że w takim przypadku sytuacja byłaby odmienna, sugerując w ten sposób, że gdyby francuskie sądy nie zatwierdziły czynności, która doprowadziła do uzyskania materiału dowodowego, END zawierający żądanie przekazania istniejącego materiału dowodowego można by uznać za sprzeczny z prawem Unii. To z kolei sugerowałoby, że art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END nie funkcjonuje w zupełnym oderwaniu od czynności prowadzącej do zgromadzenia materiału dowodowego, jeżeli END wydaje się na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego.
68.
Skoro w świetle prawa krajowego prokurator ma prawo żądać przekazania materiału dowodowego, ponieważ uprzednie zgromadzenie takiego materiału odbyło się za zgodą sądu, ów przepis krajowy nabiera moim zdaniem znaczenia dla art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie END. Oznacza to, że organ wydający musi zweryfikować, czy czynność, która doprowadziła do zgromadzenia materiału dowodowego, została przeprowadzona za zgodą sądu, tak jak wymaga tego prawo krajowe. Organ wydający nie mógłby jednak zakwestionować jakości takiego zatwierdzenia, lecz miałby obowiązek zaakceptować zgodę sądu wydaną w państwie wykonującym, tak samo jak gdyby była to zgoda wydana w kontekście krajowym.
69.
Jeżeli jednak państwo wykonujące nie zaangażowało sądu do wydania zgody na przeprowadzenie czynności, która doprowadziła do zgromadzenia materiału dowodowego, a w państwie wydającym taka zgoda byłaby konieczna w podobnej sprawie krajowej, wówczas państwo wydające może wymagać zgody sądu na wydanie END na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego. Taka sytuacja ma miejsce nawet wówczas, gdy podobny wymóg uzyskania zgody nie obowiązuje w przypadku wewnątrzkrajowego przekazywania materiału dowodowego.
70.
W niniejszej sprawie wszystkie kroki podjęte w celu zgromadzenia danych za pośrednictwem serwera EnchroChat we Francji zostały przeprowadzone za zgodą francuskich sądów (
25
). Nie widzę zatem żadnego powodu, aby niemiecki prokurator nie mógł wydać END na potrzeby przekazania tego materiału dowodowego.
71.
Sąd odsyłający zadał posiłkowo pytanie pierwsze lit. b), które opiera się na założeniu, że to organy niemieckie zainicjowały gromadzenie danych przez Francję w interesie Niemiec, przy czym odbywało się to na terytorium Niemiec (
26
).
72.
Pytanie to jest częściowo hipotetyczne, ponieważ gromadzenie dowodów było inicjatywą Francji, podjętą na potrzeby jej własnego postępowania przygotowawczego. Wykrycie niemieckich użytkowników EncroChat było konsekwencją, a nie powodem, przechwytywania przekazów telekomunikacyjnych.
73.
Okoliczność, iż niektórzy użytkownicy EncroChat znajdowali się na terytorium Niemiec, nie ma moim zdaniem znaczenia dla rozumienia pojęcia organu wydającego. Ponieważ END można wydać tylko w odniesieniu do czynności dostępnych w podobnej sprawie krajowej, zastosowanie mają takie same przepisy krajowe dotyczące organu wydającego, niezależnie od tego, gdzie i przez kogo prowadzona była czynność dochodzeniowa. Jedyna różnica polega na tym, czy stosuje się END, czy nakaz krajowy (
27
).
Wniosek częściowy
74.
Jeżeli czynność, która doprowadziła do zgromadzenia materiału dowodowego, przeprowadzono w państwie wykonującym za zgodą sądu, END na potrzeby przekazania takiego materiału dowodowego nie musi być także wydany przez sąd, nawet jeżeli zgodnie z prawem państwa wydającego taką czynność należałoby przeprowadzić na podstawie nakazu sądowego.
75.
Fakt, że przechwytywanie przeprowadzono na terytorium innego państwa członkowskiego, nie ma żadnego znaczenia przy ustalaniu organu wydającego.
3. Artykuł 6 ust. 1 lit. a) dyrektywy w sprawie END a proporcjonalność
76.
Zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. a) dyrektywy w sprawie END wydanie END musi być konieczne i proporcjonalne do celów postępowania karnego, przy uwzględnieniu praw przysługujących podejrzanemu lub oskarżonemu (
28
).
77.
Taka ocena proporcjonalności opiera się zarówno na prawie Unii, jak i prawie państwa wydającego (
29
).
78.
Organ wydający musi być przekonany, że END jest konieczny i proporcjonalny w świetle okoliczności zaistniałych w chwili jego wydania. W tym względzie M.N. słusznie twierdzi, że dla oceny proporcjonalności END z całą pewnością nie ma znaczenia, czy postępowanie przygotowawcze było bardzo skuteczne i doprowadziło do wydania licznych wyroków skazujących za poważne przestępstwa.
79.
Istotną kwestią jest raczej to, czy poziom ingerencji w życie prywatne, jaki wiąże się z dostępem prokuratora do przekazywanego materiału dowodowego, można uzasadnić wagą interesu publicznego w prowadzeniu danego postępowania przygotowawczego lub karnego, mając na uwadze okoliczności konkretnej sprawy.
80.
W tym względzie Trybunał w swoim orzecznictwie dotyczącym dyrektywy o e-prywatności (
30
) orzekł, że dostęp organów publicznych do danych o ruchu i o lokalizacji zawsze stanowi poważną ingerencję w życie prywatne zainteresowanych osób (
31
).
81.
Chociaż dyrektywa o e-prywatności nie ma jako taka zastosowania w niniejszej sprawie (
32
), rozstrzygnięcia dotyczące poważnej ingerencji w prawa podstawowe wynikające z dostępu do danych o ruchu i o lokalizacji mają również znaczenie w niniejszej sprawie: dostęp niemieckich organów publicznych do danych pochodzących z łączności przekazywanych z Francji można uznać za poważną ingerencję w prawa podstawowe. Niemniej jednak nawet poważną ingerencję można uzasadnić współmiernie ważnym interesem publicznym (
33
).
82.
Ocenę tego interesu może przeprowadzić tylko organ odsyłający (lub sąd krajowy dokonujący kontroli na podstawie art. 14 ust. 2 dyrektywy w sprawie END) w świetle wszystkich okoliczności sprawy, a zastosowanie ma przede wszystkim prawo krajowe (
34
). Jak już wyjaśniłam, istotnymi przepisami prawa krajowego są tu przepisy regulujące przekazywanie dowodów z jednego postępowania karnego do innego.
83.
Trybunał nie może zastąpić organu wydającego ani krajowego sądu dokonującego kontroli w ocenie proporcjonalności konkretnego END. Trybunał nie tylko nie ma kompetencji do takiego działania, ale również nie dysponuje pełnią wiedzy na temat wszystkich istotnych okoliczności prawnych i faktycznych związanych z określonym postępowaniem przygotowawczym. Z tego względu to nie do Trybunału należy rozstrzygnięcie, czy zarządzenie przekazania danych wszystkich użytkowników EncroChat w Niemczech jest nieproporcjonalne wobec braku konkretnych dowodów popełnienia przestępstwa.
84.
W pytaniu drugim lit. b) sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy w ocenie proporcjonalności należy uwzględnić tajność metody przechwytywania danych, w sytuacji gdy integralność gromadzonych danych nie może zostać zweryfikowana przez organy w państwie wydającym.
85.
W mojej ocenie taka tajność mogła rzeczywiście wpłynąć na możliwość obrony podejrzanego lub oskarżonego. To zagadnienie jednak ma znaczenie dla kwestii dopuszczalności dowodów, a więc zagadnienia, którego dotyczy piąta grupa pytań sformułowanych przez sąd odsyłający.
Wniosek częściowy
86.
Ocena konieczności i proporcjonalności END zawierającego żądanie przekazania istniejącego materiału dowodowego należy do organu wydającego, a jego kontroli może dokonać właściwy sąd krajowy. W takiej ocenie należy uwzględnić również fakt, że dostęp organu krajowego do przechwyconych danych pochodzących z łączności stanowi poważną ingerencję w życie prywatne zainteresowanych osób. Ingerencję tę musi równoważyć waga interesu publicznego w prowadzeniu dochodzenia i ściganiu przestępstw.
4. Czy prawo Unii wymaga, aby oceny proporcjonalności w przypadku poważnej ingerencji w prawa podstawowe dokonał sąd?
87.
W pytaniu pierwszym lit. c) sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy niezależnie od mającego zastosowanie prawa krajowego prawo Unii wymaga, aby to sąd wydał zgodę na dostęp prokuratora do materiału dowodowego pozyskanego w drodze przechwytywania łączności.
88.
Sąd odsyłający zasugerował, że wydanie END na potrzeby przekazania materiału dowodowego obejmującego przechwycone przekazy telekomunikacyjne zawsze wymaga zgody sądu. Sąd ów powołał się na wyrok Prokuratuur.
89.
W wyroku tym Trybunał stwierdził, że umożliwienie organom publicznym dostępu do danych zatrzymanych przez dostawców usług telekomunikacyjnych wymaga uprzedniej zgody sądu lub innego bezstronnego organu (
35
). Trybunał powołał się na przekonujący argument rzecznika generalnego (
36
), w myśl którego prokuratury, będącej stroną postępowania karnego, nie można uznać za bezstronną. Z tego względu można mieć wątpliwości, czy taki organ może przeprowadzić analizę proporcjonalności bez przedkładania interesów prokuratury nad interes, jakim jest prywatność i ochrona danych podejrzanych i oskarżonych.
90.
Mając na uwadze, że również z art. 6 ust. 1 lit. a) dyrektywy w sprawie END wynika wymóg, aby END był proporcjonalny, można zadać pytanie, czy w myśl logiki wyroku Prokuratuur prokuratorowi w ogóle można powierzyć przeprowadzenie takiej analizy proporcjonalności.
91.
W dyrektywie w sprawie END kwestię oceny możliwości wydania END przez prokuratora pozostawiono do rozstrzygnięcia w obrębie krajowych porządków prawnych. Ma to sens, biorąc pod uwagę różnice w organizacji systemów sądownictwa karnego w państwach członkowskich. Rozstrzygnięcie dokonywane w obrębie krajowych porządków prawnych wiąże się z pytaniem o to, czy prokurator może przeprowadzić bezstronną ocenę proporcjonalności. Gdyby nie było stosowne, by prokurator, będąc stroną postępowania karnego, wydawał END, art. 2 lit. c) ppkt (i) dyrektywy w sprawie END straciłby zupełnie znaczenie.
92.
Sąd odsyłający chciał jednak zasugerować, że tylko w sytuacji, gdy dana czynność wiąże się z poważną ingerencją w prawa podstawowe, powinno wkroczyć prawo Unii i należy wymagać zgody sądu. Taka sytuacja miała miejsce bowiem w sprawie Prokuratuur i innych sprawach dotyczących dyrektywy o e-prywatności.
93.
Krótka odpowiedź brzmi: dyrektywa o e-prywatności i powiązane z nią orzecznictwo nie mają zastosowania do niniejszej sytuacji. Mają one znaczenie tylko wtedy, gdy dostawcy usług telekomunikacyjnych są zobowiązani prawem krajowym do zatrzymywania danych o ruchu i o lokalizacji związanych z przekazami telekomunikacyjnymi oraz gdy organy publiczne żądają dostępu do zatrzymanych w ten sposób danych. Gdy przechwytywanie jest dokonywane bezpośrednio przez państwa członkowskie bez nakładania jakichkolwiek obowiązków na dostawców usług telekomunikacyjnych, nie ma zastosowania dyrektywa o e-prywatności, lecz prawo krajowe (
37
).
94.
Jeżeli jednak zagłębimy się w logikę wyroku Prokuratuur, jak sugerował sąd odsyłający, możemy mimo wszystko zadać sobie pytanie, dlaczego Trybunał stwierdził, że z powodu charakteru pełnionej funkcji prokurator nie jest w stanie przeprowadzić bezstronnej oceny proporcjonalności, wnosząc o uzyskanie dostępu do danych telekomunikacyjnych od dostawców usług sieciowych.
95.
W kontekście dyrektywy o e-prywatności dane, do których ma dostęp prokurator, są zawsze danymi będącymi w posiadaniu operatorów telekomunikacyjnych zobowiązanych na mocy prawa krajowego do zatrzymywania danych o ruchu i o lokalizacji w odniesieniu do ogółu społeczeństwa. Dane zatrzymywane w ten sposób nie dotyczą konkretnej sprawy, ale stanowią masowy nadzór. Wniosek o dostęp wystosowany przez prokuratora na potrzeby konkretnego postępowania przygotowawczego jest pierwszą sposobnością, by móc uwzględnić sytuację jednostki. Z tego względu uzasadnione było wymaganie, aby oceny proporcjonalności tego dostępu dokonywał sąd, jako że zaangażowanie sądu jest konieczne w celu zapobieżenia nadużywaniu uzyskiwania dostępu do masowo i powszechnie zatrzymywanych danych.
96.
To właśnie odróżnia ustalenia z wyroku Prokuratuur od okoliczności niniejszej sprawy. W tym przypadku dane podlegające przekazaniu nie są gromadzone masowo w odniesieniu do całej ludności, ale na potrzeby konkretnego postępowania przygotowawczego we Francji. W pierwszym kroku, w którym doszło do udostępnienia danych, gromadzenie tych danych odbywało się pod kontrolą sądu.
97.
Z tego względu poziom ingerencji w prawa podstawowe obejmujące prawo do prywatności i ochrony danych, który doprowadził do wydania wyroku Prokuratuur, nie jest taki sam jak poziom ingerencji w mechanizmie zastosowanym w niniejszej sprawie. Dane, o których przekazanie wystąpiono w trzech END wydanych przez prokuraturę we Frankfurcie, ograniczały się wyłącznie do użytkowników EncroChat w Niemczech w kontekście istnienia podejrzenia, że z usługi tej korzystano głównie w celu popełniania przestępstw.
98.
Nie oznacza to, że tego rodzaju ingerencja w życie prywatne tych osób nie jest istotna. Nie można jej jednak porównać z sytuacją masowego nadzoru prowadzonego w odniesieniu do ogółu społeczeństwa.
99.
W dyrektywie w sprawie END przewidziano nie tylko zobowiązanie organu wydającego do przeprowadzenia i wyjaśnienia swojej oceny proporcjonalności, lecz również dodatkowe zabezpieczenia. Na wypadek naruszania praw podstawowych przez prokuratorów w art. 14 ust. 1 dyrektywy w sprawie END nałożono na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia środków odwoławczych równoważnych środkom, które przysługiwałyby w podobnej sprawie krajowej. Z tego względu podejrzany lub oskarżony powinien mieć możliwość zakwestionowania oceny proporcjonalności dokonanej przez prokuratora przy wydawaniu END na potrzeby przekazywania materiału dowodowego (
38
). Nie jest tak w kontekście dyrektywy o e-prywatności.
100.
Na koniec chciałabym krótko omówić znaczenie dyrektywy o ochronie danych w sprawach karnych (
39
) dla ustalenia organu wydającego. Kwestia ta pojawiła się, ponieważ Trybunał w wyroku w sprawie La Quadrature du Net wyjaśnił, że dyrektywa o prywatności nie ma zastosowania do bezpośredniego przechwytywania danych, zastosowanie ma natomiast prawo krajowe, „z zastrzeżeniem stosowania [dyrektywy o ochronie danych w sprawach karnych]” (
40
). Pytanie brzmi zatem, czy z dyrektywy o ochronie danych w sprawach karnych wynika obowiązek, aby END na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego wydał sąd, jeżeli materiał dowodowy obejmuje dane przechwycone.
101.
W okolicznościach niniejszej sprawy można bowiem zastosować dyrektywę o ochronie danych w sprawach karnych, przewidującą ochronę danych osobowych w obszarze postępowań przygotowawczych (
41
). Niemniej jednak moim zdaniem dyrektywa ta nie zawiera żadnego przepisu, który umożliwiałby Trybunałowi stwierdzenie, że w prawie Unii nakłada się na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia uprzedniej zgody sądu na bezpośredni dostęp prokuratora do danych uzyskanych w drodze przechwytywania przekazów pochodzących z łączności.
102.
Dyrektywa ta reguluje obowiązki organów publicznych działających w charakterze administratorów danych, którzy mają między innymi obowiązek przeprowadzenia oceny proporcjonalności (
42
), ale nie określa, jakie organy mogą być administratorami.
Wniosek częściowy
103.
Prawo Unii nie zawiera wymogu, aby END na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego zgromadzonego w drodze przechwytywania przekazów telekomunikacyjnych był wydany przez sąd, jeżeli przepisy krajowe przewidują możliwość zarządzenia takiego przekazania przez prokuratora w podobnej sprawie krajowej.
D.
Artykuł 31 dyrektywy w sprawie END a wymóg powiadomienia
104.
W czwartej grupie pytań sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy dokonując przechwytywania łączności, organy francuskie miały obowiązek dokonania powiadomienia na podstawie art. 31 dyrektywy w sprawie END. Jeżeli tak, sąd odsyłający zwraca się również z pytaniem, czy takie powiadomienie powinno było zostać skierowane do sądu, zważywszy, że zgodnie z prawem niemieckim tylko sąd mógł wydać zgodę na przechwytywanie łączności.
105.
Istotne fragmenty art. 31 dyrektywy w sprawie END stanowią, co następuje:
„1.   Gdy do celów przeprowadzenia czynności dochodzeniowej właściwy organ jednego państwa członkowskiego (zwanego dalej »przechwytującym państwem członkowskim«) wydaje zgodę na przechwytywanie przekazów telekomunikacyjnych, a adres identyfikacyjny osoby, której dotyczy przechwytywanie, określony w nakazie przechwycenia jest używany na terytorium innego państwa członkowskiego (zwanego dalej »powiadamianym państwem członkowskim«), którego pomoc techniczna nie jest potrzebna do dokonania przechwycenia, przechwytujące państwo członkowskie powiadamia właściwy organ powiadamianego państwa członkowskiego o przechwytywaniu:
a)
przed przechwyceniem, w przypadkach gdy właściwy organ przechwytującego państwa członkowskiego w momencie wydania nakazu przechwycenia wie, że osoba, której dotyczy przechwytywanie, jest lub będzie przebywała na terytorium powiadamianego państwa członkowskiego;
b)
podczas operacji przechwytywania lub po jej zakończeniu, w momencie gdy to państwo członkowskie zorientuje się, że osoba, której dotyczy przechwytywanie, przebywa lub przebywała podczas operacji przechwytywania na terytorium powiadamianego państwa członkowskiego.
2.   Powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, dokonuje się za pomocą formularza zamieszczonego w załączniku C
[…]”.
106.
Artykuł 31 dyrektywy w sprawie END dotyczy sytuacji, w których jedno państwo członkowskie dokonuje przechwycenia przekazów telekomunikacyjnych na terytorium innego państwa członkowskiego bez konieczności uzyskania pomocy technicznej od tego innego państwa (
43
).
107.
Przepis ten służy dwóm celom. Po pierwsze, w ramach kontynuacji kurtuazji międzynarodowej wynikającej z wcześniejszych uzgodnień w sprawie wzajemnej pomocy prawnej (
44
) obowiązek powiadomienia ma służyć wzmocnieniu wzajemnego zaufania uczestników przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości (
45
). Po drugie, powiadomienie ma umożliwić powiadamianemu państwu członkowskiemu ochronę praw podstawowych jednostek znajdujących się na jego terytorium (
46
).
108.
Artykuł 31 dyrektywy w sprawie END ma zastosowanie do sytuacji, w której czynność transgraniczna jest w toku, choć bez END, ponieważ jest prowadzona jednostronnie przez jedno państwo członkowskie (
47
).
109.
Taka wykładnia wynika z brzmienia art. 31 dyrektywy w sprawie END, który – w przeciwieństwie do jej art. 30 – nie zawiera w ogóle wzmianki o wydaniu END. Podobnie w art. 31 nie użyto wyrażeń „wydające” i „wykonujące”, ale „przechwytujące” i „powiadamiane” państwo członkowskie (
48
).
110.
W mojej ocenie przepis ten dotyczy właśnie sytuacji takich jak przechwytywanie przez Francję danych telekomunikacyjnych na telefonach komórkowych w Niemczech w kontekście francuskiego postępowania przygotowawczego. Z tego względu Francja powinna była poinformować organy niemieckie o przechwytywaniu, gdy tylko zorientowała się, że część przechwyconych danych pochodzi z telefonów komórkowych w Niemczech (
49
).
111.
Który organ niemiecki powinna była powiadomić Francja? W dyrektywie w sprawie END, inaczej niż ma to miejsce w niektórych innych sytuacjach, nie nałożono na państwa członkowskie obowiązku wskazania organu krajowego właściwego do otrzymywania takich powiadomień (
50
). Z tego względu państwo przechwytujące nie może wiedzieć, który organ w powiadamianym państwie członkowskim jest organem właściwym do otrzymania powiadomienia.
112.
Francja nie była zatem zobowiązana do powiadomienia właściwego sądu niemieckiego, ale mogła powiadomić również na przykład prokuratora. To do powiadamianego państwa członkowskiego należy otrzymanie takiego powiadomienia i przekazanie go organowi właściwemu w świetle prawa krajowego.
Wniosek częściowy
113.
Państwo członkowskie, które w trakcie prowadzenia postępowania przygotowawczego lub postępowania karnego przechwytuje przekazy telekomunikacyjne na terytorium innego państwa członkowskiego, musi powiadomić o tym przechwytywaniu to inne państwo członkowskie.
114.
Powiadomienie to może zostać skierowane do dowolnego organu, który przechwytujące państwo członkowskie uzna za stosowny, ponieważ państwo to nie może wiedzieć, który organ jest organem właściwym w podobnej sprawie krajowej.
115.
Celem art. 31 dyrektywy w sprawie END jest ochrona zarówno indywidualnych użytkowników usług telekomunikacyjnych, których dotyczy przechwytywanie, jak i suwerenności powiadamianego państwa członkowskiego.
E.
Dopuszczalność dowodów
116.
W pytaniach należących do piątej grupy sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy stwierdzenie, że END wydano z naruszeniem wymogów dyrektywy w sprawie END, skutkuje niedopuszczalnością danego materiału dowodowego w postępowaniu karnym w wydającym państwie członkowskim. Sąd odsyłający powołuje się na zasady równoważności i skuteczności. Druga z nich przywoływana jest na tej podstawie, że wykorzystanie materiału dowodowego w państwie wydającym, mimo iż został uzyskany z naruszeniem dyrektywy w sprawie END, szkodziłoby skuteczności tej dyrektywy.
117.
Odpowiedź na pytania z tej grupy można podsumować krótko: prawo Unii nie reguluje dopuszczalności dowodów w postępowaniach karnych.
118.
Chociaż Unia jest na mocy art. 82 ust. 2 lit. a) TFUE uprawniona do wprowadzenia minimalnej harmonizacji wzajemnej dopuszczalności dowodów, jeszcze do tego nie doszło (
51
).
119.
Jedyna wzmianka o ocenie materiału dowodowego uzyskanego dzięki END zawarta jest w art. 14 ust. 7 zdanie drugie dyrektywy w sprawie END: „Bez uszczerbku dla krajowych przepisów proceduralnych, państwa członkowskie zapewniają, by w postępowaniu karnym w państwie wydającym przy ocenie materiału dowodowego uzyskanego za pomocą END przestrzegane było prawo do obrony i do rzetelnego postępowania” (
52
).
120.
Podczas rozprawy Komisja zapytana, czy przepis ten ma wpływ na zasady dotyczące dopuszczalności dowodów w państwach członkowskich, stwierdziła, że wyciągnięcie takiego wniosku byłoby zbyt daleko idącym posunięciem. Wyjaśniła, że zdanie to stanowi jedynie przypomnienie, że należy przestrzegać praw chronionych w art. 47 i 48 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”). Przychylam się do takiej wykładni, która uznaje, że obecnie brak jest postępów w procesie politycznym Unii w odniesieniu do uregulowania kwestii dopuszczalności dowodów.
121.
Według mojej najlepszej wiedzy przepisem najbliższym uregulowaniu kwestii dopuszczalności dowodów, jaki istnieje w prawie Unii, jest art. 37 ust. 1 rozporządzenia w sprawie Prokuratury Europejskiej (
53
): „Nie odmawia się dopuszczenia dowodów przedstawionych sądowi przez prokuratorów Prokuratury Europejskiej lub oskarżonego wyłącznie na tej podstawie, że dowody te zebrano w innym państwie członkowskim lub zgodnie z prawem innego państwa członkowskiego”.
122.
Przepis ten mówi nam jednak jedynie tyle, że nie należy wykluczać materiału dowodowego z tego powodu, iż zgromadzono go za granicą lub na podstawie prawa innego państwa członkowskiego. Nie przewiduje on dalszych ograniczeń co do możliwości oceny dopuszczalności dowodów przez sędziego krajowego.
123.
Takie samo podejście można znaleźć w orzecznictwie ETPC. Trybunał ten jasno stwierdza, że dopuszczalność dowodów jest kwestią prawa krajowego (
54
), natomiast przy ocenie ewentualnego naruszenia art. 6 EKPC „Trybunał przyjrzy się postępowaniu jako całości, mając na uwadze prawo do obrony, ale również interes społeczeństwa i pokrzywdzonych w zakresie właściwego ścigania przestępstwa oraz, w razie konieczności, prawa świadków” (
55
).
124.
Choć w literaturze krytycznie ocenia się niewystarczalność takiego standardu, w szczególności w świetle różnic między przepisami proceduralnymi obowiązującymi w poszczególnych państwach członkowskich (
56
), nie zmienia to faktu, że aktualnie dopuszczalność dowodów nie jest przedmiotem uregulowania na szczeblu Unii.
125.
Podsumowując, w niniejszym stanie rozwoju prawa Unii kwestia dopuszczalności materiału dowodowego uzyskanego z naruszeniem prawa krajowego lub prawa Unii jest regulowana przepisami państw członkowskich.
126.
Konsekwencje ewentualnej niezgodności z warunkami wydania END przewidzianymi w dyrektywie w sprawie END są rzadko wskazywane: art. 6 ust. 3 dyrektywy w sprawie END stanowi, że jeżeli organ wykonujący ma powody sądzić, że nie postępowano zgodnie z jej art. 6 ust. 1, może przeprowadzić konsultacje z organem wydającym w sprawie celowości wykonania END, a po takich konsultacjach organ wydający może podjąć decyzję o wycofaniu END.
127.
Podsumowując, kwestia dopuszczalności dowodów pozostaje wciąż kwestią prawa krajowego. Niemniej jednak w sprawach, w których zastosowanie ma prawo Unii, odpowiednie przepisy krajowe nie mogą naruszać art. 47 i 48 karty (
57
).
128.
Zasady proceduralne równoważności i skuteczności mają zastosowanie w sytuacjach, w których prawo Unii przyznaje jednostkom prawa bez zapewnienia środków odwoławczych. Państwa członkowskie muszą zapewnić, aby uprawnienie przewidziane prawem Unii można było uzyskać na takich samych warunkach jak porównywalne uprawnienie krajowe, a obowiązujące przepisy proceduralne nie mogą czynić wykonania tych uprawnień praktycznie niemożliwym (
58
).
129.
W prawie Unii nie istnieje jednak żadne uprawnienie jednostek w odniesieniu do (nie)dopuszczalności dowodów. Zasady równoważności i skuteczności nie mają zastosowania.
130.
Wreszcie, nawet gdyby niedopuszczalność dowodów w następstwie naruszenia dyrektywy w sprawie END mogłaby (prawdopodobnie) zwiększyć jej skuteczność (effet utile), nie upoważnia to Trybunału do stworzenia takiej zasady.
Wniosek częściowy
131.
Prawo Unii na aktualnym etapie rozwoju nie reguluje kwestii dopuszczalności dowodów zgromadzonych w drodze wydania END z naruszeniem wymogów dyrektywy w sprawie END. Dopuszczalność dowodów stanowi kwestię prawa krajowego, przy czym prawo krajowe musi być zgodne z wymogami prawa do obrony zawartymi w art. 47 i 48 karty.
IV. Wnioski
132.
W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by na pytania przedstawione przez Landgericht Berlin (sąd krajowy w Berlinie, Niemcy) odpowiedział następująco:
1)
W odpowiedzi na pytania prejudycjalne z pierwszej grupy:
Jeżeli czynność, która doprowadziła do zgromadzenia materiału dowodowego, przeprowadzono w państwie wykonującym za zgodą sądu, europejski nakaz dochodzeniowy (END) na potrzeby przekazania takiego materiału dowodowego nie musi być także wydany przez sąd, nawet jeżeli zgodnie z prawem państwa wydającego taką czynność należałoby przeprowadzić na podstawie nakazu sądowego.
Fakt, że przechwytywanie przeprowadzono na terytorium innego państwa członkowskiego, nie ma żadnego znaczenia przy ustalaniu organu wydającego.
Prawo Unii nie zawiera wymogu, aby END na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego zgromadzonego w drodze przechwytywania przekazów telekomunikacyjnych był wydany przez sąd, jeżeli przepisy krajowe przewidują możliwość zarządzenia takiego przekazania przez prokuratora w podobnej sprawie krajowej.
2)
W odpowiedzi na pytania prejudycjalne z drugiej grupy:
Ocena konieczności i proporcjonalności END zawierającego żądanie przekazania istniejącego materiału dowodowego należy do organu wydającego, a jego kontroli może dokonać właściwy sąd krajowy. W takiej ocenie należy uwzględnić również fakt, że dostęp organu krajowego do przechwyconych danych pochodzących z łączności stanowi poważną ingerencję w życie prywatne zainteresowanych osób. Ingerencję tę musi równoważyć waga interesu publicznego w prowadzeniu dochodzenia i ściganiu przestępstw.
3)
W odpowiedzi na pytania prejudycjalne z trzeciej grupy:
Gdy END wydaje się na potrzeby przekazania materiału dowodowego, którym inne państwo już dysponuje, ze wzmianki o podobnej sprawie karnej zawartej w art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/41/WE z dnia 3 kwietnia 2014 r. w sprawie europejskiego nakazu dochodzeniowego w sprawach karnych wynika wymóg, aby organ wydający ustalił, czy i na jakich warunkach odpowiednie prawo krajowe dopuszcza możliwość przekazywania z jednego krajowego postępowania karnego do drugiego materiału dowodowego zgromadzonego w drodze przechwytywania łączności.
Podejmując decyzję o możliwości wydania END na potrzeby przekazania istniejącego materiału dowodowego, organ wydający nie może oceniać zgodności z prawem podjętych w państwie wykonującym czynności prowadzących do zgromadzenia materiału, którego przekazania żąda w END.
Fakt, że czynności te przeprowadzono na terytorium państwa wydającego czy też w interesie tego państwa, nie ma wpływu na poprzednią odpowiedź.
4)
W odpowiedzi na pytania prejudycjalne z czwartej grupy:
Państwo członkowskie, które w trakcie prowadzenia postępowania przygotowawczego lub postępowania karnego przechwytuje przekazy telekomunikacyjne na terytorium innego państwa członkowskiego, musi powiadomić o tym przechwytywaniu to inne państwo członkowskie.
Powiadomienie to może zostać skierowane do dowolnego organu, który przechwytujące państwo członkowskie uzna za stosowny, ponieważ państwo to nie może wiedzieć, który organ jest organem właściwym w podobnej sprawie krajowej.
Celem art. 31 dyrektywy 2014/41 jest ochrona zarówno indywidualnych użytkowników usług telekomunikacyjnych, których dotyczy przechwytywanie, jak i suwerenności powiadamianego państwa członkowskiego.
5)
W odpowiedzi na pytania prejudycjalne z piątej grupy:
Prawo Unii na aktualnym etapie rozwoju nie reguluje kwestii dopuszczalności dowodów zgromadzonych w drodze wydania END z naruszeniem wymogów dyrektywy 2014/41. Dopuszczalność dowodów stanowi kwestię prawa krajowego, przy czym prawo krajowe musi być zgodne z wymogami prawa do obrony zawartymi w art. 47 i 48 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/41/WE z dnia 3 kwietnia 2014 r. w sprawie europejskiego nakazu dochodzeniowego w sprawach karnych (Dz.U. 2014, L 130, s. 1) (zwana dalej „dyrektywą w sprawie END”).
(
3
)	Rozwiązanie obejmowało podwójny system operacyjny (z niewykrywalnym, zaszyfrowanym interfejsem), a urządzenie nie posiadało żadnych aparatów, mikrofonów, GPS ani portu USB. Wiadomości mogły być automatycznie usuwane, a użytkownicy po użyciu specjalnego kodu PIN lub wskutek kilkukrotnego wprowadzenia błędnego hasła mogli natychmiast usunąć wszystkie dane z urządzenia. W razie konieczności wszystkie dane z urządzenia można było usunąć, zwracając się do zdalnego punktu obsługi klienta lub dystrybutora. Więcej informacji można znaleźć na stronie https://www.europol.europa.eu/media-press/newsroom/news/dismantling-of-encrypted-network-sends-shockwaves-through-organised-crime-groups-across-europe.
(
4
)	Przykładowo Conseil constitutionnel (rada konstytucyjna, Francja) stwierdziła w kwietniu 2022 r., w orzeczeniu 2022-987 QPC z dnia 8 kwietnia 2022 r., że ustawodawstwo francuskie, na którego podstawie zarządzono zastosowanie środka polegającego na przechwytywaniu łączności w niniejszej sprawie, jest zgodne z francuską konstytucją; Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy) uznał w wyroku 5 StR 457/21 z dnia 2 marca 2022 r., że przechwytywanie było zgodne z prawem niemieckim; wreszcie, postępowanie w przedmiocie sprzeciwu wobec wykorzystania danych EncroChat z Francji przed sądami brytyjskimi toczy się obecnie przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka (ETPC) na podstawie skarg nr 44715/20 (A.L. przeciwko Francji) i nr 47930/21 (E.J. przeciwko Francji). Dnia 3 stycznia 2022 r. ETPC skierował do stron pytania, chcąc ustalić między innymi, czy miały one możliwość zaskarżenia środka polegającego na przechwytywaniu łączności przed właściwymi sądami francuskimi (ale nie skorzystały z niej).
(
5
)	Przed wejściem w życie dyrektywy w sprawie END przekazywanie materiału dowodowego będącego już w posiadaniu innego państwa członkowskiego regulowała decyzja ramowa Rady 2008/978/WSiSW z dnia 18 grudnia 2008 r. w sprawie europejskiego nakazu dowodowego dotyczącego przedmiotów, dokumentów i danych, które mają zostać wykorzystane w postępowaniach w sprawach karnych (Dz.U. 2008, L 350, s. 72). Jak wynika z motywów 4–7 dyrektywy w sprawie END, wcześniej obowiązujący system był zbyt rozdrobniony i skomplikowany, w związku z czym opracowano END jako jednolity instrument dla celów pozyskiwania nowych i już istniejących dowodów.
(
6
)	Zobacz orzeczenie tego sądu przytoczone w przypisie 4.
(
7
)	Postanowienie odsyłające stanowi zatem przykład klasycznej narracji, w myśl której procedura odesłania prejudycjalnego doprowadziła do wzmocnienia w systemie sądownictwa pozycji sądów powszechnych względem sądów wyższej instancji, który to problem poruszono w publikacji K.J. Alter, The European Court’s Political Power, West European Politics, Vol. 19(3), 1996, s. 452. Empiryczny przykład odwrotnej dynamiki, gdy to krajowe sądy wyższej instancji zwracają się do Trybunału z pytaniami w celu zapobieżenia wystąpieniu z takim pytaniem przez sądy niższej instancji – zob. T. Pavone, D.R. Kelemen, The Evolving Judicial Politics of European Integration: The European Court of Justice and national courts revisited, European Law Journal, Vol. 25(4), 2019, s. 352.
(
8
)	Zobacz art. 6 ust. 2 dyrektywy w sprawie END.
(
9
)	Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r., Spetsializirana prokuratura (Dane o ruchu i o lokalizacji) (C‑724/19, EU:C:2021:1020, pkt 44). Zobacz również A. Csúri, Towards an Inconsistent European Regime of Cross-Border Evidence: The EPPO and the European Investigation Order, w: W. Geelhoed i in., Shifting Perspectives on the European Public Prosecutor’s Office, The Hague, T.M.C. Asser Press 2018, s. 146.
(
10
)	Zgodnie z art. 2 lit. c) ppkt (ii) dyrektywy w sprawie END nakaz może wydać też inny organ właściwy w świetle prawa krajowego, o ile taki nakaz zostaje następnie zatwierdzony przez jeden z organów wymienionych w art. 2 lit. c) ppkt (i) tejże dyrektywy.
(
11
)	Decyzja ramowa Rady 2002/584/WSiSW z dnia 13 czerwca 2002 r. w sprawie europejskiego nakazu aresztowania i procedury wydawania osób między państwami członkowskimi (Dz.U. 2002, L 190, s. 1), zmieniona decyzją ramową Rady 2009/299/WSiSW z dnia 26 lutego 2009 r. zmieniającą decyzje ramowe 2002/584/WSiSW, 2005/214/WSiSW, 2006/783/WSiSW, 2008/909/WSiSW oraz 2008/947/WSiSW, i tym samym wzmacniającą prawa procesowe osób oraz ułatwiającą stosowanie zasady wzajemnego uznawania do orzeczeń wydanych pod nieobecność danej osoby na rozprawie (Dz.U. 2009, L 81, s. 24) (zwana dalej „decyzją ramową w sprawie ENA”).
(
12
)	W wyroku z dnia 2 marca 2023 r., Staatsanwaltschaft Graz (Urząd ds. przestępstw podatkowych w Düsseldorfie) (C‑16/22, EU:C:2023:148, pkt 33–36), Trybunał stwierdził, że ppkt (i) i (ii) art. 2 lit. c) dyrektywy w sprawie END wzajemnie się wykluczają.
(
13
)	Wyrok z dnia 8 grudnia 2020 r., Staatsanwaltschaft Wien (Sfałszowane polecenia przelewu) (C‑584/19, EU:C:2020:1002, pkt 57–63). Z kolei w wyroku z dnia 27 maja 2019 r., OG i PI (Prokuratury w Lubece i w Zwickau) (C‑508/18 i C‑82/19 PPU, EU:C:2019:456, pkt 88–90), Trybunał stwierdził, że niemieccy prokuratorzy nie spełniali w tym przypadku wymogu niezależności niezbędnego do wydania europejskiego nakazu aresztowania (ENA). Wynikałoby z tego, że prokurator, który nie jest w pełni niezależny od władzy wykonawczej, nie może wydawać ENA, ale mimo wszystko może wydawać END. Warto podkreślić, że w dwóch przytoczonych wyrokach sądowy środek odwoławczy przeciwko prokuratorowi został uznany za wystarczający dla ochrony praw podstawowych w kontekście wydania END, ale za niewystarczający w kontekście wydania ENA.
(
14
)	Zobacz orzeczenie federalnego trybunału sprawiedliwości, o którym mowa w przypisie 4.
(
15
)	Należy dodać, że podczas rozprawy pojawiło się pytanie, czy okoliczność, że Niemcy uzyskały za pośrednictwem Europolu dostęp w czasie rzeczywistym do przechwytywanej łączności (przynajmniej od dnia 3 kwietnia 2020 r.), nie powinna oznaczać, że Niemcy powinny były wydać END z żądaniem gromadzenia tych danych. Jak wyjaśniła prokuratura w Berlinie i rząd niemiecki, takiego bezpośredniego dostępu nie umożliwiono do celów ścigania przestępstw, ale jedynie w celach prewencyjnych realizowanych przez policję. Twierdziły one, że END był wymagany na dalszym etapie, aby wykorzystać przedmiotowy materiał dowodowy w niemieckim postępowaniu karnym. Natomiast nie było konieczne (a wręcz nie było możliwe) wydanie END na potrzeby udostępnienia danych w czasie rzeczywistym za pośrednictwem Europolu, ponieważ taki dostęp do danych nie odbywał się w związku z postępowaniami wymienionymi w art. 4 dyrektywy w sprawie END. Dyrektywa ta nie miała zatem zastosowania do policyjnego dostępu do danych w czasie rzeczywistym.
(
16
)	Wyróżnienie moje.
(
17
)	Wedle mojej własnej – z konieczności powierzchownej – analizy StPO, w § 477 ust. 2 przewidziano przekazywanie z urzędu danych osobowych z jednego postępowania karnego do innego; § 480 ust. 1 stanowi, że prokurator w postępowaniu przygotowawczym i po prawomocnym zakończeniu tego postępowania zarządza je prokurator, zaś w każdej innej sytuacji przewodniczący składu sędziowskiego rozpoznającego sprawę. Obowiązek przekazania materiału dowodowego może wynikać z zasady legalizmu określonej w § 152 ust. 2. Co do zasady przekazanie jest możliwe tylko wtedy, gdy dany dowód dotyczy przestępstwa, w odniesieniu do którego można byłoby zarządzić taką czynność; w przeciwnym razie konieczna jest zgoda osoby, której dowód dotyczy. B. Vogel, P.Köppen, T. Wahl, Access to Telecommunication Data in Criminal Justice: Germany, w: U. Sieber, N. von zur Mühlen (red.), Access to Telecommunication Data in Criminal Justice. A Comparative Analysis of European Legal Orders, Berlin, Duncker & Humblot 2016, s. 518; G. Gieg w: C. Barthe, J. Gericke, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, § 477 ust. 1; § 479 ust. 3, München, C.H. Beck 2023.
(
18
)	Kwestia możliwości zaskarżenia tych czynności we Francji przez osoby, których dotyczyło przechwytywanie danych EncroChat, jest obecnie przedmiotem postępowania prowadzonego przed ETPC. Zobacz przypis 4.
(
19
)	Krajowe procedury karne różnią się znacznie w zależności od państwa członkowskiego nie tylko pod względem dostępnych czynności dochodzeniowych [I. Armada, The European Investigation Order and the Lack of European Standards for Gathering Evidence: Is a Fundamental Rights-Based Refusal the Solution?, New Journal of European Criminal Law, Vol. 6(1), 2015, s. 9], ale również pod względem warunków odnoszących się do możliwości ich wykorzystania [L. Bachmaier, Mutual Recognition and Cross-Border Interception of Communications: The Way Ahead for the European Investigation Order, w: C. Brière, A. Weyembergh (red.), The Needed Balances in EU Criminal Law: Past, Present and Future, Oxford, Hart Publishing 2018, s. 317]. Przykładowo, jeżeli chodzi o przechwytywanie łączności, w niektórych państwach członkowskich istnieje wykaz przestępstw, w przypadku których można zarządzić taki środek (przykładowo tak jest w Niemczech); w innych państwach nacisk kładzie się na wymóg progu minimalnej kary, jaką zagrożone jest dane przestępstwo (tak jak we Francji); zaś w jeszcze innych państwach stosuje się połączenie tych dwóch rozwiązań. Co więcej, w różnych przepisach krajowych dopuszcza się tego rodzaju czynność dochodzeniową, stosując warunek istnienia określonego stopnia podejrzenia popełnienia przestępstwa bądź obowiązkową ocenę konieczności jej przeprowadzenia (a więc obowiązek ustalenia, czy mniej inwazyjny środek pozwoliłby na osiągnięcie tego samego rezultatu). Wreszcie, państwa członkowskie w różny sposób podchodzą do kwestii maksymalnego okresu przechwytywania i możliwości przedłużenia tego okresu [zob. T. Tropina, Comparative Analysis, w: U. Sieber, N. von zur Mühlen (red.), Access to Telecommunication Data in Criminal Justice. A Comparative Analysis of European Legal Orders, Berlin, Duncker & Humblot 2016, s. 67–72, 77–79].
(
20
)	Wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r., Spetsializirana prokuratura (Dane o ruchu i o lokalizacji) (C‑724/19, EU:C:2021:1020, pkt 35, 44). Zobacz również wyrok z dnia 8 grudnia 2020 r., Staatsanwaltschaft Wien (Sfałszowane polecenia przelewu) (C‑584/19, EU:C:2020:1002, pkt 52).
(
21
)	Wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r., Spetsializirana prokuratura (Dane o ruchu i o lokalizacji) (C‑724/19, EU:C:2021:1020, pkt 35, 45).
(
22
)	Ma to również sens z punktu widzenia zapobiegania wybieraniu sądu ze względu na możliwość korzystniejszego rozstrzygnięcia sprawy: jeżeli prawo krajowe wymaga udziału sądu w sytuacji krajowej, stosowanie END nie powinno powodować zniesienia tego wymogu. A. Mangiaracina, A New and Controversial Scenario in the Gathering of Evidence at the European Level: The Proposal for a Directive on the European Investigation Order, Utrecht Law Review, Vol. 10(1), 2014, s. 126.
(
23
)	Należy przy tym stwierdzić, że działania podjęte w zakresie zapewnienia minimalnej harmonizacji w dziedzinie postępowania karnego odgrywają ważną rolę w „zaznajamianiu się” z różnymi systemami prawnymi państw członkowskich. Mam tu na myśli instrumenty takie jak dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/343 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie wzmocnienia niektórych aspektów domniemania niewinności i prawa do obecności na rozprawie w postępowaniu karnym (Dz.U. 2016, L 65, s. 1), czy też dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/13/EU z dnia 22 maja 2012 r. w sprawie prawa do informacji w postępowaniu karnym (Dz.U. 2012, L 142, s. 1).
(
24
)	Wspomniałam już w tym kontekście, że francuska rada konstytucyjna uznała w kwietniu 2022 r., że francuskie przepisy, na podstawie których zarządzono przechwytywanie danych EncroChat, są zgodne z francuską konstytucją. Zobacz przypis 4.
(
25
)	Jak wynika z postanowienia odsyłającego, zgodę wydał sąd karny w Lille.
(
26
)	Mając na uwadze, że telefony komórkowe niemieckich użytkowników, na których przechowywane były dane, znajdowały się w Niemczech.
(
27
)	Znaczenie kwestii przechwytywania na terytorium państwa wydającego zostanie omówione w analizie czwartej grupy pytań, które dotyczą wykładni art. 31 dyrektywy w sprawie END. Zobacz sekcja D poniżej.
(
28
)	Motyw 11 dyrektywy w sprawie END zawiera dodatkowe doprecyzowanie tego przepisu, stanowiąc, że „[o]rgan wydający powinien zatem ocenić, czy żądany materiał dowodowy jest konieczny i proporcjonalny do celów postępowania, czy wybrana czynność dochodzeniowa jest konieczna i proporcjonalna do gromadzenia tego materiału dowodowego oraz czy poprzez wydanie END należy zaangażować w gromadzenie tego materiału dowodowego inne państwo członkowskie”. Jak wynika z brzmienia tego motywu, skupiono się w nim głównie na pierwszym rodzaju END, dotyczącym gromadzenia nowego materiału dowodowego.
(
29
)	W formularzu END przewidziano miejsce, w którym organ wydający szczegółowo wyjaśnia, dlaczego END jest konieczny w okolicznościach konkretnej sprawy (załącznik A do dyrektywy w sprawie END, część G). W kwestii znaczenia tego formularza END dla oceny proporcjonalności zob. L. Winter, The Role of the Proportionality Principle in Cross-Border Investigations Involving Fundamental Rights, w: S. Ruggeri (red.), Transnational Inquiries and the Protection of Fundamental Rights in Criminal Proceedings: A Study in Memory of Vittorio Grevi and Giovanni Tranchina, Berlin, Springer 2013, s. 318.
(
30
)	Dyrektywa 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotycząca przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej) (Dz.U. 2002, L 201, s. 37) (zwana dalej „dyrektywą o e-prywatności”).
(
31
)	Zobacz przykładowo wyroki: z dnia 2 marca 2021 r., Prokuratuur (Warunki dostępu do danych dotyczących łączności elektronicznej) (C‑746/18, EU:C:2021:152, pkt 39); z dnia 5 kwietnia 2022 r., Commissioner of An Garda Síochána i in. (C‑140/20, EU:C:2022:258, pkt 44).
(
32
)	Dyrektywa ta ma zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do sytuacji, w których organy państwa uzyskują dostęp do danych o ruchu i o lokalizacji zatrzymywanych przez operatorów telekomunikacyjnych. Natomiast w przypadku bezpośredniego przechwytywania danych telekomunikacyjnych przez organy państwa dyrektywa o e-prywatności nie ma zastosowania. Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 6 października 2020 r., La Quadrature du Net i in. (C‑511/18, C‑512/18 i C‑520/18, EU:C:2020:791, pkt 103).
(
33
)	Zobacz podobnie wyrok z dnia 21 czerwca 2022 r., Ligue des droits humains (C‑817/19, EU:C:2022:491, pkt 122).
(
34
)	Na przykład w odniesieniu do stopnia podejrzenia koniecznego do zarządzenia określonej czynności dochodzeniowej.
(
35
)	Wyrok z dnia 2 marca 2021 r., Prokuratuur (Warunki dostępu do danych dotyczących łączności elektronicznej) (C‑746/18, EU:C:2021:152, pkt 51, 53, 54).
(
36
)	Opinia rzecznika generalnego G. Pitruzzelli w sprawie Prokuratuur (Warunki dostępu do danych dotyczących łączności elektronicznej) (C‑746/18, EU:C:2020:18, pkt 103–123).
(
37
)	Wyrok z dnia 6 października 2020 r., La Quadrature du Net i in. (C‑511/18, C‑512/18 i C‑520/18, EU:C:2020:791, pkt 103).
(
38
)	W orzecznictwie ETPC w związku z art. 8 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (EKPC) gwarantującym prawo do prywatności stwierdzano naruszenia w sytuacji, gdy prawo nie wymagało oceny proporcjonalności i nie przewidywało kontroli sądowej. Zobacz przykładowo wyrok ETPC z dnia 12 stycznia 2016 r. w sprawie Szabó i Vissy przeciwko Węgrom (CE:ECHR:2016:0112JUD003713814), § 89.
(
39
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/680 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych przez właściwe organy do celów zapobiegania przestępczości, prowadzenia postępowań przygotowawczych, wykrywania i ścigania czynów zabronionych i wykonywania kar, w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylającej decyzję ramową Rady 2008/977/WSiSW (Dz.U. 2016, L 119, s. 89) (zwana dalej „dyrektywą o ochronie danych w sprawach karnych”).
(
40
)	Wyrok z dnia 6 października 2020 r., La Quadrature du Net i in. (C‑511/18, C‑512/18 i C‑520/18, EU:C:2020:791, pkt 103).
(
41
)	Oceniając niniejszą sprawę w świetle dyrektywy o ochronie danych w sprawach karnych, można ją opisać jako dwa przypadki przetwarzania danych osobowych: po pierwsze, organy francuskie były administratorem danych, gdy przechwytywały i gromadziły dane pochodzące z łączności elektronicznej w celu zapobiegania przestępstwom, prowadzenia dochodzeń, zatrzymania sprawców lub ścigania przestępstw; po drugie, za sprawą przekazania tych danych prokuraturze, która w drodze wydania END zażądała ich na potrzeby postępowania przygotowawczego w Niemczech, administratorem danych stała się prokuratura.
(
42
)	Trybunał orzekł, że w kontekście zmiany celu przetwarzania, o którym mowa w art. 4 ust. 2 dyrektywy o ochronie danych w sprawach karnych, za każdym razem, gdy dochodzi do przetwarzania danych w sposób specyficzny i odrębny, należy przeprowadzić ocenę zgodności z zasadami regulującymi przetwarzanie danych w zakresie tej dyrektywy [zob. wyrok z dnia 8 grudnia 2022 r., Inspektor v Inspektorata kam Visshia sadeben savet (Cele przetwarzania danych osobowych – Postępowanie karne) (C‑180/21, EU:C:2022:967, pkt 56)].
(
43
)	W razie gdy konieczne jest uzyskanie pomocy technicznej od państwa członkowskiego, na którego terytorium dokonuje się przechwytywania, zastosowanie ma art. 30 dyrektywy w sprawie END.
(
44
)	Treść art. 31 dyrektywy w sprawie END odpowiada w dużej mierze art. 20 Konwencji ustanowionej przez Radę zgodnie z art. 34 Traktatu o Unii Europejskiej o pomocy prawnej w sprawach karnych pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej (Dz.U. 2000, C 197, s. 3).
(
45
)	L. Bachmaier, op.cit., s. 330.
(
46
)	W szczególności art. 31 ust. 3 dyrektywy w sprawie END zezwala właściwemu organowi powiadamianego państwa członkowskiego na zweryfikowanie, czy takie przechwytywanie byłoby dozwolone w podobnej sprawie krajowej, a także powiadomienie przechwytującego państwa członkowskiego – w ciągu 96 godzin od otrzymania powiadomienia – że takie przechwytywanie nie może być przeprowadzone, musi zostać zakończone lub uzyskane dane nie mogą być wykorzystywane wcale lub mogą być wykorzystane jedynie pod pewnymi warunkami.
(
47
)	Nie podzielam zatem poglądu rządu francuskiego, który twierdzi, że art. 31 dyrektywy w sprawie END nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ przechwytywania łączności nie przeprowadzono w celu wykonania END, ale raczej miało ono miejsce przed wydaniem END.
(
48
)	L. Bachmaier, op.cit., s. 331.
(
49
)	W celu dochowania obowiązku powiadomienia nałożonego w art. 31 dyrektywy w sprawie END Francja powinna była skorzystać z formularza zawartego w załączniku C do tej dyrektywy.
(
50
)	Zobacz art. 33 ust. 1 dyrektywy w sprawie END.
(
51
)	K. Ligeti i in. wspominają, że państwa członkowskie odmawiają podjęcia tego kroku z uwagi na obawy dotyczące pomocniczości i proporcjonalności oraz obawy, że wpłynęłoby to na system kontroli i równowagi na szczeblu krajowym (K. Ligeti, B. Garamvölgy, A. Ondrejová, M. von Galen, Admissibility of Evidence in Criminal Proceedings in the EU, eucrim, Vol. 3, 2020, s. 202, przypis 14).
(
52
)	Co więcej, motyw 34 dyrektywy w sprawie END stanowi: „Ponadto z tego samego względu ocenę, czy dany przedmiot ma być wykorzystany jako materiał dowodowy, a zatem czy ma stać się przedmiotem END, należy pozostawić organowi wydającemu”.
(
53
)	Rozporządzenie Rady (UE) 2017/1939 z dnia 12 października 2017 r. wdrażające wzmocnioną współpracę w zakresie ustanowienia Prokuratury Europejskiej (Dz.U. 2017, L 283, s. 1) (zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie Prokuratury Europejskiej”).
(
54
)	Wyroki ETPC: z dnia 12 lipca 1988 r. w sprawie Schenk przeciwko Szwajcarii, CE:ECHR:1988:0712JUD001086284, §§ 45, 46; z dnia 11 lipca 2017 r. w sprawie Moreira Ferreira przeciwko Portugalii (skarga nr 2), CE:ECHR:2017:0711JUD001986712, § 83; z dnia 1 marca 2007 r. w sprawie Heglas przeciwko Republice Czeskiej, CE:ECHR:2007:0301JUD000593502, § 84.
(
55
)	Wyrok ETPC z dnia 17 stycznia 2017 r. w sprawie Habran i Dalem przeciwko Belgii, CE:ECHR:2017:0117JUD004300011, § 96.
(
56
)	B. Hecker, Mutual Recognition and Transfer of Evidence. The European Evidence Warrant, w: S. Ruggeri (red.), Transnational Inquiries and the Protection of Fundamental Rights in Criminal Proceedings: A Study in Memory of Vittorio Grevi and Giovanni Tranchina, Berlin, Springer 2013, s. 277; I. Armada, przypis 19, s. 30.
(
57
)	Wyrok z dnia 7 września 2023 r., Rayonna prokuratura Lovech, teritorialno otdelenie Lukovit (Przeszukanie osoby) (C‑209/22, EU:C:2023:634, pkt 58, 61).
(
58
)	Co stwierdzono w wyrokach z dnia 16 grudnia 1976 r.: Rewe-Zentralfinanz i Rewe-Zentral (33/76, EU:C:1976:188, pkt 5); Comet (45/76, EU:C:1976:191, pkt 13). Z niedawnych przykładów zob. wyrok z dnia 13 lipca 2023 r., CAJASUR Banco (C‑35/22, EU:C:2023:569, pkt 23).