62001CC0006_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. Por despacho de 18 de Dezembro de 2000, a 15.a Vara Cível do Tribunal da Comarca de Lisboa, Segunda Secção (Portugal) (a seguir «Vara Cível») pediu ao Tribunal de Justiça que se pronunciasse sobre a compatibilidade com o direito comunitário da legislação portuguesa relativa à exploração e à prática dos jogos de fortuna ou azar.
I - Enquadramento jurídico
A - Direito comunitário
2. Como se sabe, o Tratado CE institui o princípio da livre circulação de mercadorias. Em especial, para o que aqui nos interessa, os artigos 28.° e 29.° CE instituem a proibição de criação de restrições quantitativas à importação e à exportação, bem como qualquer medida de efeito equivalente.
3. Por seu turno, o artigo 30.° CE dispõe que:
«As disposições dos artigos 28.° e 29.° são aplicáveis sem prejuízo das proibições ou restrições à importação, exportação ou trânsito justificadas por razões de moralidade pública, ordem pública e segurança pública; de protecção da saúde e da vida das pessoas e animais ou de preservação das plantas; de protecção do património nacional de valor artístico, histórico ou arqueológico; ou de protecção da propriedade industrial e comercial. Todavia, tais proibições ou restrições não devem constituir nem um meio de discriminação arbitrária nem qualquer restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-Membros.»
4. Nos termos do artigo 31.° CE:
«1. Os Estados-Membros adaptarão os monopólios nacionais de natureza comercial, de modo a que esteja assegurada a exclusão de toda e qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização.
O disposto no presente artigo é aplicável a qualquer organismo através do qual um Estado-Membro, de jure ou de facto, controle, dirija ou influencie sensivelmente, directa ou indirectamente, as importações ou as exportações entre os Estados-Membros. Estas disposições são igualmente aplicáveis aos monopólios delegados pelo Estado.
2. Os Estados-Membros abster-se-ão de tomar qualquer nova medida, que seja contrária aos princípios enunciados no n.° 1, ou que restrinja o âmbito da aplicação dos artigos relativos à proibição dos direitos aduaneiros e das restrições quantitativas entre os Estados-Membros.
[...]»
5. No que respeita à livre circulação de serviços, igualmente consagrada no Tratado como uma das liberdades fundamentais, limitar-me-ei a recordar que, segundo o artigo 49.° CE:
«No âmbito das disposições seguintes, as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade serão proibidas em relação aos nacionais dos Estados-Membros estabelecidos num Estado da Comunidade que não seja o do destinatário da prestação.
O Conselho, deliberando por maioria qualificada, sob proposta da Comissão, pode determinar que as disposições do presente capítulo são extensivas aos prestadores de serviços nacionais de um Estado terceiro e estabelecidos na Comunidade.»
B - A legislação portuguesa
6. A regulamentação portuguesa sobre jogos consta do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro (a seguir «Decreto-Lei n.° 422/89» ou apenas «decreto»), que reserva ao Estado a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar, das fórmulas mistas de jogos de fortuna ou azar e de outras formas de jogos, prevendo que a exploração e a prática de tais jogos fora das zonas previstas por lei e dos estabelecimentos titulares de concessões públicas são objecto de procedimento criminal.
7. São jogos de fortuna ou azar, na acepção do artigo 1.° do decreto, «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte». Em tal categoria enquadram-se os jogos que se baseiam na utilização de máquinas de jogos, quer no caso de a máquina pagar directamente o prémio ao jogador, quer no caso de a máquina, embora não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolver temas próprios dos jogos de fortuna ou azar (como o póquer, a roleta, os dados, etc.) ou atribuir ao jogador «um resultado (sob a forma de) pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte» (artigo 4.° do decreto).
8. O Decreto-Lei n.° 422/89 submete a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar a uma dupla limitação: por um lado, o direito de explorar esses jogos é reservado ao Estado e pode ser exercido apenas por empresas constituídas sob a forma de sociedades de capitais, depois de celebrarem com o Estado um contrato administrativo de concessão mediante concurso público (artigo 9.° ); por outro lado, a exploração e a prática apenas podem decorrer nos locais autorizados e, mais concretamente, nas zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei, bem como (em casos excepcionais e mediante autorização ministerial), em navios, aeronaves, salas reservadas ao jogo do bingo e por ocasião de manifestações de acentuado interesse turístico (artigo 3.°, n.os 1, 6, 7 e 8).
9. O artigo 108.° do mesmo decreto-lei dispõe que quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos e multa.
10. O artigo 110.°, por seu turno, dispõe que, quem for encontrado a praticar jogo de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 6 meses e multa, enquanto o artigo 111.° prevê que quem for encontrado em local de jogo ilícito (mas não a jogar) será punido com a pena prevista no artigo 110.°, reduzida a metade.
11. Além disso, uma vez que, nos termos do artigo 68.° do decreto, o fabrico, a exportação, a importação, a venda e o transporte de material e utensílios caracterizadamente destinados à exploração de jogos de fortuna ou azar carecem de autorização da Inspecção-Geral de Jogos, o artigo 115.° dispõe que quem, sem autorização da Inspecção-Geral de Jogos, fabricar, publicitar, importar, transportar, transaccionar, expuser ou divulgar material e utensílios que sejam caracterizadamente destinados à prática dos jogos de fortuna ou azar será punido com prisão até 2 anos e multa.
12. É de destacar ainda neste domínio o Decreto-Lei n.° 316/95, de 28 de Novembro de 1995 (a seguir «Decreto-Lei n.° 316/95»), cujo artigo 16.° distingue dos jogos de fortuna ou azar as «máquinas de diversão», definidas como as máquinas que:
«a) [...] não pagando prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico, desenvolvem jogos cujos resultados dependem exclusiva ou fundamentalmente da perícia do utilizador, sendo permitido que ao utilizador seja concedido o prolongamento da utilização gratuita da máquina face à pontuação obtida;
b) Aquelas que, tendo as características definidas na alínea anterior, permitem a apreensão de objectos cujo valor económico não exceda três vezes a importância despendida pelo utilizador».
13. A classificação dos «jogos cujos resultados dependem exclusiva ou fundamentalmente da perícia do utilizador», contemplados pelo artigo 16.° do Decreto-Lei n.° 316/95, compete à Inspecção-Geral de Jogos.
14. Quem pretender importar, fabricar, montar ou vender «máquinas de diversão» deve requerer à Inspecção-Geral de Jogos a classificação do jogo desenvolvido pela máquina em questão e o documento de classificação correspondente deve acompanhar a máquina respectiva (artigo 19.° do Decreto-Lei n.° 316/95).
15. A exploração das máquinas de diversão exige a autorização do Governador Civil do distrito e a inscrição num registo das máquinas de diversão (artigos 17.° e 20.° do Decreto-Lei n.° 316/95).
II - Matéria de facto, processo nacional e questões prejudiciais
16. A Associação Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas (a seguir «Anomar»), associação que agrupa os operadores portugueses do sector das máquinas de jogo, e algumas sociedades que operam no sector das máquinas de jogo, todas pessoas colectivas de direito português que operam em Portugal, intentaram na Vara Cível uma acção contra o Estado Português a fim de obterem o reconhecimento do seu direito à exploração comercial de jogos de fortuna ou azar fora das áreas de jogo circunscritas por lei e para, desse modo, porem termo à situação de monopólio dos casinos, que a Anomar considera ser contrária aos princípios do direito comunitário. Em segundo lugar, e ainda invocando a desconformidade com o direito comunitário, as recorrentes pedem que seja derrogada a aplicabilidade dos artigos 108.°, 110.°, 111.° e 115.° do Decreto-Lei n.° 422/89, que sancionam penalmente a exploração e o exercício dos jogos de fortuna ou azar, além da comercialização não autorizada de material especificamente destinado à prática de tais jogos.
17. A acção foi julgada improcedente em primeira instância pela Vara Cível por ilegitimidade activa da recorrente Anomar e falta de interesse em agir das outras recorrentes. Em sede de recurso, porém, o Tribunal da Relação da Lisboa reconheceu a legitimidade processual das recorrentes, devolvendo o processo à Vara Cível para que se pronunciasse sobre o mérito da causa. Novamente encarregada da decisão, esta última suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias as seguintes questões prejudiciais:
«1) Os jogos de fortuna ou azar constituem ou não uma actividade económica, na acepção do artigo 2.° CE?
2) Os jogos de fortuna ou azar constituem ou não uma actividade relativa a mercadorias e que está abrangida, como tal, pelo artigo 28.° CE?
3) As actividades relacionadas com a produção, a importação e a distribuição de máquinas de jogos têm ou não autonomia relativamente à actividade da exploração destas máquinas e, portanto, é ou não aplicável àquelas actividades o princípio da livre circulação de mercadorias instituído nos artigos 28.° CE e 29.° CE?
4) A actividade de exploração e prática dos jogos de fortuna ou azar está ou não excluída do âmbito de aplicação do artigo 31.° CE, visto esta disposição não abranger os monopólios de prestação de serviços?
5) A exploração de máquinas de jogo de fortuna ou azar constitui uma actividade de prestação de serviços e, como tal, está abrangida pelos artigos 49.° CE e seguintes?
6) Um regime legal (como é o instituído nos artigos 3.°, n.° 1, e 4.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro) segundo o qual a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar (definidos pelo artigo 1.° daquele diploma como aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte) - entre os quais estão incluídos [ex vi do citado artigo 4.°, n.° 1, alíneas f) e g), do Decreto-Lei n.° 422/89] os jogos em máquinas que paguem directamente prémios em fichas ou moedas e os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte - apenas é permitida nas salas dos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei - constitui ou não um entrave à livre prestação de serviços, na acepção do artigo 49.° CE?
7) Constituindo, embora, um entrave à livre prestação de serviços, na acepção do artigo 49.° CE, o regime restritivo supra descrito na questão 6, na medida em que é indistintamente aplicável a cidadãos ou empresas nacionais e a cidadãos ou empresas de outros Estados-Membros e, por outro lado, se funda em razões imperativas de interesse geral (protecção dos consumidores, prevenção da delinquência, protecção da moral pública, limitação da procura dos jogos a dinheiro, financiamento de actividades de interesse geral), é, ainda assim, compatível com o ordenamento jurídico comunitário?
8) A actividade de exploração de jogos de fortuna ou azar rege-se pelos princípios da liberdade de acesso e exercício duma qualquer actividade económica e, por isso, a eventual existência de legislações de outros Estados-Membros que estabeleçam condições menos restritivas de exploração das máquinas de jogo inquina, por si só, a validade do regime jurídico português descrito na questão 6?
9) As restrições estabelecidas na legislação portuguesa à actividade de exploração de jogos de fortuna ou azar respeitam o critério da proporcionalidade?
10) O regime legal português de autorização sob condição jurídica (celebração com o Estado de um contrato administrativo de concessão, mediante concurso público: artigo 9.° do citado Decreto-Lei n.° 422/89) e logística (limitação da exploração e prática dos jogos de fortuna ou azar aos casinos das zonas de jogo: artigo 3.° do mesmo diploma) constitui exigência adequada e necessária ao objectivo prosseguido?
11) A utilização, pela legislação portuguesa [artigos 1.°, 4.°, n.° 1, alínea g), e 169.° do citado Decreto-Lei n.° 422/89 e artigo 16.°, n.° 1, alínea a), do Decreto-Lei n.° 316/95, de 28 de Novembro] do vocábulo fundamentalmente, a par do termo exclusivamente, para definir os jogos de fortuna ou azar e para traçar a distinção legal entre máquinas de fortuna ou azar e máquinas de diversão, não põe em causa a determinabilidade do conceito segundo os métodos próprios da interpretação jurídica?
12) Os conceitos jurídicos indeterminados de que se socorre a definição legal portuguesa do que sejam jogos de fortuna ou azar (citados artigos 1.° e 162.° do Decreto-Lei n.° 422/89) e máquinas de diversão (citado artigo 16.° do Decreto-Lei n.° 316/95) demandam uma interpretação, para efeitos de qualificação das diversas máquinas de jogo, que integra ainda a margem de livre apreciação reconhecida às autoridades nacionais?
13) Ainda mesmo que se considerasse não estabelecer a referida legislação portuguesa critérios objectivos de distinção entre os temas das máquinas de fortuna ou azar e os temas das máquinas de diversão, a atribuição à Inspecção-Geral de Jogos de uma competência discricionária para a classificação dos temas dos jogos não violaria qualquer princípio ou regra de direito comunitário?»
III - Tramitação processual no Tribunal de Justiça
18. Na fase escrita do processo no Tribunal de Justiça apresentaram observações escritas a Anomar e o., recorrentes no processo principal, bem como os Governos português, espanhol, alemão, belga e finlandês e a Comissão.
IV - Análise jurídica
A - Quanto à relevância puramente interna das questões submetidas ao Tribunal de Justiça e quanto à sua admissibilidade
19. Começarei por analisar algumas questões preliminares relativas à pertinência e à admissibilidade das questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.
Quanto ao carácter puramente interno da situação
20. Em primeiro lugar, os Governos português e belga objectam que as questões submetidas ao Tribunal de Justiça não são pertinentes, na medida em que o litígio pendente no tribunal nacional tem uma relevância puramente interna e não apresenta nenhuma ligação significativa com o direito comunitário. Consequentemente, o Tribunal de Justiça deveria abster-se de responder às questões submetidas pelo juiz a quo, em conformidade com o que resulta da sua jurisprudência na matéria. O Governo português invoca, a este propósito, vários precedentes, em especial os acórdãos Transporoute e Gauchard, nos quais o Tribunal de Justiça esclareceu que as disposições do Tratado em matéria de serviços e de estabelecimento não se aplicam quando a actividade em causa está circunscrita no interior de um único Estado-Membro. Nem sequer seria suficiente, para criar a ligação imposta para efeitos de aplicação do Tratado, a mera possibilidade teórica de se poderem produzir situações transnacionais num contexto análogo . Segundo aqueles governos, o Tribunal de Justiça manifestou-se em sentido idêntico igualmente nos acórdãos Schindler, Zenatti e Läärä e o., relativos às lotarias, às apostas e às máquinas de jogo.
21. Observo, em primeiro lugar, que, efectivamente, o processo principal nasce de uma acção declarativa intentada contra o Governo português por algumas empresas portuguesas para contestar a disposição interna sobre o monopólio das actividades de exploração dos jogos de fortuna ou azar, que as impede de desenvolver livremente as referidas actividades no território nacional. Consequentemente, é pacífico que as autoras no processo principal não invocaram nenhuma das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado e que todos os elementos da situação em causa estão confinados no interior de um único Estado-Membro. Assim, parece evidente que nos encontramos perante uma daquelas situações puramente internas, nas quais, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, não podem ser invocadas as disposições do Tratado relativas às liberdades fundamentais.
22. De facto, com base em tal jurisprudência, «os artigos 48.°, 52.° e 59.° do Tratado não são aplicáveis a actividades em que todos os elementos se circunscrevem ao território de um Estado-Membro» . Este princípio, repetido designadamente, de forma expressa, também em processos em que estava em discussão a compatibilidade de disposições nacionais que instituíam um monopólio estatal da exploração dos jogos de fortuna ou azar, corresponde evidentemente à lógica do sistema. Por outras palavras, como o próprio Tribunal de Justiça esclareceu, as disposições do Tratado relativas às liberdades fundamentais podem ser invocadas pelos cidadãos de um Estado-Membro contra a disposição do referido Estado apenas para obter a declaração de que esta não o autoriza a fazer plenamente valer os direitos à livre circulação que lhe são garantidos pelo direito comunitário .
23. Esta jurisprudência constante não é posta em causa no presente processo. Aquilo que aqui se discute é se, dando como assente que, no caso vertente, estamos perante uma situação puramente interna, o Tribunal de Justiça deveria abster-se, como fez em tantas outras ocasiões no passado, de se pronunciar sobre o mérito das questões prejudiciais, dado que nas referidas situações as disposições do Tratado relativas às liberdades fundamentais não podem ser aplicadas ; ou se poderá, pelo contrário, como já fez nalgumas ocasiões, avaliar igualmente a substância das questões, apreciando em abstracto a compatibilidade de disposições nacionais do tipo das que estão em causa com o direito comunitário.
24. Começo por assinalar que as incertezas às quais podia inicialmente dar azo a diversidade de tais orientações me parecem actualmente ultrapassadas pela mais recente jurisprudência do Tribunal de Justiça, que, especialmente desde o acórdão Guimont, privilegia a segunda orientação, já que neste último acórdão o Tribunal de Justiça se declarou competente para responder às questões prejudiciais mesmo perante situações puramente internas .
25. Em especial, no citado acórdão, pronunciando-se sobre a interpretação do artigo 28.° CE em relação a uma medida nacional sobre os requisitos de rotulagem de determinados queijos, o Tribunal de Justiça sublinhou que «(e)m princípio, compete unicamente aos órgãos jurisdicionais nacionais apreciarem, face às particularidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para estarem em condições de proferir a sua decisão, como a pertinência das questões que submetem ao Tribunal de Justiça. A recusa por este último de um pedido apresentado por um órgão jurisdicional nacional só é possível se se verificar de modo manifesto que a interpretação solicitada do direito comunitário não tem qualquer relação com a realidade ou o objecto do litígio no processo principal» . Nesta base, considerou, portanto, que, embora tratando-se de uma situação puramente interna «(n)o caso [em análise] não se verifica[va] de maneira manifesta que a interpretação solicitada do direito comunitário não [fosse] necessária ao juiz nacional», dado que «essa resposta pode[ria] ser-lhe útil no caso de o seu direito nacional impor, num processo como o do caso em apreço, fazer beneficiar um produtor nacional dos mesmos direitos que os [que] um produtor de outro Estado-Membro retira do direito comunitário na mesma situação» .
26. Esta orientação foi repetida no acórdão Reisch, no qual o Tribunal de Justiça era chamado a interpretar as disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais com referência a uma disposição nacional que proibia destinar certos terrenos a casas de férias.
27. Nesse acórdão, depois de sublinhar que «resulta[va] dos documentos dos autos e, aliás, não [era] contestado que todos os elementos dos litígios nos processos principais est[avam] situados no interior de um único Estado-Membro» e que uma regulamentação nacional indistintamente aplicável, como a que estava em causa, «regra geral, só [era] susceptível de abranger as disposições relativas às liberdades fundamentais previstas pelo Tratado na medida em que [fosse] aplicável a situações que [tivessem] uma ligação com as trocas comerciais intracomunitárias», o Tribunal de Justiça reafirmou que, pelas razões indicadas no acórdão Guimont, «esta consideração não implica[va] que não [houvesse] que responder às questões prejudiciais» .
28. Parece-me, em definitivo, que, por mais perplexidade que a referida orientação jurisprudencial possa suscitar, dela não se pode, neste âmbito, prescindir e que, portanto, a objecção suscitada pelos Governos português e belga deve ser afastada. Assim, considero que, no presente processo, o Tribunal de Justiça deve responder às questões prejudiciais formuladas pela Vara Cível.
Quanto à admissibilidade de uma questão de «validade» do direito nacional
29. A título subsidiário, o Governo português suscita a inadmissibilidade do despacho de reenvio na sua totalidade, invocando, em substância, que se está perante uma utilização indevida do mecanismo das questões prejudiciais. O referido governo objecta, de facto, que o recurso da Anomar é um simples pretexto para obter do Tribunal de Justiça uma declaração sobre a compatibilidade do direito português com os princípios e as disposições do ordenamento comunitário. Ora, como ele próprio recordou em várias ocasiões, o Tribunal de Justiça não pode, num processo prejudicial, pronunciar-se sobre este tipo de questões, uma vez que tal processo não pode substituir as acções por incumprimento previstas no artigo 226.° CE.
30. No entanto, devo dizer que esta excepção não se me afigura procedente, uma vez que se baseia numa leitura parcial e incompleta da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
31. É efectivamente verdade que a jurisprudência sublinhou em várias ocasiões que, em sede de processo prejudicial, «o Tribunal não [tem] competência [...] para qualificar uma disposição de direito nacional face a[o Tratado]»; a verdade é que logo acrescentou que «(p)ode, no entanto, fornecer ao órgão jurisdicional nacional todos os elementos de interpretação resultantes do direito comunitário e que permitam a esse órgão decidir da compatibilidade dessa [disposição] com a norma comunitária invocada» .
32. Também no presente caso, portanto, se decidisse pronunciar-se sobre as questões submetidas pela Vara Cível, o Tribunal de Justiça não poderia pronunciar-se sobre a validade do direito nacional, mas poderia fornecer a interpretação do direito comunitário requerida, deixando ao juiz de reenvio a incumbência de proceder à respectiva aplicação no caso concreto, eventualmente deixando de aplicar as disposições de direito nacional que se concluísse serem contrárias ao Tratado.
Outros argumentos a favor da inadmissibilidade
33. Segundo o Governo português, finalmente, algumas das questões submetidas, especialmente as oitava, nona, décima primeira, décima segunda e décima terceira, são imprecisas, abstractas e hipotéticas, de modo que uma resposta do Tribunal de Justiça de modo algum é necessária para contribuir para a administração da justiça nos Estados-Membros.
34. Diversamente das que foram analisadas anteriormente, tais excepções não apresentam carácter horizontal, no sentido de que não põem em causa a totalidade do pedido prejudicial, reportando-se antes à admissibilidade de questões isoladas. Assim, reservo a minha análise para quando proceder à apreciação das mesmas.
B - Quanto ao mérito
Quanto à primeira questão
35. Através da primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a exploração comercial dos jogos de fortuna ou azar deve ser qualificada como actividade económica na acepção do artigo 2.° CE.
36. Sublinho que todas as partes apresentaram observações sobre a questão, concordando em lhe dar resposta afirmativa, fazendo referência à tomada de posição do Tribunal de Justiça nos processos Läärä e o. e Schindler .
37. Em especial neste último acórdão, com referência especificamente às lotarias, mas com apreciações válidas para qualquer forma de jogo de fortuna ou azar, o Tribunal de Justiça esclareceu que nem o carácter aleatório que caracteriza tais jogos nem o seu carácter recreativo lhe retiram a sua natureza económica. De facto, os jogos de fortuna ou azar «d[ão] aos jogadores um ganho ou, pelo menos, uma esperança de ganho, [mas] d[ão] um lucro ao organizador» e representam, portanto, indiscutivelmente, uma actividade económica, não sendo tal característica posta em causa pelo facto de, «em numerosos Estados-Membros, a lei prever que os lucros proporcionados por uma lotaria só possam ser utilizados para determinados objectivos, nomeadamente de interesse geral, ou prever mesmo que sejam afectados ao orçamento do Estado» .
38. Não há razões para se afastar, no presente caso, de tal apreciação. Assim, também sou de opinião que à primeira questão deve responder-se no sentido de que a exploração comercial dos jogos de fortuna ou azar constitui uma actividade económica na acepção do artigo 2.° CE.
Quanto à segunda e terceira questões
39. Através da segunda e da terceira questões, o órgão jurisdicional nacional pergunta se a exploração dos jogos de fortuna ou azar é uma actividade relativa a «mercadorias» na acepção do artigo 28.° CE bem como se as actividades relativas à produção, à importação e à distribuição de máquinas de jogos têm ou não autonomia relativamente à actividade da exploração destas máquinas e, portanto, se é ou não aplicável àquelas actividades o princípio da livre circulação de mercadorias.
40. Os recorrentes no processo principal afirmam, em primeiro lugar, que a exploração dos jogos de fortuna ou azar é indiscutivelmente uma actividade relativa a mercadorias. Daí concluem, sem no entanto tomarem expressamente posição quanto à relação de acessoriedade entre as máquinas e a actividade de exploração do jogo, que devem ser aplicados à presente situação os artigos 28.° e seguintes CE. Posto isto, observam que a disposição portuguesa em matéria de jogos de fortuna ou azar, uma vez que obsta à importação de máquinas de jogo legalmente produzidas nos outros Estados-Membros, constitui uma «regulamentação comercial d[e] um Estado-Membro, susceptível de prejudicar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário», como tal proibida pelo artigo 28.° CE . Na opinião dos recorrentes, esta restrição não se justifica por motivos de interesse geral ou, pelo menos, não é proporcionada; em especial, a protecção da moralidade ou da segurança públicas de modo algum pode justificar que a proibição da comercialização das máquinas de jogo por parte de uma pessoa não autorizada seja acompanhada de medidas de carácter penal.
41. Segundo os Governos português, alemão e belga, ao invés, é decisivo o facto de que, para efeitos de aplicação da regulamentação nacional em causa, as actividades relativas à produção e à comercialização de máquinas de jogo não têm autonomia, sendo tomadas em consideração apenas enquanto acessórias da exploração comercial dos jogos de fortuna ou azar. Consequentemente, não é aplicável, em tal contexto, a disposição comunitária sobre a livre circulação de mercadorias mas apenas a disposição em matéria de serviços, à qual se reconduz a actividade principal.
42. O Governo espanhol e, no essencial, o Governo finlandês, consideram, por seu turno, que a questão não pode ser resolvida de uma vez por todas, exigindo uma apreciação das diferentes modalidades de jogo. Em especial, se os jogos de fortuna ou azar se processam através de uma máquina são aplicáveis as disposições relativas às trocas comerciais de mercadorias, não obstante o nexo de acessoriedade das mercadorias (máquinas de jogo) relativamente à prestação do serviço (jogos de fortuna ou azar). Aqueles governos não se pronunciam, no entanto, sobre os efeitos restritivos da disposição portuguesa em questão, embora dêem claramente a entender que tais efeitos, se se produzirem, devem ser considerados justificados por exigências de protecção da moralidade pública e, mais genericamente, de defesa da sociedade, além de exigências de natureza fiscal.
43. A Comissão, por seu lado, concorda, em princípio, com o argumento dos Governos espanhol e finlandês, mas considera que não é possível apreciar a incidência dos artigos 28.° e seguintes relativamente ao litígio pendente no órgão jurisdicional nacional, dado que este último não forneceu indicações úteis a tal respeito.
44. Fazendo agora uma apreciação das posições referidas, importa recordar, antes do mais, que, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, por «mercadorias» «devem entender-se os produtos avaliáveis em dinheiro e susceptíveis, como tal, de ser objecto de transacções comerciais» .
45. Sublinhe-se que - como acertadamente assinalaram os Governos espanhol e finlandês - não é possível determinar de maneira geral se os jogos de fortuna ou azar são ou não uma actividade relativa a «mercadorias», devendo para tal distinguir-se consoante se processem ou não graças a bens avaliáveis em dinheiro e aptos a ser objecto de uma transacção comercial.
46. Ora, parece-me indiscutível que as máquinas de jogo respondem aos requisitos acabados de recordar e devem, portanto, ser consideradas mercadorias na acepção do Tratado. Consequentemente, considero que medidas nacionais que possam exercer influência sobre o comércio intracomunitário das máquinas de jogo devem, em princípio, ser apreciadas à luz do artigo 28.° CE.
47. Em sentido contrário não se podem invocar as relações de acessoriedade destas máquinas com uma actividade de prestação de serviços, uma vez que, como o Tribunal de Justiça já sublinhou no acórdão Läärä e o., «[é] incontestável que tais máquinas se destinam a ser postas à disposição do público, com vista à sua utilização contra remuneração», «[m]as [...] a circunstância de uma mercadoria importada se destinar à prestação de um serviço não é, por si só, susceptível de a subtrair às regras relativas à livre circulação» de mercadorias .
48. Daqui resulta que às segunda e terceira questões se deve responder, genericamente, que medidas nacionais que possam influenciar o comércio intracomunitário das máquinas de jogo devem, em princípio, ser apreciadas à luz do artigo 28.° CE.
49. Resta verificar, no que respeita ao caso vertente, a questão verdadeiramente colocada, embora não expressamente, por tais questões, ou seja, a questão da compatibilidade da regulamentação nacional em causa com o artigo 28.° CE.
50. Ora, a este respeito, devo sublinhar que não resulta do despacho de reenvio nenhuma indicação útil para compreender o regime jurídico ao qual estão sujeitas, em direito português, a importação e a comercialização de máquinas de jogo. O único dado jurídico conhecido é a necessidade, para quem pretenda comercializar máquinas de jogo, obter uma autorização da Inspecção-Geral de Jogos. No entanto, não são conhecidas nem as condições a que tal autorização está sujeita nem a natureza do poder de autorização da Inspecção-Geral e, em especial, não é sabido se esta goza ou não de poder discricionário.
51. Ora, em tal contexto, não me parece que o Tribunal de Justiça disponha de elementos suficientes para estabelecer em que medida os fluxos intracomunitários de mercadorias podem ser entravados pela regulamentação portuguesa nem para avaliar a necessidade e a proporcionalidade desta última. Não me parece, portanto, que, relativamente aos pontos mencionados, estejam reunidas as condições para um desenvolvimento útil do processo, no respeito da sua finalidade e das condições expressamente previstas pelo artigo 20.° do Estatuto CE do Tribunal de Justiça.
52. Finalmente, é necessário recordar que o Tribunal de Justiça afirmou em várias ocasiões que:
«a necessidade de se chegar a uma interpretação do direito comunitário que seja útil ao órgão jurisdicional nacional exige que este defina o quadro factual e legal em que se inscrevem as questões que coloca ou que, pelo menos, explique as hipóteses factuais em que assentam estas questões. A este respeito, deve sublinhar-se que as informações fornecidas nas decisões de reenvio não servem apenas para permitir ao Tribunal de Justiça dar respostas úteis, mas também para dar aos Governos dos Estados-Membros, bem como às demais partes interessadas, a possibilidade de apresentarem observações nos termos do artigo 20.° do Estatuto CE do Tribunal de Justiça» .
53. No presente caso, portanto, na falta de informações suficientes quanto às condições a que estão sujeitas, em direito português, a comercialização e a importação de máquinas de jogo, o Tribunal de Justiça não está em condições de se pronunciar sobre a questão de saber se o artigo 28.° CE obsta à aplicação da disposição nacional em questão.
Quanto à quarta questão
54. Através da quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se uma legislação como a legislação portuguesa que regulamenta a actividade de exploração comercial e a prática dos jogos de fortuna ou azar, que institui direitos especiais ou exclusivos, se enquadra ou não no âmbito de aplicação do artigo 31.° CE, relativo aos monopólios comerciais.
55. Segundo as recorrentes no processo principal, o objectivo do artigo 31.° CE é assegurar a plena afirmação da liberdade de circulação das mercadorias. Ora, uma vez que, em sua opinião, a regulamentação portuguesa em matéria de jogos de fortuna ou azar constitui, ao invés, um obstáculo a tal liberdade, concluem que apenas pode ser assegurado um efeito útil ao artigo 31.° CE se a noção de «organismo através do qual um Estado-Membro [...] controle, dirija ou influencie [...] as importações ou as exportações entre os Estados-Membros» for interpretada em sentido amplo, de modo a englobar todos os serviços públicos e as actividades comerciais, públicas ou privadas.
56. Por seu turno, os governos que participaram no processo observam que o artigo 31.° CE se aplica unicamente aos monopólios comerciais e não aos que têm por objecto actividades de prestação de serviços. Alegam, no essencial, que a regulamentação portuguesa, ao prever direitos especiais e exclusivos de exploração dos jogos de fortuna ou azar, não institui um monopólio comercial, limitando-se a regulamentar uma actividade de prestação de serviços na acepção dos artigos 49.° e seguintes CE. Deve, portanto, concluir-se, na opinião daqueles governos, que o artigo 31.° não é aplicável à presente situação.
57. Por seu turno, a Comissão, embora concordando, em princípio, com esta última abordagem, alega que um monopólio estatal relativo à prestação de serviços poderia, não obstante, ter uma influência directa sobre as trocas comerciais de mercadorias entre os Estados-Membros, como foi sublinhado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Gervais e o., de 7 de Dezembro de 1995 . A Comissão observa, porém, que compete ao órgão jurisdicional de reenvio avaliar se o funcionamento do monopólio de serviços em questão comporta, na prática, a instituição de um monopólio comercial discriminatório, contrário ao artigo 31.° CE.
58. Não há como não concordar com estas observações da Comissão.
59. Recorde-se, de facto, que o Tribunal de Justiça já indicou que um monopólio de serviços está, em princípio, excluído do âmbito de aplicação do artigo 31.° CE, embora tenha posteriormente reconhecido que tal monopólio pode, não obstante, ter uma influência indirecta nas trocas comerciais de mercadorias entre os Estados-Membros e traduzir-se, portanto, num monopólio comercial na acepção daquela disposição .
60. Devo assinalar, todavia, que, como já observei em relação às segunda e terceira questões (n.os 49 e seguintes), o órgão jurisdicional de reenvio não forneceu ao Tribunal as indicações necessárias para permitir compreender os efeitos que o regime português dos jogos de fortuna ou azar produzem sobre a circulação de mercadorias. Consequentemente, o Tribunal de Justiça não está em condições de resolver de modo útil o problema suscitado pela presente questão.
61. Daqui concluo, portanto, que, na falta de informações suficientes quanto às condições a que estão sujeitas, em direito português, a comercialização e a importação das máquinas de jogo, o Tribunal de Justiça não está em condições de se pronunciar sobre a questão de saber se o artigo 31.° CE obsta à aplicação da disposição nacional em questão.
Quanto às quinta, sexta, sétima, nona e décima questões
62. Através das quinta, sexta, sétima, nona e décima questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se uma regulamentação nacional como a regulamentação portuguesa, que limita a exploração comercial dos jogos de fortuna ou azar, incluindo das máquinas de jogo de fortuna ou azar, aos casinos situados em determinadas zonas criadas por lei, constitui um obstáculo à livre prestação de serviços e se, em caso de resposta afirmativa, tal restrição pode ser considerada legítima, por se justificar por razões de interesse geral, indistintamente aplicáveis e proporcionadas.
63. Todas as partes no processo estão de acordo que a exploração comercial de máquinas de jogo de fortuna ou azar pode constituir uma actividade de prestação de serviços na acepção do Tratado. Do mesmo modo, ninguém duvida que uma legislação como a que está em causa, embora indistintamente aplicável, possa constituir uma restrição à livre prestação de serviços. As apreciações divergem, porém, quando se trata de determinar se tais restrições são ou não justificadas.
64. Por um lado, os recorrentes no processo principal observam que as excepções à liberdade de prestação de serviços prevista no artigo 49.° CE devem ser objecto de interpretação estrita. A sua aplicação, além disso, pressupõe a incumbência de o Estado-Membro interessado provar a sua necessidade e carácter proporcionado, mas Portugal não forneceu tal prova. De facto, tendo em conta o rigor da proibição estabelecida pela legislação nacional em questão, o Estado português não forneceu nenhum argumento com o qual se possa concordar em apoio do carácter proporcionado de tal medida. Bem pelo contrário, segundo os recorrentes, o facto de o jogo de fortuna ou azar ser autorizado dentro dos casinos, nos quais as apostas são muito elevadas, sendo proibida a exploração comercial das máquinas de jogo por privados não autorizados, apesar do nível inferior das apostas aceites por tais aparelhos, demonstra que a regulamentação portuguesa, mesmo admitindo que se possa justificar por exigências de interesse geral, não respeita o princípio da proporcionalidade.
65. Por seu lado, os governos que participaram no processo e a Comissão defendem que uma regulamentação como a portuguesa se justifica por razões de interesse geral como a protecção dos consumidores e da moralidade pública, a prevenção da delinquência e da fraude, o financiamento de actividades de interesse geral. Além disso, dada a identidade substancial entre a regulamentação portuguesa e a regulamentação finlandesa, sobre a qual o Tribunal de Justiça já teve ocasião de se pronunciar no acórdão Läärä e o., é igualmente evidente que também as disposições portuguesas, como as disposições finlandesas objecto do referido processo, respeitam o princípio da proporcionalidade.
66. Recordo, em primeiro lugar, que, como o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de esclarecer, «as disposições do Tratado relativas à livre prestação de serviços, [...] aplicam-se [...] a uma actividade que consiste em permitir aos utilizadores participar, contra remuneração, num jogo a dinheiro» .
67. Reconheço, como todas as partes, que a regulamentação em causa, limitando as possibilidades de os operadores dos outros Estados-Membros explorarem os jogos de fortuna ou azar em território português, pode representar um obstáculo à livre circulação de serviços. No entanto, também sou de opinião, como alegam os referidos governos e a Comissão, que tal regulamentação se pode justificar por razões de interesse geral como a protecção dos consumidores e da moralidade pública, a prevenção da delinquência e da fraude, o financiamento de actividades de interesse geral.
68. Com efeito, como indicou o Governo português nas suas observações, a disposição em questão responde, no essencial, ao objectivo de limitar a fruição da paixão do jogo e de evitar o risco de crimes e de fraudes ocasionadas pelas correspondentes actividades.
69. Ora, como foi reconhecido pelo Tribunal de Justiça no n.° 58 do acórdão Schindler e no n.° 33 do acórdão Läärä e o., estes motivos, que devem ser considerados no seu conjunto, «prendem-se com a protecção dos destinatários do serviço e, mais geralmente, dos consumidores, e ainda com a protecção da ordem social». Consequentemente, devem ser consideradas compatíveis com o Tratado as medidas que, embora constituindo um obstáculo à livre circulação de serviços, se baseiem «em tais razões [e] sejam adequadas a garantir a realização dos objectivos prosseguidos e não excedam o que é necessário para os atingir».
70. Do mesmo acórdão Läärä e o. podem igualmente ser extraídos argumentos para uma avaliação positiva quanto à existência dos requisitos da necessidade e da proporcionalidade na regulamentação portuguesa, e isto dada a substancial coincidência, para o que nos interessa, entre a regulamentação finlandesa em causa naquele acórdão e as disposições portuguesas em causa no presente processo.
71. Naquela ocasião, de facto, o Tribunal de Justiça, seguindo as orientações já perceptíveis no acórdão Schindler e atenuando fortemente a verificação em termos de proporcionalidade normalmente efectuada no âmbito da aplicação das disposições sobre livre prestação de serviços, considerou que a determinação do alcance da protecção que um Estado-Membro pretende garantir no seu território, em matéria de lotarias e outros jogos a dinheiro, «faz parte do poder de apreciação reconhecido pelo Tribunal de Justiça às autoridades nacionais [...]. Cabe-lhes, com efeito, apreciar se, no contexto do objectivo prosseguido, é necessário proibir total ou parcialmente actividades desta natureza ou apenas restringi-las e prever, para o efeito, modalidades de fiscalização mais ou menos estritas» . No entanto, acrescentou o Tribunal de Justiça, «uma autorização limitada [dos jogos de fortuna ou azar] num quadro exclusivo, que tem a vantagem de canalizar o desejo de jogar e a exploração dos jogos num circuito controlado, de evitar os riscos de tal exploração com fins fraudulentos e criminais e de utilizar os benefícios daí resultantes para fins de utilidade pública, também se insere na prossecução de tais objectivos» .
72. Assim, proponho que se responda às quinta, sexta, sétima, nona e décima questões no sentido de que uma disposição como a portuguesa, que limita a exploração comercial dos jogos de fortuna ou azar, incluindo das máquinas de jogo de fortuna ou azar, aos casinos situados em determinadas zonas criadas por lei, embora constitua um obstáculo à livre prestação de serviços, justifica-se por exigências de interesse geral e não é desproporcionada relativamente a tais exigências.
Quanto à oitava questão
73. Através da oitava questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se os Estados-Membros são livres de regulamentar a exploração dos jogos de fortuna ou azar, impondo eventualmente limites a tal actividade, ou se deve ser excluída a intervenção reguladora de um Estado-Membro, por ser contrária a um pretenso princípio de liberdade económica, sobretudo no caso de outros Estados-Membros terem adoptado regras menos restritivas.
74. As recorrentes no processo principal observam que noutros Estados-Membros, entre os quais a Espanha, o Reino Unido, a Alemanha e a Irlanda, se aplicam regimes mais liberais do que o regime português. Alegam que o carácter mais restritivo do regime português relativamente ao dos Estados-Membros acabados de citar e a inexistência de uma justificação válida para tal abordagem mais rigorosa, implicam a «invalidade» e a «inoportunidade» do regime controvertido.
75. A República Portuguesa, por seu turno, suscita, a título preliminar, uma excepção de inadmissibilidade da questão, por considerá-la imprecisa, genérica e de natureza puramente hipotética. Quanto ao mérito, alega, apoiada pela Comissão e pelos Estados-Membros que participaram no processo, que a determinação do nível de protecção da sociedade dos perigos relacionados com os jogos de fortuna ou azar faz parte das atribuições de cada Estado-Membro, pelo menos na falta de uma disciplina comunitária de harmonização.
76. Observo que, mesmo abstraindo da excepção de inadmissibilidade suscitada pelo Governo português, a resposta à questão resulta claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria.
77. De facto, no acórdão Läärä e o., o Tribunal de Justiça, além de reconhecer, como já tive oportunidade de recordar, a ampla margem de discricionariedade de que gozam os Estados-Membros na regulamentação dos jogos de fortuna ou azar, esclareceu que «a mera circunstância de um Estado-Membro ter escolhido um sistema de protecção diferente do adoptado por um outro Estado-Membro não pode ter qualquer incidência sobre a apreciação» da compatibilidade de tais medidas com o Tratado .
78. Parece-me portanto evidente que as disparidades existentes na matéria entre as legislações nacionais, longe de serem a causa de «invalidade» da disposição nacional que limita de forma mais rigorosa a exploração do jogo, são o resultado do exercício do poder discricionário que o próprio Tribunal de Justiça reconheceu, nesta matéria, aos Estados-Membros.
79. Sugiro, portanto, que se responda à oitava questão no sentido de que a discricionariedade de que goza um Estado-Membro em termos de regulamentação dos jogos de fortuna ou azar não é limitada pela circunstância de outros Estados-Membros terem eventualmente regulamentado a matéria de forma diferente.
Quanto às décima primeira, décima segunda e décima terceira questões
80. Através das décima primeira, décima segunda e décima terceira questões o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o facto de a disposição portuguesa utilizar conceitos indeterminados para definir o respectivo campo de aplicação significa que a autoridade administrativa encarregada de assegurar a sua observância goza de um poder discricionário (décima segunda questão) ou se viola os «métodos próprios da interpretação jurídica» (décima primeira questão) ou «qualquer princípio ou regra de direito comunitário» (décima terceira questão).
81. Os recorrentes no processo principal, depois de apresentarem uma série de exemplos destinados a demonstrar a indeterminação das expressões utilizadas pela disposição portuguesa sobre os jogos de fortuna ou azar, afirmam que a autoridade administrativa competente na matéria goza de um poder discricionário muito amplo, se não mesmo arbitrário, e alegam que a atribuição a essas autoridades de tal poder é contrária ao direito comunitário e, em especial, à livre circulação de mercadorias, à liberdade de estabelecimento e à defesa dos consumidores.
82. A Comissão e o Governo português consideram as referidas questões manifestamente inadmissíveis, na medida em que apenas têm por objecto a interpretação de conceitos de direito português. A inadmissibilidade resulta, além disso, da sua total indeterminação, de modo algum sendo indicadas quais as normas de direito comunitário que devem ser interpretadas pelo Tribunal de Justiça.
83. Quanto ao mérito, o Governo português recorda que o Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre esta matéria, embora indirectamente, quando esclareceu, no acórdão Zenatti, «a determinação do alcance da protecção que um Estado-Membro entende garantir no seu território em matéria de lotarias e outros jogos a dinheiro faz no entanto parte do poder de apreciação reconhecido pelo Tribunal de Justiça às autoridades nacionais» . No entender do Governo português (mas da mesma opinião são, no essencial, também os Governos espanhol, belga e finlandês) a discricionariedade reconhecida ao Tribunal de Justiça em tal ocasião não se limita à escolha das medidas de regulamentação, englobando igualmente a determinação das actividades que se enquadram no conceito de jogos de fortuna ou azar.
84. Em primeiro lugar, não posso se não concordar com as objecções suscitadas no que respeita à admissibilidade das questões em apreciação, pelo facto de serem obscuras e indeterminadas. Mas concordo com tais objecções também na medida em que se baseiam no facto de as questões terem por objecto a interpretação de noções de direito nacional. Como se sabe, de facto, jurisprudência assente determinou definitivamente que «no quadro do sistema de cooperação judiciária estabelecido pelo artigo 177.° do Tratado, a interpretação das normas nacionais cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais e não ao Tribunal de Justiça» .
85. Assim, sugiro que as décima primeira, décima segunda e décima terceira questões sejam declaradas inadmissíveis, quer porque se destinam a obter do Tribunal de Justiça uma mera interpretação do direito português (décima primeira e décima segunda questões) quer em razão da absoluta indeterminação da referência a «qualquer princípio ou regra de direito comunitário» (décima terceira questão).
V - Conclusões
86. Por tudo quanto precede, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda às questões submetidas pela Vara Cível, por despacho de 18 de Dezembro de 2000, que:
«1. A exploração comercial dos jogos de fortuna ou azar constitui uma actividade económica na acepção do artigo 2.° CE.
2. Medidas nacionais que possam influenciar o comércio intracomunitário das máquinas de jogo devem, em princípio, ser apreciadas à luz do artigo 28.° CE.
3. Na falta de informações suficientes quanto às condições a que estão sujeitas, em direito português, a comercialização e a importação de máquinas de jogo, o Tribunal de Justiça não está em condições de se pronunciar sobre a questão de saber se o artigo 28.° CE obsta à aplicação da disposição nacional em questão.
4. Na falta de informações suficientes quanto às condições a que estão sujeitas, em direito português, a comercialização e a importação de máquinas de jogo, o Tribunal de Justiça não está em condições de se pronunciar sobre a questão de saber se o artigo 31.° CE obsta à aplicação da disposição nacional em questão.
5. Uma disposição como a portuguesa, que limita a exploração comercial dos jogos de fortuna ou azar, incluindo das máquinas de jogo de fortuna ou azar, aos casinos situados em determinadas zonas criadas por lei, embora constitua um obstáculo à livre prestação de serviços, justifica-se por exigências de interesse geral e não é desproporcionada relativamente a tais exigências.
6. A discricionariedade de que goza um Estado-Membro para efeitos da regulamentação dos jogos de fortuna ou azar não é limitada pela circunstância de outros Estados-Membros terem eventualmente regulado a matéria de maneira diferente.
7. Na medida em que se destinam a requerer a interpretação de disposições nacionais e em razão da sua indeterminação, as décima primeira, décima segunda e décima terceira questões são inadmissíveis.»