62002CC0327_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. La cuestión prejudicial planteada en el presente asunto se refiere al alcance de las normas en materia de establecimiento de los Acuerdos Europeos por los que se crea una asociación entre la Comunidad Europea y la República Eslovaca, la República de Polonia y la República de Bulgaria (en lo sucesivo, «los Acuerdos de asociación»). (2) Al Tribunal de Justicia le ha sido planteada la cuestión de si estas normas impiden que un Estado miembro establezca un régimen con arreglo al cual las solicitudes presentadas en su territorio para obtener un permiso de residencia con el propósito de establecerse en él al amparo de uno de esos Acuerdos se deniegan sin ser examinadas si el solicitante no dispone de una autorización válida de residencia provisional obtenida en su país de origen o de residencia permanente.
I. Hechos, Derecho aplicable y cuestiones prejudiciales
2. Tras haber entrado en los Países Bajos, dos ciudadanas búlgaras (Lili Georgieva Panayotova y Radostina Markova Kalcheva), tres ciudadanas polacas (Izabella Malgorzata Lis, Izabela Leokadia Topa y Jolanta Monika Rusiecka) y una ciudadana eslovaca (Lubica Sopova) (en lo sucesivo, «demandantes») presentaron, en diferentes fechas entre octubre de 2000 y febrero de 2001, solicitudes para que se les concedieran permisos de residencia con propósito de establecerse como prostitutas por cuenta propia. En todos estos casos, la policía de Groningen, que actuaba en nombre del Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (Ministro de Extranjería e Integración, en lo sucesivo, «demandado») decidió no dar curso a las solicitudes de las demandantes con arreglo al artículo 16a de la Vreemdelingenwet (Ley de extranjería) porque carecían de autorización de residencia provisional. Las reclamaciones formuladas por las demandantes se declararon infundadas mediante resoluciones adoptadas por el demandado. Las demandantes presentaron recurso contra dichas resoluciones ante el Rechtbank te 's- Gravenhage (Tribunal de Primera Instancia, La Haya) (Países Bajos), que es el tribunal que plantea la cuestión prejudicial. Según se desprende de las observaciones escritas presentadas por la Comisión, las demandantes fueron expulsadas de los Países Bajos poco después de que sus solicitudes fueran denegadas.
3. La denegación automática de las solicitudes se basa en el artículo 16a, apartado 1, de la Vreemdelingenwet 1994, aplicable al litigio principal, según el cual sólo se tramitará una solicitud de permiso de residencia si el extranjero dispone de una autorización válida de residencia provisional que haya solicitado y que le haya sido concedida por un representante diplomático o consular neerlandés en su país de origen o en el país en que resida de forma permanente. Los apartados 3 y 4 del artículo 16a respectivamente eximen y contemplan una posible exención de la obligación de hallarse previamente en poder de una autorización de residencia provisional para determinadas categorías de extranjeros. En el artículo 52a del Vreemdenlingenbesluit (Decreto de Extranjería) se establecen normas detalladas sobre el ejercicio de dicha facultad de exención. En el apartado 6 del artículo 16a de la Vreemdelingenwet de 1994 se recoge una cláusula de salvaguarda en virtud de la cual, en casos individuales muy especiales se podrá renunciar a exigir la posesión de una autorización válida de residencia provisional. Dado que las demandantes no estaban comprendidas en ninguna de las categorías contempladas en esta excepción, su solicitud fue denegada sin haberla examinado.
4. El 1 de abril de 2001 entró en vigor la Vreemdelingenwet 2000, dejando sin efecto a la Vreemdelingenwet 1994. El órgano jurisdiccional nacional considera que la primera ley resulta aplicable a los casos de los que está conociendo, puesto que las decisiones originales fueron adoptadas cuando aquélla estaba vigente. La nueva ley, que entre tanto ha sido objeto de una petición similar de decisión prejudicial remitida por el Raad van State (Consejo de Estado) de los Países Bajos en el asunto C‑58/03, Encheva, no parece haber introducido cambios sustanciales al respecto. El efecto combinado del artículo 16 de la Vreemdelingenwet 2000 (con arreglo al cual podrá desestimarse una solicitud de permiso de residencia si el extranjero no dispone de una autorización de residencia provisional), el artículo 3.71 del Vreemdelingenbesluit 2000 (según el cual dicha aplicación deberá desestimarse si el extranjero no dispone de una autorización de residencia provisional) y las excepciones previstas en estas normas parece ser idéntico al de la legislación de 1994.
5. El órgano jurisdiccional nacional también señala que no se exigía visado para la entrada de los nacionales polacos y eslovacos en el momento de entrada en los Países Bajos para una estancia de duración inferior a tres meses. Estas demandantes se encontraban legalmente en los Países Bajos cuando solicitaron su permiso de residencia con vistas al ejercicio del derecho de establecimiento. Sin embargo, de conformidad con la legislación de los Países Bajos en materia de extranjería [artículo 8 de la Vreemdelingenwet 1994 en relación con el artículo 46, apartado 1, letra c), del Vreemdelingenbesluit de 1994], la solicitud de un permiso de residencia provoca la caducidad automática del período de tres meses, ya que pone de manifiesto la intención del extranjero de permanecer en los Países Bajos una vez finalizado dicho período. En cuanto a las nacionales búlgaras, por aquel entonces se les exigía un visado para entrar en los Países Bajos, por lo que su estancia era irregular cuando solicitaron los permisos de residencia con propósito de establecimiento.
6. Ante los Tribunales nacionales, las demandantes alegaron que la legislación de los Países Bajos era incompatible con las disposiciones en materia de establecimiento contenidas en los Acuerdos de asociación aplicables en cada caso, según la interpretación que de ellos hace el Tribunal de Justicia.
7. Las pertinentes disposiciones de los Acuerdos de asociación (3) están redactadas de una manera similar, aunque hay algunas pequeñas diferencias que no afectan a la sustancia. Con arreglo al artículo 45 de los Acuerdos con la República de Bulgaria y la República Eslovaca y al artículo 44 del Acuerdo con la República de Polonia, a partir de la entrada en vigor del Acuerdo, cada Estado miembro concederá para el establecimiento de sociedades y nacionales de Bulgaria, Eslovaquia y Polonia, así como para las actividades de dichas sociedades y nacionales establecidos en su territorio, un trato no menos favorable que el que conceda a sus propias sociedades y nacionales. Sin embargo, esto está sujeto en cada uno de los Acuerdos a una serie de reservas (artículo 59 del Acuerdo con la República de Bulgaria y la República Eslovaca, y el artículo 58 del Acuerdo con la República de Polonia), con arreglo a las cuales, a efectos del título en el que se incluyen las disposiciones relativas al establecimiento, ninguna de las disposiciones del Acuerdo impedirá a las Partes aplicar su propia legislación y reglamentos relativos a la entrada y estancia, condiciones de trabajo y establecimiento de personas físicas y prestación de servicios, siempre que no las apliquen de manera que anulen o reduzcan los beneficios que correspondan a cualquiera de las Partes con arreglo a una disposición específica del Acuerdo. De conformidad con una Declaración Conjunta que figura como anexo del Acta final de cada uno de los Acuerdos, por el mero hecho de que sea necesario un visado para las personas naturales de ciertas Partes y no para aquellas de otras, no se considerarán invalidados ni menoscabados los beneficios incluidos en un compromiso específico.
8. Las disposiciones de los Acuerdos de asociación en materia de derecho de establecimiento ya han sido interpretadas por el Tribunal, en particular en tres sentencias de 27 de septiembre de 2001, (4) que serán analizadas en detalle a continuación.
9. En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional nacional remitió al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe entenderse la respuesta dada por el Tribunal de Justicia a la cuarta cuestión en la sentencia de 27 de noviembre de 2001, Barkoci y Malik (C‑257/99), en el sentido de que no es compatible con (las disposiciones correspondientes de los Acuerdos de asociación con las Repúblicas de Bulgaria y Polonia y la República Eslovaca) el hecho de que la autoridad competente, al examinar una solicitud de permiso de residencia, presentada en los Países Bajos, con propósito de establecimiento de conformidad con el Acuerdo de asociación, renuncie por completo a examinar el fondo por la mera razón de que el solicitante no posee una autorización de residencia provisional? ¿Es relevante para responder a esta cuestión el hecho de que se cumplan clara y manifiestamente los requisitos materiales establecidos para la admisión?
2) ¿Es relevante para responder a la primera cuestión, y, en caso afirmativo, en qué sentido, el hecho de que el solicitante de un permiso de residencia se encontrara o no legalmente en los Países Bajos en el momento de la solicitud, al amparo de un título distinto de una autorización de residencia provisional, por ejemplo, el denominado plazo libre, mencionado en el artículo 8, de la Vreemdelingenwet?»
10. Las demandantes, el Gobierno de los Países Bajos y la Comisión presentaron observaciones escritas. En la vista formularon observaciones los representantes de los Gobiernos de los Países Bajos, Francia y Grecia y la Comisión.
II. Observaciones de las partes
11. En sus observaciones escritas, los demandantes sostienen que las disposiciones pertinentes de los Acuerdos de asociación junto con la sentencia Barkoci y Malik deben entenderse en el sentido de que la autoridad competente nacional debe considerar todas las solicitudes de un permiso de residencia con miras al establecimiento, con independencia de la posesión de una autorización de residencia provisional concedida en el país de origen. Es irrelevante a efectos de la respuesta a esta pregunta el hecho de que se satisfagan de forma clara y manifiesta los requisitos materiales de entrada. En cuanto a la segunda cuestión, consideran que la solicitud de permiso de residencia debería poder presentarse en los Países Bajos en cualquier momento.
12. El Gobierno de los Países Bajos, cuyas observaciones compartieron en gran medida los Gobiernos francés y griego durante la vista, recuerda que es pacífico en el procedimiento principal que las demandantes no están comprendidas en ninguna de las categorías de extranjeros exentos con arreglo al Derecho nacional de la obligación de poseer una autorización de residencia provisional para solicitar un permiso de residencia con propósito de establecimiento, y que no pueden acogerse a la cláusula de salvaguarda. También invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en dos aspectos. En primer lugar, los derechos de entrada y estancia, que son un corolario del derecho de establecimiento recogido en los Acuerdos de asociación pueden limitarse en la medida en que las normas en materia de inmigración aplicadas por la autoridad nacional competente no afectan a la esencia misma de esos derechos, haciendo su ejercicio imposible o excesivamente difícil. En segundo lugar, los Acuerdos no se oponen, en principio, a un sistema de control previo, que supedite la expedición de un permiso de entrada y de residencia por parte de las autoridades competentes en materia de inmigración al requisito de que el solicitante pruebe que tiene realmente la intención de iniciar una actividad laboral por cuenta propia, sin ejercer simultáneamente un trabajo por cuenta ajena ni recurrir a fondos públicos, y que dispone desde un primer momento de recursos económicos suficientes y tiene posibilidades razonables de conseguir sus objetivos. (5)
13. El Gobierno de los Países Bajos invoca a continuación motivos prácticos que justifican la existencia de un sistema de control previo en el país de origen. En primer lugar, la comprobación en el país de acogida puede no conducir a conclusiones precisas y fiables, mientras que resulta más fácil llevar a cabo averiguaciones en el país de origen, en particular por razones de idioma y de un mejor acceso a la información necesaria, como son los datos y expedientes personales, así como la posibilidad de comprobar la fiabilidad de los documentos. En segundo lugar, la entrada en los Países Bajos antes de llevar a cabo cualquier examen previo implicaría un riesgo de inmigración ilegal.
14. Según el Gobierno de los Países Bajos, el sistema de control previo permite a las autoridades competentes evaluar si el solicitante cumple con todos los requisitos materiales sin que ello haga imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de establecimiento. Si las solicitudes fueron examinadas una vez que el extranjero ha entrado en el país, dicha valoración no sería fiable y se pondría en peligro la finalidad legítima del régimen. Por consiguiente, el Gobierno considera que el Acuerdo de asociación no se opone a dicha normativa. El hecho de que se satisfagan de manera clara y manifiesta los requisitos materiales de entrada no tiene incidencia alguna en la resolución de la cuestión.
15. El Gobierno de los Países Bajos señala asimismo que el asunto Barkoci y Malik se centraba en el régimen del Reino Unido, que es diferente al del vigente en los Países Bajos. Las autoridades británicas tienen una facultad discrecional para examinar las solicitudes presentadas por las personas físicas que ya han entrado en el país sin una autorización de residencia provisional, pero que satisfacen clara y manifiestamente los requisitos materiales de establecimiento. Una facultad semejante no existe en los Países Bajos. La cláusula de salvaguarda prevista en la legislación sólo resulta aplicable en casos particulares y no abarca los casos que se están examinando. Esta cláusula no puede interpretarse en el sentido de que tengan cabida las posibilidades existentes en la legislación del Reino Unido. La denegación automática de las solicitudes es la consecuencia buscada en la legislación de los Países Bajos cuando falta el requisito de la autorización de una residencia provisional. En la vista, el Gobierno de los Países Bajos subrayó que con la legislación y el decreto adoptados en el año 2000 la situación no ha cambiado con respecto a este punto.
16.
Por lo que se refiere a la segunda cuestión, el Gobierno de los Países Bajos recuerda que, con arreglo a la legislación de este país, el período de tres meses para los nacionales de países que no requieran visado caduca de forma automática si solicitan un permiso de residencia, ya que ello demuestra que su intención es la de quedarse más allá de este período. En estos casos, la presencia del extranjero en los Países Bajos ya no es legal. Es necesario una autorización de residencia provisional para que la solicitud sea examinada.
17. En sus observaciones escritas, la Comisión propone considerar el caso sin hacer referencia a las actividades de prostitución que pretenden ejercer las demandantes. La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Jany (6) fijó las condiciones en las que dichas actividades pueden considerarse actividades económicas desempeñadas por personas que desarrollan una actividad por cuenta propia. Compete a los tribunales nacionales determinar si se cumplen dichas condiciones en los presentes casos, en particular habida cuenta de que algunas de las demandantes desempeñarían sus actividades en clubes de alterne. La Comisión subraya que el presente asunto es importante para todas las actividades que pueden desempeñar las personas que trabajan por cuenta propia.
18. En lo que se refiere a las personas que se encuentran residiendo ilegalmente en los Países Bajos, como es el caso de dos de las demandantes (las nacionales búlgaras), la Comisión opina que se desprende claramente del asunto Kondova (7) que se pueden denegar las solicitudes por la mera razón de que dichas personas se encuentran de manera ilegal en los Países Bajos al no cumplir el requisito del visado.
19. Con respecto a los nacionales que podían entrar en el territorio de los Países Bajos y permanecer en él durante un período de tres meses sin un visado, como es el caso de cuatro de las demandantes (las nacionales polacas y eslovacas), la Comisión considera que la posibilidad de solicitar un permiso de residencia con propósito de establecimiento durante dicho período contribuiría al efecto útil ( effet utile)
de los Acuerdos de asociación. En cambio, la desestimación automática de sus solicitudes y la obligación impuesta a las personas físicas que claramente satisfagan las condiciones materiales para el establecimiento de volver a su país de origen para solicitar una autorización de residencia provisional menoscaba el efecto útil de los Acuerdos.
20. La Comisión recuerda que defendió esta tesis en el asunto Barkoci y Malik y considera que el Tribunal de Justicia la respalda en el fallo de la sentencia, según el cual la obligación de obtener con carácter previo un permiso de entrada en el país de residencia no tiene por finalidad ni por efecto hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de establecimiento con arreglo a los Acuerdos de asociación, siempre que el Estado miembro de acogida conceda un permiso de entrada de personas que carezcan de él si la solicitud de éstas cumple clara y manifiestamente los mismos requisitos materiales que habrían sido aplicables al permiso de entrada en el país de residencia. Por consiguiente, la Comisión considera que el sistema de los Países Bajos no es compatible con los Acuerdos de asociación. Sin embargo, la Comisión añade, que en su opinión las normas de los Países Bajos permiten una interpretación conforme con los Acuerdos: la cláusula de salvaguarda puede aplicarse de manera más flexible y permitir el examen de dichas solicitudes. Los abusos se limitarían exigiendo que el solicitante demostrara que el plazo libre de tres meses no ha transcurrido. La Comisión señala asimismo que en dichas circunstancias la jurisprudencia permite un examen más escueto de la solicitud que el que se habría efectuado si la solicitud se hubiera presentado en el país de residencia.
21. A este respecto, el Gobierno francés sostuvo en la vista que la distinción entre un examen más escueto y otro más pormenorizado es artificial, porque para estimar si se cumplen las condiciones relativas al derecho de establecimiento será siempre necesario un examen pormenorizado. Si se permitiera cualquier tipo de examen de las solicitudes presentadas en el territorio de un Estado miembro, quedaría sin eficacia el sistema de control previo en el país de origen.
III. Apreciación
22. Puede resultar más claro tratar de forma conjunta todas las cuestiones para las que se ha solicitado una decisión prejudicial. La cuestión principal es la siguiente: saber si las disposiciones en materia de derecho de establecimiento contenidas en los Acuerdos de asociación impiden que un Estado miembro adopte una medida con arreglo a la cual una solicitud presentada en su territorio para obtener un permiso de residencia permanente con propósito de establecimiento al amparo de los Acuerdos de asociación debe denegarse sin haberla examinado por la mera razón de que el solicitante no dispone de una autorización de residencia provisional. La respuesta a la pregunta principal puede resultar afectada por las cuestiones planteadas en las dos cuestiones secundarias, que se refieren a la relevancia del cumplimiento claro y manifiesto de los requisitos materiales de entrada y a las consecuencias derivadas del carácter legal o ilegal de la estancia de las demandantes en los Países Bajos en el momento de presentar la solicitud.
23. Mi apreciación se estructurará como sigue: en primer lugar examinaré los elementos básicos del derecho de establecimiento recogido en los Acuerdos de asociación, en particular a la luz de la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia (parte A). En segundo lugar, definiré las condiciones que deben cumplir los Estados miembros en relación con este derecho de establecimiento (parte B). A continuación aplicaré estas conclusiones al examen de la normativa de los Países Bajos controvertida en el presente asunto, distinguiendo las situaciones de los extranjeros que se encuentran de manera ilegal o de manera legal en un Estado miembro (partes C y D, respectivamente).
A. El derecho de establecimiento en los Acuerdos de asociación
24. De acuerdo con una jurisprudencia consolidada, un tratado internacional debe interpretarse teniendo en cuenta no sólo los términos en que está redactado, sino también a la luz de sus objetivos. El artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de de los Tratados de 23 de de mayo de 1969 establece al respecto que un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. (8) Ello resulta también aplicable a los Acuerdos de asociación. Por lo que se refiere a su contexto, los Acuerdos de asociación deben ser interpretados a la luz de la decisión política de utilizarlos como vehículos para la adhesión, en especial tras el Consejo Europeo de Copenhague de los días 21 y 22 de junio 1993 y la Agenda 2000. (9) Las instituciones de la Unión han utilizado estos acuerdos para valorar el grado de convergencia de los Estados candidatos a la adhesión con las reglas de integración y otros elementos del acervo comunitario. (10) La finalidad de las instituciones de la Unión parece ser una progresiva aproximación entre las normas de los Acuerdos de asociación y las del Tratado CE. Se considera que esto también contribuirá a preparar los respectivos mercados nacionales para la plena aplicación de las normas comunitarias sobre integración del mercado.
25. Resulta obvio que tal concepción funciona en los dos sentidos. Los Acuerdos de asociación también sirven para preparar a la Unión para la incorporación de nuevos Estados miembros, su participación en el mercado interior (incluso si está sometida a normas transitorias) y la adquisición de la ciudadanía europea por parte de los nacionales de dichos Estados.
26. Por lo tanto, no resulta sorprendente que el Tribunal de Justicia haya reconocido que los Acuerdos de asociación tienen simplemente por objetivo crear un marco apropiado para la progresiva integración en la Comunidad de los Estados que son partes en esos acuerdos con miras a su eventual adhesión. (11) El mismo objetivo de los Acuerdos puede, por lo tanto, justificar una interpretación dinámica de sus disposiciones que tome en consideración la evolución del proceso de adhesión de los nuevos Estados miembros a la Unión Europea. En mi opinión, es sobre todo la particular naturaleza de estos Acuerdos la que explica la interpretación que el Tribunal de Justicia ha dado a sus disposiciones.
27. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya ha aclarado algunas de las cuestiones que se refieren a la interpretación de las disposiciones sobre derecho de establecimiento de los Acuerdos de asociación. Una serie de conclusiones en los asuntos Gloszczuk, Kondova y Barkoci y Malik tienen carácter general: las disposiciones sobre derecho de establecimiento de los Acuerdos de asociación tienen efecto directo y conceden a los particulares derechos que pueden ser invocados ante los órganos jurisdiccionales nacionales y que deben ser aplicados por éstos; (12) los derechos de entrada y de estancia son corolarios del derecho de establecimiento pero no constituyen prerrogativas absolutas; (13) es improcedente realizar una extensión automática de la jurisprudencia sobre el derecho de establecimiento previsto en el Tratado CE al contexto de los Acuerdos de asociación, a la vista de las diferencias existentes en la finalidad y redacción entre el Tratado y los Acuerdos. (14) La reserva de los Acuerdos de asociación sobre la aplicación por el Estado miembro de acogida de sus normas internas relativas a la entrada, estancia y establecimiento de personas físicas debe interpretarse en el sentido de que el Estado miembro puede aplicar dichas normas, pero deben «permitir alcanzar el objetivo perseguido» y no constituir, «respecto a éste, una intervención que menoscaba la propia sustancia de los derechos [de establecimiento concedidos por los Acuerdos de asociación], al hacer el ejercicio de estos derechos imposible o excesivamente difícil.» (15)
28. Por lo que se refiere al presente caso, la primera conclusión importante que puede extraerse de las decisiones anteriores es que el derecho de establecimiento previsto en los Acuerdos de asociación implica un derecho a entrar y residir en los Estados miembros. A este respecto, resulta significativo que el Tribunal de Justicia no haya seguido al Abogado General Mischo o al Abogado General Alber, que mantuvieron que los nacionales de los Estados parte en los Acuerdos de asociación no podían deducir ningún derecho de entrada y residencia de estos Acuerdos. (16) En vez de eso, reconoce claramente que los derechos de entrada y residencia se conceden como corolarios del derecho de establecimiento. Para el Tribunal de Justicia, el derecho «a acceder al ejercicio de actividades económicas que no formen parte del mercado laboral presupone que sea titular de un derecho de entrada y de residencia en el Estado miembro de acogida». (17)
29. La circunstancia de que el derecho de establecimiento recogido en los Acuerdos de asociación implique los derechos de entrada y residencia es una consecuencia simple de que sea entendido como un derecho individual dotado de efecto directo cuya efectividad debe ser garantizada. En realidad, estos últimos derechos tienen un carácter determinante para el ejercicio efectivo del anterior. Si el derecho de establecimiento se hiciera depender por completo de las diversas normas nacionales en materia de inmigración, éstas podrían utilizarse para socavar e incluso anular el derecho de establecimiento previsto en los Acuerdos.
30. La otra cara de esta relación determinante es que los derechos de entrada y residencia, que son corolario del derecho de establecimiento con arreglo a los Acuerdos de asociación, existen sólo en la medida en que son necesarios para el ejercicio del derecho de establecimiento. Por consiguiente, estos derechos deben quedar sujetos a condiciones que garanticen que no se utilizan para otras finalidades distintas al establecimiento.
31. Ni la Unión Europea ni los Estados miembros se han comprometido a conceder un derecho general a la libre circulación a los nacionales de los Estados asociados. Esto explica y justifica la existencia de normas que controlan la entrada en el territorio de los Estados miembros y las disposiciones de los Acuerdos encaminadas a garantizar su eficacia. Como se ha señalado anteriormente, todos los Acuerdos incluyen una reserva con arreglo a la cual ninguna de las disposiciones del Acuerdo impedirá a las Partes aplicar su propia legislación y reglamentos relativos a la entrada y estancia, condiciones de trabajo y establecimiento de las personas físicas y prestación de servicios, siempre que no las apliquen de manera que anulen o reduzcan los beneficios que correspondan a cualquiera de las Partes con arreglo a una disposición específica del Acuerdo. De conformidad con una Declaración Conjunta que figura en anexo al Acta final de cada uno de los Acuerdos, por el mero hecho de que sea necesario un visado para las personas naturales de ciertas Partes y no para aquéllas de otras no se considerarán invalidados ni menoscabados los beneficios incluidos en un compromiso específico. Las limitaciones impuestas a la circulación de los nacionales de las partes contratantes puede deducirse de las disposiciones sobre circulación de los trabajadores en los Acuerdos. Dichas disposiciones excluyen por completo los derechos de entrada y de residencia y se refieren exclusivamente al trato no discriminatorio de aquellos trabajadores de los Estados asociados que están autorizados a entrar y residir en un Estado miembro de acuerdo con las normas nacionales de inmigración. (18)
32. El objetivo de garantizar la eficacia de los controles de inmigración con una finalidad distinta al ejercicio del derecho de establecimiento justifica la aplicación de determinados requisitos de procedimiento a los nacionales de los Estados asociados. Por tanto, el derecho de establecimiento con arreglo a los Acuerdos de asociación puede estar sometido tanto a condiciones sustantivas (19) como procedimentales (visado y otros trámites propios de la inmigración). Sin embargo, estas últimas guardan una relación muy estrecha con las primeras, ya que su finalidad es garantizar que el derecho a entrar y residir en un Estado miembro no se utilice con una finalidad distinta del ejercicio del derecho de establecimiento.
33. Por estas razones, el Tribunal de Justicia ha declarado, en su jurisprudencia anterior, que determinados sistemas de control previo serían compatibles con el derecho de establecimiento previsto en los Acuerdos de asociación. Sin embargo, dicha compatibilidad no es incondicional. El Tribunal de Justicia ha manifestado que un sistema de control previo «como el establecido por las Immigration Rules [del Reino Unido], mediante el cual el Estado miembro de acogida supedita la expedición de un permiso de entrada y de residencia a la comprobación, por las autoridades competentes en materia de inmigración, de que el solicitante se propone realmente ejercer en ese Estado exclusivamente una actividad por cuenta propia y viable es, en principio, compatible con [los Acuerdos de asociación]». (20) Hay dos aspectos importantes que cabe destacar en esta apreciación. En primer lugar, la aceptación de un determinado requisito procedimental de las normas nacionales sobre inmigración (el sistema de control previo) se justifica en la medida en que es necesario par comprobar que el solicitante reúne las condiciones materiales relativas al derecho de establecimiento. (21) En segundo lugar, la expresión «en principio» indica que la aceptación de la legalidad de dicho sistema de control previo no es absoluta: su legalidad está sujeta a determinadas condiciones. Estos dos aspectos del reconocimiento por parte del Tribunal de Justicia de un sistema de control previo en la sentencia Barkoci y Malik pueden sugerir que dicho sistema no resulta aceptable en algunos casos. Cabe argumentar que mientras algunas circunstancias pueden justificar la aplicación de dicho sistema de control previo para comprobar que se dan los requisitos materiales relativos al establecimiento, en otras circunstancias no será así. Sin embargo, para que esta interpretación sea posible es necesario demostrar que un sistema general de control previo puede coexistir con excepciones que hagan posible una apreciación del derecho de residencia con propósito de establecimiento para alguien que ya se encontraba en el Estado miembro de acogida, sin que las excepciones distorsionen el sistema general. Este es uno de los aspectos más debatidos entre la Comisión y los Estados miembros que han presentado observaciones. Haré referencia a él más adelante.
34. Del análisis efectuado hasta ahora, es posible identificar en las decisiones anteriores del Tribunal de Justicia un intento de conciliar dos intereses enfrentados: si bien es cierto que el derecho de establecimiento no debería convertirse en un instrumento para evitar las normas nacionales en materia de inmigración y entrar en la Unión Europea con una finalidad distinta a la del establecimiento, también lo es que las normas nacionales en materia de inmigración no deberían convertirse en un instrumento que impida el disfrute del derecho de establecimiento a los nacionales de los Estados asociados.
B. Condiciones que deben cumplir las restricciones del derecho de establecimiento con arreglo a los Acuerdos de asociación
35. A la luz de estos dos intereses a los que se ha hecho referencia debemos definir los límites y condiciones que deben respetar las normas nacionales sobre entrada y estancia de los nacionales de los Estados asociados. Esto nos permitirá posicionarnos sobre la legalidad del requisito de los Países Bajos de una autorización de residencia provisional y su aplicación en diferentes circunstancias. A mi entender, las normas nacionales que restringen el derecho de establecimiento concedido por los Acuerdos de asociación están sujetas a tres grupos de condiciones.
36. En primer lugar, debe recordarse que el reconocimiento del efecto directo está intrínsicamente ligado a la concesión de derechos a las personas que éstas deben poder invocar. La idea de la eficacia y de la tutela judicial de los derechos concedidos a los particulares es inherente al reconocimiento del efecto directo. En consecuencia, el reconocimiento del efecto directo de dichas normas de los Acuerdos de asociación significa que el ejercicio de la facultad discrecional por parte de los Estados miembros al aplicar sus normas sobre entrada y estancia de nacionales de los Estados asociados debe poder ser objeto de control jurisdiccional y no menoscabar la eficacia de los mencionados derechos.
37. A este respecto, resulta importante señalar que en una línea jurisprudencial diferente en la que el Tribunal de Justicia apreció la procedencia de los sistemas de autorización administrativa previa, manifestó que el referido régimen no puede legitimar un comportamiento discrecional de las autoridades nacionales que prive de eficacia a las disposiciones comunitarias. (22) Para garantizar que esto no se produzca y que dichos sistemas y el ejercicio de la discrecionalidad que implican no se utilicen de forma arbitraria, el Tribunal de Justicia exige que se basen en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano por los interesados. (23) Además, cualquier persona afectada por una medida restrictiva debe poder disponer de un medio de impugnación jurisdiccional. (24)
38. En mi opinión, deberían aplicarse criterios similares para determinar la validez de los sistemas nacionales que requieren que los nacionales de los Estados asociados que intenten ejercer su derecho de establecimiento obtengan en su país una autorización previa de residencia provisional. Dichos sistemas deben basarse en criterios objetivos, conocidos de antemano y justificados por la necesidad de comprobar que dichas personas se proponen realmente ejercer una actividad por cuenta propia. También deben ofrecer garantías procesales adecuadas y medios de impugnación jurisdiccional a las personas que reclaman su derecho de establecimiento.
39. Otro criterio para apreciar las medidas nacionales relativas a la entrada, estancia y residencia de las personas físicas resulta de la condición contenida en los Acuerdos, de que dichas medidas no deben aplicarse de manera que anulen o reduzcan los beneficios que correspondan a cualquiera de las Partes del Acuerdo. (25) El Tribunal de Justicia ha interpretado este concepto poniéndolo en relación con los derechos concedidos a los nacionales de los Estados asociados en el sentido de que las medidas deben permitir alcanzar el objetivo perseguido y no menoscabar la propia sustancia de dichos derechos, al hacer su ejercicio imposible o excesivamente difícil. (26)
40. Es evidente que en este caso no se trata de apreciar la proporcionalidad. Esto es una consecuencia del hecho de que, como el Tribunal de Justicia puso de manifiesto en los mismos asuntos, el derecho de establecimiento contenido en los Tratados no debe interpretarse del mismo modo que el derecho de establecimiento recogido en el Tratado CE. La mera circunstancia de que las disposiciones estén redactadas de modo similar o incluso idéntico no justifica que se les dé una misma interpretación. Los objetivos más limitados de los Acuerdos de asociación y las mayores restricciones expresamente previstas en ellos justifican un enfoque más restrictivo en la interpretación del derecho de establecimiento concedido a los nacionales de los Estados asociados. (27) En cambio, el criterio que debe aplicarse requiere que las medidas nacionales capaces de obstaculizar el ejercicio del derecho de establecimiento previsto en los Acuerdos de asociación no menoscaben la propia sustancia del derecho.
41. Sin embargo, las consecuencias en la sustancia del derecho también se valoran a la luz de los objetivos perseguidos por las medidas nacionales. De las decisiones en los asuntos Barkoci y Malik, Kondova y Gloszczuck se desprenden asimismo los requisitos de idoneidad y adecuación de los medios respecto a los fines. En la sentencia Barkoci y Malik, por ejemplo, el Tribunal de Justicia señaló que «a este respecto hay que comprobar si las normas sobre inmigración
aplicadas por las autoridades nacionales competentes, que exigen que los nacionales checos obtengan, con anterioridad a su salida hacia el Estado miembro de acogida, un permiso de entrada cuya expedición está sujeta a la comprobación de requisitos materiales, como los previstos en el artículo 212 de las Immigration Rules, permiten alcanzar el objetivo perseguido y si no constituyen, respecto a éste, una intervención que menoscaba la propia sustancia de los derechos
concedidos por el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo de asociación a los nacionales checos, al hacer el ejercicio de estos derechos imposible o excesivamente difícil». (28) Dicho de otro modo, la cuestión de si las medidas menoscaban la propia sustancia de los derechos depende también de si son apropiadas para alcanzar el objetivo perseguido.
42. A este respecto, puede ser importante recordar dos grupos de asuntos en los que el Tribunal de Justicia aplicó un criterio similar basado en el grado en que las medidas en cuestión afectaban a la sustancia del derecho.
43. En los asuntos que se refieren a las limitaciones a la autonomía procedimental de los Estados miembros, el Tribunal de Justicia ha decidido que «a falta de normativa comunitaria en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar a los órganos jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho comunitario confiere a los justiciables. No obstante, estas modalidades no pueden ser menos favorables que las referentes a recursos semejantes de naturaleza interna, ni pueden articularse de tal manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario». (29) Esta jurisprudencia puede ser importante porque la norma controvertida en el presente caso es una norma procesal, no una norma material. Puede revestir también importancia porque demuestra que, aunque el Tribunal de Justicia se ha mostrado bastante respetuoso con las normas procesales de los Estados miembros, siempre ha llevado a cabo un examen para determinar si las medidas disponibles eran apropiadas para la consecución de un objetivo legítimo. La otra línea jurisprudencial importante es la que trata de los derechos fundamentales, y en particular el derecho fundamental a la propiedad o la libertad de ejercer un negocio o profesión (que reviste alguna importancia en el caso que nos ocupa), que pueden ser restringidos en aras del interés general, «a condición de que dichas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad y no constituyan, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que lesione la sustancia misma de dichos derechos.». (30)
44. De los asuntos anteriores se desprende que la apreciación de la interferencia con la sustancia del derecho no depende simplemente de un análisis de las consecuencias de la medida restrictiva sobre el derecho mismo. También depende del objetivo perseguido por la medida y de la idoneidad de la misma para alcanzarlo. Aunque el criterio no impone un juicio sobre la proporcionalidad o incluso la existencia de una alternativa menos restrictiva (necesidad) de la medida, sigue siendo necesaria la apreciación de la idoneidad o adecuación de los medios a los fines.
45. Hay un último grupo de condiciones que deben respetarse al apreciar las medidas nacionales restrictivas del derecho de establecimiento concedido en los Acuerdos de asociación. Dichas condiciones tienen su origen en el requisito impuesto a los Estados miembros de observar los principios generales del derecho, incluidos los derechos fundamentales, cuando actúen dentro del ámbito del Derecho comunitario. (31)
46. Cuando apliquen o exceptúen las disposiciones establecidas en los Acuerdos entre la Comunidad y los terceros estados, los Estados miembros están actuando dentro del ámbito del Derecho comunitario. Cuando los nacionales de terceros países se benefician de los derechos dimanantes de los Acuerdos concluidos entre su país y la Comunidad, las restricciones a dichos derechos que tengan su origen en las medidas adoptadas por los Estados miembros también deben ser compatibles con los derechos fundamentales y los principios generales del Derecho, cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. (32) En este contexto, las autoridades del Estado miembro afectado y sus tribunales nacionales también deben observar (y no simplemente «tomar en cuenta») los derechos fundamentales aplicables en el ordenamiento jurídico comunitario que también son, por su propia naturaleza, aplicables a los nacionales de un país tercero, como el derecho al respeto de la vida familiar o el derecho a la tutela judicial efectiva. (33)
47. A este respecto, es importante señalar que la tutela judicial de los derechos fundamentales reviste particular importancia en lo que atañe al trato concedido a los nacionales de terceros Estados, dado que estos últimos constituyen «minorías separadas y aisladas». (34) Se trata con frecuencia de grupos especialmente vulnerables que no cuentan con otros medios para proteger sus derechos, en particular de recursos políticos para influir en la legislación y en el proceso político. Los extranjeros, por la propia naturaleza de una comunidad política, no pueden disfrutar de todos los derechos reconocidos a los ciudadanos de dicha comunidad, pero precisamente por esa razón merecen una protección judicial más intensa en aquellos casos en que los derechos que se les conceden resulten afectados por las decisiones de esa misma comunidad política.
48. A la luz de las consideraciones anteriores, creo que es posible concluir que las normas internas sobre entrada y estancia de nacionales de los Estados asociados que quieren residir en un Estado miembro de la Unión con propósito de establecimiento, son aceptables siempre que reúnan las siguientes condiciones generales: 1) deben basarse en criterios objetivos que sean conocidos de antemano por los solicitantes y que puedan ser controlados por los tribunales; 2) no deben menoscabar la propia sustancia del derecho de establecimiento (son aceptables en la medida en que son apropiados para alcanzar el objetivo de controlar la inmigración con fines distintos del establecimiento y siempre que no haga imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de establecimiento; y 3) deben ser compatibles con los derechos fundamentales y los principios generales del Derecho a los que están sujetos los Estados miembros cuando actúan en el ámbito del Derecho comunitario.
49. A continuación valoraré, a la luz de estas condiciones generales, la aplicación de las normas de los Países Bajos en los dos grupos de circunstancias fijados por el órgano jurisdiccional nacional. A este respecto, de la jurisprudencia se desprende que es importante distinguir entre aquellas personas que se encuentran legalmente en los Países Bajos en el momento de formular la solicitud de residencia permanente y aquellas que se encuentran ilegalmente en dicho Estado miembro.
C. La situación de nacionales de Estados asociados que se encuentran ilegalmente en el Estado miembro de acogida
50. En principio puede aceptarse que resulta compatible con los Acuerdos de asociación denegar sin entrar a examinarlas aquellas solicitudes presentadas en el Estado miembro de acogida por las personas cuya situación es ilegal. Esta compatibilidad resulta de la necesidad de garantizar la eficacia de las normas nacionales sobre entrada, estancia y residencia de nacionales de terceros países. Para garantizar su eficacia es esencial evitar que los nacionales de los Estados asociados puedan obtener cualquier tipo de ventaja que derive de una situación ilegal. Así, el Tribunal consideró en el asunto Gloszczuk que resulta compatible con las disposiciones pertinentes de los Acuerdos de asociación que un Estado miembro deniegue una solicitud con propósito de establecimiento «basándose en que, en el momento de su presentación, el solicitante residía ilegalmente en su territorio, debido a falsas declaraciones realizadas ante dichas autoridades con el fin de obtener una autorización inicial de entrada basada en otros motivos o al incumplimiento de una condición expresa a la que se había sometido dicha entrada y que se refería a la duración autorizada de su estancia en dicho Estado miembro». (35) Por lo tanto, en principio, la ilegalidad de la estancia del solicitante en el Estado miembro de acogida es motivo suficiente para denegar la solicitud.
51. Esta sería la situación de las nacionales búlgaras en el presente caso, a las que se les exige un visado para poder entrar y permanecer en los Países Bajos durante un período de hasta seis meses, pero que no disponían de un visado cuando solicitaron el permiso de residencia con propósito de establecimiento. En principio, semejante violación de las normas de inmigración del país de acogida impide que sus solicitudes sean examinadas. En efecto, según una Declaración Conjunta de las partes que figura como anexo al Acta final de cada uno de los Acuerdos de asociación aplicables, que debe ser tomada en consideración al interpretarlos, por el mero hecho de que sea necesario un visado para las personas naturales de ciertas Partes y no para aquellas de otras no se considerarán invalidados ni menoscabados los beneficios incluidos en un compromiso específico.
52. Sin embargo, he repetido la expresión «en principio» en los apartados anteriores porque cabe imaginar casos en los que una política muy restrictiva de un Estado miembro en materia de visados podría funcionar como una barrera absoluta a la entrada y residencia con propósito de establecimiento. En otras palabras, las normas sobre inmigración pueden ser tan estrictas que menoscaben la propia sustancia del derecho de establecimiento contenido en los Acuerdos de asociación. También habría que precisar que las condiciones impuestas a un nacional de un Estado asociado para entrar legalmente en el territorio de un Estado miembro de la Unión no pueden ser tales que impidan de forma efectiva el ejercicio de su derecho de establecimiento con arreglo a los Acuerdos de asociación. Si las normas que regulan la entrada en el territorio de un Estado impidieran efectivamente el acceso a dicho Estado con propósito de establecimiento, el nacional de un Estado asociado no tendría la posibilidad de ejercer «legalmente» su derecho de establecimiento.
53. Por ejemplo, en aquellos casos en que no hubo control jurisdiccional de las decisiones denegatorias de visado adoptadas por las representaciones diplomáticas y consulados de un Estado miembro, o este control tuvo solamente un alcance muy limitado, se podría pensar que la única oportunidad que tiene un nacional de un Estado con el que la Comunidad ha concluido un Acuerdo de asociación de invocar el derecho de establecimiento sería entrando en un Estado miembro de acogida como extranjero ilegal. Por consiguiente, la distinción que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia establece entre la situación de los extranjeros legales y los ilegales no debe contemplarse como una distinción absoluta, sino condicionada a la compatibilidad de las disposiciones sobre establecimiento de los Acuerdos de asociación y las disposiciones nacionales que determinan la ilegalidad de la situación del extranjero en el territorio de un Estado miembro.
54. En sus observaciones, la Comisión pone de manifiesto que, en apariencia, la concesión de una autorización de residencia provisional por parte de las representaciones diplomáticas y consulados de los Países Bajos lleva con frecuencia mucho tiempo, (36) lo que de facto
impide que los nacionales de países asociados ejerzan el derecho de establecimiento. Si fuera así, sin disponer, además, de ningún medio de impugnación jurisdiccional, los nacionales búlgaros podrían alegar que el único modo de ejercer su derecho de establecimiento es entrar ilegalmente en los Países Bajos y entonces reivindicarlo ante los tribunales nacionales.
55. Sin embargo, las demandantes búlgaras no formularon alegaciones en el procedimiento principal en apoyo de esta tesis. En cualquier caso, incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar si esto es así.
56. De las precisiones hechas por el órgano jurisdiccional nacional y las observaciones presentadas por las distintas partes, se desprende que lo que han sostenido las nacionales búlgaras es simplemente que el derecho de establecimiento les concede un derecho automático de entrada y residencia. Según el órgano jurisdiccional nacional, opinan que no puede exigirse un visado (y, consecuentemente, una autorización de residencia provisional) a una persona que se proponga trabajar por cuenta propia en uno de los Estados miembros.
57. Sin embargo, debe recordarse que, como las demandantes reconocen de manera indirecta, el derecho de entrada y residencia existe sólo en la medida en que existe un derecho de entrada ligado al ejercicio del derecho de establecimiento. Como se ha dicho anteriormente, este derecho puede estar sujeto a las condiciones necesarias para garantizar que el derecho de entrada no se ejerce con finalidades distintas al establecimiento. Esto es lo que justifica la existencia de condiciones y procedimientos especiales (como son los visados).
58. Sin embargo, como precisó el Tribunal de Justicia en Jany y Barkoci y Malik, la obligación de «obtener en el país de residencia un permiso de entrada cuya expedición está sujeta a la comprobación de requisitos materiales […] no tiene por finalidad ni por efecto hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio, por parte de los nacionales checos, de los derechos que les concede el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo de asociación». (37)
59. Por consiguiente, basta señalar que las nacionales búlgaras han entrado en los Países Bajos ilegalmente y, al hacerlo, se han colocado en una situación que, sin perjuicio de las importantes reservas expuestas en los apartados 52 y 53 de estas conclusiones, les impide ejercitar el derecho de establecimiento garantizado por el Acuerdo de asociación entre la Comunidad y la República de Bulgaria.
60. Teniendo presentes las importantes reservas mencionadas anteriormente, la denegación automática de las solicitudes presentadas por inmigrantes ilegales me parece compatible con las disposiciones correspondientes de los Acuerdos de asociación. En el presente caso, no existen pruebas de que las nacionales búlgaras no tuvieran otro modo de ejercer su derecho de establecimiento que no fuera como extranjeras ilegales. Además, en ningún momento han intentado ejercer su derecho de establecimiento con arreglo a las condiciones establecidas por el Estado miembro de acogida, ni han tratado de impugnar ante los tribunales la legalidad de dichas condiciones de conformidad con el Acuerdo de asociación.
D. La situación de los nacionales de los Estados asociados que se encuentran legalmente en el Estado miembro de acogida
61. Como ha quedado dicho anteriormente, en el asunto Barkoci y Malik el Tribunal de Justicia abordó la cuestión de la compatibilidad con los Acuerdos de asociación del requisito de una autorización de residencia provisional obtenida en el Estado de origen que se impone al nacional de un Estado asociado que quiere entrar en el Reino Unido con propósito de establecimiento. Sin embargo, hay importantes diferencias entre los hechos que se refieren a las nacionales polacas y eslovacas en el presente asunto y los hechos del asunto Barkoci y Malik.
62. En primer lugar, en el asunto que nos ocupa el requisito se impone a los nacionales de un Estado asociado que se encuentran legalmente en los Países Bajos y simplemente solicitan un cambio en su situación para pasar a ser residentes permanentes con el fin de establecerse por cuenta propia.
63. En segundo lugar, las consecuencias del requisito impuesto no son las mismas en los dos casos. En el caso de las Immigration Rules del Reino Unido, la solicitud de un nacional de un Estado asociado para obtener la residencia permanente con propósito de establecerse sería tomada en cuenta por la administración aunque el interesado no tuviera un permiso de residencia permanente. El interesado o la interesada se vería entonces sujeto a un examen más escueto de su solicitud por parte de las autoridades del Reino Unido.
64.  En el asunto Barkoci y Malik se reconoce que las Immigration Rules del Reino Unido se aplicaron de manera flexible por parte de la administración: «En estas circunstancias, sin que resulte necesario examinar si el artículo 59, apartado 1, del Acuerdo de asociación permite a las autoridades competentes del Estado miembro de acogida denegar la entrada en su territorio de un nacional checo sin permiso de entrada, basta examinar si la aplicación por las autoridades británicas de la normativa nacional en materia de inmigración en su conjunto, incluido el ejercicio de la facultad discrecional del Secretary of State encaminado a determinar si en casos particulares puede dejar de aplicarse el requisito relativo a la posesión de un permiso de entrada, resulta conforme con el requisito establecido al final de la primera frase del mencionado artículo 59, apartado 1 del Acuerdo de asociación.» (38) Esto muestra claramente que el análisis del Tribunal de Justicia tenía por objeto un régimen que otorga una facultad discrecional que, como pusieron de manifiesto de forma suficiente la petición de decisión prejudicial y el Gobierno de los Países Bajos, no existe en la normativa de dicho Estado miembro.
65. Por consiguiente, la conclusión alcanzada por el Tribunal de Justicia en el sentido de que las normas correspondientes en uno de los Acuerdos de asociación no impiden que las Immigration Rules del Reino Unido exijan un control previo, «en la medida en que las […] autoridades [competentes] ejerzan su facultad de apreciación respecto a las solicitudes de entrada con propósito de establecimiento, presentadas con arreglo al Acuerdo en el lugar de llegada a ese Estado, de tal manera que pueda concederse una autorización de entrada […] por un motivo distinto al de las Immigration Rules, si la solicitud de este último cumple clara y manifiestamente los mismos requisitos materiales que habrían sido aplicables si hubiera solicitado un permiso de entrada en [su país de origen] », (39) parece hacer referencia exclusivamente al sistema del Reino Unido. Lo que esto significa en realidad es que los Acuerdos de asociación no se oponen a un sistema de control previo en el país de origen, siempre que las solicitudes presentadas en el Estado miembro de acogida no se rechacen automáticamente, sino que sean efectivamente examinadas, aunque sea de forma escueta, (40) cuando satisfagan clara y manifiestamente los requisitos materiales para el establecimiento. Y aunque esta conclusión pudiera significar que el régimen de los Países Bajos, según el cual dichas solicitudes se deniegan, sin examen, de forma automática y que no prevé una facultad de apreciación como la que otorga el régimen del Reino Unido, es incompatible con los Acuerdos de asociación, esta valoración no se impone necesariamente. Sin embargo, lo que en cualquier caso no significa es que el sistema es compatible.
66. En realidad, el asunto Barkoci y Malik puede servir para apoyar más bien la primera conclusión (a contrario)
que la última. Podría decirse que la condición aparente impuesta por el Tribunal de Justicia significaría que un sistema automático como el de los Países Bajos es incompatible con los Acuerdos. Pero las características particulares de ambos sistemas aconsejan realizar un nuevo análisis del régimen de los Países Bajos en función de sus propias características. El asunto Barkoci y Malik no debe considerarse decisivo en este caso, sino que simplemente puede servir de orientación.
67. Sin embargo, a la vista de la jurisprudencia, quedan claros algunos aspectos.
68. En primer lugar, el hecho de que los requisitos materiales para obtener el permiso de residencia con propósito de establecimiento se cumplan clara y manifiestamente no afecta en sí mismo a la cuestión principal planteada por el órgano jurisdiccional nacional. En otros términos, el hecho de que el Tribunal de Justicia en la sentencia Barkoci y Malik concluyera que los Acuerdos de asociación no se oponen a un sistema como el vigente en el Reino Unido no significa que sólo
ese sistema sea compatible con los Acuerdos. Deben evitarse los peligros que implica hacer precipitadamente un razonamiento a contrario . Todo lo que puede afirmarse con certeza es lo siguiente: si el régimen de denegación automática de los Países Bajos fuera considerado incompatible con los Acuerdos de asociación, una opción compatible con dichos Acuerdos sería adoptar un sistema similar al del Reino Unido.
69. El Gobierno de los Países Bajos también ha manifestado que de conformidad con la legislación vigente en ese país el período libre de tres meses para los nacionales de países que no requieran visado caduca de forma automática si solicitan un permiso de residencia, ya que ello demuestra que su intención es la de quedarse más allá de este período. En estos casos, el extranjero ya no se encuentra legalmente en los Países Bajos y se hace necesaria una autorización de residencia provisional para que la solicitud sea examinada. Por tanto, su situación no es diferente de la de los nacionales búlgaros que incumplen el requisito de visado y con ello queda asimismo justificada la denegación automática de sus solicitudes.
70. Desde el punto de vista de los Acuerdos de asociación, la norma con arreglo a la cual el hecho mismo de solicitar el permiso de residencia con propósito de ejercer el derecho de establecimiento otorgado por los Acuerdos de asociación tenga el efecto de convertir en ilegal la estancia de un nacional de uno de los países con los que la Comunidad ha concluido dichos Acuerdos produce el efecto de anular o menoscabar este derecho. Si se aceptase la argumentación avanzada por el Gobierno de los Países Bajos, bastaría con que cada Estado miembro calificara una determinada conducta de ilegal para que dicho Estado miembro pudiera denegar cualquier solicitud de establecimiento, incluso si dicha conducta consistiera en presentar solicitud de establecimiento. Lo que hay que hacer en primer lugar es apreciar la legalidad del requisito exigido por los Países Bajos y no a la inversa. En este caso, a diferencia de la situación de las nacionales búlgaras, las nacionales de los Estados asociados se encontraban en situación legal hasta que decidieron solicitar la residencia con propósito de establecimiento. Como consecuencia de dicha solicitud, no sólo no pueden ejercer el derecho de establecimiento, sino que además se encuentran desposeídas de su derecho a una estancia de corta duración con arreglo al régimen de Schengen. Esta ilegalidad automática constituye una sanción adicional que parece un castigo injustificado y excesivamente riguroso por haber ejercido un derecho desde una situación que, por otra parte, es legal y que no corresponde a ninguna finalidad legítima que no estuviera ya garantizada por el requisito principal de una autorización de residencia provisional. Esto no prejuzga de ninguna manera la cuestión de si el requisito de una autorización de residencia provisional obtenida en el país de origen resulta compatible con los Acuerdos.
71. Esta cuestión puede examinarse también desde la perspectiva del acervo de Schengen. No entraré aquí en un análisis detallado, ya que la cuestión puede dilucidarse en el contexto de los Acuerdos de asociación. Esta segunda perspectiva plantearía la cuestión de si el Tribunal es competente para interpretar las disposiciones pertinentes del acervo de Schengen a la vista de la limitación impuesta en el artículo 68 CE. Si las disposiciones de los Acuerdos de asociación no fueran suficientes para dilucidar la cuestión, no tendría ningún reparo en afirmar que el Tribunal de Justicia es competente para interpretar las normas del acervo de Schengen en todos aquellos casos en que su interpretación fuera esencial para determinar el alcance de los derechos comprendidos dentro de la competencia general del Tribunal de Justicia. En ese supuesto, examinaría si las disposiciones pertinentes del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (41) contienen normas y principios que se opongan a que un Estado miembro que participe en esa cooperación reforzada pueda decidir que una solicitud de establecimiento produce la caducidad del período de tres meses de la estancia de corta duración del régimen de Schengen.
72. A continuación debemos analizar el requisito esencial de normas de los Países Bajos controvertidas: no puede presentarse directamente una solicitud para obtener la residencia permanente en los Países Bajos con propósito de establecimiento aunque los solicitantes se encuentren legalmente en los Países Bajos con un estatus diferente y ni siquiera cuando cumplan clara y manifiestamente los requisitos materiales para el establecimiento. La denegación automática de una solicitud que no ha sido sometida a un control previo en su país es, con arreglo al sistema de los Países Bajos, esencial para garantizar la eficacia de dicho régimen de control previo. ¿Pero no resulta excesivo obligar a los solicitantes a volver al país de su nacionalidad o residencia para solicitar el establecimiento si se encuentran en situación legal en los Países Bajos?
73. Ya he expuesto anteriormente las condiciones generales que, en mi opinión, deben satisfacer las medidas nacionales que restrinjan el derecho de establecimiento reconocido en los Acuerdos de asociación. Aunque en el caso que nos ocupa también son relevantes otras cuestiones, (42) los elementos presentados ante el Tribunal de Justicia se centran en el criterio de la idoneidad de la medida para alcanzar un objetivo legítimo y sus consecuencias en la sustancia del derecho. Como ya he dicho anteriormente, creo que el criterio definido por el Tribunal de Justicia en sus decisiones anteriores no requiere emitir un juicio sobre la proporcionalidad de la medida. Ni tampoco la medida tiene que ser la alternativa menos restrictiva (criterio de la necesidad). Pero esto tampoco significa que resulte aceptable cualquier medida que pueda favorecer un objetivo legítimo. La medida debe ser adecuada para alcanzar dicho objetivo y no ser excesiva, a la luz de dicho objetivo, atendiendo al coste que impone a los nacionales de Estados asociados que pretenden ejercer su derecho de establecimiento. Debe existir una relación entre la supuesta finalidad de la medida y los medios propuestos para alcanzarla. En este caso, los medios utilizados por los Países Bajos imponen una carga importante a los solicitantes de los Estados asociados: aunque se encuentran legalmente en los Países Bajos se les obliga a marcharse y a iniciar un nuevo procedimiento de solicitud en su país de origen o residencia sin tener ninguna consideración por sus circunstancias individuales.
74. A la luz de las consideraciones precedentes y también de la vigilancia especial que las autoridades judiciales deben desplegar al abordar los derechos de personas que pertenezcan a minorías que no tengan influencia en el proceso político nacional, las autoridades de los Países Bajos deben presentar motivos especialmente convincentes para justificar el sistema establecido en su legislación que impone tales cargas a los miembros de estas minorías. De hecho, las pruebas presentadas por las autoridades de los Países Bajos para justificar este sistema de denegación automática por faltar una autorización de residencia provisional son escasas. ¿Por qué las autoridades neerlandesas no pueden realizar ni siquiera un examen más escueto de las circunstancias materiales para el establecimiento en una situación como la del procedimiento principal, en la que los solicitantes se encuentran ya en situación legal en los Países Bajos? Las autoridades del Reino Unido pueden hacerlo en el caso de los solicitantes que se presenten en la frontera. En el presente caso, los Países Bajos pueden incluso utilizar el período libre de tres meses concedido a los nacionales de estos Estados asociados para ponerse en contacto con sus representantes diplomáticos y consulados en su país de origen o de residencia para obtener toda la información adicional que necesiten sobre los solicitantes. Además, debe señalarse que la naturaleza de la actividad económica que se pretende ejercer en este caso puede apreciarse mejor en los Países Bajos (en especial por lo que respecta a su carácter de actividad por cuenta propia). (43)
75. En cambio, lo único que el Gobierno de los Países Bajos ha hecho para justificar la denegación automática ha sido referirse a la relación instrumental entre la medida y el sistema de control previo en el Estado de origen. La negativa automática a considerar cualquier solicitud presentada en los Países Bajos sin contar con una autorización de residencia provisional, se considera necesaria para garantizar la eficacia del sistema de control previo que el Tribunal de Justicia ha reconocido como permisible. ¿Cómo podría dicho sistema seguir siendo eficaz si permite que los nacionales de los países asociados entren con un estatus y lo cambien a renglón seguido por el de residentes permanentes? En otros términos, el Tribunal de Justicia no puede reconocer la legalidad del sistema de control previo para luego decir que no es aplicable en determinadas circunstancias. De este modo, se estarían utilizando las excepciones para burlar el régimen general.
76. Sin embargo, a mi entender, los Países Bajos fracasan en su interpretación del grado de aceptabilidad de un régimen de control previo y la supuesta incompatibilidad entre dicho régimen y uno que permita que algunas solicitudes se presenten en el Estado miembro de acogida.
77. Como ya he manifestado antes, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Barkoci y Malik que aceptaba un sistema de control previo «en principio» y vinculaba su aceptación a la necesidad del sistema para apreciar si los solicitantes reunían las condiciones materiales para el establecimiento. Pero la aceptación por el Tribunal de Justicia de un examen más escueto realizado en el Estado miembro de acogida y la disposición del Reino Unido para llevar a cabo dicha apreciación prueba también que no siempre es necesario el control previo en el Estado de origen. El Tribunal de Justicia considera que, en algunos casos, la apreciación de las condiciones materiales puede hacerse en el Estado miembro de acogida.
78. ¿Pero cómo puede esta posibilidad coexistir con un sistema de control previo? ¿Se equivoca el Gobierno de los Países Bajos al señalar que si el Tribunal de Justicia autoriza en la práctica la presentación de solicitudes en el Estado de acogida estará privando de eficacia práctica al sistema de control previo? Creo que no, porque el Tribunal de Justicia ha aceptado que la naturaleza del examen que se ha de llevar a cabo en el Estado miembro de acogida es diferente a la del examen efectuado en el Estado de origen. Las autoridades nacionales pueden someter las solicitudes presentadas en su territorio a un examen más escueto. Dicho de otro modo, el margen de discrecionalidad que se deja a las autoridades nacionales para llevar a cabo su apreciación es más amplio. Esto, sin embargo, no debe entenderse en el sentido de que se les está dando a las autoridades nacionales una facultad de apreciación que no está sujeta a control. Dicha facultad de apreciación debe ser ejercitada y controlada a la luz de las circunstancias específicas inherentes a la solicitud (lugar de presentación, tiempo del que se dispone para su tramitación, actividad que se pretende ejercer, estatus del solicitante) y tomando en cuenta la probabilidad de que el solicitante acredite a primera vista su propósito de establecimiento.
79. A la luz de las consideraciones precedentes, opino que un régimen de control previo en el Estado de origen puede coexistir con la posibilidad de considerar las solicitudes que se presenten en el Estado de acogida. La eficacia del primer régimen queda garantizada por la naturaleza diferente del examen que deben realizar las autoridades nacionales en esas circunstancias diversas. Por tanto, no aprecio ninguna finalidad legítima que justifique un régimen como el establecido por las normas de los Países Bajos, en virtud del cual se deniega la valoración de todas las solicitudes que no vayan precedidas de una autorización de residencia provisional obtenida en el país de origen o residencia. Los Países Bajos no han demostrado la razón por la cual un régimen que impone una carga tan severa a los solicitantes procedentes de los Estados asociados que deseen ejercitar el derecho de establecimiento y que se encuentran legalmente en la Unión resulta apropiado para lograr una finalidad legítima específica reconocida por los Acuerdos de asociación.
80. Antes de finalizar, es importante abordar la posibilidad de interpretar las normas neerlandesas de conformidad con los Acuerdos de asociación. Esta hipótesis ha sido sugerida por la Comisión.
81. El Tribunal de Justicia ha reconocido reiteradamente que siempre que una norma admita más de una interpretación, se concederá preferencia a la interpretación que sea conforme con el Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia ha admitido esta posibilidad con respecto a normas comunitarias de diverso rango: cuando la redacción del Derecho comunitario derivado sea susceptible de varias interpretaciones, procede dar preferencia a aquella que hace que la disposición se ajuste al Tratado, y no a la que conduce a considerarla incompatible con él. (44) El mismo principio ha quedado sentado reiteradamente por lo que respecta a la interpretación del Derecho nacional. (45) Es una regla que potencia el efecto útil del Derecho comunitario y reduce los posibles conflictos con el Derecho nacional. Sin embargo, no debe ir en detrimento de la seguridad jurídica y debe respetar la autonomía de los tribunales nacionales para la interpretación del Derecho nacional. Aunque el Tribunal de Justicia es el intérprete del Derecho comunitario, no es el intérprete del Derecho nacional. (46) Cuando el Tribunal de Justicia analiza el Derecho nacional, tiene que ajustarse a la interpretación ofrecida por el órgano jurisdiccional nacional. En este caso, resulta claro por la petición de decisión prejudicial formulada y por las observaciones escritas y orales presentadas en nombre del Gobierno de los Países Bajos que la legislación de este país no puede interpretarse conforme al criterio de la Comisión. En otras palabras, tan sólo puede compatibilizarse con los Acuerdos de asociación acudiendo a una interpretación contra legem . Esto significa que el conflicto de normas es inevitable y que el juez nacional debe descartar la norma nacional controvertida. Además, mantener en vigor dicha norma podría conducir a problemas de uniformidad y práctica administrativa. La declaración de incompatibilidad con los Acuerdos de asociación impone, además de la inaplicación de la norma nacional, la obligación de modificarla, lo cual, en el presente caso, representa una clara ventaja.
82. Un último aspecto que debe tenerse en cuenta es la naturaleza particular de las actividades que las solicitantes pretenden ejercer por cuenta propia en los Países Bajos. A lo largo de estas Conclusiones no he hecho referencia a este punto, ya que la legislación en cuestión tiene un carácter general y constituye una restricción para todo tipo de actividades que pueden ejercerse por cuenta propia. Sin embargo, si el Tribunal de Justicia adoptase las dos conclusiones principales que he propugnado antes, ello supondría, en primer lugar, que la ilegalidad automática prevista en la legislación, que afecta a los extranjeros que realizan legalmente una estancia de corta duración, sería incompatible con los Acuerdos de asociación y, en segundo lugar, que el requisito general de la autorización de residencia provisional obtenida en el país de origen para solicitar el permiso de residencia afecta a la sustancia misma del derecho de establecimiento recogido en los Acuerdos de asociación por lo que respecta a los extranjeros que se encuentren legalmente en el territorio de los Países Bajos. En tal caso el Tribunal de Justicia debería recordar a los tribunales nacionales las condiciones rigurosas exigidas en el asunto Jany para caracterizar una actividad de prostitución como una actividad económica desarrollada por cuenta propia.
83. A la vista de esta sentencia, la prostitución sólo puede tener la consideración de actividad económica desarrollada por cuenta propia cuando conste que la persona que presta el servicio desarrolla su actividad sin que exista ningún vínculo de subordinación por lo que respecta a la elección de dicha actividad ni a las condiciones de trabajo y de retribución, bajo responsabilidad propia y a cambio de una remuneración que se le paga íntegra y directamente. (47) Estas condiciones tienen que ser apreciadas por las autoridades y los órganos jurisdiccionales nacionales para garantizar que la actividad se desempeña realmente por cuenta propia. Este examen se ha previsto para impedir que las organizaciones y redes delictivas de prostitución utilicen en su propio beneficio la legislación nacional prevista para proteger la situación de las prostitutas.
IV. Conclusión
84. Por consiguiente, las cuestiones planteadas por la jurisdicción nacional deberían, a mi juicio, tener la siguiente respuesta:
1) El artículo 45, apartado 1, en relación con el artículo 59, apartado 1, del Acuerdo de asociación con Bulgaria, el artículo 44, apartado 3 en relación con el artículo 58, del Acuerdo de asociación con Polonia y el artículo 45, apartado 3 en relación con el artículo 59 del Acuerdo de asociación con la República Eslovaca confieren a los nacionales de dichos Estados los derechos de entrada y residencia, como corolarios del derecho de establecimiento que, sin embargo, pueden ser limitados por las normas del Estado miembro de acogida que regulan la entrada, la estancia y el establecimiento de los nacionales de dichos Estados.
2) Las restricciones al derecho de establecimiento conferido por los Acuerdos de asociación que resulten de la aplicación de dichas normas son aceptables en la medida en que se basen en criterios objetivos conocidos de antemano por los solicitantes y susceptibles de ser controlados por los tribunales, siempre que sean adecuados para la consecución de una finalidad legítima y no hagan el ejercicio del derecho de establecimiento imposible o excesivamente difícil, y mientras sean compatibles con los derechos fundamentales y los principios generales del Derecho a los que están sujetos los Estados miembros cuando actúan dentro del ámbito del Derecho comunitario.
3) Una norma nacional que obliga a las autoridades nacionales a denegar el examen de una solicitud de residencia con propósito de establecimiento, de conformidad con las disposiciones de los Acuerdos de asociación antes mencionadas, cuando los solicitantes hayan entrado ilegalmente en el Estado miembro de acogida es, en principio, adecuada para lograr el objetivo legítimo de controlar la inmigración que persiga una finalidad distinta a la del establecimiento y no hace el ejercicio de este derecho imposible o excesivamente difícil.
4) Una norma nacional con arreglo a la cual toda solicitud de residencia con propósito de establecimiento, de conformidad con las disposiciones de los Acuerdos de asociación antes mencionadas, presentada por nacionales de Estados asociados que se encuentren legalmente en un Estado miembro se deniega automáticamente sin entrar a examinarla por la única razón de que los solicitantes no disponían de una autorización de residencia provisional obtenida en el país de origen o residencia no resulta adecuada para lograr ninguna finalidad legítima y puede hacer el ejercicio del derecho de establecimiento imposible o excesivamente difícil.
(1) .
(2)
–	Acuerdo Europeo por el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República Eslovaca, por otra (DO 1994, L 359, p. 2); Acuerdo Europeo por el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Polonia, por otra (DO 1993, L 348, p. 2); Acuerdo Europeo por el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Bulgaria, por otra (DO 1994, L 358, p. 3).
(3)
–	Los Acuerdos se han citado anteriormente.
(4)
–	Sentencias Gloszczuk (C‑63/99, Rec. p. I‑6369), Kondova (C‑235/99, Rec. p. I‑6427 y Barkoci y Malik (C‑257/99, Rec. p. I‑6557).
(5)
–	Sentencia Barkoci y Malik, antes citada, apartados 57 a 59 y punto 3 del fallo.
(6)
–	Sentencia de 20 de noviembre de 2001, Jany y otros (C‑268/99, Rec. p. I‑8615).
(7)
–	Antes citada, apartados 71 a 82.
(8)
–	Véanse, entre otros, la sentencia Jany y otros, antes citada, apartado 35; el Dictamen de 14 de diciembre de 1991, (1/91, Rec. p. I‑6079), apartado 14; y las sentencias de 1 de julio de 1993, Metalsa (C‑312/91, Rec. p. I‑3751), apartado 12 y de 2 de marzo de 1999, Eddline El - Yassini (C‑416/96, Rec. p. I‑1209), apartado 47.
(9)   –	A este respecto, véase Hedemann-Robinson, M: «An overview of Recent Legal Developments at Community Level in Relation to Third Country Nationals Resident Within the European Union, With particular reference to the Case-low of the European Court of Justice», Common Market Law Review, 38, 2001, pp. 569 y 570, e Inglis, K: «The Europe Agreements Compared in Light of their Pre-Accession Reorientation», Common Market Law Review, 37, 2000, pp. 1173 y ss.
(10)
–	Para un análisis detallado véase Inglis, op. cit. pp. 1183 y ss.
(11)
–	Sentencia Barkoci y Malik, antes citada, apartado 53.
(12)
–	Sentencias antes citadas, apartados 38, 39 y 39 respectivamente, y fallos.
(13)
–	Ibidem,
apartados 55, 58 y 58 respectivamente y fallos.
(14)
–	Ibidem,
apartados 52, 55 y 55 respectivamente.
(15)
–	Ibidem, apartados 56, 59 y 59 respectivamente.
(16)
–	Véanse las Conclusiones del Abogado General Mischo en el asunto Barkoci y Malik, antes citado, apartados 64 y 115. Véanse también las Conclusiones del Abogado General Alber en el asunto Gloszczuk, antes citado, puntos 85 y 94.
(17)
–	Sentencia Barkoci y Malik, antes citada, apartado 44.
(18)
–	Artículos 38 (Acuerdos con Bulgaria y Eslovaquia) y 37 (Acuerdo con Polonia). Los Acuerdos se han citado anteriormente.
(19)
–	Por lo que se refiere a los requisitos materiales exigidos en el sistema del Reino Unido, véase la sentencia Barkoci y Malik, antes citada, apartado 63: «[la finalidad de los requisitos materiales] es permitir a las autoridades competentes comprobar que un nacional checo que desee establecerse en el Reino Unido tiene realmente intención de iniciar una actividad por cuenta propia, sin ejercer simultáneamente un trabajo por cuenta ajena ni recurrir a los fondos públicos, y que dispone desde un primer momento de recursos económicos suficientes y tiene posibilidades razonables de conseguir sus objetivos.»
(20)
–	Sentencia Kondova, antes citada, apartado 73. Véanse también las sentencias, antes citadas, Gloszczuk, apartado 68 y Barkoci y Malik, apartado 70.
(21)
–	Véanse las sentencias, antes citadas, Gloszczuk,
apartado 58 y Barkoci y Malik,
apartado 62.
(22)
–	Véanse, por ejemplo, las sentencias de 20 de febrero de 2001, Analir y otros (C‑205/99, Rec. p. I‑1271), apartado 37, y de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Rec. p. I‑607), apartado 35.
(23)
–	Sentencias, antes citadas, Analir, apartado 38 y Canal Satélite Digital, apartado 35.
(24)
–	Sentencia Analir, antes citada, apartado 38.
(25)
–	Disposiciones citadas anteriormente.
(26)
–	Véanse las sentencias, antes citadas, Barkoci y Malik, apartado 59, Kondova, apartado 59 y Gloszczuk, apartado 56.
(27)
–	Véanse las sentencias, antes citadas, Barkoci y Malik, apartado 52 a 55, Kondova, apartados 52 a 55 y Gloszczuk, apartados 48 a 52.
(28)
–	Apartado 59 (el subrayado es mío).
(29)
–	Sentencia de 14 de diciembre de 1995, Peterboeck (C‑312/93, Rec. p. I‑4599), apartado 12; véanse también, por ejemplo, las sentencias de 9 de noviembre de 1983, Amministrazione delle Finanze dello Stato/San Giorgio (199/82, Rec, p. 3595), apartado 14 y de 19 de noviembre de 1991, Frankovich y otros (asuntos acumulados C‑6/90 y C‑9/90, Rec. p. I‑5357), apartado 43.
(30)
–	Véanse las sentencias de 13 de julio de 1989, Wachauf (5/88, Rec. p. 2609), apartado 17 y de 28 de abril de 1998, Metronome Musik (C‑200/96, Rec. p. I‑1953), apartado 21.
(31)
–	Véanse las sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili (36/75, Rec. p. 1219); de 15 de mayo de 1986, Johnston/Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary (222/84, Rec. p. 1651); Wachauf, antes citada; de 18 de junio de 1991, ERT (C‑260/89, Rec. p. I‑2925 y de 24 de marzo de 1994, Bostock (C‑2/92, Rec. p. I‑955).
(32)
–	A este respecto, véase Weiler, Joseph, «Thou Shalt Not Oppress a Stranger: on the Judicial Protection of the Human Rights of Non-EC Nationals – A Critique», European Journal of International Law, 1992, pp. 65 y ss., especialmente pp. 71 y 72.
(33)
–	Al efecto, podríamos plantearnos la cuestión de si la inmediata expulsión de las demandantes antes de que un tribunal nacional examinara su eventual derecho de establecimiento (como ocurrió, según la Comisión, en el presente caso) podría constituir una violación de un derecho fundamental, en particular a la luz del artículo 1 del Protocolo nº 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Puesto que el órgano jurisdiccional nacional no ha planteado esta cuestión no entraré a examinarla.
(34)
–	La expresión la utilizó por primera vez el Tribunal Supremo de Estados Unidos en la famosa nota 4 de United States v. Carolene Products Co 304 U.S. 144 (1938). Para un análisis de las implicaciones de dicha doctrina en el ejercicio del control jurisdiccional, véase: Ely, J. H., Democracy and Distrust, Harvard, Harvard University Press. 1981; Komesar, Neil, Imperfect Alternatives – Choosing Institutions in Law. Economics and Public Policy . Chicago. University of Chicago Press. 1994, pp. 228 y ss.
(35)
–	Apartado 77 y fallo.
(36)
–	Las autoridades de los Países Bajos negaron en la vista que esto sea así, Sin embargo, no proporcionaron al Tribunal de Justicia datos oficiales sobre el tiempo necesario para examinar las solicitudes. Además, las autoridades tampoco fueron capaces de suministrar al Tribunal de Justicia información específica sobre los medios de impugnación de que disponen los justiciables contra las decisiones (o el silencio) de las representaciones diplomáticas y consulados. Esto es importante, porque la falta de medios de impugnación adecuados puede constituir una violación tanto del derecho a la tutela judicial efectiva (aplicable en estos casos por las razones antes señaladas) como de la eficacia del derecho de establecimiento (¿de qué sirve el efecto directo, si los titulares de los derechos no pueden, de jure
o de facto;
invocarlos ante los tribunales?).
(37) –	Sentencia Barkoci y Malik, antes citada, apartado 83 ; véase también la sentencia Jany,
antes citada, apartado 31 .
(38)
–	Sentencia Barkoci y Malik, antes citada, apartado 69.
(39)
–	Ibidem, apartado 74 y fallo.
(40)
–	Ibidem, apartado 72.
(41)
–	Publicado en el DO 2000, L 239, p. 19.
(42)
–	Hubiera resultado importante, también en este caso, tener una información más detallada sobre el tiempo que tardaron las representaciones diplomáticas y consulados en examinar las solicitudes de residencia con vistas al establecimiento y sobre los medios de impugnación de que pueden disponer los solicitantes contra las decisiones denegatorias de dichas solicitudes. Sólo dicha información permitiría al Tribunal de Justicia valorar todas las consecuencias de la obligación de tener que presentar una solicitud previa en el país de origen.
(43)
–	La conclusión a que nos lleva este razonamiento es que las autoridades pudieron enterarse de que las solicitantes pretendían ejercer su actividad en un club de alterne gracias a que éstas se encontraban ya en los Países Bajos.
(44)
–	Sentencia de 13 de diciembre de 1983, Comisión/Consejo (218/82, Rec. p. 4063), apartado 15; sentencia de 29 de junio de 1995, España/Comisión (C‑135/93, Rec. p. I‑1651), apartado 37.
(45)
–	Véanse las sentencias de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C‑106/89, Rec. p. I‑4135), apartado 8; de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret (C‑334/92, Rec. p. I‑6911), apartado 20; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori (C‑91/92, Rec. p. I‑3325), apartado 26; de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores (asuntos acumulados C‑240/98 a C‑244/98, Rec. p. I‑4941), apartado 30, y de 21 de noviembre de 2002, Testa y Lazzeri (C‑356/00, Rec. p. I‑10797), apartado 43.
(46)
–	Sentencia de 25 de julio de 2002, Unión de Pequeños Agricultores (C‑50/00 P, Rec. p. I‑6677), apartado 43.
(47)
–	Véase la sentencia Jany, antes citada, punto 5 del fallo.