62016CJ0127
DOMSTOLENS DOM (första avdelningen)
den 7 mars 2018 (
*1
)
”Överklagande – Statligt stöd – Stöd som genomförts av Republiken Frankrike till förmån för Sernam – Stöd för omstrukturering och rekapitalisering, garantier samt skuldavskrivning som genomförts av SNCF till förmån för Sernam – Beslut i vilket stödet förklaras vara oförenligt med den inre marknaden och det förordnas om att stödet ska återkrävas – Försäljning av tillgångarna som en enhet – Begreppet ’försäljning’ – Förväxling mellan föremålet och priset för försäljningen av tillgångarna som en enhet – Öppet och transpartent förfarande – Kriteriet privat investerare – Tillämpningen av denna princip på en överlåtelse av tillgångarna som en enhet – Kompensationsåtgärder”
I mål C‑127/16 P,
angående ett överklagande enligt artikel 56 i stadgan för Europeiska unionens domstol, som ingavs den 26 februari 2016,
SNCF Mobilités, tidigare Société nationale des chemins de fer français (SNCF), Saint-Denis (Frankrike), företrätt av P. Beurier, O. Billard, G. Fabre och V. Landes, avocats,
klagande,
i vilket de andra parterna är
Europeiska kommissionen, företrädd av B. Stromsky och T. Maxian Rusche, båda i egenskap av ombud,
svarande i första instans
Republiken Frankrike,
Mory SA, i likvidation,
Mory Team, i likvidation, Pantin (Frankrike), företrädda av B. Vatier och F. Loubières, avocats,
intervenienter i första instans,
meddelar
DOMSTOLEN (första avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden R. Silva de Lapuerta samt domarna C.G. Fernlund, J.-C. Bonichot, S. Rodin och E. Regan (referent),
generaladvokat: P. Mengozzi,
justitiesekreterare: handläggaren V. Giacobbo-Peyronnel,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 9 mars 2017,
och efter att den 20 juli 2017 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1
SNCF Mobilités, tidigare Société nationale des chemins de fer français (nedan kallat SNCF) har genom förevarande överklagande yrkat upphävande av den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 17 december 2015, SNCF/kommissionen (T-242/12, EU:T:2015:1003) (nedan kallad den överklagade domen) genom vilken tribunalen ogillade dess talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2012/398/EU av den 9 mars 2012 om statligt stöd SA.12522 (C 37/08) – Frankrike – Tillämpningen av Sernam 2-beslutet (EUT L 195, 2012, s. 19) (nedan kallat Sernam 3-beslutet).
Bakgrund till tvisten
2
I början av 2000-talet krävde Sernam SA:s finansiella situation, vars verksamhet var strukturellt förlustbringande, genomförandet av en omstruktureringsplan som i synnerhet grundade sig på åtgärder vidtagna av SNCF i form av kommersiella stödåtgärder och sanering. Dessa åtgärder utgjorde statligt stöd. Genom beslut av den 23 maj 2001 om statligt stöd NN 122/2000 ex NJ 140/2000) (EGT C 199, 2001, s. 15) (nedan kallat Sernam 1-beslutet), godkände kommissionen ett omstruktureringsstöd till Sernam-koncernen och förklarade såsom förenligt med den inre marknaden ett stöd på 503 miljoner euro för omstruktureringen av Sernam, vilket ursprungligen var tänkt att genomföras enligt ett förslag där Sernam skulle förvärvas av Geodis SA.
3
Genom skrivelse av den 17 juni 2002 informerade de franska myndigheterna kommissionen om att det stöd som godkänts i Sernam 1-beslutet hade genomförts på andra villkor än de på grundval av vilka kommissionen hade fattat sitt beslut. Genom en skrivelse av den 8 juli 2002 mottog kommissionen ett klagomål angående Sernam-ärendet.
4
I en skrivelse av den 30 april 2003 underrättade kommissionen Republiken Frankrike om sitt beslut kallat ”Statligt stöd – Frankrike – Uppmaning enligt artikel [108.2 i FEUF] att inkomma med synpunkter på stöd C 32/03 (ex NN 122/2000) – Sernam 2: Ändring av omstruktureringsstöd” (EUT C 182, 2003, s. 2), vilket innebar att ett förfarande enligt artikel 108.2 FEUF avseende detta stöd inleddes.
5
I beslut 2006/367/EG av den 20 oktober 2004 om det statliga stöd som Frankrike delvis utbetalat till företaget Sernam (EUT L 140, 2006, s. 1) (nedan kallat Sernam 2-beslutet), konstaterade kommissionen att Sernam 1-beslutet inte iakttagits och att detta är att betrakta som missbruk av stöd enligt artikel 1 g i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [108 FEUF] (EGT L 83, 1999, s. 1).
6
Kommissionen konstaterade härvid att ytterligare stöd uppgående till 41 miljoner euro utbetalats för att täcka vissa förluster som uppkommit efter antagandet av Sernam 1-beslutet och förordnade om återbetalning. Kommissionen konstaterade emellertid även att de franska myndigheterna hade uppfyllt flera av sina mål i överensstämmelse med Sernam 1-beslutet och att det stöd som var föremål för beslutet uppfyllde de kriterier för ändring av omstruktureringsplanen som föreskrivs i punkt 3.2.4 i gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter (EGT C 288, 1999, s. 2). Kommissionen bekräftade alltså att det statliga stöd på 503 miljoner euro som godkänts genom Sernam 1-beslutet var förenligt med den inre marknaden, dock med förbehåll för två villkor, nämligen dels att Sernam på nytt skulle koncentrera sig på järnvägstransporter, dels att Sernams vägtransportverksamhet skulle ersättas av tjänster som tillhandahålls av oberoende företag. Sernam 2-beslutet innehöll även ett alternativ i form av en möjlighet att avyttra Sernams tillgångar som en enhet.
7
Artikeldelen i Sernam 2-beslutet har följande lydelse:
”Artikel 1
1.   Det statligt stöd till … Sernam på 503 miljoner euro som godkändes i maj 2001 är förenligt med den gemensamma marknaden på de villkor som anges i artiklarna 3 och 4.
2.   Det statliga stöd som Frankrike … utbetalat till … Sernam på 41 miljoner euro är oförenligt med den inre marknaden.
Artikel 2
1.   [Republiken] Frankrike skall vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att från stödmottagaren återkräva det stöd som avses i artikel 1.2 och som olagligen ställts till dennes förfogande.
2.   Återkravet skall ske utan dröjsmål och i enlighet med förfarandena i nationell lagstiftning, förutsatt att dessa förfaranden gör det möjligt att omedelbart och effektivt verkställa detta beslut. Det återbetalningspliktiga stödet inbegriper ränta från den dag då stödet kom mottagaren till godo fram till den dag då det återbetalas. Räntan ska beräknas på grundval av den referensränta som används vid beräkningen av bidragsekvivalenten inom ramen för regionalstöd.
Artikel 3
1.   Om inte annat följer av punkt 2, skall följande villkor uppfyllas:
a)
Sernam får endast utveckla den del av sin verksamhet som utgörs av järnvägstransporter enligt konceptet med snabbsystemtåg [(Train bloc express)] (TBE). SNCF garanterar att alla transportföretag som önskar utveckla godstransporterna på järnväg (TBE) kommer att erbjudas samma villkor som Sernam.
b)
I gengäld måste Sernam under de närmaste två åren efter delgivningen av detta beslut helt och hållet ersätta sina egna vägtransporttjänster och vägtransportresurser med motsvarande tjänster och resurser från ett eller flera företag som är juridiskt och ekonomiskt oberoende av SNCF och som valts ut i ett öppet, tydligt och icke-diskriminerande förfarande.
Med Sernams egna resurser och vägtransporttjänster avses samtliga vägtransportresurser (det vill säga vägtransportfordon) som företaget äger eller leasar/hyr.
De företag som övertar Sernams vägtransportverksamhet måste tillhandahålla alla dessa tjänster med sina egna resurser.
2.   Villkoren i punkt 1 skall inte gälla om Sernam före den 30 juni 2005 till marknadspris säljer sina tillgångar ’i klump’ till ett företag som inte har någon juridisk koppling till SNCF, och försäljningen sker på ett öppet och tydligt sätt.”
Artikel 4
All försäljning av delar av Sernam eller av företaget som helhet skall ske till marknadspris och genom ett öppet förfarande i vilket alla konkurrenter har möjlighet att delta. Under dessa förhållanden är Sernam skyldigt att betala tillbaka stödet på 41 miljoner euro, under förutsättning att företaget fortsätter att existera.
Artikel 5
Frankrike skall inom två månader från delgivningen av detta beslut underrätta kommissionen om vilka åtgärder som har vidtagits för att följa beslutet.
Artikel 6
Detta beslut riktar sig till Republiken Frankrike.”
8
SNCF beslutade att tillämpa den valmöjlighet som gavs i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, där det föreskrivs en möjlighet att överlåta Sernams tillgångar som en enhet. Enligt de franska myndigheterna var Sernams ekonomiska situation sådan att det inte var möjligt att få några positiva värderingsförslag inom ramen för det anbudsförfarande som en bank genomfört för SNCF:s räkning. Samtliga anbud som lämnades i samband med detta förfarande åsattes ett kraftigt negativt värde. Eftersom det inte inkom några bindande anbud, fattades beslut om att fortsätta diskussionerna med ett konsortium som bildats av anbudsgivare nr 5 tillsammans med ledningen i Sernam. Den 15 juni 2005 upplyste slutligen anbudsgivare nr 5 SNCF muntligen om att den inte kunde lämna ett anbud om ett övertagande, inte ens ett villkorat sådant, före den 30 juni 2005.
9
Den 30 juni 2005 beslutade SNCF att genomföra försäljningen med Financière Sernam SAS, som till 100 procent ägdes av Sernams ledningsgrupp.
10
Försäljningen genomfördes i fyra steg, vilka anges i det samförståndsavtal som undertecknades den 21 juli 2005 av SNCF, Sernam, Sernam Xpress SAS – ett av 10 dotterbolag som ägs till 100 procent av Sernam – och Financière Sernam. SNCF gav först sitt helägda dotterbolag Sernam SA ett kapitaltillskott på 57 miljoner euro. Sernam genomförde sedan till förmån för Sernam Xpress en delöverlåtelse av tillgångar. Denna överlåtelse avsåg alla tillgångar, inbegripet Sernams 57 miljoner euro i kapitaltillskott och skulder, med undantag för vissa finansiella skulder som motsvarade ett totalt belopp på 38,5 miljoner euro. I gengäld fick Sernam en andel i Sernam Xpress motsvarande det nominella värdet 100 euro. Omedelbart efter slutförandet av överlåtelsen genomförde Sernam Xpress i ett tredje led en kapitalökning med 2 miljoner euro, som i sin helhet tecknades av SNCF. Till följd av denna transaktion innehade SNCF en majoritetsandel i Sernam Xpress. Slutligen överlät Sernam och SNCF alla sina andelar i Sernam Xpress till Financière Sernam till ett pris av 2 miljoner euro.
11
Efter denna överlåtelse likviderades Sernam den 15 december 2005. Skulden på 41 miljoner euro, motsvarande det statliga stöd som skulle återbetalas enligt artikel 1.2 i Sernam 2-beslutet, hade upptagits som en skuld vid Sernams likvidation. Av detta belopp har SNCF kunnat återfå 2,75 miljoner euro i likvidationsförfarandet.
12
Den 24 juni 2005 anmälde en första klagande till kommissionen att det skett en felaktig tillämpning av Sernam 2-beslutet. Genom skrivelser av den 10 april 2006 och den 23 april 2007 lämnade även en andra berörd part in ett klagomål till kommissionen. Båda klagandena ansåg i huvudsak att Sernam 2-beslutet hade tillämpats felaktigt.
13
Genom beslut av den 16 juli 2008 med rubriken ”Statligt stöd – Frankrike Statligt stöd C 37/08 – Tillämpningen av Sernam 2-beslutet – Uppmaning enligt artikel [108.2 FEUF] att inkomma med synpunkter” (EUT C 4, 2009, s. 5) inledde kommissionen det formella granskningsförfarandet enligt artikel 108.2 FEUF.
14
I detta beslut konstaterade kommissionen att det oförenliga stödet på 41 miljoner euro inte hade återkrävts. Kommissionen ansåg också att överlåtelseförfarandet inte hade uppfyllt villkoren i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet och drog slutsatsen att det omstruktureringsstöd på 503 miljoner euro som på vissa villkor godkänts genom Sernam 2-beslutet hade genomförts på ett felaktigt sätt. Dessutom ansåg kommissionen att de åtgärder som SNCF vidtagit för att genomföra en sådan överlåtelse utgjorde nytt statligt stöd som är oförenligt med den inre marknaden. Detta nya stöd innefattade SNCF:s kapitaltillskott på 57 miljoner euro i Sernam, avskrivning av Sernams skulder till SNCF på 38,5 miljoner euro och garantier som SNCF beviljat i samband med överlåtelsen av Sernams verksamhet till Financière Sernam, med undantag för garantin till de järnvägsanställda.
Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
15
Klaganden väckte, genom en ansökan som inkom till tribunalens kansli den 4 juni 2012, talan om ogiltigförklaring av Sernam 3-beslutet.
16
Klaganden anförde sex grunder till stöd för sin talan. Dessa grunder avsåg för det första åsidosättande av rätten till försvar, genom att kommissionen i Sernam 3-beslutet angett att kriteriet avseende en privat investerare inte var tillämpligt i förevarande fall och att denna ståndpunkt inte fanns med i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet, för det andra, åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar, för det tredje, åsidosättande av skyldigheten att iaktta en rimlig tidsfrist och rättssäkerhetsprincipen, för det fjärde, att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna genom att anse att försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet inte uppfyllde villkoren i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, för det femte, att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning genom att anse att skyldigheten att återkräva det statliga stöd på 41 miljoner euro som förklarats oförenligt genom Sernam 2-beslutet övergick på Financière Sernam och dess dotterbolag, och slutligen, för det sjätte, att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning när den konstaterade att de åtgärder som beskrivs i samförståndsavtalet av den 21 juli 2005 betraktas som ytterligare statligt stöd till förmån för Sernam Xpress och Financière Sernam.
17
Tribunalen ogillade talan i sin helhet genom den överklagade domen, utan att pröva den invändning om rättegångshinder som kommissionen framställt mot klagandenas talan i första instans. Tribunalen godtog dock SNCF:s argument att kommissionen felaktigt ansett att försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet till ett negativt pris inte utgör en försäljning. Såsom framgår av punkterna 100–108 i den överklagade domen slog tribunalen fast att begreppet ”försäljning” inte nödvändigtvis utesluter att den aktuella försäljningen genomförs till ett negativt pris.
Parterna yrkanden vid domstolen
18
SNCF har yrkat att domstolen ska
–
förklara att överklagandet kan tas upp till prövning och bifalla det,
–
upphäva den överklagade domen, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
19
Kommissionen, Mory SA och Mory Team har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
Prövning av överklagandet
Den första grunden
Den första grundens första del
– Parternas argument
20
I den första delen av den första grunden har klaganden kritiserat tribunalen för att den i punkterna 194 och 195 i den överklagade domen gjorde bedömningen att syftet med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet var att avbryta Sernams ekonomiska verksamhet.
21
En sådan slutsats bygger på en felaktig rättstillämpning. Försäljning av tillgångar som en enhet, såsom föreskrivs i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, innebär att företagets samtliga tillgångar säljs som ett enda block till en förvärvare. Begreppet överföring av tillgångar som en enhet leder oundvikligen till att företagets verksamhet drivs vidare.
22
I det avseendet har tribunalen inte heller lämnat en tillräcklig motivering i den överklagade domen genom att den inte förklarade hur en överlåtelse av Sernams tillgångar som en enhet till en enda förvärvare, vilken för övrigt, såsom anges i skäl 217 i Sernam 2-beslutet, var tänkt att överta de marknadsandelar som Sernam frigjort, skulle kunna leda till ett avbrott i Sernams ekonomiska verksamhet.
23
I repliken kritiserade klaganden i övrigt kommissionen för att den ansåg att försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet hade till syfte att Sernam skulle upphöra med sin verksamhet. Kommissionen har nämligen själv i de mål som gav upphov till dom av den 29 april 2004, Tyskland/kommissionen (C‑277/00, EU:C:2004:238, punkterna 68–70), och dom av den 19 oktober 2005, CDA Datenträger Albrechts/kommissionen (T-324/00, EU:T:2005:364, punkt 73) förklarat att verkan av en sådan försäljning innebar en fortsättning av ett företags ekonomiska verksamhet.
24
Klaganden anser vidare att syftet med försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet tydligt fastställs i skäl 217 i Sernam 2-beslutet, det vill säga att Sernam inte längre ska driva verksamheten i sin tidigare rättsliga form och att dess marknadsandelar övergår till en oberoende köpare. Syftet är nämligen, såsom framgår av artikel 3.2 i detta beslut jämförd med skäl 217 i samma beslut, att få de framtida ekonomiska förbindelserna mellan SNCF och dess dotterbolag att upphöra för att undvika att nya statliga stöd beviljas.
25
Tribunalen har, genom att i punkterna 194 och 195 i den överklagade domen slå fast att det syfte som eftersträvades var att Sernams ekonomiska verksamhet skulle upphöra, utgått från ett syfte som varken framgår av beslutspunkterna eller av skälen i Sernam 2-beslutet. Klaganden har även kritiserat tribunalen för att i punkt 218 i den överklagade domen nämna en förvärvare som integrerar Sernams tillgångar i sin egen kommersiella strategi, trots att detta villkor inte nämns i skäl 217 i Sernam 2-beslutet som hänför sig till en oberoende förvärvare, det vill säga utan rättslig koppling till SNCF. Tribunalen har härigenom tillämpat en tolkning som avviker från ordalydelsen i detta beslut, trots att ordalydelsen är helt otvetydig.
26
I domstolens praxis begränsas emellertid möjligheten att tolka beslutsdelen av en rättsakt med beaktande av de skäl som föranledde dess antagande till fall då beslutsdelen inte är tillräckligt tydlig (dom av den 19 juni 1980, Roudolff, 803/79, EU:C:1980:166, punkt 7). Genom att tillämpa denna tolkningsprincip i förevarande mål, trots att ordalydelsen i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet inte motiverar det, har tribunalen missuppfattat detta beslut.
27
Tribunalen lämnade slutligen motsägelsefulla skäl i den överklagade domen, eftersom den i punkterna 194 och 195 i domen konstaterade att skäl 217 i Sernam 2-beslutet klart slog fast att försäljningen av tillgångarna som en enhet hade till syfte att få Sernams ekonomiska verksamhet att upphöra, samtidigt som den i punkt 218 i den överklagade domen angav att nämnda skäl kunde ”ge intrycket av att den ekonomiska verksamheten fortsätter”.
28
Kommissionen anser, med stöd av Mory SA och Mory Team, att överklagandet inte kan bifallas på den första grundens första del.
– Domstolens bedömning
29
Inledningsvis underkänner domstolen de argument som anförts angående de tolkningsmetoder som tribunalen använt. I punkterna 86 och 87 i den överklagade domen erinrade tribunalen om domstolens fasta praxis, i syfte att tillämpa den, enligt vilken tolkningen av en unionsbestämmelse innebär att inte bara dess lydelse beaktas, utan även sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i (se, bland annat, dom av den 27 september 2017, Nintendo, C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724, punkt 70 och där angiven rättspraxis) och enligt vilken artikeldelen i en unionsrättsakt härvid inte kan skiljas från sin motivering och den ska vid behov tolkas med beaktande av de skäl som föranledde att rättsakten antogs (dom av den 25 oktober 2011, eDate Advertising m.fl., C‑509/09 och C‑161/10, EU:C:2011:685, punkt 55 och där angiven rättspraxis).
30
I den del klaganden har kritiserat tribunalen, inbegripet påståendet om en missuppfattning av artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, för att ha gjort en felaktig rättstillämpning i sin bedömning av syftet med denna bestämmelse, ska det erinras om att tribunalen i punkt 191 i den överklagade domen konstaterade att det framgår av skälen 200 och 208–211 i beslutet, som ingår i ett avsnitt med rubriken ”Kompensationsåtgärder för att förhindra snedvridning av konkurrensen”, att det beslutet syftade till att fastställa motprestationer med anledning av det stöd som Sernam erhållit och fastställa missbruk av stödet, genom att kräva att Sernam ”definitivt drar sig tillbaka från de marknadssegment där det råder överkapacitet” så att ett ”företag som normalt skulle ha tvingats upphöra med sin verksamhet på grund av ekonomiska problem, på konstgjord väg kan ta ytterst åtråvärda marknadsandelar från konkurrerande företag med sunda finanser”.
31
Härav följer, i likhet med vad tribunalen konstaterat i punkt 192 i den överklagade domen, att artikel 3.1 i Sernam 2-beslutet syftade till att ”Sernam inte längre ska närvara på den marknad där det råder strukturell överkapacitet i syfte att förebygga all konkurrenssnedvridning kopplad till omstruktureringsstödet på 503 miljoner euro”, genom att kräva att Sernams vägtransportverksamhet skulle övertas av andra företag och att det skulle ske en diversifiering av Sernams verksamhet mot järnvägstransporter.
32
Det ska även erinras om att tribunalen i punkt 193 i den överklagade domen slog fast att skäl 217 i Sernam 2-beslutet, som hänvisar överlåtelsen av marknadsandelar till den fristående köparen, i likhet med skälen 200 och 208–211 i beslutet ingick i den del som handlar om förhindrande av en snedvridning av konkurrensen, samt att tribunalen i punkt 194 i den domen konstaterade att ”de båda punkterna i artikel 3 i Sernam 2-beslutet, vilka uttryckligen är alternativa, [utgjorde] villkor för omstruktureringsstödet på 503 miljoner euro och avsåg samma syfte att förhindra konkurrenssnedvridning till följd av detta stöd”.
33
Tribunalen gjorde således en riktig bedömning när den, i punkterna 194 och 195 i den överklagade domen, drog slutsatsen att syftet med försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet, såsom föreskrivs i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet i förening med skäl 217 i beslutet, var att Sernams ekonomiska verksamhet skulle upphöra och att detta företag skulle försvinna, vilket således gjorde det onödigt att uppfylla de villkor som anges i artikel 3.1 i detta beslut.
34
När det gäller iakttagandet av motiveringsskyldigheten, framgår det dessutom av domstolens fasta praxis att det av motiveringen till en dom klart och tydligt ska framgå hur tribunalen har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för avgörandet och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning (se, bland annat, dom av den 4 april 2017, Médiateur/Staelen, C‑337/15 P, EU:C:2017:256, punkt 83 och där angiven rättspraxis).
35
Domstolen konstatarar att punkterna 191–195 i den överklagade domen, såsom de sammanfattas i punkterna 30–33 i förevarande dom, i tillräcklig utsträckning visar varför tribunalen fann att syftet med att avyttra Sernams tillgångar som en enhet var att avbryta företagets ekonomiska verksamhet.
36
Klagandens argument att tribunalen grundat sig på motsägelsefulla skäl kan inte heller godtas. Det bör nämligen påpekas att även om tribunalen i punkt 218 i den överklagade domen fann att det följer av skäl 217 i Sernam 2-beslutet, att köparen av tillgångarna som en enhet i praktiken skulle kunna fortsätta sin verksamhet med Sernams tillgångar, vilket skulle kunna ge intryck av att Sernams ekonomiska verksamhet fortsatte, preciserade tribunalen omedelbart därefter att det ”skulle röra sig om en helt annan aktörs verksamhet än Sernams, det vill säga köparen, då denna har inkluderat Sernams tillgångar i sin egen kommersiella strategi[; annars] kan parterna på mottagarens marknad inte betraktas som ’befriade’”.
37
Genom detta uttalande har tribunalen dessutom enbart bekräftat, utan att missuppfatta Sernam 2-beslutet, att tillämpningen av artikel 3.2 i det beslutet förutsätter att tillgångarna i Sernam avyttras till en oberoende köpare.
38
Vidare finner domstolen vad gäller argumentet att den ståndpunkt som kommissionen intog i sitt svaromål skiljer sig från den ståndpunkt som försvarades i de mål som avgjordes genom dom av den 29 april 2004, Tyskland/kommissionen (C‑277/00, EU:C:2004:238, punkterna 68–70), och dom av den 19 oktober 2005 i målet CDA Datenträger Albrechts/kommissionen (T‑324/00, EU:T:2005:364, punkt 73), att det inte kan upptas till prövning, eftersom klaganden inte visar på vilket sätt tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i samband med sin bedömning av syftet med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet (se analogt dom av den 14 december 2016, SV Capital/ABE, C‑577/15 P, EU:C:2016:947, punkt 69).
39
Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan den första delen av den första grunden, i den del den kan tas upp till sakprövning, inte läggas till grund för ett bifall av överklagandet.
Den första grundens andra del
– Parternas argument
40
I den andra delen av den första grunden har klaganden kritiserat tribunalen för att den i punkt 90 i den överklagade domen tolkade begreppet ”försäljning” i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet som en hänvisning till en faktisk överföring av tillgångar den 30 juni 2005. Vare sig artikel 3.2 eller skäl 217 i Sernam 2-beslutet hänvisar emellertid till en sådan faktisk överföring. Enligt fransk rätt, särskilt artikel 1583 i civillagen, sker en försäljning till följd av avtal mellan köparen och säljaren så snart de har kommit överens om föremålet och priset, även om föremålet ännu inte har levererats eller priset betalats. Tribunalen har gett begreppet ”försäljning” en innebörd som går utöver de otvetydiga formuleringar som använts av kommissionen och som inte framgår av vare sig beslutsdelen eller skälen i Sernam 2-beslutet och strider mot innebörden av detta begrepp i de nationella rättsordningarna. Tribunalen missuppfattade således begreppet ”försäljning” och gjorde därmed en felaktig rättstillämpning.
41
Kommissionen anser att överklagandet inte kan vinna bifall på den andra delen av den första grunden.
– Domstolens bedömning
42
Såsom framgår av punkterna 30–33 i förevarande dom var syftet med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, i förening med skäl 217 i beslutet, att säkerställa ett effektivt frigörande av marknadsandelar till förmån för en oberoende köpare.
43
Tribunalen gjorde således inte någon felaktig rättstillämpning när den i punkt 90 i den överklagade domen slog fast att iakttagandet av det tidsmässiga villkoret i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, enligt vilket denna bestämmelse kunde bli tillämplig ”om Sernam före den 30 juni 2005 till marknadspris säljer sina tillgångar ’i klump’”, faktiskt krävde en överföring av tillgångar vid den tidpunkten, och i punkt 91 i nämnda dom konstaterade att tidsfristen inte hade iakttagits.
44
Följaktligen kan överklagandet inte bifallas på den andra delen av den första grunden.
Den första grundens tredje del
– Parternas argument
45
I den första grundens tredje del har klaganden gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning och att den överklagade domen innehåller en bristande motivering genom att tribunalen i punkterna 118 och 124 i denna dom fann att en försäljning av Sernams tillgångar som en enhet, såsom föreskrivs i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, enbart skulle avse tillgångarna.
46
Klaganden har hävdat att tribunalen, genom att endast återge artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet och skäl 217 i det beslutet för att i punkt 117 i den överklagade domen göra gällande att det i Sernam 2-beslutet gjordes en tydlig åtskillnad mellan ”försäljning av Sernam i dess helhet (tillgångar och skulder)” och ”försäljning av Sernams tillgångar i klump”, samt i punkterna 118 och 124 i denna dom slå fast att kommissionen med rätta hade ansett att försäljning av tillgångar som en enhet enbart borde avse tillgångarna och inte omfatta skulderna, gjorde ett kategoriskt påstående och att domen är behäftad med en bristande motivering.
47
Klaganden har vidare gjort gällande att den åtskillnad som tribunalen gör mellan försäljningen av Sernam i sin helhet, inklusive tillgångar och skulder, och försäljningen av tillgångarna som en enhet utan skulder är felaktig.
48
En sådan åtskillnad härrör från en missuppfattning av artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, eftersom denna bestämmelse inte på något sätt preciserar att tillgångarna ska säljas för sig med uteslutande av skulderna.
49
Klaganden har vidare ifrågasatt tribunalens slutsats i punkt 119 i den överklagade domen, att om försäljningen av tillgångarna som en enhet tolkas så att den kan innefatta skulderna, innebär det att det inte görs någon skillnad mellan de två alternativa villkoren i artikel 3 i Sernam 2-beslutet som hänför sig till de båda försäljningsscenarierna som avses i skäl 217 i detta beslut.
50
De villkor som är knutna till det första scenariot, det vill säga en försäljning av Sernam i sin helhet, som syftar till att mildra de negativa följderna för konkurrenterna av Sernams fortsatta närvaro på marknaden genom ett krav på att Sernams vägtransportverksamhet övertas av andra företag och en diversifiering av dess verksamhet mot järnvägstransporter. Dessa villkor skulle inte vara motiverade i det andra scenariot, det vill säga en avyttring av Sernams tillgångar som en enhet, eftersom Sernam inte drivs vidare i sin tidigare rättsliga form och dess marknadsandelar övertagits av en oberoende köpare. De villkor som är förbundna med vart och ett av de två scenarierna är således mycket olika.
51
Klaganden har slutligen gjort gällande att med hänsyn till de påstådda syften som eftersträvas med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, har inkluderandet av skulderna bland tillgångarna ingen inverkan på den fortsatta ekonomiska verksamheten, utan påverkar eventuellt endast värderingen.
52
Om syftet med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet var att avbryta Sernams ekonomiska verksamhet, hade det varit nödvändigt att bestämmelsen hänvisar till ett försäljningssätt som tillåter att syftet uppnås, såsom försäljning av tillgångarna separat eller i delar.
53
Kommissionen anser att överklagandet inte ska bifallas på den tredje delen av den första grunden.
– Domstolens bedömning
54
Vad gäller argumentet att tribunalens konstaterande om en skillnad mellan en försäljning av Sernam i sin helhet, inklusive tillgångar och skulder, och en försäljning av tillgångarna som en enhet utan skulder, är felaktigt, ska det inledningsvis erinras om, såsom har påpekats i punkterna 30–33 i förevarande dom, att artikel 3.1 och 3.2 i Sernam 2-beslutet innehåller två alternativ som eftersträvar ett och samma syfte, nämligen att avbryta Sernams ekonomiska verksamhet på en marknad där det råder överkapacitet.
55
Det kan härvid konstateras att det i skäl 217 i Sernam 2-beslutet anges att om Sernams verksamhet fortsätter i samband med en försäljning av bolaget i dess helhet, inklusive tillgångar och skulder, ska de villkor som anges i artikel 3.1 i det beslutet tillämpas. Detta skulle däremot inte bli fallet vid en eventuell försäljning av Sernams tillgångar som en enhet, om dess verksamhet avbröts till följd av frigörandet av detta bolags marknadsandelar till förmån för en oberoende köpare och Sernams tillbakadragande från en sektor där det råder överkapacitet.
56
Tribunalen gjorde således en riktig bedömning när den i punkt 117 i den överklagade domen konstaterade att Sernam 2-beslutet gjorde en tydlig åtskillnad mellan en försäljning av Sernam i sin helhet, inklusive tillgångar och skulder, och en försäljning av tillgångarna som en enhet, och fann, i punkterna 118 och 124 i den överklagade domen, att en försäljning av Sernams tillgångar som en enhet enligt artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, jämförd med skäl 217 i samma beslut, skulle förstås som att den ska genomföras med uteslutande av skulderna.
57
Tvärtemot vad klaganden har gjort gällande, skulle en annan tolkning, såsom tribunalen konstaterade i punkt 119 i den överklagade domen, innebära att det inte görs någon skillnad mellan de två alternativa villkor som anges i artikel 3.1 och 3.2 i Sernam 2-beslutet.
58
Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 47 i sitt förslag till avgörande skulle det, om det resonemang som framförts av klaganden följdes, vara möjligt att sälja nästan hela Sernam och att bolaget fortsätter sin verksamhet utan att det är nödvändigt att genomföra den motprestation som föreskrivs i artikel 3.1 i Sernam 2-beslutet, vilket medför att artikel 3.2 förlorar all ändamålsenlig verkan.
59
Vad gäller klagandens påstående om bristfällig motivering av den överklagade domen, konstaterar domstolen, med beaktande av den rättspraxis som angetts i punkt 34 i denna dom, att den överklagade domen uppfyller kraven på tribunalens motiveringsskyldighet, eftersom tribunalen i punkterna 117–119 i den överklagade domen angav skälen till varför den bedömde att försäljningen av tillgångarna som en enhet endast skulle avse tillgångarna.
60
Mot bakgrund av det ovanstående kan överklagandet inte vinna bifall på den tredje delen av den första grunden. Av detta följer att överklagandet inte kan bifallas i någon del av den förta grunden.
Den andra grunden
Parternas argument
61
I den andra grunden har klaganden gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den i punkterna 163 och 164 i den överklagade domen konstaterade att försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet inte genomfördes i ett öppet och transparent anbudsförfarande, såsom föreskrivs i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, på grund av att det är det konsortium som bildats av anbudsgivare nr 5 och Sernams ledningsgrupp som ursprungligen deltog i anbudsinfordran, och inte dess enskilda medlemmar. Det var således inte ledningsgruppen som ursprungligen självständigt deltog i förfarandet. Det framgår vare sig av Sernam 2-beslutet eller av unionsrätten att den sökande som slutligen väljs ut i slutet av ett anbudsförfarande måste ha deltagit självständigt i förfarandet från början.
62
Klaganden har påpekat att anbudsgivare nr 5 och Sernams ledningsgrupp inom ramen för ett konsortium varit delaktiga i anbudsförfarandet från förfarandets början och hade erbjudit det minst negativa värdet för tillgångarna som en enhet. Det var först efter det att anbudsgivare nr 5 dragit sig ur som Sernams ledningsgrupp beslutade att fortsätta processen och att ensamma lämna det anbud om övertagande som ursprungligen lämnats av konsortiet. Klaganden anser därför att dessa omständigheter uppfyller kraven på ett öppet och transparent anbudsförfarande såsom följer av kommissionens beslutspraxis och domstolens praxis.
63
Enligt kommissionens beslutspraxis krävs det att samtliga parter, oavsett om de anmält intresse eller inte, som kan vara intresserade av förvärvet i fråga har fått möjlighet att lämna anbud och har för detta ändamål getts samma möjlighet till information och villkor gällande frister. I domen av den 29 april 2004, Tyskland/kommissionen (C‑277/00, EU:C:2004:238, punkt 95, och dom av den 19 oktober 2005 i målet CDA Datenträger Albrechts/kommissionen (T-324/00, EU:T:2005:364, punkt 73), ansågs dessutom det faktum att en försäljning inte genomfördes omedelbart, utan föregicks av fruktlösa försök med ett annat bolag, vara en indikation på att förfarandet var tillräckligt öppet och transparent.
64
Klaganden anser vidare att det är möjligt att godta att principerna om öppenhet och insyn i offentlig upphandling kan tillämpas analogt på förfaranden för försäljning av tillgångar. Det framgår av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1), att unionsrätten tillåter tilldelning av ett sådant kontrakt till en ekonomisk aktör utan föregående anbudsförfarande eller utlysning, efter det att ett första anbudsförfarande har misslyckats, trots att aktören inte deltog i det första förfarandet och utan att detta utgör ett åsidosättande av principerna om öppenhet och insyn. Dessa principer ska för övrigt anses ha iakttagits när tillgångarna överlåtits till den siste intresserade parten som varit ensam om att lämna ett bindande anbud och har deltagit i hela förfarandet, men under dess första del såsom part i ett konsortium där den andre parten avstått från att gå vidare under förfarandet.
65
Kommissionen anser att den andra grunden inte kan tas upp till sakprövning, och, i andra hand, att den ska underkännas.
Domstolens bedömning
66
Domstolen finner inledningsvis – utan att det är nödvändigt att pröva frågan om en eventuell analog tillämpning på anbudsinfordran i förevarande mål av de principer som är tillämpliga på offentlig upphandling, vilka återges i punkt 64 i denna dom – att klagandens argumentation angående en eventuell analog tillämpning grundar sig på den omständigheten att det i slutet av anbudsförfarande inte lämnats några anbud eller några lämpliga anbud. Ett sådant påstående skulle kunna få framgång endast om tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna i punkt 170 i den överklagade domen ifrågasätts. Tribunalen konstaterade där att den ”’sista berörda personen’ i det öppna och tydliga anbudsförfarandet var anbudsgivare nr 4. … Som kommissionen har understrukit i sina skrivelser, efter det att anbudsgivare nr 5 dragit sig ur, skulle således anbudsgivare nr 4 ha beaktats, som deltog i förfarandet från början och som också hade visat sitt intresse efter den andra omgången”. Detta argument, genom vilket domstolen uppmanas att ersätta den självständiga bedömning som tribunalen har gjort av de faktiska omständigheterna och bevisningen med sin egen bedömning, kan därför inte tas upp till sakprövning och ska lämnas utan avseende.
67
Vidare är kommissionens praxis i dess beslut och riktlinjer, även om det antas att den utgör ett stöd för klagandens argument, under alla omständigheter inte bindande för domstolen när den tolkar unionsreglerna (se, för ett liknande argument, dom av den 1 oktober 2015, Electrabel och Dunamenti Erőmű/kommissionen, C‑357/14 P, EU:C:2015:642, punkt 68).
68
Tribunalen har med rätta i punkt 183 i den överklagade domen påpekat att det följer av domstolens praxis att frågan huruvida ett anbudsförfarande är öppet och transparent ska bedömas mot bakgrund av ett flertal indicier som hänför sig till omständigheterna i varje enskilt fall (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 april 2004, Tyskland/kommissionen, C‑277/00: EU:C:2004:238, punkt 95).
69
Mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i förevarande fall, har tribunalen genom att i punkterna 170 och 171 i den överklagade domen ha konstaterat att det antagna anbudet inte lämnats av en anbudsgivare som deltagit på ett självständigt sätt från början av anbudsförfarandet, på ett korrekt sätt i punkt 174 i den överklagade domen kunnat slå fast att kravet på öppenhet och insyn i förfarandet inte hade iakttagits.
70
Överklagandet kan följaktligen inte bifallas på den andra grunden, i den del det kan tas upp till sakprövning.
Den tredje grunden
Parternas argument
71
I den tredje grunden har klaganden gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning och missuppfattade de faktiska omständigheterna i punkterna 165–167 och 170 i den överklagade domen genom att den fann att det bindande anbud som lämnats av Sernams ledningsgrupp inte kunde anses vara resultatet av ett öppet och transparent anbudsförfarande, eftersom det anbudet var betydligt ofördelaktigare för säljaren än de icke-bindande anbud som lämnades av anbudsgivarna nr 4 och 5 under den andra omgången i anbudsförfarandet.
72
Denna bedömning grundar sig på en missuppfattning av de faktiska omständigheterna. Tribunalen underlät att beakta den omständigheten att de rekapitaliseringsbelopp som dessa två anbudsgivare föreslagit med nödvändighet innebar att det belopp som angavs i balansräkningen för år 2004, nämligen 49,2 miljoner euro, fanns kvar i Sernams kassa vid tidpunkten för slutförandet av transaktionen. Det anbud som lämnats av Sernams ledningsgrupp den 30 juni 2005, där det hänvisades till en rekapitalisering på 59 miljoner euro tog hänsyn till den kraftiga försämringen av Sernams likviditet mellan den 31 december 2004 och den 30 juni 2005.
73
Kommissionen anser att den tredje grunden är verkningslös och, i andra hand, att den ska underkännas.
Domstolens bedömning
74
I den del klaganden har kritiserat tribunalens bedömning av de anbud som har lämnats av Sernam och anbudsgivare nr 4 och nr 5 är det tillräckligt att konstatera att klaganden ifrågasätter en av de omständigheter som föranledde tribunalen att i punkt 174 i den överklagade domen fastställa att anbudet från denna ledningsgrupp inte var resultatet av ett öppet och transparent anbudsförfarande.
75
Det framgår emellertid av den bedömning som gjorts i punkterna 68 och 69 i förevarande dom avseende den andra grunden, att mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall utgör det faktum att Sernams ledningsgrupp inte självständigt deltog i anbudsförfarandet från början en tillräcklig omständighet för att konstatera att den öppenhet och insyn i förfarandet som krävs enligt artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet inte har iakttagits.
76
Den tredje grunden är således verkningslös och kan inte föranleda bifall av överklagandet.
Den fjärde grunden
Parternas argument
77
I den fjärde grunden för överklagandet har klaganden kritiserat tribunalen för att i punkt 153 i den överklagade domen ha konstaterat att kommissionen inte hade förväxlat föremålet för försäljningen och försäljningspriset genom bedömningen att de successiva kapitaltillskotten i Sernam och sedan i Sernam Xpress, till ett nettobelopp av 57 miljoner euro, hade fogats till tillgångarna i strid med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet.
78
Eftersom tribunalen på ett kategoriskt sätt i punkt 153 i den överklagade domen angav att det ”räcker … att konstatera att kommissionen inte har förväxlat föremålet för överlåtelsen med överlåtelsepriset”, är domen således bristfälligt motiverad.
79
Vidare vägrade tribunalen i punkt 153 i den överklagade domen att godta att kapitaltillskottet på 57 miljoner euro motsvarar det negativa pris som ”betalats” för Sernams tillgångar som en enhet. Den överklagade domen innehåller därför en motsägelse i motiveringen, eftersom tribunalen i punkterna 103 och 107 i den överklagade domen medgav att bestämmelserna om statligt stöd inte tar hänsyn till den rättsliga form som transaktionerna kan ha, utan endast deras ekonomiska verklighet, och att det är möjligt att genomföra en försäljning till ett negativt pris genom att säljaren gör en föregående rekapitalisering.
80
Tribunalen gjorde sig även skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning. Tribunalens bedömning i punkt 153 i den överklagade domen, att ett belopp på 57 miljoner euro netto genom flera kapitaltillskott till Sernam och Sernam Xpress skulle ha tillförts tillgångarna i dessa företag, är felaktig. Enligt klaganden innebär rekapitaliseringen till ett belopp av 57 miljoner euro inte ett inkluderande i de överlåtna tillgångarna, utan motsvarar det negativa pris som betalats för förvärvet av Sernams tillgångar som en enhet.
81
Klaganden anser vidare att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den i punkterna 154 och 158 i den överklagade domen konstaterade att det negativa priset beror på att kravet att endast sälja Sernams tillgångar, men inte skulderna, inte var uppfyllt, och om klaganden hade fullgjort denna skyldighet skulle försäljningspriset ha varit positivt eller noll. Klaganden anser att eftersom försäljning av tillgångarna som en enhet innebär en fortsättning av Sernams verksamhet, leder den strukturellt förlustbringande karaktären på den avyttrade verksamheten och den automatiska överföringen av anställningsavtalen, såsom föreskrivs enligt fransk rätt, med nödvändighet till ett negativt värde. Förekomsten av ett negativt pris beror inte på ett inkluderande av vissa skulder, utan på avyttringen av en olönsam enhet.
82
Kommissionen anser att den fjärde grunden till viss del inte kan prövas och i övriga delar är ogrundad.
Domstolens bedömning
83
Vad gäller kritiken avseende en bristfällig motivering i den överklagade domen, påpekar domstolen att tribunalen i punkt 152 i den domen slog fast att kommissionen i skäl 117 i Sernam 3-beslutet ansåg att ”genom kapitaltillskotten i Sernam och Sernam Xpress, hade ett nettobelopp på 57 miljoner euro fogats till Sernams tillgångar och att detta tillskott inte var tillåtet enligt artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet”.
84
Härav följer, mot bakgrund av den rättspraxis som angetts i punkt 34 i förevarande dom, att tribunalen, med erforderlig tydlighet redogjorde för skälen till varför kommissionen inte hade blandat ihop föremålet för försäljningen och priset.
85
Det kan vidare inte med framgång hävdas att punkt 153 i den överklagade domen motsägs av punkterna 103 och 107 i denna dom. Dessa punkter avser en analys av begreppet ”försäljning” där tribunalen, inom ramen för den andra delen av den fjärde grunden i första instans, fann att en försäljning kan genomföras till ett negativt pris, särskilt genom en föregående rekapitalisering som utförs av säljaren.
86
Denna fråga skiljer sig från frågan huruvida kommissionen i förevarande fall gjorde en riktig bedömning när den ansåg, som den gjort i skäl 117 i Sernam 3-beslutet, att tillskottet av tillgångar genomfördes i strid med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, vilket var en fråga som tribunalen prövade inom ramen för den fjärde delen av den fjärde grunden. Detta framgår av punkt 153 i den överklagade domen.
87
I den mån som klaganden har kritiserat tribunalen för att den gjorde en felaktig rättstillämpning i punkterna 80 och 81 i den överklagade domen, finner domstolen, för det första, att tribunalen i punkt 153 i den överklagade domen endast påpekade att ett nettobelopp på 57 miljoner euro tillfördes tillgångarna genom ett kapitaltillskott i Sernam, vilket är en omständighet som inte har bestritts av parterna.
88
För det andra framgår det av punkterna 54–58 i förevarande dom att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den fann att inkluderandet av skulderna vid försäljningen av Sernam som en enhet inte var förenligt med den skyldighet som följer av Sernam 2-beslutet. Tribunalens slutsats i punkterna 154 och 158 i den överklagade domen, att det negativa pris som erlagts för tillgångarna i Sernam hade varit positiva eller noll om enbart tillgångarna hade avyttrats, utgör i sig en bedömning av de faktiska omständigheterna. Eftersom klaganden inte har gjort gällande någon missuppfattning av de faktiska omständigheterna, kan domstolen inte pröva detta argument.
89
Överklagandet kan följaktligen inte bifallas på den fjärde grunden, i den del den kan tas upp till sakprövning.
Den femte grunden
Parternas argument
90
I den femte grunden har klaganden kritiserat tribunalen för att i punkt 278 i den överklagade domen ha missuppfattat artikel 4 i Sernam 2-beslutet och för att i punkt 279 i den överklagade domen felaktigt ha konstaterat att eftersom Sernam fortsatte att existera ekonomiskt inom Sernam Xpress och därefter i Financière Sernam, innebar det förhållandet att fordran på återkrav av stödet på 41 miljoner euro togs upp på skuldsidan i Sernams likvidation ett åsidosättande av ovannämnda bestämmelse.
91
Klaganden har kritiserat tribunalen för att i punkt 278 i den överklagade domen ha slagit fast att ”hänförandet till Sernams fortsatta existens, i artikel 4 i Sernam 2-beslutet, [avser] endast … Sernams fortsatta ekonomiska verksamhet”, medan det i denna bestämmelse endast föreskrivs att ”Sernam [är] skyldigt att betala tillbaka stödet på 41 miljoner euro, under förutsättning att företaget fortsätter att existera”.
92
Eftersom denna bestämmelse inte är tvetydig ska bestämmelsen tolkas bokstavligt. Hänvisningen till ”Sernam” bör förstås som den juridiska person som bildats av Sernam. I artikel 4 i Sernam 2-beslutet görs alltså enbart en åtskillnad mellan huruvida den juridiska personen Sernam fortsätter att existera eller inte, utan att hänsyn tas, vare sig uttryckligen eller underförstått, till frågan om avbrott i dess ekonomiska verksamhet.
93
Klaganden har med hänvisning till punkt 77 i dom av den 20 september 2001, Banks (C‑390/98, EU:C:2001:456), och punkt 80 i dom av den 29 april 2004, Tyskland/kommissionen (C‑277/00, EU:C:2004:238), gjort gällande att en sådan tolkning är förenlig med domstolens fasta praxis, enligt vilken, i händelse av en försäljning till en tredjepart av tillgångarna i ett stödmottagande bolag till marknadspris, ska fördelen av stödet räknas in i marknadspriset, vilket innebär att säljaren behåller den faktiska fördelen av stödet.
94
Genom att artikel 4 i Sernam 2-beslutet ges en innebörd och räckvidd som den inte kan ha på grund den otvetydiga formuleringen, har tribunalen missuppfattat denna bestämmelse och gjort en felaktig rättstillämpning.
95
Vidare har klaganden på grundval av punkt 135 i dom av den 13 september 2010, Grekland m.fl./kommissionen (T-415/05, T-416/05 och T-423/05, EU:T:2010:386), och punkt 155 i dom av den 28 mars 2012, Ryanair/kommissionen (T-123/09, EU:T:2012:164), gjort gällande att bedömningen av huruvida det föreligger ekonomisk kontinuitet mellan ett stödmottagande bolag och förvärvaren av dess tillgångar, vilket därmed innebär en överföring av den konkurrensfördel som hänger samman med förmånen av stödet till förvärvaren av tillgångarna, ska göras utifrån föremålet för överföringen, priset på tillgångarna, identiteten på aktieägarna eller ägarna av det övertagande företaget och det ursprungliga företaget vid tidpunkten då överföringen ägde rum, samt den ekonomiska logiken bakom transaktionen. Tribunalens tillämpning av dessa kriterier i samband med dess bedömning av huruvida det föreligger en ekonomisk kontinuitet mellan Sernam och förvärvaren av dess tillgångar som en enhet utgjorde en felaktig rättstillämpning i flera avseenden.
96
Vad gäller aktieägarnas identitet slog tribunalen i punkt 242 i den överklagade domen felaktigt fast att det skulle prövas huruvida det förelåg ekonomisk kontinuitet mellan Sernam och Sernam Xpress. Eftersom ett negativt pris i ett försäljningsavtal inte tillåts enligt fransk rätt, förhindrade villkoren i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet en direktförsäljning av Sernams tillgångar som en enhet till Financière Sernam. Det valda förfarandet, det vill säga en överlåtelse/avyttringstransaktion, som föregicks av en rekapitalisering, innebar inom ramen för dessa nationella rättsliga krav, att den reella ekonomiska transaktionen var en överföring av Sernams tillgångar som en enhet till Financière Sernam.
97
Eftersom tribunalen koncentrerade sin analys på förhållandet mellan Sernam och Sernam Xpress, delade den på ett konstlat sätt upp en enda transaktion och åsidosatte därmed principen enligt vilken statsstödsrätten inte beaktar de rättsliga former som olika transaktioner kan ha, utan enbart deras ekonomiska realitet. Tribunalen lämnade likaledes motsägelsefulla skäl beträffande den princip som det erinrades om i punkt 107 i den överklagade domen, enligt vilken en försäljning får genomföras till ett negativt pris.
98
När det sedan gäller priset för överlåtelsen, har klaganden kritiserat tribunalen för att i punkt 255 i den överklagade domen ha underlåtit att beakta det marknadspris som betalades för Sernams tillgångar, trots att detta kriterium, bland annat med stöd av dom av den 29 april 2004, Tyskland/kommissionen (C‑277/00, EU:C:2004:238, punkt 86), och dom av den 19 oktober 2005, CDA Datenträger Albrechts/kommissionen (T-324/00, EU:T:2005:364, punkterna 97–99), utgör ett av de viktigaste kriterierna för att konstatera att det inte föreligger ekonomisk kontinuitet.
99
När det gäller föremålet för överlåtelsen fastställde tribunalen felaktigt i punkt 240 i den överklagade domen att detta kriterium var uppfyllt på grund av att företaget hade överlåtits i dess helhet i strid med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet. Dock inkluderades enbart rörelseskulderna, och inte alla skulder, bland tillgångarna, vilket innebar att tribunalens bedömning blev verkningslös.
100
Klaganden har dessutom kritiserat den bedömning som tribunalen gjorde i punkt 246 i den överklagade domen avseende tidpunkten för överföringen, varvid den fann att tidpunkten för genomförandet av ett beslut om återkrav av ett olagligt stöd kan gynna ett kringgående av skyldigheten att återkräva sådant stöd i samma utsträckning som skedet av det formella granskningsförfarandet. I förevarande fall kan något kringgående inte åberopas eftersom kommissionen själv har föreskrivit en möjlighet till försäljning av tillgångarna som en enhet och dessa tillgångar har sålts till marknadspris.
101
Vad slutligen beträffar transaktionens ekonomiska logik, har klaganden gjort gällande att tribunalen felaktigt konstaterade att syftet med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet åsidosatts, eftersom Sernams verksamhet inte hade avbrutits. Det är just denna bestämmelse som gör överföringen av Sernam möjlig genom att den tillåter en försäljning av Sernams tillgångar som en enhet.
102
Kommissionen anser att de argument som framförts till stöd för den femte grunden är verkningslösa eller att de, i andra hand, ska underkännas.
Domstolens bedömning
103
I den del klaganden har kritiserat den innebörd som tribunalen har gett Sernams fortsatta existens i punkt 278 i den överklagade domen, ska det konstateras att även om klaganden har gjort gällande en missuppfattning av artikel 4 i Sernam 2-beslutet, syftar klagandens argument i själva verket till att ifrågasätta tribunalens tolkning av denna bestämmelse.
104
Domstolen erinrar härvid om att det främsta syftet med återbetalningen av ett olagligt utbetalat statligt stöd är att undanröja den snedvridning av konkurrensen som uppstått till följd av den konkurrensfördel som det olagliga stödet har medfört (se, bland annat, dom av den 1 oktober 2015, Electrabel och Dunamenti Erőmű/kommissionen, C‑357/14 P, EU:C:2015:642, punkt 111 och där angiven rättspraxis). Återställandet av den situation som förelåg före utbetalningen av det olagliga stöd som är oförenligt med den inre marknaden är ett nödvändigt krav för att bevara den ändamålsenliga verkan av bestämmelserna i fördraget avseende statligt stöd (dom av den 20 september 2001, Banks, C‑390/98, EU:C:2001:456, punkt 75).
105
Mot denna bakgrund ska det erinras om att enligt lydelsen i artikel 107.1 FEUF är stöd, om inget annat föreskrivs i fördragen, av vilket slag det än är, som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel och som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den mån det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
106
Såsom tribunalen påpekade i punkt 277 i den överklagade domen måste det olagliga stödet återkrävas från det företag som fortsätter den ekonomiska verksamheten i det stödmottagande företaget när det har styrkts att det i realiteten fortfarande åtnjuter den konkurrensfördel som följer av stödet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 januari 2013, kommissionen/Spanien, C‑529/09, EU:C:2013:31, punkt 109 och där angiven rättspraxis).
107
Tribunalen gjorde således en riktig bedömning när den i punkt 278 i den överklagade domen fann att Sernams fortsatta existens, som nämns i artikel 4 i Sernam 2-beslutet, ”endast [kan] avse Sernams fortsatta ekonomiska verksamhet”.
108
Vad gäller påståendena om felaktig rättstillämpning rörande bedömningen av den ekonomiska kontinuiteten, ska det erinras om att en sådan kontinuitet mellan de bolag som deltar i en överföring av tillgångar ska bedömas mot bakgrund av föremålet för överföringen, det vill säga tillgångar och skulder, bibehållande av personal, tillgångsgrupper, priset för överlåtelsen, identiteten på aktieägarna eller ägarna av det förvärvande företaget, tidpunkten då överföringen genomförs, det vill säga efter inledningen av undersökningen, efter inledningen av förfarandet eller efter det slutliga beslutet, samt transaktionens ekonomiska logik (se, bland annat, dom av den 8 maj 2003, Italien och SIM 2 Multimedia/kommissionen, C‑328/99 och C‑399/00, EU:C:2003:252, punkt 78).
109
När det gäller föremålet för överföringen, ska det påpekas att tribunalen i punkt 240 i den överklagade domen endast redogjorde för den bedömning av de faktiska omständigheterna som redan gjorts i punkterna 134–137 i samma dom, enligt vilken föremålet för transaktionen inte var begränsat till en försäljning av tillgångarna i Sernam, utan omfattade en överföring av hela bolaget, inklusive tillgångar och skulder. Domstolen konstaterar att klaganden inte har bestritt fastställandet av dessa omständigheter inom ramen för överklagandet.
110
Domstolen konstaterar vidare, såsom framgår av bedömningen i punkterna 66–69 i förevarande dom, att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den ansåg att anbudet från Sernams ledningsgrupp inte lämnats efter ett öppet och transparent anbudsförfarande. Det var således en riktig bedömning när tribunalen i punkt 255 i den överklagade domen konstaterade att det negativa pris som erlagts i detta fall inte utgjorde något marknadsmässigt pris.
111
Till stöd för denna bedömning lade tribunalen även andra omständigheter, vilka inte bestritts av klaganden, särskilt konstaterandet i punkterna 256 och 260 i den överklagade domen att det påstådda marknadspriset motsvarar ett driftsstöd och att de expertutlåtanden som lämnats inte kunde styrka att försäljningspriset motsvarade ett sådant marknadsmässigt pris. Klaganden kan således inte kritisera tribunalen för att inte ha beaktat kriteriet avseende marknadspris.
112
När det gäller den av klaganden åberopade felaktiga tillämpningen av kriteriet angående aktieägarnas identitet, konstaterar domstolen att även om det är lämpligt att prioritera det statliga stödets ekonomiska realitet, kan stödets rättsliga form också vara relevant för att bedöma den ekonomiska realiteten. Frågan om hur stödet överförs bedöms på olika sätt beroende på om det sker genom en försäljning av aktier eller genom en försäljning av samtliga tillgångar eller en del av dessa (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 april 2004, Tyskland/kommissionen, C‑277/00, EU:C:2004:238, punkterna 78 och 84).
113
Härav följer att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den i punkt 242 i den överklagade domen inte kritiserade kommissionen för att ha beaktat förhållandet mellan Sernam och Sernam Xpress för att komma till slutsatsen att Sernam Xpress var det företag som var skyldigt att återbetala det olagliga stödet, en skyldighet som i slutändan överfördes till Financière Sernam till följd av dess sammanslagning med Sernam Xpress.
114
Av samma skäl som dem som anges i punkterna 85 och 86 i förevarande dom, kan klaganden inte vinna framgång med påståendet att tribunalen vid sin bedömning av kriteriet avseende aktieägarnas identitet, motsade det konstaterande som gjorts i punkt 107 i den överklagade domen med avseende på möjligheten att, i princip, genomföra en försäljning till ett negativt pris.
115
Vad gäller tidpunkten för överlåtelsen, ska det konstateras att tribunalen i punkt 246 i den överklagade domen endast slog fast att ”tidpunkten för genomförandet av ett beslut som innebär en möjlighet att överlåta en stödmottagares tillgångar i klump, samt en skyldighet att återbetala ett olagligt och oförenligt stöd, [tycks vara minst lika gynnsamt för ett kringgående av skyldigheten till återkrav] som i skedet för det formella granskningsförfarandet”, vilket inte kan anses utgöra en felaktig rättstillämpning.
116
I den mån klaganden har hävdat att det inte kan göras gällande något kringgående eftersom det i Sernam 2-beslutet föreskrevs en möjlighet att avyttra Sernams tillgångar som en enhet, räcker det att erinra om att det bland annat följer av punkterna 54–58 och 109–111 i denna dom att denna överlåtelse inte var begränsad till enbart Sernams tillgångar och att den inte genomförts till marknadspris. Följaktligen har inte villkoren i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet uppfyllts.
117
Slutligen godtar domstolen inte klagandens argument genom vilket tribunalen kritiseras för att i samband med bedömningen av överlåtelsetransaktionens ekonomiska logik ha funnit att syftet med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet inte uppfyllts eftersom Sernams ekonomiska verksamhet inte avbrutits. Det är tillräckligt att konstatera att det framgår av punkterna 30–33 i förevarande dom att syftet med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet faktiskt var att få till stånd ett sådant avbrott.
118
Domstolen kan således inte godta de argument som klaganden anfört till stöd för att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning vad gäller bedömningen av den ekonomiska kontinuiteten mellan Sernam och förvärvarna av dess tillgångar som en enhet.
119
Mot denna bakgrund kan överklagandet inte bifallas såvitt avser den femte grunden.
Den sjätte grunden
Den sjätte grundens första del
– Parternas argument
120
I den första delen av den sjätte grunden har klaganden kritiserat tribunalen för att den enbart beaktade ett av de skäl som kommissionen åberopat för att utesluta tillämpningen av kriteriet avseende en privat investerare på försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet, och för att den i punkt 312 i den överklagade domen, efter att ha konstaterat att detta kriterium inte var tillämpligt, ha slagit fast att eftersom en sådan överlåtelse, som är tillåten enligt artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, motsvarade de kompensationsåtgärder som avses i artikel 3.1 i Sernam 2-beslutet, fanns ”det inte längre någon anledning att pröva de övriga argumenten avseende den grund som kommissionen … har anfört för att berättiga icke-tillämpligheten av principen om en privat investerare, i sammanhanget med ”återbetalning” av det statliga stödet”. Tribunalen har därigenom lämnat en bristfällig motivering i denna dom genom att inte besvara de argument som klaganden anfört i ansökan i första instans rörande den omständigheten att kriteriet avseende en privat investerare inte tillämpats på grund av den påstådda situationen som innebär att stöd ska återkrävas.
121
Klaganden anser vidare att de två skäl som kommissionen åberopat till stöd för att inte tillämpa kriteriet avseende en privat investerare är motstridiga. Kommissionen kan nämligen inte anföra skäl för att inte tillämpa detta kriterium som grundar sig såväl på en situation där stöd ska återkrävas, vilket innebär att stödet i fråga anses oförenligt med den inre marknaden, som förekomsten av en kompensationsåtgärd, vilket innebär att stödet anses förenligt med den inre marknaden. Tribunalen prövade således inte huruvida det förelåg motstridiga skäl som påverkade motiveringen av Sernam 3-beslutet.
122
Kommissionen anser att överklagandet inte kan bifallas på den första delen av den sjätte grunden.
– Domstolens bedömning
123
Inledningsvis godtar domstolen inte de argument genom vilka klaganden har kritiserat tribunalen för att inte ha riktat kritik mot den motsägelsefulla motiveringen i Sernam 3-beslutet. Dessa argument, som har åberopats av klaganden först i repliken, har inte åberopats vid tribunalen. Tribunalen kan inte klandras för att inte ha prövat ett argument som inte har åberopats i denna instans.
124
När det gäller klagandens argument angående en underlåtenhet att bemöta argument, ska det påpekas att tribunalen i punkterna 286 och 287 i den överklagade domen redogjorde för de skäl som anförts av kommissionen för att inte tillämpa kriteriet avseende en privat investerare. Såsom tribunalen påpekade anförde kommissionen, i skälen 154–155 i Sernam 3-beslutet, två skäl, nämligen dels att detta kriterium inte ska tillämpas i en situation då stöd ska återkrävas, dels att försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet, vilket var tillåtet enligt artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, utgjorde en kompensationssituation som utesluter beaktandet av principen om en försiktig privat investerare.
125
I punkterna 288–311 i den överklagade domen prövade tribunalen frågan huruvida kriteriet avseende en privat investerare var tillämpligt på kompensationsåtgärderna och drog slutsatsen att detta kriterium inte var tillämpligt. Den angav därvid i punkt 309 i domen att ”en kompensationslogik avseende försäljningen av Sernams tillgångar i klump som kommissionen erinrade om i skäl 155 i [Sernam 3-besluet] [skilde sig] från logiken med en privat aktör som strävade efter att maximera sin vinst eller, i det aktuella fallet, att minimera sina förluster”.
126
Det ska således konstateras att argumentet, att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att kriteriet avseende en privat investerare inte heller var tillämpligt till följd av att det förelåg en situation där stöd ska återkrävas med anledning av försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet, under alla omständigheter var verkningslöst. Följaktligen kunde tribunalen i punkt 312 i den överklagade domen, utan att motiveringen i den domen ansågs bristfällig på grund av underlåtelse att bemöta argument, slå fast att det inte var nödvändigt att pröva ett sådant argument.
127
Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan överklagandet inte bifallas på den sjätte grundens första del.
Den sjätte grundens andra del
– Parternas argument
128
I den andra delen av den sjätte grunden har klaganden gjort gällande att när tribunalen fastställde kommissionens ståndpunkt i skäl 155 i Sernam 3-beslutet att eftersom försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet var en kompensationsåtgärd, kunde kriteriet avseende en försiktig privat investerare inte tillämpas, innebar det att tribunalen missuppfattade innehållet i Sernam 2-beslutet. Till stöd för den andra delgrunden har klaganden anfört fyra argument.
129
Enligt klaganden missförstod tribunalen lydelsen i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet. Den skyldighet som föreskrivs i bestämmelsen att avyttra Sernams tillgångar som en enhet till marknadspris och efter ett öppet och transparent anbudsförfarande motsvarar just tillämpningen av kriteriet avseende en försiktig privat investerare. En sådan slutsats följer dessutom av kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd som avses i artikel 107.1 [FEUF] (EUT C 262, 2016, s. 1). Genom att inte tillämpa kriteriet avseende en försiktig privat investerare på försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet, missuppfattade tribunalen de faktiska omständigheterna och innehållet i Sernam 2-beslutet genom att ersätta kommissionens motivering i beslutet med sin egen motivering.
130
Vidare anser klaganden att tribunalen missuppfattade Sernam 2-beslutet genom att i punkt 301 i den överklagade domen slå fast att ”[e]ftersom villkoret avseende försäljning av tillgångarna i klump uteslöt skulderna, var möjligheten att uppnå ett negativt pris i förevarande mål per definition uteslutet”. Genom att slå fast att försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet inte skulle inkludera skulderna, har tribunalen, såsom klaganden även har anfört till stöd för den första grundens tredje del, vilket framgår av punkterna 47–52 i förevarande dom, missuppfattat artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet. Tribunalen missuppfattade även denna bestämmelse genom att lägga till ett villkor som inte föreskrivs i Sernam 2-beslutet, eftersom den bedömde att försäljningspriset för Sernams tillgångar som en enhet inte kunde vara negativt. I artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet nämns endast kravet på ett marknadspris, vilket enligt rättspraxis kan vara negativt såsom framgår av domstolens dom av den 28 januari 2003, Tyskland/kommissionen (C‑334/90, EU:C:2003:55, punkt 55), och dom av den 13 maj 2015, Niki Luftfahrt/kommissionen, T-511/09, EU:T:2015:284, punkt 139).
131
Klaganden anser även att tribunalen lämnat motsägelsefulla skäl genom att i punkt 301 i den överklagade domen ha konstaterat att ”möjligheten att uppnå ett negativt pris i förevarande mål [är] per definition uteslutet”. En sådan slutsats strider mot konstaterandet i punkt 100 i domen där det anges att enligt artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet var ”det enda kravet avseende priset … att det skulle vara ett marknadspris”.
132
Slutligen har klaganden hävdat att huruvida marknadspriset är positivt eller negativt inte har någon inverkan på uppnåendet av syftet med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet. Enligt skäl 217 i det beslutet är syftet att Sernam ska frigöra sina marknadsandelar till förmån för en oberoende förvärvare och inte längre ska verka i sin tidigare rättsliga form, utan att det ställs något krav på ett positivt pris. Enligt klaganden har dessa syften uppnåtts genom en försäljning av Sernams tillgångar till marknadspris, visserligen negativt, och efter ett transparent och öppet anbudsförfarande. Tribunalen missuppfattade följaktligen även Sernam 2-beslutet genom att slå fast att överlåtelsen av Sernams tillgångar som en enhet per definition inte kunde ske till ett negativt pris.
133
Det framgår i övrigt av punkt 80 i kommissionens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av icke-finansiella företag i svårigheter (EUT C 249, 2014, s. 1) att kompenserande åtgärder för att begränsa snedvridningen av konkurrensen i regel ”bör … bestå av avyttringar enligt fortlevnadsprincipen av lönsamma fristående företag som om de drivs av en lämplig köpare kan konkurrera effektivt på lång sikt”. Ändamålet med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet följer helt denna systematik genom att säkerställa frigörandet av Sernams marknadsandelar till förmån för förvärvaren av dess tillgångar och genom att göra det möjligt för förvärvaren att konkurrera effektivt på lång sikt. Marknadspriset har i detta avseende inte någon inverkan.
134
Kommissionen anser att överklagandet inte kan bifallas på den andra delen av den sjätte grunden.
– Domstolens bedömning
135
Inledningsvis ska det påpekas att även om klaganden har åberopat en missuppfattning av artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, avser klaganden i själva verket att tribunalen gjort en felaktig tolkning av denna bestämmelse, vilket föranledde den att inte tillämpa kriteriet avseende en försiktig privat investerare.
136
Klaganden har för det första felaktigt hävdat att skyldigheten att genomföra en försäljning till marknadspris genom ett öppet och transparent anbudsförfarande motsvarar tillämpningen av kriteriet avseende en försiktig privat investerare.
137
När det gäller detta kriterium erinrar domstolen om att frågan huruvida det är tillämpligt måste skiljas från frågan om dess tillämpning (se, bland annat, dom av den 3 april 2014, kommissionen/Nederländerna och ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, punkterna 29 och 33).
138
Såsom tribunalen har konstaterat i punkt 292 i den överklagade domen beror frågan huruvida kriteriet avseende en privat investerare är tillämpligt i slutändan på om den berörda medlemsstaten har beviljat en ekonomisk förmån till ett statligt ägt företag i sin egenskap av aktieägare, och inte i sin egenskap av myndighetsutövare (se, bland annat, dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 81, och dom av den 3 april 2014, kommissionen/Nederländerna och ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, punkt 31).
139
Efter det att det har konstaterats att det offentliga organet agerat i egenskap av aktieägare, och tillämpligheten av kriteriet avseende en privat investerare således har fastställts, syftar tillämpningen av detta kriterium till att avgöra om den ekonomiska fördel, av vilket slag den än är, som beviljats ett offentligt företag med hjälp av statliga medel är ägnad att – på grund av sin verkan – snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen och att påverka handeln mellan medlemsstaterna (dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 89).
140
När det gäller tillämpningen av kriteriet avseende en privat investerare följer det av domstolens fasta praxis att marknadspriset är det högsta pris som en privat investerare under normala konkurrensförhållanden är beredd att betala för ett företag i den situation det befinner sig, samt att det kan presumeras att marknadspriset motsvarar det högsta anbudet när en myndighet genomför försäljningen av ett offentligt företag genom ett öppet, transparent och ovillkorligt anbudsförfarande (se bland annat dom av den 24 oktober 2013, Land Burgenland/kommissionen, C‑214/12 P, C‑215/12 P och C‑223/12 P, EU:C:2013:682, punkterna 92 och 94, och dom av den 16 juli 2015, BVVG, C‑39/14, EU:C:2015:470, punkt 32).
141
I motsats till vad klaganden har gjort gällande kan tillämpligheten av kriteriet avseende en försiktig privat investerare inte härledas från ett villkor som i regel gäller för dess tillämpning. Det går därför inte att dra slutsatsen att en överlåtelse till marknadspris genom ett öppet och transparent anbudsförfarande med nödvändighet innebär en tillämpning av detta kriterium.
142
Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 142 i sitt förslag till avgörande utgör ett krav på att kompensatoriska åtgärder under förhållanden som syftar till att återupprätta en sund konkurrens kompensationens själva kärna, men det förutsätter inte något statligt deltagande i själva genomförandet.
143
I den del klaganden har ifrågasatt tribunalens konstaterande i punkt 301 i den överklagade domen när det gäller försäljningspriset på Sernams tillgångar som en enhet, bör det noteras att det är mot bakgrund av skyldigheten att undanta skulderna vid denna överlåtelse som tribunalen slog fast att möjligheten att erhålla ett negativt pris per definition var uteslutet. Det framgår emellertid av punkterna 54–58 i förevarande dom att tribunalen gjort en riktig bedömning när den fann att artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet skulle förstås som att det var ett krav att utesluta skulderna. Följaktligen kan det inte hävdas att tribunalen därigenom la till ett villkor som inte föreskrivs i Sernam 2-beslutet.
144
I den del klaganden har hävdat att tribunalen lämnade en motsägelsefull motivering i den överklagade domen, bör det påpekas att den anför liknande argument som dem som framförts inom ramen för den fjärde grunden och som sammanfattats i punkt 79 i förevarande dom. I detta avseende ska det erinras om, såsom har konstaterats i punkt 85 i denna dom, att uttalandet i punkt 100 i den överklagade domen, att det enda krav som hänför sig till priset – på grundval av en bokstavstolkning av artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet – var kravet på ett marknadspris genom ett öppet och transparent förfarande, hänför sig till en analys av begreppet ”försäljning”, där tribunalen inom ramen för den andra delen av den fjärde grunden fann att en försäljning i princip kan genomföras till ett negativt pris.
145
Detta övervägande avser således en annan fråga än den som prövas av tribunalen i punkt 301 i den överklagade domen, nämligen huruvida en försäljning till ett negativt pris var möjlig när det gäller försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet. Mot denna bakgrund finner domstolen att argumentet om motsägelsefulla skäl saknar grund.
146
I den del klaganden anser att frågan huruvida försäljningspriset är positivt eller negativt inte har någon inverkan på det syfte som eftersträvas med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, ska det påpekas att eftersom fastställandet av priset beror på huruvida skulderna inkluderas i överlåtelsen eller inte, är detta argument liktydigt med det argument som anförts i den tredje delen av den första grunden, enligt vilket inkluderandet av skulderna i försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet inte skulle ha någon inverkan på detta syfte. Även detta argument ska således underkännas av de skäl som anges i punkterna 54–58 i förevarande dom.
147
Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan överklagandet inte bifallas på den andra delen av den sjätte grunden.
Den sjätte grundens tredje del
– Parternas argument
148
I den tredje delen av den sjätte grunden har klaganden gjort gällande att tribunalen åsidosatte artikel 107.1 FEUF genom att fastställa att principen avseende en försiktig privat investerare inte var tillämplig på överlåtelsen av Sernams tillgångar som en enhet på grund av överlåtelsens kompensatoriska karaktär.
149
Enligt klaganden ankommer genomförandet av en kompensationsåtgärd på stödmottagaren, som i förekommande fall kan vara ett offentligt eller privat företag, och inte på staten i egenskap av myndighetsutövare. Det finns således inget som motiverar slutsatsen att kriteriet avseende en försiktig privat investerare inte är tillämpligt vid genomförandet av en kompensationsåtgärd.
150
Det framgår även av domstolens praxis, särskilt dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 78), och dom av den 3 april 2014, kommissionen/Nederländerna och ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213, punkterna 32–37), att tillämpningen av denna princip är nödvändig och åligger kommissionen innan den kan konstatera att det föreligger statligt stöd på grundval av artikel 107.1 FEUF.
151
Även om det i Sernam 2-beslutet föreskrivs att ett klart definierat syfte ska uppnås, är det enligt klaganden uppenbart att klaganden i egenskap av aktieägare i Sernam måste agera på ett ekonomiskt rationellt sätt, inom ramen för rättsliga krav, för att uppnå detta syfte på samma sätt som en privat investerare, förutom att bevilja nytt statligt stöd.
152
I detta avseende har det i rättspraxis, och särskilt i dom av den 11 september 2012, Corsica Ferries France/kommissionen (T-565/08, EU:T:2012:415, punkterna 83 och 84), tagits full hänsyn till att privata investerare agerar så ekonomiskt rationellt som möjligt inom den ram som fastställs av de begränsningar och inom de gränser som följer enligt lag. Mot bakgrund av de i målet rådande omständigheterna hade en annan lösning än den som faktiskt genomfördes, särskilt en tvångslikvidation, varit mycket dyrare. Tribunalen åsidosatte artikel 107.1 FEUF genom att inte jämföra klagandens agerande med huruvida en privat investerare hade funnit detta ekonomiskt rationellt under samma förhållanden, och genom att i punkt 309 i den överklagade domen konstatera att den kompensatoriska försäljningen av Sernams tillgångar som en enhet skilde sig från de överväganden som görs av en privat ekonomisk aktör som har för avsikt att maximera sina vinster eller minimera sina förluster.
153
Eftersom frågan huruvida klaganden var ekonomiskt rationell ska tillämpas på alla aspekter av överlåtelsen, gjorde tribunalen dessutom en felaktig rättstillämpning och åsidosatte artikel 107.1 FEUF i punkterna 323 och 327 i den överklagade domen, som rör det nya stöd som identifierats av kommissionen, det vill säga inkluderandet av fordringar på skuldsidan i samband med att Sernam försattes i likvidation och beviljandet av ansvarsgarantier till förmån för förvärvaren.
154
När tribunalen i punkt 310 i den överklagade domen fann att ”[d]e omtvistade åtgärderna följer således direkt av åsidosättandet av artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet och har således ingen koppling till tillämpningen av principen om en privat investerare”, utgjorde det en felaktig rättstillämpning, eftersom konstaterandet att kriteriet avseende en privat investerare inte ska tillämpas är felaktigt och strider mot artikel 107 FEUF.
155
Kommissionen anser att överklagandet inte ska bifallas på den tredje delen av den sjätte grunden.
– Domstolens bedömning
156
I den del klaganden har kritiserat tribunalen för att den inte beaktade kriteriet avseende en privat investerare ska det inledningsvis erinras om att, i enlighet med den rättspraxis som angetts i punkt 138 i denna dom, tillämpligheten av detta kriterium beror på huruvida den berörda medlemsstaten handlar i egenskap av aktieägare och inte i egenskap av myndighetsutövare. Kommissionen gör härvid en övergripande bedömning varvid den, utöver de upplysningar som lämnats av den berörda medlemsstaten, beaktar alla andra relevanta omständigheter i det aktuella fallet som kan ligga till grund för fastställandet av huruvida åtgärden i fråga har vidtagits av medlemsstaten i egenskap av aktieägare eller i samband med myndighetsutövning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 86, dom av den 24 oktober 2013, Land Burgenland m.fl./kommissionen, C‑214/12 P, C‑215/12 P och C‑223/12 P, EU:C:2013:682, punkt 60, och dom av den 1 oktober 2015, Electrabel och Dunamenti Erőmű/kommissionen, C‑357/14 P, EU:C:2015:642, punkt 102).
157
Det ska vidare påpekas att i samband med fastställandet av huruvida det föreligger statligt stöd medför kriteriet avseende en privat investerare att det är möjligt att slå fast huruvida de åtgärder som vidtagits av den berörda medlemsstaten uppfyller kravet på ekonomisk rationalitet, i den meningen att en privat investerare också skulle kunna godta dem (se, bland annat, dom av den 3 april 2014, kommissionen/Nederländerna och ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, punkt 36). De villkor som en åtgärd ska uppfylla enligt detta kriterium för att kunna anses vara ett ”stöd” i den mening som avses i artikel 107 FEUF är således inte uppfyllda, om det mottagande offentliga företaget kunde ha fått samma fördel som den som erhållits genom statliga medel under förhållanden som motsvarar normala marknadsvillkor (se, bland annat, dom av den 4 september 2014, SNCM och Frankrike/Corsica Ferries France, C‑533/12 P och C‑536/12 P, EU:C:2014:2142, punkt 30 och där angiven rättspraxis).
158
Mot bakgrund av det ovan anförda kan det konstateras att kriteriet avseende en privat investerare förutsätter att det offentliga organets beteende kan jämföras med beteendet hos en investerare som agerar på normala marknadsmässiga villkor.
159
Det framgår emellertid av punkterna 30–32 i denna dom och såsom tribunalen konstaterade i punkterna 305 och 306 i den överklagade domen, att överlåtelsen av Sernams tillgångar som en enhet, såsom föreskrivs i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet, utgör en kompensationsåtgärd för att förhindra snedvridning av konkurrensen. Tribunalen gjorde således en riktig bedömning när den i punkterna 307 och 308 i den överklagade domen slog fast att de åtgärder som föreskrivs i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet inte motsvarade normala marknadsvillkor och följaktligen, såsom tribunalen framhöll i punkt 309 i den överklagade domen, att ”kompensationslogik[en] avseende försäljningen av Sernams tillgångar i klump … [skilde sig] från logiken med en privat aktör som strävade efter att maximera sin vinst eller, i det aktuella fallet, att minimera sina förluster”. I punkt 311 i nämnda dom drog tribunalen sedan slutsatsen att kommissionen inte kunde kritiseras för att den i skäl 155 i Sernam 3-beslutet, på dessa grunder, uteslöt en tillämpning av kriteriet avseende en privat investerare.
160
Detta kriterium bortser visserligen inte från de skyldigheter som åligger de ekonomiska aktörerna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 september 2014, SNCM och Frankrike/Corsica Ferries France, C‑533/12 P och C‑536/12 P, EU:C:2014:2142, punkt 33 och där angiven rättspraxis). De skyldigheter som uppkommit under normala marknadsvillkor får inte förväxlas med skyldigheter som syftar till att förhindra en snedvridning av konkurrensen på denna marknad.
161
Även om genomförandet av Sernam 2-beslutet, såsom klaganden har hävdat, innebar att klaganden agerade ekonomiskt rationellt, får genomförandet emellertid inte göras i strid med artikel 3.2 i detta beslut, vilket tribunalen konstaterade i punkt 310 i den överklagade domen. I den del klaganden har gjort gällande att ett privat företag som var tvunget att tillämpa Sernam 2-beslutet, av ekonomiskt rationella skäl skulle välja samma villkor för överlåtelse av tillgångarna som en enhet som dem som valts i förevarande fall, konstaterar domstolen att denna argumentation bygger på den felaktiga premissen att dessa försäljningsvillkor är förenliga med syftet med artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet och de skyldigheter som föreskrivs i bestämmelsen.
162
I övrigt kan, såsom klaganden har medgett, de åtgärder som kommissionen anser vara nya statliga stöd inte undantas från tillämpningen av artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet. Dessa åtgärder kan därför inte bedömas självständigt i förhållande till bestämmelsens kompensationssyfte, och tribunalen gjorde således en riktig bedömning i punkterna 323 och 327 i den överklagade domen när den inte tillämpade kriteriet avseende en försiktig privat investerare på dessa nya fördelar.
163
Mot bakgrund av det ovanstående kan överklagandet inte bifallas med stöd av den tredje delen av den sjätte grunden. Överklagandet kan således inte bifallas såvitt avser någon del av den sjätte grunden.
164
Överklagandet ska följaktligen ogillas.
Rättegångskostnader
165
Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet ogillas.
166
Enligt artikel 138.1 i samma rättegångsregler, som är tillämplig i mål om överklagande med stöd av artikel 184.1 i dessa regler, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
167
Kommissionen och Mory och Mory Team har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet, ska den förpliktas att bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för kommissionen samt Mory och Mory Team.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:
1)
Överklagandet ogillas.
2)
SNCF Mobilités ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för Europeiska kommissionen samt Mory SA och Mory Team.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: franska.