CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
GIOVANNI PITRUZZELLA
apresentadas em 14 de julho de 2022 (1)
Processo C‑682/20 P
Les Mousquetaires,
ITM Entreprises SAS
contra
Comissão Europeia
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Procedimento administrativo — Decisão da Comissão que ordena uma inspeção — Exceção de ilegalidade suscitada nos termos do artigo 20.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 — Alegada falta de recurso efetivo contra as condições de execução das decisões de inspeção — Decisão da Comissão de apreender e copiar os dados que constam dos instrumentos de comunicação e de armazenamento que contém dados que relevam da vida privada dos utilizadores — Recusa do pedido de restituição dos dados em causa feito pelas recorrentes — Recurso de anulação»
1.        Com o presente recurso, a Les Mousquetaires SAS (a seguir «LM») e a ITM Entreprises SAS (a seguir «ITM» ou «Intermarché» e, em conjunto com a LM, «as recorrentes») pedem a anulação parcial do Acórdão do Tribunal Geral, de 5 de outubro de 2020, Les Mousquetaires e ITM Entreprises/Comissão (T‑255/17, a seguir «acórdão recorrido», EU:T:2020:460), pelo qual este último negou parcialmente provimento ao seu pedido com fundamento no artigo 263.° TFUE e com vista à anulação, em primeiro lugar, a título principal, de duas decisões adotadas pela Comissão Europeia em 21 de fevereiro de 2017 (2), que ordenam uma inspeção à LM, bem como a todas as sociedades direta ou indiretamente controladas pela mesma, nos termos do artigo 20.°, n.os 1 e 4, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 (3) e, a título subsidiário, de duas decisões adotadas pela Comissão em 9 de fevereiro de 2017, que ordenam uma inspeção à ITM, bem como a todas as sociedades direta ou indiretamente controladas pela mesma, nos termos do artigo 20.°, n.os 1 e 4, do Regulamento n.° 1/2003 (4), e, em segundo lugar, da decisão pela qual a Comissão, por um lado, apreendeu e copiou os dados que constam dos instrumentos de comunicação e de armazenamento que contém dados que relevam da vida privada dos utilizadores e, por outro lado, recusou o pedido de restituição desses dados em causa feito pelas recorrentes.
I.      Antecedentes do litígio
2.        Os antecedentes do litígio, que constam dos n.os 2 a 11 do acórdão recorrido, podem, para efeitos do presente processo, ser resumidos da seguinte forma.
3.        A LM é a sociedade holding (SGPS) do grupo Les Mousquetaires, que exerce a sua atividade no setor da distribuição alimentar e não alimentar em França e na Bélgica. A ITM é sua filial.
4.        Tendo recebido informações relativas ao intercâmbio de informações entre a ITM e, nomeadamente, a Casino, que também exerce a sua atividade no setor da distribuição alimentar e não alimentar, a Comissão Europeia adotou a Decisão Tute 1 de 9 de fevereiro de 2017.
5.        O dispositivo desta decisão tem a seguinte redação:
«Artigo 1.°
[...] A Intermarché [...], e todas as sociedades direta ou indiretamente controladas por ela, são obrigadas a sujeitar‑se a uma inspeção relativa à sua eventual participação em práticas concertadas contrárias ao artigo 101.° [TFUE] nos mercados do abastecimento de bens de consumo corrente, no mercado de venda de serviços aos fabricantes de produtos de marca e nos mercados de venda aos consumidores de bens de consumo corrente. Essas práticas concertadas consistem em:
a)      intercâmbios de informações, desde 2015, entre empresas e/ou associações de empresas, nomeadamente a AgeCore e/ou os seus membros, nomeadamente a Intermarché, e a ICDC [...] e/ou os seus membros, nomeadamente a Casino, relativamente aos descontos que obtiveram nos mercados do abastecimento dos bens de consumo corrente nos setores dos produtos alimentares, produtos de higiene e produtos de limpeza e aos preços no mercado de venda de serviços aos fabricantes de produtos de marca nos setores dos produtos alimentares, produtos de higiene e produtos de limpeza, em diversos Estados‑Membros da União Europeia, nomeadamente em França, e
b)      intercâmbios de informações, pelo menos desde 2016, entre a Casino e a Intermarché relativamente às suas estratégias comerciais futuras, nomeadamente em termos de gama de produtos, desenvolvimento de lojas, de comércio eletrónico e de política promocional nos mercados do abastecimento de bens de consumo corrente e nos mercados de venda aos consumidores de bens de consumo corrente, em França.
Esta inspeção pode ter lugar em quaisquer instalações da empresa […].
A Intermarché autoriza os funcionários e outras pessoas mandatadas pela Comissão para proceder a uma inspeção e os funcionários e outras pessoas mandatadas pela autoridade da concorrência do Estado‑Membro em causa para os ajudar ou nomeadas por esta última para este efeito a aceder a todas as suas instalações e meios de transporte durante as horas normais de funcionamento. Sujeita à inspeção os livros e todos os demais documentos profissionais, qualquer que seja o seu suporte, se os funcionários e outras pessoas mandatadas o solicitarem e permite‑lhes examiná‑los nas instalações e fazer ou obter sob qualquer forma cópia ou extrato desses livros ou documentos. Autoriza a aposição de selos em todas as instalações comerciais e livros ou documentos durante a inspeção e na medida em que tal seja necessário para o efeito. Dá imediatamente no local explicações verbais a respeito do objeto e da finalidade da inspeção se esses funcionários ou pessoas o solicitarem e autoriza qualquer representante ou membro do pessoal a dar explicações. Autoriza o registo dessas explicações sob qualquer forma.
Artigo 2.°
A inspeção pode ter início em 20 de fevereiro de 2017 ou pouco tempo depois.
Artigo 3.°
A Intermarché [...] e todas as sociedades direta ou indiretamente controladas por ela são destinatárias da presente decisão.
Esta decisão é notificada, imediatamente antes da inspeção, à empresa destinatária, nos termos do artigo 297.°, n.° 2, [TFUE].»
6.        Tendo também recebido informações relativas ao intercâmbio de informações entre, nomeadamente, a Intermarché e outras empresas ou associações de empresas, a Comissão adotou a Decisão Tute 2 de 9 de fevereiro de 2017. O artigo 1.° desta decisão fazia referência à eventual participação da Intermarché em práticas concertadas que consistiam em «intercâmbios de informações, desde 2015, entre empresas e/ou associações de empresas, nomeadamente a AgeCore e/ou os seus membros, a Coopernic e/ou os seus membros e a Eurelec e/ou os seus membros, relativamente aos descontos que obtiveram nos mercados do abastecimento de bens de consumo corrente nos setores dos produtos alimentares, produtos de higiene e produtos de limpeza e aos preços no mercado de venda de serviços aos fabricantes de produtos de marca nos setores dos produtos alimentares, produtos de higiene e produtos de limpeza, em diversos Estados‑Membros da União Europeia, nomeadamente a França e a Alemanha». Os artigos 2.° e 3.° desta decisão tinham o mesmo teor dos artigos 2.° e 3.° da Decisão Tute 1 de 9 de fevereiro de 2017.
7.        Tendo sido informada desta inspeção pela Comissão, a Autorité de la concurrence (Autoridade da Concorrência) francesa submeteu à apreciação do juiz competente em matéria de liberdades e de detenção do tribunal de grande instance d’Evry (Tribunal de Primeira Instância de Evry, França), um pedido de autorização para realizar as operações de visita e de apreensão nas instalações das recorrentes. Por Despacho de 17 de fevereiro de 2017, o juiz em matéria de liberdades e de detenção autorizou as visitas e as apreensões requeridas como medida cautelar. Uma vez que nenhuma das medidas tomadas durante a inspeção necessitou do uso de «poderes coercivos» na aceção do artigo 20.°, n.os 6 a 8, do Regulamento n.° 1/2003, este despacho não foi notificado aos recorrentes.
8.        A inspeção teve início em 20 de fevereiro de 2017, data em que os inspetores da Comissão, acompanhados de representantes da Autorité de la concurrence (Autoridade da Concorrência) francesa, se apresentaram nas instalações da Intermarché.
9.        Na sequência de dúvidas relativas à qualidade de funcionário da ITM ou da LM de uma das pessoas visadas pela inspeção, a Comissão adotou as Decisões Tute 1 e Tute 2 de 21 de fevereiro de 2017, com base nos mesmos fundamentos das Decisões Tute 1 e Tute 2 de 9 de fevereiro de 2017, tendo sido alterada apenas a designação do principal destinatário da inspeção (ITM em vez de LM) (5).
10.      No âmbito da inspeção, a Comissão procedeu, nomeadamente, a uma visita dos escritórios, a uma recolha de material, em especial informático (computadores portáteis, telemóveis, tablet, dispositivos de armazenamento), à audição de diversas pessoas e à cópia do conteúdo do material recolhido.
11.      As recorrentes enviaram à Comissão diversas mensagens de correio eletrónico com data de 24 de fevereiro de 2017, nas quais formularam reservas quanto às decisões de inspeção e ao desenrolar da inspeção realizada com base nas mesmas, contestando, nomeadamente, a cópia de documentos que relevam da vida privada dos seus funcionários. Estas reservas foram complementadas por uma mensagem de correio eletrónico enviada à Comissão em 13 de abril de 2017, pedindo, em particular, a restituição de alguns dos documentos fotocopiados.
II.    Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido
12.      Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 28 de abril de 2017, as recorrentes interpuseram recurso das Decisões Tute 1 e Tute 2 de 21 de fevereiro de 2017 e, se necessário, contra as Decisões Tute 1 e Tute 2 de 9 de fevereiro de 2017. Em apoio do seu recurso, as recorrentes invocaram, em substância, cinco fundamentos. O primeiro baseia‑se na exceção de ilegalidade do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003 e contesta a insuficiência dos recursos disponíveis contra as condições de realização das inspeções, o segundo baseia‑se na falta de notificação regular das decisões impugnadas, o terceiro na violação do seu direito de defesa contra a inspeção, o quarto na violação do dever de fundamentação e o quinto na violação do direito à inviolabilidade do domicílio.
13.      Por Decisão de 22 de setembro de 2017 do presidente da Nona Secção do Tribunal Geral, o Conselho da União Europeia foi autorizado a intervir no processo perante o Tribunal Geral em apoio da Comissão.
14.      No âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 89.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, este convidou a Comissão a apresentar uma versão não confidencial dos indícios de presumíveis infrações de que dispunha à data das decisões impugnadas e pediu às recorrentes para tomarem posição sobre os indícios apresentados. Em resposta a este pedido, a Comissão, nomeadamente, elaborou relatórios de audições realizadas em 2016 e 2017 com treze fornecedores de produtos de consumo corrente objeto da inspeção que tinham celebrado regulamente acordos com a Casino e a ITM (a seguir «relatórios de audições»).
15.      Pelo acórdão recorrido, o Tribunal Geral, por um lado, depois de ter constatado que a Comissão não dispunha de indícios suficientemente sérios para suspeitar da existência de uma infração que consistia em intercâmbios de informações entre a Casino e a ITM sobre as suas estratégias comerciais futuras, anulou o artigo 1.°, alínea b), da Decisão Tute 1 de 9 de fevereiro de 2017 e o artigo 1.°, alínea b), da Decisão Tute 1, de 21 de fevereiro de 2017 (6). Por outro lado, ao declarar que os recursos interpostos contra a legalidade e contra o desenrolar das inspeções eram efetivos e ao constatar que a Comissão tinha fundamentado suficientemente, em termos de direito, e tinha ordenado validamente as inspeções no que respeita à eventual participação das recorrentes nas práticas concertadas enumeradas no artigo 1.°, alínea a), das Decisões Tute 2 de 9 e 21 de fevereiro de 2017, o Tribunal Geral negou provimento ao recurso quanto ao restante (7).
III. Pedidos das partes
16.      Com o seu recurso, as recorrentes pedem ao Tribunal de Justiça que se digne anular o n.° 2 do dispositivo do acórdão recorrido, dar provimento aos pedidos apresentados pelas recorrentes em primeira instância, anulando as Decisões Tute 1 de 9 e 21 de fevereiro de 2017 (a seguir, em conjunto, «decisões impugnadas») e condenar a Comissão Europeia na totalidade das despesas de todo o processo, incluindo o processo no Tribunal Geral.
17.      A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que se digne negar provimento ao recurso e condenar as recorrentes nas despesas.
18.      O Conselho pede ao Tribunal de Justiça que se digne negar provimento ao primeiro fundamento de recurso e condenar as recorrentes nas despesas.
IV.    Quanto ao recurso da decisão do Tribunal Geral
19.      Em apoio do seu recurso, as recorrentes invocaram cinco fundamentos. O primeiro fundamento é relativo a erros de direito e a falta de fundamentação por parte do Tribunal Geral no âmbito da análise da efetividade das vias de recurso no que respeita ao desenrolar das inspeções. O segundo fundamento é relativo à violação dos artigos 6.° e 8.° da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950 (a seguir «CEDH»), do artigo 296.° TFUE e do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, na medida em que o Tribunal Geral violou o dever de fundamentação e de limitação das decisões de inspeção. O terceiro fundamento é relativo a um erro de direito e a uma violação do Regulamento n.° 1/2003, na medida em que o Tribunal Geral caracterizou uma fase processual «anterior à adoção de medidas que implicam uma censura pela prática de uma infração» não sujeita ao regulamento. O quarto fundamento é relativo à violação dos artigos 6.° e 8.° CEDH e do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003, na medida em que o Tribunal Geral qualificou de «indícios suficientemente sérios» elementos afetados por irregularidades formais e substanciais. Por fim, o quinto fundamento é relativo à falta de fundamentação resultante da não fiscalização do valor probatório desses indícios e de um erro quanto à qualificação de «indício».
A.      Quanto ao primeiro fundamento de recurso
20.      Com o seu primeiro fundamento, as recorrentes contestam, em substância, os n.os 83 a 112 do acórdão recorrido nos quais o Tribunal Geral examinou e indeferiu a sua exceção de ilegalidade nos termos do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003. No âmbito desta exceção de ilegalidade, as recorrentes contestaram a falta, no artigo 20.° do Regulamento n.° 1/2003, de disposições que confiram às medidas relativas ao desenrolar de uma inspeção a natureza de atos suscetíveis de recurso ao abrigo do Tratado, e que exijam a menção deste possível recurso na decisão de inspeção, como deve ser referido, nos termos do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, o recurso interposto perante o juiz da União contra a própria decisão de inspeção (8).
1.      Acórdão recorrido
21.      Após julgar improcedentes, nos n.os 58 a 75 do acórdão recorrido, as exceções de inadmissibilidade suscitadas pela Comissão e pelo Conselho contra a exceção de ilegalidade suscitada pelas recorrentes, o Tribunal Geral iniciou a análise da procedência desta exceção. No n.° 82 do acórdão recorrido, recordou, em primeiro lugar, os acórdãos do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir «TEDH») que se pronunciaram sobre o cumprimento dos artigos 6.° e 13.° CEDH a propósito das visitas domiciliárias e fez referência aos quatro requisitos exigidos para admitir a existência de um direito a um recurso efetivo que emergem desses acórdãos, a saber, o «requisito da efetividade», o «requisito da eficácia», o «requisito da certeza» e o «requisito do prazo razoável». No n.° 83 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral esclareceu que a afirmação contida nos referidos acórdãos, segundo a qual o desenrolar de uma operação de inspeção deve poder ser objeto de um recurso jurisdicional efetivo nas circunstâncias particulares do processo em causa, implica ter em conta todas as vias de recurso disponíveis para uma empresa sujeita a uma inspeção e, portanto, uma análise global dessas vias de recurso. Antes de proceder a tal análise, o Tribunal Geral salientou que «é irrelevante que, tomadas individualmente, cada uma das vias de recurso examinadas não preencha os quatro requisitos exigidos pela jurisprudência do TEDH» (9).
22.      Em seguida, o Tribunal Geral identificou seis vias de recurso que permitem apresentar perante um juiz as contestações relativas a uma operação de inspeção, a saber, o recurso contra a decisão de inspeção, o recurso contra uma decisão da Comissão que sanciona uma obstrução à inspeção com base no artigo 23.°, n.° 1, alíneas c) a e), do Regulamento n.° 1/2003, o recurso contra «qualquer ato que preencha os requisitos jurisprudenciais do ato suscetível de recurso que venha a ser adotado pela Comissão na sequência da decisão de inspeção e no âmbito do desenrolar das operações de inspeção, como uma decisão de indeferimento de um pedido de proteção de documentos ao abrigo da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes», com base no Acórdão de 17 de setembro de 2007, Akzo Nobel Chemicals e Akcros Chemicals/Comissão (10) (a seguir, «Acórdão Akzo»), o recurso contra a decisão final de encerramento do processo nos termos do artigo 101.° TFUE, o processo de medidas provisórias e, por último, a ação de indemnização por responsabilidade extracontratual.
23.      Nos n.os 90 a 98 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral analisou em que medida cada uma destas vias de recurso permitia criticar as condições em que se desenrolou a inspeção e fornecer a reparação contra eventuais irregularidades cometidas pela Comissão no decurso da mesma.
24.      No final desta análise, nos n.os 99 a 110 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral explicou as razões pelas quais considerava que o sistema de fiscalização do desenrolar das operações de inspeção constituído por todas as vias de recurso preenchia os quatro requisitos mencionados no n.° 21 das presentes conclusões. Neste contexto, clarificou, nomeadamente, no n.° 101 deste acórdão, a propósito do requisito da efetividade, que embora cada uma das referidas vias de recurso não permitisse, considerada individualmente, realizar uma fiscalização do mérito de todas as medidas tomadas durante a inspeção, o seu exercício combinado permitia essa fiscalização.
25.      Por conseguinte, no n.° 111 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que a exceção de ilegalidade do artigo 20.° do Regulamento n.° 1/2003, relativa à violação do direito a um recurso efetivo, deve ser julgada improcedente por falta de fundamento.
2.      Síntese dos argumentos das partes
26.      Após salientar que o artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003 confere à Comissão amplos poderes de investigação que violam gravemente os direitos das empresas e dos particulares consagrados no artigo 8.° CEDH e no artigo 7.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»), as recorrentes recordam que, no seu Acórdão de 2 de outubro de 2014, Delta Perkarny/República Checa (11) (a seguir «Acórdão Delta Pekarny»), o TEDH decidiu que a conformidade com a CEDH de uma tal ingerência requer, entre outras coisas, um recurso efetivo que permita contestar, de direito e de facto, não apenas a legalidade da autorização, mas também as condições do desenrolar de uma inspeção à qual a empresa é obrigada a submeter‑se.
27.      As recorrentes alegam, em primeiro lugar, que, ao contrário do que alega o Tribunal Geral, nomeadamente nos n.os 83 e 87 do acórdão recorrido, não resulta dos acórdãos do TEDH que seja necessário apreciar a efetividade das vias de recurso contra a legalidade e o desenrolar de uma inspeção com base numa «análise global» das vias de recurso potenciais, e ainda menos com base numa análise por compensação. Ao examinar em conjunto as possíveis ações de contestação da legalidade e de contestação do desenrolar das inspeções e ao pretender compensar os inconvenientes de uma via pelas vantagens de outra, o Tribunal Geral chegou a uma conclusão errada nos n.os 83 e 99 a 111 do acórdão recorrido.
28.      Segundo as recorrentes, um exame autónomo, realizado tendo em conta as circunstâncias concretas do caso em apreço, teria levado o Tribunal Geral a rejeitar imediatamente três das vias de recurso que reconheceu como efetivas, a saber, o recurso quanto ao mérito da decisão, que não seria certo, não se realizaria num prazo razoável e não permitira uma reparação apropriada, a ação de impugnação da legalidade da decisão de inspeção, que não pode abranger as condições do desenrolar da inspeção, conforme comprovado pela rejeição pelo Tribunal Geral dos fundamentos invocados a este respeito pelas recorrentes como inadmissíveis ou inoperantes, e a ação de indemnização por responsabilidade extracontratual, na medida em que apenas tem uma vocação compensatória.
29.      Todas as demais vias de recurso, a saber, o recurso relativo aos pedidos de proteção da confidencialidade das comunicações entre advogado e cliente, o processo de medidas provisórias invocado pelo acórdão do Tribunal Geral em matéria de proteção de dados privados, ou ainda o recurso contra uma decisão de obstrução, seriam apenas parciais e não permitiriam verificar, de direito e de facto, se todas as condições do desenrolar da inspeção cumprem o artigo 8.° CEDH. Com efeito, a acumulação de recursos parciais que não permitem constatar, em concreto, a existência de um recurso que preencha os requisitos de efetividade, eficácia, certeza e prazo razoável para todos os problemas relativos ao desenrolar da inspeção suscetíveis de ocorrer não satisfaz mais as exigências do artigo 8.° CEDH do que uma falta de recurso.
30.      Em segundo lugar, as recorrentes alegam que, no que respeita às vias de recurso enumeradas no número anterior das presentes conclusões, o Tribunal Geral colocou sobre o litigante o ónus de criar as condições necessárias para as utilizar. Assim, tanto o processo de medidas provisórias como a ação ex post em matéria de proteção de dados e o recurso com base na jurisprudência decorrente do Acórdão Akzo em matéria de proteção da correspondência entre cliente e advogado suporiam que a empresa, ao desviar‑se da inspeção em curso, consegue provocar uma decisão explícita ou implícita de recusa por parte da Comissão. Estas vias de recurso também se baseiam na aceitação por parte da Comissão de colocar os dados num envelope selado até à decisão do Tribunal Geral. Quanto ao recurso relativo a uma obstrução, o mesmo pressupõe que a empresa é culpada de uma obstrução ao ponto de ser sujeita a uma sanção.
31.      A Comissão e o Conselho opõem‑se a todos estes argumentos.
3.      Análise
32.      Antes de proceder à análise sucessiva das duas críticas que compõem o primeiro fundamento de recurso, importa referir que, no título do seu primeiro fundamento de recurso, as recorrentes referem ainda uma falta de fundamentação que vicia a análise do Tribunal Geral sobre a efetividade das vias de recurso no que respeita ao desenrolar das inspeções. No entanto, desenvolvem esta crítica apenas na sua réplica, limitando‑se, no essencial, a remeter para os argumentos expostos nos n.os 27 a 29 das presentes conclusões.
33.      Sem que seja necessário abordar a questão da admissibilidade da referida crítica, contestada pelo Conselho, ou a da possibilidade de a falta de fundamentação ser suscitada oficiosamente (12), basta constatar que os fundamentos pelos quais o Tribunal Geral considerou que a argumentação das recorrentes que convidava a constatar a falta de um recurso efetivo no que diz respeito às condições do desenrolar das inspeções deve ser rejeitada, emergem de forma clara e inequívoca dos n.os 78 a 112 do acórdão recorrido, pelo que, quanto a este ponto, este acórdão satisfaz sem dúvida, a meu ver, as exigências de fundamentação tal como especificadas pelo Tribunal de Justiça (13).
a)      Quanto à primeira crítica
34.      Com a primeira crítica do seu primeiro fundamento, as recorrentes contestam, em substância, a abordagem do Tribunal Geral que consiste em analisar todas as vias de recurso à disposição das empresas para contestar as operações de inspeção, a fim de verificar se, consideradas no seu conjunto, preenchem as exigências do artigo 47.° da Carta.
35.      Em primeiro lugar, segundo as recorrentes, esta abordagem não está de acordo com a jurisprudência do TEDH.
36.      A este respeito, recordo, a título preliminar, que resulta do artigo 52.°, n.° 3, da Carta que, na medida em que esta contém direitos correspondentes aos direitos garantidos pela CEDH, o seu significado e alcance são os mesmos que os conferidos pela CEDH. As Anotações relativas à Carta (14) especificam, no que diz respeito a este artigo, que o significado e o alcance dos direitos garantidos pela CEDH são determinados não apenas pelo texto da CEDH e dos seus protocolos, mas também pela jurisprudência do TEDH. Além disso, resulta dessas anotações que o artigo 47.° da Carta corresponde ao artigo 6.°, n.° 1, e ao artigo 13.° da CEDH.
37.      O artigo 6.°, n.° 1, CEDH consagra, entre outros, o direito de acesso a um tribunal. Este direito de acesso deve ser «concreto e efetivo» (15), ou seja, permitir a qualquer pessoa gozar «de uma possibilidade clara e concreta de contestar um ato que constitui uma ingerência nos seus direitos» (16) ou de uma possibilidade clara e concreta de exigir reparação (17). O artigo 13.° CEDH (18), por sua vez, obriga os Estados‑Membros desta Convenção a prever um recurso efetivo através do qual os litigantes possam impedir a ocorrência ou a continuação de uma alegada violação dos seus direitos garantidos pela CEDH ou obter uma reparação apropriada para quaisquer violações que já tenham ocorrido (19).
38.      No que respeita à articulação entre estas duas posições, o TEDH clarificou que, quando aplicável, o artigo 6.°, n.° 1, CEDH «constitui uma lex specialis em relação ao artigo 13.°» e «os seus requisitos, que envolvem a panóplia completa das garantias específicas dos processos judiciais, são mais rigorosos do que os do artigo 13.°, que são absorvidos pelos mesmos» (20).
39.      No que diz respeito às buscas domiciliárias conduzidas pelas autoridades da concorrência, a questão da existência de um recurso efetivo foi examinada pelo TEDH à luz dos artigos 6.°, n.° 1, e do artigo 8.° CEDH. Quando o pedido também foi baseado no artigo 13.° CEDH, este Tribunal declarou que apenas o artigo 6.°, n.° 1, CEDH era aplicável (21), ou não examinou a denúncia por considerar supérfluo tal exame (22).
40.      Assim sendo, saliento que a abordagem seguida pelo Tribunal Geral, nomeadamente nos n.os 83 e 87 do acórdão recorrido, que consiste numa análise global das vias de recurso à disposição das empresas visadas pelas inspeções da Comissão ao abrigo do artigo 20.° do Regulamento n.° 1/2003 para contestar a regularidade das operações dessas inspeções, não deixa de evocar a jurisprudência do TEDH relativa ao artigo 13.° CEDH. Com efeito, este último clarificou que a proteção oferecida por este artigo não chega ao ponto de exigir um tipo específico de recurso (23) e que «o conjunto dos recursos disponíveis de acordo com o direito interno pode cumprir os requisitos do artigo 13.° [CEDH], mesmo se nenhum deles responde por si só inteiramente» (24).
41.      No entanto, tal abordagem, embora expressamente endossada pelo TEDH no âmbito do artigo 6.°, n.° 1, ou do artigo 8.° CEDH, não se afigura, ao contrário do que alegam as recorrentes, incompatível com a jurisprudência em matéria de buscas domiciliárias mencionada por estas.
42.      A este respeito, importa recordar a título preliminar que, a partir do Acórdão de 21 de fevereiro de 2008, Ravon e o./França (25) (a seguir «Acórdão Ravon»), o TEDH decidiu que as empresas visadas por buscas domiciliárias devem ter a possibilidade de obter uma fiscalização jurisdicional, de facto e de direito, da regularidade da decisão que ordena a busca, bem como, se for caso disso, das medidas tomadas com base na mesma (26).
43.      No entanto, como alega corretamente a Comissão, neste acórdão, como nos restantes mencionados pelas recorrentes, o TEDH, depois de ter recordado que a falta de uma fiscalização a priori da medida de inspeção pode ser contrariada por uma fiscalização jurisdicional ex post facto
desta medida e do seu desenrolar, que seja efetiva de facto e de direito, clarificou que «quando uma operação considerada irregular já ocorreu, o ou os recursos disponíveis devem permitir fornecer uma reparação adequada ao interessado» (27), rejeitando, assim, a ideia de que a existência de um único recurso é um requisito necessário para a efetividade da proteção jurisdicional contra tais medidas.
44.      Além disso, neste mesmo acórdão, seguindo uma abordagem casuística e sem se deter na evidente falta, no sistema jurídico nacional examinado, de um recurso autónomo contra a medida impugnada que satisfaça os requisitos previstos no artigo 6.°, n.° 1, CEDH ou no artigo 8.° CEDH, o TEDH analisou se as diferentes vias de recurso à disposição dos interessados lhes conferiam o direito, tendo em conta as críticas apresentadas, a um recurso efetivo e a uma reparação apropriada (28).
45.      Os argumentos apresentados pelas recorrentes não são, a meu ver, suscetíveis de colocar em causa a conclusão a que cheguei no n.° 41 das presentes conclusões.
46.      Em primeiro lugar, embora as recorrentes tenham salientado com razão que resulta do Acórdão Canal Plus que o requisito da efetividade é apreciado ao nível de cada um dos tipos de fiscalização exigidos pelo Acórdão Ravon invocados no n.° 42 das presentes conclusões e que a falta de um deles não pode ser suprida pela garantia do outro (29), contudo, ao contrário do que as recorrentes parecem deduzir, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral não considerou que a existência de uma via de recurso contra a decisão de inspeção era por si só suscetível de compensar a alegada falta de fiscalização jurisdicional sobre o desenrolar das operações de inspeção.
47.      Com efeito, resulta claramente dos n.os 90 a 98 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral examinou em que medida as diferentes vias de recurso à disposição das recorrentes, incluindo o recurso da decisão de inspeção, permitiam apresentar perante um juiz as críticas relativas à regularidade do desenrolar destas operações e, assim, em que medida, apesar da falta de uma única via de recurso, o sistema ainda oferecia a possibilidade de uma fiscalização jurisdicional efetiva das referidas operações, satisfazendo os requisitos estabelecidos pela jurisprudência do TEDH. Nesse sentido, a abordagem seguida pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido é claramente diferente da tese de defesa sustentada pelo Governo francês e rejeitada pelo TEDH no Acórdão Canal Plus (30).
48.      Em segundo lugar, no que respeita ao n.° 87 do Acórdão Delta Pekarny, para o qual remetem igualmente as recorrentes, não se pode deduzir da afirmação, contida nesse número, segundo a qual a eficácia de uma fiscalização judiciária — que é uma fiscalização a posteriori sobre a legalidade e a necessidade de uma medida de busca, como no litígio que deu origem a este acórdão, ou uma fiscalização sobre os atos de execução de tal medida — deve ser apreciada «nas circunstâncias particulares do processo em causa», que esta apreciação não possa ser efetuada tendo em conta todas as vias de recurso à disposição das empresas visadas.
49.      Com efeito, tal afirmação visa apenas clarificar que a efetividade de um recurso deve ser apreciada in concreto (31), tendo o TEDH repetidamente declarado que não lhe compete fiscalizar em abstrato a legislação ou a prática nacional relevante, mas antes se deve limitar a tratar das questões suscitadas pelo caso concreto que lhe foram submetidas (32) e, mais concretamente, a ter em consideração apenas os recursos que podem ser dignos de interesse para o recorrente (33). Por conseguinte, é deveras a favor de uma abordagem semelhante à adotada pelo Tribunal Geral, que visa considerar todas as vias de recurso disponíveis, o que defende o n.° 87 do Acórdão Delta Pekarny, como salientou, aliás, o próprio Tribunal Geral no n.° 83 do acórdão recorrido. Como já referi no n.° 44 das presentes conclusões, tal abordagem foi efetivamente seguida pelo TEDH em todos os processos mencionados pelas recorrentes (34).
50.      Em terceiro lugar, contrariamente ao que alegam as recorrentes, o Tribunal Geral realizou uma análise separada das seis vias de recurso que identificou, especificando tanto as críticas relativas à regularidade das operações de inspeção suscetíveis de serem apresentadas pelas empresas visadas, como a reparação contra eventuais irregularidades que mancham estas operações e que estas podem procurar obter, tomando cada uma destas vias de recurso.
51.      É verdade que a análise do Tribunal Geral termina com uma apreciação global do sistema de fiscalização do desenrolar das operações de inspeção constituído por todas as vias de recurso consideradas, que não atinge necessariamente o mesmo caráter concreto que encontramos nos acórdãos do TEDH. No entanto, importa salientar que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral foi chamado a pronunciar‑se sobre a exceção de ilegalidade do artigo 20.° do Regulamento n.° 1/2003, suscitada ao abrigo do artigo 277.° TFUE, o que exigiria uma apreciação geral desse sistema, ultrapassando as «circunstâncias particulares do processo em causa».
52.      No âmbito da primeira crítica do seu primeiro fundamento de recurso, as recorrentes afirmam, em segundo lugar, que, para se conformar com a jurisprudência do TEDH, o Tribunal Geral deveria ter excluído desde o início da sua análise as três vias de recurso constituídas pelo recurso quanto ao mérito da decisão sobre a existência de uma infração às regras da concorrência, o recurso contra a decisão de inspeção e a ação de indemnização por responsabilidade extracontratual.
53.      A este respeito, importa referir, em primeiro lugar, que, tendo em conta a abordagem seguida pelo Tribunal Geral — que considero conforme com a jurisprudência do TEDH —, nenhuma via de recurso disponível para as empresas submetidas a uma medida de inspeção deverá, logicamente, ser descartada, desde que lhes permita apresentar perante o juiz da União uma ou várias críticas relativas à irregularidade do desenrolar das operações de inspeção. Assim sendo, irei observar o que se segue sobre as três vias de recurso cuja pertinência é contestada pelas recorrentes.
54.      No que respeita, em primeiro lugar, ao recurso quanto ao mérito da decisão que se pronuncia sobre a existência de uma infração às regras da concorrência, é, de facto, verdade, como sublinharam as recorrentes, que, no Acórdão Canal Plus, o TEDH considerou, por um lado, que a acessibilidade desta via de recurso é incerta, tendo em conta o requisito prévio tanto de uma decisão quanto ao mérito, como de um recurso contra esta, e, por outro lado, que não oferece uma reparação adequada na falta de certeza de fiscalização jurisdicional realizada dentro de um prazo razoável (35).
55.      No entanto, estas constatações não são, a meu ver, suficientes para concluir que o Tribunal Geral devia ter descartado esta via de recurso da sua análise.
56.      Com efeito, importa referir antes de mais que, no processo que conduziu ao Acórdão Canal Plus, o TEDH analisou em que medida um recurso de uma decisão quanto ao mérito adotada pela autoridade nacional da concorrência poderia constituir um recurso efetivo ex post facto da legalidade da decisão de inspeção e não, como no presente processo, da regularidade de uma ou mais medidas adotadas em execução dessa decisão. No entanto, a disponibilidade de uma via de recurso imediata contra a medida que decide a inspeção, combinada com a possibilidade de pedir a suspensão, é de suma importância para evitar as consequências de uma ingerência ilícita ao direito à inviolabilidade do domicílio consagrado no artigo 8.° CEDH ou, se for caso disso, para evitar a própria ingerência.
57.      Em seguida, importa referir que o TEDH, no contexto mais protegido das buscas ao domicílio privado de pessoas singulares (36), admitiu que, em determinadas circunstâncias, a fiscalização da medida em violação do artigo 8.° CEDH efetuada ex post facto pelos órgãos jurisdicionais penais e, portanto, nas condições de incerteza e falta de imediatismo, comparáveis às que caracterizam um inquérito em matéria de infração ao direito da concorrência — fornecem uma reparação adequada ao interessado, desde que o juiz proceda a uma fiscalização eficaz da legalidade e da necessidade da medida impugnada e, se for caso disso, exclua do processo penal os elementos de prova recolhidos (37).
58.      Dito isto, saliento, em todo o caso, que, no contexto da análise global realizada pelo Tribunal Geral, a via de recurso constituída pelo recurso da decisão final — no âmbito da qual, como é corretamente afirmado no n.° 90 do acórdão recorrido, as empresas visadas podem obter a fiscalização do cumprimento pela Comissão de todos os limites que lhe são impostos no desenrolar de uma inspeção — permite, nomeadamente, a estas empresas evitar os danos que sofreriam como resultado de uma violação ao seu direito fundamental à inviolabilidade do domicílio se fosse permitido à Comissão utilizar às suas expensas documentos obtidos irregularmente durante uma inspeção.
59.      Contudo, tal dano só é suscetível de se materializar se e quando uma decisão final que constata uma infração for adotada. Além disso, uma vez que esse dano é eliminado quando os elementos de prova recolhidos de forma irregular são excluídos do processo, o facto de as críticas contra o desenrolar das operações de inspeção que possam ser suscitadas no âmbito de um recurso da decisão final não poderem conduzir, se acolhidas, a uma anulação desta decisão e o facto de esse recurso não permitir obter a restituição dos documentos irregularmente obtidos, invocado pelas recorrentes, são irrelevantes.
60.      Em segundo lugar, no que diz respeito ao recurso contra a decisão de inspeção, observo que o Tribunal Geral só tem em conta esta via de recurso na medida em que permite, em caso de constatação de ilegalidade, invalidar todas as medidas tomadas em execução desta decisão. Se é verdade que não é permitido, no âmbito de tal recurso apresentar críticas dirigidas diretamente contra as operações de inspeção, também não deixa de ser verdade que permite indiretamente uma verificação da legalidade destas operações por intermédio de um controlo/de uma fiscalização da legalidade do ato com base no qual estas foram adotadas. Daqui resulta que o Tribunal Geral não cometeu um erro ao igualmente ter em conta, no âmbito da análise global das vias de recurso à disposição das empresas para contestar a regularidade do desenrolar das operações de inspeção, o recurso contra a própria decisão de inspeção.
61.      Em terceiro lugar, no que diz respeito à ação de indemnização por responsabilidade extracontratual, em apoio da sua argumentação contra a tomada em consideração desta via de recurso, as recorrentes remetem para o n.° 33 do Acórdão Ravon, no qual o TEDH excluiu que possa constituir uma «fiscalização jurisdicional efetiva» como exigido pela sua jurisprudência um recurso «que permite obter uma indemnização em caso de danos ocasionados durante uma busca ao domicílio, em vez de um controlo da regularidade da decisão que a ordena e das medidas tomadas com base na mesma». A este respeito, basta salientar que, embora se reconheça que resulta desse número que, em matéria de buscas domiciliárias, uma ação com uma finalidade puramente indemnizatória não pode, por si só, preencher os requisitos do artigo 6.°, n.° 1, CEDH (38) ou do artigo 8.° desta convenção, por outro lado, tal não implica que essa ação não possa fazer parte das vias de recurso à disposição das empresas visadas e oferecer‑lhes uma reparação adequada, nomeadamente no caso em que uma operação de inspeção considerada irregular já ocorreu. Daqui resulta que o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao ter também em conta, no âmbito da sua análise global, a possibilidade de as empresas que consideram que as ilegalidades cometidas pela Comissão durante a inspeção lhes causaram danos suscetíveis de implicar a responsabilidade da União interporem uma ação de indemnização por responsabilidade extracontratual contra ela.
62.      No âmbito da sua primeira crítica, as recorrentes alegam, em terceiro lugar, que todas as outras vias de recurso mencionadas pelo Tribunal Geral seriam apenas «parciais» e não permitiam verificar, de direito e de facto, se todos os requisitos do desenrolar da inspeção cumpriam o artigo 8.° CEDH. As recorrentes salientam, nomeadamente, a falta de um recurso conforme com a CEDH que lhes permita contestar a duração excessiva de uma inspeção.
63.      A este respeito, basta salientar que, segundo a jurisprudência do TEDH recordada acima, para cumprir os requisitos do artigo 6.°, n.° 1, CEDH, é importante que as empresas visadas por uma busca domiciliária tenham a oportunidade de obter a análise do conteúdo das suas contestações e a concessão da reparação adequada. Por outro lado, não se exige que todas as críticas que possam ser suscitadas contra as medidas tomadas pela autoridade pública com base na decisão que ordena a busca, alegadamente violando o referido direito garantido por esse artigo, o sejam no âmbito de apenas uma via de recurso.
64.      Quanto à alegada falta de um recurso efetivo e certo, que permita afirmar que a crítica relativa à duração excessiva de uma inspeção e obter uma reparação adequada, saliento que tal crítica pode ser suscitada tanto no âmbito do recurso contra a decisão final como no âmbito da ação de indemnização por responsabilidade extracontratual. No primeiro caso, se procedente, esta crítica pode conduzir a que os documentos apreendidos pela Comissão sejam destruídos após um prazo considerado razoável (39); no segundo caso, pode haver lugar à concessão de uma indemnização. A este respeito, saliento que, no que diz respeito à crítica relativa à violação do direito a que a sua causa seja julgada num prazo razoável, na aceção do artigo 6.°, n.° 1 CEDH, resulta da jurisprudência do TEDH que, em princípio, é disponibilizada uma escolha entre um recurso «preventivo ou de aceleração», suscetível de abreviar a duração do processo para evitar que se torne excessiva, e um recurso «de reparação, compensatório, indemnizatório ou pecuniário», que permita obter a posteriori uma reparação pelos atrasos já acumulados, quer o processo esteja ainda pendente ou tenha sido concluído (40).
65.      Em conexão com a primeira crítica do seu primeiro fundamento, com o fim de impugnar a apreciação global do Tribunal Geral, as recorrentes alegam, em quarto lugar, que as duas vias de recurso mencionadas nos n.os 94 e 96 do acórdão recorrido, a saber, as medidas provisórias de suspensão durante a inspeção e o recurso ex post relativo à proteção dos dados privados dos dirigentes e salários da empresa sujeita à inspeção, permanecem até à data inéditas e a sua disponibilidade continua por demonstrar. Nestas circunstâncias, estas vias de recurso não podem cumprir o requisito da efetividade.
66.      A este respeito, embora as recorrentes tenham razão quando sublinham que resulta, nomeadamente, do Acórdão Mac Farlane/Irlanda (41) que um recurso cuja disponibilidade ainda não foi demonstrada e cuja realidade é objeto de uma incerteza considerável não pode ser qualificado como «efetivo», na aceção do artigo 13.° CEDH, saliento, no entanto, que o TEDH não hesitou em declarar efetivo nos termos desta disposição um recurso, mesmo antes de poder ser estabelecida uma prática nas jurisdições internas (42), pelo que, ao contrário do que parecem afirmar as recorrentes, a falta de uma prática judiciária estabelecida pode não ser determinante (43).
67.      No caso em apreço, importa observar que a jurisprudência resultante do Acórdão Akzo, que reconhece a admissibilidade de um recurso de uma decisão da Comissão que indefere explicita ou implicitamente um pedido de proteção de documentos ao abrigo da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes apresentado durante uma inspeção, constitui apenas a aplicação a um caso concreto de jurisprudência constante, recordada nos n.os 33 a 35 do acórdão recorrido, segundo a qual constituem atos suscetíveis de ser objeto de um recurso de anulação na aceção do artigo 263.° TFUE as medidas que produzam efeitos jurídicos vinculativos suscetíveis de afetar os interesses da parte recorrente, alterando significativamente a sua situação jurídica (44).
68.      No entanto, qualquer ato da Comissão ocorrido durante uma inspeção e que corresponda a esta definição constitui, em princípio, um ato impugnável por via de um recurso de anulação na aceção do artigo 263.° TFUE. A este respeito, sou de opinião que, nas mesmas condições que as previstas no Acórdão Akzo, deve ser reconhecido um direito a recurso de uma decisão da Comissão que indefere explícita ou implicitamente a oposição apresentada pela empresa inspecionada contra a apreensão de determinados documentos, não apenas quando esta oposição for baseada no fundamento de que os documentos em causa estão protegidos pelo sigilo da correspondência entre advogado e cliente, como é o caso do processo que deu origem ao Acórdão Akzo, ou que diz respeito a documentos protegidos ao abrigo da vida privada dos funcionários desta empresa (45), hipótese admitida pelo Tribunal Geral no n.° 37 do acórdão recorrido, mas também quando é alegado que os referidos documentos estão fora do âmbito da inspeção, ou, ainda, que a duração da inspeção ultrapassou um prazo considerado como razoável.
69.      Por conseguinte, o Tribunal Geral teve razão ao considerar, no n.° 94 do acórdão recorrido, que as empresas sujeitas a inspeção têm certamente a possibilidade de interpor um recurso, nas mesmas condições que as referidas no Acórdão Akzo, de uma decisão de indeferimento de um pedido de proteção da privacidade dos membros do seu pessoal.
70.      De igual modo, saliento que, nos termos dos artigos 278.° e 279.° TFUE, na sequência do processo sumário previsto no artigo 39.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, conforme especificado nas disposições pertinentes dos regulamentos de processo do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral, o presidente do Tribunal de Justiça e o presidente do Tribunal Geral podem ordenar tanto a suspensão da execução do acórdão recorrido, se considerarem que as circunstâncias o exigem, como, nos processos apresentados no Tribunal de Justiça ou o Tribunal Geral, ordenar as medidas provisórias necessárias. Assim, o Tribunal Geral não cometeu qualquer erro de direito ao considerar que a possibilidade, referida n.° 96 do acórdão recorrido, de obter, em aplicação do artigo 157.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, um processo de medidas provisórias para determinar a suspensão da inspeção era real.
71.      Por todas as razões apresentadas, a primeira crítica do primeiro fundamento de recurso é, na minha opinião, improcedente.
b)      Quanto à segunda crítica
72.      Com a sua segunda crítica, as recorrentes acusam, em substância, o Tribunal Geral de ter imposto aos litigantes o ónus de criar as condições para a interposição das diversas vias de recurso enumeradas.
73.      A este respeito, importa recordar que o direito de acesso a um tribunal, consagrado no artigo 6.°, n.° 1, da CEDH e no artigo 47.° da Carta, não é absoluto e presta‑se a limitações implicitamente admitidas, nomeadamente, quanto aos requisitos de admissibilidade de um recurso. Essas limitações não podem, todavia, restringir o acesso de um litigante de forma ou a tal ponto que o seu direito a um tribunal seja atingido na sua própria substância. Tais limitações devem ter por objetivo um fim legítimo e deve existir uma relação razoável de proporcionalidade entre os meios utilizados e o fim visado (46). Importa também salientar que segundo jurisprudência constante o artigo 47.° da Carta não tem por objeto alterar o sistema de fiscalização jurisdicional previsto nos Tratados, nomeadamente as regras relativas à admissibilidade dos recursos interpostos diretamente no órgão jurisdicional da União (47).
74.      No que respeita, antes de mais, à possibilidade de impugnar uma decisão explícita ou implícita de indeferimento tomada pela Comissão durante as operações de inspeção em caso de litígio sobre o direito dos inspetores de apreender determinados documentos, saliento que o Acórdão Akzo apenas impõe às empresas inspecionadas o dever de manifestar a sua oposição à obtenção dos documentos em causa, indicando os motivos que a justificam (48). Tendo em conta que tal oposição constitui a única possibilidade que estas empresas têm de proteger imediatamente os seus interesses e evitar os danos resultantes do acesso irregular da Comissão aos documentos objeto de litígio, não pode, na minha opinião, ser validamente alegado que o seu exercício constitui, para as referidas empresas, um encargo excessivo, prejudicando de facto o seu direito a um recurso efetivo.
75.      Além disso, resulta claramente do n.° 49 do Acórdão Akzo que, contrariamente ao que afirmam as recorrentes, o Tribunal Geral reconheceu a existência de um ato impugnável não apenas quando a Comissão aceita colocar os documentos objeto de litígio num envelope selado, indeferindo posteriormente a contestação interposta pela empresa inspecionada, mas também quando decide proceder à sua apreensão. Por conseguinte, as recorrentes não têm, na minha opinião, fundamento para alegar que os recursos com base na jurisprudência Akzo pressupõem «um determinado número de pré‑requisitos que são da exclusiva competência da Comissão».
76.      Do mesmo modo, em minha opinião, não pode proceder o argumento avançado pelas recorrentes segundo o qual a via de recurso das medidas provisórias mencionada no n.° 96 do acórdão recorrido dificilmente será acessível para as empresas interessadas, uma vez que, ao iniciá‑la, seriam desviadas da inspeção em curso. Com efeito, considero difícil considerar que a simples medida de interpor junto do Tribunal Geral um pedido de medidas provisórias, permitindo contestar de forma imediata a regularidade das operações de inspeção em curso, possa constituir para a empresa inspecionada um encargo excessivo, sobretudo tendo em conta a perspetiva que tal via abre para obter a suspensão da execução das operações controvertidas.
77.      Por último, também não posso subscrever o argumento avançado pelas recorrentes de que a via de recurso constituída pelo recurso de obstrução não pode constituir um recurso efetivo uma vez que obrigaria a empresa inspecionada a violar o seu dever de cooperação com a Comissão a ponto de lhe ser imposta uma sanção.
78.      Em apoio deste argumento, as recorrentes invocam a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, confirmada recentemente no Acórdão de 6 de outubro de 2020, Estado luxemburguês (Direito de recurso de um pedido de informações em matéria fiscal) (49), segundo a qual o respeito do conteúdo essencial do direito à ação consagrado no artigo 47.° da Carta, que inclui o direito de acesso a um tribunal, opõe‑se a que, para aceder a tal tribunal, a pessoa titular deste direito seja forçada a violar uma norma ou uma obrigação legal e a expor‑se à sanção associada a essa infração.
79.      A este respeito, saliento, em primeiro lugar, que o recurso de uma decisão da Comissão tomada nos termos do artigo 23.° do Regulamento n.° 1/2003 em caso de obstrução à inspeção não constitui a única via à disposição das empresas inspecionadas para contestar a regularidade das operações de inspeção. Neste aspeto, a situação destas empresas não é comparável à das sociedades recorrentes nos processos principais que deram origem ao Acórdão Estado luxemburguês, não sendo as referidas empresas privadas do seu direito a um juiz, exceto se violarem uma norma ou uma obrigação legal, expondo‑se a uma sanção associada a essa infração. Em particular, nesses processos, a decisão que ordenava a essas sociedades que fornecessem as informações solicitadas especificava que era irrecorrível (50). Em contrapartida, as empresas afetadas por uma decisão de inspeção podem impugnar perante o Tribunal Geral tanto a legalidade como a necessidade desta decisão, sem estarem de forma alguma obrigadas, por o fazerem, a exporem‑se a qualquer sanção. Podem igualmente desencadear as diferentes vias de recurso enumeradas pelo Tribunal Geral para solicitar uma fiscalização da regularidade das operações de inspeção ou pedir a reparação dos danos eventualmente sofridos relacionados com o desenrolar destas operações.
80.      Em segundo lugar, e como já tive oportunidade de observar no n.° 53 das presentes conclusões, se seguirmos a abordagem, a meu ver correta, adotada pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido, que consiste em analisar globalmente todas as vias de recurso oferecidas pelo sistema estabelecido pela União, nenhuma via de recurso deve ser excluída a priori, mesmo quando só é suscetível de ser desencadeada em situações específicas e na presença de determinadas circunstâncias. Saliento, além disso, a este respeito, que, no Acórdão Delta Pekarny, o próprio TEDH — que, como já referi também, seguiu uma abordagem semelhante à do Tribunal Geral no acórdão recorrido — não excluiu a priori da sua análise a pertinência do recurso da decisão pela qual a autoridade da concorrência sancionou a empresa recorrente por obstrução durante a inspeção, mas apreciou se, no âmbito desse recurso, esta empresa teve a possibilidade de contestar a legalidade e a necessidade da decisão de inspeção (51).
81.      Em terceiro lugar, importa salientar que a adoção de uma decisão de obstrução é apenas um dos resultados possíveis do exercício do direito à oposição reconhecido às empresas inspecionadas nos termos do artigo 20.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003 (52). Marca a ocorrência de uma fase, por assim dizer, «patológica» do desenrolar da inspeção. Só em caso de obstrução evidente ou de utilização abusiva do direito de oposição e que a Comissão pode utilizar o mecanismo de sanção previsto no artigo 23.° do Regulamento n.° 1/2003 e não como ameaça com vista a obter concessões por parte das empresas que excedam os limites estritos do respetivo dever de colaboração (53).
82.      Para além destes casos‑limite, ao longo de todo o procedimento de inspeção, as empresas visadas gozam, para defesa dos seus interesses, do direito de se oporem às operações de inspeção que considerem que violam os limites que vinculam a Comissão (54). Como já referi, ao exercer este direito, estas empresas podem solicitar e obter uma tomada de posição implícita ou explícita da Comissão sobre a procedência dos fundamentos em que baseiam tal oposição, que poderão impugnar perante o Tribunal Geral nas condições previstas no artigo 263.° TFUE, respeitando o seu dever de colaboração.
83.      À luz das considerações precedentes, considero que a segunda crítica do primeiro fundamento do recurso é também improcedente.
c)      Conclusões quanto ao primeiro fundamento de recurso
84.      Por todas as razões que acabo de expor, proponho ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente o primeiro fundamento de recurso.
B.      Quanto ao segundo fundamento de recurso
85.      Com o seu segundo fundamento de recurso, as recorrentes acusam o Tribunal Geral de ter violado os artigos 6.° e 8.° CEDH, o artigo 296.° TFUE e o artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, na medida em que violou o dever de fundamentação que incumbe à Comissão quando adota uma decisão de inspeção, bem como o dever desta instituição de limitar tanto quanto possível o âmbito dos controlos a efetuar. Este fundamento visa nomeadamente os n.os 121 a 147 do acórdão recorrido, pelos quais o Tribunal Geral negou provimento ao quarto fundamento de recurso, relativo à falta de fundamentação, bem como os n.os 158 a 165 desse acórdão.
1.      Síntese dos argumentos das partes
86.      As recorrentes alegam, em primeiro lugar, que o Tribunal Geral renunciou a qualquer fiscalização sobre a exatidão da fundamentação das decisões impugnadas uma vez que se contentou com a identificação dos mercados de abastecimento e com a menção de uma possível prática de intercâmbio de informações entre os distribuidores e/ou os seus aliados, abrangendo potencialmente todos os aspetos tarifários da negociação com os fornecedores, ao passo que, na sequência da resposta da Comissão às medidas de organização do processo que o Tribunal Geral adotou, as presunções apresentadas foram significativamente reduzidas.
87.      Em segundo lugar, as recorrentes afirmam que o Tribunal Geral deveria ter constatado que as decisões impugnadas abriam um âmbito de fiscalização ilimitado à Comissão, autorizando‑a a proceder a uma verdadeira «fishing expedition» («expedição exploratória»), permitindo‑lhe apreender quaisquer documentos relativos ao seu abastecimento na Europa e às suas vendas em França.
88.      Em terceiro lugar, segundo as recorrentes, o Tribunal não fiscalizou efetivamente se o âmbito definido pelo artigo 1.°, alínea a), das decisões impugnadas era adequado aos indícios em causa.
89.      Por fim, as recorrentes acusam o Tribunal Geral de ter cometido um erro de direito ao considerar, no n.° 161 do acórdão recorrido, que a decisão de inspeção não devia prever o termo da inspeção, quer pela obrigação de fundamentação, quer pelo princípio da proporcionalidade.
90.      A Comissão opõe‑se a todas as críticas apresentadas pelas recorrentes no seu segundo fundamento de recurso.
2.      Análise
91.      Importa recordar que o artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003 impõe à Comissão que fundamente a decisão que ordena uma inspeção indicando o seu objeto e a sua finalidade.
92.      Conforme precisou o Tribunal de Justiça, este dever de fundamentação constitui uma exigência fundamental tendo em vista não só demonstrar o caráter justificado da intervenção preconizada nas empresas visadas, mas também colocar as empresas em situação de conhecerem o alcance do seu dever de cooperação, preservando ao mesmo tempo o seu direito de defesa (55). Donde se conclui que o alcance da obrigação de fundamentação das decisões de proceder a diligências de instrução não pode ser restringido em função de considerações respeitantes à eficácia dessas diligências (56). Além disso, uma vez que só podem ser investigados os documentos que constituem o objeto da inspeção, a fundamentação da decisão de inspeção tem também como consequência circunscrever o âmbito dos poderes conferidos aos agentes da Comissão (57).
93.      Para cumprir esta obrigação de fundamentação, a Comissão deve indicar claramente as suspeitas que pretende comprovar (58), nomeadamente, o que é investigado e os elementos que devem ser abrangidos pela inspeção (59).
94.      Em contrapartida, a Comissão não está obrigada a comunicar ao destinatário de uma decisão de inspeção todas as informações de que dispõe sobre infrações presumidas nem a proceder a uma qualificação jurídica rigorosa dessas infrações (60). Também não é indispensável revelar numa decisão de inspeção a delimitação precisa do mercado em questão nem a qualificação jurídica exata das infrações presumidas ou a indicação do período durante o qual essas infrações terão sido cometidas, desde que esta decisão de inspeção contenha os elementos essenciais expostos no n.° 93 das presentes conclusões (61).
95.      Com efeito, tendo em conta que as inspeções são feitas no início da investigação, a Comissão ainda não dispõe de informações precisas que lhe permitam emitir um parecer jurídico específico e deve primeiro verificar a procedência das suas suspeitas bem como o alcance dos factos ocorridos, uma vez que o objetivo da inspeção é precisamente recolher provas relativas a uma infração suspeita (62).
96.      No caso em apreço, no que respeita à primeira crítica suscitada pelos recorrentes no âmbito do seu segundo fundamento, relativo à fiscalização insuficiente da fundamentação das decisões impugnadas, saliento que o artigo 1.°, alínea a), destas decisões continha simultaneamente uma indicação clara da alegada infração a que se referia a inspeção, a saber, um «intercâmbio de informações» em matéria de «preços» e de «descontos», e uma delimitação dos mercados em que esta infração alegadamente ocorreria. No que respeita, por um lado, aos mercados de produtos, esta disposição indicava os mercados «do abastecimento dos bens de consumo corrente nos setores dos produtos alimentares, produtos de higiene e produtos de limpeza», no que diz respeito aos descontos, e o mercado de «venda de serviços aos fabricantes de produtos de marca nos setores dos produtos alimentares, produtos de higiene e produtos de limpeza», no que diz respeito aos preços. No que diz respeito, por outro lado, à definição do mercado geográfico, foi referido que abrange o território de «diversos Estados‑Membros da União Europeia, nomeadamente, [o da] França». Por último, esta disposição continha pormenores sobre as outras empresas participantes na alegada infração.
97.      Tendo em conta os elementos constantes do artigo 1.°, alínea a), das decisões impugnadas expostos no número anterior das presentes conclusões e à luz da jurisprudência referida, considero que o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao concluir, no n.° 130 do acórdão recorrido, que a Comissão cumpriu a sua obrigação de indicar com precisão as presunções que pretendia verificar.
98.      No que diz respeito aos argumentos que as recorrentes basearam nos esclarecimentos que a Comissão forneceu sobre a natureza das restrições em causa ao adiar as medidas de organização do processo ordenadas pelo Tribunal Geral (63), importa esclarecer que as informações a que se referem as recorrentes constam dos excertos da versão confidencial dos indícios que permitiram à Comissão suspeitar de práticas concertadas relativas aos descontos e preços, que o Tribunal solicitou para verificar se estes indícios eram suficientemente sérios para justificar a adoção das decisões impugnadas sobre as práticas acima mencionadas (64).
99.      No entanto, importa recordar que, em conformidade com a jurisprudência mencionada no n.° 94 das presentes conclusões, para cumprir a sua obrigação de fundamentação, a Comissão não tem de comunicar ao destinatário da decisão de inquérito todas as informações de que dispõe a propósito das alegadas infrações nem de proceder a uma qualificação jurídica rigorosa dessas infrações.
100. Daqui resulta que as recorrentes não podem deduzir do facto de as alegadas infrações em matéria de descontos e preços estarem descritas de forma mais detalhada nos excertos da versão não confidencial dos indícios na posse da Comissão, apresentados por esta no Tribunal Geral, que este teria «renunciado a qualquer controlo sobre a precisão da fundamentação das decisões de inspeção» (65).
101. No que respeita à alegação das recorrentes de que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e desvirtuou o sentido da jurisprudência acima mencionada ao considerar, nos n.os 250 e 254 do acórdão recorrido, que o âmbito geográfico das práticas e o papel das recorrentes na alegada infração podiam ser validamente deduzidos da simples menção, na fundamentação das decisões de inspeção, da aliança de que o Intermarché era membro, basta observar que esses números constam na parte da fundamentação do acórdão recorrido em que o Tribunal Geral examina a natureza suficientemente séria dos indícios de prova na posse da Comissão.
102. Assim, como salientou corretamente esta instituição nas suas observações escritas, essa alegação resulta de uma confusão entre fiscalização do cumprimento da formalidade essencial que constitui a obrigação de fundamentação do ato impugnado e fiscalização do mérito desta fundamentação, que implica a análise da legalidade desse ato (66).
103. Decorrem da mesma confusão tanto a terceira crítica — que as recorrentes se limitam, aliás, a enunciar sem explicar —, relativa à falta de fiscalização efetiva da adequação do âmbito de aplicação definido pelo artigo 1.°, alínea a), das decisões impugnadas aos indícios detidos pela Comissão, como a segunda crítica do mesmo fundamento, segundo o qual o Tribunal Geral não reconheceu que as decisões de inspeção tinham um alcance ilimitado, autorizando uma verdadeira «expedição exploratória».
104. No que se refere, mais concretamente, a esta última crítica, por um lado, saliento que, no n.° 124 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral já tinha assinalado, corretamente, que a questão suscitada pelas recorrentes, de saber se a Comissão tinha efetuado tal «expedição» — que não pode ser autorizada pelo Regulamento n.° 1/2003 (67) —, dependia do caráter suficiente dos indícios de que a Comissão dispunha quando adotou as decisões impugnadas e que, por conseguinte, esta questão devia ser examinada no âmbito do fundamento de recurso relativo à violação da inviolabilidade do domicílio das empresas inspecionadas e não no âmbito do fundamento relativo à insuficiência da fundamentação destas decisões.
105. Por outro lado, observo que, em apoio desta mesma crítica, as recorrentes referem‑se ao âmbito de aplicação das decisões impugnadas, tal como resulta não apenas do seu artigo 1.°, alínea a), mas também do seu artigo 1.°, alínea b), que estabelece uma presunção de infração que tem por objeto os intercâmbios relativos a «estratégias comerciais futuras», nomeadamente em termos de gama de produtos, de desenvolvimento de lojas, de comércio eletrónico e de política promocional «nos mercados do abastecimento de bens de consumo corrente e nos mercados de venda aos consumidores de bens de consumo corrente, em França». No entanto, uma vez que o artigo 1.°, alínea b), destas decisões foi definitivamente anulado pelo Tribunal Geral no n.° 1 do dispositivo do acórdão recorrido, as recorrentes não podem, em todo o caso, invocar o seu conteúdo para fundamentar a sua argumentação relativa ao âmbito excessivamente amplo do objeto da inspeção.
106. Na medida em que a alegação mencionada no n.° 102 das presentes conclusões, bem como as críticas referidas no seu n.° 103, devem ser interpretadas pelo Tribunal de Justiça no sentido de que colocam em causa a apreciação do Tribunal Geral relativa aos indícios de que dispunha a Comissão, é necessário constatar, por um lado, que esta alegação e estas críticas não são de forma alguma fundamentadas e, por outro lado, que, uma vez que não foi invocada qualquer desvirtuação destes indícios, o Tribunal de Justiça não é, em todo o caso, competente para os examinar no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral (68).
107. Por último, no que respeita à quarta crítica suscitada pelas recorrentes no âmbito do segundo fundamento de recurso, saliento que esta é dirigida aos n.os 158 a 165 do acórdão recorrido, que se insere na análise do fundamento de recurso relativo à violação do direito à inviolabilidade do domicílio e, nomeadamente, da parte desta análise consagrada à fiscalização do cumprimento do princípio da proporcionalidade. Nestes números, o Tribunal Geral, baseando‑se na sua jurisprudência anterior, considerou que o facto de a Comissão não ter fixado uma data‑limite para a realização das operações de inspeção não constituía uma ingerência desproporcionada na esfera da atividade privada das recorrentes.
108. A este respeito, importa referir que o artigo 2.° das decisões impugnadas fixava a data a partir da qual a inspeção podia ter lugar, mas não especificava a data em que devia terminar. Tal indicação estava em conformidade com o artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, que obriga a Comissão a fixar a data de início da inspeção, mas é omissa quanto a uma eventual obrigação de fixar a data de fim.
109. Como bem salientou o Tribunal Geral no n.° 161 do acórdão recorrido, a falta de data de termo da inspeção não significa que esta podia estender‑se no tempo de forma ilimitada, estando a Comissão, a este respeito, obrigada a respeitar um prazo razoável, em conformidade com o artigo 41.°, n.° 1, da Carta (69).
110. Daqui resulta que, apesar de o âmbito temporal de uma decisão de inspeção não dever ser definido previamente em todos os seus elementos, é, todavia, enquadrado de forma a que as operações do desenrolar da inspeção não ultrapassem um prazo razoável, apreciado com base em todas as circunstâncias e elementos pertinentes do caso.
111. Por um lado, este enquadramento temporal, constitui — pelo menos quando a inspeção é efetuada sem que a Comissão recorra a meios de coação nacionais, nos termos do artigo 20.°, n.os 6 a 8, do Regulamento n.° 1/2003 — uma garantia adequada e suficiente contra a arbitrariedade, nomeadamente quando, na apreciação do caráter razoável da duração das operações de inspeção, é tida em conta a exigência de limitar no tempo a ingerência que viola os direitos consagrados no artigo 7.° da Carta e no artigo 8.° da CEDH ao estritamente necessário para as verificações exigidas em relação ao objeto da inspeção.
112. Por outro lado, tal enquadramento temporal garante, como salientou o Tribunal Geral nos n.os 163 e 164 do acórdão recorrido, a efetividade dos poderes de investigação da Comissão, que exige que a duração da inspeção seja adaptada não apenas com base nos elementos conhecidos previamente, mas também com base em elementos que só se revelam posteriormente à adoção da decisão de inspeção — como é o caso do volume de informações identificadas nas instalações, as tecnologias de investigação utilizadas (70) e o comportamento das empresas inspecionadas —, evitando assim que a tomada em consideração prévia destes elementos aleatórios conduza a Comissão a fixar, na decisão que ordena a inspeção, um prazo superior ao que seria estritamente necessário.
113. Tendo em conta todas as considerações precedentes, considero que o segundo fundamento deve ser considerado improcedente na íntegra.
C.      Quanto ao terceiro fundamento de recurso
114. Com o seu terceiro fundamento, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e uma violação do Regulamento n.° 1/2003 ao ter caracterizado uma fase processual não sujeita a este regulamento, anterior à adoção por parte da Comissão de medidas que implicam uma censura pela prática de uma infração. Este fundamento é dirigido aos n.os 189 a 196 do acórdão recorrido que figuram na parte deste acórdão em que o Tribunal Geral examinou o caráter suficientemente sério dos indícios na posse da Comissão.
1.      Acórdão recorrido
115. No n.° 189 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral salientou, a título preliminar, que a apreciação do caráter suficientemente sério dos indícios à disposição da Comissão deve ser efetuada tendo em conta o facto de a decisão de inspeção «se inserir no âmbito da fase de instrução preliminar, destinada a permitir à Comissão recolher todos os elementos relevantes que confirmem ou não a existência de uma infração às regras da concorrência e tomar uma posição inicial sobre a orientação e o seguimento posterior reservado ao processo». No n.° 190, especificou que, por conseguinte, a Comissão «nesta fase» não pode ser obrigada, antes da adoção de uma decisão de inspeção, a ter na sua posse elementos que demonstrem a existência de uma infração e que deve ser estabelecida uma distinção «entre, por um lado, as provas da infração, e, por outro, os indícios suscetíveis de suscitar uma suspeita razoável quanto à ocorrência de presunções de infração».
116. Nos n.os 192 e 193 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral afirmou que esta distinção «tem consequências [nomeadamente] sobre os requisitos relativos à forma […] dos indícios que justificam as decisões de inspeção» e que «estes últimos não podem ser sujeitos ao mesmo grau de formalismo, nomeadamente, ao cumprimento das regras impostas pelo Regulamento n.° 1/2003 e pela jurisprudência proferida com base no mesmo quanto aos poderes de inquérito da Comissão». Com efeito, segundo o Tribunal Geral, «se fosse exigido o mesmo formalismo para a recolha de indícios que precede uma inspeção e a recolha de provas de uma infração, tal implicaria, na prática, que a Comissão deveria cumprir as regras que regem os seus poderes de inquérito quando ainda não foi formalmente aberto qualquer inquérito na aceção do capítulo V do Regulamento n.° 1/2003 e a Comissão ainda não utilizou os poderes de inquérito que lhe são conferidos, em particular pelos artigos 18.°, 19.° e 20.° do Regulamento n.° 1/2003, ou seja, não adotou qualquer medida que implique a censura de ter cometido uma infração, nomeadamente uma decisão de inspeção» (n.° 193 do acórdão recorrido). Segundo o Tribunal Geral «[e]sta definição do ponto de partida de um inquérito e da fase de instrução preliminar resulta de jurisprudência constante» (n.° 194 do acórdão recorrido).
117. No n.° 196 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral afirmou que entre as disposições que a Comissão não estava obrigada a cumprir estavam as impostas pelo artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 e o artigo 3.° do Regulamento (CE) n.° 773/2004 (71) tal como interpretadas pelo Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (72).
118. No n.° 206 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu assim que, no caso em apreço, a Comissão não era obrigada a registar relatórios das audições realizadas em 2016 e em 2017 com os treze fornecedores de produtos de consumo corrente visados pela inspeção que celebravam regularmente acordos com a Casino e a ITM (a seguir «audições com os fornecedores») e que os indícios resultantes dessas audições não podiam ser descartados por estarem viciados de uma irregularidade formal por incumprimento da obrigação de registo prevista no artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 e no artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004.
2.      Síntese dos argumentos das partes
119. As recorrentes alegam, em primeiro lugar, que a definição do ponto de partida de um inquérito e da fase de instrução preliminar contida no acórdão recorrido decorre de uma desvirtuação da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Com efeito, a única distinção feita em matéria de direitos aplicáveis em todos os acórdãos referidos no n.° 194 deste acórdão, que aliás apenas dizem respeito à apreciação do ponto de partida do período a ter em conta para apreciar a duração razoável do processo, é a «distinção entre as duas fases do procedimento administrativo, a saber, a fase de instrução anterior à comunicação das críticas e a correspondente ao resto do procedimento administrativo», que, aliás, resulta do próprio Regulamento n.° 773/2004.
120. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao decidir contra legem que o Regulamento n.° 1/2003 não era aplicável antes da adoção de uma primeira decisão de inspeção, uma vez que, segundo elas, resulta do considerando 25 deste regulamento e do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 773/2004, que este «se aplica integralmente a todos os aos da Comissão tomados para a aplicação dos artigos 101.° TFUE e seguintes, desde a fase de deteção das práticas». A submissão às disposições do Regulamento n.° 1/2003 tanto dos inquéritos setoriais, previstos no artigo 17.° deste regulamento, como da declaração de clemência (73), que não comportam a adoção de medidas que impliquem a acusação de ter cometido uma infração, confirma esta interpretação.
121. Em terceiro lugar, as recorrentes contestam as consequências que o Tribunal Geral retira da distinção entre provas de uma infração e indícios que fundamentam a decisão de inspeção, e, nomeadamente, a afirmação, contida no n.° 193 do acórdão recorrido, segundo a qual estes não podem ser submetidos ao mesmo grau de formalismo. Alegam que todos os elementos de prova recolhidos pela Comissão e utilizados nos procedimentos abertos com base no Regulamento n.° 1/2003, quer a título de indícios ou de provas, devem cumprir os mesmos requisitos e ser submetidos ao mesmo formalismo e às mesmas regras processuais destinadas a garantir a autenticidade, lealdade e credibilidade da prova. No entanto, o cumprimento destas regras garante a autenticidade tanto da prova como do indício, que seria um pré‑requisito necessário antes da avaliação da sua credibilidade.
122. A Comissão alega que o valor probatório exigido para que um elemento material possa constituir um indício que permita a adoção de uma decisão de inspeção é necessariamente inferior ao valor probatório exigido para que um elemento material constitua um meio de prova para efeitos do estabelecimento de uma infração e que resulta desta distinção que os indícios são necessariamente sujeitos a um grau de formalismo menor do que as provas.
123. Em particular, não seria obrigatório registar estes indícios nos termos do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 e do artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004, exceto se se considerar que o formalismo previsto por estas disposições se aplica mesmo antes da abertura de um inquérito.
124. A este respeito, a Comissão esclarece que a abertura de um inquérito — que corresponde à data em que, pela primeira vez, a Comissão utiliza os seus poderes de inquérito e toma medidas que impliquem uma censura pela prática de uma infração e causem impactos significativos na situação das entidades suspeitas — ocorre em momento diferente e tem consequências jurídicas distintas da abertura dos autos e do início do processo na aceção do artigo 2.° do Regulamento n.° 773/2004. Enquanto a abertura dos autos é um ato interno tomado por um funcionário da Direção‑Geral da Concorrência quando atribui um número de processo cujo único objetivo é permitir à Direção‑Geral da Concorrência salvaguardar os documentos, o início do processo corresponde à data na qual a Comissão adota uma decisão nos termos do artigo 2.° do Regulamento n.° 773/2004 com o objetivo de adotar uma decisão ao abrigo do capítulo III do Regulamento n.° 1/2003.
125. A Comissão observa que resulta da redação do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003, que uma «audição», na aceção deste artigo, deve visar «a recolha de informações relativas ao objeto do inquérito», que, por definição, deve ter sido iniciado previamente. Além disso, contesta a pertinência das referências feitas pelas recorrentes ao considerando 25 do Regulamento n.° 1/2003, bem como aos inquéritos setoriais e à declaração de clemência.
126. No caso em apreço, as reuniões e conferências telefónicas com os treze fornecedores em causa teriam ocorrido antes da abertura de um inquérito nos termos do Regulamento n.° 1/2003 e, assim, antes de todo o «processo». Por conseguinte, a Comissão não estava obrigada a respeitar o formalismo prescrito por esta disposição.
127. Caso contrário, tal seria prejudicial, em vários aspetos, para a aplicação do direito da concorrência para a Comissão. Em primeiro lugar, isso impediria a Comissão de recolher e utilizar os indícios quando estes só podem revestir a forma oral, por exemplo, uma revelação ouvida por um representante da Comissão durante uma reunião, de uma visita informal a instalações ou num local público. Em segundo lugar, isso equivaleria a considerar que os indícios nunca poderiam assumir uma forma oral, o que comprometeria a eficácia dos inquéritos da Comissão ao atrasar a data da inspeção.
128. Além disso, segundo a Comissão, submeter os indícios a um grau de formalismo menor do que a prova assegura o imperativo de celeridade que guia a adoção das decisões de inspeção e a eficácia do inquérito da Comissão.
129. Por último, a Comissão acrescenta que, em todo o caso, as afirmações das recorrentes relativas à autenticidade das provas assentam numa interpretação errada da jurisprudência. Com efeito, a autenticidade de uma prova não é «um pré‑requisito necessário» para a sua credibilidade. O princípio que prevalece no direito da União é o da livre apreciação da prova, de onde decorre que o único critério pertinente para apreciar o valor probatório das provas regularmente produzidas reside na sua credibilidade e no facto de o valor probatório de uma prova dever ser avaliado globalmente, pelo que levantar meras dúvidas infundadas quanto à autenticidade de uma prova não é suficiente para comprometer a sua credibilidade. Estes princípios aplicam‑se ainda mais aos indícios, uma vez que o valor probatório exigido para que um elemento material constitua um indício é, por definição, inferior.
3.      Análise
130. Importa recordar que, nos termos do artigo 19.°, n.° 1, do Regulamento 1/2003, a Comissão pode interrogar qualquer pessoa singular ou coletiva que aceite ser interrogada para efeitos de recolha de informações relativas ao objeto de um inquérito. As audições efetuadas com base nesta disposição estão sujeitas às formalidades prescritas pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004. Assim, de acordo com o n.° 1 deste artigo, a Comissão deve, no início da audição, indicar o fundamento legal e a finalidade da audição e recordar o seu caráter voluntário. Deve também informar a pessoa ouvida da intenção de registar as suas declarações. Segundo o n.° 3 do referido artigo, a Comissão pode registar as declarações das pessoas ouvidas sob qualquer forma. Deve ser disponibilizada à pessoa ouvida uma cópia do registo para aprovação. Se for necessário, a Comissão deve fixar um prazo durante o qual a pessoa ouvida pode transmitir eventuais correções a introduzir nas suas declarações.
131. No Acórdão Intel, o Tribunal de Justiça esclareceu, no que respeita ao âmbito dos requisitos de forma a que estão sujeitas as audições efetuadas nos termos do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 que, se a Comissão decidir, com o consentimento da pessoa ouvida, proceder a uma audição com base nesta disposição, fica obrigada a registar essa audição na sua íntegra, sem prejuízo de poder escolher a forma desse registo (74).
132. Daqui resulta que impende sobre a Comissão a obrigação de registar, sob a forma que escolher, as audições que realize ao abrigo do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003, para recolher informações sobre o objeto de um inquérito que efetue (75).
133. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu, em substância, que esta obrigação não se aplicava às audições com os fornecedores, uma vez que, por um lado, estas audições tinham sido efetuadas antes da abertura de um inquérito nos termos do Regulamento n.° 1/2003, a saber, antes da Comissão ter adotado uma medida que implicasse a censura de uma infração e, por outro lado, para adotar uma decisão de inspeção, no âmbito da fase de instrução preliminar que antecede o envio de uma comunicação das críticas, a Comissão é apenas obrigada a dispor de indícios materiais sérios suscetíveis de criar uma suspeita de infração, que não podem estar sujeitos ao mesmo grau de formalismo que o exigido para a recolha das provas de infração. As recorrentes contestam esta conclusão com diferentes argumentos, ao passo que a Comissão considera que a mesma não está viciada de qualquer erro de direito.
134. Por conseguinte, para se pronunciar sobre o terceiro fundamento de recurso, o Tribunal de Justiça terá de clarificar se a Comissão tem a obrigação de registar nos termos do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 e do artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004, as entrevistas de que resultam as informações utilizadas como indícios que justificam a adoção de uma decisão de inspeção nos termos do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003.
135. Pelas razões que irei expor, considero que deve ser dada uma resposta afirmativa a esta questão.
136. As críticas suscitadas pelas recorrentes convidam o Tribunal de Justiça a pronunciar‑se, por um lado, sobre a questão de saber a partir de que momento da instrução dos autos pela Comissão as audições efetuadas por esta devem ser consideradas como realizadas «para efeitos de recolha de informações relativas ao objeto do inquérito» e, por outro lado, sobre a questão de saber se o menor valor probatório exigido para os indícios em que se baseia uma decisão de inspeção em comparação com as provas de uma infração justifica que sejam objeto de menor formalismo, não exigindo, nomeadamente, os requisitos de forma previstos no artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004 para as audições efetuadas nos termos do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003.
137. Começarei por analisar a segunda destas questões.
138. A este respeito, considero que nem o menor valor probatório exigido dos indícios em que se baseia uma decisão de inspeção, nem o facto de que uma tal decisão se insira no âmbito da fase de instrução preliminar que antecede o envio de uma comunicação das críticas têm, a meu ver, ao contrário do que foi afirmado nos n.os 189 a 192 do acórdão recorrido, incidência sobre os requisitos relativos à forma que a Comissão tem de cumprir, com base na regulamentação aplicável, quando recolhe elementos probatórios para serem utilizados para os fins dos seus inquéritos.
139. É evidente que o que precede não quer dizer que a forma de um elemento material não tem incidência sobre o seu valor probatório. Por exemplo, um ato notarial tem, regra geral, um valor probatório superior ao do ato particular. No entanto, esta relação entre a forma e o valor probatório não implica necessariamente uma gradação no formalismo a que estão sujeitas determinadas categorias de elementos probatórios em função do valor probatório exigido para a utilização que deve ser feita desses elementos.
140. No que respeita, nomeadamente, às informações que a Comissão retira das entrevistas que realiza com pessoas singulares ou coletivas, a inexistência de qualquer ligação entre o valor probatório e o cumprimento dos requisitos de forma prescritos pelo artigo 19.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003 e o artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004 deduz‑se, a meu ver, do Acórdão Intel.
141. Com efeito, resulta claramente deste acórdão e, nomeadamente, do seu n.° 87, no qual o Tribunal de Justiça declarou que nenhum elemento retirado da redação do artigo 19.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003 ou da finalidade que prossegue permite deduzir que o legislador pretendia introduzir uma distinção entre diferentes categorias de audições ao abrigo desta disposição, nem excluir do seu âmbito de aplicação determinadas audições, que a obrigação de registo das audições que dela decorre visa todas as audições realizadas pela Comissão desde que «relativas ao objeto de um inquérito». A existência de uma tal obrigação não pode, portanto, depender nem do valor probatório que poderia ser reconhecido às declarações recolhidas durante as audições, que aliás só pode ser apreciado após a realização das mesmas, nem da utilização que a Comissão se propõe a fazer destas informações durante as diferentes fases do processo. A este respeito, a referência feita pela Comissão aos trabalhos preparatórios do Regulamento n.° 1/2003 não me parece poder colocar em causa, por si só, esta conclusão (76).
142. Além disso, saliento que a afirmação da existência de uma ligação entre o valor probatório dos indícios na base de uma decisão de inspeção e o cumprimento dos requisitos formais, que encontramos nos n.os 189 a 192 do acórdão recorrido, é contrariada, no que diz respeito aos indícios retirados das audições realizadas pela Comissão, pela leitura que o Tribunal Geral faz, nos n.os 195, 200 a 203 e 205 deste acórdão, do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 e do Acórdão Intel. Com efeito, resulta desses números que o Tribunal Geral considerou que, uma vez aberto um inquérito na aceção do n.° 194 do acórdão recorrido, a Comissão tem, em princípio, de cumprir a obrigação de registo das audições relativas ao objeto desse inquérito e que esta obrigação existe qualquer que seja o valor probatório das informações que a Comissão pode retirar dessas entrevistas e independentemente da utilização dessas informações, quer seja como indícios, no âmbito da fase de inquérito preliminar, incluindo para efeitos de adoção de uma decisão de inspeção (77), ou como provas, na fase do envio da comunicação das críticas.
143. De modo mais geral, a diferença entre indícios e provas consiste em que os primeiros permitem apenas fazer presumir a existência do facto a demonstrar enquanto as segundas a provam. Quando a constituição de um elemento probatório requer um determinado formalismo, frequentemente para assegurar a autenticidade e a credibilidade, o incumprimento deste formalismo implica que este elemento, qualquer que seja o seu valor, não pode cumprir a sua função probatória.
144. No que respeita à primeira das questões referidas no n.° 136 das presentes conclusões, a mesma implica, em substância, interpretar o conceito de «audição» destinada a «recolher informações relativas ao objeto do inquérito» na aceção do artigo 19.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003.
145. Recordo que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que resultava da própria redação desta disposição que as audições a que se refere são as destinadas a «recolher informações relativas ao objeto do inquérito», que por definição deve ter sido aberto e cujo objeto deve ter sido determinado antes da realização dessas audições. O Tribunal Geral daí deduziu que a obrigação de registo das referidas audições, prevista no artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004, não era necessária «no que diz respeito a audições realizadas antes da abertura do inquérito pela Comissão […]» (78). No n.° 193 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral, em substância, considerou que um inquérito só está formalmente aberto quando a Comissão utiliza os seus poderes de inquérito que lhe são conferidos, em especial, pelos artigos 18.°, 19.° e 20.° do Regulamento n.° 1/2003, adotando uma medida que implica a censura de uma infração, nomeadamente uma decisão de inspeção e, no n.° 194 deste acórdão, esclareceu que esta definição do ponto de partida de um inquérito decorria de jurisprudência constante.
146. Resulta desta jurisprudência — resultante do Acórdão de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (79) — que o procedimento administrativo instaurado pela Comissão pode dar lugar à análise de dois períodos sucessivos, respondendo cada um deles à sua própria lógica interna. O primeiro período, que se estende até à comunicação das acusações, tem como ponto de partida a data em que a Comissão, no exercício dos poderes que lhe são conferidos pelo legislador da União, toma medidas que implicam a arguição de uma infração e deve permitir‑lhe tomar posição sobre a orientação a dar ao processo. O segundo período, quanto a ele, estende‑se desde a comunicação das críticas até à adoção da decisão final. Deve permitir à Comissão pronunciar‑se definitivamente sobre a alegada infração.
147. A este respeito, há que recordar, como fazem as recorrentes, que os princípios enunciados no número que precede das presentes conclusões foram elaborados para efeitos da aplicação do princípio do prazo razoável. No Acórdão LMV, inspirando‑se na jurisprudência do TEDH (80), o Tribunal de Justiça procurou identificar o momento em que a atividade de investigação e de deteção de infrações ao direito da concorrência, por parte da Comissão, se materializa num ato que envolve, se não ainda uma acusação formal, pelo menos uma repreensão «que têm repercussões importantes na situação das empresas arguidas» (81).
148. No entanto, tal como as recorrentes, não estou convencido de que a lógica subjacente à fixação do ponto de partida do período a ter em consideração para efeitos de apreciação do prazo razoável do procedimento administrativo, que é a de identificar o momento em que a empresa em causa toma conhecimento da acusação formulada contra si e em que a sua situação é afetada pelas medidas adotadas pela Comissão, seja pertinente quando se trata de interpretar a redação do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003.
149. A este respeito, relembro que este artigo está inserido no capítulo V deste regulamento, intitulado «Poderes de inquérito». Ao proceder a um interrogatório na aceção desta disposição, a Comissão exerce, assim, um «poder de inquérito», tal como exerce esse poder quando envia pedidos de informação nos termos do artigo 18.° do referido regulamento ou ainda quando adota uma decisão de inspeção na aceção do artigo 20.° deste regulamento. No entanto, embora seja pacífico que a adoção de um ato nos termos dos artigos 18.° e 20.° do Regulamento n.° 1/2003 determina a abertura de um «inquérito», por outro lado, seguindo a interpretação do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 adotada pelo Tribunal Geral e defendida pela Comissão, o recurso ao poder previsto neste artigo não determina, por si só, o início de tal inquérito, mas necessita, para ser exercido, que já tenha sido aberto um inquérito.
150. Trata‑se, a meu ver, de um elemento de incoerência que não pode ser sanado pelo reconhecimento implícito, por parte do Tribunal Geral, da possibilidade de que a realização de um interrogatório na aceção do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 marque — como um pedido de informações ou de uma inspeção — a abertura de um inquérito no caso de tal interrogatório implicar a censura de uma infração para uma das empresas interrogadas ou para uma das empresas visadas pelas declarações prestadas à Comissão (82). Com efeito, um tal reconhecimento, por um lado, coloca em causa a afirmação do Tribunal Geral segundo a qual resulta da redação do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 que um inquérito deve ter sido aberto e o seu objeto deve ter sido fixado antes da realização das referidas audições ao abrigo desse artigo. Por outro lado, responde apenas parcialmente à lógica subjacente à jurisprudência referida no n.° 194 do acórdão recorrido, uma vez que colocar em causa uma terceira empresa durante um interrogatório não implica a tomada de consciência da sua parte de eventuais censuras que lhe sejam dirigidas.
151. A incoerência assinalada no número anterior das presentes conclusões é tanto mais evidente quanto se considerarmos que, como salientaram corretamente as recorrentes, a Comissão pode abrir um inquérito setorial exercendo o poder previsto no artigo 17.° do Regulamento n.° 1/2003 sem que uma censura de ter cometido uma infração seja dirigida a uma determinada empresa (83).
152. Na minha opinião, a redação do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003, e nomeadamente a expressão «para efeitos da recolha de informações sobre o objeto de um inquérito» exige uma interpretação diferente, que não obriga necessariamente a que as audições em causa sejam efetuadas numa determinada fase do procedimento administrativo, nem a determinar a partir de que ato formal por parte da Comissão esta está obrigada a respeitar o formalismo imposto pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004.
153. Com efeito, considero que a definição do âmbito de aplicação desta obrigação e, por conseguinte, a determinação dos casos de exercício do poder consagrado no artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 dependem essencialmente do objeto e do conteúdo das entrevistas realizadas pela Comissão.
154. No caso em apreço, resulta do acórdão recorrido e dos autos do processo perante o Tribunal Geral que as entrevistas em causa foram realizadas com fornecedores de produtos de consumo corrente abrangidos pela presunção de infração enunciada no artigo 1.°, alínea a), das decisões impugnadas, que esses fornecedores concluíram regularmente acordos com o Intermarché e que, com vista à preparação dessas audições, a Comissão enviou aos fornecedores entrevistados um questionário relativo, nomeadamente, ao comportamento das alianças de distribuidores durante as negociações com os fornecedores, sobre a evolução ao longo do tempo do seu poder de negociação e os seus efeitos sobre as condições de concorrência no mercado de distribuição. A Comissão perguntou também abertamente se o fornecedor estava informado de intercâmbios de informações comerciais sensíveis entre distribuidores dentro da aliança e, em caso afirmativo, pedia‑lhe para especificar quais eram essas informações. Resulta também do acórdão recorrido que as audições em causa foram realizadas logo após a realização de uma convenção em 16 de setembro de 2016 na sede do Intermarché, na presença de representantes das alianças, para a qual foram convidados a participar os fornecedores da marca, e que duraram até ao dia anterior à adoção das decisões impugnadas.
155. No entanto, quando realiza audições desta natureza, cujo objeto é definido previamente e cuja finalidade é abertamente obter informações sobre o funcionamento de um determinado mercado e sobre o comportamento dos intervenientes nesse mercado, com vista a detetar eventuais comportamentos de infração ou consolidar as suas suspeitas quanto à existência de tais comportamentos, a Comissão exerce, a meu ver, o seu poder nos termos do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003, independentemente da fase do processo em que decorre a entrevista.
156. Nestas circunstâncias, é suficiente, na minha opinião, que tenham sido abertos os autos de um processo na Secretaria da Comissão para se considerar que tais audições visam a «recolha de informações sobre o objeto de um inquérito» na aceção desta disposição (84). Por outras palavras, como afirmou o advogado‑geral N. Wahl nas suas Conclusões no processo Intel Corporation/Comissão (85), «qualquer reunião com um terceiro que tenha especificamente por objetivo a recolha de informações materiais destinadas a serem utilizadas na apreciação de um determinado caso estará necessariamente abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003» (86).
157. Seguir uma interpretação diferente conduziria ao resultado, a meu ver inaceitável, de que as audições com o conteúdo acima descrito se realizassem fora do enquadramento jurídico constituído pelo Regulamento n.° 1/2003. No entanto, quando a Comissão exerce de facto os seus poderes de inquérito, este enquadramento jurídico tem necessariamente de se aplicar, mesmo quando um inquérito não foi «formalmente aberto», ao contrário do que parece resultar do n.° 193 do acórdão recorrido (87).
158. Tanto mais quando, como no caso em apreço, as informações obtidas com a realização de tais audições são utilizadas como indícios sérios para fundamentar uma decisão de inspeção, a saber, uma medida que implica uma ingerência na esfera da atividade privada de uma empresa e uma restrição aos direitos fundamentais consagrados no artigo 7.° da Carta e no artigo 8.° CEDH.
159. Por último, saliento que a interpretação do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 que proponho seguir não implica, ao contrário do que afirma a Comissão, que esta já não esteja em condições de recolher e utilizar os indícios que só possam revestir uma forma oral.
160. A este respeito, por um lado, importa salientar que o cenário descrito no n.° 154 das presentes conclusões está muito longe do referido pela Comissão nas observações escritas (um representante da Comissão que ouve uma revelação durante uma reunião, de uma visita informal a instalações ou num local público). Por outro lado, importa esclarecer que a Comissão não realiza um interrogatório nos termos do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 e não tem, por conseguinte, um dever de registo sempre que o intercâmbio de informações com terceiros não esteja relacionado com o objeto de um inquérito específico (88).
161. Com base nas considerações precedentes, considero que o Tribunal Geral fez uma interpretação errada do artigo 19.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003 e cometeu um erro de direito ao considerar que os indícios resultantes das audições com os fornecedores não podiam ser excluídos por estarem viciados por uma irregularidade formal com fundamento no incumprimento da obrigação de registo prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004.
162. Na eventualidade de o Tribunal de Justiça decidir confirmar a interpretação do artigo 19.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003 defendida pelo Tribunal Geral e considerar que a obrigação de registo das audições realizadas no âmbito desta disposição só é exigida quando estas ocorrem depois do início de um inquérito no sentido especificado nos n.os 193 e 194 do acórdão recorrido, considero, mesmo assim, que o Tribunal Geral errou ao considerar que a Comissão não estava vinculada a esta obrigação no caso em apreço.
163. Com efeito, sou de opinião que quando a Comissão considera a possibilidade de utilizar as informações resultantes dos seus intercâmbios com terceiros para adotar uma decisão de inspeção — como resulta de modo evidente no caso em apreço à luz do objeto, do conteúdo e da cronologia das audições que realizou com os fornecedores — é, em qualquer caso, obrigada a proceder ao registo dos referidos intercâmbios em conformidade com o artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004. Trata‑se, na minha opinião, de uma garantia necessária tendo em conta a ingerência que uma inspeção acarreta para os direitos fundamentais da empresa inspecionada, nomeadamente, para permitir aos órgãos jurisdicionais da União verificar o caráter sério dos indícios detidos pela Comissão para justificar uma tal ingerência.
164. À luz de todas as considerações precedentes, sugiro, por conseguinte, ao Tribunal de Justiça que considere procedente o terceiro fundamento de recurso.
D.      Quanto ao quarto fundamento de recurso
165. O quarto fundamento de recurso divide‑se em quatro vertentes. As três primeiras vertentes, relativas, respetivamente, a uma desvirtuação dos factos, a um erro de direito e a um erro manifesto de apreciação dos quais o Tribunal Geral seria responsável ao declarar, em primeiro lugar, que não tinha sido iniciado um inquérito antes da adoção da primeira decisão de inspeção (Decisão Tute 1 de 9 de fevereiro de 2017), em segundo lugar, que os relatórios das audições poderiam ser utilizados como indícios sem satisfazer as disposições do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 e do artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004 e, em terceiro lugar, que o cumprimento do formalismo previsto por estas disposições prejudicaria a deteção de práticas anticoncorrenciais, confundindo‑se, em substância, com os argumentos suscitados pelas recorrentes no terceiro fundamento de recurso. Por conseguinte, remeto‑me para as considerações desenvolvidas no âmbito da análise deste fundamento.
166. Assim, resta analisar a quarta vertente do quarto fundamento de recurso.
Quanto à quarta vertente do quarto fundamento de recurso
167. Com a quarta vertente do quarto fundamento de recurso, as recorrentes acusam o Tribunal Geral de ter cometido um erro de direito ao concluir, no n.° 219 do acórdão recorrido, que a Comissão dispunha, à data da adoção das decisões impugnadas, de indícios suficientemente sérios, sem que fosse necessário determinar com precisão as datas de criação e de finalização dos relatórios das audições.
168. Por um lado, alegam que resulta da jurisprudência que os indícios em que se baseia uma decisão de inspeção devem constar dos autos da Comissão antes da data de adoção dessa decisão, nomeadamente para permitir aos diferentes intervenientes no seu processo de elaboração verificar o caráter suficientemente sério de tais indícios e a correta delimitação do âmbito da inspeção. Por conseguinte, o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar, no n.° 208 do acórdão recorrido, que «a data pertinente a ter em conta para a determinação da detenção de indícios à data das decisões impugnadas [seria] a das audições com os fornecedores que foram objeto de relatórios».
169. Por outro lado, as recorrentes alegam que, no n.° 215 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral lhes transferiu o ónus de provar que a Comissão tinha redigido todos os relatórios após a data da adoção da primeira decisão impugnada (Decisão Tute 1 de 9 de fevereiro de 2017).
170. A Comissão alega que a data pertinente para a apreciação da posse por parte da Comissão de indícios sob a forma de declarações orais corresponde à data destas declarações e não aquela em que formalizou as declarações por escrito. A este respeito remete para o Acórdão de 9 de junho de 2016, Repsol Lubricantes y Especialidades e o./Comissão (89), adotado no contexto de procedimentos de clemência e mencionado no n.° 209 do acórdão recorrido, do qual resulta que a posse por parte da Comissão de um elemento material equivale ao conhecimento do seu conteúdo. No entanto, no caso em apreço, as audições com os fornecedores ocorreram todas antes da data da primeira decisão impugnada (Decisão Tute 1 de 9 de fevereiro de 2017). Além disso, tendo o Tribunal Geral reconhecido que, à data da adoção das decisões impugnadas, a Comissão já detinha os indícios resultantes das reuniões ou conferências telefónicas sucessivas com os treze fornecedores, o acórdão recorrido não reconheceu à Comissão uma possibilidade de regularização a posteriori.
171. Saliento, a título preliminar, que resulta claramente dos n.os 207 e 210 do acórdão recorrido que os fundamentos deste acórdão contestados pelas recorrentes na quarta vertente do quarto fundamento do recurso se baseiam na premissa de que a Comissão não tinha, no caso em apreço, uma obrigação de registo nos termos do artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004 e, por conseguinte, que não tinha de demonstrar a data em que os relatórios das audições tinham sido redigidos, devendo a anterioridade dos indícios resultantes destas audições ser apreciada face à data em que as declarações ocorreram, a saber, a data em que as audições se realizaram. Com efeito, o Tribunal Geral considerou que, na falta dessa obrigação de registo, os indícios em que se baseia a decisão de inspeção resultantes das audições realizadas pela Comissão com terceiros, podem revestir unicamente uma forma oral e que, no caso em apreço, as audições com os fornecedores implicavam o conhecimento das informações comunicadas durante estas e a detenção das informações em causa à data das mesmas.
172. Daqui resulta que se o Tribunal de Justiça decidisse dar provimento, como lhe proponho que faça, ao terceiro fundamento de recurso — independentemente das consequências de tal decisão no que diz respeito à anulação ou à manutenção do acórdão recorrido, que serão discutidas mais à frente — os pontos da fundamentação do acórdão recorrido a que se refere a vertente em análise seriam também, necessariamente, refutados. As considerações que se seguem são, portanto, desenvolvidas para a eventualidade de o Tribunal de Justiça não seguir a minha proposta.
173. Ainda a título preliminar, parece‑me possível formular algumas reservas sobre a eficácia dessa vertente, na medida em que se dirige apenas contra um dos fundamentos sobre os quais se baseia a falta de provimento, por parte do Tribunal Geral, da crítica relativa à falta de anterioridade dos indícios em que se baseiam as decisões impugnadas, devido ao facto de a Comissão não ter estabelecido a data das audições.
174. Com efeito, para indeferir este argumento, o Tribunal Geral, por um lado, a título principal, considerou, como já mencionei no n.° 171 das presentes conclusões, que a data pertinente a ter em consideração para efeitos de determinar se a Comissão detinha os indícios resultantes das audições com os fornecedores antes da adoção das decisões impugnadas era a data em que estas se tinham realizado. Por outro lado, a título exaustivo, considerou, no n.° 215 do acórdão recorrido, que, mesmo no caso de ser a data dos relatórios das referidas audições que devia ser tomada em consideração e, embora a Comissão não tenha feito prova dessa data, podia razoavelmente considerar‑se, com base nos elementos de prova produzidos por esta instituição e tendo em conta o facto de que esta última tinha afirmado que tinha redigido estes relatórios para cumprir o que considerava ser uma obrigação de registo na aceção do artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004, que os referidos relatórios tinham sido redigidas à medida que os intercâmbios progrediam, ou seja, desde o início dos intercâmbios que datam maioritariamente do final do ano de 2016 (90).
175. No entanto, embora seja verdade que as recorrentes apresentaram uma crítica também contra esse n.° 215 do acórdão recorrido, esta crítica não diz apenas respeito a uma alegada inversão do ónus da prova, que não resulta de forma alguma da argumentação Tribunal Geral, que, pelo contrário, considerou os elementos de prova apresentados pela Comissão como suficientes para demonstrar que o essencial dos relatórios das audições tinha sido estabelecido antes da data da primeira decisão impugnada (Decisão Tute 1 de 9 de fevereiro de 2017). Em contrapartida, as recorrentes não puseram em causa o nível de prova aplicado pelo Tribunal Geral nem alegaram uma desvirtuação dos elementos de prova por parte deste, única crítica que lhes teria permitido alegar um erro de apreciação desses elementos.
176. Caso o Tribunal de Justiça decida apreciar a vertente em análise quanto ao mérito, considero que a mesma é procedente.
177. A este respeito, importa recordar que as inspeções efetuadas pela Comissão têm como objetivo recolher a documentação necessária para verificar a realidade e o alcance de uma situação de facto e de direito sobre a qual já dispõe de informações (91). Daqui resulta que a Comissão deve dispor, antes de adotar a decisão de inspeção, de elementos e indícios materiais sérios que a levem a suspeitar de uma infração por parte da empresa em causa na inspeção (92). A posse de tais elementos e indícios deve, além disso, ser revelada de forma circunstanciada na decisão que ordena uma inspeção (93).
178. Resulta do que precede que, para demonstrar a anterioridade dos indícios que fundamentam uma decisão de inspeção no que diz respeito à data de adoção desta decisão, incumbe à Comissão não apenas provar que, nessa data, estava materialmente na posse da fonte das informações em que se baseia para justificar a inspeção, mas também que foi capaz de apreciar em concreto, por um lado, se e em que medida essas informações permitiam presumir a existência de uma infração e definir os seus elementos essenciais de forma a circunscrever o âmbito da inspeção e os procurados durante as fiscalizações, e, por outro lado, se esses indícios se revestiam de um caráter sério.
179. Por outras palavras, a anterioridade dos indícios em que se baseia a decisão de inspeção no que diz respeito à data de adoção desta decisão não implica unicamente a «posse» da informação por parte da Comissão. É por isso que a presunção que resulta da jurisprudência relativa às decisões de clemência, mencionada no n.° 209 do acórdão recorrido, segundo a qual a mera posse da informação pela Comissão equivale ao seu conhecimento, não é, na minha opinião, aplicável às decisões de inspeção, pelo que, ao contrário do que considera o Tribunal Geral, esta jurisprudência não é transponível neste domínio.
180. Além disso, para permitir a fiscalização jurisdicional do caráter não arbitrário da ingerência na esfera da atividade privada da empresa em causa que uma inspeção implica, a Comissão deve provar que a decisão que ordena a inspeção se baseia sobre indícios suficientemente sérios que teve a possibilidade de apreciar em concreto e que o alcance da fiscalização circunscrito por esta decisão se limita à infração de que a Comissão pode suspeitar com base nesses indícios.
181. No entanto, tal prova não pode, na minha opinião, ser feita no que respeita a informações resultantes de declarações orais de terceiros que não tinham sido objeto de um registo nos termos do artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004, salvo quando for produzida uma transcrição ou um relatório detalhado do seu conteúdo. Por conseguinte, inclino‑me a considerar que a data pertinente a ter em conta para determinar a anterioridade dos indícios em que se baseia uma decisão de inspeção no que diz respeito à data desta decisão é, no que respeita aos indícios resultantes dessas declarações, a data em que é redigida uma transcrição ou um relatório dos intercâmbios entre a Comissão e as pessoas em causa, durante a qual essas declarações foram recolhidas.
182. Acrescento que a exigência de adotar rapidamente as decisões de inspeção após a comunicação de informações sobre potenciais infrações, para minimizar os riscos de fuga e dissimulação de provas, salientada pelo Tribunal Geral no n.° 210 do acórdão recorrido, não pode, na minha opinião, conduzir ao estabelecimento de uma regra geral, aplicável em todos os casos, segundo a qual apenas é pertinente, para estabelecer a anterioridade dos indícios em que se baseia uma decisão de inspeção, a data em que são recebidas pela Comissão as declarações orais das quais resultam esses indícios. Com efeito, embora eu seja obviamente sensível a tal exigência, não creio que possa justificar a falta de qualquer registo escrito das audições realizadas pela Comissão com terceiros, por falta de medidas de registo formal destas audições, nomeadamente em casos como o presente, em que as audições em causa se realizaram durante várias semanas, ou mesmo meses, deixando assim à Comissão tempo para elaborar os relatórios à medida que recolhia as declarações dos fornecedores.
183. Em contrapartida, apesar de considerar que pelo menos um relatório das audições em que a Comissão se baseia para justificar uma decisão de inspeção deve, na medida do possível, ter sido junta ao processo antes da data da adoção da decisão de inspeção (94), também considero que as exigências de celeridade podem justificar que a Comissão se afaste dessa regra num caso concreto.
184. Tendo em conta todas as considerações precedentes considero que, caso o Tribunal de Justiça decida pronunciar‑se sobre o mérito da quarta vertente do quarto fundamento de recurso, esta deve ser considerada procedente.
E.      Quanto ao quinto fundamento do recurso
185. Com o seu quinto fundamento, relativo à falta de fundamentação resultante da não fiscalização do valor probatório dos indícios e de um erro quanto à qualificação do «indício», as recorrentes contestam os n.os 220 a 232, 253 e 254 do acórdão recorrido.
186. Criticam, em primeiro lugar, o Tribunal Geral por não ter efetuado, como tinham solicitado e como o exigem os artigos 6.° e 8.° CEDH, uma fiscalização in concreto da medida na qual as múltiplas irregularidades que tinham denunciado e que contaminaram os elementos de prova produzidos pela Comissão, afetaram a credibilidade e, por conseguinte, o valor probatório destes elementos.
187. A este respeito, importa referir que, nos n.os 224 a 232 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral efetuou essa fiscalização, apreciando sucessivamente a credibilidade e o valor probatório das declarações dos fornecedores constantes dos relatórios das audições (n.° 225), de um «correio eletrónico» de 22 de novembro de 2016 do diretor‑geral de uma associação de fornecedores, refazendo os movimentos e as relações entre as marcas da grande distribuição, no seio, nomeadamente, de associações de grandes distribuidores (a seguir «correio do diretor da associação N», n.° 226) e os relatórios das audições elaboradas pela Comissão (n.° 229). Nos mesmos números dos fundamentos do acórdão recorrido, o Tribunal Geral, além disso, examinou e descartou todos os argumentos das recorrentes que pretendiam colocar em causa a credibilidade ou o valor probatório destes diferentes elementos de prova bem como a sua qualificação dos «indícios».
188. Nestas circunstâncias, esta primeira crítica do quinto fundamento do recurso não pode, na minha opinião, ser procedente.
189. Em segundo lugar, as recorrentes acusam o Tribunal Geral de ter, nos n.os 253 e 254 do acórdão recorrido, qualificado como «indícios materiais sérios», declarações «vagas e especulativas» de que extraiu apenas a existência de um paralelismo e o facto de «nenhum fornecedor indicar que considera como pouco provável» a existência de um intercâmbio de informações. No entanto, a falta de declarações que neguem a probabilidade de acordos, decisões e práticas concertadas não pode constituir um indício material sério da sua existência.
190. Tal como a Comissão, considero que, com estes argumentos — que, aliás, equivalem a impugnações de passagens isoladas do acórdão recorrido referidas fora do seu contexto —, as recorrentes pretendem na realidade colocar em causa a apreciação efetuada pelo Tribunal Geral dos elementos de prova produzidos perante este, sem estabelecer, ou mesmo sugerir, uma desvirtuação destes elementos.
191. Esta segunda crítica do quinto fundamento de recurso deve, portanto, na minha opinião, ser declarado inadmissível. Na sua réplica, as recorrentes afirmam que, com a referida crítica, pretendem impugnar a qualificação jurídica dos factos reconhecida pelo Tribunal Geral e não a sua apreciação.
192. A este respeito, limito‑me a salientar que, nos n.os 253 e 254 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral desenvolveu uma argumentação exaustiva, como o comprova a utilização da expressão «[a]lém disso» no início do n.° 252 deste acórdão.
193. Com efeito, nos seus n.os 248 a 251, o Tribunal Geral, depois de ter analisado as informações resultantes das audições com os fornecedores, conforme relatadas nos relatórios elaborados pela Comissão, concluiu que estas informações constituíam indícios suficientemente sérios da existência de um paralelismo de comportamentos entre as duas alianças internacionais de distribuidores, a saber, a ICDC e a AgeCore (da qual é membro o Intermarché), caracterizado pela concomitância e convergência dos seus pedidos de descontos aos fornecedores.
194. No n.° 252 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral salientou que a Comissão «não se [tinha] contentado em comunicar indícios relativos ao primeiro elemento constitutivo de uma prática concertada, que é o paralelismo de comportamentos sobre o mercado, o qual pode, além disso, sob determinadas condições, permitir presumir a presença do segundo elemento constitutivo de uma prática concertada, que é a concertação», mas que também produziu «indícios relativos à existência de tal concertação, que consistem, no caso em apreço, no intercâmbio de informações, que também podem ser considerados, em conjunto, como suficientemente sérios». No entanto, é precisamente sobre a apreciação do caráter suficientemente sério de tais indícios que se referem, ad abundantiam, os n.os 253 e 254 do acórdão recorrido criticados pelas recorrentes.
195. Além disso, nos n.os 256 a 258 deste acórdão, o Tribunal Geral também salienta que as declarações dos fornecedores relativas aos intercâmbios entre distribuidores sobre os descontos tinham sido corroboradas por «informações que mencionavam os canais pelos quais estes intercâmbios poderiam passar», retiradas das declarações de diversos fornecedores e do correio do diretor da associação N.
196. Daqui resulta que, supondo que, com a segunda crítica do seu quinto fundamento de recurso, as recorrentes pretendem acusar o Tribunal Geral de um erro de qualificação jurídica, esta crítica deve ser declarada inoperante.
197. Com base em todas as considerações que precedem, considero que o quinto fundamento de recurso é parcialmente improcedente e parcialmente inadmissível ou inoperante.
F.      Quanto às consequências de um erro cometido pelo Tribunal Geral
198. Resulta da análise do terceiro fundamento que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao concluir que os indícios resultantes das audições com os fornecedores não deviam ser considerados viciados por uma irregularidade formal com fundamento no incumprimento da obrigação de registar prevista no artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 e do artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004.
199. No que respeita às consequências que devem ser retiradas de tal erro, importa recordar que, em conformidade com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, se os fundamentos de uma decisão do Tribunal Geral revelarem uma violação do direito da União, mas a sua parte decisória se mostrar fundada por outros fundamentos jurídicos, essa violação não acarreta a anulação desse acórdão e há que proceder à substituição da fundamentação (95).
200. No entanto, observo que, como resulta do n.° 206 do acórdão recorrido, uma vez que rejeitou os argumentos das recorrentes relativos ao incumprimento da obrigação de registo das audições com os fornecedores, o Tribunal Geral considerou que não era necessário pronunciar‑se sobre a alegação da Comissão segundo a qual os relatórios destas audições constituíam registos conformes ao artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 e ao artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004.
201. Por conseguinte, é necessário analisar esta alegação. Com efeito, se a mesma for considerada procedente, a parte impugnada do dispositivo do acórdão do Tribunal Geral poderia ser mantida com base em fundamentos diferentes dos que se encontram viciados de erros (96).
202. A Comissão sustentou perante o Tribunal Geral que tinha cumprido a sua obrigação de registo das declarações dos treze fornecedores interrogados, elaborando e juntando ao processo relatórios longos e detalhados que refletiam fielmente o conteúdo dessas declarações. Segundo a Comissão, um relatório detalhado e arquivado no processo constitui uma das «formas» de registo, que o artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento n.° 773/2004 deixa à escolha da Comissão, da mesma forma que uma gravação áudio ou audiovisual ou uma transcrição literal. Alega também que, mesmo admitindo que não tinha cumprido a sua obrigação de registo, as declarações dos treze fornecedores interrogados constituíam, de qualquer modo, indícios.
203. A este respeito, sou de opinião que, embora não possa ser excluído que um relatório detalhado elaborado pela Comissão na sequência de uma audição ao abrigo do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 e arquivado no processo possa satisfazer as exigências de forma do artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004, tal não pode, em todo o caso, ser o caso quando a pessoa que prestou as declarações não recebeu uma cópia deste relatório e, por conseguinte, não teve oportunidade de validar o seu conteúdo ou de corrigir, se necessário, as suas declarações. Uma interpretação diferente seria contrária à própria redação do artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento n.° 773/2004, que prevê que «[d]eve ser disponibilizada à pessoa ouvida uma cópia do registo para aprovação» e que, se for necessário, a Comissão deve fixar «um prazo durante o qual a pessoa ouvida pode transmitir eventuais correções a introduzir nas suas declarações».
204. Uma interpretação diferente não pode, em minha opinião, ser extraída indiretamente do n.° 92 do Acórdão Intel no qual o Tribunal de Justiça apreciou se a comunicação à empresa denunciada de uma nota interna da Comissão que contenha um breve resumo dos assuntos abordados na audição controvertida pode ser considerada como tendo sanado a falta de registo formal de tais intercâmbios. Com efeito, nesse número, por um lado, o Tribunal de Justiça não abordou a questão de saber se essa nota podia constituir um registo formal nos termos do artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento n.° 773/2004, mas apenas a questão de saber se a referida nota podia sanar a violação das disposições combinadas deste artigo e do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003. Por outro lado, limitou‑se a salientar que a nota em causa não continha qualquer indicação quanto ao teor das discussões que tiveram lugar durante essa audição e à natureza das informações fornecidas pela pessoa interrogada e, portanto, eram insuscetíveis de, independentemente de qualquer outro fator, fornecer à empresa em causa os elementos necessários para o exercício dos seus direitos de defesa. Além disso, resulta dos n.os 95 e 96 do Acórdão Intel que a Comissão não se baseou na nota em causa para provar a infração e que só se colocou a questão de saber se as declarações prestadas na audição controvertida continham elementos ilibatórios.
205. Por último, considero, em linha com o que já expus no n.° 143 das presentes conclusões, que a violação das disposições em matéria de registo implica a não utilização das informações obtidas pela Comissão durante as audições não devidamente registadas para efeitos da adoção de uma decisão de inspeção.
G.      Conclusões quanto ao recurso da decisão do tribunal Geral
206. Com base no conjunto das considerações precedentes, sugiro ao Tribunal de Justiça que dê provimento ao recurso e anule o n.° 2 do dispositivo do acórdão recorrido.
V.      Quanto ao recurso
207. Pelos motivos expostos, nomeadamente nos n.os 144 a 163 e 202 a 205 das presentes conclusões, considero que a crítica suscitada pelas recorrentes perante o Tribunal Geral, relativa ao incumprimento por parte da Comissão da obrigação de registo previstas no artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003 e do artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004 tem provimento e que os indícios das audições com os fornecedores devem, por esse motivo, ser descartados por estarem viciados por uma irregularidade formal.
208. No entanto, resulta dos autos que as informações resultantes destas audições constituem o essencial dos indícios que fundamentam as decisões impugnadas, sendo que o correio do diretor da associação N — cujo valor probatório é aliás limitado pelo facto de que apenas contém comentários relatados, não traduzindo um conhecimento pessoal e direto das relações comerciais em causa — bem como os seus anexos, apenas completam estas informações.
209. Nestas circunstâncias, na minha opinião, há que concluir que a Comissão não possuía, à data da adoção das decisões impugnadas, indícios suficientemente sérios que justificassem as presunções enunciadas no artigo 1.°, alínea a), das decisões impugnadas, e anular estas decisões na sua integralidade.
VI.    Conclusão
210. Com base nas considerações precedentes, sugiro ao Tribunal de Justiça que se digne:
–        anular o n.° 2 do dispositivo do acórdão recorrido;
–        anular a Decisão C(2017) 1057 final da Comissão Europeia, de 9 de fevereiro de 2017, que ordena à Intermarché e a todas as sociedades direta ou indiretamente controladas por ela que se submetam a uma inspeção em conformidade com o artigo 20.°, n.os 1 e 4, do Regulamento (CE) no 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.°] e [102.° TFUE] (processo AT.40466 — Tute 1), bem como a Decisão C(2017) 1361 final da Comissão, de 21 de fevereiro de 2017, que ordena à Mousquetaires e a todas as sociedades direta ou indiretamente controladas por ela que se submetam a uma inspeção em conformidade com o artigo 20.°, n.os 1 e 4, do Regulamento no 1/2003 (processo AT.40466 — Tute 1);
–        condenar a Comissão Europeia nas despesas, incluindo as relativas ao processo no Tribunal Geral, e
–        declarar que o Conselho da União Europeia deve suportar as suas próprias despesas.
1      Língua original: francês.
2      Trata‑se da Decisão C(2017) 1361 final da Comissão (processo AT.40466 — Tute 1, a seguir «Decisão Tute 1 de 21 de fevereiro de 2017») e da Decisão C(2017) 1360 final da Comissão (processo AT.40467 — Tute 2, a seguir «Decisão Tute 2 de 21 de fevereiro de 2017»).
3      Regulamento do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.°] e [102.° TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1).
4      Trata‑se da Decisão C(2017) 1057 final da Comissão (processo AT.40466 — Tute 1, a seguir «Decisão Tute 1 de 9 de fevereiro de 2017») e da Decisão C(2017) 1061 final da Comissão (processo AT.40467 — Tute 2, a seguir «Decisão Tute 2 de 9 de fevereiro de 2017»).
5      Entre as Decisões Tute 1 de 9 de fevereiro de 2017 e de 21 de fevereiro de 2017, por um lado, e as Decisões Tute 2 de 9 de fevereiro de 2017 e de 21 de fevereiro de 2017, por outro, apenas a designação do principal destinatário da inspeção foi alterada, LM num dos casos e ITM no outro.
6      N.° 1 do dispositivo.
7      N.° 2 do dispositivo.
8      V. n.° 74 do acórdão recorrido.
9      V. n.° 87 do acórdão recorrido.
10      T‑125/03 e T‑253/03 (EU:T:2007:287, n.os 46, 48 e 49 e jurisprudência referida).
11      CE:ECHR:2014:1002JUD000009711.
12      V., no que diz respeito à possibilidade de a falta de fundamentação ser suscitada oficiosamente, Acórdão de 28 de janeiro de 2016, Quimitécnica.com e de Mello/Comissão (C‑415/14 P, não publicado, EU:C:2016:58, n.° 57).
13      V: Acórdão de 25 de março de 2021, Deutsche Telekom/Comissão (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, n.° 98 e jurisprudência referida).
14      JO 2007, C 303, p. 17.
15      V. TEDH, 5 de abril de 2018, Zubac/Croácia (CE:ECHR:2018:0405JUD004016012, §§ 76‑79).
16      V., neste sentido, TEDH, de 4 dezembro de 1995, Bellet/França (CE:ECHR:1995:1204JUD002380594, §38) e de 20 de outubro de 2020, Camelia Bogdan/Roménia (CE:ECHR:2020:1020JUD003688918, §§ 75‑77).
17      TEDH, 26 de outubro de 2011, Georgel e Georgeta Stoicescu/Roménia (CE:ECHR:2011:0726JUD000971803, §§ 72‑76).
18      No Acórdão do TEDH de 14 de janeiro de 2020, X e o./Rússia (CE:ECHR:2020:0114JUD007804216, § 50).
19      V., neste sentido, TEDH, 30 de outubro de 1991 Vilvarajah e o./Reino Unido (CE:ECHR:1991:1030JUD001316387, § 122); 15 de novembro de 1996, Chahal/Reino Unido (CE:ECHR:1996:1115JUD002241493, § 145), 27 de setembro de 1999, Smith e Grady/Reino Unido (CE:ECHR:1999:0927JUD003398596, § 135), e 25 de junho de 2019, Nicolae Virgiliu Tănase/Roménia (CE:ECHR:2019:0625JUD004172013, § 217).
20      V., neste sentido, TEDH, 20 de novembro de 2008, société IFB/França (CE:ECHR:2008:1120JUD000205804, § 22); 21 de fevereiro de 2008, Ravon e o./França (CE:ECHR:2008:0221JUD001849703, § 27), e 21 de dezembro de 2010, Primagaz/França (CE:ECHR:2010:1221JUD002961308, § 23).
21      TEDH, 21 de dezembro de 2010, Primagaz/França (CE:ECHR:2010:1221JUD002961308, § 23).
22      V., por exemplo, TEDH, 21 de dezembro de 2010, Canal Plus e o./França (CE:ECHR:2010:1221JUD002940808, a seguir «Acórdão Canal Plus», e Acórdão Delta Pekarny, § 103). No que diz respeito às buscas domiciliárias em áreas diferentes do direito da concorrência, o TEDH, no entanto, examinou a questão da existência de um recurso efetivo também sob o ângulo do artigo 13.° CEDH, v., por exemplo, Acórdão do TEDH de 19 de janeiro de 2017, Posevini/Bulgária (CE:ECHR:2017:0119JUD006363814, § 84, a seguir «Acórdão Posevini»), onde o TEDH examinou conjuntamente a denúncia de uma violação dos artigos 8.° e 13.° CEDH e considerou que não era necessário examinar o pedido com base no terceiro fundamento invocado, a saber, o artigo 6.°, n.° 1, CEDH.
23      TEDH, 20 de março de 2008, Boudaïeva e o./Rússia (CE:ECHR:2008:0320JUD001533902, § 190).
24      V. TEDH, 24 de outubro de 1983, Silver e o./Reino Unido (CE:ECHR:1983:1024JUD000594772, § 113), proferido no âmbito de uma aplicação combinada dos artigos 8.° e 13.° CEDH; 26 de março de 1987, Leander/Suécia (CE:ECHR:1987:0326JUD000924881, §§ 77 e 84); 15 de novembro de 1996, Chahal/Reino Unido (CE:ECHR:1996:1115JUD002241493, § 145); 26 de outubro de 2000, Kudła/Polónia (CE:ECHR:2000:1026JUD003021096, § 157); 13 de dezembro de 2012, De Souza Ribeiro/França (CE:ECHR:2012:1213JUD002268907, §§ 79 e 80), bem como 10 de julho de 2020, Mugemangango/Bélgica (CE:ECHR:2020:0710JUD000031015, § 131).
25      ECLI:CE:ECHR:2008:0221JUD001849703.
26      V. Acórdão Ravon, §§ 28‑35, bem como TEDH, 18 de setembro de 2008, Kandler e o./França (CE:ECHR:2008:0918JUD001865905 § 26); 20 de novembro de 2008, société IFB/França (CE:ECHR:2008:1120JUD000205804, § 26), e 16 de outubro de 2008, Maschino/França (CE:ECHR:2008:1016JUD001044703, § 22).
27      V. Acórdão Ravon, § 87 e jurisprudência referida (o sublinhado é meu).
28      V., por exemplo, no âmbito da análise do artigo 8.° CEDH, Acórdãos Delta Pekarny §§ 89 à 91, e Canal Plus, §§ 37 a 43. V., para a mesma abordagem, apesar de um contexto diferente (buscas no domicílio privado e profissional de uma pessoa singular), Acórdão Posevini, §§ 84 a 86.
29      V. Acórdão Canal Plus, § 42.
30      V. Acórdão Canal Plus, § 34.
31      V., neste sentido, Acórdão Ravon, § 29
32      V., relativamente ao artigo 13.° CEDH, TEDH, 16 de fevereiro de 2000, Amann/Suíça (ECLI:CE:ECHR:2000:0216JUD002779895, § 88) e 28 de janeiro de 2003, Peck/Reino Unido (CE:ECHR:2003:0128JUD004464798, § 102).
33      V., neste sentido, por exemplo, Acórdão Delta Pekarny, § 89 e Posevini, § 84.
34      V. Acórdão Ravon, §§ 30 a 33, Delta Perkarny, §§ 89 a 91 e Canal Plus §§ 38 a 43.
35      V. Acórdão Canal Plus, § 40.
36      V. TEDH, 14 de março de 2013, Bernh Larsen Holding As e o./Noruega (CE:ECHR:2013:0314JUD002411708, § 104). V., também, Acórdão de 18 de junho de 2015, Deutsche Bahn e o./Comissão (a seguir «Acórdão Deutsche Bahn de la Cour», C‑583/13 P, EU:C:2015:404, n.° 20).
37      V. TEDH, 10 de abril de 2007, Panarisi/Itália (CE:ECHR:2007:0410JUD004679499 §§ 76 e 77); 2 de dezembro de 2010, Uzun/Alemanha (CE:ECHR:2010:0902JUD003562305, §§ 71 e 72), e 30 de maio de 2017, Trabajo Rueda/Espanha (CE:ECHR:2017:0530JUD003260012 § 37).
38      Recordo que, no Acórdão Ravon, o TEDH analisou uma crítica suscitada pelos recorrentes no processo que deu origem a este acórdão unicamente com base no artigo 6.°, n.° 1, CEDH.
39      Quanto ao argumento das recorrentes de que a referida crítica só excecionalmente pode conduzir à anulação da decisão final, remeto para o que expus no n.° 59 das presentes conclusões.
40      V., nomeadamente, TEDH, 8 de junho de 2006, Sürmeli/Alemanha (CE:ECHR:2006:0608JUD007552901, § 99 e jurisprudência referida).
41      V. TEDH, 10 de setembro de 2010, Mac Farlane/Irlanda (CE:ECHR:2010:0910JUD003133306, §§ 115 a 122).
42      V., no âmbito da apreciação da admissibilidade do pedido com base no artigo 35.°, n.° 1, CEDH, TEDH, 4 de julho de 2002, Slaviček/Croácia (CE:ECHR:2002:0704DEC002086202) e 5 de setembro de 2002, Nogolica/Croácia (CE:ECHR:2002:0905DEC007778401).
43      V. CEDH, 1 de março de 2005, Charzyński/Polónia (CE:ECHR:2005:0301DEC001521203, § 41). V., também, TEDH, Guia sobre o artigo 13.° CEDH, disponível no endereço web https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_13_FRA.pdf.
44      V. Acórdão Akzo, n.os 45 a 53 e 56.
45      Sobre a exclusão do campo de investigação aberto à Comissão dos documentos de natureza não profissional, isto é, que não respeitem à atividade da empresa no mercado, v. Acórdãos de 18 de maio de 1982, AM & S Europe/Comissão (155/79, EU:C:1982:157, n.° 16), e de 22 de outubro de 2002, Roquette Frères (C‑94/00, EU:C:2002:603, n.° 45).
46      V., neste sentido, Despacho de 16 de novembro de 2010, Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert/Comissão (C‑73/10 P, EU:C:2010:684, n.° 53); v. também TEDH, 28 de outubro de 1998, Pérez de Rada Cavanilles/Espanha (CE:ECHR:1998:1028JUD002809095, § 44).
47      Acórdão de 30 de abril de 2020, Izba Gospodarcza Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych/Comissão (C‑560/18 P, EU:C:2020:330, n.° 62).
48      V., nomeadamente, Acórdão Akzo, n.os 80 e 82, bem como Acórdão AM & S. Foi isto que, nos n.os 44 e 45 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral acusou as recorrentes de não terem feito nas condições previstas no Acórdão Akzo. Estes pontos não são, de qualquer forma, objeto do presente recurso.
49      C‑245/19 e C‑246/19, a seguir o «Acórdão Estado luxemburguês», EU:C:2020:795, n.° 66.
50      V. Acórdão Estado luxemburguês, n.os 27 e 37.
51      Assim, as recorrentes não têm razão ao invocar o Acórdão do TEDH de 29 de julho de 1998, Guérin/França (CE:ECHR:1998:0729JUD002520194, § 43).
52      V., para a afirmação desse direito de oposição, Acórdão de 6 de setembro de 2013, Deutsche Bahn e o./Comissão (T‑289/11, T‑290/11 e T‑521/11, a seguir «Acórdão Deutsche Bahn do Tribunal Geral», EU:T:2013:404, n.° 87).
53      V. Acórdão Deutsche Bahn do Tribunal Geral, n.° 90.
54      Este direito de oposição reveste‑se de particular importância no âmbito do sistema de garantias que permite manter o exercício dos poderes de inspeção da Comissão dentro dos limites compatíveis com o cumprimento dos direitos fundamentais reconhecidos no artigo 7.° da Carta e no artigo 8.° CEDH.
55      V. Acórdão Deutsche Bahn do Tribunal de Justiça, n.° 56 e jurisprudência referida.
56      V. Acórdão de 17 de outubro de 1989, Dow Benelux/Comissão (85/87, EU:C:1989:379, n.° 8 e jurisprudência referida).
57      V. Acórdão Deutsche Bahn do Tribunal de Justiça, n.° 60.
58      V. Acórdão de 17 de outubro de 1989, Dow Benelux/Comissão (85/87, EU:C:1989:379, n.° 9).
59      V. Acórdão de 25 de junho de 2014, Nexans e Nexans France/Comissão (C‑37/13 P, EU:C:2014:2030, n.° 36 e jurisprudência referida).
60      V. Acórdão de 25 de junho de 2014, Nexans e Nexans France/Comissão (C‑37/13 P, EU:C:2014:2030, n.° 35 e jurisprudência referida).
61      V. Acórdão de 25 de junho de 2014, Nexans e Nexans France/Comissão (C‑37/13 P, EU:C:2014:2030, n.° 36 e jurisprudência referida).
62      V. Acórdão de 25 de junho de 2014, Nexans e Nexans France/Comissão (C‑37/13 P, EU:C:2014:2030, n.° 37 e jurisprudência referida).
63      Trata‑se das medidas de organização do processo adotadas pelo Tribunal Geral em 3 de dezembro de 2018, e em 13 de maio e 25 de setembro de 2019, mencionadas no n.° 176 do acórdão recorrido.
64      V. n.° 176 do acórdão recorrido. Em contrapartida, resulta do n.° 130 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral não considerou necessário ordenar as medidas de organização do processo solicitadas pelas recorrentes para que a Comissão especificasse as presunções subjacentes às decisões impugnadas, por considerar que essas presunções tinham sido suficientemente detalhadas para cumprir a obrigação de fundamentação que incumbe à Comissão.
65      Saliento também que resulta das explicações dadas pela Comissão na resposta às medidas de organização do processo de 5 de junho de 2019 que, na fase de adoção das decisões impugnadas, esta instituição hesitou quanto à correta qualificação do objeto do alegado intercâmbio de informações, como «descontos que obtiveram nos mercados de abastecimento» ou «preços no mercado de venda de serviços aos fabricantes», o que poderia justificar a adoção, nessas decisões, de uma formulação mais ampla na enunciação das presunções a verificar.
66      V., nomeadamente, Acórdão de 2 de setembro de 2021, EPSU/Comissão (C‑928/19 P, EU:C:2021:656, n.° 108).
67      A este respeito, partilho as Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Nexans France e Nexans/Comissão (C‑606/18 P, EU:C:2020:207, n.° 55).
68      V., por fim, Despacho de 2 de junho de 2022, Arnautu/Parlamento (C‑573/21 P, não publicado, EU:C:2022:448, n.° 93 e jurisprudência referida).
69      V., neste sentido, Acórdão de 12 de julho de 2018, Nexans France e Nexans/Comissão (T‑449/14, EU:T:2018:456, n.° 69).
70      V. Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Nexans France e Nexans/Comissão (C‑606/18 P, EU:C:2020:207, n.° 65), bem como o Acórdão proferido neste processo, Acórdão de 16 de julho de 2020, Nexans France e Nexans/Comissão (C‑606/18 P, EU:C:2020:571, n.os 88 e 89).
71      Regulamento da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos [101.° e 102.° TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18).
72      C‑413/14 P, a seguir «Acórdão Intel», EU:C:2017:632.
73      Em conformidade com a Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis, 2006/C 298/11, de 8 de dezembro de 2006 (JO 2006, C 298, n.° 17).
74      V. Acórdão Intel, n.° 90.
75      V. Acórdão Intel, n.° 91.
76      V. proposta de regulamento do Conselho relativo à execução das regras de concorrência aplicáveis às empresas previstas nos artigos [101.°] e [102.° TFUE] e que altera os Regulamentos (CEE) n.° 1017/68, (CEE) n.° 2988/74, (CEE) n.° 4056/86 e (CEE) n.° 3975/87 [COM(2000) 582 final, JO 2000, C 365 E, p. 284]. No comentário ao artigo 19.° dessa proposta, que prevê os poderes da Comissão para ouvir pessoas singulares ou coletivas, objeto ou não do procedimento, e de registar as suas respostas, a Comissão especifica que «[e]sta disposição preenche uma lacuna nos poderes da Comissão ao autorizar o registo das repostas verbais e a sua apresentação como meio de prova no processo». Ora, a expressão «meio de prova» deve, a meu ver, ser entendida no sentido lato de «elemento probatório», qualquer que seja o valor probatório em relação ao facto a demonstrar.
77      Não se pode excluir que, depois de ter utilizado um dos poderes de inquérito previstos no capítulo V do Regulamento n.° 1/2003, por exemplo ao dirigir um pedido de informação a uma determinada empresa ou ao efetuar inspeções nas suas instalações, a Comissão receba, durante uma audição com uma pessoa singular ou coletiva relativa ao objeto do inquérito que tenha sido aberto pela adoção desses atos, informações que lhe permitam supor que uma empresa que até então não era suspeita está implicada nas alegadas infrações que conduziram à abertura do inquérito. No entanto, nesse caso, seguindo a lógica dos n.os 195, 200 a 203 e 205 do acórdão recorrido, a Comissão seria obrigada a aplicar o artigo 19.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003 e a proceder a um registo nos termos do artigo 3.° do Regulamento n.° 773/2004, mesmo quando apenas pretende utilizar as informações recebidas como indícios para fundamentar uma decisão de inspeção relativamente a essa empresa.
78      V. acórdão recorrido, n.os 200 e 201.
79      C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, a seguir «Acórdão LMV», EU:C:2002:582, n.° 182.
80      Segundo o TEDH, o direito de qualquer pessoa a ter o seu caso julgado dentro de um prazo razoável, consagrado no artigo 6.°, n.° 1, CEDH tem como objetivo, em matéria penal, obter que os arguidos não se mantenham durante um tempo demasiado longo sob acusação até uma decisão sobre o seu mérito. V. TEDH, 27 de junho de 1968, Wemhoff/Alemanha (CE:ECHR:1968:0627JUD000212264, § 18) e 3 de dezembro de 2009, Kart/Turquia (CE:ECHR:2008:0708JUD000891705, § 68). De acordo com este objetivo, o período a ter em consideração para apreciar o prazo razoável do processo começa, segundo o TEDH, no dia em que a pessoa é acusada [v. TEDH, 27 de junho de 1968, Neumeister/Áustria (CE:ECHR:1968:0627JUD000193663, § 18)], ou numa data anterior, por exemplo, na data da abertura de inquéritos preliminares [v. TEDH, 16 de julho de 1971, Ringeisen/Áustria (CE:ECHR:1971:0716JUD000261465, § 110, no qual se inspirou o Tribunal de Justiça no Acórdão LMV)], entendendo‑se que o momento a ter em conta é aquele a partir do qual o recorrente toma conhecimento da acusação ou aquele a partir do qual a sua situação é substancialmente afetada por medidas tomadas no âmbito de um inquérito ou de um processo penal [v. TEDH, 27 de julho de 2006, Mamič/Eslovénia (n.° 2) (CE:ECHR:2006:0727JUD007577801, §§ 23 e 24), e 28 de maio de 2019, Liblik e o./Estónia (CE:ECHR:2019:0528JUD000017315, § 94)].
81      V. Acórdão LVM, n.° 182.
82      V. n.° 205 do acórdão recorrido.
83      A referência feita pela Comissão ao Acórdão de 25 de março de 2021, Xellia Pharmaceuticals e Alpharma/Comissão (C‑611/16 P, EU:C:2021:245) não me parece ser capaz de colocar em causa a constatação da falta de uma censura na aceção da jurisprudência mencionada no n.° 194 do acórdão recorrido durante a abertura de um inquérito setorial. Nos n.os 153 e 154 do Acórdão de 25 de março de 2021, Xellia Pharmaceuticals e Alpharma/Comissão (C‑611/16 P, EU:C:2021:245), aos quais a Comissão faz referência, o Tribunal de Justiça limita‑se, com efeito, a esclarecer que «os inquéritos setoriais constituem um instrumento destinado a confirmar presunções de restrição da concorrência no setor ao qual esses inquéritos dizem respeito» e que «quando a Comissão procede à abertura de tais inquéritos, as empresas pertencentes ao setor em causa e muito particularmente as que concluíram acordos expressamente visados pela decisão de abertura do inquérito em causa […] devem antever que processos individuais possam eventualmente ser instaurados contra elas no futuro». Além disso, no n.° 139 deste acórdão, o Tribunal de Justiça indicou claramente que as primeiras medidas que implicaram a imputação pela Comissão aos recorrentes no processo que deu origem ao referido acórdão foram adotadas em datas posteriores à abertura do inquérito setorial em causa (trata‑se da data da comunicação por parte da Comissão da existência de um inquérito setorial).
84      Além disso, saliento que o Manual de Procedimento Interno da Comissão em matéria de aplicação dos artigos 101.° e 102.° TFUE de 12 de março de 2012 (https://ec.europa.eu/competition/antitrust/antitrust_manproc_11_2019_en.pdf, capítulo 8, n.° 2.5, a seguir «Manual de Procedimento da Comissão») parece seguir neste sentido quando refere que «no que respeita à certeza quanto ao objeto do inquérito no momento da audição, pelo menos um caso deve ser registado com um número de processo específico». Ressalvo que a abertura dos autos antes da audição fornece os indicadores necessários para a aplicação do artigo 28.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003.
85      C‑413/14 P, EU:C:2016:788, n.° 232.
86      Saliento também que, no n.° 233 dessas Conclusões, o advogado‑geral N. Wahl não exclui a possibilidade de uma audição, na aceção do artigo 19.° do Regulamento n.° 1/2003, poder realizar‑se antes de um inquérito estar «em curso».
87      É, aliás, neste sentido que, na minha opinião, deve ser interpretado o artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 773/2004. A Comissão pode exercer os seus poderes de investigação nos termos do capítulo V do Regulamento n.° 1/2003 — incluindo o previsto no seu artigo 19.° —, mesmo «antes de iniciar o processo».
88      V. Conclusões do advogado‑geral N. Wahl no processo Intel Corporation/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, n.° 233). V. também o Manual do Procedimento da Comissão, capítulo 8, n.° 2.4.
89      C‑617/13 P, EU:C:2016:416, n.os 66 a 74.
90      Embora esta conclusão resulte mais claramente do n.° 216 do acórdão recorrido, que, no entanto, se baseia em meios de prova apresentados tardiamente pela Comissão e declarados inadmissíveis pelo Tribunal Geral, já resulta, na minha opinião, suficientemente do n.° 215 deste acórdão.
91      V. Acórdão de 26 de junho de 1980, National Panasonic/Comissão (136/79, EU:C:1980:169, n.os 13 e 21).
92      V. Acórdãos Roquette Frères, n.° 99; Deutsche Bahn do Tribunal Geral, n.° 172 e de 27 de novembro de 2014, Alstom Grid/Comissão (T‑521/09, EU:T:2014:1000, n.° 53).
93      V., nomeadamente, Acórdão de 20 de junho de 2018, České dráhy/Comissão (T‑621/16, não publicado, EU:T:2018:367, n.° 85 e jurisprudência referida).
94      Embora seja verdade que o Acórdão Roquette Frères não abordou a questão de saber em que momento se pode considerar que os indícios em que se baseia uma decisão de inspeção, recolhidos pela Comissão, estão à sua disposição, resulta, no entanto, do seu n.° 61 que a regra é que tais indícios devem estar presentes nos autos antes da adoção desta decisão.
95      V. Acórdão Intel, n.° 94.
96      Considero que o Tribunal de Justiça pode, nas circunstâncias do presente processo, proceder, se necessário, a uma substituição da fundamentação, mesmo que tal implique apreciar um argumento sobre o qual o Tribunal Geral não se pronunciou.