62022CC0400
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
GIOVANNI PITRUZZELLA
apresentadas em 14 de novembro de 2023 (
1
)
Processo C‑400/22
VT,
UR
contra
Conny GmbH
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Landgericht Berlin (Tribunal Regional de Berlim, Alemanha)]
«Pedido de decisão prejudicial — Proteção dos consumidores — Diretiva 2011/83/UE — Artigo 8.o, n.o 2 — Requisitos de informação pré‑contratual — Requisitos formais em matéria de contratos à distância — Contratos celebrados por via eletrónica — Encomenda efetuada ao ativar um botão num sítio Internet — Obrigação de o profissional indicar no botão a referência “encomenda com obrigação de pagar” — Obrigação de pagamento condicionada»
1.
No momento da celebração do contrato à distância entre um consumidor e um profissional, qualquer obrigação de pagamento condicionada à ocorrência de um evento alheio à esfera de influência do consumidor deve estar sujeita aos mesmos requisitos formais impostos pelo direito da União Europeia a uma situação de obrigação de pagamento imediata e incondicional?
I. Quadro jurídico
A.
Direito da União
2.
Os considerandos 4, 5, 7 e 39 da Diretiva 2011/83 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, que altera a Diretiva 93/13/CEE do Conselho e a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 85/577/CEE do Conselho e a Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2011, L 304, p. 64) enunciam:
«(4)
Nos termos do artigo 26.o, n.o 2, do TFUE, o mercado interno deverá compreender um espaço sem fronteiras internas no qual são asseguradas a livre circulação das mercadorias e dos serviços e a liberdade de estabelecimento. A harmonização de certos aspetos do direito dos contratos à distância e dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial é necessária para a promoção de um verdadeiro mercado interno dos consumidores, que, além de estabelecer o justo equilíbrio entre um elevado nível de defesa dos consumidores e a competitividade das empresas, assegure, ao mesmo tempo, o respeito pelo princípio da subsidiariedade.
(5)
[…] Nesse sentido, a harmonização total da informação aos consumidores e o direito de retratação relativo aos contratos à distância e aos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial contribuirão para um nível elevado de proteção dos consumidores e para um melhor funcionamento do mercado interno entre empresas e consumidores.
[…]
(7)
A harmonização total de alguns aspetos regulamentares fundamentais deverá aumentar consideravelmente a segurança jurídica, tanto para os consumidores como para os profissionais, que deverão passar a poder contar com um quadro regulamentar único, baseado em noções jurídicas claramente definidas destinadas a reger certos aspetos dos contratos celebrados na União entre empresas e consumidores. O efeito dessa harmonização deverá ser a eliminação dos entraves resultantes da fragmentação das normas e a plena concretização do mercado interno nesta área. Esses entraves só podem ser eliminados através do estabelecimento de regras uniformes a nível da União. Além disso, os consumidores deverão gozar de um elevado nível comum de defesa em toda a União.
[…]
(39)
É importante garantir que, nos contratos à distância celebrados através de sítios Internet, o consumidor possa ler e compreender integralmente os principais elementos do contrato antes de efetuar a encomenda. Para o efeito, é necessário prever disposições na presente diretiva para que esses elementos sejam visíveis na proximidade da confirmação exigida para a realização da encomenda. É igualmente importante garantir que, nessas situações, o consumidor possa determinar o momento em que assume a obrigação de pagar ao profissional. É, por isso, necessário chamar a atenção do consumidor, mediante uma formulação inequívoca, para o facto de a realização de uma encomenda implicar a obrigação de pagar ao profissional.»
3.
Nos termos do artigo 1.o da Diretiva 2011/83, sob a epígrafe «Objeto»:
«A presente diretiva tem por objeto contribuir, graças à consecução de um elevado nível de defesa dos consumidores, para o bom funcionamento do mercado interno através da aproximação de certos aspetos das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas aos contratos celebrados entre consumidores e profissionais.»
4.
O artigo 2.o da referida diretiva, sob a epígrafe «Definições», estabelece:
«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
[…]
(7) “Contrato à distância”: qualquer contrato celebrado entre o profissional e o consumidor no âmbito de um sistema de vendas ou prestação de serviços organizado para o comércio à distância, sem a presença física simultânea do profissional e do consumidor, mediante a utilização exclusiva de um ou mais meios de comunicação à distância até ao momento da celebração do contrato, inclusive;
[…].»
5.
O artigo 3.o da mesma diretiva, sob a epígrafe «Âmbito de aplicação», prevê o seguinte:
1.   «A presente diretiva aplica‑se, nas condições e na medida prevista nas suas disposições, aos contratos celebrados entre um profissional e um consumidor.
[…]
5.   A presente diretiva não prejudica o direito nacional no domínio dos contratos em geral, nomeadamente as regras relativas à validade, à formação ou aos efeitos dos contratos, na medida em que estes aspetos do direito nacional geral dos contratos não estejam regulados na presente diretiva.»
6.
O artigo 6.o da Diretiva 2011/83, sob a epígrafe «Requisitos de informação dos contratos celebrados à distância e dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial», prevê o seguinte:
1.   «Antes de o consumidor ficar vinculado por um contrato à distância ou celebrado fora do estabelecimento comercial ou por uma proposta correspondente, o profissional faculta ao consumidor, de forma clara e compreensível, as seguintes informações:
[…]».
7.
O artigo 8.o da Diretiva 2011/83, sob a epígrafe «Requisitos formais aplicáveis aos contratos à distância», estabelece:
«[…]
2.   Se um contrato celebrado à distância por via eletrónica colocar o consumidor na obrigação de pagar, o profissional fornece ao consumidor, de forma clara e bem visível e imediatamente antes de o consumidor efetuar a encomenda, as informações previstas no artigo 6.o, n.o 1, alíneas a), e), o) e p).
O profissional garante que, ao efetuar a encomenda, o consumidor reconheça explicitamente que a encomenda implica uma obrigação de pagamento. Se a realização de uma encomenda implicar a ativação de um botão ou uma função semelhante, o botão ou a função semelhante é identificado de forma facilmente legível, apenas com a expressão “encomenda com obrigação de pagar” ou uma formulação correspondente inequívoca, que indique que a realização de uma encomenda implica a obrigação de pagar ao profissional. Se o profissional não respeitar o disposto no presente número, o consumidor não fica vinculado pelo contrato nem pela encomenda.
[…].»
B.
Direito alemão
8.
Os n.os 3 e 4 do § 312j do Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão; a seguir «BGB»), sob a epígrafe «Obrigações específicas no âmbito do comércio eletrónico face aos consumidores», estabelecem que:
«(3) Em relação aos [contratos eletrónicos dos consumidores relativos a um serviço prestado pelo profissional a título oneroso], o profissional deve apresentar a situação do pedido de tal modo que o consumidor, ao efetuar a encomenda, confirme expressamente que se obriga a efetuar um pagamento. Se o pedido for feito através de um botão, a obrigação da empresa por força do primeiro período só é cumprida se este botão estiver claramente identificado com a menção «encomenda com obrigação de pagar» ou com uma formulação equivalente inequívoca.
(4) [Os contratos eletrónicos dos consumidores relativos a um serviço prestado pelo profissional a título oneroso] só se consideram celebrados se o profissional cumprir a sua obrigação referida no n.o 3.»
II. Matéria de facto, tramitação e questão prejudicial
9.
A demandante no processo principal (Conny, a seguir «demandante»), sociedade por quotas de responsabilidade limitada que intervém na qualidade de cessionária dos direitos do arrendatário de um apartamento (a seguir «arrendatário»), alega que o senhorio do referido imóvel (VT e UR, a seguir «demandados») excedeu o limite máximo do montante da renda previsto no § 556d do BGB.
10.
Em especial, a demandante oferece aos arrendatários de apartamentos, através de um sítio Internet por si criado, a possibilidade de ser mandatada para fazer valer contra os senhorios os direitos relacionados com a superação do limite máximo da renda, clicando num botão com a inscrição «continuar» ou «pedir a redução da renda» ou «resgatar poupança do limite da renda». Uma vez efetuado o registo no sítio Internet, os arrendatários devem, em seguida, confirmar que desejam conferir mandato à demandante, mediante a assinatura de um formulário especial.
11.
Caso as tentativas da demandante para invocar os direitos dos condutores tenham êxito e, por conseguinte, as quantias que excedem o limite máximo previsto possam ser recuperadas, estes últimos deverão pagar a título de remuneração: i) o montante de um terço (33,33 %) do montante anual da renda poupada (a seguir «comissão»), bem como, no momento do envio da interpelação para pagamento ao senhorio ii) o montante a que teria direito um advogado segundo as disposições da Lei relativa aos honorários dos advogados.
12.
No caso em apreço, o arrendatário arrenda um apartamento em Berlim, propriedade dos demandados, desde 15 de novembro de 2018. A renda mensal acordada é superior ao limite máximo previsto na legislação nacional aplicável (§ 556d do BGB).
13.
O arrendatário, após ter‑se registado no sítio Internet criado pela demandante e aposto a sua assinatura no formulário especial, conferiu um mandato à demandante para fazer valer contra os demandados os seus direitos relacionados com a superação do limite máximo da renda. No entanto, o contrato de gestão de negócios não continha nenhuma indicação sobre a obrigação de pagamento do arrendatário.
14.
Por carta de 21 de janeiro de 2020, a demandante alegou que os demandados tinham violado as disposições relativas à limitação do montante das rendas (§ 556d BGB) e formulou diversos pedidos de informação e de reembolso.
15.
A ação foi julgada procedente pelo Amtsgericht Berlin Mitte (Tribunal de Primeira Instância de Berlim Central, Alemanha), que considerou que a renda exigida excedia a renda permitida, no montante invocado pela demandante.
16.
No processo no Landgericht Berlin (Tribunal Regional de Berlim, Alemanha), os demandados alegaram, nomeadamente, que a demandante não tinha legitimidade para fazer valer os direitos do arrendatário, uma vez que o mandato lhe tinha sido conferido com base num contrato nulo. A nulidade resultaria, mais precisamente, do facto de as condições de celebração do contrato de gestão de negócios entre a demandante e o arrendatário não respeitarem as exigências do artigo 312j, n.os 3 e 4, BGB, que transpõe para o direito nacional o artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2011/83, uma vez que o botão do sítio Internet da demandante, no qual o arrendatário tinha clicado para celebrar o contrato, devia conter a menção «encomenda com obrigação de pagar» ou uma formulação semelhante que indicasse a existência da obrigação contratual de pagamento.
17.
Neste contexto, o Landgericht Berlin decidiu submeter ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial, tendo dúvidas quanto à aplicabilidade ao caso em apreço do artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2011/83, conforme transposto para o direito alemão pelo § 312j, n.os 3 e 4, BGB, segundo o qual o botão para finalização da encomenda no sítio Internet da recorrente deve conter uma referência expressa à assunção da obrigação de pagamento pelo arrendatário. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio observa que a referida obrigação não é constituída apenas em virtude da encomenda efetuada pelo arrendatário no sítio Internet da recorrente, mas exige a verificação de requisitos subsequentes e eventuais.
18.
O Landgericht Berlin observa, contudo, que a legislação nacional que transpõe para a ordem jurídica nacional o artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2011/83, a saber, o § 312j, n.os 3 e 4, BGB, não é interpretada de modo uniforme pelos tribunais nacionais (
2
).
19.
Nestas condições, o Landgericht Berlin suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«É compatível com o artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2011/83/UE que uma disposição nacional [neste caso, o § 312j, n.os 3 e 4, BGB (Código Civil alemão), na versão em vigor entre 13 de junho de 2014 e 27 de maio de 2022], seja interpretada no sentido de que o seu âmbito de aplicação, tal como o âmbito de aplicação do artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo da Diretiva 2011/83/UE, também abrange as situações em que o consumidor não é incondicionalmente obrigado a pagar à empresa no momento da celebração do contrato por via eletrónica mas apenas se se verificarem determinadas outras condições — por exemplo, unicamente no caso de uma ação judicial cuja instauração foi solicitada ser bem‑sucedida ou no caso de envio ulterior a um terceiro de uma interpelação para pagamento?»
III. Apreciação jurídica
20.
O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2011/83 deve ser interpretado no sentido de que o seu âmbito de aplicação abrange uma situação em que, no momento da celebração do contrato à distância por via eletrónica, o contrato não implique automaticamente uma obrigação de pagamento por parte do consumidor, ficando a obrigação sujeita à verificação de determinados requisitos posteriores e eventuais (no caso em apreço, a recuperação do crédito pelo intermediário).
21.
Em especial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, nos termos do seu direito nacional (§ 312j, n.os 3 e 4, BGB), um contrato celebrado à distância por via eletrónica por um consumidor pode ser considerado válido, em conformidade com as disposições do artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2011/83, se, no momento da sua celebração, o profissional não fizer referência expressa à assunção pelo consumidor da obrigação de pagar a prestação de serviços contratual em causa.
22.
No caso de tal contrato se revelar inválido, é ainda necessário averiguar se a legislação nacional em causa (§ 312j, n.os 3 e 4, BGB), permite ao órgão jurisdicional, em conformidade com o artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2011/83, salvaguardar os efeitos do contrato se o consumidor se opuser à não aplicação da cláusula controvertida.
23.
Por conseguinte, a situação de facto é bastante especial: o arrendatário de um imóvel assina à distância um contrato através do qual confere mandato a um intermediário profissional para cobrar um crédito que é constituído pelo montante em excesso pago ao senhorio a título de renda. No decurso do processo instaurado pelo intermediário contra o senhorio para a recuperação dos montantes, o senhorio invoca a nulidade do contrato celebrado entre o intermediário e o arrendatário devido à violação de uma disposição do direito nacional que transpõe a Diretiva 2011/83. A referida disposição impõe que, no momento da assinatura do contrato à distância, o botão através do qual o acordo é finalizado apresente a menção inequívoca de que o consumidor está a assumir uma obrigação de pagamento. No entanto, o caso em apreço caracteriza‑se pela circunstância de a obrigação de pagamento assumida pelo consumidor ser eventual porque condicionada à recuperação efetiva pelo intermediário dos montantes devidos.
24.
Para além da questão da admissibilidade, que abordarei brevemente no número seguinte, as questões jurídicas a examinar para responder de forma útil ao pedido de decisão prejudicial são as seguintes: a) a equivalência da situação de «pagamento condicionado» à situação prevista no artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2011/83; b) em caso de resposta afirmativa, os efeitos da violação da obrigação aí prevista para o contrato celebrado, em especial no que se refere à vontade do consumidor e à legitimidade de um terceiro para invocar a eventual invalidade.
A.
Quanto à admissibilidade
25.
Importa, antes de mais, observar que a demandante no processo principal contesta a admissibilidade da questão prejudicial, considerando que um terceiro, no caso em apreço o senhorio, não pode validamente invocar a invalidade da relação jurídica constituída entre o cedente (arrendatário) e o cessionário. Daí resulta que a interpretação da Diretiva 2011/83 solicitada pelo órgão jurisdicional nacional é, na opinião da demandante, irrelevante para a resolução do litígio que lhe foi submetido.
26.
Todavia, tais argumentos não podem ser aceites, uma vez que, como resulta do pedido de decisão prejudicial e dos esclarecimentos prestados pelo órgão jurisdicional de reenvio, a interpretação do direito da União solicitada está ligada ao objeto do processo principal. Como é sabido, é jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que as questões relativas à interpretação do direito da União submetidas pelo juiz nacional no âmbito do quadro regulamentar e factual que este define sob a sua responsabilidade, e cuja exatidão não compete ao Tribunal de Justiça verificar, gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar‑se sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional se for manifesto que a interpretação do direito da União solicitada não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o Tribunal não dispuser dos elementos de direito e de facto necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas ou quando o problema for hipotético (
3
).
27.
No caso em apreço, a apreciação do órgão jurisdicional de reenvio, que é igualmente confirmada através dos esclarecimentos solicitados acima referidos, parece permitir concluir pela pertinência da questão, sendo certo que caberá depois ao próprio órgão jurisdicional de reenvio a aplicação no processo principal dos princípios enunciados.
28.
A circunstância, revelada na audiência, de que o arrendatário manifestou a vontade de continuar vinculado pelo contrato, a confirmar‑se, é certamente pertinente para a resolução do litígio designadamente à luz dos argumentos que serão desenvolvidos mais adiante; mas não afeta, a meu ver, a admissibilidade da questão, uma vez que o Tribunal de Justiça deve, a este respeito, basear‑se nos elementos constantes dos autos e nos argumentos apresentados pelo órgão jurisdicional de reenvio no pedido de decisão prejudicial. Em todo o caso, o facto de, numa situação concreta, um particular decidir não fazer uso da nulidade prevista na norma não pode afetar a apreciação sobre a equivalência da obrigação de pagamento condicionada à obrigação de pagamento sem mais.
B.
Quanto ao mérito
1. Requisitos formais dos contratos à distância e pagamento «condicional»
29.
O principal objetivo da Diretiva 2011/83, conforme resulta do seu artigo 1.o, lido à luz dos considerandos 4, 5 e 7, é o de contribuir para o bom funcionamento do mercado interno, assegurando um elevado nível de proteção dos direitos dos consumidores nas transações com os profissionais. A defesa dos consumidores nas políticas da União está consagrada no artigo 169.o TFUE, bem como no artigo 38.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (
4
).
30.
Como resulta do seu artigo 3.o, a diretiva inclui no seu âmbito de aplicação os contratos celebrados à distância entre um profissional e um consumidor, cuja definição está expressamente prevista no artigo 2.o, ponto 7).
31.
Um contrato de gestão de negócios celebrado entre o arrendatário de um imóvel (consumidor) e um profissional através de um sítio Internet específico, como o que está em causa no processo principal, pode certamente ser qualificado de contrato à distância abrangido pelo âmbito de aplicação da diretiva.
32.
A fim de proteger a segurança dos consumidores nas transações com os profissionais, o artigo 6.o impõe ao profissional, para a celebração válida de contratos à distância, a obrigação de fornecer ao consumidor, de forma clara e compreensível, uma série de informações essenciais.
33.
A este respeito, o artigo 8.o, lido à luz do considerando 39, refere, além disso, um determinado número de requisitos formais a respeitar.
34.
Em especial, o artigo 8.o, n.o 2, prevê, nomeadamente, a obrigação de o profissional informar o consumidor, de forma clara e bem visível, antes de este efetuar a encomenda, de que a celebração do contrato implica uma obrigação de pagamento.
35.
Porém, se para efetuar uma encomenda for necessário ativar um botão ou uma função semelhante, o botão ou a função semelhante devem indicar de forma facilmente legível, apenas a expressão «encomenda com obrigação de pagar» ou uma formulação correspondente inequívoca, que indique que a realização de uma encomenda implica a obrigação de pagar ao profissional. Pelo contrário, se o profissional não respeitar tais formalidades, o consumidor não fica vinculado pelo contrato nem pela encomenda.
36.
Estas disposições, tal como interpretadas pelo Tribunal de Justiça (
5
), sublinham a necessidade de o profissional, no momento da celebração de um contrato à distância por via eletrónica, indicar claramente ao consumidor a obrigação de pagar pela prestação de serviços contratual. Daí resulta que a obrigação de fornecer tais informações precisas está ligada à aceitação da obrigação contratual.
37.
Importa apreciar a natureza e as características dos contratos celebrados à distância por via eletrónica que contenham uma obrigação de pagamento condicionada, do mesmo tipo da que está em causa no processo principal, a fim de determinar se os elementos contidos nesses contratos permitem ao consumidor, no momento da assinatura do contrato, reconhecer expressamente, em conformidade com o artigo 8.o da diretiva, a obrigação de pagamento que lhe incumbe.
38.
A interpretação literal, a interpretação sistemática e os objetivos da diretiva conduzem, na minha opinião, à mesma solução: os requisitos formais impostos pelo artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2011/83 aplicam‑se igualmente no caso de o pagamento a que o consumidor se obriga estar sujeito à verificação de uma determinada condição alheia à esfera de influência do próprio consumidor.
39.
No que se refere à letra da diretiva, a expressão utilizada, segundo a qual o «profissional garante que, ao efetuar a encomenda, o consumidor reconheça explicitamente que a encomenda implica uma obrigação de pagamento», não faz qualquer distinção entre pagamentos certos e pagamentos «condicionados».
40.
Conforme corretamente observado pela Comissão, se o legislador da União tivesse querido limitar a obrigação de informação apenas ao caso de uma obrigação incondicionada de pagamento, tê‑lo‑ia feito expressamente. O que não aconteceu (
6
). A celebração de um contrato por via eletrónica já «implica» por si só uma obrigação de pagamento, mesmo quando a obrigação não nasce necessariamente, mas é apenas eventual. Com efeito, a condição de que depende a constituição efetiva da obrigação de pagamento é alheia à esfera de influência do consumidor e, após a celebração do contrato, não há outro momento em que aquele seja chamado a dar o seu consentimento ao próprio pagamento.
41.
Um consumidor médio, sem conhecimentos técnicos e jurídicos profundos, não pode compreender se um contrato está ou não sujeito a condições. Por conseguinte, só se pode considerar que os direitos de um consumidor que celebra um contrato à distância por via eletrónica, como é o caso no processo principal, estão suficientemente protegidos se este for expressamente informado, no momento em que clica no botão para assinar o contrato, de que assume uma obrigação de pagamento, sem ser necessária uma manifestação ulterior da sua vontade.
42.
No que se refere à distinção propostas a título principal pela demandante, segundo a qual não se trataria de uma verdadeira «remuneração» devido à particularidade da situação, basta observar que a modalidade de remuneração através da remuneração por honorários de resultado («success fee») é bastante comum no mundo profissional e constitui uma verdadeira modalidade de remuneração da prestação de serviços realizada. É, de facto, o profissional que decide unilateralmente apenas ser remunerado em caso de êxito da prestação de serviços profissional oferecida e o consumidor não desempenha qualquer papel a este respeito. As razões subjacentes a tal modalidade de remuneração podem ser as mais diversas, mas são, na sua maioria, de natureza puramente comercial, tendo em vista incentivar o consumidor a assinar o contrato e a não agir por iniciativa própria. Tal não afeta, no entanto, a meu ver, a qualificação da success fee como remuneração ou compensação.
43.
A interpretação sistemática e a finalidade da diretiva militam no mesmo sentido. Tal como o Tribunal de Justiça indicou claramente no acórdão Fuhrmann‑2 (
7
), o momento da aceitação é um momento decisivo para a prestação de informações ao consumidor. O Tribunal de Justiça sublinhou, a este respeito, que a finalização de um processo de encomenda que implica uma obrigação de pagamento para o consumidor é uma etapa fundamental, uma vez que implica que o consumidor aceita estar vinculado não apenas pelo contrato à distância mas também pela obrigação de pagamento. Por conseguinte, considerar que, através da ativação de um botão ou de uma função semelhante, o consumidor deve inferir das circunstâncias desse processo que se compromete a pagar, de maneira vinculativa, quando a indicação que figura nesse botão ou nessa função não lhe permite identificar essas consequências com uma certeza absoluta, equivale a pôr em causa o objetivo da Diretiva 2011/83, que consiste em garantir um elevado nível de defesa dos direitos dos consumidores em matéria de informação.
44.
A relação contratual que constitui a condição jurídica da obrigação de pagamento nasce, na realidade, no momento em que o consumidor manifesta a sua vontade, ou seja, quando carrega no botão para efetuar a encomenda.
45.
Concordo com a Comissão (
8
) que mesmo uma interpretação baseada no efeito útil da disposição conduz ao mesmo resultado: a obrigação de respeitar os requisitos formais previstos no artigo 8.o, n.o 3, da Diretiva 2011/83 mesmo em caso de pagamento «condicionado» é, de facto, o único modo de assegurar suficientemente a informação e a segurança dos consumidores nas suas relações comerciais com os profissionais. Com efeito, em muitos casos, a efetiva obrigação de pagamento do consumidor depende de acontecimentos posteriores sobre os quais não há nenhum controlo e excluir todos esses casos do âmbito de aplicação do dever de informação comprometeria de forma inaceitável o âmbito de proteção estabelecido pela diretiva.
46.
A recorrente sustenta que uma solução como a proposta correria o risco de criar ambiguidade para o consumidor porque não se afiguraria claro que a obrigação de pagamento, sujeita à condição de recuperação dos montantes indevidamente pagos, é meramente eventual. Considero que, à luz das finalidades da diretiva de proteção dos consumidores, a clarificação do alcance real da obrigação pode ser fornecida nas condições contratuais apresentadas ao consumidor antes da aceitação da obrigação de pagamento. A solução contrária, ou seja, a descrição nas condições contratuais da assunção de uma obrigação de pagamento (embora condicionada), sem nenhuma referência expressa no momento da celebração do contrato, desvirtuaria os objetivos da diretiva.
47.
Acresce ainda que, contrariamente ao que parece defender a recorrente, não existe nenhuma exigência da empresa com a qual deva ser ponderada a finalidade da diretiva de assegurar um elevado nível de proteção dos consumidores. Por outras palavras, não se compreende que encargos adicionais ou que prejuízo poderia a empresa sofrer adaptando o botão às obrigações previstas na diretiva (
9
).
48.
O órgão jurisdicional de reenvio suscita, em seguida, a questão de saber se, no caso de obrigações de pagamento condicionadas, poderia ser aditada ao próprio texto do botão a indicação de que a obrigação de pagamento só surge quando estejam reunidas determinadas condições. Também aqui estou de acordo com a Comissão (
10
) que a redação inequívoca do artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2011/83 exclui uma tal ampliação do texto do botão. Com efeito, pode ler‑se que o botão deve conter, de forma facilmente legível, apenas com a expressão «encomenda com obrigação de pagar» ou uma formulação correspondente. O que está em conformidade com a intenção do legislador de informar o consumidor, no momento da celebração do contrato, indicando a sua obrigação de pagamento de forma clara e inequívoca, e o aditamento de outras informações ao botão poderia prejudicar a clareza.
2. Efeitos da violação dos requisitos formais sobre a validade do contrato: vontade do consumidor e legitimação de terceiros
49.
Como a Comissão recordou corretamente nas suas observações (
11
), nos termos do artigo 3.o, n.o 5, da Diretiva 2011/83, a diretiva não afeta o direito nacional no domínio dos contratos em geral, nomeadamente as regras relativas à validade, à formação ou aos efeitos dos contratos, uma vez que estes aspetos do direito nacional geral dos contratos não estejam expressamente regulados na própria diretiva.
50.
A diretiva limita‑se a indicar, no seu artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, no que se refere à obrigação de indicar claramente a obrigação de pagamento no momento em que é efetuada a encomenda que, se o profissional não respeitar as prescrições aí previstas, «o consumidor não fica vinculado pelo contrato nem pela encomenda».
51.
No entanto, no âmbito do presente litígio, a nulidade do contrato entre o profissional e o consumidor não é invocada pelo consumidor (o arrendatário), mas por um terceiro (o senhorio) que tem um interesse efetivo na anulação do contrato, uma vez que esta poria termo à ação que lhe foi intentada pelo profissional.
52.
Como resulta da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (
12
), as cláusulas abusivas devem ser afastadas, salvo se o consumidor se opuser a tal. Por conseguinte, quando o consumidor dá o seu consentimento para a manutenção das cláusulas abusivas, o sistema de proteção contra as referidas cláusulas não se aplica. Tal afastamento causaria, de facto, efeitos de distorção alheios à lógica da Diretiva 2011/83, segundo a qual os aspetos da proteção do interesse individual dos consumidores são identificados como absolutamente prioritários.
53.
O alcance do artigo 8.o na parte em que prevê que o consumidor não fica vinculado pela encomenda não é, por conseguinte, incondicionado, antes está limitado pela vontade do consumidor, em conformidade com o que o Tribunal de Justiça declarou nos acórdãos acima referidos..
54.
Tal significa, no caso em apreço, que a determinação da invalidade e a posterior anulação da cláusula controvertida e da totalidade do contrato, entre o consumidor e o profissional, são deixadas à vontade do consumidor, para cuja proteção foi especificamente prevista a invalidade da cláusula.
55.
Tal implica, a meu ver, na ausência de disposições em contrário no direito nacional (devido ao princípio da autonomia processual dos Estados‑Membros), que um terceiro pode legitimamente invocar a nulidade da cláusula de um contrato celebrado entre um profissional e um consumidor, se tiver interesse em fazê‑lo pelo facto de ter sido demandado com base nesse contrato. No entanto, o órgão jurisdicional deverá apreciar se o interesse do terceiro e o do consumidor coincidem (ou, em todo o caso, se os interesses do terceiro podem servir de apoio à proteção do consumidor), ou se são divergentes. No segundo caso, devido ao facto de as invalidades previstas nas diretivas de proteção dos consumidores pertencerem à categoria das «nulidades protetoras», independentemente da sua qualificação exata no direito nacional, o órgão jurisdicional deverá decidir de acordo com a vontade do consumidor. Se o consumidor declarar claramente que pretende manter os efeitos da cláusula e do contrato, a consequência só pode ser a rejeição do pedido de anulação apresentado pelo terceiro (
13
).
56.
Se o direito nacional não o proibir, considero que um terceiro tem legitimidade para invocar a eventual nulidade de uma cláusula de um contrato celebrado entre um consumidor e um profissional, se tiver interesse em fazê‑lo, mas, a partir do momento em que a invalidade prevista no artigo 8.o seja «de proteção», será sempre o consumidor a ter a última palavra sobre a sua vontade de beneficiar ou não da invalidade ou de validar os efeitos de uma cláusula inválida mediante uma declaração posterior (nulidade relativa). Exclui‑se, por conseguinte, a possibilidade de um terceiro invalidar uma cláusula de um contrato entre um consumidor e um profissional por estar viciado contra a vontade e o interesse do consumidor, objeto da proteção da medida legislativa.
57.
A última questão, relativa aos efeitos da violação, é relativa às diferenças de redação entre a disposição nacional (§ 312j, n.os 3 e 4, BGB) e o artigo 8.o, n.o 3, da Diretiva 2011/83.
58.
Com efeito, o teor da norma nacional que transpôs a Diretiva 2011/83 prevê, no essencial, que o contrato só pode ser considerado celebrado se o profissional cumprir as obrigações previstas nessa norma. Não há dúvida de que a diferença de sentido em relação ao teor da diretiva não é desprovida de pertinência, uma vez que falta qualquer referência à vontade do consumidor. Pode deduzir‑se deste facto que, nos termos do direito nacional, a invalidade do contrato, em caso de violação dos requisitos formais previstos, é absoluta.
59.
Caberá ao órgão jurisdicional nacional verificar se é possível interpretar o direito nacional em conformidade com o direito da UE, aplicando a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça. O princípio da interpretação conforme exige que os órgãos jurisdicionais nacionais façam tudo o que for da sua competência, tomando em consideração todo o direito interno e aplicando os métodos de interpretação por este reconhecidos, a fim de garantir a plena eficácia da diretiva em causa e alcançar uma solução conforme com a finalidade por ela prosseguida. Como o Tribunal de Justiça também já declarou, a exigência de tal interpretação conforme inclui, nomeadamente, a obrigação de o órgão jurisdicional nacional alterar, sendo caso disso, uma jurisprudência assente, caso esta se baseie numa interpretação do direito nacional incompatível com os objetivos de uma diretiva. Por conseguinte, um órgão jurisdicional nacional não pode validamente considerar que lhe é impossível interpretar uma disposição nacional em conformidade com o direito da União pelo simples facto de essa disposição ter, de forma constante, sido interpretada num sentido que não é compatível com este direito (
14
). A obrigação da interpretação conforme do direito nacional tem, contudo, certos limites e não pode, nomeadamente, servir de fundamento a uma interpretação contra legem do direito nacional (
15
).
60.
O órgão jurisdicional nacional deverá, portanto, no caso em apreço, tomar em consideração o direito nacional no seu conjunto, incluindo o princípio da boa‑fé, para apreciar se é possível interpretar o direito nacional em conformidade com a letra e o espírito da diretiva.
61.
Em especial, no caso em apreço, do qual resulta a vontade do arrendatário de se manter vinculado pela encomenda efetuada no sítio Internet da recorrente, o órgão jurisdicional de reenvio poderia interpretar o artigo 312j, n.os 3 e 4, no sentido de não deixar de aplicar a cláusula abusiva, salvaguardando, deste modo, os efeitos da relação contratual entre a recorrente e o arrendatário em causa no processo principal (
16
).
IV. Conclusões
62.
À luz de todas as considerações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à questão prejudicial submetida:
«O artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, da 2011/83/UE deve ser interpretado no sentido de que:
no âmbito de uma encomenda para a celebração de um contrato à distância por via eletrónica e que implica a ativação de um botão ou uma função semelhante, a indicação que figura em tal botão deve cumprir os requisitos da referida disposição, mesmo que o consumidor esteja sujeito, no momento da celebração do contrato, a uma obrigação de pagamento que dependa da verificação de um acontecimento futuro alheio à sua esfera de influência. Tal aplica‑se desde que o consumidor não possa prestar, num momento posterior, o seu consentimento ao pagamento.»
(
1
)	Língua original: italiano.
(
2
)	Por um lado, o Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal) considera que o objetivo de proteção referido no § 312.oj, n.os 3 e 4, BGB não é comprometido sempre que, no âmbito de um contrato celebrado à distância, a) o consumidor solicitar a cobrança de um crédito eventualmente já existente, b) a remuneração só for devida ao profissional em determinadas condições, ou seja, apenas em caso de sucesso, e c) a remuneração consistir unicamente no envolvimento do profissional na realização do crédito (v. Acórdão de 19 de janeiro de 2022, VIII ZR 123/21, DE:BGH:2022:190122UVIIIZR123.21.0, n.o 55, e de 30 de março de 2022, VIII ZR 358/20, DE:BGH:2022:300322UVIIIZR358.20.0, n.o 58). De acordo com a referida interpretação, o contrato celebrado entre a recorrente e o arrendatário no caso em apreço deve ser considerado válido. Por outro lado, o Bundesgerichtshof afastou expressamente a interpretação restritiva com base na finalidade protetora das próprias disposições do BGB (v. Acórdão de 19 de janeiro de 2022, VIII ZR 122/21, DE:BGH:2022:190122UVIIIZR122.21.0, n.o 52), o que implicaria a nulidade do contrato à distância em causa.
(
3
)	Acórdãos de 24 de novembro de 2020, Openbaar Ministerie (C‑510/19, EU:C:2020:953, n.o 26 e jurisprudência aí referida) e de 24 de fevereiro de 2022, Tiketa (C‑536/20, EU:C:2022:112, n.o 39 e jurisprudência aí referida).
(
4
)	Ver, neste sentido, Acórdão de 10 de julho de 2019, Amazon EU (C‑649/17, EU:C:2019:576, n.o 39); Acórdão de 7 de abril de 2022, Fuhrmann‑2 (C‑249/21, EU:C:2022:269, n.o 21).
(
5
)	Ver, em especial, as recentes orientações sobre a interpretação do artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2011/83 fornecidas pelo Tribunal de Justiça no seu Acórdão de 7 de abril de 2022, Fuhrmann‑2 (C‑249/21, EU:C:2022:269).
(
6
)	Observações escritas da Comissão, n.o 16.
(
7
)	V. Acórdão de 7 de abril de 2022, Fuhrmann‑2 (C‑249/21, EU:C:2022:269, n.o 30).
(
8
)	Observações escritas da Comissão, n.o 21.
(
9
)	V. Acórdão de 7 de abril de 2022, Fuhrmann‑2 (C‑249/21, EU:C:2022:269, n.o 31), nos termos do qual, embora seja verdade que, na interpretação das disposições da Diretiva 2011/83, há que assegurar, como enuncia o considerando 4 dessa diretiva, um justo equilíbrio entre um elevado nível de defesa do consumidor e a competitividade das empresas, respeitando a liberdade de empresa do empreendedor, importa observar que tal ponderação não é pertinente no caso em apreço, uma vez que a redação ou a alteração de uma indicação que figura num botão ou numa função de comando eletrónico não implica nenhum ónus significativo suscetível de prejudicar a competitividade ou a liberdade de empresa dos profissionais em causa.
(
10
)	Observações escritas da Comissão, n.o 24.
(
11
)	Observações escritas da Comissão, n.o 27.
(
12
)	Neste sentido, v. Acórdão de 4 de junho de 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350); Acórdão de 17 de dezembro de 2009, Martín Martín (C‑227/08, EU:C:2009:792); Acórdão de 3 de outubro de 2019, Dziubak (C‑260/18, EU:C:2019:819). V. também Annarita Freda, «Riflessioni sulle c.d. nullità di protezione sul potere‑dovere di rilevazione officiosa», in
Ricerche giuridiche, 2013, II, p. 583; Stefano Milanesi, «Le pronunce Pannon ed Eva Martin Martin sulla rilevabilità d’ufficio delle nullità di protezione», in
Giurisprudenza Commerciale, 2010, II, pag. 801; Stefano Pagliantini, «La nullità di protezione tra rilevabilità d’ufficio e convalida», in
Persona e Mercato, 2009, I, p. 26; Rosalba Alessi, «Nullità di protezione e poteri del giudice tra Corte di Giustizia e sezioni unite della Cassazione», in
Europa e Diritto Privato, 2014, IV, p. 1173.
(
13
)	Como a demandante observou nas suas respostas na audiência de 27 de setembro de 2023, o arrendatário tinha confirmado desejar manter a vigência do contrato não obstante a cláusula abusiva. Em especial, na sequência das dúvidas expressas pelo órgão jurisdicional de reenvio quanto à validade da cláusula controvertida, a demandante terá contactado o arrendatário perguntando‑lhe expressamente se desejava, apesar disso, celebrar o contrato, tendo este respondido afirmativamente.
(
14
)	V. Acórdão de 6 de novembro de 2018, Max‑Planck‑Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C‑684/16, EU:C:2018:874, n.os 59 e 60).
(
15
)	V. Acórdão de 6 de outubro de 2021, Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, n.o 72 e jurisprudência aí referida).
(
16
)	Uma solução semelhante foi adotada pelo Supremo Tribunal de Cassação italiano, Sezioni Unite, no seu Acórdão n.o 28314 de 4 de novembro de 2019. A este respeito, v. Tommaso Febbrajo, «Uso selettivo della nullità di protezione tra buona fede e principi rimediali di effettività, proporzionalità e dissuasività», in
Persona e Mercato, 2021, II, pag. 345; Giuseppe Vettori, «Nullità selettive e riequilibrio effettivo. L’evoluzione della buona fede», in
Persona e Mercato, 2019, IV, pag. 21; Chiara Sartoris, «La sentenza delle seziono unite sulla nullità selettiva: tra protezione e buona fede», in
Persona e Mercato, 2019, IV, pag. 69.