62004CC0260_BG
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. През 1999 г. италианските органи подновяват 329 концесии за управление на залаганията върху конни надбягвания без предварително провеждане на тръжна процедура. Комисията на Европейските общности иска от Съда да установи, че по този начин Италианската република е нарушила задълженията за прозрачност и публичност, които произтичат от разпоредбите на Договора за ЕО във връзка със свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги. Италианската република отрича да е допуснала това нарушение на общностното право. Кралство Дания и Кралство Испания я подкрепят, макар че Италианската република и всяка от встъпилите страни изтъкват различни доводи за отхвърлянето на предявения от Комисията иск.
Общностна правна уредба
2. Член 43 ЕО забранява ограниченията върху свободата на установяване на граждани на държава-членка на територията на друга държава-членка.
3. Член 49 ЕО забранява ограниченията за свободното предоставяне на услуги в рамките на Общността по отношение на гражданите на държавите-членки, които са се установили в държава от Общността, различна от тази, в която се намира лицето, за което са предназначени услугите.
4. Съгласно членове 45 и 46 ЕО (разглеждани по отношение на член 49 ЕО във връзка с член 55 ЕО) тези забрани не се прилагат за дейности, които в дадена държава-членка са свързани, макар и епизодично, с упражняването на публична власт и не засягат прилагането на националните разпоредби, които предвиждат специално третиране на чуждите граждани по съображения за обществен ред, обществена сигурност или обществено здраве.
5. По-нататък Съдът многократно приема, че ограниченията върху свободата на установяване и върху свободното предоставяне на услуги могат да бъдат обосновани с императивни съображения от обществен интерес, които не надхвърлят необходимото за постигане на техните цели и които се прилагат независимо от гражданството(2) .
6. Към момента на настъпване на обстоятелствата по делото възлагането на обществени поръчки за услуги по общо правило се урежда на общностно ниво от Директива 92/50/ЕИО на Съвета(3) . За поръчките, които надхвърлят определена сума, директивата предвижда специфични задължения, които включват по-конкретно задължение да се публикува обявление за провеждане на процедурата на общностно ниво, освен в някои стриктно определени случаи. В осмото съображение от преамбюла на посочената директива обаче се посочва, че предоставянето на услуги е обхванато само доколкото се основава на обществените поръчки, и че предоставянето на услуги, извършвани на друго основание, не е обхванато. Комисията е предложила в приложното поле на посочената директива да се включат „концесиите за обществена услуга“, но Съветът решава да ги изключи по-конкретно поради разликите в системите, които се прилагат в държавите-членки(4) .
7. Въпреки това Съдът приема, че макар концесиите да са изключени от приложното поле на директивите в областта на обществените поръчки, възлагащите ги публични органи все пак са длъжни да зачитат основните правила на Договора като цяло, и в частност принципа за недопускане на дискриминация, основана на гражданство(5) . Членове 43 и 49 ЕО са специално приложими по отношение на концесиите за обществени услуги(6) и принципът на равно третиране на оферентите се прилага дори при липса на дискриминация, основана на гражданство(7) . Тези принципи налагат задължение за прозрачност на публичния орган, който трябва да гарантира подходящо равнище на публичност, което да осигури конкурентно начало при концесията за услуги, както и контрола за безпристрастност на процедурите за възлагане на обществена поръчка(8) .
8. През 2000 г. Комисията публикува тълкувателно съобщение относно концесиите по общностното право(9), в което изразява становището си относно начините, по които правото на Общността влияе върху възлагането на концесии(10) .
Факти
9. До 1996 г. организацията на залагания върху конни надбягвания в Италианската република се извършва от UNIRE, Националния съюз за подобряване на породите на конете, който възлага определен брой концесии за тази цел. От посочената година(11) залаганията преминават под егидата на министерствата на финансите и на земеделието. Съгласно Президентски декрет от 1998 г.(12) тези министерства се задължават да предоставят концесии чрез процедури за възлагане на обществени поръчки, провеждани съгласно общностните правила. Възложените концесии съгласно предходния режим (който не предвиждал провеждане на тръжна процедура) временно са продължени до края на 1998 г. или, при невъзможност за провеждане на тръжна процедура преди тази дата, до края на 1999 г.
10. През 1999 г. посредством Министерски декрет(13) е решено броят на пунктовете за залагания в Италианската република да се увеличи от 329 на 1000. Чрез тръжна процедура са възложени 671 нови концесии. Съществуващите 329 концесии само са подновени за шест години, считано от 1 януари 2000 г.(14) Впоследствие е приет закон, който предвижда, че тези 329 концесии трябва да бъдат предоставени наново в съответствие с Президентския декрет от 1998 г., но дотогава ще останат в сила(15) .
Производство
11. На 24 юли 2001 г. Комисията изпраща на Италианската република официално уведомително писмо съгласно член 226 ЕО по няколко въпроса, свързани със залаганията, сред които е и този за подновяването на разглежданите 329 концесии. Комисията счита, че обстоятелствата по подновяването не съответстват на изискванията за прозрачност и публичност, произтичащи от членове 43 и 49 ЕО.
12. В отговор италианските органи се позовават на приемането на горепосочения закон(16) .
13. Тъй като счита, че на практика този закон не се прилага, на 18 октомври 2002 г. Комисията изпраща на Италианската република мотивирано становище, като я приканва в срок от два месеца да се съобрази с него.
14. На 10 декември 2002 г. италианските органи се позовават на необходимостта преди организирането на тръжните процедури да се пристъпи към удостоверяване на финансовото положение на притежателите на концесии, които все още са в сила.
15. След като не получава никаква информация за приключването на горепосочената процедура и за откриване на нови тръжни процедури за предоставяне на разглежданите концесии, на 17 юни 2004 г. Комисията предявява настоящия иск, с който иска от Съда:
– да установи, че тъй като Министерството на финансите е подновило 329 концесии за управление и събиране на залагания от конни надбягвания без предварително провеждане на търг, Италианската република е нарушила общия принцип за прозрачност и задължението за публичност, които произтичат от разпоредбите на Договора за ЕО във връзка със свободата на установяване по член 43 ЕО и сл. и относно свободното предоставяне на услуги по член 49 ЕО и сл., и
– да осъди Италианската република да заплати съдебните разноски.
16. Италианската република иска от Съда да отхвърли иска и да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
17. Кралство Дания и Кралство Испания са допуснати да встъпят в подкрепа на Италианската република и представят писмени становища при встъпването. Република Финландия и Кралство Нидерландия също са допуснати да встъпят, но по-късно Република Финландия се оттегля от производството, а Кралство Нидерландия не представя становище.
18. Страните не са поискали да се проведе съдебно заседание и такова не се е състояло.
Съображения
19. Правните основания на Комисията могат да се обобщят по следния начин. Концесиите за управление на залагания от конни надбягвания като разглежданите в настоящия случай са концесии за обществена услуга за целите на общностното право. Като такива те не попадат в приложното поле на Директива 92/50, а се подчиняват на общите изисквания за недопускане на дискриминация, за прозрачност и за публичност, които произтичат от членове 43 и 49 ЕО. Самото подновяване на съществуващите 329 концесии без провеждане на тръжни процедури не съответства на тези изисквания. Дерогиране е възможно само на основанията, предвидени в членове 45 и 46 ЕО, които не се прилагат към настоящия случай. Що се отнася до посочените 329 концесии, италианските органи не са привели практиката си в съответствие с общностното право в рамките на двумесечния период, определен в мотивираното становище, което им е било изпратено на 18 октомври 2002 г., и положението е същото при подаването на настоящия иск около 18 месеца по-късно.
20. В светлината на изглежда неоспорените обстоятелства, така както са изложени в точки 9 и 10 по-горе, и на резюмираната в точка 7 съдебна практика ми изглежда, че Комисията prima facie доказва основателността на поисканото от нея установяване.
21. В своя защита Италианската република се позовава на известен брой мерки, които е приела през 2003 г., и на съображенията от обществен интерес, които са в основата им.
22. Кралство Испания изтъква съображения, свързани със спецификата на разрешаването и на организирането на залагания, които според него Комисията пропуснала да вземе предвид.
23. Кралство Дания оспорва направеното от Комисията тълкуване на Решение на Съда по дело Telaustria и Telefonadress, що се отнася до обхвата на задължението за прозрачност при обстоятелства като тези по настоящото дело.
24. Предвид разликите между изтъкнатите от трите държави-членки три групи доводи, ще ги разгледам поотделно.
Италианска република
25. Италианската република изтъква, че мерките, които е приела, са легитимни. Тя се позовава по-специално на декрет-закон от 2003 г. и на прието в съответствие с него решение(17) . Според този декрет-закон следва да се провери финансовото положение на всички притежатели на концесии предвид трудностите, възникнали във връзка с възможностите им да изплатят изискваните от тях такси, чийто размер се оказал прекалено висок. Търсели се различни начини за разрешаване на тези трудности с по-нататъшни мерки и решението продължило действието на съществуващите концесии до постигането на тази цел, но не по-късно от 31 декември 2011 г. Всички тези мерки били оправдани от необходимостта на притежателите на концесии да се гарантира приемственост, финансова стабилност и коректни печалби от направените от тях инвестиции и по този начин да се предотвратят незаконните залагания в периода до новото предоставяне на концесиите с тръжна процедура.
26. Комисията подчертава, че приетите през 2003 г. мерки не могат да повлияят по никакъв начин на извършените нарушения. Въпросът дали е налице неизпълнение на задължения от държава-членка трябва да се преценява с оглед на положението към момента на изтичането на срока, даден в мотивираното становище(18) .
27. Споделям това становище.
28. Комисията при все това разглежда въпроса дали причините, изтъкнати във връзка с приемането на мерките от 2003 г., биха могли да обосноват положението през 2002 г. и приема, че в случая това не е така.
29. Не намирам каквито и да е обстоятелства в подкрепа на довода на Комисията, че могат да се приемат само изрично посочените в член 45 ЕО или член 46 от Договора за ЕО основания, като се изключат другите императивни съображения от обществен интерес. Съдът многократно приема, че подобни съображения могат да обосноват ограничения на свободата на установяване или на свободното предоставяне на услуги(19) .
30. Комисията обаче правилно подчертава, че за да бъдат обосновани — въз основа на разпоредба от Договора или на императивно съображение от обществен интерес — въпросните мерки трябва да бъдат в състояние да гарантират осъществяването на преследваната цел и не трябва да надхвърлят това, което е необходимо за постигането ѝ(20) .
31. По-нататък, съображения от чисто икономически или административен характер не могат да обосноват ограничения на предвидените в Договора свободи (21) .
32. От целите, изтъкнати от Италианската република, нито една не попада сред предвидените в членове 45 или 46 ЕО категории. Що се отнася до другите (неикономически) императивни съображения, единствено предотвратяването на незаконните залагания може да бъде разглеждано, поне принципно, като съображение в обществен интерес.
33. Според безспорните обстоятелства по настоящото дело обаче през 1999 г. е решено да се увеличи броят на концесиите за управление на залаганията в Италианската република от 329 на 1000. Тази цел е надлежно постигната с предоставянето на 671 нови концесии след провеждане на тръжна процедура и с простото подновяване на 329 стари концесии. При тези обстоятелства е трудно да си представим — и в защитата си Италианската република не изяснява това — как подновяването или действието на 329 стари концесии без тръжна процедура би могло да послужи за предотвратяване на незаконните залагания, нито как липсата на прозрачност би могла да е необходима за тази цел.
34. Следователно считам, че Италианската република не е привела доводи, които могат да опровергаят доводите на Комисията.
Кралство Испания
35. Кралство Испания изтъква, че искът, предявен от Комисията, не е достатъчно обоснован, поради това че не взема предвид редица съществени съображения. На първо място, както е приел Съдът(22), особеностите от морален, религиозен и културен порядък, също както морално и финансово увреждащите лицето и обществото последици, свързани със залаганията и игрите, могат да предполагат наличие на право на преценка на националните органи, което е достатъчно за регламентиране на тези дейности в интерес на защитата на потребителите и на обществения ред. На второ място, при замяната на един концесионен режим с друг е необходим преходен период, който може да обоснове удължаване на определени аспекти от предходния режим. И в двете отношения италианските органи ясно показват стремежа си да постигнат пълно съответствие с общностните изисквания. На трето място, намесени са сложни икономически интереси, по-специално използването на приходите от залозите като единствен източник на финансиране на подобряването на коневъдството. На четвърто място, италианският сектор на залаганията върху конни надбягвания изпитва сериозни финансови затруднения, възникнали отпреди мерките от 2003 г., които Италианската република посочва в писмената си защита.
36. Нито едно от тези съображения обаче не изглежда от естество да обоснове положението, за което Комисията упреква Италианската република, а именно подновяването и последващото действие, без прозрачност или публичност, на 329 стари концесии едновременно с предоставянето на 671 нови концесии, възложени посредством тръжна процедура.
37. Специфичният характер на залаганията и на игрите всъщност е признат от Съда, но не до такава степен, че да могат да се обосноват ограничения на гарантираните от Договора свободи, когато тези ограничения не представляват императивни съображения от обществен интерес, не са в състояние да гарантират осъществяването на преследваната цел или надхвърлят необходимото за постигането ѝ(23) . Социални и финансови фактори като посочените в третото и четвъртото правно основание на Кралство Испания или практическите трудности при смяната на един режим с друг не представляват такива съображения. Изразеният стремеж от страна на италианските органи също не е релевантен за преценката на фактическото положение в края на периода, определен в мотивираното становище на Комисията.
Кралство Дания
38. Кралство Дания повдига няколко свързани въпроса, които по същество се отнасят до обхвата на произтичащи от Договора задължения във връзка с обществените поръчки или концесиите, неуредени от директивите в областта на обществените поръчки. То по-специално изтъква, че тръжната процедура не е задължително необходима и че употребата на думата „advertising“ в английската редакция на Решение по дело Telaustria и Telefonadress, посочено по-горе, погрешно внушава задължение за повече усилия, отколкото равнозначната дума „publicity“ в другите езикови редакции. Кралство Дания иска от Съда да уточни дали от това изискване следва, че е необходимо възлагащият орган да се обръща открито към бъдещите изпълнители или притежатели на концесии, че е необходимо потенциалните оференти да имат достъп до тръжните документации или че е необходимо възлагащият орган просто да информира за своето намерение да възложи обществена поръчка или концесия.
39. В това отношение доводите, представени от Кралство Дания, са много сходни с тези, които същото изтъква по друго, понастоящем висящо пред Съда дело — Комисия/Финландия(24) . Въпросите, които то повдига, са важни и съм съгласна, че би било желателно да се направят някои разяснения на правото в това отношение(25) . При все това общото разяснение, за което моли Кралство Дания, изглежда преди всичко цели получаване на отговор на някои въпроси от общ интерес за държавите-членки, отколкото решаване на настоящото дело.
40. В настоящото дело не се оспорва, че разглежданите 329 концесии просто са били автоматично подновени. Макар да може да се твърди, че италианските власти по един или друг начин са осигурили публичност на тяхното намерение да въведат нова процедура, напълно очевидно е, че равнището на публичност по отношение на тези концесии, за разлика от възложените след тръжна процедура 671 нови концесии, във всеки случай не е подходящо, за да осигури „конкурентно начало при концесията за услуги, както и контрола за безпристрастност на процедурите за възлагане на обществена поръчка“(26) .
41. Според мен доводите, представени от Кралство Дания, не са от естество да повлияят върху решението по настоящото дело.
Заключителни бележки
42. Следователно смятам, че предвид съдебната практика на Съда и безспорните обстоятелства по настоящото дело Комисията е установила в достатъчна степен нарушението и че нито един от доводите на държавите-членки не опровергава задоволително доводите, представени от нея.
43. Искам ясно да посоча, че като приемам подобно заключение, не изразявам никакво становище относно други обстоятелства, при които подновяването на концесиите за управление на залагания от конни надбягвания без провеждане на търг би могло да бъде обосновано по съображения от обществен интерес. Също така не смятам, че има нужда да се определя точно необходимият вид или равнище на публичност при провеждане на тръжна процедура. Достатъчно е да се напомни, че в настоящия случай 671 концесии са били предоставени след тръжна процедура, която по мнение на Комисията съответства на общностното право, докато същевременно други 329 концесии са подновени без най-малко равнище на прозрачност или публичност, което би могло да позволи достъп до тръжната процедура на заинтересованите лица.
Съдебни разноски
44. Съгласно член 69, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане, и съгласно член 69, параграф 4, държавите-членки, които са встъпили в делото, понасят направените от тях съдебни разноски. Комисията е направила искане Италианската република да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.
Заключение
45. Поради това смятам, че Съдът трябва:
– да установи, че с подновяването от Министерството на финансите на 329 концесии за управление и събиране на залагания от конни надбягвания без предварително провеждане на търг Италианската република е нарушила общия принцип за прозрачност и задължението за публичност, произтичащи от разпоредбите на Договора за ЕО във връзка със свободата на установяване по член 43 ЕО и сл. и във връзка със свободното предоставяне на услуги по член 49 ЕО и сл., и
– да осъди Италианската република да заплати съдебните разноски с изключение на разноските на встъпилите държави-членки, които трябва да понесат направените от тях съдебни разноски.
(1) .
(2)  –	Вж. напр. Решение от 25 юли 1991 г. по дело Säger (C‑76/90, Recueil, стр. I‑4221, точка 15) и Решение от 31 март 1993 г. по дело Kraus (C‑19/92, Recueil, стр I‑1663, точка 32).
(3)  –	Директива от 18 юни 1992 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (ОВ L 209, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50), която междувременно е отменена и заменена от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116). В сектора на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и телекомуникациите възлагането на поръчките е уредено с Директива 93/38/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и телекомуникациите (ОВ L 199, 1993 г., стр. 84), понастоящем отменена и заменена от Директива 2004/17/EО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3).
(4)  –	Вж. по-нататък точка 46 и сл. от Решение от 7 декември 2000 г. по дело Telaustria и Telefonadress (C‑324/98, Recueil, стр. I‑10745).
(5)  –	Вж. Решение по дело Telaustria и Telefonadress, посочено по-горе в бележка под линия 4, точка 60, Решение от 21 юли 2005 г. по дело Coname (C‑231/03, Recueil, стр. I‑7287, точка 16), Решение от 13 октомври 2005 г. по дело Parking Brixen (C‑458/03, Recueil, стр I‑8612, точка 46) и Решение от 6 април 2006 г. по дело ANAV (C‑410/04, Recueil, стр. I‑3303, точка 18).
(6)  –	Вж. Решение по дело Parking Brixen, точка 47 и Решение по дело ANAV, точка 19, посочени по-горе.
(7)  –	Вж. Решение по дело Parking Brixen, точка 8 и Решение по дело ANAV, точка 20.
(8)  –	Вж. Решение по дело Telaustria, точки 61 и 62, Решение по дело Parking Brixen, точка 49 и Решение по дело ANAV, точка 21.
(9)  –	ОВ C 121, 2000 г., стр 2.
(10)  –	По-неотдавнашно тълкувателно съобщение относно общностното право, приложимо към обществените поръчки, които не са предмет, изцяло или частично, на разпоредбите на директивите за обществените поръчки (ОВ C 179, 2006 г., стр. 2), не се отнася изрично за концесиите, макар че някои от насоките, които съдържа биха могли да се разглеждат като достатъчно общи, за да се приложат към споменатите концесии.
(11)  –	Съгласно Закон № 662/1996 (GURI № 303 от 28 декември 1996 г.).
(12)  –	Президентски декрет № 169/1998 (GURI № 125 от 1 юни 1998 г.).
(13)  –	Министерски декрет от 7 април 1999 г. (GURI № 86 от 14 април 1999 г.).
(14)  –	Министерска наредба от 9 декември 1999 г. и министерско решение от 21 декември 1999 г. (GURI, №°300 от 23 декември 1999 г.).
(15)  –	Декрет-закон № 452 от 28 декември 2001 г. (GURI № 301 от 29 декември 2001 г.) след изменение станал Закон № 16/2002 (GURI № 49 от 27 февруари 2002 г.).
(16)  –	Вж. точка 10 и бележка под линия 15.
(17)  –	Декрет-закон № 147 от 24 юни 2003 г. (GURI № 145 от 25 юни 2003 г.), понастоящем Закон № 200/2003, и Решение № 107/2003 от 14 октомври 2003 г. на UNIRE (което първоначално възлага разглежданите 329 концесии).
(18)  –	Комисията цитира Решение от 20 юни 2002 г. по дело Комисия/Люксембург (C‑299/01, Recueil, стр. I‑5899, точка 11). Вж. по-неотдавнашното Решение от 11 януари 2007 г. по дело Комисия/Ирландия (C‑183/05, Сборник, стр. I‑137, точка 17).
(19)  –	Вж. напр. в специфичния контекст на залаганията Решение от 6 ноември 2003 г. по дело Gambelli и др. (C‑243/01, Recueil, стр. I‑13031, точки 59 и 60) и Решение от 6 март 2007 г. по съединени дела Placanica и др. (C‑338/04, C‑359/04 и C‑360/04, Сборник, стр I‑18910, точка 45).
(20)  –	Вж. Решение по дело Gambelli и др., точка 65 и Решение от 30 януари 2007 г. по дело Комисия/Дания (C‑150/04, Сборник, стр. I‑1163, точка 46), посочени по-горе.
(21)  –	Вж. напр. Решение от 16 януари 2003 г. по дело Комисия/Италия (C‑388/01, Recueil, стр. I‑721, точка 22) или Решение от 13 май 2003 г. по дело Комисия/Испания (C‑463/00, Recueil, стр. I‑4581, точка 35).
(22)  –	Вж. Решение по дело Gambelli и др., посочено по-горе в бележка под линия 19, точка 63 и цитираната съдебна практика, напр.: Решение от 24 март 1994 г. по дело Schindler (C‑275/92, Recueil, стр. I‑1039), Решение от 21 септември 1999 г. по дело Läärä и др. (C‑124/97, Recueil, стр. I‑6067) и Решение от 21 октомври 1999 г. по дело Zenatti (C‑67/98, Recueil, стр. I‑7289).
(23)  –	Решение по дело Gambelli и др., точки 65 и 67.
(24)  –	C‑195/04; вж. по-специално точка 79 и сл. от моето заключение, представено на 18 януари 2007 г.
(25)  –	Вж. по-нататък статията „Seeing through transparency: the requirement to advertise public contracts and concessions under the EC Treaty“, Adrian Brown, Public Procurement Law Review
2007, р. 1. Може също да се отбележи, че тълкувателното съобщение на Комисията от 2006 г. (посочено по-горе в бележка под линия 10) понастоящем е предмет на жалба за отмяна, подадена от Федерална република Германия пред Първоинстанционния съд по дело T‑258/06, в което са подали молби за встъпване няколко държави-членки и Европейският парламент.
(26)  –	Вж. точка 7 и бележка под линия 8 по-горе.