62001CJ0314_EL
Διάδικοι
Σκεπτικό της απόφασης
Διατακτικό
Διάδικοι
Στην υπόθεση C-314/01,
που έχει ως αντικείμενο αίτηση της Bundesvergabeamt (Αυστρία) προς το Δικαστήριο, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 234 ΕΚ, με την οποία ζητείται, στο πλαίσιο της διαφοράς που εκκρεμεί ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου μεταξύ
Siemens AG Österreich,
ARGE Telekom & Partner
και
Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger,
παρουσία της:
Bietergemeinschaft EDS/ORGA,
η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως ως προς την ερμηνεία της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (EE L 395, σ. 33), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1),
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (έκτο τμήμα),
συγκείμενο από τους Β. Σκουρή, προεδρεύοντα του έκτου τμήματος, C. Gulmann, J-P. Puissochet, R. Schintgen (εισηγητή) και N. Colneric, δικαστές,
γενικός εισαγγελέας: L. A. Geelhoed
γραμματέας: M.-F. Contet, κύρια υπάλληλος διοικήσεως,
λαμβάνοντας υπόψη τις γραπτές παρατηρήσεις που κατέθεσαν:
– η ARGE Telekom & Partner, εκπροσωπούμενη από τον M. Öhler, Rechtsanwalt,
– η Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, εκπροσωπούμενη από τον G. Lansky, Rechtsanwalt,
– η Bietergemeinschaft EDS/ORGA, εκπροσωπούμενη από τον R. Regner, Rechtsanwalt,
– η Αυστριακή Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον M. Fruhmann,
– η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενη από τον M. Nolin, επικουρούμενο από τον R. Roniger, Rechtsanwalt,
έχοντας υπόψη την έκθεση ακροατηρίου,
αφού άκουσε τις προφορικές παρατηρήσεις της Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, εκπροσωπούμενης από τον T. Hamerl, Rechtsanwalt, της Αυστριακής Κυβερνήσεως, εκπροσωπούμενης από τον M. Fruhmann, και της Επιτροπής, εκπροσωπούμενης από τον M. Nolin, επικουρούμενο από τον R. Roniger, κατά τη συνεδρίαση της 18ης Σεπτεμβρίου 2003,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 20ής Νοεμβρίου 2003,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Σκεπτικό της απόφασης
1. Με διάταξη της 11ης Ιουλίου 2001, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 9 Αυγούστου 2001, η Bundesvergabeamt υπέβαλε, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 234 ΕΚ, τέσσερα προδικαστικά ερωτήματα ως προς την ερμηνεία της οδηγίας 89/665/EOK του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ L 395, σ. 33), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1, στο εξής: οδηγία 89/665).
2. Τα ερωτήματα αυτά ανέκυψαν στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ των εταιριών Siemens AG Österreich (στο εξής: Siemens) και ARGE Telekom & Partner (στο εξής: ARGE Telekom) και της Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger (ενώσεως των αυστριακών ταμείων κοινωνικής ασφαλίσεως, στο εξής: Hauptverband), ως αναθέτουσας αρχής, αναφορικά με διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως έχουσας ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών.
Το νομικό πλαίσιο
Η κοινοτική νομοθεσία
3. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 ορίζει ότι:
«Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, έτσι ώστε, όσον αφορά τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ, 77/62/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ [...], οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, σύμφωνα με τους όρους που τίθενται στα ακόλουθα άρθρα καθώς και, ιδίως, στο άρθρο 2, παράγραφος 7, στην περίπτωση όπου οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την κοινοτική νομοθεσία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που θέτουν σε εφαρμογή την κοινοτική νομοθεσία.»
4. Το άρθρο 2 της οδηγίας 89/665 προσδιορίζει σχετικώς τις υποχρεώσεις που υπέχουν τα κράτη μέλη. Κατά τις παραγράφους 1, 6 και 7 του εν λόγω άρθρου:
«1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
α) να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με την επείγουσα διαδικασία, προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημία των θιγομένων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή επιτρέπουν την αναστολή της διαδικασίας σύναψης της εν λόγω σύμβασης του Δημοσίου ή της εκτέλεσης οποιασδήποτε απόφασης λαμβάνεται από τις αναθέτουσες αρχές,
β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης,
γ) να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.
[…]
6. Τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπονται στην παράγραφο 1 επί της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση [μιας κρατικής προμήθειας ή ενός δημοσίου έργου] θα καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη της σύμβασης που ακολουθεί την ανάθεση [της κρατικής προμήθειας ή του δημοσίου έργου], οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημίωσης σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από παράβαση.
7. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να καθίσταται δυνατή η αποτελεσματική εκτέλεση των αποφάσεων που λαμβάνουν οι αρμόδιες για τις διαδικασίες προσφυγής αρχές.»
5. Η οδηγία 92/50 θέτει κοινούς κανόνες που ρυθμίζουν τη συμμετοχή σε διαγωνισμούς για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων περί παροχής υπηρεσιών, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και κανόνας ο οποίος προβλέπει τη δυνατότητα αναθέσεως τμημάτων της συμβάσεως υπεργολαβικά σε τρίτους. Κατά το άρθρο 25 της εν λόγω οδηγίας:
«Στη συγγραφή υποχρεώσεων, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητά από τους προσφέροντες να αναφέρουν στην προσφορά τους τα τμήματα της σύμβασης που ενδεχομένως προτίθενται να αναθέσουν υπεργολαβικά σε τρίτους.
Η ανακοίνωση δεν προδικάζει το ζήτημα της ευθύνης του κύριου παρέχοντος υπηρεσίες.»
6. Η οδηγία 92/50 προβλέπει, επίσης, κριτήρια ποιοτικής επιλογής βάσει των οποίων επιλέγονται οι υποψήφιοι στους οποίους θα επιτραπεί να μετάσχουν στη διαδικασία για τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών. Το άρθρο 32 της εν λόγω οδηγίας ορίζει τα ακόλουθα:
«1. Η ικανότητα των παρεχόντων υπηρεσίες να παράσχουν τις ζητούμενες υπηρεσίες είναι δυνατόν να εκτιμηθεί ειδικότερα βάσει της τεχνογνωσίας τους, της αποτελεσματικότητας, της εμπειρίας και της αξιοπιστίας τους.
2. Η τεχνική ικανότητα των παρεχόντων υπηρεσίες μπορεί να αποδειχθεί, ανάλογα με τη φύση, την έκταση και τον σκοπό των προς παροχή υπηρεσιών, με ένα ή περισσότερα από τα ακόλουθα στοιχεία:
[…]
γ) κατάλογο του τεχνικού προσωπικού ή των τεχνικών υπηρεσιών, είτε ανήκουν άμεσα είτε όχι στην επιχείρηση του παρέχοντος υπηρεσίες, ιδίως δε εκείνων που είναι επιφορτισμένοι με τους ποιοτικούς ελέγχους·
[…]
η) αναφορά του τμήματος της σύμβασης που ο παρέχων υπηρεσίες προτίθεται ενδεχομένως να αναθέσει υπεργολαβικά σε τρίτους.
3. Η αναθέτουσα αρχή προσδιορίζει στην προκήρυξη ή στην πρόσκληση υποβολής προσφορών ποια αποδεικτικά στοιχεία επιθυμεί να της υποβληθούν.
[…]»
Η εθνική νομοθεσία
7. Οι οδηγίες 89/665 και 92/50 μεταφέρθηκαν στην αυστριακή νομοθεσία με τον Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen Bundesvergabegesetz 1997 (ομοσπονδιακό νόμο του 1997 περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, BGBl. I, 1997/56, όπως τροποποιημένος δημοσιεύθηκε στο BGBl. I 2000/125, στο εξής: BVergG).
8. Το άρθρο 31 του BVergG, περί των εργασιών που μπορούν να εκτελούν και των υπηρεσιών που μπορούν να παρέχουν επιχειρήσεις υπεργολαβίας, προβλέπει ότι:
«1. Τα σχετικά με την προκήρυξη έγγραφα πρέπει να περιλαμβάνουν διατάξεις σχετικά με το αν επιτρέπονται παροχές εκ μέρους επιχειρήσεων οι οποίες αναλαμβάνουν υπεργολαβίες. Η εξ ολοκλήρου εκτέλεση του αντικειμένου της συμβάσεως από υπεργολαβίες απαγορεύεται, πλην των συμβάσεων αγοράς και της αναθέσεως υπεργολαβιών σε επιχειρήσεις του αυτού ομίλου. Σε περίπτωση συμβάσεων με αντικείμενο την κατασκευή ακινήτων, δεν επιτρέπεται η ανάθεση σε υπεργολάβους σημαντικού τμήματος του αντικειμένου της συμβάσεως […]. Η αναθέτουσα αρχή οφείλει να εξετάζει αν οι επιχειρήσεις υπεργολαβίας του προς ον η κατακύρωση του διαγωνισμού εκτελούν αυτές το σημαντικότερο τμήμα του αντικειμένου της συμβάσεως. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις, δεόντως αιτιολογημένες, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ορίσει, στα σχετικά με την προκήρυξη του διαγωνισμού έγγραφα, ότι είναι δυνατή η εκτέλεση σημαντικού τμήματος του αντικειμένου της συμβάσεως από υπεργολαβίες. Εξάλλου, η ανάθεση επιμέρους τμημάτων του αντικειμένου της συμβάσεως σε υπεργολαβίες επιτρέπεται μόνον αν η αναλαμβάνουσα την υπεργολαβία επιχείρηση έχει την απαιτούμενη ικανότητα εκτελέσεως του τμήματος του αντικειμένου της συμβάσεως που της έχει ανατεθεί.
2. Με την προκήρυξη του διαγωνισμού, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να ζητεί από τους διαγωνιζόμενους να προσδιορίζουν, στην προσφορά τους, το τμήμα του αντικειμένου της συμβάσεως που προτίθενται, ενδεχομένως, να αναθέσουν υπεργολαβικά σε τρίτους. Το στοιχείο αυτό δεν επηρεάζει την ευθύνη του αναδόχου.»
9. Το άρθρο 40, παράγραφος 1, του BvergG, περί ανακλήσεως της προκηρύξεως του διαγωνισμού, ορίζει ότι:
«Διαρκούσης της προθεσμίας υποβολής προσφορών, επιβάλλεται η ανάκληση της προκηρύξεως του διαγωνισμού όταν συντρέχουν επιτακτικοί λόγοι, ιδίως όταν, προ της εκπνοής της προθεσμίας υποβολής προσφορών, περιέρχονται σε γνώση της αναθέτουσας αρχής πληροφοριακά στοιχεία, λόγω των οποίων, η αναθέτουσα αρχή δεν θα είχε εκδώσει μια τέτοια προκήρυξη διαγωνισμού ή θα είχε εκδώσει ουσιαστικώς διαφορετική προκήρυξη, αν τα είχε πληροφορηθεί ενωρίτερα.»
10. Τα άρθρα 52 επ. του BVergG αφορούν την εξέταση των προσφορών. Το άρθρο 52, παράγραφος 1, ορίζει ότι:
«Πριν από την επιλογή της προσφοράς βάσει της οποίας θα γίνει η ανάθεση του αντικειμένου της συμβάσεως, η αναθέτουσα αρχή, στηριζόμενη στα πορίσματα της εξετάσεως, αποκλείει ανυπερθέτως τις κάτωθι προσφορές:
[…]
9) προσφορές εκ μέρους συμμετεχόντων στον διαγωνισμό οι οποίοι συνέπραξαν με άλλους συμμετέχοντες στον διαγωνισμό κατά τρόπο θίγοντα τα συμφέροντα της αναθέτουσας αρχής, προσφορές αντίθετες προς τα χρηστά ήθη ή προσφορές κωλύουσες τον ανταγωνισμό·
[…]».
11. Το άρθρο 113 του BVergG καθορίζει τις αρμοδιότητες της Bundesvergabeamt (ομοσπονδιακής υπηρεσίας δημοσίων διαγωνισμών). Στις παραγράφους 2 και 3 το εν λόγω άρθρο προβλέπει τα ακόλουθα:
«2. Η αρμοδιότητα της Bundesvergabeamt να εξετάζει παραβάσεις του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου και των κανονιστικών αποφάσεων εφαρμογής του εξικνείται μέχρι του χρόνου συνάψεως της συμβάσεως, όσον αφορά
1) τη λήψη προσωρινών μέτρων, και
2) την ακύρωση παρανόμων αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής.
3. Μετά την ανάθεση του αντικειμένου της συμβάσεως ή μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως, η Bundesvergabeamt είναι αρμόδια να αρμόδια να διαπιστώνει ότι, κατά παράβαση του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου και των κανονιστικών αποφάσεων εφαρμογής του, το αντικείμενο της συμβάσεως δεν ανατέθηκε στον υποβαλόντα την καλύτερη προσφορά […].»
12. Κατά το άρθρο 117, παράγραφοι 1 και 3, του BvergG:
«1. Η Bundesvergabeamt ακυρώνει, με την έκδοση διοικητικής αποφάσεως και λαμβάνοντας υπόψη τη γνώμη της επιτροπής φιλικού διακανονισμού, απόφαση της αναθέτουσας αρχής, εκδοθείσας στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, σε περίπτωση που η απόφαση αυτή
1) αντιβαίνει προς τις διατάξεις του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου ή προς τις κανονιστικές αποφάσεις εφαρμογής του και
2) ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της διαδικασίας συνάψεως της δημοσίας συμβάσεως.
[...]
3. Μετά την ανάθεση του αντικειμένου της συμβάσεως, η Bundesvergabeamt, υπό τις προϋποθέσεις της πρώτης παραγράφου, διαπιστώνει απλώς αν όντως συντρέχει η προβαλλόμενη παράβαση νόμου.»
13. Δυνάμει του άρθρου 125, παράγραφος 2, του BVergG, αγωγή αποζημιώσεως, ασκούμενη ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων, είναι παραδεκτή μόνον αν προηγηθεί η κατά το άρθρο 113, παράγραφος 3, του αυτού νόμου διαπίστωση εκ μέρους της Bundesvergabeamt. Το πολιτικό δικαστήριο το οποίο καλείται να αποφανθεί επί μιας τέτοιας αγωγής αποζημιώσεως, καθώς και οι διάδικοι ενώπιον της Bundesvergabeamt, δεσμεύονται από τη διαπίστωση αυτή.
14. Κατά το άρθρο 879, παράγραφος 1, του Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (γενικού αστικού κώδικα):
«Η σύμβαση είναι άκυρη αν αντιβαίνει σε εκ του νόμου προκύπτουσα απαγόρευση ή στα χρηστά ήθη.»
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
15. Στις 21 Σεπτεμβρίου 1999, η Hauptverband με ανακοίνωση που δημοσίευσε στο συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
γνωστοποίησε την πρόθεσή της να κινήσει διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως σε δύο στάδια, με αντικείμενο τον σχεδιασμό, τη μελέτη και την υλοποίηση συστήματος ηλεκτρονικής επεξεργασίας δεδομένων με βάση κάρτες μικροκυκλωμάτων, περιλαμβανομένης της παραδόσεως, της θέσεως σε λειτουργία, της εξατομικεύσεως, της διανομής και της διαθέσεως των καρτών σε ολόκληρη την Αυστρία, την εγκατάσταση και τη συντήρηση τερματικών σταθμών ανά τομείς, καθώς και την υποστήριξη της μονάδας ηλεκτρονικής επεξεργασίας δεδομένων του συστήματος, την υποστήριξη της μονάδας του κέντρου κλήσεων, τη διαχείριση των καρτών και των λοιπών υπηρεσιών που απαιτούνται για τη λειτουργία αυτού του συστήματος.
16. Στις 22 Φεβρουαρίου 2000, η Hauptverband αποφάσισε να καλέσει πέντε από τους έξι ομίλους υποψηφίων που έλαβαν μέρος στο πρώτο στάδιο της διαδικασίας να υποβάλουν προσφορά και να αποκλείσει τον έκτο υποψήφιο. Το σημείο 1.8 της προσκλήσεως υποβολής προσφορών της 15ης Μαρτίου 2000, το οποίο επαναλάμβανε το σημείο 1.9 της προκηρύξεως διαγωνισμού της 21ης Σεπτεμβρίου 1999, προέβλεπε ότι:
«Η ανάθεση σε υπεργολαβίες τμήματος του αντικειμένου της συμβάσεως επιτρέπεται μόνον μέχρι του ορίου του 30 % των παροχών και υπό την προϋπόθεση ότι ο υποψήφιος ή ο όμιλος υποψηφίων διατηρεί το κύριο μέρος του αντικειμένου της συμβάσεως, δηλαδή τη διαχείριση του προγράμματος, τον σχεδιασμό του συστήματος, την ανάπτυξη, την υλοποίηση, την παράδοση και τη λειτουργία των κύριων συστατικών του όλου συστήματος, που αποτελούν χαρακτηριστικά στοιχεία του προγράμματος, τη διαμόρφωση, την παράδοση και τη διαχείριση των καρτών, αναλόγως της προβλεπόμενης διάρκειας ζωής τους, καθώς και τη διαμόρφωση των τερματικών σταθμών.»
17. Από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι η ρήτρα αυτή, η οποία υπογραμμίζει την προσωπική ευθύνη του προμηθευτή καρτών, τέθηκε προκειμένου να διασφαλιστεί η ορθή εκτέλεση της συμβάσεως από τεχνικής απόψεως.
18. Τρεις από τους τέσσερις ομίλους διαγωνιζομένων που κατέθεσαν προσφορά, συγκεκριμένα η Siemens, η ARGE Telekom και η Debis Systemhaus Österreich GmbH (στο εξής: Debis), περιελάμβαναν στα μέλη τους την εταιρία παροχής καρτών Austria Card, Plastikkard und Ausweissysteme GmbH (στο εξής: Austria Card), η οποία είχε την υποχρέωση παραδόσεως των καρτών. Ο τέταρτος όμιλος, στον οποίο δεν ανήκε η Austria Card, ήταν η Bietergemeinschaft EDS/ORGA (στο εξής: EDS/ORGA), αποτελούμενη από τις επιχειρήσεις Electronic Data Systems (EDS Austria) GmbH, Electronic Data Systems (EDS Deutschland) GmbH και ORGA Kartensysteme GmbH.
19. Με έγγραφο της 18ης Δεκεμβρίου 2000, οι τρεις πρώτοι όμιλοι διαγωνιζομένων ενημερώθηκαν περί της προθέσεως της Hauptverband να αναθέσει το αντικείμενο της συμβάσεως στην EDS/ORGA.
20. Αφού ματαίως προσπάθησαν να κινήσουν διαδικασία φιλικού διακανονισμού ενώπιον της Bundesvergabekontrollkommission (ομοσπονδιακής επιτροπής ελέγχου των διαγωνισμών), οι τρεις αποκλεισθέντες όμιλοι άσκησαν προσφυγή ενώπιον της Bundesvergabeamt, ζητώντας την ακύρωση της αποφάσεως της Hauptverband να αναθέσει το αντικείμενο της συμβάσεως στην EDS/ORGA και, επικουρικώς, την ανάκληση της προκηρύξεως του διαγωνισμού.
21. Με απόφαση της 19ης Μαρτίου 2001, η Bundesvergabeamt απέρριψε, ως απαράδεκτες, όλες τις προσφυγές που ασκήθηκαν ενώπιόν της, λόγω ελλείψεως ενεργητικής νομιμοποιήσεως, καθόσον οι προσφορές των προσφευγόντων έπρεπε, εν πάση περιπτώσει, να είχαν αποκλειστεί από τη Hauptverband, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 52, παράγραφος 1, του BVergG, διότι η συμμετοχή της Austria Card στους τρεις ομίλους διαγωνιζομένων μπορούσε να νοθεύσει τον ελεύθερο ανταγωνισμό, λόγω ανταλλαγής πληροφοριών και διαπραγματεύσεων ως προς τους όρους των προσφορών, τους οποίους καθιστούσε δυνατή η τριπλή αυτή συμμετοχή.
22. Από τη δικογραφία προκύπτει ότι η απόφαση αυτή της Bundesvergabeamt ακυρώθηκε με απόφαση του Verfassungsgerichtshof (Αυστρία) της 12ης Ιουνίου 2001, με το σκεπτικό ότι εθίγη το συνταγματικό δικαίωμα των τριών ομίλων να δικαστούν από τον φυσικό τους δικαστή, καθόσον η Bundesvergabeamt, πριν εκδώσει την απόφασή της, παρέλειψε να ζητήσει από το Δικαστήριο την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως.
23. Στις 28 και 29 Μαρτίου 2001, η Debis και η ARGE Telekom άσκησαν μια δεύτερη σειρά προσφυγών ενώπιον της Bundesvergabeamt, με τις οποίες ζητούσαν, μεταξύ άλλων, την ακύρωση της αποφάσεως της Hauptverband περί αρνήσεως ανακλήσεως της προκηρύξεως διαγωνισμού και, ως προσωρινό μέτρο, την απαγόρευση συνάψεως της συμβάσεως για διάστημα δύο μηνών από της κινήσεως της διαδικασίας, όσον αφορά την προσφυγή που άσκησε η Debis, ή μέχρις ότου η Bundesvergabeamt αποφανθεί επί του κυρίου αιτήματος, προκειμένου περί της προσφυγής της ARGE Telekom.
24. Με απόφαση της 5ης Απριλίου 2001, η Bundesvergabeamt, αποφαινόμενη επί των αιτήσεων λήψεως προσωρινών μέτρων, απαγόρευσε στη Hauptverband να προβεί σε σύναψη της συμβάσεως μέχρι τις 20 Απριλίου 2001.
25. Με απόφαση της 20ής Απριλίου 2001, η Bundesvergabeamt, δέχθηκε τα αιτήματα της Debis και της ARGE Telekom και, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 113, παράγραφος 2, σημείο 2, του BVergG, ακύρωσε την απόφαση της Hauptverband να μην ανακαλέσει την προκήρυξη του διαγωνισμού. Στο σκεπτικό της αποφάσεώς της τόνισε, κυρίως, ότι η προκήρυξη του διαγωνισμού περιελάμβανε ένα παράνομο κριτήριο επιλογής, καθόσον η απαγόρευση των υπεργολαβιών που προβλέπει το σημείο 1.8 της προκηρύξεως θίγει το δικαίωμα των διαγωνιζομένων, όπως αυτό προκύπτει από την κοινοτική νομοθεσία κατά τον τρόπο που την έχει ερμηνεύσει το Δικαστήριο (βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 2ας Δεκεμβρίου 1999, C‑176/98, Holst Italia, Συλλογή 1999, σ. Ι‑8607), να μπορούν, επίσης, να προσφεύγουν υπεργολαβικά σε τρίτους προς δικαιολόγηση της ικανότητάς τους να εκτελέσουν την οικεία σύμβαση. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, αν δεν είχε τεθεί η προϋπόθεση αυτή, οι αποκλεισθέντες όμιλοι θα είχαν τη δυνατότητα να αναθέσουν, υπεργολαβικά, σε τρίτους την παράδοση των καρτών.
26. Παρά την απόφαση αυτή, η Hauptverband αποφάσισε, στις 23 Απριλίου 2001, να αναθέσει το αντικείμενο της συμβάσεως στην EDS/ORGA. Κρίνοντας ότι η ισχύς του προσωρινού μέτρου που διέταξε στις 5 Απριλίου 2001 η Bundesvergabeamt έληξε στις 20 Απριλίου 2001, χωρίς να παραταθεί, και ότι η απόφαση της 20ής Απριλίου 2001 της ανωτέρω αρχής περιελάμβανε μια δυσχερώς κατανοητή ένδειξη περί «ακυρώσεως μιας μη ανακλήσεως», η Hauptverband κατέληξε στο συμπέρασμα ότι δεν είχε αποφασιστεί κατά τρόπο νομικώς δεσμευτικό ότι η απόφασή της περί αναθέσεως του αντικειμένου της συμβάσεως στον όμιλο διαγωνιζομένων που υπέβαλε την καλύτερη προσφορά ήταν ανίσχυρη ή ότι έπρεπε να ακυρωθεί.
27. Επιπροσθέτως, η Hauptverband αποφάσισε να ασκήσει ενώπιον του Verfassungsgerichtshof προσφυγή με αίτημα την ακύρωση της αποφάσεως της Bundesvergabeamt της 20ής Απριλίου 2001. Από τη δικογραφία που διαβίβασε το αιτούν δικαστήριο και από τις παρατηρήσεις που κατατέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου προκύπτει ότι, αρχικώς, με διάταξη της 22ας Μαΐου 2001, το Verfassungsgerichtshof απέρριψε το αίτημα της Hauptverband περί αναγνωρίσεως ανασταλτικής ισχύος στην προσφυγή της, όσον αφορά την απόφαση αυτή, με το σκεπτικό ότι, εν πάση περιπτώσει, είχε ήδη ανατεθεί το αντικείμενο της επίμαχης συμβάσεως, στη συνέχεια δε, με απόφαση της 2ας Μαρτίου 2002, ακύρωσε την απόφαση αυτή, με το σκεπτικό ότι είναι λογικώς αδύνατη η ακύρωση αποφάσεως περί μη ενέργειας και ότι οι προσφυγές που άσκησαν σχετικώς η Debis και η ARGE Telekom έπρεπε να είχαν κριθεί απαράδεκτες.
28. Στις 30 Απριλίου 2001, η Siemens άσκησε νέα προσφυγή ενώπιον της Bundesvergabeamt με αίτημα την ακύρωση σειράς αποφάσεων που έλαβε η Hauptverband μετά την απόφαση περί αναθέσεως του αντικειμένου της συμβάσεως στην EDS/ORGA, ισχυριζόμενη, κατ’ ουσίαν, ότι η ακύρωση, εκ μέρους αυτού του δικαστηρίου, της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να μην προβεί σε ανάκληση της προκηρύξεως του διαγωνισμού, συνεπάγεται τον παράνομο χαρακτήρα της αποφάσεως της Hauptverband να αναθέσει το αντικείμενο της συμβάσεως, καθόσον η ανάθεση αυτή έγινε στο πλαίσιο μιας δεύτερης διαδικασίας διαγωνισμού, της οποίας δεν είχε προηγηθεί η απαιτούμενη δημοσίευση.
29. Στις 17 Μαΐου 2001, η ARGE Telekom άσκησε, επίσης, προσφυγές ακυρώσεως κατά των ένδεκα αποφάσεων που έλαβε η Hauptverband μετά την απόφασή της να μην προβεί στην ανάκληση της επίμαχης προκηρύξεως, παρά την απόφαση της Bundesvergabeamt της 20ής Απριλίου 2001.
30. Κρίνοντας ότι η επίλυση της τρίτης αυτής σειράς διαφορών απαιτεί την ερμηνεία πολλών διατάξεων της οδηγίας 89/665, η Bundesvergabeamt αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Πρέπει να δοθεί στις διατάξεις της οδηγίας περί ενδίκων μέσων 89/665 [...], ιδίως στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, ενδεχομένως σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 7, η ερμηνεία ότι η απόφαση της αρμόδιας για τις διαδικασίες προσφυγής εθνικής αρχής, υπό την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 8, της οδηγίας περί ενδίκων μέσων 89/665 [...], η οποία αφορά την ακύρωση της αποφάσεως της δημόσιας αναθέτουσας αρχής να μην ανακαλέσει την προκήρυξη διαγωνισμού, έχει το αποτέλεσμα ότι, όταν η εθνική έννομη τάξη δεν παρέχει τη δυνατότητα αποτελεσματικής και αναγκαστικής εκτελέσεως των αποφάσεων της αρμόδιας για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής έναντι της αναθέτουσας αρχής, η απόφαση της εθνικής αρμόδιας για τις διαδικασίας προσφυγής αρχής περατώνει άνευ ετέρου την εν λόγω διαδικασία διαγωνισμού χωρίς η αναθέτουσα αρχή να πρέπει να εκδώσει άλλη πράξη;
2) Προκύπτει από τις διατάξεις της οδηγίας περί ενδίκων μέσων 89/665 […], ιδίως από το άρθρο 2, παράγραφος 7, ενδεχομένως σε συνδυασμό με τις διατάξεις της οδηγίας 92/50 […], ιδίως άρθρα 25 και 32, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄, ή από άλλη διάταξη του κοινοτικού δικαίου, ιδίως λαμβανομένης υπόψη της ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου σύμφωνα με την αρχή της πρακτικής αποτελεσματικότητας, ότι μία διάταξη περί προκηρύξεως διαγωνισμού η οποία, με την απαγόρευση αναθέσεως υπεργολαβίας για ουσιώδη τμήματα της παροχής, εμποδίζει τους προσφέροντες, παρά την αντίθετη νομολογία του Δικαστηρίου, ιδίως στην [προπαρατεθείσα απόφαση] Holst Italia, να αποδείξουν διά της συμβάσεως υπεργολαβίας ότι όντως διαθέτουν μέσα τρίτων και τους στερεί έτσι το δικαίωμα να επικαλεστούν μέσα τρίτων για να αποδείξουν την ικανότητά τους προς εκπλήρωση, αντίκειται τόσο πρόδηλα στο κοινοτικό δίκαιο, ώστε η σύμβαση που συνήφθη βάσει τέτοιας προκηρύξεως να πρέπει να θεωρείται άκυρη, ιδίως όταν η εθνική έννομη τάξη περιέχει ήδη διατάξεις που προβλέπουν την ακυρότητα συμβάσεων που αντίκεινται στον νόμο;
3) Προκύπτει από τις διατάξεις της οδηγίας περί ενδίκων μέσων 89/665 [...], ιδίως από το άρθρο 2, παράγραφος 7, ή από άλλη διάταξη του κοινοτικού δικαίου, ιδίως λαμβανομένης υπόψη της ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου σύμφωνα με την αρχή της πρακτικής αποτελεσματικότητας, ότι η σύμβαση που αντιβαίνει προς το περιεχόμενο αποφάσεως αρμόδιας για τις διαδικασίες προσφυγής εθνικής αρχής, υπό την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 8, της οδηγίας περί ενδίκων μέσων 89/665 [...], η οποία αφορά την ακύρωση της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να μην ανακαλέσει την προκήρυξη του διαγωνισμού είναι άκυρη, ιδίως όταν η εθνική έννομη τάξη περιέχει ήδη διάταξη που προβλέπει την ακυρότητα συμβάσεων που αντίκεινται στον νόμο ή στα χρηστά ήθη και όταν η εθνική έννομη τάξη δεν παρέχει τη δυνατότητα αποτελεσματικής και αναγκαστικής εκτελέσεως της αποφάσεως της αρμόδιας για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής έναντι της αναθέτουσας αρχής;
4) α)	Πρέπει να δοθεί στις διατάξεις της οδηγίας περί ενδίκων μέσων 89/665 […], ιδίως στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, ενδεχομένως σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 7, η ερμηνεία ότι, όταν η εθνική έννομη τάξη δεν παρέχει άλλως τη δυνατότητα αποτελε σματικής και αναγκαστικής εκτελέσεως της αποφάσεως της αρμόδιας για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής έναντι της αναθέτουσας αρχής, η αρμόδια για τις διαδικασίες προσφυγής αρχή δύναται να υποχρεώσει την αναθέτουσα αρχή, με αναγκαστικώς εκτελεστή εντολή εφαρμόζοντας απευθείας το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 7, να διατάξει την ακύρωση της αντίθετης προς τον νόμο αποφάσεως, παρά το γεγονός ότι η εθνική έννομη τάξη παρέχει στην αρμόδια για τις διαδικασίες προσφυγής αρχή, κατά τη διαδικασία ασκήσεως προσφυγής από τους προσφέροντες υπό την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας περί ενδίκων μέσων 89/665 […], μόνον τη δυνατότητα μη αναγκαστικώς εκτελεστής ακυρώσεως των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών;
β)	Για την περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο τέταρτο ερώτημα, στοιχείο α΄: Δύναται η αρμόδια για τις διαδικασίες προσφυγής αρχή σε μια τέτοια περίπτωση, βάσει του άρθρου 2, παράγραφος 7, της οδηγίας περί ενδίκων μέσων 89/665 […], ενδεχομένως σε συνδυασμό με άλλες διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, να απειλήσει την επιβολή ή μάλιστα να επιβάλει η ίδια τις αναγκαίες για την εκτέλεση της συμβάσεως και εύλογες σύμφωνα με την κρίση του δικαστή χρηματικές ποινές κατά των αναθετουσών αρχών ή χρηματικές και στερητικές της ελευθερίας ποινές κατά των μελών του διευθύνοντος οργάνου της αναθέτουσας αρχής, όταν οι αναθέτουσες αρχές ή τα μέλη του διευθύνοντος οργάνου της αναθέτουσας αρχής δεν συμμορφώνονται με τις εντολές της αρμόδιας για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής;»
Επί του παραδεκτού της προδικαστικής παραπομπής
31. Από το σύνολο των ερωτημάτων που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο προκύπτει ότι έχει αμφιβολίες ως προς το κατά πόσο συμβιβάζονται με την οδηγία 89/665 οι διαδικαστικοί κανόνες που προβλέπει η αυστριακή νομοθεσία αναφορικά με τις δημόσιες συμβάσεις, καθόσον αυτές δεν αρκούν να διασφαλίσουν κατά τρόπο αποτελεσματικό την εκτέλεση των αποφάσεων που λαμβάνει η αρμόδια να επιλαμβάνεται των προσφυγών αρχή, καθόσον, στην υπόθεση της κύριας δίκης, παρά την απόφαση της Bundesvergabeamt, της 20ής Απριλίου 2001, περί ακυρώσεως της αποφάσεως της Hauptverband να μην προχωρήσει στην ανάκληση της προκηρύξεως του διαγωνισμού, το αντικείμενο του διαγωνισμού ανατέθηκε στην EDS/ORGA.
32. Δεν αμφισβητείται, όμως, ότι με απόφαση της 2ας Μαρτίου 2002, το Verfassungsgerichtshof ακύρωσε την απόφαση της Bundesvergabeamt της 20ής Απριλίου 2001.
33. Όπως προκύπτει σχετικώς από πάγια νομολογία, η διαδικασία του άρθρου 234 ΕΚ είναι ένα μέσο για τη συνεργασία μεταξύ του Δικαστηρίου και των εθνικών δικαστηρίων (βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 16ης Ιουλίου 1992, C‑343/90, Lourenço Dias, Συλλογή 1992, σ. I‑4673, σκέψη 14, και της 12ης Ιουνίου 2003, C‑112/00, Schmidberger, Συλλογή 2003, σ. I‑5659, σκέψη 30, και την παρατιθέμενη σ’ αυτή νομολογία).
34. Στο πλαίσιο αυτής της συνεργασίας, απόκειται στο εθνικό δικαστήριο, το οποίο έχει επιληφθεί της διαφοράς, είναι το μόνο που έχει άμεση γνώση των πραγματικών περιστατικών και το οποίο έχει την ευθύνη της μέλλουσας να εκδοθεί δικαστικής αποφάσεως, να εκτιμήσει, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαιτεροτήτων της υποθέσεως, τόσο την ανάγκη εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως για να είναι σε θέση να εκδώσει την απόφασή του όσο και τη λυσιτέλεια των ερωτημάτων που θέτει στο Δικαστήριο (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις Lourenço Dias, προαναφερθείσα, σκέψη 15· της 22ας Ιανουαρίου 2002, C‑390/99, Canal Satélite Digital, Συλλογή 2002, σ. I‑607, σκέψη 18, και Schmidberger, προαναφερθείσα, σκέψη 31).
35. Πάντως, εναπόκειται στο Δικαστήριο, εφόσον παρίσταται ανάγκη, να εξετάζει τις συνθήκες υπό τις οποίες του έχουν υποβληθεί τα ερωτήματα από τον εθνικό δικαστή, προκειμένου να ελέγξει κατά πόσον είναι αρμόδιο να απαντήσει και, ειδικότερα, να κρίνει αν η ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου που του ζητείται έχει σχέση με το υποστατό και το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, ώστε να μην υποχρεώνεται το Δικαστήριο να διατυπώνει συμβουλευτικές γνώμες επί γενικών ή υποθετικών ζητημάτων. Αν προκύπτει ότι το υποβληθέν ερώτημα είναι προφανώς αλυσιτελές για την επίλυση αυτής της διαφοράς, το Δικαστήριο οφείλει να διαπιστώσει ότι δεν συντρέχει λόγος να αποφανθεί (αποφάσεις της 16ης Δεκεμβρίου 1981, 244/80, Foglia, Συλλογή 1981, σ. 3045, σκέψη 21, Lourenço Dias, προαναφερθείσα, σκέψη 20, Canal Satélite Digital, προαναφερθείσα, σκέψη 19, και της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, C‑167/01, Inspire Art, Συλλογή 2003, σ. Ι-10155, σκέψεις 44 και 45).
36. Υπό το πρίσμα των ανωτέρω σκέψεων, πρέπει να εξεταστεί αν τα ερωτήματα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο εξακολουθούν να είναι λυσιτελή για την επίλυση των διαφορών των κυρίων δικών, καίτοι το Verfassungsgerichtshof ακύρωσε την απόφαση της Bundesvergabeamt της 20ής Απριλίου 2001.
37. Από τη διάταξη παραπομπής προκύπτει, σχετικώς, ότι ο λόγος υποβολής των προδικαστικών ερωτημάτων είναι κυρίως ότι η απόφαση της 20ής Απριλίου 2001 δεν μπορεί να τύχει αναγκαστικής εκτελέσεως κατά την αυστριακή νομοθεσία, καθώς και ότι, από της ακυρώσεως αυτής της αποφάσεως, τα εν λόγω ερωτήματα κατέστησαν καθαρώς υποθετικά, όπως εξάλλου υπογραμμίζει και το Verfassungsgerichtshof στην απόφασή του της 2ας Μαρτίου 2002.
38. Εντούτοις, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η απάντηση στο δεύτερο ερώτημα, το οποίο παρεμπιπτόντως αφορά τη σημασία της προαναφερθείσας αποφάσεως Holst Italia, εξακολουθεί να έχει σημασία για την επίλυση των διαφορών των κυρίων δικών, ιδίως σε περίπτωση που οι διαφορές αυτές, μετά από διαπίστωση του παράνομου χαρακτήρα της διαδικασίας του διαγωνισμού, εκ μέρους της Bundesvergabeamt δυνάμει του άρθρου 113, παράγραφος 3, του BVergG, αχθούν, στη συνέχεια, ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων, τα οποία, κατά την αυστριακή νομοθεσία, είναι αρμόδια να επιλαμβάνονται αγωγών αποζημιώσεως μετά την ανάθεση του αντικειμένου της συμβάσεως.
39. Κατόπιν των ανωτέρω, επιβάλλεται να μη δοθεί απάντηση στο πρώτο, στο τρίτο και στο τέταρτο ερώτημα, αλλά να περιοριστεί η απάντηση του Δικαστηρίου στο δεύτερο ερώτημα.
Επί του δευτέρου ερωτήματος
40. Με το ερώτημα αυτό, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, ουσιαστικώς, αν το άρθρο 2, παράγραφος 7, της οδηγίας 89/665, σε συνδυασμό με τα άρθρα 25 και 32, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 92/50, έχει την έννοια ότι σύμβαση η οποία συνήφθη κατόπιν διαδικασίας διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως περί παροχής υπηρεσιών, η νομιμότητα της οποίας επηρεάζεται από το ασυμβίβαστο διατάξεως της προκηρύξεως του σχετικού διαγωνισμού με το κοινοτικό δίκαιο, πρέπει να θεωρηθεί ως ανίσχυρη, καθόσον κατά την εφαρμοστέα εθνική νομοθεσία οι αντίθετες προς τον νόμο συμβάσεις είναι ανίσχυρες.
41. Το ερώτημα αυτό στηρίζεται στην προϋπόθεση ότι διάταξη της προκηρύξεως διαγωνισμού η οποία απαγορεύει την υπεργολαβική ανάθεση σε τρίτους σημαντικών τμημάτων του αντικειμένου μιας συμβάσεως είναι αντίθετη προς την οδηγία 92/50, όπως την ερμήνευσε το Δικαστήριο με την προαναφερθείσα απόφασή του Holst Italia.
42. Επιβάλλεται σχετικώς να τονιστεί ότι η οδηγία 92/50, σκοπός της οποίας είναι η άρση των εμποδίων στην ελεύθερη κυκλοφορία υπηρεσιών κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων περί παροχής υπηρεσιών, ρητώς προβλέπει, στο άρθρο 25, τη δυνατότητα των υποβαλλόντων προσφορά να αναθέσουν υπεργολαβικά σε τρίτους τμήμα του αντικειμένου της συμβάσεως, καθόσον η διάταξη αυτή προβλέπει ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητήσει από τον συγκεκριμένο υποβάλλοντα προσφορά να προσδιορίσει, στην προσφορά του, το τμήμα του αντικειμένου της συμβάσεως που προτίθεται να αναθέσει σε τρίτους. Εξάλλου, όσον αφορά τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής, το άρθρο 32, παράγραφος 2, στοιχεία γ΄ και η΄, της οδηγίας ρητώς προβλέπει τη δυνατότητα του παρέχοντος υπηρεσίες να δικαιολογήσει την τεχνική του ικανότητα παραθέτοντας κατάλογο του τεχνικού προσωπικού ή των τεχνικών υπηρεσιών είτε ανήκουν άμεσα είτε όχι στον συγκεκριμένο παρέχοντα υπηρεσίες, που έχει στη διάθεσή του για την παροχή της υπηρεσίας, ή προσδιορίζοντας το τμήμα του αντικειμένου της συμβάσεως που προτίθεται, ενδεχομένως, να αναθέσει υπεργολαβικά σε τρίτους.
43. Όπως υπογράμμισε το Δικαστήριο στις σκέψεις 26 και 27 της προαναφερθείσας αποφάσεως Holst Italia, τόσο από το αντικείμενο όσο και από το γράμμα των εν λόγω διατάξεων προκύπτει ότι ένα πρόσωπο δεν μπορεί να αποκλειστεί από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών με την αιτιολογία απλώς και μόνον ότι προτίθεται να χρησιμοποιήσει, προς εκτέλεση της συμβάσεως, μέσα που δεν κατέχει το ίδιο αλλά που ανήκουν σε μία ή περισσότερες άλλες οντότητες. Εξ αυτού συνεπάγεται ότι είναι θεμιτό ο παρέχων υπηρεσίες που δεν πληροί ο ίδιος τις ελάχιστες απαιτούμενες προϋποθέσεις για τη συμμετοχή του στη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως υπηρεσιών να επικαλεστεί ενώπιον της αναθέτουσας αρχής τις ικανότητες τρίτων στους οποίους προτίθεται να προσφύγει αν του ανατεθεί το αντικείμενο της συμβάσεως.
44. Εντούτοις, κατά το Δικαστήριο, εναπόκειται στον παρέχοντα τις υπηρεσίες ο οποίος προτίθεται να προσφύγει στις ικανότητες οργανισμών ή επιχειρήσεων προς τους οποίους συνδέεται αμέσως ή εμμέσως, προκειμένου να του επιτραπεί η συμμετοχή σε διαδικασία διαγωνισμού, να αποδείξει ότι όντως βρίσκονται στη διάθεσή του τα μέσα των εν λόγω οργανισμών ή επιχειρήσεων που δεν του ανήκουν και που είναι αναγκαία για την εκτέλεση της συμβάσεως (προαναφερθείσα απόφαση Holst Italia, σκέψη 29).
45. Όπως ορθώς υπογράμμισε η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, η οδηγία 92/50 δεν αποκλείει την επιβολή απαγορεύσεως ή περιορισμού της υπεργολαβικής προσφυγής σε τρίτους για την εκτέλεση ουσιωδών τμημάτων της συμβάσεως, στην περίπτωση ακριβώς που η αναθέτουσα αρχή δεν ήταν σε θέση να εξετάσει τις τεχνικές και οικονομικές ικανότητες των τρίτων υπεργολάβων, στο πλαίσιο της εξετάσεως των προσφορών και της επιλογής του διαγωνιζομένου που υπέβαλε την καλύτερη προσφορά.
46. Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι η προϋπόθεση επί της οποίας στηρίζεται το δεύτερο ερώτημα θα ήταν βάσιμη αν διαπιστωθεί ότι κατά το σημείο 1.8 της προκηρύξεως του διαγωνισμού απαγορεύεται, στο στάδιο εξετάσεως των προσφορών και επιλογής του διαγωνιζομένου στον οποίο θα ανατεθεί το αντικείμενο της συμβάσεως, η προσφυγή αυτού του διαγωνιζομένου στις υπηρεσίες τρίτων υπεργολάβων για σημαντικές παροχές από τις συνιστώσες το αντικείμενο της συμβάσεως. Πράγματι, πρόσωπο το οποίο προβάλλει τεχνικές και οικονομικές ικανότητες τρίτων, στους οποίους προτίθεται να προσφύγει αν του ανατεθεί το αντικείμενο της συμβάσεως, δεν μπορεί να αποκλειστεί παρά μόνον αν δεν μπορεί να αποδείξει ότι έχει πράγματι τη δυνατότητα χρησιμοποιήσεως αυτών των ικανοτήτων.
47. Είναι, όμως, προφανές ότι το άρθρο 1.8 της προκηρύξεως του διαγωνισμού δεν αφορά το στάδιο εξετάσεως και επιλογής της διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, αλλά το στάδιο εκτελέσεώς της, με σκοπό να αποφευχθεί ακριβώς η ανάθεση της εκτελέσεως ουσιωδών τμημάτων του αντικειμένου της συμβάσεως σε οντότητες των οποίων η αναθέτουσα αρχή δεν είχε τη δυνατότητα να αξιολογήσει τις τεχνικές και οικονομικές δυνατότητες κατά τη διαδικασία επιλογής του διαγωνιζομένου στον οποίο θα ανατεθεί το αντικείμενο της συμβάσεως. Στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να εξετάσει αν πράγματι αυτό συμβαίνει.
48. Αν αποδειχθεί ότι ρήτρα της προκηρύξεως του διαγωνισμού είναι πράγματι αντίθετη προς την οδηγία 92/50, ιδίως διότι παρανόμως επιβάλλει την απαγόρευση προσφυγής στις υπεργολαβίες τρίτων, αρκεί να τονιστεί ότι, δυνάμει των άρθρων 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφος 7, της οδηγίας 89/665, τα κράτη μέλη υποχρεούνται να λάβουν όλα τα απαιτούμενα μέτρα προκειμένου να διασφαλίσουν ότι οι λαμβανόμενες από τις αναθέτουσες αρχές αποφάσεις μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο αποτελεσματικών και όσον το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, σε περίπτωση που με τις αποφάσεις αυτές παραβιάστηκαν διατάξεις της κοινοτικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων.
49. Συνεπώς, στην περίπτωση κατά την οποία ρήτρα προκηρύξεως διαγωνισμού είναι ασυμβίβαστη με την κοινοτική νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων, η εσωτερική έννομη τάξη του οικείου κράτους μέλους πρέπει να προβλέπει τη δυνατότητα προβολής αυτού του ασυμβίβαστου στο πλαίσιο των διαδικασιών προσφυγής που προβλέπει η οδηγία 89/665.
50. Κατά συνέπεια, στο δεύτερο ερώτημα επιβάλλεται να δοθεί η απάντηση ότι η οδηγία 89/665 και, ιδίως, τα άρθρα 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφος 7, αυτής έχουν την έννοια ότι, σε περίπτωση που ρήτρα προκηρύξεως διαγωνισμού είναι ασυμβίβαστη με την κοινοτική νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων, η εσωτερική έννομη τάξη των κρατών μελών πρέπει να προβλέπει τη δυνατότητα προβολής αυτού του ασυμβιβάστου στο πλαίσιο των διαδικασιών προσφυγής που προβλέπει η οδηγία 89/665.
Επί των δικαστικών εξόδων
51. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν η Αυστριακή Κυβέρνηση και η Επιτροπή, που κατέθεσαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, δεν αποδίδονται. Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων.
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (έκτο τμήμα),
κρίνοντας επί των ερωτημάτων που του υπέβαλε με διάταξη της 11ης Ιουλίου 2001 η Bundesvergabeamt, αποφαίνεται:
Η οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, ειδικότερα δε τα άρθρα 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφος 7, αυτής έχουν την έννοια ότι, σε περίπτωση που ρήτρα προκηρύξεως διαγωνισμού είναι ασυμβίβαστη με την κοινοτική νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων, η εσωτερική έννομη τάξη των κρατών μελών πρέπει να προβλέπει τη δυνατότητα προβολής αυτού του ασυμβιβάστου στο πλαίσιο των διαδικασιών προσφυγής που προβλέπει η οδηγία 89/665.