62012CC0355
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑ЖА E. SHARPSTON
представено на 19 септември 2013 година (
1
)
Дело C‑355/12
Nintendo Co. Ltd
Nintendo of America Inc.
Nintendo of Europe GmbH
срещу
PC Box Srl
9Net Srl
(Преюдициално запитване, отправено от Tribunale di Milano (Италия)
„Авторско право и сродните му права в информационното общество — Закрила на техническите мерки, които имат за цел да предотвратят или ограничат действия, неразрешени от носителя на правата — Конзоли за видеоигри, устроени така, че да не позволяват използване на игри, които не са разрешени от производителя на конзолата — Устройства, позволяващи заобикаляне на тези мерки — Относимост на предназначението на конзолите — Относимост на обхвата, естеството и значимостта на различните възможни приложения на устройствата“
1.
Член 6 от Директива 2001/29 (
2
) изисква държавите членки да предвидят адекватна правна закрила срещу различни действия и дейности, с които се заобикалят или се цели да се заобикалят ефективни технически мерки, целящи да предотвратят или ограничат действия, неразрешени от носителя на авторско право или някое от сродните му права.
2.
Производител на видеоигри и на конзоли, чрез които първите да се играят, създава и двата артикула така, че да се разпознават взаимно чрез обмен на криптирана информация и игрите да могат да се играят на конзолите. Заявеното намерение е да се гарантира, че на тези конзоли (за които не се претендира да са защитени по Директива 2001/29) могат да се играят само игри, произведени от или по лиценз на производителя (които са защитени по същата директива) и така да се предотврати ползване на конзолите за игра чрез неразрешени копия на защитените игри.
3.
Друг субект предлага на пазара устройства, които дават възможност на конзолите да се играят и други игри, включително такива, които не са копия на произвежданите или разрешените от производителя на конзолите. Той твърди, че целта на производителя — който желае да попречи на продажбата на такива устройства — е не да предотврати неразрешено копиране на своите игри (цел, която би трябвало да се ползва със закрила срещу заобикаляне съгласно член 6 от Директива 2001/29), а да увеличи продажбите на тези игри (цел, за която не се налага такава закрила).
4.
При тези обстоятелства Tribunale di Milano (Районен съд, Милано) пита по същество: i) дали член 6 от Директива 2001/29 обхваща устройства за разпознаване, монтирани в хардуер (конзоли), както и криптирани кодове в самите защитени с авторски права материали, въпреки че чрез тях се ограничава оперативната съвместимост между устройства и продукти; и ii) при определянето дали други устройства имат търговско значими цели или приложения, различни от заобикаляне, каква тежест следва да отдаде на предназначението на конзолите и как следва да се оценят различните приложения, с които могат да се ползват другите устройства.
5.
Националната юрисдикция ограничава въпросите си до тълкуването на Директива 2001/29. Видеоигрите обаче до голяма степен представляват вид компютърни програми (макар че могат да включват и други видове интелектуални произведения — както повествователни, така и графични), а компютърните програми попадат в обхвата на Директива 2009/24 (
3
).
Обобщение на относимото законодателство на ЕС
6.
Основните относими аспекти на Директива 2001/29 и Директива 2009/24 могат да се обобщят, както следва.
Директива 2001/29
7.
В преамбюла на Директива 2001/29 се отчита, че техническите мерки ще дават на носителите на права все по-големи възможности да предотвратяват или ограничават неразрешените от тях действия, но и се изразява загриженост, че средствата за незаконно заобикаляне на тези мерки ще се развиват със сходни темпове. Поради това прилаганите от носителите на права мерки следва да се ползват с правна закрила (
4
). Такава правна закрила следва да бъде осигурена по отношение на техническите мерки, които ефективно ограничават действия, неразрешени от носителите на авторско право, на сродни права или на sui generis право върху база данни, но не бива да възпрепятства нормалната работа на електронното оборудване и неговото технологично развитие. Тя следва да спазва принципа на пропорционалност и да не забранява устройства или дейности, които имат търговско значима цел или приложение, различни от заобикалянето на техническата защита (
5
). Освен това предоставяната от Директива 2001/29 правна закрила следва да не се припокрива с тази на техническите мерки, прилагани във връзка с компютърните програми съгласно Директива 2009/24 (
6
).
8.
Затова в член 1, параграф 2, буква а) от Директива 2001/29 се уточнява, че директивата запазва и не засяга по никакъв начин съществуващите разпоредби на ЕС, които се отнасят до правната закрила на компютърните програми.
9.
Член 6 от същата директива е озаглавен „Задължения по отношение на техническите мерки“.
10.
Член 6, параграф 1 изисква държавите членки да предвидят адекватна правна закрила срещу заобикалянето на всяка ефективна техническа мярка, което лицето извършва, като знае или има достатъчно основания да счита, че тя или той преследва тази цел.
11.
Член 6, параграф 2 изисква държавите членки да предвидят адекватна правна закрила срещу производството, вноса, разпространението, продажбата, наемането, рекламата за продажба или наемане или притежаването за търговски цели на устройства, продукти или компоненти, или предоставянето на услуги, които: а) се насърчават, рекламират или продават с цел заобикаляне на всякакви ефективни технически мерки, или б) имат само ограничена търговско значима цел или приложение, различни от заобикаляне на мерките, или в) са проектирани, произведени, адаптирани или осъществени предимно с цел да позволят или улеснят заобикалянето им.
12.
Член 6, параграф 3 определя „[техническата] мярка“ като „технология, устройство или компонент, който в нормалния ход на работата си е предназначен да предотврати или ограничи действия по отношение на произведения или други обекти, защитени от закона, които не са разрешени от [носителя] […]“. Тези мерки се считат за „ефективни“, когато използването на защитени материали се контролира от носителите на правата чрез контрол на достъпа или защитен процес като криптиране, шифроване или друго преобразуване на защитените материали или механизъм за контрол на копирането, който постига целта за защита.
Директива 2009/24
13.
В преамбюла на Директива 2009/24 терминът „компютърна програма“ очевидно се определя като включващ програми, които са част от хардуер (
7
), и се пояснява, че следва да се закриля само „обективното изражение на една компютърна програма“, а не самите заложени идеи и принципи (
8
). Там се посочва, че „неразрешеното възпроизвеждане, превеждане, адаптиране или преработване на формата на кода, в която копие от компютърна програма е било предоставено“, нарушава изключителните права на автора, но се отчита, че такова възпроизвеждане и превеждане могат да са необходими например за постигане на оперативна съвместимост с други програми или за да бъде възможна съвместната работа на всички компоненти на компютърна система, включително произведените от различни производители. В тези ограничени случаи следва да не се изисква „лице, което има право да използва копие от програмата“ да получава разрешение от носителя на правата (
9
). Закрилата на компютърни програми с авторски права следва да не засяга прилагането на други форми на закрила, когато това се налага. Всякакви договорни условия, които противоречат на разпоредбите на директивата по отношение на, inter alia, декомпилация, обаче са нищожни (
10
).
14.
Съответно член 1, параграфи 1 и 2 изисква държавите членки да осигурят закрила с авторски права на компютърните програми (включително тяхното обективно изражение в каквато и да е форма, но не и заложените в тях идеи и принципи) като литературни произведения по смисъла на Бернската конвенция (
11
).
15.
Съгласно член 4, параграф 1, букви а) и в) изключителните права на носителя на правата трябва да включват, inter alia, „правото да извършва или да разрешава“ а) „постоянното или временното възпроизвеждане на компютърна програма по какъвто и да е начин и в каквато и да е форма, изцяло или отчасти“, и в) „всяка форма на публично разпространение, включително отдаването под наем, на оригинална компютърна програма или на копия от нея“.
16.
Член 5 обаче предвижда редица изключения от тези изключителни права. По-специално, за лице, което законно притежава компютърна програма и има право да я използва, не се изисква разрешение за: възпроизвеждане, когато то е необходимо за използването на програмата в съответствие с нейното предназначение, включително за отстраняване на грешки; изготвяне на резервно копие, доколкото е необходимо за използването на програмата; или наблюдение, изучаване или изпитване функционирането на програмата с цел определяне на идеите и принципите, които са заложени в който и да е неин елемент, ако това се извършва при осъществяване на действия, които лицето има право да извършва.
17.
Член 6 от Директива 2009/24 е озаглавен „Декомпилация“ — термин, който няма допълнително определение. Съгласно член 6, параграф 1 не се изисква разрешението на носителя на правата, когато възпроизвеждането на кода или превеждането му от една форма в друга са единственият възможен начин за постигане на оперативна съвместимост между компютърни програми, при условие: а) действието да се извършва от или от името на лице, имащо право да използва програмата, б) което преди това не е разполагало с информацията, необходима за постигането на съвместимост, и в) действието да се ограничава до частите от оригиналната програма, които са необходими за целта. В член 6, параграф 2 се добавя, че получената при прилагане на параграф 1 информация трябва да се използва единствено за посочените цели, а в член 6, параграф 3 — че законните интереси на носителя на правата следва да не се накърняват неоснователно.
18.
Член 7 от Директива 2009/24 засяга специалните мерки за закрила. Той изисква държавите членки да предвидят подходящи мерки главно срещу лицата, които умишлено пускат в обращение или притежават с търговска цел незаконно копие от компютърна програма или друго средство, чието единствено предназначение е да улесни непозволеното отстраняване или преодоляване на техническо устройство, използвано за закрила на компютърна програма.
Факти, производство и преюдициални въпроси
19.
Делото в националното производство е заведено от три дружества от групата Nintendo (наричани по-нататък „Nintendo“), които произвеждат видеоигри и конзоли, срещу дружеството PC Box Srl (наричано по-нататък „PC Box“), продаващо чрез своя уебсайт „модчипове“ и „устройства за копиране на игри“ (наричани по-нататък „устройствата на PC Box“). И двата вида устройства позволяват с конзоли Nintendo да се играят видеоигри, различни от произвежданите от Nintendo или от независими производители по лиценз на Nintendo (наричани по-нататък „игри Nintendo и по лиценз на Nintendo“). Интернет доставчикът, който хоства уебсайта на PC Box, също е привлечен като ответник (
12
). Nintendo иска предлагането на устройствата на PC Box за продажба да бъде спряно.
20.
Запитващата юрисдикция предоставя доста технически подробности (а Nintendo представя още повече такива) относно начина, по който устройствата на PC Box позволяват с конзоли Nintendo да се играят игри, които не са игри Nintendo и по лиценз на Nintendo. Според мен голяма част от тези подробности нямат отношение към повдигнатите правни въпроси. Достатъчно е да се отбележи изложеното по-нататък.
21.
В главното производство става въпрос за два вида конзоли, произвеждани от Nintendo (конзоли „DS“ и конзоли „Wii“), както и предназначените за тях игри Nintendo и по лиценз на Nintendo. Nintendo посочва, че предоставя безплатна поддръжка на производителите на игрите, на които предоставя лицензи, и продава своите игри в условията на конкуренция с тях, като не изисква лицензионни такси, а таксува доставката на касетите и DVD дисковете, на които са записани игрите и които вече съдържат съответната криптирана информация. Игрите за конзоли „DS“ се записват на касети, които се поставят в гнездо на конзолата; игрите за конзолите „Wii“ се записват на DVD дискове, които се поставят в конзолата. Касетите и DVD дисковете съдържат криптирана информация, която трябва да се обмени със съдържащата се в конзолите друга криптирана информация, за да могат игрите да се играят на тези конзоли.
22.
Не се оспорва, че устройствата на PC Box могат да се използват за заобикаляне на блокиращото действие на изисквания обмен на криптирана информация между игрите „Nintendo“ и по лиценз на Nintendo, от една страна, и конзолите на Nintendo, от друга. Не се оспорва също, че блокиращото действие на мерките на Nintendo възпрепятства ползването с конзолите на Nintendo на игри, които не са игри „Nintendo“ и по лиценз на Nintendo, както и че устройствата на PC Box могат да преодолеят и това действие.
23.
Според запитващата юрисдикция Nintendo твърди, че законосъобразно е снабдило своите конзоли и игри с технически мерки, за да си гарантира, че с неговите конзоли не могат да се използват неразрешени копия на игрите „Nintendo“ и по лиценз на Nintendo. То настоява също, че основната цел или приложение на устройствата на PC Box е да се заобикалят тези мерки.
24.
PC Box поставя въпроса дали видеоигрите следва да се смятат за компютърни програми или за интелектуални произведения. И в двата случая то заявява, че предлага на пазара оригинални конзоли Nintendo със софтуерен пакет, който включва приложения, специално създадени от независими производители за употреба с такива конзоли (
13
), заедно с модчипове или устройства за копиране на игри, предназначени да спират вградения в конзолата блокиращ механизъм. PC Box смята също, че действителната цел на Nintendo е i) да възпрепятства използването на независим софтуер, който няма връзка със сектора на незаконните копия на видеоигри, и ii) да раздели пазарите, като направи закупените в даден географски район игри несъвместими със закупените другаде конзоли. Ето защо PC Box възразява срещу това, че Nintendo прилага технически мерки не само върху своите видеоигри, но и върху хардуера, което според PC Box е в противоречие с член 6, параграф 3 от Директива 2001/29.
25.
Запитващата юрисдикция счита, че в съответствие със съдебната практика на италианските юрисдикции видеоигрите като тези, които са предмет на спора, не могат да се смятат просто за компютърни програми, а са сложни мултимедийни произведения, пресъздаващи концептуално самостоятелни повествователни и графични творби. Затова тези игри следва да се смятат за интелектуални произведения, защитени с авторско право. Тя посочва също, че прилаганите от Nintendo в конзолите му технически мерки допринасят само непряко за предотвратяването на неразрешеното копиране на игри, както и че необходимостта от обмен на информация между играта и конзолата води не само до това, че с конзолите Nintendo могат да се играят само игри Nintendo и по лиценз на Nintendo, но и до това, че тези игри не могат да се играят с други конзоли, с което се ограничава оперативната съвместимост и изборът на потребителите.
26.
Ето защо Tribunale di Milano отправя преюдициално запитване, с което иска отговор на следните въпроси:
„(1)
Трябва ли член 6 от Директива 2001/29/ЕО, включително във връзка със съображение 48 от същата, да се тълкува в смисъл, че закрилата на техническите защитни мерки, прилагани към произведения и други материали, защитени с авторски права, може да обхване и системи, произвеждани и продавани от едно и също предприятие, в чийто хардуер е монтирано устройство за разпознаване на разпознавателен код, намиращ се върху отделени носители, които съдържат защитеното произведение (видеоигра, произведена от същото предприятие или от трети лица, носители на правата върху защитените произведения), при липса на който посоченото произведение не може да бъде визуализирано или използвано в рамките на тази система, като по този начин въпросната апаратура съдържа система, затворена по отношение на оперативната съвместимост с други апарати и продукти, които не произхождат от произвелото въпросната система предприятие?
(2)
Трябва ли член 6 от Директива 2001/29/ЕО, включително във връзка със съображение 48 от същата, да се тълкува в смисъл, че при преценката дали приложението за заобикаляне на техническите защитни мерки на определен продукт или съставна част е преобладаващо спрямо другите му търговско значими цели или приложения националният съд трябва да използва критерии за оценка, съсредоточени върху конкретното предназначение, определено от носителя на правата върху продукта, в който се поставя защитеното съдържание, или трябва да прибегне до алтернативни или допълнителни количествени критерии с оглед на обхвата на сравняваните приложения или до качествени критерии, свързани с естеството и значимостта на самите приложения (
14
)?“.
27.
Nintendo, PC Box, полското правителство и Европейската комисия представят писмени становища. В съдебното заседание на 30 май 2013 г. Nintendo, PC Box и Комисията представят устни становища.
Преценка
Предварителни бележки
28.
На първо място, изяснено е, че спорът между страните в главното производство засяга не само законодателството в областта на авторското право, но и въпроса дали прилаганите от Nintendo мерки са законосъобразни предвид правните норми в областта на конкуренцията. Тъй като въпросите на националната юрисдикция се ограничават до проблеми в областта на авторското право, смятам, че в контекста на настоящото запитване не е уместно да изразявам каквото и да било становище по втория аспект.
29.
На второ място, изглежда, че прилаганите от Nintendo технически мерки имат за цел да предотвратят или ограничат неразрешени действия по отношение не само на собствените защитени с авторски права материали на Nintendo (собствените му игри), но и на защитени с авторски права материали, принадлежащи на лицензирани независими производители (
15
). В първия си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция загатва въпроса дали техническите мерки трябва да са въведени от самия носител на правата, за да се ползват със закрила по член 6 от Директива 2001/29, но той нито е споменат в аргументацията ѝ, нито е разгледан в представените пред Съда становища. Аз също няма да го разглеждам.
30.
На трето място, изходът от главното производство ще зависи от фактически констатации, които могат да се направят единствено от националната юрисдикция (и тук бих се съгласила с Комисията, че тези констатации трябва да се направят поотделно за всяко от устройствата на PC Box и за всеки вид конзола Nintendo). Съдът не може например да направи заключение или да изрази становище за съответните степени, до които целта или намерението на Nintendo в действителност е да предотврати неразрешено копиране на своите игри и/или да извлече търговска изгода, като изключи възможността за оперативна съвместимост с други продукти. Той не може да реши и дали устройствата на PC Box всъщност отговарят на един или повече от критериите, посочени в член 6, параграф 2 от Директива 2001/29. Той може само да даде насоки относно видовете обстоятелства, които биха могли да са от значение при изпълнението на националното законодателство за прилагане на този член.
Относимост на Директива 2009/24
31.
От акта за преюдициално запитване е видно, че националната юрисдикция е направила някои фактически констатации относно естеството на игрите „Nintendo“ и по лиценз на Nintendo и е стигнала до заключението, че обратно на твърдението на PC Box, тези игри не следва да се смятат за компютърни програми по смисъла на Директива 2009/24, а за сложни мултимедийни произведения, попадащи в обхвата на Директива 2001/29.
32.
В своето писмено становище Полша намеква, че тези констатации биха могли да се поставят под въпрос, макар че собственият ѝ не напълно убедителен анализ очевидно я води в същата посока. Ето защо Съдът поиска от присъстващите на заседанието страни (Nintendo, PC Box и Комисията) да вземат отношение по приложимостта на Директива 2001/29 в обстоятелства като разглежданите в главното производство. Nintendo и Комисията са съгласни с възприетия от националната юрисдикция подход. PC Box, от друга страна, настоява, че към разглежданите обстоятелства е относима Директива 2009/24, а не Директива 2001/29; то твърди, че извършваната от PC Box декомпилация се ограничава до частите от програмата, които са абсолютно необходими за осигуряване на оперативна съвместимост между конзолите „Nintendo“ и игрите „собствено производство“, които не нарушават каквото и да било авторско или сродно право.
33.
Според мен Съдът няма основания и не е компетентен да преоценява обстоятелствата, констатирани от запитващата юрисдикция, и заключението, което последната прави въз основа на констатациите си в тази връзка, трудно би могло да се постави под въпрос от гледна точка на правото на Европейския съюз.
34.
Директива 2009/24 се отнася единствено за компютърните програми, а Директива 2001/29 засяга авторското право и сродните му права върху интелектуалните произведения изобщо. Последната запазва и не засяга по никакъв начин съществуващите разпоредби на ЕС, отнасящи се, inter alia, до правната закрила на компютърните програми. Ето защо Съдът е посочил, че Директива 2009/24 съставлява lex specialis по отношение на разпоредбите на Директива 2001/29 (
16
). Според мен тази констатация трябва да се тълкува в смисъл, че разпоредбите на Директива 2009/24 се ползват с предимство пред тези на Директива 2001/29, но само когато материалите — предмет на закрила, попадат изцяло в обхвата на първата. Ако игрите „Nintendo“ и по лиценз на Nintendo не бяха нищо повече от компютърни програми, то тогава би се приложила Директива 2009/24 вместо Директива 2001/29. Действително, ако Nintendo прилагаше отделни технически мерки за защита на компютърните програми и останалите материали, Директива 2009/24 би могла да се прилага за първите, а Директива 2001/29 за вторите.
35.
Националната юрисдикция обаче е установила, че игрите Nintendo и по лиценз на Nintendo не могат да се сведат до положението само на компютърни програми. Те включват също интелектуални произведения в повествователна и графична форма, които изглежда са неотделими от самите програми. Мерките на Nintendo засягат достъпа до и ползването на игрите като цяло, а не само съставната им част, която е компютърна програма. Предоставяната от Директива 2009/24 закрила срещу неразрешени действия по отношение на компютърните програми не е толкова щедра (поради предвидените в членове 5 и 6 изключения (
17
)) спрямо предоставяната от Директива 2001/29 закрила срещу заобикалянето на технически мерки, които имат за цел да предотвратят или ограничат неразрешени действия при интелектуалните произведения изобщо. Когато става въпрос за сложни интелектуални произведения, включващи както компютърни програми, така и други материали, и когато двата вида съставни части не могат да се разделят, според мен трябва да се предостави по-голямата, а не по-малката закрила. В противен случай по отношение на тези други материали носителите на правата не биха получили степента на закрила, на която имат право съгласно Директива 2001/29.
36.
Във всеки случай действията, които позволява използването на устройствата на PC Box и които са предмет на главното производство, изглежда не попадат в обсега на никое от изключенията, предвидени в членове 5 и 6 от Директива 2009/24, макар че това също е въпрос, който е свързан с фактическата преценка на националната юрисдикция.
37.
На последно място, известно ми е, че германският Bundesgerichtshof (Федерален съд) е решил да отправи конкретен въпрос до Съда относно приложимостта на Директива 2009/24 за видеоигри от разглеждания вид (
18
). Смятам за желателно Съдът да се произнесе по подобен въпрос с оглед на по-пълните становища, които ще му бъдат представени по съответното дело, и в настоящото дело да ограничи преценката си до повдигнатите от националната юрисдикция конкретни въпроси, свързани с тълкуването.
38.
Ето защо ще разгледам въпросите, като взема предвид само Директива 2001/29.
Преюдициалните въпроси
39.
Tribunale di Milano поставя два въпроса, макар и може би не толкова ясно, колкото би било желателно (
19
).
40.
Доколкото разбирам, първият въпрос се състои от две части. Първо, дали „техническите мерки“ по смисъла на член 6 от Директива 2001/29 включват не само тези, които са физически свързани със самите защитени с авторски права материали (в този случай — чрез интегриране в касетите или DVD дисковете, на които са записани игрите), но и тези, които са физически свързани с устройствата, необходими за ползването на тези материали (в този случай — чрез интегриране в конзолите, на които се играят игрите)? Второ, дали тези мерки отговарят на условията за закрила съгласно тази разпоредба, когато (или дори ако) резултатът от тях е не просто ограничаване на неразрешеното възпроизвеждане на защитените с авторски права материали, но и възпрепятстване на всякаква употреба на тези материали с други устройства или на други материали с тези устройства?
41.
Вторият въпрос изглежда засяга по същество критериите, които следва да се прилагат при преценката в контекста на член 6, параграф 2 от Директива 2001/29 на целта или приложението на устройства като тези на PC Box, чрез които се заобикалят или фактически могат да се заобикалят технически мерки, отговарящи на условията за закрила. В това отношение националната юрисдикция се позовава, от една страна, на „конкретното предназначение, определено от носителя на правата върху продукта, в който се поставя защитеното съдържание“ (в този случай — конзолите на Nintendo), и от друга — на обхвата, естеството и значимостта на различните приложения на самото устройство, продукт или съставна част (в този случай — устройствата на PC Box).
42.
Стигам до заключението, че националната юрисдикция иска да установи, на първо място, дали техническите мерки на Nintendo отговарят на условията за закрила, тъй като са предназначени да предотвратяват или ограничават действия, неразрешени от носителя на правата, дори ако тези мерки ограничават и оперативната съвместимост; и ако е така, отделно и на второ място, дали тази закрила следва да се предостави срещу предлагането на устройствата на PC Box, тъй като те позволяват или улесняват извършването на такива неразрешени действия. Смятам обаче, че двата въпроса не могат напълно да се разделят един от друг и че споменатите по отношение на единия фактори могат да имат отношение към решаването на другия.
Въпрос 1
43.
Според мен първата част на въпроса може да се разглежда самостоятелно и изглежда не създава особено затруднение. Нищо в текста на член 6 от Директива 2001/29 не изключва мерки като разглежданите, които са частично интегрирани в носителите на игрите и частично — в конзолите, и които включват взаимодействие между двете. Определението в член 6, параграф 3 — „технология, устройство или компонент, който в нормалния ход на работата си е предназначен да предотврати или ограничи действия по отношение на произведения или други обекти, защитени от закона, които не са разрешени от [носителя] на право“ — е широко и включва „прилагането на контрол на достъпа или защитен процес като криптиране, [шифроване] или друго преобразуване на произведението или на друг [закрилян] обект[…] или механизъм за контрол върху копирането“. Изключването на мерки, които са частично интегрирани в устройства, различни от тези, в които са разположени самите защитени с авторски права материали, вероятно би лишило широка гама технически мерки от закрилата, която директивата има за цел да осигури.
44.
Втората част от въпроса е по-сложна.
45.
Както Nintendo, така и Комисията правилно посочват, че за да се ползва с правна закрила по член 6 от Директива 2001/29, техническата мярка трябва да е ефективна. Така в съответствие с член 6, параграф 3 тя трябва не само да е предназначена в нормалния ход на работата си да предотвратява или ограничава неразрешени действия, но и да позволява носителят на правата да контролира използването на материалите. Освен това, както правилно посочва Комисията, действията, за чието предотвратяване или ограничаване трябва да е предназначена тя, са тези, за които се изисква разрешението на носителя на правата съгласно директивата, а именно възпроизвеждане (член 2), публично разгласяване и предоставяне на публично разположение (член 3) и разпространение (член 4) на произведението на носителя на правата.
46.
Комисията смята, че конкретно разглежданите в главното производство действия са, на първо място, възпроизвеждане, и на второ (тъй като копията могат впоследствие да се разпространяват) — разпространение на игри Nintendo и по лиценз на Nintendo. Не виждам причини да не приема това гледище.
47.
Както подчертах, фактическите констатации следва да се направят от националната юрисдикция, но за мен е вероятно техническите мерки на Nintendo да са ефективни ако не в предотвратяването, то поне в ограничаването на неразрешено възпроизвеждане на игри Nintendo и по лиценз на Nintendo. Действително националната юрисдикция е установила, че действието им в това отношение до голяма степен е непряко (като непосредственият резултат е предотвратяване ползването на неразрешени копия с конзоли Nintendo), но не смятам, че член 6 от Директива 2001/29 съдържа някакво условие или прави някаква разлика по отношение на това, доколко пряко е действието. Ако неразрешените копия са неизползваеми (поне на конзоли Nintendo), е вероятно това да има значително ограничаващо действие върху тяхното производство и съответно — върху разпространението им впоследствие. Изглежда вероятно също мерките да имат такъв резултат „в нормалния ход на работата си“. Ето защо ще приема за целите на изложението си по-долу, че това е така.
48.
Ако това е единственото им действие, разглежданите технически мерки със сигурност биха попадали в обхвата на член 6 от Директива 2001/29 и биха се ползвали с необходимата правна закрила.
49.
Във въпроса на националната юрисдикция обаче е предвидено, че тези мерки също така предотвратяват или ограничават действия, за които не се изисква разрешението на носителя на правата съгласно Директива 2001/29 — например използването на конзоли Nintendo с игри, които не са Nintendo и по лиценз на Nintendo, или техни копия, или използването на игри Nintendo и по лиценз на Nintendo с конзоли, които не са произведени от Nintendo.
50.
Що се отнася до пораждането на този страничен резултат, Директива 2001/29 не изисква предоставяне на каквато и да било правна закрила на въпросните технически мерки. Действително очевидно не би имало основания за такава закрила, ако тя бе предоставена.
51.
Затруднението произтича от обстоятелството, че едни и същи мерки предотвратяват или ограничават действия, за които се изисква разрешение, и такива, за които такова не се изисква.
52.
Според Nintendo обстоятелството, че техническа мярка предотвратява или ограничава действия, за които не се изисква разрешение, не е от значение, щом този резултат от нея е само спорадичен или второстепенен спрямо основната цел и търсения резултат за предотвратяване или ограничаване на действията, за които се изисква разрешение. PC Box от друга страна подчертава принципите на пропорционалност и оперативна съвместимост, посочени съответно в съображения 48 и 54 от Директива 2001/29: техническите мерки, които надхвърлят необходимото за закрила на самите защитени с авторски права материали или които изключват възможността за оперативна съвместимост, следва да не се ползват със закрила. Комисията смята, че ако тези мерки предотвратяват също действия, за които не се изисква разрешение, то тогава — ако е могло да се създадат така, че да предотвратяват единствено действията, за които е необходимо разрешение — те са непропорционални и не отговарят на условията за закрила; ако обаче е неизбежно да предотвратяват и действия, за които не се изисква разрешение, те могат да не са непропорционални и следователно да отговарят на условията за закрила; за преценката на този въпрос е необходимо да се вземе предвид настоящото състояние на технологиите. Както Nintendo, така и полското правителство твърдят, че конзолите на Nintendo не са компютърно оборудване за обща употреба; те са създадени и се продават с единствената и ясна цел на тях да могат да се играят игри Nintendo и по лиценз на Nintendo.
53.
Така всъщност се установява широко съгласие сред представилите становища страни (което споделям и аз) за това, че следва да се извърши проверка за пропорционалност — принципът, посочен в съображение 48 в преамбюла на Директива 2001/29. Nintendo и PC Box обаче подхождат към тази проверка от противоположни отправни точки и привеждат доводи за постигането на противоположни резултати.
54.
Съгласна съм с Комисията, че е необходимо националната юрисдикция да провери дали при настоящото състояние на технологиите желаният резултат да се предотвратят или ограничат действията, за които се изисква разрешението на носителя на правата, може да се постигне, без да се предотвратяват или ограничават действия, за които не се изисква такова разрешение. С други думи, възможно ли е било Nintendo да защити собствените си игри или игрите по свой лиценз, без да предотврати или ограничи използването на своите конзоли с игри „собствено производство“?
55.
Приемам също предпазливия и деликатен начин, по който Комисията представя становището си. Проверката за пропорционалност не може да се сведе просто до утвърждаването, че намесата в законна дейност не е от съществено значение, ако е само второстепенна (Nintendo), или че всяко ограничение на оперативната съвместимост непременно е непропорционално (PC Box).
56.
В своята класическа форма, прилагана от Съда, тази проверка включва определяне на това дали мярката преследва законосъобразна цел, дали е подходяща за постигане на тази цел и дали не надхвърля необходимото за постигането ѝ.
57.
Що се отнася до първия елемент на проверката, целта да се предотвратят или ограничат действия, неразрешени от носителя на правата, е присъща за всяка система за закрила на авторските права и конкретно се насърчава от правната закрила, изисквана по член 6 от Директива 2001/29.
58.
Доколкото техническите мерки на Nintendo преследват само тази законосъобразна цел, въпросът в каква степен са подходящи за постигането ѝ е свързан с въпроса за ефективността им, който разгледах в точки 45—47 по-горе. Националната юрисдикция трябва въз основа на представените ѝ доказателства да реши кои от наличните понастоящем технически мерки могат да осигурят ефективна защита срещу неразрешено възпроизвеждане на игрите „Nintendo“ и по лиценз на Nintendo. Вероятно няма мерки, които могат да гарантират пълно предотвратяване на такива действия. Различните мерки обаче могат да водят и до различни степени на ограничаване. Националната юрисдикция трябва да определи дали постигнатата с разглежданата техническа мярка степен на ограничаване осигурява ефективна защита срещу неразрешени действия.
59.
От друга страна, ако националната юрисдикция установи, че Nintendo преследва и друга цел, неоправдана в контекста на тази директива, степента, до която естеството на техническите мерки е определено от тази цел, ще трябва да се вземе предвид при проверката дали тези мерки са подходящи за постигане на законосъобразната цел да се предотвратят или ограничат неразрешените действия.
60.
Остава въпросът дали мерките не надхвърлят необходимото за постигане на целта да се предотврати или ограничи неразрешеното възпроизвеждане на игри Nintendo и по лиценз на Nintendo.
61.
В това отношение националната юрисдикция трябва да разгледа степента на ограничаване на действията, за които не се изисква разрешение от носителя на правата. Какви категории действия всъщност се предотвратяват или ограничават, когато разглежданите технически мерки се прилагат и не се заобикалят? Доколко е важно тези действия да не се предотвратяват или ограничават?
62.
Както и да бъде оценена степента на намеса, причинена от разглежданите технически мерки, ще трябва да се реши дали има други мерки, които биха причинили по-малка намеса, като все пак осигуряват съизмерима защита на правата на носителите. В тази връзка може да се окаже целесъобразно да се отчетат относителните разходи за различните видове технически мерки, заедно с всички други фактори, които биха могли да повлияят на избора на мерки или да го обусловят.
63.
Въз основа на съображения като изложените по-горе (без да претендирам за изчерпателност) националната юрисдикция трябва да реши дали разглежданите в главното производство технически мерки са пропорционални за постигането на целта да се осигури защитата срещу неразрешени действия по член 6 от Директива 2001/29 и следователно дали отговарят на условията за изискваната от същата разпоредба правна закрила или надхвърлят необходимото за тази цел и съответно не отговарят на условията за такава закрила.
64.
Анализът обаче не може да бъде пълен, ако закрилата не се разгледа и с оглед на устройствата, продуктите, компонентите или услугите, срещу които се търси тя, и това е предметът на въпрос 2.
Въпрос 2
65.
Националната юрисдикция иска да се установи относимостта на „конкретното предназначение, определено от носителя на правата върху продукта, в който се поставя защитеното съдържание“ (конзолите на Nintendo), както и обхватът, естеството и значимостта на приложенията на устройствата, срещу чието ползване се търси закрила (модчиповете и устройствата за копиране на игри на PC Box).
66.
Що се отнася за първата страна на въпроса, националната юрисдикция се позовава на съдебна практика на италианските наказателни юрисдикции, съгласно която начинът, по който конзолите се представят на потребителите, и обстоятелството, че те са създадени за игра на видеоигри, изглежда може да доведе до заключението, че употребата на модчипове има за цел предимно да се заобикалят прилаганите технически мерки. Запитващата юрисдикция обаче се съмнява дали тази аргументация е правилна, особено в производства като настоящото. В своите становища както Nintendo, така и Комисията смятат, че намерението на производителя по отношение на използването на конзолите не е относим критерий при преценката на предназначението на модчиповете или устройствата за копиране на игри. PC Box изглежда косвено възприема същото гледище в своето доста кратко становище по този въпрос, а полското правителство смята предназначението за фактор, който може да се вземе предвид, без да е решаващ.
67.
Аз също съм на мнение, че конкретното предназначение, което Nintendo е заложило в своите конзоли, няма отношение към преценката дали следва да се осигури закрила срещу предлагането на устройствата на PC Box. От значение е дали последните попадат в обхвата на член 6, параграф 2 от Директива 2001/29, поради което трябва да се разгледа втората страна на въпроса — обхватът, естеството и значимостта на приложенията на устройствата на PC Box.
68.
Както посочва Комисията, когато техническа мярка отговаря на условията за закрила по член 6, параграф 2 от Директива 2001/29, тази закрила трябва да се осигури срещу производството, вноса, разпространението, продажбата, наемането, рекламата за продажба или наемане, или притежаването за търговски цели на устройства, които: а) се насърчават, рекламират или продават с цел заобикаляне на въпросната техническа мярка или б) имат само ограничена търговско значима цел или приложение, различни от заобикаляне на мярката, или в) са проектирани, произведени или адаптирани предимно с цел да позволят или улеснят заобикалянето ѝ. Ако не е изпълнен никой от тези критерии, не се предоставя закрила по тези разпоредби, и обратното — достатъчно е да е изпълнен и само един критерий, за да се изисква закрила.
69.
В своя въпрос националната юрисдикция изглежда не е заинтересована толкова от букви а) или в), а именно целите, за които се предлагат на пазара или са създадени устройствата, колкото от буква б), а именно търговско значимите приложения на въпросните устройства. Тя се интересува какви критерии — количествени и/или качествени — трябва да се използват, за да се прецени дали модчиповете и устройствата за копиране на игри на PC Box „имат само ограничена търговско значима цел или [приложение, различни] от заобикаляне“ на прилаганите от Nintendo технически мерки.
70.
Упоменаването на количествени критерии във въпроса очевидно показва, че националната юрисдикция предвижда разглеждане на доказателства например относно това колко често устройствата на PC Box реално се използват, за да дадат възможност неразрешени копия на игри Nintendo и по лиценз на Nintendo да се играят на конзоли Nintendo, и колко често се използват, за да дадат възможност да се играят игри, които не нарушават авторските права върху игрите „Nintendo“ и по лиценз на Nintendo.
71.
Според Nintendo това разкрива погрешно схващане: от значение е не дали има търговско значими цели или приложения, различни от улесняване на нарушаването на закриляните с технически мерки изключителни права, а само дали има търговско значими цели или приложения, различни от заобикалянето на тези мерки, независимо от вида действие или дейност, които се улесняват по този начин.
72.
Комисията обаче подчертава по време на съдебното заседание, че целта на Директива 2001/29 не е да създаде права, различни от посочените в членове 2, 3 и 4 (по същество — предоставяне или отказване на разрешение за възпроизвеждане, разгласяване или разпространение на защитено произведение). Правната закрила по член 6 се изисква единствено срещу заобикаляне, с което биха били нарушени тези конкретни права (
20
). Следователно трябва да се вземат под внимание крайните цели или приложения на устройствата на PC Box, а не само въпросът дали има търговско значими цели или приложения, различни от заобикаляне на техническите мерки на Nintendo.
73.
Тук бих се съгласила с Комисията, като бих добавила, че същите фактори имат отношение към оценката на самите технически мерки на Nintendo.
74.
Не се оспорва, че техническите мерки на Nintendo блокират както неразрешените действия (употребата на неразрешени копия на игри Nintendo и по лиценз на Nintendo), така и действия, за които не се изисква разрешение (употребата на други игри), както и че устройствата на PC Box заобикалят това блокиране и в двата случая. Следователно блокирането и заобикалянето съществуват успоредно — те са двете страни на една и съща монета.
75.
Ето защо степента, в която устройствата на PC Box реално могат да се използват за цели, различни от допускането на нарушаване на изключителни права, би била фактор, който следва да се вземе предвид, когато се решава не само дали тези устройства попадат в обхвата на член 6, параграф 2 от Директива 2001/29, но и дали техническите мерки на Nintendo издържат проверката за пропорционалност. Ако може да се докаже, че те се използват предимно за такива различни цели (а дали такова предположение може да се докаже е въпрос, който следва да се реши от националната юрисдикция), то те се използват по начини, които не са в нарушение на никое от гарантираните от Директива 2001/29 изключителни права, но и нещо повече, това би било ясен признак, че техническите мерки не са пропорционални. Обратно, ако може да се докаже, че устройствата се използват предимно по начин, който нарушава изключителни права, това би било ясен признак, че мерките са пропорционални. Следователно, ако е възможна, количествената оценка на крайните цели, с които техническите мерки се заобикалят чрез устройствата, би била от значение за преценката както дали техническите мерки на Nintendo като цяло отговарят на условията за правна закрила, така и дали следва да се предостави закрила срещу предлагането на устройствата на PC Box на пазара.
76.
Повдигнатият от националната юрисдикция въпрос за качествените критерии почти не е разгледан в представените пред Съда становища. От акта за преюдициално запитване изглежда, че националната юрисдикция очаква значението на това да се позволи използването на конзолите на Nintendo за цели, които не са в нарушение на изключителни права, да се окаже по-голямо от значението на предотвратяването или ограничаването на неразрешените действия.
77.
По-горе съм посочила (
21
), че подобни съображения биха могли да имат значение при извършването на проверката за пропорционалност на техническите мерки на Nintendo. Според мен те биха могли да са относими и към въпроса дали трябва да се осигури закрила срещу предлагането на устройствата на PC Box на пазара.
78.
Съгласна съм, че в някои случаи може би е важно (макар и не толкова важно в други) прилагането на технически мерки за защита на изключителни права да не засяга правата на потребителите да извършват действия, за които не се изисква разрешение. Доколкото обаче последните не са основни права, важността на закрилата на авторските и сродните им права също трябва да се отчита подобаващо. Въпреки това тези качествени критерии следва да се разглеждат предвид вече обсъдените количествени критерии, а именно относителния обхват и честота на приложенията, които нарушават и които не нарушават изключителни права.
Заключение
79.
С оглед на всички съображения по-горе смятам, че Съдът следва да отговори на поставените от Tribunale di Milano въпроси по следния начин:
(1)
Директива 2001/29/EО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество трябва да се тълкува в смисъл, че „техническите мерки“ по смисъла на член 6 от същата директива могат да включват мерки, интегрирани не само в самите защитени произведения, но и в устройства, предназначени да дават достъп до тези произведения.
(2)
При преценката дали такива мерки отговарят на условията за закрила по член 6 от Директива 2001/29/ЕО, ако водят до предотвратяване или ограничаване не само на действия, за които се изисква разрешението на носителя на правата съгласно тази директива, но и на действия, за които не се изисква такова разрешение, националната юрисдикция трябва да провери дали прилагането на мерките е в съответствие с принципа на пропорционалност, като по-специално трябва да разгледа дали при настоящото състояние на технологиите първият от горните резултати може да се постигне, без да се поражда вторият или той да се породи в по-малка степен.
(3)
При преценката дали трябва да се осигури закрила срещу предлагането на устройства, продукти, компоненти или услуги съгласно член 6, параграф 2 от Директива 2001/29 не е необходимо да се отчита определеното от носителя на правата конкретно предназначение на устройство за предоставяне на достъп до защитените произведения. Обратно, важно е да се съобрази степента, в която устройствата, продуктите, компонентите или услугите, срещу които се търси закрила, се използват или могат да се използват за законосъобразни цели, различни от допускането на действия, за които се изисква разрешението на носителя на правата.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество (ОВ L 167, стр. 10; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 230).
(
3
)	Директива 2009/24/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година относно правната закрила на компютърните програми (кодифицирана версия) (ОВ L 111, стр. 16). Директива 2009/24 отменя и заменя Директива на Съвета 91/250/ЕИО от 14 май 1991 година относно правната защита на компютърните програми (ОВ L 122, стр. 42; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 114).
(
4
)	Вж. съображение 47.
(
5
)	Вж. съображение 48.
(
6
)	Вж. съображение 50. Първоначално посоченият акт е Директива на Съвета 91/250/ЕИО от 14 май 1991 година относно правната защита на компютърните програми (ОВ L 122, стр. 42; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 114), отменена и заменена от Директива 2009/24 (вж. член 10 от последната).
(
7
)	Вж. съображение 7. Даването на определение на термин в преамбюла е необичайна законодателна техника. В насока 14 от Общото практическо ръководство на Европейския парламент, Съвета и Комисията, предназначено за тези, които участват в съставянето на законодателните текстове в общностните институции, се посочва, че когато термините нямат еднозначен смисъл „в началото на акта трябва да се включи член, съдържащ определение на тези термини“. Вж. също Решение на Съда от 24 ноември 2005 г. по дело Deutsches Milch-Kontor (C-136/04, Recueil, стр. I-10095, точка 32) и по-скорошното заключение на генералния адвокат Jarabo-Colomer по дело TeliaSonera Finland (C-192/08, Сборник, стр. I-10717, по-специално точка 89).
(
8
)	Вж. съображение 11.
(
9
)	Вж. съображение 15.
(
10
)	Вж. съображение 16.
(
11
)	Бернска конвенция за закрила на литературните и художествени произведения (1886 г.), последно изменена през 1979 г. Всички държави членки са страни по Бернската конвенция.
(
12
)	Това запитване не засяга участието на интернет доставчика (9Net Srl).
(
13
)	Независимо произведените видеоигри, предназначени за употреба с хардуер със защитени права като конзолите на Nintendo, често се наричат „homebrew“ („собствено производство“).
(
14
)	Въпреки че текстът на втория въпрос би могъл да породи съмнения, от изложените в акта за преюдициално запитване съображения става ясно, че посочените „приложения“ във връзка с количествените или качествените критерии са тези на „продукта или съставната част“, подлежащи на оценка (а именно модчипа или устройството за копиране на игри), а не на „продукта, в който се поставя защитеното съдържание“ (конзолата).
(
15
)	Вж. точка 21 и бележка под линия 13 по-горе.
(
16
)	Решение на Съда от 3 юли 2012 г. по дело UsedSoft (C‑128/11, точка 51).
(
17
)	Вж. точки 16 и 17 по-горе.
(
18
)	С решение от 6 февруари 2013 г. по дело I ZR 124/11. Изглежда актът за преюдициално запитване още не е получен от Съда (вж. http://www.kanzlei.biz/nc/print/urteile/06‑02‑2013-bgh-i-zr-124‑11-pressemitteilung.html).
(
19
)	Nintendo цитира думите на добре запознат анализатор: „Трудно е да се разчете значението на тези сложни въпроси. (Може да се наложи Съдът на ЕС да върне тези въпроси за предварително поясняване от Миланския съд или от комисия лингвисти.)“. Това изглежда донякъде преувеличено, но формулировката на въпросите действително не е проста.
(
20
)	Комисията посочва, че в нейното предложение и изменено предложение за Директива 2001/29, в член 6, параграфи 1 и 2 се посочва, че те се отнасят за „неразрешено заобикаляне на всякакви ефективни технически мерки, които имат за цел закрила на авторски или сродни на тях права […]“, и че Съветът е премахнал това уточнение само с цел „опростяване на редакцията“ (вж. Обща позиция (ЕО) № 48/2000, ОВ C 344, 2000 г., стр. 1).
(
21
)	В точка 61.