Édition provisoire
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. NICHOLAS EMILIOU
présentées le 19 mars 2026 (1)
Affaire C‑530/24
DK
contre
Tipico Co. Ltd.
[demande de décision préjudicielle formée par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne)]
« Renvoi préjudiciel – Libre prestation des services – Article 56 TFUE – Jeux de hasard ou d’argent – Paris sportifs – Réglementation d’un État membre exigeant une concession pour l’organisation de paris sur les compétitions sportives et interdisant les paris proposés sans détenir une telle concession – Opérateur fournissant des services de paris sportifs par le biais d’Internet à partir d’un autre État membre sans la concession requise – action d’un consommateur contre cet opérateur en restitution des mises engagées ou en dommages‑intérêts par équivalent, fondées sur la violation de l’interdiction des paris organisés sans détenir de concession – Moyen de défense de l’opérateur tiré de ce qu’il n’a pas pu obtenir une concession en raison des irrégularités entachant la procédure d’octroi – Possibilité pour les juridictions saisies d’imposer les conséquences prévues par le droit civil applicable »
I.      Introduction
1.        La présente demande de décision préjudicielle, présentée par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne), s’inscrit dans une série d’affaires (2) concernant des actions civiles intentées par des consommateurs allemands ou autrichiens contre des opérateurs de jeux en ligne maltais. En substance, les consommateurs invoquent les règles relatives à l’enrichissement sans cause et/ou à la responsabilité civile délictuelle afin de récupérer les mises qu’ils ont engagées auprès de ces opérateurs, au motif que ces derniers ont enfreint la réglementation locale en matière de jeux de hasard.
2.        En l’espèce, un consommateur allemand a introduit une telle action contre un opérateur de paris sportifs maltais devant les juridictions civiles allemandes.
À l’époque des faits, la législation allemande exigeait une concession pour proposer légalement des paris sur des compétitions sportives en Allemagne. Or,
l’opérateur en question a procédé à cette activité sans détenir une telle concession. En vertu du droit allemand, agir ainsi sans autorisation entraîne la nullité des contrats conclus avec ses clients et engage la responsabilité de cet opérateur, permettant aux consommateurs lésés d’agir en restitution ou en indemnisation.
3.        Dans son mémoire en défense, l’opérateur fait notamment valoir qu’il n’a pas pu obtenir une concession en raison de certaines irrégularités entachant la procédure d’octroi des concessions. La juridiction de renvoi demande donc si, dans de telles circonstances, les juridictions civiles saisies sont tenues, en vertu du principe de primauté du droit de l’Union, de laisser inappliqué l’intégralité du système national d’octroi de concessions et, par conséquent, de rejeter les demandes du consommateur. Dans les présentes conclusions, j’expliquerai pourquoi cette question appelle une réponse nuancée.
II.    Résumé de la réglementation allemande pertinente en matière de paris sportifs
4.        Le Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (traité d’État sur les jeux de hasard en Allemagne, ci-après le « GlüStV 2008 ») est entré en vigueur le 1er janvier 2008 et a mis en place un cadre uniforme pour l’organisation, l’exploitation et l’intermédiation de jeux de hasard, y compris les paris sportifs, dans les Länder allemands.
5.        Aux termes de son article 1er, le GlüStV 2008 visait notamment (i) à prévenir la dépendance au jeu ; (ii) à « canaliser » de manière organisée et contrôlée la propension au jeu de la population par une offre autorisée limitée en jeux de hasard, empêchant ainsi qu’elle se tourne vers les jeux de hasard illicites ; et (iii) à protéger les mineurs et les joueurs.
6.        À ces fins, l’article 4, paragraphe 1, du GlüStV 2008 prévoyait que l’organisation de jeux de hasard (dans un lieu physique) nécessitait l’autorisation préalable de l’autorité compétente du Land concerné. Il était interdit de proposer de tels jeux sans cette autorisation. En outre, l’article 4, paragraphe 4, interdisait, de manière générale, de proposer des jeux de hasard en ligne.
7.        Dans cette version initiale du traité d’État, en vertu de l’article 10, paragraphe 2, les autorités compétentes des Länder ne pouvaient accorder une autorisation pour
l’organisation de jeux de hasard dans des lieux physiques uniquement à des personnes morales de droit public ou à des sociétés de droit privé dans lesquelles des personnes morales de droit public détenaient une participation directe ou indirecte. En vertu de l’article 10, paragraphe 5, les autres opérateurs privés ne pouvaient pas obtenir une telle autorisation. Dans les faits, un opérateur public (ODDSET) a obtenu pareille autorisation pour les paris sportifs (dans des lieux physiques) et détenait ainsi un monopole public sur cette activité en Allemagne.
8.        Toutefois, avant comme après les arrêts de la Cour dans les affaires Stoß et Carmen Media (3), les juridictions allemandes ont jugé que ce monopole public était incompatible, notamment, avec la libre prestation des services prévue à l’article 56 TFUE (4). Il semble que l’interdiction des jeux de hasard en ligne ait également été mise en cause devant ces juridictions en ce qui concerne les paris sportifs.
9.        En conséquence, les Länder ont adopté le Glücksspieländerungsstaatsvertrag (traité d’État modificatif sur les jeux de hasard, ci-après le « GlüStV 2012 »).
Le GlüStV 2012 a apporté deux modifications importantes en ce qui concerne les paris sportifs. Premièrement, il a instauré un système d’octroi de concession
spécifique en insérant les nouveaux articles 4a à 4e et 10a, ouvrant la possibilité aux opérateurs privés d’exercer leurs activités sur le marché allemand. Plus précisément, en vertu de l’article 4a, paragraphe 1, une concession était requise pour l’organisation ou l’intermédiation de paris sportifs (l’interdiction des jeux illicites prévue à l’article 4, paragraphe 1, s’appliquant « par analogie »). L’article 10a prévoyait ensuite l’octroi d’un maximum de 20 concessions de paris sportifs à des opérateurs (y compris privés) remplissant les conditions requises, pour une « période expérimentale » de sept ans (soit jusqu’au 30 juin 2019). Deuxièmement, par dérogation à l’interdiction générale des jeux en ligne prévue à l’article 4, paragraphe 4, le GlüStV 2012 a autorisé les paris sportifs en ligne, dans la mesure où ces concessions devaient permettre à leurs titulaires de proposer des paris à la fois dans des lieux physiques et sur Internet, conformément à l’article 10a, paragraphe 4.
10.      L’article 4b, paragraphe 1, du GlüStV 2012 prévoyait que les concessions devaient être octroyées à la suite d’un appel à candidatures et de l’organisation d’une procédure de sélection transparente et non discriminatoire. Un avis de concession devait être publiée au Journal officiel de l’Union européenne à cet effet.
11.      L’article 4a, paragraphe 4, l’article 4b, paragraphe 2, et l’article 4c, paragraphe 3, du GlüStV 2012 énonçaient les critères pour l’octroi des concessions. En particulier, l’article 4a, paragraphe 4, exigeait des soumissionnaires qu’ils démontrent leur « fiabilité renforcée » (y compris l’origine licite des moyens nécessaires à l’organisation de l’offre de paris sportifs), leur « capacité contributive » ainsi que la « transparence » et la « sécurité » de leurs jeux de hasard (y compris l’obligation de mettre en place des interfaces pour vérifier, en temps réel, toutes les opérations de jeu). L’article 4b, paragraphe 5, énumérait les critères permettant de départager plusieurs candidats remplissant les conditions pour l’octroi d’une concession.
12.      En vertu de l’article 4c, paragraphe 2, et de l’article 10a, paragraphe 4, les concessions octroyées devaient préciser certaines « dispositions de fond et dispositions accessoires », liant le concessionnaire concerné. L’article 4, paragraphe 5, devait « s’appliquer par analogie » à cet égard. Cette dernière disposition prévoyait que, « [p]ar dérogation à [l’interdiction des jeux en ligne prévue à l’article 4, paragraphe 4], les Länder peuvent [...] autoriser [...] l’organisation et l’intermédiation de paris sportifs sur Internet lorsqu[e] [...] les conditions suivantes sont remplies : 1. L’exclusion des mineurs ou des joueurs interdits est garantie par des mesures d’identification et d’authentification. 2. La mise maximale par joueur ne doit pas excéder en principe le montant de 1 000 euros par mois. Dans l’autorisation, un montant différent peut être fixé afin de permettre la réalisation des objectifs de l’article 1er. [...] 3. Des incitations à l’addiction spécifiques par répétition rapide sont exclues. [...] 5. Il n’est permis ni de proposer des paris et des loteries par l’intermédiaire du même domaine Internet, ni de faire référence à d’autres jeux de hasard ou de proposer un lien vers ceux-ci. »
13.      Enfin, à titre transitoire, l’article 29, paragraphe 1, du GlüStV 2012 autorisait l’ODDSET à continuer de proposer des paris sportifs pendant une période pouvant aller jusqu’à un an après l’octroi de la première concession.
III. Les faits à l’origine du litige, la procédure au principal et les questions préjudicielles
A.      Tipico et la procédure d’octroi des concessions litigieuse
14.      Tipico Co. Ltd. (ci-après « Tipico ») est une société enregistrée à Malte. Depuis 2005, elle y dispose d’une concession délivrée par les autorités maltaises, destinée à permettre à Tipico de fournir des services de paris sportifs en ligne depuis Malte vers l’ensemble de l’Union. Elle propose des paris sportifs en ligne en Allemagne, par l’intermédiaire d’un site Internet de langue allemande, avec un domaine de premier niveau (Top Level Domain) allemand.
15.      Le 8 août 2012, les autorités allemandes ont publié au Journal officiel de l’Union européenne un avis de concession appelant les candidats à soumissionner pour l’octroi de 20 concessions pour l’organisation de paris sportifs, conformément aux articles 4a à 4e et 10a du GlüStV 2012.
16.      Tipico a soumis sa candidature pour obtenir une concession. Toutefois, à l’issue des différentes étapes de la procédure d’octroi, cette société ne figurait pas parmi les 20 soumissionnaires informés par l’autorité concédante qu’ils bénéficieraient d’une concession.
17.      Par la suite, Tipico a, conjointement avec d’autres candidats évincés, introduit un recours devant le Verwaltungsgericht Wiesbaden (tribunal administratif de Wiesbaden, Allemagne) afin d’obtenir le réexamen de la procédure de sélection et de faire constater qu’elle avait droit à une concession.
18.      Par ordonnance du 10 juin 2015, à la demande de l’un des candidats, le Verwaltungsgericht Wiesbaden (tribunal administratif de Wiesbaden) a adopté une mesure provisoire, ordonnant à l’autorité concédante de ne pas octroyer les concessions avant la conclusion du contrôle juridictionnel de la procédure de sélection. Le Hessischer Verwaltungsgerichtshof (tribunal administratif supérieur de Hesse, Allemagne) a confirmé cette mesure par ordonnance du 16 octobre 2015.
19.      Par décision sur le fond du 15 avril 2016, le Verwaltungsgericht Wiesbaden (tribunal administratif de Wiesbaden) a jugé que la procédure d’octroi des concessions avait été menée en violation du droit de Tipico à une procédure de sélection transparente et non discriminatoire au titre de l’article 56 TFUE (5). Plus précisément, il a considéré (i) que la limitation du nombre de concessions à 20, prévue par le GlüStV 2012, était contraire à l’exigence de transparence, les Länder n’ayant pas été en mesure de justifier cette limitation, et (ii) que la sélection par l’autorité concédante des 20 opérateurs auxquels octroyer une concession, parmi ceux qui remplissaient les conditions requises, manquait également de transparence (6). En conséquence, cette juridiction a constaté que, puisque (notamment) Tipico satisfaisait à tous les critères de sélection énoncés aux articles 4a à 4c du GlüStV 2012, l’autorité concédante était tenue de lui accorder une concession.
20.      L’autorité concédante a fait appel de cette décision. Par ordonnance du 11 octobre 2019, le Hessischer Verwaltungsgerichtshof (tribunal administratif supérieur de Hesse) a, à la demande des parties, ordonné la suspension de la procédure. Il a motivé sa décision, premièrement, par le fait que des concessions ne pouvaient être octroyées, sur le fondement des articles 4a à 4e et 10a du GlüStV 2012, que jusqu’au 30 juin 2019 (voir point 9 ci-dessus) et qu’elles ne pouvaient donc plus être accordées en vertu de ces dispositions, et, deuxièmement, parce que les Länder avaient de toute manière adopté, le 26 mars 2019, de nouvelles règles régissant l’octroi des concessions de paris sportifs sous la forme du Dritter Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (troisième traité d’État modifiant le traité d’État sur les jeux de hasard, ci-après le « GlüStV 2019 »).
21.      Le GlüStV 2019 est entré en vigueur le 1er janvier 2020. Par cette modification, les Länder ont, d’une part, prolongé la phase d’expérimentation jusqu’au 30 juin 2021 et, d’autre part, supprimé la limitation à 20 concessions, permettant ainsi d’attribuer une concession à tout opérateur remplissant les critères de sélection. En conséquence, l’autorité concédante a, le 9 octobre 2020, octroyé une concession de paris sportifs à Tipico (entre autres) à l’issue d’une nouvelle procédure de sélection. Le Hessischer Verwaltungsgerichtshof (tribunal administratif supérieur de Hesse) a alors mis fin à la procédure judiciaire relative à la procédure de sélection initiale, estimant qu’il n’y avait plus lieu de statuer.
B.      La procédure engagée par DK
22.      À partir de 2013, DK, un consommateur résidant habituellement en Allemagne, a utilisé les services de paris sportifs en ligne de Tipico (7). Ce faisant, il a accepté les conditions générales de la société
à plusieurs occasions, concluant ainsi une série de contrats de jeu avec cet opérateur.
23.      DK a saisi l’Amtsgericht (tribunal de district, Allemagne) de son lieu de résidence d’une demande visant à faire constater que Tipico était tenue de rembourser les mises qu’il a engagées et perdues en pariant sur le site Internet de cet exploitant entre 2013 et le 9 octobre 2020, à hauteur de 3 719,26 EUR, majoré des intérêts ainsi que d’une exemption des frais d’avocat pour la phase précontentieuse.
24.      À l’appui de son recours, DK a invoqué, à titre principal, la nullité des contrats de jeu et a demandé la restitution des mises versées en vertu de ceux-ci. Il a fait valoir que, en vertu de l’article 134 du Bürgerliches Gesetzbuch (code civil allemand, ci-après le « BGB ») (8), un contrat contraire à une « interdiction légale » est, en principe, nul. Il a estimé que l’interdiction, en vertu des dispositions du GlüStV 2012, d’offrir des services de jeu sans disposer d’une concession délivrée par les autorités allemandes, constituait une telle « interdiction légale ». Il a indiqué que, Tipico opérant sur le marché allemand sans disposer d’une telle concession à l’époque des faits, les contrats en cause enfreignaient cette « interdiction ». DK a considéré que ces contrats étaient donc nuls ab initio et que, de ce fait, Tipico était tenue, en vertu du BGB et notamment de son article 812, paragraphe 1, première phrase, de rembourser tous les avantages reçus
de lui.
25.      À titre subsidiaire, DK a invoqué la responsabilité civile délictuelle de Tipico au titre de l’article 823, paragraphe 2, du BGB, aux fins d’obtenir des dommages-intérêts correspondant aux mises qu’il avait perdues. Il a rappelé que, aux termes de cette disposition, toute personne qui enfreint une « règle protectrice » (Schutzgesetz) est tenue à l’égard de l’autre partie de réparer le préjudice ainsi causé. Selon lui, les règles sur l’octroi des concessions prévues par le GlüStV 2012 constituaient de telles « règles protectrices », dès lors qu’elles visaient, notamment, à protéger les joueurs en Allemagne contre les risques liés au jeu (voir point 5 des présentes conclusions). En opérant sans détenir une concession, Tipico aurait enfreint ces règles et, ainsi, engagé sa responsabilité civile délictuelle, donnant
à DK un droit à indemnisation à ce titre.
26.      L’Amtsgericht (tribunal de district, Allemagne) a rejeté les demandes de DK. En appel, le Landgericht (tribunal régional, Allemagne) a confirmé cette décision. Premièrement, il a accueilli l’argument de Tipico selon lequel DK n’avait aucun droit à restitution au titre de l’article 812, paragraphe 1, première phrase, du BGB, au motif que les contrats en cause étaient, en réalité, valides et exécutoires. Selon lui, compte tenu de l’article 56 TFUE et de la primauté du droit de l’Union, les juridictions civiles ne pouvaient pas constater la nullité de ces contrats sur le fondement de l’article 134 du BGB au seul motif que Tipico n’était pas titulaire d’une concession à l’époque des faits, étant donné que cette situation était imputable aux irrégularités entachant la procédure d’octroi des concessions, comme l’avait reconnu le Verwaltungsgericht Wiesbaden (tribunal administratif de Wiesbaden) (voir point 19 des présentes conclusions). Deuxièmement, et pour des raisons essentiellement identiques, le Landgericht (tribunal régional) a jugé que DK n’avait pas non plus droit à une indemnisation au titre de l’article 823, paragraphe 2, du BGB.
27.      DK a alors formé un recours en « Revision » devant le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne). Cette juridiction a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1.      La libre prestation des services par un opérateur de jeux de hasard établi dans un autre État membre de l’Union européenne s’oppose‑t-elle à ce qu’un contrat de droit privé conclu sur Internet et relatif à des paris sportifs ayant été proposés sans l’autorisation requise à cet effet en vertu du droit national soit considéré comme nul lorsque l’opérateur avait demandé en Allemagne une autorisation pour l’organisation de paris sportifs et que la procédure d’octroi de la concession applicable à cette demande a été mise en œuvre en violation du droit de l’Union ?
2.      La libre prestation des services par un opérateur de jeux de hasard établi dans un autre État membre de l’Union européenne s’oppose‑t-elle à ce que le régime national d’autorisation préalable pour l’organisation de paris sportifs sur Internet soit considéré comme une loi de protection pouvant entraîner une obligation d’indemnisation lorsque l’opérateur avait demandé en Allemagne une autorisation pour l’organisation de paris sportifs et que la procédure d’octroi de la concession applicable à cette demande a été mise en œuvre en violation du droit de l’Union ? »
28.      DK, Tipico, les gouvernements belge, grec, italien, maltais et portugais ainsi que la Commission européenne ont présenté des observations écrites. À l’exception du gouvernement italien, ces parties intéressées ont pris part à l’audience qui s’est tenue le 24 septembre 2025.
IV.    Analyse
29.      Comme expliqué dans l’ordonnance de renvoi, les demandes introduites par DK contre Tipico apparaissent, en principe, fondées du point de vue du droit allemand. À cet égard, la juridiction de renvoi considère, à titre provisoire, que, en offrant, à l’époque considérée, des services de paris sportifs en Allemagne sans détenir de concession (9) octroyée par les autorités allemandes, Tipico a violé l’interdiction du jeu non autorisé énoncée à l’article 4, paragraphe 1, du GlüStV 2012 (10). En outre, la juridiction de renvoi indique que, en règle générale, selon le droit privé allemand (11), une telle violation (i) entraîne la nullité des contrats conclus entre l’opérateur et ses clients (en application de
l’article 134 du BGB), de sorte que l’opérateur peut être tenu de rembourser les mises payées en vertu de ce contrat (en application de l’article 812, paragraphe 1, première phrase, du BGB) et (ii) constitue un délit civil, engageant la responsabilité civil de l’opérateur (en vertu de l’article 823, paragraphe 2, du BGB).
30.      Toutefois, par ses deux questions qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si le droit de l’Union s’oppose à ces demandes. Plus précisément, étant donné que, d’une part, tant l’obligation d’obtenir une concession prévue par le GlüStV 2012 pour les paris sportifs que les conséquences civiles d’une infraction à cette obligation sont, en elles-mêmes, compatibles avec la libre prestation des services consacrée à l’article 56 TFUE (A et B), mais que, d’autre part, les concessions n’avaient pas été attribuées de manière transparente, contrairement aux exigences procédurales découlant de cette disposition (C), il s’agit de savoir si les juridictions nationales sont, en vertu du principe de primauté du droit de l’Union, empêchées d’imposer de telles conséquences à Tipico (D). J’aborderai successivement ces aspects dans les sections qui suivent.
A.      La compatibilité avec le droit de l’Union de l’exigence d’une concession
31.      Après que les juridictions allemandes ont constaté l’incompatibilité avec l’article 56 TFUE du monopole public allemand sur les paris sportifs et ont remis en cause l’interdiction des paris en ligne (voir point 8 ci-dessus), une réforme législative s’est avérée nécessaire pour mettre le cadre réglementaire allemand en conformité avec le droit de l’Union. Cette constatation n’imposait toutefois pas aux autorités allemandes de déréglementer complètement le marché et de permettre aux opérateurs de jeux de hasard établis dans d’autres États membres d’y fournir librement leurs services (12). En fait, ainsi que le relève à juste titre le gouvernement belge, la Cour a toujours considéré qu’une liberté illimitée de prestation de services de jeux de hasard dans le marché intérieur ne serait
pas souhaitable, notamment du point de vue de la protection des consommateurs.
32.      En effet, la Cour a reconnu à plusieurs reprises que les jeux de hasard engendraient des risques sérieux pour les consommateurs – et plus généralement pour la santé publique – liés, entre autres, aux dépenses excessives et à la dépendance au jeu (13). Elle a également reconnu que ces risques étaient exacerbés dans le contexte des jeux de hasard en ligne, étant donné « la facilité toute particulière et la permanence de l’accès aux jeux proposés sur Internet ainsi que le volume et la fréquence potentiellement élevés d’une telle offre à caractère international, dans un environnement qui est en outre caractérisé par un isolement du joueur, un anonymat et une absence de contrôle social » (14).
33.      À la lumière de ces considérations, la Cour a même admis que, « à la différence de l’instauration d’une concurrence libre [...] au sein d’un marché traditionnel », l’existence d’une telle concurrence dans le « marché très spécifique des jeux de hasard [...] est susceptible d’entraîner un effet préjudiciable, lié au fait que ces opérateurs [de jeux d’argent] seraient enclins à rivaliser d’inventivité pour rendre leur offre plus attrayante que celle de leurs concurrents et, de cette manière, à augmenter les dépenses des consommateurs liées au jeu ainsi que les risques d’assuétude au jeu de ces derniers » (15).
34.      En l’absence d’une harmonisation (positive) au niveau de l’Union, et étant donné que « la réglementation des jeux de hasard fait partie des domaines dans lesquels des divergences considérables d’ordre moral, religieux et culturel existent entre les États membres », les autorités nationales demeurent habilitées, en ce qui concerne leur territoire national, à adopter les dispositions réglementaires qu’elles jugent appropriées pour protéger les consommateurs contre ces risques, à condition de respecter le principe de proportionnalité. En particulier, ils peuvent, comme l’ont fait les autorités allemandes à l’époque des faits au titre des articles 4a à 4e et 10a du GlüStV 2012, subordonner la prestation de services de jeux de hasard sur le marché national à l’octroi d’une concession (16).
35.      À mon avis, un tel système d’octroi de concessions constitue un moyen approprié de limiter les risques pour les consommateurs générés par le jeu, ainsi que le relève la juridiction de renvoi elle-même. Premièrement, grâce aux critères pour l’octroi des concessions, les autorités nationales peuvent garantir que seuls les opérateurs démontrant leur fiabilité et la sécurité de leurs jeux de hasard sont autorisés à proposer des paris aux consommateurs (voir point 11 ci‑dessus). Deuxièmement, par des exigences spécifiques liées à la concession, ces autorités peuvent s’assurer que les offres de paris des opérateurs concessionnaires sont conçues de manière « plus sûre » (17). Ainsi, en l’espèce, ces opérateurs étaient notamment tenus d’introduire une limite de mise mensuelle obligatoire s’élevant en principe à 1 000 euros par joueur, de n’offrir que des paris sur le résultat d’événements sportifs et non une multitude de paris ponctuels (ou micro-paris) sur les nombreux événements survenant au cours d’un tel événement (18) (tels que la première équipe à marquer ou le premier joueur à commettre une faute, etc.), et de ne pas fournir de liens, sur le même site Internet, vers des jeux non autorisés (voir point 12 des présentes conclusions). Toutes ces exigences contribuent à limiter le volume et la fréquence de la participation des consommateurs aux jeux de hasard et, partant, les risques de dépenses excessives et de dépendance au jeu. Troisièmement, un tel système permet aux autorités d’exercer un contrôle préalable du respect de ces conditions et d’assurer une surveillance continue des opérateurs concessionnaires, afin de vérifier que ces « exigences accessoires » sont effectivement respectées.
36.      En l’espèce, Tipico critique néanmoins le fait que le GlüStV 2012 a limité à 20 le nombre de concessions disponibles. Il est vrai que le Verwaltungsgericht Wiesbaden (tribunal administratif de Wiesbaden) a, lors de l’examen de la procédure litigieuse d’octroi des concessions, jugé cet aspect du GlüStV 2012 incompatible avec l’article 56 TFUE (19) (voir point 19 ci-dessus). La juridiction de renvoi ne semble toutefois pas partager ces doutes. Pour ma part, je considère qu’une telle limitation n’est pas, en elle-même, incompatible avec l’objectif de protection des consommateurs poursuivi par le GlüStV 2012. Non seulement la limitation du nombre de concessions facilite le contrôle des opérateurs concessionnaires par les autorités nationales, mais elle réduit également le risque de concurrence excessive entre un nombre trop élevé de concessionnaires ainsi que les effets indésirables qui peuvent en résulter (20). Il appartiendra évidemment à la juridiction de renvoi de procéder à cette vérification. En tout état de cause, même si cette juridiction devait critiquer cette limitation chiffrée, cela ne remettrait pas en cause la légitimité de l’exigence même d’une concession.
37.      S’agissant de la nécessité de cette exigence de concession, je me limiterai à observer que les autorités allemandes étaient en droit, conformément à l’article 56 TFUE, de l’imposer également aux opérateurs de jeux de hasard qui, à l’instar de Tipico, sont titulaires d’une concession délivrée par un autre État membre, en l’occurrence la République de Malte.
38.      Premièrement, la Cour a jugé de manière constante que, eu égard au pouvoir d’appréciation dont disposent les États membres dans le domaine des jeux de hasard et en l’absence d’harmonisation au niveau de l’Union des critères pour l’octroi des concessions, il n’existe aucune obligation pour un État membre de reconnaître les concessions pour les jeux de hasard délivrées par d’autres États membres. En principe, une telle concession n’est valable que sur le territoire de l’État membre qui l’a délivrée (21).
39.      Deuxièmement, dans la mesure où Tipico et le gouvernement maltais se sont fondés sur la protection déjà accordée aux joueurs par le cadre réglementaire maltais et sur la surveillance exercée par les autorités maltaises, il convient de rappeler que, dans le domaine des jeux de hasard, la nécessité d’une mesure réglementaire doit être appréciée uniquement au regard du niveau de protection qu’entendent assurer les autorités nationales concernées (22). En l’espèce, si le gouvernement maltais a indiqué lors de l’audience que, malgré « certaines différences », les niveaux de protection offerts par les cadres maltais et allemand à l’époque des faits étaient « substantiellement équivalents »,
cette affirmation est loin d’être indiscutable. En particulier, ce gouvernement n’a pas été en mesure de vérifier si, comme le GlüStV 2012, la loi maltaise sur les jeux de hasard prévoyait des limites de mise obligatoires ; il a évoqué « plusieurs [...] limites pouvant être appliquées par les joueurs » et qui semblent dès lors purement facultatives. En outre, étant donné que le nombre de concessions maltaises ne semble être soumis à aucune restriction chiffrée, permettre à tout opérateur titulaire d’une concession délivrée à Malte de fournir des services en Allemagne serait susceptible de générer précisément le type de concurrence injustifiée décrit au point 33 des présentes conclusions. Enfin, en ce qui concerne le contrôle exercé par les autorités maltaises, il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour qu’un État membre, tel que l’Allemagne, n’est pas tenu de « se fier à des contrôles effectués par les autorités d’un autre État membre au moyen de systèmes régulateurs qu’il ne maîtrise pas lui-même » (23).
B.      Sur la compatibilité avec le droit de l’Union des conséquences civiles du manquement à l’obligation de détenir une concession
40.      De la même manière que l’article 56 TFUE ne s’oppose pas à ce que les autorités allemandes exigent une concession pour proposer des services de paris sportifs sur le territoire allemand, il ne s’oppose pas non plus à ce que les opérateurs qui ont exercé cette activité sans la concession requise par le GlüStV 2012 soient soumis aux conséquences civiles prévues par le BGB.
41.      Ainsi que le relève la juridiction de renvoi, ces conséquences de droit civil sont proportionnées à l’objectif de protection des consommateurs poursuivi par le GlüStV 2012. En particulier, la nullité des contrats de jeu (24), qui peut entraîner l’obligation de restituer les mises reçues des joueurs, contribue à dissuader les opérateurs de jeux de hasard de contourner le régime de concession. De telles conséquences sont donc propres à garantir la réalisation de cet objectif (25). Elles apparaissent également nécessaires à cet égard, dès lors que les sanctions administratives et pénales applicables aux jeux de hasard non autorisés ne peuvent, en elles-mêmes, avoir un effet suffisamment dissuasif, notamment à l’égard des opérateurs établis à l’étranger.
42.      En outre, contrairement à ce que suggère Tipico, ces conséquences de droit civil sont en adéquation avec la gravité de l’infraction. Comme je vais l’expliquer au point 56 des présentes conclusions, exercer sans détenir une concession locale revient à fournir des services sur un marché en n’y étant nullement autorisé. Je rappelle également que le régime de concession vise à « canaliser » la propension au jeu de la population vers des offres autorisées, contrôlées par les autorités nationales et encadrées par des exigences visant à limiter les risques de dépenses excessives et de dépendance au jeu. En revanche, les offres de jeux de hasard non autorisées, qui échappent, par nature, au contrôle de ces autorités et pour lesquelles le respect de ces
exigences ne peut pas être vérifié, sont susceptibles de produire des effets nocifs particulièrement graves pour la société (26).
43.      Cette conclusion n’est pas remise en cause par l’argument de Tipico selon lequel la nullité des contrats de jeux de hasard et la restitution des mises aux joueurs créent des « incitations pernicieuses », en ce sens que les joueurs pourraient être incités à recourir à des services de jeux de hasard non autorisés en sachant qu’ils pourraient toujours récupérer leurs pertes et, ainsi, jouer de manière répétée, contrairement à l’objectif de protection des joueurs contre les dépenses excessives et la dépendance au jeu.
44.      En réalité,
jouer auprès d’opérateurs illégaux comporte des risques pour les joueurs. En cas de gains, si l’opérateur refuse de payer, le joueur ne pourra pas agir en exécution du paiement, étant donné que les contrats de jeu sous-jacents seront considérés comme nuls et non avenus (27). En cas de pertes, il n’est pas non plus assuré que les joueurs récupèrent leurs mises. Si, en principe, l’annulation d’un contrat entraîne un droit à la restitution des avantages que les parties
ont
reçus l’une de l’autre, la juridiction de renvoi relève que, en vertu du droit allemand (en particulier de l’article 814 et/ou de l’article 817, deuxième phrase, du BGB), le droit à restitution peut, à la discrétion de la juridiction saisie, être refusé lorsque le joueur a sciemment participé à des jeux de hasard illicites (28). Cette situation crée, pour les deux parties, un degré d’incertitude souhaitable, conforme à l’objectif poursuivi par le GlüStV 2012. En effet, elle décourage les opérateurs de contourner le système d’octroi des concessions, puisque ceux-ci peuvent être tenus de rembourser les mises reçues, tout en décourageant également les joueurs de « jouer » eux-mêmes avec le système, puisque leur droit à restitution peut être refusé s’ils le font (29).
C.      Sur les irrégularités entachant la procédure litigieuse applicable à l’octroi des concessions
45.      Si les autorités allemandes pouvaient, en conformité avec l’article 56 TFUE, exiger des opérateurs de jeux de hasard établis dans d’autres États membres qu’ils obtiennent une concession locale avant de fournir des services sur le marché allemand, et pouvaient attacher des conséquences civiles au non‑respect de cette obligation, cette disposition les obligeait néanmoins à offrir aux opérateurs concernés une possibilité réelle
d’obtenir une telle concession, sur un pied d’égalité avec les opérateurs nationaux. Par conséquent, la procédure d’octroi des concessions devait respecter certaines exigences découlant de l’article 56 TFUE, lu en combinaison avec les principes généraux d’égalité de traitement et de non‑discrimination en raison de la nationalité, ainsi qu’avec l’obligation de transparence qui en découle. Plus particulièrement, cette procédure devait être fondée sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance (30).
46.      En l’espèce, les autorités allemandes ont bien organisé une procédure ouverte pour l’octroi des concessions et les critères d’octroi ne semblaient pas non plus discriminer, directement ou indirectement, les opérateurs établis dans d’autres États membres. Toutefois, dans le cadre du contrôle juridictionnel de cette procédure, la juridiction administrative compétente, à savoir le Verwaltungsgericht Wiesbaden (tribunal administratif de Wiesbaden), a constaté qu’elle manquait de transparence à plusieurs égards (voir point 19 des présentes conclusions). Cette insuffisance avait déjà été portée à l’attention de la Cour dans une affaire antérieure qui a donné lieu à l’arrêt Ince (31). Bien que la Cour ait laissé la question ouverte dans cet arrêt, j’estime que le manque de transparence est désormais établi, puisque la juridiction de renvoi semble se rallier aux constatations de la juridiction administrative à cet égard. En outre, en raison de la durée de ce contrôle juridictionnel et de la suspension de la procédure litigieuse ordonnée dans ce contexte, cette procédure n’a jamais abouti. Ce n’est qu’en 2020 que des concessions ont été accordées, dans le cadre d’une nouvelle procédure d’octroi, à des opérateurs privés, dont Tipico, pour offrir des paris (voir point 21 des présentes conclusions).
D.      Sur l’incidence de ces irrégularités sur le litige au principal
47.      Comme je l’ai déjà indiqué dans les présentes conclusions, la juridiction de renvoi cherche, par ses deux questions, à connaître les conséquences que ces irrégularités entachant la procédure d’octroi des concessions devraient avoir sur la procédure au principal. À cet égard, elle renvoie à la jurisprudence de la Cour, issue de l’arrêt
Placanica, selon laquelle un État membre ne peut « appliquer une sanction pénale [ou administrative] » à un opérateur établi dans un autre État membre pour une « formalité administrative non remplie » (en l’espèce, l’obtention, conformément au GlüStV 2012, d’une concession pour offrir des paris), lorsque « l’accomplissement de cette formalité est refusé ou rendu impossible par l’État membre concerné en violation du droit de l’Union » (32) (ce qui serait le cas en l’espèce, compte tenu du manque de transparence de la procédure d’octroi de concessions litigieuse). Cette jurisprudence a ensuite été réitérée dans l’arrêt
Incequi, rappelons-le, concernait exactement la même procédure. Dans ce contexte, les juridictions allemandes ont déjà jugé qu’aucune sanction pénale ou administrative ne pouvait être infligée à des opérateurs de jeux de hasard tels que Tipico pour avoir
proposé, à l’époque en question, des paris sur le marché allemand sans détenir de concession. La juridiction de renvoi se demande néanmoins si les juridictions allemandes sont également empêchées d’imposer à un tel opérateur les conséquences de droit civil prévues par le BGB.
48.      Pour Tipico et le gouvernement maltais, cette question appelle clairement une réponse affirmative. En substance, ces parties intéressées semblent lire et généraliser la jurisprudence mentionnée au point précédent en ce sens que, lorsqu’un État membre a mis en place un système d’octroi de concessions pour certains services, mais que la procédure d’octroi est discriminatoire et/ou manque de transparence, les autorités nationales – tant les organes administratifs que les juridictions – sont tenues, en vertu de la primauté de l’article 56 TFUE, de ne pas mettre en œuvre ce système
du tout. Elles doivent au contraire le laisser inappliqué et ainsi tolérer en pratique la libre prestation de services sur le territoire national, jusqu’à l’adoption des mesures correctives nécessaires, à savoir l’octroi des concessions dans le cadre d’une nouvelle procédure conforme au droit de l’Union. Dans cette optique, de même qu’aucune sanction pénale ou administrative ne pouvait être infligée à des opérateurs tels que Tipico pour avoir proposé des paris non autorisés à un moment où les autorités allemandes n’avaient pas mis en place une procédure d’octroi des concessions conforme au droit de l’Union, aucune conséquence de droit civil ne pouvait leur être infligée pour le même motif.
49.      À l’instar de la juridiction de renvoi, de l’ensemble des gouvernements ayant présenté des observations et de la Commission, je ne suis pas convaincu par une approche aussi radicale. Selon moi, il y a lieu de rejeter comme excessive la lecture plutôt maximaliste de la jurisprudence de la Cour apparemment préconisée par Tipico et le gouvernement maltais, selon laquelle un système d’octroi de concessions compatible avec l’article 56 TFUE doit être laissé totalement inappliqué chaque fois que des difficultés se sont présentées, à l’époque des faits, dans le cadre de l’octroi des concessions (1). Il convient plutôt d’adopter une lecture nuancée de cette jurisprudence : un tel système peut, en principe, être appliqué, mais des sanctions administratives ou pénales et/ou des conséquences de droit civil ne devraient pas être imposées à un exploitant de jeux de hasard en cas de violation de celui-ci lorsque, dans les circonstances particulières de l’espèce, une telle réponse serait disproportionnée (2).
1.      Il y a lieu de rejeter la lecture maximaliste de la jurisprudence de la Cour en matière de sanctions
50.      Il convient, à mon avis, de rappeler deux points importants. Premièrement, et de manière générale, l’article 56 TFUE a un effet direct et confère donc aux opérateurs économiques établis dans un État membre des droits qu’ils peuvent invoquer devant les autorités (autorités administratives ou juridictions) d’autres États membres, y compris dans des procédures judiciaires opposant des particuliers comme en l’espèce (33). En outre, ces autorités sont, en vertu des principes de coopération loyale et de primauté du droit de l’Union, tenues d’appliquer cette disposition et d’assurer la protection effective de ces droits dans les affaires dont elles sont saisies. En particulier, lorsque ces autorités sont saisies de procédures (pénales, administratives ou civiles) contre un tel opérateur pour violation d’un système national d’octroi de concessions et que cet opérateur fait valoir, pour sa défense, que ce système est incompatible avec l’article 56 TFUE, lesdites autorités doivent examiner cette question et, dans la mesure où cela est nécessaire pour sauvegarder les droits concernés, laisser inappliquée toute disposition nationale contraire (34).
51.      Deuxièmement, la jurisprudence mentionnée au point 47 des présentes conclusions est un dérivé des premiers arrêts de la Cour dans les affaires Auer (35) et Rienks (36). Dans chacune de ces affaires, un citoyen de l’Union avait obtenu, dans un premier État membre, un diplôme lui donnant le droit d’exercer la médecine vétérinaire. Dans ces deux affaires, cette personne s’était ensuite établie dans un autre État membre et avait cherché à y exercer cette activité. L’État membre d’accueil exigeait, comme condition préalable à l’exercice de cette profession sur son territoire, l’inscription au tableau de l’Ordre national des vétérinaires (France). L’intéressé avait sollicité son inscription, mais l’Ordre l’avait refusée au motif qu’il ne reconnaissait pas son diplôme étranger. Ce vétérinaire avait néanmoins commencé à fournir des services dans l’État membre d’accueil et avait finalement été poursuivi pour exercice illégal de la profession. Pour sa défense, il avait fait valoir que faire respecter l’obligation d’inscription au moyen de sanctions pénales ou administratives était contraire au droit de l’Union.
52.      Dans ce contexte, la Cour a observé que, en vertu du droit dérivé de l’Union relatif à la liberté d’établissement et à la libre circulation des travailleurs applicable à l’époque (37), les États membres avaient l’obligation de reconnaître les qualifications professionnelles obtenues par les vétérinaires dans un autre État membre. Le droit de l’Union conférait ainsi directement à l’intéressé le droit d’exercer la médecine vétérinaire dans l’État membre d’accueil, sur la base d’un tel diplôme, qu’il pouvait invoquer devant les autorités de cet État. Si l’État membre d’accueil pouvait toujours exiger son inscription au tableau de l’Ordre, cette exigence ne pouvait constituer qu’une « formalité administrative », puisqu’il avait droit, en vertu du droit de l’Union, à une telle inscription. Or, étant donné que cette inscription lui avait été « refusée en violation du droit [de l’Union] », aucune sanction pénale ou administrative ne pouvait lui être infligée pour avoir exercé cette activité sans être inscrit. Le fait de ne pas tenir compte de l’obligation d’inscription dans de telles circonstances et, partant, d’exclure l’application de sanctions en cas de violation de cette obligation était manifestement nécessaire pour protéger le droit en question, qui aurait sinon été privé de « tout effet utile » (38).
53.      De nombreuses années plus tard, la Cour a transposé cette solution au domaine des jeux de hasard dans son arrêt Placanica. Dans cette affaire, l’Italie avait instauré l’obligation de détenir une concession pour la prestation de services de paris sur son territoire, exigence qui, en tant que telle, était compatible avec l’article 56 TFUE pour les raisons exposées ci-dessus, mais les concessions n’avaient pas été octroyées de manière transparente et non discriminatoire. Certains opérateurs avaient donc été illégalement exclus de cette procédure. Renvoyant à l’arrêt Rienks, la Cour a jugé, comme je le rappelle au point 47 des présentes conclusions, qu’« un État membre ne peut appliquer une sanction pénale pour une formalité administrative non remplie, lorsque l’accomplissement de cette formalité est refusé ou rendu impossible par l’État membre concerné en violation du droit [de l’Union] » (39). Le message semblait donc être que, tant qu’une nouvelle procédure d’octroi de concessions n’était pas mise en place au profit des opérateurs illégalement exclus, les autorités italiennes ne pouvaient pas faire respecter l’obligation de détenir une concession et, en particulier, ne pouvaient pas infliger de sanctions pénales aux parties défenderesses pour l’intermédiation de paris pour le compte de ces opérateurs (40).
54.      Avec tout le respect dû à la Cour, je ne considère pas que ces situations soient véritablement analogues. Lorsque les autorités nationales ont introduit une exigence, compatible en soi avec l’article 56 TFUE, de détenir une concession, les opérateurs de jeux de hasard établis dans d’autres États membres ne tirent pas de cette disposition le même type de droits d’effet direct que ceux dont jouissaient les vétérinaires dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts Auer et Rienks (a). Exiger de ces autorités qu’elles laissent inappliquée cette exigence et, partant, qu’elles tolèrent sa violation par les opérateurs économiques, au seul motif que la procédure d’octroi de concession en vigueur à l’époque des faits était entachée de certaines insuffisances, irait au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger le droit que ces opérateurs tirent de cette disposition (b). À mon avis, une telle interprétation serait également disproportionnée à cet égard (c). Selon moi, il en est ainsi même lorsque, comme en l’espèce, l’obligation de détenir une concession a été introduite pour remplacer un monopole public jugé incompatible avec le droit de l’Union (d).
a)      Le droit que les opérateurs de jeux de hasard tirent de l’article 56 TFUE dans cette situation
55.      D’une manière générale, les droits que les opérateurs tirent de l’article 56 TFUE sont le corollaire des obligations que cette disposition impose aux États membres. En l’espèce, ainsi qu’il a été exposé aux points 31 à 39 des présentes conclusions, les États membres n’ont pas l’obligation d’autoriser les opérateurs établis dans un autre État membre à fournir librement des services de jeux de hasard sur leur territoire ; ils ont le droit de soumettre ces activités à l’obligation d’obtenir une concession. En outre, cette disposition n’impose aux États membres aucune obligation de reconnaître les concessions de jeux de hasard délivrées par les autres États membres.
56.      Il s’ensuit que l’article 56 TFUE ne confère aux opérateurs de jeux de hasard établis dans un État membre (dans lequel ils sont titulaires une concession, le cas échéant) aucun droit de fournir des services dans un autre État membre. En effet, un tel droit ne découle que de la concession que l’opérateur doit obtenir dans l’État d’accueil.
57.      L’article 56 TFUE n’impose pas non plus automatiquement aux États membres d’octroyer de telles concessions à ces opérateurs. Ils peuvent imposer des conditions à cet effet, pour autant que ces conditions soient proportionnées et non discriminatoires, et peuvent même limiter le nombre de concessions disponibles. Par conséquent, cet article ne confère pas à proprement parler un droit à l’octroi d’une concession à ces opérateurs.
58.      Cette disposition oblige simplement les États membres à garantir l’accès à une procédure d’octroi de concession non discriminatoire et transparente et confère aux opérateurs un droit correspondant à cet égard. À l’évidence, le fait, pour ces opérateurs, d’obtenir une concession locale de jeux de hasard ne saurait être qualifié de simple « formalité administrative ».
b)      Écarter l’obligation de détenir une concession irait au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger ce droit
59.      Lorsque les autorités nationales exigent une concession pour la prestation de services de jeux de hasard, mais que celle-ci n’est pas accordée selon une procédure d’octroi non discriminatoire et transparente, le fait d’écarter totalement l’obligation de détenir une concession dans le cadre de procédures judiciaires ultérieures engagées par des autorités publiques ou par des particuliers contre des opérateurs de jeux de hasard qui fournissent des services sans détenir de concession irait au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger ledit droit tiré du droit de l’Union (41).
60.      Je rappelle à cet égard que, dans le domaine des jeux de hasard, une obligation de détenir une concession est, en soi, compatible avec le droit de l’Union. En cas de difficultés relatives à l’octroi des concessions, le droit de l’Union n’exige pas que les opérateurs de jeux de hasard soient immédiatement autorisés à fournir leurs services librement sur le marché et qu’ils échappent à toute conséquence potentielle prévue par le droit national pour une telle activité. Le droit que ces opérateurs tirent de l’article 56 TFUE est protégé de manière adéquate et, en fait,
suffisante par l’accès – que les États membres doivent garantir – aux recours juridictionnels leur permettant de contester une procédure d’octroi entachée d’irrégularités ou l’absence de procédure d’octroi (42). C’est d’ailleurs précisément l’approche que l’on retrouve dans le droit dérivé de l’Union en matière de marchés publics et d’attribution de contrats de concession, qui, bien que non applicable en l’espèce, constitue un point de référence pertinent (43). Ainsi, plutôt que d’entrer sur le marché sans détenir de concession, ces opérateurs devraient faire usage de ces voies de recours et en attendre l’issue.
61.      Lorsque l’on conteste ainsi une procédure d’octroi de concession ou son absence, les juridictions compétentes sont en mesure d’assurer une protection adéquate et suffisante du droit en cause en écartant l’application de tout aspect du droit national régissant l’octroi de concessions qui serait contraire à l’article 56 TFUE (par exemple, une condition d’octroi de concession qui est discriminatoire ou une limitation disproportionnée du nombre de concessions disponibles), en annulant toute décision illégale des pouvoirs adjudicateurs et en ordonnant à ces autorités de prendre les mesures nécessaires pour remédier à la situation (telles que l’organisation d’une nouvelle procédure de sélection conforme au droit de l’Union ou l’octroi d’une concession à un opérateur remplissant les conditions prévues par le droit national) (44).
62.      L’argument, repris par Tipico, selon lequel un tel recours pourrait durer longtemps et n’assurerait, en tout état de cause, la protection du droit que les opérateurs de jeux de hasard tirent de l’article 56 TFUE que « pour l’avenir », sans remédier à la perte d’opportunités commerciales qu’un tel opérateur subirait s’il n’était pas autorisé à entrer immédiatement sur le marché, ne me convainc pas.
63.      En premier lieu, le droit de l’Union exige que de tels recours soient traités aussi rapidement que possible (45). En outre, comme l’ont fait valoir DK, le gouvernement grec et la Commission, lorsqu’un État membre porte atteinte au droit que les opérateurs tirent de l’article 56 TFUE en n’établissant pas, en temps utile, une procédure d’octroi de concession non discriminatoire et transparente, le droit de l’Union accorde à ces opérateurs le droit de demander à cet État la réparation du préjudice ainsi causé, y compris la perte d’opportunités commerciales (46). Un tel préjudice peut donc être réparé ainsi de manière adéquate.
c)      Écarter l’obligation de détenir une concession serait disproportionné
64.      Imposer aux autorités nationales de laisser totalement inappliqué le système d’octroi des concessions et, en fait, de tolérer la libre prestation de services par les opérateurs de jeux de hasard sur le territoire national jusqu’à l’organisation d’une procédure d’octroi conforme au droit de l’Union – ou de valider rétroactivement le comportement d’un opérateur entré sur le marché en l’absence d’une telle procédure – serait également un moyen disproportionné de protéger le droit que ces opérateurs tirent de l’article 56 TFUE, eu égard aux effets préjudiciables qu’une telle approche aurait sur d’autres intérêts légitimes.
65.      Premièrement, une telle interprétation du droit de l’Union porterait atteinte non seulement à l’efficacité des régimes nationaux de concession qui sont, en eux-mêmes, compatibles avec le droit de l’Union, mais également à celle des règles imposées par le droit de l’Union lui-même et qui régissent le contrôle juridictionnel des procédures d’octroi de concessions et la sécurité juridique que ces règles visent à garantir.
Comme je l’ai expliqué ci-dessus, les opérateurs économiques sont censés demander une concession et, le cas échéant, demander le contrôle juridictionnel des conditions de son octroi avant d’entrer sur le marché. Ce contrôle permet de déterminer la légalité de la procédure ex ante, garantissant ainsi un certain degré de certitude à toutes les parties prenantes (47). En revanche, une lecture maximaliste de la jurisprudence de la Cour en matière de sanctions inciterait les opérateurs, sur la base de simples soupçons quant à la légalité de la procédure d’octroi des concessions, à ne pas tenir compte de ces règles et à « tenter un coup » en entrant sur le marché en espérant que, en cas de poursuites ultérieures, ils pourront échapper à toute responsabilité ex post en soulevant des objections à l’encontre de la procédure d’octroi de concessions. Or un tel comportement générerait une incertitude considérable, notamment pour les consommateurs – qui pourraient ne plus être en mesure de discerner quels opérateurs sur le marché sont légitimes et lesquels ne le sont pas – ou pour les concurrents – qui pourraient détenir une concession et être néanmoins confrontés à une concurrence déloyale de la part d’opérateurs qui n’en ont pas et qui ne sont donc pas soumis aux contraintes imposées par le régime applicable aux concessions.
66.      Deuxièmement et surtout, je rappelle que, comme expliqué ci‑dessus, l’exigence d’une concession est précisément considérée comme compatible avec le droit de l’Union dans le domaine des jeux de hasard parce que ces derniers comportent des risques graves et bien connus pour les consommateurs et plus généralement pour la santé publique. Cette exigence vise à atténuer ces risques.
67.      Si, chaque fois que des insuffisances entachent l’octroi des concessions, les autorités nationales étaient tenues laisser complètement inappliquée l’obligation d’obtenir une concession, tout opérateur de jeux de hasard établi dans un autre État membre serait libre de fournir des services sur le marché de l’État membre concerné, exposant ainsi la population à ces risques, même si ce n’est que pour une période transitoire. Dans un contexte quelque peu différent, la Cour s’est montrée particulièrement soucieuse d’éviter un tel résultat (48).
68.      En outre, transposer cette interprétation maximaliste à d’autres domaines permet, en tant que de besoin, d’illustrer les risques qu’elle comporte. On peut imaginer, par exemple, qu’un État membre décide de libéraliser la vente de cannabis thérapeutique sur son territoire, tout en soumettant cette activité à un régime d’autorisation préalable : seul un nombre limité d’opérateurs, sélectionnés sur la base de critères stricts, pourraient vendre ce produit, en des lieux désignés, en quantités réglementées, etc. Si la procédure d’octroi de concessions manquait de transparence ou si certains critères de sélection étaient jugées discriminatoires ou disproportionnées, les autorités nationales ne pourraient-elles plus appliquer ce régime d’autorisation et tous les opérateurs établis dans un autre État membre seraient-ils en droit de vendre librement du cannabis thérapeutique dans l’État membre concerné, jusqu’à la mise en place d’une procédure conforme au droit de l’Union ? Il est difficile d’imaginer que la Cour considérerait une solution aussi radicale comme proportionnée.
d)      Il est indifférent que l’exigence d’une concession ait remplacé un monopole public jugé incompatible avec le droit de l’Union
69.      À ce stade, je dois aborder un autre aspect de l’arrêt Ince qui, bien que non mentionné par la juridiction de renvoi, a été longuement débattu devant la Cour par les parties intéressées.
70.      Il convient de rappeler que le régime de concession prévu aux articles 4a à 4e et 10a du GlüStV 2012 visait à remédier au fait que le monopole public d’organisation et d’intermédiation des paris sportifs prévu par le GlüStV 2008 était incompatible avec l’article 56 TFUE (voir points 8 et 9 ci-dessus).
71.      Dans le cadre de ce système, le (présumé ancien) détenteur du monopole, ODDSET, était tenu, comme les opérateurs privés, d’obtenir une concession pour fournir des services de paris. Néanmoins, à titre exceptionnel, l’article 29 du GlüStV 2012 permettait à cet opérateur de maintenir son offre de jeux de hasard pendant une période transitoire, destinée à durer jusqu’à un an après l’octroi des premières concessions.
72.      Or, étant donné qu’aucune concession n’a effectivement été accordée au titre du GlüStV 2012 en raison de l’échec de la procédure d’octroi litigieuse et qu’ODDSET continuait d’offrir des services de paris dans le cadre de ce régime transitoire, la Cour a jugé dans l’arrêt Ince que le monopole sur les paris sportifs avait « perduré dans les faits » à cette époque. La Cour a donc considéré que l’adoption du régime de concession établi par les articles 4a à 4e et 10a du GlüStV 2012 n’avait pas « remédié à l’incompatibilité avec l’article 56 TFUE [de ce] régime de monopole public ». Pour ce motif également, la Cour a jugé que l’article 56 TFUE « s’oppos[ait] » à ce qu’un État membre « sanctionn[e] » des acteurs pour avoir, sur son territoire, organisé des paris sportifs ou agi en tant qu’intermédiaires sans détenir de concession (49).
73.      Les parties intéressées ont longuement débattu devant la Cour de la question de savoir si cet élément du raisonnement dans l’arrêt
Ince était transposable au litige au principal. DK et la Commission estiment qu’il ne l’est pas. L’affaire ayant donné lieu à cet arrêt concernait des jeux de hasard physiques (50), qui étaient effectivement soumis à un monopole public en vertu du GlüStV 2008 et pour lesquels ODDDSET continuait à opérer sur le marché allemand à l’époque des faits en application de l’article 29 du GlüStV 2012. En revanche, la présente affaire concerne des jeux de hasard en ligne, qui étaient totalement interdits en vertu du GlüStV 2008 (voir point 6 des présentes conclusions). ODDSET n’était donc pas autorisée à proposer des paris en ligne en vertu de l’article 29 du GlüStV 2012 et, en fait, ne le faisait pas à l’époque des faits.
Tipico conteste vivement ce point et soutient que, à cette époque, le monopole d’ODDSET s’étendait en réalité à Internet, tant en droit qu’en pratique. Il appartient bien entendu à la juridiction de renvoi de trancher ce point de litige matériel. Je doute néanmoins que cela soit nécessaire.
74.      En effet, selon moi, on ne peut pas non plus adopter une lecture littérale et maximaliste de cette portion du raisonnement de la Cour dans l’arrêt
Ince. Comme expliqué ci-dessus, un État membre est libre, conformément à l’article 56 TFUE, de remplacer un monopole jugé incompatible avec le droit de l’Union par
un régime de concession. À mon sens, il peut également légitimement permettre à l’opérateur public qui a formellement détenu ce monopole de maintenir son offre pendant une période transitoire, durant laquelle des concessions doivent être octroyées aux opérateurs privés, afin de garantir qu’une offre légale et
contrôlée de jeux de hasard reste à la disposition des consommateurs pendant cette période et, ainsi, d’éviter qu’ils ne se tournent vers l’offre non contrôlée d’opérateurs illégaux (51).
Si l’octroi de concessions à des opérateurs privés fait l’objet de retards ou des difficultés, le droit de l’Union ne saurait, pour toutes les raisons exposées dans les deux sections précédentes, être compris comme exigeant, une fois encore, que l’ensemble du régime soit laissé inappliqué en raison de la « persistance du monopole illégal » et que tous les opérateurs de jeux de hasard soient libres de fournir des services sur le marché jusqu’à l’octroi des concessions.
2.      Il convient d’adopter une lecture nuancée de la jurisprudence de la Cour
75.      Pour les raisons qui précèdent, il convient de rejeter la lecture maximaliste de la jurisprudence de la Cour mentionnée au point 47 des présentes conclusions. La primauté de l’article 56 TFUE n’impose pas aux autorités nationales de laisser inappliquée une obligation de détenir une concession qui est, en soi, compatible avec cette disposition, chaque fois qu’un opérateur n’a pas pu obtenir une concession en violation du droit à une procédure d’octroi non discriminatoire et transparente conféré par ladite disposition. Dans de telles circonstances, l’opérateur ne peut, afin de « se faire justice lui-même », commencer à fournir des services sur le marché sans détenir de concession. En principe, les autorités nationales doivent continuer à pouvoir faire respecter cette obligation et à imposer les conséquences pénales, administratives ou civiles prévues par le droit national en cas de d’atteinte à ladite
obligation. L’opérateur concerné devrait plutôt contester la procédure d’octroi entachée d’irrégularités ou l’absence de procédure d’octroi devant les juridictions nationales et attendre l’issue de cette procédure judiciaire. L’existence de telles procédures garantit une protection suffisante du droit découlant de l’article 56 TFUE.
76.      C’est la raison pour laquelle il y a lieu, selon moi, d’adopter une lecture nuancée de la jurisprudence en cause. Selon cette lecture, si, en principe, le régime de concession reste, dans les circonstances décrites au point précédent, opposable aux opérateurs fournissant des services sans détenir de concession, il conviendrait à titre exceptionnel et en vertu du principe de proportionnalité de ne pas imposer l’intégralité ou une partie des sanctions pénales ou administratives et des conséquences de droit civil lorsque, dans les circonstances de l’espèce, il serait disproportionné de le faire (52).
77.      En d’autres termes, même lorsqu’un opérateur a agi illégalement
en enfreignant une obligation de détenir une concession, obligation qui lui est opposable, il peut y avoir des circonstances particulières dans lesquelles les juridictions compétentes devraient excuser un tel comportement et exonérer (partiellement ou totalement) l’opérateur concerné de sa responsabilité, en utilisant, conformément au principe de coopération loyale et à l’obligation d’interprétation conforme, les mécanismes prévus par leur droit administratif, pénal et/ou civil national (53).
78.      Il convient, à mon sens, de comprendre le raisonnement suivi dans l’arrêt Placanicaà la lumière de cette idée. Dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, l’intermédiation de paris pour les opérateurs de paris étrangers apparaissait, dans un premier temps, licite au regard de la réglementation italienne applicable. Cette situation a conduit à la création et au développement d’un réseau d’intermédiaires ayant investi des capitaux et mis en place l’infrastructure nécessaire. Une modification ultérieure de ces règles a toutefois clarifié le fait que cette activité était en réalité illégale. Ces intermédiaires, qui avaient déjà mis en place leurs opérations et commencé leur activité, ont soudainement fait l’objet de poursuites pénales. La Cour a estimé, à juste titre, que l’imposition rétroactive de sanctions pénales dans de telles circonstances n’aurait été ni proportionnée ni équitable (54).
79.      Des circonstances comparables pourraient se présenter en l’espèce.
Tipico fait valoir que, à différents moments ainsi que dans diverses lignes directrices et déclarations, les autorités allemandes ont indiqué aux opérateurs de paris en ligne que, compte tenu des insuffisances entachant la procédure d’octroi de concessions litigieuse, elles toléreraient la prestation de services sur le marché allemand, pour autant que certaines conditions de base (qui ne sont pas décrites en détail dans les observations des parties intéressées ni dans la demande de décision préjudicielle, mais que Tipico prétend avoir remplies) soient réunies, et ce jusqu’à l’organisation d’une nouvelle procédure d’octroi.
80.      DK conteste toutefois les affirmations de Tipico. Il appartient à la juridiction de renvoi de statuer sur ce point. Pour ma part, je ferais observer que, si des sources autorisées et fiables au sein des autorités allemandes ont effectivement donné aux opérateurs de paris en ligne des assurances précises, inconditionnelles et cohérentes que l’obligation de détenir une concession prévue par le GlüStV 2012 ne leur serait pas opposée pour autant qu’ils respectent certaines conditions de base, il serait alors disproportionné – et inéquitable – d’imposer, rétrospectivement, des sanctions pénales ou administratives ou les conséquences civiles prévues par le BGB aux opérateurs ayant respecté ces conditions – comme cela semble être le cas de Tipico – pour avoir, à l’époque en cause, fourni des services sur le marché allemand sans détenir de concession.
81.      Cette conclusion est évidente en ce qui concerne les sanctions pénales ou administratives. On ne saurait reprocher aux opérateurs d’avoir agi conformément aux orientations émises par les autorités publiques, ni les pénaliser pour cette raison. En outre, en ce qui concerne les sanctions administratives, le principe de protection de la confiance légitime s’appliquerait : les autorités publiques seraient, en quelque sorte, liées par les assurances qu’elles ont-elles-mêmes données (55). En ce qui concerne les sanctions pénales, si l’opérateur agissait sur le marché conformément à de telles assurances, cela justifierait également une exonération de responsabilité, selon des mécanismes tels que la théorie de l’« erreur de droit ».
82.      L’idée d’écarter des conséquences civiles normalement prévues par le BGB appelle quelques explications supplémentaires. Certes, ainsi que le font valoir DK et le gouvernement italien, les conséquences prévues par le droit civil pour l’exercice des activités en cause sans détenir de concession, telles que la nullité des contrats ou la responsabilité civile, n’ont pas le même impact que les sanctions pénales ou administratives. Ces dernières placent l’opérateur dans une situation plus défavorable que s’il n’était pas entré sur le marché, tandis que la nullité des contrats et la restitution des mises ne feraient, en principe, que rétablir le « statu quo ante ». En outre, ces conséquences de droit civil sont le corollaire des voies de recours offertes aux consommateurs et contribuent ainsi à l’objectif de protection des consommateurs poursuivi par le régime de concession.
83.      Toutefois, si les autorités allemandes ont effectivement donné aux opérateurs de paris en ligne, y compris Tipico, des assurances précises, inconditionnelles et cohérentes que l’obligation de détenir une concession prévue par le GlüStV 2012 ne leur serait pas opposée pour autant qu’ils respectent certaines conditions de base, cet élément ne saurait être ignoré dans le cadre d’une procédure civile comme en l’espèce. Ces opérateurs ont pu décider d’entrer ou de rester sur le marché allemand et de conclure des contrats avec les consommateurs précisément en raison de ces assurances. En l’absence de celles-ci, ils ne l’auraient peut-être pas fait. Exiger d’un tel opérateur, plusieurs années plus tard, qu’il rembourse les mises obtenues dans le cadre de ces contrats – même si cela ne visait qu’à rétablir le « statu quo ante » – pourrait non seulement être inéquitable, mais aussi avoir un impact considérable sur ses activités actuelles. Une telle obligation pourrait potentiellement concerner des milliers de contrats conclus sur plusieurs années. L’opérateur pourrait devoir rembourser des centaines de milliers d’euros de bénéfices constituant des sommes très importantes, longtemps après les avoir perçues et éventuellement dépensées ou investies de bonne foi. Dans de telles circonstances, si les consommateurs subissaient un préjudice, seules les autorités publiques ayant donné les assurances en question pourraient en assumer la responsabilité (56).
84.      Dans ces conditions, et à supposer que les opérateurs tels que
Tipico ait bien reçu les assurances précitées de la part des autorités allemandes, j’estime que les juridictions allemandes devraient, en vertu du principe de coopération loyale et de l’obligation d’interprétation conforme, recourir aux mécanismes du droit privé allemand pour exempter ces opérateurs de ces conséquences de droit civil. S’il appartient à la juridiction de renvoi d’apprécier cette question, il apparaît, sur la base des éléments du dossier, que le droit allemand offre une marge de manœuvre suffisante à cet égard.
85.      Premièrement, la juridiction de renvoi a indiqué que, lorsqu’un contrat est conclu en violation d’une « interdiction légale » – par exemple, par un opérateur fournissant des services en violation du régime de concession prévu par le GlüStV 2012 – la nullité au titre de l’article 134 du BGB n’est pas automatique et que les juridictions allemandes disposent d’une certaine marge d’appréciation. Aux termes de cette disposition, l’acte en cause est nul à moins que « la loi en dispose autrement ». Ces termes généraux pourraient éventuellement s’appliquer à la situation dans laquelle le droit de l’Union exclut la nullité dans les circonstances particulières de l’espèce (57).
86.      D’autre part, s’agissant de la responsabilité civile au titre de l’article 823, paragraphe 2, du BGB pour violation du régime de concession prévu par le GlüStV 2012, il apparaît qu’une telle responsabilité suppose une faute
de l’auteur allégué de l’acte délictueux (58). Sous réserve de confirmation par la juridiction de renvoi, on pourrait interpréter cette disposition en ce sens que, dans les circonstances telles que celles de l’espèce, aucune faute ne saurait être imputée à l’opérateur concerné pour avoir violé le régime de concession litigieux.
V.      Conclusion
87.      Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions préjudicielles déférées par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne) :
L’article 56 TFUE doit être interprété en ce sens que :
–        Lorsqu’un État membre exige une concession pour la prestation de certains services sur son territoire et que cette exigence est, en soi, compatible avec l’article 56 TFUE, les autorités nationales, y compris les juridictions, sont en droit de faire respecter cette exigence à l’encontre d’un opérateur qui a fourni des services sans détenir la concession requise. Ces juridictions peuvent, notamment, tirer les conséquences prévues à cet égard par le droit civil applicable. Il en va de même lorsque l’opérateur concerné prétend ne pas avoir pu obtenir une telle concession en raison d’insuffisances
affectant la procédure d’octroi des concessions. À cet égard, la protection du droit que cet opérateur tire de l’article 56 TFUE est
suffisamment garantie par la possibilité de contester la procédure d’octroi ou son absence devant une juridiction.
–        À titre exceptionnel, il convient de ne pas imposer ces conséquences de droit civil en cas d’infraction à l’obligation de détenir une concession lorsque cela serait disproportionné. Tel est le cas lorsque des sources autorisées et fiables au sein des autorités nationales ont fourni à l’opérateur concerné des assurances précises, inconditionnelles et concordantes que cette obligation de détenir une concession ne serait pas appliquée et qu’il pourrait, dès lors, offrir ses services aux consommateurs sur le marché national sans détenir de concession.
1      Langue originale : l’anglais.
2      Voir mes conclusions dans les affaires Wunner (C‑77/24, ci-après « mes conclusions dans l’affaire Wunner », EU:C:2025:432), European Lotto and Betting and Deutsche Lotto- und Sportwetten (C‑440/23, ci-après « mes conclusions dans l’affaire European Lotto », EU:C:2025:668) et Mr Green (C‑198/24, EU:C:2025:852).
3      Arrêts du 8 septembre 2010, Stoß e.a. (C‑316/07, C‑358/07 à C‑360/07, C‑409/07 et C‑410/07, ci-après l’« arrêt Stoß », EU:C:2010:504), et Carmen Media Group (C‑46/08, ci-après l’« arrêt Carmen Media »,
EU:C:2010:505).
4      En substance, les juridictions allemandes ont considéré que le monopole sur les paris sportifs ne poursuivait pas de manière cohérente et systématique son objectif déclaré de protection des joueurs contre les dépenses excessives et la dépendance
au jeu [voir les arrêts Stoß (points 88 à 107) et Carmen Media (points 64 à 71)].
5      Voir, à cet égard, section C ci-après.
6      En substance, le Verwaltungsgericht Wiesbaden (tribunal administratif de Wiesbaden) a considéré que les critères et les modalités précises de cette sélection n’avaient pas été fixés de manière claire, précise et univoque dans l’appel à candidatures. Le seul critère qui y était mentionné, à savoir celui de « l’offre économiquement la plus avantageuse », ne semblait ni pertinent ni même compatible avec l’article 4b, paragraphe 5, du GlüStV 2012.
7      En effet, à l’époque des faits, si Tipico n’était pas titulaire d’une concession délivrée par les autorités allemandes, elle fournissait néanmoins ses services, par l’intermédiaire de son site Internet, aux consommateurs en Allemagne.
8      Dans sa version publiée le 2 janvier 2002 (BGBl. I, p. 42, rectif. p. 2909, 2003 p. 738).
9      Si, à l’époque des faits, Tipico détenait déjà une concession délivrée par les autorités maltaises, destinée à lui permettre de fournir des services de paris sportifs en ligne dans toute l’Union européenne (voir point 14 ci-dessus), cette concession n’était pas reconnue par les autorités allemandes.
10      Tipico conteste l’applicabilité de l’article 4, paragraphe 1, du GlüStV 2012 à ses services. Selon elle, les paris sportifs étaient régis exclusivement par le régime de concession spécial prévu aux articles 4a à 4e et 10a du GlüStV 2012 (voir point 9 ci-dessus). À cet égard, j’observe simplement que, dans le cadre d’une procédure préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, il appartient à la juridiction de renvoi et non à la Cour de déterminer quelles sont les dispositions du droit national applicables au litige au principal. En tout état de cause, une interdiction équivalente de proposer des services de jeu de hasard sans détenir de concession semble également découler de l’article 4a du GlüStV 2012. Par conséquent, même si la juridiction de renvoi s’était fondée sur une disposition erronée, l’illégalité des services de Tipico au regard du droit allemand n’en serait pas affectée.
11      Le droit allemand régit ces demandes en vertu des règles de droit international privé applicables. En ce qui concerne la demande en nullité des contrats et en restitution, voir mes conclusions dans l’affaire European Lotto (point 30) ; en ce qui concerne la demande en responsabilité civile délictuelle, voir mes conclusions dans l’affaire Wunner (points 41 à 71).
12      Voir, en ce sens, arrêt du 24 janvier 2013, Stanleybet e.a. (C‑186/11 et C‑209/11, EU:C:2013:33, points 46 à 47, ainsi que jurisprudence citée).
13      Comme jugé déjà dans l’arrêt du 24 mars 1994, Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, point 60).
14      Voir arrêt Carmen Media (point 103).
15      Voir notamment arrêt du 19 décembre 2018, Stanley International Betting et Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, point 48 et jurisprudence citée).
16      Voir, notamment, arrêts du 8 septembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, point 57), et Stoß (point 92).
17      Voir arrêt du 28 février 2018, Sporting Odds (C‑3/17, EU:C:2018:130, point 29 et jurisprudence citée).
18      Voir article 21, paragraphes 1 et 4, du GlüStV 2012.
19      Il ne ressort pas tout à fait clairement des explications fournies par la juridiction de renvoi et les parties intéressées si le Verwaltungsgericht Wiesbaden (tribunal administratif de Wiesbaden) a mis en cause a) le principe d’une limitation du nombre de concessions ou b) la limitation du nombre de concessions à 20
précisément.
20      Voir, mutatis mutandis, arrêts du 3 juin 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, point 31), et du 19 décembre 2018, Stanley International Betting et Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, points 47 et 48).
21      Voir, notamment, arrêt Stoß (points 108 à 116) et arrêt du 12 septembre 2013, Biasci e.a. (C‑660/11 et C‑8/12, EU:C:2013:550, point 41). Le fait que la République de Malte semble octroyer des concessions destinées à permettre à leurs titulaires de fournir des services de jeux de hasard dans l’ensemble du marché intérieur (voir point 14 des présentes conclusions) est sans incidence à cet égard.
22      Voir, notamment, arrêt du 22 juin 2017, Unibet International (C‑49/16, EU:C:2017:491, point 37 et jurisprudence citée).
23      Voir, notamment, arrêt du 12 septembre 2013, Biasci e.a. (C‑660/11 et C‑8/12, EU:C:2013:550, point 42 et jurisprudence citée).
24      De telles conséquences sont courantes dans le droit des États membres. Voir, notamment, arrêt du 24 mars 1994, Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, point 32), et Infante Ruiz, F.J., Oliva Blazquez, F., « Contracts contrary to fundamental principles and mandatory rules of European Contract Law », InDret, vol. 2, 2022, p. 24. La présente section se concentre sur la nullité des contrats et sur la restitution, étant donné que ces points ont été les plus largement débattus entre les parties intéressées. Toutefois, les mêmes considérations s’appliquent, mutatis mutandis, à l’obligation d’indemnisation au titre de l’article 823, paragraphe 2, du BGB.
25      Voir, par analogie, arrêt du 21 décembre 2016, Gutiérrez Naranjo e.a. (C‑154/15, C‑307/15 et C‑308/15, EU:C:2016:980, points 61 à 66).
26      Voir, par analogie, arrêt du 14 octobre 2021, Landespolizeidirektion Steiermark (Machines à sous) (C‑231/20, EU:C:2021:845, point 46).
27      Pour un tel scénario, voir ordonnance du 14 mars 2024, N1 Interactive (C‑429/22, EU:C:2024:245, points 9 à 13).
28      Il s’agit également d’une solution assez courante dans les droits des États membres. Voir, à cet égard, von Bar, C., Clive, E. (éd.), Principles, Definitions and Model rules of European private law : Draft Common Frame of Reference (DCFR) : full edition, Oxford University Press, 2010, vol. I, p. 548 à 550.
29      Le gouvernement maltais fait également valoir que de telles demandes de restitution devraient être considérées comme irrecevables au regard du droit de l’Union, au motif qu’elles constituent un abus du droit de l’Union de la part des joueurs. J’ai déjà expliqué, dans mes conclusions dans l’affaire European Lotto (points 94 à 97), les raisons pour lesquelles le principe de l’abus du droit de l’Union n’a pas d’incidence dans le présent contexte, puisque de telles demandes sont entièrement fondées sur le droit national.
30      Voir, notamment, arrêt du 3 juin 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, points 39, 44 et 49 ainsi que jurisprudence citée).
31      Arrêt du 4 février 2016, Ince (C‑336/14, ci-après l’« arrêt Ince », EU:C:2016:72, points 33 à 38 ainsi que 86 à 88).
32      Arrêts du 6 mars 2007, Placanica e.a. (C‑338/04, C‑359/04 et C‑360/04, ci-après l’« arrêt Platanica », EU:C:2007:133, point 69) ; Stoß (point 115) ; et du 16 février 2012, Costa et Cifone (C‑72/10 et C‑77/10, EU:C:2012:80, point 43). Voir également, en ce sens, arrêts du 15 septembre 2011, Dickinger et Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, point 43) et du 30 avril 2014, Pfleger e.a. (C‑390/12, EU:C:2014:281, point 64).
33      Voir arrêts du 5 février 1963, van Gend & Loos (26/62, EU:C:1963:1, pages 22 à 25, et arrêt du 3 juin 2010, Ladbrokes Betting & Gaming et Ladbrokes International (C‑258/08, EU:C:2010:308, points 47 à 49).
34      Voir, notamment, arrêts du 15 décembre 1976, Simmenthal (35/76, EU:C:1976:180, points 16 et 21), et du 13 mars 2007, Unibet (C‑432/05,
EU:C:2007:163, points 38, 49, 55 et 61 à 63) ; voir également mes conclusions dans l’affaire European Lotto (points 41 à 44 et 92). En fait, la Cour a rendu de nombreux arrêts à la suite de procédures nationales relatives à des infractions aux règles locales en matière de jeux de hasard dans lesquelles la partie défenderesse avait fait valoir que ces règles étaient incompatibles avec le droit de l’Union. Tel a notamment été le cas dans l’arrêt Ince (voir points 2, 23 et 24).
35      Arrêt du 22 septembre 1983, Auer (271/82, ci-après l’« arrêt Auer », EU:C:1983:243).
36      Arrêt du 15 décembre 1983, Rienks (5/83, ci-après l’« arrêt Rienks », EU:C:1983:382).
37      Directive 78/1026/CEE du Conseil, du 18 décembre 1978, visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres de vétérinaire et comportant des mesures destinées à faciliter l’exercice effectif du droit d’établissement et de libre prestation de services (JO 2007, L 362, p. 1).
38      Voir arrêts Auer (points 11 à 19) et Rienks (points 6 à 11). Voir, par analogie, arrêt du 3 juillet 1980, Pieck (157/79, EU:C:1980:179, points 12, 13 et 17 à 19) ; du
12 décembre 1989, Messner (C‑265/88, EU:C:1989:632, points 9 à 13) ; et du 29 février 1996, Skanavi et Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, points 31 à 36).
39      La Cour a ensuite confirmé cette interprétation en des termes identiques ou essentiellement similaires dans plusieurs affaires analogues, notamment dans l’arrêt Ince. Voir jurisprudence citée dans la note en bas de page 32 des présentes conclusions.
40      Voir arrêt Placanica (points 63 et 69 à 71).
41      Voir Cuyvers, A., « Joined Cases C‑338/04, C‑359/04 and C‑360/04, Massimiliano Placanica, Christian Palazzese and Angelo Sorricchio (Placanica), Judgment of the Grand Chamber of 6 March 2007, ECR [2007] I-1891 », Common Market Law Review, vol. 45, numéro 2, 2008, p. 515 à 536, notamment points 529 à 534.
42      Voir, à cet égard, arrêt du 3 juin 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, point 50 et jurisprudence citée). Pour un exemple d’exercice d’une telle voie de recours, voir arrêt du 22 janvier 2015, Stanley International Betting et Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, point 34).
43      Voir considérant 81 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession (JO 2014, L 94, p. 1), ainsi que troisième considérant et article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO 1989, L 395, p. 33).
44      Voir, en ce sens, arrêt Placanica (point 63) et, par analogie, article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/665.
45      Voir, par analogie, article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665.
46      Voir arrêt du 11 juin 2015, Berlington Hungary e.a. (C‑98/14, EU:C:2015:386, points 103 à 106 ainsi que jurisprudence citée). Voir, par analogie, article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665.
47      En outre, les règles applicables à de telles procédures visent à assurer l’égalité entre les opérateurs (par exemple, en prévoyant la possibilité de suspendre l’octroi ou les effets des concessions jusqu’à ce que la légalité de la procédure ait été déterminée). Voir, par analogie, article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665.
48      Voir arrêt du 24 janvier 2013, Stanleybet e.a. (C‑186/11 et C‑209/11, EU:C:2013:33, points 38, 39 et 43 à 48).
49      Arrêt Ince (respectivement, points 91, 93 et dispositif).
50      Il s’agissait plus précisément de l’installation par la partie défenderesse d’une machine à paris dans un bar sportif, en violation dudit monopole (voir arrêt Ince, point 24).
51      Voir, par analogie, arrêt du 12 juin 2014, Digibet et Albers (C‑156/13, EU:C:2014:1756, points 32 et 41).
52      Voir également, en ce sens, arrêts du 29 février 1996, Skanavi et Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, points 36 et 37), et du 6 novembre 2003, Gambelli e.a. (C‑243/01, EU:C:2003:597, point 73).
53      Cela signifie également que, même si un opérateur peut, une seule fois, se soustraire à des sanctions de cette manière, il devrait demander une concession par les canaux appropriés et non continuer à fournir des services illégaux.
54      Voir, en ce sens, arrêt du 6 novembre 2003, Gambelli e.a. (C‑243/01, EU:C:2003:597, points 20 et 73). Voir, dans le même sens, Cuyvers, A., op. cit., p. 529 et 530.
55      Voir, notamment, arrêts du 11 juin 2015, Berlington Hungary e.a. (C‑98/14, EU:C:2015:386, points 74 et 75 ainsi que jurisprudence citée) ; du 22 septembre 2022, Admiral Gaming Network e.a. (C‑475/20 à C‑482/20, EU:C:2022:714, point 61) ; et du 11 septembre 2025, Cairo Network e.a. (C‑764/23 à C‑766/23, EU:C:2025:691, points 142 à 145). Je voudrais souligner que ce raisonnement concernant des assurances positives données par les autorités nationales ne s’applique pas lorsque les autorités nationales adoptent seulement des mesures coercitives limitées à l’encontre des opérateurs ne disposant pas de concession, ou lorsqu’elles procèdent par exemple au recouvrement de l’impôt sur le revenu de ces opérateurs. En effet, les opérateurs ne sauraient raisonnablement déduire de ces seules circonstances une attente légitime que ces autorités tolèreront la fourniture, sur le marché, de services non autorisés. En effet, un faible taux de poursuite peut résulter de difficultés rencontrées par ces autorités pour la poursuite d’opérateurs établis à l’étranger, et il est assez commun que l’État taxe des activités tant légales qu’illégales.
56      Je suis bien conscient que, dans l’affaire au principal, cette position potentielle des autorités allemandes pourrait elle-même résulter du fait que les juridictions allemandes ont estimé que, en raison des insuffisances entachant la procédure d’octroi des concessions, le régime de concession prévu par le GlüStV 2012 devait être laissé totalement inappliqué. Cette approche semble à son tour découler d’une lecture maximaliste de la jurisprudence de la Cour en la matière, lecture qui, comme je viens de l’expliquer dans les présentes conclusions, est discutable. S’il est certainement souhaitable que la Cour clarifie cette question pour l’avenir, il n’en demeure pas moins que, en l’espèce, il ne serait pas proportionné d’imposer des conséquences de droit civil à des opérateurs tels que Tipico pour avoir agi conformément aux assurances données par les autorités allemandes.
57      D’autant plus que l’exclusion de la nullité du contrat garantirait la cohérence de l’ordre juridique national – ce qui est
l’un des objectifs sous-jacents de l’article 134 du BGB – puisque les sanctions administratives et pénales seraient également exclues dans ces circonstances.
58      Voir article 823, paragraphe 2, deuxième phrase, du BGB, aux termes duquel « [s]i, aux termes de cette loi, il est également possible de contrevenir à celle-ci sans commettre de faute, l’obligation de réparation n’intervient qu’en cas de faute » (c’est moi qui souligne).