- Seite 1 von 17 -
 
Gericht: OLG Düsseldorf 9. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 12.03.2018
Aktenzeichen: I-9 U 179/16, 9 U 179/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0312.9U179.16.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: Art 3 Abs 1 VollstrZustÜbk 2007, Art 23 Abs 1 S 1 VollstrZustÜbk 2007,
Art 24 S 1 VollstrZustÜbk 2007, Art 64 Abs 2a VollstrZustÜbk 2007, § 50d
Abs 1 EStG ... mehr
Zitiervorschlag: OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. März 2018 – I-9 U 179/16 –, juris
 
Anwaltshaftung: Falschberatung hinsichtlich einer Investitionsentscheidung
Orientierungssatz
1. Von einer Einlassung i.S.d. Art. 24 LugÜ auf das Verfahren ist auszugehen, wenn nicht spä-
testens in der Stellungnahme die Zuständigkeitsrüge erhoben wird, die nach dem innerstaatli-
chen Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen vor dem angerufenen Gericht anzu-
sehen ist.(Rn.51)
2. Ein Rechtsanwalt musste auf das Risiko hinweisen, dass bei bestimmten damals praktizier-
ten und ihm auch bekannten Geschäftsgestaltungen unter Einbeziehung US-amerikanischer
Pensionsfonds aufgrund einer doppelten wirtschaftlichen Eigentümerstellung zwei Steuerbe-
scheinigungen ausgestellt werden, obwohl die Kapitalertragssteuer nur einmal abgeführt wur-
de, und der Erstattungsanspruch nach dem Doppelbesteuerungsabkommen sodann am feh-
lenden Nachweis der tatsächlichen (zweiten) Abführung der Kapitalertragssteuer scheitern
könnte.(Rn.58)
3. Die tatsächliche Abführung der Steuer ist im Rahmen des Erstattungsanspruchs nach § 50
d Abs. 1 EStG explizit zur Voraussetzung des Erstattungsanspruchs gemacht worden. Insoweit
hätte auf die einschlägige Entscheidung des Finanzgerichts Köln (Urteil vom 23. Juni 2010, 2 K
1274/06) hingewiesen werden müssen.(Rn.61)
4. Weiß der Rechtsanwalt, dass die Investitionsentscheidung, deren Vorbereitung seine Begut-
achtung diente, unter Umständen einer Gesellschaft überlassen werden sollte, kommt dem
zwischen den Parteien geschlossenen Anwaltsvertrag eine Schutzwirkung zugunsten Dritter
zu.(Rn.66)
Fundstellen
DStR 2019, 758-759 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Düsseldorf, 25. November 2016, 8 O 510/15
anhängig BGH, IX ZR 86/18
Diese Entscheidung wird zitiert
Literaturnachweise
- Seite 2 von 17 -
Alexander Zapf, BB 2019, 1182-1188 (Aufsatz)
Matthias Kuballa, DStR 2019, 759 (Anmerkung)
 
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
im Text FG Köln 2. Senat, 23. Juni 2010, 2 K 1274/06
 
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. November 2016 verkündete Urteil der 8.
Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert.
Der Beklagte wird unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung verurteilt, an die
Klägerin 13.500.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz aus 1.000.000,00 Euro seit dem 23. Oktober 2015 und aus 12.500.000,00
Euro seit dem 7. Januar 2016 Zug um Zug gegen Übertragung von 135.000 Aktien der
X1 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Übertragung der
135.000 Aktien der X1 in Annahmeverzug befindet.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckba-
ren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Hö-
he von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
1 Die Klägerin prüfte Anfang 2011 den Erwerb einer Beteiligung an der irischen A, die über
weitere zwischengeschaltete Gesellschaften Investitionen eines US-amerikanischen Pen-
sionsfonds in deutsche Dividendentitel finanzieren sollte. Eine besondere Bedeutung für
den projektierten Gewinn kam dabei der Frage der Erstattung der deutschen Kapitaler-
tragsteuer zu. Die erforderlichen Mittel wurden durch die Ausgabe von Genussscheinen
an die im Hilfsantrag aufgeführten Anleger generiert.
2 Die Klägerin beauftragte den Beklagten mit einer gutachterlichen Stellungnahme, die je-
denfalls die Frage des Anspruchs des US-amerikanischen Pensionsfonds auf Erstattung
der Kapitalertragsteuer umfassen sollte. In seiner Stellungnahme mit der Datumsangabe
"Stadt 1, den 14. April 2011" und dem Adresszusatz "Vorab per E-Mail" äußerte sich der
Beklagte hierzu im Wesentlichen wie folgt:
3 " II. Steuerpflicht der Dividenden in Deutschland
4 Wie unter Pkt. I. dargestellt kommt es für die Investition aus Sicht des Investors ent-
scheidend darauf an, ob der US-amerikanische Pensionsfonds die auf die deutschen Divi-
denden einbehaltene Kapitalertragsteuer zzgl. Solidaritätszuschlag (insgesamt 26,375%)
- Seite 3 von 17 -
wieder erstattet bekommt. Dies ist im Ergebnis zu bejahen. Hierzu kann ich wie folgt
ausführen:
5 Die Kapitalertragsteuer (Quellensteuer) stellt steuersystematisch eine Vorabsteuer zur
Sicherung des Steueranspruchs des deutschen Staates dar. ( ... ) Das gilt allerdings nur,
wenn aufgrund völkerrechtlicher Bestimmungen, namentlich aufgrund einschlägiger
Doppelbesteuerungsabkommen, dem deutschen Staat überhaupt ein Besteuerungs-
recht insoweit zusteht. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Denn nach Art. 10 Abs. 3
Buchst. b DBA USA/Deutschland dürfen Dividenden, die ein US-amerikanischer Pensions-
fonds von deutschen Kapitalgesellschaften bezieht keiner deutschen Besteuerung un-
terworfen werden. Deutschland steht also insoweit kein Besteuerungsrecht zu. Etwaige
einbehaltene Kapitalertragsteuern wären deshalb zu Unrecht einbehalten und abgeführt
worden. In diesen Fällen sieht § 50d Abs. 1 EStG einen Erstattungsanspruch zugunsten
des Dividendenbeziehers (Gläubiger der Dividenden) vor. Diesbezüglich ist ein Antrag
auf Freistellung beim Bundeszentralamt für Steuern zu stellen. Auf der Grundlage des
Freistellungsbescheides erfolgt sodann die Erstattung. ( ... )".
6 Der gutachterlichen Stellungnahme waren Allgemeine Auftragsbedingungen beigefügt,
nach deren Ziffer 13 ausschließlicher Gerichtsstand Stadt 1 ist, wo der Beklagte seiner-
zeit einen zweiten Geschäftssitz unterhielt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die
als Anlage K 13 vorgelegte Stellungnahme und die mit der Anlage B 3 vorgelegten Allge-
meinen Auftragsbedingungen Bezug genommen.
7 Am 15. April 2011 überwies die aus den auch an der Klägerin beteiligten Gesellschaftern
B und C bestehende D 13,5 Millionen Euro an die A.
8 Die Klägerin wirft dem Beklagten unter anderem vor, dieser habe es versäumt, auf das
Risiko hinzuweisen, dass der Erstattungsanspruch am fehlenden Nachweis einer tatsäch-
lichen Abführung der Kapitalertragsteuer durch den Verkäufer scheitern könne. In die-
sem Fall hätten sie beziehungsweise die D die Anlage nicht getätigt. Dem ist der Beklag-
te mit dem Argument entgegengetreten, eine Abhängigkeit des Erstattungsanspruchs
nach § 50 d Abs. 1 EStG vom Nachweis einer tatsächlichen Abführung der Kapitalertrag-
steuer habe nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nicht nahegelegen. Zumin-
dest sei seine Rechtsauffassung nicht schuldhaft fehlerhaft gewesen.
9 In der mündlichen Verhandlung erster Instanz hat das Landgericht zunächst die Frage
der internationalen Zuständigkeit erörtert. Der Beklagte hat vorgetragen, die Allgemei-
nen Auftragsbedingungen seien einbezogen worden; so habe er die in ihnen vorgesehe-
ne Haftungsbeschränkung auf Wunsch des klägerischen Gesellschafters C angepasst.
Auf dieser Grundlage hat der Beklagte die internationale Zuständigkeit deutscher Ge-
richte im Hinblick auf die in den Auftragsbedingungen enthaltene Gerichtsstandsklausel
gerügt. Die Klägerin, deren Gesellschafter C nicht zugegen war, hat diesen Vortrag ohne
weitere Ausführungen bestritten. Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewie-
sen und zur Begründung ausgeführt, einer Zuständigkeit deutscher Gerichte stehe die
Gerichtsstandsvereinbarung entgegen, deren unter Verweis auf die Verhandlungen über
die Haftungsbegrenzung vorgetragene Einbeziehung die Klägerin nicht wirksam bestrit-
ten habe.
10 Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie trägt vor, durch die der gut-
achterlichen Stellungnahme vom 14. April 2011 beigefügten Allge-meinen Auftragsbe-
dingungen habe eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht mehr geschlossen werden kön-
- Seite 4 von 17 -
nen; es sei denkgesetzlich ausgeschlossen, dass die erstmals mit der gutachterlichen
Stellungnahme übermittelten Auf-tragsbedingungen ihrem Geschäftsführer bereits zuvor
aufgefallen seien. Unab-hängig davon ergebe sich die Zuständigkeit deutscher Gerich-
te jedenfalls aus Art. 24 LugÜ; der Beklagte habe es versäumt, die Rüge der Unzustän-
digkeit bereits in der Klageerwiderung zu erheben. Der Beklagte habe seine Verpflich-
tung aus dem Anwaltsvertrag auch schuldhaft verletzt. Er habe es jedenfalls versäumt,
ihr mitzuteilen, dass auf der Grundlage des ihm bekannten Sachverhalts keine verläss-
liche Aussage zu treffen sei, weil der US-Pensionsfond möglicherweise Leerkäufe tätige
und daher bei Verlangen eines Nachweises über die tatsächliche Abführung der Kapital-
ertragsteuern diesen nicht führen könne.
11 Die Klägerin beantragt,
12 unter Abänderung des am 25. November 2016 verkündeten Urteils des Landgerichts
Düsseldorf den Beklagten zu verurteilen,
13 1.1. an die Klägerin EUR 13.500.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunk-
ten über dem Basiszinssatz auf EUR 1.000.000,00 seit dem 01.10.2015 und auf EUR
12.500.000,00 seit dem 18.12.2015 Zug um Zug gegen Übertragung von 135.000 Aktien
der X1 zu zahlen und den Annahmeverzug des Beklagten hinsichtlich dieser Übertragung
festzustellen;
14 1.2. hilfsweise: Zug um Zug gegen Übertragung von 135.000 Aktien der X1 die nachste-
hend aufgeführten Beträge nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basis-
zinssatz zu zahlen an:
15 - E 375.000,00 EUR
16 - F 375.000,00 EUR
17 - G 500.000,00 EUR
18 - H 1.000.000,00 EUR
19 - I 300.000,00 EUR
20 - J 550.000,00 EUR
21 - K 150.000,00 EUR
22 - L 500.000,00 EUR
23 - M 3.750.000,00 EUR
24 - N 2.000.000,00 EUR
25 - O 100.000,00 EUR
26 - P 500.000,00 EUR
27 - Q 250.000,00 EUR
28 - R 1.000.000,00 EUR
- Seite 5 von 17 -
29 - S 1.000.000,00 EUR
30 - T 400.000,00 EUR
31 - U 750.000,00 EUR
32 und den Annahmeverzug des Beklagten hinsichtlich dieser
33 Übertragung festzustellen;
34 2. an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von EUR 90.634,79 nebst Zin-
sen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2015 zu zah-
len.
35 Der Beklagte beantragt,
36 die Berufung zurückzuweisen;
37 hilfsweise, den Rechtsstreit unter Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung an das
Landgericht Düsseldorf zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen.
38 Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Das Landgericht habe seine interna-
tionale Zuständigkeit zu Recht verneint; die Klägerin habe seine Darstellung, wonach
die Allgemeinen Auftragsbedingungen Gegenstand von Gesprächen der Parteien ge-
wesen seien, nicht bestritten. Die internationale Zuständigkeit ergebe sich auch nicht
aus Art. 24 LugÜ, da dieser auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar sei. Im
Streitfall sei zwar gemäß Art. 64 Abs. 2 lit. a) LugÜ grundsätzlich das Luganoübereinkom-
men anzuwenden; insoweit reiche es aus, dass die wesentliche Leistung in der Schweiz
erbracht worden sei. Die Frage der rügelosen Einlassung richte sich jedoch nicht nach
Art. 24 LugÜ, sondern nach § 39 ZPO, weil den Artikeln 5 bis 24 LugÜ nach Art. 3 Abs. 1
LugÜ nur dann Vorrang vor dem nationalen Recht zukomme, wenn Personen vor dem
Gericht eines anderen Staates als ihres Wohnsitz-staates verklagt würden. Zudem kön-
ne nach Art. 24 LugÜ nur die Zuständigkeit eines anderen Staates als des Wohnsitzstaa-
tes begründet werden. Die Klage sei aber auch unbegründet. Hierzu habe er bereits in
erster Instanz ausgeführt. Im Übrigen sei der Klägerin gar kein Schaden entstanden, son-
dern der D, da diese die Investition getätigt habe. Ein Vertrag mit Schutzwirkung zuguns-
ten Dritter sei nicht gegeben; ihm sei nicht bekannt gewesen, dass die D die Investition
tätigen solle.
39 Der Senat hat die Sach- und Rechtslage mit den Parteien ausführlich erörtert. Eine inter-
nationale Zuständigkeit sei selbst bei einer Einbeziehung der Allgemeinen Auftragsbe-
dingungen nach Art. 24 LugÜ gegeben, der nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 64
Abs. 2 LugÜ auch vorliegend anzuwenden sei. Über die Anwendung deutschen Rechts
bestehe kein Streit. In der Sache habe der Beklagte seiner Beratungspflicht schon des-
wegen nicht genügt, weil er es versäumt habe, auf das Risiko eines allein auf die Steuer-
bescheinigung gestützten, vom Nachweis einer tatsächlichen zweiten Abführung von Ka-
pitalertragsteuer losgelösten Erstattungsanspruchs im Falle einer doppelten wirtschaft-
lichen Eigentümerstellung hinzuweisen. Es komme nicht darauf an, ob die Einschätzung
des Beklagten, dass auch dann ein Erstattungsanspruch bestehe, vertretbar gewesen
sei, da in Ermangelung einer höchstrichterlichen Entscheidung zu § 50 d EStG, der an-
ders als § 36 EStG ausdrücklich eine Abführung der Steuer fordere, vor dem Hintergrund
- Seite 6 von 17 -
der gegenteiligen Auffassung des Finanzgerichts Stadt 2 zumindest auf das sich hier-
aus ergebende Risiko hinzuweisen gewesen wäre. Soweit die Klägerin einen eigenen An-
spruch geltend mache, fehle es jedoch am Nachweis eines Zahlungsflusses zur D. Der
diesbezügliche Kontobeleg lasse sie als Kontoinhaber nicht erkennen und weise zudem
eine "Umbuchung" aus. Soweit die Klägerin sich hilfsweise auf abgetretenes Recht stüt-
ze, erachtete der Senat diesen Anspruch nach Auslegung der Abtretungsvereinbarung
dagegen für begründet. Die D sei in den Schutzbereich der Beratung einbezogen. Dass
der Beklagte von der Möglichkeit einer Investition durch eine mit der Klägerin auf Gesell-
schafterebene verbundene Gesellschaft gerechnet habe, zeige sein ebenfalls unter dem
Datum des 14. April 2011 gefertigtes Gutachten für den Anleger S.
40 Die Klägerin hat sich daraufhin das Verteidigungsvorbringen des Beklagten, die D ha-
be selbst investiert, hilfsweise zu eigen gemacht; sie stützt ihre Klageforderung aus pro-
zesstaktischen Gründen nunmehr vorrangig auf abgetretenes Recht. Der Beklagte hat
erklärt, dass ihm zwar die Strukturen des durchzuführenden Geschäfts nicht bekannt ge-
wesen seien, er aber schon seinerzeit um Geschäfte gewusst habe, bei denen aufgrund
einer doppelten wirtschaftlichen Eigentümerstellung zwei Steuerbescheinigungen aus-
gestellt würden. Dass im Vorfeld der gutachterlichen Stellungnahme vom 14. April 2011
über die Haftungssumme gesprochen worden ist, haben die Parteien unstreitig gestellt.
41 Mit nachterminlichem Schriftsatz vom 22. Dezember 2017 hat der Beklagte eine gegen
die für die Klägerin handelnden Personen gerichtete Strafanzeige vorgelegt, die mit ei-
nem angeblich wahrheitswidrigen Bestreiten seines Vortrages, sein Schreiben an den
klägerischen Anleger S sei zurückdatiert und die Investitionsentscheidung sei bereits vor
Erstellung seines Gutachtens gefallen, begründet wird. Mit weiterem nachterminlichem
Schriftsatz vom 27. Dezember 2017 hat er seine Auffassung zur internationalen Zustän-
digkeit und zum Fehlen der Haftung bekräftigt. Art. 24 LugÜ finde auf die Prorogation der
Zuständigkeit der Gerichte des Wohnsitzstaates keine Anwendung. Maßgeblich sei viel-
mehr § 39 ZPO. Der Klage fehle im Übrigen schon das Rechtsschutzbedürfnis, da die Klä-
gerin in Ermangelung einer Inhaberschaft an den 135.000 Aktien der X1 nicht vollstre-
cken könne; abgetreten worden seien ihr nur die Ansprüche aus dem Erwerb der Akti-
en. Jedenfalls aber sei der Schadensersatzanspruch mit der Liquidation der A erloschen,
in deren Folge die D die vorgenannten Aktien erhalten habe. Zumindest sei die Klägerin
insoweit nicht aktivlegitimiert; abgetreten worden seien ihr die Ansprüche aus dem Er-
werb der Aktien der X1, nicht jedoch die aus dem Erwerb der Beteiligung an der A. Die
Abtretung sei aber auch unbestimmt und in Ermangelung einer Abtretung der Aktien der
X1 unzulässig. Zudem habe es sich um ein unzulässiges Insichgeschäft gehandelt; die
Klägerin habe eine Gestattung durch die Gesellschafter der D nicht dargetan. Die D sei
auch nicht in den Schutzbereich des Beratungsvertrages einbezogen gewesen. Dem ste-
he schon die in den Allgemeinen Auftragsbedingungen geregelte Verwendung des Gut-
achtens nur für eigene Zwecke entgegen. Es sei auch nicht die erforderliche Leistungs-
beziehungsweise Gläubigernähe der D ersichtlich; woher das von der D investierte Geld
stamme, sei nicht klar. Das insoweit angeführte Gutachten für Herrn S sei erst im No-
vember 2011 erbeten und von ihm zurückdatiert worden. Im Übrigen seien Ansprüche
der D verjährt. Ihm falle aber auch keine kausale Pflichtverletzung zur Last. Der Klägerin
sei das Risiko einer Nichtabführung der Kapitalertragsteuer bekannt gewesen; die Fonds-
prospekte enthielten eine Risikobelehrung. Schließlich bestreite er, dass sein Gutachten
der Klägerin am 15. April 2011 bereits vorgelegen habe; er habe dieses per Post über-
sandt.
- Seite 7 von 17 -
42 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen
Feststellungen im angefochtenen Urteil, wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird
auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
43 Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache im Wesentlichen Erfolg.
44 1. Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zu den deutschen Gerichten ist eröffnet. Die in-
ternationale Zuständigkeit für den Rechtsstreit gegen den Beklagten ergibt sich, soweit
sie nicht bereits durch seinen Wohnsitz in Stadt 3 begründet ist, jedenfalls aus Art. 24
Satz 1 LugÜ. Auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben.
45 a) Nach dem Vortrag des Beklagten haben die Parteien eine Vereinbarung über den Ge-
richtsstand Stadt 1 getroffen. Die Schweiz gehört zu den Vertragsstaaten des Lugano-
Übereinkommens, ohne Mitglied der Europäischen Gemeinschaft oder Vertragspartner
eines anderen der in Art. 64 Abs. 1 LugÜ genannten Übereinkommen zu sein. Die ge-
richtliche Zuständigkeit bestimmt sich deshalb nach dem Lugano-Übereinkommen.
46 aa) Gemäß Art. 64 Abs. 2 lit. a) Alt. 2 LugÜ wird das Übereinkommen in Fragen der ge-
richtlichen Zuständigkeit in jedem Fall angewandt, wenn die Gerichte eines Staates, in
dem dieses Übereinkommen, aber keines der in Absatz 1 aufgeführten Rechtsinstru-
mente gilt, nach Artikel 22 oder 23 dieses Übereinkommens zuständig sind. Nach Art. 23
Abs. 1 Satz 1 LugÜ werden die Gerichte eines durch das Übereinkommen gebundenen
Staates zuständig, wenn die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Ho-
heitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, vereinbaren,
dass die Gerichte eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates über eine be-
reits entstandene oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis ent-
springende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen. Vorliegend haben beide Parteien ihren
Wohnsitz in Deutschland und damit einem Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens,
so dass die Voraussetzungen für die vom Beklagten behauptete Vereinbarung über die
gerichtliche Zuständigkeit der Stadt 1er Gerichte und damit der Gerichte eines Staates
im Sinne des Art. 64 Abs. 2 lit. a) Alt. 2 LugÜ erfüllt sind. Das in Teilen der Literatur ge-
forderte Erfordernis eines rechtlichen Bezugs zu diesem Staat ist der Vorschrift nicht zu
entnehmen. Im Übrigen stellt die Erstellung der gutachterlichen Stellungnahme in Stadt
1 einen derartigen Bezug dar.
47 bb) Zu den die Fragen der gerichtlichen Zuständigkeit regelnden Vorschriften des nach
dem eindeutigen Wortlaut des Art. 64 Abs. 2 lit. a) LugÜ in jedem Fall anzuwendenden
Übereinkommens gehört Art. 24 Satz 1 LugÜ. Nach dieser Bestimmung wird ein Gericht
eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates, das nicht bereits nach ande-
ren Vorschriften dieses Übereinkommens zuständig ist, zuständig, wenn sich der Beklag-
te vor ihm auf das Verfahren einlässt.
48 Die in Art. 24 Satz 1 LugÜ normierte Voraussetzung, wonach durch die rügelose Einlas-
sung eine Zuständigkeit begründet wird, sofern das Gericht eines durch dieses Über-
einkommen gebundenen Staates nicht bereits nach anderen Vorschriften dieses Über-
einkommens zuständig ist, ist bei Zugrundelegung des Beklagtenvortrags ebenfalls er-
füllt, da deutsche Gerichte wegen der Vereinbarung von Stadt 1 als ausschließlichem Ge-
richtsstand zuvor nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 und 2 LugÜ nicht zuständig waren.
- Seite 8 von 17 -
49 cc) Art. 3 Abs. 1 LugÜ, wonach Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines
durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates haben, vor den Gerichten eines an-
deren durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates nur gemäß den Vorschriften
der Abschnitte 2 bis 7 dieses Titels verklagt werden können, ist eine Einschränkung des
Art. 64 Abs. 2 lit. a) Alt. 2 LugÜ nicht zu entnehmen. Diese Vorschrift bezweckt allein ei-
ne Verstärkung des Schutzes von Personen, die nicht in ihrem Wohnsitzstaat verklagt
und damit der ihnen vertrauten Rechtsordnung entzogen werden sollen. Ein Argument
für eine Nichtanwendung des Art. 24 LugÜ, wenn diese zur Zuständigkeit eines Gerichts
eben dieses Wohnsitzstaates führen würde, kann daraus folglich auch nach Sinn und
Zweck nicht abgeleitet werden. Art. 26 Abs. 1 LugÜ ist zur Frage der Begründung der Zu-
ständigkeit nichts zu entnehmen; die Vorschrift regelt allein die Folgen einer nicht gege-
benen Zuständigkeit.
50 Für eine Anwendung von § 39 ZPO ist folglich nur dann Raum, wenn der Beklagte seinen
Wohnsitz nicht in einem der Vertragsstaaten des Lugano-Übereinkommens oder eines
der in Art. 64 Abs. 1 LugÜ genannten Übereinkommen wie der Europäischen Gerichts-
stands- und Vollstreckungsverordnung hat (vgl. BGH, Urt. v. 19. Mai 2015, XI ZR 27/14,
NJW 2015, 2667 Rn. 18 a.E.), wobei im vorliegend einschlägigen Fall der Gerichtsstands-
vereinbarung bereits der Wohnsitz einer Partei in einem Vertragsstaat der Anwendung
des § 39 ZPO entgegenstünde.
51 b) Von einer Einlassung im Sinne des Art. 24 LugÜ auf das Verfahren ist auszugehen,
wenn der Beklagte die Zuständigkeitsrüge nicht spätestens in der Stellungnahme erhebt,
die nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen vor
dem angerufenen Gericht anzusehen ist. Vor den deutschen Zivilgerichten ist danach im
Gegensatz zu § 39 ZPO keine mündliche Verhandlung zur Hauptsache erforderlich; zu-
ständigkeitsbegründend ist bereits eine rügelose Einlassung in der Klageerwiderung (vgl.
BGH, Urt. v. 19. Mai 2015, XI ZR 27/14, NJW 2015, 2667 Rn. 17). Nach diesen Grundsät-
zen sind die deutschen Gerichte mit Eingang der Klageerwiderung des Beklagten zustän-
dig geworden. In dieser hat der Beklagte umfassende und ausführliche Einwendungen in
der Sache erhoben, ohne die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu
beanstanden.
52 c) Soweit der Beklagte im nachterminlichen Schriftsatz vom 27. Dezember 2017 ein
Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin in Abrede gestellt hat, vermag er damit ebenfalls
nicht durchzudringen. Hierfür bedarf es noch nicht einmal einer Entscheidung, ob die
Klägerin einen Anspruch auf Übertragung der 135.000 Aktien der X1 gegenüber der D
hat. Für das Rechtsschutzbedürfnis reicht es aus, dass die Erfüllung der Zug-um-Zug-
Verpflichtung jedenfalls nicht unmöglich ist, da die Klägerin Aktien erwerben oder die D
zur Erfüllung dieser Verpflichtung veranlassen kann, wie es diese im Übrigen mit dem als
Anlage K 41 vorgelegten Schreiben vom 17. September 2015 bereits angeboten hat.
53 2. Die Klage ist im Wesentlichen auch begründet; lediglich Teile der Zinsforderung und
ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten bestehen
nicht.
54 a) Die geltend gemachte Schadensersatzforderung wegen schuldhafter Verletzung der
anwaltsvertraglichen Beratungspflicht richtet sich nach deutschem Recht, wobei auch in-
soweit dahinstehen kann, ob die Allgemeinen Auftragsbedingungen des Beklagten Ver-
tragsinhalt geworden sind. Diese sehen in § 13 Nr. 2 ausdrücklich die Geltung des deut-
- Seite 9 von 17 -
schen Rechts vor (Art. 3 Abs. 1 Rom I). Im Übrigen sind die Parteien während des Rechts-
streits durchweg übereinstimmend von der Anwendung der deutschen Rechtsordnung
ausgegangen, was gegebenenfalls als stillschweigende nachträgliche Rechtswahl zu
werten wäre (BGH, NJW 1991, 1292, 1293).
55 b) Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Ersatz des Schadens,
der durch die unzureichende Beratung entstanden ist, aus § 280 Abs. 1 BGB, jedoch nur
bis zu einer Höhe von 13.500.000,00 Euro und nur Zug um Zug gegen Übertragung der
als Ersatz für die Beteiligung an der liquidierten A gelieferten 135.000 Aktien der X1.
56 aa) Der Beklagte hat die ihm obliegende Pflicht zur Beratung aus dem mit der Klägerin
geschlossenen Anwaltsvertrag verletzt. Die Klägerin hat sich im Frühjahr 2011 an den
Beklagten zwecks Prüfung jedenfalls der Frage des Anspruchs auf Erstattung einbehal-
tener Kapitalertragsteuern eines US-amerikanischen Pensionsfonds gewandt, dessen In-
vestitionen in deutsche Dividendentitel durch die Übernahme einer Beteiligung an der
irischen A mittelbar mitfinanziert werden sollte.
57 (1) Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst er-
schöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. Unkundige muss er über die Fol-
gen ihrer Erklärungen belehren und vor Irrtümern bewahren. In den Grenzen des Man-
dats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele
zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit sol-
che voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten
und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, da-
mit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH, NJW 2007,
2485 Rn. 9). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverant-
wortliche, sachgerechte Entscheidungen ("Weichenstellungen") in seiner Angelegen-
heit zu ermöglichen. Dazu muss sich der Anwalt über die Sach- und Rechtslage klar wer-
den und diese dem Auftraggeber verständlich darstellen (BGH, NJW 2007, 2485 Rn. 10).
Dabei hat er sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung auszurichten (BGH, NJW
2007, 2485 Rn. 15). Kann ein rechtlicher Gesichtspunkt die Entscheidung eines vernünf-
tigen Auftraggebers beeinflussen, so darf er von dem verantwortlichen Berater nicht ver-
schwiegen werden (BGH, NJW-RR 2006, 557 Rn. 7).
58 (2) Diesen Anforderungen ist der Beklagte nicht gerecht geworden. Er hat es versäumt,
die Klägerin auf das Risiko hinzuweisen, dass bei bestimmten damals praktizierten und
dem Beklagten nach seiner eigenen Darstellung auch bekannten Geschäftsgestaltungen
unter Einbeziehung US-amerikanischer Pen-sionsfonds aufgrund einer doppelten wirt-
schaftlichen Eigentümerstellung - etwa bei Leerverkäufen unter Beteiligung einer aus-
ländischen Bank auf Seiten des Veräußerers oder Futures - zwei Steuerbescheinigungen
ausgestellt werden, obwohl die Kapitalertragsteuer nur einmal abgeführt wurde, und der
Erstattungsanspruch nach dem Doppelbesteuerungsabkommen sodann am fehlenden
Nachweis der tatsächlichen (zweiten) Abführung der Kapitalertragsteuer scheitern könn-
te. Gerade wenn dem Beklagten - wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
betont hat - die Strukturen des durchzuführenden Geschäftes zum Zeitpunkt der Gutach-
tenerstellung nicht bekannt waren, hätte er auf diese Möglichkeit hinweisen müssen und
die Frage, ob der US-amerikanische Pensionsfonds die auf deutsche Dividenden einbe-
haltene Kapitalertragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag wieder erstattet bekomme,
nicht ohne Weiteres "im Ergebnis ... bejahen" dürfen. Seinen Ausführungen unter Zif-
fer II. seines Gutachtens, wonach die Kapitalertragsteuer regelmäßig vom ausschütten-
- Seite 10 von 17 -
den Unternehmen einzubehalten und für Rechnung des Dividendenbeziehers abzuführen
ist, ist die Problematik, dass diese Abführung nur mit einer Steuerbescheinigung korre-
liert, unter Umständen aber eine zweite Steuerbescheinigung ausgestellt wird, der keine
nochmalige Abführung der Steuer gegenübersteht, nicht zu entnehmen.
59 Es spielt keine Rolle, ob die Schlussfolgerung des Beklagten, ein Anspruch des Pensions-
fonds auf Erstattung der Kapitalertragsteuer nach § 50 d Abs. 1 EStG in Verbindung mit
Art. 10 Abs. 3 Buchst. b) DBA USA/Deutschland sei im Ergebnis auch dann anzunehmen,
wenn dieser eine tatsächliche, gegebenenfalls zweite Abführung der Kapitalertragsteu-
er nicht nachweisen könne, vertretbar war. Wie vorstehend ausgeführt muss der Rechts-
anwalt seine Beratung auf die Ermöglichung einer eigenverantwortlichen Entscheidung
des Auftraggebers ausrichten, weshalb er Risiken nicht verschweigen darf. Die Frage der
Vertretbarkeit seines Beratungshandelns stellt sich folglich erst und nur dann, wenn er
nach Darstellung auch der Risiken eine Handlungsempfehlung ausspricht. Eine Beratung,
die bestehende Risiken verschweigt, ist folglich stets fehlerhaft, und zwar auch dann,
wenn der Rechtsanwalt diese Risiken berechtigterweise für vertretbar erachten durfte.
60 Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob die Pflicht zur Aufklärung über mögliche Ri-
siken den Rechtsanwalt auch zur Belehrung über das Risiko einer Änderung einer gefes-
tigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zwingt, da es im Beratungszeitpunkt an einer
auf den Erstattungsanspruch nach § 50 d Abs. 1 EStG bezogenen Entscheidung des Bun-
desfinanzhofs fehlte. Die vom Beklagten angeführte "Sphärentheorie" aus dem Urteil des
Bundesfinanzhofs vom 23. April 1996, VIII R 30/93 (DStR 1996, 1526) ist zu § 36 Abs. 2
Nr. 2 EStG und einem inländischen Sachverhalt ergangen. Der dort vertretene Ansatz,
der Staat müsse sich das Handeln des nach § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG mit der Einbehaltung
und Abführung für Rechnung des Dividendenbeziehers betrauten Unternehmens als ih-
res "Verwaltungsgehilfen" zurechnen lassen, setzt die tatsächliche Einbehaltung der Ka-
pitalertragsteuer durch das Unternehmen voraus und ist auf Sachverhalte unter mögli-
cher Mitwirkung ausländischer Geldinstitute nicht zu übertragen, da diese zur Einbehal-
tung zwecks Abführung nicht verpflichtet sind (vgl. FG Hessen, Beschl. v. 8. Okt. 2012,
4 V 1661/11, BeckRS 2012, 96442 unter 1. c; OLG Köln, Urt. v. 11. Dez. 2014, 7 U 23/14,
BeckRS 2015, 05658 Rn. 43). Für die vorliegend möglicherweise gegebene Konstellation
von Leerkäufen oder Futures unter Beteiligung einer ausländischen Bank auf Seiten des
Veräußerers war die Entscheidung des Bundesfinanzhofs folglich nicht von Bedeutung.
61 Zudem unterscheidet sich § 50 d Abs. 1 EStG in seiner Formulierung entscheidend von
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG. Nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG wird die durch Steuerabzug erhobe-
ne Einkommensteuer auf die zu zahlende Einkommensteuer angerechnet. Der Bundesfi-
nanzhof hat in seinem Urteil maßgeblich auf den Begriff "erhoben" abgestellt, der nach
seiner Auffassung die Abführung der Steuer durch das einbehaltende Unternehmen nicht
notwendig erfordert (DStR 1996, 1526 unter 1. b. aa). Diesen Auslegungsspielraum er-
öffnet § 50 d Abs. 1 EStG nicht. Nach § 50 d Abs. 1 Satz 2 EStG bleibt der Anspruch des
Gläubigers der Kapitalerträge auf völlige oder teilweise Erstattung der einbehaltenen
und abgeführten Steuer unberührt. Im Rahmen des Erstattungsanspruchs nach § 50 d
Abs. 1 EStG ist folglich die tatsächliche Abführung der Steuer explizit zur Voraussetzung
des Erstattungsanspruchs gemacht worden.
62 Abgesehen davon, dass die abweichende Formulierung der Vorschrift schon für sich ge-
nommen Anlass für einen entsprechenden Risikohinweis gegeben hätte, lag im Zeitpunkt
der anwaltlichen Beratung bereits eine entsprechende instanzgerichtliche Entscheidung
- Seite 11 von 17 -
vor. So hat das Finanzgericht Stadt 2 in seinem Urteil vom 23. Juni 2010, 2 K 1274/06
(BeckRS 2010, 26030495), herausgestellt, dass sich das Erfordernis nicht nur des Einbe-
halts, sondern auch der Abführung der Abzugsteuer im Falle des Erstattungsanspruchs
nach § 50 d Abs. 1 EStG aus dem Gesetz ergebe und einem hiervon losgelösten Erstat-
tungsanspruch entgegenstehe. Von der Risikoverteilung her erscheine es sachgerech-
ter, den Gebietsfremden bzw. den die Erstattung begehrenden Steuerpflichtigen anstelle
des deutschen Staates mit dem Risiko der Nichtabführung der Steuer zu belasten, denn
Letztgenannter habe keinerlei Einfluss auf den Vergütungsschuldner; er hat ihn auch
nicht als Geschäftspartner ausgewählt.
63 Auf diese einschlägige, weil gerade zum Erstattungsanspruch nach § 50 d Abs. 1 EStG
ergangene Entscheidung, die der Bundesfinanzhof später durch Urteil vom 24. August
2011, I R 85/10 (BeckRS 2012, 94421, Rnrn. 12 - 14), bestätigt hat, hätte der Beklagte in
Ermangelung einer höchstrichterlichen Entscheidung hinweisen müssen. Daran ändert
der Umstand, dass die Entscheidung zu einer früheren Rechtslage ergangen nichts, da
sich die entscheidende Formulierung in § 50 d Abs. 1 EStG nicht geändert hat.
64 Es entlastet den Beklagten nicht, dass zum damaligen Zeitpunkt die Erstattung in einem
automatisierten Verfahren erfolgte, in dem ein Nachweis über die tatsächliche Abfüh-
rung der Kapitalertragsteuer nicht gefordert wurde. Ein Erstattungsverfahren kann je-
derzeit auch für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte geändert werden; ein An-
spruch auf Fortsetzung nachlässigen Verwaltungshandelns besteht nicht. Der Rechts-
anwalt darf nicht darauf vertrauen, dass ein tatsächlich nicht gegebener oder jedenfalls
nicht nachzuweisender Anspruch aufgrund von Unzulänglichkeiten des Verwaltungsver-
fahrens doch zur Auszahlung gelangt. Er muss seinen Auftraggeber vielmehr darauf hin-
weisen, dass kein gesicherter Anspruch, sondern nur eine Erwerbshoffnung besteht.
65 bb) An der Schuldhaftigkeit der Verletzung der anwaltlichen Beratungspflicht kann in An-
betracht der Gesetzesfassung und der im Beratungszeitpunkt über einschlägige Daten-
banken wie etwa beck-online bei einer Recherche nach "Erstattung" und "§ 50 d EStG"
ohne Weiteres aufzufindenden Entscheidung des Finanzgerichts Stadt 2 kein Zweifel be-
stehen.
66 cc) Diese anwaltliche Pflichtverletzung begründet einen Schadensersatzanspruch auch
der D. Dem zwischen den Parteien geschlossenen Anwaltsvertrag kam eine Schutzwir-
kung zugunsten der D zu.
67 (1) Eine ergänzende Vertragsauslegung kann eine Einbeziehung Dritter in die Schutzwir-
kungen eines Vertrages ergeben, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes
Interesse hat, Inhalt und Zweck des Vertrags erkennen lassen, dass diesen Interessen
Rechnung getragen werden solle, und die Parteien den Willen haben, zugunsten dieser
Dritten eine Schutzpflicht des Schuldners zu begründen (BGH, WM 2009, 1128 Rn. 17).
Es kommt darauf an, dass eine von Sachkunde geprägte Stellungnahme oder Begutach-
tung den Zweck hat, Vertrauen eines Dritten zu erwecken und - für den Sachkundigen
hinreichend deutlich erkennbar - Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Fol-
gen zu werden. Dabei beschränkt sich der Kreis der Einbezogenen auch in diesem Fall
auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrückli-
chen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden
soll. Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezogenen Drit-
- Seite 12 von 17 -
ten ist das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten (BGH, a.
a. O.).
68 (2) Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Beklagte wusste, dass die Klä-
gerin die Investitionsentscheidung, deren Vorbereitung seine Begutachtung diente, un-
ter Umständen nicht selbst umsetzen, sondern einer mit ihr auf Gesellschafterebene
verbundenen Gesellschaft überlassen wollte. Er hat ebenfalls unter dem Datum des 14.
April 2011 die als Anlage K 32 vorgelegte gutachterliche Stellungnahme zu der streitge-
genständlichen Investition für den im Hilfsantrag genannten Genussscheinerwerber S
verfasst, in der er ausführt, er sei von Herrn C - dem vorliegend für die Klägerin gegen-
über dem Beklagten auftretenden Gesellschafter - gebeten worden, zu seiner beabsich-
tigten Investition über die V in die A Stellung zu nehmen. Dies zeigt, dass der Beklagte
zumindest mit der Möglichkeit rechnete, dass die streitgegenständliche Beteiligung nicht
von der Klägerin selbst, sondern von einer mit ihr verbundenen Gesellschaft bürgerli-
chen Rechts getätigt würde. Vor diesem Hintergrund musste er davon ausgehen, dass
seine Beratung Grundlage von deren Investitionsentscheidung werden und dieser die
Schutzwirkung des Anwaltsvertrags zuteilwerden sollte, da andernfalls ein Schadenser-
satzanspruch wegen fehlerhafter Beratung in Ermangelung eines eigenen Schadens leer-
liefe. Die unstreitigen Gespräche über die Haftungssumme, auf die nachstehend noch
einzugehen sein wird, wären ansonsten sinnlos gewesen.
69 Durch diese Einbeziehung wurde der Beklagte auch nicht unzumutbar belastet, da klar
war, dass nur eine Investition getätigt würde, entweder von der Klägerin oder durch eine
mit ihr verbundene Gesellschaft. Von daher kann auch dahinstehen, ob es sich bei der V
um die falsch bezeichnete D handelt, wie die Klägerin behauptet. Entscheidend ist, dass
der Beklagte wusste und damit einverstanden war, dass seine Beratung Grundlage einer
Investitionsentscheidung über 13,5 Millionen Euro durch die Klägerin oder eine mit ihr
auf Gesellschafterebene verbundene Gesellschaft bürgerlichen Rechts werden sollte. Bei
dieser Sachlage kommt dem formularmäßigen Verbot der Verwendung und Weitergabe
des Gutachtens für beziehungsweise an Dritte in den §§ 7, 8 Nr. 1 der Allgemeinen Auf-
tragsbedingungen keine Bedeutung zu.
70 Soweit der Beklagte bestreitet, das Schreiben an Herrn S tatsächlich unter dem 14. April
2011 verfasst zu haben, und behauptet, dieses tatsächlich erst im November 2011 zur
Beruhigung des Genussscheinerwerbers erstellt und zurückdatiert zu haben, vermag
er damit nicht durchzudringen. Der Senat ist davon überzeugt, dass der Beklagte das
Schreiben tatsächlich unter dem 14. April 2011 erstellt hat. Ob die in einem Privatschrei-
ben enthaltenen Angaben - auch über die Zeit der Ausstellung - zutreffen, unterliegt
der freien tatrichterlichen Beweiswürdigung (BGH, NJW-RR 1993, 1379, 1380). In dem
Schreiben ist von einer "beabsichtigten" Investition sowie davon die Rede, dass es für
deren Erfolg aus der Sicht des Investors entscheidend auf die - zu begutachtende - Fra-
ge ankomme, ob der US-amerikanische Pensionsfonds die auf die deutschen Dividenden
einbehaltene Kapitalertragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag wieder erstattet bekom-
me. Zudem weist der Beklagte ausdrücklich auf seine Vermögensschadenshaftpflichtver-
sicherung hin. Das Schreiben ist demnach seinem ganzen Inhalt nach auf eine Beratung
im Vorfeld der streitgegenständlichen Investition und folglich auf eine Erstellung am 14.
April 2011 ausgerichtet. Der Senat erachtet es für ausgeschlossen, dass der Beklagte
als Rechtsanwalt und Organ der Rechtspflege bewusst wahrheitswidrig ein derartiges
Schreiben nachträglich erstellt und so einen Anspruch aus anwaltlicher Beratung im Vor-
feld einer Investitionsentscheidung fingiert haben könnte, der letztendlich zum Nachteil
- Seite 13 von 17 -
seiner Haftpflichtversicherung ginge und für diese zumindest die Gefahr einer betrügeri-
schen Leistungserschleichung zu begründen geeignet wäre.
71 Die vom Beklagten nachterminlich vorgelegte E-Mail-Korrespondenz in den Anlagen B 7
und B 8 trägt eine solche Annahme nicht. Dort wurde um eine Stellungnahme zur Beruhi-
gung der Anleger gebeten; eine Rückdatierung und Fingierung einer Beratung im Vorfeld
wurde nicht gefordert und war hierzu auch nicht notwendig. Eine unter dem aktuellen
Datum verfasste Stellungnahme hätte ausgereicht. Dass der Beklagte gleichwohl darauf-
hin das Schreiben vom 14. April 2011 verfasst hätte, ist nicht ersichtlich, zumal es auch
inhaltlich nicht den Vorstellungen des Herrn C, den Anlegern alternativ für den "best ca-
se-Fall" und den "worst case-Fall" genauere Rückzahlungstermine zu nennen, entspricht.
72 dd) Die D hat gemäß § 249 Abs. 1 BGB gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf
Herstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende
Umstand nicht eingetreten wäre.
73 (1) Ohne die Falschberatung durch den Beklagten hätte die D nicht am 15. April 2011 für
13,5 Millionen Euro eine Beteiligung an der A erworben; der Beratungsfehler des Beklag-
ten war für den Erwerb der Beteiligung kausal. Hierfür spricht bereits der enge zeitliche
Zusammenhang zwischen der Übermittlung der gutachterlichen Stellungnahme am 14.
April 2011 und dem Erwerb der Beteiligung. Der Erwerb hing ersichtlich allein noch von
einer günstigen Beurteilung der Rechtslage seitens des Beklagten ab.
74 Soweit der Beklagte im nachterminlichen Schriftsatz vom 27. Dezember 2017 einen Zu-
gang seiner gutachterlichen Stellungnahme am 14. April 2011 per Mail bestritten und ei-
ne Übermittlung allein per Post behauptet hat, kann er damit schon gemäß §§ 525, 296
a ZPO nicht mehr gehört werden. Im Übrigen steht dieser Vortrag in diametralem Gegen-
satz zu seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, wo er das unterschiedliche
Schriftbild der Anlagen K 13 und B 3 noch mit der Konvertierung der Anlage K 13 in ei-
ne pdf-Datei zwecks Übermittlung per Mail erklärt hat. Es ist zudem lebensfremd, wenn
der Beklagte, der regelmäßig per E-Mail mit der Klägerin korrespondierte und die Vorab-
übermittlung auf diesem Wege auch ausdrücklich im Kopf dieses Schriftstücks vermerk-
te, gerade diese gutachterliche Stellungnahme gleichwohl allein per Post übersandt ha-
ben will.
75 Der Senat hat keine Zweifel daran, dass die D bei einer pflichtgemäßen Beratung die Be-
teiligung nicht erworben hätte. Der Geschäftsführer der Klägerin sowie ihr in der gutach-
terlichen Stellungnahme des Beklagten vom 14. April 2011 persönlich angesprochener
Gesellschafter C und die Gesellschafter der D sind identisch. Wissen, dass die Klägerin in
der Person ihres Geschäftsführers oder ihrer Gesellschafter erlangt, liegt folglich bei der
D vor.
76 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anlageberatung ist derjeni-
ge, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflich-
tig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhal-
ten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Die Be-
weislastumkehr greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein, ohne
dass es darauf ankommt, ob der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur
eine Handlungsalternative gehabt hätte (BGH, NJW-RR 2016, 1187 Rn. 17). Es spricht ei-
niges dafür, diese zur Anlageberatung ergangene Rechtsprechung aufgrund der gleich-
ge-richteten Interessenlage jedenfalls insoweit auf die anwaltliche Beratung zu übertra-
- Seite 14 von 17 -
gen, als diese gezielt auf die rechtliche Prüfung einer beabsichtigten Anlageentschei-
dung gerichtet ist.
77 Letztlich kann dies allerdings dahinstehen, denn der Senat ist auch unabhängig von ei-
ner solchen Beweislastumkehr von der Ursächlichkeit der gutachterlichen Stellungnah-
me des Beklagten für die Anlageentscheidung überzeugt. Bereits aus Seite 2 dieser Stel-
lungnahme ergibt sich, dass die "Deals ... angabegemäß" nur durchgeführt werden soll-
ten, wenn im Vorfeld feststand, dass unter Berücksichtigung aller Kosten ein Gewinn
verbleiben würde. In Abschnitt II. der Stellungnahme heißt es weiter, für die Investition
komme es aus der Sicht des Investors entscheidend darauf an, ob der US-amerikanische
Pensionsfonds die auf die deutschen Dividenden einbehaltene Kapitaler-tragsteuer zu-
züglich Solidaritätszuschlag wieder erstattet bekomme. Geschehe dies nicht, entstehe
- so die Ausführungen in Abschnitt I. - ein Verlust, der sich bis auf die Ebene der Anle-
ger auswirke und im Extremfall zum Verlust des investierten Anlegerkapitals führen kön-
ne. Der Gutachtenauftrag betraf damit erklärtermaßen eine zentrale Frage, von der der
Erfolg und die Sinnhaftigkeit der gesamten Investition abhingen. Es liegt auf der Hand,
dass das Ergebnis des Gutachtens damit von entscheidender Bedeutung für die anste-
hende Investitionsentscheidung war, bei der es um Millionenbeträge von "X2" ging. Das
gilt selbst dann, wenn eine Vorentscheidung bereits gefallen war und das Gutachten nur
noch der weiteren Absicherung diente. Andernfalls wäre der Gutachtenauftrag nutzlos
gewesen. Zudem hat der Beklagte seine abweichende Darstellung, die Investitionsent-
scheidung sei bereits vor Erstellung des Gutachtens getroffen worden, auf Seite 4 seines
erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 15. September 2016 (Bl. 168 GA) mit der Behaup-
tung verbunden, das Gutachten sei letztlich nur eingefordert worden, um Mandanten zur
Investition in einen Genussschein der Klägerin zu motivieren. Selbst dann wäre das Er-
gebnis der gutachterlichen Stellungnahme für die Anlageentscheidung aber kausal ge-
wesen, denn mit einem Gutachten, das die bestehenden Risiken aufgezeigt hätte, hätten
verständigerweise keine Anleger geworben werden können.
78 (2) Die D hat daher einen Anspruch, so gestellt zu werden, als hätte sie die Anlage nicht
getätigt. Aus dem Grundsatz der Naturalrestitution folgt vorliegend ein Anspruch auf
Übernahme der Folgen der Anlageentscheidung durch den Beklagten, also auf Zahlung
des Anlagebetrages von 13,5 Millionen Euro Zug um Zug gegen Übertragung der anstel-
le der ursprünglichen Beteiligung erlangten 135.000 Aktien der X1. Daran ändert der
Umstand, dass es sich bei den Aktien nicht um die ursprünglich erworbene Beteiligung
an der A handelt, sondern sie erst im Zuge der Liquidation der A im Jahr 2015 an die
Stelle dieser Beteiligung getreten sind, nichts, da es sich hierbei um eine adäquat kau-
sale Folge der auf der pflichtwidrigen Beratung des Beklagten fußenden Anlageentschei-
dung handelt.
79 (3) Ein Mitverschulden der D oder der Klägerin ist nicht gegeben. Es spielt keine Rolle,
ob die in allgemeinen steuerrechtlichen Fragen fachkundigen Gesellschafter der D das
in der Formulierung des § 50 d EStG begründete Risiko unter Berücksichtigung der ihnen
übermittelten Unterlagen der die Beteiligung begleitenden Bank auch selbst hätten er-
kennen können. Auch wer in der Lage ist, Risiken zu erkennen, ist nicht gehindert, die
Beratung eines ausgewiesenen Spezialisten nachzusuchen und auf dessen Rat zu ver-
trauen. Wer wie der Beklagte als ausgewiesener Fachmann für derartige Steuerfragen
den Beratungsauftrag eines solchen Mandanten übernimmt, hat hinzunehmen, dass der
Mandant diesem Fachurteil mehr vertraut als seinen eigenen Zweifeln. Die nachgesuch-
- Seite 15 von 17 -
te Beratung zielte gerade darauf, diese eigenen Zweifel auszuräumen und Gewissheit zu
erlangen.
80 ee) Die D hat ihren aus dem Anwaltsvertrag resultierenden Schadensersatzanspruch
wirksam mit der als Anlage K 17 vorgelegten Vereinbarung vom 16. Juni 2015 an die Klä-
gerin abgetreten. Die Abtretung umfasst den vorliegend geltend gemachten Zeichnungs-
schaden.
81 (1) Individuell ausgehandelte Verträge sind auszulegen, § 157 BGB. Maßgebend ist nach
§§ 133, 157 BGB der übereinstimmende (wirkliche) Wille der Vertragsparteien (BGH, NJW
2002, 2102, 2103). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen, wobei der sprach-
liche Zusammenhang und die Stellung der Formulierung im Gesamtzusammenhang des
Textes zu berücksichtigen sind. Bei der Ermittlung des wirklichen Willens sind jedoch ne-
ben dem Erklärungswortlaut auch die beiderseits bekannten Umstände wie insbesonde-
re die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Bezie-
hung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen (BGH,
NJW 2009, 1882 Rn. 32). Dabei ist im Zweifel der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu
einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Parteien gerecht wer-
denden Ergebnis führt (BGH, NJW-RR 2006, 337, 338).
82 Schon die Formulierung in Ziffer 2., wonach die D der Klägerin sämtliche Ansprüche aus
dem Erwerb der Aktien abtritt, stellt auf den Erwerbsvorgang und damit auf die aus dem
Erwerb selbst resultierenden Ansprüche wie insbesondere den Zeichnungsschaden ab.
Dass dabei nicht der Erwerb der der D als Ersatz für ihre Beteiligung an der liquidierten
A übertragenen Aktien der X1 im Frühjahr 2015 gemeint ist, sondern der infolge der Be-
ratung durch den Beklagten erfolgte Erwerb der Beteiligung an der A am 15. April 2011,
ergibt sich aus Ziffer 1. der Vereinbarung, wonach die D die vorgenannten Aktien im
April 2011 im Auftrag der Klägerin erworben haben soll. Im April 2011 ist jedoch die Be-
teiligung an der A erworben worden.
83 Zugleich haben die Parteien der Abtretungsvereinbarung damit klargestellt, dass die D
die Beteiligung und die an ihre Stelle getretenen Aktien für die Klägerin hält, diese also
die in wirtschaftlicher Hinsicht Berechtigte ist, die über die Aktien nach Belieben verfü-
gen und diese folglich auch Zug um Zug gegen Erstattung ihres Zeichnungsschadens an
den Beklagten übertragen lassen kann.
84 (2) Die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung unterliegt auch im Hinblick auf § 181
BGB keinen Bedenken. Soweit Herr B als damals alleiniger Geschäftsführer der Kläge-
rin für diese gehandelt hat, beanstandet auch der Beklagte nichts; die Befreiung von
den Beschränkungen des § 181 BGB ergibt sich aus einer entsprechenden Eintragung im
Handelsregister. Der auf das Handeln des Herrn B als Gesellschafter der D beschränkte
Einwand greift deswegen nicht durch, weil für diese nicht nur Herr B, sondern ausweis-
lich der Unterschriften auch der andere Gesellschafter, Herr C, und damit alle Gesell-
schafter gehandelt haben.
85 ff) Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch übersteigt auch
nicht die vereinbarte Haftungshöchstgrenze. Ausweislich der als Anlage K 13 vorgeleg-
ten gutachterlichen Stellungnahme ist die Haftung abweichend von den Allgemeinen
Auftragsbedingungen auf 13,5 Millionen Euro beschränkt worden. Dieses Schreiben hat
der Beklagte unterzeichnet; seine Echtheit hat er nicht Zweifel gezogen. Zudem hat er
in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich zugestanden, dass die Haf-
- Seite 16 von 17 -
tungsgrenze nach den Abreden der Parteien der Investitionssumme entsprechen sollte.
Dass sich diese nach Kenntnis des Beklagten auf 13,5 Millionen Euro belief, ergibt sich
auch aus Seite 2 der Anlage K 13. Einer Erörterung, warum sich in dem vom Beklagten
vorgelegten bloßen Ausdruck Anlage B 3 eine Haftungsbegrenzung auf 13 Millionen Euro
findet, bedarf es danach nicht.
86 gg) Mit seiner Verjährungseinrede kann der Beklagte nicht gehört werden. Auch insofern
bedarf es keiner Entscheidung, ob die in den Allgemeinen Auftragsbedingungen des Be-
klagten enthaltene Begründung einer kenntnisunabhängigen Verjährung innerhalb von
drei Jahren ab Anspruchsentstehung wirksam vereinbart worden ist, da die diesbezügli-
che Verzichtserklärung des Beklagten vom 8. April 2014 (Anlage K 28) auch den vorlie-
gend geltend gemachten Anspruch der D erfasst.
87 Das Verständnis einer empfangsbedürftigen Willenserklärung richtet sich nach dem ob-
jektiven Empfängerhorizont (BGH, NJW 2003, 743). In seiner Verzichtserklärung nimmt
der Beklagte einleitend Bezug auf Gespräche betreffend das Risiko einer Verjährung von
etwaigen Haftungsansprüchen gegen ihn betreffend die gutachterliche Stellungnahme
vom 14. April 2011 und erklärt anschließend den Verzicht auf die Einrede der Verjäh-
rung. Die Erklärung ist folglich nicht auf Ansprüche der Klägerin beschränkt, sondern
knüpft rein sachbezogen an die gutachterliche Stellungnahme vom 14. April 2011 an.
Daher durfte die Klägerin berechtigterweise davon ausgehen, dass der Verzicht auch al-
le im Schutzbereich des anwaltlichen Beratungsvertrags befindlichen Berechtigten um-
fasst. Es sollte ersichtlich die auf der Beratung fußende Investitionsentscheidung erfasst
werden. Zudem wäre es treuwidrig, wenn der Beklagte in Kenntnis des Umstands, dass
das Investment möglicherweise nicht von der Klägerin selbst, sondern von einer mit ihr
auf Gesellschafterebene verbundenen Gesellschaft getätigt werde, den Verzicht auf die
in diesem Fall gar nicht selbst geschädigte Klägerin beschränkt wissen wollte.
88 hh) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Rechtshängigkeit tritt erst
mit Zustellung beim Beklagten ein; die in § 167 ZPO für die Fristwahrung angeordnete
Rückwirkung gilt für den Zinsanspruch nicht. Eine Schadensersatzforderung ist auch kei-
ne Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB.
89 c) Der Beklagte befindet sich mit der Annahme der 135.000 Aktien der X1 in Annahme-
verzug. Die Klägerin und die D haben ihm mit dem als Anlage K 41 vorgelegten Schrei-
ben vom 17. September 2015 die Aktien Zug um Zug gegen Zahlung der 13,5 Millionen
Euro angeboten, was der Beklagte abgelehnt hat.
90 d) Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten besteht nicht.
Der diesbezügliche, allein auf die pflichtwidrige Beratung gestützte Schadensersatzan-
spruch nach § 280 Abs. 1 BGB fällt der vereinbarten Haftungsbegrenzung auf 13,5 Millio-
nen Euro zum Opfer.
91 Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt, dass im Vorfeld
der gutachterlichen Stellungnahme vom 14. April 2011 über die Haftungssumme gespro-
chen worden ist. Dass dabei in schrittweiser Anpassung an die sich ändernde Investi-
tionsplanung schließlich eine Haftungssumme von 13,5 Millionen Euro vereinbart wor-
den ist, wie vom Beklagten vorgetragen, hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten.
Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb über die Haftungssumme detailliert hätte gespro-
chen werden sollen, wenn insoweit keine Einigung beabsichtigt gewesen wäre. Zumin-
dest aber wäre die Klägerin in entsprechender Anwendung der Grundsätze des kaufmän-
- Seite 17 von 17 -
nischen Bestätigungsschreibens gehalten gewesen, der Beschränkung der Haftungssum-
me auf 13,5 Millionen Euro im Schreiben vom 14. April 2011 unverzüglich zu widerspre-
chen.
92 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
93 Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO
niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind
durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Deren Anwendung
ist Sache des Tatrichters. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder
grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fort-
bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisi-
onsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
94 Auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht veranlasst. Die Vor-
aussetzungen des § 156 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt; eine Wiedereröffnung nach § 156
Abs. 1 ZPO ist nicht geboten. Auch das neue Verteidigungsvorbringen des Beklagten
greift aus den dargelegten Gründen nicht durch.
95 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 13.500.000,00 Euro festgesetzt.