62000CC0472_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I ─ Inleiding
1.
Met deze hogere voorziening komt de Commissie op tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 24 oktober 2000 in zaak T-178/98(2), waarbij de Commissie is veroordeeld tot vergoeding van de schade die de vennootschap Fresh Marine Company als gevolg van verordening (EG) nr. 2529/97(3) heeft geleden. Bij die verordening had de Commissie voorlopige antidumpingrechten en compenserende rechten op de invoer van gekweekte Atlantische zalm uit Noorwegen ingesteld.
II ─ Het toepasselijke recht en de feiten
A ─
Het toepasselijke recht
2.
Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap(4) (hierna:
"basisverordening"
), bepaalt in artikel 8, lid 3:
"Verbintenissen behoeven niet te worden aanvaard wanneer deze aanvaarding, bijvoorbeeld omdat het aantal feitelijke of potentiële exporteurs te groot is, of om andere redenen, onder meer van algemeen beleid, niet uitvoerbaar is. De betrokken exporteur kan worden medegedeeld, om welke redenen wordt overwogen een aangeboden verbintenis af te wijzen en kan gelegenheid worden gegeven hierover opmerkingen te maken. De redenen voor de afwijzing worden in het definitieve besluit uiteengezet."
3.
Artikel 8, lid 10, van de basisverordening luidt:
"Na overleg kan overeenkomstig artikel 7 op basis van de beste informatie die beschikbaar is, een voorlopig recht worden ingesteld, hetzij omdat er redenen zijn om aan te nemen dat een verbintenis wordt geschonden, hetzij, in geval van schending of opzegging van een verbintenis, indien het onderzoek dat aanleiding tot de verbintenis heeft gegeven, niet is voltooid."
4.
Artikel 18, lid 4, van de basisverordening luidt:
"Indien bewijzen of inlichtingen niet worden aanvaard, dient de partij die deze heeft verstrekt onverwijld in kennis te worden gesteld van de redenen van deze afwijzing en dient zij de gelegenheid te krijgen binnen de gestelde termijn nadere toelichtingen te verstrekken. Indien de toelichtingen ontoereikend worden geacht, dienen de redenen voor de afwijzing van dergelijke bewijzen of inlichtingen te worden medegedeeld en te worden vermeld in de gepubliceerde bevindingen."
B ─
De feiten
5.
De feiten van de zaak zijn volgens het arrest van het Gerecht de volgende.(5)
6.
Fresh Marine is een in 1992 opgerichte vennootschap naar Noors recht, die gespecialiseerd is in de handel met gekweekte Atlantische zalm. Naar aanleiding van in juli 1996 ingediende klachten kondigde de Commissie op 31 augustus 1996 bij twee verschillende berichten in het Publicatieblad(6) de inleiding aan van een antidumping- en een antisubsidieprocedure met betrekking tot de invoer van gekweekte Atlantische zalm van oorsprong uit Noorwegen.
7.
De Commissie verzamelde en controleerde alle gegevens die zij voor haar definitieve bevindingen noodzakelijk achtte. Na dat onderzoek meende zij definitieve antidumpingrechten en compenserende rechten te moeten instellen om een einde te maken aan de schadelijke gevolgen van de gewraakte dumping en subsidiëring.
8.
Na van de bevindingen van de Commissie in kennis te zijn gesteld, bood Fresh Marine op 17 juni 1997 een verbintenis aan in de zin van artikel 8 van de basisverordening en artikel 10 van verordening (EG) nr. 3284/94 van de Raad van 22 december 1994 inzake beschermende maatregelen tegen invoer met subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap.(7) Zij zegde onder meer toe, dat haar gemiddelde uitvoerprijs per kwartaal voor schoongemaakte gekweekte Atlantische zalm, met kop, niet minder dan 3,25 ecu/kg en de prijs van elke afzonderlijke transactie niet minder dan 85 % van genoemde gemiddelde minimumprijs zou bedragen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden en tot maximaal 2 % van haar totale uitvoer naar de Gemeenschap in het betrokken kwartaal.
9.
De Commissie aanvaardde de verbintenissen van verscheidene Noorse zalmexporteurs, waaronder Fresh Marine(8), en beëindigde de tegen hen lopende antidumping- en antisubsidieonderzoeken. De verbintenis van Fresh Marine werd op 1 juli 1997 van kracht. Op dezelfde dag stelde de Raad een definitief antidumpingrecht(9) en een definitief compenserend recht(10) in.
10.
Overeenkomstig artikel 1, lid 2, van die twee verordeningen werd de invoer in de Gemeenschap van uit de kwekerij van Fresh Marine afkomstige gekweekte Atlantische zalm van oorsprong uit Noorwegen van die rechten vrijgesteld, omdat de verbintenis van Fresh Marine door de Commissie was aanvaard.
11.
Op 22 oktober 1997 zond Fresh Marine de Commissie een verslag met een inventarisatie van al haar exporten van gekweekte Atlantische zalm naar de Gemeenschap in het derde kwartaal van 1997 (hierna:
"verslag van oktober 1997"
). Op 16 december 1997 stelde de Commissie verordening nr. 2529/97 vast. Bij deze verordening werd op de invoer van uit de kwekerij van Fresh Marine afkomstige gekweekte Atlantische zalm van oorsprong uit Noorwegen een voorlopig antidumpingrecht van 0,32 ecu/kg en een voorlopig compenserend recht van 3,8 % ingesteld en werd de naam van Fresh Marine geschrapt in de bijlage bij besluit 97/634(11), waarin de bedrijven waren genoemd waarvan de verbintenis was aanvaard. Deze verordening trad op 18 december 1997 in werking. De toepassingsperiode ervan werd bepaald op vier maanden. De belanghebbenden konden binnen een maand na de inwerkingtreding van de verordening, dus uiterlijk op 17 januari 1998, schriftelijke opmerkingen maken en verzoeken om door de Commissie te worden gehoord.
12.
Bij brief van 19 december 1997 stelde de Commissie Fresh Marine in kennis van de belangrijkste feiten en overwegingen die tot de instelling van voorlopige rechten op de invoer van haar producten in de Gemeenschap hadden geleid. Zij verklaarde, dat onderzoek van het verslag van oktober 1997 een gemiddelde uitvoerprijs van schoongemaakte zalm, met kop, aan het licht had gebracht van 3,22 ecu/kg, dus lager dan de gemiddelde minimumprijs die in de verbintenis van 17 juni 1997 was vastgelegd, zodat zij moest aannemen dat die verbintenis niet was nagekomen. Bij die brief was een afschrift gevoegd van de gegevens op basis waarvan de Commissie tot haar conclusie was gekomen.
13.
Bij faxbericht van 22 december 1997 verweet Fresh Marine de Commissie, dat deze haar verslag van oktober 1997 had vervalst door enkele regels waardoor onjuiste regels werden geannuleerd, te schrappen. Erop wijzend, dat zij alle uitvoer naar de Gemeenschap sinds de inwerkingtreding van verordening nr. 2529/97 had stopgezet, hetgeen haar aanzienlijke schade had berokkend, verzocht zij om onmiddellijke opheffing van de tegen haar getroffen sancties.
14.
Bij brief van 5 januari 1998 wees de Commissie de verwijten van Fresh Marine van de hand. Zij verduidelijkte, dat zij een aantal regels van het verslag van oktober 1997 had geschrapt, omdat deze gegevens bevatten waar een minteken voor stond en die bij gebreke van toelichtingen in het verslag niet met de desbetreffende facturen in verband konden worden gebracht. Indien Fresh Marine haar tijdig een correct verslag bezorgde waaruit bleek dat al haar verkopen, zonder kredietlijnen, tijdens het derde kwartaal van 1997 tegen een gemiddelde prijs boven de minimumprijs hadden plaatsgevonden, was zij bereid haar standpunt te herzien. Zij beklemtoonde voorts het voorlopige karakter van de bij verordening nr. 2529/97 ingestelde rechten en wees erop, dat Fresh Marine haar uitvoer naar de Gemeenschap had kunnen voortzetten indien zij voor haar verkopen volgens de
"DDP"
-regeling (
"Delivered Duty Paid"
, geleverd rechten betaald) de douane-instanties van de betrokken lidstaten een passende zekerheid had geboden.
15.
Op 6 januari 1998 zond Fresh Marine de Commissie een herziene versie van haar verslag van oktober 1997. Op 8 januari 1998 zond de Commissie de herziene versie van dat verslag aan Fresh Marine terug, nadat zij het overeenkomstig de door laatstgenoemde een dag eerder verstrekte preciseringen had gewijzigd, en verzocht zij haar schriftelijk te laten weten of zij het met die nieuwe versie eens was. Fresh Marine bevestigde dit bij faxbericht van 9 januari 1998, waarbij zij opmerkte dat zij daar verder niets aan toe te voegen had. Verder wees zij op haar aanzienlijke commerciële verliezen en drong zij erop aan, dat vóór het einde van de in verordening nr. 2529/97 bedoelde termijn haar situatie zou worden geregulariseerd en de voorlopige rechten zouden worden opgeheven.
16.
Bij brief van 30 januari 1998 liet de Commissie Fresh Marine weten, dat zij er thans van uitging, dat laatstgenoemde gedurende het derde kwartaal van 1997 de in haar verbintenis vastgelegde gemiddelde minimumuitvoerprijs voor schoongemaakte zalm, met kop, in acht had genomen, en dat er daarom geen reden meer was om aan te nemen dat de verbintenis was geschonden.
17.
Bij brief van 2 februari 1998 deelde de Commissie Fresh Marine mee, dat zij de Raad wilde voorstellen geen definitieve rechten in te stellen, zodat de bij verordening nr. 2529/97 ingestelde voorlopige rechten waarschijnlijk niet zouden worden bevestigd. De uit hoofde van die voorlopige rechten betaalde bedragen zouden overeenkomstig artikel 10, lid 2, van de basisverordening worden vrijgegeven, voorzover de Raad niet besloot die bedragen geheel of gedeeltelijk definitief te innen.
18.
Op 23 maart 1998 stelde de Commissie verordening (EG) nr. 651/98(12) vast, waarbij de bij verordening nr. 2529/97 ingestelde voorlopige antidumpingrechten en compenserende rechten ten aanzien van de invoer van producten van Fresh Marine werden opgeheven. Verder werd de verbintenis van Fresh Marine met ingang van 25 maart 1998 weer van kracht verklaard.
19.
Op 27 oktober 1998 stelde Fresh Marine beroep tot schadevergoeding in bij het Gerecht van eerste aanleg. Zij vorderde veroordeling van de Commissie tot betaling van een bedrag van 2 115 000 Noorse kronen (NOK), overeenkomend met de schade die zij door de instelling van voorlopige rechten had geleden.
III ─ Het bestreden arrest
A ─
De onrechtmatigheid van de aan de Commissie verweten gedraging
20.
Met betrekking tot de onrechtmatigheid overweegt het Gerecht, dat handelingen van de Raad en de Commissie die verband houden met een procedure voor de eventuele vaststelling van antidumpingmaatregelen, in beginsel weliswaar zijn te beschouwen als normatieve handelingen die economische beleidskeuzen impliceren, zodat de Gemeenschap voor dergelijke handelingen slechts aansprakelijk kan worden gesteld in geval van een voldoende gekwalificeerde schending van een ter bescherming van particulieren gegeven hogere rechtsregel, maar dat in casu rekening moet worden gehouden met de bijzondere kenmerken van de zaak. De gestelde schade vloeit immers voort uit een beweerdelijk onrechtmatige gedraging van de Commissie bij het onderzoek van het verslag van oktober 1997, waarbij de Commissie moest nagaan of Fresh Marine in het derde kwartaal van 1997 de verbintenis was nagekomen welker aanvaarding een einde had gemaakt aan de tegen haar ingestelde antidumping- en antisubsidieonderzoeken. Op grond van die gestelde onrechtmatige gedraging was de Commissie tot de bevinding gekomen, dat Fresh Marine haar verbintenis had geschonden. Die gedraging vond plaats in het kader van een bestuurlijk handelen dat specifiek en uitsluitend op Fresh Marine betrekking had. Dit handelen hield geen economische beleidskeuze in en liet de Commissie slechts weinig of in het geheel geen beoordelingsvrijheid. Verder stelt het Gerecht vast, dat de gestelde onrechtmatige gedraging van de Commissie de beweerde schade pas heeft veroorzaakt toen ─ en doordat ─ zij door de instelling van voorlopige rechten op de invoer van producten van Fresh Marine bij verordening nr. 2529/97 werd bevestigd. Ten aanzien van Fresh Marine had de Commissie in die verordening echter slechts de voorlopige conclusies getrokken uit haar onderzoek van voornoemd verslag, meer bepaald met betrekking tot de gemiddelde uitvoerprijs die de onderneming tijdens de verslagperiode had toegepast.(13)
21.
Onder verwijzing naar het arrest van het Hof in de zaak Bergaderm(14) overweegt het Gerecht, dat een eenvoudige schending van het gemeenschapsrecht volstaat om een niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap te doen ontstaan. In het bijzonder zal de vaststelling van een onregelmatigheid die een met normale voorzichtigheid en zorgvuldigheid handelende administratie onder normale omstandigheden niet zou hebben begaan, de conclusie kunnen schragen, dat de gedraging van de Commissie onrechtmatig was en dat de Gemeenschap daarvoor aansprakelijk is. Daarom moest worden onderzocht, of de Commissie bij de administratieve controle, aan de hand van het verslag van oktober 1997, van de nakoming door Fresh Marine van haar verbintenis, een onregelmatigheid had begaan waaraan een met normale voorzichtigheid en zorgvuldigheid handelende administratie zich onder gelijke omstandigheden niet schuldig zou hebben gemaakt.(15)
22.
Zoals het Gerecht vaststelt, bevatte het verslag van oktober 1997, dat Fresh Marine naar de Commissie zond op de diskette die zij daarvoor van laatstgenoemde had gekregen, 200 regels die betrekking hadden op alle verkopen van schoongemaakte gekweekte Atlantische zalm, met kop (overeenkomend met wat in de verbintenis van Fresh Marine
"presentatie b"
wordt genoemd). Het verslag heeft de vorm van een tabel, bestaande uit 27 kolommen. Twaalf van die 200 regels bevatten negatieve waarden. De laatste bladzijde van het verslag sluit af met de volgende opgaven:
"[...]
Sum of Qtyw (kg)477 725,50
Sum of CIF value * Qtyw1 577 762,37
Sum of Qtyw sold at below 85 % of minimum price in kg0_00
[...]
" (16)
23.
Op het eerste gezicht kon volgens het Gerecht op basis van die slotopgaven in het verslag van oktober 1997 worden aangenomen, dat Fresh Marine haar verbintenis gedurende de verslagperiode was nagekomen. Uit die gegevens bleek immers, dat zij geen enkele transactie had gesloten voor minder dan 85 % van de gemiddelde minimumprijs van 3,25 ecu/kg, die in de verbintenis voor haar uitvoer van schoongemaakte zalm, met kop, was bepaald, en dat de gemiddelde prijs van die uitvoer gedurende de verslagperiode hoger was dan genoemde gemiddelde minimumprijs, namelijk 3,3026 ecu/kg (1 577 762,37 ecu/477 725,50 kg). Ook al voorzagen de afzonderlijke clausules van de verbintenis van Fresh Marine niet in de mogelijkheid om negatieve waarden in de driemaandelijkse verkoopverslagen op te nemen, met een verslag dat op het eerste gezicht aannemelijk maakte dat Fresh Marine zich aan haar verbintenis had gehouden, had de Commissie niet het recht de inhoud ervan eenzijdig te wijzigen door de regels met negatieve waarden te schrappen en te vervangen door haar eigen berekening, op basis van het aldus gewijzigde verslag, van de gemiddelde uitvoerprijs van Fresh Marine gedurende de betrokken periode, zonder uit te leggen waarom zij geen rekening hield met de slotopgaven van Fresh Marine zelf en zonder zich bij deze ervan te vergewissen, dat de aangebrachte wijzigingen geen afbreuk deden aan de betrouwbaarheid van de gegevens die voor het toezicht op de nakoming van de verbintenis waren verstrekt. Nadat de Commissie had besloten geen genoegen te nemen met de eerste, voor Fresh Marine gunstige indruk die het verslag van oktober 1997 wekte, had zij te werk moeten gaan met de zorgvuldigheid die noodzakelijk was voor een correcte uitlegging van de gegevens van het verslag, op basis waarvan zij wilde beoordelen of Fresh Marine tijdens de betrokken periode overeenkomstig haar verbintenis had gehandeld.(17)
24.
De Commissie kon zich volgens het Gerecht niet met succes op artikel 8, lid 10, van de basisverordening beroepen. Volgens deze bepaling kan de Commissie, wanneer er redenen zijn om op basis van de beste informatie waarover zij beschikt, aan te nemen dat een aanvankelijk in het kader van een antidumping- of antisubsidieprocedure aanvaarde verbintenis is geschonden, tijdig de voorlopige maatregelen nemen die vereist zijn om de belangen van de communautaire bedrijfstak veilig te stellen, behoudens een later onderzoek ten gronde om vast te stellen of de betrokken verbintenis daadwerkelijk is geschonden. In casu evenwel deed het verslag van oktober 1997, inzonderheid de slotopgaven ervan, vermoeden dat Fresh Marine haar verbintenis was nagekomen. De Commissie was tot de conclusie gekomen dat die verbintenis kennelijk was geschonden, nadat zij het verslag eigener beweging had gewijzigd, zonder bij Fresh Marine na te vragen of haar eenzijdige ingreep misschien gevolgen kon hebben voor de betrouwbaarheid van de door deze verstrekte inlichtingen. Het was dan ook duidelijk, dat de aldus vervalste gegevens niet als de best mogelijke informatie in de zin van artikel 8 van de basisverordening konden worden beschouwd.(18)
25.
Dat de Commissie kort vóór de eindejaarsfeesten, een bijzonder belangrijke periode voor de zalmverkoop, meer dan 90 soortgelijke verslagen als dat van oktober 1997 moest beoordelen, kan volgens het Gerecht geen rechtvaardiging zijn voor haar eenzijdige wijziging van het verslag, nu daaruit op het eerste gezicht bleek dat de verbintenis was nagekomen. Toen de Commissie besloot het verslag, dat voorshands de indruk wekte dat verzoekster zich aan haar verbintenis had gehouden, te wijzigen, kon ook de spoedeisendheid van de situatie geen reden zijn om de hand te lichten met de zorgvuldigheid die zij diende te betrachten bij het onderzoek van de gegevens aan de hand waarvan zij tot een oordeel wilde komen. Bij het onderzoek van het verslag van oktober 1997 had de Commissie derhalve een onregelmatigheid begaan die een met de normale voorzichtigheid en zorgvuldigheid handelende administratie in overeenkomstige omstandigheden niet zou hebben begaan.(19)
26.
Maar ook op het gedrag van Fresh Marine viel volgens het Gerecht het een en ander aan te merken. Zoals de Commissie had aangevoerd, had Fresh Marine geen uitleg gegeven over de regels met negatieve waarden in het verslag van oktober 1997. Gezien de beknoptheid van dat verslag, het gebrek aan samenhang tussen de foutieve regels en de regels met negatieve waarden en de onduidelijke betekenis van die waarden, had Fresh Marine de Commissie bij de toezending van het verslag uit eigen beweging de uitleg moeten verstrekken die voor een goed begrip ervan nodig was. Door het verslag zonder enige toelichting te verzenden, had Fresh Marine zich schuldig gemaakt aan een laakbare nalatigheid die, zoals blijkt uit de brief van de Commissie van 5 januari 1998, voor verwarring bij haar ambtenaren had gezorgd. Met enige toelichtingen zouden die ambtenaren meteen hebben begrepen dat de negatieve waarden terecht waren ingevoegd_en zouden zij hebben gezien dat de gegevens in de lijst van Fresh Marine's verkopen naar de gemeenschappelijke markt in het betrokken kwartaal alle tezamen de bevestiging vormden van de conclusie die uit het verslag van oktober 1997 leek te volgen, namelijk dat Fresh Marine in de verslagperiode haar verbintenis was nagekomen.(20)
27.
Uit deze analyse bleek volgens het Gerecht, dat Fresh Marine en de Commissie beide een even ernstige onregelmatigheid hadden begaan bij het onderzoek of eerstgenoemde in het derde kwartaal van 1997 haar verbintenis was nagekomen. Aan het einde van dat onderzoek had de Commissie geconcludeerd, dat de verbintenis kennelijk was geschonden en dat in het kader van verordening nr. 2529/97 voorlopige rechten op de invoer van producten van Fresh Marine moesten worden ingesteld. Verzoekster had zich, door bij haar verslag van oktober 1997 niet uit eigen beweging de toelichting te verstrekken die voor een goed begrip van de negatieve waarden in dat verslag nodig was, schuldig gemaakt aan een laakbare nalatigheid die een met normale voorzichtigheid en zorgvuldigheid handelende marktdeelnemer niet zou hebben begaan. Maar ook wanneer men deze verkeerde handelwijze van Fresh Marine en de problemen die daardoor bij de lezing van voornoemd verslag waren ontstaan, in aanmerking nam, diende men vast te stellen, dat de reactie van de Commissie, die het verslag eenzijdig wijzigde ofschoon er op het eerste gezicht uit viel op te maken dat Fresh Marine haar verbintenis tijdens de verslagperiode was nagekomen, onevenredig en derhalve onrechtmatig was en op geen enkele wijze kon worden gerechtvaardigd.(21)
B ─
De schade en het oorzakelijk verband tussen deze schade en de gedraging van de Commissie
28.
Met betrekking tot de winstderving in het tijdvak van 18 december 1997 tot 25 maart 1998 overweegt het Gerecht, dat uit de cijfers van de Commissie over de uitvoer door Fresh Marine van gekweekte Atlantische zalm naar de Gemeenschap tussen juli 1997 en september 1998 blijkt, dat genoemde onderneming haar exporten tussen ongeveer half december 1997 en eind maart 1998 volledig had opgeschort. Deze opschorting van haar handelsactiviteiten op de gemeenschappelijke markt werd bevestigd door een verklaring van haar accountantskantoor, luidende als volgt:
"Wij bevestigen, dat [verzoekster] volgens haar boekhouding tussen 18 december 1997 en 25 maart 1998 geen Atlantische zalm in de Gemeenschap heeft verkocht." (22)
29.
Hiermee rekening houdend, moest volgens het Gerecht het bedrag worden berekend van de winst die Fresh Marine door de opschorting van haar uitvoer naar de Gemeenschap tussen 18 december 1997 en 25 maart 1998 had gederfd. Dit bedrag moest worden geacht overeen te komen met de winst die zij bij voortzetting van haar uitvoer naar de Gemeenschap in die periode zou hebben gemaakt. Daartoe moest eerst de vermindering van de uitvoer naar de Gemeenschap na de inwerkingtreding, op 1 juli 1997, van Fresh Marine's verbintenis worden bepaald. Die verbintenis zou immers in elk geval hebben gegolden, indien zij tijdens de betrokken periode naar de Gemeenschap was blijven uitvoeren. Om tot een betrouwbare berekening te komen, moest de ontwikkeling van de verkopen naar de Gemeenschap in de periode van 1 juli tot en met 17 december van de jaren 1996 en 1997 worden onderzocht. Op deze basis kon de winstderving worden bepaald op 292 000 NOK over de periode van 18 december 1997 tot en met 31 januari 1998, 135 000 NOK over februari 1998 en 150 000 NOK over de periode van 1 tot en met 25 maart 1998.(23)
30.
Vervolgens onderzoekt het Gerecht, of er een causaal verband bestaat tussen de commerciële schade en de door verordening nr. 2529/97 bevestigde onrechtmatige gedraging van de Commissie. Van een causaal verband in de zin van artikel 215, tweede alinea, EG-Verdrag is sprake, wanneer er een ─ door de verzoekende partij te bewijzen ─ rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging van de betrokken instelling en de gestelde schade. De Gemeenschap kan enkel aansprakelijk zijn voor schade die een voldoende rechtstreeks gevolg is van de onrechtmatige gedraging van de betrokken instelling.(24)
31.
In casu blijkt volgens het Gerecht uit de bovengenoemde accountantsverklaring, dat de periode waarin Fresh Marine haar exporten naar de Gemeenschap had opgeschort, samenviel met die waarin de bij verordening nr. 2529/97 ingestelde voorlopige rechten op de invoer van haar producten van toepassing waren. Dit wijst op het bestaan van een causaal verband tussen de met name door de Commissie begane onregelmatigheden, die tot de instelling van de voorlopige rechten hadden geleid, en de door Fresh Marine geleden winstderving. Het valt immers niet te ontkennen, dat Fresh Marine haar exporten naar de Gemeenschap overeenkomstig haar verbintenis zou hebben voortgezet, indien zij niet met deze onregelmatigheden en de daaruit resulterende voorlopige rechten was geconfronteerd. Het zou dan niet tot die winstderving op de communautaire markt zijn gekomen. Tussen de door verordening nr. 2529/97 bevestigde onrechtmatige gedraging van de Commissie bij haar onderzoek van het verslag van oktober 1997 en de commerciële schade van verzoekster bestaat dus een causaal verband.(25)
32.
De hiervóór bedoelde coïncidentie, zo vervolgt het Gerecht, kan echter niet het enige bewijs zijn, dat de winstderving in haar geheel en uitsluitend te wijten is aan de met name door de Commissie begane onregelmatigheden, die tot de instelling van de voorlopige rechten hebben geleid. Daarom gaat het Gerecht na, of Fresh Marine zich redelijke inspanningen heeft getroost om de omvang van de door haar gestelde schade te beperken, hetgeen de Commissie betwist.(26)
33.
Maar zelfs indien Fresh Marine, die de opmerkingen van de Commissie over de kosten van een bankgarantie niet heeft betwist, een dergelijke garantie had verkregen, zou zij zich hebben blootgesteld aan een buitengewoon commercieel risico, groter dan dat waarmee iedere uitoefening van een handelsactiviteit gepaard gaat, door tijdens de periode waarin verordening nr. 2529/97 op de invoer van haar producten van toepassing was, naar de Gemeenschap uit te voeren. Had zij overeenkomstig de suggestie van de Commissie na het stellen van de bankgarantie besloten tegen ongewijzigde prijzen naar de Gemeenschap uit te voeren, zonder het bedrag van de voorlopige rechten in de aan haar communautaire afnemers in rekening gebrachte prijs door te berekenen, dan zou zij het risico hebben gelopen, de kosten van die rechten alleen te moeten dragen indien deze definitief werden geïnd. Aangezien zij op dat moment niet kon voorzien dat dit uiteindelijk niet zou gebeuren, zat er voor haar dus niets anders op dan haar exportprijzen met het bedrag van de voorlopige rechten te verhogen. Gelet op de concurrentie van de communautaire ondernemingen die in zalm handelen, en van de vele Noorse exporteurs die in de betrokken periode hun verkopen op de gemeenschappelijke markt op basis van hun verbintenis konden voortzetten, mocht Fresh Marine echter redelijkerwijze aannemen, dat zij haar producten in die periode onmogelijk op die markt kon slijten. Dat Fresh Marine haar producten in die periode niet naar de Gemeenschap heeft proberen uit te voeren, levert naar het oordeel van het Gerecht dus geen grond op voor het verwijt, dat zij de verplichting om haar schade zoveel mogelijk te beperken, niet is nagekomen.(27)
34.
Daarentegen had de Commissie, aldus het Gerecht, blijkens de eerder besproken brieven van 30 januari en 2 februari 1998 niet de noodzakelijke dienstige maatregelen getroffen die de schadeveroorzaker, wanneer de schade, zoals in casu, progressief van aard is, verplicht is te nemen om de omvang te beperken van de schade waartoe zij had bijgedragen door haar onrechtmatige gedraging bij het onderzoek of Fresh Marine haar verbintenis was nagekomen. Hoewel Fresh Marine in gelijke mate als de Commissie schuld had aan het ontstaan van haar commerciële schade, was het voortbestaan van die schade na eind januari 1998 uitsluitend te wijten aan een gebrek aan zorgvuldigheid van de Commissie, die zonder aanwijsbare reden had gedraald om de situatie van Fresh Marine te normaliseren door de aanvankelijk op haar producten ingestelde voorlopige rechten in te trekken, ofschoon door de toelichting die Fresh Marine had verstrekt, de beiderzijdse eerdere onregelmatigheden definitief konden worden gecorrigeerd, zodat de Commissie geen reden meer had om nog aan een schending van de verbintenis te geloven. De Commissie was derhalve voor de helft aansprakelijk voor de winstderving van Fresh Marine tussen 18 december 1997 en 31 januari 1998, en volledig aansprakelijk voor de schade die tussen 1 februari en 25 maart 1998 is ontstaan.(28)
35.
Het Gerecht veroordeelde de Commissie derhalve tot betaling aan Fresh Marine van de helft van het bedrag van 292 000 NOK voor de winstderving tussen 18 december 1997 en 31 januari 1998 te betalen, alsmede 285 000 NOK (135 000 NOK + 150 000 NOK) ter vergoeding van de tussen 1 februari en 25 maart 1998 geleden schade, dus een schadevergoeding van in totaal 431 000 NOK.(29) Het beroep werd voor het overige afgewezen, terwijl de kosten in de verhouding 3:1 tussen de Commissie en Fresh Marine werden verdeeld.
IV ─ Conclusies en middelen
36.
Tegen het arrest van het Gerecht heeft de Commissie op 29 december 2000 hogere voorziening ingesteld. Zij concludeert tot:
─
vernietiging van het arrest, verwerping van het beroep en verwijzing van verweerster in de kosten, subsidiair
─
vernietiging van het arrest en verwijzing van de zaak naar het Gerecht van eerste aanleg.
37.
Fresh Marine concludeert in haar memorie van antwoord en haar incidentele hogere voorziening tot:
─
afwijzing van de hogere voorziening;
─
vernietiging van het arrest in zoverre het haar medeaansprakelijkheid betreft;
─
veroordeling van de Commissie tot betaling van 577 000 NOK (292 000 NOK voor de periode van 18 december 1997 tot 31 januari 1998, 135 000 NOK voor de maand februari 1998 en 150 000 NOK voor de periode van 1 tot 25 maart 1998);
─
verwijzing van de Commissie in de kosten van de procedure voor het Gerecht en in hogere voorziening;
─
veroordeling van de Commissie tot betaling van 8 % rente
's jaars vanaf de uitspraak van het bestreden arrest over het bedrag van 577 000 NOK en over de proceskosten.
V ─ Het eerste, tweede en derde middel in hogere voorziening
A ─
Eerste middel: de oorzaak van de schade (causaliteit)
38.
In haar eerste middel stelt de Commissie, dat de schade niet, zoals door het Gerecht heeft aangenomen, door de gestelde onrechtmatige gedraging van de Commissie bij het onderzoek van het verslag van oktober 1997 is ontstaan.
1.
Argumenten van partijen
39.
De Commissie betoogt, dat niet het in het analyseren van het verslag van oktober 1977 bestaande bestuurlijk handelen schade kon doen ontstaan, doch pas het in werking treden van verordening nr. 2529/97, waarbij de verbintenis werd geschorst en antidumpingrechten werden ingesteld. Aan elke verordening van de Commissie gaan immers bestuurlijke handelingen vooraf. Maar omdat verordening nr. 2529/97 rechtmatig is, ontbreekt de voor aansprakelijkheid van de Gemeenschap vereiste onrechtmatigheid. Omdat zelfs Fresh Marine ervan uitgaat, dat de schade pas door de verordening is geactualiseerd, dient dit middel te worden aanvaard.
40.
Daartegenover beklemtoont Fresh Marine, dat de schadeoorzaak in de onrechtmatige gedraging van de Commissie in verband met het verslag van oktober 1997 moet worden gezocht. Verordening nr. 2529/97 is enkel het resultaat van de administratieve activiteit. Dat de schade pas door die verordening is geactualiseerd, dat wil zeggen werkelijkheid is geworden, betekent niet, dat de vaststelling van de verordening de oorzaak van de schade is. Met betrekking tot het betoog van de Commissie over de rechtmatigheid van de verordening, wijst Fresh Marine erop, dat het Gerecht dit betoog al heeft afgewezen.
2.
Beoordeling
a)
Ontvankelijkheid
41.
Om te beginnen zullen wij de ontvankelijkheid van het betoog van de Commissie moeten onderzoeken.
42.
Volgens de rechtspraak van het Hof
"[volgt] uit artikel 168 A van het Verdrag [thans artikel 225 EG] en artikel 51 van
's Hofs Statuut-EG [...], dat een hogere voorziening slechts kan worden gebaseerd op middelen inzake schending van rechtsregels, met uitsluiting van iedere feitelijke beoordeling. Het Gerecht is namelijk bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken, en om die feiten te beoordelen." (30)
43.
Zo kan het Hof in het kader van een hogere voorziening niet een middel onderzoeken, wanneer
"het betoog van rekwirante aldus moet worden begrepen, dat [...] het Gerecht zou hebben gedwaald ten aanzien van het recht waar het verklaart dat het oorzakelijke verband tussen de door haar gestelde schade en de betwiste handelwijze van de Commissie niet voldoende direct was" (31).
44.
Volgens het Hof staat immers vast, dat
"inzake vorderingen tot schadevergoeding het Gerecht overeenkomstig artikel 225 EG en artikel 51 van
's Hofs Statuut-EG soeverein beoordeelt of er sprake is van schade en van een oorzakelijk verband tussen deze schade en het schadeveroorzakend feit, behoudens in geval van een verkeerde opvatting van de bewijsmiddelen" (32).
45.
Aan de andere kant heeft het Hof in zijn met het arrest Brazzelli Lualdi uitdrukkelijk bevestigde rechtspraak(33) duidelijk onderscheiden tussen, enerzijds, de onaantastbare vaststelling en beoordeling van de feiten en, anderzijds, de juridische kwalificatie van en het verbinden van rechtsgevolgen aan die feiten.
46.
Aangezien de Commissie zich met haar eerste middel keert tegen de rechtens verkeerde beoordeling van de causaliteit door het Gerecht, dus tegen de juridische kwalificatie van haar handelen als aansprakelijkheid scheppend, is er, mede gelet op de onduidelijke lijn van de rechtspraak, meer voor te zeggen dat het eerste middel ontvankelijk is.
47.
Overigens dient het Hof te onderzoeken, of het Gerecht bij de beoordeling van de toerekening van de schade, in die zin dat beide partijen aan het ontstaan ervan hebben bijgedragen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.(34)
b)
Gegrondheid
48.
Het eerste middel betreft in wezen een causaliteitsprobleem, meer bepaald een probleem van aansprakelijkheid scheppende ─ niet de omvang van de aansprakelijkheid bepalende ─ causaliteit. Uit de door het Gerecht vastgestelde feiten en de argumenten van partijen blijkt, dat in theorie twee handelingen van de Commissie als tot aansprakelijkheid leidend in aanmerking komen: de omgang met het verslag en de vaststelling van de verordening. In het eerste geval gaat het om een administratieve fout, in het tweede om een normatieve.
49.
Terwijl toerekeningsproblemen zich meestal voordoen in gevallen waarin de causaliteit van de gedraging van twee verschillende personen of instellingen moet worden onderzocht, in het bijzonder de gedraging van de benadeelde of van derden naast de gedraging van de schadeveroorzaker, gaat het in de onderhavige zaak om een en dezelfde schadeveroorzaker, namelijk de Commissie.
50.
Aangezien het Hof in zijn rechtspraak tot aan het arrest Bergaderm(35) voor aansprakelijkheid op grond van bestuurlijk handelen andere criteria had ontwikkeld dan voor aansprakelijkheid op grond van normatief handelen, moest het Gerecht nagaan, welke van de twee in aanmerking komende gedragingen van de Commissie voor de schade van Fresh Marine causaal was.
51.
Voorwaarde om elk van beide gedragingen op zich als causaal te kunnen beschouwen, is dat het bestuurlijk handelen van de latere rechtshandeling kan worden gescheiden.
52.
Voor die scheidbaarheid spreekt in de eerste plaats het tijdsverschil tussen de twee gedragingen en in de tweede plaats het verschil tussen de
"als Commissie"
optredende personen. Zo is de gedraging met betrekking tot het verslag toe te schrijven aan de bevoegde dienst van de Commissie, terwijl de rechtshandeling door de Commissie als college is verricht.
53.
Tegen de scheidbaarheid van de eerdere gedraging van de administratie en de latere rechtshandeling pleit, dat aan elke rechtshandeling, dat wil zeggen elk
"actum"
, een
"agere"
, dat wil zeggen een handelen, voorafgaat. De rechtshandeling is enkel het resultaat van het handelen. Wanneer men echter het resultaat niet enkel in de rechtshandeling belichaamd ziet, dan zou reeds de behandeling van het verslag, daaronder begrepen het verzuim om contact met de belanghebbende op te nemen, een afgeronde, voltooide handeling zijn, waaraan weer een foutief handelen, te weten bepaalde aannames van de betrokken dienst, voorafging.
54.
In verband met een afzonderlijke beoordeling van de twee gedragingen is tijdens de procedure enige malen verwezen naar
's Hofs arrest in de zaak BASF.(36) Zoals echter de Commissie en ook de Franse regering terecht hebben opgemerkt, betrof die zaak een andere situatie, te weten een procedurefout bij het verrichten van een rechtshandeling. Het ging daar om de besluitvorming onmiddellijk voorafgaande aan het verrichten van een rechtshandeling, dus in wezen om de verhouding tussen de wil van de instelling en de vorm waarin die tot uitdrukking komt.
55.
In de onderhavige zaak daarentegen gaat het niet om de onderlinge verhouding tussen ontwerp en rechtshandeling, maar om de verhouding van beide tot de schade.
56.
Volgens vaste rechtspraak is een gedraging causaal voor een schade, wanneer er een
"voldoende rechtstreeks" (37) verband tussen beide bestaat. Dit criterium geldt ook voor de beoordeling van de causaliteit van het bestuurlijk handelen van de Commissie. Wij zullen hier dus moeten nagaan, of de schade, dat wil zeggen de door het wegvallen van de uitvoer naar de Gemeenschap gederfde winst, is veroorzaakt door de onrechtmatige manier waarop de Commissie met het verslag is omgegaan.
57.
In punt 57 van het bestreden arrest gaat het Gerecht er weliswaar van uit, dat de schade uit een beweerdelijk onrechtmatige gedraging van de Commissie bij het onderzoek van het verslag voortvloeit, maar in punt 58 van het arrest beperkt het deze vaststelling met de overweging, dat de gedraging van de Commissie de geldend gemaakt schade pas heeft veroorzaakt toen ─ en doordat ─ zij door de instelling van voorlopige rechten werd bevestigd. Afgezien van de merkwaardige kwalificatie van de verordening als
"bevestiging"
, staat het voor het Gerecht dus vast, dat de schade pas bij de instelling van de rechten is ingetreden.
58.
Daar vaststaat dat de schade bestaat in gederfde winst uit de niet verrichte exporten naar de Gemeenschap, komt het aan op het tijdstip met ingang waarvan rechten op de uitvoer verschuldigd zouden zijn geweest. Dat is, in de opvatting van het Gerecht, de periode waarin de voorlopige rechten van toepassing waren (punt 119). Van toepassing waren die rechten echter pas bij respectievelijk vanaf de vaststelling van de verordening en niet reeds vanaf het bestuurlijk handelen van de Commissie.
59.
De schade is dus rechtstreeks door een normatieve handeling veroorzaakt(38), want pas vanaf de toepasselijkheid van de verordening was er, zoals de rechtspraak verlangt, sprake van bepaalde, feitelijk geleden verliezen.(39)
60.
Maar zelfs indien men zou menen, dat elk van beide gedragingen van de Commissie, op zich beschouwd, causaal kan zijn geweest, moeten wij volgens de rechtspraak van het Hof onderzoeken, of de keten van oorzaak en gevolg door de tweede oorzaak onderbroken is.(40)
61.
Het Gerecht gaat er nu eerst van uit, dat beide gedragingen tot de schade hebben geleid, maar verklaart vervolgens niet de onderlinge verhouding van de twee ─ vermeende ─ oorzaken. Waren immers beide handelingen van de Commissie causaal ─ quod non ─, dan had het Gerecht moeten onderzoeken, welke gevolgen de tweede oorzaak, dat wil zeggen de verordening, heeft voor de causale keten die met de eerste oorzaak, dat wil zeggen het bestuurlijk handelen van de Commissie, begint. Het Gerecht heeft echter geen enkele overweging aan dit probleem van de
"achterhalende"
causaliteit besteed en zich niet beziggehouden met de vraag, hoe de kwalificatie van de verordening als
"reserveoorzaak"
moet worden beoordeeld.
62.
Volgens
's Hofs rechtspraak is een gedraging niet causaal wanneer de schade ook zonder onrechtmatige gedraging(41) zou zijn ingetreden. Met betrekking tot de omgang van de Commissie met het verslag betekent dit, dat deze gedraging niet causaal is wanneer Fresh Marine ook zonder deze gedraging niet zou hebben uitgevoerd en daardoor winst zou hebben gederfd. Dat de uitvoer daadwerkelijk wegens de toepasselijkheid van de verordening is opgeschort, dat wil zeggen onafhankelijk van de administratieve fout, bewijst dat de administratieve fout in casu niet causaal in de zin van de rechtspraak van het Hof kon zijn. De schade zou immers wel zonder verslag, maar niet zonder verordening zijn ontstaan. Dat er zonder de administratieve fout geen verordening zou zijn geweest, is hier niet van belang.
63.
De opvatting van het Gerecht in punt 120, dat de uitvoer zou zijn voortgezet indien het niet tot de onregelmatigheden
en
de daaruit resulterende rechten was gekomen, is dus rechtens onjuist.
64.
Beziet men de zaak nauwkeurig, dan moet men immers anders dan het Gerecht vaststellen, dat niet de onrechtmatige gedraging van de Commissie in verband met het verslag tot de schade heeft geleid, maar de instelling van voorlopige rechten.(42)
65.
Het eerste middel is derhalve gegrond.
B ─
Tweede middel: de aard van de rechtsschending als aansprakelijkheidscriterium
66.
Met het tweede middel keert de Commissie zich tegen de opvatting van het Gerecht, dat de rechtspraak waarin antidumpingmaatregelen worden aangemerkt als normatieve handelingen die economische beslissingen impliceren, betrekking had op gevallen die
"fundamenteel verschillend"
zijn van de onderhavige zaak, en dat daarom in casu een eenvoudige overtreding van het gemeenschapsrecht voldoende is om tot aansprakelijkheid in de zin van artikel 288 EG te leiden.
1.
Argumenten van partijen
67.
Tot staving van haar tweede middel betoogt de Commissie, dat zij ingevolge artikel 8, lid 10, van de basisverordening bij de instelling van voorlopige rechten een ruime beoordelingsvrijheid heeft ten aanzien van de omstandigheden op grond waarvan zij tot schending van een verbintenis kan concluderen. Door in punt 57 van zijn arrest slechts een zeer beperkte of in het geheel geen beoordelingsvrijheid van de Commissie aan te nemen, heeft het Gerecht zijn eigen rechtspraak terzijde geschoven. Het is in strijd met die rechtspraak om de aansprakelijkheid uit het bestuurlijk handelen af te leiden.
68.
Zelfs indien de schade door bestuurlijk handelen zou zijn ontstaan, hangt de aansprakelijkheid van de beoordelingsvrijheid van de Commissie af. In casu kan enkel een voldoende gekwalificeerde schending grond voor aansprakelijkheid opleveren.
69.
Fresh Marine wijst erop, dat het tweede middel nauw met het eerste verbonden is en dat het Gerecht er terecht van is uitgegaan, dat een eenvoudige rechtsschending voldoende grond voor aansprakelijkheid vormt. Zou het Hof vaststellen, dat de gedraging van de Commissie bij het onderzoek van het verslag van oktober 1997 de oorzaak van de schade is, dan moet het het tweede middel afwijzen.
70.
Verder is Fresh Marine van mening, dat verordening nr. 2529/97 alle kenmerken vertoont van een beschikking die haar individueel raakt, en niet van normatieve (algemeen abstracte), maar van administratieve aard is.
71.
Het betoog van de Commissie moet daarenboven om de drie volgende redenen worden afgewezen: a) de instelling van voorlopige rechten is enkel een uitvloeisel van de aanname, dat Fresh Marine haar verbintenis heeft geschonden; b) de ruime beoordelingsvrijheid geldt enkel bij de vraag of er al dan niet rechten ingesteld moeten worden, maar is geen excuus voor bestuurlijke fouten en verandert niets aan het feit dat de Commissie zich aan de basisverordening heeft te houden; c) de door de Commissie aangehaalde rechtspraak is niet relevant.
2.
Beoordeling
72.
Het tweede middel betreft de vraag, aan welk criterium het voor de schade causale handelen van de Commissie moet voldoen. Overeenkomstig mijn uiteenzetting met betrekking tot het eerste middel ga ik er in het volgende van uit, dat de instelling van de voorlopige rechten, dus de vaststelling van de verordening, de beslissende schadeoorzaak was.
73.
Volgens de rechtspraak van het Hof, zoals die luidt na het arrest in de zaak Bergaderm(43), is het niet meer van belang of de instelling van voorlopige rechten als een normatieve dan wel als een administratieve handeling, dat wil zeggen als van algemene strekking dan wel op het individuele geval betrokken, moet worden gekwalificeerd.
74.
Waar het volgens de huidige rechtspraak op aankomt, is of
"de betrokken [...] instelling slechts een zeer beperkte of in het geheel geen beoordelingsmarge heeft"
. Wanneer dit het geval is, zal
"de enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht volstaan om een voldoende gekwalificeerde schending te doen vaststellen" (44).
75.
Of de Commissie in het kader van de hier toepasselijke bepaling van artikel 8, lid 10, van de basisverordening over een sterk ingeperkte beoordelingsvrijheid beschikt, is een vraag waarover het Hof zich tot nu toe niet heeft moeten uitspreken. Het lijkt daarom wenselijk, eerst de rechtspraak van het Hof en het Gerecht over de beoordelingsvrijheid in het antidumpingrecht te onderzoeken.
76.
Geen van de zaken waarin het Gerecht of het Hof een ruime beoordelingsvrijheid heeft aangenomen, heeft met de hier toepasselijke bepaling van de basisverordening van doen.(45) Het ging daar hoofdzakelijk om de beoordeling van het belang van de Gemeenschap(46), de bepaling van het tijdvak bij de vaststelling van schade(47), de bepaling van de aard van de rechten(48) en de bepaling van de geldingsduur van definitieve antidumpingrechten.(49)
77.
Ook uit het in deze procedure meermaals genoemde arrest in de zaak Miwon(50) volgt niet, dat de gemeenschapsinstellingen steeds over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken. Deze bestaat slechts met betrekking tot de volgende punten: of de betrokken bedrijfstak van de Gemeenschap ernstige schade heeft geleden en of deze schade door invoer met dumping is veroorzaakt, en of de invoer uit andere landen tot de benadeling van de bedrijfstak van de Gemeenschap heeft bijgedragen.
78.
Dat de gemeenschapsinstellingen in antidumpingzaken steeds een ruime beoordelingsvrijheid zouden bezitten, berust op een ontoelaatbare generalisatie van arresten van het Hof en het Gerecht, die alle op bepaalde afzonderlijke bepalingen betrekking hadden en bovendien in de meeste gevallen de bevoegdheden van de Raad en niet van de Commissie betroffen. Nog minder kan uit de desbetreffende rechtspraak, die zich voornamelijk met de voorwaarden voor een beroep tot nietigverklaring bezighoudt, een algemene stelling over de voorwaarden voor aansprakelijkheid worden afgeleid.
79.
In elk geval ontbreekt relevante rechtspraak over de in casu toepasselijke bepaling van artikel 8, lid 10, van de basisverordening. Maar ook indien men aanneemt, dat deze bepaling de Commissie een zekere beoordelingsvrijheid laat, leidt dat niet noodzakelijk tot toepassing van de strenge aansprakelijkheidsvoorwaarde als in de traditionele rechtspraak. Want het lichtere criterium
"eenvoudige schending van het gemeenschapsrecht"
onderstelt slechts een
"zeer beperkte beoordelingsvrijheid"
.
80.
Wij zullen daarom moeten nagaan, of de Commissie bij de toepassing van artikel 8, lid 10, van de basisverordening over een dergelijke beperkte beoordelingsvrijheid beschikt. Daartoe is het nuttig een vergelijking te maken met de voorlopers van deze bepaling, te weten artikel 10, lid 6, van verordening (EG) nr. 3283/94 van de Raad van 22 december 1994 inzake beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap(51), en artikel 10, lid 6, van de eerdere verordening (EEG) nr. 2423/88 van de Raad van 11 juli 1988 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping of subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese Economische Gemeenschap.(52) Zo is in de thans geldende en toe te passen bepaling het zinsdeel
"op basis van de beste informatie die beschikbaar is"
ingevoegd. Daarmee is de beoordelingsvrijheid van de Commissie met betrekking tot de voorwaarden waaronder voorlopige rechten kunnen worden ingesteld, duidelijk beperkt.
81.
In ons geval komt daar nog bij, dat de Commissie naar het oordeel van het Gerecht niet zorgvuldig genoeg met de beschikbare informatie is omgegaan. Op grond van die informatie had zij dus nog geen rechten mogen instellen, maar nadere inlichtingen moeten inwinnen. Volgens de rechtspraak van het Gerecht(53) en het Hof(54) heeft de Commissie immers juist in antidumpingzaken een onderzoeksplicht.
82.
Gelet op de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak moeten wij er mijns inziens dan ook van uitgaan, dat de Commissie slechts over een
"zeer beperkte beoordelingsvrijheid"
in de zin van het arrest Bergaderm beschikte.
83.
Het tweede middel moet daarom moeten afgewezen.
C ─
Derde middel: gedraging van de Commissie in verband met het verslag van oktober 1997
84.
In het derde middel betoogt de Commissie, dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting door te oordelen, dat het verslag van oktober 1997 het prima facie aannemelijk maakte dat Fresh Marine haar verbintenis was nagekomen, dat bijgevolg de reactie van de Commissie om het verslag te wijzigen onevenredig was, en dat de Commissie een onregelmatigheid heeft begaan die een normaal voorzichtige en zorgvuldige administratie niet begaan zou hebben.
1.
Argumenten van partijen
85.
In de eerste plaats wijst de Commissie erop, dat een onderneming die producten onder de minimumprijs heeft verkocht, steeds de mogelijkheid heeft de gegevens door het opnemen van negatieve waarden zo te veranderen, dat het eindresultaat de schijn wekt dat de verbintenis is nagekomen. Dit betekent, dat men de slotopgaven niet op zich dient te beoordelen. Omdat het verslag van oktober 1997 daardoor ook niet als bewijs dient dat de verbintenis is nagekomen, heeft het Gerecht, door de wijziging van het verslag als onevenredig te kwalificeren, een rechtsdwaling begaan. De punten 82 en 91 van het bestreden arrest bevatten rechtens onjuiste vaststellingen.
86.
Een tweede rechtsdwaling ligt hierin, dat het Gerecht de voorwaarden van artikel 8, lid 10, van de basisverordening niet heeft getoetst. Dat de Commissie een verbintenis heeft aanvaard, betekent niet, dat zij blind op de mededelingen van de exporteur moet varen. Overigens voorziet deze bepaling niet in een recht van de exporteur om te worden gehoord.
87.
Voorts had het Gerecht de bewijslast voor het nakomen van de verbintenis moeten vaststellen. Niet de Commissie moet bewijzen dat de verbintenis niet is nagekomen, maar de exporteur moet bewijzen dat hij zich aan zijn verbintenis heeft gehouden.
88.
Naar de mening van Fresh Marine is het betoog van de Commissie over de beoordeling van de slotopgaven door het Gerecht niet ontvankelijk, omdat het feitelijke vaststellingen betreft.
89.
Subsidiair stelt Fresh Marine, dat het Gerecht de slotopgaven van het verslag geen zelfstandige betekenis heeft toegekend. Zo heeft het in punt 76 van het bestreden arrest vastgesteld, dat er een verband bestaat tussen de regels van het verslag en de slotopgaven.
90.
Het Gerecht is terecht tot de conclusie gekomen, dat de Commissie die opgaven niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft beoordeeld en dus niet over de volgens artikel 8, lid 10, van de basisverordening noodzakelijke informatie beschikte.
91.
Zelfs indien het juist zou zijn, dat de slotopgaven niet zo konden worden begrepen dat Fresh Marine haar verbintenis was nagekomen, blijft het een feit, dat de Commissie het bericht heeft gewijzigd zonder Fresh Marine te informeren en te horen.
92.
De discretionaire bevoegdheid van de Commissie ingevolge artikel 8, lid 3, van de basisverordening, om een verbintenis al dan niet te aanvaarden, kan niet zo worden opgevat, dat het de Commissie vrijstaat een verslag eenzijdig te wijzigen en op basis van die wijziging vast te stellen dat de verbintenis niet is nagekomen.
93.
Ten slotte wijst Fresh Marine erop, dat de Commissie vóór de instelling van de voorlopige rechten nooit om het bewijs van de nakoming van de verbintenis heeft gevraagd. Fresh Marine kon dus helemaal niet weten, dat het verslag van oktober 1997 de Commissie tot de conclusie had kunnen brengen, dat zij zich niet aan haar verbintenis had gehouden.
2.
Beoordeling
94.
Gezien mijn opvatting dat de instelling van de voorlopige rechten de causale gebeurtenis is en niet het bestuurlijk handelen van de Commissie, dat wil zeggen de manier waarop zij met het verslag van 1997 is omgegaan, behoef ik hier niet meer in te gaan op het derde middel van de Commissie, dat betrekking heeft op de beoordeling van haar bestuurlijk handelen door het Gerecht. Dit betekent, dat ook het door Fresh Marine opgeworpen probleem van de ontvankelijkheid van het betoog van de Commissie niet relevant is.
VI ─ Tussenconclusie: vervanging van de gronden van de beslissing
95.
Zoals uit de bespreking van het eerste middel volgt, heeft, anders dan het Gerecht overweegt, niet de onrechtmatige gedraging van de Commissie in verband met het verslag van 1997 de schade veroorzaakt, maar de instelling van de voorlopige rechten.(55) De uitlegging die het Gerecht geeft van het vereiste van oorzakelijkheid als voorwaarde voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap, is derhalve onjuist.
96.
Deze rechtsdwaling van het Gerecht kan echter niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden, wanneer de uitspraak om andere redenen juist blijkt te zijn. Volgens
's Hofs rechtspraak(56) moet het middel immers worden afgewezen, wanneer de motivering van een arrest van het Gerecht weliswaar schending van het gemeenschapsrecht oplevert, maar de uitspraak om andere redenen juist is.
97.
Gezien het resultaat waartoe ik bij het onderzoek van het eerste middel ben gekomen, is dit inderdaad het geval. Zo stelde ik daar vast, dat er sprake is van aansprakelijkheid wanneer de Commissie bij de vaststelling van verordening nr. 2529/97 houdende instelling van de voorlopige rechten een eenvoudige rechtsschending heeft begaan.(57)
98.
Zoals uit de ─ in zoverre ─ correcte overwegingen van het Gerecht over de administratieve fouten van de Commissie, in het bijzonder in punt 91 van het bestreden arrest, valt af te leiden, maakte het verslag van oktober 1997 het aannemelijk dat Fresh Marine haar verbintenis was nagekomen.
99.
De instelling van voorlopige rechten onderstelt volgens artikel 8, lid 10, van de basisverordening evenwel, dat
"er redenen zijn om aan te nemen dat een verbintenis wordt geschonden"
.
100.
Daarbij komt, dat de Commissie ook niet
"op basis van de beste informatie die beschikbaar is"
in de zin van artikel 8, lid 10, van de basisverordening heeft beslist. Want juist de twijfel die de Commissie zelf met betrekking tot het verslag van oktober 1997 zegt te hebben gekoesterd, tezamen met de mogelijkheid om de onduidelijkheden, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft toegegeven, door overleg met Fresh Marine weg te nemen, bewijst dat het verslag op zich niet als de beste beschikbare informatie kon worden beschouwd.
101.
Daar de Commissie de voorlopige rechten heeft ingesteld zonder dat aan
alle
volgens artikel 8, lid 10, van de basisverordening vereiste voorwaarden was voldaan, heeft zij in strijd met het recht gehandeld. Er is dus sprake van de
"eenvoudige rechtsschending"
die in het geval van een sterk beperkte beoordelingsvrijheid een van de voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap vormt.
VII ─ Het vierde en het vijfde middel
A ─
Vierde middel: schadebegrenzing
102.
Met het vierde middel komt de Commissie op tegen het arrest van het Gerecht, voorzover daarin wordt vastgesteld, dat Fresh Marine de nodige zorgvuldigheid heeft betracht om de schade die zij stelt te hebben geleden, te beperken.
1.
Argumenten van partijen
103.
Volgens de Commissie heeft het Gerecht de in artikel 8, lid 10, van de basisverordening geregelde bewijslast buiten beschouwing gelaten, aangezien iedere exporteur rekening moet houden met de instelling van rechten, wanneer uit het verslag blijkt dat de verbintenis niet is nagekomen. De Commissie beschikte overigens over de
"betere"
informatie, volgens welke de verbintenis niet was nagekomen.
104.
Verder kritiseert de Commissie, dat het Gerecht ondanks het ontbreken van een bankgarantie heeft vastgesteld, dat Fresh Marine aan haar verplichting tot het beperken van de schade had voldaan.
105.
De Commissie merkt op, dat het argument in punt 124 van het bestreden arrest, te weten dat Fresh Marine, zo zij haar exporten had voortgezet, het risico had gelopen de rechten alleen te moeten dragen indien deze definitief waren geïnd, in tegenspraak is met andere gedeelten van het arrest. Indien het juist is, dat de eenzijdige wijziging van het verslag de aansprakelijkheid scheppende gedraging is, dan is niet duidelijk hoe het Gerecht tot de conclusie kon komen, dat de voorlopige rechten definitieve rechten konden worden. Fresh Marine wist, dat zij de gegevens in het verslag had kunnen verklaren en dat de voorlopige rechten overeenkomstig artikel 10, lid 3, van de basisverordening dan niet waren bevestigd.
106.
Volgens Fresh Marine is het vierde middel, betreffende de plicht tot schadebegrenzing, van zuiver feitelijke aard en is het derhalve niet ontvankelijk. Subsidiair betoogt Fresh Marine, dat de Commissie maar eens moet verklaren, waarom zij het nodig vond voorlopige rechten in te stellen, terwijl het volgens haar toch duidelijk was dat zij niet definitief zouden worden geïnd. In de tweede plaats ziet de Commissie over het hoofd, dat de Raad over de inning van de rechten beslist. In de derde plaats laat de Commissie buiten beschouwing, dat zelfs indien Fresh Marine een verklaring voor de negatieve waarden had gegeven, de Raad de rechten toch zou innen. De Commissie heeft ook niet de verzekering willen geven, dat de rechten niet geïnd zouden worden.
2.
Beoordeling
a)
Ontvankelijkheid
107.
Om te beginnen moeten wij ingaan op het bezwaar van Fresh Marine, dat het vierde middel feiten betreft en derhalve niet ontvankelijk is.
108.
Uit het betoog van de Commissie blijkt, dat het vierde middel in de kern gericht is tegen de juridische beoordeling, door het Gerecht, van de plicht tot schadebegrenzing. Dat betreft het aspect van de verdeling van de bewijslast volgens artikel 8, lid 10, van de basisverordening en is in zoverre een rechtsvraag.
109.
Bij de argumenten van de Commissie met betrekking tot de in punt 124 van het arrest gegeven motivering moet daarentegen worden vastgesteld, dat deze de beoordeling betreffen van het risico, dat de rechten definitief worden geïnd indien Fresh Marine na de instelling van de voorlopige rechten doorgaat met naar de Gemeenschap te exporteren. Daarmee keert het middel zich in wezen tegen de beoordeling van de feiten door het Gerecht en is het dus in zoverre niet ontvankelijk.
b)
Gegrondheid
110.
Laten wij beginnen met het argument van de Commissie over de verdeling van de bewijslast in het kader van artikel 8, lid 10, van de basisverordening. Deze bepaling regelt de voorwaarden waaronder voorlopige rechten kunnen worden ingesteld. Eventuele bewijsproblemen in verband met artikel 8, lid 10, van de basisverordening kunnen dan ook uitsluitend op deze voorwaarden betrekking hebben.
111.
Uit genoemde bepaling kan enkel worden afgeleid, dat de Commissie moet aantonen dat aan de voorwaarden voor het instellen van voorlopige rechten is voldaan. De Commissie brengt de bewijsproblematiek echter ter sprake in verband met de verplichting tot schadebegrenzing, maar hierover zegt genoemde bepaling niets.
112.
Ook met betrekking tot de schadebegrenzing geldt het procesrechtelijke beginsel, dat de partij die iets stelt, het ook moet bewijzen. Wanneer de Commissie het Gerecht nu verwijt, dat het bij de vraag van de schadebegrenzing van een verkeerde rechtsopvatting is uitgegaan, mag men niet vergeten dat de Commissie als schadeveroorzaker moet aantonen dat de benadeelde, Fresh Marine dus, haar plicht tot schadebegrenzing niet is nagekomen. Dit bewijs heeft de Commissie echter niet geleverd.
113.
Wanneer het Gerecht in punt 124 van zijn arrest ervan uitgaat, dat van Fresh Marine in redelijkheid niet kon worden gevergd dat het zou doorgaan met naar de Gemeenschap te exporteren, dan past het een criterium toe dat, rekening houdend met de rechtsordes van de lidstaten, als toelaatbaar kan worden aangemerkt. In zoverre heeft het Gerecht dus geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting.
114.
Een oordeel over de vraag, wat in het concrete geval van de benadeelde kan worden gevergd, dus in wezen over het economische risico, is een feitelijk oordeel en als zodanig in de hogere voorziening aan toetsing door het Hof onttrokken. Het Hof kan dus niet nagaan, of het Gerecht bij zijn beoordeling van de economisch relevante feiten heeft gedwaald, in het bijzonder wat de bankgarantie betreft.
115.
Het vierde middel kan dan ook niet slagen.
B ─
Vijfde middel: schending van de rechten van de verdediging
116.
In haar vijfde middel stelt de Commissie schending van de rechten van de verdediging.
1.
Argumenten van partijen
117.
De Commissie stelt, dat het Gerecht haar geen gelegenheid heeft gegeven om te verklaren, waarom zij zonder duidelijke reden tot 25 maart 1998 heeft gewacht om Fresh Marine formeel juridische zekerheid te verschaffen, ofschoon zij al op uiterlijk 30 januari 1998 tot de overtuiging was gekomen, dat Fresh Marine haar verbintenis was nagekomen. Het Gerecht heeft ten onrechte aangenomen, dat de Commissie volledig aansprakelijk is voor de vanaf eind januari gederfde winst.
118.
De Commissie betwist dat zij de vaststellingen van het Gerecht verkeerd heeft begrepen, en betoogt dat zij met een eenvoudige brief geen formele, rechtens bindende toezegging kon doen, dat de voorlopige rechten zouden worden afgeschaft en de verbintenis weer van kracht zou worden.
119.
Volgens Fresh Marine heeft de Commissie de vaststellingen van het Gerecht verkeerd uitgelegd. Anders dan de Commissie betoogt, heeft het Gerecht niet gezegd, dat de Commissie verordening nr. 651/98 had moeten vaststellen en publiceren. Het Gerecht verwijt de Commissie slechts, Fresh Marine eind januari 1998 geen formele toezegging te hebben gedaan, zonder dat daarvoor een verordening nodig was geweest. In plaats van Fresh Marine een formele verzekering te geven, heeft de Commissie in haar brief van 2 februari de onzekerheid met betrekking tot de rechten laten voortbestaan.
2.
Beoordeling
120.
Om te beginnen zij opgemerkt, dat de Commissie in haar verzoekschrift in hogere voorziening onder het kopje
"Rechten van de verdediging"
een aantal aspecten ter sprake brengt die in wezen de uitlegging van de basisverordening betreffen, in het bijzonder de beoordeling van verordening nr. 651/98 en de brief van 2 februari 1998, alsook ─ in algemene zin ─ de juridische beoordeling van eenvoudige brieven.
121.
De vraag of een juridisch bindende toezegging enkel door middel van een verordening kan worden gedaan, is weliswaar een rechtsvraag die in principe in de hogere voorziening kan worden onderzocht, doch de Commissie kritiseert, althans in haar verzoekschrift in hogere voorziening, dat het Gerecht haar niet heeft gehoord over de aansprakelijkheid voor een bepaalde periode, in het bijzonder het door het Gerecht vastgestelde afwachten
"zonder duidelijke reden"
. Zo gezien kritiseert de Commissie in haar verzoekschrift enkel de schending van processuele rechten en niet de onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij de beoordeling van de aansprakelijkheid. In wezen heeft de gestelde schending van de rechten van de verdediging betrekking op het te laat weer van kracht verklaren van de verbintenis.
122.
Zowel tijdens de schriftelijke als tijdens de mondelinge fase van de procedure voor het Gerecht heeft de Commissie meermaals gelegenheid gehad om zich over het door haar zo genoemde
"issue"
, dat wil zeggen over de juridische betekenis van termijnen en perioden en over een dreigende schadeverdeling, uit te laten. Hetzelfde geldt voor de juridische betekenis van eenvoudige brieven.
123.
Wanneer de Commissie betoogt, dat het Gerecht haar geen gelegenheid heeft gegeven om haar standpunt met betrekking tot genoemde aansprakelijkheidsaspecten uiteen te zetten, miskent zij de aard van schadevergoedingsprocedures. In dergelijke procedures moet de schadeveroorzaker immers steeds op de mogelijkheid van schadeverdeling bedacht zijn. De omstandigheden op grond waarvan het Gerecht tot een schadeverdeling op basis van periodes en volgens een bepaald percentage besloot, waren aan de Commissie bekend. Zij heeft dus gelegenheid gehad om opmerkingen over de voor de beslissing relevante omstandigheden te maken.
124.
Het behoort echter niet tot de rechten van de verdediging, dat het Gerecht de Commissie ook in staat moet stellen commentaar te leveren op de conclusie die het Gerecht uit die omstandigheden zal trekken of reeds getrokken heeft.
125.
Als de Commissie in haar verzoekschrift in hogere voorziening betoogt, dat haar bij het bestreden arrest een straf is opgelegd, miskent zij daarmee de juridische aard van straffen in het gemeenschapsrecht. Zelfs wanneer men de opvatting zou huldigen, dat het schadevergoedingsrecht van de Gemeenschap
"punitive damages"
kent, blijkt immers al uit de hoogte van het bedrag, dat een dergelijke vergoeding wel niet als straf kan worden gekwalificeerd.
126.
De voor de uitoefening van de rechten van de verdediging wezenlijke criteria volgen uit artikel 6 EVRM en de desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie en het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM).(58)
127.
Tot de vereisten van een faire procesgang behoren vooral het contradictoire karakter van de procedure en de gelijkheid van wapenen van de partijen. Ingevolge deze beginselen moet een partij in een strafprocedure of een civiele procedure kennis kunnen nemen van en opmerkingen kunnen maken over alle schriftelijke stukken en verklaringen die bij de rechterlijke instantie zijn ingediend of ervoor zijn afgelegd en die de beslissing ervan kunnen beïnvloeden; bovendien moet zij haar zaak kunnen bepleiten onder omstandigheden die voor haar niet wezenlijk ongunstiger zijn dan voor de tegenpartij.(59) Waar het op aankomt, is dat de procespartij zich naar de omstandigheden van het geval doeltreffend kan verdedigen.(60)
128.
Past men dit criterium toe op de onderhavige zaak voor het Gerecht, dan is het duidelijk dat de rechten van de verdediging van de Commissie zijn geëerbiedigd. Zij heeft immers voldoende gelegenheid gehad om haar standpunt met betrekking tot het hier bedoelde
"issue"
uiteen te zetten.
129.
Het vijfde middel kan derhalve niet slagen, waaruit volgt dat de hogere voorziening moet worden afgewezen.
VIII ─ De incidentele hogere voorziening en de rentevordering
1.
Argumenten van partijen
130.
In haar middel stelt Fresh Marine, dat het Gerecht in de punten 91 en 92 van het bestreden arrest ten onrechte heeft vastgesteld, dat Fresh Marine een even ernstige onregelmatigheid heeft begaan als de Commissie en voor de helft verantwoordelijk is voor de tussen 18 december 1997 en 31 januari 1998 ontstane schade, doordat zij heeft verzuimd aan haar verslag van oktober 1997 eigener beweging een toelichting over de negatieve waarden toe te voegen. Daar het Gerecht wel een onrechtmatig handelen van de Commissie heeft vastgesteld, maar daar geen gevolgen aan heeft verbonden, heeft het het recht verkeerd toegepast.
131.
Het verzuim om toelichtingen te geven, is volgens Fresh Marine immers niet causaal voor de schade. Hiervoor zijn alleen de diensten van de Commissie verantwoordelijk, die eenzijdig het verslag hebben gewijzigd door bepaalde gegevens te schrappen zonder Fresh Marine daarvan in kennis te stellen, zoals zij ingevolge artikel 18, lid 4, van de basisverordening hadden moeten doen.
132.
De Commissie betoogt, dat artikel 18, lid 4, van de basisverordening in het geheel niet van toepassing is, omdat zij het verslag van oktober 1997 niet heeft afgewezen. Wat dit punt betreft, is het incidentele middel niet ontvankelijk, aangezien noch in de procedure voor het Gerecht noch in het bestreden arrest naar die bepaling is verwezen.
133.
De Commissie is verder van mening, dat Fresh Marine van niet-ontvankelijke feitelijke premissen uitgaat, omdat het Gerecht in punt 89 heeft vastgesteld dat de waarden onduidelijk waren, en omdat het de gedraging van Fresh Marine in punt 91 als verwarringwekkend heeft aangemerkt. Het Gerecht heeft echter niet aangenomen dat de Commissie informatie had moeten geven, en ook geen schending van de basisverordening vastgesteld.
134.
Verder beschouwt de Commissie de rentevordering als niet-ontvankelijk, omdat Fresh Marine het Gerecht desbetreffend geen onjuiste rechtsopvatting verwijt. Subsidiair betoogt de Commissie, dat althans de proceskosten daarvan moeten worden uitgezonderd.
2.
Beoordeling
a)
Ontvankelijkheid
135.
Over het bezwaar van de Commissie tegen de ontvankelijkheid van het argument van Fresh Marine betreffende artikel 18, lid 4, van de basisverordening moet worden opgemerkt, dat de omstandigheid dat het Gerecht deze bepaling in het bestreden arrest niet noemt, geen grond voor niet-ontvankelijkheid is. Het is immers duidelijk, dat Fresh Marine het Gerecht juist verwijt deze bepaling niet te hebben toegepast en daardoor een rechtsdwaling te hebben begaan.
b)
Gegrondheid
136.
De Commissie heeft daarentegen in zoverre gelijk, dat artikel 18, lid 4, van de basisverordening niet op de feiten van de zaak van toepassing was omdat deze bepaling andere aspecten van een antidumpingprocedure betreft.
137.
Of de Commissie haar in die bepaling bedoelde verplichting is nagekomen, behoeft daarom in het kader van deze hogere voorziening niet te worden onderzocht.
138.
In wezen kritiseert Fresh Marine het oordeel van het Gerecht over het oorzakelijk verband tussen haar gedraging en de schade. Dienaangaande moet erop worden gewezen, dat Fresh Marine niet de vaststelling van het Gerecht betwist, dat het verslag van oktober 1997 geen toelichting bevatte.
139.
Wanneer het Gerecht, gezien de omstandigheid dat beide gedragingen
"een even ernstige onregelmatigheid"
vormen, tot een verdeling van de schade besluit, is dat alleen maar in overeenstemming met het ook in de rechtspraak van het Hof erkende beginsel, dat bij gedeelde schuld ook de schade wordt gedeeld. Dit houdt in, dat de Gemeenschap in principe weliswaar gehouden kan zijn de door een onderneming geleden schade te vergoeden, maar dat de aansprakelijkheid van, bijvoorbeeld, de Commissie wegens de gedraging van de benadeelde onderneming in omvang beperkt kan zijn. Wanneer ook de benadeelde zelf schuld heeft, gelijk het Gerecht in de onderhavige zaak terecht heeft vastgesteld, kan de gemeenschapsrechter, in casu het Hof, beslissen dat beide partijen, dus de Commissie en Fresh Marine, voor bepaalde delen voor de schade moeten opkomen.(61)
140.
In deze zaak gaat het om gedeelde schuld in de vorm van gedeelde verantwoordelijkheid voor het ontstaan van de schade en niet in de vorm van schadebegrenzing.
141.
Omdat de schade die Fresh Marine heeft geleden, niet volledig aan de gedraging van de Commissie te wijten is, was dus de verdeling en kwantificeerbaarheid van de gedeelde schuld door het Gerecht in principe rechtens niet onjuist. Op de verdeling 50:50 valt niets aan te merken, wanneer deze beantwoordt aan de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de bijdrage aan de causaliteit.
142.
Tegen de vaststelling van het Gerecht, dat de gedraging van Fresh Marine een even ernstige onregelmatigheid vormt als de fout van de Commissie, heeft Fresh Marine echter niets aangevoerd wat de opvatting van het Gerecht kan ontkrachten. Het incidentele middel moet daarom worden afgewezen.
3.
De rentevordering
143.
Fresh Marine vordert voorts, de Commissie te veroordelen tot betaling van rente op de voet van 8 %
's jaars over een bedrag van 577 000 NOK en over de proceskosten vanaf de dag van uitspraak van het bestreden arrest.
144.
Een vordering tot betaling van rente, die overigens eveneens de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap in de zin van artikel 288, tweede alinea, EG betreft, is volgens de rechtspraak van het Hof(62) in principe ontvankelijk. Dit is in overeenstemming met het beginsel, dat de benadeelde volledig in zijn vroegere vermogenspositie moet worden hersteld.(63)
145.
Zoals de Commissie echter heeft opgemerkt, is de rentevordering in casu niet ontvankelijk, daar zij niet voldoet aan de vereisten van artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, volgens hetwelk moet worden aangegeven welke bepalingen of beginselen van het gemeenschapsrecht door het Gerecht zijn geschonden.(64)
146.
Wel zou volgens de rechtspraak van het Hof(65) ook door geldontwaarding veroorzaakte schade vergoed kunnen worden, maar de vordering van Fresh Marine bevat geen motivering op dat punt.
147.
Op grond van een en ander moet de incidentele hogere voorziening alsook de rentevordering worden afgewezen.
IX ─ Kosten
148.
Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voorzover dat is gevorderd. Aangezien zowel de Commissie als Fresh Marine, ieder wat hun eigen vorderingen betreft, in het ongelijk zijn gesteld, dienen beiden partijen in de eigen kosten te worden verwezen.
X ─ Conclusie
149.
Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging
─
de hogere voorziening en de incidentele hogere voorziening af te wijzen, en
─
de Commissie en Fresh Marine ieder in hun eigen kosten te verwijzen.
(1) .
(2)
Arrest van 24 oktober 2000, Fresh Marine Company/Commissie (T-178/98, Jurispr. blz. II-3331).
(3)
PB L 346, blz. 63.
(4)
PB L 56, blz. 1.
(5)
Arrest Fresh Marine Company/Commissie (aangehaald in voetnoot 2), punten 1-21.
(6)
PB C 253, blz. 18 en 20.
(7)
PB L 349, blz. 22.
(8)
Besluit 97/634/EG van 26 september 1997 tot aanvaarding van de verbintenissen die zijn aangeboden in het kader van de antidumping- en antisubsidieprocedures betreffende de invoer van gekweekte Atlantische zalm van oorsprong uit Noorwegen (PB L 267, blz. 81).
(9)
Verordening (EG) nr. 1890/97 tot instelling van een definitief antidumpingrecht op de invoer van gekweekte Atlantische zalm van oorsprong uit Noorwegen (PB L 267, blz. 1).
(10)
Verordening (EG) nr. 1891/97 tot instelling van een definitief compenserend recht op de invoer van gekweekte Atlantische zalm van oorsprong uit Noorwegen (PB L 267, blz. 19).
(11)
Zie voetnoot 8.
(12)
Verordening nr. 651/98 houdende wijziging van de verordeningen nrs. 1890/97, 1891/97 en 2529/98 en van besluit 97/634 (PB L 88, blz. 31).
(13)
Arrest Fresh Marine Company/Commissie (aangehaald in voetnoot 2), punten 57 en 58.
(14)
Arrest van 4 juli 2000, Bergaderm en Goupil/Commissie (C-352/98 P, Jurispr. blz. II-5291, punt 44).
(15)
Arrest Fresh Marine Company/Commissie (aangehaald in voetnoot 2), punten 61 en 62.
(16)
Ibid., punten 73 en 74.
(17)
Ibid., punten 75 en 76.
(18)
Ibid., punten 79 en 80.
(19)
Ibid., punten 81 en 82.
(20)
Ibid., punten 84 en 89.
(21)
Ibid., punt 91.
(22)
Ibid., punt 106.
(23)
Ibid., punten 109, 110 en 115.
(24)
Ibid., punten 117 en 118.
(25)
Ibid., punten 119 en 120.
(26)
Ibid., punt 121.
(27)
Ibid., punten 124 en 125.
(28)
Ibid., punten 131, 135 en 136.
(29)
Ibid., punt 137.
(30)
Arrest van 15 juni 2000, Team/Commissie (C-13/99 P, Jurispr. blz. I-4671, punt 63).
(31)
Ibid., punt 66.
(32)
Arrest van 23 april 2002, Campogrande/Commissie (C-62/01 P, Jurispr. blz. I-3793, punt 24); zie ook arrest van 16 september 1997, Blackspur DIY e.a./Raad en Commissie (C-362/95 P, Jurispr. blz. I-4775, punten 28 en 29).
(33)
Arresten van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. (C-136/92 P, Jurispr. blz. I-1981, punt 49), en 16 maart 2000, Parlement/Bieber (C-284/98 P, Jurispr. blz. I-1527, punt 31).
(34)
Arrest Parlement/Bieber (aangehaald in voetnoot 33), punten 52 e.v.
(35)
Arrest in zaak C-284/98 P (aangehaald in voetnoot 33), punten 52 e.v.
(36)
Arrest van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a. (C-137/92 P, Jurispr. blz. I-2555, punt 67).
(37)
Zie, onder meer, arrest van 4 oktober 1979, Dumortier Frères e.a./Raad (64/76 en 113/76, 167/78 en 239/78, 27/79, 28/79 en 45/79, Jurispr. blz. 3091, punt 21).
(38)
Voor een vergelijkbare situatie, zie arrest Gerecht van 16 april 1997, Hartmann/Raad en Commissie (T-20/94, Jurispr. blz. II-595, punt 108).
(39)
Arrest van 17 maart 1976, Lesieur/Commissie (67/75-85/75, Jurispr. blz. 391, punten 22-23).
(40)
A. G. Toth, The Concepts of Damage and Causality as Elements of Non-contractual Liability, in: Ton Heukels/Alison McDonnell,
The Action for Damages in Community Law,
1997, 179 (193).
(41)
Arresten van 7 juni 1966, SA des laminoirs, hauts fourneaux, forges, fonderies et Usines de La Provence/Hoge Autoriteit (29/63, 31/63, 36/63, 39/63-47/63, 50/63 en 51/63, Jurispr. blz. 204), en 14 juli 1967 (Kampffmeyer e.a./Commissie (5/66, 7/66 en 13/66-24/66, Jurispr. blz. 306).
(42)
Voor een vergelijkbare situatie, zie conclusie advocaat-generaal Tesauro van 11 juli 1989 in zaak C-121/86, Epicheiriseon Metalleftikon Viomichanikon kai Naftiliakon e.a./Raad, Jurispr. 1989, blz. 3919, punt 21.
(43)
Aangehaald in voetnoot 14, punt 46.
(44)
Ibid., punt 44.
(45)
Zie ook de lijst bij Müller/Khan/Neumann, EC Anti-Dumping Law, 26.40.
(46)
Arrest van 14 maart 1990_Gestetner/Raad en Commissie (C-156/87, Jurispr. blz. I-781, punt 63).
(47)
Arresten van 3 oktober 2000, Industrie des poudres sphériques/Raad (C-458/98 P, Jurispr. blz. I-8147, punt 89), en 7 mei 1991, Nakajima/Raad (C-69/89, Jurispr. blz. I-2069, punt 86).
(48)
Arrest van 27 maart 1990, Cartorobica (C-189/88, Jurispr. blz. I-1269, punt 25).
(49)
Arrest Gerecht van 8 juli 1998, Committee of European Copier Manufacturers (Cecom)/Raad (T-232/95, Jurispr. blz. II-2679, punt 46).
(50)
Arrest Gerecht van 30 maart 2000, Miwon/Raad (T-51/96, Jurispr. blz. II-1841, punt 94).
(51)
PB L 349, blz. 1.
(52)
PB L 209, blz. 1.
(53)
Arrest Gerecht van 12 oktober 1999, Acme Industry/Raad (T-48/96, Jurispr. blz. II-3089, punt 41).
(54)
Bijvoorbeeld arrest van 7 december 1993, RIMA Eletrometalurgia/Raad (C-216/91, Jurispr. blz. I-6303, punten 15 en 19).
(55)
Voor een vergelijkbare situatie, zie conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 11 juli 1989 in zaak C-121/86 (aangehaald in voetnoot 42), punt 21.
(56)
Arresten van 9 juni 1992, Lestelle/Commissie (C-30/91 P, Jurispr. blz. I-3755, punt 28); 19 mei 1994, SEP/Commissie (C-36/92 P, Jurispr. blz. I-1911, punt 33), en 12 november 1996, Ojha/Commissie (C-294/95 P, Jurispr. blz. I-5863, punt 52).
(57)
Zie arrest in zaak C-352/98 P (aangehaald in voetnoot 14), punt 45.
(58)
Bijvoorbeeld arresten EHRM van 12 juli 1988, Schenk/Zwitserland, serie A, nr. 140, §§ 45-46, en 18 maart 1997, Mantovanelli/Frankrijk,
Recueil des arrêts et décisions
1997-II, § 34.
(59)
Bijvoorbeeld arresten EHRM van 20 februari 1996, Vermeulen/België,
Recueil des arrêts et décisions
1996-I, § 33 ; 18 februari 1997, Nideröst-Huber/Zwitserland,
ibid
. 1997-I, § 23, en 6 juni 2000, Morel/Frankrijk,
ibid
. 2000-VI, § 27.
(60)
Bijvoorbeeld arrest EHRM van 12 juli 1988, Schenk/Zwitserland, aangehaald in voetnoot 48, § 46.
(61)
Arrest van 7 november 1985, Adams/Commissie (145/83, Jurispr. blz. 3539, punten 53 e.v.).
(62)
Arresten van 26 juni 1990, Sofrimport/Commissie (C-152/88, Jurispr. blz.I-2477, punt 32), en 19 mei 1992, Mulder e.a./Raad en Commissie (C-104/89 en C-37/90, Jurispr. blz. I-3061, punt 35).
(63)
Arrest van 27 januari 2000, Mulder e.a./Raad en Commissie (C-104/89 en C-37/90, Jurispr. blz. I-203, punt 216).
(64)
Arrest van 16 november 2000, Enso Española/Commissie (C-282/98 P, Jurispr. blz. I-9817, punt 62).
(65)
Arrest van 27 januari 2000, Mulder e.a./Raad en Commissie, aangehaald in voetnoot 63, punt 351.