62004CC0294_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Introdução
1. No presente processo está essencialmente em causa a questão de saber se uma mulher que está a gozar uma licença de maternidade sofre um tratamento desfavorável – a censurar à luz do direito comunitário – se o direito nacional fizer depender a aquisição do estatuto de funcionário – e as consequências jurídicas a ele associadas – da tomada de posse.
II – Quadro jurídico
A – Direito nacional
2. O tribunal de reenvio expôs as disposições jurídicas nacionais relevantes nos seguintes termos: de acordo com as normas espanholas relativas ao provimento de lugares de funcionários públicos, a tomada de posse do funcionário é requisito da constituição dos seus direitos. O Estatuto de personal no sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias (Estatuto do pessoal não sanitário ao serviço das instituições sanitárias), que foi adoptado por regulamento de 5 de Julho de 1971, não prevê qualquer excepção nesta matéria.
3. O n.° 9 da decisão do Instituto Nacional de la Salud (a seguir «Insalud») de 3 de Dezembro de 1997, que publicita o anúncio geral e as bases comuns dos concursos para o preenchimento de várias vagas de diversas categorias nas instituições sanitárias dependentes do Insalud, determina, na parte relativa à nomeação e à tomada de posse, no seu ponto 2, que os candidatos nomeados dispõem de um prazo de um mês, contado a partir do dia seguinte ao da publicação da decisão, para tomar posse. O ponto 3 determina que o candidato perde todos os direitos derivados da sua participação no concurso se não tomar posse no prazo indicado, ao não ser que exista uma razão justificativa, assim considerada pelo órgão organizador do concurso.
4. Conforme é indicado pelo tribunal de reenvio, esta regulamentação do concurso aplica o disposto no Real Decreto 118/1991, de 25 de Janeiro de 1991, que dispõe, no seu artigo 12.°, n.° 5, que – salvo em casos de força maior – quem não tiver apresentado a sua documentação no prazo fixado não pode ser nomeado.
B – Direito comunitário
5. A Directiva 76/207/CEE do Conselho (2) (a seguir «Directiva 76/207») tem por objectivo eliminar qualquer discriminação em razão do sexo nas condições de trabalho e nas condições de acesso a empregos ou a postos de trabalho a todos os níveis da hierarquia profissional, mas não constitui um obstáculo às disposições relativas à protecção da mulher, nomeadamente no que se refere à gravidez e à maternidade.
6. Além disso, a Directiva 92/85/CEE do Conselho (3) (a seguir «Directiva 92/85») estabelece determinadas exigências mínimas para a protecção da mulher.
7. No que se refere à licença de maternidade, a Directiva 92/85 garante, no seu artigo 8.°, o direito a uma licença de maternidade de, pelo menos, catorze semanas consecutivas, das quais, pelo menos, duas semanas são obrigatórias. Prevê ainda no seu artigo 11.° que, durante a licença prevista no artigo 8.°, a manutenção de uma remuneração e/ou o benefício de uma prestação adequada e os outros direitos decorrentes do contrato de trabalho devem ficar assegurados.
III – Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais
8. Em 12 de Setembro de 2003, Carmen Sarkatzis Herrero (a seguir «C. Sarkatzis Herrero» ou «demandante no processo principal») intentou uma acção declarativa contra o Instituto Madrileño de la Salud (a seguir «Imsalud»), em que pedia que, para efeitos do cálculo da sua antiguidade neste organismo, fosse tido em conta o dia da sua nomeação e não o dia da sua tomada de posse.
9. C. Sarkatzis Herrero prestava serviços como funcionária interina no organismo demandado, primeiro no Insalud e posteriormente no Imsalud – na sequência de uma transferência de competências e de serviços sanitários e do pessoal a eles adstrito para a Comunidad Autónoma de Madrid realizada pela Administración Central del Estado com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2002.
10. Por decisão de 3 de Dezembro de 1997, quando C. Sarkatzis Herrero ainda estava ao serviço do Insalud, foi aberto concurso de acesso ao quadro permanente de pessoal deste organismo.
11. C. Sarkatzis Herrero participou neste concurso e, por decisão de 20 de Dezembro de 2002, obteve um lugar de auxiliar administrativa. Na mesma decisão, foi‑lhe atribuída uma determinada colocação e fixado o prazo de um mês para tomar posse.
12. Em 27 de Novembro de 2002, a demandante no processo principal, que se encontrava num estado de gravidez avançada, dirigiu‑se ao organismo público (nesse momento já o Imsalud), no qual trabalhava como interina, pedindo informações sobre a sua situação administrativa relativamente à sua tomada de posse e à sua previsível licença de maternidade nessa data. Em 9 de Dezembro de 2002, o Imsalud informou‑a de que a seu tempo, quando fosse publicada a atribuição do lugar, se estivesse em licença de maternidade, deveria declarar a sua situação, para que lhe fosse autorizado o adiamento da sua tomada de posse durante o período de licença de maternidade. De acordo com esta mesma informação fornecida à demandante no processo principal, uma vez terminada a licença, entraria em funções; a este respeito, remete‑se para uma determinada decisão do Insalud de 3 de Dezembro de 1997, na qual, ao que parece, se fixam os critérios a adoptar nestes casos.
13. Em 20 de Dezembro de 2002, C. Sarkatzis Herrero pediu o adiamento da sua tomada de posse, de acordo com as informações que lhe tinham sido dadas. Ao mesmo tempo, pediu que a sua licença de maternidade fosse tida em conta no cálculo da sua antiguidade, invocando a legislação espanhola sobre a conciliação da vida familiar e profissional dos trabalhadores. Em 8 de Janeiro de 2003, foi‑lhe comunicado que, conforme tinha pedido, a sua tomada de posse seria adiada, não se fazendo referência ao seu segundo pedido.
14. Pressupondo que a demandante no processo principal é prejudicada no que se refere à sua carreira profissional e ao cálculo da sua antiguidade devido ao exercício do direito à licença de maternidade, o tribunal de reenvio submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões para decisão a título prejudicial:
1. As disposições comunitárias em matéria de licença de maternidade e de igualdade de tratamento de homens e mulheres no acesso ao emprego devem ser interpretadas no sentido de que uma mulher que se encontre a gozar a licença de maternidade, e que obtenha nessa altura um lugar de funcionária pública deve gozar dos mesmos direitos que os restantes candidatos que tenham sido aprovados no concurso de acesso à função pública?
2. Independentemente do que pudesse acontecer no caso de uma funcionária que acedesse pela primeira vez ao emprego, se subsistisse a relação de trabalho, embora suspensa pelo gozo da licença de maternidade, o acesso à condição de funcionária do quadro ou de trabalhadora por tempo indeterminado constitui um dos direitos à promoção no emprego cuja efectividade não pode ser afectada pelo facto de estar em licença de maternidade?
3. No caso concreto, em aplicação das referidas disposições, em particular das relativas à igualdade de tratamento entre homens e mulheres no acesso ao emprego e no emprego, a funcionária interina que está em licença de maternidade quando obtém o lugar definitivo tem direito a tomar posse do seu lugar administrativo e a adquirir a condição de funcionária, com todos os direitos inerentes a tal condição, tais como o início da sua carreira profissional e o cômputo da sua antiguidade a partir desse momento, em igualdade de condições com os restantes candidatos que tenham obtido um lugar, independentemente de, segundo as disposições de direito interno aplicáveis no seu caso, o exercício dos direitos ligados à efectiva prestação de serviços poder ficar suspenso até ao início efectivo dessa prestação?
IV – Apreciação jurídica
A – Observações introdutórias sobre as questões prejudiciais e o método de análise
15. Na sua primeira questão prejudicial, o tribunal de reenvio pergunta se decorre do princípio de direito comunitário da igualdade de tratamento e das disposições de direito comunitário em matéria de licença de maternidade que uma mulher que esteja a gozar uma licença de maternidade e obtenha nessa altura um lugar de funcionária pública deve gozar dos mesmos direitos que os restantes candidatos que tenham passado o concurso de acesso à função pública.
16. A primeira questão prejudicial é uma questão muito geral, cuja resposta decorre directamente da jurisprudência do Tribunal de Justiça. No acórdão de 18 de Novembro de 2004 no processo Sass (4), o Tribunal de Justiça declarou que «uma trabalhadora é protegida, na sua relação de trabalho, contra qualquer tratamento desfavorável motivado pelo facto de estar ou ter estado em licença de maternidade» (5), sem distinguir consoante o tratamento desfavorável afecte uma relação laboral existente ou apenas constituída após a licença de maternidade.
17. Neste contexto, o Tribunal de Justiça recordou que «[u]ma mulher que sofra um tratamento desfavorável devido a uma ausência por licença de maternidade é discriminada em razão da sua gravidez e dessa licença. Tal comportamento constitui uma discriminação directa em razão do sexo na acepção da Directiva 76/207» (6) .
18. Embora, formalmente, a demandante no processo principal alegue um tratamento desfavorável no acesso ao seu novo emprego – e não relativamente à relação laboral existente, com base na qual a licença de maternidade foi concedida, como se verificava, por exemplo, no processo Sass –, deve ser observado que, pelo menos no que se refere ao acesso à sua nova relação estatutária, a demandante foi prejudicada – conforme alega, «devido a uma ausência por licença de maternidade» –, pelo que, num primeiro momento, parece, em princípio, impor‑se a transposição da solução adoptada no acórdão Sass.
19. No entanto, na terceira questão prejudicial, o tribunal de reenvio concretizou a primeira questão prejudicial, referindo eventuais direitos concretos da demandante no processo principal. Com efeito, naquela questão, o tribunal de reenvio pretende essencialmente saber se o direito comunitário se opõe à exigência de tomada de posse para efeitos do ingresso na carreira de funcionário público nos termos do direito nacional, na medida em que essa exigência – descrita em pormenor no pedido de decisão prejudicial – conduza a um tratamento desfavorável de mulheres que não podem tomar posse devido ao gozo de uma licença de maternidade. Para poder dar ao tribunal de reenvio uma resposta útil, a proibição de tratamento desfavorável deve ser discutida à luz do – concreto – tratamento desfavorável descrito pelo juiz nacional, o que significa que a primeira e a terceira questões prejudiciais podem ser apreciadas em conjunto.
20. Há, porém, que esclarecer previamente à luz de que normas do direito comunitário as questões acima reproduzidas devem ser apreciadas. Na primeira questão prejudicial apenas são referidas a este respeito as «disposições comunitárias em matéria de licença de maternidade e de igualdade de tratamento entre homens e mulheres no acesso ao emprego», enquanto na terceira questão estas últimas disposições são postas em relevo. A segunda questão prejudicial incide sobre as normas pertinentes do direito comunitário, na medida em que, com esta questão, o tribunal de reenvio pretende essencialmente saber se a posição da demandante no processo principal deve ser considerada um acesso a um novo emprego ou uma promoção numa relação de emprego existente.
21. No entanto, deve notar‑se a este respeito que esta segunda questão prejudicial está formulada como uma questão hipotética, uma vez que o tribunal de reenvio coloca a referida questão «independentemente do que pudesse acontecer no caso […]». Ainda assim, a questão apresenta uma conexão estreita com o caso do processo principal, dado que – como já foi indicado – tem como objectivo último saber se a titularização da demandante no processo principal, após já ter exercido, antes da sua licença de maternidade, funções no mesmo serviço como trabalhadora contratada, deve, em última análise, ser considerada uma continuação de uma actividade profissional no quadro de uma relação laboral existente ou, pelo contrário – precisamente por força das alterações substanciais ao seu estatuto jurídico –, como um acesso a uma nova actividade profissional.
22. Uma vez que a resposta à primeira e à terceira questões prejudiciais depende da resposta à segunda questão prejudicial, afigura‑se conveniente delimitar, em primeiro lugar, o quadro jurídico e responder logo no respectivo contexto à segunda questão prejudicial.
B – Quanto às disposições jurídicas relevantes
23. No seu pedido de decisão prejudicial, o tribunal de reenvio refere‑se várias vezes à Directiva 96/34/CE do Conselho, de 3 de Junho de 1996, relativa ao acordo‑quadro sobre a licença parental celebrado pela UNICE, pelo CEEP e pela CES (7) (a seguir «Directiva 96/34»). Indica, em especial, que, segundo esta directiva, existe, em princípio, um direito a ocupar o mesmo posto de trabalho ou um posto de trabalho equivalente no termo da licença parental. O tribunal de reenvio também cita a cláusula 2, n.° 6, da parte II do acordo‑quadro, anexo à Directiva 96/34, segundo a qual «[o]s direitos adquiridos ou em fase de aquisição pelo trabalhador no momento de início da licença parental são mantidos tal como se encontram até ao final da licença parental. No termo da licença parental, são aplicáveis estes direitos, incluindo as alterações introduzidas pela legislação, por convenções colectivas ou pelas práticas nacionais».
24. Há, porém, que observar a este respeito que, na altura em que devia entrar funções, a demandante no processo principal se encontrava em situação de licença de maternidade – e não em licença parental –, pelo que a Directiva 96/34 – como também defendem o demandado no processo principal, o Governo espanhol e a Comissão – não pode ser considerada relevante para a decisão a proferir.
25. Ao referir‑se às «disposições comunitárias em matéria de protecção da maternidade», o tribunal de reenvio parece solicitar uma interpretação da Directiva 92/85. Por seu lado, a aplicabilidade desta directiva ao presente caso depende da questão de saber se o tratamento desfavorável invocado pela demandante no processo principal diz respeito a direitos abrangidos pela protecção concedida pela Directiva 92/85 (8) .
26. Neste contexto, afigura‑se significativo o facto de a demandante no processo principal ter iniciado uma licença de maternidade na qualidade de trabalhadora contratada. No entanto, a demandante não alegou que os seus direitos decorrentes da Directiva 92/85 (9) tinham sido violados com referência à relação de emprego existente. A reintegração da mãe recente na sua relação laboral existente não é expressamente regulada pela Directiva 92/85. Só a Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (10), que adoptou o conteúdo normativo essencial da Directiva 92/85 e o integrou na Directiva 76/207, prevê o direito de retomar o posto de trabalho anterior ou um posto de trabalho equivalente em condições que não conduzam a uma deterioração da posição das mulheres em questão: o artigo 2.° da Directiva 76/207, na redacção dada pela Directiva 2002/73 prevê, nomeadamente, que «[a]s mulheres que gozem de licença de maternidade têm o direito, após o termo da licença, de retomar o seu posto de trabalho ou um posto de trabalho equivalente em condições que não lhes sejam menos favoráveis, e a beneficiar de quaisquer melhorias nas condições de trabalho a que teriam tido direito durante a sua ausência.
Um tratamento menos favorável de uma mulher no quadro da gravidez ou da licença de maternidade na acepção da Directiva 92/85/CEE constitui uma discriminação na acepção da presente directiva».
27. Mas, mesmo independentemente deste esclarecimento fornecido pela Directiva 2002/73, o direito de uma mãe recente a retomar o seu posto de trabalho anterior após o termo da licença de maternidade parece decorrer directamente do direito a esta licença. Sem o direito de retomar o posto de trabalho anterior sem qualquer desfavorecimento, o direito à licença de maternidade seria ilusório, uma vez que a possibilidade de um «intervalo» teria inerente o risco de uma deterioração das condições de trabalho, o que iria, muito provavelmente, dissuadir as mulheres de entrarem em licença de maternidade.
28. A constituição de uma nova relação laboral ou, como no caso do processo principal, de uma nova relação estatutária logo após a licença de maternidade é, porém, nitidamente diferente do retorno ao anterior posto de trabalho – ou a um posto de trabalho equivalente – após o termo da licença de maternidade. A titularização dá origem à constituição de uma nova relação laboral. Tanto o demandado no processo principal como o Governo espanhol remetem para as diferenças fundamentais que, na sua opinião, existem no direito nacional entre a situação jurídica de um trabalhador contratado e a de um funcionário público, pelo que, conforme entendem, a nova relação de emprego não pode ser considerada uma continuação da anterior (11) . Embora a interpretação do direito comunitário não possa ser orientada pelo direito nacional, estas declarações evidenciam, seja como for, a «ruptura», que deve ser admitida, entre o antigo e o novo emprego, até porque a titularização só pode ter lugar após a realização de um concurso – e após uma nomeação – e nunca por força de uma promoção com base na relação de emprego anterior.
29. A circunstância de, no presente caso, a relação estatutária ter sido constituída para o exercício de funções no mesmo serviço em que a demandante exercia anteriormente a sua actividade como trabalhadora contratada não pode ser relevante: a questão de um eventual tratamento desfavorável devido à exigência de uma tomada de posse também se colocaria se a demandante no processo principal tivesse mudado de serviço, o que demonstra, por seu turno, que, no presente caso, não está em causa o retorno ao posto de trabalho anterior mas o acesso a um novo emprego.
30. Decorre ainda da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a recusa em constituir uma relação laboral com uma mulher grávida não é abrangida pelo âmbito de aplicação da Directiva 92/85. No acórdão de 4 de Outubro de 2001 no processo Jiménez Melgar (12), o Tribunal de Justiça afirmou, em especial, que a não renovação de um contrato de trabalho a termo não é abrangida pelo âmbito de aplicação da protecção contra o despedimento prevista no artigo 10.° da Directiva 92/85; no entanto, esclareceu que «na medida em que a não renovação […] seja motivada pelo estado de gravidez da trabalhadora, constitui uma discriminação directa em razão do sexo, contrária aos artigos 2.°, n.° 1, e 3.°, n.° 1, da Directiva 76/207/CEE». No acórdão de 3 de Fevereiro de 2000 no processo Mahlburg (13), o Tribunal de Justiça já tinha chegado à conclusão de que «[o] artigo 2.°, n. os  1 e 3, da Directiva 76/207/CEE […] [se opõe] à recusa de contratação de uma mulher grávida para um lugar a que corresponde um contrato por tempo indeterminado pelo facto de uma proibição legal de prestação de trabalho associada a esse estado impedir, durante a gravidez, que ela ocupe de imediato o referido lugar». A recusa de contratação de uma mulher devido ao seu estado de gravidez (14) deve, por conseguinte, ser apreciada à luz do princípio da igualdade de tratamento consagrado na Directiva 76/207.
31. Se a Directiva 92/85 não é aplicável à recusa de contratação de uma mulher que está grávida ou que se encontra em licença de maternidade, o mesmo deve, por maioria de razão, ser válido no caso de, apesar de existir uma contratação, essa contratação ocorrer em condições que permitem concluir que existe uma discriminação em razão do sexo. No presente caso, é verdade que a contratação de C. Sarkatzis Herrero não foi recusada, dado que o seu pedido para que lhe fosse autorizado o adiamento da sua tomada de posse foi deferido (15) . No entanto, alega a existência de um tratamento desfavorável, na medida em que a sua entrada tardia em funções, devida à sua licença de maternidade, a pode prejudicar no que se refere à sua futura carreira profissional e ao cálculo da sua antiguidade. Por conseguinte, a Directiva 92/85 não é, de qualquer modo, aplicável a este tipo de tratamento desfavorável no quadro de um novo emprego.
32. A questão jurídica essencial que se coloca no presente caso consiste assim em saber se os artigos 2.°, n. os  1 e 3, e 3.° da Directiva 76/207 proíbem que, para efeitos do início da carreira de funcionário público e do cálculo da antiguidade, seja tida em conta a tomada de posse.
33. Embora no presente caso esteja em causa o acesso à função pública, o Tribunal de Justiça já decidiu no acórdão de 21 de Maio de 1985 no processo Comissão/Alemanha (16), relativamente ao «alcance geral» dos princípios definidos na Directiva 76/207, que «a Directiva 76/207, como, aliás, a Directiva 75/117, é aplicável a relações de emprego na função pública»(17) .
C – A proibição jurídico‑comunitária de tratamento desfavorável
34. O artigo 2.°, n.° 1, da Directiva 76/207 proíbe qualquer discriminação em razão do sexo, definindo os artigos 3.° e seguintes da Directiva 76/207 os domínios nos quais não pode existir qualquer discriminação. Segundo este artigo, são proibidas discriminações directas ou indirectas nos seguintes casos: no que diz respeito às condições de acesso ao emprego, ao trabalho dependente ou à actividade profissional, incluindo os critérios de selecção e as condições de contratação, no acesso a todos os tipos e a todos os níveis de orientação profissional, de formação profissional, de formação profissional avançada e de reconversão profissional, incluindo a aquisição de experiência prática, no que diz respeito às condições de emprego e de trabalho e quanto à filiação ou envolvimento numa organização de trabalhadores ou numa organização análoga.
35. Decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a não contratação de uma mulher em razão do seu estado de gravidez é abrangida pela proibição de discriminação consagrada nos artigos 2.°, n. os  1 e 3, e 3.° da Directiva 76/207 (18) . No processo Mahlburg (19), o recorrido tinha tentado justificar a não contratação, designadamente, com o facto de existir uma proibição de prestação de trabalho destinada a proteger as mulheres grávidas. O Tribunal de Justiça afirmou a este respeito que «[…] a aplicação das disposições relativas à protecção da mulher grávida não pode ter como consequência um tratamento desfavorável no que respeita ao acesso ao emprego de uma mulher grávida, pelo que não permite a uma entidade patronal recusar‑se a contratar uma candidata grávida pelo facto de uma proibição de prestação de trabalho devida a essa gravidez a impedir de a colocar, de imediato e pela duração da gravidez, no lugar a preencher por tempo indeterminado».
36. A protecção especial que é conferida às mulheres grávidas ou às mães recentes – e cuja legitimidade é expressamente reconhecida pelo artigo 2.°, n.° 3, da Directiva 76/207 à luz do princípio da não discriminação –, não pode, portanto, causar‑lhes um prejuízo, o que o Tribunal de Justiça já tinha manifestado no acórdão Thibault (20), ao afirmar que «o exercício dos direitos conferidos às mulheres em conformidade com o artigo 2.°, n.° 3, não pode ser objecto de um tratamento desfavorável no que se refere ao seu acesso ao emprego assim como às suas condições de trabalho. Nesta perspectiva, a directiva tem em vista atingir uma igualdade substancial e não formal» (21) .
37. Das disposições especiais relativas à protecção da mulher nos termos do artigo 2.°, n.° 3, da Directiva 76/207 fazem parte as disposições jurídicas sobre a licença de maternidade (22) . No acórdão proferido no processo Sass (23), que tinha por objecto a tomada em consideração de períodos de licença de maternidade para efeitos de passagem a um escalão de remuneração superior, o Tribunal referiu‑se à sua jurisprudência, em especial à do acórdão Thibault, afirmando que «uma trabalhadora é protegida, na sua relação de trabalho, contra qualquer tratamento desfavorável motivado pelo facto de estar ou ter estado em licença de maternidade»(24) . A título de esclarecimento, o Tribunal de Justiça acrescentou que «uma mulher que sofra um tratamento desfavorável devido a uma ausência por licença de maternidade é discriminada em razão da sua gravidez e dessa licença. Tal comportamento constitui uma discriminação directa em razão do sexo na acepção da Directiva 76/207» (25) . O Tribunal de Justiça concluiu que o exercício do direito à licença de maternidade, «por um lado, não interromp[e] nem a relação de trabalho da mulher em causa nem a aplicação dos respectivos direitos e, por outro, não d[á] origem a um tratamento desfavorável da mulher»(26) .
38. O processo Sass é, porém, diferente do presente, na medida em que, naquele processo, a licença de maternidade conduziu a um tratamento desfavorável no âmbito de uma relação laboral já existente, como o Governo do Reino Unido salientou com razão.
39. No entanto, se a Directiva 76/207 tem em vista atingir uma «igualdade substancial e não formal», os seus artigos 2.°, n. os  1 e 3, e 3.° devem ser interpretados no sentido de que estes artigos proíbem qualquer tratamento desfavorável da mulher em causa em razão ou no âmbito do exercício do direito à licença de maternidade enquanto licença legal de protecção, independentemente de o tratamento desfavorável afectar a relação laboral existente ou uma nova relação laboral. Isto também decorre do princípio formulado no n.° 48 do acórdão Sass, na medida em que o Tribunal de Justiça aí distingue entre a interrupção da relação de trabalho já existente e da aplicação dos respectivos direitos, por um lado, e o tratamento desfavorável da mulher, por outro.
40. Em conformidade com o exposto, as disposições jurídicas nacionais devem ser configuradas de forma a que o exercício do direito à licença de maternidade não tenha repercussões negativas sobre os direitos de uma mulher na ocasião da sua titularização.
41. O tribunal de reenvio descreve o tratamento desfavorável de que a demandante no processo principal foi alegadamente objecto nos seguintes termos: no período previsto para a sua tomada de posse, a demandante encontrava‑se em licença de maternidade (27) . Tendo‑lhe sido concedido um adiamento da sua tomada de posse, a demandante no processo principal tomou posse em 5 de Abril de 2003. Aparentemente (28), o direito nacional associa, no entanto, à tomada de posse diversas consequências jurídicas relativas à constituição da relação estatutária, por um lado, e aos direitos (29) desta decorrentes, por outro. Dado que, no presente caso, o exercício do direito à licença de maternidade conduziu a uma tomada de posse num momento posterior, a referência do direito nacional a esta tomada de posse conduz, em última instância, a que a carreira profissional só comece a partir deste momento e a que a antiguidade – sem prejuízo da tomada em consideração de empregos anteriores na função pública, como é observado pelo Governo espanhol (30) – também só seja contada a partir deste momento – com as respectivas consequências para a concessão de elementos da retribuição dependentes da antiguidade e para a possibilidade de promoção. Tendo em conta os factos apurados pelo tribunal de reenvio, o exercício do direito à licença de maternidade conduz, portanto, claramente a um tratamento desfavorável da mulher em causa.
42. Seria certamente possível alegar que a demandante não sofreu qualquer discriminação em razão do sexo, na medida em que não foi tratada menos favoravelmente do que um colega do sexo masculino que tenha tomado posse no mesmo dia que ela (31) ; esta alegação não tem, porém, em conta que justamente o momento efectivo da tomada de posse é forçosamente influenciado pelo exercício do direito à licença de maternidade, na medida em que o direito nacional não reconheça uma tomada de posse «fictícia» – por exemplo, através da assinatura de um documento –, pelo que a comparação com um colega do sexo masculino não parece ser pertinente para esta questão.
43. Em último lugar, importa observar que compete ao juiz nacional, através da interpretação do direito nacional em conformidade com o direito comunitário, determinar o dia decisivo para o ingresso numa carreira de funcionário público de forma a que uma mulher que goze uma licença de maternidade não sofra qualquer tratamento desfavorável no acesso à função pública face a outros candidatos que tenham passado um concurso.
V – Conclusão
44. Com base nas considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao tribunal de reenvio nos seguintes termos:
Os artigos 2.°, n. os  1 e 3, e 3.° da Directiva 76/207/CEE do Conselho devem ser interpretados no sentido de que uma funcionária interina que obtém um lugar definitivo no momento em que goza uma licença de maternidade tem o direito de ingressar na carreira de funcionário público com todos os direitos que lhe são directa e indirectamente inerentes, mais precisamente nas mesmas condições em que os outros candidatos que tenham obtido um lugar ao mesmo tempo que ela, sem que seja possível a distinção em função do momento da tomada de posse determinado pela licença de maternidade.
Compete ao juiz nacional, através da interpretação do direito nacional em conformidade com o direito comunitário, determinar o dia decisivo para o ingresso numa carreira de funcionário público de forma a que uma mulher que goze uma licença de maternidade não sofra qualquer tratamento desfavorável no acesso à função pública face a outros candidatos que tenham passado um concurso.
(1) .
(2)  –	Directiva de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70).
(3)  –	Directiva de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (JO L 348, p. 1).
(4)  –	C‑284/02, Colect., p. I‑11143.
(5)  –	Ibidem, n.° 35.
(6)  –	Ibidem, n.° 36.
(7)  –	JO L 145, p. 4.
(8)  –	A este respeito, recorde‑se o objectivo de protecção da licença de maternidade prevista na Directiva 92/85: «[o direito à licença de maternidade] visa, por um lado, a protecção da condição biológica da mulher no decurso da s ua gravidez e na sequência desta e, por outro, a protecção das relações especiais entre a mulher e o seu filho durante o período que se segue à gravidez e ao parto» – nestes termos, o acórdão de 18 de Março de 2004, Merino Gómez (C‑342/01, Colect., p. I‑2605, n.° 32), com mais referências aos acórdãos de 12 de Julho de 1984, Hofmann (184/83, Recueil, p. 3047, n.° 25), de 30 de Abril de 1998, Thibault (C‑136/95, Colect., p. I‑2011, n.° 25), e de 27 de Outubro de 1998, Boyle e o. (C‑411/96, Colect., p. I‑6401, n.° 41).
(9)  –	Trata‑se do direito à manutenção de uma remuneração e/ou do direito a uma prestação adequada da segurança social e da garantia dos outros direitos decorrentes do contrato de trabalho. De referir ainda a protecção contra o despedimento.
(10)  –	Directiva de 23 de Setembro de 2002, que altera a Directiva 76/207/CEE do Conselho relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 269, p. 15). Uma vez que o prazo de transposição desta directiva só expirou em 1 de Outubro de 2005, a mesma não é directamente aplicável ao caso do processo principal.
(11)  –	Isto, todavia, sem prejuízo da eventual consideração de empregos anteriores para efeitos de classificação e do cálculo da antiguidade.
(12)  –	C‑438/99, Colect., p. I‑6915.
(13)  –	C‑207/98, Colect, p. I‑549.
(14)  –	A recusa de contratação de uma mulher que se encontra em licença de maternidade afigura‑se, nesta medida, comparável à recusa de contratação com fundamento em gravidez, uma vez que a gravidez constitui uma condição para a obtenção da licença de maternidade.
(15)  –	O facto de, de acordo com o direito nacional, estar aparentemente em causa uma decisão discricionária, seria, em caso de indeferimento, dificilmente compatível com a proibição de discriminação consagrada na Directiva 76/207 e com o objectivo de protecção da Directiva 92/85; no entanto, esta questão não se coloca no caso do processo principal.
(16)  –	248/83, Recueil, p. 1459.
(17)  –	Ibidem, n.° 16.
(18)  –	Acórdão Mahlburg (já referido na nota 13, n.° 30).
(19)  –	Acórdão já referido na nota 13.
(20)  –	Já referido na nota 8.
(21)  –	Ibidem, n.° 26.
(22)  –	V., já neste sentido, acórdão Thibault (já referido na nota 8, n.° 24).
(23)  –	Já referido na nota 4.
(24)  –	Ibidem, n.° 35.
(25)  –	Ibidem, n.° 36.
(26)  –	Ibidem, n.° 48.
(27)  –	Um mês a contar de 20 de Dezembro de 2002.
(28)  –	Deve ser referido a este respeito que a interpretação do direito nacional compete exclusivamente ao juiz nacional [v., já neste sentido, acórdão de 13 de Outubro de 1976, Saieva (32/76, Recueil, p. 1523, n.° 7, Colect., p. 623)]. O facto de o Governo espanhol contestar a interpretação dada ao direito nacional pelo tribunal de reenvio no que se refere à relevância da tomada de posse para o cálculo da antiguidade – remetendo essencialmente para o facto de, nos termos da Ley 70/1978, ser reconhecido todo o tempo de serviço na função pública independentemente da natureza da relação de emprego –, afigura‑se irrelevante, uma vez que o Tribunal de Justiça deve, em princípio, basear‑se nas indicações fornecidas no pedido prejudicial.
(29)  –	Resulta dos autos que estão em causa, por um lado, direitos à retribuição e direitos a prestações da segurança social e, por outro, o cálculo da antiguidade, o qual tem, em última instância, efeitos sobre a retribuição fixada com base em escalões de antiguidade. Quanto ao conceito de «trienios», v. igualmente o processo pendente C‑205/04 (Comissão/Espanha).
(30)  –	Das observações escritas do Governo espanhol não decorre, em todo o caso, em que medida o cálculo da antiguidade nos termos do direito nacional tem em conta a licença de maternidade (por exemplo, através do reconhecimento desta como tempo de serviço).
(31)  –	V. acórdão Sass (já referido na nota 4, n.° 58): o Tribunal de Justiça compara a situação de uma mulher que tenha gozado a licença controvertida com a situação de um colega do sexo masculino que tenha começado o seu trabalho mo mesmo dia que ela.