61992CC0275_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
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Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1. Dans tous les systèmes juridiques des Etats membres s' applique une interdiction de principe à l' encontre des loteries et autres formes de jeu de hasard. Les justifications à cet égard sont largement convergentes : il s' agit d' une activité qu' on ne saurait admettre pour des raisons éthiques et sociales ; les citoyens doivent être protégés contre les dangers que comporte la passion du jeu et il existe un risque sérieux de criminalité dans ce domaine.
Dans le même temps, on trouve pourtant dans tous les Etats membres, à plus ou moins grande échelle, des exceptions à cette interdiction. La justification que l' on donne à cet égard est qu' il peut être opportun d' autoriser dans une certaine mesure les jeux pour, d' une part, aller au devant de l' envie de jouer des citoyens et, d' autre part, pour prévenir des activités de jeu illicites. Il est possible de fixer des exigences au regard des formes de jeu autorisées de manière à limiter le risque de criminalité. En outre, il est possible - et ce point revêt une grande importance dans tous les Etats membres - de subordonner les autorisations à la condition que les bénéfices dégagés par les jeux soient destinés à des fins d' intérêt général ou au trésor public.
2. Le domaine de la loterie, en cause dans la présente affaire, est caractérisé par le fait que dans la plupart des Etats membres, on trouve une ou plusieurs loteries au niveau national, soit gérées directement par les pouvoirs publics, soit placées sous un contrôle public strict. On trouve en outre des règles autorisant des loteries locales, de moindre importance, sous certaines conditions, notamment en ce qui concerne l' affectation du bénéfice. Parallèlement, il existe, d' après les informations qui ont été fournies, une interdiction dans les Etats membres ou, du moins, de sérieuses limites à l' encontre des activités des loteries étrangères(1).
Le marché intérieur n' est donc pas une réalité dans le domaine de la loterie. Les grandes loteries nationales se sont vu doter de droits exclusifs et elles sont dans une large mesure protégées contre la concurrence des loteries étrangères.
3. La présente affaire donne à la Cour l' occasion de statuer sur le point de savoir si les règles du traité de Rome s' appliquent dans ce domaine et, le cas échéant, si les restrictions applicables aux activités des entreprises de loterie étrangères sont licites selon le traité.
L' affaire revêt ainsi un grand intérêt tant pratique que de principe, et tous les Etats membres, à l' exception de l' Italie, ont en effet présenté des observations.
4. Les questions préjudicielles auxquelles la Cour est appelée à répondre ont été posées dans le cadre d' une affaire dans laquelle une juridiction britannique doit statuer sur la légalité en droit communautaire d' une confiscation de matériel publicitaire en faveur d' une loterie étrangère, effectuée sous couvert de la législation britannique qui interdisait à l' époque l' activité de loterie, à l' exception de certaines loteries locales, autrement dit, à une époque où il n' existait pas de grande loterie sur le plan national au Royaume-Uni.
Les jeux d' argent dans les Etats membres et la réglementation de leur activité
5. Il peut être opportun de compléter ces observations liminaires par quelques éléments d' information concernant les différentes formes de jeux pratiqués dans les Etats membres et leur réglementation.
6. Ces informations sont notamment tirées d' un rapport publié par la Commission, consacré au marché des jeux d' argent dans le cadre du marché intérieur(2). Le rapport, qui souligne que ses chiffres - qui concernent l' année 1989 - doivent être pris sous toutes réserves, divise le marché des jeux en une série de marchés partiels détenant à l' époque, sur le plan communautaire, les parts de marché suivantes :
- loteries nationales et assimilées36 %
- courses hippiques et assimilées31 %
- casinos17 %
- machines à sous11 %
- bingo et autres jeux non dénommés ailleurs 5 %
Le chiffre d' affaires total, c' est-à-dire le montant des enjeux dans le secteur des jeux autorisés, a été estimé à un peu plus de 45 milliards d' écus.
7. Le rapport montre qu' il y a de grandes différences entre les marchés dans les différents Etats membres.
Les différences nationales impliquaient, par exemple, que le Royaume-Uni et la France détenaient, pour ce qui est des paris sur les courses de chevaux, respectivement 55 % et 30 % du marché global sur le plan communautaire, alors que le marché des loteries(3) - à propos duquel le rapport ne comporte de chiffres que pour les grandes loteries à caractère national, et inclut en revanche les chiffres des paris sur les matches de football et autres sports (toto/football-pools) - était réparti sur les marchés nationaux comme suit :
- Allemagne28_5 %
- Espagne26_0 %
- France16_0 %
- Italie11_0 %
- Royaume-Uni (limité vraisemblablement aux6_0 %
seuls football-pools)
- Autres Etats membres12_5 %
8. Le rapport souligne en effet que le marché des jeux est composé de marchés nationaux extrêmement différenciés et que cela reflète des traditions et préférences nationales différentes, ainsi que des législations nationales différentes(4).
9. On indique dans ce rapport que le marché des jeux doit être aujourd' hui perçu, au moins autant, comme une importante source de revenus pour les Etats.
Ceci est également marquant dans le domaine de la loterie. Il ressort du rapport et, au reste, des observations présentées en l' espèce, que les Etats membres soit conservent le bénéfice pour eux-mêmes (le bénéfice est versé au trésor public), soit posent comme condition que le bénéfice soit affecté à des fins d' intérêt général (éventuellement, après prélèvement d' une partie du bénéfice au profit du trésor). Dans plusieurs Etats membres, les gagnants doivent acquitter des impôts sur les sommes gagnées. D' après les informations disponibles, il n' existe pas de loterie autorisée sur le plan national qui soit exploitée sur une base commerciale, autrement dit, qui soit gérée par des organisateurs privés pouvant eux-mêmes disposer des bénéfices.
La part du chiffre d' affaires global destinée, en tant que bénéfice, à être versée au trésor ou affectée à des fins d' intérêt général varie quelque peu d' un Etat à l' autre. Il s' agit néanmoins en tout cas d' une partie relativement importante du chiffre d' affaires total, généralement entre 25 et 40 %.
10. Même si le principe de base dans tous les Etats membres est le même - les loteries sont interdites, à moins qu' elles n' aient obtenu une autorisation particulière ou remplissent les conditions générales d' exercice d' une certaine activité, normalement locale - il existe des différences substantielles en ce qui concerne le bénéficiaire de l' autorisation. Ainsi qu' il a été mentionné, dans plusieurs Etats membres, les grandes loteries couvrant l' ensemble du territoire sont gérées par les pouvoirs publics eux-mêmes ou par des sociétés étatiques. Les loteries peuvent également faire l' objet d' une concession à des sociétés dont la tâche est d' organiser le tirage au nom et pour le compte des pouvoirs publics. Enfin, on trouve dans plusieurs Etats membres des exemples de ce que des loteries peuvent être organisées, également sur le plan national, par des sociétés philanthropiques, qui financent leurs activités, entre autres, à l' aide des bénéfices retirés des loteries qu' elles ont organisées.
11. Il ressort du rapport de la Commission(5), que dans une mesure certes limitée - mais grandissante du fait de l' évolution technique -, on assiste à des ventes de billets de loterie par-delà les frontières. Il s' agit surtout de ventes de billets des Klassenlotterien (loteries par tranches) allemandes vers la Belgique, le Danemark, les Pays-Bas et le Luxembourg. Le rapport souligne que le marché britannique est particulièrement intéressant pour les offreurs étrangers de loteries, puisque le public en Grande Bretagne n' a pas eu jusque là la possibilité de participer à de grandes loteries. On suppose que les activités de jeux transfrontières constituent "un phénomène mû par le marché", puisque les consommateurs sont essentiellement motivés par le montant des lots.
12. Le marché britannique de la loterie s' est jusqu' à présent différencié des marchés de loterie dans les autres Etats membres.
La législation britannique contient une interdiction générale d' organisation de loteries. Cette interdiction ne souffre d' exception qu' en ce qui concerne certaines loteries locales organisées par les communes ou par des organisations et autres personnes morales, étant entendu que les bénéfices vont à des fins d' intérêt général ("bonnes causes").
D' où l' impossibilité d' organiser des loteries au niveau national, d' où également, l' interdiction édictée à l' encontre de la vente de billets de loterie de loteries étrangères et de la commercialisation desdites loteries(6).
13. Cet état du droit en vigueur au moment des faits de la cause (avril 1990) a été modifié sur des points importants. Sur la base d' un "livre blanc", de mars 1992(7), une loi a été adoptée le 21 octobre 1993, portant institution d' une loterie nationale (National Lottery etc. Act 1993) destinée à être gérée par un concessionnaire sous contrôle public et dont les bénéfices doivent servir à des fins d' intérêt général. La législation a en outre été modifiée en ce sens que l' introduction de billets de loterie émanant de loteries d' autres Etats membres est autorisée, alors que subsiste une interdiction frappant à tout le moins certaines formes de commercialisation (promotion) de loteries étrangères.
Il apparaît du livre blanc que ces modifications doivent être, entre autres, appréciées à la lumière du développement technologique, qui rend à la fois possible l' exercice d' une activité de loterie par-delà les frontières et difficile la mise en oeuvre d' interdictions à l' encontre d' une telle activité(8).
Les faits à l' origine du litige et le contenu des questions préjudicielles
14. Gerhart Schindler, qui exerce, avec son frère Joerg, à titre indépendant, des activités d' agent de la Sueddeutsche Klassenlotterie, a en 1990 expédié, sous forme d' un envoi postal groupé, à partir des Pays-Bas, environ 20 000 lettres individuelles adressées à des particuliers résidant au Royaume-Uni. Chaque pli contenait une lettre invitant le destinataire à participer à la quatre-vingt-septième tranche de la "Sueddeutsche Klassenlotterie", des formules de commande et une enveloppe-réponse sur laquelle était imprimée une adresse aux Pays-Bas(9).
15. Les autorités douanières britanniques ont confisqué l' ensemble des lettres et formules de commande, au motif que ce matériel avait été introduit au Royaume-Uni en violation des dispositions en vigueur. Les autorités britanniques ont intenté à l' encontre des consorts Schindler une action tendant à faire valider la confiscation, après que ceux-ci eurent fait opposition à la saisie.
16. La High Court of Justice, Queen' s Bench Division, a déféré à la Cour, en application de l' article 177 du traité, six questions.
Dans le cadre des questions 1 et 4, elle souhaite que la Cour statue sur le point de savoir si les billets de loterie ou le matériel publicitaire concernant une loterie dont l' organisation est autorisée par la loi dans un autre Etat membre constituent des marchandises au sens de l' article 30 du traité, ou si la fourniture de billets ou l' expédition de matériel publicitaire concernant une telle loterie constituent une prestation de services au sens de l' article 59 du traité.
Dans le cadre des questions 2 et 5, elle souhaite que la Cour statue sur le point de savoir si l' article 30 ou l' article 59 "s' applique à l' interdiction par le Royaume-Uni de l' importation de billets ou de matériel publicitaire concernant les loteries de grande ampleur, étant donné que les restrictions imposées par le Royaume-Uni à l' organisation de telles loteries sur son territoire ne comportent pas de discrimination fondée sur la nationalité et valent sans égard pour la question de savoir si ces loteries sont organisées au départ d' un pays tiers ou du Royaume-Uni lui-même".
Dans le cadre des questions 3 et 6, elle souhaite que dans l' affirmative, la Cour statue sur le point de savoir si "le souci qu' a le Royaume-Uni de limiter les loteries pour des motifs de politique sociale et en vue de prévenir la fraude [constitue] des raisons légitimes d' ordre public ou de moralité publique de nature à justifier les restrictions litigieuses, soit au titre de l' article 36 ou des dispositions combinées des articles 56 et 66 du traité, soit à un autre titre".
17. Les observations déposées dans cette affaire montrent la nécessité d' examiner les questions suivantes :
- dans quelle mesure la création et la gestion de loteries constituent-elles une "activité économique", relevant du champ d' application du traité ?
- les billets de loterie et le matériel publicitaire y afférent constituent-ils des marchandises au sens de l' article 30 du traité ou des services au sens de l' article 59 ?
- l' interdiction d' importation est-elle discriminatoire ?
- dans la négative, s' agit-il d' une restriction à la libre circulation des marchandises ou des services, contraire par principe au traité ?
- les considérations invoquées peuvent-elles le cas échéant justifier une telle restriction ?
- la restriction est-elle le cas échéant nécessaire et proportionnée aux objectifs poursuivis ?
L' activité de loterie relève-t-elle du traité ?
18. Plusieurs des Etats membres ont fait valoir, soit que l' activité de loterie se situe totalement en dehors du champ d' application du traité, soit à tout le moins qu' elle ne relève pas des dispositions du traité relatives aux services. Quelques-uns de ces Etats membres ont toutefois limité la portée de cette thèse à la seule activité de loterie participant de la notion d' entreprise publique de services.
19. L' argument fondamental et constant de cette thèse est que le traité s' applique uniquement aux activités économiques visant à la réalisation des objectifs définis à l' article 2 du traité, et que l' activité de loterie ne constitue pas une telle activité économique. A cet égard, on renvoie, entre autres, à la jurisprudence de la Cour selon laquelle les activités non-économiques n' entrent pas dans le champ d' application du traité, et on se réfère notamment aux arrêts dans les affaires Walrave et Dona(10), dans lesquels il a été constaté que certaines activités sportives ne relevaient pas du traité en raison de leur caractère non économique. On renvoie en outre à la disposition de l' article 58 selon laquelle le traité ne s' applique qu' à des sociétés poursuivant un but lucratif, et on fait observer qu' il résulte de la définition des services contenue à l' article 60 du traité qu' il doit s' agir de prestations normalement fournies contre rémunération.
A l' appui de cette thèse, on invoque également le fait que les jeux d' argent sont en principe illégaux dans tous les Etats membres et que les créances qui en résultent ne sont pas susceptibles d' exécution forcée puisque les contrats qui les sous-tendent sont illégaux. On renvoie à l' idée que ces contrats constituent une menace contre l' ordre public et qu' ils ne poursuivent aucun objet digne de protection. On invoque également le fait que dans certains Etats membres - et, à tout le moins, en Allemagne - les jeux sont considérés comme faisant partie du droit public.
20. Selon nous, cette conception n' est pas fondée. Les éléments avancés par les Etats membres montrent que les jeux occupent, dans la société, une position différente de celle de la plupart des activités économiques normales. Il s' agit d' éléments qui sont certainement pertinents pour apprécier la portée, dans ce domaine, des règles du traité, mais ils n' impliquent pas que le traité en tant que tel, ou les règles du traité en matière de prestations de services, ne s' appliquent pas par principe à ce domaine.
21. Les règles du traité, telles qu' elles ont été interprétées par la Cour(11), ne fournissent pas la base pour délimiter le champ d' application du traité de façon restreinte. Il ressort clairement du dossier que l' importance économique des jeux - y compris l' activité de loterie - est grande dans tous les Etats membres. Il s' agit d' une forme très particulière de l' activité économique, notamment du fait qu' à tout le moins en ce qui concerne l' activité de loterie, le solde excédentaire - une fois que les frais d' exploitation, souvent élevés, de la loterie et les gains ont été payés - est versé au trésor public ou affecté à des fins d' intérêt général. Cela n' implique cependant pas que l' activité soit exorbitante du champ d' application du traité. Même ce type d' activité est une activité économique au sens du traité. Les prestations en question - la participation à la loterie et la chance de gagner qui en résulte - sont effectuées contre rémunération et les bénéfices que l' on tire de l' exploitation ont un caractère économique, quelle qu' en soit l' affectation. L' article 90 du traité montre que le traité s' applique également aux entreprises publiques et aux entreprises auxquelles les Etats membres accordent des droits spéciaux ou exclusifs, y compris aux entreprises ayant le caractère de monopoles fiscaux.
22. Aucun élément décisif n' a été avancé à l' appui de la thèse selon laquelle les jeux parmi lesquels figure l' activité de loterie, ne devraient pas en principe relever du traité(12). Il nous paraît, par exemple, évident, que dans la mesure où ils autorisent des jeux d' argent, les Etats membres doivent respecter l' interdiction fondamentale de toute discrimination fondée sur la nationalité.
23. Dans le cadre de la question portant sur le champ d' application du traité, il a été fait référence à la directive 75/368/CEE du Conseil, du 16 juin 1975, intitulée "mesures destinées à favoriser l' exercice effectif de la liberté d' établissement et de la libre prestation des services pour diverses activités (ex classe 01 à classe 85 CITI) et comportant notamment des mesures transitoires pour ces activités"(13). Cette directive - qui fait partie de ce qu' on appelle les directives "transitoires" - s' applique, entre autres, aux loteries organisées à titre privé dans certains Etats membres, alors qu' elle ne s' étend pas aux activités de loterie gérées par des organismes publics (activités de service public)(14). On peut en tout cas conclure de cette directive que les activités de loterie ne sont pas en tant que telles exclues du champ d' application du traité. En ce qui concerne les loteries gérées par des organismes publics, la seule conclusion que l' on puisse tirer est que le Conseil n' a pas jugé opportun que les règles de la directive s' appliquent à ces dernières.
Les faits de la cause dans l' affaire au principal concernent-ils des marchandises ou des services au sens du traité (questions 1 et 4) ?
24. Ainsi qu' il a été indiqué, la Cour a été expressément invitée à dire comment il convenait de qualifier certaines activités dans le cadre de l' organisation d' une loterie, par rapport aux notions de marchandise et de service figurant dans le traité.
Une telle qualification est en tout état de cause nécessaire au regard du traité, même si c' est à juste titre, du moins dans une certaine mesure, que certains Etats membres indiquent dans leurs observations que, s' agissant de prendre partie sur la légalité des règles britanniques litigieuses, il n' est pas décisif de savoir si la base pour les apprécier sont les règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises ou les règles du traité relatives à la libre prestation des services (ce point est repris ci-dessous, au point 56).
25. La qualification ne suscite pas, selon nous, de difficultés majeures.
26. Il n' est pas contesté en l' espèce que les activités de loterie en tant que telles constituent un service au sens du traité. Ce point est probablement d' ailleurs incontestable et en tout cas, sous-tend manifestement la directive mentionnée au point 23.
Seuls les consorts Schindler font valoir que les billets de loterie doivent être considérés comme une marchandise au sens du traité et que du matériel publicitaire distribué dans le cadre de la vente de billets de loterie relève des règles du traité concernant la libre circulation des marchandises.
Les Etats membres qui se sont exprimés sur cette question, ainsi que la Commission, s' accordent pour considérer que les activités en cause dans la présente affaire, déployées dans le cadre de l' organisation d' une loterie, doivent être considérées comme faisant partie des services prestés à ce titre.
27. Il nous semble hors de doute que cette conception est exacte. Il n' y a pas de raison particulière de traiter les billets de loterie comme des marchandises. Ils servent à prouver que le titulaire du billet de loterie a payé pour le droit de participer à la loterie, c' est-à-dire qu' il a payé pour avoir la chance d' être tiré au sort en tant que gagnant de l' un des lots prévus pour les loteries dont s' agit. L' achat d' un billet de loterie est comparable dans ce contexte à la souscription d' une assurance ou à l' achat d' une prestation de transport de personnes, étant entendu que la preuve de l' achat du service - la police ou le billet - établie par le prestataire de services, ne constitue pas une marchandise au sens du traité. Les différences qu' il pourrait y avoir, d' un point de vue concret ou du point de vue juridique, au regard de la négociabilité de ces documents, ne sont pas pertinentes dans le contexte de la présente affaire.
28. Il ressort de la jurisprudence de la Cour que du matériel publicitaire concernant la vente de marchandises est soumis aux règles du traité en matière de marchandises(15). Il ne nous paraît pas douteux que du matériel publicitaire ayant trait à des prestations de services doit être soumis aux règles du traité sur les prestations de services.
29. Il résulte des considérations qui précèdent que l' organisation d' une loterie et les activités qui s' y rattachent, notamment la vente de billets de loterie et la publicité faite dans ce cadre, constituent des services au sens du traité et que les règles nationales qui régissent cette activité tombent sous le coup des règles du traité relatives à la libre prestation des services.
Sur le droit des Etats membres de réglementer les activités de loterie
30. Aucune réglementation pertinente dans le contexte de la présente affaire n' a été adoptée, sur le plan communautaire, en ce qui concerne les activités de loterie et autres jeux d' argent. La directive précitée 75/368/CEE, qui a trait à des mesures transitoires, ne prévoit qu' une obligation limitée, dans le chef des Etats membres, d' accepter vis-à-vis d' entreprises étrangères certaines preuves de moralité et autres conditions de qualification, et leurs obligations à cet égard sont en outre plus limitées en ce qui concerne les loteries exploitées à titre privé.
La Cour a été informée en cours de procédure de ce que la Commission a indiqué au Conseil européen qu' eu égard au principe de subsidiarité - tel que celui-ci est exprimé dans le nouvel article 3 B, inséré par le traité sur l' Union européenne dans le traité instituant la Communauté européenne - elle a décidé de ne pas présenter de proposition visant à établir des règles communautaires dans ce domaine(16).
31. Il est incontestable que les Etats membres réglementent le domaine des jeux de hasard de façon intensive et relativement restrictive.
La question n' est pas de savoir si les Etats membres peuvent se livrer à une telle réglementation. La compétence de principe des Etats membres, d' établir des règles concernant l' accès à certaines activités et leur exercice, n' est pas affectée par le traité. La question est simplement de savoir quelles limitations peuvent être déduites des règles du traité en ce qui concerne la compétence normative des Etats membres dans ce domaine.
32. Ainsi qu' il a été indiqué, la présente affaire concerne la portée à cet égard des règles du traité en matière de prestation de services. Il peut être néanmoins utile - avant d' examiner les règles en matière de prestation de services - de faire quelques observations générales à propos de la compétence générale des Etats membres de réglementer l' accès aux activités de loterie, ainsi que leur exercice.
33. Ainsi qu' il a été indiqué, on considère au départ, dans tous les Etats membres, que les jeux d' argent sont interdits et cet état du droit n' est bien entendu pas contraire au traité. En pratique, certaines formes de jeu sont néanmoins autorisées, sous certaines conditions, dans tous les Etats membres. Il existe des différences assez sensibles entre les Etats membres, en ce qui concerne les types de jeux autorisés et en ce qui concerne les conditions de délivrance des autorisations. Cela a pour conséquence qu' une forme de jeu peut être interdite dans un Etat membre et autorisée dans un autre.
34. En cas d' autorisation de telle ou telle forme de jeu, les Etats membres peuvent incontestablement établir des règles relativement aux conditions de qualification devant être remplies pour pouvoir accéder à l' exercice de cette activité, et aux modalités d' exercice de cette activité, en vue d' assurer que l' activité ne donne pas lieu à des abus au détriment des joueurs et de la société en général.
Il peut y avoir des différences dans l' intensité et l' étendue de la protection contre les abus conférée par les législations respectives.
35. L' expérience montre également qu' il arrive fréquemment dans les Etats membres et, en matière de loterie, dans tous les cas importants(17), que l' on impose le versement, au profit du trésor, des bénéfices ou leur affectation à des fins d' intérêt général. Les Etats membres doivent pouvoir poser de telles conditions.
36. L' expérience montre également que dans les Etats membres où les loteries sont autorisées, les loteries les plus importantes sur le plan national sont généralement exploitées par les pouvoirs publics eux-mêmes ou confiés à des organismes en régie publique. La raison invoquée est que ces modalités sont appropriées pour prévenir les abus, et même naturelles, eu égard au fait que le bénéfice est destiné au trésor public ou à des fins d' intérêt général.
37. L' expérience montre enfin qu' à tout le moins dans une certaine mesure, les Etats membres réglementent les activités de loterie de manière à limiter "l' offre". Le but déclaré est de protéger les consommateurs contre les dangers que représente pour le particulier une participation excessive aux jeux d' argent (la passion du jeu) et, à cette fin, on a notamment recours à une limitation du nombre d' entreprises pouvant exercer des activités de loterie, à une limitation du nombre de loteries susceptibles d' être proposées au public, ainsi qu' à une limitation du nombre des tirages.
38. Aussi longtemps que l' exigence fondamentale d' égalité de traitement entre entreprises, ancrée à l' article 52, est respectée, on peut, à notre sens, tenir pour établi que les Etats membres peuvent, sans enfreindre le traité, réglementer les activités de loterie dans le sens
- d' une interdiction totale ou partielle,
- de conditions posées au regard de l' exercice responsable d' une activité autorisée,
- de l' affectation exclusive des bénéfices à des fins publiques ou d' intérêt général, et
- d' une limitation, au moins dans une certaine mesure, de l' offre de loteries.
39. On peut considérer comme un peu plus problématique la question de savoir si les Etats membres, comme ils le font en pratique, sont en droit de limiter l' offre en réservant les activités en cause à une ou plusieurs entreprises ou, le cas échéant, réserver ces activités à la puissance publique elle-même.
Ces restrictions sont douteuses tant au regard des règles du traité relatives au droit d' établissement, que des règles du traité relatives aux services.
En ce qui concerne les règles relatives au droit d' établissement, envisagées à la lumière du traité et de la jurisprudence de la Cour, il est certain qu' elle ne s' opposent pas de façon absolue à ce que certaines formes d' activités économiques soient réservées à une ou plusieurs entreprises et, parmi celles-ci, éventuellement, des entreprises publiques ou des entreprises fonctionnant sous le régime de la régie publique. Toutefois, le traité présuppose des motifs d' ordre général qui soient admissibles dans le système du traité et qui justifient que l' on déroge de la sorte au principe d' égalité d' accès à l' exercice d' une activité commerciale et/ou professionnelle ; voir ci-dessous, sous le point 75.
40. La question est de savoir si les Etats membres peuvent limiter l' accès à l' exercice d' activités de loteries sur la base de ce qu' on pourrait appeler une estimation des besoins, c' est-à-dire d' une appréciation de la quantité d' offres qu' il doit y avoir sur le marché, relativement à la prestation considérée, ou, en d' autres termes, si les Etats membres peuvent, dans ce domaine, écarter les mécanismes généraux du marché.
41. Mettre hors jeu les mécanismes généraux du marché suppose un juste motif. En effet, dans une économie de marché ouverte, ce sont les forces du marché - et non des réglementations de droit public - qui doivent au départ être déterminantes au regard de la quantité d' offres idéale concernant une marchandise ou un service donné.
42. Or, précisément dans le domaine en cause, des raisons sérieuses ont été avancées pour justifier de telles atteintes aux mécanismes du marché. Tous les Etats membres sont intervenus au minimum à deux niveaux décisifs : d' une part, soit ils n' ont pas autorisé du tout des activités de loterie sur le plan national, soit il n' en ont autorisé qu' une seule ou quelques-unes ; d' autre part, une activité commerciale ordinaire n' est pas possible dans ce domaine.
Certes, il n' y a pas lieu en l' espèce de prendre position, sous l' angle du droit d' établissement, quant à la légalité des atteintes portées à la faculté pour les entreprises d' accéder à des activités de loterie ; on ne saurait néanmoins - ainsi qu' on le verra par la suite - raisonnablement douter de ce que les Etats membres peuvent légalement réglementer le marché dans le sens précédemment indiqué, aussi longtemps qu' ils respectent l' obligation d' égalité de traitement prescrite à l' article 52 du traité et que la Communauté n' a pas adopté de règles pertinentes dans le domaine considéré.
43. Sans être décisives, ces considérations sont néanmoins pertinentes pour prendre position sur le problème effectivement posé en l' espèce, qui est celui des limites qui s' imposent au droit des Etats d' étendre l' application de leur législation aux prestataires de services étrangers.
44. Ces considérations ne sont pas décisives, parce qu' il ressort de la jurisprudence de la Cour, évoquée au point 54, que l' interdiction visée à l' article 59, de restreindre la libre prestation des services, est plus étendue que l' interdiction visée à l' article 52, au regard de la possibilité pour les Etats membres de réglementer le droit d' établissement des entreprises.
Ces considérations sont pertinentes, parce que les motifs qui sous-tendent la réglementation, par les Etats membres, du droit d' établissement, sont également susceptibles de justifier des restrictions à la libre prestation des services, et qu' il se peut très bien que le but recherché à travers la réglementation du droit d' établissement ne puisse être atteint que si les règles d' établissement - c' est-à-dire les règles relatives à l' accès et à l' exercice de l' activité considérée - sont destinées à être respectées tant par les entreprises indigènes qu' étrangères.
45. S' agissant de prendre position sur cette problématique fondamentale dans le cas d' espèce, il importe de bien discerner les conséquences découlant des différentes réponses possibles de la Cour.
46. La conséquence la plus radicale d' une application aux règles des Etats membres concernant les loteries étrangères des règles du traité relatives aux services, sera que l' Etat destinataire de la prestation devra pleinement admettre sur son territoire les prestations émanant d' entreprises exerçant licitement une activité de loterie au titre de la législation du pays d' origine. Cela signifie en principe, dans cette hypothèse, une reconnaissance mutuelle et complète par les Etats membres, de leurs règles respectives régissant les activités de loterie.
47. On devrait bien entendu se demander dans quelle mesure l' Etat destinataire de la prestation pourra en pareil cas exiger également des prestataires étrangers que leurs activités soient exercées en vertu de règles offrant une garantie suffisante d' une gestion responsable, en vue de protéger les intérêts des consommateurs et de la société.
48. On devrait de même se demander si l' Etat destinataire de la prestation peut exiger des prestataires étrangers, comme il le fait vis-à-vis de ses propres entreprises, que les bénéfices soient en tout état de cause utilisés à des fins publiques ou d' intérêt général.
49. La Cour devrait au reste se demander - et ceci constitue la question la plus importante de l' affaire - si on ne devrait pas en outre permettre à l' Etat destinataire de la prestation de limiter l' offre de loteries.
A défaut d' une telle possibilité, il se produirait dans chaque Etat membre une situation de marché dans laquelle la ou les propres loteries de l' Etat offriraient leurs services, en même temps que toutes les loteries exerçant licitement leur activité dans d' autres Etats membres (et qui, le cas échéant, satisferaient aux conditions, entre autres, de saine gestion, que nous venons de mentionner) pourraient faire de même.
Il serait véritablement impossible, dans cette situation, pour un Etat membre, de limiter l' offre, puisque l' offre globale sur le marché dépendrait de l' offre permise dans d' autres Etats, et il se produirait dans le même temps une situation de marché dans laquelle les grandes loteries - surtout celles qui ont un grand marché domestique - auraient d' importants avantages en termes de concurrence, puisqu' elles seraient à même d' offrir les plus gros lots ; ce point est précisé, ci-dessous, au point 113.
Il se créerait, en un mot, une situation dans laquelle il n' y aurait plus de possibilités réelles de limiter l' offre pour protéger les consommateurs contre les dangers inhérents à des enjeux excessifs, et dans laquelle on assisterait à une concurrence, non entre des opérateurs privés - avec ce que cela suppose d' avantages en matière d' allocation de ressources - mais entre caisses publiques et fins d' intérêt général dans les différents Etats membres.
50. C' est ce résultat que les Etats membres jugent fondamentalement erroné et qui, selon eux, ne saurait être déduit du traité.
Sur les questions 5 et 6 du tribunal de renvoi
51. Comme on le sait, ces questions concernent l' importance des règles relatives aux services aux fins de l' application, à des loteries étrangères, de règles britanniques interdisant de façon générale l' organisation de loteries de grande ampleur au Royaume-Uni.
52. Nous estimons à titre de principe qu' en réponse aux questions qui lui ont été soumises, la Cour doit se limiter à examiner la légalité de ces règles au regard du traité.
Nonobstant cette position de principe, nous avons pensé qu' il convenait d' émettre certaines considérations sur l' importance du traité par rapport à la situation qui existe effectivement dans la plupart des Etats membres, à savoir, une situation dans laquelle le marché des loteries de grande ampleur est réservé à une ou plusieurs entreprises de loterie gérées par la puissance publique ou sous le contrôle de la puissance publique. En interprétant les règles du traité dans le contexte de la présente affaire, la Cour doit bien entendu prendre en considération l' importance que revêt cette interprétation par rapport à l' état du droit dans les autres Etats membres. Au surplus, le gouvernement britannique a, à juste titre, fait état de ce qu' on ne saurait apprécier les règles qui étaient en vigueur à l' époque des faits pertinents dans l' affaire au principal tout en faisant abstraction qu' une décision définitive a été prise au Royaume-Uni, d' aligner dans son principe l' état du droit au Royaume-Uni sur l' état du droit en vigueur dans les autres Etats membres. Dans leurs observations, ces derniers ont d' ailleurs consacré une large place à des considérations pertinentes aux fins de l' appréciation du droit en vigueur dans ces Etats.
Sur la cinquième question posée par le tribunal de renvoi
53. Cette question est, comme on sait, libellée comme suit :
"... cet article 59 s' applique-t-il à l' interdiction par le Royaume-Uni de l' importation de billets ou de matériel publicitaire concernant des loteries de grande ampleur, étant donné que les restrictions imposées par le Royaume-Uni à l' organisation de telles loteries sur son territoire ne comportent pas de discrimination fondée sur la nationalité et valent sans égard pour la question de savoir si ces loteries sont organisées au départ d' un pays tiers ou du Royaume-Uni lui-même ?"
54. Dans sa jurisprudence, la Cour a toujours souligné que les règles relatives aux services, telles qu' elles figurent dans le traité, interdisent en premier lieu toute discrimination directe ou indirecte au détriment de services étrangers, mais a néanmoins ajouté que cette interdiction peut également frapper des restrictions autres que celles qui découlent de règles discriminatoires. C' est ainsi que la Cour a montré, dans ses arrêts de 1979 et 1981, dans les affaires Van Wesemael et Webb(18) que les règles relatives aux services peuvent également limiter la possibilité pour les Etats membres d' employer des règles non discriminatoires dans le cas de prestations de services étrangères. Cela a été constaté de façon encore plus nette dans les arrêts qu' elle a rendus en 1986, dans les affaires dites de co-assurance, qui concernaient des conditions non discriminatoires relatives à l' établissement et à la concession dans le domaine de l' assurance(19). La Cour l' a encore constaté, en dernier lieu, dans les arrêts qu' elle a rendus en 1991 dans les affaires dites des guides touristiques(20), ainsi que dans son arrêt de 1991 dans l' affaire Saeger concernant des prestations de services dans le cadre de renouvellements de brevets(21). Dans ce dernier arrêt, la Cour a ainsi déclaré "que l' article 59 du traité exige non seulement l' élimination de toute discrimination à l' encontre du prestataire de services en raison de sa nationalité, mais également la suppression de toute restriction, même si elle s' applique indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres Etats membres, lorsqu' elle est de nature à prohiber ou gêner autrement les activités du prestataire établi dans un autre Etat membre, où il fournit légalement des services analogues" (point 12 des motifs).
55. La jurisprudence de la Cour sur ce point ne peut évidemment pas s' entendre sans la réserve importante qui découle de la possibilité existante que des restrictions - qu' elles découlent ou non de règles discriminatoires - peuvent être justifiées, et donc légales.
En ce qui concerne "des réglementations nationales qui ne sont pas indistinctement applicables aux prestations de services quelle qu' en soit l' origine", celles-ci "ne sont compatibles avec le droit communautaire que si elles peuvent relever d' une disposition dérogatoire expresse, tel l' article 56 du traité"(22). En ce qui concerne d' autres restrictions, la Cour a déclaré ce qui suit : "Compte tenu de la nature particulière de certaines prestations de services, on ne saurait considérer comme incompatibles avec le traité des exigences spécifiques imposées au prestataire, qui seraient motivées par l' application de règles régissant ces types d' activités. Toutefois, la libre prestation des services, en tant que principe fondamental du traité, ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par des raisons impérieuses d' intérêt général et s' appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l' Etat destinataire, dans la mesure où cet intérêt n' est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l' Etat membre où il est établi. En particulier, lesdites exigences doivent être objectivement nécessaires en vue de garantir l' observation des règles professionnelles et d' assurer la protection du destinataire des services et elles ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs"(23).
56. Comme on le voit, la jurisprudence de la Cour concernant l' article 30 et celle concernant l' article 59 concordent dans une large mesure.
Il y a cependant lieu de mentionner le fait que dans le cadre de l' article 59, la Cour n' a pas, à la différence de ses constatations dans le cadre de l' article 30, constaté que toute restriction limitant, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, la libre prestation des services, tombe sous le coup de l' interdiction du traité(24).
Le secteur des services se distingue, au moins dans une certaine mesure, du secteur des marchandises, en raison notamment de l' importance de l' élément intuitu personae et, partant, de l' importance de la distinction entre les conditions d' accès applicables à la profession considérée (notamment, les qualifications personnelles) et les conditions applicables à l' exercice de la profession.
57. Eu égard à ces considérations, il est probablement correct de résumer la jurisprudence de la Cour concernant l' article 59 en ce sens
- que toutes les mesures discriminatoires relèvent de l' article 59, et
- que d' autres mesures encore, mais pas nécessairement toutes, limitant les services de prestataires étrangers de services dans le pays d' accueil, peuvent relever de l' article 59(25).
58. La simple constatation que les règles litigieuses constituent une limitation non discriminatoire de l' activité de prestataires de services étrangers au Royaume-Uni ne permet donc pas de répondre à la cinquième question de la High Court.
Force est de prendre position sur le point de savoir si la limitation est une restriction au sens de l' article 59.
59. La plupart des observations déposées en l' espèce, y compris les observations du gouvernement britannique, s' expriment en faveur d' une réponse affirmative à cette question.
60. Toutefois, certains gouvernements font valoir le point de vue contraire. Ils se réfèrent notamment aux arrêts de la Cour des 24 octobre 1978, Société générale alsacienne de banque(26), et 18 mars 1980, Debauve(27), qui pourraient tous deux être compris en ce sens que les règles nationales litigieuses ne tombaient pas sous le coup de l' interdiction visée à l' article 59, ne serait-ce que parce qu' elles n' étaient pas discriminatoires(28).
61. Il nous semble qu' on peut avancer des arguments assez solides en faveur de la thèse selon laquelle les règles nationales qui prévoient une interdiction générale à l' encontre d' une certaine activité, et qui ne constituent pas des discriminations directes ou indirectes, ne sont pas contraires à l' article 59 du traité. De telles règles comportent les mêmes sujétions dans le chef des prestataires nationaux et étrangers. On voit difficilement, de prime abord, pourquoi des prestataires étrangers pourraient exercer une activité interdite aux prestataires nationaux, simplement parce qu' ils exercent légalement cette activité dans leur pays d' origine.
62. Tel n' est cependant pas le point décisif en l' espèce. Les deux arrêts que nous venons de mentionner ne peuvent que dans une certaine mesure être cités au soutien de ce résultat. Dans l' arrêt Debauve, la Cour s' est en fait livrée à une analyse du point de savoir si l' interdiction en cause était hors de proportion par rapport au but recherché, et on ne saurait méconnaître, ainsi que nous l' avons indiqué, que la Cour a précisé, dans le cadre de sa jurisprudence ultérieure, que même des restrictions non discriminatoires peuvent relever de l' article 59.
63. Il existe concrètement en l' espèce un motif au soutien de la conclusion que des règles telles que celles présentement litigieuses doivent être considérées comme des restrictions également au sens de l' article 59. L' interdiction litigieuse s' applique dans une situation dans laquelle le gouvernement britannique a fait savoir qu' elle serait levée, compte tenu de l' opportunité, selon lui, d' instituer une loterie nationale. Une situation juridique dans laquelle des prestataires étrangers ne peuvent pas opérer dans les mêmes conditions que les prestataires nationaux est en tout cas une restriction au sens de l' article 59, même si on devait, le cas échéant, la considérer comme non discriminatoire.
64. Pour les raisons qui précèdent, il y a lieu de répondre à la cinquième question en ce sens que l' article 59 s' applique aux règles litigieuses, même si elles ne comportent aucune discrimination fondée sur la nationalité et sans qu' il y ait lieu de considérer si la loterie est organisée en dehors ou sur le territoire même du Royaume-Uni.
Les règles britanniques sont-elles matériellement discriminatoires ?
65. Pour autant qu' on puisse en juger, personne en l' espèce ne conteste la réalité de la prémisse qui sous-tend la cinquième question, à savoir que les règles britanniques litigieuses, envisagées d' après leur contenu, s' appliquent en l' absence de discrimination fondée sur la nationalité et sans qu' il y ait lieu de considérer si la loterie est organisée en dehors ou sur le territoire même du Royaume-Uni.
66. La Commission et les consorts Schindler font cependant valoir que les règles sont matériellement discriminatoires. Elles empêchent en effet une loterie telle que la Sueddeutsche Klassenlotterie d' avoir accès à un marché sur lequel des activités de jeu analogues ont été autorisées pour des entreprises concurrentes.
Ils renvoient en premier lieu aux activités que les loteries locales peuvent exercer, ainsi qu' aux activités exercées par des entreprises privées qui organisent des football-pools. La Commission et les consorts Schindler estiment que ces activités concurrentes sont indirectement protégées et que les règles litigieuses deviennent par-là même discriminatoires.
67. Ce point de vue n' est, à notre sens, pas exact.
68. Il convient de partir du fait que la législation britannique prévoit une interdiction générale à l' encontre de l' organisation de loteries, qui n' est rompue que par une série d' exceptions précisément délimitées et, à première vue, objectivement fondées, au profit de loteries à caractère local ; ces loteries ont des fins bien définies et leur chiffre d' affaires ne peut pas excéder un certain montant(29).
Aucun élément dans cette affaire ne donne à penser que cet état du droit a pour but de protéger les loteries britanniques de la concurrence d' autres loteries organisées en dehors du Royaume-Uni. Il s' agit d' une délimitation - fondée, autant qu' on puisse en juger, sur des justifications objectives - du marché britannique de la loterie, destinée à ne s' appliquer qu' aux loteries locales avec un chiffre d' affaires limité. Le fait que cette délimitation implique que des loteries étrangères de grande ampleur ne peuvent pas exercer leurs activités en concurrence avec les loteries locales autorisées ne rend pas les règles dont s' agit discriminatoires.
69. La législation britannique autorise les jeux d' argent consistant à engager des paris sur les matches de football. L' autorisation est délivrée, même lorsque les entreprises privées exercent cette activité dans un but lucratif, l' action normative de l' Etat se limitant à faire en sorte que la gestion soit sérieuse et qu' une partie appropriée des bénéfices soit versée au trésor public par le biais de la taxation(30).
Aucun élément d' information n' a été porté à la connaissance de la Cour, qui fasse apparaître que les règles britanniques en matière de paris sur les matches de football, considérées en elles-mêmes, seraient contraires aux règles du traité, et aucun élément n' a non plus été fourni qui donne à penser que les règles britanniques revêtant de l' importance sur le marché présentement en cause auraient été adoptées afin de protéger le marché britannique des jeux de la concurrence des entreprises de loterie étrangères.
Cette réglementation doit être considérée comme une traduction légitime de la conception du législateur britannique sur la manière dont le marché des jeux d' argent doit être agencé. Cette réglementation peut être le fruit des expériences du passé et de réflexions sur le point de savoir ce qui peut socialement être considéré comme le plus acceptable (par exemple, le fait qu' il y ait un élément de compétence lié aux paris sur les matches de football, ce qui fait défaut aux loteries) et elle peut être le fruit d' un simple choix entre deux formes de jeu possibles, en ce sens que le législateur considère qu' il est souhaitable de n' autoriser qu' une forme de jeu car, à défaut de ce faire, l' offre globale de jeux d' argent serait trop élevée.
70. La législation britannique traite différemment des formes de jeu différentes, et le fait qu' il s' agisse dans une certaine mesure d' activités concurrentes ne signifie pas ipso facto l' existence d' une discrimination occulte. Au reste, si on acceptait le point de vue de la Commission et des consorts Schindler, on pourrait effectivement soutenir qu' une telle conception repose sur la prémisse qu' un Etat membre, parce qu' il a admis une forme de jeu doit, pour cette raison déjà, être obligé d' accepter des formes de jeu équivalentes exercées par des entreprises étrangères.
L' existence d' une grande loterie nationale a-t-elle de l' importance au regard de la question de la discrimination ?
71. On peut soutenir que la décision de création d' une loterie nationale constitue un indice de l' existence effective d' une discrimination au détriment de loteries étrangères équivalentes.
72. S' agissant d' apprécier un effet éventuellement discriminatoire des règles en cause, il serait erroné à notre sens d' attacher de l' importance à la circonstance que ces règles ont ultérieurement été modifiées. Les règles pertinentes dans l' affaire au principal ne deviennent pas discriminatoires du fait qu' on avait éventuellement envisagé, à un moment donné, de les modifier, ni du fait que ces réflexions aient ultérieurement abouti à des modifications.
73. Mais nous sommes enclin, en outre, à considérer qu' il ne serait pas juste de qualifier de discriminatoire un état du droit tel que celui en vigueur au Royaume-Uni après l' adoption du National Lottery etc. Act 1993 et qui, selon les informations disponibles, est en vigueur dans les autres Etats membres.
74. Des règles empêchant des prestataires de services étrangers d' effectuer leurs prestations - alors même que cela est permis à des entreprises nationales - peuvent certes s' appliquer dans un pays sans que de telles règles doivent être qualifiées de discriminatoires. L' exemple type est constitué par des règles nationales réservant une certaine activité à des entreprises établies dans le pays. De telles règles constituent, selon l' arrêt de la Cour dans l' affaire de la coassurance (Commission/Allemagne)(31) "en fait la négation même [de la libre prestation des services]". Or, la Cour n' a pas qualifié cette état du droit de discriminatoire, mais constaté que "pour qu' une telle exigence soit admise, il faut établir qu' elle constitue une condition indispensable pour atteindre l' objectif recherché" et elle a donc admis que des considérations autres que celles visées à l' article 56 du traité puissent éventuellement justifier cette restriction essentielle à la libre prestation des services.
75. La situation présentement en cause se distingue d' une exigence générale d' établissement en ce sens que l' activité dont s' agit - après examen de sa nécessité - n' est autorisée que pour une ou plusieurs entreprises. Cette situation n' a toutefois pas pour effet de rendre les règles eo ipso discriminatoires. On peut donc à juste titre continuer de tabler sur ce qu' elles ne sont pas l' expression d' une discrimination fondée sur la nationalité ou sur l' origine des entreprises.
Il n' est pas en soi contraire au traité que les Etats membres accordent des droits exclusifs à une ou plusieurs entreprises - voir, à cet égard, l' article 90 du traité -. Les Etats membres ont, dans ce cas, une obligation de respecter les règles générales du traité, ce qui dans le contexte de la présente affaire, signifie en particulier les règles en matière d' établissement et de services. Cela implique, entre autres, que l' on doive être en mesure de justifier, conformément à la jurisprudence générale de la Cour, les restrictions que comportent les droits exclusifs dont il s' agit à l' encontre du droit à la libre prestation des services.
Si le fait même que des droits exclusifs ont été accordés est considéré comme constitutif d' une discrimination, les droits exclusifs ne sont licites que s' ils sont justifiés par l' une des considérations mentionnées à l' article 56, à savoir, l' ordre public, la sécurité publique ou la santé publique.
Un tel résultat serait, à notre sens, erroné.
76. D' une part, nous considérons qu' il n' est pas opportun d' élargir le champ d' application du concept de discrimination dans un contexte tel que celui de l' espèce, et d' autre part, nous n' estimons pas qu' aux fins d' une application utile de l' article 59 du traité, il soit d' une importance décisive de qualifier la situation de discriminatoire ou non.
77. L' article 56 dispose que les prescriptions des chapitres relatifs au droit d' établissement et aux services ne préjugent pas l' applicabilité des "dispositions [nationales] prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers", et justifiées par des raisons d' ordre public, de sécurité publique et de santé publique.
Le libellé même de la disposition montre qu' il doit s' agir de règles spéciales aux entreprises étrangères, et il ne nous paraît pas concevable, dans des cas où on accorde des droits exclusifs à certaines entreprises sans considération de la nationalité ou de l' origine des entreprises, de caractériser de telles règles comme des règles "spéciales" pour des entreprises "étrangères".
Au surplus, la Cour a interprété l' article 56 de façon restrictive et insisté sur le fait que les considérations visées dans cette disposition ne sauraient être invoquées que s' il existe "une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société"(32). Une telle interprétation restrictive est incontestablement de mise lorsqu' il s' agit de règles nationales qui, de façon ouverte ou occulte, accordent de l' importance à la nationalité ou à l' origine des entreprises. Elle n' est en revanche guère de mise lorsque les effets éventuellement discriminatoires d' une mesure litigieuse sont une conséquence pratique de critères de délimitation, qui peuvent se justifier de façon objective.
Il y a, selon nous, un risque à appliquer un concept large de discrimination et, dans le même temps, à interpréter l' article 56 restrictivement. Cela pourrait avoir pour effet de restreindre - de façon inopinée - la compétence réglementaire qui, dans le système du traité, doit nécessairement appartenir aux Etats membres tant que les institutions de la Communauté n' ont pas adopté une harmonisation des règles nationales pertinentes.
78. La question de la qualification ne revêt pas, selon nous, une grande importance pratique en l' espèce. Quelle que soit la qualification que l' on donne à la situation par rapport au concept de discrimination, il s' agit d' une restriction substantielle - une exclusion effective du droit à la libre prestation des services - qui ne peut être justifiée que si la mesure litigieuse est objectivement nécessaire aux fins de la prise en compte d' intérêts fondamentaux de la société.
79. Les questions décisives sont, selon nous, en tout état de cause, de savoir si les intérêts de la société tels qu' invoqués par les Etats sont si fondamentaux qu' ils peuvent justifier, dans le domaine présentement en cause, les restrictions existantes et si les règles dont s' agit sont objectivement nécessaires pour atteindre le but recherché et sont au reste proportionnées à celui-ci.
La restriction qui découle de l' interdiction britannique d' importer des billets de loterie et du matériel publicitaire pour des loteries de grande ampleur satisfait-elle aux conditions de légalité prévues par le traité ?
80. La sixième question est, ainsi qu' il a été indiqué, libellée comme suit :
"... le souci qu' à le Royaume-Uni de limiter les loteries pour des motifs de politique sociale et en vue de prévenir la fraude, peut-il être considéré ... comme fondé sur des raisons légitimes d' ordre public ou de moralité publique de nature à justifier les restrictions litigieuses, soit au titre des dispositions combinées des articles 56 et 66 du traité, soit à un autre titre ?"
81. Les onze Etats membres qui ont déposé des observations ont tous exprimé l' opinion selon laquelle cette question appelle une réponse affirmative. Les consorts Schindler et la Commission ne partagent pas ce point de vue.
Quels sont les intérêts que l' on cherche à protéger au moyen des restrictions existantes ?
82. Les Etats membres font essentiellement valoir qu' il y a trois considérations qui sous-tendent la réglementation stricte des activités de loterie et, partant, les restrictions à la libre prestation des services.
83. En premier lieu, la nécessité de protéger les consommateurs, c' est-à-dire ceux qui participent à la loterie, d' actes d' escroquerie et autres formes d' organisation illégales de loteries(33).
84. On renvoie en outre à la nécessité de prévenir, de manière plus générale par la réglementation et le contrôle, le risque - réel - que des loteries tombent entre les mains du crime ou soient utilisées à des fins criminelles, entre autres le blanchiment de l' argent.
85. On a fait valoir qu' il existe des risques particuliers dans le cadre d' activités de loterie transfrontières(34). Certains Etats membres ont, dans ce contexte, renvoyé au risque accru de fraude fiscale. La Commission convient de ce qu' il y a un risque plus élevé d' abus en cas de loteries transfrontières, mais a indiqué que, selon les informations disponibles, les Etats membres n' ont pas eu de problèmes insurmontables à cet égard.
86. En second lieu, tous les Etats membres font valoir qu' il est nécessaire, dans l' intérêt des consommateurs, de limiter l' offre absolue de jeux d' argent et de réglementer les modalités de cette offre. On renvoie au danger réel que certaines personnes s' investissent trop dans le jeu, avec ce que cela comporte comme conséquences sérieuses du point de vue social et du point de vue de la santé, tant pour elles-mêmes que pour leurs familles, et donc pour la société.
87. En troisième lieu, on renvoie à la nécessité de s' assurer que les bénéfices des loteries soient affectés à certaines fins admises par la société et qu' il peut être nécessaire dans ce cadre de fixer la part des enjeux en matière de loterie qui doit être utilisée pour couvrir les frais d' organisation de la loterie, la part des enjeux devant être affectée aux gains, ainsi que la part destinée à être affectée à des fins publiques ou, au reste, d' intérêt général.
88. Il est incontestable à notre sens - et cela n' est d' ailleurs pas contesté sérieusement en l' espèce - que chacun de ces buts constitue un but qui peut justifier, le cas échéant, des restrictions à la libre prestation des services. Il s' agit en outre, selon nous, d' objectifs si essentiels que la Cour peut, si elle le juge nécessaire, les qualifier en tant que buts relevant de l' article 56 du traité.
89. Les questions décisives qui se posent dès lors sont de savoir si les restrictions présentement examinées sont nécessaires pour parvenir à des buts qui pourraient être atteints par d' autres moyens, moins restrictifs, et si elles sont proportionnées aux objectifs.
Le principe de proportionnalité a-t-il été respecté ?
90. Les consorts Schindler et la Commission répondent nettement par la négative à cette question, alors que les Etats membres s' accordent pour y répondre par l' affirmative.
91. Il a été fait valoir au cours de la procédure que les intérêts en cause ne pouvaient pas être envisagés isolément les uns par rapport aux autres. Nous sommes dans une certaine mesure d' accord avec cela. Il est cependant nécessaire d' envisager ces intérêts par rapport à leurs mérites propres, bien qu' on ne puisse pas exclure qu' envisagés conjointement, ils puissent justifier des restrictions alors même que, considérés isolément, ils ne le pourraient pas.
Les restrictions sont-elles nécessaires pour protéger les consommateurs et la société contre, entre autres, les escroqueries ?
92. Il est constant en l' espèce que le souci de protéger les consommateurs du danger - aisément concevable - de détournement lié à des activités de loterie et, au reste, de l' utilisation des loteries à des fins criminelles, peut justifier une réglementation et un contrôle, même particulièrement contraignants, des activités de loterie.
93. On fait cependant valoir que cette préoccupation ne saurait, à tout le moins en l' espèce, justifier les restrictions, au motif qu' il n' est possible de se prévaloir de telles restrictions que dans la mesure où des règles de fonctionnement et un contrôle offrant des garanties suffisantes, comparables aux règles et au contrôle en vigueur dans le pays destinataire de la prestation, n' auraient pas déjà été, respectivement, établies et opéré dans le pays d' origine de la prestation pour les activités de loterie considérées.
94. Il résulte de la jurisprudence de la Cour que l' Etat destinataire de la prestation ne peut pas exiger des prestataires de services étrangers qu' ils satisfassent à ses propres règles si les considérations qui sous-tendent ces dernières sont déjà sauvegardées au travers de la propre législation des prestataires (critère de l' équivalence)(35).
95. Dans le cas d' espèce, on peut certes soutenir que le critère d' équivalence est difficile à appliquer, puisqu' à l' époque des faits pertinente dans l' instance au principal, les loteries de grande ampleur étaient interdites au Royaume-Uni et que, pour cette raison, un niveau de protection qui puisse se comparer au niveau de protection applicable au prestataire de services étranger n' avait pas été déterminé.
Cette objection n' est toutefois que formelle. D' une part, il est possible de comparer sur ce point avec la protection accordée aux consommateurs par le Royaume-Uni dans le cadre des loteries locales et autres activités ludiques comparables, tels les football pools, et au reste aujourd' hui également avec la protection qui sera offerte aux consommateurs dans le cadre de la nouvelle loterie nationale.
D' autre part, il est acquis que les règles qui s' appliquent pour la Sueddeutsche Klassenlotterie et le contrôle opéré sur cette société, offrent un haut degré de sécurité contre les abus(36). Il n' a d' ailleurs pas été soutenu que dans le cadre de cette loterie, le risque d' abus soit supérieur à celui jugé acceptable pour des activités de jeu comparables au Royaume-Uni.
96. Enfin, nous sommes d' avis qu' on ne peut pas non plus puiser dans les affirmations faites sur un plan général par les Etats membres, à propos du risque accru dans le cas d' activités de loterie transfrontières, d' éléments concrets permettant de supposer que le prétendu risque puisse en soi justifier l' application, par les autorités britanniques, des règles litigieuses.
97. Le fait que la préoccupation dont s' agit ne puisse pas, dans les circonstances concrètes de la présente affaire, être invoquée pour s' opposer aux activités de la Sueddeutsche Klassenlotterie au Royaume-Uni ne signifie évidemment pas que dans d' autres cas, les Etats membres sont empêchés de refuser à des loteries étrangères l' accès à leurs marchés si les règles qui leur sont applicables dans leurs pays d' origine et le contrôle y opéré en ce qui concerne leurs activités n' offrent pas toutes les garanties, eu égard au niveau de protection que l' on souhaite maintenir dans l' Etat membre destinataire.
Les restrictions sont-elles nécessaires pour limiter l' offre de jeux dans l' Etat destinataire de la prestation ?
98. Si on admet - et tous les Etats membres tiennent cela pour établi - qu' il soit nécessaire de limiter l' offre totale de jeux, il semble, à première vue, qu' il soit également nécessaire que les Etats membres puissent limiter le droit des prestataires étrangers d' effectuer leurs prestations de services.
Ainsi qu' il a été indiqué, il est de fait que les marchés relatifs aux jeux d' argent diffèrent d' un Etat à l' autre. Ce qui est permis dans un pays peut être interdit dans un autre. Si un Etat ne peut pas interdire des services originaires de pays où ils sont autorisés, il en résultera une limitation substantielle de ses possibilités de limiter l' offre globale de jeux d' argent.
99. Par rapport à cette problématique, les consorts Schindler et la Commission indiquent que de tels points de vue ne peuvent pas raisonnablement être invoqués en l' espèce par le Royaume-Uni, eu égard au fait que l' ensemble du marché des jeux se situait en 1990 au Royaume-Uni à un niveau supérieur à 13 milliards de livres sterling d' enjeux, qu' il existe des possibilités de jeu très variées, entre autres, les football-pools (qui constituent une activité commerciale privée, dont l' exploitation est ouverte à tous ceux qui remplissent les conditions générales à cette fin), que le Royaume-Uni a décidé d' instituer une grande loterie nationale, et que le Royaume-Uni reconnaît au reste que la loterie est la forme la moins dangereuse des jeux d' argent(37).
100. Cette argumentation, qui apparaît à première vue assez solide, doit néanmoins être rejetée pour les motifs suivants :
101. Si on admettait le point de vue des consorts Schindler et de la Commission, cela aurait, ainsi qu' il a été dit ci-dessus, pour conséquence qu' un Etat membre qui aurait une législation relativement libérale en matière de jeux d' argent, n' aurait plus la possibilité de maintenir des limitations au niveau de l' offre des jeux, du moins par rapport à la forme de jeu que les autorités du pays concerné considèrent comme étant la forme de jeu relativement la moins nocive.
Admettre ce point de vue - abstraction faite de la nécessité, dans cette hypothèse, de se livrer à des appréciations délicates - implique que l' on s' écarte d' un point essentiel de l' argumentation des Etats membres - visant à justifier leur droit d' emprise sur les jeux d' argent - à savoir, la nécessité de pouvoir limiter l' offre en termes absolus.
Eu égard à la somme des connaissances disponibles à propos des dangers que présente le jeu pour certaines personnes, il ne nous paraît pas possible de réfuter le point de vue concordant des Etats membres, qu' il y a un besoin réel de limiter l' offre en matière de jeux d' argent et que cette limitation - à défaut de règles communautaires à cet égard - doit nécessairement être opérée, chacun en ce qui le concerne, par les Etats membres.
102. Dans l' hypothèse où un Etat membre est tenu d' admettre des loteries organisées, de manière légale et dans des conditions offrant certaines garanties, dans tous les autres Etats membres, il perd la possibilité de contrôler le nombre de loteries organisées, le nombre de tirages et le volume des enjeux autorisés. L' offre dans les Etats membres sera matériellement déterminée par l' offre disponible au total dans tous les Etats membres.
103. La Commission a d' ailleurs indiqué, au cours de l' audience, qu' il est probablement nécessaire que les Etats membres aient, chacun en ce qui le concerne, la possibilité, à travers un système de concession non discriminatoire, de limiter l' offre.
104. Cette conception révèle la difficulté qui résulte, à travers l' application directe des règles du traité relatives aux services, d' une ouverture des marchés nationaux aux services étrangers.
Il ne nous paraît pas possible d' interpréter les règles du traité relatives aux services - pas plus d' ailleurs que les règles du traité relatives au droit d' établissement - en ce sens que les Etats membres seraient empêchés sur une base objective d' interdire certaines formes de jeux.
On ne peut ainsi pas, sur la base du traité, constater une obligation pour les Etats membres d' introduire un système de concession dans un secteur où ils estiment que la forme de jeu dont s' agit doit être interdite.
A l' opposé, on peut sans nul doute, sur la base du traité, ainsi qu' il a été indiqué, imposer aux Etats membres, dans la mesure où ils autorisent une offre limitée d' une certaine forme de jeu, de gérer le système de façon non discriminatoire.
Il nous paraît en revanche exclu que sur la base des règles du traité relatives aux services, on puisse déduire des obligations directement applicables dans le chef des Etats membres, d' octroyer une autorisation pour un certain nombre de loteries, ou - en d' autres termes - il n' est pas possible, sur la base du traité, de déduire des critères permettant de déterminer le volume de l' offre à autoriser pour une certaine forme de jeu.
Si on admet que les Etats membres peuvent limiter l' offre, la question du volume de l' offre doit être laissée à l' appréciation des Etats membres si les décisions doivent être l' expression de certains choix, tenant largement aux particularités socio-culturelles régnant dans les Etats(38).
105. En bref, nous n' estimons pas que sur la base des règles du traité relatives aux services et en l' absence d' harmonisation sur le plan communautaire, on puisse trouver une solution intermédiaire entre, d' une part, admettre la possibilité pour les Etats membres - sur une base non discriminatoire - de limiter l' offre, y compris par voie d' interdiction ou de limitation des services prestés par les entreprises de loterie étrangères, et, d' autre part, admettre de façon pleine et entière la possibilité pour les loteries étrangères d' être admises à prester leurs services lorsque, entre autres, la gestion de ces loteries présente certaines garanties dans leur pays d' origine.
106. Si donc on admet que les Etats membres doivent pouvoir réguler l' offre en matière de jeux, et plus spécialement les loteries, on doit également admettre qu' une limitation des services d' entreprises étrangères constitue un moyen nécessaire et proportionné.
Les restrictions sont-elles nécessaires aux fins de préserver la possibilité pour les Etats membres d' établir des règles en matière d' affectation des bénéfices provenant des loteries ?
107. Le dernier des motifs invoqués par les Etats membres, à savoir la possibilité pour eux de veiller à ce que les bénéfices provenant des loteries aillent à des fins d' intérêt général ou publiques, est également pertinent pour justifier le point de vue consistant à admettre la possibilité pour les Etats membres de limiter les prestations de services des loteries étrangères.
108. Il est sans nul doute tout à la fois correct d' un point de vue historique, et conforme encore à la réalité d' aujourd' hui, de faire valoir que l' autorisation des jeux d' argent puise pour l' essentiel son origine dans la considération que les excédents provenant de cette activité pourront être utilisés pour de "bonnes" causes.
109. On a certes aujourd' hui quelque raison d' être un peu sceptiques sur les motifs qui sous-tendent la régulation du marché des jeux d' argent par les Etats membres. Ainsi qu' il a déjà été esquissé ci-dessus, la répugnance à l' encontre des jeux d' argent en tant que tels et le souci de limiter le risque d' un engouement exagéré chez les citoyens ont, du moins dans un certain nombre d' Etats membres, cédé le pas par rapport à des considérations consistant à utiliser la passion populaire pour le jeu comme source de recettes au profit du trésor (soit que les bénéfices aillent directement au trésor public, ou que ceux-ci soient soumis à une forte ponction fiscale), ou à des fins d' intérêt général. La libéralisation des marchés afférents aux jeux d' argent dans plusieurs Etats membres et l' acceptation d' une publicité pour les jeux, souvent particulièrement agressive, constituent des indices de cette évolution.
110. Mais même si cela est vrai, il est néanmoins acquis que les bénéfices sont utilisés à des fins non commerciales. Le point de savoir si les bénéfices sont versés au trésor public ou affectés à des fins d' intérêt général ne revêt pas selon nous une importance essentielle. Des bénéfices affectés à des buts d' intérêt général dispensent, au moins dans une certaine mesure, les budgets publics d' exposer des dépenses pour les fins d' intérêt général considérées.
111. Une série de faits revêtent, dans ce contexte, une importance essentielle :
Il est probablement exact, ainsi qu' il a été indiqué dans plusieurs des observations, que les participants à des loteries décident, dans une certaine mesure, de participer à telle ou telle loterie parce que les bénéfices vont à une cause qui leur tient à coeur. On peut cependant, d' après les informations disponibles, tenir pour établi que pour ce qui est des loteries de grande ampleur, l' utilisation des bénéfices n' a qu' une importance limitée en ce qui concerne la décision de participer. Il paraît admis que c' est, pour une bonne part, l' importance des lots qui constitue le facteur déterminant(39).
112. On peut donc raisonnablement partir de ce qu' une ouverture des marchés nationaux - ainsi que l' ont fait valoir plusieurs des Etats membres - entraînera entre les grandes loteries une concurrence vraisemblablement intensive, qui aura pour enjeu les parts de marché dans l' ensemble de la Communauté.
Dans une telle perspective, il n' est pas irréaliste de supposer que les loteries les plus grandes au départ - celles qui aujourd' hui opèrent sur un marché national géographiquement étendu - pourront évincer du marché non seulement les loteries de moindre ampleur et les loteries locales (qui sont déjà en position difficile), mais également les loteries nationales des petits Etats membres(40).
113. Il est vraisemblable, ainsi qu' il a été indiqué, que la concurrence s' exercera également par rapport à la valeur des lots. Le montant de ces derniers est en principe fonction du chiffre d' affaires et du montant des coûts de gestion et de la part des bénéfices destinée à être versée à des fins publiques ou d' intérêt général. Un paramètre important de la concurrence résidera dès lors dans la part qui pourra être utilisée pour les gains et dans la part qui devra être affectée à des fins publiques ou d' intérêt général. Les loteries qui consacrent aux lots la part la plus importante auront un avantage concurrentiel. Il nous semble que les Etats membres doivent pouvoir s' opposer à une telle forme de concurrence sur ce marché très particulier.
114. Il est sans nul doute également essentiel que les Etats membres puissent empêcher que se crée une libre concurrence entre loteries, qui aurait pour principal résultat en pratique que les caisses publiques et les fins d' intérêt général des différents pays se feraient concurrence pour s' approprier l' argent que les citoyens européens dépensent pour les loteries.
On ne peut certainement pas exclure, compte tenu des données dont on dispose, qu' une des conséquences possibles de l' ouverture des marchés nationaux pourrait être que les grandes Klassenlotterien allemandes prennent des parts de marché si dominantes que les loteries nationales, de moindre ampleur, des pays voisins cesseraient d' être "rentables". Cela signifierait que les moyens qui allaient jusqu' à présent à des fins d' intérêt général dans ces pays iraient désormais dans les caisses publiques des Laender allemands qui gèrent ces loteries.
115. La Commission conteste qu' on puisse accorder de l' importance à cette considération dans le cadre de l' application de l' un des principes fondamentaux du traité, qui est en même temps l' un des piliers de base de la création du marché intérieur.
Ce point de vue est conforté par une jurisprudence de la Cour selon laquelle des objectifs de nature économique ne peuvent pas justifier des exceptions aux règles du traité relatives à la libre prestation des services(41).
116. On pourrait peut-être également juger contraire dans son principe que de tels "objectifs de nature économique" aient vocation à justifier des limites à la libre prestation des services.
Un examen plus approfondi montre cependant, selon nous, que de tels objectifs peuvent avoir leur importance dans un contexte tel que celui de la présente affaire. Il ne s' agit pas, en effet, d' objectifs économiques au sens où cette notion est utilisée dans la jurisprudence de la Cour.
117. Le traité repose sur le principe que la commercialisation de biens économiques peut faire l' objet d' une taxation dans l' Etat sur le territoire duquel a lieu la consommation ; voir, à cet égard, l' article 95 du traité.
La Commission a, au cours de l' audience, renvoyé au fait qu' un Etat membre ne peut pas interdire la vente de tabac et d' alcools d' autres Etats membres si de telles ventes sont admises dans l' Etat considéré. Cela est bien entendu exact, mais ne change rien au fait que les Etats peuvent taxer les produits importés de la même manière que les produits indigènes.
Il ne nous paraît pas déraisonnable de considérer qu' on a affaire, également dans le cadre de loteries, à une forme d' imposition. Si on fait droit à la thèse de la Commission selon laquelle il résulte du traité une obligation, dans le chef des Etats membres, d' ouvrir leurs marchés aux loteries étrangères, cela signifiera que la "taxe" sur les billets de loterie - c' est-à-dire la part du prix du billet de loterie destinée à aller dans les caisses publiques (ou à être affectée à des fins d' intérêt général) - est payée à "l' Etat du lieu de production" et non à "l' Etat du lieu de consommation".
118. L' idée que le présent cas de figure peut raisonnablement être envisagé sous cet angle est corroborée par les informations recueillies concernant le système pratiqué par le gouvernement luxembourgeois vis-à-vis de deux entreprises de loto allemandes, d' après lequel ces deux entreprises ont obtenu l' autorisation d' exercer leurs activités au Luxembourg en contrepartie d' un pourcentage, perçu par l' Etat luxembourgeois, du chiffre d' affaires réalisé au Luxembourg par ces deux sociétés.
119. L' idée que les objectifs dont il est question en l' espèce peuvent, le cas échéant, justifier des restrictions opposables à des services transfrontières est corroborée, selon nous, par l' arrêt de la Cour du 28 janvier 1992 dans l' affaire Bachmann. Dans cet arrêt, la Cour a constaté que les graves restrictions à la libre circulation des travailleurs et des services, qui faisaient l' objet du litige au principal, pouvaient être justifiées par le souci de protéger les recettes fiscales des Etats à travers la nécessité de garantir la cohérence des systèmes fiscaux(42).
120. Plus important, à notre avis, est cependant le fait qu' en l' espèce la Cour est confrontée à un marché d' une nature tout-à-fait particulière, à propos duquel les règles en vigueur dans tous les Etats membres montrent que les mécanismes généraux du marché ne peuvent ni ne doivent s' appliquer. Pour autant qu' on puisse en juger, aucun Etat membre n' estime correct qu' il y ait dans ce domaine une libre concurrence assortie des conséquences précitées.
121. Il s' agirait d' une concurrence qui, de manière quasi inéluctable, aurait des conséquences profondes pour un certain nombre de loteries, enracinées dans de longues traditions et qui représentent une source de financement importante au profit d' oeuvres de bienfaisance et autres organismes d' intérêt général d' importance considérable. Admettre cette concurrence en tant que corollaire de l' ouverture des marchés pourrait avoir pour effet de limiter la richesse de la diversité nationale, sans que cela puisse à notre sens être considéré comme une conséquence nécessaire de l' établissement du marché intérieur.
122. Il est difficile de renvoyer à des effets "dignes de protection" qui résulteraient d' une ouverture des marchés. Aucun des objets visés à l' article 2 du traité, pour autant que nous puissions en juger, ne s' en trouverait favorisé.
123. Une allocation appropriée des ressources, qui constitue d' un point de vue économique, la justification la plus importante des règles du traité relatives à la libre prestation des services, n' a à notre sens aucun rôle à jouer dans le domaine de la loterie(43).
124. La Commission fait certes valoir qu' une ouverture des marchés signifiera que les consommateurs auront des possibilités accrues de choisir entre les fins d' intérêt général qu' ils souhaitent soutenir et qu' une ouverture signifiera que les consommateurs auront des gains plus élevés. Il est possible que la Commission ait raison à court terme en ce qui concerne le premier point. Mais, ainsi qu' il a été indiqué, on ne peut pas écarter l' hypothèse qu' une ouverture des marchés puisse entraîner à long terme l' éviction d' une série de loteries du marché, ce qui se traduira par une limitation des possibilité de choix des consommateurs.
En ce qui concerne le deuxième point, la Commission a, ainsi qu' il a été indiqué, probablement raison. En revanche, nous n' estimons pas que cela puisse faire partie des objectifs que le traité a pour but de réaliser. Une augmentation du montant des gains est susceptible, d' une part, d' accroître la passion du jeu et, d' autre part, d' impliquer une réduction de la part relative du chiffre d' affaires de la loterie, destinée en tant qu' excédant à être affectée à des fins publiques ou d' intérêt général.
125. On peut donc, selon nous, conclure à l' absence d' intérêts majeurs, destinés à être pris en compte à travers les objectifs du traité, militant à l' encontre de la thèse que les Etats membres doivent continuer d' avoir la possibilité de limiter la libre prestation des services, alors qu' il y a lieu en revanche d' accorder une importance certaine aux raisons invoquées unanimement par les Etats membres en faveur de la non ouverture des marchés. Il s' agit d' un domaine pour lequel il existe de bonnes raisons de continuer à respecter la compétence réglementaire des Etats membres aussi longtemps qu' il est acquis que la Communauté n' entend pas exercer sa compétence réglementaire en la matière.
126. On doit également, à notre sens, conclure qu' il n' est pas possible, sur les bases actuellement existantes, de renvoyer à des moyens susceptibles de permettre, selon des modalités moins contraignantes, la réalisation des objectifs qui sous-tendent les actuelles limitations à la libre prestation des services(44).
127. Nous estimons donc qu' il y a lieu de répondre aux questions de la High Court en ce sens que rien ne s' oppose, sur la base des règles du traité relatives aux services, à l' application de règles nationales interdisant l' importation de billets de loterie ou de matériel publicitaire concernant des loteries de grande ampleur dans une situation dans laquelle des loteries nationales de grande ampleur sont interdites.
Il est à cet égard sans importance qu' une décision ait été prise concernant la création d' une grande loterie nationale, ne serait-ce que parce qu' à notre avis, même en cas d' existence de telles loteries, les Etats membres ont la possibilité de maintenir des limitations à la libre prestation des services(45).
Conclusion
128. Eu égard aux considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre aux questions de la High Court comme suit :
Des règles relatives à l' importation de billets de loterie et de matériel publicitaire concernant des loteries de grande ampleur relèvent de l' article 59 du traité de Rome, qui ne s' oppose toutefois pas à ce que ces règles interdisent des prestations de services émanant de loteries étrangères de grande ampleur, lorsqu' une telle interdiction s' inscrit dans le cadre d' une interdiction générale d' organisation de telles loteries.
(*) Langue originale: le danois.
(1) - Voir à cet égard le point 41 de l' ordonnance de renvoi.
(2) - Gambling in the Single Market - A Study of the Current Legal and Market Situation, volume 1-3, juin 1991. Ce rapport a été élaboré pour le compte de la Commission par le bureau d' experts Coopers & Lybrand et il apparaît que ce rapport ne reflète pas nécessairement le point de vue officiel de la Commission .
Le rapport est fondé sur une distinction entre jeux et paris. Un pari y est défini comme un jeu dans lequel une mise est engagée sur la probabilité de l' issue d' un événement donné. Un pari suppose que l' on soit relativement averti dans le domaine considéré. Le rapport définit le jeu, au contraire, comme une activité dans le cadre de laquelle une mise est engagée sur l' issue d' un certain événement sans que l' on ait une quelconque maîtrise de la question. C' est pourquoi ce dernier type de jeu est appelé jeu de hasard . Les loteries sont des jeux de hasard.
(3) - Les loteries sont caractérisées par le fait que les enjeux tombent dans une masse commune et qu' il s' agit d' un type de jeu à faible mise/gains élevés . Le marché de la loterie est aujourd' hui dominé par le loto. Les loteries par tranches sont fondées - comme les loteries en général - sur la vente de billets numérotés, après quoi un ou plusieurs numéros gagnants sont tirés au sort. Dans les loterie par tranches, les joueurs participent à plusieurs tirages ( tranches ). Chaque loterie de ce type a établi, entre autres, des modalités relatives au nombre de tirages dans chacune des tranches. On trouve d' autres formes de loteries. On peut citer les loteries à tirage instantané, où le tirage est immédiat, en sorte que, par exemple, en grattant le billet, le joueur peut immédiatement voir s' il a gagné. Selon ce rapport, le marché des loteries et autres activités de ce genre était réparti comme suit : loteries classiques : 25 %, loto : 46 %, toto (loto sportif) : 22 %, loteries à tirage instantané : 6 %.
(4) - Voir rapport, volume 1, p. 3.
(5) - Volume I, pp. 3 et 18.
(6) - Au cours de la procédure orale, le gouvernement britannique a informé la Cour qu' il n' est pas interdit à des particuliers d' acheter, pour leur propre usage, des billets de loterie et de les introduire au Royaume-Uni.
(7) - A National Lottery - Raising Money for Good Causes, Cm 1861, Londres, mars 1992.
(8) - C' est ainsi qu' on peut lire dans le livre blanc ce qui suit :
8. Récemment, certaines préoccupations concernant l' impact potentiel de loteries d' autres pays de la Communauté européenne, suite à l' achèvement du marché unique au 1er janvier 1993, ont ravivé le débat sur une loterie nationale (...).
9. Toutefois, même si notre interdiction frappant les loteries étrangères était maintenue dans la législation, le gouvernement reconnaît qu' il lui serait toujours plus difficile de l' appliquer en pratique. Faute d' une loterie nationale propre à notre pays, le marché du Royaume-Uni continuerait à être attrayant pour les loteries d' autres pays de la Communauté européenne et d' ailleurs.
10. Il ne fait aucun doute qu' il va devenir de plus en plus difficile, avec la technologie moderne, d' empêcher nos concitoyens de voir de la publicité de loteries étrangères, et de participer à ces dernières (...). Les satellites permettent déjà de capter de nombreuses chaînes de télévision étrangères. Avec la baisse des tarifs de télécommunication et le développement de nouveaux moyens de paiement, il pourrait rapidement devenir aussi facile de participer à une loterie étrangère que de passer un coup de téléphone. La population britannique aurait alors la possibilité de participer à des loteries qui profiteraient aux habitants d' autres pays, mais pas du leur.
(9) - La Sueddeutsche Klassenlotterie, qui est un organisme public, a été créée par quatre Laender : la Bavière, la Hesse, le Bade-Wurtemberg et le Rhénanie-Palatinat ; son chiffre d' affaires annuel est d' environ 700 MIO DM. L' exploitation de la loterie est contrôlée par un comité d' Etat de la loterie, qui doit approuver tant le budget que les comptes annuels. Les agents, qui doivent remplir certaines conditions de qualification professionnelle et personnelle, sont engagés pour commercialiser la loterie, mais doivent s' abstenir, selon les règles de la Sueddeutsche Klassenlotterie, de commercialiser la loterie dans des Etats où cela est interdit. Les receveurs perçoivent une commission par billet de loterie vendu.
La Sueddeutsche Klassenlotterie est une loterie dans laquelle les joueurs achètent des billets entiers ou des fractions de billets, qui participent à plusieurs tirages dans la même tranche. Deux loteries sont organisées chaque année. Chaque loterie couvre une période de 26 semaines. Les tirages sont répartis en 6 tranches, avec 4 tirages dans chaque tranche jusqu' à la tranche 5, et 6 tirages dans la tranche 6. En pratique, il y a un tirage chaque semaine tout au long de l' année. Les lots sont individualisés en fonction de la tranche. La dernière tranche contient le prix le plus élevé (le prix le plus élevé s' élevait dans l' affaire au principal à 4 MIO DM). Le caractère attractif de cette loterie vient d' une part, du montant très élevé du gros lot et, d' autre part, de la chance relativement grande de retrouver sa mise. Voir au reste les points 34 à 38 de l' ordonnance de renvoi ainsi que le rapport de la Commission, volume 2, p. 93.
(10) - Arrêt du 12 décembre 1974 (affaire 36/74, Walrave, Rec. p. 1405) et arrêt du 14 juillet 1976 (affaire 13/76, Dona, Rec. p. 1333).
(11) - On peut citer à cet égard l' arrêt de la Cour du 5 octobre 1988 (affaire 196/87, Steymann, Rec. p. 6159), à propos de l' application des règles du traité aux activités économiques d' une congrégation religieuse, l' arrêt du 2 février 1989 (affaire 186/87, Cowan, Rec. p. 195), à propos de l' application du traité à une législation nationale relative à l' indemnisation des victimes de la violence, et l' arrêt du 4 octobre 1991 (affaire C-159/90, Grogan, Rec. I, p. 4685), à propos de l' application du traité à des règles concernant l' information en matière d' interruption volontaire de grossesse.
On peut dans ce contexte également mentionner l' affaire C-272/91, Commission/Italie, dans laquelle la Cour doit statuer sur la légalité au regard du traité et de la directive du Conseil 77/62/CEE, relative aux marchés publics de fournitures, d' un avis de marché italien concernant un appel d' offres pour la concession du système d' automatisation du jeu italien du lotto. Le gouvernement italien fait valoir que l' appel d' offres emporte transfert du pouvoir d' organiser le jeu du lotto et, partant, relève des articles 55 et 66 du traité. Il est intéressant d' observer, dans le contexte de la présente affaire, que ni le gouvernement ni la Commission n' ont trouvé opportun d' examiner si l' organisation du jeu du lotto relève des règles du traité. Dans nos conclusions du 14 juillet 1993 dans cette affaire, nous avons rejeté l' idée que l' appel d' offres ait trait à des pouvoirs d' organisation du jeu du lotto, étant donné qu' il s' agit selon nous d' un marché de fourniture de services et de livraison de biens à l' administration publique en vue de l' organisation par cette dernière du jeu du lotto. Si la Cour suit nos conclusions, la question de savoir si le jeu du lotto en tant que tel relève des règles du traité ne sera pas directement pertinente dans cette affaire.
(12) - On ne saurait retenir le point de vue selon lequel l' activité dont il s' agit n' est pas considérée, dans un ou plusieurs Etats membres, comme une activité économique ressortissant au droit privé. La délimitation du champ d' application du traité doit nécessairement être opérée sur la base d' une interprétation autonome du traité qui ne saurait être fonction de la détermination d' une certaine notion dans un ou plusieurs Etats membres.
(13) - JO L 167, p. 22.
(14) - Aux termes du préambule, les activités de loterie et les activités analogues dépendant du groupe 859 CITI relèvent fréquemment du domaine des services publics, soit directement, soit par l' intermédiaire d' organismes publics, ou sont interdites, et ... un certain nombre de ces activités ne tombent donc pas dans le champ d' application de la présente directive ; ... néanmoins, ces activités peuvent être exercées à titre privé dans certains Etats membres et ... il convient [donc] de les inclure dans ladite directive .
(15) - Voir arrêt de la Cour du 7 mars 1990 (affaire C-362/88, GB-INNO, Rec. I, p. 667).
(16) - Voir les conclusions de la présidence du Conseil européen réuni à Edimbourg les 11 et 12 décembre 1992, annexe 2 à la partie A : subsidiarité - exemples de réexamen de propositions en instance et de législations en vigueur, publiées au bulletin des Communautés européennes n 12, 1992.
(17) - On trouve cependant dans les législations nationales des exemples où les revenus de certaines loteries peuvent aller à des personnes privées. La conditions à cet égard est, en règle générale, qu' il doit s' agir de sommes limitées (tant au regard du prix d' un billet de loterie, du chiffre d' affaires global et des lots offerts, lesquels ne sont souvent pas des lots en argent) et que cette activité se déroule dans le cadre d' autres activités ludiques, par exemple des fêtes foraines ambulantes, etc.
(18) - Arrêt du 18 janvier 1979 (affaire 110/78, Rec. p. 35) et arrêt du 17 décembre 1981 (affaire 279/80, Rec. p. 3305).
(19) - Voir notamment arrêt du 4 décembre 1986 (affaire 205/84, Commission/Allemagne, Rec. p. 3755).
(20) - Arrêts du 26 février 1991 (affaire C-154/89, Commission/France, Rec. I, p. 659, affaire C-180/89, Commission/Italie, Rec. I, p. 709 et affaire C-198/89, Commission/Grèce, Rec. I, p. 727).
(21) - Arrêt du 25 juillet 1991 (affaire C-76/90, Rec. I, p. 4221).
(22) - Voir, par exemple, arrêt du 25 juillet 1991 (affaire C-353/89, Commission/Pays-Bas, Rec. I, p. 4069, point 15 des motifs).
(23) - Voir arrêt dans l' affaire Saeger (note 21), point 15 des motifs.
(24) - Voir arrêt du 11 juillet 1974 (affaire 8/74, Dassonville, Rec. p. 837).
(25) - Ainsi que la Cour l' a à présent constaté dans son arrêt du 24 novembre 1993 (affaires jointes C-267 et C-268/91, Keck, non encore publié au recueil), il peut également y avoir, dans le contexte de l' article 30, des limitations à la libre circulation des marchandises qui ne constituent pas des restrictions au sens de l' article 30 du traité.
(26) - Affaire 15/78, Rec. p. 1971.
(27) - Affaire 52/79, Rec. p. 833.
(28) - L' affaire citée en premier concernait une prestation de services - en l' occurrence, des opérations boursières à terme portant sur la différence des cours de valeurs mobilières, effectuées par une banque sur ordre d' un client - qui selon le droit allemand n' était pas susceptible de créer une obligation. La Cour a considéré dans cette affaire que le fait d' excepter des poursuites judiciaires les dettes de jeu ou d' autres dettes assimilées ne saurait être considéré comme un traitement discriminatoire, à l' égard d' un prestataire de services établi dans un autre Etat membre, si la même limitation s' applique à tout prestataire établi sur le territoire du même Etat, lorsqu' il fait valoir une créance de même nature, ce qui n' est pas contesté en l' occurrence (point 5 des motifs). La deuxième affaire concernait une interdiction belge à l' encontre d' une société de télédistribution par câble de diffuser des messages publicitaires étrangers. Dans son arrêt, la Cour a dit pour droit : Les articles 59 et 60 du traité n' interdisent pas une réglementation nationale s' opposant à la transmission de messages publicitaires par télédistribution, de même qu' à l' émission de messages publicitaires par télévision, si cette réglementation est appliquée sans distinction en ce qui concerne l' origine, nationale ou étrangère, de ces messages, ou la nationalité du prestataire, ou le lieu de son établissement (point 16 des motifs).
(29) - Il s' agit, selon la loi britannique sur les loteries de 1976, de petites loteries organisées dans le cadre de certaines formes de divertissement (article 3), de loteries privées réservées à un groupe limité de personnes (article 4), de loteries organisées au profit de certaines sociétés (article 5), de loteries organisées par des collectivités locales (article 6) et de loteries organisées et gérées conformément à la loi de 1846 sur les sociétés artistiques.
Ce sont les loteries visées aux articles 5 et 6 de la loi de 1976 qui revêtent la plus grande importance pratique. A l' annexe A du livre blanc sur la création d' une loterie nationale, on indique ceci : il y a trois types de loteries pouvant être organisés par une société ou une collectivité locale : une loterie à court terme peut être organisée dans le mois suivant une précédente loterie. Le chiffre d' affaires maximum (c' est-à-dire la valeur des tickets vendus) est de 45 000 et le lot le plus élevé est de 6 000 . Une loterie à moyen terme peut être organisée entre un et trois mois suivant une précédente loterie. Le chiffre d' affaires maximum est de 90 000 et le lot le plus élevé est de 9 000 . Les plus grandes loteries publiques sont organisées quatre fois par an avec un chiffre d' affaires de 180 000 et un gros lot de 12 000 maximum. En tous les cas, le prix maximum d' un ticket est au maximum d' une livre sterling .
Le gouvernement britannique a indiqué que les limites afférentes au montant ont été relevées depuis la création de la loterie nationale.
(30) - D' après les informations fournies, il existe actuellement trois entreprises de ce type, à savoir Littlewoods, qui détient plus de 76 % du marché, Vernons, qui en détient environ 20 %, et Zetters, avec environ 3 %. Selon une étude Mintel, Special Report, Gambling 1991, pp. 32 ss., ces entreprises versent plus de 40 % du chiffre d' affaires à l' Etat, alors que le revenu net propre de ces entreprises est de l' ordre de 4,4 % du chiffre d' affaires.
Dans le livre blanc de 1992, le gouvernement britannique a déclaré, à propos de l' incidence qu' aurait la création de la loterie nationale sur d' autres formes de jeux, ce qui suit :
29. Parmi les jeux d' argent, les football-pools sont les plus susceptibles d' être affectés par la création d' une loterie nationale. Il s' agit d' un type de jeu à faible mise/gains élevés et leurs organisateurs craignent d' être complètement évincés par la loterie nationale. Dans certains pays, la loterie nationale a été préjudiciable aux concours de pronostics, mais dans d' autres, les deux coexistent. Il faudra réaliser d' autres études pour évaluer l' effet d' une loterie nationale sur les concours de pronostics dans ce pays.
30. D' autres types de jeu risquent vraisemblablement d' être moins affectés que les concours de pronostics. Ils offrent un produit qui diffère sensiblement d' une loterie nationale, soit par la nature du jeu proposé, ou par les circonstances dans lesquelles ils se déroulent, ou les deux à la fois. Par exemple, ceux qui parient sur les courses de chevaux ou de lévriers sont probablement moins attirés par le type de jeu qu' offre une loterie nationale, caractérisé par une faible probabilité de gain et par l' absence de compétence. Le bingo est une activité sociale qui n' est pas interchangeable avec l' achat d' un billet de loterie. De même, les casinos offrent un type de jeu et d' autres facilités qui diffèrent de la participation à une loterie. Les machines à sous les plus courantes procurent de la distraction plutôt qu' une chance d' empocher une somme élevée.
...
33. L' un des soucis les plus fréquemment exprimés à propos de l' impact d' une loterie nationale est que les oeuvres de bienfaisance perdront une partie des revenus qu' elles tiraient des petites loteries et, plus généralement, des donations à but philanthropique. Le niveau de revenu que les oeuvres de bienfaisance peuvent tirer de petites loteries est incertain en raison de ce que les données afférentes à l' ensemble des loteries ne font l' objet d' aucune centralisation. ... Les oeuvres de bienfaisance seront spécifiquement désignées comme l' une des catégories destinées à bénéficier de la loterie nationale. ...
(31) - Arrêt du 4 décembre 1986 (affaire 205/84, Rec. 1986, p. 3755, point 52 des motifs).
(32) - Arrêt du 27 octobre 1977 (affaire 30/77, Bouchereau, Rec. p. 1999, point 35 des motifs).
(33) - On fait observer que les loteries constituent un type de jeu où le risque de fraude est particulièrement élevé, cela du fait que le participant ne dispose personnellement d' aucun moyen commode lui permettant de savoir à combien s' élève le total des sommes recueillies, ni si les lots promis ont été effectivement payés. S' il n' existait pas de contrôle approprié, il serait possible à l' organisateur d' une loterie de dissimuler une partie du produit de la vente des billets ou, dans le cas des loteries instantanées, de garder par-devers lui les billets gagnants, éventuellement pour son usage propre (voir point 30 de l' ordonnance de renvoi).
(34) - On cite, dans les observations du gouvernement belge, des exemples de plaintes dénonçant de tels abus.
(35) - Voir notamment l' arrêt dans l' affaire de co-assurance (affaire 205/84, Commission/Allemagne, Rec. 1986, p. 3755, points 34 ss. des motifs).
(36) - Voir à cet égard note 9.
(37) - Voir le livre blanc de 1992, qui fait état de ce qui suit :
14. La Rothschild Royal Commission a reconnu deux principes destinés à s' appliquer dans le cadre d' une politique des jeux d' argent. Premièrement, les jeux d' argent devraient être adéquatement réglementés, de manière à garantir une gestion honnête et équitable. Deuxièmement, la demande du public en la matière ne devrait pas être positivement encouragée, car, lorsque les enjeux deviennent excessifs, il peut en résulter une situation de misère tant pour l' individu que pour sa famille, et qui pourrait avoir des conséquences dramatiques pour la société dans son ensemble. Bien qu' ils sous-tendent toutes les mesures de contrôle des jeux, ces principes généraux ont été appliqués à des degrés différents à différentes formes de jeu.
15. Par exemple, les jeux de casino sont davantage sujets à des abus d' origine criminelle et de fortes sommes d' argent peuvent être perdues très rapidement. Les jeux de casino représentent la forme la plus dure (au sens de la vulnérabilité aux abus et aux dangers courus par les particuliers) des jeux d' argent, de sorte qu' il y a lieu de réglementer cette activité de façon très stricte ... A l' opposé, les loteries ont longtemps été considérées comme la forme la plus douce des jeux d' argent. Les mises sont généralement modestes et il n' y a pas la même incitation à tenter de récupérer ses pertes. Elles font l' objet d' un régime réglementaire allégé, parce que les sommes en cause sont plus modestes. Etant donné la modestie des lots et le fait qu' elles soutiennent de bonnes causes, elles peuvent faire l' objet d' une publicité en toute liberté. En particulier, elles peuvent faire l' objet de messages publicitaires à la télévision et à la radio, alors que la publicité sur les ondes concernant les paris est interdite de par l' action conjuguée d' instruments législatifs de contrôle et des codes régissant la publicité, définis par les autorités de la radiodiffusion et de la radiotélévision.
(38) - Voir arrêt du 16 décembre 1992 (affaire 169/91, Council of the City of Stoke-on-Trent, Rec. I, p. 6635, point 11 des motifs).
(39) - Dans le rapport de la Commission - Gambling in the Single Market - volume I, p. 44, on peut lire ceci : Le principal intérêt du joueur est de participer à un jeu attrayant. L' attractivité d' un jeu se reflète dans l' importance des lots, les chances de gagner et dans le fait que ces gains sont soumis à un prélèvement nul, ou seulement à un faible taux de prélèvement. Lorsqu' une loterie étrangère paraît plus attrayante qu' un jeu national, un certain nombre de joueurs vont y participer soit en commandant les billets par courrier, soit en traversant la frontière pour les acheter auprès d' un agent de l' autre côté de la frontière. Les commandes par courrier se prêtent particulièrement aux Klassenlotterien, car les dates limites d' acceptation des billets peuvent se situer plusieurs semaines plus tard .
(40) - Dans le rapport de la Commission, volume I, p. 18, on indique ce qui suit :
Les paris transfrontaliers constituent un phénomène mû par le marché. Les agents de certaines Klassenlotterien sont les promoteurs les plus actifs des paris illégaux transfrontaliers.
Des campagnes de vente par courrier ont été organisées à travers les douze Etats membres. Les marchés sur lesquels opèrent des loteries de moindre ampleur, dont les lots sont corrélativement moins élevés, sont à l' évidence les plus vulnérables.
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Les gros lots des Klassenlotterien allemandes sont très attrayants pour des consommateurs jouant normalement à des loteries nationales de moindre ampleur, qui offrent de plus petits lots. A cet égard, la figure 8 montre la vulnérabilité du Danemark, de la Belgique et des Pays-Bas.
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Les paris transfrontaliers, dont l' avènement est fonction de la commodité des paris liée à la proximité d' un Etat membre limitrophe, ou à une langue et une culture similaire, sont osmotiques par nature. Les paris transfrontaliers ont le plus de chances de se produire lorsque la taille des populations respectives est disproportionnée et, partant, lorsque des loteries plus importantes avec des lots plus élevés voisinent avec des loteries ou loto nationaux moins importants .
(41) - Voir, par exemple, arrêt du 26 avril 1988 (affaire 352/85, Bond van Adverteerders, Rec. p. 2085), dans lequel la Cour a déclaré ce qui suit : Il convient de souligner que des objectifs de nature économique tels que celui d' assurer à une fondation publique nationale l' intégralité des recettes provenant de messages publicitaires destinés spécialement au public de l' Etat en cause, ne peuvent constituer des raisons d' ordre public au sens de l' article 56 du traité. (point 34 des motifs).
(42) - Affaire C-204/90, Rec. I, p. 249.
(43) - Voir à cet égard l' article 102 A du traité instituant la Communauté européenne tel que modifié par le traité sur l' union européenne, dont la deuxième phrase prévoit ce qui suit : Les Etats membres et la Communauté agissent dans le respect du principe d' une économie de marché ouverte où la concurrence est libre, favorisant une allocation efficace des ressources, conformément aux principes fixés à l' article 3 A .
(44) - En se fondant sur la commerce clause de la constitution fédérale, le Congrès américain a instauré une interdiction de principe à l' encontre de la libre prestation des services entre les Etats dans le domaine de la loterie. La constitutionnalité de cette législation a été consacrée par un arrêt rendu en 1903 par la Cour suprême des Etats-Unis ; voir The Lottery Case (Champion/Ames, 186 U.S. 321 (1903)).
(45) - Nous avons considéré le point de savoir si dans le cadre de l' interprétation de l' article 59 du traité, on pouvait accorder de l' importance, dans le contexte de la présente affaire, à l' article 55, deuxième alinéa du traité. Envisagé ensemble avec l' article 66, cet article dispose que le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, peut excepter certaines activités de l' application des dispositions du chapitre sur les services. Nous ne disposons pas d' informations en l' espèce concernant d' éventuelles réflexions du Conseil et de la Commission relativement à une application de cette disposition en vue d' excepter les activités de loterie des règles du traité relatives aux services. On doit admettre à l' évidence qu' en tout état de cause, cette disposition ne peut pas s' appliquer sans que la Commission ait soumis une proposition en vue de son application. Nous sommes, quant à nous, parvenu à la conclusion que dans le contexte de la présente affaire, cette disposition ne peut pas revêtir d' importance.