61999CC0400_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
I ─ Gegenstand des Verfahrens, Sachverhalt, Vorverfahren und Parteienvorbringen
1. Das vorliegende Verfahren betrifft die Klage der Italienischen Republik vom 18. Oktober 1999, die auf teilweise Nichtigerklärung der durch Schreiben vom 6. August 1999 mitgeteilten Entscheidung der Kommission über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG(2) gerichtet ist. Von der Kommission wurde am 15. November 1999 die Einrede der Unzulässigkeit gemäß Artikel 91 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes erhoben. Am 9. Januar 2001 fand eine mündliche Verhandlung über diesen Antrag statt. Die folgende Darstellung des Sachverhalts, der Parteienvorbringen und des Vorverfahrens beschränken sich daher auf das für die Frage der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage notwendige Ausmaß.
2. Im Verfahren vor der Kommission geht es um die beihilferechtliche Kontrolle von Maßnahmen der italienischen Regierung zugunsten von Unternehmen der italienischen Gruppe Tirrenia Di Navigazione (im Folgenden: Tirrenia-Gruppe). Die Tirrenia-Gruppe betreibt Fährdienste auf italienischen Seestrecken.
3. Unstreitig ist, dass auf Basis italienischer Gesetze mehrere Verträge zwischen dem italienischen Staat und der Tirrenia-Gruppe geschlossen wurden, gemäß denen jährliche Zahlungen an die Tirrenia-Gruppe geleistet wurden und werden und dass diese ─ zumindest teilweise ─ der Sicherung öffentlicher Dienste im Sinne des Artikels 86 Absatz 2 EG (im vorliegenden Fall: Aufrechterhaltung der ganzjährigen Anbindung italienischer Inseln an das Festland) dienen. Streitig ist, ob die finanziellen Leistungen auf Basis des laufenden Vertrages über das dafür notwendige Maß hinausgehen. In diesem Zusammenhang wird auch die Bedeutung des Artikels 4 Absatz 3 der Verordnung Nr. 3577/92 des Rates zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage)(3) diskutiert, wonach
bestehende Verträge über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes ... bis zum jeweiligen Ablaufdatum gültig bleiben [können]
. Schließlich beruft sich die italienische Regierung darauf, dass die Verträge mit der Tirrenia-Gruppe auf mehreren Gesetzen beruhen, deren ältestes aus dem Jahre 1974 stammt. Die gesetzlichen Grundlagen des letzten Vertrages seien der Kommission in mehreren Schreiben aus den Jahren 1991 bis 1997 bekannt gegeben und von ihr nicht beanstandet worden. Zudem habe die Kommission in einem früheren Fall nach Abschluss eines beihilferechtlichen Verfahrens für einen ähnlichen Vertrag auf der Basis derselben gesetzlichen Grundlagen die Zulässigkeit einer Beihilfe festgestellt.
4. Mit Schreiben vom 12. März 1999 hat die Kommission mehrere Fragen an die italienische Regierung gerichtet, die mit Schreiben vom 11. Mai 1999 beantwortet wurden. Nach einem Treffen zwischen Vertretern der italienischen Regierung und der Kommission am 3. Juni 1999 teilte die Kommission mit Schreiben vom 6. August 1999 (SG [99] D 6463) mit, dass sie beschlossen habe, das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG (im Folgenden: förmliche Verfahrenseröffnung) einzuleiten. Dieses Schreiben enthält nach Einleitung, Darstellung der Argumente aus dem Vorverfahren und einer rechtlichen Würdigung im Hinblick auf das Beihilferecht der Gemeinschaft eine Passage, die im italienischen Originaltext mit
conclusioni
bezeichnet wird. Darin scheint sich die Kommission das Recht vorzubehalten, die italienischen Behörden aufzufordern, die Auszahlung der bezeichneten Beihilfen einzustellen. Sie lädt die italienischen Behörden ein (im italienischen Originaltext
invita
), innerhalb von zehn Tagen ab Kenntnisnahme dieses Schreibens eine Bestätigung gegenüber der Kommission abzugeben, dass sie die Zahlungen an die Tirrenia-Gruppe in dem Maße ausgesetzt habe, in welchem diese die Höhe des zur Sicherstellung der öffentlichen Dienste Notwendigen überschreite. Sollte sich die Italienische Republik nicht an die
Entscheidung halten, die Beihilfen auszusetzen
, könne die Kommission
direkt den Gerichtshof nach Artikel 88 Absatz 2 des Vertrages anrufen
und
wenn notwendig, die Veranlassung einer vorläufigen Aussetzung beantragen
(4) . In weiterer Folge gab es mit dem Schreiben der italienischen Regierung vom 19. August 1999, das von der Kommission am 13. September 1999 beantwortet wurde, eine Auseinandersetzung über Inhalt und Rechtsnatur der
conclusioni
als Teil der in Frage stehenden Entscheidung.
5. Die Italienische Republik hat am 18. Oktober 1999 Klage auf Nichtigerklärung der mit Schreiben vom 6. August 1999 mitgeteilten Entscheidung erhoben, insoweit darin die Aussetzung der streitigen Maßnahmen angeordnet werde. Dagegen wiederum richtet sich die von der Kommission erhobene Einrede der Unzulässigkeit.
6. Die Kommission macht im Wesentlichen geltend, dass das fragliche Schreiben keine formelle Aussetzungsanordnung(5) enthalten hätte, sondern eine solche lediglich in Aussicht gestellt worden sei bzw. es eine Einladung enthalten hätte, den Anspruch auf rechtliches Gehör im Vorfeld der Verhängung einer solchen Anordnung wahrzunehmen. Die Klage sei daher wegen Rechtsunerheblichkeit des klägerischen Vorbringens unzulässig.
7. Die italienische Regierung beruft sich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes in der Rechtssache Cenemesa(6), wonach die förmliche Verfahrenseröffnung eine Entscheidung der Kommission über das Vorliegen
neuer
bzw das Nichtvorliegen
bestehender
Beihilfen sei und insofern eine Entscheidung über die Suspensivwirkungen des Artikels 93 Absatz 3 Satz 3 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG) getroffen werde. In diesem Sinne werde ein Akt mit Rechtswirkungen zu ihren Lasten gesetzt, deren Auswirkungen nicht mit gleicher Wirksamkeit durch die Anfechtung der Endentscheidung beseitigt werden könnten. Da ein wesentlicher Punkt der Meinungsverschiedenheiten die Frage sei, ob die Maßnahmen
bestehende
Beihilfen seien, sei diese Rechtsprechung anzuwenden und die Klage zulässig.
II ─ Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage im Licht der Rechtslage vor der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 EG-Vertrag (7)
8. Nach dem Vorbringen der Parteien geht es bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage offenbar zunächst insbesondere darum, was Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsklage ist: Die
conclusioni
oder die förmliche Verfahrenseröffnung als solche. Im erstgenannten Fall sollte nach Ansicht der Kommission die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage verneint werden, weil es sich nicht um eine Aussetzungsanordnung handle, sondern allenfalls um deren Androhung.
9. Nimmt man an, dass das Vorbringen der italienischen Regierung so zu verstehen ist, dass sie nur die Nichtigerklärung jenes Teils des Schreibens der Kommission vom 6. August 1999 begehrt, der als
conclusioni
bezeichnet ist, so wäre wohl zu beachten, dass der Inhalt dieses Textteils sich nicht unmittelbar erschließt:
10. Zunächst wird hier die Italienische Republik
eingeladen
( invita
), die Maßnahmen auszusetzen, was auf einen unverbindlichen Charakter dieses Teils der Entscheidung hindeutet. Gleichzeitig wird die Italienische Republik aufgefordert, innerhalb einer relativ kurzen Frist die Befolgung dieser
Einladung
mitzuteilen. Bei Nichteinhaltung der Frist wird seitens der Kommission die unmittelbare Klage beim Gerichtshof
gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG
angedroht und
wenn notwendig
die Verhängung einer Aussetzungsanordnung. Unklar bleibt, ob die Kommission die Aussetzungsanordnung insofern als Voraussetzung oder als Alternative zur Klage beim Gerichtshof sieht.
11. Artikel 88 Absatz 2 Unterabsatz 2 EG betrifft die besondere Vertragsverletzungsklage
in Abweichung
von Artikel 226 und 227 EG(8), welche der Durchsetzung eine Endentscheidung der Kommission in Beihilfesachen dient, mithin während eines laufenden Verfahrens nicht vorgesehen ist. Offenbar meint die Kommission die im Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Boussac(9) erstmals erwähnte
Sonderform der Vertragsverletzungsklage
vor Erlass der Endentscheidung; dieser hat nach dem genannten Urteil eine Aussetzungsanordnung vorauszugehen, nachdem dem Mitgliedstaat Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde. Ein diesbezüglicher ausdrücklicher Hinweis fehlt im Schreiben der Kommission vom 6. August 1999. Die Aufforderung, die Maßnahmen innerhalb vom zehn Tagen (teilweise) einzustellen, kann wohl nicht in diesem Sinne verstanden werden.
12. Die Kommission lässt weiters im Unklaren, in welcher Höhe die Maßnahmen ausgesetzt werden sollen. Sie überlässt die Berechnung jenes Teils, der möglicherweise für die Sicherstellung öffentlicher Dienste notwendig ─ also durch Artikel 86 Absatz 2 EG gedeckt ─ wäre, dem Mitgliedstaat.
13. So gesehen müsste man im vorliegenden Fall dem ersten Anschein nach wohl zu dem Ergebnis kommen, dass der als
conclusioni
bezeichnete Teil der Entscheidung mangels klaren Inhalts keine Rechtswirkungen zu entfalten(10) vermag. Nimmt man also an, dass sich das Vorbringen der italienischen Regierung nur gegen diesen Teil der Entscheidung richtet, wäre es daher insofern rechtsunerheblich und die Klage unzulässig.
14. Gegen die Annahme, dass sich die Italienische Republik mit der Klage nur gegen den als
conclusioni
bezeichneten Teil der Entscheidung ─ im Sinne einer Aussetzungsanordnung ─ wenden will, würde aber sprechen, dass gemäß der von der italienischen Regierung selbst angeführten Rechtsprechung eine allfällige Nichtigerklärung dieses Entscheidungsteils genau genommen die förmliche Verfahrenseröffnung als solche unberührt lassen würde.
15. Die italienische Regierung beruft sich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes in der Rechtssache Cenemesa(11) . Dieses Urteil steht in Zusammenhang mit dem Urteil in der Rechtssache Italgrani(12), das der Gerichtshof am selben Tag verkündet hat. In beiden Fällen ging es um die Anfechtung der jeweiligen förmlichen Verfahrenseröffnung. In beiden Fällen war strittig, ob es sich um
bestehende
Beihilfen handelte und ob die Kommission die förmliche Verfahrenseröffnung daher zu Recht vorgenommen hatte.
16. In der Rechtssache Cenemesa hatte das Königreich Spanien eine Beihilfe als
bestehende
gewertet, da seiner Ansicht nach die Voraussetzungen nach dem Urteil in der Rechtssache Lorenz(13) vorlagen. In der Rechtssache Italgrani hatte die Italienische Republik geltend gemacht, Beihilfen hätte von der Kommission als
bestehend
behandelt werden müssen, da sie auf der Basis einer genehmigten Beihilferegelung gewährt worden seien. In beiden Fällen nimmt das Urteil für die Frage der Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage gegen die jeweilige förmliche Verfahrenseröffnung maßgeblich darauf Bezug, dass die förmliche Verfahrenseröffnung eine mit der Endentscheidung nicht mehr zu beseitigende Rechtswirkung erzeuge.
17. Würde man also unterstellen, dass die Italienische Republik die Klage nur gegen den als
conclusioni
bezeichneten Entscheidungsteil richtet, so würde man zu dem Ergebnis kommen, dass eine Beseitigung dieser Suspensivwirkung ─ um
die Beseitigung der Suspensivwirkung im Allgemeinen geht es der Klägerin offenbar vorrangig ─ nach der von ihr zitierten Rechtsprechung gar nicht erreicht werden könnte. So gesehen wäre daher wohl anzunehmen, dass sich die Nichtigkeitsklage gegen die Gesamtentscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung richtet.
18. Eine Zulässigkeit der so verstandenen Nichtigkeitsklage erscheint nun unter Berücksichtigung der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung im vorliegenden Fall insofern ableitbar als die Frage, ob es sich um
bestehende
Beihilfen handelt, im Vorverfahren zumindest Gegenstand der Meinungsverschiedenheiten war. Die Kommission hat jedenfalls nicht bestritten, dass die Frage
bestehender
Beihilfen von der Italienischen Republik im Vorverfahren vorgebracht wurde. Die Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung enthält keine Ausführungen zu dieser Frage.
19. In diesem Zusammenhang könnte sich für die Zulässigkeit einer solchen Nichtigkeitsklage daher generell die Frage stellen, ob die zitierte Rechtsprechung so verstanden werden kann, dass eine Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage auch allein aufgrund der einfachen Behauptung, die Frage
bestehende
Beihilfen sei Gegenstand des Vorverfahrens gewesen, gegeben sein kann. Man käme dann nämlich zu dem Ergebnis, dass auf diesem Wege grundsätzlich jede Nichtigkeitsklage gegen eine förmliche Verfahrenseröffnung zulässig wäre, wohingegen die zitierte Rechtsprechung sich in der Begründung ausschließlich auf die Frage schon im Vorverfahren geltend gemachter
bestehender
Beihilfen bezieht. Die Frage der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage hat insofern also die Frage der Substanziiertheit des Vorbringens im Vorverfahren zu umfassen, weil sonst nicht ausgeschlossen werden könnte, dass Mitgliedstaaten die Frage
bestehender
Beihilfen unter Umständen vorsorglich
im Vorverfahren vorbringen, um eine Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung sicherzustellen.
20. Im vorliegenden Fall vertritt die Italienische Republik in der Klageschrift die Ansicht, die Kommission habe die Frage
bestehender
Beihilfen nicht angemessen geprüft. Sie unterstützt das Vorbringen, dass die Frage
bestehender
Beihilfen Gegenstand des Vorverfahrens gewesen sei, durch Vorlage mehrerer Schreiben an die Kommission, die Hinweise enthalten, dass der laufende Vertrag mit der Tirrenia-Gruppe auf Gesetzen beruht, die bereits in anderen Beihilfeverfahren von der Kommission geprüft wurden. Diesem Vorbringen kann somit nicht von vornherein mangelnde Substanziiertheit vorgeworfen werden.
21. Hingegen erscheint die Berufung der Italienischen Republik auf Artikel 4 Absatz 3 der Verordnung Nr. 3577/92 (Seekabotage) unsubstanziiert. Eine Verordnungsbestimmung im Sinne des Artikels 189 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 249 Absatz 2 EG) ist als gemeinschaftliches Sekundärrecht ─ selbst wenn sie so zu interpretieren wäre, wie die italienische Regierung vorträgt ─ nicht geeignet, die primärrechtliche Definition
bestehender
Beihilfen (Artikel 88 Absatz 1 EG) insoweit zu erweitern.
22. Geht man also davon aus, dass das Vorbringen der Italienischen Republik sich gegen die förmliche Verfahrenseröffnung richtet, wird man es dem ersten Anschein nach insgesamt als ausreichend substanziiert betrachten müssen, um eine Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage gemäß dem Verständnis der zitierten Rechtsprechung zu erwägen.
23. Da dies zur Klärung der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage nicht notwendig ist, ist auf die Begründetheit der Kommissionsentscheidung hier vorerst nicht weiter einzugehen.
24. Festzuhalten ist, dass die Meinungsverschiedenheiten im Anlassfall die Frage der Einordnung der streitigen Maßnahme als
neue
oder
bestehende
Beihilfe betreffen.
III ─ Gedanken zur Rechtslage nach dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 659/1999
25. Die streitige Entscheidung der Kommission wurde nach Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 erlassen. Die Verordnung Nr. 659/1999 und die Konstellation des Ausgangsfalls scheinen Anlass zu bieten, sich Gedanken über die Systematik von förmlicher Verfahrenseröffnung, Aussetzungsanordnung und deren jeweiliger Suspensivwirkung unter besonderer Berücksichtigung der Bedeutung für die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage zu machen(14) .
26. In der allgemeinen beihilferechtlichen Systematik findet sich die Suspensivwirkung einmal auf Basis des Primärrechts als Kernaussage des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG. Des Weiteren ergibt sich die Suspensivwirkung gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes in den Rechtssachen Cenemesa und Italgrani(15) infolge der Kommissionsentscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung. Schließlich findet sich die Suspensivwirkung in Form der Aussetzungsanordnung als
Sicherungsmaßnahme
, wie sie im Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Boussac(16) genauer beschrieben wurde und nunmehr in Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 normiert ist.
27. Zunächst stellen sich ─ da im vorliegenden Fall bei der Frage der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage die Diskussion um Ausgestaltung und Zielrichtung der
conclusioni
im Vordergrund stand ─ offenbar Fragen im Hinblick auf Voraussetzungen, Rechtsnatur und Wirkungen einer Aussetzungsanordnung gemäß Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999. Im Folgenden soll damit verbunden auch versucht werden, das Verständnis der genannten Rechtsprechung, mit dem unter Hinweis auf die Suspensivwirkung der förmlichen Verfahrenseröffnung die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage im Anlassfall begründet wurde, einer Würdigung zu unterziehen. Im Mittelpunkt steht hier das primärrechtliche Durchführungsverbot gemäß Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG.
A ─Bisherige Rechtsprechung
28. Die für die Frage der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung grundlegenden Urteile des Gerichtshofes in den Rechtssachen Cenemesa(17) und Italgrani(18) stützen sich auf Folgendes:
- die förmliche Verfahrenseröffnung entfalte Rechtswirkungen(19)
und
- den schützenswerten Interessen des Klägers könne nicht in gleichem Maße durch Anfechtung der Endentscheidung Rechnung getragen werden(20) .
1. Zur
bewussten
Entscheidung der Kommission, Beihilfen
als neue zu behandeln
und zu den Rechtswirkungen dieser Entscheidung
29. Rechtswirkungen entfalten Akte eines Gemeinschaftsorgans, wenn sie
Interessen des Klägers durch einen Eingriff in seine Rechtsstellung beeinträchtigen
(21) .
30. Die Rechtswirkungen der formellen Verfahrenseröffnung sind nach dem Urteil in der Rechtssache Italgrani darin zu suchen, dass die Entscheidung der Kommission ein
Verbot [enthielt], die beabsichtigten Beihilfen ... zu zahlen, bevor in dem genannten Verfahren eine abschließende Entscheidung ergangen ist
(22) .
Dieses Verbot [beruht] auf einer bewussten Entscheidung
(23) der Kommission, die
Beihilfen als neue Beihilfen zu behandeln
(24) .
31. Zunächst ist wohl nicht davon auszugehen, dass die Frage
neue
Beihilfe, die ja nur eines der vier Tatbestandsmerkmale einer gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfe betrifft, damit nicht mehr Gegenstand der Untersuchungen im eröffneten Hauptverfahren sein soll.
32. Gemäß
Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung Nr. 659/1999
erfolgt die förmliche Verfahrenseröffnung dann, wenn die Kommission
Bedenken hinsichtlich [der] Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
(25) hat und die Kommission gemäß
Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999
u. a. eine
vorläufige Würdigung des Beihilfecharakters
(26) vorgenommen hat. Die Prüfung der Tatbestandsmerkmale
neue
Beihilfe und gegebenenfalls der Voraussetzungen des Artikels 86 Absatz 2 EG sind in der neuen Verordnung zwar nicht erwähnt, es sind aber keine Gründe ersichtlich, warum diese nicht mehr Gegenstand des Hauptverfahrens sein sollten. Dieses Verfahren dient ja insbesondere durch die Einbindung der
Beteiligten
(Artikel 1 Buchstabe h der Verordnung Nr. 659/1999) einer umfassenden Ermittlung und Prüfung aller Tatbestandsmerkmale des Beihilferechts.
33. Der Gerichtshof führt in der Rechtssache Italgrani aus, dass
die Kommission entschieden [hat], Beihilfen als neue Beihilfen zu behandeln, die die italienische Regierung als bestehend angesehen hat, weil sie in Anwendung des italienischen Gesetzes Nr. 64/86 gewährt wurden, das von der Kommission genehmigt worden war. Folglich kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Aussetzung der Zahlung der Beihilfe im vorliegenden Fall automatisch aus dem EWG-Vertrag ergibt. Da die angefochtene Entscheidung, das in Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag vorgesehene Verfahren einzuleiten, mit einem Urteil der Kommission über die anzuwendenden Verfahrensvorschriften verbunden ist, erzeugt sie Rechtswirkungen
(27) .
34. In der Rechtssache Cenemesa führt der Gerichtshof aus, dass im Falle einer Auseinandersetzung über die Frage
neuer
oder
bestehender
Beihilfen
nicht davon ausgegangen werden [kann], dass sich die Aussetzung der Zahlung der Beihilfe im vorliegenden Fall automatisch aus dem EWG-Vertrag ergibt. Da die angefochtene Entscheidung, das in Artikel 93 Absatz 2 vorgesehene Verfahren einzuleiten, offensichtlich mit einem Urteil über die Einordnung der Beihilfe und die demgemäß anzuwendenden Verfahrensvorschriften verbunden ist, erzeugt sie Rechtswirkungen
(28) .
35. In beiden Fällen handelte es sich ─ vor unterschiedlichem Hintergrund ─ aus Sicht der Mitgliedstaaten um eine
bestehende
Beihilfe(29) . Da auszuschließen ist, dass die Folgerung
dass sich die Zahlung der Beihilfe im vorliegenden Fall [nicht] automatisch aus dem EWG-Vertrag ergibt
so zu verstehen wäre, als ob das primärrechtliche Durchführungsverbot in den genannten Anlassfällen nicht gegolten hätte, zieht die
Erzeugung von Rechtswirkungen
im Wege der förmlichen Verfahrenseröffnung folgende Fragen nach sich: Ergibt sich ein Durchführungsverbot insofern aus dieser Entscheidung der Kommission, das Verfahren gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG einzuleiten, als Inhalt der Entscheidung die Einordnung, also eine
Qualifikation
der streitigen Maßnahme als
neue
Beihilfe ist? Ist die Entscheidung insofern
konstitutiv
? Da das primärrechtliche Durchführungsverbot für
neue
Beihilfen sich nicht aus der Entscheidung der Kommission ergeben kann, beruht also insofern das nunmehrige ─ aufgrund der Qualifikation als
neue
Beihilfe ─ Greifen dieses Durchführungsverbots auf der Entscheidung der Kommission? Ergibt sich insoweit
folglich
die
Aussetzung nicht automatisch aus dem EWG-Vertrag
?
Für eine solche Rechtswirkung müsste unterstellt werden, hier würde der Kommission die Befugnis erteilt, eine Beihilfe (zumindest vorübergehend)
konstitutiv
zur
neuen
zu machen. Dafür bietet das Urteil keinen Hinweis. Es scheint auch schwierig zu begründen, warum ein solcher Effekt für den effet utile des beihilferechtlichen Kontrollverfahrens notwendig sein sollte. Im Übrigen sollte auch nicht unbeachtet bleiben, dass das Durchführungsverbot des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG für
neue
Beihilfen im Umkehrschluss die Annahme zulässt, dass
bestehende
einen besonderen Schutz genießen(30) .
36. In Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG und nunmehr ausdrücklich für
anmeldungspflichtige Beihilfen
auch in Artikel 3 der Verordnung Nr. 659/1999 ist geregelt, dass sich das Durchführungsverbot unmittelbar aus dem Vorliegen einer
neuen
Beihilfe ergibt. Dies liegt offenbar auch dem Urteil in der Rechtssache Lorenz(31) zugrunde. Hier formuliert der Gerichtshof das unmittelbar wirkende Durchführungsverbot von Artikel 93 Absatz 3 Satz 3 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG) so:
Von dieser unmittelbaren Verbotswirkung betroffen ist jede Beihilfemaßnahme, die durchgeführt wird, ohne dass sie angezeigt ist, oder die im Falle der Anzeige während der Vorprüfungsphase oder ─ falls die Kommission ein förmliches Verfahren einleitet ─ vor Erlass der abschließenden Entscheidung durchgeführt wird.
37. Der Gerichtshof geht also davon aus, dass die unmittelbare Verbotswirkung in jedem Stadium des Verfahrens, mithin auch vor bzw.
ohne die förmliche Verfahrenseröffnung, gegeben ist. Daraus kann geschlossen werden, dass die Suspensivwirkung allein aufgrund des
objektiven
Vorliegens aller Tatbestandsmerkmale des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG ( Beihilfecharakter
der Maßnahme, kein Fall des Artikels 86 Absatz 2, Vorliegen einer
neuen
Beihilfe) eintritt und es insofern keines Rechtsaktes der Kommission bedürfen kann, um dieses Verbot zu realisieren.
38. Auch die vom Gerichtshof erst jüngst in seinem Urteil in der Rechtssache CELF(32) erneut betonte
Sicherungsfunktion
des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG für die Gewährleistung eines funktionierenden beihilferechtlichen Kontrollmechanismus scheint nicht für die Annahme zu sprechen, die Realisierung der Suspensivwirkung bedürfe eines Rechtsaktes der Kommission. Würde man dies unterstellen, so könnte man etwa zu dem Ergebnis kommen, dass die Mitgliedstaaten das Durchführungsverbot für
neue
Beihilfen bis zur förmlichen Verfahrenseröffnung nicht beachten müssten. So gesehen würde aber augenscheinlich eine wesentliche Säule des beihilferechtlichen Kontrollmechanismus ihrer Wirksamkeit beraubt, denn die Mitgliedstaaten wären so kaum motiviert, Maßnahmen als
neue
zu notifizieren, wenn deren Durchführung jedenfalls bis zur förmlichen Verfahrenseröffnung mangels Suspensivwirkung
rechtmäßig
wäre.
39. Gegen die grundsätzliche Annahme einer Rechtswirkung der förmlichen Verfahrenseröffnung im Hinblick auf den Eintritt der Suspensivwirkung in den hier interessierenden Fällen könnte auch sprechen, dass sonst
Widersprüche
zwischen dem Verfahren vor der Kommission und einem Parallelverfahren vor
nationalen Gerichten
nicht auszuschließen wären.
40. Der Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung die Rolle der nationalen Gerichte bei der beihilferechtlichen Kontrolle betont(33) . Aufgrund der unmittelbaren Wirkung des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG
müssen [die nationalen Gerichte] ... zugunsten der Einzelnen, die sich auf eine solche Verletzung berufen können, entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen
(34) . Dabei kann
ein staatliches Gericht Veranlassung haben, den in Artikel 92 enthaltenen Begriff der Beihilfe auszulegen und anzuwenden ...
(35) . Lediglich die im Ermessen der Kommission(36) liegende
Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
im Sinne des Artikels 87 Absatz 2 EG kann nicht Gegenstand solcher Verfahren sein. Bisher wurde offenbar kein Anlass gegeben, sich damit auseinander zu setzen, ob nationale Gerichte auch die Frage
neue
Beihilfen(37) bzw. eine mögliche Anwendbarkeit von Artikel 86 Absatz 2 EG zu prüfen hätten. Auf den ersten Blick scheint kaum etwas dagegen zu sprechen, denn das Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG muss objektiv gewährleistet sein, bevor die Kommission im Rahmen ihres Ermessens eine (ausnahmsweise) Vereinbarkeit gemäß Artikel 87 Absatz 3 EG feststellen kann.
41. Ein nationales Gericht hat also bei Vorliegen der Voraussetzungen des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG das aus dem Primärrecht resultierende Durchführungsverbot gegen
neue
Beihilfen durchzusetzen, und zwar unabhängig vom Verfahrensstadium vor der Kommission. Nationale Gerichtsverfahren mit dem Ziel der Durchsetzung des Durchführungsverbotes sind also auch in der Vorprüfphase(38) möglich, mithin zu einem Zeitpunkt, in welchem die Kommission eben noch keine Entscheidung über eine förmliche Verfahrenseröffnung getroffen hat.
42. Das bisherige Verständnis der zur Begründung für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung herangezogenen
Rechtswirkungen
vermag daher bei näherer Betrachtung in Anbetracht der neuen Rechtslage nicht mehr zu überzeugen.
2. Zur Endgültigkeit der Rechtswirkungen der förmlichen Verfahrenseröffnung
43. Die Anfechtbarkeit der förmlichen Verfahrenseröffnung wurde bisher unter Berufung auf das Urteil in der Rechtssache Commerce extérieur(39) damit begründet, dass die Rechtswirkungen der Einordnung als
neue
Beihilfen
überdies endgültig
(40) seien, weil sie durch eine gegenteilige Endentscheidung der Kommission nicht mehr zu beseitigen seien.
44. In dem genannten Urteil führt der Gerichtshof aus, dass die Endentscheidung, eine (im genannten Anlassfall offenbar
neue
) Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu erklären,
nicht die Heilung der unter Verstoß gegen das Verbot des Artikels 93 Absatz 3 Satz 3 EWG-Vertrag ergangenen und deshalb ungültigen Durchführungsmaßnahmen zur Folge
(41) hat. Der Gerichtshof stellt also fest, dass die Endentscheidung, eine Maßnahme für
mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar
zu erklären (materielle Rechtmäßigkeit), nicht mehr jene Rechtswidrigkeit heilen könne, die sich aus der Tatsache ergibt, dass die Maßnahme vor Abschluss des Hauptverfahrens entgegen dem Verbot des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG durchgeführt wurde (formelle Rechtswidrigkeit). Dieser Verstoß gegen das primärrechtliche Durchführungsverbot ist somit nicht heilbar.
45. Auch wenn man davon ausgeht, dass die förmliche Verfahrenseröffnung Rechtswirkungen entfaltet, könnte nicht ohne weiteres daraus geschlossen werden, dass die Gedanken hinter dem Urteil in der Rechtssache Commerce extérieur generell auf sämtliche Fälle einer Endentscheidung, mit der die Kommission die materielle Rechtmäßigkeit einer Maßnahme feststellt, anzuwenden wären.
46. In dem genannten Urteil ging es um eine für den Mitgliedstaat positive Endentscheidung, der eine Änderung bzw. eine erst zu diesem Zeitpunkt endgültige Festlegung der Haltung der Kommission im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Maßnahmen mit dem Gemeinsamen Markt im Sinne des Artikels 87 Absatz 3 EG zugrunde lag. Der Aspekt der Unheilbarkeit im Anlaßfall ist also in Verbindung mit jenen Fällen zu sehen, in denen die Kommission eine
Ermessensentscheidung (42) trifft. In den für die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage relevanten Fällen würde es jedoch um ─ positive ─ Endentscheidungen gehen, die nach Korrektur einer vorläufigen
Rechtsansicht
der Kommission (Einordnung als
neue
Beihilfe) anders ausfallen (können) als zum Zeitpunkt der förmlichen Verfahrenseröffnung.
47. Im erstgenannten Fall sprechen Gründe des effet utile dafür, eine unheilbare Rechtswidrigkeit von vorzeitig durchgeführten Maßnahmen anzunehmen, da Voraussetzung der Prüfung der
Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
im Sinne des Artikels 87 Absatz 3 EG das
objektive
Vorliegen aller anderen, außerhalb des Ermessens der Kommission liegenden, Tatbestandsmerkmale ist. Die unheilbare Rechtswidrigkeit aufgrund des Anlassfalls im Commerce extérieur-Urteil setzt nämlich logisch voraus, dass eine Beihilfe vorlag, die Beihilfe
neu
war und kein Anwendungsfall des Artikels 86 Absatz 2 EG gegeben war.
48. Würde man die Annahme einer solchen Rechtswirkung aus der förmlichen Verfahrenseröffnung gemäß dem Commerce extérieur-Urteil generell auf alle anderen Fälle von für den Mitgliedstaat positiver, also die rechtmäßige Durchführung der Maßnahme ermöglichender Endentscheidungen übertragen, so käme man in letzter Konsequenz zu dem wohl schwierig vertretbaren Ergebnis, dass eine Maßnahme auch dann unheilbar rechtswidrig wäre, wenn diese Maßnahme z. B. von Anfang an nicht einmal die Voraussetzungen einer
Beihilfe
erfüllte.
49. Dasselbe hätte für den hier relevanten Fall zu gelten, vorausgesetzt die Maßnahme wäre tatsächlich von vornherein objektiv eine
bestehende
Beihilfe oder für die Fälle, in denen die Voraussetzungen des Artikels 86 Absatz 2 EG effektiv vorliegen würden.
50. Anders als die Ermessensentscheidung der Kommission über die
Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
im Sinne des Artikels 87 Absatz 3 EG sind die Bewertungen einer Maßnahme als
Beihilfe
bzw. als
neue
Beihilfe und das Feststellen eines Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikels 86 Absatz 2 EG gebundene Entscheidungen. Jedenfalls dem ersten Anschein nach sind keine Gründe ersichtlich, warum der effet utile einer wirksamen Beihilfekontrolle es erfordern sollte, generell auch für alle diese Fälle unheilbare Rechtswidrigkeit anzunehmen.
51. Es dürften mithin Gründe dafür gegeben sein, dass eine insofern auf der Basis ─ fälschlicherweise ─ angenommener
neuer
Beihilfen ausgesprochene förmliche Verfahrenseröffnung ─ selbst wenn ihr Rechtswirkungen zuzusprechen wären ─ nicht generell
endgültige
Rechtswirkungen entfaltet. Vor diesem Hintergrund fiele aber in solchen Fällen das Argument der an diese Endgültigkeit geknüpften Rechtswirkungen als notwendige Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage weg.
52. Bezweifelt man ein derartiges generelles Vorliegen von Rechtswirkungen der förmlichen Verfahrenseröffnung im Hinblick auf die Suspensivwirkung und verneint man eine allgemeine Endgültigkeit der Rechtswirkungen der förmlichen Verfahrenseröffnung, würde sich eine Nichtigkeitsklage grundsätzlich gegen eine verfahrensrechtliche Maßnahme richten, deren allfällige Rechtswidrigkeit gegebenenfalls mit der Anfechtung der Endentscheidung zu beseitigen wäre. Eine solche Klage wäre unzulässig.
53. Hinzuzufügen bleibt, dass das jüngst in der Rechtssache Österreich/Kommission ergangene Urteil des Gerichtshofes(43) Anlass gibt, zu bejahen, dass in den besonderen Fallkonstellationen der Lorenz-Voraussetzungen(44), die nunmehr mit Änderungen in Artikel 4 Absatz 5 und Absatz 6 der Verordnung Nr. 659/1999 geregelt sind, eine Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung jedenfalls(45) zulässig ist. Da die italienische Regierung im vorliegenden Fall nichts vorgetragen hat, was auf das Vorliegen der hiefür erforderlichen Voraussetzungen hindeuten würde, ist auf diese Frage hier nicht weiter einzugehen.
B ─ Möglichkeiten und Grenzen eines gemeinschaftlichen Rechtsschutzes vor Abschluss des Hauptverfahrens
54. Es steht außer Frage, dass Unsicherheit über die Rechtmäßigkeit geplanter Förder- bzw. Beihilfemaßnahmen während eines unter Umständen längeren beihilferechtlichen Kontrollverfahrens möglicherweise ökonomisch wichtige Entscheidungen verzögern kann. Neben Zweifeln an der generellen rechtlichen Begründbarkeit könnten auch Zweifel an der Wirksamkeit und Erforderlichkeit einer möglichen Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung Anlass geben, nachzudenken, ob alleine die Anfechtbarkeit der förmlichen Verfahrenseröffnung vorzeitigen Rechtsschutz gewährleisten könnte oder ob auch andere Möglichkeiten offen stünden und allenfalls zweckentsprechend erschienen.
55. Die Mitgliedstaaten streben wohl ─ bisher im Wege einer Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung ─ einen solchen
vorzeitigen
Rechtsschutz an. Nach dem geltenden System des beihilferechtlichen Kontrollverfahrens wird Rechtssicherheit aber grundsätzlich erst nach Abschluss des Hauptverfahrens(46) mit der Endentscheidung herbeigeführt. Festzuhalten ist, dass die Schaffung eines solchen vorzeitigen Rechtsschutzmechanismus durch den Gemeinschaftsgesetzgeber offenbar auch mit der neuen Verfahrensordnung nicht erfolgt ist.
56. Dennoch soll im Folgenden anhand der Gegenüberstellung der bisherigen Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung, einer bisher noch nicht judizierten allfälligen Nichtigkeitsklage gegen eine Aussetzungsanordnung und der Sonderform der Vertragsverletzungsklage als Alternativweg die Möglichkeiten und Grenzen eines solchen vorzeitigen Rechtsschutzes aufgezeigt werden.
1. Zur Anfechtbarkeit der förmlichen Verfahrenseröffnung als Mittel, vorzeitigen Rechtsschutz zu erlangen unter besonderer Berücksichtigung der neuen Rechtslage nach der Verordnung Nr. 659/1999
57. Geht man von der Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung aus, so wird die Klage wohl nur erfolgreich sein, wenn der Mitgliedstaat nachweisen kann, dass die Kommission die Voraussetzungen für eine förmliche Verfahrenseröffnung nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen sind nun in der Verordnung Nr. 659/1999, allerdings nur teilweise ausdrücklich, genannt.
58. Gemäß Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung Nr. 659/1999setzt die förmliche Verfahrenseröffnung voraus, dass die Kommission
Anlass zu Bedenken
hinsichtlich der
Vereinbarkeit [einer Maßnahme] mit dem Gemeinsamen Markt
hat. Nicht ganz klar ist, ob damit gemeint ist:
Bedenken
hinsichtlich der
Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
im Sinne der Ermessensentscheidung des Artikels 87 Absatz 3 EG
oder Anlass zur Vermutung
, die Maßnahme könne
mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar
sein im Sinne des Basistatbestandes des Artikels 87 Absatz 1 EG. Im letztgenannten Fall hätte die Kommission jedenfalls auch die Tatbestandsmerkmale
Beihilfencharakter
,
neue
Beihilfe und gegebenenfalls das Vorliegen der Voraussetzungen des Artikels 86 Absatz 2 EG einer ersten Prüfung zu unterziehen, bevor sie die förmliche Verfahrenseröffnung ausspricht. Hinsichtlich zumindest des
Beihilfencharakters
der Maßnahme muss sie gemäß Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 eine
vorläufige Würdigung
vorgenommen haben.
59. Vor diesem Hintergrund zeigt sich, dass die Kommission aufgrund der offenbar auf einen weiten Spielraum der Kommission ausgelegten Voraussetzungen relativ leicht die Voraussetzungen für eine förmliche Verfahrenseröffnung wird erfüllen können(47) . Daraus folgt aber, dass der Gerichtshof im Falle der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage zu diesem Zeitpunkt nicht mit der vollen Prüfung des Vorliegens aller Tatbestandsmerkmale einer gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfe befasst werden könnte, sondern sich darauf zu beschränken hätte, nachzuprüfen, ob die Kommission eine entsprechende
vorläufige Würdigung
vorgenommen hat und
Anlass zu Bedenken
hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt haben durfte. Dabei könnte wohl auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Kommission eine Entscheidung gemäß Artikel 4 Absatz 5 Satz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 grundsätzlich innerhalb von zwei Monaten nach Eingang der vollständigen Anmeldung zu treffen hat, und sie unter dem Druck der a llfälligen Anwendbarkeit der Lorenz-Voraussetzungen insofern im Spannungsfeld (einerseits) der Verpflichtung, das förmliche Verfahren gemäß Artikel 4 Absatz 5 Satz 1 in Verbindung mit Artikel 4 Absatz 6 der Verordnung Nr. 659/1999 baldmöglichst zu eröffnen und (andererseits) die Voraussetzungen für die förmliche Verfahrenseröffnung gemäß Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung Nr. 659/1999 zu erfüllen, steht.
2. Zur Anfechtbarkeit einer Aussetzungsanordnung gemäß Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 als Mittel vorzeitigen Rechtsschutz zu erlangen
60. Sollte die Italienische Republik im Auge gehabt haben, in ihrer Klageschrift den als
conclusioni
bezeichneten Teil der Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung nach Artikel 88 Absatz 2 EG isoliert anzufechten, so hätte sich bei Vorliegen der entsprechenen Voraussetzungen für diesen Entscheidungsteil die Frage gestellt, ob die Zulässigkeit einer solchen Nichtigkeitsklage hätte bejaht werden können.
61. Nach dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Boussac(48) und nach Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 kann die Kommission im Falle
rechtswidriger
Beihilfen eine so genannte
Aussetzungsanordnung
treffen. Auch hier stellt sich wieder die Frage des Verhältnisses dieser
Aussetzungsanordnung
zu der primärrechtlichen Suspensivwirkung bei Maßnahmen, die alle Tatbestandsmerkmale des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG erfüllen. Die oben im Rahmen der Frage einer Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung angeführten Überlegungen gelten daher auch hier sinngemäß.
62. Daher scheint eine parallel argumentierte Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage gegen eine
Aussetzungsanordnung
wohl ebenso wenig überzeugend, und es scheint vor diesem Hintergrund allgemein erörterungswürdig, welche Rolle die nunmehr in Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 niedergelegte
Aussetzungsanordnung
spielt.
63. In diesem Zusammenhang ist in der Folge auf die mit dem Boussac-Urteil eingeführte
Sonderform des Vertragsverletzungsverfahrens
näher einzugehen.
3. Zur
Sonderform der Vertragsverletzungsklage
64. Neben der allgemeinen Vertragsverletzungsklage gemäß Artikel 226 und 227 EG bestehen im Rahmen des beihilferechtlichen Kontrollsystems zwei weitere Formen der Vertragsverletzungsklage. Gemäß Artikel 88 Absatz 2 Unterabsatz 2 EG kann die Kommission
in Abweichung von den Artikeln 226 und 227
EG eine Vertragsverletzungsklage einreichen, wenn ein Mitgliedstaat einer Endentscheidung, mit der die Kommission die Aufhebung oder Umgestaltung einer Beihilfe anordnet, innerhalb einer bestimmten Frist nicht nachkommt. Dies entspricht einem verkürzten Vertragsverletzungsverfahren.
65. Seit dem Urteil in der Rechtssache Boussac kann die Kommission auch schon vor der Endentscheidung (und zwar in jedem Stadium des Verfahrens), nachdem sie dem Mitgliedstaat Gelegenheit gegeben hat, sich dazu zu äußern, und nachdem sie eine Aussetzungsanordnung erlassen hat,
genau wie im Falle der Klagemöglichkeit nach Artikel 93 Absatz 2 Unterabsatz 2 EWG-Vertrag
die im Urteil erstmals erwähnte
Sonderform der Vertragsverletzungsklage
(49) erheben, wenn ein Mitgliedstaat eine Beihilfe entgegen Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG nach der Notifizierung, aber vor Abschluss des Hauptverfahrens einführt oder ohne Notifizierung eingeführt hat. Eine solche Klagemöglichkeit findet sich betreffend
rechtswidrige Beihilfen
nunmehr auch in Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 für den Fall, dass ein Mitgliedstaat die Aussetzungsanordnung des Artikels 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 missachtet und eine Maßnahme durchführt(50) .
66. Unter Berücksichtigung sämtlicher vorausgegangener Überlegungen könnte man darüber nachdenken, ob die Sonderform der Vertragsverletzungsklage nicht auch geeignet wäre, umgekehrt dem Mitgliedstaat jene Möglichkeit vorzeitigen Rechtsschutzes zu verschaffen, die er selbst unter der Annahme der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung mangels Möglichkeit einer abschließenden gerichtlichen Überprüfung aller Tatbestandsmerkmale einer gemeinschaftsrechtwidrigen Beihilfe nicht erreichen kann.
67. Zunächst könnte diese Sonderform der Vertragsverletzungsklage allgemein ein Mehr an allfälligem vorzeitigen Rechtsschutz bieten als eine erfolgreiche Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung. Im Rahmen einer Vertragsverletzungsklage ist der Gerichtshof nämlich berufen, eine Prüfung der Tatbestandsmerkmale (Beihilfecharakter der Maßnahme, kein Vorliegen der Voraussetzung des Artikels 86 Absatz 2 EG,
neue
Beihilfe) des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG vorzunehmen. Nach Abschluss der Sonderform des Vertragsverletzungsverfahrens würde für die genannten Tatbestandsmerkmale ─ jedenfalls auf der Grundlage des bis dahin von der Kommission nachgewiesenen Sachverhalts ─ mithin jener vorzeitige Rechtsschutz vorliegen, der mit der Anfechtung der formellen Verfahrenseröffnung offenbar angestrebt wird, aber derart nicht erreicht werden kann. Offen bliebe die Frage der
Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
gemäß Artikel 87 Absatz 3 EG. Diese ist jedoch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes eine Ermessensentscheidung der Kommission(51), welche die Kommission im Allgemeinen erst nach Durchführung des Hauptverfahrens unter Einbeziehung der Beteiligten abschließend zu beurteilen in der Lage ist. Eine gerichtliche Überprüfung der Ermessensentscheidung bleibt daher einer möglichen Nichtigkeitsklage gegen die Endentscheidung vorbehalten.
68. Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999
sieht wörtlich vor:
Kommt der betreffende Mitgliedstaat einer Aussetzungsanordnung [gemäß Artikel 11 Absatz 1] ... nicht nach, so kann die Kommission die Prüfung aufgrund der ihr vorliegenden Information fortsetzen sowie den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften unmittelbar mit der Angelegenheit befassen und um die Feststellung ersuchen, dass die Nichtbefolgung der Anordnung einen Verstoß gegen den Vertrag darstellt.
(52)
69. Da nicht davon ausgegangen werden soll, dass Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 eine allfällige vierte Form der Vertragsverletzungsklage normiert und die Nichtbefolgung einer Verordnungsbestimmung grundsätzlich eine Vertragsverletzung gemäß Artikel 226 und 227 EG darstellen würde, stützt dies die Vermutung, dass mit Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 eine sekundärrechtliche Verankerung der Rechtsprechung
Boussac
beabsichtigt war(53) .
70. Überträgt man die Rechtsprechung
Boussac
nun derart auf die neue Rechtslage, kommt der Aussetzungsanordnung die Rechtsnatur einer verfahrensrechtlichen Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Vertragsverletzungsklage der Kommission zu. Die Kommission könnte diese Sonderform der Vertragsverletzungsklage also erst nach einer
Gelegenheit zur Äußerung
und nach Ausspruch einer entsprechenden Entscheidung(54) (Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999(55) ) erheben.
71. Käme die Sonderform der Vertragsverletzungsklage gemäß Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 als Mittel, vorzeitigen Rechtsschutz zu erlangen, zum Tragen, wären die Kommission
und
der Mitgliedstaat gezwungen, ihr jeweiliges Vorgehen einer eingehenden Prüfung dahin gehend zu unterziehen, ob und mit welchen Argumenten sie weitere Schritte einleiten wollen.
72. Dies würde den beiden Parteien im Übrigen noch eine außergerichtliche Gelegenheit bieten, sich gezielt, und zwar unter Außerachtlassung aller Vorbringen, die mit der in diesem Kontext nicht gegenständlichen Frage der
Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
gemäß Artikel 87 Absatz 3 EG in Zusammenhang stehen ─ über die in einem allfälligen Verfahren zu behandelnden Rechtsfragen (Beihilfecharakter, kein Vorliegen der Voraussetzungen des Artikels 86 Absatz 2 EG,
bestehende
oder
neue
Beihilfen) und den entsprechenden Tatsachen zur Beweisführung auseinander zu setzen.
73. Dass die Sonderform der Vertragsverletzungsklage zur Anwendung käme, würde allerdings voraussetzen, dass die Ein- oder Durchführung der streitgegenständlichen Maßnahme möglicherweise unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG
bewusst
zum Zweck der Herbeiführung vorzeitigen Rechtsschutzes erfolgte(56) . Die Kommission müsste sich vor Erhebung der Sonderform der Vertragsverletzungsklage ebenso ihrer rechtlichen Würdigungen sicher sein, denn Verfahrensgegenstand ist nicht ihre
vorläufige
Prüfung von Tatbestandsmerkmalen, sondern deren objektives Vorliegen, und dieses hätte die Kommission nachzuweisen(57) . Schließlich wäre die Kommission auch nicht gehalten, die Sonderform der Vertragsverletzungsklage überhaupt zu erheben, denn Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 ist eine
Kann
-Bestimmung. Insofern kann keine der beiden Seiten gegen ihren Willen zur Durchführung einer gerichtlichen Überprüfung gezwungen werden.
74. Nicht unerwähnt bleiben darf, dass der Rechtsunterworfene, um die Sonderform der Vertragsverletzungsklage zwecks Erlangung vorzeitigen Rechtsschutzes zur Anwendung bringen zu können, ein Verfahren gegen sich selbst
provozieren
müsste. Eine solche Situation ist im Zusammenhang mit der Anwendung von unmittelbar wirksamem, auslegungsfähigem Gemeinschaftsrecht jedoch grundsätzlich nicht ungewöhnlich(58), und das beihilferechtliche Kontrollverfahren dient als solches bereits der Herstellung von Rechtssicherheit im außergerichtlichen Bereich.
75. Nicht auszuschliessen wäre allerdings, dass ein Mitgliedstaat im Zusammenhang mit der Durchführung der Sonderform der Vertragsverletzungsklage gemäß Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 einer gewissen Unsicherheit dahin gehend ausgesetzt sein könnte, in welchem Verhältnis ein in der Sonderform des Vertragsverletzungsverfahrens ergangenes Urteil des Gerichtshofes zu einer später möglichen, allenfalls gegenteiligen Endentscheidung der Kommission nach Abschluss des Hauptverfahrens(59) stünde. Diese Frage dürfte sich aber allgemein bei Durchführung eines solchen Verfahrens in der Folge des Urteils in der Rechtssache Boussac(60) stellen.
IV ─ Abschliessende Bemerkungen
76. Geht man im Anlassfall vom offenbaren Zweck der Klage unter Heranziehung der Urteile in den Rechtssachen Italgrani und Cenemesa aus, wäre die Klage der italienischen Regierung so zu verstehen, dass sie sich nicht nur gegen den als
conclusioni
bezeichneten Entscheidungsteil richtet, sondern gegen die förmliche Verfahrenseröffnung an sich.
77. Das bisherige Verständnis der Begründung für die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung vermag nach Inkrafttreten der Verordnung Nr 659/1999 bei näherer Betrachtung nicht mehr zu überzeugen, da sich die Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung gegen eine verfahrensrechtliche Vorbereitungsmaßnahme richten würde, deren Rechtswidrigkeit gegebenfalls mit der Anfechtung der Endentscheidung zu beseitigen wäre.
78. Vorzeitiger Rechtsschutz vor Abschluss des Hauptverfahrens wäre im Rahmen der Sonderform der Vertragsverletzungsklage, nunmehr gemäß Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 einschließlich des dafür notwendigen Vorverfahrens gemäß Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 (Gelegenheit zur Äußerung und Aussetzungsanordnung), denkbar. Es würde sich so gesehen um ein Verfahren handeln, bei dem unter anderem ein weiterer Bereich der beihilferechtlichen Kontrolle einbezogen würde, ein rechtsstaatlichen Ansprüchen genügendes Vorverfahren mit rechtlichem Gehör Voraussetzung wäre und bei dem schließlich keinerlei Zwang zu Lasten des Mitgliedstaats ausgeübt werden könnte(61) .
V ─ Kosten
79. Nach Artikel 69 § 3 Unterabsatz 1 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten tragt, wenn ein außergewöhnlicher Grund gegeben ist. Diese Vorschrift sollte, für den Fall, dass der Gerichtshof dem vorgeschlagenen Ergebnis folgt, im vorliegenden Fall zum Tragen kommen.
VI ─ Ergebnis
80. Dem Gerichtshof wird daher vorgeschlagen, wie folgt zu entscheiden:
1. Die Klage der Italienischen Republik ist unzulässig.
2. Beide Parteien tragen ihre eigenen Kosten.
Christine Stix-Hackl
(1) .
(2) ABl. C 306, S. 2.
(3) ABl. L 364, S. 7.
(4) Im italienischen Originaltext des Schreibens vom 6. August 1999
... e richiedere, se necessario, un provvedimento di sospensione provvisoria
.
(5) Gemeint ist wohl die Anordnung einer
vorläufige
Aussetzung bis zur Endentscheidung (im Folgenden: Aussetzungsanordnung).
(6) Urteil vom 30. Juni 1992 in der Rechtssache C-312/90 (Spanien/Kommission,
Cenemesa u. a.
, Slg. 1992, I-4117).
(7) ABl. L 83, S. 1 (im Folgenden: Verordnung Nr. 659/1999).
(8) Vgl. Urteil vom 12. Juli 1973 in der Rechtssache 70/72 (Kommission/Deutschland,
Kohlegesetz
, Slg. 1973, 813).
(9) Urteil vom 14. Februar 1990 in der Rechtssache C-301/87 (Frankreich/Kommission,
Boussac
, Slg. 1990, I-307). Der 12. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 659/1999, auf den sich die Kommission im Text der Entscheidung möglicherweise stützt, ist insofern missverständlich, als die Ausgestaltung der Aussetzungsanordnung nach Artikel 11 Absatz 1 samt Durchsetzung gemäß Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 eben dieser
Sonderform der Vertragsverletzungsklage
entspricht (vgl. z. B.
Mederer
in Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Band 2 /II, Artikel 88-102 EGV, zu Artikel 93/Verordnung (EG) Nr. 659/1999, Randnr. 17) und der Gerichtshof im Urteil in der Rechtssache Boussac die mögliche
Sonderform der Vertragsverletzungsklage
bei vor Abschluss des Hauptverfahrens durchgeführten Beihilfen deutlich von der Vertragsverletzungsklage nach Artikel 88 Absatz 2 Unterabsatz 2 EG abgrenzt.
(10) Vgl. schon Urteil vom 5. Dezember 1963 in den verbundenen Rechtssachen 23/63 u. a. (Usine Émile Henricot u. a., Slg. 1963, 467).
(11) Zitiert in Fußnote 6.
(12) Urteil vom 30. Juni 1992 in der Rechtssache C-47/91 (Italien/Kommission,
Italgrani
, Slg. 1992, I-4145).
(13) Urteil vom 11. Dezember 1973 in der Rechtssache 120/73 (Lorenz, Slg. 1973, 1471, Randnr. 8).
(14) Zudem wäre in der vorliegenden Rechtssache erstmals in einem Anwendungsfall der Verordnung Nr. 659/1999 zu entscheiden.
(15) Zitiert in Fußnote 6 und Fußnote 12.
(16) Zitiert in Fußnote 9.
(17) Zitiert in Fußnote 6.
(18) Zitiert in Fußnote 12.
(19) Urteil vom 31. März 1971 in der Rechtssache 22/70 (Kommission/Rat, Slg. 1971, 236).
(20) Urteile vom 11. November 1981 in der Rechtssache 60/81 (International Business Machines Corporation, Slg. 1981, 2639) und vom 24. Juni 1986 in der Rechtssache 53/85 (AKZO Chemie, Slg. 1986, 1965).
(21) Urteil vom 11. November 1981 in der Rechtssache 60/81 (IBM, Slg. 1981, 2639, Randnr. 9).
(22) Zitiert in Fußnote 12, Randnr. 20.
(23) Zitiert in Fußnote 12, Randnr. 21.
(24) Zitiert in Fußnote 12, Randnr. 26.
(25) Unklar ist, ob damit die
Bedenken
im Hinblick auf die
Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
im Sinne des Vorliegens aller Tatbestandsmerkmale einer
Beihilfe
gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG gemeint sind oder die
Bedenken
hinsichtlich einer möglichen
Vereinbarkeit
im Sinne des Artikels 87 Absatz 2 EG.
(26) Vgl. die Fallgestaltung im Urteil des Gerichts erster Instanz vom 28. Januar 1999 in der Rechtssache T-14/96 (Bretagne Angleterre Irlande [BAI], Slg. 1999, II-139).
(27) Zitiert in Fußnote 12, Randnr. 26
(28) Zitiert in Fußnote 6, Randnr. 20.
(29) Zum Hintergrund vgl. oben Nr. 16.
(30) Vgl. etwa Urteil vom 15. März 1994 in der Rechtssache C-387/92 (Banco Exterior de España, Slg. 1994, I-877).
(31) Zitiert in Fußnote 13.
(32) Urteil vom 22. Juni 2000 in der Rechtssache C-332/98 (Frankreich/Kommission,
CELF
, Slg. 2000, I-4833). In dieser Rechtssache hält der Gerichtshof fest, dass eine Ausnahme von den Bestimmungen des Artikels 93 Absatz 3 Satz 3 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG) selbst dann nicht in Frage kommt, wenn der beihilfegewährende Mitgliedstaat davon ausgeht, dass die Ausnahmbestimmung für Maßnahmen zur Sicherung öffentlicher Dienste (Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag, jetzt Artikel 86 Absatz 2 EG) eingreift.
(33) Grundlegend Urteil vom 15. Juli 1964 in der Rechtssache 6/64 (Costa, Slg. 1964, 1251); Urteile vom 22. März 1977 in der Rechtssache 78/76 (Steinike und Weinlig, Slg. 1977, 595); sowie vom 21. November 1991 in der Rechtssache C-354/90 (Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires und Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Slg. 1991, I-5505), (im Folgenden: Commerce extérieur).
(34) Rechtssache Commerce extérieur, zitiert in Fußnote 33, Randnr. 12.
(35) Rechtssache Commerce extérieur, zitiert in Fußnote 33.
(36) Rechtssache Commerce extérieur, zitiert in Fußnote 33; Urteil vom 22. März 1977 in der Rechtssache 74/76 (Janelli, Slg. 1977, 557).
(37) Vgl. aber die Kommission in ihrer
Bekanntmachung über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der Mitgliedstaaten im Bereich der staatlichen Beihilfen
, ABl. C 312 vom 23. November 1995, S. 8, Randnr. 16.
(38) So ausdrücklich der Gerichtshof in der Rechtssache Lorenz, zitiert in Fußnote 13, Randnr. 8.
(39) Rechtssache Commerce extérieur, zitiert in Fußnote 33.
(40) Zitiert in Fußnote 6, Randnr. 23; zitiert in Fußnote 12, Randnr. 29.
(41) Rechtssache Commerce extérieur, zitiert in Fußnote 33, Randnr. 16.
(42) Rechtssache Commerce extérieur, zitiert in Fußnote 33.
(43) Urteil vom 15. Februar 2001 in der Rechtssache C-99/98 ( Siemens
, Slg. 2001, I-0000).
(44) Zitiert in Fußnote 13; im Übrigen stand auch bei einer der beiden für die Frage der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage grundlegenden Urteile (Rechtssache
Cenemesa
, zitiert in Fußnote 6) die Frage des Vorliegens der Lorenz-Voraussetzungen zum Zeitpunkt der förmlichen Verfahrenseröffnung im Vordergrund, die Klage wäre daher bei Zutreffen der Voraussetzungen auch nach der neuen Rechtslage im Ergebnis zulässig.
(45) Nach dem klaren Wortlaut des Artikels 4 Absatz 6 Satz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 gilt die Beihilfe bei Vorliegen aller notwendigen Voraussetzungen
als von der Kommission genehmigt
. U. a. sollte bedacht werden, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der Lorenz-Situation - anders als die
echten
Fälle
bestehender
Beihilfen ─zum Zeitpunkt der förmlichen Verfahrenseröffnung bereits sämtlich vorliegen müssen . Insofern also ab einem gewissen Zeitpunkt
künstlich bestehende
Beihilfen vorliegen würden, besteht mit der förmlichen Verfahrenseröffnung in diesem besonderen Fall ausserdem die Gefahr,
dass ein Verfahren nicht die erforderliche Konzentration auf die
Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
im Sinne des Artikels 87 Absatz 3 EG aufweist.
Während die zitierte Rechtssache auf Basis der bisherigen Rechtslage noch mehrere Rechtsfragen aufwarf, dürfte sich die Frage einer Anfechtbarkeit der förmlichen Verfahrenseröffnung im Übrigen nunmehr wahrscheinlich darauf konzentrieren, ob und wann die Frist des Artikels 4 Absatz 5 Satz 2 der Verordnung Nr. 659/1999 zu laufen begonnen hat (Eingang der
vollständigen
Anmeldung).
(46) Eine Ausnahme stellen hier nur die Entscheidungen gemäß Artikel 4 Absatz 2 und 3 der Verordnung Nr. 659/1999 dar.
(47) Anschaulich in diesem Kontext das jüngst (noch auf Basis der alten Rechtslage) ergangene Urteil des Gerichts vom 15. März 2001 in der Rechtssache T-73/98 (Société chimique Prayon-Rupel SA/Kommission, Slg 2001, II-0000).
(48) Zitiert in Fußnote 9.
(49) Zitiert in Fußnote 9, Randnr. 23.
(50) Die Verordnung Nr. 659/1999 führt in Artikel 11 Absatz 2 zusätzlich die Möglichkeit einer
Rückforderungsanordnung
der Kommission an.
(51) Rechtssache Commerce extérieur, zitiert in Fußnote 33.
(52) Vgl. Randnr. 23 des Urteils Boussac, zitiert in Fußnote 9
... so kann die Kommission bei gleichzeitiger Fortsetzung der Sachprüfung den Gerichtshof unmittelbar anrufen, um diese Vertragsverletzung feststellen zu lassen.
(53) Siehe oben Fußnote 9.
(54) Zur Frage, ob eine Aussetzungsanordnung mit dem hier vertretenen rein verfahrensrechtlichem Charakter anfechtbar wäre, kann auf die begründete Stellungnahme als Verfahrensvoraussetzung der allgemeinen Vertragsverletzungsklage gemäß Artikel 226 EG verwiesen werden, vgl. Urteil vom 1. März 1966 in der Rechtssache 48/65 (Lütticke, Slg. 1966, 27).
(55) In diesem Sinne wären wohl auch die Überlegungen des Gerichtshofes in der Rechtssache Boussac (zitiert in Fußnote 9) zu verstehen. Der Gerichtshof hat damit in Anlehnung an das allgemeine Vertragsverletzungsverfahren nach Artikel 226 EG ein rechtsstaatlichen Ansprüchen genügendes Vorverfahren eingeführt.
(56) Vgl. oben Nr. 66.
(57) Vgl. z. B. Urteile vom 17. November 1992 in der Rechtssache C-157/91 (Kommission/Niederlande, Slg. 1992, I-5899) vom 25. April 1989 in der Rechtssache 141/87 (Kommission/Italien, Slg. 1989, 943) und vom 27. April 1993 in der Rechtssache C-375/90 (Kommission/Griechenland, Slg. 1993, I-2055).
(58) Vgl. etwa die Situation, welche den Urteilen vom 21. März 1996 ─ allerdings in Vorabentscheidungsverfahren ─ in den Rechtssachen C-335/94 (Mrozek und Jäger, Slg. 1996, I-1573) und C-39/95 (Goupil, Slg. 1996, I-1601) zugrunde lag. Hier ging es um die Auslegung einer Anwendungsausnahme für die Lenkzeiten-Verordnung Nr. 3820/85 (Privileg der
Müllabfuhr
auch für Betreiber gewerblicher Sondermülltransporte). Lkw-Fahrer bzw. die sie beschäftigenden Unternehmen können ─ da ihnen nur der Weg des Vorabentscheidungsverfahrens zur Verfügung steht ─ also insofern offenbar ebenfalls
gezwungen
sein, zum Zweck der Erlangung von Rechtssicherheit Geldstrafen wegen Überschreitens der Lenkzeiten in Kauf nehmen zu müssen.
(59) Hierbei sind verschiedene Konstellationen denkbar, die sich wohl meist daraus ergeben würden, dass sich nach Abschluss des Hauptverfahrens unter Beteiligung Dritter eine andere Sachverhaltslage ergeben kann, die gegebenenfalls zu neuen Bewertungen im Hinblick auf die (Un)Zulässigkeit einer Beihilfe führen kann. Hiefür wäre auf das Urteil vom 16. Mai 2000 in der Rechtssache C-388/95 (Belgien/Spanien, Slg. 2000, I-3123) zu verweisen, wonach auf der Basis unterschiedlicher Verfahren (hier: Sonderform der Vertragsverletzungsklage und gegebenenfalls Nichtigkeitsklage gegen die Endentscheidung) unterschiedliche Sachverhaltsdarstellungen Grundlage der jeweiligen Urteile des Gerichtshofes sein können.
(60) Zitiert in Fußnote 9.
(61) Weniger Rechtsschutz käme nach dieser Auffassung begünstigten oder zu begünstigenden Unternehmen zu, welche nach der bisherigen Rechtslage unter Berufung auf die Urteile in den Rechtssachen Italgrani (zitiert in Fußnote 12) und Cenemesa (zitiert in Fußnote 6) grundsätzlich Nichtigkeitsklage vor dem Gericht erster Instanz erheben konnten. Vgl. etwa das zum Anlassfall laufende Parallelverfahren vor dem Gericht erster Instanz in der Rechtssache T-246/99. Diese Möglichkeit würde mangels Anwendbarkeit der Sonderform der Vertragsverletzungsklage entfallen. Darauf kann in den vorliegenden Schlussanträgen jedoch im Hinblick auf den Gegenstand des Verfahrens nicht näher eingegangen werden.