URTEIL DES GERICHTS (Sechste Kammer)
10. Oktober 2017(*)
„Unionsmarke – Verfallsverfahren – Dreidimensionale Unionsmarke – Form eines Ofens – Ernsthafte Benutzung der Marke – Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a und Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Art der Benutzung der Marke – Form, die von der Marke nur in Bestandteilen abweicht, die die Unterscheidungskraft der Marke nicht beeinflussen“
In der Rechtssache T‑211/14 RENV
Toni Klement, wohnhaft in Dippoldiswalde (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt J. Weiser,
Kläger,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch A. Schifko und D. Hanf als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO:
Bullerjan GmbH mit Sitz in Isernhagen-Kirchhorst (Deutschland),
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des EUIPO vom 9. Januar 2014 (Sache R 927/2013‑1) zu einem Verfallsverfahren zwischen Herrn Klement und Bullerjan
erlässt
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten G. Berardis, des Richters S. Papasavvas (Berichterstatter) und der Richterin O. Spineanu-Matei,
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von drei Wochen nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher gemäß Art. 106 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 22. März 2004 meldete die Bullerjan GmbH (im Folgenden: Markeninhaberin), damals Energetec Gesellschaft für Energietechnik mbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) beim EUIPO eine Unionsmarke an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um die folgende dreidimensionale Form:
3        Die Marke wurde für „Öfen“ in Klasse 11 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.
4        Die fragliche Marke wurde am 5. Juli 2005 eingetragen.
5        Am 23. Februar 2012 stellte der Kläger, Herr Toni Klement, auf der Grundlage von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 den Antrag, diese Marke für verfallen zu erklären, da sie innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht ernsthaft benutzt worden sei.
6        Mit Entscheidung vom 3. April 2013 wies die Nichtigkeitsabteilung des EUIPO den Antrag auf Erklärung des Verfalls zurück.
7        Am 21. Mai 2013 legte der Kläger gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung beim EUIPO eine Beschwerde nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 ein.
8        Mit Entscheidung vom 9. Januar 2014 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde zurück.
9        Die Beschwerdekammer führte insbesondere zunächst aus, dass die Nichtigkeitsabteilung zu Recht befunden habe, dass es ihr nicht zustehe, im Rahmen eines Antrags auf Erklärung des Verfalls festzustellen, ob die fragliche Marke trotz des Vorliegens eines der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 genannten absoluten Eintragungshindernisse eingetragen worden sei. Sie wies daher das die fehlende Unterscheidungskraft dieser Marke betreffende Vorbringen des Klägers als unzulässig zurück. In Bezug auf den Nachweis der ernsthaften Benutzung der fraglichen Marke wies die Beschwerdekammer anschließend darauf hin, dass es keine Bestimmung gebe, wonach der Inhaber einer Unionsmarke nachzuweisen habe, dass er diese isoliert benutzt habe. Es sei gängige geschäftliche Gepflogenheit, dass eine Unionsmarke gemeinsam mit anderen Zeichen benutzt werde. Bei der Prüfung des Nachweises der ernsthaften Benutzung sei es daher möglich, dass der Fall vorliege, dass zwei oder mehr Zeichen gemeinsam benutzt würden. Der Nachweis der ernsthaften Benutzung könne demzufolge im vorliegenden Fall nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, dass die von der Markeninhaberin vorgelegten Beweise den Wortbestandteil „Bullerjan“ enthielten. Insbesondere in Bezug auf die Anwendung von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 auf den vorliegenden Sachverhalt wies die Beschwerdekammer unter Verweis auf Rn. 50 des Urteils vom 23. Februar 2006, Il Ponte Finanziaria/HABM – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE) (T‑194/03, EU:T:2006:65), darauf hin, dass diese Bestimmung vorsehe, dass die Pflicht zur Benutzung der eingetragenen Marke dann, wenn das im Handelsverkehr verwendete Zeichen von der Form, in der es eingetragen worden sei, nur in geringfügigen Bestandteilen abweiche und die beiden Zeichen somit als insgesamt gleichwertig betrachtet werden könnten, dadurch erfüllt werden könne, dass der Nachweis der Benutzung des Zeichens erbracht werde, das deren im Handelsverkehr benutzte Form darstelle. Der Wortbestandteil „Bullerjan“ beeinflusse im vorliegenden Fall nicht die Unterscheidungskraft der fraglichen Marke. Nach Prüfung der von der Markeninhaberin vorgelegten Beweise war die Beschwerdekammer schließlich der Auffassung, dass die fragliche Marke im relevanten Zeitraum vom 23. Februar 2007 bis zum 22. Februar 2012 (im Folgenden: Referenzzeitraum) in der Europäischen Union ernsthaft benutzt worden sei.
Verfahren vor dem Gericht und dem Gerichtshof
10      Mit Klageschrift, die am 3. April 2014 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob der Kläger Klage auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung und, hilfsweise, auf deren Aufhebung.
11      Zur Stützung der Klage machte der Kläger einen einzigen Klagegrund geltend, mit dem er eine Verletzung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a dieser Verordnung rügte, da die Beschwerdekammer fehlerhaft das Vorliegen einer ernsthaften Benutzung der fraglichen Marke im Referenzzeitraum festgestellt habe. Dieser Klagegrund war in zwei Teile untergliedert: Zum einen sei die fragliche Marke nicht als Marke benutzt worden, zum anderen sei sie nicht in der Form benutzt worden, in der sie eingetragen worden sei.
12      Mit Urteil vom 24. September 2015, Klement/HABM – Bullerjan (Form eines Ofens) (T‑211/14, nicht veröffentlicht, im Folgenden: ursprüngliches Urteil, EU:T:2015:688), befand das Gericht, dass die ernsthafte Benutzung von der Markeninhaberin rechtlich hinreichend nachgewiesen worden sei, und wies die Klage daher ab.
13      Mit Rechtsmittelschrift, die am 2. Dezember 2015 bei der Kanzlei des Gerichtshofs einging, legte der Kläger ein Rechtsmittel ein, mit dem er die Aufhebung des ursprünglichen Urteils beantragte. Zur Stützung des Rechtsmittels machte er drei Gründe geltend, mit denen er erstens eine Verfälschung der Beweise bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft des Wortbestandteils „Bullerjan“, zweitens eine widersprüchliche Begründung bei der Feststellung der hohen Unterscheidungskraft der fraglichen Marke und drittens Rechtsfehler bei der Auslegung und Anwendung von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 rügte.
14      Das EUIPO beantragte, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Es wandte in erster Linie ein, das Rechtsmittel sei unzulässig, da die Tatsachenwürdigung durch das Gericht hinsichtlich der Prüfung der Frage, ob nach Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 die Benutzung eines Zeichens die Unterscheidungskraft beeinflusse, nicht der Kontrolle durch den Gerichtshof im Rahmen eines Rechtsmittels unterliege.
15      Mit Urteil vom 1. Dezember2016, Klement/EUIPO (C‑642/15 P, nicht veröffentlicht, im Folgenden: Rechtsmittelurteil, EU:C:2016:918), hob der Gerichtshof das ursprüngliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Entscheidung an das Gericht zurück.
16      Der Gerichtshof führte insoweit zunächst aus, dass, was die Unzulässigkeitseinrede angehe, zumindest der zweite Rechtsmittelgrund und der erste Teil des dritten Rechtsmittelgrundes Rechtsfragen aufwürfen und daher zulässig seien. Er wies anschließend darauf hin, dass die Frage, ob die Begründung des ursprünglichen Urteils widersprüchlich oder unzulänglich sei, eine Rechtsfrage sei, die als solche im Rahmen eines Rechtsmittels aufgeworfen werden könne. Er war der Ansicht, auch wenn man unterstelle, dass – wie das EUIPO geltend gemacht habe – der bloße Umstand, dass von anderen Herstellern Öfen mit einer sehr ähnlichen Form wie der der fraglichen Marke vertrieben würden, nicht die Annahme erlaube, dass diese Marke keine ungewöhnliche Form habe, gehe aus dem ursprünglichen Urteil nicht hervor, warum die betreffenden Verkehrskreise die Form der fraglichen Marke als starken Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrnähmen und in der sehr ähnlichen Form der von anderen Herstellern vertriebenen Öfen nur eine technische Funktionalität sähen. Außerdem sei nicht klar ersichtlich, warum trotz des Umstands, dass von anderen Herstellern Öfen mit einer der fraglichen dreidimensionalen Marke sehr ähnlichen Form vertrieben würden, bei der Ermittlung des – als sehr hoch eingestuften – Grades ihrer Unterscheidungskraft nur die vermeintlich ungewöhnliche Form dieser Marke berücksichtigt werde. Der Gerichtshof wies ferner unter Verweis auf Rn. 30 des Beschlusses vom 7. September 2016, Lotte/EUIPO (C‑586/15 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2016:642), darauf hin, dass im Rahmen der Anwendung von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009, wonach die Benutzung der Unionsmarke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird, als ernsthafte Benutzung gilt, die Form der Benutzung der fraglichen Marke anhand ihrer Unterscheidungskraft zu beurteilen sei, um zu prüfen, ob diese beeinflusst werde. Dabei sei insbesondere der hohe oder weniger hohe Grad an Unterscheidungskraft der fraglichen Marke zu berücksichtigen. Der Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass aus der Begründung des ursprünglichen Urteils die Erwägungen des Gerichts zu einem für die Feststellung, ob die Voraussetzungen der Anwendung von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 erfüllt gewesen seien, entscheidenden Punkt nicht klar und verständlich hervorgingen.
17      Auf der Grundlage dieser Würdigung gab der Gerichtshof dem zweiten Rechtsmittelgrund und dem ersten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes statt, hob das ursprüngliche Urteil auf und verwies die Rechtssache an das Gericht zurück.
Verfahren und Anträge der Parteien nach der Zurückverweisung
18      Auf das Rechtsmittelurteil hin ist die Rechtssache gemäß Art. 216 Abs. 1 der Verfahrensordnung der Sechsten Kammer des Gerichts zugewiesen worden.
19      Die Parteien sind gemäß Art. 217 Abs. 1 der Verfahrensordnung aufgefordert worden, sich zu äußern. Der Kläger und das EUIPO haben ihre Stellungnahmen fristgemäß eingereicht, nämlich am 30. Januar bzw. am 10. Februar 2017.
20      In seiner Stellungnahme beantragt der Kläger,
–        die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass seiner Beschwerde stattgegeben und die in Rede stehende Marke für verfallen erklärt wird;
–        hilfsweise, die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem EUIPO und der Markeninhaberin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
21      Das EUIPO beantragt in seiner Stellungnahme,
–        die Klage abzuweisen;
–        dem Kläger die Kosten der Verfahren vor dem Gericht und vor dem Gerichtshof aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
22      Vorab ist daran zu erinnern, dass der Kläger zur Stützung seiner Klage einen einzigen Klagegrund geltend gemacht hat, nämlich einen Verstoß gegen Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a dieser Verordnung. Dieser Klagegrund besteht aus zwei Teilen, mit denen erstens die fehlende Benutzung der in Rede stehenden Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft und zweitens die fehlende Benutzung dieser Marke in der Form, in der sie eingetragen wurde, gerügt wird. Infolge der Aufhebung des ursprünglichen Urteils durch das Rechtsmittelurteil sind die beiden Teile dieses Klagegrundes erneut zu prüfen.
Zum ersten Teil des einzigen Klagegrundes: fehlende Benutzung der in Rede stehenden Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der von dieser Marke erfassten Waren
23      Der Kläger macht geltend, dass das von der Markeninhaberin vorgelegte Beweismaterial die Benutzung der Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der von ihr erfassten Waren nicht beweise. Er habe eine detaillierte Analyse der Unterscheidungskraft der in Rede stehenden Marke vorgelegt, nach der diese Marke aufgrund der Funktionalität der durch sie geschützten Form allenfalls eine sehr schwache Unterscheidungskraft besitze. Er habe im Verfahren vor dem EUIPO wiederholt darauf hingewiesen, dass die unterscheidungskräftige Wortmarke Bullerjan auf den durch die fragliche Marke geschützten Waren benutzt werde und dass die Verbraucher ihr Augenmerk auf diesen Wortbestandteil und nicht auf die Form der Öfen richteten, um die betriebliche Herkunft dieser Waren zu bestimmen.
24      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer der Ansicht war, dass es auf die Frage, ob die fragliche Marke funktionell sei und von den relevanten Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft im Sinne von Art. 7 der Verordnung Nr. 207/2009 angesehen werde, im vorliegenden Fall nicht ankomme. Sie hielt das Vorbringen hinsichtlich der fehlenden Unterscheidungskraft der fraglichen Marke daher für unzulässig.
25      Als Erstes ist klarzustellen, dass der Kläger mit seinem Vorbringen, dass das von der Markeninhaberin vorgelegte Beweismaterial die Benutzung der Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft nicht beweise, die Unterscheidungskraft dieser Marke in Abrede stellt.
26      Zu diesem Punkt genügt der Hinweis, dass in der vorliegenden Rechtssache die Eintragung der fraglichen Marke als Unionsmarke zugelassen wurde. Es ist somit davon auszugehen, dass diese Marke gültig und geeignet ist, die Waren der Markeninhaberin von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Insbesondere ist davon auszugehen, dass es dieser Marke nicht im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 an Unterscheidungskraft fehlt. Da der Kläger keinen Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit gestellt und seine Klage ausdrücklich ausschließlich auf Art. 51 der Verordnung Nr. 207/2009 gestützt hat, war es weder Sache des EUIPO, noch ist es Sache des Gerichts – vorbehaltlich der Ausführungen unten in den Rn. 38 bis 47, die sich auf die Prüfung des Grades der Unterscheidungskraft der fraglichen Marke beschränken –, diese Annahme einer originären Unterscheidungskraft im Rahmen des Verfallsverfahrens in Frage zu stellen.
27      Ferner ist im Rahmen des vorliegenden Verfahrens davon auszugehen, dass die fragliche Marke nicht im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 207/2009 ausschließlich aus der Form der Ware, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, besteht, selbst wenn diese Marke Gegenstand eines Patents gewesen sein oder noch sein sollte und selbst wenn das Unionsmarkenrecht in der vorliegenden Rechtssache verwendet worden sein sollte, um ohne zeitliche Begrenzung ausschließliche Rechte in Bezug auf technische Lösungen fortbestehen zu lassen, was weder vom EUIPO noch vom Gericht im Rahmen des Verfallsverfahrens zu würdigen oder auch nur zu prüfen war bzw. ist.
28      Was als Zweites das Vorbringen angeht, dass zum einen die in Rede stehende Marke aufgrund der Funktionalität der durch sie geschützten Form allenfalls eine sehr schwache Unterscheidungskraft besitze und zum anderen die Verbraucher ihr Augenmerk auf die auf den fraglichen Waren verwendete Wortmarke Bullerjan statt auf die Form der Öfen richteten, um die betriebliche Herkunft dieser Waren zu bestimmen, so wird dieses im Rahmen der Prüfung des zweiten Teils des vorliegenden Klagegrundes geprüft.
29      Der erste Teil des einzigen Klagegrundes ist daher unbeschadet der Entscheidung über das oben in Rn. 28 angeführte Vorbringen zurückzuweisen.
Zum zweiten Teil des einzigen Klagegrundes: fehlende Benutzung der in Rede stehenden Marke in der Form, in der sie eingetragen wurde
30      Der Kläger macht geltend, dass die Markeninhaberin ihre Öfen nur mit dem auf deren Vorderseite deutlich sichtbaren zusätzlichen unterscheidungskräftigen Wortbestandteil „Bullerjan“ verkauft und beworben habe. Unter diesen Umständen konzentriere sich der Durchschnittsverbraucher allein auf diesen Bestandteil, um die betriebliche Herkunft der Waren zu bestimmen. Der Durchschnittsverbraucher erkenne keinesfalls die Form der Öfen als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft.
31      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Unionsmarke nach Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 auf Antrag beim EUIPO für verfallen erklärt wird, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Union für die Waren, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Dieser Artikel stellt jedoch klar, dass der Verfall der Rechte des Inhabers nicht geltend gemacht werden kann, wenn nach Ende dieses Zeitraums und vor Antragstellung die Benutzung der Marke ernsthaft begonnen oder wieder aufgenommen worden ist.
32      Im vorliegenden Fall ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Kläger nicht die Beweiskraft der von der Markeninhaberin für die Zwecke des Nachweises der ernsthaften Benutzung der in Rede stehenden Marke vorgelegten Unterlagen in Abrede stellt.
33      Ferner ist zu bemerken, dass diese Unterlagen, wie der Kläger im Wesentlichen geltend macht, nicht den Nachweis der Benutzung dieser Marke in der Form, in der sie eingetragen wurde, sondern lediglich den Beweis der Benutzung der Marke in Verbindung mit der Wortmarke Bullerjan ermöglichen.
34      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Benutzung der Unionsmarke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird, nach Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 ebenfalls als ernsthafte Benutzung gilt.
35      Der Zweck von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009, der es vermeidet, eine strikte Übereinstimmung zwischen der verwendeten Form der Marke und derjenigen, in der die Marke eingetragen worden ist, vorzuschreiben, besteht darin, es dem Inhaber der Marke zu erlauben, im Rahmen seines Geschäftsbetriebs Veränderungen an dem Zeichen vorzunehmen, die es, ohne die Unterscheidungskraft der Marke zu beeinflussen, erlauben, sie den Anforderungen der Vermarktung und der Förderung des Absatzes der betreffenden Waren oder Dienstleistungen besser anzupassen. Folglich sieht die erwähnte Bestimmung vor, dass die Pflicht zum Nachweis der Benutzung der Marke dann, wenn das im Handelsverkehr verwendete Zeichen von der Form, in der es eingetragen worden ist, nur in geringfügigen Bestandteilen abweicht und die beiden Zeichen somit als insgesamt gleichwertig betrachtet werden können, dadurch erfüllt werden kann, dass der Nachweis der Benutzung des Zeichens erbracht wird, das deren im Handelsverkehr benutzte Form darstellt (vgl. Urteil vom 15. September 2015, Nestlé Unternehmungen Deutschland/HABM – Lotte [Darstellung eines Koalas], T‑483/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:635, Rn. 74 und die dort angeführte Rechtsprechung).
36      Im Rahmen der Anwendung von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 ist die Form der Benutzung der fraglichen Marke mit Blick auf ihre Unterscheidungskraft zu beurteilen, um zu prüfen, ob diese beeinflusst wird. Dabei ist insbesondere der hohe oder weniger hohe Grad an Unterscheidungskraft der fraglichen Marke zu berücksichtigen.
37      Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer ausgeführt, dass es keine Regel innerhalb des Unionsmarkensystems gebe, die den Inhaber einer Unionsmarke verpflichte, die isolierte Benutzung einer älteren Marke nachzuweisen. Es sei nämlich gängige geschäftliche Gepflogenheit, dass eine Marke gemeinsam mit anderen Zeichen benutzt werde. Sie hat anschließend erklärt, dass die Gesamtwahrnehmung der in Rede stehenden Marke durch das Schild, auf dem der Wortbestandteil „Bullerjan“ hervorgehoben sei, nicht geändert werde. Der Begriff „Bullerjan“ beeinflusse demnach nicht die Unterscheidungskraft der fraglichen Marke.
38      Um die Stichhaltigkeit dieser Einschätzung zu beurteilen, ist als Erstes der Grad der Unterscheidungskraft der in Rede stehenden Marke festzustellen, dann als Zweites zu bestimmen, ob die Wortmarke Bullerjan, die auf den von dieser Marke erfassten Waren angebracht ist, im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 die Unterscheidungskraft dieser Marke – in der Form, in der sie eingetragen wurde – beeinflusst.
39      Als Erstes ist hinsichtlich des Grades der Unterscheidungskraft der in Rede stehenden Marke festzuhalten, dass der Kläger zum einen geltend macht, dass diese Marke eine gewöhnliche und weit verbreitete Form besitze, die von zahlreichen Ofenherstellern verwendet werde, und zum anderen, dass diese Form technisch bedingt sei. Der Kläger zieht daraus den Schluss, dass die fragliche Marke eine äußerst geringe Unterscheidungskraft besitze.
40      Wie oben in Rn. 24 dargelegt, hat die Beschwerdekammer sich ausdrücklich nicht zur Unterscheidungskraft der in Rede stehenden Marke, die – wie oben in Rn. 26 ausgeführt – angenommen wird, und daher auch nicht zum Grad dieser Unterscheidungskraft geäußert.
41      Die Beschwerdekammer hat jedoch zutreffend festgestellt, dass die in Rede stehende Marke aus einer zylindrischen Struktur und insbesondere einer zylindrischen Brennkammer, einem Boden, der auf der linken Seite auf vier und auf der rechten Seite auf drei Rohren ruht, einem oberen Teil, in dem sich ebenfalls auf der linken Seite vier und auf der rechten Seite drei Rohre befinden, einer runden Öffnung mit Griff im unteren Teil der Vorderseite und einem runden Abzugsrohr im oberen Teil der Rückseite besteht. Außerdem hat die gesamte Struktur ein metallenes Erscheinungsbild.
42      Es ist festzustellen, dass die in Rede stehende Marke erheblich von der Branchenüblichkeit abweicht. Bekanntlich besteht nämlich die Form eines Ofens im Allgemeinen aus einem Feuerungsraum, in dem die Verbrennung des Holzes stattfindet, einer Verkleidung sowie einer Verbindung zum Rauchabzug und erinnert mehr oder weniger an die Form eines Kamins. Die in Rede stehende Marke weicht jedoch eindeutig wesentlich von dieser Beschreibung ab, sowohl angesichts ihrer zylindrischen Form als auch angesichts der durch diese Form bedingten Funktionsweise. Der Ofen besteht nämlich aus mehreren Stahlrohren, die so gekrümmt sind, dass sie eine horizontale zylindrische Brennkammer bilden. Eine solche Konzeption, die gewährleistet, dass sich fast die gesamte Oberfläche der Rohre in der Brennkammer befindet, was einen maximalen Wärmeaustausch gewährleistet, ist nicht branchenüblich.
43      Dieses Ergebnis wird durch das Vorbringen des Klägers nicht in Frage gestellt, dass die Unterscheidungskraft der in Rede stehenden Marke dadurch abgeschwächt sei, dass zahlreiche Hersteller Öfen vertrieben, die eine mit der Form dieser Marke identische oder jedenfalls dieser hochgradig ähnliche Form aufwiesen.
44      Zunächst ist festzuhalten, dass sich anhand der von dem Kläger vorgelegten Unterlagen nicht nachweisen lässt, dass mehrere Hersteller während des Referenzzeitraums Öfen vertrieben, die eine mit der Form der in Rede stehenden Marke identische oder dieser ähnliche Form aufwiesen. Diese Unterlagen, die sowohl als Anlage zur Klageschrift als auch als Anlage zur Stellungnahme des Klägers im Anschluss an das Rechtsmittelurteil vorgelegt worden sind, stammen aus einer deutlich nach dem Referenzzeitraum liegenden Zeit und können daher die oben in Rn. 42 dargelegte Würdigung nicht in Frage stellen. Der Kläger legt keine anderen Beweise vor, die sein Vorbringen stützen könnten.
45      Außerdem kann nach der Rechtsprechung jedenfalls aus der bloßen Aufzählung einer relativ begrenzten Zahl von Marken ohne Angaben, die eine Beurteilung ihrer Bekanntheit bei den maßgeblichen Verkehrskreisen ermöglichen, nicht der Schluss gezogen werden, dass diese Verkehrskreise die Form dieser Marken mit den von diesen erfassten Waren gedanklich miteinander in Verbindung bringen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. April 2011, Sociedad Agricola Requingua/HABM – Consejo Regulador de la Denominación de Origen Toro [TORO DE PIEDRA], T‑358/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:174, Rn. 35). Im vorliegenden Fall macht der Kläger zwar geltend, dass andere Hersteller Waren vertrieben, die eine der in Rede stehenden Marke sehr ähnliche Form aufwiesen, er trägt jedoch nichts vor, was belegen könnte, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Form der in Rede stehenden Marke mit den von ihr erfassten Waren gedanklich in Verbindung bringen. Das Vorbringen des Klägers lässt somit nicht die Annahme zu, das die Form der fraglichen Marke branchenüblich ist.
46      Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die fragliche Marke hohe Unterscheidungskraft besitzt.
47      Was als Zweites die Frage angeht, ob die Verwendung der in Rede stehenden Marke in Verbindung mit der Wortmarke Bullerjan die Unterscheidungskraft der in Rede stehenden Marke in der Form, in der sie eingetragen wurde, beeinflusst, ist darauf hinzuweisen, dass der Unterschied zwischen der Form, in der die in Rede stehende Marke eingetragen wurde, und der Form, in der sie im Vertrieb benutzt wird, in der zusätzlichen Anbringung eines Schildes im oberen Teil der Vorderseite über dem Eingang zur Brennkammer besteht, auf dem kursiv die Wortmarke Bullerjan erscheint. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Voraussetzung einer ernsthaften Benutzung einer Marke im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 erfüllt sein kann, wenn eine Marke in Verbindung mit einer anderen Marke benutzt wird, sofern die Marke weiterhin als Hinweis auf die Herkunft der betreffenden Ware wahrgenommen wird (Urteil vom 28. Februar 2017, Labeyrie/EUIPO – Delpeyrat [Darstellung eines Musters aus hellen Fischen auf dunklem Hintergrund], T‑767/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:122, Rn. 48). Dies ist hier der Fall. Zunächst ist nämlich festzustellen, dass die zusätzliche Anbringung dieser Wortmarke die Form der in Rede stehenden Marke insoweit nicht verändert, als der Verbraucher nach wie vor die Form der dreidimensionalen Marke, die dieselbe bleibt, als Hinweis auf die Herkunft der Waren erkennen kann. Außerdem nimmt diese Wortmarke, wie die Beschwerdekammer zutreffend ausgeführt hat, eine kleine Fläche der Struktur ein und ist nur sichtbar, wenn die Struktur von der Vorderseite der Brennkammer aus betrachtet wird. Schließlich weist das Schild, auf dem die Wortmarke hervorgehoben ist, ebenso wie die gesamte Struktur ein metallenes Erscheinungsbild auf, so dass es sich nicht wirklich vom Rest dieser Struktur unterscheidet. Die fragliche Wortmarke fällt somit weniger auf als die Form der Ware selbst. Unter diesen Umständen wird die Gesamtwahrnehmung der in Rede stehenden Marke durch das Schild, auf dem die Wortmarke Bullerjan angebracht ist, nicht verändert. Dies ist umso beachtlicher, als die Verbindung einer dreidimensionalen Form mit einer zusätzlichen Wortmarke, wie der Kläger im Übrigen einräumt, in der fraglichen Branche üblich ist. Angesichts der hohen Unterscheidungskraft der in Rede stehenden Marke beeinflusst die genannte Wortmarke folglich, auch wenn sie die Bestimmung der betrieblichen Herkunft der betreffenden Waren erleichtern kann, nicht die Unterscheidungskraft der in Rede stehenden Marke im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 und stellt den Umstand nicht in Frage, dass die dreidimensionale Form für sich genommen genügt, um die betriebliche Herkunft dieser Waren zu bestimmen.
48      Der zweite Teil des einzigen Klagegrundes sowie dieser Klagegrund sind daher als nicht stichhaltig zurückzuweisen, und die Klage ist somit insgesamt abzuweisen.
Kosten
49      Gemäß Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da der Kläger im vorliegenden Fall unterlegen ist, sind ihm gemäß dem Antrag des EUIPO seine eigenen Kosten sowie die dem EUIPO in den Verfahren vor dem Gericht und dem Gerichtshof entstandenen Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Herr Toni Klement trägt seine eigenen Kosten sowie die dem Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) in den Verfahren vor dem Gericht und dem Gerichtshof entstandenen Kosten.
Berardis
Papasavvas
Spineanu-Matei
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 10. Oktober 2017.
Der Kanzler
Die Präsidentin
E. Coulon
V. Tomljenović
*      Verfahrenssprache: Deutsch.