61998CC0190_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1 El presente asunto proporciona a este Tribunal de Justicia la oportunidad de definir con mayor detalle el alcance de la sentencia dictada en el asunto Bosman (1) en lo que atañe a la aplicación del artículo 48 del Tratado CE (actualmente artículo 39 CE, tras su modificación) a las restricciones de la libre circulación de los trabajadores que no son discriminatorias por razón de nacionalidad. Este asunto suscita la cuestión de si puede constituir tal restricción el hecho de que un trabajador, por haber puesto fin voluntariamente a su contrato de trabajo con vistas a ejercer otro empleo en otro Estado miembro, pierda el derecho legal a la indemnización que el empresario debe pagar en caso de extinción forzosa de la relación laboral, despido o jubilación, cuando el importe de cualquiera de estas indemnizaciones dependa de la duración del período continuado de servicios que el trabajador haya prestado a su anterior empresario. Al plantearse esta cuestión, han de resolverse varios puntos básicos y, en particular, los siguientes: qué debe entenderse por restricción de la libre circulación de los trabajadores que no sea discriminatoria pero esté prohibida; si sus efectos restrictivos deben condicionar de alguna manera el ejercicio de la libre circulación; si la restricción debe afectar al acceso a una actividad económica o puede también relacionarse con la regulación de su ejercicio; si el efecto de la restricción debe ser necesariamente el de impedir a los trabajadores ejercer sus derechos o si basta simplemente con que se les disuada de ejercerlos o se obstaculice dicho ejercicio; si los efectos restrictivos deben alcanzar determinado nivel de gravedad o de intensidad; si los efectos impeditivos o disuasorios deben ser necesariamente directos o si también pueden ser indirectos; y si estos efectos gravosos deben ser reales o pueden ser meramente potenciales. Para resolver estos extremos, debe prestarse especial atención a la más amplia cuestión de si puede proporcionar algún criterio útil la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la libre circulación de mercancías, jurisprudencia que se encuentra más desarrollada, incluida la sentencia dictada en el asunto Keck y Mithouard, (2) que limita el alcance de algunos de sus pronunciamientos anteriores.
II. Hechos y marco jurídico
Derecho nacional
2 Las relevantes disposiciones sobre indemnizaciones del artículo 23 de la Angestelltengesetz (Ley relativa a los empleados; en lo sucesivo, «AngG») tienen el siguiente tenor:
«1) Cuando la relación laboral se haya prolongado durante un período de tres años ininterrumpidos, el empleado tendrá derecho a una indemnización en caso de extinción de la misma. Esta indemnización ascenderá al doble de la retribución que corresponda al empleado por el último mes de trabajo, y se elevará a tres veces la retribución mensual tras cinco años de antigüedad, a cuatro veces tras diez años de antigüedad, a seis veces tras quince años de antigüedad, a nueve veces tras veinte años de antigüedad y a doce veces tras veinticinco años de antigüedad.
[...]
7) [...] el empleado no tendrá derecho a indemnización [...] cuando sea él quien resuelva el contrato de trabajo, abandone anticipadamente su puesto de trabajo sin causa justa o cuando el despido anticipado le sea imputable [...]».
3 El artículo 23a de la AngG prevé que también existirá derecho a indemnización en el supuesto de una relación laboral continuada de al menos diez años de duración que se extinga debido a la terminación del contrato de trabajo por haber alcanzado el empleado la edad de jubilación (65 años para los hombres, 60 para las mujeres), por jubilación anticipada o a causa de incapacidad laboral total o parcial. Las indemnizaciones que se abonan con arreglo a los artículos 23 y 23a de la AngG están sujetas a un tratamiento fiscal favorable, de manera que las cantidades realmente percibidas por los beneficiarios son considerablemente superiores al salario neto correspondiente al número de meses sobre cuya base se calcula la indemnización.
4 El artículo 26 de la AngG enumera las circunstancias en las que el hecho de que el empleado ponga fin anticipadamente a la relación laboral no le priva del derecho a indemnización en los términos que acabo de indicar. Según ha declarado este Tribunal de Justicia en la sentencia que acaba de dictar en el asunto Gruber, la característica común a todas las causas justas para la dimisión del trabajador es que tienen relación con las condiciones de trabajo en la empresa o con el comportamiento del empresario y que en ellas se hace imposible la continuación del trabajo. (3)
Procedimiento nacional
5 El demandante en el litigio principal, Sr. Graf (en lo sucesivo, «demandante»), es nacional alemán. A partir del 3 de agosto de 1992, trabajó en Austria en la empresa demandada, Filzmoser Maschinenbau GmbH (en lo sucesivo, «demandada»). Mediante carta de 29 de febrero de 1996, el demandante resolvió dicha relación laboral, con efecto a 30 de abril de 1996, y el 1 de mayo de 1996 empezó a trabajar en otra empresa en Alemania. El demandante reclamó el pago de dos meses de salario en virtud de lo dispuesto en el artículo 23, apartado 1, de la AngG, reclamación que la empresa demandada denegó basándose en el artículo 23, apartado 7. El interesado presentó entonces una demanda solicitando el discutido pago ante el Landesgericht Wels (Tribunal regional de Wels), el cual desestimó las pretensiones del demandante. En vista de ello, el demandante interpuso recurso de apelación ante el Oberlandesgericht Linz (Tribunal superior regional de Linz; en lo sucesivo, «órgano jurisdiccional nacional»).
6 El demandante alegó ante el Landesgericht Wels que la limitación del derecho a indemnización recogida en el artículo 23, apartado 7, de la AngG afectaba principalmente a los trabajadores migrantes que ponían fin voluntariamente a su relación laboral a fin de trasladarse a otro Estado miembro, lo que suponía una discriminación indirecta, y que, en cualquier caso, dicha limitación constituía una sanción económica desproporcionada que implicaba una restricción de la movilidad de los trabajadores que no estaba objetivamente justificada. La demandada alegó que el artículo 23, apartado 7, de la AngG no tenía efectos discriminatorios, puesto que la mayor parte de los afectados eran nacionales residentes y lo seguían siendo después. Además, dicho artículo no tenía por objeto regular el acceso al mercado de trabajo, no implicaba una prohibición y no impedía a las personas trabajar en otros Estados miembros ni les disuadía de ello. Tenía, por el contrario, el doble objetivo social de proteger a los trabajadores del despido y de fomentar la fidelidad de los trabajadores.
7 El Landesgericht Wels declaró que el artículo 23, apartado 7, de la AngG no establecía discriminación alguna por razón de la nacionalidad ni restringía en modo alguno la movilidad transfronteriza en mayor medida que la movilidad dentro del territorio nacional. La pérdida de la indemnización en el caso presente no suponía una restricción sensible no discriminatoria de la movilidad -no era comparable a la compensación por transferencia de jugadores discutida en el asunto Bosman cuyo importe era tan elevado que ningún empresario estaba dispuesto a pagarlo-, sino un mero factor a tener en cuenta, al igual que el riesgo de pérdida de cualquier otra prestación de Seguridad Social, en la consideración de conjunto de las ventajas e inconvenientes que un trabajador efectúa al decidir si cambiar o no de empleo. Además, cualquier efecto restrictivo estaba justificado objetivamente por el interés social de prever pagos transitorios para aquellos trabajadores que inesperadamente perdían su trabajo y de proteger a los trabajadores con mayor antigüedad mediante el más elevado coste que se requería para despedirlos.
8 En el recurso de apelación, el demandante alegó que, en la sentencia Bosman y otros, el Tribunal de Justicia no había declarado que las restricciones de la libre circulación debían ser sensibles. El órgano jurisdiccional nacional declaró que la norma afectaba principalmente a los nacionales residentes, de modo que no había discriminación indirecta en perjuicio de los trabajadores que deseaban emigrar para trabajar en otros Estados miembros. El órgano jurisdiccional nacional no estaba seguro de que suprimir la indemnización en los supuestos en que el trabajador pone fin voluntariamente a la relación laboral fuera necesario para alcanzar los objetivos de política social mencionados por el Landesgericht, y observó, por un lado, que con frecuencia el despido de los trabajadores por el empresario ni es inesperado ni se produce sin su intervención, y, por otro lado, que a menudo los trabajadores podían tener razones plenamente legítimas para cambiar voluntariamente de empleo. El órgano jurisdiccional nacional tampoco estaba seguro del criterio que debía aplicarse para identificar qué restricciones no discriminatorias de la movilidad de los trabajadores estaban incluidas en el ámbito de aplicación del Tratado -el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Bosman y otros que no se debía «impedir ni disuadir» a un trabajador de ejercer su derecho fundamental, pero también se remitió a su sentencia en el asunto Kraus, (4) en donde había definido como restricción cualquier norma nacional que simplemente «pueda obstaculizar o hacer menos atractivo» el ejercicio de la referida libertad de circulación.
9 A la vista de las dudas que albergaba sobre estos extremos, el órgano jurisdiccional nacional suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE), la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Se opone el artículo 48 del Tratado CE a una normativa nacional en virtud de la cual un trabajador nacional de un Estado miembro no tiene derecho a indemnización al extinguirse su relación laboral en razón únicamente de que fue él mismo quien resolvió voluntariamente dicha relación laboral, para ejercer una actividad por cuenta ajena en otro Estado miembro?»
III. Observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia
10 Presentaron observaciones escritas y orales el demandante, la demandada, la República Italiana y la Comisión. También presentaron observaciones escritas el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, la República de Austria y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
IV. Argumentos y análisis
A. Discriminación por razón de la nacionalidad
11 El demandante reiteró su alegación de que el artículo 23, apartado 7, de la AngG constituía una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad. Sostienen la opinión contraria la demandada, la Comisión y los Estados miembros que han presentado observaciones. Todos ellos niegan que el artículo 23, apartado 7, de la AngG tenga efectos discriminatorios, puesto que es aplicable indistintamente y afecta principalmente a aquellos trabajadores que ponen fin voluntariamente a su contrato de trabajo sin salir de Austria. Por otra parte, algunos de ellos alegaron que el órgano jurisdiccional nacional había declarado expresamente en su petición de decisión prejudicial que la referida disposición no era indirectamente discriminatoria.
12 Es evidente que el artículo 23, apartado 7, de la AngG no contiene ninguna discriminación directa por razón de la nacionalidad. En realidad, el órgano jurisdiccional nacional no se refirió a la cuestión de la discriminación indirecta por razón de la nacionalidad, limitándose a observar que la AngG no penalizaba de un modo particular a las personas que emigraban para trabajar en otros países. (5) Sin embargo, no existen pruebas de que en la práctica afecte principalmente a personas que no tengan la nacionalidad austriaca. Así pues, voy a referirme ahora a la cuestión de si, no obstante, el artículo 23, apartado 7, constituye una restricción no discriminatoria de la libre circulación de los trabajadores.
B. Restricciones no discriminatorias - Argumentos
13 Con carácter subsidiario, el demandante alegó que el caso presente era comparable a la sentencia Bosman y otros, ya que resultaba irrelevante que el trabajador sufriera una pérdida económica como consecuencia de cambiar de empresa o que, como en aquel caso, el nuevo empresario se viera obligado a pagar una cantidad para contratar al trabajador. De este modo, el artículo 23, apartado 7, de la AngG constituía también una restricción no discriminatoria de la libre circulación. El demandante se planteó si los objetivos declarados de la AngG -fomentar la fidelidad de los trabajadores y facilitar el traslado de un puesto de trabajo a otro en caso de despido- justificaban una restricción de este tipo.
14 En cuanto a si el artículo 23, apartado 7, de la AngG constituye una restricción no discriminatoria de la libre circulación de los trabajadores, las demás observaciones presentadas pueden dividirse en dos grupos. La demandada alega que la finalidad del artículo 48 del Tratado es suprimir los obstáculos a la circulación derivados de las fronteras interiores, y no tanto la desregulación (6) y el fomento de la movilidad como fines en sí mismos. De este modo, el artículo 48 del Tratado únicamente prohíbe aquellas medidas que hacen imposible o excesivamente difícil, de hecho o de Derecho, ejercer un empleo en otro Estado miembro. (7) Como ejemplos cabe citar aquellas medidas que imponen mayores desventajas al ejercicio de una actividad económica en otro Estado miembro que en el Estado de aplicación, (8) así como aquellos requisitos indistintamente aplicables para acceder a una profesión o a otra actividad económica que resultan más gravosos para los trabajadores extranjeros si no se tienen en cuenta la capacitación y títulos profesionales que poseen. (9) Por otro lado, no cabe clasificar de restricciones prohibidas por el artículo 48 del Tratado aquellas medidas nacionales cuyo efecto restrictivo en los cambios de empleo transfronterizos tenga carácter totalmente neutro, habida cuenta de sus idénticos efectos en los cambios de empleo dentro del Estado miembro de que se trate. De lo contrario, el ámbito de aplicación de esa disposición sería excesivamente amplio y se haría extensible a las normas nacionales sobre mejoras de las condiciones de trabajo, regímenes de pensiones y protección de los trabajadores, así como a cualquier medida que hiciera más atractivo el trabajo en un determinado Estado miembro al asegurar un elevado nivel de retribución o de seguridad en el empleo.
15 Por otro lado, la Comisión (apoyada expresa o implícitamente por los Estados miembros que presentaron observaciones) admite que las sentencias dictadas en los asuntos Kraus y Bosman, así como la dictada en el asunto Gebhard, en una materia relacionada estrechamente como es la libertad de establecimiento, aclaran que la prohibición de obstáculos no discriminatorios a la libre circulación de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia se extiende más allá de las medidas con efectos gravosos específicos para la movilidad transfronteriza. Sin embargo, pese a la amplitud del lenguaje que utilizan esas sentencias para describir tales restricciones, (10) la Comisión se muestra contraria a extender la prohibición del Tratado a todas las normas nacionales que pudieran disuadir a un trabajador de ejercer su derecho a la libre circulación. Por el contrario, el asunto Bosman versaba sobre normas que impedían expresamente a una persona ejercer un empleo de futbolista en otro Estado miembro. La Comisión, Dinamarca, Italia y el Reino Unido, utilizando términos diversos, instan al Tribunal de Justicia a hacer suyo el criterio del Abogado General Sr. Lenz en el asunto Bosman de adoptar expresamente la distinción, tomada de la sentencia Keck, entre normas nacionales que regulan el acceso al mercado de trabajo y normas que se limitan a regular el ejercicio de una actividad específica, como las relativas a protección de los trabajadores, baremos de retribuciones, condiciones de trabajo y cuestiones similares.
16 Por otro lado, la Comisión alega que, antes de tener que distinguir entre el acceso a una actividad económica como trabajador por cuenta ajena y el ejercicio de dicha actividad económica, debe comprobarse si existe una conexión directa entre la supuesta norma nacional restrictiva y la decisión de ejercer el derecho de libre circulación para ocupar un puesto de trabajo en otro Estado miembro. Alemania presentó observaciones en un sentido similar.
17 Con matices algo diferentes, tanto Austria como el Reino Unido proponen criterios basados en la gravedad o la intensidad de la restricción alegada. La cantidad de dinero que se ventila en el caso presente no tiene comparación posible con la compensación exigida por la transferencia de un futbolista en el asunto Bosman. No cabe considerarla como una prohibición efectiva de cambiar de trabajo, sino sencillamente como uno de los muchos factores que ha de sopesar todo trabajador que tenga intención de dar ese paso.
C. El alcance de la sentencia Keck
18 En respuesta a la última cuestión planteada en el anterior punto 1, quisiera empezar manifestando que, en mi opinión, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de libre circulación de mercancías, incluida la sentencia Keck, proporciona criterios orientadores útiles para la aplicación del artículo 48 del Tratado. Me propongo hacer algunas observaciones preliminares sobre el desarrollo de la sentencia Keck antes de examinar las cuestiones más inmediatas que el caso de autos suscita en relación con la movilidad de los trabajadores. Debo añadir, no obstante, que las analogías entre las dos materias raramente son perfectas y que, en particular, el razonamiento contenido en la sentencia Keck únicamente puede extenderse a la materia de libre circulación de los trabajadores si se reduce a sus elementos esenciales, suprimiendo aquellas distinciones más rígidas y formalistas -entre normas sobre productos y ciertas normas sobre modalidades de venta- que son específicas del proceso de producción y distribución de mercancías. Las personas no son mercancías y en el proceso de emigración con vistas a ocupar un puesto de trabajo o a ejercer el derecho de establecimiento en el extranjero, incluida la necesaria preparación para ello, no puede diferenciarse tan nítidamente entre la fase de producción (masiva) y la de comercialización. Además, la dicotomía entre normas sobre productos y normas sobre modalidades de venta no engloba toda la gama de posibles restricciones ni siquiera en materia de comercio de mercancías.
19 La distinción formal entre normas sobre productos y normas sobre modalidades de venta es menos importante que el motivo que condujo a su adopción, que era identificar las circunstancias en las que diferentes tipos de normas tienen el mismo efecto no deseado, a saber, el de afectar al acceso al mercado. De este modo, el Tribunal de Justicia singularizó determinadas disposiciones nacionales relativas a ciertas modalidades de venta, tales como las normas que prohíben la venta con pérdida, objeto de controversia en aquel asunto, porque si tales disposiciones se aplicaban indistintamente y afectaban del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de todos los productos, no podían, según el Tribunal de Justicia, impedir el acceso al mercado de los productos importados de otros Estados miembros ni obstaculizarlo en mayor medida que el acceso de los productos nacionales. (11) Así pues, aquellas disposiciones nacionales no se ajustaban al criterio definido en la sentencia Dassonville, según el cual el artículo 30 del Tratado CE (actualmente artículo 28 CE, tras su modificación) se aplica a todas las normas nacionales que puedan obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros. (12) A efectos del presente asunto, la sentencia Keck es más significativa porque representa un nuevo examen por parte del Tribunal de Justicia de sus anteriores intentos de aplicar de una manera uniforme a la definición de obstáculos al intercambio de mercancías un criterio muy general -el de la sentencia Dassonville. Resultado de ello fue que normas nacionales que no eran ni discriminatorias ni particularmente restrictivas del comercio, tales como las relativas a los horarios de apertura de las tiendas, quedaran sujetas a la misma prohibición y al mismo examen en cuanto a su posible justificación que aquellas otras normas nacionales, tales como las normas sobre productos, que, por el mero hecho de las disparidades en la regulación nacional, imponían serios obstáculos a la libre circulación de mercancías. (13) Era razonable que el Tribunal de Justicia respondiera mediante la formulación de presunciones, a la luz de la experiencia y de su conocimiento del comportamiento del mercado, en lo que atañe a los probables efectos de diferentes tipos de normativas en la consecución del objetivo último del artículo 30 del Tratado: la creación de un mercado interior al que los productos procedentes de los diversos Estados miembros tuvieran tanto igualdad de acceso como, con sujeción a los requisitos del interés público, libertad de acceso. Pero estas presunciones no deben ser determinantes. Es legítimo que el Tribunal de Justicia establezca presunciones sobre los efectos en el mercado de diferentes categorías de normas definidas con amplitud, siempre que, en el caso concreto, la validez de la presunción pueda comprobarse en relación con el criterio subyacente de acceso al mercado, en lugar de considerar automáticamente que la presunción es suficiente por sí misma para resolver el asunto. Tal enfoque mitigaría y afinaría la aplicación de una definición amplia y uniforme de las restricciones, como la hecha en la sentencia Dassonville, mediante una valoración concreta de los efectos en el mercado de lo que se consideran tipos de normativas más marginales, al tiempo que se proporcionan, tanto a las autoridades reguladoras nacionales como a los agentes económicos, orientaciones sobre la probable respuesta judicial a dichas normativas.
20 A efectos del caso presente, no resulta necesario examinar la exactitud de la presunción que el Tribunal de Justicia estableció en la sentencia Keck, según la cual las disposiciones nacionales relativas a las modalidades de venta no afectan al acceso de los importadores al mercado si no existe discriminación directa o encubierta. Se da la circunstancia de que el Tribunal de Justicia ha aplicado recientemente el criterio formal de la sentencia Keck de un modo algo más suavizado en casos en los que considera materialmente amenazado el acceso al mercado. En la sentencia dictada en el asunto Dior, el Tribunal de Justicia declaró que las normas nacionales que permiten a los titulares de derechos de marca y de derechos de autor prohibir a los importadores paralelos hacer publicidad de la reventa de mercancías están incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado porque ello «haría mucho más difícil la comercialización». (14) Al parecer, las normas nacionales pudieron haberse utilizado también para impedir la publicidad de productos que habían eludido el sistema de distribución selectiva nacional, y el Tribunal de Justicia no hizo referencia alguna al diferente trato de los productos nacionales y de los importados. (No obstante, puede haber opinado que tales normas tienen de hecho un efecto mayor sobre las importaciones). En otro asunto -De Agostini- en el que el Tribunal de Justicia admitió que una norma sobre publicidad aplicable a todas las empresas -la prohibición total de la publicidad televisiva destinada a los niños- podría tener un impacto más importante sobre los productos procedentes de otros Estados miembros, lo hizo así porque el importador afectado había afirmado que esa publicidad era la única forma de promoción eficaz que le permitía penetrar en el mercado de referencia, sin referirse ni siquiera a la posición de los productores nacionales. (15) Así pues, resulta que cabe considerar que las normas nacionales tienen de hecho efectos distintos en la comercialización de los productos importados y en la de los productos nacionales y, por ello, en su respectivo acceso al mercado, debido sencillamente al hecho de que los productos nuevos (importados) necesitan más oportunidades de promoción que los productos (nacionales) que están bien asentados en el mercado -consecuencia similar a la que resultaría de la aplicación directa del criterio del impacto sustancial en el mercado, sugerido por el Abogado General Sr. Jacobs en el asunto Leclerc-Siplec. (16) Además, en la sentencia dictada en el asunto Alpine Investments, el Tribunal de Justicia declaró que la doctrina de la sentencia Keck no podía aplicarse por analogía a una normativa nacional no discriminatoria que priva a los operadores afectados de una técnica rápida y directa (pero no necesariamente la única posible) de publicidad y de toma de contacto con los clientes potenciales que se encuentran en otros Estados miembros -«cold calling» (venta a domicilio por teléfono)- porque afecta directamente al acceso al mercado de servicios. (17)
D. Discriminación por razón de migración
21 Voy a referirme ahora directamente a la interpretación de la prohibición de los obstáculos a la libre circulación de los trabajadores, contenida en el artículo 48 del Tratado, y a su posible aplicación al artículo 23, apartado 7, de la AngG. El artículo 48, apartado 2, del Tratado prevé expresamente la prohibición de toda discriminación contra los trabajadores por razón de la nacionalidad, sin que sea necesario determinar los efectos precisos que una discriminación de este tipo pueda tener sobre el acceso de los trabajadores al mercado de trabajo. Sin embargo, como el caso de autos versa sobre la alegación de que existe un obstáculo para salir de un Estado miembro a fin de emigrar para trabajar en otro lugar de la Comunidad, no sólo resulta necesario referirse a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de prohibición de toda discriminación abierta o encubierta por razón de la nacionalidad, (18) sino también a lo que cabría denominar su jurisprudencia en materia de discriminación por razón de migración. (19) Esta jurisprudencia demuestra que garantizar la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, finalidad que persigue el artículo 48 del Tratado, también implica la prohibición de aquellas medidas nacionales que no establecen distinciones por razón de la nacionalidad, pero sí según que, por un lado, una persona emprenda una actividad económica ininterrumpida en su país de origen, y, por otro lado, se traslade a otro país para trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia o trabaje en más de un país al mismo tiempo, en perjuicio de quienes ejercen su derecho a la libre circulación. Como ejemplos de discriminación directa de este tipo cabe citar las normas nacionales que fueron objeto de controversia en los asuntos Comisión/Francia, (20) Stanton, (21) Wolf, (22) Masgio, (23) Daily Mail, (24) Ramrath, (25) ICI (26) y Terhoeve. (27) Este tipo de discriminación se confundirá normalmente con la discriminación encubierta por razón de la nacionalidad en el caso de medidas aplicadas a trabajadores migrantes por el Estado receptor, a causa de la presunción de que tales medidas afectan principalmente a los trabajadores extranjeros. (28) En el caso de trato diferenciado por parte del Estado de origen de los trabajadores migrantes, no se aplica tal presunción, de modo que los dos tipos de discriminación se distinguen más fácilmente.
22 El artículo 23, apartado 7, de la AngG no puede incluirse en esta categoría de normas. Su aplicación no depende, de ninguna manera, del ejercicio de la libertad de circulación prevista por el Derecho comunitario ni de ningún otro factor transfronterizo: se deniega el pago de la indemnización con independencia del destino que se proponga el trabajador que pone fin voluntariamente a su contrato sin causa justa, y se garantiza su pago con independencia de los ulteriores movimientos del trabajador despedido por su empresario. Por otro lado, nada prueba que el órgano jurisdiccional nacional haya incurrido en error al declarar que la norma afecta principalmente a nacionales austriacos, de manera que su aplicación ni siquiera da lugar a una discriminación encubierta por razón de la subsiguiente emigración, es decir, a una discriminación entre los trabajadores que emigran y los que prefieren permanecer en Austria una vez producida la resolución, voluntaria o no, de sus contratos de trabajo.
23 No obstante, es útil señalar, a efectos de la presente discusión, que, al igual que en el caso de la discriminación por razón de la nacionalidad, el Tribunal de Justicia tampoco quiso formular criterio alguno basado en las consecuencias materiales que para la libertad de circulación pudiera tener el trato diferenciado entre, por un lado, los trabajadores migrantes y las personas físicas y jurídicas que ejercen su derecho de establecimiento, y, por otro lado, aquéllos que permanecen en su Estado miembro de origen. Según se afirmó en la sentencia Daily Mail, en el caso de una prohibición las consecuencias están bastante claras, (29) pero en otros casos el Tribunal de Justicia se abstuvo de apreciar el efecto probable, si lo había, de la desventaja discutida sobre los cálculos de los emigrantes: la diferencia de trato era suficiente para establecer la presunción de que la norma nacional podía de hecho «impedir o disuadir» (30) u «obstaculizar» (31) el ejercicio por un nacional de un Estado miembro de los derechos que le confiere el Derecho comunitario.
E. Otros tipos de restricciones no discriminatorias
24 Es posible identificar en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia otros tres grandes tipos de restricciones de la libre circulación de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, que considero restricciones de carácter neutro porque las normas objeto de controversia fueron indistintamente aplicadas, porque no crearon expresamente distinciones basadas en el ejercicio de la libre circulación y porque el Tribunal de Justicia declaró el carácter neutro de sus efectos desde el punto de vista de la nacionalidad de las personas afectadas. Se trata de los siguientes grandes tipos de restricciones: 1) normas nacionales que confinan a un agente económico -generalmente se trata de un profesional liberal- a un único lugar de establecimiento; (32) 2) normas nacionales relativas a requisitos de acceso a puestos de trabajo o actividades profesionales, (33) así como normas relativas al reconocimiento de aptitudes que no se exigen formalmente para una actividad económica específica; (34) y 3) normas nacionales que crean un obstáculo para que los trabajadores ejerzan un nuevo empleo, al imponer al nuevo empresario la obligación de pagar al antiguo una indemnización equivalente a varios años de salario, incluso después de haberse resuelto el contrato de trabajo que ligaba al trabajador con el antiguo empresario. (35)
25 En lo que atañe al primer tipo de restricciones, el Tribunal de Justicia analizó tales normas en materia de derecho de establecimiento basándose en la presunción de que no eran discriminatorias por razón de la nacionalidad, (36) pero declaró que tales normas restringían la libertad de establecimiento porque esta libertad no se limita al derecho a crear un único establecimiento dentro de la Comunidad, sino que se extiende expresamente a la apertura de agencias, sucursales o filiales en el territorio de otro Estado miembro. (37) Por lo tanto, cabía censurar las normas nacionales en cuanto negación directa de la libre circulación, materializada en la prohibición formal de una de las posibles maneras de ejercer dicha libertad. En tales circunstancias, no se consideró relevante, al parecer, el hecho de que se hubiera restringido de un modo similar la libertad de establecimiento dentro del Estado miembro afectado. (38)
26 Cabría analizar el segundo tipo de normas nacionales restrictivas, relativas a la capacitación exigida, como un tipo de discriminación encubierta por razón de la nacionalidad o por razón de emigración, habida cuenta de que, comparados con los agentes económicos nacionales, es mucho menos probable que los inmigrantes posean una capacitación que se corresponda exactamente, sin necesidad de ulteriores comprobaciones, con las aptitudes exigidas. Lo anterior también sería consecuente con la jurisprudencia relativa a la toma en consideración de la experiencia profesional. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que tales normas constituyen restricciones de la libertad de establecimiento y de la libre circulación de los trabajadores aunque no exista discriminación por razón de la nacionalidad. (39) Cabe establecer una analogía con la aplicación, en materia de libre circulación de mercancías, de normas nacionales sobre productos indistintamente aplicables o de dobles controles de conformidad con las normas comunes sobre salud y seguridad de los productos, supuestos ambos que supeditan a un doble régimen normativo el acceso al mercado de los productos importados (40) y cuya inclusión en el ámbito de aplicación del artículo 28 CE no puede, por consiguiente, suscitar duda alguna con posterioridad a la sentencia Keck. (41)
27 La tercera categoría de restricciones, del tipo discutido en la sentencia Bosman y otros, puede compararse con la examinada en la sentencia Klopp, en cuanto que afecta directamente a una fase del ejercicio de la libertad de circulación, a saber, el cambio de empleo y el comienzo de uno nuevo. Por lo demás, en el caso de la libre circulación de los trabajadores, esa fase constituye una fase esencial y no meramente, como en la sentencia Klopp, una posible manera de ejercer los derechos del Tratado objeto de discusión.
28 Estas tres clases de restricciones no discriminatorias de la libre circulación de los trabajadores tienen en común el ser restricciones formales al acceso a la actividad económica en un Estado miembro. Las condiciones se establecen en una ley o reglamento, y su incumplimiento constituye un obstáculo absoluto para ejercer la actividad de que se trate. (42) A este respecto, únicamente las sentencias Choquet y Kraus son excepcionales, en cuanto que se refieren a normas que, según las circunstancias, podrían constituir meras desventajas, pero no obstáculos absolutos, para acceder a determinadas actividades económicas. En la sentencia Kraus, las discutidas normas alemanas sobre reconocimiento de títulos, por sí mismas, no hacían depender de tal reconocimiento el acceso a ninguna actividad, pero el Tribunal de Justicia declaró que la posesión de un título universitario de tercer ciclo podía condicionar el acceso a determinadas profesiones (43) y facilitar el acceso a una profesión o a una actividad económica en otros contextos. (44) En la sentencia Choquet, el Tribunal de Justicia afirmó que las normas relativas al reconocimiento de permisos de conducir influían, tanto directa como indirectamente, en el ejercicio de los derechos en materia de libre circulación y, en particular, que la posesión de un permiso de conducir debidamente reconocido por el Estado de destino podía afectar al ejercicio efectivo de gran número de actividades por cuenta ajena y por cuenta propia. (45)
F. ¿Un criterio general?
29 En varias de las sentencias más recientes, el Tribunal de Justicia definió las restricciones no discriminatorias en términos que recuerdan a los utilizados en lo relativo a normas que o bien eran discriminatorias por razón de la nacionalidad o bien tenían como resultado dar diferente trato en función del ejercicio de la libre circulación. En la sentencia Kraus, el Tribunal de Justicia declaró que «los artículos 48 y 52 se oponen a cualquier medida nacional, relativa a los requisitos para la utilización de un título universitario complementario, obtenido en otro Estado miembro, que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de la nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los nacionales comunitarios, [...] de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado». (46) En la sentencia Gebhard, el Tribunal de Justicia supeditó la aplicación de «las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado» a que concurran los requisitos de no discriminación y de existencia de razones imperiosas de interés general que lo justifiquen. (47) Por último, en la sentencia Bosman y otros, el Tribunal de Justicia estableció el siguiente criterio:
«Disposiciones que impidan o disuadan a un nacional de un Estado miembro de abandonar su país de origen para ejercer su derecho a la libre circulación constituyen, por consiguiente, obstáculos a dicha libertad aun cuando se apliquen con independencia de la nacionalidad de los trabajadores afectados». (48)
El Tribunal de Justicia añadió que el artículo 48 del Tratado limita asimismo la aplicación de las normas que obstaculicen la libre circulación de los nacionales de un Estado miembro que deseen ejercer una actividad por cuenta ajena en otro Estado miembro. (49)
30 El caso presente versa fundamentalmente sobre el alcance de las definiciones de restricciones a la libre circulación de carácter neutro, que se han efectuado de un modo tan genérico. Como indiqué anteriormente, las disposiciones nacionales que crean discriminaciones abiertas o encubiertas por razones de la nacionalidad o que establecen diferencias entre personas en función de que hayan ejercido o no tales derechos llevan automáticamente a la conclusión de que tienen como resultado perjudicar el disfrute de tales derechos, por más que, en el caso concreto, el probable perjuicio sea pequeño en comparación con las restantes ventajas de la emigración. De un modo similar, a mi juicio, en los casos en que el acceso al mercado de trabajo se ve obstaculizado por requisitos formales de carácter neutro, que o bien vulneran las garantías que el Tratado confiere expresamente en relación con el modo de ejercer la libre circulación (como en el asunto Klopp), o bien hacen soportar efectivamente a los emigrantes la duplicación de los requisitos o unos procedimientos de reconocimiento excesivamente gravosos (como en los asuntos sobre capacitación), o bien exigen el pago de una indemnización para poder ejercer un derecho que confiere el Tratado (como en el asunto Bosman), es obvio el perjuicio resultante para el ejercicio de los derechos que confiere el Tratado. Cabe afirmar que tales normas obstaculizan, disuaden, impiden o hacen menos atractivo el ejercicio de la libertad de circulación. Pero estas expresiones no deben confundirse con un criterio de aplicación general. La imposición de requisitos para acceder al mercado o iniciar una actividad económica es por sí misma suficiente para acreditar la existencia de una restricción, aun cuando el requisito de que se trate pueda cumplirse fácilmente (extremo éste que es un elemento para determinar si la restricción está justificada o no). Probablemente quepa decir lo mismo, en términos generales, de los requisitos formales impuestos en materias íntimamente relacionadas con el acceso efectivo al mercado, tales como las que regulan el reconocimiento de una capacitación que resulta necesaria o útil para el ejercicio de muchas actividades profesionales. (50)
G. Los límites de un criterio general
31 Cabría interpretar los genéricos criterios plasmados en las sentencias Kraus, Gebhard y Bosman, a los que se ha hecho mención, en el sentido de que se refieren únicamente a tipos de requisitos formales de acceso al mercado de trabajo que eran objeto de controversia en aquellos asuntos y en los demás asuntos discutidos en los anteriores puntos 24 a 28. Por otro lado, el Tribunal de Justicia no se ha referido expresamente a ninguna limitación de este tipo del ámbito de aplicación de los criterios que fijó en aquellos asuntos. Si, no obstante, se propusiera considerar restricciones al ejercicio de la libre circulación las normas nacionales de carácter neutro que supuestamente impiden, disuaden, obstaculizan, dificultan o hacen menos atractivo dicho ejercicio, recurriendo simplemente a establecer barreras materiales, por ejemplo, a imponer en el mercado de referencia condiciones comerciales y normativas menos atractivas que en otros Estados miembros, o a ofrecer ventajas que pueden perderse si el trabajador cambia de empleo, no cabría aplicar tales criterios del mismo modo que en el supuesto de un requisito formal. No cabe presumir automáticamente que se ha vulnerado el ejercicio de la libertad de circulación de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia en todos los casos en que exista una regulación nacional que aparentemente obstaculice la actividad económica o en que el cambio de actividad económica produzca la pérdida de una ventaja. Semejante enfoque equivaldría a aplicar a la libre circulación de las personas el criterio de la sentencia Dassonville, interpretado en su más amplio sentido. Cuando un supuesto obstáculo a la libertad de circulación no es el resultado de un requisito formal para participar en el mercado, sino que supuestamente tiene su origen en algún obstáculo material de carácter neutro o disuasorio derivado de las normas nacionales, será necesario probar el perjuicio causado al ejercicio de los derechos que confiere el Derecho comunitario.
32 En mi opinión, si se admite la posibilidad de considerar tales normas nacionales como restricciones de la libertad de circulación, el criterio apropiado sería el que el Tribunal de Justicia ha utilizado ya, en las sentencias Bosman y Alpine Investments, para negarse a aplicar por analogía a determinadas normas nacionales en materia de libre circulación de personas el enfoque adoptado en la sentencia Keck en relación con las disposiciones nacionales que regulan las modalidades de venta de las mercancías: a saber, el criterio, propuesto por la Comisión en ese asunto, del efecto directo sobre el acceso al mercado de referencia del trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia de que se trate. (51) Aunque en ninguno de esos dos asuntos tuvo ocasión el Tribunal de Justicia de pronunciarse sobre la cuestión de si el cumplimiento de dicho criterio era esencial en todos los casos para establecer la existencia de un obstáculo prohibido de carácter neutro a la libre circulación, creo que resulta necesario si se quiere evitar que el Tratado sea explotado como medio para cuestionar cualquier norma nacional cuyo efecto sea sencillamente limitar la libertad comercial. (52) De este modo, tan sólo cabría considerar que las normas nacionales de carácter neutro constituyen barreras materiales para el acceso al mercado si se demuestra que sus efectos reales sobre los agentes económicos del mercado son análogos a una exclusión del mercado. Lo mismo que en el caso de las normas que regulan las modalidades de venta de las mercancías, no puede haber ninguna presunción de que tengan este efecto las normas comerciales nacionales de carácter neutro o las que regulan los baremos de retribuciones, la protección social u otras materias que afectan a los trabajadores. En condiciones normales, el trabajador migrante debe aceptar el mercado de trabajo nacional tal como lo encuentra. Lo mismo puede decirse de las normas nacionales de carácter neutro que supuestamente influyen en la decisión del trabajador de abandonar o no un Estado miembro para ejercer una actividad económica en otro. Esto es especialmente importante en lo que atañe a tales posibles restricciones de salida, ya que es probable que el número de restricciones formales para abandonar un puesto de trabajo sea muy pequeño en comparación con las aplicables a la hora de acceder a un nuevo puesto de trabajo. Si el Tribunal de Justicia declara que, en principio, tales desventajas materiales podrían constituir en determinados casos restricciones de la libertad de circulación, las personas perjudicadas se verán obligadas a destruir la referida presunción demostrando que una norma particular tiene siempre ese efecto gravoso y disuasorio sobre el acceso al mercado hasta el punto de constituir una negativa directa de dicho acceso. Está implícito en este enfoque, desde luego, que la existencia de la alegada negativa material de acceso al mercado debe apreciarse con referencia a las circunstancias particulares del interesado.
33 Creo que mi análisis es similar al que hizo el Abogado General Sr. Lenz en el asunto Bosman, donde procuró establecer una distinción entre normas nacionales relativas al acceso al mercado y normas que se limitan simplemente a regular el ejercicio de una actividad económica. (53) En las conclusiones que presentó en el asunto Lehtonen, (54) el Abogado General Sr. Alber adoptó un punto de vista diferente al del Abogado General Sr. Lenz, argumentando, con referencia a la sentencia Keck, que las normas relativas al ejercicio de una profesión se encuentran más próximas a las normas sobre productos que a las normas relativas a las modalidades de venta, en cuanto que afectan directamente a los ciudadanos, que de este modo han de tener en cuenta normas diferentes y adquirir nuevas capacitaciones cada vez que emigran de un Estado miembro a otro. Creo, sin embargo, que el aparente desacuerdo obedece en parte al distinto entendimiento de lo que significan las normas que regulan el ejercicio de una actividad económica. Según el sistema que anteriormente expuse basándome en la jurisprudencia, especialmente en la relativa a la capacitación, las disposiciones nacionales que exigen a los agentes económicos determinadas aptitudes y que tienden, por tanto, a someter a los trabajadores migrantes a un doble régimen normativo, pueden calificarse más fácilmente de normas que afectan formalmente al acceso al mercado o, al menos, de normas tan íntimamente relacionadas con el acceso al mercado como para estar sujetas a un régimen similar.
H. El caso presente
34 En mi opinión, sin embargo, no es necesario que este Tribunal de Justicia se pronuncie en el caso de autos sobre la cuestión de si los referidos obstáculos materiales que impiden o disuaden el ejercicio de la libre circulación de los trabajadores constituyen, en principio, restricciones de dicha libre circulación que estén prohibidas (sin perjuicio de su posible justificación) por el artículo 48 del Tratado. Resulta claro, a mi juicio, que en el artículo 23, apartado 7, de la AngG no concurren los presupuestos necesarios, que acaban de enumerarse, para la posible aplicación de alguna prohibición de este tipo, es decir, que los efectos sobre la decisión de poner fin a un contrato de trabajo, aunque directos, no son tales como para restringir el acceso a un mercado de trabajo nacional, o, en el caso presente, la salida de dicho mercado. No afecta a esta conclusión la escasa cantidad de dinero que se ventila, comparada con la cantidad que estuvo en juego en un caso como el asunto Bosman. En otras circunstancias, cabría considerar que una norma que deniega a un trabajador el equivalente de casi tres mensualidades de salario neto tiene un efecto considerable en los cálculos de dicho trabajador. Llego a esta conclusión porque no puede decirse, en puridad de términos, que la AngG deniegue esta cantidad al demandante. La AngG prevé el pago de una indemnización si se materializa cierta contingencia -despido sin causa justa por el empresario. El beneficio potencial de una indemnización por despido o supuesto equiparable vinculada a los años de antigüedad le es denegado al interesado por haber puesto fin voluntariamente a su contrato de trabajo con vistas a trabajar en otro Estado miembro, del mismo modo que se le deniega el beneficio del sistema austriaco de indemnización por los daños derivados de accidentes de trabajo por haber dejado su puesto de trabajo allí antes de haberse producido un accidente de este tipo. La circunstancia de que, en el primer caso, la cuantía de la indemnización potencial esté vinculada a su salario y a su antigüedad en el servicio, recompensando de este modo a quienes permanecen en una misma empresa, en nada afecta al hecho de que, en el momento en que presentó su dimisión en la empresa, no se había consolidado todavía tal derecho de indemnización. El efecto consistente en la pérdida de un derecho meramente potencial y dudoso es, a mi juicio, demasiado tenue, remoto e hipotético como para constituir una restricción a la libre circulación. (55)
35 No altera esta conclusión el hecho de que un trabajador, al jubilarse tras diez años de empleo en una misma empresa, pueda ser beneficiario de una indemnización basada en su salario y en su antigüedad en el servicio. En el caso presente, el demandante dista mucho de haber adquirido tal derecho, ya que trabajó en la empresa demandada menos de cuatro años. Incluso el posible disfrute de ese derecho potencial estaba sujeto a otro requisito diferente, a saber, que el demandante permaneciera en la misma empresa austriaca por un período adicional de más de seis años. Teniendo en cuenta las circunstancias del caso presente, no resulta necesario examinar de qué manera la aplicación del artículo 23a de la AngG podría influir en los cálculos de un trabajador que reuniera sus requisitos.
36 Mi conclusión es, por tanto, que el hecho de que el artículo 23, apartado 7, de la AngG no conceda al demandante derecho a indemnización tras haber puesto fin voluntariamente a su contrato de trabajo no constituye una restricción del ejercicio de la libre circulación de los trabajadores. En consecuencia, no resulta necesario examinar los argumentos relativos a si en el caso presente cabría justificar una restricción de ese tipo haciendo referencia a la política social o de empleo o invocando el interés público de la fidelidad de los trabajadores a su empresa.
V. Conclusión
37 A la luz de las consideraciones anteriores, propongo a este Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a la cuestión planteada por el Oberlandesgericht Linz:
«Una norma nacional que priva al trabajador que pone fin voluntariamente a su relación laboral de un beneficio que sí habría obtenido en caso de haber sido despedido o de haber puesto fin a su relación laboral por una causa justa no constituye una restricción de la libre circulación de los trabajadores, prohibida por el artículo 48 del Tratado CE (actualmente artículo 39 CE, tras su modificación), cuando la aplicación de la mencionada norma nacional no dependa en modo alguno de que el trabajador ejerza efectivamente dicha libertad de circulación con vistas a ocupar un puesto de trabajo en otro Estado miembro.»
(1) - Sentencia de 15 de diciembre de 1995, Bosman y otros (C-415/93, Rec. p. I-4921).
(2) - Sentencia de 24 de noviembre de 1993 (asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91, Rec. p. I-6097).
(3) - Sentencia de 14 de septiembre de 1999 (C-249/97, aún no publicada en la Recopilación), apartado 32.
(4) - Sentencia de 31 de marzo de 1993 (C-19/92, Rec. p. I-1663).
(5) - Véase más abajo, punto 22.
(6) - Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro en el asunto en el que recayó la sentencia de 15 de diciembre de 1993, Hünermund y otros (C-292/92, Rec. p. I-6787), en lo que atañe al objetivo del artículo 30 del Tratado CE (actualmente artículo 28 CE, tras su modificación).
(7) - Sentencias Bosman y otros, antes citada, apartado 96; en materia de derecho de establecimiento, véanse las sentencias de 12 de julio de 1984, Klopp (107/83, Rec. p. 2971), y de 30 de abril de 1986, Comisión/Francia (96/85, Rec. p. 1475).
(8) - Sentencias de 7 de marzo de 1991, Masgio (C-10/90, Rec. p. I-1119); de 7 de julio de 1988, Stanton (143/87, Rec. p. 3877); de 15 de febrero de 1996, Kemmler (C-53/95, Rec. p. I-703), y de 28 de
marzo de 1996, Guiot (C-272/94, Rec. p. I-905).
(9) - Sentencias de 15 de octubre de 1987, Heylens y otros (222/86, Rec. p. 4096); de 7 de mayo de 1991, Vlassopoulou (C-340/89, Rec. p. I-2357), y de 28 de noviembre de 1978, Choquet (16/78, Rec. p. 2293).
(10) - Véanse, por ejemplo, las sentencias Bosman y otros, antes citada, apartado 96, y de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C-55/94, Rec. 1995, p. I-4165).
(11) - Sentencia Keck, antes citada, apartados 16 y 17.
(12) - Sentencia de 11 de julio de 1974 (8/74, Rec. p. 837), apartado 5.
(13) - Véase la sentencia de 20 de febrero de 1979, Rewe-Zentral, «Cassis de Dijon» (120/78, Rec. p. 649); véase también la sentencia de 11 de julio de 1985, Cinéthèque y otros (asuntos acumulados 60/84 y 61/84, Rec. p. 2605), apartados 21 y 22.
(14) - Sentencia de 4 de noviembre de 1997 (C-337/95, Rec. p. I-6013), apartado 51. Las normas sobre publicidad se consideran normas sobre modalidades de venta: véase la sentencia Hünermund y otros, antes citada.
(15) - Sentencia de 9 de julio de 1997 (asuntos acumulados C-34/95 a C-36/95, Rec. p. I-3843), apartados 42 a 44.
(16) - Sentencia de 9 de febrero de 1995 (C-412/93, Rec. p. I-179), puntos 50 a 54 de las conclusiones.
(17) - Véase la sentencia de 10 de mayo de 1995, Alpine Investments (C-384/93, Rec. p. I-1141), apartados 28 y 33 a 38. Además, se desprende claramente de la sentencia que el hecho de que la restricción hubiera sido impuesta por el Estado de origen de quien prestaba el servicio no era relevante al respecto: véanse los apartados 29 a 31.
(18) - Véanse, por ejemplo, las sentencias de 28 de enero de 1992, Bachmann (C-204/90, Rec. p. I-249); de 23 de febrero de 1994, Scholz (C-419/92, Rec. p. I-505); de 15 de enero de 1998, Schöning-Kougebetopoulou (C-15/96, Rec. p. I-47), y de 7 de mayo de 1998, Clean Car Autoservice (C-350/96, Rec. p. I-2521).
(19) - En la discusión de la jurisprudencia, voy a seguir la ahora práctica general consistente en considerar que los asuntos relativos a los artículos 48 y 52 del Tratado CE tienen alcance y efecto equivalentes, en lo que atañe a la mayor parte de las cuestiones. Véanse, por ejemplo, la sentencia de 20 de
mayo de 1992, Ramrath (C-106/91, Rec. p. I-3351), apartado 17; la sentencia Kraus, antes citada; la sentencia Bosman y otros, antes citada, apartado 97; véanse también las conclusiones del Abogado General Sr. Lenz en el asunto Bosman, punto 165.
(20) - Asunto 96/85, antes citado, apartado 12.
(21) - Antes citada.
(22) - Asuntos acumulados 154/87 y 155/87, Rec. 1988, p. 3897.
(23) - Antes citada.
(24) - Sentencia de 27 de septiembre de 1988 (81/87, Rec. p. 5483), especialmente apartado 16. El asunto versaba sobre el requisito del consentimiento de la Administración tributaria del Reino Unido para que una sociedad con residencia en dicho Estado deje de ser residente allí por razones fiscales, mediante el traslado de su sede de dirección y administración central a otro Estado miembro, en circunstancias en las que pretendía conservar no obstante su personalidad jurídica y su situación legal como una sociedad del Reino Unido. El Tribunal de Justicia declaró que las normas nacionales discutidas no constituían una restricción de la libertad de establecimiento porque la relación entre el lugar en donde se constituye una sociedad y su sede de dirección y administración central seguía siendo una materia regulada por el Derecho nacional (apartados 23 y 24).
(25) - Antes citada.
(26) - Sentencia de 16 de julio de 1998 (C-264/96, Rec. p. I-4695).
(27) - Sentencia de 26 de enero de 1999 (C-18/95, Rec. p. I-345). Como ejemplo de un problema de esta naturaleza que no se solucionó, véase, sin embargo, la sentencia de 18 de mayo de 1989, Hartmann Troiani (368/87, Rec. p. 1333).
(28) - Los dos tipos de discriminación sólo podrían distinguirse si se demuestra que la mayoría de los trabajadores migrantes en un país son en realidad antiguos emigrantes con nacionalidad de ese Estado miembro que regresan a su país, como pudiera ser el caso, por ejemplo, de Irlanda en este momento.
(29) - Véase la anterior nota 24.
(30) - Sentencia Masgio, antes citada, apartado 18; sentencia Terhoeve, antes citada, apartados 39 y 40.
(31) - Sentencia Daily Mail, antes citada, apartado 16; sentencia ICI, antes citada, apartado 21.
(32) - Sentencias Klopp, antes citada; Comisión/Francia, antes citada, apartados 13 y 14, y de 16 de junio de 1992, Comisión/Luxemburgo (C-351/90, Rec. p. I-3945), apartados 19 y ss.
(33) - Sentencias de 22 de abril de 1977, Thieffry (71/76, Rec. p. 765); Heylens, antes citada; de 28 de noviembre de 1989, Groener (C-379/87, Rec. p. 3967); Vlassopoulou, antes citada; Gebhard, antes citada, y de 8 de julio de 1999, Fernández de Bobadilla (C-234/97, Rec. p. I-4773).
(34) - Sentencias Kraus, antes citada, y Choquet, antes citada. Cabría también citar los asuntos relativos al no reconocimiento, a efectos de promoción u otros fines, de la experiencia profesional adquirida en otros Estados miembros, tales como la sentencia Scholz, antes citada, y la sentencia Schöning-Kougebetopoulou, antes citada, pero el Tribunal de Justicia los consideró supuestos de discriminación encubierta por razones de nacionalidad.
(35) - Sentencia Bosman y otros, antes citada; véanse también las conclusiones del Abogado General Sr. Cosmas de 18 de mayo de 1999, en el asunto Deliège (asuntos acumulados C-51/96 y C-191/97, pendiente ante este Tribunal de Justicia); en relación con un diferente obstáculo formal no discriminatorio al cambio de empleo, véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Alber de 22 de junio de 1999, en el asunto Lehtonen (C-176/96, pendiente ante este Tribunal de Justicia).
(36) - Sentencia Klopp, antes citada, apartado 14.
(37) - Sentencia Klopp, antes citada, apartado 19.
(38) - Aunque el artículo 48 del Tratado no es tan explícito a este respecto como el artículo 52, creo que estaría incluida en el ámbito de aplicación del primero una norma nacional que circunscriba a los trabajadores a un único puesto de trabajo, sin la posibilidad de desempeñar otro trabajo a tiempo parcial ni en ese mismo Estado ni en otro Estado miembro.
(39) - Véase, de un modo clarísimo, la sentencia Vlassopoulou, antes citada, apartado 15; lo anterior puede deducirse también, a contrario, de la sentencia Groener, antes citada, apartado 19, donde se exige que tales normas sean proporcionadas y no discriminatorias; para un efecto similar, véanse las sentencias Kraus, antes citada, apartado 32, y Gebhard, antes citada, apartado 37. Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Mayras relativas a la sentencia Thieffry, antes citada, página 790, así como las del Abogado General Sr. Van Gerven relativas a la sentencia Kraus. El argumento relativo a la discriminación encubierta es obviamente más atractivo en aquellos casos en que el origen de la capacitación profesional determinaba directamente la cuestión de su reconocimiento, como sucedía en las sentencias Thieffry, Choquet y Kraus, antes citadas.
(40) - Esta es la razón admitida de que el artículo 30 del Tratado se aplique a tales normas, y no el argumento de que los productos importados resultan discriminados de modo encubierto por cualesquiera normas nacionales sobre productos debido a que tienen intrínsecamente menos probabilidades de ajustarse a tales normas. Véase, por ejemplo, la sentencia de 6 de julio de 1995, Mars (C-47/93, Rec. p. I-1923), apartado 13.
(41) - En la sentencia Choquet, antes citada, apartado 8, el Tribunal de Justicia se refirió a la necesidad de evitar la duplicación de controles que ya hubieran sido efectuados; este ha sido un tema recurrente en la jurisprudencia en materia de capacitación a partir de la sentencia Heylens, antes citada; véase, como más reciente, la sentencia Fernández de Bobadilla, antes citada, apartados 32 a 34.
(42) - Véase la sentencia Bosman y otros, antes citada, apartados 94 a 103, que se discuten más adelante. En cuanto a la utilidad de la distinción entre restricciones al acceso a una actividad económica y restricciones a su ejercicio, tal como la propuso el Abogado General Sr. Lenz en sus conclusiones relativas a la sentencia Bosman y otros, véase más adelante. Las normas del tipo examinado en la sentencia Klopp son también obstáculos para salir, es decir, obstáculos para que una persona que esté ya establecida en un Estado miembro que aplique tales normas pueda ir a establecerse en otro país.
(43) - Antes citada, apartado 20.
(44) - Ibidem, apartado 23; véanse también los apartados 18, 19, 21 y 22.
(45) - Antes citada, apartado 4.
(46) - Antes citada, apartado 32, el subrayado es mío.
(47) - Antes citada, apartado 37, el subrayado es mío.
(48) - Antes citada, apartado 96, el subrayado es mío. El Tribunal de Justicia mencionó la sentencia Masgio, antes citada, apartados 18 y 19, un asunto relativo a normas nacionales que distinguían de hecho entre quienes habían ejercido su libertad de circulación y quienes no lo habían hecho.
(49) - Sentencia Bosman y otros, antes citada, apartado 97. El Tribunal de Justicia se refirió a la sentencia Daily Mail, antes citada, apartado 16.
(50) - Véanse las sentencias Choquet, antes citada, y Kraus, antes citada. Véase asimismo el anterior análisis de la sentencia Dior, antes citada, y de la sentencia De Agostini, antes citada.
(51) - Véanse las sentencias Bosman, antes citada, apartado 103, y Alpine Investments, antes citada, apartado 38.
(52) - Véase la sentencia Keck, antes citada, apartado 14. El Abogado General Sr. Cosmas mantiene la misma opinión sobre la necesidad de un criterio del acceso al mercado en las conclusiones que presentó en el asunto Deliège, antes citado, puntos 65 y 66.
(53) - Antes citado, puntos 205, 206 y 210 de sus conclusiones.
(54) - Antes citado, punto 48 de sus conclusiones.
(55) - Véanse, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 1998, Peralta (C-379/92, Rec. p. I-3453), apartado 24; de 7 de marzo de 1990, Krantz (C-69/88, Rec. p. I-583), apartado 11; de 13 de noviembre de 1993, CMC Motorradcenter (C-93/92, Rec. p. 5009), apartado 12; de 3 de diciembre de 1998, Bluhme (C-67/97, Rec. p. I-8033), apartado 22; de 22 de junio de 1999, ED (C-412/97, Rec. p. I-3845), apartado 11; véanse también las observaciones del Abogado General Sr. Jacobs en los puntos 57 y 58 de sus conclusiones relativas a la sentencia Alpine Investments, antes citada, así como las observaciones que hago en el punto 19 de mis conclusiones en la sentencia Bluhme.