62009CC0323_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. Detta mål rör den senaste begäran om förhandsavgörande i en rad mål rörande varumärkesannonsering i en sökmotor på Internet.
2. Parterna i målet vid den nationella domstolen erbjuder blomsterleveranser. Kärandeparterna i målet vid den nationella domstolen (nedan tillsammans kallade Interflora) har gjort gällande att svaranden, Marks & Spencer,(2) har gjort intrång i varumärket Interflora,(3) huvudsakligen genom att ha köpt olika teckenkombinationer motsvarande eller liknande det varumärket som sökord i tjänsten AdWords, som tillhandahålls av Google.
3. De fyra tolkningsfrågorna kan delas in i följande två grupper.
4. Den första gruppen frågor rör den rätt med vilken alla varumärken är förenade. De relevanta bestämmelserna återfinns i artikel 5.1 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar(4) och motsvarande bestämmelser i artikel 9.1 a i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken.(5) När det gäller denna grupp av frågor kan svaren återfinnas i de domar som under år 2010 meddelats i de förenade målen Google France och Google(6), och senare i målen BergSpechte, eis.de och Portakabin.(7) Dessa mål rörde konkurrenters ”användning” i sökmotorer på Internet av kännetecken som är identiska med de varumärken som sökandena i de målen ägde.(8)
5. Den andra gruppen frågor är nyheten i förevarande mål. Dessa frågor rör skyddet för varumärken som är kända. När det gäller sådana varumärken får medlemsstaterna enligt artikel 5.2 i direktiv 89/109 ge ett mer omfattande skydd. Detta mer omfattande skydd för varumärken som är kända,(9) vilket även föreskrivs i artikel 9.1 c i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken, har varit föremål för domstolens rättspraxis i mindre mån än det allmänna skydd som det hänvisas till i föregående punkt. De nya frågorna i förevarande mål rör skyddet för ett varumärke som är känt och frågan avseende under vilka förhållanden som en konkurrent uttunnar ett sådant varumärke (urvattning genom uttunning) eller drar en otillbörlig fördel av varumärket (snyltning) när konkurrenten köper ett motsvarande sökord i en söktjänst på Internet.(10)
6. Ordet Interflora har tre olika funktioner i förevarande mål. För det första är det ett sökbegrepp som en Internetanvändare kan skriva in i valfri sökmotor på Internet. För det andra är det ett sökord, som annonsörer har köpt från ett företag som driver en sökmotor på Internet inom ramen för de annonseringstjänster som detta erbjuder, i syfte att ett visst reklammeddelande ska visas. För det tredje är det en symbol med visst meningsinnehåll som registrerats och används som varumärke, utvisande att vissa varor eller tjänster härrör från ett visst företag.
7. Det ska i detta sammanhang framhållas att kommissionen har kritiserat domstolens praxis rörande andra funktioner hos ett varumärke än den som avser ursprungsangivelse, på den grunden att kommissionen anser att denna rättspraxis är felaktig och problematisk ur ett rättssäkerhetsperspektiv. När det gäller förevarande begäran om förhandsavgörande förefaller det emellertid endast vara ursprungsangivelsefunktionen som är relevant för tillämpningen av artikel 5.1 a i direktiv 89/104. Inte heller förefaller tolkningen av artikel 5.2 i direktiv 89/104 leda förevarande mål mot ett orimligt omfattande skydd för varumärkesinnehavarens intressen. Det är därför enligt min mening inte nödvändigt att här ytterligare fördjupa sig i dessa frågor.
8. Med detta sagt kan det inte förnekas att domstolen befinner sig i en något brydsam situation vad gäller frågan huruvida rättspraxis avseende artikel 5 i direktiv 89/104 ska godtas, också mot bakgrund av den kritik som framförts i ett stort antal kommentarer från den akademiska världen och från ledande nationella varumärkesdomare.(11)
9. Dessa frågeställningar härrör enligt min mening emellertid delvis från den problematiska utformningen av artikel 5 i direktiv 89/104. Man skulle därför kunna åtgärda den nuvarande situationen mer effektivt genom lämpliga lagstiftningsåtgärder än genom en ny inriktning av rättspraxis, vilket exemplet med Förenta staternas federala lagstiftning om urvattning av varumärken visar.(12) Jag framhåller att kommissionen i december 2010 mottog en studie som rörde hur varumärkessystemet i Europa generellt fungerar, och ytterligare steg på den vägen kan förhoppningsvis förväntas.(13)
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Direktiv 89/104
10. I första skälet i direktiv 89/104 anges följande:(14)
”Den lagstiftning om varumärken som nu gäller i medlemsstaterna innehåller olikheter som kan komma att hindra den fria rörligheten för varor och det fria utbytet av tjänster samt snedvrida konkurrensförhållandena på den gemensamma marknaden. Med tanke på den inre marknadens upprättande och funktion är det därför nödvändigt att närma medlemsstaternas lagar till varandra.”
11. Nionde skälet i direktiv 89/104 har följande lydelse:
”För att underlätta den fria rörligheten för varor och tjänster är det av avgörande betydelse att säkerställa att registrerade varumärken hädanefter har samma rättsliga skydd i alla medlemsstaterna. Detta förhållande får emellertid inte hindra medlemsstaterna från att efter eget bedömande ge ett omfattande skydd åt sådana varumärken som är kända.”
12. Tionde skälet i direktiv 89/104 har följande lydelse:
”Det skydd som följer av det registrerade varumärket, vars funktion framför allt är att garantera att varumärket anger ursprunget, är absolut när det råder identitet mellan märket och tecknet och varorna eller tjänsterna. Skyddet gäller också vid likhet mellan märket och tecknet och varorna eller tjänsterna. Det är nödvändigt att tolka begreppet likhet mot bakgrund av risken för förväxling. Grundförutsättningen för skyddet är att det finns en risk för förväxling och denna måste bedömas mot bakgrund av flera faktorer, särskilt i hur hög grad märket är känt på marknaden, den association som det använda eller registrerade märket framkallar, graden av likhet mellan märket och tecknet samt mellan de ifrågavarande varorna eller tjänsterna. Formerna för fastslående av risk för förväxling och framför allt bevisbördan skall regleras av nationella procedurregler som inte berörs av detta direktiv.”
13. I artikel 5 i direktiv 89/104, med rubriken ”Rättigheter som är knutna till ett varumärke”, föreskrivs följande:(15)(16)
”1. Det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man som inte har hans medgivande att i näringsverksamhet använda
a) tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat,
b) tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket.
2. En medlemsstat kan också besluta att innehavaren skall ha rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, från att i näringsverksamhet använda ett tecken som är identiskt med eller liknar varumärket med avseende på varor och tjänster av annan art än dem för vilka varumärket är registrerat, om detta är känt i den medlemsstaten och om användningen av tecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.
3. Bl.a. kan följande förbjudas enligt punkterna 1 och 2:
…
b) Att utbjuda varor till försäljning, marknadsföra dem eller lagra dem för dessa ändamål eller utbjuda eller tillhandahålla tjänster under tecknet.
…
d) Att använda kännetecknet på affärshandlingar och i reklam.
…
5. Punkterna 1–4 skall inte beröra en medlemsstats bestämmelser om skydd mot användning av ett tecken för annat ändamål än att särskilja varor eller tjänster, om användning av tecknet i fråga utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.”
B – Förordning nr 40/94
14. Sjunde skälet i förordning nr 40/94(17) är i tillämpliga delar identiskt med tionde skälet i direktiv 89/104. Artiklarna 8.5, 9 och 12.1 i förordning nr 40/94 motsvarar i sak artiklarna 4.4, 5 och 6.1 i direktiv 89/104.
15. I artikel 9 (under rubriken ”Rättigheter som är knutna till ett gemenskapsvarumärke”) i förordning nr 40/94 föreskrivs följande:
”1. A Ett gemenskapsvarumärke ger innehavaren ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man som inte har hans medgivande att i näringsverksamhet använda
a) ett kännetecken som är identiskt med gemenskapsvarumärket för varor och tjänster som är identiska med dem för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat,
b) ett kännetecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket om de varor eller tjänster som omfattas av varumärket är identiska med eller av liknande slag som dem som omfattas av kännetecknet, och detta kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan kännetecknet och varumärket,
c) ett kännetecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket med avseende även på varor och tjänster av annat slag än dem för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat, om detta är känt i gemenskapen och om användningen av kännetecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.
2. Bl.a. kan följande förbjudas enligt punkt 1:
…
b) att utbjuda varor till försäljning, marknadsföra dem eller lagra dem för dessa ändamål eller utbjuda eller tillhandahålla tjänster under kännetecknet,
…
d) att använda kännetecknet på affärshandlingar och i reklam.”
III – Tvisten i målet vid den nationella domstolen och de hänskjutna tolkningsfrågorna
A – Söktjänsten AdWords
16. Google driver en sökmotor på Internet. När en Internetanvändare gör en sökning på ett eller flera ord visar sökmotorn de webbplatser som bäst överensstämmer med dessa ord i fallande betydelseordning. Det rör sig härvid om så kallade naturliga sökresultat.
17. Google erbjuder även en avgiftsbelagd söktjänst kallad AdWords. Med denna tjänst kan näringsidkare – genom att välja ett eller flera sökord – få en reklamlänk till sin webbplats visad, när det sökord eller de valda sökorden i fråga sammanfaller med innehållet i de förfrågningar som Internetanvändare skickar till sökmotorn. Den reklamlänken visas under rubriken ”Sponsrade länkar”, som uppträder antingen till höger på skärmen, till höger om de naturliga sökresultaten, eller överst på skärmen, ovanför nämnda resultat.
18. Reklamlänken följs av ett kort reklammeddelande. Tillsammans utgör länken och reklammeddelandet den annons som visas under nämnda rubrik.
19. Annonsören betalar för söktjänsten varje gång någon klickar på den sponsrade länken. Avgiftens storlek beräknas bland annat utifrån det ”maximala pris per klick” som annonsören i samband med tecknandet av söktjänstavtalet med Google angett sig vara beredd att betala och antalet gånger Internetanvändarna klickar på länken i fråga.
20. Flera annonsörer kan välja samma sökord. Visningsordningen för deras reklamlänkar fastställs därför bland annat i förhållande till maximalt pris per klick, antalet tidigare klick på länkarna i fråga och till Googles bedömning av annonsens kvalitet. Annonsören kan när som helst förbättra sin annonsposition genom att erbjuda ett högre maximalt pris per klick eller genom att försöka höja kvaliteten på sin annons.
21. Google har utvecklat ett automatiserat verktyg för att välja sökord och skapa annonser. Annonsören väljer sökord, redigerar reklammeddelandet och lägger in länken till sin webbplats.
B – Användningen av sökord i tvisten i målet vid den nationella domstolen
22. Interflora Inc., ett bolag med säte i delstaten Michigan (Amerikas Förenta Stater), driver ett världsomspännande nätverk för blomsterleveranser. Interflora British Unit är licenstagare till Interflora Inc.
23. Interfloras nätverk består av oberoende florister som tar emot beställningar per telefon eller i butik. Interflora har emellertid även webbplatser som gör det möjligt att göra beställningar via Internet. Dessa beställningar levereras av den medlem i nätverket vars verksamhet ligger närmast den adress till vilka blommorna ska levereras. Adressen till huvudwebbplatsen är www.interflora.com. Denna är i sin tur uppdelad i landsspecifika webbplatser såsom www.interflora.co.uk.
24. Interflora är ett nationellt varumärke i Förenade kungariket och även ett gemenskapsvarumärke.(18) Det är ostridigt att dessa varumärken är väl kända i Förenade kungariket och i andra medlemsstater i Europeiska unionen.
25. Marks & Spencer plc, ett bolag bildat enligt engelsk rätt, är en av de största detaljhandlarna i Förenade kungariket. Bolaget säljer ett stort antal olika varor och tillhandahåller olika tjänster genom sitt butiksnät och via sin webbplats www.marksandspencer.com. En av dess affärsverksamheter är försäljning och leverans av blommor. Den affärsverksamheten konkurrerar med den verksamhet som drivs av Interflora. Marks & Spencer är inte medlem i Interfloras nätverk.
26. Marks & Spencer reserverade inom ramen för söktjänsten AdWords sökordet ”interflora” och varianter av det ordet med ”mindre fel”, samt uttryck innehållande ordet interflora (såsom ”interflora flowers”, ”interflora delivery”, ”interflora.com”, ”interflora co uk”) som sökord.(19)
27. Följaktligen visades en Marks & Spencer-annons under rubriken ”Sponsrade länkar” när Internetanvändare använde ordet interflora eller någon av dessa varianter som sökbegrepp i sökmotorn Google.
28. Det är ostridigt att den annons som sålunda visades inte innehöll någon uttrycklig hänvisning till att Interflora valts som sökord. I annonsen visades heller inte Interfloras varumärke på något annat sätt.
29. Mot bakgrund av dessa omständigheter väckte Interflora talan vid den nationella domstolen mot Marks & Spencer för intrång i dess varumärke. Den beslutade att vilandeförklara målet och hänskjuta en rad frågor till domstolen för förhandsavgörande.
C – Tolkningsfrågorna
30. High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (nedan kallad High Court) hänsköt genom beslut av den 16 juli 2009 tio frågor för förhandsavgörande. Av dessa lyder de fyra första som följer.
”1) Om en näringsidkare, som är konkurrent till innehavaren av ett registrerat varumärke och som via sin webbplats säljer varor och tillhandahåller tjänster som är identiska med dem som omfattas av varumärket, i) väljer ett kännetecken som är identiskt med varumärket, som sökord för ett sökmotorföretags tjänst med sponsrade länkar, ii) utser kännetecknet till sökord, iii) kopplar kännetecknet till webbadressen till sin webbplats, iv) fastställer kostnaden per klick som näringsidkaren ska betala i förhållande till detta sökord, v) fastställer tidpunkten för när den sponsrade länken ska visas och vi) använder kännetecknet i affärskorrespondens vid fakturering och betalning av avgifter eller hanteringen av sitt konto hos sökmotorföretaget, men den sponsrade länken inte i sig innehåller kännetecknet eller något liknande kännetecken, ska då någon eller samtliga av de nämnda handlingarna anses utgöra ’användning’ av kännetecknet från konkurrentens sida, i den mening som avses i artikel 5.1 a i [direktiv 89/104] och artikel 9.1 a i [förordning nr 40/94]?
2) Sker sådan användning ’med avseende på’ varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat, i den mening som avses i artikel 5.1 a i [direktiv 89/04] och artikel 9.1 a i [förordning nr 40/94]?
3) Omfattas sådan användning av tillämpningsområdet för
a) artikel 5.1 a i [direktiv 29/104] och artikel 9.1 a i [förordning nr 40/94], och/eller
b) artikel 5.2 i [direktiv 89/104] och artikel 9.1 c i [förordning nr 40/94]?
4) Påverkas svaret på fråga 3 om
a) visningen av konkurrentens sponsrade länk som svar på en sökning som en användare har gjort med hjälp av det aktuella kännetecknet kan få vissa delar av allmänheten att tro att konkurrenten är medlem i varumärkesinnehavarens kommersiella nätverk, i motsats till vad som är fallet, eller
b) sökmotorföretaget inte tillåter varumärkesinnehavare i den relevanta medlemsstaten … att hindra att kännetecken som är identiska med deras varumärken väljs som sökord av andra parter?”
31. Efter domen i de förenade målen Google France och Google och efter att ha mottagit en skrivelse med begäran om förtydligande från domstolens kansli av den 23 mars 2010 beslutade High Court den 29 april 2010, vilket beslut inkom till domstolen den 9 juni 2010, att återta den femte till tionde frågan som hänskjutits för förhandsavgörande. Således vidhölls enbart de fyra första frågorna, vilka återgetts i föregående punkt. High Court förkortade även fråga 3 b) till den lydelse som där angetts.
32. Skriftliga yttranden har inkommit från Interflora, Marks & Spencer, Republiken Portugal och kommissionen. Samtliga utom Republiken Portugal var närvarande vid den muntliga förhandlingen den 13 oktober 2010 och yttrade sig muntligen vid denna. Domstolen hade ombett parterna att koncentrera sina muntliga yttranden till fråga 3 b).
IV – Bedömning
A – Allmänna synpunkter
33. För bedömningen av de två grupper av frågor som angetts ovan ska jag inledningsvis lämna några allmänna synpunkter avseende det skydd som ges genom artikel 5 i direktiv 89/104. Jag ska även framhålla att frågorna enbart kommer att prövas utifrån artikel 5.1 a och 5.2 i direktiv 89/104, men att den tolkning som görs vid denna prövning även, i tillämpliga delar, är relevant vid tillämpningen av artikel 9.1 a och 9.1 c i förordning nr 40/94.(20)
34. Det skydd för varumärken som föreskrivs i artikel 5 i direktiv 89/104 rör användningen av kännetecken i syfte att särskilja varor eller tjänster, eftersom det i artikel 5.5 föreskrivs att medlemsstaternas bestämmelser om skydd för annat ändamål än att särskilja varor eller tjänster inte omfattas av artikelns tillämpningsområde. När det gäller omfattningen av det skydd som ges omfattar artikel 5.1 situationer där det ifrågavarande kännetecknet och varumärket används i samband med varor eller tjänster som är identiska eller av liknande slag, medan det inte föreskrivs något sådant villkor i artikel 5.2.
35. Det skydd som ges i artikel 5.1 a i direktiv 89/104 avseende identiska kännetecken är absolut i den mening att varumärkets innehavare inte behöver visa att det föreligger risk för förväxling.(21) Detta krävs däremot enligt artikel 5.1 b, som omfattar situationer där det inte föreligger någon ”dubbel identitet” mellan kännetecken och varor eller tjänster men kännetecknen, varorna eller tjänsterna liknar varandra. Jag avser med fall där det föreligger dubbel identitet den situationen att en varumärkesinnehavares rättighet åsidosätts av tredje man som använder ett identiskt tecken för identiska produkter.(22)
36. Det ytterligare skydd som följer av artikel 5.2 i direktiv 89/104 när det gäller kända varumärken är följande:
– Bestämmelsen ger en möjlighet till ytterligare skydd för vissa varumärken, vilket medlemsstaterna kan välja att implementera eller inte. Förenade kungariket har implementerat skyddet. Detsamma gäller en rad, om inte alla, andra medlemsstater.(23)
– Skyddet går längre än vad som följer av artikel 5.1.
– Skyddet kan endast gälla för kända varumärken.
37. Det ska framhållas att domstolen, i tämligen uppenbar strid med lydelsen av artikel 5.2 i direktiv 89/104, har fastslagit i domarna i målen Davidoff (24) och Adidas‑Salomon och Adidas Benelux(25) att artikel 5.2 i direktiv 89/104 ger ett särskilt skydd när tredje man använder ett yngre varumärke eller kännetecken som är identiskt med det kända registrerade varumärket, eller som liknar detta, såväl med avseende på varor eller tjänster av annan art som på varor eller tjänster som är identiska med de varor eller tjänster som täcks av det registrerade varumärket eller liknar dessa varor eller tjänster.(26)
B – Tillämpningen av artikel 5.1 a i direktiv 89/104 (frågorna 1, 2, 3a) och 4)
38. Vid prövningen av frågorna 1, 2, 3 a) och 4 (i den mån den sistnämnda hänger samman med fråga 3 a)) är det nödvändigt att tolka artikel 5.1 a i direktiv 89/104 i den situationen att en annonsör har valt att använda ett sökord som är identiskt med ett varumärke, utan godkännande av varumärkets innehavare, i samband med en avgiftsbelagd söktjänst på Internet.
39. Jag ska påminna om att i den enda dom som avser ett sökmotorföretag (domen i de förenade målen Google France och Google) var ett av domstolens centrala konstateranden att ett sökmotorföretag eller dess avgiftsbelagda söktjänst inte ”använder” kännetecken som liknar varumärken och att deras verksamhet således inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.1 i direktiv 89/104.(27)
40. Enligt min mening följer det härav att söktjänstleverantörens inställning till huruvida det är möjligt för varumärkesinnehavaren att förbjuda att dess varumärke används som sökord är irrelevant i förhållande till de svar som ska ges på frågorna 1–3 a). Den enda varumärkesrättsligt relevanta frågan här är att om söktjänstleverantören ger varumärkesinnehavarna en sådan möjlighet kan det i vissa fall följa att det föreligger ett tyst samtycke från varumärkesinnehavaren till att hans varumärke används som sökord.(28)
41. Det följer också av domen i de förenade målen Google France och Google att det är annonsören – som är den som väljer ett sökord som är identiskt med en annans varumärke – som använder varumärket med avseende på sina egna varor eller varumärkesinnehavarens varor. Detta kan påverka funktionen att ange kommersiellt ursprung om den annons som visas i den sponsrade länken inte möjliggör eller endast med svårighet möjliggör för en genomsnittlig Internetanvändare att få reda på om de varor och tjänster som avses i annonsen härrör från varumärkesinnehavaren eller ett företag med ekonomiska band till varumärkesinnehavaren eller, tvärtom, från tredje man.(29)
42. När det gäller begreppet ”används med avseende på varor eller tjänster” förefaller det vara irrelevant huruvida den annons som visas innehåller det ifrågavarande varumärket eller inte.(30) Det är enligt min mening uppenbart att ursprungsangivelsefunktionen inte påverkas negativt om annonsen i den sponsrade länken är utformad så att varumärket nämns men på ett verkningsfullt sätt skiljs från annonsören, till exempel genom en laglig jämförande reklam. Utgångspunkten är emellertid att den annons som visas i den sponsrade länken, i vilken det varumärke som användes som sökord visas eller återges, innebär att ”[kännetecknet används] på affärshandlingar och i reklam”, vilket kan förbjudas av varumärkesinnehavaren enligt artikel 5.3 d i direktiv 89/104, om inte artiklarna 6 eller 7 i direktiv 89/104 eller bestämmelserna i direktivet om jämförande reklam ska tillämpas.(31)
43. Då den utgångspunkt som domstolen haft är att användning kan medföra negativa verkningar med avseende på vissa av varumärkets funktioner, i förevarande fall ursprungsangivelsefunktionen,(32) är det nödvändigt att bedöma detta konkret. Om varumärket inte nämns i annonsen är den frågans betydelse enligt min mening beroende av arten av de varor och tjänster som varumärket avser, med beaktande av inte bara det skyddsområde som registrerats för varumärket utan även den innebörd och renommé som varumärket genom användning förvärvat hos den relevanta sektorn av allmänheten.
44. Domstolen framhöll i domen i de förenade målen Google France och Google att ”en Internetanvändare som söker på ett varumärke i de flesta fall vill få information om eller ta del av säljerbjudanden för de varor och tjänster som varumärket omfattar. En Internetanvändare kan således, när det vid sidan av eller ovanför de naturliga sökresultaten visas reklamlänkar till webbplatser som erbjuder varor och tjänster som tillhör varumärkesinnehavarens konkurrenter, om han inte direkt avfärdar dessa länkar som irrelevanta eller förväxlar dem med varumärkesinnehavarens länkar, se dessa reklamlänkar som förslag på alternativ till de varor och tjänster som varumärkesinnehavaren saluför”.(33)
45. I många fall verkar det inte vara skadligt för varumärkets ursprungsangivelsefunktion att kommersiella alternativ visas, eftersom en annons som visas i en sponsrad länk efter att ett sökord som är identiskt med ett varumärke använts inte skapar någon associering eller något samband mellan varumärket och den vara eller tjänst som annonsen avser. Såsom domstolen har framhållit kan Internetanvändaren uppfatta reklamlänkar som erbjudanden om kommersiella alternativ till de varor och tjänster som varumärkesinnehavaren erbjuder. Detta gäller identiska varor och tjänster. Risken för förväxling är än mindre när det gäller olika men besläktade varor eller tjänster. Så är till exempel fallet när det varumärke som använts som sökord avser flygresor och den annons som visas avser biluthyrning eller hotell. Vidare är en av de stora fördelarna med Internet just det att det kraftigt ökar konsumenternas möjligheter att göra upplysta val mellan olika varor och tjänster.(34)
46. När det emellertid gäller ett varumärke som Interflora, vilket identifierar ett välkänt kommersiellt nätverk av oberoende företag som tillhandahåller en enhetlig tjänst, det vill säga leverans av blomster enligt ett standardförfarande, kan enligt min mening ett angivande av namnet på ett annat företag genom en sponsrad länk sannolikt ge intryck av att det företag som nämns i annonsen tillhör nätverket av företag som identifieras med det varumärket.(35)
47. Sålunda har, som jag ser det, varumärket Interflora, förutom sin registrerade innebörd förvärvat en ”sekundär innebörd”(36) utvisande ett visst kommersiellt nätverk
av florister som tillhandahåller en viss sorts leveranstjänst, och det varumärkets renommé hör samman eller är identiskt med de positiva associationer som denna innebörd ger hos den relevanta gruppen konsumenter.(37)
48. Således är det möjligt, och till och med sannolikt, att en genomsnittskonsument som söker information om blomsterleveranser på Internet associerar varumärket Interflora med en identisk leveranstjänst för blomster som tillhandahålls av Marks & Spencer när han eller hon ser följande annons:(38)
”M & S Blommor Online
www.marksandspencer.com/flowers
Praktfulla färska blommor & växter. Beställ före kl. 17.00 för leverans nästa dag.”
Enligt min mening skapar denna annons, som visas efter det att ”interflora” har angetts som sökord i en sökmotor, i det i förevarande mål aktuella sammanhanget, ett intryck av att Marks & Spencer är en del av Interfloras nätverk.
49. Mot bakgrund av denna analys av frågorna 1, 2 och 3 a) anser jag att artikel 5.1 a i direktiv 89/104 och artikel 9.1 a i förordning nr 40/94 ska tolkas på följande sätt.
– Ett kännetecken som är identiskt med ett varumärke används ”med avseende på … varor och tjänster” i den mening som avses i artikel 5.1 a i direktiv 89/104 och artikel 9.1 a i förordning nr 40/94 när det har valts som sökord i samband med en söktjänst på Internet utan varumärkesinnehavarens samtycke och visningen av annonser grundas på sökordet.
– Varumärkesinnehavaren har rätt att förbjuda sådan användning under sådana förhållanden som beskrivs ovan när annonsen inte möjliggör eller endast med svårighet möjliggör för en genomsnittlig Internetanvändare att få reda på om de varor och tjänster som avses i annonsen härrör från varumärkesinnehavaren eller ett företag med ekonomiska band till varumärkesinnehavaren eller från tredje man.
– Det uppkommer ett misstag rörande varors eller tjänsters ursprung när konkurrentens sponsrade länk kan medföra att vissa delar av allmänheten tror att konkurrenten är medlem i varumärkesinnehavarens kommersiella nätverk när så inte är fallet. Varumärkesinnehavaren har därmed rätt att förbjuda användningen av sökordet i konkurrentens annonsering.
– Söktjänstleverantörens inställning till varumärkesinnehavarens möjlighet att förbjuda användningen av hans varumärke som sökord saknar betydelse såvitt avser de svar som ovan lämnats.
C – Utvidgat skydd för varumärken som är kända enligt artikel 5.2 i direktiv 89/104 (frågorna 3 b) och 4)
1. Allmänna anmärkningar rörande skyddet mot urvattning av varumärken
50. Urvattning av varumärken(39) hör samman med idén att det verkliga syftet med varumärkeslagstiftningen bör vara att skydda de ansträngningar och investeringar som varumärkesinnehavaren gjort och varumärkets oberoende värde (goodwill). Denna ”egendomsbaserade” syn på varumärken skiljer sig från den ”villfarelsebaserade” synen att varumärkesrätten primärt skyddar funktionen att ange kommersiellt ursprung i syfte att skydda konsumenter och andra från misstag vad gäller varors och tjänsters kommersiella ursprung.(40) Det egendomsbaserade synsättet innefattar ett skydd för kommunikations-, reklam- och investeringsfunktioner hos varumärken, i syfte att skapa ett märke med positiv framtoning och oberoende ekonomiskt värde (varumärkeskapital eller goodwill). Varumärket kan följaktligen användas för en rad varor och tjänster utan något annat gemensamt än att de står under varumärkesinnehavarens kontroll. Ursprungsangivelse- och kvalitetsfunktionerna(41) skyddas i egenskap av faktorer som bidrar till märkets värde.
51. Denna urvattningsteori, som för närvarande förknippas med välkända varumärken, utsträcker varumärkesskyddet till andra varor och tjänster än de för vilka varumärket registrerats. Historiskt har den tjänat ett syfte liknande det som ligger bakom den så kallade Kodakregeln, vilket motiverar ett utsträckt skyddsområde för välkända varumärken.(42)
52. Enligt såväl EU-rätten som Förenta staternas lagstiftning rör skyddet mot urvattning särskilt två företeelser – skydd mot uttunning och skydd mot nedsvärtning.(43) Skydd mot uttunning
(eller urvattning i strikt mening) ges mot användning som medför en risk för att varumärket förlorar sin särskiljningsförmåga och därmed sitt värde. Skydd mot nedsvärtning innebär ett skydd mot användning som riskerar att sätta varumärkets renommé i fara.
53. Vidare omfattar EU:s varumärkesrätt, till skillnad från Förenta staternas,(44) skyddet mot urvattning även ett tredje fenomen, nämligen skydd mot snyltning (free‑riding) eller att en otillbörlig fördel dras av ett annat varumärkes renommé eller särskiljningsförmåga. Kärnan i skyddet mot snyltning är inte ett skydd för varumärkesinnehavaren mot att dennes varumärke skadas, utan snarare mot att den som gör intrång drar en otillbörlig fördel av en icke godkänd användning av varumärket.(45)
54. När det gäller terminologi förefaller det som att enligt EU:s varumärkesrätt omfattar urvattning i vid mening
uttunning, nedsvärtning (eller degradering) och snyltning (eller free‑riding). Uttunning (eller utsuddning eller urvattning i snäv mening ) innebär en användning som kan leda till en process av urvattning av varumärket i snäv mening, det vill säga en minskning av varumärkets särskiljningsförmåga.
55. Den hänskjutande domstolen har genom frågorna 3 b) och 4 sökt få klarhet i under vilka förhållanden en annonsör som använder ett tecken som är identiskt med konkurrentens varumärke, vilket är känt, ska anses
– uppträda på ett sätt som är till förfång för det varumärkets särskiljningsförmåga
eller
– dra otillbörlig fördel av det varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.(46)
2 . Är artikel 5.2 i direktiv 89/104 tillämplig i situationer som även omfattas av artikel 5.1 a?
56. Inom ramen för fråga 3 b) uppkommer inledningsvis frågan huruvida artikel 5.1 a och artikel 5.2 i direktiv 89/104 kan tillämpas samtidigt eller om de bara kan tillämpas var och en för sig.
57. Skyddet mot de tre formerna av urvattning
ges enligt artikel 5.2 i direktiv 89/104 varumärken som är kända när identiska eller liknande varumärken används med avseende på varor och tjänster som inte är identiska med eller av liknande slag som dem som varumärket avser. Såsom anmärkts ovan har tillämpningsområdet för bestämmelsen emellertid, genom domen i målet Davidoff, utvidgats till situationer där det identiska eller liknande kännetecknet används avseende varor eller tjänster som är identiska eller av liknande slag. Detta utsträcker skyddet mot urvattning till situationer där det råder direkt ekonomisk konkurrens mellan varumärkesinnehavaren och användaren av det identiska eller liknande kännetecknet. Jag ska påminna om att det inte föreligger någon tvist mellan parterna angående att Interflora är känt i den mening som avses i artikel 5.2.
58. Det framgår av domstolens rättspraxis från senare tid rörande artikel 5.1 a i direktiv 89/104 att användning av ett identiskt kännetecken omfattas av den bestämmelsen under förutsättning att den sannolikt medför negativa verkningar för någon av varumärkets funktioner, och inte bara för ursprungsangivelsefunktionen.(47)
59. Enligt min mening har det emellertid inte varit domstolens avsikt att den roll som samtliga varumärkets funktioner har endast skulle omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.1 a i direktiv 89/104. I situationer med dubbel identitet mellan kännetecken och varor eller tjänster är vissa av dessa funktioner relevanta vad gäller tillämpningen av artikel 5.2. Det ska åter framhållas att andra av varumärkets funktioner än ursprungsangivelsefunktionen omfattas av artikel 5.2 i sådana situationer som det hänvisas till i artikel 5.1 b när det inte kan visas att det föreligger någon förväxlingsrisk.
60. När det gäller situationer med dubbel identitet skulle det kunna vara så att skyddet mot uttunning, nedsvärtning och snyltning enbart grundas på artikel 5.1 a, utan att artikel 5.2 alls aktualiseras. Så skulle vara fallet under förutsättning att användningen av ett kännetecken som är identiskt med ett varumärke som avser identiska varor eller tjänster kan medföra negativa verkningar för någon av varumärkets funktioner. Det som främst aktualiseras i detta avseende är funktioner avseende kvalitet, kommunikation, reklam och investering, men även identifiering eller särskiljande förmåga i den mån som kännetecknet används för att särskilja mellan varor eller tjänster i andra syften än att ange deras ursprung.
61. En sådan tolkning skulle vara förenlig med den tanke som uttryckts i tionde skälet i direktiv 89/104 enligt vilket det skydd som föreskrivs i artikel 5.1 a är ”absolut”. Enligt min mening är det också uppenbart att varje form av användning som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.2 i direktiv 89/104 kan medföra negativa verkningar för i vart fall vissa av de av varumärkets funktioner som nämnts ovan, särskilt som det mer omfattande skyddet enligt artikel 5.2 i direktiv 89/104 vanligtvis motiveras med hänvisning till funktionerna avseende kommunikation, reklam och investering.
62. Detta skulle innebära att artikel 5.1 a ger ett skydd mot de former av urvattning som anges i artikel 5.2 när det föreligger dubbel identitet mellan kännetecken och varor eller tjänster. Dessutom skulle i sådant fall särskiljningsförmåga och renommé skyddas oavsett huruvida varumärket är känt eller inte, i den mening som avses i artikel 5.2 i direktiv 89/104, det vill säga oavsett om det är välkänt eller inte.
63. Icke desto mindre skulle en sådan tolkning vara oförenlig med lydelsen av, om än inte ratio decidendi
i, domen i målet Davidoff. I den domen uttalade domstolen att artikel 5.2 i direktiv 89/104 är tillämplig inte bara när det rör sig om varor av liknande slag utan även om varorna är identiska, även om de skäl domstolen anförde endast förefaller vara relevanta med avseende på den förstnämnda situationen.(48)
64. Jag är emellertid tveksam till att föreslå att domstolen besvarar fråga 3 på så sätt att enbart artikel 5.1 a i direktiv 89/104 ska tillämpas, särskilt som domstolen redan förefaller ha godtagit parallell tillämpning av artikel 5.1 a och 5.2 i direktiv 89/104.(49) Oavsett vilken betydelse varumärkesfunktionernas roll har vid en tillämpning av artikel 5.1 a)(50) bör, enligt min mening, urvattning av ett varumärke som rättslig företeelse alltid bedömas utifrån artikel 5.2. På så sätt kan de företeelser som hör samman med urvattning av varumärken tolkas enhetligt, trots skillnader vad gäller den grad av likhet som krävs mellan de varor eller tjänster som påstås göra intrång och de som omfattas av ett varumärke i de situationer som avses i artikel 5.1 a, 5.1 b respektive 5.2 i direktiv 89/104. Enligt min mening kan därmed samtliga varumärkets funktioner – med undantag från ursprungsangivelsefunktionen – ha betydelse vid tillämpningen av artikel 5.2 i direktiv 89/104 även om de redan beaktats vid prövningen av huruvida artikel 5.1 a är tillämplig.
3. Sambandet mellan varumärket och det kännetecken som valts som sökord
65. Enligt rättspraxis måste det finnas ett ”samband” mellan ett känt varumärke och ett kännetecken som används av en utomstående för att denna användning ska omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.2 i direktiv 89/104. Domstolen har definierat förekomsten av ett sådant samband på följande sätt: ”De intrång som åsyftas i artikel 4.4 a i direktivet är, när de äger rum, följden av ett visst mått av likhet mellan det äldre och det yngre varumärket, som medför att omsättningskretsen förknippar de två varumärkena, det vill säga att omsättningskretsen får uppfattningen att det finns ett samband mellan dem, även om den inte förväxlar dem … Om omsättningskretsen inte får uppfattningen att det finns ett samband mellan varumärkena kan inte användningen av det yngre varumärket dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.”(51)
66. Det i förevarande mål aktuella varumärket Interflora är identiskt med det sökord som Marks & Spencer köpt i Googles annonseringstjänst. Frågan om ett samband förefaller mot den bakgrunden vara meningslös. Tyvärr är så inte fallet – frågan huruvida det finns ett samband mellan ett varumärke och ett identiskt sökord är långtifrån ovidkommande.
67. Ett sökord som kan användas i en söktjänst på Internet utgörs av en rad tecken som kan, vilket vanligen är fallet, motsvara ett ord, en rad av ord eller en mening i det naturliga språket. Sökordet som sådant har ingen mening i hänvisningssystemet då sökmotorns algoritmer tar upp identiska rader av tecken oavsett deras språkliga innebörd. Sökord som sådana är således semantiskt innehållslösa.(52) De har särskild mening och skapar associationer endast i tanken hos de Internetanvändare som skriver dem vid sin sökning. De annonsörer som köper sökord förlitar sig på att sådana associationer uppstår hos Internetanvändarna.
68. Från varumärkesrättslig synpunkt skapar det en rad problem när det osynliga valet av en rad tecken som motsvarar ett varumärke som tillhör en annan anses som användning av det varumärket, såsom fastslogs i domen i de förenade målen Google France och Google.
69. Dessa problem har att göra med hur unikt ett varumärke är. Vissa varumärken är unika.(53) När ett välkänt varumärke har utformats på ett arbiträrt sätt, är påhittat eller har utformats på ett fantasifullt sätt (till exempel ett fantasiord eller en meningslös rad bokstäver eller siffror) och tillhör en och samma person kan det enkelt antas att den Internetanvändare som anger detta som sökbegrepp har detta varumärke i åtanke. Detsamma gäller för det företag som köper ett sådant sökord.
70. De flesta varumärken är emellertid inte unika. Identiska ordmärken registreras ofta av andra varumärkesinnehavare med avseende på varor eller tjänster av annat slag i samma land eller i andra länder. Det finns heller inte något sådant villkor i det EU-rättsliga begreppet känt varumärke.(54) Det finns även varumärken som består av vanliga eller beskrivande ord som har blivit välkända eller har fått en stark sekundär innebörd som varumärke i en specifik sektor. Det skulle ändå vara vågat att utgå ifrån att en Internetanvändare som använder ”apple” eller ”diesel” som sökbegrepp alltid söker efter datorer eller jeans av ett visst märke, och inte frukt eller bränsle, eller att sökbegreppet ”nokia” alltid används för att göra sökningar avseende mobiltelefoner och aldrig för sökningar som rör en stad, en sjö, en religiös rörelse eller ett däckmärke som alla bär liknande namn.
71. Det skulle vara lika vågat att allmänt utgå ifrån att ett företag som köper tecken som sökord i en avgiftsbelagd söktjänst på Internet alltid gör så med sikte på det eller det varumärket, särskilt om det finns flera identiska varumärken registrerade för olika innehavare i olika länder.(55)
72. Sammanfattningsvis kan det med säkerhet antas att identitet mellan ett sökord och ett varumärke utvisar ett samband mellan dem när det gäller verkligen unika varumärken som har hög ursprunglig särskiljningsförmåga. På samma sätt är det möjligt att utgå från att det företag som köper ett sökord gör så med sikte på ett identiskt varumärke bara när varumärket har dessa särdrag och sökordet köps av en konkurrent, det vill säga ett företag som säljer varor eller tjänster som konkurrerar med dem som varumärket avser. Enligt min mening förefaller dessa villkor vara uppfyllda i det tämligen exceptionella fallet rörande varumärket Interflora.
73. I andra fall kan förekomsten av ett samband inte fastställas utan att hänsyn tas till omständigheter som är externa i förhållande till den ”osynliga” användning av ett varumärke, som utgörs av valet av ett identiskt sökord i sökmotorannonseringssyfte. Dessa omständigheter bör enligt min mening avse den marknadsföringsinformation som visas i den annons som den sponsrade länken hänvisar till.(56)
74. Domstolen har enligt min mening resonerat på detta sätt i domen i de förenade målen Google France och Google. I den domen avfärdades generaladvokatens förslag om att valet av sökord skulle anses utgöra privat bruk av annonsören(57) och fastslog i stället att annonsören ”använder” ett varumärke genom att välja det som sökord i en avgiftsbelagd söktjänst. Såsom nämnts ovan var detta konstaterande inte beroende av huruvida tecknet ingick i den annons som visades genom den sponsrade länken eller inte.
75. Domstolen tillade emellertid i domen i de förenade målen Google France och Google, trots att de målen inte rörde annonsörerna utan enbart söktjänstleverantören, att ”[f]rågan huruvida denna funktion hos varumärket [att garantera varans eller tjänstens ursprung](58) skadas när det för Internetanvändarna, utifrån sökord som är identiska med ett varumärke, visas en annons från tredje man, såsom en konkurrent till innehavaren av detta varumärke, beror framför allt på hur annonsen presenteras”.(59)
76. Enligt min mening är det möjligt att utifrån domen i de förenade målen Google France och Google dra slutsatsen att trots att valet av sökord innebär att annonsören använder varumärket med avseende på varor eller tjänster så ska frågan om på vilka villkor en sådan användning är tillåten i första hand(60) bedömas utifrån användningens synliga resultat, vilket är den annons som visas i annonsörens sponsrade länk för den Internetanvändare som använt sökbegreppet. Då domstolen inte ansåg att valet av sökord som är identiska med andras varumärken i sig utgör intrång i varumärkesinnehavarens exklusiva rätt att använda varumärket vid marknadsföring av varor eller tjänster som är identiska med dem som avses med varumärket, är det logiskt att utgångspunkten för bedömningen ska vara verkningarna av den annons som framträder för Internetanvändaren i den sponsrade länken.
4. Uttunning
77. Enligt artikel 2 i direktiv 89/104 ska ett kännetecken som kan registreras som varumärke ha särskiljningsförmåga, det vill säga kunna särskilja varor eller tjänster som produceras av ett företag från sådana som produceras av andra företag. Det utvidgade varumärkesskyddet enligt artikel 5.2 kan ges av medlemsstaterna ”om användningen av tecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé”.
78. För att vara särskiljande (och därmed kunna utgöra ett varumärke) ska ett tecken inte ha någon primär innebörd alls eller ha en primär innebörd som inte är deskriptiv i generisk mening, det vill säga som inte hänvisar till de varor eller tjänster som varumärket avser eller till deras ursprung eller egenskaper, utan till andra saker (såsom Apple för datorer). Gränsfallet utgörs av suggestiva varumärken som har en primär innebörd som inte beskriver de varor eller tjänster som avses men som skapar en association som hör samman med (egenskaperna hos) varorna eller tjänsterna (såsom Trésor för kvalitetsparfym).(61)
79. Domstolen har definierat urvattning genom uttunning
på följande sätt: ”Såvitt avser förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga, även kallat urvattning, utsuddning eller uttunning, uppkommer sådant förfång när det äldre varumärkets förmåga att ange att de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och används härrör från varumärkesinnehavaren försvagas till följd av att användningen av det yngre varumärket medför en upplösning av det äldre varumärkets identitet och dess inflytande över allmänhetens medvetande. Så är fallet bland annat när det äldre varumärket inte längre väcker en omedelbar association till de varor eller tjänster för vilka det är registrerat.”(62)
80. Uttunning
avser således användningen av ett tecken som är identiskt med eller liknar ett känt varumärke på ett sätt som kan minska dess särskiljningsförmåga genom att minska dess förmåga att utpeka varor och tjänster. Mot slutet av uttunningsprocessen (eller urvattningen i snäv mening) kan varumärket inte längre skapa någon association hos konsumenterna om förekomsten av ett ekonomiskt samband mellan en viss kommersiell källa(63) för vissa varor eller tjänster och varumärket. Det som står på spel är kännetecknets själva förmåga att tjäna som varumärke, eller med andra ord varumärkets förmåga att identifiera eller att särskilja.
81. Uttunning eller urvattning i denna mening avser primärt att varumärkets särskiljningsförmåga späds ut (Verwässerung på tyska) så att varumärket blir alldagligt. Ett kännetecken som används som ett varumärke som hänvisar till olika varor eller tjänster från olika kommersiella källor kan inte längre identifiera de varor och tjänster som avses med varumärket såsom härrörande från en enda källa.(64) Denna risk aktualiseras främst när ett välkänt varumärke utsätts för identiska eller liknande kännetecken som hänvisar till olika varor och tjänster och deras ursprung.
82. Det är emellertid svårt att se en sådan utveckling när det gäller varor eller tjänster som är identiska eller av liknande slag. Då Marks & Spencer inte använder varumärket Interflora med avseende på andra slags varor eller tjänster än dem som tillhandahålls av Interflora förefaller det enligt min mening som att det inte rör sig om urvattning i den mening som har angetts i rättspraxis. Således är Interfloras problem inte att dess varumärke Interflora blir alldagligt eller förlorar sin särskiljningsförmåga, utan risken för degenerering, det vill säga att varumärket blir ett generiskt begrepp eller ett vanligt substantiv. Detta är också något som indikerar minskad särskiljningsförmåga, men av ett annat slag än urvattning i den meningen att varumärket späds ut.(65)
83. Om artikel 5.2 i direktiv 89/104 även är tillämplig när det gäller dubbel identitet mellan kännetecknet och varorna eller tjänsterna bör enligt min mening ett skydd mot degenerering följa av den bestämmelsen. Det grundläggande problemet, det vill säga den gradvisa minskningen av särskiljningsförmåga, är nämligen detsamma.
84. Degenerering är antingen en följd av att det inte finns något alternativt generiskt begrepp som kan beteckna den grupp av produkter bland vilka den enda eller mest framträdande är den vara eller tjänst som omfattas av varumärket, eller av en överväldigande framgång för ett visst varumärke inom en viss grupp av produkter. Degenerering hotar i synnerhet varumärken som avser en innovation eller som är välkända inom specifika områden.(66)
85. Degenerering kan vara en konsekvens av åtgärder som varumärkesinnehavaren själv har vidtagit eller har underlåtit att vidta, till exempel genom att själv använda varumärket som ett generiskt begrepp eller att underlåta att utveckla ett lämpligt alternativt begrepp för att underlätta hänvisningar till sådana produkter utan att använda varumärket som generiskt begrepp. Degenerering kan emellertid även vara resultatet av att andra använder varumärket på ett sätt som bidrar till att det utvecklas till ett generiskt begrepp.
86. Interflora har gjort gällande att Marks & Spencers val av Interfloras varumärke och av uttryck som med endast små ändringar avviker från varumärket som sökord medför en risk för urvattning av varumärket Interflora och därmed utgör sådan uttunning som bolaget har rätt att förbjuda enligt artikel 5.2 i direktiv 89/104. Dess argument är att Internetanvändare genom att skriva in sökordet ”interflora” söker information om florister som tillhandahåller deras tjänster (och varor, nämligen blomster) med användande av varumärket Interflora. Marks & Spencers uppträdande medför således en risk för att varumärket Interflora urvattnas då det får en generisk betydelse som beteckning för alla grupper av florister som erbjuder leveranstjänster och där leveransen kan utföras av en annan butik än den som tar emot beställningen.
87. Jag är rädd att denna argumentation inte kan godtas efter domen i de förenade målen Google France och Google, eftersom den innebär att valet av tredje mans varumärke som sökord i sig skulle utgöra uttunning, i vart fall när det gäller kända varumärken. I argumentationen anges nämligen den association som följer av det orsakssamband som förenar angivandet av sökordet via visningen av den sponsrade länken med tredje mans annons som den omständighet som orsakar en risk för degenerering av varumärket.
88. Såsom anförts ovan fann domstolen emellertid inte användningen av tredje mans varumärke inom sökordsannonsering otillåten i sig, utan anförde att frågan huruvida sådan användning är tillåten ska prövas utifrån innehållet i den annons som visas i den sponsrade länken. Om kombinationen av ett sökord och en annons som visas i den sponsrade länken i sig utgjorde urvattning, skulle alla varumärken uttunnas när det används som ett sökord som leder till en annons för ett annat företag än varumärkesinnehavarens.
89. I förevarande mål innehåller den sponsrade länk som visas efter att Internetanvändaren skrivit in sökbegreppet ”interflora” inte i sig detta kännetecken eller något liknande kännetecken. När det gäller ett varumärke som avser varor och tjänster som tillhandahålls av ett kommersiellt nätverk av företag utesluter, såsom anförts ovan, inte detta förhållande risken för misstag angående huruvida det föreligger ett ekonomiskt samband mellan varumärket och annonsören. Det är med andra ord möjligt att det uppkommer negativa verkningar med avseende på ursprungsangivelsefunktionen även om varumärket inte nämns i den annons som visas i den sponsrade länken.
90. Enligt min mening kan emellertid inte urvattning av ett varumärke, det vill säga ett försvagande av dess innebörd som beteckning för varor eller tjänster av ett visst abstrakt kommersiellt ursprung, i rättslig mening anses vara resultatet av en annonsering där varumärket inte nämns. Uttunning i meningen minskad eller förlorad särskiljningsförmåga innebär när allt kommer omkring att kännetecknet får en alternativ innebörd för konsumenterna. Denna alternativa innebörd kan antingen vara en tvetydig hänvisning till olika varor och tjänster av olika kommersiellt ursprung, när det gäller varor eller tjänster av olika slag, eller till en generisk kategori av varor eller tjänster, när det gäller varor eller tjänster som är identiska eller av liknande slag.(67)
91. Enligt min mening medför användning av tredje mans varumärke som sökord vid annonsering i sökmotorer negativa verkningar för särskiljningsförmågan hos varumärken som är kända i de fall det rör sig om varor och tjänster som är identiska eller av liknande slag när följande villkor är uppfyllda: kännetecknet nämns eller visas i den annons som visas i den sponsrade länken och annonsens innehåll eller budskap utgör en användning av kännetecknet som en generisk beteckning för ett visst slag av varor eller tjänster, och inte som ett sätt att särskilja mellan varor eller tjänster av olika kommersiellt ursprung.
5. Nedsvärtning
92. För tydlighetens skull ska jag även nämna den andra företeelse som omfattas av bestämmelserna i artikel 5.2 i direktiv 89/104, nämligen nedsvärtning, vilken avser minskning av varumärkets renommé. Domstolen anförde i domen i målet L’Oréal m.fl. att ”sådant förfång [uppkommer] när de varor eller tjänster beträffande vilka det identiska eller liknande kännetecknet används av tredje man kan uppfattas av allmänheten på ett sådant sätt att varumärkets attraktionsförmåga minskar. Risk för sådant förfång kan bland annat uppstå när de varor eller tjänster som erbjuds av tredje man har en egenskap eller kvalitet som kan medföra ett negativt inflytande på bilden av varumärket”.(68) Förevarande mål rör emellertid inte nedsvärtning.
6. Snyltning
93. Domstolen angav i domen i målet L’Oréal m.fl. att snyltning föreligger ”då tredje man genom användning av ett kännetecken som liknar ett känt varumärke försöker placera sig i dess kölvatten
för att dra fördel av dess attraktionsförmåga, anseende och prestige samt att, utan att betala någon som helst ekonomisk ersättning eller göra några egna ansträngningar i detta avseende, utnyttja den kommersiella ansträngning som varumärkesinnehavaren gjort för att skapa och befästa bilden av varumärket, ska användningen anses innebära att en otillbörlig fördel dras av nämnda varumärkes särskiljningsförmåga eller renommé”.(69)
94. Domstolen uttalade i domen i målet L’Oréal m.fl. att frågan om det uppkommer en otillbörlig fördel inte är beroende av att användningen är till nackdel för varumärkesinnehavaren. Detta är enligt min mening mycket problematiskt från konkurrenssynpunkt, eftersom det domstolen faktiskt uttalat är att varumärkesinnehavaren har rätt att använda sin rätt att förbjuda användningen av ett tecken under sådana förhållanden att detta skulle resultera i ett avlägsnande från en pareto-optimal situation. Varumärkesinnehavarens situation skulle inte förbättras eftersom denne per definition inte har någon nackdel av användningen, medan konkurrentens situation skulle försämras eftersom denne skulle förlora en del av sina affärer. Även konsumenterna som inte blivit vilseledda av annonsen utan medvetet valt att köpa konkurrentens produkt skulle befinna sig i en mer ofördelaktig situation.(70)
95. Det är viktigt att påminna om att domen i målet L’Oréal m.fl. rörde imitation av lyxvaror. I förevarande mål är det fråga om ”normala” varor/tjänster och inte kopior eller imitationer. Det har i alla händelser inte gjorts gällande att Marks & Spencer på något sätt skulle ha imiterat Interflora.
96. Marks & Spencer strävar i förevarande mål efter att framställa sig som ett kommersiellt alternativ för de kunder som antingen söker information om Interfloras tjänster eller om leveranstjänster för blomster i allmänhet, varvid de troligen känner till det mest välkända varumärket avseende sådana tjänster. Det är i båda fallen uppenbart att Marks & Spencer drar fördel av renommén hos Interfloras varumärke, då det är otänkbart att detta urval av sökord kan förklaras utifrån något annat motiv. Den fråga som kvarstår är således huruvida denna användning är otillbörlig. Jag påminner om att enligt domen i de förenade målen Google France och Google utgör valet av sökord under sådana förhållanden användning av Interfloras varumärke avseende Marks & Spencers varor och tjänster.
97. Generaladvokaten föreslog inför domen i målet L’Oréal m.fl. att frågan om otillbörlighet endast skulle prövas när det finns skälig anledning för användningen av den andres varumärke. Om det inte finns någon skälig anledning skulle användningen med automatik anses vara otillbörlig.(71)
98. Den relevanta användningen i förevarande mål, definierad såsom valet av varumärket som sökord i sökordsannonsering på Internet, måste ha skälig anledning. I den mån det rör sig om typiska fall som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.2 i direktiv 89/104, det vill säga de som rör varor eller tjänster av olika slag, är det väldigt svårt att förstå hur detta villkor skulle tolkas. Såsom anförts ovan är sambandet mellan sökordet och varumärket mycket svårt att bedöma utan information om omständigheter som är externa i förhållande till sådan användning.
99. När det gäller varor eller tjänster som är identiska eller av liknande slag bör syftet att visa ett kommersiellt alternativ till de varor eller tjänster som avses med ett känt varumärke anses utgöra skälig anledning inom modern marknadsföring med sökordsannonsering på Internet. I annat fall skulle sökordsannonsering på Internet med användning av ett välkänt varumärke tillhörande tredje man i sig utgöra förbjuden renommésnyltning. En sådan slutsats kan inte motiveras mot bakgrund av behovet att främja en icke snedvriden konkurrens och konsumenternas möjligheter att söka information om varor och tjänster. Poängen med marknadsekonomin är, när allt kommer omkring, att välinformerade konsumenter kan göra val utifrån sina preferenser. Det vore enligt min mening olämpligt om en varumärkesinnehavare skulle kunna förbjuda sådan användning utan att ha skäl för sina invändningar mot den annons som framträder efter användning av ett sökbegrepp som motsvarar ett sökord.
100. Interflora har gjort gällande att Marks & Spencers sökordsannonsering påtagligt har ökat dess egna reklamkostnader på grund av ökningen av det pris per klick som Google debiterar, till följd av konkurrens avseende dessa AdWords.
101. Domstolen uttalade följande i domen i de förenade målen Google France och Google:(72) ”När annonsörer använder kännetecken som är identiska med någon annans varumärke som sökord på Internet för att reklammeddelanden ska visas, är det uppenbart att denna användning kan få vissa återverkningar på innehavarens bruk av varumärket i reklam och val av affärsstrategi. Med hänsyn till att Internetreklamen är ett viktigt inslag i näringslivet är det troligt att varumärkesinnehavaren registrerar sitt eget varumärke som sökord hos söktjänstleverantören för att en annons ska visas under rubriken ’Sponsrade länkar’. Varumärkesinnehavaren borde när så är fallet, i förekommande fall, kunna godta ett högre pris per klick än vissa andra näringsidkare om han vill se till att hans annons visas före de annonser som tillhör dessa andra näringsidkare, som också har valt hans varumärke som sökord. Men även om varumärkesinnehavaren är beredd att betala ett högre pris per klick än det pris som erbjuds av tredje man, som också valt nämnda varumärke som sökord, kan han inte vara säker på att hans annons visas före tredje mans annonser, eftersom andra faktorer också beaktas när visningsordningen för annonser fastställs. Dessa återverkningar som tredje mans användning av ett kännetecken som är identiskt med ett varumärke får, skadar emellertid inte i sig varumärkets reklamfunktion.”
102. Eftersom ett ökat klickpris inte påverkar reklamfunktionen för ett varumärke som är känt kan enligt min mening sådana kostnadsökningar inte i sig utgöra otillbörlighet eller innebära att fördel dras av varumärkets renommé.
103. Eftersom domstolen i domen i de förenade målen Google France och Google i princip godtog sökordsannonsering med användning av tredje mans varumärke anser jag vidare att frågan om snyltning måste bedömas utifrån den annons som visas genom den sponsrade länken. Om varumärket visas eller nämns i annonsen beror frågan om detta är godtagbart på huruvida det rör sig om legitim jämförande reklam eller om det rör sig om att åka snålskjuts på varumärkesinnehavaren.(73)
104. Marks & Spencer har i sina annonser varken jämfört sina varor eller tjänster med Interfloras (”våra varor och tjänster är bättre/billigare än de som tillhandahålls av Interflora”) eller beskrivit sina varor som imitationer eller kopior (”… vi erbjuder sådana tjänster som tillhandahålls av Interflora”) eller uttryckligen framställt dem som alternativ (”Är du en Interflora-kund? Varför inte pröva Marks & Spencer?”) för konsumenterna.
105. Trots det utgör Marks & Spencers val av sökord i sökmotorannonsering underförstått ett marknadsföringsmeddelande med innebörden att företaget erbjuder ett alternativ till Interflora. Detta utgör emellertid enligt min mening inte snyltning i den mening som avses i artikel 5.2 i direktiv 89/104.
106. Slutligen är enligt min mening de omständigheter som anges i fråga 4 irrelevanta i förhållande till det svar som ska ges på fråga 3 b.
V – Förslag till avgörande
107. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division, på följande sätt:
1. Artikel 5.1 a i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar och artikel 9.1 a i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken ska tolkas på följande sätt:
– Ett kännetecken som är identiskt med ett varumärke används ”med avseende på … varor och tjänster” i den mening som avses i dessa bestämmelser när det har valts som sökord i samband med en söktjänst på Internet utan varumärkesinnehavarens samtycke och visningen av annonser grundas på sökordet.
– Varumärkesinnehavaren har rätt att förbjuda sådan användning under sådana förhållanden som beskrivs ovan när den aktuella annonsen inte möjliggör eller endast med svårighet möjliggör för en genomsnittlig Internetanvändare att få reda på om de varor och tjänster som avses i annonsen härrör från varumärkesinnehavaren eller ett företag med ekonomiska band till varumärkesinnehavaren eller, tvärtom, från tredje man.
– Det uppkommer ett misstag rörande varors eller tjänsters ursprung när konkurrentens sponsrade länk kan medföra att vissa delar av allmänheten tror att konkurrenten är medlem i varumärkesinnehavarens kommersiella nätverk när så inte är fallet. Varumärkesinnehavaren har därmed rätt att förbjuda användningen av sökordet i konkurrentens annonsering.
2. Artikel 5.2 i direktiv 89/104 och artikel 9.1 c i förordning nr 40/94 ska tolkas så, att användningen av ett kännetecken som sökord i en söktjänst på Internet avseende varor eller tjänster som är identiska med dem som avses med ett identiskt varumärke som är känt även omfattas av dessa bestämmelser och kan förbjudas av varumärkesinnehavaren när
a) den annons som visas till följd av att en Internetanvändare använt ett sökord som är identiskt med ett känt varumärke nämner eller visar det varumärket, och
b) varumärket
– antingen används som ett generiskt begrepp för en klass eller en kategori av varor eller tjänster, eller
– annonsören därigenom söker dra fördel av varumärkets attraktionskraft, renommé eller anseende och exploatera de marknadsföringsåtgärder som vidtagits av varumärkesinnehavaren för att skapa och upprätthålla varumärkets framtoning.
3) Den omständigheten att söktjänstleverantören på Internet inte gör det möjligt för varumärkesinnehavare inom det relevanta geografiska området att förhindra att andra väljer tecken som är identiska med deras varumärke som sökord saknar betydelse när det gäller ansvaret för den annonsör som använder sökordet.
(1) .
(2)  –	I målet vid den nationella domstolen har förlikning träffats i förhållande till den andra svaranden, och Marks & Spencer är således ensam svarande i målet.
(3)  – 	Interflora är i Förenade kungariket registrerad innehavare av varumärke nr 1329840 Interflora avseende en rad varor och tjänster i klasserna 16, 31, 35, 38, 39, 41 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957 i ändrad lydelse. Dessa innefattar ”naturliga växter och blomster” i klass 31, ”reklamtjänster för florister” och ”informationstjänster vid försäljning av blomster” i klass 39. Interflora är även innehavare av gemenskapsvarumärke nr 909838 Interflora avseende en rad varor och tjänster i klasserna 16, 31, 35, 38, 39, 41 och 42. Dessa innefattar ”naturliga växter och blomster” i klass 31, ”reklamtjänster ... för florister” i klass 35, ”transport av blomster” i klass 39 och ”informationstjänster avseende försäljning av … blomster” i klass 42.
(4) –	EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178.
(5)  –	EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3.
(6) –	Dom av den 23 mars 2010 i de förenade målen C‑236/08–C‑238/08, Google France och Google (REU 2010, s. I‑0000).
(7)  –	Dom av den 25 mars 2010 i mål C‑278/08, BergSpechte (REU 2010, s. I‑0000), och beslut av den 26 mars 2010 i mål C‑91/09, eis.de (REU 2010, s. I‑0000), och dom av den 8 juli 2010 i mål C‑558/08, Portakabin (REU 2010, s. I‑0000).
(8) –	Se fotnot 27 nedan.
(9)  –	En terminologisk anmärkning: I direktiv 89/104 och förordning nr 40/94 används uttrycket ”varumärke [som är] känt”, vilket är det begrepp som kommer att användas här. Emellertid används uttrycket ”välkänt varumärke” när diskussionen inte specifikt avser ett EU-rättsligt sammanhang. För tydlighetens skull ska jag tillägga att det i direktiv 89/104 finns en hänvisning till artikel 6a i Pariskonventionen för industriellt rättsskydd, i vilken uttrycket ”välkänt varumärke” används. Av den anledningen talas det i artikel 16.2 i TRIPs-avtalet, när det hänvisas till Pariskonventionen, också där om välkända varumärken (se artikel 16.2 i Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, vilket återfinns i bilaga 1 C till avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen (WTO), som ingicks den 15 april 1994 i Marrakech och godkändes genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående på gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3) (även kallat TRIPs-avtalet)). I Förenta staterna används uttrycket ”ryktbart varumärke”. Se, för en överblick, Senftleben, M., ”The trademark Tower of Babel: dilution concepts in international, US and EC trademark law”, International review of intellectual property and competition law, volym 40, 2009, nr 1, s. 45–77. Jag ska vidare anmärka att det när det gäller de olika uttryck som återgetts ovan skiljer de sig i fråga om vad som krävs för att ett varumärke ska anses vara välkänt.
(10)  –	Det ska tilläggas att vad som utgör ett varumärke som är känt kan variera mellan medlemsstaterna, trots de kriterier som domstolen definierat i dom av den 14 september 1999 i mål C‑375/97, General Motors (REG 1999, s. I‑5421), punkterna 19–30, se generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande i mål C-252/07, Intel Corporation, där domstolen meddelade dom den 27 november 2008 (REG 2008, s. I‑8823), punkt 23.
(11)  –	Vad gäller det sistnämnda, se till exempel begäran om förhandsavgörande från Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) i målet L’Oréal SA & Ors mot Bellure NV & Ors (2007), EWCA Civ. 968 (den 10 oktober 2007), och från High Court of Justice (England and Wales) (Chancery Division) i målet L’Oréal SA & Ors mot EBay International AG & Ors (2009), EWHC 1094 (Ch) (den 22 maj 2009), och i synnerhet dom från Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division), efter domstolens förhandsavgörande (dom av den 18 juni 2009 i mål C‑487/07, L’Oréal m.fl., REG 2009, s. I-5185), i målet L’Oreal SA & Ors mot Bellure NV & Ors (2010), EWCA Civ. 535 (den 21 maj 2010).
(12)  –	I Förenta staterna blev skyddet mot urvattning av varumärken en del av den federala varumärkesrätten år 1995 genom Federal Trade Mark Dilution Act, genom vilken section 45(c) lades till Lanham Act. Den ändrades därefter genom Trademark Dilution Revision Act 2005, se till exempel Long, C., ”The political economy of trademark dilution”, i Dinwoodie, G., och Janis, M. (red.), Trademark Law and Theory. A Handbook of Contemporary Research, Edward Elgar, Cheltenham, 2008, s. 132.
(13) –	Kommissionen uppdrog i enlighet med sitt meddelande (”En europeisk strategi för industriell äganderätt”, KOM(2008) 465 slutlig), åt Max‑Planck‑Institut für Immaterialgüter‑ und Wettbewerbsrecht att genomföra en studie av hur varumärkessystemet i Europa generellt fungerar. Den slutliga rapporten lämnades till kommissionen den 12 december 2010. Vid tiden för utformningen av detta förslag till avgörande hade den ännu inte offentliggjorts. Se Internet: http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/index_en.htm.
(14) –	Direktiv 89/104 upphävdes genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (kodifierad version) (EUT L 299, s. 25), som trädde i kraft den 28 november 2008. Lydelsen av artikel 5.1 och 5.2 i direktiv 2008/95 motsvarar huvudsakligen lydelsen av artikel 5.1 och 5.2 i direktiv 89/104. Med beaktande av när omständigheterna i målet inträffade är det emellertid alltjämt direktiv 89/104 som är relevant i målet vid den nationella domstolen.
(15)  –	För tydlighetens skull ska det framhållas att de olika språkversionerna av artikel 5.2 i direktiv 89/104 skiljer sig åt sinsemellan, se domstolens bedömning av detta i domen i det ovannämnda målet General Motors, punkt 20.
(16)
–	Jag framhåller att artikel 4.3 och 4.4 i direktiv 89/104, vilka är tillämpliga vid registrering av varumärken, innehåller bestämmelser som är identiska med artikel 5.1 och 5.2.
(17)  –	Förordning nr 40/94 upphävdes genom rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (kodifierad version) (EGT L 78, s. 1), som trädde i kraft den 13 april 2009. Lydelsen av artikel 9.1 i förordning nr 207/2009 är identisk med lydelsen av artikel 9.1 i förordning nr 40/94. Med beaktande av när omständigheterna i målet inträffade är det emellertid alltjämt förordning nr 40/94 som är relevant i målet vid den nationella domstolen.
(18) –	Vad gäller varumärkesregistreringen, se fotnot 3 ovan.
(19)  –	Mot bakgrund av rättspraxis kan dessa kännetecken anses vara identiska med varumärket (se dom av den 20 mars 2003 i mål C‑291/00, LTJ Diffusion, REG 2003, s. I‑2799, punkt 54, beslutet i det ovannämnda målet BergSpechte, punkt 25, och domen i det ovannämnda målet Portakabin, punkt 47). Av denna rättspraxis framgår att ett kännetecken är identiskt med ett varumärke när det, utan ändringar eller tillägg, återger samtliga varumärkets beståndsdelar eller när det, sett i sin helhet, uppvisar så små skillnader att de kan gå en genomsnittskonsument obemärkt förbi.
(20) –	Det föreligger dock vissa skillnader mellan direktivet och förordningen. Till exempel är artikel 5.2 i direktivet fakultativ, medan motsvarande bestämmelse i artikel 9.1 c i förordningen inte är det. En annan skillnad avser den geografiska referensram som används vid prövningen av huruvida varumärket är känt. Domstolen har emellertid med avseende på den sistnämnda frågan fastslagit att det förhållandet att ett varumärke är känt inom en väsentlig del av en medlemsstat, såvitt avser direktiv 89/104, eller gemenskapen, såvitt avser förordning nr 40/94, är tillräckligt för att användning av tecknet ska förbjudas (se domen i det ovannämnda målet General Motors, punkterna 28 och 29, och av den 6 oktober 2009 i mål C‑301/07, PAGO International (REG 2009, s. I‑9429), punkterna 27 och 30). Medan skillnaden i ordalydelse inte ska negligeras hindrar den inte att resultatet av denna bedömning av direktivet även gör sig gällande beträffande förordningen.
(21)
–	Se Strasser, M., ”The Rational Basis of Trademark Protection Revisited: Putting the Dilution Doctrine into Context”, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, Vol. 10 (2000), s. 375, på s. 393–395.
(22) –	För rättspraxis avseende situationer med dubbel identitet, se till exempel dom av den 11 september 2007 i mål C‑17/06, Céline (REG 2007, s. I-7041).
(23)
–	Domstolen har fastslagit att en medlemsstat, om den införlivar artikel 5.2 i direktivet, ska bevilja ett skydd för identiska eller liknande varor eller tjänster som åtminstone är lika omfattande som för varor eller tjänster av annan art. Således avser medlemsstatens valmöjlighet just principen om beviljande av ett förstärkt skydd till förmån för kända varumärken men inte de situationer som täcks av detta skydd när medlemsstaten beviljar ett sådant skydd. Se dom av den 23 oktober 2003 i mål C‑408/01, Adidas‑Salomon och Adidas Benelux (REG 2003, s. I‑12537), punkt 20.
(24) –	Dom av den 9 januari 2003 i mål C‑292/00, Davidoff (REG 2003, s. I‑389), punkt 30.
(25)
–	Domen i det ovan nämnda målet Adidas‑Salomon och Adidas Benelux, punkt 22.
(26)  –	Eftersom ändringar i sak inte kan göras vid kodifiering har enligt min mening antagandet år 2008 av en kodifierad version av direktiv 89/104 genom direktiv 2008/95 inte på något sätt satt den rättspraxis som framgår av domen i det ovannämnda målet Davidoff från år 2003 ur spel (se även kommissionens förslag i KOM(2006) 812).
(27)  –	Domen i de ovannämnda förenade målen Google France och Google, punkt 99, beslutet i det ovannämnda målet eis.de, punkt 28, samt domen i de ovannämnda målen BergSpechte, punkt 41, och Portakabin, punkt 54.
(28)
–	Så kan vara fallet när varumärkesinnehavarna informeras om möjligheten att förbjuda att tredje man använder deras varumärke som sökord och denna möjlighet kan utnyttjas utan orimliga formaliteter eller några kostnader.
(29)  –	Domen i de ovannämnda förenade målen Google France och Google, punkt 99.
(30)
–	Jag påminner om att domstolen i domen i de ovannämnda förenade målen Google France och Google (punkt 65) anförde att ”[d]et faktum att kännetecknet som tredje man använder i reklamsyfte inte framträder i själva reklaminslaget innebär således inte i sig att användningen inte omfattas av begreppet användning ’med avseende på … varor och tjänster’ i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 89/104”. Domen i de förenade målen Google France och Google rörde tre mål. I mål C‑236/09 visades varumärket i fråga i den utomståendes annons, medan det ifrågavarande varumärket i målen C‑237/08 och C‑238/08 inte visades i annonsen (se punkterna 62 och 63 i domen).
(31)
–	Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/114/EG av den 12 december 2006 om vilseledande och jämförande reklam (kodifierad version) (EUT L 376, s. 21).
(32)
–	Vad gäller reklamfunktionen förefaller domstolens resonemang i domen i de ovannämnda förenade målen Google France och Google (punkt 98) vara överförbar till förevarande mål. Jag kommer emellertid att återvända till frågan om högre ”klickpris” för Interflora i min diskussion rörande snyltning nedan.
(33)  –	Domen i de ovannämnda förenade målen Google France och Google, punkt 68. Av skäl som jag går närmare in på nedan anser jag att denna utgångspunkt är obestridlig när det gäller ett unikt varumärke med hög ursprunglig särskiljningsförmåga. När det däremot gäller flera identiska varumärken som innehas av olika ägare eller varumärken som grundas på beskrivande eller generiska ord eller namn kan denna utgångspunkt emellertid vara felaktig. Till exempel kan en Internetanvändare som använder ”nike” som sökord söka information inte bara om sportutrustning, utan kanske även om en grekisk gudinna eller teknik som produceras av det svenska företaget Nike Hydraulics AB.
(34)
–	Det kan vara värdefullt att påminna om att ”[v]arumärkesrätten utgör ... ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som fördraget syftar till att införa och upprätthålla” (se dom av den 12 november 2002 i mål C‑206/01, Arsenal Football Club, REG 2002, s. I‑10273, punkt 47). Enligt min mening är syftet med ekonomisk konkurrens att öka konsumenternas välfärd genom införande av bättre (i fråga om kvalitet, egenskaper eller pris) substitut för existerande produkter, och därigenom främja effektivitet och innovationer som leder till en mer rationell allokering av produktionsfaktorer.
(35)  –	Följande uttalande kan återfinnas på en av Interfloras webbplatser: ”Interflora är världens största och populäraste nätverk för blomsterleveranser. Interflora har blivit synonymt med ett koncept som en gång i tiden skulle ha varit svårt att tro på – att en vacker bukett eller gåva kan levereras personligt och stilfullt på dagen över hela världen”. Se Internet: http://www.interflora.co.uk/page.xml?page_name=help_about (besökt den 31 januari 2011).
(36)
–	Begreppet ”varumärkets sekundära innebörd” förekommer i alla rättssystem men dess innebörd (sic!) och omfattning varierar. I vissa rättssystem avser det situationer när en varumärkesrätt förvärvas genom användning i stället för registrering, medan det i andra avser situationer där ett tecken utan särskiljningsförmåga kan registreras som varumärke på grund av att det förvärvat en sekundär innebörd. Det är också möjligt att anse att alla varumärken utan undantag måste användas för att etableras hos den berörda kretsen, och därigenom bli känt eller förvärva en vedertagen sekundär innebörd. Jfr Holmqvist, L., Degeneration of Trade Marks. A Comparative Study of the Effects of Use on Trade Mark Distinctiveness, Jurist‑ och samhällvetareförbundets Förlags AB (JSF), Malmö, 1971, s. 117–126.
(37)  –	Huruvida Interflora har en sådan sekundär innebörd ska prövas av den nationella domstolen. Fråga 4 a) förefaller emellertid grundas på förutsättningen att varumärket har en sådan innebörd, eftersom de relevanta varumärkesregistreringarna (se ovan fotnot 3) inte innehåller någon antydan om att Interflora används som varumärke avseende något kommersiellt nätverk.
(38)  –	Se begäran om förhandsavgörande av den 16 juli 2009 (återgiven i punkt 30 ovan), punkt 29.
(39)
–	Begreppet urvattning av varumärken utvecklades i tysk rätt om snedvriden konkurrens och introducerades i doktrinen i Förenta staterna av Schechter (Schechter, F., ”The rational basis of trademark protection”, Harvard Law Review, 1927, s. 813). Schechter betonade bevarandet av särskiljningsförmågan hos unika (till exempel arbiträra, påhittade eller fantasifulla) varumärken som det huvudsakliga syftet med skyddet mot urvattning. I senare utveckling har betonats frågan om skydd för välkända varumärken mot minskad särskiljningsförmåga till följd av användning av identiska eller liknande tecken avseende andra varor eller tjänster, se Holmqvist, a.a., s. 147 samt s. 155 och s. 156, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande inför domen i det ovannämnda målet Adidas‑Salomon och Adidas Benelux, punkt 37, och generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande inför domen i det ovannämnda målet Intel Corporation, punkt 30.
(40)  –	Se Lunney, G., ”Trademark Monopolies”, Emory Law Journal, vol. 48 (1999), s. 367. Lunney anser att den senaste utvecklingen av ett egendomsbaserat synsätt i lagstiftning och rättspraxis kan vara skadlig från konkurrenssynpunkt, eftersom det gör det möjligt för innehavare av välkända varumärken att erhålla monopolintäkter utan någon egentlig nytta för konsumenterna. Strasser, a.a., intar motsatt ställning och ser ett egendomsbaserat synsätt som fördelaktigt även från ekonomisk synpunkt.
(41)
–	Såsom generaladvokaten Kokott uttalade i hennes förslag till avgörande inför domen av den 23 april 2009 i mål C‑59/08, Copad (REG 2009, s. I‑3421), punkt 50, ska ”[v]arumärkesrätten … säkerställa möjligheten att kontrollera kvaliteten på varorna och inte att denna kontroll verkligen utövas”.
(42)
–	Se till exempel Levin, M., ”The wording is not always what it seems to be – On Confusion, Association and Dilution”, i Kooy, L. (red.), 25th Anniversary of ECTA. Past, Present and the Future. The Development of Trade Marks, Designs and Related IP Right in Europe, European Communities Trade Mark Association, Haag, 2005, s. 51–64, på s. 60. Hon hänvisar även till den så kallade råttgiftsdoktrinen i de nordiska länderna (innehavaren av ett varumärke för livsmedel kan förhindra användningen av liknande varumärken för råttgift) och rättspraxis i Beneluxdomstolens dom i målet Claeryn/Klarein (se Beneluxdomstolen, Colgate‑Palmolive/Bols, mål A 74/1, dom av den 1 mars 1975).
(43)  –	Se ovan fotnot 12.
(44)
–	I Förenta staterna har free‑riding eller stöld inte innefattats i de federala reglerna om skydd mot varumärkesurvattning trots att dessa företeelser ansetts utgöra urvattning i vissa domar. Se Simon, I., ”Dilution by blurring – a conceptual roadmap”, Intellectual Property Quarterly, 2010, s. 44–87, på s. 56.
(45)  –	I många rättssystem kan skydd mot nedsvärtning och snyltning ändå eller alternativt ges inom ramen för konkurrensreglerna.
(46) –	Såsom jag uppfattat det har Interflora inte anklagat Marks & Spencer för nedsmutsning av dess varumärken.
(47)
–	Se domarna i det ovannämnda målet L’Oréal m.fl., punkterna 58 och 59, och i de ovannämnda förenade målen Google France och Google, punkterna 75–79.
(48)
–	Domstolen grundade i domen i det ovannämnda målet Davidoff sitt resonemang på den omständigheten att skyddet för varumärken som är kända skulle vara mindre effektivt när det gäller varor av liknande slag än när det gäller varor av olika slag, eftersom det enligt artikel 5.1 b krävs förväxlingsrisk (punkterna 27–29). Enligt min mening gör sig inte detta resonemang gällande i fråga om identiska kännetecken och identiska varor eller tjänster, eftersom det för tillämpning av artikel 5.1 a inte krävs att det föreligger någon förväxlingsrisk (se domen i det ovannämnda målet L’Oréal m.fl., punkterna 58 och 59).
(49)
–	Domen i det ovannämnda målet L’Oréal m.fl., punkt 64.
(50)
–	Se generaladvokaten Mengozzis bedömning i sitt förslag till avgörande inför domen i det ovannämnda målet L’Oréal m.fl., punkterna 31–61, och de kritiska uttalandena från engelska domstolar till vilka det hänvisats i fotnot 11 ovan.
(51)  –	Domen i det ovannämnda målet Intel Corporation, punkterna 30 och 31 samt där angiven rättspraxis.
(52)
–	Det ska tilläggas att det, på varierande grad av utvecklingsnivå, finns en grupp metoder och tekniker som kallas ”semantisk web” som kan göra det möjligt för maskiner att förstå innebörden – eller ”det semantiska innehållet” – av och i information i World Wide Web. Om jag har korrekta upplysningar har söktjänstleverantörer på Internet utvecklat ett flertal metoder för att förbättra relevansen av sökresultat, genom vilka detta beaktas, men detta innebär inte att sökmotorer på Internet ”förstår” innebörden av ett sökord.
(53)  –	Enligt min mening är ordmärket Interflora i sig unikt. Icke desto mindre finns det registreringar av i någon mån påminnande tecken som gemenskapsvarumärken (till exempel nr 3371549 ordmärket Interflo för klasserna 9, 12, 37, nr 2178887 ordmärket Interforum Siglo XXI för klass 42 eller nr 3036944 figurmärket Interfloor för klasserna 1, 6, 8, 17, 19, 20, 27, 37). Som varumärke är Interflora suggestivt, och nästan beskrivande (det utgörs av ett latinskt ord som betecknar blommor tillsammans med ett latinskt prefix som betyder mellan eller bland).
(54)
–	Jfr domen i det ovannämnda målet Intel Corporation, punkterna 72–74.
(55)
–	Jag påminner om att när det gäller tillämpningen av EU:s varumärkesrätt avseende varumärken som är kända skyddas dessa varumärken även i förhållande till varor och tjänster av annat slag än dem för vilka varumärket är registrerat. Enligt rättspraxis anses även ”nischade” varumärken som inte är unika men välkända inom ett relativt begränsat geografiskt område som varumärken som är kända vid tillämpningen av artikel 5.2 i direktiv 89/104 (se domen i det ovannämnda målet General Motors, punkt 31, och Senftleben, a.a., s. 54). Det kan till exempel finnas varumärken för medicinska apparater som absolut har renommé och som är extremt välkända av dem som berörs men samtidigt är okända för allmänheten (bildframställningssystem som behövs inom radiologi eller utrustning för tandkirurgi till exempel). Varumärken kan även vara kända inom en specialiserad grupp inom ett tämligen begränsat område (till exempel vissa märken av kirurgknivar inom en tysk delstat). Medan detta gäller vid tillämpningen av direktiv 89/104, måste vid tillämpning av förordning nr 40/94 varumärket vara känt i hela EU, se artikel 9.1 c i förordningen. I Förenta staterna däremot krävs det för tillämpning av det federalt föreskrivna skyddet mot urvattning enligt Trade Mark Dilution Revision Act från 2005 att det varumärket är väl känt av allmänheten i Förenta staterna (se ovan fotnot 9).
(56) –	Jag ska tillägga att den traditionella varumärkesramen för bedömning av allmänhetens gensvar på användningen av ett tecken är problematisk om den endast används för bedömning av valet av sökord, eftersom Internetanvändarens association när han eller hon gör en sökning med ett visst sökord föregår visandet av den sponsrade annonsen, det vill säga det ögonblick när den kausala verkningen av användningen av varumärket kan uppfattas av Internetanvändaren.
(57)
–	Domen i de ovannämnda förenade målen Google France och Google, punkterna 51 och 52, se även generaladvokaten Maduros förslag till avgörande inför den domen, punkt 150.
(58)
–	Tillagt av mig.
(59)  –	Domen i de ovannämnda förenade målen Google France och Google, punkt 83.
(60)  –	Såsom anförts ovan kan under vissa specifika förhållanden, avseende varans eller tjänstens art i förhållande till varumärkets renommé eller sekundära innebörd, negativa verkningar avseende ursprungsangivelsefunktionen uppkomma även om varumärket inte nämns eller hänvisas till i annonsen.
(61)  –	Angående dessa aspekter av särskiljningsförmåga, se Holmqvist, a.a., s. 17–22.
(62)  –	Se domarna i de ovannämnda målen Intel Corporation, punkt 29, och L’Oréal m.fl., punkt 39.
(63)  –	Jag avser här ursprung i abstrakt mening, hänvisande till det företag som kontrollerar produktionen av de varor eller tillhandahållandet av de tjänster som avses med varumärket, och inte konkreta tillverkare eller tjänsteföretag. Se till exempel domen i det ovannämnda målet Arsenal, punkt 48.
(64)
–	Uttunning i denna mening orsakas inte av varumärkesinnehavarens användning av varumärket som ett märke i förhållande till andra varor och tjänster, under förutsättning att varumärket förvärvat renommé och en hög grad av särskiljningsförmåga som ett resultat av annonsering och annan marknadsföring som varumärkesinnehavaren investerat i för att skapa en framtoning för varumärket. I sådana fall kan allmänheten korrekt identifiera de andra varorna eller tjänsterna som varumärket avser med en enda kommersiell källa. Det som medför negativa verkningar för varumärkets särskiljningsförmåga är när det samtidigt finns flera identiska eller liknande varumärken som avser olika varor eller tjänster, med olika ursprung, då detta förhindrar utvecklingen av en framtoning för varumärket eller urvattnar den framtoning som finns.
(65)
–	Enligt min mening är uttunning i betydelsen urvattning analogt med att ett familjenamn förlorar sin förmåga att skilja mellan olika familjer som grupper med ett gemensamt ursprung. Sålunda är Smith mindre särskiljande som familjenamn än Windsor. Utspädning genom uttunning innebär emellertid inte att varumärket helt förlorar sin särskiljningsförmåga, det vill säga dess möjlighet att tjäna som varumärke. Smith kan fungera som familjenamn trots att det är vanligt och Star kan tjäna som varumärke trots att det är alldagligt, det vill säga svagt i fråga om särskiljningsförmåga. Ett degenererat varumärke däremot har förlorat sin särskiljningsförmåga och kan därmed inte längre tjäna som varumärke. Teoretiskt är således inte utspädda varumärken semi-degenererade varumärken (se Holmqvist, s. 152). Oavsett detta förefaller det vara lämpligt att godta degenerering som en variant av uttunning när det gäller skyddet för välkända varumärken, i vart fall i rättssystem där skyddet i förhållande till identiska eller liknande varor eller tjänster förutsätter förväxlingsrisk. I Förenta staterna innefattas ofta degenerering eller generisering i begreppet urvattning, se till exempel Simon, a.a., s. 72–74.
(66)  –	Det klassiska skolexemplet cellofan representerar båda kategorierna.
(67)  –	Att kvalificera valet av sökord vid sökmotorannonsering på Internet i sig som användning av ett tecken som kan utgöra uttunning skulle enligt min mening leda väldigt långt från etablerad doktrin rörande varumärkesurvattning. Detta skulle medföra oöverstigliga problem när det gäller bevisning, eftersom sponsrade annonser vanligtvis endast utgör en bråkdel av den information som visas som sökresultat för Internetanvändaren.
(68)  –	När det gäller Förenta staterna, se Supreme Court of the United States, Moseley et al., DBA Victor’s Little Secret v. Secret Catalogue, Inc., et al, 537 U.S. 418 (2003), i vilken Court of Appeals for the Sixth Circuits dom, 259 F.3d 464, ändrades.
(69)  –	Domen i det ovannämnda målet L’Oréal m.fl., punkt 49.
(70) –	Se Klerman, D., ”Trademark Dilution, Search Costs, and Naked Licensing”, Fordham Law Review, vol. 74 (2006), s. 1759–1773, på s. 1771.
(71)  –	Generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande inför domen i det ovannämnda målet L’Oreal m.fl., punkterna 105–111.
(72)  –	Domen i det ovannämnda målet Google France och Google, punkterna 93–95.
(73)
–	I Förenta staterna föreskrivs i Section 43 (c), 4(A) i Lanham Act att ”skälig användning av ett välkänt varumärke i jämförande kommersiell reklam eller marknadsföring för att identifiera den konkurrerande vara eller tjänst som innehavaren av det välkända varumärket tillhandahåller” inte ska anses otillåten enligt Section 43 (c), som rör urvattning av varumärken.