61994C0234
Conclusioni dell'avvocato generale
GIUSEPPE TESAURO
presentate il 25 gennaio 1996 (
*1
)
1.
Con il quesito pregiudiziale oggetto della presente procedura, il Bundesgerichtshof chiede alla Corte di pronunciarsi sull'interpretazione degli artt. 31, n. 1, lett. c), sub aa), e 59 della quarta direttiva del Consiglio 25 luglio 1978, 78/660/CEE, basata sull'articolo 54, paragrafo 3, lettera g), del Trattato e relativa ai conti annuali di taluni tipi di società (
1
) (in prosieguo: la «quarta direttiva»).
La giurisdizione tedesca si interroga, in particolare, sulla compatibilità con le predette disposizioni di un'interpretazione della normativa nazionale di attuazione della quarta direttiva che imponga ai redattori del bilancio di una società di capitali di procedere ad una determinata operazione contabile (in prosieguo, anche: «iscrizione contemporanea degli utili»). Tale operazione consiste nell'indicare, quale posta attiva del bilancio relativo ad un determinato esercizio (ad esempio 1989) di una società che controlla, in qualità di unico socio, un'altra società, gli utili maturati dalla controllata nello stesso esercizio (ancora 1989), qualora gli esercizi delle due società coincidano e la controllata abbia approvato il bilancio e deliberato in ordine alla distribuzione dei suoi utili in forma di dividendi prima (ad esempio maggio 1990) della certificazione e dell'approvazione del bilancio della controllante (luglio/ottobre 1990).
Il contesto normativo
2.
L'art. 31, n. 1, della quarta direttiva impone agli Stati membri di garantire che la valutazione delle voci di bilancio avvenga in conformità con taluni principi generali, tra cui il principio della prudenza e quello della competenza.
Ai sensi dell'art. 31, n. 1, lett. c), «occorre in ogni caso osservare il principio della prudenza e in particolare:
aa)
possono essere indicati esclusivamente gli utili realizzati alla data di chiusura del bilancio;
bb)
occorre tenere conto di tutti i rischi prevedibili ed eventuali perdite che traggono origine nel corso dell'esercizio o di un esercizio anteriore anche se tali rischi o perdite siano noti solo tra la data di chiusura del bilancio e la data della sua compilazione».
Riconosciuto, in maniera più o meno esplicita, nella tradizione contabile della maggior parte degli Stati membri, il principio della prudenza impone dunque ai redattori del bilancio di valutare le componenti attive e passive in modo tale da garantirne l'attendibilità economica. In particolare, esso impone di non contabilizzare profitti non realizzati e di indicare invece nel bilancio anche le perdite solo potenziali (cosiddetta asimmetria negativa delle stime).
3.
Lo stesso articolo 31, al n. 1, lett. d), stabilisce che «si deve tener conto degli oneri o dei proventi relativi all'esercizio al quale i conti si riferiscono, senza considerare la data del pagamento o dell'incasso delle suddette spese o dei suddetti proventi».
È questo il principio della competenza, del pari accolto nella prassi contabile della maggior parte degli Stati membri, che impone di considerare, ai fini dell'iscrizione nel bilancio di un certo esercizio finanziario, i risultati economici che l'impresa ha conseguito nell'arco di tempo cui l'esercizio si collega, indipendentemente dalla data degli effettivi incassi o degli esborsi; in altre parole, esso sancisce la prevalenza della competenza economica su quella temporale, o «di cassa», nella contabilizzazione delle componenti attive e passive del reddito.
4.
Entrambi i suddetti principi rappresentano a loro volta una coerente specificazione del più generale principio del «quadro fedele» («true and fair view» (
2
)), vero criterio informatore dell'intera disciplina comunitaria, sancito all'art. 2 della quarta direttiva.
Tale principio impone di redigere il bilancio in modo da rappresentare in maniera non soltanto veritiera («true», ancorché nell'accezione relativa che tradizionalmente e necessariamente è riconosciuta a tale aggettivo in materia di bilanci), ma anche corretta («fair», riferito sostanzialmente alla buona fede che deve ispirare il redattore) la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica della società.
5.
L'art. 59 della quarta direttiva (
3
) concerne invece il valore delle partecipazioni delle società nelle imprese ad esse collegate. Ai sensi del primo comma, agli Stati membri è consentito di prevedere o di imporre che, fino ad un ulteriore coordinamento della materia ed in presenza di determinate condizioni, «i diritti posseduti nel capitale di imprese collegate siano valutati secondo il metodo dell'equivalenza» (
4
).
6.
La normativa tedesca applicabile alla fattispecie costituisce, secondo quanto affermato dallo stesso giudice di rinvio, la fedele trasposizione dei relativi principi stabiliti dall'art. 31 (
5
). In ogni caso, la compatibilità di tale normativa con la direttiva non è contestata.
Quanto invece alla facoltà offerta al legislatore nazionale di prescrivere il metodo dell'equivalenza di cui all'art. 59, risulta dagli atti di causa che non è stata esercitata dal legislatore tedesco, almeno fino all'epoca dei fatti controversi.
I fatti all'origine della controversia principale
7.
La signora Tomberger (in prosieguo: la «ricorrente») detiene una partecipazione nella società a responsabilità limitata Gebrüder von der Wettern (in prosieguo: la «resistente», o anche la «controllante»); quest'ultima detiene, a sua volta, il 100% del capitale di due società a responsabilità limitata, la Technische Sicherheitssystem e la Gesellschaft für Bauwerksabdichtungen (in prosieguo: la «TSS» e la «GfB», o anche le «controllate»).
Il bilancio della resistente relativo all'esercizio 1989, chiuso al 31 dicembre 1989, è stato certificato il 18 luglio 1990 ed approvato dall'assemblea dei soci del 19 ottobre dello stesso anno. I bilanci della TSS e della GfB relativi all'esercizio 1989, anch'essi chiusi al 31 dicembre 1989, sono stati approvati dalle (rispettive) assemblee dei soci il 29 giugno 1990, dunque prima dell'approvazione del bilancio della società controllante. Le stesse assemblee hanno inoltre, contestualmente, deliberato in ordine alla destinazione e distribuzione degli utili, in fatto alla società controllante.
8.
Tra le poste attive del bilancio della società controllante per il 1989, gli amministratori hanno indicato gli utili maturati e distribuiti dalla TSS e dalla GfB relativi all'esercizio 1988, mentre non hanno indicato quelli relativi all'esercizio 1989.
Ritenendo che la società controllante avrebbe dovuto invece, in virtù del criterio dell'iscrizione contemporanea, indicare nell'attivo del proprio bilancio del 1989 anche gli utili delle società controllate relativi allo stesso esercizio 1989, la signora Tomberger ha chiesto in via giudiziale l'annullamento della delibera assembleare con cui tale bilancio era stato approvato. Secondo la ricorrente, infatti, il criterio dell'iscrizione contemporanea sarebbe conforme alla quarta direttiva in un caso come quello di specie.
Il quesito pregiudiziale
9.
La domanda, disattesa nei due primi gradi di giudizio, è stata reiterata in cassazione. La suprema corte tedesca ha ritenuto necessario sospendere il procedimento e chiedere alla Corte di pronunciarsi sull'interpretazione dell'art. 31, n. 1, lett. c), sub aa), e dell'art. 59 della quarta direttiva.
A tale proposito, va subito rilevato che, come risulta dall'ordinanza di rinvio, il Bundesgerichtshof si era già pronunciato, in passato, in favore dell'ammissibilità dell'iscrizione contemporanea degli utili in un caso analogo a quello di specie. In una sentenza del 1975, dunque precedente all'entrata in vigore della quarta direttiva, il giudice di rinvio aveva infatti dichiarato che gli utili realizzati da una società di capitali in un determinato esercizio possono essere iscritti (sotto la voce «Crediti verso imprese collegate») all'attivo del bilancio relativo al medesimo esercizio di una società che detiene nella prima una partecipazione di maggioranza, quando il bilancio della controllata sia stato approvato prima di quello della controllante e quando esista almeno un corrispondente progetto di ripartizione degli utili (
6
).
10.
Lo stesso giudice, peraltro, nell'ordinanza di rinvio, precisa di ritenere oggi l'iscrizione contemporanea addirittura obbligatoria in una situazione sostanzialmente identica: quando, cioè, come nel caso di specie, la società controllante sia socio unico o di maggioranza della società controllata (
7
) e quest'ultima abbia deliberato in ordine alla distribuzione dei suoi utili prima dell'approvazione del bilancio della controllante.
Tale circostanza, secondo il Bundesgerichtshof, imporrebbe di derogare alla regola generale in base alla quale gli utili maturati dalla partecipata nel corso di un dato esercizio possono essere imputati al patrimonio della partecipante solo a partire dal momento in cui l'assemblea dei soci della prima abbia deliberato in ordine alla destinazione a dividendi degli utili stessi. Nell'ipotesi di controllo totale o di maggioranza, infatti, l'iscrizione contemporanea degli utili maturati dalle controllate in un dato esercizio contribuirebbe a fornire un quadro più «fedele» della situazione patrimoniale, finanziaria ed economica della controllante nello stesso esercizio.
11.
Una simile interpretazione comporterebbe l'accoglimento della domanda della ricorrente. Il giudice di rinvio, tuttavia, si interroga sull'ammissibilità di tale interpretazione rispetto alle disposizioni conferenti della quarta direttiva ed alla relativa normativa nazionale di attuazione; e pertanto chiede alla Corte di precisare la portata delle prescrizioni di cui agli art. 31, n. 1, lett. c), sub aa), e 59 di tale direttiva, al fine di valutare se esse si oppongano all'iscrizione contemporanea degli utili in un caso come quello di specie.
12.
Quanto, in particolare, all'art. 59 della quarta direttiva, va rilevato che, nonostante sia espressamente oggetto della domanda posta dal giudice di rinvio, tale disposizione non può costituire un parametro pertinente per la valutazione dell'ammissibilità dell'iscrizione contemporanea degli utili nel contesto che oggi ci occupa.
Come accennato, infatti, il legislatore tedesco non ha esercitato la facoltà di prescrivere o imporre il metodo dell'equivalenza per la valutazione della partecipazione delle società nelle imprese collegate; ne consegue — e peraltro tutte le parti in causa concordano sul punto — che non può configurarsi una violazione dell'art. 59 della quarta direttiva (
8
).
13.
Assume invece rilevanza, nella presente procedura, una disposizione che, quantunque non menzionata dal giudice di rinvio, è certamente idonea a trovare applicazione nella fattispecie; si tratta dell'art. 31, n. 1, lett. d), citato, che, come abbiamo visto, sancisce in termini inequivocabili il principio della competenza.
Il quesito del giudice nazionale va pertanto risolto alla luce delle sole disposizioni di cui all'art. 31, n. 1, lett. c), sub aa), e lett. d), della quarta direttiva.
14.
Un'ultima precisazione concerne i fatti di causa. Dall'ordinanza non risulta che la società controllante abbia l'obbligo di redigere un bilancio consolidato di gruppo. Il quesito, anzi, è espressamente riferito alla sola disciplina predisposta dalla quarta direttiva, relativa ai bilanci individuali delle società di capitali.
L'ipotesi, pertanto, è che i bilanci della resistente e quelli delle sue controllate siano bilanci «normali», redatti da soggetti giuridici distinti; e che la disciplina comunitaria in materia di bilancio consolidato non rilevi sotto alcun profilo nella fattispecie.
15.
E veniamo ora al problema centrale sollevato dalla presente procedura, che si riassume nella seguente domanda: gli utili realizzati dalle società controllate nel corso dell'esercizio chiusosi al 31 dicembre 1989 possono essere considerati anche come utili realizzati dalla società controllante nello stesso esercizio ai sensi dell'art. 31, n. 1, lett. e), sub aa), e lett. d)?
A mio avviso, la risposta non può essere che negativa. L'elemento costitutivo del diritto della controllante alla corresponsione di siffatti utili è difatti rappresentato dalla delibera che destina gli utili a dividendi e li distribuisce agli azionisti. Tale delibera può avere luogo ovviamente solo ad una data successiva a quella (31 dicembre 1989) della chiusura del bilancio delle controllate. Prima di tale momento, invero, non sussiste alcuna certezza giuridica relativamente all'an né al quantum di tali utili, che, per ipotesi, potrebbero non realizzarsi affatto oppure ricevere (anche solo in parte) una destinazione diversa dalla distribuzione in forma di dividendi.
16.
È ben vero che nel caso di specie il controllo totale della controllante sulle controllate può indurre a ritenere che la destinazione degli utili a dividendi sia certa, in quanto in ogni caso dipende dalla volontà della stessa controllante. Ciò non è però sufficiente a configurare giuridicamente sorto il diritto, meno che mai l'obbligo, della controllante ad iscrivere tali utili nel bilancio relativo all'esercizio (ad esempio 1989) in cui si sono realizzati come utili delle società controllate; diritto che potrà configurarsi soltanto rispetto all'esercizio successivo (1990, nell'esempio fatto) per quanto concerne la controllante. A tale proposito, giova ricordare che, nonostante la «parentela», la controllante e le controllate sono e rimangono soggetti giuridici formalmente distinti, come distinti sono i documenti contabili che esse sono chiamate a redigere.
Affermare che l'utile realizzato dalle controllate in un determinato esercizio possa o debba essere considerato come un utile della controllante per quello stesso esercizio, prima ancora che sia stato ritualmente destinato a dividendo, equivarrebbe in definitiva a riconoscere che ogni utile prodotto dalle controllate diventa automaticamente e contestualmente un utile della controllante; ciò che non è ammissibile, nella misura in cui si tratta di soggetti giuridicamente distinti ed i bilanci di cui si tratta non sono bilanci consolidati.
17.
Il governo tedesco ed il governo britannico, attribuendo una rilevanza significativa alla circostanza del controllo totale, hanno sostenuto che un'interpretazione delle disposizioni in parola che non consentisse, nel caso che ci occupa, l'iscrizione contemporanea degli utili sarebbe eccessivamente restrittiva e formalistica, soprattutto in virtù dell'assenza di un rischio reale di valutazioni imprudenti; e che pertanto il diritto all'utile della controllante dovrebbe essere considerato sorto, almeno dal punto di vista economico, anche se non perfezionato dal punto di vista giuridico, durante lo stesso esercizio in cui l'utile è stato realizzato dalle controllate.
Il Bundesgerichtshof, dal canto suo, ritiene che il diritto della controllante alla corresponsione degli utili sia un credito che essa vanta nei confronti delle sue controllate, credito che al momento della chiusura del bilancio può considerarsi, in termini economici, tanto concretizzato da dover figurare nel bilancio della controllante quale incremento del suo patrimonio nello stesso esercizio delle controllate.
18.
Non mi sembra che gli argomenti del governo britannico e di quello tedesco possano essere sottoscritti. L'accento posto sul profilo economico piuttosto che sul profilo giuridico, infatti, non vale a mutare i termini del problema e della risposta da dare al giudice nazionale.
Anzitutto occorre sottolineare che lo stesso utile delle società controllate, in un contesto di soggetti distinti e di bilanci non del gruppo ma dei singoli soggetti appartenenti al gruppo, è riconoscibile come tale solo alla chiusura dell'esercizio e non prima. Fino alla mezzanotte del 31 dicembre, infatti, l'utile di 100 potrebbe sempre ridursi a 50 e potrebbe addirittura ridursi a 0.
19.
Perché, dunque, l'utile delle controllate possa essere trasformato in una posta attiva della società controllante è necessario:
a)
dal punto di vista giuridico:
—
che l'esercizio delle controllate sia chiuso;
—
che il bilancio delle controllate venga approvato e che gli utili vengano destinati a dividendi e distribuiti;
b)
dal punto di vista economico:
—
(almeno) che l'esercizio delle controllate sia chiuso.
20.
L'ipotesi che la società controllante detenga un controllo totale, come nella specie, sulle controllate non modifica i termini del problema. L'imputazione dell'utile delle controllate all'attivo della controllante, infatti, non può avere luogo che relativamente all'esercizio successivo a quello (1989) cui è imputato l'utile delle controllate, in quanto è comunque solo a partire dal 1° gennaio successivo alla data di chiusura dell'esercizio in parola (cioè, nel nostro caso, a partire dal 1° gennaio 1990) che può riconoscersi l'esistenza di un utile e si può cominciare a parlare di questa o quell'altra sua destinazione.
La circostanza del controllo totale comporta invero una sola differenza: che la controllante potrà decidere fin dal 1° gennaio 1990 di far destinare quegli utili delle controllate a dividendo e dunque a sé stessa. Ma non prima.
21.
Ciò che dunque resta in ogni caso impossibile è imputare gli utili realizzati dalle controllate nel 1989 allo stesso esercizio della controllante; a ciò si oppone, in maniera a mio avviso inconfutabile, l'esigenza del rispetto dei principi della prudenza («possono essere indicati esclusivamente gli utili realizzati alla data di chiusura del bilancio») ed insieme della competenza. Ed è proprio la corretta applicazione di tali principi che contribuisce, come si è detto, a garantire che il bilancio rappresenti in maniera «fedele» la situazione patrimoniale della società all'esercizio cui il bilancio stesso si riferisce.
A ben vedere, difatti, sarebbe invece procedendo all'iscrizione contemporanea degli utili in un caso come quello di specie, e dunque disattendendo le suddette esigenze di prudenza e di competenza, che gli amministratori della controllante fornirebbero agli azionisti e ai terzi un'immagine non «fedele» della situazione patrimoniale della società nell'esercizio in parola, ponendosi così in contrasto con l'obiettivo primordiale di tutta la disciplina.
22.
Il governo tedesco ha dedotto inoltre che, nell'ambito del sistema di coordinamento istituito dalla disciplina comunitaria in materia di bilancio, l'art. 31, n. 1, lett. c), sub aa), oggi in discussione, rappresenterebbe una norma di risultato suscettibile di essere riempita del contenuto che ciascun legislatore nazionale ritiene più opportuno. Più precisamente, il governo tedesco ha sostenuto che la norma lascia un ampio margine di discrezionalità agli Stati membri nel definire la nozione di «utile realizzato». Di conseguenza, ben sarebbe consentito a ciascuno Stato membro di applicare il criterio dell'iscrizione contemporanea dell'utile, facendo rientrare quest'ultimo, alle condizioni della specie che ci occupa, nella nozione di «utile realizzato».
Questo argomento non mi sembra convincente. In primo luogo l'art. 31, n. 1, prescrive testualmente che «gli Stati membri garantiscono che la valutazione delle voci dei conti annuali si faccia conformemente ai seguenti principi generali (
9
)».
23.
In secondo luogo la stessa direttiva, come già osservato, non si limita a sancire l'obbligo di prudenza in termini generali, ma si preoccupa di precisarne il contenuto con talune disposizioni di dettaglio che ne costituiscono l'applicazione, tra cui la possibilità di indicare in bilancio i soli utili effettivamente realizzati alla data di chiusura dell'esercizio. A queste condizioni, mi sembra che la logica della norma verrebbe tradita, qualora fosse consentito interpretarla nel modo suggerito dal governo tedesco.
Ma v'è di più. Per quanto diversa possa essere la nozione di “utile realizzato” nella tradizione e nella prassi contabile dei diversi Stati membri, essa non può in alcun caso estendersi fino a comprendere un utile solo futuro, cioè ancora giuridicamente ed economicamente inesistente. Tale è difatti l'utile realizzato da un'impresa nel corso di un determinato esercizio per la sua controllante, almeno fino alla data di chiusura dello stesso esercizio.
24.
Significativa, in conclusione, mi sembra anche un'altra norma della quarta direttiva, anch'essa espressione dei principi di prudenza e di competenza. Si tratta dell'art. 31, n. 1, lett. c), sub bb), già citato, in base al quale «occorre tenere conto di tutti i rischi prevedibili ed eventuali perdite che traggono origine nel corso dell'esercizio o di un esercizio anteriore anche se tali rischi o perdite siano noti solo tra la data della chiusura del bilancio e la data della sua compilazione».
Tale disposizione, espressamente riferita alle sole perdite e ai rischi (per di più di competenza dell'esercizio di riferimento, sebbene conosciuti successivamente), conferma, a contrario, che l'obbligo di indicare in bilancio i soli utili effettivamente realizzati nel corso dell'esercizio non ammette deroghe.
25.
Alla luce delle osservazioni che precedono, suggerisco pertanto alla Corte di rispondere nel modo seguente al quesito posto dal Bundesgerichtshof:
«L'art. 31, n. 1, lett. c), sub aa), e lett. d) della direttiva del Consiglio 25 luglio 1978, 78/660/CEE, basata sull'art. 54, paragrafo 3, lett. g), del Trattato, e relativa ai conti annuali di taluni tipi di società, va interpretato nel senso che osta ad una operazione contabile che consiste nell'indicare tra le poste attive del bilancio relativo ad un determinato esercizio di una società di capitali che controlla, in qualità di unico socio, un'altra società di capitali, gli utili maturati dalla controllata nel corso dello stesso esercizio, anche quando i periodi di esercizio delle due società coincidono e la controllata ha approvato il bilancio e deliberato in ordine alla destinazione degli utili prima dell'approvazione del bilancio della controllante».
(
*1
)	Lingua originale: l'italiano.
(
1
)	GU L 222, pag. 11.
(
2
)	Nel testo francese: «image fidèle»; in quello tedesco: «den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild». Si noti che la formula «rappresentazione veritiera e corretta» è stata preferita a quella di «quadro fedele» in sede di modifica del codice civile italiano ai fini della trasposizione della quarta direttiva (art. 2423 e. e).
(
3
)	Modificato dall'art. 45 della settima direttiva del Consiglio 13 giugno 1983, 83/349/CEE, basata sull'articolo 54, paragrafo 3, lettera g), del Trattato e relativa ai conti consolidati (GU L 193, pag. 1).
(
4
)	In base a tale metodo, applicabile quando la società partecipante sia in grado di influire direttamente sui risultati della partecipata, il valore della partecipazione della società partecipante corrisponde al valore del patrimonio netto risultante dallo stato patrimoniale della partecipata, ovvero ad una frazione percentuale calcolata in base alfa quota di capitale detenuta.
(
5
)	Si tratta, in particolare, dell'art. 252, primo comma, n. 4, dello HGB.
(
6
)	Sentenza del Bundesgerichtshof, 3 novembre 1975, H. e a. contro W. AG.
(
7
)	Che può dunque «presumersi controllata ai sensi dell'art. 17, secondo comma, ovvero appartenente allo stesso gruppo di imprese, ai sensi dell'art. 18, primo comma, terzo capoverso, AktG».
(
8
)	A ciò si aggiunga che, come abbiamo visto, l'art. 59 disciplina una fattispecie diversa da quella di cui oggi è causa, precisamente il metodo di valutazione dell'entità delle partecipazioni delle società nelle imprese ad esse collegate. In realtà, il riferimento all'art. 59 contenuto nel quesito trova verosimilmente la sua spiegazione nel fatto che l'interpretazione di tale disposizione è stata oggetto di analisi approfondita nella procedura principale da parte della resistente, che ne ha tratto una serie di argomenti a sostegno della tesi dell'illegittimità dell'iscrizione contemporanea degli utili.
(
9
)	Il corsivo è mio.