61989J0247
RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo C-247/89 (
*1
)
I — Enquadramento jurídico e tramitação processual
Regukmentacao comunitária
A Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 Fl p. 29), diz respeito à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público. No seu artigo 1.°, alínea a), define os contratos de fornecimento de direito público como contratos onerosos celebrados por escrito entre um fornecedor, por um lado, e uma entidade adjudicante por outro, e que têm como objecto os fornecimentos de produtos.
Nos termos da alínea b) do mesmo artigo, consideram-se entidades adjudicantes o Estado, as pessoas colectivas territoriais e as pessoas colectivas de direito público ou, nos Estados-membros que não conheçam este conceito, as entidades equivalentes, enumeradas no anexo I. Entre estas figuram, relativamente a Portugal, as pessoas colectivas de direito público cuja celebração de contratos de fornecimento esteja sujeita a um controlo do Estado (ponto XIII do anexo I da Directiva 77/62, acrescentado pelo acto relativo às condições de adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa e às adaptações dos tratados, JO 1985, L 302, p. 217).
O artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da directiva exclui do seu àmbito de aplicação os contratos de fornecimento de direito público celebrados por organismos que gerem serviços de transporte.
Nos termos do artigo 5.°, n.° 1, alínea a), da directiva, os contratos de fornecimento de direito público cujo montante estimado líquido do IV A seja igual ou ultrapasse 200000 ECU (cerca de 34200000 ESC) estão sujeitos às regras de publicidade previstas no artigo 9.° Este artigo impõe às entidades adjudicantes que pretendam celebrar um contrato de fornecimento a obrigação de dar a conhecer a sua intenção por meio de um anúncio (n.° 1). Devem enviar esse anúncio ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias (a seguir «SPOCE») para publicação no /ornai Oficial das Comunidades Europeias (n.° 2) antes da publicação do anúncio de concurso nos jornais oficiais ou na imprensa do país da entidade adjudicante (n.° 5).
Nos termos dos artigos 392.° e 395.° do acto de adesão, Portugal deveria ter transposto a Directiva 77/62 para o direito interno em 1 de Janeiro de 1986.
A Directiva 88/295/CEE do Conselho, de 22 de Março de 1988 (JO L 127, p. 1), altera, no seu artigo 3.°, o n.° 2, alínea a), do artigo 2.° da Directiva 77/62. A nova redacção deste artigo exclui do âmbito de aplicação da Directiva 77/62 os contratos de fornecimento de direito público celebrados por transportadoras que efectuem transportes terrestres, aéreos, marítimos e fluviais.
A Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971 (JO L 185, p. 5; EE 17 Fl p. 9), diz respeito à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas. No artigo 3.°, n.° 4, exclui do seu âmbito de aplicação as empreitadas de obras públicas adjudicadas por organismos de direito público que gerem serviços de transporte.
A Directiva 90/531/CEE do Conselho, de 17 de Setembro de 1990 (JO L 297, p. 1), relativa aos processos de celebração de contratos de fornecimento ou empreitada nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, visa, segundo os seus sexto e sétimo considerandos, as empreitadas e fornecimentos nos sectores excluídos do âmbito de aplicação das directivas 71/305 e 77/62. Nos termos do seu artigo 2.°, n.° 2, a directiva proposta aplicar--se-á expressamente à empresa Aeroportos e Navegação Aérea (a seguir «ANA-EP»).
Legislação portuguesa
O Decreto-Lei n.° 260/76, de 8 de Abril de 1976, alterado pelo Decreto-Lei n.° 29/84, de 20 de Janeiro de 1984, que estabelece as bases gerais das empresas públicas, prevê, no seu artigo 13.°, n.° 1, alínea c), que a aquisição e a venda de bens de valor superior a 50 milhões de ESC depende da autorização ou da aprovação do ministério da tutela.
O Decreto-Lei n.° 235/86, de 18 de Agosto de 1986, Diário da República, n.° 188, I série, transpõe para direito interno a Directiva 71/305 e define as regras de base em matéria de empreitadas e fornecimentos de obras públicas.
A ANW-EP foi criada pelo Decreto-Lei n.° 246/79, de 25 de Julho de 1979, Diário da República, n.° 170, I série. O seu artigo 2.°, n.° 1, bem como os artigos 1.°, n.° 1, e 34.°, n.° 1, do Estatuto da ANA-EP (anexo ao Decreto-Lei n.° 246/79) dispõem que a ANA-EP é uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, que exerce os poderes que lhe são conferidos por lei ou pelo Estatuto, sem prejuízo da competência tutelar conferida aos órgãos do Estado.
Nos termos do artigo 2.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.o 246/79, a tutela do Estado engloba, designadamente, a concessão para utilização do domínio público aeroportuário, a fixação das taxas a cobrar pela utilização dos aeroportos, a expropriação por utilidade pública, a ocupação de terrenos, a protecção das suas instalações e do seu pessoal e a responsabilidade civil extracontratual.
Nos termos do artigo 2.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 246/79 e dos artigos 2° e 34.° do seu Estatuto, aprovado por este decreto-lei, a empresa ANA-EP sujeita os contratos que celebre em matéria de obras e de fornecimento a um regime de direito privado. Nos termos do artigo 1.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 235/86, a sua aplicação às empresas públicas depende de portaria do ministro competente. Tal portaria não foi adoptada com vista à aplicação do regime de direito público, previsto por este último decreto-lei, à empreitada lançada pela ANA-EP.
Nos termos do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 246/79, as actividades da ANA-EP são, entre outras, as seguintes:
—
explorar e desenvolver em moldes empresariais o serviço público de apoio à aviação civil, com o objectivo de orientar, dirigir e controlar o tráfego aéreo, assegurar a partida e a chegada de aeronaves, o embarque, desembarque e encaminhamento de passageiros, carga ou correio;
—
assegurar as actividades e serviços inerentes às infra-estruturas aeroportuárias e de navegação aérea existentes (os nove aeroportos civis portugueses);
—
promover o estudo, planeamento, construção e desenvolvimento de novas infra-estruturas civis aeroportuárias e de navegação aérea.
O artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 246/79 dispõe que o patrimônio inicial da ANA-EP é constituído, nomeadamente, pelas infra-estruturas aeroportuárias cedidas pelo Estado e por todos os bens e direitos de natureza patrimonial que se encontravam afectos ao «Gabinete do aeroporto de Lisboa». Nos termos do artigo 26.°, n.° 1, do Estatuto, a ANA-EP pode dispor livremente do seu património, sem sujeição à disciplina jurídica do domínio privado do Estado.
Os membros dos órgãos da ANA-EP (entre outros, o conselho geral e o conselho de gestão) são nomeados pelo ministro dos Transportes e Comunicações (artigos 5.°, 7° e 14.° do Estatuto).
Compete ao ministro das Finanças e ao ministro dos Transportes e Comunicações, em conformidade com o artigo 21.° do Estatuto, aprovar, entre outros, os programas plurianuais de actividade e financeiros, o plano anual de actividade, os orçamentos anuais de investimento e exploração, bem como fixar as taxas a cobrar pela exploração do serviço público, e aprovar a política geral de preços e taxas a praticar na exploração de outras actividades, a contracção de empréstimos e a emissão de obrigações.
Nos termos do artigo 22.° do Estatuto, a aprovação do estatuto do pessoal, em particular no que respeita à política de remunerações, depende da autorização dos ministros mencionados e igualmente dos ministros do Trabalho e do Plano.
O Estado indemnizará a ANA-EP pelos encargos ou reduções de receitas que resultem de actividades estruturalmente deficitárias ou relativamente às quais se verifique uma prática de preços sociais (artigos 3.°, n.° 3, e 23.°, n.° 2, do Estatuto).
O artigo 31.°, n.° 3, do Estatuto prevê que o Governo pode conceder à ANA-EP comparticipações, dotações ou subsídios.
O Estado só responderá perante terceiros pelos actos e factos imputáveis à ANA-EP se e na medida em que, de modo expresso, tiver assumido tal responsabilidade (artigo 35.°, n.° 2, do Estatuto).
Segundo o artigo 36.° do Estatuto, a ANA-EP está sujeita ao regime geral de tributação das empresas públicas, podendo, contudo, ser-lhe concedidos especiais benefícios e isenções com vista à prossecução das obrigações de serviço público que lhe sejam cometidas.
As dúvidas que se suscitarem na interpretação ou aplicação do Estatuto serão resolvidas por despacho do ministro dos Transportes e Comunicações e do ministro das Finanças e do Plano quando for caso disso (artigo 41.° do Estatuto).
Processo
Em 1987, a ANA-EP lançou um concurso público para o fornecimento e montagem de uma central telefônica no aeroporto de Lisboa. Para tanto, publicou um anúncio no semanário português Expresso de 29 de Agosto de 1987. Resulta desse anúncio, baseado no programa de concurso público, que o preço base do concurso é de 120 milhões de ESC. Quanto à legislação aplicável, remete-se para as especificações do Decreto-Lei n.° 235/86, de 18 de Agosto de 1986, no que respeita a tudo quanto não figura no processo de empreitada, desde que essas disposições sejam compatíveis com o caracter empresarial do dono da obra.
Em 28 de Setembro de 1987, a Comissão, considerando que a ANA-EP não tinha cumprido a obrigação de enviar o anúncio do concurso ao SPOCE para publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, convidou a República Portuguesa a enviar-lhe as suas observações no prazo de quinze dias. Por carta de 20 de Outubro de 1987, as autoridades portuguesas contestaram a aplicabilidade da Directiva 77/62 ao caso presente.
Por telex de 4 de Fevereiro de 1988, a Comissão solicitou às autoridades portuguesas o envio de determinados documentos. Em resposta a esse telex, o Governo português, por comunicação de 8 de Abril de 1988, enviou à Comissão o programa de concurso público, o Decreto-Lei n.° 246/79, já citado, e os estatutos da ANA-EP.
Não tendo encontrado qualquer elemento susceptível de justificar a não publicação do anúncio do concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a Comissão convidou o Governo português, por parecer fundamentado de 21 de Novembro de 1988, a tomar as medidas necessárias para com ele se conformar no prazo de um mês a contar da sua notificação.
Por telex de 17 de Janeiro de 1989 e por carta de 31 de Março de 1989, as autoridades portuguesas manifestaram a intenção de modificar o Decreto-Lei n.° 29/84, de 20 de Janeiro de 1984, no sentido de revogar a alínea c) do n.o 1 do artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 260/76, e de pôr assim termo à infracção. Por carta de 10 de Maio de 1989, enviaram um projecto do texto da proposta de lei relativa a tal modificação. Verificando que a infracção não fora sanada, a Comissão intentou a presente acção em 4 de Agosto de 1989.
A fase escrita do processo teve tramitação normal.
O Tribunal de Justiça, com base em relatório do juiz relator, ouvido o advogado-geral, decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução prévia. Todavia, decidiu dirigir uma pergunta à Comissão.
II — Pedidos das partes
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
1)
declarar que, ao não ter enviado ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, para publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, um anúncio de concurso público relativo ao fornecimento e montagem de uma central telefónica no aeroporto de Lisboa, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do título III, e em particular do artigo 9.°, da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público;
2)
condenar a República Portuguesa no pagamento das despesas do processo.
A República Portuguesa conclui pedindo que o Tribunal se digne:
1)
julgar fundadas as questões prévias de inadmissibilidade suscitadas pelo Estado português e, consequentemente, não admitir a acção;
subsidiariamente,
considerar que o Estado português não cometeu qualquer infracção, julgando, por isso, a acção improcedente;
2)
condenar a demandante nas despesas.
III — Fundamentos e argumentos das partes
Admissibilidade
Na contestação, o Governo português suscitou uma questão prévia de inadmissibilidade com base em três fundamentos.
1.
A infracção denunciada não é imputável ao Estado português. Efectivamente, a ANA-EP é uma empresa pública, dotada de personalidade jurídica própria, distinta da do Estado português, e de autonomia administrativa, financeira e patrimonial. É certo que a Directiva 77/62 impõe ao Estado português, no seu artigo 9.°, uma obrigação específica de fazer publicar no Jornal Oficial das Comunidades Europeias os anúncios de concursos em que o próprio Estado seja entidade adjudicante. Todavia, no que respeita às entidades adjudicantes que não sejam o próprio Estado, a directiva comunitária não impõe, nem poderia impor, ao Estado a obrigação específica de fazer publicar no Jornal Oficial os anúncios de concursos abertos por pessoas colectivas diferentes do próprio Estado; em regra, o Estado nem sequer tem conhecimento desses concursos.
A única infracção que numa acção por incumprimento a Comissão poderia imputar ao Estado português seria a de não ter adoptado, na sua ordem jurídica interna, as disposições necessárias, na conformidade da Directiva 77/62, para impor à ANA-EP a obrigação de publicar no Jornal Oficial os anúncios dos seus concursos de direito público.
A empresa ANA-EP não pode ser confundida com o Estado português para efeitos de aplicação da Directiva 77/62/CEE, uma vez que esta estabelece uma distinção clara entre estas duas pessoas colectivas, esclarecendo no ponto XIII do seu anexo I que uma empresa pública só pode ser considerada entidade adjudicante quando a celebração dos seus contratos de fornecimento estiver sujeita a controlo do Estado.
A violação pela ANA-EP da obrigação de publicar os anúncios de concursos por si promovidos só poderia ser imputada ao Estado português se a Comissão tivesse alegado e provado que, embora não lhe incumbisse aprovar os contratos de fornecimento celebrados pela ANA-EP, o Estado português havia usado do seu domínio sobre a ANA-EP para a impedir de publicar o anúncio de concurso.
2.
O Governo português foi induzido em erro por uma contradição entre a fundamentação do parecer fundamentado e a da petição. Segundo o parecer fundamentado, a ANA-EP deve ser considerada entidade adjudicante na acepção da Directiva 77/62, uma vez que a celebração de contratos de fornecimento está sujeita a aprovação ou autorização do Governo português. Tendo em conta o parecer fundamentado, o Governo português propôs uma alteração legislativa comportando a eliminação formal da obrigação de autorização ou aprovação do Estado de certos contratos celebrados pelas empresas públicas (artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 260/76) com vista a pôr fim à situação de infracção. Todavia, na petição, a Comissão vem afirmar, pela primeira vez, que a eliminação do requisito de autorização ou de aprovação governamental não impediria que a ANA-EP fosse considerada entidade adjudicante.
3.
O comportamento da Comissão aquando da fase pré-contenciosa foi ambíguo. A Comissão não esclareceu nunca a natureza das medidas adequadas para pôr fim à infracção denunciada. Todavia, não se opôs à intenção do Governo português de revogar a obrigação de autorização ou aprovação do Estado para certos contratos de direito público. De qualquer modo, o prazo fixado no parecer fundamentado não seria nunca suficiente para levar a cabo uma modificação legislativa.
A Comissão não partilha a posição do Governo português relativamente a nenhum destes três pontos.
Relativamente ao primeiro fundamento, a Comissão responde que a responsabilidade do Estado português pela infracção cometida radica no controlo que exerce sobre a empresa pública ANA-EP. Além disso, a imputabilidade ao Estado de um determinado comportamento não depende do facto de o organismo autor desse comportamento gozar ou não de personalidade própria, nem da circunstância de os seus estatutos lhe conferirem autonomia administrativa, financeira e patrimonial.
O Estado português não pode igualmente arguir a falta de transposição da Directiva 77/62 para o direito interno. Efectivamente, a República Portuguesa deveria ter transposto a directiva até 1 de Janeiro de 1986. A este propósito, a Comissão sublinha que, sempre que uma entidade adjudicante, contrariando a obrigação que lhe é imposta pela directiva, não faça publicar um anúncio de concurso público de fornecimento, a responsabilidade da omissão recai sobre o Estado, quer a directiva esteja transposta para o direito interno, quer não esteja.
No que diz respeito ao segundo fundamento, a Comissão nega ter alterado, na petição, a definição do comportamento imputado ao Estado português. Sublinha que o comportamento de que o Estado português é acusado no parecer fundamentado e na petição consiste na falta de publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias do anúncio de concurso público lançado pela ANA-EP. A Comissão nunca solicitou que fosse alterado o artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 260/76. Na petição, afirmou simplesmente que a alteração legislativa proposta não resolveria o problema da infracção já cometida.
Quanto ao terceiro fundamento, a Comissão contesta que seja sua obrigação precisar no parecer fundamentado as medidas nacionais que devem ser tomadas para eliminar o comportamento ilegal. A Comissão entendeu não ser adequado especificar tais medidas num domínio em que a harmonização é incompleta. Além disso, esperava chegar a acordo com o Governo português. De qualquer modo, o facto de o fornecimento já estar adjudicado quando o parecer fundamentado foi notificado não eliminou a infracção nem extinguiu o direito da Comissão de prosseguir a respectiva instrução. De resto, a Comissão jamais sugeriu ou encorajou a modificação do artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 260/76. Alega, além disso, que o prazo fixado era razoável e suficiente. Entre o momento da primeira comunicação da Comissão ao Estado português, em 28 de Setembro de 1987, e a propositura da acção, em 28 de Julho de 1989, decorreram, de facto, vinte e dois meses.
Mérito da causa
A Comissão sustenta que, no caso vertente, se encontravam reunidas todas as condições de aplicação do artigo 9.° da Directiva 77/62 e que não se verificava nenhuma das excepções relativas ao seu âmbito de aplicação. Todavia, a entidade adjudicante ANA-EP não cumpriu a obrigação de enviar o anúncio do concurso ao SPOCE para publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, como prevê o artigo 9.° da Directiva 77/62.
Nos termos do primeiro fundamento do Governo português, a ANA-EP não pode ser considerada entidade adjudicante na acepção do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 77/62 e do ponto XIII do seu anexo. Em apoio deste entendimento, o Governo português apresenta dois argumentos.
1.
A ANA-EP não celebrou, no caso em análise, um contrato de fornecimento de direito público, uma vez que o contrato celebrado não estava sujeito a um regime de direito público.
Efectivamente, o contrato de fornecimento em causa tem uma dimensão, uma importância e um preço relativamente reduzidos. Nos termos do artigo 2.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 246/79 e do artigo 34.° do Estatuto, a ANA-EP rege-se, para a celebração desse contrato, pelo direito privado. Além disso, o regime de direito público do Decreto-Lei n.° 235/86, para o qual remete o programa do concurso público, tem um papel meramente supletivo, e ainda com a ressalva de que as suas disposições só são aplicáveis se não colidirem com a natureza empresarial do dono da obra (artigo 24.° do programa do concurso público). De qualquer modo, a aplicação do Decreto-Lei n.° 235/86 às empresas públicas depende, por força do n.° 3 do seu artigo 1.°, de portaria do ministério competente. Dado que o ministério não expediu qualquer portaria, o contrato celebrado pela ANA-EP não está sujeito ao regime de direito público.
2.
O ponto XIII do anexo I da Directiva 77/62 não exige um controlo geral por parte do Estado sobre a empresa — a qual, precisamente por essa razão, é uma empresa pública — mas um controlo específico do Estado sobre os contratos de fornecimento. A ANA-EP está dispensada da obrigação de sujeitar os seus contratos de fornecimento a tal controlo específico.
A este propósito, o Governo português assinala, em primeiro lugar, que o artigo 13.°, n.° 1, alínea e), do Decreto-Lei n.° 260/76, na versão resultante do Decreto-Lei n.° 29/84, não se aplica aos contratos de fornecimento. «A aquisição e venda de bens» referidas neste artigo não incluem os contratos de empreitada ou de fornecimento. Apenas abrangem as aquisições de edifícios para instalação de serviços das empresas públicas. Em segundo lugar, a referida disposição não se aplica à ANA-EP uma vez que, dado o seu carácter geral, o Decreto-Lei n.° 29/84 não poderia revogar a lei especial prevista pelo artigo 2.° do anexo do Decreto-Lei n.° 246/79, relativo ao Estatuto da ANA-EP. O Decreto-Lei n.° 260/76 e os outros decretos-lei específicos são actos legislativos do mesmo nível na hierarquia das normas. A designação «lei básica», utilizada pela Comissão, não figura na Constituição portuguesa, não tendo portanto qualquer relevância jurídica. Finalmente, o Governo português invoca as disposições constitutivas da ANA-EP e, designadamente, o artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 246/79 e os artigos 34.°, n.° 1, 26.°, n.° 1, 3.°, n.° 3, 35.°, n.° 2, e 36.° do Estatuto, atrás referidos, para demonstrar que, no caso em análise, não é exercido nenhum controlo específico, na acepção do ponto XIII.
No que respeita ao primeiro argumento, a Comissão esclarece que a Directiva 77/62 não faz depender a sua aplicação da natureza do contrato celebrado. A directiva é aplicável a qualquer contrato público, ou seja, a qualquer adjudicação celebrada no âmbito de um concurso público ou limitado, decidido por uma das entidades adjudicantes definidas no seu artigo 1.°, alínea b). O requisito fundamental para que a ANA-EP possa ser considerada entidade adjudicante é a existência de um controlo por parte do Estado sobre a celebração de contratos de fornecimento. Por conseguinte, é indiferente que o contrato correspondente esteja sujeito ao direito privado à luz da ordem jurídica nacional. A Comissão considera, todavia, que as condições em que foi lançado o concurso indicam tratar-se de um concurso sujeito ao direito público. O programa do concurso e, nomeadamente, o seu artigo 24.° remetem, efectivamente, para o disposto no Decreto-Lei n.° 235/86, já citado.
No que respeita ao segundo argumento, a Comissão contesta que a expressão «controlo do Estado», utilizada no ponto XIII atrás citado, exige um controlo específico do Estado. A Directiva 77/62/CEE e o seu anexo I estabelecem como único requisito que a celebração de contratos de fornecimento esteja sujeita ao controlo do Estado, seja qual for o modo como esse controlo se exerce. O Estado português exerce um controlo efectivo sobre a ANA-EP, incluindo a sua actividade contratual. A este propósito, a Comissão faz referência às seguintes disposições: artigos 3.° e 4.° do Decreto-Lei n.° 246/79 e artigos 5.°, n.° 1, 8.°, n.° 1, 9.°-A, n.° 2, e 10.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 260/76, na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.° 29/84, e aos artigos 3.°, 5.°, 7°, 14.°, 21.°, 22.°, 23.°, n.° 2, 31. °, 35.°, n.° 2, e 36.° do Estatuto da ANA-EP, anexo ao citado Decreto-Lei n.° 246/79. O Decreto-Lei n.° 260/76 constitui, de facto, a lei-quadro aplicável ao conjunto das empresas públicas. Os decre-tos-lei específicos que criam tais empresas (como o Decreto-Lei n.° 246/79) não podem, em nenhum caso, ser contrários às suas disposições, sob pena de inconstitucionalidade.
No seu segundo fundamento, o Governo português alega que a ANA-EP, enquanto organismo que gere serviços de transporte, está, por força do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62, excluída do seu âmbito de aplicação. Em apoio deste fundamento, o Governo português invoca as seguintes circunstâncias:
—
as actividades exercidas pela ANA-EP por força do Decreto-Lei n.° 246/79 e do seu Estatuto, por um lado, e o serviço de transportes aéreos, por outro, são complementares e indissociáveis. A ANA-EP deve, pois, ser considerada uma empresa que gere serviços de transporte;
—
o n.° 2 do artigo 2.° da Directiva 77/62, que exclui do seu âmbito de aplicação os «organismos que gerem serviços de transporte», tem um alcance mais amplo do que a nova redacção deste artigo introduzida pelo artigo 3.° da Directiva 88/295. Efectivamente, esta última disposição exclui do âmbito de aplicação da Directiva 77/62 apenas as «transportadoras que efectuem transportes terrestres, aéreos, marítimos e fluviais». Esta diferença mostra que a excepção do artigo 2.°, n.o 2, da Directiva 77/62 inclui, na sua anterior versão, os organismos que, como a ANA-EP, gerem serviços em terra;
—
no seu artigo 3.°, n.° 4, a Directiva 71/305 exclui do seu âmbito de aplicação a adjudicação de obras públicas por organismos de direito público que geram serviços de transporte. Este artigo utiliza expressões idênticas às utilizadas no artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62. Deste modo, as duas directivas visam excluir do seu âmbito de aplicação organismos como a ANA-EP;
—
a proposta da directiva do Conselho relativa aos processos de adjudicação dos contratos nos sectores da água, energia e serviços de transporte, a que atrás se fez referência, aplica-se, designadamente, aos contratos de fornecimento ou empreitada nos sectores excluídos do âmbito de aplicação das directivas 71/305 e 77/62, alteradas pela Directiva 88/295. A circunstância de a ANA-EP figurar expressamente entre os organismos sujeitos ao regime da directiva proposta (artigo 2°, n.° 2, da proposta) prova que a ANA-EP não se incluía no âmbito de aplicação da Directiva 77/62.
A Comissão entende que a actividade de gestão de um aeroporto não constitui um serviço de transporte na acepção do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62. Esta interpretação do artigo em causa encontra-se igualmente no vade-mécum sobre os contratos de direito público de obras e fornecimento na Comunidade (JO 1987, C 358, p. 1), elaborado pela Comissão com o objectivo de tornar pública a sua interpretação das disposições das directivas sobre concursos públicos. O objectivo do artigo 2°, n.° 2, alinea a), é evitar um tratamento desigual entre os organismos de transporte que se caracterizam por uma multiplicidade de estatutos jurídicos (sexto considerando da Directiva 77/62). Essa desigualdade pode ter sido originada pelo facto de alguns desses organismos, devido ao seu carácter público, terem sido sujeitos à directiva, ao passo que outros, nomeadamente as empresas públicas, a ela foram subtraídos.
A nova redacção do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62 (introduzida pela Directiva 88/295) teve como único objectivo clarificar o texto do artigo e não alargar o âmbito de aplicação da Directiva 77/62. A este propósito, a Comissão cita o oitavo considerando da Directiva 88/295, na qual se declara que «é necessário especificar o alcance das isenções por sector de actividade, a fim de evitar que, atendendo às interpretações divergentes, aumentem os desequilíbrios entre Estados-membros na aplicação das directivas».
A Comissão sublinha que a interpretação do artigo 3.°, n.° 4, da Directiva 71/305, é idêntica à que a Comissão defendeu relativamente ao artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62.
No que respeita à inclusão da ANA-EP no âmbito de aplicação da proposta de directiva sobre os processos de adjudicação de contratos de fornecimento ou empreitada nos sectores da água, da energia e dos transportes, a Comissão sublinha que isso tem como objectivo colocar em pé de igualdade as empresas públicas que gerem aeroportos e os organismos privados que exercem a mesma actividade.
IV — Resposta à pergunta formulada pelo Tribunal de Justiça
A Comissão foi convidada a fornecer esclarecimentos sobre as divergências de interpretação do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62, que terão tornado necessária a publicação de uma explicação interpretativa da Comissão no vade-mécum e a alteração desse artigo pela Directiva 88/295 (ver p. 29 da réplica).
A Comissão respondeu que alguns Estados-membros defenderam inicialmente a tese de que as entidades que gerem portos e aeroportos estão excluídas do âmbito de aplicação das directivas 77/62 e 71/305. No entanto, no âmbito dos processos com base no artigo 169.° do Tratado CEE, todos esses Estados-membros aceitaram a tese da Comissão segundo a qual só as companhias de transporte estavam excluídas do âmbito de aplicação das citadas directivas.
No entanto, a Comissão quis clarificar a situação a fim de ultrapassar as dificuldades existentes na interpretação das directivas relativamente às entidades que gerem portos e aeroportos. Por conseguinte, incluiu no vade-mécum a sua interpretação do artigo 2°, alínea a), da Directiva 77/62, tendo aproveitado as alterações às directivas 77/62 e 71/305/CEE para clarificar definitivamente as disposições em questão.
P. J. G. Kapteyn
Juiz relator
(
*1
)	Língua do processo: português.