CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. PEDRO CRUZ VILLALÓN
présentées le 19 mai 2011 (1)
Affaire C‑447/09
Reinhard Prigge,
Michael Fromm,
Volker Lambach
contre
Deutsche Lufthansa AG
[demande de décision préjudicielle formée par le Bundesarbeitsgericht (Allemagne)]
«Égalité de traitement en matière d’emploi et de travail – Directive 2000/78/CE – Interdiction de la discrimination fondée sur l’âge – Article 2, paragraphe 5 – Article 4, paragraphe 1 – Article 6, paragraphe 1 – Articles 21 et 28 de la charte des droits fondamentaux – Convention collective prévoyant la cessation à 60 ans de la relation de travail (‘retraite forcée’) des pilotes d’une compagnie aérienne – Sécurité aérienne – Autonomie de la négociation collective – Exigences professionnelles substantielles et déterminantes – Politique sociale – Proportionnalité»
I –    Introduction
1.        Par la présente question préjudicielle, le Bundesarbeitsgericht (Allemagne) demande, en substance, à la Cour si une convention collective imposant la cessation de la relation de travail des pilotes d’une compagnie aérienne à l’âge de 60 ans, dans le but de garantir la sécurité aérienne, enfreint la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (2), ou le principe général de l’interdiction de la discrimination fondée sur l’âge.
2.        La présente affaire offre donc à la Cour l’occasion de faire progresser sa jurisprudence sur le principe de l’interdiction de la discrimination fondée sur l’âge dans le contexte des relations de travail (3) à propos, une fois encore, d’une clause d’une convention collective qui prévoit la cessation de la relation de travail dès lors que le travailleur atteint un âge déterminé à l’approche de la retraite (4). Plus concrètement, la Cour est appelée à faire progresser cette jurisprudence à partir de l’état dans lequel la Cour a fixé sa doctrine dans le récent arrêt Rosenbladt, précité. Les éléments qui caractérisent la présente affaire sont essentiellement au nombre de deux. En premier lieu, la cessation de la relation de travail est prévue, non pas à 65 ans (moment sur lequel la Cour s’est prononcée en termes globalement favorables, sans qu’il soit besoin d’entrer maintenant davantage dans les détails), mais à un moment nettement antérieur, à 60 ans. En second lieu, le cas soumis à la Cour en l’espèce est celui d’une profession, celle de pilote (5), dont l’exercice a, pour ainsi dire, un «délai limite de validité» (65 ans, en vertu de la réglementation internationale). En prenant comme point de départ cette dernière singularité de l’exercice de la profession de pilote, nous inviterons la Cour à considérer que la garantie de la négociation collective fait partie des objectifs légitimes de politique sociale, au sens de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78. En dépit de cela, l’examen de la portée dans le temps de la disposition concrète contestée, du point de vue de sa proportionnalité, nous amènera à conclure qu’elle est incompatible avec le droit de l’Union.
II – Le cadre juridique
A –    La réglementation internationale
3.        Le 15 avril 2003, les Autorités conjointes de l’aviation (6) ont adopté le règlement conjoint de l’aviation – licences et qualifications du personnel navigant (Joint Aviation Requirements – Flight Crew Licensing 1.060a, ci-après le «JAR-FCL 1.060a»), comportant des dispositions précises sur les restrictions applicables aux titulaires de licences de vol à partir de l’âge de 60 ans. Il prévoit, en particulier, que, entre 60 et 64 ans, le titulaire d’une licence de pilote ne peut exercer l’activité de pilote d’un avion de transport commercial que s’il est membre d’un équipage composé de plusieurs pilotes, et que les autres pilotes sont âgés de moins de 60 ans. Par ailleurs, le titulaire d’une licence de pilote âgé de plus de 65 ans ne peut exercer l’activité de pilote à bord d’un avion de transport commercial.
4.        Le 29 avril 2003, cette réglementation a été publiée par le ministère fédéral allemand des Transports, de la construction et du logement, au Bundesanzeiger n° 80a.
B –    Droit de l’Union
1.      La charte des droits fondamentaux de l’Union européenne
5.        L’article 21, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la «charte») dispose:
«Est interdite, toute discrimination fondée notamment sur […] l’âge.»
6.        L’article 28 de la charte dispose:
«Les travailleurs et les employeurs, ou leurs organisations respectives, ont, conformément au droit communautaire et aux législations et pratiques nationales, le droit de négocier et de conclure des conventions collectives […]»
2.      La directive 2000/78
7.        Aux termes de son article 1er, la directive 2000/78 «a pour objet d’établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, [le] handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, en ce qui concerne l’emploi et le travail, en vue de mettre en œuvre, dans les États membres, le principe de l’égalité de traitement».
8.        L’article 2, paragraphe 5, de ladite directive stipule que celle-ci «ne porte pas atteinte aux mesures prévues par la législation nationale qui, dans une société démocratique, sont nécessaires à la sécurité publique, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé et à la protection des droits et libertés d’autrui».
9.        L’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78 établit que, nonobstant l’article 2, paragraphes 1 et 2 (qui définit le principe de l’égalité de traitement et la discrimination directe et indirecte), «les États membres peuvent prévoir qu’une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée à l’un des motifs visés à l’article 1er ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée».
10.      Enfin, l’article 6 de cette même directive, spécifiquement consacré à la justification des différences de traitement fondées sur l’âge, dispose, sous son paragraphe 1:
«Nonobstant l’article 2, paragraphe 2, les États membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.
Ces différences de traitement peuvent notamment comprendre:
a)      la mise en place de conditions spéciales d’accès à l’emploi et à la formation professionnelle, d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération, pour les jeunes, les travailleurs âgés et ceux ayant des personnes à charge, en vue de favoriser leur insertion professionnelle ou d’assurer leur protection;
b)      la fixation de conditions minimales d’âge, d’expérience professionnelle ou d’ancienneté dans l’emploi, pour l’accès à l’emploi ou à certains avantages liés à l’emploi;
c)      la fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite.»
C –    Le droit allemand
1.      La loi sur le travail à temps partiel et les contrats à durée déterminée
11.      L’article 14 de la loi sur le travail à temps partiel et les contrats à durée déterminée (Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge) du 21 décembre 2000 (7) stipule qu’il est licite de conclure un contrat de travail à durée déterminée lorsqu’il existe une raison objective de le faire.
2.      La loi générale sur l’égalité de traitement
12.      La directive 2000/78 a été transposée dans le droit allemand par l’adoption de la loi générale sur l’égalité de traitement (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, ci-après l’«AGG») (8) du 14 août 2006. Les articles 8 et 10 de cette loi reproduisent assez fidèlement les termes, respectivement, des articles 4, paragraphe 1, et 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78.
3.      Les dispositions sur la limitation des licences de vol dans le temps
13.      D’une part, l’article 20, paragraphe 2, du décret relatif aux conditions requises en matière de circulation aérienne (Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung) (9) renvoie, en ce qui concerne le régime de toutes les conditions relatives à la licence de vol, au règlement relatif au personnel des compagnies aériennes (Verordnung über Luftfahrtpersonal) et, parallèlement, il déclare que le JAR-FCL 1.060a est applicable aux pilotes privés, aux pilotes professionnels et aux pilotes de ligne dans les équipages de plusieurs membres.
14.      D’autre part, l’article 4 du premier règlement de mise en œuvre du règlement relatif au personnel des compagnies aériennes (Erste Durchführungsverordnung zur Verordnung über Luftfahrtpersonal, ci-après la «1re DV LuftPersV») du 15 avril 2003 (10) prévoit que le titulaire d’une licence de pilote professionnel ou de pilote de ligne délivrée en Allemagne, ou d’une licence obtenue conformément à l’article 46, paragraphe 5, de la 1re DV LuftPersV, peut, à partir de 60 ans révolus et jusqu’à 65 ans révolus, exercer les droits attachés à cette licence dans des avions dont l’équipage est composé d’au moins un pilote, affectés au transport commercial de passagers, de courrier et/ou de fret, dans les limites du territoire de la République fédérale d’Allemagne.
4.      La convention collective n° 5a
15.      La disposition nationale directement attaquée en l’espèce est l’article 19, paragraphe 1, de la convention collective générale n° 5a, relative au personnel de bord de Deutsche Lufthansa AG (ci-après la «convention collective n° 5a»), régissant les relations de travail des parties au litige principal. Ledit article 19 disposait, dans sa version du 14 janvier 2005: «La relation de travail cesse – sans qu’il y ait besoin de résilier le contrat – à l’expiration du mois du soixantième anniversaire». À partir de ce moment, les pilotes affectés par cette disposition perçoivent une rémunération transitoire (11).
16.      Il ressort de la décision de renvoi que, dans d’autres compagnies aériennes du groupe Lufthansa, les pilotes conservent leur emploi jusqu’à l’âge de 65 ans.
III – Le litige au principal et la question préjudicielle
17.      MM. Prigge, Fromm et Lambach ont attrait devant l’Arbeitsgericht Frankfurt am Main la compagnie aérienne Deutsche Lufthansa AG (ci-après «Deutsche Lufthansa»), pour laquelle ils ont travaillé comme pilotes et commandants, contre la décision par laquelle celle-ci a considéré que leurs relations de travail respectives avaient pris fin dès lors qu’ils avaient atteint la limite d’âge de 60 ans fixée dans la convention collective n° 5a, qui leur était applicable. Les demandeurs estiment que la décision en question constitue une discrimination fondée sur l’âge, contraire à la directive 2000/78 et à l’AGG.
18.      L’Arbeitsgericht Frankfurt am Main a rejeté leur demande, puis le Landesarbeitsgericht Hessen a rejeté leur appel. Les intéressés se sont pourvus en cassation devant le Bundesarbeitsgericht contre ce jugement rendu en appel.
19.      Le Bundesarbeitsgericht, considérant que la solution de ce pourvoi dépend de l’interprétation de plusieurs articles de la directive 2000/78, ainsi que du principe général de l’interdiction de la discrimination fondée sur l’âge, a soumis à la Cour la question préjudicielle suivante:
«Les articles 2, paragraphe 5, 4, paragraphe 1, et (ou) 6, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2000/78 et (ou) le principe général du droit communautaire interdisant les discriminations en fonction de l’âge doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à des dispositions du droit national qui admettent une disposition d’une convention collective prévoyant une limite d’âge de 60 ans pour les pilotes dans le but de garantir la sécurité aérienne?»
IV – La procédure devant la Cour
20.      La demande préjudicielle a été inscrite au greffe de la Cour le 18 novembre 2009.
21.      Des observations écrites ont été déposées par la République fédérale d’Allemagne, l’Irlande, la Commission et, par mémoire conjoint, par les trois demandeurs au principal (MM. Prigge, Fromm et Lambach).
22.      À l’audience, qui s’est tenue le 8 mars 2011, ont comparu, pour formuler leurs observations orales, le représentant de MM. Prigge, Fromm et Lambach, la République fédérale d’Allemagne, l’Irlande et la Commission.
V –    Observations liminaires
23.      Il nous semble opportun, avant d’entreprendre d’apporter une réponse à la question préjudicielle formulée par le Bundesarbeitsgericht, de prêter attention, tout d’abord, à la formulation de la question elle-même et, ensuite, à la fois à l’interdiction de la discrimination qui nous occupe et au rôle, en l’espèce, du droit à la négociation collective.
A –    Sur la formulation de la question
24.      Il convient, en premier lieu, de faire une remarque sur les deux points du droit de l’Union dont l’interprétation nous est demandée au regard de la disposition du droit national, à savoir, dans cet ordre, une norme du droit dérivé, la directive 2000/78, et un principe général du droit de l’Union, celui de l’interdiction de la discrimination fondée sur l’âge, qui est à la base de ladite norme, et dont cette directive est, quant à elle, la concrétisation.
25.      En commençant par l’élément de rang plus élevé, il y a lieu de relever, tout d’abord, que l’interdiction de la discrimination fondée sur l’âge, spécialement dans le secteur des relations de travail, est effectivement un principe général du droit de l’Union. On le sait depuis 2005 au moins, lorsque la Cour en a ainsi jugé dans son arrêt Mangold, précité, et ceci n’est nullement remis en cause en l’espèce. Depuis lors, en effet, la jurisprudence, que ce soit explicitement ou tacitement, a mis ce principe en application, pratiquement toujours dans le contexte de la directive 2000/78 invoquée dans chaque cas.
26.      Si, au moment du prononcé de l’arrêt Mangold, précité, la charte avait déjà été solennellement promulguée et contenait, à son article 21, une interdiction expresse de la discrimination fondée sur l’âge, ce n’est que depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne qu’elle a acquis sa pleine valeur juridique, avec le rang de droit primaire, et, avec elle, le motif de discrimination invoqué, avant-dernière des interdictions expresses de discrimination qui figurent audit article. Cela signifie que, à notre avis, cette interdiction ayant acquis le statut de «constitution écrite», la base par excellence de ce principe de non-discrimination dans le droit de l’Union est l’article 21 de la charte. Cette affirmation doit être entendue sans préjudice des dispositions des deuxième (domaine de compétence de l’Union européenne) et troisième alinéas (titre VII de la charte et explications) de l’article 6, paragraphe 1, UE (ce qui nous renvoie, en particulier, à l’article 19 TFUE, d’une part, et à l’article 52 de la charte, d’autre part). Autrement dit, si l’affirmation de l’arrêt Mangold, précité, reprise dans l’arrêt Kücükdeveci (12), selon laquelle l’interdiction de la discrimination fondée sur l’âge est un principe général du droit de l’Union qui «trouv[e] sa source […] dans divers instruments internationaux et les traditions constitutionnelles communes aux États membres» (13), reste pleinement valable, il reste que ce principe a été concrétisé dans la «charte de Lisbonne», de sorte que c’est en partant de cette base que le principe doit déployer les possibilités et les limites de ses effets (14).
27.      En ce qui concerne la norme de droit dérivé, à savoir la directive 2000/78, il y a peu à dire encore à ce stade. Il suffira de noter, en premier lieu, que cette directive apparaît comme la norme qui «enclenche» la compétence de l’Union en la matière et qui devient, en ce sens, la condition de sa réalisation dans le cadre de l’Union et, en second lieu, que, comme la Cour en a jugé, ladite directive «concrétise», dans le domaine qui lui est propre, le principe général de l’interdiction de la discrimination fondée sur l’âge (15).
28.      La dernière particularité de la formulation de la question est qu’elle inclut la formule selon laquelle la clause conventionnelle contestée «trouve son fondement dans la garantie de la sécurité aérienne». Il convient de relever que cette clause ne contient aucune précision à ce sujet, qu’il s’agit plutôt d’un propos incident qui s’explique dans la mesure où c’est là la justification que le Bundesarbeitsgericht a acceptée comme raison objective de la disposition en question, et que ce qui intéresse la juridiction de renvoi est de savoir si cette jurisprudence antérieure à l’entrée en vigueur de l’AGG est compatible avec le droit de l’Union.
29.      Or il se peut qu’une réponse de la Cour qui se limite à ces termes stricts, comme la Commission le propose du reste, ne satisfasse pas à l’objectif d’offrir une réponse utile au Bundesarbeitsgericht. En effet, nous estimons que ce qui intéresse la juridiction de renvoi, c’est de savoir si la clause mettant prématurément fin à la relation de travail est compatible avec le droit de l’Union, que ce soit ou non pour les motifs que la jurisprudence nationale a prêtés à ce type de dispositions.
30.      En raison de ce qui vient d’être dit, nous estimons que la question doit être reformulée dans les termes suivants:
«Les articles 2, paragraphe 5, 4, paragraphe 1, et 6, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2000/78, lue à la lumière de l’article 21 de la charte, doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à l’instauration par une convention collective d’une limite d’âge de 60 ans pour les pilotes?»
B –    Sur l’âge comme motif de discrimination, en particulier dans le cadre des relations de travail
31.      Les interdictions expresses de discrimination ont une longue histoire dans les traditions constitutionnelles des États membres. Les membres de la communauté politique et, plus généralement, les êtres humains, sont égaux en dignité, la dignité de la personne, et cette dignité humaine se traduit dans un certain nombre, à l’origine restreint, d’interdictions spécifiques de discrimination, dont l’énoncé a un lien étroit avec l’état et l’évolution de notre culture constitutionnelle (16). À l’heure actuelle, l’article 21 de la charte, dans la continuité directe du principe général d’égalité inscrit à son article 20, énumère quelque quinze motifs de discrimination interdits, dont l’avant-dernier est celui de l’âge.
32.      Cette position de «l’âge» dans l’énumération met déjà en évidence qu’il ne s’agit précisément pas de la plus ancienne ou «classique» des interdictions de discrimination. Cela n’implique pas pour autant que son importance soit moindre que celle des autres. Mais cela laisse cependant à penser que son indéniable modernité en fait un critère de non-discrimination en voie de consolidation, faisant l’objet d’un processus de construction d’un consensus social et politique dans certaines de ses dimensions.
33.      En tout état de cause, la disposition ne comporte en soi aucune «différence de traitement» au regard des différents critères de discrimination: pour chacun d’entre eux, «toute» discrimination est interdite au même titre. Les différences proviendront d’ailleurs, en fonction de leur plus ou moins grande occurrence, due à l’état actuel du droit de l’Union. Ce qui importe, c’est que, au delà de tout cela, l’hétérogénéité règne parmi les diverses «réalités» que recouvrent les formules énonçant les différentes règles de non-discrimination.
34.      Ainsi, dans le cas de l’âge, sa spécificité a déjà été soulignée dans l’affaire Lindorfer/Conseil par l’avocat général Jacobs, en des termes qui n’appellent pas davantage de commentaire: «l’idée d’un traitement égal sans référence à l’âge fait l’objet de nombreuses atténuations et exceptions, telles que les limites d’âge de différentes sortes, souvent juridiquement contraignantes, et qui sont considérées non seulement comme acceptables, mais comme effectivement souhaitables et parfois fondamentales» (17). Cela vaut sans aucun doute pour un domaine aussi particulier que celui des relations de travail. Nous abordons ainsi une optique différente.
35.      La prise en compte des droits fondamentaux et des principes généraux dans le cadre des relations de travail participe, en effet, de la relative jeunesse de la «dimension horizontale» de ces droits et principes, c’est-à-dire dans les relations entre particuliers, comme le sont en majorité, en particulier, les employeurs (18).
36.      Les interdictions de la discrimination dans le domaine des relations de travail ont une certaine ancienneté dans le droit de l’Union, tant en droit primaire qu’en droit dérivé (19). L’interdiction relative à l’âge a été développée et concrétisée par son insertion dans la directive 2000/78, au côté de trois autres critères de non-discrimination (religion ou convictions, handicap et orientation sexuelle) (20).
37.      La directive 2000/78 réserve fondamentalement un traitement uniforme à ces quatre critères. Nous verrons cependant comment, dans le cas de l’âge, elle introduit une catégorie, les «justifications» de certains cas de différence de traitement (article 6, paragraphe 1, de ladite directive), qui n’existe pas dans le cas des autres, ni même dans les deux autres directives.
38.      C’est cette différence qui permet de diviser en deux groupes les trois dispositions de la directive 2000/78 expressément mentionnées par la juridiction de renvoi dans sa demande préjudicielle. Toutes ces dispositions délimitent en négatif, d’une manière ou d’une autre, le domaine ou l’efficacité du principe de non-discrimination dans le monde du travail et, de cette manière, pourraient éventuellement être invoquées pour légitimer la mesure litigieuse. Mais leur portée est très différente.
39.      Le premier groupe de dispositions, qui comprendrait les articles 2, paragraphe 5, et 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78 se projette sur les quatre catégories d’interdictions de la discrimination dans le domaine professionnel et du travail, objet spécifique de cette directive. Elles permettent donc, non seulement de relativiser la prise en compte de l’interdiction de la discrimination fondée sur l’âge, mais aussi de la discrimination pour des raisons religieuses ou idéologiques, de handicap ou d’orientation sexuelle (21). Les raisons invoquées dans ces deux premiers cas doivent donc être de poids. C’est ainsi que l’article 2, paragraphe 5, de ladite directive utilise un langage qui évoque quelque peu celui des limitations des droits fondamentaux (article 52 de la charte), et que l’article 4, paragraphe 1, de cette même directive se sert de l’effet cumulé de deux adjectifs quelque peu ambigus: «essentielle et déterminante».
40.      Au contraire, l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78, qui formerait le second des groupes mentionnés, est une disposition spécifiquement consacrée à la «justification» de discriminations – y compris directes – fondées sur l’âge. Ledit article 6, paragraphe 1, élargit de cette manière les possibilités de dérogation – toujours ponctuelle, proportionnelle et justifiée – à l’interdiction de la discrimination lorsque le motif en est l’âge. Cet article de la directive, conjointement avec son vingt-cinquième considérant, permet d’utiliser, en ce qui concerne ce motif, une terminologie (différences de traitement «justifiées») qui serait plus difficilement acceptable lorsqu’il est question de discriminations fondées sur l’orientation sexuelle ou sur l’origine ethnique, par exemple.
C –    Le droit à la négociation collective
41.      Le fait que la disposition contestée fasse partie d’une convention collective, et résulte donc de l’exercice par les partenaires sociaux du droit à la négociation collective (article 28 de la charte), ne laisse pas d’avoir quelque répercussion sur la question, comme on peut déjà le déduire de la jurisprudence antérieure (22). Cet élément, conjugué avec d’autres particularités du cas d’espèce, invite à prendre en compte toute les implications de ce fait, dans une plus large mesure en tout cas que ne l’exigeaient les circonstances de fait entourant d’autres affaires tranchées dans le passé par la Cour. À cet égard, il nous semble bon de faire déjà une première observation sur la portée du droit à la négociation collective, en réservant pour plus tard l’examen de son incidence concrète en l’espèce.
42.      Le droit figurant actuellement à l’article 28 de la charte se ramène à la notion d’«autonomie de la négociation collective». Cette autonomie est un élément clé pour la compréhension de l’évolution du droit européen du travail, autour duquel se construisent les règles des systèmes démocratiques de représentation et se fixent les limites de la loi face à la liberté syndicale (23). Au delà des différences que la notion de convention collective présente selon les États membres (24), l’autonomie de la négociation collective jouit d’une reconnaissance particulière dans leur tradition juridique (25).
43.      La garantie de la négociation collective suppose, donc, la reconnaissance du rôle central que les conventions jouent dans la régulation des relations de travail, qui constituent leur domaine d’action naturel, en assurant toujours un équilibre raisonnable de celles-ci avec la loi et, en particulier, avec le droit de l’Union. Une lecture de la jurisprudence confirme que la Cour s’attache à garantir ce difficile point d’équilibre.
44.      Ainsi, la Cour a jugé qu’il est loisible aux États membres «de laisser le soin de réaliser le principe de l’égalité des rémunérations en premier lieu aux partenaires sociaux», mais a précisé que «[c]ette faculté ne les dispense toutefois pas de l’obligation d’assurer, par des mesures législatives, réglementaires ou administratives appropriées, que tous les travailleurs de la Communauté puissent bénéficier de la protection prévue par la directive dans toute son étendue» (26).
45.      La Cour a également été confrontée à de nombreux cas dans lesquels le droit de négociation collective, exercé «conformément […] aux législations et pratiques nationales» (27), est invoqué comme limite à l’application du droit de l’Union. Ainsi, dans l’arrêt Albany (28), la Cour a jugé que les conventions collectives destinées à améliorer les conditions d’emploi et de travail ne relèvent pas des normes sur la concurrence de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. En revanche, une abondante jurisprudence réaffirme que les conventions collectives ne sont pas soustraites au champ d’application des dispositions relatives aux libertés consacrées par le traité (29) et, plus concrètement, que le principe de l’interdiction de la discrimination dans la rémunération entre travailleurs masculins et féminins, tel qu’il figure dans les traités (successivement, articles 119 CE et 141 CE, actuel article 157 TFUE) et dans le droit dérivé, s’applique aux conventions collectives dans la mesure où il s’agit d’une règle impérative (30). L’article 19 TFUE n’est pas, à la différence de l’article 157 TFUE, une règle visant les États membres (c’est une règle d’attribution de compétence au Conseil de l’Union européenne), mais tant la directive 2000/78 que, évidemment, l’article 21 de la charte ont, eux, ce «caractère impératif» qu’exige la jurisprudence.
46.      Au vu de tout ce qui précède, il convient de conclure que, bien que les conventions collectives ne constituent pas un domaine exclu de l’application du droit de l’Union (de même qu’elles ne sont pas, du point de vue du droit interne, un domaine absolument dispensé du respect de la loi), l’autonomie de la négociation collective mérite une protection adéquate dans le cadre de l’Union.
VI – Analyse de la question préjudicielle
47.      La question posée par le Bundesarbeitsgericht, telle qu’elle est formulée, invite à considérer successivement la possibilité que la disposition contestée relève des articles 2, paragraphe 5, 4, paragraphe 1, et 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78, interprétés à la lumière de l’article 21 de la charte.
A –    Sur l’article 2, paragraphe 5, de la directive 2000/78, concernant l’exclusion de cette directive des mesures éventuellement adoptées par la législation nationale comme étant nécessaires à la sécurité publique et à la protection de la santé
48.      En vertu de son article 2, paragraphe 5, la directive 2000/78 «ne porte pas atteinte aux mesures prévues par la législation nationale qui, dans une société démocratique, sont nécessaires à la sécurité publique, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé et à la protection des droits et libertés d’autrui». Par cette disposition, applicable à tous les motifs de discrimination couverts par la directive, le législateur communautaire reconnaît la possibilité d’une contradiction entre la protection du principe général de l’égalité de traitement dans le domaine de l’emploi et les instruments de garantie d’autres droits et valeurs fondamentaux, en donnant exceptionnellement la priorité à ces derniers.
49.      En particulier, ledit article 2 envisage trois types de mesures nécessaires dans une société démocratique, à savoir les mesures nécessaires à la sécurité publique (parmi lesquelles il cite, en particulier, la défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales), les mesures de protection de la santé et, enfin, les mesures destinées à garantir les droits et libertés des citoyens en général.
50.      La juridiction de renvoi demande si la protection de la sécurité aérienne, rattachée à cette disposition, pourrait justifier la mesure litigieuse. Il serait difficile de nier que la protection de la sécurité aérienne peut être envisagée aussi bien dans l’optique de la sécurité publique que, ainsi que le propose le gouvernement allemand, comme mesure de protection de la santé des citoyens (qu’il s’agisse des membres de l’équipage, des passagers de l’avion ou des habitants des zones survolées). Nous estimons, par principe, que c’est dans cet article 2, paragraphe 5, de la directive 2000/78 qu’une mesure destinée à garantir la sécurité du trafic aérien trouverait éventuellement sa base naturelle.
51.      Or il est un fait que, en premier lieu, la disposition en question exige l’adoption de ladite mesure par la «législation nationale», expression volontairement plus restrictive que la formule plus générale «les États membres peuvent prévoir» qu’emploient, comme nous le verrons ultérieurement, les articles 4, paragraphe 1, et 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78. S’il faut bien reconnaître que la terminologie employée n’est pas totalement dépourvue d’équivoque, sa lecture en liaison avec le reste de la phrase permet de comprendre que les considérations qui peuvent conduire à déroger à cette directive doivent en tout état de cause au moins émaner des pouvoirs publics (31). S’il n’en est pas ainsi, l’adoption d’une mesure ayant de telles caractéristiques par des partenaires sociaux donnés, de manière autonome, paraît ne répondre en aucune façon aux exigences de l’article 2, paragraphe 5, de la directive 2000/78.
52.      Par ailleurs, s’il est certain que les partenaires sociaux peuvent prendre en compte, dans la négociation collective, des objectifs en principe extérieurs à leur domaine d’action, ledit article 2, paragraphe 5, se réfère expressément à des mesures qui soient «nécessaires» à la réalisation des objectifs cités. À notre avis, cet adjectif, non seulement renvoie à la nécessité de procéder à un contrôle de la proportionnalité de la mesure en cause au regard de l’objectif indiqué, mais souligne aussi le caractère essentiel qu’elle doit avoir pour la réalisation dudit objectif. Le caractère exceptionnel de toute dérogation au principe de non-discrimination (qui est, ne l’oublions pas, le sujet de cet article) explique qu’il ne puisse pas s’agir de mesures qui ne contribuent que de manière accessoire à la sécurité ou à la santé publique, mais seulement de dispositions adoptées spécifiquement à ces fins, qui méritent une protection spéciale.
53.      Enfin, nous estimons que l’adoption de décisions sur le terrain de l’ordre, de la sécurité ou de la santé publique est une compétence inhérente, par nature même, aux autorités nationales, qui échappe pour l’essentiel au domaine d’action propre de la négociation collective, hormis la possibilité d’une certaine incidence indirecte et, en tout état de cause, secondaire. Il ne s’agit pas, en définitive, de matières qui pourraient être soumises au libre arbitre des parties et, par là même, elles dépassent le domaine légitime d’intervention des partenaires sociaux (32). Les objectifs de l’article 2, paragraphe 5, de la directive 2000/78 exigent une action pratiquement absolument uniforme, et incompatible, en cela, avec la négociation collective qui donne lieu à une réglementation ayant, par définition, un caractère pluriel (33).
54.      Au vu de ce qui précède, nous considérons donc que l’article 2, paragraphe 5, de la directive 2000/78 ne permet pas de justifier qu’une convention collective prévoie la règle de la cessation de la relation de travail des pilotes à l’âge de 60 ans dans le but de garantir la sécurité aérienne.
B –    Sur l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78, concernant le régime particulier des exigences professionnelles essentielles et déterminantes
55.      L’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78 permet aux États membres de «prévoir qu’une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée à l’un des motifs visés à l’article 1er ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée».
56.      La règle posée dans cette disposition (transposée dans le droit allemand par l’article 8 de l’AGG et potentiellement applicable, là aussi, à tous les motifs de discrimination couverts par la directive) reste subordonnée à la réunion de conditions très strictes: en premier lieu, la mesure discriminatoire doit poursuivre un «objectif légitime»; en deuxième lieu, elle doit être fondée sur une «caractéristique liée» au motif de discrimination et, en troisième lieu, cette caractéristique discriminatoire doit être une exigence professionnelle «essentielle et déterminante» et, en outre, proportionnée.
1.      Objectif légitime
57.      En ce qui concerne, en premier lieu, l’objectif allégué, à savoir la sécurité aérienne, il convient simplement d’indiquer que, en laissant de côté les considérations sur la possibilité de l’invoquer dans le cadre d’une négociation collective, cette finalité pourrait bien constituer un objectif légitime au sens de cet article.
2.      Différence de traitement fondée sur une «caractéristique liée» au motif de discrimination
58.      En deuxième lieu, il convient de rappeler que l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78 permet de justifier une différence de traitement «fondée sur une caractéristique liée à l’un des motifs visés à l’article 1er». Cette formulation invite à distinguer entre le motif de discrimination proprement dit et la caractéristique à laquelle il est lié. C’est cette dernière qui doit constituer une «exigence professionnelle essentielle et déterminante» aux fins de justifier la différence de traitement, et non le motif de discrimination en soi (34).
59.      Dans le cas présent, le motif de discrimination serait évidemment l’âge, alors que la «caractéristique liée» à l’âge serait constituée, dans ce cas, par certaines facultés physiques ou psychiques dont la perte s’accentue avec l’âge, ce qui se traduit en l’espèce par l’option pour une limite d’âge, fixée pour ainsi dire a priori.
3.      Exigence professionnelle «essentielle et déterminante»
60.      En ce qui concerne la condition d’une exigence professionnelle «essentielle et déterminante», l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78 est dépourvu de toute équivoque: le double adjectif «essentielle et déterminante» prescrit clairement une interprétation stricte des possibilités ouvertes par cette disposition, «en tant que dérogation à un droit individuel consacré par la directive» (35). C’est également ce qui ressort du vingt-troisième considérant de la directive 2000/78, selon lequel la voie de la justification dudit article 4, paragraphe 1, ne peut s’appliquer qu’«en des circonstances très limitées» qui, en tout état de cause, «doivent être mentionnées dans les informations fournies par les États membres à la Commission».
61.      La jurisprudence a donné des preuves d’un usage mesuré de cette exception et de sa volonté de l’interpréter strictement, tout en admettant qu’elle couvre également les cas dans lesquels, compte tenu de la nature particulière de l’activité professionnelle en question, la présence d’une caractéristique liée à l’âge ou à un autre des motifs de discrimination diminue sensiblement (ou, pour paraphraser la disposition, de manière essentielle et déterminante) la capacité de la personne d’exercer cette activité de manière correcte et efficace.
62.      L’arrêt Wolf, précité, est à ce jour le seul cas dans lequel la Cour ait examiné l’existence de cette condition exceptionnelle de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78. Il s’agissait précisément d’une affaire de discrimination fondée sur l’âge, dans laquelle la Cour a estimé que la règle peut s’appliquer pour justifier une réglementation nationale qui fixe à 30 ans l’âge maximal pour le recrutement dans le cadre d’emploi du service technique intermédiaire des pompiers. Dans les motifs de cet arrêt figurait une référence expresse au dix-huitième considérant de la directive 2000/78, qui précise que celle-ci ne saurait avoir pour effet d’obliger «les services de police, pénitentiaires ou de secours à embaucher […] des personnes ne possédant pas les capacités requises pour remplir l’ensemble des fonctions qu’elles peuvent être appelées à exercer au regard de l’objectif légitime de maintenir le caractère opérationnel de ces services» (36). À nos yeux, il est probable que le rapport de l’affaire Wolf avec la protection de la sécurité publique, objectif évident qui transparaît de ce considérant, a eu une certaine influence sur la décision alors adoptée par la Cour, qui a choisi de justifier la mesure en appliquant – d’office – l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78 au lieu de recourir à la voie – invoquée par les parties – de l’article 6, paragraphe 1, de cette même directive (37).
63.      Au vu de cette jurisprudence, rien ne devrait empêcher, au moins sur le plan des principes, de faire relever de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78 une condition de limite d’âge pour l’exercice d’une profession, avec un objectif tel que la sécurité aérienne et une profession aux caractéristiques aussi particulières que celle de pilote. Le problème est, cependant, que ce n’est pas exactement le sens ni la portée de la mesure nationale présentement en cause.
64.      Certes, il est difficile de douter de l’importance de la question de l’âge pour l’exercice de cette activité (38). Qui plus est, le fait qu’une réglementation internationale telle que celle figurant dans le JAR-FCL 1.060a impose aux pilotes certaines limitations entre 60 et 65 ans (ils ne peuvent voler que lorsque l’équipage comprend un autre pilote de moins de 60 ans) peut être un indicateur, non seulement de ce que la profession de pilote exige de posséder certaines caractéristiques physiques et psychiques particulières, mais aussi de ce que le fait d’atteindre 60 ans peut avoir certaines conséquences sur ce terrain.
65.      Néanmoins, nous estimons que, dans la mesure où tant la norme nationale que les règles internationales permettent de voler – moyennant, certes, certaines restrictions – jusqu’à 65 ans révolus, une limite d’âge inférieure à celle-ci ne pourrait être couverte par la dérogation établie à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78.
66.      À notre avis, considérant l’état actuel de la réglementation internationale de l’exercice de la profession, le fait d’avoir moins de 65 ans revêt l’apparence d’une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour l’exercice de la profession de pilote, au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78. Le simple fait qu’une réglementation internationale telle que le JAR-FCL 1.060a prévoie cette limite d’âge en termes absolus et généraux constitue une preuve suffisante des conditions exigées dans ladite disposition de cette directive.
67.      Bien différent est le cas qui nous occupe ici, dans lequel il est prévu que la relation de travail des pilotes d’une compagnie déterminée cesse automatiquement dès lors qu’ils atteignent l’âge de 60 ans. Dans la mesure où les règles internationales permettent aux pilotes de plus de 60 ans de voler, sous certaines conditions toutefois, il ne paraît pas logique, dans cette perspective, de considérer que le fait de ne pas avoir atteint l’âge de 60 ans constitue une exigence professionnelle «essentielle et déterminante» au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78. Les conditions introduites pour les personnes ayant dépassé cet âge ne peuvent avoir d’autre effet que celui qui ressort des termes dans lesquels elle est formulée. Dans le cadre des conditions ainsi posées, l’exercice de cette profession ne se heurte à aucune infraction à une autre exigence qui aurait pu être alléguée, de sorte qu’il y a lieu de conclure que la disposition contestée ne peut trouver son fondement dans l’article 4, paragraphe 1, de cette directive.
68.      Pour conclure sur toute cette partie, nous estimons qu’aucune des deux dispositions de la directive 2000/78 visant à relativiser la portée de l’une quelconque des interdictions de la discrimination établies par cette directive, à savoir les articles 2, paragraphe 5, et 4, paragraphe 1, ne permet de conclure que la clause de la convention collective n° 5a est compatible avec le droit de l’Union. Il nous reste à examiner ladite clause au regard de la disposition visant spécifiquement à assouplir l’application du principe de l’interdiction de la discrimination fondée sur l’âge, à savoir l’article 6 de ladite directive. La réponse à apporter sur cette disposition sera sensiblement plus complexe.
C –    Sur l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78, concernant la justification des différences de traitement fondées sur l’âge
69.      En vertu de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78, les États membres peuvent prévoir que «des différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires». Ledit article 6, paragraphe 1, pose donc deux conditions pour que l’une de ces différences de traitement soit justifiée: d’une part, l’existence d’un objectif ou d’une finalité légitime et, d’autre part, le caractère «approprié et nécessaire» de la mesure, c’est-à-dire qu’elle soit proportionnée.
1.      L’objectif ou la finalité légitime
70.      La première de ces deux exigences fait référence, plus concrètement, à la justification par un «objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle».
71.      Invoquer la sécurité aérienne comme objectif de la mesure présentement contestée oblige, en premier lieu, à déterminer si un objectif de cette nature relève de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78. Nous évoquerons cependant, ensuite, la possibilité de poser la protection de l’autonomie de la négociation collective comme objectif légitime de politique sociale dans un contexte aussi particulier que celui du cas d’espèce.
a)      L’objectif de la sécurité aérienne
72.      Une exégèse littérale de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78 pourrait éventuellement inclure n’importe quel type d’objectif ou de finalité légitime: le terme «notamment» qu’emploie cette disposition (39) semble indiquer que la liste qui suit a valeur d’exemple, et n’est ni exhaustive ni exclusive, comme a valeur d’exemple l’énumération des conditions qui suit dans cette même disposition, indiquant les types de différences de traitement qui pourraient recourir à cette voie de justification (40). Toutefois, le type d’exemples que fournit ladite directive permet dans une certaine mesure de percevoir quelle est la nature de ces justifications.
73.      C’est ce qui explique que la jurisprudence plaide pour une interprétation plus stricte de cette disposition, en la limitant, en définitive, aux objectifs de politique sociale en général. Ainsi, l’arrêt Age Concern England, précité, établit expressément qu’«[i]l ressort de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78 que les objectifs pouvant être considérés comme ‘légitimes’ au sens de cette disposition, et, par voie de conséquence, aptes à justifier qu’il soit dérogé au principe d’interdiction des discriminations fondées sur l’âge, sont des objectifs relevant de la politique sociale, tels que ceux liés à la politique de l’emploi, du marché du travail ou de la formation professionnelle» (41).
74.      À notre avis, l’idée qui ressort de ces propos est que la liste figurant à l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78 n’est pas exhaustive en soi, de sorte qu’elle ne se limiterait pas aux objectifs de «politiques de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle» (les seuls expressément cités), quoique sa portée ne puisse pas non plus s’étendre au delà des objectifs de la politique sociale entendue dans un sens large ou général, dont les objectifs cités sont une simple manifestation ou un exemple.
75.      Cette interprétation est parfaitement compatible avec la jurisprudence qui permet l’intervention des partenaires sociaux dans le contexte spécifique dudit article 6, paragraphe 1 (42). Dans la mesure où cette disposition est conçue pour viser des mesures fondées sur des considérations de politique sociale ou de politique du travail, domaine propre de la négociation collective, il est logique que son application puisse être confiée aux partenaires sociaux (43).
76.      Au vu de ce qui précède, nous pensons qu’un objectif tel que la sécurité aérienne, compte tenu de son absence manifeste de lien avec le domaine de la politique sociale et des relations de travail, ne pourrait pas être considéré comme un «objectif ou [une] finalité légitime» aux fins de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78, au sens où la jurisprudence entend cette notion de ladite disposition. Comme il a été dit précédemment, c’est l’article 2, paragraphe 5, de cette directive qui constituerait la base naturelle d’une finalité telle que la sécurité aérienne.
77.      Parvenus à ce point, puisque le Bundesarbeitsgericht identifie expressément la sécurité aérienne comme objectif de la mesure contestée, nous pourrions parfaitement arrêter là l’analyse de la question au regard de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78. Certes, en dernière analyse, il appartient au juge national, «seul compétent pour apprécier les faits du litige dont il est saisi et pour interpréter la législation nationale applicable, de rechercher la raison du maintien de la mesure concernée et d’identifier ainsi l’objectif qu’elle poursuit» (44). Cependant, sans vouloir remettre en cause cette compétence en dernier ressort du juge de renvoi, nous estimons, comme nous l’avons déjà relevé, que, pour lui apporter une réponse utile qui lui permette de résoudre le litige national, l’examen de la question soumise à la Cour ne doit pas se limiter, au moins sur ce terrain dudit article 6, paragraphe 1, à l’hypothèse que l’objectif poursuivi par la mesure litigieuse serait celui de la sécurité aérienne, mais qu’il doit s’ouvrir à d’autres possibilités.
b)      La préservation de l’autonomie de la négociation collective, objectif légitime de politique sociale au sens de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78
78.      La cessation «anticipée» de la relation de travail qui nous occupe, comme dans d’autres cas de figure similaires qui ont été examinés par la Cour, n’a pas été introduite dans l’ordre juridique national par n’importe quel type de norme, mais précisément par une convention collective. Selon nous, cette circonstance permet d’explorer d’autres voies d’investigation de l’objectif légitime qui pourrait être poursuivi par la mesure contestée (45). Cette investigation pourrait avoir pour point de départ certains des arrêts déjà prononcés par la Cour en la matière, en suivant l’«évolution naturelle» desdits arrêts.
79.      En premier lieu, il convient, pour commencer, de rappeler que les conventions collectives ont une fonction propre reconnue, en tant qu’elles font partie de l’ordre juridique des États membres, tendant à la réalisation des objectifs de la directive 2000/78 (trente-sixième considérant et article 18 de celle-ci). Mais ce n’est pas de cela qu’il s’agit. La question est en réalité de savoir si, au delà de cette fonction incontestée, l’objectif de la préservation d’un espace pour la négociation collective dans ce domaine (à savoir la fixation du moment concret de l’interruption de la relation de travail dans le contexte de l’acquisition du droit à la pension de retraite) ne pourrait pas revêtir le caractère d’un objectif légitime de politique sociale au sens de ladite directive.
80.      Il est à noter que cette question que nous posons n’est pas une nouvelle version du débat sur la pondération entre, si l’on veut l’exprimer ainsi, «droits fondamentaux» et «libertés fondamentales». La question ici posée est plus modeste, en ce sens que l’on vise seulement à configurer la négociation collective comme un «objectif légitime» de politique sociale, susceptible de relativiser ponctuellement la portée du principe général de l’interdiction de la discrimination fondée sur l’âge. Nous estimons que la jurisprudence la plus récente, mais aussi les circonstances de l’espèce elle-même, nous incitent à accepter cette proposition. En premier lieu, pour ce qui est de la jurisprudence, depuis l’arrêt Palacios de la Villa, précité, jusqu’à l’arrêt Rosenbladt, précité, il paraît ressortir de la jurisprudence de la Cour une tendance selon laquelle les clauses de cessation de la relation de travail concomitamment avec l’accès à une pension de retraite adoptées par convention collective sont acceptables au regard de la directive 2000/78 pour autant qu’elles répondent implicitement à l’objectif légitime, pour résumer sommairement, de laisser place aux générations suivantes dans l’accès au droit au travail (46). Ceci s’accompagne d’une réflexion sur la fonction de la négociation collective, garantie aujourd’hui par la charte, ainsi que sur la «flexibilité» qu’implique ladite convention collective (47).
81.      En effet, dans l’arrêt Rosenbladt, précité, la Cour a jugé qu’une convention collective peut stipuler la cessation automatique des contrats de travail même à un moment où il est parfaitement avéré que les conditions requises pour continuer à effectuer le travail en question sont encore réunies, en ouvrant la possibilité de commencer à percevoir une pension de retraite. Elle a estimé qu’une telle clause répond à l’objectif légitime de permettre l’accès des jeunes générations au marché du travail.
82.      Nous pensons que cette jurisprudence ne peut pas être exactement et complètement entendue sans tenir compte du fait qu’il s’agit d’une mesure résultant d’une négociation collective, ce qui contribue à en renforcer la légitimité (48). C’est pourquoi, sur la base de cette jurisprudence, nous invitons la Cour à admettre comme possible objectif légitime de politique sociale, dans certaines circonstances, la préservation d’un espace propre à la négociation collective (49).
83.      À partir de là, il convient de prendre en considération, en second lieu, les circonstances de l’espèce, c’est-à-dire les conditions d’exercice de la profession de pilote. En effet, faire droit aux prétentions des demandeurs au principal, à savoir qu’il leur soit permis de continuer à voler, y compris sous les conditions imposées aux pilotes de plus de 60 ans, jusqu’au moment où, en vertu du JAR-FCL 1.060a, leur autorisation de voler devient caduque, suppose la suppression de toute marge légitime de négociation des partenaires sociaux sur ce sujet concret. En effet, s’il est une caractéristique qui singularise véritablement le cas présent par rapport aux affaires précédemment résolues par la Cour, c’est le fait que l’exercice de la profession de pilote est soumis, de manière générale, et par une réglementation internationale, à une limite d’âge au delà de laquelle il n’est plus possible de s’y adonner. Ainsi, si l’on suivait l’une ou l’autre des argumentations développées au cours de cette procédure, les conventions collectives négociées par les pilotes, à la différence de celles d’autres professions, ne pourraient que faire coïncider la date de cessation automatique des relations de travail avec le moment où la licence de vol devient caduque.
84.      Sans qu’il soit nécessaire ni de se demander si l’on ne pourrait pas produire de cette manière un facteur de discrimination non justifié entre la profession de pilote et la majorité des autres professions, ni de poser la question en termes de pondération entre deux droits, il semble au moins clair que la préservation, sur le plan des principes, d’un espace opérationnel pour la négociation collective en la matière peut aspirer à être reconnue comme un objectif légitime de politique sociale au sens de l’article 6, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2000/78.
85.      Nous considérons par conséquent, sans qu’il soit pour autant besoin de plus de précisions, qu’il existe un domaine d’action propre des conventions collectives, une zone spéciale où elles peuvent légitimement opérer, et les règles relatives à la cessation des relations de travail relèvent naturellement de ce domaine ou terrain propre de la négociation collective. Le simple fait de leur intervention sur ce terrain, sur ces questions, constitue un pas important pour légitimer leurs décisions mais, même dans ce domaine, elles ne peuvent agir avec une totale liberté puisque, une fois constatée la légitimité de l’objectif qui ouvre droit à l’application de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78, encore faudra-t-il soumettre la mesure au test de proportionnalité qu’impose cette disposition. Cela signifie que, dans le contexte de la profession de pilote, l’hypothèse d’un laps de temps ouvert, avant l’age de 65 ans, à la négociation collective n’est en principe pas incompatible avec la directive 2000/78, dès lors, bien entendu, qu’il répond à l’exigence de proportionnalité.
2.      Le caractère proportionnel de la mesure
86.      Avant d’analyser le caractère proportionnel de la mesure, il convient, toutefois, de rejeter le grief du défaut de cohérence de celle-ci, tiré du fait qu’elle ne s’applique pas à tous les pilotes allemands (50), ni même à tous les pilotes du groupe Lufthansa, mais exclusivement à ceux de Deutsche Lufthansa. À notre avis, dans la mesure où l’autonomie est consubstantielle à la négociation collective, l’exigence d’une cohérence entre certaines conventions collectives et les autres pose bien des problèmes. Ce n’est pas un hasard si c’est en grande partie la raison pour laquelle nous avons considéré que la voie de la convention n’était pas appropriée pour aborder des objectifs de sécurité publique. La question est, cependant, qu’il est allégué que les négociateurs des différentes conventions affectées auraient été les mêmes, et l’arrêt Enderby avait déjà montré que, à l’intérieur d’une même entreprise et avec un même syndicat, l’autonomie de la négociation collective ne suffirait pas à éluder l’exigence de cohérence entre deux conventions distinctes (51). Il ne semble cependant pas que les parties coïncident aussi pleinement dans le cas d’espèce: d’une part, s’il a bien été indiqué que le syndicat Cockpit a négocié toutes les conventions pertinentes en l’espèce du groupe Lufthansa, cela n’exclurait pas que les négociateurs diffèrent selon la compagnie affectée par chaque convention; d’autre part, en ce qui concerne précisément l’entreprise, nous estimons que le fait que Deutsche Lufthansa appartienne, au côté d’autres compagnies aériennes, au groupe Lufthansa ne signifie pas que ce soit le groupe d’entreprises en tant que tel qui ait négocié les conventions, mais bien chacune des entreprises qui en font partie.
87.      Le grief d’incohérence ayant ainsi été écarté, il convient d’analyser le caractère proportionnel de la mesure. À cet effet, plusieurs éléments différents qui la caractérisent doivent être pris en considération.
88.      En premier lieu, il convient de rappeler que les pilotes affectés perçoivent de la compagnie aérienne, durant la période allant de la cessation «anticipée» de leur relation de travail, à 60 ans, à la date à laquelle ils ont droit à la pension de retraite due à 63 ans, une rémunération transitoire à caractère compensatoire, correspondant à environ 60 % des contributions au régime de pensions (52).
89.      En second lieu, il convient de tenir compte de la durée de la mesure, soit cinq années, dans la mesure où, dans une autre compagnie aérienne, le pilote concerné pourrait continuer à exercer son activité (avec cependant certaines limitations) jusqu’à 65 ans. C’est là, à notre avis, la principale objection qu’appelle, du point de vue de la proportionnalité, la mesure litigieuse qui a, non seulement joué avec un laps de temps situé avant l’âge au delà duquel il n’est pas permis de continuer à voler (65 ans), mais aussi anticipé la cessation automatique du contrat en la ramenant à 60 ans.
90.      Certes, on ne peut pas affirmer qu’il s’agit d’un moment choisi arbitrairement. À partir de 60 ans, a été imposée une précaution (la présence d’un copilote) qui a tout au moins pour fonction d’attirer l’attention sur le processus de vieillissement de l’organisme humain. Mais on ne saurait attribuer à ce type de précautions, comme nous avons déjà eu l’occasion de le voir, une importance déterminante.
91.      Ce qu’il y a lieu d’analyser ici, puisque la sécurité publique n’est pas «la» raison qui a amené les partenaires sociaux à se mettre d’accord sur cette mesure (même si elle est présente dans sa ratio ou sa logique sous-jacente), c’est la question de savoir si l’anticipation portant sur une période aussi considérable – cinq ans – dans la vie professionnelle de la personne est proportionnelle à l’objectif légitime de préserver une marge opérationnelle pour la négociation collective.
92.      Sur ce point, nous sommes d’avis qu’il s’agit d’une règle disproportionnée, au moins dans le contexte de l’exercice de la profession de pilote. Le premier élément à relever est le caractère plus pénalisant d’un laps de temps de cinq ans dans l’ensemble d’une carrière professionnelle qui doit cesser à 65 ans. Par ailleurs, le principe de l’interdiction de la discrimination fondée sur l’âge bénéficie aujourd’hui d’une position suffisamment solide dans le droit de l’Union pour affronter la prise en compte de la négociation collective, sur ce point concret, depuis une position avantageuse. Nous voulons seulement dire par là que les impératifs du principe de l’interdiction de la discrimination fondée sur l’âge ne sont pas appelés à céder plus que dans la stricte mesure que requièrent les circonstances du cas d’espèce. Enfin, et bien que cette dimension n’ait pas été abordée dans la présente affaire, les initiatives relatives à la cessation anticipée des relations de travail ont des répercussions sur le droit au travail, particulièrement dans les tranches d’âge que nous examinons ici.
93.      Tout cela nous amène à considérer que, en fixant à 60 ans la fin anticipée de la durée du contrat de travail, la convention collective n° 5a a dépassé la marge opérationnelle dont elle jouit en principe. Cela empêche donc également la légitimation de la mesure litigieuse au titre de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78.
VII – Récapitulation
94.      Une disposition nationale telle que celle contestée en l’espèce, dans la mesure où elle permet la cessation automatique de la relation de travail des pilotes d’une ligne aérienne dès lors qu’ils atteignent l’âge de 60 ans, et dans la mesure où elle est adoptée dans une convention collective, ne revêt pas le caractère d’une mesure prévue par la législation nationale qui, dans une société démocratique, serait nécessaire à la sécurité publique ou à la protection de la santé, au sens de l’article 2, paragraphe 5, de la directive 2000/78.
95.      Dans les circonstances de l’espèce, la cessation automatique de la relation de travail des pilotes en raison du fait qu’ils ont atteint l’âge de 60 ans ne peut pas non plus être fondée sur l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78, en particulier dans la mesure où on ne saurait accorder aux conditions requises pour l’exercice de cette profession à partir de cet âge un effet qui dépasse celui qu’expriment ces conditions. Au contraire, il convient de retenir que la restriction à l’exercice de la profession de pilote pour les personnes ayant atteint l’âge limite de 65 ans doit être entendue, en l’état actuel de la réglementation internationale, comme l’expression et la conséquence d’une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de ladite disposition.
96.      Cela étant, dans le cas d’une profession telle que celle de pilote commercial, dans laquelle il existe une condition de limite d’âge exprimant une exigence professionnelle essentielle et déterminante, la directive 2000/78, et en particulier son article 6, paragraphe 1, ne s’oppose pas à ce qu’il soit permis de prévoir, par voie de convention collective, et avec l’objectif de politique sociale de préserver un espace pour la négociation collective, en vertu du principe de proportionnalité, une cessation automatique de la relation de travail en raison du fait que le travailleur atteint un âge inférieur à celui fixé avec ce caractère d’exigence professionnelle essentielle et déterminante. Le fait que, à ce moment, le travailleur ait acquis le droit de percevoir une pension de retraite ou que, à défaut, lui soit reconnue, pour le laps de temps à courir jusqu’à l’accès à ce droit, une indemnisation transitoire constitue en pareil cas une condition nécessaire. Il appartient au juge national de déterminer si la disposition conventionnelle en question reste proportionnée au regard de l’objectif indiqué, en ce qui concerne tant l’ampleur de l’anticipation de la cessation de la relation de travail que, le cas échéant, le montant de l’indemnisation transitoire.
97.      En tout état de cause, la directive 2000/78 s’oppose, en ce qu’elle est contraire au principe de proportionnalité, compte tenu en particulier de la limite établie dans le temps pour l’exercice de la profession, à une disposition telle que celle examinée en l’espèce, qui permet d’avancer de cinq ans la cessation de la relation de travail par rapport à cette limite d’âge fixée comme exprimant une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour les pilotes de lignes aériennes.
VIII – Conclusion
98.      En conclusion, je propose que la Cour réponde à la question soumise par le Bundesarbeitsgericht dans les termes suivants:
«La directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, et en particulier ses articles 2, paragraphe 5, 4, paragraphe 1, et 6, paragraphe 1, interprétée à la lumière de l’article 21 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, s’oppose à ce que soit prévue, par convention collective, la cessation automatique de la relation de travail des pilotes d’une compagnie aérienne commerciale lorsqu’ils atteignent l’âge de 60 ans».
1 –      Langue originale: l’espagnol.
2 –      JO L 303, p. 16.
3 –      Nous nous contenterons ici de relever que cette jurisprudence, qui remonte à l’arrêt du 22 novembre 2005, Mangold (C-144/04, Rec. p. I-9981), et qui a été confirmée par un grand nombre d’arrêts ultérieurs, a donné une forte impulsion à ce cas de figure de l’interdiction de la discrimination, non sans mettre en relief sa spécificité. Pour une étude de la discrimination fondée sur l’âge dans ce cadre, relevons, parmi une très abondante bibliographie, Sprenger, M., Das arbeitsrechtliche Verbot der Alterdiskriminierung nach der Richtlinie 2000/78/EG, Hartung-Gorre Verlag, Constance, 2006; Temming, F., Altersdiskriminierung im Arbeitsleben, éd. Beck, Munich, 2008; Ten Bokum, N., e.a., Age Discrimination Law in Europe, Wolters Kluwer, 2009; Sargeant, M. (éd.), The Law on Age Discrimination in the EU, Kluwer Law International, 2008; Schiek, D., e.a., Non discrimination Law, Hart Publishing, 2007. Voir, également, Nogueira Gustavino, M., «Extinción del contrato de trabajo y discriminación por razón de edad», Tratado de jubilación.Homenaje al Profesor Luis Enrique de la Villa Gil con motivo de su jubilación, López Cumbre (éd.), Iustel, 2007.
4 –      L’expression «âge de la retraite» sera dorénavant utilisée pour se référer à l’âge auquel le travailleur abandonne normalement son activité lucrative, qui coïncide avec l’accès au bénéfice d’une pension. Voir, dans ce même contexte de proximité de la retraite, arrêts du 16 octobre 2007, Palacios de la Villa (C‑411/05, Rec. p. I‑8531); du 5 mars 2009, Age Concern England (C‑388/07, Rec. p. I‑1569); du 12 janvier 2010, Petersen (C-341/08, non encore publié au Recueil); du 12 octobre 2010, Rosenbladt (C‑45/09, non encore publié au Recueil), et du 18 novembre 2010, Georgiev (C‑250/09 et C‑268/09, non encore publié au Recueil).
5 –      Pilote de lignes aériennes commerciales, pour être exact, mais, pour des raisons d’économie de langage, nous parlerons, dans les présentes conclusions, de «pilote».
6 –      Organe de la Conférence européenne de l’aviation civile qui représente les autorités de régulation de l’aviation civile d’un certain nombre d’États européens, parmi lesquels la République fédérale d’Allemagne.
7 –      BGBl. 2000 I, p. 1966.
8 –      BGBl. 2006 I, p. 1897.
9 –      BGBl. 2008 I, p. 1229.
10 – Bundesanzeiger n° 82b du 3 mai 2003.
11 –      Selon les informations fournies à l’audience, l’entreprise ne verserait cette pension compensatoire que jusqu’à 63 ans, âge auquel les pilotes auraient droit à leur pension de retraite.
12 –      Arrêt du 19 janvier 2010 (C-555/07, non encore publié au Recueil).
13 – Arrêts précités Mangold (point 74) et Kücükdeveci (point 21).
14 –      L’arrêt Kücükdeveci, précité (point 22), comporte déjà une brève référence à l’article 21 de la charte.
15 –      Arrêts du 30 avril 1996, P./S. (C-13/94, Rec. p. I-2143); du 11 juillet 2006, Chacón Navas (C‑13/05, Rec. p. I-6467), et Kücükdeveci, précité (point 27). L’applicabilité de la directive 2000/78 n’est pas non plus en cause dans cette affaire. La cessation de la relation de travail des trois intéressés au principal s’est produite en novembre 2006, ainsi qu’en juin et avril 2007, après donc l’entrée en vigueur de la loi nationale transposant cette directive (qui date du 18 août 2006), de sorte que c’est déjà le droit de l’Union qui régissait la matière, indépendamment du fait que le délai de transposition n’expirait qu’en décembre 2006. Voir, sur ce dernier point, arrêts du 8 octobre 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, Rec. p. 3969, point 15) et, a contrario, du 23 septembre 2008, Bartsch (C-427/06, Rec. p. I-7245, point 24), ainsi que du 10 mai 2011, Römer (C-147/08, non encore publié au Recueil, point 63).
16 –      Voir Stern, K., «Die Idee der Menschen- und Grundrechte», Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, vol. I, Entwicklung und Grundlagen, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2004, p. 3.
17 – Point 85 des conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 11 septembre 2007, Lindorfer/Conseil (C-227/04 P, Rec. p. I-6767).
18 – Voir Papier, H.-J., «Drittwirkung der Grundrechte», Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band II, Grundrechte in Deutschland, Allgemeine Lehren I, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2006, p. 1331.
19 –      Il convient de citer ici les articles 13 CE et 141 CE, ainsi que la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (JO L 39, p. 40).
20 –      L’origine raciale est régie, de manière générale, par la directive 2000/43/CE du Conseil, du 29 juin 2000, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique (JO L 180, p. 22).
21 –      L’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78 trouve en outre son équivalent dans le texte des directives 76/207 et 2000/43, relatives à la discrimination fondée, respectivement, sur le sexe et sur l’origine ethnique.
22 –      Voir, au sujet de l’article 28 de la charte, Rixen, S., «Artikel 28 GRCh (Artikel II 88 VVE) Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen», Europäische Grundrechte-Charta, C. H. Beck, Munich, 2006, p. 540.
23 – Sciarra, S., «La evolución de la negociación colectiva. Apuntes para un estudio comparado en los países de la Unión europea», Revista de derecho Social, n° 38, 2007, p. 196.
24 –      Voir, à cet égard, Wedderburn, «Inderogability, Collective Agreements and Community Law», The Industrial Law Journal, Oxford University Press, 1992, et Valdés Dal-Ré, F., «Negociación colectiva y sistemas de relaciones laborales: modelos teóricos y objetos y métodos de investigación», Relaciones Laborales, n° 21, novembre 2000, p. 83.
25 –      À cette circonstance s’ajoute le fait que, comme l’avocat général Jacobs l’a souligné au point 181 de ses conclusions dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts du 21 septembre 1999, Albany (C‑67/96, Rec. p. I‑5751); Brentjen’s (C‑115/97 à C‑117/97, Rec. p. I‑6025), et Drijvende Bokken (C‑219/97, Rec. p. I‑6121), «[i]l est largement admis que les conventions collectives conclues entre partenaires sociaux sont susceptibles d’éviter de coûteux conflits du travail, réduisent les coûts inhérents aux compromis grâce à une négociation collective répondant à des règles déterminées, et accroissent la prévisibilité ainsi que la transparence. Un certain équilibre dans les poids respectifs des négociateurs favorise l’adoption de solutions équilibrées pour chacun des partenaires comme pour l’ensemble de la société».
26 –      Arrêts du 30 janvier 1985, Commission/Danemark (143/83, Rec. p. 427, point 8), et du 10 juillet 1986, Commission/Italie (235/84, Rec. p. 2291, point 20). Dans une certaine mesure, ces décisions donnent la priorité à l’efficacité d’une directive par rapport à la promotion de la négociation collective (en ce sens, Davies, P., «The European Court of Justice, National Courts, and the Member States», European Community Labour Law. Principles and Perspectives. Liber Amicorum Lord Wedderburn, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 121), mais supposent également une reconnaissance claire de la place des conventions dans le cadre juridique communautaire.
27 – Article 28 de la charte.
28 –      Précité. Voir également, en ce sens, arrêts Brentjens’, précité; Drijvende Bokken, précité, et du 21 septembre 2000, Van der Woude (C‑222/98, Rec. p. I‑7111). Voir, également, arrêt du 15 juillet 2010, Commission/Allemagne (C‑271/08, non encore publié au Recueil, point 45).
29 –      Arrêts du 15 janvier 1998, Schöning-Kougebetopoulou (C-15/96, Rec. p. I-47); du 24 septembre 1998, Commission/France (C-35/97, Rec. p. I-5325); du 16 septembre 2004, Merida (C-400/02, Rec. p. I-8471); du 11 décembre 2007, International Transport Workers’ Federation et Finnish Seamen’s Union, dit «Viking Line » (C-438/05, Rec. p. I-10779, point 54); du 18 décembre 2007, Laval un Partneri (C-341/05, Rec. p. I-11767, point 98), et Commission/Allemagne, précité (points 42 à 47). Ces deux derniers arrêts, Viking Line (point 44) et Laval un Partneri (point 91), indiquent expressément que, si le droit de mener une action collective, également consacré par l’article 28 de la charte, doit «être reconnu en tant que droit fondamental faisant partie intégrante des principes généraux du droit communautaire dont la Cour assure le respect, il n’en demeure pas moins que son exercice peut être soumis à certaines restrictions».
30 – Arrêts du 8 avril 1976, Defrenne (43/75, Rec. p. 455, point 39); du 27 juin 1990, Kowalska (C‑33/89, Rec. p. I-2591, point 12); du 7 février 1991, Nimz (C-184/89, Rec. p. I-297, point 11); du 21 octobre 1999, Lewen (C-333/97, Rec. p. I-7243, point 26); du 18 novembre 2004, Sass (C-284/02, Rec. p. I-11143, point 25), et du 9 décembre 2004, Hlozek (C-19/02, Rec. p. I-11491, point 43). Voir, également, arrêt du 8 novembre 1983, Commission/Royaume-Uni (165/82, Rec. p. 3431, point 11).
31 – Ainsi, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Petersen, précité, la mesure en question (limite maximale d’âge pour les dentistes conventionnés) avait été adoptée par une norme ayant rang de loi (voir point 11 de cet arrêt). De ce point de vue, et dans la mesure où l’objectif invoqué était celui de la protection de la santé, la différence de traitement établie aurait pu relever de l’article 2, paragraphe 5, de la directive 2000/78. Tel n’a cependant pas été le cas, dans la mesure où elle était affectée d’un défaut de cohérence, puisqu’elle ne s’appliquait pas aux dentistes non conventionnés.
32 –      L’arrêt Laval un Partneri, précité, s’est référé, dans un contexte cependant bien différent, au rapport entre les conventions collectives et les mesures d’ordre public, indiquant que les partenaires sociaux, «lesquels ne constituent pas des entités de droit public», ne peuvent pas, dans le cadre d’une négociation collective, invoquer l’article 3, paragraphe 10, de la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 1996, concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services (JO 1997, L 18, p. 1), «pour invoquer des raisons d’ordre public afin d’établir la conformité au droit communautaire d’une action collective telle que celle en cause au principal» (point 84). Dans un sens analogue, arrêt du 19 juin 2008, Commission/Luxembourg (C‑319/06, Rec. p. I‑4323).
33 –      Il convient de rappeler, à cet égard, l’importance que l’arrêt Petersen, précité, a attribuée à la cohérence de la mesure dans le cadre dudit article 2, paragraphe 5 (points 61 et 62 de cet arrêt).
34 –      Arrêt du 12 janvier 2010, Wolf (C-229/08, non encore publié au Recueil, point 35).
35 –      Peuvent être invoqués sur ce point, par analogie, les arrêts du 15 mai 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651, point 36), et du 26 octobre 1999, Sirdar (C-273/97, Rec. p. I‑7403, point 23), qui exigent une interprétation stricte de l’ancien article 2, paragraphe 2, de la directive 76/207 (dans sa rédaction originale), disposition analogue à celle en cause en l’espèce, mais applicable exclusivement sur le terrain de la discrimination fondée sur le sexe [après la modification opérée par la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002 (JO L 269, p. 15), ladite disposition a été reprise par l’article 2, paragraphe 6, de la directive 76/207, avec un libellé plus proche de celui de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78].
36 – Point 38.
37 –      De même, on trouve principalement, dans la jurisprudence relative à l’article 2, paragraphe 2, de la directive 76/207, des cas liés à la sécurité publique. Ainsi, après avoir nié «qu’il existerait une réserve générale, inhérente au traité, excluant du champ d’application du droit communautaire toute mesure prise au titre de la sécurité publique» (et, en particulier, «qu’il n’existe aucune réserve générale à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes pour des mesures d’organisation des forces armées motivées par la protection de la sécurité publique»), la Cour a jugé que l’article 2, paragraphe 2, de la directive 76/207 pouvait permettre de justifier l’exclusion des femmes de l’exercice de certaines activités, telles les tâches de police exercées dans une situation de graves troubles intérieurs (arrêt Johnston, précité, points 36 et 37), du travail de surveillant de prison (arrêt du 30 juin 1988, Commission/France, 318/86, Rec. p. 3559, points 11 à 18), ou du service dans des unités de combat comme les Royal Marines (arrêt Sirdar, précité, points 29 à 31). En revanche, une disposition qui exclut les femmes de tous les emplois militaires qui impliquent l’utilisation d’armes ne peut pas être justifiée (arrêt du 11 janvier 2000, Kreil, C-285/98, Rec. p. I-69, points 25 à 29).
38 –      Le Bundesarbeitsgericht mentionnait lui-même, notamment dans son arrêt du 20 février 2002, le cas des pilotes d’avions militaires, pour lesquels a été instauré un âge limite légal de 41 ans, comme un indice de ce que le législateur considérait que certaines facultés physiques et psychiques commencent déjà à diminuer à partir de cet âge (BAG du 20.02.2002 AP Nr. 18 BGB § 620 Altersgrenze, § 611 Luftfahrt). Dans de nombreux autres cas jugés par le passé, le Bundesarbeitsgericht s’est fondé sur «des données médicales empiriques selon lesquelles le personnel de cabine des avions est exposé à une usure physique et psychique spécialement intense, ce qui augmente le risque d’altération des facultés due à l’âge et de réactions erronées imprévues».
39 – «Incluidos» dans la version espagnole, «including» dans la version anglaise, «compresi» en italien, «erityisesti» en finnois, «insbesondere» en allemand, expressions ayant toutes la même signification.
40 –      C’est en ce sens que, par exemple, l’avocat général Sharpston se prononce au point 110 de ses conclusions dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Bartsch, précité.
41 – Point 46. Voir, dans le même sens, arrêt du 18 juin 2009, Hütter (C-88/08, Rec. p. I-5325, point 41), ainsi que point 37 des conclusions de l’avocat général Bot dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Kücükdeveci, précité, et point 55 des conclusions de ce même avocat général dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Petersen, précité. D’autres éléments appuyant plus indirectement cette thèse figurent au vingt-cinquième considérant de la directive 2000/78 ainsi que dans les arrêts précités Mangold (point 63); Palacios de la Villa (point 68), et Petersen (points 48 à 50).
42 – Voir arrêts précités Palacios de la Villa (point 68) et Rosenbladt (point 41).
43 – Voir trente-sixième considérant de la directive 2000/78, qui fait expressément référence à cette possibilité «pour ce qui est des dispositions relevant de conventions collectives».
44 –      Arrêt Petersen, précité (point 42).
45 –      Possibilité qui a été expressément évoquée à l’audience.
46 – Arrêt Rosenbladt, précité (points 43 et 48).
47 –      Ainsi, le point 67 de l’arrêt Rosenbladt, précité, établit que «[l]e fait de laisser ainsi aux partenaires sociaux le soin de définir un équilibre entre leurs intérêts respectifs offre une flexibilité non négligeable, chacune des parties pouvant, le cas échéant, dénoncer l’accord».
48 –      Dans le cadre général des différences de traitement interdites, la Cour a examiné quelle importance doit être accordée au fait qu’une discrimination naisse dans le cadre de la négociation collective. Relevons, en particulier, l’arrêt du 31 mai 1995, Royal Copenhagen (C‑400/93, Rec. p. I-1275, points 45 et 46), dans lequel elle a jugé que, si le principe de l’égalité de rémunération entre travailleurs masculins et travailleurs féminins est également applicable lorsque la rémunération est fixée dans une convention collective, la juridiction nationale peut prendre cette circonstance en considération aux fins «d’apprécier si des différences entre les rémunérations moyennes de deux groupes de travailleurs sont dues à des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe».
49 –      Quant à son insertion dans la catégorie de «politique sociale», il convient de rappeler que l’article 151 TFUE, qui ouvre le titre X du traité, consacré précisément à la «politique sociale» de l’Union, énonce, parmi les objectifs de cette politique, le «dialogue social», et que l’article 155 TFUE, inclus sous ce même titre, se réfère également au dialogue entre partenaires sociaux au niveau de l’Union.
50 –      Selon la norme allemande générale, un pilote âgé de plus de 60 ans et de moins de 65 ans peut voler en transport commercial, mais dans les limites du territoire de la République fédérale d’Allemagne, et prend sa retraite lorsqu’il atteint 65 ans (article 4 de la Durchführungsverordnung zur Verordnung über Luftfahrtpersonal).
51 – Arrêt du 27 octobre 1993 (C-127/92, Rec. p. I-5535). Selon le point 22 de cet arrêt, «[s]i, pour justifier la différence de rémunération, il lui suffisait d’invoquer l’absence de discrimination dans le cadre de chacune de ces négociations prise isolément, l’employeur pourrait facilement, ainsi que le relève le gouvernement allemand, tourner le principe de l’égalité des rémunérations par le biais de négociations séparées».
52 –            Selon les informations fournies à l’audience.