62016CC0255
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. BOBEK
van 26 juli 2017 (
1
)
Zaak C‑255/16
Anklagemyndigheden
tegen
Bent Falbert
Poul Madsen
JP/Politikens Hus A/S
[verzoek van de Københavns Byret (rechter in eerste aanleg Kopenhagen, Denemarken) om een prejudiciële beslissing]
„Kennisgevingsprocedure voor technische voorschriften – Technische voorschriften in de kansspelsector – Verplichting voor lidstaten om ontwerpen voor technische voorschriften mee te delen aan de Commissie – Nationale wetgeving tot strafbaarstelling van het aanbieden van kansspelen, loterijen en weddenschappen zonder vergunning en het maken van reclame voor kansspelen, loterijen en weddenschappen waarvoor geen vergunning is verleend”
I. Inleiding
1.
Bent Falbert, Poul Madsen en JP/Politikens Hus A/S (hierna: „verdachten”) worden in Denemarken strafrechtelijk vervolgd voor hun betrokkenheid bij het maken van reclame voor onlinekansspelen waarvoor geen vergunning is verleend, in de krant Ekstra Bladet en op haar website. De lov om visse spil, lotterier og væddemål (Deense wet inzake bepaalde kansspelen, loterijen en weddenschappen) voorziet in de oplegging van sancties voor het maken van reclame voor kansspelen, loterijen en weddenschappen waarvoor geen vergunning is verleend.
2.
De verdachten betogen in wezen dat die nationale bepaling een „technisch voorschrift” is in de zin van richtlijn 98/34/EG (
2
), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG (
3
), dat niet is meegedeeld aan de Commissie. Derhalve zou de bepaling niet aan de verdachten kunnen worden tegengeworpen. In dat kader vraagt de Københavns Byret (rechter in eerste aanleg Kopenhagen, Denemarken) of volgens richtlijn 98/34 mededeling had moeten plaatsvinden.
II. Toepasselijke bepalingen
A.
Unierecht
1.
Richtlijn 98/34
3.
Artikel 1 van richtlijn 98/34, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48, geeft de volgende definities:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[…]
2.
‚dienst’: elke dienst van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt.
In deze definitie wordt verstaan onder:
–
‚op afstand’: een dienst die geleverd wordt zonder dat de partijen gelijktijdig aanwezig zijn;
–
‚langs elektronische weg’: een dienst die verzonden en ontvangen wordt via elektronische apparatuur voor de verwerking (met inbegrip van digitale compressie) en de opslag van gegevens, en die geheel via draden, radio, optische middelen of andere elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen;
–
‚op individueel verzoek van een afnemer van diensten’: een dienst die op individueel verzoek via de transmissie van gegevens wordt geleverd.
[…]
5.
‚regel betreffende diensten’: een algemene eis betreffende de toegang tot en de uitoefening van dienstenactiviteiten als bedoeld in punt 2, met name bepalingen met betrekking tot de dienstverlener, de diensten en de afnemer van diensten, met uitzondering van regels die niet specifiek betrekking hebben op de in datzelfde punt gedefinieerde diensten.
[…]
Voor deze definitie:
–
wordt een regel geacht specifiek betrekking te hebben op de diensten van de informatiemaatschappij wanneer die regel gezien de motivering en de tekst van het dispositief, in zijn totaliteit of in enkele specifieke bepalingen specifiek tot doel heeft die diensten uitdrukkelijk en gericht te reglementeren;
–
wordt een regel niet geacht specifiek betrekking te hebben op de diensten van de informatiemaatschappij indien [deze] slechts impliciet of incidenteel op die diensten van toepassing is;
[…]
11.
‚technisch voorschrift’: een technische specificatie of andere eis of een regel betreffende diensten, met inbegrip van de erop toepasselijke bestuursrechtelijke bepalingen die de jure of de facto moeten worden nageleefd voor de verhandeling, de dienstverrichting, de vestiging van een verrichter van diensten of het gebruik in een lidstaat of in een groot deel van een lidstaat, alsmede de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, behoudens die bedoeld in artikel 10, van de lidstaten waarbij de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een product dan wel de verrichting of het gebruik van een dienst of de vestiging als dienstverlener wordt verboden.”
4.
Artikel 8 bepaalt het volgende:
„1.   Onverminderd artikel 10 delen de lidstaten de Commissie onverwijld ieder ontwerp voor een technisch voorschrift mee, tenzij het een integrale omzetting van een internationale of Europese norm betreft, in welk geval louter met een mededeling van de betrokken norm kan worden volstaan; zij geven de Commissie tevens kennis van de redenen waarom de vaststelling van dit technisch voorschrift nodig is, tenzij die redenen reeds uit het ontwerp zelf blijken.
[…]”
B.
Nationaal recht
5.
Lov nr. 204 af 26. marts 2003 om ændring af lov om visse spil, lotterier og væddemål og andre love og om ophævelse af lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb (wet nr. 204 van 26 maart 2003 tot wijziging van de wet inzake bepaalde kansspelen, loterijen en weddenschappen en andere wetten en tot intrekking van de wet inzake weddenschappen op paarden‑ en hondenrennen; hierna: „wijzigingswet”) voegde twee voorheen afzonderlijke wetten, inzake kansspelen en inzake weddenschappen op paarden‑ en hondenrennen, samen en wijzigde enkele bepalingen.
6.
De wijzigingen bestaan onder meer uit de invoering van § 10 (
4
), waarin het volgende wordt bepaald:
„Met een geldboete of een gevangenisstraf tot 6 maanden wordt gestraft eenieder die opzettelijk of door grove nalatigheid,
1)
kansspelen, loterijen of weddenschappen in Denemarken aanbiedt zonder te beschikken over een vergunning als bedoeld in § 1,
2)
bemiddelt bij kansspelen, loterijen of weddenschappen waarvoor geen vergunning is verleend krachtens § 1.
[…]
3.
Met een geldboete wordt gestraft eenieder die opzettelijk of door grove nalatigheid,
[…]
3)
reclame maakt voor kansspelen, loterijen of weddenschappen waarvoor geen vergunning is verleend krachtens § 1.”
7.
Volgens § 2, lid 1, van de wet kan een vergunning slechts aan één onderneming worden verleend (monopolie).
8.
In de opmerkingen op het voorstel van de wijzigingswet (
5
) wordt het doel van § 10, lid 3, punt 3, als volgt omschreven:
„Er wordt een verbod voorgesteld voor het maken van reclame voor kansspelen, loterijen en weddenschappen die niet bij wet zijn toegestaan.
Deze wijziging komt overeen met het verbod dat thans is vervat in § 12, lid 3, van de wet inzake weddenschappen op paardenrennen, maar is een verduidelijking van § 10, lid 4, van de wet inzake toto’s en loterijen.
Dit verbod heeft tot doel kansspelexploitanten aan wie de Deense autoriteiten een vergunning hebben verleend, te beschermen tegen de concurrentie van ondernemingen die geen dergelijke vergunning bezitten en dus niet legaal kansspelen in Denemarken kunnen aanbieden of daarbij kunnen bemiddelen.
Onder het maken van reclame in de zin van de wet worden alle vormen van bekendmaking of overbrenging van informatie over de activiteiten en het commerciële aanbod van kansspelexploitanten verstaan.
Dit verbod is echter niet van toepassing op verwijzingen van journalistieke aard in gedrukte of digitale media.
Dit verbod geldt voor alle media. Het maken van reclame is derhalve gelijkelijk verboden in gedrukte media, op de radio, op televisie en op digitale media, bijvoorbeeld in de vorm van banners.
Ingevolge § 10, lid 3, punt 3, is het maken van reclame voor de activiteiten van kansspelexploitanten, inzonderheid voor hun websites, adressen enz., ook verboden.”
9.
Na een inbreukprocedure is de wijzigingswet ingetrokken en vervangen door een nieuwe wet die aan de Commissie werd meegedeeld. De wijzigingswet is evenwel van toepassing op de feiten in het hoofdgeding.
III. Feiten, procedure en prejudiciële vraag
10.
De verdachten zijn de vroegere en de huidige hoofdredacteur van de krant Ekstra Bladet, alsmede de eigenaar van die krant. Zij worden strafrechtelijk vervolgd in Denemarken wegens de publicatie van advertenties, in de krant Ekstra Bladet en op de websites www.ekstrabladet.dk en www.ekstrabladet.tv, voor bookmakers die, zonder dat hun een vergunning was verleend, kansspelen of weddenschappen aanboden in Denemarken.
11.
§ 10, lid 1, punt 1, van de Deense wet inzake bepaalde kansspelen, loterijen en weddenschappen voorziet in de oplegging van sancties voor het aanbieden van diensten bestaande uit kansspelen, loterijen en weddenschappen zonder vergunning (hierna: „regel van § 10, lid 1, punt 1”). § 10, lid 3, punt 3, van dezelfde wet voorziet in de oplegging van sancties voor het maken van reclame voor kansspelen, loterijen en weddenschappen waarvoor geen vergunning is afgegeven (hierna: „regel van § 10, lid 3, punt 3”). Beide waren onderdeel van de wijzigingswet, waarbij overeenkomstige bepalingen van de bestaande wetgeving in de sector werden gewijzigd en geconsolideerd.
12.
De wijzigingswet werd later, in 2010, ingetrokken in het kader van de liberalisering van de markt in Denemarken. De strafprocedure tegen de verdachten werd echter ingesteld toen de regel van § 10, lid 3, punt 3, nog van toepassing was.
13.
De verdachten voeren voor de Københavns Byret aan dat de regel van § 10, lid 3, punt 3, een „regel betreffende diensten [van de informatiemaatschappij]” in de zin van artikel 1, punt 5, van richtlijn 98/34 is. Als zodanig zou deze volgens artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 aan de Commissie moeten zijn medegedeeld. Aangezien een dergelijke mededeling niet heeft plaatsgevonden, betogen de verdachten dat de bepaling hun niet kan worden tegengeworpen.
14.
De regel van § 10, lid 3, punt 3, spreekt niet met zoveel woorden van diensten van de informatiemaatschappij. In zijn verzoek verwijst de nationale rechter echter naar de opmerkingen op het voorstel van de wijzigingswet. Daarin wordt onder meer gesproken van onlinekansspeldiensten. De verwijzende rechter is daarom van oordeel dat de regel van § 10, lid 3, punt 3, zou kunnen vallen onder het begrip „regel betreffende diensten [van de informatiemaatschappij]” en daarmee binnen de werkingssfeer van de meldingsplicht van artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34.
15.
Derhalve stelt de Københavns Byret de volgende prejudiciële vraag aan het Hof:
„Is er sprake van een voorschrift dat dient te worden meegedeeld krachtens artikel 8, lid 1, juncto artikel 1, eerste alinea, punten 2, 5, en 11, van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998 tot wijziging van richtlijn [98/34] betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, ervan uitgaande dat:
a)
een wet tot wijziging van de wet inzake bepaalde kansspelen, loterijen en weddenschappen moet worden ingevoerd, waarbij een bepaling dient te worden ingevoegd tot bestraffing van onder meer degene die opzettelijk of door grove nalatigheid ‚kansspelen, loterijen of weddenschappen in Denemarken aanbiedt zonder te beschikken over een vergunning als bedoeld in § 1’, en van degene die opzettelijk of door grove nalatigheid ‚reclame maakt voor kansspelen, loterijen of weddenschappen waarvoor geen vergunning is verleend krachtens § 1’, en
b)
uit de opmerkingen op het voorstel voor een wijzigingswet [‚bemærkningerne til forslaget til ændringsloven’] blijkt dat bovengenoemde strafbepalingen tot doel hebben, enerzijds een verbod tegen kansspelen die door buitenlandse gokbedrijven via het internet worden aangeboden en die rechtstreeks op de Deense markt gericht zijn, in te voeren of nader af te bakenen, en anderzijds reclame voor onder meer kansspelen die door buitenlandse gokbedrijven op het internet worden aangeboden, te verbieden. Uit deze opmerkingen blijkt immers dat er volgens de regels die vóór de wijzigingen golden geen twijfel over bestond dat de organisatie van kansspelen illegaal is wanneer een buitenlands gokbedrijf gebruikmaakt van verkoopkanalen via welke het kansspel fysiek binnen de Deense grenzen wordt verkocht, maar dat het minder duidelijk was in hoeverre buitenlandse kansspelen die op Deense spelers gericht zijn en fysiek buiten Denemarken gesitueerd zijn, ook onder deze bepaling vallen. Bijgevolg dient specifiek te worden vastgesteld dat deze kansspelen hieronder vallen. Voorts blijkt uit de opmerkingen dat wordt voorgesteld om een reclameverbod in te voeren voor kansspelen, loterijen en weddenschappen waarvoor geen vergunning is verleend krachtens deze wet, en dat de wijzigingswet overeenkomt met het geldende verbod van § 12, lid 3, van de wet inzake weddenschappen op paardenrennen, maar de formulering van § 10, lid 4, van de [thans ingetrokken] wet inzake toto’s en loterijen verduidelijkt. Voorts blijkt uit de opmerkingen dat het verbod gokbedrijven waaraan de Deense autoriteiten een vergunning hebben verleend, dient te beschermen tegen de concurrentie van ondernemingen die geen dergelijke vergunning bezitten en dus niet legaal kansspelen in Denemarken kunnen aanbieden of daar niet bij kunnen bemiddelen?”
16.
De verdachten in het hoofdgeding, de Deense en de Portugese regering alsmede de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. De partijen die hebben deelgenomen aan de schriftelijke procedure en de Roemeense regering hebben pleidooi gehouden op de terechtzitting van 11 mei 2017.
IV. Beoordeling
17.
Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de regel van § 10, lid 1, punt 1, en/of de regel van § 10, lid 3, punt 3, waarin wordt voorzien in sancties wegens het aanbieden van kansspeldiensten zonder vergunning en het maken van reclame voor zulke diensten zonder dat daarvoor een vergunning is verleend, „regels inzake diensten [van de informatiemaatschappij]” zijn en daarmee „technische voorschriften”, die volgens richtlijn 98/34 moeten worden meegedeeld (en dus „meldingsplichtig” zijn). In zijn vraagstelling wijst de verwijzende rechter op de overwegingen die volgens de opmerkingen op het voorstel van de wijzigingswet aan de wijzigingswet ten grondslag liggen.
A.
Ontvankelijkheid
18.
Volgens het prejudiciële verzoek zijn de verdachten in het hoofdgeding alleen beschuldigd van het maken van reclame voor diensten waarvoor geen vergunning is verleend. Voor zover de vraag ook betrekking heeft op de regel van § 10, lid 1, punt 1 (strafbaarstelling van het zonder vergunning aanbieden van de diensten zelf), kan de relevantie ervan in twijfel worden getrokken.
19.
Naar mijn mening hoeft die vraag echter niet om die reden gedeeltelijk niet-ontvankelijk te worden verklaard.
20.
Er bestaat een zichtbaar verband tussen de regel van § 10, lid 1, punt 1, en de regel van § 10, lid 3, punt 3. Een regel die het maken van reclame voor diensten waarvoor geen vergunning is verleend strafbaar stelt, is onlosmakelijk gekoppeld aan de grondregel betreffende het vergunningsvereiste. Men kan zich immers afvragen of zonder de laatste regel de eerste regel veel zin zou hebben. Zo zou het vergunningsvereiste voor kansspeldiensten zelf, wanneer het zou worden aangemerkt als een meldingsplichtig maar niet-aangemeld technisch voorschrift, in beginsel niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen. Het valt moeilijk in te zien hoe een dergelijke vaststelling geen „domino-effect” zou hebben ten aanzien van de mogelijke (on)wettigheid van het maken van reclame voor diezelfde kansspeldiensten.
21.
Wat precies de aard is van die onderlinge relatie, is uiteindelijk een vraag van nationaal recht. Het lijkt echter, althans op het eerste gezicht, nodig dat de kennisgevingsvereisten voor die regels coherent worden toegepast. De vraag of de regel van § 10, lid 1, punt 1, moest worden meegedeeld, is derhalve niet kennelijk irrelevant of van hypothetische aard.
22.
Voorts geldt voor prejudiciële vragen een vermoeden van relevantie (
6
), zodat de vraag van de verwijzende rechter mijns inziens in haar geheel ontvankelijk is.
B.
Ten gronde
1.
Opmerkingen vooraf
23.
De nationale regels die het voorwerp zijn van het verzoek van de verwijzende rechter, hebben betrekking op: i) kansspeldiensten, en ii) reclamediensten.
24.
In deze conclusie zal ik bespreken of de regel van § 10, lid 1, punt 1, of de regel van § 10, lid 3, punt 3, door dit soort diensten te reglementeren, een „regel betreffende diensten [van de informatiemaatschappij]” in de zin van artikel 1, punt 5, van richtlijn 98/34 vormt.
25.
Onder afdeling 2 zal ik zo dadelijk de kansspeldienst als potentiële dienst van de informatiemaatschappij onderzoeken en bepalen of de regel van § 10, lid 1, punt 1, of de regel van § 10, lid 3, punt 3, kan worden aangemerkt als „regel betreffende [kansspel]diensten [van de informatiemaatschappij]”. Mijns inziens kan dit voor geen van beide. In plaats daarvan zijn beide voorschriften mijns inziens maatregelen tot handhaving van een vergunningsvereiste. Volgens vaste rechtspraak, die werd ingezet met het arrest CIA Security (
7
), vormen dergelijke maatregelen geen „technische voorschriften”.
26.
Hieronder in afdeling 3 zal ik bespreken of, mocht het Hof oordelen dat de CIA‑uitzondering voor vergunningen hier niet van toepassing is, de regel van § 10, lid 1, punt 1, en/of de regel van § 10, lid 3, punt 3, dan zou(den) kunnen worden aangemerkt als een regel betreffende kansspeldiensten van de informatiemaatschappij. Ik zal ook ingaan op de vraag of de regel van § 10, lid 3, punt 3, kan worden aangemerkt als een „regel betreffende reclamediensten van de informatiemaatschappij”. Ik ben van mening, onder voorbehoud van het uiteindelijke oordeel van de nationale rechter, dat dit niet kan. Geen van beide regels heeft „specifiek betrekking […] op de diensten van de informatiemaatschappij” in de zin van artikel 1, punt 5, van richtlijn 98/34.
27.
Alvorens aan deze nadere bespreking te beginnen, wil ik met nadruk erop wijzen dat deze conclusie niet ingaat op de vraag naar de verenigbaarheid van de wijzigingswet met de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer. De nationale rechter vermeldde in zijn verzoek dat er een inbreukprocedure met betrekking tot die wetgeving was ingeleid, die was afgebroken door de Commissie nadat de nationale markt voor kansspelen was geliberaliseerd (met intrekking van de nationaalrechtelijke bepalingen die in de onderhavige zaak aan de orde zijn). De nationale rechter heeft alle vraagstukken rond de verenigbaarheid van die nationale bepalingen met de regels inzake het vrije verkeer echter uitdrukkelijk uitgesloten van zijn prejudiciële verzoek.
2.
Kansspeldiensten: de CIA‑uitzondering voor vergunningen
a)
Aard van de CIA‑uitzondering voor vergunningen
28.
Het begrip „technisch voorschrift” omvat vier categorieën van maatregelen, te weten: i) de „technische specificatie” in de zin van artikel 1, punt 3, van richtlijn 98/34; ii) de „andere eis”, als gedefinieerd in artikel 1, punt 4, van die richtlijn; iii) de „regel betreffende diensten” in de zin van artikel 1, punt 5, van die richtlijn, en iv) de „wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen […] van de lidstaten waarbij de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een product dan wel de verrichting of het gebruik van een dienst of de vestiging als dienstverlener wordt verboden”, genoemd in artikel 1, punt 11, van die richtlijn. (
8
)
29.
Het is vaste rechtspraak dat „nationale bepalingen die enkel voorwaarden bevatten voor de vestiging van ondernemingen of verrichting van diensten door ondernemingen, zoals bepalingen die de uitoefening van een beroepsactiviteit afhankelijk stellen van een voorafgaande vergunning, geen technische voorschriften in de zin van artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34 zijn”. (
9
) Hetzelfde geldt voor nationaalrechtelijke bepalingen die ondernemers verbieden een bepaalde activiteit te verrichten zonder vergunning. Het gaat hier om twee zijden van dezelfde medaille. (
10
)
30.
In het vervolg duid ik die uitsluiting van vergunningsvereisten van het begrip „technisch voorschrift”, aan als de „CIA‑uitzondering voor vergunningen” (naar het eerste arrest waarin de regel werd toegepast). (
11
)
b)
Regel van § 10, lid 1, punt 1
31.
De CIA‑uitzondering voor vergunningen omvat nationaalrechtelijke bepalingen die ondernemers verbieden een bepaalde activiteit te verrichten zonder vergunning. Logischerwijs moeten hieronder ook bepalingen vallen waarbij sancties voor schending van het vergunningsvereiste worden opgelegd. (
12
) Het zou immers weinig zin hebben om de materiële regel die voorafgaande verlening van een vergunning verlangt, uit te sluiten van de meldingsplicht (omdat het geen „technisch voorschrift” is), maar tegelijk de daarmee verband houdende handhavingsbepalingen, die dienen om de primaire regel waarbij die vergunning wordt voorgeschreven kracht bij te zetten en af te dwingen, als „technische eis” aan te merken en hiervoor een meldingsplicht op te leggen.
32.
Hieruit volgt dat een regel als die van § 10, lid 1, punt 1, die voorziet in de oplegging van een boete of gevangenisstraf wanneer kansspelen, loterijen of weddenschappen zonder vergunning worden aangeboden, onder de CIA‑uitzondering voor vergunningen valt. Het gaat hier volgens de uitlegging in de rechtspraak van het Hof niet om een „technisch voorschrift” in de zin van artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34.
c)
Regel van § 10, lid 3, punt 3, als regel betreffende kansspeldiensten
33.
Wat dan te denken van een regel als die van § 10, lid 3, punt 3, die sancties oplegt ter zake van het maken van reclame voor kansspeldiensten waarvoor geen vergunning is verleend?
34.
Het vereiste van een vergunning als voorwaarde voor de verrichting van de hoofddienst (kansspelen) valt onder de CIA‑uitzondering voor vergunningen. De Commissie hoeft hiervan derhalve niet in kennis te worden gesteld.
35.
Het vereiste dat al een vergunning voor kansspeldiensten is verleend als voorwaarde voor de verrichting van bijkomende diensten (reclame voor kansspelen) zou logischerwijze ook onder de CIA‑uitzondering voor vergunningen moeten vallen. Dit is dan ook evenmin meldingsplichtig. Om de redenen die ik hierboven in de punten 31 en 32 heb uiteengezet, is dezelfde benadering van toepassing op bepalingen die voorzien in sancties voor schending van die vereisten.
36.
Met andere woorden, aan de regel van § 10, lid 1, punt 1, en die van § 10, lid 3, punt 3, ligt precies hetzelfde vereiste ten grondslag: dat een vergunning voor kansspeldiensten is verleend. Volgens vaste rechtspraak valt een dergelijk vereiste onder de CIA‑uitzondering voor vergunningen en hoeft het niet te worden meegedeeld.
37.
Ik voeg hier nog twee opmerkingen aan toe.
38.
Ten eerste vestigt bovenstaande redenering de aandacht op een belangrijk onderscheid dat aan de CIA‑uitzondering voor vergunningen ten grondslag ligt, namelijk het verschil tussen i) het bestaan van een vergunningsvereiste en ii) de voorwaarden van de vergunning. Het eerste type regel, betreffende het bestaan, waarvan de regel van § 10, lid 1, punt 1, en die van § 10, lid 3, punt 3, voorbeelden zijn, valt onder de CIA‑uitzondering voor vergunningen. In principe geldt dit niet voor het tweede type regel, inzake de voorwaarden, waarvoor een meldingsplicht kan gelden.
39.
Dat onderscheid vormt de kern van de benadering die het Hof heeft gevolgd in de zaken M. en S. en Fortuna, die beide de Poolse wetgeving inzake kansspelen betroffen. (
13
) De zaak M. en S. betrof een bepaling van Pools recht die kansspelen zonder vergunning verbood. (
14
) De zaak Fortuna betrof een bepaling van dezelfde Poolse wet, die kansspelen met een vergunning geografisch beperkte tot casino’s. (
15
) Het Hof oordeelde in het arrest Fortuna dat de „casino-bepaling” meldingsplichtig was. In het arrest M. en S. oordeelde het Hof daarentegen dat de bepaling die het vergunningvereiste bevatte, onder de CIA‑uitzondering voor vergunningen viel, en niet meldingsplichtig was. Daarbij overwoog het Hof dat „de door die nationale bepaling vereiste vergunning voor de organisatie van kansspelen een voorwaarde is die wordt opgelegd voor de organisatie van dergelijke spelen, en dus verschilt van artikel 14, lid 1, van die wet, dat voorwaarden voor de betrokken producten vaststelt door de exploitatie ervan buiten casino’s te verbieden” (mijn cursivering). (
16
)
40.
Ten tweede acht ik ook § 10, lid 1, punt 2, van de wijzigingswet hier van belang, ook al verwijst de nationale rechter niet uitdrukkelijk naar deze bepaling.
41.
Die bepaling voorziet in sancties wegens „bemiddeling” bij kansspelen waarvoor geen vergunning is verleend – in tegenstelling tot „het aanbieden van” kansspelen zonder vergunning (regel van § 10, lid 1, punt 1) en het „maken van reclame” voor kansspelen waarvoor geen vergunning is verleend (regel van § 10, lid 3, punt 3). Volgens de Deense opmerkingen op het voorstel van de wijzigingswet, verwijst dit „bemiddelen” bij kansspelen waarvoor geen vergunning is verleend, naar „elke activiteit gericht op het organiseren van kansspelen of het laten deelnemen aan onwettige kansspelen”. De opmerkingen geven vervolgens als voorbeeld: a) het aanbieden van bankiersdiensten; b) het beschikbaar stellen van ruimte op een server; c) het verstrekken van informatieverzamelingsdiensten aan ondernemingen die kansspeldiensten aanbieden waarvoor geen vergunning is verleend, of d) het linken naar websites die kansspeldiensten aanbieden waarvoor geen vergunning is verleend.
42.
Net als het maken van reclame voor kansspeldiensten waarvoor geen vergunning is verleend, lijken al deze activiteiten in wezen voorbeelden te zijn van wat losjes kan worden aangeduid als „medeplichtigheid” (
17
) aan het hoofddelict van het aanbieden van kansspeldiensten zonder vergunning. Ook hier zou het niet consequent zijn wanneer dit soort regels, die alle in wezen het assisteren bij een activiteit waarvoor geen vergunning is verleend, verbieden of bestraffen, meldingsplichtig waren, terwijl deze plicht niet geldt voor het verbieden of bestraffen van het zonder vergunning verrichten van de activiteit zelf.
43.
Afrondend, concludeer ik dat de regel van § 10, lid 1, punt 1, en de regel van § 10, lid 3, punt 3, voor zover deze betrekking hebben op de reglementering van kansspeldiensten, beide onder de CIA‑uitzondering voor vergunningen vallen en niet hoefden te worden meegedeeld op grond van richtlijn 98/34.
d)
Omvang van de CIA‑uitzondering voor vergunningen na richtlijn 98/48
44.
Ik acht het nodig hier nader in te gaan op een argument waarover ter terechtzitting de nodige discussie is geweest, dat de CIA‑uitzondering voor vergunningen betreft.
45.
Bepalingen die onder de CIA‑uitzondering voor vergunningen vallen zijn „geen technische voorschriften in de zin van artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34” (
18
) (mijn cursivering). Met andere woorden, de CIA‑uitzondering voor vergunningen is van toepassing op alle vier categorieën vermeld in artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34, ongeacht welk soort technisch voorschrift wordt onderzocht. Ik onderstreep dat bovenstaand citaat afkomstig is uit, onder meer, twee arresten die van latere datum zijn dan richtlijn 98/48, waarbij de definitie van een technisch voorschrift in artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34 werd uitgebreid tot „regels betreffende diensten [van de informatiemaatschappij]”.
46.
Ondanks die schijnbaar duidelijke uitspraken, betoogt de Commissie dat de CIA‑uitzondering voor vergunningen niet van toepassing is op alle in artikel 1, punt 11, opgesomde categorieën technische voorschriften. Volgens de Commissie is deze namelijk niet van toepassing op „regels betreffende diensten [van de informatiemaatschappij]”. (
19
)
47.
De Commissie voerde ter staving van dit betoog twee argumenten aan, ontleend aan i) de punten 75 en 76 van het arrest van het Hof in de zaak Ince (
20
), en ii) de overwegingen in de considerans van richtlijn 98/48.
48.
In punt 75 van het arrest Ince noemde het Hof een aantal nationale bepalingen die duidelijk konden worden aangemerkt als regels betreffende diensten van de informatiemaatschappij. (
21
) Het contrasteerde die regels vervolgens met andere regels, „zoals de bepalingen inzake de verplichting om een vergunning te verkrijgen voor de organisatie of inzameling van sportweddenschappen en de onmogelijkheid om een dergelijke vergunning te verlenen aan particuliere exploitanten, [die] daarentegen geen ‚technische voorschriften’ [zijn] in de zin van artikel 1, punt 11, van die richtlijn. Nationale bepalingen die enkel voorwaarden bevatten voor de vestiging of verrichting van diensten door ondernemingen, zoals bepalingen die de uitoefening van een beroepsactiviteit afhankelijk stellen van een voorafgaande vergunning, zijn immers geen technische voorschriften in de zin van die bepaling (zie in die zin arrest Lindberg, C‑267/03, EU:C:2005:246, punt 87).” (
22
)
49.
Volgens de Commissie impliceert de verwijzing van het Hof naar het arrest Lindberg ter motivering van de CIA‑uitzondering voor vergunningen, dat die regel alleen van toepassing is op de categorieën van technische voorschriften die van belang waren ten tijde van het arrest Lindberg. Dat zou regels betreffende diensten van de informatiemaatschappij uitsluiten, aangezien die pas na het arrest Lindberg (
23
) aan de definitie van een technisch voorschrift werden toegevoegd.
50.
Ik ben het hier niet mee eens.
51.
In punt 76 van het arrest Ince zegt het Hof niet „in de zin van artikel 1, punt 11, van die richtlijn zoals dit luidde ten tijde van de feiten van de zaak Lindberg”. Het Hof noemt het arrest Lindberg weliswaar als precedent, maar zijn verwijzing naar artikel 1, punt 11, van de richtlijn kan naar mijn mening alleen worden gelezen als verwijzing naar die bepaling ten tijde van de feiten van de zaak Ince, over welke zaak het Hof zich toen boog.
52.
Ik vind de verwijzing van de Commissie naar overweging 18 van richtlijn 98/48 evenmin overtuigend. Die overweging vermeldt dat „[…] hieronder bijvoorbeeld regels vallen die betrekking hebben op de vestiging van dienstverleners en inzonderheid regels betreffende het verlenen van machtigingen of vergunningen […]”.
53.
Die overweging moet mijns inziens worden gelezen in het licht van het hierboven in de punten 38 en 39 besproken onderscheid tussen het bestaan van een vergunningsvereiste en de voorwaarden daarvan. Terwijl de meldingsplicht geldt voor de voorwaarden voor de verrichting van een dienst van de informatiemaatschappij (die in het algemeen de voorwaarden voor verlening van de vergunning of toelating en die met betrekking tot de inhoud van de dienst omvatten), is het loutere bestaan van een vergunningsvereiste als zodanig niet meldingsplichtig. (
24
)
54.
Een ander argument, van algemenere, systematische aard, pleit tegen de door de Commissie voorgestane uitlegging van de CIA‑uitzondering, te weten dat van de wetgevingstechnische samenhang en consistentie. De Commissie stelt in wezen dat de regels betreffende diensten van de informatiemaatschappij zo verschillend van karakter zijn, dat de rechtspraak met betrekking tot richtlijn 98/34 in het algemeen, daaraan moet worden aangepast. Wanneer dit werkelijk het geval zou zijn, is het echter verbazingwekkend welke wetgevingstechniek de Commissie heeft gekozen om de meldingsplicht voor die diensten te reguleren. Het was immers op voorstel van de Commissie dat richtlijn 98/48 (
25
), maar net een maand na richtlijn 98/34, in werking trad, met invoeging van de specifieke categorie van diensten van de informatiemaatschappij in een wetgevend instrument dat voorheen hoofdzakelijk producten betrof.
55.
In die context wekt het nauwelijks verbazing dat het Hof, evenals elke andere hogere rechter, in beginsel de voorkeur zal geven aan een uitlegging die de nadruk legt op gemeenschappelijkheid en samenhang binnen een stuk wetgeving, in plaats dat het nog meer differentiatie aanbrengt in een toch al ingewikkeld rechtsgebied.
56.
Ik acht het derhalve niet nodig dat het Hof terugkomt op de arresten Ince en M. en S. om de werkingssfeer van de CIA‑uitzondering voor vergunningen te beperken. (
26
)
e)
Conclusie
57.
Gelet op het bovenstaande en voor zover de relevante nationale bepalingen betrekking hebben op kansspeldiensten, geef ik het Hof in overweging de vraag van de Københavns Byret als volgt te beantwoorden:
„Voor zover ze betrekking hebben op kansspeldiensten, zijn nationale regels als die in § 10, lid 1, punt 1, en § 10, lid 3, punt 3, van wet nr. 204 van 26 maart 2003 tot wijziging van de wet inzake bepaalde kansspelen, loterijen en weddenschappen en andere wetten en tot intrekking van de wet inzake weddenschappen op paarden‑ en hondenrennen geen ‚technisch voorschrift’ in de zin van artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48.”
3.
Specificiteitsvereiste
58.
De uitkomst van de analyse in afdeling 2 hierboven is dat, voor zover de regels van § 10, lid 1, punt 1, en van § 10, lid 3, punt 3, betrekking hebben op kansspeldiensten, ze onder de CIA‑uitzondering voor vergunningen vallen en derhalve geen meldingsplichtige „technische voorschriften” zijn in de zin van richtlijn 98/34.
59.
Mocht het Hof toch tot een andere conclusie komen en oordelen dat die bepalingen niet onder de CIA‑uitzondering voor vergunningen vallen, dan moet onderzocht worden of het „regels betreffende [kansspel]diensten [van de informatiemaatschappij]” in de zin van artikel 1, punt 5, van richtlijn 98/34 zijn.
60.
Hoe dan ook, en ongeacht de toepasselijkheid van de CIA‑uitzondering voor vergunningen, moet echter ook worden vastgesteld of de regel van § 10, lid 3, punt 3, op zichzelf beschouwd, als „regel betreffende [reclame]diensten [van de informatiemaatschappij]” in de zin van die bepaling is aan te merken.
61.
Het verloop van de juridische beoordeling is voor beide vragen vergelijkbaar. Uiteindelijk gaat het erom of de regel van § 10, lid 1, punt 1, of de regel van § 10, lid 3, punt 3, „gezien de motivering en de tekst van het dispositief”„specifiek tot doel heeft” om diensten van de informatiemaatschappij te reglementeren. De uiteindelijke beoordeling hiervan is aan de verwijzende rechter. Een aantal factoren wijzen mijn inziens echter in de richting dat geen van beide regels dat specifieke doel hebben.
62.
Ik begin mijn analyse in de volgende afdeling met een bespreking van het begrip „specifiek doel” in de context van wetswijzigingen.
a)
Toepassing van het begrip „regel betreffende diensten” in de context van aanpassingen van de wetgeving
63.
Overwegingen 7 en 8 van richtlijn 98/48 onderstrepen de vrees dat de aanpassing van nationale wetgeving aan nieuwe diensten van de informatiemaatschappij zou leiden „tot verbrokkeling van de interne markt, een overmaat aan voorschriften en gebrek aan samenhang daartussen”. Dat was een van de voornaamste redenen om het begrip „technisch voorschrift” (en de meldingsplicht) uit te breiden tot „regels betreffende diensten”. Wanneer de aanpassing „specifiek tot doel heeft” nieuwe diensten van de informatiemaatschappij te reglementeren, zou die vallen onder het begrip „regel betreffende diensten [van de informatiemaatschappij]”.
64.
Zowel de verdachten als de Commissie betogen in hun opmerkingen, dat de wijzigingswet een voorbeeld is van een dergelijke aanpassing die „specifiek tot doel heeft” diensten van de informatiemaatschappij te reglementeren. Ondanks dat de gewijzigde wet schijnbaar neutraal is ten aanzien van het gebruikte medium (dat wil zeggen, zonder onderscheid geldt voor online en offline diensten) is dat hier het geval. Of aanpassingen aan de nieuwe economie met zoveel woorden of in technisch meer neutrale termen worden gepresenteerd, is eenvoudig een kwestie van wetgevingstechniek. Dit is niet van invloed op de kwalificatie van zulke aanpassingen als „regels betreffende diensten”.
65.
In dat verband beklemtonen de verdachten en de Commissie het belang ervan om bij de beoordeling van het „specifieke doel” van een regel niet enkel te kijken naar de tekst zelf, maar ook naar de „motivering”.
66.
De Deense regering merkt op dat de wijzigingswet de voorheen bestaande kansspelwetgeving heeft ingetrokken en samengevoegd. Zij betoogt dat de regel van § 10, lid 1, punt 1, en de regel van § 10, lid 3, punt 3, beide reeds aanwezig waren in de twee oudere wetgevingsinstrumenten die de huidige wettelijke regeling voorafgingen. Die regels (van toepassing op het maken van reclame op alle media en op kansspelen zonder vergunning ongeacht het gebruikte distributiekanaal) waren altijd neutraal ten aanzien van het gebruikte medium. (
27
) De wijzigingswet bracht geen verandering in de omvang van de beperkingen op kansspel‑ en reclamediensten, maar verduidelijkte slechts de bestaande werkingssfeer, om elke mogelijke twijfel op dat punt weg te nemen, wat ook belangrijk was omdat in die bepalingen strafrechtelijke sancties waren voorzien.
67.
Ik ga in het onderstaande, onder b), c) en d), nader in op de verschillende bestanddelen van de definitie van „regel betreffende diensten” in richtlijn 98/34, alvorens onder e) de toepassing van het begrip in het hoofdgeding te bespreken.
b)
Positieve en negatieve componenten van de definitie van „regel betreffende diensten”
68.
Artikel 1, punt 5, van richtlijn 98/34 zondert van het begrip „regel betreffende diensten” uitdrukkelijk alle regels uit die „niet specifiek betrekking hebben op [diensten van de informatiemaatschappij]”. De betekenis van „specifiek tot doel heeft” wordt vervolgens in positieve en in negatieve termen afgebakend:
„– […] een regel [wordt] geacht specifiek betrekking te hebben op de diensten van de informatiemaatschappij wanneer die regel gezien de motivering en de tekst van het dispositief, in zijn totaliteit of in enkele specifieke bepalingen specifiek tot doel heeft die diensten uitdrukkelijk en gericht te reglementeren;
– […] een regel [wordt] niet geacht specifiek betrekking te hebben op de diensten van de informatiemaatschappij indien [deze] slechts impliciet of incidenteel op die diensten van toepassing is”.
69.
In haar pleidooi betoogde de Commissie dat de negatieve definitie hierboven moet worden gelezen als uitzondering, en als zodanig restrictief moet worden uitgelegd.
70.
Ik ben het hier niet mee eens.
71.
Dat uitzonderingen restrictief moeten worden uitgelegd, is inderdaad een vaste regel van wetsuitlegging. Die regel is hier naar mijn mening echter niet van toepassing, omdat artikel 1, punt 5, gewoon een tweeledige definitie bevat. De eerste component is gesteld in positieve termen, en de tweede component, van gelijke rang en waarde (
28
), in negatieve termen. Wetgevingstechnisch gezien hebben de positieve en de negatieve bestanddelen van de definitie een complementair karakter. In combinatie gelezen definiëren ze de werkingssfeer van het begrip „regel betreffende diensten”.
c)
„Specifiek doel”, ja of nee?
72.
Om een „regel betreffende diensten” te zijn, moet de regel „specifiek betrekking […] hebben” op diensten van de informatiemaatschappij. Met andere woorden: alle of sommige bepalingen ervan moeten diensten van de informatiemaatschappij apart nemen om deze te reglementeren.
73.
Om geacht te worden „specifiek betrekking te hebben” op diensten van de informatiemaatschappij, moet een regel volgens de positieve component van de definitie voldoen aan twee cumulatieve voorwaarden: de regel – of sommige bepalingen ervan – moet diensten van de informatiemaatschappij „uitdrukkelijk en gericht” beogen te „reglementeren”. Volgens de negatieve component van de definitie zal een regel daarentegen buiten het begrip „regels betreffende diensten” vallen wanneer deze „impliciet of incidenteel” op die diensten „van toepassing is” (in de Engelse taalversie: „if it affects the services in an implicit or incidental way”).
74.
Als preliminaire opmerking teken ik aan dat de verwijzing naar „affect” in [de Engelse taalversie van] de negatieve component van de definitie mijns inziens niet moet worden opgevat als verwijzing naar de gevolgen die de regel, na de inwerkingtreding ervan, in de praktijk heeft voor diensten van de informatiemaatschappij. Een letterlijke lezing van bijvoorbeeld de Engelse en de Duitse taalversie zou weliswaar tot een dergelijke uitlegging kunnen leiden, maar dit geldt niet voor veel taalversies, ook niet de Deense. (
29
) Een dergelijke uitlegging zou bovendien volstrekt onvoorspelbaar en ongepast zijn in het licht van de omstandigheid dat de regel vóór de inwerkingtreding ervan moet worden meegedeeld. (
30
) De nationale wetgever zou al in de fase van het opstellen van de ontwerpregels – wanneer de wetgeving moet worden meegedeeld – precies moeten weten welke gevolgen de regel in werkelijkheid zou hebben.
75.
Het is waar dat het aldus niet in aanmerking nemen van toekomstige gevolgen kan worden uitgebuit door een bijzonder listige en vooruitziende wetgever, een kwaadaardig genie, die opzettelijk wetsontwerpen opstelt zonder de werkelijke betekenis ervan bloot te geven, maar op dat ogenblik al weet dat de gevolgen ervan anders zullen zijn dan de bewoordingen suggereren. Dergelijke onwaarschijnlijke scenario’s zouden naar mijn mening echter geen bepalende factor moeten zijn bij de uitlegging van het Unierecht. (
31
)
76.
Beide componenten van de definitie kunnen beter worden gelezen op een wijze waarbij de nadruk ligt op de tekst van de regel, en op het doel dat de wetgever daarmee voor ogen stond ten tijde van het ontwerpen en de vaststelling ervan.
77.
Het cruciale element van de definitie dat beide componenten gemeen hebben, is dat de regel „specifiek” betrekking moet hebben op diensten van de informatiemaatschappij. Mijns inziens kan in het algemeen worden verwacht dat, wanneer een regel of bepaling „specifiek tot doel heeft” een dienst op een bepaald medium te reglementeren, daarvan iets is terug te vinden in de tekst van de maatregel zelf, bijvoorbeeld door het gebruik van een bepaald vocabulaire („online”, „internet”, „elektronisch” enzovoort).
78.
Het blijft theoretisch denkbaar dat met een bepaalde manier van opstellen van ontwerpregels bewust wordt getracht het „specifieke doel” te verhullen. Zoals ik in de vorige punten trachtte uit te leggen, kan een dergelijke situatie niet worden uitgesloten, maar zal deze tot de wel zeer zeldzame uitzonderingen behoren. In het algemeen mag worden gehoopt dat, wanneer een regel „specifiek” betrekking heeft op diensten van de informatiemaatschappij, dit ten minste doorschemert in de formulering ervan.
79.
De positieve component van de definitie van regels betreffende diensten spreekt ook van het specifieke doel dat volgt uit de „gerichte” aard van de reglementering. De term „gericht” lijkt te impliceren dat de materiële werkingssfeer van de regel wordt afgebakend op grond van het medium (online of offline). Ook dit zal waarschijnlijk tot uitdrukking komen in de bewoordingen van de regel.
80.
Uit het bovenstaande volgt dat, wanneer een regel op het eerste gezicht op diensten van toepassing is zonder onderscheid te maken naar het medium (online of offline), dit mijns inziens al een sterke indicatie vormt dat deze niet„specifiek tot doel heeft” diensten van de informatiemaatschappij te reglementeren.
d)
Motivering
81.
Het volstaat echter niet om de beoordeling van het specifieke doel enkel op de tekst van de regel te baseren. Volgens de bewoordingen van de positieve definitie moet zowel de „tekst van het dispositief” van de regel als de „motivering” in aanmerking worden genomen.
82.
Richtlijn 98/34 licht de betekenis van die termen niet toe. Mijns inziens verwijst „tekst van het dispositief” duidelijk naar de bewoordingen, dus de tekst van de regel zelf.
83.
De betekenis van „motivering” is minder duidelijk. De natuurlijke betekenis van die woorden verwijst naar de gedocumenteerde rechtvaardiging voor de vaststelling van de regel. De richtlijn zwijgt over de wijze waarop die rechtvaardiging moet worden geïdentificeerd. Moet de motivering, vanuit instrumenteel oogpunt, zijn vervat in de maatregel zelf (bijvoorbeeld in de vorm van een considerans) of kan er ook een afzonderlijk stuk mee zijn bedoeld (zoals een memorie van toelichting waarvan de indiener het ontwerp vergezeld laat gaan)? Moet de motivering, vanuit institutioneel oogpunt, uitgaan van en onderschreven worden door dezelfde instelling die de regel zelf vaststelt? (
32
) En moet de motivering in de tijd voorafgaan aan de regel, of van gelijke datum zijn? (
33
)
84.
Voor de beantwoording van die vragen moet zowel in algemeen als in specifiek opzicht rekening worden gehouden met de lidstaten en hun instellingen.
85.
Waaruit de motivering, in de zin van de bedocumenteerde rechtvaardiging van de vaststelling van een regel, bestaat, hangt ten eerste, op algemeen niveau, af van de procedures die in elke lidstaat gelden voor de vaststelling van regels, alsmede van de waarde die wordt toegekend aan de afzonderlijke stukken die voor of tijdens zulke procedures het licht zien.
86.
Ten tweede moeten de bijzonderheden van elk individueel geval in verband met de onderzochte regel ook in aanmerking worden genomen. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de regel die oorspronkelijk door de nationale regering in een wetsontwerp werd voorgesteld (en naar behoren is bedocumenteerd in de memorie van toelichting op het wetsontwerp dat bij het parlement werd ingediend), in het parlement aanzienlijk werd gewijzigd. Hij kan ook voor het eerst zijn voorgesteld in een parlementaire commissie, zonder veel debat. Of misschien werd de uiteindelijke versie van de regel pas vastgesteld na langdurige discussies waaraan een aantal instellingen (en hun leden) te pas zijn gekomen, zodat een objectieve „motivering” moeilijk en zelfs onmogelijk valt te achterhalen. (
34
)
87.
Toch slaat de balans van al deze overwegingen duidelijk door naar de volgende benadering: bij de beoordeling of een nationale regel „specifiek betrekking heeft” op diensten van de informatiemaatschappij, is de meest belangrijke factor de bewoordingen van de regel zelf, oftewel de tekst van het dispositief. De motivering kan bijdragen aan de uitlegging, en misschien twijfels of vragen beantwoorden. De motivering kan en mag echter niet worden gelezen als zou deze juridisch gelijkwaardig zijn aan de „tekst van het dispositief” van de regel zelf.
e)
Toepassing op de onderhavige zaak
88.
Het is uiteindelijk aan de nationale rechter om in het licht van de bovenstaande beginselen het specifieke doel van de regel van § 10, lid 1, punt 1, en de regel van § 10, lid 3, punt 3, zoals ingevoerd bij de wijzigingswet, te beoordelen. Ik merk het volgende op om hem in die beoordeling bij te staan.
89.
Ten eerste geven partijen een verschillende uitlegging aan die regels en aan de wijzigingswet als geheel. Enerzijds presenteert de Deense regering de wijzigingen als een loutere verduidelijking van de bestaande wetgeving. Anderzijds betogen de verdachten en de Commissie dat de wijzigingen specifiek beogen de werkingssfeer van die bestaande regels uit te breiden tot diensten van de informatiemaatschappij. Huns inziens is in de tekst van de regel zelf dat specifieke doel „verstopt”, maar blijkt het duidelijk uit de opmerkingen op het voorstel van de wijzigingswet.
90.
Indien de nationale rechter tot het oordeel komt dat de regel van § 10, lid 1, punt 1, en/of de regel van § 10, lid 3, punt 3, inderdaad louter een verduidelijking vormde(n) van de overeenkomstige bepalingen waarvoor zij in de plaats kwamen, waren dit geen meldingsplichtige technische voorschriften en konden ze dit ook niet zijn. (
35
) Ik teken in dat verband aan dat volgens de in de prejudiciële vraag opgenomen samenvatting van de opmerkingen op het voorstel van de wijzigingswet die specifiek betrekking heeft op het doel van de regel van § 10, lid 3, punt 3, die regel „overeenkomt met [‚overensstemmelse’]” een reeds geldende bepaling in de wet inzake weddenschappen op paardenrennen, en de formulering van § 10, lid 4, van de geldende wet inzake toto’s en loterijen „verduidelijkt” [„præcisering”]. (
36
) Op de terechtzitting werd bovendien bevestigd dat de oudere bepalingen beide „medium-neutraal” waren, in de zin dat ze niet uitdrukkelijk verwezen naar een bepaald medium van overdracht (papier, radio, televisie, online enzovoorts).
91.
Ten tweede dient, voor zover het hier niet louter om een verduidelijking gaat, aanmerkelijk gewicht toe te komen aan het feit dat een regel op het eerste gezicht zonder onderscheid van toepassing is op alle diensten, ongeacht of ze online of offline worden verstrekt. Ik verwijs dienaangaande naar de hierboven, met name in de punten 72 tot en met 80, uiteengezette redenen. In een dergelijk geval zou de motivering bijzonder duidelijk en overtuigend bewijs van het „uitdrukkelijke en gerichte” karakter van de reglementering van diensten van de informatiemaatschappij moeten bevatten.
92.
Ten derde is het aan de nationale rechter om bij de beoordeling van de motivering uit te maken wat de waarde is van specifieke documenten of delen van documenten, met name in het licht van de rol die deze spelen in het wetgevingsproces en de waarde die daaraan in het algemeen voor de uitlegging wordt toegekend.
93.
Ik merk evenwel, wat specifiek de vraag betreft of de regel van § 10, lid 3, punt 3, een regel betreffende reclamediensten van de informatiemaatschappij is, het volgende op. Afgaande op de verwijzingsbeslissing, beoogt die regel indirect een betere handhaving van het verbod op het aanbieden van kansspelen zonder vergunning te verzekeren. Reglementering van reclame, en al helemaal van onlinereclame, lijkt geen specifieke doelstelling te zijn. Het lijkt eenvoudig een middel te zijn voor het doel van een betere reglementering van kansspeldiensten. Geen enkele partij heeft verdedigd, en de verwijzende rechter evenmin, dat de wijzigingswet specifiek tot doel had om de reglementering van reclamediensten uit te breiden tot onlinereclamediensten.
94.
Voor iemand die geen verstand heeft van het Deense recht, lijkt dat inderdaad tot uiting te komen in de samenvatting van de opmerkingen op het voorstel van de wijzigingswet die specifiek betrekking hebben op de regel van § 10, lid 3, punt 3. (
37
) Een verwijzing naar het
maken van reclame in de vorm van diensten van de informatiemaatschappij lijkt mij op het eerste gezicht niet centraal te staan in die opmerkingen.
95.
De verdachten en de Commissie hebben in hun pleidooien herhaaldelijk andere passages van de opmerkingen op het voorstel van de wijzigingswet aangehaald. Maar opnieuw: mijns inziens is onduidelijk welk gewicht aan die verwijzingen moet worden toegekend, en of daaruit een „specifiek doel” kan worden afgeleid. Evenmin is duidelijk in welke mate die andere passages in de opmerkingen relevant zijn voor de beoordeling van het doel van de regel van § 10, lid 3, punt 3, die in de onderhavige zaak tenslotte de grondslag van de vervolging vormt. Opnieuw: dit zijn allemaal in hoge mate vragen van nationaal recht die aan de nationale rechter ter beoordeling staan.
V. Conclusie
96.
Derhalve, en voor zover de relevante nationale bepalingen betrekking hebben op reclamediensten, geef ik het Hof in overweging de vraag van de Københavns Byret te beantwoorden als volgt:
„Voor zover ze betrekking hebben op kansspeldiensten, zijn nationale regels als in § 10, lid 1, punt 1, en in § 10, lid 3, punt 3, van lov nr. 204 af 26. marts 2003 om ændring af lov om visse spil, lotterier og væddemål og andre love og om ophævelse af lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb (wet nr. 204 van 26 maart 2003 tot wijziging van de wet inzake bepaalde kansspelen, loterijen en weddenschappen en andere wetten en tot intrekking van de wet inzake weddenschappen op paarden‑ en hondenrennen) geen ‚technisch voorschrift’ in de zin van artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998.
Voor zover deze regels betrekking hebben op reclamediensten, is een wijziging van nationale regels als de regel in § 10, lid 3, punt 3, van wet nr. 204 van 26 maart 2003 tot wijziging van de wet inzake bepaalde kansspelen, loterijen en weddenschappen en andere wetten en tot intrekking van de wet inzake weddenschappen op paarden‑ en hondenrennen geen ‚technisch voorschrift’ in de zin van artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48, tenzij die wijziging specifiek betrekking heeft op diensten van de informatiemaatschappij. Bij de beoordeling of de regel specifiek betrekking heeft op diensten van de informatiemaatschappij, dient de nationale rechter met name in aanmerking te nemen:
–
of de wijziging louter een verduidelijking van de regel is, dan wel de werkingssfeer daarvan verandert;
–
de tekst van de regel vóór en na wijziging, alsmede eventuele uitdrukkelijke bewoordingen in de wijzigingen die kunnen worden uitgelegd als specifiek verwijzend naar diensten van de informatiemaatschappij;
–
bewijs van de doelstelling(en) van de wijziging van de regel, zoals uitgedrukt in de motivering.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PB 1998, L 204, blz. 37).
(
3
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998 tot wijziging van richtlijn 98/34 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PB 1998, L 217, blz. 18).
(
4
)	Strikt genomen gaat het niet om § 10 van de wijzigingswet, maar om § 10 van de wet inzake bepaalde kansspelen, loterijen en weddenschappen, zoals gewijzigd bij § 1, lid 20, van de wijzigingswet. Voor de eenvoud zal ik echter spreken van § 10 van de wijzigingswet.
(
5
)	Zoals ter terechtzitting werd uiteengezet, pleegt volgens het wetgevingsproces in Denemarken de indiener van een wetsvoorstel bij de wetgevende vergadering dit vergezeld te laten gaan van een memorie van toelichting. Dat document heet „wetsvoorstel met opmerkingen” (lovforslag med bemærkninger). In deze conclusie zal ik met betrekking tot het onderhavige Deense geval de term „opmerkingen [op het voorstel van de wijzigingswet]” gebruiken. Ik ga hieronder, in de punten 81‑87, nader in op het begrip „motivering” in de zin van artikel 1, punt 5, van richtlijn 98/34.
(
6
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 11 november 2015, Pujante Rivera (C‑422/14, EU:C:2015:743, punt 20).
(
7
)	Arrest van 30 april 1996, CIA Security International (C‑194/94, EU:C:1996:172).
(
8
)	Arrest van 4 februari 2016, Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, punt 70).
(
9
)	Arresten van 4 februari 2016, Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, punt 76), en 13 oktober 2016, M. en S. (C‑303/15, EU:C:2016:771, punt 30). Deze rechtspraak neemt de formulering over van eerdere arresten waarin de overeenkomstige bepaling van de voorloper van de huidige richtlijn werd toegepast (artikel 1, punt 9, van richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, PB 1983, L 109, blz. 8). Zie bijvoorbeeld arrest van 21 april 2005, Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246, punt 87).
(
10
)	Het arrest Ince is hiervan een goed voorbeeld. Die zaak betrof een Duitse wet inzake kansspelen, waarvan een bepaling luidde: „Voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van publieke kansspelen is een vergunning van de bevoegde autoriteit van het betrokken Land vereist. Het is verboden om zonder deze vergunning dergelijke spelen te organiseren of aan te bieden (illegaal kansspel).” Hier worden de beide zijden van dezelfde medaille duidelijk „tegenover elkaar gesteld”. In het arrest werd geoordeeld dat die bepaling onder de CIA‑uitzondering voor vergunningen viel [arrest van 4 februari 2016, Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, punten 11 en 76)].
(
11
)	Betreffende de ontstaansgeschiedenis en de ontwikkeling van deze regel, zie mijn conclusie in de zaak M. en S. (C‑303/15, EU:C:2016:531, punten 30e.v.).
(
12
)	Zie in die zin het arrest Lidl Italia, waarin het verbod en de oplegging van straffen bij schending daarvan, worden beschreven als bestanddelen van hetzelfde meldingsplichtige technische voorschrift [arrest van 8 september 2005, Lidl Italia (C‑303/04, EU:C:2005:528, punt 13)].
(
13
)	Arresten van 19 juli 2012, Fortuna e.a. (C‑213/11, C‑214/11 en C‑217/11, EU:C:2012:495), en 13 oktober 2016, M. en S. (C‑303/15, EU:C:2016:771).
(
14
)	Artikel 6, lid 1, van de Ustawa o grach hazardowych (wet op de kansspelen) van 19 november 2009 (Dz. U. 2009, nr. 201, volgnr. 1540) bepaalt: „Voor de organisatie van roulettespelen, kaartspelen, dobbelspelen en automatenspelen is een vergunning voor de exploitatie van een casino vereist” (mijn cursivering).
(
15
)	Artikel 14, lid 1, van de Ustawa o grach hazardowych bepaalt: „Roulettespelen, kaartspelen, dobbelspelen en automatenspelen kunnen enkel worden georganiseerd in casino’s” (mijn cursivering).
(
16
)	Arrest van 13 oktober 2016, M. en S. (C‑303/15, EU:C:2016:771, punt 29).
(
17
)	Zoals die term voorkomt in het algemeen spraakgebruik, zonder hieraan specifieke juridische betekenis of consequenties toe te kennen.
(
18
)	Arresten van 4 februari 2016, Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, punt 76), en 13 oktober 2016, M. en S. (C‑303/15, EU:C:2016:771, punt 30).
(
19
)	Ik herinner eraan dat de Commissie in de zaak M. en S. betoogde dat helemaal van de regel zou moeten worden afgestapt (zie mijn conclusie in de zaak M. en S., C‑303/15, EU:C:2016:531, punt 34). Dit voorstel van de Commissie werd door het Hof in zijn arrest verworpen.
(
20
)	Arrest van 4 februari 2016, Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72).
(
21
)	Het verbod om kansspelen via het internet aan te bieden, de uitzonderingen daarop, de beperkingen op de mogelijkheid om sportweddenschappen aan te bieden via telecommunicatieapparatuur, en het verbod om reclame voor kansspelen te maken via internet of telecommunicatieapparatuur [arrest van 4 februari 2016, Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72)].
(
22
)	Arrest van 4 februari 2016, Ince (C 336/14, EU:C:2016:72, punt 76).
(
23
)	Arrest van 21 april 2005, Lindberg (C 267/03, EU:C:2005:246).
(
24
)	Hieraan kan worden toegevoegd dat een soortgelijk onderscheid ook elders in Unierechtelijke voorschriften is terug te vinden, bijvoorbeeld in stelsels van voorafgaande vergunningen voor bepaalde levensmiddelen die niet op Unieniveau gereguleerd zijn. In een dergelijk geval wordt het bestaan van een vergunningstelsel in het algemeen niet als problematisch ervaren, en is de aandacht gericht op de procedure ter verkrijging van die vergunning en de inhoudelijke voorwaarden die daarmee gepaard gaan. Zie onder meer arresten van 5 februari 2004, Greenham en Abel (C‑95/01, EU:C:2004:71), en 27 april 2017, Noria Distribution (C‑672/15, EU:C:2017:310).
(
25
)	Zie hierboven, voetnoten 2 en 3.
(
26
)	Arresten van 4 februari 2016, Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72), en 13 oktober 2016, M. en S. (C‑303/15, EU:C:2016:771).
(
27
)	Wat de regel van § 10, lid 3, punt 3, betreft, wordt in de opmerkingen op het voorstel van de wijzigingswet verwezen naar § 12, lid 3, van de lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb (wet inzake weddenschappen op paarden- en hondenrennen), en naar § 10, lid 4, van de tips- og lottoloven (wet inzake toto’s en loterijen).
(
28
)	Vanuit een systematisch oogpunt staan beide bestanddelen van de definitie op hetzelfde niveau (zelfde alinea en streepje), wat in deze en in andere bepalingen van richtlijn 98/34 die definities bevatten, duidelijk aangeeft dat aan de informatie (voorwaarden, scenario’s, lijsten) evenveel gewicht toekomt.
(
29
)	In de verschillende taalversies worden zeer uiteenlopende werkwoorden gebruikt in deze bepaling. In de Deense, de Franse en de Italiaanse taalversie is er bijvoorbeeld sprake van „vedrører”, „concerne” en „riguarda” (betreffen). Het Tsjechische „působí-li” en Duitse „aufwirkt” is vergelijkbaar met het Engelse „affects”. In de Poolse en de Spaanse taalversie worden de werkwoorden „odnosi” en „se refiere” gebruikt (refereren aan).
(
30
)	Voor soortgelijke vraagstukken, zie mijn conclusie in de zaak M. en S. (C‑303/15, EU:C:2016:531).
(
31
)	Het alternatief zou duidelijk niet te rijmen zijn met de gedachte van wederzijds vertrouwen en loyale samenwerking. Meer praktisch bekeken, zal wetgeving die iets anders bedoelt dan erin wordt gezegd, waarschijnlijk niet het gewenste effect sorteren bij de geadresseerden, omdat die zich (niet echt verrassend) ook zullen baseren op de bewoordingen van de wetgeving.
(
32
)	Om een voorbeeld op Unieniveau te geven: ter staving van een bijzondere lezing van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad kan men naar het voorstel van de Commissie en de daarop gegeven toelichting verwijzen. Uiteindelijk kunnen de intenties van de Commissie echter niet worden gelijkgesteld aan die van de wetgever.
(
33
)	Zie in die zin mijn conclusie in de zaak Scialdone (C‑574/15, EU:C:2017:553, punten 37 en 38).
(
34
)	Minder tactvol geformuleerd, aan de hand van een populair citaat dat ik niet aan een bepaalde auteur kan toeschrijven: een kameel is een paard dat werd ontworpen door een commissie.
(
35
)	Arrest van 21 april 2005, Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246, punten 82 en 83). De opmerkingen op het voorstel van de wijzigingswet die specifiek betrekking hebben op de regel van § 10, lid 3, punt 3, luiden: „de wijzigingswet komt overeen met het verbod dat thans is vervat in § 12, lid 3, van de wet inzake weddenschappen op paardenrennen, maar is een verduidelijking van de formulering van § 10, lid 4, van de wet inzake toto’s en loterijen”.
(
36
)	Zie hierboven, punt 8 van deze conclusie.
(
37
)	Hierboven aangehaald in punt 8 van deze conclusie.