62011CC0171
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
VERICY TRSTENJAK
przedstawiona w dniu 28 marca 2012 r. (
1
)
Sprawa C-171/11
Fra.bo SpA
przeciwko
Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches eV (DVGW) – Technisch-Wissenschaftlicher Verein
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberlandesgericht Düsseldorf (Niemcy)]
„Artykuł 34 TFUE — Swoboda przepływu towarów — Horyzontalny skutek swobody przepływu towarów wobec osób trzecich — Ustanawianie norm technicznych przez stowarzyszenie prawa prywatnego — Certyfikacja produktów przez to stowarzyszenie — Domniemanie prawne, że produkty opatrzone certyfikatem spełniają wymogi dotyczące ich wykorzystania — Znacznie ograniczona rentowność produktów nieposiadających certyfikatu”
I – Wprowadzenie
1.
W niniejszym postępowaniu Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy) zwraca się w pierwszym rzędzie z wnioskiem o wyjaśnienie kwestii, czy stowarzyszenie prawa prywatnego, które ustanawia m.in. normy techniczne produktów w sektorze zaopatrzenia w wodę pitną i na podstawie tych norm technicznych certyfikuje lub zezwala na certyfikację produktów, zobowiązane jest w ramach wykonywania tych czynności do przestrzegania swobodnego przepływu towarów w sytuacji, gdy w odniesieniu do produktów opatrzonych certyfikatem z mocy prawa domniemywa się, że spełniają one wymogi mające zastosowanie do wykorzystania tych produktów w sektorze zaopatrzenia w wodę pitną. W ten sposób sąd krajowy nawiązuje generalnie do kontrowersyjnej kwestii horyzontalnego skutku swobód podstawowych wobec osób trzecich, a konkretnie swobodnego przepływu towarów. W zakresie, w jakim w przypadku takim jak niniejszy należałoby zaprzeczyć istnieniu horyzontalnego skutku swobodnego przepływu towarów wobec osób trzecich, sąd krajowy zmierza pomocniczo do ustalenia, czy działalność ww. stowarzyszenia techniczno-naukowego może być objęta zakazem zawierania karteli, o którym mowa w art. 101 TFUE.
2.
Poniżej w pierwszej kolejności przedstawię moje uwagi dotyczące pytania, czy rozpatrywana w postępowaniu przed sądem krajowym działalność stowarzyszenia prawa prywatnego, której przedmiotem jest ustanawianie norm oraz certyfikacja, może być objęta swobodnym przepływu towarów. Jako że moim zdaniem w przypadku takim jak w postępowaniu przed sądem krajowym na pytanie dotyczące horyzontalnego skutku swobodnego przepływu towarów wobec osób trzecich należy ostatecznie udzielić odpowiedzi twierdzącej, pominę drugie pytanie prejudycjalne o charakterze pomocniczym.
II – Prawo krajowe
3.
Paragraf 1 ust. 1 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (rozporządzenia w sprawie ogólnych warunków zaopatrzenia w wodę, zwanego dalej „AVBWasserV”) (
2
) z dnia 20 czerwca 1980 r. ma następujące brzmienie:
„W zakresie, w jakim przedsiębiorstwa zaopatrzenia w wodę w odniesieniu do podłączenia do publicznej sieci zaopatrzenia w wodę oraz do publicznego zaopatrzenia w wodę stosują wzory umów lub warunki umów sformułowane wcześniej w celu ich stosowania w wielu umowach (ogólne warunki zaopatrzenia), znajdują zastosowanie §§ 2–34. O ile ust. 3 i § 35 nie stanowią inaczej, stanowią one integralną część umowy o zaopatrzenie w wodę”.
4.
Paragraf 12 AVBWasserV w brzmieniu obowiązującym do dnia 27 stycznia 2010 r., zatytułowany „Urządzenia należące do klienta”, stanowił:
„1.   Odbiorca odpowiedzialny jest za należytą instalację, rozbudowę, przebudowę i konserwację urządzeń znajdujących się za przyłączem domowym, z wyjątkiem urządzeń pomiarowych należących do przedsiębiorstwa zaopatrzenia w wodę. W sytuacji gdy odbiorca wynajął lub w inny sposób przekazał do używania urządzenia lub elementy urządzeń osobie trzeciej, ich odpowiedzialność jest solidarna.
2.   Urządzenia mogą być instalowane, rozbudowywane, przebudowywane i konserwowane tylko w zgodzie z przepisami niniejszego rozporządzenia oraz innymi przepisami ustawowymi i administracyjnymi, jak i zgodnie z uznanymi regułami technicznymi. […]
[…]
4.   Należy używać tylko materiałów i urządzeń, które wyprodukowane są zgodnie z uznanymi regułami technicznymi. Znak homologacji uznanej instytucji badawczej (na przykład DIN-CVGW, DVGW albo GS) potwierdza, że te wymogi są spełnione.
[…]”.
5.
Rozporządzeniem z dnia 13 stycznia 2010 r. ze skutkiem od dnia 28 stycznia 2010 r. w następujący sposób zmieniono treść § 12 ust. 4 AVBWasserV:
„Należy używać tylko produktów i urządzeń, które odpowiadają ogólnie uznanym regułom technicznym. Domniemywa się spełnienie wymogów zdania pierwszego, jeśli istnieje oznaczenie CE dla wyraźnego stosowania w dziedzinie wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi. O ile oznaczenie CE nie jest przewidziane, spełnienie wymogów zdania pierwszego domniemywa się także, jeśli produkt albo urządzenie posiada znak homologacji akredytowanej branżowej instytucji certyfikującej, w szczególności DIN-DVGW albo DVGW. Produkty i urządzenia, które
1)
zostały zgodnie z prawem wyprodukowane w innym państwie będącym stroną Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym albo
2)
zostały zgodnie z prawem wyprodukowane albo wprowadzone do obrotu w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej albo w Turcji,
a które nie odpowiadają technicznej specyfikacji oznaczeń zgodnie ze zdaniem trzecim, będą łącznie z przeprowadzonymi w wymienionych państwach badaniami i kontrolami uważane za równoważne, jeśli spełniają one trwale i w tym samym stopniu wymagany w Niemczech poziom ochrony”.
III – Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
6.
Skarżąca w postępowaniu krajowym jest przedsiębiorstwem z siedzibą we Włoszech, które produkuje i sprzedaje złącza miedziane. Złącza miedziane to elementy połączeniowe pomiędzy dwoma elementami rurociągu, które w celu zapewnienia szczelności są na końcach wyposażone w pierścienie uszczelniające z elastomeru.
7.
Pozwanym w postępowaniu krajowym jest Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V. (zwane dalej „DVGW”), stowarzyszenie zarejestrowane prawa niemieckiego, którego celem statutowym jest wspieranie przemysłu gazowego i wodnego. DVGW stanowi normy techniczne produktów w sektorze gazowym i wodnym w sformalizowanym postępowaniu. W odniesieniu do wykorzystania złączy produkowanych przez skarżącą w postępowaniu krajowym w sektorze zaopatrzenia w wodę pitną stosuje się jako normę techniczną sporządzony przez DVGW arkusz roboczy W534.
8.
Z końcem 1999 r. skarżąca w postępowaniu krajowym złożyła do DVGW wniosek o certyfikację produkowanych przez nią złączy miedzianych na potrzeby przemysłu wodnego. DVGW zleciło dopuszczonemu przez nią Materialprüfungsanstalt Darmstadt (zakładowi badania materiału, zwanemu dalej „MPA Darmstadt”) przeprowadzenie odpowiednich badań zgodnie z arkuszem roboczym W534. MPA Darmstadt zlecił przeprowadzenie badań podwykonawcy Cerisie Laboratorio we Włoszech dopuszczonemu nie przez DVGW, lecz przez odpowiednie instytucje włoskie. W listopadzie 2000 r. DVGW wydało skarżącej w postępowaniu krajowym certyfikat dla przemysłu wodnego na pięć lat.
9.
W wyniku uwag krytycznych przedstawionych przez osoby trzecie DVGW przeprowadziło procedurę kontrolną, przy czym zleciło ją ponownie MPA Darmstadt. Procedura kontrolna obejmowała również przeprowadzenie tak zwanego testu ozonowego. W czerwcu 2005 r. DVGW poinformowało skarżącą w postępowaniu krajowym, że produkowane przez nią złącza nie przeszły pomyślnie testu ozonowego, może ona jednak w ciągu trzech miesięcy przedstawić pozytywne wyniki badań. DVGW nie uznało następnie przedstawionych przez skarżącą w postępowaniu krajowym wyników badań przeprowadzonych przez Cerisie Laboratorio, ponieważ Cerisie Laboratorio nie jest przez DVGW dopuszczone jako laboratorium badawcze.
10.
W międzyczasie w formalnej procedurze, w której skarżąca nie brała udziału, zmieniono arkusz roboczy W534. W celu zapewnienia większej trwałości certyfikowanych produktów wprowadzony został tak zwany test 3000 godzin, w którym materiał poddawany był przez 3000 godzin temperaturze 110°C w gotującej się wodzie. Zgodnie z regulaminem DVGW posiadacze certyfikatów zobowiązani są, w ciągu 3 miesięcy po wejściu w życie zmiany danego arkusza roboczego, do złożenia wniosku o dodatkowy certyfikat dla wykazania spełnienia zmienionych wymagań. Skarżąca w postępowaniu krajowym nie złożyła takiego wniosku. W postępowaniu przed sądem krajowym bezsporne jest, że złącza produkowane przez skarżącą w postępowaniu krajowym nie spełniają wymogów testu 3000 godzin.
11.
W czerwcu 2005 r. DVGW cofnęło skarżącej w postępowaniu krajowym certyfikat dotyczący złącz miedzianych, uzasadniając to nieprzedstawieniem pozytywnych wyników testu 3000 godzin. DVGW odrzuciło wniosek o przedłużenie certyfikatu z tym uzasadnieniem, że certyfikat, o którego przedłużenie zawnioskowano, już nie istnieje.
12.
Przeciwko cofnięciu i odmowie przedłużenia certyfikatu dotyczącego złączy miedzianych skarżąca w postępowaniu krajowym wniosła skargę do Landgericht Köln (sądu krajowego w Kolonii), który ją oddalił. Od tego wyroku oddalającego skargę skarżąca w postępowaniu krajowym wniosła apelację do sądu krajowego.
13.
Ze względu na wątpliwości co do tego, czy DVGW jest zobowiązane przestrzegać wymogów wynikających z prawa Unii, a jeżeli tak, jakich konkretnie wymogów zobowiązane jest przestrzegać w ramach swojej działalności obejmującej ustalanie norm i certyfikację, sąd krajowy zwrócił się do Trybunału o udzielenie odpowiedzi w trybie prejudycjalnym na następujące pytania:
„1)
Czy art. 28 WE (obecnie art. 34 TFUE), ewentualnie w związku z art. 86 ust. 2 WE (obecnie art. 106 ust. 2 TFUE), należy interpretować w ten sposób, że instytucje prawa prywatnego, utworzone dla celów stanowienia norm technicznych w określonej dziedzinie oraz dla celów certyfikacji produktów na podstawie tych norm technicznych, przy stanowieniu norm technicznych oraz w procesie certyfikacji związane są wymienionymi postanowieniami wówczas, gdy ustawodawca krajowy wyraźnie uznaje produkty opatrzone certyfikatem za zgodne z prawem, a w konsekwencji sprzedaż produktów nieposiadających certyfikatu jest w praktyce przynajmniej znacznie utrudniona?
2)
W przypadku, gdy na pytanie pierwsze należy udzielić odpowiedzi przeczącej:
Czy art. 81 WE (obecnie art. 101 TFUE) należy interpretować w ten sposób, że działalność instytucji prawa prywatnego opisanej w pkt 1 w dziedzinie stanowienia norm technicznych i certyfikacji produktów na podstawie tych norm należy uważać za »gospodarczą«, jeśli instytucja ta jest kierowana przez przedsiębiorstwa?
W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na powyższą część pytania:
Czy art. 81 należy interpretować w ten sposób, że stanowienie norm technicznych i certyfikacja na podstawie tych norm przez związek przedsiębiorstw może utrudniać handel wewnątrzwspólnotowy, jeśli produkt wytworzony i sprzedawany zgodnie z prawem w innym państwie członkowskim nie może być sprzedawany albo może być sprzedawany jedynie ze znacznymi utrudnieniami w państwie członkowskim przywozu, ponieważ nie spełnia wymogów norm technicznych, a sprzedaż bez tego rodzaju certyfikatu ze względu na znaczne uznanie na rynku dla tych norm technicznych oraz na przepis ustawodawcy krajowego, zgodnie z którym certyfikat związku przedsiębiorstw potwierdza spełnienie wymogów ustawowych, jest prawie niemożliwa, oraz jeśli norma techniczna, gdyby została wydana bezpośrednio przez ustawodawcę krajowego, nie znajdowałaby zastosowania ze względu na naruszenie swobody przepływu towarów?”.
IV – Postępowanie przed Trybunałem
14.
Postanowienie odsyłające z dnia 30 marca 2011 r. wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 11 kwietnia 2011 r. W toku postępowania pisemnego uwagi przedstawili skarżąca w postępowaniu krajowym, DVGW, Republika Federalna Niemiec, Królestwo Niderlandów, Republika Czeska, Urząd Nadzoru EFTA oraz Komisja Europejska. W posiedzeniu w dniu 15 lutego 2012 r. uczestniczyli przedstawiciele skarżącej w postępowaniu krajowym, DVGW, Republiki Federalnej Niemiec, Królestwa Niderlandów, Urzędu Nadzoru EFTA oraz Komisji.
V – Argumenty uczestników postępowania
15.
W odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne skarżąca przed sądem krajowym, Republika Federalna Niemiec, Królestwo Niderlandów, Republika Czeska, Urząd Nadzoru EFTA oraz Komisja potwierdzają ostatecznie, że DVGW związane jest swobodą przepływu towarów w przypadku takim jak w postępowaniu przed sądem krajowym. Rząd niemiecki podnosi jednak, że w celu uzasadnienia ewentualnego ograniczenia swobody przepływu towarów DVGW może powoływać się na ochronę zdrowia w rozumieniu art. 36 TFUE, przy czym przysługuje mu szeroki zakres swobodnego uznania. W tym kontekście również DVGW zwraca uwagę na możliwość uzasadnienia ograniczeń swobody przepływu towarów ze względu na zdrowie publiczne.
16.
Propozycję odpowiedzi na pytanie drugie formułują jedynie skarżąca w postępowaniu krajowym, DVGW oraz Komisja. Skarżąca w postępowaniu krajowym i Komisja dochodzą przy tym do wniosku, że spełnione są wymienione w tym pytaniu przesłanki zakazu zawierania karteli, o którym mowa w art. 101 TFUE. Z kolei DVGW proponuje udzielenie odpowiedzi przeczącej na drugie pytanie prejudycjalne.
VI – Ocena prawna
A – W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
17.
Za pomocą pierwszego pytania prejudycjalnego sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy, a jeżeli tak, to w jakich okolicznościach krajowa instytucja prawa prywatnego, która ustanawia normy techniczne dla produktów w sektorze zaopatrzenia w wodę pitną i na podstawie tych norm dokonuje badania i certyfikacji lub zezwala na certyfikację produktów, w ramach wykonywania tych czynności zobowiązana jest przestrzegać wymogów prawa pierwotnego w zakresie swobodnego przepływu towarów, jeżeli normy techniczne ustalone przez tę instytucję nie odzwierciedlają jedynie samej wiedzy fachowej, lecz w razie przestrzegania tych norm technicznych domniemywa się zgodność z prawem produktów zbadanych i opatrzonych certyfikatem, a w konsekwencji sprzedaż produktów nieposiadających certyfikatu jest możliwa tylko w niewielkim zakresie.
18.
W celu lepszego zrozumienia niniejszego pytania w pierwszej kolejności nawiążę do kontekstu normatywnego niniejszego wniosku prejudycjalnego. W dalszej kolejności dokonam analizy orzecznictwa Trybunału w przedmiocie horyzontalnego skutku swobód podstawowych wobec osób trzecich. Następnie, w oparciu o te rozważania, udzielę odpowiedzi w przedmiocie możliwości stosowania swobody przepływu towarów do DVGW w przypadku takim jak w postępowaniu przed sądem krajowym.
1. Kontekst normatywny
a) Wymogi prawa Unii w kontekście zharmonizowanych i krajowych norm technicznych dotyczących produktów budowlanych
19.
Wprowadzenie obowiązujących w obrębie Unii technicznych norm produktów, konsekwentna kontrola ich przestrzegania oraz certyfikacja produktów odpowiadających tym normom technicznym w istotny sposób przyczyniają się do osiągnięcia wysokiego stopnia bezpieczeństwa produktów w Unii Europejskiej. Zastąpienie różniących się krajowych przepisów technicznych normami produktów mającymi zastosowanie w obrębie Unii wspiera jednocześnie swobodny przepływ towarów w Unii Europejskiej. W tym kontekście ujednolicenie technicznych norm produktów stanowi ważny interes prawodawcy unijnego. W tym celu, począwszy od połowy lat osiemdziesiątych, realizuje się „nowe podejście” (new approach) w dziedzinie harmonizacji i normalizacji technicznej. Przy tym prawodawca unijny w tak zwanych „dyrektywach nowego podejścia” określa zasadnicze wymogi, jakie muszą spełniać produkty objęte zakresem tych dyrektyw. Konkretyzacji tych ogólnych wymogów dokonują organizacje prywatne posiadające kompetencje ustanawiania norm i opracowujące na zlecenie Komisji specyfikacje techniczne, które następnie mogą zostać opublikowane przez Komisję w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jako normy zharmonizowane. Przestrzeganie i stosowanie takich norm zharmonizowanych przez producentów jest dobrowolne. Jednakże domniemywa się w sposób wzruszalny, że produkty, które odpowiadają normom zharmonizowanym, spełniają także wymagania zasadnicze odpowiednich dyrektyw (
3
).
20.
W drodze dyrektywy Rady 89/106/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich odnoszących się do wyrobów budowlanych (
4
) ujednolicono przepisy i normy techniczne w sektorze wyrobów budowlanych. Dyrektywa ta odbiega od „nowego podejścia” w tym zakresie, że nie zawiera ona żadnych bezpośrednich wymagań dotyczących wyrobów budowlanych, lecz w załączniku I określa zasadnicze wymagania, które mają zastosowanie do obiektów budowlanych (
5
). Te zasadnicze wymagania wywierają taki skutek na wyroby budowlane, że wyroby te muszą umożliwiać, aby obiekty budowlane, w których zostały użyte, spełniały zasadnicze wymagania zawarte w załączniku I do dyrektywy 89/106.
21.
Powyższe zasadnicze wymagania dotyczące wyrobów budowlanych wynikają ze specyfikacji technicznych zdefiniowanych w art. 4 ust. 1 dyrektywy 89/106 – zatem głównie z europejskich norm zharmonizowanych (
6
). Oznacza to z kolei, że przepisy dyrektywy 89/106, której stosowanie zakłada spełnienie specyfikacji technicznych, w odniesieniu do poszczególnych produktów budowlanych z reguły mogą znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy i o ile dane produkty budowlane objęte są europejską normą zharmonizowaną (
7
). Ma to zastosowanie m.in. do określonego w art. 6 ust. 1 dyrektywy 89/106 zakazu utrudniania (
8
).
22.
Niemniej jednak brak zharmonizowanych lub uznanych na szczeblu Unii specyfikacji technicznych dotyczących poszczególnych wyrobów budowlanych nie przyznaje państwom członkowskim nieograniczonych uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie przyjmowania krajowych norm technicznych odnoszących się do wprowadzania do obrotu takich wyrobów. Państwo członkowskie może raczej objąć na swoim terytorium wprowadzanie do obrotu wyrobu budowlanego nieobjętego zharmonizowanymi lub uznanymi na szczeblu Unii specyfikacjami technicznymi tylko takimi przepisami krajowymi, które są zgodne z zobowiązaniami ciążącymi na nim na mocy traktatu, a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów ustanowioną w art. 34 TFUE i 36 TFUE (
9
).
b) Normy zharmonizowane oraz krajowe techniczne normy wyrobów budowlanych będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym
23.
W trakcie postępowania przed sądem krajowym skarżąca w postępowaniu krajowym podniosła, że produkowane przez nią złącza objęte są w zakresie uszczelnień z elastomeru zharmonizowaną normą europejską EN 681-1, która dotyczy zasadniczych wymagań wynikających z dyrektywy 89/106. Jednakże na podstawie dokonanych ustaleń faktycznych sąd krajowy doszedł do wniosku, że omawiane złącza nie są objęte żadną zharmonizowaną normą europejską.
24.
W postępowaniu przed sądem krajowym bezsporne jest, że stosowanie spornych złączy w sektorze zaopatrzenia w wodę pitną objęte jest na szczeblu krajowym normą techniczną określoną przez DVGW, a konkretnie tak zwanym arkuszem roboczym W534.
25.
Co się tyczy charakteru prawnego tej normy, wydane przez DVGW arkusze robocze wykazują dwojaki charakter. Z jednej strony normy te określają zasady techniczne wypracowane przez stowarzyszenie prawa prywatnego. Z tej perspektywy arkusze robocze DVGW wydają się stanowić wyraz zebranej przez DVGW wiedzy fachowej z dziedziny przemysłu gazowego i wodnego. Z drugiej strony ustanowione przez DVGW normy dotyczące zaopatrzenia w wodę pitną wywołują istotne skutki prawne. Zgodnie bowiem z § 12 ust. 4 AVBWasserV w odniesieniu do produktów przeznaczonych do instalacji, rozbudowy, przebudowy i konserwacji urządzeń należących do klienta, które podłącza się do publicznej sieci zaopatrzenia w wodę, przyjmuje się, że odpowiadają one ogólnie uznanym regułom technicznym, jeżeli opatrzone są znakiem homologacji przyznanym przez DVGW. Ponadto § 12 ust. 4 AVBWasserV określa – pośrednio (
10
) – zobowiązanie odbiorcy wobec przedsiębiorstwa zaopatrzenia w wodę do używania za przyłączem domowym tylko materiałów i urządzeń, które wyprodukowane są zgodnie z powszechnie uznanymi regułami technicznymi. W tych okolicznościach, jak wskazuje sąd krajowy, przepis § 12 ust. 4 AVBWasserV prowadzi do tego, że sprzedaż rur i elementów pomocniczych do zaopatrzenia w wodę pitną w Niemczech jest niemalże niemożliwa bez certyfikacji przez DVGW.
26.
DVGW przeprowadza certyfikację wyrobów w oparciu o ustalone przez nie normy techniczne, przy czym certyfikacja ta prowadzona była przez nie same do połowy 2007 r., obecnie zaś jest prowadzona przez posiadaną przez nie w całości spółkę zależną. Certyfikaty są wydawane na kilka lat i mogą zostać cofnięte przed upływem tego terminu, jeśli wymagany standard nie jest spełniony. Podczas tego okresu może zostać wszczęta procedura kontrolna, która może prowadzić do cofnięcia certyfikatu. Zgodnie z zasadami określonymi przez DVGW niezbędne badania mogą być prowadzone wyłącznie w dopuszczonych przez nie laboratoriach.
2. Orzecznictwo w przedmiocie horyzontalnego skutku swobód podstawowych wobec osób trzecich
27.
Mając na uwadze wyżej wymieniony dwojaki charakter prawny arkusza roboczego W534, sąd krajowy w ramach swojego pierwszego pytania podnosi kwestię, czy DVGW, mimo swojej formy prawnej jako stowarzyszenie prawa prywatnego, w odniesieniu do wydania arkusza roboczego W534 oraz w odniesieniu do certyfikacji produktów stosowanych w sektorze zaopatrzenia w wodę pitną zgodnie z tym arkuszem zobowiązane jest do przestrzegania wynikających z prawa pierwotnego wymogów dotyczących swobodnego przepływu towarów. W ten sposób sąd krajowy stawia pytanie dotyczące horyzontalnego skutku swobodnego przepływu towarów wobec osób trzecich w przypadku takim jak w postępowaniu przed sądem krajowym.
28.
W celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie wydaje mi się, że konieczne jest w pierwszej kolejności przypomnienie orzecznictwa Trybunału w przedmiocie horyzontalnego skutku swobód podstawowych wobec osób trzecich oraz jego stosowania.
a) W przedmiocie horyzontalnego skutku swobód podstawowych wobec osób trzecich
29.
Głównymi adresatami swobód podstawowych są państwa członkowskie, zatem zasadniczo jedynie działania państw członkowskich mogą być oceniane bezpośrednio w oparciu o swobody podstawowe (
11
). Jednakże w swoim utrwalonym orzecznictwie Trybunał skłania się ku szerokiej wykładni działań państw członkowskich, przy czym stwierdzenie, że działanie danej osoby lub instytucji stanowi działanie państwa członkowskiego objęte zakresem jednej ze swobód podstawowych, nie wymaga formalnego zakwalifikowania tej osoby lub instytucji jako władzy publicznej ani nie jest bezwzględnie konieczne, aby posiadała ona formę publicznoprawną. Również działania organizacji zawodowych podlegają ocenie Trybunału pod kątem ich zgodności ze swobodami podstawowymi, jeżeli organizacjom tym na mocy prawa krajowego przysługują uprawnienia władzy publicznej (
12
). Ponadto jako działania publiczne przypisywane państwom członkowskim wchodzą w rachubę również działania osób prawnych zorganizowanych na podstawie prawa prywatnego, które pośrednio lub bezpośrednio kontrolowane są przez państwa członkowskie (
13
).
30.
Ponadto w orzecznictwie Trybunału wyraźna jest tendencja, aby w następstwie takiej szerokiej interpretacji środków przyjmowanych przez państwa członkowskie i wynikającego z niej merytorycznego rozszerzenia definicji naruszenia swobód podstawowych w szczególnych okolicznościach rozszerzyć zakres stosowania swobód podstawowych pośrednio na działania osób prywatnych, nawet jeśli nie wykonują one uprawnień pokrewnych uprawnieniom władzy publicznej.
31.
Jest to widoczne m.in. w orzecznictwie Trybunału, zgodnie z którym przy spełnieniu określonych przesłanek prawo Unii nakłada na państwa członkowskie obowiązek ochrony wykonywania swobód podstawowych przed niedozwolonymi naruszeniami, których dopuściły się osoby prywatne. Do najbardziej znanych wyroków reprezentujących tę linię orzecznictwa zaliczają się wyroki z dnia 9 grudnia 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Francji (
14
) oraz z dnia 12 czerwca 2003 r. w sprawie Schmidberger (
15
). Z wyroków tych wynika ostatecznie, że w pewnych okolicznościach działanie osób prywatnych może za pośrednictwem spoczywającego na państwach członkowskich obowiązku ochrony gwarancji swobód podstawowych, a tym samym pośrednio, podlegać ocenie pod kątem ich zgodności ze swobodami podstawowymi (
16
).
32.
Ponadto oprócz tego pośredniego rozszerzenia zakresu stosowania swobód podstawowych na działania osób prywatnych Trybunał przyjął bezpośrednie stosowanie swobód podstawowych w odniesieniu do określonych rodzajów uregulowań zbiorowych przyjętych przez osoby prywatne. W obecnie już utrwalonym orzecznictwie Trybunał stwierdza, że art. 45 TFUE, 49 TFUE i 56 TFUE nie obowiązują tylko w stosunku do działań władz publicznych, lecz obejmują swym zakresem również przepisy innego rodzaju, które służą zbiorowemu uregulowaniu pracy najemnej, działalności wykonywanej na własny rachunek i świadczenia usług (
17
).
33.
Ze wskazanego orzecznictwa wynika m.in. to, że zasady ustalone przez strony w układzie zbiorowym pracy mogą podlegać ocenie pod kątem ich zgodności z wyżej wymienionymi swobodami podstawowymi (
18
). Ponadto w fundamentalnym wyroku w sprawie Viking Line Trybunał stwierdził, że również poszczególne działania zbiorowe prowadzone przez niebędące podmiotem prawa publicznego związki zawodowe lub niebędące podmiotem prawa publicznego zrzeszenie związków zawodowych, a których celem jest skłonienie przedsiębiorcy do zawarcia układu zbiorowego, którego treść może odwieść tego przedsiębiorcę od skorzystania ze swobody prowadzenia działalności gospodarczej, są objęte zakresem stosowania postanowień prawa pierwotnego dotyczących swobody przedsiębiorczości (
19
).
34.
Takie bezpośrednie stosowanie swobód podstawowych w odniesieniu do określonych rodzajów regulacji zbiorowych niemających charakteru publicznoprawnego prowadzi w rezultacie do tego, że organizacje, które takie regulacje wydają, w ramach ich działalności regulacyjnej zobowiązane są do przestrzegania swobód podstawowych, jeśli ich działalność dotyczy tych swobód, mimo że organizacje te nie są podmiotami prawa publicznego. Określa się to ogólnie mianem horyzontalnego skutku swobód podstawowych wobec osób trzecich. Jednakże z uwagi na to, że zgodnie z tym orzecznictwem horyzontalny skutek wobec osób trzecich dotyczy osób prywatnych tylko w kontekście ich poprawnie zdefiniowanej działalności regulacyjnej, należy tu mówić o ograniczonym skutku horyzontalnym wobec osób trzecich.
35.
Niemniej jednak w uwzględnianym często wyroku w sprawie Angonese dotyczącym swobody przepływu pracowników Trybunał dokonał istotnych stwierdzeń zmierzających do związania osób prywatnych swobodami podstawowymi, niezależnie od przypadków wydania określonych rodzajów regulacji zbiorowych. W wyroku tym Trybunał doszedł mianowicie do ogólnego wniosku, że zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, o którym mowa w art. 45 TFUE, obejmuje także osoby prywatne (
20
). Jednak dotychczas wyrok ten został potwierdzony expressis verbis jedynie w wyroku w sprawie Raccanelli (
21
).
b) Naruszenia swobód podstawowych przez osoby prywatne i ich uzasadnienie
36.
Jeśli określone rodzaje regulacji zbiorowych niemające charakteru publicznoprawnego objęte są zakresem stosowania swobód podstawowych, to każdy określony w nich środek lub każdą zasadę, które – nawet jeżeli są stosowane bez dyskryminacji ze względu na przynależność państwową – mogą zakłócać lub czynić mniej atrakcyjnym korzystanie przez obywateli Unii z podstawowych swobód zagwarantowanych traktatem, należy traktować jako co do zasady zakazane ograniczenie danej swobody podstawowej (
22
).
37.
W celu uzasadnienia takich co do zasady zakazanych ograniczeń swobód podstawowych w postaci regulacji zbiorowych wydanych przez osoby prywatne można z jednej strony powoływać się na wyraźnie określone w TFUE „pisane” względy uzasadniające, a z drugiej strony na „niepisane” nadrzędne względy interesu ogólnego w rozumieniu orzecznictwa ukształtowanego wyrokiem w sprawie Cassis de Dijon. Zarówno dla „pisanych” względów uzasadniających, jak i dla ogólnej instytucji nadrzędnych względów interesu ogólnego wspólne jest to, że znajdują one zastosowanie jedynie w przypadku, gdy wymagające uzasadnienia ograniczenia są zgodne z zasadą proporcjonalności (
23
), a tym samym są odpowiednie, niezbędne i proporcjonalne sensu stricte dla zapewnienia realizacji uznanych w traktatach lub w orzecznictwie Trybunału celów stanowiących uzasadnienie (
24
).
38.
W dużej mierze niejasna jest kwestia, czy w celu uzasadnienia ograniczeń swobód podstawowych w postaci regulacji zbiorowych można obok „pisanych” względów uzasadniających oraz nadrzędnych względów interesu ogólnego powoływać dodatkowo kolejne zasady. W tym kontekście w orzecznictwie Trybunału można dostrzec dwie tendencje. Podczas gdy w większości wyroków również w odniesieniu do uzasadnienia ograniczeń swobód podstawowych mających postać określonych rodzajów regulacji zbiorowych, które nie mają charakteru publicznoprawnego, Trybunał określa wymóg istnienia pisanego względu uzasadniającego lub uznanego nadrzędnego względu interesu ogólnego (
25
), w innych wyrokach nie wykluczył uzasadnienia takich ograniczeń szczególnymi względami interesu prywatnego (
26
).
39.
Trybunał poszedł jeszcze o krok dalej w wyroku w sprawie Angonese, w którym przyjęte rozszerzenie zakresu stosowania swobodnego przepływu pracowników na osoby prywatne zostało częściowo skompensowane rozszerzeniem zakresu stosowania względów uzasadniających. Zgodnie z tym wyrokiem ograniczenie swobodnego przepływu pracowników przez osoby prywatne może być uzasadnione w przypadku, gdy ograniczenie to opiera się na obiektywnych względach, które niezależnie od obywatelstwa danych osób pozostają w proporcji do słusznego celu (
27
). Jednak do tej pory nie zostało wyjaśnione, w jakim zakresie dla uzasadnienia ograniczeń swobód podstawowych w postaci określonych rodzajów regulacji zbiorowych niemających charakteru publicznoprawnego można powoływać się na „względy obiektywne”.
3. W przedmiocie spoczywającego na DVGW obowiązku przestrzegania swobodnego przepływu towarów w przypadku takim jak w postępowaniu przed sądem krajowym
40.
W kontekście powyższej analizy orzecznictwa dotyczącego horyzontalnego skutku swobód podstawowych wobec osób trzecich na pierwsze pytanie prejudycjalne postawione przez sąd krajowy, czy w przypadku takim jak w postępowaniu przed sądem krajowym DVGW w ramach stanowienia norm technicznych i certyfikacji produktów na podstawie tych norm zobowiązane jest do przestrzegania swobodnego przepływu towarów, należy ostatecznie udzielić odpowiedzi twierdzącej.
41.
W celu udzielenia odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne należy w pierwszej kolejności podkreślić, iż poprzez § 12 ust. 4 AVBWasserV prawodawca krajowy stworzył DVGW możliwość stanowienia nom technicznych prowadzących do domniemania ustawowego, że produkty przeznaczone do instalacji, rozbudowy, przebudowy i konserwacji urządzeń znajdujących się za domowym przyłączem wody pitnej odpowiadają normom. Wydając arkusz roboczy W534, DVGW skorzystało z tej możliwości w odniesieniu do złączy będących przedmiotem sporu przed sądem krajowym i w ten sposób uzyskało faktyczną kompetencję do określania, które złącza mogą być oferowane na rynku rur i elementów pomocniczych do zaopatrzenia w wodę pitną w Niemczech. Zgodnie bowiem z informacjami przekazanymi przez sąd krajowy domniemanie zawarte w § 12 ust. 4 AVBWasserV w związku z działalnością certyfikacyjną DVGW bądź posiadanej przez nie w całości spółki zależnej na podstawie arkusza roboczego W534 prowadzi do tego, że sprzedaż rur i elementów pomocniczych do zaopatrzenia w wodę pitną w Niemczech jest niemalże niemożliwa bez certyfikacji przez DVGW (
28
).
42.
Mając na uwadze tę należącą do DVGW i do posiadanej przez nie w całości spółki zależnej faktyczną kompetencję do określania, poprzez stanowienie norm i certyfikację, które produkty przeznaczone do instalacji, rozbudowy, przebudowy i konserwacji urządzeń znajdujących się za domowym przyłączem wody pitnej mogą być z sukcesem oferowane na rynku niemieckim, a tym samym są rentowne, działalności DVGW i posiadanej przez nie w całości spółki zależnej w dziedzinie stanowienia norm i certyfikacji nie można wyłączyć z zakresu stosowania swobodnego przepływu towarów.
43.
Dla uzasadnienia tego horyzontalnego skutku swobodnego przepływu towarów wobec osób trzecich można zastosować per analogiam rozwiniętą przez Trybunał argumentację dotyczącą możliwości stosowania art. 45 TFUE, 49 TFUE i 56 TFUE w odniesieniu do regulacji innego rodzaju, które mają na celu uregulowanie w sposób zbiorowy pracy najemnej, pracy wykonywanej na własny rachunek oraz świadczenia usług.
44.
Na wstępie należy jednak przypomnieć, że w kontekście swojej linii orzeczniczej dotyczącej ograniczonego horyzontalnego skutku swobodnego przepływu pracowników, swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług wobec osób trzecich Trybunał jeszcze nie zajął wyraźnie stanowiska w kwestii, czy również swobodny przepływ towarów i swobodny przepływ kapitału mogą znaleźć zastosowanie do regulacji zbiorowych niemających charakteru publicznoprawnego. Moim zdaniem należy na to pytanie udzielić odpowiedzi twierdzącej. Trybunał wywodzi bowiem możliwość stosowania swobodnego przepływu pracowników, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług w odniesieniu do regulacji zbiorowych niemających charakteru publicznoprawnego, których przedmiotem są praca najemna, praca wykonywana na własny rachunek i świadczenie usług, wskazując zasadniczo na skutki takich regulacji zbiorowych. Z tego punktu widzenia trudna do zrozumienia byłaby sytuacja, w której przy spełnieniu określonych warunków istniałaby możliwość bezpośredniego stosowania swobodnego przepływu pracowników, swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w odniesieniu do zbiorowych regulacji niemających charakteru publicznoprawnego, natomiast takie bezpośrednie stosowanie byłoby kategorycznie wykluczone w zakresie swobodnego przepływu towarów i kapitału (
29
).
45.
W tych okolicznościach co do zasady brak jest zastrzeżeń co do analogicznego stosowania rozwiniętej w orzecznictwie argumentacji dotyczącej ograniczonego skutku horyzontalnego swobodnego przepływu pracowników, swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług wobec osób trzecich w odniesieniu do przypadku takiego jak niniejszy, w którym rozpatrywana jest możliwość stosowania swobodnego przepływu towarów do stowarzyszenia prywatnoprawnego posiadającego faktyczne kompetencje regulacyjne.
46.
Jako pierwszy główny argument przemawiający za przyjęciem horyzontalnego skutku art. 45 TFUE, 49 TFUE i 56 TFUE w stosunku do określonych rodzajów regulacji zbiorowych niemających charakteru publicznoprawnego Trybunał wskazuje w swoim utrwalonym orzecznictwie na to, że usunięcie przeszkód w swobodnym przepływie pracowników i usług między państwami członkowskimi byłoby nieskuteczne, gdyby w miejsce usuniętych barier państwowych mogły pojawiać się przeszkody wynikające z wykonywania przez związki i organizacje niepodlegające prawu publicznemu swojej autonomii prawnej (
30
).
47.
W kontekście niniejszego postępowania to rozumowanie zasadzone na effet utile wynikającym z prawa Unii można stosować odpowiednio do działalności DVGW i posiadanej przez nie w całości spółki zależnej w dziedzinie stanowienia norm i certyfikacji. Jak wynika bowiem z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, poprzez wydawanie norm oraz certyfikację produktów używanych do instalacji, rozbudowy, przebudowy i konserwacji urządzeń znajdujących się za przyłączem domowym DVGW może de facto decydować o tym, które produkty uzyskają dostęp do rynku niemieckiego. W rezultacie DVGW i posiadana przez nie w całości spółka zależna w ramach wykonywania tego uprawnienia faktycznego z całą pewnością mają możliwość stworzenia nowych przeszkód w swobodnym przepływie towarów w obrębie Unii Europejskiej.
48.
Jako kolejny główny argument uzasadniający horyzontalny skutek art. 45 TFUE wobec osób trzecich w odniesieniu do regulacji zbiorowych dotyczących pracy najemnej Trybunał przytacza w swoim utrwalonym orzecznictwie, że warunki pracy w poszczególnych państwach członkowskich są regulowane albo za pomocą przepisów ustawodawczych lub wykonawczych, albo poprzez układy zbiorowe lub inne akty zawarte lub przyjęte przez osoby prywatne. Ograniczenie zakazów przewidzianych przez art. 45 TFUE do aktów władzy publicznej może zatem stworzyć sytuację nierówności w odniesieniu do ich stosowania (
31
).
49.
W przypadku takim jak w niniejszym postępowaniu przed sądem krajowym również ten argument można zastosować odpowiednio do wydawania norm technicznych i działalności certyfikacyjnej DVGW i posiadanej przez nie w całości spółki zależnej w dziedzinie zaopatrzenia w wodę pitną. Jak już stwierdziłam powyżej, okoliczność, że rozpatrywane złącza nie są objęte w dziedzinie zaopatrzenia w wodę pitną żadną europejską normą zharmonizowaną, nie oznacza, iż państwom członkowskim przysługuje nieograniczone uprawnienie do dyskrecjonalnego wydawania krajowych norm technicznych dotyczących takich złączy. Przeciwnie, w ramach wydawania krajowych norm technicznych mają one obowiązek przestrzegania zobowiązań wynikających ze swobody przepływu towarów (
32
). Sytuacja, w której możliwe byłoby obejście przez państwa członkowskie tego obowiązku przestrzegania swobód podstawowych w ramach wydawania i stosowania norm technicznych w drodze – de facto – przeniesienia kompetencji na stowarzyszenia prywatne, prowadziłaby do niejednolitego stosowania prawa Unii. W państwach członkowskich, w których kompetencja do wydawania norm i certyfikacji jako zadanie publiczne nadal należałaby do organów administracji, kompetencja ta musiałaby być wykonywana w poszanowaniu swobód podstawowych. Z kolei w państwach członkowskich, w których kompetencja ta – de facto – zostałaby przeniesiona na stowarzyszenie prywatnoprawne, swobody podstawowe byłyby w tym zakresie bezskuteczne.
50.
W obliczu powyższych rozważań wnioskuję, że na pierwsze pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć w taki sposób, iż art. 34 TFUE należy interpretować w ten sposób, że instytucje prywatnoprawne, utworzone dla celów stanowienia norm technicznych w określonej dziedzinie oraz dla celów certyfikacji produktów na podstawie tych norm technicznych, przy stanowieniu norm technicznych i w swojej działalności certyfikacyjnej związane są art. 34 TFUE wówczas, gdy ustawodawca krajowy wyraźnie uznaje produkty opatrzone certyfikatem tej instytucji prywatnoprawnej za zgodne z prawem, a w konsekwencji sprzedaż produktów nieposiadających certyfikatu jest niemal niemożliwa.
4. Rozważania w przedmiocie wynikających dla DVGW skutków prawnych związania swobodnym przepływem towarów
51.
Jakkolwiek sąd krajowy nie zwrócił się w sposób wyraźny z pytaniem o wyjaśnienie w przypadku takim jak w postępowaniu przed sądem krajowym skutków prawnych, które wynikają ze spoczywającego na DVGW i posiadanej przez nie w całości spółce zależnej obowiązku przestrzegania swobodnego przepływu towarów w ramach opracowania arkuszu roboczego W534 oraz certyfikacji produktów na podstawie tych norm technicznych, to jednak w zwięzły sposób nawiążę do kilku problemów, które biorąc pod uwagę rozważania sądu krajowego, mogłyby pojawić się w trakcie dalszego postępowania przed tym sądem.
a) W przedmiocie spoczywającego na DVGW obowiązku przestrzegania swobodnego przepływu towarów w ramach wydawania norm technicznych
52.
Z wniosku prejudycjalnego wynika, że po wydaniu dla złączy produkowanych przez skarżącą w postępowaniu krajowym certyfikatu dla przemysłu wodnego DVGW zmieniło arkusz roboczy W534 i wprowadziło tak zwany test 3000 godzin. Ze względu na to, że skarżąca w postępowaniu krajowym nie przedstawiła dla produkowanych przez nią złączy pozytywnych wyników testu 3000 godzin, w czerwcu 2005 r. certyfikat został cofnięty (
33
).
53.
Przykład złączy produkowanych przez skarżącą w postępowaniu krajowym pozwala jednoznacznie wykazać, że przyjęcie testu 3000 godzin w arkuszu roboczym W534 jest w stanie zakłócić korzystanie ze swobodnego przepływu towarów objętych niniejszą normą techniczną. Ze względu na to, że produkowane przez skarżącą w postępowaniu krajowym złącza nie spełniają wymogów tego testu bądź też nie wykazano spełnienia wymogów we właściwy sposób, cofnięto certyfikat dla złączy, wskutek czego – posiadająca siedzibę we Włoszech – skarżąca w postępowaniu krajowym de facto niemal nie była w stanie sprzedawać tych złączy na rynku niemieckim.
54.
Patrząc z tej perspektywy, wprowadzenie testu 3000 godzin w arkuszu roboczym W534 należy uznać za ograniczenie swobodnego przepływu towarów przez DVGW. Zdaniem sądu krajowego nie jest możliwe uzasadnienie tego ograniczenia względami „pisanymi”, o których mowa w art. 36 TFUE, zwłaszcza że test 3000 godzin nie służy ochronie zdrowia konsumentów wody pitnej, lecz raczej przedłużeniu trwałości rur (
34
).
55.
Natomiast nie jest jasne, czy niniejsze ograniczenie mogłoby być uzasadnione uznanym w orzecznictwie „niepisanym” nadrzędnym względem interesu ogólnego, który byłby też zgodny z zasadą proporcjonalności. Jako ograniczenie niemające charakteru dyskryminującego mogłoby być ono zasadniczo i bez zastrzeżeń uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego. O ile DVGW byłoby w stanie wykazać istnienie niepisanego względu uzasadniającego, który byłby zgodny z zasadą proporcjonalności, o tyle wprowadzenie testu 3000 godzin w arkuszu roboczym W534 należałoby uznać za dopuszczalne ograniczenie swobodnego przepływu towarów.
56.
W sytuacji, w której DVGW nie byłoby w stanie wykazać istnienia uznanego w orzecznictwie niepisanego względu uzasadniającego, istniałaby możliwość, aby DVGW, powołując się na swój prywatnoprawny charakter, szukało uzasadnienia w szczególnych względach interesu prywatnego (
35
). W celu uzasadnienia rozpatrywanego ograniczenia DVGW mogłoby, powołując się na wyrok w sprawie Angonese, podnosić ewentualnie „względy obiektywne” (
36
). Ponadto, wskazując na swój prywatnoprawny charakter, DVGW mogłoby powoływać się na ochronę praw podstawowych zagwarantowanych w karcie praw podstawowych (
37
), na przykład na zagwarantowaną w art. 16 karty praw podstawowych wolność prowadzenia działalności gospodarczej, oraz podjąć się wykazania istnienia konfliktu między swobodnym przepływem towarów a jednym lub wieloma prawami podstawowymi, który to konflikt należałoby w słuszny sposób rozstrzygnąć w oparciu o zasadę proporcjonalności (
38
).
57.
Jeśli w postępowaniu przed sądem krajowym DVGW udałoby się w przekonujący sposób wykazać istnienie szczególnych względów interesu prywatnego, „względów obiektywnych” lub pozycji chronionej prawami podstawowymi na uzasadnienie ograniczenia swobodnego przepływu towarów poprzez wprowadzenie w arkuszu roboczym W534 testu 3000 godzin, do sądu krajowego należy wystąpienie do Trybunału z nowym wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym oraz, popierając szczegółowym uzasadnieniem, o wyjaśnienie, czy i jeżeli tak, w jakich okolicznościach powołane przez DVGW argumenty mogłyby mieć znaczenie w przypadku takim jak w sprawie przed sądem krajowym. W mojej opinii, mając na uwadze obecny stan orzecznictwa dotyczący ograniczonego horyzontalnego skutku swobód podstawowych wobec osób trzecich oraz stosunku między swobodami podstawowymi i prawami podstawowymi, orzecznictwo Trybunału nie umożliwia jeszcze udzielenia jednoznacznej odpowiedzi na powyższe pytania.
b) W przedmiocie spoczywającego na DVGW obowiązku przestrzegania swobodnego przepływu towarów w ramach jego działalności certyfikacyjnej
58.
Z wniosku prejudycjalnego wynika ponadto, że w ramach procedury kontrolnej dotyczącej wydanego wcześniej certyfikatu dla omawianych złączy DVGW odmówiło uwzględnienia przedstawionych przez skarżącą w postępowaniu krajowym wyników badań włoskiej Cerisie Laboratorio, gdyż ta nie jest przez DVGW dopuszczona jako laboratorium badawcze. Jednocześnie sąd krajowy wskazuje na to, że Cerisie Laboratorio jest dopuszczona przez odpowiednią instytucję włoską (
39
).
59.
W mojej opinii taka absolutna odmowa uwzględnienia przez DVGW wyników badań włoskiej Cerisie Laboratorio w przypadku takim jak w sprawie przed sądem krajowym jest w stanie utrudnić lub uczynić mniej atrakcyjnym wykonywanie swobody przepływu towarów w odniesieniu do omawianych złączy, a tym samym należy ją zakwalifikować jako co do zasady zakazane ograniczenie swobodnego przepływu towarów (
40
).
60.
Co się tyczy uzasadnienia tego ograniczenia, odsyłam do moich wcześniejszych rozważań w pkt 54 i nast., przy czym dodatkowo należy tu uwzględnić dyskryminujący charakter odmowy przez DVGW. Ten dyskryminujący charakter miałby znaczenie w szczególności wówczas, gdyby DVGW opierało próbę uzasadnienia na nadrzędnym względzie interesu ogólnego. Dotychczas bowiem Trybunał nie wypowiedział się wyraźnie, czy i jeżeli tak, w jakich okolicznościach dyskryminujące ograniczenia swobodnego przepływu towarów można uzasadniać nadrzędnymi względami interesu ogólnego (
41
). W przypadku, gdyby powyższa kwestia miała powstać in concreto w dalszym przebiegu postępowania przed sądem krajowym, do sądu krajowego należy wystąpienie do Trybunału z nowym wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym oraz, popierając szczegółowym uzasadnieniem, o wyjaśnienie również tej kwestii.
B – W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
61.
Jako że drugie pytanie prejudycjalne zostało skierowane jedynie na wypadek udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze, w świetle przedstawionej przeze mnie propozycji odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne zbędna jest analiza pytania drugiego.
VII – Wnioski
62.
Mając na uwadze powyższe, proponuję, aby Trybunał w następujący sposób odpowiedział na skierowane do niego pytania prejudycjalne:
Instytucje prawa prywatnego, utworzone dla celów stanowienia norm technicznych w określonej dziedzinie oraz dla celów certyfikacji produktów na podstawie tych norm technicznych, przy stanowieniu norm technicznych i w swojej działalności certyfikacyjnej związane są art. 34 TFUE wówczas, gdy ustawodawca krajowy wyraźnie uznaje produkty opatrzone certyfikatem tej instytucji prawa prywatnego za zgodne z prawem, a w konsekwencji sprzedaż produktów nieposiadających certyfikatu jest niemal niemożliwa.
(
1
)	Język oryginału: niemiecki. Język postępowania: niemiecki.
(
2
)	BGBl. I, s. 750, 1067.
(
3
)	Zobacz w tym zakresie moja opinia z dnia 28 kwietnia 2010 r. w sprawie C-185/08 Latchways i Eurosafe Solutions (wyrok z dnia 21 października 2010 r.), Zb.Orz. s. I-9983, pkt 57 i nast.
(
4
)	Dz.U. L 40, s. 12, w brzmieniu zmienionym dyrektywą Rady 93/68/EWG z dnia 22 lipca 1993 r.
(
5
)	Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 89/106.
(
6
)	Zobacz w tym zakresie H. Jarass, Probleme des Europäischen Bauproduktenrechts, NZBau, 2008, s. 145, 146.
(
7
)	Ibidem, s. 147 i nast. W sytuacji, gdy w odniesieniu do danego produktu nie istnieje europejska norma zharmonizowana, możliwe jest oczywiście, aby w drodze złożenia wniosku o przyznanie Europejskiego Zatwierdzenia Technicznego produkt ten został objęty zakresem stosowania zasadniczych wymogów określonych w dyrektywie 89/106.
(
8
)	Artykuł 6 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 89/106 stanowi, że państwa członkowskie nie będą utrudniać swobodnego przepływu, wprowadzania do obrotu lub wykorzystania na swoim terytorium wyrobów, które spełniają przepisy niniejszej dyrektywy. Zgodnie z akapitem drugim tego ustępu państwa członkowskie zapewnią, aby wykorzystanie takich wyrobów zgodnie z ich przeznaczeniem nie było hamowane [utrudniane] przez reguły [uregulowania] lub warunki narzucane […] przez instytucje publiczne lub przez organizacje [podmioty] prywatne działające jako przedsiębiorstwa publiczne lub jako organy publiczne [z racji zajmowania pozycji monopolistycznej].
(
9
)	Wyrok z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C-432/03 Komisja przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I-9665, pkt 35.
(
10
)	W odpowiedzi na pisemne zapytanie Trybunału dotyczące kręgu adresatów i charakteru prawnego zobowiązania wynikającego z § 12 ust. 4 AVBWasserV rząd Republiki Federalnej Niemiec w piśmie z dnia 13 stycznia 2012 r. wyjaśnił, że przepis ten staje się treścią zawartej z przedsiębiorstwem zaopatrzenia w wodę umowy o przyłączenie do publicznej sieci zaopatrzenia w wodę, jeśli strony umowy nie uzgodniły nic innego. Przy tym § 12 ust. 4 AVBWasserV określa zobowiązanie odbiorcy wobec przedsiębiorstwa zaopatrzenia w wodę.
(
11
)	W odniesieniu do swobody przepływu towarów zob. na przykład wyroki: z dnia 1 października 1987 r. w sprawie 311/85 van Vlaamse Reisbureaus, Rec. s. 3801, pkt 30; z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie C-159/00 Sapod Audic, Rec. s. I-5031, pkt 74.
(
12
)	Zobacz na przykład wyrok z dnia 18 maja 1989 r. w sprawach połączonych 266/87 i 267/87 Association of Pharmaceutical Importers i in., Rec. s. 1295, pkt 13 i nast., w którym Trybunał doszedł do wniosku, że środki przyjęte przez brytyjską organizację zawodową farmaceutów, przy szczególnym uwzględnieniu przysługujących jej kompetencji, mogą stanowić środki w rozumieniu art. 34 TFUE. Do tego samego wniosku Trybunał doszedł w wyroku z dnia 15 grudnia 1993 r. w sprawie C-292/92 Hünermund i in., Rec. s. I-6787, pkt 12 i nast. w odniesieniu do środków przyjętych przez Landesapothekerkammer Baden-Württemberg (krajową izbę farmaceutów Badenii-Wirtembergii).
(
13
)	Zobacz w tym zakresie wyroki: z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie C-325/00 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. I-9977, pkt 14 i nast.; z dnia 12 grudnia 1990 r. w sprawie 302/88 Hennen Olie, Rec. s. I-4625, pkt 13 i nast.
(
14
)	C-265/95, Rec. s. I-6959. W wyroku tym stwierdzono m.in., że Republika Francuska, nie podejmując wszelkich koniecznych i właściwych działań w celu zakazania czynów bezprawnych, których we Francji osoby prywatne dokonały wobec produktów rolniczych pochodzących z innych państw członkowskich i które naruszyły wewnątrzwspólnotowy handel tymi produktami, naruszyła postanowienia prawa pierwotnego dotyczące swobody przepływu towarów.
(
15
)	C-112/00, Rec. s. I-5659. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że skutkiem okoliczności, iż Republika Austrii nie zakazała zgromadzenia osób prywatnych na autostradzie prowadzącej przez przełęcz Brenner skutkującego niemal 30-godzinną całkowitą blokadą ruchu drogowego, a tym samym stanowiącego istotną przeszkodę dla transgranicznego przepływu towarów, była niezgodność z postanowieniami prawa pierwotnego dotyczącymi swobodnego przepływu towarów.
(
16
)	Rzecznik generalna J. Kokott interpretuje to orzecznictwo w ten sposób, że zachowanie osób prywatnych można przypisać państwu członkowskiemu, jeżeli osoby te nie działały wprawdzie pod kierownictwem państwa, jednak na państwie członkowskim spoczywał czynny obowiązek zakazania takiego zachowania; zob. opinia rzecznika generalnego J. Kokott w sprawie C-470/03 AGM-COS.MET (wyrok z dnia 17 kwietnia 2007 r.), Zb.Orz. s. I-2749, pkt 78.
(
17
)	Podobnie wyrok z dnia 11 grudnia 2007 r. w sprawie C-438/05 International Transport Workers’ Federation i Finnish Seamen’s Union, zwany „wyrokiem w sprawie Viking Line”, Zb.Orz. s. I-10779, pkt 33. Zobacz ponadto wyroki: z dnia 10 marca 2011 r. w sprawie C-379/09 Casteels, Zb.Orz. s. I-1379, pkt 19; z dnia 16 marca 2010 r. w sprawie C-325/08 Olympique Lyonnais, Zb.Orz. s. I-2177, pkt 30; z dnia 18 lipca 2006 r. w sprawie C-519/04 P Meca-Medina i Majcen przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-6991, pkt 24; z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie C-309/99 Wouters i in., Rec. s. I-1577, pkt 120; z dnia 15 grudnia 1995 r. w sprawie C-415/93 Bosman, Rec. s. I-4921, pkt 82; z dnia 12 grudnia 1974 r. w sprawie 36/74 Walrave i Koch, Rec. s. 1405, pkt 16 i nast.
(
18
)	Zobacz ww. w przypisie 17 wyrok w sprawie Casteels, pkt 17 i nast.
(
19
)	Wyżej wymieniony w przypisie 17 wyrok w sprawie Viking Line, pkt 37.
(
20
)	Wyrok z dnia 6 czerwca 2000 r. w sprawie C-281/98 Angonese, Rec. s. I-4139, pkt 36.
(
21
)	Wyrok z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-94/07 Raccanelli, Zb.Orz. s. I-5939, pkt 46.
(
22
)	Zobacz ww. w przypisie 17 wyroki: w sprawie Casteels, pkt 22; w sprawie Olympique Lyonnais, pkt 33 i nast.
(
23
)	W swym utrwalonym orzecznictwie dotyczącym „pisanych” względów uzasadniających art. 36 TFUE Trybunał rozstrzygnął, że u podstaw art. 36 zdanie drugie TFUE leży zasada proporcjonalności; zob. wyroki: z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-219/07 Nationale Raad van Dierenkwekers en Liefhebbers i Andibel, Zb.Orz. s. I-4475, pkt 30; z dnia 14 grudnia 2000 r. w sprawie C-55/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-11499, pkt 29. Ponadto Trybunał stwierdził co do zasady, że środek ograniczający jedną z podstawowych swobód zagwarantowanych przez traktat może być uzasadniony wyłącznie, jeżeli pozostaje w zgodności z zasadą proporcjonalności. Zobacz wyrok z dnia 26 listopada 2002 r. w sprawie C-100/01 Oteiza Olazabal, Rec. s. I-10981, pkt 43; wyroki: z dnia 16 lutego 2006 r.: w sprawie C-185/04 Öberg, Zb.Orz. s. I-1453, pkt 19; w sprawie C-137/04 Rockler, Zb.Orz. s. I-1441, pkt 22.
(
24
)	Jakkolwiek Trybunał co do zasady wymienia expressis verbis tylko odpowiedni charakter oraz niezbędność badanego środka, które są elementami składowymi zasady proporcjonalności, w ramach badania proporcjonalności należy przyjąć co do zasady trzystopniowy schemat analizy, który obejmuje również badanie proporcjonalności sensu stricto. W przedmiocie tego trzystopniowego schematu badania proporcjonalności zob. moja opinia z dnia 8 marca 2011 r. w sprawie C-10/10 Komisja przeciwko Austrii (wyrok z dnia 16 czerwca 2011 r.), Zb.Orz. s. I-5389, pkt 67 i nast.
(
25
)	Zobacz ww. w przypisie 17 wyroki: w sprawie Casteels, pkt 30 i nast.; w sprawie Viking Line, pkt 75 i nast.
(
26
)	Zobacz w szczególności ww. w przypisie 17 wyrok w sprawie Olympique Lyonnais, pkt 38 i nast., w którym Trybunał przyjął zasadę, że ograniczający swobodę przepływu pracowników system określony w karcie zawodowej gry w piłkę nożną francuskiego związku piłki nożnej co do zasady mógłby być uzasadniony realizacją celu polegającego na wspieraniu naboru i szkolenia młodych piłkarzy, o ile odbywa się to jednocześnie z poszanowaniem zasady proporcjonalności. Zobacz także ww. w przypisie 17 wyrok w sprawie Bosman, pkt 106 i nast., w którym Trybunał dokonał badania uzasadnienia naruszenia swobodnego przepływu pracowników przez rozpatrywany system transferowy stosowany przez związki piłki nożnej pod kątem realizacji przyjętego celu polegającego na zapewnieniu utrzymania równowagi między klubami z poszanowaniem pewnej równości szans i niepewności co do wyników oraz na wspieraniu naboru i szkolenia młodych piłkarzy.
(
27
)	Wyżej wymieniony w przypisie 20 wyrok w sprawie Angonese, pkt 42.
(
28
)	Zobacz pkt 25 niniejszej opinii.
(
29
)	Słusznie U. Forsthoff w: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, art. 45 TFUE, pkt 176 (46. uzupełnienie, stan na październik 2011 r.).
(
30
)	Wyrok z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C-341/05 Laval un Partneri, Zb.Orz. s. I-11767, pkt 98; ww. w przypisie 17 wyroki: w sprawie Viking Line, pkt 57; w sprawie Wouters i in., pkt 120; w sprawie Bosman, pkt 83; w sprawie Walrave, pkt 16 i nast.
(
31
)	Wyżej wymienione w przypisie 17 wyroki: w sprawie Olympique Lyonnais, pkt 31; w sprawie Bosman, pkt 84.
(
32
)	Zobacz pkt 22 niniejszej opinii.
(
33
)	Zobacz pkt 8 i nast. niniejszej opinii.
(
34
)	Postanowienie odsyłające, s. 11 i nast.
(
35
)	Zobacz w tym względzie pkt 38 niniejszej opinii oraz wyroki przytoczone w przypisie 26.
(
36
)	Zobacz w tym względzie pkt 39 niniejszej opinii.
(
37
)	Zobacz w tym względzie w szczególności U. Forsthoff (ww. w przypisie 29), pkt 181.
(
38
)	W przedmiocie rozstrzygnięcia konfliktu pomiędzy swobodami podstawowymi a prawami podstawowymi zob. moja opinia z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie C-271/08 Komisja przeciwko Niemcom (wyrok z dnia 15 lipca 2010 r.), Zb.Orz. s. I-7087, pkt 178 i nast.
(
39
)	Postanowienie odsyłające, s. 4.
(
40
)	Zobacz w tym względzie ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 41, 46; wyrok z dnia 17 września 1998 r. w sprawie C-400/96 Harpegnies, Rec. s. I-5121, pkt 35.
(
41
)	W zakresie tej problematyki zob. moja opinia z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie C-28/09 Komisja przeciwko Austrii (wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r.), Zb.Orz. s. I-13525, pkt 81 i nast.