URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer)
15. Dezember 2016(*)
„Unionsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Unionsbildmarke Gourmet – Ältere nationale Wort- und Bildmarken GOURMET und Gourmet – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Zeichenähnlichkeit – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑212/15
Aldi GmbH & Co. KG mit Sitz in Mülheim an der Ruhr (Deutschland), vertreten durch die Rechtsanwälte C. Fürsen, N. Lützenrath und U. Rademacher sowie Rechtsanwältin N. Bertram,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch M. Eberl und M. Fischer als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelferin vor dem Gericht:
Miquel Alimentació Grup, SA mit Sitz in Vilamalla (Spanien), vertreten durch Rechtsanwältin C. Duch Fonoll und Rechtsanwalt R. Niebel,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des EUIPO vom 24. Februar 2015 (Sache R 0314/2014-4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Miquel Alimentació Grup und Aldi
erlässt
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten M. van der Woude, des Richters I. Ulloa Rubio und der Richterin A. Marcoulli (Berichterstatterin),
Kanzler: A. Lamote, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 23. April 2015 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 28. August 2015 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des EUIPO,
aufgrund der am 20. August 2015 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15. September 2016
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 12. August 2010 meldete die Klägerin, die Aldi GmbH & Co. KG, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes Bildzeichen:
3        Die Marke wurde für folgende Waren der Klassen 29, 30, 31, 32 und 33 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
–        Klasse 29: „Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; Konserviertes, tiefgefrorenes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompott; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und ‑fette“;
–        Klasse 30: „Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffeeersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis“;
–        Klasse 31: „Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Malz“;
–        Klasse 32: „Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“;
–        Klasse 33: „Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“.
4        Die Anmeldung der Unionsmarke wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 198/2010 vom 21. Oktober 2010 veröffentlicht.
5        Am 7. Januar 2011 erhob die Streithelferin, die Miquel Alimentació Grup, SA, nach Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 Widerspruch gegen die Eintragung der Anmeldemarke für die oben in Rn. 3 genannten Waren.
6        Der Widerspruch war auf folgende ältere Marken gestützt:
–        vier spanische Marken, die aus dem Wortzeichen GOURMET bestehen, und zwar die am 28. Juli 1959 unter der Nr. 348024 für Waren der Klasse 29 eingetragene und am 21. April 2009 verlängerte Marke, die am 5. November 1986 unter der Nr. 1085598 für Waren der Klasse 30 eingetragene und am 21. September 2007 verlängerte Marke, die am 27. November 2008 unter der Nr. 2599042 für Waren der Klasse 31 eingetragene Marke und die am 17. Mai 1996 unter der Nr. 2618824 u. a. für Waren der Klasse 32 eingetragene Marke;
–        vier spanische Marken, die aus dem nachstehend wiedergegebenen Bildzeichen bestehen, und zwar die am 20. Dezember 2002 unter der Nr. 2459335 für Waren der Klasse 29 eingetragene Marke, die am 20. Dezember 2002 unter der Nr. 2459336 für Waren der Klasse 30 eingetragene Marke, die am 20. Dezember 2002 unter der Nr. 2459337 für Waren der Klasse 32 eingetragene Marke und die am 20. Dezember 2002 unter der Nr. 2459338 für Waren der Klasse 33 eingetragene Marke:
–        die aus dem nachstehend wiedergegebenen Bildzeichen bestehende, am 4. Juni 2009 unter der Nr. 2851204 für Waren der Klasse 31 eingetragene spanische Marke:
–        die aus dem nachstehend wiedergegebenen Bildzeichen bestehende, am 16. November 2009 unter der Nr. 2874221 u. a. für Waren der Klassen 29, 30, 31, 32 und 33 eingetragene spanische Marke:
7        Als Widerspruchsgrund wurde das Eintragungshindernis des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend gemacht.
8        Der Widerspruch wurde auf alle von den zehn älteren Marken erfassten Waren gestützt und richtete sich gegen alle mit der Anmeldemarke beanspruchten Waren.
9        Am 22. August 2011 verlangte die Klägerin gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 207/2009 von der Widersprechenden einen Nachweis der Benutzung für sieben der älteren Marken, und zwar die Marken mit den Nrn. 348024, 1085598, 2618824, 2459335, 2459336, 2459337 und 2459338.
10      Am 29. November 2013 gab die Widerspruchsabteilung, gestützt auf die oben in Rn. 6 genannte ältere Marke Nr. 2874221, die seit weniger als fünf Jahren eingetragen und daher nicht Gegenstand des Verlangens des Nachweises der Benutzung war, dem Widerspruch teilweise statt und stellte fest, dass für die mit der Unionsmarkenanmeldung beanspruchten Waren der Klasse 31, die nicht im Zusammenhang mit Getränken und Lebensmitteln stünden, für die der Begriff „Gourmet“ Kennzeichnungskraft besitze, Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bestehe. Die Widerspruchsabteilung versagte somit die Eintragung der Anmeldemarke für diese beanspruchten Waren der Klasse 31 in der Fassung der Beschränkungen durch die Klägerin im Verwaltungsverfahren, nämlich „Weihnachtsbäume, Trockenblumen für Dekorationszwecke, Kork [roh], Baumrinde [roh], Stroh [Getreidehalme], Mulch [Humusabdeckungen], Holzspäne zur Herstellung von Holzstoff, Kränze aus natürlichen Blumen, Gesandetes Papier für Haustiere [Streu], Aromatisierter Sand für Haustiere [Streu], Blumenzwiebeln, Trockenblumen für Dekorationszwecke, Streu- und Einstreumaterialien für Tiere, Baumstämme, Holz mit Rinde [nicht entrindetes Holz], Rohholz“. Die Widerspruchsabteilung wies den Widerspruch im Übrigen zurück.
11      Am 24. Januar 2014 legte die Streithelferin gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung beim EUIPO eine Beschwerde nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 ein.
12      Mit Entscheidung vom 24. Februar 2015 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) gab die Vierte Beschwerdekammer des EUIPO der Beschwerde teilweise statt. Sie war im Hinblick auf die ältere Marke Nr. 2874221 insbesondere der Ansicht, dass das maßgebliche Gebiet Spanien sei und dass sich das maßgebliche Publikum aus der breiten Öffentlichkeit dieses Mitgliedstaats zusammensetze. Die in Rede stehenden Waren der Klassen 29, 30, 32 und 33 seien identisch oder hochgradig ähnlich, und die Waren der Klasse 31 seien teilweise identisch oder hochgradig ähnlich und teilweise unähnlich, und die einander gegenüberstehenden Marken wiesen eine überdurchschnittliche bildliche Ähnlichkeit auf, seien klanglich identisch und begrifflich hochgradig ähnlich. Zudem brächten die Verbraucher einen normalen Aufmerksamkeitsgrad auf, und die originäre Kennzeichnungskraft der älteren Marke sei gering. Die Beschwerdekammer kam somit zu dem Schluss, dass für die identischen und ähnlichen Waren dieser Klassen trotz der geringen originären Kennzeichnungskraft der älteren Marke Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bestehe. Dagegen wies die Beschwerdekammer die Beschwerde für die unähnlichen Waren der Klasse 31 zurück.
Anträge der Parteien
13      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
14      Das EUIPO beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
15      Die Streithelferin beantragt,
–        die Klage abzuweisen und die angefochtene Entscheidung zu bestätigen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
16      Die Klägerin stützt ihre Klage im Wesentlichen auf zwei Gründe, mit denen sie sich zum einen auf eine fehlende ernsthafte Benutzung der älteren Widerspruchsmarken beruft und zum anderen einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend macht.
Fehlende ernsthafte Benutzung der älteren Widerspruchsmarken
17      Mit ihrem ersten Klagegrund macht die Klägerin geltend, dass die von der Streithelferin vor dem EUIPO vorgelegten Nachweise für die Benutzung der älteren Marken nicht geeignet seien, den Nachweis der ernsthaften Benutzung dieser Marken zu erbringen. Die Klägerin beanstandet insbesondere den Umfang und den Inhalt der von der Streithelferin beigebrachten Erklärungen, Rechnungen, Bescheinigungen, Kataloge, Zeitungsausschnitte und nationalen Entscheidungen.
18      Das EUIPO weist diesen Grund als irrelevant zurück. Die Streithelferin tritt dem Vorbringen über die Beweismittel entgegen.
19      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer ihre Entscheidung im vorliegenden Fall nur auf die Verwechslungsgefahr zwischen der angemeldeten Marke und der älteren Marke Nr. 2874221 aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise gestützt hat. Die Widerspruchsabteilung ist ebenso verfahren.
20      Aus den Akten ergibt sich, dass die genannte ältere Marke Nr. 2874221, die seit weniger als fünf Jahren eingetragen war, nicht Gegenstand des Verlangens des Nachweises der Benutzung der Klägerin war.
21      Die Beschwerdekammer hat daher keine Prüfung der Benutzung dieser Marke, für die kein Nachweis der Benutzung vorgelegt und auch nicht verlangt wurde, durchgeführt. Im Übrigen hat sie auch die Benutzung der anderen älteren Widerspruchsmarken nicht beurteilt, die von ihr (vgl. in diesem Sinne Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung) und vorher auch von der Widerspruchsabteilung nicht als Widerspruchsmarken geprüft wurden (vgl. in diesem Sinne S. 1 und Rn. 26 der Entscheidung der Widerspruchsabteilung).
22      Zu Letzterem ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin in der Klageschrift weder die Feststellung der Beschwerdekammer, wonach die Benutzung der älteren Marke Nr. 2874221 nicht nachgewiesen werden musste, noch die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Beschwerdekammer, die Verwechslungsgefahr nur auf der Grundlage dieser älteren Marke zu prüfen, bestreitet. Daher kann das Vorbringen der Klägerin zu den Nachweisen für die Benutzung der anderen älteren Marken, auf die sich die Beschwerdekammer nicht gestützt hat – selbst wenn unterstellt werden würde, dass ihre Prüfung das Fehlen der Benutzung dieser Marken ergeben würde –, die Beurteilung der Beschwerdekammer auf der Grundlage der älteren Marke Nr. 2874221 nicht beeinträchtigen.
23      Nach alledem greift das Vorbringen der Klägerin zu den Nachweisen für die Benutzung der älteren Marken im vorliegenden Fall nicht durch, so dass der erste Klagegrund, der auf die fehlende ernsthafte Benutzung der älteren Widerspruchsmarken gestützt ist, zurückzuweisen ist.
Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
24      Mit dem zweiten Klagegrund macht die Klägerin geltend, es sei von der Beschwerdekammer fehlerhaft angenommen worden, dass zwischen der Anmeldemarke und der älteren Marke Nr. 2874221 aus der Sicht des Publikums Verwechslungsgefahr bestehe. Insbesondere trägt sie vor, dass dem Begriff „Gourmet“ in Bezug auf Lebensmittel, Getränke und landwirtschaftliche Erzeugnisse Kennzeichnungskraft fehle, die älteren Widerspruchsmarken nicht über eine durch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft verfügten und die gegenüberstehenden Zeichen in bildlicher Hinsicht äußerst unterschiedlich seien.
25      Das EUIPO und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.
26      Gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Darüber hinaus sind unter älteren Marken nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 207/2009 in einem Mitgliedstaat eingetragene Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Unionsmarke zu verstehen.
27      Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr ist nach dieser Rechtsprechung umfassend, gemäß der Wahrnehmung der Zeichen und der betroffenen Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
28      Für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass eine Identität oder Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken und eine Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht. Hierbei handelt es sich um kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, EU:T:2009:14, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
29      Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist das Vorbringen der Klägerin im Rahmen der vorliegenden Klage zu untersuchen.
30      Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht die Beurteilung der Beschwerdekammer bestreitet, dass das maßgebliche Schutzgebiet Spanien sei.
31      Ferner bestreitet die Klägerin nicht die Beurteilung der Beschwerdekammer, dass sich das maßgebliche Publikum aus der breiten Öffentlichkeit dieses Mitgliedstaats zusammensetze.
32      Auch die Tatsache, dass die Verbraucher einen normalen Aufmerksamkeitsgrad aufbrächten, wird von der Klägerin nicht bestritten.
33      Schließlich bestreitet die Klägerin nicht die Schlussfolgerungen, wonach die in Rede stehenden Waren der Klassen 29, 30, 32 und 33 identisch oder hochgradig ähnlich und die Waren der Klasse 31 teilweise identisch oder hochgradig ähnlich und teilweise unähnlich seien.
Zur Unterscheidungskraft der älteren Marke
34      Die Beschwerdekammer hat in Rn. 37 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die originäre Unterscheidungskraft der älteren Marke für die bezeichneten Waren gering sei, da die spanischen Verbraucher den Wortbestandteil „Gourmet“ als sehr kennzeichnungsschwach und die Bildbestandteile der Marke als dekorative Teile auffassten, die die schwache Unterscheidungskraft der älteren Marke nicht erhöhen könnten.
35      Die Klägerin macht unter Verweis auf die Entscheidung der Widerspruchsabteilung in der vorliegenden Sache und auf Entscheidungen der Beschwerdekammern des EUIPO in anderen Sachen erstens geltend, dass dem Begriff „Gourmet“ in Bezug auf Lebensmittel, Getränke und landwirtschaftliche Erzeugnisse Unterscheidungskraft fehle, sondern dass er rein beschreibend sei.
36      Soweit mit diesem Vorbringen die Beurteilung der Unterscheidungskraft der älteren Marke durch die Beschwerdekammer gerügt werden soll, ist zunächst festzustellen, dass die Tatsache, dass eine nationale Marke eingetragen wurde, bedeutet, dass sie ein Minimum an originärer Unterscheidungskraft hat, da Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 2008, L 299, S. 25) die Eintragung von Marken ohne Unterscheidungskraft ausschließt. Nach der Rechtsprechung kann die Gültigkeit einer internationalen oder nationalen Marke nicht im Rahmen des Verfahrens der Eintragung einer Unionsmarke, sondern nur in einem im betreffenden Mitgliedstaat angestrengten Nichtigkeitsverfahren in Frage gestellt werden. Diese Rechtsprechung beruht auf dem Gedanken, dass der Unionsgesetzgeber ein System eingeführt hat, das auf der Koexistenz der Unionsmarke mit den nationalen Marken beruht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. Februar 2015, 9Flats/HABM – Tibesoca [9flats.com], T‑713/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:114, Rn. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung).
37      Aus der Koexistenz von Unionsmarken und nationalen Marken sowie aus der Tatsache, dass für die Eintragung Letzterer nicht das EUIPO und für ihre gerichtliche Kontrolle nicht das Gericht zuständig ist, folgt, dass die Gültigkeit nationaler Marken in einem Verfahren über einen Widerspruch gegen eine Unionsmarkenanmeldung nicht in Frage gestellt werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. Februar 2015, 9flats.com, T‑713/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:114, Rn. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).
38      Folglich muss, um nicht gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zu verstoßen, einer nationalen Marke, auf die ein Widerspruch gegen die Eintragung einer Unionsmarke gestützt wird, ein gewisser Grad an Unterscheidungskraft zuerkannt werden (Urteil vom 24. Mai 2012, Formula One Licensing/HABM, C‑196/11 P, EU:C:2012:314, Rn. 47).
39      Daher konnte die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall der älteren nationalen Marke nicht jedwede Unterscheidungskraft absprechen, da sie damit den Schutzumfang dieser Marke beeinträchtigt hätte, was dem vom Unionsgesetzgeber eingeführten System der Koexistenz von Unionsmarken und nationalen Marken widersprochen hätte (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Januar 2014, Investrónica/HABM – Olympus Imaging [MICRO], T‑149/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:11, Rn. 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).
40      Folglich hat die Beschwerdekammer fehlerfrei angenommen, dass die ältere nationale Marke eine gewisse Unterscheidungskraft besitze.
41      Die Verweise der Klägerin auf die Entscheidung der Widerspruchsabteilung und auf andere Entscheidungen der Beschwerdekammer können dieses Ergebnis nicht in Frage stellen.
42      Nach ständiger Rechtsprechung sind nämlich die Entscheidungen der Beschwerdekammern des EUIPO über die Eintragung eines Zeichens als Unionsmarke gemäß der Verordnung Nr. 207/2009 gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen. Ihre Rechtmäßigkeit ist daher allein auf der Grundlage dieser Verordnung und nicht anhand einer früheren Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern zu beurteilen (Urteile vom 26. April 2007, Alcon/HABM, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, Rn. 65, und vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, EU:T:2005:420, Rn. 71). Des Weiteren ist das Gericht im Rahmen seiner Rechtmäßigkeitsprüfung nicht an die Entscheidungspraxis des EUIPO gebunden (vgl. Urteil vom 12. März 2014, Borrajo Canelo/HABM – Tecnoazúcar [PALMA MULATA], T‑381/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:119, Rn. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).
43      Aufgrund dieser Erwägungen ist die Rüge der Klägerin, mit der sie die fehlende Unterscheidungskraft der älteren Marke geltend macht, zurückzuweisen.
44      Zweitens macht die Klägerin geltend, dass die ältere Marke nicht über eine durch Benutzung gewonnene Unterscheidungskraft verfüge.
45      Insoweit genügt die Feststellung, dass die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall die durch Benutzung der älteren Marke erworbene Unterscheidungskraft nicht geprüft und sich auf diese nicht gestützt hat. Vielmehr hat die Beschwerdekammer in Rn. 38 der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich erklärt, dass das Vorbringen der Streithelferin, die ältere Marke habe durch die Benutzung eine erhöhte Unterscheidungskraft erlangt, keiner Überprüfung bedürfe, da es erst verspätet vorgetragen und belegt worden sei.
46      Daher kann sich das Vorbringen der Klägerin, es fehle an einer durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft der älteren Marke Nr. 2874221, selbst wenn man es als begründet ansähe, nicht auf die Beurteilung der originären Unterscheidungskraft der älteren Marke durch die Beschwerdekammer auswirken. Auch die Streithelferin hat, wie sie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, die angefochtene Entscheidung in dieser Beziehung nicht beanstandet, sondern ihre Bestätigung beantragt.
47      Daher kann die Rüge der Klägerin, es fehle an einer durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft der älteren Marke, nur als ins Leere gehend zurückgewiesen werden.
Zum Vergleich der Zeichen
48      Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt dabei eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
49      Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Marken kann nicht nur ein Element einer zusammengesetzten Marke berücksichtigt und mit einer anderen Marke verglichen werden. Vielmehr sind die fraglichen Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen, was nicht ausschließt, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer zusammengesetzten Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der maßgeblichen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, Rn. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung). Es kann bei der Beurteilung der Ähnlichkeit nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Markenbestandteile zu vernachlässigen sind (Urteile vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, Rn. 42, und vom 20. September 2007, Nestlé/HABM, C‑193/06 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2007:539, Rn. 42). Das könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn schon dieser Bestandteil allein geeignet ist, das Bild der Marke, das die maßgeblichen Verkehrskreise im Gedächtnis behalten, so zu prägen, dass alle ihre übrigen Bestandteile in dem durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu vernachlässigen sind (Urteil vom 20. September 2007, Nestlé/HABM, C‑193/06 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2007:539, Rn. 43).
50      Nach gefestigter Rechtsprechung sind bei der Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter oder mehrere bestimmte Bestandteile einer zusammengesetzten Marke dominierend sind, die originären Eigenschaften jedes einzelnen dieser Bestandteile insbesondere in der Weise zu berücksichtigen, dass sie mit den Eigenschaften der anderen Bestandteile verglichen werden. In zweiter Linie kann auch auf die jeweilige Rolle der einzelnen Bestandteile bei der Gesamtgestaltung der zusammengesetzten Marke abgestellt werden (Urteile vom 23. Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany [MATRATZEN], T‑6/01, EU:T:2002:261, Rn. 35, und vom 13. Dezember 2007, Cabrera Sánchez/HABM – Industrias Cárnicas Valle [el charcutero artesano], T‑242/06, nicht veröffentlicht, Rn. 47).
–       Zur bildlichen Ähnlichkeit
51      Die Beschwerdekammer hat im vorliegenden Fall in den Rn. 28 und 29 der angefochtenen Entscheidung zum einen festgestellt, dass die Anmeldemarke aus dem Begriff „Gourmet“ mit dem stilisierten schwarzen Großbuchstaben „G“ auf quadratischem silbernem Hintergrund bestehe und zum anderen, dass die ältere Marke aus dem Begriff „Gourmet“ mit dem Großbuchstaben „G“ in weißer, fetter Normalschrift auf rechteckigem rotem Hintergrund mit einer gelb-grünen gewellten Basislinie bestehe. Die Beschwerdekammer hat weiter ausgeführt, dass die in beiden Marken verwendeten Schriftarten, Hintergründe und Farben dekorative Teile seien und der Begriff „Gourmet“ das unterscheidungskräftige und dominierende Element sowohl der Anmeldemarke als auch der älteren Marke sei. Da die einander gegenüberstehenden Marken in ihrem unterscheidungskräftigen und dominierenden Element, nämlich dem Begriff „Gourmet“, übereinstimmten, sich aber in ihren zweitrangigen Bildbestandteilen unterschieden, kam die Beschwerdekammer in Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung zu dem Schluss, dass die Marken eine überdurchschnittliche bildliche Ähnlichkeit aufwiesen.
52      Die Klägerin macht geltend, dass die Marken in bildlicher Hinsicht unterschiedlich seien, weil das Wortelement in der Anmeldemarke in einer diagonalen, phantasievoll gestalteten Form in schwarzer Schrift auf einem silbrigen Hintergrund gehalten sei und von einer geschwungenen Linie unterstrichen werde, während diese Elemente in den älteren Marken fehlten und das Wortelement in weißen Druckbuchstaben auf einem weißen Hintergrund mit einem schwarzen Rand oder auf einem roten Hintergrund mit einem doppelt gehaltenen weißen Rand oder aber auf einem roten Hintergrund mit einer gelb-grünen Welle gehalten sei, wobei noch nicht einmal berücksichtigt werde, dass manche dieser Marken eine Kochmütze enthielten.
53      Vorab sind die Verweise der Klägerin auf die bildlichen Eigenschaften der älteren Marken mit den Nrn. 2459335, 2459336, 2459337, 2459338 und 2851204, die – wie oben unter Rn. 21 ausgeführt – von der Beschwerdekammer nicht geprüft wurden, d. h. der weiße Hintergrund mit einem schwarzen Rand, der rote Hintergrund mit einem doppelt gehaltenen weißen Rand und die Kochmütze, die oben in Rn. 52 erwähnt wurden, als unbeachtlich zu verwerfen.
54      Was die beiden von der Beschwerdekammer verglichenen Marken, d. h. die Anmeldemarke und die ältere Marke Nr. 2874221, anbelangt, ist erstens festzustellen, dass die beiden Marken ein Wortelement, den Begriff „Gourmet“, gemeinsam haben und dass dieser Begriff das einzige Wortelement in den beiden Marken ist. Dieses Wortelement ist mit gleicher Orthografie geschrieben und im Zentrum beider Marken platziert, in denen es den größten Teil des Platzes einnimmt. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, stimmen die beiden Marken im Hinblick auf dieses Element unbestreitbar überein.
55      Zweitens unterscheiden sich die beiden Marken zwar durch die Schriftarten ihres Wortbestandteils, d. h. leicht geneigte schwarze kursive Schrift in der Anmeldemarke und fettgedruckte weiße und horizontale Buchstaben in der älteren Marke, und auch in Form und Farbe des Hintergrunds. Ferner ist in der Anmeldemarke der Wortbestandteil von einer geschwungenen Linie unterstrichen, während in der älteren Marke die Basislinie der Form im Hintergrund aus zwei Linien besteht, die miteinander verwoben sind und eine dickere gelb-grüne gewellte Linie bilden.
56      Nach der oben in Rn. 48 angeführten Rechtsprechung nimmt der Durchschnittsverbraucher eine Marke indessen regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten. Darüber hinaus ist bei Marken, die aus Wort- und Bildelementen bestehen, grundsätzlich davon auszugehen, dass die Kennzeichnungskraft der Wortelemente die der Bildelemente übertrifft, weil ein Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher den Namen der Marke nennen als ihr Bildelement beschreiben wird (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 23. Oktober 2002, Oberhauser/HABM – Petit Liberto [Fifties], T‑104/01, EU:T:2002:262, Rn. 47, und vom 14. Juli 2005, Wassen International/HABM – Stroschein Gesundkost [SELENIUM-ACE], T‑312/03, EU:2005:289, Rn. 37).
57      Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die von der Klägerin angeführten Bestandteile, die keine Wortelemente sind, also die Typografie des Wortelements, seine Schriftart und seine Farbe, die Unterstreichungslinie sowie Form und Farbe des Hintergrunds rein dekorativ und bloßer Zusatz im Verhältnis zum Wortelement sind, das überdies in den einander gegenüberstehenden Zeichen identisch ist (vgl. entsprechend Urteil vom 30. Mai 2013, DHL International/HABM – Service Point Solutions [SERVICEPOINT], T‑218/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:281, Rn. 47). Mit rein dekorativer Funktion sind diese Elemente im Verhältnis zum Wortbestandteil von untergeordneter Bedeutung (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil vom 16. Juli 2015, Roland/HABM – Louboutin [Nuance der Farbe Rot auf einer Schuhsohle], T‑631/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:521, Rn. 49). Wenn sich nämlich die Zeichen in ihrer Typografie sowie in Form und Farbe ihres Hintergrunds unterscheiden, handelt es sich um geringfügige Unterschiede, die es nicht erlauben, die Zeichen als nicht ähnlich zu betrachten (vgl. entsprechend Urteil vom 5. Mai 2015, Lidl Stiftung/HABM – Horno del Espinar [Castello], T‑715/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:256, Rn. 40).
58      Unter diesen Umständen ist die Beschwerdekammer, angesichts der Tatsache, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen in ihrem Wortbestandteil übereinstimmen und sich nur in der grafischen Darstellung dieses Bestandteils, also vor allem in Elementen mit rein dekorativer Funktion, unterscheiden, fehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen eine überdurchschnittliche bildliche Ähnlichkeit aufweisen.
59      Dieses Ergebnis wird nicht durch das oben in Rn. 35 wiedergegebene Vorbringen der Klägerin in Frage gestellt, wonach das Wortelement „Gourmet“ einen rein beschreibenden Charakter habe und daher – wie von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt – beim allein auf der Grundlage der nicht sprachlichen Bestandteile durchzuführenden Zeichenvergleich zu vernachlässigen sei.
60      Insoweit ist zum einen darauf hinzuweisen, dass die mögliche geringe Kennzeichnungskraft eines Elements einer zusammengesetzten Marke nicht zwangsläufig bedeutet, dass es nicht ein dominierendes Element sein kann, da es sich insbesondere durch seine Rolle im Zeichen oder seine Größe der Wahrnehmung des Verbrauchers aufdrängen und in sein Gedächtnis einprägen kann (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2007, Xentral/HABM – Pages jaunes [PAGESJAUNES.COM], T‑134/06, EU:T:2007:387, Rn. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung).
61      Auch wenn es zum anderen zutrifft, dass nach ständiger Rechtsprechung die Verkehrskreise einen beschreibenden Bestandteil einer zusammengesetzten Marke im Allgemeinen nicht als beherrschendes Merkmal dieser Marke ansehen, können doch bestimmte besondere Umstände es rechtfertigen, einen beschreibenden Bestandteil als dominierend anzusehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2014, MICRO, T‑149/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:11, Rn. 50 und 51 und die dort angeführte Rechtsprechung).
62      Wie oben in den Rn. 54 und 55 ausgeführt, bestehen im vorliegenden Fall die Anmeldemarke und die ältere Marke Nr. 2874221 aus einem silbrigen oder roten Grund, auf dem in unterschiedlichen Schriftarten und Farben das gleiche Wortelement „Gourmet“ dargestellt wird. In beiden Marken befindet sich dieses Wortelement in der Mitte der Zeichen und nimmt ihren größten Teil ein, d. h., es prägt den Gesamteindruck. Die Aufmerksamkeit des Publikums wird also durch den Wortbestandteil, der einen herausragenden Platz einnimmt, und nicht durch seine Typografie oder Form und Farbe des Hintergrunds hervorgerufen werden. Daraus folgt, dass nur das Wortelement „Gourmet“ als das dominierende Element beider Marken angesehen werden kann, und zwar selbst dann, wenn es sehr kennzeichnungsschwach sein sollte, wie die Beschwerdekammer in Rn. 37 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat oder gar beschreibend, wie die Klägerin geltend macht (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Januar 2014, MICRO, T‑149/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:11, Rn. 52 und 53 und die dort angeführte Rechtsprechung).
63      Unter diesen Umständen kann das Wortelement „Gourmet“ nicht als vernachlässigbar im Sinne der oben in Rn. 49 angeführten Rechtsprechung und als beim Vergleich der gegenüberstehenden Zeichen zu vernachlässigen betrachtet werden.
64      Daher kann die Rüge der Klägerin, es fehle an einer bildlichen Ähnlichkeit zwischen der angemeldeten Marke und der älteren Marke Nr. 2874221, nur als unbegründet zurückgewiesen werden.
–       Zur klanglichen und begrifflichen Ähnlichkeit
65      Die Beschwerdekammer hat sodann in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass die gegenüberstehenden Zeichen klanglich identisch seien, da sie aus dem gleichen Wortbestandteil und den gleichen unbetonten bildlichen Elementen bestünden.
66      Die Beschwerdekammer hat sodann in Rn. 32 der angefochtenen Entscheidung ebenfalls zu Recht darauf verwiesen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen, die aus dem gleichen Begriff bestünden, der den gleichen gedanklichen Inhalt transportiere, und in denen die Bildbestandteile eine zweitrangige Rolle spielten, begrifflich hochgradig ähnlich seien.
67      Dieser Beurteilung der Beschwerdekammer tritt die Klägerin im Übrigen nicht entgegen.
Zur Verwechslungsgefahr
68      Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung der berücksichtigten Faktoren, insbesondere zwischen der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der durch die Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, Rn. 17, und vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, EU:T:2006:397, Rn. 74).
69      Ferner ist darauf hinzuweisen, dass selbst eine schwache Unterscheidungskraft der älteren Marke der Feststellung einer Verwechslungsgefahr nicht entgegensteht. Nach der Rechtsprechung ist nämlich die Unterscheidungskraft der älteren nationalen Marken zwar bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen, doch stellt sie nur einen der bei dieser Beurteilung zu berücksichtigenden Faktoren dar. Selbst wenn es also um eine ältere Marke mit schwacher Unterscheidungskraft geht, kann eine Verwechslungsgefahr, insbesondere wegen einer Ähnlichkeit der Zeichen und der betroffenen Waren oder Dienstleistungen, gegeben sein (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2007, PAGESJAUNES.COM, T‑134/06, EU:T:2007:387, Rn. 70 und die dort angeführte Rechtsprechung).
70      Vorliegend ist die Beschwerdekammer in Rn. 38 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis gelangt, dass angesichts der Identität und der großen Ähnlichkeit der streitigen Waren der Klassen 29, 30, 31, 32 und 33, des weiterem Umstands, dass die einander gegenüberstehenden Marken bildlich überdurchschnittlich ähnlich, begrifflich hochgradig ähnlich und klanglich identisch seien, und schließlich des normalen Aufmerksamkeitsgrads der Verbraucher für die identischen und ähnlichen Waren dieser Klassen trotz der geringen originären Unterscheidungskraft der älteren Marke eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bestehe. Dagegen wies die Beschwerdekammer in Rn. 39 der angefochtenen Entscheidung die Beschwerde für die unähnlichen Waren der Klasse 31 zurück.
71      Die Klägerin trägt hierzu erstens vor, dass das bloße Vorhandensein des gemeinsamen beschreibenden Begriffs „Gourmet“ in der angemeldeten Marke und in der älteren Marke Nr. 2874221 nicht ausreichen könne, um die Zeichen als für den Verbraucher verwechslungsfähig einzustufen.
72      Hierzu genügt die Feststellung, dass – wie oben in Rn. 70 ausgeführt – die Beschwerdekammer nicht das bloße Vorhandensein des gemeinsamen Begriffs „Gourmet“ in den einander gegenüberstehenden Marken berücksichtigt hat, sondern vielmehr auch ihre Ähnlichkeiten in Bild, Klang und Bedeutung, die Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Waren und die originäre Kennzeichnungskraft der älteren Marke gewürdigt hat. Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer zutreffend eine umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr vorgenommen hat.
73      Zweitens macht die Klägerin unter Verweis auf das Urteil vom 23. Januar 2008, Demp/HABM – Bau How (BAU HOW) (T‑106/06, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:14), geltend, dass die Gefahr von Verwechslungen zwischen den beiden Marken beim Verbraucher im vorliegenden Fall auch deshalb auszuschließen sei, weil die fraglichen Waren in der Regel in Selbstbedienungsläden erworben würden und der Verbraucher ihre bildlichen Unterschiede sofort erkennen werde.
74      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer – wie oben in Rn. 58 bereits festgestellt worden ist – die einander gegenüberstehenden Zeichen zu Recht als bildlich überdurchschnittlich beurteilt hat. Die Beschwerdekammer vertrat so die Auffassung, dass diese bildliche Ähnlichkeit in Verbindung mit der klanglichen Identität, der hochgradigen Ähnlichkeit der Zeichen in begrifflicher Hinsicht und der Identität oder starken Ähnlichkeit der fraglichen Waren sowie in Anbetracht des normalen Aufmerksamkeitsgrads der Verbraucher geeignet ist, zu Verwechslungen der Warenherkunft zu führen.
75      Da nämlich die einzigen Unterschiede zwischen den beiden Marken die Typografie und der verwendete Hintergrund für die Darstellung des gleichen Wortbestandteils seien, bestehe die Gefahr, dass die Verbraucher die Waren demselben Unternehmen zuordneten.
76      In dieser Beziehung kann das Urteil vom 23. Januar 2008, BAU HOW (T‑106/06, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:14), auf das von der Klägerin verwiesen worden ist, keinesfalls auf den vorliegenden Fall übertragen werden, da in dieser Rechtssache die einander gegenüberstehenden Zeichen keine bildliche Ähnlichkeit aufwiesen, in manchen Mitgliedstaaten in klanglicher Hinsicht ähnlich waren und ihr begrifflicher Vergleich im Allgemeinen gar nicht möglich war.
77      Daher ist die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall ohne Beurteilungsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass für das Publikum eine Gefahr von Verwechslungen der einander gegenüberstehenden Marken bestehe.
78      Nach alledem ist der zweite Klagegrund, der auf einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gestützt ist, zurückzuweisen, so dass die Klage insgesamt abzuweisen ist.
Kosten
79      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
80      Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Aldi GmbH & Co. KG trägt die Kosten.
Van der Woude
Ulloa Rubio
Marcoulli
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 15. Dezember 2016.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon                                                M. van der Woude
* Verfahrenssprache: Deutsch.