62004CC0237_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Postanowieniem z dnia 14 maja 2004 r. Tribunale di Cagliari zwrócił się do Trybunału z dwoma pytaniami prejudycjalnymi dotyczącymi odpowiednio wykładni art. 87 WE i 88 WE oraz art. 43 WE, 44 WE, 48 WE i 49 WE. Analiza pierwszego z tych pytań pociąga za sobą konieczność ponownego rozważenia zasad rządzących pojęciem pomocy państwa.
I – Ramy faktyczne i prawne sporu przed sądem krajowym
2. Wniosek ten został przedstawiony w ramach postępowania w sporze między Enirisorse SpA (zwaną dalej „Enirisorse”) a Sotacarbo SpA (zwaną dalej „Sotacarbo”). Spór ten powstał w następujących okolicznościach. Spółka Enirisorse jest spółką zależną grupy ENI („Ente Nazionale Idrocarburi”), przedsiębiorstwa publicznego odpowiedzialnego za zarządzanie udziałami państwa w sektorze energetycznym. Ustawą nr 351 z dnia 27 czerwca 1985 r. (GURI nr 166, str. 5019, zwaną dalej „ustawą nr 351/85”) ENI została upoważniona, wraz z innymi dwoma podmiotami publicznymi, ENEL i ENEA, do utworzenia spółki akcyjnej w celu rozwijania innowacyjnych i zaawansowanych technologii wykorzystywania węgla. Ustawa ta przewidywała również, że finansowanie tej operacji będzie następowało w całości z budżetu państwa. W ten sposób została utworzona spółka Sotacarbo („Società Tecnologie Avanzate Carbone SpA”). Aby pomóc w utworzeniu centrum badań nad węglem na Sardynii, ENI przelała na rzecz spółki Sotacarbo kwotę 12 708 900 033 ITL tytułem wkładu na kapitał.
3. W 1992 r. ENI i ENEL zostały sprywatyzowane i przekształcone w spółki akcyjne. W związku z tym przekształceniem, ustawą nr 140 z dnia 11 maja 1999 r. (GURI nr 117 z dnia 21 maja 1999 r., str. 4, zwaną dalej „ustawą nr 140/99”), zezwolono tym dwóm spółkom na wystąpienie z Sotacarbo pod warunkiem spłacenia udziałów, które nie zostały jeszcze wniesione. Po odzyskaniu udziałów przysługujących ENI w Sotacarbo, Enirisorse postanowiła skorzystać z prawa do wystąpienia przyznanego jej ustawą nr 140/99. Spłaciła zatem niewniesione dotychczas udziały i zwróciła się do Sotacarbo, aby ta podjęła uchwałę o jej wystąpieniu i jednocześnie wykupiła jej akcje zgodnie z art. 2437 włoskiego kodeksu cywilnego.
4. Stanowi on:
„Wspólnicy sprzeciwiający się podjęciu uchwały w sprawie zmiany przedmiotu działalności lub typu spółki, lub też przeniesienia siedziby spółki za granicę są uprawnieni do wystąpienia ze spółki i żądania wykupienia ich akcji po średnim kursie z ostatnich sześciu miesięcy w przypadku, gdy akcje są notowane na giełdzie, a w przeciwnym razie w stosunku do majątku spółki, który wynika z bilansu ostatniego roku obrachunkowego”.
5. W czasie nadzwyczajnego zgromadzenia w dniu 12 lutego 2001 r. Sotacarbo podjęła uchwałę o wystąpieniu Enirisorse i o umorzeniu jej akcji. Odmówiła jednak uwzględnienia wniosku o wykupienie z tego względu, że zaszkodziłoby ono realizacji powierzonego jej w drodze ustawy zadania leżącego w interesie ogólnym. Skargą wniesioną w dniu 8 czerwca 2001 r. do Tribunale di Cagliari, Enirisorse zażądała zapłaty kwoty odpowiadającej wartości jej akcji.
6. Tak przedstawiały się ramy sporu, gdy w dniu 12 grudnia 2002 r. została wydana ustawa nr 273 (dodatek zwyczajny do GURI nr 293 z dnia 14 grudnia 2002 r., zwana dalej „ustawą nr 273/02”). Jej art. 33 ma następujące brzmienie:
„W celu zapewnienia Sotacarbo środków finansowych koniecznych do wprowadzenia w życie programu działań określonego w art. 7 ust. 5 ustawy nr 140 z dnia 11 maja 1999 r. akcjonariusze spółki mają obowiązek uiszczenia niewniesionych dotychczas wkładów w terminie sześćdziesięciu dni od wejścia w życie niniejszej ustawy oraz są uprawnieni do wystąpienia ze spółki pod warunkiem zrzeczenia się wszelkich praw do majątku spółki i wniesienia zaległych wkładów. Oświadczenia o wystąpieniu ze spółki, które zostały już przekazane Sotacarbo SpA zgodnie z art. 7 ust. 4 wyżej wymienionej ustawy nr 140 z dnia 11 maja 1999 r., mogą zostać odwołane w terminie trzydziestu dni od wejścia w życie niniejszej ustawy. Po upływie tego terminu wystąpienie ze spółki uważa się za ostateczne oraz przyjmuje się, że występujący wspólnik przyjął bez zastrzeżeń przedstawione powyżej warunki”.
7. W postępowaniu przed sądem odsyłającym Enirisorse wyraziła wątpliwości co do zgodności tej ustawy z niektórymi postanowieniami traktatowymi. Uznawszy, że wątpliwości te są uzasadnione, Tribunale di Cagliari postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału, na podstawie art. 234 WE, z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy przepis art. 33 ustawy nr 273/2002 ustanawia niezgodną z art. 87 WE pomoc państwa na rzecz Sotacarbo SpA, która została ponadto przyznana bezprawnie, ponieważ nie została zgłoszona zgodnie z art. 88 ust. 3 WE?
2) Czy przywołany powyżej przepis jest sprzeczny z art. 43 WE, art. 44 WE, art. 48 WE, art. 49 WE i nast. dotyczącymi swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług?”.
8. Przypomnę tutaj, że zgodnie z art. 87 ust. 1 WE „z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w niniejszym Traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez państwo członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi”. Zgodnie z art. 88 ust. 3 WE „Komisja jest informowana, w czasie odpowiednim do przedstawienia swych uwag, o wszelkich planach przyznania lub zmiany pomocy. Jeśli uznaje ona, że plan nie jest zgodny ze wspólnym rynkiem w rozumieniu artykułu 87, wszczyna bezzwłocznie procedurę przewidzianą w ustępie 2. Dane państwo członkowskie nie może wprowadzać w życie projektowanych środków, dopóki procedura ta nie doprowadzi do wydania decyzji końcowej”.
II – W przedmiocie dopuszczalności pytań prejudycjalnych
A – Uwagi ogólne w przedmiocie wniosku o wydanie orzeczenia
9. Strona pozwana w sprawie przed sądem krajowym zarzuca temu sądowi, że nie przytoczył w wystarczająco jasny i bezstronny sposób okoliczności sporu, pomijając precyzyjne informacje dotyczące okoliczności faktycznych i prawnych sporu oraz przychylając się do argumentów strony skarżącej. Ocenia w związku z tym, że wniosek jest niedopuszczalny.
10. Prawdą jest, że „konieczność dokonania użytecznej dla sądu krajowego wykładni prawa wspólnotowego wymaga, aby określił on ramy faktyczne i prawne zadanego przezeń pytania lub aby co najmniej wyjaśnił stan faktyczny, na jakim opiera się to pytanie”(2) . Natomiast skoro sąd krajowy dostarcza Trybunałowi wystarczających informacji, umożliwiających mu udzielenie użytecznej odpowiedzi, nie można mu zarzucać, że zamieszcza w postanowieniu odsyłającym własną ocenę przedstawionych mu argumentów. Praktyka taka jest w zupełności zgodna z naturą współpracy sądowej przewidzianej w art. 234 WE, który wymaga aktywnego współdziałania ze strony sądów krajowych(3) .
11. W niniejszym przypadku postanowienie odsyłające przedstawia co prawda pokrótce, lecz precyzyjnie podłoże i naturę sporu, jak również odpowiednie krajowe ramy prawne. Choć do sformułowania pytań prejudycjalnych zakradł się błąd rzeczowy dotyczący numeru kwestionowanej ustawy krajowej(4), to nie może on sam w sobie spowodować niedopuszczalności wniosku.
12. Należy zatem odrzucić argumenty strony pozwanej dotyczące formy postanowienia odsyłającego. Dalsze, bardziej poważne, dotyczą treści samych przedstawionych pytań.
B – W przedmiocie pytania pierwszego
13. Pierwszym pytaniem sąd krajowy zwraca się do Trybunału o rozstrzygnięcie w przedmiocie zgodności przepisu krajowego z art. 87 WE i 88 WE.
14. Pytanie to należy sformułować na nowo. Bezsporne jest, że w ramach postępowania wszczętego na podstawie art. 234 WE Trybunał nie jest właściwy do dokonania wykładni prawa krajowego ani orzekania w przedmiocie zgodności przepisu krajowego z prawem wspólnotowym(5) . Należy ponadto przypomnieć, że ocena zgodności pomocy ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznej kompetencji Komisji, działającej pod kontrolą sądu wspólnotowego. Sąd krajowy nie może zatem w ramach odesłania prejudycjalnego pytać Trybunału o zgodność pomocy państwa ze wspólnym rynkiem(6) .
15. Natomiast jeśli ma on wątpliwości co do uznania za pomoc państwa rozpatrywanego środka przewidzianego w przepisie krajowym, sąd ten może lub powinien, w zależności od przypadku, zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału w przedmiocie wykładni art. 87 WE(7) . W przypadku bowiem, gdyby taki środek stanowił pomoc państwa, do niego należy zbadanie, czy został spełniony warunek przeprowadzenia przewidzianej w art. 88 ust. 3 WE procedury uprzedniej kontroli. W przeciwnym przypadku, sąd krajowy zobowiązany jest zagwarantować stronom, że zostaną wyciągnięte wszelkie wynikające z prawa krajowego konsekwencje naruszenia tego przepisu, zarówno w zakresie ważności aktów wprowadzających tę pomoc w życie, jak i odzyskania wsparcia finansowego przyznanego z naruszeniem tego postanowienia(8) .
16. Z powyższego wynika, że choć Trybunał nie może udzielić odpowiedzi na pytanie pierwsze w postaci takiej, jaka została sformułowana przez sąd krajowy, powinien on natomiast rozumieć je jako zmierzające do ustalenia, czy program pomocowy, taki jak ten, o którym mowa w art. 33 ustawy nr 273/02, przyznający wspólnikom spółki kontrolowanej przez państwo prawo do wystąpienia z tej spółki pod warunkiem zrzeczenia się wszelkich praw do majątku tej spółki, powinien być uznany za pomoc państwa w rozumieniu art. 87 WE i podlega uprzedniemu zgłoszeniu Komisji zgodnie z art. 88 ust. 3 WE.
C – W przedmiocie pytania drugiego
17. Pytaniem drugim sąd krajowy zwraca się do Trybunału o orzeczenie w przedmiocie zgodności rozpatrywanej ustawy z art. 43 WE, 44 WE, 48 WE i 49 WE, które dotyczą odpowiednio swobody działalności gospodarczej i swobodnego przepływu usług na terytorium Wspólnoty.
18. Poza wcześniej przypomnianą okolicznością, że Trybunał nie ma kompetencji, aby orzekać w przedmiocie zgodności przepisu prawa krajowego z prawem wspólnotowym, znaczenie wykładni przepisów prawa wspólnotowego wskazanych w tym pytaniu dla rozstrzygnięcia sporu w sprawie przed sądem krajowym nie wynika jasno z postanowienia odsyłającego.
19. Trybunał miał już okazję orzec, że niezbędne jest, aby sąd krajowy dostarczył minimum wyjaśnień w zakresie motywów wyboru przepisów wspólnotowych, o których wykładnię występuje, oraz w zakresie związku, jaki stwierdził, między tymi przepisami a prawem krajowym mającym zastosowanie w sporze(9) .
20. Wymóg taki nie został spełniony w niniejszej sprawie. Sąd krajowy nie dostarcza żadnego dającego się wykorzystać wyjaśnienia w zakresie związku, który stwierdził w swym pytaniu, między art. 43 WE, 44 WE, 48 WE i 49 WE a prawem krajowym mającym zastosowanie w sporze. Ogranicza się w tym zakresie do wyrażenia wątpliwości co do zgodności tego ustawodawstwa „z zasadą równego traktowania w warunkach gospodarki rynkowej”.
21. W tych okolicznościach pytanie drugie sądu krajowego należy uznać za niedopuszczalne. Zatem program ustanowiony ustawą nr 273/02 zostanie przeanalizowany wyłącznie na gruncie postanowień traktatu dotyczących pomocy państwa.
III – W przedmiocie uznania za pomoc państwa
22. Aby przepis prawa krajowego został uznany za pomoc państwa w rozumieniu traktatu, musi on spełniać cztery kumulatywne przesłanki(10) . Jednak zanim rozważę zastosowanie tych przesłanek, należy zbadać, czy przepisy dotyczące pomocy państwa mają w ogóle zastosowanie w niniejszym przypadku.
A – W przedmiocie uznania zainteresowanej spółki za przedsiębiorstwo
23. Bezsporne jest, że stosowanie reguł traktatowych dotyczących konkurencji, w których skład wchodzą przepisy dotyczące pomocy państwa, uwarunkowane jest tym, czy dany podmiot jest przedsiębiorstwem. W niniejszym zaś przypadku status ten jest kwestionowany. Pozwana w sprawie przed sądem krajowym i rząd włoski, będący w postępowaniu przed Trybunałem interwenientem, twierdzą, że nie można zakwalifikować jako przedsiębiorstwa spółki takiej jak Sotacarbo, która prowadzi działalność w interesie ogólnym, ustaloną w drodze ustawy, jeśli działalność ta nie ma charakteru zarobkowego i jest w całości finansowana przez państwo.
24. Argumentacja ta jest nieprzekonywająca. Trybunał orzekł już, że przedsiębiorstwo publiczne o celu niezarobkowym może co do zasady zostać uznane za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 87 WE(11) . W każdym razie strony obecne na rozprawie nie kwestionowały już tego, że cel działalności Sotacarbo jest zarobkowy. Podobnie bezsporne jest, że status prawny lub sposób finansowania rozpatrywanego podmiotu są w tym zakresie obojętne(12) . Ponadt o nie można uznać za decydującą okoliczności, że podmiotowi temu powierzono w drodze ustawy pewne zadania w interesie ogólnym(13), ponieważ zadania te nie podlegają określonej przez Trybunał zasadzie solidarności(14) .
25. Tym, co charakteryzuje przedsiębiorstwo w rozumieniu reguł konkurencji, jest prowadzenie „działalności gospodarczej”. Przez działalność gospodarczą Trybunał rozumie wszelką „działalność polegającą na oferowaniu towarów lub usług na danym rynku”(15) . W niniejszym przypadku okazuje się, że zadaniem Sotacarbo jest w szczególności rozwijanie nowych technologii wykorzystywania węgla i świadczenie usług specjalistycznego wsparcia dla organów administracji, podmiotów publicznych i spółek zainteresowanych rozwojem tych technologii. Z zastrzeżeniem dalszych informacji i ustaleń, które należą do wyłącznej właściwości sądu odsyłającego, wydaje mi się słusznym, by założyć, że działalność taka, polegająca na opracowaniu nowych produktów przemysłowych i na oferowaniu towarów na danym rynku, nosi znamiona działalności gospodarczej.
26. Zatem można uznać, że zasady pomocy państwa mają zastosowanie w niniejszej sprawie; należy zatem sprawdzić, czy zostały spełnione poszczególne przesłanki konieczne do uznania za pomoc państwa.
B – W przedmiocie istnienia korzyści gospodarczej
27. Aby ocenić, czy stosowanie rozpatrywanego programu stanowi pomoc państwa, należy po pierwsze zbadać, czy przynosi ono jego beneficjentom korzyść gospodarczą. To, czy ustawa nr 273/02 przynosi korzyść przedsiębiorstwu, nie wydaje się budzić wątpliwości. W niniejszej sprawie spór dotyczy raczej pochodzenia korzyści i jej beneficjenta. Zdaniem Enirisorse, rozpatrywana w tej sprawie korzyść wynika z przepisu polegającego na zwolnieniu Sotacarbo z ciążącego na niej obowiązku zwrotu wartości akcji jej akcjonariuszy w przypadku ich wystąpienia z niej. Natomiast inne strony sporu twierdzą, że korzyść polega w rzeczywistości na wyjątkowym uprawnieniu do wystąpienia przyznanym włoską ustawą na rzecz Enirisorse.
28. Trudność wynika moim zdaniem z niejasnej treści prawa krajowego, jaka została przedstawiona w aktach sprawy.
29. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że w zakresie oceny korzyści stanowiącej pomoc państwa szczególne znaczenie mają konkretne okoliczności każdej sprawy(16) . W niniejszym przypadku niepewność dotyczy kwestii, czy rozpatrywane w niniejszej sprawie wystąpienie, tak jak zostało ono określone w art. 2437 włoskiego kodeksu cywilnego, podlega prawu wspólnotowemu w dziedzinie występowania ze spółek prawa handlowego. Strony nie są zgodne w tej kwestii, postanowienie odsyłające nie zawiera rozstrzygających informacji, a rozprawa nie umożliwiła wyjaśnienia. Wyjaśnienie tej kwestii determinuje zaś w znacznym zakresie odpowiedź, jakiej Trybunał winien udzielić na pytanie, z którym zwrócił się sąd odsyłający. Aby zatem orzeczenie prejudycjalne było użyteczne, wydaje mi się konieczne rozróżnienie pomiędzy dwoma sytuacjami.
30. W przypadku, gdy zostanie ustalone, że wycofanie, którego dokonała Enirisorse, wynika z uprawnienia stanowiącego odstępstwo od prawa wspólnotowego, należy moim zdaniem stwierdzić, że sporny przepis ustawy nr 273/02 nie stanowi pomocy państwa.
31. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „pojęcie pomocy obejmuje nie tylko świadczenia pozytywne, lecz również różne postaci środków interwencyjnych, które zmniejszają koszty obciążające zwykle budżet przedsiębiorstwa i które, nie będąc przez to subwencjami w ścisłym znaczeniu tego słowa, mają taki sam charakter i identyczne skutki”(17) . Z tego punktu widzenia przepis, który pozwala zwolnić spółkę z obowiązku zwrotu wartości akcji przysługujących jej akcjonariuszom z tytułu wkładów wniesionych do tej spółki, wydaje się przyznawać jego beneficjentowi korzyść gospodarczą, o ile zwolnienie to jest wykluczone w ramach stosowania zwykłych zasad regulujących występowanie ze spółek.
32. Jednakże taka analiza nie wyczerpuje całej kwestii, opiera się bowiem na wycinkowym podejściu do problemu. Ma ona za podstawę jedynie porównanie sytuacji wynikającej ze stosowania ustawy nr 273/02 (zrzeczenie się prawa do zwrotu wartości akcji w przypadku skorzystania z uprawnienia do wystąpienia) z sytuacją, która wynika ze stosowania art. 2437 włoskiego kodeksu cywilnego (zasada prawa do zwrotu wartości akcji w przypadku wystąpienia). Wydaje się zaś, że ustawa nr 273/02 jest ściśle związana z ustawą nr 140/99. Oba te akty są częścią jednego programu pomocowego, który należy przeanalizować w celu dokonania potrzebnej kwalifikacji. Zgodnie zaś z ustawą nr 140/99 wspólnikom spółki Sotacarbo przyznane zostało wyjątkowe uprawnienie do wystąpienia. W takiej sytuacji, zgodnie z prawem powszechnym, wspólnicy ci nie dysponowaliby prawem do wystąpienia. W konsekwencji spółka Sotacarbo miała prawo nie obawiać się jakiejkolwiek straty majątkowej. W takich okolicznościach nie można uznać, że ustawa nr 273/02, która ogranicza prawo do zwrotu w przypadku wyjątkowego prawa do wystąpienia, z którego skorzystali wspólnicy tej spółki, zwalnia ją z ciężaru, który powinna normalnie ponieść. Ustawa ta ma na celu po prostu zagwarantowanie, że sytuacja majątkowa Sotacarbo nie ucierpi z powodu korzyści przyznanej w ten sposób niektórym z jej wspólników. Ogranicza się ona w rzeczywistości do zneutralizowania korzyści przyznanej na rzecz Enirisorse w formie wyjątkowego uprawnienia do wystąpienia. Nie skutkuje zatem wcale przyznaniem spółce Sotacarbo korzyści gospodarczej w rozumieniu postanowień traktatowych.
33. Natomiast ocena będzie zupełnie inna w przypadku, gdyby wystąpienie Enirisorse było dozwolone zgodnie z zasadami prawa powszechnego. W takiej sytuacji ustawa nr 140/99 powinna być rozumiana jako potwierdzająca prawo do wystąpienia niektórych akcjonariuszy zgodnie z prawem powszechnym. Jedynym skutkiem ustawy nr 273/02 jest zatem wyłączenie Sotacarbo z przewidzianego w tym zakresie w prawie powszechnym systemu zwrotu. Takie zwolnienie w oczywisty sposób powoduje przyznanie korzyści gospodarczej dla spółki, która jest jej beneficjentem. Ponieważ korzyść ta nie stanowi świadczenia wzajemnego za mające wyjątkowy charakter uprawnienie do wystąpienia, należy przeanalizować, czy spełnione zostały pozostałe przesłanki pomocy.
34. Załóżmy, że w świetle akt sprawy sytuacja pierwsza wydaje się bardziej prawdopodobna. Kodeks cywilny zawiera wyczerpujący wykaz przypadków wystąpienia(18) i nie wydaje się, by wystąpienie przez Enirisorse było jednym z nich. W skardze wniesionej do sądu krajowego Enirisorse wydaje się żądać zastosowania szczegółowych zasad występowania przewidzianych w art. 2437 kodeksu cywilnego, to znaczy zwrotu wartości jej akcji, poza ramami zastosowania prawa do wystąpienia uregulowanego tym przepisem. Jeśli takie stanowisko zostanie potwierdzone przez sąd a quo, trzeba będzie wyciągnąć z tego wniosek, że ponieważ rozpatrywany środek nie przysporzył żadnej korzyści jego adresatowi, nie można go uznać za pomoc państwa.
35. Jednak do Trybunału nie należy orzekanie w przedmiocie wykładni i stosowania prawa krajowego w danej sprawie. Należy to do wyłącznej właściwości sądu krajowego. Jeśli stwierdzi on, że wystąpienie nastąpiło zgodnie z art. 2437 kodeksu cywilnego, trzeba będzie przyjąć, że ustawa nr 273/02 przyznaje korzyść spółce Sotacarbo, i będzie on musiał zatem zbadać, czy spełnione zostały pozostałe przesłanki uznania za pomoc.
C – Pozostałe przesłanki pomocy
36. Zakładając, że spełniona została przesłanka korzyści, rząd włoski twierdzi, iż w każdym razie przesłanki trzecia i czwarta nie zostały w niniejszej sprawie spełnione. Gdyby jednak Trybunał uznał za właściwe wypowiedzieć się w tym zakresie, należy przypomnieć, że korzyści, mające na celu – tak jak ta przyznana przez rozpatrywane ustawodawstwo – zwolnienie przedsiębiorstwa z kosztów, które musiałoby ono zwykle ponosić w ramach bieżącego zarządzania lub zwykłej działalności, zakłócają co do zasady warunki konkurencji(19) . Ponieważ nie zostało wykazane, że działalność spółki będącej beneficjentem nie ma żadnego odpowiednika na wspólnym rynku, można założyć, że ma miejsce zakłócenie konkurencji. Z tego samego względu nie można wątpić, że środek taki ma wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi.
37. W sytuacji, gdyby zostało wykazane, że korzyść ma miejsce, trzeba będzie zatem przede wszystkim zająć się analizą pierwszej przesłanki koniecznej do uznania za pomoc państwa. Przypomnę, że według Trybunału, „aby można było zakwalifikować określone korzyści jako pomoc w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE, konieczne jest, aby po pierwsze, zostały one przyznane bezpośrednio lub pośrednio z zasobów państwowych oraz, po drugie, aby można je było przypisać państwu”(20) .
38. Przesłanka możliwości przypisania korzyści państwu jest w oczywisty sposób spełniona w niniejszym przypadku. Rozpatrywana korzyść jest skutkiem jego działalności legislacyjnej. To, czy przepis ten przyznaje jedynie korzyść hipotetyczną, zależną od wykonania uprawnienia
do wystąpienia ze spółki, nie ma żadnego znaczenia. Niezależnie od tego, czy uprawnienie to zostanie wykonane, wynika z niego, iż prawa wspólników jako wierzycieli są uszczuplone i odpowiednio obowiązki spółki wobec jej wspólników są ograniczone. Spółka posiada zatem kapitał niepodlegający zwrotowi, który utracił status wierzytelności i o którego utratę nie musi się już obawiać w przypadku wystąpienia wspólników. Wynika stąd, że działalność ustawodawcza, niezależnie od tego, jaką decyzję podejmą wspólnicy, powoduje bezpośrednio powstanie korzyści po stronie spółki Sotacarbo.
39. Pozostaje ustalić, czy korzyść tę można uznać za pochodzącą z przeniesienia zasobów państwowych.
40. W tej kwestii rząd włoski twierdzi, że rozpatrywany program nie powoduje powstania „dodatkowych obciążeń” dla budżetu państwa. Program ten został bowiem stworzony tak, by jedynie zmodyfikować stosunki między spółką publiczną a jej prywatnymi wspólnikami, z korzyścią dla tej pierwszej. Finansowanie korzyści przyznanej tej spółce pochodzi ze środków prywatnych. Ponadto, ponieważ kapitały spółki Sotacarbo zostały utworzone w całości z funduszy państwa, zwolnienie ze zwrotu nie stanowi żadnego nowego obciążenia dla niego. Korzyść nie powstała dzięki świadczeniu finansowemu ze strony państwa innemu niż to, które zostało przekazane przy założeniu spółki.
41. Prawdą jest, że jeśli zastosować podejście, jakie przyjął Trybunał w wyroku w sprawie Sloman Neptun, należałoby uznać, że rozpatrywana korzyść jest „nierozerwalnie związana” z przyjętą konstrukcją prawną(21) . Wynikałoby z tego, że przesłanka pierwsza uznania za pomoc państwa nie została spełniona.
42. Uważam takie podejście za niezadowalające potrzeb niniejszej analizy.
43. Nie ulega wątpliwości, nie można uznać za pomoc państwa wszystkich środków krajowych, które skutkują przyznaniem korzyści gospodarczej przedsiębiorstwu i oddziaływaniem na warunki konkurencji na wspólnym rynku. Jest bezsporne, że zakaz zawarty w art. 87 ust. 1 WE nie obejmuje korzyści wynikających jedynie z różnic między ustawodawstwami państw członkowskich. Wynika z tego, że należy dokładnie ograniczyć przypadki, w których przyznanie korzyści może zostać objęte wspólnotowymi przepisami dotyczącymi pomocy państwa.
44. Wydaje się, że Trybunał w orzecznictwie pragnie wprowadzić rozróżnienie między zakłóceniami, które wynikają z przyjęcia przepisów regulujących działalność gospodarczą, a zakłóceniami wynikającymi z przekazania środków publicznych niektórym przedsiębiorstwom(22) . Tylko te ostatnie mogą oddziaływać na warunki konkurencji. Te pierwsze powinny zostać zaakceptowane, ponieważ ich jedynym celem jest określenie warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa, a także warunków produkcji towarów oraz świadczenia usług.
45. Przyczyna dokonania takiego rozróżnienia jest jasna. Trybunał pragnie w ten sposób uniknąć rozszerzenia wpływu prawa wspólnotowego na te zakłócenia konkurencji, które są jedynie związane z różnicami w polityce ustawodawczej poszczególnych państw członkowskich. Ostrożność ta wynika z troski, by nie podważyć kompetencji zastrzeżonych dla państw członkowskich. Można się bowiem obawiać, że zbytnie rozszerzenie zakresu stosowania przepisów o pomocy państwa będzie skutkowało poddaniem wszystkich decyzji z dziedziny polityki gospodarczej państw członkowskich kontroli organów wspólnotowych bez rozróżnienia, czy mają one postać bezpośredniej interwencji na rynku, czy są przepisami o charakterze ogólnym regulującymi prowadzenie działalności gospodarczej. Wynikałby stąd ponadto znaczny wzrost ilości obowiązków ciążących w tej dziedzinie na wspólnotowych organach zajmujących się kontrolą, Komisji i Trybunale.
46. Jest zaś jasne, że wspólnotowe przepisy o pomocy państwa nie służą kontrolowaniu wpływu polityki ustawodawczej państw członkowskich na konkurencję na rynku wewnętrznym. Ich celem jest jedynie zidentyfikowanie zakłóceń konkurencji, które wynikają z woli przyznania przez państwa członkowskie szczególnej korzyści niektórym przedsiębiorstwom poprzez odstępstwa od ogólnego kierunku prowadzonej przez nie polityki.
47. Ograniczenia ustanowione przez Trybunał są zatem całkowicie uzasadnione. Wydaje mi się jednak, że kryterium przekazania zasobów państwowych, zwykle używane przez Trybunał, nie umożliwia ich prawidłowego stosowania i uzasadnienia. W tym celu bardziej pożądane byłoby odwołanie się do kryterium selektywności, które wynika również z orzecznictwa Trybunału. Ten wybór ma trzy podstawowe powody.
48. Przede wszystkim kryterium przekazania środków nie zawsze jest odpowiednie. Może się zdarzyć bowiem, że dany przepis będzie powodował pośrednie obciążenie dla budżetu państwa, które może być bardziej znaczące niż to, które wynika z przepisu pociągającego za sobą przekazanie środków publicznych(23) .
49. Z kolei kryterium selektywności lepiej nadaje się do uzasadnienia ograniczeń ustanowionych przez Trybunał. Jest oczywiste, że różnice między polityką gospodarczą i podatkową prowadzoną przez państwa członkowskie mogą przyznać dające się odczuć korzyści gospodarcze niektórym przedsiębiorstwom na wspólnym rynku. Przedsiębiorstwo poddane opodatkowaniu według stawki określonej na 20% zysków uzyskuje korzyść gospodarczą w stosunku do podmiotów znajdujących się w innym państwie członkowskim stosującym stawkę opodatkowania w wysokości 30%. W takiej sytuacji nie należy jednak stosować przepisów o pomocy państwa. W tym bowiem przypadku przewaga nad konkurencją wynika jedynie z różnic prawnych i gospodarczych, które odpowiadają zwykłemu korzystaniu z przysługującej państwom członkowskim autonomii legislacyjnej. Natomiast jeśli to samo przedsiębiorstwo otrzymuje zwolnienie podatkowe w wysokości 5% w sytuacji, gdy podmioty z innych państw członkowskich podlegają opodatkowaniu takiej samej stawce opodatkowania w wysokości 20%, stwierdzone zostanie istnienie pomocy, chociaż dająca się odczuć korzyść, z której korzysta to przedsiębiorstwo, będzie mniejsza niż w pierwszym przypadku. Powodem tego jest, że w tym ostatnim przypadku preferencyjne traktowanie zostało przyznane przez państwo członkowskie jednemu przedsiębiorstwu lub jednej grupie przedsiębiorstw w drodze odstępstwa od ogólnej polityki ustawodawczej, a przeciwdziałać należy jedynie zakłóceniom wynikającym z takiego traktowania.
50. Wreszcie, ze względu na to, że w gospodarce działalność państwowa coraz bardziej przenika się z działalnością prywatną, należy się obawiać, iż państwa członkowskie będą dążyć do użycia środków ustawowych, którymi dysponują, aby zachęcić lub zobowiązać podmioty prywatne do zmniejszenia obciążeń względem niektórych przedsiębiorstw. Zatem jeśli tego rodzaju środki nie przewidują bezpośredniego przekazania funduszy publicznych, czy należy uznać, że nie mają one charakteru pomocy państwa? Gdyby tak miało być, znaczna część środków państwowych mających wszelkie skutki pomocy państwa umknęłaby kontroli organów wspólnotowych. Taki skutek byłby w oczywisty sposób sprzeczny z celami ustanowionymi w traktacie i z zasadami wypracowanymi przez orzecznictwo Trybunału. Dlatego właśnie proponuję powrócić do kryterium selektywności.
51. Podobnie jak rzecznik generalny Darmon sugerował Trybunałowi w sprawie Sloman Neptun, jedynie kryterium selektywności umożliwia odróżnienie środków w sposób ogólny regulujących działalność gospodarczą, których nie mogą podważać postanowienia traktatowe dotyczące pomocy państwa, od środków polegających na wywieraniu wpływu mającego skutki gospodarcze i finansowe, które należy kontrolować(24) . Wreszcie Trybunał stwierdził już, że „aby zostać uznaną za pomoc państwa, pomoc niekoniecznie musi być finansowana ze środków państwowych”(25) .
52. Należy ponadto dokładnie zdefiniować pojęcie selektywności. Z orzecznictwa wynika, że każdy środek przyznający szczególną korzyść klasie przedsiębiorstw niekoniecznie musi być uznany za środek „o selektywnym charakterze”. Należy wprowadzić rozróżnienie. Każdy środek polegający na specyficznym traktowaniu pewnej sytuacji i prowadzący do przyznania korzyści gospodarczej podm iotom znajdującym się w tej sytuacji, powinien być oceniany w ramach ogólnego systemu, którego część stanowi. Jeśli dane państwo członkowskie wykaże, że środek ten jest uzasadniony cechami szczególnymi lub ogólną strukturą systemu prawnego, którego część stanowi ? przy założeniu, że cel takiego systemu jest zgodny z prawem ? to nie można uznać go za środek o selektywnym charakterze w rozumieniu traktatu(26) . Jedynie w przypadku, gdy takie specyficzne traktowanie nie może być uzasadnione ogólnym systemem ani nie wynika ze spójnego stosowania systemu, którego część stanowi, środek taki można nazwać selektywnym . W takim przypadku bowiem można zgodnie z prawem zakładać, że taki środek nie ma innego uzasadnienia niż przyznanie pewnej klasie podmiotów traktowania w uprzywilejowany sposób. Zatem to nie tylko okoliczność, że z prawnego punktu widzenia środek ma charakter odstępstwa, czyni go pomocą państwa(27) . W tej dziedzinie analiza z formalnego punktu widzenia nie jest wystarczająca; należy przeprowadzić analizę istoty tego środka. Selektywny charakter ma bowiem środek, który przyczynia się do postawienia niektórych przedsiębiorstw w sytuacji gospodarczo bardziej korzystnej niż sytuacja innych przedsiębiorstw znajdujących się w porównywalnej sytuacji, przy czym wynikające stąd koszty dla całej zbiorowości nie są jasno uzasadnione systemem sprawiedliwie rozdzielonych obciążeń(28) .
53. Jeśli przyjąć takie podejście, staje się oczywiste, że środek zwalniający spółkę Sotacarbo z obowiązku zwrotu na rzecz wspólników wykonujących swoje prawo wystąpienia ? mimo że stosowanie ogólnych przepisów kodeksu cywilnego przewiduje taki zwrot ? stanowi dla tej spółki nieuzasadnioną korzyść o charakterze selektywnym. Środek taki spełnia wszystkie przesłanki konieczne do uznania za pomoc państwa. Przypominam jednak, że wniosek ten jest słuszny tylko wtedy, gdy najpierw zostanie wykazane, że wystąpienie ze spółki było możliwe w warunkach przewidzianych prawem powszechnym.
IV – Podsumowanie
54. Z analizy tej wynika, że celem udzielenia użytecznej odpowiedzi sądowi odsyłającemu należy rozróżnić dwie sytuacje.
55. Jeśli zostanie stwierdzone, że badane w tej sprawie wystąpienie ze spółki wynika z uprawnienia o wyjątkowym charakterze, które wprowadza odstępstwo od warunków występowania ze spółek, jakie wynikają z odpowiednich przepisów kodeksu cywilnego, należy uznać, że program pomocowy, taki jak ten ustanowiony włoską ustawą nr 273/02, przyznający wspólnikom spółki kontrolowanej przez państwo uprawnienie do wystąpienia pod warunkiem zrzeczenia się wszelkich praw do majątku tej spółki, nie stanowi pomocy państwa przyznanej tej spółce.
56. Natomiast w przypadku gdy wystąpienie to nie wynika z wyjątkowego uprawnienia, lecz jest w każdym razie dozwolone przez przepisy prawa powszechnego, należy uznać, że ten program pomocowy stanowi pomoc państwa w rozumieniu traktatu i powinien był zostać zgłoszony Komisji.
57. Do sądu krajowego należy ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie wystąpienie ze spółki zostało dokonane zgodnie z warunkami przewidzianymi w prawie powszechnym w dziedzinie występowania ze spółek handlowych.
V – Wnioski
58. Proponuję zatem, by Trybunał odpowiedział na pytania przedstawione przez Tribunale di Cagliari w następujący sposób:
„Artykuł 87 ust. 1 WE i 88 ust. 3 WE należy interpretować w ten sposób, że program pomocowy, taki jak ustanowiony włoską ustawą nr 273/02 z dnia 12 grudnia 2002 r., przyznający wspólnikom spółki kontrolowanej przez państwo prawo do wystąpienia z tej spółki pod warunkiem zrzeczenia się wszelkich praw do majątku tej spółki, nie stanowi pomocy państwa w rozumieniu tych postanowień i nie podlega uprzedniemu zgłoszeniu Komisji, chyba że zostanie wykazane, że takie wystąpienie może być wykonane na podstawie przepisów prawa powszechnego regulujących występowanie ze spółek. W takim przypadku należy uznać, że program ten stanowi pomoc państwa, która powinna była zostać zgłoszona Komisji”.
(1) .
(2)
–	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 26 stycznia 1993 r. w sprawach połączonych od C‑320/90 do C‑322/90 Telemarsicabruzzo i in., Rec. str. I‑393, pkt 6.
(3)
–	Nota informacyjna Trybunału przeznaczona dla sądów krajowych w sprawie postępowania w trybie prejudycjalnym, ostatnio zaktualizowana, stanowi w tym kontekście, że „sąd krajowy może, jeśli uzna, że leży to w jego możliwościach, lapidarnie przedstawić swoje stanowisko co do odpowiedzi, która ma zostać udzielona na pytania postawione w trybie prejudycjalnym” (Dz.U. 2005, C 143, str. 1).
(4)
–	Okazuje się, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym odwołuje się mylnie do ustawy nr 240/02, podczas gdy chodzi tu o ustawę nr 273/02.
(5)
–	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 21 stycznia 1993 r. w sprawie C‑188/91 Deutsche Shell, Rec. str. I‑363, pkt 27.
(6)
–	Zobacz w szczególności postanowienie z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie C‑297/01 Sicilcassa i in., Rec. str. I‑7849, pkt 47.
(7)
–	Zobacz podobnie wyrok z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie C‑39/94 SFEI i in., Rec. str. I‑3547, pkt 49–51.
(8)
–	Zobacz w szczególności wyroki z dnia 8 listopada 2001 r. w sprawie C‑143/99 Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, Rec. str. I‑8365, pkt 27, oraz z dnia 13 stycznia 2005 r. w sprawie C‑174/02 Streekgewest Westelijk Noord-Brabant, Zb.Orz. str. I‑85, pkt 17, jak również opinia rzecznika generalnego Jacobsa w sprawie C‑368/04 Transalpine Ölleitung in Österreich, Zb.Orz. str. I‑9957, pkt 67 i nast.
(9)
–	Wyrok z dnia 9 września 2004 r. w sprawie C‑72/03 Carbonati Apuani, Zb.Orz. str. I‑8027, pkt 11.
(10)
–	Zobacz na przykład wyrok z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie C‑280/00 Altmark Trans i Regierungspräsidium Magdeburg, Rec. str. I‑7747, pkt 75.
(11)
–	Zobacz podobnie wyroki z dnia 22 marca 1977 r. w sprawie 78/76 Steinike & Weinlig, Rec. str. 595, pkt 16–18, oraz z dnia 16 listopada 1995 r. w sprawie C‑244/94 FFSA i in., Rec. str. I‑4013, pkt 21.
(12)
–	Wyrok z dnia 23 kwietnia 1991 r. w sprawie C‑41/90 Höfner i Elster, Rec. str. I‑1979, pkt 21.
(13)
–	Zobacz podobnie wyrok z dnia 25 października 2001 r. w sprawie C‑475/99 Ambulanz Glöckner, Rec. str. I‑8089, pkt 21.
(14)
–	Zobacz w tej kwestii moja opinia w sprawie C‑205/03 P FENIN, Zb.Orz. str. I‑6295.
(15)
–	Wyrok z dnia 12 września 2000 r. w sprawach połączonych od C‑180/98 do C‑184/98 Pavlov i in., Rec. str. I‑6451, pkt 75.
(16)
–	Wyrok z dnia 1 grudnia 1998 r. w sprawie C‑200/97 Ecotrade, Rec. str. I‑7907, pkt 37.
(17)
–	Zobacz na przykład wyrok z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie C‑172/03 Heiser, Zb.Orz. str. I‑1627, pkt 36.
(18)
–	Zobacz G.F. Campobasso, Diritto commerciale, tom 2, Turyn, wydanie 5, 2002, str. 485. Zauważmy, że reforma prawa do wycofania nastąpiła od tego czasu, co wydłuża listę zgodnych z prawem podstaw wycofania, jednak bez zmiany jego ograniczonego charakteru (zob. w tej kwestii wydanie specjalne Rivista delle società, marzec–czerwiec 2005).
(19)
–	Zobacz również wyrok z dnia 19 września 2000 r. w sprawie C‑156/98 Niemcy przeciwko Komisji, Rec. str. I‑6857, pkt 30.
(20)
–	Wyrok z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie C‑482/99 Francja przeciwko Komisji, Rec. str. I‑4397, pkt 23.
(21)
–	Zobacz wyrok z dnia 17 marca 1993 r. w sprawach połączonych C‑72/91 i C‑73/91, Rec. str. I‑887, pkt 21.
(22)
–	Zobacz podobnie wyroki z dnia 13 marca 2001 r. w sprawie C‑379/98 PreussenElektra, Rec. str. I‑2099, pkt 62; ww. wyrok w sprawie Ecotrade, pkt 36, oraz ww. wyrok w sprawie Sloman Neptun, pkt 21.
(23)
–	Byłoby tak na przykład w przypadku ustawodawstwa ułatwiającego zwolnienia w poszczególnym sektorze lub w przypadku uregulowania uprawniającego przedsiębiorstwo do budowy lokali w strefie wymagającej uzbrojenia w infrastrukturę w znacznym zakresie. W tej kwestii przypomnę, że w celu uznania za pomoc państwa Trybunał nie czyni rozróżnienia w zależności od tego, czy korzyści są przyznane bezpośrednio, czy pośrednio ze środków państwa (zob. na przykład ww. wyrok w sprawie PreussenElektra, pkt 58).
(24)
–	Punkt 47 opinii przedstawionej w ww. sprawie Sloman Neptun. Ponadto kryterium tym posługuje się już orzecznictwo. W ww. sprawie Ecotrade decydujące znaczenie wydaje się mieć fakt, że sporne uregulowanie mogło postawić przedsiębiorstwa, do których się stosowało, w mniej korzystnej sytuacji w porównaniu z innymi (zob. pkt 41 i 42). Zobacz już teraz podobnie wyrok z dnia 2 lipca 1974 r. w sprawie 173/73 Włochy przeciwko Komisji, Rec. str. 709, pkt 33.
(25)
–	Wyrok z dnia 30 stycznia 1985 r. w sprawie 290/83 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. 439, pkt 14.
(26)
–	Wyżej wymienione wyroki w sprawach Ecotrade, pkt 36, Adria-Wien, pkt 42, oraz Włochy przeciwko Komisji, pkt 33.
(27)
–	Zobacz w kwestii tego stanowiska opinia rzecznika generalnego Darmona w ww. sprawie Sloman Neptun, pkt 53, oraz opinia rzecznika generalnego Mischo w ww. sprawie Adria-Wien, pkt 43.
(28)
–	Ten rodzaj środków charakteryzuje się koncentracją korzyści w jednej grupie podmiotów gospodarczych, podczas gdy koszty są rozproszone na całą zbiorowość i stają się z tego względu trudne do zidentyfikowania przez inne podmioty gospodarcze. Największym zagrożeniem jest to, że środek tego rodzaju zostanie przyjęty z korzyścią dla określonych interesów indywidualnych, zamiast być zdeterminowany interesem ogólnym.