62005TO0195(01)_DE
Parteien
Entscheidungsgründe
Tenor
Parteien
In der Rechtssache T‑195/05 R
Deloitte Business Advisory NV
mit Sitz in Brüssel (Belgien), vertreten durch D. Van Heuven, S. Ronse und S. Logie, avocats, Zustellungsanschrift in Luxemburg,
Klägerin,
gegen
Kommission der Europäischen Gemeinschaften,
vertreten durch L. Pignataro‑Nolin und E. Manhaeve als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,
Beklagte,
betreffend einen Antrag auf einstweilige Anordnung, erstens den Vollzug der Kommissionsentscheidung, mit der das Angebot der Antragstellerin im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens SANCO/2004/01/041 abgelehnt wurde, und den Vollzug der Entscheidung über die Vergabe des fraglichen Auftrags an einen Dritten auszusetzen und zweitens der Kommission unter Androhung eines Zwangsgeldes zu untersagen, die Entscheidung über die Vergabe des fraglichen Auftrags dem Auftragnehmer zuzustellen und den betreffenden Vertrag zu unterzeichnen,
erlässt
DER PRÄSIDENT DES GERICHTS ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN
folgenden
Beschluss
Entscheidungsgründe
Rechtlicher Rahmen
1. Die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen durch die Kommission unterliegt den Bestimmungen des Titels V des Ersten Teils der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002 des Rates vom 25. Juni 2002 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften (ABl. L 248, S. 1, im Folgenden: Haushaltsordnung) sowie den Bestimmungen der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2342/2002 der Kommission vom 23. Dezember 2002 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung Nr. 1605/2002 (ABl. L 357, S. 1, im Folgenden: Durchführungsbestimmungen).
2. In Artikel 94 der Haushaltsordnung heißt es:
„Von der Auftragsvergabe ausgeschlossen werden Bewerber oder Bieter, die im Zeitpunkt des Vergabeverfahrens
a) sich in einem Interessenkonflikt befinden …“
3. Artikel 138 der Durchführungsbestimmungen bestimmt:
„(1) Für die Erteilung des Zuschlags bestehen zwei Möglichkeiten:
a) Bei der Vergabe im Preiswettbewerb erhält das unter allen ordnungsgemäßen und anforderungsgerechten Angeboten preisgünstigste Angebot den Zuschlag;
b) bei der Vergabe im Leistungswettbewerb erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag.
(2) Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis, das anhand von Kriterien wie vorgeschlagener Preis, technischer Wert, Ästhetik und Zweckmäßigkeit, Umweltaspekte, Betriebskosten, Ausführungs- oder Lieferfrist, Kundendienst und technische Unterstützung ermittelt wird.
… “
4. In Artikel 146 Absatz 3 der Durchführungsbestimmungen heißt es:
„Teilnahmeanträge und Angebote, die nicht alle in den Ausschreibungsunterlagen verlangten wesentlichen Angaben enthalten oder die nicht den darin enthaltenen spezifischen Anforderungen entsprechen, werden abgelehnt.
Der Bewertungsausschuss kann jedoch den betreffenden Bewerber oder Bieter auffordern, binnen einer von ihm festgesetzten Frist die Unterlagen, die die Ausschluss- und Auswahlkriterien betreffen, durch weitere Unterlagen zu ergänzen oder zu präzisieren.
… “
5. Artikel 147 Absatz 3 der Durchführungsbestimmungen lautet:
„Der öffentliche Auftraggeber fasst ... einen Beschluss, der mindestens Folgendes enthält:
a) seinen Namen und seine Anschrift sowie den Gegenstand und den Wert des Auftrags bzw. des Rahmenvertrags;
b) die Namen der ausgeschlossenen Bewerber oder Bieter und die Gründe für den Ausschluss;
c) die Namen der Bewerber oder Bieter, deren Angebot geprüft wird, und die Gründe für ihre Auswahl;
d) die Gründe für die Ablehnung der ungewöhnlich niedrigen Angebote;
e) die Namen der ausgewählten Bewerber oder des ausgewählten Auftragnehmers und die Begründung dieser Wahl anhand der vorher bekannt gegebenen Auswahl- bzw. Zuschlagskriterien sowie – falls bekannt – der Teil des Auftrags oder des Rahmenvertrags, den der Auftragnehmer an Dritte weiterzuvergeben beabsichtigt;
f) bei Verhandlungsverfahren die Umstände gemäß Artikel 126, 127, 242, 244, 246 und 247, die den Rückgriff auf diese Verfahrensart rechtfertigen;
g) gegebenenfalls die Gründe für den Verzicht des öffentlichen Auftraggebers auf die Vergabe eines bestimmten Auftrags.“
Sachverhalt und Verfahren
6. Am 14. Dezember 2004 veröffentlichte die Kommission im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union
(ABl. 2004, S 243) eine Ausschreibung für die Vergabe eines Rahmenvertrags mit der Bezeichnung „Rahmenvertrag zur Bewertung der politischen Tätigkeitsbereiche der GD SANCO, Los Nr. 1 (öffentliche Gesundheit) – Ausschreibung Sanco/2004/01/141“ (der Rahmenvertrag und das Vergabeverfahren werden im Folgenden als „Rahmenvertrag“ und „Ausschreibungsverfahren“ bezeichnet).
7. Aus den Punkten 7.1.3 und 7.1.4 der Verdingungsunterlagen zum Ausschreibungsverfahren geht hervor, dass sich der Rahmenvertrag insbesondere auf die Bewertung des Aktionsprogramms der Gemeinschaft im Bereich der öffentlichen Gesundheit beziehen muss, das durch den Beschluss Nr. 1786/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über ein Aktionsprogramm der Gemeinschaft im Bereich der öffentlichen Gesundheit (2003–2008) (ABl. L 271, S. 1) eingeführt wurde.
8. In den Verdingungsunterlagen werden die für den Rahmenvertrag auszuführenden Aufgaben in zwei Hauptaufgaben unterteilt. Die erste Aufgabe (im Folgenden: 1. Hauptaufgabe) besteht in der Durchführung bestimmter Untersuchungen und Dienstleistungen hinsichtlich der Konzeption und der Vorbereitung gemeinschaftlicher Programme und Politiken, ihrer Ex-ante-Bewertung und der „Organisation von Bewertungstätigkeiten“. Die zweite Aufgabe (im Folgenden: 2. Hauptaufgabe) besteht in der Durchführung bestimmter Zwischen-, Abschluss- und Ex-post-Bewertungen von Programmen, Politiken und sonstigen Tätigkeiten.
9. Der Rahmenvertrag muss den Abschluss von Verträgen ermöglichen, die speziell auf die Bedürfnisse der Kommission ausgerichtet sind. Im Übrigen muss er grundsätzlich für eine Dauer von 24 Monaten geschlossen werden und zwei mögliche Verlängerungen für einen Zeitraum von jeweils 12 Monaten vorsehen.
10. Die Verdingungsunterlagen enthalten im Übrigen verschiedene Gründe für den Ausschluss von Bietern. Einer dieser Gründe greift Artikel 94 der Haushaltsordnung auf:
„Von der Auftragsvergabe ausgeschlossen werden Bewerber oder Bieter, die im Zeitpunkt des Vergabeverfahrens
a) sich in einem Interessenkonflikt befinden …“
11. Deloitte Business Advisory NV (im Folgenden: Antragstellerin) schloss sich mit der London School of Hygiene and Tropical Medicine (Londoner Hochschule für Hygiene und Tropenmedizin), der Nederlandse Organisatie voor toegepast‑natuurwetenschappelijk onderzoek (Niederländisches Wissenschaftszentrum für angewandte Forschung, TNO) und dem Istituto superiore di sanità (Oberstes Gesundheitsinstitut Italiens) zusammen, um ein Angebot für den fraglichen Auftrag einzureichen. Die vier Organisationen schlossen sich zur Arbeitsgruppe zur Bewertung der europäischen öffentlichen Gesundheit (European Public Health Evaluation Task Force, im Folgenden: Euphet) zusammen. Euphet sah vor, gegebenenfalls bestimmte Sachverständige aus anderen Einrichtungen hinzuzuziehen.
12. Am 10. Februar 2005 reichte Euphet bei der Kommission im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens ein Angebot ein. Das Angebot von Euphet enthält folgenden Absatz mit der Überschrift „Unabhängigkeit“:
„Euphet ist sich darüber im Klaren und erkennt an, dass sich keine der Bewertungseinrichtungen und keiner ihrer Vertreter bei der Erfüllung ihrer Aufgaben im Rahmen der Durchführung des Rahmenvertrags in einem tatsächlichen oder potenziellen Interessenkonflikt befinden darf. Wir bestätigen, dass alle Mitglieder von Euphet vollkommen unabhängig von der Kommission sind und uns in dieser Hinsicht keine tatsächliche Gefahr bekannt ist. Ferner verpflichten wir uns für jeden gesonderten Vertrag zur Durchführung einer genauen Vorprüfung, um sicherzustellen, dass die von uns vorgeschlagenen Teams aus Mitgliedern bestehen, die vollkommen unabhängig arbeiten und eine objektive und unabhängige Bewertung von außen liefern können. Sofern während der Durchführung der Projekte auch nur das geringste Problem auftritt, das sich auf diesen wichtigen Grundsatz auswirken könnte, werden wir die Kommission unverzüglich in Kenntnis setzen und in Abstimmung mit ihr eine Lösung erarbeiten.“
13. Mit Schreiben vom 22. April 2005 (im Folgenden: Ablehnungsentscheidung) setzte die Kommission die Antragstellerin davon in Kenntnis, dass der mit dem Auftrag befasste Bewertungsausschuss zu dem Schluss gekommen sei, dass bei Euphet die Gefahr eines Interessenkonflikts bestehe. In der Ablehnungsentscheidung führte die Kommission aus, dass bestimmte Mitglieder und Partner von Euphet Begünstigte von Subventionsvereinbarungen „im Bereich SANCO“ (Gesundheit und Verbraucherschutz) seien und daher erheblich an der Durchführung des gemeinschaftlichen Aktionsprogramms im Bereich der öffentlichen Gesundheit beteiligt seien. Die Kommission war daher der Auffassung dass, „angesichts der erheblichen Gefahr [eines Interessenkonflikts] eine ausführliche und konkrete Erläuterung erforderlich gewesen wäre, um die Frage, wie [Interessenkonflikte] gelöst und die damit verbundenen Gefahren beseitigt werden könnten, hinreichend zu beantworten“. Im vorliegenden Fall war jedoch nach Ansicht der Kommission „das geplante Vorgehen nicht ausreichend, und der Bieter hat keine hinreichende Garantie für die Beseitigung der [Interessenkonflikte] geliefert“.
14. In der Ablehnungsentscheidung wies die Kommission dennoch darauf hin, dass sie vor Ablauf einer Frist von zwei Wochen mit dem Bieter, dem der Auftrag erteilt werde, keinen Rahmenvertrag abschließen werde.
15. Mit Schreiben vom 3. Mai 2005 widersprach Euphet der Auffassung der Kommission und setzte ihr u. a. eine Frist zur Erwiderung bis zum 4. Mai 2005, andernfalls sie das Gericht anrufen werde.
16. Mit Telefax vom 4. Mai 2005 bestätigte die Kommission den Erhalt des Schreibens von Euphet mit dem folgenden Hinweis:
„Da wir für die Klärung der in Ihrem Schreiben aufgeworfenen Fragen mehr Zeit benötigen, werden wir vor Ablauf einer zusätzlichen Frist von fünfzehn Tagen ab Versand dieses Schreibens keinen Vertrag unterzeichnen.“
17. Mit Telefax vom 19. Mai 2005 nahm die Kommission zum Vorbringen der Antragstellerin in deren Schreiben vom 3. Mai 2005 Stellung.
18. Mit Telefax vom selben Tag hat die Antragstellerin beim Gericht eine Nichtigkeitsklage erhoben, mit der sie die Rechtmäßigkeit der Ablehnungsentscheidung und der Entscheidung über die Vergabe des Auftrags an einen dritten Bieter bestreitet (im Folgenden: Vergabeentscheidung).
19. Am selben Tag hat die Antragstellerin einen Antrag auf einstweilige Anordnung gestellt und im Wesentlichen beantragt,
– den Vollzug der Ablehnungsentscheidung und der Vergabeentscheidung auszusetzen;
– der Kommission unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2,5 Millionen Euro zu untersagen, die Vergabeentscheidung dem Auftragnehmer zuzustellen und den betreffenden Vertrag zu unterzeichnen;
– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
20. In ihrem Antrag auf einstweilige Anordnung beantragt die Antragstellerin darüber hinaus, der Antragsgegnerin vorsorglich und möglichst vor der Entscheidung über die Aussetzung des Vollzugs unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2,5 Millionen Euro je Verstoß bis zum Erlass des Urteils zu untersagen, dem Auftragnehmer die Vergabeentscheidung zuzustellen und den Rahmenvertrag zu unterzeichnen.
21. Mit Schreiben vom 23. Mai 2005 hat die Kommission das Gericht informiert, dass der fragliche Vertrag im Verfahren SANCO/2004/01/041 noch nicht unterzeichnet worden sei. In diesem Schreiben hat die Kommission darauf hingewiesen, dass der Rahmenvertrag dem ausgewählten Bieter mit einer Frist zur Unterzeichnung bis zum 1. Juni 2005 zugestellt worden sei und der Vertrag gemäß den geltenden Verfahrensregeln nach Rücksendung durch den Vertragspartner vom Bevollmächtigten der Kommission unterzeichnet werde, ohne dass dafür eine Frist vorgesehen sei.
22. Am 26. Mai 2005 hat der Präsident des Gerichts auf der Grundlage von Artikel 105 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts der Kommmission untersagt, den Rahmenvertrag vor der Entscheidung über den Antrag auf einstweilige Anordnung zu unterzeichnen.
23. Am 30. Mai 2005 hat die Kommission zu dem Antrag auf einstweilige Anordnung Stellung genommen. Sie hat die Zurückweisung des Antrags und die Verurteilung der Antragstellerin zur Kostentragung beantragt.
24. Auf Ersuchen des Präsidenten des Gerichts hat die Antragstellerin am 13. Juni 2005 eine Antwort auf die Stellungnahme eingereicht. Auf diese Antwort hat wiederum die Kommission am 23. Juni 2005 geantwortet.
Rechtliche Würdigung
25. Nach Artikel 104 § 2 der Verfahrensordnung müssen die Anträge auf einstweilige Anordnung den Streitgegenstand bezeichnen und die Umstände anführen, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt; ferner ist die Notwendigkeit der beantragten Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft zu machen (fumus boni juris). Diese Voraussetzungen sind kumulativ, so dass der Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen ist, sofern eine von ihnen fehlt (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 14. Oktober 1996 in der Rechtssache C‑268/96 P [R], SCK und FNK/Kommission, Slg. 1996, I‑4971, Randnr. 30). Im Verfahren der einstweiligen Anordnung ist gegebenenfalls auch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 23. Februar 2001 in der Rechtssache C‑445/00 R, Österreich/Rat, Slg. 2001, I‑1461, Randnr. 73).
26. Außerdem verfügt der Präsident des Gerichts im Rahmen dieser Gesamtprüfung über ein weites Ermessen, und er kann im Hinblick auf die Besonderheiten des Einzelfalls die Art und Weise, in der diese verschiedenen Voraussetzungen zu prüfen sind, sowie die Reihenfolge dieser Prüfung frei bestimmen, da keine Vorschrift des Gemeinschaftsrechts ihm ein feststehendes Prüfungsschema für die Beurteilung der Erforderlichkeit einer vorläufigen Entscheidung vorschreibt (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 19. Juli 1995 in der Rechtssache C‑149/95 P [R], Kommission/Atlantik Container Line u. a., Slg. 1995, I‑2165, Randnr. 23).
27. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der vorliegende Antrag auf einstweilige Anordnung zu prüfen.
1. Vorbringen der Parteien
Zur Zulässigkeit des Antrags auf einstweilige Anordnung
28. In ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2005 weist die Kommission darauf hin, dass sie den Auftragnehmer des fraglichen Auftrags mit Schreiben vom 22. April 2005 informiert habe, dass sein Angebot ausgewählt worden sei. Die Kommission ist daher der Auffassung, dass der Antrag der Antragstellerin, der Kommission die Zustellung der Vergabeentscheidung an den Auftragnehmer zu untersagen, gegenstandslos ist.
Zum fumus boni juris
Vorbringen der Antragstellerin
29. Die Antragstellerin stützt ihre Klage auf zwei Klagegründe.
– Zum ersten Klagegrund
30. Im Rahmen ihres ersten Klagegrundes trägt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, der Ausschluss der Euphet vom Ausschreibungsverfahren verstoße gegen Artikel 94 der Haushaltsordnung, die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen, den Grundsatz des Vertrauensschutzes, die allgemeine Begründungspflicht sowie die Artikel 147 Absatz 3 und 138 der Durchführungsbestimmungen.
31. Die Antragstellerin ist erstens der Auffassung, es sei rechtswidrig, sie mit der alleinigen Begründung vom Ausschreibungsverfahren auszuschließen, ihr Vorschlag zur Lösung etwaiger Interessenkonflikte biete keine ausreichende Garantie.
32. Zunächst sei der Begriff des Interessenkonflikts weder in der Ausschreibung noch in Artikel 94 der Haushaltsordnung definiert. Vielmehr habe die Kommission diesen Begriff in ihrer Ablehnungsentscheidung durch Bezugnahme auf den Rahmenvertragsentwurf definiert. Nach diesem Entwurf stellten ein Interessenkonflikt und erst recht die bloße Gefahr eines Interessenkonflikts an sich keine Ausschlussgründe dar.
33. Schließlich sehe kein Dokument des Ausschreibungsverfahrens einen ausdrücklichen Ausschlussgrund für den Fall vor, dass ein Mitglied oder mehrere Mitglieder eines Bieters an laufenden Projekten aus den Bereichen Gesundheit und Verbraucherschutz beteiligt sein sollten. Im Übrigen rechtfertigten weder Artikel 94 der Haushaltsordnung noch die Rechtsprechung des Gerichtshofes einen solchen Ausschlussgrund.
34. Da es sich darüber hinaus um die Gefahr eines Interessenkonflikts handle, genüge die Verpflichtung des Bieters, die Kommission zu informieren und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Der von Euphet dazu eingereichte Vorschlag (oben, Randnr. 12) habe ausgereicht, da die Antragstellerin im Übrigen sogar eine Vorprüfung der abzuschließenden Einzelverträge nach Art und Gegenstand vorgeschlagen habe. Mehr könne von Euphet nicht verlangt werden, zumal der Inhalt der abzuschließenden einzelnen Verträge bislang nicht bekannt sei.
35. Für die Antragstellerin könne ein Interessenkonflikt nämlich höchstens im Zeitpunkt des Abschlusses der einzelnen Verträge entstehen. Im Übrigen habe die Gemeinschaftsrechtsprechung bestätigt, dass der abstrakte Ausschluss eines Bieters ohne konkrete Prüfung einer Beseitigung des Interessenkonflikts unzulässig sei (Urteil des Gerichtshofes vom 3. März 2005 in den Rechtssachen C‑21/03 und C‑34/03, Fabricom, Slg. 2005, I‑1559, Urteil des Gerichts vom 17. März 2005 in der Rechtssache T‑160/03, AFCon Management Consultants u. a./Kommission, Slg. 2005, II‑0000, Randnrn. 75 bis 78).
36. In ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2005 fügt die Antragstellerin hinzu, angesichts der Zustimmung der Kommission zur weiteren Durchführung eines Auftrags durch einen Bieter, der während der Durchführung des Rahmenvertrags einem Interessenkonflikt ausgesetzt gewesen sei, sofern dieser geeignete Maßnahmen durchführe, stelle die Verweigerung dieser Möglichkeit gegenüber einem Bieter, der vor Auftragsvergabe einem Interessenkonflikt ausgesetzt sei und vergleichbare Maßnahmen ergreifen könne, einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung nach Artikel 89 Absatz 1 und Artikel 99 der Haushaltsordnung dar.
37. Schließlich weist die Antragstellerin hilfsweise darauf hin, dass die Ausschreibung nur eine Mindestzahl von sieben Sachverständigen vorschreibe, während das Angebot der Antragstellerin 65 Lebensläufe enthalte, von denen sich 45 auf Personen bezögen, die keine Verbindung zu den Einrichtungen aufwiesen, die nach Auffassung der Kommission von einem Interessenkonflikt betroffen seien. Ferner könnten den 20 Personen, die zu diesen Einrichtungen Verbindungen aufwiesen, dennoch ohne die Gefahr eines Interessenkonflikts Bewertungsaufgaben zugewiesen werden. Was die Auffassung der Kommission betreffe, bei den betroffenen Sachverständigen handle es sich um diejenigen mit den höchsten Qualifikationen, so seien ausreichend sonstige hoch qualifizierte Sachverständige vorhanden, die die Aufgaben der betroffenen Personen ausführen könnten, selbst wenn all diese Personen bei einer bestimmten Aufgabe einem Interessenkonflikt ausgesetzt seien.
38. Zweitens müsse der Bewertungsausschuss einem Bieter vor dessen Ausschluss zumindest eine Gelegenheit zur Stellungnahme einräumen, was im vorliegenden Fall nicht erfolgt sei.
39. Drittens sei die Kommission unter Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes von ihrer bisherigen Praxis abgewichen, indem sie das von anderen Generaldirektionen der Kommission bereits akzeptierte Verfahren zur Beseitigung der Interessenkonflikte abgelehnt habe.
40. Viertens sei die Ablehnungsentscheidung nicht hinreichend begründet, da sie u. a. nicht erläutere, weshalb der Vorschlag von Euphet unzureichend sei. Im Übrigen sei die Begründung der Entscheidung fehlerhaft, da Euphet die spezifischen Erfahrungen einiger seiner Mitglieder nicht verschwiegen habe und die durch den Rahmenvertragsentwurf vorgesehene Beseitigung von Interessenkonflikten berücksichtigt habe. Wegen der fehlenden Begründung stelle die Ablehnungsentscheidung eine Verletzung von Artikel 147 Absatz 3 der Durchführungsbestimmungen dar.
41. Fünftens könne die Kommission den Auftrag nicht ohne Verstoß gegen Artikel 138 der Durchführungsbestimmungen an einen Dritten vergeben, da sie das Angebot von Euphet zu Unrecht abgelehnt habe. Die Antragstellerin bestreite nicht, dass eine Zulassung ihres Angebots nicht zwangsläufig zu einer Auftragsvergabe geführt hätte. Sie ist jedoch der Auffassung, dass das Angebot von Euphet angesichts der Erfahrung und Kenntnisse des von ihr vorgeschlagenen Teams auf jeden Fall eine hohe Bewertung erzielt hätte.
– Zum zweiten Klagegrund
42. Im Rahmen ihres zweiten Klagegrundes trägt die Antragstellerin vor, die Kommission habe gegen Artikel 146 Absatz 3 der Durchführungsbestimmungen, die Rechtsprechung des Gerichtshofes auf dem Gebiet der Ausschreibungen (Urteil Fabricom, oben, Randnr. 35) und den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstoßen, indem sie Euphet nicht zur Einreichung zusätzlicher Informationen aufgefordert habe.
43. Soweit die Kommission im Rahmen des fraglichen Auftrags anderen Bietern die Möglichkeit zur Einreichung zusätzlicher Informationen eröffnet habe, habe sie darüber hinaus gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und das Diskriminierungsverbot gemäß Artikel 89 Absatz 1 und Artikel 99 der Haushaltsordnung verstoßen.
44. Die Kommission sei zwar gemäß Artikel 94 und 146 Absatz 3 der Durchführungsbestimmungen nicht verpflichtet, neben den eingereichten Informationen zusätzliche Angaben von den Bietern anzufordern. Dennoch habe die Kommission bestimmten Bietern im Rahmen anderer Verfahren und auch im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens diese Möglichkeit eingeräumt. Die Antragstellerin beantragt die Vorlage der darüber ausgetauschten Schreiben sowie des Protokolls der Eröffnungssitzung durch die Kommission.
45. Im Übrigen ergebe sich aus dem oben in Randnummer 35 angeführten Urteil Fabricom, dass der öffentliche Auftraggeber im Fall eines potenziellen Interessenkonflikts den betreffenden Bieter nicht automatisch ausschließen dürfe, sondern den Fall stets auf der Grundlage der konkreten Umstände prüfen müsse, was impliziere, dass dem Bieter die Möglichkeit eingeräumt werden müsse, die Unmöglichkeit eines Interessenkonflikts nachzuweisen. Die Kommission habe bezüglich der Antragstellerin die erforderliche konkrete Würdigung nicht vornehmen können, ohne zusätzliche Informationen von Euphet anzufordern. Die Kommission habe somit zum einen keine Prüfung auf der Grundlage der konkreten Umstände des Einzelfalls vorgenommen, da eine solche Würdigung für jeden einzelnen Vertrag hätte durchgeführt werden müssen. Zum anderen könne sich die Kommission ebenso wenig auf die Vornahme einer konkreten Würdigung auf der Grundlage des Rahmenvertrags berufen, da sie selbst vorgetragen habe, dass der Vorschlag der Antragstellerin zur Durchführung nachgelagerter Korrekturmaßnahmen sehr allgemein formuliert worden sei.
Vorbringen der Kommission
46. Die Kommission bestreitet das Vorbringen der Antragstellerin zum Vorliegen eines fumus boni juris.
– Zum ersten Klagegrund
47. Die Kommission ist erstens der Auffassung, dass das Vorliegen eines Interessenkonflikts vor Auftragsvergabe gemäß dem Wortlaut von Punkt 9.1.3 der Verdingungsunterlagen, der eine wörtliche Wiedergabe von Artikel 94 der Durchführungsbestimmungen darstelle, ein Ausschlussgrund sei. Obgleich die Lebensläufe mehrerer Partner von Euphet deren Beteiligung an der Durchführung des gemeinschaftlichen Aktionsprogramms im Bereich der öffentlichen Gesundheit zutage gebracht hätten, habe es die Antragstellerin nicht für nötig befunden, die Kommission auf die Gefahr eines Interessenkonflikts hinzuweisen.
48. Die von der Antragstellerin zur Verringerung der Gefahr eines Interessenkonflikts vorgeschlagene „a priori“ durchzuführende Korrekturmaßnahme sei in dem fraglichen Absatz des Angebots der Antragstellerin zu allgemein formuliert gewesen.
49. Ferner habe der Bewertungsausschuss entgegen den Behauptungen der Antragstellerin sehr wohl das Vorliegen eines Interessenkonflikts konkret im Hinblick auf das Angebot der Antragstellerin und die Art des zu vergebenden Auftrags geprüft, und ein Konflikt könne sowohl im Hinblick auf Zwischen- und Ex-post-Bewertungen als auch im Hinblick auf Ex-ante-Bewertungen auftreten.
50. Zum Vorbringen der Antragstellerin, das Angebot von Euphet habe 45 Lebensläufe von Personen enthalten, die keine Verbindung zur Kommission aufwiesen, trägt Letztere vor, einerseits habe nicht jeder der vorgeschlagenen Sachverständigen dieselbe spezifische Bedeutung, und andererseits habe das Angebot der Antragstellerin alle fraglichen Partner und Sachverständigen als Teil eines Gesamtteams dargestellt.
51. Zweitens ist die Kommission bezüglich ihrer angeblichen Verpflichtung zur Anhörung der Antragstellerin der Auffassung, eine solche Verpflichtung bestehe nur für den Fall, dass die Kommission verwaltungsrechtliche oder finanzielle Sanktionen gemäß Artikel 96 der Haushaltsordnung verhängen wolle.
52. Drittens trägt die Kommission bezüglich der angeblichen Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes vor, die Antragstellerin habe keinen Nachweis für ihre Behauptungen erbracht, dass andere Dienststellen der Kommission in der Vergangenheit und unter vergleichbaren Umständen zu Ergebnissen gekommen seien, die den Ergebnissen dieses Verfahrens widersprächen.
53. Viertens habe die Kommission in der Ablehnungsentscheidung eindeutig begründet, weshalb sich die Antragstellerin ihrer Auffassung nach in einem Interessenkonflikt befinde.
54. Fünftens habe die Kommission nicht gegen Artikel 138 der Haushaltsordnung verstoßen, da die Zulassung des Angebots von Euphet für die Auswahl- und Zuschlagsphasen nicht bedeute, dass der Auftrag zwangsläufig an Euphet vergeben werden müsse.
– Zum zweiten Klagegrund
55. Die Kommission ist der Auffassung, dass auch der zweite Klagegrund zurückgewiesen werden müsse.
56. Erstens ruft die Kommission in Erinnerung, dass sie nicht verpflichtet sei, einen Bieter vor dessen Ausschluss von einer Ausschreibung anzuhören.
57. Zweitens habe die Antragstellerin nicht dargelegt, inwiefern die unterbliebene Anforderung zusätzlicher Informationen einen Verstoß gegen die angebliche Praxis der Kommission in vergleichbaren Fällen darstelle. Was die Behauptungen der Antragstellerin betreffe, die Kommission habe gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen, indem sie bestimmten Bietern erlaubt habe, einen Nachweis für den fristgemäßen Versand zu erbringen, so weist die Kommission darauf hin, dass sie tatsächlich lediglich eine sachliche Überprüfung einer zwingenden Frist vorgenommen habe, was mit der Situation der Antragstellerin nicht vergleichbar sei.
58. Drittens sei der Verweis der Antragstellerin auf das oben in Randnummer 35 angeführte Urteil Fabricom ohne Bedeutung, da die Kommission im vorliegenden Fall das Bestehen eines Interessenkonflikts auf der Grundlage der Angaben des Angebots und im Hinblick auf die Art des zu vergebenden Auftrags konkret geprüft habe.
59. Viertens sei nach Öffnung der Angebote keiner der Bieter aufgefordert worden, zusätzliche Informationen oder nähere Angaben zu Umständen einzureichen, die einen Interessenkonflikt nahe legten.
Zur Dringlichkeit
Vorbringen der Antragstellerin
60. Die von ihr behauptete Dringlichkeit der beantragten einstweiligen Anordnung begründet die Antragstellerin damit, dass es ab dem Zeitpunkt des fraglichen Vertragsschlusses zwischen der Antragsgegnerin und dem Auftragnehmer Euphet nicht mehr möglich sei, die Aufgabe tatsächlich auszuführen. Praktisch sei es Euphet nämlich unmöglich, nach Abschluss des Rahmenvertrags dessen Aufhebung zu bewirken. Darüber hinaus werde der Auftrag zum Zeitpunkt des Urteils des Gerichts bereits – zumindest größtenteils – ausgeführt sein, wenn keine einstweilige Anordnung erlassen würde, da der Auftrag bis Ende 2006 ausgeführt sein müsse.
61. Aufgrund der erheblichen Bedeutung des Auftrags, der Ehre und des Prestiges, die damit verbunden seien, sowie der Erfahrung, die die Antragstellerin durch die Ausführung des Vertrages erlangen könne, stelle eine tatsächliche Ausführung des Vertrages für sie jedoch eine bei weitem zufriedenstellendere Entschädigung dar als die Gewährung von Schadensersatz.
62. In ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2005 erläutert die Antragstellerin dazu, die Tatsache, dass der Auftrag nicht an sie vergeben und ihr Angebot darüber hinaus als unzulässig abgelehnt worden sei, werde von ihren Kunden als Zeichen fehlender Kompetenz gewertet. Soweit die Kommission betone, dass Ausschreibungsverfahren für die Bieter Risiken beinhalteten, so dass die Nichtvergabe eines Auftrags nicht als Schaden betrachtet werden könne, so gelte eine solche Argumentation nur unter der Voraussetzung, dass ein Bieter zu Recht ausgeschlossen worden sei. Im vorliegenden Fall habe für die Antragstellerin jedoch die Möglichkeit bestanden, ausgewählt zu werden.
63. Ferner könnten der Schaden für den Ruf der Antragstellerin und die entgangenen Erfahrungen als Folge der unterbliebenen Ausführung des Vertrages finanziell nicht beziffert werden.
64. In ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2005 führt die Antragstellerin schließlich aus, ihrem Antrag könne die Dringlichkeit nicht mit der bloßen Begründung abgesprochen werden, dass eine spätere Gewährung von Schadensersatz möglich sei. Eine solche Auffassung wäre nämlich unvereinbar mit der Ratio legis der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1).
65. Die Ratio legis der Richtlinie 89/665 sei nämlich, den von einem Ausschreibungsverfahren ausgeschlossenen Bietern die tatsächliche Ausführung des fraglichen Auftrags zu ermöglichen. Die Auffassung der Antragstellerin werde durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes bestätigt (Urteil des Gerichtshofes vom 28. Oktober 1999 in der Rechtssache C‑81/98, Alcatel Österreich u. a., Slg. 1999, I‑7671). Zwar seien die Bestimmungen der Richtlinie 89/665 nur auf Mitgliedstaaten anwendbar, die Verletzung dieser Bestimmungen durch Gemeinschaftsorgane stelle jedoch einen offensichtlichen Verstoß gegen den Vertrauensgrundsatz, den Grundsatz der Gleichbehandlung und Artikel 2 EG dar.
Vorbringen der Kommission
66. Die Kommission ist der Auffassung, dass die Antragstellerin die Dringlichkeit der einstweiligen Anordnung nicht nachgewiesen habe.
67. Erstens ist die Kommission der Auffassung, falls das Gericht der Nichtigkeitsklage stattgebe, habe es die Maßnahmen zu erlassen, die für den Schutz der Interessen der Antragstellerin erforderlich seien, was zu einer Aufhebung des bereits teilweise ausgeführten Vertrages und einem erneuten Ausschreibungsverfahren führen könne, wobei diese Maßnahmen gegebenenfalls mit der Zahlung einer Entschädigung verbunden werden könnten (Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 20. Juli 2000 in der Rechtssache T‑169/00 R, Esedra/Kommission, Slg. 2000, II‑2951, Randnr. 51, vom 27. Juli 2004 in der Rechtssache T‑148/04 R, TQ3 Travel Solutions Belgium/Kommission, Slg. 2004, II‑0000, Randnr. 55, und vom 10. November 2004 in der Rechtssache T‑303/04 R, European Dynamics/Kommission, Slg. 2004, II‑0000, Randnr. 83).
68. Die Antragstellerin habe aber keinen Umstand genannt, der es ausschließen könnte, dass ihre Interessen auf diese Weise gewahrt würden.
69. Zweitens weist die Kommission in ihrer Stellungnahme vom 23. Juni 2005 das Vorbringen der Antragstellerin zurück, wonach eine Nichtigerklärung durch Urteil erst zu einem Zeitpunkt stattfinden könne, an dem der Vertrag bereits ausgeführt sei. Die Antragstellerin verwechsle die Ausführung des Rahmenvertrags mit der Vornahme der spezifischen Zwischenbewertung, die in Artikel 12 des Beschlusses Nr. 1786/2002 vorgesehen sei.
70. Drittens ruft die Kommission in Erinnerung, sofern sich die Antragstellerin auf einen finanziellen Schaden berufe, so könne dieser nicht als nicht oder auch nur schwer wieder gutzumachen angesehen werden, da er Gegenstand eines späteren finanziellen Ausgleichs sein könne (Beschluss Esedra/Kommission, oben, Randnr. 67, Randnr. 43). Ebenso wenig habe die Antragstellerin nachgewiesen, inwiefern ihr ein Schaden entstehen könne, der ihre Existenz gefährden oder ihre Position auf dem Markt irreversibel verändern könnte.
71. Viertens erinnert die Kommission bezüglich des von der Antragstellerin angeführten nicht finanziellen Schadens daran, dass die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, die ihrer Natur nach ausgeprägten Wettbewerbscharakter habe, Risiken für alle Teilnehmer mit sich bringe und der Ausschluss eines Bieters aufgrund der Ausschreibungsbedingungen als solcher nichts Schädigendes habe (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 5. August 1983 in der Rechtssache 118/83 R, CMC/Kommission, Slg. 1983, 2583, Randnr. 51; Beschlüsse Esedra/Kommission, oben, Randnr. 67, Randnr. 48, und European Dynamics/Kommission, oben, Randnr. 67, Randnr. 82). Im Übrigen habe die Antragstellerin in keiner Weise nachgewiesen, inwiefern die Ablehnung ihres Antrags ihren Ruf beeinträchtigen und sie um eine Erfahrung berauben werde, und ebenso wenig habe sie nachgewiesen, welche Auswirkungen dieser Schaden auf sie hätte.
72. Fünftens führt die Kommission bezüglich der Ratio legis der Richtlinie 89/665 aus, dass die Antragstellerin für einen Erfolg ihres Antrags auf einstweilige Anordnung nachweisen müsse, dass alle auf sie anwendbaren Voraussetzungen gemäß Artikel 104 § 2 der Verfahrensordnung und gemäß der Rechtsprechung erfüllt seien. Die Kommission sei nicht an die Richtlinie 89/665 gebunden, und Artikel 230 Absatz 4 EG sowie die Artikel 242 und 243 EG gewährleisteten einen wirksamen Schutz gegen Handlungen der Gemeinschaftsorgane. Was schließlich den Verweis der Antragstellerin auf das oben in Randnummer 65 angeführte Urteil Alcatel Österreich u. a. betreffe, so verkenne die Antragstellerin die Tatsache, dass dem Antrag auf einstweilige Anordnung nur stattgegeben werden könne, wenn die anwendbaren Voraussetzungen erfüllt seien.
Zur Interessenabwägung
Vorbringen der Antragstellerin
73. In ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2005 trägt die Antragstellerin zunächst vor, die Kommission lege nicht die Art des Schadens dar, den sie im Fall einer einstweiligen Anordnung erleiden würde.
74. Ferner sehe der Beschluss Nr. 1786/2002 für den Fall der verspäteten Vornahme der in Artikel 12 vorgesehenen Bewertung keine Sanktion vor. Jedenfalls könne die Kommission die fraglichen Entscheidungen widerrufen und das Angebot der Antragstellerin berücksichtigen, wie dies Artikel 101 der Haushaltsordnung vorsehe. Im Übrigen komme es bei der Durchführung von Bewertungsaufträgen, die dem fraglichen Auftrag ähnelten, häufiger vor, dass die Kommission die vereinbarte Frist nicht einhalte.
75. Schließlich müsse man berücksichtigen, dass die Kommission für eine etwaige verspätete Durchführung des Auftrags verantwortlich sei.
Vorbringen der Kommission
76. Die Kommission ist der Auffassung, dass die Abwägung der bestehenden Interessen zu einer Zurückweisung des Antrags führen müsse. Die Kommission müsse nämlich gemäß Artikel 12 des Beschlusses Nr. 1786/2002 bis spätestens Ende 2006 eine externe Zwischenbewertung der Durchführung des gemeinschaftlichen Aktionsprogramms im Bereich der öffentlichen Gesundheit vornehmen lassen.
77. Ferner würde eine Aussetzung der Entscheidung in der Hauptsache vorgreifen, da das Angebot des Auftragnehmers zum Zeitpunkt des Urteils nicht mehr gültig und das von diesem vorgeschlagene Team nicht mehr verfügbar sein werde.
2. Richterliche Würdigung
78. Da die Schriftsätze der Parteien alle Informationen enthalten, die für die Entscheidung über den Antrag auf einstweilige Anordnung erforderlich sind, besteht kein Anlass, die Parteien mündlich anzuhören.
Zur Zulässigkeit einzelner Teile des Antrags auf einstweilige Anordnung
79. Die Antragstellerin beantragt, der Kommission die Zustellung der Vergabeentscheidung an den Auftragnehmer zu untersagen.
80. Ohne dass die Antragstellerin dem widersprochen hätte oder die zu den Akten gegebenen Schriftstücke dies widerlegen würden, hat die Kommission jedoch in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2005 darauf hingewiesen, dass sie den Auftragnehmer bereits mit Schreiben vom 22. April 2005 informiert habe, dass sein Angebot ausgewählt worden sei.
81. Daher war der Antrag der Antragstellerin, der Kommission die Zustellung der Entscheidung zu untersagen, von vornherein gegenstandslos. Der Antrag muss daher als unzulässig zurückgewiesen werden (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 2. Juni 2005 in der Rechtssache T‑125/05 R, Umwelt- und Ingenieurtechnik Dresden/Kommission, Slg. 2005, II‑0000, Randnr. 36).
Zu den übrigen Teilen des Antrags auf einstweilige Anordnung
82. Im vorliegenden Fall ist zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzung des fumus boni juris erfüllt ist.
Zum fumus boni juris
– Zum ersten Klagegrund
83. Im Rahmen ihres ersten Klagegrundes trägt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, der Ausschluss der Euphet vom Ausschreibungsverfahren verstoße gegen Artikel 94 der Haushaltsordnung, die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen, den Vertrauensgrundsatz, die allgemeine Begründungspflicht sowie die Artikel 147 Absatz 3 und 138 der Durchführungsbestimmungen.
84. Zunächst ist das Vorbringen der Antragstellerin zu untersuchen, die Kommission habe gegen Artikel 94 der Haushaltsordnung und die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen verstoßen.
85. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission ihre Ablehnungsentscheidung mit der „großen Gefahr“ eines Interessenkonflikts gerechtfertigt hat, die nach ihrer Auffassung durch die von Euphet angebotenen Garantien nicht zufrieden stellend habe beseitigt werden können.
86. Wie die Antragstellerin hervorgehoben hat, sieht Artikel II.3.1 des Rahmenvertragsentwurfs, der den Verdingungsunterlagen beigefügt war, Maßnahmen zur Beseitigung möglicher Interessenkonflikte eines Auftragnehmers vor. Es kann jedoch zum einen auf den ersten Blick nicht ausgeschlossen werden, dass diese Bestimmung nur auf Interessenkonflikte anwendbar sein soll, die bei der Ausführung des Rahmenvertrags auftreten, nicht aber auf solche, die bereits in der Phase des Ausschreibungsverfahrens bestehen. Zum anderen kann diese Bestimmung jedenfalls auf den ersten Blick nicht der Anwendung von Artikel 94 der Haushaltsordnung entgegenstehen.
87. Artikel 94 der Haushaltsordnung sieht den Ausschluss von Bietern vor, die sich „im Zeitpunkt des Vergabeverfahrens ... in einem Interessenkonflikt befinden“. Der Präsident des Gerichts ist der Auffassung, dass auf den ersten Blick nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die Wendung „sich in einem Interessenkonflikt befinden“ u. a. auf die Gefahr von Interessenkonflikten bezieht, die bereits in der Phase des Vergabeverfahrens bestehen und die Durchführung des Auftrags beeinträchtigen können.
88. In einem solchen Fall stellt sich dennoch die Frage, welcher Grad von Gewissheit erforderlich ist, um einen Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren zu rechtfertigen, und welchen Ermessensspielraum die Kommission bei der Feststellung der Gefahr eines Interessenkonflikts hat. Der Präsident des Gerichts ist der Auffassung, dass die Beantwortung dieser Fragen Aufgabe des Gerichts erster Instanz ist und dass das Vorbringen der Antragstellerin daher in diesem Stadium nicht als völlig unbegründet zurückgewiesen werden kann.
89. Gleichwohl erscheint es in diesem Stadium angesichts des Vorbringens im Verfahren der einstweiligen Anordnung zweifelhaft, dass die Kommission zu Unrecht festgestellt haben könnte, dass sich der Leiter einer Einrichtung, die zum einen Gemeinschaftssubventionen im Bereich der öffentlichen Gesundheit erhält und zum anderen anschließend an der Bewertung der gemeinschaftlichen Politik in diesem Bereich beteiligt wird, in einem Interessenkonflikt befindet. Auf den ersten Blick ist nämlich klar, dass sich diese Einrichtung in einer Lage befindet, in der zumindest ihre Objektivität beeinträchtigt sein kann.
90. Im vorliegenden Fall geht aus den Nummern 7.1.3 und 7.1.4 der Verdingungsunterlagen zum Ausschreibungsverfahren hervor, dass sich der Rahmenvertrag u. a. auf bestimmte Bewertungen des Aktionsprogramms der Gemeinschaft im Bereich der öffentlichen Gesundheit bezieht. Ferner geht aus der Ablehnungsentscheidung hervor, dass nach Auffassung der Kommission die von bestimmten Euphet-Mitgliedern erhaltenen Subventionen die große Gefahr eines Interessenkonflikts schaffen.
91. Angesichts dieser Erwägungen ist in diesem Stadium zu bezweifeln, dass die Kommission einen Ermessensfehler begangen hat, als sie wegen des Erhalts von Subventionen im Bereich der öffentlichen Gesundheit bei bestimmten Euphet-Mitgliedern die große Gefahr eines Interessenkonflikts festgestellt und hiermit den Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren gerechtfertigt hat.
92. Ferner geht aus dem Vorbringen im Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht eindeutig hervor, dass die Kommission von einer konkreten Prüfung der Gefahr eines bei Euphet bestehenden Interessenkonflikts abgesehen hätte, weil ihr der genaue Inhalt der abzuschließenden einzelnen Verträge nicht bekannt gewesen wäre. Die Ablehnungsentscheidung bezieht sich nämlich zum einen auf das gemeinschaftliche Aktionsprogramm im Bereich der öffentlichen Gesundheit, dessen Bewertung gerade zum Inhalt des Rahmenvertrags gehörte. Es zeigt sich in diesem Stadium nicht klar, dass die Kommission keine konkrete Prüfung der Gefahr des von ihr hinsichtlich des Vertragsgegenstands festgestellten Interessenkonflikts vorgenommen hätte. Zum anderen konnte die Objektivität bestimmter Euphet-Mitglieder aufgrund der ihnen gewährten Subventionen auf den ersten Blick ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Folglich ist in diesem Stadium zweifelhaft, dass es zur Feststellung der großen Gefahr eines Interessenkonflikts erforderlich ist, den Inhalt der abzuschließenden einzelnen Verträge im Detail zu kennen.
93. Diese Frage wird jedoch im Verfahren zur Hauptsache eingehend zu untersuchen sein.
94. Ebenso bestehen auf den ersten Blick Zweifel, ob sich die Antragstellerin auf die oben in Randnummer 35 angeführten Urteile Fabricom und AFCon Management Consultants u. a./Kommission berufen kann.
95. Zum einen war der Gerichtshof im oben in Randnummer 35 angeführten Urteil Fabricom nämlich der Ansicht, dass die gemeinschaftlichen Richtlinien über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge einer Bestimmung entgegenstehen, nach der eine Person, die mit Forschungs-, Erprobungs-, Planungs- oder Entwicklungsarbeiten für Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen betraut war, nicht zur Einreichung eines Antrags auf Teilnahme an einem öffentlichen Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrag oder eines Angebots für einen solchen Auftrag zugelassen ist, ohne dass ihr die Möglichkeit gegeben wird, zu beweisen, dass nach den Umständen des Einzelfalls die von ihr erworbene Erfahrung den Wettbewerb nicht hat verfälschen können.
96. In diesem Stadium ist jedoch nicht klar dargetan, dass die Antragstellerin im Rahmen ihres Angebots keine Möglichkeit hatte, die fehlende Relevanz der Subventionen zu beweisen, die einige der Sachverständigen erhalten haben, die Euphet hinzuziehen wollte.
97. Zum anderen ist hinsichtlich des Verweises der Antragstellerin auf das oben in Randnummer 35 angeführte Urteil AFCon Management Consultants u. a./Kommission festzustellen, dass das Gericht in diesem Urteil im Wesentlichen der Ansicht war, dass die Kommission, wenn sie eine Interessenkollision zwischen einem Mitglied des Bewertungsausschusses und einem Bieter festgestellt hat, verpflichtet ist, beim Erlass ihrer Entscheidung über den Ausgang des fraglichen Vergabeverfahrens mit aller erforderlichen Sorgfalt vorzugehen und die Entscheidung auf der Grundlage aller einschlägigen Informationen zu treffen, und bei der Entscheidung darüber, welche Maßnahmen zu ergreifen sind, über einen gewissen Spielraum verfügt (Randnrn. 75 und 77). In jenem Verfahren war das Gericht angesichts der konkreten Umstände der Ansicht, dass die Kommission einen Beurteilungsfehler begangen hatte, indem sie es unterlassen hatte, Nachforschungen zu den Beziehungen anzustellen, die zwischen einem Bieter und einem Mitglied des Bewertungsausschusses bestanden.
98. In diesem Stadium ist jedoch zweifelhaft, ob der Sachverhalt, der diesem Verfahren zugrunde liegt, und der Sachverhalt des oben in Randnummer 35 angeführten Urteils AFCon Management Consultants u. a./Kommission gleichgelagert sind. Denn im Gegensatz zu den Umständen, die dem oben in Randnummer 35 angeführten Urteil AFCon Management Consultants u. a./Kommission zugrunde lagen, gibt es in diesem Verfahren auf den ersten Blick keinen Grund, im Ausschluss von Euphet eine Ungleichbehandlung zu sehen. Auf den ersten Blick befanden sich alle Bieter in derselben Lage, in ihren jeweiligen Angeboten das Fehlen eines Interessenkonflikts nachzuweisen.
99. Diese Frage wird jedoch im Verfahren zur Hauptsache eingehend zu untersuchen sein.
100. Schließlich muss angesichts des Vorbringens im Verfahren der einstweiligen Anordnung bezweifelt werden, dass das Angebot von Euphet jede Gefahr eines Interessenkonflikts ausschließen konnte.
101. Erstens zeigt sich in diesem Stadium nicht, dass die Kommission einen eindeutigen Fehler begangen hätte, als sie die von Euphet vorgeschlagenen Garantien für unzureichend befunden hat. Wie die Kommission hervorhebt, war die vorgeschlagene Korrekturmaßnahme in allgemeinen Wendungen formuliert, die sich nicht speziell auf die von der Kommission festgestellte Gefahr eines Interessenkonflikts bezogen. Darüber hinaus hat die Antragstellerin im Verfahren der einstweiligen Anordnung keine Stelle aus ihrem Angebot angeführt, in der sie darauf hingewiesen hätte, dass ihr die spezifische und von der Kommission in ihrer Ablehnungsentscheidung festgestellte Gefahr bewusst war und von ihr berücksichtigt wurde. Stattdessen weist Euphet in ihrem Angebot darauf hin, dass „alle Mitglieder von Euphet vollkommen unabhängig von der Kommission sind“ und ihr „in dieser Hinsicht keine tatsächliche Gefahr bekannt ist“.
102. Zweitens weist die Antragstellerin zwar zutreffend darauf hin, dass nicht alle von ihr im Angebot vorgeschlagenen Sachverständigen aus Einrichtungen stammen, die von der Gefahr eines Interessenkonflikts, wie sie von der Kommission festgestellt wurde, betroffen sind. In diesem Stadium zeigt sich jedoch nicht klar, dass die Kommission diese Tatsache für ausreichend hätte halten müssen, um jegliche Gefahr eines Interessenkonflikts auszuschließen, insbesondere hinsichtlich der jeweiligen Beziehungen und Positionen der Euphet-Mitglieder. Wie die Kommission hervorhebt, geht insoweit u. a. aus dem Angebot von Euphet hervor, dass jedes Mitglied einem „Vertragsausschuss“ angehört, der mit der Verwaltung und Überwachung der Bewertungsdienstleistungen von Euphet befasst ist.
103. Aus im Wesentlichen gleichen Erwägungen ist zu bezweifeln, dass die Kommission davon hätte ausgehen müssen, dass Angehörige einer Einrichtung, die von einem Interessenkonflikt betroffen ist, selbst nicht persönlich von diesem Konflikt betroffen sind. Es besteht nämlich guter Grund zu der Annahme, dass ein Sachverständiger und die Einrichtung, die ihn beschäftigt, dieselben beruflichen Interessen haben. In diesem Stadium hat die Antragstellerin jedoch keine Tatsachen vorgetragen, die diese Annahme widerlegen würden.
104. Drittens ist auch zu bezweifeln, dass die Ablehnung des Angebots der Antragstellerin deshalb einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung nach den Artikeln 89 Absatz 1 und 99 der Haushaltsordnung darstellen kann, weil ein Bieter, der während der Durchführung des Rahmenvertrags einem Interessenkonflikt ausgesetzt ist, zur Durchführung des Auftrags berechtigt ist, sofern er geeignete Maßnahmen durchführt. Wie bereits oben (Randnrn. 100 bis 103) festgestellt wurde, z eigt sich nämlich in diesem Stadium nicht klar, dass die Kommission einen Fehler begangen hätte, als sie das Angebot von Euphet für nicht geeignet gehalten hat, bereits in der Phase des Ausschreibungsverfahrens die Gefahr eines Interessenkonflikts zu vermeiden. Auf den ersten Blick kann die Antragstellerin folglich nicht mit Erfolg geltend machen, sie befinde sich in einer ähnlichen Situation wie ein Bieter, der erst während der Ausführung des Rahmenvertrags in einen Interessenkonflikt gerate.
105. Folglich bleibt zwar einerseits das Vorbringen der Antragstellerin in mehrfacher Hinsicht im Verfahren zur Hauptsache zu prüfen, so dass es in diesem Stadium nicht als völlig unbegründet angesehen werden kann, andererseits ist jedoch zu bezweifeln, dass die Kommission gegen Artikel 94 der Haushaltsordnung oder die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen verstoßen haben könnte.
106. Zweitens führt die Antragstellerin im Rahmen dieses Klagegrundes bezüglich der behaupteten Verpflichtung des Bewertungsausschusses zur Anhörung eines Bieters vor Ausschluss von dessen Angebot keine Rechtsgrundlage an, aus der sich eine solche Verpflichtung der Kommission ergäbe. Sofern sich die Antragstellerin stillschweigend auf den Grundsatz der Verteidigungsrechte beruft, ist daran zu erinnern, dass die Beachtung der Verteidigungsrechte in allen Verfahren, die zu einer den Betroffenen beschwerenden Maßnahme führen können, ein fundamentaler Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ist, der auch dann sichergestellt werden muss, wenn eine Regelung für das betreffende Verfahren fehlt. Dieser Grundsatz gebietet es, dass die Adressaten von Entscheidungen, die deren Interessen spürbar beeinträchtigen, in die Lage versetzt werden, ihren Standpunkt in sachdienlicher Weise vorzutragen (Urteil des Gerichtshofes vom 24. Oktober 1996 in der Rechtssache C‑32/95 P, Kommission/Lisrestal u. a., Slg. 1996, I‑5373, Randnr. 21). Die Antragstellerin hat im vorliegenden Fall auf den ersten Blick jedoch kein Argument dafür vorgebracht, dass das Ausschreibungsverfahren zu ihrem Nachteil eröffnet worden wäre.
107. Drittens hat die Antragstellerin bezüglich des Vorwurfs, die Kommission habe durch die Ablehnung eines von ihr bereits akzeptierten Verfahrens zur Beseitigung von Interessenkonflikten gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstoßen, auf den ersten Blick in diesem Stadium keine bisherige Praxis dargetan, die derartige Erwartungen rechtlich hinreichend stützen könnte.
108. Viertens ist in diesem Stadium zu bezweifeln, dass die Ablehnungsentscheidung unzureichend begründet war, wie dies von der Antragstellerin behauptet wird. Nach ständiger Rechtsprechung hängt der Umfang der Begründungspflicht nämlich von der Art des in Rede stehenden Rechtsakts und dem Kontext ab, in dem er erlassen wurde. Die Begründung muss die Überlegungen des Organs so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass es den Betroffenen möglich ist, Kenntnis von den Gründen für die getroffene Maßnahme zu erlangen, damit sie ihre Rechte verteidigen und prüfen können, ob die Entscheidung in der Sache begründet ist oder nicht, und dass der Gemeinschaftsrichter die ihm obliegende Rechtmäßigkeitskontrolle vornehmen kann (Urteil des Gerichtshofes vom 2. April 1998 in der Rechtssache C‑367/95 P, Kommission/Sytraval und Brink’s France, Slg. 1998, I‑1719, Randnr. 63; Urteile des Gerichts vom 6. März 2003 in den Rechtssachen T‑228/99 und T‑233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Kommission, Slg. 2003, II‑435, Randnr. 278, und vom 14. Januar 2004 in der Rechtssache T‑109/01, Fleuren Compost/Kommission, Slg. 2004, II‑127, Randnr. 119).
109. Die Ablehnungsentscheidung wurde mit der Gefahr eines Interessenkonflikts begründet, der zum einen auf die Subventionen zurückzuführen sei, die einige Mitglieder von Euphet und einige Sachverständige, die Euphet für die Ausführung des Rahmenvertrags hinzuziehen könnte, erhalten hatten, und zum anderen mit den unzureichenden Garantien, die Euphet insoweit angeboten habe.
110. Was die angebliche Fehlerhaftigkeit der Begründung angeht, wonach Euphet die Beteiligung einiger Sachverständiger an der Durchführung des gemeinschaftlichen Programms im Bereich der öffentlichen Gesundheit nicht eingeräumt habe, so führt die Antragstellerin keine Stelle ihres Angebots an, in der sie konkret eingeräumt oder auch nur angedeutet hätte, dass einige der Sachverständigen, auf die sie zurückgreifen wollte, in diesem Bereich Gemeinschaftssubventionen erhielten.
111. Fünftens macht die Antragstellerin mit diesem Klagegrund hinsichtlich einer Verletzung von Artikel 138 der Durchführungsbestimmungen durch die Kommission offenbar im Wesentlichen geltend, dass ihr rechtswidriger Ausschluss zur Vergabe des Auftrags an einen Bieter führe, der nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht habe. In diesem Stadium zeigt sich jedoch nicht, dass die Kommission das Angebot von Euphet zwangsläufig ausgewählt hätte, wenn es zum Ausschreibungsverfahren zugelassen worden wäre.
– Zum zweiten Klagegrund
112. Im Rahmen ihres zweiten Klagegrundes trägt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die Kommission habe gegen Artikel 146 Absatz 3 der Durchführungsbestimmungen, die Rechtsprechung des Gerichtshofes auf dem Gebiet der Ausschreibungen (Urteil Fabricom, oben, Randnr. 35), den Vertrauensgrundsatz, den Grundsatz der Gleichbehandlung sowie die Artikel 89 Absatz 1 und 99 der Haushaltsordnung verstoßen, indem sie Euphet nicht zur Einreichung zusätzlicher Informationen aufgefordert habe.
113. Erstens ist in diesem Stadium ernsthaft zu bezweifeln, dass die Kommission gegen Artikel 146 Absatz 3 der Durchführungsbestimmungen verstoßen haben könnte. Wie die Antragstellerin nämlich selbst einräumt, bietet diese Bestimmung der Kommission lediglich eine Möglichkeit.
114. Zweitens ist in diesem Stadium ebenso zu bezweifeln, dass sich die Antragstellerin wirksam auf das oben in Randnummer 35 angeführte Urteil Fabricom stützen kann, um darzutun, dass die Kommission keine konkrete Beurteilung des Interessenkonflikts vornehmen durfte, ohne von der Antragstellerin zusätzliche Informationen anzufordern.
115. Zum einen hat die Antragstellerin in diesem Stadium nämlich nicht klar dargetan, dass die Kommission ohne Kenntnis des genauen Inhalts der abzuschließenden einzelnen Verträge keine konkrete Prüfung der Gefahr eines bei Euphet bestehenden Interessenkonflikts vornehmen konnte. Wie daher bereits im Rahmen der Prüfung des ersten Klagegrundes (oben, Randnr. 92) festgestellt wurde, zeigt sich in diesem Stadium nicht klar, dass die Kommission keine konkrete Prüfung der Gefahr des von ihr hinsichtlich des Gegenstands des Rahmenvertrags festgestellten Interessenkonflikts vorgenommen hat. Ebenso wenig zeigt sich in diesem Stadium klar, dass die Prüfung nicht ausgereicht hätte, um die große Gefahr eines Interessenkonflikts festzustellen, und dass es erforderlich gewesen wäre, den Inhalt der abzuschließenden einzelnen Verträge im Detail zu kennen.
116. Zum anderen impliziert die Tatsache, dass die vorgeschlagene Korrekturmaßnahme nach Auffassung der Kommission zu allgemein formuliert war, auf den ersten Blick nicht, dass die Kommission keine konkrete Prüfung der Situation von Euphet hinsichtlich eines Interessenkonflikts vornehmen konnte. Die allgemeine Formulierung des Angebots von Euphet ist nämlich gerade Teil der Beurteilung, die die Kommission in ihrer Ablehnungsentscheidung vorgenommen hat, um zu der Schlussfolgerung zu gelangen, dass die Korrekturmaßnahme von Euphet in der im Angebot enthaltenen Form für eine Beseitigung der von der Kommission festgestellten Gefahr eines Interessenkonflikts nicht ausreicht.
117. Diese Frage wird jedoch im Verfahren zur Hauptsache eingehend zu untersuchen sein.
118. Soweit die Antragstellerin sich drittens auf eine Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes beruft, so beziehen sich die E-Mails in der Anlage zu der Antwort der Antragstellerin vom 13. Juni 2005 nur auf ein einziges Ausschreibungsverfahren, so dass sie in diesem Stadium nicht als Nachweis für eine ständige Praxis der Kommission dienen können, wonach diese von den Bietern zusätzliche Informationen anfordere.
119. Viertens hat die Antragstellerin in diesem Stadium nicht klar dargetan, dass die Kommission durch die Anforderung zusätzlicher Informationen bei anderen Bietern gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung oder gegen die Artikel 89 Absatz 1 und 99 der Haushaltsordnung verstoßen hat.
120. Tatsächlich geht aus der Stellungnahme der Kommission hervor, dass die Bieter zum Nachweis des Eingangsdatums ihrer jeweiligen Angebote aufgefordert wurden, da der auf den Umschlägen der Angebote angebrachte Poststempel schwer lesbar war. In diesem Stadium ist jedoch zu bezweifeln, dass sich die Antragstellerin in einer ähnlichen Lage wie diese Bieter befunden haben könnte. Im Gegensatz zur Lage Letzterer war der von der Kommission im Angebot von Euphet festgestellte Mangel auf den ersten Blick nämlich nicht Umständen zuzuschreiben, die vom Willen der Antragstellerin unabhängig sind, sondern er beruhte auf einer Unzulänglichkeit des Angebots selbst.
121. Diese Frage wird jedoch im Verfahren zur Hauptsache eingehend zu untersuchen sein.
122. Angesichts des Vorbringens im Verfahren der einstweiligen Anordnung müssen einige Punkte des Vortrags der Antragstellerin bezweifelt werden. Ihr Vorbringen wird jedoch im Verfahren zur Hauptsache eingehend zu untersuchen sein.
123. Ohne der Entscheidung des Gerichts im Verfahren zur Hauptsache vorzugreifen, kann das Vorbringen der Antragstellerin daher in diesem Stadium nicht als völlig unbegründet zurückgewiesen werden. Folglich ist die Voraussetzung des fumus boni juris erfüllt.
Zur Dringlichkeit
124. Nach ständiger Rechtsprechung bemisst sich die Dringlichkeit eines Antrags auf einstweilige Anordnung nach der Notwendigkeit, vorläufig zu entscheiden, um zu verhindern, dass dem Antragsteller ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden entsteht. Der Antragsteller hat daher zu beweisen, dass er die Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne einen derartigen Schaden zu erleiden (Beschlüsse Esedra/Kommission, oben, Randnr. 67, Randnr. 43, und TQ3 Travel Solutions Belgium/Kommission, oben, Randnr. 67, Randnr. 41).
125. Im vorliegenden Fall besteht das Vorbringen der Antragstellerin im Wesentlichen aus zwei Teilen; zum einen führe ihr Ausschluss vom fraglichen Ausschreibungsverfahren zu einer Beeinträchtigung ihres Rufes, und zum anderen werde das Fehlen einer einstweiligen Anordnung im Fall der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen sie am Erhalt und an der späteren Ausführung des fraglichen Auftrags des Ausschreibungsverfahrens und folglich an der Inanspruchnahme der damit verbundenen Vorteile bezüglich Prestige, Erfahrungsgewinn und Einnahmen hindern. Die beiden Teile sind nacheinander zu prüfen.
126. Erstens trägt die Antragstellerin vor, dass ihr Ruf durch ihren Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren beeinträchtigt würde. Dazu führt die Kommission zutreffend aus, dass die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, die ihrer Natur nach ausgeprägten Wettbewerbscharakter hat, Risiken für alle Teilnehmer mit sich bringt und dass der Ausschluss eines Bieters aufgrund der Ausschreibungsbedingungen als solcher nichts Schädigendes hat (Beschlüsse CMC/Kommission, oben, Randnr. 71, Randnr. 51, und European Dynamics/Kommission, oben, Randnr. 67, Randnr. 82). Das Vorbringen der Antragstellerin, wonach diese Rechtsprechung nicht für Fälle gelte, in denen ein Bieter rechtswidrig ausgeschlossen worden sei, ist zu verwerfen. Diese Rechtsprechung bezieht sich nämlich auf Verfahren, in denen die Antragsteller, wie die Antragstellerin im vorliegenden Fall, die Rechtmäßigkeit des oder der mit der Klage angefochtenen Rechtsakte bestritten hatten. Darüber hinaus gibt es im Fall des rechtswidrigen Ausschlusses eines Unternehmens von einem Ausschreibungsverfahren umso weniger Anlass, von der Gefahr einer schweren und nicht wieder gutzumachenden Beeinträchtigung des Rufes auszugehen, als zum einen der Ausschluss in keinem Zusammenhang mit den Kompetenzen des Unternehmens steht und zum anderen ein anschließendes Nichtigkeitsurteil grundsätzlich die Wiederherstellung eines eventuell geschädigten Rufes ermöglicht.
127. Zweitens trägt die Antragstellerin vor, dass es ihr im Fall der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen ohne einstweilige Anordnung unmöglich sein werde, den fraglichen Auftrag des Ausschreibungsverfahrens zu erhalten und auszuführen und folglich daraus bestimmte Vorteile bezüglich Prestige, Erfahrungsgewinn und Einnahmen zu ziehen.
128. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass im Fall der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen durch das Gericht die Kommission, unbeschadet der Verpflichtungen, die sich aus der Anwendung des Artikels 288 Absatz 2 EG ergeben, gemäß Artikel 233 Absatz 1 EG die sich aus dem Urteil ergebenden Maßnahmen zu ergreifen hat.
129. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Artikel 233 EG das Organ, dem das für nichtig erklärte Handeln zur Last fällt, die sich aus dem Urteil des Gerichts ergebenden Maßnahmen zu ergreifen hat. Folglich ist zum einen das die Nichtigkeit aussprechende Gericht nicht befugt, dem Organ, dem das für nichtig erklärte Handeln zur Last fällt, die sich aus dem Urteil ergebenden Maßnahmen vorzugeben (Beschluss des Gerichtshofes vom 26. Oktober 1995 in den Rechtssachen C‑199/94 P und C‑200/94 P, Pevasa und Inpesca/Kommission, Slg. 1995, I‑3709, Randnr. 24), und zum anderen darf mit der Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht den Maßnahmen vorgegriffen werden, die in der Folge eines etwaigen Nichtigkeitsurteils ergriffen werden könnten. Die sich aus einem Nichtigkeitsurteil ergebenden Maßnahmen hängen nicht nur von der für nichtig erklärten Bestimmung und der Tragweite des Urteils ab, die sich anhand der Gründe des Urteils bestimmt (Urteil des Gerichtshofes vom 26. April 1988 in den Rechtssachen 97/86, 99/86, 193/86 und 215/86, Asteris u. a./Kommission, Slg. 1988, 2181, Randnr. 27; Urteil des Gerichts vom 20. April 1999 in den Rechtssachen T‑305/94 bis T‑307/94, T‑313/94 bis T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 und T‑335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, Slg. 1999, II‑931, Randnr. 184), sondern auch von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wie dem zeitlichen Abstand, mit dem die Nichtigerklärung des angefochtenen Handelns erfolgt, oder den Interessen der betroffenen Dritten.
130. Im vorliegenden Fall hätte die Kommission bei einer Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen unter Berücksichtigung der Umstände der vorliegenden Rechtssache die Maßnahmen zu erlassen, die für einen angemessenen Schutz der Interessen der Antragstellerin erforderlich sind (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 2. Mai 1994 in der Rechtssache T‑108/94 R, Candiotte/Rat, Slg. 1994, II‑249, Randnr. 27, und vom 31. Januar 2005 in der Rechtssache T‑447/04 R, Capgemini Nederland/Kommission, Slg. 2005, II-0000, Randnr. 96).
131. Folglich darf durch die Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht den Maßnahmen vorgegriffen werden, die die Kommission zur Umsetzung eines etwaigen Nichtigkeitsurteils ergreifen könnte.
132. Dennoch verlangt der allgemeine Grundsatz des Anspruchs auf umfassenden und effektiven gerichtlichen Rechtsschutz, dass dem Einzelnen vorläufiger Schutz gewährt werden kann, wenn dieser für die volle Wirksamkeit der künftigen Endentscheidung erforderlich ist, um eine Lücke in dem von den Gemeinschaftsgerichten gewährten Rechtsschutz zu verhindern (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Präsidenten der Ersten Kammer des Gerichtshofes vom 12. Dezember 1968 in der Rechtssache 27/68 R, Renckens/Kommission, Slg. 1969, 274, 276, Urteile des Gerichtshofes vom 19. Juni 1990 in der Rechtssache C‑213/89, Factortame u. a., Slg. 1990, I‑2433, Randnr. 21, und vom 21. Februar 1991 in den Rechtssachen C‑143/88 und C‑92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen und Zuckerfabrik Soest, Slg. 1991, I‑415, Randnrn. 16 bis 18, sowie Beschlüsse des Präsidenten des Gerichtshofes vom 3. Mai 1996 in der Rechtssache C‑399/95 R, Deutschland/Kommission, Slg. 1996, I‑2441, Randnr. 46, und Österreich/Rat, oben, Randnr. 25, Randnr. 111).
133. Daher ist zu prüfen, ob mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen wurde, dass der Antragstellerin ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden droht, wenn die beantragte einstweilige Anordnung nicht erlassen wird (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 17. Juli 2001 in der Rechtssache C‑180/01 P[R], Kommission/NALOO, Slg. 2001, I‑5737, Randnr. 53).
134. Vom Problem des Interessenkonflikts, der von der Kommission festgestellt wurde und von der Antragstellerin bestritten wird und der Gegenstand des Verfahrens zur Hauptsache ist, abgesehen, ist festzustellen, dass Euphet eine Chance hatte, den fraglichen Auftrag zu erhalten. Zum einen geht aus den Akten nämlich hervor, dass Euphet unabhängig vom wirtschaftlichen Wert ihres Angebots und ausschließlich wegen der Gefahr eines sie betreffenden Interessenkonflikts vom Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen wurde. Zum anderen enthält die Akte nichts, was den Schluss zuließe, dass Euphet unabhängig von der von der Kommission festgestellten Gefahr eines Interessenkonflikts keine Chance hatte, den fraglichen Auftrag zu erhalten und durchzuführen.
135. Durch ihren Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren wurde Euphet jedoch die Chance genommen, den Auftrag zu erhalten und daraus die verschiedenen – finanziellen und immateriellen – Vorteile zu ziehen, die gegebenenfalls mit der Ausführung des Rahmenvertrags verbunden wären. Folglich ist zum einen zu untersuchen, ob die Möglichkeit eines neuen, von der Kommission nach einem eventuellen Nichtigkeitsurteil durchzuführenden Ausschreibungsverfahrens zur Wiedergutmachung dieses Schadens führen würde; zum anderen ist bei Verneinung dieser Frage zu beurteilen, ob die Antragstellerin hierfür entschädigt werden könnte.
136. Was die Möglichkeit der Durchführung eines neuen Ausschreibungsverfahrens durch die Kommission betrifft, so besteht selbst unter der Annahme, dass für Euphet wieder Wettbewerbsbedingungen hergestellt werden könnten, die der Wettbewerbssituation beim Ausschreibungsverfahren vergleichbar sind, eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass sich der Gegenstand des neuen, von der Kommission durchzuführenden Verfahrens vom Gegenstand des ersten Verfahrens unterscheiden würde.
137. Gemäß den Nummern 7.1.3 und 7.1.4 der Verdingungsunterlagen bezieht sich der Rahmenvertrag u. a. auf eine Bewertung des Aktionsprogramms der Gemeinschaft im Bereich der öffentlichen Gesundheit, das durch den Beschluss Nr. 1786/2002 eingeführt wurde. Gemäß Artikel 12 Absatz 3 des Beschlusses muss die externe Bewertung jedoch „[b]is zum Ende des vierten Programmjahres“, d. h. bis zum 31. Dezember 2006, durchgeführt werden.
138. Auch wenn die Kommission zutreffend hervorhebt, dass sich der Rahmenvertrag nicht notwendig nur auf diese eine Bewertung bezieht, ist es somit sehr wahrscheinlich, dass ohne einstweilige Anordnung zumindest ein Teil der gemäß dem Rahmenvertrag zu erbringenden Leistungen bereits erbracht sein wird, wenn das Gericht im Verfahren zur Hauptsache entscheidet.
139. Selbst wenn unterstellt wird, dass erstens die Kommission die Durchführung eines neuen Ausschreibungsverfahrens beschließt oder ihr dies auferlegt wird, zweitens für Euphet wieder Wettbewerbsbedingungen hergestellt werden können, die der Wettbewerbssituation beim Ausschreibungsverfahren vergleichbar sind, und drittens die Kommission das Angebot von Euphet auswählt, ist es folglich wenig wahrscheinlich, dass Euphet in der praktischen Umsetzung weiterhin die Chance hätte, die Gesamtheit der Leistungen zu erbringen, die sie erbracht hätte, wenn sie von Anfang an den Zuschlag erhalten hätte.
140. Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist es daher wenig wahrschei nlich, dass der Antragstellerin die Chance, den fraglichen Auftrag des Ausschreibungsverfahrens zugeteilt zu bekommen und auszuführen und daraus die verschiedenen, gegebenenfalls damit verbundenen Vorteile zu ziehen, allein dadurch erhalten bliebe, dass die Kommission ein neues Ausschreibungsverfahren durchführen kann.
141. Wie jedoch oben (Randnr. 135) entschieden worden ist, muss auch berücksichtigt werden, dass im Fall der Nichtigerklärung der mit der Klage angefochtenen Entscheidungen die Möglichkeit besteht, dass die Kommission der Antragstellerin einen eventuellen Schaden ersetzt oder dass die Antragstellerin, falls die Kommission beschließt, keinen Schadensersatz zu leisten, eine Schadensersatzklage gemäß Artikel 288 EG erhebt. Wenn nämlich der gegebenenfalls von der Antragstellerin erlittene Schaden Gegenstand eines späteren finanziellen Ausgleichs sein kann, kann er nicht als nicht wieder gutzumachen angesehen werden (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse Esedra/Kommission, oben, Randnr. 67, Randnr. 44, und TQ3 Travel Solutions Belgium/Kommission, oben, Randnr. 67, Randnr. 43).
142. Die Kommission macht in ihrer Stellungnahme geltend, dass die Interessen der Antragstellerin im Fall der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen angemessen geschützt werden könnten, u. a. durch Zahlung einer Entschädigung. Die Akten enthalten jedoch keinen Hinweis darauf, dass im Fall der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen mit hinreichender Sicherheit gewährleistet wäre, dass die Kommission die Antragstellerin auch ohne Erhebung einer Schadensersatzklage entschädigen würde.
143. Daher ist zu prüfen, ob die Antragstellerin eine Klage gemäß Artikel 288 EG erheben könnte.
144. Nach ständiger Rechtsprechung muss der Schaden, für den im Rahmen einer Klage gemäß Artikel 288 EG Ersatz verlangt wird, tatsächlich und sicher sein (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 15. September 1998 in der Rechtssache T‑54/96, Oleifici Italiani und Fratelli Rubino/Kommission, Slg. 1998, II‑3377, Randnr. 66, und vom 9. Juli 1999 in der Rechtssache T‑231/97, New Europe Consulting und Brown/Kommission, Slg. 1999, II‑2403, Randnr. 29).
145. Wie bereits entschieden worden ist (oben, Randnr. 134), ist im vorliegenden Fall als erwiesen anzusehen, dass Euphet die Chance hatte, den fraglichen Auftrag zu erhalten und auszuführen. Folglich muss der Schaden, der für die Antragstellerin aus dem Verlust dieser Chance besteht, in diesem Stadium und angesichts des Vorbringens im Verfahren der einstweiligen Anordnung als tatsächlich und sicher im Sinne der in der vorstehenden Randnummer angeführten Rechtsprechung angesehen werden.
146. Dagegen muss festgestellt werden, dass es sehr schwierig ist, den Wert dieser Chance zu quantifizieren. Das Angebot von Euphet wurde nämlich zu einem sehr frühen Zeitpunkt des Verfahrens ausgeschlossen, ohne dass sich der Bewertungsausschuss zu dessen wirtschaftlichem Wert geäußert hätte. Selbst wenn der Bewertungsausschuss das Angebot bewertet hätte, wäre der Auftraggeber jedenfalls nicht an dessen Vorschlag gebunden gewesen, sondern er hätte über einen weiten Spielraum bei der Beurteilung der Gesichtspunkte verfügt, die bei einer Entscheidung über die Erteilung des Auftrags zu berücksichtigen gewesen wären (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 29. Oktober 1998 in der Rechtssache T‑13/96, TEAM/Kommission, Slg. 1998, II‑4073, Randnr. 76, und AFCon Management Consultants u. a./Kommission, oben, Randnr. 35, Randnr. 113).
147. Somit ist es sehr schwer, wenn nicht unmöglich, die Chance zu quantifizieren und somit den mit ihrem Verlust verbundenen Schaden zu bewerten. Nach ständiger Rechtsprechung kann jedoch ein Schaden, der bei seinem Eintritt nicht beziffert werden könnte, als nicht wieder gutzumachen angesehen werden (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 23. Mai 1990 in den Rechtssachen C‑51/90 R und C‑59/90 R, Comos Tank u. a./Kommission, Slg. 1990, I‑2167, Randnr. 31; Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 21. März 1997 in der Rechtssache T‑41/97 R, Antillean Rice Mills/Rat, Slg. 1997, II‑447, Randnr. 47, und vom 7. Juli 1998 in der Rechtssache T‑65/98 R, Van den Bergh Foods/Kommission, Slg. 1998, II‑2641, Randnr. 65).
148. Der Verlust dieser Chance kann folglich als nicht wieder gutzumachender Schaden angesehen werden.
149. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch nur gerechtfertigt, wenn es sich bei dem vom Antragsteller geltend gemachten Schaden um einen schweren Schaden handelt (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse Esedra/Kommission, oben, Randnr. 67, Randnr. 43, und TQ3 Travel Solutions Belgium/Kommission, oben, Randnr. 67, Randnr. 41).
150. Der Verlust der Chance, einen öffentlichen Auftrag zu erhalten und auszuführen, ergibt sich jedoch zwangsläufig aus dem Ausschluss vom fraglichen Ausschreibungsverfahren und kann als solcher, unabhängig von einer konkreten Würdigung der Schwere der im Einzelfall behaupteten spezifischen Schmälerung der Rechte, keinen schweren Schaden darstellen (vgl. entsprechend Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 8. Dezember 2000 in der Rechtssache T‑237/99 R, BP Nederland u. a./Kommission, Slg. 2000, II‑3849, Randnr. 52).
151. Folglich würde der Verlust der Chance, den fraglichen Auftrag zu erhalten und auszuführen, im vorliegenden Fall einen schweren Schaden darstellen, wenn die Antragstellerin rechtlich hinreichend nachgewiesen hätte, dass sie aus der Vergabe und der Ausführung des Auftrags im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens hinreichend bedeutende Vorteile hätte ziehen können.
152. Daher sind die verschiedenen Vorteile, die der Antragstellerin nach ihrer Ansicht bei Vergabe und Ausführung des fraglichen Auftrags im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens zugefallen wären, konkret zu prüfen.
153. Erstens macht die Antragstellerin geltend, dass die Ausführung des Rahmenvertrags ihr bedeutende Vorteile bezüglich Erfahrungsgewinn und Prestige verschafft hätte. Ihr Vorbringen hierzu ist jedoch zu allgemein, zu vage und zu wenig substanziiert, um die Wahrscheinlichkeit und erst recht die Bedeutung dieser Vorteile rechtlich hinreichend darzutun. Bezüglich der Ehre und des Prestiges, die mit der Ausführung der Aufgaben verbunden seien, beruft sich die Antragstellerin auf den Wert des Rahmenvertrags, auf „Gegenstand, Laufzeit, internationalen und groß angelegten Charakter des Auftrags“ und auf die Tatsache, dass sie für die Ausführung des Auftrags ein Team von 65 Personen zusammengestellt habe. Mangels konkreterer Nachweise, die die Bewertung der Auswirkungen einer Ausführung des Rahmenvertrags – u. a. auf Kunden, Prestige und Erfahrungen der Antragstellerin – erlauben, ist dieses Vorbringen allein jedoch zu vage, um die Wahrscheinlichkeit und erst recht die Bedeutung der behaupteten Vorteile rechtlich hinreichend darzutun.
154. Was zweitens die mit der Ausführung des Rahmenvertrags verbundenen finanziellen Vorteile angeht, so ist deren Bestehen klar dargetan. Offenkundig würden daher der Antragstellerin bei Nichtausführung des Vertrages Einnahmen entgehen, die sie bei Vergabe des Auftrags an sie erzielt hätte. Aus diesem Grund droht der Antragstellerin ein nicht wieder gutzumachender Schaden wegen des Verlustes der Chance zur Erzielung dieser Einnahmen.
155. Was die Schwere dieses Verlustes betrifft, so ist angesichts des Gegenstands des Rahmenvertrags darauf hinzuweisen, dass dieser Vertrag Aufgaben mit erheblichem Wert betrifft. Hierzu geht u. a. aus den Verdingungsunterlagen hervor, dass dem Auftragnehmer drei bis fünf Aufträge pro Jahr zugeteilt werden sollen und dass der Wert der zu vergütenden Leistungen im ersten Jahr bis zu 1 Million Euro betragen könnte.
156. Handelt es sich bei einem Antragsteller um ein Unternehmen, muss die Schwere eines materiellen Schadens jedoch u. a. im Hinblick auf die Größe des Unternehmens bewertet werden (vgl. in diesem Sinne Beschluss Comos Tank u. a./Kommission, oben, Randnr. 147, Randnrn. 26 und 31, und Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 22. Dezember 2004 in der Rechtssache T‑201/04 R, Microsoft/Kommission, Slg. 2004, II‑0000, Randnr. 257).
157. Im vorliegenden Fall ist darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin nichts vorgetragen hat, was insbesondere angesichts ihrer Größe den Schluss zuließe, dass der ihr drohende Verlust schwer genug wäre, um den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen.
158. So geht aus einer dem Angebot von Euphet beigefügten Anlage hervor, dass die Antragstellerin im Jahr 2004 einen Umsatz von über 27 Millionen Euro erzielt hat. Ferner gehen die Informationen, die im Angebot von Euphet aufgeführt sind, dahin, die Bedeutung der Gruppe darzutun, der die Antragstellerin angehört. Im Angebot wird u. a. darauf hingewiesen, dass weltweit über 130 000 Personen für diese Gruppe arbeiten, davon etwa 20 000 in der Europäischen Union.
159. Daher reicht das Vorbringen im Rahmen des Antrags auf einstweilige Anordnung nicht aus, um für die Antragstellerin den Verlust der Chance, die mit der Ausführung des Rahmenvertrags verbundenen Einnahmen zu erzielen, als schwerwiegend genug anzusehen, um den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen.
160. Folglich kann die Voraussetzung der Dringlichkeit nicht als erfüllt angesehen werden.
161. Schließlich ist festzustellen, dass jedenfalls die Interessenabwägung gegen den Erlass einer einstweiligen Anordnung spricht.
162. Wie bereits festgestellt, droht der Antragstellerin ohne einstweilige Anordnung ein Schaden, der im Verlust der Chance zur Erzielung der mit der Ausführung des Rahmenvertrags verbundenen Einnahmen besteht.
163. Dagegen wäre es der Kommission unmöglich, den Rahmenvertrag abzuschließen, wenn die beantragte einstweilige Anordnung erginge. Aus der Begründungserwägung 44 des Beschlusses Nr. 1786/2002 ergibt sich, dass die Bewertungen des Aktionsprogramms der Gemeinschaft im Bereich der öffentlichen Gesundheit gegebenenfalls die Anpassung oder Abänderung des Programms bezwecken. An der Durchführung der Bewertungen besteht demnach ein erhebliches allgemeines Interesse.
164. Ferner müssen die Interessen des Bieters berücksichtigt werden, der nach dem Abschluss des Ausschreibungsverfahrens den Auftrag erhalten hat und bei Aussetzung des Vollzugs den ihm erteilten Auftrag nicht ausführen könnte.
165. Schließlich ergibt sich aus der Prüfung des fumus boni juris (oben, Randnrn. 83 bis 123), dass dieser angesichts des Vorbringens im Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht besonders ausgeprägt und nicht geeignet ist, die Interessenabwägung zugunsten des Erlasses der einstweiligen Anordnung ausfallen zu lassen.
166. Daher spricht die Interessenabwägung angesichts dieses Vorbringens gegen den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung.
167. Folglich ist der Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen, ohne dass über den Antrag der Antragstellerin auf Hinterlegung der zwischen der Kommission und den übrigen Bietern ausgetauschten Schreiben bei der Kanzlei entschieden werden müsste.
Tenor
Aus diesen Gründen hat
DER PRÄSIDENT DES GERICHTS
beschlossen:
1. Der Antrag auf einstweilige Anordnung wird zurückgewiesen.
2. Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.
Luxemburg, den 20. September 2005