62015TJ0577
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (първи състав)
29 май 2018 година (
*1
)
„Марка на Европейския съюз — Производство за обявяване на недействителност — Словна марка на Европейския съюз „SHERPA“ — По-ранна национална словна марка „SHERPA“ — Обявяване на частична недействителност — Предмет на спора пред апелативния състав — Реално използване на марката — Член 42, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 207/2009 (понастоящем член 47, параграф 2 от Регламент (ЕС) 2017/1001) — Член 53, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 60, параграф 2, буква а) от Регламент 2017/1001) — Относително основание за отказ — Вероятност от объркване — Член 8, параграф 1, букви а) и б) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 8, параграф 1, букви а) и б) от Регламент 2017/1001)“
По дело T‑577/15
Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez с местожителство в Ерандио (Испания), за когото се явява M. Esteve Sanz, адвокат,
жалбоподател,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явява J. Crespo Carrillo, в качеството на представител
ответник,
като другата страна в производството пред апелативния състав на EUIPO, встъпила в производството пред Общия съд, е
Núcleo de comunicaciones y control, SL, установено в Мадрид (Испания), за което се явяват P. López Ronda, G. Macías Bonilla, G. Marín Raigal и E. Armero Lavie, адвокати,
с предмет жалба срещу решение на втори апелативен състав на EUIPO от 17 юли 2015 г. (преписка R 1135/2014‑2), постановено в производство за обявяване на недействителност със страни Núcleo de comunicaciones y control и X. Uribe-Etxebarría Jiménez,
ОБЩИЯТ СЪД (първи състав),
състоящ се от: I. Pelikánová, председател, P. Nihoul (докладчик) и J. Svenningsen, съдии,
секретар: J. Palacio González, главен администратор,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 1 октомври 2015 г.,
предвид писмения отговор на EUIPO, подаден в секретариата на Общия съд на 14 януари 2016 г.,
предвид писмения отговор на встъпилата страна, подаден в секретариата на Общия съд на 12 февруари 2016 г.,
предвид преразпределянето на делото на първи състав и на нов съдия докладчик,
предвид поставените от Общия съд писмени въпроси на жалбоподателя и на EUIPO и техните отговори, постъпили в секретариата на Общия съд, съответно на 16 и 15 декември 2016 г.,
след съдебното заседание от 28 ноември 2017 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелствата по спора
1
На 26 май 2011 г. жалбоподателят Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez подава в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) заявка за регистрация на марка на Европейския съюз на основание на Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1), изменен (заменен с Регламент (EC) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (OВ L 154, 2017 г., стр. 1).
2
Марката, чиято регистрация е поискана, е словният знак „SHERPA“.
3
Стоките и услугите, за които се иска регистрация, са по-конкретно от класове 9 и 42 по смисъла на ревизираната и допълнена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. В заявката за регистрация тези стоки и услуги отговарят за всеки от посочените класове на следното описание:
–
клас 9: „Преносими и мобилни цифрови електронни устройства за изпращане и получаване на телефонни обаждания, факсове, електронни писма, видеозаписи, моментални съобщения, музика, аудиовизуални и други мултимедийни произведения и други данни в цифров формат; MP3 и други аудио и видео плеъри за цифрови формати; ръчни компютри, персонални цифрови помощници, електронни органайзери, електронни бележници; магнитни носители на данни; телефони, мобилни телефони, машини за компютърни игри, видеотелефони, фотоапарати; радиоприемници; радиопредаватели; видеокамери; компютърен хардуер и софтуер; компютърен софтуер и фърмуер, а именно програми за операционни системни, програми за синхронизиране на данни и програми за разработване на приложения за персонални и джобни компютри; софтуер за разпознаване на знаци, софтуер за управление на телефония, софтуер за мобилни телефони; софтуер и хардуер, базирани на телефони, за извеждане на информация; софтуер за пренасочване на съобщения; софтуер за игри; предварително записани компютърни програми за управление на лична информация; софтуер за управление на бази данни; софтуер за електронна поща и съобщения; софтуер за синхронизиране на бази данни; компютърни програми за достъп, разглеждане и търсене на онлайн база данни; компютърен хардуер и софтуер за осигуряване на интегрирана телефонна комуникация с компютъризирани глобални информационни мрежи; части и аксесоари за ръчни и мобилни цифрови електронни устройства; части и аксесоари за мобилни телефони; чанти за мобилни телефони; калъфи, пригодени за мобилни телефони; калъфи за мобилни телефони от кожа или имитации на кожа; капаци за мобилни телефони, направени от плат или текстилни материали; батерии и батерии; презареждащи се батерии; зареждащи устройства; зарядни устройства за електрически батерии; слушалки; стерео слушалки; слушалки, които се пъхат в ушите; стерео говорители; говорители; аудио високоговорители за дома; персонална стерео високоговорителна апаратура; микрофони; аудио апарати за кола; апарати за свързване и зареждане на преносими и ръчни цифрови електронни устройства; потребителски ръководства във форма за електронно, машинно или компютърно четене за използване с, и продавани в комплект с всички горепосочени стоки; части, елементи и принадлежности за всички гореизброени стоки, с изключение на апарати и инструменти за селектиране на телевизионни програми и други програми с изключение на онези за продукти използвани за военни превозни средства и превозни средства за всякакъв терен (военни или не) и всякакви други продукти с военна цел“;
–
клас 42: „Услуги в областта на науката; промишлени анализи и проучвания; дизайнерски услуги и разработване на хардуер и софтуер; консултативни услуги в сферата на мултимедийния и аудиовизуален софтуер; осигуряване на машини за търсене за сдобиване с данни чрез комуникационни мрежи; услуги на доставчик на приложни услуги (ASP), съдържащ софтуер за употреба във връзка с услуги за онлайн музикален абонамент, софтуер, който позволява на потребителите пускат и програмират музика и аудио, видео, текст и мултимедийно съдържание, свързани с развлечения и софтуер, съдържащ музикални звукозаписи, аудио, видео, текст и мултимедийно съдържание, свързани с развлечения; осигуряване на временно ползване на онлайн софтуер без възможност за сваляне, за да се позволи на потребителите да програмират аудио, видео, текстово и друго мултимедийно съдържание, включително музика, концерти, видеозаписи, радио, телевизия, новини, спорт, игри, културни мероприятия и свързани с развлечение програми; осигуряване на онлайн приложения чрез глобална компютърна мрежа, за да се позволи на потребителите да програмират каталогизирането на аудио, видео, текстово и мултимедийно съдържание, включително музика, концерти, видеозаписи, радио, телевизия, новини, спорт, игри, културни мероприятия и свързани с развлечение програми, както ще бъдат излъчвани; предоставяне на търсачки за получаване на данни от световна компютърна мрежа; обслужване на търсачки; услуги за компютърни консултации и поддръжка за сканиране на информация на компютърни дискове, всички тези услуги от клас 42 несвързан достъп подпомагаща (компютърен софтуер) за търговски площадки за провеждане и и изпълнението на операциите на сделки с ценни книжа с други търговски финансови инструменти (с изключение на предоставянето на достъп до интернет).“.
4
Заявката за марка е публикувана в Бюлетин на марките на Общността № 135/2011 от 20 юли 2011 г., а словният знак „SHERPA“ е регистриран като марка на Европейския съюз на 27 април 2012 г. под номер 10000339.
5
На 23 ноември 2012 г. встъпилата страна Núcleo de comunicaciones y control, SL подава пред EUIPO искане за обявяване на недействителност на основание член 53, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 60, параграф 1, буква а) от Регламент № 2017/1001) във връзка с член 8, параграф 1, букви а) и б) от посочения регламент (понастоящем член 8, параграф 1, букви а) и б) от Регламент № 2017/1001).
6
Искането се отнася до всички стоки и услуги, обхванати от спорната марка, и се основава на съществуването на по-ранна марка, а именно испанската словна марка „SHERPA“, която е регистрирана на 22 март 1999 г. под номер 2187342 за стоки, спадащи към клас 9 и отговарящи на следното описание: „[с]истеми за обработка на информация и по-специално системи за наблюдение и контрол“.
7
Пред отдела по отмяна жалбоподателят прави искане встъпилата страна да докаже реалното използване на по-ранната марка. Това искане е основано на член 57, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 64, параграфи 2 и 3 от Регламент № 2017/1001), според който притежателят на марка на Европейския съюз може да поиска доказателства, че по-ранната марка е била реално използвана на територията, на която е защитена, през петгодишния период, който предхожда подаването на искането за обявяване на недействителност.
8
Вследствие на това искане встъпилата страна представя документи, за да докаже реалното използване.
9
На 31 юли 2013 г. жалбоподателят изменя заявката си за марка, като в края на списъка на стоките от клас 9 включва следното ограничаване (наричано по-нататък „ограничаването“): „с изрично изключване на системи за наблюдение и контрол и системи за обработка на информация, предназначени за наблюдение и контрол“.
10
В становището си от 11 октомври 2013 г. встъпилата страна посочва пред EUIPO, че въпреки ограничаването поддържа искането си за обявяване на недействителност на спорната марка.
11
На 27 февруари 2014 г. отделът по отмяна на EUIPO постановява решение, с което частично уважава искането за обявяване на недействителност, подадено от встъпилата страна. В това решение той приема, че от доказателствата, представени от встъпилата страна, се установява реалното използване на по-ранната марка само по отношение на системите за обработка на информация и на системите за наблюдение и контрол в промишлените процеси.
12
На 25 април 2014 г. жалбоподателят подава пред EUIPO жалба срещу решението на отдела по отмяна на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 (понастоящем членове 66—71 от Регламент 2017/1001).
13
В рамките на това производство, на 27 юни 2014 г. жалбоподателят подава писмено становище, в което излага основанията за жалбата си. Същия ден той представя пред EUIPO друг документ, озаглавен „Допълнително изложение на основанията за обжалване“. Тези два документа са подадени преди изтичането на предвидения за тази цел срок.
14
С решение от 17 юли 2015 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) втори апелативен състав на EUIPO отхвърля жалбата. Като взема предвид, че нито една от страните не е изразила несъгласие с преценката на отдела по отмяна относно реалното използване на по-ранната марка, той анализира единствено прилагането на член 53, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009 във връзка с член 8, параграф 1, букви а) и б) от същия регламент.
15
В този контекст апелативният състав определя потребителите, които трябва да се вземат предвид при преценката на марките. Според него определянето им зависи от съответните стоки и услуги. Става въпрос за широкия кръг от потребители и потребители със специални познания относно стоките от клас 9, но само потребители със специални познания по отношение на услугите от клас 42 (т. 26 от обжалваното решение).
16
Що се отнася до сравняването на стоките и услугите, апелативният състав потвърждава преценката на отдела по отмяна, че някои от спорните стоки от клас 9 са идентични с обозначените от по-ранната марка, които спадат към клас 9 (т. 32, 33 и 34 от обжалваното решение). От друга страна, подобно на отдела по отмяна апелативният състав приема, че някои от стоките, които са обхванати от спорната марка и спадат към клас 9, и някои от услугите, които са обозначени от тази марка и спадат към клас 42, са сходни със стоките, обозначени от по-ранната марка (т. 31, 36 и 37 от обжалваното решение).
17
Относно сравняването на знаците апелативният състав споделя преценката на отдела по отмяна, която не е оспорена от страните, и заключава, че знаците са идентични (т. 39 от обжалваното решение).
18
С оглед на изложените по-горе съображения апелативният състав заключава, че е налице идентичност и в двата аспекта, а именно идентичност на знаците и идентичност на част от конфликтните стоки. Той приема и че е налице вероятност от объркване между конфликтните марки за част от стоките и услугите, които са обхванати от оспорваната марка и се възприемат като сходни (т. 40—47 от обжалваното решение).
Искания на страните
19
Жалбоподателят иска от Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение,
–
да осъди EUIPO и, ако е необходимо, встъпилата страна да заплатят съдебните разноски, включително направените във връзка с производството пред апелативния състав.
20
EUIPO иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
21
Встъпилата страна иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да потвърди обжалваното решение,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
22
В началото следва да се отбележи, че с второто си искане встъпилата страна е поискала от Общия съд да постанови решение, с което да потвърди обжалваното решение.
23
В това отношение следва да се констатира, че тъй като „да се потвърди обжалваното решение“ е равнозначно на отхвърляне на жалбата, това искане е насочено по същество към отхвърлянето на жалбата и по този начин съвпада с първото искане на встъпилата страна (вж. решение от 11 юли 2017 г., Dogg Label/EUIPO — Chemoul (JAPRAG), T‑406/16, непубликувано, EU:T:2017:482, т. 19 и цитираната съдебна практика).
24
От своя страна жалбоподателят излага в подкрепа на жалбата си три основания, а именно, първо, нарушение на член 63, параграф 1, на член 64, параграф 1 и на член 76, параграф 1 от Регламент № 207/2009 (понастоящем съответно член 70, параграф 1, член 71, параграф 1 и член 95, параграф 1 от Регламент № 2017/1001), второ, нарушение на член 57, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009 във връзка с член 42, параграфи 2 и 3 от същия регламент (понастоящем член 47, параграфи 2 и 3 от Регламент № 2017/1001) и с правило 22 от Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията от 13 декември 1995 година за прилагане на Регламент № 40/94 на Съвета относно марката на Общността (ОВ L 303, 1995 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 189) (понастоящем член 10 от Делегиран регламент (ЕС) 2017/1430 на Комисията от 18 май 2017 година за допълнение на Регламент № 207/2009 и за отмяна на регламенти (ЕО) № 2868/95 и (ЕО) № 216/96 (ОВ L 205 г., 2017 г., стр. 1), и трето, нарушение на член 8, параграф 1, букви а) и б) от Регламент № 207/2009.
По първото основание относно отказа да се разгледа реалното използване на по-ранната марка
25
С първото си основание жалбоподателят упреква апелативния състав, че не е анализирал реалното използване на по-ранната марка, а е трябвало да го направи по силата на член 63, параграф 1, на член 64, параграф 1 и на член 76, параграф 1 от Регламент № 207/2009.
26
Основанието почива на две оплаквания.
По първото оплакване относно неразглеждането на реалното използване въпреки искането, направено в този смисъл
27
С първото си оплакване жалбоподателят поддържа, че реалното използване трябва да бъде разгледано от апелативния състав, тъй като в писменото изложение на основанията за обжалване изрично е поискал от него да направи това.
28
EUIPO и встъпилата страна оспорват основателността на това оплакване.
29
В началото следва да се припомни, че в обжалваното решение апелативният състав не е проверил основателността на преценката на отдела по отмяна относно реалното използване на по-ранната марка, тъй като е приел, че тази преценка не е била оспорена пред него (вж. т. 14 по-горе).
30
Освен това следва да се отбележи, че в подкрепа на жалбата си жалбоподателят е представил пред апелативния състав две писмени изявления.
31
В първото си писмено изявление той е изразил съгласие с преценката на отдела по отмяна относно реалното използване на по-ранната марка.
32
Във второто си писмено изявление, което е представил като „допълнително“ спрямо първото, жалбоподателят е посочил по-конкретно, че „[е било] в [негов] интерес апелативният състав да преразгледа, както [е] следва[ло] да направи, доказателството за използване, представено от молителя в производството за обявяване на недействителност и оспорено по отношение на притежаваната от него по-ранна регистрирана марка, с което той обосновава искането си за обявяване на недействителност, тъй като по този начин [би могло да] се установи, че не е доказано достатъчно използване на марката, позволяващо да се обоснове това искане“ и че „при условията на евентуалност [би могло да] се установи, че марката е [била] използвана само в много ограничена степен за съвсем конкретна стока, която[не е имала] нищо общо със стоките и услугите, обозначени с марката на жалбоподателя“ (стр. 2 и 3 от второто писмено изявление).
33
След като по този начин е заявил намерението си да оспори преценката на отдела по отмяна относно реалното използване на по-ранната марка, жалбоподателят съответно е развил в рамките на второто си писмено изявление различни доводи, насочени срещу тази преценка (стр. 3—8 от второто писмено изявление).
34
Въз основа на тези доводи той е посочил, че според него „не може да се направи извод, че наличието на реалното използване на [по-ранната] марка е доказано“ (стр. 8 от второто писмено изявление).
35
На първо място, от изложеното следва, че както посочва EUIPO, по въпроса за реалното използване на по-ранната марка жалбоподателят е застъпил във второто си писмено изявление позиция, която е в противоречие с позицията, която е поддържал по същия въпрос в първото си писмено изявление, въпреки че вторият документ е представен само като „допълнителен“ спрямо първия, прилагателно, което EUIPO е възприела като указание, че предоставената във второто писмено изявление информация е само в подкрепа на позицията, застъпена в първото писмено изявление.
36
На второ място, видно е, че „допълнителното писмено изявление“, представено от жалбоподателя, съдържа две взаимно несъвместими части, в едната от които се оспорва преценката на отдела по отмяна, а в другата се приема тази преценка. Всъщност, от една страна, както бе подчертано в точки 32—34 по-горе, жалбоподателят критикува на страници 2—8 от това писмено изявление позицията, възприета от отдела по отмяна по въпроса за реалното използване. От друга страна, на страница 8 от това писмено изявление той поддържа, че „следователно, както е посочено в предходното писмено изявление, [той е] съгласен с посоченото на отдела по отмяна, [а именно], че „от представените от молителя доказателства за използването не се установява, че марката е [била] използвана за цялата тази широка категория стоки, а може да се потвърди използването на по-ранната марка само по отношение на системите за обработка на информация и на системите за наблюдение и контрол в промишлените процеси“.
37
При това положение апелативният състав щеше да предприеме действия вместо жалбоподателя, ако беше направил избор между застъпваните от последния противоречиви позиции и беше извел по дедуктивен път мотивите, на които според него се основава искането на жалбоподателя. Съгласно съдебната практика жалбоподателят следва да определи рамките на спора, като формулира точно и последователно исканията, които прави и доводите, които излага. Сами по себе си представените от жалбоподателя документи трябва да позволяват на апелативния състав да разбере защо жалбоподателят иска от него да отмени или измени дадено решение (вж. в този смисъл решения от 28 април 2010 г., Claro/СХВП — Telefónica (Claro), T‑225/09, непубликувано, EU:T:2010:169, т. 28 и от 16 май 2011 г., Atlas Transport/СХВП — Atlas Air (ATLAS), T‑145/08, EU:T:2011:213, т. 41).
38
В съдебното заседание пред Общия съд жалбоподателят посочва, че първото писмено изявление съдържа основните му доводи, но че трябва да се приеме, че то е станало субсидиарно след подаването на второто писмено изявление, тъй като, макар последното да е представено като допълнително, то внася съществена промяна в защитата на жалбоподателя, а именно се повдига въпрос, който не е обсъждан преди това, но става основен предмет на критиките, които тази страна отправя по-нататък срещу обжалваното решение.
39
В това отношение следва да се отбележи, че както посочва EUIPO в съдебното заседание, подкрепена в това отношение от встъпилата страна, писмените изявления, представяни от страните пред EUIPO, трябва да са разбираеми сами по себе си в съответствие със съдебната практика, посочена в точка 37 по-горе. В конкретния случай представените от жалбоподателя документи не отговарят на това изискване към момента на представянето им, както бе посочено в точки 35—38 по-горе.
40
При тези условия апелативният състав правилно не е приел второто писмено изявление на жалбоподателя с оглед на съдържащото се в този документ противоречие и предвид обстоятелството, че това изявление е представено само като допълнително, тъй като жалбоподателят е посочил по този начин, че основните доводи се съдържат в първоначално представеното писмено изявление.
41
По изложените съображения първото оплакване на жалбоподателя трябва да се отхвърли като неоснователно.
По второто оплакване относно функционалната приемственост между инстанциите на EUIPO и деволутивното действие на обжалването
42
С второто си оплакване жалбоподателят поддържа, че апелативният състав е трябвало да разгледа реалното използване на по-ранната марка, без да е необходимо да се прави искане в този смисъл. Според него разглеждането на този въпрос е необходимо, независимо дали е направено такова искане поради принципа на функционална приемственост между инстанциите на EUIPO и деволутивното действие на подаването на жалба в този контекст. От този принцип и посоченото действие следвало, че апелативните състави трябва да основават решенията си на всички фактически и правни обстоятелства, изтъкнати от страните пред първата инстанция.
43
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
44
В това отношение е необходимо да се отбележи, че съгласно съдебната практика искането да се докаже реалното използване на по-ранна марка добавя в производството за обявяване на недействителност специфичния и предварителен въпрос за реалното използване на по-ранната марка, който, след като вече е повдигнат от притежателя на марката, следва да получи отговор преди произнасянето по самото искането за обявяване на недействителност (решение от 13 септември 2010 г., Inditex/СХВП — Marín Díaz de Cerio (OFTEN), T‑292/08, EU:T:2010:399, т. 31).
45
Този специфичен и предварителен характер произтича от факта, че анализът на реалното използване налага да се прецени дали за целите на разглеждането на искането за обявяване на недействителност по-ранната марка може да се счита за регистрирана за разглежданите стоки или услуги. Следователно този анализ не е част от разглеждането на самото искане за обявяване на недействителност, основаващо се на наличие на вероятност от объркване (вж. в този смисъл решение от 13 септември 2010 г., OFTEN, T‑292/08, EU:T:2010:399, т. 33).
46
Ето защо, когато не е изрично повдигнат пред него, въпросът за реалното използване не е правен въпрос, който трябва да бъде разгледан непременно от апелативния състав, за да реши спора, с който е сезиран. При тези обстоятелства трябва да се приеме, че посоченият въпрос не е част от предмета на спора пред апелативния състав (вж. решение от 12 март 2014 г., El Corte Inglés/СХВП — Technisynthese (BTS), T‑592/10, непубликувано EU:T:2014:117, т. 21 и цитираната съдебна практика).
47
От това следва, че противно на твърдението на жалбоподателя, функционалната приемственост между инстанциите на EUIPO и деволутивното действие на обжалването пред апелативния състав не водят до автоматичното му сезиране с въпроси относно реалното използване на по-ранната марка, когато те не са повдигнати изрично пред него от жалбоподателя.
48
При това положение второто оплакване по първото основание трябва да бъде отхвърлено, както и с оглед на отговора, даден на първото оплакване, първото основание в неговата цялост.
По второто основание, а именно грешка в преценката при анализа на доказателствата за установяване на реалното използване на по-ранната марка
49
С второто си основание жалбоподателят поддържа, че що се отнася до използването на по-ранната марка, постановеното от отдела по отмяна решение е опорочено от грешка в преценката в нарушение на член 42, параграф 2 от Регламент № 207/2009 и на правило 22 от Регламент № 2868/95. В отговор на въпрос, поставен от Общия съд в съдебното заседание, жалбоподателят уточнява, че това основание е изведено и от нарушение на член 57, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009, който се отнася до представянето на доказателства за реалното използване на по-ранната марка в рамките на производство за обявяване на недействителност.
50
В писмените си изявления жалбоподателят пояснява, че това основание е повдигнато при условията на евентуалност и следва да бъде анализирано от Общия съд само ако отхвърли разгледаното по-горе първо основание. Тъй като това първо основание е отхвърлено в точка 48 по-горе, следва да се разгледа второто основание. В рамките на това основание при условията на евентуалност жалбоподателят анализира различните документи, представени от встъпилата страна в хода на производството пред отдела по отмяна и иска от Общия съд да установи, че тези документи нямат доказателствената сила, необходима за установяване на реалното използване на по-ранната марка.
51
EUIPO и встъпилата страна оспорват това основание, както по допустимостта му, така и по същество.
52
В това отношение следва да се припомни, че съгласно съдебната практика с подаваните пред Общия съд жалби в областта на марките се иска да се упражни контрол върху законосъобразността на решенията на апелативните състави на EUIPO. В този контекст Общият съд не може да преразглежда фактическите обстоятелства с оглед на доказателства, представени за първи път пред него (вж. решение от 16 април 2015 г., Matratzen Concord/СХВП — KBT (ARKTIS), T‑258/13, непубликувано, EU:T:2015:207, т. 46 и цитираната съдебна практика).
53
В случая е несъмнено, че апелативният състав не е разгледал самостоятелно и цялостно доказателствата, представени от встъпилата страна, за да се установи реалното използване на по-ранната марка, и не е бил длъжен да го направи при липсата на ясно искане в този смисъл, направено пред него от жалбоподателя.
54
От това следва, че в съответствие със съдебната практика, цитирана в точка 52 по-горе, тези доказателства не могат да бъдат разгледани от Общия съд, и че второто основание трябва да бъде отхвърлено.
По третото основание, а именно грешки, допуснати в преценката на идентичността или сходството на стоките и услугите
55
С третото си основание, изведено от нарушение на член 8, параграф 1, букви а) и б) от Регламент № 207/2009, жалбоподателят упреква апелативния състав, че е допуснал грешки в преценката на идентичността или сходството между стоките и услугите, обозначени с конфликтните марки.
56
В писмените си изявления жалбоподателят пояснява, че това основание е изтъкнато при условията на евентуалност спрямо предишното и че трябва да се разгледа, ако обжалваното решение не бъде отменено въз основа на първото и второто основание. Тъй като последните са отхвърлени, третото основание следва да се анализира, като в началото се разгледат съображенията, изложени от апелативния състав относно съответните потребители и сравняването на знаците.
Относно съответните потребители
57
За да се прецени вероятността от объркване, следва да се вземе предвид средният потребител на съответната категория стоки, за който се приема преди всичко, че е добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, и освен това, че степента му на внимание може да е различна в зависимост от разглежданата категория стоки или услуги (вж. решение от 13 февруари 2007 г., Mundipharma/СХВП — Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, т. 42 и цитираната съдебна практика).
58
В точка 26 от обжалваното решение апелативният състав е констатирал, че съответните потребители на стоките от клас 9 обхващат, от една страна, широкия кръг от потребители, и от друга страна, потребители със специални познания, сред които са предприятия със специфични познания или професионален опит. В същата точка той е отбелязал, че услугите от клас 42 са предназначени за потребители, които имат научно-технически познания и чиято степен на внимание е по-висока. Тези съображения могат да бъдат потвърдени от Общия съд, тъй като не са оспорени от жалбоподателя и са основателни.
59
От друга страна, апелативният състав е счел в точка 25 от обжалваното решение, без това да е оспорено от жалбоподателя, че съответната територия е тази на Европейския съюз. В отговор на въпрос, поставен в съдебното заседание, EUIPO приема, че е допуснала грешка при определянето на съответната територия, но заявява, че тази грешка не се отразява на законосъобразността на обжалваното решение. Жалбоподателят поддържа, че посочената грешка може да повлияе на преценката на концептуалното сходство на конфликтните марки. В това отношение следва да се отбележи, че макар апелативният състав да е допуснал грешка, тъй като, щом по-ранната марка е испанска, съответната територия, която трябва да се вземе предвид, е тази на Испания, същата грешка не се отразява на законосъобразността на обжалваното решение. Всъщност тя не може да повлияе на преценката на визуалното, фонетичното или концептуалното сходство на конфликтните марки, тъй като те са идентични, нито на преценката на сходството на разглежданите стоки и услуги, за което не е очевидно, че може да зависи от съответната територия, нещо което впрочем не се поддържа в конкретния случай.
Относно сравняването на знаците
60
В случая апелативният състав е приел в точка 39 от обжалваното решение, че тъй като се състоят изключително от думата „sherpa“, конфликтните знаци са идентични. Тази констатация може да бъде потвърдена, тъй като е очевидна и не е оспорена от жалбоподателя.
Относно сравняването на стоките и услугите
– По първото оплакване, свързано с преценката на сходството между стоките от клас 9, обхванати от по-ранната марка, и услугите от клас 42, обозначени със спорната марка
61
Апелативният състав е приел в обжалваното решение, че някои услуги от клас 42, посочени в подадената от жалбоподателя заявка за регистрация, са сходни със стоките от клас 9, обхванати от по-ранната марка.
62
Жалбоподателят е оспорил тази преценка за следните услуги: „консултативни услуги в сферата на мултимедийния и аудиовизуален софтуер; осигуряване на машини за търсене за сдобиване с данни чрез комуникационни мрежи; предоставяне на търсачки за получаване на данни от световна компютърна мрежа“.
63
Направената от апелативния състав констатация за сходство е оспорена от жалбоподателя и за услугите, изброени както следва: „услуги на доставчик на приложни услуги (ASP), съдържащ софтуер за употреба във връзка с услуги за онлайн музикален абонамент, софтуер, който позволява на потребителите пускат и програмират музика и аудио, видео, текст и мултимедийно съдържание, свързани с развлечения и софтуер, съдържащ музикални звукозаписи, аудио, видео, текст и мултимедийно съдържание, свързани с развлечения; осигуряване на временно ползване на онлайн софтуер без възможност за сваляне, за да се позволи на потребителите да програмират аудио, видео, текстово и друго мултимедийно съдържание, включително музика, концерти, видеозаписи, радио, телевизия, новини, спорт, игри, културни мероприятия и свързани с развлечение програми; осигуряване на онлайн приложения чрез глобална компютърна мрежа, за да се позволи на потребителите да програмират каталогизирането на аудио, видео, текстово и мултимедийно съдържание, включително музика, концерти, видеозаписи, радио, телевизия, новини, спорт, игри, културни мероприятия и свързани с развлечение програми, както ще бъдат излъчвани“.
64
Според жалбоподателя тези услуги не са допълнителни към, нито сходни със софтуера с промишлени функции, продаван под по-ранната марка, тъй като за разлика от него тези услуги могат да се ползват само от един краен потребител в един и същ момент.
65
В това отношение следва да се отбележи, че както е приел апелативният състав, първата поредица от услуги, посочени в точка 62 по-горе, се намира в отношение на взаимно допълване с обозначените от по-ранната марка стоки, реалното използване на които е било установено.
66
Всъщност взаимното допълване произтича от това, че за използването на стоките, обозначени с по-ранната марка, се изисква употребата на „софтуер“ и „приложения“, които са упоменати от апелативния състав. По същия начин този „софтуер“ и тези „приложения“ не могат да се предоставят на потребителите при липсата на стоките, позволяващи използването им, сред които стоки са търгуваните от встъпилата страна системи за наблюдение и контрол под по-ранната марка, използването на която е било установено.
67
Това съображение не се опровергава от използването на стоките, обхванати от по-ранната марка в промишлени процеси, тъй като последният термин означава единствено че когато те се използват в промишлеността, стоките за наблюдение и контрол, обозначени от тази марка, могат да имат за адресати значителен брой ползватели и да се вписват в динамика, аналогична на характерната за серийното производство.
68
Въпреки това наличието на такова отношение на взаимно допълване между тези стоки, продавани под по-ранната марка, и услугите, обозначени от спорната марка, не възпрепятства възможното сходство помежду им, тъй като съгласно съдебната практика сходството трябва да се преценява, като се вземат предвид всички релевантни фактори, които характеризират връзката между съответните стоки и услуги, включително тяхното естество, предназначение и употреба, както и техния конкурентен или допълващ характер (вж. решение от 11 юли 2007 г., El Corte Inglés/СХВП — Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, т. 37 и цитираната съдебна практика).
69
По този начин съществуващото взаимно допълване между стоки и услуги, и по-конкретно обстоятелството, че едните се използват в съчетание или във връзка с други, може да породи у съответните потребители представата, че тези стоки и услуги са сходни.
70
В конкретния случай констатацията на апелативния състав за сходство, основана на взаимното допълване, трябва да бъде потвърдена с оглед на комплексния характер на съответните стоки и услуги, и по-специално на трудността, дори за потребителите със специални познания, да направят разграничение между оборудването, от една страна, и софтуера или приложението, от друга, тъй като функционират заедно.
71
Относно втората поредица услуги, посочени в точка 63 по-горе, те могат да се считат за сходни, въпреки че са само в малка степен сходни със стоките, обозначени от по-ранната марка, както е приел апелативният състав, доколкото тези услуги могат да се предоставят от едни и същи предприятия и са предназначени за едни и същи потребители.
72
Ето защо апелативният състав правилно е приел, че съответните услуги са сходни със стоките, обхванати от по-ранната марка, реалното използване на които е било установено.
– По второто оплакване, свързано с преценката на идентичността или сходството между стоките от клас 9, обхванати от по-ранната марка, и стоките от клас 9, обозначени със спорната марка
73
Що се отнася до сравняването на стоките от клас 9, апелативният състав е приел в обжалваното решение, че следните стоки, обозначени със спорната марка, са идентични на обхванатите от по-ранната марка стоки: „компютърен хардуер и софтуер; компютърен софтуер и фърмуер, а именно програми за операционни системни, програми за синхронизиране на данни и програми за разработване на приложения за персонални и джобни компютри; софтуер за разпознаване на знаци, софтуер за управление на телефония, софтуер за мобилни телефони; софтуер и хардуер, базирани на телефони, за извеждане на информация; софтуер за пренасочване на съобщения; предварително записани компютърни програми за управление на лична информация; софтуер за управление на бази данни; софтуер за електронна поща и съобщения; софтуер за синхронизиране на бази данни; компютърни програми за достъп, разглеждане и търсене на онлайн база данни; компютърен хардуер и софтуер за осигуряване на интегрирана телефонна комуникация с компютъризирани глобални информационни мрежи“.
74
Освен това апелативният състав е констатирал, че други стоки, които са посочени по-долу и също са от клас 9, са сходни на обхванатите от по-ранната марка стоки от клас 9: „[п]реносими и мобилни цифрови електронни устройства за изпращане и получаване на телефонни обаждания, факсове, електронни писма, видеозаписи, моментални съобщения, музика, аудиовизуални и други мултимедийни произведения и други данни в цифров формат; MP3 и други аудио и видео плеъри за цифрови формати; ръчни компютри, персонални цифрови помощници, електронни органайзери, електронни бележници; магнитни носители на данни; телефони, мобилни телефони, видеотелефони, фотоапарати; радиоприемници; радиопредаватели; видеокамери; части и аксесоари за ръчни и мобилни цифрови електронни устройства; части и аксесоари за мобилни телефони; потребителски ръководства във форма за електронно, машинно или компютърно четене за използване с, и продавани в комплект с всички горепосочени стоки; части, елементи и принадлежности за всички гореизброени стоки, с изключение на апарати и инструменти за селектиране на телевизионни програми и други програми с изключение на онези за продукти използвани за военни превозни средства и превозни средства за всякакъв терен (военни или не) и всякакви други продукти с военна цел; с изрично изключване на системи за наблюдение и контрол и системи за обработка на информация, предназначени за наблюдение и контрол“.
75
По отношение на тези различни стоки жалбоподателят поддържа основно, че при сравняването им в обжалваното решение апелативният състав не е взел предвид ограничаването. Това ограничаване обаче изключвало всяка идентичност и сходство между обозначените със спорната марка стоки и тези, които са обхванати от по-ранната марка.
76
При условията на евентуалност жалбоподателят оспорва анализа, направен от апелативния състав, въз основа на който последният е стигнал до извод за идентичност и сходство на разглежданите стоки.
77
EUIPO и встъпилата страна отхвърлят доводите на жалбоподателя.
78
В това отношение следва да се припомни, че съгласно член 26, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 31, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001) заявките за регистрация на марки на Европейския съюз съдържат списък на стоките и на услугите, за които се иска регистрацията.
79
От друга страна, съгласно член 43, параграф 1 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 49, параграф 1 от Регламент № 2017/1001) заявителят може по всяко време да оттегли своята заявка за марка на Европейския съюз или да ограничи списъка на стоки или услуги, който се съдържа в нея.
80
В конкретния случай, както бе отбелязано в точка 9 по-горе, в хода на производството за обявяване на недействителност пред отдела по отмяна жалбоподателят е въвел ограничаването.
81
В резултат на ограничаването списъкът на стоките от клас 9, обозначени със спорната марка, завършва с израз, от който е видно, че списъкът се заявява „с изрично изключване на системи за наблюдение и контрол и системи за обработка на информация, предназначени за наблюдение и контрол“.
82
Освен простото упоменаване на ограничаването в точки 30 и 35 от обжалваното решение във връзка с някои стоки без никакво друго указание, пояснение или обосновка, от това решение не е видно апелативният състав да е направил изрично конкретен анализ на посоченото ограничаване при преценката му относно идентичността или сходството на стоките от клас 9, обхванати от конфликтните марки.
83
Съгласно съдебната практика обаче в зависимост от обстоятелствата по случая вземането предвид на подобно ограничаване в административното производство може да доведе до това стоки, които по-рано са смятани за идентични, да се считат занапред само за сходни (вж. в този смисъл решение от 30 септември 2015 г., Gat Microencapsulation/СХВП — BASF (KARIS), T‑720/13, непубликувано, EU:T:2015:735, т. 40), като евентуалната последица от това е, че в случай на конфликтни марки се прилага вече не разпоредбата на член 8, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009, а член 8, параграф 1, буква б) от същия регламент.
84
При тези обстоятелства следва да се приеме, че апелативният състав е допуснал грешка, която е могла да засегне преценката му относно идентичността или сходството на стоките от клас 9, обхванати от конфликтните марки.
85
Тъй като така допуснатата от апелативния състав грешка е могла да има решаващо влияние върху съдържанието на обжалваното решение, доколкото се отнася до заявката за регистрацията на спорната марка за стоките от клас 9, тя трябва да доведе до отмяна на обжалваното решение в частта му относно преценката на стоките от този клас (вж. в този смисъл решение от 9 март 2012 г., Colas/СХВП — García-Teresa Gárate и Bouffard Vicente (BASE-SEAL), T‑172/10, непубликувано, EU:T:2012:119, т. 50 и цитираната съдебна практика).
86
В писмените си изявления EUIPO и встъпилата страна са поискали по същество от Общия съд да измени обжалваното решение, ако прецени, че то е опорочено от грешка по отношение на разглеждането на ограничението.
87
В това отношение следва да се отбележи, че съгласно съдебната практика Общият съд разполага с правомощие за изменение на обжалваното решение, но че упражняването на това правомощие е ограничено до случаите, при които, след като е осъществил контрол върху направената от апелативния състав преценка, Общият съд е в състояние да определи, въз основа на установените фактически и правни обстоятелства, какво решение е трябвало да вземе апелативният състав. Общият съд не може да замени със своя преценката на апелативния състав и още по-малко да извърши преценка по въпрос, по който посоченият състав не е изразил още становище (вж. в този смисъл решение от 5 юли 2011 г., Edwin/СХВП, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, т. 72).
88
При обстоятелствата в конкретния случай Общият съд не може да упражни това правомощие за изменение на обжалваното решение, без да превиши границите, които му налага съдебната практика, тъй като апелативният състав не е изразил становище в обжалваното решение по обхвата и последиците от ограничаването, що се отнася до преценката на идентичността или сходството на стоките от клас 9, обхванати от конфликтните марки, така че Общият съд не разполага в това отношение с данни за преценка, върху която да може в съответствие със съдебната практика да упражни контрол и евентуално да я измени.
89
При тези условия следва да се уважи второто оплакване по третото основание, да се отмени обжалваното решение в частта му относно заявката за регистрация на спорната марка за стоките от клас 9, и накрая, както бе предложено от EUIPO в съдебното заседание, да се върне преписката на апелативния състав, за да се произнесе отново по тази част от заявката.
90
В замяна на това, доколкото, от една страна, апелативният състав е имал основание да приеме, че услугите от клас 42, обхванати от спорната марка, са сходни със стоките от клас 9, обхванати от по-ранната марка, реалното използване на които е било установено (вж. т. 72 по-горе) и доколкото, от друга страна, направената от апелативния състав цялостна преценка на вероятността от объркване, която не е конкретно оспорена от жалбоподателя, може да бъде потвърдена от Общия съд като основателна, настоящата жалба следва да се отхвърли в частта ѝ относно заявката за регистрация на спорната марка за услугите от клас 42.
По съдебните разноски
91
В жалбата си жалбоподателят е поискал EUIPO и евентуално встъпилата страна да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски.
92
Съгласно член 134, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд, ако страните са загубили по едно или няколко от предявените основания, всяка страна понася направените от нея съдебни разноски. Общият съд обаче може да реши една от страните да понесе, наред с направените от нея съдебни разноски, и част от съдебните разноски на другата страна, ако обстоятелствата по делото оправдават това. В конкретния случай EUIPO следва да се осъди да понесе, наред с направените от нея съдебни разноски, и една трета от разноските на жалбоподателя.
93
Съгласно член 138, параграф 3 от Процедурния правилник Общият съд може да реши встъпилата страна да понесе направените от нея съдебни разноски. В конкретния случай встъпилата в подкрепа на исканията на EUIPO страна следва да понесе направените от нея разноски.
94
Що се отнася до искането на жалбоподателя относно разноските по производството пред апелативния състав, последният следва да се произнесе с оглед на настоящото решение по разноските за това производство (решение от 4 октомври 2017 г., Gappol Marzena Porczyńska/EUIPO — Gap (ITM) (GAPPOL), T‑411/15, непубликувано, EU:T:2017:689, т. 209).
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (първи състав)
реши:
1)
Отменя решението на втори апелативен състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 17 юли 2015 г. (преписка R 1135/2014‑2) в частта му относно обозначените от спорната марка стоки от клас 9.
2)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
3)
EUIPO понася, наред с направените от нея съдебни разноски, и една трета от тези на г‑н Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez.
4)
Г‑н Uribe-Etxebarría Jiménez понася две трети от направените от него съдебни разноски.
5)
Núcleo de comunicaciones y control, SL понася направените от него съдебни разноски.
Pelikánová
Nihoul
Svenningsen
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 29 май 2018 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: испански.