62019CC0147
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. TANCHEV
fremsat den 16. juli 2020 (
1
)
Sag C-147/19
Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación S.A.
mod
Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI),
Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE)
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal Supremo (øverste domstol, Spanien))
»Præjudiciel forelæggelse – udlejnings- og udlånsrettigheder samt ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret – overføring til almenheden af fonogrammer udgivet i kommercielt øjemed – krav om godtgørelse – rimeligt, samlet vederlag«
1.
Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal Supremo (øverste domstol, Spanien) vedrører fortolkningen af artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115/EF (
2
) samt artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100/EØF (
3
), som har samme ordlyd (herefter under ét »udlejningsdirektivet«). Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplysninger om anvendelsesområdet for denne bestemmelse med hensyn til »overføring til almenheden«/»kommunikation til offentligheden« af audiovisuelle værker, hvor eksisterende, udgivne fonogrammer er blevet integreret i sådanne audiovisuelle værker.
2.
Sagen ved den forelæggende ret vedrører krav om vederlag fremsat af to forvaltningsselskaber for udøvende kunstnere og fonogramfremstillere i Spanien på grundlag af den spanske lovgivning, der gennemfører udlejningsdirektivet, for et TV-selskabs angivelige anvendelse af fonogrammer til overføring til almenheden. TV-selskabet er af den opfattelse, at den omhandlede »overføring til almenheden« ikke er overføring af »fonogrammer« eller »reproduktioner« heraf, men af »audiovisuelle værker«, og at det krævede vederlag ikke skal betales for dette indhold, selv om der i disse audiovisuelle værker er integreret eksisterende fonogrammer, der er udgivet i kommercielt øjemed som (en del af) deres lydspor.
3.
Besvarelsen af den forelæggende rets spørgsmål vil nødvendigvis indebære en analyse ikke blot af de relevante EU-direktiver, men også af bestemmelser i international ret, herunder navnlig den internationale konvention om beskyttelse af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer samt radio- og fjernsynsforetagender (herefter »Romkonventionen«) (
4
) og Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsrets (WIPO) traktat om fremførelser og fonogrammer (herefter »WIPO-traktaten«) (
5
).
I. Retsforskrifter
A.
Romkonventionen
4.
Romkonventionen blev undertegnet i Rom den 26. oktober 1961 (herefter »Romkonventionen«).
5.
Selv om Romkonventionen ikke som sådan er en del af Unionens retsorden, har den ikke desto mindre indirekte virkninger inden for Unionen (
6
).
6.
Romkonventionens artikel 3 indeholder definitioner af en række begreber, der ligeledes er defineret, men med visse variationer, i WIPO-traktaten, og som anvendes i udlejningsdirektivet. I konventionens artikel 3 defineres nedenstående begreber som følger:
»[…]
b)
»fonogram«: enhver udelukkende for hørelsen beregnet optagelse af en fremførelse eller andre lyde;
[…]
d)
»udgivelse«: [e]t fonogram i et passende antal eksemplarer er gjort tilgængeligt for almenheden;
e)
»reproduktion«: fremstilling af et eller flere eksemplarer af en optagelse;
[…]«.
7.
Romkonventionens artikel 7, stk. 1, har følgende ordlyd:
»Beskyttelse af udøvende kunstnere i henhold til denne konvention skal omfatte muligheden for at forhindre:
[…]
c)
reproduktion uden deres samtykke af en optagelse af deres fremførelse:
i)
hvis den oprindelige optagelse fandt sted uden deres samtykke,
ii)
hvis reproduktion foretages med henblik på andre formål end dem, hvortil de udøvende kunstnere gav deres samtykke,
iii)
hvis den oprindelige optagelse blev foretaget i henhold til bestemmelserne i artikel 15, og reproduktionen foretages med henblik på andre formål end dem, der omtales i disse bestemmelser.«
8.
Artikel 12 har følgende ordlyd: »Hvis et fonogram, som er udgivet i kommercielt øjemed, eller en reproduktion af et sådant fonogram anvendes direkte til en radio- eller fjernsynsudsendelse eller ved andre offentlige fremførelser, skal den, som anvender fonogrammet, betale et rimeligt samlet vederlag til de udøvende kunstnere eller til fremstillerne af fonogrammerne eller til begge grupper.« Begrebet »rimeligt samlet vederlag« forekommer i både WIPO-traktaten og udlejningsdirektivet.
9.
Artikel 19 i Romkonventionen har følgende ordlyd:
»Uanset denne konventions bestemmelser gælder det, at artikel 7 ikke længere finder anvendelse, når en udøvende kunstner har givet samtykke til, at hans fremførelse medtages i en visuel eller audiovisuel optagelse.«
B.
WIPO-traktaten
10.
WIPO-traktaten blev vedtaget i Genève den 20. december 1996. Ved afgørelse 2000/278/EF af 16. marts 2000 (
7
)»godkendte« Rådet WIPO-traktaten og gav bemyndigelse til deponering af indgåelsesinstrumenter. WIPO-traktaten blev ratificeret af Unionen den 14. december 2009 og trådte i kraft i forhold til Unionen den 14. marts 2010. WIPO-traktaten udgør således en del af Unionens retsorden.
11.
WIPO-traktatens artikel 2 har følgende ordlyd:
»I denne traktat forstås ved:
[…]
b)
»fonogram«: enhver optagelse af lyden fra en fremførelse eller af andre lyde eller af lyde udtrykt i en anden form, bortset fra optagelser, der indgår i et kinematografisk eller andet audiovisuelt værk
c)
»optagelse«: en registrering af lyde eller af lyde udtrykt i en anden form, som ved hjælp af et apparatur kan opfattes, reproduceres eller videregives
[…]
g)
»overføring til almenheden« af en fremførelse eller et fonogram: offentlig udsendelse ved hjælp af ethvert andet medium end radio og fjernsyn af lyden fra en fremførelse eller af den lyd eller lyd udtrykt i en anden form, der er optaget på et fonogram; i forbindelse med artikel 15 forstås ved »overføring til almenheden« også det forhold, at den lyd eller lyd udtrykt i en anden form, der er optaget på et fonogram, gøres hørbar for offentligheden.«
12.
På den diplomatiske konference (
8
) blev der vedtaget en række »fælleserklæringer« om WIPO-traktaten (
9
). Fælleserklæringen vedrørende artikel 2, litra b), har følgende ordlyd:
»Den i artikel 2, litra b), givne definition af et fonogram er ikke udtryk for, at rettighederne vedrørende fonogrammer på nogen måde ændres, ved at de indgår i et kinematografisk eller et andet audiovisuelt værk.«
13.
WIPO-traktatens artikel 15 med overskriften »Retten til vederlag for radio- og fjernsynsudsendelse og anden overføring til almenheden« har følgende ordlyd:
»1)   Udøvende kunstnere og fremstillere af fonogrammer har ret til et enkelt rimeligt vederlag for direkte eller indirekte brug af et i kommercielt øjemed udgivet fonogram til radio- eller fjernsynsudsendelse eller anden overføring til almenheden.
2)   De kontraherende parter kan i deres nationale lovgivning fastsætte, at kravet om det enkelte rimelige vederlag fra brugeren skal fremsættes af den udøvende kunstner, af fremstilleren af fonogrammet eller af begge. De kontraherende parter kan fastsætte nationale retsforskrifter om, hvorledes den udøvende kunstner og fremstilleren af fonogrammet skal dele det enkelte rimelige vederlag, hvis der ikke mellem den udøvende kunstner og fremstilleren af fonogrammet er indgået aftale herom.
[…]«
14.
Den diplomatiske konference vedtog den 20. december 1996 en resolution om audiovisuelle fremførelser, hvori de deltagende delegationer beklagede, at WIPO-traktaten ikke dækker udøvende kunstneres rettigheder i forbindelse med de audiovisuelle optagelser af deres fremførelse, og den opfordrede til at tage forberedende skridt til at vedtage en protokol om audiovisuelle fremførelser senest i 1998. Efterfølgende er en sådan protokol ikke blevet vedtaget, og spørgsmålet er ikke blevet løst inden for WIPO-traktatens anvendelsesområde, men er senere blevet behandlet inden for rammerne af en særskilt traktat, nemlig Beijingtraktaten om audiovisuelle fremførelser, som blev vedtaget den 24. juni 2012.
C.
Direktiv 92/100
15.
Direktiv 92/100, der blev vedtaget den 19. november 1992, blev efter flere ændringer af forskellige bestemmelser i direktivet erstattet af direktiv 2006/115, hvorved det således ændrede direktiv blev kodificeret.
16.
Artikel 7 (Reproduktionsrettigheder) i direktiv 92/100 havde i sin oprindelige affattelse følgende ordlyd:
»1.   Medlemsstaterne foreskriver, at:
–
udøvende kunstnere har eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte reproduktion af optagelser af deres fremførelser
–
fremstillere af fonogrammer har eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte reproduktion af deres fonogrammer
[…]
2.   De rettigheder, der er omhandlet i stk. 1, kan overføres eller overdrages, eller der kan gives licenser til udnyttelse heraf ved kontrakt.«
17.
Artikel 8 i direktiv 92/100 er i det væsentlige forblevet uændret, siden direktivet blev vedtaget, og er gengivet som anført i direktiv 2006/115 i punkt 20 i nærværende forslag til afgørelse.
D.
Direktiv 2001/29
18.
Artikel 7 i direktiv 92/100 blev ændret og erstattet af artikel 2 (Retten til reproduktion) i direktiv 2001/29/EF (
10
). Den har følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:
[…]
b)
for udøvende kunstnere for så vidt angår optagelser af deres fremførelser
c)
for fremstillere af fonogrammer for så vidt angår deres fonogrammer
[…]«
E.
Direktiv 2006/115
19.
Direktiv 2006/115 kodificerede direktiv 92/100 med senere ændringer, efter at sidstnævnte direktiv var blevet ændret flere gange. Selv om der var blevet foretaget ændringer af bl.a. artikel 7 i direktiv 92/100, som blev ophævet og erstattet af artikel 2 i direktiv 2001/29, er artikel 8 i det væsentlige forblevet uændret, siden den blev indført i direktiv 92/100.
20.
Artikel 8 (Radio- og fjernsynsudsendelse og kommunikation til offentligheden) har følgende ordlyd:
»[…]
2.   Medlemsstaterne tillægger udøvende kunstnere og fonogramfremstillere ret til vederlag, som deles mellem dem, således at brugeren betaler et rimeligt, samlet vederlag, hvis et fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed, eller en reproduktion af et sådant fonogram, anvendes til udsendelse ved hjælp af radiobølger eller til kommunikation til offentligheden. Medlemsstaterne kan, hvis der ikke er enighed mellem de udøvende kunstnere og fonogramfremstillerne, fastlægge betingelserne for et sådant vederlags fordeling mellem dem.
[…]«
F.
Spansk ret
21.
Ifølge den forelæggende ret har artikel 108, stk. 4, og artikel 116, stk. 2, i Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (lov om ophavsret) en identisk ordlyd. Den første af disse to bestemmelser vedrører udøvende kunstneres rettigheder, mens den anden vedrører fremstillere af fonogrammers rettigheder. De to bestemmelser har, som gengivet af den forelæggende ret, følgende ordlyd:
»Brugere af et fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed, eller af en reproduktion af et sådant fonogram, der anvendes til enhver form for kommunikation til offentligheden, er forpligtede til at betale et rimeligt, samlet vederlag til udøvende kunstnere og fonogramfremstillere, som deles mellem dem. Foreligger der ingen aftale mellem disse med hensyn til denne deling, deles vederlaget ligeligt […].«
22.
Denne lovs artikel 114, stk. 1, indeholder følgende definition:
»Ved fonogram forstås enhver udelukkende for hørelsen beregnet optagelse af en fremførelse af et værk eller andre lyde.«
II. De faktiske omstændigheder i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
23.
Tvisten i hovedsagen vedrører de søgsmål, som »Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales« (herefter »AGEDI«) og »Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España« (herefter »AIE«) har anlagt mod »Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación S.A.« (herefter »Atresmedia«) med påstand om betaling af en godtgørelse for overføring til almenheden (
11
) af fonogrammer i kommercielt øjemed (eller af reproduktioner af disse) mellem den 1. juni 2003 og den 31. december 2009 gennem de TV-kanaler, som Atresmedia forvalter, og for reproduktion uden tilladelse af fonogrammer i forbindelse med disse overføringer til almenheden.
24.
Den 29. juli 2010 anlagde AGEDI og AIE sag mod Atresmedia ved Juzgado de lo Mercantil de Madrid (handelsretten i Madrid, Spanien) med påstand om betaling af godtgørelse for ovennævnte overføring og reproduktion. Juzgado de lo Mercantil de Madrid (handelsretten i Madrid) fastslog, at der hverken skulle ydes godtgørelse for overføringerne til almenheden af fonogrammer, som var blevet integreret eller »synkroniseret« i audiovisuelle værker, eller for den »instrumentaliserede« reproduktion af disse. Retten fastslog, at synkronisering af eksisterende fonogrammer i et audiovisuelt værk ved hjælp af den fornødne betalte licens indebærer, at der opstår et fuldstændigt nyt og selvstændigt afledt værk, og at retten til vederlag for overføringen til almenheden og den instrumentaliserede reproduktion af fonogrammet (som Juzgado de lo Mercantil de Madrid (handelsretten i Madrid) citeres for at benævne »værk« i forelæggelsesafgørelsen) »ophører« ved betalingen for synkroniseringen. Retten dømte endvidere Atresmedia til at betale godtgørelse på andet grundlag.
25.
AGEDI og AIE appellerede dommen afsagt af Juzgado de lo Mercantil de Madrid (handelsretten i Madrid) til Audiencia Provincial de Madrid (den regionale domstol i Madrid, Spanien) og nedlagde påstand om, at Atresmedia også skulle betale godtgørelse for overføringer til almenheden af fonogrammer, der var blevet »synkroniseret« i de audiovisuelle værker, som var blevet overført til almenheden via Atresmedias TV-kanaler. Audiencia Provincial de Madrid (den regionale domstol i Madrid) gav appellanterne medhold og fastslog følgende:
»Et fonogram er ikke et værk. [Det] er blot et medium, der indeholder en optagelse af [en konkret fremførelse]. […] Hvis fonogrammet ikke er et værk, er det således ikke muligt at gøre det til genstand for en operation, som medfører en omdannelse i lovteknisk forstand, og det er derfor heller ikke muligt, at der af fonogrammet opstår et afledt værk […]. [D]et [er] ganske vist, at egenskaberne ved den lyd, der er optaget på fonogrammet, objektivt set er de samme såvel før som efter synkroniseringen. Dette medfører, at den lydoptagelse, der befinder sig i det audiovisuelle værk efter synkroniseringen af fonogrammet, kun kan anses for en reproduktion af dette fonogram, idet der er tale om en simpel gengivelse af den lyd, der er optaget på det synkroniserede fonogram. Overføringen til almenheden af denne reproduktion, såvel som af selve fonogrammet, medfører en ret til et rimeligt vederlag som omhandlet i [de relevante spanske bestemmelser].«
26.
På denne baggrund ophævede Audiencia Provincial de Madrid (den regionale domstol i Madrid) dommen afsagt af Juzgado de lo Mercantil de Madrid (handelsretten i Madrid) og gav AGEDI og AIE medhold i deres søgsmål i dets helhed.
27.
Atresmedia har iværksat kassationsappel til prøvelse af denne dom ved Tribunal Supremo (øverste domstol) (herefter »den øverste domstol«), som udelukkende vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Atresmedias overføring til almenheden af audiovisuelle værker på sine TV-kanaler giver de relevante udøvende kunstnere ret til at modtage et rimeligt, samlet vederlag i henhold til de bestemmelser i spansk ret, der gennemfører udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2, nemlig artikel 108, stk. 4, og artikel 116, stk. 2, i lov om ophavsrettigheder.
28.
På denne baggrund har den øverste domstol besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Omfatter begrebet »reproduktion af et fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed«, som omhandlet i artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100 og direktiv 2006/115, en reproduktion af et fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed, i en audiovisuel optagelse, som indeholder en optagelse af et audiovisuelt værk?
2)
Såfremt det foregående spørgsmål besvares bekræftende, er et selskab, der udøver tv-radiospredningsvirksomhed – og som i forbindelse med enhver overføring til almenheden anvender en audiovisuel optagelse, der indeholder en optagelse af et kinematografisk eller andet audiovisuelt værk, hvor et fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed, er blevet reproduceret – da forpligtet til at betale et rimeligt, samlet vederlag i henhold til artikel 8, stk. 2, i de nævnte direktiver?«
29.
Atresmedia, AGEDI, AIE, den spanske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. I retsmødet den 30. januar 2020 har alle disse parter afgivet mundtlige indlæg.
III. Bedømmelse
A.
Indledende bemærkninger
30.
Det første af de to præjudicielle spørgsmål, der er forelagt Domstolen i den foreliggende sag, har til formål at få præciseret begrebet »reproduktion af et (
12
) fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed« som omhandlet i udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2. I anmodningen om præjudiciel afgørelse har den forelæggende ret stillet dette spørgsmål for så vidt angår den »synkroniseringsproces«, der finder sted på tidspunktet for skabelsen af det audiovisuelle værk. Dette er ikke en proces, som Atresmedia synes at deltage i i sin egenskab af leverandør af TV-signaler.
31.
Således formuleret kommer spørgsmålet til at handle om reproduktionshandlingen, mens artikel 8, stk. 2, omhandler anvendelsen af genstanden»et fonogram […] eller en reproduktion af et sådant fonogram« til »kommunikation til offentligheden«. I gældende ret reguleres reproduktionshandlinger i artikel 2 (Retten til reproduktion) i direktiv 2001/29. Denne forståelse af det første spørgsmål understøttes såvel af den forelæggende rets sammenfatning af Atresmedias opfattelse (
13
) som af sammenfatningen af AGEDI’s og AIE’s argumenter (
14
).
32.
Med det andet spørgsmål, sammenholdt med det første spørgsmål, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en TV-station, der i sin egenskab af bruger overfører et audiovisuelt værk, hvori der indgår et fonogram, som er udgivet i kommercielt øjemed, eller en reproduktion af et sådant fonogram, til almenheden, er forpligtet til at betale det rimelige, samlede vederlag, der er omhandlet i udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2. Det gøres klart i anmodningen om præjudiciel afgørelse, at »synkroniseringen« af de pågældende fonogrammer skete efter, at der var givet tilladelse (
15
). Jeg foreslår således Domstolen at omformulere de præjudicielle spørgsmål og at give den forelæggende ret oplysninger vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt begreberne »fonogram« og »reproduktion af et fonogram« i udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2, omfatter et audiovisuelt værk, hvori et fonogram er blevet indarbejdet – efter at der er opnået tilladelse fra den eller de pågældende rettighedshavere til dette fonogram i overensstemmelse med kravene i artikel 2, litra c), i direktiv 2001/29 – samt oplysninger vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt medlemsstaterne i henhold til udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2, skal forpligte brugeren til at betale et »rimeligt, samlet vederlag« til rettighedshaveren/-haverne til et fonogram under de i hovedsagen foreliggende omstændigheder.
33.
Inden jeg behandler spørgsmålet om arten af audiovisuelt indhold, som indeholder tidligere udgivne fonogrammer, vil jeg først behandle arten af den »synkronisering«, som fremstilleren af det audiovisuelle indhold har foretaget.
34.
I Pelham-dommen (
16
) fastslog Domstolen med hensyn til artikel 2, litra c), i direktiv 2001/29, at fonogramfremstillerens reproduktionsret til et fonogram gør det muligt for denne at modsætte sig en tredjemands udtagning af en endog meget kort lydprøve af fonogrammet med henblik på at inkludere denne prøve i et andet fonogram, medmindre prøven inkluderes deri i en form, som er ændret og uigenkendelig for øret, netop fordi en sådan prøve udgør en »reproduktion« i en del af det fonogram, som prøven udtages af. For så vidt angår retten til reproduktion, der nu er fastsat i artikel 2, litra c), i direktiv 2001/29, bør det således følge af fast retspraksis, at synkronisering (som i praksis altid indebærer en genkendelig reproduktion af fonogrammet) er en reproduktion(shandling).
35.
Selv om en sådan »synkronisering« udgør en »reproduktion« som omhandlet i artikel 2, litra c), i direktiv 2001/29 og derfor kræver samtykke og tilladelse (
17
) fra den pågældende rettighedshaver, dvs. fonogramfremstilleren, følger det ikke nødvendigvis heraf, at resultatet af denne reproduktion af fonogrammet i en ny større helhed ligeledes skal anses for en »reproduktion af et fonogram« som omhandlet i udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2.
B.
Anvendelsesområdet for udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2
1. Fortolkningen af udtrykkene i direktiv 92/100 – tilblivelseshistorien
36.
Direktiv 92/100 indeholdt ikke definitioner af mange af de vigtigste udtryk, der anvendes deri. Det blev fundet nødvendigt at definere udtrykkene »udlejning«, »udlån« og »film« (
18
), mens de fleste udtryk – såsom »reproduktion« og »fonogram« – ikke udtrykkeligt blev defineret i direktivet. Det blev i begrundelsen til det oprindelige forslag til direktiv 92/100 (
19
) præciseret, at det var et bevidst valg fra Kommissionens side ikke at have detaljerede definitioner, og at hensigten var, at direktivets ordlyd skulle fortolkes i overensstemmelse med Bernerkonventionen (
20
) og Romkonventionen (
21
).
37.
Som beskrevet i det ændrede forslag til direktiv 92/100 (
22
) var Kommissionens oprindelige forslag begrænset til »piratvirksomhed i form af materiel udnyttelse« og omfattede i lighed med grønbogen om ophavsret (
23
) ikke nogen beskyttelse af beslægtede rettigheder svarende til, hvad der i sidste ende blev fastsat i direktivets artikel 8. Det ændrede forslag fulgte Europa-Parlamentets udtalelse for så vidt angår det, der blev til artikel 8 i udlejningsdirektivet, og vedtog Parlamentets forslag med mindre ændringer i formuleringen som artikel 6a i det ændrede forslag. Det fremgår af begrundelsen, at artikel 6a i vidt omfang fulgte minimumsbestemmelserne i Romkonventionen og overlader det til medlemsstaterne at opretholde eller indføre en videregående beskyttelse (
24
).
38.
I begrundelsens korte afsnit om artikel 6a, stk. 2 (som blev udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2), er det anført, at »[d]enne bestemmelse, som de fleste medlemsstater i princippet allerede har gennemført i deres lovgivning, [også] er […] en minimumsbestemmelse«. Der er ikke anført noget eksempel i begrundelsen på sådanne love i medlemsstaterne, og det oprindelige forslag indeholdt ikke en bestemmelse, der svarer til artikel 8, og synes ikke at diskutere tilsvarende bestemmelser i medlemsstaternes love, selv om det indeholder en grundig diskussion af retstilstanden i medlemsstaterne på daværende tidspunkt med hensyn til både ophavsret og beslægtede rettigheder. I betragtning af, at lovgivningen om beslægtede rettigheder på det pågældende tidspunkt generelt var uudviklet både internationalt og i medlemsstaterne, forekommer det usandsynligt, at lovgivningen i de fleste medlemsstater i 1992 fastsatte den type økonomiske rettigheder vedrørende »overføring til almenheden« af audiovisuelle værker for fremstillere af fonogrammer og udøvende kunstnere, hvis optagelser indgik i sådanne audiovisuelle værker, hvilket AGEDI og AIE har hævdet. Det forekommer lige så usandsynligt, at Kommissionen har villet skabe sådanne rettigheder ved at affatte den nye bestemmelse baseret på Parlamentets udtalelse.
39.
Artikel 6a, stk. 2, i det ændrede forslag blev i sidste ende vedtaget som artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100 med kun mindre og ubetydelige ændringer af ordlyden. Følgelig viser denne bestemmelses tilblivelseshistorie klart, at det ikke har været hensigten med rækkevidden af den beskyttelse, der gives med artikel 8, stk. 2, radikalt at udvide den beskyttelse, der allerede var gældende på dette tidspunkt i de fleste medlemsstater. Angivelsen i tiende betragtning og de udtrykkelige præciseringer i begrundelsen til det oprindelige forslag samt bemærkningerne til artikel 6a i begrundelsen til det ændrede forslag bekræfter, at de udtryk, der er anvendt i artikel 8, stk. 2, skal fortolkes i lyset af de tilsvarende udtryk, der er defineret i Romkonventionen.
2. Romkonventionen
40.
Artikel 12 i Romkonventionen om sekundær brug af fonogrammer har følgende ordlyd: »Hvis et fonogram, som er udgivet i kommercielt øjemed, eller en reproduktion af et sådant fonogram anvendes direkte til en radio- eller fjernsynsudsendelse eller ved andre offentlige fremførelser, skal den, som anvender fonogrammet, betale et rimeligt samlet vederlag til de udøvende kunstnere eller til fremstillerne af fonogrammerne eller til begge grupper.«
41.
Det er denne bestemmelse, der ligger til grund for udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2. Selv om udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2, på visse punkter adskiller sig fra Romkonventionens artikel 12 [direktivet giver ikke mulighed for forbehold svarende til dem, der er tilladt i henhold til Romkonventionens artikel 16, stk. 1, litra a), og det foreskriver, at der skal betales et rimeligt, samlet vederlag til både fonogramfremstillere og udøvende kunstnere (
25
), og det omfatter både direkte og indirekte brug], er de mest relevante dele af bestemmelsen med henblik på den foreliggende sag (»et fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed, eller en reproduktion af et sådant fonogram«) identiske i konventionen og direktivet. Artikel 12 tjente senere som grundlag for WIPO-traktatens artikel 15, som drøftes i afsnit 3, »WIPO-traktaten«, i nærværende forslag til afgørelse.
42.
I forbindelse med Romkonventionen (og dermed formodentlig også direktiv 92/100) er begrebet »fonogram« i konventionens artikel 3, litra b), defineret som »enhver udelukkende for hørelsen beregnet optagelse af en fremførelse eller andre lyde«. Det fremgår udtrykkeligt af vejledningen til Romkonventionen og fonogramkonventionen (
26
), at optagelsen skal være udelukkende for hørelsen beregnet for at kunne anses for et fonogram, og at optagelse af billede (f.eks. biograffilm) eller af billede og lyd (f.eks. fjernsyn) er udelukket.
43.
På grundlag af denne definition synes enhver audiovisuel optagelse at være udelukket fra udtrykket »fonogram« som anvendt i Romkonventionens artikel 12 og formodentlig fra udtrykket »fonogram« som anvendt i artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100. Det følger heraf, at hverken Romkonventionens artikel 12 eller artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100 ifølge denne fortolkning kræver betaling af et rimeligt, samlet vederlag for overføring til almenheden af en audiovisuel optagelse, medmindre der er tale om en »reproduktion af et […] fonogram«, der er udgivet i kommercielt øjemed.
44.
I Romkonventionens artikel 3, litra e), defineres »reproduktion« som »fremstilling af et eller flere eksemplarer af en optagelse«. Inden for rammerne af Romkonventionen fra 1961 og den teknologiske udvikling på daværende tidspunkt må »eksemplar« antages at være en fysisk genstand (
27
). Selv om en reproduktion ikke nødvendigvis skal være en fuldstændig identisk kopi af hele det kopierede materiale i henhold til Romkonventionen, vil enhver fortolkning af udtrykket, der udvider begrebet reproduktion af et fonogram til at omfatte noget, der ikke i sig selv er et fonogram, være i strid med konventionens opbygning og logik samt med den sædvanlige betydning, der tillægges udtrykkene »reproduktion« og »eksemplar«.
45.
Jeg er derfor af den opfattelse, at en fortolkning af udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2, i lyset af Romkonventionens bestemmelser i høj grad støtter den konklusion, at artikel 8, stk. 2, ikke pålægger medlemsstaterne at fastsætte en ret til et rimeligt vederlag for overføring til almenheden af et audiovisuelt værk, hvori der indgår et fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed (eller en del heraf).
3. WIPO-traktaten
46.
WIPO-traktaten blev undertegnet af Fællesskabet den 20. december 1996 og »godkendt« ved afgørelse 2000/278. Den blev ratificeret af Unionen den 14. december 2009 og trådte i kraft i forhold til Unionen den 14. marts 2010.
47.
Domstolen har allerede behandlet spørgsmålet om, hvorvidt WIPO-traktaten finder anvendelse i Unionens retsorden. Domstolen fastslog i SCF-dommen (
28
), at WIPO-traktaten er »bindende for EU-institutionerne og medlemsstaterne«, idet den er undertegnet af Unionen, som godkendte den ved afgørelse 2000/278. WIPO-traktatens bestemmelser er som sådan en integreret del af Unionens retsorden og finder derfor anvendelse i Unionen (
29
).
48.
Ifølge WIPO-traktatens artikel 1, stk. 1, ændrer traktaten intet ved de gældende forpligtelser, som de kontraherende parter indbyrdes har indgået under Romkonventionen. I SCF-dommen fastslog Domstolen på dette grundlag, at selv om Unionen ikke er kontraherende part i Romkonventionen, er den »forpligtet til ikke at hindre medlemsstaternes forpligtelser i henhold til konventionen«, og at Romkonventionen dermed har indirekte virkninger i Unionen (
30
). Domstolen henviste i denne dom ikke til Romkonventionens virkninger på udlejningsdirektivets anvendelsesområde og indhold ved at anvende de udtryk, der er defineret med henvisning til konventionen som beskrevet i punkt 36 ff. i nærværende forslag til afgørelse i forbindelse med diskussionen om direktivets tilblivelseshistorie.
49.
I WIPO-traktatens artikel 2 defineres en række vigtige udtryk. »Fonogram« defineres således som »enhver optagelse af lyden fra en fremførelse eller af andre lyde eller af lyde udtrykt i en anden form, bortset fra optagelser, der indgår i et kinematografisk eller andet audiovisuelt værk«. Denne definition tager udgangspunkt i og udvider begrebet »fonogram«, således som det er defineret i Romkonventionen, på to måder. For at afspejle udviklingen i musikteknologi omfatter definitionen i WIPO-traktaten nemlig også »lyde udtrykt i en anden form« – f.eks. optagelser af syntetiske lyde, såsom synthesizere, der aldrig er blevet frembragt som reelle lyde før optagelsen.
50.
Desuden omfatter definitionen af »fonogram« i WIPO-traktaten ligeledes optagelse af lyd eller lyde udtrykt i en anden form, der indgår i en audiovisuel optagelse, som ikke i ophavsretlig forstand kategoriseres som et »værk«. Der er her tale om en væsentlig ændring.
51.
I fælleserklæringen vedrørende artikel 2, litra b), anføres det desuden, at »definition[en] af et fonogram […] ikke [er] udtryk for, at rettighederne vedrørende fonogrammer på nogen måde ændres, ved at de [ (
31
)] indgår i et kinematografisk eller et andet audiovisuelt værk«.
52.
AGEDI og AIE har gjort gældende, at fælleserklæringen skal forstås således, at fonogramindehavernes rettigheder fortsat finder anvendelse, efter at fonogrammet er blevet inkorporeret i et audiovisuelt værk, som om det audiovisuelle værk (også) var et fonogram. Denne argumentation og fortolkning af fælleserklæringen er efter min opfattelse ikke korrekt.
53.
Logikken i og opbygningen af WIPO-traktatens artikel 2, litra b), og artikel 15 samt de forhandlinger, der førte til disse bestemmelsers endelige affattelse, underbygger hverken denne fortolkning eller det kontraintuitive begreb, hvorefter et fonogram samtidig med, at det udgør en del af et audiovisuelt værk, også vil kunne kategoriseres som et »fonogram« i den form, hvori det indgår i værket.
54.
Som beskrevet i vejledningen til traktaterne om ophavsret og beslægtede rettigheder administreret af WIPO (
32
), der er et fortolkende dokument udarbejdet af WIPO, som ikke er juridisk bindende, men dog kan fungere som støtte i Domstolens fortolkning af WIPO-traktaten (
33
), var det hensigten med fælleserklæringen om artikel 2, litra b), at bekræfte, at fonogrammer kun kan anvendes i audiovisuelle værker på grundlag af relevante aftaler, idet der tages behørigt hensyn til fonogramfremstillernes rettigheder, og at hvis fonogrammerne igen anvendes uafhængigt af det audiovisuelle værk, skal de (igen) betragtes som fonogrammer, hvilket betyder, at fonogrammet, som det indgår i det audiovisuelle værk, ikke længere betragtes som et fonogram, så længe det indgår i den audiovisuelle helhed (og at det ifølge fælleserklæringen på ny får status som fonogram, hvis det igen adskilles fra den audiovisuelle helhed) (
34
). Jf. ligeledes drøftelserne i Hovedkomité I i den diplomatiske konference, som præciserede, at lydspor til film, når de udgives som lydoptagelser, bør kategoriseres som fonogrammer (
35
).
55.
Denne opfattelse støttes ligeledes af retslitteraturen. Jf. f.eks. The WIPO Treaties 1996, s. 258, første og anden del i nr. 35 vedrørende WIPO-traktatens artikel 2, hvori følgende forklares: »Udelukkelse fra definitionen [af »fonogram«] gælder kun, hvis lydsporet forekommer sammen med eller på anden måde er forbundet med billedsporet. […] Det er irrelevant, om lydsporet oprindeligt blev designet til at blive udnyttet […] som et fonogram […] Det samme gælder for optagelsestidspunktet: Det er irrelevant, om lydsporet til en film stammer fra en eksisterende optagelse, eller om det optages samtidig med billederne […] Udnyttelsesmetoden – som en integreret del af et audiovisuelt værk eller separat udelukkende som en optagelse af lyde – er det afgørende.
Hvis en eksisterende optagelse af lyde eller af lyde udtrykt i en anden form senere indarbejdes i et audiovisuelt værk, ændrer den ikke status, men er stadig et »fonogram«. Dens status som fonogram kan anses for at være blevet suspenderet i forbindelse med indarbejdelsen.«
56.
Andre synspunkter er ligeledes kommet til udtryk i retslitteraturen. Jf. af de samme forfattere The WIPO Treaties on Copyright (
36
), s. 272, punkt 8.2.41 og 8.2.42, der diskuterer det synspunkt, at allerede eksisterende fonogrammer kan bevare deres status som sådan, når de indgår i et audiovisuelt værk, og s. 489, punkt 9.2.8 og 9.2.9, der beskriver forskellige fortolkninger foretaget af forskellige kontraherende stater af WIPO-traktatens artikel 2, litra c), som blev fremsat på den diplomatiske konference i 2000 i de forhandlinger, der i sidste ende førte til Beijingtraktaten (
37
).
57.
Resolutionen om audiovisuelle fremførelser, som blev vedtaget den 20. december 1996 af den diplomatiske konference i 1996, hvori de deltagende delegationer beklagede, at WIPO-traktaten ikke omfatter udøvende kunstneres rettigheder til de audiovisuelle optagelser af deres fremførelse, bekræfter ligeledes den opfattelse, at WIPO-traktatens artikel 15 ikke fastsætter en ret til et rimeligt, samlet vederlag for overføring til almenheden af audiovisuelle værker, hvori der indgår et eksisterende fonogram.
58.
Jeg er derfor af den opfattelse, at en fortolkning af udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2, i lyset af WIPO-traktatens bestemmelser, som søger at fortolke direktivets bestemmelser i overensstemmelse med traktatens bestemmelser, i høj grad støtter den konklusion, at artikel 8, stk. 2, ikke pålægger medlemsstaterne at fastsætte en ret til et rimeligt vederlag for overføring til almenheden af et audiovisuelt værk, hvori der i lydsporet er synkroniseret et fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed (eller dele heraf).
4. Re:Sound mod Motion Picture Theatre Associations of Canada
59.
I sagen Re:Sound mod Motion Picture Theatre Associations of Canada (
38
) blev Canadas øverste domstol anmodet om at fortolke de canadiske retsforskrifter, der var indført for at efterkomme de forpligtelser, der påhviler Canada i medfør af Romkonventionens artikel 12. Selv om terminologien i den omhandlede canadiske lovgivning i et vist omfang adskilte sig fra den terminologi, der anvendes i Romkonventionen og i udlejningsdirektivet, ligger de spørgsmål, som den canadiske domstol skulle tage stilling til, tæt op ad de spørgsmål, der er forelagt Domstolen i den foreliggende sag.
60.
I den canadiske lovgivning blev en »lydoptagelse« defineret som en optagelse bestående af lyde, dog med undtagelse af lydsporet til et kinematografisk værk, hvor det ledsager det kinematografiske værk. Det bemærkes, at denne definition synes at ligge tættere på definitionen af »fonogram« i WIPO-traktaten end definitionen af dette udtryk i Romkonventionen, for så vidt som undtagelsen for lydspor kun finder anvendelse for lydoptagelser, der ledsager kinematografiske »værker«.
61.
Canadas øverste domstol har enstemmigt fastslået, at denne definition af »lydoptagelse« indebærer, at der ikke opstår nogen ret til et rimeligt vederlag, når et lydspor ledsager filmen, men at der skulle betales et sådant vederlag, hvis lydsporet blev afspillet uafhængigt af filmen eller [TV-]programmet, og at denne fortolkning var i overensstemmelse med definitionen af »fonogram« i Romkonventionens artikel 3, idet den canadiske undtagelse for »lydspor« ikke omfattede en undtagelse for »udelukkende for hørelsen beregnet optagelse« (
39
).
62.
Analysen af sagen er informativ og naturligvis på ingen måde dispositiv med hensyn til den foreliggende sag for Domstolen.
5. Sammenligning af begrebet »reproduktion« som omhandlet i artikel 2, litra c), i direktiv 2001/29 og udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2
63.
Det forekommer logisk og sprogligt korrekt at behandle resultatet af en reproduktionshandling som en »reproduktion« af den reproducerede genstand.
64.
Synkroniseringsprocessen, således som den er beskrevet af den forelæggende ret, indebærer imidlertid meget mere end en simpel reproduktion af fonogrammet. Hele den visuelle del af det audiovisuelle værk skal fremstilles – almindeligvis, må det antages, først – hvorefter lydsporet, hvori (dele af) fonogrammet indgår, skal tilpasses den visuelle del. Der kan tilføjes dialog samt andre indspillede musikalske og ikkemusikalske audiodele. Disse andre dele af det audiovisuelle produkt skal være tilstrækkeligt originale til at give det samlede resultat status som et audiovisuelt »værk« i ophavsretlig forstand, så det ikke er omfattet af begrebet fonogram som defineret i WIPO-traktaten (
40
).
65.
I betragtning af, at hverken udlejningsdirektivet eller direktiv 2001/29 indeholder en definition af udtrykket »et fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed, eller en reproduktion af et sådant fonogram« eller af ordene »fonogram« og »reproduktion« deri, skal betydningen og rækkevidden af disse ord og dette udtryk fastlægges efter den sædvanlige betydning i almindelig sprogbrug, idet der tages hensyn til den kontekst, hvori de anvendes (
41
). Det følger af såvel kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten som af lighedsprincippet, at bestemmelser, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med hensyn til fastlæggelsen af dens betydning og rækkevidde, normalt i hele Unionen skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning (
42
).
66.
Med udgangspunkt i den kontekst, hvori ovennævnte udtryk og ord indgår, findes ordet »reproduktion« ikke blot i udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2, men også i artikel 7 i direktiv 92/100 og i den efterfølgende gentagelse af denne bestemmelse som en del af artikel 3 i direktiv 2001/29.
67.
Domstolen har gentagne gange fastslået, at henset til kravene om enhed og sammenhæng i Unionens retsorden, skal de begreber, der er anvendt i direktiv 2001/29 og 2006/115, have samme betydning, medmindre EU-lovgiver i en bestemt lovgivningsmæssig sammenhæng har givet udtryk for en anden hensigt (
43
).
68.
I denne henseende skal der tages hensyn til de forskellige formål og den forskellige karakter af de interesser, der beskyttes ved henholdsvis de EU-retlige bestemmelser (og de tilsvarende bestemmelser i international ret), som giver udøvende kunstnere og fremstillere en eneret (som dog kan overdrages) til at tillade eller forbyde visse handlinger, såsom fremstillernes ret til at tillade eller forbyde reproduktion af deres fonogrammer, og retten til et rimeligt vederlag for udlejning eller udlån eller for radio- eller fjernsynsudsendelse eller overføring til almenheden, som i det væsentlige er rettigheder af økonomisk karakter (
44
).
69.
Førstnævnte rettigheder har nemlig til formål at give udøvende kunstnere og fonogramfremstillere mulighed for at kontrollere bestemte former for anvendelse af resultaterne af deres arbejde, således at de kan forhandle om godtgørelse for denne brug, mens de sidstnævnte rettigheder har til formål at sikre de udøvende kunstnere eller fremstillere godtgørelse for anvendelsen af deres fremførelser eller investeringer i forbindelse med anvendelser, som de ikke kontrollerer.
70.
Med hensyn til begrebet »overføring til almenheden«/»kommunikation til offentligheden« i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 samt i udlejningsdirektivets artikel 8, stk. 2, har Domstolen gentagne gange fastslået, at disse bestemmelser forfølger formål, som til en vis grad er forskellige, idet artikel 3 giver ophavsmænd en præventiv ret (
45
). Den samme logik finder anvendelse på artikel 2 i direktiv 2001/29, som også giver rettighedshavere en præventiv ret, nemlig retten til at tillade eller forbyde reproduktion.
71.
Desuden kan udtrykket »reproduktion« forstås enten som processen med at reproducere en given genstand eller som resultatet af en sådan reproduktion. Det, der er forbudt i henhold til artikel 2, litra c), i direktiv 2001/29, er den uautoriserede reproduktionshandling, mens artikel 8, stk. 2, vedrører vederlag for former for anvendelse af en reproduktion i form af et eksemplar af et fonogram, dvs. anvendelsen af en genstand. Der er her tale om to forskellige betydninger af det samme ord.
72.
I denne henseende adskiller den foreliggende sag sig fra den situation, der blev analyseret i Reha Training-dommen (
46
), hvor Domstolen i præmis 31 og 32 ikke fandt nogen beviser for, at EU-lovgiver har villet tillægge begrebet »overføring til almenheden«/»kommunikation til offentligheden« forskellig betydning i direktiv 2001/29 og 2006/115, og hvor disse rettigheder følger af den samme udløsende faktor (og det pågældende begreb var en del af denne udløsende faktor).
73.
Hvad angår den gængse betydning af »reproduktion« i sædvanlig sprogbrug, er det min opfattelse, at ingen almindelig person ville opfatte et typisk audiovisuelt værk som en »reproduktion« af et fonogram, der bruges som (en del af) lydsporet til dette værk. Som eksempel opfatter jeg ikke – og jeg tror ikke, at nogen ville opfatte – en film som »Døden i Venedig« (
47
) som en reproduktion af (dele af) en optagelse af Mahlers 5. symfoni eller nogen af de andre musikstykker, der indgår i lydsporet til filmen (
48
), eller filmen »Fagre voksne verden« (
49
) som en »reproduktion« af sangen »The Sound of Silence« af Simon & Garfunkel, i dette udtryks gængse forstand.
74.
Det at kopiere en eksisterende optagelse af en sang til lydsporet til en film kan anses for en reproduktionshandling, fordi det netop er det, der sker. Sangen reproduceres og indgår i den audiovisuelle helhed. Som anført i punkt 33-35 i nærværende forslag til afgørelse forekommer det mig indlysende, at en sådan reproduktionshandling, som begrebet anvendes i forbindelse med reproduktionsretten, finder sted, når fonogrammet synkroniseres.
75.
Den omstændighed, at det at synkronisere en eksisterende optagelse er en handling, hvorved dette fonogram reproduceres, betyder imidlertid ikke, at det deraf følgende audiovisuelle værk (hvor sangen formodentlig er den mindste og mindst betydningsfulde del) er en reproduktion af sangen. Dette ville næppe stemme overens med dette udtryks gængse betydning i sædvanlig sprogbrug.
76.
I Pelham-dommen blev Domstolen anmodet om at fortolke »spredningsretten« i udlejningsdirektivets artikel 9. Denne bestemmelse giver bl.a. fremstillere af fonogrammer en eneret til at stille deres fonogrammer, »herunder eksemplarer deraf«, til rådighed for almenheden ved salg eller på anden måde. Domstolen skulle tage stilling til, hvorvidt et fonogram, der indeholdt lydprøver, som var udtaget fra et andet fonogram (i det tilfælde uden samtykke fra rettighedshaverne til det pågældende fonogram), udgjorde et »eksemplar« som omhandlet i udlejningsdirektivets artikel 9, stk. 1, af det pågældende fonogram. Domstolen besvarede dette spørgsmål benægtende. Den begrundede det for det første med formålet med spredningsretten, for så vidt som den vedrører fremstillere af fonogrammer (gennem en rimelig retsbeskyttelse af fremstillerens intellektuelle ejendomsret at give fremstilleren mulighed for at dække de investeringer, som denne er gået ind på, samt at bekæmpe piratvirksomhed), og for det andet med henvisning til den parallelle bestemmelse (som dog har en anden ordlyd) i Genèvekonventionens artikel 1, litra c) (
50
), at et fonogram, som indeholder prøver af musik, der er overført fra et andet fonogram, ikke udgør et »eksemplar« af dette fonogram, »for så vidt som det ikke gengiver hele eller en væsentlig del af dette fonogram« (
51
).
77.
Jeg bemærker, at Pelham-sagen vedrørte en situation, hvor den reproducerede eller kopierede del var væsentligt mindre end den integrerede helhed, idet kun en lille del af det oprindelige fonogram blev reproduceret. I den foreliggende sag kan det pågældende fonogram reproduceres helt eller delvist i synkroniseringsprocessen. Selv om fonogrammet reproduceres helt i synkroniseringen, indebærer kravet om, at det audiovisuelle produkt kategoriseres som et »værk«, imidlertid, at de ændringer, der foretages i helheden, skal overholde originalitetstærsklen. Det kan således ikke hævdes, at fonogrammet og det audiovisuelle værk er det samme, eller at det audiovisuelle værk er en reproduktion eller et eksemplar af fonogrammet.
78.
Jeg mener i denne forbindelse, at ordene »reproduktion« og »eksemplar«, selv om de ikke er identiske i betydningen, er forbundne ord. I Romkonventionens artikel 3, litra e), defineres »reproduktion« da også som »fremstilling af et eller flere eksemplarer af en optagelse«. I denne henseende er den foreslåede løsning efter min opfattelse også den løsning, der er mest i overensstemmelse med Domstolens tidligere praksis.
IV. Forslag til afgørelse
79.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare de af Tribunal Supremo (øverste domstol, Spanien) forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»Begreberne »fonogram« og »reproduktion af et […] fonogram« som omhandlet i artikel 8, stk. 2, i Rådets direktiv 92/100/EØF af 19. november 1992 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret og artikel 8, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/115/EF af 12. december 2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret omfatter ikke et audiovisuelt værk, hvori et fonogram er blevet indarbejdet, efter at der er opnået tilladelse fra den eller de pågældende rettighedshavere til dette fonogram i overensstemmelse med kravene i artikel 2, litra c), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet.
Når det værk, der er overført til almenheden, er et audiovisuelt værk som sådan, er der ikke tale om et »fonogram« som omhandlet i artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100 og artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115, der »anvendes« eller overføres til almenheden.
Følgelig pålægger artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100 og artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 ikke medlemsstaterne at forpligte brugeren til at betale et »rimeligt, samlet vederlag« til rettighedshaverne til det indarbejdede fonogram i forbindelse med en »overføring til almenheden« af det audiovisuelle værk.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 12.12.2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (kodificeret udgave) (EUT 2006, L 376, s. 28) (herefter »direktiv 2006/115«).
(
3
) – Rådets direktiv af 19.11.1992 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (EFT 1992, L 346, s. 61) (herefter »direktiv 92/100«).
(
4
) – Jf. punkt 4 ff. i nærværende forslag til afgørelse.
(
5
) – Jf. punkt 10 ff. i nærværende forslag til afgørelse.
(
6
) – Jf. diskussionen i punkt 48 i nærværende forslag til afgørelse.
(
7
) – EFT 2000, L 89, s. 6.
(
8
) – Den diplomatiske konference om visse ophavsrettigheder og beslægtede rettigheder, som blev afholdt inden for rammerne af Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret i Genève.
(
9
) – Fælleserklæringer vedrørende WIPO-traktaten om fremførelser og fonogrammer vedtaget af den diplomatiske konference den 20.12.1996.
(
10
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 22.5.2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT 2001, L 167, s. 10) (herefter »direktiv 2001/29«).
(
11
) – Det står ikke umiddelbart klart, hvorfor fjernsynsudsendelserne ikke kategoriseres som »radio- og fjernsynsudsendelse« snarere end »overføring til almenheden«. »Radio- og fjernsynsudsendelse«, som udtrykket anvendes i udlejningsdirektivets artikel 8, sker »ved hjælp af radiobølger«, hvilket imidlertid udelukker kabel-TV. I praksis finder forpligtelsen til at betale »et rimeligt, samlet vederlag« både anvendelse på »radio- og fjernsynsudsendelse« og »overføring til almenheden«.
(
12
) – I udlejningsdirektivets tekst henvises til »reproduktion af et sådant fonogram« (min fremhævelse).
(
13
) – Jf. punkt 3 i afsnittet »For det femte« i anmodningen om præjudiciel afgørelse.
(
14
) – Jf. punkt 5 i afsnittet »For det femte« i anmodningen om præjudiciel afgørelse. Det fremgår således, at den forelæggende ret ikke er i tvivl om, hvorvidt Atresmedia selv har fremstillet »reproduktioner«, men om, hvorvidt filmen eller andet audiovisuelt indhold, som selskabet har kommunikeret til offentligheden, kan anses for »reproduktioner« af fonogrammer. Dette spørgsmål vedrører handlinger foretaget af producenter af film eller andet audiovisuelt indhold og den måde, hvorpå de produkter, der ikke er værker, skal kategoriseres, og ikke et TV-selskabs handlinger i forbindelse med udsendelse eller overføring til almenheden af disse værker eller produkter, der ikke er værker. Jeg bemærker, at der efter min opfattelse ikke er nogen reel tvivl om, hvorvidt spredningen af det forskellige audiovisuelle indhold er omfattet af begrebet »overføring til almenheden«, eller om de omhandlede fonogrammer er blevet »udgivet i kommercielt øjemed« – det synes at stå klart.
(
15
) – Jf. anmodningen om præjudiciel afgørelse, afsnittet med overskriften »For det første«, punkt 3, uddrag af dommen afsagt af Juzgado de lo Mercantil de Madrid (handelsretten i Madrid) (»Synkronisering af eksisterende fonogrammer i et audiovisuelt værk ved hjælp af den fornødne betalte licens […]«), og afsnittet med overskriften »For det femte«, punkt 2 in fine (den forelæggende rets beskrivelse af sine fortolkningsmæssige tvivlsspørgsmål) (»[…] ret til et rimeligt, samlet vederlag, eftersom der er ydet godtgørelse for beslægtede rettigheder til fonogrammet, idet der er givet tilladelse til reproduktionen eller synkroniseringen heraf i det audiovisuelle værk«).
(
16
) – Dom af 29.7.2019, Pelham m.fl. (C-476/17, EU:C:2019:624, præmis 29 samt domskonklusionens punkt 1).
(
17
) – Ifølge den forelæggende ret blev dette samtykke opnået på behørig vis på tidspunktet for den pågældende synkronisering.
(
18
) – Defineret i henholdsvis artikel 1, stk. 2 og 3, og artikel 2, stk. 1, i direktiv 92/100. Ifølge 12. betragtning til direktivet er det »nødvendigt at definere begreberne udlejning og udlån i dette direktivs betydning«.
(
19
) – Forslag til Rådets direktiv om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder (KOM(90) 586 endelig udg. – SYN 319, af 24.1.1991) (herefter »det oprindelige forslag«).
(
20
) – Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker af 9.9.1886, senest revideret i Paris den 24.7.1971 og ændret den 28.9.1979.
(
21
) – Jf. det oprindelige forslag, anden del, kapitel I, tredje afsnit, i afsnittet om artikel 6 (Reproduktionsrettigheder) (s. 56 i den engelske sprogversion), som for så vidt angår rettighedshaverne og genstanden for denne artikel henviser til kommentarerne i afsnit 2.1, hvori det er anført (for så vidt angår udlejnings- og udlånsretten), at de anvendte udtryk er grundlæggende inden for ophavsret og beslægtede rettigheder, og at deres betydning i vidt omfang er harmoniseret indirekte i de fleste medlemsstaters lovgivninger gennem Bernerkonventionen og Romkonventionen, og at de henvisninger i direktivet til Bernerkonventionen og Romkonventionen, for så vidt angår de udtryk, der er anvendt deri, skal fortolkes i overensstemmelse med disse konventioner.
(
22
) – Jf. »Ændret forslag til Rådets direktiv om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret« forelagt af Kommissionen (KOM(92) 159 endelig udg. – SYN 319, af 30.4.1992) (herefter »det ændrede forslag«), begrundelse, s. 12 ff., vedrørende artikel 6a i det ændrede forslag.
(
23
) – Grønbog om ophavsret og den teknologiske udfordring – spørgsmål vedrørende ophavsret, der kræver øjeblikkelig handling (KOM(88) 172 endelig udg. af 7.6.1988).
(
24
) – Jf. begrundelsen til det ændrede forslag, s. 12, afsnittet om artikel 6a.
(
25
) – Jf. ligeledes mit nylige forslag til afgørelse Recorded Artists Actors Performers (C-265/19, EU:C:2020:512), som bl.a. vedrører EU’s enekompetence og medlemsstaternes kompetence til at fastlægge, hvilke udøvende kunstnere fra tredjelande der har ret til et rimeligt vederlag.
(
26
) – Guide to the Rome Convention and to the Phonograms Convention offentliggjort i 1981 af Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret, kommentarer til artikel 3, litra b), punkt 3.7, på s. 22. Jf. også kommentarerne til artikel 3, litra e), hvor det i punkt 3.15 på s. 24 påpeges, at et »fonogram« udelukkende er en optagelse af lyde, mens en »optagelse« enten kan være visuel eller audiovisuel, og at Romkonventionen kun beskytter fonogrammer, som udelukkende er lyde.
(
27
) – Dette fremgår også af vejledningen til Romkonventionen og fonogramkonventionen, som i kommentarerne til artikel 10 (om fonogramfremstilleres reproduktionsret) henviser til den diplomatiske konferences fælleserklæring, hvoraf det fremgår, at »direkte« reproduktion af et fonogram betød reproduktion ved brug af matricen, og at »indirekte« reproduktion skete ved anvendelse af en grammofonplade presset ved hjælp af matricen eller ved optagelse af et radio- eller fjernsynsprogram indeholdende fonogrammet.
(
28
) – Dom af 15.5.2012, SCF Consorzio Fonografici (C-135/10, EU:C:2012:140, præmis 38).
(
29
) – Ibidem, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis.
(
30
) – Ibidem, præmis 50.
(
31
) – Ordet »de« (»their«) i fælleserklæringen synes grammatisk set at henvise til »rettighederne« til fonogrammerne. Dette kan naturligvis ikke være korrekt, idet ordet »de« må skulle være »det« og henvise til fonogrammet og ikke til rettighederne. Jf. i samme retning J. Reinbothe og S. von Lewinski, The WIPO Treaties 1996 – The WIPO Copyright Treaty and The WIPO Performances and Phonograms Treaty – Commentary and Legal Analysis, punkt 36 på s. 259. Denne tolkning støttes af den også autentiske franske udgave af fælleserklæringen, som har følgende ordlyd: »la definition du phonogramme […] n’implique pas que l’incorporation dans une œuvre cinématographique ou une autre œuvre audiovisuelle ait une quelconque incidence sur les droits sur le phonogramme«, hvoraf det fremgår, at det er fonogrammet og ikke rettighederne, der indgår.
(
32
) – Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms, WIPO-publikation nr. 891(E).
(
33
) – Jf. i samme retning vedrørende WIPO’s Guide to the Berne Convention (Genève, 1978) dom af 7.12.2006, SGAE (C-306/05, EU:C:2006:764, præmis 41), og generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Football Association Premier League m.fl. (C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:43, punkt 122).
(
34
) – Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO, s. 235 i PPT-2.8.
(
35
) – Jf. Records of the Diplomatic Conference of Certain Copyright and Neighbouring Rights Questions, Genève 1996, s. 691, punkt 400 og 402.
(
36
) – J. Reinbothe og S. von Lewinski, The WIPO Treaties on Copyright – A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, 2. udgave.
(
37
) – Jf. Australiens synspunkter i det kortfattede referat MC I 2000, punkt 319, som svarer til det synspunkt, der er anført i dette forslag til afgørelse; jf. f.eks. Unionens synspunkter i det samme referat, punkt 97, som slår til lyd for en vis fortolkningsfrihed, og USA’s og Japans synspunkter, som udtrykker andre fortolkninger end dem, der anlægges i dette forslag til afgørelse (samme referat, henholdsvis punkt 95 og 96).
(
38
) – [2012] 2 SCR 376.
(
39
) – Ibidem, præmis 35, 36, 49, 50 og 52. Jf. Phonographic Performance Co. of Australia Ltd. mod Federation of Australian Commercial Television Stations, [1998] HCA 39, hvor Canadas øverste domstol nåede frem til et andet resultat på grund af forskelle i lovbestemmelserne på området. Den australske sag blev afgjort af et flertal på tre dommere med to dissentierende dommere. Jeg erindrer om, at den australske dom ikke synes at henvise til beslægtede rettigheder, der er genstand for Romkonventionens artikel 12.
(
40
) – Kommissionen har i sit indlæg i retsmødet henvist til YouTube-videoer, hvor fonogrammer er ledsaget af billeder af CD-coveret, som eksempler på audiovisuelt indhold, der ikke opnår status som »værker« i ophavsretlig forstand, og som derfor ville udgøre »fonogrammer« i WIPO-traktatens forstand. Jeg er enig i denne beskrivelse.
(
41
) – Jf. dom af 29.7.2019, Pelham m.fl. (C-476/17, EU:C:2019:624, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).
(
42
) – Jf. dom af 6.2.2003, SENA (C-245/00, EU:C:2003:68, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).
(
43
) – Jf. dom af 31.5.2016, Reha Training (C-117/15, EU:C:2016:379, præmis 28), og af 4.10.2011, Football Association Premier League m.fl. (C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 188).
(
44
) – For en diskussion om retten til vederlag i modsætning til en eneret inden for rammerne af WIPO-traktatens artikel 15 henvises til J. Reinbothe og S. von Lewinski, The WIPO Treaties on Copyright – A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, 2. udgave, s. 394, punkt 8.15.17 ff.
(
45
) – Dom af 15.3.2012, SCF Consorzio Fonografici (C-135/10, EU:C:2012:140, præmis 74 og 75), og af 31.5.2016, Reha Training (C-117/15, EU:C:2016:379, præmis 29 og 30).
(
46
) – Dom af 31.5.2016, Reha Training (C-117/15, EU:C:2016:379).
(
47
) – Spillefilm fra 1971 instrueret af Luchino Visconti efter manuskript baseret på Thomas Manns roman af samme navn.
(
48
) – Hvis det antages, at der blev anvendt forudindspillet musik.
(
49
) – Den romantiske komedie fra 1967 instrueret af Mike Nichols med Dustin Hoffman i hovedrollen.
(
50
) – Konventionen om beskyttelse for fremstillere af fonogrammer mod ulovlig kopiering af deres fonogrammer af 29.10.1971.
(
51
) – Dom af 29.7.2019, Pelham m.fl. (C-476/17, EU:C:2019:624, præmis 55).