62017CC0375
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Е. SHARPSTON
представено на 27 септември 2018 година (
1
)
Дело C‑375/17
Stanley International Betting Ltd
Stanleybet Malta Ltd
срещу
Ministero dell’Economia e delle Finanze
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli
заинтересовани страни:
Lottomatica SpA
Lottoitalia Srl
(Преюдициално запитване, отправено от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия)
„Преюдициално запитване — Свобода на установяване, свобода на предоставяне на услуги и общи принципи на правото на Съюза — Концесия за управлението на играта Lotto — Избор на националния законодател да възложи концесията на един оператор — Изчисляване на стойността на договора — Клауза за прекратяване на концесията“
1.
„Светът никога не е виждал, нито някога ще види напълно справедлива лотария“ (
2
).
2.
Настоящото преюдициално запитване, отправено от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия), се отнася до процедура за възлагане на изключителна концесия за управлението на италианската автоматизирана лотарийна игра Lotto и други числови игри с фиксирани коефициенти на печалба. В производството пред италианските съдилища Stanley International Betting Ltd и Stanleybet Malta Ltd (наричани по-нататък „дружествата Stanley“) оспорват националните правни норми, позволяващи съответните италиански органи да обявят концесионна процедура с подобни параметри. Тези дружества поддържат, че чрез някои от клаузите на предлагания договор националните органи на практика създават пречки, ограничаващи достъпа до пазара на оператори като тях самите, в нарушение на Директива 2014/23/ЕС за възлагане на договори за концесия (
3
), на разпоредбите на Договора, регламентиращи свободата на установяване и правото на предоставяне на услуги, и на общите принципи на правото на Съюза.
Правна уредба
Правото на Съюза
3.
Член 49 ДФЕС предвижда, че ограниченията върху свободата на установяване на граждани на държава членка на територията на друга държава членка са забранени.
4.
В член 56 ДФЕС се посочва, че се забраняват ограниченията на свободното предоставяне на услуги в рамките на Съюза по отношение на гражданите на държавите членки, които са се установили в държава членка, различна от тази, в която се намира лицето, за което са предназначени услугите.
5.
Членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС не засягат прилагането на законовите, подзаконовите или административните разпоредби, които предвиждат специален режим за чуждите граждани по съображения за обществен ред, обществена сигурност и обществено здраве (членове 52 ДФЕС и 62 ДФЕС).
6.
Директива 2014/23 определя правилата във връзка с процедурите за възлагане от възлагащи органи и възложители на концесии, чиято прогнозна стойност е равна на или надвишава 5186000 EUR (член 1, параграф 1 и член 8, параграф 1). Съгласно член 5, параграф 10 „изключително право“ означава „право, предоставено от компетентен орган нa държава членкa със законова, подзаконова или публикувана административна разпоредба в съответствие с Договорите, като последица от което упражняването нa дадена дейност е ограничено съответно до един икономически оператор и с което съществено се засяга възможността нa други икономически оператори дa извършват такава дейност“.
7.
Член 10 е част от раздел „Изключения“. В него са изброени концесиите, възлагани от възлагащи органи и възложители, които попадат извън приложното поле на Директивата. Съгласно член 10, параграф 9 Директивата не се прилага за концесии за услуги за организиране на лотарии, попадащи в обхвата на код 92351100‑7 по CPV, които се възлагат от държава членка на икономически оператор въз основа на изключително право (
4
). В тази връзка съображение 35 от Директивата гласи, че „настоящата директива не следва да засяга свободата на държавите членки в съответствие с правото на Съюза да избират методите на организация и контрол на хазартните игри и залаганията, включително посредством разрешения. Целесъобразно е от обхвата на настоящата директива да бъдат изключени концесиите, свързани с организирането на лотарии, които се възлагат от държава членка на даден икономически оператор въз основа на изключително право, предоставено с процедура, при която няма публичност, съгласно приложимите национални законови, подзаконови или публикувани административни разпоредби в съответствие с ДФЕС. Това изключение е обосновано предвид предоставянето на изключително право на даден икономически оператор, което прави невъзможно прилагането на състезателна процедура, както и предвид необходимостта държавите членки да запазят възможността да регулират хазартния сектор на национално равнище с оглед на задълженията си за опазване на обществения ред“.
8.
Съгласно член 51, параграф 1 „държавите членки въвеждат в сила законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими, за да се съобразят с настоящата директива, до 18 април 2016 г. […]“. В член 54 се уточнява, че Директивата „не се прилага за възлагането на концесии, процедурите за които са проведени или които са възложени преди 17 април 2014 г.“
Италианското право
9.
С член 1, параграф 653 от Закон № 190 от 2014 г. (определен от запитващата юрисдикция като „Закон за бюджетната стабилност за 2015 г.“) на Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Агенция „Митници и монополи“, наричана по-нататък „ADM“) се възлага да организира концесионна процедура за възлагане на изключителна концесия за управлението на играта Lotto и на други числови игри с фиксирани коефициенти на печалба в Италия.
Фактите, производството и преюдициалните въпроси
10.
В Италия съществуват два вида концесия във връзка с провеждането на играта Lotto (
5
): запазена за търговците на дребно концесия за продажба на билети за играта Lotto и концесия за управлението на играта Lotto, която включва, както е видно от акта за преюдициално запитване, „услуги по теглене на печеливши номера, свързване и автоматизиране“. Италианското правителство обобщи услугите, които са предмет на концесията за управление, по следния начин: i) теглене на печелившите номера; ii) компютърно свързване между всички пунктове за залози; iii) контрол върху направените залози; iv) определяне на победителя; v) изплащане на печалбите; vi) удържане на данък върху приходите при източника и vii) внасяне на печалбата и данъка, удържан при източника, в бюджета на италианската държава. До изтичането на договора му на 8 юни 2016 г. тези услуги са били предоставяни от Lottomatica Spa.
11.
През декември 2015 г. ADM публикува обявление за концесионната процедура, в което са изброени следните съществени условия: i) концесията се предоставя за срок от девет години без възможност за подновяване; ii) подборът ще се извършва въз основа на критерия за икономически най-изгодната оферта с базова стойност на концесията от 700 милиона евро; iii) класираният на първо място участник заплаща тази сума на части (350 милиона евро към момента на възлагането; 250 милиона евро през 2016 г. при действителното поемане на услугата и остатъка — до 30 април 2017 г.); iv) концесионерът ще има право да използва далекосъобщителната мрежа за пряко или косвено предоставяне на услуги, различни от събирането на залозите за играта Lotto и залозите за другите числови игри с фиксирани коефициенти на печалба, при условие че ADM прецени, че тези услуги са съвместими със самото събиране на залози, и v) концесионерът ще получава комисиона в размер на 6 % от събраните залози (
6
).
12.
Участниците също така следва да докажат предишен опит при управлението на игри или събирането на залози въз основа на валиден лиценз в една от държавите от Европейското икономическо пространство.
13.
В точка 5.3 от спецификациите към поканата за участие в концесионната процедура са посочени изискванията относно финансовите възможности. Участниците трябва да докажат общ оборот от минимум 100000000 EUR за тригодишен период (или от 2012 г. до 2014 г., или от 2013 г. до 2015 г.) от дейности по управление на игри или събиране на залози. По отношение на техническите възможности в точка 5.4 са посочени следните изисквания към участниците:
„a)
за всяка от последните три финансови години, приключени в периода 2012—2014 г. или в периода 2013—2015 г., минимална обща сума на събрани залози за игри, осъществявани през игрални терминали — 350 милиона евро. В случай че оферентът осъществява дейност в сектора по-малко от три години, но в продължение на поне 18 месеца, стойността на събраните залози се съотнася пропорционално към периода на действителното събиране на залози;
b)
притежаване на сертификат за качество на системите за управление на предприятията в съответствие със стандарта UNI EN ISO 9001:2008 за извършваните от [оферента] дейности по управление или събиране на залози;
c)
притежаване на сертификат в съответствие със стандарта ISO/IEC 27001 за системи за управление на сигурността на информацията“.
14.
Съгласно точка 12.4 икономическата оферта на участниците следва да представлява наддавателно предложение спрямо базовата стойност на концесията в размер на 700 милиона евро; наддавателните предложения трябва да са в минимален размер от 3000000,00 EUR (три милиона евро).
15.
Член 22.1 от проектодоговора, приложен към поканата за участие в концесионната процедура, предвижда, че след изтичане на срока на концесията концесионерът „връща на [ADM], без каквито и да било разходи за агенцията и при поискване от нейна страна, всички материални и нематериални активи, съставляващи мрежата от физически пунктове за залози, както и собствеността върху цялата автоматизирана система, включително наличните помещения и оборудване, в това число и терминалите във всички пунктове за залози“.
16.
В член 30, параграф 2 от проектодоговора са изброени обстоятелствата, при наличието на които може да бъде прекратена концесията. Сред тях са:
„h)
[…] всяко престъпление, за което е постановено предаване на съд и което според [ADM] с оглед на естеството, тежестта, начина на извършване и връзката с предмета на концесионната дейност е такова, че изключва надеждността, професионализма и нравствените качества на концесионера […];
[…]
k)
концесионерът нарушава правилата за предотвратяване на нагласените, неразрешените и тайните игри, и по-специално когато самостоятелно или чрез дружество, контролирано или свързано с него, независимо от местонахождението му, предлага на италианска територия други игри, които могат да бъдат приравнени на автоматизираната игра Lotto и на другите числови игри с фиксирани коефициенти на печалба, без да притежава необходимото разрешение, или други забранени от италианското право игри“.
17.
С решение от 16 май 2016 г. изключителната концесия е възложена на консорциум (Lottoitalia Srl), който включва и досегашният доставчик на услугата (Lottomatica SpA). Обявлението за възлагането е публикувано на 20 май 2016 г. в GURI. Междувременно дружествата Stanley оспорват пред Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио, Италия; наричан по-нататък „РАС Лацио“) член 1, параграф 653 от Закона за бюджетната стабилност за 2015 г. и искат отмяна на актовете, свързани с проведената от ADM процедура по избор на изключителен концесионер за управлението на играта Lotto. На 21 април 2016 г. РАС Лацио отхвърля жалбата им.
18.
В мотивите на решението си РАС Лацио посочва наред с другото, че играта Lotto се различава от другите игри по това, че търговският риск се поема от италианската държава и че са налице два отделни аспекта: събирането на залозите, което е възложено на 33000 търговци на дребно, и управлението на играта Lotto, което е възложено на един концесионер. По отношение на решението на ADM да избере модела на изключителната концесия вместо предоставянето на няколко концесии РАС Лацио постановява, че това решение има две преимущества. Първо, избягва се необходимостта от „супер концесионер“, който да наблюдава и координира действията на различните концесионери при управлението на играта Lotto. Второ, решението освобождава ADM от всякаква отговорност за неизпълнението на задължения от страна на отделните концесионери, което има допълнителното предимство да освобождава от тази отговорност италианската държава. Макар да води също и до по-ниска конкуренция на съответния пазар, въпросният модел е в съответствие с необходимостта от отговорен държавен контрол върху хазартната дейност.
19.
В допълнение, РАС Лацио постановява, че решението базовата стойност на договора да се определи на 700 милиона евро и финансовата тежест за концесионера да се изнесе през първата година, не е неправилно. Високата стойност на договора е била разумна и пропорционална. Предварително е било преценено, че поне 15 оператори в сектора отговарят на специфичните изисквания, съдържащи се в точки 5.3 и 5.4 от спецификациите. За предишните пет години винаги са били отчитани годишни продажби на обща стойност над 6 милиарда евро, което генерира оборот за концесионера от около 400 милиона евро. Разумно е можело да се очаква, че новата концесия ще генерира по-високи суми. Изискванията следователно са били подходящи и пропорционални предвид естеството и предмета на услугата, за която е открита концесионната процедура. Фактът, че Lottomatica е участвало в концесионната процедура като представител на създаден за целта консорциум, показвал, че концесията не е била специално замислена за облагодетелстването на това дружество. На следващо място, клаузите за прекратяване са били разписани достатъчно ясно, така че да не водят до отказване поради несигурност. На последно място, РАС Лацио постановява, че дружествата Stanley не могат да се позовават на решението на Съда по делото Laezza, защото това решение се отнася до различен въпрос (
7
).
20.
В жалбата си до запитващата юрисдикция дружествата Stanley поддържат, че решението концесионната процедура да се проведе по модела на изключителна концесия, реално изключва тях (и други оператори в сектора) от процедурата по подбор, която в същността си е замислена за Lottomatica или поне за много ограничен брой изключително големи оператори, които вече имат съществено присъствие на пазара в Италия. Дружествата Stanley твърдят, че са се отказали от участие в концесионната процедура, и заявяват, че Законът за бюджетната стабилност за 2015 г. и документите към поканата за участие в концесионната процедура противоречат на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, на общите принципи на правото на Съюза и на разпоредбите на Директива 2014/23. Запитващата юрисдикция е на мнение, че за разрешаването на спора в главното производство би ѝ помогнало, ако Съдът отговори на следните въпроси:
„1)
Трябва ли правото на Съюза — и по-специално правото на установяване и свободното предоставяне на услуги, както и принципите на недискриминация, прозрачност, свобода на конкуренцията, пропорционалност и съгласуваност — да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба като съдържащата се в член 1, параграф 653 от Закона за бюджетната стабилност за 2015 г. и съответните актове по прилагане, която предвижда модела „единствен изключителен концесионер“ само за управлението на играта Lotto, но не и за други игри, състезания с познаване на факти и събития и залагания?
2)
Трябва ли правото на Съюза — и по-специално правото на установяване, свободното предоставяне на услуги и [Директива 2014/23], както и принципите на недискриминация, прозрачност, свобода на конкуренцията, пропорционалност и съгласуваност — да се тълкува в смисъл, че не допуска обявление за концесионна процедура, предвиждащо базова стойност на концесията, която e доста завишена и е необоснована от гледна точка на изискванията за икономическо-финансовите и технико-организационните възможности, от вида на предвидените в точки 5.3, 5.4, 11, 12.4 и 15.3 от спецификациите за възлагане на концесия за играта Lotto?
3)
Трябва ли правото на Съюза — и по-специално правото на установяване, свободното предоставяне на услуги и [Директива 2014/23], както и принципите на недискриминация, прозрачност, свобода на конкуренцията, пропорционалност и последователност — да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба, която налага на практика алтернатива между възможността, от една страна, да се получи нова концесия, и от друга страна, да се продължи свободното трансгранично предоставяне на различни услуги по залагания, алтернатива като произтичащата от член 30 от проектодоговора, така че решението за участие в процедурата за възлагане на новата концесия би означавало отказ от трансграничната дейност, макар Съдът многократно да е признавал законосъобразността на въпросната дейност?“.
21.
Писмени становища по делото представят дружествата Stanley, Lottoitalia, правителствата на Белгия, Италия и Португалия, както и Европейската комисия. По време на съдебното заседание, проведено на 6 юни 2018 г., тези страни излагат устни становища и отговарят на въпроси на Съда.
Оценка
Допустимост
22.
Lottoitalia и италианското правителство поддържат, че преюдициалното запитване е явно недопустимо. Запитващата юрисдикция просто била включила в акта за преюдициално запитване въпросите, поставени от дружествата Stanley, без да провери дали за разрешаването на разглежданото дело е необходимо решение на Съда. В акта за преюдициално запитване не се посочвало защо споменатите във въпросите разпоредби на правото на Съюза са относими. Запитващата юрисдикция не обяснявала и връзката между цитираното законодателство на Съюза и приложимите национални норми.
23.
Съгласно постоянната съдебна практика в производствата по член 267 ДФЕС само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта от преюдициално решение, за да може да се произнесе, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, след като поставените от националния съд въпроси се отнасят до тълкуването на правото на Съюза, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе (
8
).
24.
Според мен актът за преюдициалното запитване, макар да не е най-пълният и подробен от вида си, съдържа достатъчно данни за това, че искането за тълкуване на правото на Съюза има някаква връзка с фактите в главното производство. Отбелязвам, че представените от запитващата юрисдикция материали са били достатъчно подробни, за да представят писмени становища правителствата на Белгия и Португалия (
9
). Следователно направеното от запитващата юрисдикция описание на фактическата и правната страна на спора предоставя на Съда достатъчно информация, за да може да даде полезни отговори на поставените въпроси (
10
).
25.
Запитващата юрисдикция откровено посочва, че отправените преюдициални въпроси са тези, повдигнати от дружествата Stanley. Отбелязва също така обаче, че тя самата намира тези въпроси за напълно относими към решаването на спора в главното производство. И тъй като Съдът следва да даде на запитващата юрисдикция отговори, които да са ѝ от полза и да ѝ позволят да разреши делото, е необходимо да се прецени как те да бъдат по-прецизно преформулирани (
11
).
26.
По изложените от мен съображения считам, че актът за преюдициално запитване е допустим.
Предварителни бележки
27.
На първо място е необходимо да се определи видът на разглеждания договор. Макар запитващата юрисдикция да не е повдигнала изрично въпроса, налице е мълчаливо приемане — не на последно място и чрез позоваването на Директива 2014/23 — че предлаганият договор е за концесия за услуга. Основните критерии за идентифициране на концесията за услуги са, че: i) насрещната престация за предоставянето на услуги се състои в правото да се експлоатира услугата — или само по себе си, или придружено с плащане, и ii) рискът, свързан с експлоатирането на услугата, се прехвърля върху концесионера (
12
). Предвид даденото в акта за преюдициално запитване описание на начина, по който на концесионера ще бъде заплатено, и изводите на РАС Лацио, че приходите на концесионера зависят от годишния оборот, за мен е очевидно, че договорът, описан в поканата за участие в концесионната процедура, наистина е за концесия за услуга.
28.
Второ, доколкото разглежданият договор е от трансграничен интерес, органите, които предлагат да възложат и да сключат договора, са „длъжни да спазват по принцип основните правила на Договора за ЕО, по-специално [член 56 ДФЕС], и в частност принципите на равно третиране и на недискриминация, основана на гражданство, както и произтичащото от тях задължение за прозрачност“ (
13
). По правило Съдът предоставя на запитващата юрисдикция да установи наличието на трансграничен интерес. По настоящото дело обаче са налице достатъчно обстоятелства, които позволяват на Съда да направи извода, че разглежданият договор действително е от трансграничен интерес. Те се свеждат до това, че самите дружества Stanley са със седалища в Обединеното Кралство и Малта и че обективно погледнато, стойността на договора, макар и спорна, е достатъчно висока, за да има той трансгранично значение (
14
).
29.
Накрая, между страните не се спори, че ADM е публичен орган и че поканата за участие в концесионната процедура попада в обхвата на общественото възлагане, тъй като е част от процеса, чрез който публичен орган търси да възложи управлението на играта Lotto. В този контекст е налице трайна съдебна практика, че „принципът на прозрачност“ е следствие на принципа за равно третиране (
15
). Правилата, които регламентират тези процедури, имат за цел да гарантират, че секторът на общественото възлагане е конкурентен, открит и надлежно регулиран. Именно в тази светлина приемам позоваването на общите принципи на правото на Съюза („недискриминация, прозрачност, свобода на конкуренцията, пропорционалност и съгласуваност“) във въпроса на запитващата юрисдикция.
Директива 2014/23
30.
Директивата влиза в сила на 17 април 2014 г. и се прилага за възлагането на концесии, процедурите за които са проведени или които са възложени след тази дата (
16
). Крайният срок за транспониране на Директивата от държавите членки е 18 април 2016 г. В настоящия случай ADM e публикувала покана за участие в концесионната процедура на 17 декември 2015 г. в Официален вестник на Европейския съюз и на 21 декември 2015 г. в GURI. Крайният срок за представянето на офертите е бил 16 март 2016 г. Всяка една от тези три дати следва датата, от която Директива 2014/23 започва да се прилага към концесиите (17 април 2014 г.). Самата концесия е възложена на 16 май 2016 г., което е след изтичането на срока за транспониране на Директивата, но преди пълното ѝ транспониране в италианското законодателство (
17
).
31.
Съдът е постановил, че поначало приложима е директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно въпроса дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка. За сметка на това неприложими са разпоредбите на директива, срокът за транспониране на която е изтекъл след този момент (
18
). Посочената съдебна практика обаче се отнася до ситуация, в която две по-ранни директиви, регламентиращи обществените поръчки, са били отменени и са били заменени с Директива 2004/18/EО (
19
). Макар последната директива да влиза в сила на 30 април 2004 г., Директива 92/50 (обществени поръчки за услуги) и Директива 93/37 (обществени поръчки за строителство) остават приложими до изтичане на срока за транспониране на Директива 2004/18 на 31 януари 2006 г. (
20
). Целта на тези правила беше да се осигури гладък преход между правилата, регулиращи стария и новия режим на обществените поръчки (
21
).
32.
Това не е така тук, тъй като няма специален режим на Съюза за възлагане на концесии за строителство преди транспонирането на Директива 2014/23 (
22
). Следователно според мен в съответствие с ясната формулировка на член 54, втора алинея Директива 2014/23 е приложима ratione temporis, Това е така, тъй като (противно на доводите на италианското правителство и Комисията) възлагащият орган е избрал вида на процедурата, която да следва, и е взел окончателно решение да отправи покана за участие в концесионната процедура по време, когато Директива 2014/23 безспорно е вече била в сила.
33.
Остава обаче въпросът дали конкретно този договор попада в материалния обхват на Директивата. В това отношение текстът на член 10, параграф 9 от Директива 2014/23 е ясен и напълно недвусмислен. Тъй като офертата за концесионния договор за услугата Lotto е за „изключително право“ (съгласно определението в член 5, параграф 10 от Директивата) (
23
), свързано с услуга, която попада в обхвата на изрично посочен код от „Общия терминологичен речник“ — 92351100‑7 — следва, че концесионната процедура не попада в обхвата на разпоредбите на Директивата (
24
).
34.
Въз основа на съображение 35 би могло да се направи предположение, че изключението се прилага само когато съответната държава членки избере да не публикува обявление за процедурата и покана за участие, упражнявайки „свободата […] да избир[а] методите на организация и контрол на хазартните игри и залаганията […]“, но не и ако публикува обявление (
25
). Такъв прочит на едно недобре разписано съображение, което освен това няма обвързваща сила, според мен би бил пресилен (
26
). Смятам, че думите от значение в съображението са „в съответствие с ДФЕС“. Тези думи подчертават, че във всички случаи общественото възлагане от трансграничен интерес подлежи на контрол за съответствие с Договорите и общите принципи на правото на Съюза.
35.
Следователно Директивата е неприложима.
Първи въпрос
36.
С първия си въпрос по същество запитващата юрисдикция иска да се установи дали правото на Съюза следва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба като разглежданата, която изисква компетентните органи в държавата членка да организират процедура за определянето на един концесионер, който да управлява автоматизираната игра Lotto. Запитващата юрисдикция поставя този въпрос, посочвайки, че договорите, предлагани за други игри, състезания с познаване на факти и събития и залагания, не се основават на изключителност, а напротив, позволяват множество доставчици.
37.
Според мен въпросът на запитващата юрисдикция има три аспекта. Първо, дали организирането на процедура за възлагане на концесия за управлението на играта Lotto е в противоречие с правото на Съюза? Второ, противоречи ли на правото на Съюза фактът, че предложението е за изключителна концесия? И трето, изключителният модел противоречи ли на правото на Съюза, като се има предвид, че към други видове игри и залагания италианската държава прилага неизключителни модели?
38.
Дружествата Stanley твърдят, че изключителният модел представлява ограничение по смисъла на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, което не може да бъде оправдано от по-висш обществен интерес и във всички случаи е непропорционално. Те изтъкват също така, че от законодателството в областта на конкуренцията могат да бъдат изведени по-специално основания всички хазартни игри да бъдат регламентирани по един и същ начин. Италианското правителство и Lottoitalia не са съгласни с това становище и сочат, че различните видове хазартни игри оправдават различната регламентация и че ограничението е пропорционално и оправдано от по-висш обществен интерес. Италианското правителство също така поддържа, че решението му да избере изключителния модел, е израз на оперативна самостоятелност и че като такова не подлежи на контрол, тъй като става въпрос за мярка, свързана с администриране на хазартна дейност. Правителствата на Белгия и Португалия, както и Комисията поддържат, че ограничението е пропорционално и оправдано от по-висш обществен интерес, отново по смисъла на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС.
39.
По отношение на първия аспект — дали организирането на концесионна процедура е в противоречие с правото на Съюза — моето становище е, че изискването потенциалният лотариен оператор да сключи договор за концесия представлява ограничение на свободите, гарантирани с членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, но че по принцип това ограничение очевидно е оправдано.
40.
По-конкретно, когато фактически и законово не е възможно един оператор да предоставя услуги за управление на играта Lotto в Италия по друг начин освен чрез концесия, спечелена в концесионна процедура, това представлява пречка пред неограниченото упражняване на свободите, гарантирани в членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС. Казано по-просто, от операторите се изисква да представят оферта за договора за концесия, ако искат да продължат да предоставят равностойни услуги и/или искат да започнат да предоставят тези услуги (
27
). Освен това наличието в концесионния договор на клаузи за прекратяване на концесията, които представляват заплаха за непрекъснатостта на икономическата дейност (независимо дали тези клаузи се прилагат в случай на несъответстващо поведение или при изтичане на срока на концесионния договор), неизбежно прави услугите, които операторите биха предоставяли, по-малко привлекателни от икономическа гледна точка, отколкото ако сключването на концесионен договор не беше предварително условие за предоставянето на услугата (
28
).
41.
Относно втория аспект, не смятам, че автоматично може да се приеме, че решението да се приложи моделът на изключителна концесия, само по себе си представлява незаконно ограничение по смисъла на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС. По-скоро изглежда, че в зависимост от конкретните параметри на договора за концесия за услуга изключителността може да засили общите ограничителни последици на решението — прието с Закона за бюджетната стабилност за 2015 г. — за провеждане на концесионна процедура или, обратно — да намали тези последици. Запитващата юрисдикция е тази, която следва да оцени вероятния възпиращ, насърчаващ или неутрален ефект на предложеното договорно условие за изключителност, което ще е от значение при преценката на неговата цялостна пропорционалност. Оценката по мое мнение следва да се направи въз основа на обективни критерии, а не въз основа на субективното възприятие на отделни оператори (
29
).
42.
Изразеното от мен по-горе становище относно избора на модел неизбежно води до отхвърляне на аргумента на италианското правителство, че изборът не подлежи на контрол по членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС. Има още поне две причини, които налагат същото заключение. Първо, Съдът вече е постановявал, че договори, свързани само с един аспект на хазартната дейност, също следва да се преценяват в съответствие със съдебната практика, която разглежда хазартните игри в светлината на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, тъй като не следва те да се разглеждат отделно от тази цялостна дейност (
30
). Второ, според мен е изкуствено да се разделя управлението на хазартната дейност от самата хазартна дейност (
31
).
43.
Затова по мое мнение решението да се следва възлагателна процедура, прилагаща модела на изключителна концесия, действително трябва да се прецени в светлината на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС. При това положение обаче изборът на този модел — който не е във всички случаи дискриминационен — е недопустим, освен ако не е обоснован от изрично предвидените в ДФЕС изключения или от императивни съображения от общ интерес (
32
). Съответните публични органи носят тежестта да докажат обосноваността (
33
).
44.
В писменото си становище италианското правителство посочва няколко цели в обществен интерес, включително предотвратяване на престъпна намеса в управлението на лотарията и насочване на хазартната дейност в контролирани канали, обект на ограничена конкуренция. В становището си Lottoitalia също се позовава на съображения, свързани с обществения и социален ред, защитата на потребителя и предотвратяването на измамите. Дружествата Stanley възразяват, че тези цели не са действителни, като твърдят, че основната причина за избора на модела е да се увеличат приходите за италианската хазна.
45.
Във връзка с хазартните дейности всички посочени от италианското правителство и Lottoitalia цели са припознати от Съда като представляващи — заедно и поотделно — цели от по-висш обществен интерес (
34
). За сметка на това, ако целта е увеличаването на приходите в хазната на държавата членка, то тя не може да оправдае ограничаването на свободното предоставяне на услуги, дори това да носи допълнителна благоприятна последица за конкретното правителство (
35
). Административната ефективност (или стремежът да се избегнат административни затруднения) също не се приема за по-висш обществен интерес (
36
). Задача на запитващата юрисдикция е да прецени коя цел в действителност се преследва с избора на разглеждания модел (
37
).
46.
Ако запитващата юрисдикция прецени, че истинската цел, която преследва Италия, е основно да увеличи приходите в хазната си или че тази държава има други чисто икономически съображения, следва да се счита, че избраният модел е несъвместим с членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС. Аналогично, ако запитващата юрисдикция прецени, че водещата причина за направения избор е административната ефективност, например избягването на двустепенни концесии за управление (т.е. ако — както твърдят дружествата Stanley — ADM избере за управлението на лотарията няколко доставчици на услугата вместо един изключителен доставчик, след това може да се окаже необходимо назначаването на един „супер концесионер“, който да отговаря за всичко) (
38
), избраният модел също би следвало да се счита за несъвместим с членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС.
47.
От друга страна, ако запитващата юрисдикция установи, че с избора на изключителния модел действително се преследва постигането на една от допустимите цели, тя ще трябва да прецени дали ограничението е пропорционално. Запитващата юрисдикция трябва да се увери, че ограничението е подходящо за постигането, съобразно търсеното ниво на защита, на преследваните чрез избрания модел цели и не надхвърля необходимото за постигането на тези цели.
48.
В тази връзка, макар държавите членки да разполагат с широка свобода да преценяват в съответствие със „собствената си ценностна система“ и „различията си от морално, религиозно и културно естество“ какво е необходимо за гарантирането на по-висшия обществен интерес (
39
), съответните италиански органи трябва да предоставят на запитващата юрисдикция необходимите доказателства, за да се увери тя, че моделът всъщност е избран, за да се преследва декларираната цел последователно и систематично (
40
). Във връзка с предишни преюдициални запитвания Съдът е посочил например, че има предвид доказателства, от които е видно, че концесионерът ще бъде подложен на „строг контрол“ от страна на съответните органи или че офертата за изключителна концесия се „придружава от въвеждането на законодателна рамка, подходяща да гарантира, че притежателят на посочения монопол действително ще бъде в състояние да преследва последователно и систематично така определената цел“ (
41
).
49.
В акта си за преюдициално запитване запитващата юрисдикция отбелязва, че РАС Лацио е приел, че изключителният модел създава по-ниска конкуренция на съответния пазар, като по този начин насърчава отговорното управление на хазарта. В това отношение Съдът вече е постановил, че наличието на „свободна и ненарушавана конкуренция […] на много специфичния пазар на хазартните игри, тоест между няколко оператора, които биха получили разрешение да провеждат едни и същи хазартни игри, може да довед[е] до вредоносни последици, свързани с факта, че тези оператори биха си съперничили по изобретателност, за да направят предлагането на услугите си по-привлекателно от това на конкурентите си, и по този начин биха увеличили разходите на потребителите, свързани с играта, както и рисковете от зависимост на последните“ (
42
). Следователно изборът на модела на изключителна концесия, ако чрез него се цели намаляването на конкуренцията и съответно насърчаването на отговорното управление на играта Lotto, е съвместим с правото на Съюза.
50.
Запитващата юрисдикция е тази, която трябва да определи какво реално се цели с избора на модела на изключителна концесия (италианското правителство твърди наличието на най-различни цели) и ако целите са допустими, дали изборът действително е пропорционален и съответстващ на целите. При преценката на пропорционалността — като подчертавам, че това е различно от въпроса с каква цел е избран изключителният модел — по мое мнение запитващата юрисдикция може да вземе предвид всяка полза откъм ефективност, която този модел носи за администрацията. Тя може да отчете и фактическия извод, направен от РАС Лацио, че този модел защитава италианската държава от търсене на финансова отговорност.
51.
Накрая, относно третия аспект, не виждам причина, свързана с правото на Съюза, защо договорът за управление на играта Lotto да трябва да бъде възложен на множество оператори вместо на един само защото други игри, състезания с познаване на факти и събития и други форми на залагане, като залози с фиксиран коефициент на печалба, са възложени на множество неизключителни концесионери.
52.
Този довод се свежда до твърдението, че доколкото при всички хазартни игри има някакъв вид залагане, подходът към тях трябва да е еднакъв (
43
). За мен е очевидно обаче, че има разлика между предлагания тук от ADM концесионен договор и например лиценза за целите на концесията за залагания на конни надбягвания.
53.
Както отбелязва запитващата юрисдикция в акта си за преюдициално запитване, РАС Лацио е установил, че принципните различия са във: i) факта, че предлаганият договор е свързан с техническите, административните и организационните дейности по управлението на национална лотария, а не с преки сделки с клиенти, каквито предполагат залаганията, и ii) икономическия риск, който носи италианската държава — който, макар и спорен, контрастира с липсата на всякакъв риск за държавата, когато някой залага чрез лицензиран икономически оператор за изхода на футболен мач или конно надбягване. Освен това, тук не е относим анализът на конкурентното законодателство, съгласно който пазарът на всички хазартни дейности трябва да се регламентира еднакво (т.е. чрез неизключителни концесии за много ползватели). Оценката, която Съдът прави на хазартните услуги от гледна точка на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, изрично показва, че ограничаването на конкуренцията е легитимно и следователно „традиционният“ подход на член 101 ДФЕС или член 102 ДФЕС е неподходящ (
44
).
54.
Накрая, не виждам причина да поставям под съмнение прозрачността на модела. При преценката, която по-горе посочих, че следва да се извърши от запитващата юрисдикция, трябва, разбира се, да се отчетат и „принципът на съгласуваност“ (в смисъл, че избраният модел трябва да е в съответствие с преследваната цел от обществен интерес), и обстоятелството, че напълно свободната конкуренция невинаги е желана.
55.
Затова предлагам на първия въпрос да се отговори в смисъл, че решението на компетентните национални органи да приложат концесионния модел за управлението на игра като играта Lotto, представлява ограничение на упражняването на свободите, гарантирани с членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС. Запитващата юрисдикция следва да прецени каква е степента на това ограничение, като има предвид обективните характеристики на модела на възлаганата изключителна концесия. След това националните органи трябва да представят достатъчно доказателства за i) целта от по-висш обществен интерес, чието постигане се търси с избрания модел, и ii) пропорционалността на този модел спрямо тази цел.
Втори въпрос
56.
С втория въпрос се изхожда от предположението, че стойността на договора е непропорционално („неоправдано“) висока спрямо останалите условия в поканата за участие в концесионната процедура, и се пита дали поради това тази стойност не е допустима съгласно правото на Съюза. РАС Лацио — чиито изводи не са били поставени под съмнение, още по-малко опровергани от запитващата юрисдикция — е стигнал до обратния извод. По тази причина ще преформулирам втория въпрос по следния начин: Когато публичен орган отправи покана за участие в концесионна процедура позволява ли правото на Съюза в нея да се посочи базова стойност на договора, ако тази стойност е висока, по-специално в контекста на останалите условия, посочени в поканата за участие в концесионната процедура?
57.
Дружествата Stanley насочват вниманието върху комбинирания ефект от високата стойност на договора и другите договорни условия, като твърдят, че резултатът е тяхното изключване от концесионната процедура и запазване на предлаганата концесия за досегашния доставчик на услугата. Правителствата на Белгия и Италия, Lottoitalia и Комисията от своя страна подчертават обективните фактори при изчисляването на стойността на договора. Според тях получената сума е явно пропорционална и приемлива независимо от останалите договорни условия. Португалското правителство не представя конкретно становище по втория въпрос.
58.
Считам, че отправната точка тук е, че включването на стойността на договора в поканата за участие в концесионната процедура само по себе си не подлежи на оспорване. Действително приблизителната стойност е сред основните данни, които трябва да се съдържат във всяка публикувана покана за участие в концесионна процедура (аналогично например на подробностите за естеството на предлагания договор). Без нея има риск поканата да не привлече оферти.
59.
Когато обаче, разгледана сама по себе си, стойността на договора не е обективно обоснована, би бил нарушен по-специално принципът на прозрачност.
60.
По мое мнение актът за преюдициално запитване съдържа достатъчно фактически констатации на националния съд, за да се увери Съдът, че сумата от 700 милиона евро не повдига такива възражения. Същата не е толкова абсурдно висока, че да не е обективно обоснована.
61.
В акта за преюдициално запитване се посочва, че РАС Лацио е постановил, че i) оборотът от продажбите на лотарийни билети през последните пет години е надхвърлял сумата от 6 милиарда евро годишно (отбелязвам, че тази сума е отразена в точка II.2.1 от обявлението за концесионната процедура) и ii) следователно годишният приход би възлизал на около 400 милиона евро (съобразно предложената комисиона от 6 %, отразена също в точка II.2.1 от обявлението за концесионната процедура). Оттук става ясно, че италианската държава е предложила за продажба възможността за печалба в размер на 400 милиона евро на година за период от общо девет години (без конкуренция) в замяна на сума от (поне) 700 милиона евро, която да бъде платена в срок от три години.
62.
В акта за преюдициално запитване са отбелязани и други фактори, взети под внимание от РАС Лацио. Докато сумите, за които концесии за лотарии са били продавани в други държави членки, да не са задължително точно съпоставими, за мен изглежда напълно подходящо да се отчитат допълнителни фактори като възможността за разсрочване на плащането за срок от три години, възможността дружествата да сформират временни обединения за целите на концесията и възможността италианската държава да поеме или пък да не поеме част от крайния риск наред с естеството на цялостната услуга, която ще бъде предоставяна, и изискването в края на срока на концесията да бъдат прехвърлени на ADM без разноски за нея „всички материални и нематериални активи, съставляващи мрежата […]“ (член 22.1 от проектодоговора) (
45
). Фактът, че по преценка на ADM 15 дружества отговорят на условията за участие в концесионната процедура, поставя сумата от 700 милиона евро в един по-широк, но все пак относим, общ контекст.
63.
Ако запитващата юрисдикция установи, че стойността на договора е изчислена обективно, както сама по себе си, така и в светлината на други договорни условия, това би било достатъчно да се отхвърли твърдението на дружествата Stanley, че сумата е дискриминативна спрямо тях и/или че те са третирани различно в сравнение с досегашния доставчик на услугата. Фактът, че потенциален оператор се е отказал от участие в концесионната процедура само защото стойността на договора е висока или непостижима за дружество, което действа само, не поставя под въпрос обективността на тази стойност.
64.
Ако обаче запитващата юрисдикция установи, че посочената в договора стойност е формирана въз основа на субективни съображения, а не на обективни фактори, е много трудно ограничаването на свободите, гарантирани с членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, да бъде оправдано като пропорционално и прозрачно средство за постигането на цел от по-висш обществен интерес (
46
). Аналогично, ако ефектът от стойността на договора в комбинация с другите договорни условия е такъв, че прави участието в концесионната процедура силно непривлекателно (или дори невъзможно) за всички освен за досегашния доставчик, е почти сигурно, че възникналото ограничение пред трансграничното установяване и предоставяне на услугата не би издържало тази проверка.
65.
Затова предлагам на втория въпрос да се отговори в смисъл, че правото на Съюза допуска в поканата за участие в концесионната процедура да се посочи висока стойност на договора, ако обективността на сумата е установена, както сама по себе си, така и в съпоставка с останалите права и задължения, описани във въпросната покана. Националният съд трябва да прецени дали това е така.
Трети въпрос
66.
Третият въпрос изхожда от две предположения (и двете благоприятни за дружествата Stanley): че Законът за бюджетната стабилност за 2015 г. и поканата за участие в концесионната процедура налагат на дружествата Stanley да се откажат от търговската си дейност, ако желаят да спечелят концесионната процедура, и че Съдът е признал тази търговска дейност за законосъобразна.
67.
И двете предположения следва да се поставят под въпрос. Първо, нито от буквалното тълкуване на Закона за бюджетната стабилност за 2015 г., нито от поканата за участие в концесионната процедура може да се направи изводът, че те изрично са насочени срещу дружествата Stanley. РАС Лацио също не прави подобна фактическа констатация, която да е отбелязана в акта за преюдициално запитване от Consiglio di Stato (Държавния съвет) и която да обосновава такова предположение. Второ, Съдът изобщо не е правил извод за законосъобразността на конкретната търговска дейност, която дружествата Stanley искат да представят тук като законна.
68.
Затова бих преформулирала третия въпрос както следва: Допускат ли членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС и/или принципите на недискриминация, пропорционалност и прозрачност в проектодоговор за изключителна концесия за управлението на национална лотария да бъдат включвани клаузи, които предвиждат прекратяване на концесията, ако а) концесионерът, негови служители или представители бъдат обвинени в извършването на дадени престъпления или б) концесионерът наруши национални правни норми за предотвратяване на нагласените, неразрешените или тайните хазартни игри, когато тези клаузи водят до изключването на потенциален оферент от концесионната процедура?
69.
Дружествата Stanley поддържат едновременно, че хипотезите за прекратяване на концесията са неясно формулирани и че съответните клаузи съдържат достатъчно ясна и точна заплаха, до степен, че те да се въздържат или разубедят да участват в концесионната процедура, защото са обект на различни висящи производства и следователно автоматично попадат в обхвата на клаузите за прекратяване. Освен това те твърдят, че в нарушение на принципа, изведен от Съда в решение Costa и Cifone (
47
), тези клаузи обхващат и престъпленията, по които няма влезли в сила осъдителни присъди. Правителствата на Белгия и Италия, както и Lottoitalia и Комисията накратко поддържат, че клаузите за прекратяване са ясни и пропорционални на преследваната цел и че не изключват автоматично дружествата Stanley от концесионната процедура. Правителството на Португалия не представя нарочно становище по третия въпрос.
70.
На първо място, преди да се спра на изискванията на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, ще разгледам член 30, алинея 2, букви h) и k) от проектодоговора в светлината на принципа на прозрачност (който предполага и съобразяване с принципа на недискриминация). Накрая ще обсъдя въпроса за наличието на влязла в сила осъдителна присъда, фокусирайки се по-конкретно върху член 30, алинея 2, буква h) от проектодоговора.
71.
В акта за преюдициално запитване е отбелязано, че според РАС Лацио клаузите за прекратяване са достатъчно прозрачни. В тази връзка като критерий за преценка на клаузите следва да се възприеме гледната точка на разумно информирания и полагащ обичайната грижа оферент (
48
). В решение Costa и Cifone Съдът е дал насоки какво отговаря на изискванията за прозрачност в този контекст. По тази начин формулировката на клаузата за прекратяване на концесия за „престъпления по Закон № 55 от 19 март 1990 г.“ бе счетена за допустима, тъй като се отнася до конкретни и дефинирани в този закон престъпни състави (което е в съответствие и с общата цел за борба с престъпността). От друга страна обаче, е приета за недопустима формулировката, която позволява прекратяване на концесията за „други престъпления, които могат да накърнят отношенията на доверие с [възлагащия орган]“, тъй като тя не „осигур[ява] възможност на всеки потенциален оферент да прецени със сигурност риска да му бъдат наложени подобни санкции“ (
49
).
72.
Запитващата юрисдикция следва, ако е необходимо, да извърши повторна оценка на прозрачността на двете клаузи за прекратяване в светлината на съдебната практика, която току-що споменах.
73.
От своя страна не считам, че един разумно информиран и полагащ обичайната грижа оферент би бил затруднен да разбере обхвата и действието на член 30, алинея 2, буква k) от проектодоговора. По отношение на член 30, алинея 2, буква h) обстоятелствата, при които ADM може да прекрати концесията по тази клауза от проектодоговора, са описани накратко, но ясно. Трябва да е налице кумулативен набор от предпоставки, преди ADM да вземе решение дали да задейства клаузата за прекратяване. Прекратяването не е автоматично, но е ясно, че то може да бъде извършено при съвкупното наличие на всички предпоставки. Фактът, че клаузата дава на ADM свобода да прецени дали да прекрати концесията, не прави клаузата неясна. Освен това е безспорно, че трето, отделно от ADM, лице (а именно прокурор, както се изясни по време на съдебното заседание) преценява дали са налице достатъчно данни за предявяване на обвинение за предполагаемото престъпление. За мен комбинацията от тези елементи изглежда достатъчна, за да е спазен принципът на прозрачност.
74.
Що се отнася, на следващо място, до преценката съобразно членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, Съдът е постановил, че да се обвърже упражняването на икономическа дейност като предоставянето на услуги по управлението на играта Lotto с изискването да се участва в концесионна процедура и да се получи концесията и с клаузи, позволяващи последващо потенциално прекратяване на концесията, означава да се създаде пречка пред свободите, гарантирани в членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС (
50
). Следователно клаузите за прекратяване трябва да бъдат обосновани с оглед на цел от по-висш обществен интерес и да отговарят на критерия за пропорционалност. Вече обсъдих какво се изисква от италианските органи от гледна точка на целта от по-висш обществен интерес (
51
). Запитващата юрисдикция ще следва да се увери дали оспорваните клаузи са подходящи и необходими за постигането на тази цел и дали не надхвърлят това, което е необходимо за постигането ѝ. Тук само отбелязвам, че основанията в член 30, алинея 2, буква h) от проектодоговора например изрично препращат към престъпна дейност и че една от заявените цели от по-висш обществен интерес е да се предотврати престъпната дейност при управлението на играта Lotto.
75.
Накрая, ще се спра на доводите по въпроса за наличието на влязла в сила осъдителна присъда. Означава ли фактът, че член 30, алинея 2, буква h) и член 30, алинея 2, буква k) от проектодоговора не са ограничени само до престъпленията, по които има влезли в сила осъдителни присъди (решения), че те автоматично следва да се считат за непропорционални (
52
)?
76.
Полезно ще е на този етап да се припомни, че третият въпрос стъпва на предположението, че за да не се окажат в нарушение на член 30, алинея 2, буква h) и/или k) от проектодоговора, дружествата Stanley ще трябва да се разделят със съществуващ, законен и икономически успешен модел на дейност.
77.
В решение Costa и Cifone разглежданите клаузи са формулирани като условия за прекратяване на концесията, но на практика имат за резултат изключване на определени икономически оператори от участие в концесионната процедура като цяло (тъй като прекратяването всъщност се задейства в деня на възлагането на концесията). Съдът е постановил, че „[…] [отстраняването] от [пазара] чрез прекратяване на концесията по принцип би трябвало да се разглежда като пропорционално на целта за борба срещу престъпността само ако се основава на влязла в сила присъда за достатъчно тежко престъпление. Законодателство, което предвижда дори временно [отстраняване] на оператори от [пазара], може да се счита за пропорционално само при условие че предвижда ефективно средство за правна защита, както и обезщетяване на претърпените вреди, в случай че впоследствие това [отстраняване] се окаже необосновано“ (
53
).
78.
От материалите, с които разполага Съдът, не е видно оспорваните клаузи по настоящото дело действително да са изключили дружествата Stanley от концесионната процедура. Следователно запитващата юрисдикция първо ще трябва да прецени внимателно характера на всяко от висящите производства срещу дружествата Stanley и да прецени дали те наистина щяха да задействат незабавно клаузата за прекратяване, ако тези дружества бяха участвали в концесионната процедура и им беше възложена концесията. Ако това не е така, то постановеното от Съда в решение Costa и Cifone във всички случаи не е пряко приложимо.
79.
Ако все пак дружествата Stanley са били изключени, позволено ли е обаче в проектодоговора да се включи клауза за прекратяване на изключителна лотарийна концесия, която да може да бъде задействана по преценка на възлагащия орган, ако на концесионера, на негови служители или представители е повдигнато обвинение, но те не все още не са осъдени за тежко престъпление (a fortiori когато осъдителната присъда все още не е влязла в сила)?
80.
Според мен тук сме изправени пред класически пример на необходимост да се намери правилният баланс между два противоположни интереса. От една страна е общественият интерес от предотвратяване на престъпната дейност в системата на лотарията (както твърди италианското правителство). От друга страна е частният икономически интерес на изключителния концесионер, съчетан с презумпцията, че всеки обвинен в извършването на престъпление е невинен до доказване на противното (
54
).
81.
Що се отнася до обществения интерес, наличието на влязло в сила осъдително решение предполага (вероятно продължителен) процес, състоящ се (първо) от пълно наказателно производство и след това (евентуално) от цяла поредица от обжалвания. Може да отнеме дълго време, преди осъдителната присъда да влезе в сила. От гледна точка на обществения интерес изчакването да се стигне до този момент, преди изключителната концесия за управлението на националната лотария да може да бъде прекратена, безспорно има сериозни недостатъци. Междувременно управлението на ценна и деликатна услуга ще остане в ръцете на концесионера. Това очевидно е нежелан резултат, ако в крайна сметка се окаже, че концесионерът, негови служители или представители действително са виновни в извършването на престъпление, което (и тук цитирам член 30, алинея 2, буква h) от проектодоговора) „с оглед на естеството, тежестта, начина на извършване и връзката с предмета на концесионната дейност е такова, че [според възлагащия орган] изключва надеждността, професионализма и нравствените качества на концесионера“.
82.
Ако обаче клаузата за прекратяване може да бъде задействана в момент, когато има (на практика) само подозрение за извършване на тежко престъпление (макар и подозрение, подкрепено от друг публичен орган в лицето на прокуратурата), това може да наклони везните твърде силно към обществения интерес в ущърб на частния интерес. Въз основа на вероятната основателност на обвинението, която все още не е проверена в рамките на наказателно производство при спазване на нормалните гаранции, и правото на оператора да извършва своята търговска дейност, и правото му да бъде смятан за невинен до доказване на противното биха били застрашени.
83.
Отбелязвам тук, че в законодателството на Съюза, регламентиращо други форми на обществено възлагане, е предвидена възможността за изключване от възлагателната процедура не само когато е извършено тежко престъпление, но например и когато операторът е „виновен за тежко професионално нарушение, което поставя под въпрос честността му“ (
55
) (курсивът е мой). Така например, тълкувайки предвиждащата възможност за изключване аналогична разпоредба на Директива 2004/18 (
56
), Съдът е постановил, че „за тази цел съдебен акт, макар и все още неокончателен, може в зависимост от неговия предмет да предостави на възлагащия орган подходящо средство, за да обоснове наличието на сериозно професионално нарушение, тъй като неговото решение във всички случаи подлежи на съдебен контрол“ (
57
).
84.
Затова предполагам, че подходящият момент за постигане на баланса между обществените и частните интереси е моментът, в който вече има „съдебно решение“ в подкрепа на подозрението за престъпна дейност или тежко професионално нарушение. Така в настоящия случай например това би позволило изключването на оператор при наличието на първоинстанционна осъдителна присъда от съответния съд за извършено престъпление, което е било причината ADM да се съмнява, че операторът отговаря на предвидените във връзка с договора за концесия за услугата Lotto изисквания за „надеждност, професионализъм и нравствени качества“. Ще е необходимо също така изключеният концесионер да разполага с правни средства, които да му позволят i) да поиска да спре изпълнението на решението на ADM за прекратяване на концесията, докато приключи производството по обжалване на въпросното съдебно решение, и ii) да търси обезщетение за причинените му от възлагащия орган вреди, ако впоследствие съдебното решение бъде отменено в производството по обжалване (
58
). Тези две правни средства трябва да бъдат въведени на законодателно, а не на договорно равнище (
59
).
85.
Що се отнася до настоящото производство, дали двете оспорвани клаузи за прекратяване са — или не са — разубедили дружествата Stanley от участие в концесионната процедура и с какви средства за защита и гаранции по националното право разполага изключеният концесионер, са въпроси, които по същество трябва да разгледа запитващата юрисдикция и тук няма да ги изследвам по-подробно.
86.
Затова предлагам на третия въпрос да се отговори по следния начин: членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС и принципите на недискриминация, пропорционалност и прозрачност допускат в проектодоговор за изключителна концесия за управлението на национална лотария да се включват клаузи, които предвиждат прекратяване на концесията, ако a) концесионерът, негови служители или представители бъдат обвинени в извършването на определени престъпления или б) концесионерът наруши национални административни правила за предотвратяване на нагласените, неразрешените или тайните хазартни игри, когато тези клаузи водят до изключването на потенциален оператор, при условие че:
–
клаузите са достатъчно точни, предвидими и ясни и един разумно информиран и полагащ обичайната грижа оферент би разбрал обхвата и действието им и
–
престъпленията или административните нарушения, посочени в клаузите, са били установени със съдебно решение и
–
съответният оператор има законово право да обжалва такова съдебно решение (включително право да иска постановяването на обезпечителни мерки) и законово право да търси обезщетение за вреди, ако впоследствие съдебното решение бъде отменено в производство по обжалване.
Заключение
87.
Затова предлагам Съдът да отговори по следния начин на преюдициалните въпроси, поставени от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия):
„1)
Решението на компетентните национални органи да приложат концесионния модел за управлението на игра като играта Lotto, представлява ограничение на упражняването на свободите, гарантирани с членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС. Запитващата юрисдикция следва да прецени каква е степента на това ограничение, като има предвид обективните характеристики на модела на възлаганата изключителна концесия. След това националните органи трябва да представят достатъчно доказателства за i) целта от по-висш обществен интерес, чието постигане се търси с избрания модел, и ii) пропорционалността на този модел спрямо тази цел.
2)
Правото на Съюза допуска в поканата за участие в концесионната процедура да се посочи висока стойност на договора, ако обективността на сумата е установена, както сама по себе си, така и в съпоставка с останалите права и задължения, описани във въпросната покана. Националният съд трябва да прецени дали това е така.
3)
Членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС и принципите на недискриминация, пропорционалност и прозрачност допускат в проектодоговор за изключителна концесия за управлението на национална лотария да се включват клаузи, които предвиждат прекратяване на концесията, ако a) концесионерът, негови служители или представители бъдат обвинени в извършването на определени престъпления или б) концесионерът наруши национални административни правила за предотвратяване на нагласените, неразрешените или тайните хазартни игри, когато тези клаузи водят до изключването на потенциален оператор, при условие че:
–
клаузите са достатъчно точни, предвидими и ясни и един разумно информиран и полагащ обичайната грижа оферент би разбрал обхвата и действието им и
–
престъпленията или административните нарушения, посочени в клаузите, са били установени със съдебно решение и
–
съответният оператор има законово право да обжалва такова съдебно решение (включително право да иска постановяването на обезпечителни мерки) и законово право да търси обезщетение за вреди, ако впоследствие съдебното решение бъде отменено в производство по обжалване“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Smith, A. Wealth of Nations. 1776, Book 1, Chapter X, Part 1.
(
3
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година (ОВ L 94, 2014 г., стр. 1) (наричана по-нататък „Директивата“).
(
4
)	CPV означава „Общия терминологичен речник“, който въвежда „единна система за класификация, приложима към обществените поръчки, с цел да бъдат уеднаквени различните препратки, използвани от органите и институциите, възлагащи поръчките, за описание на предмета на провежданите от тях търгове“ (съображение 1 от Регламент (ЕО) № 213/2008 на Комисията от 28 ноември 2007 година за изменение на Регламент (ЕО) № 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета относно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV), и на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки, във връзка с ревизирането на CPV (ОВ L 74, 2008 г., стр. 1). Код 92351100‑7 се отнася специално до услуги, свързани с организиране и провеждане на лотарийни игри.
(
5
)	Както разбирам, по същество в играта Lotto играчът трябва да познае пет числа на едно или повече от 11 „колела“. Lotto е игра с фиксирани коефициенти на печалба, което означава, че сумата, която може да бъде спечелена, е предварително известна. Три пъти седмично се провежда теглене. Закупуването на лотарийните билети може да се извърши онлайн и лично.
(
6
)	Обявлението за концесионната процедура е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз на 17 декември 2015 г. (2015/S 244‑443689). След това е публикувано в GURI, специален брой № 150 от 21 декември 2015 г. По-нататък ще наричам това обявление „поканата за участие в концесионната процедура“.
(
7
)	Решение от 28 януари 2016 г. (C‑375/14, EU:C:2016:60). Делото е относно предоставянето от страна на италианските органи на максимален брой от 2000 концесии за събиране на залози — „изключително във физическата мрежа“ — за спортни състезания, включително конни надбягвания, и за състезания, които нямат спортен характер. Изискването мрежата да бъде върната на органите безвъзмездно в случай на прекратяване на концесията, е един от въпросите, разгледан от Съда. Вж. още точка 62 по-долу и съответната бележка под линия.
(
8
)	Решение от 8 септември 2010 г., Winner Wetten (C‑409/06, EU:C:2010:503, т. 36 и цитираната съдебна практика).
(
9
)	Вж. определение от 3 юли 2014 г., Talasca (C‑19/14, EU:C:2014:2049, т. 23 и цитираната съдебна практика).
(
10
)	Сравни и съпостави казуса, описан в определение от 20 юли 2016 г., Stanleybet Malta и Stoppani (C‑141/16, EU:C:2016:596), на което се позовава Lottoitalia.
(
11
)	Решение от 13 февруари 2014 г., TSN и YTN (C‑512/11 и C‑513/11, EU:C:2014:73, т. 32 и цитираната съдебна практика). Вж. още точки 56 и 68 по-долу.
(
12
)	Вж. по-специално и по аналогия решение от 10 март 2011 г., Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (C‑274/09, EU:C:2011:130, т. 24—26 и цитираната съдебна практика). В това отношение вж. извода на РАС Lazio, цитиран в точка 18 по-горе и точки 50 и 53 по-долу.
(
13
)	Вж. по-специално решение от 3 юни 2010 г., Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, т. 39 и цитираната съдебна практика). В текста се цитира първоначалният „член 49 ЕО“, предшественикът на член 56 ДФЕС.
(
14
)	Вж. по аналогия решение от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions (C‑278/14, EU:C:2015:228, т. 20).
(
15
)	Вж. по-специално решение от 16 февруари 2012 г., Costa и Cifone (C‑72/10 и C‑77/10, EU:C:2012:80, т. 73 и 74 и цитираната съдебна практика).
(
16
)	Член 54 от Директивата. Датата 17 април 2014 г. трябва да се разбира в светлината на общите разпоредби на Директивата, които включват задължения с продължително изпълнение, свързани по-специално с измененията и прекратяването на договорите за концесия за услуги. Следователно, ако такъв договор е бил възложен в определен момент след 17 април 2014 г., но е изменен или прекратен след датата на транспониране на Директивата, съответният публичен орган ще трябва да спазва правилата на член 43 (изменение) или член 44 (прекратяване).
(
17
)	Взех датите във връзка с концесионната процедура от преписката по националното дело. Собственото ми проучване показва, че Директива 2014/23 е транспонирана в Италия чрез два акта, обнародвани съответно на 19 април 2016 г. и 5 май 2017 г.
(
18
)	Решение от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, т. 31 и цитираната съдебна практика).
(
19
)	Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282). Предишната уредба се съдържа съответно в Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (ОВ L 209, 1992 г., стр. 1) и Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (ОВ L 199, 1993 г., стр. 54).
(
20
)	Членове 82 и 83 от Директива 2004/18.
(
21
)	Вж. също така решение от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, т. 32 и 33).
(
22
)	Вж. Предложение на Комисията за директива за възлагане на договори за концесия COM(2011) 897 окончателен, стр. 2.
(
23
)	Член 10, параграф 9 предвижда, че „за целите на настоящия параграф понятието „изключително право“ не обхваща изключителните права, посочени в член 7, параграф 2“. Член 7, параграф 2 се отнася до „възложители“, на които са били предоставени специални или изключителни права. Не виждам в настоящото производство да са били разглеждани такива права.
(
24
)	Склонна съм да направя този извод поради материалния обхват на Директива 2006/123/EО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар (ОВ L 376, 2006 г., стр. 36; Специално издание на български език, глава 13, том 58, стр. 50). Член 2, параграф 2, буква з) от тази директива предвижда, че тя „не се прилага спрямо […] хазартни дейности, които включват правенето на залози с материална стойност в игри на късмета, включително лотарии […]“. Причината за това изключение е видна от съображение 25: „Хазартът, включително лотарията и транзакциите при залагания, следва да бъдат изключени от обхвата на настоящата директива, с оглед специфичния характер на тези дейности, които предполагат прилагането от страна на държавите членки на политики свързани с обществен[ия ред] и защитата на потребителите“.
(
25
)	Вж. точка 7 по-горе.
(
26
)	Решение от 10 януари 2006 г., IATA и ELFAA (C‑344/04, EU:C:2006:10, т. 76).
(
27
)	Вж. по-специално и по аналогия решение от 15 септември 2011 г., Dickinger и Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, т. 41 и цитираната съдебна практика).
(
28
)	Вж. по-специално и по аналогия решение от 22 януари 2015 г., Stanley International Betting и Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, т. 46 и цитираната съдебна практика). Вж. също точка 74 по-долу.
(
29
)	Например ако изпълнителният орган на даден оператор е взел решение никога да не сключва изключителни договори с държавата (поради каквато и да е вътрешна за него причина), това не следва да се отчита при оценката дали избраният от конкретните възлагащи органи модел като цяло е възпиращ или насърчаващ.
(
30
)	Решение от 8 септември 2010 г., Stoß и др. (C‑316/07, C‑358/07—C‑360/07, C‑409/07 и C‑410/07, EU:C:2010:504, т. 56 и цитираната съдебна практика).
(
31
)	От своя страна ADM явно свързва двете, тъй като изисква от участниците в концесионната процедура да имат предишен опит в „дейности по управление на игри или събиране на залози“ и „във връзка с игри, осъществявани чрез игрални терминали“ (вж. 5.3 и 5.4 от спецификациите), т.е. не само предишен опит в „управленческата дейност“.
(
32
)	Вж. по-специално решения от 24 януари 2013 г., Stanleybet и др. (C‑186/11 и C‑209/11, EU:C:2013:33, т. 22 и цитираната съдебна практика), и от 19 юли 2012 г., Garkalns (C‑470/11, EU:C:2012:505, т. 35 и цитираната съдебна практика).
(
33
)	Решение от 15 септември 2011 г., Dickinger и Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, т. 54 и цитираната съдебна практика).
(
34
)	Вж. по-специално решения от 15 септември 2011 г., Dickinger и Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, т. 63 и цитираната съдебна практика), от 6 март 2007 г., Placanica и др. (C‑338/04, C‑359/04 и C‑360/04, EU:C:2007:133, т. 46 и цитираната съдебна практика), и от 30 юни 2011 г., Zeturf (C‑212/08, EU:C:2011:437, т. 45 и 46).
(
35
)	Вж. по-специално решения от 30 юни 2011 г., Zeturf (C‑212/08 (EU:C:2011:437, т. 52 и цитираната съдебна практика), и от 15 септември 2011 г., Dickinger и Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, т. 55).
(
36
)	Решение от 30 юни 2011 г., Zeturf (C‑212/08, EU:C:2011:437, т. 48).
(
37
)	Решение от 24 януари 2013 г., Stanleybet и др. (C‑186/11 и C‑209/11, EU:C:2013:33, т. 26 и цитираната съдебна практика). Направеното препращане към „запитващата юрисдикция“ включва и РАС Лацио за целите на установяването на фактите, ако това в крайна сметка е от компетентността на този съд.
(
38
)	Вж. в това отношение точка 18 по-горе.
(
39
)	Решение от 8 септември 2009 г., Liga Portuguesa de Futebol Profissional и Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, т. 57 и цитираната съдебна практика).
(
40
)	Решение от 30 април 2014 г., Pfleger и др. (C‑390/12, EU:C:2014:281, т. 49 и 50 и цитираната съдебна практика).
(
41
)	Вж. по-специално решения от 8 септември 2010 г., Stoß и др. (C‑316/07, C‑358/07—C‑360/07, C‑409/07 и C‑410/07, EU:C:2010:504, т. 81 и 83), и от 8 септември 2009 г., Liga Portuguesa de Futebol Profissional и Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, т. 65).
(
42
)	Решение от 24 януари 2013 г., Stanleybet и др. (C‑186/11 и C‑209/11, EU:C:2013:33, т. 45 и цитираната съдебна практика).
(
43
)	Вж. по-специално и по аналогия решение от 10 януари 2006 г., IATA и ELFAA (C‑344/04, EU:C:2006:10, т. 95 и цитираната съдебна практика).
(
44
)	Решение от 24 януари 2013 г., Stanleybet и др. (C‑186/11 и C‑209/11, EU:C:2013:33, т. 45 и цитираната съдебна практика).
(
45
)	В решение от 28 януари 2016 г., Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60), Съдът е приел сходно формулирана клауза за незаконна, защото целта, която тя преследва, може да бъде постигната чрез по-малко ограничителни мерки, включително чрез заплащане на пазарната стойност на активите от възлагащия орган. Възможно е член 22.1 от проектодоговора (вж. т. 15 по-горе) да не повдига същите опасения поради фактически различия като например разликата в продължителността на договора (40 месеца там, в сравнение с 9 години тук) и факта, че някои от активите за управлението на играта Lotto ще бъдат наследени от печелившия участник в концесионната процедура (както беше потвърдено от италианското правителство в съдебното заседание). Следва да се отбележи, че в акта за преюдициално запитване не се споменава как РАС Лацио стига до заключението, че дружествата Stanley не могат да се позовават на решение Laezza, и че от Съда не е изрично поискано да се произнесе по неговата приложимост, тъй като това е въпрос от компетентността на запитващата юрисдикция.
(
46
)	Вж. точка 43 и сл. по-горе.
(
47
)	Решение от 16 февруари 2012 г. (C‑72/10 и C‑77/10, EU:C:2012:80, т. 81).
(
48
)	Решение от 12 март 2015 г., eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166, т. 54 и 55 и цитираната съдебна практика).
(
49
)	Решение от 16 февруари 2012 г. (C‑72/10 и C‑77/10, EU:C:2012:80, т. 78 и 79).
(
50
)	Решение от 16 февруари 2012 г., Costa и Cifone (C‑72/10 и C‑77/10, EU:C:2012:80, т. 70). Вж. също точка 40 по-горе.
(
51
)	Вж. точка 43 и сл. по-горе.
(
52
)	Решение от 16 февруари 2012 г., Costa и Cifone (C‑72/10 и C‑77/10, EU:C:2012:80, т. 81). „Сила на пресъдено нещо“ означава съдебно решение, което е станало окончателно след изчерпване на възможностите за обжалване или което не може да бъде повече оспорвано след изтичането на предвидените за тези средства срокове: вж. решение от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, т. 58).
(
53
)	По време на съдебното заседание Комисията подчерта това разграничение. Вж. решение от 16 февруари 2012 г., Costa и Cifone (C‑72/10 и C‑77/10, EU:C:2012:80, т. 68 и 81).
(
54
)	Тази презумпция е изведена по-специално в член 48 от Хартата на основните права на Европейския съюз (ОВ C 83, 2010 г., стр. 391) и се прилага не само в наказателни производства, но и в производства пред Комисията в областта на конкурентното право (вж. решение от 8 юли 1999 г., Hüls/Комисия, C‑199/92, EU:C:1999:358, т. 150 и цитираната съдебна практика), както и при налагане на санкции от страна на органите на ЕС като например замразяване на активи при участие в терористична дейност (вж. решение от 7 декември 2010 г., Fahas/Съвет (T‑49/07, EU:T:2010:499, т. 63 и 64). Генералният адвокат Campos Sánchez-Bordona смята, че тя е приложима и към процедурата за обществени поръчки, аналогична на разглежданата в настоящото дело: вж. точка 38 и бележка под линия 8 от заключението му по дело Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:506).
(
55
)	Вж. по-специално член 38, параграф 7, буква в) от Директива 2014/23.
(
56
)	Член 45, параграф 2, буква г) от Директива 2004/18 предвижда, че „всеки икономически оператор може да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка, когато този икономически оператор […] е виновен за сериозно професионално нарушение, доказано с всяко средство, с което могат да си послужат възлагащите органи“.
(
57
)	Решение от 20 декември 2017 г., Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani и Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, т. 47). Следва да е ясно, че по това дело Съдът е разглеждал случай, в който е била постановена осъдителна присъда, но тя не е била влязла в сила.
(
58
)	Така например националното законодателство би трябвало да гарантира, че претенцията за обезщетение за вреди не може да бъде оборена от възлагащия орган само чрез позоваването на клауза, подобна на член 30, параграф 2, буква h) от концесионния договор. По силата на националното законодателство би трябвало, след като се установи, че обвинението, довело до задействане на тази клауза, е останало недоказано, позоваването на клаузата да се приеме като неправомерно, а искът за вреди — за основателен (при условие че се докажат другите елементи на иска за вреди като причинно-следствена връзка и размера на вредите). Когато първоначалното съдебно решение е било отменено на процесуално основание, а не поради необоснованост, може да се окаже, че изключеният оператор невинаги автоматично има право на обезщетение, а трябва (в зависимост от обстоятелствата) да оспори и съдържанието на това решение.
(
59
)	Тези изисквания съответстват на извода на Съда в точка 81 от решение от 16 февруари 2012 г., Costa и Cifone (C‑72/10 и C‑77/10, EU:C:2012:80), че „законодателство, което предвижда дори временно [отстраняване] на оператори от [пазара], може да се счита за пропорционално само при условие че предвижда ефективно средство за правна защита, както и обезщетяване на претърпените вреди, в случай че впоследствие това [отстраняване] се окаже необосновано“.