62022CC0298
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
ATHANASIOS RANTOS
5 päivänä lokakuuta 2023 (
1
)
Asia C‑298/22
Banco BPN/BIC Português SA,
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, Sucursal em Portugal,
Banco Português de Investimento SA (BPI),
Banco Espírito Santo SA, selvitystilassa,
Banco Santander Totta SA,
Barclays Bank Plc,
Caixa Económica Montepio Geral – Caixa Económica Bancária SA,
Caixa Geral de Depósitos SA,
Unión de Créditos Inmobiliários SA, Establecimiento Financiero de Crédito, Sucursal em Portugal,
Caixa Central de Crédito Agrícola Mútuo CRL ja
Banco Comercial Português SA
vastaan
Autoridade da Concorrência,
jossa asian käsittelyyn osallistuu
Ministério Público
(Ennakkoratkaisupyyntö – Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (kilpailu‑, sääntely‑ ja valvonta‑asioiden tuomioistuin, Portugali))
Ennakkoratkaisupyyntö – Kilpailu – Kartellit tai muut yhteistoimintajärjestelyt – SEUT 101 artikla – Yritysten väliset sopimukset – Tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus – Tietojenvaihto luottolaitosten välillä – Kaupallisia ehtoja ja tuotannon arvoja koskevat tiedot
I Johdanto
1.
Ennakkoratkaisupyyntö koskee SEUT 101 artiklan 1 kohdan tulkintaa ja edellytyksiä, joiden perusteella kilpailevien yritysten välinen tietojenvaihto voidaan luonnehtia tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi.
2.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat useat pankit ja Autoridade da Concorrência (kilpailuviranomainen, Portugali; jäljempänä Portugalin kilpailuviranomainen), joka on pääasian vastaajana; asiassa on kyse viimeksi mainitun tekemästä päätöksestä, jossa nämä pankit määrättiin maksamaan seuraamusmaksu kansallisten kilpailuoikeuden säännösten ja SEUT 101 artiklan rikkomisesta, joka koski osallistumista yhdenmukaistettuun menettelytapaan, joka toteutettiin epämuodollisena koordinointina kilpailijoiden välillä vaihtamalla arkaluonteisia ja strategisia tietoja.
3.
Käsiteltävässä asiassa erityistä on se, että Portugalin kilpailuviranomainen on luonnehtinut ”itsenäisen” tietojenvaihdon tarkoitukseen perustuvaksi kilpailurajoitukseksi toteamatta kartellin olemassaoloa; kyseiset pankit kiistävät tämän oikeudellisen luokittelun ja väittävät, ettei tätä tietojenvaihtoa ollut pidettävä riittävän vahingollisena tällaisen luokittelun tekemiseksi ja että kyseisen tietojenvaihdon tarkoituksen lisäksi oli siten otettava huomioon sen vaikutukset. Koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on katsonut, ettei unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä löydy tapauksia, jotka antaisivat asian käsittelemiseksi hyödyllisiä ohjeita, se on esittänyt tältä osin kysymyksiä unionin tuomioistuimelle.
4.
Unionin tuomioistuimella on tässä asiassa tilaisuus täydentää oikeuskäytäntöään siltä osin kuin on kyse kilpailijoiden välisen tietojenvaihdon arvioinnista SEUT 101 artiklan 1 kohdan kannalta. Unionin tuomioistuimella on näin ollen mahdollisuus tarkastella jälleen tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsitettä, johon – vaikka siitä on pitkään keskusteltu – yhä liittyy merkittäviä käsitteellisiä epäselvyyksiä ja avoimia tulkintakysymyksiä.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
5.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa uuden kilpailusäännöstön hyväksymisestä 8.5.2012 annettuun lakiin nro 19/2012 (Lei n.o 19/2012 que aprova o novo regime da concorrência, jäljempänä kilpailulaki), (
2
) jolla korvattiin kilpailusäännöstöstä 11.6.2003 annettu laki nro 18/2003 (Lei n.o 18/2003 que aprova o regime jurídico da concorrência). (
3
) Kilpailulain 9 §:ssä, jonka otsikko on ”Sopimukset, yhdenmukaistetut menettelytavat ja yritysten yhteenliittymien päätökset” (samoin kuin lain nro 18/2003 aiemmassa 4 §:ssä, jonka otsikko oli ”Kielletyt menettelytavat”), toistetaan olennaisilta osin SEUT 101 artiklan sisältö.
III Pääasia, ennakkoratkaisukysymykset ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa
6.
Portugalin kilpailuviranomainen teki 9.9.2019 päätöksen, jolla se määräsi pääasian kantajille seuraamusmaksun osallistumisesta SEUT 101 artiklan ja vastaavien kansallisten säännösten vastaiseen itsenäiseen (standalone) (
4
) tietojenvaihtoon.
7.
Kilpailuviranomainen katsoi tämän päätelmän tehdessään, että kyseistä tietojenvaihtoa oli pidettävä tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena, minkä vuoksi sen ei tarvinnut tutkia tämän tietojenvaihdon mahdollisia markkinavaikutuksia. Kilpailuviranomainen ei myöskään moittinut kyseisiä yrityksiä siitä, että ne olisivat osallistuneet johonkin muuhun kilpailua rajoittavaan menettelytapaan, johon tietojenvaihto olisi voinut liittyä, kuten hintoja tai markkinoiden jakamista koskevaan sopimukseen.
8.
Pääasian kantajat nostivat tästä päätöksestä kanteen ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa eli Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisãossa (kilpailu‑, sääntely‑ ja valvonta-asioiden tuomioistuin, Portugali) sillä perusteella, ettei kyseistä tietojenvaihtoa voitu sellaisenaan pitää riittävän vahingollisena, jotta sen vaikutusten tutkiminen ei olisi ollut tarpeen. Portugalin kilpailuviranomainen ei ollut tältä osin varsinkaan ottanut huomioon tämän tietojenvaihdon toteuttamisen hetkellä vallinnutta taloudellista, oikeudellista ja lainsäädännöllistä asiayhteyttä, vaikka se olisi pitänyt ottaa huomioon ennen tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen toteamista.
9.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin antoi 28.4.2022 lähes 2000 sivua sisältävän välituomion, jossa se määritti Portugalin kilpailuviranomaisen päätökseen sisältyvistä tosiseikoista ne, joita oli pidettävä toteen näytettyinä. Tämä tuomioistuin on esittänyt ennakkoratkaisupyynnössään yhteenvedon tästä tuomiosta jakamalla siihen sisältyvän kuvauksensa viiteen alaotsikkoon, jotka koskevat vaihdettujen tietojen luonnetta, koordinoinnin toteutustapaa, tavoitetta, oikeudellista ja taloudellista kontekstia sekä väitetysti kilpailua edistäviä vaikutuksia.
10.
Ensinnäkin vaihdettujen tietojen luonteen osalta oli kyse asuntolainamarkkinoita, kulutusluottomarkkinoita ja yrityslainamarkkinoita koskevista tiedoista. Näiden markkinoiden osalta vaihdettiin seuraavia kahdentyyppisiä tietoja:
–
voimassa olevat ja tulevat kaupalliset ”ehdot” eli korkomarginaalitaulukot (spread), asiakkaiden luottokelpoisuus ja riskimuuttujat, jotka eivät olleet, ottaen huomioon vaihdettujen tietojen laajuus ja järjestelmällisyys, julkisesti saatavilla tietojen vaihtamisen ajankohtana, ja
–
”tuotantomäärät” eli yksilöidyt arvot kunkin yksikön osalta edellisessä kuussa myönnetyistä lainasummista. Nämä tiedot toimitettiin eritellysti, eivätkä ne olleet saatavilla tässä muodossa tai muista lähteistä tietojen vaihtamisen ajankohtana tai sen jälkeen.
11.
Toiseksi tietojenvaihdon keston ja toteutustavan osalta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että tämä tietojenvaihto tapahtui toukokuun 2002 ja maaliskuun 2013 välisenä aikana. Tietoja vaihdettiin vakiintuneen toimintatavan mukaisesti kahden‑ ja monenvälisesti puhelimitse tai sähköpostitse hierarkiaa noudattaen.
12.
Kolmanneksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on päätellyt tämän tietojenvaihdon tavoitteen osalta – ottaen huomioon, että kyseiset pankit saattoivat sen avulla saada käyttöönsä yksityiskohtaisia, järjestelmällisiä, ajantasaisia ja täsmällisiä tietoja kilpailijoidensa tarjouksista – että tämän tietojenvaihdon tavoitteena oli vähentää eri kilpailijoiden strategiseen käyttäytymiseen liittyvää epävarmuutta kaupallisten paineiden riskin pienentämiseksi.
13.
Neljänneksi tämän tietojenvaihdon oikeudellisen ja taloudellisen kontekstin osalta mainittu tuomioistuin on todennut, että vuonna 2013 Portugalin kuudessa suurimmassa luottolaitoksessa, jotka kaikki olivat osallistuneet tietojenvaihtoon, oli 83 prosenttia tämän sektorin kaikista varoista kansallisella tasolla. Lisäksi euriborin – euroalueen pankkienvälisten korkojen indikaattorin –, joka oli tuolloin voimakkaasti laskenut, kehityksestä poiketen rahoituslaitosten uusiin asuntoluottoihin soveltamat korkomarginaalit lähtivät vuoden 2008 puolessavälissä selvään nousuun, mikä lievensi korkotason laskua asiakkaiden osalta. (
5
) Välituomion tiivistelmässä täsmennetään myös otsikon ”oikeudellinen ja taloudellinen konteksti” alla, että riidanalainen tietojenvaihto oli säännöllistä ja tapahtui suljetussa piirissä. Lisäksi se koski tietoja, jotka olivat strategisia ja ei‑julkisia taikka jotka olivat vaikeasti saatavilla tai luokiteltavissa. Kyseiset tiedot nimittäin poikkesivat niistä tiedoista, jotka luottolaitosten oli toimitettava kuluttajille annettavia tietoja koskevien velvollisuuksiensa täyttämiseksi.
14.
Viidenneksi mahdollisten kilpailua edistävien tai ainakin kaksisuuntaisten vaikutusten osalta tässä tiivistelmässä todetaan, että kyseiset pankit eivät ole osoittaneet eivätkä yksilöineet i) tietojenvaihdosta aiheutuneita tehokkuushyötyjä, ii) sitä, että nämä tehokkuushyödyt olisi ohjattu kuluttajien hyväksi, eivätkä iii) kilpailunrajoitusten välttämättömyyttä.
15.
Lopuksi on niin, että vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin itsekin toteaa, että kyseinen tietojenvaihto oli omiaan vähentämään kaupallisia paineita ja kilpailijoiden strategiseen markkinakäyttäytymiseen liittyvää epävarmuutta, mikä saattoi johtaa kilpailua rajoittavaan epämuodolliseen koordinointiin, se katsoo, että käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön esittäminen on perusteltua, koska unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ei löydy käsiteltävää asiaa koskevia tapauksia.
16.
Tässä tilanteessa Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko SEUT 101 artikla – – esteenä sille, että tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi luonnehditaan kilpailijoiden välinen kattava ja kuukausittainen tietojenvaihto, joka koskee asunto‑, yritys‑ ja kulutusluottoihin liittyviä liiketoiminnan ehtoja (kuten nykyisiä ja tulevia korkomarginaaleja ja riskimuuttujia) ja (kuukausittaisia, yksilöityjä ja eriteltyjä) tuotantoarvoja, kun tietoja vaihdettiin säännöllisesti ja vastavuoroisesti vähittäispankkialalla keskittyneillä markkinoilla, joilla on alalle pääsyn esteitä, mikä näin lisäsi keinotekoisesti avoimuutta ja vähensi kilpailijoiden strategiseen käyttäytymiseen liittyvää epävarmuutta?
2)
Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, onko sama määräys esteenä kyseiselle luonnehdinnalle silloin, kun kyseisen tietojenvaihdon ei ole todettu eikä yksilöity aiheuttaneen tehokkuushyötyjä taikka kaksisuuntaisia tai kilpailua edistäviä vaikutuksia?”
17.
Kantajat, Portugalin kilpailuviranomainen ja Ministério Público ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia unionin tuomioistuimelle. Myös Portugalin, Kreikan, Italian ja Unkarin hallitukset sekä Euroopan komissio ja EFTAn valvontaviranomainen ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia. Kantajat, Portugalin kilpailuviranomainen, Portugalin ja Kreikan hallitukset sekä EFTAn valvontaviranomainen ja komissio ovat esittäneet suullisia huomautuksia 22.6.2023 pidetyssä istunnossa.
IV Arviointi
A Alustavat huomautukset
18.
On huomattava aluksi, että kantajat ovat lähes yksimielisesti keskittyneet suurimmaksi osaksi kirjallisissa huomautuksissaan kiistämään kuvauksen, jonka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on esittänyt pääasian tosiseikkojen osalta, ja väittäneet jopa, että unionin tuomioistuimella olisi velvollisuus muuttaa tämän tuomioistuimen kuvaamia tosiseikkoja koskevia lähtökohtia hyödyllisen vastauksen antamiseksi kyseiselle tuomioistuimelle. (
6
)
19.
On muistettava tältä osin, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 267 artiklassa tarkoitetussa menettelyssä, joka perustuu kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen tehtävien selkeään jakoon, ei ole unionin tuomioistuimen vaan kansallisen tuomioistuimen asiana selvittää oikeusriidan perustana olevat tosiseikat. (
7
) Tästä seuraa, että koska unionin tuomioistuimella on ainoastaan toimivalta lausua unionin oikeuden tulkinnasta tai pätevyydestä, se ei voi tarkistaa kansallisen tuomioistuimen esittämien tosiseikkojen paikkansapitävyyttä eikä ratkaista tiettyjen asianosaisten sellaisten väitteiden oikeellisuutta, joilla riitautetaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ennakkoratkaisupyynnössään esittämien tosiseikkoja koskevien lähtökohtien merkityksellisyys.
20.
Se, että unionin tuomioistuimen on tulkittava unionin oikeuden säännöstä tai määräystä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämän tosiseikaston perusteella, ei silti merkitse olettamaa, että nämä lähtökohdat todellakin vastaavat pääasiassa kyseessä olevia lähtökohtia. On siten aina viime kädessä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä tarkistaa, että tosiseikat, jotka se on esittänyt unionin tuomioistuimelle, vastaavat pääasiassa kyseessä olevaa tilannetta.
21.
Kansallisille tuomioistuimille kuuluva velvollisuus, joka koskee ennakkoratkaisukysymyksiin liittyvän tosiseikaston täsmällistä kuvaamista ja johon kantajat vetoavat, ei voi asettaa kyseenalaiseksi tätä päätelmää. Vaikka tällä velvollisuudella pyritäänkin antamaan unionin tuomioistuimelle mahdollisuus varmistaa, ettei ennakkoratkaisupyyntöä ole jätettävä tutkimatta, vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ennakkoratkaisupyyntö voidaan kuitenkin jättää tutkimatta vain, jos pyydetyllä unionin oikeuden tulkitsemisella ei ole mitään yhteyttä pääasian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos ongelma on luonteeltaan hypoteettinen taikka jos unionin tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin, (
8
) mistä ei ole kyse käsiteltävässä asiassa.
22.
Näin ollen ei ole tarpeen lausua kantajien väitteistä, joilla ne moittivat ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämien tosiseikkoja koskevien lähtökohtien merkityksellisyyttä. Sama koskee kantajien vaatimuksia, jotka koskevat ennakkoratkaisukysymysten uudelleenmuotoilua ja joilla ne pyytävät unionin tuomioistuinta tarkastelemaan (uudelleen) ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämää tosiseikkojen kuvausta ja määrittämään nämä tosiseikat uudelleen, mikä on ainoastaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä.
23.
On huomattava lopuksi, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymysten muotoilu näyttää viittaavan siihen, ettei toiseen ennakkoratkaisukysymykseen ole tarpeen vastata, jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi. Olen sitä mieltä, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa asiassa, jossa tärkeimpänä kysymyksenä on se, onko tietojenvaihtoa, jolla on käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaiset ominaispiirteet, pidettävä tarkoitukseen perustuvana kilpailurajoituksena, näillä kahdella ennakkoratkaisukysymyksellä esiin tuotuja seikkoja on käsiteltävä yhdessä. Väitetyt tehokkuushyödyt tai kilpailua edistävät vaikutukset, joihin toisessa ennakkoratkaisukysymyksessä viitataan, ovat siten merkityksellisiä tarkasteltaessa oikeudellista ja taloudellista asiayhteyttä, jossa tietojenvaihtoa on arvioitava sen määrittämiseksi, onko sitä pidettävä tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena.
B Ensimmäinen ja toinen ennakkoratkaisukysymys
24.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät kaksi ennakkoratkaisukysymystä koskevat tämän ratkaisuehdotuksen 10–14 kohdassa kuvatun kaltaisen tietojenvaihdon oikeudellista luonnehtimista tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi.
25.
Tässä yhteydessä on huomautettava, että SEUT 267 artiklassa tarkoitetussa menettelyssä unionin tuomioistuimen tehtävä rajoittuu niiden unionin oikeuden säännösten ja määräysten, joita ennakkoratkaisupyyntö koskee, eli nyt käsiteltävässä asiassa SEUT 101 artiklan 1 kohdan, tulkintaan. Siten ei ole unionin tuomioistuimen vaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä arvioida lopullisesti, onko – kun otetaan huomioon kaikki pääasian tilanteen tunnusomaiset merkitykselliset seikat ja sen oikeudellinen ja taloudellinen asiayhteys – kyseessä olevan sopimuksen tarkoituksena rajoittaa kilpailua. (
9
) Unionin tuomioistuin voi kuitenkin ennakkoratkaisupyyntöä käsitellessään tehdä käytettävissään olevien asiakirja‑aineistoon sisältyvien seikkojen perusteella täsmennyksiä ohjatakseen ennakkoratkaisua pyytänyttä tuomioistuinta tulkinnassaan, jotta tämä voi ratkaista oikeusriidan. (
10
)
26.
Ennen näiden kysymysten tarkastelua on näin ollen mielestäni hyödyllistä muistuttaa tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsitteen rajoista ja esittää eräitä selvennyksiä sen soveltamisesta tietojenvaihtoon.
1.
Tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsite
a)
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitetyt yleiset periaatteet
27.
Jotta sopimus, yritysten yhteenliittymien päätös tai yritysten yhdenmukaistettu menettelytapa kuuluisi SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun kiellon piiriin, sen on oltava sellainen, että sen ”tarkoituksena” on estää, rajoittaa tai vääristää tuntuvasti kilpailua sisämarkkinoilla tai siitä ”seuraa”, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy tuntuvasti sisämarkkinoilla. (
11
) On muistettava tässä yhteydessä, että sopimuksen kilpailunvastainen tarkoitus ja vaikutus eivät ole kumulatiivisia vaan ne ovat vaihtoehtoisia edellytyksiä sen arvioimiseksi, kuuluuko tällainen sopimus SEUT 101 artiklan 1 kohdassa määrätyn kiellon piiriin. Tämän edellytyksen vaihtoehtoisuus, joka osoitetaan konjunktiolla ”tai”, johtaa siihen, että on tarkasteltava ensiksi sopimuksen tarkoitusta. (
12
)
28.
Unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että tietyntyyppiset yritysten väliset toiminnan yhteensovittamiset ilmentävät siinä määrin riittävää vahingollisuutta kilpailulle, ettei niiden vaikutusten tutkiminen ole tarpeen. Kyseinen oikeuskäytäntö liittyy siihen, että tiettyjen yritysten välisen toiminnan yhteensovittamisen muotojen voidaan katsoa olevan jo luonteensa puolesta kilpailun moitteetonta toimintaa haittaavia. (
13
)
29.
Sen arvioimiseksi, ilmentääkö yritysten välinen sopimus tai yritysten yhteenliittymän päätös siinä määrin riittävää vahingollisuutta, jotta se voidaan luonnehtia SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi, on tarkasteltava sen lausekkeiden sisältöä, sen tavoitteita sekä sen taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä. (
14
)
30.
On kuitenkin korostettava, että tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsitettävä on tulkittava suppeasti. Tästä seuraa, että jos yritysten välisen toiminnan yhteensovittamisen analyysista ei ilmene, että se on riittävän vahingollinen kilpailulle, on tutkittava sen vaikutuksia, ja jotta se voidaan kieltää, on edellytettävä niiden eri seikkojen olemassaoloa, jotka osoittavat kilpailun rajoittamisen. (
15
)
31.
On huomattava lopulta, että yritysten menettelytavat, jotka on luokiteltu kilpailua rajoittaviksi niiden vaikutusten tai tarkoituksen arvioinnin perusteella, eivät aineelliselta kannalta eroa toisistaan, koska kummatkin ovat kiellettyjä SEUT 101 artiklan 1 kohdan nojalla. Tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen ja vaikutukseen perustuvan kilpailunrajoituksen välinen kahtiajako on näet ennen kaikkea menettelyllinen keino, jonka tarkoituksena on ohjata kilpailuviranomaista sen SEUT 101 artiklan 1 kohdan nojalla tekemässä arvioinnissa ja resurssien kohdistamisessa kulloisenkin asian olosuhteiden mukaan. (
16
)
b)
Vankan ja luotettavan kokemusperustan tarve, jotta menettelytapa voidaan luonnehtia tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi
32.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessään esille ottamiin seikkoihin kuuluu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetun vankan ja luotettavan kokemusperustan tarve, jotta pääasiassa kyseessä olevan kaltainen ”itsenäinen” tietojenvaihto voidaan luonnehtia tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toisin sanoen tiedustelee, edellytetäänkö välttämättä aiemman tapauksen olemassaoloa, jotta tietyntyyppistä käyttäytymistä voidaan pitää tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena.
33.
Tähän kysymykseen on vastattava kieltävästi.
34.
On muistettava ensinnäkin, että SEUT 101 artiklan 1 kohdan sanamuodosta ja erityisesti sanasta ”erityisesti” ilmenee myös, että tässä määräyksessä ei ole tyhjentävää luetteloa sopimuksista, joiden ”tarkoituksena” on rajoittaa kilpailua tai joilla on tällainen ”vaikutus”. Muut sopimustyypit voidaan täten katsoa tarkoituksensa vuoksi rajoittaviksi silloin, kun tällainen luokittelu suoritetaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä seuraavien vaatimuksen mukaisesti. (
17
)
35.
On todettava toiseksi, että vaikka unionin tuomioistuin on korostanut useissa tuomiossaan – muun muassa 11.9.2014 antamassaan tuomiossa CB v. komissio (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204; jäljempänä tuomio CB v. komissio) ja tuomiossa Budapest Bank – että on oltava olemassa riittävän vankka ja luotettava kokemusperusta sille, että sopimuksen voidaan katsoa olevan jo luonteensa puolesta haitallinen kilpailun moitteettomalle toiminnalle ja että sopimus luokitellaan tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi, (
18
) se on kuitenkin todennut selvästi, että se, ettei komissio ole katsonut, että tietyntyyppinen sopimus on jo tarkoituksensa perusteella kilpailua rajoittava, ei sinänsä estä komissiota toteamasta näin myöhemmin riidanalaisten menettelytapojen yksilöllisen ja seikkaperäisen tutkimisen perusteella. (
19
) Muunlaiset tulkinnat olisivat esteenä EUT‑sopimuksen kyseisen määräyksen soveltamiselle, joka on muotoiltu siten, että se kattaa uusia kilpailunrajoitusten luokkia, joita voi ilmetä tulevaisuudessa.
36.
On näin ollen hylättävä tiettyjen kantajien väite, jonka mukaan vankan ja luotettavan kokemusperustan olemassaolo on ennakkoedellytyksenä sille, että menettelytapaa voidaan pitää tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena ja että kansallisten tuomioistuinten tai kilpailuviranomaisten olisi siten välttämättä osoitettava aiemman tapauksen olemassaolo, jotta markkinakäyttäytyminen voitaisiin luokitella tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi. (
20
)
37.
On muistutettava kolmanneksi, että keskeinen oikeudellinen kriteeri sen määrittämiseksi, sisältääkö sopimus tai yhdenmukaistettu menettelytapa SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen, on sen toteaminen, että tällainen sopimus tai menettelytapa on itsessään siinä määrin
riittävän vahingollinen kilpailulle, jotta voidaan katsoa, ettei ole tarpeen selvittää sen vaikutuksia. (
21
)
38.
Tämä kriteeri täyttyy lähtökohtaisesti helpoiten sellaisten sopimusten tai menettelytapojen osalta, jotka voidaan rinnastaa niihin menettelytapoihin tai menettelytapojen luokkiin, joiden vahingollisuudesta kilpailulle ei ole epäilystä saadun kokemuksen perusteella. Se, että kilpailunvastaisen menettelytavan vahingollisuudesta on olemassa vankka ja luotettava kokemusperusta, nimittäin ”vahvistaa” todennäköisyyttä siitä, että menettelytapa, jolla on samat ominaispiirteet kuin toisella, aiemmin tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi luokitellulla menettelytavalla, merkitsee myös tällaista kilpailunrajoitusta. (
22
) Kuten olen maininnut tämän ratkaisuehdotuksen 34 kohdassa, aiempien tapausten puuttuminen ei kuitenkaan estä kilpailuviranomaisia luokittelemasta tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi sellaisia sopimuksia, joiden yksilöllisen ja seikkaperäisen tutkimisen perusteella ilmenee, että ne ovat vahingollisia kilpailulle.
39.
Se, että kilpailuviranomaisen tutkinnassa olevan sopimuksen kaikki ominaispiirteet eivät ole identtisiä aikaisemmin tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi luokitellun menettelytavan ominaispiirteiden kanssa, ei merkitse, ettei tämän sopimuksen osalta olisi olemassa riittävän vankkaa ja luotettavaa kokemusperustaa. Jos tällaisten sopimusten kaikkien ominaispiirteiden osalta edellytettäisiin täydellistä vastaavuutta (myös asianomaisten markkinoiden osalta), kuten eräät kantajista vaikuttaisivat väittävän, tämä näet rajoittaisi perusteettomasti tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen soveltamisalaa ja johtaisi siihen, että kilpailuviranomaisten olisi erityisen vaikeaa soveltaa sitä.
40.
Vaikka menettelytapoja, joiden osalta ei ole olemassa aikaisempia tapauksia, voidaan pitää tarkoitukseen perustuvina kilpailunrajoituksina, tämän luonnehdinnan tulisi kuitenkin – ottaen huomioon vaatimus tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsitteen suppeasta tulkinnasta – koskea ainoastaan tapauksia, joissa sopimuksen tai menettelytavan kilpailuvastaisuus ilmenee selvästi tai joissa kyseisille menettelytavoille ei ole muuta uskottavaa selitystä kuin kilpailun rajoittaminen markkinoilla. (
23
)
c)
Oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden huomioon ottaminen tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen arvioinnissa ja rajanveto kilpailua rajoittavien vaikutusten arviointiin nähden
41.
Toinen merkittävä kysymys käsiteltävässä asiassa koskee oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden huomioon ottamista tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen arvioinnissa sekä asiayhteyden huomioon ottamisen ja vaikutusten arvioinnin välistä eroa kilpailunrajoituksen tarkastelussa.
42.
On huomattava ensinnäkin, että oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden huomioon ottaminen tarkoitukseen perustuvan kilpailurajoituksen arvioinnissa merkitsee pääasiallisesti tietyn menettelytavan osalta – sen muiden ominaispiirteiden perusteella – alun perin todetun kilpailunvastaisen tarkoituksen vahvistamista tai kumoamista.
43.
On huomattava tältä osin, että unionin tuomioistuin on viitannut tuomiossaan Budapest Bank julkiasiamies Bobekin ratkaisuehdotukseen, jonka mukaan tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen toteaminen edellyttää kaksivaiheista arviointia. (
24
) Kilpailuviranomaisten on siten määritettävä ensiksi, kuuluuko kyseinen sopimus sisältönsä ja tavoitteidensa perusteella sellaisten sopimusten luokkaan, jotka ovat kertyneen vankan ja luotettavan kokemuspohjan perusteella vahingollisia kilpailulle (tai, tällaisen kokemuspohjan puuttuessa, joiden osalta tämä on ilmeistä). (
25
) Näiden viranomaisten on toiseksi tehtävä ”tilanteen peruskartoitus” tarkistaakseen, ettei ole olemassa mitään kyseiseen sopimukseen liittyviä oikeudellisia tai taloudellisia erityisiä seikkoja, jotka voivat kyseenalaistaa sen oletetusti vahingollisen luonteen. (
26
)
44.
Oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden tutkimisella pyritään välttämään riski, joka liittyy ”vääriin positiivisiin” tuloksiin, joita voi seurata sopimuksen muodollisesta tarkastelusta, joka tapahtuu erillään ”taloudellisesta todellisuudesta” sekä sen oikeudellisesta ja lainsäädännöllisestä ympäristöstä. Sopimuksen tarkoitusta ei nimittäin ole arvioitava abstraktisti vaan konkreettisesti markkinoiden todellisten olosuhteiden valossa ja kaikkien merkityksellisten seikkojen perusteella. (
27
) Tämä lähestymistapa heijastaa tarkemmin katsottuna unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön kehitystä ja siirtymistä tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen laajasta ja muodollisesta tulkinnasta suppeampaan tulkintaan, joka perustuu tämän käsitteen rakenteeseen ja sen osalta kertyneeseen kokemukseen. (
28
)
45.
Toiseksi menettelytavan taloudellisen asiayhteyden arviointia ei pidä sekoittaa vaikutusten arviointiin, joka edellyttää ylimääräisen todistustaakan asettamista ja sopimuksen markkinavaikutusten yksityiskohtaisempaa arviointia kilpailunrajoituksen toteamiseksi. Muussa tapauksessa tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen ja vaikutukseen perustuvan kilpailunrajoituksen välisellä kahtiajaolla ei olisi enää mitään merkitystä.
46.
Vaikka tämä ero voi vaikuttaa teoriassa varsin yksinkertaiselta, sen soveltaminen on kuitenkin käytännössä monimutkaisempaa. Sopimuksen taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden huomioon ottaminen voi nimittäin tietyissä tilanteissa johtaa siihen, että se, mihin sopimuksen tutkinta sen tarkoituksen osalta päättyy ja mistä sen tutkinta sen vaikutusten osalta alkaa, on erityisen epäselvää. Sekaannusta voi aiheuttaa myös se, että unionin tuomioistuin on lisäksi katsonut oikeuskäytännössään, että sopimuksen tai menettelytavan vaikutusten arviointi SEUT 101 artiklan kannalta – kuten myös tarkoitukseen perustuvan rajoituksen toteaminen – edellyttää, että on otettava huomioon se konkreettinen kehys, johon sopimus tai menettelytapa kuuluu, ja erityisesti se taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys, jossa kyseessä olevat yritykset toimivat; vaikutuksen kohteena olevien tavaroiden tai palvelujen luonne sekä kyseessä olevien markkinoiden toiminnan tosiasialliset edellytykset ja niiden rakenne. (
29
)
47.
Näiden kahden kilpailunrajoituksen luokan välinen ero liittyy lähinnä niiden tutkinnan intensiteettiin. Tapauksissa, joissa kilpailunvastainen tarkoitus on helposti havaittavissa, menettelyn taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden tarkastelu voidaan siten rajoittaa siihen, mikä osoittautuu ehdottoman tarpeelliseksi vahingollisuuden ja kilpailunvastaisen tarkoituksen, jotka ilmenevät kyseisen menettelyn sisällön ja tavoitteiden analyysin perusteella, vahvistamiseksi tai kumoamiseksi. (
30
) Tästä seuraa, että tällaisella analyysillä ei voida lähtökohtaisesti millään tavoin paikata kilpailunvastaisen tarkoituksen tosiasiallisen määrittämisen puuttumista osoittamalla kyseisten toimenpiteiden mahdolliset vaikutukset. (
31
)
48.
Kuten olen muistuttanut tämän ratkaisuehdotuksen 28 kohdassa, sopimuksen kilpailunvastaisen tarkoituksen toteaminen edellyttää, että sopimuksen vaikutuksia tutkimatta on pystyttävä selvittämään, että se on konkreettisesti omiaan rajoittamaan kilpailua. Sopimuksen kilpailunvastaisen tarkoituksen analysoinnin on kuitenkin ”suuntauduttava” kyseisen sopimuksen kilpailunvastaisten vaikutusten arviointiin ainoastaan, kun osoittautuu, että on mahdotonta todeta kaikkien merkityksellisten olennaisten seikkojen ja asiayhteyden arvioinnista huolimatta, että kyseinen sopimus on omiaan rajoittamaan kilpailua. (
32
) Näin on muun muassa silloin, kun oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden analyysi aiheuttaa epäilyjä sopimuksen erityisen vahingollisena (arvioinnin ensimmäisessä vaiheessa) pidetyn luonteen osalta tai siitä ainakin ilmenee, että vaikutukset ovat epäselviä.
49.
Kolmanneksi on niin, että kuten unionin tuomioistuin on äskettäin muistuttanut tuomiossa HSBC, (
33
) kun sopimuksen osapuolet vetoavat kyseiseen sopimukseen liittyviin kilpailua edistäviin vaikutuksiin, nämä vaikutukset on tämän sopimuksen asiayhteyden osatekijöinä otettava asianmukaisesti huomioon luonnehdittaessa se tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi siltä osin kuin ne voivat saattaa kyseenalaiseksi kokonaisarvioinnin, joka koskee kyseessä olevan kollusiivisen käytännön riittävää vahingollisuutta kilpailulle, ja näin ollen sen luonnehdinnan tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi. (
34
) Pelkkä väite riidanalaisten sopimusten kilpailua edistävistä vaikutuksista ilman tämän väitteen tueksi esitettyä näyttöä ei kuitenkaan ole riittävä peruste jättää kyseinen sopimus luokittelematta tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi. (
35
) Jos nämä kilpailua edistävät vaikutukset näin ollen näytettäisiin toteen ja ne olisivat merkityksellisiä ja ominaisia kyseessä olevalle sopimukselle, niiden on oltava riittävän merkittäviä, jotta niiden perusteella voidaan kohtuudella epäillä kyseisen sopimuksen riittävää vahingollisuutta kilpailulle ja näin ollen sen kilpailunvastaista tarkoitusta. (
36
)
50.
Neljänneksi on selvennettävä, että vaikka tehokkuushyötyjen tai väitettyjen kilpailua edistävien vaikutusten huomioon ottaminen kuuluu oikeudelliseen ja taloudelliseen asiayhteyteen, jossa tietojenvaihtoa on arvioitava, tämä arvioinnin vaihe eroaa SEUT 101 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta arvioinnista, jonka yhteydessä tarkastellaan poikkeusedellytysten täyttymistä kilpailunrajoituksen toteamisen jälkeen. (
37
) Kilpailua edistävien vaikutusten huomioonottamisen tarkoituksena ei nimittäin ole mitenkään estää luonnehtiminen SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi kilpailunrajoitukseksi vaan arvioida kyseisen menettelytavan objektiivista vakavuutta ja näin ollen määritellä sitä koskevat todistuskeinot. (
38
)
2.
Tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsitteen soveltaminen tietojenvaihtoon
51.
Aluksi on todettava, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 101 artiklan 1 kohdan käsitteet ”sopimus” ja ”yritysten yhteenliittymien päätökset” ja ”yhdenmukaistettu menettelytapa” kattavat subjektiiviselta kannalta samankaltaisia yhteistyön muotoja, jotka eroavat toisistaan ainoastaan voimakkuutensa ja ilmenemismuotojensa osalta. (
39
) Tästä seuraa, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä kehitettyjä perusteita sen arvioimiseksi, onko markkinakäyttäytymisen tarkoituksena estää kilpailu tai rajoittaa tai vääristää kilpailua tai seuraako siitä, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy, sovelletaan siitä riippumatta, onko kyseessä sopimus, päätös vai yhdenmukaistettu menettelytapa. (
40
)
52.
Lisäksi unionin tuomioistuin on jo todennut yhdenmukaistetun menettelytavan määritelmästä, että sellaisella menettelytavalla tarkoitetaan yritysten välistä yhteistoiminnan muotoa, jolla korvataan tietoisesti kilpailun riskit yritysten välisellä käytännön yhteistyöllä, ilman että tehtäisiin varsinaista sopimusta. (
41
) On lisäksi ollut selvää 16.12.1975 annetusta tuomiosta Suiker Unie ym. v. komissio (40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, EU:C:1975:174, 288 kohta) lähtien, että tietojenvaihtoa voidaan pitää erillisenä kilpailusääntöjen rikkomisena, joka kuuluu SEUT 101 artiklan 1 kohdan alaan.
53.
SEUT 101 artiklan 1 kohdasta ilmenee, että yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteen suhteen edellytetään paitsi kyseisten yritysten välistä toiminnan yhdenmukaistamista myös tätä yhdenmukaistamista seuraavaa markkinakäyttäytymistä ja näiden kahden seikan välistä syy‑yhteyttä. Unionin tuomioistuin on kuitenkin katsonut, että on syytä olettaa, elleivät asianomaiset toimijat esitä niille kuuluvan näyttövelvollisuuden mukaisesti vastakkaista näyttöä, että yhdenmukaistamiseen osallistuvat ja edelleen markkinoilla toimivat yritykset ottavat markkinakäyttäytymisestään päättäessään huomioon kilpailijoidensa kanssa vaihtamansa tiedot. (
42
)
54.
Tietojenvaihto, joka alentaa kyseessä olevien markkinoiden toimintaan liittyvän epävarmuuden astetta tai poistaa tämän epävarmuuden kokonaan ja tämän vuoksi rajoittaa yritysten välistä kilpailua on siten SEUT 101 artiklan 1 kohdan vastaista. (
43
) EUT‑sopimuksen kilpailua koskevissa määräyksissä talouden toimijoilta nimittäin edellytetään itsenäisyyttä. Vaikka tämä itsenäisyysvaatimus ei suljekaan pois talouden toimijoiden oikeutta sopeutua järkevästi kilpailijoidensa todettuun tai odotettuun markkinakäyttäytymiseen, sen kanssa on kuitenkin ehdottomasti ristiriidassa se, että tällaiset toimijat olisivat keskenään minkäänlaisessa suorassa tai epäsuorassa yhteydessä niin, että yhteydenpidon tarkoituksena tai vaikutuksena on joko vaikuttaa jonkin tosiasiallisen tai mahdollisen kilpailijan markkinakäyttäytymiseen tai paljastaa tällaiselle kilpailijalle se, kuinka toimija on päättänyt käyttäytyä tai aikoo käyttäytyä markkinoilla. (
44
)
55.
Vaikka unionin tuomioistuin on moneen kertaan tarkastellut tietojenvaihdon yhteensoveltuvuutta SEUT 101 artiklan 1 kohdan kanssa, se ei ole kuitenkaan aina täsmentänyt selvästi, koskevatko kriteerit, joihin se on viitannut – ja erityisesti kyseisten markkinoiden toimintaan liittyvän epävarmuuden asteen alentamista tai poistamista koskeva kriteeri – kilpailunrajoituksen käsitettä yleisesti vai ainoastaan vaikutukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta, vai voidaanko niiden perusteella todeta myös kilpailunvastainen tarkoitus. (
45
) Ei kuitenkaan ole yllättävää, että edellä mainittua kriteeriä sovelletaan sekä tarkoitukseen että vaikutukseen perustuvan kilpailunrajoituksen toteamiseksi. Kuten olen todennut tämän ratkaisuehdotuksen 31 kohdassa, syyt, joiden vuoksi tarkoitukseen ja vaikutukseen perustuva kilpailunrajoitus on erotettu toisistaan, liittyvät ennen kaikkea todisteluun.
56.
On kuitenkin täsmennettävä, että joissakin tuomioissa, joissa tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsite on tullut esiin tietojenvaihdon yhteydessä, unionin tuomioistuin on pyrkinyt selventämään olosuhteita, joissa tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi luokittelua on sovellettava. Unionin tuomioistuin on todennut etenkin, että sellaisen tietojenvaihdon tarkoituksen on katsottava olevan kilpailunvastainen, joka on omiaan poistamaan epävarmuuden asianomaisten väliltä sen suhteen, minä ajankohtana, missä laajuudessa ja millä tavoin asianomaiset yritykset toteuttavat markkinakäyttäytymisen mukautuksen (
46
) ja joka on siten omiaan vaikuttamaan suoraan kilpailijoiden liikestrategiaan tai tavanomaisen kilpailuun markkinoilla. (
47
) Näin on varsinkin silloin, kun tietojen vaihto koskee erityisen arkaluonteisia kilpailutekijöitä, kuten tulevaa hinnoittelua tai sen osatekijöitä, kuten tuomioissa T‑Mobile ja Dole tai äskettäin tuomiossa HSBC.
57.
Jos tietojenvaihto kuitenkin koskee kilpailuoikeuden kannalta vähemmän arkaluonteisia seikkoja tai jos kilpailunvastainen tarkoitus ei selvästi ilmene tietojenvaihdon sisällön, tavoitteiden sekä oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden arvioinnin perusteella, unionin tuomioistuin on katsonut, että on suoritettava vaikutusten arviointi. Tällaiseen ratkaisuun päädyttiin muun muassa tuomiossa ASNEF, jossa unionin tuomioistuin katsoi, että tiettyjen pankkien välinen tietojenvaihto, joka liittyi pankkirekisterin perustamiseen, ei sen ominaispiirteiden vuoksi tarkoitukseltaan rajoittanut kilpailua ja että oli näin ollen arvioitava sen vaikutuksia. (
48
) Unionin tuomioistuin totesi lisäksi tässä samassa tuomiossa, että kyseisten pankkien toteuttamien arkaluonteisten tietojen luovuttamatta jättämistä koskevien toimien vuoksi niiden välillä vaihdetut rekisteritiedot eivät olleet omiaan paljastamaan kilpailijoiden markkina‑asemaa eivätkä liikestrategiaa. (
49
)
58.
Edellä esitetyn perusteella on esitettävä seuraavat huomautukset.
59.
On korostettava ensinnäkin, ettei kaikkea kilpailijoiden välistä tietojenvaihtoa ole pidettävä kilpailua rajoittavana. Tietojenvaihto on nimittäin useiden kilpailulle avointen markkinoiden yhteinen piirre. Talousteoriasta lisäksi ilmenee, että avoimuus talouden toimijoiden välillä voi tehostaa kilpailua ja ratkaista informaation epäsymmetrisyyttä koskevia ongelmia ja saada aikaan erilaisia tehokkuusetuja, mikä siten tehostaa markkinoiden toimintaa. (
50
)
60.
Toiseksi tämän ratkaisuehdotuksen 54 kohdassa mainitusta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että kilpailijoiden välisessä tietojenvaihdossa kilpailijoiden strategiseen markkinakäyttäytymiseen liittyvän epävarmuuden vähentäminen tai poistaminen on ratkaiseva kriteeri arvioitaessa sitä, onko kyse SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomisesta.
61.
Edellä mainitun kriteerin mukainen arviointi riippuu kuitenkin läheisesti kilpailijoiden välillä vaihdettujen tietojen luonteesta. Ainoastaan strategisten (tai kaupallisesti arkaluonteisten) tietojen vaihtaminen voi nimittäin vähentää epävarmuutta markkinoilla ja vaikuttaa osapuolten itsenäiseen päätösvaltaan, mikä näin ollen rajoittaa kilpailua. Vaikka strategisten (tai kaupallisesti arkaluonteisten) tietojen täsmällistä määritelmää ei ole olemassa, lähtökohtaisesti katsotaan, että hintoja ja tuotantomääriä koskevilla tiedoilla on suurin strateginen merkitys ja niiden jälkeen kustannuksia ja kysyntää koskevilla tiedoilla. (
51
) Tietojen strateginen hyödyllisyys riippuu myös muista seikoista, kuten kyseisten markkinoiden keskittymisasteesta, tietojen yleisluonteisuudesta (aggregoinnista) tai yksityiskohtaisuudesta, tietojen iästä sekä kyseisen tietojenvaihdon tiheydestä. (
52
)
62.
Kolmanneksi siitä, että tietojenvaihto koskee strategisia tietoja, jotka ovat omiaan vähentämään epävarmuutta markkinoilla, ei seuraa automaattisesti, että tämä tietojenvaihto luonnehditaan tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi, vaikka se saattaakin kuulua SEUT 101 artiklan 1 kohdan alaan.
63.
Ottaen huomioon velvoite tulkita suppeasti tarkoitukseen perustuvan kilpailurajoituksen käsitettä, tätä luonnehdintaa voidaan soveltaa ainoastaan tietojenvaihtoon, jonka osalta ilmenee selvästi ja yksiselitteisesti, että epävarmuuden vähentämistä tai poistamista markkinoilla koskeva kriteeri täyttyy tämän tietojenvaihdon ominaispiirteiden perusteella ja tarvitsematta tutkia sen vaikutuksia, jolloin kyseinen tietojenvaihto voi vaikuttaa suoraan kilpailijoiden liikestrategiaan ja mahdollistaa sen, että ne voivat mukauttaa markkinakäyttäytymistään. Kuten olen maininnut tämän ratkaisuehdotuksen 56 kohdassa, tämän kriteerin katsotaan täyttyvän, kun tietojenvaihto koskee kilpailun kannalta ratkaisevia tekijöitä, kuten tuotantomääriä ja tulevia hintoja.
64.
Edellä esitetyn perusteella on todettava, että tietojenvaihtoa voidaan pitää menettelytapana, jonka tarkoituksena on rajoittaa kilpailua, kun sen sisältöä, tavoitteita sekä oikeudellista ja taloudellista asiayhteyttä koskevan analyysin nojalla tämä tietojenvaihto ilmentää riittävää vahingollisuutta kilpailulle. Se, että tämä tietojenvaihto on ”itsenäistä” siten, ettei se liity kartellin toteamiseen, ei myöskään ole omiaan asettamaan kyseenalaiseksi tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta koskevaa toteamusta edellyttäen, että tämä tietojenvaihto ilmentää riittävää vahingollisuutta. (
53
)
3.
Tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta koskevan luonnehdinnan arviointi käsiteltävässä asiassa
a)
Alustavat huomautukset
65.
On muistettava aluksi, että ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että kyseinen tietojenvaihto koski – tämän ratkaisuehdotuksen 10–14 kohdassa mainittujen ominaispiirteidensä perusteella – voimassa olevia ja tulevia kilpailuoikeuden kannalta strategisia tietoja, joiden nojalla kantajat saattoivat saada käyttöönsä täsmällisiä tietoja kilpailijoidensa tarjouksista, mikä näin ollen mahdollisti niiden strategiseen käyttäytymiseen liittyvän epävarmuuden vähentymisen ja tämän käyttäytymisen mukauttamisen epämuodollisen koordinaation johdosta.
66.
Kantajat kuitenkin riitauttavat tämän kuvauksen ja katsovat – vastoin Portugalin kilpailuviranomaisen ja ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiä toteamuksia – että tietojenvaihdon ominaispiirteet eivät mahdollistaneet tällaista yhteensovittamista markkinoilla. (
54
)
67.
On kuitenkin muistettava yhtäältä, ettei unionin tuomioistuin voi tarkistaa kansallisen tuomioistuimen esittämien tosiseikkojen paikkansapitävyyttä, (
55
) ja toisaalta, että on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä arvioida lopullisesti, oliko – kun otetaan huomioon kaikki pääasian tilanteen tunnusomaiset merkitykselliset seikat ja sen oikeudellinen ja taloudellinen asiayhteys – kyseessä olevan tietojenvaihdon tarkoituksena rajoittaa kilpailua. (
56
)
68.
Näiden selvennysten jälkeen arvioin ensiksi tietojenvaihtoa siltä osin kuin se koskee luottojen kaupallisia ehtoja (erityisesti korkomarginaaleja), toiseksi siltä osin kuin se koskee tuotantomääriä sekä kolmanneksi ja lopuksi edellytyksiä, joilla yhdellä ja samalla tietojenvaihdolla, joka koskee näitä kahdentyyppisiä tietoja – ja kun näitä tietoja arvioidaan yhdessä – voidaan katsoa olevan kilpailunvastainen tarkoitus.
b)
Kaupallisia ehtoja koskevat tiedot
1) Vaihdettujen tietojen sisältö
69.
On muistettava aluksi, että ennakkoratkaisupyynnön mukaan korkomarginaalit, joista pankit vaihtoivat tietoja, ovat olennainen osa hintaa. (
57
) Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee lisäksi, että vaihtamalla kilpailijoiden kanssa tietoja yhdestä hinnan osatekijästä, jota ne aikoivat soveltaa, kantajat lisäsivät osaltaan avoimuutta markkinoilla vähentämällä voimassa olevaan tai tulevaan strategiaansa liittyvää epävarmuutta, minkä johdosta kukin tietojenvaihtoon osallistuva pankki saattoi hyödyntää näitä tietoja liikestrategiansa määrittämisessä ja mukauttamisessa milloin tahansa epävirallisen koordinaation johdosta.
70.
On huomattava aluksi, että tämän ratkaisuehdotuksen 56 kohdassa muistutetusta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että tietojenvaihto, jolla on tällaiset ominaispiirteet, voidaan luonnehtia tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi. Toisin kuin eräät kantajista ovat väittäneet, on näin ollen katsottava, että on olemassa riittävän luotettava ja vankka kokemusperusta sille, että tällaista tulevia hintoja (tai joitakin niiden osatekijöitä) koskevaa tietojenvaihtoa voidaan pitää luonnostaan kilpailunvastaisena erityisesti siihen liittyvän huomattavan korkean kollusiivisen riskin vuoksi, joten tällainen tietojenvaihto voidaan luonnehtia tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi.
71.
On muistettava myös, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan kilpailijoiden välistä tietojenvaihtoa on tarkasteltava sellaisesta EUT‑sopimuksen kilpailua koskeville määräyksille ominaisesta näkökulmasta, jonka mukaan jokaisen talouden toimijan on itsenäisesti päätettävä toimintalinjasta, jota se aikoo noudattaa markkinoilla. (
58
) Kilpailijoiden välinen tietojenvaihto, joka koskee hinnan olennaisia osatekijöitä, on kuitenkin räikeästi ristiriidassa tämän itsenäisyyttä koskevan vaatimuksen kanssa erityisesti, kun nämä tiedot koskevat hintoihin liittyviä tulevia aikomuksia, mikä mahdollistaa sen, että yritykset voivat ennakoida kilpailijan strategiset kaupalliset liikkeet ja mukautua niihin, mikä vähentää kilpailupaineita markkinoilla.
72.
On myös todettava, että sen lisäksi, että korkomarginaaleja koskevat tiedot olivat luottamuksellisia tietojenvaihdon tapahtuessa, kyseiset tiedot ovat erityisen merkityksellisiä pankkien määrittäessä lainatarjouksia asiakkailleen. Huolimatta siitä, että pankkimarkkinat ovat tiukasti säänneltyjä, pankeilla on siten jonkin verran päätöksentekovapautta korkomarginaalien asettamisessa, mikä varmistaa kunkin pankin strategisen eriytymisen ja on näin ollen keskeinen tekijä näiden pankkien välisessä kilpailussa. (
59
)
73.
Tämä tietojenvaihto ilmentää näin ollen sisällöltään sellaisenaan riittävää vahingollisuutta kilpailulle ja sitä voidaan pitää jo luonteensa puolesta haitallisena kilpailun moitteettomalle toiminnalle, mikä oli riittävää sen toteamiseen, että kyse oli käyttäytymisestä, joka liittyi kilpailuprosessin muuttumiseen merkityksellisillä markkinoilla. (
60
)
74.
Toisin kuin eräät kantajista ovat katsoneet, yritysten yhdenmukaistetun menettelytavan ei myöskään tarvitse koskea kaikkia kilpailutekijöitä. Tällaisella menettelytavalla voi olla kilpailunvastainen tarkoitus, vaikka se koskisi vain yksittäisiä tekijöitä, kuten korkomarginaaleja. (
61
) Se, että lopulliseen hintaan sisältyy muitakin osatekijöitä, jotka eivät mahdollisesti ole (kaikki) olleet tietojenvaihdon kohteena, ei ole omiaan asettamaan kyseenalaiseksi tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta koskevaa toteamusta.
75.
Vaihdettujen tietojen strategista ja kaupallisesti arkaluonteista luonnetta ei myöskään voida asettaa kyseenalaiseksi, vaikka olisi näytetty toteen, kuten useat kantajista väittävät, ettei tietojenvaihto kaikilta osin koskenut pankkien soveltamia lopullisia hintoja eikä asiakkaille tosiasiallisesti myönnettyjä korkomarginaaleja vaan pikemminkin ohjeellisten marginaalien vaihteluvälejä, joita käytettiin lähtökohtana kunkin asiakkaan kanssa käytävissä yksilöllisissä neuvotteluissa tämän erityisen riskiprofiilin perusteella. Tällaisten tietojen ilmaiseminen voi nimittäin riittää paljastamaan strategiset aikomukset, jotka liittyvät hintoja koskevaan tulevaan käyttäytymiseen, ja siten helpottamaan kollusiivista menettelyä kilpailevien yritysten välillä. (
62
)
2) Tietojenvaihdon tavoite
76.
Unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että sen määrittämiseksi, kuuluuko sopimus tai tietojenvaihto SEUT 101 artiklan 1 kohdassa esitetyn kiellon soveltamisalaan, on tarkasteltava erityisesti sen objektiivisia tavoitteita. (
63
) Lisäksi nämä objektiiviset tavoitteet, joiden on käytävä selvästi ilmi kyseisistä menettelytavoista, eivät sekoitu mitenkään kilpailua rajoittaviin tai rajoittamattomiin subjektiivisiin tarkoituksiin tai kyseisten yritysten mahdollisesti tavoittelemiin hyväksyttäviin päämääriin. On myös osoitettu, että sopimusta voidaan pitää tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavana, vaikka sillä on muitakin päämääriä, jotka ovat hyväksyttäviä. (
64
)
77.
On huomattava tältä osin, että Portugalin kilpailuviranomainen on katsonut, että tietojenvaihdon kohteena olevien tietojen luonteen vuoksi tällä tietojenvaihdolla ei voinut olla mitään muuta tavoitetta kuin kilpailun rajoittaminen. Kantajat ovat kiistäneet tämän toteamuksen ja väittäneet, että tietojenvaihto oli epävirallinen keino pankkien benchmarking-vertailutoiminnan helpottamiseksi ja mahdollisti sen, että ne saattoivat vertailla keskenään tarjouksiaan (
65
) ja samalla vähentää tähän vertailutoimintaan liittyviä kustannuksia, mistä aiheutui kilpailulle myönteisiä vaikutuksia, (
66
) joten tietojenvaihdon tavoite ei ollut lähtökohtaisesti kilpailunvastainen.
78.
Tämä väite ei vaikuta uskottavalta, ja se on näin ollen hylättävä.
79.
Vaikka tietojenvaihdolla nimittäin voidaan saavuttaa tehokkuushyötyjä ja tehostaa yritysten toimintaa, koska se mahdollistaa erityisesti sen, että nämä yritykset voivat vertailla käytäntöjään ja parantaa siten sisäistä tehokkuuttaan ja asemaansa markkinoilla, on selvää, että benchmarking-vertailutoiminnan kaltaiset aloitteet eivät voi oikeuttaa sinänsä kilpailunvastaisia menettelytapoja, kuten yritysten suunnittelemien hinnoittelutoimien kaltaisten kilpailuoikeuden näkökulmasta luottamuksellisten ja strategisten tietojen vaihtamista.
80.
Minun on lisäksi vaikeaa ymmärtää pankkien päättelyä kyseisen tietojenvaihdon tavoitteiden osalta. On nimittäin syytä pohtia tällaisen tietojenvaihdon hyödyllisyyttä, koska kantajien mukaan yhtäältä pankit julkistivat vaihdetut tiedot kyseisen tietojenvaihdon tapahtuessa (tai välittömästi sen jälkeen) ja toisaalta pankkien sisäisten menettelyjen vuoksi näitä tietoja ei voitu ottaa huomioon luottomarginaalien muuttamisessa. Sen lisäksi, että Portugalin kilpailuviranomainen on kiistänyt tämän päätelmän eikä sitä ilmene ennakkoratkaisupyynnöstä, tällainen tietojenvaihto ei olisi minkään kaupallisen logiikan mukaista. On näin ollen kysyttävä, miksi kantajat ovat ottaneet kilpailuoikeuden kannalta merkittävän riskin saadakseen tietoja, joilla ei niiden mukaan ole mitään todellista kaupallista arvoa.
3) Oikeudellinen ja taloudellinen asiayhteys
81.
On huomattava aluksi, että kantajat moittivat Portugalin kilpailuviranomaista siitä, ettei se ole ottanut huomioon pankkisektorin taloudellista, oikeudellista ja lainsäädännöllistä asiayhteyttä kilpailusääntöjen rikkomisen ajanjakson aikana. Jos kyseistä tietojenvaihtoa olisi arvioitu merkityksellisessä oikeudellisessa ja taloudellisessa asiayhteydessä, sen olisi kantajien mukaan pitänyt katsoa tosiasiallisesti edistävän kilpailua tai tällainen arviointi olisi ainakin aiheuttanut epäilyjä sen vahingollisuuden osalta, mikä olisi asettanut kyseenalaiseksi tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta koskevan toteamuksen. (
67
)
82.
On lisäksi muistettava, kuten olen täsmentänyt tämän ratkaisuehdotuksen 47 kohdassa, että silloin, kun kilpailunvastainen tarkoitus on helposti havaittavissa, kuten korkomarginaaleja koskevan tietojenvaihdon osalta näyttäisi olevan, menettelyn taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden tarkastelu voidaan rajoittaa siihen, mikä osoittautuu ehdottoman tarpeelliseksi sen tarkistamiseksi, voidaanko minkään erityisten seikkojen nojalla epäillä tämän menettelytavan osalta todettua vahingollista luonnetta. Tästä seuraa, että kilpailuviranomaisen on tarkasteltava ainoastaan seikkoja, jotka ovat tosiasiallisesti merkityksellisiä oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden arvioimiseksi, ja että tämän viranomaisen ei pidä tutkia täysin hypoteettisia taikka kyseisen tietojenvaihdon tai käyttäytymisen oikeudellisesta ja taloudellisesta asiayhteydestä irrallisia väitteitä. (
68
)
83.
Kantajat kiistävät ensinnäkin Portugalin kilpailuviranomaisen ja ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen arvioinnin eri osallistujien keskittymisasteen (ja markkinaosuuksien) osalta sinä ajanjaksona, jona tämä tietojenvaihto tapahtui, ja sen, että kyseinen tietojenvaihto olisi tapahtunut ”suljetussa piirissä”.
84.
Vaikka unionin tuomioistuimen tehtävänä ei ole asettua ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen sijaan sen arvioinnin osalta, joka koskee kilpailuviranomaisen noudattamaa menetelmää ja sen tekemän analyysin oikeellisuutta, on todettava aluksi, että keskittymisaste on yksi niistä seikoista, jotka voivat osoittautua merkityksellisiksi kilpailunrajoituksen arvioinnin yhteydessä. (
69
) Unionin tuomioistuimen on jo katsonut, että voimakkaasti keskittyneillä markkinoilla tiettyjen tietojen vaihto voi siten olla – erityisesti sen mukaan, millaisia tietoja vaihdetaan – omiaan antamaan yrityksille mahdollisuuden tuntea kilpailijoidensa asema ja liikestrategia markkinoilla, jolloin tietojenvaihto vääristää kilpailua näillä markkinoilla ja lisää kolluusion todennäköisyyttä tai helpottaa sitä. (
70
)
85.
Sen lisäksi, että tämä tietojenvaihto voi merkitä kollusiivista yhteistyötä, siihen, että kyseinen tietojenvaihto on toteutettu suljetussa piirissä, liittyy myös riski niiden pankkien poissulkemisesta, jotka eivät osallistu tähän tietojenvaihtoon ja joilla ei siten ole käytössään samoja tietoja voimassa olevien ja tulevien olosuhteiden arvioimiseksi merkityksellisillä markkinoilla. Tällainen tietojenvaihto ryhmässä, jossa osallistujien määrää on rajoitettu, tekisi vaikeammaksi uusien toimijoiden tulon markkinoille (
71
) etenkin, jos tietojenvaihdolla on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät ominaispiirteet. (
72
)
86.
Lisäksi se, että korkomarginaalitaulukkoja koskeva tietojenvaihto oli, kuten kantajat väittävät, satunnaista – toisin kuin tuotantomääriä koskeva säännöllinen tietojenvaihto –, ei sellaisenaan sulje pois tietojenvaihdon kilpailunvastaista tarkoitusta. Unionin tuomioistuin on nimittäin katsonut, että kulloisenkin markkinarakenteen mukaisesti yksi ainoa yhteydenotto voi riittää siihen, että kyseiset yritykset yhdenmukaistavat käyttäytymistään. (
73
)
87.
Kantajat väittävät toiseksi, että Portugalin pankkimarkkinoiden ominaispiirteiden vuoksi kyseisellä käyttäytymisellä ei voinut olla mitään vaikutusta kilpailuun eikä se siten voinut johtaa kollusiiviseen menettelyyn. (
74
) Tarkemmin sanottuna luottolaitokset eivät voineet välittömästi reagoida tällaisiin tietoihin sisäisten menettelyjen vuoksi, joita niiden oli noudatettava omien tarjoustensa muuttamisessa.
88.
On huomattava tältä osin, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että on syytä olettaa, elleivät asianosaiset esitä niille kuuluvan näyttövelvollisuuden mukaisesti vastakkaista näyttöä, (
75
) että edelleen markkinoilla toimivat yritykset ottavat markkinakäyttäytymisestään päättäessään huomioon kilpailijoidensa kanssa vaihtamansa tiedot (
76
) ja että näin on etenkin siinä tapauksessa, että yhdenmukaistaminen jatkuu pitkän ajanjakson kuluessa säännöllisenä (
77
).
89.
Vaikuttaa kuitenkin siltä, että kantajat pyrkivät kumoamaan tämän olettaman vetoamalla siihen, että niiden on ”tosiasiallisesti mahdotonta” ottaa näitä tietoja huomioon markkinakäyttäytymisensä mukauttamiseksi ja muuttamiseksi. Vaikka tätä pidettäisiin toteen näytettynä (mikä ei käy ilmi ennakkoratkaisupyynnöstä), tällainen argumentti ei kuitenkaan yksistään riittäisi tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta koskevan toteamuksen kumoamiseksi.
90.
On muistettava ensinnäkin, että SEUT 101 artiklaa, sen enempää kuin muitakaan EUT‑sopimuksen kilpailusääntöjä, ei nimittäin ole tarkoitettu yksinomaan kilpailijoiden tai kuluttajien välittömien intressien suojelemiseen vaan sillä pyritään suojelemaan myös markkinoiden rakennetta ja siten kilpailua sinänsä. Siihen toteamukseen, että yhdenmukaistetun menettelytavan tarkoitus on kilpailunvastainen, ei näin ollen vaadita sitä, että kyseisellä menettelytavalla on välitön yhteys kuluttajien maksamiin hintoihin. (
78
) Jopa sellaista toimintaa, joka voi johtaa asianomaisten tavaroiden tai palvelujen hintojen jonkinlaiseen laskuun (tai jolla on neutraali vaikutus kilpailuun), voidaan siten tietyissä olosuhteissa pitää luonnostaan kilpailunvastaisena. (
79
)
91.
Toiseksi se, että korkomarginaalit olisi julkistettu pian kyseisen tietojenvaihdon jälkeen, ei mitenkään muuta sitä, että nämä tiedot olivat luottamuksellisia eivätkä ne olleet yleisön saatavilla sillä hetkellä, kun ne tosiasiallisesti vaihdettiin. Lisäksi ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että nämä tiedot koskivat kyseisten pankkien tulevia aikomuksia hintojen osalta ja olivat näin ollen strategisia ja erityisen arkaluonteisia kilpailuoikeuden näkökulmasta.
92.
Vaikka kantajien esittämä väite oletettaisiin toteen näytetyksi, mielestäni se ei riittäisi asettamaan kyseenalaiseksi sitä, onko kyse kilpailusääntöjen rikkomisesta, joka koskee tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta, mutta tämä väite voitaisiin ottaa huomioon seuraamusmaksun määrää laskettaessa ja se voisi tarvittaessa johtaa seuraamusmaksun määrän alentamiseen.
93.
Kolmanneksi pankkisektorin erityisluonnetta koskevien väitteiden osalta kantajat toteavat, että koska epävarmuus markkinoilla vähentyi, kyseisellä tietojenvaihdolla voitiin saavuttaa tehokkuushyötyjä ja sillä saattoi olla kilpailua edistäviä vaikutuksia, joista oli hyötyä kuluttajille.
94.
On huomattava tältä osin, kuten olen muistuttanut tämän ratkaisuehdotuksen 49 kohdassa, että mahdolliset kilpailua edistävät vaikutukset, joihin kantajat ovat vedonneet, eivät aseta kyseenalaiseksi toteamusta, jonka mukaan tiettyä sopimusta on pidettävä tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena, ellei kilpailua edistäviä vaikutuksia ole näytetty toteen ja elleivät ne ole merkityksellisiä, erityisiä ja siinä määrin merkittäviä, että ne ovat omiaan asettamaan kyseenalaiseksi toteamuksen, jonka mukaan tietojenvaihto on luonnostaan vahingollista kilpailulle.
95.
Vaikka kantajat ovat yksilöineet yleisesti ja pikemminkin teoreettisesti joitakin väitetysti kilpailua edistäviä seikkoja, jotka olisivat seurausta riidanalaisesta tietojenvaihdosta, ne eivät ole pystyneet näyttämään näitä seikkoja toteen. Asiakirja‑aineistosta ei nimittäin mitenkään ilmene, että tämä tietojenvaihto olisi voinut edistää markkinoiden toimintaa tai korjata siihen liittyviä puutteita. (
80
) Vaikka kyseisten pankkien oletettaisiin siirtäneen joitakin hyötyjä asiakkailleen – mitä ei ilmene ennakkoratkaisupyynnöstä – tämä ei kuitenkaan sulkisi pois kyseisen käyttäytymisen kilpailunvastaista luonnetta. (
81
)
96.
Kun otetaan huomioon, että tämän ratkaisuehdotuksen 71–74 kohdassa mainitut korkomarginaaleja koskevat tiedot ovat erityisen arkaluonteisia, on lisäksi epätodennäköistä, että kantajien vetoamien kilpailua edistävien seikkojen perusteella voitaisiin kohtuudella epäillä kyseessä olevan tietojenvaihdon vahingollisuutta kilpailulle. (
82
)
97.
Neljänneksi kantajat väittävät, että toisin kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on katsonut, korkojen nousu ei johtunut kyseisestä tietojenvaihdosta vaan muista tekijöistä, jotka liittyivät vuoden 2008 maailmanlaajuiseen finanssikriisiin ja tämän kriisin johdosta Portugalin toteuttamiin julkisen talouden vakauttamistoimenpiteisiin.
98.
Vastaavista syistä kuin ne syyt, jotka on jo tuotu esiin tämän ratkaisuehdotuksen 90 kohdassa, katson, että myös tämä väite on hylättävä. (
83
) On todettava lisäksi, että vaikka ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että kyseinen tietojenvaihto tiivistyi talouskriisiä vastaavan ajanjakson aikana, se oli kuitenkin alkanut vuonna 2002 eli paljon ennen finanssikriisin alkua ja sääntelyelinten tämän kriisin johdosta sittemmin toteuttamia toimenpiteitä.
99.
Viidenneksi siltä osin kuin on kyse sääntely‑ympäristöstä, jossa tietojenvaihto tapahtui, kantajat moittivat ennakkoratkaisua pyytänyttä tuomioistuinta siitä, ettei se ottanut huomioon sitä, että Portugalin pankkisektoria koskevaan lainsäädäntökehykseen sisältyy useita sääntöjä, joilla pyritään takaamaan tietty avoimuuden taso markkinoilla järjestelmäkriisien välttämiseksi. Kantajien mukaan nämä säännöt sisältyvät myös unionin kuluttajansuojaa koskevaan oikeuteen.
100.
Tämä väite ei voi mielestäni myöskään menestyä, koska ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee selvästi, että kantajien vaihtamat tiedot erosivat tiedoista, joita ne antoivat säädettyjen velvollisuuksiensa puitteissa, ja ylittivät nämä tiedot. On lisäksi huomattava, että toisin kuin eräät kantajista ovat väittäneet, missään unionin oikeuden säännöissä ei voitaisi edellyttää korkomarginaalien kaltaisten tietojen vaihtamista pankkien välillä. (
84
)
c)
Tuotantomääriä koskevat tiedot
101.
Tarvitsematta toistaa tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen ”perinteistä arviointimallia”, joka kattaa sopimuksen sisällön, tavoitteiden sekä oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden tarkastelun, on mielestäni tärkeää esittää joitakin selvennyksiä tuotantomääriä koskevan tietojenvaihdon osalta, koska eräät pääasian asianosaisista vaikuttaisivat katsovan, että tällainen tietojenvaihto voi olla sellaisenaan (ja korkomarginaaleja koskevan tietojenvaihdon arvioinnista riippumatta) tarkoitukseltaan kilpailunvastainen.
102.
On huomattava ensinnäkin, että tuotantomääriä koskevat tiedot voivat lähtökohtaisesti olla kilpailuoikeuden näkökulmasta strategisia ja arkaluonteisia tietoja sillä edellytyksellä, että vaihdettujen tietojen ominaispiirteet ja tämän tietojenvaihdon asiayhteys mahdollistavat kilpailijan strategiseen markkinakäyttäytymiseen liittyvän epävarmuuden vähentymisen. (
85
)
103.
On todettava toiseksi, että toisin kuin korkomarginaaleja koskeva tietojenvaihto, kyseinen tietojenvaihto ei koske tulevia menettelytapoja vaan edellisen kuukauden tietoja. Vaikka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on lopulta arvioida näiden tietojen ajallista ulottuvuutta kyseisten pankkimarkkinoiden ominaispiirteiden perusteella, on muistettava, että lähtökohtaisesti aikaisempien (tai historiallisten) tietojen vaihtaminen ei todennäköisesti johda kolluusioon ja on vähemmän vahingollista kilpailuoikeuden kannalta, sillä ne eivät todennäköisesti osoita kilpailijoiden tulevaa käyttäytymistä tai merkitse yhteisymmärrystä markkinoilla. (
86
)
104.
On huomattava tältä osin, ettei ole olemassa ennalta määriteltyä rajaa, jonka jälkeen tiedot muuttuvat historiallisiksi eli tarpeeksi vanhoiksi, jotta niistä ei aiheudu riskiä kilpailulle. Se, ovatko tiedot aidosti historiallisia, riippuu nimittäin kyseisten markkinoiden erityispiirteistä ja erityisesti hintaneuvottelujen tiheydestä alalla. (
87
) Tästä seuraa, ettei voida sulkea pois sitä, että aikaisempia tapahtumia koskevien tietojen vaihtamista voidaan myös pitää SEUT 101 artiklassa tarkoitettuna tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena, vaikka tämä onkin epätodennäköistä. Näin on silloin, jos strategisia muuttujia koskevien yksilöityjen ja äskettäisten tietojen vaihtamisesta ilmenee suuntauksia, joiden tunteminen on omiaan vähentämään osapuolten epävarmuutta tai poistamaan tämän epävarmuuden, joka liittyy niiden tuleviin aikomuksiin markkinoilla, jolloin tällaisten tietojen vaihtamisen voidaan katsoa vastaavan tulevaisuutta koskevien tietojen vaihtamista.
105.
Kolmanneksi on riidatonta, että aidosti aggregoitujen tietojen eli tietojen, joiden perusteella yksilöityjen yritystason tietojen tunnistaminen on riittävän vaikeaa, vaihtaminen ei aiheuta läheskään yhtä todennäköisesti kilpailua rajoittavia vaikutuksia kuin yritystason tietojen vaihtaminen. Riski siitä, että strategisten tietojen vaihtaminen vähentäisi epävarmuutta markkinoilla ja siten rajoittaisi kilpailua, on näin ollen korkeampi silloin, kun nämä tiedot ovat eriteltyjä. (
88
)
106.
Neljänneksi se, että tietojenvaihdolla ylitettiin kyseisten pankkien säädetyt velvollisuudet ja se koski tietoja, jotka eivät olleet julkisesti saatavilla, ei sellaisenaan riitä tämän tietojenvaihdon luonnehtimiseksi kilpailunvastaiseksi. On vielä osoitettava, että vaihdetut tiedot mahdollistivat epävarmuuden lieventämisen tai poistamisen markkinoilla (mikä on lisäksi osoitettava selvällä ja yksiselitteisellä tavalla tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen toteamiseksi).
107.
Tästä seuraa, että vaikka lienee mahdollista, että äskettäisten ja eriteltyjen tuotantomääriä koskevien tietojen vaihtaminen voi olla kilpailuoikeuden kannalta strategista ja arkaluonteista erityisesti silloin, kun tämä tietojenvaihto tapahtuu voimakkaasti keskittyneillä markkinoilla ja kun kyseinen tietojenvaihto on tiheää, ennakkoratkaisupyyntöön ei sisälly mitään seikkoja, joiden perusteella voitaisiin selvästi todeta tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsitteen suppean tulkinnan mukaisesti, että tämä tietojenvaihto oli luonteeltaan erityisen vahingollista kilpailulle ja että se (sellaisenaan) saattoi lieventää strategista epävarmuutta osallistujien tulevan markkinakäyttäytymisen osalta. (
89
)
d)
Vaihdettujen tietojen arviointi kokonaisuutena
108.
Edellä esitetystä analyysista seuraa, että vaikka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kuvaama tietojenvaihto on korkomarginaaleja koskevin osin omiaan kuulumaan johonkin sopimusten tai yhdenmukaistettujen menettelytapojen luokkaan, joka kuuluu tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsitteen alaan, tällainen toteamus ei ole itsestään selvä tuotantoa koskevien tietojen osalta, jos kutakin tietojenvaihtoa arvioidaan erikseen ja toisesta erotettuna.
109.
Portugalin kilpailuviranomaisen alkuperäisestä päätöksestä ja ennakkoratkaisupyynnöstä kuitenkin ilmenee, että vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on erottanut vaihdetut kahdentyyppiset tiedot toisistaan, se ei ole katsonut, että kukin näistä tietojenvaihdoista olisi sellaisenaan tarkoitukseltaan kilpailua rajoittava vaan että ne olivat osa yhtä ja samaa tietojenvaihtoa, joka luonnehdittiin tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi. On lisäksi huomattava, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen itsensä tekemien toteamusten nojalla, jotka koskevat tietojenvaihdon luontaista vahingollisuutta kilpailulle, (
90
) tällaista tietojenvaihtoa voidaan pitää tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena. Tällainen oikeudellinen luonnehdinta edellyttää kuitenkin kahden muunkin edellytyksen – jotka eivät ilmene selkeästi käsiteltävän asian asiakirja‑aineistosta – täyttymistä.
110.
Yhtäältä oikeusvarmuuden kannalta on nimittäin tärkeää varmistaa, että haittateoria, jonka nojalla kilpailuviranomainen on todennut kilpailuvastaisen menettelytavan lainvastaiseksi, on esitetty selvästi erityisesti siltä osin kuin on kyse tällaisen menettelytavan kilpailunvastaisen tarkoituksen osoittamisesta. (
91
)
111.
Toisaalta näiden kahdentyyppisten tietojen vaihtamisen välisen vuorovaikutuksen, joka tukee kilpailuviranomaisen soveltamaa haittateoriaa, on käytävä yksiselitteisesti ilmi tämän viranomaisen tekemästä analyysistä. Kilpailuviranomaisen on siten osoitettava näiden kahdentyyppisten tietojen vaihtamisen välillä oleva riittävän selvä yhteys ja selitettävä, miten tietojenvaihto, jolla on tällaiset ominaispiirteet, on riittävän vahingollista kilpailulle, jotta se oikeuttaisi luokittelun tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi. Kilpailuviranomaisen on toisin sanoen osoitettava, miten nämä tietojenvaihdot yhdessä tarkasteltuna kuuluvat ilmeisen kilpailunvastaiseen ”suunnitelmaan” ja mahdollistavat menettelytapojen yhdenmukaistamisen kyseisten pankkien välillä. (
92
)
V Ratkaisuehdotus
112.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisãon esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
1)
SEUT 101 artiklaa on tulkittava siten, että se ei ole esteenä sille, että tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi luonnehditaan kilpailijoiden välinen pankkialalla tapahtuva tietojenvaihto, joka koskee asunto‑, yritys‑ ja kulutusluottoihin liittyviä liiketoiminnan kaupallisia ehtoja (kuten nykyisiä ja tulevia korkomarginaaleja ja riskimuuttujia) ja tuotantoarvoja, kun tämä menettelytapa on lisännyt keinotekoisesti avoimuutta ja vähentänyt markkinoiden toimintaan liittyvää epävarmuutta.
2)
SEUT 101 artikla ei ole esteenä kyseiselle luonnehdinnalle silloin, kun kyseisen tietojenvaihdon ei ole todettu eikä yksilöity aiheuttaneen tehokkuushyötyjä taikka kaksisuuntaisia tai kilpailua edistäviä vaikutuksia.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: ranska.
(
2
)	Diário da República, I sarja, nro 89, 8.5.2012, s. 2404–2427.
(
3
)	Diário da República, I‑A sarja, nro 134, 11.6.2003, s. 3450–3461.
(
4
)	Kilpailuviranomainen käytti termiä ”itsenäinen” osoittaakseen, että kyseistä tietojenvaihtoa oli pidettävä tutkinnan kohteena eikä liitännäisenä muuhun väitetysti ongelmalliseen käyttäytymiseen, kuten kartelliin, nähden.
(
5
)	Korkomarginaalit ovat sittemmin palanneet vuotta 2012 edeltänyttä ajanjaksoa korkeammalle tasolle.
(
6
)	Nämä asianosaiset väittävät lähinnä, ettei korkomarginaaleja koskeva tietojenvaihto kattanut tietoja, joiden voitiin katsoa koskevan tulevaisuutta, koska i) kyseisiä hintoja koskevat päätökset oli jo tehty ja ne olivat jo tulleet voimaan, ii) tiedot toimitettiin niiden voimaantuloa edeltävänä työpäivänä ja iii) tällaisen voimaantuloa edeltävän ajankohdan vuoksi oli mahdotonta – ottaen huomioon pankkien sisäiset korkomarginaalien muuttamista koskevat menettelyt – tehdä mitään mukautuksia saatujen tietojen perusteella. Nämä asianosaiset kiistävät lisäksi tuotantomääriä koskevien tietojen luonnehtimisen ”voimassa oleviksi”, koska niiden mukaan näiden tietojen tulisi katsoa olevan ”aikaisempia” tai ”historiallisia”.
(
7
)	Ks. tuomio 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale ym. (C‑377/20, EU:C:2021:998, 35 kohta) ja tuomio 12.2.2009, Cobelfret (C‑138/07, EU:C:2009:82, 23 kohta).
(
8
)	Tuomio 19.4.2007, Asemfo (C‑295/05, EU:C:2007:227, 31 kohta).
(
9
)	Ks. tuomio 18.11.2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; jäljempänä tuomio Visma).
(
10
)	Ks. tuomio Visma, 52 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
11
)	Ks. tuomio Visma, 54 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
12
)	Ks. tuomio Visma, 55 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
13
)	Ks. tuomio Visma, 57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
14
)	Tuomio 16.7.2015, ING Pensii (C‑172/14, EU:C:2015:484, 33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
15
)	Ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym. (C‑307/18, EU:C:2020:52, 66 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
16
)	Ks. julkisasiamies Wahlin ratkaisuehdotus CB v. komissio (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, 30 kohta).
(
17
)	Tuomio 2.4.2020, Budapest Bank ym. (C‑228/18, EU:C:2020:265, 63 kohta; jäljempänä tuomio Budapest Bank).
(
18
)	Ks. tuomio Budapest Bank, 76 kohta ja julkisasiamies Bobekin ratkaisuehdotus Budapest Bank ym. (C‑228/18, EU:C:2019:678, 63–73 kohta).
(
19
)	Ks. tuomio 25.3.2021, Sun Pharmaceutical Industries ja Ranbaxy (UK) v. komissio (C‑586/16 P, EU:C:2021:241, 86 kohta) ja tuomio 25.3.2021, Lundbeck v. komissio (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, 130 kohta).
(
20
)	On huomattava tältä osin, että unionin tuomioistuin nimenomaan hylkäsi 25.3.2021 antamansa tuomion Sun Pharmaceutical Industries ja Ranbaxy (UK) v. komissio (C‑586/16 P, EU:C:2021:241) 86 kohdassa väitteen, jonka jotkut asianosaisista ovat esittäneet käsiteltävässä asiassa ja jonka mukaan tuomion CB v. komissio 51 kohdassa edellytettäisiin, että tuomioistuimet tai viranomaiset osoittavat, että tiettyjen menettelytapojen kieltämisestä tarkoitukseen perustuvina rajoituksina on erityistä ”kokemusta”. Ks. vastaavasti myös tuomio 25.3.2021, Sun Pharmaceutical Industries ja Ranbaxy (UK) v. komissio (C‑586/16 P, EU:C:2021:241, 66 kohta).
(
21
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 28 ja 30 kohta.
(
22
)	Sillä edellytyksellä, ettei tätä toteamusta voida asettaa kyseenalaiseksi tämän menettelytavan muiden erityispiirteiden ja varsinkin sen taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden perusteella. Ks. vastaavasti tämän ratkaisuehdotuksen 43 ja 44 kohta.
(
23
)	Ks. tuomio 25.3.2021, Lundbeck v. komissio (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, 131 kohta).
(
24
)	Tuomio Budapest Bank, 76 kohta ja julkisasiamies Bobekin ratkaisuehdotus Budapest Bank ym. (C‑228/18, EU:C:2019:678, 41–43 kohta). Myös julkisasiamies Emiliou noudatti tätä lähestymistapaa siltä osin kuin oli kyse arkaluonteisten liiketietojen vaihdon luokittelusta tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi (ks. vastaavasti julkisasiamies Emilioun ratkaisuehdotus HSBC Holdings ym. v. komissio (C‑883/19 P, EU:C:2022:384, 83 ja 84 kohta).
(
25
)	Ks. julkisasiamies Bobekin ratkaisuehdotus Budapest Bank ym. (C‑228/18, EU:C:2019:678, 42 kohta).
(
26
)	Ks. julkisasiamies Bobekin ratkaisuehdotus Budapest Bank ym. (C‑228/18, EU:C:2019:678, 43, 48 ja 49 kohta).
(
27
)	Ks. julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus Generics (UK) ym. (C‑307/18, EU:C:2020:28, 158 kohta); julkisasiamies Wahlin ratkaisuehdotus CB v. komissio (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, 41 kohta) ja julkisasiamies Bobekin ratkaisuehdotus Budapest Bank ym. (C‑228/18, EU:C:2019:678, 46 kohta).
(
28
)	Tuomiossa CB v. komissio vahvistettu oikeuskäytäntö, joka on tunnustettu ja jota on kehitetty sittemmin monissa unionin tuomioistuimen tuomioissa, joihin kuuluvat tuomio 26.11.2015, Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784); tuomio Budapest Bank ja tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym. (C‑307/18, EU:C:2020:52).
(
29
)	Ks. tuomio Visma, 72 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
30
)	Ks. tuomio 20.1.2016, Toshiba Corporation v. komissio (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, 29 kohta).
(
31
)	Julkisasiamies Wahlin ratkaisuehdotus CB v. komissio (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, 44 kohta).
(
32
)	Ks. julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus Generics (UK) ym. (C‑307/18, EU:C:2020:28, 164 kohta).
(
33
)	Tuomio 12.1.2023, HSBC Holdings ym. v. komissio (C‑883/19 P, EU:C:2023:11; jäljempänä tuomio HSBC).
(
34
)	Tuomio HSBC, 139 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
35
)	Tuomio 25.3.2021, Lundbeck v. komissio (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, 137 kohta).
(
36
)	Tuomio HSBC, 197 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
37
)	Ks. ratkaisuehdotukseni International Skating Union v. komissio (C‑124/21 P, EU:C:2022:988, 93 kohta).
(
38
)	Ks. tuomio HSBC, 140 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
39
)	Tuomio 4.6.2009, T‑Mobile Netherlands ym. (C‑8/08, EU:C:2009:343, 23 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; jäljempänä tuomio T‑Mobile).
(
40
)	Tuomio T‑Mobile, 24 kohta.
(
41
)	Ks. tuomio T‑Mobile, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
42
)	Tuomio 19.3.2015, Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, 126 ja 127 kohta; jäljempänä tuomio Dole).
(
43
)	Tuomio 28.5.1998, Deere v. komissio (C‑7/95 P, EU:C:1998:256, 90 kohta); tuomio 23.11.2006, Asnef‑Equifax ja Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, 51 kohta; jäljempänä tuomio ASNEF); tuomio T‑Mobile, 35 kohta ja tuomio Dole, 121 kohta.
(
44
)	Tuomio Dole, 120 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
45
)	Kantajat ovat ottaneet esille tämän seikan riitauttaakseen sen, että kilpailuviranomainen luokitteli riidanalaisen tietojenvaihdon tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi, ja väittävät, että tätä kriteeriä voidaan käyttää ainoastaan vaikutukseen perustuvan kilpailunrajoituksen toteamiseksi.
(
46
)	Tuomio T‑Mobile, 41 kohta; tuomio Dole, 122 kohta ja tuomio HSBC, 116 kohta.
(
47
)	Tuomio 26.9.2018, Philips ja Philips France v. komissio (C‑98/17 P, EU:C:2018:774, 37 kohta).
(
48
)	Tuomio ASNEF, 48 kohta.
(
49
)	Tuomio ASNEF, 59 kohta.
(
50
)	Ks. SEUT 101 artiklan soveltamisesta horisontaalista yhteistyötä koskeviin sopimuksiin annetut suuntaviivat (EUVL 2011, C 11, s. 1; jäljempänä horisontaalista yhteistyötä koskevista sopimuksista annetut suuntaviivat), 57 kohta.
(
51
)	Ks. horisontaalista yhteistyötä koskevista sopimuksista annetut suuntaviivat, 86 kohta.
(
52
)	Ks. horisontaalista yhteistyötä koskevista sopimuksista annetut suuntaviivat, 86 ja 91 kohta.
(
53
)	Vaikka unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on luonnehdittu tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi pääasiallisesti kartellin yhteydessä toteutettu tietojenvaihto, tässä oikeuskäytännössä ei mitenkään edellytetä, että ainoastaan tällainen tietojenvaihto voitaisiin luonnehtia tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi.
(
54
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 18 kohta.
(
55
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 19–21 kohta.
(
56
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 25 kohta.
(
57
)	Korkomarginaali on nimittäin sen hinnan osatekijä, jonka asiakas maksaa pankille rahoituksesta, ja merkitsee voittomarginaalia, jonka pankki saa luoton myöntämisestä.
(
58
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 54 kohta.
(
59
)	Pankki, jolla on kilpailijoidensa korkomarginaalit tiedossaan, on näet edullisemmassa asemassa määrittäessään tarkemmin lopullisen tarjouksensa hinnan tai kilpailijoidensa tarjousten hintoja.
(
60
)	Samaa koskee mielestäni tietojenvaihtoa muista kaupallisista ehdoista, kuten asiakkaita koskevista luotonantovaltuuksista ja riskimuuttujista, siltä osin kuin nämä liittyvät sopimuksen keskeisiin osiin ja niillä on ratkaiseva asema hinnan muodostamisessa. Tällaisten tietojen vaihtaminen on nimittäin omiaan helpottamaan ja edistämään kyseisten yritysten välistä kollusiivista menettelyä.
(
61
)	Ks. tuomio HSBC, 204 kohta.
(
62
)	Ks. myös tämän ratkaisuehdotuksen 90 kohta unionin kilpailuoikeudessa tavoitellun markkinoiden rakenteen suojaamista koskevan tavoitteen osalta.
(
63
)	Tuomio T‑Mobile, 27 kohta.
(
64
)	Ks. julkisasiamies Wahlin ratkaisuehdotus CB v. komissio (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, 117 kohta).
(
65
)	Nämä asianosaiset väittävät tältä osin, että hankittujen tietojen avulla pyrittiin vertailemaan pankkien tarjouksia ja tukemaan kunkin pankin tuotteiden markkinoille saattamiseen liittyviä kaupallisia verkostoja, sillä kukin pankki korosti omien tuotteidensa etuja ja kilpailijoidensa tuotteiden heikkouksia.
(
66
)	Tätä väitettä tarkastellaan tämän ratkaisuehdotuksen 93–96 kohdassa oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden arvioinnin yhteydessä.
(
67
)	Ks. tältä osin tämän ratkaisuehdotuksen 25 kohta.
(
68
)	Kilpailuviranomaista ei näin ollen voida moittia siitä, ettei se ole tarkastellut seikkoja, joista ei ole mitään hyötyä tämän asiayhteyden arvioimiseksi.
(
69
)	On täsmennettävä, että keskittymisaste on ainoastaan yksi niistä seikoista, jotka on otettava huomioon kilpailunrajoituksen toteamisen yhteydessä, eikä sen nojalla voida sellaisenaan todeta tietojenvaihdon kilpailunvastaista tarkoitusta. Tämän täsmennyksen jälkeen on todettava, ettei asiakirja‑aineistosta mitenkään ilmene, että kilpailuviranomainen tai ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin olisivat nojautuneet pelkästään tähän seikkaan luonnehtiessaan kyseisen tietojenvaihdon tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi.
(
70
)	Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ei ilmeisesti erotella toisistaan keskittymisasteen huomioon ottamisen yhteydessä tarkoitukseen tai vaikutukseen perustuvaksi luonnehdittua tietojenvaihtoa. Keskittymisaste otetaan näin ollen huomioon yhtenä lisätekijänä, jonka nojalla kilpailunrajoitus voidaan samalla tavalla todeta riippumatta siitä, millaiseksi se on luonnehdittu. Ks. vastaavasti tuomio ASNEF, 58 kohta ja tuomio T‑Mobile, 34 kohta.
(
71
)	Tuomio ASNEF, 60 kohta.
(
72
)	Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on nimittäin kuvannut näitä markkinoita ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessään ”keskittynei[ksi] markkinoi[ksi], joilla on alalle pääsyn esteitä”.
(
73
)	Ks. tuomio T‑Mobile, 59 ja 62 kohta.
(
74
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen alaviite 6.
(
75
)	Näin on esimerkiksi silloin, kun yritys selvästi ilmoittaa, että se kieltäytyy ottamasta vastaan tällaisia tietoja. Ks. vastaavasti tuomio 8.7.1999, Hüls v. komissio (C‑199/92 P, EU:C:1999:358, 162 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
76
)	Ks. tuomio Dole, 127 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
77
)	Ks. tuomio T‑Mobile, 51 kohta.
(
78
)	Ks. tuomio Dole, 123–125 kohta ja tuomio HSBC, 120 ja 121 kohta.
(
79
)	Ks. tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym. (C‑307/18, EU:C:2020:52, 109 ja 110 kohta).
(
80
)	Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa toisessa ennakkoratkaisukysymyksessään, että ”kyseisen tietojenvaihdon ei ole todettu eikä yksilöity aiheuttaneen tehokkuushyötyjä taikka kaksisuuntaisia tai kilpailua edistäviä vaikutuksia”.
(
81
)	Tämän ratkaisuehdotuksen 90 kohdassa viitatusta oikeuskäytännöstä nimittäin ilmenee, ettei unionin kilpailuoikeutta ole tarkoitettu yksinomaan kuluttajien välittömien intressien vaan myös markkinoiden rakenteen suojelemiseen.
(
82
)	Ks. vastaavasti tuomio HSBC, 199–205 kohta.
(
83
)	Vaikka oletettaisiin, ettei korkojen nousu johtunut kyseisestä tietojenvaihdosta vaan ulkoisista tekijöistä (kuten finanssikriisistä), tämän ratkaisuehdotuksen 90 kohdassa muistutetusta vakiintuneesta oikeuskäytännöstä nimittäin ilmenee, että tietyn käyttäytymisen kilpailunvastaisen tarkoituksen toteamiseksi ei edellytetä välitöntä ja suoraa yhteyttä tämän käyttäytymisen ja hintojen nousun välillä.
(
84
)	Toisenlainen tulkinta johtaisi sen hyväksymiseen, että kilpailuoikeuden sääntöjä sovelletaan pankkisektoriin lähtökohtaisesti eri tavalla kuin muihin aloihin, mistä ei selvästikään ole kyse, kuten kansallisten kilpailuviranomaisten ja komission useat äskettäin tutkimat tapaukset osoittavat.
(
85
)	Vaikka asian oletettaisiin olevan näin, tästä seikasta ei automaattisesti seuraa luokittelua tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi, kuten olen selittänyt tämän ratkaisuehdotuksen 62 kohdassa.
(
86
)	Ks. horisontaalista yhteistyötä koskevista sopimuksista annetut suuntaviivat, 90 kohta.
(
87
)	Ks. horisontaalista yhteistyötä koskevista sopimuksista annetut suuntaviivat, 90 kohta.
(
88
)	Ks. horisontaalista yhteistyötä koskevista sopimuksista annetut suuntaviivat, 89 kohta.
(
89
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 56 kohta.
(
90
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 15 kohta.
(
91
)	Ks. tuomio Budapest Bank, 80 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
92
)	Ellei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tältä osin esittämistä toteamuksista muuta johdu, vaikuttaa siltä, että tämä yhteys on osoitettu käsiteltävässä asiassa, koska kilpailuviranomaisen päätöksessään huomioon ottamista seikoista näyttää ilmenevän, että tuotantomääriä koskevalla tietojenvaihdolla pyrittiin helpottamaan poikkeamien tunnistamista ja vahvistamaan salaista yhteistyötä kantajien välillä.