61997CC0147_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
I - Vorlagefragen sowie rechtlicher und tatsächlicher Kontext der Ausgangsverfahren
1 Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat den Gerichtshof mit Beschlüssen vom 25. März 1997, bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen am 17. April 1997, nach den Auslegungskriterien befragt, die für die Beurteilung der Frage erforderlich sind, ob mit dem Vertrag eine nationale Maßnahme vereinbar ist, die den öffentlichen Postbetreiber ermächtigt, für die Zustellung von Briefsendungen aus dem Ausland, bei denen es sich um ein sogenanntes non-physical Remailing (nichtmaterielles Remailing) vom Typ ABA(1) handelt, Inlandsgebühren zu verlangen oder die Erbringung der Dienstleistung zu verweigern. Die vom OLG Frankfurt am Main zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen lauten wie folgt:
I) In den Rechtssachen C-147/97 und C-148/97:
1. Ist Artikel 90 EG-Vertrag [jetzt Artikel 86 EG] dahin auszulegen, daß ein Zustimmungsgesetz zu den Verträgen des Weltpostvereins vom 14. Dezember 1989, soweit es dem Postdienst des Mitgliedstaates A das Recht verschafft, Inlandsgebühren für die Zustellung von im Mitgliedstaat B eingereichten Briefsendungen zu verlangen oder die Zustellung ohne Zahlung der Inlandsgebühren zu verweigern, wenn der Inhalt der Schreiben durch ein Unternehmen im Mitgliedstaat A festgelegt und im Wege elektronischen Datentransfers zum Ausdruck, zum Versandfertigmachen und zur Einlieferung beim dortigen Postdienst an ein Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B übermittelt wird, eine staatliche Maßnahme darstellt, mit der entgegen Artikel 90 Absatz 1 EG-Vertrag eine Artikel 86 EG-Vertrag [jetzt Artikel 82 EG] widersprechende Maßnahme getroffen wurde, die nicht dem Ausnahmetatbestand des Artikels 90 Absatz 2 EG-Vertrag unterfällt?
2. Sind die Artikel 30 [jetzt Artikel 28 EG] ff., 59 [nach Änderung jetzt Artikel 49 EG] ff. EG-Vertrag dahin auszulegen, daß die Befugnis des Postdienstes des Mitgliedstaates A, Inlandsgebühren für die Zustellung von im Mitgliedstaat B eingereichten Briefsendungen an im Mitgliedstaat A ansässige Empfänger zu verlangen oder die Zustellung ohne Zahlung der Inlandsgebühren zu verweigern, dann gegen die Garantie des freien Warenverkehrs verstößt, wenn der Inhalt der Schreiben durch ein Unternehmen im Mitgliedstaat A festgelegt und im Wege elektronischen Datentransfers zum Ausdruck, zum Versandfertigmachen und zur Einlieferung beim dortigen Postdienst an ein Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B übermittelt wird?
3. Für den Fall, daß die Beantwortung der vorstehenden Vorlagefragen einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht lediglich deshalb ergibt, weil der Postdienst des Mitgliedstaates A Inlandsgebühren zusätzlich zu den im Mitgliedstaat B gezahlten Postgebühren oder zusätzlich zu den nach dem Weltpostvertrag und/oder der CEPT-Übereinkunft vereinnahmten Endvergütungen erhält oder durch Verweigerung der Zustellung erzwingen kann:
Ist Artikel 5 Absatz 2 EG-Vertrag [jetzt Artikel 104 Absatz 2 EG] dahin auszulegen, daß ein Zustimmungsgesetz des Mitgliedstaates A zu den Verträgen des Weltpostvereins vom 14. Dezember 1989 insgesamt unanwendbar ist, oder nur in dem Umfang, als die Zahlung von Inlandsgebühren zusätzlich zu den im Mitgliedstaat B gezahlten Postgebühren und/oder zusätzlich zu den nach dem Weltpostvertrag oder der CEPT-Übereinkunft vereinnahmten Endvergütungen verlangt oder durch Verweigerung der Zustellung erzwungen werden kann?
II) Nur in der Rechtssache C-148/97:
4. Ändert sich die Beantwortung der Vorlagefragen zu 1 bis 3 dadurch, daß das mit dem Ausdruck, dem Versandfertigmachen und der Einlieferung beim dortigen Postdienst betraute Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B mit dem den Mitteilungsinhalt festlegenden Unternehmen im Mitgliedstaat A konzernmäßig verbunden ist?
5. Hängt die Beantwortung der Vorlagefragen zu 1 bis 3 davon ab, ob das mit dem Ausdruck, dem Versandfertigmachen und der Einlieferung beim dortigen Postdienst betraute Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B nur für das den Mitteilungsinhalt festlegende Unternehmen im Mitgliedstaat A oder daneben für eine Mehrzahl gleichartiger Auftraggeber tätig ist?
2 Die teilweise Übereinstimmung der Fragen, die das OLG Frankfurt in den beiden Ausgangsverfahren vorlegt, bringt zum Ausdruck, daß ihr tatsächlicher und normativer Kontext im wesentlichen der gleiche ist. Die GZS Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (im folgenden: GZS), Beklagte in der Rechtssache C-147/98, ist der bedeutendste Unternehmer für die Verarbeitung von Daten über die Geschäfte, die mit den in der Bundesrepublik Deutschland ausgegebenen EUROCARD-Kreditkarten getätigt werden. GZS, deren Gesellschafter Kreditinstitute sind, die diese Kreditkarte unter Lizenz ausgeben, erstellt für ungefähr 7 Millionen Inhaber dieser Kreditkarte sowie für die Vertragsunternehmen monatliche Abrechnungen, die als Briefpost versandt werden. Seit Juni 1995 liefert GZS die für die Erstellung von Abrechnungen benötigten Daten im Wege elektronischen Datentransfers an einen in Dänemark niedergelassenen Dienstleistungserbringer. Dort werden die Abrechnungen zusammengestellt, ausgedruckt, einkuvertiert und bei der dänischen Post eingeliefert, die sie der Deutschen Post AG (im folgenden: DP) zur weiteren Beförderung in Deutschland und zur Zustellung an dort wohnende Empfänger übergibt. Für Briefe an Empfänger in Deutschland erhebt die dänische Post die gewöhnliche dortige Postgebühr für Auslandssendungen - die unter der in Deutschland für Inlandssendungen geltenden liegt - und zahlt an die Klägerin die sogenannten "Endvergütungen", die im Rahmen des Vertrages der Union postale universelle (im folgenden: UPU) vereinbart sind.
3 Die Citicorp Kartenservice GmbH (im folgenden: CKG), Beklagte in der Rechtssache C-148/97, ist ein Unternehmen der Citibank-Gruppe, das in der Geschäftsabwicklung der Citibank-VISA- und der DINERS-Kreditkarten tätig ist, die von den zu diesem Konzern gehörenden Gesellschaften Citibank Privatkunden AG und Diners Deutschland GmbH ausgegeben werden. CKG trägt vor, bis zum 30. Juni 1995 sei die Verarbeitung der Daten über Abbuchungen von und Gutschriften auf Kreditkartenkonten der in Deutschland ausgegebenen Karten im eigenen Rechenzentrum in Frankfurt am Main erfolgt. Die verarbeiteten Daten seien anschließend zur Erstellung von Kontoauszügen, -bestätigungen und -abrechnungen sowie zur Erstellung
von Zahlungs- und Verrechnungsaufforderungen im Wege elektronischen Datentransfers an die Citicorp European Service Center BV (im folgenden: CESC), eine Gesellschaft mit Sitz in den Niederlanden, übermittelt worden(2). Seit dem 1. Juli 1995 würden die Daten nicht mehr auf Anlagen verarbeitet, die in den einzelnen Ländern installiert seien, sondern zentral für die ganze Welt. Die Daten über die Geschäfte mit den Vertragsunternehmen, den Betrag aus der Nutzung der in Deutschland ausgegebenen Kreditkarte und den vom Kartenkunden geschuldeten Gesamtbetrag würden im eigenen Rechenzentrum in Frankfurt am Main erfaßt und anschließend über Satellit zum weltweit operierenden Datenverarbeitungszentrum der Citibank in South Dakota (Vereinigte Staaten) übermittelt. Dort erfolge die Zuordnung der Gutschrift und die entsprechende Belastung des Kundenkontos. Die verarbeiteten Daten würden sodann an CESC übersandt um ausgedruckt und in der oben beschriebenen Weise in Briefen versandt zu werden. Für die Briefsendungen an Empfänger in Deutschland berechne der niederländische öffentliche Postbetreiber die dortige Gebühr für Auslandssendungen in Höhe von ungefähr 0,55 DM und zahle an die Klägerin zwischen 0,37 DM und 0,40 DM je Standardbrief als Endvergütungen.
4 Die Klägerin, eine privatrechtliche Gesellschaft, deren gesamtes Kapital vom deutschen Staat gehalten wird, besitzt das gesetzliche Monopol für die Erbringung von Postdienstleistungen in Deutschland einschließlich der Verteilung der eingehenden grenzüberschreitenden Post(3). Sie hat beide Ausgangsverfahren eingeleitet, um die Abänderung der Urteile des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. Mai 1996 zu erreichen. Mit diesen Urteilen hatte das erstinstanzliche Gericht die von DP 1995 erhobenen Klagen abgewiesen, mit denen sie von GZS und CKG die Zahlung des Inlandsportos in Höhe von 1 DM je Brief für die in Dänemark und den Niederlanden aufgegebenen und von ihr an Empfänger in Deutschland zugestellten Briefe verlangt hatte. Die Klägerin beruft sich insoweit auf Artikel 25 § 3 des Weltpostvertrags (siehe unten, Nr. 5), der mit dem Gesetz vom 31. August 1992 zu den Verträgen vom 14. Dezember 1989 des Weltpostvereins(4) in der deutschen Rechtsordnung durchgeführt worden ist, in Verbindung mit § 9 PostG.
5 Der genannte Vertrag des Weltpostvereins (im folgenden: Weltpostvertrag - WPVertr), der 1964 im Rahmen der Organisation der Vereinten Nationen geschlossen wurde und dem alle Mitgliedstaaten der Gemeinschaft beigetreten sind, bildet den Rahmen für die Beziehungen zwischen den Postverwaltungen der ganzen Welt(5). Eines der Grundprinzipien des WPVertr (siehe Artikel 1) ist die Verpflichtung der Postverwaltungen der Mitgliedsländer, die von anderen Postdiensten übergebene Post weiterzuleiten und im Inland ansässigen Empfängern zuzustellen, und zwar auf dem schnellsten Wege, den sie für die Inlandspost benutzen. Im Hinblick auf den gegenseitigen Austausch postalischer Mitteilungen bilden die Länder, die die Satzung des Weltpostvereins beschlossen haben (siehe oben, Nr. 5), ein einziges Postgebiet, für das die Durchgangsfreiheit garantiert ist. Der genannte Artikel 25 WPVertr ("Einlieferung von Briefsendungen im Ausland") bestimmt jedoch in Abweichung von Artikel 1:
"1. Kein Mitgliedsland ist verpflichtet, Briefsendungen zu befördern oder den Empfängern zuzustellen, die auf seinem Gebiet ansässige Absender im Ausland einliefern oder einliefern lassen, um aus den dort geltenden niedrigeren Gebühren Nutzen zu ziehen. Dies gilt auch für in großer Zahl eingelieferte Sendungen dieser Art, und zwar selbst dann, wenn nicht die Absicht besteht, die niedrigeren Gebühren auszunutzen.
2. § 1 gilt ohne Unterschied sowohl für Sendungen, die in dem Land, in dem der Absender wohnt, vorbereitet und anschließend über die Grenze gebracht werden, als auch für Sendungen, die in einem fremden Land versandfertig gemacht worden sind.
3. Die betreffende Verwaltung ist berechtigt, die Sendungen an den Einlieferungsort zurückzusenden oder sie mit ihren Inlandsgebühren zu belegen. Wenn sich der Absender weigert, diese Gebühren zu zahlen, kann sie nach ihren Inlandsvorschriften über die Sendungen verfügen.
4. Kein Mitgliedsland ist verpflichtet, Briefsendungen anzunehmen, zu befördern oder den Empfängern zuzustellen, die irgendwelche Absender in einem anderen Land als demjenigen, in dem sie ansässig sind, in großer Zahl eingeliefert haben oder haben einliefern lassen. Die betreffenden Verwaltungen sind berechtigt, solche Sendungen an den Einlieferungsort zurückzusenden oder sie den Absendern ohne Erstattung der Gebühr zurückzugeben."(6)
6 DP argumentiert, die in den Ausgangsverfahren streitigen Briefsendungen seien als Sendungen anzusehen, die in Deutschland ansässige Absender im Ausland hätten einliefern lassen. In den fraglichen Schreiben (wenn auch nicht auf den versandten Briefumschlägen oder in den durchsichtigen "Fenstern" dieser Umschläge) seien nämlich als Ansprechpartner für etwaige Rückfragen in Deutschland ansässige Unternehmen angegeben. Als Absender sei aber nach dem in der deutschen Rechtsprechung herausgearbeiteten Begriff, auf den im Vorlagebeschluß verwiesen werde, anzusehen, wer nach dem Gesamteindruck, den die Sendung vermittele, aus der Sicht eines verständigen Empfängers als derjenige zu erkennen sei, der sich mit einem unmittelbaren eigenen Mitteilungsinteresse an den Adressaten wende. Außerdem hätten die beiden beklagten Unternehmen die Briefsendungen in Dänemark und den Niederlanden nur aufgegeben, um von dem Gebührenunterschied zwischen den nationalen Postdiensten zu profitieren, und damit zu dem Zweck, das Postmonopol der Klägerin für das deutsche Hoheitsgebiet betrügerisch zu umgehen. Da zur maßgeblichen Zeit der Druck und die Kuvertierung höchstens 0,05 DM je Brief gekostet hätten und die nach dem CEPT-System an DP zu zahlenden Endvergütungen 0,36 DM je Brief betragen hätten (siehe unten, Nr. 8), habe die Kostenersparnis für Sortieren, Beförderung, Feinsortierung und Zustellung durch das Remailing mehr als 0,55 DM je Brief betragen. Zur Aufteilung der so gesparten Beträge seien sodann zwischen dem dänischen öffentlichen Postbetreiber und GZS sowie zwischen dem niederländischen öffentlichen Postbetreiber und CKG Nachlässe vereinbart worden.
7 An dieser Stelle möchte ich kurz bei dem Begriff der Endvergütungen verweilen, der in der dritten Frage des vorlegenden Gerichts genannt ist. Nach einem seit der Gründung des Weltpostvereins im Jahre 1874 geltenden Grundsatz trug jeder öffentliche Postbetreiber die Kosten für das Sortieren und die Verteilung der eingehenden Auslandsbriefsendungen, ohne sie den Postbetreibern der Absenderländer in Rechnung zu stellen, weil davon ausgegangen wurde, daß auf jede Postsendung eine Antwortsendung folge. Diese Prämisse eines tendenziellen Gleichgewichts zwischen ein- und ausgehender Post wurde jedoch im Laufe der Zeit von den Marktdaten widerlegt. Aus diesem Grund beschlossen die Mitgliedsländer des Weltpostvereins 1969 ein gegenseitiges System fester Ausgleichsgebühren je nach Art und Gewicht der Sendung. Dieses System spiegelte jedoch weder gebührend die Kostenstruktur der einzelnen Postbetreiber noch den wirtschaftlichen Wert der von ihnen erbrachten Verteilungsdienste wider. Außerdem ließ das System offenbar auch die tatsächlichen Zustellungskosten außer acht (z. B. ist es kostengünstiger, eine Postsendung von 1 kg zu befördern als 50 Briefe von je 20 g). Daher schlossen 1987 einige öffentliche Postbetreiber der Gemeinschaft und dritter Länder in Bern eine Vereinbarung über die Einführung einer anderen Formel zur Berechnung der Gebühren für die Endvergütungen (im folgenden: CEPT-Übereinkunft). Gegenüber dem vorherigen System brachte die CEPT-Übereinkunft eine deutliche Anhebung der Endvergütungen, die vom öffentlichen Postbetreiber des Absenderlandes dem öffentlichen Postbetreiber des Empfängerlandes für den Zustellungsdienst der eingehenden grenzüberschreitenden Post geschuldet werden; die Endvergütungen ergaben sich aus der Summe zweier Komponenten, eines einheitlichen Vergütungssatzes je Sendung (1993 in Höhe von 0,147 SZR)(7) und eines Vergütungssatzes pro kg zugestellter Sendung (1993 in Höhe von 1,491 SZR). Das CEPT-System war Gegenstand eines 1993 von den Dienststellen der Europäischen Kommission eingeleiteten Untersuchungsverfahrens wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrages(8).
8 Am 1. Januar 1996 - also nach den maßgeblichen Ereignissen - ist eine neue Vereinbarung über die Endvergütungen mit der Bezeichnung "REIMS I" (Vergütungssystem für grenzüberschreitende Sendungen zwischen zum Universaldienst verpflichteten öffentlichen Postbetreibern)(9) in Kraft getreten, die das CEPT-System ersetzen sollte. Die REIMS-I-Vereinbarung - die von 16 öffentlichen Postbetreibern, davon 14 aus der Gemeinschaft, geschlossen wurde und dem Recht der Niederlande unterlag - sah im wesentlichen ein System vor, in dessen Rahmen die Postverwaltung des Empfängerlandes von der des Absenderlandes einen festen Prozentsatz des eigenen Inlandstarifs für alle eingehenden Briefsendungen erhält(10). Die REIMS-I-Vereinbarung trat allerdings gemäß einer in ihr enthaltenen ausdrücklichen Bestimmung am 30. September 1997 außer Kraft, da der spanische öffentliche Postbetreiber, Correos y Telégrafos, nicht beigetreten war. Eine neue Fassung dieser Vereinbarung mit der Bezeichnung REIMS II trat am 1. Oktober 1997 in Kraft. 16 öffentliche Postbetreiber, von denen 14 Mitgliedstaaten angehören, sind gegenwärtig Parteien dieser Vereinbarung. Der niederländische öffentliche Postbetreiber PTT Post BV hat, obwohl er der REIMS-I-Vereinbarung beigetreten war, die REIMS-II-Vereinbarung nicht unterzeichnet und vielmehr erklärt, zu keinen Verhandlungen bereit zu sein(11). Die Kommission hat unlängst in einer Mitteilung erklärt, daß sie beabsichtige, die REIMS-II-Vereinbarung in der durch eine von den Vertragsparteien (mit Ausnahme der österreichischen, belgischen, irischen und spanischen Betreiber) im September 1998 geschlossene und am 1. Oktober 1998 in Kraft getretene Zusatzvereinbarung geänderten Fassung positiv zu beurteilen(12).
Der Vollständigkeit halber füge ich hinzu, daß nach der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität die Mitgliedstaaten zur Gewährleistung der grenzüberschreitenden Erbringung der Universaldienstleistungen ihren Anbietern dieser Dienstleistungen nahezulegen haben, dafür Sorge zu tragen, daß in ihren Übereinkünften über die Endvergütungen folgende Grundsätze beachtet werden: i) Die Endvergütungen sind entsprechend den Kosten der Bearbeitung und der Zustellung der eingehenden grenzüberschreitenden Postsendungen festzulegen, ii) die Höhe des Entgelts ist an die Qualität der Dienstleistung zu koppeln und iii) die Endvergütungen müssen transparent und nichtdiskriminierend sein (siehe Artikel 13)(13). Diese Vorschrift bestätigt meiner Meinung nach in diesem speziellen Bereich den allgemeinen Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit, der die Mitgliedstaaten verpflichtet, alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Tragweite und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten (siehe Artikel 10 EG, früher Artikel 5 des Vertrages), und im Kontext der durch den Vertrag eingeführten "Rechtsgemeinschaft" den gesamten Bereich der Beziehungen zwischen Mitgliedstaaten und Gemeinschaftsorganen beherrscht. Denn nach Ihrer Rechtsprechung stellt Artikel 10 EG die Rechtsgrundlage auch für eine "horizontale" Zusammenarbeit zwischen den nationalen Verwaltungen dar(14).
9 Die Bestimmung angemessener Endvergütungen ist außerdem auch Gegenstand bilateraler Vereinbarungen zwischen Postbetreibern. Ein jüngeres Beispiel stellt die Vereinbarung zwischen dem schwedischen öffentlichen Postbetreiber Sweden Post, der im Wettbewerb steht, und dem privaten Betreiber TNT Post Group dar, der das gesetzliche Monopol für die Beförderung der Post (innerhalb der gesetzlich festgelegten Grenzen für Gewicht und Preis) im niederländischen Hoheitsgebiet besitzt. Diese Vereinbarung sieht die sofortige Nichtanwendung von Artikel 25 WPVertr und, sofern die in der Vereinbarungen festgelegten Vorgaben für die Dienstequalität erreicht werden, die schrittweise Anhebung der Endvergütungen (um jährlich 15 %) auf 70 % der jeweiligen Inlandstarife am Ende der Übergangszeit (31. Dezember 2003) vor; diese Vereinbarung ist mit Entscheidung der Kommission vom 18. September 1998 von der Anwendung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln freigestellt worden(15).
10 Es ist allgemein anerkannt, daß die Endvergütungen gegenwärtig auf einem so niedrigen Niveau festgesetzt sind, daß die öffentlichen Postbetreiber ihre Kosten für das Sortieren und die Beförderung der Post nicht decken können. Diese Situation wird gewöhnlich auf den Widerstand zurückgeführt, der dem Erlaß höherer Tarife von den Entwicklungsländern entgegengesetzt wird, deren Inlandstarife unter den im WPVertr festgelegten Endvergütungen liegen. Diese Erklärung läßt sich allerdings offensichtlich nicht auf die Bestimmung der Endvergütungen durch multi- oder bilaterale Vereinbarungen zwischen den europäischen Postverwaltungen anwenden (siehe oben, Nrn. 8 und 9). Außerdem scheint mir schon der Begriff einer Vergütung für die Erbringung der grenzüberschreitenden Postdienstleistung, die für alle an der Vereinbarung, in der sie vorgesehen ist, beteiligten Betreiber grundsätzlich einheitlich und gleich ist, mit den beträchtlichen Unterschieden bei den Zustellungskosten, die vom Anbieter des Universaldienstes im Empfängerland jeweils tatsächlich getragen werden, und der Höhe der dort geltenden Tarife schwerlich vereinbar zu sein.
So beziffert die Klägerin ihren Einheitsverlust bei der Verteilung der eingehenden Auslandspost auf ungefähr 0,40 DM. Im einzelnen sollen nach den Schätzungen von DP ihre effektiven Zustellungskosten 0,80 DM pro Standardbrief von 20 g betragen. Gegenüber diesen Kosten habe sie nach dem WPVertr Anspruch auf Endvergütungen in Höhe von 0,16 DM pro Standardbrief (oder 0,18 DM, wenn aus einem bestimmten Mitgliedsland jährlich insgesamt mehr als 150 t Briefpost eingingen). Dieser Betrag der Endvergütungen sei sodann durch die CEPT-Übereinkunft auf 0,36 DM pro Standardbrief angehoben worden. Außerdem würden bei der eingehenden Auslandspost nur die Kosten für die Annahme der Briefe am Postschalter oder im Briefkasten gespart. Dagegen sei die Dienstleistung sogar kostspieliger als bei der Inlandspost, da i) die Beförderungswege bei Sendungen, die aus dem Ausland kämen, zwangsläufig länger seien (während ein hoher Anteil der Inlandspost innerhalb einer Stadt oder eines Ballungsgebiets zugestellt werde und das Gebiet des Zustellpostamtes nie verlasse), ii) die Briefe oft handschriftlich adressiert (und damit nicht maschinenlesbar) seien und iii) die Postleitzahlen oft unrichtig seien oder ganz fehlten. Ferner sei die Zustellung von Briefsendungen ein arbeitsintensiver Vorgang, dessen Kosten maßgeblich durch das Niveau der vom öffentlichen Postbetreiber geschuldeten Löhne beeinflußt werde. Aus diesem Grund lasse sich auch nicht aus höheren Inlandsgebühren auf eine mangelnde Effizienz des betreffenden öffentlichen Postbetreibers schließen.
11 Im übrigen ändern die verschiedenen Endvergütungsregelungen - die im Rahmen des Weltpostvereins und der CEPT sowie in den REIMS-Vereinbarungen aufgestellt worden sind - jedenfalls nicht die Rechte der öffentlichen Postbetreiber nach Artikel 25 WPVertr (siehe aber oben, Fußnote 12). Außerdem sieht der WPVertr nicht vor, daß der öffentliche Postbetreiber verpflichtet wäre, etwaige bereits vereinnahmte Endvergütungen von dem Betrag der nach Artikel 25 § 3 verlangten Inlandsgebühren in Abzug zu bringen. DP hat jedoch in einer Mitteilung vom 17. April 1997 (die in der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde) angekündigt, daß sie beabsichtige, einseitig so zu verfahren.
12 Meine bisherigen Bemerkungen dienen dem Verständnis, daß das Phänomen des Remailing (siehe oben, Fußnote 1) gewöhnlich zum einen auf die Unterschiede zurückgeht, die zwischen den verschiedenen Mitgliedstaaten des Weltpostvereins bei den Preisen für Briefsendungen (im Inland und ins Ausland) bestehen, und zum anderen auf das relativ niedrige Niveau der von den öffentlichen Postbetreibern vereinbarten Endvergütungen. Die Wirtschaftsteilnehmer, die Remailingdienstleistungen durchführen, haben es nämlich u. a. darauf abgesehen, von diesen Preisunterschieden zu profitieren, indem sie den Handelsgesellschaften vorschlagen, ihre Briefsendungen denjenigen Postbetreibern anzuvertrauen, die ihnen für ein bestimmtes Empfängerland das beste Verhältnis von Preis und Qualität bieten.
II - Rechtliche Würdigung
13 Die ersten beiden Fragen des vorlegenden Gerichts gehen im wesentlichen dahin, ob das von einem Mitgliedstaat erlassene Gesetz zur Durchführung des WPVertr und (u. a.) des genannten Artikels 25 eine Maßnahme darstellt, die, wenn sie von dem betreffenden Staat im Hinblick auf ein öffentliches Unternehmen oder ein Unternehmen, das besondere oder ausschließliche Rechte besitzt, erlassen oder aufrechterhalten wird, auf einen Verstoß gegen die Gemeinschaftsbestimmungen über den freien Warenverkehr, den freien Dienstleistungsverkehr und den Wettbewerb im Sinne von Artikel 86 Absatz 1 EG (früher Artikel 90 Absatz 1) hinausläuft. Mit der ersten Frage (a. E.) ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof außerdem um eine Auslegung von Artikel 86 Absatz 2 EG (früher Artikel 90 Absatz 2), um geeignete Hinweise zu der Frage zu erhalten, ob davon auszugehen ist, daß auf die betreffende nationale Postverwaltung, der gegenüber die streitige Maßnahme ergangen ist, die Vertragsbestimmungen keine Anwendung mehr finden, wenn die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen erfuellt sind. Wie sich aus Ihrer Rechtsprechung ergibt, kann sich der einzelne vor dem nationalen Gericht unmittelbar auf Artikel 86 Absätze 1 und 2 EG berufen, wenn der Verstoß gegen andere Vertragsbestimmungen, denen unmittelbare Wirkung zukommt, bewiesen ist(16).
Haben die Beklagten der Ausgangsverfahren die im Vertrag garantierten Freiheiten mißbräuchlich ausgeübt, so daß die vom vorlegenden Gericht genannten Vertragsbestimmungen nicht auf ihre Situation angewendet werden können?
14 Ich werde zunächst die Begründetheit eines der Argumente von DP prüfen, das meines Erachtens Vorrang vor den anderen Argumenten hat und ihnen übergeordnet ist. Die Klägerin trägt vor - und die Kommission ist der gleichen Ansicht - daß für alle Postsendungen aus anderen Mitgliedstaaten an in Deutschland ansässige Empfänger, deren Inhalt letztlich von einem deutschen Wirtschaftsteilnehmer bestimmt werde, der mit dem tatsächlichen Absender durch ein Gesellschafts- und/oder Vertragsverhältnis verbunden sei, zwangsläufig die Inlandstarifbestimmungen gälten. Daher könnten sich die Beklagten wie ihre Vertragspartner und die dänischen und niederländischen Postbetreiber nicht auf den Schutz berufen, den die einschlägigen Vertragsbestimmungen böten, da die streitigen Geschäfte, die auf eine Umgehung des gesetzlichen Monopols von DP abgezielt hätten, betrügerischer Art gewesen seien. Insbesondere habe, auch wenn CKG einem multinationalen Konzern angehöre, der Grund für die Verlegung ihrer Tätigkeit des Ausdruckens und Versendens der "deutschen" Briefe in die Niederlande offensichtlich in der Absicht gelegen, Gebühren zu sparen. DP spricht sich im vorliegenden Fall für die Anwendung Ihrer Binsbergen(17)-Doktrin aus, wonach sich, wer aus den Gemeinschaftsbestimmungen Rechte herleite, auf diese nicht mißbräuchlich oder in betrügerischer Weise berufen könne und ein Mitgliedstaat daher zum Erlaß von Maßnahmen berechtigt sei, die verhindern sollten, daß eigene Staatsangehörige aufgrund der Möglichkeiten, die der Vertrag biete, versuchten, sich der Anwendung der nationalen Gesetzen zu entziehen. Sodann trägt DP bezüglich des angeblichen Verstoßes gegen die Artikel 86 Absatz 1 und 82 EG vor, daß die Absicht des beherrschenden Unternehmens, sich gegen das betrügerische Verhalten Dritter zu verteidigen, den mißbräuchlichen Charakter der Handlungen ausschließe, die es auf dieses Verhalten hin vorgenommen habe.
15 In meinen unlängst vorgetragenen Schlußanträgen in der Rechtssache Centros habe ich ausgeführt - und bekräftige dies hier -, daß "die Gesetzesumgehung nur vorliegen kann, wenn die Rechtsnorm, von deren Umgehung ausgegangen wird, ganz eindeutig auf die streitige Rechtslage anzuwenden ist. Betrifft die behauptete Umgehung eine Vorschrift des nationalen Rechts, so ist zunächst festzustellen, daß die nationale Vorschrift, wie man sie im konkreten Fall anwenden will, vom Gericht als gemeinschaftsrechtskonform angewandt werden kann"(18). Gerade insoweit erscheint mir jedoch das Vorbringen von DP eine Petitio principii zu enthalten. Die Klägerin geht offenbar von folgender Prämisse aus: Die Ausübung einer Unternehmenstätigkeit durch deutsche juristische Personen, die im wesentlichen auf den deutschen Markt gerichtet sei, könne nicht durch Heranziehung von Outsourcing-Dienstleistungen dritter, tatsächlich in einem anderen Mitgliedstaat ansässiger Wirtschaftsteilnehmer erfolgen, auch wenn sich diese auf einen einzigen Abschnitt des gesamten Prozesses der Herstellung der betreffenden Ware oder Dienstleistung beschränkten. Nach dieser Ansicht könnte die Ausübung der den Beteiligten im Vertrag garantierten Freiheit, unter den vertraglichen und gesellschaftsrechtlichen Instrumenten, die von den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen angeboten werden, diejenige zu wählen, die für ihre Zwecke am geeignetsten ist, daher keinesfalls bewirken, daß die deutschen Inlandstarife für Postsendungen wie die vorliegend streitigen nicht angewandt werden könnten. Ich kann aber nicht erkennen, wie sich diese Auffassung in der gegenwärtigen Phase der europäischen Integration rechtfertigen lassen könnte, die gekennzeichnet ist durch die fast erfolgte Verwirklichung eines Binnenmarktes, und zwar durch Beseitigung der nationalen Hindernisse für den freien Personen- und Kapitalverkehr (siehe Artikel 3 Buchstabe c EG). Sind die Niederlassungsfreiheit (auf die sich CESC, das Dienstleistungs-Tochterunternehmen von CGK, beruft) und die Dienstleistungsfreiheit (auf die sich sowohl die Beklagten(19) als auch ihre Vertragspartner berufen) erst einmal in Einklang mit dem Vertrag ausgeübt, so werden meiner Meinung nach die individuellen Erwägungen oder Beweggründe des betreffenden, auf denen diese Wahl beruht, nicht berücksichtigt und können daher auch nicht gerichtlich überprüft werden(20). Die hier genannten Grundsätze sind im übrigen vom Gerichtshof im Urteil Centros bestätigt worden, wonach es mit den Artikeln 52 und 58 EG-Vertrag (jetzt Artikel 43 und 48 EG) unvereinbar ist, wenn ein Mitgliedstaat die Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft verweigert, die in einem anderen Mitgliedstaat, in dem sie ihren Sitz hat, rechtmäßig errichtet worden ist, aber keine Geschäftstätigkeit entfaltet. In diesem Fall ermöglichte die Einrichtung einer Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat es der Gesellschaft auch, ihre gesamte Geschäftstätigkeit in diesem anderen Staat und nicht in dem Staat, in dem sie selbst errichtet worden war, auszuüben: Im Ergebnis wurde somit vermieden, daß in dem Mitgliedstaat, der für eine bloße Zweigniederlassung ausgewählt wurde, eine andere Art von Gesellschaft gegründet wurde, für die die Vorschriften jenes Staates über die Einzahlung des Mindestgesellschaftskapitals eingehalten werden müssen, die strenger sind als die entsprechenden Vorschriften des Niederlassungsstaats der Muttergesellschaft. Dieses Ergebnis ist zulässig, da es durch die Niederlassungsfreiheit nach dem Vertrag gerechtfertigt ist(21).
Betrachten wir den vorliegenden Fall. Aufgrund der in den Verfahrensakten enthaltenen Angaben kann entgegen der Auffassung von DP und der Kommission nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagten - mit der Zentralisierung der Rechnungserstellung (Verarbeitung der Daten und Ausdruck) und der Versendung weiterer Mitteilungen an die Nutzer der von ihnen "verwalteten" Kreditkarten - vernunftwidrig und schikanös allein mit dem Ziel gehandelt hätten, zu Lasten anderer unrechtmäßige Vorteile zu erlangen, die mit dem Zweck der Gemeinschaftsbestimmungen über die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit offensichtlich nichts zu tun hätten(22). Die rechtliche Lage in den Ausgangsverfahren fällt daher unter die vom Oberlandesgericht genannten Bestimmungen des Vertrages. Nebenbei sei bemerkt, daß die Antworten, die ich aufgrund meiner bisherigen Ausführungen auf die ersten drei Vorlagefragen geben werde, nicht von den Umständen beeinflußt sind, die vom vorlegenden Gericht in der vierten und der fünften Frage in der Rechtssache C-148/97 genannt werden (siehe oben, Nr. 1).
Ist der Vertrag auf den vorliegenden Fall anwendbar, obwohl die streitige staatliche Maßnahme zur Durchführung einer internationalen Übereinkunft erlassen worden ist?
16 Andererseits ist unstreitig - nicht von ungefähr wird diese Frage auch nicht im Vorlagebeschluß angesprochen -, daß, wenn festgestellt würde, daß die streitige Maßnahme, wie von den beklagten Gesellschaften vorgetragen, gegen die vom vorlegenden Gericht genannten Vorschriften verstießen, diese Rechtswidrigkeit nicht allein deshalb als geheilt angesehen werden könnte, weil die streitigen Bestimmungen vom deutschen Gesetzgeber aufgrund einer internationalen Übereinkunft erlassen wurden (siehe oben, Fußnote 5), der gegenwärtig alle Mitgliedstaaten beigetreten sind, und zwar unabhängig davon, ob diese Übereinkunft vor oder nach Inkrafttreten des Vertrages geschlossen wurde. Artikel 25 WPVertr erlegt den Mitgliedsländern im übrigen keine Verpflichtung auf(23). Er sieht nur das Recht der nationalen Postverwaltungen vor, die Sendungen, auf die er sich bezieht, an den Einlieferungsort zurückzusenden oder, alternativ, sie mit ihren Inlandsgebühren zu belegen (und in dem Fall, daß sich der Absender weigert, diese Gebühren zu zahlen, nach ihren Inlandsvorschriften über die Sendungen zu verfügen).
Ist DP ein begünstigtes Unternehmen im Sinne von Artikel 86 Absatz 1 EG?
17 Mir scheint ebenfalls klar, daß die streitige Maßnahme in Anbetracht der doppelten Eigenschaft der begünstigten Einrichtung zu den Maßnahmen zählt, die Artikel 86
Absatz 1 EG unterliegen. DP ist nämlich entweder ein "öffentliches Unternehmen"(24) oder ein "Unternehmen, dem ein Mitgliedstaat ausschließliche Rechte gewährt"(25). Die von mir genannte Vertragsbestimmung aus den Wettbewerbsregeln sieht vor, daß die Mitgliedstaaten in bezug auf solche Unternehmen keine den Gemeinschaftsbestimmungen und insbesondere (also nicht nur) den Artikeln 12 und 81 bis 89 EG (gemeinsame Regeln betreffend Wettbewerb) widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten werden. Daher werde ich mich an die Reihenfolge halten, in der das vorlegende Gericht bei den Vorabentscheidungsfragen vorgegangen ist. Ich werde zunächst die Frage der Vereinbarkeit einer staatlichen Maßnahme wie der deutschen Regelung zur Durchführung des WPVertr (einschließlich des Artikels 25 WPVertr) mit dem Verbot der mißbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung prüfen.
Beantwortung des ersten Teils der ersten Vorlagefrage (Artikel 86 Absatz 1 und 82 EG)
18 Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich zunächst, daß ein Unternehmen, das wie DP ein gesetzliches Monopol für einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes besitzt, als Inhaber einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 82 EG angesehen werden kann. Ferner kann das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, auf das sich dieses Monopol erstreckt, einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes darstellen(26). Der Gerichtshof hat sodann den Grundsatz aufgestellt, daß - auch wenn die Schaffung einer beherrschenden Stellung durch Gewährung ausschließlicher Rechte im Sinne von Artikel 86 Absatz 1 EG als solche noch nicht mit Artikel 82 EG unvereinbar ist - ein Mitgliedstaat gegen die in diesen beiden Bestimmungen enthaltenen Verbote verstößt, wenn das beherrschende Unternehmen durch die bloße Ausübung der ihm übertragenen ausschließlichen Rechte verleitet wird, seine beherrschende Stellung mißbräuchlich auszunutzen, oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen zu einem solchen Mißbrauch verleitet wird(27).
19 Gemäß Artikel 82 EG stellen u. a. die ungerechtfertigte Weigerung eines beherrschenden Unternehmens, demjenigen, der dies wünscht, einen Dienst anzubieten(28), sowie die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen für gleichartige Transaktionen(29) mißbräuchliche Verhaltensweisen dar, wenn diese zu einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten führen können. Gewiß handelt es sich um Verhaltensweisen, die wahrscheinlich wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sind, wenn sie von einem Unternehmen gezeigt werden, das keine beherrschende Stellung besitzt. Nach Ihrer gefestigten Rechtsprechung tragen beherrschende Unternehmen jedoch eine besondere Verantwortung im Hinblick auf die Aufrechterhaltung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt(30). Wenden wir diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an. Die beklagten Gesellschaften, die von DP als die "wahren Absender" der Briefsendungen in Anspruch genommen werden, die sie im Ausland haben einliefern lassen (siehe oben, Nr. 6), haben - als Alternative zur Verweigerung der Beförderung der Briefpost - eine höhere Gesamtbelastung zu tragen als sie in Deutschland für Inlandsbriefe anfällt. Diese Belastung setzt sich zusammen aus i) dem Inlandstarif des Empfängermitgliedstaats und ii) dem Auslandstarif des Absendermitgliedstaats der Sendung, von dem ein Teil, der den Endvergütungen entspricht, gleichwohl an den öffentlichen Postbetreiber des erstgenannten Staates gezahlt wird. Außerdem schafft die streitige Regelung meiner Ansicht nach eine weitere Ungleichbehandlung zum Nachteil von Unternehmen, die sich in ähnlicher Lage wie die Beklagten befinden, gegenüber demjenigen, der von diesen Mitgliedstaaten aus zwar ebenfalls dort versandfertig gemachte und eingelieferte Briefsendungen schickt, aber nicht auf Geheiß oder für Rechnung von in Deutschland wohnenden Absendern. Nach dem WPVertr ist DP nämlich nicht berechtigt, für die Verteilung und Zustellung dieser Sendungen die eigenen Inlandsgebühren zusätzlich zu den Endvergütungen zu erheben(31). Nach Ansicht des Oberlandesgerichts ist außerdem Voraussetzung, daß das nationale Gericht nach Artikel 82 EG bei der Berechnung des vom beherrschenden Unternehmen verlangten Gesamtbetrags auch die Endvergütungen zu berücksichtigen habe, die aber nicht unmittelbar von den diskriminierend behandelten Absendern, sondern von den ausländischen Postbetreibern entrichtet würden durch teilweise Übertragung der von den dänischen und niederländischen Dienstleistern an sie entrichteten Auslandsgebühren. Nach Artikel 82 Absatz 2 Buchstabe c EG hänge die Anwendbarkeit des Verbotes mit anderen Worten davon ab, daß GZS und CKG - die in Wirklichkeit eine umfassende Dienstleistung erwerben, die die Verteilung der Briefsendungen, die sie auf ihre Rechnung im Ausland haben einreichen lassen, durch die verschiedenen Dienstleistungserbringer umfasse - als "Handelspartner" angesehen werden könnten, zu denen DP in Geschäftsbeziehung stehe. Diese Einwände scheinen jedoch nicht in angemessener Weise den Umstand zu berücksichtigen, daß die in Artikel 82 Absatz 2 EG genannten Verhaltensweisen nur beispielhaften Charakter haben. Gegen das in dieser Vorschrift angeordnete Verbot kann das beherrschende Unternehmen daher auch verstoßen, wenn es seine Marktmacht durch andere Verhaltensweisen als die dort genannten ausnutzt(32). Daher reicht der Umstand, daß die streitige Maßnahme eine öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen der Postverwaltung und dem "virtuellen" Absender der im Ausland eingelieferten Briefsendungen betrifft und von jeder unmittelbaren vertraglichen oder geschäftlichen Beziehung zwischen dem öffentlichen Postbetreiber und der Person, die mit der Sanktion belegt wird, absieht, meines Erachtens nicht aus, um sie vom Anwendungsbereich dieses Verbots auszunehmen. Schließlich erlauben es die gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln nicht, der Identität desjenigen, der letztlich den Inhalt der Briefsendung bestimmt (GZS und CKG, oder aber die jeweiligen Vertragspartner), irgendeine Relevanz beizumessen, um die Verweigerung der Dienstleistung durch DP zu rechtfertigen oder um im einen oder im anderen der beiden vorgenannten Fälle die Gleichwertigkeit der Leistungen, bei denen DP unterschiedliche vertragliche Bedingungen anwendet, in Zweifel zu ziehen.
20 Meiner Ansicht nach kann sodann auch daran kein Zweifel bestehen, daß eine Maßnahme wie die streitige geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen(33). Sie veranlaßt nämlich das Unternehmen, das ausschließliche Rechte besitzt, dazu, gegen ein (inländisches) Unternehmen gerade deshalb eine Sanktion zu verhängen, weil dieses als eigentlicher Absender von Postsendungen angesehen wird, die in einem anderen Mitgliedstaat von dort ansässigen Dienstleistungserbringern ausgedruckt und bei der Post eingeliefert werden und anschließend über die nationalen Grenzen des öffentlichen Postbetreibers dieses Staates verbracht werden. Was sodann das Erfordernis der "spürbaren" Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten betrifft, so trägt DP vor, daß über 20 % der eigenen Tätigkeit bei der Verteilung von Standardbriefen in der Beförderung regelmäßiger Sendungen mit einheitlichem Format bestehe, die nicht handschriftlich unterzeichnet zu werden brauchten und maschinell erstellt werden könnten, und daß die Frage der Anwendbarkeit des Artikels 25 WPVertr daher zumindest potentiell ganz erhebliche Mengen von Auslandssendungen betreffe.
21 Somit ist gemäß dem in Ihrer Rechtsprechung aufgestellten Kriterium (siehe oben, Nr. 18) zu prüfen, ob die ausschließlichen Rechte des beherrschenden Unternehmens geeignet sind, eine Situation herbeizuführen, in der das Unternehmen dazu verleitet wird, mißbräuchliche Verhaltensweisen wie die vom vorlegenden Gericht genannten zu zeigen. Für die (sei es auch nur inzidente) Feststellung eines Verstoßes gegen die Artikel 86 Absatz 1 und 82 EG durch den betreffenden Mitgliedstaat ist daher erforderlich, daß diese mißbräuchlichen Verhaltensweisen unmittelbare Folge der streitigen nationalen Maßnahme sind. Nun sieht im vorliegenden Fall das deutsche Durchführungsgesetz im Einklang mit Artikel 25 WPVertr nicht die Verpflichtung, sondern vielmehr das Recht des nationalen öffentlichen Postbetreibers vor, die Sendungen an den Einlieferungsort zurückzusenden oder sie mit seinen Inlandsgebühren zu belegen. Es ist jedoch nicht zu erkennen, weshalb die monopolistische Postverwaltung, die bei der Leistung der ihr vorbehaltenen Dienste keinem Handelswettbewerb ausgesetzt ist, konkret darauf verzichten sollte, dieses Recht ganz oder teilweise auszuüben, angesichts des klaren und objektiven wirtschaftlichen Anreizes, vom Absender unter den vorgesehenen Umständen das nach den geltenden Gesetzen zulässige höhere Entgelt zu verlangen. Der rein theoretische Charakter der Möglichkeit eines Verzichts wird im übrigen gerade durch den Sachverhalt der Ausgangsverfahren bestätigt. Die gleiche Schlußfolgerung wäre meiner Meinung nach auch dann geboten, wenn das vorlegende Gericht keinen tatsächlichen Mißbrauch seitens des deutschen Postmonopols festgestellt hätte(34). Daher ist davon auszugehen, daß eine normative Regelung wie diejenige, die sich aus dem Durchführungsgesetz zum WPVertr ergibt, als solche mit Artikel 86 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 82 EG unvereinbar ist.
Beantwortung der zweiten Vorlagefrage (Artikel 30, 59 und 90 Absatz 1 des Vertrages, jetzt Artikel 28, 49 und 86 Absatz 1 EG)
22 Meine Antwort auf die erste Vorlagefrage entbindet den Gerichtshof - sofern er der gleichen Ansicht ist - von der Beantwortung der zweiten Frage nach der Unvereinbarkeit einer staatlichen Maßnahme wie des deutschen Durchführungsgesetzes zum WPVertr mit
den Artikeln 28 und 49 EG (in Verbindung mit Artikel 86 Absatz 1 EG). Ich beschränke mich daher insoweit auf eine rasche Prüfung. Zunächst fällt der vorliegende Fall nicht in den Anwendungsbereich der Gemeinschaftsbestimmungen über den freien Warenverkehr. Nach dem Begriff "Ware", wie er vom Gerichtshof bei der Auslegung des Artikels 28 EG festgelegt worden ist, betrifft das Verbot staatlicher Maßnahmen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten behindern, die geldwerten Gegenstände, die im Hinblick auf ein Kaufgeschäft oder andere erlaubte Handelsgeschäfte über eine Grenze verbracht werden, unabhängig von der Natur dieser Geschäfte(35). Postsendungen der hier streitigen Art sind als solche nicht Gegenstand von Kauf- oder anderen Geschäften. Man kann daher weder von einem Handelsgeschäft über Waren sprechen, das mit einer Dienstleistung einhergeht und verbunden ist, von ihr aber begrifflich und wirtschaftlich getrennt werden kann, noch von einem Hauptgeschäft, das ein anderes, rein nebensächliches und untergeordnetes Geschäft umfaßt(36). Das einzige Geschäft, das in unserem Fall denkbar ist, ist die Dienstleistung der internationalen Briefbeförderung, die der öffentliche Postbetreiber des Einlieferungsstaats dem Absender gegen Zahlung der geltenden Tarife erbringt(37).
Das vorlegende Gericht hat Sie außerdem gebeten, ihm auch Hinweise für die Auslegung der Artikel 49 ff. EG zu liefern. Aus Ihrer Rechtsprechung ergibt sich zunächst, daß die Vorschriften über die Gleichbehandlung nicht nur offensichtliche Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit des Dienstleistenden (oder, bei Gesellschaften, aufgrund des Sitzes) oder aufgrund des Umstands verbieten, daß der Dienstleistende in einem anderen als dem Mitgliedstaat ansässig ist, in dem die Dienstleistung erbracht werden muß; sie verbieten vielmehr auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch Anwendung anderer Unterscheidungskriterien tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen(38). Eine diskriminierende nationale Regelung kann mit dem Gemeinschaftsrecht nur vereinbar sein, soweit sie unter einen der in den Artikeln 45 EG (früher Artikel 55; "Tätigkeiten, die [in dem betreffenden Mitgliedstaat] dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind") und 56 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 46 EG: "Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit") ausdrücklich genannten Ausnahmetatbestände fällt, auf die Artikel 55 EG (früher Artikel 66) verweist(39). Im vorliegenden Fall hat das Oberlandesgericht die Problematik der möglichen indirekten Beschränkung der von den Postbetreibern der anderen Mitgliedstaaten angebotenen Dienste aufgeworfen: Die spätere Erhebung der Inlandsgebühren durch DP könnte eine Verringerung des Stromes der von Dänemark und den Niederlanden aus nach Deutschland versandten Briefe bewirken(40). Die Beklagten haben vorgetragen, daß die Anwendung des Artikels 25 WPVertr durch den deutschen öffentlichen Postbetreiber auch die Freiheit der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Erbringer der Dienstleistung des Versandfertigmachens und der Einlieferung der Briefsendungen - im vorliegenden Fall von CESC und des dänischen Wirtschaftsteilnehmers, mit dem GSZ einen Vertrag geschlossen hat(41) - verletze, Geschäftsbeziehungen mit in Deutschland ansässigen Kunden zu unterhalten. Dieses Vorbringen erscheint mir zutreffend und relevant. Entgegen dem Vortrag von DP verstoßen gegen Artikel 49 EG auch staatliche Maßnahmen, die, ohne die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen ganz zu verhindern, sie weniger attraktiv erscheinen lassen, indem sie sie wirtschaftlich weniger vorteilhaft machen(42). Außerdem gilt die streitige Maßnahme nur für die Verteilung von im Ausland (soweit hier von Bedeutung, in anderen Mitgliedstaaten) eingelieferten Briefsendungen. Schließlich ist das von DP angeführte Ziel der Aufrechterhaltung finanziell ausgewogener Bedingungen bei der Erbringung der vorbehaltenen Dienstleistungen, die die Erfuellung der Universaldienstverpflichtung ermöglichten, von wirtschaftlicher Art und kann diese Maßnahme nicht auf der Grundlage der Artikel 45 oder 46 EG rechtfertigen (siehe oben, Fußnote 39). Die zweite Vorlagefrage ist daher - soweit sie sich auf den freien Dienstleistungsverkehr bezieht - zu bejahen: Die streitige nationale Regelung stellt eine mit Artikel 86 Absatz 1 und Artikel 49 EG unvereinbare diskriminierende Maßnahme dar, da sie sich zum Nachteil der ausländischen Dienstleistungserbringer in der Gemeinschaft auswirkt. Auf die Frage, ob sich ein Unternehmen in der Situation von DP unter Umständen wie denen des vorliegenden Falles auf die Ausnahme des Artikels 86 Absatz 2 EG berufen kann, werde ich später eingehen (siehe unten, Nrn. 24 bis 30).
Ist die von DP einseitig eingegangene Verpflichtung, von der vollen Inlandsgebühr die Endvergütungen abzuziehen, für die Beurteilung der streitigen nationalen Maßnahme von Bedeutung?
23 Diesen Schlußfolgerungen (siehe oben, Nrn. 21 und 22) steht nicht entgegen, daß DP einseitig und unabhängig von jeder Bestimmung des WPVertr die Verpflichtung übernommen hat, - sei es künftig oder rückwirkend, im Zusammenhang mit den Ausgangsverfahren - von der vollen Inlandsgebühr, die sie vom Absender in den Fällen des Artikels 25 WPVertr verlangt, den Betrag der Endvergütungen (die ihr vorliegend vom öffentlichen Postbetreiber des Mitgliedstaats, in dem die Sendungen eingeliefert wurden, bereits gezahlt wurden) abzuziehen. Der Gerichtshof soll die Artikel 86 Absatz 1, 49 und 82 EG auslegen, und aus Gründen der Rechtssicherheit hat er das zu berücksichtigen, was der nationale Gesetzgeber abstrakt und generell gesetzlich angeordnet hat, und nicht die Art und Weise, in der die innerstaatliche Gesetzesbestimmung von dem am Ausgangsverfahren als Partei beteiligten begünstigten Unternehmen im konkreten Fall zufällig angewandt werden mag. Daher gibt es nur zwei mögliche Lösungen: Entweder entscheidet der Gerichtshof, daß vorliegend die Ausnahme des Artikels 86 Absatz 2 EG einschlägig ist (siehe unten, Nrn. 24 bis 30), so daß das nationale Durchführungsgesetz zum WPVertr in bezug auf den gesamten Artikel 25 anwendbar bleibt (wobei es DP natürlich weiterhin freisteht, einseitig auf einen Teil ihrer Ansprüche zu verzichten), oder der Gerichtshof gelangt zu dem Ergebnis, daß die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Ausnahmebestimmung vorliegend nicht erfuellt sind, so daß das vorlegende Gericht verpflichtet ist, die streitige Vorschrift unangewendet zu lassen (wie ich später im Rahmen der Prüfung der dritten Vorlagefrage ausführen werden; siehe unten, Nr. 31).
Beantwortung des zweiten Teils der ersten Vorlagefrage (Artikel 90 Absatz 2, jetzt Artikel 86 Absatz 2 EG)
24 DP hat hilfsweise vorgetragen, daß ein Unternehmen in ihrer Lage, falls auf einen Verstoß gegen Artikel 86 Absatz 1 EG in Verbindung mit Artikel 82 EG - oder, wie ich hinzufüge, mit Artikel 49 EG - erkannt werden sollte, unter die Ausnahme des Artikels 86 Absatz 2 EG falle. Die Anwendung der genannten Vorschriften stehe der Erfuellung der ihr vom deutschen Staat übertragenen besonderen Aufgabe entgegen. Das vorlegende Gericht schließt dagegen offenbar aus, daß die Klägerin auf den in den Ausgangsverfahren geltend gemachten Anspruch auf Zahlung der Inlandsgebühren zusätzlich zu den bereits vereinnahmten Endvergütungen zur Aufrechterhaltung eines Universaldienstes zu sozialverträglichen Preisen angewiesen sei. Das Gericht begründet dies damit, daß die Klägerin bei der Verteilung eingehender Auslandspost insgesamt höhere Einnahmen erhalte, obwohl dieser Dienst keinen höheren Aufwand erfordere als die Verteilung und Zustellung regulärer Inlandspost. Die Höhe der Gebühr für die Inlandspost habe nach dem nationalen Recht dem Regulierungsziel eines flächendeckenden, modernen und preisgünstigen Postdienstes Rechnung zu tragen(43). Daher sei davon auszugehen, daß die Höhe der ausgeglichenen Gebühr ausreiche, um DP die Erfuellung ihrer im allgemeinen Interesse liegenden Aufgabe zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu ermöglichen. Schließlich hätten die durch das non-physical Remailing entstandenen Einnahmeverluste der Klägerin noch keine Gebührenerhöhung zur Folge gehabt, und DP könne künftigen Gewinneinbußen durch Vereinbarung höherer, den tatsächlichen Aufwand deckender Endvergütungen entgegenwirken, wie dies bereits in der REIMS-Vereinbarung geschehen sei.
25 Wie der Gerichtshof im Urteil Corbeau bekräftigt hat, stellen die Sammlung, die Beförderung und die Verteilung von Postsendungen eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dar(44). DP ist aufgrund staatlichen Auftrags verpflichtet, diese Dienstleistung für alle Nutzer im gesamten deutschen Hoheitsgebiet zu einheitlichen Gebühren und gleichen qualitativen Bedingung zu erbringen, unabhängig von den besonderen Umständen und dem Grad der wirtschaftlichen Rentabilität des einzelnen Geschäfts (siehe oben, Fußnote 3, mit dem zugehörigen Haupttext)(45). Daher ist zu prüfen, ob die doppelte Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ausnahme des Artikels 86 Absatz 2 EG vorliegend erfuellt ist, d. h. daß i) die Erfuellung der dem öffentlichen Postbetreiber übertragenen besonderen Aufgabe durch die Anwendung der Gemeinschaftsbestimmungen (vorliegend über den freien Dienstleistungsverkehr und den Wettbewerb) auf die streitige Maßnahme rechtlich oder tatsächlich unmöglich wird(46) und ii) durch die Nichtanwendung der einschlägigen Vertragsbestimmungen die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt wird, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft, das meiner Meinung nach hier zu definieren ist als die Förderung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts der Mitgliedstaaten durch Verwirklichung des Binnenmarktes im Postsektor(47). Es geht mit anderen Worten darum, festzustellen - wobei die Beweislast mit Sicherheit denjenigen trifft, der sich auf diese Ausnahme beruft(48), also vorliegend die Klägerin -, ob die Rechte, die mit der staatlichen Maßnahme, mit der in Deutschland Artikel 25 WPVertr durchgeführt wird, verliehen werden, erforderlich sind, um DP die Erfuellung ihrer besonderen Verpflichtungen zur Erbringung der Dienstleistungen, die in den Geltungsbereich des Unversaldienstes fallen, unter wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu ermöglichen(49). Die Anwendbarkeit der Ausnahme ist dagegen nicht von der Voraussetzung abhängig, daß das wirtschaftliche Überleben des betreffenden Unternehmens, also sein finanzielles Gleichgewicht oder seine wirtschaftliche Rentabilität, bedroht ist(50).
26 Im Kontext der Postdienste liegt dem Begriff "Universaldienstverpflichtung" offenbar ein fundamentales Gleichheitsprinzip zugrunde, d. h. der Gedanke, daß es Sache des Staates ist, möglichst gleiche Chancen und Lebensbedingungen für alle Bürger einschließlich der Verfügbarkeit eines Mittels für die persönliche Kommunikation zu schaffen, um den sozialen Zusammenhalt zu fördern(51). Das zum Universaldienst verpflichtete Monopolunternehmen hat somit im allgemeinen für die Zustellung der Postsendungen in jedem beliebigen geographischen Gebiet im Inland einheitliche Preise zu verlangen, auch wenn die Kosten der Dienstleistung von Region zu Region aufgrund der Entfernungen und der Verkehrsdichte an den Absende- oder Bestimmungsorten oder hinsichtlich eines bestimmten Segments erhebliche Unterschiede aufweisen können(52). In vielen Ländern darf der öffentliche Postbetreiber allerdings eine Preispolitik verfolgen, die in einem bestimmten Maß nach anderen Parametern differenziert (z. B. nach dem Gewicht der Sendungen und der Schnelligkeit der Behandlung und Zustellung).
27 DP verweist in ihrem Vorbringen auf die Kosten, die die Verpflichtung zum Universaldienst für einen öffentlichen Postbetreiber gewöhnlich mit sich bringe. So entstehen z. B. bei der Zustellung der Post in weit entfernten oder dünn besiedelten Gegenden Verluste gegenüber dem Einheitstarif, während diese Verluste von den Gewinnen gedeckt werden, die bei der gegen Zahlung des ausgeglichenen(53) Einheitstarifs erfolgenden Dienstleistung in Gegenden (oder Tätigkeitsbereichen) anfallen, in denen die Erbringung weniger kostspielig ist. Die Kosten, die bei der Erfuellung der Verpflichtung zur Universaldienstleistung entstehen, hängen sodann von den spezifischen Bedingungen ab, die dem öffentlichen Postbetreiber vom Staat auferlegt werden, insbesondere bezüglich der ihm vorgeschriebenen Mindestanforderungen an die Qualität (Beförderungszeiten sowie Regelmäßigkeit und Zuverlässigkeit des Universaldienstes)(54). Andererseits ist es gerade die Notwendigkeit, das Funktionieren des Universaldienstes unter finanziell ausgewogenen Bedingungen zu ermöglichen, mit der in der gegenwärtigen Phase der schrittweisen kontrollierten Liberalisierung des Marktes die Aufrechterhaltung einer nach Gewicht und/oder Preis bestimmten Reihe von Dienstleistungen, die dem nationalen öffentlichen Postbetreiber vorbehalten sind, in praktisch allen Mitgliedstaaten gerechtfertigt wird(55). Wie Sie im Urteil Corbeau ausgeführt haben, setzt die Universaldienstverpflichtung, die ein Mitgliedstaat dem eigenen Postmonopol auferlegt, die Möglichkeit von Quersubventionen zwischen Kunden und Bestimmungsorten voraus und rechtfertigt daher eine Beschränkung des Wettbewerbs durch private Unternehmer in den wirtschaftlich rentablen Sektoren. Auf einem liberalisierten Markt würden nämlich die neu eintretenden Wettbewerber darauf abzielen, das sogenannte "Absahnen" (cream-skimming) zu praktizieren, d. h. sich unter den zum Universaldienst gehörenden Bereichen auf die wirtschaftlich rentablen Tätigkeiten zu konzentrieren. In diesen Untermärkten wären sie in der Lage, günstigere als die vom öffentlichen Postbetreiber angewandten Tarife anzubieten, auch wenn sie weniger effizient arbeiteten, weil die Kosten, die ihnen bei der Erbringung der Dienstleistung entstehen, niedriger wären als die Einheitstarife des öffentlichen Postbetreibers. Dies würde auf dem einfachen Grund beruhen, daß die Wettbewerber anders als der öffentliche Postbetreiber nicht verpflichtet wären, die in den rentablen Bereichen erzielten Gewinne zur vollständigen oder teilweisen Ausgleichung der in den unrentablen Bereichen entstandenen Verluste zu verwenden(56). Das Entfallen mehr oder weniger bedeutender Teile der Tätigkeit der Postverwaltung zugunsten der neu eintretenden Wettbewerber würde wiederum den Strom der internen Mittel verringern, über die die Postverwaltung verfügt, um der Universaldienstverpflichtung nachzukommen(57).
28 Gewiß, es ist verständlich, daß sich die Klägerin darüber beklagt, daß die Gewinne, die sie mit der Ausübung einer derjenigen Tätigkeiten erzielt, die das Gesetz ihr gerade als Gegenleistung für die Universaldienstverpflichtung vorbehält, geringer als die erwarteten oder potentiellen Gewinne sind. Und in meinen Augen ist der Vortrag von DP zutreffend, daß die REIMS-II-Vereinbarung, die vorliegend allerdings ratione temporis unanwendbar ist (siehe oben, Nr. 8), auch in Zukunft nicht dazu bestimmt ist, das Problem zu lösen, das sich daraus ergibt, daß die Endvergütungen nicht ausreichen, um die tatsächlichen Verteilungskosten zu decken, da ihr der niederländische öffentliche Postbetreiber nicht beigetreten ist. Es bleibt jedoch dabei, daß, wenn DP jedenfalls in der Lage ist, ihre im Rahmen des Universaldienstes bestehenden spezifischen Verpflichtungen zur Erbringung von Dienstleistungen unter wirtschaftlich annehmbaren Bedingungen zu erfuellen, die durch die staatliche Maßnahme zur Durchführung des Artikels 25 WPVertr in Deutschland verliehenen Rechte nicht als erforderlich im Sinne von Artikel 86 Absatz 2 EG angesehen werden können (siehe oben, Nr. 25).
29 In einem Fall wie dem in der Rechtssache Corbeau ergibt sich die Beeinträchtigung des wirtschaftlich-finanziellen Gleichgewichts des der Universaldienstverpflichtung unterliegenden öffentlichen Postbetreibers aus dem Umstand, daß das Verhalten des Dritten - auf das der öffentliche Postbetreiber mit einem Verhalten reagiert, das mit dem Vertrag unvereinbar sein könnte, wenn dieser anwendbar wäre - gerade die rentablen Tätigkeitsbereiche betrifft, also eben die Untermärkte, auf denen nach der inneren Logik der Universaldienstverpflichtung der Inhaber des Postmonopols die Gewinne erzielen muß, die für die Finanzierung seiner Tätigkeiten in den verlustbringenden Untermärkten erforderlich sind. Anders als in der Rechtssache Corbeau ist die streitige staatliche Maßnahme vorliegend nicht darauf gerichtet, mögliche Praktiken des "Absahnens" der rentablen Bereiche der vorbehaltenen Tätigkeiten durch die Wettbewerber des öffentlichen Postbetreibers zu beschränken oder auszuschließen und auf diesem Weg den Universalpostdienst des betreffenden Mitgliedstaats zu schützen. DP, das in Deutschland zum Universaldienst verpflichtete Unternehmen, beruft sich nicht auf die nationale Maßnahme zur Durchführung des Artikels 25 WPVertr, um ihre ausschließlichen Sonderrechte vor den Angriffen von Wettbewerbern zu schützen, die in den betreffenden Untermarkt eintreten wollen, und sie trägt auch nicht vor, daß gerade die eingehende grenzüberschreitende Post unter den vorbehaltenen Dienstleistungen einer der rentablen Bereiche ist, aus dem sie die internen Mittel erhält, die für die Erfuellung ihrer Aufgaben erforderlich sind.
Im vorliegenden Fall handelt der zum Universaldienst verpflichtete Betreiber eher, um das Niveau der eigenen wirtschaftlichen Ergebnisse im Hinblick auf die mögliche negative Auswirkung der vertraglichen Regelung über die Endvergütungen zu verteidigen, zu deren Ausarbeitung und Abschluß er im übrigen mit den anderen öffentlichen Postbetreibern beigetragen hat. DP macht daher das Recht geltend, die Erbringung einer der ihr vorbehaltenen Dienstleistungen (aus anderen Mitgliedstaaten eingehende grenzüberschreitende Post) zu verweigern oder von der Zahlung der für einen anderen vorbehaltenen Dienst (Inlandspost) geltenden Gebühr abhängig zu machen, zusätzlich zu den im Absenderland bereits entrichteten Gebühren. Die Klägerin rechtfertigt diesen Anspruch mit der Behauptung, daß die Kosten der Verteilung der in anderen Mitgliedstaaten eingelieferten grenzüberschreitenden Sendungen höher seien als die betreffenden Einnahmen (Endvergütungen) und daß sie aufgrund des Mechanismus des non-physical Remailing für erhebliche - und noch weiter anwachsende - Tätigkeitsvolumen, für die ihr die einheitliche Inlandspostgebühr geschuldet werde, nur die Endvergütungen erhalte. Der Strom der internen Mittel, über die die Klägerin verfüge, um ihrer Universaldienstverpflichtung nachzukommen, würde so in nicht wiedergutzumachender Weise dräniert(58).
30 Um sich mit Erfolg auf die Ausnahmevorschrift des Artikels 86 Absatz 2 EG berufen zu können, wird DP also in den Verfahren vor dem Oberlandesgericht eine zuverlässige Schätzung des Tätigkeitsvolumens einreichen müssen, für das sonst der ausgeglichene Inlandstarif gelten würde, der - aufgrund des genannten Ungleichgewichts zwischen den Verteilungskosten (die sich in den Inlandstarifen widerspiegeln) und den Endvergütungen - von der Dienstleistung für die eingehende grenzüberschreitende Post, die Gegenstand des non-physical Remailing ist, tendenziell "aufgezehrt" wird. Außerdem wird die Klägerin auf der Grundlage einer adäquaten Aufstellung der internen Kosten(59) sowie objektiver und zuverlässiger Marktdaten eine Schätzung der daraus folgenden Einnahmeverlusten(60) vorlegen und beweisen müssen, daß sie nicht imstande ist, diese Mittel durch die Erbringung anderer vorbehaltener Dienstleistungen aufzubringen. Das Vergleichskriterium, anhand dessen zu beurteilen ist, ob die Anwendung der Vertragsbestimmungen auf ein Unternehmen in der Lage von DP dessen Möglichkeiten gefährdet, den Universalpostdienst unter wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen zu gewährleisten, stellt die Höhe der Gewinne dar, die das Unternehmen bei der Anwendung des einheitlichen ausgeglichenen Tarifs in den rentablen Tätigkeitsbereichen des Universaldienstes erzielt. Das Vorbringen von DP geht jedoch offenbar von der entgegengesetzten Prämisse aus, wenn angenommen wird, daß es möglich sein müsse, jeden Dienst, der in den vorbehaltenen Bereich falle, unter finanziell ausgewogenen Bedingungen anzubieten. Ich habe aber bereits bemerkt (siehe Nr. 27), daß bei der Erfuellung der Verpflichtung zum Universalpostdienst unter finanziell ausgewogenen Bedingungen selbstverständlich Quersubventionen zwischen den rentablen und den unrentablen Tätigkeiten - natürlich innerhalb der vorbehaltenen Dienstleistungen(61) - möglich sind. DP wird somit das vorlegende Gericht davon überzeugen müssen, daß sie, wenn es ihr nicht möglich sein sollte, Artikel 25 WPVertr auf Postsendungen wie die vorliegend streitigen anzuwenden, nicht in der Lage sein wird, die eventuellen Verluste im Untermarkt der eingehenden grenzüberschreitenden Post, zu denen gegebenenfalls Verluste in anderen Bereichen der Universaldienstverpflichtung hinzukommen, mit den Gewinnen auszugleichen, die in den ihr vorbehaltenen und nichtvorbehaltenen wirtschaftlich rentablen Bereichen, die in den Universaldienst fallen, erzielt werden.
Damit schließlich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist - der in den Bereichen, in denen die Mitgliedstaaten weiterhin über ein Ermessen verfügen, den öffentlichen Stellen vorschreibt, im Hinblick auf ein im öffentlichen Interesse liegendes rechtmäßiges Ziel die Maßnahmen, Verfahren und Sanktionen zu wählen, die die im Vertrag garantierten Grundfreiheiten und allgemein die individuellen Rechte, die dem einzelnen von der Gemeinschaftsrechtsordnung verliehen werden, möglichst wenig beschränken(62) (siehe oben, Fußnoten 16 und 17) -, wird das vorlegende Gericht Artikel 86 Absatz 2 EG jedenfalls nicht anwenden können, wenn sich herausstellt, daß andere, weniger einschränkende Maßnahmen als diejenige, die es DP ermöglicht, die streitigen Briefsendungen and den Einlieferungsort zurückzusenden oder auf sie die eigenen Inlandstarife anzuwenden, es ihr erlauben würden, unter fianziell ausgewogenen Bedingungen den Universalpostdienst in Deutschland zu gewährleisten(63). Ich füge in diesem Zusammenhang hinzu, daß - auch wenn man der Ansicht der Klägerin folgen könnte, wonach die Erforderlichkeit der nationalen Regelung im Hinblick auf das Erfordernis beurteilt werden müsse, daß der eingehende grenzüberschreitende Postdienst für sich betrachtet unter ausgewogenen Bedingungen zwischen Ein- und Ausgängen erbracht werde - die Erhebung der vollen Inlandsgebühr für Postsendungen der hier streitigen Art jedenfalls unverhältnismäßig wäre, wenn es einem Betreiber wie DP genügen würde, vom "virtuellen" Absender einen Betrag in Höhe der Differenz zwischen den tatsächlich nachgewiesenen Kosten der Dienstleistung und den vereinnahmten Endvergütungen zu verlangen.
Beantwortung der dritten Vorlagefrage
31 Die dritte Vorlagefrage zielt darauf ab, daß der Gerichtshof die Rechtsfolgen darlegt, die eintreten würden, falls das vorlegende Gericht die Unvereinbarkeit der streitigen Maßnahme mit den in den ersten beiden Fragen genannten Vertragsbestimmungen feststellt. Insoweit genügt der Hinweis auf Ihre Rechtsprechung, wonach das im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht verpflichtet ist, das Gemeinschaftsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es den einzelnen verleiht, auch bei Bestehen einer möglicherweise zuwiderlaufende Bestimmung des nationalen Rechts zu schützen, gleichgültig, ob sie früher oder später als die betreffende Gemeinschaftsnorm ergangen ist(64). Eine Maßnahme wie die hier streitige kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles in keiner Hinsicht eine Rolle spielen, sofern nicht auf ein Unternehmen in der Lage von DP - in Abweichung von den mit unmittelbarer Wirkung versehenen Artikel 86 Absatz 1, 49 und 82 EG - Artikel 86 Absatz 2 EG anwendbar ist.
Das vorlegende Gericht geht jedoch bei seiner Frage von einer anderen Auslegung der Rechtstexte aus, bezüglich deren es seine Kontrolle ausüben soll: Die streitige Maßnahme ermächtige DP abstrakt dazu, die volle Gebühr zu erheben oder die Briefsendungen nicht zu verteilen; und wenn das begünstigte Unternehmen im konkreten Fall die im Einlieferungsmitgliedstaat bereits entrichteten Postgebühren oder die Endvergütungen zurückzahle, so würde auch dieses Verhalten an diese Vorschrift anknüpfen und in den Anwendungsbereich fallen, der der streitigen Vorschrift zukommen könne. Diese Ansicht ist jedoch zurückzuweisen, da sie weder in Artikel 10 Absatz 2 EG noch in anderen Bestimmung des EG-Vertrags eine Grundlage findet. Fällt das "Schild" der nationalen Rechtsvorschriften, so ist die Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des Verhaltens eines Unternehmens, das ausschließliche Rechte besitzt, die darin bestehen, die Verteilung der in einem anderen Mitgliedstaat eingelieferten Post von der Zahlung weiterer Gebühren zusätzlich zu den vom Absender im Einlieferungsmitgliedstaat bereits entrichteten abhängig zu machen, unmittelbar auf der alleinigen Grundlage des Artikels 82 EG zu prüfen(65), und zwar unabhängig davon, ob die Inlandsgebühr vom betreffenden öffentlichen Postbetreiber in voller Höhe verlangt oder abzüglich der bereits vereinnahmten Endvergütungen angewandt wird. Diese Materie geht aber offensichtlich völlig über den Rahmen der vorliegenden Vorabentscheidungsfragen hinaus.
Beantwortung der vierten und der fünften Frage in der Rechtssache C-148/97 (Verweisung)
32 Schließlich bin ich der Ansicht, daß die beiden verbleibenden Vorlagefragen, die das Oberlandesgericht nur in der Rechtssache C-148/97 gestellt hat, aus den obengenannten Gründen (siehe Nr. 15) zu verneinen sind.
III - Ergebnis
Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main vorgelegten Vorabentscheidungsfragen wie folgt zu beantworten:
I) In den Rechtssachen C-147/97 und C-148/97:
1. Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit den Artikeln 59 und 86 EG-Vertrag (jetzt Artikel 86 Absatz 1, 49 und 82 EG) steht einem nationalen Zustimmungsgesetz zu den Verträgen des Weltpostvereins vom 14. Dezember 1989 entgegen, soweit es dem Unternehmen, das ausschließliche Rechte zur Erbringung von Postdienstleistungen im Mitgliedstaat A innehat, das Recht verschafft, Inlandsgebühren für die Zustellung von im Mitgliedstaat B eingereichten Briefsendungen zu verlangen oder die Zustellung ohne Zahlung der Inlandsgebühren zu verweigern, wenn der Inhalt der Schreiben durch ein Unternehmen im Mitgliedstaat A festgelegt und im Wege elektronischen Datentransfers zum Ausdruck, zum Versandfertigmachen und zur Einlieferung beim dortigen Postdienst an ein Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B übermittelt wird. Das nationale Gericht ist deshalb verpflichtet, dieses nationale Gesetz insgesamt unangewendet zu lassen.
2. Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 86 Absatz 2 EG) ist dahin auszulegen, daß sich ein Unternehmen, das ausschließliche Rechte innehat und dem die Erbringung der Universalpostdienstleistungen im Gebiet des Mitgliedstaats A obliegt, nicht auf eine staatliche Maßnahme wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende berufen kann, um Inlandsgebühren für die Zustellung von im Mitgliedstaat B eingereichten Briefsendungen zu verlangen oder die Zustellung ohne Zahlung der Inlandsgebühren zu verweigern, wenn der Inhalt der Schreiben durch ein Unternehmen im Mitgliedstaat A festgelegt und im Wege elektronischen Datentransfers zum Ausdruck, zum Versandfertigmachen und zur Einlieferung beim dortigen Postdienst an ein Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B übermittelt wird, es sei denn, daß das Unternehmen, dem die Erbringung der Universalpostdienstleistungen im Mitgliedstaat A obliegt, anhand einer transparenten, detaillierten und nachprüfbaren internen Buchhaltung sowie zuverlässiger objektiver Marktdaten den Nachweis dafür erbringt, daß i) die Anwendung der Artikel 90 Absatz 1, 86 und 59 EG-Vertrag (jetzt Artikel 86 Absatz 1, 82 und 49 EG) auf die streitige staatliche Maßnahme das Unternehmen hindern würde, den Universalpostdienst unter wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen sicherzustellen, und ii) dieses Ziel nicht durch andere, weniger einschränkende Maßnahmen erreicht werden kann.
II) Nur in der Rechtssache C-148/97:
3. Die Antworten zu 1 und zu 2 ändern sich nicht dadurch, daß das mit dem Ausdruck, dem Versandfertigmachen und der Einlieferung beim örtlichen Postdienst betraute Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B mit dem den Mitteilungsinhalt festlegenden Unternehmen im Mitgliedstaat A konzernmäßig verbunden ist. Desgleichen ist es, wenn die beiden Unternehmen voneinander unabhängig sind, unerheblich, ob das Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B nur für das Unternehmen im Mitgliedstaat A oder daneben für eine Mehrzahl gleichartiger Auftraggeber tätig ist.
(1) - Die Remailing-Dienstleistungen werden üblicherweise in drei Gruppen eingeteilt:
- das "ABC-Remailing", bei dem die Post aus einem Land A von Privatunternehmen in ein Land B transportiert und in das dortige Postsystem eingeführt wird, um über das herkömmliche internationale Postsystem in ein Land C weitergeleitet zu werden, in dem der Endadressat ansässig ist;
- das ABB-Remailing, bei dem die Post aus einem Land A von Privatunternehmen in ein Land B transportiert und in das dortige Postsystem eingeführt wird, um an den Endadressaten weitergeleitet zu werden, der in Land B ansässig ist;
- das ABA-Remailing, bei dem die Post aus einem Land A von Privatunternehmen in ein Land B transportiert und in das dortige Postsystem eingeführt wird, um über das herkömmliche internationale Postsystem in das Land A befördert zu werden, in dem der Endadressat ansässig ist.
Diese drei Formen des Remailing sind um das sogenannte "non-physical Remailing" zu ergänzen. Bei dieser Form des Remailings werden Informationen aus einem Land A auf elektronischem Weg in ein Land B befördert, wo sie unverändert oder nach vorheriger Bearbeitung auf Papier ausgedruckt und anschließend transportiert und in das Postsystem des Landes B oder eines Landes C eingeführt werden, um über das herkömmliche internationale Postsystem in das Land A, B oder C weitergeleitet zu werden, in dem der Endadressat ansässig ist. Wie die Beklagten bemerkt haben, ist der Begriff des non-physical Remailing, auch wenn er jetzt in der Praxis weitgehend Verwendung findet, technisch ungenau, weil es keinen Gegenstand gibt, der als solcher zweimal die Staatsgrenzen überschreitet, sondern nur einen Gegenstand, der im Ausland anhand der aus dem Empfängerstaat übersandten Daten erstellt wird.
(2) - Diese Sendungen, versehen mit den Absenderangaben "Citicorp European Service Center, P.O. Box 5411, 6802 EK Arnhem, The Netherlands" oder "Citicorp European Service Center BV, P.O. Box 5200, 7570 GE Oldenzaal, The Netherlands", wurden danach beim niederländischen öffentlichen Postunternehmer eingeliefert, der sie an DP zur Zustellung an die in Deutschland ansässigen Empfänger übergab. Aus den Schriftsätzen von CKG geht hervor, daß an die zentrale Datenempfangs-, Datenverarbeitungs-, Datenausdrucks- und Postversandeinrichtung der CESC neben der Beklagten auch Unternehmen und Zweigstellennetze der Citibank-Gruppe in Frankreich, Belgien, Spanien, Portugal und Griechenland angeschlossen seien; Unternehmen aus anderen europäischen Staaten dürften hinzukommen, sobald dort eine hinreichende Zahl von Kreditkartenkunden vorhanden sei. CESC beschäftige derzeit 22 Mitarbeiter und stelle jährlich 42 Millionen Briefsendungen an Empfänger im Gemeinschaftsgebiet her.
(3) - Nach § 2 des Gesetzes über das Postwesen vom 3. Juli 1989 (PostG) sind das Errichten und Betreiben von Einrichtungen zur entgeltlichen Beförderung von schriftlichen Mitteilungen oder sonstigen Nachrichten von Person zu Person dem Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost POSTDIENST ausschließlich vorbehalten (das öffentlich-rechtliche Unternehmen wurde zur Vorbereitung der für das Jahr 2000 vorgesehenen Privatisierung gemäß Artikel 3 § 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation vom 14. September 1994 [PTNeuOG - BGBl. I S. 2325] in die Deutsche Post AG umgewandelt). Außerdem besteht für DP nach Artikel 7 PTNeuOG, der das Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens (PTRegG - BGBl. 1994 I S. 2371) enthält, eine Universaldienstverpflichtung: Jedermann ist nämlich zur Inanspruchnahme ihrer Dienstleistungen des Postwesens berechtigt, die nicht aufgrund einer Befreiung von dem genannten § 2 PostG liberalisiert worden sind. Mit Wirkung vom 1. Januar 1998 an ist DP die Beförderung vorbehalten von i) Briefsendungen und adressierten Katalogen, deren Einzelgewicht weniger als 200 g und deren Einzelpreis bis zum Fünffachen des am 31. Dezember 1997 geltenden Preises für entsprechende Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, sowie ii) inhaltsgleichen Briefsendungen mit einem Gewicht von höchstens 50 g, von denen der Absender weniger als 50 Stück einliefert. Diese ausschließlichen Rechte erlöschen am 1. Januar 2003 (siehe § 51 des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997, BGBl. 1997 I S. 3294).
(4) - BGBl II S. 749.
(5) - Die erste Fassung des Vertrages geht auf das Jahr 1874 zurück. Eine dem heutigen Artikel 25 (siehe unten im Haupttext) entsprechende Bestimmung wurde erstmals in den Vertrag von 1924 aufgenommen (siehe Artikel IV des Schlußprotokolls). Seit dem 1. Juli 1948 ist der Weltpostverein eine Sonderorganisation der UNO mit folgenden Aufgaben: Organisation und Entwicklung der Postdienste; Förderung der Entwicklung der Kommunikation zwischen den Völkern durch das wirksame Funktionieren dieser Dienste; Beitrag zur Zusammenarbeit auf kulturellem, sozialem und wirtschaftlichem Gebiet; Beteiligung an der Leistung von technischer Unterstützung auf Antrag der (gegenwärtig 189) Mitgliedsländer. Die Satzung des Weltpostvereins (die allgemeine und besondere Bestimmungen sowie den Vertrag enthält) ist eine diplomatische Übereinkunft, die von den zuständigen Stellen jedes einzelnen Mitgliedslandes ratifiziert werden muß. Die vom XV. Weltpostkongreß in Wien 1964 beschlossene Satzung trat am 1. Januar 1966 in Kraft und wurde auf den Kongressen von Tokio (1969), Lausanne (1974), Hamburg (1984), Washington (1989) und Seoul (1994) geändert. Für die vorliegenden Verfahren einschlägig ist die Fassung von 1989, die letzte, die Deutschland zur Zeit der maßgeblichen Ereignisse ratifiziert hatte. Ich bemerke sodann, daß im Rahmen des Weltpostvereins die Europäische Konferenz der Post- und Fernmeldeverwaltungen (im folgenden: CEPT) gegründet wurde.
(6) - Übersetzung.
(7) - Die Sonderziehungsrechte (special drawing rights) bestehen in einem vom Internationalen Währungsfonds verwendeten Korb der wichtigsten Währungen. Ein Sonderziehungsrecht betrug 1997 0,824 ECU.
(8) - Das Verfahren Nr. IV/32.791, das die Kommission auf die Beschwerde der International Express Carrier Conference (IECC) (gemäß der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages [jetzt Artikel 81 und 82 EG]) eingeleitet hatte, führte zu drei verschiedenen Maßnahmen. Am 17. Februar 1995 übersandte die Kommission der IECC, einer Organisation zur Vertretung der Interessen von Unternehmen, die Expreß- und Remailingdienstleistungen erbringen, ihre abschließende Entscheidung über die Zurückweisung der Beschwerde hinsichtlich der Anwendung von Artikel 85 des Vertrages auf die CEPT-Übereinkunft (Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen). Mit Entscheidung vom 6. April 1995 teilte die Kommission der IECC die Zurückweisung des Teils der Beschwerde mit, der sich auf die angebliche Durchführung eines Plans einiger öffentlicher Postbetreiber zur Aufteilung der nationalen Postmärkte durch Anhalten "von materiellen (geschäftlichen oder nichtgeschäftlichen) ABA-Remailsendungen, von nichtmateriellen Remailsendungen und von gewöhnlicher grenzüberschreitender Post" auf der Grundlage von Artikel 23 (jetzt Artikel 25) WPVertr bezog. Die Kommission bekräftigte, daß das geschäftliche ABA-Remailing - weil es den öffentlichen Postbetreiber des Empfängerlandes daran hindere, seine eigenen Kosten für die Zustellung der Sendung zu decken, da die Endvergütungen nicht auf den tatsächlichen Kosten der Dienstleistung beruhten - eine Umgehung des gesetzlichen Postmonopols der öffentlichen Postbetreiber darstelle, und entschied, daß das Anhalten dieser Form von Remailing unter den spezifischen Umständen nicht als mißbräuchlich im Sinne von Artikel 86 des Vertrages qualifiziert werden könne. Am 14. August 1995 schließlich erließ die Kommission eine endgültige ablehnende Entscheidung über den Teil der Beschwerde der IECC, der das angebliche Anhalten von ABC-Remailsendungen durch einige öffentliche Postbetreiber betraf. Außerdem teilte die Kommission mit Schreiben vom 20. Februar 1997 (zitiert in den von DP beim Gerichtshof eingereichten schriftlichen Erklärungen) den an der REIMS-I-Vereinbarung (siehe unten, Nr. 8) beteiligten öffentlichen Postbetreibern mit, daß sie - vorbehaltlich einer von ihr getroffenen Entscheidung über die Erteilung eines Negativattests oder einer Einzelfreistellung von Artikel 85 - als praktikable Möglichkeiten weder die Aufrechterhaltung des CEPT-Endvergütungssystems noch die Rückkehr zu diesem System oder zum System des Weltpostvereins ansehen sollten, das noch weniger mit den tatsächlich entstehenden Kosten für die Dienstleistung der Zustellung der eingehenden Auslandspost verbunden sei. Abschließend erinnere ich daran, daß die genannte Entscheidung, die die Kommission am 6. April 1995 gegenüber der IECC erlassen hat (siehe oben), mit Urteil vom 16. September 1998 in den verbundenen Rechtssachen T-133/95 und T-204/95 (IECC/Kommission, Slg. 1998, II-3645, Nr. 2 des Tenors und Randnrn. 94 bis 106 der Entscheidungsgründe) für nichtig erklärt wurde, soweit sie die Beurteilung der Kommission über die Rechtmäßigkeit des Anhaltens materieller geschäftlicher ABA-Remailsendungen betrifft.
(9) - Die endgültige Fassung dieser Vereinbarung ist im Dezember 1995 unterzeichnet und gemäß der Verordnung Nr. 17 bei der Kommission angemeldet worden, um ein Negativattest oder eine Einzelfreistellung zu erhalten (siehe Mitteilung der Kommission über die Anmeldung einer Vereinbarung über Endvergütungen [REIMS] zwischen Postbetreibern, ABl. 1996, C 42, S. 7).
(10) - Dieser Prozentsatz sollte ausgehend vom damals geltenden CEPT-Satz im Laufe der Übergangszeit (von längstens 5 Jahren ab dem 1. Januar 1997) schrittweise angehoben werden, um schließlich, sofern bestimmte Dienstqualitätsvorgaben erfuellt sind, 80 % des Inlandstarifs zu erreichen. Die in der REIMS-I-Vereinbarung vorgesehene Methode bestand in vier jährlich erfolgenden Erhöhungen der Endvergütungen um einen bestimmten Prozentsatz (15 % oder 20 %), bezogen auf den höchsten bereits angewandten Satz. Wäre am Ende der Übergangszeit der Satz von 80 % des Inlandstarifs noch nicht erreicht gewesen, so hätten die Endvergütungen in einem Schritt auf diesen Satz erhöht werden können (vgl. Mitteilung der Kommission, zitiert oben in Fußnote 9, S. 7 bis 9).
(11) - Siehe Mitteilung der Kommission über die Anmeldung einer zweiten Vereinbarung über Endvergütungen (REIMS II) zwischen Postbetreibern (ABl. 1998, C 53, S. 3).
(12) - Siehe Mitteilung der Kommission über die Anmeldung einer Vereinbarung über Endvergütungen zwischen Postbetreibern (ABl. 1998, C 371, S. 7). Nach der REIMS-II-Vereinbarung werden die Endvergütungen während der Übergangszeit (von vier Jahren) gleichmäßiger angehoben, wodurch vermieden wird, daß am 31. Dezember 2001 eine sehr bedeutende Anpassung zu erfolgen hat, um den endgültigen Satz von 80 % des Inlandstarifs zu erreichen (siehe oben, Fußnote 10). Ausgehend vom gegenwärtigen CEPT-Satz wird der Prozentsatz vom Inlandstarif 1998 auf 55 %, 1999 auf 65 % und 2000 auf 70 % angehoben. Nach den 1998 vorgenommenen Änderungen finden diese Erhöhungen jedoch nicht statt, wenn die Qualität des von einem öffentlichen Postbetreiber angebotenen Dienstes unter die in der Vereinbarung festgesetzten Vorgaben sinkt. Diese Verschlechterung muß durch einen Vergleich des von dem betreffenden öffentlichen Postbetreiber in einem bestimmten Jahr erreichten Ergebnisses mit denen bewiesen werden, die von ihm in den Vorjahren ab 1997 erzielt worden sind. Wie schon in der REIMS-I-Vereinbarung haben die Vertragsparteien auch vereinbart, nach Ende der Übergangszeit in ihren gegenseitigen Beziehungen von der Anwendung des Artikels 25 WPVertr abzusehen.
(13) - ABl. 1998, L 15, S. 14. Nach Artikel 13 kann die Umsetzung der im Haupttext genannten Grundsätze durch "Übergangsbestimmungen zur Verhinderung übermäßiger Störungen der Postmärkte und nachteiliger Auswirkungen auf die Wirtschaftsteilnehmer ergänzt werden, sofern eine Vereinbarung zwischen dem absendenden Betreiber und dem empfangenden Betreiber besteht; diese Übergangsbestimmungen müssen jedoch auf das für die Verwirklichung dieser Ziele erforderliche Mindestmaß begrenzt werden" (Hervorhebung von mir). Die Frist für die Umsetzung der Richtlinie 97/67 durch die Mitgliedstaaten ist am 10. Februar 1999 abgelaufen (siehe Artikel 24).
(14) - Vgl. sinngemäß Urteil vom 11. Juni 1991
in der Rechtssache C-251/89 (Athanasopoulos u. a., Slg. 1991, I-2797, Randnr. 57; die Kommission und der Mitgliedstaat, in dem die Person wohnt, die einen Zuschlag zu den Leistungen nach der Verordnung Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, verlangt, sind zur loyalen Zusammenarbeit mit den Trägern der anderen Mitgliedstaaten, die für die Erfuellung der Verpflichtungen aus dieser Verordnung Sorge zu tragen haben, verpflichtet).
(15) - Vgl. Agence Europe, 7. Oktober 1998, S. 14.
(16) - Vgl. u. a. Urteil vom 18. Juni 1991 in der Rechtssache C-260/89 (ERT, Slg. 1991, I-2925, Randnr. 34) und vom 10. Dezember 1991 in der Rechtssache C-179/90 (Merci Convenzionali Porto di Genova, Slg. 1991, I-5889, Randnr. 23).
(17) - Vgl. Urteil vom 3. Dezember 1974 in der Rechtssache 33/74 (Van Binsbergen, Slg. 1974, 1299, Randnr. 13), wonach ein Mitgliedstaat Maßnahmen erlassen kann, die verhindern sollen, daß sich ein Wirtschaftsteilnehmer eines anderen Mitgliedstaats, dessen Tätigkeit ganz oder vorwiegend auf das Gebiet des erstgenannten Staates ausgerichtet ist, auf den freien Dienstleistungsverkehr berufen kann, um sich den in diesem Staat geltenden Berufsregelungen zu entziehen, denen er unterliegen würde, wenn er dort ansässig wäre. Mit diesem Urteil hat der Gerichtshof auch die unmittelbare Wirkung von Artikel 59 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 49 EG) anerkannt.
(18) - Schlußanträge vom 16. Juli 1998 in der Rechtssache C-212/97 (Centros, Urteil vom 9. März 1999, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Nr. 49).
(19) - Als Empfänger einer grenzüberschreitenden Dienstleistung (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 31. Januar 1984 in den verbundenen Rechtssachen 286/82 und 26/83, Luisi und Carbone, Slg. 1984, 377, Randnr. 16).
(20) - Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. März 1982 in der Rechtssache 53/81 (Levin, Slg. 1982, 1035, Randnrn. 20 bis 22), wonach, wenn ein Arbeitnehmer in einem anderen Mitgliedstaat eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis wirklich ausübt oder ernsthaft ausüben will und ihm aufgrund dessen die in Artikel 48 Absatz 3 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 39 Absatz 3 EG) und den einschlägigen Vorschriften des abgeleiteten Rechts garantierten Rechte zustehen, die konkreten Gründe, die ihn zur Arbeitsaufnahme in einem anderen Mitgliedstaat bewegt haben mögen, irrelevant sind und für den Genuß des Rechts auf Zugang zu und Aufenthalt in diesem Staat nicht berücksichtigt werden.
(21) - Vgl. Urteil Centros (a. a. O.). Der Gerichtshof hat implizit anerkannt, daß der im konkreten Fall von der dänischen Verwaltung eingenommene Standpunkt - daß die nationalen Vorschriften über das Mindestkapital, mit dem Gesellschaften mit beschränkter Haftung bei ihrer Errichtung ausgestattet werden müssen, zwangsläufig anwendbar sein müßten - dem Gemeinschaftsrecht zuwiderlief, da er auf die Annahme gegründet war, daß die Ausübung einer Unternehmenstätigkeit, die im wesentlichen auf den dänischen Markt ausgerichtet sei, durch dänische Staatsbürger unvermeidlich von ihrer Hauptniederlassung im Inland aus erfolgen müsse. Nach einem Hinweis auf die genannte Binsbergen-Doktrin (siehe oben, Fußnote 17) hat der Gerichtshof ausgeführt: "Zwar können die nationalen Gerichte unter solchen Umständen im Einzelfall das mißbräuchliche oder betrügerische Verhalten der Betroffenen auf der Grundlage objektiver Kriterien in Rechnung stellen, um ihnen gegebenenfalls die Berufung auf das einschlägige Gemeinschaftsrecht zu verwehren; sie haben jedoch bei der Würdigung eines solchen Verhaltens die Ziele der fraglichen Bestimmungen zu beachten. Im Ausgangsfall sind die nationalen Vorschriften, denen sich die Betroffenen entziehen wollten, Vorschriften über die Errichtung von Gesellschaften, aber nicht Vorschriften über die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten. Ziel der Vertragsvorschriften über die Niederlassungsfreiheit ist es jedoch gerade, es den nach dem Recht eines Mitgliedstaats errichteten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, zu erlauben, mittels einer Agentur, Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft in anderen Mitgliedstaaten tätig zu werden. Damit kann es für sich allein keine mißbräuchliche Ausnutzung des Niederlassungsrechts darstellen, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats, der eine Gesellschaft gründen möchte, diese in dem Mitgliedstaat errichtet, dessen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ihm die größte Freiheit lassen, und in anderen Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen gründet" (Randnrn. 25 bis 27; Zitate nicht wiedergegeben; Hervorhebungen von mir). Der Gerichtshof hat allerdings klargestellt, daß seine Auslegung der Artikel 52 und 58 nicht ausschließt, daß die Behörden des betreffenden Mitgliedstaats alle geeigneten Maßnahmen treffen können, um Betrügereien zu verhindern oder zu verfolgen. Das gilt sowohl gegenüber der Gesellschaft selbst -
gegebenenfalls im Zusammenwirken mit dem Mitgliedstaat, in dem sie errichtet wurde - als auch gegenüber den Gesellschaftern, wenn diese sich durch die Errichtung einer Gesellschaft ihren Verpflichtungen gegenüber den in dem betreffenden Mitgliedstaat ansässigen privaten oder öffentlichen Gläubigern entziehen möchten.
(22) - Wie dies z. B. dann der Fall ist, wenn ein Dienstleistungserbringer von einem Mitgliedstaat aus eine unternehmerische Tätigkeit ausübt, die ganz oder hauptsächlich auf das Gebiet des eigenen Herkunftsmitgliedstaats gerichtet ist, um sich den berufsregelnden Vorschriften zu entziehen, die auf seine Situation anwendbar gewesen wären, wenn er seine Niederlassung in diesem Mitgliedstaat hätte (vgl. Urteile vom 3. Februar 1993 in der Rechtssache C-148/91, Veronica Omroep Organisatie, Slg. 1993, I-487, Randnrn. 9 bis 14, und vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-23/93, TV10, Slg. 1994, I-4795, Randnrn. 18 bis 26, die nationale Rundfunkeinrichtungen betreffen, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen, in dem die Programme empfangen werden, niedergelassen waren, um sich mißbräuchlich den in der Rechtsordnung des letztgenannten Staates geltenden Verpflichtungen in bezug auf den Programminhalt zu entziehen).
(23) - Vgl. u. a. Urteil vom 27. Februar 1962 in der Rechtssache 10/61 (Kommission/Italien, Slg. 1962, 3, insbesondere 21). Vgl. auch Urteil vom 28. März 1995 in der Rechtssache C-324/93, Evans Medical und Macfarlan Smith, Slg. 1995, I-563, Randnrn. 23, 32 und 33), in dem der Gerichtshof bekräftigt hat, daß Artikel 234 des Vertrages nur dann eingreift, wenn eine vor dem Inkrafttreten des Vertrages geschlossene internationale Übereinkunft einem Mitgliedstaat eine mit dem Vertrag unvereinbare Verpflichtung auferlegt. Gestattet daher eine internationale Übereinkunft es "einem Mitgliedstaat, eine Maßnahme zu treffen, die mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar erscheint, ohne ihn jedoch dazu zu verpflichten, [so muß] der Mitgliedstaat vom Erlaß einer solchen Maßnahme absehen". Jedenfalls können nach Ihrer gefestigten Rechtsprechung die Bestimmungen eines vor Inkrafttreten des Vertrages oder vor dem Beitritt eines Mitgliedstaats geschlossenen Übereinkommens in den innergemeinschaftlichen Beziehungen nicht geltend gemacht werden, wenn die Rechte dritter Länder nicht berührt sind (vgl. Urteil vom 6. April 1995 in den verbundenen Rechtssachen C-241/91 P und C-242/91 P, RTE und ITP/Kommission, Slg. 1995, I-743, Randnr. 84).
(24) - Vgl. Urteil vom 6. Juli 1982
in den verbundenen Rechtssachen 188/80 bis 190/80 (Frankreich, Italien und Vereinigtes Königreich/Kommission, Slg. 1982, 2545, Randnrn. 24 bis 26, insbesondere 25), mit dem der Gerichtshof die in Artikel 2 der Richtlinie
80/723/EWG der Kommission vom 25. Juni 1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen der Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen (ABl. L 195, S. 35, in der geänderten Fassung) enthaltene Definition des öffentlichen Unternehmens ("jedes Unternehmen, auf das die öffentliche Hand unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann ... [E]in solcher Einfluß wird vermutet, wenn die öffentliche Hand unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des Kapitals besitzt, über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs- Leitungs- oder Aufsichtsorgans des betreffenden Unternehmens bestellen kann") gebilligt hat. Nach Ihrer Rechtsprechung fällt unter den Begriff "Unternehmen" insbesondere im Zusammenhang mit dem Wettbewerbsrecht jede Einrichtung, die eine wirtschaftliche Betätigung ausübt, unabhängig von ihrem rechtlichen Status und davon, wie sie sich finanziert.
(25) - Siehe oben, Fußnote 3 mit dem dazugehörigen Haupttext, sowie Urteil vom 19. Mai 1993 in der Rechtssache C-320/91 (Corbeau, Slg. 1993, I-2533, Randnr. 8; eine Einrichtung, der die ausschließliche Befugnis zur Sammlung, Beförderung und Verteilung von Postsendungen übertragen wurde, ist als ein Unternehmen anzusehen, dem vom betreffenden Mitgliedstaat ausschließliche Rechte im Sinne von Artikel 86 Absatz 1 EG gewährt wurden).
(26) - Vgl. u. a. Urteil vom 18. Juni 1991 (zitiert oben in Fußnote 16) Randnr. 31.
(27) - Vgl. u. a. Urteile vom 23. April 1991 in der Rechtssache C-41/90 (Höfner und Elser, Slg. 1991, I-1979, Randnr. 29), vom 18. Juni 1991 (zitiert oben in Fußnote 18, Randnr. 37), vom 10. Dezember 1991 (zitiert oben in Fußnote 14, Randnr. 17), vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-323/93 (Centre d'insémination de la Crespelle, Slg. 1994, I-5077, Randnr. 18), Urteil vom 12. Februar 1998
in der Rechtssache C-163/96 (Raso u. a., Slg. 1998, I-533, Randnr. 27) und Urteil vom 18. Juni 1998
in der Rechtssache C-266/96 (Corsica Ferries France, Slg. 1998, I-3949, Randnr. 40).
(28) - Vgl. u. a. Urteil vom 2. März 1983 in der Rechtssache 7/82 (GVL/Kommission, Slg. 1983, 483, Randnr. 56), wonach die Weigerung eines Unternehmens, das eine tatsächliche Monopolstellung einnimmt, seine Dienste sämtlichen Personen zur Verfügung zu stellen, die darauf möglicherweise angewiesen sind, jedoch nicht zu einer bestimmten Gruppe gehören, die dieses Unternehmen aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes festgelegt hat, gegen Artikel 82 EG verstößt.
(29) - Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Februar 1978
in der Rechtssache 27/76 (United Brands, Slg. 1978, 207, Randnrn. 233 und 234) und Urteil vom 21. Oktober 1997 in der Rechtssache T-229/94 (Deutsche Bahn/Kommission, Slg. 1997, II-1689, Randnr. 78). Vgl. auch Urteil vom 20. März 1985 in der Rechtssache 41/83 (Italien/Kommission, Slg. 1985, 873) mit dem der Gerichtshof die Nichtigkeitsklage Italiens gegen die gegenüber der British Telecommunications (BT) erlassene Entscheidung 82/861 der Kommission vom 10. Dezember 1982 betreffend ein Verfahren nach Artikel 86 EWG-Vertrag (ABl. L 360, S. 36) abgewiesen hat. Die Kommission hatte mit dieser Entscheidung festgestellt, daß BT, die damals Inhaberin des gesetzlichen Monopols für den Betrieb von Telekommunikationssystemen war, ihre beherrschende Stellung dadurch mißbräuchlich ausgenutzt habe, daß sie in Ausübung ihrer Unternehmenstätigkeit bestimmte Regelungen erlassen habe. Die Entscheidung beanstandete u. a. das den Kunden auferlegte Verbot, im Fall der Weiterleitung von Fernschreiben aus oder nach Orten, die außerhalb des Vereinigten Königreichs gelegen sind, für Rechnung Dritter eine Gebühr zu verlangen, die es dem Absender ermöglicht, die Nachricht billiger zu senden als wenn sie direkt gesandt worden wäre. Nach Ansicht der Kommission verstieß dieses Verbot gegen Artikel 82 EG, weil es i) die Tätigkeit der Übermittlungsagenturen zum Nachteil ihrer Kunden in anderen Mitgliedstaaten beschränke, ii) unterschiedliche Bedingungen für gleichartige Transaktionen der Übermittlungsagenturen anwende, soweit die Fortführung der Dienstleistungen an die Bedingung geknüpft werde, daß von den Nachrichten, die bei BT eingingen, diejenigen, die an einen Adressaten außerhalb des Vereinigten Königreichs weitergeleitet werden müßten, aus dem Vereinigten Königreich stammen oder so teuer sein müßten, daß sichergestellt sei, daß sie für den Absender nicht weniger teuer seien als wenn sie direkt geschickt worden wären, was zu einem Wettbewerbsnachteil der Agenturen gegenüber den Verwaltungen und den nationalen Telekommunikationsagenturen anderer Mitgliedstaaten führe, die nicht diesen Beschränkungen unterlägen, und iii) die Verwendung von Fernsprech- und Fernschreibeinrichtungen daran knüpfe, daß die Agenturen sich verpflichteten, Preise zu verlangen, die in keinem Zusammenhang mit der Art und der Qualität der Telekommunikationsdienstleistungen stuenden, sondern vielmehr auf der Absicht von BT beruhten, die Einnahmen anderer nationaler Telekommunikationsverwaltungen zu schützen.
(30) - Vgl. Urteil vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81 (Michelin/Kommission, Slg. 1983, 3461, Randnr. 57).
(31) - Die Schlußfolgerung, zu der ich im Haupttext gelange, schließt natürlich nicht aus, daß die streitige Maßnahme noch in anderer Hinsicht gegen Artikel 82 EG verstößt. Das Oberlandesgericht hat darauf hingewiesen, daß diese Maßnahme es DP offenbar ermöglicht, vom Absender mittelbar Preise zu erzwingen, die gemessen am wirtschaftlichen Wert der erbrachten Dienstleistung überhöht seien (siehe Artikel 82 Absatz 2 Buchstabe a EG). Die Klägerin kann nämlich die Zahlung der vollen Inlandsgebühr verlangen, obwohl i) die Zustellungskosten für eingehende Auslandsbriefsendungen vermutlich geringer sind als für Inlandspost und ii) der öffentliche Postbetreiber des Mitgliedstaats, in dem die streitigen Sendungen eingeliefert werden, nachdem er vom Empfänger der Dienstleistung die Gebühr für Auslandsbriefe erhoben hat, seinerseits an DP die Beträge zahlt, die nach den geltenden Vereinbarungen als Endvergütungen vorgesehen sind. Das vorlegende Gericht hat sodann erwogen, daß die Maßnahme gegen das Verbot mißbräuchlicher Praktiken verstößt, die in einer Einschränkung der technischen Entwicklung zum Schaden der Dienstleistungsempfänger bestehen (siehe Artikel 86 Absatz 1 und 82 Absatz 2 Buchstabe b EG). Die Erbringung von Dienstleistungen der materiellen Herstellung von inhaltlich bereits festgelegten Schreiben - wie sie von den Vertragspartnern von GZS und CKG angeboten werden, deren Einrichtung erst durch die moderne Informations- und Datenverarbeitungstechnologie ermöglicht worden ist - könnte durch die Erhebung der Inlandsgebühren des Empfängerlandes beim Abnehmer des Gesamtdienstes zusätzlich zur Zahlung der Auslandsgebühren des Herkunftslands unwirtschaftlich werden.
(32) - Vgl. u. a. Urteil vom 21. Februar 1973 in der Rechtssache 6/72 (Europemballage und Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 215).
(33) - Artikel 82 EG verlangt bekanntlich nicht den Nachweis, daß das mißbräuchliche Verhalten den Handel zwischen Mitgliedstaaten tatsächlich in erheblichem Maße beeinträchtigt hat. Für einen Verstoß gegen diese Vorschrift reicht es vielmehr aus, daß auf der Grundlage einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Gegebenheiten berechtigterweise vorhersehbar ist, daß das fragliche Verhalten einen unmittelbaren oder mittelbaren, tatsächlichen oder potentiellen Einfluß auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten in einem Sinn ausüben kann, der der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen Marktes zwischen Staaten abträglich sein kann (vgl. Urteile vom 9. November 1983, zitiert oben in Fußnote 24, Randnr. 104, und vom 15. Dezember 1994 in der Rechtssache C-250/92, Gøttrup-Klim e.a. Grovvareforeninger, Slg. 1994, I-5641, Nr. 4 des Tenors).
(34) - Vgl. u. a. Urteil vom 12. Februar 1998 (zitiert oben in Fußnote 27, Randnr. 31).
(35) - Vgl. Urteile vom 10. Dezember 1968 in der Rechtssache 7/68 (Kommission/Italien, Slg. 1968, 634), vom 9. Juli 1992 in der Rechtssache C-2/90 (Kommission/Belgien, Slg. 1992, I-4431, Randnr. 26) und vom 28. März 1995 in der Rechtssache C-324/93 (Evans Medical und Macfarlan Smith, Slg. 1995, I-563, Randnr. 20).
(36) - Wie z. B. die Lieferung von Öl, Ersatzteilen und anderen Waren in Zusammenhang mit der Wartung von Kraftfahrzeugen (vgl. Urteil des Gerichtshofes vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-55/93, Van Schaik, Slg. 1994, I-4837, Randnr. 14).
(37) - Vgl. Urteil vom 24. März 1994 in der Rechtssache C-275/92 (Schindler, Slg. 1994, I-1039), in dem der Gerichtshof es ausgeschlossen hat, daß die von den Beklagten des Ausgangsverfahrens ausgeübten Tätigkeiten im Lotteriewesen "Waren" im Sinne der Artikel 28 ff. EG zum Gegenstand hätten. Die Einfuhr und die Verteilung von Werbematerial, Anmeldeformularen und Losen eines Veranstalters eines anderen Mitgliedstaats seien kein Selbstzweck, sondern "die konkreten Einzelheiten
der Veranstaltung oder des Ablaufs einer Lotterie[, die] im Hinblick auf den Vertrag nicht losgelöst von der Lotterie betrachtet werden [könnten], auf die sie sich [bezögen]". Der Gerichtshof ist somit zu dem Ergebnis gelangt, daß die Tätigkeiten der Herren Schindler mit einer Dienstleistung verknüpft seien und in den Anwendungsbereich des Artikels 49 EG fielen (Randnrn. 21 bis 30, insbesondere 22).
(38) - Vgl. u. a. Urteil vom 3. Juni 1992 in der Rechtssache C-360/89 (Kommission/Italien, Slg. 1992, I-3401, Randnr. 11). Nach Ansicht des Gerichtshofes sind sodann auch nichtdiskriminierende staatliche Maßnahmen mit dem EG-Vertrag (im konkreten Fall mit den Artikeln 48 und 52, jetzt Artikel 39 und 43 EG) unvereinbar, die jedenfalls geeignet sind, die Ausübung der durch das Gemeinschaftsrecht garantierten grundlegenden Freiheiten durch die Gemeinschaftsangehörigen (oder die dort ansässigen Gesellschaften) zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (vgl. u. a. Urteil vom 31. März 1993 in der Rechtssache C-19/92 (Kraus, Slg. 1993, I-1663, Randnr. 32). Eine nichtdiskriminierende beschränkende Maßnahme kann bei Fehlen gemeinschaftlicher Harmonisierungsmaßnahmen auch aufgrund von im Allgemeininteresse liegenden zwingenden Erfordernissen gerechtfertigt sein, sofern diese Erfordernisse nicht bereits durch die Vorschriften gewahrt werden, denen die Dienstleistenden im Mitgliedstaat ihrer Niederlassung unterliegen und die in dieser Weise angeordnete Beschränkung der in Artikel 49 EG garantierten Freiheit erforderlich und verhältnismäßig ist (vgl. u. a. Schlußanträge des Generalanwalts La Pergola vom 4. März 1999 in der Rechtssache C-124/97, Läärä u. a., noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Nr. 31).
(39) - Vgl. u. a. Urteil vom 26. April 1988 in der Rechtssache 352/85 (Bond van Adverteerders, Slg. 1988, 2085, Randnrn. 32 und 33). Artikel 46 EG ist, da er eine Ausnahme von einem grundlegenden Prinzip des Vertrages enthält, restriktiv auszulegen. Für seine Anwendbarkeit ist daher eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung für ein Grundinteresse der Gesellschaft erforderlich (vgl. u. a. Urteil vom 29. Oktober 1998
in der Rechtssache C-114/97, Kommission/Spanien, Slg. 1998, I-6717, Randnr. 46). Es bleibt daher ausgeschlossen, daß die Vorschrift zum Zweck der Verfolgung wirtschaftlicher Ziele geltend gemacht werden kann (vgl. u. a. Urteil vom 26. April 1988, a. a. O., Randnr. 34). Außerdem dürfen zur Wahrung der genannten Interessen nur Maßnahmen erlassen werden, die strikt erforderlich und verhältnismäßig sind (vgl. u. a. Urteil vom 18. Mai 1982 in den verbundenen Rechtssachen 115/81 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 9, und vom 26. April 1988, a. a. O., Randnr. 36).
(40) - Das vorlegende Gericht hat ausgeführt, daß im vorliegenden Fall das Erfordernis des grenzüberschreitenden Charakters der Dienstleistungen der dänischen und der niederländischen Post, die den tatsächlichen Absendern der nach Deutschland adressierten Postsendungen erbracht würden, erfuellt sei. Es ist nämlich unstreitig, daß diese Postbetreiber die Sendungen nicht nur bis zur Grenze, sondern in eigener Verantwortung und auf eigene Kosten bis zu den Einlieferungspostämtern in Deutschland (Hamburg und Oberhausen) befördern. Nach Ihrer Rechtsprechung ist Artikel 49 EG nicht nur anwendbar, wenn der Erbringer und der Empfänger der Dienstleistung in verschiedenen Mitgliedstaaten ansässig sind, sondern immer dann, wenn ein Leistungserbringer Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen anbietet, in dem er niedergelassen ist, und zwar unabhängig vom Niederlassungsort der Empfänger dieser Dienstleistungen (vgl. Urteil vom 5. Juni 1997
in der Rechtssache C-398/95, SETTG, Slg. 1997, I-3091, Randnr. 8).
(41) - Wie CKG bemerkt hat, kann der Umstand, daß CESC, der niederländische Erbringer der in der Rechtssache C-148/97 streitigen Dienstleistungen eine mit der Beklagten verbunden ist, nicht bewirken, daß sie nicht mehr in den Genuß der Vertragsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr kommen könnte. Artikel 49 EG erfaßt im übrigen auch Dienstleistungen, die ein Leistungserbringer Leistungsempfängern, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind, ohne Ortswechsel von dem Mitgliedstaat aus erbringt, in dem er ansässig ist (vgl. Urteil vom 10. Mai 1995 in der Rechtssache C-384/93, Alpine Investments, Slg. 1995, I-1141, Randnrn. 21 und 22).
(42) - Vgl. u. a. Urteile vom 25. Juli 1991 in der Rechtssache C-76/90 (Säger, Slg. 1991, I-4221, Randnr. 12) und vom 1. Dezember 1998 in der Rechtssache C-410/96 (Ambry, Slg. 1998, I-7875, Randnrn. 28 und 29).
(43) - Vgl. §§ 2 Absatz 2 Nummer 1 und 4 Absatz 2 PTRegG (zitiert oben in Fußnote 3).
(44) - Vgl. Urteil vom 19. Mai 1993 (zitiert oben in Fußnote 25, Randnr. 15).
(45) - Artikel 86 Absatz 2 EG soll, wie Sie unlängst entschieden haben, "das Interesse der Mitgliedstaaten am Einsatz bestimmter Unternehmen, insbesondere solcher des öffentlichen Sektors, als Instrument der Wirtschafts- oder Fiskalpolitik mit dem Interesse der Gemeinschaft an der Einhaltung der Wettbewerbsregeln und der Wahrung der Einheit des gemeinsamen Marktes in Einklang bringen ... Unter Berücksichtigung dieses Interesses der Mitgliedstaaten kann es diesen nicht verboten sein, bei der Umschreibung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, mit denen sie bestimmte Unternehmen betrauen, die eigenen Ziele ihrer staatlichen Politik zu berücksichtigen und diese vermittels von Verpflichtungen und Beschränkungen zu verwirklichen zu suchen, die sie den fraglichen Unternehmen auferlegen" (vgl. u. a. Urteil vom 23. Oktober 1997
in der Rechtssache C-157/94, Kommission/Niederlande, Slg. 1997, I-5699, Randnrn. 39 und 40 [Hervorhebungen von mir]. Vgl. auch Urteil vom 19. März 1991
in der Rechtssache C-202/88, Frankreich/Kommission, Slg. 1991, I-1223, Randnr. 12).
(46) - Das Verhältnis zwischen den ersten beiden Absätze des Artikels 86 EG ist vom Gerichtshof im Urteil vom 19. Mai 1993 (zitiert oben in Fußnote 25, Randnrn. 13 und 14) festgestellt worden. Eine staatliche Maßnahme, die nach Artikel 86 Absatz 1 EG mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar ist, kann danach gleichwohl als mit dem Vertrag vereinbar angesehen werden, wenn sie die Voraussetzungen des Artikels 86 Absatz 2 EG erfuellt, insbesondere wenn sie erforderlich ist, um die im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse liegende Funktion sicherzustellen, mit der das betreffende Unternehmen betraut ist.
(47) - Vgl. zweite Begründungserwägung der Richtlinie 97/67 (zitiert oben in Fußnote 13).
(48) - Vgl. Urteil vom 23. Oktober 1997 (zitiert oben in Fußnote 42, Randnr. 51).
(49) - Vgl. Urteil vom 19. Mai 1993 (zitiert oben in Fußnote 25, Randnr. 16).
(50) - Vgl. Urteil vom 23. Oktober 1997 (zitiert oben in Fußnote 42, Randnr. 52).
(51) - Artikel 16 EG (eingefügt als Artikel 7d durch den Vertrag von Amsterdam zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte) lautet: "Unbeschadet der Artikel [73 EG (früher Artikel 77), 86 EG (früher Artikel 90) und 92 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 87 EG)] und in Anbetracht des Stellenwerts, den Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen, sowie ihrer Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts tragen die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse im Anwendungsbereich dieses Vertrags dafür Sorge, daß die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, daß sie ihren Aufgaben nachkommen können". Die Erklärung zu Artikel 7d, die der Schlußakte des Vertrages von Amsterdam beigefügt ist, sieht außerdem vor, daß diese Vorschrift "unter uneingeschränkter Beachtung der Rechtsprechung des Gerichtshofs, u. a. in bezug auf die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Qualität und der Dauerhaftigkeit [der öffentlichen Dienste], umgesetzt [wird]". Es ist die Ansicht vertreten worden, daß der in den ersten Teil ("Grundsätze") des Vertrages eingefügte Artikel 16 EG, da die Wettbewerbsregeln des Vertrages inhaltlich nicht geändert worden seien, ein Gleichgewicht zu Artikel 4 EG (früher Artikel 3a, eingefügt durch den Vertrag über die Europäische Union) bilden solle, wonach die Mitgliedstaaten und die Gemeinschaft zur Einführung einer Wirtschaftspolitik verpflichtet sind, die dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichtet ist (vgl. L. Flynn, Review of Article 90 EC Caselaw of the Court of Justice of the European Communities (Vortrag auf der Liberalisation and EC Competition Law, Brüssel, 12. Juni 1998), S. 27 des maschinengeschriebenen Textes).
(52) - Auch nach der Richtlinie 97/67 (siehe oben, Fußnote 13) muß die Erbringung der postalischen Universaldienstleistung u. a. dem Erfordernis genügen, den Nutzern ständig flächendeckend und unter gleichen Bedingungen eine gleiche und nichtdiskriminierende Behandlung zu bieten (vgl. Artikel 3 Absatz 1 und 5). Bezüglich der Tarife für die einzelnen Universaldienstleistungen beschränkt sich Artikel 12 dieser Richtlinie auf die Vorgabe, daß sie erschwinglich sein sollen, so daß sie allen Nutzern zugänglich sind, sowie kostenorientiert und nichtdiskriminierend. Nur im Wege der Ausnahme von dem Grundsatz der Kostenorientierung der Preise können "die Mitgliedstaaten ... beschließen, daß in ihrem gesamten Hoheitsgebiet ein Einheitstarif angewandt wird".
(53) - Die Tarifausgleichung besteht "in der Festlegung der Tarife nach Maßgabe der durchschnittlichen Betriebskosten ... Hierbei erfolgt eine Kompensation zwischen den Gewinnen, die auf den Beförderungsstrecken mit niedrigeren Einheitskosten (insbesondere die besser versorgten Strecken mit stärkerem Verkehr) erzielt werden, und den Verlusten, die auf den Strecken mit höheren Einheitskosten entstehen" (vgl. Schlußanträge des Generalanwalts Tesauro vom 9. Februar 1993 in der Rechtssache C-320/91, Corbeau, Slg. 1993, I-2548, Nr. 15).
(54) - V. W. Bishop/C. Caffarra/K.-U. Kühn/R. Whish, Liberalising Postal Services: On the Limits of Competition Policy Intervention, London, 1998, S. 16-18. Nach Ansicht der Autoren besteht das geeignete wirtschaftliche Kriterium zur Bemessung der Belastung der öffentlichen Postbetreiber durch die Universaldienstverpflichtung in den Kosten, die dieser Betreiber vermeiden würde, wenn er die nach der Universaldienstverpflichtung durchzuführenden verlustbringenden Tätigkeiten einstellen würde, abzüglich der Einkünfte, die er aus diesen Dienstleistungen über die einheitliche Gebühr erziele. Außerdem seien die Angaben über das tatsächliche Ausmaß der Belastung durch die Universaldienstverpflichtung sehr unsicher, da nur selten empirische Daten veröffentlicht würden.
(55) - Der Vorbehalt von Dienstleistungen zugunsten des zum Universaldienst verpflichteten Betreibers muß allerdings auf das mit dem Erfordernis des Schutzes der langfristigen Rentabilität der Universaldienstleistung vereinbaren Mindestmaß beschränkt sein (vgl. 16. Begründungserwägung sowie Artikel 7 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 97/67, zitiert oben in Fußnote 13).
(56) - Vgl. Urteil Corbeau (zitiert in Fußnote 25, Randnrn. 17 und 18). Der Gerichtshof hat allerdings hinzugefügt, daß der Ausschluß des Wettbewerbs dann nicht gerechtfertigt ist, "wenn es sich um spezifische, von den Dienstleistungen von allgemeinem Interesse trennbare Dienstleistungen handelt, die besonderen Bedürfnissen von Wirtschaftsteilnehmern entsprechen und bestimmte zusätzliche Leistungen verlangen, die der herkömmliche Postdienst nicht anbietet - wie die Abholung beim Absender, eine schnellere oder zuverlässigere Verteilung oder auch die Möglichkeit, den Bestimmungsort während der Beförderung zu ändern -, und sofern diese Dienstleistungen aufgrund ihrer Art und der Umstände, unter denen sie angeboten werden - wie etwa des Gebiets, in dem sie erbracht werden -, das wirtschaftliche Gleichgewicht der vom Inhaber des ausschließlichen Rechts übernommenen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht in Frage stellen" (Randnr. 19; Hervorhebungen von mir).
(57) - Die Richtlinie 97/67 (siehe oben, Fußnote 12) sieht nunmehr für die Mitgliedstaaten die Möglichkeit vor, die Bewilligung der Genehmigungen für die Erbringung der nichtreservierten Postdienste mit Universaldienstpflichten oder der Verpflichtung zu verknüpfen, Beiträge an einen Fonds zu leisten, der dem Erbringer der Universaldienstleistung einen Ausgleich für die Leistung von finanziell außergewöhnlich belastenden Dienstleistungen gewähren soll (vgl. Artikel 9 Absätze 2 und 4). Bezüglich des deutschen Rechts vgl. §§ 11 bis 17 und 52 des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 (siehe oben, Fußnote 3). Derartige Vorschriften bedeuten die Aufgabe des Grundsatzes, daß die Finanzierung des Universaldienstes mit Quersubventionen aus den in den reservierten Bereichen erzielten Übergewinnen erfolgen müsse (vgl. J. I. Campbell Jr., Overview of the Interneational Postal Reform Movement, 1998, S. 10 des maschinenschriftlichen Dokuments, http://www.jcampbell.com/rowland/jc_98cat.pdf).
(58) - DP hat zum einen vorgetragen, daß die finanziellen Verluste, die sich aus der Verpflichtung zur Verteilung der "mißbräuchlichen" eingehenden Auslandspost ergeben würden, letztlich von den anderen Kunden des Postdienstes finanziert würden, denen die geltenden Tarife erhöht oder nicht verringert würden. Zum anderen sei vorhersehbar, daß künftig eine wachsende Zahl von interessierten Wirtschaftsteilnehmern (insbesondere Banken und Gesellschaften, die Kreditkarten verwalteten) auf Praktiken des non-physical Remailings zurückgreifen würden: Eine Studie, mit der DP eine Beratungsgesellschaft beauftragt habe, habe die erwarteten jährlichen Verluste bereits auf 3 bis 4 Milliarden Mark geschätzt. Die einzige Möglichkeit, ihr finanzielles Gleichgewicht zu wahren, bestehe daher in der Möglichkeit, nach Artikel 25 WPVertr vorzugehen.
(59) - Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des Artikels 86 Absatz 2 EG umfaßt das Kriterium der Transparenz. In einem Fall, in dem es um die Anwendung der Artikel 81 und 82 EG auf bi- oder multilaterale Vereinbarungen von Fluggesellschaften über die Tarife für Fluglinien ging, hat der Gerichtshof bekräftigt, daß "die Wirkung der Wettbewerbsregeln ... nur dann gemäß [Artikel 86 Absatz 2 EG] durch die Erfordernisse beschränkt werden [kann], die sich aus der Erfuellung einer im allgemeinen Interesse liegenden Aufgabe ergeben, wenn die für die Genehmigung von Tarifen zuständigen nationalen Behörden wie auch die mit Rechtsstreitigkeiten hierüber befaßten Gerichte feststellen können, um welche Erfordernisse es sich dabei genau handelt und wie sich diese auf die Struktur der von den betroffenen Luftfahrtunternehmen angewandten Tarife auswirken. Wenn nämlich keine wirkliche Transparenz der Tarifstruktur besteht, läßt sich nur schwer oder überhaupt nicht beurteilen, welchen Einfluß die im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe auf die Geltung der Wettbewerbsregeln im Bereich der Tarife hat. Es ist Sache des nationalen Gerichts, insoweit die erforderliche Sachverhaltsaufklärung durchzuführen" (vgl. Urteil vom 11. April 1989 in der Rechtssache 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen u. a., Slg. 1989, 803, Randnrn. 56 und 57; Hervorhebungen von mir). Aus den Verfahrensakten ergibt sich allerdings nicht, daß die Klägerin als Anbieterin von Universalpostdienstleistungen in Deutschland in ihrem internen Kostenrechnungssystem transparente getrennte Konten für jeden Dienst des reservierten Bereichs einerseits und für die nichtreservierten Dienste (gleichgültig, ob vom Universaldienst umfaßt) andererseits nach sachlich zu rechtfertigenden und einheitlich angewendeten Grundsätzen der Kostenrechnung führt. Ich weise darauf hin, daß die Mitgliedstaaten nach Artikel 14 der Richtlinie 97/67 (siehe oben, Fußnote 12) verpflichtet sind, bis zum 10. Februar 2000 die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, daß die Anbieter von Universaldienstleistungen Kostenrechnungen in unabhängig überprüfbarer Weise und so aufstellen, daß die möglichst genaue Aufteilung der Kosten auf die verschiedenen Dienste nach transparenten Verfahren möglich ist.
(60) - Vgl. Urteil vom 19. Juni 1997 in der Rechtssache T-260/94 (Air Inter/Kommission, Slg. 1997, II-997, Randnr. 139). Die Klägerin in jener Rechtssache hatte sich gegen die Anwendung bestimmter Vorschriften der auf der Grundlage von Artikel 84 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 80 EG) erlassenen Verordnung (EWG) Nr. 2408/92 des Rates vom 23. Juli 1992 über den Zugang von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs auf Artikel 90 Absatz 2 berufen.
(61) - Das Erfordernis der Trennung zwischen reservierten und nichtreservierten Diensten bei der Rechnungslegung, das die Richtlinie 97/67 vorsieht (siehe oben, Fußnote 52), folgt aus dem Erfordernis, zu verhindern, daß durch Quersubventionen vom reservierten zum nichtreservierten Bereich die Wettbewerbsbedingungen im letztgenannten Bereich geändert werden können (vgl. 28. Begründungserwägung).
(62) - Vgl. V.N. Emiliou, The principle of proportionality in European Law: a comparative study, London 1996, S. 169, und C. Gydal, The principle of proportionality, Stockholm 1996, S. 21 f.
(63) - Vgl. Urteil vom 23. Oktober 1997 (zitiert oben in Fußnote 45, Randnrn. 58 bis 63). Der Gerichtshof hat auf eine Vertragsverletzungsklage der Kommission hin entschieden, daß die - dem Mitgliedstaat, der sich auf Artikel 86 Absatz 2 EG beruft, obliegende - Beweislast dafür, daß die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift erfuellt sind, nicht so weit gehen kann, daß der betreffende Mitgliedstaat - wenn er substantiiert darlegt, weshalb seiner Meinung nach die Erfuellung der im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse liegenden Funktionen, mit der er ein Unternehmen betraut hat, im Fall der Abschaffung der beanstandeten Maßnahmen beeinträchtigt würde - außerdem noch positiv nachweisen müßte, daß keine andere, begriffsnotwendig hypothetische Maßnahme denkbar sei, die die Erfuellung dieser Funktionen unter den gleichen Bedingungen garantieren könnte. Der vom Gerichtshof so aufgestellte Grundsatz steht allerdings in Zusammenhang mit den spezifischen Eigenheiten des Verfahrens nach Artikel 226 EG (früher Artikel 169), in dessen Rahmen die Kommission die behauptete Vertragsverletzung zu beweisen und dem Gerichtshof die für deren Feststellung erforderlichen Gesichtspunkte zu liefern hat.
(64) - Vgl. u. a. Urteile vom 15. Juli 1964
in der Rechtssache 6/64 (Costa, Slg. 1964, 1253), vom 9. März 1978 in der Rechtssache 106/77 (Simmenthal, Slg. 1978, 629, Randnrn. 21 und 24) und vom 22. Oktober 1998 in den verbundenen Rechtssachen C-10/97 bis C-22/97 (IN.CO.GE. '90 u. a., Slg. 1998, I-6307, Randnr. 20).
(65) - Vgl. u. a. Urteil vom 19. März 1991 (zitiert in Fußnote 45, Randnr. 53).