61996TO0041_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T-41/96 R,
Bayer AG, vennootschap naar Duits recht, gevestigd te Leverkusen (Duitsland), vertegenwoordigd door J. Sedemund, advocaat te Keulen, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van A. May, advocaat aldaar, Grand-Rue 31,
verzoekster,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door W. Wils en K. Wiedner, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
verweerster,
betreffende een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking van de Commissie van 10 januari 1996 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/34.279/F3 ° Adalat),
geeft
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
de navolgende
Beschikking
Overwegingen van het arrest
De feiten en het procesverloop
1 De Bayer-groep is een internationale chemiegroep die in de farmaceutische sector op wereldschaal de achtste plaats inneemt. Volgens de gegevens in de beschikking van de Commissie van 10 januari 1996 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/34.279/F3 ° Adalat) (hierna: de "beschikking") bedroeg haar verkoopcijfer in 1991-1992 ongeveer 3 264 miljoen ECU. De moederonderneming van de groep, de vennootschap Bayer AG (hierna: "Bayer"), produceert en verhandelt sinds vele jaren onder de merknaam Adalat (in Frankrijk Adalate) een gamma geneesmiddelen (hierna: "Adalat") met als werkzame stof nifedipine, voor de behandeling van hart- en vaatziekten. Volgens in de beschikking aangehaalde interne documenten van Bayer is Adalat momenteel "één van de belangrijkste geneesmiddelen voor hypertensie en kransvateninsufficiëntie". Het is een "marktleider met een sterke identiteit". Met een omzet van ongeveer 783 miljoen ECU nam Adalat in 1992 de negende plaats in op de lijst van de veertig meest verkochte farmaceutische produkten ter wereld.
2 Volgens de beschikking is Adalat een van de belangrijkste produkten in de verkoopstrategie van Bayers dochterondernemingen in de verschillende Lid-Staten. In 1992 was dit geneesmiddel goed voor ongeveer 15 % van de totale omzet van Bayer Spanje en 36 % van die van Bayer Frankrijk. In het Verenigd Koninkrijk vertegenwoordigde het 56 % van de totale omzet van Bayer UK.
3 Volgens opgaven van Bayer heeft Adalat in de Gemeenschap een marktaandeel van ongeveer 8 %. Volgens dezelfde bron, die in de beschikking wordt aangehaald, bedraagt het marktaandeel van Adalat bij de behandeling van kransvateninsufficiëntie en hypertensie in Spanje ongeveer 7 en 9 %, in Frankrijk 5 en 4 % en in het Verenigd Koninkrijk 20 en 17 %.
4 In de meeste Lid-Staten wordt de prijs van Adalat rechtstreeks of indirect door de nationale gezondheidsdiensten vastgesteld. Van 1989 tot en met 1993 lagen de door de Spaanse en Franse gezondheidsdienst vastgestelde prijzen gemiddeld 40 % lager dan de prijs in het Verenigd Koninkrijk. Voor Adalat Retard 20 mg bedroeg het prijsverschil in Spanje 35 tot 47 %, en in Frankrijk ongeveer 24 %. De prijs van Adalat-capsules lag in Spanje 48 tot 55 % lager dan in het Verenigd Koninkrijk, en in Frankrijk 39 tot 45 %.
5 Wegens deze prijsverschillen begonnen groothandelaren in Spanje vanaf 1989 Adalat naar het Verenigd Koninkrijk uit te voeren. Vanaf 1991 kregen zij navolging van groothandelaren in Frankrijk. Volgens Bayer is de verkoop van Adalat door Bayer UK ten gevolge van deze parallelimporten tussen 1989 en 1993 bijna gehalveerd. De omzet van Bayers Britse dochteronderneming zou daardoor met 230 miljoen DM zijn gedaald, waardoor Bayer 100 miljoen DM minder inkomsten zou hebben gehad.
6 Daarop besloten Bayer Spanje en Bayer Frankrijk, niet langer alle bestellingen van groothandelaren in Spanje en Frankrijk uit te voeren.
7 Onder die omstandigheden heeft de Commissie op 10 januari 1996 bovengenoemde, tot Bayer gerichte beschikking gegeven. In artikel 1 wordt vastgesteld, dat Bayer Spanje en Bayer Frankrijk een aan hun moedervennootschap toe te rekenen inbreuk op artikel 85 hebben gemaakt, door met hun groothandelaren in Spanje en Frankrijk in het kader van vaste handelsbetrekkingen een overeenkomst te sluiten waarbij de uitvoer van Adalat naar andere Lid-Staten wordt verboden. De Commissie merkte de nationale markten als relevante geografische markten aan, daar de verkoop van geneesmiddelen door het administratieve en bevoorradingsbeleid van de nationale gezondheidsdiensten in de Lid-Staten wordt beïnvloed. Volgens de beschikking levert een analyse van de houding van Bayer Spanje en Bayer Frankrijk jegens hun respectieve groothandelaren het bewijs, dat er sprake is van een uitvoerverbod, dat door deze dochterondernemingen van Bayer in het kader van hun handelsbetrekkingen met hun klanten wordt opgelegd. De Commissie leidde het bestaan van een dergelijk verbod af uit hetgeen zij heeft aangemerkt als een systeem voor de opsporing van exporterende groothandelaren die uitvoeren, en uit de opeenvolgende verminderingen van de hoeveelheden die beide dochterondernemingen leverden aan groothandelaren die de geleverde produkten geheel of ten dele uitvoerden (punt 156).
8 Volgens artikel 2 van de beschikking moet Bayer de in artikel 1 geconstateerde inbreuk beëindigen, en met name:
° binnen een termijn van twee maanden vanaf de betekening van deze beschikking, de groothandelaren in Frankrijk en Spanje een rondschrijven zenden waarin staat dat uitvoer naar andere Lid-Staten is toegestaan en niet wordt gestraft;
° binnen een termijn van twee maanden vanaf de betekening van deze beschikking, deze elementen duidelijk opnemen in de algemene verkoopvoorwaarden voor Frankrijk en Spanje.
9 In artikel 3 van de beschikking wordt Bayer een geldboete van 3 miljoen ECU opgelegd. In artikel 4 wordt voor elke dag vertraging bij de uitvoering van de in artikel 2 opgelegde verplichtingen een dwangsom van 1 000 ECU vastgesteld.
10 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 maart 1996, heeft Bayer om nietigverklaring van de beschikking verzocht.
11 Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op dezelfde dag, heeft verzoekster krachtens artikel 185 van het Verdrag een verzoek ingediend om opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking. De Commissie heeft bij op 4 april 1996 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte schriftelijke opmerkingen ingediend. Bij memorie, neergelegd op 17 april 1996, heeft verzoekster haar standpunt ingenomen over de opmerkingen van de Commissie. Verweerster heeft bij memorie, neergelegd op 25 april 1996, op dat standpunt geantwoord. Partijen zijn op 2 mei 1996 in hun mondelinge opmerkingen gehoord.
In rechte
12 Krachtens de artikelen 185 en 186 van het Verdrag juncto artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB 1988, L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 (PB 1993, L 144, blz. 21), besluit 94/149/EGKS, EG van de Raad van 7 maart 1994 (PB 1994, L 66, blz. 26) en besluit 95/1/EG, Euratom, EGKS van de Raad van 1 januari 1995 (PB 1995, L 1, blz. 1), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, opschorting van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.
13 Artikel 104, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt, dat een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging slechts kan worden ontvangen indien de verzoeker tegen de betrokken handeling beroep heeft ingesteld bij het Gerecht. Luidens lid 2 moeten verzoeken tot verkrijging van voorlopige maatregelen in de zin van de artikelen 185 en 186 van het Verdrag, een duidelijke omschrijving bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt. De gevraagde maatregelen moeten een voorlopig karakter hebben in die zin, dat zij niet mogen vooruitlopen op de beslissing in de hoofdzaak (zie beschikking van de president van het Gerecht van 22 april 1996, zaak T-23/96 R, Jurispr. 1996, blz. II-0000, r.o. 19).
Argumenten van partijen
De fumus boni juris
14 Verzoekster merkt allereerst op, dat zij geen bezwaren heeft tegen de vaststelling, dat voor de groothandelaren aan wie zij levert, "uitvoer naar andere Lid-Staten is toegestaan". Zij heeft de groothandelaren immers nooit een uitvoerbeperking opgelegd, en is dat ook niet van plan. Zij betwist evenwel de formulering, dat die uitvoer "niet wordt gestraft", aangezien dit zou betekenen, dat zij niet langer eenzijdig geheel of ten dele mag weigeren te leveren aan groothandelaren die haar produkten naar andere nationale markten uitvoeren. Aldus zou haar een "leveringsverplichting" worden opgelegd.
15 Verzoekster stelt, dat Bayer Spanje en Bayer Frankrijk met hun groothandelaren in Spanje en Frankrijk geen overeenkomst hebben gesloten waarbij de uitvoer van Adalat naar andere Lid-Staten, inzonderheid het Verenigd Koninkrijk, wordt verboden. Tijdens de hoorzitting met partijen in de onderhavige procedure heeft zij bevestigd, dat de beperking van de leveringen aan de groothandelaren in Spanje en Frankrijk tot doel had, de parallelexporten naar het Verenigd Koninkrijk in te dammen. Haar dochterondernemingen hebben hun klanten evenwel nooit een uitvoerverbod opgelegd. Daar zij niet verplicht zijn te leveren, hebben zij eenzijdig beslist, bepaalde bestellingen niet te honoreren. Teneinde elke overeenkomst met de groothandelaren over een uitvoerverbod te vermijden, hebben zij hun verkopers zelfs opgedragen, de echte redenen voor de eenzijdige vermindering van de leveringen te verzwijgen en stelselmatig te verwijzen naar "ontoereikende voorraden" ten gevolge van interne moeilijkheden bij de levering of produktie.
16 Bayer betwist meer bepaald de stelling van de Commissie, dat exporterende groothandelaren werden geïdentificeerd door middel van een systeem van controle op de verkoop en dat de leveringen vervolgens automatisch werden verminderd. Die beweringen worden geenszins gestaafd. Verzoekster kon namelijk niet nagaan, of een groothandelaar aan wie zij produkten had geleverd, die produkten uitvoerde. De groothandelaren wisten dus, dat zij in geval van uitvoer geen verminderde leveringen hoefden te vrezen. Anders dan de Commissie betoogt, hadden zij er dus geen "belang bij om het uitvoerverbod na te leven". De Commissie heeft trouwens zelf vastgesteld, dat het door verzoekster gekozen systeem van controle op de distributie slechts bestond in registratie van de aan elke groothandelaar tijdens de vorige tijdvakken geleverde hoeveelheden ("referentiehoeveelheden"), waarna verzoekster vooraf eenzijdig vaststelde, hoeveel zij hem per maand en per jaar wilde leveren (in de regel de referentiehoeveelheid plus ongeveer 10 % per jaar); vervolgens werd aan de hand van het controlesysteem nagegaan, wanneer de lopende bestellingen van een groothandelaar de referentiehoeveelheden overschreden. In dat geval werd de bestelling niet, of slechts gedeeltelijk aanvaard. De opmerking van de Commissie, dat verzoekster in zeldzame gevallen de referentiehoeveelheid niet met 10 % verhoogde of die hoeveelheid naderhand wijzigde, doet niet af aan het feit, dat zij de te leveren hoeveelheid vooraf eenzijdig vaststelde.
17 In dit verband verwerpt verzoekster de stelling van de Commissie, dat de groothandelaren het gestelde uitvoerverbod hebben aanvaard door slechts "in schijn" hun bestellingen te verminderen, en dat dit, gelet op de vaste handelsbetrekkingen tussen verzoekster en haar groothandelaren, een overeenkomst oplevert in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag (punt 181 van de beschikking). Deze uitlegging druist in tegen de letter van artikel 85 en tegen de doelstellingen en het systeem van het communautaire mededingingsrecht. Dit laatste verbiedt geen eenzijdige gedraging op de enkele grond dat zij parallelexporten dient te beletten. De beschikking breidt het toepassingsgebied van artikel 85 derhalve uit tot een eenzijdige weigering om te leveren, die in beginsel alleen door artikel 86 van het Verdrag wordt beheerst.
18 De opvatting van de Commissie zou met name ertoe leiden, dat het centrale element van het begrip overeenkomst in de zin van artikel 85, namelijk de wilsovereenstemming, opzij wordt gezet. In de opvatting van de Commissie zou een leverancier die ° zoals verzoekster ° strikt eenzijdige maatregelen wil nemen, niet kunnen beletten dat zelfs tegen zijn zin een "overeenkomst" tot stand komt, daar het zou volstaan dat de klant eenzijdig zijn praktijk inzake bestellingen wijzigt. Bovendien zou er zelfs sprake zijn van een overeenkomst in de zin van artikel 85, wanneer de klant zijn houding slechts in schijn wijzigt, maar uit zijn daadwerkelijke gedrag blijkt, dat hij juist niet de sluiting van de gestelde overeenkomst beoogde. De beschikking gaat derhalve veel verder dan de rechtspraak van het Hof en de huidige praktijk van de Commissie, die deze beschikking overigens als een "testcase" beschouwt.
19 Ten slotte, aldus verzoekster, is het in artikel 2 van de beschikking gehanteerde begrip "gestraft" onduidelijk. Het zou de door verzoekster reeds overwogen oplossing kunnen omvatten, haar verkoopsysteem te wijzigen teneinde parallelexporten in te dammen. Bij een dergelijke oplossing zou Bayer de leveranties aan de groothandelaren stopzetten en deze taak aan haar eigen dochterondernemingen overlaten, hetgeen niet onder artikel 85 valt. Artikel 2 kan dan ook niet onmiddellijk worden toegepast, daar de Commissie het toepassingsgebied ervan niet heeft gedefinieerd.
20 De Commissie merkt om te beginnen op, dat het woord "gestraft" ziet op de in de beschikking beschreven vermindering van de leveranties, alsmede op elke maatregel die hetzelfde gevolg zou hebben, namelijk het afdwingen van een uitvoerverbod.
21 Voorts stelt zij, dat de in de beschikking verweten gedragingen niet van zuiver eenzijdige aard waren, maar berustten op een wilsovereenstemming tussen Bayer Spanje en Bayer Frankrijk enerzijds en hun respectieve groothandelaren in Spanje en Frankrijk anderzijds. Een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, veronderstelt dat beide partijen belang hebben bij het sluiten van de overeenkomst, al hoeft dat belang niet noodzakelijk gemeenschappelijk te zijn. In casu had verzoekster er belang bij, parallelexporten te beletten althans te reduceren. De groothandelaren hadden er belang bij te vermijden, dat de leveranties van Adalat zouden verminderen.
22 Het bestaan van een overeenkomst met een uitvoerverbod blijkt uit de verminderde leveranties van Bayer aan groothandelaren die de overeenkomst schonden, teneinde hen ervan te weerhouden om nog uit te voeren. Bayer heeft namelijk met een systeem voor de controle van de distributie vastgesteld, welke groothandelaren in Spanje en Frankrijk uitvoerden naar andere Lid-Staten, en heeft hun bevoorrading drastisch verminderd. Deze vermindering werd automatisch toegepast zodra een groothandelaar het uitvoerverbod overtrad. Anders dan verzoekster betoogt, was zij niet gebaseerd op een referentiehoeveelheid die voor elke groothandelaar bij het begin van het boekjaar werd vastgesteld op grond van de in het vorige jaar geleverde hoeveelheid, vermeerderd met 10 %. Voor sommige groothandelaren, zoals CERP Lorraine of Hefame, werden de leveranties verminderd op basis van de leveringen in het vorige jaar, zonder supplement van 10 %. Bij andere groothandelaren, zoals Hufasa en Cofares, werden zij gereduceerd tot een niveau dat niet eens de behoeften van de nationale markt dekte.
23 De groothandelaren, zo vervolgt de Commissie, waren perfect op de hoogte van de redenen voor deze weigering om te leveren, en aanvaardden het uitvoerverbod stilzwijgend. Hun instemming met het verbod blijkt met name uit de vermindering van de hoeveelheden die zij bij Bayer Spanje en Bayer Frankrijk bestelden teneinde zich te richten naar de hoeveelheden die deze dochterondernemingen na onderhandelingen met hun klanten normaal achtten om de nationale markt te bevoorraden. Het bestaan van een overeenkomst wordt bevestigd doordat sommige groothandelaren poogden via omwegen grotere leveranties te verkrijgen, juist omdat zij zich jegens Bayer ertoe hadden verbonden, niet uit te voeren en bijgevolg kleinere en niet exporteerbare hoeveelheden te bestellen.
24 Evenals in de zaak Sandoz (arrest van het Hof van 11 januari 1990, zaak C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici, Jurispr. 1990, blz. I-45, summiere publikatie), waarin de wederverkopers stilzwijgend hadden ingestemd met een uitvoerverbod om als handelspartners te worden aanvaard, vormde het uitvoerverbod één van de wezenlijke elementen in de vaste handelsbetrekkingen tussen Bayer en haar groothandelaren in Spanje en Frankrijk. Bovendien lijken de feiten van de onderhavige zaak op de omstandigheden die ten grondslag lagen aan beschikking 80/1283/EEG van de Commissie van 25 november 1980 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/29.702 ° Johnson & Johnson; PB 1980, L 377, blz. 16), waarin de wederverkopers hadden ingestemd met een ongeschreven uitvoerverbod dat per 1 januari 1977 was opgelegd door de fabrikant, die een controlestelsel hanteerde en dreigde de bevoorrading van parallelexporteurs op te schorten of te vertragen.
De spoedeisendheid
25 Verzoekster merkt op, dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking haar zou dwingen, alle bestellingen van exporterende groothandelaren uit te voeren, en een aanmerkelijke stijging van de parallelhandel zou veroorzaken. Het aandeel van parallelimporten in het totale verbruik van Adalat in het Verenigd Koninkrijk, dat in 1993 reeds bijna 50 % bedroeg, zou tot meer dan 75 % stijgen, gelet op het grote belang dat groothandelaren in Spanje en Frankrijk erbij hebben om extra, voor uitvoer bestemde leveranties te krijgen. Naar de Commissie heeft gesteld, is dit belang dermate groot, dat de bestellingen van Adalat in korte termijn zijn gestegen tot 300 % van de voordien geleverde hoeveelheden en dat één groothandelaar ongeveer 50 % van het totale verbruik in Spanje heeft besteld. Voorts zou de door de beschikking opgelegde leveringsverplichting waarschijnlijk niet alleen voor de litigieuze produkten gelden, maar ook voor alle andere produkten van verzoekster en van andere farmaceutische bedrijven. Zij zou noodzakelijkerwijs leiden tot een zeer sterke toename van de parallelhandel in verzoeksters belangrijkste produkten. Alle nationale markten zouden dan worden bevoorraad met produkten uit Lid-Staten waar de bevoegde nationale gezondheidsdiensten de laagste prijzen vaststellen, waarbij het prijsverschil kan oplopen tot 100 %. Indien de verschillende nationale markten overwegend werden bevoorraad vanuit de "goedkope landen", zou zulks onherstelbare schade toebrengen aan het distributiesysteem van verzoekster, die thans ondernemingen heeft in bijna alle Lid-Staten. Ten slotte zou verzoeksters jaarlijkse omzet, enkel wat haar belangrijkste produkten betreft, met ongeveer 240 miljoen DM kunnen dalen.
26 Indien 75 % van de markt van het Verenigd Koninkrijk door Spaanse groothandelaren met Adalat zou worden bevoorraad, zou de jaarlijkse omzet van Bayer UK bij een prijsverschil van 30 % met ongeveer 100 miljoen DM dalen en verzoeksters winst met 30 miljoen DM. Dat zou de economische basis van de door Bayer in het Verenigd Koninkrijk opgezette distributiestructuur wegslaan. Verzoekster zou een groot deel van de werknemers van Bayer UK, die in haar farmaceutische afdeling meer dan 540 personeelsleden heeft, moeten ontslaan. Zij zou gekwalificeerd personeel verliezen, evenals de rechtstreekse toegang tot haar klanten, die het resultaat is van een decennialange inspanning. Een dergelijk verlies zou op korte termijn niet te herstellen zijn. Om al deze redenen zou de onmiddellijke uitvoering van de betrokken bepaling van artikel 2 van de beschikking haar onevenredige en onherstelbare schade berokkenen.
27 Verzoekster betwist het betoog van de Commissie, dat zij ermee zou kunnen volstaan haar prijzen in het Verenigd Koninkrijk te verlagen, om met de uit Spanje of Frankrijk ingevoerde Adalat te concurreren. De prijzen in het Verenigd Koninkrijk zijn onderworpen aan een controle op de winst door de National Health Service (de nationale gezondheidsdienst; hierna: "NHS"). Volgens verzoekster zou een prijsdaling in dat land dezelfde rampzalige gevolgen hebben als een massale toename van de parallelimporten. De omzet en de winst zouden dalen, hetgeen de farmaceutische afdeling van Bayer UK in haar bestaan zou bedreigen. Artikel 85 machtigt de Commissie trouwens niet, verzoekster tot een prijsverlaging te dwingen. Hoe dan ook is alleen beslissend, of onmiddellijke tenuitvoerlegging zou leiden tot onherstelbare wijziging van de status quo, ten nadele van verzoekster. De vraag of zij, zoals de Commissie stelt, in geval van onmiddellijke tenuitvoerlegging van die bepaling nog genoeg winst maakt, is volstrekt irrelevant.
28 Volgens de Commissie berust verzoeksters betoog betreffende de spoedeisendheid op een onjuist begrip van artikel 2 van de beschikking. Dit artikel heeft enkel betrekking op de overeenkomsten om niet uit te voeren tussen verzoekster en haar groothandelaren in Spanje en Frankrijk. Bayer is dus niet verplicht, elke groothandelaar onbeperkt te bevoorraden. Zij kan haar leveranties verminderen of annuleren, voor zover dat geen sanctie is op uitvoer.
29 Verzoekster, die de bewijslast draagt, heeft geen enkel element aangevoerd ten bewijze dat onmiddellijke toepassing van de betrokken bepaling van artikel 2 van de beschikking zou leiden tot een aanmerkelijke stijging van de parallelexporten naar het Verenigd Koninkrijk. Volgens de door Bayer overgelegde statistieken (bijlage 3 bij het verzoekschrift in kort geding) waren die importen tussen 1984 en 1993 reeds meer dan verdubbeld, zodat zij vanaf 1993 meer dan de helft bedroegen van de in het Verenigd Koninkrijk op de markt gebrachte Adalat. Bovendien waren de parallelexporten van Adalat naar het Verenigd Koninkrijk wegens de devaluatie van het pond sterling sinds 1992 voor Franse groothandelaren niet meer rendabel. Zelfs indien de exporten uit Spanje een tiende vertegenwoordigden van de door verzoekster in Spanje verkochte produkten, vormen zij, wegens de geringe omvang van de Spaanse markt, slechts een klein deel van de parallelexporten naar het Verenigd Koninkrijk. De Commissie concludeert daaruit, dat de parallelexporten uit Spanje nooit aanzienlijk zijn geweest en dat die uit Frankrijk dat thans niet meer zijn.
30 Voorts heeft verzoekster niet aangetoond, dat de gevorderde opschorting van tenuitvoerlegging noodzakelijk is om de door haar gestelde schade te vermijden. Bayer UK zou immers een massale toeneming van de parallelimporten kunnen vermijden door haar prijzen te verlagen tot een niveau dat nog aanzienlijk boven de prijzen in Spanje en Frankrijk ligt, daar de parallelimporteurs de transport- en verpakkingskosten moeten dragen; ook dan zou zij dus nog voldoende winst maken. De enige mogelijke schade zou dus bestaan in een winstderving. Dienaangaande beklemtoont de Commissie, dat verzoekster in het Verenigd Koninkrijk een groot marktaandeel heeft, dat voor twee van de belangrijkste produkten van het Adalat-gamma meer dan 16 en 19 % bedraagt. Het is dus onwaarschijnlijk, dat Bayer UK op korte termijn van de markt van het Verenigd Koninkrijk kan worden verdrongen, te meer daar zij in dat land nog andere produkten op de markt brengt.
De belangenafweging
31 Verzoekster meent, dat zij een doorslaggevend belang heeft bij opschorting van de tenuitvoerlegging van de betrokken bepaling van artikel 2 van de beschikking, te weten de voorkoming van onherstelbare en onevenredige schade en handhaving van de economische status quo. De gevorderde opschorting van tenuitvoerlegging heeft geen enkele invloed op de huidige situatie van de parallelimporten, daar de in Spanje en Frankrijk gevestigde groothandelaren vrij blijven om de bij Bayer Spanje en Bayer Frankrijk gekochte Adalat geheel of ten dele uit te voeren.
32 Daarentegen is er geen doorslaggevend communautair belang bij onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking. De parallelexporten naar het Verenigd Koninkrijk komen vooral ten goede aan de groothandelaren, die onevenredige, onverwachte en uitzonderlijk hoge winsten maken ("windfall profits"). Waar de winstmarge van de groothandelaren bij de verkopen aan hun traditionele afnemers in Spanje en Frankrijk ongeveer 12 % bedraagt, bedraagt die bij de parallelexporten van Adalat naar het Verenigd Koninkrijk het dubbele.
33 Het "indirecte" voordeel dat de consumenten in het Verenigd Koninkrijk ontlenen aan het feit dat een deel van de kortingen aan de NHS ten goede komt, is marginaal. De consumenten moeten dezelfde prijs betalen, ongeacht of de produkten afkomstig zijn van Bayer UK of van parallelimporten, daar de NHS, die in het Verenigd Koninkrijk voor farmaceutische produkten nagenoeg een aankoopmonopolie heeft, voor een bepaald produkt in beginsel hetzelfde bedrag vergoedt, ongeacht de oorsprong van een produkt.
34 Ten slotte moet rekening worden gehouden met het feit, dat de beschikking een "testcase" is met een meer dan twijfelachtige rechtsgrondslag en waarvan het resultaat onaanvaardbaar is zolang het Gerecht zich niet in de hoofdzaak heeft uitgesproken.
35 De Commissie werpt tegen, dat verzoeksters belang moet worden afgewogen tegen het algemeen belang en het belang van de andere betrokkenen. Opschorting van de tenuitvoerlegging schaadt niet enkel de belangen van de parallelexporteurs, die slechts een rechtmatig gebruik maken van de mogelijkheden van de gemeenschappelijke markt, maar ook die van de NHS en derhalve van de consumenten en belastingbetalers in het Verenigd Koninkrijk, aangezien de NHS een systeem hanteert waarbij zij op basis van een jaarlijkse berekening door terugvordering ("clawback") een deel van de door de groothandelaren aan de apotheken verleende kortingen recupereert.
Beoordeling door de rechter in kort geding
De fumus boni juris
36 De bepaling van artikel 2 van de beschikking waarvan verzoekster opschorting van de tenuitvoerlegging vordert, beoogt een einde te maken aan de in artikel 1 vastgestelde inbreuk, die bestaat in een overeenkomst tussen Bayer Spanje en Bayer Frankrijk enerzijds en hun respectieve groothandelaren in Spanje en Frankrijk anderzijds, waarbij de uitvoer van Adalat naar andere Lid-Staten wordt verboden. Deze bepaling verplicht verzoekster, in een aan de groothandelaren in Spanje en Frankrijk te zenden rondschrijven en in haar in Spanje en Frankrijk geldende algemene verkoopvoorwaarden te vermelden, dat "uitvoer naar andere Lid-Staten is toegestaan en niet wordt gestraft".
37 Anders dan verzoekster betoogt, heeft de Commissie het in artikel 2 bedoelde begrip "gestraft" gedefinieerd. Het moet worden begrepen in het licht van de in de beschikking in aanmerking genomen constitutieve elementen van de inbreuk. Het slaat dus enkel op de weigering om te leveren aan groothandelaren die als exporteurs zijn geïdentificeerd, waarmee deze ervan moeten worden weerhouden het beweerde uitvoerverbod nog langer te overtreden, alsmede op elke andere maatregel die tot hetzelfde resultaat zou leiden.
38 Het is derhalve duidelijk, dat het begrip "gestraft" zich niet uitstrekt tot elke weigering om te leveren die berust op verzoeksters wens, parallelexporten te beperken. Het moet worden uitgelegd in verband met het in de beschikking gehanteerde begrip "overeenkomst".
39 Na deze inleidende verduidelijking moet worden opgemerkt, dat partijen lijnrecht tegenover elkaar staande opvattingen hebben over de kwalificatie van het in de beschikking verweten gedrag; dit zou hierin bestaan, dat verzoekster haar leveranties op een bepaalde manier heeft verminderd teneinde parallelexporten te beperken, en dat de groothandelaren zich daaraan hebben aangepast. Het twistpunt betreft de vraag, of deze gedragingen een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag opleveren en derhalve binnen het toepassingsgebied van dit artikel vallen. Volgens verzoekster zijn de weigeringen om te leveren zuiver eenzijdig. Volgens de Commissie vormen zij daarentegen een aspect van een overeenkomst, die ertoe strekt de nationale markten af te schermen.
40 In dat verband zij eraan herinnerd, dat het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, de wilsovereenstemming van partijen vereist, ofschoon het niet nodig is dat zij hun instemming formeel te kennen hebben gegeven. Die instemming kan ook stilzwijgend volgen uit de duidelijke en ondubbelzinnige houding van de ondernemingen in het kader van vaste handelsbetrekkingen (zie arrest Sandoz prodotti farmaceutici, reeds aangehaald).
41 Gelet op de stellingen van partijen zij om te beginnen beklemtoond, dat de Commissie, door artikel 85, lid 1, onder bepaalde voorwaarden toe te passen op weigeringen om te leveren die ertoe strekken, parallelexporten te beperken, een beschikking heeft gegeven die de uiterst delicate vraag doet rijzen, onder welke voorwaarden een weigering om te verkopen, die zich voordoet in het kader van vaste handelsbetrekkingen, een van de aspecten kan zijn van een overeenkomst die een uitvoerverbod omvat. Deze vraag, die verband houdt met de vaststelling van de constitutieve elementen van een overeenkomst in de zin van artikel 85 en derhalve met de afbakening van het toepassingsgebied van dit artikel en de draagwijdte ervan, zal diepgaand moeten worden onderzocht in het kader van de procedure in de hoofdzaak.
42 In het stadium van de procedure in het kort geding lijken verzoeksters argumenten op het eerste gezicht niet kennelijk onhoudbaar.
43 Verzoekster erkent, dat de betrokken weigeringen om te leveren ertoe strekken, door vermindering van de geleverde hoeveelheden de paralellexporten in te dammen. Haar informatiesysteem zou evenwel enkel tot doel hebben gehad, de groothandelaren te identificeren wier bestellingen in vergelijking met het voorgaande jaar buitensporig waren toegenomen. Een dergelijke handelwijze ° indien bewezen ° dient als zodanig niet noodzakelijkerwijs te worden uitgelegd als een poging om de groothandelaren een uitvoerverbod op te leggen. Verzoekster mocht in beginsel namelijk vrij haar verkoopsysteem organiseren en ten volle gebruik maken van haar contractuele vrijheid om haar commercieel beleid in praktijk te brengen, zonder krachtens artikel 85, lid 1, verplicht te zijn om haar klanten te bevoorraden.
44 Derhalve moeten de bezwaren worden onderzocht die verzoekster inbrengt tegen de stelling van de Commissie, dat verzoeksters "systeem voor controle van de afzet" (aldus in een document van Bayer Spanje, dat de Commissie bij Bayer Frankrijk heeft gevonden; aangehaald in de punten 109 en 158 van de beschikking) bedoeld was om te achterhalen welke groothandelaren exporteerden, teneinde hen te "bestraffen" door de leveranties te verminderen.
45 Ofschoon dit controlesysteem, evenals in de door de Commissie aangevoerde zaken Sandoz en Johnson & Johnson, beide reeds aangehaald, werd toegepast in het kader van de vaste handelsbetrekkingen tussen verzoekster en haar klanten, hield het, anders dan in die twee zaken, geen uitdrukkelijk uitvoerverbod in.
46 In de zaak Sandoz bevatten de facturen de vermelding "uitvoer verboden". Die facturen waren geen louter boekhoudkundige documenten, maar bevatten ook gedetailleerde en voor de professionele handelaars en de algemene handelsbetrekkingen tussen Sandoz en haar wederverkopers bindende clausules. Daardoor kon het Hof beslissen, dat dit door de klanten stilzwijgend aanvaarde uitvoerverbod deel uitmaakte van het algemene kader van de vaste handelsbetrekkingen tussen de betrokken onderneming en haar wederverkopers (arrest Sandoz prodotti farcameutici, reeds aangehaald, r.o. 9 tot en met 12). In de zaak Johnson & Johnson blijkt uit beschikking 80/1283, reeds aangehaald, dat het uitvoerverbod dat aanvankelijk uitdrukkelijk in de prijslijsten was vermeld, vervolgens werd gehandhaafd onder dreiging met opschorting en vertraging van de leveranties. In de praktijk had de betrokken onderneming een systeem voor de controle van haar klanten opgezet, teneinde de exporteurs te identificeren met behulp van proefaankopen en nummering van partijen alsmede uitsnijdingen in de bijsluiter van de geleverde produkten.
47 In de onderhavige zaak blijkt uit de feiten niet even klaar en duidelijk, dat het door verzoekster georganiseerde systeem juist bedoeld was om de afzet van haar produkten door haar klanten te controleren, teneinde hen een uitvoerverbod op te leggen, en dat de groothandelaren in het kader van hun vaste handelsbetrekkingen met Bayer Spanje en Bayer Frankrijk stilzwijgend met dat verbod hadden ingestemd.
48 De gegevens waarop de beschikking is gebaseerd, lijken op het eerste gezicht immers ontoereikend om aan te nemen, dat de groothandelaren verzoeksters litigieuze houding hebben uitgelegd als een dreiging om de leveranties te verminderen in geval van parallelexporten. Zo de groothandelaren kennis hadden van de redenen waarom verzoekster weigerde aan hen te leveren, betekent zulks niet noodzakelijkerwijs dat de groothandelaren daaruit hadden afgeleid dat verzoekster hun wilde verbieden de geleverde produkten uit te voeren, door de exporten te controleren en hen met nieuwe verminderingen van de leveranties te "bestraffen". In dit verband moet worden opgemerkt, dat de groothandelaren in de in de beschikking aangehaalde stukken geen gewag maken van een dergelijk verbod, noch van een controlesysteem om parallelexporten te ontdekken, dat verzoekster zou hebben opgezet om dat verbod af te dwingen. Er is enkel sprake van verzoeksters wil, parallelexporten te verhinderen door de leveranties te beperken.
49 Bovendien lijkt de houding van de groothandelaren die met de betrokken verminderingen van de leveranties werden geconfronteerd, er op het eerste gezicht eerder op te wijzen dat zij niet stilzwijgend akkoord gingen met het gestelde uitvoerverbod. Bij een summier onderzoek van het dossier blijkt namelijk, dat de groothandelaren hun exportgedrag niet wijzigden, maar enkel hun bestellingen aan verzoeksters eisen aanpasten en in schijn aanvaardden, slechts de hoeveelheden te bestellen die Bayer Spanje en Bayer Frankrijk voor de bevoorrading van de nationale markt normaal achtten (punt 183 van de beschikking). Zo hanteerden zij verschillende systemen om te worden bevoorraad, met name een systeem waarbij de voor uitvoer bestemde leveranties over verschillende agentschappen werden verdeeld, en een systeem van bestellingen bij kleine groothandelaren (punt 182).
50 Het lijkt er dus op, dat de overeenkomst tussen verzoekster en de groothandelaren alleen betrekking had op de omvang van de bestellingen van de groothandelaren. Een dergelijke overeenkomst kan in beginsel niet aldus worden uitgelegd, dat zij een impliciet uitvoerverbod omvat. Zij legde namelijk geen enkele beperking op wat de bestemming van de geleverde produkten betreft. De groothandelaren konden, onder bepaalde voorwaarden verband houdend met de nationale regelingen inzake minimumvoorraden van geneesmiddelen, de uitvoer van Adalat naar het Verenigd Koninkrijk verkiezen boven de bevoorrading van hun binnenlandse markt (zie punten 203, eerste alinea, en 204 van de beschikking).
51 Dit lijkt te worden bevestigd doordat de parallelexporten vanuit Spanje en Frankrijk tussen 1989 en 1993 voortdurend stegen en in 1993 bijna 50 % van de behoefte aan Adalat op de markt van het Verenigd Koninkrijk dekten (zie de door verzoekster in bijlage 3 bij het verzoekschrift in kort geding overgelegde statistieken, die de Commissie heeft overgenomen).
52 Blijkens een en ander is verzoeksters betoog, dat er tussen Bayer Spanje en Bayer Frankrijk en hun respectieve groothandelaren in deze twee landen geen overeenkomst bestond waarin een uitvoerverbod was opgenomen, op het eerste gezicht, zonder dat hierdoor vooruit wordt gelopen op de beoordeling in de hoofdzaak, niet kennelijk ongegrond. De door de beschikking opgeworpen uiterst delicate feitelijke en rechtsvragen inzake het begrip "overeenkomst" in de zin van artikel 85, lid 1, zal het Gerecht hoe dan ook bij zijn beslissing in de hoofdzaak moeten onderzoeken.
De spoedeisendheid
53 Met betrekking tot de spoedeisendheid heeft verzoekster een aantal omstandigheden aangehaald waaruit blijkt dat zij bij onmiddellijke toepassing van de betrokken bepaling, inzonderheid wanneer men de betrokken belangen afweegt, ernstige en moeilijk te herstellen, althans onevenredig grote schade dreigt te lijden.
54 Om de ernst van de door verzoekster gestelde schade te beoordelen, moet onder meer rekening worden gehouden met het feit dat artikel 2 van de beschikking, gelet op de motivering hiervan, aldus kan worden uitgelegd, dat het een verbod inhoudt op weigeringen om te leveren waarmee een stijging van de parallelexporten van Adalat naar het Verenigd Koninkrijk moet worden verhinderd, op basis van een controlesysteem dat er volgens verzoekster niet toe dient, de groothandelaren onder druk te zetten om niet uit te voeren. Ofschoon volgens vaste rechtspraak een verkoopweigering onder bepaalde welomschreven voorwaarden deel kan uitmaken van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1 (zie met name arrest Hof van 17 december 1985, gevoegde zaken 25/84 en 26/84, Ford, Jurispr. 1985, blz. 2725, r.o. 20-22), moet, zoals het Gerecht overwoog in het arrest van 18 september 1992 (zaak T-24/90, Automec, Jurispr. 1992, blz. II-2223, r.o. 51 en 52), op dit gebied de contractvrijheid regel blijven. Indien het Gerecht verzoeksters standpunt in casu gegrond mocht achten, zou bij onmiddellijke toepassing van de bepaling in kwestie het gevaar bestaan, dat verzoekster de mogelijkheid wordt ontnomen een aantal essentiële elementen van haar commerciële beleid zelfstandig te bepalen. Die toepassing zou hoe dan ook onzekerheid scheppen over de vrijheid waarover verzoekster bij de bepaling van dat beleid beschikt, met name gelet op de moeilijkheid om in het licht van de in de beschikking gehanteerde criteria vast te stellen, of een weigering om te leveren een van de aspecten vormt van een overeenkomst waarin een uitvoerverbod is opgenomen, dan wel een eenzijdige maatregel.
55 Een dergelijke situatie zou verzoekster echter vooral ernstige schade kunnen berokkenen in de context van de farmaceutische sector, die wordt gekenmerkt doordat de nationale gezondheidsdiensten mechanismen voor de vaststelling of de controle van de prijzen alsmede vergoedingsregelingen hanteren die ertoe leiden, dat de prijzen voor een zelfde geneesmiddel per Lid-Staat sterk verschillen. In casu heeft verzoekster geen zeggenschap over haar prijzen in de uitvoerende landen Spanje en Frankrijk, waar de bevoegde instanties de prijs van Adalat vaststellen op een niveau dat, naar tussen partijen vaststaat, thans gemiddeld ongeveer 40 % lager ligt dan in het Verenigd Koninkrijk.
56 In die omstandigheden kan het gevaar van aanmerkelijke stijging van de parallelimporten van Adalat in het Verenigd Koninkrijk in geval van onmiddellijke toepassing van de betrokken bepaling niet worden uitgesloten. In zoverre zijn de argumenten die de Commissie heeft aangevoerd ten betoge, dat de groothandelaren in Spanje en Frankrijk er geen belang meer bij zouden hebben om hun exporten naar dat land te vergroten, nauwelijks overtuigend. Enerzijds staat vast (zie hiervoor, r.o. 51), dat in 1993 nagenoeg 50 % van de behoeften van de markt van het Verenigd Koninkrijk werd gedekt door parallelexporten van Adalat, hetgeen duidelijk wijst op het belang dat verzoeksters klanten in Spanje en Frankrijk bij deze verrichtingen hebben. Anderzijds wordt dit belang door de op de betrokken nationale markten bestaande prijsverschillen in stand gehouden. Het betoog van de Commissie, dat de geringe omvang van de Spaanse markt een aanmerkelijke toename van de parallelexporten uit dat land onmogelijk maakt, houdt in werkelijkheid geen ter zake dienend verband met potentiële extra uitvoer naar het Verenigd Koninkrijk. Een dergelijk potentieel kan immers, ongeacht de behoeften van de nationale markt, tot een aanmerkelijke groei van de activiteiten van een groothandelaar leiden. Hoe dan ook lijkt het betoog van de Commissie onverenigbaar met sommige overwegingen van de considerans van de beschikking, waarin bij voorbeeld wordt gewezen op beperkingen waarmee in Spanje gevestigde groothandelaren die naar het Verenigd Koninkrijk willen uitvoeren, thans nog worden geconfronteerd (zie inzonderheid punt 215). Ten slotte belet de devaluatie van het pond sterling, die sinds 1992 uitvoer uit Frankrijk commercieel onaantrekkelijk heeft gemaakt, geenszins een wijziging van de wisselkoersen, zoals ook in de beschikking wordt opgemerkt (punt 195). In ieder geval heeft de Commissie zelf vastgesteld, dat sinds 1992 niets erop wijst dat "de groothandelaren hun gedrag hebben veranderd" (punt 217).
57 In dit verband moet de stelling van de Commissie, dat verzoekster de parallelimporten in het Verenigd Koninkrijk zelf kan beïnvloeden door de prijzen van Bayer UK concurrerend te maken, worden gerelativeerd voor zover de in de landen van uitvoer toegepaste prijzen niet door verzoekster worden bepaald, maar door de overheid worden vastgesteld.
58 Derhalve moeten alle betrokken belangen tegen elkaar worden afgewogen om te beoordelen, of de voorwaarde inzake de spoedeisendheid is vervuld.
59 In casu heeft verzoekster er belang bij, dat de tenuitvoerlegging wordt opgeschort met het oog op het behoud van haar contractvrijheid (zie hiervoor, r.o. 43 en 54) en de handhaving van de status quo. Wat dit laatste punt betreft, zou een prijsverlaging van Adalat in het Verenigd Koninkrijk, waartoe verzoekster zich gedwongen zou kunnen zien om een aanmerkelijke toename van de parallelimporten tegen te gaan, niet alleen tot onherstelbare winstderving voor haar dochteronderneming in het Verenigd Koninkrijk kunnen leiden, maar ook de farmaceutische tak van deze dochteronderneming van haar economische grondslag kunnen beroven en het ontslag van talrijke werknemers kunnen veroorzaken. Het staat immers vast, dat Adalat goed is voor 56 % van de totale omzet van Bayer UK.
60 Het dreigende gevaar voor verzoekster moet worden afgewogen tegen het belang van de groothandelaren in Spanje en Frankrijk om hun exporten naar het Verenigd Koninkrijk in het kader van een eenheidsmarkt te vergroten, alsmede tegen dat van de NHS en de consumenten en belastingbetalers in het Verenigd Koninkrijk bij een verlaging van de prijs van Adalat op de nationale markt. Bij afweging van de diverse belangen blijkt, dat de schade die verzoekster kan lijden bij onmiddellijke toepassing van de betrokken bepaling, onevenredig is in vergelijking met het belang van de in Spanje en Frankrijk gevestigde groothandelaren om hun exporten te vergroten. Deze laatsten opereren namelijk nu reeds op nationale markten die door verzoeksters litigieuze commerciële beleid geenszins volledig zijn afgeschermd, zoals blijkt uit de omvang van de parallelimporten van Adalat in het Verenigd Koninkrijk. Dienaangaande is reeds vastgesteld (zie hiervoor, r.o. 51 en 56), dat deze parallelimporten in 1993 nagenoeg 50 % van de behoeften van de markt van het Verenigd Koninkrijk dekten. Uit het dossier blijkt voorts, dat deze importen ten tijde van de gestelde inbreuk, van 1989 tot en met 1993, zelfs nog zijn toegenomen. Bijgevolg kan de voorlopige handhaving van de huidige situatie, totdat het Gerecht uitspraak zal hebben gedaan in de hoofdzaak, niet worden aangemerkt als een ontoelaatbare belemmering van de marktintegratie en van de vrije mededinging. Aangaande het belang van de NHS en uiteindelijk van de consumenten en belastingbetalers in het Verenigd Koninkrijk, zij eraan herinnerd, dat blijkens de beschikking (punt 151) de prijzen die thans door Bayer UK worden gehanteerd, die hoger liggen dan de door de Spaanse en Franse autoriteiten vastgestelde prijzen, in het Verenigd Koninkrijk hoe dan ook indirect door de bevoegde instanties worden gecontroleerd.
61 Blijkens bovenstaande overwegingen valt de belangenafweging duidelijk uit in het voordeel van verzoekster, zodat het gevaar voor de op zijn minst onevenredig grote schade die zij zou kunnen lijden indien de rechter in kort geding zou besluiten, de gevorderde opschorting van de tenuitvoerlegging niet toe te staan, volstaat om de spoedeisendheid van de gevorderde maatregel aan te tonen.
62 Aangezien de voorwaarden voor opschorting van de tenuitvoerlegging derhalve zijn vervuld, moet verzoeksters vordering worden toegewezen.
Dictum
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
beschikt:
1) De tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking wordt opgeschort.
2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
Luxemburg, 3 juni 1996.