62007CC0199
CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. ELEANOR SHARPSTON
presentadas el 9 de julio de 2009 (
1
)
Asunto C-199/07
Comisión de las Comunidades Europeas
contra
República Helénica
«Incumplimiento de Estado — Contratos públicos — Directiva 93/38/CEE — Anuncio de licitación — Realización de un estudio — Criterios de exclusión automática — Criterios de selección cualitativa y de atribución»
1.
En el presente asunto que tiene por objeto un procedimiento concreto de adjudicación de contrato para la prestación de servicios de proyecto y asesoría, convocado por la autoridad ferroviaria griega, la Comisión reprocha que Grecia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/38/CEE del Consejo (en lo sucesivo, «Directiva»), (
2
) del principio de igualdad de trato establecido en el artículo 12 CE, del artículo 49 CE, que garantiza la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad, y del principio de reconocimiento mutuo de cualificaciones profesionales.
Normativa comunitaria relevante
2.
El artículo 12 CE prohíbe la discriminación por razón de la nacionalidad.
3.
El artículo 49 CE prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación.
La Directiva
4.
La Directiva coordina los procedimientos de adjudicación de contratos de entidades que sean poderes públicos o empresas públicas (
3
) y operen en el sector del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.
5.
La Directiva establece tres tipos de procedimiento:
—
«procedimiento abierto», en el que cualquier suministrador, contratista o prestador de servicios interesado puede presentar ofertas;
—
«procedimiento restringido», en el que sólo pueden presentar ofertas los candidatos invitados por la entidad contratante;
—
«procedimiento negociado», en el que la entidad contratante consulta con los suministradores, contratistas o prestadores de servicios de su elección y negocia las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. (
4
)
6.
«Concursos de proyectos» se definen como los procedimientos que permitan a la entidad contratante adquirir planes o proyectos seleccionados por un jurado previa comparación. (
5
)
7.
El artículo 4, apartado 1, establece que para adjudicar sus contratos de suministros, de obras y de servicios, o para organizar sus concursos de proyectos, las entidades contratantes aplicarán los procedimientos que se adapten a las disposiciones de la presente Directiva. El artículo 4, apartado 2, dispone: «Las entidades contratantes velarán por que los suministradores, los contratistas o los prestadores de servicios no sean objeto de discriminación.»
8.
La presente Directiva se aplicará a los contratos adjudicados por las entidades que ejerzan actividades en el sector de los transportes cuyo importe estimado (excluido el IVA) no sea inferior a 400.000 euros en el caso de contratos de suministro y de servicios o a 5.000.000 euros en el caso de contratos de obras. (
6
)
9.
Los artículos 30 a 38 (capítulo V de la Directiva) tratan de los aspectos relativos a la clasificación, la selección y la adjudicación de un procedimiento de adjudicación de contrato. El artículo 31 establece:
«1.   Las entidades contratantes que seleccionen a los candidatos para un procedimiento de adjudicación de contratos restringido o negociado, deberán hacerlo de acuerdo con los criterios y normas objetivos que hayan definido y que estén a la disposición de los suministradores, los contratistas o los prestadores de servicios interesados.
2.   Los criterios empleados podrán incluir los de exclusión enumerados en el artículo 23 de la Directiva 71/305/CEE y en el artículo 20 de la Directiva 77/62/CEE. [ (
7
) ]
3.   Los criterios podrán basarse en la necesidad objetiva, para la entidad contratante, de reducir el número de candidatos hasta un nivel justificado por la necesidad de equilibrio entre las características específicas del procedimiento de adjudicación del contrato y los medios necesarios para su realización. No obstante, el número de candidatos seleccionados deberá tener en cuenta la necesidad de garantizar una competencia suficiente.»
10.
Los criterios en los que deben basarse las entidades contratantes para adjudicar los contratos se recogen en el artículo 34, cuyos apartados relevantes disponen:
«1.   Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relativas a la remuneración de determinados servicios, los criterios en que se basarán las entidades contratantes para adjudicar los contratos serán:
a)
cuando la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, diversos criterios variables según el contrato en cuestión: por ejemplo, fecha de entrega o de ejecución, coste de utilización, rentabilidad, calidad, características estéticas y funcionales, calidad técnica, servicio postventa y asistencia técnica, compromiso en materia de piezas de recambio, seguridad en el suministro y el precio;
b)
o bien solamente el precio más bajo.
2.   En el caso previsto en la letra a) del apartado 1, las entidades contratantes harán constar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, todos los criterios de adjudicación que tienen previsto aplicar, de ser posible en orden de importancia decreciente.»
Directiva 92/13/CEE
11.
La Directiva 92/13/CEE (
8
) del Consejo establece que los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades contratantes puedan ser recurridas de manera eficaz cuando dichas decisiones hayan violado el Derecho comunitario en materia de formalización de contratos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho. (
9
) El artículo 2, apartado 6, de la Directiva 92/13 establece:
«Los efectos del ejercicio de las facultades contempladas en el apartado 1 sobre un contrato subsiguiente a una adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional. Además, excepto en el caso de que la decisión deba anularse antes de conceder la indemnización por daños y perjuicios, un Estado miembro podrá disponer que, una vez celebrado un contrato subsiguiente a una adjudicación, los poderes de la instancia responsable de los procedimientos de recurso se limiten a conceder la indemnización por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una violación.»
Antecedentes del recurso por incumplimiento
El procedimiento controvertido
12.
No se discuten los siguientes hechos.
13.
El 24 de octubre de 2003 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio de licitación para diversos servicios de ingeniería y afines en el marco del desarrollo del Conjunto de Thriaso Pedio en las afueras de Atenas («procedimiento controvertido»). Se indicó que se trataba de un procedimiento abierto. ERGA OSE AE era la entidad adjudicadora.
14.
ERGA OSE AE es una entidad pública que presta servicios públicos en el sector del transporte por ferrocarril. El importe estimado del contrato a que se refería el anuncio del procedimiento controvertido ascendía a 3.240.000 euros; muy por encima de los umbrales establecidos por el artículo 14, apartado 1, letra c), de la Directiva.
15.
La entidad adjudicadora publicó el anuncio relativo al procedimiento controvertido con arreglo a los requisitos establecidos por la ley nacional vigente en el momento, a saber, la Ley 716/1977. (
10
)
16.
En la sección III del anuncio de licitación se establecía la información jurídica, económica, financiera y técnica que debían facilitar los candidatos. Los términos pertinentes se reproducen a continuación:
«[…]
2.1)
Información relativa a la situación individual de […] los prestadores de servicios y a las formalidades necesarias para acreditar su capacidad económica y técnica mínima:
2.1.3)
Capacidad técnica — Justificantes solicitados: A. Se aceptarán las manifestaciones de interés presentadas por
a)
Empresas consultoras griegas inscritas en el registro nacional correspondiente que posean un certificado:
[…]
b)
Empresas consultoras extranjeras, constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro de la Unión Europea o del EEE y que tengan su administración central o centro de actividad principal o sede estatutaria en el interior de la Unión Europea o del EEE […]. Las consultoras extranjeras deberán estar en posesión de las cualificaciones formales y materiales para cada una de las categorías de proyectos equivalentes a las exigidas a las consultoras griegas inscritas en el registro griego de empresas consultoras, y las empresas consultoras deberán disponer del personal adecuado a cada categoría de proyecto correspondiente con el personal exigido a las empresas consultoras griegas.
Se subraya que no serán aceptadas las empresas consultoras/consultores extranjeros que manifestaron su interés en el concurso de proyecto ERGA OSE AE en los seis meses anteriores a la fecha de su manifestación de interés en el presente concurso y que declararon cualificaciones correspondientes a categorías de certificados distintas de las que ahora se solicitan». (
11
)
17.
La sección IV del anuncio controvertido trata de los aspectos procedimentales del concurso.
«1)
Naturaleza del procedimiento: abierto
[…]
2)
Criterios de adjudicación:
la oferta más ventajosa económicamente, con arreglo a los siguientes criterios […]:
Habida cuenta del artículo 34, apartado 1, letra a), de la Directiva 93/38/CEE, el contrato se adjudicará de conformidad con los siguientes criterios:
1.
Experiencia específica y general, en concreto la preparación de proyectos similares tanto por los consultores o empresas consultoras o por su personal científico.
2.
Capacidad real para llevar a cabo un proyecto dentro del tiempo previsto junto con las obligaciones asumidas relacionadas con la realización de otros proyectos y el personal científico y operativo propuesto para llevar a cabo el proyecto en cuestión, así como el equipamiento relacionado con el objeto del proyecto […].»
18.
Es pacífico que la referencia a categorías de cualificaciones en la cláusula III 2.1.3.b («cláusula controvertida») refleja el hecho de que el sistema utilizado en Grecia para clasificar a los ingenieros agrupa a éstos en categorías en función de la duración, el nivel y la complejidad de sus estudios, y además clasifica a las empresas de ingeniería en grupos en función de la clasificación de sus ingenieros. Dado que no existía un sistema de clasificación equivalente para los consultores y las empresas de consultoría extranjeras, dichas empresas fueron eximidas de registrarse en tal modo.
Procedimiento administrativo previo
19.
En 2004 la Comisión recibió dos denuncias de una empresa que manifestaba que no presentaba su candidatura en el procedimiento controvertido, dado que se consideraba a sí misma excluida por ser una empresa extranjera y que menos de seis meses antes había participado en otro concurso organizado por la misma entidad adjudicadora, con una clasificación diferente a la exigida en el procedimiento controvertido.
20.
Al examinar la denuncia, la Comisión consideró que el criterio contemplado en la cláusula controvertida del anuncio de licitación i) introducía un motivo de exclusión, adicional a los enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 31, apartado 2), de la Directiva 93/38 y ii) introducía una discriminación contra los consultores y empresas consultoras extranjeras contraviniendo de este modo las obligaciones que incumben a las autoridades griegas en virtud del Derecho comunitario.
21.
El 28 de junio de 2005, la Comisión solicitó por escrito a las autoridades griegas que investigaran la denuncia. Las autoridades griegas respondieron el 22 de julio de 2005.
22.
Al no quedar satisfecha con dicha respuesta, la Comisión dirigió a Grecia un escrito de requerimiento el 18 de octubre de 2005.
23.
Las autoridades griegas respondieron el 14 de diciembre de 2005. Señalaban que la cláusula controvertida no obligaba a las empresas extranjeras a que se inscribieran en el registro, sino que únicamente proporcionaba un medio para acreditar su experiencia. En opinión de las autoridades griegas, ERGA OSE AE no excluía de hecho a empresas extranjeras sobre la base de esta cláusula.
24.
La Comisión consideró insuficiente la respuesta de las autoridades griegas, y por ello emitió un dictamen motivado el 4 de julio de 2006. Concluyó que la cláusula controvertida era contraria a la Directiva, al principio de reconocimiento mutuo de diplomas y al principio de igualdad de trato, y que no establecía la distinción entre los criterios de selección y de adjudicación, lo cual constituye un requisito legal en este ámbito.
25.
El 30 de junio de 2006 las autoridades griegas respondieron alegando i) que la normativa nacional con arreglo a la cual se había emitido el anuncio de licitación (Ley 716/1977) había sido objeto de modificación, por lo que no cabía acción alguna por infracción de la misma; ii) que los contratos ya habían sido adjudicados a terceros de buena fe y, por tanto, no podían anularse; y iii) que la cláusula controvertida no afectaba al principio de libre competencia.
26.
Al no quedar satisfecha con la respuesta que las autoridades griegas dieron al dictamen motivado, la Comisión inició el presente el presente procedimiento por incumplimiento.
Sobre la admisibilidad del recurso
27.
Las autoridades griegas alegan la inadmisibilidad del recurso por tres motivos. Mediante el primer motivo alegan haber cumplido con lo establecido en el dictamen motivado antes del vencimiento del plazo. Con el segundo afirman que el alcance del recurso de la Comisión va más allá de las objeciones formuladas en el procedimiento administrativo previo. El tercer motivo se basa en la imposibilidad de subsanar el incumplimiento mediante la anulación de los contratos celebrados en virtud del procedimiento controvertido, por razones prácticas (véanse más abajo los apartados 39 a 41) y a los efectos del artículo 2, apartado 6, de la Directiva 92/13.
28.
En mi opinión, procede acordar la admisión de la demanda de la Comisión.
Cumplimiento del dictamen motivado
Alegaciones de las partes
29.
Las autoridades griegas alegan haberse atenido al contenido del dictamen motivado antes del vencimiento de su plazo, ya que la Ley 716/1977 fue derogada y substituida por la Ley 3316/2005 prohibía el uso de provisiones como las contempladas en la cláusula controvertida y aclaraba la distinción entre los criterios de selección y de adjudicación.
30.
La Comisión respondió que el objeto del recurso no es el marco normativo nacional. Por ello, la derogación de la Ley 716/1977 carece de relevancia en el presente procedimiento.
Apreciación
31.
Estoy de acuerdo con la Comisión.
32.
Dado que la argumentación de la Comisión se basa únicamente en el procedimiento controvertido, la derogación de la Ley 716/1977 no incide en el fondo del recurso de la Comisión y, por tanto, no lo hace inadmisible.
Alcance del recurso
Alegaciones de las partes
33.
Las autoridades griegas objetan que el alcance del recurso iba más allá de los extremos planteados en el procedimiento administrativo previo en dos puntos. En primer lugar, alegan que la Comisión reprochó por primera vez en el dictamen motivado que Grecia no había anulado el procedimiento de adjudicación en lugar de hacerlo en el escrito de requerimiento. En segundo lugar, alegan que el reproche de que la violación del Derecho comunitario se debe a una práctica administrativa habitual se planteó por primera vez en el recurso de la Comisión. Asimismo Grecia alega que el petitum del dictamen motivado es vago e impreciso.
34.
La Comisión sostiene que el alcance de su recurso se limita al procedimiento controvertido. En su réplica, la Comisión confirma de modo expreso que no alega que la violación del Derecho comunitario por parte de las autoridades griegas se deba a una práctica administrativa habitual.
Apreciación
35.
Es un hecho aceptado que el objeto del recurso interpuesto con arreglo al artículo 226 CE está delimitado por el procedimiento administrativo previo y que, en consecuencia, el dictamen motivado de la Comisión y el recurso deben basarse en los mismos motivos. (
12
)
36.
En mi opinión, el Gobierno griego no ha demostrado que la Comisión haya extendido el objeto de su acción más allá de lo expuesto en el dictamen motivado. La Comisión no persigue que las autoridades griegas declaren que anulan el procedimiento de atribución. Tampoco alega una violación del Derecho comunitario basada en una práctica administrativa habitual. (
13
)
37.
El alcance del recurso se adecua, por tanto, al objeto del procedimiento administrativo previo.
38.
Los requisitos para interponer un recurso con arreglo al artículo 226 CE están bien establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En sustancia, la demanda debe contener la cuestión objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados, y esta indicación debe ser suficientemente clara y precisa para permitir a la parte demandada preparar su defensa y al Tribunal de Justicia ejercer su control. (
14
)
39.
En mi opinión el petitum del dictamen motivado expone los motivos de la imputación de la Comisión de un modo que permite a las autoridades griegas conocer los fundamentos del reproche que se les formula. Por tanto, no comparto la idea de que la demanda de la Comisión sea vaga e imprecisa.
Imposibilidad de subsanar la supuesta infracción
Alegaciones de las partes
40.
Las autoridades griegas alegan que resulta imposible subsanar la supuesta infracción, y ello por razones jurídicas y prácticas.
41.
Por lo que atañe a las razones jurídicas, afirman que no puede revocarse el procedimiento controvertido y que los contratos adjudicados en virtud del mismo no pueden anularse a nivel nacional. En concreto, la normativa nacional de transposición del artículo 2, apartado 6, de la Directiva 92/13 significa que las facultades del organismo responsable de los procedimientos de recurso se limitan a la concesión de indemnizaciones.
42.
La Comisión alega que la Directiva 92/13 no se aplica a la presente demanda y que, por tanto, Grecia no puede invocarla.
43.
Por lo que atañe a las razones prácticas, las autoridades griegas afirman que el proyecto está en parte financiado por las Comunidades y en cuanto tal está sometido a una agenda que no se puede modificar.
44.
También alegan que anular y volver a organizar el procedimiento controvertido distorsionaría la competencia.
Apreciación
45.
Las alegaciones sobre los efectos jurídicos de la anulación están relacionadas con los derechos y recursos de la parte perjudicada a nivel nacional. Mi opinión es que se trata de aspectos irrelevantes para la resolución del presente procedimiento por incumplimiento.
46.
Más en concreto, la Directiva 92/13 exige que los Estados miembros garanticen que las decisiones adoptadas por las entidades contratantes puedan ser recurridas de manera eficaz en el plano nacional cuando dichas decisiones hayan infringido las normas comunitarias en materia de formalización de contratos públicos. (
15
) Por tanto, está relacionado con los recursos en procedimientos nacionales en los que un particular solicita una reparación ante las autoridades nacionales. Las acciones por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE tienen un carácter completamente distinto. Tales acciones tienen lugar a nivel comunitario; y se trata de dilucidar si un Estado miembro ha incumplido alguna de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario. En consecuencia, la Directiva 92/13 es irrelevante en el presente procedimiento.
47.
Las autoridades griegas no han presentado ninguna prueba para fundamentar sus alegaciones de que razones prácticas hicieron imposible actuar de modo conforme el procedimiento controvertido. Por tanto, no ha lugar a seguir examinando esta alegación.
48.
En esas circunstancias, el recurso es admisible.
Pretensiones
49.
La Comisión solicita que se declare que, al introducir de facto un criterio adicional de exclusión automática más allá de los establecidos expresamente en el artículo 31, apartado 2, de la Directiva, en perjuicio de las empresas consultoras extranjeras, y al no distinguir en el contexto en cuestión entre criterios de selección cualitativa y de adjudicación, Grecia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario en materia de adjudicación de contratos públicos, y en concreto los artículos 4, apartado 2, 31, apartados 1 y 2, y 34, apartado 1, letra a), de la Directiva tal como los ha interpretado el Tribunal de Justicia, el principio de reconocimiento mutuo de títulos regulado por el Derecho comunitario en materia de adjudicación de contratos públicos y los artículos 12 CE y 49 CE.
50.
Los motivos en los que se basa la pretensión suscitan dos observaciones preliminares.
51.
En primer lugar, debe aclararse la base jurídica y fáctica sobre la que se fundamenta la pretensión. En segundo lugar, sobre la Comisión recae la carga de la prueba en los procedimientos iniciados con arreglo al artículo 226 CE y debe presentar ante el Tribunal de Justicia la información que acredite que se ha incumplido la obligación de que se trata. (
16
)
Alegaciones de las partes sobre el fondo
52.
La Comisión formula seis imputaciones que he agrupado del siguiente modo. En primer lugar, examino la supuesta infracción de los criterios relativos a cualificaciones, selección y procedimientos de adjudicación. En segundo lugar, tomo en consideración la supuesta violación de los principios de no discriminación y de transparencia.
Infracción de los criterios relativos a cualificaciones, selección y procedimientos de adjudicación
Artículo 31, apartados 1 y 2, de la Directiva
53.
El artículo 31 comienza con una referencia expresa a procedimientos restringidos y negociados. (
17
) Sin embargo, el procedimiento controvertido era un procedimiento abierto. (
18
) Por tanto, procede examinar si, y eventualmente en qué medida, la Comisión puede alegar que Grecia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 31 en el curso del procedimiento controvertido.
54.
En respuesta a preguntas formuladas durante la vista, la Comisión admitió que el artículo 31 no se refiere expresamente al procedimiento abierto, pero afirmó que sus disposiciones pueden aplicarse por analogía. No queda claro lo que la Comisión quería decir con ello; y la Comisión no hizo más reflexiones al respecto durante la fase oral.
55.
Sin embargo, en su recurso la Comisión se remite a los asuntos Comisión/España, (
19
) Teckal (
20
) y Comisión/España (
21
) en apoyo de su postura. En dichos asuntos, el Tribunal de Justicia estimó que las únicas excepciones permitidas en el ámbito de aplicación de las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos son las que de modo taxativo y expreso figuran en las mismas. Por tanto, es posible que la argumentación de la Comisión consista en que los únicos motivos en base a los cuales una entidad adjudicadora puede excluir a un candidato de un procedimiento de licitación, independientemente de si el procedimiento aplicado es restringido, negociado o abierto, son los enumerados expresamente en el artículo 31, apartado 2.
56.
Esta alegación exige adoptar el principio que deriva de dichos asuntos para saber cuándo deben aplicarse esas directivas y usarlo para dar una nueva redacción a una disposición específica de una directiva concreta para ampliar el alcance de esa disposición, pasando de aplicarse a unos procedimientos específicos a todos.
57.
Tal cosa no me parece adecuada.
58.
En este asunto, consta que el procedimiento controvertido entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/38. Por tanto, ya se respeta el principio general que establece el Tribunal de Justicia en tales casos. Pero me parece completamente distinto –e inadmisible– usar ese principio general para dar una nueva redacción a un texto que empieza con las palabras «Las entidades contratantes que seleccionen a los candidatos para un procedimiento de adjudicación de contratos restringido o negociado […]» para poder aplicar todo lo que sigue, no sólo a los procedimientos restringidos o negociados, sino a todos. De la simple lectura de dicha disposición se desprende que ésta se aplica únicamente a los dos tipos de procedimiento que en la misma se mencionan de modo expreso. No se aplica al procedimiento restante (el procedimiento abierto seguido para adjudicar el contrato controvertido).
59.
Existen otros tres factores que apoyan tal interpretación del artículo 31.
60.
En primer lugar, si la voluntad del redactor hubiera sido que los términos con los que inicia el artículo fueran de aplicación a todos los procedimientos, nada habría sido más fácil que redactarlos en tal sentido. Únicamente habría tenido que omitir las palabras «que seleccionen a los candidatos para un procedimiento de adjudicación de contratos restringido o negociado».
61.
En segundo lugar, el lenguaje utilizado en el siguiente apartado (artículo 31, apartado 2) apunta claramente que los criterios de exclusión que en él se mencionan –incluso para procedimientos restringidos y negociados– no tienen carácter exhaustivo. Para explicarlo: la versión inglesa es del siguiente tenor «The criteria used may include the criteria specified in Article 23 of Directive 71/305/EEC and in Article 20 of Directive 77/62/EEC.» La versión francesa afirma «Les critères utilisés peuvent inclure ceux d’exclusion énumérés à l’article 23 de la directive 71/305/CEE et à l’article 20 de la directive 77/62/CEE», y la alemana «Die angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG angegebenen Ausschließungsgründe einschließen.» (
22
) Las palabras «may include» en las distintas versiones lingüísticas del texto indican (por lo que parece, de un modo bastante consecuente) que los referidos criterios de selección tienen carácter indicativo, no exhaustivo.
62.
En tercer lugar, esta interpretación se ve reforzada por el tercer apartado. El artículo 31, apartado 3, incluye un lenguaje más permisivo (que las autoridades contratantes «pueden» basar los criterios en un motivo particular, no que «deben») y relaciona directamente el motivo allí identificado («la necesidad objetiva de reducir el número de candidatos hasta un nivel justificado por la necesidad de equilibrio entre las características específicas del procedimiento de adjudicación del contrato y los medios necesarios para su realización») con los procedimientos restringidos y negociados. En los procedimientos abiertos, no existe (por definición) una reducción inicial del número de candidatos: más bien al contrario, «cualquier suministrador, contratista o prestador de servicios interesado puede presentar ofertas». (
23
) La cláusula de salvaguardia que figura en la última frase del artículo 31, apartado 3, («No obstante, el número de candidatos seleccionados deberá tener en cuenta la necesidad de garantizar una competencia suficiente») es asimismo perfectamente inteligible en el contexto de los procedimientos restringidos y negociados, pero carece de sentido si se aplica a los procedimientos abiertos. Nada puede «garantizar una competencia suficiente» más que ofrecer el procedimiento abierto a todos los candidatos.
63.
Por último, la Comisión pretende apoyarse en la sentencia La Cascina y Zilchs. (
24
) Sin embargo, no estoy de acuerdo en que lo sentado en ese asunto pueda ayudar al Tribunal de Justicia a interpretar el artículo 31 de la Directiva. En la sentencia La Cascina y Zichs el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 29 de la Directiva 92/50/CE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, (
25
) establece (con carácter exhaustivo) los siete motivos por los que se puede excluir la participación de un candidato en una licitación. Sin embargo, la estructura del artículo 31 de la Directiva difiere de la del artículo 29 de la Directiva 92/50. El artículo 31, apartado 1, contiene los elementos obligatorios, que son que los candidatos deberán ser seleccionados de acuerdo con «los criterios y normas objetivos que hayan definido» y establece que las entidades contratantes los pondrán «a la disposición de los suministradores, los contratistas o los prestadores de servicios interesados». Al contrario de lo que sucede con el artículo 29, el artículo 31, apartados 2 y 3, concede a los Estados miembros un margen de discrecionalidad respecto de los criterios de exclusión que pueden aplicar.
64.
Por tanto, llego a la conclusión de que el reproche formulado por la Comisión de que el procedimiento controvertido infringía el artículo 31, apartados 1 y 2, es erróneo.
Artículo 34, apartado 1, letra a), de la Directiva
65.
La Comisión sostiene que, incumpliendo las obligaciones que les incumben en virtud del artículo 34, apartado 1, letra a), las autoridades griegas no distinguieron en esta licitación concreta entre los criterios de selección cualitativa y los criterios de adjudicación.
66.
En un procedimiento restringido o negociado, el procedimiento de licitación se compone de dos fases: una primera fase en la que (aplicando criterios de selección) la entidad contratante selecciona los candidatos a los que invita a presentar ofertas o a iniciar negociaciones; y una segunda fase en la que (aplicando criterios de adjudicación) la entidad contratante decide a quién debe ser adjudicado el contrato.
67.
En un procedimiento abierto, la entidad contratante únicamente ha de decidir (de entre los prestadores de servicios interesados que presentaron ofertas) a quién debe ser adjudicado el contrato.
68.
El procedimiento controvertido era un procedimiento abierto.
69.
Por tanto, no me resulta claro cuál es el fundamento en que la Comisión basa su afirmación de que la entidad adjudicadora siguió un procedimiento en dos fases que implicaba la aplicación de criterios tanto de selección como de adjudicación.
70.
El denunciante no presentó una oferta en el procedimiento controvertido, dado que se consideraba a sí mismo excluido por el tenor de la cláusula 2.1.3 de la sección III del anuncio de licitación. La Comisión no ha presentado ante el Tribunal de Justicia ninguna prueba, que demuestre que, en relación con el procedimiento controvertido o con otros procedimientos de licitación, las autoridades griegas no distinguieron entre los criterios de selección y los de adjudicación.
71.
En consecuencia, concluyo que esta imputación es infundada.
Violación del principio de reconocimiento mutuo con arreglo a la Directiva
72.
La Comisión afirma que las autoridades griegas han incumplido su obligación de aplicar el principio de reconocimiento mutuo. La Comisión no indica ninguna disposición sustantiva de la Directiva que sustente su afirmación, sino que afirma que se basa en los considerandos 34 y 36 de la exposición de motivos de la Directiva. (
26
) Sin embargo, es jurisprudencia reiterada que la exposición de motivos de un acto comunitario no tiene valor jurídico vinculante. (
27
)
73.
No existe por tanto fundamento para continuar con el análisis de esta alegación.
74.
Por tanto, al Tribunal de Justicia le quedan dos puntos por analizar: si las autoridades griegas incumplieron alguna de las obligaciones que les incumben en virtud del Tratado relativas al reconocimiento mutuo de títulos y si el modo en que se desarrolló el procedimiento controvertido violó los principios de no discriminación y de transparencia (alegaciones en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva y de los artículos 12 CE y 49 CE).
Reconocimiento mutuo de títulos según el Tratado
75.
El principio de mutuo reconocimiento de títulos deriva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre libertad de establecimiento. (
28
) Sin embargo, se aplica por igual a la prestación de servicios. (
29
)
76.
La Comisión alega que el efecto de la cláusula controvertida es impedir que los candidatos prueben sus cualificaciones y experiencia sobre la base de las normas que serían aplicables en sus Estados miembros de origen.
77.
Las autoridades griegas están en desacuerdo con la interpretación que la Comisión hace de la cláusula controvertida y sostienen que la prueba de la experiencia técnica y de las cualificaciones resulta menos gravosa para las empresas extranjeras que para las nacionales. Afirman que no se excluyó la participación de ningún candidato basándose en la cláusula controvertida.
78.
El propio denunciante no presentó una oferta, ya que se consideraba a sí mismo excluido del procedimiento controvertido. Por tanto, nunca se planteó si las autoridades griegas habrían reconocido o no sus títulos. Tampoco la Comisión presentó ante el Tribunal de Justicia ninguna prueba que acreditase que la entidad adjudicadora no reconociera los títulos de un candidato de otro Estado miembro que hubiera presentado una oferta en el procedimiento controvertido.
79.
De ello se desprende que esta imputación debe ser desestimada por infundada.
Violación de los principios de no discriminación y de transparencia
Artículo 4, apartado 2, de la Directiva
80.
Consta que el procedimiento controvertido está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva (
30
) y que, en consecuencia, las normas contenidas en la misma se aplican a ERGA OSE AE.
81.
El artículo 4, apartado 2, de la Directiva establece que las entidades contratantes «velarán» por que los suministradores, los contratistas o los prestadores de servicios no sean objeto de discriminación.
82.
El Tribunal de Justicia, en su jurisprudencia sobre adjudicación de contratos públicos, se refiere de modo indistinto al «principio de no discriminación» y al «principio de igualdad de trato». Ha declarado expresamente que en el principio de igualdad de trato reside la esencia de las directivas sobre adjudicación de contratos públicos. (
31
) Del mismo modo ha explicado que el principio de no discriminación en la adjudicación de contratos públicos es la expresión específica del principio general epónimo del Derecho comunitario. (
32
)
83.
El principio de igualdad de trato implica, a su vez, una obligación de transparencia que rige todos los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, (
33
) para que todos los posibles candidatos dispongan de las mismas oportunidades al formular sus solicitudes de participación. (
34
)
84.
La obligación de transparencia exige que la entidad contratante garantice que todos los potenciales licitadores tengan fácilmente acceso a las condiciones que se aplican a la presentación de ofertas. Esto comprende información acerca de los títulos que deben poseer los candidatos para poder participar. Como afirmó el Tribunal de Justicia en el asunto Comisión/Francia: (
35
)«[…] el artículo 4, apartado 2, de la Directiva, al prohibir toda discriminación entre licitadores, protege también a aquellos que hayan sido disuadidos de presentar ofertas por haber resultado perjudicados por las modalidades del procedimiento aplicado por la entidad adjudicadora».
85.
En ese asunto, el Tribunal de Justicia estimó que la publicación de información limitada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas equivalía a una discriminación, pues los candidatos que tenían acceso a la información adicional publicada en el diario nacional estaban en una situación de ventaja ya que disponían de toda la información acerca del alcance exacto de las obras previstas. (
36
)
86.
¿Cumplieron las autoridades griegas los requisitos del artículo 4, apartado 2, en relación con el procedimiento controvertido?
87.
Las autoridades griegas alegan que la cláusula controvertida no excluye a participantes potenciales. En su opinión, indicaba meramente que se requerían diplomas y certificados oficiales y la prueba de una experiencia técnica general para demostrar que el candidato poseía la competencia técnica mínima exigida. Grecia alega que los consultores y las empresas consultoras extranjeras tenían, ciertamente, algunas ventajas sobre los candidatos nacionales, en la medida en que se les permitía que demostraran que cumplían los requisitos por cualquier medio adecuado, incluidas anteriores declaraciones acerca de su experiencia. Además, Grecia reitera que cualquier candidato que tuviera dudas sobre su posición no tenía más que pedir aclaraciones a la entidad adjudicadora.
88.
La Comisión alega que la cláusula controvertida sólo puede interpretarse en el sentido de que las empresas de proyectos o consultoras extranjeras serían clasificadas con arreglo a las cualificaciones presentadas con anterioridad a la entidad adjudicadora (en los seis meses previos). La Comisión señala que este requisito disuadió al denunciante de participar en el procedimiento controvertido. La Comisión considera también que la cláusula controvertida introduce un requisito adicional que resulta especialmente difícil de cumplir para las empresas consultoras o de proyectos extranjeras.
89.
Coincido con la tesis formulada por la Comisión.
90.
En primer lugar, considero que la cláusula controvertida intrínsicamente podía producir un efecto disuasorio en las empresas consultoras o de proyectos extranjeras, en cuanto señalaba (expresamente) que no se aceptarían sus candidaturas en determinadas circunstancias.
91.
En segundo lugar, las autoridades griegas no han demostrado que la información que aclaraba cómo se trataría la candidatura de consultores o de empresas consultoras fuera fácilmente accesible para los potenciales candidatos en el momento en que se publicó el anuncio de licitación.
92.
Finalmente, considero inadmisible la alegación formulada por las autoridades griegas según la cual no había ningún efecto disuasorio, pues los potenciales candidatos extranjeros que albergaran dudas respecto de su idoneidad para ser elegidos podrían haber efectuado pesquisas ante la autoridad contratante si hubieran querido fijar su posición. La transparencia requiere que el potencial licitador esté en condiciones de decidir, en base a la información publicada que tiene a su alcance, si presenta o no su candidatura. No basta con que pueda fijar su posición real, si toma la iniciativa y carga con las dificultades y los gastos de llevar a cabo las pesquisas detalladas. (
37
) Ello es así a fortiori cuando (como en el presente caso) las condiciones publicadas de la licitación indican expresamente que será excluida una categoría determinada de potenciales candidatos de otros Estados miembros, a la que pertenece.
93.
Además, resulta claro que, al menos, un potencial candidato (el denunciante) fue disuadido realmente de presentar su candidatura.
94.
Por tanto, llego a la conclusión de que el procedimiento controvertido no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva.
Artículos 12 CE y 49 CE
95.
La discriminación por razón de la nacionalidad que impide u obstaculiza la libertad de prestación de servicios está, por supuesto, prohibida en virtud del artículo 49 CE, que, por lo que atañe a los servicios, constituye la expresión concreta de la prohibición general de la discriminación basada en la nacionalidad que establece el artículo 12 CE.
96.
Sin embargo, desde el momento en que el procedimiento controvertido entra en el ámbito de aplicación de la Directiva, es innecesario considerar la aplicación de dichas disposiciones de Derecho comunitario contenidas en el Tratado. (
38
)
Costas
97.
Tanto la Comisión como el Gobierno griego han solicitado que se condene a la otra parte en costas. En mi opinión, es admisible únicamente uno de los motivos formulados por la Comisión. El modo en que las partes han actuado en el procedimiento no ha ayudado particularmente al Tribunal de Justicia a definir los parámetros del asunto y a aclarar las alegaciones de cada una de las partes.
98.
En virtud del artículo 69, apartado 3, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento cada parte cargará con sus propias costas.
Conclusión
99.
En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia:
—
Declarar que, al incluir la cláusula controvertida en el anuncio de licitación (2003/S 205-185214) sin facilitar más información acerca de la elegibilidad de los consultores o de las empresas consultoras extranjeras para presentar sus candidaturas, las autoridades griegas han incumplido las obligaciones que les incumben en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.
—
Desestimar el recurso en todo lo demás.
—
Condenar a cada parte a cargar con sus propias costas.
(
1
)	Lengua original: inglés.
(
2
)	Directiva de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199, p. 84), en su versión modificada por la Directiva 98/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998 (DO L 101, p. 1), y por la Directiva 2001/78/CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001 (DO L 285, p. 1).
(
3
)	Artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva.
(
4
)	Véase el artículo 1, apartado 7, de la Directiva.
(
5
)	Artículo 1, apartado 16, de la Directiva.
(
6
)	Artículo 14, apartado 1, letra c), de la Directiva.
(
7
)	En resumen, el artículo 23 de la Directiva del Consejo 71/305/CEE, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/03, p. 9), establece que todo contratista, y el artículo 20 de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29), establece que todo proveedor, que esté sin recursos, haya sido condenado en sentencia con fuerza de cosa juzgada por cualquier delito que afecte a la moralidad profesional del contratista, que no esté en regla con sus obligaciones relativas al pago de la cotización de la seguridad social o que no esté en regla con sus obligaciones relativas al pago de sus impuestos y tasas o que se le considere culpable de hacer falsas declaraciones al proporcionar los informes exigidos en aplicación de las dos Directivas en relación con cualquiera de estas materias, podrá ser excluido de la participación en el concurso.
(
8
)	Directiva de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 76, p. 14).
(
9
)	Artículo 1 de la Directiva 92/13.
(
10
)	La Ley 716/1977 fue posteriormente derogada y sustituida por la Ley 3316/2005.
(
11
)	Traducido del anuncio de licitación (2003/S 205-185214) que figura en la nota publicada en el Diario Oficial. El último párrafo (que subrayo para hacer hincapié), es el elemento que reprocha la Comisión y la única parte del anuncio controvertido al que se refiere en su recurso.
(
12
)	Sentencia de 26 de abril de 2007, Comisión/Finlandia (C-195/04, Rec. p. I-3351), apartado 18 y jurisprudencia citada.
(
13
)	Véase, por ejemplo, la sentencia de 19 de marzo de 2009, Comisión/Grecia (C-489/06, Rec. p. I-1797), apartado 48, para aquellos elementos que deben establecerse para demostrar que un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones por razón de una práctica administrativa.
(
14
)	Sentencia Comisión/Finlandia (citada en la nota 12), apartado 22 y jurisprudencia citada.
(
15
)	Véase el artículo 1 de la Directiva 92/13.
(
16
)	Sentencia de 18 de diciembre de 2007, Comisión/Irlanda (C-532/03, Rec. p. I-11353), apartado 29 y jurisprudencia citada.
(
17
)	Artículo 31, apartado 1, de la Directiva 93/38.
(
18
)	Véase el punto 17 de estas conclusiones.
(
19
)	Sentencia de 17 de noviembre de 1993 (C-71/92, Rec. p. I-5923).
(
20
)	Sentencia de 18 de noviembre de 1999 (C-107/98, Rec. p. I-8121).
(
21
)	Sentencia de 13 de enero de 2005 (C-84/03, Rec. p. I-139).
(
22
)	Véase, en el mismo sentido, «Los criterios empleados podrán incluir […]», «I criteri utilizzati possono comprendere […]», «De gehanteerde criteria kunnen […] omvatten», y «Os critérios utilizados podem incluir […]» en las versiones española, italiana, neerlandesa y portuguesa.
(
23
)	Véase el artículo 1, apartado 7, expuesto en el punto 5 anterior, y compárense las definiciones de procedimiento abierto, restringido y negociado.
(
24
)	Sentencia de 9 de febrero de 2006 (C-226/04 y C-228/04, Rec. p. I-1347), apartado 22.
(
25
)	DO L 209, p. 1.
(
26
)	El considerando 34 establece que cuando sea necesario acreditar una determinada titulación para poder participar en un procedimiento de adjudicación o en un concurso de proyectos, deben aplicarse las normas comunitarias sobre reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otras formas de acreditación de titulaciones. El considerando 36 establece que son aplicables en el ámbito de la presente Directiva los principios de reconocimiento mutuo. Es de sobra conocido que la función de los considerandos es mostrar las razones que motivaron las disposiciones sustantivas, como exige el artículo 253 CE.
(
27
)	Véase la sentencia de 24 de noviembre de 2005, Deutsches Milch-Kontor (C-136/04, Rec. p. I-10095), apartado 32 y jurisprudencia citada.
(
28
)	Véanse, por ejemplo, las sentencias de 7 de mayo de 1991, Vlassopoulou (C-340/89, Rec. p. I-2357), apartados 15 a 17, y de 7 de octubre de 2004, Markopoulos y otros (C-255/01, Rec. p. I-9077), apartado 63 y jurisprudencia citada.
(
29
)	Según reiterada jurisprudencia, el artículo 49 CE no sólo exige eliminar toda discriminación en perjuicio del prestador de servicios por razón de su nacionalidad, sino también suprimir cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de otros Estados miembros, que pueda prohibir las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro en el que preste legalmente servicios análogos, obstaculizarlas o restarles interés. Véase, por ejemplo, la sentencia de 17 de julio de 2008, Comisión/Francia (C-389/05, Rec. p. I-5397), apartado 57.
(
30
)	Véase el punto 14 de estas conclusiones.
(
31
)	Sentencia de 16 de diciembre de 2008, Michaniki (C-213/07, Rec. p. I-9999), apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada.
(
32
)	Sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen (C-458/03, Rec. p. I-8585), apartado 48, y de 8 de octubre de 1980, Überschär (C-810/79, Rec. p. 2747), apartado 16.
(
33
)	Véanse, por ejemplo, las sentencias de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica (C-87/94, Rec. p. I-2043), apartados 51 a 54, de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress (C-324/98, Rec. p. I-10745, apartado 61, y La Cascina y Zichs (citada en la nota 24), apartado 32.
(
34
)	Sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros (C-470/99, Rec. p. I-11617), apartado 93.
(
35
)	Sentencia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia (C-16/98, Rec. p. I-8315), apartado 109, en la que el Tribunal de Justicia examinó el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/38.
(
36
)	Véase la sentencia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, citada en la nota 35, apartado 111.
(
37
)	No quiero decir que la obligación de transparencia se incumpla cuando el licitador pueda obtener información adicional con tan sólo pedirla a la entidad contratante: véanse mis conclusiones presentadas en el asunto C-241/06 (sentencia de 11 de octubre de 2007, Lamerzahl, Rec. p. I-8415), puntos 70 a 73.
(
38
)	Véase, por analogía, la sentencia de 18 de diciembre de 2007, Laval un Partneri (C-341/05, Rec. p. I-11767), apartados 54 y 55.