DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (huitième chambre)
12 juillet 2018 (*)
« Concurrence – Ententes – Marché européen des câbles électriques – Décision constatant une infraction à l’article 101 TFUE – Infraction unique et continue – Preuve de l’infraction – Durée de la participation – Distanciation publique – Calcul du montant de l’amende – Gravité de l’infraction – Compétence de pleine juridiction »
Dans l’affaire T‑450/14,
Sumitomo Electric Industries Ltd, établie à Osaka (Japon),
J-Power Systems Corp., établie à Tokyo (Japon),
représentées par Mes M. Hansen, L. Crocco, J. Ruiz Calzado et S. Völcker, avocats,
parties requérantes,
contre
Commission européenne, représentée par MM. C. Giolito, H. van Vliet et Mme J. Norris-Usher, en qualité d’agents, assistés de Mme M. Gray, barrister,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant, d’une part, à l’annulation de la décision C(2014) 2139 final de la Commission, du 2 avril 2014, relative à une procédure d’application de l’article 101 [TFUE] et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire AT.39610 – Câbles électriques), en ce qu’elle concerne les requérantes, et, d’autre part, à la réduction du montant de l’amende infligée à celles-ci,
LE TRIBUNAL (huitième chambre),
composé de M. A. M. Collins, président, Mme M. Kancheva (rapporteur) et M. R. Barents, juges,
greffier : M. L. Grzegorczyk, administrateur,
vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 30 mars 2017,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
Requérantes et secteur concerné
1        Les requérantes, Sumitomo Electric Industries Ltd (ci-après « Sumitomo ») et J-Power Systems Corp. (ci-après « JPS »), sont des entreprises japonaises actives dans le secteur de la production et de la fourniture de câbles électriques souterrains et sous-marins. Sumitomo a été active dans ce secteur au moins depuis le 18 février 1999. JPS était une entreprise commune détenue, au moment de sa création, par Sumitomo à parts égales avec une autre entreprise japonaise du secteur, Hitachi Cable Ltd (ci-après « Hitachi »). Sumitomo et Hitachi ont cédé à JPS la responsabilité de leurs activités de production et de vente à l’exportation de câbles électriques à partir du 1er octobre 2001 ainsi que leurs activités de vente respectives aux entreprises d’électricité japonaises et à d’autres clients à partir d’octobre 2004. Le 1er avril 2014, Hitachi a vendu à Sumitomo ses parts dans JPS.
2        Les câbles électriques souterrains et sous-marins sont utilisés, respectivement sous la terre et sous l’eau, pour le transport et la distribution d’électricité. Ils sont classés en trois catégories : basse tension, moyenne tension ainsi que haute et très haute tension. Les câbles électriques à haute et très haute tension sont, dans la majorité des cas, vendus dans le cadre de projets. Ces projets consistent en une combinaison du câble électrique et des équipements, installations et services supplémentaires nécessaires. Les câbles électriques à haute et très haute tension sont vendus dans le monde entier à de grands exploitants de réseaux nationaux et à d’autres entreprises d’électricité, principalement dans le cadre de marchés publics.
Procédure administrative
3        Par lettre du 17 octobre 2008, la société suédoise ABB AB a fourni à la Commission des communautés européennes une série de déclarations et de documents relatifs à des pratiques commerciales restrictives dans le secteur de la production et de la fourniture de câbles électriques souterrains et sous-marins. Ces déclarations et ces documents ont été produits dans le cadre d’une demande d’immunité au sens de la communication de la Commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (JO 2006, C 298, p. 17, ci-après la « communication sur la clémence »).
4        Du 28 janvier au 3 février 2009, à la suite des déclarations d’ABB, la Commission a effectué des inspections dans les locaux de sociétés françaises, à savoir Nexans SA et Nexans France SAS, ainsi que de sociétés italiennes, à savoir Prysmian SpA et Prysmian Cavi e Sistemi Energia Srl.
5        Le 2 février 2009, Sumitomo, Hitachi et JPS ont introduit une demande conjointe d’immunité d’amende, conformément au paragraphe 14 de la communication sur la clémence, ou, à titre subsidiaire, de réduction de son montant, conformément au paragraphe 27 de cette communication (ci-après la « demande conjointe d’immunité »). Elles ont ensuite transmis à la Commission d’autres déclarations orales et d’autres documents.
6        Au cours de l’enquête, la Commission a envoyé plusieurs demandes d’informations, conformément à l’article 18 du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), et au paragraphe 12 de la communication sur la clémence, à des entreprises du secteur de la production et de la fourniture de câbles électriques souterrains et sous-marins.
7        Le 30 juin 2011, la Commission a ouvert une procédure et adopté une communication des griefs à l’encontre des entités juridiques suivantes : Nexans France, Nexans, Pirelli & C. SpA, Prysmian Cavi e Sistemi Energia, Prysmian, The Goldman Sachs Group, Inc., Sumitomo, Hitachi, JPS, Furukawa Electric Co. Ltd, Fujikura Ltd, Viscas Corp., SWCC Showa Holdings Co. Ltd, Mitsubishi Cable Industries Ltd, Exsym Corp., ABB, ABB Ltd, Brugg Kabel AG, Kabelwerke Brugg AG Holding, nkt cables GmbH, NKT Holding A/S, Silec Cable SAS, Grupo General Cable Sistemas SA, Safran SA, General Cable Corp., LS Cable & System Ltd et Taihan Electric Wire Co. Ltd.
8        Du 11 au 18 juin 2012, tous les destinataires de la communication des griefs, à l’exception de Furukawa Electric, ont participé à une audience administrative devant la Commission.
9        Par les arrêts du 14 novembre 2012, Nexans France et Nexans/Commission (T‑135/09, EU:T:2012:596), et du 14 novembre 2012, Prysmian et Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Commission (T‑140/09, non publié, EU:T:2012:597), le Tribunal a partiellement annulé les décisions d’inspection adressées, d’une part, à Nexans et Nexans France et, d’autre part, à Prysmian et Prysmian Cavi e Sistemi Energia, pour autant qu’elles concernaient des câbles électriques autres que les câbles électriques sous-marins et souterrains à haute tension et le matériel associé à ces autres câbles, et a rejeté les recours pour le surplus, y compris pour ce qui concerne les câbles électriques sous‑marins et souterrains à haute tension. Le 24 janvier 2013, Nexans et Nexans France ont formé un pourvoi à l’encontre du premier de ces arrêts. Par arrêt du 25 juin 2014, Nexans et Nexans France/Commission (C‑37/13 P, EU:C:2014:2030), la Cour a rejeté ce pourvoi.
10      Le 2 avril 2014, la Commission a adopté la décision C(2014) 2139 final, relative à une procédure d’application de l’article 101 [TFUE] et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire AT.39610 – Câbles électriques) (ci-après la « décision attaquée »).
Décision attaquée
Infraction en cause
11      L’article 1er de la décision attaquée dispose que plusieurs entreprises ont participé, au cours de différentes périodes, à une infraction unique et continue à l’article 101 TFUE, dans le « secteur des câbles électriques à (très) haute tension souterrains et/ou sous-marins ». En substance, la Commission a constaté que, à partir de février 1999 et jusqu’à la fin de janvier 2009, les principaux producteurs européens, japonais et sud-coréens de câbles électriques sous-marins et souterrains avaient participé à un réseau de réunions multilatérales et bilatérales et à des contacts visant à restreindre la concurrence pour des projets de câbles électriques souterrains et sous-marins à (très) haute tension sur des territoires spécifiques, en se répartissant les marchés et les clients et en faussant ainsi le processus concurrentiel normal (considérants 10 à 13 et 66 de ladite décision).
12      Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que l’entente revêtait deux configurations principales qui constituaient un ensemble composite et faisaient donc partie intégrante d’une infraction unique et continue. Plus précisément, selon elle, l’entente se composait de deux volets, à savoir :
–        la « configuration A/R de l’entente », qui regroupait les entreprises européennes, généralement appelées « membres R », les entreprises japonaises, désignées en tant que « membres A », parmi lesquelles figuraient notamment les requérantes, et, enfin, les entreprises sud-coréennes, désignées en tant que « membres K ». Ladite configuration permettait de réaliser l’objectif d’attribution de territoires et de clientèles entre producteurs européens, japonais et sud-coréens. Cette attribution se faisait selon un accord sur le « territoire national », en vertu duquel les producteurs japonais et sud-coréens s’abstenaient d’entrer en concurrence pour des projets se déroulant sur le « territoire national » des producteurs européens, tandis que ces derniers s’engageaient à rester en dehors des marchés du Japon et de la Corée du Sud. S’ajoutait à cela l’attribution de projets dans les « territoires d’exportation », à savoir le reste du monde à l’exception notamment des États-Unis, qui, pendant une certaine période, respectait un « quota 60/40 », signifiant que 60 % des projets étaient réservés pour les producteurs européens et les 40 % restants pour les producteurs asiatiques ;
–        la « configuration européenne de l’entente », qui impliquait l’attribution de territoires et de clients par les producteurs européens pour des projets à réaliser sur le « territoire national » européen ou attribués à des producteurs européens (voir point 3.3 de la décision attaquée et, en particulier, considérants 73 et 74 de cette décision).
13      La Commission a constaté que les participants à l’entente avaient mis en place des obligations de communication de données afin de permettre le suivi des accords de répartition (considérants 94 à 106 et 111 à 115 de la décision attaquée).
14      En tenant compte du rôle joué par différents participants à l’entente dans la mise en œuvre de celle-ci, la Commissions les a classés en trois groupes. Tout d’abord, elle a défini le noyau dur de l’entente, auquel appartenaient, d’une part, les entreprises européennes Nexans France, les entreprises filiales de Pirelli & C, anciennement Pirelli SpA, ayant successivement participé à l’entente (ci-après « Pirelli ») et Prysmian Cavi e Sistemi Energia et, d’autre part, les entreprises japonaises Furukawa Electric, Fujikura et leur entreprise commune Viscas ainsi que Sumitomo, Hitachi et leur entreprise commune JPS (considérants 545 à 561 de la décision attaquée). Ensuite, elle a distingué un groupe d’entreprises qui ne faisaient pas partie du noyau dur, mais qui ne pouvaient pas, pour autant, être considérées comme des acteurs marginaux de l’entente et a classé dans ce groupe ABB, Exsym, Brugg Kabel et l’entité constituée par Sagem SA, Safran et Silec Cable (considérants 562 à 575 de ladite décision). Enfin, elle a considéré que Mitsubishi Cable Industries, SWCC Showa Holdings, LS Cable & System, Taihan Electric Wire et nkt cables étaient des acteurs marginaux de l’entente (considérants 576 à 594 de cette décision).
Responsabilité des requérantes et amende infligée aux requérantes
15      La responsabilité de Sumitomo a été retenue en raison de sa participation directe à l’entente du 18 février 1999 au 30 septembre 2001. Du 1er octobre 2001 au 10 avril 2008, Sumitomo a, selon la Commission, participé à l’entente indirectement, au travers de JPS. En ce qui concerne JPS, la Commission a estimé qu’elle avait participé directement à l’entente entre le 1er octobre 2001 et le 10 avril 2008 (considérants 942 à 944 et 955 de la décision attaquée).
16      L’article 2, sous k) et m), de la décision attaquée inflige à Sumitomo une amende de 2 630 000 euros ainsi que, de manière solidaire avec JPS et Hitachi, une amende de 20 741 000 euros.
17      Aux fins du calcul du montant des amendes, la Commission a appliqué l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003 et la méthodologie exposée dans les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application dudit article (JO 2006, C 210, p. 2, ci-après les « lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006 »).
18      En premier lieu, s’agissant du montant de base des amendes, après avoir déterminé la valeur des ventes appropriée, conformément au paragraphe 18 des lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006 (considérants 963 à 994 de la décision attaquée), la Commission a fixé la proportion de cette valeur des ventes reflétant la gravité de l’infraction, conformément aux paragraphes 22 et 23 desdites lignes directrices. À cet égard, elle a estimé que l’infraction, par sa nature, constituait l’une des restrictions de la concurrence les plus graves, ce qui justifiait un taux de gravité de 15 %. De même, elle a appliqué une majoration de 2 % du coefficient de gravité pour l’ensemble des destinataires en raison de la part de marché cumulée ainsi que de la portée géographique quasi mondiale de l’entente, couvrant notamment l’ensemble du territoire de l’Espace économique européen (EEE). Par ailleurs, elle a considéré, notamment, que le comportement des entreprises européennes était plus préjudiciable à la concurrence que celui des autres entreprises, en ce que, outre leur participation à la configuration A/R de l’entente, les entreprises européennes avaient partagé entre elles les projets de câbles électriques dans le cadre de la configuration européenne de l’entente. Pour cette raison, elle a fixé la proportion de la valeur des ventes à prendre en considération au titre de la gravité de l’infraction à 19 % pour les entreprises européennes et à 17 % pour les autres entreprises (considérants 997 à 1010 de ladite décision).
19      S’agissant du coefficient multiplicateur relatif à la durée de l’infraction, la Commission a retenu, en ce qui concerne Sumitomo, un coefficient de 2,58 pour la période comprise entre le 18 février 1999 et le 30 septembre 2001 et un coefficient de 6,5 pour la période comprise entre le 1er octobre 2001 et le 10 avril 2008. En ce qui concerne JPS, elle a retenu un coefficient de 6,5 pour la période comprise entre le 1er octobre 2001 et le 10 avril 2008. Elle a, en outre, inclus dans le montant de base des amendes un montant additionnel, à savoir le « droit d’entrée », correspondant à 17 % de la valeur des ventes. Lesdits montants ainsi déterminés s’élevaient à 4 782 000 euros pour Sumitomo, pour sa participation directe à l’entente, et à 37 711 000 euros pour JPS (considérants 1011 à 1016 de la décision attaquée).
20      En deuxième lieu, s’agissant des aménagements du montant de base des amendes, la Commission n’a pas constaté de circonstances aggravantes qui pourraient affecter le montant de base de l’amende établi à l’égard de chacun des participants à l’entente, à l’exception d’ABB. En revanche, en ce qui concerne les circonstances atténuantes, elle a décidé de refléter dans le montant des amendes le niveau de participation des différentes entreprises dans la mise en œuvre de l’entente. Ainsi, elle a réduit de 10 % le montant de base de l’amende à infliger pour les acteurs marginaux de l’entente et de 5 % le montant de base de l’amende à infliger pour les entreprises dont l’implication dans l’entente était moyenne. En outre, elle a accordé à Mitsubishi Cable Industries et à SWCC Showa Holdings pour la période précédant la création d’Exsym, ainsi qu’à LS Cable & System et à Taihan Electric Wire, une réduction supplémentaire de 1 % pour n’avoir pas eu connaissance de certains aspects de l’infraction unique et continue et pour leur absence de responsabilité dans ceux-ci. En revanche, aucune réduction du montant de base de l’amende n’a été accordée aux entreprises appartenant au noyau dur de l’entente, y compris aux requérantes (considérants 1017 à 1020 de la décision attaquée). Par ailleurs, la Commission a accordé, en application des lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006, une réduction supplémentaire de 3 % à Mitsubishi Cable Industries en raison de sa coopération effective en dehors du cadre de la communication sur la clémence (considérant 1041 de la décision attaquée).
21      En troisième lieu, la Commission a décidé d’accorder l’immunité d’amende à ABB et de réduire l’amende imposée à JPS, à Sumitomo et à Hitachi de 45 % afin de tenir compte de la coopération de ces entreprises dans le cadre de la communication sur la clémence. À cet égard, elle a relevé que JPS, Sumitomo et Hitachi avaient fourni un grand nombre de déclarations orales confirmées par des documents probants et qu’elles avaient facilité sa tâche d’établir l’infraction, notamment pour le volet japonais et sud-coréen. Elle a considéré que les éléments de preuve fournis par ces trois entreprises apportaient une valeur ajoutée significative, au sens du paragraphe 24 de la communication sur la clémence, aux éléments de preuve qui étaient déjà en sa possession. Toutefois, selon elle, la valeur des éléments de preuve et de la coopération fournis par JPS et ses sociétés mères a été affaiblie par leurs allégations selon lesquelles JPS avait en partie suspendu sa participation à l’entente entre juillet 2004 et octobre 2005. En outre, tout au long de l’enquête, elles se seraient montrées peu claires et contradictoires quant à la date à laquelle JPS avait mis fin à sa participation à l’entente. Compte tenu de ces éléments, la Commission a décidé de réduire l’amende imposée à JPS et à ses sociétés mères de 45 %, au lieu des 50 % demandés (considérants 1060 à 1065 de la décision attaquée). Elle a également refusé d’accorder aux requérantes une réduction du montant de l’amende supplémentaire pour avoir coopéré en dehors du champ d’application de la communication sur la clémence (considérants 1039 et 1040 de ladite décision).
Procédure et conclusions des parties
22      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 17 juin 2014, les requérantes ont introduit le présent recours.
23      Par ordonnance du 16 septembre 2016, le Tribunal (huitième chambre, ancienne composition) a adopté, sur la base de l’article 91, sous b), de son règlement de procédure, une mesure d’instruction ordonnant à la Commission de produire, dans un délai d’un mois, certains extraits des déclarations orales confidentielles faites par les requérantes dans le cadre de leur demande conjointe d’immunité. La Commission a déféré à cette demande dans le délai imparti.
24      La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, en application de l’article 27, paragraphe 5, du règlement de procédure, le juge rapporteur a été affecté à la huitième chambre (nouvelle composition), à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée.
25      Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal (huitième chambre) a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure. Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal lors de l’audience du 30 mars 2017.
26      Les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        à titre principal, annuler la décision attaquée, dans la mesure où elle les tient pour responsables d’une infraction unique, complexe et continue incluant la configuration européenne et la configuration A/R de l’entente ou, à titre subsidiaire, réduire considérablement le montant de l’amende qui leur a été infligée ;
–        à titre subsidiaire, annuler l’article 1er, paragraphe 8, sous a) et c), de la décision attaquée, dans la mesure où il les tient pour responsables d’une infraction au cours de la période comprise entre le 26 juillet 2006 et le 10 avril 2008 ;
–        à titre encore plus subsidiaire, annuler l’article 2, sous m), de la décision attaquée et réduire le montant de l’amende qui leur a été infligée, étant donné leur participation substantiellement réduite à l’entente au cours de la période comprise entre le 26 juillet 2006 et le 10 avril 2008 ;
–        condamner la Commission aux dépens.
27      La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner les requérantes aux dépens.
En droit
Observations liminaires
Sur la recevabilité devant le Tribunal de certaines déclarations orales des requérantes invoquées par la Commission
28      Dans ses écritures, la Commission invoque des déclarations orales faites par les requérantes dans le cadre de leur demande conjointe d’immunité.
29      Dans leur réponse du 31 octobre 2016 aux questions écrites du Tribunal, les requérantes contestent la recevabilité devant le Tribunal de ces déclarations orales, ou du moins de certaines d’entre elles, au motif qu’il s’agirait de nouveaux éléments de preuve à charge contre elles, non mentionnés ou examinés dans la communication des griefs ou dans la décision attaquée.
30      À cet égard, il convient de relever que, dans la mesure où certaines de ces déclarations orales concernent le premier moyen, auquel les requérantes ont renoncé (voir point 36 ci-après), cette contestation est devenue sans objet. En outre, quant aux déclarations orales qui concernent le deuxième moyen, il y est fait référence aux considérants 423 et 942 à 944 de la décision attaquée et aux considérants 458 et 478 de la communication des griefs ainsi qu’aux notes en bas de page y afférentes, de sorte que l’argumentation des requérantes manque en fait.
Sur la portée du litige
31      Dans leur recours, les requérantes formulent tant des conclusions en annulation de la décision attaquée que des conclusions visant à la réduction du montant de l’amende qui leur a été infligée.
32      Concernant les conclusions en annulation, les requérantes demandent, à titre principal, d’annuler partiellement la décision attaquée en ce qu’elle les concerne et les tient pour responsables d’une infraction unique, complexe et continue incluant la configuration européenne de l’entente. À titre subsidiaire, elles demandent d’annuler l’article 1er, paragraphe 8, sous a) et c), de la décision attaquée dans la mesure où il les tient pour responsables d’une infraction au cours de la période comprise entre le 26 juillet 2006 et le 10 avril 2008. Enfin, à titre encore plus subsidiaire, elles demandent d’annuler l’article 2, sous m), de la décision attaquée.
33      À l’appui de ces conclusions, les requérantes avancent trois moyens. Par le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 101 TFUE, elles reprochent à la Commission de les tenir pour responsables d’une infraction unique, complexe et continue à l’article 101 TFUE consistant en la configuration A/R de l’entente et la configuration européenne de l’entente, sans prouver à suffisance de droit l’existence d’un plan d’ensemble assorti d’un objectif anticoncurrentiel unique concernant les deux ententes. Par le deuxième moyen, soulevé à titre subsidiaire et également tiré d’une violation de l’article 101 TFUE, elles font valoir que la Commission a commis des erreurs de fait et de droit dans la détermination de la durée de la participation de JPS à l’infraction, en particulier dans la mesure où la Commission les tient pour responsables de l’infraction commise par JPS après le 26 juillet 2006. Par le troisième moyen, invoqué à titre encore plus subsidiaire et tiré d’une violation de l’article 23, paragraphe 3, du règlement no 1/2003, elles font valoir que, dans le calcul du montant de l’amende, la Commission n’a pas pris en compte la participation substantiellement réduite de JPS à l’infraction après le 26 juillet 2006.
34      Concernant les conclusions en réduction du montant de l’amende qui a été infligée aux requérantes, d’une part, elles sont rattachées au premier chef de conclusions, par lequel les requérantes demandent notamment au Tribunal de réduire considérablement le montant de l’amende, afin de tenir compte de leur absence de participation à la configuration européenne de l’entente. D’autre part, elles sont rattachées au troisième chef de conclusions, par lequel les requérantes invitent le Tribunal à exercer sa compétence de pleine juridiction pour réduire le montant de l’amende, afin de tenir compte de leur participation substantiellement réduite à l’entente au cours de la période comprise entre le 26 juillet 2006 et le 10 avril 2008.
35      Par ailleurs, dans la requête, les requérantes ont également formulé des conclusions visant à l’annulation intégrale de la décision attaquée. À l’appui de ces conclusions, elles ont invoqué un moyen tiré de la violation des formes substantielles et des droits de la défense, en ce que la décision attaquée serait fondée en très grande partie sur les éléments de preuve saisis par la Commission illégalement lors des inspections dans les locaux de Nexans et de Nexans France. Or, la validité de ces inspections a, pour ce qui concerne les câbles électriques sous-marins et souterrains à haute tension, été confirmée par l’arrêt du 25 juin 2014, Nexans et Nexans France/Commission (C‑37/13 P, EU:C:2014:2030). Dès lors, dans la réplique, les requérantes ont explicitement renoncé à ces conclusions.
36      Par courrier du 20 mars 2017, les requérantes ont informé le Tribunal qu’elles retiraient le premier moyen, alléguant que la Commission n’avait pas prouvé à suffisance de droit l’existence d’une infraction unique, complexe et continue. Lors de l’audience du 30 mars 2017, elles ont précisé qu’elles renonçaient au premier chef des conclusions en annulation de la décision attaquée ou en réduction du montant de l’amende qui leur a été infligée, formulé à titre principal, dès lors que ces conclusions étaient fondées sur le premier moyen.
37      Il convient d’examiner successivement les conclusions en annulation et celles tendant à la réduction du montant de l’amende.
Sur les conclusions en annulation
Sur le deuxième moyen, tiré d’erreurs de fait et de droit dans la détermination de la durée de la participation de JPS à l’infraction
38      Le deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 101 TFUE, est invoqué à l’appui de la conclusion subsidiaire en annulation de l’article 1er, paragraphe 8, sous a) et c), de la décision attaquée.
39      Par ce moyen, les requérantes reprochent à la Commission une erreur d’appréciation et une erreur de droit, en ce qu’elle a considéré que leur participation à l’entente a duré jusqu’au 10 avril 2008. Les requérantes font valoir que leur participation à l’entente s’est arrêtée en juillet 2006, date qui coïncide avec la création d’une entreprise commune par Nexans France et Viscas en vue de la fabrication commune de câbles électriques à haute tension au Japon.
40      Premièrement, les requérantes allèguent que la Commission n’a pas avancé, dans la décision attaquée, d’éléments de preuve suffisants pour établir la participation de JPS à l’entente après juillet 2006.
41      À cet égard, les requérantes relèvent que, pendant la période allant de juillet 2006 à septembre 2007, la Commission n’a retenu que dix contacts entre JPS et les autres participants, dont certains auraient eu lieu soit dans le cadre d’une coopération légitime entre des concurrents, soit dans le contexte d’interactions sociales liées au personnel de JPS qui n’était plus impliqué dans les ventes internationales. De plus, tous ces contacts concerneraient des projets situés hors de l’EEE. La Commission aurait fondé sa conclusion concernant l’adhésion continue de JPS à l’accord sur le « territoire national » sur une seule déclaration orale d’ABB déposée dans le cadre de sa demande d’immunité et relative à une réunion entre ABB et JPS dépourvue de caractère anticoncurrentiel.
42      En outre, les requérantes indiquent que, depuis septembre 2007, JPS a mis fin même aux échanges occasionnels et à la coopération ponctuelle avec ses concurrents relativement aux projets dans les « territoires d’exportation ». Elles relèvent que la décision attaquée ne fait état d’aucun contact entre JPS et les autres participants pendant la période comprise entre septembre 2007 et avril 2008. Elles invoquent également des preuves confirmant que, pendant cette période, JPS n’était pas disposée à s’engager dans ce type de contact avec ses concurrents et qu’elle a laissé sans réponse de nombreuses sollicitations de ces derniers.
43      Deuxièmement, les requérantes soutiennent que la Commission n’a pas suffisamment tenu compte des éléments de preuve attestant que JPS s’est distanciée de l’accord sur le « territoire national ».
44      À cet égard, elles allèguent que JPS a commencé à se retirer de l’entente dès juillet 2004 et que la création de l’entreprise commune par Nexans France et Viscas en juillet 2006 a signifié pour elle la fin de la protection par l’accord sur le « territoire national » et la nécessité de définir des stratégies commerciales nouvelles. Depuis cet événement, JPS se serait distanciée de l’entente par des démarches publiques, fermes et non équivoques, tout d’abord en annonçant son retrait aux autres membres lors de la réunion à Baveno (Italie) en octobre 2006. Ensuite, JPS aurait adopté une politique commerciale indépendante sur le marché européen, dans le cadre de laquelle elle aurait cherché à développer sa présence en Europe en concluant une alliance commerciale sous la forme d’une collaboration technique avec ABB ou, dans une moindre mesure, avec Prysmian. Enfin, après une période d’adaptation nécessaire pour nouer des relations commerciales, JPS aurait soumissionné de façon indépendante pour trois projets relatifs à des parcs éoliens situés en Europe, plus précisément au Royaume-Uni, à savoir les projets Thanet (19 juin 2007), Greater Gabbard (31 août 2007) et Ormonde (11 décembre 2007).
45      Troisièmement, les requérantes font valoir que, pour compenser l’insuffisance des preuves attestant la continuation de la participation de JPS à l’entente après juillet 2006, la Commission s’efforce de conforter ses conclusions par des déductions fondées sur des hypothèses inexactes, en contradiction avec les éléments de preuve.
46      La Commission conteste les arguments des requérantes.
–       Sur les exigences jurisprudentielles en matière de preuve
47      Selon une jurisprudence constante, la charge de la preuve d’une violation de l’article 101 TFUE incombe à la Commission (voir arrêt du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, point 86 et jurisprudence citée). Celle-ci est tenue de réunir des éléments de preuve suffisamment précis et concordants pour fonder la conviction que l’infraction a été commise (voir arrêt du 19 décembre 2013, Siemens e.a./Commission, C‑239/11 P, C‑489/11 P et C‑498/11 P, non publié, EU:C:2013:866, point 217 et jurisprudence citée).
48      Toutefois, chacune des preuves apportées ne doit pas nécessairement répondre à ces critères par rapport à chaque élément de l’infraction. Il suffit que le faisceau d’indices invoqués par la Commission, apprécié globalement, réponde à cette exigence (arrêts du 1er juillet 2010, Knauf Gips/Commission, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, point 47, et du 24 mars 2011, Aalberts Industries e.a./Commission, T‑385/06, EU:T:2011:114, point 45).
49      Il convient également de tenir compte du fait que les activités anticoncurrentielles se déroulent de manière clandestine, que les réunions se tiennent secrètement, que la documentation y afférente est réduite au minimum, que les pièces découvertes par la Commission ne sont normalement que fragmentaires et éparses, et que, partant, dans la plupart des cas, l’existence d’une pratique ou d’un accord anticoncurrentiel doit être inférée d’un certain nombre de coïncidences et d’indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une infraction aux règles de la concurrence (voir, en ce sens, arrêts du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, EU:C:2004:6, points 55 à 57 ; du 17 septembre 2015, Total Marketing Services/Commission, C‑634/13 P, EU:C:2015:614, point 26 et jurisprudence citée, et du 27 juin 2012, Coats Holdings/Commission, T‑439/07, EU:T:2012:320, point 42).
50      En outre, compte tenu du caractère notoire de l’interdiction des accords anticoncurrentiels, il ne saurait être exigé de la Commission qu’elle produise des pièces attestant de manière explicite une prise de contact entre les opérateurs concernés. Les éléments fragmentaires et épars dont pourrait disposer la Commission devraient, en toute hypothèse, pouvoir être complétés par des déductions permettant la reconstitution des circonstances pertinentes (voir arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission, T‑113/07, EU:T:2011:343, point 82 et jurisprudence citée).
51      De même, étant donné que la Commission est souvent obligée de prouver l’existence d’une infraction plusieurs années après qu’elle a été commise, alors que plusieurs des entreprises impliquées n’ont pas activement coopéré à l’enquête, il serait excessif d’exiger qu’elle apporte la preuve du mécanisme spécifique par lequel le but anticoncurrentiel a été atteint. En effet, il serait trop aisé pour une entreprise coupable d’une infraction d’échapper à toute sanction si elle pouvait tirer argument du caractère vague des informations présentées au regard du fonctionnement d’un accord illicite dans une situation dans laquelle l’existence de l’accord et son but anticoncurrentiel sont pourtant établis de manière suffisante (arrêt du 12 décembre 2014, Eni/Commission, T‑558/08, EU:T:2014:1080, point 36).
52      Par ailleurs, la Commission doit prouver non seulement la participation d’une entreprise à une infraction, mais également sa durée. S’agissant de la détermination de la durée de la participation d’une entreprise donnée à une infraction, en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée de l’infraction, la Commission doit invoquer, au moins, des éléments de preuve qui se rapportent à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises (voir arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission, T‑113/07, EU:T:2011:343, point 235 et jurisprudence citée).
53      Enfin, l’existence d’un doute dans l’esprit du juge doit profiter à l’entreprise destinataire de la décision constatant une infraction. Le juge ne saurait donc conclure que la Commission a établi l’existence de l’infraction en cause à suffisance de droit si un doute subsiste encore dans son esprit sur cette question, notamment dans le cadre d’un recours tendant à l’annulation d’une décision infligeant une amende. En effet, dans cette dernière situation, il est nécessaire de tenir compte du principe de la présomption d’innocence, tel qu’il résulte notamment de l’article 48 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Eu égard à la nature des infractions en cause ainsi qu’à la nature et au degré de sévérité des sanctions qui s’y rattachent, le principe de la présomption d’innocence s’applique notamment aux procédures relatives à des violations des règles de concurrence applicables aux entreprises susceptibles d’aboutir à la prononciation d’amendes ou d’astreintes. Ainsi, il est nécessaire que la Commission fasse état de preuves précises et concordantes pour fonder la ferme conviction que l’infraction alléguée a été commise (voir arrêt du 17 mai 2013, Trelleborg Industrie et Trelleborg/Commission, T‑147/09 et T‑148/09, EU:T:2013:259, point 50 et jurisprudence citée).
–       Sur la fixation par la Commission de la fin de la participation de JPS à l’entente au 10 avril 2008
54      À titre liminaire, il y a lieu de relever que la décision attaquée relate quelques incohérences ressortant du dossier quant à la date de la fin de la participation de JPS à l’entente. Il convient de les clarifier par un examen des documents sur lesquels la Commission a fondé ses conclusions.
55      Au considérant 943 de la décision attaquée, la Commission a indiqué ce qui suit :
« JPS a présenté des versions différentes concernant la date de fin définitive de sa participation à l’entente. JPS a avancé qu’elle a d’abord décidé de mettre un terme à sa participation aux discussions de coordination du marché en juillet 2004. Des contacts ad hoc se sont toutefois maintenus et, en octobre 2005, JPS a assisté à la réunion au Mitsui Guest House […] En octobre 2006, lors de la réunion A/R de Baveno […], JPS déclare avoir informé les autres participants qu’elle ne participerait pas à d’autres réunions. Selon une déclaration de la société, lors d’une réunion avec Nexans France en 2007, JPS aurait alors précisé qu’elle ne participerait plus à toute autre coordination avec les concurrents. Dans une autre déclaration de la société, JPS avance que cette réunion a eu lieu le 10 avril 2008 […] Dans sa réponse à la communication des griefs, JPS avance toutefois qu’elle a mis fin à sa participation en juillet 2006, lors de l’établissement de l’entreprise commune Nexans-Viscas. »
56      Au considérant 438 de la décision attaquée, la Commission a indiqué ce qui suit :
« M. [J.] et M. [R.] (Nexans) ont rendu visite à JPS, Exsym et Viscas pour une série de réunions bilatérales à Tokyo les 9 et 10 avril 2008. Selon JPS, lors de la réunion entre JPS et Nexans, M. [S.] et M. [Y.] (JPS) ont sommé M. [J.] et M. [R.] d’arrêter de contacter JPS. JPS avance qu’il s’agit là de la fin de sa participation à l’entente. »
57      Selon la Commission, dans le cadre de leur demande conjointe d’immunité, JPS et ses société mères auraient elles-mêmes admis avoir terminé leur participation à l’entente le 10 avril 2008. Cependant, comme le relève la Commission au considérant 943 de la décision attaquée, et comme cela ressort du dossier constitué devant le Tribunal, en particulier du point 253 de la réponse conjointe de JPS et de ses deux sociétés mères à la communication des griefs, ainsi que de la déclaration orale des requérantes du 17 décembre 2009 déposée dans le cadre de leur demande conjointe d’immunité, JPS et ses sociétés mères ont soutenu que JPS s’était retirée de l’entente deux ans plus tôt, en juillet 2006.
58      À cet égard, il convient de constater que les déclarations faites par les requérantes dans le cadre de leur demande conjointe d’immunité ont manqué de cohérence et de clarté en ce qui concerne la sortie de JPS de l’entente. Par ailleurs, comme cela a été relevé au point 21 ci-dessus, c’est précisément ce manque de clarté qui a affaibli, aux yeux de la Commission, la valeur des éléments de preuve fournis par les requérantes dans le cadre de leur demande conjointe d’immunité et a abouti à une réduction du montant de l’amende moindre que celle qui avait été demandée (réduction de 45 %, au lieu des 50 % demandés).
59      Les déclarations orales des requérantes corroborent les différentes dates mentionnées par la Commission aux considérants 943 et 438 de la décision attaquée. [confidentiel](1)
60      En ce qui concerne les raisons qui ont amené la Commission à retenir le 10 avril 2008 comme la date de fin de la participation des requérantes à l’entente, elles sont résumées au considérant 944 de la décision attaquée de la façon suivante :
« Les éléments de preuve disponibles, tels que présentés dans la section 3, démontrent que JPS a continué à particip[er] aux réunions et à d’autres contacts concernant l’entente jusqu’au 10 avril 2008 […] Selon JPS, ces contacts ne concernaient pas l’accord sur le territoire national ou portaient uniquement sur des contacts ad hoc concernant l’attribution de projets dans les territoires d’exportation. Il est toutefois clair que JPS, par sa participation continue aux réunions et contacts jusqu’au 10 avril 2008, ne s’est pas dégagée de sa responsabilité par une dissociation complète et ouverte de l’ensemble de l’entente comme le requiert la jurisprudence. Alors que des contacts entre certaines des parties ont pu avoir pris une forme différente à partir de mi-2004, il n’y a pas de preuve que JPS ait exprimé une réelle volonté de se dissocier de l’entente. Tout changement dans ses actions semble provenir de mesures visant à dissimuler les aspects les plus dangereux de l’entente aux autorités antitrust. Le fait que, selon JPS, les éléments de preuve de 2007 concernent l’attribution de projets dans les territoires d’exportation n’est pas suffisant pour conclure qu’elle s’était retirée de l’entente. De par sa nature, l’accord sur le territoire national n’exigeait pas des contacts continus et JPS n’a souligné aucun élément de preuve établissant qu’elle a communiqué son retrait de cette partie de l’arrangement unique et continu. En outre, si JPS avance qu’elle a tenté d’obtenir des projets dans l’EEE en 2007, il est clair que les autres participants supposaient toujours que JPS respecterait l’accord sur le territoire national, ainsi qu’il ressort du [c]onsidérant 437. »
61      À cet égard, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence de la Cour, la distanciation publique de l’entente est requise dans le cas d’une participation d’une entreprise à une réunion anticoncurrentielle, afin de renverser la présomption du caractère illicite d’une telle réunion. En revanche, en ce qui concerne la participation non à des réunions anticoncurrentielles individuelles, mais à une infraction s’étendant sur plusieurs années, l’absence d’une distanciation publique ne constitue qu’un des éléments parmi d’autres à prendre en considération en vue d’établir si une entreprise a effectivement continué à participer à une infraction ou, au contraire, a cessé de le faire (arrêt du 17 septembre 2015, Total Marketing Services/Commission, C‑634/13 P, EU:C:2015:614, points 20 à 23).
62      Il y a lieu de préciser que la compréhension qu’ont les autres membres d’une entente de l’intention de l’entreprise concernée est déterminante pour apprécier si cette dernière a entendu se distancier de l’accord illicite (arrêts du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation/Commission, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, point 62, et du 11 juillet 2014, Esso e.a./Commission, T‑540/08, EU:T:2014:630, point 40).
63      Il s’ensuit que, contrairement à ce que soutient la Commission, en l’espèce, le seul fait que JPS ne se soit pas distanciée publiquement de l’entente jusqu’au 10 avril 2008 n’est pas en soi suffisant pour constater que JPS a participé à l’entente jusqu’à cette date. Il convient donc d’apprécier cette circonstance à la lumière d’autres éléments de preuve avancés par la Commission dans la décision attaquée et confirmant la participation des requérantes à l’entente. Cette appréciation globale est d’autant plus nécessaire, en l’espèce, qu’il est constant entre les parties que la Commission n’a pas apporté de preuve d’une participation de JPS à une réunion anticoncurrentielle entre le mois de septembre 2007 et le 10 avril 2008.
–       Sur les preuves de la participation de JPS à l’accord sur le « territoire national » après juillet 2006
64      Les requérantes font valoir que les preuves invoquées dans la décision attaquée en ce qui concerne leur participation à l’entente pendant la deuxième moitié de l’année 2006 et au cours de l’année 2007 se réfèrent uniquement à leur participation à l’accord sur les « territoires d’exportation ». Or, selon les requérantes, seule leur participation à l’accord sur le « territoire national » pourrait être considérée comme une violation de l’article 101 TFUE.
65      Les requérantes relèvent, notamment, que les réunions évoquées par la Commission dans la décision attaquée, auxquelles JPS a participé, ont concerné les projets situés :
–        en Chine, au Moyen-Orient et en Amérique du Sud (projets discutés pendant la réunion à Baveno du 6 octobre 2006 entre JPS, Viscas, Prysmian et Nexans France) (voir considérant 410 et point 375 de l’annexe I de la décision attaquée) ;
–        au Moyen-Orient [discussions entre Nexans France et les fournisseurs japonais et sud-coréens en marge de la conférence de la Fédération internationale des fabricants de câbles à Chicago (États-Unis) entre les 18 et 22 octobre 2006] (voir point 376 de l’annexe I de la décision attaquée) ;
–        en Libye [réunion entre Nexans France et JPS en mai 2007 à Paris (France)] (considérant 422 et point 390 de l’annexe I de la décision attaquée) ;
–        au Qatar (réunion à Tokyo du 27 au 28 juin 2007 entre Nexans France, JPS et Exsym) (considérant 423 et point 394 de l’annexe I de la décision attaquée).
66      Or, il résulte de l’examen du dossier que la Commission a établi, à suffisance de droit, la participation des requérantes à l’accord sur le « territoire national » jusqu’au 10 avril 2008. Dans ce contexte, la participation des requérantes aux réunions portant sur l’attribution des projets localisés dans les « territoires d’exportation » n’est pas le seul élément de preuve invoqué par la Commission, mais un des indices dont elle a pu tenir compte.
67      En ce qui concerne la participation de JPS à l’accord sur le « territoire national » après la création de l’entreprise commune de Nexans France et de Viscas, la Commission a indiqué, au considérant 425 de la décision attaquée, que, le 10 ou le 11 juin 2007, un représentant de JPS, M. S., a rencontré un représentant d’ABB. Dans le cadre de sa demande d’immunité, ABB a déclaré que [confidentiel].
68      Cette déclaration orale d’ABB confirme que, en juin 2007, JPS était encore impliquée dans l’accord sur le « territoire national ».
69      Les requérantes ne contestent pas la tenue de la réunion en cause, mais affirment que ladite réunion avait un objectif légitime, à savoir le développement d’une coopération avec ABB en vue de renforcer la présence de JPS en Europe en lui permettant de se présenter dans les appels d’offres sur le territoire de l’EEE, notamment en réponse à la création de l’entreprise commune entre Nexans France et Viscas. Les requérantes soutiennent également que cet élément de preuve ne saurait être considéré comme suffisant pour établir leur participation à l’accord sur le « territoire national », dans la mesure où il ne s’agit que d’une seule déclaration faite dans le cadre d’une demande d’immunité d’ABB, non corroborée par d’autres éléments de fait.
70      À cet égard, tout d’abord, il ressort de la jurisprudence qu’une déclaration d’une entreprise à laquelle il est reproché d’avoir participé à une entente, dont l’exactitude est contestée par plusieurs autres entreprises concernées, ne peut être considérée comme constituant une preuve suffisante de l’existence d’une infraction commise par ces dernières sans être étayée par d’autres éléments de preuve, étant entendu que le « degré de corroboration » requis peut être moindre, du fait de la fiabilité des déclarations en cause (arrêt du 19 décembre 2013, Siemens e.a./Commission, C‑239/11 P, C‑489/11 P et C‑498/11 P, non publié, EU:C:2013:866, point 189).
71      Ensuite, il découle de manière plus spécifique du principe de la libre appréciation des preuves que la question de savoir si, voire dans quelle mesure, un élément de preuve est susceptible d’en corroborer un autre n’est pas régie par des règles précises, notamment quant à la forme ou à la source des éléments de nature à assurer une corroboration, mais uniquement par le critère de la crédibilité de la preuve (arrêt du 19 décembre 2013, Siemens e.a./Commission, C‑239/11 P, C‑489/11 P et C‑498/11 P, non publié, EU:C:2013:866, point 190).
72      Enfin, selon la jurisprudence, le fait de demander à bénéficier de l’application de la communication sur la clémence en vue d’obtenir une immunité ou une réduction du montant de l’amende ne crée pas nécessairement une incitation à présenter des éléments de preuve déformés en ce qui concerne la participation des autres membres de l’entente. En effet, toute tentative d’induire la Commission en erreur pourrait remettre en cause la sincérité ainsi que la complétude de la coopération du demandeur et, partant, mettre en danger la possibilité pour celui-ci de tirer pleinement bénéfice de la communication sur la clémence (voir arrêt du 21 mai 2014, Toshiba/Commission, T‑519/09, non publié, EU:T:2014:263, point 50 et jurisprudence citée).
73      En l’espèce, la réunion en cause n’impliquait qu’ABB et JPS. Partant, même si JPS est la seule à contester l’exactitude de la déclaration d’ABB relative au caractère de cette réunion, cette contestation unique affaiblit la valeur de la déclaration d’ABB en tant que preuve de la participation de JPS à l’accord sur le « territoire national ». Ainsi, d’autres indices de la participation de JPS à cet accord doivent corroborer la déclaration d’ABB.
74      Or, la décision attaquée fait état de tels indices.
75      Premièrement, au considérant 428 et au point 395 de l’annexe I de la décision attaquée, la Commission fait état d’un échange de courriels datant du 2 août 2007 entre M. J., de Nexans France, et M. C., de Viscas, qui servait à l’époque de coordinateur des membres A. Dans cet échange de courriels, M. C. confirme que « personne n’avait soumis d’offre pour un projet de parc éolien en Allemagne ». Il y a lieu de comprendre ce courriel comme confirmant qu’aucune entreprise japonaise, y compris JPS, n’avait participé à ce projet, ce qui, au moins indirectement, constitue un indice de l’adhésion continue de JPS à l’accord sur le « territoire national » encore au mois d’août 2007 et corrobore la déclaration d’ABB relative à sa réunion avec JPS en juin 2007.
76      Deuxièmement, il ressort du considérant 437 de la décision attaquée que, le 7 mars 2008, le coordinateur des membres R, M. J., de Nexans France, a envoyé à M. I., de Viscas, qui était à l’époque le coordinateur des membres A, un courriel concernant la participation de JPS à un projet de câbles pour un parc éolien localisé au Royaume-Uni, libellé comme suit :
« Nous avons noté avec surprise l’implication d’A (JP) via une société appelée Eclipse dans un projet SM Ormonde (Royaume-Uni) (…) Veuillez clarifier. »
77      Tout d’abord, il convient de considérer que ce courriel, apprécié conjointement avec la déclaration d’ABB mentionnée au point 67 ci-dessus et les échanges entre Nexans France et Viscas mentionnés au point 75 ci-dessus, confirme que JPS a continué à adhérer à l’accord sur le « territoire national » bien au-delà de juin 2006. Il constitue, en effet, un indice que JPS a décidé de modifier son comportement sur le marché européen seulement au moment où, sans s’accorder avec les autres membres de l’entente, elle a soumissionné pour le projet Ormonde en décembre 2007.
78      Ensuite, ce courriel confirme la thèse de la Commission selon laquelle la participation de JPS aux accords constituant l’entente a perduré jusqu’au printemps 2008, dans la mesure où M. J. y a exprimé son étonnement de voir un membre A apparaître sur le territoire européen. Cet étonnement confirme que, à l’époque de ce courriel, l’accord sur le « territoire national » était toujours applicable et obligatoire pour tous ses membres.
79      En outre, il résulte de ce courriel que, même en soumissionnant pour le projet Ormonde en décembre 2007, JPS ne s’est pas écartée ouvertement, fermement, sans équivoque et publiquement de l’accord sur le « territoire national ». En effet, M. J. a indiqué que JPS a présenté une offre « via une société appelée Eclipse ». Certes, lors de l’audience, les requérantes ont précisé qu’Eclipse était le développeur du parc éolien auteur de l’appel d’offres et que le soumissionnaire était Mitsubishi Cable Industries. Néanmoins, cela n’infirme pas le constat d’absence d’écart ouvert, ferme, non équivoque et public de JPS.
80      Enfin, la vive réaction de M. J. à la présence de JPS dans le cadre du projet Ormonde contraste avec le manque d’une quelconque réaction des membres européens de l’entente à la participation de JPS aux marchés relatifs à deux autres projets de parcs éoliens localisés au Royaume-Uni, à savoir Thanet et Greater Gabbard, pour lesquels, selon les affirmations des requérantes, JPS a soumissionné, respectivement le 19 juin et le 31 août 2007. En ce qui concerne le projet Greater Gabbard, les requérantes affirment que JPS a tenté de soumissionner pour ce projet en créant un consortium avec Prysmian, qui a rejeté cette proposition. C’est à la suite de ce refus que JPS aurait soumissionné de façon autonome. Toutefois, il ne ressort pas de la décision attaquée que l’offre de JPS ait provoqué une réaction de la part des autres membres de l’entente, alors que, comme cela ressort du considérant 435 et du point 401 de l’annexe I de la décision attaquée, ce projet a fait l’objet de discussions entre Prysmian et Nexans France. Quant au projet Thanet, prétendument remporté par un consortium constitué par Prysmian et Siemens, la décision attaquée ne détaille pas les circonstances de son attribution et ne mentionne aucune réaction de la part des autres membres de l’entente.
81      La vive réaction de M. J. à la participation de JPS au marché relatif au projet Ormonde et le silence quant aux projets Thanet et Greater Gabbard permettent d’avoir considéré, avec une plausibilité suffisante, que le fait que JPS a présenté son offre pour ces deux marchés n’était probablement pas inattendu pour les autres membres de l’entente. Ainsi, le courriel de M. J., prélevé par la Commission au cours des inspections chez Nexans France, affaiblit la valeur probatoire des déclarations faites par JPS et ses sociétés mères dans le cadre de leur demande conjointe d’immunité, telles que jointes à la requête, et contredit les arguments des requérantes fondés sur ces déclarations, selon lesquels la participation de JPS à ces trois marchés traduisait une véritable volonté de JPS de se distancier de l’accord sur le « territoire national » et de se tourner vers le marché de l’EEE.
82      Troisièmement, les éléments de preuve recueillis par la Commission quant à la participation de JPS à la répartition des projets situés dans les « territoires d’exportation », en particulier leur participation à des réunions anticoncurrentielles avec d’autres membres de l’entente, corroborent également les éléments de preuve relatifs à sa participation à l’accord sur le « territoire national ».
83      Il ressort, en effet, de la décision attaquée que, dès leur origine, l’accord sur le « territoire national » et l’accord sur les « territoires d’exportation » ont été discutés ensemble comme des parties d’un seul accord global. Ce lien entre les deux accords est confirmé par les documents contemporains des faits fournis par les requérantes et relatifs aux discussions lors de la réunion A/R qui s’est tenue à Zurich (Suisse) le 18 février 1999, en présence de représentants de Sumitomo et de Hitachi, et qui, selon la Commission, a marqué le début de l’infraction. De nombreuses preuves invoquées par la Commission dans la décision attaquée confirment que les discussions tenues lors des réunions A/R portaient tant sur le partage des projets dans les « territoires d’exportation » que sur la mise en œuvre de l’accord sur le « territoire national » (voir, notamment, considérants 157 à 162, 173 à 175, 179, 185 ou 193 de la décision attaquée en ce qui concerne les réunions organisées en 2001, considérants 198 à 200, 214, 221 ou 228 de la même décision en ce qui concerne les réunions organisées en 2002, considérants 245 à 247, 251 ou 258 de cette décision en ce qui concerne les réunions organisées en 2003 ou encore considérants 301 ou 303 de ladite décision en ce qui concerne les réunions organisées en 2004). Les requérantes ne contestent pas ce fait, du moins en ce qui concerne la période s’étendant du mois de février 1999 à la moitié de l’année 2004. Les preuves réunies par la Commission, non contestées par les requérantes, démontrent également que, bien que le nombre de réunions ait chuté en 2005 et que les membres de l’entente soient devenus plus prudents après la découverte de l’entente dans le secteur des appareillages de commutation à isolation gazeuse (ci-après les « AIG ») [voir arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission, T‑113/07, EU:T:2011:343, relatif à la décision C(2006) 6762 final de la Commission, du 24 janvier 2007, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire COMP/F/38.899 – Appareillages de commutation à isolation gazeuse] vers la moitié de l’année 2004 (considérants 301 et 342 de la décision attaquée), l’accord sur le « territoire national » continuait à être appliqué (voir, notamment, les échanges et les communications entre les représentants de Nexans France, Pirelli, Exsym et LS Cable & System mentionnés aux considérants 328 et 343 de la décision attaquée).
84      Au regard de ces éléments, l’argument des requérantes selon lequel les réunions auxquelles elles ont participé au cours de la deuxième moitié de l’année 2006 et en 2007 ne portaient que sur le partage des projets dans les « territoires d’exportation » et ne peuvent donc confirmer que leur participation à cet accord n’est pas plausible. D’une part, il est peu probable, en effet, que, après plusieurs années de collaboration, les entreprises européennes aient décidé de continuer à partager les projets localisés dans les « territoires d’exportation » avec les entreprises japonaises, tout en acceptant le risque que ces dernières viennent leur faire concurrence sur leur territoire national. D’autre part, le nombre moins important de preuves relatives au fonctionnement de l’accord sur le « territoire national » s’explique par le fait que cet accord repose sur un concept simple qui peut être mis en œuvre facilement sans que la communication continue entre les entreprises concernées soit nécessaire (voir, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission, T‑113/07, EU:T:2011:343, point 123). Il peut s’expliquer également par la volonté des membres de l’entente de cacher les aspects les plus dangereux de leur entente et leur crainte de poursuites, qui s’est avivée à partir de la découverte de l’entente dans le secteur des AIG vers la moitié de l’année 2004 (considérant 301 de la décision attaquée).
85      S’agissant plus précisément des réunions dont la portée est contestée par les requérantes, dans la décision attaquée, la Commission a fait état de six réunions de JPS avec ses concurrents qui ont eu lieu pendant la période comprise entre la création de l’entreprise commune entre Viscas et Nexans France en juillet 2006 et le mois de septembre 2007. Il s’agit des réunions suivantes :
–        une réunion à Karlskrona (Suède) entre ABB et JPS, organisée le 15 septembre 2006 (point 373 de l’annexe I de la décision attaquée) ;
–        une réunion à Baveno entre JPS, Viscas, Prysmian et Nexans France, organisée le 6 octobre 2006 (considérant 410 et point 375 de l’annexe I de la décision attaquée) ;
–        des réunions en marge de la conférence de la Fédération internationale des fabricants de câbles à Chicago entre Nexans France, Prysmian, JPS et Viscas, organisées les 18 et 22 octobre 2006 (point 376 de l’annexe I de la décision attaquée) ;
–        une réunion bilatérale à New York (États-Unis) entre M. R., de Nexans France, et M. J. Y., de JPS, organisée le 12 décembre 2006 (point 379 de l’annexe I de la décision attaquée) ;
–        une réunion bilatérale à Paris entre M. J., de Nexans France, et M. S., de JPS, organisée en mai 2007 (considérant 422 et point 390 de l’annexe I de la décision attaquée) ;
–        une réunion à Tokyo, entre Nexans France, JPS et Exsym, organisée le 27 ou le 28 juin 2007 (point 394 de l’annexe I de la décision attaquée).
86      Même à supposer que, comme le soutiennent les requérantes, la réunion à Karlskrona n’ait pas eu d’objectif anticoncurrentiel et ait porté sur une collaboration légitime envisagée entre JPS et ABB, ce qui serait d’ailleurs confirmé par cette dernière, et que la réunion à New York entre MM. J. et J. Y. ait eu un caractère privé, il n’en reste pas moins que JPS a continué à rencontrer ses concurrents, qui étaient membres de l’accord sur le « territoire national », sans se distancier de manière publique et univoque de cet accord.
87      En outre, en ce qui concerne la réunion entre Nexans France, JPS et Exsym à Tokyo, organisée le 27 ou le 28 juin 2007, il convient de relever que, selon les requérantes, cette réunion concernait exclusivement l’attribution d’un projet au Qatar et que le représentant de JPS avait initialement refusé d’y participer. Toutefois, au point 394 de l’annexe I de la décision attaquée, la Commission mentionne, en se fondant sur les éléments de preuve fournis par JPS et prélevés au cours des inspections chez Nexans France, que, au-delà de l’examen d’un projet situé en dehors de l’EEE, cette réunion a eu pour objet la discussion et l’attribution de plusieurs projets de câbles sous-marins, y compris un projet grec dénommé « Evia Attika ». Même si, selon la description de la Commission, la Grèce appartenait aux « territoires d’exportation », force est de constater que la Commission a ainsi recueilli des preuves confirmant que cette réunion anticoncurrentielle, à laquelle JPS a participé, a concerné un projet localisé sur le territoire de l’EEE. De plus, concernant un projet thaïlandais, il est indiqué « à vérifier par JPS », ce qui suggère que la participation de JPS à cette réunion n’était pas seulement passive.
88      Il résulte de ce qui précède que les éléments de preuve recueillis par la Commission confirment à suffisance de droit que JPS a participé à l’accord sur le « territoire national » jusqu’au 11 décembre 2007, moment où, sans s’accorder avec ses concurrents, elle a décidé de participer au projet Ormonde. Cependant, compte tenu du fait que JPS n’a pas porté sa participation à ce projet à la connaissance des autres membres de l’entente et que, de manière générale, elle n’a pas pris une position univoque et définitive sur sa participation à l’entente à cette époque, la date à laquelle elle a présenté son offre dans le cadre dudit projet ne saurait être retenue comme la date de la fin de sa participation à l’entente.
89      Il s’ensuit que la Commission a pu admettre, conformément à la jurisprudence citée au point 52 ci-dessus et sans commettre d’erreur d’appréciation, que c’était seulement au moment où JPS avait clairement sommé les autres participants de l’entente, en l’occurrence MM. J. et R., de Nexans France, d’arrêter de la contacter, ce qui a eu lieu lors de la réunion tenue à Tokyo le 10 avril 2008, qu’elle a définitivement mis fin à sa participation à une infraction à l’article 101 TFUE.
–       Sur les éléments de preuve avancés par les requérantes aux fins d’alléguer leur distanciation publique de l’entente
90      Les arguments avancés par les requérantes quant à l’absence d’une quelconque communication entre JPS et les autres membres de l’entente pendant la période comprise entre le mois de septembre 2007 et le mois d’avril 2008 ainsi que les éléments de preuve allégués qui, selon elles, confirmeraient leur distanciation publique de l’accord sur le « territoire national », voire de l’entente en général, ne sont pas de nature à infirmer la conclusion formulée au point 89 ci-dessus.
91      À cet égard, d’une part, les requérantes allèguent qu’un échange de courriels entre un représentant d’Exsym et M. R., de Nexans France, datant du début du mois de décembre 2007, ainsi que les notes prises par M. J. lors d’une réunion A/R du 3 décembre 2007 confirment que, à cette époque, JPS n’était pas disposée à examiner des accords illégaux, en rendant ainsi impossible toute attribution des projets.
92      D’autre part, les requérantes font valoir qu’elles n’ont pas répondu aux sollicitations répétées qui leur ont été adressées en septembre 2007 par M. A., de Prysmian. Elles indiquent que la seule réponse qu’elles ont envoyée à de telles sollicitations date du 8 février 2008. Ce jour-là, en réponse à un courriel de M. J., de Nexans France, concernant la sous-traitance d’un projet localisé en dehors de l’EEE et contenant une proposition de prix de soumission pour un nouveau projet, M. S., de JPS, aurait écrit ce qui suit :
« Cher M. [J.], j’ai constaté que votre courriel pourrait contenir des informations sensibles auxquelles je ne peux pas accéder sans accord légitime. Selon le programme de conformité de JPS, les membres du personnel doivent retourner rapidement les courriers posant des problèmes potentiels, sans entrer dans les détails. Je vous serais reconnaissant de bien vouloir comprendre la situation ou de bien vouloir la vérifier auprès de votre département de conformité. »
93      S’agissant de la recevabilité de ce courriel du 8 février 2008, il y a lieu de relever que, bien que, par son contenu, il constitue un important élément à décharge, son existence n’est pas abordée dans la décision attaquée. En outre, si les requérantes ont joint une copie de ce courriel à leur requête, elles affirment, en note en bas de page 103 de celle-ci, que ce document « ne figur[e] pas dans le dossier de la Commission ».
94      Cependant, le fait que ce document n’ait pas été porté à la connaissance de la Commission au cours de la procédure administrative, même dans le cadre de la demande conjointe d’immunité des requérantes, ne saurait affecter sa recevabilité comme preuve dans la procédure devant le Tribunal.
95      En effet, ainsi que la Cour l’a confirmé, dans le cadre du contrôle de la légalité des actes des institutions, le Tribunal doit assurer un contrôle approfondi des décisions de la Commission prises en vertu de l’article 101 TFUE, et ce compte tenu de l’ensemble des éléments soumis par les requérantes, que ceux-ci soient antérieurs ou postérieurs à la décision entreprise, qu’ils aient été préalablement présentés dans le cadre de la procédure administrative ou, pour la première fois, dans le cadre du recours dont le Tribunal est saisi, dans la mesure où ces derniers éléments sont pertinents pour le contrôle de la légalité de la décision de la Commission (arrêt du 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, point 72).
96      S’agissant du contexte de ce courriel du 8 février 2008, il convient de constater que, dans un courriel du 6 décembre 2007, adressé à M. R., au sujet de l’attribution éventuelle d’un projet situé en dehors de l’EEE, un représentant d’Exsym a fait observer qu’« une discussion urgente/directe avec Viscas [était] nécessaire », tout en reconnaissant qu’il était « dans l’ignorance au sujet de JP[S] ». Quelques jours plus tard, le 10 décembre 2007, en revenant vers M. R., il a expliqué qu’il avait parlé avec JPS et qu’il avait été « [i]nformé que celle-ci n’[avait] pas l’intention d’examiner ce dossier avec autrui et n’[était] pas disposée à conclure un accord ». Il a poursuivi en affirmant :
« Nous sommes donc obligés de laisser ce dossier libre et ouvert. »
97      Selon les requérantes, cet échange de courriels, démontrant le refus de JPS de coopérer avec ses concurrents, serait cohérent avec les notes de M. J., de Nexans France, relatives à la réunion A/R du 3 décembre 2007, réunion à laquelle JPS n’a pas participé, dans lesquelles celui-ci indique que la situation était « [t]oujours difficile pour l’instant avec JPS » (considérant 434 de la décision attaquée). Ces échanges, appréciés conjointement avec le courriel de M. S. du 8 février 2008 et avec la participation de JPS au projet Ormonde en décembre 2007, confirmeraient que celle-ci s’était déjà distanciée de l’entente à partir de septembre 2007.
98      Certes, les éléments invoqués par les requérantes suggèrent que, vers la fin de 2007 et au début de 2008, JPS tentait de se distancier dans une certaine mesure de la répartition des projets localisés dans les « territoires d’exportation ». En outre, il ressort de la décision attaquée que, en refusant de contacter ces concurrents, JPS invoquait des raisons de « politique de conformité » avec le droit de la concurrence qui serait appliquée au sein de l’entreprise.
99      Toutefois, ces documents attestent également que les autres participants de l’entente continuaient de contacter JPS. Les autres participants croyaient donc toujours que JPS était membre de l’entente et qu’il convenait de coordonner avec elle les décisions relatives aux projets localisés dans les « territoires d’exportation ». En outre, il résulte de l’examen des arguments des requérantes effectué aux points 76 à 81 ci-dessus que, au moins jusqu’au 7 mars 2008, les autres participants de l’entente croyaient que JPS respectait l’accord sur le « territoire national ».
100    Or, selon la jurisprudence mentionnée au point 62 ci-dessus, la distanciation publique de l’entente doit être appréciée selon la perception objective des autres participants de l’entente, et non selon la perception subjective de l’entreprise qui se prévaut d’une telle distanciation.
101    À cet égard, il ressort du dossier que, vers la fin de 2007, l’entente était déjà en train de se déliter, notamment à la suite des velléités de JPS, qui était un acteur important du côté asiatique, de s’en écarter. Cependant, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, les tentatives de JPS n’étaient pas fermes et univoques et, globalement, attestaient plutôt une attitude hésitante de JPS envers l’entente. Une telle attitude caractérise une entreprise qui, sans vouloir perdre les bénéfices de la participation à un accord anticoncurrentiel, essaye d’éviter des risques liés à cette participation.
102    Partant, il y a lieu de considérer que cette attitude a été correctement définie par la Commission comme une absence de distanciation publique par JPS de l’ensemble de l’entente, y compris de l’accord sur le « territoire national ».
103    Il convient de constater que cette absence de distanciation publique fait partie d’un faisceau d’indices composé de la déclaration d’ABB relative à sa réunion avec JPS le 10 ou le 11 juin 2007 (point 67 ci-dessus), de l’échange de courriels datant du 2 août 2007 entre M. J., de Nexans France, et M. C., de Viscas (point 75 ci-dessus), du courriel du 7 mars 2008 de M. J., de Nexans France, à M. I., de Viscas (point 76 ci-dessus), et de la participation continue de JPS aux réunions portant sur la répartition des projets localisés dans les « territoires d’exportation » (points 82 à 85 ci-dessus). Tous ces éléments, pris ensemble, constituent une preuve suffisante de la participation continue de JPS à l’infraction à l’article 101 TFUE jusqu’au 10 avril 2008, nonobstant la soumission de JPS pour le projet Ormonde du 11 décembre 2007 et le courriel de M. S. du 8 février 2008.
104    Il s’ensuit que c’est à juste titre que la Commission a constaté, à l’article 1er, paragraphe 8, sous a) et c), de la décision attaquée, que Sumitomo a participé à une infraction à l’article 101 TFUE pendant la période comprise entre le 18 février 1999 et le 10 avril 2008 et que JPS, l’entreprise commune qu’elle a créée avec Hitachi, a participé à cette infraction pendant la période comprise entre le 1er octobre 2001 et le 10 avril 2008.
105    Il résulte de tout ce qui précède que le deuxième moyen doit être rejeté.
Sur le troisième moyen, tiré d’une erreur d’appréciation de la gravité de l’infraction dans le calcul du montant de l’amende
106    Le troisième moyen, tiré d’une violation de l’article 23, paragraphe 3, du règlement no 1/2003, est invoqué à l’appui du troisième chef de conclusions, visant à obtenir, à titre encore plus subsidiaire, l’annulation de l’article 2, sous m), de la décision attaquée.
107    Par ce moyen, les requérantes soutiennent que la jurisprudence relative à la fixation des amendes oblige la Commission à apprécier la gravité de l’infraction sur une base individuelle et à la lumière d’une éventuelle variation de cette gravité dans le temps. Ainsi, le fait qu’une entreprise n’a joué qu’un rôle mineur dans les aspects de l’infraction auxquels elle a participé devrait être pris en compte lors de l’appréciation de la gravité de l’infraction et, le cas échéant, de la détermination du montant de l’amende. Par ailleurs, en application du paragraphe 29 des lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006, la Commission devrait prendre en compte la participation substantiellement réduite d’une entreprise à une infraction lors de l’appréciation de la gravité de l’infraction aux fins de la détermination du montant de base de l’amende, ou, à titre subsidiaire, lors de l’ajustement du montant de base en fonction des circonstances atténuantes ou aggravantes.
108    Or, selon les requérantes, la Commission, dans la décision attaquée, aurait refusé de reconnaître, au titre des circonstances atténuantes, la participation substantiellement réduite de JPS à l’infraction pendant la période comprise entre juillet 2006 et avril 2008, au cours de laquelle JPS n’aurait participé à aucune discussion ou attribution dans le cadre de l’accord sur le « territoire national », n’aurait eu que des contacts sporadiques et ponctuels concernant des projets hors EEE et n’aurait contribué à aucune forme de coopération illégale. La Commission se serait contentée de traiter les requérantes de la même façon que Nexans France, Pirelli, Prysmian et Viscas, pour la seule raison qu’elles ont toutes appartenu au noyau dur de l’entente. Ainsi, en méconnaissant la jurisprudence, la Commission aurait omis d’apprécier la gravité de l’infraction individuellement et à la lumière des variations de cette gravité au fil des ans.
109    La Commission conteste les arguments des requérantes.
110    Il convient de rappeler que, aux termes de l’article 23, paragraphe 3, du règlement no 1/2003, pour déterminer le montant de l’amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l’infraction, la durée de celle-ci. Ainsi que cela ressort des lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006, la méthodologie utilisée par la Commission pour fixer les amendes comporte deux phases. Dans un premier temps, la Commission détermine un montant de base pour chaque entreprise ou association d’entreprises. Ce montant de base permet de refléter la gravité de l’infraction en cause, et ce en tenant compte, conformément au paragraphe 22 desdites lignes directrices, des éléments propres à celle-ci, tels que sa nature, les parts de marché cumulées de toutes les parties concernées, l’étendue géographique de l’infraction et sa mise en œuvre ou non. Dans un second temps, la Commission peut ajuster ce montant de base à la hausse ou à la baisse, au regard de circonstances aggravantes ou atténuantes qui caractérisent la participation de chacune des entreprises concernées (voir, en ce sens, arrêt du 25 octobre 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Commission, T‑348/08, EU:T:2011:621, points 260 et 264 et jurisprudence citée).
111    Le paragraphe 29 des lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006 prévoit une modulation du montant de base de l’amende en fonction de certaines circonstances atténuantes et établit à cet effet une liste non exhaustive de circonstances pouvant mener, sous certaines conditions, à une diminution de ce montant de base. En l’absence d’indication de nature impérative dans lesdites lignes directrices en ce qui concerne les circonstances atténuantes pouvant être prises en compte, il convient de considérer que la Commission a conservé une certaine marge pour apprécier de manière globale l’importance d’une éventuelle réduction du montant des amendes au titre des circonstances atténuantes (voir arrêt du 16 juin 2015, FSL e.a./Commission, T‑655/11, EU:T:2015:383, points 548 et 549 et jurisprudence citée).
112    Il ressort du paragraphe 29, troisième tiret, des lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006 que la Commission peut constater l’existence d’une circonstance atténuante et réduire le montant de base de l’amende « lorsque l’entreprise concernée apporte la preuve que sa participation à l’infraction est substantiellement réduite et démontre par conséquent que, pendant la période au cours de laquelle elle a adhéré aux accords infractionnels, elle s’est effectivement soustraite à leur application en adoptant un comportement concurrentiel sur le marché » (arrêt du 11 juillet 2013, Commission/Stichting Administratiekantoor Portielje, C‑440/11 P, EU:C:2013:514, point 114). Il en est ainsi même si c’est sur la Commission que repose la charge d’établir, sous le contrôle du juge de l’Union, le degré de gravité du comportement infractionnel des entreprises qu’elle entend sanctionner, en tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes (voir, en ce sens, arrêt du 11 juillet 2013, Team Relocations e.a./Commission, C‑444/11 P, non publié, EU:C:2013:464, point 108).
113    Toutefois, la Commission n’est tenue de reconnaître l’existence d’une circonstance atténuante du fait de l’absence de mise en œuvre d’une entente que si l’entreprise qui invoque cette circonstance peut démontrer qu’elle s’est clairement et de manière considérable opposée à la mise en œuvre de cette entente, au point d’avoir perturbé le fonctionnement même de celle-ci, et qu’elle n’a pas adhéré à l’accord en apparence et, de ce fait, incité d’autres entreprises à mettre en œuvre l’entente en cause. Dans ce contexte, le fait qu’une entreprise, dont la participation à une concertation avec ses concurrents pour partager les marchés est établie, ne se soit pas comportée sur le marché d’une manière conforme à celle convenue avec ses concurrents ne constitue pas nécessairement un élément devant être pris en compte, en tant que circonstance atténuante, lors de la détermination du montant de l’amende à infliger (voir arrêt du 17 décembre 2014, Pilkington Group e.a./Commission, T‑72/09, non publié, EU:T:2014:1094, point 391 et jurisprudence citée).
114    Par ailleurs, si le rôle exclusivement passif d’une entreprise participante à l’infraction était expressément cité en tant que circonstance atténuante éventuelle dans les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement no 17 et de l’article 65, paragraphe 5, [CA] (JO 1998, C 9, p. 3), il ne figure plus explicitement parmi les circonstances atténuantes susceptibles d’être retenues en application des lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006. Cela reflète un choix politique délibéré de ne plus « encourager » le comportement passif des participants à une infraction aux règles de concurrence. Or, ce choix relève de la marge d’appréciation de la Commission dans la détermination et la mise en œuvre de la politique de concurrence (arrêt du 2 février 2012, Denki Kagaku Kogyo et Denka Chemicals/Commission, T‑83/08, non publié, EU:T:2012:48, point 253).
115    La position « exclusivement passive ou suiviste » d’une entreprise dans la réalisation de l’infraction implique, par définition, l’adoption par l’entreprise concernée d’un « profil bas », c’est-à-dire une absence de participation active à l’élaboration du ou des accords anticoncurrentiels. Il ressort de la jurisprudence que, parmi les éléments de nature à révéler le rôle passif d’une entreprise au sein d’une entente, peuvent être pris en compte le caractère sensiblement plus sporadique de ses participations aux réunions par rapport aux membres ordinaires de l’entente de même que l’existence de déclarations expresses quant au rôle joué par cette entreprise dans l’entente et émanant de représentants d’entreprises tierces ayant participé à l’infraction, en tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes du cas d’espèce (arrêt du 2 février 2012, Denki Kagaku Kogyo et Denka Chemicals/Commission, T‑83/08, non publié, EU:T:2012:48, point 254).
116    Enfin, il y a lieu de rappeler que le fait que les membres d’une entente aient occasionnellement pris leurs distances envers les arrangements ne signifie pas qu’ils n’ont pas mis en œuvre les accords collusoires. En effet, une entreprise qui poursuit, malgré la concertation avec ses concurrents, une politique plus ou moins indépendante sur le marché peut simplement tenter d’utiliser l’entente à son profit (arrêt du 14 mai 1998, Cascades/Commission, T‑308/94, EU:T:1998:90, point 230).
117    En l’espèce, tout d’abord, il ressort du dossier que les requérantes ont joué un rôle important dans le cadre de l’entente et que JPS a servi, pendant longtemps, de coordinateur des membres A. Les requérantes, tout en soulignant leur participation réduite à l’entente après le mois de juillet 2006, ne contestent pas le choix de la Commission de les classer parmi les membres du « noyau dur » de l’entente.
118    Ensuite, il ressort de l’examen du deuxième moyen avancé au soutien des conclusions en annulation que, après la création de l’entreprise commune par Viscas et Nexans France en juillet 2006, les requérantes ont continué leur participation à l’accord sur le « territoire national » au même titre que les autres entreprises japonaises. Pendant la période comprise entre le mois de juillet 2006 et le mois de septembre 2007, elles ont également participé aux six réunions anticoncurrentielles avec les autres membres de l’entente. Une telle participation à l’entente ne saurait être considérée comme substantiellement réduite.
119    Enfin, s’agissant de la dernière période de la participation des requérantes à l’entente, comprise entre le mois de septembre 2007 et le mois d’avril 2008, force est de constater que la Commission n’a établi aucun contact entre JPS et les autres membres de l’entente. Cependant, il convient de considérer que, dans le cadre d’une entente de longue durée qui ne nécessitait pas de contacts fréquents, cette circonstance ne distingue pas l’infraction commise par les requérantes de celle commise par d’autres entreprises concernées et ne démontre ni le prétendu caractère « exclusivement passif » de son rôle ni la prétendue nature limitée de sa participation.
120    Compte tenu des appréciations opérées aux points 64 à 105 ci-dessus, en particulier de celles relatives à la soumission de JPS pour le projet Ormonde en décembre 2007 (voir points 76 à 81, 88 et 99 à 103 ci-dessus), il y a lieu de constater que les requérantes n’ont nullement démontré que leur participation à l’infraction était substantiellement réduite et que, partant, elles s’étaient effectivement soustraites à l’application des collusions auxquelles elles avaient participé, en adoptant un comportement concurrentiel sur le marché au sens du paragraphe 29, troisième tiret, des lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006 (voir points 111 et 113 ci-dessus).
121    Il s’ensuit que, même à supposer que les requérantes ne se soient pas conformées, en pratique, à certaines décisions prises dans le cadre de l’entente, leur argument selon lequel elles auraient dû bénéficier de la circonstance atténuante visée au paragraphe 29, troisième tiret, des lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006 ne saurait être retenu.
122    Par conséquent, il ne saurait être considéré que, en refusant de reconnaître que, pendant la période en cause, les requérantes ont substantiellement réduit leur participation à l’entente, la Commission n’a pas apprécié la gravité de l’infraction commise par les requérantes de façon individualisée et, par-là, qu’elle a violé l’article 23, paragraphe 3, du règlement no 1/2003.
123    Il s’ensuit que le troisième moyen doit être rejeté.
Sur les conclusions en réduction du montant de l’amende
124    Il convient de rappeler que, par leur troisième chef de conclusions, les requérantes demandent notamment au Tribunal de réduire le montant de l’amende qui leur a été infligée, étant donné leur participation substantiellement réduite à l’entente au cours de la période comprise entre le 26 juillet 2006 et le 10 avril 2008.
125    Il ressort de la jurisprudence que le contrôle de légalité est complété par la compétence de pleine juridiction qui était reconnue au juge de l’Union par l’article 31 du règlement no 1/2003, conformément à l’article 261 TFUE. Cette compétence habilite le juge, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer le montant de l’amende ou l’astreinte infligée. Il importe cependant de souligner que l’exercice de la compétence de pleine juridiction n’équivaut pas à un contrôle d’office et de rappeler que la procédure devant les juridictions de l’Union est contradictoire. À l’exception des moyens d’ordre public que le juge est tenu de soulever d’office, telle l’absence de motivation de la décision attaquée, c’est à la partie requérante qu’il appartient de soulever les moyens à l’encontre de cette dernière et d’apporter des éléments de preuve à l’appui de ces moyens (arrêt du 8 décembre 2011, KME Germany e.a./Commission, C‑389/10 P, EU:C:2011:816, points 130 et 131).
126    En l’espèce, d’une part, il y a lieu de constater qu’aucune illégalité ou irrégularité n’entachant la décision attaquée, les conclusions en réduction du montant de l’amende présentées par les requérantes ne sauraient en tout état de cause être accueillies, dès lors qu’elles tendent à ce que le Tribunal tire les conséquences, quant au montant de l’amende, de telles illégalités ou irrégularités. D’autre part, il convient de relever l’absence d’éléments qui seraient de nature à justifier une réduction du montant de l’amende.
127    Partant, les conclusions en réduction du montant de l’amende doivent être rejetées.
128    Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent qu’il y a lieu de rejeter le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
129    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
130    Les requérantes ayant succombé, il y a lieu de les condamner à supporter, outre leurs propres dépens, ceux exposés par la Commission, conformément aux conclusions de cette dernière.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (huitième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Sumitomo Electric Industries Ltd et J-Power Systems Corp. sont condamnées aux dépens.
Collins
Kancheva
Barents
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 12 juillet 2018.
Signatures
Table des matières
Antécédents du litige
Requérantes et secteur concerné
Procédure administrative
Décision attaquée
Infraction en cause
Responsabilité des requérantes et amende infligée aux requérantes
Procédure et conclusions des parties
En droit
Observations liminaires
Sur la recevabilité devant le Tribunal de certaines déclarations orales des requérantes invoquées par la Commission
Sur la portée du litige
Sur les conclusions en annulation
Sur le deuxième moyen, tiré d’erreurs de fait et de droit dans la détermination de la durée de la participation de JPS à l’infraction
– Sur les exigences jurisprudentielles en matière de preuve
– Sur la fixation par la Commission de la fin de la participation de JPS à l’entente au 10 avril 2008
– Sur les preuves de la participation de JPS à l’accord sur le « territoire national » après juillet 2006
– Sur les éléments de preuve avancés par les requérantes aux fins d’alléguer leur distanciation publique de l’entente
Sur le troisième moyen, tiré d’une erreur d’appréciation de la gravité de l’infraction dans le calcul du montant de l’amende
Sur les conclusions en réduction du montant de l’amende
Sur les dépens
* Langue de procédure : l’anglais.
1      Données confidentielles occultées.