62021TJ0441_EXT
ROZSUDEK TRIBUNÁLU (pátého rozšířeného senátu)
26. března 2025 (
*1
)
„Hospodářská soutěž – Kartelové dohody – Odvětví evropských státních dluhopisů – Rozhodnutí konstatující porušení článku 101 SFEU a článku 53 Dohody EHP – Koordinace cen a obchodování s dluhopisy – Výměna citlivých obchodních informací – Jediné a trvající protiprávní jednání – Omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu – Oprávněný zájem na konstatování protiprávních jednání – Výpočet pokuty – Základní částka – Hodnota nahrazující tržby – Pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci“
Ve věcech T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 a T‑462/21,
UBS Group AG, se sídlem v Curychu (Švýcarsko),
UBS AG, se sídlem v Curychu,
zástupci: I. Ioannidis a C. Riis-Madsen, advokáti,
žalobkyně ve věci T‑441/21,
Natixis, se sídlem v Paříži (Francie), zástupci: J. Stratford, E. Neill, barristers, J.‑J. Lemonnier, L. Ghebali, advokáti, a M. García, solicitor,
žalobkyně ve věci T‑449/21,
UniCredit SpA, se sídlem v Miláně (Itálie),
UniCredit Bank AG, se sídlem v Mnichově (Německo),
zástupci: I. Vandenborre, S. Dionnet, M. Siragusa, G. Rizza, B. Massella Ducci Teri, M. Lesaffre, T. Selwyn Sharpe a I. Antoniou, advokáti,
žalobkyně ve věci T‑453/21,
Nomura International plc, se sídlem v Londýně (Spojené království),
Nomura Holdings, Inc., se sídlem v Tokiu (Japonsko),
zástupci: W. Howard, advokát, M. Demetriou, C. Thomas, barristers, N. Seay a S. Whitfield, solicitors,
žalobkyně ve věci T‑455/21,
Bank of America N. A., se sídlem v Charlotte, Severní Karolína (Spojené státy),
Bank of America Corporation, se sídlem ve Wilmingtonu, Delaware (Spojené státy),
zástupci: D. Bailey, D. Gregory, barristers, J. Turner, KC, D. Liddell, solicitor, a D. Slater, advokát,
žalobkyně ve věci T‑456/21,
Portigon AG, se sídlem v Düsseldorfu (Německo), zástupci: H.‑J. Niemeyer, M. Röhrig a C. Dankerl, advokáti,
žalobkyně ve věci T‑462/21,
proti
Evropské komisi, zástupci: ve věci T‑441/21 M. Domecq, S. Baches Opi, M. Farley a T. Franchoo, jako zmocněnci, ve věci T‑449/21 M. Farley, T. Franchoo a I. Söderlund, jako zmocněnci, ve věci T‑453/21 M. Farley, T. Franchoo, S. Baches Opi a M. Domecq, ve věci T‑455/21, S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley a T. Franchoo, ve věci T‑456/21, S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley a T. Franchoo a ve věci T‑462/21 M. Farley, A. Keidel, T. Franchoo a L. Wildpanner, jako zmocněnci,
žalované,
TRIBUNÁL (pátý rozšířený senát),
ve složení: S. Papasavvas, předseda, J. Svenningsen (zpravodaj), C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares a M. Stancu, soudci,
za soudní kancelář: M. Zwozdziak-Carbonne, radová,
s přihlédnutím k písemné části řízení,
po jednáních konaných ve dnech 6., 7., 8., 9., 12., 13. a 14. června 2023,
vydává tento
Rozsudek (
1
)
1
Žalobou ve věci T‑441/21 podanou na základě článku 263 SFEU se společnosti UBS Group AG a UBS AG (dále společně jen „UBS“) domáhají zrušení rozhodnutí Komise C(2021) 3489 final ze dne 20. května 2021 týkajícího se řízení podle článku 101 SFEU a článku 53 Dohody o EHP (věc AT.40324 – Evropské státní dluhopisy) (dále jen „napadené rozhodnutí“) a snížení pokuty, která jim byla v uvedeném rozhodnutí uložena.
2
Žalobou ve věci T‑449/21 podanou na základě článku 263 SFEU se společnost Natixis domáhá zrušení napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se jí týká.
3
Žalobou ve věci T‑453/21 podanou na základě článku 263 SFEU se společnosti UniCredit SpA a UniCredit Bank AG (dále jen společně „UniCredit“) domáhají zrušení napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se jich týká, a snížení pokuty, která jim byla v uvedeném rozhodnutí uložena.
4
Žalobou ve věci T‑455/21 podanou na základě článku 263 SFEU se společnosti Nomura International plc a Nomura Holdings, Inc. (dále jen společně „Nomura“) domáhají zrušení napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se jich týká, a snížení pokuty, která jim byla v uvedeném rozhodnutí uložena.
5
Žalobou ve věci T‑456/21 podanou na základě článku 263 SFEU se společnosti Bank of America N. A. a Bank of America Corporation (dále společně jen „BofA“) domáhají zrušení napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se jich týká.
6
Žalobou ve věci T‑462/21 podanou na základě článku 263 SFEU se společnost Portigon AG, původně WestLB AG, domáhá zrušení napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se jí týká.
I. Skutečnosti předcházející sporu
A. K odvětví evropských státních dluhopisů
7
Dotčené jednání se týká evropských státních dluhopisů, a sice státních dluhopisů denominovaných v eurech vydaných ústředními vládami členských států eurozóny. Evropské státní dluhopisy představují dluhové cenné papíry, které evropským vládám umožňují získávat finanční prostředky na financování určitých výdajů nebo investic, zejména na refinancování stávajícího dluhu.
8
Členský stát (emitent) tak může vydat dluhopis, aby si od investora (držitele) vypůjčil peníze (pomyslnou částku) na pevně stanovenou dobu, která může být krátká (např. 2 roky) nebo dlouhá (např. 10 nebo 30 let), a za předem stanovenou pevnou nebo pohyblivou úrokovou sazbu. Držiteli dluhopisu je emitentem v pravidelných intervalech vyplácen úrok (kupón) a při splatnosti dluhopisu získá zpět pomyslnou částku.
9
Evropské státní dluhopisy jsou prvotně nabízeny k prodeji emitentem nebo na jeho účet na primárním trhu a následně jsou obchodovány na sekundárním trhu.
10
Fungování těchto trhů, popsané v bodech 3 až 51 odůvodnění napadeného rozhodnutí, je pro potřeby tohoto rozsudku stručně vysvětleno níže.
1.
Emise na primárním trhu
11
Evropské státní dluhopisy jsou vydávány ústředními vládami na primárním trhu. Tato emise je často delegována na úřad pro správu dluhu (debt management office), který definuje postup emise. Tento posledně uvedený postup má obvykle buď podobu aukce, která je nabídkovým řízením ve formě dražby, nebo podobu syndikace, která je soukromým investičním postupem zahrnujícím omezenější skupinu subjektů.
12
Dluhopisy mohou v závislosti na některé z výše uvedených podob nabýt pouze finanční instituce se statusem autorizovaných primárních dealerů (primary dealers). Tito dealeři soutěží o tyto evropské státní dluhopisy na primárním trhu. Po nabytí evropských státních dluhopisů si je mohou ponechat nebo dále prodat na sekundárním trhu jiným finančním institucím nebo investorům.
13
V rámci aukce předloží autorizovaní primární dealeři dražební nabídku.
14
Autorizovaní primární dealeři mají různé povinnosti. Jsou do určité míry povinni účastnit se aukcí, jakož i získat a uvést na sekundární trh značný objem evropských státních dluhopisů během daného referenčního období. Dále se má obecně za to, že na sekundárním trhu plní roli tvůrce trhu (market maker) tím, že zveřejňují obousměrné ceny (two-way prices) – tj. nákupní cenu (bid price) a prodejní cenu (ask price) – a tím, že obchodují za tyto ceny spíše obecně a průběžně než po jednotlivých transakcích. Úřady pro správu dluhu vyvíjejí určitý tlak na autorizované primární dealery tím, že je klasifikují, konkrétně na základě objemů evropských státních dluhopisů, které uvádějí na trh, a v závislosti na jejich účasti v aukcích. Vysoko postavené místo v žebříčku může zahrnovat zejména privilegovaný přístup k syndikacím a objednávkám souvisejících derivátů.
15
Cena, kterou se autorizovaní primární dealeři rozhodnou nabídnout v aukcích, závisí na referenční ceně, která je cenou, za kterou jsou podobné dluhopisy kótovány na sekundárním trhu. Pokud se aukce týká nové tranše (tap) existujícího dluhopisu – a sice nové nabídky evropských státních dluhopisů, které již byly vydány, se stejným počátečním datem splatnosti, se stejnou pomyslnou částkou a kupónem, ale prodané za aktuální cenu – jsou informace o ceně snadno dostupné, neboť dotyčné evropské státní dluhopisy jsou již kótovány na sekundárním trhu.
16
V tomto rámci je cena dluhopisů obecně stanovena jako procentní podíl z jejich pomyslné částky a tento procentní podíl je obvykle vyjádřen pouze odkazem na první dvě desetinná místa.
17
V tomto kontextu jsou nabídky, které na primárním trhu učinili autorizovaní primární dealeři a které se týkají těchto dluhopisů, často činěny nad středovou cenou dluhopisu převažující na sekundárním trhu, rovněž nazývanou „mid-price“ nebo „mid“. Tato cena je průměrem mezi nákupní a prodejní cenou převládajícími na sekundárním trhu a je vyjádřena v centech (tj. s dvěma čísly za desetinnou čárkou). Těmito dvěma druhy cen jsou ceny, za které jsou obchodníci na sekundárním trhu ochotni koupit nebo prodat příslušné evropské státní dluhopisy. Nabídka předložená uvedenými dealery tedy zahrnuje rozpětí (spread) kolem středové ceny.
18
Po skončení dražebního období zveřejní úřad pro správu dluhu vydávajícího členského státu výsledek dražby a přidělí objemy evropských státních dluhopisů autorizovaným primárním dealerům, počínaje těmi, kteří nabídli co nejvíce. Posledně uvedení obvykle získají evropské státní dluhopisy v celkovém objemu, který navrhli koupit.
19
V praxi bude úroveň nabídky autorizovaných primárních dealerů záviset na jejich posouzení tržních podmínek a potřebě získat značnou část dotčené emise evropských státních dluhopisů. Autorizovaný primární dealer tak může učinit vyšší nabídku, než je středová cena, což představuje přeplácení (overbidding), nebo nabídku bližší středové ceně, což je někdy nazýváno „nabídka za běžnou cenu“ (flat). Přeplácení může zpočátku vést k finanční ztrátě na evropských státních dluhopisech nabytých při emisi (neboť je autorizovaný primární dealer není schopen prodat za stejnou cenu na sekundárním trhu), ale autorizovaný primární dealer počítá s tím, že bude schopen tuto ztrátu následně kompenzovat z důvodu svého statusu (který mu poskytuje přístup k syndikacím či jiným výhodám) a následného obchodování na sekundárním trhu.
20
Při syndikaci pověřuje úřad pro správu dluhu autorizované primární dealery (hlavní správce), aby mu pomohli uvést nový evropský státní dluhopis na trh nebo obchodovat stávající evropský státní dluhopis. Tito hlavní správci se zavazují nakupovat většinu vydaných evropských státních dluhopisů a prodávat je investorům na sekundárním trhu. Syndikace je méně běžná než aukce, ale obecně je větší co do objemu a doby trvání. Členské státy často využívají syndikaci k emisi velkých objemů nových evropských státních dluhopisů.
21
Účast na syndikacích přináší autorizovaným primárním dealerům, kteří byli vybráni jako hlavní správci, výhody z hlediska reputace, ale rovněž proto, že jsou jim vypláceny odměny za upsání emise. Tento výběr se přitom provádí zejména na základě jejich klasifikace, jež vychází z jejich výsledků v aukcích, kterých se účastnili (tyto výsledky jsou spojeny se získanými objemy evropských státních dluhopisů a cenami nabízenými emitentovi). Perspektiva účasti na syndikacích je tedy jednou ze skutečností, které podněcují konkurenční nabídky uvedených dealerů při aukcích (viz bod 19 výše).
22
Hlavní správci pomáhají úřadům pro správu dluhu stanovit cenu evropských státních dluhopisů, které mají být vydány, na základě referenčního dluhopisu na sekundárním trhu. Za tímto účelem mohou obdržet informace od svého interního útvaru pro obchodování s evropskými státními dluhopisy.
23
Naproti tomu hlavní správci musí zachovat přísnou důvěrnost ve vztahu ke svému internímu útvaru z důvodu zapojení tohoto útvaru do obchodování na sekundárním trhu. Za syndikace je tak v zásadě odpovědný tým odlišný od týmu interního útvaru pro obchodování s evropskými státními dluhopisy hlavního správce.
2.
Obchodování na sekundárním trhu
24
Autorizovaní primární dealeři nabízejí evropské státní dluhopisy, které získali na primárním trhu, kromě případů, kdy se rozhodnou je držet až do splatnosti, na sekundárním trhu, aby s nimi obchodovali buď s ostatními bankami, které mají či nemají status autorizovaných primárních dealerů (obchody nazývané „D2D“), nebo s ostatními investory (obchody nazývané „D2C“). Evropské státní dluhopisy se používají k investicím, krytí (hedging) nebo jako referenční hodnota pro určení ceny jiných aktiv. Obchodování probíhá napřímo (over-the-counter), tedy mimoburzovně, a to elektronicky nebo prostřednictvím makléřů.
a)
Tvorba cen evropských státních dluhopisů na sekundárním trhu
25
Hodnota evropského státního dluhopisu na sekundárním trhu závisí na jeho splatnosti (yield), která je vyjádřena jako roční procentní podíl pomyslné částky, kupónu s pevnou sazbou a zisků nebo ztrát vyplývajících z obchodování s dluhopisem. Cena, za kterou je evropský státní dluhopis obchodován, se liší v závislosti na různých faktorech, jako je vývoj hospodářského prostředí (např. obecný vývoj úrokových sazeb na trhu nebo inflační očekávání) nebo faktory specifické pro emitenta (např. vnímané riziko, likvidita nebo dostupnost novějších emisí). Mezi výnosem a cenou evropského státního dluhopisu tak existuje nepřímá úměra: nižší výnos se projevuje zvýšením ceny a vyšší výnos snížením ceny.
26
V tomto rámci se výnosová křivka (yield curve) často používá k vyjádření očekávaného výnosu evropských státních dluhopisů podle jejich splatnosti (time to maturity). Taková křivka tak nepřímo odráží cenu evropského státního dluhopisu na finančních trzích s ohledem na očekávání investorů, pokud jde o vývoj inflace, úrokových sazeb a obecného rizika (hospodářské prostředí a finanční zdraví emitenta).
b)
Účastníci sekundárního trhu
27
Jak vyplývá z bodů 11 a 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí, jakož i z poznámky pod čarou 10 tohoto rozhodnutí, má se obecně za to, že autorizovaní primární dealeři plní na sekundárním trhu úlohu tvůrce trhu (market maker), která jim umožňuje kótovat obousměrné ceny dluhopisů způsobem popsaným v bodě 14 výše.
28
Při transakcích na sekundárním trhu se banky snaží generovat příjmy pomocí marže mezi nákupním a prodejním kurzem. Tato marže se nazývá „rozdíl“ (spread) a u celé nákupní a prodejní transakce dluhopisu představuje příjem banky.
29
Obchodníci mohou při správě svých portfolií přijímat dlouhé nebo krátké obchodní pozice. Pokud obchodník zaujme dlouhou pozici ohledně dluhopisu, vlastní či nakupuje dluhopisy před jejich dalším prodejem, čímž spekuluje o ziscích, které předjímá v případě zvýšení hodnoty dluhopisu; jinými slovy, obchodník očekává, že se cena dluhopisů zvýší, což zvýší hodnotu dluhopisů, které vlastní. Pokud obchodník zaujme krátkou pozici, prodává dluhopisy, které nevlastní. Bude je muset koupit později a vypořádat se s poklesem jejich hodnoty; jinými slovy, obchodník očekává, že se cena dluhopisů sníží tak, aby je mohl koupit za cenu nižší, než za jakou je prodal.
30
Obchodníci jsou rovněž v rámci správy svých portfolií vedeni k provádění krytí (hedging), jehož cílem je zejména kompenzovat dlouhou pozici prodejem dluhopisů a krátkou pozici nákupem dluhopisů.
B. Ke správnímu řízení, které vedlo k vydání napadeného rozhodnutí
31
V návaznosti na žádost podanou dne 29. července 2015 poskytla Evropská komise dne 27. ledna 2016 společnostem The Royal Bank of Scotland Group plc a The Royal Bank of Scotland plc (dále jen společně „RBS“), které se později staly společnostmi NatWest Group plc a NatWest Markets Plc (dále jen společně „NatWest“), podmínečnou ochranu před pokutou podle bodu 8 písm. a) oznámení Komise o ochraně před pokutami a snížení pokut v případech kartelů (Úř. věst. 2006, C 298, s. 17; dále jen „oznámení o shovívavosti“).
32
Dne 29. června a 30. září 2016 požádaly společnosti UBS a Natixis o snížení pokuty na základě bodu 23 oznámení o shovívavosti.
33
Při různých příležitostech zaslala Komise adresátům napadeného rozhodnutí a ostatním bankám na základě čl. 18 odst. 2 nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích [101 a 102 SFEU] (Úř. věst. 2003, L 1, s. 1; Zvl. vyd. 08/02, s. 205) či bodu 12 oznámení o shovívavosti žádosti o informace.
34
Dne 31. ledna 2019 zahájila Komise v souladu s čl. 2 odst. 1 nařízení Komise (ES) č. 773/2004 ze dne 7. dubna 2004 o vedení řízení Komise podle článků [101 a 102 SFEU] (Úř. věst. 2004, L 123, s. 18; Zvl. vyd. 08/03, s. 81) řízení s cílem přijmout rozhodnutí podle kapitoly III nařízení č. 1/2003 a dále zaslala zejména společnostem UBS, Natixis, UniCredit, Nomura, BofA, Portigon – která se stala nástupkyní banky WestLB – a společnosti NatWest oznámení námitek (dále jen „oznámení námitek“). Při této příležitosti Komise rovněž informovala společnosti UBS a Natixis, že se na ně nemůže vztahovat ochrana před pokutou, ale že byly druhou a třetí bankou, které předložily důkazy o údajném protiprávním jednání, a že jim a priori může být přiznáno snížení pokut, které jim budou případně uloženy.
35
Všem bankám, kterým bylo určeno oznámení námitek, byl poskytnut přístup k vyšetřovacímu spisu Komise. V souladu s čl. 10 odst. 2 nařízení č. 773/2004 se všichni k tomuto oznámení písemně vyjádřili. Podle čl. 12 odst. 1 tohoto nařízení předložily své argumenty rovněž při slyšení, které se konalo ve dnech 22. až 24. října 2019.
36
Dne 6. listopadu 2020 zaslala Komise každé z bank, jimž bylo určeno oznámení námitek a kterým mohly být případně uloženy pokuty, dopis (dále jen „dopis o pokutách“), který dále objasnil metodiku navrhovanou tímto orgánem pro stanovení hodnoty nahrazující tržby v projednávané věci (dále jen „náhradní hodnota“). Tato metodika byla doprovázena pro každou dotyčnou banku, která byla adresátem, podkladovými údaji a zamýšlenou částkou náhradní hodnoty vyplývající z použití této metodiky. V reakci na to společnost UBS předložila vyjádření dne 18. prosince 2020, společnost UniCredit dne 24. listopadu 2020 a 8. ledna 2021, společnost Nomura dne 24. listopadu 2020 a 8. ledna 2021 a společnost Portigon dne 15. ledna 2021.
37
Dne 12. listopadu 2020 zaslala Komise bankám, jimž bylo určeno oznámení námitek, dopis obsahující popis skutkového stavu a vyzvala je, aby se vyjádřily k doplňkům a faktickým opravám uvedeným v tomto popisu a týkajícím se skutečností uvedených v tomto oznámení (dále jen „popis skutkových okolností“). Za tímto účelem byl těmto bankám, které byly adresáty, znovu poskytnut přístup k vyšetřovacímu spisu Komise. Většina uvedených bank předložila v období od 8. prosince 2020 do 8. ledna 2021 připomínky.
38
Dne 20. května 2021 přijala Komise na základě článků 7 a 23 nařízení č. 1/2003 napadené rozhodnutí.
C. K napadenému rozhodnutí
1.
Ke konstatování sporného protiprávního jednání
39
V napadeném rozhodnutí Komise zmínila více než 380 diskuzí mezi obchodníky dotyčných bank na stálých internetových diskuzních fórech (persistent chatrooms), a to především na dvou diskuzních fórech nazvaných „DBAC“ a „CODS & CHIPS“, jakož i prostřednictvím dvoustranných diskuzí, ať již po telefonu nebo prostřednictvím rychlých zpráv (instant messages) v období od 3. ledna 2007 do 28. března 2012.
40
Podle Komise tyto diskuze zahrnovaly výměny citlivých obchodních informací, které dotyčným bankám umožnily být vzájemně informovány o svém chování a strategiích, a mohly jim tak umožnit odpovídajícím způsobem přizpůsobit své obchodní strategie, jakož i koordinovat své chování a získat konkurenční výhody při emisi, investování nebo obchodování s evropskými státními dluhopisy na trhu (viz body 94 a 95 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
41
V této souvislosti měla Komise za to, že obecným cílem spolupráce mezi obchodníky je vzájemně si pomáhat při tržních operacích snížením nejistoty ohledně emise evropských státních dluhopisů nebo obchodování s nimi s cílem zvýšit příjmy, k nimž dochází jak na primárním, tak na sekundárním trhu a které vyplývají z účasti dotyčných bank na emisích evropských státních dluhopisů a obchodování s nimi. Tyto banky tím vědomě nahradily rizika hospodářské soutěže praktickou spoluprací mezi sebou k újmě ostatních účastníků trhu, jejich zákazníků či úřadů pro správu dluhu.
42
Podle Komise mohou být dotčené diskuse pro analytické účely rozděleny do čtyř kategorií jednání, které jsou úzce propojeny a částečně se překrývají (viz body 93 a 95, jakož i oddíl 5.1.3.2 napadeného rozhodnutí).
43
Tyto čtyři kategorie jednání spočívají:
–
zaprvé v pokusech o ovlivnění tržní ceny převládající na sekundárním trhu v závislosti na situaci na primárním trhu (dále jen „kategorie 1“);
–
zadruhé v pokusech o koordinaci nabídek (nebo dražeb) učiněných na primárním trhu (dále jen „kategorie 2“);
–
zatřetí v pokusech o koordinaci úrovně vyšších nabídek (nebo přeplácení) učiněných na primárním trhu (dále jen „kategorie 3“);
–
začtvrté v dalších výměnách citlivých informací, včetně výměn informací týkajících se v první řadě složek cen, pozic nebo objemů a strategií spojených s danými smluvními partnery v rámci jednotlivých obchodů na sekundárním trhu [dále jen „kategorie 4 (i)“], ve druhé řadě zvláštních doporučení poskytnutých úřadu pro správu dluhu [dále jen „kategorie 4 (ii)“] a ve třetí řadě okamžiku zvoleného pro stanovení cen syndikací [dále jen „kategorie 4 (iii)“] (dále jen společně „kategorie 4“).
44
Pokud jde o právní kvalifikaci dotčených jednání, Komise dospěla k závěru, že se jedná o jediné a trvající protiprávní jednání spočívající v dohodách nebo jednáních ve vzájemné shodě, jejichž cílem je omezení nebo narušení hospodářské soutěže v odvětví evropských státních dluhopisů v rámci Evropského hospodářského prostoru (EHP).
45
K učinění tohoto závěru měla Komise v první řadě za to, že dotčená jednání představovala jediné a trvající protiprávní jednání, zejména s ohledem na obsah diskuzí, použité metody, systematickou povahu některých z těchto jednání a zúčastněných subjektů. Uvedená jednání byla součástí společného schématu, jelikož do kartelové dohody byla zapojena stálá skupina osob, používané komunikační prostředky byly pro jednotlivé praktiky obecně stejné a diskuze byly časté, probíhaly během téhož období a týkaly se totožných nebo překrývajících se témat (viz body 412 až 421 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
46
Ve druhé řadě měla Komise za to, že cílem sporného jediného a trvajícího protiprávního jednání bylo omezit nebo narušit hospodářskou soutěž výměnou citlivých obchodních informací mezi členy okruhu konkurentů s cílem koordinovat akviziční strategie ohledně evropských státních dluhopisů na primárním trhu nebo strategie obchodování s těmito dluhopisy na sekundárním trhu. Tato jednání mohla ovlivnit běžný průběh oceňování složek evropských státních dluhopisů (viz bod 495 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
47
Ve třetí řadě Komise dospěla k závěru, že zejména s ohledem na skutečnost, že dotčená jednání byla prováděna z útvarů pro obchodování v Evropské unii a EHP, byla tato jednání prováděna v EHP a měla podstatný, okamžitý a předvídatelný dopad na hospodářskou soutěž v EHP. Tato jednání tudíž mohla citelně ovlivnit obchod mezi členskými státy, jakož i mezi smluvními stranami Dohody o EHP, takže Komise měla pravomoc uplatnit jak článek 101 SFEU, tak článek 53 Dohody o EHP (viz body 725 a 726 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
48
Ve čtvrté řadě měla Komise zejména za to, že jelikož dotčená jednání představovala omezení z hlediska účelu, nebyla v projednávané věci splněna žádná z podmínek čl. 101 odst. 3 SFEU a čl. 53 odst. 3 Dohody o EHP (viz body 728 a 731 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
2.
K uložení pokut
49
Pokud jde o uložení pokuty dotyčným bankám za jejich účast na sporném protiprávním jednání, Komise v prvé řadě konstatovala, že podle článku 25 nařízení č. 1/2003 je její pravomoc uložit pokutu, pokud jde o společnosti BofA a Natixis, promlčena z důvodu skutečnosti, že tato jejich účast skončila více než pět let před zahájením šetření (viz bod 778 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
50
Podle čl. 7 odst. 1 poslední věty nařízení č. 1/2003 však Komise v případě těchto dvou bank konstatovala sporné protiprávní jednání (viz body 780 až 784 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
51
Ve druhé řadě, pokud jde o ostatní dotyčné banky, a sice společnosti UBS, UniCredit, Nomura, Portigon a NatWest, Komise uvedla, že stanovila pokuty v souladu s pokyny pro výpočet pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 (Úř. věst. 2006, C 210, s. 2; dále jen „pokyny“) (viz bod 807 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Nicméně s ohledem na zvláštnosti finančního odvětví, a konkrétně na skutečnost, že finanční nástroje, jako jsou evropské státní dluhopisy, nejsou předmětem prodeje v obvyklém smyslu, Komise spíše než aby použila „hodnotu tržeb“ z emise evropských státních dluhopisů a obchodování s nimi, považovala za vhodné stanovit náhradní hodnotu. Tato náhradní hodnota byla založena zaprvé na pomyslné částce evropských státních dluhopisů zobchodovaných na sekundárním trhu dotyčnými bankami během období jejich účasti na sporném protiprávním jednání, a zadruhé na rozdílech mezi prodejní a nákupní cenou 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů (viz body 813 až 832 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
52
Ve zbývající části Komise vypočítala pokutu každé z bank uvedených v předchozím bodě tak, že stanovila, jak je uvedeno v pokynech, základní částku určenou zejména v závislosti na závažnosti a době trvání protiprávního jednání, a upravila tuto základní částku s ohledem na okolnosti, jako jsou případné přitěžující nebo polehčující okolnosti, maximální limit pokuty stanovený právními předpisy nebo pravidla vyplývající z oznámení o shovívavosti.
53
V tomto ohledu byl horní limit pokuty uložené společnosti Portigon stanoven na základě maximálního limitu 10 % celkového obratu uskutečněného v předchozím hospodářském roku (jak je stanoveno v čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003 a v bodě 32 pokynů) na nulu eur s ohledem na skutečnost, že tato banka postupně ukončila svou činnost a čistý obrat uskutečněný společností Portigon v roce 2020 byl záporný (viz bod 893 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Na základě oznámení o shovívavosti Komise přiznala ochranu před pokutou společnosti NatWest a 45% snížení pokuty uložené společnosti UBS, a to za jejich spolupráci při šetření (viz body 895 až 903 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
3.
K výroku
54
Výrok napadeného rozhodnutí zní následovně:
„Článek 1
Následující podniky porušily článek 101 SFEU a článek 53 Dohody o EHP tím, že se v uvedených obdobích účastnily jediného a trvajícího protiprávního jednání týkajícího se evropských státních dluhopisů v rámci celého EHP, které spočívalo v dohodách nebo jednáních ve vzájemné shodě, jejichž účelem bylo omezit nebo narušit hospodářskou soutěž v odvětví evropských státních dluhopisů:
–
[společnost BofA] se účastnila od 29. ledna 2007 do 6. listopadu 2008, pokud jde o diskuzní fórum CODS & CHIPS;
–
[společnost Natixis] se účastnila od 26. února 2008 do 6. srpna 2009;
–
[společnosti skupiny NatWest] se účastnily od 4. ledna 2007 do 28. listopadu 2011 a společnost NatWest Markets N. V. od 17. října 2007 do 28. listopadu 2011;
–
[společnost Nomura] se účastnila od 18. ledna 2011 do 28. listopadu 2011;
–
[společnost Portigon] se účastnila od 19. října 2009 do 3. června 2011;
–
[společnost UBS] se účastnila od 4. ledna 2007 do 28. listopadu 2011;
–
[společnost UniCredit] se účastnila od 9. září 2011 do 28. listopadu 2011.
Článek 2
Za protiprávní jednání uvedená v článku 1 se ukládají tyto pokuty:
–
[společnosti skupiny NatWest] a NatWest Markets NV společně a nerozdílně: 0 eur;
–
[společnosti Nomura]: 129573000 eur;
–
[společnosti Portigon]: 0 eur;
–
[společnosti UBS]: 172378000 eur;
–
[společnosti UniCredit]: 69442000 eur;
[…]
Článek 3
Podniky uvedené v článku 1 okamžitě ukončí protiprávní jednání zmíněné v uvedeném článku, pokud tak ještě neučinily.
Zdrží se opakování jakéhokoliv jednání nebo chování popsaného v článku 1 a jakéhokoliv jednání nebo chování se stejným či obdobným účelem nebo důsledkem.
[…]“
II. Návrhová žádání účastnic řízení
55
Ve věci T‑441/21 společnost UBS navrhuje, aby Tribunál:
–
zrušil napadené rozhodnutí;
–
podpůrně snížil pokutu, která jí byla uložena, na 51,3 milionu eur v souladu s metodikou čisté hodnoty operací, které nabízí, nebo snížil tuto pokutu na 60,6 milionu eur s metodikou upravené čisté hodnoty operací, které nabízí, nebo snížil uvedenou pokutu alespoň o 65 % z důvodu chyb a nepřesností zjištěných v metodě Komise;
–
uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
56
Ve věci T‑449/21 společnost Natixis navrhuje, aby Tribunál:
–
zrušil napadené rozhodnutí v rozsahu, v němž se jí týká;
–
uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
57
Ve věci T‑453/21 společnost UniCredit navrhuje, aby Tribunál:
–
zrušil článek 1 nebo článek 2 napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se jí týkají;
–
podpůrně podstatně snížil pokutu, která jí byla uložena;
–
uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
58
Ve věci T‑455/21 společnost Nomura navrhuje, aby Tribunál:
–
zrušil čl. 1 čtvrtou odrážku napadeného rozhodnutí;
–
podpůrně zrušil čl. 2 druhou odrážku napadeného rozhodnutí;
–
ještě podpůrněji podstatně snížil pokutu, která jí byla uložena;
–
uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
59
Ve věci T‑456/21 společnost BofA navrhuje, aby Tribunál:
–
zrušil napadené rozhodnutí v rozsahu, v němž se jí týká;
–
uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
60
Ve věci T‑462/21 společnost Portigon navrhuje, aby Tribunál:
–
zrušil napadené rozhodnutí v rozsahu, v němž se jí týká;
–
uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
61
Ve věcech T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 a T‑462/21 Komise navrhuje, aby Tribunál:
–
zamítl žalobu v plném rozsahu;
–
uložil žalobkyním náhradu nákladů řízení.
III. Právní otázky
62
Po vyslechnutí účastnic řízení rozhodl Tribunál o spojení věcí T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 a T‑462/21 pro účely tohoto rozsudku v souladu s čl. 68 odst. 1 jednacího řádu.
A. K žádostem o odstranění některých údajů ve vztahu k veřejnosti
63
V průběhu řízení před Tribunálem společnosti UniCredit, Nomura a BofA, jakož i Komise v podstatě požádaly, aby byly v tomto rozsudku ve vztahu k veřejnosti vynechány určité údaje podle článků 66 a 66a jednacího řádu.
64
V tomto smyslu společnost UniCredit uvedla, že žádná informace uvedená v procesních dokumentech, které předložila v rámci žaloby, nemá tajnou ani důvěrnou povahu, která by vyžadovala, aby byla vynechána ze znění připravovaného rozsudku s výjimkou jména jejího obchodníka a několika citací textu prohlášení společností UBS a RBS o shovívavosti.
65
Společnost Nomura uvedla, že by ve znění připravovaného rozsudku měly být vynechány jména a informace umožňující identifikaci obchodníků zapojených do sporného protiprávního jednání, odborníků, kteří s ní spolupracovali v rámci žaloby a správního řízení, které vedlo k vydání napadeného rozhodnutí, stejně tak společností zaměstnávajících tyto odborníky, jakož i některých emitentů dluhopisů.
66
Nakonec společnost BofA uvedla, že by ze znění připravovaného rozsudku měly být vynechány zaprvé jména a informace umožňující identifikaci jejích zaměstnanců nebo bývalých zaměstnanců, zadruhé obsah diskuzí na diskuzních fórech, prohlášení o shovívavosti a odpovědi na žádosti Komise o informace, zatřetí odkazy na zdroje skutečností uvedených zadruhé, začtvrté citace ústních prohlášení žadatelů o shovívavost, zapáté hrubá vyjádření a znevažující výroky jejích obchodníků vůči třetím osobám a zašesté odkazy na jednání, ke kterým došlo mimo dobu trvání protiprávního jednání.
67
Komise rovněž navrhla anonymizovat jména obchodníků, již se zúčastnili předmětného jednání.
68
V tomto ohledu je třeba připomenout, že při slaďování zveřejňování soudních rozhodnutí s právem na ochranu osobních údajů a obchodního tajemství musí soud za okolností každého případu hledat spravedlivou rovnováhu, a to rovněž s ohledem na právo veřejnosti na přístup k soudním rozhodnutím v souladu se zásadami zakotvenými v článku 15 SFEU (viz rozsudek ze dne 27. dubna 2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz – Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii v. Komise, T‑4/20, EU:T:2022:242, bod 29 a citovaná judikatura).
69
Kromě toho důvěrnost informace není odůvodněna například v případě informací, které jsou již veřejné nebo k nimž mohou mít široká veřejnost nebo některé odborné kruhy přístup, v případě informací zmiňovaných rovněž v jiných částech nebo písemnostech ve spisu, ve vztahu k nimž účastník řízení, který si přeje důvěrnost dotčené informace zachovat, opomenul podat žádost v tomto smyslu, v případě informací, které nejsou natolik specifické nebo přesné, aby odhalovaly důvěrné údaje, nebo v případě informací, které do velké míry vyplývají nebo je lze vyvodit z jiných informací, k nimž mají zájemci legálně přístup (viz usnesení ze dne 14. března 2022, Bulgarian Energy Holding a další v. Komise, T‑136/19, EU:T:2022:149, bod 9 a citovaná judikatura).
70
Kromě toho informace, které byly tajné nebo důvěrné, ale jsou starší pěti let, musí být z důvodu plynutí času v zásadě považovány za historické, a z tohoto důvodu zbaveny tajné nebo důvěrné povahy, ledaže výjimečně účastník, který tuto povahu uplatňuje, prokáže, že navzdory svému stáří tyto informace stále představují zásadní znaky jeho obchodního postavení nebo postavení třetích osob (viz rozsudek ze dne 19. června 2018, Baumeister, C‑15/16, EU:C:2018:464, bod 54 a citovaná judikatura).
71
Ve světle výše uvedeného Tribunál v projednávané věci rozhodl, pokud jde o veřejné znění tohoto rozsudku, o anonymizaci pouze jmen fyzických osob uvedených v napadeném rozhodnutí, jakož i jmen odborníků, na které se dotyčné banky obrátily, stejně jako názvů společností, které je zaměstnávají.
72
V první řadě není namístě utajovat číselné údaje použité Komisí při výpočtu pokut uložených společnostem UBS, UniCredit a Nomura, a to zaprvé že uvedené banky nepodaly žádost v tomto smyslu, zadruhé že jsou tyto údaje starší 13 let ke dni vyhlášení tohoto rozsudku, zatřetí že uvedené údaje v podstatě představují relativní nebo odhadované údaje, které již byly předány všem dotyčným bankám, jak potvrzují verze napadeného rozhodnutí oznámené těmto bankám, a začtvrté že je nezbytné zajistit srozumitelnost odůvodnění tohoto rozsudku, zvláště pokud některé banky vytýkají Komisi chyby ve výpočtu, jehož přezkum ze své podstaty vyžaduje použití číselných údajů shromážděných tímto orgánem.
73
Ve druhé řadě neexistuje žádný důvod ke skrytí obsahu dotčených diskuzí, i kdyby tyto diskuze obsahovaly hrubá a znevažující vyjádření obchodníků dotyčných bank, zejména vůči třetím osobám.
74
Nejprve, jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, tyto diskuze představují téměř všechny důkazy, na kterých spočívá toto rozhodnutí, a zprávy vyměňované v rámci uvedených diskuzí podle Komise odhalují protisoutěžní povahu jednání dotyčných bank.
75
Dále se téměř všechny zprávy obsažené v dotčených diskuzích objevují ve veřejném znění napadeného rozhodnutí, což neodůvodňuje žádnou ochranu. Totéž platí pro jména emitentů dluhopisů, jejichž neuvedení požaduje společnost Nomura.
76
Nakonec, pokud jde o výňatky z diskuzí, které nebyly uvedeny v napadeném rozhodnutí, ale které Tribunál použije v tomto rozsudku, je jejich uvedení odůvodněno požadavkem poskytnout srozumitelnou odpověď na argumenty vznesené žalobkyněmi, a zejména společností BofA.
77
Tento požadavek rovněž odůvodňuje, že má Tribunál za to, že není namístě utajovat výňatky z dokumentů – včetně dokumentů o shovívavosti – které jsou obsaženy v procesním spise a které považuje za nezbytné uvést při posouzení argumentů vznesených společností BofA.
78
Ve třetí řadě, pokud jde o odkazy na zdroje důkazů použité Komisí a uvedené v napadeném rozhodnutí, jakož i o jednání společnosti BofA nesouvisející se sporným protiprávním jednáním, stačí uvést, že nebudou v tomto rozsudku použity.
B. K účelu protiprávního jednání konstatovaného v napadeném rozhodnutí
79
Žalobní důvody vznesené několika žalobkyněmi a vycházející z pochybení při kvalifikaci dotčených jednání jako „jediného a trvajícího protiprávního jednání“ a „omezení z hlediska účelu“, jakož i žalobní odpovědi Komise odhalují rozdíl v chápání účelu protiprávního jednání konstatovaného v napadeném rozhodnutí.
80
Některé z žalobkyň v podstatě tvrdí, že v článku 1 napadeného rozhodnutí Komise konstatovala jediné a trvající protiprávní jednání složené z několika samostatných protiprávních jednání.
81
V této souvislosti společnost UniCredit uvádí, zejména v rámci svého čtvrtého žalobního důvodu, že Komise konstatovala jediné a trvající protiprávní jednání složené ze dvou jediných a trvajících protiprávních jednání, z nichž první se týkalo primárního trhu s evropskými státními dluhopisy a druhé se týkalo sekundárního trhu s těmito evropskými státními dluhopisy.
82
Stejně tak, když společnost Nomura tvrdí, že se Komise dopustila pochybení tím, že zařadila jednu z dotčených diskuzí do jedné či více kategorií uvedených v bodech 93, 382 a 496 odůvodnění napadeného rozhodnutí (druhý žalobní důvod její žaloby), nebo když společnost Portigon tvrdí, že diskuzím uvedeným v kategorii 4 nelze přiznat protisoutěžní účel, na rozdíl od diskuzí kategorií 1 až 3 (první část pátého žalobního důvodu její žaloby), tyto banky naznačují, že Komise konstatovala jediné a trvající protiprávní jednání, které se samo skládalo ze čtyř jediných a trvajících protiprávních jednání odpovídajících každé z kategorií 1 až 4, která by tedy měla být posouzena odděleně.
83
Naproti tomu Komise tyto výklady napadeného rozhodnutí zpochybňuje a tvrdí, že se dotyčné banky účastnily jediného a trvajícího protiprávního jednání, jehož dostatečnou škodlivost pro hospodářskou soutěž je třeba posoudit „celkově“, s cílem určit, zda je možné mu přiznat protisoutěžní účel, a nikoli po jednotlivých kategoriích, či dokonce po jednotlivých diskuzích.
84
Je třeba uvést, že přesné určení rozsahu a počtu protiprávních jednání konstatovaných v napadeném rozhodnutí je zásadní pro posouzení legality tohoto rozhodnutí. Zásadní je i pro určení relevantnosti některých argumentů vznesených žalobkyněmi, zejména pak těch, které vycházejí z nesprávného zařazení určitých úkonů do některé z kategorií uvedených v bodech 93, 382 a 496 odůvodnění uvedeného rozhodnutí, nebo rovněž z pochybení při kvalifikaci jediného a trvajícího protiprávního jednání a při konstatování účasti dotyčných bank na sporném protiprávním jednání, jakož i z pochybení při kvalifikaci dotčených jednání jako „omezení z hlediska účelu“.
85
V tomto ohledu Soudní dvůr rozhodl, že i když lze souhrn úkonů kvalifikovat jako „jediné a trvající protiprávní jednání“, nelze z toho vyvodit, že každý z těchto úkonů sám o sobě a nahlížený jednotlivě musí být nutně kvalifikován jako samostatné protiprávní jednání. Tak tomu může být pouze tehdy, pokud se Komise v dotčeném rozhodnutí rozhodne označit a takto kvalifikovat každý z uvedených úkonů, a následně předložit důkaz o účasti dotčeného podniku, jemuž jsou tyto úkony přičítány (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. června 2022, Sony Corporation a Sony Electronics v. Komise, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, bod 67).
86
Navíc při výkladu dotčeného rozhodnutí musí Tribunál dbát na to, aby nezaměňoval pojmy „úkon“ a „protiprávní jednání“, jelikož v takovém případě by se dopustil nesprávného právního posouzení (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. června 2022, Sony Corporation a Sony Electronics v. Komise, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, bod 78).
87
V projednávaném případě je tedy třeba určit, zda Komise v napadeném rozhodnutí konstatovala existenci jediného a trvajícího protiprávního jednání, které mělo protisoutěžní účel, nebo naopak, jak tvrdí společnosti UniCredit, Nomura nebo Portigon, existenci jediného a trvajícího protiprávního jednání složeného ze dvou, či dokonce ze čtyř odlišných, dodatečných a samostatných jediných a trvajících protiprávních jednání, z nichž každé mělo takový účel.
88
V tomto ohledu není pochyb o tom, že Komise v napadeném rozhodnutí vytýká dotyčným bankám jejich účast na jediném a trvajícím protiprávním jednání a že jakýkoliv jiný výklad vychází z nesprávného výkladu napadeného rozhodnutí.
89
Článek 1 napadeného rozhodnutí se totiž omezuje na konstatování, že dotyčné banky „porušily článek 101 SFEU a článek 53 Dohody o EHP tím, že se v uvedených obdobích účastnily jediného a trvajícího protiprávního jednání týkajícího se evropských státních dluhopisů v rámci celého EHP, které spočívalo v dohodách nebo jednáních ve vzájemné shodě, jejichž účelem bylo omezit nebo narušit hospodářskou soutěž v odvětví evropských státních dluhopisů“.
90
Na rozdíl od článku 1 rozhodnutí dotčeného ve věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 16. června 2022, Sony Corporation a Sony Electronics v. Komise (C‑697/19 P, EU:C:2022:478), který uváděl jediné a trvající protiprávní jednání složené z několika samostatných protiprávních jednání, tak článek 1 napadeného rozhodnutí nezmiňuje žádné jiné protiprávní jednání, které by mohlo odpovídat úkonům figurujícím ve čtyřech kategoriích uvedených v bodech 93, 382 a 496 odůvodnění tohoto rozhodnutí a zmíněných v bodech 42 a 43 výše.
91
A dále je tento výklad znění článku 1 napadeného rozhodnutí potvrzen odůvodněním tohoto rozhodnutí, v jehož světle musí být v případě potřeby jeho výrok vykládán (rozsudek ze dne 15. května 1997, TWD v. Komise, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, bod 21).
92
Nejprve v bodech 424, 469, 484, 737, 781 a 841 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise opakovaně používá jednotné číslo pro označení protiprávního jednání, kterého se podle ní účastnily dotyčné banky.
93
Dále struktura napadeného rozhodnutí ukazuje skutečnost, že Komise nejdříve vysvětlila důvody, proč přibližně 380 diskuzí tvořilo jediné a trvající protiprávní jednání (část 5.1.2), a poté uvedla důvody, proč mělo toto jediné protiprávní jednání protisoutěžní účel (oddíl 5.1.3).
94
Nakonec v bodech 93, 382, 496, 516, 549 a 550 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise výslovně uvedla, že čtyři kategorie jednání, z nichž vycházela, byly popsány pro analytické účely a že byly provázány a částečně se překrývaly, což vylučuje, aby jednání spadající do některé z těchto čtyř kategorií mohla být rovněž odděleně a samostatně kvalifikována jako porušení čl. 101 odst. 1 SFEU.
95
Z výše uvedeného vyplývá, že výtky, které vycházejí z pochybení při zařazování dotčených úkonů do některé ze čtyř kategorií uvedených v bodech 93, 382 a 496 odůvodnění napadeného rozhodnutí, stejně jako z důsledků těchto pochybení pro kvalifikaci dotčených úkonů jako „jediného a trvajícího protiprávního jednání“ a „omezení z hlediska účelu“, jakož i z nesprávné kvalifikace některých z těchto čtyř kategorií jednání jako „omezení z hlediska účelu“, jsou irelevantní, a tudíž musí být zamítnuty.
96
Argumenty předložené společnostmi UniCredit, Nomura a Portigon ve vztahu ke konkrétním diskuzím však budou zohledněny později pro účely určení, zda Komise mohla, aniž se dopustila pochybení, kvalifikovat dotčené diskuze jako celek jako jediné a trvající protiprávní jednání s protisoutěžním účelem.
97
Kromě toho je třeba uvést, že Komise v napadeném rozhodnutí vytýkala dotyčným bankám jejich účast na diskuzích analyzovaných v textu tohoto rozhodnutí a v tabulce, která k němu byla přiložena. Tato tabulka u některých diskuzí, které proběhly téhož dne, zachycuje několik časově označených výňatků.
98
Nicméně na rozdíl od toho, co implicitně tvrdí společnost Portigon, takové znázornění neznamená, že Komise hodlala posoudit protisoutěžní povahu dotčených diskuzí po jednotlivých výňatcích v rámci dne.
99
Jak z textu napadeného rozhodnutí, tak z téže tabulky totiž vyplývá, že posouzení provedené Komisí se týká všech výňatků z téhož dne. Ostatně právě v tomto smyslu Komise v odpovědi na otázku Tribunálu uvedla, že uvedení časových údajů v tomto rozhodnutí mělo za cíl strukturovat důkazy a učinit rozhodnutí čitelnějším.
100
Tribunál tedy v rámci posouzení výtek společnosti Portigon vycházejících z pochybení Komise při kvalifikaci dotčených diskuzí jako „jediného a trvajícího protiprávního jednání“ a „omezení z hlediska účelu“ posoudí diskuze vytýkané této bance na denním základě.
C. K návrhovým žádáním žalobkyň směřujícím ke zrušení
[omissis]
105
Návrh společnosti UBS na zrušení napadeného rozhodnutí je tedy třeba chápat tak, že se týká pouze čl. 1 šesté odrážky a čl. 2 čtvrté odrážky tohoto rozhodnutí.
106
Na podporu svých návrhových žádání směřujících ke zrušení napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se jich týká, žalobkyně předkládají různé žalobní důvody, které se do značné míry překrývají a které je třeba posoudit v následujícím pořadí:
–
žalobní důvody vycházející z porušení práva na obhajobu a nedostatečného odůvodnění v souvislosti s identifikací dotčených jednání (první část pátého žalobního důvodu společnosti Nomura; třetí žalobní důvod společnosti BofA; první žalobní důvod společnosti Portigon);
–
žalobní důvody vycházející z pochybení Komise, když konstatovala odpovědnost dotyčných bank za jednání jejich zaměstnanců (první část třetího žalobního důvodu společnosti UniCredit; druhá část čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku společnosti Nomura; druhá část pátého žalobního důvodu společnosti Portigon);
–
žalobní důvody vycházející z pochybení, pokud jde o kvalifikaci dotčených jednání jako „jediného a trvajícího protiprávního jednání“ a o přičitatelnost tohoto protiprávního jednání dotyčným bankám za určitou dobu (druhý žalobní důvod, druhá část třetího žalobního důvodu, část pátého žalobního důvodu a šestý žalobní důvod společnosti UniCredit; část prvního žalobního důvodu, druhý a třetí žalobní důvod, první a třetí část čtvrtého žalobního důvodu, třetí argument první části, jakož i druhá, třetí a čtvrtá část pátého žalobního důvodu společnosti Nomura; první žalobní důvod společnosti BofA; čtvrtý žalobní důvod, jakož i část první části pátého žalobního důvodu společnosti Portigon);
–
žalobní důvody vycházející z pochybení, pokud jde o kvalifikaci uvedeného jediného a trvajícího protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“, případně doprovázených nedostatkem odůvodnění (první a třetí až pátý žalobní důvod společnosti UniCredit; první žalobní důvod a část druhého žalobního důvodu společnosti Nomura; část první části pátého žalobního důvodu společnosti Portigon);
–
žalobní důvody vycházející z pochybení, pokud jde o existenci oprávněného zájmu Komise na konstatování sporného protiprávního jednání ve vztahu k bankám, kterým nebyla uložena pokuta, případně doprovázené porušením práva na obhajobu a nedostatečným odůvodněním v tomto ohledu (první až třetí žalobní důvod společnosti Natixis; druhý žalobní důvod společnosti BofA; šestý žalobní důvod společnosti Portigon);
–
žalobní důvody vycházející z pochybení, pokud jde o pokuty, které jim byly uloženy, v souvislosti se stanovením základní částky těchto pokut, jakož i individuální úpravy této základní částky (první až pátý žalobní důvod společnosti UBS; sedmý až desátý žalobní důvod společnosti UniCredit; šestý až desátý žalobní důvod společnosti Nomura);
–
žalobní důvod vycházející z porušení zásad jednoty právního řádu a soudržnosti (druhý žalobní důvod společnosti Portigon);
–
žalobní důvod vycházející z toho, že Komise protiprávně nevykonala svou posuzovací pravomoc (třetí žalobní důvod společnosti Portigon);
–
žalobní důvod vycházející z překročení pravomoci, obrácení důkazního břemene, jakož i porušení zásady presumpce neviny z důvodu znění článku 3 napadeného rozhodnutí (čtvrtý žalobní důvod společnosti Natixis).
1.
K výtkám, vycházejícím z porušení práva na obhajobu a z nedostatečného odůvodnění v souvislosti s identifikací nebo vylíčením dotčených jednání
107
Úvodem je třeba uvést, že společnost Nomura v rámci první části svého pátého žalobního důvodu, společnost BofA v rámci svého třetího žalobního důvodu a společnost Portigon v rámci první části svého prvního žalobního důvodu kritizují vylíčení jednání, která jim byla vytýkána jak v oznámení námitek, tak v napadeném rozhodnutí, přičemž tvrdí, že došlo k porušení jejich práva na obhajobu, jakož i povinnosti Komise uvést odůvodnění.
108
I když jsou tyto dvě výtky předloženy společně, jeví se jako odlišné, přičemž první vychází v podstatě z nedostatků v oznámení námitek, které zbavilo tyto banky možnosti účelně se bránit v průběhu správního řízení vedoucího k přijetí napadeného rozhodnutí, a druhá vychází z nedostatečného odůvodnění tohoto napadeného rozhodnutí, které znemožnilo dotyčným bankám seznámit se s odůvodněním a zbavilo unijní soud možnosti vykonat přezkum.
109
Tyto dvě výtky je tedy třeba zkoumat postupně.
a)
K výtkám, vycházejícím z porušení práva společností Nomura, BofA a Portigon na obhajobu
1) K výtce společnosti BofA, vycházející z porušení jejího práva na obhajobu z důvodu podstatného rozdílu mezi skutečnostmi svědčícími v její neprospěch v oznámení námitek a napadeném rozhodnutí
110
V rámci první části třetího žalobního důvodu společnost BofA vytýká Komisi, že mezi oznámením námitek a napadeným rozhodnutím „změnila samotnou povahu“ jediného a trvajícího protiprávního jednání, které je jí vytýkáno.
111
V oznámení námitek Komise původně vytýkala společnosti BofA její účast na celém sporném jediném a trvajícím protiprávním jednání, přičemž vycházela především z diskuzí na diskuzním fóru DBAC a v menší míře z diskuzí na diskuzním fóru CODS & CHIPS. Za tímto účelem se Komise v bodech 596 a 618 až 622 odůvodnění oznámení námitek opírala o skutečnost, že tato banka věděla nebo mohla rozumně předvídat jednání ostatních bank účastnících se sporného protiprávního jednání, ke kterým došlo na diskuzním fóru DBAC či prostřednictvím rychlých zpráv.
112
Následně v napadeném rozhodnutí vytýkala společnosti BofA pouze její účast na sporném jediném a trvajícím protiprávním jednání, „pokud jde o diskuzní fórum CODS & CHIPS“, a to poté, co v bodě 441 odůvodnění tohoto rozhodnutí konstatovala, že „nelze s dostatečnou jistotou učinit závěr, že společnost BofA věděla nebo mohla rozumně předvídat existenci a fungování diskuzního fóra DBAC nebo jiných protisoutěžních diskuzních fór a že byla připravena přijmout z toho plynoucí riziko“.
113
Aby se přitom společnost BofA mohla hájit, měla Komise v oznámení námitek uvést, že hodlá konstatovat, že se tato banka účastnila sporného protiprávního jednání z důvodu její pouhé účasti na diskuzích na diskuzním fóru CODS & CHIPS, že „ke všem druhům jednání, které představovaly kartelovou dohodu, došlo na diskusním fóru CODS & CHIPS během období účasti společnosti BofA“ nebo že diskuze vedené na obou diskuzních fórech CODS & CHIPS a DBAC měly stejné cíle.
114
Oznámení námitek zaslané společnosti BofA jí tudíž neumožnilo pochopit, že jí Komise mohla v napadeném rozhodnutí vytýkat jediné a trvající protiprávní jednání týkající se pouhého diskuzního fóra CODS & CHIPS, což ostatně uvedla v průběhu správního řízení poté, co byla dne 16. března 2021 informována, že tento orgán již netvrdí, že věděla o diskuzním fóru DBAC.
115
Toto porušení jejího práva na obhajobu je potvrzeno skutečností, že četné diskuze vedené na diskuzním fóru CODS & CHIPS a uvedené pouze v příloze 1 oznámení námitek byly doplněny do vlastního textu napadeného rozhodnutí, což rovněž samo o sobě představuje druhé porušení práva společnosti BofA na obhajobu. Tyto doplňky prokazují, že ve fázi napadeného rozhodnutí Komise provedla značně odlišné předložení a analýzu důkazů, aby dospěla k závěru, že obě dotčená diskuzní fóra sledovala stejný cíl.
116
V tomto ohledu je třeba připomenout, že zásada dodržování práva na obhajobu zejména vyžaduje, aby oznámení námitek zaslané Komisí podniku, kterému Komise zamýšlí uložit sankci za porušení pravidel hospodářské soutěže, obsahovalo základní skutečnosti uplatňované vůči tomuto podniku jako jsou vytýkané skutkové okolnosti, jejich kvalifikace a důkazy, o něž se Komise opírá, aby mohl uvedený podnik užitečně uplatnit své argumenty v rámci správního řízení, které je proti němu vedeno (viz rozsudek ze dne 16. června 2022, Sony Corporation a Sony Electronics v. Komise, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, bod 70 a citovaná judikatura).
117
Uvedení podstatných skutečností, z nichž Komise v oznámení námitek vycházela, však může být stručné a konečné rozhodnutí nemusí být nutně kopií oznámení námitek, protože oznámení námitek je přípravný dokument a v něm obsažené skutkové a právní posouzení má jen předběžný charakter. Jsou tedy přípustné doplňky k oznámení námitek učiněné ve světle odpovědí účastníků řízení, jejichž argumenty prokazují, že skutečně mohli vykonat své právo na obhajobu. Komise rovněž může s ohledem na správní řízení opravit nebo doplnit skutkové nebo právní argumenty na podporu námitek, které uvedla. Než tedy Komise přijme konečné rozhodnutí, může s ohledem zejména na písemné nebo ústní připomínky stran buď upustit od některých či všech námitek původně uplatněných vůči uvedeným stranám a změnit tak své stanovisko v jejich prospěch, anebo může naopak doplnit nové námitky za předpokladu, že dotčeným podnikům umožní se k nim vyjádřit (viz rozsudek ze dne 18. června 2013, ICF v. Komise, T‑406/08, EU:T:2013:322, bod 118 a citovaná judikatura).
118
V projednávaném případě Komise v čl. 1 první odrážce napadeného rozhodnutí konstatovala účast společnosti BofA na sporném protiprávním jednání, jehož věcný rozsah je ve srovnání s rozsahem uvedeným v oznámení námitek zúžen.
119
Komise totiž společnosti BofA vytýkala, že se tohoto protiprávního jednání účastnila již nikoliv v případě všech protisoutěžních diskuzí, které proběhly v rámci obou diskuzních fór DBAC a CODS & CHIPS, jakož i v rámci dvoustranných kontaktů, ale pouze v případě diskuzí, které proběhly v rámci diskuzního fóra CODS & CHIPS.
120
Takové zúžení rozsahu účasti společnosti BofA na sporném protiprávním jednání uvedené v oznámení námitek ve srovnání s účasti uvedenou v napadeném rozhodnutí je pro tuto banku výhodné, a nemůže tedy v zásadě poškodit její zájmy (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 18. června 2013, ICF v. Komise, T‑406/08, EU:T:2013:322, bod 123 a citovaná judikatura).
121
S ohledem na argumentaci společnosti BofA je však třeba posoudit, zda uvedené zúžení věcného rozsahu účasti této banky na sporném protiprávním jednání nevedlo Komisi k tomu, aby ve vztahu k ní v napadeném rozhodnutí konstatovala, že došlo k protiprávnímu jednání natolik odlišnému od protiprávního jednání uvedeného v oznámení námitek, že mělo být považováno za novou námitku, ke které měla mít tato banka možnost uplatnit své písemné a ústní připomínky, aby bylo zajištěno její právo na obhajobu.
122
V první řadě je třeba uvést, že společnost BofA ve své replice připouští, že jí Komise v napadeném rozhodnutí nevytýkala „samostatné jediné a trvající protiprávní jednání pouze na základě [diskuzí vedených na diskuzním] fóru CODS & CHIPS“.
123
Ve druhé řadě společnost BofA nezpochybňuje, že se věcné, zeměpisné a časové obrysy protiprávního jednání vytýkaného všem bankám, kterým je určeno napadené rozhodnutí, s výhradou nepatrného zkrácení jeho celkové doby trvání neliší mezi oznámením námitek a tímto rozhodnutím.
124
Mezi oznámením námitek a napadeným rozhodnutím byl tudíž změněn pouze věcný rozsah účasti společnosti BofA na sporném protiprávním jednání, a nikoli obrysy protiprávního jednání jako takového.
125
Ve třetí řadě je třeba uvést, že jak v oznámení námitek, tak v napadeném rozhodnutí Komise vytýkala společnosti BofA její účast na jediném a trvajícím protiprávním jednání.
126
Jak přitom Komise v podstatě připomněla v bodě 590 odůvodnění oznámení námitek, z ustálené judikatury vyplývá, že podnik, který se podílel na jediném a trvajícím protiprávním jednání úkony, které mu byly vlastní, jež spadají pod pojem „dohoda“ nebo „jednání ve vzájemné shodě“ ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU a jejichž účelem bylo přispět k uskutečňování protiprávního jednání jako celku, může být rovněž odpovědný za úkony jiných podniků v rámci téhož protiprávního jednání po celou dobu své účasti na něm. Tato situace nastává v případě, že je prokázáno, že uvedený podnik hodlal svým vlastním jednáním přispět ke společným cílům sledovaným všemi účastníky a že o plánovaném nebo uplatňovaném jednání jiných podniků věděl při sledování týchž cílů nebo ho mohl důvodně předvídat a byl připraven podstoupit z toho plynoucí riziko (viz rozsudek ze dne 6. prosince 2012, Komise v. Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, bod 42 a citovaná judikatura; v tomto smyslu viz rovněž rozsudek ze dne 16. června 2011, Team Relocations a další v. Komise, T‑204/08 a T‑212/08, EU:T:2011:286, body 36 a 37).
127
Nejprve z oznámení námitek vyplývá, že Komise v něm uvedla, že „reprezentativní“ diskuze uvedené v textu tohoto oznámení, jakož i všechny diskuze uvedené v jeho příloze 1 mají stejné obecné vlastnosti, uvedené v bodech 111 až 120 odůvodnění tohoto oznámení, a to nezávisle na diskuzním fóru, kterého se účastnily dotčené banky.
128
Dále z tabulky připojené k oznámení námitek, která zahrnuje všechny dotčené diskuze, vyplývá, že se Komise domnívala, že se obchodník společnosti BofA účastnil diskuzí, které mohly být zařazeny do všech čtyř kategorií jednání identifikovaných v bodě 529 odůvodnění tohoto oznámení, což Komise ostatně uvedla v bodě 614 odůvodnění uvedeného oznámení.
129
Nakonec v bodech 114 a 615 odůvodnění oznámení námitek Komise výslovně uvedla, že se obchodníci dotyčných bank účastnili „všech nebo části těchto jednání“, a to tím, že se účastnili diskuzí na diskuzních fórech CODS & CHIPS „nebo“ DBAC.
130
Ze tří výše uvedených bodů vyplývá, že jediné a trvající protiprávní jednání uvedené v oznámení námitek a vytýkané zejména společnosti BofA souviselo především s předmětem a obsahem diskuzí mezi dotyčnými bankami, posuzovaných nezávisle na diskuzním fóru, na němž k nim došlo.
131
Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost BofA, tak propojení dotyčných bank na dvou diskuzních fórech nepředstavovalo rozhodující prvek jediného a trvajícího protiprávního jednání uvedeného Komisí v oznámení námitek.
132
Toto zjištění potvrzuje poznámka pod čarou 129 v oznámení námitek, z níž jasně vyplývá, že v této fázi řízení měla Komise za to, že pouze omezený zlomek 3583 zpráv vyměněných na dotčených diskuzních fórech má protisoutěžní povahu.
133
V důsledku toho se Komise tím, že v napadeném rozhodnutí konstatovala, že se společnost BofA účastnila sporného protiprávního jednání pouze „pokud jde o diskusní fórum CODS & CHIPS“, omezila na zúžení rozsahu námitek zaslaných této bance a uvedených v oznámení námitek.
134
V napadeném rozhodnutí tedy ve vztahu ke společnosti BofA nekonstatovala protiprávní jednání, které by bylo natolik odlišné od protiprávního jednání uvedeného v oznámení námitek, že by mělo být považováno za novou námitku, ke které měla mít uvedená banka možnost uplatnit své písemné a ústní připomínky, aby jí bylo zajištěno právo na obhajobu.
135
Ze stejných důvodů nemůže společnost BofA právem tvrdit, že v návaznosti na oznámení námitek nemohla předvídat, že její účast omezená pouze na diskuze na diskuzním fóru CODS & CHIPS mohla vést Komisi ke konstatování její účasti na údajném jediném a trvajícím protiprávním jednání.
136
Stále ze stejných důvodů musí být rovněž odmítnuta argumentace společnosti BofA uvedená v bodě 113 výše.
137
Tyto závěry nejsou zpochybněny argumentací společnosti BofA uvedenou v bodě 115 výše, podle které byly do textu napadeného rozhodnutí doplněny četné diskuze vedené na diskuzním fóru CODS & CHIPS a uvedené pouze v příloze 1 oznámení námitek, což podle této banky prokazuje „značný“ rozdíl mezi analýzou Komise v oznámení námitek a v napadeném rozhodnutí.
138
Jak totiž bylo připomenuto v bodě 117 výše, oznámení námitek je přípravným aktem, který Komise může doplnit v konečném rozhodnutí za podmínky, že osoba, které bylo oznámení námitek určeno, z něj mohla rozumně vyvodit závěry, které Komise na jeho základě zamýšlela učinit.
139
Navíc příloha 1 oznámení námitek je jeho nedílnou součástí, což Komise ostatně výslovně uvedla v bodě 125 odůvodnění, podle kterého jednak „diskuze uvedené v chronologickém přehledu tohoto oznámení námitek nejsou úplné, ale jsou považovány za reprezentativní vzorek pro popis jednání v průběhu dotyčného období“, a jednak „úplný přehled výběru diskuzí mezi dotyčnými bankami, které podporují předběžné závěry uvedené v tomto oznámení námitek, je uveden v příloze 1“.
140
Společnost BofA přitom neuvádí, v jakém rozsahu se vysvětlení týkající se každé z diskuzí obsažených v textu napadeného rozhodnutí a uvedených pouze v příloze 1 oznámení námitek značně liší od předběžné analýzy vyplývající ze společného výkladu oddílů 4 a 5 oznámení námitek, tabulky připojené k tomuto oznámení týkající se kategorií, do které by každá z časově označených diskuzí spadala, a v případě potřeby popisu skutkových okolností.
141
S ohledem na výše uvedené musí být první část třetího žalobního důvodu společnosti BofA zamítnuta jako neopodstatněná.
142
Kromě toho v rozsahu, v němž společnost BofA tvrdí, že došlo k dodatečnému porušení jejího práva na obhajobu z důvodu, že v napadeném rozhodnutí byly použity diskuze uvedené pouze v příloze 1 oznámení námitek, jak bylo uvedeno v bodě 115 výše, je tato výtka rovněž vznesena v rámci druhé části jejího třetího žalobního důvodu, a v důsledku toho bude posouzena v bodech 143 až 189 níže.
2) K výtkám společností Nomura, BofA a Portigon, vycházejícím z porušení jejich práva na obhajobu z důvodu vylíčení dotčeného jednání v oznámení námitek a v popisu skutkových okolností
143
Společnost Nomura v rámci první části svého pátého žalobního důvodu, společnost BofA v rámci druhé části svého třetího žalobního důvodu a společnost Portigon v rámci svého prvního žalobního důvodu Komisi vytýkají porušení jejich práva na obhajobu z důvodu vylíčení dotčených jednání v oznámení námitek a v popisu skutkových okolností.
144
Toto porušení v podstatě předně vyplývá ze skutečnosti, že v textu oznámení námitek Komise podrobně popsala pouze zredukovaný počet diskuzí, které považovala za reprezentativní, a ve zbývající části odkázala na přílohu 1 tohoto prohlášení. Společnost BofA tak uvádí, že velké množství diskuzí, které se jí týkaly a které byly uvedeny pouze v příloze 1 oznámení námitek – tedy 29 výňatků z 18 diskuzí – bylo poprvé vysvětleno v napadeném rozhodnutí.
145
Dále toto porušení práva společností Nomura, BofA a Portigon na obhajobu vyplývá ze skutečnosti, že v příloze 1 oznámení námitek, a sice v tabulce nazvané „Výběr relevantních diskuzí“, Komise použila pouze písmeno „Y“ pro každou diskuzi za účelem určení kategorie nebo kategorií, do kterých patří, přičemž tyto kategorie byly mimoto nedostatečně definovány. Navíc obtíže při posuzování jednání uvedeného v tabulce přílohy 1 oznámení námitek se zhoršily, pokud se v rámci téhož dne týkala více období. Společnost Portigon například odkazuje na diskuzi ze dne 5. listopadu 2009, jakož i na „šest dalších diskuzí“. Nicméně vzhledem k tomu, že těchto „šest dalších diskuzí“ společnost Portigon jasně neidentifikovala, nemůže je Tribunál posoudit.
146
Nakonec společnost BofA tvrdí, že Komise měla nejen uvést trh a dotyčné dluhopisy, ale rovněž poskytnout podrobné vysvětlení těchto diskuzí. Tato vysvětlení jsou nezbytná tím spíše, že jazyk obchodníků byl mimořádně technický a že tyto diskuse mohly mít legitimní cíl.
147
Všechna tato opomenutí znemožnila společnostem Nomura, BofA a Portigon snadno vyvodit závěry, které Komise hodlala vyvodit ze všech diskuzí uvedených v oznámení námitek, a tudíž účelně uplatnit své stanovisko. V tomto ohledu společnost BofA dodává, že kdyby tomu tak bylo, správní řízení mohlo vést k jinému výsledku.
148
Úvodem je třeba zaprvé uvést, že společnost Nomura v rámci první části svého pátého žalobního důvodu zejména tvrdí, že došlo k porušení jejího práva na obhajobu z důvodu způsobu předložení oznámení námitek.
149
Toto tvrzení je však podpořeno pouze body 112 až 115 její žaloby, a bude tedy zkoumáno pouze ve světle skutečností uvedených v těchto bodech.
150
Zadruhé společnost BofA v rámci druhé části svého třetího žalobního důvodu tvrdí, že došlo nejen k porušení jejího práva na obhajobu, ale ze stejných důvodů rovněž k porušení povinnosti uvést odůvodnění oznámení námitek. Vzhledem k tomu, že se obě tyto výtky překrývají, budou posuzovány společně.
151
V této souvislosti je třeba uvést, že v bodě 112 odůvodnění oznámení námitek Komise uvedla, že „údajná kartelová dohoda sestávala z různých jednání nebo nečinností, které byly úzce propojeny a značně se překrývaly“, a „mohla být provedena takovými prostředky, jako je pokus o snížení ceny evropských státních dluhopisů s perspektivou aukce nových evropských státních dluhopisů (s cílem zaplatit nižší cenu za emisi), pokus o koordinaci úrovně nabídek, a snížit tak riziko přeplacení při aukci, a výměna informací o harmonogramu stanovení cen syndikací za nové emise evropských státních dluhopisů“.
152
V bodech 113 a 529 odůvodnění oznámení námitek Komise upřesnila, že „tyto úzce související činnosti [bylo možné] prezentovat v různých kategoriích nebo fázích“, a sice zaprvé koordinace a pokusy o koordinaci obchodních strategií“, zadruhé koordinace s cílem usnadnit slaďování nabídkových strategií“, zatřetí koordinace a pokusy o koordinaci míry přeplácení“ a začtvrté jiné výměny citlivých informací prospektivní povahy“.
153
Komise uvedla, jaké druhy jednání každá z těchto kategorií zahrnuje.
154
Pokud jde konkrétně o kategorii 4, Komise uvedla, že zahrnuje „výměnu jiných citlivých informací, které skutečně nebo potenciálně umožňují dotyčným bankám přímo či nepřímo upravit nebo sladit jejich obchodní činnosti týkající se evropských státních dluhopisů, a zvláště výměnu informací týkajících se zaprvé individuálních doporučení poskytnutých úřadu pro správu dluhu před budoucí aukcí ohledně druhu, splatnosti nebo hodnoty evropských státních dluhopisů, které mají být vydány, zadruhé cen nebo objemů evropských státních dluhopisů individuálně obchodovaných na sekundárním trhu, zatřetí strategie vůči konkrétním protistranám a začtvrté okamžiku zvoleném pro stanovení ceny syndikací“.
155
V oddíle 4.2 oznámení námitek předložila Komise více než 130 diskuzí buď ve formě tabulek obsahujících relevantní a časově označené výňatky z dotyčné diskuze, nebo stručněji ve formě citací, často časově označených, identifikovaných v uvozovkách a kurzivou.
156
Navíc v bodě 81 odůvodnění oznámení námitek Komise uvedla, že „výběr uvedený v oddíle 4.2 však [nebyl] vyčerpávající, ale ve skutečnosti představ[oval] reprezentativní vzorek všech důkazů, o které se Komise opír[ala] a které [byly] uvedeny v příloze 1“ a že „oddíl 4.2 níže je doplněn přílohou 1, v níž jsou identifikovány všechny relevantní diskuze vybrané Komisí pro účely […] oznámení námitek“.
157
Tato příloha 1 obsahovala tabulku identifikující přibližně 480 diskuzí, ke kterým došlo mezi všemi nebo některými z dotyčných bank, včetně 130 diskuzí uvedených ve vlastním textu oznámení námitek.
158
Tato příloha I u každé z těchto 480 diskuzí uváděla její datum, diskuzní fórum, na kterém k ní došlo, čas relevantních „demonstrativních výňatků“, dotyčné banky, které se jí účastnily, její zařazení do jedné nebo více kategorií uvedených v bodě 113 odůvodnění oznámení námitek, místo, kde byla zmíněna v textu tohoto prohlášení, banku, která poskytla svůj přepis Komisi a její číslo nebo čísla ve spisu Komise.
159
Tato prezentace měla v anglickém a německém jazyce následující podobu:
160
Kromě toho v popisu skutkových okolností Komise provedla určité opravy věcných chyb a po doručení dopisu obsahujícího tento popis mohly dotyčné banky znovu získat přístup k důkazům obsaženým ve spise tohoto orgánu a písemně se vyjádřit.
161
Z výše uvedeného vyplývá, že pokud jde o více než 130 diskuzí uvedených v textu oznámení námitek, společný výklad jeho oddílu 4.2 a tabulky v příloze 1, které identifikovaly účastníky každé diskuze, výňatky uvedené Komisí a povahu dotčených jednání s odkazem na kategorie uvedené v bodě 113 odůvodnění tohoto prohlášení, umožnil dotyčným bankám skutečně se seznámit s těmito důkazy, jakož i s jejich možným použitím Komisí v napadeném rozhodnutí.
162
Pokud jde o přibližně 350 diskuzí uvedených pouze v příloze 1 oznámení námitek, je třeba připomenout, jak již bylo uvedeno v bodech 116 a 117 výše, že oznámení námitek je přípravným dokumentem, jehož účelem je umožnit jeho adresátům se skutečně seznámit s jednáními, která jim Komise vytýká, jakož i s důkazy, které má k dispozici.
163
Tyto informace mohou být stručné, jestliže Komise jasně uvádí všechny podstatné skutečnosti, o které se v této fázi řízení opírá (rozsudek ze dne 7. června 1983, Musique Diffusion française a další v. Komise, 100/80 až 103/80, EU:C:1983:158, bod 14).
164
V tomto ohledu je třeba uvést, že v projednávané věci z bodu 125 odůvodnění oznámení námitek jednoznačně vyplývá, že jeho příloha 1 tvoří nedílnou součást tohoto oznámení a je třeba jej vykládat ve světle všech úvah obsažených v samotném textu uvedeného prohlášení.
165
Z toho vyplývá, že v tabulce v příloze 1 oznámení námitek nelze mít za to, že písmeno „Y“ pro označení kategorie jednání, do které měla Komise v úmyslu zařadit diskuzi, postrádá jasnost nebo přesnost.
166
Vzhledem k tomu, že Komise v bodech 113 až 120 odůvodnění oznámení námitek identifikovala a podrobně popsala druhy protisoutěžních jednání uvedené v každé ze čtyř kategorií dotčených jednání, a to jak pomocí obecné definice, tak příkladů, mohly dotyčné banky pochopit, na jaký druh jednání se Komise u každé diskuze zaměřila, aniž tento orgán musel poskytnout více vysvětlení k nelegitimní povaze tohoto jednání.
167
V této souvislosti skutečnost, že pro tutéž diskuzi, ke které došlo téhož dne, mohla Komise identifikovat několik výňatků, avšak u každého z těchto výňatků uvedla kategorii nebo kategorie jednání, do kterých patří, neumožňuje tento závěr zpochybnit.
168
Kromě skutečnosti, že zařazení každého výňatku diskuze do jediné kategorie nebylo nezbytně proveditelné v důsledku rychlého sledu a prolínání zpráv, které mohly mít různé cíle, a proto mohly spadat do různých kategorií, metodika použitá Komisí každopádně umožnila dotyčným bankám s jistotou identifikovat výňatky z diskuzí, které Komise v této fázi považovala za protisoutěžní.
169
Navíc, jak implicitně, ale nutně vyplývá z oznámení námitek a zejména z jeho bodů 577 a 578 odůvodnění, kategorie jednání použité Komisí byly vypracovány pro analytické účely, a nikoli pro identifikaci tolika jednání porušujících článek 101 SFEU, kolik existuje kategorií uvedených v bodě 113 odůvodnění oznámení námitek.
170
I kdyby tedy dotyčné banky musely samy určit, do které kategorie uvedené Komisí patří každý výňatek z konkrétní diskuze, nadále by byly plně informovány o skutečnosti, že Komise mohla tuto diskuzi použít k prokázání existence jediného a trvajícího protiprávního jednání s protisoutěžním účelem, které zahrnuje všechny diskuze zařazené do těchto kategorií.
171
V tomto ohledu, pokud jde o diskuzi ze dne 11. června 2007, kritizovanou společností BofA, příloha 1 oznámení námitek se týkala diskuze z tohoto dne, přičemž byla rozdělena do pěti výňatků složených, jak vyplývá z této přílohy ve spojení s přepisem této diskuze, z přibližně jedné minuty a pěti zpráv, méně než čtyř minut a dvanácti zpráv, přibližně jedné minut a pěti zpráv, přibližně 31 minut a 21 zpráv, a nakonec z devíti sekund a dvou zpráv, a zařazena do kategorií 1, 2 a 4. Takové vylíčení skutkového stavu přitom nemohlo vést společnost BofA k tomu, že nebyla schopna identifikovat zprávy, které podle názoru Komise mohly mít protisoutěžní povahu. Tak je tomu například v případě třetího výňatku, z něhož ve dvou z pěti zpráv, z nichž se skládá, vyplývá, že obchodník RBS napsal „where u got mid on bono 37 vs bund?“ a obchodník společnosti UBS odpověděl „6.15“.
172
Je třeba rovněž uvést, že výtka společnosti BofA uvedená v bodě 144 výše a vycházející ze skutečnosti, že 29 výňatků z 18 diskuzí bylo poprvé vysvětleno v napadeném rozhodnutí, jakož i výtka společnosti Portigon ohledně diskuze ze dne 5. listopadu 2009, uvedené v bodě 145 výše, nemohou obstát.
173
Zaprvé dvě z diskuzí kritizovaných společností BofA byly analyzovány v textu oznámení námitek s odkazem na zprávy vyměněné téhož dne a zahrnuté do ostatních výňatků uvedených v tabulce v příloze 1 oznámení námitek (diskuze ze dne 25. července 2007, podrobně popsaná v bodech 144 a 145 odůvodnění oznámení námitek; diskuze ze dne 27. března 2008, podrobně popsaná v bodě 200 odůvodnění tohoto prohlášení).
174
Zadruhé diskuze ze dne 5. listopadu 2009 kritizovaná společností Portigon, jakož i pět z diskuzí kritizovaných společností BofA (diskuze ze dne 5. června 2007, složená ze čtyř výňatků; diskuze ze dnů 25. a 30. července 2007, složené ze dvou a tří výňatků; diskuze ze dne 11. října 2007, složená z pěti výňatků; diskuze ze dne 27. března 2008, která proběhla na diskuzním fóru CODS & CHIPS a skládá se ze dvou výňatků), byly podrobně vysvětleny v popisu skutkových okolností, alespoň pokud jde o určité kategorizace.
175
Například, pokud jde o diskuzi ze dne 5. listopadu 2009 na diskuzním fóru CODS & CHIPS, která byla uvedena v bodě 277 odůvodnění napadeného rozhodnutí a nebyla zkoumána v samotném textu oznámení námitek, sloupec „Vysvětlení“ k popisu skutkových okolností uvádí, že zařazení této diskuse do kategorií 1 a 3 je odůvodněno skutečností, že „podle bodu 532 odůvodnění oznámení námitek zahrnuje pokus o ovlivnění křivky před aukcí (‚why does it seem when we want it flatter all these […]?‘)“, jakož i skutečností, že „v souladu s bodem 542 odůvodnění oznámení námitek se rovněž týká pokusu o koordinaci přeplácení (‚what we thinking of overpaying?‘)“.
176
Zatřetí osm z diskuzí kritizovaných společností BofA bylo kritizováno pouze stran některých výňatků, a nikoli všech těchto výňatků, přestože byl obchodník společnosti BofA připojen k dotyčnému diskuznímu fóru během výměny zpráv uvedených v nesporných výňatcích z diskuzí (diskuze ze dne 6. března 2007 na diskuzním fóru CODS & CHIPS, z níž byl zpochybněn pouze jeden ze dvou výňatků; diskuze ze dne 3. července 2007, z níž byl zpochybněn pouze jeden ze čtyř výňatků; diskuze ze dne 4. října 2007, z níž byl zpochybněn pouze jeden ze dvou výňatků; diskuze ze dne 11. října 2007, z níž byly zpochybněny pouze tři z pěti výňatků; diskuze ze dne 8. listopadu 2007, z níž byly zpochybněny pouze tři z pěti výňatků; diskuze ze dne 23. listopadu 2007, z níž byl zpochybněn pouze jeden ze dvou výňatků; diskuze ze dne 9. ledna 2008, z níž byl zpochybněn pouze jeden ze šesti výňatků; diskuze ze dne 11. ledna 2008 na diskuzním fóru CODS & CHIPS, z níž byl pouze jeden ze dvou výňatků zpochybněn).
177
Začtvrté deset z kritizovaných výňatků nebo diskuzí (výňatek ze dne 3. července 2007, obsahující devět zpráv; výňatek ze dne 25. července 2007, obsahující 26 zpráv; tři výňatky ze dne 11. října 2007, obsahující celkem 33 zpráv; diskuze ze dne 10. ledna 2008 na diskuzním fóru CODS & CHIPS, obsahující šestnáct zpráv; výňatek ze dne 11. ledna 2008 z diskuzního fóra CODS & CHIPS, obsahující sedm zpráv; diskuze ze dne 13. února 2008 na diskuzním fóru CODS & CHIPS, obsahující čtyři zprávy; diskuze ze dne 4. března 2008 na diskuzním fóru CODS & CHIPS, obsahující 47 zpráv; diskuze ze dne 6. března 2008 na diskuzním fóru CODS & CHIPS, obsahující 23 zpráv) bylo složeno z dostatečně zredukovaného počtu zpráv, aby identifikace těchto zpráv společností BofA byla snadno proveditelná s ohledem na skutečnosti obsažené v příloze 1 oznámení námitek, a konkrétně na klasifikaci provedenou Komisí.
178
Navíc na rozdíl od toho, co tvrdí společnost BofA, nelze Komisi právem vytýkat, že neobjasnila dostatečně své záměry týkající se každé z diskuzí uvedených pouze v příloze 1 oznámení námitek tím, že nezohlednila složitost nebo technickou povahu jazyka použitého v diskuzích a neposkytla podrobná vysvětlení týkající se zejména relevantního trhu, dotyčných dluhopisů, jakož i údajné protiprávnosti každé dotyčné diskuze.
179
Složitý nebo technický jazyk použitý obchodníky dotyčných bank během jejich diskuzí totiž nemohl přinutit Komisi vysvětlit tyto diskuze, aby zhojila údajné špatné pochopení těchto diskuzí společností BofA.
180
Vzhledem k tomu, že dotčené diskuze probíhaly v kontextu, který byl této bance znám, bylo možné od ní očekávat, že bude schopna těmto diskuzím porozumět nebo alespoň bude schopna vlastními prostředky získat vysvětlení nezbytná pro jejich správné pochopení.
181
Ze stejných důvodů Komisi nepříslušelo, aby společnosti BofA sdělila, o které evropské státní dluhopisy šlo v jednotlivých diskuzích a o kterém trhu – primárním nebo sekundárním – diskuze pojednávaly.
182
Takové informace mohly být vyvozeny z přepisu dotyčné diskuze samotnými dotyčnými bankami, které jsou informovanými a zkušenými subjekty v odvětví evropských státních dluhopisů. Navíc tyto informace nebyly skutečně rozhodující pro posouzení protisoutěžní povahy dotčených diskuzí, jelikož důležitá byla spíše povaha informací vyměňovaných obchodníky než konkrétní evropský státní dluhopis, jehož se tyto informace týkaly.
[omissis]
188
Z tohoto důvodu není namístě zkoumat, zda by v případě neexistence nesplnění povinností tvrzených společností BofA mohlo správní řízení vést k jinému výsledku.
189
V důsledku toho musí být první část pátého žalobního důvodu společnosti Nomura, druhá část třetího žalobního důvodu společnosti BofA a první žalobní důvod společnosti Portigon zamítnuty jako neopodstatněné.
190
Kromě toho je třeba uvést, že společnost Nomura v rámci první části svého pátého žalobního důvodu a společnost BofA v rámci druhé části svého třetího žalobního důvodu Komisi rovněž vytýkají, že se v napadeném rozhodnutí zabývala diskuzemi nebo výňatky z diskuzí, které nebyly uvedeny ani v oznámení námitek, ani v popisu skutkových okolností, a že jim vytýkala určité diskuze nebo výňatky z diskuzí uvedených pouze v příloze 1 téhož rozhodnutí.
191
První z těchto výtek, vycházející z neuvedení některých diskuzí v oznámení námitek nebo v popisu skutkových okolností, která se překrývá s výtkou společnosti BofA v rámci třetí části jejího třetího žalobního důvodu, bude projednána společně s touto výtkou v bodech 218 až 226 níže.
192
Vzhledem k tomu, že druhá z těchto výtek vycházející z toho, že některé diskuze byly zmíněny pouze v příloze 1 napadeného rozhodnutí, a nikoli v jeho vlastním textu, nesouvisí s dodržováním práva dotyčných bank na obhajobu, ale s odůvodněním napadeného rozhodnutí, bude přezkoumána v bodech 262 až 280 níže.
3) K výtce společnosti Portigon, vycházející z porušení jejího práva na obhajobu z důvodu, že Komise zaslala namísto doplňujícího oznámení námitek popis skutkových okolností
193
V rámci druhé části svého prvního žalobního důvodu společnost Portigon tvrdí, že změny oznámení námitek provedené v dopise obsahujícím popis skutkových okolností, který Komise zaslala dne 12. listopadu 2020, měly mít formu nikoli takového dopisu, ale doplňujícího oznámení námitek, na jehož základě měla Komise umožnit této bance být vyslechnuta na slyšení v souladu s oznámením Komise o osvědčených postupech pro vedení řízení týkajících se článků 101 a 102 SFEU (Úř. věst. 2011, C 308, s. 6; dále jen „oznámení o osvědčených postupech“), a tudíž lépe se hájit.
194
Popis skutkových okolností totiž tento orgán doplnil a podstatně změnil důkazy, jakož i poskytl zásadně nové právní posouzení dotčeného jednání ve srovnání s oznámením námitek.
195
V tomto ohledu společnost Portigon zaprvé tvrdí, že některé diskuze, jako je diskuze ze dne 6. listopadu 2009, byly poprvé uvedeny na seznamu a zařazeny do kategorií ve fázi popisu skutkových okolností. Zadruhé Komise při této příležitosti změnila kategorizaci některých diskuzí, jako jsou diskuze ze dne 11. října 2007, 22. ledna, 13. února a 16. dubna 2009, jakož i ze dne 25. ledna 2010, původně zařazené do kategorií 1, 2 nebo 3 a poté rovněž do kategorie 4, diskuze ze dne 18. dubna 2007, 4. ledna 2008, 29. ledna 2009 a 24. června 2011, původně zařazené do kategorií 1, 2 nebo 3 a poté pouze do kategorie 4, a diskuze ze dne 11. ledna 2012, zařazené pouze do kategorie 4 v tomtéž dopise. Jednání zařazená do kategorie 4 přitom představují nanejvýše omezení z hlediska důsledku, a nikoli omezení z hlediska účelu. Zatřetí společnost Portigon v replice uvádí, že tato diskuze ze dne 11. ledna 2012, o které předtím nevěděla, svědčí o tom, že „ve většině případů nepředstavovala žádný problém z hlediska práva hospodářské soutěže“.
196
V tomto ohledu je třeba připomenout, že za účelem zajištění dodržování práva dotyčných podniků na obhajobu, a konkrétně jejich práva být vyslechnuty, články 10 až 12 nařízení č. 773/2004 stanoví, že Komise může ve svých rozhodnutích vzít v úvahu pouze námitky, k nimž se mohly dotyčné podniky vyjádřit, což mohou učinit v rámci písemných připomínek v odpověď na oznámení námitek, které jim bylo zasláno tímto orgánem, jakož i při slyšení, pokud o to požádají ve svých písemných připomínkách.
197
Je třeba rovněž připomenout, že pokud se Komise v průběhu správního řízení rozhodne doplnit nové námitky k těm, které byly podnikům vytýkány původně, musí jim umožnit se k nim vyjádřit (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. června 2012, Microsoft v. Komise, T‑167/08, EU:T:2012:323, body 184 a 191, jakož i citovaná judikatura), a to zasláním doplňujícího oznámení námitek, na jehož základě mohou tyto podniky předložit své písemné připomínky a požádat o slyšení, aby mohly rozvinout své argumenty.
198
Tato povinnost umožnit dotyčným podnikům, aby předložily svá stanoviska jak písemně, tak na slyšení, v souladu s články 10 a 12 nařízení č. 773/2004, platí rovněž v případě, kdy Komise zamýšlí výrazně upravit důkazy stíhaných protiprávních jednání (viz rozsudek ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P, EU:C:2004:6, bod 192 a citovaná judikatura).
199
Naproti tomu na základě bodu 111 oznámení o osvědčených postupech, kterého se lze vůči Komisi dovolávat a jehož platnost společnost Portigon nezpochybňuje, pokud tento orgán hodlá pouze využít nové důkazy potvrzující námitky, které již byly podloženy v oznámení námitek, může se omezit na informování dotyčných podniků dopisem obsahujícím popis skutkových okolností, v odpovědi na nějž mohou tyto podniky předložit ve stanovené lhůtě písemné připomínky.
200
V projednávané věci z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise dne 31. ledna 2019 zaslala společnosti Portigon oznámení námitek. Dne 12. listopadu 2020 tento orgán zaslal této bance popis skutkových okolností, v němž v návaznosti na odpovědi dotyčných bank na toto oznámení námitek, které poukazovaly na různé faktické chyby, přistoupil k „doplňkům a faktickým opravám týkajícím se některých diskuzí, které byly uvedeny na podporu námitek v oznámení námitek (včetně jeho přílohy)“.
201
Kromě některých faktických oprav doplnila Komise „počet diskuzí neuvedených v oznámení námitek včetně jeho přílohy, ze kterých mohla vycházet pro účely kontextu nebo podložení vznesených námitek“ a které „umožňují například určit datum přístupu obchodníka ke stálému diskuznímu fóru nebo jeho schopnost vykonávat obchodní činnost[,] existenci sociálních kontaktů mezi obchodníky nebo také existenci výměn citlivých informací v roce 2012“.
202
Komise následně vyzvala společnost Portigon, aby v souladu s bodem 111 oznámení o osvědčených postupech předložila své písemné připomínky, které tato banka předložila dne 8. ledna 2021.
203
Je tedy třeba určit, zda za účelem provedení doplňků a změn uvedených v bodech 200 a 201 výše měla Komise přijmout doplňující oznámení námitek, ke kterému měla společnosti Portigon umožnit předložit její písemné i ústní připomínky, nebo se naopak mohla omezit na zaslání této bance popisu skutkových okolností, ke kterému uvedené bance umožnila předložit pouze písemné připomínky.
204
V tomto ohledu je třeba zaprvé konstatovat, že opravy směřující k nápravě chyb týkajících se identifikačního čísla dotyčných diskuzních fór nebo data, času nebo účastníků dotčených diskuzí – ať jsou jakkoli politováníhodné – nemohou představovat výrazné úpravy důkazů stíhaných protiprávních jednání ve smyslu judikatury připomenuté v bodě 198 výše.
205
To platí konkrétně pro úpravu diskuzí, které byly uvedeny v samotném textu oznámení námitek a na které odkazovala tabulka v příloze 1, jež byla opravena.
206
Navíc společnost Portigon nezpochybňuje, že měla v průběhu správního řízení a již před zasláním popisu skutkových okolností přístup ke všem diskuzím, které jí byly vytýkány, jak vyplývá z bodu 74 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
207
Zadruhé úpravy provedené Komisí v klasifikaci kterékoli z diskuzí, jako diskuze ze dne 18. dubna a 11. října 2007, ze dne 4. ledna 2008, ze dne 22. a 29. ledna, ze dne 13. února, ze dne 16. dubna a 6. listopadu 2009, ze dne 25. ledna 2010, ze dne 24. června 2011 a 11. ledna 2012, na které se odvolává Portigon, nevedly tento orgán k rozšíření věcných, časových či zeměpisných obrysů protiprávního jednání vytýkaného zejména této bance v rámci oznámení námitek.
208
Jak vyplývá z bodu 6 popisu skutkových okolností, tento popis se „týká výlučně námitek uvedených v oznámení námitek ze dne 30. ledna 2019“, a sice údajné účasti této banky od 16. října 2009 do 31. srpna 2011 na protiprávním jednání z hlediska sporného účelu, které začalo dne 4. ledna 2007 a skončilo dne 1. února 2012.
209
Navíc se jeví, že všechny diskuze kritizované společností Portigon byly uvedeny v příloze 1 oznámení námitek, s výjimkou diskuze ze dne 11. ledna 2012, která jí však nemohla být vytýkána, jelikož k ní došlo až po ukončení účasti této banky na sporném protiprávním jednání uvedeném v oznámení námitek, tedy po 31. srpnu 2011.
210
S výjimkou diskuzí ze dne 29. ledna 2009 a ze dne 24. června 2011 byly diskuze kritizované společností Portigon podrobně popsány v samotném textu oznámení námitek (viz body 141, 150, 151, 162, 163, 302, 310 až 313, 317, 318, 389, 393 a 394 odůvodnění), což umožnilo této bance již ve fázi tohoto oznámení seznámit se s důvody, proč se Komise domnívala, že tyto diskuze byly usvědčující, a vylučovalo, aby změny provedené v popisu skutkových okolností mohly být považovány za výrazné úpravy důkazů.
211
Pokud jde o diskuzi ze dne 29. ledna 2009, je třeba uvést, že sice trvala relativně dlouhou dobu, a to téměř deset hodin, avšak byla zařazena do jediné kategorie 1, a mohla se tedy týkat pouze sdílení obchodních strategií, což mělo společnosti Portigon umožnit identifikovat druh předmětných zpráv.
212
Pokud jde o diskuzi ze dne 24. června 2011, stačí uvést, že v každém případě proběhla po datu ukončení účasti společnosti Portigon na sporném protiprávním jednání, které Komise nakonec uvedla v napadeném rozhodnutí, tedy po 3. červnu 2011.
[omissis]
4) K výtce společnosti BofA vycházející z porušení jejího práva na obhajobu z důvodu neuvedení pěti diskuzí uvedených v napadeném rozhodnutí v oznámení námitek
[omissis]
239
Navíc tento údaj představuje pouhou odpověď na argument společnosti BofA, který je uvedený v bodě 617 odůvodnění uvedeného rozhodnutí a vychází ze skutečnosti, že Komise nemohla vůči této bance namítat diskuzi ze dne 25. února 2008 z důvodu, že nepůsobila na primárním trhu belgických evropských státních dluhopisů a během této diskuze zůstala pasivní.
240
Kromě toho v rozsahu, v němž se společnost BofA dovolává bodu 620 odůvodnění napadeného rozhodnutí, je třeba konstatovat, že se týká odlišné diskuze, a sice diskuze ze dne 27. března 2008.
241
Pokud jde na třetím místě o diskuzi ze dne 25. července 2007, společnost BofA rovněž vytýká Komisi, že v popisu skutkových okolností prodloužila dobu trvání výňatku původně uvedeného v oznámení námitek s cílem zahrnout novou námitku uvedenou v bodě 121 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
242
V projednávaném případě Komise sice v oznámení námitek uvedla, že vytýkané zprávy byly vyměňovány „od 06:15:58“, a poté v popisu skutkových okolností uvedla, že k vytýkaným zprávám došlo v časech „06:15:43–06:29:16“ a „06:58:56–07:08:43“. Avšak taková úprava se v rámci popisu skutkových okolností omezuje na zúžení a upřesnění časového rozpětí vytýkané diskuze v zájmu jeho adresáta. Nelze ji tedy chápat jako doplnění nové námitky v popisu skutkových okolností.
243
S ohledem na výše uvedené je třeba třetí část třetího žalobního důvodu společnosti BofA zamítnout jako neopodstatněnou.
b)
K výtkám společností Nomura, BofA a Portigon vycházejícím z porušení povinnosti uvést odůvodnění z důvodu popisu dotčeného jednání v napadeném rozhodnutí
244
Společnost Nomura v rámci první části svého pátého žalobního důvodu, společnost BofA v rámci druhé části svého třetího žalobního důvodu a společnost Portigon v rámci první části svého prvního žalobního důvodu Komisi vytýkají, že porušila povinnost uvést odůvodnění z důvodu vylíčení jednání dotčených v napadeném rozhodnutí.
245
Komise se totiž nejprve v tabulce připojené k napadenému rozhodnutí a nazvané „Přehled protisoutěžních diskuzí v rozhodnutí“ omezila na použití písmena „Y“ ve vztahu ke každé diskuzi za účelem identifikace kategorie nebo kategorií, do kterých každá diskuze spadá, přičemž tyto kategorie byly nedostatečně definovány. Navíc obtíže při posuzování jednání uvedeného v tabulce přílohy 1 oznámení námitek se zhoršily, pokud se v rámci téhož dne týkala více období. Například společnost Nomura odkazuje na diskuzi ze dne 18. ledna 2011 a společnost Portigon na diskuzi ze dne 5. listopadu 2009, jakož i na „šest dalších diskuzí“. Nicméně vzhledem k tomu, že těchto „šest dalších diskuzí“ společnost Portigon jasně neidentifikovala, nemůže je Tribunál posoudit.
246
Společnosti Nomura a BofA dále tvrdí, že určité diskuze nebo výňatky z diskuzí jsou uvedeny pouze v příloze 1 napadeného rozhodnutí, a proto k nim není připojeno žádné vysvětlení ohledně dotčených evropských státních dluhopisů nebo trhu. V tomto ohledu společnost BofA odkazuje „zejména na 38 výňatků“ z 18 diskuzí.
247
A konečně společnost Nomura vytýká Komisi, že poskytla omezenější míru podrobností ohledně diskuzí týkajících se období její účasti na sporném protiprávním jednání v porovnání s dřívějšími diskuzemi týkajícími se ostatních bank, které se tohoto protiprávního jednání účastnily.
248
V tomto ohledu je třeba připomenout, že povinnost uvést odůvodnění stanovená v čl. 296 druhém pododstavci SFEU vyžaduje, aby rozhodnutí Komise uvedla skutečnosti a právní úvahy, které mají zásadní význam v rámci struktury rozhodnutí (viz rozsudek ze dne 1. července 2008, Chronopost a La Poste v. UFEX a další, C‑341/06 P a C‑342/06 P, EU:C:2008:375, bod 96 a citovaná judikatura).
249
V projednávaném případě je nutno konstatovat, že v bodech 376 až 383, 411 až 484, 495 až 544, 723 až 726, 737 až 752 a 760 až 771 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvedla důvody, proč dotčené diskuze uvedené v bodech 97 až 356 odůvodnění tohoto rozhodnutí, jakož i v příloze 1 tohoto rozhodnutí – která je nedílnou součástí uvedeného rozhodnutí – musí být kvalifikovány jako dohody a jednání ve vzájemné shodě tvořící jediné a trvající protiprávní jednání mající protisoutěžní účel, kterého se dotyčné banky účastnily během období uvedených v článku 1 téhož rozhodnutí.
250
Navíc toto odůvodnění musí být vykládáno ve světle odpovědí poskytnutých Komisí na argumenty dotyčných bank vznesené v průběhu správního řízení a uvedené v bodech 384 až 402, 545 až 719 a 753 až 759 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
251
Společnosti Nomura, BofA a Portigon tedy nemohou platně tvrdit, že Komise v napadeném rozhodnutí neuvedla skutečnosti a právní úvahy, které mají zásadní význam v rámci struktury rozhodnutí.
252
Tento závěr nemůže být zpochybněn argumenty společností Nomura, BofA a Portigon, podle kterých Komise v podstatě dostatečně nevysvětlila důvody, proč každá z přibližně 380 diskuzí uvedených v tabulce připojené k napadenému rozhodnutí, či dokonce každý ze 783 výňatků z těchto diskuzí uvedených ve čtvrtém sloupci této tabulky jednotlivě potvrzují existenci jediného a trvajícího protiprávního jednání s protisoutěžním účelem.
253
V tomto ohledu je třeba zaprvé uvést, že Komise v napadeném rozhodnutí dotyčným bankám nevytýkala tolik porušení článku 101 SFEU, kolik bylo diskuzí či výňatků z diskuzí uvedených v tabulce připojené k tomuto rozhodnutí, ale jediné a trvající protiprávní jednání s protisoutěžním účelem sestávající ze všech těchto diskuzí (viz bod 88 výše).
254
Komisi tedy nenáleží prokázat, že každá diskuze, nebo dokonce každý výňatek diskuze, musí být kvalifikovány jako kartelová dohoda ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. června 2022, Sony Corporation a Sony Electronics v. Komise, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, body 83 a 84).
[omissis]
284
Komise totiž v bodech 307 až 350 a následně 641 až 719 odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně podrobně a prostřednictvím časově označených výňatků představila diskuze, ke kterým došlo v průběhu období účasti společnosti Nomura na sporném protiprávním jednání. Stejně tak odmítla argumenty týkající se uvedených diskuzí, které vznesla tato banka v průběhu správního řízení.
285
Navíc byla doplňující vysvětlení poskytnuta v tabulce přiložené k napadenému rozhodnutí, která, jak již bylo uvedeno v bodě 249 výše, je nedílnou součástí tohoto rozhodnutí a jejíž podoba je pro všechny diskuze totožná bez ohledu na období, během kterého k nim došlo.
286
Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Nomura, Komisi nepřísluší popsat „podrobněji“ protisoutěžní povahu prvního výskytu každého druhu diskuzí, které proběhly od 18. ledna 2011, který Komise považovala za den, kdy se tato banka začala účastnit sporného protiprávního jednání.
287
V napadeném rozhodnutí totiž Komise vytýkala společnosti Nomura její účast na jediném a trvajícím protiprávním jednání, které začalo více než čtyři roky před tím, než se na něm tato banka podílela, a nikoli její účast na protiprávním jednání, které začalo v okamžiku, kdy se na něm tato banka podílela.
288
S ohledem na výše uvedené Komise v článku 1 napadeného rozhodnutí konstatovala, aniž porušila svou povinnost uvést odůvodnění, že se dotyčné banky účastnily jediného a trvajícího protiprávního jednání týkajícího se evropských státních dluhopisů v rámci celého EHP, které spočívalo v dohodách nebo jednáních ve vzájemné shodě, jejichž účelem bylo omezení nebo narušení hospodářské soutěže v odvětví evropských státních dluhopisů.
289
První část pátého žalobního důvodu společnosti Nomura, druhou část třetího žalobního důvodu společnosti BofA a první část prvního žalobního důvodu společnosti Portigon je proto třeba zamítnout jako neopodstatněné.
2.
K žalobním důvodům vycházejícím z pochybení Komise v rozsahu, v němž shledala společnosti UniCredit, Nomura a Portigon odpovědnými za jednání jejich obchodníků
290
Společnost UniCredit v rámci první části svého třetího žalobního důvodu, společnost Nomura v rámci druhé části svého čtvrtého žalobního důvodu a společnost Portigon v rámci druhé části pátého žalobního důvodu Komisi vytýkají, že jim nesprávně přičetla jednání jejich příslušných zaměstnanců.
291
V první řadě se společnosti UniCredit, Nomura a Portigon domnívají, že Komise nemohla mít za to, že tyto banky znají automaticky všechny informace získané jejich příslušnými obchodníky při jejich předchozím zaměstnání u jiných bank, které se v této době podílely na sporném protiprávním jednání.
292
Ve druhé řadě společnosti UniCredit, Nomura a Portigon tvrdí, že jim Komise nemohla vytýkat jednání jejich příslušných obchodníků během období nebo na trhu, během něhož nebo na němž nebyli oprávněni obchodovat.
293
V tomto ohledu společnosti UniCredit a Nomura tvrdí, že Komise konstatovala jejich odpovědnost za jednání jejich příslušných obchodníků před tím, než tito obchodníci získali regulační povolení k obchodování na účet svých zaměstnavatelů. Ačkoliv obchodníci společností UniCredit a Nomura získali toto povolení dne 4. března a 16. září 2011, Komise jako data zahájení účasti společností UniCredit a Nomura na sporném protiprávním jednání určila dny 9. září a 18. ledna 2011.
294
Společnost UniCredit dále tvrdí, že jí Komise vytýká stanoviska jejího obchodníka ohledně primárního trhu, ačkoli tento obchodník neměl zmocnění společnosti UniCredit k obchodování na tomto trhu, a nebyl tedy oprávněn obchodovat na její účet. Obdobně společnost Portigon tvrdí, že její obchodník jednal bez jejího povolení a mimo oblast činnosti společnosti Portigon, která působila pouze na primárním trhu německých evropských státních dluhopisů. Společnost Portigon tak nemůže nést odpovědnost za jednání svého obchodníka, které překračovalo rámec obchodních činností této banky.
295
Ve třetí řadě společnosti UniCredit a Portigon tvrdí, že jim Komise přičetla jednání nikoli vedoucího pracovníka, ale nepoctivého zaměstnance, který byl mimo jiné v případě společnosti UniCredit ve zkušební době.
296
Ve čtvrté řadě společnost Portigon tvrdí, že při neexistenci její nedbalosti jí Komise neprávem přičetla jednání jejího obchodníka.
297
V této souvislosti má společnost Portigon za to, že nemohla vědět o jednání svého obchodníka, jelikož neměla snadný přístup k diskuzním fórům, která tento obchodník využíval, nebo do nich nemohla nahlížet, aniž by porušila právo na ochranu údajů a pracovní právo. Navíc zavedla různá opatření, jejichž cílem bylo zajistit, aby její zaměstnanci dodržovali požadavky řádné péče, zejména když do svých pracovních smluv zahrnula dodržování takových požadavků, nechala svého obchodníka podepsat závazek, že bude dodržovat pokyny této banky pro dodržování předpisů, organizovala povinná školení ohledně dodržování předpisů a prováděla každoroční kontroly.
298
Společnost Portigon se dále domnívá, že s ohledem na zvláštnosti projednávané věci by bylo vhodné a přiměřené vyloučit její odpovědnost. Tyto zvláštnosti se týkají skutečností, zaprvé že její obchodník nezastával vedoucí pozici, zadruhé že byl jediným obchodníkem této banky zapojeným do sporného protiprávního jednání, zatřetí že její zapojení do tohoto protiprávního jednání započalo nástupem tohoto obchodníka do pracovního poměru a skončilo jeho odchodem, začtvrté že většina postojů uvedeného obchodníka nebyla během tohoto období prospěšná ani úspěšná a zapáté že jednání tohoto obchodníka začalo před jeho přijetím do zaměstnání.
299
Úvodem je třeba konstatovat, že tvrzení společnosti Portigon, které je ostatně uvedeno pouze v názvu pátého žalobního důvodu, vycházejícího z nedostatku odůvodnění napadeného rozhodnutí, pokud jde o přičtení odpovědnosti této bance za jednání, kterých se účastnil její obchodník v období, kdy byl touto bankou zaměstnán, zjevně postrádá opodstatnění.
300
V bodech 755 až 759 odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž Komise vysvětlila důvody, pro které mohly být dotyčné banky shledány odpovědnými za jednání obchodníků, které zaměstnávaly.
301
V tomto ohledu v podstatě uvedla, že zaměstnanci tvořili se společnostmi, které je zaměstnávaly, hospodářskou jednotku a že protisoutěžní jednání zaměstnanců bylo přičitatelné společnostem, které za ně v zásadě nesly odpovědnost, i když vedení těchto společností toto jednání neschválilo či o něm nebylo informováno, nebo i když se uvedená jednání ukážou být v rozporu s pokyny těchto společností. Komise rovněž uvedla, že obchodní činnosti se vyznačovaly vysokou úrovní zaznamenávání činností zaměstnanců a dohledu nad jejich činnostmi, což umožňovalo dotyčným bankám mít informace o základních rysech zavedené kartelové dohody, jakož i o zapojení svých zaměstnanců, a vylučovalo to, že by mohly namítat svou nevědomost.
302
Takovým odůvodněním Komise splnila svou povinnost podle čl. 296 druhého pododstavce SFEU.
303
Pokud jde o věc samou, jak správně připomněla Komise v bodech 733 až 735 odůvodnění napadeného rozhodnutí, z ustálené judikatury vyplývá, že v kontextu unijního práva hospodářské soutěže musí být podnik chápán jako pojem označující hospodářskou jednotku, i když z právního hlediska je tato hospodářská jednotka složena z více fyzických nebo právnických osob, a dále že zaměstnanec plní své úlohy ve prospěch a pod vedením podniku, pro který pracuje a je tak považován za součást hospodářské jednotky, kterou tvoří tento podnik (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 21. července 2016, VM Remonts a další, C‑542/14, EU:C:2016:578, body 22 a 23 a citovaná judikatura).
304
Z toho vyplývá, že pro účely konstatování porušení unijního práva hospodářské soutěže jsou případná protisoutěžní jednání zaměstnance přičitatelná podniku, jehož je součástí, přičemž tento podnik je v zásadě shledán odpovědným (rozsudek ze dne 21. července 2016, VM Remonts a další, C‑542/14, EU:C:2016:578, bod 24).
305
Komise tedy mohla společnost Portigon za období od 19. října 2009 do 3. června 2011 (s ohledem na dobu zaměstnání jejího obchodníka, která začala dne 16. října 2009 a skončila dne 31. srpna 2011), společnost UniCredit za období od 9. září do 28. listopadu 2011 (s ohledem na dobu zaměstnání jejího obchodníka, která začala dne 1. září 2011), jakož i společnost Nomura v období od 18. ledna do 28. listopadu 2011 (s ohledem na dobu zaměstnání jejího obchodníka, která začala dne 17. ledna 2011) právem činit odpovědné za jednání jejich příslušných obchodníků.
306
Žádná z výtek vyjádřených společnostmi UniCredit, Nomura nebo Portigon nemůže v projednávané věci odůvodnit vyloučení takové odpovědnosti.
307
Zaprvé společnosti UniCredit, Nomura a Portigon nemohou Komisi platně vytýkat, že v jejich případě zejména v bodech 418, 426, 427, 764, 767 a 883 odůvodnění napadeného rozhodnutí přihlédla k tomu, že o dotčených jednáních svých zaměstnanců před jejich nástupem do pracovního poměru věděly, aby tato jednání kvalifikovala jako jediné a trvající protiprávní jednání s protisoutěžním účelem.
308
V bodě 303 výše bylo již totiž připomenuto, že zaměstnanec vykonávající své funkce ve prospěch a pod vedením podniku, pro který pracuje, je považován za součást hospodářské jednotky, kterou tento podnik tvoří.
309
Znalosti, které zaměstnanec získal před svým nástupem do pracovního poměru u nového podniku a které fakticky dává k dispozici tomuto novému zaměstnavateli, tedy mohou být považovány za znalosti sdílené jeho novým zaměstnavatelem.
310
Podle ustálené judikatury Komise může vycházet z diskuzí před nebo po uplynutí období protiprávního jednání, aby vytvořila celkový obraz a ukázala přípravné fáze kartelové dohody, jakož i aby podpořila výklad některých důkazů (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 8. července 2008, Lafarge v. Komise, T‑54/03, nezveřejněný, EU:T:2008:255, bod 428; ze dne2. února 2012, Denki Kagaku Kogyo a Denka Chemicals v. Komise, T‑83/08, nezveřejněný, EU:T:2012:48, bod 188, a ze dne 27. června 2012, Coats Holdings v. Komise, T‑439/07, EU:T:2012:320, bod 60).
311
V projednávané věci a s ohledem na ostatní skutečnosti zohledněné Komisí – a sice v zásadě několik stovek přepisů z diskuzí mezi obchodníky dotyčných bank – byla tedy Komise oprávněna zohlednit znalosti, které jejich obchodníci získali před nástupem do pracovního poměru a těmto bankám skutečně dali k dispozici.
312
Konkrétně byla Komise oprávněna zohlednit skutečnost, že před nástupem do pracovního poměru u společnosti Portigon a poté u společnosti UniCredit se obchodník těchto bank jakožto obchodník společnosti RBS a poté Natixis přímo podílel na jednání, která probíhala na dotčených diskuzních fórech a během dvoustranných jednání, nebo také skutečnost, že tentýž obchodník byl zakladatelem jednoho z těchto dvou diskuzních fór.
313
Totéž platí pro obchodníka společnosti Nomura, který se před nástupem do pracovního poměru v této bance účastnil dotčeného jednání jakožto obchodník společnosti RBS.
314
Zadruhé se společnosti UniCredit, Nomura a Portigon nemohou účinně dovolávat skutečnosti, že jejich příslušní obchodníci jednali z vlastního podnětu a bez jejich souhlasu, ani skutečnosti, že tito obchodníci v jejich rámci nezastávali vedoucí pozici.
315
Předpokladem přičtení odpovědnosti za porušení článku 101 SFEU podniku totiž není jednání nebo pouhá informovanost společníků nebo hlavních jednatelů podniku dotčeného tímto porušením, nýbrž pouze jednání osoby, která je oprávněna jednat na účet podniku (viz rozsudky ze dne 16. února 2017, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen v. Komise, C‑94/15 P, nezveřejněný, EU:C:2017:124, bod 28 a citovaná judikatura, a ze dne 11. července 2019, Huhtamäki a Huhtamaki Flexible Packaging Germany v. Komise, T‑530/15, nezveřejněný, EU:T:2019:498, bod 72 a citovaná judikatura). Formální zmocnění rovněž není nutné k tomu, aby účast zaměstnance podniku na protisoutěžních jednáních byla přičitatelná podniku (viz rozsudek ze dne 29. února 2016, Schenker v. Komise, T‑265/12, EU:T:2016:111, bod 167 a citovaná judikatura).
316
Ačkoli společnosti UniCredit, Nomura a Portigon popírají, že povolily svým obchodníkům účast na sporném protiprávním jednání, nezpochybňují, že po celou dobu trvání jejich účasti na tomto protiprávním jednání uvedené obchodníky skutečně zaměstnávaly.
317
I v případě neexistence regulačního povolení k obchodování vydaného Financial Conduct Authority (Úřad pro kontrolu finančních trhů, Spojené království) nebo povolení uděleného společností UniCredit svému obchodníkovi obchodovat nejen na sekundárním trhu, ale i na primárním trhu, bylo tak obchodníkům těchto bank umožněno jejich zaměstnavateli a pomocí prostředků, které jim byly poskytovány, získávat a zpřístupňovat informace, které následně mohli předávat dalším obchodníkům.
318
Pokud jde konkrétně o společnost UniCredit, Komise v bodě 861 odůvodnění napadeného rozhodnutí sice uznala, že nebyla schopna prokázat, že obchodník této společnosti předal získané informace týkající se primárního trhu, na kterém nepůsobil, jiným obchodníkům téže banky působícím na uvedeném primárním trhu. Avšak tento orgán v témže bodě 861 odůvodnění rovněž uvedl, že obchodník společnosti UniCredit mohl informace získané na dotčených diskuzních fórech týkajících se primárního trhu použít v rámci své činnosti na sekundárním trhu.
319
Z téhož důvodu společnost Portigon nemůže účelně namítat skutečnost, že se její činnost omezovala na německé evropské státní dluhopisy na primárním trhu, jelikož informace vyměňované na diskuzních fórech pro ni mohly být užitečné pro její činnost na sekundárním trhu, která nebyla omezena na obchodování s německými evropskými státními dluhopisy, jak ostatně uvedla Komise v poznámce pod čarou 1452 v napadeném rozhodnutí, aniž jí společnost Portigon v tomto bodě odporovala.
320
Komise se tedy mohla právem domnívat, zejména v bodech 412, 426, 434, 436 nebo 438 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že společnosti UniCredit, Nomura a Portigon věděly nebo měly vědět o jednání svých zaměstnanců (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 30. září 2009, Hoechst v. Komise, T‑161/05, EU:T:2009:366, bod 55).
321
Zatřetí se společnost Portigon nemůže účinně dovolávat skutečnosti, že přijala různá opatření, jejichž cílem bylo zabránit tomu, aby se její zaměstnanci dopouštěli jednání v rozporu s „požadavky náležité péče“.
322
V tomto ohledu stačí připomenout, že podnik nemůže účelně namítat případné nedostatky své vnitřní organizace (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 30. září 2009, Hoechst v. Komise, T‑161/05, EU:T:2009:366, bod 55 a citovaná judikatura) a že opatření přijatá podnikem za účelem dodržení práva hospodářské soutěže nemohou ovlivnit existenci protiprávního jednání, ke kterému došlo (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 13. července 2011, Shell Petroleum a další v. Komise, T‑38/07, EU:T:2011:355, bod 96 a citovaná judikatura).
323
Kromě toho skutečnost, že různá opatření, o nichž společnost Portigon tvrdí, že přijala, neumožnila zabránit spornému jednání jejího zaměstnance, v konečném důsledku prokazuje jejich nevhodnost k zajištění úplného dodržování unijních pravidel hospodářské soutěže v rámci této banky.
324
Začtvrté společnost Portigon nemůže důvodně tvrdit ani to, že by bylo vhodné a přiměřené, aby Komise vyloučila její odpovědnost z důvodu, že sankcionované protisoutěžní jednání bylo způsobeno jediným zaměstnancem, který pokračoval v osobním jednání započatém již před svým přijetím do zaměstnání a že uvedené jednání bylo jen málo úspěšné.
325
Počet zaměstnanců zapojených do protisoutěžního jednání je totiž pro účely přičtení tohoto jednání podniku, který je zaměstnává, bezvýznamný, jsou-li naplněny základní znaky vyžadované čl. 101 odst. 1 SFEU, což bude posouzeno v rámci žalobních důvodů týkajících se existence jediného a trvajícího protiprávního jednání s protisoutěžním účelem.
326
Totéž platí pro důvody, které mohly dotyčného zaměstnance přimět k tomu, aby se dopouštěl dotčeného jednání, nebo také pro skutečnost, že tento zaměstnanec pokračoval v jednání již dříve započatém v rámci jiného podniku, jelikož skutky přičítané podniku, který jej zaměstnává, jsou z období, kdy tentýž zaměstnanec skutečně pracoval v rámci tohoto podniku, a jednal tedy na jeho účet.
327
Takový závěr je v projednávaném případě o to důvodnější, že společnost Portigon neuvádí, že by proti svému bývalému zaměstnanci podala stížnost nebo podnikla nějaké kroky, a to navzdory skutečnosti, že se tato banka domnívá, že byla zapojena do dotčeného jednání bez svého vědomí.
328
A konečně pro účely posouzení přičtení společnosti Portigon jednání jejího obchodníka je irelevantní skutečnost, že podněty tohoto obchodníka byly podle této banky jen málo úspěšné a tato banka neměla snadný přístup k dotčeným diskuzním fórům.
329
V důsledku toho byla Komise oprávněna činit společnosti UniCredit, Nomura a Portigon odpovědnými za dotčené jednání svých příslušných zaměstnanců, jakož i zohlednit znalost těchto zaměstnanců získanou v rámci předchozích pracovních poměrů s jinými bankami, které se účastnily téhož jednání.
330
Kromě toho v rozsahu, v němž společnost Portigon tvrdí, že Komise tímto postupem porušila zásadu presumpce neviny, je třeba konstatovat, že toto tvrzení není podloženo žádnou argumentací, a je tudíž podle čl. 76 písm. d) jednacího řádu nepřípustné. V každém případě je neopodstatněné ze stejných důvodů, jaké jsou uvedeny v bodech 303 až 329 výše.
331
S ohledem na výše uvedené je třeba první část třetího žalobního důvodu společnosti UniCredit v rozsahu, v němž kritizuje Komisi za to, že tuto banku shledala odpovědnou za jednání jejího obchodníka, druhou část čtvrtého žalobního důvodu společnosti Nomura a druhou část pátého žalobního důvodu společnosti Portigon zamítnout jako neopodstatněné.
3.
K žalobním důvodům vycházejícím z pochybení, pokud jde o kvalifikaci dotčených jednání jako „jediného a trvajícího protiprávního jednání“ a přičitatelnost tohoto protiprávního jednání dotyčným bankám po určitou dobu
a)
Úvodní poznámky
332
Komise je v případě sporů o existenci porušení pravidel hospodářské soutěže povinna prokázat protiprávní jednání, která konstatovala, a pomocí souboru závažných, přesných a shodujících se nepřímých důkazů právně dostačujícím způsobem prokázat skutečnosti zakládající protiprávní jednání (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 31. března 1993, Ahlström Osakeyhtiö a další v. Komise, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 a C‑125/85 až C‑129/85, EU:C:1993:120, body 126 a 127; ze dne 17. prosince 1998, Baustahlgewebe v. Komise, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, bod 58, a ze dne 6. ledna 2004, BAI a Komise v. Bayer, C‑2/01 P a C‑3/01 P, EU:C:2004:2, bod 62).
333
Podle ustálené judikatury nemusí být porušení čl. 101 odst. 1 SFEU výsledkem jen jediného skutku, ale i řady skutků nebo rovněž trvajícího jednání, i když jeden nebo několik prvků této řady skutků nebo tohoto trvajícího jednání by mohly samy o sobě a nahlíženy jednotlivě zakládat porušení uvedeného ustanovení. Pokud se tedy jednotlivé skutky začleňují do „jednotného záměru“ z důvodu totožného cíle narušujícího hospodářskou soutěž na vnitřním trhu, má Komise právo přičítat odpovědnost za tyto skutky v závislosti na účasti na protiprávním jednání nahlíženém jako celek (viz rozsudek ze dne 6. prosince 2012, Komise v. Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, bod 41 a citovaná judikatura).
[omissis]
340
Část prvního žalobního důvodu, druhý žalobní důvod, první a třetí část čtvrtého žalobního důvodu, jakož i třetí argument první části a druhá a třetí část pátého žalobního důvodu uplatněné společností Nomura vycházejí z nesprávných právních posouzení nebo nesprávných posouzení skutkového stavu týkajících se kvalifikace jediného a trvajícího protiprávního jednání a její účasti na tomto protiprávním jednání. V rámci třetího žalobního důvodu a čtvrté části pátého žalobního důvodu společnost Nomura rovněž uplatňuje pochybení týkající se konkrétně doby trvání její účasti na sporném protiprávním jednání.
341
První žalobní důvod uplatněný společností BofA vychází z nesprávného právního posouzení nebo nesprávného posouzení skutkového stavu týkajícího se kvalifikace jediného a trvajícího protiprávního jednání. Společnost BofA na jednání uvedla, že zpochybňuje pouze existenci celkového plánu sledujícího jediný protisoutěžní cíl.
342
Čtvrtý žalobní důvod uplatněný společností Portigon vychází z nesprávných zjištění souvisejících s existencí jednotného záměru sledujícího jediný protisoutěžní cíl trvající povahou sporného protiprávního jednání a datem ukončení její účasti na sporném protiprávním jednání. Kromě toho v první části svého pátého žalobního důvodu společnost Portigon zpochybňuje zejména protisoutěžní povahu několika diskuzí, které jí Komise vytýká.
343
Argumenty společností UniCredit, Nomura, BofA a Portigon je třeba zkoumat ve světle úvah uvedených v bodech 332 až 338 výše, přičemž je třeba odlišovat argumenty směřující proti konstatování existence jediného a trvajícího protiprávního jednání od argumentů směřujících proti konstatování, že je jim přičitatelná odpovědnost za toto protiprávní jednání za určitou dobu.
344
Před zkoumáním argumentů uvedených v bodech 339 až 342 výše je však nezbytné analyzovat určitá skutková zjištění a určitá posouzení Komise související s existencí dohod nebo jednání ve vzájemné shodě majících protisoutěžní povahu, které jsou uvedeny v bodech 376 až 403 a poté 495 až 531 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Tato zjištění a posouzení totiž mohou mít vliv na opodstatněnost závěrů Komise týkajících se existence jediného a trvajícího protiprávního jednání a přičitatelnosti odpovědnosti za uvedené protiprávní jednání dotyčným bankám.
b)
K výtkám společností UniCredit, Nomura a Portigon týkajícím se existence dohod nebo jednání ve vzájemné shodě, které mají protisoutěžní povahu
345
V textu napadeného rozhodnutí a v příloze 1 uvedeného rozhodnutí Komise konstatovala protisoutěžní povahu přibližně 380 diskuzí, které proběhly od začátku ledna 2007 do konce listopadu 2011.
346
V oddíle 4.2 napadeného rozhodnutí Komise vylíčila obsah a poskytla svůj výklad více než stovky diskuzí.
347
V rámci svého třetího žalobního důvodu společnost UniCredit výslovně a konkrétně kritizuje protisoutěžní povahu osmi diskuzí, kterých se dle Komise účastnila, a sice diskuzí ze dnů 26. a 28. září, ze dnů 4., 12. a 19. října a ze dnů 2., 3. a 28. listopadu 2011.
348
Pokud jde o společnost Nomura, Komise konstatovala účast této banky na 34 diskuzích, k nimž došlo během 33 různých dnů v období od 18. ledna do 28. listopadu 2011.
349
V rámci druhého žalobního důvodu Nomura výslovně a konkrétně kritizuje protisoutěžní povahu patnácti diskuzí, ke kterým došlo během čtrnácti různých dnů, a sice dvou diskuzí ze dne 18. ledna, jakož i diskuzí ze dne 26. ledna, ze dnů 3. a 25. února, ze dnů 5. a 12. dubna, ze dnů 3., 5. a 18. května, ze dne 22. června, ze dne 7. července, ze dne 28. září, ze dne 4. října a ze dne 2. listopadu 2011.
350
Pokud jde o společnost Portigon, Komise konstatovala účast této banky na 63 diskuzích, k nimž došlo během 60 různých dnů v období od 19. října 2009 do 3. června 2011.
351
V rámci pátého žalobního důvodu společnost Portigon výslovně a konkrétně kritizuje protisoutěžní povahu diskuzí nebo zpráv, ke kterým došlo během třinácti různých dnů, a sice některých výňatků z diskuzí ze dnů 20. a 21. října 2009, diskuze ze dne 6. listopadu 2009, některých výňatků z diskuzí ze dnů 14. ledna a 15. února 2010, dvou zpráv zaslaných dne 22. února 2010, výňatku z diskuze ze dne 9. září 2010, sekvence diskuze ze dne 17. listopadu 2010, dvou diskuzí ze dne 18. ledna 2011, diskuze ze dne 6. dubna 2011, sekvence diskuze ze dne 11. dubna 2011, diskuze ze dne 12. dubna 2011 a sekvence diskuze ze dne 18. května 2011.
352
A konečně je třeba uvést, že společnosti UniCredit a Nomura předkládají průřezové argumenty, a sice argumenty, jejichž cílem je zpochybnit protisoutěžní povahu všech nebo velké části diskuzí uvedených v napadeném rozhodnutí, jako je údajné nadměrné použití prohlášení o shovívavosti a údajná veřejná povaha nebo údajná neexistence hodnoty jednoho nebo více druhů informací vyměněných během uvedených diskuzí.
353
V tomto ohledu je třeba zaprvé pro účely tohoto řízení považovat za prokázaný výklad obsahu diskuzí, které nejsou konkrétně zpochybňovány společnostmi UniCredit, Nomura a Portigon (obdobně viz rozsudek ze dne 7. listopadu 2019, Campine a Campine Recycling v. Komise, T‑240/17, nezveřejněný, EU:T:2019:778, bod 105).
[omissis]
1) K obsahu diskuzí, které nebyly konkrétně zpochybněny společnostmi UniCredit, Nomura a Portigon
[omissis]
376
Z napadeného rozhodnutí rovněž vyplývá, že obchodníci diskutovali o výsledcích sotva uzavřené aukce zejména takto:
„paid 59 in end“„ ‚66‘‚55 64 ave‘ “„where u have mid going in?“„i used 50“„50 mid?“„but think it was 2 high“ (diskuze ze dne 2. prosince 2010 na diskuzním fóru DBAC uvedená v bodě 304 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „ ‚got 100mm‘‚missed the other by a thick‘ “ (diskuze ze dne 3. března 2011 na diskuzním fóru DBAC uvedená v bodě 319 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „anyone get anything?“„ ‚I never moved my bids down‘‚got 100‘‚26s‘ “ (diskuze ze dne 7. dubna 2011 na diskuzním fóru CODS & CHIPS uvedená v bodě 322 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „i bid 92 for 50 for me“ (diskuze ze dne 13. dubna 2011 na diskuzním fóru CODS & CHIPS uvedená v bodě 325 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „i went 7–9“„ ‚kept 08‘‚think thats ok‘‚both of us‘ “„ ‚yes‘‚what mid you have 98‘‚or 99‘ “„98“„yup same“„we had 98“„04...07 ave“ (diskuze ze dne 1. června 2011 na diskuzním fóru CODS & CHIPS uvedená v bodě 330 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „was that a good auction?“„ ‚non event‘‚I think‘‚had 55 mid‘ ‚low 57‘‚ave 65‘ “ (diskuze ze dne 20. července 2011 na diskuzním fóru CODS & CHIPS uvedená v bodě 337 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
377
V napadeném rozhodnutí Komise konstatovala, že účastníci diskutovali o svých obchodních činnostech na sekundárním trhu, jak vyplývá například z následujících výňatků:
„ ‚04 81zx‘‚what mid we got july 28s‘ “„ ‚98‘‚GFI [a broker] got 96/02 x81‘ “„ ‚yup it s my offer‘‚[sold them] at 97 Six‘ “„yeah thats about mid“; „ ‚bidding 10m of the frtr 10/32 with GFI at 05 x 79‘‚dealt at 10‘ “„ta“; „bid 40mm july 28s“„ta“„where u got the curve? 55.25 sound ok“„55.5“ (diskuze ze dne 14. února 2011 na diskuzním fóru DBAC uvedená v bodech 314 a 315 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „ ‚my bid jul39s in [broker at Tullett Prebon]‘‚im looking for 5m only‘‚[broker at Tullett Prebon,] hit me at 85 at the same time someone 1ifted 89 on btec [BrokerTec, a broker] in 39s‘‚doh‘ “„move curve to 52 fuk knows“„ ‚got 52 also‘_feels 1ike it should be Steeper‘‚but i aint gonna short 30yrs ahead of a 2bl tap‘‚think thats why 42/40s also stuck at 3.5‘‚my bid jan 30s and jul 39s in [broker at Tullett Prebon]‘ “„ ‚wat u got 5–10 on day?“„-0.5bp“„ ‚steeper‘‚10–30 1 bp steeper‘ “„ ‚0.8 i got‘‚but im high in the cash‘ “„2–10 2 flatter last question“„1.5“ (diskuze ze dne 25. ledna 2011 na diskuzním fóru DBAC uvedená v bodě 308 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „Where u got your mid on the Jul 28s dbr?“„113.08“„21#“„great thanks, prices crashed, offering 12 m“ (diskuze ze dne 17. února 2011 na diskuzním fóru DBAC uvedená v bodě 316 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „what u pay?“„ ‚mid‘‚75‘ (diskuze ze dne 13. dubna 2011 na diskuzním fóru CODS & CHIPS uvedená v bodě 325 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „where bunds at 4.15?“„127.25“„ ‚iam with ya‘‚lets sell oats?‘ “„I am short already“„same here staying that way want to sell more“„iam long them“ (diskuze ze dne 24. června 2011 na diskuzním fóru CODS & CHIPS uvedená v bodě 334 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
378
V bodě 521 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise zmínila několik diskuzí, během nichž účastníci diskutovali o svých obchodních činnostech s konkrétními protistranami na sekundárním trhu takto:
„ ‚not budging‘‚he’s asking‘‚stay the same‘ “ (diskuze ze dne 4. ledna 2007 na nestálém diskuzním fóru uvedená v bodě 101 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „ ‚asked us twice as well‘‚we’re flat‘ “ (diskuze ze dne 8. listopadu 2007 na diskuzním fóru CODS & CHIPS uvedená v bodě 131 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „if he comes here I am going to tell him to fuk off“„shall we fuk him“ (diskuze ze dne 12. prosince 2007 na diskuzním fóru DBAC uvedená v bodě 133 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „frog insurer asks me if I can offer 50m sp40s“ (diskuze ze dne 13. prosince 2008 na diskuzním fóru DBAC uvedená v bodě 135 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „same here i would not tell him what i had“ (diskuze ze dne 4. listopadu 2008 na diskuzním fóru DBAC uvedená v bodě 212 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „ ‚btp 23s‘‚oil asking‘‚wat mid‘ “ (diskuze ze dne 10. listopadu 2008 uvedená v bodě 215 odůvodnění napadeného rozhodnutí), „just offered 60m dsl28 to same guy“ (diskuze ze dne 13. srpna 2010 na diskuzním fóru DBAC uvedená v bodě 292 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
379
Další diskuze uvedené v napadeném rozhodnutí prokazují, že obchodníci jednali o svých obchodních činnostech s konkrétní protistranou na sekundárním trhu, a to zejména diskuze ze dne 13. dubna 2011 na diskuzním fóru CODS & CHIPS uvedená v bodě 325 odůvodnění napadeného rozhodnutí („u front run him then?“„ ‚not front run, back run‘‚trade already don‘ “„A [?] [totožnost protistrany]“„ ‚yeah‘‚you got them‘ “„yee“„oh i will pull offer“).
380
V důsledku toho Komise v napadeném rozhodnutí zdůraznila existenci diskuzí, které se týkaly zejména zaprvé přesného okamžiku stanovení ceny syndikace (viz body 364 a 365 výše), zadruhé doporučení autorizovaných primárních dealerů, která byla určena úřadům pro správu dluhu (viz body 366 a 367 výše), zatřetí jednání plánovaných na sekundárním trhu, pokud jde o výnosové křivky v období před aukcí nebo po ní (viz body 368 a 369 výše), začtvrté, výše příhozů a míru přeplácení, středové ceny, výnosového rozdílu, dražených objemů, obchodních pozic před aukcí (viz body 370 až 375 výše), zapáté výsledků aukce (viz bod 376 výše) a zašesté cen, středových cen, výnosového rozdílu, obchodovaných objemů, obchodních pozic a transakcí uskutečněných na sekundárním trhu, a to i ve vztahu ke konkrétním protistranám (viz body 377 až 379 výše).
2) K protisoutěžní povaze diskuzí, které nebyly společnostmi UniCredit, Nomura a Portigon konkrétně zpochybněny
381
Je třeba připomenout, že každý hospodářský subjekt musí určovat samostatně politiku, kterou hodlá uplatňovat na vnitřním trhu (viz rozsudek ze dne 23. listopadu 2006, Asnef-Equifax a Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, body 52 a citovaná judikatura).
382
Ačkoliv tento požadavek autonomie nevylučuje právo hospodářských subjektů na rozumné přizpůsobení se existujícímu nebo očekávanému chování jejich soutěžitelů, striktně brání všem přímým nebo nepřímým kontaktům mezi těmito subjekty, jejichž účelem nebo důsledkem je ovlivnění tržního chování skutečného nebo potenciálního soutěžitele či odhalení tržního chování, o kterém tyto subjekty rozhodly, že budou samy uskutečňovat na tomto trhu nebo které zamýšlí samy uskutečňovat na tomto trhu, takovému soutěžiteli, jestliže je účelem nebo důsledkem těchto kontaktů dosažení podmínek hospodářské soutěže, které s přihlédnutím k povaze výrobků nebo poskytovaných služeb, významu a množství podniků, jakož i objemu uvedeného trhu neodpovídají obvyklým podmínkám relevantního trhu (viz rozsudek ze dne 19. března 2015, Dole Food a Dole Fresh Fruit Europe v. Komise, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, bod 120 a citovaná judikatura).
383
Za účelem posouzení, zda v projednávaném případě konkrétně nezpochybněné diskuze vedly k výměně protisoutěžních informací, je třeba v první řadě přezkoumat, zda jednotlivé druhy informací uvedené v bodě 380 výše byly obchodně citlivé, a ve druhé řadě zda tyto informace měly hodnotu pro jejich adresáty a zvýhodňovaly je. Ve třetí řadě je třeba odpovědět na průřezové argumenty předložené v tomto ohledu společnostmi UniCredit a Nomura.
i) K existenci výměny citlivých obchodních informací
384
Jak vyplývá zejména z bodů 94 a 377 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Komise měla za to, že si obchodníci dotčených bank vyměnili různé citlivé obchodní informace, které jim umožnily být informováni o jednání a strategiích každého z nich.
385
V bodě 577 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise zdůraznila, že výměny informací, které byly předmětem uvedeného rozhodnutí, nebyly skutečně veřejnými výměnami informací, které byly obecným a stejným způsobem přístupné všem konkurentům a zákazníkům.
386
V bodě 97 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise zdůraznila, že většina diskuzí, které zkoumala v oddíle 4.2 uvedeného rozhodnutí, prokazovala, že si konkurenti mezi sebou vyměňovali citlivé obchodní informace jdoucí nad rámec pouhých pozorování, které by mohl učinit každý pozorovatel trhu. Podle Komise byly další diskuze relevantní, protože poskytovaly kontext a obsahovaly informace o organizaci a fungování kartelové dohody. V bodě 379 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise zdůraznila, že jak vyplývá z oddílu 4 tohoto rozhodnutí, obchodníci měli mnoho příležitostí, kdy mohli sdílet své názory ohledně své aktuální a budoucí strategie v oblasti nabídky evropských státních dluhopisů a obchodování s nimi.
387
Za účelem určení, zda měla Komise správně za to, že se jednalo o citlivé informace, je třeba zaprvé posoudit, zda se zjištěné výměny informací týkaly neveřejných informací, o nichž obchodníci nemohli vědět, a zadruhé zkoumat předmět, přesnost a aktuálnost vyměněných informací.
– K výměně neveřejných informací, o níž obchodníci nemohli vědět
388
Zaprvé, pokud jde o přesný okamžik stanovení ceny syndikace, Komise v bodech 33, 527, 528 a 586 odůvodnění napadeného rozhodnutí v podstatě vysvětlila, že banky, které jsou hlavními správci, spolupracovaly s úřadem pro správu dluhu při stanovování ceny evropského státního dluhopisu prostřednictvím referenčního evropského státního dluhopisu (benchmark) na sekundárním trhu. Komise upřesnila, že za tímto účelem může útvar pro syndikace banky, která je hlavním správcem, obdržet informace od útvaru pro obchodování s evropskými státními dluhopisy své banky. Naproti tomu útvar pro syndikace banky, která je hlavním správcem, měl zachovat přísnou důvěrnost vůči útvaru pro obchodování s evropskými státními dluhopisy své banky. Dodala, že informace o přesném okamžiku stanovení ceny syndikace nebyla zveřejněna až do doby, než ji hlavní správci oznámili trhu v širším slova smyslu.
389
Toto posouzení je podpořeno více diskuzemi uvedenými v bodě 365 výše, jejichž obsah prokazuje, že se někteří obchodníci dotyčných bank před oznámením veřejnosti snažili zjistit přesný okamžik stanovení ceny syndikace („ ‚priced‘ ‚?‘ “; „is it priced?“; „has it pxd yet?“).
390
Toto zjišťování mělo podobu otázek zaslaných obchodníkovi dotyčné banky, pokud byla banka tohoto obchodníka jedním z hlavních správců této syndikace. Kromě toho korespondence mezi obchodníky prokazuje, že bylo ještě obtížnější získat informaci o přesném okamžiku stanovení ceny syndikace, pokud žádný z obchodníků dotyčných bank nepracoval pro banku, která byla hlavním správcem, jak ilustrují diskuze ze dnů 19., 22. a 23. června 2009 uvedené v bodech 253, 255 a 257 odůvodnění napadeného rozhodnutí („trick is to know when its gonna price tho“; „said he can try from [another bank] but he’s positive they wont leak anyting to him“; „he said he doesnt really use them ever so assumes they wont give him the info though“).
391
Zadruhé v bodě 525 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise v podstatě poukázala na to, že rady poskytnuté autorizovanými primárními dealery úřadům pro správu dluhu před aukcí představují individuální doporučení, které je v zásadě důvěrné.
392
Toto posouzení je podpořeno skutečností, že jak vyplývá z výňatků uvedených v bodě 367 výše, obchodníci dotyčných bank se navzájem vyptávali před tím, než poskytli doporučení úřadu pro správu dluhu („what u gonna ask for from france tomorrow?“; „ ‚what we gonna ask for?‘_38s?‘ “).
393
Kromě toho mohou být doporučení úřadům pro správu dluhu poskytována pouze autorizovanými primárními dealery určenými jednotlivými úřady pro správu dluhu. Banky, které nejsou autorizovanými primárními dealery u úřadu pro správu dluhu emitenta, tak nejsou určeny k tomu, aby se seznamovaly s doporučeními takových dealerů.
394
Zatřetí, pokud jde o míru přeplácení dotyčné banky před nebo v rámci aukce, z některých diskuzí sice vyplývá, že obchodníci zmínili míru, které bylo dosaženo během předchozí aukce.
395
Avšak diskuze posuzované Komisí v oddíle 4.2 napadeného rozhodnutí, a zejména diskuze uvedené v bodech 370 a 371 výše prokazují, že míra přeplácení plánovaná bankou v rámci aukce byla specifická pro každou banku, a že z tohoto důvodu se obchodníci dotyčných bank velmi často vyptávali na příslušné míry přeplácení („wat we over bidding [?]“; „wat we have to pay up[?]“; „what u over bidding[?]“; „what we thinking overbidding[?]“).
396
Uvedené diskuse tedy prokazují, že míra přeplácení, které bylo dosaženo při předchozích aukcí, byla pouze výchozím bodem a že míra přeplácení specifická pro každou banku v dané aukci nebyla ostatním bankám známa.
397
Začtvrté v bodech 505 a 520 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise vysvětlila, že středová cena na celkovém trhu, a sice průměr středových cen na všech trzích, byla dostupná na obrazovce platforem D2C a D2D, ale že tomu tak nebylo v případě individuálních středových cen, a sice cen specifických pro banku, které nebyly veřejné.
398
Komise měla za to, jak vyplývá zejména z bodů 579 a 581 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že výnosové křivky a rozdíly specifické pro banku nebyly ani veřejné.
399
V bodech 581 až 583 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise v podstatě vysvětlila, že každý obchodník provádí vlastní posouzení veřejně dostupných informací, aby určil svou středovou cenu a sestavil své výnosové křivky a rozdíly.
400
V tomto ohledu jsou tato posouzení podepřena obsahem velkého počtu diskuzí analyzovaných Komisí, a zejména diskuzí uvedených v bodech 372, 373 a 377 výše.
401
Obchodníci dotyčných bank totiž v průběhu těchto diskuzí žádali od ostatních zúčastněných obchodníků jejich středové ceny, jakož i jejich výnosové křivky a rozdíly („where we got these mid“; „w[h]at mid [u got]“; „where u got [spread]?“; „where u got the curve“).
402
Diskuze posuzované Komisí v oddíle 4.2 napadeného rozhodnutí prokazují zaprvé, že si obchodníci nebyli jisti při svých odhadech, a zadruhé, že dospěli k odhadům středových cen a výnosového rozdílu, které se mohly lišit, a v důsledku toho byly tyto informace skutečně výsledkem individuálního výkladu jednotlivých dostupných údajů o trhu ze strany každého obchodníka.
403
Tyto diskuze totiž prokazují, že se obchodníci dotyčných bank k nim obzvláště výslovně vyjadřovali zejména takto: „where u got spr[ea]d?“„ ‚fantasy land‘‚.4 through i have it‘‚37s‘‚think its probally -.55‘; „i seem igh“; „My mid is high“; „im 10tiks higher“; „we too high tho“; „same thought i was high tough“; „got 97 here but seem high“„but does look high“; „ ‚wat mid 26s now‘‚20 76/7‘‚OR THAT 2 HIGH‘ “; „ ‚I got mids well high‘‚71 29s‘‚68 39s‘‚I am going to cheapen‘ “; „got 37s 40 89/90 might be a bit high though“; „had 64 but I am high to screen“; „ ‚what mid we got 37s‘‚34/5‘‚I got 91.77‘ ‚is that 2 high‘/‚july 28‘‚mid‘ “„ ‚that’s too high I think‘‚91.15 37s‘/‚37 91.33 mid wat about 23s?‘/‚fuk the same‘ “; „might be 2 high“; „ ‚my mid is high‘‚i’ll [c]heapen it‘ “; „we a tik higher“; „I got em 02 middle but not sure if thats right“.
404
Zapáté dražené objemy specifické pro každou banku nebyly před aukcí známy ani ostatním bankám. Tato neznalost je prokázána četnými diskuzemi popsanými v napadeném rozhodnutí a zejména diskuzemi uvedenými v bodě 374 výše, během nichž se obchodníci navzájem dotazovali na objemy, na které hodlali přihodit („how many we gotta buy“; „how many u gotta buy?“; „how many btps u gotta buy [RBS trader]“; „how much belg u gotta try and buy“).
405
Zašesté dlouhé nebo krátké obchodní pozice specifické pro každou banku již nebyly ostatním bankám známy, a to ani na základě veřejných informací, jak vyplývá z diskuzí posuzovaných Komisí v napadeném rozhodnutí, a zejména z diskuze ze dne 25. ledna 2010 uvedené v bodě 280 odůvodnění uvedeného rozhodnutí („how u positioned“; „short and short some front ends outright“) a z diskuze ze dne 13. srpna 2010 uvedené v bodě 291 odůvodnění tohoto rozhodnutí („how u placed [RBS trader] btps“).
406
Zasedmé diskuze analyzované Komisí v napadeném rozhodnutí, a zejména diskuze uvedené v bodě 376 výše, prokazují, že si obchodníci dotyčných bank po aukcích kladli otázky a že výsledky aukcí, a zejména objemy získané každou bankou a ceny, za které byly tyto objemy získány, nebyly veřejné („anyone get anything?“; „was that a good auction?“).
407
Zaosmé, jak vyplývá z diskuzí posuzovaných Komisí v napadeném rozhodnutí, a zejména z diskuzí uvedených v bodech 377 a 397 až 405 výše, středové ceny, výnosové křivky a rozdíly, jakož i obchodní pozice specifické pro banku nebyly na sekundárním trhu veřejné. Totéž platí pro objemy obchodované každou bankou na sekundárním trhu, individuální strategii obchodníků vůči protistranám a obecněji pro transakce prováděné každým z nich s protistranou na sekundárním trhu.
408
Z výše uvedeného vyplývá, že Komise měla správně za to, že informace uvedené v bodech 388 až 407 výše nebyly ani veřejné, ani známé či přístupné jiným bankám, ať již v rámci jejich činností na primárním trhu nebo v rámci jejich činností na sekundárním trhu.
409
Tento závěr je potvrzen skutečností, že žádná z informací uvedených v bodech 388 až 407 výše, a konkrétně středové ceny, výnosové křivky a rozdíly, obchodní pozice specifické pro každou banku, jakož i objemy obchodované každou bankou na sekundárním trhu a totožnost protistran na tomto trhu, nebylo možné vyvodit z informací dostupných na sekundárním trhu.
410
Komise totiž zdůraznila, že na sekundárním trhu evropských státních dluhopisů k obchodování docházelo mimoburzovně buď elektronicky, nebo prostřednictvím makléřů.
411
Mimoto je pravda, že Komise zejména v bodech 571 a 579 odůvodnění napadeného rozhodnutí uznala, že některé informace byly obchodníkům veřejně přístupné, zejména na platformách D2D a D2C. Kromě toho v bodě 578 odůvodnění uvedeného rozhodnutí připustila, že někteří makléři mohou někdy vyzradit obchodníkovi nákupní a prodejní ceny, jakož i jednotlivé objemy, které obdrželi od jiného obchodníka.
412
V bodech 518 a 571 odůvodnění napadeného rozhodnutí však Komise vysvětlila, že informace o transakcích prováděných na platformách D2D a D2C jsou anonymizované nebo agregované, a proto obchodník obvykle není schopen identifikovat původce transakce uskutečněné na sekundárním trhu.
413
Anonymita původce nabídky nebo dražby na sekundárním trhu a dostupnost pouze agregovaných údajů jsou v projednávané věci prokázány četnými diskuzemi posuzovanými Komisí, během nichž obchodníci dotyčných bank informovali ostatní zúčastněné obchodníky o transakcích, které uskutečnili na sekundárním trhu, a zejména upřesnili, že se jedná o jejich prodejní nabídku nebo jejich aukci, která se zobrazuje na jejich příslušných obrazovkách.
414
Posouzení, které je uvedeno v bodě 413 výše, je doloženo například diskuzí ze dne 18. dubna 2007 uvedenou v bodě 112 odůvodnění napadeného rozhodnutí („traded OAT 19/21 at 5.85“„ta“), diskuzí ze dne 30. července 2007 uvedenou v bodě 122 odůvodnění napadeného rozhodnutí („its my px [price] on the aug17s for info“; „price on tv“), diskuzí ze dne 24. září 2007 uvedenou v bodě 124 odůvodnění napadeného rozhodnutí („that is me on olo31s“), diskuzí ze dne 2. ledna 2008 uvedenou v bodě 136 odůvodnění napadeného rozhodnutí („my offer 38s and 55s on screen“„ ‚ta‘‚wat mid 37s...91/92‘ “), diskuzí ze dne 2. září 2008 uvedenou v bodě 191 odůvodnění napadeného rozhodnutí („my bid tv in 38s“), diskuzí ze dne 11. září 2008 uvedenou v bodě 196 odůvodnění napadeného rozhodnutí („yup [I] hit a low bid“„ ‚saw that low hit‘‚wondered what muppet did that‘ “„ ‚it was me‘‚mupprtbell‘ “), diskuzí ze dne 8. ledna 2009 uvedenou v bodě 224 odůvodnění napadeného rozhodnutí („my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it“„ ‚oops its me on the offer‘‚pulled my offer back‘ “), diskuzí ze dne 20. ledna 2009 uvedenou v bodě 231 odůvodnění napadeného rozhodnutí („ol31 that you [UBS trader]?“„ ‚yep‘‚sorry‘‚forgot 2 say‘ “„i joined u on the olo31s“), diskuzí ze dne 12. září 2009 uvedenou v bodě 200 odůvodnění napadeného rozhodnutí („ ‚being asked offer in 50 m‘‚i had 51.5‘ “„wat did u show“„ ‚so i offered 50.9‘‚then i said off‘‚offered 50.6‘‚u [see it] [UBS trader]?‘ “) a diskuzí ze dne 2. prosince 2010 uvedenou v bodě 304 odůvodnění napadeného rozhodnutí („lifted 25 spain on tv“).
– K předmětu, přesnosti a aktuálnosti vyměňovaných informací
415
V první řadě z diskuzí uvedených v napadeném rozhodnutí a z výňatků uvedených v bodech 364 až 379 výše vyplývá, že si v průběhu uvedených diskuzí obchodníci vyměnili pro ně specifické informace s výjimkou informací týkajících se přesného okamžiku stanovení ceny syndikace.
416
Informace týkající se přesného okamžiku stanovení ceny syndikace byly známy pouze hlavním správcům, kteří museli zachovat přísnou důvěrnost ve vztahu ke svému internímu útvaru pro obchodování s evropskými státními dluhopisy (viz bod 388 výše).
417
Ve druhé řadě, pokud jde o předmět vyměněných informací, zaprvé z diskuzí uvedených v napadeném rozhodnutí a z výňatků uvedených v bodech 370 až 373 a dále 376 a 377 výše vyplývá, že informace vyměněné obchodníky se týkaly přímo jejich cen nebo prvků použitých obchodníky ke stanovení jejich cen na primárním nebo sekundárním trhu.
418
Z četných diskuzí analyzovaných Komisí, a zejména z výňatků diskuzí uvedených v bodě 368 výše totiž vyplývá, že obchodníci vyjádřili přání zvýšit sklon výnosové křivky (steepening the curve), a sice snížit cenu evropského státního dluhopisu na sekundárním trhu otevřením krátkých pozic prodejem evropského státního dluhopisu na sekundárním trhu. Při jiných příležitostech, jak vyplývá z bodu 369 výše, vyjádřili obchodníci dotyčných bank přání zploštit výnosovou křivku (flattening the curve), a sice pokusit se zvýšit převládající tržní cenu na sekundárním trhu.
419
Kromě toho z diskuzí uvedených v napadeném rozhodnutí a z výňatků uvedených v bodech 370 a 371 výše vyplývá, že si obchodníci dotyčných bank vyměňovali informace týkající se jejich výše příhozů či míry přeplácení, a sice ceny, kterou hodlali nabízet na primárním trhu v rámci aukce. Jak vyplývá z diskuzí analyzovaných Komisí a z bodu 28 odůvodnění napadeného rozhodnutí, tato výše příhozů a míra přeplácení má vliv na pravděpodobnost úspěšného výsledku aukcí a v případě úspěchu na cenu zaplacenou za získané objemy dluhopisů.
420
Jak v podstatě uvedla Komise v bodech 506 a 507 odůvodnění napadeného rozhodnutí a jak vyplývá z diskuzí posuzovaných Komisí, středové ceny a výnosové rozdíly specifické pro každou banku byly informacemi, které obchodníci používali ke stanovení svých výší příhozů nebo ke stanovení svých cen na sekundárním trhu, zejména ve vztahu ke konkrétní protistraně.
421
Vzhledem k tomu, že středová cena je průměrem mezi nákupními a prodejními cenami převládajícími na sekundárním trhu, středová cena obchodníka poskytuje přesný údaj o cenách, za které je tento obchodník připraven koupit nebo prodat relevantní evropský státní dluhopis na sekundárním trhu.
422
Důležitá úloha středové ceny v rámci aukce je prokázána četnými diskuzemi, během nichž obchodníci diskutovali o míře svého přeplácení, přičemž středovou cenu považovali za výchozí bod („from mid“). Jinými slovy, obchodníci vyjadřovali své míry přeplácení tak, že oznamovali stovky nebo počet základních bodů, které používali na tuto středovou cenu.
423
Pokud jde o výnosové rozdíly jednotlivých bank, banka je používá ke stanovení ceny dluhopisu na základě srovnání tohoto dluhopisu s dluhopisem vydaným týmž emitentem, avšak s jinou splatností (tenor) nebo jiným emitentem, avšak s podobnou splatností. Výnosové rozdíly tedy poskytují přesný údaj o způsobu, jakým tato banka stanoví cenu dluhopisu ve vztahu k referenčnímu evropskému státnímu dluhopisu. Kromě toho z diskusí posuzovaných Komisí, a zejména z diskuze, ke které došlo dne 3. srpna 2009 a která je zmíněna v bodě 261 odůvodnění napadeného rozhodnutí, vyplývá, že dotčení obchodníci použili výnosové rozdíly k určení své míry přeplácení v rámci probíhající aukce („just easier w spread so, dont have to watch futur references“).
424
Zadruhé z diskuzí uvedených v napadeném rozhodnutí a z výňatků uvedených v bodech 374 a 376 až 378 výše vyplývá, že informace vyměňované obchodníky se týkaly nejprve objemů, které doporučili úřadu pro správu dluhu emitovat, dále objemů, které hodlali získat na primárním trhu v rámci budoucí aukce, poté objemů, které skutečně získali v rámci této aukce, a nakonec objemů, s kterými obchodovali nebo hodlali obchodovat na sekundárním trhu, zejména ve vztahu ke konkrétní protistraně.
425
Zatřetí z diskuzí uvedených v napadeném rozhodnutí a z výňatků uvedených v bodě 375 výše vyplývá, že si obchodníci rovněž vyměňovali informace o své obchodní pozici. V tomto ohledu Komise v bodě 43 odůvodnění napadeného rozhodnutí připomněla, že pokud obchodník zaujme dlouhou pozici nebo je-li „long“ k dluhopisu, drží či nakupuje dluhopisy před jejich dalším prodejem a očekává, že se cena dluhopisů zvýší. Pokud obchodník zaujme krátkou pozici neboli je „short“, prodává dluhopisy, které nevlastní, a očekává, že se cena dluhopisů sníží tak, aby je mohl nakupovat za cenu nižší, než za jakou je prodal.
426
Informace o obchodních pozicích poskytují informace o strategii obchodníka a o jeho současném nebo budoucím chování na primárním nebo sekundárním trhu. Toto posouzení je potvrzeno například diskuzí ze dne 4. listopadu 2010 uvedenou v bodě 302 odůvodnění napadeného rozhodnutí, během níž jeden z obchodníků poskytl informace, z nichž vyplývalo, že byl v dlouhé pozici a že potřeboval prodávat („stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now“).
427
Ve třetí řadě vyměněné informace byly spojeny s určenými evropskými státními dluhopisy a byly zvláště podrobné a přesné. Dražené a obchodované objemy byly totiž vyjádřeny v milionech nebo, co se týče dražených objemů, jako procento z objemu vydaných dluhopisů (viz body 374 a 377 výše). Kromě toho byly dlouhé nebo krátké pozice spojeny s objemy vyjádřenými v tisících nebo milionech (viz bod 375 výše). Pokud jde o ceny, přeplacení byla vyjádřena ve stovkách nebo v základních bodech a mohla být rozdělena v závislosti na objemu v případě více dražeb (viz body 370 a 371 výše). Středové ceny, jakož i výnosové křivky a rozpětí byly rovněž vyčísleny (viz body 372, 373 a 377 výše).
428
Ve čtvrté řadě byly informace vyměňovány v reálném čase a některé z nich byly aktualizovány v průběhu téže diskuze, jak ukazuje například několik diskuzí, jako diskuze ze dne 3. února a ze dne 1. června 2011, během nichž obchodníci aktualizovali informace o svých cenách („56 at the moment“, „ ‚ok I am going +8 +10 on 23s‘‚50 mm a piece‘‚at the moment‘ “). Kromě toho se tyto informace týkaly transakcí, které se měly uskutečnit v krátkodobém horizontu, které probíhaly nebo se právě uskutečnily.
429
Diskuze, které Komise posuzovala v napadeném rozhodnutí a které dotyčné banky konkrétně nezpochybnily, tak prokazují, že zúčastnění obchodníci z vlastního podnětu nebo na žádost zpřístupnili jiným obchodníkům přesné a podrobné informace o jejich současné a budoucí strategii v aukci nebo syndikacích na primárním trhu nebo obchodních činnostech na sekundárním trhu v odvětví evropských státních dluhopisů.
430
V důsledku toho z bodů 388 až 429 výše vyplývá, že Komise právně dostačujícím způsobem prokázala, že si obchodníci dotyčných bank vyměňovali informace, které původně nebyly ostatním zúčastněným obchodníkům známy a byly součástí jejich individuální obchodní strategie.
431
Komise tedy měla platně za to, zejména v bodech 497 až 531 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že informace vyměňované mezi obchodníky dotyčných bank a uvedené v bodě 380 výše jsou obchodně citlivé.
ii) K hodnotě vyměňovaných citlivých obchodních informací a výhodě poskytnuté jejich příjemci
432
V napadeném rozhodnutí, zejména v bodě 389 odůvodnění, měla Komise za to, že diskuze často prokazují, že se účastníci zajímali o tyto diskuze a vyměněné informace měly významnou hodnotu.
433
Jak vyplývá mimo jiné z bodů 95 a 378 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Komise měla v podstatě za to, že výměny informací poskytovaly účastníkům výhodu, a to z důvodu, že tyto výměny jednak umožnily zvýšit transparentnost trhu mezi obchodníky a snížit nejistotu ohledně emise evropských státních dluhopisů nebo obchodování s nimi a jednak umožnily obchodníkům identifikovat a vytvářet příležitosti ke koordinaci, sladit se nebo koordinovat své chování a pomáhat si při emisi evropských státních dluhopisů, jejich uvádění na trh a obchodování s nimi.
434
V první řadě, pokud jde o hodnotu informace týkající se přesného okamžiku stanovení ceny syndikace a výhody poskytnuté takovou informací, Komise v bodě 528 odůvodnění napadeného rozhodnutí poukázala na to, že znalost této informace v předstihu, byť velmi krátce, umožnila obchodníkům předvídat okamžik, ke kterému bude referenční evropský státní dluhopis (benchmark bond) na své nejlevnější úrovni před tím, než zbývající část trhu pokryje své pozice. Komise dodala, že tato informace umožnila obchodníkům buď zvýšit nebo snížit cenu referenčního evropského státního dluhopisu na sekundárním trhu, a tím ovlivnit úspěch nebo neúspěch emise dotčeného dluhopisu, nebo vědět o možném značně větším kolísání a pohybech cen na trhu, což obchodníkům umožnilo odpovídajícím způsobem přizpůsobit své obchodování.
435
V tomto ohledu je výhoda poskytnutá na základě předčasné znalosti přesného okamžiku stanovení ceny syndikace podpořena zájmem obchodníků dotyčných bank o tuto informaci. Z diskusí uvedených v bodech 365, 389 a 390 výše totiž vyplývá, že obchodníci usilovali, někdy důrazně, o získání této neveřejné informace od jiného obchodníka, jehož banka byla hlavním správcem, nebo jinými prostředky.
436
Kromě toho diskuze ze dne 23. června a 7. července 2009 uvedené v bodech 257 a 259 odůvodnění napadeného rozhodnutí prokazují, že obchodníci diskutovali o své strategii před a po stanovení ceny syndikace („we a little flatter? im offering some 38s“; „iam gonna lean on 23s“).
437
Kromě toho v bodě 194 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise vysvětlila, že během diskuze ze dne 9. září 2008 diskutovali obchodníci o snížení ceny evropských státních dluhopisů před blížící se syndikací, aby zvýšili výnosnost a podpořili syndikaci ze strany hlavních správců.
438
A konečně diskuze ze dne 19. června 2009 uvedená v bodě 254 odůvodnění napadeného rozhodnutí prokazuje zklamání jednoho z účastníků, že jeho banka není hlavním správcem, a vůli přijmout odvetná opatření prostřednictvím případného zvýšení ceny referenčního evropského státního dluhopisu na sekundárním trhu („ ‚think this deal is going to be a blowout though‘‚i am going to cover early next week‘ “; „youd think wait for the pxg call and lift the fuk out of the duration [manager]“).
439
Ve druhé řadě, pokud jde o hodnotu informace týkající se doporučení určených úřadu pro správu dluhu a o výhodu plynoucí z takových informací, diskuze předložené Komisí prokazují, že si obchodníci vyměňovali své názory ohledně druhu, splatnosti a objemu evropských státních dluhopisů, o jejichž vydání hodlali požádat některý z úřadů pro správu dluhu, a že tyto výměny umožňovaly obchodníkům vzájemně se ovlivňovat, či dokonce přizpůsobit svá doporučení.
440
Během diskuze ze dne 27. srpna 2008 uvedené v bodě 190 odůvodnění napadeného rozhodnutí jeden z účastníků odpověděl, že bude skutečně požadovat dluhopisy se splatností v roce 2038 („ ‚what we gonna ask for?‘‚38s?‘ “„38s“). Stejně tak během diskuze ze dne 9. června 2009 uvedené v bodě 250 odůvodnění napadeného rozhodnutí jeden z účastníků souhlasil s analýzou jiného účastníka, který uvedl, že nebude požadovat dluhopisy se splatností v roce 2037. Třetí účastník této diskuze rovněž uvedl, že takové dluhopisy nepoptává („ ‚im not gonna ask for sp37s‘‚47‘‚dont think [market] needs those‘ “„ ‚nope‘‚agree‘ “„im not asking for 37s“).
441
Jak v podstatě uvedla Komise v bodě 525 odůvodnění napadeného rozhodnutí, tyto výměny tudíž poskytovaly výhody obchodníkům z důvodu, že jim umožnily lépe ovlivnit rozhodnutí úřadu pro správu dluhu emitovat evropské státní dluhopisy, jejichž objem a splatnost jim nejlépe vyhovují.
442
Ve třetí řadě diskuze posuzované Komisí v oddíle 4.2 napadeného rozhodnutí, které nejsou společnostmi UniCredit, Nomura nebo Portigon konkrétně zpochybněny, prokazují, že velký počet z nich vedl před aukcí nebo v jejím průběhu k výměně informací o strategii, jejímž cílem bylo zvýšit nebo snížit sklon výnosové křivky na sekundárním trhu, středových cenách, výnosových rozdílech, výši příhozů nebo míry přeplácení, poptávaném objemu a dlouhých nebo krátkých obchodních pozicích. Pokud jde o tyto informace, Komise měla v podstatě za to, že byly cenné, umožnily účastníkům snížit nejistotu a identifikovat příležitosti, přizpůsobit, sladit nebo koordinovat strategie a konečně maximalizovat příležitosti účastníků k získání požadovaných evropských státních dluhopisů s nižšími náklady.
443
V tomto ohledu zaprvé velký počet diskuzí analyzovaných Komisí prokazuje, že obchodníci chtěli zvýšit sklon výnosové křivky (steepening the curve) a že cílem tohoto jednání bylo snížit průměrnou cenu evropských státních dluhopisů na sekundárním trhu.
444
Jak vyplývá z několika diskuzí posuzovaných Komisí, a zejména z diskuzí uvedených v bodě 368 výše, konečným cílem sledovaným tímto druhem jednání bylo případně získat pro autorizované primární dealery evropské státní dluhopisy na primárním trhu za nižší cenu v rámci aukce („that is good cheapening preauction!!!!“; „need to push it cheaper cos it will prob trade like a dog after“). Jak totiž uvedla Komise v bodě 16 odůvodnění napadeného rozhodnutí, cena, za kterou se autorizovaní primární dealeři rozhodnou dražit v rámci aukcí, závisí na ceně, za kterou jsou podobné dluhopisy kótovány na sekundárním trhu (referenční cena).
445
Diskuze analyzované Komisí v napadeném rozhodnutí, a zejména diskuze uvedené v bodě 369 výše, rovněž prokazují, že jindy účastníci vyjádřili přání zploštit křivku (flattening the curve) a cílem tohoto jednání v některých případech bylo pokusit se zvýšit tržní cenu převládající na sekundárním trhu po aukci na primárním trhu. Konečným cílem sledovaným tímto jednáním bylo zejména získat z toho případně prospěch na uvedeném sekundárním trhu, jak vyplývá z některých diskuzí posuzovaných v napadeném rozhodnutí.
446
Tato informace byla cenná pro ostatní účastníky diskuzních fór, neboť jednak se týkala jednání, které jeden nebo více účastníků těchto fór plánoval na sekundárním trhu v období před aukcí, a jednak mohla usnadnit koordinaci strategií jednotlivých účastníků za účelem snížení akvizičních cen evropských státních dluhopisů na primárním trhu nebo zvýšení prodejních cen na sekundárním trhu.
447
Několik diskuzí ostatně prokazuje, že výměna takových informací skutečně vedla ke koordinaci strategií. Jak totiž vyplývá z diskuzí zmíněných v bodech 368 a 369 výše, účastníci opakovaně kladně odpověděli na návrh jednoho z nich sklon křivky zvýšit. Jindy účastníci kladně reagovali na návrh jednoho z nich křivku zploštit.
448
Zadruhé informace týkající se přímo výší příhozů nebo měr přeplácení, a tedy cen předvídaných jednotlivými účastníky v období před aukcí, byly zjevně cenné pro ostatní účastníky, kteří zamýšleli přihazovat v rámci téže aukce. Hodnotu těchto informací ilustrují četné výměny, během nichž účastníci diskutovali o výších svých příhozů nebo mírách přeplácení a někdy usilovali o jejich sladění („lets just put the same bids in“; „i just moved and now have the same as you“; „if we bid similar im sure we will get paper“).
449
Zatřetí diskuze zmíněné Komisí v oddíle 4.2 napadeného rozhodnutí a zejména diskuze uvedené v bodě 403 výše prokazují, že středové ceny obchodníka vyplývaly z osobního výkladu veřejně přístupných údajů, ale rovněž že si obchodníci nebyli jistí správností svého výkladu. Obchodníci se totiž opakovaně dotazovali na své středové ceny a sdělovali si tyto ceny, aby zjistili, zda jejich hodnocení bylo správné. Výměny informací o středových cenách tedy vedly ke snížení nejistoty účastníků ohledně správnosti jejich hodnocení.
450
Kromě toho z některých diskuzí analyzovaných Komisí vyplývá, že když účastníci zjistili rozdíly mezi svými středovými cenami, a zejména jejich vysokou úroveň, snažili se je upravit s ohledem na informace, které obdrželi. Toto jednání dokládá například diskuze ze dne 4. října 2007 zmíněná v bodě 127 odůvodnění napadeného rozhodnutí („ ‚my mid is high‘‚i’ll [c]heapen it‘ “).
451
Jindy obchodníci vyjádřili vůli přizpůsobit uvedené středové ceny v rámci budoucí nebo probíhající aukce, jak dokládají diskuze ze dne 13. listopadu 2008 zmíněná v bodě 218 odůvodnění napadeného rozhodnutí („lets se[t] our mids“) a diskuze ze dne 6. října 2009 zmíněná v bodě 269 odůvodnění napadeného rozhodnutí („lets get our mid right in this shite“; „lets agree mids in 5 min.“).
452
Diskuze posuzované v napadeném rozhodnutí tak prokazují, že informace o středových cenách specifické pro každou banku byly v období před aukcí cenné pro ostatní banky, protože snižovaly nejistotu a umožňovaly upravit nebo sladit příhozy a zvýšit tedy šance na získání požadovaných přídělů evropských státních dluhopisů.
453
Začtvrté posouzení provedené Komisí v bodě 507 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterého v podstatě výnosové rozdíly pomohly odhadnout cenu dluhopisů před jejich emisí, potvrzují četné diskuze, a zejména diskuze zmíněné v bodě 373 výše, během nichž si obchodníci vyměňovali informace o svých výnosových rozdílech s cílem porovnat, upravit nebo přizpůsobit své strategie, a zejména své ceny před aukcí nebo v rámci transakcí uskutečněných na sekundárním trhu.
454
V tomto ohledu je výhoda plynoucí z výměny informací o výnosových rozdílech zvláště zvýrazněna diskuzí, k níž došlo dne 3. srpna 2009 a která je zmíněna v bodě 261 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Během této diskuze dva účastníci diskuzního fóra DBAC informovali obchodníka společnosti Natixis, který byl několik týdnů nepřítomen, že nyní diskutovali spíše o výnosech než o cenách, protože to bylo jednodušší („just easier w spread so dont have to watch futures references“). Obchodník společnosti Natixis odpověděl, že chápe, a obchodník UBS dodal, že to pomohlo vydělat „spoustu prachů“ („it helped to make loads of dosh“).
455
Zapáté informace o objemech, které si každý účastník přál získat, a o jejich obchodní pozici, dlouhé či krátké, byly rovněž cenné pro ostatní účastníky, jak dokládají četné diskuze, které se týkaly tohoto typu informací. Tak je tomu například u diskuzí zmíněných v bodech 374 a 375 výše. Dlouhá či krátká pozice účastníků totiž mohla ostatním účastníkům poskytnout informaci o jejich dražebních strategiích. Stejně tak výše příhozů a míry přeplácení se mohly lišit v závislosti na požadovaných objemech a mohly být stanoveny v tranších. Kromě toho tyto informace o požadovaných objemech umožňovaly účastníkům posoudit, s ohledem na velikost aukce jako celku, jejich šance získat, co si přáli, nebo přizpůsobit své chování.
456
Různé druhy informací uvedené v bodech 443 až 455 výše byly tím cennější a způsobilé snížit nejistotu nebo usnadnit koordinaci, že byly vyměňovány ve stejný den, současně nebo krátce poté, v období před aukcí či v průběhu aukce.
457
V tomto ohledu například z diskuze ze 14. února 2011, popsané v bodě 314 odůvodnění napadeného rozhodnutí, vyplývá, že výměny mezi účastníky se týkaly měr přeplácení v rámci budoucí aukce, jakož i skutečně učiněných příhozů a činností souvisejících se sekundárním trhem.
458
Stejně tak z diskuzí z 3. března a 20. července 2011, popsaných v bodech 319 a 337 odůvodnění napadeného rozhodnutí, vyplývá, že výměny mezi účastníky se mohly týkat měr přeplácení v rámci budoucí aukce, jakož i středových cen v průběhu aukce a výsledku aukce, zejména co se týče získaných objemů a cen s určitou dobou splatnosti.
459
Konečně z diskuze z 1. června 2011, posuzované v bodě 330 odůvodnění napadeného rozhodnutí, vyplývá, že si účastníci v období před aukcí vyměňovali informace o objemech, na které zamýšleli přihazovat, o svých mírách přeplácení, o svých středových cenách, jakož i o skutečně učiněných příhozech.
460
Z výše uvedených bodů 448 až 459 vyplývá, že informace týkající se výší příhozů a měr přeplácení, středových cen a výnosového rozdílu, dražených objemů a dlouhých či krátkých pozic jednotlivých účastníků měly hodnotu pro ostatní účastníky a poskytovaly jim výhodu v rámci budoucí či probíhající aukce na primárním trhu.
461
V tomto ohledu výměna uvedených informací odstranila nejistotu ohledně strategií, které účastníci hodlali sledovat v rámci aukce, zejména ohledně cen a dražených objemů. Uvedené výměny také vytvářely příležitosti ke koordinaci.
462
Obchodníci se ostatně pokusili koordinovat nebo skutečně koordinovali výše svých příhozů či míry přeplácení, jak vyplývá například z diskuze ze 14. ledna 2009, zmíněné v bodě 228 odůvodnění napadeného rozhodnutí („ ‚i think also that if we bid the same prices then they cant ignore it‘, ‚tho for the purposes of the tapes that’s not really allowed‘ “, „yeah maybe we get on a phone“, „yeah“, „ ‚ok done‘, ‚lets do that‘ “), z diskuze ze dne 26. ledna 2009, zmíněné v bodě 234 odůvodnění napadeného rozhodnutí („lets just put the same bids in“, „i just moved and now have same as you“, „ok cool“), z diskuze ze dne 16. dubna 2009 zmíněné v bodě 241 odůvodnění napadeného rozhodnutí („ill bid about 100 i think u can lead me where ill do same as u“, „ ‚def more likely to get em‘‚ ‚this level i think i’ll bidding like 103.05‘, ‚unless it cheapens a little before‘ “‚ „ok ill bid same as u“), nebo z diskuze ze dne 6. října 2009 zmíněné v bodě 269 odůvodnění napadeného rozhodnutí („lets agree mids in 5 mins“, „ok“, „same now“).
463
Reakce obchodníků po výměně informací a při seznámení se s výsledky aukcí rovněž prokazuje, že vyměněné informace měly pro účastníky hodnotu a že tito účastníci měli prospěch z jejich výměny, a případně z koordinace svých jednání.
464
Tak je tomu například v případě vyjádření učiněných během diskuze ze dne 4. ledna 2007, zmíněné v bodě 101 odůvodnění napadeného rozhodnutí („we did it“, „well done“), ze dne 6. března 2007, zmíněné v bodě 110 odůvodnění napadeného rozhodnutí („well done everyone“, „all of below the average well done everybody“), ze dne 30. července 2007, zmíněné v bodě 122 odůvodnění napadeného rozhodnutí („belg i dont see why we shoul p[ay] a premium“, „that is good cheapening preauction!!!!“, „this is the way auctions should go“, „!“), ze dne 7. února 2008, zmíněné v bodě 151 odůvodnění napadeného rozhodnutí („worked well“), ze dne 3. července 2008, zmíněné v bodě 185 odůvodnění napadeného rozhodnutí („well done guys“, „well done everybody“), ze dne 3. října 2008, zmíněné v bodě 205 odůvodnění napadeného rozhodnutí („well done“, „how the fuk we keep doing this“, „wat a week“), ze dne 16. října 2008, zmíněné v bodě 211 odůvodnění napadeného rozhodnutí („good work“, „everyone“), ze dne 5. listopadu 2009, zmíněné v bodě 275 odůvodnění napadeného rozhodnutí („we all played it well we are all great and deserve 3 mil. each“), ze dne 3. února 2010, zmíněné v bodě 282 odůvodnění napadeného rozhodnutí („well done everybody“), ze dne 7. října 2010, zmíněné v bodě 297 odůvodnění napadeného rozhodnutí („well done everyone“) a ze dne 12. října 2011, zmíněné v bodě 345 odůvodnění napadeného rozhodnutí („well done“).
465
Začtvrté, pokud jde o činnosti vykonávané účastníky na sekundárním trhu, z diskuzí uvedených v napadeném rozhodnutí vyplývá, že informace o středových cenách, výnosových křivkách a rozdílech, obchodních pozicích, dražených objemech či totožnosti protistrany a obecněji o transakcích uskutečněných na tomto sekundárním trhu, měly pro ostatní účastníky hodnotu.
466
Jak totiž v podstatě vysvětlila Komise v bodech 519 až 523 odůvodnění napadeného rozhodnutí a jak vyplývá z diskuzí analyzovaných v uvedeném rozhodnutí, tyto informace o cenách nebo základních složkách ceny, obchodních pozicích, objemech a protistranách mohly být zohledněny ostatními účastníky za účelem ověření konkurenceschopnosti jejich cen, posouzení vhodného okamžiku pro prodej dluhopisů, posouzení, zda si konkurují nebo získání znalosti současných tržních trendů a obecněji úpravy jejich vyjednávací strategie.
467
Uvedení obchodníci rovněž koordinovali své obchodování na sekundárním trhu. Konkrétně se obchodníci domlouvali jednak na stažení nabídky z platformy makléře, pokud by taková nabídka poškodila některého z uvedených účastníků, a jednak na tom, že nevznesou nabídku prodeje nebo nepřijmout nabídku koupě navrženou jiným účastníkem. Tento druh jednání vyplývá zejména z diskuze ze dne 8. ledna 2009 zmíněné v bodě 224 napadeného rozhodnutí („my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it“, „ ‚oops its me on the offer‘, ‚pulled my offer back‘ “), z diskuze ze dne 3. srpna 2009 zmíněné v bodě 261 napadeného rozhodnutí („ ‚does that fuka nyone?‘, ‚shud I pull?‘, ‚ok‘, ‚glad to help‘ “), z diskuze ze dne 16. října 2009 zméněné v bodě 271 napadeného rozhodnutí („ ‚keep to urself‘, ‚dont touch yet‘, ‚but just bid 300m oat21s.‘ “; „[o]k“), a z diskuze ze dne 2. listopadu 2010 zmíněné v bodě 301 napadeného rozhodnutí („so[rr]y I will pull my offer“).
468
Účastníci se rovněž koordinovali, aby odmítli učinit nabídku konkrétnímu zákazníkovi, jak dokládá například diskuze ze dne 12. prosince 2007, zmíněná v bodě 133 odůvodnění napadeného rozhodnutí („he can f off“„if he comes here I am going to tell him to fuk off“) nebo diskuze ze dne 16. října 2008, zmíněná v bodě 212 odůvodnění napadeného rozhodnutí („same here i would not tell him what i had’“„yee nothing for him“).
469
Zapáté, jak Komise v podstatě uvedla v bodech 45 až 50 a poté v bodě 479 odůvodnění napadeného rozhodnutí, vzájemný vztah mezi primárním a sekundárním trhem měl za následek, že informace vyměňované v rámci činností vykonávaných na jednom z těchto trhů mohly poskytnout výhodu v rámci činností vykonávaných na druhém z těchto trhů.
470
V tomto ohledu zaprvé informace vyměňované ohledně strategií nebo činností na sekundárním trhu zvýhodňovaly své příjemce v rámci jejich činností na primárním trhu spojených s aukcí či syndikací.
471
Výměny informací o jednání zamýšleném jedním nebo více účastníky na sekundárním trhu za účelem zvýšení či snížení sklonu křivky, a tedy za účelem snížení či zvýšení cen dluhopisu na sekundárním trhu, totiž měly za cíl ovlivnit cenu, za kterou budou evropské státní dluhopisy nakoupeny v rámci aukce na primárním trhu nebo vydány v rámci syndikace na témže trhu (viz body 444 až 446 výše).
472
Informace týkající se středových cen, výnosových rozdílů a obchodních pozic byly informacemi specifickými pro dotčené banky na sekundárním trhu (viz body 420 až 423 a 425 výše).
473
Přitom jak vyplývá z bodů 449 až 455 výše, informace týkající se středových cen, výnosových rozdílů a obchodních pozic si obchodníci vyměňovali v rámci svého obchodování na primárním trhu, a konkrétně v rámci budoucích či probíhajících aukcí za účelem snížení nejistoty, či dokonce přizpůsobení nebo koordinace jejich jednání na tomto trhu.
474
Výměny informací o středových cenách, výnosových rozdílech a obchodních pozicích na sekundárním trhu, které jsou specifické pro dotčené banky, tedy zvýhodňovaly své příjemce v rámci jejich činností na primárním trhu.
475
Je třeba dodat, že jak vyplývá z diskuzí uvedených Komisí v napadeném rozhodnutí a z bodů 372, 373, 375, 420, 421 a 425 výše, obchodníci si vyměňovali stejné druhy informací, a sice informace týkající se středových cen, výnosových rozdílů a obchodních pozic, v rámci budoucí nebo probíhající aukce na primárním trhu a v rámci svého obchodování na sekundárním trhu. Tyto druhy informací byly obchodníky používány nejen ke snížení nejistoty, či dokonce přizpůsobení nebo koordinace jejich jednání na primárním trhu, ale rovněž uvedeným obchodníkům v rámci jejich činností na uvedeném trhu poskytovaly užitečné údaje o jejich cenách na sekundárním trhu a o jejich posouzení vývoje cen na uvedeném sekundárním trhu. Totéž platí pro vyměněné informace o objemech na sekundárním trhu, které mohly v rámci emisí evropských státních dluhopisů na primárním trhu poskytovat údaje o poptávce na sekundárním trhu.
476
Zadruhé a naopak informace, které si účastníci vyměňovali v rámci činností na primárním trhu, byly rovněž relevantní a zvýhodňovaly své příjemce v rámci jejich činností na sekundárním trhu.
477
Toto posouzení je prokázáno na základě diskuzí posuzovaných Komisí v oddíle 4.2 napadeného rozhodnutí.
478
V tomto ohledu především informace o jednání zamýšleném jedním nebo více účastníky na sekundárním trhu, v období před vydáním dluhopisů na primárním trhu nebo po jejich vydání, za účelem zvýšení či snížení sklonu křivky, a tedy za účelem snížení či zvýšení cen dluhopisu na sekundárním trhu, umožňovaly předvídat vývoj ceny dotyčného dluhopisu na posledně uvedeném trhu z důvodu jednání uvedených obchodníků, a podle toho na uvedeném sekundárním trhu jednat.
479
Dále je třeba zdůraznit, že z důvodů uvedených v bodech 472 až 475 výše, pokud byly informace týkající se středových cen, výnosových rozdílů a obchodních pozic vyměňovány s perspektivou aukce na primárním trhu, mohly tyto informace mít hodnotu rovněž na sekundárním trhu. Jinými slovy, když obchodníci vyzrazovali informace o svých středových cenách, výnosových rozdílech nebo obchodních pozicích v období před aukcí nebo v průběhu aukce na primárním trhu, poskytovali cenné informace o svých cenách nebo o své situaci na sekundárním trhu. Uvedené informace mohly tím spíše mít cenu na sekundárním trhu, že byly vyměněny autorizovanými primárními dealery, od nichž se obecně očekávalo nebo vyžadovalo, aby na daném trhu průběžně poskytovali kotace prostřednictvím obousměrných cen (viz bod 14 výše).
480
Pokud jde o informace o výších příhozů a mírách přeplácení, o požadovaných objemech, jakož i o objemech a cenách, které byly nakonec dosaženy v aukci na primárním trhu, tyto informace měly jistou hodnotu pro činnosti na sekundárním trhu.
481
Několik diskuzí posuzovaných Komisí totiž prokazuje, že na primárním trhu výše příhozů a míry přeplácení, jakož i požadované objemy, souvisely s tím, jak autorizovaní primární dealeři vnímali očekávanou úroveň poptávky na sekundárním trhu a hodnotu dotyčného dluhopisu na posledně uvedeném trhu. Jinými slovy, jak uvedla Komise v bodě 479 odůvodnění napadeného rozhodnutí, míra přeplácení na primárním trhu obecně odráží vysokou poptávku na sekundárním trhu, a naopak.
482
Konečně informace o neúspěšných příhozech učiněných autorizovanými primárními dealery, nebo o získaných objemech a jejich cenách, vyměňované po aukci na primárním trhu, umožňovaly mít přesný přehled o chování uvedených autorizovaných primárních dealerů na sekundárním trhu.
483
Například, jak Komise vysvětlila v bodě 29 odůvodnění napadeného rozhodnutí, pokud není příhoz autorizovaného primárního dealera plně úspěšný na primárním trhu, musí provádět nákupní příkazy zákazníků na sekundárním trhu, protože nebyl schopen je provést na primárním trhu.
484
Dalším příkladem je, že během diskuze ze dne 4. listopadu 2010, zmíněné v bodě 302 odůvodnění napadeného rozhodnutí, obchodník společnosti RBS vysvětlil, že se nachází v dlouhé pozici a že tedy potřeboval prodávat („stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now“).
485
Informace týkající se výsledku aukcí na primárním trhu, zejména o získaných objemech a kupních cenách evropských státních dluhopisů tak byly cenné pro činnosti na sekundárním trhu, neboť umožňovaly zejména předvídat chování autorizovaných primárních dealerů na tomto sekundárním trhu nebo dostupné objemy evropských státních dluhopisů a jejich ceny.
486
Je třeba dodat, že jak vyplývá z bodů 434 až 438 výše, informace o přesném okamžiku stanovení ceny syndikace na primárním trhu mohla umožnit předvídat pohyby na sekundárním trhu, a ovlivnit tak chování obchodníků disponujících touto informací na sekundárním trhu.
487
Zašesté hodnota vyměňovaných informací a konkurenční výhoda plynoucí z těchto výměn jsou rovněž prokázány kontextem, v němž k uvedeným výměnám docházelo, a výroky některých obchodníků.
488
Především byly totiž dotčené informace vyměňovány v rámci uzavřených diskuzních fór. V tomto ohledu, jak uvedla Komise v bodech 80 a 417 odůvodnění napadeného rozhodnutí a jak vyplývá například z diskuzí ze dne 13. prosince 2007 na diskuzním fóru CODS & CHIPS („I am gonna invite [another trader] into this chat unless anyone has any objections?“) a na diskuzním fóru DBAC („[…] do either of u guys mind if i invite [another trader] into the other chat?“), zmíněných v bodě 134 napadeného rozhodnutí, přístup k diskuznímu fóru CODS & CHIPS byl výhradně „na pozvání“. Tak tomu bylo rovněž v případě přístupu k diskuznímu fóru DBAC, jak dokládá zejména diskuze na témže fóru ze dne 16. října 2009 zmíněná v bodě 271 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Během diskuze dne 19. července 2007, zmíněné v bodě 119 odůvodnění napadeného rozhodnutí, jeden z účastníků ostatně kvalifikoval diskuzní fórum DBAC, v rozhodné době nazývané „30yr kings“, jako „club select“ („it’s a select club but there you go“).
489
Výměny informací se tak konaly v rámci skupiny vzájemně si důvěřujících obchodníků, jak potvrzují diskuze ze dne 13. prosince 2007, k nimž došlo na diskuzních fórech DBAC a CODS & CHIPS, zmíněné v bodě 134 odůvodnění napadeného rozhodnutí, během nichž obchodníci diskutovali o možnosti přijetí nových členů do diskuzního fóra CODS & CHIPS, a zejména o otázce, zda bylo možné uchazečům důvěřovat („can’t be trusted“; „i dont trust him“).
490
Dále Komise na základě diskuzí, které posuzovala, poukázala na několik důkazů prokazujících, že přístup k diskuzním fórům byl založen na očekávání, že účastníci vyzradí citlivé obchodní informace, které poskytnou výhodu všem členům.
491
Komise například v bodě 294 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že při přijetí nového obchodníka do diskuzního fóra DBAC, který v té době fungoval pod názvem CODS & CHIPS, jeden z členů představil jednání na tomto fóru, když uvedl, že účastníci se pouze pokouší vzájemně si pomáhat, pokud mohou („we just try to help each other when we can“). Další diskuze ukazují, že účastníci požádali o podporu nebo nabízeli podporu („i need help with that“; „ ‚I got hit on telly earlier‘, ‚so just offering it back‘, ‚im helpful like that for you guys‘ “; „glad to help“). Diskuze ze dne 18. ledna 2011 zmíněná v bodě 307 odůvodnění napadeného rozhodnutí rovněž odráží tato vzájemná očekávání z důvodu, že prokazuje, že jeden z účastníků vyzval jiného účastníka, aby se stal užitečným, a upřesnil, že posledně uvedený není ve skupině zdarma („so then make yourself useful and put it on the chat“, „you not on for free“).
492
Kromě toho z diskuzí ze dnů 4., 8. a 10. ledna 2008, na které Komise odkazuje v bodě 378 odůvodnění napadeného rozhodnutí, vyplývá, že někteří obchodníci, členové diskuzních fór, konkrétně obchodníci společností RBS a UBS, si stěžovali na skutečnost, že jiní členové nesdíleli informace na dotčených fórech. K takovým výtkám, které jsou rovněž obsaženy v diskuzi ze dne 27. února 2008, zmíněné v bodě 157 odůvodnění napadeného rozhodnutí, by nedošlo, pokud by vyměňované informace postrádaly hodnotu a pokud by výměny nepřinášely účastníkům výhodu.
493
Je třeba dodat, že jak vyplývá zejména z bodu 445 odůvodnění napadeného rozhodnutí, několik vyjádření učiněných během diskuzí, které se konaly v rámci diskuzních fór, svědčí o tom, že obchodníci přijali opatření, aby zabránili tomu, že jejich chování bude známo osobám, které nebyly členy těchto diskuzních fór.
494
V tomto ohledu například diskuze na diskuzním fóru CODS & CHIPS ze dne 29. ledna 2007 a zmíněná v bodě 104 odůvodnění napadeného rozhodnutí prokazuje opatření přijatá účastníky. Před přijetím obchodníka společnosti BofA na toto fórum totiž obchodníci společností UBS a RBS vyjádřili přání, aby toto přijetí nevedlo k tomu, že by existence a obsah výroků vyměněných na uvedeném fóru byly známy nadřízeným dotčeného obchodníka („ ‚sure but we ll cut his balls‘, ‚if things get out‘, ‚:-)‘ “; „fine as long as [BofA] doesn’t see it and when hes away from desk he logs out thats fair and no chance if [BofA] tries to fuk us“). Kromě toho při přijetí obchodník společnosti BofA v tomto ohledu ubezpečil ostatní členy fóra („Don’t worry will close the chat if I am off the desk, nothing goes out“).
[omissis]
iii) K argumentům týkajícím se všech diskuzí zmíněných v napadeném rozhodnutí, které předložily společnosti UniCredit a Nomura
[omissis]
– K údajně nadměrnému použití prohlášení o shovívavosti
[omissis]
533
Kromě toho ve druhém prohlášení o shovívavosti učiněném společností RBS dne 3. listopadu 2015 tato banka neopomenula skutečnost, že některé diskuze vedly k výměnám informací, které šly nad rámec toho, co bylo přijatelné na sekundárním trhu. Neopomenula ani důsledky, které má na primární trh výměna informací týkajících se sekundárního trhu, a naopak.
534
Nakonec společnost RBS sice prohlásila, že nejzjevnější příklady protisoutěžních jednání bylo možné nalézt v diskuzích, které proběhly v období od ledna 2009 do února 2010, tedy v období protiprávního jednání, které nebylo vůči společnosti UniCredit uplatněno. Uvedené prohlášení ze dne 3. listopadu 2015 však rovněž uvádí jednání, která se uskutečnila v roce 2011, a zejména dne 3. listopadu 2011.
535
Obecně prohlášení o shovívavosti učiněná společnostmi RBS a UBS a předložená Komisí ve věci T‑453/21 prokazují, že tito žadatelé o shovívavost popsali jednání, k nimž došlo zejména mezi rokem 2007 a koncem roku 2011, že uvedená jednání měla rovněž vazbu na sekundární trh s evropskými státními dluhopisy a že se ho účastnil obchodník společnosti UniCredit.
536
Ohledně průkaznosti prohlášení o shovívavosti ze strany společností RBS a UBS, pokud jde o konkrétně zpochybněné diskuze, k nimž došlo ve dnech 3. a 28. listopadu 2011, bude přezkoumána v rámci posouzení výtek, které společnost UniCredit konkrétně směřovala proti těmto diskuzím.
537
Z toho vyplývá, že s výhradou přezkumu důkazní hodnoty prohlášení o shovívavosti, pokud jde o diskuze konkrétně zpochybněné společností UniCredit, byla Komise oprávněna mít za to, že uvedená prohlášení potvrzují protisoutěžní povahu velkého počtu diskuzí, které zkoumala, i když důkazní hodnota prohlášení učiněného společností UBS dne 29. června 2016 byla nižší než průkaznost ostatních prohlášení o shovívavosti.
– K údajné veřejné povaze nebo údajnému nedostatku hodnoty jednoho nebo několika druhů vyměňovaných informací
538
Zejména vzhledem k tomu, že společnost Nomura připojila k žalobě dokument označený jako „znalecký posudek“, je třeba nejprve přezkoumat argumenty a důkazy předložené touto bankou a teprve poté argumenty a důkazy předložené společností UniCredit.
–
K argumentům a skutečnostem předloženým společností Nomura
539
V rámci prvního žalobního důvodu společnost Nomura tvrdí, že Komise v bodech 3 až 51 odůvodnění napadeného rozhodnutí řádně nepřezkoumala charakteristiky primárního a sekundárního trhu s evropskými státními dluhopisy, které byly takové, že pravděpodobnost koluze prostřednictvím výměny informací byla na těchto trzích velmi nízká, zejména v roce 2011.
540
Na základě znaleckého posudku vypracovaného odborníkem v odvětví společnost Nomura tvrdí, jednak že dotčené trhy byly velmi komplexní, vysoce konkurenční, velmi odlišné, velmi transparentní a dobře známé subjektům, které znaly hodnotu evropských státních dluhopisů na primárním trhu s ohledem na ceny uplatňované na sekundárním trhu, a jednak, že dotyčné banky měly na tomto trhu asymetrická a velmi rozdílná postavení. Z toho vyplývá, že pouze výměny důvěrných, přesných, výhledových transakcí, které se v čase nacházejí velmi blízko výměnám informací, k nimž se vztahují, mohou snížit nejistotu na trhu. Informace vyměněné a uváděné Komisí přitom tyto charakteristiky nemají, zejména proto, že se v zásadě netýkají cen.
541
Zaprvé „středové ceny“ uvedené Komisí v jejích kategoriích 2 a 4 představují kombinaci veřejně přístupných informací, které rychle zastarají a jejichž zpřístupnění obchodníkem by mohlo být legitimní pro zkoumání možností vyjednávání s protistranami, aniž by byly nutně relevantní pro jiného obchodníka. Zadruhé informace o objemech týkajících se primárního a sekundárního trhu, uvedené v kategoriích 2 a 4, jsou již obchodníkům známy a jejich výměna ve vztahu k primárnímu trhu nemůže ovlivnit hospodářskou soutěž z důvodu omezeného podílu dotyčných bank na trhu. Zatřetí výnosové křivky uvedené v kategorii 1 a výnosové rozdíly uvedené v kategoriích 2 a 4 jsou informace, které jsou v zásadě přístupné veřejnosti, a výměna těchto informací je legitimní pro ověření, zda existují příležitosti k vyjednávání. Začtvrté pozice uvedené v kategoriích 2 a 4 neindikují nutně úmysly obchodníka, z důvodu vágní povahy uskutečněných výměn, jakož i komplexnosti a asymetrie trhů s evropskými státními dluhopisy. Výměna informací o pozicích by navíc mohla mít legitimní důvody. Zapáté okamžik stanovení cen syndikací, uvedený v kategorii 4 iii), by mohl být ve značné míře identifikovatelný díky veřejným oznámením učiněným úřady pro správu dluhu a chováním trhů ve vztahu k předchozím událostem tohoto procesu. Zašesté informace týkající se měr přeplácení by ve specifickém kontextu evropských státních dluhopisů byly s ohledem na minulou praxi dotčených bank předvídatelné a pro obchodníky málo relevantní. V projednávané věci by však byly příliš vágní a bezvýznamné z důvodu složitosti a asymetrie odvětví evropských státních dluhopisů.
542
V tomto ohledu je zaprvé třeba úvodem zdůraznit, že znalecký posudek předložený společností Nomura byl skutečně vypracován třetí osobou a že neexistence střetu zájmů, které se uvedená společnost dovolává, není nijak zpochybněna. V této zprávě se dotyčná třetí osoba opírá jednak o svoji kvalifikaci, tedy skutečnost, že je v oboru financí držitelem titulu Magistr, jakož i odborné certifikace vydané francouzským Autorité des marchés financiers (Úřad pro cenné papíry a trhy, AMF, Francie), a jednak své dvacetileté odborné praxe v postavení obchodníka nebo vedoucího skupiny obchodníků v odvětví evropských státních dluhopisů.
543
Je třeba rovněž uvést, že dotčený znalecký posudek byl vypracován na žádost společnosti Nomura pro účely tohoto řízení a zejména s ohledem na odpověď této banky na oznámení námitek a žalobu podanou touto bankou v projednávané věci.
544
Pokud jde o obsah tohoto znaleckého posudku, jeho autor vysvětluje, že byl požádán, aby se zabýval některými tématy se zvláštním odkazem na primární trh. V tomto ohledu ze znění uvedeného posudku vyplývá, že se jeho autor skutečně soustředil na primární trh. Znalec společnosti Nomura především popisuje úlohu, fungování a složení interního útvaru dané banky pro obchodování s evropskými státními dluhopisy, jakož i úlohu autorizovaného primárního dealera a jeho vztahy s úřadem pro správu dluhu. Dále uvedený znalec vysvětluje podmínky, za kterých banka vytváří a provádí svou dražební strategii pro budoucí aukce. Uvedený znalec konečně popisuje faktory a informace relevantní pro podávání příhozů v rámci aukce týkající se evropských státních dluhopisů.
545
Konkrétně zaprvé znalec společnosti Nomura vysvětluje, že strategie a rozpočet týkající se konkrétní aukce sice budou rozvíjeny škálou zúčastněných stran v rámci banky, že útvar pro obchodování s evropskými státními dluhopisy této banky neponese konečnou odpovědnost za rozvoj této strategie a že se od obchodníků očekává, že tuto strategii pouze provedou.
546
Avšak daný znalec rovněž vysvětluje, že interní útvar pro obchodování s evropskými státními dluhopisy hraje roli při vypracovávání této strategie a především, že obchodníci mají obvykle značnou autonomii, pokud jde o způsob provádění každodenních obchodních činností, a že mají prostor pro uvážení ohledně způsobu dosažení cílů vyplývajících ze strategie banky. Pokud jde o přístup použitý v rámci aukce, znalecký posudek prokazuje, že právě obchodníci si mají učinit svůj vlastní názor na základě informací, které mají k dispozici.
547
Znalecký posudek předložený společností Nomura tedy neprokazuje, že výměny informací mezi obchodníky na primárním trhu s evropskými státními dluhopisy nemají – s ohledem na úlohu obchodníka v rámci banky – vliv na příhozy učiněné uvedenými obchodníky v rámci aukce.
548
Zadruhé skutečnost zmíněná znalcem společnosti Nomura, že banky mohou mít při zapojení do aukce velmi odlišné priority, neumožňuje mít za to, že výměny týkající se informací specifických pro jiné banky a typu informací vyměněných během diskuzí přezkoumávaných Komisí, nemohou ovlivnit chování příjemců těchto informací.
549
Existence diferencované strategie totiž zůstává ohraničena pravidly stanovenými úřadem pro správu dluhu, a zejména, jak ostatně zdůraznil znalec společnosti Nomura, povinností účastnit se aukcí. Důsledkem tohoto rámce tak může být, že banka v postavení autorizovaného primárního dealera se zavazuje v aukci přihazovat a získat minimální objem, s rizikem ztráty tohoto postavení a výhod, které jsou s ním spojeny. Vzájemná výměna citlivých informací specifických pro banku dále může příjemcům těchto informací umožnit se seznámit se strategiemi bank, od nichž tyto informace pocházejí, a odstranit tak nejistotu v tomto ohledu a mimoto posoudit, zda lze takové strategie sladit. Kromě toho skutečnost, že banky obchodují různé objemy evropských státních dluhopisů, nezbavuje výměnu takových informací významu, jelikož taková výměna může umožnit úpravu jejich strategií za účelem získání požadovaného objemu evropských státních dluhopisů v aukci za nejlepší cenu.
550
Zatřetí je třeba zdůraznit, že ze znaleckého posudku předloženého společností Nomura vyplývá, že než učiní příhoz v rámci budoucí aukce, zohledňuje obchodník řadu faktorů a opírá se o veřejně dostupné údaje. Tento dokument však rovněž vysvětluje, že jedním z těchto faktorů je ochota obchodníků riskovat. Tato zpráva dále zdůrazňuje, že postup při aukci bude odrazem toho, jak samotný obchodník vnímá současnou a budoucí hodnotu dluhopisu, vývoj trhu a svoji vlastní knihu objednávek a inventář.
551
Ze znaleckého posudku tedy vyplývá, že na primárním trhu nejsou veřejně přístupné informace jedinými skutečnostmi, které jednotlivé banky prostřednictvím svých obchodníků zohledňují při stanovení svých příhozů v rámci budoucí aukce, a že informace dostupné obchodníkům neumožňují zjistit strategii, kterou bude každý z nich sledovat.
552
Začtvrté, pokud jde o středové ceny konkurentů, znalec společnosti Nomura nevysvětluje, že takové ceny jsou veřejné. Ostatně na jednání společnost Nomura připustila, že středové ceny specifické pro určitou banku nejsou veřejně přístupné. Znalec společnosti Nomura pouze zdůrazňuje, že znalost středových cen jiného obchodníka v rámci probíhající aukce má nevýznamnou strategickou hodnotu z důvodu, že stanovení cen obchodníky zpravidla zůstává v úzkém rozpětí, které se blíží průměrné středové tržní ceně dostupné na on-line obchodních platformách.
553
Toto vysvětlení tedy nevylučuje rozdíly mezi středovou cenou jednotlivých obchodníků a dostupnou průměrnou středovou tržní cenou. Nevylučuje ani to, že středová cena obchodníka nespadá do dotčeného úzkého rozpětí. Uvedené vysvětlení tak nemůže ovlivnit posouzení provedené Komisí na základě obsahu diskuzí, které analyzovala, a sice že z těchto diskuzí vyplývá, že středová cena vlastní bance představuje citlivou obchodní informaci, jejíž sdílení s konkurenty snižuje nejistotu a usnadňuje koordinaci.
554
Z toho vyplývá, že znalecký posudek předložený společností Nomura neumožňuje zpochybnit posouzení Komise, podle kterých byly informace vyměněné mezi obchodníky citlivé z důvodu, že nebyly přístupné ostatním obchodníkům, a z důvodu jejich předmětu, přesnosti a aktuálnosti. Uvedený posudek neumožňuje ani zpochybnit posouzení Komise, podle kterých tytéž informace měly pro své příjemce určitou hodnotu a poskytovaly jim výhodu z důvodu, že snížily nejistotu a vytvářely příležitosti koordinace.
555
Zadruhé je třeba odmítnout ostatní argumenty předložené společností Nomura připomenuté v bodě 541 výše, jelikož nemohou zpochybnit posouzení provedená Komisí na základě obsahu diskuzí mezi obchodníky a potvrzená žadateli o shovívavost.
556
Zejména v rozsahu, v němž společnost Nomura tvrdí, že si obchodníci vyměňovali určité informace s legitimními účely s cílem posoudit existenci vyjednávacích příležitostí, je třeba zdůraznit, aniž je dotčen přezkum obsahu diskuzí konkrétně zpochybněných touto bankou, že taková tvrzení směřující proti všem ostatním nezpochybněným diskuzím analyzovaným Komisí jsou příliš obecná a že Komise výslovně vyloučila z působnosti sporného protiprávního jednání výměny, které měly jasně a výlučně za cíl zkoumat možnosti dvoustranných jednání (bilateral trades), jak vyplývá z bodů 392, 561, 575 a 644 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
557
Zatřetí a v každém případě posouzení provedená Komisí a potvrzená žadateli o shovívavost jsou rovněž z velké části potvrzena odpověďmi Evropského orgánu pro cenné papíry a trhy (ESMA) poskytnutými na otázky Tribunálu položené na základě čl. 24 druhého pododstavce statutu Soudního dvora Evropské unie a čl. 89 odst. 3 písm. c) jednacího řádu.
558
V tomto ohledu orgán ESMA zaprvé vysvětlil, že středové ceny specifické pro každou banku, výnosové křivky a rozdíly specifické pro každou banku, jakož i dražené objemy na primárním trhu nejsou veřejné informace, nejsou snadno dostupné, ani známé široké veřejnosti.
559
ESMA dodal, že dostupnost informací o objemech obchodovaných na sekundárním trhu se v jednotlivých zemích liší, avšak je zřejmé, že tyto informace nejsou od roku 2011 ve všech členských státech EU k dispozici.
560
Pokud jde o dlouhé nebo krátké obchodní pozice jednotlivých obchodníků nebo jednotlivých bank, orgán ESMA vysvětlil, že představují informace citlivé pro obchodní strategii a není pravděpodobné, že byly v roce 2011 snadno dostupné, neboť ani v roce 2020 nebyly tyto informace snadno dostupné.
561
ESMA dále zdůraznil, že volba anonymně zobrazovat či nezobrazovat nabídky bank na platformách D2D byla specifická pro každou platformu, ale obecně byly platformy D2D s pevným příjmem vždy obskurní a anonymizované, aby obchodníkům poskytovaly vysokou úroveň ochrany.
562
Dále, pokud jde o okamžik stanovení cen syndikací, ESMA vysvětlil, že druh informací poskytovaných autorizovaným primárním dealerům pravděpodobně závisí na jejich úloze. V tomto ohledu je odpověď ESMA průkazná, a má tedy určitou důkazní hodnotu pouze v tom, že na základě dokumentu z května 2015 vysvětluje, že banky, které jsou hlavními správci, mohou mít k dispozici dodatečné informace oproti ostatním bankám, které nejsou hlavními správci.
563
Kromě toho ESMA uvedl, že jelikož autorizovaní primární dealeři jsou vybíráni úřady pro správu dluhu a že z toho vyplývají určité výsady a povinnosti, musí být jejich postavení známo před aukcí.
564
Zadruhé z odpovědí ESMA vyplývá, že následující informace poskytovaly obchodníkovi, který je obdržel, tržní výhodu ve srovnání s obchodníkem, který tyto informace k dispozici neměl: středové ceny konkrétní banky, výnosové křivky a rozdíly specifické pro každou banku, objemy dražené na primárním trhu a objemy obchodované na sekundárním trhu, budoucí obchodní pozice či minulé obchodní pozice týkající se transakcí uskutečněných v předchozích minutách, jakož i míra přeplácení uplatňovaná obchodníkem.
565
Odpověď na otázku, zda výměna informací týkajících se okamžiku stanovení ceny syndikací mezi autorizovanými primárními dealery poskytuje tržní výhodu obchodníkovi, který tuto informaci obdrží, ve srovnání s obchodníkem, který ji nemá k dispozici, závisí na tom, zda okamžik stanovení ceny syndikací představuje informaci relevantní pro ocenění finančního nástroje. ESMA totiž odpověděl, že pokud by okamžik stanovení ceny syndikací představoval informaci relevantní pro ocenění finančního nástroje, mohlo by to představovat tržní výhodu ve srovnání s obchodníkem, který tyto informace k dispozici neměl. ESMA upřesnil, že harmonogram stanovení cen syndikací hrál roli při určování ceny dotčeného cenného papíru.
566
Zatřetí orgán ESMA zdůraznil, že informace o transakcích na primárním trhu, stejně jako přeplácení a různé druhy informací uvedené v bodech 558 až 560 výše, poskytují obchodníkovi, který je má k dispozici, výhodu na trhu, ať už jsou posuzovány samostatně nebo společně, a to jak na primárním, tak na sekundárním trhu, oproti obchodníkovi, který tyto informace k dispozici nemá. ESMA však poznamenal, že rozsah, v jakém lze tyto informace považovat za výhodu, je třeba posuzovat případ od případu.
567
Začtvrté ESMA odpověděl, že nelze dospět k závěru, že tvůrci trhu mají na základě dohody o tvorbě trhu povinnost udržovat časté přímé kontakty, během nichž si vyměňují informace. ESMA měl dále za to, že banky jednající jako tvůrci trhu („market makers“) nemusí mít nutně přímý kontakt za účelem vzájemné výměny informací.
568
Připomínky společnosti Nomura k odpovědím ESMA neprokazují, že by tyto odpovědi neměly důkazní hodnotu.
569
V tomto ohledu je třeba zaprvé odmítnout argument společnosti Nomura vycházející z toho, že zkušenosti ESMA v roce 2011 jsou omezené, neboť byl založen teprve v roce 2011. ESMA je totiž především právním nástupcem Evropského výboru regulátorů trhů s cennými papíry, který byl sám zřízen rozhodnutím Komise 2001/527/ES ze dne 6. června 2001 (Úř. věst. 2001, L 191, s. 43; Zvl. vyd. 06/01, s. 191). ESMA upřesnil, že odpovědi na otázky Tribunálu byly poskytnuty jednak osobou odpovědnou za politiky a vedoucím osob odpovědných za politiky útvaru „Trading“ a jednak byly schváleny jejich řediteli v rámci oddělení „Markets and Digital Innovation“. Postavení autorů těchto odpovědí a osob, které je schválily v rámci ESMA, svědčí o jejich zkušenostech v tomto odvětví, a tedy o jejich schopnosti dozvědět se o fungování odvětví evropských státních dluhopisů a porozumět jim, a to i v roce 2011. Konečně odpovědi ESMA vycházejí zejména ze dvou dokumentů vypracovaných právě Evropským výborem regulátorů trhů s cennými papíry v době rozhodné z hlediska skutečností vytýkaných dotčeným bankám.
570
Postavení ESMA a postavení autorů odpovědí poskytnutých tímto orgánem a osob, které je schválily, tak mohou na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Nomura, přiznat uvedeným odpovědím důkazní hodnotu, a to i v roce 2011.
571
Zadruhé je pravda, jak v podstatě uvádí společnost Nomura, že ESMA zdůraznil, že úkoly, které mu byly svěřeny, se týkaly pouze sekundárního trhu. Důkazní hodnota jeho odpovědí týkajících se primárního trhu je tak při neexistenci dodatečných odkazů nižší než důkazní hodnota jeho odpovědí týkajících se sekundárního trhu.
572
ESMA však nejprve vysvětlil, že plnil úkol posílit ochranu investorů a podporovat stabilitu a řádné fungování finančních trhů prostřednictvím čtyř činností, a to prostřednictvím posuzování rizik pro investory, trhy a finanční stabilitu, vytvoření jednotného souboru pravidel pro unijní finanční trhy, podpory sbližování v oblasti dohledu a prostřednictvím přímého dohledu nad konkrétními finančními subjekty. Tyto činnosti nutně vyžadují dobrou znalost fungování primárního trhu.
573
ESMA dále zdůraznil, že odpovědi na pátou, osmou a devátou otázku týkající se primárního trhu byly poskytnuty na základě provedených šetření. ESMA tak v odpovědi na pátou otázku, která se týkala okamžiku stanovení ceny syndikace, vycházel z dokumentu skupiny Světové banky z května 2015 nadepsaného „Syndikace“. V odpovědi na osmou otázku, která se týkala povinnosti a potřeby tvůrců trhu udržovat časté kontakty, při nichž si vyměňovali takové informace, jako jsou informace dotčené v ostatních otázkách Tribunálu, ESMA analyzoval povinnosti, které nesou tvůrci trhu na základě právních předpisů platných v roce 2011, právních předpisů platných po tomto datu a na základě konzultací vedených v roce 2021. Kromě toho, pokud jde o devátou otázku, která se týkala toho, zda bylo postavení autorizovaného primárního dealera pro konkrétní aukci známo před aukcí, odkázal ESMA na zprávu Rady pro finanční stabilitu z října 2022, nadepsanou „Liquidity in Core Government Bond Markets“. Zdroje použité ESMA, kterými byly právní předpisy platné před rokem 2011 a po něm, jakož i zprávy vypracované veřejnými subjekty pro jiné účely, než je toto řízení, tak byly obzvláště spolehlivé.
574
Zdroje použité ESMA tedy mohou poskytnout vysokou důkazní hodnotu odpovědím ESMA týkajícím se primárního trhu, a konkrétně okamžiku stanovení ceny syndikací, funkce tvůrce trhu a role autorizovaného primárního dealera.
575
Konečně a obecně je třeba zdůraznit, že Tribunál vyzval ESMA, aby v případě potřeby podpořil své odpovědi vědeckými nebo metodologickými podklady, které by mohly potvrdit relevanci uvedených odpovědí. V tomto kontextu ESMA na podporu některých svých odpovědí odkázal na dva dokumenty z doby, kdy nastaly vytýkané skutečnosti. Kromě toho okolnost, že ostatní podklady použité ESMA byly vyhotoveny a zveřejněny po datu ukončení vytýkaných praktik, nezbavuje pouze z tohoto důvodu uvedené dokumenty a odpovědi poskytnuté tímto orgánem na základě uvedených podkladů důkazní hodnoty. Některé z těchto pozdějších podkladů totiž obsahují informace, které se přímo týkají období dotčeného předmětnými skutečnostmi. Kromě toho ESMA použil další podklady a jiné údaje z doby po ukončení dotčeného jednání, aby podpořil obsah svých odpovědí, které se týkaly konkrétně fungování odvětví evropských státních dluhopisů v době praktik vytýkaných dotčeným bankám. Z odpovědí ESMA a zdrojů, o které se opíral, zejména vyplývalo, že navzdory vývoji právní úpravy a praxe, který se od doby sporného jednání vyznačoval zvýšením transparentnosti, stále nebyly některé druhy informací uvedené v otázkách Tribunálu obchodníkům v odvětví evropských státních dluhopisů přístupné. Jinými slovy, některé odpovědi ESMA jsou založeny na následujícím odůvodnění: vzhledem k tomu, že po ukončení dotčeného jednání stále nebyly některé druhy informací, na které byl dotazován, ostatním obchodníkům k dispozici, nebyly tyto informace a fortiori přístupné ani v době uvedeného jednání.
576
Proto lze odpovědím ESMA týkajícím se primárního trhu přiznat vysokou důkazní hodnotu, která je rovnocenná odpovědím týkajícím se sekundárního trhu, pokud jsou podpořeny spolehlivými a relevantními zdroji, jako jsou zprávy vypracované veřejnými subjekty nebo profesními sdruženími pro jiné účely, než je toto řízení. Z toho vyplývá, že na rozdíl od toho, co v podstatě tvrdí společnost Nomura, skutečnost, že ESMA vycházel z externích zdrojů a odkázal na právní předpisy a zprávy z období po roce 2011, nemá vliv na důkazní hodnotu odpovědí poskytnutých tímto orgánem.
577
Zatřetí společnost Nomura se nemůže důvodně dovolávat vlastní zkušenosti a znaleckého posudku, který předložila v příloze žaloby, z důvodů uvedených v bodech 542 až 556 výše. V každém případě s ohledem na postavení a poslání ESMA, postavení autorů jeho odpovědi, jakož i na právní předpisy a další dokumenty, z nichž vycházel, nemohou mít připomínky společnosti Nomura založené na jejích vlastních zkušenostech a znaleckém posudku, který předložila v příloze žaloby, vyšší důkazní hodnotu než odpovědi ESMA.
578
Začtvrté, pokud jde o argument společnosti Nomura, že odpověď ESMA spočívá na chybných hospodářských předpokladech, a zejména na myšlence, že pouhé obdržení informací takového druhu, jako jsou informace zmíněné Tribunálem v těchto otázkách, poskytuje příjemcům konkurenční výhodu, je třeba připomenout, že ESMA byl dotázán na některé konkrétní informace specifické pro banku, a sice na středové ceny, výnosové křivky a rozdíly, objemy dražené na primárním trhu a objemy obchodované na sekundárním trhu, budoucí obchodní pozice či minulé obchodní pozice týkající se transakcí uskutečněných v předchozích minutách, jakož i na míru přeplácení uplatňovanou obchodníkem. Odpověď ESMA, pokud jde o citlivou povahu těchto informací, tedy nutně vycházela ze skutečnosti, že dotčené informace byly dostatečně přesné, podrobné a aktuální nebo nedávno aktuální.
579
ESMA dále podpořil svou odpověď, podle níž takové informace poskytují svému příjemci výhodu oproti obchodníkovi, který je neobdržel, zejména v rámci odpovědi na první otázku Tribunálu, na kterou odkázal, a v rámci svých odpovědí na otázky týkající se výnosových křivek a rozdílů, objemů dražených na primárním trhu, jakož i objemů obchodovaných na sekundárním trhu, budoucích či minulých obchodních pozic týkajících se transakcí uskutečněných v předchozích minutách.
580
V první fázi totiž ESMA představil stupeň transparentnosti na trhu s evropskými státními dluhopisy v době dotčeného jednání, jakož i vývoj právní úpravy v tomto ohledu. V tomto ohledu zejména uvedl, že v roce 2011 se s dluhopisy stále obchodovalo převážně napřímo a že středové ceny dluhopisů obchodovaných napřímo nebyly veřejné nebo snadno dostupné veřejnosti či na veřejnosti rozšířené. Obecněji a odůvodněně upozornil na nízkou úroveň transparentnosti na trhu s evropskými státními dluhopisy, a tedy na omezený přístup veřejnosti k informacím týkajícím se těchto dluhopisů.
581
Ve druhé fázi ESMA vysvětlil, rovněž odůvodněně, že ceny uplatňované jinými účastníky trhu, zejména informovanými obchodníky, jsou velmi cenné pro obchodní rozhodnutí. Podle názoru ESMA vzhledem k tomu, že získávání informací je nákladné, nejsou obchodníci ochotni tyto informace sdílet, a pokud jsou informace, tj. jejich kurzy nebo příkazy, veřejné, nechtějí obchodníci odhalit svoji totožnost, aby se předcházelo tomu, že by jiní věděli, že se jedná o cenu praktikovanou informovaným obchodníkem; v opačném případě by informovaní obchodníci již nebyli motivováni tyto informace vyhledávat.
582
Konečně, pokud jde o tvrzení společnosti Nomura, že odpovědi ESMA neodpovídají na argumenty, které uvedla v žalobě, je třeba uvést, že tento orgán byl zajisté vyzván, aby odpověděl na otázky Tribunálu při řádném zohlednění jednak případných zvláštností dotčeného odvětví, a sice vydávání evropských státních dluhopisů a obchodování s nimi na primárním a sekundárním trhu, a jednak posouzení týkajících se odvětví provedených Komisí v bodech odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedených v každé otázce.
583
ESMA však neměl v průběhu tohoto řízení k dispozici podání účastníků řízení, jako je žaloba podaná společností Nomura. Kromě toho otázky položené ESMA a jeho odpovědi neměly vést ke konečnému posouzení žalobních důvodů a argumentů vznesených společností Nomura v žalobě nebo existence či neexistence pochybení, kterých se Komise dopustila v napadeném rozhodnutí. Konkrétně se odpovědi ESMA nezabývají otázkou, zda s ohledem na jejich konkrétní obsah a na vlastnosti vyměňovaných informací, jako je stupeň jejich přesnosti, byla každá z diskuzí, z nichž Komise vycházela v napadeném rozhodnutí, protisoutěžní. Tyto odpovědi se nezabývají ani otázkou, zda v projednávané věci existovaly legitimní důvody pro výměnu dotčených informací. Obecně se tyto odpovědi netýkají toho, zda jednání vytýkané účastníkům představovalo za okolností projednávané věci omezení z hlediska účelu.
584
Pravomoc provést takové konečné posouzení přísluší pouze Tribunálu.
585
Společnost Nomura tedy nemůže důvodně tvrdit, že odpověď ESMA je založena na chybných hospodářských předpokladech z důvodu, že tento orgán jednak uvádí nesprávné předpoklady ohledně hodnoty informací na trhu s evropskými státními dluhopisy a jednak se nezabýval skutečnostmi, kterých se tato banka dovolává za účelem prokázání, že zvýšená transparentnost neposkytuje nutně konkurenční výhodu.
586
Zapáté, pokud jde o kritiku společnosti Nomura namířenou proti obsahu jednotlivých odpovědí ESMA, je třeba zdůraznit, že se tyto výtky omezují na připomenutí obsahu žaloby, že nejsou podložené nebo že nemohou prokázat, že uvedené odpovědi postrádají důkazní hodnotu.
587
Zejména je pravda, že z odpovědi ESMA je zjevné, že v různých územních jurisdikcích existují různé tržní podmínky týkající se transparentnosti. Tato odpověď a dokumenty, na které ESMA odkazuje, však rovněž zdůrazňují skutečnost, že míra transparentnosti před a po uzavření obchodu na sekundárním trhu s evropskými státními dluhopisy byla ve většině zkoumaných členských států nízká.
588
Kromě toho okolnost, že ESMA necitoval celou část akademické publikace, nemůže ovlivnit smysl této citace ani důkazní hodnotu jeho odpovědi. Z celé této části je totiž zřejmé, že jednotlivý obchodník nezná základní hodnotu finančního nástroje na trhu, tedy nespornou hodnotu, kterou by tento nástroj měl, kdyby informace byly dokonalé, a že teprve trhy, chápané jako abstraktní skupina obchodníků, kteří nezávisle obchodují s tímto finančním nástrojem, vytvářejí a posteriori ceny, které se této základní hodnotě „přibližují“. Kromě toho společnost Nomura nemůže důvodně tvrdit, že dotčená citace naznačuje, že zpřístupnění – v rámci omezeného okruhu obchodníků – informací, které nejsou přístupné veřejnosti nebo které obchodník nemůže snadno definovat, zvyšuje „celkovou“ transparentnost trhu.
[omissis]
602
V tomto ohledu připomínky společnosti UniCredit k odpovědím ESMA nemohou prokázat, že by uvedené odpovědi neměly důkazní hodnotu.
[omissis]
614
Aniž je dotčen přezkum obsahu diskuzí konkrétně zpochybňovaných společností UniCredit, musí být argumenty předložené touto bankou odmítnuty v rozsahu, v němž směřují k prokázání neexistence citlivosti a nevýznamné hodnoty informací uvedených v bodě 380 výše, jakož i obecně neexistence protisoutěžní povahy výměn informací zjištěných Komisí.
– K argumentům společnosti Nomura vycházejícím z porušení podstatných formálních náležitostí, pokud jde o seskupení různých kategorií jednání
615
V rámci pátého žalobního důvodu společnost Nomura tvrdí, že Komise porušila podstatné formální náležitosti, pokud jde o její seskupení různých kategorií jednání, jelikož nikdy neposkytla vysvětlení ohledně vzájemného vztahu, prolínání a překrývání čtyř různých kategorií jednání, které identifikovala v bodě 93 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Dodává, že Komise neprokázala, že se tyto čtyři kategorie prolínají a překrývají.
[omissis]
3) K protisoutěžní povaze diskuzí konkrétně zpochybněných společnostmi Nomura, UniCredit a Portigon
[omissis]
i) K diskuzím konkrétně zpochybněným společnostmi UniCredit a Nomura
[omissis]
– K diskuzi z 5. května 2011
689
Ohledně diskuze z 5. května 2011, zařazené do kategorií 2, 3, jakož i 4, a zmíněné v bodech 328 a 684 odůvodnění napadeného rozhodnutí, společnost Nomura tvrdí, že diskuze mezi obchodníky společností Nomura a RBS se týkala legitimní příležitosti dvoustranného obchodu na sekundárním trhu.
690
Přepis dotčené diskuze v tomto ohledu potvrzuje, že obchodník společnosti Nomura byl dne 5. května 2011 skutečně přítomen na diskuzním fóru CODS & CHIPS. Kromě toho společnost Nomura výslovně nezpochybňuje, že některé výměny informací z uvedeného dne byly Komisí právem považovány za pokusy o koordinaci příhozů uskutečněných na primárním trhu a za pokusy koordinovat úroveň míry přeplácení na primárním trhu (kategorie 2 a 3). V tomto ohledu, jak uvedla Komise v bodě 328 odůvodnění napadeného rozhodnutí, obchodníci požadovali a nabízeli poradenství ohledně příhozů či přeplácení pro různé splatnosti a slaďovali své příhozy v rámci aukce. Po skončení aukce vyjádřili obchodníci spokojenost. Obchodník společnosti RBS uvedl, že aukce dosáhla úrovně, kterou si obchodníci přáli („man that auction came right where we wanted it around that.10 level“). Obchodník společnosti Nomura rovněž reagoval a vyjádřil své nadšení, pokud jde o dosažené zisky („was perfect fuking made some money for a change“). Obchodník společnosti UBS odpověděl, že to byla „trefa do černého“ („was bang on“).
691
Konečně z přepisu diskuze z 5. května 2011 vyplývá, že během sekvencí identifikovaných Komisí v příloze 1 napadeného rozhodnutí si účastníci vyměnili další citlivé informace, které zvýhodňovaly své příjemce zároveň na primárním i sekundárním trhu („im long hopefully sell around 50/55ish then going to be short“; „where we got curve?“, „62.8“, „same we got 62.75 think may be steeper though“).
692
S ohledem na výše uvedené a i za předpokladu, že by výměna informací mezi obchodníky společností Nomura a RBS, k níž došlo v 10:36:54 hodin a která je uvedena v bodě 684 odůvodnění napadeného rozhodnutí, skutečně představovala legitimní výměnu informací s cílem prozkoumat možnost dvoustranného obchodu, mohla mít Komise v bodech 328 a 684 odůvodnění tohoto rozhodnutí platně za to, že diskuze z 5. května 2011 se týkala citlivých informací relevantních pro obchodování s evropskými státními dluhopisy na primárním nebo sekundárním trhu, a že tedy tato diskuze měla protisoutěžní povahu.
693
To platí tím spíše, že Komise měla za to, že protisoutěžní povaha diskuze z 5. května 2011 byla potvrzena prohlášeními o shovívavosti učiněnými společnostmi RBS a UBS, jak vyplývá z bodu 684 odůvodnění a z poznámky pod čarou 1220 napadeného rozhodnutí, aniž společnost Nomura vznesla jinou kritiku než ty, které byly zkoumány a odmítnuty v bodech 509 až 515 a poté v bodech 527 až 529 výše. Ostatně prohlášení o shovívavosti učiněné společností UBS dne 29. června 2016 a předložené Komisí v rámci dokazování před Tribunálem se skutečně týká pasáží uvedených v bodě 690 výše.
– K diskuzím z 18. května a 22. června 2011
694
Pokud jde o diskuze z 18. května a 22. června 2011 zařazené do kategorie 4 a uvedené v bodech 329, 333, 686 a 690 odůvodnění napadeného rozhodnutí, společnost Nomura tvrdí, že se týkají syndikací nikoli evropských státních dluhopisů, ale nadnárodních, státních nebo agenturních dluhopisů (dále jen „OSSA“).
695
Toto nesprávné posouzení vedlo Komisi rovněž k porušení povinnosti uvést odůvodnění, práva na obhajobu, zásady řádné správy, presumpce neviny, podstatných formálních náležitostí, jakož i Smluv tím, že do oznámení námitek a napadeného rozhodnutí bez vysvětlení zahrnula jednání, která nesouvisejí ani s evropskými státními dluhopisy, ani s výrokem uvedeného rozhodnutí. Konečně společnost Nomura v replice uvádí, že nezohlednění uvedených diskuzí by mělo vliv na výši pokuty, která jí byla uložena.
696
V tomto ohledu Komise nezpochybňuje, že diskuze z 18. května a 22. června 2011 se týkaly OSSA. Mimoto Komise na jednání vysvětlila, že z těchto diskuzí nevycházela pro účely prokázání protisoutěžní povahy jednání obchodníků během těchto diskuzí. Zdůraznila však, že z těchto diskuzí vycházela jako ze součásti kontextu, který doplňoval ostatní důkazy, které měla k dispozici, aby prokázala, jak obchodníci prováděli diskuze související se syndikacemi, a zejména výměny informací o přesném okamžiku stanovení ceny syndikace.
697
Navíc, pokud jde o tvrzení uvedená v bodě 695 výše, Komise má za to, že jsou neúčinná, jelikož nemohou vést ke zrušení napadeného rozhodnutí nebo mít dopad na povahu, závažnost nebo dobu trvání protiprávního jednání, kterého se dopustila společnost Nomura. Navíc tvrdí, zaprvé že umožnila společnosti Nomura vyjádřit se k tomuto bodu v rámci správního řízení, zadruhé že v bodech 685, 686 a 690 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla platné důvody, proč tyto diskuze zohlednila, a zatřetí že nepřipisovala společnosti Nomura odpovědnost za protiprávní jednání týkající se OSSA, a tedy, že neporušila presumpci neviny této banky.
698
V tomto ohledu, jak bylo připomenuto v bodě 332 výše, v oblasti práva hospodářské soutěže je Komise v případě sporu o existenci protiprávního jednání povinna prokázat protiprávní jednání, jejichž existenci zjistila, a předložit důkazy, které mohou právně dostačujícím způsobem prokázat skutečnosti zakládající protiprávní jednání.
699
Existence diskuzí mezi obchodníky dotyčných bank ohledně okamžiku stanovení cen syndikací v odvětví dluhopisů OSSA přitom „nemůže prokázat“ existenci jediného a trvajícího protiprávního jednání v odvětví evropských státních dluhopisů, neboť tím by byla porušena zásada presumpce neviny. Kromě toho s ohledem na skutečnost, že dluhopisy OSSA nejsou evropskými státními dluhopisy, a jelikož Komise neprokázala, že postupy týkající se syndikací týkající se OSSA byly podobné postupům týkajícím se syndikací evropských státních dluhopisů, nemůže tento orgán vycházet ani z diskuzí z 18. května a 22. června 2011 jako kontextuálního prvku.
[omissis]
– K diskuzi z 28. listopadu 2011
[omissis]
793
Aniž je třeba posuzovat povahu zveřejnění nabídek společností UniCredit („offered 15 m rag37s“; „offered 15 m dbr42s also“), je třeba konstatovat, že stejně jako všichni účastníci diskuzního fóra byla tato banka seznámena s příhozy, které sdílel obchodník společnosti UBS ohledně aukce belgických evropských státních dluhopisů z daného dne.
794
Jak je přitom uvedeno v bodech 448 a 476 až 486 výše a jak potvrdil ESMA v odpovědi na otázky položené Tribunálem (viz body 564 až 566 výše) informace o přeplácení byla informace poskytující tržní výhodu jak na primárním, tak na sekundárním trhu obchodníkovi, který ji má k dispozici, ve srovnání s obchodníkem, který ji k dispozici nemá.
[omissis]
ii) K diskuzím konkrétně zpochybněným společností Portigon
[omissis]
– K dosahu sekvence diskuze z 11. dubna 2011
[omissis]
903
Kromě toho výměna informací týkajících se minulých transakcí, které však právě proběhly, může všem účastníkům diskuzního fóra poskytnout informace o směru budoucích jednání.
904
Mimoto v témže bodě 673 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvedla, aniž to společnost Portigon zpochybnila, že v průběhu výměn informací uváděných touto bankou obchodníci společností UBS a Nomura komentovali, co viděli na obrazovce ohledně sekundárního trhu, a zpřístupnili tak informace o zákaznících a obchodních pozicích, a vyměňovali si výhledová hodnocení vývoje trhu a informace o cenách s ohledem na všechny čtyři další obchodníky přítomné na diskuzním fóru CODS & CHIPS.
905
Komise tedy mohla mít v bodech 323 a 673 odůvodnění napadeného rozhodnutí platně za to, že diskuze z 11. dubna 2011 se týkala citlivých informací relevantních pro obchodování s evropskými státními dluhopisy na primárním nebo sekundárním trhu, a tedy tato diskuze měla protisoutěžní povahu.
– K diskuzi z 12. dubna 2011
906
Pokud jde o diskuzi ze dne 12. dubna 2011, společnost Portigon tvrdí, že celá tato diskuze neměla sebemenší konkrétní souvislost se specifickými obchodními transakcemi.
907
V bodech 673 až 676 výše však již bylo konstatováno, že tato diskuze se týkala citlivých informací relevantních pro obchodování s evropskými státními dluhopisy na primárním nebo sekundárním trhu, a že tedy měla protisoutěžní povahu.
– K dosahu sekvence diskuze z 18. května 2011
908
Pokud jde o diskuzi ze dne 18. května 2011, Komise v bodech 329 a 686 odůvodnění napadeného rozhodnutí vysvětlila, že během ní si dva obchodníci společnosti UBS, jeden obchodník společnosti Nomura a obchodník společnosti Portigon vyměňovali informace na diskuzním fóru CODS & CHIPS týkající se okamžiku stanovení ceny syndikace a že se o tom vzájemně informovali. Kromě toho Komise zopakovala výroky, které si na uvedeném fóru vyměnili obchodníci od 14:53:23 hodin.
909
Kromě toho Komise v příloze 1 napadeného rozhodnutí uvedla tři výňatky relevantní v rámci diskuze, která se konala dne 18. května 2011 na diskuzním fóru CODS & CHIPS, tedy zaprvé mezi 9:03:28 hodin a 9:11:48 hodin, zadruhé mezi 10:00:05 hodin a 10:44:08 hodin a zatřetí mezi 14:53:23 hodin a 15:31:07 hodin.
910
V tomto ohledu společnost Portigon tvrdí, zaprvé že zprávy, které spadají do prvního výňatku, se týkaly minulých operací, zadruhé že zprávy zaslané mezi 10:00:05 hodin a 10:16:24 hodin se týkaly pouze výměn obecných informací známých nebo pozorovatelných na trhu a zatřetí že zprávy spadající do třetího výňatku neměly konkrétní spojitost s konkrétními obchodními transakcemi.
911
Především je v tomto ohledu pravda, že vyjádření obchodníků v rámci prvního výňatku identifikovaného Komisí nepostačují k závěru, že diskuze z 18. května 2011 má protisoutěžní povahu. Některá z těchto vyjádření jsou relevantní nanejvýš v rozsahu, v němž umožňují pochopit povinnosti, které byly předmětem syndikace v daný den („eib 5y deal to price later“, „yes swapped. i havent traded yet in cash“) a vedly k výměně informací v rámci třetího výňatku identifikovaného Komisí.
912
Dále je pravda, že zprávy zaslané mezi 10:00:05 hodin a 10:16:24 hodin představují výměnu obecných informací týkajících se španělských evropských státních dluhopisů. Námitka společnosti Portigon je však omezena přibližně na 16 ze 44 minut druhého výňatku identifikovaného Komisí, který zahrnuje čas od 10:00:05 hodin do 10:44:08 hodin.
913
Konečně, pokud jde o třetí výňatek, přepis diskuze z 18. května 2011 potvrzuje, že ve 14:53:23 hodin se jeden z obchodníků společnosti UBS dotázal, zda byl zahájen hovor („Has the call started yet“). Obchodník společnosti Nomura odpověděl, že pokud je mu známo, tak tomu není („ ‚not that i know off‘, ‚hearing 4.15‘ “). Obchodník společnosti UBS mu poděkoval („thanks“). V 15:19:53 hodin se obchodník společnosti Nomura dotázal, zda stanovení ceny bude mít nějaký účinek („will the pricing have any effect“). Obchodník společnosti Portigon odpověděl, že to je podle jeho názoru nepravděpodobné („i think unlikely much on this one“). V 15:20:19 hodin se obchodník Nomura s tímto názorem ztotožnil („s[am]e“). Konečně v 15:28:48 hodin napsal obchodník společnosti Nomura „doing it now“ a v 15:29:10 hodin napsal obchodník společnosti UBS „everton“, tedy, jak Komise vysvětlila v bodě 252 odůvodnění napadeného rozhodnutí, název kódu k upozornění účastníků na stanovení ceny syndikace.
914
Z přepisu diskuze ze dne 18. května 2011 vyplývá, jak uvedla Komise v bodě 329 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že obchodníci přítomní při této diskuzi se pokusili získat a získali informace o přesném okamžiku stanovení ceny konkrétní syndikace.
915
Mimoto společnost Portigon nepředkládá žádný argument, který by mohl prokázat, že informace o přesném okamžiku stanovení ceny syndikace není informace citlivé povahy a neposkytuje výhodu.
916
Společnost Portigon tedy neprokázala, že se Komise dopustila nesprávného posouzení, když měla v bodech 329 a 686 odůvodnění napadeného rozhodnutí za to, že diskuze z 18. května 2011 se týkala citlivých informací relevantních pro obchodování s evropskými státními dluhopisy na primárním nebo sekundárním trhu, a že tedy tato diskuze měla protisoutěžní povahu.
[omissis]
c)
Ke kritice společností Nomura, BofA, Portigon a UniCredit týkající se existence jediného protiprávního jednání
[omissis]
1) K argumentům uplatněným společnostmi Nomura a Portigon v rámci jejich čtvrtých žalobních důvodů, které vycházejí z pochybení týkajících se existence jednotného záměru sledujícího jediný protisoutěžní cíl
[omissis]
i) K ostatním argumentům předloženým společností Nomura
[omissis]
1040
Než obchodník společnosti Nomura učinil vyjádření uvedená v bodě 1037 výše, odpověděl na dotaz obchodníka společnosti UniCredit ohledně důvodu, proč obchodník RBS opustil diskuzní fórum, přičemž uvedl: „Však víte, čtyři chlápky vyhodili za sdílení informací, takže si myslím, že to je ten důvod“ („ well u know 4 guys got booted for sharing info so thats reason i think“), což potvrzuje, že obchodník společnosti Nomura byl schopen pochopit protisoutěžní povahu jednání zjištěných Komisí.
1041
Argumenty předložené společností Nomura a připomenuté v bodech 1007 a 1027 výše se proto odmítají.
ii) Závěry
1042
S ohledem na výše uvedené musí být odmítnuty argumenty společnosti Portigon, směřující pouze proti dvěma ze sedmi objektivních skutečností, které Komise použila ke konstatování, že jednání, které zjistila, bylo součástí jednotného záměru sledujícího jediný protisoutěžní cíl.
1043
Argumenty společnosti Nomura musí být rovněž odmítnuty.
1044
Společnosti Nomura a Portigon tedy neprokázaly, že se Komise dopustila nesprávného posouzení, když měla za to, že jednání, které zjistila, bylo součástí jednotného záměru sledujícího jediný protisoutěžní cíl.
2) K prvnímu žalobnímu důvodu, uplatněnému společností BofA, který vychází v podstatě z toho, že diskuzní fórum DBAC nesledovalo stejný cíl jako diskuzní fórum CODS & CHIPS
1045
V bodě 441 odůvodnění napadeného rozhodnutí měla Komise za to, že společnost BofA věděla nebo měla rozumně vědět a byla připravena přijmout riziko protiprávního jednání plánovaného nebo prováděného v diskuzním fóru CODS & CHIPS. Naproti tomu uvedla, že nelze s dostatečnou jistotou dospět k závěru, že tato banka věděla a mohla rozumně předvídat existenci a fungování diskuzního fóra DBAC nebo jiných protisoutěžních diskuzí a že byla připravena přijmout riziko spojené s tímto fórem a těmito dalšími diskuzemi. S ohledem na toto posouzení Komise v podstatě shledala společnost BofA odpovědnou pouze za diskuze na diskuzním fóru CODS & CHIPS, přičemž trvala na svých zjištěních týkajících se kvalifikace dotčených jednání jako jediného a trvajícího protiprávního jednání zahrnujícího obě diskuzní fóra.
1046
Prvním žalobním důvodem se společnost BofA nesnaží zpochybnit zjištění týkající se její znalosti jednání ve spojení s diskuzním fórem CODS & CHIPS, ani její úmysl přispět k tomuto jednání. Společnost BofA na jednání uvedla, že zpochybňuje pouze existenci jednotného záměru sledujícího jediný protisoutěžní cíl. Konkrétně má za to, že Komise měla nesprávně za to, že jednání uskutečněná v diskuzním fóru DBAC na jedné straně a v diskuzním fóru CODS & CHIPS na straně druhé byla součástí jednotného záměru sledujícího jediný protisoutěžní cíl.
1047
Společnost BofA úvodem tvrdí, že Komise nepoužila vhodné právní kritérium. Komise totiž neověřila, zda alespoň jeden prvek charakterizující různé druhy protiprávních jednání mohl naznačovat, že jednání ostatních bank neměla stejný protisoutěžní účel, a nebyla tedy součástí jednotného záměru.
1048
V tomto ohledu je třeba připomenout, že Komise definovala jednotný záměr sledující jediný protisoutěžní cíl v bodech 411, 413 a 414 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
1049
Kromě toho v bodech 415 až 424 odůvodnění uvedeného rozhodnutí vysvětlila, že několik objektivních skutečností rovněž potvrzuje, že dotčená diskuzní fóra a další diskuze popsané v jejím rozhodnutí byly z povahy věci propojené a doplňující se a směřovaly k dosažení cílů, které dříve popsala.
1050
Mimoto je třeba poznamenat, že Komise v bodech 449 až 464 odůvodnění napadeného rozhodnutí odpověděla na argumenty předložené zejména společností BofA a vycházející z toho, že dotčená jednání byla v průběhu let různorodá a nesledovala pravidelné schéma. V tomto rámci Komise v bodě 454 odůvodnění napadeného rozhodnutí odpověděla na argument společnosti BofA vycházející z toho, že její obchodník nevěděl o existenci diskuzního fóra DBAC, a uvedla, že tato okolnost není relevantní pro posouzení rozsahu jediného a trvajícího protiprávního jednání. Kromě toho v bodech 465 a 466 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise odmítla argumenty společnosti BofA vycházející z nedostatku homogenity evropských státních dluhopisů. Konečně v bodech 468 až 474 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise odpověděla zejména na argumenty společnosti BofA týkající se jejího úmyslu přispět k jednotnému záměru a její znalosti o dotčeném jednání. V tomto ohledu v bodě 472 odůvodnění napadeného rozhodnutí zamítla argumenty vycházející z neexistence protisoutěžní povahy výměn informací, k nimž došlo na diskuzním fóru CODS & CHIPS. V bodech 473 a 474 odůvodnění uvedeného rozhodnutí Komise rovněž zaujala stanovisko k argumentům společnosti BofA vycházejícím ze skutečnosti, že se její obchodník účastnil pouze diskuzního fóra CODS & CHIPS, ze skutečnosti, že diskuze v rámci diskuzního fóra CODS & CHIPS nebyly protisoutěžní, a ze skutečnosti, že diskuzní fórum DBAC bylo vytvořeno specificky za účelem vyloučení jejího obchodníka z citlivých diskuzí.
1051
Komise tak přezkoumala skutečnosti, které podle společnosti BofA mohly naznačovat, že jednání, k němuž skutečně došlo na obou dotčených diskuzních fórech, nesdílela stejný protisoutěžní účel nebo důsledek. Okolnost, že Komise v těchto aspektech dospěla k odlišnému závěru než společnost BofA, nemůže prokázat nesprávné právní posouzení ze strany Komise.
i) K okolnosti, že obchodník společnosti BofA byl záměrně vyloučen z diskuzního fóra DBAC a byl poškozen jednáním na tomto fóru
1052
Společnost BofA se dovolává několika skutečností, aby prokázala, že diskuzní fórum DBAC bylo vytvořeno za účelem záměrného vyloučení jejího obchodníka z uvedeného fóra. V tomto ohledu společnost BofA vysvětluje, že diskuzní fórum DBAC bylo vytvořeno dne 28. února 2007 poté, co byl její obchodník dne 29. ledna 2007 přijat do diskuzního fóra CODS & CHIPS. Společnost BofA dodává, že myšlenka vytvoření druhého fóra byla vyslovena jedním ze zakládajících členů diskuzního fóra DBAC v den uvedeného přijetí BofA do diskuzního fóra CODS & CHIPS. Společnost BofA rovněž tvrdí, že několik prohlášení učiněných zakladateli a členy diskuzního fóra DBAC, jakož i napadené rozhodnutí prokazuje, že členové posledně uvedeného fóra tvořili skupinu stranou od ostatních obchodníků a odlišnou od ostatních obchodníků, členů diskuzního fóra CODS & CHIPS. Společnost BofA rovněž zmiňuje diskuze, během nichž členové diskuzního fóra DBAC projevili přání omezit diskuzní fórum CODS & CHIPS na neúčelné diskuze.
1053
Dále společnost BofA tvrdí, že se projednávaný případ týká dvou diskuzních fór s odlišnými cíli, jelikož sloužila ke zvýhodnění svých příslušných účastníků, a nikoli účastníků druhého fóra. Společnost BofA zdůrazňuje, že účastníci diskuzního fóra DBAC sledovali své vlastní zájmy a cíle, aniž zohlednili zájmy účastníků druhého fóra, tedy diskuzního fóra CODS & CHIPS, jehož se účastnila společnost BofA.
1054
V tomto ohledu je třeba nejprve uvést, že diskuze posuzované Komisí v napadeném rozhodnutí prokazují, že myšlenka vytvoření druhého diskuzního fóra byla vyjádřena jedním z členů diskuzního fóra CODS & CHIPS dne 29. ledna 2007 za přítomnosti obchodníka společnosti BofA a byla doprovázena smějícími se emotikony ze strany dvou dalších členů této skupiny. Je rovněž nesporné, že diskuzní fórum DBAC bylo vytvořeno dne 28. února 2007, tedy přibližně dva měsíce po vytvoření diskuzního fóra CODS & CHIPS a přibližně jeden měsíc po přijetí obchodníka společnosti BofA do diskuzního fóra CODS & CHIPS.
1055
Dále někteří zakládající členové diskuzního fóra DBAC, kteří předtím stáli za vznikem diskuzního fóra CODS & CHIPS, se v rámci diskuze na diskuzním fóru DBAC dne 10. ledna 2008 vyjádřili ve prospěch používání diskuzního fóra CODS & CHIPS pro neužitečné diskuze. Kromě toho jeden z členů těchto dvou fór během diskuze na diskuzním fóru DBAC dne 27. února 2008 vyjádřil přání udržovat „velké obchody“ na diskuzním fóru DBAC. Toto přání vyplývalo ze skutečnosti, že jeden obchodník, který se účastnil diskuzního fóra CODS & CHIPS a nebyl ze společnosti BofA, nesdílel na posledně uvedeném fóru žádné informace.
1056
Konečně během diskuze dne 9. ledna 2009, tedy po skončení období účasti společnosti BofA na protiprávním jednání, členové diskuzního fóra DBAC činili negativní komentáře na adresu obchodníků uvedené banky, včetně obchodníka, který se účastnil výměn informací na diskuzním fóru CODS & CHIPS.
1057
Dále měla Komise v napadeném rozhodnutí skutečně za to, že jednání, která zjistila, spočívala na vzájemné pomoci a že cílem sporného jediného a trvajícího protiprávního jednání bylo omezit nebo narušit hospodářskou soutěž výměnou citlivých obchodních informací mezi členy okruhu konkurentů s cílem koordinovat akviziční strategie ohledně evropských státních dluhopisů na primárním trhu nebo strategie obchodování s těmito dluhopisy na sekundárním trhu, na úkor ostatních účastníků trhu.
1058
Je však třeba zaprvé uvést, že společnost BofA nezpochybňuje, že výměny na diskuzním fóru CODS & CHIPS sledovaly protisoutěžní cíl, a konkrétně protisoutěžní cíl definovaný v napadeném rozhodnutí.
1059
V tomto ohledu ostatně z diskuzí uvedených v příloze 1 napadeného rozhodnutí a z diskuzí zkoumaných Komisí v uvedeném rozhodnutí vyplývá, že členové diskuzního fóra CODS & CHIPS prováděli všechny druhy jednání uvedené v bodě 43 výše. Kromě toho byla tato jednání protisoutěžní z důvodu, že snižovala nejistotu a vytvářela příležitosti koordinace mezi účastníky tohoto fóra na primárním trhu a na sekundárním trhu.
1060
Jak vyplývá z bodů 345 až 620 výše, podobná protisoutěžní jednání byla prováděna rovněž na diskuzním fóru DBAC.
1061
Podobná protisoutěžní jednání tak byla prováděna na obou dotčených diskuzních fórech, a to i po vytvoření diskuzního fóra DBAC a navzdory skutečnostem připomenutým v bodech 1054 až 1056 výše.
1062
Zadruhé v bodě 473 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise zmínila šest diskuzí, během nichž byly na obou dotčených diskuzních fórech vyměňovány totožné nebo podobné citlivé informace, a sice diskuze z 24. září 2007, 7. února, 27. března, 4. září a 6. listopadu 2008 a ze 14. ledna 2009, zmíněné v bodech 125, 150, 165, 166, 192, 193, 214 a 225 odůvodnění uvedeného rozhodnutí.
1063
Kromě toho Komise na jednání zmínila tři další diskuze, během nichž probíhaly paralelní nebo prolínající se výměny informací na obou dotčených diskuzních fórech, a sice diskuze z 11. ledna, 6. března a 30. dubna 2008, uvedené v bodech 146, 163, 164 a 173 až 176 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
1064
V tomto ohledu Komise v bodě 125 odůvodnění napadeného rozhodnutí vysvětlila, že při diskuzích dne 24. září 2007 obchodníci využívali obě dotčená diskuzní fóra zaměnitelným způsobem a že simultánně jednali o belgické aukci na obou fórech.
1065
Z diskuzí ze 7. února 2008, zmíněných v bodech 150 a 151 odůvodnění napadeného rozhodnutí, rovněž vyplývá, že tyto diskuze vedly k simultánní výměně informací o francouzské aukci na obou dotčených diskuzních fórech, zejména z podnětu obchodníka BofA na diskuzním fóru CODS & CHIPS („What you thinking for the 15yr’s today“). V tomto ohledu se účastníci diskuzního fóra CODS & CHIPS zejména dohodli, že nezaplatí vysokou cenu („pay up large“) a účastníci diskuzního fóra DBAC si vyměňovali informace o svých mírách přeplácení.
1066
V bodech 165 a 166 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise vysvětlila, že během diskuzí dne 27. března 2008 obchodníci diskutovali o nadcházející španělské aukci na obou dotčených diskuzních fórech, a zejména o možnosti nakupovat španělské evropské státní dluhopisy za nízké ceny z důvodu, že španělský úřad pro správu dluhu se více zajímal o objem než cenu.
1067
Během diskuzí dne 6. listopadu 2008, zmíněných v bodech 213 a 214 odůvodnění napadeného rozhodnutí, účastníci diskuzního fóra DBAC a účastníci diskuzního fóra CODS & CHIPS jednali o francouzské aukci konané v uvedený den a vyměňovali si informace o cenách. V tomto ohledu obchodník společnosti BofA požádal členy diskuzního fóra CODS & CHIPS, aby se zamysleli o aukci, která ten den probíhala, a odhalil jim svoji cenu pro evropské státní dluhopisy na deset let („+4 area“). Na stejném fóru obchodník společnosti Natixis předložil svou strategii („no reason to pay over mid I can see“).
1068
Během diskuzí ze dne 14. ledna 2009, zmíněných v bodě 227 odůvodnění napadeného rozhodnutí, účastníci obou dotčených diskuzních fór diskutovali zejména o okamžiku stanovení ceny belgické syndikace. V rámci diskuzního fóra CODS & CHIPS se obchodník společnosti BofA dotázal, zda byla stanovena cena syndikace („is it priced??“), a obdržel od obchodníka společnosti Natixis kladnou odpověď.
1069
Diskuze zmíněné Komisí na jednání a citované v bodě 1063 výše rovněž prokazují skutečnost, že v diskuzním fóru CODS & CHIPS a v diskuzním fóru DBAC byla projednávána tatáž témata, a zejména skutečnost, že si účastníci těchto dvou fór v průběhu souběžných diskuzí vyměňovali informace o nadcházející aukci evropských státních dluhopisů. Diskuze na diskuzním fóru CODS & CHIPS dále prokazují, že při těchto příležitostech obchodník společnosti BofA zveřejnil nebo obdržel citlivé informace, jako jsou výše příhozů, středové ceny nebo obecně dražební strategie, a že tyto informace zvýhodnily jejich příjemce.
1070
Z dalších bodů odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že členové obou dotčených diskuzních fór si vyměnili protisoutěžní informace ohledně stejných dluhopisů během souběžných diskuzí na uvedených fórech ve dnech 6. března 2007, 18. ledna a 11. února 2011.
1071
Po celou dobu existence těchto dvou fór, a to i poté, kdy došlo ke skutečnostem uvedeným v bodech 1054 až 1056 výše, tedy na obou dotčených diskuzních fórech probíhalo současně nebo v těsném sledu několik diskuzí týkajících se stejných dluhopisů, které vedly ke stejným druhům protisoutěžních jednání.
1072
V tomto ohledu společnost BofA nezpochybňuje specifický obsah diskuzí uvedených v bodech 1062 až 1071 výše, s výjimkou diskuzí z 6. listopadu 2008 a 14. ledna 2009, které podle ní prokazují, že dotčená dvě diskuzní fóra měla zcela rozdílné povahy a nesdílela společný cíl.
1073
Zpochybnění ze strany společnosti BofA diskuzí z 6. listopadu 2008 a 14. ledna 2009 však není relevantní, protože se netýká souvislostí mezi oběma diskuzními fóry, a zejména skutečnosti, že v rámci obou fór byly diskutovány tytéž dluhopisy. Toto zpochybnění se totiž týká neexistence přispění jejího obchodníka k protisoutěžním výměnám. Obchodník společnosti BofA se ostatně účastnil diskuze dne 6. listopadu 2008, zejména tím, že poskytl a obdržel citlivé informace o cenách (viz bod 1067 výše). Kromě toho účast společnosti BofA na diskuzi dne 14. ledna 2009 nebyla vůči této bance uplatněna.
1074
Zatřetí je pravda, že členové diskuzních fór nebyli přesně totožní a že diskuzní fórum CODS & CHIPS mělo v určitých obdobích větší počet obchodníků, tedy maximálně devět obchodníků.
1075
Nicméně čtyři zakládající členové diskuzního fóra DBAC byli rovněž členy diskuzního fóra CODS & CHIPS. Konkrétně Komise označila čtyři obchodníky, kteří se původně účastnili diskuzního DBAC, za „klíčové aktéry“ v kartelové dohodě právě proto, že iniciovali vytvoření diskuzních fór CODS & CHIPS a DBAC, měli přístup k těmto fórům od počátku, měli i nadále přístup k těmto dvěma fórům navzdory změně jejich zaměstnavatele a byli zapojeni do vzájemných diskuzí v rámci těchto fór po celou dobu jejich existence. Kromě toho ve dvou případech nebyl člen diskuzního fóra DBAC členem diskuzního fóra CODS & CHIPS, ale pracoval pro stejnou banku jako jeden ze čtyř zakládajících členů obou dotčených diskuzních fór.
1076
Jednání na diskuzním fóru CODS & CHIPS tak mohlo přinést prospěch členům obou dotčených fór, včetně členů diskuzního fóra DBAC. Kromě toho vzájemná očekávání členů diskuzního fóra DBAC mohla být splněna jednáním členů diskuzního fóra CODS & CHIPS. Například během diskuzí ze 4. září 2008 účastníci diskuzního fóra DBAC diskutovali zejména o francouzské aukci a ověřili ceny, za které byly vydány dluhopisy se splatností v roce 2038 (cleared) v předchozí aukci, včetně prostřednictvím žádosti zaslané obchodníkovi společnosti BofA na diskuzním fóru CODS & CHIPS, na kterou posledně uvedený odpověděl.
1077
Jinými slovy, vzhledem k přítomnosti členů diskuzního fóra DBAC na diskuzním fóru CODS & CHIPS se protisoutěžní cíl sledovaný na diskuzním fóru CODS & CHIPS shodoval se sledovaným cílem diskuzního fóra DBAC.
1078
Na druhé straně z několika diskuzí, které společnost BofA konkrétně nezpochybnila, vyplývá, že některé informace vyměněné na diskuzním fóru DBAC byly rovněž vyměňovány na diskuzním fóru CODS & CHIPS a že jednání v rámci diskuzního fóra DBAC tedy mohlo mít dopad na diskuzní fórum CODS & CHIPS. Jinými slovy, několik diskuzí prokazuje, že členové diskuzního fóra CODS & CHIPS obdrželi informace o diskuzním fóru DBAC a že přijetí těchto informací přispělo ke snížení nejistoty a vytvoření příležitostí ke koordinaci pro členy diskuzního fóra CODS & CHIPS.
1079
V tomto ohledu je třeba připomenout, jak vyplývá z bodů 1064 až 1070 výše, že několik zjištěných diskuzí na obou dotčených fórech se opakovaně týkalo týchž evropských státních dluhopisů a tyto diskuze vedly ke stejným druhům protisoutěžních jednání. Kromě toho další diskuze přezkoumané Komisí, jako jsou diskuze z 25. září 2007 a 18. ledna 2011, prokazují, že tato dvě fóra byla vzájemně zaměnitelná.
1080
Především několik diskuzí, které společnost BofA konkrétně nezpochybnila, jasně prokazuje, že členové diskuzního fóra CODS & CHIPS obdrželi informace, které byly předtím vyměňovány na diskuzním fóru DBAC.
1081
Během diskuze z 6. března 2007, zmíněné v bodě 110 odůvodnění napadeného rozhodnutí, jež proběhla na diskuzním fóru DBAC, totiž účastníci tohoto fóra diskutovali o svých dražebních strategiích a o mírách přeplácení před rakouskou aukcí. Na tomto fóru se obchodník společnosti UBS dotázal ostatních účastníků na míry přeplácení a vysvětlil, že předpokládá míru přeplácení +14 až +18. Současně na diskuzním fóru CODS & CHIPS diskutovali o rakouské aukci titíž obchodníci a obchodník společnosti BofA. Tato diskuze proběhla z podnětu obchodníka společnosti BofA. Posledně uvedený se totiž dotázal ostatních účastníků na jejich míru přeplácení a sdílel míru přeplácení, kterou zamýšlel uplatnit, jakož i objem, který zamýšlel požadovat („What are we thinking for the austria? We are +16 for about 70m“). V reakci na to obchodník společnosti UBS znovu uvedl míru přeplácení, kterou zamýšlel uplatňovat („+14 + 18“), jakož i objem, který potřeboval. Účastníci následně aktualizovali a upřesnili svou strategii. Například obchodník společnosti BofA zveřejnil své příhozy („+15 + 17 + 19... 20 m each“). Po aukci obchodník společnosti RBS a obchodník společnosti BofA skupině blahopřáli („well done everyone“„all of below the average well done everybody“).
1082
V bodech 174 a 175 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvedla, že dne 30. dubna 2008 členové diskuzního fóra DBAC sdíleli na diskuzním fóru CODS & CHIPS strategii týkající se francouzské aukce, o níž právě diskutovali na diskuzním fóru DBAC.
1083
Pokud jde o diskuzi ze dne 14. ledna 2009, zmíněnou v bodě 1068 výše, obchodník společnosti BofA se tázal, zda cena syndikace byla stanovena („is it priced??“) a od obchodníka společnosti Natixis obdržel kladnou odpověď. Tato informace byla obchodníkovi společnosti Natixis poskytnuta obchodníkem společnosti UBS o necelé čtyři minuty předtím na diskuzním fóru DBAC.
1084
Komise v bodě 307 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že diskuze z 18. ledna 2011 na diskuzních fórech CODS & CHIPS a DBAC rovněž prokazovaly zaměnitelnost mezi oběma fóry. Během diskuze, která se toho dne konala na diskuzním fóru CODS & CHIPS, se jeden obchodník zeptal, zda existuje druhé fórum, a uvedl, že přinejmenším vidí nějaký pohyb („dont we have a separate [chatroom] form the septics [the Americans]? at least we see some flow:-)“).
1085
Komise v bodě 313 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že během diskuze dne 11. února 2011 obchodník RBS reprodukoval v diskuzním fóru CODS & CHIPS výňatek z rozhovoru, který vedl s obchodníkem společnosti Portigon v diskuzním fóru DBAC.
1086
Diskuze zmíněné v bodech 1081 až 1085 výše, které nejsou konkrétně zpochybněny společností BofA, jasně prokazují, že vyměněné informace a jednání na diskuzním fóru DBAC nebyly nutně vyhrazeny výlučně členům tohoto fóra a že některé z těchto informací byly rovněž vyměňovány na diskuzním fóru CODS & CHIPS.
1087
Je tedy třeba konstatovat, že tyto výměny informací a jednání na diskuzním fóru DBAC mohly vést ke snížení nejistoty nebo k vytvoření koordinačních příležitostí rovněž v rámci diskuzního fóra CODS & CHIPS ve prospěch členů tohoto fóra, a zejména společnosti BofA během období její účasti na sporném protiprávním jednání.
1088
Pokud jde o okolnost tvrzenou společností BofA, že některé diskuze uvedené v bodech 1081 až 1085 výše proběhly po období účasti této banky na protiprávním jednání, tato okolnost nemůže zpochybnit posouzení Tribunálu. Není totiž nezbytné, aby pro účely prokázání jednotného záměru a jediného protisoutěžního cíle byly během období účasti každé z dotčených bank splněny všechny objektivní prvky identifikované Komisí.
1089
Jednotná povaha cíle sledovaného diskuzemi na obou dotčených diskuzních fórech je potvrzena okolností uvedenou v bodě 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí, tedy že obě tato fóra měla v období od 24. září 2009 do 9. září 2010 dočasně stejný název, a sice CODS & CHIPS.
1090
Začtvrté a v každém případě je třeba nejprve zdůraznit, že skutečnost, že podnik neměl zájem účastnit se určitých aspektů protiprávního jednání identifikovaného Komisí, nemá žádný vztah k objektivnímu kritériu, zda jednotlivé protisoutěžní diskuze spadají do téhož jednotného záměru, ale týká se spíše specifické subjektivní role uvedeného podniku v protiprávním jednání (obdobně viz rozsudek ze dne 7. listopadu 2019, Campine a Campine Recycling v. Komise, T‑240/17, nezveřejněný, EU:T:2019:778, bod 252).
1091
Co se týče existence protiprávního jednání, je bezvýznamné, zda jeho spáchání bylo či nebylo v obchodním zájmu dotyčného podniku (obdobně viz rozsudek ze dne 7. listopadu 2019, Campine a Campine Recycling v. Komise, T‑240/17, nezveřejněný, EU:T:2019:778, bod 252 a citovaná judikatura).
1092
Skutečnost, že účast obchodníka společnosti BofA pouze na diskuzním fóru CODS & CHIPS nebyla v zájmu této banky, tak neumožňuje zpochybnit posouzení Komise, podle kterého jednání na tomto fóru a na diskuzním fóru DBAC spadalo do téhož jednotného záměru.
1093
Dále skutečnost, že různé podniky měly při sledování jednotného protisoutěžního cíle různé úlohy nevylučuje totožnost protisoutěžního účelu, a tedy protiprávního jednání, pokud jednotlivé podniky na své úrovni přispěly ke sledování tohoto společného cíle (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 15. března 2000, Cimenteries CBR a další v. KomiseT‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 až T‑32/95, T‑34/95 až T‑39/95, T‑42/95 až T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 až T‑65/95, T‑68/95 až T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 a T‑104/95, EU:T:2000:77, bod 4123, a ze dne 8. července 2004, JFE Engineering v. Komise, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 a T‑78/00, EU:T:2004:221, bod 370).
1094
Skutečnost, že BofA přispěla k uskutečnění jednotného záměru pouze prostřednictvím své účasti na diskuzním fóru CODS & CHIPS, na rozdíl od obchodníků, kteří byli členy obou dotčených diskuzních fór, tak nebránila tomu, aby Komise konstatovala existenci jednotného záměru společného pro toto fórum a diskuzní fórum DBAC.
1095
Konečně skutečnost, že kartelová dohoda nebyla dodržována, nemění nic na samotné existenci této dohody. I za předpokladu, že by byla prokázána skutečnost, že se některým účastníkům kartelové dohody podařilo oklamat ostatní účastníky a využít kartelovou dohodu ve svůj prospěch, není spáchané protiprávní jednání touto pouhou skutečností odstraněno (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 12. prosince 2014, Hansen & Rosenthal a H&R Wax Company Vertrieb v. Komise, T‑544/08, nezveřejněný, EU:T:2014:1075, bod 249, a ze dne 11. července 2019, Huhtamäki a Huhtamaki Flexible Packaging Germany v. Komise, T‑530/15, nezveřejněný, EU:T:2019:498, bod 118).
1096
Skutečnost, že účastníci diskuzního fóra DBAC měli z vedeného jednání větší prospěch než účastníci pouze diskuzního fóra CODS & CHIPS, jako je společnost BofA, nemůže zpochybnit existenci protisoutěžního cíle, který je těmto dvěma diskuzním fórům společný. Jinými slovy, okolnost, že obchodníci diskuzního fóra DBAC využívali diskuzní fórum CODS & CHIPS k vlastnímu prospěchu, nemůže zpochybnit skutečnost, že tato dvě fóra byla součástí jednotného záměru sledujícího jediný protisoutěžní cíl.
1097
Z toho vyplývá, že se Komise oprávněně domnívala, že důkazy, které měla k dispozici, nebyly zpochybněny skutečností, že obchodník společnosti BofA byl úmyslně vyloučen z diskuzního fóra DABC, a skutečností, že jednání na diskuzním fóru DBAC mohlo poškodit účastníky, kteří z něj byli vyloučeni. To platí tím spíše, že konstatovala existenci několika dalších objektivních skutečností, které podle ní rovněž potvrdily, že obě fóra byla součástí téhož jednotného záměru.
ii) K objektivním skutečnostem uvedeným v napadeném rozhodnutí
1098
Společnost BofA zpochybňuje sedm objektivních skutečností uvedených Komisí v bodech 416 až 423 odůvodnění napadeného rozhodnutí za účelem potvrzení, že diskuzní fóra CODS & CHIPS a DBAC byla z povahy věci propojená a doplňující se a směřovala k dosažení cílů sledovaných jednotným záměrem konstatovaným Komisí (viz bod 946 výše).
1099
Je úvodem pravda, jak v podstatě tvrdí společnost BofA, že skutečnost, že koluzní praktiky jsou spojeny se stejným produktem a se stejnou činností, skutečnost, že jsou používány stejné komunikační prostředky, a skutečnost, že jsou zapojeny tytéž osoby, nejsou samy o sobě dostatečné k prokázání existence jednotného záměru sledujícího jediný protisoutěžní cíl, a tedy jediného protiprávního jednání.
1100
Avšak za předpokladu, že by tyto objektivní skutečnosti byly prokázány, jsou relevantní pro posouzení existence jediného protiprávního jednání a jako celek mohou potvrdit, že diskuzní fóra CODS & CHIPS a DBAC byla z povahy věci propojená a doplňující se a směřovala k dosažení cílů sledovaných jednotným záměrem konstatovaným Komisí (viz bod 925 výše).
1101
Kromě toho v rozsahu, v němž společnost BofA svými argumenty tvrdí, že některé objektivní skutečnosti uvedené v napadeném rozhodnutí jsou v rozporu s vědomým vyloučením jejího obchodníka, je třeba je odmítnout z důvodů uvedených v bodech 1058 až 1097 výše.
1102
Konečně okolnost, že k některým událostem, které Komise zohlednila pro účely závěru o existenci jediného protiprávního jednání, došlo až po období účasti konkrétní banky na protiprávním jednání, nemůže uvedený závěr zpochybnit (viz bod 1088 výše).
1103
Zaprvé BofA tvrdí, že evropské státní dluhopisy dotčené jednáním vytýkaným dotčeným bankám nepředstavují homogenní produkt z důvodu, že mají řadu odlišných vlastností. Kromě toho Komise nijak neprokázala, že by výměna informací týkajících se jedněch evropských státních dluhopisů mohla být relevantní v rámci akvizice nebo obchodování s jinými evropskými státními dluhopisy, rovněž s ohledem na odlišné pozice a investiční portfolia různých obchodníků.
1104
Společnost BofA však nezpochybňuje, že různé druhy evropských státních dluhopisů mohly být předmětem výměny informací mezi obchodníky v rámci diskuzních fór CODS & CHIPS a DBAC, ať už jsou tato fóra posuzována společně, nebo samostatně. Společnost BofA nezpochybňuje ani to, že stejní obchodníci, a tedy i stejné banky, mohli nabývat nebo obchodovat různé druhy evropských státních dluhopisů, aniž mezi nimi zvlášť rozlišovali, zejména ohledně emitenta nebo splatnosti daných dluhopisů (viz body 416 až 466 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1105
Dále v rozsahu, v němž společnost BofA vyvozuje argument ze skutečnosti, že Komise neprokázala, že výměna informací týkajících se jedněch evropských státních dluhopisů by mohla být relevantní v rámci akvizice nebo obchodování s jinými evropskými státními dluhopisy, je třeba poznamenat, že tato banka konkrétně nezpochybnila vysvětlení poskytnutá v tomto ohledu Komisí v bodech 45 až 50 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a zejména v jeho bodě 47.
1106
Kromě toho v tomto ohledu několik diskuzí posuzovaných v napadeném rozhodnutí prokazuje, že obchodníci chtěli ovlivnit cenu některých evropských státních dluhopisů, aby získali příznivé podmínky při akvizici jiných evropských státních dluhopisů. Například v bodě 254 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise vysvětlila, že během diskuze z 19. června 2009 na diskuzním fóru DBAC se obchodníci shodli na nákupu referenčního francouzského evropského státního dluhopisu se splatností v roce 2038, aby zvýšili jeho cenu na sekundárním trhu, a tím zvýšili emisní cenu dluhopisu vydaného tímtéž státem, ale se splatností v roce 2041. Totéž jednání lze například pozorovat během diskuze ze 7. července 2009 na diskuzním fóru DBAC týkající se italských evropských státních dluhopisů, zmíněné v bodě 259 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Další diskuze prokazují, že výměny informací týkající se jedněch evropských státních dluhopisů mohly být relevantní v rámci akvizice obchodování s jinými evropskými státními dluhopisy (viz body 967 až 969 výše).
1107
Zadruhé se společnost BofA omezuje na zpochybnění relevance totožnosti komunikačních prostředků použitých k prokázání existence jediného protiprávního jednání. Společnost BofA tedy nezpochybňuje, že diskuzní fóra CODS & CHIPS a DBAC představovala svojí funkcí totožné komunikační prostředky a že obchodníci skutečně používaly tytéž komunikační prostředky, s výjimkou toho, že její obchodník nepoužíval diskuzní fórum DBAC nebo dvoustranné způsoby komunikace.
1108
Kromě toho společnost BofA nevznáší žádný konkrétní argument proti zjištění Komise, podle kterého se účast na diskuzních fórech CODS & CHIPS a DBAC uskutečňovala pouze na pozvání. Toto konstatování je ostatně podpořeno zejména diskuzí ze dne 29. ledna 2007, uvedenou v bodě 104 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a diskuzí ze dne 13. prosince 2007, uvedenou v bodě 134 odůvodnění téhož rozhodnutí, pokud jde o připuštění do diskuzního fóra CODS & CHIPS, jakož i diskuzí ze dne 9. září 2010, uvedenou v bodě 294 odůvodnění napadeného rozhodnutí, pokud jde o připuštění do diskuzního fóra DBAC do diskuzního fóra.
1109
V tomto ohledu diskuze ze dne 13. prosince 2007 na diskuzních fórech DBAC a CODS & CHIPS, které se týkaly možného přijetí dvou nových obchodníků do diskuzního fóra CODS & CHIPS, prokazují, že i po vytvoření diskuzního fóra DBAC se přijímání do diskuzního fóra CODS & CHIPS zakládalo na důvěře („can’t be trusted“; „i dont trust him“).
1110
Zatřetí, pokud jde o zúčastněné osoby, je třeba zdůraznit, že v rozsahu, v němž je argumentace společnosti BofA založena na skutečnosti, že její obchodník byl úmyslně vyloučen z důvěrného okruhu osob vytvořeného diskuzním fórem DBAC, je třeba ji odmítnout z důvodů uvedených v bodech 1058 až 1097 výše.
1111
Ve zbývající části je třeba připomenout, že je pravda, že členové diskuzních fór CODS & CHIPS a DBAC nebyli přesně totožní. Nicméně čtyři zakládající členové diskuzního fóra DBAC byli rovněž členy diskuzního fóra CODS & CHIPS.
1112
Jak uvedla Komise, někteří obchodníci změnili banku, ale zůstávali členy uvedených fór. Tato změna zaměstnavatele byla totiž rychle doprovázena udělením nového přístupu k uvedeným fórům. Jak vyplývá z diskuzí posuzovaných Komisí v napadeném rozhodnutí, tento jev byl pozorován u dvou obchodníků, kteří byli opětovně přijati do obou dotčených diskuzních fór, a u dalšího obchodníka, který byl opětovně přijat do diskuzního fóra CODS & CHIPS. V tomto ohledu je třeba zejména uvést, že jeden ze zakládajících členů diskuzního fóra DBAC byl opětovně přijat dvakrát, a to nejen do posledně uvedeného fóra, ale rovněž do diskuzního fóra CODS & CHIPS dne 3. března 2008 a poté dne 19. října 2009. Další zakládající člen diskuzního fóra DBAC byl opětovně přijat do obou těchto fór dne 18. ledna 2011.
1113
Komise tak správně konstatovala, že obchodníci jsou obecně titíž, a tedy v tomto ohledu existuje vysoký stupeň kontinuity a překrývání. Kromě toho z bodu 1112 výše vyplývá, že zakládající členové diskuzního fóra DBAC nadále chtěli být členy diskuzního fóra CODS & CHIPS, a to i po vytvoření diskuzního fóra DBAC a poté, co nastaly skutečnosti uvedené v bodech 1054 až 1056 výše.
1114
Začtvrté společnost BofA uznává, že skutečnost, že se všechny dotčené protisoutěžní diskuze konaly během téhož období, může být relevantní pro posouzení existence jediného a trvajícího protiprávního jednání. Společnost BofA se však dovolává skutečnosti, že její obchodník byl úmyslně vyloučen z diskuzního fóra DBAC, a skutečnosti, že diskuze v diskuzním fóru DBAC byly ukončeny několik měsíců před ukončením sporného protiprávního jednání v rámci diskuzního fóra CODS & CHIPS.
1115
V tomto ohledu skutečnost tvrzená společností BofA, že diskuze v diskuzním fóru DBAC byly ukončeny dne 8. července 2011, tedy několik měsíců před ukončením sporného protiprávního jednání v diskuzním fóru CODS & CHIPS, nestačí ke zpochybnění existence časového překrývání těchto dvou fór a protisoutěžních jednání prováděných v rámci těchto dvou fór.
1116
Jak totiž vyplývá z bodů 82 až 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí, diskuzní fóra CODS & CHIPS a poté DBAC byla vytvořena v rozmezí několika týdnů na začátku roku 2007 týmiž čtyřmi obchodníky. Kromě toho navzdory skutečnostem uvedeným v bodech 1054 až 1056 výše docházelo v rámci těchto dvou fór k protisoutěžním výměnám informací v období přesahujícím čtyři roky, v letech 2007 až 2011. V tomto období proběhlo několik výměn na stejné téma (viz body 1064 až 1071 a 1080 až 1086 výše).
1117
Zapáté společnost BofA má za to, že koluzní praktiky se neřídily „stejným schématem“. Diskuze na diskuzním fóru DBAC totiž probíhaly každý den nebo obden. Naproti tomu diskuze na diskuzním fóru CODS & CHIPS nebyly časté. Zadruhé na rozdíl od diskuzí sledovaných na diskuzním fóru DBAC neexistovalo žádné soudržné schéma mezi jednotlivými diskuzemi, které proběhly na diskuzním fóru CODS & CHIPS, a Komise neidentifikovala každodenní diskuze nebo diskuze, které by proběhly v několika po sobě jdoucích dnech v období před aukcí na posledně uvedeném fóru. Konečně skutečnost, že se praktiky neřídily stejným schématem na obou dotčených diskuzních fórech, je potvrzena prohlášením o shovívavosti společnosti Natixis.
1118
Pokud jde o argument vycházející z četnosti diskuzí na obou dotčených diskuzních fórech nebo z toho, že diskuze na diskuzním fóru CODS & CHIPS nebyly četné, je třeba uvést, že tato četnost nepředstavuje zásadní aspekt objektivního prvku spojeného se schématem koluzních praktik a uvedeným v bodě 420 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Ve skutečnosti je relevantním aspektem, jak je uveden v uvedeném bodě odůvodnění, zejména skutečnost, že obchodníci vedli před emisemi dluhopisů na primárním trhu diskuze, že se snažili ovlivnit ceny dluhopisů na sekundárním trhu a po svém jednání sdíleli zkušenosti, a to u různých druhů evropských státních dluhopisů. Komise rovněž uvedla, že od počátku do konce byly vyměňovány citlivé informace, což dotčeným obchodníkům umožnilo hledat různé způsoby dosahování zisku na sekundárním trhu.
1119
Z diskuzí přezkoumaných Komisí v napadeném rozhodnutí přitom skutečně vyplývá, jak uvádí Komise v bodě 420 odůvodnění uvedeného rozhodnutí, že v rámci diskuzí na diskuzním fóru CODS & CHIPS, stejně jako na diskuzním fóru DBAC, docházelo k předběžným výměnám informací a ke slaďování strategií v období před aukcí, jakož i ke sdílení zkušeností po aukci, zejména ve formě blahopřání, a to i poté, co nastaly skutečnosti uvedené v bodech 1054 až 1056 výše. Diskuze na diskuzním fóru CODS & CHIPS taktéž prokazují, že stejně jako v rámci diskuzního fóra DBAC, tam byly od začátku do konce vyměňovány citlivé informace, což obchodníkům umožnilo hledat různé způsoby dosahování zisku na sekundárním trhu.
1120
Tvrzení společnosti BofA, podle kterého Komise neidentifikuje žádný případ diskuzí na diskuzním fóru CODS & CHIPS, které by proběhly v několika po sobě jdoucích dnech v období před aukcí, nemůže zpochybnit posouzení Komise, podle kterého dotčené praktiky sledovaly stejné schéma. V každém případě, jak zdůrazňuje Komise, diskuze na diskuzním fóru CODS & CHIPS z 9., 10. a 11. ledna 2008, zmíněné v bodech 143 až 146 odůvodnění napadeného rozhodnutí, svědčí o existenci předběžných diskuzí na tomto fóru, které proběhly v několika po sobě jdoucích dnech v období před aukcí.
1121
Prohlášení společnosti Natixis jakožto žadatele o shovívavost ani nepodporují tvrzení společnosti BofA, podle kterého jedenácti aukcím v roce 2008 předcházela intenzivní výměna informací na diskuzním fóru DBAC, a nikoli na diskuzním fóru CODS & CHIPS. Toto tvrzení se totiž zakládá na zohlednění řady dvoustranných výměn informací, ke kterým došlo mimo diskuzní fóra, a tedy i mimo diskuzní fórum DBAC.
1122
Zašesté společnost BofA tvrdí, že v rámci diskuzního fóra CODS & CHIPS byly diskuze během období její účasti na sporném protiprávním jednání relativně málo četné a že většina těchto diskuzí se konala v rámci diskuzního fóra DBAC.
1123
V tomto ohledu je pravda, že diskuse v rámci diskusního fóra CODS & CHIPS se někdy konaly s odstupem několika týdnů, či dokonce několika měsíců.
1124
Diskuze uvedené Komisí však prokazují, že v průběhu několika dalších období, ať již současně s obdobím protiprávního jednání konstatovaným ohledně společnosti BofA, či nikoli, byla četnost diskuzí na diskuzním fóru CODS & CHIPS rovněž zvýšena, například v lednu a v březnu 2008, v říjnu 2009, v únoru 2010 nebo v dubnu 2011, tedy i poté, co nastaly skutečnosti uvedené v bodech 1054 až 1056 výše. Navzdory přechodnému poklesu četnosti diskuzí po březnu 2008 proběhly po tomto datu četné diskuze na diskuzním fóru CODS & CHIPS.
1125
V každém případě otázka vysoké četnosti diskuzí představuje pouze jednu z objektivních skutečností uvedených Komisí k učinění závěru o existenci jediného protisoutěžního cíle.
1126
Zasedmé, pokud BofA zpochybňuje posouzení uvedené v bodě 423 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že protisoutěžní výměny byly často podobného typu, že se prolínaly, že se překrývaly a že probíhaly na obou diskusních fórech, je třeba odkázat na body 1064 až 1071 a 1080 až 1086 výše.
1127
Z toho vyplývá, že navzdory skutečnosti, že obchodník společnosti BofA nebyl členem diskuzního fóra DBAC, a navzdory výrokům některých zakládajících členů diskuzního fóra DBAC uvedeným v bodech 1054 až 1056 výše, existence jednotného záměru společného oběma diskuzním fórům je potvrzena zaprvé skutečností, že protisoutěžní jednání uskutečňovaná na těchto dvou fórech se týkala všech druhů evropských státních dluhopisů, zadruhé že tato jednání byla prováděna prostřednictvím stejných způsobů komunikace, zatřetí že zúčastněné osoby byly obecně totožné, začtvrté že k jednáním na obou dotčených fórech docházelo v obdobích, která se do značné míry překrývala, zapáté že uvedená jednání sledovala stejné schéma, zašesté že tato jednání byla v některých obdobích častá a zasedmé že protisoutěžní výměny byly často podobného typu, prolínaly se, překrývaly se a konaly se na obou diskuzních fórech.
1128
Společnost BofA tedy neprokázala, že se Komise dopustila nesprávného posouzení, když měla za to, že objektivní skutečnosti, které zjistila, rovněž potvrzují, že dotčená fóra spolu souvisí a doplňují se za účelem dosažení sledovaných cílů.
1129
Tento závěr není zpochybněn okolností, že společnost UBS ve svém prohlášení o shovívavosti ze dne 29. června 2016 vysvětlila, že k nejrelevantnější diskusi docházelo především mezi čtyřmi zakládajícími obchodníky diskusního fóra CODS & CHIPS a poté diskusního fóra DBAC, a sice obchodníkem společnosti UBS, jedním obchodníkem společnosti RBS a dvěma obchodníky, kteří původně pracovali pro společnost ABN-AMRO (nyní RBS).
1130
Především uvedení čtyři obchodníci byli totiž členy jak diskuzního fóra CODS & CHIPS, tak i diskuzního fóra DBAC. Dále, spolčenost UBS neupřesnila, na kterém fóru probíhala uvedená „relevantnější“ diskuze, a tato banka poskytla podrobné informace o výměnách informací na obou dotčených diskuzních fórech. Konečně okolnost, že mezi čtyřmi dotčenými obchodníky proběhla „relevantnější“ diskuze, neumožňuje vyvodit závěr, že komunikace s ostatními obchodníky byla irelevantní. Ostatně obchodník společnosti BofA patří mezi účastníky diskuzí, které se konaly na diskuzním fóru CODS & CHIPS a které UBS zmínila ve svém prohlášení o shovívavosti.
iii) K nevědomosti o výměnách informací, ke kterým došlo mimo diskusní fórum CODS & CHIPS
1131
Pokud jde o skutečnost, že obchodník společnosti BofA nevěděl o výměnách informací, ke kterým došlo mimo diskusní fórum CODS & CHIPS, a o neexistenci důkazů o diskusích mezi tímto obchodníkem a jinými obchodníky mimo toto fórum, je třeba připomenout, že tyto argumenty jsou založeny na subjektivních skutečnostech souvisejících s odpovědností společnosti BofA.
1132
Z judikatury uvedené v bodech 332 až 338 výše přitom vyplývá, že takové skutečnosti nejsou pro posouzení existence jednotného záměru sledujícího společný cíl relevantní.
1133
Skutečnost, že se podnik nedozví o výměně informací mezi ostatními účastníky protiprávního jednání a neví o ní, totiž nemůže uvedené protiprávní jednání zbavit jeho jediné a trvající povahy (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. června 2015, Fresh Del Monte Produce v. Komise a Komise v. Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P a C‑294/13 P, EU:C:2015:416, bod 160).
1134
Neexistenci jednotného záměru sledujícího jediný a společný protisoutěžní účel obou dotčených diskusních fór tedy nelze vyvodit z toho, že BofA nevěděla o existenci diskusního fóra DBAC, ani z neexistence důkazů o diskusích mezi jejím obchodníkem a dalšími obchodníky mimo toto fórum.
1135
Naproti tomu tato nevědomost vedla Komisi k závěru, že BofA byla odpovědná pouze za jednání konstatovaná na diskusním fóru CODS & CHIPS.
1136
I kdyby nevědomost a neexistence úmyslu přispět k protiprávnímu jednání konkrétního podniku mohly být zohledněny při posouzení existence jediného protisoutěžního cíle, jak tvrdí BofA, takové zohlednění by nemohlo zpochybnit konstatování existence protisoutěžního cíle společného oběma dotčeným diskusním fórům.
1137
Z napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že BofA prostřednictvím svého obchodníka aktivně a úmyslně přispívala v rámci diskusního fóra CODS & CHIPS ke čtyřem kategoriím jednání uvedených v bodě 43 výše, a tedy k protisoutěžnímu cíli společnému oběma dotčeným diskusním fórům. Kromě toho tato banka nepředkládá skutečnosti směřující ke zpochybnění aspektů napadeného rozhodnutí, které prokazují, že cílem jednání této banky bylo přispět k uskutečnění sporného protiprávního jednání jako celku nebo že měla v úmyslu přispět přinejmenším ke společnému cíli, a to i v rozsahu, v němž by se omezoval pouze na protisoutěžní jednání účastníků diskusního fóra CODS & CHIPS.
[omissis]
3) Ke druhému žalobnímu důvodu, uplatněnému společností UniCredit, vycházejícímu v podstatě z toho, že jediné protiprávní jednání je zaměřeno na primární trh
[omissis]
1163
Argumentace společnosti UniCredit nemůže zpochybnit posouzení Komise, podle kterých jednotný záměr, který zjistila, pokrýval jak primární, tak sekundární trh.
1164
Druhý žalobní důvod uplatněný společností UniCredit se tedy zamítá v rozsahu, v němž se týká existence jediného protiprávního jednání.
4) Závěr ohledně existence jediného protiprávního jednání
1165
S ohledem na výše uvedené se čtvrtý žalobní důvod uplatněný společností Nomura a čtvrtý žalobní důvod uplatněný společností Portigon zamítají v rozsahu, v němž se týkají konstatování existence jediného protiprávního jednání.
1166
Je třeba zamítnout první žalobní důvod uplatněný společností BofA v plném rozsahu.
1167
Dále se druhý žalobní důvod společnosti UniCredit zamítá v rozsahu, v němž se týká existence jediného protiprávního jednání.
d)
K výtkám společností Nomura a Portigon týkajícím se trvající povahy protiprávního jednání
1168
V bodě 420 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise vysvětlila důvody, proč měla za to, že dotčené protisoutěžní diskuse sledovaly stejné schéma. Při této příležitosti uvedla, že obchodníci jsou často v kontaktu. Kromě toho v bodě 422 odůvodnění téhož rozhodnutí zdůraznila, že četnost diskusí byla vysoká. Konečně v bodech 449 až 464 odůvodnění uvedeného rozhodnutí odpověděla na některé argumenty společností Nomura a BofA. V rámci své odpovědi zejména připomněla, zaprvé že na různých diskusních fórech docházelo pravidelně k četným diskuzím, zadruhé že všechny diskuse uvedené v oddíle 4 napadeného rozhodnutí, jakož i v příloze 1 uvedeného rozhodnutí byly součástí souboru nepřímých důkazů, který podporoval její posouzení, podle kterého mělo protiprávní jednání trvající povahu, a zatřetí že v kontextu jednotného záměru trvajícího několik let nebyla mezera dvou měsíců mezi dvěma projevy kartelové dohody relevantní.
1169
Úvodem je třeba zdůraznit, že i když jsou projevy kartelové dohody odděleny delšími či kratšími časovými odstupy, Komise může mít v rámci posouzení trvající povahy protiprávního jednání trvajícího několik let, za to, že toto protiprávní jednání nebylo přerušeno, pokud jednotlivé úkony, které jsou součástí uvedeného protiprávního jednání, sledují jeden a tentýž cíl a mohou tvořit části jediného protiprávního jednání, a dále pokud žádný přímý ani nepřímý důkaz neprokazuje, že protiprávní jednání během těchto období nepokračovalo (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 18. března 2021, Pometon v. Komise, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, body 112 a 114, a ze dne 17. května 2013, Trelleborg Industrie a Trelleborg v. Komise, T‑147/09 a T‑148/09, EU:T:2013:259, body 61 a 63).
1170
Zásada právní jistoty nicméně vyžaduje, aby se Komise opřela alespoň o důkazy vztahující se k časově dostatečně blízkým skutkovým okolnostem tak, aby bylo možné důvodně připustit, že toto protiprávní jednání trvalo nepřetržitě mezi dvěma konkrétními daty [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 29. září 2021, Nichicon Corporation v. Komise, T‑342/18, EU:T:2021:635, bod 365 (nezveřejněný) a citovaná judikatura].
1171
Ačkoliv je období oddělující dva projevy protiprávního jednání relevantním kritériem pro prokázání trvající povahy protiprávního jednání, nic to nemění na skutečnosti, že otázka, zda uvedené období je, či není dostatečně dlouhé k tomu, aby představovalo přerušení protiprávního jednání, nemůže být zkoumána abstraktně. Naopak je třeba ji posoudit v kontextu fungování dotčené kartelové dohody [viz rozsudek ze dne 29. září 2021, Nichicon Corporation v. Komise, T‑342/18, EU:T:2021:635, bod 366 (nezveřejněný) a citovaná judikatura].
1172
Právě s ohledem na tyto úvahy je třeba postupně přezkoumat argumenty předložené společnostmi Nomura a Portigon v rámci jejich čtvrtých žalobních důvodů, které v podstatě vycházejí z toho, že Komise odpovídajícím způsobem nezohlednila okolnosti, které představovaly přerušení odůvodňující odmítnutí kvalifikace protiprávního jednání jako trvajícího, přinejmenším v době, kdy Komise měla za to, že se podílely na sporném protiprávním jednání.
1) K argumentům společnosti Nomura
1173
Nomura tvrdí, že sporné protiprávní jednání není trvajícím protiprávním jednáním. Podle ní se totiž může jednat pouze o opakované protiprávní jednání.
1174
Zaprvé podle společnosti Nomura hospodářské studie naznačují, že cenové účinky aukce jsou omezeny nanejvýš na dobu pěti dnů vyjednávání a že účinky protisoutěžní diskuse za předpokladu, že by takové účinky byly možné, jsou ještě kratší vzhledem ke zjištěnému kolísání cen.
1175
Zadruhé vzhledem ke kolísavé a dynamické povaze odvětví evropských státních dluhopisů by fungování sporného protiprávního jednání za předpokladu, že by existovalo, záviselo na konkrétních „pozitivních opatřeních“. Dotčení obchodníci si tak měli pravidelně sdělovat aktualizované a aktuální citlivé informace týkající se například jejich nabídek plánovaných v rámci dané aukce, vzhledem k tomu, že tyto informace rychle přestávají být relevantní. Komise přitom nepředložila žádný důkaz týkající se formy dohody, na základě které by si obchodníci museli vyměňovat informace, jakmile je měli, a byli by potrestáni, pokud by tak neučinili.
1176
Zatřetí Komise nemůže předpokládat, že sporné protiprávní jednání pokračovalo v obdobích, během nichž neexistují důkazy o existenci protisoutěžního jednání. V projednávaném případě Komise nesprávně obrací důkazní břemeno. Je to totiž Komise, kdo musí prokázat nejen existenci protiprávního jednání, ale i dobu jeho trvání, včetně jeho trvající nebo opakované povahy. Existuje několik období, pro která Komise nepředložila žádný důkaz o pozitivních opatřeních.
1177
Začtvrté Nomura uvádí čtyři časové mezery, které oddělují projevy zjištěného protiprávního jednání v průběhu období protiprávního jednání, které jí je přičítáno. Nomura v podstatě poukazuje na mezeru v délce 45 dnů mezi diskusemi konanými dne 18. ledna a 3. března 2011, mezeru 32 dnů mezi diskusemi konanými dne 3. března a 5. dubna 2011, mezeru 20 dnů mezi diskusemi konanými ve dnech 1. a 22. června 2011 a mezeru 24 dnů mezi diskusemi konanými ve dnech 3. a 28. listopadu 2011. Pokud jde dále o mezery mezi diskusemi konanými dne 1. a 22. června 2011 a mezi diskusemi ze dne 3. a 28. listopadu 2011, Nomura dodává, že navzdory aukcím organizovaným zejména stejným úřadem pro správu dluhu mezi těmito daty neproběhla žádná protisoutěžní diskuse.
1178
V tomto ohledu zaprvé zejména z bodů 933 až 1041 výše vyplývá, že během celého období protiprávního jednání byla jednání dotyčných bank součástí jednotného záměru sledujícího jediný protisoutěžní cíl. Vzhledem k tomu, že Komise měla k dispozici dostatek důkazů k tomu, aby konstatovala, že existuje jednotný záměr sledující jediný protisoutěžní cíl mezi 4. lednem 2007 a 28. listopadem 2011, nebylo na rozdíl od toho, co tvrdí Nomura, vyžadováno, aby Komise prokázala, že účastníci výslovně a předem uzavřeli celkovou dohodu, jež by vymezovala jejich jednání na trhu, nebo obecně že by předem formalizovali svůj úmysl uplatňovat protisoutěžní jednání.
1179
Z toho vyplývá, že Komise mohla mít za to, že sporné protiprávní jednání trvalo po celé období protiprávního jednání konstatované v napadeném rozhodnutí, ledaže by bylo třeba konstatovat přerušení uvedeného protiprávního jednání (viz body 1169 až 1171 výše).
1180
Zadruhé tvrzení společnosti Nomura, podle kterého se účinky aukce na ceny omezují na období pěti obchodních dnů nebo kratší, je založeno na odkazu na odpověď této banky na oznámení námitek, která sama odkazuje na seznam publikací v této věci, aniž upřesnila obsah těchto publikací. Kromě toho se odpověď společnosti Nomura na oznámení námitek zabývá pouze účinky aukce na ceny evropských státních dluhopisů na sekundárním trhu. Jak uvádí Komise, tvrzení společnosti Nomura tak nezohledňuje dopad kartelové dohody při první aukci na pozdější aukce týchž evropských státních dluhopisů nebo dopad kartelové dohody o tzv. referenčních dluhopisech na ostatní evropské státní dluhopisy, které mají podobné vlastnosti (viz body 964 až 970 výše).
1181
Argument společnosti Nomura založený na skutečnosti, že účastníci diskusních fór měli mnoho dalších příležitostí jednat ve vzájemné shodě, není spojen s konkrétním důkazem.
1182
Bez ohledu na opodstatněnost tvrzení společnosti Nomura uvedených v bodech 1180 a 1181 výše je třeba zaprvé připomenout, že jak vyplývá z bodu 414 odůvodnění napadeného rozhodnutí, protisoutěžní cíl sledovaný v projednávané věci směřoval k zabezpečení požadovaných přídělů evropských státních dluhopisů během aukcí a k zachování statutu autorizovaných primárních dealerů dotyčných bank za nejnižší náklady. Obchodníci měli za cíl podporovat nebo alespoň respektovat pozice a strategie jedněch i druhých při obchodování s evropskými státními dluhopisy na sekundárním trhu a pokud možno dosáhnout jejich shody. Jednání bank na primárních a sekundárních trzích mělo v konečném důsledku za cíl vzájemně si pomáhat k většímu obchodování s evropskými státními dluhopisy a zvýšení příjmů.
1183
Jak Komise v podstatě vysvětlila v bodech 377, 378, 414, 420, 510, 537 a 540 odůvodnění napadeného rozhodnutí a jak vyplývá z diskusí zkoumaných Komisí v uvedeném rozhodnutí, cílem diskusí mezi dotyčnými obchodníky bylo identifikovat, vytvořit a využít příležitostí koordinovat svá jednání, pokud jde o aukce, syndikace a obchodování v odvětví evropských státních dluhopisů.
1184
Obchodníci dotčených bank sledovali protisoutěžní cíl konstatovaný Komisí v napadeném rozhodnutí tím, že si volně vyměňovali informace o svých probíhajících činnostech spojených s emisemi evropských státních dluhopisů, ať již budoucími, probíhajícími nebo nedávno dokončenými, nebo o svých činnostech souvisejících s probíhajícími nebo právě ukončenými obchody s evropskými státními dluhopisy. Jak Komise uvedla v bodě 764 odůvodnění napadeného rozhodnutí, dotčené diskuse probíhaly v rámci diskusních fór, která zejména umožnila zúčastněným obchodníkům sledovat výměnu informací v reálném čase. Využívání těchto fór tak zúčastněným obchodníkům poskytovalo možnost vyměňovat si citlivé obchodní informace a identifikovat možnosti pro koordinaci v době, když se k tomu naskytla příležitost, a zejména pokud projevili společný zájem o jeden nebo více konkrétních evropských státních dluhopisů na primárním nebo sekundárním trhu. Uvedení obchodníci se snažili dosáhnout uvedeného protisoutěžního cíle v rámci protisoutěžních výměn týkajících se emisí nebo daného obchodování, či dokonce informací relevantních pro daná období.
1185
Za těchto podmínek nebyla každodenní interakce a velmi častá účast na protisoutěžních diskusích pro fungování sporného protiprávního jednání nezbytná, jelikož emise evropských státních dluhopisů nebo obchodování s nimi nebyly nutně spojeny. I kdyby totiž protisoutěžní jednání týkající se jednoho evropského státního dluhopisu mohlo mít dopad na jiný evropský státní dluhopis a i kdyby jednání na primárním trhu mohlo mít dopad na sekundární trh a naopak, případný úspěch protisoutěžní diskuse týkající se syndikace, aukce nebo daného obchodování nezáviselo na účasti na řadě diskusí týkajících se jiných syndikací, aukcí nebo obchodování.
1186
I když tedy, jak tvrdí Nomura, účastníci dotčených diskusních fór měli mnoho dalších příležitostí k jednání ve vzájemné shodě, které nevyužili, toto zjištění nemůže zpochybnit posouzení Komise, podle kterého mělo jediné protiprávní jednání trvající povahu.
1187
Zadruhé, jak v podstatě vysvětlila Komise v bodech 391, 417, 443, 596, 764 a 798 odůvodnění napadeného rozhodnutí, výměny informací v rámci dotčených diskusních fór zahrnovaly očekávání, že všichni účastníci zveřejní citlivé informace, což umožnilo jedněm i druhým mít z těchto výměn vzájemně prospěch. Jak tedy ukazují některé diskuse analyzované Komisí, pokud obchodník nesplnil obecná očekávání v oblasti vzájemné výměny informací, hrozilo, že bude z těchto diskusních fór vyloučen (viz body 490 až 492 výše, k analýze konkrétně nezpochybněných diskusí). Jak zdůraznila Komise v bodě 799 odůvodnění napadeného rozhodnutí, výměny informací v rámci uvedených diskusních fór byly založeny na vzájemné důvěře a na naději, že v průběhu času získají podobné citlivé informace. Komise tak zejména v bodech 482 a 798 odůvodnění napadeného rozhodnutí v podstatě uvedla, že interakce obchodníka, v projednávané věci obchodníka společnosti BofA nebo obchodníka společnosti UniCredit, posílila vzájemnou závislost mezi obchodníky při zachování jejich koluzního jednání.
1188
Protisoutěžní cíl sledovaný obchodníky byl tedy založen na jejich společném chápání situace, podle kterého si vzájemně poskytují pomoc, aby dlouhodobě společně dosahovali zisku. Na tomto základě si obchodník vyměňoval se svými konkurenty citlivé obchodní informace z důvodu, že očekával, že ostatní obchodníci budou v budoucnu jednat stejným způsobem. V kontextu fungování dotčené kartelové dohody tedy jednání konstatovaná Komisí a obecněji jednotný záměr, do jehož rámce tato jednání spadala, byly založeny na vzájemných očekáváních, která byla živena každou protisoutěžní diskusí a jejichž cílem bylo získat z nich trvalou výhodu ve vztahu k úřadům pro správu dluhu členských států eurozóny, konkurenčním obchodníkům a jejich zákazníkům a nakonec zvýšit příjmy účastníků při emisi evropských státních dluhopisů nebo obchodování s nimi na primárním a sekundárním trhu.
1189
Za těchto okolností krátká doba, během níž se vyměňované informace staly neaktuálními, na kterou se Nomura odvolávala, nevyžadovala, aby Komise vysvětlila, jak byly zjištěné časové mezery mezi dvěma projevy protiprávního jednání vyplněny. Tato krátkost ani nemůže zpochybnit závěr Komise, podle kterého mělo sporné jediné protiprávní jednání trvající povahu.
1190
Zatřetí se Komise opřela o důkazy, které se vztahovaly k časově dostatečně blízkým skutkovým okolnostem, a opodstatněně se domnívala, že časové mezery mezi dvěma projevy protiprávního jednání neumožňují mít za to, že uvedené jediné protiprávní jednání bylo přerušeno.
1191
Zaprvé je třeba zdůraznit, že sporné jediné protiprávní jednání trvalo několik let, a sice od začátku ledna 2007 do konce listopadu 2011. Kromě toho se Komise v bodech 420 a 422 odůvodnění napadeného rozhodnutí opodstatněně domnívala, že dotčení obchodníci vedli v průběhu období protiprávního jednání časté diskuse a že četnost těchto diskusí byla vysoká. Je totiž třeba připomenout, že Komise identifikovala přibližně 380 protisoutěžních diskusí v průběhu období protiprávního jednání od roku 2007 do roku 2011. Kromě toho četnost protisoutěžních úkonů se v průběhu celého období protiprávního jednání jistě lišila. Tato četnost však zůstala v průběhu každého z dotčených roků vysoká. Kromě toho lze tento rozdíl v četnosti protisoutěžních úkonů vysvětlit kontextem fungování jediného protiprávního jednání, který byl spojen s existencí příležitostí ke koordinaci, jakož i kontextem trhu s evropskými státními dluhopisy, který se vyznačoval složitějšími obdobími, jak ukazuje diskuse ze dne 4. října 2011 (viz body 746 až 749 výše).
1192
Zatřetí z přezkumu diskuzí, které předcházely časovým mezerám, jichž se dovolávala Nomura, a dále z diskusí, které následovaly po uvedených mezerách, vyplývá, že tyto diskuse neobsahují žádný důkaz, který by mohl prokázat, že obchodníci dotyčných bank nejprve projevili svou vůli ukončit jediné protiprávní jednání a následně vůli zahájit znovu uplatňování tohoto jednání. Forma projevu, kterou obchodníci používali, je naopak velmi nevázaná a diskuse jsou spontánní. Zejména protisoutěžní diskuse, které následovaly po časových mezerách, jichž se dovolává Nomura, neobsahují žádné úvodní vyjádření, jež by svědčilo o nutnosti znovu obnovit kontakt, či dokonce důvěru, jež by byly mezi účastníky předtím přerušeny. Tyto diskuse tak prokazují neustálou a trvalou vůli dotčených obchodníků jednat způsobem, který přispíval k jednotnému záměru sledujícímu jediný protisoutěžní cíl, jak jej definovala Komise v napadeném rozhodnutí.
1193
Konkrétně, pokud jde o údajnou časovou mezeru 45 dnů, která odděluje diskuze ze dne 18. ledna 2011 na diskusních fórech CODS & CHIPS a DBAC od diskuse konané dne 3. března 2011 na diskusním fóru DBAC, nemůže tato mezera prokázat, že jediné protiprávní jednání bylo přerušeno. Je totiž třeba poznamenat, že Komise konstatovala existenci protisoutěžních diskusí mezi těmito dvěma daty ve dnech 25. a 26. ledna 2011 a 3., 14., 17., 25. a 28. února 2011. Mezera 45 dnů uplatněná společností Nomura tedy neodpovídá období, během kterého nedošlo k žádnému projevu jediného protiprávního jednání. Kromě toho jsou v napadeném rozhodnutí rovněž zmíněny další dvě diskuse, které proběhly ve dnech 2. a 11. února 2011. Dne 2. února 2011 totiž účastníci několikrát přejmenovali diskusní fórum CODS & CHIPS a dne 11. února 2011 zkopíroval obchodník společnosti RBS rozhovor, který měl na diskusním fóru DBAC v diskusním fóru CODS & CHIPS.
1194
Časová mezera, které se dovolává společnost Nomura, je ve skutečnosti založena na skutečnosti, že její obchodník neměl během tohoto období oprávnění jednat na účet této banky, a může tedy nanejvýš prokázat, že individuální účast této banky na sporném protiprávním jednání začala později, než bylo datum uvedené v napadeném rozhodnutí.
1195
Pokud jde o mezeru v délce 32 dnů, která odděluje diskuzi ze dne 3. března 2011 na diskusním fóru DBAC a diskuzi ze dne 5. dubna 2011 na diskusním fóru CODS & CHIPS, je třeba uvést, že i když povinnosti dotčené těmito diskusemi byly odlišné, obsah diskusí byl podobný.
1196
Dotčení obchodníci si totiž vyměňovali citlivé obchodní informace týkající se budoucích aukcí. Kromě toho, jak vyplývá z bodů 665 až 670 výše, obchodníci si během diskuse konané dne 5. dubna 2011 rovněž vyměnili citlivé informace týkající se jejich obchodování na sekundárním trhu.
1197
Přepis diskuse ze dne 5. dubna 2011 prokazuje atmosféru upřímné družnosti mezi obchodníky a neodhaluje žádný prvek, který by naznačoval, že vůle obchodníků provádět sporné protiprávní jednání ustala mezi 3. březnem a 5. dubnem 2011.
1198
Pokud jde o 20denní mezeru, která odděluje diskuzi konanou dne 1. června 2011 na diskusním fóru CODS & CHIPS na straně jedné a diskusi na tomtéž fóru dne 22. června 2011 na straně druhé, je třeba uvést, že vzhledem k tomu, že diskuse ze dne 22. června 2011 nemohla být společnosti Nomura vytýkána (viz body 694 až 704 výše), diskuse ze dne 24. června 2011 je první relevantní diskuzí, která následovala po diskusi ze dne 1. června 2011.
1199
V tomto ohledu účastníci během diskuse dne 1. června 2011 diskutovali o své dražební strategii v souvislosti s francouzskou aukcí, včetně přeplácení a středových cen. Kromě toho se zabývali výsledkem uvedené aukce. Téhož dne byl na diskusní fórum CODS & CHIPS připuštěn druhý obchodník společnosti Nomura a při této příležitosti tento obchodník vysvětlil, že je znovu plně spokojen a slíbil, že si vše, co bude na fóru řečeno, nechá pro sebe. Na konci této diskuse obchodník společnosti UBS uvedl, že se vrátí následující úterý.
1200
Diskuse ze dne 24. června 2011 začala obvyklými pozdravy, po nichž bezprostředně následovala otázka, kterou položil obchodník společnosti Nomura, který byl na cestě předchozího dne, aby zjistil, zda činnosti předchozího dne proběhly úspěšně. Následně si účastníci vyměnili citlivé informace o svém obchodování na sekundárním trhu, ověřili své středové ceny a obchodník společnosti Nomura navrhl prodej francouzských evropských státních dluhopisů, aby rozhýbal trh.
1201
Tyto diskuse jsou tedy dokladem společné a trvalé vůle pokračovat v provádění jednotného záměru definovaného Komisí v napadeném rozhodnutí. To platí tím spíše, že mezi těmito dvěma diskusemi, totiž dne 10. června 2011, získal jiný obchodník společnosti RBS přístup k diskusním fóru CODS & CHIPS nad rámec přístupu, který již měl k dispozici v diskusním fóru DBAC.
1202
Pokud jde o mezeru 24 dnů, která odděluje diskusi dne 3. listopadu 2011 na diskusním fóru CODS & CHIPS na straně jedné a diskusi na tomtéž fóru dne 28. listopadu 2011 na straně druhé, je třeba připomenout, že obsah diskuse dne 3. listopadu 2011 svědčí o protisoutěžním jednání ve formě zveřejnění citlivé informace o úrovni přeplácení v rámci nadcházející aukce (viz body 781 až 790 výše). Je pravda, že během této diskuse obchodník společnosti Nomura vysvětlil, že se nedomnívá, že by tyto věci měly být projednány. Diskuse však pokračovala normálně a na jejím konci obchodník společnosti UBS oznámil svůj večerní program.
1203
Pokud jde o diskusi ze dne 28. listopadu 2011, z jejího začátku nevyplývá žádný prvek, který by naznačoval, že sporné protiprávní jednání bylo předtím přerušeno. Začátek této diskuse totiž prokazuje, že obchodníci velmi rychle zmínili situaci Belgického království, která podle obchodníka UniCredit měla učinit aukci plánovanou tímto členským státem zajímavou. Následně obchodník společnosti UBS zveřejnil citlivou informaci týkající se jeho úrovně přeplacení v rámci této aukce (viz body 791 až 797 výše). Obchodník společnosti RBS později oznámil, že musí opustit diskusní fórum z důvodu dodržování předpisů, a v tomto kontextu měla Komise za to, že diskuse ze dne 28. listopadu 2011 znamenala ukončení sporného jediného protiprávního jednání.
1204
Je třeba dodat, že navzdory skutečnosti, že diskuse ze dne 18. května 2011 nemůže být ve vztahu ke společnosti Nomura použita (viz body 694 až 704 výše) časová mezera, která odděluje diskuzi ze dne 5. května 2011 na diskusním fóru CODS & CHIPS a diskusi na tomtéž fóru dne 1. června 2011, neprokazuje, že jediné protiprávní jednání konstatované Komisí bylo přerušeno.
1205
Při těchto diskusích totiž dotčení obchodníci diskutovali zejména o svých úrovních přeplácení a o svých středových cenách v rámci budoucích aukcí. V tomto ohledu neobsahuje diskuse ze dne 5. května 2011 žádný údaj, který by prokazoval, že obchodníci zamýšleli ukončit svá jednání v budoucnu, tedy po této diskusi. Při uvedené diskusi účastníci ostatně po svých protisoutěžních jednáních vyjádřili své uspokojení, když zjistili výsledky dotčené aukce. Pokud jde o diskusi ze dne 1. června 2011, tato diskuse byla zahájena bezprostředně po obvyklých pozdravech otázkou, kterou obchodník společnosti UBS zaslal obchodníkovi společnosti RBS, aby zjistil, zda se účastní francouzské aukce konané toho dne. Následně došlo k protisoutěžním jednáním a zejména výměně citlivých informací souvisejících s touto aukcí (viz bod 1199 výše a body 1383 a 1384 níže).
1206
Pokud jde o konstatování, podle kterého Komise neprokázala, že diskuse ze dne 4. října 2011 měla protisoutěžní povahu, je třeba zdůraznit, že takové konstatování nemůže prokázat, že jediné protiprávní jednání bylo mezi 28. zářím a 12. říjnem 2011 přerušeno.
1207
Na jedné straně je totiž třeba připomenout, že diskuse ze dne 4. října 2011 představuje skutečnost, která je relevantní z důvodu, že potvrzuje duch spolupráce mezi obchodníky na obtížném trhu a prokazuje, že obchodníci uvedli, že si nemohou navzájem pomoci vzhledem k obtížnému trhu (viz body 746 až 749 výše).
1208
Na druhé straně přezkum obsahu diskusí konaných dne 28. září 2011 a 12. října 2011 prokazuje, že nezmiňují žádnou skutečnost, která by naznačovala, že dotčení obchodníci neměli vůli přispět ke spornému protiprávnímu jednání mezi těmito dvěma projevy tohoto protiprávního jednání.
[omissis]
e)
K přičitatelnosti odpovědnosti za jediné a trvající protiprávní jednání společnostem UniCredit, Nomura a Portigon
[omissis]
1230
V rámci druhého žalobního důvodu a části třetího žalobního důvodu UniCredit tvrdí, že se Komise dopustila pochybení, pokud jde o její účast na sporném jediném a trvajícím protiprávním jednání. Tato banka rovněž uplatňuje šestý žalobní důvod vycházející z pochybení, ke kterým došlo při určování okamžiku zahájení její účasti na tomto protiprávním jednání.
1231
V rámci čtvrtého žalobního důvodu společnost Nomura uplatňuje pochybení, kterých se dopustila Komise, pokud jde o její účast na sporném jediném a trvajícím protiprávním jednání. Svým třetím žalobním důvodem a čtvrtou částí pátého žalobního důvodu Nomura rovněž uplatňuje pochybení týkající se zejména doby trvání její účasti na tomto protiprávním jednání, jakož i porušení zásady rovného zacházení.
1232
V rámci svého čtvrtého žalobního důvodu společnost Portigon tvrdí, že Komise učinila nesprávná zjištění související s trvající povahou její účasti na sporném protiprávním jednání a s datem ukončení její účasti na tomto protiprávním jednání. Tato banka rovněž předkládá argumenty, které naznačují zpochybnění její účasti na uvedeném protiprávním jednání a obecněji její odpovědnosti.
1233
Úvodem je třeba zdůraznit, že v rozsahu, v němž UniCredit a Nomura tvrdí, že Komise nebyla oprávněna stanovit počátek jejich účasti na sporném protiprávním jednání na den předcházející datu, ke kterému jejich obchodník získal regulační povolení k obchodování jménem těchto bank, musí být tato argumentace odmítnuta z důvodů uvedených v bodech 303 až 331 výše. Totéž platí pro argumentaci společnosti Portigon vycházející z toho, že nemůže být činěna odpovědnou za jednání svého obchodníka.
1234
Ve světle výše uvedeného je třeba zaprvé zkoumat další argumenty předložené společností UniCredit ke zpochybnění stanovení počátku její účasti na sporném protiprávním jednání na 9. září 2011, zadruhé argumenty předložené společnostmi UniCredit, Nomura a Portigon týkající se jejich účasti na tomto protiprávním jednání, jakož i případně trvající povahu této účasti, zatřetí argumenty společnosti Portigon související s ukončením její účasti na uvedeném protiprávním jednání a začtvrté argumenty společnosti Nomura vycházející z porušení zásady rovného zacházení.
1) Ke stanovení počátku účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání na 9. září 2011
1235
V bodě 761 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise vysvětlila, že k určení počátku účasti dotčené banky na sporném protiprávním jednání použila jako kritérium první přístup jejího obchodníka k alespoň jednomu ze dvou trvalých diskusních fór DBAC nebo CODS & CHIPS nebo obnovení přístupu tohoto obchodníka, pokud byl již dříve členem těchto fór, když pracoval pro jinou banku. V témže bodě odůvodnění však Komise upřesnila, že individuální účast banky začala dříve, když bylo prokázáno, že se obchodník této banky již účastnil jiných protisoutěžních výměn informací na netrvalých diskusních fórech nebo jinými prostředky před tím, než měl přístup ke dvěma dotčeným stálým diskusním fórům.
1236
V bodě 762 odůvodnění a v článku 1 napadeného rozhodnutí měla Komise za to, že se UniCredit účastnila protiprávního jednání od 9. září do 28. listopadu 2011. Za účelem odůvodnění stanovení počátku účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání Komise v bodě 769 odůvodnění uvedeného rozhodnutí zdůraznila, že přístup obchodníka společnosti UniCredit k diskusnímu fóru CODS & CHIPS byl nejen obnoven dne 9. září 2011, ale že na uvedené fórum vstoupil dne 6. září 2011 na účet svého bývalého zaměstnavatele, a sice společnosti Portigon. Komise měla za to, že takové chování prokazuje zájem a pokračující účast obchodníka společnosti UniCredit na kartelu. Dodala, že tento obchodník využil takový přístup k poskytování poradenství v rámci své banky nebo že investoval do vztahu s konkurenčními obchodníky v očekávání své brzké schopnosti obnovit své obchodování.
1237
V rámci svého šestého žalobního důvodu UniCredit tvrdí, že se Komise dopustila pochybení, když stanovila počátek její účasti na sporném protiprávním jednání na 9. září 2011. Zaprvé totiž období její účasti na protiprávním jednání nemůže začít dříve, než se konkrétně podílela na protisoutěžní diskusi, tedy před 26. zářím 2011. Zadruhé pouhý přístup jejího obchodníka k diskusnímu fóru CODS & CHIPS dne 9. září 2011, aniž k tomuto datu proběhla jakákoliv diskuse na tomto fóru, nelze považovat za účast tohoto obchodníka na protisoutěžní výměně informací. Zatřetí skutečnost, že její obchodník byl dříve zaměstnancem společnosti Portigon, a že měl z tohoto titulu přístup k diskusnímu fóru CODS & CHIPS, nemůže být Komisí uplatněna na podporu tvrzení, že UniCredit věděla o jednotném záměru od 9. září 2011. Úmysly jejího obchodníka nejsou relevantní, dokud se obchodník neúčastnil protisoutěžní diskuse.
1238
Zaprvé Komise odpovídá, že obchodník společnosti UniCredit byl jedním z obchodníků zakládajících diskusní fóra CODS & CHIPS a DBAC v roce 2007 a že plně znal účel diskusního fóra CODS & CHIPS, neboť byl jejich členem, když pracoval pro jiné banky. Zadruhé vzhledem k tomu, že se obchodník společnosti UniCredit znovu s plnou znalostí věci připojil k dohodě, jejímž cílem bylo omezit nebo narušit hospodářskou soutěž, nemusela Komise za účelem prokázání odpovědnosti této banky od tohoto data prokázat, že se uvedený obchodník účastnil zvláštní protisoutěžní výměny informací dne 9. září 2011. Zatřetí je třeba zohlednit skutečnost, že se dotčený obchodník připojil dne 6. září 2011 k diskusnímu fóru CODS & CHIPS za použití účtu svého bývalého zaměstnavatele, což prokazuje jeho nepřetržitý zájem na účasti na sporné kartelové dohodě. Začtvrté odpovědnost společnosti UniCredit nespočívá na skutečnosti, zda obchodník předal či nepředal informace svému zaměstnavateli, ale na skutečnosti, že tento obchodník znovu vstoupil na diskusní fórum CODS & CHIPS dne 9. září 2011, přičemž si byl plně vědom účelu této kartelové dohody, což svědčí o jeho úmyslu podporovat její cíle.
1239
Zaprvé je třeba uvést, že v bodě 339 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise zdůraznila, že obchodník společnosti Portigon dne 31. srpna 2011 tuto banku opustil a že dne 1. září 2011 začal pracovat pro společnost UniCredit. V bodě 340 odůvodnění tohoto rozhodnutí Komise konstatovala, že během diskuse konané dne 6. září 2011 na diskusním fóru CODS & CHIPS si obchodníci společností RBS, UBS a Nomura před aukcí vyměnili informace o středových cenách a přeplácení a ověřili, jaká je dražební strategie každého účastníka. V bodě 341 odůvodnění uvedeného rozhodnutí Komise uvedla, že obchodník společnosti Portigon nyní pracuje pro společnost UniCredit, že dne 6. září 2011 vstoupil na diskusní fórum CODS & CHIPS ještě pod účtem svého bývalého zaměstnavatele, tedy společnosti Portigon, ale že se tohoto dne diskuse aktivně neúčastnil. V témže bodě odůvodnění Komise upřesnila, že dne 9. září 2011 získal dotčený obchodník nový přístup k diskusnímu fóru CODS & CHIPS prostřednictvím účtu spojeného s jeho novým zaměstnavatelem, a sice společností UniCredit. V bodě 342 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise v podstatě konstatovala, že dne 26. září 2011 se obchodníci společností Nomura, RBS, UBS a UniCredit účastnili protisoutěžní diskuse.
1240
Z připomenutí provedeného v bodě 1239 výše tak vyplývá, že Komise měla za to, že společnost UniCredit nese odpovědnost od 9. září 2011, tedy od okamžiku, kdy se její obchodník připojil k diskusnímu fóru CODS & CHIPS s účtem spojeným s touto bankou, přestože v období od 6. do 26. září 2011 neproběhla na uvedeném fóru žádná protisoutěžní diskuse.
1241
Zadruhé z několika částí napadeného rozhodnutí vyplývá, že vytvoření diskusních fór a účast na nich nebyly jako takové považovány za důkaz existence dohody nebo jednání ve vzájemné shodě s protisoutěžní povahou.
1242
V bodech 392 a 644 odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž Komise v podstatě vysvětlila, že ve vztahu k dotyčným bankám nezohlednila diskuse plnící společenský účel nebo jejichž cílem byl průzkum možnosti dvoustranných transakcí nebo výměna informací o barvě trhu, která již byla všem známa, i když se tyto diskuse konaly během období protiprávního jednání a na obou dotčených diskusních fórech.
1243
Protisoutěžní povaha Komisí vytýkaných diskusí tak souvisí pouze s jejich účelem, a nikoli s rámcem, v němž proběhly.
1244
Zatřetí je pravdou, že mlčky udělený souhlas s protiprávní iniciativou, aniž by došlo k veřejnému distancování se od jejího obsahu nebo k jejímu oznámení správním orgánům, vede k tomu, že je podporováno pokračování v protiprávním jednání a bráněno v jeho odhalení. Toto účastenství představuje pasivní způsob účasti na protiprávním jednání, který tedy může založit odpovědnost podniku v rámci jediného protiprávního jednání (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P, EU:C:2004:6, bod 84).
1245
Rovněž je pravda, že podnik se mohl přímo účastnit jen některých protisoutěžních úkonů tvořících jediné a trvající protiprávní jednání, ale vědět o všech dalších plánovaných nebo uplatňovaných protiprávních úkonech jiných účastníků kartelové dohody sledujících tytéž cíle nebo je mohl rozumně předvídat a být připraven přijmout z toho plynoucí riziko (viz bod 335 výše).
1246
Zaprvé je však nesporné, že mezi 6. a 26. zářím 2011 neproběhla žádná diskuse protisoutěžní povahy, což vylučuje jakýkoliv úmysl chovat se určitým způsobem nebo odhalit své jednání na trhu během tohoto období.
1247
Neexistuje-li projev protiprávního jednání umožňující prokázat úmysl podniku účastnit se jediného a trvajícího protiprávního jednání, pouhá vědomost o plánovaném nebo uplatňovaném protiprávním jednání jiných podniků sledujících zjištěný jediný protisoutěžní cíl nebo pouhá možnost ho rozumně předvídat a skutečnost, že je ochoten přijmout z toho plynoucí riziko, nestačí k tomu, aby bylo možné mít za to, že se podnik začal účastnit jediného a trvajícího protiprávního jednání, a na tomto základě stanovit počátek účasti tohoto podniku na uvedeném protiprávním jednání.
1248
Zadruhé při neexistenci jakékoli diskuse protisoutěžní povahy na diskusním fóru CODS & CHIPS, ke kterému UniCredit měla přístup prostřednictvím svého obchodníka dne 9. září 2011, nelze mít za to, že tato banka mlčky schválila obsah protisoutěžní diskuse z uvedeného dne, čímž podnítila pokračování protiprávního jednání.
1249
Na druhé straně a v takovém kontextu nelze od společnosti UniCredit, která měla přístup pouze k diskusnímu fóru CODS & CHIPS, požadovat, aby se veřejně distancovala od obsahu protisoutěžních diskusí, které ještě neproběhly, nebo aby je oznámila příslušným správním orgánům.
1250
Pokud by se mělo postupovat podle argumentace Komise, vedlo by to k tomu, že by Komise mohla mít za to, že se UniCredit účastnila jediného a trvajícího protiprávního jednání, i kdyby se později obchodník tohoto podniku neúčastnil žádné protisoutěžní diskuse nebo protiprávní jednání bylo ukončeno před tím, než by došlo k novým protisoutěžním jednáním.
1251
Z toho vyplývá, že při neexistenci výměn informací protisoutěžní povahy, k nimž by došlo v den obnovení přístupu dotčeného obchodníka k diskusnímu fóru CODS & CHIPS na účet jeho nového zaměstnavatele, a sice společnosti UniCredit, tento nový přístup sám o sobě nepostačuje ke stanovení počátku účasti této banky na sporném protiprávním jednání na 9. září 2011, i když z důvodu jeho předchozího zaměstnaneckého vztahu se společnostmi RBS, Natixis, poté Portigon, tento obchodník věděl o tom, že výměny na tomto fóru mohou mít protisoutěžní povahu.
1252
Toto posouzení není zpochybněno skutečností, že dne 6. září 2011 se obchodník UniCredit přihlásil na diskusní fórum CODS & CHIPS s dosud aktivním účtem svého bývalého zaměstnavatele a asistoval protisoutěžní výměně informací, aniž by se jí aktivně účastnil.
1253
Především totiž z bodu 769 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise při určování počátku doby účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání nevycházela z protisoutěžní výměny informací ze dne 6. září 2011. Místo toho použila spojení, ke kterému došlo k tomuto datu, a zejména spojení ze dne 9. září 2011, aby prokázala zájem obchodníka společnosti UniCredit na pokračování v kartelové dohodě a pro stanovení data počátku účasti společnosti UniCredit na 9. září 2011.
[omissis]
2) K účasti společností UniCredit, Nomura a Portigon na sporném protiprávním jednání a k trvající povaze této účasti
[omissis]
i) K účasti společnosti UniCredit na protiprávním jednání
[omissis]
1269
Zadruhé společnost UniCredit v rámci svého třetího žalobního důvodu tvrdí, že se Komise dopustila pochybení nebo právně dostačujícím způsobem neprokázala, že by jednání dotyčných bank mohlo představovat jediné a trvající protiprávní jednání.
1270
Komise se konkrétně dopustila nesprávného právního posouzení tím, že své prokázání existence jediného a trvajícího protiprávního jednání založila na důkazech, které nebyly současné, a sice před obdobím účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání.
1271
Komise ani neprovedla žádnou analýzu jednání omezených na dobu vlastní účasti společnosti UniCredit a vycházela ze dvou nesprávných přičtení. Zaprvé činí tuto banku odpovědnou za jednání obchodníka, který nebyl oprávněn obchodovat, a zadruhé ji činí odpovědnou za jednání a vědomosti tohoto obchodníka, k nimž došlo před příchodem k uvedené bance.
1272
Stručná analýza osmi diskusí, kterých se tato banka účastnila, nedosahuje úrovně důkazů požadované k prokázání kvalifikace jediného a trvajícího protiprávního jednání, jelikož se Komise nesnažila zkoumat konfiguraci údajně protisoutěžních jednání v okamžiku účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání, tedy v období od 9. září do 28. listopadu 2011. Doba trvání této účasti tak odpovídá 3,5 % celkové doby trvání tohoto protiprávního jednání a 1,6 % diskusí uvedených v příloze 1 napadeného rozhodnutí spadá do tohoto období.
1273
Mimoto období účasti společnosti UniCredit je obdobím vyznačujícím se výrazným snížením četnosti diskusí mezi dotčenými bankami, což Komise nezaznamenala.
1274
Zaprvé, pokud UniCredit tvrdí, že jí Komise nesprávně přičítá odpovědnost za jednání obchodníka, který nemá oprávnění k obchodování, je třeba toto tvrzení zamítnout z důvodů uvedených v bodech 303 až 331 výše.
1275
Zadruhé v rozsahu, v němž společnost UniCredit vytýká Komisi, že měla za to, že plně věděla o rozsahu kartelové dohody od 9. září 2011, je třeba připomenout, že jak vyplývá z přezkumu šestého žalobního důvodu uplatněného společností UniCredit, Komise měla nesprávně za to, že počátek účasti této banky na sporném protiprávním jednání měl být stanoven na 9. září 2011 (viz body 1235 až 1258 výše). Tento počátek totiž mohl být stanoven pouze ke dni první protisoutěžní diskuze, které se obchodník této banky účastnil, a sice 26. září 2011.
1276
Zatřetí je třeba zdůraznit, že s výjimkou argumentů zkoumaných v bodech 1143 až 1164 a 1235 až 1258 výše a vycházejících z toho, že jediné protiprávní jednání bylo zaměřeno na primární trh, společnost UniCredit nezpochybňuje konstatování konkrétně učiněná Komisí v bodech 413 až 424 odůvodnění napadeného rozhodnutí v souvislosti s jednotným záměrem a jediným protisoutěžním cílem. UniCredit nezpochybňuje ani objektivní skutečnosti, které Komise v tomto ohledu uvedla v bodech 416 až 424 odůvodnění uvedeného rozhodnutí. Ostatně je třeba připomenout, že UniCredit na jednání uvedla, že nezpochybňuje existenci jediného a trvajícího protiprávního jednání, ale pouze svou účast na uvedeném protiprávním jednání.
1277
Začtvrté v rozsahu, v němž UniCredit zpochybňuje svou účast na jediném a trvajícím protiprávním jednání z důvodu, že toto protiprávní jednání je zaměřeno na primární trh a neexistuje vazba mezi primárním a sekundárním trhem, je třeba odkázat na body 1143 až 1164 výše.
1278
Za této situace UniCredit zaprvé zpochybňuje skutečnost, že případně citlivé informace týkající se primárního trhu mohly sloužit k obchodování jejího obchodníka na sekundárním trhu, nebo také citlivou povahu středových cen sdílených obchodníky.
1279
V tomto ohledu zaprvé z bodů 798 až 803 výše vyplývá, že s výjimkou diskuse ze dne 4. října 2011 vedlo sedm protisoutěžních diskusí, na kterých byl obchodník společnosti UniCredit přítomen, a kterých se tedy účastnil, k výměnám citlivých informací, které se týkaly jak primárního, tak sekundárního trhu.
1280
Konkrétně z diskusí, kterých se obchodník společnosti UniCredit účastnil, vyplývá, že během těchto diskusí si dotčené banky vyměňovaly citlivé informace v souvislosti s nadcházející nebo probíhající aukcí na primárním trhu, jako je výše příhozů a míra přeplácení. Tak tomu bylo při diskusi dne 26. září 2011 uvedené v bodě 342 odůvodnění napadeného rozhodnutí („how much you thinking about overbidding in the Belgium longs?“„About 15 cents ten years“„41s im thinking 25–30 a 28s 22ish“) během diskuse dne 12. října 2011 uvedené v bodě 345 odůvodnění napadeného rozhodnutí („what overpaying?“„Im just bidding small at avg“„same here I think“„plus 25 then“„I am paying +25 for part and +15“„think it comes cheaper“), během diskuze ze dne 2. listopadu 2011, zmíněné v bodě 347 odůvodnění napadeného rozhodnutí („no more overbidding in Germany“„or france tomorrow“„till next time“„agree“), během diskuse konané dne 3. listopadu 2011 uvedené v bodě 348 odůvodnění napadeného rozhodnutí („ ‚what we are overbidding‘‚15 yrs‘ ‚today‘ “„we re thinking like 8–12 cents“) a při diskusi ze dne 28. listopadu 2011 uvedené v bodě 349 odůvodnění napadeného rozhodnutí („ ‚what u think belg‘ […] ‚gonna bid +22 + 20 + 18‘ ‚for 10 yrs […]‘ _11‘ “).
1281
Dále z diskusí, kterých se obchodník společnosti UniCredit účastnil, vyplývá, že během těchto diskusí si účastníci vyměňovali citlivé informace o sekundárním trhu, jako jsou informace o středových cenách. Tak tomu bylo během diskuse konané dne 26. září 2011, zmíněné v bodě 342 odůvodnění napadeného rozhodnutí („where mids on longs“, „i got 99.15“), a diskuse dne 2. listopadu 2011 uvedené v bodě 347 odůvodnění napadeného rozhodnutí („ ‚what we got the curve to start‘‚99?‘ “„ ‚99.2‘‚yeah 99.5 curve tho guess 99 with sell off‘ “).
1282
Konečně z diskusí, kterých se obchodník společnosti UniCredit účastnil, vyplývá, že během těchto diskusí si dotčené banky vyměňovaly další citlivé informace o sekundárním trhu. Tak tomu bylo při diskusi dne 26. září 2011 zmíněné v bodě 342 odůvodnění napadeného rozhodnutí („where do u have rag37 to dbr37 at the moment? 59.75?‘ “„59,5“„ta“), během diskuse dne 28. září 2011, zmíněné v bodě 343 odůvodnění („my bloke said 05?“„ ‚makes sense I think‘‚I had 00 ish‘ “„ ‚w should go higher‘‚no?‘ “„ ‚yeah I think‘ “) během diskuse konané dne 19. října 2011 uvedené v bodě 346 odůvodnění („my bid dsl 42s for 5 m in ICAP“„ok its my offer on tv dont lift it!“); a během diskuse konané dne 2. listopadu 2011, uvedené v bodě 347 odůvodnění napadeného rozhodnutí („buying both btp spain“„ ‚im scrappy long 34s and it’s a royal dog‘‚bid 15 m 42s‘ “).
1283
Je přitom třeba připomenout, že Komise byla oprávněna mít za to, že informace o primárním trhu byly relevantní a mohly poskytnout konkurenční výhodu na sekundárním trhu, jak vyplývá z bodů 469 až 486 výše, a že informace o sekundárním trhu byly relevantní a mohly poskytnout výhodu v rámci činností na primárním trhu. Kromě toho informace o sekundárním trhu, jako jsou středové ceny, mohly poskytnout konkurenční výhodu na témže trhu.
1284
Obchodník společnosti UniCredit se tedy účastnil diskusí, jejichž obsah a protisoutěžní povaha jsou potvrzeny důkazy, jež jsou současné se sporným protiprávním jednáním a jsou z velké části potvrzeny žadateli o shovívavost. Během těchto jednání si obchodníci vyměňovali citlivé informace v rámci transakcí na primárním trhu. Tyto informace mohly společnosti UniCredit poskytnout výhodu na sekundárním trhu. Stejně tak si obchodníci v rámci těchto jednání vyměňovali citlivé informace v rámci činností na sekundárním trhu, které jí poskytovaly výhodu na témže trhu nebo které poskytovaly výhodu účastníkům rovněž působícím na primárním trhu.
1285
Zadruhé obchodník společnosti UniCredit nebyl během těchto diskusí nečinný a v době, kdy byl přítomen na diskusním fóru CODS & CHIPS, citlivé informace pouze neobdržel. Při těchto diskusích totiž obchodník společnosti UniCredit aktivně přispíval k výměně informací.
1286
Jak dokládají diskuse ve dnech 26. a 28. září a 2. listopadu 2011, uvedené v bodech 342, 343 a 347 odůvodnění napadeného rozhodnutí a analyzované v bodech 711 až 737 a 762 až 780 výše, obchodník společnosti UniCredit položil ostatním obchodníkům otázky, které mohly vést nebo skutečně vedly ke sdělení citlivých informací na primárním a sekundárním trhu („what do we think for Belgium today?“„ ‚where do u have rag37 to dbr37 at the moment?‘‚59,75?‘ “„you see an opening call on bunds yet?“„ ‚what we got the curve to start?‘‚99?‘ “).
1287
Jak vyplývá z diskusí konaných ve dnech 26. a 28. září, 12. a 19. října a 2. a 28. listopadu 2011, uvedených v bodech 342, 343, 345, 346, 347 a 349 odůvodnění napadeného rozhodnutí a analyzovaných v bodech 711 až 737, 750 až 780 a 791 až 797 výše, obchodník společnosti UniCredit sdělil citlivé informace, které měl k dispozici („i got 99.15“„makes sense I think“„I had 00 ish“„im just bidding small at avg“„mid 108.58 I had“„my bid dsl 42s for 5 m in ICAP“„92.8“„ ‚im scrappy long 34s and it’s a royal dog‘‚bid 15 m 42s‘ “).
1288
Kromě toho z diskusí konaných dne 28. září, 19. října a 2. listopadu 2011, uvedených v bodech 343, 346 a 347 odůvodnění napadeného rozhodnutí, vyplývá, že obchodník společnosti UniCredit reagoval na výzvy zaslané ostatními účastníky, zejména aby jednal určitým způsobem („yeah I think“„ok“„was tempted to lift u just then“„til next time...“).
1289
Z toho vyplývá, že Komise právně dostačujícím způsobem prokázala, že obchodník společnosti UniCredit měl v úmyslu aktivně a úmyslně přispět k jedinému protisoutěžnímu cíli sporného protiprávního jednání jak na primárním, tak na sekundárním trhu.
1290
Je třeba dodat, že vzhledem k tomu, že se sporné jediné a trvající protiprávní jednání týkalo jak primárního, tak sekundárního trhu a že mezi těmito dvěma trhy existuje vztah, nelze společnost UniCredit považovat za nekonkurenční podnik z důvodu, že byla činná pouze na sekundárním trhu.
1291
I kdyby společnost UniCredit byla činná pouze na sekundárním trhu, Komise byla oprávněna mít zaprvé za to, že se tato banka připojila a naplňovala jednotný záměr sledující jediný protisoutěžní cíl, který prováděly všechny dotčené banky, již z důvodu své přítomnosti při výměnách informací s protisoutěžní povahou zkoumaných v bodech 711 až 797 výše, dále, že její jednání ovlivnilo běžnou hospodářskou soutěž, a konečně, že zohlednila informace vyměněné během těchto diskusí.
1292
Zadruhé v rozsahu, v němž UniCredit zpochybňuje svou vědomost o protiprávních jednáních po 26. září 2011, což z žaloby jasně nevyplývá, je třeba připomenout, že s výjimkou diskuse ze dne 4. října 2011 společnost UniCredit neprokázala, že se Komise dopustila nesprávného posouzení, když měla za to, že se tato banka účastnila diskusí, které měly protisoutěžní povahu a spadaly do čtyř kategorií jednání, které identifikovala pro analytické účely, a sice do kategorií, které zahrnovaly protisoutěžní jednání na primárním a sekundárním trhu.
1293
Komise tedy mohla dospět k závěru, že UniCredit věděla o všech protiprávních jednáních, která ostatní dotčené banky plánovaly nebo prováděly, nebo že je mohla rozumně předvídat a byla připravena přijmout z toho plynoucí riziko.
1294
To platí tím spíše, že podle ustálené judikatury Komise může vycházet z kontaktů před nebo po uplynutí období protiprávního jednání, aby vytvořila celkový obraz a ukázala přípravné fáze kartelové dohody, jakož i aby podpořila výklad některých důkazů (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 8. července 2008, Lafarge v. Komise, T‑54/03, nezveřejněný, EU:T:2008:255, bod 428; ze dne 2. února 2012, Denki Kagaku Kogyo a Denka Chemicals v. Komise, T‑83/08, nezveřejněný, EU:T:2012:48, bod 188, a ze dne 27. června 2012, Coats Holdings v. Komise, T‑439/07, EU:T:2012:320, bod 60).
1295
Komise je tedy oprávněna zohlednit vědomosti, které zaměstnanec získal před nástupem do pracovního poměru u nového podniku a které fakticky dává k dispozici tomuto novému zaměstnavateli, pokud tyto vědomosti podporují jiné důkazy, které má k dispozici.
1296
V projednávané věci se obchodník této banky před svým nástupem do funkce ve společnosti UniCredit, jakožto obchodník společnosti RBS, přímo podílel na protisoutěžním jednání, ke kterému došlo na dotčených diskusních fórech a během dvoustranných diskusí. Kromě toho jednání obchodníka společnosti UniCredit v rámci jeho předchozích funkcí spadalo do všech kategorií určených Komisí.
1297
Zatřetí UniCredit nesměřuje žádnou konkrétní kritiku proti posouzením provedeným Komisí v bodech 443 až 445 odůvodnění napadeného rozhodnutí, která prokazují úmyslnou povahu přispění zúčastněných bank k jedinému protisoutěžnímu cíli sledovanému jednotným záměrem konstatovaným v uvedeném rozhodnutí. Protisoutěžní jednání, kterých se obchodník společnosti UniCredit účastnil, měla navíc podobu výměny relevantních citlivých informací na primárním a sekundárním trhu, či dokonce koordinace obchodování na sekundárním trhu v rámci uzavřeného diskusního fóra. Diskuse, kterých se obchodník UniCredit účastnil, dále prokazují, že měl jistotu, že informace, které sděloval ostatním obchodníkům, nebudou použity k jeho újmě a výměny informací, kterých se účastnil, mu poskytují výhodu.
1298
Začtvrté v rozsahu, v němž UniCredit uplatňuje údajné snížení četnosti kontaktů mezi dotyčnými bankami během doby její účasti na sporném jediném protiprávním jednání, musí být tento argument odmítnut. V rozsahu, v němž tato banka tvrdí, že se toto snížení četnosti rovná jednomu nebo několika přerušením kontinuity tohoto protiprávního jednání nebo kontinuity její účasti na protiprávním jednání, totiž stačí konstatovat, že uvedená banka takovou výtku nepodložila.
1299
Konstatování, podle kterého Komise právně dostačujícím způsobem neprokázala protisoutěžní povahu diskuse, k níž došlo dne 4. října 2011 (viz body 738 až 749 výše), nemůže zpochybnit kontinuitu účasti společnosti UniCredit na sporném jediném a trvajícím protiprávním jednání v období od 26. září 2011 do 28. listopadu 2011. Z bodů 716 až 737 a 750 až 755 výše totiž vyplývá, že se obchodník společnosti UniCredit účastnil protisoutěžních výměn, které byly součástí téhož jednotného záměru a sledovaly stejný protisoutěžní cíl, dne 28. září 2011 a poté 12. října 2011, tedy krátce před výměnou informací ze dne 4. října 2011 a krátce po ní. Kromě toho je diskuse ze dne 4. října 2011 prvkem kontextu, který dokládá, že trh s evropskými státními dluhopisy byl poznamenán složitějšími obdobími (viz body 746 až 749 výše). Neexistují důkazy ani indicie, které by mohly naznačovat, že protiprávní jednání bylo přerušeno, pokud jde o společnost UniCredit.
1300
Zapáté v rozsahu, v němž se UniCredit snaží snížit význam své role ve sporném protiprávním jednání nebo konkurenční výhodu, kterou měla, z důvodu, že její obchodník působil pouze na sekundárním trhu, je třeba připomenout, že jednotný záměr definovaný Komisí se týkal jak primárního, tak sekundárního trhu, a že obchodník této banky měl zájem obdržet informace o obou trzích za účelem výkonu své činnosti na sekundárním trhu.
1301
Je třeba dodat, že případná okolnost, že tato banka nemohla mít prospěch z provádění jednotného záměru, je případně zohledněna nikoliv ve fázi konstatování odpovědnosti podniku za jeho účast na jediném a trvajícím protiprávním jednání, ale pouze při posouzení závažnosti protiprávního jednání nebo závažnosti účasti dotčeného podniku na něm (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. června 2022, Sony Corporation a Sony Electronics v. Komise, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, bod 113 a citovaná judikatura). Jinými slovy, i kdyby to byl argument společnosti UniCredit, nemohl by zpochybnit zjištění Komise týkající se přičitatelnosti odpovědnosti za sporné protiprávní jednání této bance za období její účasti.
1302
V důsledku toho Komise právně dostačujícím způsobem prokázala na základě důkazů, které v podstatě pochází z rozhodné doby z hlediska skutkového stavu, že UniCredit se od 26. září do 28. listopadu 2011 účastnila jediného a trvajícího protiprávního jednání konstatovaného v napadeném rozhodnutí a že tato banka mohla být činěna odpovědnou za toto protiprávní jednání v průběhu tohoto období.
[omissis]
ii) K účasti společnosti Portigon na sporném protiprávním jednání a k trvající povaze této účasti
[omissis]
– K trvající povaze účasti společnosti Portigon na sporném protiprávním jednání
[omissis]
1369
Pokud jde o časovou mezeru 34 dnů mezi diskusí konanou dne 13. dubna 2011 a diskusí ze dne 18. května 2011, je třeba zdůraznit, že tato mezera vyplývá ze skutečnosti, že obchodník společnosti Portigon nebyl přítomen na diskusích, které se konaly mezi účastníky diskusního fóra CODS & CHIPS ve dnech 3. a 5. května 2011. První slova obchodníka společnosti Portigon během diskuse konané dne 18. května 2011 zjevně neodpovídají slovům člena, který předtím ukončil svou účast na protiprávním jednání („[market] got to bounce today … German auction“). Zbývající část diskuse konané dne 18. května 2011 neobsahuje žádnou skutečnost, která by mohla prokázat, že obchodník společnosti Portigon přerušil svou účast na protiprávním jednání před uvedenou diskusí.
1370
Pokud jde o další časové mezery uplatněné společností Portigon, žádná skutečnost předložená Tribunálu neprokazuje, že obchodník společnosti Portigon nejprve projevil vůli ukončit svou účast na sporném jediném a trvajícím protiprávním jednání a poté projevil vůli znovu se tohoto protiprávního jednání účastnit. Zejména tón a spontánnost diskusí předložených Tribunálu prokazují přetrvávající vůli obchodníka společností Portigon pokračovat v jednáních, která přispívají k jednotnému záměru sledujícímu jediný protisoutěžní cíl, jak jej definovala Komise v napadeném rozhodnutí.
1371
Zatřetí Portigon nepředkládá žádný důkaz, který by mohl prokázat, že Komise nesprávně opomenula konstatovat přerušení její účasti na sporném protiprávním jednání. Předně je argumentace společnosti Portigon založena výlučně na mezerách, které oddělují dva projevy tohoto protiprávního jednání, jichž se účastnila. Portigon dále nepředložila důkazy, které by mohly prokázat, že se od dotčených protiprávních jednání distancovala. Konečně Portigon neuvedla existenci jiných důkazů nebo indicií, které by mohly zpochybnit trvající povahu její účasti na uvedeném protiprávním jednání mezi dvěma projevy tohoto protiprávního jednání, kterých se její obchodník účastnil.
1372
Proto s ohledem zaprvé na skutečnosti, které měla Komise k dispozici ohledně kontextu fungování kartelové dohody, a na mezery oddělující dva projevy účasti obchodníka společnosti Portigon na sporném protiprávním jednání, zadruhé na neexistenci veřejného distancování se ze strany společnosti Portigon a zatřetí na neexistenci jiných okolností, kterých se tato banka dovolávala k prokázání přerušení své účasti na tomto protiprávním jednání, Komise právem konstatovala, že účast společnosti Portigon na uvedeném protiprávním jednání nebyla mezi 19. říjnem 2009 a 1. červnem 2011 přerušena.
1373
V důsledku toho se rovněž zamítají argumenty předložené společností Portigon, které vycházejí z promlčení.
3) K datu ukončení účasti společnosti Portigon na sporném protiprávním jednání
1374
V bodě 761 odůvodnění napadeného rozhodnutí měla Komise za to, že individuální účast banky, která se podílela na kartelové dohodě, skončila, když byl její obchodník stažen z relevantního diskusního fóra. Komise dodala, že tato individuální účast byla ukončena dříve, pokud existují důkazy o tom, že obchodník ukončil své obchodování na účet dotyčné banky před tímto datem nebo pokud tento obchodník svou účast v protisoutěžních diskusích ukončil jinak.
1375
V bodě 762 odůvodnění a v článku 1 napadeného rozhodnutí měla Komise za to, že se Portigon účastnila sporného protiprávního jednání od 19. října 2009 do 3. června 2011.
1376
V rámci svého čtvrtého žalobního důvodu společnost Portigon v podstatě zpochybňuje datum ukončení své účasti na sporném protiprávním jednání, které Komise stanovila na 3. června 2011.
1377
Zaprvé totiž tato banka tvrdí, že nemůže být činěna odpovědnou po posledním protisoutěžním chování svého obchodníka, tedy po 18. květnu 2011, i když pracovní smlouva mezi ní a jejím obchodníkem pokračovala i po tomto datu. V tomto ohledu diskuse na diskusním fóru CODS & CHIPS dne 1. června 2011 neprokazuje účast společnosti Portigon na protisoutěžním jednání. Během této diskuse nebyly výroky jejího obchodníka protisoutěžní, zatímco výroky ostatních obchodníků se netýkaly oblasti činnosti společnosti Portigon.
1378
Zadruhé na rozdíl od toho, co uvedla Komise ve své žalobní odpovědi, datum ukončení účasti podniku na protiprávním jednání nezávisí na době trvání pracovní smlouvy zaměstnance, který se účastní protisoutěžních schůzek, ale na jeho jednání. Komise nemůže prodloužit dobu účasti společnosti Portigon po posledním protisoutěžním jednání jejího obchodníka pouze proto, že pracovní smlouva mezi nimi byla ukončena k pozdějšímu datu.
1379
V tomto ohledu je třeba zaprvé uvést, že v bodě 330 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise konstatovala, že během diskuse konané dne 1. června 2011 na diskusním fóru CODS & CHIPS diskutovali obchodníci společností RBS, UBS, Nomura a Portigon o své dražební strategii, včetně přeplácení a středových cen pro budoucí francouzskou aukci. Dále dodala, že obchodníci diskutovali o výsledku této aukce.
1380
V bodě 331 odůvodnění uvedeného rozhodnutí Komise zdůraznila, že obchodník společnosti Portigon během diskuse konané dne 1. června 2011 oznámil, že od 3. června 2011 již nebude v diskusním fóru činný. V tomto ohledu uvedla, že pracovní smlouva tohoto obchodníka skončí dne 31. srpna 2011, ale že po 3. červnu 2011 bude mít dovolenou. Dodala, že po 3. červnu 2011 měl dotčený obchodník ještě přístup k diskusnímu fóru CODS & CHIPS, ale že je nepravděpodobné (unlikely), že by po tomto datu pro společnost Portigon obchodoval. V bodě 334 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvedla, že obchodník společnosti Portigon byl stále přítomen na diskusi dne 24. června 2011 na diskusním fóru CODS & CHIPS navzdory skutečnosti, že byl na dovolené.
1381
V tomto kontextu měla Komise za to, že se Portigon účastnila sporného protiprávního jednání až do 3. června 2011.
1382
Zadruhé Portigon nezpochybňuje protisoutěžní povahu diskuse konané dne 1. června 2011, ale pouze svou účast na ní z důvodu, že se tato diskuze týkala dluhopisů, o nichž nejednala, a že výroky jejího obchodníka nebyly protisoutěžní.
1383
V tomto ohledu přepis dotyčné diskuse prokazuje, že obchodník společnosti Portigon byl dne 1. června 2011 skutečně přítomen na diskusním fóru CODS & CHIPS.
1384
Diskuse, ke které došlo v tento den, měla navíc skutečně protisoutěžní povahu. Účastníci diskusního fóra CODS & CHIPS si totiž vyměnili citlivé informace o své dražební strategii, včetně přeplácení a středových cen pro budoucí francouzskou aukci.
1385
Komise se tedy oprávněně domnívala, že se obchodník společnosti Portigon účastnil diskuse, která měla protisoutěžní povahu dne 1. června 2011.
[omissis]
4.
K žalobním důvodům vycházejícím z pochybení v kvalifikaci sporného protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“
[omissis]
a)
K pojmu „omezení z hlediska účelu“
[omissis]
1406
Z toho vyplývá, že toto ustanovení tak, jak je vykládáno Soudním dvorem, jasně rozlišuje mezi pojmy „omezení z hlediska účelu“ a „omezení z hlediska důsledku“, přičemž každý z těchto pojmů podléhá odlišnému právnímu a důkaznímu režimu (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 20. listopadu 2008, Beef Industry Development Society a Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, body 17 a 33; ze dne 11. září 2014, CB v. Komise, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 51; ze dne 16. července 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, bod 32, a ze dne 21. prosince 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, bod 160).
1407
Pokud tak jde o jednání kvalifikovaná jako „omezení z hlediska účelu“, není třeba za účelem jejich kvalifikace jako „omezení hospodářské soutěže“ ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU zjišťovat, a tím spíše prokazovat jejich účinky na hospodářskou soutěž, jelikož zkušenost ukazuje, že taková jednání vedou ke snížení produkce a zvýšení cen, což vede ke špatnému rozdělení zdrojů zejména ke škodě spotřebitelů. Vyžaduje se pouze prokázání toho, že tato jednání skutečně mohou být považována za „omezení z hlediska účelu“, avšak pouhá nepodložená tvrzení nejsou pro tento účel dostatečná [rozsudek ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další, C‑307/18, EU:C:2020:52, body 64 a 65].
1408
Naproti tomu, pokud protisoutěžní účel dohody, rozhodnutí sdružení podniků nebo jednání ve vzájemné shodě není prokázán, je třeba zkoumat jejich účinky pro účely předložení důkazu, že jejich skutečným nebo potenciálním důsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže, a to výrazné [v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 28. května 1998, Deere v. Komise, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, bod 77; ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další, C‑307/18, EU:C:2020:52, bod 66, a ze dne 21. prosince 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, bod 169].
1409
Z judikatury Soudního dvora, připomenuté v podstatě v bodech 486 až 488 odůvodnění napadeného rozhodnutí, rovněž vyplývá, že pojem „omezení z hlediska účelu“ musí být vykládán striktně a vztahuje se výlučně na určité druhy koordinace mezi podniky, které vykazují dostatečný stupeň škodlivosti z hlediska hospodářské soutěže, aby bylo možné mít za to, že přezkum jejich účinků není nutný [v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 30. června 1966, LTM_56/65, EU:C:1966:38, s. 359; ze dne 23. ledna 2018, F. Hoffmann-La Roche a další, C‑179/16, EU:C:2018:25, bod 78; ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další, C‑307/18, EU:C:2020:52, bod 67, a ze dne 21. prosince 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, body 161 a 162].
1410
Navíc, má-li být určeno v daném případě, zda dohoda, rozhodnutí sdružení podniků nebo jednání ve vzájemné shodě svou povahou vykazuje dostatečný stupeň škodlivosti z hlediska hospodářské soutěže proto, aby bylo možné mít za to, že jeho účelem je vyloučit, omezit nebo narušit tuto soutěž, je nutné zkoumat zaprvé obsah dohody, rozhodnutí nebo jednání ve vzájemné shodě, zadruhé hospodářský a právní kontext, do kterého spadají, a zatřetí cíle, kterých mají dosáhnout (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 11. září 2014, CB v. Komise, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 53; ze dne 23. ledna 2018, F. Hoffmann-La Roche a další, C‑179/16, EU:C:2018:25, bod 79, a ze dne 21. prosince 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, bod 165).
1411
V rámci posuzování hospodářského a právního kontextu, zkoumaného na prvním místě Soudním dvorem, je třeba zohlednit povahu dotčeného zboží nebo služeb, jakož i skutečné podmínky fungování a strukturu dotčeného trhu nebo dotčených trhů (rozsudky ze dne 11. září 2014, CB v. Komise, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 53; ze dne 23. ledna 2018, F. Hoffmann-La Roche a další, C‑179/16, EU:C:2018:25, bod 80, a ze dne 21. prosince 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, bod 166).
1412
V tomto ohledu na rozdíl od toho, co tvrdí Nomura v rámci první části svého prvního žalobního důvodu, Komisi nepřísluší, aby poukázala na neochvějnou a spolehlivou zkušenost, případně podloženou nezávislými ekonomickými studiemi, aby konstatovala, že konkrétní protiprávní jednání má protisoutěžní účel.
[omissis]
b)
Ke kvalifikaci sporného jediného a trvajícího protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“
1) Úvodní poznámky
[omissis]
1421
Komise konkrétně v bodě 496 odůvodnění napadeného rozhodnutí výslovně uvedla, že tyto čtyři kategorie jednání byly vymezeny pro analytické účely a byly provázány a částečně se překrývaly, což rovněž potvrzuje bod 533 odůvodnění tohoto rozhodnutí.
1422
Tato zjištění mají důsledky nejen pro platnost a opodstatněnost některých argumentů vznesených společnostmi UniCredit, Nomura nebo Portigon na podporu jejich zpochybnění kvalifikace sporného protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“, ale rovněž pro výklad argumentace těchto bank, jakož i odpovědí, které na ně Tribunál musí poskytnout.
i) K výtkám vycházejícím z nesprávného zařazení dotčených diskusí v rámci kvalifikace sporného protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“
1423
Jak bylo uvedeno v bodě 95 výše, argumenty vycházející z případných pochybení při klasifikaci dané diskuse do jedné ze čtyř kategorií uvedených v bodech 93, 382 a 496 odůvodnění napadeného rozhodnutí jsou irelevantní pro účely zpochybnění konstatování Komise, podle kterého má sporné jediné a trvající protiprávní jednání protisoutěžní účel.
1424
Tak je tomu zejména v případě výtky společnosti UniCredit, v níž tvrdí, že Komise vůči ní nemůže namítat diskusi ze dne 12. října 2011 z důvodu, že tato diskuse byla zařazena do kategorie 3 – která se týká pouze diskusí souvisejících s primárním trhem s evropskými státními dluhopisy – zatímco tato banka je činná pouze na jejich sekundárním trhu.
1425
Ze stejných důvodů jsou rovněž irelevantní výtky společnosti Nomura vycházející z údajného nesprávného zařazení diskusí konaných dne 28. září a 2. listopadu 2011 do kategorie 1.
ii) Ke zpochybnění znaků zakládajících sporné jediné a trvající protiprávní jednání v rámci kvalifikace sporného protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“
1426
Skutečnost uvedená v bodě 1396 výše, že Komise právem konstatovala, že všechny diskuse, které byly platně vytknuty společnostem UniCredit, Nomura nebo Portigon, měly společně formu jediného a trvajícího protiprávního jednání, znamená, že v rámci posouzení protisoutěžního účelu tohoto protiprávního jednání nemohou dotčené banky zpochybnit znaky zakládající dříve zjištěné jediné a trvající protiprávní jednání.
1427
Tak je tomu v případě tvrzení vycházejících z neexistence protisoutěžní povahy diskusí obsažených v konkrétní kategorii nebo konkrétních diskusí nebo také tvrzení vycházejících z neexistence „společného plánu“ nebo „jednotného záměru“.
1428
Ve fázi posouzení protisoutěžního účelu jediného a trvajícího protiprávního jednání je totiž nyní prokazována nejen jeho protisoutěžní povaha a prvky, které jej tvoří, ale i existence „společného plánu“ nebo „jednotného záměru“.
1429
V této fázi je tedy důležitá pouze otázka, zda toto dříve konstatované protiprávní jednání vykazuje dostatečný stupeň škodlivosti z hlediska hospodářské soutěže, což by odůvodňovalo, že Komise nemusí zkoumat ani a fortiori prokazovat jeho účinky na hospodářskou soutěž [rozsudek ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další, C‑307/18, EU:C:2020:52, bod 64].
1430
Výtky společnosti Nomura vznesené v rámci jejího druhého žalobního důvodu – který se týká kvalifikace sporného protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“ – v nichž tato banka tvrdí, že „se Komise dopustila nesprávného posouzení skutkového stavu nebo nesprávného právního posouzení tím, že kvalifikovala diskuse jako protisoutěžní“, je tedy třeba odmítnout.
1431
Stejně tak musí být odmítnut argument společnosti UniCredit vznesený v jejím čtvrtém žalobním důvodu, který vychází ze skutečnosti, že Komise neprokázala, že „předpokládaný ‚společný plán‘ vedl k protiprávnímu jednání z hlediska účelu, pokud jde o sekundární trh během období [její] účasti“.
iii) K celkovému posouzení sporného jediného a trvajícího protiprávního jednání, které Komise provedla v rámci jeho kvalifikace jako „omezení z hlediska účelu“
1432
Skutečnost, že Komise konstatovala „jediné a trvající protiprávní jednání týkající se evropských státních dluhopisů, které zahrnovalo celý EHP a spočívalo v dohodách nebo jednáních ve vzájemné shodě, jejichž účelem bylo omezit nebo narušit hospodářskou soutěž v odvětví evropských státních dluhopisů“, znamená, že jeho protisoutěžní účel je posuzován na úrovni jediného a trvajícího protiprávního jednání jako celku.
1433
Zaprvé se tak UniCredit a Portigon nemohou za účelem zpochybnění protisoutěžního účelu jediného a trvajícího protiprávního jednání účinně dovolávat skutečnosti, že některé diskuse nebo kategorie diskusí zahrnutých do tohoto protiprávního jednání – posuzovány jednotlivě – nejsou z hlediska hospodářské soutěže dostatečně škodlivé, aby mohly být považovány za diskuse s protisoutěžním účelem.
1434
Nic totiž Komisi nezakazuje, aby konstatovala protisoutěžní účel jediného a trvajícího protiprávního jednání sestávajícího z různých jednání, která nemohla být všechna kvalifikována jako „omezení z hlediska účelu“, kdyby měla být kvalifikována individuálně. Důležité je pouze to, zda toto jediné a trvající protiprávní jednání dosahuje jako celek dostatečné úrovně škodlivosti z hlediska hospodářské soutěže, aby mohlo být takto kvalifikováno.
1435
Navíc v projednávaném případě se Komise „vždy domnívala, že kategorie jsou úzce propojeny a částečně se překrývají a že byly do stávající kategorizace rozčleněny pro účely analýzy“, jak uvedla v bodě 549 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
1436
Výtky společnosti UniCredit vycházející ze skutečnosti, že kategorie uvedené Komisí s výjimkou některých diskusí uvedených v kategorii 4 souvisejí pouze s primárním trhem s evropskými státními dluhopisy, a nejsou tedy vhodné k prokázání omezení z hlediska účelu na sekundárním trhu, je tedy třeba odmítnout.
1437
Tyto výtky je třeba odmítnout tím spíše, že Komise právem konstatovala, že informace vyměněné na dotčených diskusních fórech v souvislosti s primárním trhem měly význam pro účastníky sekundárního trhu a naopak (viz body 476 až 486 výše).
1438
Ze stejných důvodů musí být rovněž odmítnuty výtky společnosti Portigon, podle kterých nemohou být diskuse uvedené v kategorii 4 kvalifikovány jako „omezení z hlediska účelu“, a to i kdyby čtrnáct z 63 diskusí uvedených ve vztahu k této bance spadalo výlučně do této kategorie 4.
1439
Zadruhé se UniCredit, Nomura a Portigon nemohou za účelem zpochybnění protisoutěžního účelu jediného a trvajícího protiprávního jednání úspěšně dovolávat skutečnosti, že během období jejich účasti na tomto protiprávním jednání neměly diskuse, kterých se účastnily, protisoutěžní účel.
1440
Dostatečný stupeň škodlivosti jediného a trvajícího protiprávního jednání z hlediska hospodářské soutěže, který umožňuje kvalifikovat toto protiprávní jednání jako „omezení z hlediska účelu“, totiž nemůže být posuzován individuálně a samostatně pro každý podnik podílející se na tomto jednání.
1441
Naopak toto posouzení, které podmiňuje režim dokazování použitelný na dotčené jednání jako celek [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další, C‑307/18, EU:C:2020:52, bod 63], musí být provedeno s ohledem na objektivní charakteristiky tohoto jednání posuzované jako celek a bez ohledu na konkrétní situaci každého podniku, který se na něm podílel.
1442
Tento závěr vyplývá z ustálené judikatury, podle které podnik, který se na jediném a trvajícím protiprávním jednání podílel chováním, které je mu vlastní a jehož účelem je přispět k uskutečnění protiprávního jednání jako celku, může být rovněž odpovědný za chování ostatních podniků v rámci téhož protiprávního jednání po celou dobu své účasti na uvedeném protiprávním jednání [v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 8. července 1999, Komise v. Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, bod 83, a ze dne 9. září 2015, Panasonic a MT Picture Display v. Komise, T‑82/13, EU:T:2015:612, bod 81 (nezveřejněný)], a pouhá skutečnost, že se každý podnik účastní protiprávního jednání v podobě jemu vlastní, nepostačuje k vyloučení jeho odpovědnosti za celé protiprávní jednání, včetně chování, které jsou fakticky uskutečňováno jinými zúčastněnými podniky, ale které má stejný protisoutěžní účel nebo důsledek (rozsudek ze dne 8. července 1999, Komise v. Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, bod 80).
1443
Je proto třeba odmítnout výtky společností UniCredit, Nomura a Portigon založené na předpokladu, že pro účely prokázání protisoutěžního účelu jednání v obdobích jejich účasti na sporném protiprávním jednání měly být zohledněny pouze diskuse, ke kterým došlo v průběhu těchto období.
1444
Stejně tak musí být zamítnuta výtka společnosti UniCredit vznesená v rámci jejího třetího žalobního důvodu, podle níž účast této banky na „jediném a trvajícím protiprávním jednání spočívajícím v omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu není podložena důkazy z relevantního období“, a z tohoto důvodu představuje nesprávné právní posouzení.
1445
V tomto ohledu je zajisté pravda, že Komise při plném dodržení judikatury připomenuté v bodech 1441 a 1442 výše posoudila dostatečnou škodlivost sporného jediného a trvajícího protiprávního jednání z hlediska hospodářské soutěže, přičemž zohlednila diskuse, ke kterým došlo před obdobím účasti společnosti UniCredit.
1446
Komise však rovněž vycházela z diskusí konaných ve dnech 26. a 28. září, 12. a 19. října a 2., 3. a 28. listopadu 2011 (viz bod 514 odůvodnění a poznámky pod čarou 985 a 986; bod odůvodnění 521 a poznámka pod čarou 994; odkazem na poznámku pod čarou 1011 na bod 420 odůvodnění a na poznámku pod čarou 795; odkazem na poznámku pod čarou 1014 na bod 381 odůvodnění a na poznámku pod čarou 732; odkazem v poznámce pod čarou 1015 na body 342, 345 až 349 odůvodnění; odkazem na poznámku pod čarou 1016 na bod 342 odůvodnění; odkazem v poznámce pod čarou 1017 na body 345 a 348 odůvodnění; odkazem na poznámku pod čarou 1018 na body 381 a 514 odůvodnění; body 702 až 705 a 708 až 717 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tento orgán tak odkázal na všechny diskuse platně vytýkané společnosti UniCredit, čímž splnil svou povinnost uvést odůvodnění.
1447
Zohlednění diskusí, ke kterým došlo před obdobím účasti společnosti UniCredit na sporném jediném a trvajícím protiprávním jednání, pro účely kvalifikace tohoto jednání jako „omezení z hlediska účelu“, neznamená, že Komise použila důkazy, které nebyly současné s vytýkanými skutečnostmi, aby konstatovala účast této banky na sporném protiprávním jednání.
1448
Již před kvalifikací tohoto protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“, která se provádí pro účely dokazování [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další, C‑307/18, EU:C:2020:52, bod 63], Komise konstatovala, pouze s ohledem na diskuse, kterých se obchodník společnosti UniCredit skutečně účastnil, že se tato banka účastnila jediného a trvajícího protiprávního jednání.
1449
Zatřetí se UniCredit nemůže za účelem zpochybnění protisoutěžního účelu jediného a trvajícího protiprávního jednání úspěšně dovolávat skutečnosti, že Komise neprokázala, že „diskuse na diskusním fóru CODS & CHIPS mohly být právem kvalifikovány jako omezení z hlediska účelu, pokud jde o každý z obou trhů“, a sice primární a sekundární trh s evropskými státními dluhopisy.
1450
Takový oddělený přezkum dostatečné škodlivosti diskusí, ke kterým došlo v souvislosti s primárním trhem s evropskými státními dluhopisy a sekundárním trhem s evropskými státními dluhopisy, z hlediska hospodářské soutěže by totiž byl v rozporu se samotným zněním napadeného rozhodnutí, a zejména s jeho článkem 1, který konstatuje jednotnost protiprávního jednání, kterého se dotčené banky účastnily.
1451
Skutečnost, že UniCredit má za to, že primární a sekundární trh s evropskými státními dluhopisy představují odlišné relevantní trhy, nemění nic na obrysech sporného protiprávního jednání.
1452
Stejně tak body 91 a 92 rozsudku ze dne 16. září 2013, Keramag Keramische Werke a další v. Komise (T‑379/10 a T‑381/10, nezveřejněný, EU:T:2013:457), kterých se dovolává UniCredit, této bance nepřináší podporu.
1453
Na rozdíl od situace ve věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 16. září 2013, Keramag Keramische Werke a další v. Komise (T‑379/10 a T‑381/10, nezveřejněný, EU:T:2013:457), totiž UniCredit byla přímým konkurentem ostatních dotčených bank na sekundárním trhu s evropskými státními dluhopisy a diskuse týkající se primárního trhu, kterých se účastnila, jí poskytovaly konkurenční výhody na sekundárním trhu (viz body 476 až 486 výše).
[omissis]
2) K výtkám společností UniCredit a Nomura týkajícím se posouzení hospodářského kontextu sporného protiprávního jednání
[omissis]
i) K výtkám společností UniCredit a Nomura vycházejícím z nesprávného posouzení hospodářského kontextu sporného protiprávního jednání
[omissis]
1492
UniCredit a Nomura nepředložily žádný důkaz, zejména číselný, který by mohl prokázat, že Komise měla nesprávně za to, že dotčené banky měly „významný podíl na trhu“, jak tento orgán uvedl v bodě 532 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
1493
Tyto banky neposkytují ani důkazy, které by umožnily zpochybnit zjištění Komise v odpovědi na argument vznesený společností Nomura v průběhu správního řízení a vycházející z relativně malého podílu této banky na trhu, podle kterého „tato možnost ověřit správnost informací o trhu díky získání dodatečných znalostí jasně poskytuje dotčeným bankám konkurenční výhodu“.
1494
V tomto smyslu UniCredit a Nomura neprokázaly, do jaké míry byla analýza velikosti dotčených bank relevantní, pokud jde o jednání, která jim byla vytýkána, tedy jednání spočívající v koordinaci cen, rozdělení trhu nebo zákazníků nebo také výměnách citlivých obchodních informací.
1495
V důsledku toho musí být argumenty společností UniCredit a Nomura vycházející z nesprávného posouzení trhu s evropskými státními dluhopisy, a tedy hospodářského kontextu sporného protiprávního jednání, zamítnuty jako neopodstatněné.
1496
Tento závěr však nemá žádný vliv na skutečnost, že pro každý druh dotčeného jednání, či dokonce pro každou vytýkanou diskusi mohla Komise nesprávně posoudit jejich dostatečně škodlivou povahu z hlediska hospodářské soutěže, s cílem posílit kvalifikaci dotčených jednání v jeho celku jako „omezení z hlediska účelu“, což je třeba přezkoumat níže.
3) K výtkám společností UniCredit, Nomura a Portigon vycházejícím z nedostatečné škodlivosti dotčených jednání z hlediska hospodářské soutěže
1497
UniCredit v rámci svého třetího žalobního důvodu, Nomura v rámci svého prvního a druhého žalobního důvodu a Portigon v rámci první části svého pátého žalobního důvodu v podstatě tvrdí, že sporné jediné a trvající protiprávní jednání nevykazuje dostatečný stupeň škodlivosti z hlediska hospodářské soutěže k tomu, aby mohlo být kvalifikováno jako „omezení z hlediska účelu“.
1498
Na podporu svých výtek UniCredit, Nomura a Portigon v podstatě tvrdí, že veškeré diskuse, které jim jsou vytýkány, nebo jejich část neumožňují podpořit závěr, k němuž Komise dospěla.
1499
Úvodem je třeba připomenout, že posouzení škodlivosti jediného a trvajícího protiprávního jednání z hlediska hospodářské soutěže se provádí s ohledem na všechny úkony, které toto protiprávní jednání představují, a nikoli pouze na diskuse, které se uskutečnily během období účasti podniků, které zpochybňují tuto kvalifikaci, na tomto jednání (viz bod 1441 výše).
1500
V projednávané věci tedy bude kvalifikace sporného jediného a trvajícího protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“ posuzována ve vztahu ke společnostem UniCredit, Nomura a Portigon s ohledem na škodlivost přibližně 380 diskusí, ke kterým došlo mezi 4. lednem 2007 a 28. listopadem 2011, posuzovanými jako celek, s přihlédnutím k diskusím, které tyto banky nezpochybnily nebo které nebyly zpochybněny platně – a které proto musí být považovány za definitivně prokázané – a dále k výtkám těchto bank vůči omezenému počtu z nich.
1501
V tomto ohledu je třeba uvést, že Portigon má za to, že „výměna důvěrných informací před aukcemi a během nich může představovat omezení z hlediska účelu“. Z 63 diskusí, které jsou jí vytýkány, tak tato banka nezpochybňuje žádnou diskusi zařazenou do kategorií 1 až 3 a pouze čtrnáct diskusí zařazených výlučně do kategorie 4, a sice diskuse ve dnech 20. a 21. října a 6. listopadu 2009, 14. ledna, 15. a 22. února, 9. září a 17. listopadu 2010, jakož i dvě diskuse ze dne 18. ledna 2011 a ze dne 6., 11. a 12. dubna a 18. května 2011.
1502
Pokud jde o 34 diskuzí, které jsou jí vytýkány, Nomura pravidelně zpochybňuje dvanáct diskusí, a sice diskuse ve dnech 18. a 26. ledna, 3. a 25. února, 5. a 12. dubna, 3. a 5. května, 7. července, 28. září a 2. listopadu 2011, přičemž Tribunál již rozhodl, že diskuse ze dne 18. května, 22. června a 4. října 2011 nemohou být Komisí této bance vytýkány (viz bod 798 výše).
1503
UniCredit kromě toho zpochybňuje sedm diskusí, které jsou jí platně vytýkány, a sice diskuse ve dnech 26. a 28. září, 12. a 19. října a 2., 3. a 28. listopadu 2011, přičemž Tribunál již rozhodl, že diskuse ze dne 4. října 2011 nemůže být Komisí této bance vytýkáno (viz bod 798 výše).
1504
Dále, jak správně uvedla Komise v bodech 532 až 544 odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz body 432 až 499 výše), vedlo sporné jediné a trvající protiprávní jednání k praktikám různé povahy, a sice praktikám stanovení cen, praktikám asymetrického zvyšování transparentnosti trhu s evropskými státními dluhopisy, k praktikám slaďování strategií obchodování a praktikám výměny citlivých informací.
1505
Posouzení opodstatněnosti kvalifikace jediného a trvajícího protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“, které provedla Komise, tedy nebude provedeno, jak k tomu patrně vyzývají společnosti UniCredit, Nomura a Portigon, s ohledem pouze na škodlivost výměn citlivých informací, k nimž došlo v průběhu sporných diskusí, z hlediska hospodářské soutěže, ale rovněž na ostatní druhy jednání odhalených těmito diskusemi a uvedených v předchozím bodě.
1506
V tomto ohledu je zaprvé ustálenou judikaturou, že takové praktiky stanovení cen, jako jsou praktiky uvedené v bodě 535 odůvodnění napadeného rozhodnutí, se jeví jako obzvláště škodlivé z hlediska hospodářské soutěže, jelikož mohou vést ke zvýšení cen nebo snížení produkce, a tedy nabídky, což vede ke špatnému využívání zdrojů, ke škodě podnikatelských uživatelů a spotřebitelů (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 20. listopadu 2008, Beef Industry Development Society a Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, body 17 a 33; ze dne 11. září 2014, CB v. Komise, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 51; ze dne 16. července 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, bod 32).
1507
V projednávané věci tedy Komise mohla, aniž se dopustila pochybení, mít za to, že diskuse uvedené v poznámce pod čarou 1015 napadeného rozhodnutí, které mezi obchodníky dotčených bank vedly zejména k dohodám, jejichž cílem bylo zvýšit nebo snížit sklon výnosové křivky, aby se pokusily změnit ve svůj prospěch cenu evropských státních dluhopisů na primárním nebo sekundárním trhu (viz body 498 až 502 odůvodnění napadeného rozhodnutí, jakož i bod 418 výše) nebo k výměnám informací o úrovních nebo objemech dražení nebo přeplácení obchodníků dotčených bank, vykazují takovou škodlivost (viz body 506, 508 a 512 až 514 odůvodnění napadeného rozhodnutí, jakož i bod 419 výše).
1508
Navíc, jak správně uvádí Komise v bodech 538 a 542 odůvodnění napadeného rozhodnutí, takové praktiky se ukázaly o to škodlivější, že na primárním trhu „kartelová dohoda skutečně nebo potenciálně působila újmu úřadům pro správu dluhu, které organizovaly aukci týkající se evropských státních dluhopisů jménem ústředních vlád, a tedy nepřímo hospodářstvím dotčených států“, což vedlo dotčené banky ke „zvýšení jejich šancí na získání přídělů evropských státních dluhopisů, které [chtěly] v aukcích, za nižší cenu, než jakou by jinak musely zaplatit“.
1509
To platí zejména zaprvé, pokud jde konkrétně o období účasti společnosti Portigon na sporném protiprávním jednání, pokud jde o diskuse ze dne 5. listopadu 2009 (viz bod 275 odůvodnění napadeného rozhodnutí), ze dne 30. listopadu 2009 (viz bod 277 odůvodnění), ze dne 25. ledna 2010 (viz bod 280 odůvodnění), ze dne 3. února 2010 (viz bod 282 odůvodnění), ze dne 16. února 2010 (viz bod 285 odůvodnění), ze dne 21. dubna 2010 (viz bod 289 odůvodnění), ze dne 28. dubna, 18. května, 28. června, 1., 21. a 28. července 2010 (viz bod 290 odůvodnění), ze dne 13. srpna 2010 (viz body 291 a 292 odůvodnění) ze dne 10. září 2010 (viz bod 295 odůvodnění), ze dne 27. září a 6. října 2010 (viz bod 296 odůvodnění), ze dne 7. října 2010 (viz bod 297 odůvodnění), ze dne 13. října 2010 (viz bod 298 odůvodnění), ze dne 14. října 2010 (viz bod 299 odůvodnění), ze dne 2. listopadu 2010 (viz bod 301 odůvodnění), ze dne 4. listopadu 2010 (viz bod 302 odůvodnění), ze dne 2. prosince 2010 (viz bod 304 odůvodnění), ze dne 6. ledna 2011 (viz bod 305 odůvodnění), ze dne 18. ledna 2011 (viz bod 307 odůvodnění), ze dne 25. ledna 2011 (viz bod 308 odůvodnění), ze dne 26. ledna 2011 (viz bod 309 odůvodnění), ze dne 3. února 2011 (viz bod 312 odůvodnění) ze dne 14. února 2011 odpoledne (viz bod 315 odůvodnění), ze dne 17. února 2011 (viz bod 316 odůvodnění), ze dne 25. února 2011 (viz bod 317 odůvodnění), ze dne 28. února 2011 (viz bod 318 odůvodnění), ze dne 7. dubna 2011 (viz bod 322 odůvodnění), ze dne 13. dubna 2011 (viz bod 325 odůvodnění), a ze dne 1. června 2011 (viz bod 330 odůvodnění). Zadruhé, pokud jde konkrétně o období účasti společnosti Nomura na tomto protiprávním jednání, platí totéž pro diskuse ze dne 18. ledna 2011 (viz bod 307 odůvodnění), ze dne 25. ledna 2011 (viz bod 308 odůvodnění), ze dne 26. ledna 2011 (viz bod 309 odůvodnění), ze dne 3. února 2011 (viz bod 312 odůvodnění) ze dne 14. února 2011 odpoledne (viz bod 315 odůvodnění), ze dne 17. února 2011 (viz bod 316 odůvodnění), ze dne 25. února 2011 (viz bod 317 odůvodnění), ze dne 28. února 2011 (viz bod 318 odůvodnění), ze dne 7. dubna 2011 (viz bod 322 odůvodnění), ze dne 13. dubna 2011 (viz bod 325 odůvodnění), ze dne 3. května 2011 (viz bod 327 odůvodnění), ze dne 5. května 2011 (viz bod 328 odůvodnění), ze dne 1. června 2011 (viz bod 330 odůvodnění), ze dne 7. července 2011 (viz bod 335 odůvodnění), ze dne 20. července 2011 (viz bod 337 odůvodnění), ze dne 22. srpna 2011 (viz bod 338 odůvodnění), ze dne 6. září 2011 (viz bod 340 odůvodnění), ze dne 26. září 2011 (viz bod 342 odůvodnění), ze dne 12. října 2011 (viz bod 345 odůvodnění), ze dne 19. října 2011 (viz bod 346 odůvodnění), ze dne 2. listopadu 2011 (viz bod 347 odůvodnění), ze dne 3. listopadu 2011 (viz bod 348 odůvodnění) a ze dne 28. listopadu 2011 (viz bod 349 odůvodnění). Zatřetí, pokud jde konkrétně o dobu účasti společnosti UniCredit na uvedeném protiprávním jednání, je tomu tak i v případě diskusí ze dne 26. září 2011 (viz bod 342 odůvodnění), ze dne 12. října 2011 (viz bod 345 odůvodnění), ze dne 19. října 2011 (viz bod 346 odůvodnění), ze dne 2. listopadu 2011 (viz bod 347 odůvodnění), ze dne 3. listopadu 2011 (viz bod 348 odůvodnění) a ze dne 28. listopadu 2011 (viz bod 349 odůvodnění).
1510
Zadruhé praktiky rozdělení zákazníků, které Komise rovněž uvádí v bodě 535 odůvodnění, jakož i v poznámce pod čarou 1017 napadeného rozhodnutí, vykazují rovněž zvlášť vysoký stupeň škodlivosti z hlediska hospodářské soutěže (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 20. listopadu 2008, Beef Industry Development Society a Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, body 17 a 33; ze dne 11. září 2014, CB v. Komise, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 51; ze dne 16. července 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, bod 32, a ze dne 21. prosince 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, bod 163 a citovaná judikatura).
1511
To platí zejména zaprvé, pokud jde konkrétně o období účasti společnosti Portigon na sporném protiprávním jednání, pokud jde o diskuse ze dne 3. února 2010 (viz bod 282 odůvodnění napadeného rozhodnutí), ze dne 7. října 2010 (viz bod 297 odůvodnění), ze dne 2. prosince 2010 (viz bod 304 odůvodnění), ze dne 17. února 2011 (viz bod 316 odůvodnění), ze dne 7. dubna 2011 (viz bod 322 odůvodnění), ze dne 3. května 2011 (viz bod 327 odůvodnění) a ze dne 1. června 2011 (viz bod 330 odůvodnění), zadruhé, pokud jde konkrétně o období účasti společnosti Nomura na tomto protiprávním jednání, o diskuse ze dne 17. února 2011 (viz bod 316 odůvodnění), ze dne 7. dubna 2011 (viz bod 322 odůvodnění), ze dne 3. května 2011 (viz bod 327 odůvodnění), ze dne 1. června 2011 (viz bod 330 odůvodnění), ze dne 12. října 2011 (viz bod 345 odůvodnění) a ze dne 3. listopadu 2011 (viz bod 348 odůvodnění) a zatřetí, pokud jde konkrétně o dobu účasti společnosti UniCredit na uvedeném protiprávním jednání, o diskuse ze dne 12. října 2011 (viz bod 345 odůvodnění) a ze dne 3. listopadu 2011 (viz bod 348 odůvodnění).
1512
Zatřetí, pokud jde o výměny informací, z ustálené judikatury vyplývá, že výměny informací, které jsou způsobilé zmírnit nebo odstranit nejistoty v mysli dotčených osob ohledně dne, rozsahu a způsobů přizpůsobení chování na trhu, které dotyčné podniky provedou, vykazují dostatečný stupeň škodlivosti z hlediska hospodářské soutěže k tomu, aby bylo možné mít za to, že není třeba zkoumat jejich účinky (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. ledna 2023, HSBC Holdings a další v. Komise, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, body 115 a 116 a citovaná judikatura).
1513
Jak již přitom bylo konstatováno v bodě 1486 výše, Komise mohla mít právem za to, že středové ceny, informace o vyměňovaných objemech, výnosových křivkách, obchodních pozicích, okamžiku stanovení ceny syndikace, jakož i informace o přeplácení, představují neveřejné informace, jsou citlivé povahy a mohou poskytnout jejich držitelům výhodu na trhu – jak primárním, tak sekundárním – s evropskými státními dluhopisy, zejména snížením nejistoty, která je s ním spojená.
1514
Komise tedy v bodech 536 až 539 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně zdůraznila skutečnost, že pravidelné výměny těchto informací v rámci omezeného okruhu dotčených bank zvýšily transparentnost trhu s evropskými státními dluhopisy pouze ve prospěch těchto sedmi bank a na úkor všech ostatních bank. Z tohoto důvodu tyto výměny způsobily informační asymetrii pouze v jejich prospěch, která jim umožnila „snížit některé běžné nejistoty na trhu a konkurenční napětí, které by mezi bankami existovaly, kdyby k těmto zveřejněním nedošlo“, a v konečném důsledku jim poskytla konkurenční výhodu ve srovnání s jejich konkurenty (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. ledna 2023, HSBC Holdings a další v. Komise, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, bod 203).
1515
Z toho vyplývá, že s ohledem na požadavek autonomie vlastní článku 101 SFEU (rozsudek ze dne 12. ledna 2023, HSBC Holdings a další v. Komise, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, bod 202) vykazuje výměna informací uvedených v bodě 1513 výše v rámci diskusí vytýkaných dotčeným bankám dostatečně vysoký stupeň škodlivosti z hlediska hospodářské soutěže, aby přispěla ke kvalifikaci sporného jediného a trvajícího protiprávního jednání v jeho celku jako „omezení z hlediska účelu“.
1516
V tomto ohledu UniCredit, Nomura a Portigon nemohou Komisi užitečně vytýkat, že se neřídila závěry uvedenými v bodech 186 až 193 rozsudku ze dne 24. září 2019, HSBC Holdings a další v. Komise (T‑105/17, EU:T:2019:675).
1517
Na jedné straně Tribunál v uvedených bodech nijak nekonstatoval, že by dotyčné vyměněné informace – tedy informace týkající se obchodních pozic v odvětví úrokových derivátů denominovaných v eurech – nemohly zmírnit nebo odstranit stupeň nejistoty na dotčeném trhu. Tribunál se totiž omezil na konstatování, že Komise právně dostačujícím způsobem neprokázala, že tomu tak je v projednávané věci (rozsudek ze dne 24. září 2019, HSBC Holdings a další v. Komise, T‑105/17, EU:T:2019:675, body 188 a 191).
1518
Na druhé straně z bodů 1513 a 1514 výše naopak vyplývá, že Komise zdůraznila skutečnost, že informace vyměněné v projednávané věci poskytly obchodníkům výhodu v oblasti informací, která jim mohla umožnit odpovídajícím způsobem upravit jejich obchodní strategie, a z tohoto důvodu zmírnily nebo odstranily stupeň nejistoty na trhu s evropskými státními dluhopisy.
1519
Konečně je třeba uvést, že k praktikám dotyčných bank docházelo mezi bankami, které si s výjimkou společnosti Portigon všechny nárokovaly postavení tvůrce trhu na sekundárním trhu s evropskými státními dluhopisy nebo přinejmenším toto postavení nezpochybnily, což je vedlo k nutnosti uskutečnit zvláště významný objem transakcí za účelem nalezení likvidních prostředků (viz bod 559 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1520
Tribunál již přitom měl příležitost uvést, že tato okolnost z hlediska dodržování hospodářské soutěže na trhu znamená, že je o to zásadnější, aby tvůrci trhu určovali své ceny nezávisle (rozsudek ze dne 24. září 2019, HSBC Holdings a další v. Komise, T‑105/17, EU:T:2019:675, bod 145), což Komise ostatně v podstatě uvedla v bodě 562 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
1521
Komise se tedy nedopustila pochybení, když konstatovala, že sporné jediné a trvající protiprávní jednání posuzované jako celek je natolik škodlivé, že je lze kvalifikovat jako „omezení z hlediska účelu“.
1522
Tento závěr nemůže být zpochybněn ostatními argumenty vznesenými společnostmi UniCredit, Nomura a Portigon.
1523
Pokud jde zaprvé o argumenty těchto bank vycházející z neexistence protisoutěžní povahy, či dokonce nedostatečné škodlivosti některých diskusí z hlediska hospodářské soutěže, v bodech 1509 a 1511 výše již bylo konstatováno, že aby Komise přispěla ke kvalifikaci jediného a trvajícího protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“, mohla platně vytknout společnosti Portigon, diskusi ze dne 18. ledna 2011, ve vztahu ke se společnosti Nomura, diskuse ze dne 18. a 26. ledna 2011, ze dne 3. února 2011, ze dne 3. a 5. května 2011, ze dne 7. července 2011 a ze dne 2. listopadu 2011, a ve vztahu ke společnosti UniCredit diskusi ze dne 26. září 2011, ze dne 12. a 19. října 2011, jakož i ze dne 2., 3. a 28. listopadu 2011.
1524
Pokud jde o ostatní diskuse řádně zpochybněné těmito bankami, je třeba uvést následující.
1525
S výjimkou diskuse ze dne 9. září 2010, kterou Komise uvedla pouze pro účely kontextualizace sporného protiprávního jednání (viz bod 294 odůvodnění napadeného rozhodnutí a bod 875 výše), z bodů 663 a 664 (diskuse ze dne 25. února 2011 napadená společností Portigon), 669 a 670 (diskuse ze dne 5. dubna 2011, napadená společností Nomura), 676 (diskuse ze dne 12. dubna 2011, napadená společnostmi Nomura a Portigon), 721 a 736 (diskuse ze dne 28. září 2011, napadená společnostmi UniCredit a Nomura), 818 (diskuse ze dne 20. října 2009, napadená společností Portigon), 827 (diskuse ze dne 21. října 2009, napadená společností Portigon), 832 (diskuse ze dne 6. listopadu 2009, napadená společností Portigon), 852 (diskuse ze dne 14. ledna 2010, napadená společností Portigon), 871 (diskuse ze dne 22. února 2010, napadená společností Portigon), 883 (diskuse ze dne 17. listopadu 2010, napadená společností Portigon), 899 (diskuse ze dne 6. dubna 2011 napadená společností Portigon) a 905 (diskuse ze dne 11. dubna 2011, napadená společností Portigon), vyplývá, že Komise správně uvedla, že diskuse napadené společnostmi UniCredit, Nomura a Portigon měly protisoutěžní povahu.
1526
Navíc, jak vyplývá z bodů tohoto rozsudku uvedených v předchozím bodě, diskuse ze dne 20. října a 6. listopadu 2009, dne 14. ledna, 22. února a 17. listopadu 2010, dne 25. února, 5., 11. a 12. dubna a 28. září 2011 vedly alespoň částečně k výměně informací týkajících se buď středových cen uplatňovaných dotčenými bankami, objemů, které si tyto banky vyměňovaly, nebo jejich výnosových křivek, jejich obchodních pozic, nebo úrovní jejich příhozů či přeplácení.
1527
V bodě 1515 výše přitom bylo konstatováno, že výměna takových informací byla natolik škodlivá pro hospodářskou soutěž, že přispěla ke kvalifikaci sporného jediného a trvajícího protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“.
1528
Kromě toho se diskuse ze dne 21. října 2009, 15. února 2010 a 6. dubna 2011 týkaly informací týkajících se buď okamžiku stanovení ceny syndikace, nebo služeb poskytovaných hlavními správci úřadů pro správu dluhu vydávajících členských států.
1529
S ohledem na povinnosti mlčenlivosti, které mají hlavní správci v rámci svých vztahů, uvedené Komisí v bodě 33 odůvodnění napadeného rozhodnutí a nezpochybněné společnostmi UniCredit, Nomura a Portigon, přitom sdělení, stejně jako přijetí takových informací, znamená porušení těchto povinností, které může podstatně změnit proces vydávání dotčených evropských státních dluhopisů bez ohledu na to, zda je jejich vydání provedeno prostřednictvím syndikace nebo aukce.
1530
Pokud jde zadruhé o argument společnosti UniCredit, podle kterého výměny informací mezi dotčenými bankami umožnily nabízet ceny příznivější pro jejich zákazníky, je třeba konstatovat, že tento argument vychází z předpokladu, že sporné protiprávní jednání bylo omezeno na sekundární trh s evropskými státními dluhopisy, přestože týkalo celého – primárního a sekundárního – trhu těchto dluhopisů. Z tohoto důvodu tento argument opomíjí dopady těchto výměn na primární trh.
1531
Tentýž argument navíc neumožňuje důvodně pochybovat o škodlivé povaze těchto výměn z hlediska hospodářské soutěže na dotčeném trhu (rozsudek ze dne 12. ledna 2023, HSBC Holdings a další v. Komise, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, bod 205), a zejména vůči konkurentům dotčených bank a jejich zákazníkům.
1532
Zatřetí se Nomura nemůže užitečně dovolávat skutečnosti, že kvalifikace sporného jediného a trvajícího protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“ musí být založena na „dostatku neochvějných a spolehlivých zkušenostech“ v dané oblasti nebo na hospodářských studiích či zprávách nezávislých autorů.
1533
Jak již bylo uvedeno výše v bodě 1413, Soudní dvůr totiž výslovně rozhodl, že pro kvalifikaci určitého jednání jako jednání zaměřeného na omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu ze strany Komise není v konkrétním případě nijak nezbytné, aby Komise již dříve postihla jednání obdobného charakteru.
1534
Stejně tak argument vycházející z existence hospodářských studií nebo zpráv nemůže obstát, neboť jinak by kvalifikace dosud nesankcionovaných jednání jakožto „omezení z hlediska účelu“ závisela na čistě nahodilé okolnosti.
1535
Jak přitom bylo připomenuto v bodě 1414 výše, je třeba pro účely kvalifikace jako „omezení z hlediska účelu“ provést pouze individuální a zevrubný přezkum dotyčné praktiky, který musí prokázat její dostatečnou škodlivost.
[omissis]
4) K výtkám společností UniCredit, Nomura a Portigon vycházejícím z neexistence účinků dotčených jednání
[omissis]
1547
Z toho vyplývá, že Portigon nemůže v rámci druhého argumentu první části svého pátého žalobního důvodu Komisi platně vytýkat nedostatek odůvodnění v tomto ohledu.
1548
V každém případě je třeba uvést, že tvrzení společnosti UniCredit, které je ostatně nepodložené, podle kterého se dotčená jednání nedotýkala všech zákazníků na sekundárním trhu s evropskými státními dluhopisy, ale pouze některých konkrétních kupců evropských státních dluhopisů, je irelevantní.
1549
Článek 101 odst. 1 SFEU totiž směřuje, podobně jako ostatní pravidla hospodářské soutěže uvedená ve Smlouvě, nikoliv pouze k tomu, aby chránil bezprostřední zájmy některých identifikovaných subjektů, nýbrž i k tomu, aby chránil strukturu trhu, a tím hospodářskou soutěž jako takovou (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 19. března 2015, Dole Food a Dole Fresh Fruit Europe v. Komise, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, bod 125 a citovaná judikatura).
1550
Je třeba rovněž konstatovat, že ekonometrická analýza uvedená v bodě 1543 výše, na níž je založeno tvrzení společnosti Nomura, podle kterého dotčená jednání neměla účinky, se týká pouze činností této banky na primárním trhu – a sice její účasti na aukcích evropských státních dluhopisů – zatímco se protiprávní jednání, které je jí vytýkáno, týká rovněž sekundárního trhu, na kterém společnost Nomura působila souběžně, a primární a sekundární trhy s evropskými státními dluhopisy jsou vzájemně závislé (viz body 45 až 50 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1551
V důsledku toho musí být argumenty společností UniCredit, Nomura a Portigon vycházející z neexistence důkazu o protisoutěžních účincích dotčených jednání zamítnuty jako neopodstatněné.
5) Závěr ohledně kvalifikace sporného jediného a trvajícího protiprávního jednání jako „omezení z hlediska účelu“
1552
Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že se Komise nedopustila pochybení, když v bodech 532 až 544 odůvodnění napadeného rozhodnutí kvalifikovala sporné jediné a trvající protiprávní jednání v jeho celku jako „omezení z hlediska účelu“.
1553
Třetí, čtvrtý a pátý žalobní důvod společnosti UniCredit, první a druhý žalobní důvod společnosti Nomura a první část pátého žalobního důvodu společnosti Portigon tedy musí být zamítnuty jako neopodstatněné.
1554
Ze zamítnutí těchto žalobních důvodů vyplývá, že první žalobní důvod společnosti UniCredit, vycházející z nedostatku odůvodnění z důvodu nevymezení relevantního trhu nebo relevantních trhů, na kterých došlo ke spornému protiprávnímu jednání, je rovněž neopodstatněný.
1555
Komise má totiž povinnost vymezit trh v rozhodnutí přijatém podle článku 101 SFEU pouze tehdy, pokud bez takového vymezení není možné určit, zda dotčená dohoda nebo jednání ve vzájemné shodě může ovlivnit obchod mezi členskými státy a zda má za účel nebo důsledek vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 29. února 2016, EGL a další v. Komise, T‑251/12, nezveřejněný, EU:T:2016:114, bod 34 a citovaná judikatura).
1556
Zároveň pokud Komise jako v projednávané věci konstatuje protiprávní jednání, jehož účelem je omezení hospodářské soutěže na celém území Unie, nevyžaduje konstatování tohoto omezení hospodářské soutěže žádné předchozí vymezení zeměpisného trhu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 14. května 1998, Enso Española v. Komise, T‑348/94, EU:T:1998:102, bod 232 a citovaná judikatura).
1557
Společnost UniCredit přitom nijak netvrdila, že nebylo možné určit, zda sporné protiprávní jednání mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy, aniž byl vymezen relevantní trh nebo trhy, na kterých k němu došlo.
[omissis]
5.
K žalobním důvodům vycházejícím z pochybení, jež spočívá v určení oprávněného zájmu Komise na konstatování sporného protiprávního jednání ve vztahu ke společnostem Natixis, BofA a Portigon
a)
K žalobním důvodům vycházejícím z porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003, neboť Komise údajně neprokázala oprávněný zájem na konstatování sporného protiprávního jednání ve vztahu ke společnostem Portigon, Natixis a BofA
[omissis]
1) K žalobním důvodům vycházejícím z neexistence oprávněného zájmu Komise na konstatování sporného protiprávního jednání ve vztahu ke společnostem Natixis a BofA
i) K první části třetího žalobního důvodu společnosti Natixis, který vychází z porušení povinnosti odůvodnění
[omissis]
1583
Zaprvé, i když čl. 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003 vyžaduje prokázání oprávněného zájmu na konstatování protiprávního jednání, ve vztahu k němuž je již sankční pravomoc Komise promlčena, Komise nemusí své rozhodnutí odkazující na její předchozí rozhodovací praxi dále odůvodňovat tím, že specificky uvede důvody, proč došla k závěru odlišnému od závěru v jiných věcech, jež se týkaly podobných nebo totožných situací nebo situací se stejnými hospodářskými subjekty (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 14. prosince 2005, General Electric v. Komise, T‑210/01, EU:T:2005:456, bod 513).
1584
Komise totiž při výkonu své posuzovací pravomoci musí ve zvláštním rámci každé věci rozhodnout o tom, zda je vhodné konstatovat, že se konkrétní podnik dopustil protiprávního jednání, a chránit účinnost práva hospodářské soutěže (obdobně viz rozsudek ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, T‑336/07, EU:T:2012:172, bod 357).
1585
Ostatně v bodech 787 až 791 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise výslovně odpověděla na argumenty společností Natixis a BofA, jež se týkají předchozí rozhodovací praxe Komise.
1586
Zadruhé ani neexistence pokynů k prováděcím pravidlům k čl. 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003 není důvodem k tomu, aby byla Komisi uložena povinnost uvést důkladnější odůvodnění. Společnost Natixis ostatně na podporu tohoto tvrzení neuvedla žádný argument.
1587
S ohledem na výše uvedené musí být první část třetího žalobního důvodu společnosti Natixis zamítnuta jako neopodstatněná.
ii) K prvnímu žalobnímu důvodu a druhé části třetího žalobního důvodu společnosti Natixis a druhému žalobnímu důvodu společnosti BofA, jež vycházejí z neexistence opodstatněnosti důvodů, o něž se opírá oprávněný zájem Komise na konstatování sporného protiprávního jednání ve vztahu ke společnostem Natixis a BofA
1588
Zaprvé společnost Natixis v rámci svého prvního žalobního důvodu a společnost BofA v rámci první části svého druhého žalobního důvodu v podstatě tvrdí, že Komise porušila čl. 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003 tím, že ve vztahu k nim konstatovala protiprávní jednání. Uvedené společnosti tvrdí, že Komise nemůže prokázat oprávněný zájem na konstatování sporného protiprávního jednání tím, že jej odůvodní obecnými důvody, nepodloží-li tento zájem důkazy týkajícími se zvláštních okolností dotčeného protiprávního jednání a důkazy specifickými pro dotčený podnik, aniž by tím zbavila nezbytnost prokázat uvedený oprávněný zájem její podstaty.
1589
V tomto smyslu čtyři důvody uvedené v bodech 781 až 784 odůvodnění napadeného rozhodnutí, uvedené v bodech 1575 až 1579 výše, podle společností Natixis a BofA neumožňují prokázat oprávněný zájem na konstatování sporného protiprávního jednání ve vztahu k nim. I když nezpochybňují, že Komise mohla provést celkové posouzení důkazů, které uplatňuje, mají uvedené společnosti nicméně za to, že tyto důkazy takový zájem v projednávané věci neprokazují, ať již jsou posuzovány jednotlivě nebo společně.
1590
Zadruhé v rámci druhé části třetího žalobního důvodu společnost Natixis v podstatě tvrdí, že napadené rozhodnutí porušuje zásadu proporcionality, neboť konstatování sporného protiprávního jednání ve vztahu k ní nebylo nezbytné pro účinné uplatňování unijních pravidel hospodářské soutěže a nevýhody pro tuto banku, pokud jde o rizika pro její pověst a žaloby na náhradu škody, jsou nepřiměřené.
1591
Zatřetí společnost BofA v rámci druhé části svého druhého žalobního důvodu dále uvádí, že důvody uvedené v napadeném rozhodnutí měly být posouzeny na základě úvah týkajících se zásad právní jistoty a dodržování jejího práva na obhajobu, a Komise postupovala tudíž nesprávně, když tak neučinila.
1592
Společnost BofA konkrétně uvádí, že ač Komisi nezavazuje její předchozí rozhodovací praxe v jiných věcech, nic to nemění na tom, že z předchozích rozhodnutí údajně vyplývá, že v minulosti tento orgán nekonstatoval protiprávní jednání, pokud neexistoval oprávněný zájem ve vztahu ke konkrétnímu podniku.
1593
Podle čl. 7 odst. 1 poslední věty nařízení č. 1/2003 může Komise konstatovat, že došlo k protiprávnímu jednání v minulosti, pokud na tom má oprávněný zájem.
1594
V projednávané věci Komise konstatovala, že měla oprávněný zájem na tom, aby konstatovala protiprávní jednání ve vztahu ke společnostem Natixis a BofA na základě čtyř důvodů uvedených v bodech 781 až 784 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
1595
Tyto čtyři důvody se týkají zaprvé skutečnosti, že společnosti Natixis a BofA byly zapojeny do téhož jediného a trvajícího protiprávního jednání jako ostatní dotčené banky, zadruhé skutečnosti, že jejich zahrnutí do napadeného rozhodnutí a popis jejich jednání byly nezbytné k vysvětlení celkového fungování a úplného rozsahu sporného protiprávního jednání, zatřetí skutečnosti, že jednání vytýkaná těmto bankám byla velmi závažná, a nakonec začtvrté skutečnosti, že takové konstatování umožňuje obětem dotčeného protiprávního jednání, aby se soudní cestou domáhaly náhrady škody, a Komisi, aby kvalifikovala u banky, které je takové konstatování určeno, opakování protiprávního jednání, pokud by se uvedená banka podobného protiprávního jednání dopustila v budoucnu.
1596
V této souvislosti má Tribunál za to, že první tři důvody předložené Komisí, posuzované společně, samy o sobě postačují k prokázání oprávněného zájmu Komise na konstatování sporného protiprávního jednání ve vztahu ke společnostem Natixis a BofA.
1597
Pokud jde o první dva důvody, Komise v bodech 796 až 801 odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž správně uvádí, že konstatování sporného protiprávního jednání ve vztahu ke společnostem Natixis a BofA mimo jiné přispělo k prokázání četnosti koluzivních diskusí mezi obchodníky každé banky, povahy jejich vztahů a trvající povahy tohoto protiprávního jednání.
1598
Konkrétně v bodě 798 odůvodnění napadeného rozhodnutí mohla mít Komise ve vztahu k BofA, aniž se dopustila pochybení, za to, že s ohledem na skutečnost, že aktivní přispění obchodníka společnosti BofA na diskusním fóru CODS & CHIPS posílilo vzájemnou závislost obchodníků za účelem zachování koluzivního jednání a dosažení výhody, zahrnutí společnosti BofA do napadeného rozhodnutí přispělo k prokázání zvláštní povahy vztahu mezi obchodníky a pravidelnosti, s níž si vyměňovali informace.
1599
Stejně tak v bodě 801 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise ve vztahu ke společnosti Natixis právem vycházela mimo jiné z nepřetržité účasti jejího obchodníka na dotčených diskusních fórech, přestože u něj došlo ke změnám zaměstnavatelů, aby zdůraznila trvající povahu sporného protiprávního jednání.
1600
V tomto kontextu nemohou společnosti Natixis a BofA oprávněně tvrdit, že skutečnost, že byly uvedeny v napadeném rozhodnutí, nebyla relevantní a nepřispěla podstatným způsobem k prokázání sporného protiprávního jednání nebo k vysvětlení rozsahu protiprávních jednání.
1601
Je pravda, že Komise mohla použít důkazy týkající se účasti společností Natixis a BofA, jak byly připomenuty výše, a zároveň v napadeném rozhodnutí zachovat anonymitu těchto bank, nebo se v něm ve vztahu k nim zdržet konstatování sporného protiprávního jednání.
1602
Na rozdíl od toho, co tvrdí společnosti Natixis a BofA, Komise nicméně nemá žádnou povinnost prokazovat nezbytnost konstatování protiprávního jednání, u něhož je její pravomoc uložit pokutu promlčena. V článku 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003 je totiž vyžadováno pouze odůvodnění oprávněného zájmu na konstatování tohoto protiprávního jednání, aniž je v něm stanovena jakákoli povinnost prokazovat nezbytnost tohoto konstatování. Kdyby byla Komisi uložena povinnost prokazovat nezbytnost konstatování sporného protiprávního jednání, bylo by tím nepatřičně zvýšeno důkazní břemeno v rozporu se zněním uvedeného článku.
1603
Tribunál každopádně již judikoval, že skutečnost, kdy Komise v předcházejících rozhodnutích neshledala podniky odpovědnými za rovnocenné jednání, nemůže vyvolat legitimní očekávání, že tento orgán v budoucnu takové jednání nebude stíhat a trestat, pokud se tato změna rozhodovací praxe Komise, i kdyby byla prokázána, zakládá na správném výkladu působnosti relevantních právních ustanovení (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 8. září 2010, Deltafina v. Komise, T‑29/05, EU:T:2010:355, bod 428).
1604
V důsledku toho pouhá skutečnost, že by Komise nemusela ve vztahu k žalobkyním konstatovat sporné protiprávní jednání, nemůže vyloučit její oprávněný zájem na tom, aby tak učinila.
1605
Pokud jde o třetí důvod týkající se závažnosti jednání těchto bank, jenž je vysvětlen v bodě 783 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Komise oprávněně konstatovala, že tato jednání jsou zvláště závažná s ohledem na dotčené odvětví a kontext finanční krize, v němž k nim došlo.
1606
V tomto ohledu se společnosti Natixis a BofA nemohou účinně dovolávat nižší míry své účasti na sporném protiprávním jednání ve srovnání s ostatními dotčenými bankami. Společnost Natixis se totiž účastnila sporného protiprávního jednání po dobu o něco málo delší než jeden rok a pět měsíců a společnost BofA po dobu o něco málo delší než jeden rok a devět měsíců, což Komisi nemohlo vést k tomu, aby upustila od jejich zahrnutí do napadeného rozhodnutí a konstatování tohoto protiprávního jednání ve vztahu k nim.
1607
S ohledem na výše uvedené vytýkají společnosti Natixis a BofA nesprávně Komisi, že k prokázání svého oprávněného zájmu na konstatování protiprávního jednání ve vztahu k nim uplatnila pouze obecné důvody.
1608
Komise právně dostačujícím způsobem prokázala existenci oprávněného zájmu na konstatování sporného protiprávního jednání ve vztahu ke společnostem Natixis a BofA, aniž bylo nutné zkoumat opodstatněnost čtvrtého důvodu, který Komise předložila.
1609
Tento závěr není zpochybněn ani ostatními argumenty společností Natixis a BofA.
1610
V první řadě, pokud jde o argumenty společnosti Natixis, uvedená společnost se nemůže účinně dovolávat porušení zásady proporcionality z důvodu zaprvé skutečnosti, že spolupracovala na základě oznámení o shovívavosti, aniž z toho měla jakýkoli prospěch, neboť pravomoc Komise uložit jí pokutu byla promlčena.
1611
V tomto ohledu, i když je pravda, že úsilí o spolupráci, které vynaložila společnost Natixis, nebylo vzhledem k neexistenci snížení pokuty odměněno, Komise nicméně v bodech 803 a 804 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně v podstatě připomněla, že oznámení o shovívavosti nepředpokládá, že by se podnik mohl vyhnout své odpovědnosti spojené s konstatováním protiprávního jednání.
1612
Toto oznámení totiž stanoví rámec umožňující odměnit podniky, které spolupracovaly při šetření Komise, pouze tím, že jim poskytne ochranu před pokutou nebo snížení výše této pokuty (viz zejména body 8 až 23 uvedeného oznámení).
1613
Stejně tak v bodě 804 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise správně uvádí, že podniky, které spolupracují na základě oznámení o shovívavosti, tak činí po zralé úvaze a s důkladnou znalostí svého vlastního jednání, včetně doby jeho trvání. Tyto podniky tudíž spolupracují s plnou znalostí věci, a zejména s vědomím bodu 36 uvedeného oznámení, podle kterého Komise nerozhodne o tom, že je žádost o shovívavost vhodné odměnit, ukáže-li se, že se týká protiprávních jednání, jež jsou promlčena z důvodu uplynutí pětileté promlčecí lhůty podle čl. 25 odst. 1 písm. b) nařízení č. 1/2003.
1614
Společnost Natixis navíc nemůže srovnávat svou situaci se situací ostatních žadatelů o shovívavost, a sice společností RBS a UBS, jelikož na rozdíl od nich byla pravomoc Komise uložit pokutu společnosti Natixis promlčena.
1615
Mimoto, pokud jde o skutečnost, že společnost Natixis nebyla schopna ve fázi podání své žádosti o shovívavost s jistotou určit, zda je pravomoc Komise uložit jí pokutu z důvodu její účasti na sporném protiprávním jednání ve vztahu k ní promlčena, stačí připomenout, že tato nejistota je nedílnou součástí analýzy rizik a přínosů, která předchází každému rozhodnutí podniku o tom, zda podá žádost o poskytnutí ochrany před pokutou nebo o snížení pokuty, či nikoli, takže okolnost, které se společnost Natixis dovolává, není relevantní.
1616
Z toho vyplývá, že spolupráce společnosti Natixis, ač nebyla jinak odměněna, nemůže zpochybnit existenci oprávněného zájmu Komise na konstatování sporného protiprávního jednání ve vztahu k této bance.
1617
Společnost Natixis se dále nemůže platně dovolávat ani předchozí rozhodovací praxe Komise při uplatňování čl. 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003, aby kritizovala nepřiměřenou povahu napadeného rozhodnutí a tvrdila, že „neobvyklý“ způsob, jímž Komise vykonala svou pravomoc, vyžaduje důsledný přezkum přiměřenosti dotčeného opatření s ohledem na význam, který má jasné, předvídatelné a jednotné uplatňování unijního práva.
1618
Vzhledem k tomu, že tato argumentace vychází ze srovnání situace společnosti Natixis se situací podniků, jež se účastní řízení týkajících se porušení unijního práva hospodářské soutěže, musí být odmítnuta, neboť předchozí rozhodovací praxe Komise neslouží jako právní rámec použitelný na pokuty nebo na konstatování protiprávních jednání v oblasti hospodářské soutěže a má pouze orientační povahu (obdobně viz rozsudek ze dne 24. září 2009, Erste Group Bank a další v. Komise, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P a C‑137/07 P, EU:C:2009:576, bod 233 a citovaná judikatura).
1619
Ve druhé řadě, co se argumentů společnosti BofA týče, tato společnost nemůže platně tvrdit, že přiměřené zohlednění zásad právní jistoty a dodržování jejího práva na obhajobu s ohledem na dobu, která uplynula mezi ukončením její účasti na sporném protiprávním jednání a okamžikem přijetí napadeného rozhodnutí, mělo Komisi vést k závěru o neexistenci oprávněného zájmu na konstatování uvedeného protiprávního jednání ve vztahu k této bance.
1620
V tomto ohledu zaprvé platí, že i když musí být při konstatování existence oprávněného zájmu na konstatování sporného protiprávního jednání dodrženy obecné zásady unijního práva, a zejména Komise není oprávněna k tomu, aby neustále odkládala výkon svých pravomocí (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 14. července 1972, Geigy v. Komise_52/69, EU:C:1972:73, bod 21, a ze dne 24. září 2002, Falck a Acciaierie di Bolzano v. Komise, C‑74/00 P a C‑75/00 P, EU:C:2002:524, bod 140), nelze nicméně v projednávané věci konstatovat, že společnosti BofA byla ztížena její obhajoba kvůli plynutí času.
1621
Nejprve je totiž třeba uvést, že ačkoli mezi ukončením účasti společnosti BofA na sporném protiprávním jednání, tedy 6. listopadem 2008, a obdržením žádosti o informace týkající se tohoto protiprávního jednání dne 3. března 2016 skutečně uplynulo více než sedm let, mezi podáním formální žádosti společnosti RBS dne 11. září 2015 o poskytnutí ochrany před pokutou ve smyslu bodu 14 oznámení o shovívavosti a zasláním uvedené žádosti o informace společnosti BofA uplynulo pouze pět měsíců.
1622
Uplynutí doby přibližně šesti a půl roku od ukončení účasti společnosti BofA na sporném protiprávním jednání do podání uvedené formální žádosti o poskytnutí ochrany před pokutou přitom nelze nijak vykládat jako nedbalostní jednání Komise, jež by jí bylo možné oprávněně přičítat, pokud jde o porušení práva společnosti BofA na obhajobu, neboť tato banka sama dobrovolně přispěla k uplynutí takové doby, neboť dotčená jednání vědomě tajila (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. října 2005, Sumitomo Chemical a Sumika Fine Chemicals v. Komise, T‑22/02 a T‑23/02, EU:T:2005:349, bod 91).
1623
Jak Komise právem připomíná v bodě 795 odůvodnění napadeného rozhodnutí, z ustálené judikatury vyplývá, že podle obecné povinnosti obezřetnosti, která přísluší každému podniku, měla společnost BofA dbát na řádné zachování informací, které umožňují vyhledat podrobnosti o jejích činnostech, zejména s cílem disponovat důkazy nezbytnými pro případ soudních nebo správních opatření (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. července 2018, Prysmian a Prysmian Cavi e Sistemi v. Komise, T‑475/14, EU:T:2018:448, bod 101). Pokud totiž byla společnosti BofA určena žádost o informace ze strany Komise, a fortiori jí příslušelo jednat se zvýšenou obezřetností a přijmout všechna užitečná opatření k zachování důkazů, které mohla mít rozumně k dispozici (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. června 2011, Heineken Nederland a Heineken v. Komise, T‑240/07, EU:T:2011:284, bod 301; obdobně viz rovněž rozsudek ze dne 25. března 2021, Xellia Pharmaceuticals a Alpharma v. Komise, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, bod 152).
1624
Dále společnost BofA neuvedla podrobně konkrétní chybějící důkazy, ani alespoň incidenty, události nebo okolnosti, které jí zabránily splnit její povinnost řádné péče a které zapříčinily údajnou obtížnost shromáždit vyviňující důkazy, jichž se dovolává (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 8. září 2016, Xellia Pharmaceuticals a Alpharma v. Komise, T‑471/13, nezveřejněný, EU:T:2016:460, bod 358).
1625
Stejně tak, i když společnost BofA tvrdí, že plynutí času jí ztížilo pročítání a výklad diskusí obchodníků, jež v projednávané věci slouží jako důkazy, nic to nemění na tom, že tato banka, která je informovaným a zkušeným subjektem v odvětví evropských státních dluhopisů, nepředložila žádný konkrétní příklad situace, v níž nenavrhla výklad jedné nebo více diskusí nebo v níž konstatovala znatelný nedostatek informací nebo důkazů, a to ani ve svých spisech nebo když byla v této záležitosti dotázána na jednání.
1626
Společnosti BofA bylo naopak umožněno odkázat na všechny zprávy, které byly zaslány během daného dne diskusí, jež jsou jí vytýkány, jak to výslovně potvrdila na jednání, s cílem zasadit sporné výměny informací zohledněné Komisí do kontextu a souvislostí se zbylou částí diskuse obchodníků, takže plynutí času mohlo mít samo o sobě jen malý dopad na pochopení diskusí.
1627
Stejně tak pokud jde o to, že společnost BofA má za to, že její pochopení diskusí bylo ztíženo tím, že nebyla schopna se spojit se svým bývalým obchodníkem, který z banky odešel před deseti lety, nepředložila tato banka žádný ani neúplný důkaz, jenž by prokazoval, že se s ním skutečně pokoušela spojit a tento kontakt nebyl navázán.
1628
Konečně pokud jde o to, že se společnost BofA dovolává argumentů, které v podstatě vycházejí ze selektivního uvádění důkazů žadateli o shovívavost, z důkazů, jež jsou k dispozici těmto žadatelům a z omezené důkazní hodnoty jejich prohlášení ve vztahu ke společnosti BofA, stačí konstatovat, že tato selektivnost není plynutím času dotčena a že společnost BofA mohla během správního řízení uplatnit své připomínky ke všem důkazům ve spise, takže tyto argumenty nemohou prokazovat ani potvrzovat porušení jejího práva na obhajobu.
1629
Zadruhé argument společnosti BofA, podle něhož Komise přijala napadené rozhodnutí opožděně s ohledem na požadavky právní jistoty, nemůže obstát, neboť v projednávané věci nejde o otázku nedbalosti Komise při zahájení nebo ukončení správního řízení, ale o pouhé a objektivní plynutí času od ukončení účasti na protiprávním jednání, o kterém Komise údajně nevěděla ani o něm nemohla nebo nemusela vědět v okamžiku, který by jí umožnil zahájit její postup dříve (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. října 2005, Sumitomo Chemical a Sumika Fine Chemicals v. Komise, T‑22/02 a T‑23/02, EU:T:2005:349, bod 90).
1630
Po zaslání různých žádostí o informace od 29. ledna 2016 totiž Komise dne 31. ledna 2019 zaslala dotčeným bankám oznámení námitek, ve dnech 22. až 24. října 2019 vyslechla adresáty tohoto oznámení a dne 20. května 2021 přijala napadené rozhodnutí. Tato časová posloupnost přitom neposkytuje žádný důkaz o nepřiměřené délce řízení (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. října 2005, Sumitomo Chemical a Sumika Fine Chemicals v. Komise, T‑22/02 a T‑23/02, EU:T:2005:349, bod 90).
1631
S ohledem na všechny výše uvedené úvahy je třeba dospět k závěru, že Komise mohla konstatovat sporné protiprávní jednání ve vztahu ke společnostem Natixis a BofA, aniž se dopustila pochybení.
1632
První žalobní důvod a druhá část třetího žalobního důvodu vzneseného společností Natixis a druhý žalobní důvod vznesený společností BofA tudíž musí být zamítnuty jako neopodstatněné.
b)
K žalobním důvodům vycházejícím z porušení práva společností Natixis a BofA na obhajobu, jež se údajně vztahuje ke čtvrtému důvodu uvedenému v bodě 784 odůvodnění napadeného rozhodnutí
1633
Společnost Natixis v rámci svého druhého žalobního důvodu a společnost BofA v rámci první části svého druhého žalobního důvodu Komisi vytýkají, že porušila jejich práva na obhajobu tím, že v bodě 784 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla čtvrtý důvod, který nebyl uveden v oznámení námitek, aby prokázala svůj oprávněný zájem na konstatování sporného protiprávního jednání.
1634
V tomto ohledu z bodů 1588 až 1631 výše vyplývá, že oprávněný zájem Komise na konstatování sporného protiprávního jednání ve vztahu ke společnostem Natixis a BofA je dostatečně podložen důvody, jež jsou uvedeny v bodech 781 až 783 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Případná nesrovnalost, kterou by byl stižen bod 784 odůvodnění napadeného rozhodnutí, tedy nemůže zpochybnit existenci oprávněného zájmu Komise na konstatování sporného protiprávního jednání ve vztahu ke společnostem Natixis a BofA.
1635
Komise každopádně neporušila právo společností Natixis a BofA na obhajobu, když v bodě 784 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že její zájem na konstatování sporného protiprávního jednání je rovněž odůvodněný tím, že takové konstatování by jí jednak umožnilo kvalifikovat opakování protiprávního jednání těchto bank, pokud by se v budoucnu dopustily podobného protiprávního jednání, a jednak by toto konstatování usnadnilo žaloby na náhradu škody proti podnikům, jež se na tomto protiprávním jednání podílely.
1636
Pouhé přidání čtvrtého důvodu do bodu 784 odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž neznamená, že by těmto bankám byla přičítána odpovědnost za jiná protiprávní jednání, než za jednání, jež byla uvedena v oznámení námitek, ani že by byly uplatněny skutečnosti a právní kvalifikace, k nimž by se uvedené banky neměly příležitost vyjádřit, neboť v bodě 685 odůvodnění oznámení námitek Komise jasně vyjádřila svůj úmysl konstatovat ve vztahu k těmto bankám sporné protiprávní jednání navzdory skutečnosti, že její pravomoc uložit jim pokutu již byla promlčena.
1637
Tento rozdíl mezi oznámením námitek a napadeným rozhodnutím tedy nemůže vést ke konstatování porušení práva společností Natixis a BofA na obhajobu s ohledem na požadavky připomenuté v bodech 116 a 117 výše, kterými je Komise vázána, aby zajistila dodržení práva dotčených podniků na obhajobu.
1638
Tento závěr platí tím spíše, pokud jde o zájem spočívající v usnadnění podávání žalob na náhradu škody před vnitrostátními soudy.
1639
Komise, která odkazuje na tento oprávněný zájem, totiž pouze uvedla důsledky, jež přímo vyplývají z uplatnění zákazu stanoveného v čl. 101 odst. 1 SFEU. V tomto ohledu Soudní dvůr opakovaně judikoval, že každá osoba má právo požadovat náhradu škody, kterou jí způsobilo protisoutěžní jednání (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 20. září 2001, Courage a Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, bod 26, a ze dne 13. července 2006, Manfredi a další, C‑295/04 až C‑298/04, EU:C:2006:461, bod 60), přičemž takové žaloby přispívají k zachování účinné hospodářské soutěže v Unii, neboť odrazují od často zastřených dohod nebo praktik, které mohou omezit nebo narušit hospodářskou soutěž (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 6. listopadu 2012, Otis a další, C‑199/11, EU:C:2012:684, bod 42, a ze dne 14. března 2019, Skanska Industrial Solutions a další, C‑724/17, EU:C:2019:204, bod 44).
1640
Z toho vyplývá, že společnosti Natixis a BofA mohly ze znění bodu 685 odůvodnění oznámení námitek, z něhož jasně vyplývá úmysl Komise konstatovat ve vztahu k nim sporné protiprávní jednání, rozumně předvídat, že takové konstatování má nutně za následek usnadnění podávání případných žalob na náhradu škody k vnitrostátním soudům ze strany obětí protisoutěžního jednání, jež je přičitatelné těmto dvěma bankám.
[omissis]
6.
K žalobním důvodům společností UBS, UniCredit a Nomura vycházejícím z nedostatku odůvodnění, porušení práva na obhajobu a pochybení při stanovení jejich pokuty
[omissis]
1652
Zadruhé společnost UBS v rámci svého prvního žalobního důvodu, první části druhého žalobního důvodu a třetího až pátého žalobního důvodu, společnost UniCredit v rámci svého sedmého a osmého žalobního důvodu a společnost Nomura v rámci svého šestého žalobního důvodu kritizují metodu použitou Komisí pro určení náhradních hodnot, jež byly ve vztahu k nim uplatněny.
1653
Zatřetí společnosti UniCredit a Nomura v rámci svých devátých žalobních důvodů tvrdí, že se Komise dopustila pochybení při určení koeficientu závažnosti, který na ně byl použit (body 20 až 23 pokynů).
1654
Začtvrté společnost UniCredit v rámci první části svého desátého žalobního důvodu tvrdí, že Komise při stanovení sazby dodatečné částky porušila zásadu individualizace trestů a sankcí, jakož i zásadu proporcionality.
1655
Společnosti UniCredit a Nomura dále v rámci svých desátých žalobních důvodů zpochybňují úpravy základní částky pokut, které jim byly uloženy, provedené Komisí, jakož i to, že nebyl uplatněn bod 37 pokynů.
1656
Tyto výtky týkající se výpočtu výše jejich příslušných pokut budou přezkoumány postupně a v pořadí uvedeném v bodech 1647 až 1655 výše.
a)
K žalobním důvodům vycházejícím z porušení práva společností UBS a Nomura na obhajobu v rámci stanovení jejich příslušných pokut
1657
Společnost UBS v rámci druhé části svého druhého žalobního důvodu a společnost Nomura v rámci svého osmého žalobního důvodu tvrdí, že Komise porušila jejich právo na obhajobu tím, že jim od počátku správního řízení neumožnila pochopit metodu, která byla použita pro určení náhradní hodnoty, a v důsledku toho jejich možnost ji účinně zpochybnit.
1658
V tomto ohledu společnost UBS tvrdí, že Komise měla v oznámení námitek podrobně vysvětlit svou metodu výpočtu, neboť vycházela z číselného modelu, v němž hrál koeficient snížení zásadní roli.
1659
Společnost Nomura tvrdí, že před obdržením dopisu týkajícího se pokut, a tedy během převážné části správního řízení, neměla k dispozici konkrétní podrobnosti k výpočtu náhradní hodnoty, s výjimkou pomyslných částek uvedených v oznámení námitek. Mimoto Komise až po dopisu o pokutách údajně upřesnila svou metodu v rámci dvoustranné komunikace, aniž společnosti Nomura umožnila ústně poukázat na problémy týkající se této metody před schůzkou k projednání současného stavu, jež se konala dne 22. března 2021. Na této schůzce k projednání současného stavu přitom vyšly najevo podstatné změny původní metody ze strany Komise, k nimž nebylo před přijetím napadeného rozhodnutí údajně poskytnuto žádné písemné vysvětlení, s výjimkou nepřesného e-mailu ze dne 25. března 2021.
1660
Nejprve je třeba uvést, že v rámci druhé části druhého žalobního důvodu společnost UBS vytýká Komisi porušení povinnosti uvést odůvodnění a zároveň porušení svého práva na obhajobu a dovolává se judikatury použitelné na povinnost uvést odůvodnění – a sice bodů 342 až 348 rozsudku ze dne 24. září 2019, HSBC Holdings a další v. Komise (T‑105/17, EU:T:2019:675) nebo bodů 30 a 31 rozsudku ze dne 10. července 2019, Komise v. Icap a další (C‑39/18 P, EU:C:2019:584) – k prokázání porušení svého práva na obhajobu.
1661
Tato dvě tvrzení se přitom týkají odlišných záležitostí. První z nich se týká obsahu napadeného rozhodnutí, zatímco druhé, jež je společností UBS odůvodněno pouze v malém rozsahu, se týká průběhu správního řízení, které vedlo k přijetí napadeného rozhodnutí, a zejména dodržení práva dotčených bank být v průběhu uvedeného řízení vyslechnuty.
1662
V bodech 1663 až 1675 níže budou tudíž přezkoumány pouze argumenty týkající se tvrzení o porušení práva společností Nomura a UBS, neboť argumenty vycházející z nedostatku odůvodnění napadeného rozhodnutí jsou zkoumány v bodech 1684 až 1695 níže.
1663
V tomto ohledu je třeba připomenout, jak v podstatě uvádí Komise v bodě 835 napadeného rozhodnutí, že Komise má za účelem splnění povinnosti dodržení práva podniků být vyslechnuty povinnost výslovně v oznámení námitek uvést, že bude zkoumat, zda je třeba uložit pokuty dotčeným podnikům, a uvést hlavní skutkové a právní okolnosti, které mohou vést k uložení pokuty, jako je závažnost a doba trvání předpokládaného protiprávního jednání a skutečnost, že se jej daný podnik dopustil úmyslně nebo z nedbalosti (viz rozsudek ze dne 6. července 2017, Toshiba v. Komise, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, bod 21 a citovaná judikatura).
1664
Z judikatury rovněž vyplývá, že Komise naproti tomu, jestliže uvedla skutkové a právní okolnosti, na nichž hodlá založit výpočet výše pokut, není povinna upřesnit způsob, jakým každou z těchto okolností zohlední při stanovení výše pokuty (viz rozsudek ze dne 6. července 2017, Toshiba v. Komise, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, bod 21 a citovaná judikatura), ani úroveň zamýšlených pokut a a fortiori jejich přesnou výši (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 24. září 2009, Erste Group Bank a další v. Komise, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P a C‑137/07 P, EU:C:2009:576, bod 182 a citovaná judikatura, a ze dne 7. listopadu 2019, Campine a Campine Recycling v. Komise, T‑240/17, nezveřejněný, EU:T:2019:778, bod 360).
1665
Pokud však Komise zamýšlí provést výpočet pokut, který se odchyluje od její ustálené metodologie, je důvodné, aby se o této skutečnosti v oznámení námitek konkrétně zmínila (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 18. prosince 2008, Coop de France bétail et viande a další v. Komise, C‑101/07 P a C‑110/07 P, EU:C:2008:741, bod 50).
1666
V projednávané věci je přitom třeba konstatovat, že Komise splnila požadavky, které jsou jí uloženy.
1667
V oznámení námitek zaslaném společnostem Nomura a UBS totiž Komise v souladu s judikaturou připomenutou v bodech 1663 a 1664 výše upřesnila závazná kritéria závažnosti a doby trvání předpokládaného protiprávního jednání, jakož i skutečnost, že bylo spácháno úmyslně (viz body 680 až 683 a 694 až 698 oznámení námitek).
1668
Rovněž uvedla, že při použití metody stanovené v pokynech nezamýšlela použít hodnotu tržeb za služby poskytnuté dotčenými bankami v souvislosti s údajným protiprávním jednáním, ale její náhradní hodnotu, vypočtenou na základě anualizovaných pomyslných částek obchodovaných každou z těchto bank během období jejich účasti na sporném protiprávním jednání, na které se použije „faktor zohledňující specifika finančního odvětví, zejména odvětví evropských státních dluhopisů, který Komisi umožní vypočítat pokutu s přiměřenou odrazující úrovní“ (viz body 686 až 692 oznámení námitek). Mimoto v příloze 2, jež je důvěrná a týká se individuálně každé z dotčených bank, Komise upřesnila přesnou výši pomyslných částek a anualizovaných pomyslných částek, které hodlala použít.
1669
V průběhu správního řízení Komise rovněž zaslala společnostem Nomura a UBS dopis o pokutách, v němž podrobně vysvětlila způsob výpočtu náhradní hodnoty, která se na ně použije. Komise v něm blíže upřesnila jednak způsoby výpočtu pomyslných částek, jejichž celková hodnota byla uvedena v oznámení námitek (viz body 5 a 8 až 10 dopisu týkajícího se pokut), a jednak výši opravného koeficientu, který hodlala použít, jakož i způsoby jeho výpočtu s odkazem na podrobné matematické vzorce, a uvedla údaje, na které byly tyto vzorce použity (viz body 11 až 38 dopisu týkajícího se pokut). Komise mimoto umožnila dotčeným bankám, aby se písemně vyjádřily k obsahu tohoto dopisu.
1670
Pokud jde konkrétně o společnost UBS, je třeba rovněž uvést, že od července 2017 byla uvedená banka zapojena podle svých slov do „konstruktivních rozhovorů o nejlepším způsobu měření „hodnoty tržeb“ v rámci šetření Komise týkajícího se evropských státních dluhopisů, jež vyústily ve schůzku, která se konala dne 11. července 2017, a v jejichž důsledku tato banka zaslala dne 23. listopadu 2017 dopis v rozsahu 16 stran, nazvaný „Case 40324 EGB – ‚Value of Sales‘ – Q&A“. Této bance bylo navíc umožněno předložit připomínky k metodě, kterou Komise zamýšlela uplatnit, a to jak v rámci písemných připomínek (odpovědi na oznámení námitek ze dne 19. dubna 2019, dopis ze dne 2. října 2019, dopis ze dne 17. února 2020), tak v rámci připomínek ústních (slyšení ve dnech 22. až 24. října 2019). Společnost UBS uvádí, že v rámci těchto příležitostí, jež nastaly před zasláním dopisu týkajícího se pokut, uplatnila své argumenty týkající se výpočtu náhradní hodnoty a skutečnosti, že tato hodnota měla být založena na „čisté hodnotě obchodů“, jež by byla případně opravena. Mimoto po zaslání dopisu týkajícího se pokut a připomínkách společnosti UBS k této otázce se dne 14. března 2021 konala schůzka k projednání současného stavu.
1671
Stejně tak společnost Nomura ve svých písemnostech zdůraznila, že již před dopisem pokutách jí bylo umožněno, aby se při několika příležitostech vyjádřila k metodě výpočtu pokuty, kterou jí Komise hodlala uložit (odpovědi na oznámení námitek ze dne 14. května 2019 a dopis ze dne 23. prosince 2019), a že i v období, jež následovalo po uvedeném dopise, jí bylo umožněno, aby od Komise rovněž obdržela „doplňující vysvětlení“ v rámci dvoustranné výměny informací (e-mail ze dne 9. prosince 2020), uplatnila „konkrétní úvahy“ v rámci schůzky k projednání současného stavu, konané dne 22. března 2021, a prostřednictvím e-mailu ze dne 25. března 2021 se dozvěděla o celkové hodnotě pomyslných částek a koeficientu snížení, které Komise zamýšlela ve vztahu k ní nakonec použít.
[omissis]
b)
K žalobním důvodům vycházejícím z pochybení při stanovení částek pokut, které byly uloženy společnostem UBS, UniCredit a Nomura
[omissis]
1) K první části druhého žalobního důvodu společnosti UBS v rozsahu, v němž vychází ze stanovení základní částky pokuty, jež není v souladu s pokyny
[omissis]
1702
Tato argumentace UBS vychází z nesprávného výkladu bodu 822 odůvodnění napadeného rozhodnutí. V uvedeném bodě odůvodnění Komise nijak neuplatnila jakýkoli „koeficient aktualizace“ na náhradní hodnotu použitou vůči této bance, ale pouze odůvodnila volbu použít takovou hodnotu z důvodů souvisejících s přiměřeností pokuty, která byla uložena zejména společnosti UBS, a zejména s odrazující povahou.
1703
Jak bylo uvedeno v bodech 1680 a 1682 výše, Komise se neodchýlila od obecné metody stanovené v pokynech a nepoužila ani jejich bod 37.
1704
Z ustálené judikatury každopádně vyplývá, že odrazení je účelem pokuty a obecným požadavkem, kterým se Komise řídí při výpočtu výše pokuty, a že cíl spočívající v odrazení tak nutně nevyžaduje, aby byla v rámci tohoto výpočtu vyhrazena zvláštní fáze pro celkové posouzení všech relevantních okolností pro dosažení tohoto cíle (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. března 2014, Saint-Gobain Glass France a další v. Komise, T‑56/09 a T‑73/09, EU:T:2014:160, bod 380 a citovaná judikatura).
1705
První část druhého žalobního důvodu společnosti UBS je tedy třeba zamítnout jako neopodstatněnou v rozsahu, v němž vychází ze stanovení základní částky pokuty, jež není v souladu s pokyny.
1706
V rozsahu, v němž společnost UBS v rámci téže první části Komisi rovněž vytýká, že údajně porušila pokyny tím, že jako základ pro výpočet náhradní hodnoty použila pomyslné částky, nebo také tím, že nepoužila hodnotu tržeb vypočtenou podle pravidel unijního práva týkajících se činnosti finančních institucí, je třeba uvést, že tyto výtky, rovněž vyjádřené v jejím prvním žalobním důvodu, směřují proti metodě, již uplatnila Komise. Uvedené výtky tedy budou přezkoumány v bodech 1786 až 1800 níže v rámci odpovědi na žalobní důvody vycházející z pochybení při určení náhradní hodnoty.
2) K žalobním důvodům vycházejícím z pochybení při stanovení základních částek pokut uložených společnostem UBS, UniCredit a Nomura
1707
Jak bylo připomenuto v bodech 1643 a 1644 výše, Komise vypočítala základní částky pokut uložených společnostem UBS, Nomura a UniCredit takto:
Náhradní hodnota
Koeficient závažnosti
Koeficient doby trvání
Pohyblivá část základní částky
Dodatečná částka za účelem odrazení
Základní částka
Společnost UBS
298 490 616
18 %
4,83
259 686 836
53 728 311 (18 %)
313 415 000
Společnost UniCredit
350 132 029
17 %
0,17
9 920 407
59 522 445 (17 %)
69 442 000
Společnost Nomura
392 646 351
18 %
0,83
58 896 953
70 676 343 (18 %)
129 573 000
1708
V rámci svých žalobních důvodů týkajících se výpočtu základní částky pokut, jež jim byly uloženy, společnosti UBS, UniCredit a Nomura nejprve tvrdí, že se Komise dopustila pochybení při určení příslušných náhradních hodnot.
1709
Dále společnosti UniCredit a Nomura tvrdí, že se Komise dopustila pochybení při určení příslušných koeficientů závažnosti.
1710
Společnost UniCredit nakonec tvrdí, že Komise při stanovení dodatečné částky uložené za účelem odrazení použila chybnou sazbu.
i) K žalobním důvodům vycházejícím z pochybení při určení náhradní hodnoty
1711
Jak bylo připomenuto v bodě 1643 výše, Komise měla za to, že pro účely stanovení částky pokuty každé z dotčených bank je vhodné vypočítat náhradní hodnotu.
1712
Vzhledem ke specifické povaze evropských státních dluhopisů Komise v bodech 815 a 816 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že jako výchozí bod pro výpočet náhradní hodnoty je třeba použít pomyslný objem a hodnotu (dále jen „pomyslné částky“) evropských státních dluhopisů, s nimiž dotčené banky obchodovaly na sekundárním trhu v průběhu svého individuálního období účasti na sporném protiprávním jednání, s vyloučením dluhopisů, jež byly obchodovány na primárním trhu, aby se zamezilo riziku dvojího započítání těchto částek.
1713
Za tímto účelem, jak vyplývá z bodů 817 a 819 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Komise použila pomyslné částky evropských státních dluhopisů, které byly obchodovány jednotlivými dotyčnými bankami s protistranami nacházejícími se v EHP během období jejich účasti na sporném protiprávním jednání takto:
„Pomyslné částky obchodované v období individuální účasti na kartelové dohodě byly přepočítány na roční bázi koeficientem souvisejícím s dobou trvání individuální účasti tak, že se jejich celková výše vydělí počtem celých měsíců účasti a tento měsíční průměr se vynásobí dvanácti“.
1714
Komise se tak rozhodla, že nepoužije pomyslné částky za celý poslední rok účasti každé dotčené banky na sporném protiprávním jednání, a odchýlila se od bodu 13 pokynů (viz body 817 až 819 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1715
V bodech 821 a 822 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise dále uvedla, že s evropskými státními dluhopisy bylo na sekundárním trhu obchodováno za cenu, která byla vyjádřena jako procento z jejich pomyslné částky. Komise z toho vyvodila, že příjem z těchto transakcí se odrazil v rozdílu mezi nákupní cenou a prodejní cenou každého evropského státního dluhopisu nakoupeného a následně prodaného obchodníky (bid-ask spread) a tento rozdíl je třeba zohlednit pro účely výpočtu náhradní hodnoty.
1716
Za tímto účelem měla Komise za to, že je třeba vynásobit pomyslné částky použité pro každou dotčenou banku koeficientem založeným na tomto rozpětí podle nabídky a poptávky (dále jen „opravný koeficient“), a sice na průměrném rozpětí podle nabídky a poptávky specifickém pro každou banku a sníženém o polovinu, aby se zohlednila skutečnost, že každý nákup nebo prodej uskutečněný bankou představoval pouze polovinu celého zpětného prodeje evropských státních dluhopisů (viz body 822 až 824 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1717
K vytvoření opravného koeficientu pro každou banku se Komise zaprvé rozhodla použít 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů, vydaných osmi emitenty a rozdělených do čtyř tranší splatnosti (od 0 do 3 let, od 3 do 7 let, od 7 do 10 let a nad 10 let), přičemž zohlednila připomínky dotčených bank uplatněné v návaznosti na dopis o pokutách (viz body 827 až 846 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1718
Komise tak pro každou dotčenou banku použila specifickou váhu každé z těchto 32 kategorií evropských státních dluhopisů, kterou uvedla v tabulce 2 přílohy 2 napadeného rozhodnutí a která měla například pro společnost UniCredit následující podobu:
1719
Zadruhé pro každou dotčenou banku a pro každý den její účasti na sporném protiprávním jednání Komise rekonstruovala denní rozpětí podle nabídky a poptávky podle metody uvedené v bodě 826 odůvodnění napadeného rozhodnutí takto:
1720
Toto denní rozpětí podle nabídky a poptávky u každé dotčené banky spočívalo v průměru denních rozpětí podle nabídky a poptávky každé z 32 vybraných kategorií evropských státních dluhopisů, váženém podle pomyslných částek obchodovaných každou bankou podle emitenta a podle splatnosti (viz bod 828 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1721
K určení rozpětí podle nabídky a poptávky u každé kategorie evropských státních dluhopisů použila Komise veřejné údaje z platformy Bloomberg, které považovala za nejlepší dostupné údaje (viz body 828 až 852 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1722
Tato platforma umožňuje zjistit u každé z reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů průměrný tržní rozdíl ke konci každého dne (end-of-day spread), vypočtený na základě „Bloomberg BGN composite price source“ (dále jen „údaje BGN“) a založený na realizovatelné a orientační kotaci od několika makléřů (viz bod 828 odůvodnění a poznámka pod čarou 1410 napadeného rozhodnutí).
1723
Zatřetí Komise pro každou dotyčnou banku vypočítala konečné rozpětí podle nabídky a poptávky na základě prostého průměru denních rozpětí podle nabídky a poptávky odpovídajících dnům její účasti na sporném protiprávním jednání (1278 dnů v případě společnosti UBS, 57 dnů v případě společnosti UniCredit a 225 dnů v případě společnosti Nomura), podle metody uvedené v bodě 825 odůvodnění napadeného rozhodnutí takto:
1724
V bodech 831 a 832 odůvodnění napadeného rozhodnutí tak Komise v případě společnosti UBS použila konečné rozpětí podle nabídky a poptávky ve výši 0,070 % a tedy opravný koeficient ve výši 0,035 %, zaokrouhlený na třetí desetinné místo směrem dolů, odpovídající náhradní hodnotě 298490616 eur. V případě společnosti UniCredit Komise použila konečné rozpětí podle nabídky a poptávky ve výši 0,169 %, a tedy opravný koeficient ve výši 0,084 %, zaokrouhlený na třetí desetinné místo směrem dolů, odpovídající náhradní hodnotě 350132029 eur. V případě společnosti Nomura Komise použila konečné rozpětí podle nabídky a poptávky ve výši 0,134 %, a tedy opravný koeficient ve výši 0,066 %, zaokrouhlený na třetí desetinné místo směrem dolů, odpovídající náhradní hodnotě 392646351 eur.
1725
Podrobnosti těchto výpočtů jsou uvedeny v důvěrné příloze 2 napadeného rozhodnutí, která je specifická pro každou dotyčnou banku a byla oznámena pouze dané bance.
1726
Právě v tomto kontextu společnosti UBS, UniCredit a Nomura zpochybňují náhradní hodnoty, které vůči nim byly použity.
1727
Zaprvé společnosti UBS, UniCredit a Nomura vytýkají Komisi, že použila náhradní hodnotu, jež nijak nesouvisí s jejich hospodářskou činností.
1728
Zadruhé společnost UBS vytýká Komisi nesprávné právní posouzení, neboť v rámci výpočtu náhradní hodnoty, která byla vůči společnosti UBS uplatněna, Komise nepoužila směrnici 86/635.
1729
Zatřetí společnosti UBS, UniCredit a Nomura vytýkají Komisi, že se dopustila pochybení při vypracování metody výpočtu náhradní hodnoty a při jejím obecném uplatňování.
1730
Začtvrté společnosti UniCredit a Nomura vytýkají Komisi pochybení při výpočtu náhradní hodnoty z důvodů souvisejících s jejich specifickou situací.
– K výtkám společností UBS, UniCredit a Nomura vycházejícím ze skutečnosti, že náhradní hodnoty, které byly vůči nim použity, nemají vztah k jejich hospodářské činnosti
1731
Společnost UBS v rámci svých prvních dvou žalobních důvodů a společnost Nomura v rámci první části šestého žalobního důvodu v podstatě tvrdí, že volba použít pomyslné částky evropských státních dluhopisů obchodovaných dotčenými bankami jako výchozí bod pro výpočet náhradní hodnoty vede Komisi k použití hodnoty, jež nevyjadřuje jejich hospodářskou činnost.
1732
Tyto pomyslné částky totiž nejsou ukazatelem ceny, ale ukazatelem objemu. Přitom je údajně třeba použít hodnotu služeb poskytnutých dotčenými bankami, která odpovídá rozdílu mezi nákupem a prodejem, a nikoliv podkladovou hodnotu obchodovaných aktiv, na kterou je následně uplatněn velmi vysoký opravný koeficient.
1733
Společnost Nomura rovněž tvrdí, že Komise vůči ní nemohla použít pomyslné částky vztahující se k obchodům s evropskými státními dluhopisy, které uskutečnila na sekundárním trhu, jelikož Komise neprokázala její účast na protiprávním jednání na tomto trhu. Společně se společností UniCredit, která uvedené tvrzení uplatňuje v rámci svého sedmého žalobního důvodu, společnost Nomura dále tvrdí, že Komise nemohla použít ani pomyslné částky vztahující se ke všem evropským státním dluhopisům, a to vzhledem k malému počtu evropských státních dluhopisů a aukcí, jichž se týkaly diskuse, jež jsou jim přičítány.
1734
V tomto ohledu je třeba připomenout, že pro účely určení náhradní hodnoty Komise použila metodu sestávající ze dvou kroků, podle níž pro každou dotčenou banku určila nejprve pomyslné částky, které dotčené banky zobchodovaly na sekundárním trhu během období jejich účasti na sporném protiprávním jednání, a následně na ně uplatnila opravný koeficient vypočtený s přihlédnutím ke skutečnosti, jak je uvedeno v bodě 812 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že „takové finanční produkty, jako jsou evropské státní dluhopisy, negenerují tržby v obvyklém slova smyslu, neboť příjmy z nich jsou získávány z rozdílu mezi nákupní a prodejní cenou každého dluhopisu, který obchodníci nakoupí a následně prodají“.
1735
Z toho vyplývá, že Komise skutečně vzala jako výchozí bod pro výpočet této pomyslné hodnoty částku, která vyjadřuje spíše objem než hodnotu, což ostatně i výslovně připustila ve svých písemnostech.
1736
Nicméně způsoby výpočtu opravného koeficientu připomenuté v bodech 1711 až 1724 výše a použité na pomyslné částky každé dotčené banky umožnily Komisi použít jako náhradní hodnotu částku, která je ukazatelem hodnoty, a to i kdyby výchozím bodem pro výpočet této náhradní hodnoty byl ukazatel objemu.
1737
Použití poloviny průměrného rozdílu mezi jejich nákupními a prodejními cenami (konečné rozpětí podle nabídky a poptávky) na pomyslné částky obchodované každou dotčenou bankou totiž umožňuje určit částky, z nichž dotčené banky vytvářejí zisk nebo ztrátu.
1738
V tomto ohledu nemůže společnost UBS Komisi důvodně vytýkat, že použila polovinu konečného rozpětí podle nabídky a poptávky, a nikoli nižší sazbu, z důvodu, že tato sazba „je [zajisté] teoretická a založená na nejlepším možném výsledku, ale nespočívá na žádném skutečném údaji“, jelikož Komise nemohla založit svou metodu výpočtu pokuty pouze na části činnosti dotčených bank, jež je sama výsledkem rekonstrukce.
1739
Náhradní hodnota tímto způsobem odráží činnost dotčených bank bez ohledu na to, zda je tato činnost zisková nebo ztrátová.
1740
Pouhá skutečnost, že určení této náhradní hodnoty vedlo Komisi k použití pomyslných částek ve výši několika set miliard eur a poté k tomu, že na ně uplatnila opravný koeficient, jenž je snižuje o více než 99 %, nemůže sama o sobě zpřetrhat vztah mezi uvedenou náhradní hodnotou a hospodářskou činností dotčených bank.
1741
Stejně tak tato skutečnost nemůže, jak tvrdí společnost UBS, diskriminovat finanční instituce působící v odvětví evropských státních dluhopisů ve srovnání s podniky z jiných hospodářských odvětví, neboť podle ní byly prvně uvedené podniky údajně vystaveny vyšším pokutám než posledně uvedené podniky.
1742
Metoda výpočtu použitá Komisí je totiž pouze důsledkem nezpochybněných zvláštností odvětví evropských státních dluhopisů, které nevytváří tržby v obvyklém slova smyslu (viz bod 812 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a v jehož důsledku, jak uvedla společnost UBS, je „roční objem pomyslných částek evropských státních dluhopisů obchodovaných [touto bankou] téměř 20krát vyšší než průměrná hodnota prodejů v jakémkoli jiném odvětví“.
1743
Společnosti UBS a Nomura tedy nesprávně tvrdí, že použití pomyslných částek obchodovaných každou dotyčnou bankou jako výchozího bodu pro výpočet náhradní hodnoty vedlo Komisi k tomu, že použila hodnotu, která nesouvisí s hospodářskou činností těchto bank, čímž porušila zásadu rovného zacházení.
1744
Společnost Nomura rovněž nesprávně tvrdí, že Komise ve vztahu k ní stanovila pomyslné částky překračující rozsah její účasti na sporném protiprávním jednání, a z tohoto důvodu tedy zpřetrhala vztah náhradní hodnoty s její hospodářskou činností.
1745
Jak vyplývá ze zamítnutí třetího až pátého žalobního důvodu společnosti Nomura v bodě 1400 výše, Komise právem konstatovala, že v období od 18. ledna do 28. listopadu 2011 se tato banka účastnila jednání, které naplňovalo všechny znaky jediného a trvajícího protiprávní jednání, které se týkalo celého odvětví evropských státních dluhopisů, a sice jak primárního, tak sekundárního trhu s těmito dluhopisy, a celého EHP.
1746
V důsledku toho byla Komise plně oprávněna použít vůči společnosti Nomura pomyslné částky týkající se evropských státních dluhopisů, které tato banka obchodovala na sekundárním trhu.
1747
Z téhož důvodu, na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Nomura, mohla Komise do pomyslných částek, které byly použity ve vztahu k uvedené společnosti, zahrnout částky týkající se evropských státních dluhopisů, které sice uvedená společnost ve skutečnosti nezobchodovala, nebo částky související s aukcemi, jichž se uvedená společnost neúčastnila, pokud se takové částky týkaly evropských státních dluhopisů, jichž se týkalo sporné protiprávní jednání.
1748
Náhradní hodnota totiž nemůže být podobně jako hodnota tržeb vypočtena pouze na základě operací, u nichž je prokázáno, že byly uvedenou kartelovou dohodou skutečně dotčeny, ledaže by uměle minimalizovala ekonomický význam protiprávního jednání spáchaného daným podnikem, a tedy vedla Komisi k uložení pokut bez skutečného vztahu k působnosti dotčené kartelové dohody (obdobně viz rozsudek ze dne 12. listopadu 2014, Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, body 57 a 58), ale jako v projednávané věci může být vypočítána na základě všech operací, jež spadají do působnosti uvedené kartelové dohody (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. června 2011, Team Relocations a další v. Komise, T‑204/08 a T‑212/08, EU:T:2011:286, bod 64).
1749
V projednávané věci je taková volba odůvodněna tím spíše, že v bodě 841 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvedla, aniž jí společnost Nomura v tomto bodě odporovala, že „diskuse o evropských státních dluhopisech [mohla] mít dopad na ceny a strategie u jiných evropských státních dluhopisů, jichž se diskuse výslovně netýkaly“.
1750
S ohledem na výše uvedené musí být výtky společnosti UBS, jež jsou uvedeny v jejím prvním a druhém žalobním důvodu, výtky společnosti UniCredit, jež jsou uvedeny v jejím sedmém žalobním důvodu, a výtky společnosti Nomura, jež jsou uvedeny v první části jejího šestého žalobního důvodu, vycházející ze skutečnosti, že náhradní hodnota, jež byla ve vztahu k nim použita, nesouvisela s jejich hospodářskou činností, zamítnuty jako neopodstatněné.
– K výtce společnosti UBS vycházející ze skutečnosti, že Komise byla povinna použít metodu určení obratu stanovenou ve směrnici 86/635
1751
V rámci svých prvních dvou žalobních důvodů společnost UBS tvrdí, že Komise tím, že jako výchozí bod pro výpočet náhradní hodnoty použila pomyslné částky obchodované dotčenými bankami, porušila lex specialis, jenž se použije na posouzení hodnoty hospodářské činnosti finančních institucí v Unii, tedy směrnici 86/635, čímž se dopustila nesprávného právního posouzení.
1752
Tato směrnice totiž podle společnosti UBS poskytuje zvláštní metodu pro výpočet obratu zprostředkovatelů finančních služeb.
1753
V tomto ohledu je třeba uvést, že je pravda, že směrnice 86/635 stanoví koordinaci předkládání ročních účetních závěrek a konsolidovaných účetních závěrek úvěrových a finančních institucí. Cílem této směrnice je však pouze zajistit „lepší srovnatelnost ročních účetních závěrek a konsolidovaných účetních závěrek těchto institucí“, a proto vůbec neukládá, zejména pak Komisi, povinnost, aby v rámci výpočtu pokut, jež tento orgán může takovým institucím uložit za porušení pravidel hospodářské soutěže, použila konkrétní metodu pro určení hodnoty tržeb takových institucí.
1754
Takový závěr je dále podporován judikaturou, podle níž platí, že pokud se Komise zčásti nebo zcela odchýlí od svých pokynů, jak tomu bylo v projednávané věci u určení hodnoty tržeb ve smyslu bodu 13 pokynů, má širokou posuzovací pravomoc, pokud jde o metodu výpočtu pokut ukládaných za porušení unijních pravidel hospodářské soutěže (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 12. listopadu 2014, Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, bod 55 a citovaná judikatura, a ze dne 10. července 2019, Komise v. Icap a další, C‑39/18 P, EU:C:2019:584, bod 25 a citovaná judikatura).
1755
Skutečnost, že si Komise vyžádala od společnosti UBS účetní údaje zpracované v souladu se směrnicí 86/635, aby ve vztahu k uvedené společnosti přezkoumala případné uplatnění maximální výše pokuty stanovené v čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003, ani skutečnost, že v čl. 5 odst. 3 písm. a) nařízení Rady (ES) č. 139/2004 ze dne 20. ledna 2004 o kontrole spojování podniků (Úř. věst. 2004, L 24, s. 1; Zvl. vyd. 08/03, s. 40) je stanoveno, že pro úvěrové a jiné finanční instituce Komise jako obrat zohledňuje „součet [některých] příjmových položek, jak jsou definovány směrnicí […] 86/635“, neumožňuje zpochybnit závěr uvedený v předchozím bodě.
1756
Použití metody výpočtu obratu úvěrových a jiných finančních institucí, jež je definována ve směrnicí 86/635 pro účely obou ustanovení uvedených v předchozím bodě, má totiž za cíl určit prostřednictvím součtu některých příjmových položek podle vlastních slov společnosti UBS „hospodářský význam finanční instituce“.
1757
Naproti tomu pro účely stanovení pokuty, která má být v projednávané věci uložena dotčeným bankám se Komise nesnaží určit objem celkové činnosti dotčené finanční instituce, ale pouze části její činnosti, u níž není zpochybňováno, že má natolik specifickou povahu, že vyžaduje, aby nebyly použity nominální částky operací týkajících se evropských státních dluhopisů, nýbrž náhradní hodnota.
1758
Mimoto jednoznačně nevyplývá, pod které příjmové položky, jež jsou stanoveny ve směrnici 86/635, by měla spadat činnost dotčených bank spočívající v obchodování s evropskými státními dluhopisy. V tomto ohledu společnost UBS tvrdí, že se jedná o „čistý zisk z finančních operací“. Nicméně zejména s ohledem na skutečnost, že se některé nebo všechny z dotčených bank účastnily syndikací, které vedly k platbě „underwriting fees“ (viz bod 32 odůvodnění napadeného rozhodnutí), může být rovněž relevantní příjmová položka „výnosy z poplatků a provizí“.
1759
Společnost UBS se dále nemůže užitečně dovolávat ani praxe vnitrostátních orgánů pro hospodářskou soutěž v oblasti výpočtu pokut uložených za porušení pravidel hospodářské soutěže, která Komisi nezavazuje (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 18. prosince 2007, Cementbouw Handel & Industrie v. Komise, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, bod 56).
1760
S ohledem na výše uvedené musí být výtky společnosti UBS vycházející z porušení směrnice 86/635, jež jsou uvedeny v jejím prvním a druhém žalobním důvodu, zamítnuty jako neopodstatněné.
1761
V rozsahu, v němž společnost UBS v rámci svých prvních dvou žalobních důvodů tvrdí, že náhradní hodnota, jež byla použita ve vztahu k dotčeným bankám, by byla vhodněji vypočtena na základě metody stanovené ve směrnici 86/635, která předpokládá použití „čisté hodnoty operací“ nebo „upravené čisté hodnoty operací“, se tato výtka odlišuje od výtky týkající se povinného použití této metody, a bude přezkoumána v bodech 1786 až 1800 níže v rámci přezkumu čtvrtého žalobního důvodu vzneseného uvedenou bankou.
– K žalobním důvodům společností UBS, UniCredit a Nomura vycházejícím z pochybení v metodě výpočtu náhradní hodnoty a v jejím obecném uplatnění
1762
Jak již bylo připomenuto v bodech 1717 až 1724 výše, Komise v napadeném rozhodnutí považovala za vhodné pro účely stanovení základní částky pokuty použít náhradní hodnotu určenou tak, že se vynásobí anualizované pomyslné částky evropských státních dluhopisů, s kterými obchodovala každá dotčená banka v průběhu období její účasti na sporném protiprávním jednání, opravným koeficientem, vypočítaným s použitím 50 % konečného rozpětí podle nabídky a poptávky každé z těchto bank, přičemž toto konečné rozpětí bylo vypočteno pomocí prostého průměru váženého denního rozpětí podle nabídky a poptávky u 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů, s kterými bylo obchodováno během období účasti bank na protiprávním jednání.
1763
Společnost UBS v rámci druhé části prvního žalobního důvodu ve spojení s jejím čtvrtým a pátým žalobním důvodem, společnost UniCredit v rámci druhé až čtvrté části sedmého žalobního důvodu a společnost Nomura v rámci druhé až čtvrté části svého šestého žalobního důvodu Komisi vytýkají, že pro účely výpočtu náhradní hodnoty nepoužila „nejlepší údaje, jež jsou k dispozici“ ve smyslu bodu 15 pokynů.
1764
Na podporu svých tvrzení společnosti UBS, UniCredit a Nomura kritizují jak objem použitých pomyslných částek, tak způsob výpočtu opravného koeficientu.
1765
Pokud jde o objem pomyslných částek, společnost UniCredit tvrdí, že Komise nesprávně zohlednila objem všech transakcí uskutečněných na sekundárním trhu s evropskými státními dluhopisy. Komise tím podle ní nezohlednila funkce v roli tvůrce trhu, kterou zastávaly dotčené banky, jež je vystavuje ztrátám v případě poklesu kurzů a nutí je provádět zajišťovací operace, v jejichž důsledku většinou nevzniká rozpětí podle nabídky a poptávky.
1766
Pokud jde o výpočet opravného koeficientu, a konkrétně o výběr a vážený průměr 32 kategorií evropských státních dluhopisů vybraných Komisí, společnost UniCredit tvrdí, že použití takového výběru vedlo tento orgán k vyloučení některých emitujících států a k použití rozdílů evropských státních dluhopisů emitovaných Francií jako náhradní hodnoty pro evropské státní dluhopisy, jež byly emitovány Nizozemskem, Rakouskem a Finskem (poznámka pod čarou č. 1413 napadeného rozhodnutí).
1767
Podle společnosti UniCredit Komise rovněž nesprávně rozdělila vybrané evropské státní dluhopisy podle emitujícího členského státu do kategorií splatnosti definovaných nikoli ve vztahu k jejich splatnosti ke dni jejich emise, ale ve vztahu ke zbývající době splatnosti, což podle ní způsobuje nesourodost těchto kategorií.
1768
Mimoto společnost UBS tvrdí, že Komise nesprávně vycházela z výběru evropských státních dluhopisů, jejichž vážený průměr byl po celou dobu trvání sporného protiprávního jednání neměnný, ačkoli podle ní měl být tento vážený průměr přepočítán měsíčně nebo ročně pro každou tranši splatnosti a každého emitenta, aby byl zohledněn vývoj činnosti dotyčných bank. Komise totiž údajně měla tyto informace k dispozici a nemohla se dovolávat zvýšené složitosti této metody, jak to učinila v bodě 850 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
1769
Pokud jde stále ještě o výpočet opravného koeficientu, ale konkrétněji o údaje použité pro výpočet konečného rozpětí podle nabídky a poptávky, společnosti UBS, UniCredit a Nomura tvrdí, že Komise nemohla platně použít údaje BGN ke stanovení denního rozpětí podle nabídky a poptávky u každé z 32 kategorií evropských státních dluhopisů.
1770
Vedle neprůhlednosti zpracování údajů BGN podle ní tyto údaje vyjadřují rozpětí podle nabídky a poptávky na konci dne, která zohledňují pouze orientační kurzy. Z rozhodovací praxe Komise, ekonomické doktríny, jakož i ze dvou hospodářských studií předložených společností Nomura, které se týkají transakcí této banky, přitom vyplývá, že skutečné rozdíly jsou obecně mnohem nižší než tyto kótované rozdíly, zejména s ohledem na dvoustranné obchody mezi obchodníky. Navíc údaje BGN neodrážejí vnitrodenní změny rozpětí podle nabídky a poptávky, jak o tom údajně svědčí ekonomická doktrína, ani dopad, který mají krátké nebo dlouhé pozice tvůrců trhu na skutečně dosažené rozdíly. Podle společnosti Nomura údaje BGN spíše odrážejí období dne, v němž se rozdíly zvětšují, což údajně dále potvrzuje i jedna „konkrétní vědecká doktrína“.
1771
Z tohoto důvodu má společnost UniCredit za to, že Komise měla před rozpětími podle nabídky a poptávky, jež vycházejí z údajů BGN, upřednostnit rozpětí, jež vycházejí z platformy MTS (dále jen „údaje MTS“) – jež byly nesprávně vyloučeny v poznámce pod čarou 1449 napadeného rozhodnutí – které představují znamenitou náhradní hodnotu středových cen.
1772
Společnosti UBS, UniCredit a Nomura mají tudíž za to, že náhradní hodnota, kterou ve vztahu k nim použila Komise, je nepřesná, svévolná a nesouvisí s jejich skutečnou hospodářskou činnosti, ukazuje na zjevně nesprávné posouzení, a je z tohoto důvodu v rozporu s pokyny.
1773
V tomto ohledu společnost UBS dodává, že metoda použitá Komisí ji vedla k tomu, že záměrně nezohlednila zvláštnosti činnosti obchodování s evropskými státními dluhopisy (viz bod 854 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tuto činnost je přitom třeba posuzovat jako celek a v průběhu období ve vztahu k průměrné délce jejích otevřených pozic pro evropské státní dluhopisy (nejlépe měsíční, desetidenní a týdenní), aby se zohlednilo otevírání a uzavírání portfolií, strategie vzájemného zajištění mezi nástroji, odlišení správy portfolia od poskytování služeb obchodování i konkurenční tlak na dotčené banky. Mimoto se Komise údajně opírá o tvrzení o trhu s evropskými státními dluhopisy, jejichž opodstatněnost neprokázala, zejména v bodě 854 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
1774
Za těchto podmínek se společnosti UBS, UniCredit a Nomura domnívají, že Komise měla použít metodu založenou na údajích o jejich vlastních transakcích, vypočtenou na základě „čisté hodnoty operací“ u každé dotčené banky, jak je definována ve směrnici 86/635. Společnost UBS má podpůrně za to, že Komise měla použít „upravenou čistou hodnotu operací“, tedy metodu založenou na „čisté hodnotě operací“, v jejímž rámci by však byly záporné výsledky jejích operací převedeny na kladné výsledky.
1775
Podle společností UBS, UniCredit a Nomura tyto dvě náhradní metody nepředstavují vyčíslení zisku, jak uvedla Komise v bodech 814 a 839 odůvodnění napadeného rozhodnutí. V tomto ohledu má společnost Nomura za to, že „čistá hodnota operací“ a „upravená čistá hodnota operací“ odrážejí skutečné výnosy a ztráty vzniklé při obchodování s evropskými státními dluhopisy, což vyplývá z mezinárodních účetních standardů, „podle [nichž] jsou tato započtená čísla považována za příjmy, a nikoli za zisk“. Stejně tak má společnost UBS za to, že „výpočet výsledku operací vyčísluje výnosy, jichž obchodník dosáhl, nikoli jejich zisk, neboť od tohoto výsledku nejsou odečteny náklady“.
1776
V každém případě je společnost UniCredit toho názoru, že kdyby Komise v průběhu správního řízení považovala údaje předané dotčenými bankami za nedostatečné, měla požádat o jejich doplnění.
1777
V tomto ohledu, jak bylo v podstatě připomenuto v bodě 1754 výše, z ustálené judikatury vyplývá, že Komise má širokou posuzovací pravomoc, pokud jde o metodu výpočtu pokut v případě porušení unijních pravidel hospodářské soutěže.
1778
Je sice pravda, že se Komise při výkonu této posuzovací pravomoci přijetím pokynů omezila, má však možnost se od nich odchýlit, pokud uvede důvody, které k tomu vedly (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 10. července 2019, Komise v. Icap a další, C‑39/18 P, EU:C:2019:584, bod 29 a citovaná judikatura).
1779
V tomto ohledu je třeba poznamenat, že metoda popsaná v pokynech, která je založena na zohlednění tržeb za dotčené výrobky v souvislosti s protiprávním jednáním pro účely stanovení základní částky pokut, které mají být uloženy, se může někdy ukázat jako nevhodná ve vztahu ke konkrétním okolnostem věci a v takové situaci je Komise oprávněna použít jinou metodu výpočtu, než je metoda popsaná v pokynech (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 10. července 2019, Komise v. Icap a další, C‑39/18 P, EU:C:2019:584, bod 27).
1780
Tato možnost umožňuje Komisi, aby se na základě bodu 37 pokynů zcela odchýlila od metody, jež je v nich stanovena, ale rovněž i to, aby se od ní odchýlila pouze v určitých aspektech, když použije metodu odlišnou od metody definované v bodě 13 uvedených pokynů, a tedy když stanovuje náhradní hodnotu (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 7. září 2016, Pilkington Group a další v. Komise, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, body 20 až 23, a ze dne 20. prosince 2023, Crédit agricole a Crédit agricole Corporate and Investment Bank v. Komise, T‑113/17, napadený kasačním opravným prostředkem, EU:T:2023:847, body 474 až 476).
1781
Je třeba uvést i to, že bod 15 pokynů ukládá Komisi, aby pro účely určení hodnoty tržeb podniku, jak je definována v bodě 13 těchto pokynů, a s výhradou bodu 16 uvedených pokynů, použila „nejlepší údaje, jež jsou k dispozici“.
1782
V kontextu projednávané věci, ve které se Komise rozhodla odchýlit se od bodu 13 pokynů, a upustila tak od stanovení základní částky pokuty na základě hodnoty tržeb za služby, jež byly dosaženy dotčenými bankami, které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním, tedy nemůže být bod 15 těchto pokynů přímo použitelný.
1783
Pokud se však Komise při výkonu své široké posuzovací pravomoci v souvislosti s metodou výpočtu pokuty rozhodla odchýlit se od pokynů nikoli jako celku, jak ji k tomu opravňuje bod 37 pokynů, ale pouze, jako je tomu v projednávané věci, od jejich bodu 13, nemůže se odchýlit od hlavních zásad ani od logiky, na nichž jsou uvedené pokyny založeny (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. září 2019, HSBC Holdings a další v. Komise, T‑105/17, EU:T:2019:675, body 324 a 345), a zejména od zásady vyjádřené v jejich bodu 15.
1784
Při provádění metody, kterou definuje, jí zejména přísluší dbát na to, aby zohlednila nejlepší údaje, jež jsou k dispozici, což podléhá zevrubnému přezkumu právního i skutkového stavu unijním soudem (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 8. prosince 2011, Chalkor v. Komise, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, bod 62, a ze dne 24. září 2019, HSBC Holdings a další v. Komise, T‑105/17, EU:T:2019:675, bod 348).
1785
V projednávané věci tedy přísluší Tribunálu, aby určil, zda metoda použitá Komisí a připomenutá v bodech 1711 až 1724 výše odráží činnost dotčených bank vhodnějším způsobem než jiné metody navrhované těmito bankami (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. září 2019, HSBC Holdings a další v. Komise, T‑105/17, EU:T:2019:675, bod 324).
–
K alternativním metodám navrženým společnostmi UBS, UniCredit a Nomura
1786
Alternativní metoda navržená především společností UBS, jakož i společnostmi UniCredit a Nomura vychází z „čisté hodnoty operací“ dotčených bank, jak je definována ve směrnici 86/635. Podle těchto bank může tato „čistá hodnota operací“ představovat vhodnou náhradní hodnotu pro vyhodnocení ekonomického významu sporného protiprávního jednání, jakož i relativní váhy jednotlivých bank, jež se účastnily tohoto protiprávního jednání.
1787
V bodech 814 a 839 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise výslovně odmítla tuto alternativní metodu z důvodu, že je založena na příjmech dotčených bank, že „příjmy z obchodní činnosti totiž v podstatě zahrnují zohlednění jak ziskových, tak ztrátových transakcí v průběhu doby trvání protiprávního jednání, a představují tedy údaj srovnatelný se ziskem z obchodní činnosti“, že „takové omezení by bylo v rozporu s logikou použitou v metodě podle pokynů“ a že „náhradní hodnota má za cíl vyčíslit hospodářskou činnost podniku v dotčeném odvětví, a nikoli úspěšnost tohoto podniku v této činnosti“.
1788
Tato konstatování neodhalují žádné pochybení Komise a nemohou být zpochybněna argumenty předloženými společnostmi UBS, UniCredit ani Nomura.
1789
V první řadě, jak správně uvedla Komise, metoda založená na „čisté hodnotě operací“ není s to přímo vyjádřit hospodářskou činnost dotčených bank ve vztahu ke spornému protiprávnímu jednání.
1790
Tato metoda, jejímž cílem je zachytit společně obraz ztrát a zisků z činností dotčených bank spočívajících v obchodování s evropskými státními dluhopisy, znamená, že záporné rozdíly se odečítají od rozdílů kladných.
1791
Tyto záporné rozdíly, přestože jsou výsledkem činnosti, která je i přes svou ztrátovost skutečnou činností obchodování s evropskými státními dluhopisy, která spadá do působnosti sporného protiprávního jednání, tak snižují částku „čisté hodnoty operací“, čímž snižují náhradní hodnotu, kterou společnosti UBS, UniCredit a Nomura navrhují použít jako základ pro výpočet základní částky pokuty, která jim má být uložena.
1792
Metoda založená na „čisté hodnotě operací“ dále vede k tomu, že se nezohlední obchodní operace, na které se vztahuje působnost sporného protiprávního jednání, avšak v jejichž důsledku nevzniká žádný rozdíl, ač takové transakce představují podstatnou část operací uskutečněných dotčenými bankami.
1793
Ve druhé řadě skutečnost, že náklady spojené s činnostmi spočívajícími v obchodování s evropskými státními dluhopisy nejsou odečteny od částek získaných z „čisté hodnoty operací“, nebránila Komisi v tom, aby v bodech 814 a 839 odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěla k závěru, že metoda založená na „čisté hodnotě operací“ je „srovnatelná se ziskem z obchodních činností“.
1794
Vedle toho, že společnosti UBS a Nomura ve svých písemnostech implicitně připouštějí, že „čistá hodnota operací“ představuje „příjmy“ nebo „zisky“ dosažené obchodníky (viz bod 1775 výše), je třeba rovněž konstatovat, že v bodech 814 a 839 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise nezamýšlela konstatovat, že tato hodnota představuje zisk v účetním slova smyslu, nýbrž v zásadě chtěla poukázat na skutečnost, že čistá hodnota operací nepředstavuje „vhodnou náhradní hodnotu tržeb ve smyslu pokynů“.
1795
Ve třetí řadě skutečnost, že mezinárodní účetní pravidla, směrnice 86/635, čl. 5 odst. 3 písm. a) nařízení č. 139/2004 nebo vnitrostátní orgány pro hospodářskou soutěž používají různé metody k hodnocení činnosti finančních institucí, nemůže zpochybnit posouzení Komise, neboť, jak je uvedeno výše v bodech 1753 až 1759, uvedené předpisy a praxe tento orgán ve zvláštním rámci výpočtu pokut uložených na základě článku 101 SFEU nezavazují.
1796
Konstatování, které Komise učinila v bodech 814 a 839 odůvodnění napadeného rozhodnutí, platí i pro metodu, již podpůrně navrhuje společnost UBS a která se opírá o „upravenou čistou hodnotu operací“.
1797
Tato druhá alternativní metoda neumožňuje napravit nedostatky, jež jsou vlastní metodě, která vždy vede k určení objemu činnosti zápočtem mezi ziskovými a ztrátovými operacemi.
1798
Z písemností společnosti UBS, které odkazují na ekonomickou analýzu, která nebyla Tribunálu předložena, jakož i z písemností Komise lze totiž vyvodit, že metoda založená na „upravené čisté hodnotě operací“ vede k tomu, že se na kladné výsledky nepřevádějí veškeré záporné operace, ale pouze záporný čistý provozní výsledek za určené referenční období (navrhována je doba jednoho měsíce a podpůrně deseti dnů či jednoho týdne), který se navíc neshoduje s průměrnou dobou trvání otevřených pozic společnosti UBS, která podle této banky činila 11,2 dnu během období její účasti na sporném protiprávním jednání.
1799
Navíc taková metoda – u které není v projednávané věci namístě posuzovat matematickou opodstatněnost nebo opodstatněnost referenčních období – neumožňuje ani zohlednit činnosti dotčených bank, na něž se vztahuje působnost sporného protiprávního jednání a z nichž vyplývají operace, v jejichž důsledku nevzniká rozdíl.
1800
Společnosti UBS, UniCredit a Nomura tedy nemohou Komisi platně vytýkat, že měla za to, že metody založené na „čisté hodnotě operací“ nebo „upravené čisté hodnotě operací“ nejsou vhodné pro účely uplatnění pokynů v projednávané věci, a tedy je odmítla použít pro výpočet náhradní hodnoty každé z uvedených bank.
–
K přiměřenosti metody použité Komisí
1801
V bodech 1737 a 1739 výše již bylo konstatováno, že bez ohledu na skutečnost, že náhradní hodnota byla založena na pomyslných částkách obchodovaných dotčenými bankami, použití opravného koeficientu, jenž je vypočítán na základě rozpětí podle nabídky a poptávky evropských státních dluhopisů obchodovaných jednotlivými dotčenými bankami, na tyto částky umožňuje určit částky, z nichž tyto banky vytvářely zisky nebo ztráty, a tedy odráží zprostředkovatelskou činnost dotčených bank bez ohledu na to, zda je tato činnost zisková, nebo ztrátová.
1802
Je tedy třeba přezkoumat, zda je metoda použitá Komisí stižena zjevně nesprávnými posouzeními, která mohou zpochybnit její vhodnost pro účely určení náhradní hodnoty použité ve vztahu ke společnostem UBS, UniCredit a Nomura.
K použití všech pomyslných částek obchodovaných dotčenými bankami
1803
Pokud jde o objem pomyslných částek použitých Komisí, společnost UniCredit nemůže Komisi platně vytýkat, že jako základ pro výpočet opravného koeficientu použila pomyslné částky všech evropských státních dluhopisů, které společnost UnicCredit obchodovala s protistranami nacházejícími se v EHP během doby její účasti na sporném protiprávním jednání.
1804
Neexistuje žádný důvod pro to, aby Komise odečítala pomyslné částky, které vedly k záporným rozdílům, od pomyslných částek obchodovaných společností UniCredit.
1805
Podobně jako hodnota tržeb totiž náhradní hodnota není vyčíslením čistého zisku podniků, kterým Komise ukládá pokuty na základě článku 101 SFEU (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 15. dubna 2021, Italmobiliare a další v. Komise, C‑694/19 P, nezveřejněný, EU:C:2021:286, bod 99).
1806
Stejně tak nic neodůvodňovalo, aby Komise vyloučila operace, v jejichž důsledku nevznikaly žádné rozdíly, protože se jednalo o zajišťovací operace prováděné v postavení tvůrce trhu.
1807
Společnost UniCredit předně nijak nevysvětluje, jak odlišit zajišťovací operace od operací prováděných v rámci poskytování služeb obchodování. Tato banka dále nepředkládá žádný důkaz, který by prokazoval, že nulové rozdíly vznikají pouze v důsledku zajišťovacích operací. A v neposlední řadě, jak Komise správně uvedla v bodě 854 odůvodnění napadeného rozhodnutí, zajišťovací operace každopádně představují nedílnou součást hospodářské činnosti dotčených bank.
K výpočtu opravného koeficientu
1808
Pokud jde o výpočet opravného koeficientu, výtky společností UBS, UniCredit a Nomura se týkají zaprvé toho, že Komise si vybrala 32 kategorií evropských státních dluhopisů, jež byly emitovány osmi emitujícími členskými státy a jsou rozděleny do čtyř tranší splatnosti, a zadruhé použití údajů BGN pro výpočet denního rozpětí podle nabídky a poptávky pro každý z více než 100 evropských státních dluhopisů, jež tvoří těchto 32 kategorií evropských státních dluhopisů.
1809
Pokud jde v první řadě o výběr 32 kategorií evropských státních dluhopisů, jež použila Komise, společnost UniCredit nejprve kritizuje samotný princip, podle něhož jsou vybrány jen některé členské státy emitující evropské státní dluhopisy (viz bod 827 odůvodnění a poznámka pod čarou 1413 napadeného rozhodnutí), a nikoli všechny emitující členské státy.
1810
V tomto ohledu je třeba poznamenat, že zaprvé metoda popsaná v pokynech, která je založena na zohlednění tržeb za dotčené služby v souvislosti s protiprávním jednáním pro účely stanovení základní částky pokut, které mají být uloženy, se může někdy ukázat jako nevhodná ve vztahu ke konkrétním okolnostem věci a v takové situaci je Komise oprávněna použít jinou metodu výpočtu, než je metoda popsaná v pokynech (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 10. července 2019, Komise v. Icap a další, C‑39/18 P, EU:C:2019:584, bod 27).
1811
Zadruhé, jak již bylo připomenuto v bodech 1754 a 1777 výše, Komise má širokou posuzovací pravomoc, pokud jde o metodu výpočtu pokut v případě porušení unijních pravidel hospodářské soutěže.
1812
Z toho vyplývá, že Komise nemůže být zbavena možnosti použít pro účely stanovení základní částky pokuty metodu, která zohledňuje vzorky, jež jsou reprezentativní pro činnosti dotčených podniků, pod podmínkou, že svou volbu nejen odůvodní, ale také ji dostatečně právně podloží.
1813
Skutečnost, že údaje z těchto reprezentativních vzorků nejsou totožné s údaji z analýzy jejich vlastních transakcí, je vlastní použité metodě a nemůže Komisi bránit v použití takové metody výpočtu, pokud jsou zohledňované vzorky skutečně reprezentativní.
1814
V tomto ohledu je třeba uvést, že judikatura připouští, že hodnota tržeb uvedených v bodě 13 pokynů není zcela přesným obrazem o významu dotčeného protiprávního jednání, což platí stejným způsobem pro náhradní hodnotu.
1815
Soudní dvůr totiž sice potvrdil metodu stanovenou Komisí v bodě 13 pokynů, avšak uznává, zaprvé že část obratu pocházející ze zboží nebo služeb, které jsou předmětem protiprávního jednání, které se týká uvedený bod, může poskytnout pouze ukazatel rozsahu tohoto jednání a odrážet jeho hospodářský význam, a zadruhé že takové části obratu nelze přikládat přílišný význam (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 19. března 2009, Archer Daniels Midland v. Komise, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, body 74 a 76 a citovaná judikatura).
1816
V tomtéž smyslu Tribunál rozhodl, že stanovení pokuty podle článku 101 SFEU není přesným aritmetickým výpočtem (rozsudky ze dne 5. října 2011, Romana Tabacchi v. Komise, T‑11/06, EU:T:2011:560, bod 266, a ze dne 15. července 2015, SLM a Ori Martin v. Komise, T‑389/10 a T‑419/10, EU:T:2015:513, bod 436).
1817
V projednávané věci Komise v bodech 825 a 826 odůvodnění, jakož i v poznámkách pod čarou 1410 a 1411 napadeného rozhodnutí uvedla, že „konečné rozpětí podle nabídky a poptávky se vypočítá pro každou dotčenou banku jako prostý průměr denního rozpětí podle nabídky a poptávky během období účasti každé dotčené banky na protiprávním jednání“ a že „denní rozpětí podle nabídky a poptávky je vypočítáno individuálně pro každou z dotčených bank a odpovídá váženému průměru rozpětí podle nabídky a poptávky 32 reprezentativních [kategorií] evropských státních dluhopisů, kterým je přiděleno 32 zvláštních vah“.
1818
V bodě 827 odůvodnění, jakož i v poznámkách pod čarou 1412, 1414 a 1415 napadeného rozhodnutí Komise uvedla, že „32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů bylo vybráno v osmi emitujících členských státech a bylo rozděleno do čtyř pásem splatnosti“. V tomto ohledu upřesnila, že „reprezentativní vzorek osmi emitujících [členských] států, zahrnující Belgii, Německo, Irsko, Řecko, Španělsko, Francii, Itálii a Portugalsko, byl stanoven na základě zbývajících dob splatnosti o délce 2, 5, 10 a 30 let příslušně pro pásma v rozmezí 0–3 let, 3–7 let, 7–10 let a více než 10 let“, neboť „tyto doby splatnosti [jsou] na trhu s dluhopisy velmi běžné, [a jsou] obecně v investorské obci považovány za ‚referenční‘ doby splatnosti a „[odpovídají] rovněž těm, které [byly] zveřejněny většinou úřadů pro správu dluhu v jejich každoročním harmonogramu emisí“.
1819
V souvislosti s uplatněním této poměrné váhy Komise předložila ke každé dotčené bance v příloze 2 napadeného rozhodnutí tabulku s její specifickou váhou, která je uvedena v bodě 1718 výše.
1820
Stejně tak v uvedené příloze 2 Komise uvedla tabulky 3 až 6, které mají pro každou z 32 kategorií evropských státních dluhopisů a například pro společnost UBS následující podobu:
1821
Z bodu 827 odůvodnění a z poznámky pod čarou 1413 napadeného rozhodnutí rovněž vyplývá, že výběr osmi emitujících členských států provedený Komisí odpovídá – na základě postavení evropských státních dluhopisů emitovaných Nizozemskem, Rakouskem a Finskem na roveň evropským státním dluhopisům emitovaným Francií – jedenácti členským státům eurozóny, která v rozhodné době zahrnovala 17 členských států.
1822
Z toho implicitně vyplývá, že z tohoto výběru bylo vyloučeno šest členských států, o nichž Komise uvedla, aniž to společnost UniCredit zpochybňuje, že u evropských státních dluhopisů jednoho z nich, Lucemburska, se neuskutečnily žádné operace, a že u evropských státních dluhopisů ostatních (Estonsko, Kypr, Malta, Slovinsko a Slovensko) se uskutečnily pouze operace ve „velmi nízké“ výši (poznámka pod čarou 1413 napadeného rozhodnutí).
1823
Komise prostřednictvím takového odůvodnění, které dotčeným bankám umožnilo seznámit se s podmínkami pro výběr 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů, a s evropskými státními dluhopisy, jež byly použity v každé z těchto 32 kategorií, jakož i s tím, zda byly tzv. „on the run“, či nikoliv, rovněž prokázala reprezentativnost použitého výběru, který musel být mimoto totožný pro všechny dotčené banky, aby bylo možné zajistit, že pokuta odráží v souladu s bodem 6 pokynů relativní váhu každé dotčené banky, jež se účastnila sporného protiprávního jednání.
1824
Skutečnost, že v říjnu 2011 se 0,5 % obchodování společnosti UniCredit týkalo evropských státních dluhopisů emitovaných Slovenskem, a toto obchodování tedy nebylo zohledněno, ačkoli tato banka, jak sama uvádí, neobchodovala evropské státní dluhopisy emitované Irskem nebo Řeckem, ač byly zahrnuty do výběru použitého Komisí, nemůže zpochybnit reprezentativnost tohoto výběru, který představoval více než 90 % pomyslných částek evropských státních dluhopisů obchodovaných touto bankou v říjnu 2011.
1825
Takový výběr mohla Komise použít tím spíše, že vedl k poměrnému vážení 32 kategorií evropských státních dluhopisů u každé z dotčených bank, jak dokládá tabulka 2 přílohy 2 napadeného rozhodnutí, uvedená v bodě 1718 výše.
1826
Tato tabulka totiž prokazuje, že zaprvé kategorie evropských státních dluhopisů, jež vybrala Komise, ale které nebyly společností UniCredit obchodovány – jako irské a portugalské evropské státní dluhopisy všech dob splatnosti – nebyly zohledněny pro účely výpočtu opravného koeficientu, a zadruhé že evropské státní dluhopisy, které byly obchodovány zejména touto bankou – tedy německé a italské evropské státní dluhopisy – představují u německých evropských státních dluhopisů 26 % a u italských evropských státních dluhopisů 61,6 % v matici poměrného vážení, která je použita na tuto banku.
1827
Stejně tak argument společnosti UniCredit vycházející z postavení evropských státních dluhopisů emitovaných Nizozemskem, Rakouskem a Finskem na roveň evropským státním dluhopisům emitovaným Francií nemůže zpochybnit reprezentativnost výběru použitého Komisí.
1828
Vedle skutečnosti, že z odpovědi společnosti UniCredit ze dne 14. května 2018 na žádost Komise o informace ze dne 27. března 2018 vyplývá, že pomyslné částky evropských státních dluhopisů emitovaných těmito třemi členskými státy, které byly obchodovány touto bankou, byly okrajové, se uvedená banka omezuje na tvrzení, že postavení evropských státních dluhopisů emitovaných Nizozemskem, Rakouskem a Finskem na roveň evropským státním dluhopisům emitovaným Francií vychází z nesprávného předpokladu, že „rozpětí podle nabídky a poptávky se řídilo pouze podle úvěrových ratingů, nebo že lze předpokládat, že státy se stejným ratingem mají stejná rozpětí podle nabídky a poptávky“, ačkoliv podle uvedené společnosti „má pro určení rozpětí podle nabídky a poptávky naproti tomu daleko větší význam likvidita evropského státního dluhopisu“.
1829
Dále co se týče výtky společnosti UniCredit, podle níž Komise při výběru čtyř pásem splatnosti (0–3 roky; 3–7 let; 7–10 let a více než 10 let) použila zbytkovou dobu splatnosti kategorií evropských státních dluhopisů, a nikoli jejich splatnost ke dni jejich emise, je třeba konstatovat, že tato banka nepředložila žádný důkaz, zejména číselný, který by umožnil prokázat, že rozpětí podle nabídky a poptávky u evropských státních dluhopisů, které mají stejnou původní dobu splatnosti, ale jinou zbytkovou splatnost, jsou menší než rozpětí podle nabídky a poptávky evropských státních dluhopisů, které byly použity Komisí, totiž evropských státních dluhopisů s odlišnou původní splatností, ale s totožnou zbytkovou splatností.
1830
Komise navíc v žalobní odpovědi uvedla, že „evropské státní dluhopisy s podobnou zbytkovou splatností nabízejí investorům (na sekundárním trhu) stejný investiční horizont a vykazují stejnou citlivost na změny úrokových sazeb bez ohledu na délku jejich splatnosti v okamžiku jejich emise“.
1831
Pouhé tvrzení společnosti UniCredit v její replice, že prohlášení Komise uvedené v předchozím bodě „je v praxi zcela irelevantní, neboť tyto evropské státní dluhopisy jsou nyní používány jako náhradní hodnota pro rozpětí podle nabídky a poptávky“, však nepostačuje ke zpochybnění věrohodnosti tvrzení Komise, a tudíž k prokázání, že rozdělením evropských státních dluhopisů osmi členských států vybraných na základě zbytkové splatnosti se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení, kterým byla ovlivněna její metoda výpočtu náhradní hodnoty.
1832
V neposlední řadě nemůže společnost UBS Komisi platně vytýkat, že ve vztahu k dotčeným bankám použila poměrnou váhu 32 kategorií evropských státních dluhopisů pro celé období jejich účasti na sporném protiprávním jednání, která nebyla aktualizována měsíčně či ročně.
1833
I když rozhodnutí Komise neprovést tuto aktualizaci jí vedlo k tomu, že použila poměrnou váhu 32 obchodovaných kategorií evropských státních dluhopisů, u nichž je míra podrobnosti údajů nižší, než jakou navrhovala společnost UBS, nic to nemění na tom, že tato poměrná váha i nadále zůstává reprezentativní pro činnost dotčených bank během období jejich účasti na sporném protiprávním jednání, neboť byla specifická pro každou banku a byla určena na základě údajů poskytnutých uvedenými bankami.
1834
Navíc, jak správně uvedla Komise v bodě 850 odůvodnění napadeného rozhodnutí, taková měsíční nebo roční aktualizace poměrné váhy použitelné na každou banku „značně [ztěžuje] metodu, neboť přidává další fáze shromažďování údajů a podrobných výpočtů, jež se týkají tisíců transakcí, aniž by skýtala významné zlepšení této přiměřené metody“.
1835
Rozhodnutí Komise použít poměrnou váhu 32 kategorií evropských státních dluhopisů pro všechna příslušná období účasti dotčených bank na sporném protiprávním jednání tak nepřekračuje meze prostoru pro uvážení, kterým Komise disponuje při vypracování své metody výpočtu náhradní hodnoty.
1836
S ohledem na výše uvedené nemohou společnosti UBS a UniCredit platně tvrdit, že metoda použitá Komisí pro výpočet náhradní hodnoty je stižena v rozsahu, v němž se opírá o výběr 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů, jedním či několika zjevně nesprávnými posouzeními.
1837
Pokud jde zadruhé o použití údajů BGN, z bodu 828 odůvodnění a z poznámky pod čarou č. 1416 napadeného rozhodnutí vyplývá, že pro účely výpočtu konečného rozpětí podle nabídky a poptávky, jehož metoda výpočtu byla připomenuta v bodě 1723 výše, Komise použila na 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů údaje BGN.
1838
V tomto ohledu Komise uvedla, že „obecná cena Bloomberg [byla] kompozitní cenou v reálném čase, jež se týká podnikových a státních dluhopisů, která byla založena na realizovatelné a orientační kotaci několika obchodníků [a uváděla] dostupné ceny vedoucí ke konsensu“. Komise dodala, že „historické ceny vycházející z údajů BGN [jsou] cenami na konci dne“.
1839
V bodech 851 a 852 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise odmítla výtky dotčených bank, když uvedla, že vzhledem k tomu, že „pro období 2007–2011 nebyly k dispozici vnitrodenní nákupní ani prodejní kurzy, [měla] za to, že historické nákupní a prodejní kurzy vycházející z údajů BGN [představovaly] nejlepší údaje, jež byly k dispozici, které díky tomu, že tyto kurzy byly stanovovány ve stejný okamžik (na konci dne) a [umožňovaly] tedy vypočítat spolehlivé rozpětí podle nabídky a poptávky, [umožňovaly] řádné a spravedlivé vyjádření skutečných hodnot a hospodářského významu stran“.
1840
V neposlední řadě Komise v poznámce pod čarou 1449 napadeného rozhodnutí odmítla argumentaci společnosti UniCredit takto:
„Ve svém vyjádření ze dne 15. února 2021 […] společnost UniCredit srovnává nákupní a prodejní ceny vzorku svých transakcí s průměrnými cenami vypočtenými na základě vnitrodenních údajů v systému obchodování (MTS) a tvrdí, že rozpětí použitá Komisí jsou větší než rozpětí, jež společnost UniCredit skutečně obdržela. Srovnání průměrné ceny vypočtené na základě údajů jediného systému obchodování (MTS) s cenami kótovanými společností UniCredit však není soudržné, neboť společnost UniCredit srovnává údaje ze dvou různých zdrojů (což někdy vede k negativnímu výsledku), a nemůže tedy poskytnout žádný údaj o skutečných rozpětích podle nabídky a poptávky společnosti UniCredit.“
1841
V tomto ohledu již bylo v bodech 1782 až 1784 výše uvedeno, že i v případech, kdy se Komise odchýlí od bodu 13 pokynů, musí dbát na zohlednění nejlepších dostupných údajů.
1842
Je tedy třeba určit, zda údaje BGN použité Komisí k určení konečného rozpětí podle nabídky a poptávky byly nejlepšími údaji dostupnými pro použití metody, kterou Komise určila.
1843
V tomto kontextu a s ohledem na odůvodnění uvedené Komisí v napadeném rozhodnutí (viz body 828, 851 a 852 odůvodnění), a zejména na odůvodnění, kterým odmítla argumenty, kterých se dovolávala společnost UniCredit v průběhu správního řízení (poznámka pod čarou 1449), se dotčené banky nemohou omezit na tvrzení, že údaje použité Komisí trpí jedním nebo několika nedostatky.
1844
Tyto banky musí naopak prokázat, že v rámci metody, kterou Komise legálně určila, skutečně existují lepší údaje než ty, které tento orgán použil, a jsou skutečně dostupné (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 24. září 2019, HSBC Holdings a další v. Komise, T‑105/17, EU:T:2019:675, bod 324).
1845
V projednávané věci však společnosti UBS, UniCredit ani Nomura neprokázaly, že Komise mohla mít k dispozici lepší údaje než údaje BGN, i když posledně uvedené údaje neposkytují rozdíly skutečně získané dotčenou bankou z dokončené operace spočívající v nákupu a dalším prodeji konkrétního evropského státního dluhopisu, ale pouze odhad založený na údajích vycházejících z „kótovaných rozpětí podle nabídky a poptávky“, a to ke konkrétnímu okamžiku, tedy na konci dne.
1846
V první řadě, ač lze se společností Nomura souhlasit v tom, že „pouze skutečný rozdíl, tj. cena, za niž obchodník skutečně nakoupil a následně prodal evropské státní dluhopisy, je správným měřítkem ceny zprostředkovatelských služeb“, je třeba konstatovat, že společnost Nomura neuvádí, že by Komisi navrhla, že jí v průběhu správního řízení takové údaje poskytne, a tyto údaje nepředložila ani v rámci projednávaného řízení. Společnost Nomura se totiž omezila pouze na to, že v rámci čtvrté části šestého žalobního Komisi vytýká, že nepoužila číselné údaje odpovídající mezinárodním účetním standardům, a tedy „čistou hodnotu operací“.
1847
Navíc metoda založená na skutečných rozdílech dosažených dotčenými bankami by znamenala, že by Komise musela u každé dotčené banky individuálně určit a použít výnosový rozdíl specifický pro každou zjištěnou operaci pro každý den účasti této banky na sporném protiprávním jednání.
1848
To by vyžadovalo, aby byly pro každou z dotčených bank a každou nákupní operaci určeny odpovídající transakce dalšího prodeje, aby bylo možné vůbec vypočítat skutečné rozpětí podle nabídky a poptávky, a to v situaci, kdy operace spočívající v nákupu a následném prodeji neprobíhají nutně v tentýž den (viz bod 1798 výše), kdy částka těchto operací není nezbytně totožná, kdy tato částka operací má dopad na cenu evropských státních dluhopisů a kdy „kolísání ceny (včetně vnitrodenního kolísání) v odvětví evropských státních dluhopisů“, jež společnost Nomura potvrdila, ztěžuje, či dokonce znemožňuje jakoukoli shodu mezi operacemi uskutečněnými v různých časech.
1849
Taková metoda – pokud by značně neztěžovala, ne-li znemožňovala, výpočet opravného koeficientu – by pro Komisi znamenala nepřiměřenou administrativní zátěž (obdobně viz stanovisko generální advokátky J. Kokott ve věci Pilkington Group a další v. Komise, C‑101/15 P, EU:C:2016:258, bod 37).
1850
Proto společnosti UBS, UniCredit a Nomura, které Komisi vytýkají, že od nich v průběhu správního řízení nepožadovala jejich skutečné rozdíly, nemohou Komisi platně kritizovat za to, že nepoužila nebo se nepokusila použít metodu k určení skutečných rozdílů všech transakcí uskutečněných dotčenými bankami během období jejich účasti na sporném protiprávním jednání, a tedy že použila údaje „kótované“ třetí osobou.
1851
Ve druhé řadě společnosti UBS, UniCredit a Nomura nepředložily žádný důkaz, který by mohl prokázat, že by vedle souboru složeného z údajů BGN byly k dispozici jiné úplné a ucelené soubory kótovaných údajů, jež by mohly lépe odrážet činnost dotčených bank.
1852
V tomto ohledu je třeba předně rovnou odmítnout kritiku společnosti Nomura vycházející z toho, že způsob vytváření údajů BGN není zcela znám, takže jej Komise nemohla využít.
1853
Je totiž všeobecně známou a potvrzenou skutečností, jak vyplývá mimo jiné z bodů 40, 41, 505 a 518 napadeného rozhodnutí, že údaje poskytnuté takovými platformami, jako je platforma Bloomberg, představují údaje, kterým obchodníci přikládají značnou důvěryhodnost, neboť tyto on-line platformy shromažďují informace o trhu a poté je předávají všem účastníkům trhu.
1854
Jak vyplývá z poznámky pod čarou 1416 napadeného rozhodnutí, která se týká dokumentu vypracovaného platformou Bloomberg, údaje BGN jsou zdrojem, který vychází z proveditelných a orientačních cen několika hospodářských subjektů a který uvádí ceny dostupné pro dosažení konsensu a který je vypracován neúčastníkem řízení, jak tvrdí Komise.
1855
Pokud jde dále o kritiku vycházející z toho, že údaje BGN mohou nadhodnocovat rozpětí podle nabídky a poptávky kvůli denní době, v níž jsou určovány, je třeba uvést, že se s ohledem na ekonomické posudky a vědecké články předložené dotčenými bankami nejeví jako neopodstatněná.
1856
Toto zjištění však nemůže v projednávané věci zbavit Komisi možnosti použít údaje BGN, ani z tohoto důvodu zneplatnit částky opravných koeficientů vypočítané s jejich použitím.
1857
Komisi totiž nelze vytýkat, že použila údaje, které přesně neodrážejí skutečné rozdíly, za kterých byly transakce provedeny dotčenými bankami, právě když tento orgán neměl nebo nemohl mít k dispozici skutečné nebo dostatečně reprezentativní údaje, jak vyplývá z bodu 25 dopisu o pokutách, a že proto byla Komise za účelem rekonstrukce náhradní hodnoty nucena použít metodu založenou na alternativních údajích, které jsou nutně méně přesné.
1858
Bod 16 pokynů ostatně právě v tomto smyslu stanoví, že: „[j]estliže podnik poskytne neúplné nebo nespolehlivé údaje, může Komise určit hodnotu tržeb tohoto podniku na základě částečných údajů, které obdržela, nebo na základě jakýchkoli jiných informací, které považuje za důležité či vhodné“.
1859
Mimoto z bodů 1846 až 1850 výše vyplývá, že metoda založená na skutečných rozdílech dosažených dotčenými bankami nepřicházela v úvahu.
1860
Stejně tak by nebylo ani vhodnější použití údajů MTS, které bylo navrhováno společností UniCredit a které odmítla Komise v napadeném rozhodnutí v poznámce pod čarou 1449, přestože tyto údaje by umožňovaly poskytnutí vnitrodenních údajů.
1861
Jak totiž zaprvé uvedla Komise v této poznámce pod čarou, použití údajů MTS by mělo nedostatky, kvůli kterým by v rámci metody definované Komisí nebyly tyto údaje vhodnější než údaje BGN.
1862
Použití údajů MTS by předně obnášelo, že by pro každou operaci společnosti UniCredit, k níž došlo během období její účasti na sporném protiprávním jednání, musel být proveden tento výpočet:
1863
Jak vyplývá z přílohy 16 žaloby společnosti UniCredit, z níž pochází schéma uvedené v předchozím bodě, taková operace by podle slov této banky vedla k výpočtu „implicitních rozdílů“ na základě extrapolace odhadovaného rozpětí podle nabídky a poptávky (vyplývajícího z údajů MTS) použitého na nákupní nebo prodejní cenu skutečně uplatňovanou uvedenou bankou.
1864
Jak přitom Komise uvedla v poznámce pod čarou 1449 napadeného rozhodnutí, takový postup by vedl ke srovnání údajů různé povahy (odhadované rozpětí podle nabídky a poptávky a skutečná nákupní nebo prodejní cena), které by rovněž pocházely z různých zdrojů (z MTS a od společnosti UniCredit), zatímco výpočet rozpětí podle nabídky a poptávky, který byl použit v napadeném rozhodnutí a byl založen pouze na údajích BGN, umožňuje porovnat údaje totožné povahy a z téhož zdroje.
1865
Dále s ohledem na důkazy předložené společností UniCredit a Komisí nelze mít za to, že spolehlivost údajů MTS je vyšší než spolehlivost údajů BGN.
1866
Jak uvedla Komise v poznámce pod čarou 1449 napadeného rozhodnutí a jak uznala společnost UniCredit v poznámce pod čarou 86 žaloby, údaje MTS totiž „někdy vedou k negativním implicitním rozdílům“.
1867
Zaúčtování operací, které vedly k takovým „negativním implicitním rozdílům“, by přitom vedlo ke snížení činnosti této banky, přestože související operace jsou jednou z částí skutečné činnosti uvedené banky. Navíc pouhé vyloučení takových operací by nevyvážilo nedostatky, jež jsou nedílně spojeny s použitím údajů MTS, neboť by to vedlo k tomu, že by nebyl zahrnut úplný rozsah činnosti dotčených bank.
1868
Společnost UniCredit v téže poznámce pod čarou v žalobě rovněž připustila, že „negativní implicitní rozdíly“ lze vysvětlit „časovými prodlevami mezi okamžikem, kdy byl obchod skutečně sjednán, a okamžikem, kdy [byl] zaznamenán v systému [této banky], to znamená, že průměrný kurz MTS se vždy přesně časově neshodoval s okamžikem, kdy byla transakce skutečně uskutečněna“.
1869
Vzhledem ke kolísání trhu s evropskými státními dluhopisy, u nichž se podle společnosti UniCredit „kurzy mění každou sekundu jak směrem nahoru, tak i dolů“, přitom takové časové odchylky neumožňují zaručit spolehlivost rozpětí podle nabídky a poptávky vypočtených na základě údajů MTS, které tedy mohou být stejně tak podhodnoceny jako i nadhodnoceny.
1870
Dále z odpovědi společnosti UniCredit na otázku Tribunálu vyplývá, že Komise měla pro každou ze 4965 operací, ke kterým došlo mezi 9. zářím a 28. listopadem 2011, porovnat tyto transakce s údaji MTS, prostřednictvím kterých mohla s využitím kódovacího softwaru určit průměrný kurz dotčeného evropského státního dluhopisu v přesném okamžiku každé transakce a následně „skutečný implicitní rozdíl“ kurzů každé z jejích 4965 operací.
1871
Za tímto účelem a s ohledem na číselné údaje, které Tribunálu předala společnost UniCredit, by Komise musela křížově srovnat dva soubory nezpracovaných údajů, z nichž první se týká transakcí provedených touto bankou a obsahuje 556304 záznamů, a druhý obsahuje údaje MTS, které se skládají z 531 souborů, z nichž každý obsahuje více než 40 milionů záznamů, a jejichž celkový objem se blíží 1,2 TB.
1872
Od Komise přitom nelze rozumně požadovat, nemá-li být zatížena nepřiměřenou administrativní zátěží, aby takový objem údajů zpracovávala (viz bod 1849 výše). Navíc, i kdyby je Komise měla možnost zpracovat, je třeba konstatovat, že tyto hrubé údaje jí společnost UniCredit v průběhu správního řízení neposkytla.
1873
Tato banka se totiž omezila pouze na předání studie, která z nich vyvozovala určité závěry, aniž připojila soubor údajů, z nichž tato studie vycházela, přičemž se nemůže snažit toto opomenutí následně napravit tím, že Komisi vytýká, že ji o poskytnutí tohoto souboru údajů nepožádala.
1874
V rámci srovnání, jež měla Komise provést, aby určila nejlepší dostupné údaje, které měla použít pro účely výpočtu náhradní hodnoty, se tedy Komise nedopustila pochybení, když nevyhověla nedostatečně podložené výzvě společnosti UniCredit použít údaje MTS.
1875
Mimoto v rozsahu, v němž společnost UBS vytýká Komisi, že nezohlednila specifika správy portfolií evropských státních dluhopisů při stanovení metody výpočtu opravného koeficientu nebo při použití údajů BGN (viz bod 1773 výše), je nutno konstatovat, že tato banka nijak neprokázala, která jiná metoda – než použití „čisté hodnoty operací“ nebo „upravené čisté hodnoty operací“, které Komise právem odmítla (viz bod 1800 výše) – nebo které dostupné údaje by mohly lépe zohledňovat tyto zvláštnosti.
1876
Stejně tak tato banka nemůže zpochybnit metodu, kterou Komise použila, tím, že se omezuje na tvrzení, že v části napadeného rozhodnutí, v níž Komise odpovídá na argumenty dotčených bank vznesené v průběhu správního řízení, Komise neprokázala určitá skutková tvrzení, jako jsou tvrzení, v nichž měla za to, že „v nákupní či prodejní ceně, kterou obchodníci nabízejí svým klientům, [jsou zahrnuty] úsilí o získání likvidity, zachování nebo vypořádání otevřených pozic na trhu“ nebo dále že „kdyby obchodník v důsledku přijetí příkazu zákazníka překročil své povolené limity rizika, obchodník [může] rovněž kótování odmítnout“ (viz bod 854 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1877
S ohledem na vše výše uvedené mohla Komise platně použít metodu uplatněnou pro výpočet opravného koeficientu každé z dotčených bank a použít za tímto účelem údaje BGN, o nichž mohla mít právem za to, že pro období účasti těchto bank na sporném protiprávním jednání představovaly „nejlepší dostupné údaje“.
1878
Ze stejných důvodů nemůže společnost UBS platně tvrdit ani to, že metoda použitá Komisí je nepřesná a svévolná.
1879
Druhou část prvního žalobního důvodu, jakož i čtvrtý a pátý žalobní důvod společnosti UBS, druhou až čtvrtou část sedmého žalobního důvodu společnosti UniCredit a druhou až čtvrtou část šestého žalobního důvodu společnosti Nomura je tedy třeba zamítnout jako neopodstatněné.
– K výtkám společností UniCredit a Nomura vycházejícím z pochybení při stanovení náhradní hodnoty specifické pro některé banky
1880
V rámci svých žalob společnosti UniCredit a Nomura vznesly výtky směřující proti metodice použité Komisí pro určení náhradní hodnoty, jakož i jejímu obecnému použití, které byly odmítnuty v bodech 1762 až 1879 výše.
1881
Uvedené banky rovněž vznesly výtky konkrétně spojené s určením náhradní hodnoty – vypočtené vynásobením anualizovaných pomyslných částek specifických pro každou dotčenou banku opravným koeficientem, který je pro ně rovněž specifický – která byla vůči nim uplatněna a které je třeba přezkoumat v bodech 1885 až 1960 níže.
1882
Ohledně určení pomyslných částek (viz body 816 až 819 odůvodnění napadeného rozhodnutí), společnost UniCredit vytýká Komisi, že ji diskriminovala, když vůči ní, stejně jako ve vztahu k ostatním dotčeným bankám, uplatnila pomyslné částky obchodované pouze na sekundárním trhu.
1883
Společnosti UniCredit a Nomura rovněž vytýkají Komisi, že anualizovala pomyslné částky, které byly vůči nim uplatněny, ačkoli se na sporném protiprávním jednání podílely po dobu kratší než jeden rok.
1884
Ohledně určení opravného koeficientu uplatněného na společnost Nomura, a konkrétně poměrné váhy 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů specifické pro tuto banku, která byla použita k určení jejího konečného rozpětí podle nabídky a poptávky (viz body 825 až 830 odůvodnění napadeného rozhodnutí), tato banka Komisi vytýká, že nezohlednila přesné poměrné vážení těchto 32 kategorií evropských státních dluhopisů, i když jí bylo uvedenou bankou poskytnuto.
–
K výtce společnosti UniCredit vycházející z porušení zásady zákazu diskriminace z důvodu použití anualizovaných pomyslných částek, které se týkají pouze sekundárního trhu, ve vztahu k ní stejně jako ve vztahu k ostatním dotčeným bankám
1885
V rámci první a páté části sedmého žalobního důvodu společnost UniCredit tvrdí, že ji Komise diskriminovala tím, že náhradní hodnotu pro všechny dotčené banky založila pouze na „hodnotě tržeb pomyslných částek evropských státních dluhopisů obchodovaných každou dotčenou bankou na sekundárním trhu během období její účasti, neboť se jednalo o činnost společnou všem dotčeným bankám, a [neboť] to [předcházelo] riziku, že tentýž příjem bude v rámci výpočtu pokuty započítán dvakrát“ (viz bod 816 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1886
Vzhledem k tomu, že sporné protiprávní jednání se soustředilo na primární trh s evropskými státními dluhopisy, UniCredit se „na [něm] nepodílela, pokud jde o obchodování na tomto trhu“, a obchodování na primárním trhu nebylo zohledněno ve vztahu k žádné z dotčených bank, Komise měla zohlednit pouze částky obchodované na primárním trhu. Vzhledem k tomu, že tak neučinila, uložila Komise společnosti UniCredit sankci za celou její účast na tomto protiprávním jednání, zatímco ostatním dotčeným bankám byla uložena sankce pouze za část jejich účasti na uvedeném protiprávním jednání.
1887
V tomto ohledu však volba Komise, učiněná v bodě 816 odůvodnění napadeného rozhodnutí, použít jako základ pro výpočet náhradní hodnoty ve vztahu ke všem dotčeným bankám pomyslné částky obchodované pouze na sekundárním trhu s evropskými státními dluhopisy, neodhaluje žádné diskriminační zacházení se společností UniCredit.
1888
Zaprvé společnost UniCredit nesprávně tvrdí, že se neúčastnila sporného protiprávního jednání, pokud jde o primární trh, nebo dokonce že se toto protiprávní jednání soustředilo na primární trh s evropskými státními dluhopisy.
1889
Je pravda, že v bodě 861 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise pro účely stanovení koeficientu závažnosti sporného protiprávního jednání použitého vůči společnosti UniCredit uvedla, že tato banka nebyla činná na primárním trhu.
1890
Z uvedeného bodu odůvodnění – bez vztahu k určení náhradní hodnoty – však nelze vyvodit, že Komise měla za to, že se UniCredit neúčastnila celého jediného a trvajícího protiprávního jednání konstatovaného v tomto rozhodnutí.
1891
Naopak z výroku napadeného rozhodnutí výslovně vyplývá, že společnost UniCredit je odpovědná za celé sporné protiprávní jednání a že se uvedené jednání týká celého trhu s evropskými státními dluhopisy, a nikoli hlavně jejich primárního trhu.
1892
Navíc v bodech 45 až 50 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise správně poukázala na vztah mezi primárním trhem a sekundárním trhem s evropskými státními dluhopisy, jakož i na skutečnost, že informace týkající se jednoho trhu měly význam pro druhý trh a naopak (viz body 465 až 486 a 597 až 614 výše).
1893
Společnost UniCredit tak přispěla prostřednictvím informací, které si vyměňovala s obchodníky ostatních dotčených bank, k fungování a těžila z celého sporného protiprávního jednání, aniž byla činná na primárním trhu, jak Komise uvedla v bodě 479 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
1894
Zadruhé důvod uvedený Komisí v bodě 816 odůvodnění napadeného rozhodnutí plně odůvodňuje, že nezohlednila pomyslné částky obchodované dotčenými bankami na primárním trhu s evropskými státními dluhopisy, nebo že uvedené částky zahrnula do pomyslných částek stanovených ve vztahu k jiným dotčeným bankám než UniCredit.
1895
Vzhledem k tomu, že činnost dotčených bank vykonávajících činnost na primárním trhu spočívá v nákupu evropských státních dluhopisů za účelem jejich rychlého dalšího prodeje na sekundárním trhu (viz bod 37 odůvodnění napadeného rozhodnutí) bylo totiž zaúčtování pomyslných částek získaných od státních emitentů na primárním trhu zbytečné – či dokonce podjaté – za účelem určení rozsahu činnosti těchto bank.
1896
Zatřetí, zvláštní situace společnosti UniCredit byla Komisí zohledněna v jiných fázích výpočtu pokuty, která byla dané společnosti uložena (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 13. září 2013, Total Raffinage Marketing v. Komise, T‑566/08, EU:T:2013:423, bod 454).
1897
V bodech 861 a 868 odůvodnění napadeného rozhodnutí tak tento orgán použil na tuto banku koeficient závažnosti a dodatečnou částku, přičemž obě hodnoty byly stanoveny na 17 %, což je koeficient o jeden procentní bod nižší než sazby použité na ostatní dotčené banky.
1898
S ohledem na výše uvedené je třeba první a pátou část sedmého žalobního důvodu společnosti UniCredit zamítnout jako neopodstatněnou.
1899
Kromě toho v rozsahu, v němž by UniCredit mohla v rámci uvedené první a páté části tvrdit, že její situace byla nesprávně zohledněna při stanovení koeficientu závažnosti a dodatečné částky uložené k zajištění odrazujícího účinku, které na ni byly uplatněny, budou tyto výtky přezkoumány níže v bodech 1976 až 2003 a 2004 až 2035.
–
K výtkám společností UniCredit a Nomura vycházejícím z anualizace pomyslných částek, které obchodovaly
1900
Společnost UniCredit v rámci svého osmého žalobního důvodu a společnost Nomura v rámci páté části svého šestého žalobního důvodu ve spojení s druhou částí svého sedmého žalobního důvodu tvrdí, že se Komise dopustila nesprávného posouzení nebo porušila zásadu rovného zacházení a zásadu individualizace trestů a sankcí tím, že anualizovala pomyslné částky obchodované s protistranami nacházejícími se v EHP během období jejich účasti na sporném protiprávním jednání, a sice od 9. září do 28. listopadu 2011 a od 18. ledna do 28. listopadu 2011.
1901
Tato anualizace pomyslných částek obchodovaných dotyčnými bankami sice měla za následek uhlazení pomyslných částek obchodovaných bankami, které se více než rok účastnily sporného protiprávního jednání, ale měla rovněž za následek umělé navýšení částek zohledněných ve vztahu ke společnostem UniCredit a Nomura, což vedlo k nadhodnocení jejich relativní váhy v rámci uvedeného protiprávního jednání.
1902
V tomto ohledu UniCredit uvádí, že během doby její účasti na sporném protiprávním jednání byl objem obchodovaných evropských státních dluhopisů – zejména italských evropských státních dluhopisů, které představovaly podstatnou část jejích obchodů – obzvláště vysoký a trh těchto evropských státních dluhopisů podléhal velmi významné proměnlivosti, což znamenalo výrazně vyšší rozdíly v rozpětí podle nabídky a poptávky než za běžných tržních podmínek. Z tohoto důvodu se UniCredit dostalo zdaleka nejpřísnějšího zacházení mezi dotčenými bankami, což je „zjevně nepřiměřené a nevhodné“. V důsledku toho měla Komise porovnat údaje týkající se vyjednávacích činností za téže období pro všechny dotčené banky, a sice období posledního roku sporného protiprávního jednání, či dokonce jeho celkové doby trvání.
1903
Z podobných důvodů se společnost Nomura domnívá, že Komise měla použít pomyslné částky, které tato banka skutečně obchodovala během celého roku 2011.
1904
Úvodem je třeba uvést, že ani společnost UniCredit, ani společnost Nomura nevytýkají Komisi, že pro účely stanovení pomyslných částek, které mají být zohledněny při výpočtu náhradní hodnoty, vyloučila použití bodu 13 pokynů, podle kterého tento orgán obvykle používá tržby podniku během posledního celého hospodářského roku jeho účasti na sporném protiprávním jednání.
1905
Tato volba Komise byla ostatně v projednávaném případě plně odůvodněna důvody uvedenými v bodě 819 odůvodnění napadeného rozhodnutí a potvrzenými argumentací společností UniCredit a Nomura, a sice že „doba individuální účasti jednotlivých bank [byla] u většiny z nich odlišná a někdy relativně krátká“ a že „rozpětí podle nabídky a poptávky v době trvání protiprávního jednání“ bylo značně nestabilní.
1906
Výtky společností UniCredit a Nomura se v konečném důsledku týkají pouze skutečnosti, že za účelem zohlednění uvedených okolností a navzdory době jejich účasti na sporném protiprávním jednání kratší než celý rok Komise stejně jako v případě ostatních dotčených bank anualizovala pomyslné částky, které si vyměnily v průběhu celých kalendářních měsíců jejich účasti na sporném protiprávním jednání, a sice v říjnu 2011 a v období od února do října 2011 (tabulka 1 příloh 2 napadeného rozhodnutí).
1907
Taková volba – která spadá do definice metodiky výpočtu pokuty, pro kterou Komise disponuje širokou posuzovací pravomocí, jak již bylo připomenuto v bodech 1754 a 1777 výše – přitom neodhaluje žádné zjevně nesprávné posouzení skutkového stavu nebo nesprávné právní posouzení ze strany Komise.
1908
Okolnosti uvedené v bodě 1905 výše totiž odůvodňují, aby Komise anualizovala pomyslné částky, které si vyměnily všechny dotčené banky, podle metodiky uvedené v bodě 819 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle které nejprve vydělila celkové pomyslné částky obchodované každou dotčenou bankou během období její účasti na kartelové dohodě počtem měsíců její účasti a poté tento měsíční průměr znásobila 12.
1909
Anualizace pomyslných částek umožňuje uhladit významné roční výkyvy, kterým trh s evropskými státními dluhopisy prošel během doby trvání sporného protiprávního jednání a kterým dotčené zúčastněné banky podléhaly, a zohlednit celkovou činnost těchto bank, včetně činnosti v roce 2011, o němž se jak Komise, tak společnosti UniCredit a Nomura domnívají, že se jednalo o rok vyznačující se výraznou proměnlivostí trhu s evropskými státními dluhopisy spojenou s krizí státního dluhu.
1910
Avšak v rozsahu, v němž byla anualizace obchodovaných pomyslných částek uplatněna na všechny dotčené banky, umožňuje zohlednit relativní váhu každé banky při sporném protiprávním jednání, jak vyžaduje judikatura použitelná na hodnotu tržeb (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. listopadu 2014, Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, bod 63) a platí rovněž pro náhradní hodnotu.
1911
Vzhledem k tomu, že anualizované pomyslné částky každé dotyčné banky představují první ze dvou prvků zohledněných pro výpočet náhradní hodnoty specifické pro každou z těchto bank, umožňují zachovat vztah mezi náhradními hodnotami použitými ve vztahu ke každé dotyčné bance a in fine mezi pokutami, které jim byly uloženy.
1912
Tyto dva závěry nejsou zpochybněny argumenty společností UniCredit a Nomura.
1913
Zaprvé společnosti UniCredit a Nomura nemohou užitečně tvrdit, že anualizace jejich účasti na sporném protiprávním jednání v délce jednoho a devíti celých kalendářních měsíců vedla Komisi k umělému, a tedy neoprávněnému navýšení pomyslných částek, které byly vůči nim stanoveny.
1914
I když je pravda, že tato anualizace znamenala extrapolaci činnosti společností UniCredit a Nomura uskutečněné v průběhu jednoho a devíti kalendářních měsíců účasti na sporném protiprávním jednání do jednoho roku, byla nezbytná kvůli zásadám upravujícím výpočet pokut na základě pokynů, přičemž vedla Komisi k použití hodnoty přímo úměrné skutečné činnosti těchto bank během doby jejich účasti na sporném protiprávním jednání.
1915
Anualizace pomyslných částek obchodovaných společnostmi UniCredit a Nomura byla totiž nezbytná na základě samotných zásad výpočtu pokut podle pokynů, neboť tyto pokyny vyžadují určení hodnoty tržeb nebo náhradní hodnoty na ročním základě, což tyto banky nezpochybňují, zejména s ohledem na alternativní způsoby výpočtu, které navrhují.
1916
V důsledku toho Komise nemohla použít pouze pomyslné částky obchodované těmito dvěma bankami během jejich příslušných období účasti na sporném protiprávním jednání, která byla obě kratší než jeden rok.
1917
Anualizace pomyslných částek obchodovaných společnostmi UniCredit a Nomura vedlo Komisi k použití hodnoty striktně úměrné skutečné činnosti těchto bank během jejich příslušných období účasti na sporném protiprávním jednání, jelikož je výsledkem pouhého vydělení pomyslných částek, které tyto dvě banky obchodovaly v průběhu jejich příslušných období protiprávního jednání, počtem celých kalendářních měsíců jejich účasti na sporném protiprávním jednání (jeden celý kalendářní měsíc pro UniCredit a devět celých kalendářních měsíců pro Nomura), následně vynásobených dvanácti, aby byl dovozen jejich roční základ.
1918
Z tohoto důvodu a z důvodu anualizace pomyslných částek všech dotčených bank Komise rovněž zaručila, že relativní váha každé z nich ve sporném protiprávním jednání a rozsah jejich účasti budou dodrženy.
1919
I když anualizace pomyslných částek společností UniCredit a Nomura mohlo vést Komisi k tomu, že vůči nim použila částky vyšší, než jsou pomyslné částky, které tyto banky skutečně obchodovaly v průběhu roku 2011, taková okolnost nezpochybňuje striktně poměrnou povahu anualizovaných pomyslných částek stanovených Komisí ve vztahu k pomyslným částkám, které uvedené banky skutečně obchodovaly v průběhu jejich příslušných období účasti na sporném protiprávním jednání.
1920
Tato okolnost je pouhým důsledkem skutečnosti, že v průběhu období jejich účasti na sporném protiprávním jednání byl trh s evropskými státními dluhopisy méně stabilní než v měsících roku 2011, kdy se ho neúčastnily.
1921
Stejně tak skutečnost, že anualizované pomyslné částky stanovené ve vztahu ke společnostem UniCredit a Nomura jsou podle těchto bank podstatně vyšší v poměru k částkám stanoveným ve vztahu k jiným bankám, které se nicméně účastnily sporného protiprávního jednání déle než uvedené dvě společnosti nebo měly větší podíly na trhu, je pouhým důsledkem skutečnosti, že se společnosti UniCredit a Nomura účastnily sporného protiprávního jednání pouze v průběhu roku 2011, tedy v období, kdy byl trh s evropskými státními dluhopisy nejvíce proměnlivý, a tedy během kterého byly obchod s evropskými státními dluhopisy a rozpětí podle nabídky a poptávky evropských státních dluhopisů poměrně nejvýznamnější.
1922
Zadruhé společnosti UniCredit a Nomura nemohou platně tvrdit, že za účelem dodržení zásad rovného zacházení a individualizace trestů a sankcí měla Komise vůči nim zohlednit pomyslné částky za poslední rok, ve kterém došlo ke spornému protiprávnímu jednání, či dokonce za celé období tohoto protiprávního jednání, a pomyslné částky obchodované během celého roku 2011.
1923
Ze zásad, kterými se řídí pokyny a které jsou použitelné v projednávané věci, a zejména z jejich bodů 5 a 6 vyplývá, že stejně jako hodnota tržeb musí být náhradní hodnota vypočtena s přihlédnutím k transakcím souvisejícím se sankcionovaným protiprávním jednáním.
1924
To znamená, že Komise nemůže vycházet z činností vykonávaných dotčeným podnikem, které nespadají do působnosti vytýkané kartelové dohody (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 7. září 2016, Pilkington Group a další v. Komise, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, bod 19 a citovaná judikatura, a ze dne 25. března 2021, Lundbeck v. Komise, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, bod 187 a citovaná judikatura).
1925
Použít období uváděná společnostmi UniCredit a Nomura by sice mohlo být pro tyto banky příznivější, ale vedlo by k tomu, že jako základní prvek pro výpočet náhradní hodnoty použité na tyto banky by se použily operace, ke kterým došlo mimo období jejich účasti na sporném protiprávním jednání.
1926
Dále z ustálené judikatury vyplývá, že v rozsahu, v němž je za účelem určení vztahů mezi ukládanými pokutami, které mají být uloženy, třeba vycházet z činnosti podniků účastnících se téhož protiprávního jednání, je nezbytné vymezit zohledňované období tak, aby získané číselné údaje byly co nejvíce srovnatelné, a daný podnik tedy může požadovat, aby Komise v jeho případě vycházela z jiného období, než které bylo zohledněno na obecné úrovni, pouze za podmínky, že prokáže, že činnost, kterou v průběhu posledně uvedeného období vykonával, nepředstavuje z důvodů vlastních tomuto podniku údaj o jeho skutečné velikosti a hospodářské síle ani o rozsahu protiprávního jednání, kterého se dopustil (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 29. září 2021, Tokin v. Komise, T‑343/18, EU:T:2021:636, bod 100 a citovaná judikatura).
1927
V projednávaném případě přitom společnosti UniCredit a Nomura takový důkaz nepředložily.
1928
Naopak v bodech 1915 až 1918 výše bylo konstatováno, že Komise použila anualizované pomyslné částky ve vztahu ke všem dotčeným bankám a že pomyslné částky stanovené ve vztahu ke společnostem UniCredit a Nomura byly striktně přiměřené pomyslným částkám obchodovaným během jednoho a devíti celých kalendářních měsíců jejich účasti na sporném protiprávním jednání a odrážely relativní rozsah jejich účasti na tomto protiprávním jednání.
1929
S ohledem na výše uvedené je třeba zamítnout jako neopodstatněný osmý žalobní důvod společnosti UniCredit, jakož i pátou část šestého žalobního důvodu a druhou část sedmého žalobního důvodu společnosti Nomura.
–
Ke kritice společnosti Nomura vycházející z poměrného vážení 32 kategorií evropských státních dluhopisů, s nimiž obchodovala
1930
V rámci druhého argumentu páté části šestého žalobního důvodu společnost Nomura vytýká Komisi, že se dopustila nesprávného posouzení, když pro účely určení poměrné váhy 32 kategorií evropských státních dluhopisů sloužící k výpočtu opravného koeficientu odmítla použít přesné údaje, které však společnost Nomura poskytla v průběhu správního řízení.
1931
Jak již bylo připomenuto v bodech 1716 až 1724 výše, Komise určila opravný koeficient specifický pro jednotlivé dotčené banky tak, že použila polovinu jejich konečného rozpětí podle nabídky a poptávky vypočítaného na základě prostého průměru jejich denních rozpětí podle nabídky a poptávky, přičemž tato denní rozpětí podle nabídky a poptávky byla sama vypočítána pro každý den účasti každé dotčené banky na sporném protiprávním jednání tak, že se použil vážený průměr denního rozpětí podle nabídky a poptávky pro 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů, jimž byla přidělena specifická váha pro každou banku.
1932
Za účelem určení poměrné váhy každé z těchto 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů pro činnosti každé dotčené banky během období její účasti na sporném protiprávním jednání požádala Komise v průběhu správního řízení každou z těchto bank, aby jí poskytla dva soubory údajů, a sice jednak skutečný objem evropských státních dluhopisů, který sjednaly pro každý stát, který je emitentem (bez ohledu na jejich lhůty splatnosti), a jednak skutečný objem evropských státních dluhopisů, který sjednaly pro každou tranši splatnosti (bez ohledu na jejich emitenty).
1933
Porovnáním těchto dvou souborů údajů Komise určila poměrnou váhu 32 reprezentativních evropských státních dluhopisů pro každou dotčenou banku.
1934
Určila tak následující váhu ve vztahu ke společnosti Nomura (příloha 2 napadeného rozhodnutí, tabulka 2):
1935
V průběhu správního řízení Nomura předala Komisi oba soubory údajů uvedené v bodě 1932 výše, aby jí umožnila určit poměrnou váhu každé z 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů. Byla rovněž jedinou bankou, která spontánně předala tomuto orgánu přesné objemy, které sjednala během své účasti na sporném protiprávním jednání pro každou z 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů, čímž předložila přesnou váhu těchto 32 kategorií evropských státních dluhopisů.
1936
Tyto údaje, u nichž Komise nezpochybňuje jejich úplnost a spolehlivost, ale skutečnost, zda jsou nejlepšími dostupnými údaji, ukazují následující rozdíly:
1937
Komise navzdory tomu, že Nomura předala své přesné údaje, v napadeném rozhodnutí použila odhadované údaje uvedené v bodě 1934 výše z důvodu, že křížové porovnání skutečného objemu evropských státních dluhopisů obchodovaných pro každý emitující stát a skutečného objemu evropských státních dluhopisů sjednaného pro každou tranši splatnosti, ve vztahu ke každé dotčené bance, musí být s ohledem na údaje poskytnuté bankami považováno za nejlepší přístup (viz body 848 a 849 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1938
V bodě 850 odůvodnění napadeného rozhodnutí rovněž zdůraznila nutnost „zaujmout vhodný přístup pro všechny dotčené banky s ohledem na informace, které má k dispozici“, jakož i skutečnost, že „při neexistenci objektivních rozdílů v jednotlivých situacích dotyčných bank [nemůže] použít odlišné metodiky pro jednotlivé dotčené banky“.
1939
V rámci své žalobní odpovědi, jakož i písemné odpovědi na otázku Tribunálu Komise zaprvé tvrdila, že použití přesných údajů poskytnutých společností Nomura by ji vedlo k porušení zásady rovného zacházení s jednotlivými bankami sankcionovanými v napadeném rozhodnutí. Zadruhé tvrdí, že i kdyby mohla přijmout podrobnější metodu ohledně této banky, její výpočet poměrné váhy vždy přesně odrážel rozpis transakcí uvedené banky, a představoval tedy platnou metodiku pro dobu trvání protiprávního jednání uplatněnou ve vztahu k téže bance.
1940
Je tedy třeba přezkoumat, zda Komise mohla právem odmítnout zohlednit přesné údaje poskytnuté společností Nomura.
1941
V tomto ohledu již bylo v bodě 1783 výše uvedeno, že i když se Komise rozhodne odchýlit od metodiky definované v bodě 13 pokynů, nemůže se odchýlit od hlavních zásad ani od logiky, z níž uvedené pokyny vycházejí.
1942
Přísluší jí zejména dbát na to, aby zohlednila nejlepší dostupné údaje a použila částečné údaje pouze v případě, že údaje zpřístupněné podnikem jsou neúplné nebo nespolehlivé.
1943
Tyto požadavky se uplatní o to přísněji, jestliže metodika zvolená Komisí ji vedla k použití opravného koeficientu přesahujícího 99 % na pomyslné částky ve výši několika set miliard eur (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. září 2019, HSBC Holdings a další v. Komise, T‑105/17, EU:T:2019:675, bod 328).
1944
V projednávaném případě přitom Komise nezpochybňuje, že údaje poskytnuté společností Nomura představovaly úplné a spolehlivé údaje, a tudíž přesně reprezentovaly obchodní činnost této banky po dobu její účasti na sporném protiprávním jednání.
1945
Z tabulky uvedené v bodě 1936 výše rovněž vyplývá, že poměrná váha 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů, které Komise použila ve vztahu ke společnosti Nomura, se u některých z nich výrazně liší od skutečné obchodní činnosti této banky.
1946
Pokud jde o německé evropské státní dluhopisy se splatností od 3 do 7 let, existuje odchylka o 2,9 procentního bodu, jelikož Komise konstatovala, že tyto evropské státní dluhopisy představovaly 16,8 % všech pomyslných částek obchodovaných společností Nomura (tedy přibližně 74,9 miliardy eur), zatímco ve skutečnosti představovaly 19,7 % (tedy přibližně 87,9 miliardy eur).
1947
Stejně tak, pokud jde o italské evropské státní dluhopisy se splatností od 3 do 7 let, existuje odchylka o 2 procentní body, jelikož Komise konstatovala, že tyto evropské státní dluhopisy představují 9,9 % všech pomyslných částek obchodovaných společností Nomura (tedy přibližně 44,2 miliardy eur), zatímco ve skutečnosti představovaly pouze 7,9 % (tedy přibližně 35,2 miliardy eur).
1948
Z toho vyplývá, že přinejmenším u určitých kategorií reprezentativních evropských státních dluhopisů představujících významnou část činnosti společnosti Nomura (a sice více než 27 %) se poměrná váha použitá Komisí ve vztahu k této bance značně lišila od poměrné váhy vypočtené na základě obchodní činnosti skutečně vykonávané uvedenou bankou.
1949
V důsledku toho, s ohledem na to, že Nomura sdělila úplné a spolehlivé údaje týkající se rozdělení její obchodní činnosti mezi 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů zvolených Komisí, nemohla poměrná váha použitá posledně uvedenou v tabulce 2 přílohy 2 napadeného rozhodnutí představovat „nejlepší dostupné údaje“ pro účely výpočtu náhradní hodnoty.
1950
Tento závěr je potvrzen skutečností, že rozhodnutí Komise nepoužít poměrnou váhu 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů, která vyplývala z údajů předložených společností Nomura v průběhu správního řízení a která přesně reprezentovala obchodní činnost této banky po dobu její účasti na sporném protiprávním jednání, vede k tomu, že se pokuta uložená uvedené bance liší o více než 3,927 milionu eur, tedy přibližně o 3 % její výše.
1951
Podle výpočtů provedených Komisí v odpovědi na otázku Tribunálu totiž zohlednění přesné činnosti společnosti Nomura pro účely určení poměrné váhy 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů použitých ve vztahu k této bance znamená snížení náhradní hodnoty použité ve vztahu k této bance z 392646351 eur na 380747977 eur, a tedy snížení pokuty, která je jí uložena, z 129573000 eur na 125646000 eur.
1952
Z tohoto důvodu Komise nemůže platně tvrdit, že poměrná váha 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů použitá v napadeném rozhodnutí ve vztahu ke společnosti Nomura „rovněž přesně odrážela rozpis obchodů [této banky]“.
1953
Navíc použití ze strany Komise údajů poskytnutých společností Nomura by nezpochybnilo metodiku vypracovanou tímto orgánem pro určení náhradní hodnoty.
1954
Na rozdíl například od způsobů výpočtu pomyslných částek obchodovaných jednotlivými dotčenými bankami, způsobů výpočtu denních rozpětí podle nabídky a poptávky a konečného rozpětí podle nabídky a poptávky, nebo výběru 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů, které se použijí na všechny sankcionované banky a které tvoří základ metodiky zvolené Komisí, je totiž použití údajů od společnosti Nomura týkajících se poměrné váhy těchto 32 kategorií evropských státních dluhopisů v její obchodní činnosti pouze jedním způsobem provádění této metodiky, který nemění její podstatu, ale může na základě odůvodněné žádosti této banky pouze zvýšit její přesnost.
1955
Kromě toho lze uvést, že Komise sama připustila, že „mohla přijmout podrobnější metodu“, což svědčí o skutečnosti, že použití přesných údajů poskytnutých společností Nomura by nezpochybnilo metodiku, kterou si zvolila.
1956
Konečně použití ze strany Komise přesných údajů poskytnutých společností Nomura by neporušilo ani zásadu rovného zacházení.
1957
V průběhu správního řízení byla Nomura jedinou bankou, která Komisi spontánně a dobrovolně poskytla přesné údaje týkající se poměrné váhy 32 kategorií reprezentativních evropských státních dluhopisů, které tento orgán zvolil, což ji odlišovalo od všech ostatních bank.
1958
Z tohoto důvodu nebyla Komise povinna na základě zásady rovného zacházení použít ve vztahu k ní pouze odhadovanou poměrnou váhu, jelikož měla k dispozici přesnou poměrnou váhu poskytnutou společností Nomura.
1959
Komise tedy nesprávně odmítla použít přesné údaje poskytnuté společností Nomura v průběhu správního řízení.
1960
S ohledem na výše uvedené je třeba vyhovět druhému argumentu páté části šestého žalobního důvodu společnosti Nomura.
ii) K žalobním důvodům vycházejícím z pochybení při určení koeficientu závažnosti pro společnosti UniCredit a Nomura
1961
Komise určila náhradní hodnotu pro každou z dotyčných bank a poté uvedla v bodech 859 až 863 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že sporné protiprávní jednání vyžadovalo, aby Komise stanovila koeficient závažnosti ve výši 18 % této náhradní hodnoty pro dotyčné banky (body 20 a 23 pokynů).
1962
Tato sazba byla odůvodněna skutečností, že dotčená jednání „představovala dohody o stanovení cen, dohody o koluzivních výměnách informací, dohody o rozdělení trhu a dohody o rozdělení zákazníků“, které patří „mezi nejzávažnější omezení hospodářské soutěže“. Komise rovněž uvedla, že tato jednání se týkala celého trhu evropských státních dluhopisů (a sice primárního trhu, jakož i sekundárního trhu), že pokrývala celý EHP a že zasahovala do produktů určených k získání veřejných prostředků a v době vážné finanční krize, která vedla k záchraně finančních institucí, z nichž některé se podílely na sporném protiprávním jednání.
1963
Vzhledem k tomu, že obchodník společnosti UniCredit nevykonával činnost na primárním trhu s evropskými státními dluhopisy, však Komise snížila koeficient závažnosti použitý na tuto banku na 17 % (viz bod 861 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1964
V rámci svých devátých žalobních důvodů společnosti UniCredit a Nomura vytýkají Komisi různá pochybení při určení koeficientu závažnosti, který na ně byl použit.
– K první a druhé části devátého žalobního důvodu společnosti Nomura, které vychází z nesprávného posouzení při stanovení koeficientu závažnosti sporného protiprávního jednání na 18 %
1965
V rámci první a druhé části devátého žalobního důvodu Nomura tvrdí, že se Komise dopustila nesprávného posouzení, když stanovila koeficient závažnosti sporného protiprávního jednání na 18 % náhradní hodnoty.
1966
Podle společnosti Nomura měla Komise v bodech 859 a 863 odůvodnění napadeného rozhodnutí nesprávně za to, že dotčená jednání představovala dohody o cenách nebo dohody o rozdělení trhu a o rozdělení zákazníků, ačkoli tato kvalifikace nebyla v daném rozhodnutí předtím uvedena a ačkoli tato jednání představovala výměny informací, které mohly pouze ovlivnit ceny.
1967
Navíc ve světle předchozí rozhodovací praxe Komise musí být dotčená jednání považována za závažná, a nikoli za „nejzávažnější“, což odůvodňuje koeficient závažnosti ve výši 15 % náhradní hodnoty. V tomto ohledu Nomura rovněž tvrdí, že se dotčené jednání netýkalo manipulace s referenčním indexem a šlo o jednání bank s nízkým podílem na trhu, takže je silně nepravděpodobné, že by nízký počet dotčených diskusí mohl mít podstatný dopad na odvětví evropských státních dluhopisů nebo na veřejné prostředky.
1968
Úvodem je třeba uvést, že výtka společnosti Nomura uvedená v bodě 1966 výše vychází z nesprávného výkladu napadeného rozhodnutí, které výslovně uvádí, že dotčená jednání představovala stanovení cen nebo rozdělení trhů a zákazníků, zejména v jeho bodech 499, 532, 535 nebo 568.
1969
Navíc z ustálené judikatury a z bodu 23 pokynů vyplývá, že horizontální kartely vedoucí ke stanovení cen nebo k rozdělení zákazníků vykazují ze své povahy zvláštní škodlivost z hlediska hospodářské soutěže [v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 30. června 1966, LTM_56/65, EU:C:1966:38, s. 359; ze dne 20. listopadu 2008, Beef Industry Development Society a Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, body 17 a 33; ze dne 11. září 2014, CB v. Komise, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 51; ze dne 16. července 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, bod 32; ze dne 23. ledna 2018, F. Hoffmann-La Roche a další, C‑179/16, EU:C:2018:25, bod 78; ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další, C‑307/18, EU:C:2020:52, bod 67, a ze dne 21. prosince 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, body 162 a 163].
1970
Proto konstatování, že sporné protiprávní jednání mělo zejména formu takových jednání, samo o sobě Komisi umožnilo mít za to, že toto protiprávní jednání „patřilo mezi nejzávažnější omezení hospodářské soutěže“. To odůvodňovalo, aby byl na tato jednání použit koeficient závažnosti spadajícího do horní části rozpětí stanoveného v bodě 21 pokynů ve výši 18 %.
1971
Skutečnost, kterou Komise rovněž uvedla, že se dotčená jednání týkala celého EHP a produktů určených k získávání veřejných prostředků a v okamžiku vážné finanční krize, tím spíše odůvodňovala volbu takového koeficientu závažnosti.
1972
Komise se tedy nedopustila nesprávného posouzení, když použila koeficient závažnosti sporného protiprávního jednání stanovený na 18 % náhradní hodnoty.
1973
Tento závěr nemůže být zpochybněn argumentem společnosti Nomura vycházejícím z předchozí rozhodovací praxe Komise, která v každém případě, jak bylo uvedeno v bodě 1618 výše, neslouží jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže.
1974
Nemůže být zpochybněn ani argumentem vycházejícím z neexistence „podstatného dopadu“ dotčených jednání plynoucí z malého podílu dotyčných bank na trhu, jelikož koeficient závažnosti použitý Komisí je v každém případě plně odůvodněn skutečnostmi uvedenými v bodě 859 odůvodnění napadeného rozhodnutí, jak bylo uvedeno v bodě 1970 výše (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. července 2020, Nexans France a Nexans v. Komise, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, bod 105).
1975
S ohledem na výše uvedené je třeba první a druhou část devátého žalobního důvodu společnosti Nomura zamítnout jako neopodstatněné v rozsahu, v němž kritizují stanovení koeficientu závažnosti sporného protiprávního jednání na 18 %.
– K devátému žalobnímu důvodu společnosti UniCredit a k první, druhé, jakož i třetí části devátého žalobního důvodu společnosti Nomura, které vychází z nesprávného posouzení a porušení zásady individualizace trestů a sankcí, zásady proporcionality, jakož i zásady rovného zacházení při stanovení koeficientu závažnosti, který byl vůči nim použit
1976
Společnost UniCredit v rámci svého devátého žalobního důvodu a společnost Nomura v rámci druhé a třetí části svého devátého žalobního důvodu vytýkají Komisi, že při stanovení koeficientu závažnosti, který byl vůči nim použit, náležitě nezohlednila jejich omezenou účast na sporném protiprávním jednání.
1977
Společnost UniCredit tvrdí, že Komise porušila zásadu individualizace trestů a sankcí, jakož i zásadu proporcionality tím, že nesnížila koeficient závažnosti, který byl vůči ní použit, o více než jeden procentní bod, přestože se nepodílela na všech aspektech sporného protiprávního jednání a hrála malou roli v aspektech, kterých se účastnila.
1978
Společnost Nomura tvrdí, že se Komise dopustila nesprávného posouzení tím, že dostatečně nezohlednila skutečnost, že se účastnila pouze 34 diskusí týkajících se pouze 9 z tehdejších 17 členských států eurozóny, že byla autorizovaný primární dealer pouze pro 10 z těchto 17 členských států, že měla malý podíl na primárním trhu s evropskými státními dluhopisy a že dotčená jednání neměla vliv na její chování v průběhu aukcí. Komise rovněž porušila zásadu rovného zacházení tím, že společnosti Nomura nebylo přiznáno snížení koeficientu závažnosti o jeden procentní bod jako v případě společnosti UniCredit, ačkoli její účast na sporném protiprávním jednání byla srovnatelná s účastí posledně uvedené banky.
1979
Jak zdůraznila společnost UniCredit, z ustálené judikatury vyplývá, že pokud se protiprávního jednání dopustilo více podniků, je třeba pro účely stanovení výše pokut, které jsou jim uloženy, přezkoumat relativní závažnost účasti každého z nich (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 8. července 1999, Hercules Chemicals v. Komise, C‑51/92 P, EU:C:1999:357, bod 110 a citovaná judikatura).
1980
Z pokynů, jakož i z judikatury rovněž vyplývá, že je třeba rozlišovat mezi posouzením objektivní závažnosti dotyčného protiprávního jednání provedeným na základě koeficientu závažnosti stanoveného v bodech 20 až 23 pokynů a posouzením závažnosti účasti každého sankcionovaného podniku na tomto protiprávním jednání provedeným na základě úprav základní částky stanovených v bodech 27 až 31 uvedených pokynů (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 15. července 2015, voestalpine a voestalpine Wire Rod Austria v. Komise, T‑418/10, EU:T:2015:516, bod 414 a citovaná judikatura).
1981
Toto rozlišení nevylučuje, aby jako v projednávaném případě Komise mohla vůči podniku účastnícímu se kartelové dohody použít nižší koeficient závažnosti ve srovnání s ostatními podniky, zejména pokud v rámci jediného a trvajícího protiprávního jednání tento podnik nehrál roli při provádění některých částí tohoto protiprávního jednání (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 15. července 2015, voestalpine a voestalpine Wire Rod Austria v. Komise, T‑418/10, EU:T:2015:516, bod 415).
1982
V projednávaném případě bylo v bodech 1969 až 1974 výše konstatováno, že Komise mohla platně stanovit koeficient závažnosti sporného protiprávního jednání na 18 % náhradní hodnoty.
1983
Je tedy třeba přezkoumat, zda s ohledem na skutečnosti uvedené společnostmi UniCredit a Nomura měla Komise vůči nim použít nižší koeficient závažnosti, než jaký byl vůči nim použit v napadeném rozhodnutí.
1984
Pokud jde zaprvé o UniCredit, je třeba připomenout, že koeficient závažnosti, který byl vůči ní použit, byl snížen o jeden procentní bod ve srovnání s koeficientem použitým vůči ostatním bankám, aby se zohlednila skutečnost, že její obchodník nebyl činný na primárním trhu.
1985
Takové snížení – vedoucí k použití koeficientu závažnosti nikoli 18 %, ale 17 % jeho náhradní hodnoty – přitom představuje spravedlivé zohlednění situace společnosti UniCredit.
1986
I když společnost UniCredit nevykonávala činnosti autorizovaného primárního dealera (primary dealer), a nemohla tak mít přímý prospěch z protisoutěžních jednání významných pro primární trh, nic to nemění na tom, že její obchodník byl nejen zapojen do protisoutěžních jednání významných pro sekundární trh a uvedených v kategorii 4, ale byl rovněž připojen k diskusnímu fóru CODS & CHIPS, na kterém se aktivně účastnil diskusí týkajících se jak sekundárního trhu, tak primárního trhu.
1987
Společnost UniCredit tedy přispěla k fungování sporného protiprávního jednání jako celku a s ohledem na zájem na zveřejnění citlivých obchodních informací týkajících se primárního trhu v rámci obchodní činnosti na sekundárním trhu (viz bod 50 odůvodnění napadeného rozhodnutí), potvrzený ESMA (viz body 566 a 601 výše), mohla mít prospěch z vyměněných informací pro svoji činnost na sekundárním trhu.
1988
Navíc se UniCredit v období své účasti na sporném protiprávním jednání účastnila veškerých diskusí mezi dotčenými bankami, které Komise platně konstatovala. Nízký počet diskusí, které jsou jí vytýkány, je tedy pouze přímým důsledkem zkrácené doby trvání její účasti na sporném protiprávním jednání, která byla zohledněna na základě koeficientu doby trvání (viz body 864 až 866 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tak je tomu i v případě její neúčasti na diskusním fóru DBAC, které obchodníci dotčených bank již přestali používat před začátkem účasti UniCredit na sporném protiprávním jednání.
1989
Konečně skutečnosti tvrzené společností UniCredit týkající se toho, že nevěděla o jednání svého obchodníka nebo se od něj rychle odloučila, jsou irelevantní, jelikož – jak bylo uvedeno v bodě 305 výše – tato banka mohla být činěna odpovědnou za jednání svého zaměstnance a jeho propuštění nebylo v žádném případě odůvodněno jeho účastí na sporném protiprávním jednání, ale „významnými a neodůvodněnými ztrátami“, jichž tento zaměstnanec dosáhl, jak uvedla UniCredit.
1990
Pokud jde zadruhé o společnost Nomura, na tuto banku byl použit koeficient závažnosti ve výši 18 % její náhradní hodnoty, což je sazba, která rovněž představuje spravedlivé zohlednění její situace.
1991
Komisi nelze v tomto ohledu vytýkat žádné nesprávné posouzení situace společnosti Nomura.
1992
Během doby své účasti na sporném protiprávním jednání se totiž Nomura účastnila veškerých diskusí mezi dotčenými bankami, které Komise platně konstatovala. Počet diskusí, které jsou jí vytýkány – který Nomura považuje za nízký, avšak činí 31 – je tedy pouze přímým důsledkem doby trvání její účasti na sporném protiprávním jednání, která byla zohledněna na základě koeficientu doby trvání (viz body 864 až 866 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1993
Stejně tak skutečnost, že společnost Nomura byla činná pouze na primárním trhu s některými evropskými státními dluhopisy nebo byla na tomto trhu malým subjektem, nemůže změnit koeficient závažnosti použitý vůči ní, jelikož Komise měla právem za to, že se sporné protiprávní jednání vztahovalo na všechny evropské státní dluhopisy a že sebemenší činnost tvrzená touto bankou byla zohledněna v rámci určení její náhradní hodnoty, která odráží hospodářský význam její činnosti v přímé nebo nepřímé souvislosti se sporným protiprávním jednáním.
1994
Pokud jde o skutečnost, že účast společnosti Nomura na sporném protiprávním jednání podle ní neměla vliv na její chování v průběhu aukcí, je třeba konstatovat, že informace vyměňované v souvislosti s primárním trhem měly rovněž význam pro její obchodní činnost na sekundárním trhu (viz bod 50 odůvodnění napadeného rozhodnutí, potvrzený ESMA, jak vyplývá z bodu 566 výše), který nebyl zohledněn v ekonomické analýze předložené uvedenou bankou na podporu jejích tvrzení.
1995
Zadruhé se společnost Nomura nemůže účinně dovolávat porušení zásady rovného zacházení z důvodu, že na ni byl použit vyšší koeficient závažnosti, než byl koeficient použitý na společnost UniCredit.
1996
Na rozdíl od toho, co tvrdí tato banka, není její účast na sporném protiprávním jednání srovnatelná s účastí společnosti UniCredit, a neodůvodňuje tedy, aby na ni byl použit koeficient závažnosti ve výši 17 %.
1997
I když se totiž stejně jako UniCredit účastnila veškerých diskusí, které proběhly během období její účasti na sporném protiprávním jednání, Nomura byla nicméně činná jak na primárním trhu, tak na sekundárním trhu s evropskými státními dluhopisy, a mohla mít tedy na rozdíl od společnosti UniCredit přímý a plný prospěch z informací získaných v rámci diskusí, kterých se účastnila.
1998
Skutečnost, že podle společnosti Nomura nebyl jeden z jejích obchodníků oprávněn jednat před dnem 4. března 2011, tento závěr nezpochybňuje.
1999
Jak totiž uvedla Komise v bodě 768 odůvodnění napadeného rozhodnutí, skutečnost, že tento obchodník společnosti Nomura získal nový přístup k diskusnímu fóru CODS & CHIPS, prokazuje zájem obchodníků ostatních bank na jeho znovuzačlenění do svých diskusí a umožnila uvedenému obchodníkovi získat přístup k protisoutěžním diskusím, které proběhly před obnovením jeho zmocnění k jednání, a aktivně se jich účastnit.
2000
Na rozdíl od společnosti UniCredit Komise nijak neuvedla, že nebyla schopna prokázat, že obchodník společnosti Nomura předal získané informace kolegům působícím na primárním nebo sekundárním trhu, na rozdíl od toho, co tato banka uvádí v bodě 229.2 své žaloby.
2001
Vzhledem k tomu, že není jinak podloženo, nelze zohlednit pouhé tvrzení společnosti Nomura, podle kterého „v rozsahu, v němž [to byla schopna] prokázat, [její obchodník] ve skutečnosti neprovedl žádný obchod ohledně evropských státních dluhopisů před 9. březnem 2011“, nelze zohlednit.
2002
Koeficient závažnosti použitý na společnost Nomura tedy neodhaluje žádné nesprávné posouzení nebo porušení zásady rovného zacházení ze strany Komise.
2003
S ohledem na výše uvedené musí být devátý žalobní důvod společnosti UniCredit a první a druhá část devátého žalobního důvodu společnosti Nomura v rozsahu, v němž se týkají nezohlednění závažnosti účasti této banky na sporném protiprávním jednání, jakož i třetí část téhož žalobního důvodu zamítnuty jako neopodstatněné.
iii) K první části desátého žalobního důvodu společnosti UniCredit, která vychází z porušení zásady individualizace trestů a sankcí, jakož i zásady proporcionality při stanovení výše dodatečné částky uložené za účelem odrazení
2004
V rámci první části desátého žalobního důvodu, uvedené podpůrně, společnost UniCredit vytýká Komisi, že porušila zásadu individualizace trestů a sankcí, jakož i zásadu proporcionality tím, že pro účely stanovení základní částky její pokuty použila sazbu 17 % náhradní hodnoty pro dodatečnou částku podle bodu 25 pokynů.
2005
Z důvodu, že Komise nepoužila koeficient doby trvání (bod 24 pokynů) na výpočet dodatečné částky (bod 25 pokynů) tato volba ji vedla k tomu, že ve vztahu ke společnosti UniCredit uplatnila dodatečnou částku ve výši 59522445 eur, která představuje přibližně 600 % proměnlivé základní částky pokuty této banky uvedené v bodě 867 odůvodnění napadeného rozhodnutí, zatímco představuje přibližně 120 % uvedené částky pokuty společnosti Nomura, přibližně 63 % uvedené částky společnosti Portigon a přibližně 20 % uvedené částky společností RBS a UBS. To by přitom odůvodnilo použití podstatně nižšího procentního podílu společnosti UniCredit s ohledem na její menší účast na sporném protiprávním jednání.
2006
Podpůrně a ze stejných důvodů společnost UniCredit tvrdí, že Komise nesprávně nepoužila bod 37 pokynů k podstatné úpravě dodatečné částky.
2007
Ještě podpůrněji a stále ze stejných důvodů UniCredit tvrdí, že Komise měla stanovit dodatečnou částku na minimum stanovené v bodě 25 pokynů, a sice na 15 %.
2008
Pokud jde zaprvé o hlavní argumentaci společnosti UniCredit, je třeba připomenout, pokud jde o její tvrzení o porušení zásady individualizace trestů a sankcí, že v rámci výpočtu výše pokut ukládaných podle čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003 je rozdílné zacházení s dotyčnými podniky vlastní výkonu pravomocí, které Komisi přísluší na základě uvedeného ustanovení. V rámci svého prostoru pro uvážení je totiž Komise povinna individualizovat sankci v závislosti na jednání a vlastnostech dotyčných podniků, aby zajistila v každém projednávaném případě plnou účinnost pravidel Unie v oblasti hospodářské soutěže (viz rozsudek ze dne 7. června 2007, Britannia Alloys & Chemicals v. Komise, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, bod 44 a citovaná judikatura).
2009
Navíc k dodržení zásady individualizace trestů a sankcí stačí, aby konečná výše pokuty odrážela rozdíly v situaci různých účastníků, aniž je nezbytné, aby Komise v každé fázi výpočtu výše pokuty zacházela s účastníky rozdílně (rozsudek ze dne 13. září 2013, Total Raffinage Marketing v. Komise, T‑566/08, EU:T:2013:423, bod 454).
2010
Z toho vyplývá, že porušení zásady individualizace trestů ve vztahu ke společnosti UniCredit nemůže sama o sobě prokázat pouhá skutečnost, že Komise ve vztahu k dotyčné bance použije dodatečnou částku, která v relativní hodnotě představuje podstatně větší část proměnlivé výše dotčené základní částky pokuty, než jaká byla použita ve vztahu k ostatním dotčeným bankám.
2011
Navíc v projednávané věci je takové porušení o to méně prokázané, že zaprvé bod 25 pokynů stanoví, že dodatečná částka, která odráží charakteristiky praktik všech účastníků, a nikoli individuální situace každého z nich (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. července 2019, Silver Plastics a Johannes Reifenhäuser v. Komise, T‑582/15, nezveřejněný, EU:T:2019:497, bod 338 a citovaná judikatura), se vypočítá „nezávisle na době účasti podniku na protiprávním jednání“, zvláště aby byly podniky odrazovány od porušování práva hospodářské soutěže, byť jen na krátkou dobu (rozsudek ze dne 7. listopadu 2019, Campine a Campine Recycling v. Komise, T‑240/17, nezveřejněný, EU:T:2019:778, bod 346).
2012
Vzhledem k tomu, že UniCredit nezpochybnila platnost bodu 25 pokynů, který Komise výslovně použila, nebylo třeba, aby z tohoto důvodu zohlednila dobu trvání účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání.
2013
Zadruhé bez ohledu na judikaturu připomenutou v bodě 2011 výše je třeba konstatovat, že v bodě 868 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uplatnila vůči společnosti UniCredit zvláštní dodatečnou částku ve výši 17 % náhradní hodnoty, a nikoli 18 %, jako ve vztahu ke všem ostatním dotčeným bankám, aby zohlednila skutečnost, že „obchodníci [společnosti UniCredit] působili pouze na sekundárním trhu“.
2014
V důsledku toho UniCredit neprávem vytýká Komisi, že nezohlednila její specifickou situaci, a tudíž porušila zásadu individualizace trestů a sankcí.
2015
Tato banka se rovněž nesprávně dovolává porušení zásady proporcionality z důvodu zvláštní sazby ve výši 17 % náhradní hodnoty, která byla vůči ní použita z titulu dodatečné částky.
2016
Ve světle znění bodu 25 pokynů neumožňuje žádná ze skutečností uvedených touto bankou dospět k závěru, že Komise měla upustit od stanovení dodatečné částky vůči ní.
2017
Jak správně uvedla Komise v bodě 871 odůvodnění napadeného rozhodnutí, sporné protiprávní jednání mělo formu dohod a jednání ve vzájemné shodě mezi soutěžiteli, a tedy kartelové dohody, jejíž závažnost a škodlivost ve vztahu k hospodářské soutěži odůvodňují, aby byla předmětem sankce, jejímž cílem bylo odradit ostatní podniky od stejného nebo podobného jednání.
2018
V tomto ohledu na rozdíl od toho, co tvrdí UniCredit, mohla Komise v bodě 872 odůvodnění napadeného rozhodnutí právem konstatovat, že finanční sektor již byl místem podobných protisoutěžních jednání, i když se ho tato banka neúčastnila.
2019
Snaha o odrazující účinek se totiž netýká pouze podniků konkrétně uvedených v rozhodnutí ukládajícím pokuty, ale má rovněž inspirovat podniky podobné velikosti, které disponují obdobnými zdroji, aby se zdržely účasti na podobných protiprávních jednáních porušujících pravidla hospodářské soutěže (viz rozsudek ze dne 5. prosince 2013, Caffaro v. Komise, C‑447/11 P, EU:C:2013:797, bod 37; v tomto smyslu viz rovněž rozsudek ze dne 17. prosince 2014, Pilkington Group a další v. Komise, T‑72/09, nezveřejněný, EU:T:2014:1094, bod 302 a citovaná judikatura).
2020
Společnost UniCredit však nemůže oprávněně tvrdit, že dodatečná částka 17 % náhradní hodnoty, kterou Komise přijala, překračuje to, co by bylo přiměřené, a měla být stanovena na dolní hranici rozmezí 15 % až 25 % hodnoty tržeb, které je uvedeno v bodě 25 pokynů.
2021
Dodatečná částka ve výši 17 % náhradní hodnoty totiž mohla být Komisí právem považována za odpovídající jednak závažnosti a inherentní škodlivosti dotčených jednání z hlediska hospodářské soutěže, jakož i nutnosti odradit od jejich opakování v odvětví, kde byla v nedávné době konstatována podobná dřívější protiprávní jednání, a jednak skutečnosti, že společnost UniCredit byla činná pouze na jednom ze dvou trhů dotčených sporným protiprávním jednáním.
2022
Stejně tak zvláštní charakteristiky účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání nemohly odůvodnit, aby Komise použila dodatečnou částku stanovenou jako procentní podíl nižší než 17 % náhradní hodnoty.
2023
Zaprvé se procentní podíl ve výši 17 % náhradní hodnoty nachází již ve spodní části rozpětí uvedeného v bodě 25 pokynů.
2024
Dále skutečnost, že společnost UniCredit byla činná pouze na sekundárním trhu nebo se účastnila sporného protiprávního jednání pouze po krátkou dobu, nemůže odůvodnit snížení o více než jeden procentní bod ve srovnání s dodatečnou částkou uplatněnou vůči ostatním dotčeným bankám.
2025
Na rozdíl od toho, co tvrdí UniCredit, totiž diskuse, kterých se posledně uvedená účastnila, byly stejně závažné nebo škodlivé pro hospodářskou soutěž jako diskuse, které proběhly před začátkem její účasti na sporném protiprávním jednání, a odůvodňují, že Komise považovala za nezbytné odradit od jeho opakování jak dotčenými bankami, tak ostatními účastníky finančního trhu.
2026
Použít ve vztahu ke společnosti UniCredit procentní podíl nižší než 17 % by tak zpochybnilo povinnost Komise provést soudržné a objektivně odůvodněné posouzení závažnosti sporného protiprávního jednání, kterého se tato banka a ostatní dotčené banky účastnily, přičemž tato povinnost přispívá rovněž k dodržování zásady proporcionality (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 29. září 2021Tokin v. Komise, T‑343/18, EU:T:2021:636, bod 63 (nezveřejněný) a citovaná judikatura).
2027
Konečně skutečnost, že sazba 17 % použitá ve vztahu ke společnosti UniCredit vede k použití dodatečné částky představující přibližně 600 % proměnlivé základní částky pokuty, která jí byla uložena, nebo také více než 85 % konečné částky této pokuty, je irelevantní, jelikož tato sazba je správným použitím metodiky uvedené Komisí v bodě 25 pokynů ve spojení s jejich oddílem A, jehož platnost UniCredit nezpochybňuje.
2028
Pokud společnost UniCredit zamýšlela Komisi vytýkat nikoli sazbu dodatečné částky, která jí byla uložena, ale skutečnost, že se tato sazba použije na anualizovanou náhradní hodnotu, přestože se na sporném protiprávním jednání podílela pouze dva měsíce, příslušelo jí to výslovně uvést ve své žalobě a zpochybnit platnost bodu 25 pokynů, který ji stanoví.
2029
Je přitom třeba konstatovat, že společnost UniCredit nepodložila svoji výtku jinak než srovnáním s dodatečnými částkami použitými ve vztahu k ostatním dotčeným bankám a vyjádřenými v procentech proměnlivé základní částky.
2030
Aniž je dotčeno posouzení, které Tribunál provedl v rámci výkonu své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci, Komise tudíž neporušila zásadu individualizace trestů a sankcí ani zásadu proporcionality, když při provádění svých pokynů stanovila ve vztahu ke společnosti UniCredit dodatečnou částku uloženou za účelem odrazení ve výši 17 % náhradní hodnoty.
[omissis]
3) Ke druhé části desátého žalobního důvodu společnosti UniCredit a desátému žalobnímu důvodu společnosti Nomura, vycházejícím z pochybení při úpravě základní částky pokut, které jim byly uloženy
[omissis]
2052
Jak totiž vyplývá z bodu 382 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kategorie použité Komisí byly vypracovány pro analytické účely za účelem identifikace jediného a trvajícího protiprávního jednání s protisoutěžním účelem, a nikoli tolika jednání porušujících článek 101 SFEU, kolik je kategorií uvedených v tomto bodě odůvodnění. Dále jsou tyto kategorie úzce propojeny a mohou se částečně překrývat, což znamená, že diskuse může spadat do několika kategorií, jako je tomu v případě 10 z 31 diskusí vytýkaných společnosti Nomura a diskusí ze dne 28. září a 2. listopadu 2011, nesprávně zařazených do kategorie 1. Konečně je třeba konstatovat, že Komise v každém případě vytýkala společnosti Nomura 17 diskusí zařazených do kategorie 4, které ostatně v rozporu s tím, co tvrdí Nomura, nezařadila do některé z podkategorií.
2053
Zadruhé skutečnost, že bod 28 třetí odrážka pokynů stanoví, že úloha podniku jako podněcovatele umožňuje Komisi zvýšit základní částku pokuty na základě přitěžující okolnosti, neznamená, že výlučně pasivní nebo následovnická role společnosti Nomura, i kdyby byla v projednávaném případě prokázána, představuje polehčující okolnost ve smyslu bodu 29 těchto pokynů zakládající nárok na snížení základní částky pokuty ve prospěch tohoto podniku.
2054
V tomto ohledu je třeba rovněž uvést, že i kdyby výlučně pasivní nebo následovnická role podniku představovala polehčující okolnost v souladu s bodem 3 první odrážkou pokynů o metodě stanovování pokut udělených podle čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17 a čl. 65 odst. 5 [UO] (Úř. věst. 1998, C 9, s. 3; Zvl. vyd. 08/01, s. 171), podle pokynů tomu tak již není (rozsudek ze dne 16. září 2013, Dornbracht v. Komise, T‑386/10, EU:T:2013:450, bod 194).
2055
Zatřetí společnost Nomura nemůže užitečně tvrdit, že Komise měla zohlednit skutečnost, že před 9. březnem 2011, či dokonce před 5. dubnem 2011, nevykonávala činnosti na trhu s evropskými státními dluhopisy, jelikož tento orgán měl právem za to, že účast této banky na sporném protiprávním jednání začala dne 18. ledna 2011, jak vyplývá z bodu 1351 výše.
2056
S ohledem na výše uvedené je třeba druhou část desátého žalobního důvodu společnosti UniCredit a desátý žalobní důvod společnosti Nomura zamítnout jako neopodstatněné.
c)
K důsledkům pochybení Komise, pokud jde o počátek účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání, na legalitu pokuty, která jí byla uložena
2057
Přestože společnost UniCredit nevznesla argument, pokud jde o dopad doby trvání její účasti na sporném protiprávním jednání v rámci výpočtu základní částky její pokuty, je třeba přezkoumat důsledky pochybení, kterého se Komise dopustila, pokud jde o počátek účasti této banky na sporném protiprávním jednání, který byl nesprávně stanoven na 9. září 2011.
2058
Jak bylo uvedeno v bodě 1302 výše, toto datum musí být posunuto na 26. září 2011, což znamená, že společnost UniCredit se účastnila sporného protiprávního jednání od 26. září do 28. listopadu 2011.
2059
Takový posun, který sice znamená zkrácení doby účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání o 17 kalendářních dnů, však nemá vliv na koeficient doby trvání (bod 24 pokynů) ve výši 0,17 použitý ve vztahu k této bance.
2060
Z bodů 864 a 865 odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že tento koeficient doby trvání byl vypočten „na základě počtu celých měsíců účasti na protiprávním jednání“, a to v tom smyslu, že celý měsíc je počítán „od data počátku s odečtením všech dnů přesahujících poslední celý měsíc. Pokud jde například o protiprávní jednání, k němuž došlo v období od 4. ledna 2007 do 28. listopadu 2011, násobící koeficient se vypočítá na základě celých měsíců, které uplynuly od 4. ledna 2007.“
2061
I poté, co Komise odečetla 17 dní neoprávněně zohledněných, zůstává přitom doba účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání delší než dva celé měsíce.
2062
Toto zjištění odůvodňuje koeficient doby trvání ve výši 0,17 použitý Komisí.
[omissis]
7.
Ke čtvrtému žalobnímu důvodu společnosti Natixis, který vychází z protiprávnosti článku 3 napadeného rozhodnutí
[omissis]
2099
V projednávaném případě přitom Komise tím, že společnosti Natixis nařídila, aby se zdržela opakování jakéhokoliv úkonu nebo jednání popsaného v článku 1 napadeného rozhodnutí, jakož i jakéhokoliv aktu nebo jednání se stejným nebo podobným účelem či důsledkem, nijak nepřekročila pravomoci, které jsou jí svěřeny čl. 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003 (obdobně viz rozsudek ze dne 28. dubna 2010, Gütermann a Zwicky v. Komise, T‑456/05 a T‑457/05, EU:T:2010:168, bod 65).
2100
Komise totiž správně konstatovala, že společnost Natixis, spolu s ostatními dotčenými bankami, porušila článek 101 SFEU a článek 53 Dohody o EHP tím, že se účastnila jediného a trvajícího protiprávního jednání týkajícího se evropských státních dluhopisů, které pokrývalo celý EHP, což společnost Natixis v rámci své žaloby nezpochybnila.
2101
Za těchto podmínek Komise tím, že společnosti Natixis nařídila, aby se v budoucnu zdržela opakování jakéhokoliv aktu nebo jednání popsaného v článku 1 napadeného rozhodnutí, jakož i jakéhokoliv aktu nebo jednání se stejným nebo podobným účelem či důsledkem, pouze popsala dopad, který má na budoucí jednání této banky konstatování obsažené v uvedeném článku 1, čímž vyloučila jakékoli obrácení důkazního břemene a jakékoli porušení zásady presumpce neviny.
2102
Nelze tedy mít za to, že Komise překročila pravomoci, které jí svěřuje čl. 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003, nebo že povinnosti uložené společnosti Natixis v čl. 3 druhém pododstavci napadeného rozhodnutí překračují meze toho, co je vhodné a nezbytné k zabránění jednáním spadajícím mezi zjištěná protiprávní jednání nebo jakémukoli jednání se stejným nebo podobným účelem či důsledkem.
2103
S ohledem na výše uvedené musí být čtvrtý žalobní důvod společnosti Natixis zamítnut jako neopodstatněný.
8.
Závěry týkající se žalobních důvodů směřujících ke zrušení napadeného rozhodnutí
2104
Z výše uvedeného vyplývá, že všechny žalobní důvody vznesené bankami, kterým Komise neuložila pokutu, tedy společnostmi Natixis, BofA a Portigon, se zamítají.
2105
Žaloby podané společností Natixis ve věci T‑449/21, společností BofA ve věci T‑456/21 a společností Portigon ve věci T‑462/21 tedy musí být zamítnuty v plném rozsahu.
2106
Pokud jde o banky, kterým Komise pokutu uložila, zaprvé z výše uvedeného rovněž vyplývá, že všechny žalobní důvody vznesené společností UBS se zamítají, a že je tedy třeba první bod návrhových žádání této banky zamítnout.
2107
Zadruhé, z posouzení druhého žalobního důvodu vzneseného společností UniCredit vyplývá, že její účast na jediném a trvajícím protiprávním jednání konstatovaném v napadeném rozhodnutí je prokázána pouze pro období od 26. září do 28. listopadu 2011, a že se tedy Komise dopustila pochybení, když měla v čl. 1 písm. sedmé odrážce uvedeného rozhodnutí za to, že se tato banka účastnila jediného a trvajícího protiprávního jednání od 9. září 2011.
2108
Jak vyplývá z bodu 2067 výše, Komise v čl. 2 páté odrážce napadeného rozhodnutí tudíž nesprávně stanovila výši pokuty uložené společnosti UniCredit na 69442000 eur.
2109
Z toho vyplývá, že prvnímu bodu návrhových žádání uplatněných společností UniCredit je třeba částečně vyhovět a že jednak sedmá odrážka čl. 1 písm. napadeného rozhodnutí musí být zrušena v rozsahu, v němž Komise v tomto ustanovení konstatuje, že se společnost UniCredit zúčastnila jediného a trvajícího protiprávního jednání od 9. září 2011, a jednak pátá odrážka článku 2 téhož rozhodnutí musí být zrušena v rozsahu, v němž stanoví částku pokuty uložené společnosti UniCredit na 69442000 eur.
2110
Zatřetí z přezkumu druhého argumentu páté části šestého žalobního důvodu společnosti Nomura vyplývá, že Komise pro účely výpočtu opravného koeficientu nesprávně odmítla použít přesné poměrné váhy evropských státních dluhopisů obchodovaných touto bankou, přestože byly předány v průběhu správního řízení, a že v důsledku toho uvedený orgán v čl. 2 druhé odrážce napadeného rozhodnutí nesprávně stanovil výši pokuty uložené společnosti Nomura na 129573000 eur.
2111
Z toho vyplývá, že druhá odrážka článku 2 napadeného rozhodnutí musí být zrušena v rozsahu, v němž stanoví výši pokuty uložené společnosti Nomura na 129573000 eur.
D. K návrhovým žádáním společností UBS, UniCredit a Nomura v rámci přezkumu v plné jurisdikci
2112
Vzhledem k tomu, že protiprávnosti konstatované ve věcech T‑453/21 a T‑455/21 mají dopad na výši pokut uložených společnosti UniCredit, jakož i společnosti Nomura a tyto banky požádaly Tribunál, aby v jejich případě vykonal svou pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci, je třeba výši jejich pokut znovu posoudit.
2113
Pokud jde o společnost UBS, jejíž pokuta není stižena žádnou protiprávností, je rovněž třeba, aby Tribunál vykonal svou pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci, jelikož tato banka požadovala snížení pokuty, která jí byla uložena.
2114
Při výkonu pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci stanovené v článku 261 SFEU a článku 31 nařízení č. 1/2003 je unijní soud oprávněn k tomu, aby nad rámec pouhého přezkumu legality částky sankce nahradil posouzení Komise, tj. autora aktu, v němž tato částka byla původně stanovena, svým posouzením pro účely stanovení výše této sankce (viz rozsudek ze dne 21. ledna 2016, Galp Energía España a další v. Komise, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, bod 75 a citovaná judikatura), a v důsledku toho uloženou pokutu zrušit, snížit nebo zvýšit.
2115
Za účelem stanovení částky pokuty uložené podniku na základě pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci přísluší unijnímu soudu, aby sám posoudil okolnosti projednávané věci a druh dotčeného protiprávního jednání. Tento postup podle čl. 23 odst. 3 nařízení č. 1/2003 předpokládá, že ve vztahu ke každému sankcionovanému podniku bude zohledněna závažnost dotčeného protiprávního jednání, jakož i doba jeho trvání, přičemž je třeba dodržet zejména zásady odůvodnění, proporcionality, individualizace sankcí a rovného zacházení, aniž je unijní soudce vázán indikativními pravidly, která Komise stanovila ve svých pokynech, i když tyto pokyny mohou být pro něj vodítkem (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 21. ledna 2016, Galp Energía España a další v. Komise, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, body 89 a 90).
1.
K návrhovým žádáním společnosti UBS
2116
Jak vyplývá z bodu 2106 výše, Tribunál konstatoval, že žádný z pěti žalobních důvodů vznesených společností UBS, které všechny směřují proti pokutě, která jí byla napadeným rozhodnutím uložena, není opodstatněný.
2117
Žádná skutečnost přitom neumožňuje mít za to, že pokuta legálně stanovená Komisí musí být Tribunálem při výkonu jeho pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci snížena o nejméně 65 % její původní částky, jak k tomu společnost UBS vyzývá.
2118
V tomto ohledu se společnost UBS nemůže užitečně dovolávat skutečnosti, že je třeba snížit pokutu, která jí byla uložena, o 32000000 eur, z důvodu opravy rozdílu mezi rozpětími podle nabídky a poptávky na konci dne, které vyplývají z údajů BGN, a vnitrodenními rozpětími podle nabídky a poptávky.
2119
Ekonomická analýza, které se UBS za tímto účelem dovolává, nemůže odůvodnit takovou opravu, jelikož tato analýza neuvedla reprezentativní údaje pro rozpětí podle nabídky a poptávky existující v okamžiku její účasti na sporném protiprávním jednání, tedy během krize státního dluhu.
2120
Uvádí průměrné hodnoty vnitrodenních rozpětí podle nabídky a poptávky vypočtené na základě evropských státních dluhopisů vydaných pouze třemi emitujícími členskými státy (Belgie, Německo a Francie). Tyto průměry však byly vypočítány na základě údajů za roky, které jednoznačně následovaly po období účasti společnosti UBS na sporném protiprávním jednání, a sice za roky 2018, 2019 a 2021.
2121
Společnost UBS se rovněž nemůže platně domáhat snížení o 24600000 eur z titulu nutnosti mensualizace poměrné váhy 32 kategorií evropských státních dluhopisů.
2122
I kdyby taková mensualizace mohla být pro společnost UBS výhodnější, bylo již v bodě 1835 výše uvedeno, že metodická volba Komise použít konstantní poměrná vážení zůstala v mezích prostoru pro uvážení, kterým tento orgán disponoval při vypracování metodiky výpočtu náhradní hodnoty. Tato metodika navíc byla použita na všechny dotčené banky. I v rámci výkonu pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci Tribunálem by nebylo v souladu se zásadou rovného zacházení ani přiměřené, změnit metodiku platně použitou Komisí, s níž se Tribunál ztotožňuje, tím, že by se konstantní poměrné vážení 32 reprezentativních kategorií evropských státních dluhopisů zohledněných Komisí nahradilo 58 různými soubory mensualizovaných poměrných vážení specifických pro UBS, což by vedlo k použití nikoli jen 32, ale 1856 poměrných vah ve vztahu k této bance.
2123
Konečně se UBS nemůže platně domáhat toho, aby byla provedena oprava – ostatně v neurčité výši – k tomu, aby byl opravný koeficient stanoven na méně než 50 % jejího konečného rozpětí podle nabídky a poptávky.
2124
Jak vyplývá z poznámky pod čarou 1408 napadeného rozhodnutí, tuto sazbu ve výši 50 % lze vysvětlit následovně:
„[A]čkoliv z pojmového hlediska výnos dosažený obchodníkem odpovídá celkovému rozpětí podle nabídky a poptávky, jsou-li obě transakce posuzovány společně, při posouzení každé z obou transakcí jednotlivě odpovídají výnosy pomyslné částce vynásobené polovinou rozpětí podle nabídky a poptávky.“
2125
Použití sazby nižší než 50 % by přitom vedlo, pro každou nákupní transakci a pro každou prodejní transakci, k nezohlednění části rozpětí získaného UBS, a to i přesto, že konečné rozpětí podle nabídky a poptávky této banky získané prostřednictvím údajů BGN bylo v bodě 1877 výše považováno za založené na „nejlepších dostupných údajích“.
2126
Pokutu uloženou společnosti UBS je tedy třeba zachovat ve výši 172378000 eur.
2.
K návrhovým žádáním společnosti UniCredit
2127
Tribunál v bodech 1302 a 2107 výše konstatoval, že Komise nesprávně použila jako datum počátku účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání den 9. září 2011, což znamenalo posunutí tohoto data na 26. září 2011.
2128
Nicméně s výhradou dopadů tohoto konstatování na dobu trvání účasti této banky na sporném protiprávním jednání, jakož i na opravný koeficient, a tedy na výpočet náhradní hodnoty (viz bod 2069 výše) zamítl Tribunál jako neopodstatněné výtky vznesené společností UniCredit, které směřovaly proti ostatním skutečnostem týkajícím se stanovení výše pokuty, která jí byla uložena, a zejména proti těm, které se týkaly metodiky použité Komisí a jejího obecného uplatnění.
2129
V tomto kontextu má Tribunál opět za to, že v rámci výkonu své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci se může ztotožnit s právně podloženými posouzeními provedenými Komisí v bodech 810 až 863 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
2130
Nicméně mu zaprvé přísluší určit, zda s ohledem na metodiku výpočtu náhradní hodnoty vyžaduje zkrácení doby trvání účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání změnu náhradní hodnoty použité ve vztahu k této bance.
2131
V tomto ohledu již bylo v bodech 2065 a 2066 výše uvedeno, že v odpovědi na otázku Tribunálu Komise provedla nový výpočet náhradní hodnoty, aby zohlednila případné zkrácení doby účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání, a že tento výpočet vedl uvedený orgán k určení opravného koeficientu již nikoli ve výši 0,084 %, ale ve výši 0,086 %, a z tohoto důvodu náhradní hodnoty již nikoli ve výši 350132029 eur, ale 358468506 eur.
2132
Takové zvýšení, o němž UniCredit výslovně uvádí, že nezpochybňuje jeho aritmetickou správnost, lze vysvětlit skutečností, že navzdory zkrácení doby trvání účasti této banky na sporném protiprávním jednání pokrývá nové zohledněné období nejintenzivnější okamžik krize státního dluhu.
2133
Tribunál má tedy za to, že ve vztahu ke společnosti UniCredit je třeba použít opravný koeficient ve výši 0,086 %, a v důsledku toho, vzhledem k neexistenci změny pomyslných částek použitelných na tuto banku, náhradní hodnotu 358468506 eur.
2134
Zadruhé vzhledem k zamítnutí devátého žalobního důvodu společnosti UniCredit má Tribunál za to, že je třeba vůči ní použít koeficient závažnosti ve výši 17 %.
2135
Zatřetí vzhledem k tomu, že UniCredit nezpochybnila koeficient doby trvání ve výši 0,17, který byl vůči ní použit, a s ohledem na body 2057 až 2062 výše, má Tribunál za to, že tento koeficient lze použít.
2136
Začtvrté, pokud jde o dodatečnou částku uloženou za účelem odrazení, kterou Komise stanovila ve výši 59522445 eur, je třeba připomenout, že tato částka byla společností UniCredit zpochybněna pouze v rozsahu, v němž použití sazby ve výši 17 % náhradní hodnoty nebo odmítnutí tohoto orgánu použít bod 37 pokynů vedlo k tomu, že jí byla uložena dodatečná částka poměrně vyšší, než byla částka uplatněná na ostatní banky, a že tato argumentace byla odmítnuta v bodech 2008 až 2035 výše.
2137
Z judikatury však vyplývá, že i když pokuty uložené podnikům, které porušily unijní pravidla hospodářské soutěže, musí být nejen represivní, ale i odrazující (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 10. dubna 2014, Komise v. Siemens Österreich a další a Siemens Transmission & Distribution a další v. Komise, C‑231/11 P až C‑233/11 P, EU:C:2014:256, bod 59, a ze dne 10. dubna 2014, Areva a další v. Komise, C‑247/11 P a C‑253/11 P, EU:C:2014:257, bod 132), nemohou být nepřiměřené (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. prosince 2012, Novácke chemické závody v. Komise, T‑352/09, EU:T:2012:673, bod 46 a citovaná judikatura).
2138
Anualizace náhradní hodnoty týkající se doby trvání účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání po dobu dvou měsíců pro účely výpočtu dodatečné částky uložené této bance za účelem odrazení by přitom ve vztahu k ní vedla k uložení konečné pokuty ve výši 71096000 eur, která by byla nepřiměřená.
2139
V důsledku toho má Tribunál s ohledem na omezenou dobu trvání účasti společnosti UniCredit na sporném protiprávním jednání, závažnost tohoto protiprávního jednání, funkce tvůrce trhu vykonávané touto bankou, kontext finanční krize, v němž došlo k uvedenému protiprávnímu jednání, ale rovněž na nutnost udělit za toto protiprávní jednání sankci s odrazující povahu, za to, že pokuta ve výši 65000000 eur představuje spravedlivou sankci za jednání, která jsou společnosti UniCredit vytýkána (obdobně viz rozsudek ze dne 5. října 2011, Romana Tabacchi v. Komise, T‑11/06, EU:T:2011:560, bod 285).
2140
Pokutu uloženou společnosti UniCredit je tedy třeba zachovat ve výši 65000000 eur.
3.
K návrhovým žádáním společnosti Nomura
2141
V bodech 1959 a 1960 výše Tribunál konstatoval, že Komise nesprávně odmítla použít přesné údaje poskytnuté během správního řízení společností Nomura pro účely určení poměrné váhy 32 kategorií evropských státních dluhopisů specifické pro tuto banku, a je tedy třeba vyhovět druhému argumentu páté části šestého žalobního důvodu společnosti Nomura.
2142
Nicméně s výhradou dopadů tohoto zjištění na výpočet opravného koeficientu, a tedy na výpočet náhradní hodnoty, Tribunál zamítl jako neopodstatněné výtky vznesené touto bankou a směřující proti ostatním skutečnostem týkajícím se stanovení výše pokuty, která jí byla uložena, a zejména skutečnostem týkajícím se metodiky použité Komisí a jejího obecného použití.
2143
V tomto kontextu má Tribunál za to, že v rámci výkonu své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci se může ztotožnit s právně podloženými posouzeními provedenými Komisí v bodech 810 až 872 a 874 až 878 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
[omissis]
2147
Tato základní částka nemusí být upravena tak, aby zohledňovala pochybení Komise, pokud jde o protisoutěžní povahu diskusí ve dnech 18. května, 22. června a 4. října 2011 (viz bod 798 výše), jelikož nemají vliv na dobu trvání účasti této banky na sporném protiprávním jednání.
2148
Za těchto podmínek a vzhledem k tomu, že vůči společnosti Nomura není namístě uplatnit žádnou polehčující nebo přitěžující okolnost, je pokuta uložená této bance stanovena na 125646000 eur.
IV. K nákladům řízení
2149
Podle čl. 134 odst. 1 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval.
2150
Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu nákladů řízení a společnosti UBS, Natixis, BofA a Portigon neměly ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedeným uložit náhradu nákladů řízení ve věcech T‑441/21, T‑449/21, T‑456/21 a T‑462/21.
2151
Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu nákladů řízení a společnosti UniCredit a Nomura neměly ve věci úspěch, je důvodné jim rovněž uložit náhradu nákladů řízení ve věcech T‑453/21 a T‑455/21.
Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (pátý rozšířený senát)
rozhodl takto:
1)
Věci T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 a T‑462/21 se spojují pro účely rozsudku.
2)
Ve věci T‑441/21:
–
žaloba se zamítá;
–
společnostem UBS Group AG a UBS AG se ukládá náhrada nákladů řízení.
3)
Ve věci T‑449/21:
–
žaloba se zamítá;
–
společnosti Naxitis se ukládá náhrada nákladů řízení.
4)
Ve věci T‑453/21:
–
čl. 1 sedmá odrážka rozhodnutí Komise C(2021) 3489 final ze dne 20. května 2021 týkajícího se řízení podle článku 101 SFEU a článku 53 Dohody o EHP (věc AT.40324 – Evropské státní dluhopisy) se zrušuje v rozsahu, v němž konstatuje, že společnosti UniCredit SpA a UniCredit Bank AG se účastnily protiprávního jednání od 9. září do 28. listopadu 2011, a nikoli od 26. září do 28. listopadu 2011;
–
čl. 2 pátá odrážka rozhodnutí C(2021) 3489 final se zrušuje v rozsahu, v němž stanoví částku pokuty uložené společně a nerozdílně společnostem UniCredit a UniCredit Bank ve výši 69442000 eur;
–
částka pokuty uložené společně a nerozdílně společnostem UniCredit a UniCredit Bank se stanoví ve výši 65000000 eur;
–
ve zbývající části se žaloba zamítá;
–
společnostem UniCredit a UniCredit Bank se ukládá náhrada nákladů řízení.
5)
Ve věci T‑455/21:
–
čl. 2 druhá odrážka rozhodnutí C(2021) 3489 final se zrušuje v rozsahu, v němž stanoví částku pokuty uložené společně a nerozdílně společnostem Nomura International plc a Nomura Holdings, Inc. ve výši 129573000 eur;
–
částka pokuty uložené společně a nerozdílně společnostem Nomura International plc a Nomura Holdings, Inc. se stanoví ve výši 125646000 eur;
–
ve zbývající části se žaloba zamítá;
–
společnostem Nomura International a Nomura Holdings se ukládá náhrada nákladů řízení.
6)
Ve věci T‑456/21:
–
žaloba se zamítá;
–
společnostem Bank of America N. A. a Bank of America Corporation se ukládá náhrada nákladů řízení.
7)
Ve věci T‑462/21:
–
žaloba se zamítá;
–
společnosti Portigon AG se ukládá náhrada nákladů řízení.
Papasavvas
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 26. března 2025.
Podpisy
(
*1
) – Jednací jazyky: němčina a angličtina
(
1
) – Jsou uvedeny pouze body tohoto rozsudku, jejichž zveřejnění považuje Tribunál za účelné.