62004CC0412
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
prednesené 8. novembra 2006 (
1
)
Vec C-412/04
Komisia Európskych spoločenstiev
proti
Talianskej republike
„Nesplnenie povinnosti členským štátom — Verejné zmluvy na práce, dodanie tovaru a poskytnutie služieb — Smernice 92/50/EHS, 93/36/EHS, 93/37/EHS a 93/38/EHS — Transparentnosť — Rovnosť zaobchádzania — Zmluvy vylúčené z pôsobnosti týchto smerníc z dôvodu ich hodnoty“
I — Úvod
1.
Komisia podala žalobu na základe článku 226 ES, v ktorej žiada, aby Súdny dvor určil, že Talianska republika si nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článkov 43 ES a 49 ES, ako aj zo smerníc Rady o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (92/50/EHS z 18. júna 1992) (
2
), dodania tovaru (93/36/EHS zo 14. júna 1993) (
3
), prác (93/37/EHS zo 14. júna 1993) (
4
) a subjektov pôsobiacich vo vodnom, v energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (93/38/EHS zo 14. júna 1993) (
5
).
2.
Komisia sa nazdáva, že nesplnenie povinnosti vyplýva z článku 2 ods. 1 a 5, článku 17 ods. 12, článku 27 ods. 2, článku 28 ods. 4, článku 30 ods. 6a, článku 37b a 37c ods. 1 rámcového zákona č. 109/94 z 11. februára 1994 legge quadro in materia di lavori pubblici (rámcový zákon pre verejné obstarávanie) (
6
). Komisia konkrétne uvádza tieto žalobné dôvody: 1. vylúčenie zmiešaného verejného obstarávania zo zákona č. 109/94, ak vedľajšie práce predstavujú viac ako 50 % z ceny; 2. priame uzavretie zmluvy s držiteľom stavebného povolenia alebo povolenia pre lokalitu, ak majú tieto práce hodnotu nižšiu ako prahové hodnoty stanovené v smernici 93/37; 3. spôsob verejného obstarávania projektovania, riadenia stavebného projektu a stavebného dozoru, ktorých celková hodnota je nižšia ako prahové hodnoty Spoločenstva; 4. zadanie riadenia stavebného projektu projektantovi, ak ho nemôže zabezpečiť ani verejný obstarávateľ, ani iný verejný orgán; 5. spôsob zadávania stavebného dozoru tretím osobám; 6. systém zadávania koncesií na stavebné práce financované zo súkromných zdrojov.
3.
Na týchto žalobných dôvodoch sa zakladajú dve témy vo všeobecnom záujme, ktoré si vyžadujú väčšiu pozornosť: kritériá na uplatnenie pravidiel Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania a dodržiavania zásady transparentnosti a rovnakého zaobchádzania pri verejnom obstarávaní v hodnote, ktorá nedosahuje sumu stanovenú v smerniciach.
II — Právny rámec
A — Právne predpisy Spoločenstva
1. Zmluva o ES
4.
V článku 43 ods. 1 ES sa uvádza: „V rámci nasledujúcich ustanovení sa zakazujú obmedzenia slobody usadiť sa štátnych príslušníkov jedného členského štátu na území iného členského štátu. Zakazujú sa aj obmedzenia, ktoré sa týkajú zakladania obchodných zastúpení, organizačných zložiek a dcérskych spoločností štátnymi príslušníkmi jedného členského štátu na území iného členského štátu.“
5.
V článku 49 ods. 1 ES sa uvádza: „V rámci nasledujúcich ustanovení sú zakázané obmedzenia slobody poskytovať služby v Spoločenstve vo vzťahu k štátnym príslušníkom členských štátov, ktorí sa usadili v niektorom inom štáte Spoločenstva ako príjemca služieb.“
2. Smernice o verejnom obstarávaní
6.
Smernice 92/50, 93/36, 93/37 a 93/38 boli prijaté s cieľom súbežného zavedenia slobody usadiť sa a slobody poskytovať služby, ktoré sú stanovené v článkoch 43 ES a 49 ES. Zo všetkých ustanovení treba upozorniť na tie, ktoré definujú pôsobnosť týchto smerníc a stanovujú rôzne prahové hodnoty s cieľom vylúčiť tie verejné obstarávania, ktorých hodnota nedosahuje stanovené sumy (článok 7 smernice 92/50, článok 5 smernice 93/36, článok 6 smernice 93/37 a článok 14 smernice 93/38).
7.
Na ďalšie konkrétne ustanovenia upozorním pri analýze jednotlivých žalobných dôvodov.
B — Talianska právna úprava
8.
Uvedené smernice boli do talianskeho právneho poriadku zavedené zákonom č. 109/94, ktorý bol zmenený a doplnený článkom 7 zákona č. 166 z 1. augusta 2002. (
7
)
1. Zmiešané verejné obstarávanie
9.
Článok 2 ods. 1 zákona č. 109/94, ktorý definuje pojem verejných prác, zahŕňa stavbu, demoláciu, opravu, reštaurovanie a údržbu, pričom rozširuje pôsobnosť zákona na zmiešané verejné obstarávanie prác, dodania tovaru a služieb, ako aj na verejné obstarávanie dodania tovaru alebo služieb, ktoré zahŕňajú vedľajšie práce v hodnote viac ako 50 %.
10.
V článku 3 ods. 3 decreto legislativo č. 157 zo 17. marca 1995 (
8
) sa potvrdzujú uvedené pravidlá pre zmiešané verejné obstarávanie prác a služieb, ako aj pre verejné obstarávanie služieb, ktoré zahŕňajú vedľajšie práce.
2. Práce na infraštruktúre
11.
Článok 2 ods. 5 zákona č. 109/94 vylučuje zo svojej pôsobnosti: a) práce vykonané priamo súkromnými osobami, ktorých hodnota sa odpočítava z poplatkov za stavebné povolenie; b) práce, ktoré vyplývajú z povinností stanovených v článku 28 ods. 5 zákona č. 1150 zo 17. augusta 1942 (
9
), a c) práce, ktoré sú analogicky podobné uvedeným prácam. Ak je suma, zohľadnená individuálne, vyššia ako prahové hodnoty stanovené v predpisoch Spoločenstva, pri uzatváraní zmlúv sa musí postupovať podľa smernice 93/37.
12.
V tomto zmysle z článkov 1 a 31 zákona č. 1150/42 a z článkov 3 a 11 zákona č. 10 z 28. januára 1977 (
10
) vyplýva, že držiteľ licencie môže sám zhotoviť práce na infraštruktúre, pričom si môže s nimi spojené náklady, v celku alebo sčasti, odpočítať od splatných poplatkov.
3. Projektovanie, riadenie stavebného projektu a stavebný dozor pri verejnom obstarávaní, ktorého hodnota je nižšia ako limity Spoločenstva.
13.
Článok 17 ods. 12 zákona č. 109/94 umožňuje kompetentným orgánom, aby uzavreli zmluvy o projektovaní a riadení stavebného projektu, ktorých rozpočet je nižší ako 100000 eur, so subjektmi uvedenými v odseku 1 písmenách d), e), f) a g) po tom, ako si overia odborné skúsenosti a spôsobilosť vybratého uchádzača, pričom musia tento výber zdôvodniť.
14.
Okrem toho podľa článku 30 ods. 6a zákona č. 109/94 prináleží stavebný dozor nad vykonaním prác technickým oddeleniam verejných obstarávateľov alebo kontrolným orgánom, ktoré sú uvedené v písmene a) tohto odseku. V prípade, že sa neprekročia prahové hodnoty Spoločenstva, je možné tieto zmluvy uzavrieť s tými subjektmi, ktoré majú dôveru správnych orgánov.
4. Riadenie stavebných prác
15.
Podľa článku 27 ods. 2 zákona č. 109/94 v prípade, keď verejný obstarávateľ nemôže vykonávať riadenie stavebného projektu, poverí ním tieto subjekty, a to v uvedenom poradí: 1. iné orgány verejnej správy; 2. projektanta projektu v zmysle článku 17 ods. 4 alebo 3. iné osoby, ktoré boli vopred vybraté v súlade s vnútroštátnou úpravou.
5. Stavebný dozor
16.
Podľa článku 28 ods. 4 zákona č. 109/94 budú stavebným dozorom poverení jeden, dvaja alebo traja vysoko kvalifikovaní odborníci na základe druhu, komplexnosti a hodnoty prác. Týchto odborníkov menuje verejný obstarávateľ spomedzi svojich zamestnancov, s výnimkou prípadu, keď sa konštatuje a overí ich nedostatok.
17.
Tieto pravidlá treba doplniť článkom 188 dekrétu prezidenta republiky č. 554 z 21. decembra 1999 (
11
), ktorým sa rozvíja zákon č. 109/94. Z ods. 1, 3, 8, 9, 11, 12 a 13 uvedeného ustanovenia vyplýva, že v priebehu tridsiatich dní po ukončení prác musí verejný obstarávateľ poveriť svojich spolupracovníkov, aby vykonali kolaudáciu na základe druhu, kategórie, zložitosti a hodnoty prác, ako aj na základe vopred stanovených kritérií. V prípade, ak nikto zo zamestnancov nemá požadovanú odbornú spôsobilosť, zverí sa táto úloha externým odborníkom, ktorí sú zaradení do zoznamu Ministero dei Lavori pubblici (ministerstvo verejných prác), regiónov alebo autonómnych oblastí. Verejný obstarávateľ si vyberie toho odborníka, ktorý spĺňa uvedené podmienky a je držiteľom odbornej kvalifikácie aspoň desať rokov — ak ide o štrukturálne práce alebo o práce v hodnote rovnajúcej sa alebo nižšej ako 5000000 eur, alebo päť rokov — ak ide o hodnotu nižšiu ako 1000000 eur, pričom im stanoví ďalšie podmienky. Neexistencia zoznamov umožňuje verejnému obstarávateľovi, aby na základe vlastnej diskrečnej právomoci poveril iného odborníka, ktorý spĺňa stanovené požiadavky.
6. Práce financované zo súkromných prostriedkov
18.
Články 37a, 37b a 37c zákona č. 109/94 sa zaoberajú verejným obstarávaním prác financovaných, v celku alebo sčasti, súkromnými osobami.
19.
Článok 37a umožňuje súkromným osobám, aby predložili návrhy na vykonanie verejných prác alebo prác vo všeobecnom záujme. Taktiež umožňuje podpísanie náležitých zmlúv, v ktorých sa stanoví financovanie a riadenie týchto prác. Verejný obstarávateľ zverejní s dostatočným časovým predstihom oznámenie o verejnom obstarávaní.
20.
Článok 37b stanovuje postup výberu developéra. V prvom rade sa hodnotia návrhy z hľadiska stavebného, urbanistického, životného prostredia, kvality projektu, funkcionality, účelu, prístupnosti užívateľom, zisku, nákladov na spravovanie a údržbu, dĺžky koncesie, lehôt na zhotovenie prác, tarify, spôsobov revízie a ekonomickej hodnoty plánov. Po tom, ako sa overí, že nič nebráni zhotoveniu prác, a po vypočutí developéra, ktorý o to požiadal, sa posúdi, či niektorý z návrhov je vo všeobecnom záujme. V tomto prípade sa podľa článku 37c ods. 1 pristúpi k užšej súťaži s cieľom dosiahnuť predloženie ďalších dvoch ponúk. Koncesia sa udelí v rámci rokovacieho konania, v ktorom sa posúdi návrh developéra a ďalšie dva návrhy, pričom sa zohľadní osobitnosť stanovená v článku 37b in fine, ktorá spočíva v tom, že zmluva sa uzavrie s tým developérom, ktorý sa v priebehu prerokovania návrhu prispôsobí zmenám predloženým verejným obstarávateľom.
III — Konanie pred podaním žaloby
21.
Komisia sa po tom, ako jej boli doručené viaceré sťažnosti na účinky zákona č. 109/94, a po tom, ako sa oboznámila s návrhom na jeho zmenu, obrátila 12. apríla 2002 na talianske orgány, aby im oznámila, že niektoré ustanovenia sú v rozpore s právom Spoločenstva.
22.
Tento členský štát oznámil v liste zo 17. júna 2002 a na schôdzi v Ríme 23. júla 2002 svoj úmysel zmeniť zákon č. 109/94 v požadovanom smere.
23.
Po prijatí zmien a doplnení zákonom č. 166/2002 Komisia dospela k názoru, že jeho ustanovenia boli v rozpore s právnym poriadkom Únie. Dňa 19. decembra 2002 Komisia zaslala Talianskej republike výzvu. Keďže poskytnutú odpoveď nepovažovala za uspokojivú, 15. októbra 2003 zaslala Talianskej republike odôvodnené stanovisko predtým, ako podala žalobu o nesplnení povinnosti na Súdny dvor v súlade s článkom 226 ES.
IV — Konanie pred Súdnym dvorom
24.
V žalobe zapísanej do registra 24. septembra 2004 sa navrhuje, aby bolo určené, že Talianska republika si prijatím článku 2 ods. 1, článku 17 ods. 12, článku 27 ods. 2, článku 30 ods. 6a, článkov 37b a 37c ods. 1 zákona č. 109/94 z 11. februára 1994 v znení článku 7 zákona č. 166 z 1. augusta 2002, článku 2 ods. 5 zákona č. 109/94 v znení zákona č. 166/2002 v súvislosti so zákonmi č. 1150/1942 a č. 10/1977 v znení neskorších zmien a doplnení; ustanoveniami článku 28 ods. 4 zákona č. 109/94 v súvislosti s článkom 188 DPR č. 554 z 21. decembra 1999, ako aj s článkom 7 zákona č. 166/2002 a článkom 3 ods. 3 decreto legislativo č. 157/95 zo 17. marca 1995 nesplnila svoje povinnosti, ktoré jej vyplývajú zo smerníc 93/37/EHS, 93/36/EHS, 92/50/EHS a 93/38/EHS, z článkov 43 ES a 49 ES, ako aj zo zásad transparentnosti a rovnakého zaobchádzania, ktoré ich zastrešujú. Taktiež sa navrhuje, aby bola Talianska republika zaviazaná na náhradu trov konania.
25.
Vo vyjadrení k žalobe, ktorá bola podaná 16. decembra 2004, sa požaduje, aby Komisia odstúpila od žaloby, a subsidiárne, aby Súd rozhodol o zlučiteľnosti zmien talianskej právnej úpravy, ktorá bola napadnutá v odôvodnenom stanovisku, a aby zamietol kritiku smerujúcu proti „článku 2 ods. 5 zákona č. 109/94“.
26.
Dňa 26. januára 2005 bola podaná replika a 16. marca duplika.
27.
V uznesení zo 6. apríla 2004 predseda Súdneho dvora povolil, aby ako vedľajší účastníci vstúpili do konania Holandsko, ktoré predložilo svoje vyjadrenie 14. júla 2005, a Fínsko, ktoré predložilo vyjadrenie vedľajšieho účastníka 18. júla 2005, na podporu Talianska (
12
), ktoré sa zároveň k týmto pripomienkam vyjadrilo 14. septembra 2005.
28.
Po ukončení písomnej časti konania, a keďže žiadna zo strán neprejavila záujem o ústne pojednávanie, sa 11. júla 2006 pristúpilo k vypracovaniu návrhov v tejto veci.
V — Zmiešané verejné obstarávanie
29.
Autonómia vôle umožňuje vznik nových zmluvných foriem obsahujúcich prvky rôznych druhov, (
13
) ktoré zjednodušujú zmluvným stranám dosiahnutie stanovených cieľov.
30.
Existuje veľa možných kombinácií v závislosti od obsahu zmluvných povinností. (
14
) Je možné, že jeden právny akt v sebe zahŕňa viacero iných právnych aktov alebo existuje viacero predmetov, pričom za týchto okolností každý z nich zahŕňa rôzne plnenia.
31.
Hlavný problém spočíva v určení uplatniteľných ustanovení, od ktorých závisia určité účinky, akými sú podrobenie sa prísnejším postupom alebo vylúčenie niektorých uchádzačov.
32.
Uvedené určenie sa môže zakladať na kritériu kombinácie, a to použitím ustanovení rôzneho pôvodu na jednotlivé prvky zmluvy, alebo na kritériu absorpcie, a to tak, že zmluva sa bude riadiť tou právnou úpravou, ktorou sa riadi jej hlavný prvok. (
15
)
33.
Prvé kritérium zdôrazňuje jedinečnosť každého druhu, no vzhľadom na značné praktické ťažkosti, ktoré spôsobuje, sa nezvykne používať, okrem prípadov, akými sú napríklad zmluvy, ktoré pod formálnou jednotnosťou v skutočnosti skrývajú niekoľko druhov zmlúv.
34.
Druhé kritérium sa bežne využíva v komplexnejších situáciách, akými sú situácie výslovne uvedené v smerniciach, ktoré sa zakladajú na predmete zmluvy:
—
Ak verejné obstarávanie spočíva v dodávkach tovaru a poskytovaní služieb, ktorých hodnota prevyšuje hodnotu výrobkov, riadi sa smernicou 92/50. (
16
)
—
Ak verejné obstarávanie spočíva v dodávkach tovaru, aj keď si ich dodávka vyžaduje umiestnenie alebo montáž, riadi sa smernicou 93/36. (
17
)
—
Ak verejné obstarávanie spočíva v službách a zahŕňa vedľajšie práce, riadi sa smernicou 92/50. (
18
)
—
Ak verejné obstarávanie spočíva v koncesii verejných prác, riadi sa pravidlami o uverejňovaní oznámení, ktoré sú stanovené v smernici 93/37. (
19
)
35.
Okrem toho smernica 92/50 stanovuje, že ak tá istá zmluva zahŕňa služby uvedené v prílohe II A a v prílohe II B, hodnota týchto služieb určí pravidlá verejného obstarávania, podľa ktorých treba postupovať (
20
) (článok 10). (
21
) Smernica 93/38 obsahuje podobné ustanovenie (článok 17).
36.
Tieto alternatívy však nevyčerpávajú všetky možnosti vzhľadom na medzery v smerniciach, ktoré aj tak nestanovujú spoločný rámec pre všetky verejné zmluvy. (
22
) Vnútroštátny zákonodarca musí upresniť právnu úpravu ostatných druhov zmiešaného verejného obstarávania, pričom disponuje veľkou diskrečnou právomocou obmedzenou smernicami a Zmluvou.
37.
Je potrebné zdôrazniť, že smernice sa opierajú o hlavný predmet zmluvy. V prípade, že existujú viaceré predmety alebo ide o viacero plnení, sa použije to plnenie, ktoré má najvyššiu hodnotu. Použitie oboch kritérií umožňuje stanoviť vecnú pôsobnosť smerníc.
38.
Hlavný predmet je teda základným prvkom zmluvy. (
23
) V tejto súvislosti bolo v rozsudku Súdneho dvora z 19. apríla 1994, Gestión Hotelera Internacional (
24
), kde sa posudzovala zmluva o prevode majetku spolu so zhotovením stavebných prác, (
25
) stanovené, že netreba uprednostňovať tieto práce, keď majú charakter vedľajších prác, hoci túto okolnosť musí posúdiť vnútroštátny súd (body 26 až 29). Je však potrebné tento výrok upresniť, pretože označenie týchto prác za „vedľajšie“ [odôvodnenie č. 16 smernice 92/50 a článok 1 písm. a) in fine smernice 93/36] túto charakteristiku nepremieňa na definujúcu črtu systému. Následne je potrebné rozsudok chápať v tom zmysle, že druhotné záväzky nemôžu určiť uplatniteľné predpisy, ktoré musia byť stanovené kritériom prevládajúceho plnenia. (
26
)
39.
Hodnota plnenia je nezanedbateľným neutrálnym prvkom pri určení predmetu alebo hlavného plnenia, keďže jej hlavnou funkciou je určiť, či právne akty spadajú alebo nespadajú do pôsobnosti smerníc. Za týchto okolností sa v rozsudku z 18. novembra 1999, Teckal (
27
), v ktorom išlo o výklad článku 2 smernice 92/50 a contrario sensu, stanovilo, že zmluva, ktorej predmetom sú tovary a služby, sa riadi predpismi vzťahujúcimi sa na tovary, ak ich „hodnota“ prevyšuje hodnotu služieb (bod 38), tak ako je to uvedené aj v rozsudku z 11. mája 2006, Carbotermo a Consorzio Alisei (
28
) (body 31 a 47).
VI — Zásady Spoločenstva pri vylúčených zmluvách
A — Žaloba o nesplnení povinnosti z dôvodu porušenia zásad Spoločenstva
40.
Z článku 10 ES vyplýva, že príslušnosť k Spoločenstvu prináša pre členské štáty dve povinnosti: jednu pozitívnu, spočívajúcu v tom, že prijmú „všetky potrebné opatrenia všeobecnej alebo osobitnej povahy, aby zabezpečili plnenie záväzkov vyplývajúcich z tejto zmluvy alebo z opatrení prijatých orgánmi“, a druhú negatívnu, spočívajúcu v tom, že nesmú prijať žiadne opatrenia, „ktoré by mohli ohroziť dosiahnutie cieľov tejto zmluvy“. Články 226 ES a 227 ES umožňujú Komisii a členským štátom, aby požiadali Súdny dvor o preskúmanie, ak sa nazdávajú, že niektorý z členov porušil tieto povinnosti.
41.
Žaloba z dôvodu porušenia právneho poriadku Spoločenstva má široký vecný dosah, pretože sa netýka len sekundárnej legislatívy, v rámci ktorej sú smernice úrodnou pôdou pre tento typ konaní.
42.
Za týchto okolností je možné pochopiť, prečo sa v žalobe neuvádzajú argumenty týkajúce sa nesúladu talianskej právnej úpravy s konkrétnymi ustanoveniami smerníc o verejnom obstarávaní a odkazuje sa na zásady Spoločenstva vyplývajúce z článkov 43 ES a 49 ES.
43.
Vychádzajúc z toho, že právna úprava verejného obstarávania sa líši v závislosti od toho, či sa na ňu vzťahujú smernice v rozsahu stanovenom vo vykonávacej vnútroštátnej úprave, Komisia zakladá žalobu na neexistencii výslovného uvedenia povinnosti dodržania zásad transparentnosti a rovnosti zaobchádzania pri uzatváraní zmlúv, ktoré boli z pôsobnosti smerníc vylúčené na základe ich hodnoty.
B — Zásady transparentnosti a rovnosti zaobchádzania vo vylúčených zmluvách
44.
V predchádzajúcich návrhoch som uviedol, že rozvoj otvorenej hospodárskej súťaže v oblasti verejného obstarávania sa dosiahne, ak majú uchádzači rovnaké podmienky bez neodôvodnených zvýhodnení, pričom nestačí, aby konanie prebiehalo podľa vyrovnaných kritérií, ale aby bolo taktiež zabezpečené jeho zverejnenie. (
29
)
45.
Súdny dvor sa už za iných okolností zaoberal otázkou vplyvu zásad transparentnosti a rovnosti zaobchádzania vo verejných obstarávaniach, na ktoré sa z vyššie uvedených dôvodov nevzťahujú smernice a v dôsledku toho ani vykonávacie predpisy.
46.
V rozsudku zo 7. decembra 2000, Teleaustria a Telefonadress (
30
), sa uvádza, že pre zmluvy, ktoré nespadajú do pôsobnosti smernice 93/38, „orgány, ktoré vyhlasujú verejné obstarávanie, musia dodržať základné pravidlá stanovené v Zmluve, najmä zásadu zákazu diskriminácie na základe národnosti“ (bod 60). V súlade s rozsudkom z 18. novembra 1999, Unitron Scandinavia a 3-S, uvedená zásada (
31
)„si vyžaduje, aby bola zabezpečená transparentnosť“(bod 31), a v súlade s prvým citovaným rozsudkom, aby bolo „v záujme každého potenciálneho uchádzača zabezpečené náležité zverejnenie, ktoré umožní otvorenie sa trhu služieb hospodárskej súťaži a kontrolu nestrannosti postupov verejného obstarávania“ (bod 62). Z tohto dôvodu, ako to bolo stanovené v rozsudku z 13. októbra 2005, Parking Brixen (
32
), úplná neexistencia verejného obstarávania nie je v súlade s požiadavkami článkov 43 ES a 49 ES ani so zásadami rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie a transparentnosti (bod 50), hoci v rozsudku z 21. júla 2005, Coname (
33
), sa uvádza, že zásada transparentnosti si nevyžaduje „povinnosť usporiadať verejné obstarávanie“ (bod 21).
47.
Tieto neskôr (
34
) potvrdené pravidlá sa zakladajú na rozlíšení medzi zmluvami, ktoré spadajú do pôsobnosti smerníc a musia sa riadiť postupmi stanovenými v týchto smerniciach, a zmluvami, ktoré nespadajú do pôsobnosti týchto noriem a na ktoré sa vzťahujú len základné zásady. (
35
)
C — Dosah povinnosti dodržiavať transparentnosť a rovnosť
48.
Vzhľadom na skutočnosť, že bola všeobecne stanovená povinnosť zabezpečiť transparentnosť a rovnosť zaobchádzania pri verejnom obstarávaní, na ktoré sa nevzťahujú osobitné pravidlá, je potrebné túto povinnosť definovať a určiť, či ju treba stanoviť písomne.
49.
Súdny dvor tieto nejasnosti v spomínanom rozsudku Coname nevyriešil, a to napriek podrobnému preskúmaniu, ktoré vykonala generálna advokátka Stix-Hackl vo svojich návrhoch. Existujú však viaceré prejednávané prípady, kde by bolo možné pokračovať v tejto diskusii. (
36
)
50.
Na rozdiel od týchto prípadov, ktoré sa týkajú určitých zmlúv, má predmetný prípad širší charakter, ktorý si vyžaduje zohľadnenie smerníc a Zmluvy.
1. Odkaz na smernice
51.
Ako bolo vyzdvihnuté v rozsudku z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau (
37
), hlavným cieľom predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania je nielen voľný pohyb tovaru a služieb, ale aj otvorenie sa neskreslenej hospodárskej súťaži vo všetkých členských štátoch (bod 44). (
38
)
52.
Zo znenia smerníc vyplýva nedostatok kompletnej kodifikácie v rámci Únie, (
39
) pretože na jednej strane sa týkajú najmä zadania zákazky, hoci sa vzťahujú aj na iné etapy, akou je vykonanie; na druhej strane sa vylučujú niektoré verejné obstarávania; a nakoniec neexistujú všeobecné pravidlá, podľa ktorých by sa postupovalo pri vylúčených verejných zmluvách.
53.
Obmedzenie právnej úpravy na prípravu, postup a spôsoby zadania zákazky, uvedené v samotnom názve smerníc, je odôvodnené tým, že ide o fázy, ktoré majú vplyv na voľný pohyb tovaru, slobodu usadiť sa, slobodu poskytovania služieb a zásady vyplývajúce z týchto slobôd.
54.
Taktiež existuje vysvetlenie na vylúčenie niektorých verejných obstarávaní z dôvodu ich špeciálneho predmetu — utajené skutočnosti alebo verejné obstarávanie spojené s významnými bezpečnostnými opatreniami — alebo preto, lebo sa ne vzťahujú iné smernice — napríklad smernice v oblasti telekomunikácií — alebo z toho dôvodu ich zanedbateľnej hodnoty.
55.
Je ťažšie pochopiť neexistenciu spoločnej právnej úpravy pre verejné obstarávanie, ktorá by obsahovala pravidlá týkajúce sa rovnosti príležitostí, zákazu diskriminácie (
40
), transparentnosti alebo zverejnenia, pričom by sa stanovili náležité výnimky, pretože tieto pravidlá by prispievali k dosiahnutiu cieľov Spoločenstva bez toho, aby spôsobili neprekonateľné prekážky.
56.
Zákonodarca každej krajiny má možnosť tento priestor vyplniť, ale nevyžaduje sa od neho, aby zaviedol predpisy, ktoré neboli prijaté ani v sekundárnej legislatíve Spoločenstva. V tomto zmysle treba pripomenúť, že článok 249 ES stanovuje, že „smernica je záväzná pre každý členský štát, ktorému je určená, a to vzhľadom na výsledok, ktorý sa má dosiahnuť, pričom sa voľba foriem a metód ponecháva vnútroštátnym orgánom“, čo má za následok, že prebratie musí zohľadniť celú smernicu, ale len smernicu.
57.
V súčasnom stave práva Spoločenstva si ani ciele, ani obsah smerníc a ani ich potrebný účinok nevyžadujú, aby zásady, na ktorých sa zakladajú, boli výslovne uvedené v právnych úpravách členských štátov, ktorými sa riadia verejné obstarávania, na ktoré sa nevzťahujú predmetné smernice.
2. Odkaz na Zmluvu
58.
V rozsudku z 5. decembra 1989, Komisia/Taliansko (
41
), bolo stanovené, že články 43 ES a 49 ES predstavujú konkrétny výraz zásady rovnosti zaobchádzania (bod 8), čo podľa rozsudku Súdneho dvora z 25. apríla 1996, Komisia/Belgicko (
42
), znamená, že všetci uchádzači musia mať rovnaké šance na vypracovanie svojich ponúk, a to nezávisle od ich štátnej príslušnosti (body 33 a 54).
59.
Šírenie informácií o verejnom obstarávaní je kľúčovým prvkom vzhľadom na zásady Zmluvy, v ktorej však nie sú uvedené žiadne pravidlá týkajúce sa spôsobu zverejnenia oznámenia. V tomto smere judikatúra ponechala voľný priestor, pričom stanovila len minimálne pravidlá. V rámci už uvedených rozsudkov treba pripomenúť, že v rozsudku Parking Brixen bolo stanovené, že „poverujúcemu verejnému orgánu prináleží posúdiť, pod kontrolou príslušných súdov, vhodnosť podmienok súťažného prostredia vzhľadom na osobitné črty danej verejnej koncesie na služby vo verejnom záujme“, pričom však neexistencia postupu nie je v súlade s právom Spoločenstva (bod 50, ktorý odkazuje na body 61 a 62 rozsudku Teleaustria a Telefonadress (
43
)). Táto myšlienka je použiteľná na akýkoľvek druh verejného obstarávania.
60.
V rozsudku Coname Súdny dvor trval na uvedených aspektoch pri skúmaní toho, ako taliansky správny orgán priamo poveril firmu poskytovaním služieb údržby, riadenia a dozoru nad distribučnou sieťou metánu. Keďže išlo o verejné obstarávanie vylúčené z pôsobnosti smerníc, Súdny dvor sa odvolal priamo na primárne právo (bod 16), pričom uviedol, že nedodržanie transparentnosti spôsobuje nepriamu diskrimináciu, ktorú zakazujú články 43 ES a 49 ES (body 17 až 19). Táto diskriminácia však môže byť odôvodnená tým, že „vzhľadom na osobitné okolnosti, ako je veľmi obmedzený hospodársky zisk, by bolo možné rozumne tvrdiť, že podnik nachádzajúci sa v inom členskom štáte… by nemal záujem o predmetnú koncesiu, a že účinky na dotknuté základné slobody by teda mali byť považované za príliš náhodné a príliš nepriame na to, aby sa mohol vyvodiť záver o ich prípadnom porušení“ (bod 20).
61.
V širšom kontexte generálna advokátka Stix-Hackl vo svojich návrhoch vo veci Coname vyjadrila pochybnosti o tom, že by si základné slobody vyžadovali jednotnosť požiadaviek pri všetkých verejných obstarávaniach (bod 70), pričom navrhuje zjednodušený režim, ktorý by stanovil rôzne kategórie relevantnosti na vnútornom trhu (bod 75 a ďalšie).
62.
Z uvedeného usudzujem, že na jednej strane zásady rovnosti zaobchádzania a transparentnosti, ktoré vyplývajú zo Zmluvy, musia byť stále prítomné bez toho, aby to muselo byť stanovené v ustanoveniach sekundárnej legislatívy alebo vnútroštátnej právnej úprave, (
44
) pričom na druhej strane treba konštatovať, že v súčasnosti prináleží každému členskému štátu, v rámci určitých obmedzení, určiť stupeň zverejňovania informácií o verejnom obstarávaní.
D — Následok
63.
Vzhľadom na predchádzajúci výklad sa nazdávam, že ani smernica, ani Zmluva neukladajú členským štátom povinnosť, pokiaľ ide o vylúčené verejné obstarávania, výslovne stanoviť všeobecné pravidlá v oblasti uplatnenia zásad transparentnosti, rovného zaobchádzania a zverejnenia, ktoré si vyžaduje otvorená hospodárska súťaž. Členský štát, ktorý by tieto pravidlá prijal, by tak urobil na základe svojej voľnej úvahy, a nie na účely splnenia povinnosti vyplývajúcej z jeho príslušnosti k Únii.
64.
Opačné riešenie by spôsobilo značné praktické problémy, ktoré generálna advokátka Stix-Hackl uviedla v návrhoch vo veci Coname, akými sú voľba spôsobu zverejnenia alebo minimálneho obsahu vyhlásenia (body 96 a 97), pretože samotné smernice uvádzajú rozdiely v týchto aspektoch v závislosti od hospodárskeho významu plnení. Takéto riešenie by sa taktiež odklonilo od ustálenej judikatúry Súdneho dvora, ktorý v rozsudku Coname povolil určité prípady priameho zadania zákazky bez verejného obstarávania (bod 21).
65.
V každom prípade je naďalej možné preskúmať súlad individuálnych aktov s týmito zásadami, ako to bolo napríklad vo vyššie uvedených rozsudkoch Parking Brixen a Coname (
45
).
VII — Preskúmanie žalobných dôvodov
A — Úvodná poznámka
66.
Na začiatku týchto návrhov som uviedol, že Komisia vytýka Talianskej republike nesplnenie povinností v oblasti verejného obstarávania tým, že vyňala niektoré verejné obstarávania z pôsobnosti pravidiel právnej úpravy Spoločenstva, a to v zásade dvomi spôsobmi: v prvom rade tým, že stanovila hodnotu vedľajších prác ako jediné kritérium na určenie právneho režimu pri zmiešanom verejnom obstarávaní, a v druhom rade tým, že nezaviedla pravidlo, podľa ktorého sa musia zásady transparentnosti a rovnosti zaobchádzania vyplývajúce z článkov 43 ES a 49 ES dodržiavať aj v prípadoch, ak neboli dosiahnuté prahové hodnoty smerníc.
67.
Napriek tomu, že žalovaná vláda odmieta tvrdenie, že jej právna úprava zhotovenia prác súkromnými osobami na účely odpočítania hodnoty týchto prác od správnych poplatkov spojených so stavbou je v rozpore s právom Spoločenstva, dodáva, že ostatné nezlučiteľnosti zistené žalobkyňou boli odstránené vďaka zmenám, ktoré zaviedol zákon č. 62/2005 z 18. apríla 2005, legge comunitaria 2004 (
46
).
68.
Stačí pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry sa existencia nesplnenia povinnosti musí posudzovať podľa stavu, v ktorom sa členský štát nachádzal v čase, keď uplynula lehota stanovená v odôvodnenom stanovisku, a že zmeny, ku ktorým následne došlo, nemôžu byť Súdnym dvorom zohľadnené. (
47
)
69.
Z tohto dôvodu je potrebné v predmetnej veci vychádzať z právnej úpravy, ktorá bola platná v čase, keď sa skončilo dvojmesačné obdobie stanovené v odôvodnenom stanovisku z 15. októbra 2003, a nie z právnej úpravy, ktorá bola schválená neskôr.
B — Definícia zmiešaných zmlúv
70.
Zmiešané verejné obstarávania prác, dodania tovaru a poskytovania služieb, ktoré zahŕňajú vedľajšie práce, sa musia riadiť talianskym zákonom, ktorým sa prebrali smernice, ak tieto práce predstavujú viac ako 50 % z ceny (článok 2 ods. 1 zákona č. 109/94 a podobne článok 3 ods. 3 legislatívneho dekrétu č. 157/95). Finančné hodnotenie časti tohto druhu zmlúv je teda výhradným kritériom na účely uplatnenia zákona.
71.
Komisia, opierajúc sa o vyššie uvedený rozsudok Gestión Hotelera Internacional, tvrdí, že riadenie sa určitým právnym režimom musí závisieť od hlavného predmetu verejného obstarávania, ktorý je, medzi inými parametrami, definovaný najmä, no nie výlučne, finančnou hodnotou plnení, pretože v opačnom prípade by boli zmiešané verejné obstarávania, ktorých hodnota je vyššia ako prahové hodnoty stanovené v smerniciach 92/50 a 93/36, ale nižšia ako prahové hodnoty stanovené v smernici 93/37, vylúčené, a to preto, lebo stavebné práce, napriek tomu, že sú vedľajšie, predstavujú väčšiu časť ceny.
72.
Žalovaná vláda sa odvoláva na obežník Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministerstvo infraštruktúry a dopravy) (
48
) a na reformu zákona č. 109/94, ktorých cieľom je dosiahnuť, aby sa v zmiešaných verejných obstarávaniach nezohľadňovala hodnota vedľajších prác, pričom finančná stránka má prevládajúci charakter, aj keď nie jedinečný, pri určení uplatniteľnej právnej úpravy.
73.
Na základe vyššie uvedených dôvodov usudzujem, že je potrebné odhliadnuť od týchto zmien. Okrem toho, ako je uvedené v replike, obežník nemôže zrušiť zákonné ustanovenie a nepostačuje na odôvodnenie porušenia, pretože pre Súdny dvor „samotné postupy správnych orgánov, ktorých povaha umožňuje, aby boli diskrečne zmenené správnymi orgánmi, a ktoré nie sú náležite zverejnené, sa nemôžu považovať za riadne splnenie povinností vyplývajúcich z práva Spoločenstva“. (
49
)
74.
Vďaka týmto upresneniam sa zdá byť zrejmé, že smernice odporujú tomu, aby bola hodnota prác určujúcim právnym kritériom pre zmiešané verejné obstarávania, lebo týmto spôsobom by boli z pôsobnosti právnej úpravy Spoločenstva vylúčené tie verejné obstarávania, ktorých jadro tvoria služby alebo dodania tovaru, a to len z toho dôvodu, že ich hodnota je nižšia ako hlavné záväzky.
75.
Samotné smernice odkazujú na predmet verejného obstarávania bez toho, aby ho zamieňali s cieľmi alebo plneniami, ktoré sú v ňom stanovené, (
50
) a to napriek tomu, že tieto plnenia ho definujú, a ak obsahuje viacero plnení, zoraďuje ich podľa hodnoty, pretože samotné smernice vymedzujú svoju pôsobnosť prostredníctvom jednoducho zistiteľných prahových hodnôt.
76.
Nie je možné zmeniť znenie ani, ako je to stanovené v talianskej právnej úprave, zohľadňovať finančný aspekt vedľajších prác. Z tohto dôvodu musí byť nesplnenie povinnosti v prejednávanej otázke považované za dôvodné.
C — Práce na infraštruktúre
77.
Práce vykonané súkromnými osobami, a) ktorých hodnotu si tieto osoby môžu odpočítať od poplatkov spojených so stavebným povolením, b) ktorých účelom je splnenie určitých zákonných povinností, a c) práce podobné predchádzajúcim dvom skupinám sa neriadia podľa zákona č. 109/94. Ak však hodnota prác, zohľadnená individuálne, prekračuje prahové hodnoty Spoločenstva, verejné obstarávanie sa riadi smernicou 93/37 (článok 2 ods. 5 zákona č. 109/94).
78.
Na jednej strane sa Komisia nazdáva, že tieto ustanovenia v súvislosti so zákonom č. 1150/42 a zákonom č. 10/77 umožňujú priame uzavretie zmlúv s držiteľom stavebného povolenia alebo povolenia pre lokalitu bez toho, aby bolo zaručené uplatnenie zásad transparentnosti a rovnosti zaobchádzania, ktoré sú stanovené v Zmluve o ES a ktoré sa musia dodržiavať, aj keď je rozpočet prác nižší ako prahové hodnoty Únie. Na druhej strane uvádza, že na posúdenie toho, či bola prahová hodnota dosiahnutá, musia byť zohľadnené všetky práce, ktoré sú uvedené v zmluve, a nielen niektoré z nich.
79.
Talianska vláda vehementne popiera, že by jej právna úprava spôsobovala vytýkané porušenie. V prvom rade predkladá obežník Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (
51
) a obežník Dipartimento per le Politiche Comunitarie (oddelenie pre politiku Spoločenstva uvedeného ministerstva) (
52
), v ktorom sa upresňujú predpisy prijaté na prispôsobenie sa právnej úprave Spoločenstva. Po druhé skutočnosť, že pri preberaní právnej úpravy Spoločenstva treba odkazovať na každé ustanovenie Zmluvy a judikatúry Súdneho dvora, považuje za neprimeranú. Po tretie zdôrazňuje osobitný charakter prác vykonávaných staviteľom v urbanistickom prostredí, pričom nahrádza miestne orgány. Napokon spochybňuje výklad rozsudku z 12. júla 2001, Ordine degli Architetti a i. (
53
), ktorý podala Komisia, lebo sa nazdáva, že Komisia nepreskúmala rôzne druhy prác vykonaných súkromnou osobou na základe poverenia správnych orgánov.
1. O zásade transparentnosti a rovného zaobchádzania
80.
Z uvedeného vyplýva, že nie je možné vnútroštátnym písomným predpisom vytýkať neexistenciu všeobecného odkazu o povinnosti dodržiavať zásady transparentnosti a rovnosti zaobchádzania. Vzhľadom na tvárny charakter týchto zásad konštatovanie ich porušenia závisí od okolností každého verejného obstarávania.
81.
V tomto zmysle sa Talianska republika nedopustila tvrdeného porušenia.
2. O pôsobnosti talianskej právnej úpravy
82.
Ďalší žalobný dôvod týkajúci sa zadania zákazky na zhotovenie prác držiteľovi stavebného povolenia alebo povolenia pre lokalitu sa týka skutočnosti, že postupy verejného obstarávania sa musia uplatniť vždy, keď zmluva medzi správnymi orgánmi a súkromnou osobou zahŕňa práce, ktorých hodnota, posudzovaná individuálne, presahuje prahové hodnoty Spoločenstva.
83.
Toto pravidlo je podľa Komisie v rozpore so smernicou 93/37, lebo má za následok to, že verejné obstarávanie, ktorého celková hodnota prevyšuje prahové hodnoty Spoločenstva, je nakoniec vylúčené z pôsobnosti smerníc z dôvodu nedostatočnej hodnoty každej z prác, ktoré verejné obstarávanie zahŕňa.
84.
Ako som už uviedol predtým, talianska vláda upozornila na osobitné urbanistické špecifickosti a črty prejednávaného systému verejného obstarávania, ale zabúda na to, že posúdenie predmetného systému v rámci tejto žaloby sa musí zakladať na smerniciach o verejnom obstarávaní. Ak by sa zdôraznila jedna z právnych stránok — vnútroštátna, a potlačila by sa druhá — stránka Spoločenstva, došlo by ku skresleniu situácie. Okrem toho v rozsudku Ordine degli Architetti a i. sa stanovilo, že špecifickosti urbanistickej oblasti nepostačujú na vylúčenie uplatnenia smerníc (bod 66).
85.
Článok 1 smernice 93/37 objasňuje, čo treba rozumieť pod „verejnými zmluvami na zhotovenie prác“ [písm. a)] (
54
) a pod pojmom „práca“ [písm. c)] (
55
). V článku 6 ods. 3 je uvedený prípad, keď je práca rozdelená na niekoľko častí, pričom každá časť je predmetom jednej zmluvy. Článok 6 ods. 4 zakazuje delenie na časti s cieľom vyhnúť sa režimu, ktorý je stanovený v smernici. (
56
)
86.
Ide o pojmy a kritériá, ktoré sa musia vykladať z pohľadu práva Spoločenstva, (
57
) v rámci ktorého treba chápať vyššie uvedený rozsudok Ordine degli Architetti a i., podľa ktorého „zhotovenie stavby priamo držiteľom stavebného povolenia alebo povolenia pre lokalitu, ktorej hodnota sa odpočíta sčasti alebo v plnej výške od poplatkov za vydanie licencie“, sa musí riadiť smernicou 93/37, „ak sa hodnota prác rovná alebo je vyššia ako prahová hodnota stanovená v smernici“.
87.
Tento rozsudok však treba upresniť, pretože verejné práce, ktoré zahŕňajú urbanizačné práce, sú vykonávané priamo verejným obstarávateľom alebo treťou osobou podľa zákona, alebo na základe dohody. V tomto prípade ide o verejnú zmluvu, ktorá sa riadi právnou úpravou Spoločenstva, (
58
) pričom majiteľ, konajúci ako alter ego verejného obstarávateľa, (
59
) musí dodržiavať rovnaké požiadavky v oblasti zverejnenia a hospodárskej súťaže. (
60
)
88.
Okrem toho smernica 93/37 upresňuje pojem „práca“, ktorej existencia sa v súlade s rozsudkom z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko (
61
), určuje na základe ekonomickej a technickej funkcie prác, o ktoré ide (bod 36). Celková hodnota, ktorá sa vypočíta sčítaním jednotlivých častí, určuje uplatniteľnú právnu úpravu, pričom, ako som už uviedol, špecifickosti urbanizmu nemôžu slúžiť ako objektívne odôvodnenie rozdelenia verejného obstarávania.
89.
Predchádzajúce úvahy dokazujú, že urbanistické práce, na ktoré sa vzťahuje smernica, sa musia taktiež riadiť pravidlami smernice na výpočet hodnoty verejnej zákazky. Treba zrušiť také ustanovenia, ako sú uvedené v článku 2 ods. 5 zákona č. 109/94, ktoré tieto pravidlá menia tým, že stanovujú jediné všeobecné kritérium, ktorého negatívny následok spôsobuje vylúčenie pôsobnosti právnej úpravy Spoločenstva, pričom sa zároveň, na základe objektívnych dôvodov týkajúcich sa hodnoty plnenia, bráni tomu, aby podniky z iných členských štátov mohli predkladať návrhy vo verejných obstarávaniach, o ktoré majú záujem. (
62
)
90.
Uvedené ustanovenie talianskeho zákona je teda v rozpore so smernicou 93/37.
D — Zadávanie projektovania, riadenia stavebných prác a stavebného dozoru pri verejných obstarávaniach, ktorých hodnota je nižšia ako prahové hodnoty Spoločenstva
91.
Zákon č. 109/94 umožňuje, aby boli vo verejných obstarávaniach, ktorých rozpočty nepresahujú prahové hodnoty stanovené v smerniciach, projektovaním, riadením stavebných prác a stavebným dozorom poverené osoby, ktorým verejný obstarávateľ dôveruje (článok 17 ods. 12 a článok 30 ods. 6a).
92.
Komisia tvrdí, že aj mimo pôsobnosti európskych predpisov by sa mali zohľadniť zásady zákazu diskriminácie, rovnosti zaobchádzania, proporcionality a transparentnosti, ku ktorých porušeniu dochádza, keď pri uzatváraní zmlúv chýba zverejňovanie oznámení o verejnom obstarávaní, ktoré sa nedá nahradiť stanovením povinnosti uviesť odborné skúsenosti a schopnosti vybratého uchádzača alebo odôvodnením jeho voľby.
93.
Žalovaná vláda odkazuje na novelu zákona č. 109/94, ktorou sa zavádza výslovný odkaz na zásady, a nástojí na svojich predchádzajúcich tvrdeniach o iracionalite tvrdení uvedených žalobkyňou.
94.
Keďže problém je nastolený podobným spôsobom ako v prípade článku 2 ods. 5 zákona č. 109/94, prax odporúča vyriešiť ho rovnakým spôsobom, t. j. v tom smere, že právny poriadok Spoločenstva zatiaľ nevyžaduje, aby bola povinnosť dodržiavať uvedené zásady vo vylúčených verejných obstarávaniach osobitne stanovená v písomnej forme pri verejných obstarávaniach týchto prác bez toho, aby bola dotknutá možnosť preskúmať každý postup a podať žalobu z dôvodu ich nedodržania na vnútroštátne súdy alebo na súd Spoločenstva.
95.
Na základe uvedeného treba usúdiť, že článok 17 ods. 12 a článok 30 ods. 6a zákona č. 109/94 neporušujú právo Spoločenstva, ako to bolo tvrdené v tomto konaní.
E — Zadávanie riadenia stavebných prác
96.
Riadenie stavebných prác prináleží verejnému obstarávateľovi, ale ak ho tento alebo iný správny orgán nemôžu vykonávať, môže ním byť poverený projektant (článok 27 ods. 2 zákona č. 109/94).
97.
Komisia kritizuje všeobecný charakter pravidla a uvádza, že odporuje smerniciam 92/50 a 93/38, ktorých cieľom je zverejniť oznámenie o verejnom obstarávaní a zabezpečiť jeho priebeh v konkurenčnom prostredí, a to tak v prípade, keď sú prekročené prahové hodnoty Spoločenstva, ako aj v prípade, keď tieto hodnoty prekročené nie sú, a z dôvodu vplyvu zásad stanovených v Zmluve.
98.
Talianska vláda zdôrazňuje nevýhody, ktorým sa ich systém vyhýba. Ďalej uvádza, že s cieľom zodpovedať na predložené výhrady pristúpila k zmene zákona č. 109/94 a zaviedla viaceré záruky v tom smere, aby verejný obstarávateľ poveril riadením stavebných prác projektanta za podmienky, že v ozname o verejnom obstarávaní je uvedené jeho meno a odmena bola zahrnutá do rozpočtu.
99.
Dosah zásad transparentnosti a rovnosti na verejné obstarávania, ktoré neprekračujú prahové hodnoty, si vyžaduje rovnaké úvahy ako tie, ktoré boli uvedené v už spomínaných podobných oblastiach, pretože sa zakladajú na rovnakých prvkoch. V tejto súvislosti nie je možné konštatovať porušenie, na ktoré poukazuje Komisia.
100.
Iné riešenie treba uplatniť na verejné zmluvy, na ktoré sa v súvislosti s ich hodnotou vzťahujú postupy verejného obstarávania vzhľadom na jednoznačnosť predpisov Spoločenstva. V týchto prípadoch je potrebné dôsledne dodržiavať všetky ustanovenia, aj napriek tomu, že vyhnutie sa postupom verejného obstarávania sa môže zdať veľmi pohodlné. Článok 11 ods. 1 smernice 92/50 a článok 4 smernice 93/38 sú jednoznačné v tom, že podmieňujú zadanie zákazky stanoveným postupom — verejná súťaž, užšia súťaž a rokovacie konanie (
63
) —, z ktorých sú podľa judikatúry prípustné len stanovené výnimky. (
64
)
101.
Riadenie prác spadá do kategórie 12 prílohy I A smernice 92/50 a prílohy XVI A smernice 93/38, a preto sa uzatváranie zmluvy o jeho výkone riadi ustanoveniami týchto smerníc.
102.
Z uvedeného vyplýva, že neexistujú pochybnosti o tom, že článok 27 ods. 2 zákona č. 109/94 porušuje smernice 92/50 a 93/38.
F — Zadávanie stavebného dozoru
103.
Stavebný dozor nad vykonaním prác prináleží technickým oddeleniam verejných obstarávateľov, ale ak sa konštatuje a preukáže nedostatok kvalifikovaných pracovníkov (článok 28 ods. 4 zákona č. 109/94), môžu byť touto úlohou poverené tretie osoby uvedené na zoznamoch orgánov verejnej správy (článok 188 dekrétu prezidenta republiky č. 554/99).
104.
Komisia nástojí na výhradách uvedených v časti VII E svojho stanoviska a zdôrazňuje, že ak hodnota verejného obstarávania presahuje prahové hodnoty, musia sa uplatniť postupy stanovené v smerniciach 92/50 a 93/38 a že vo všetkých ostatných prípadoch sa musia dodržiavať zásady stanovené v Zmluve.
105.
Talianska vláda sa odvoláva na to, že tieto nariadenia plánuje v budúcnosti zrušiť (konkrétne ide o článok 188 ods. 8 až 11 dekrétu prezidenta republiky č. 554/99). (
65
)
106.
Odhliadnuc od vyhlásení dobrých úmyslov do budúcnosti, tento žalobný dôvod musí byť vyriešený rovnako ako predchádzajúci, pretože nie je v rozpore s článkami 43 ES a 49 ES. Okrem toho pri zadávaní kolaudačných prác spadajúcich do kategórie 12 prílohy I A smernice 92/50 a prílohy XVI A smernice 93/38 sa postupuje podľa smerníc.
107.
Na základe vyššie uvedených argumentov treba konštatovať, že článok 28 ods. 4 zákona č. 109/94 v súvislosti s článkom 188 dekrétu prezidenta republiky č. 554/99 odporuje smerniciam 92/50 a 93/38.
G — Práce financované zo súkromných zdrojov
108.
Správne orgány umožňujú, aby tretie osoby zhotovili verejné práce, ktoré môžu byť využívané na obchodné účely. V prvej fáze uverejnia oznámenie, v ktorom vyzvú súkromné osoby, aby ako developéri predložili návrhy na podpísanie koncesií, v ktorých sa zaviažu uhradiť náklady, sčasti alebo v celku, a ako protihodnotu sa zaviažu ich spravovať. Po vyhodnotení predložených návrhov sa vyberú tie, ktoré sú vo verejnom záujme, pričom v druhej fáze sa pre každý prijatý návrh začne užšia súťaž na vybratie ďalších dvoch ponúk. Tie budú použité ako referenčné ponuky pri rokovaniach, ktorých výsledkom je zadanie zákazky tomu developérovi, ktorý je schopný svoju ponuku prispôsobiť pokynom verejného obstarávateľa (články 37a, 37b a 37c zákona č. 109/94).
109.
Komisia na jednej strane Taliansku vytýka, že opísaný systém porušuje zásadu rovnosti zaobchádzania, lebo developérovi priznáva dve výhody vo vzťahu k ďalším uchádzačom, aj keď bola jeho pôvodná ponuka menej vhodná, pretože sa na konaní zúčastňuje automaticky a má prednosť pri výbere. K porušeniu by nedošlo, ak by všetci účastníci konania poznali tieto výsady a kritériá hodnotenia. Tieto údaje však nemusia byť uvedené v pôvodnom ozname. Na druhej strane vzhľadom na to, že uverejnenie oznámenia je povinné len od 18. augusta 2002, dátum vstupu zákona č. 166/2002 do platnosti, vedú začaté konania k rozhodnutiam, ktoré sú v rozpore so všeobecnými zásadami Spoločenstva.
110.
Podľa žalovanej vlády boli obidve výhrady napravené novelou zákona č. 109/94, ktorá stanovuje, že oznámenia o verejnom obstarávaní musia obsahovať výhody developéra, pričom konania prebiehajúce k 31. januáru 2004, pri ktorých neboli tieto výhody uvedené, odkazuje na príslušné ustanovenie nariadenia.
111.
Napriek tomu, že argumenty talianskej vlády neumožňujú vyvrátiť tvrdenia obsiahnuté v žalobe, prináleží Komisii preukázať existenciu tvrdeného porušenia bez toho, aby sa mohla opierať o akékoľvek domnienky. (
66
) Ak však boli predložené dostatočné dôkazy, prináleží členskému štátu, aby ich náležite a podrobne vyvrátil. (
67
)
112.
Oba žalobné dôvody sa v zásade zdajú dôvodné. Prvý žalobný dôvod preto, lebo podľa vysvetlenia Komisie vnútroštátna právna úprava priznáva developérovi výhody, o ktorých ostatní účastníci konania nevedia a nemôžu im prispôsobiť svoju ponuku. Vo vyššie uvedenom rozsudku z 25. apríla 1996, Komisia/Belgicko, sa stanovilo, že pokiaľ verejný obstarávateľ zohľadní zmeny v pôvodnej ponuke iba u jedného uchádzača, ten je zvýhodnený voči svojim konkurentom, čo je v rozpore so zásadou rovnosti zaobchádzania a narúša sa transparentnosť konania (bod 56). Okrem toho Komisia uvádza prípady, v ktorých oznámenia neuvádzali výhody ani objektívne kritériá výberu. (
68
)
113.
Druhý žalobný dôvod je taktiež dôvodný, pretože chyby kritizovanej situácie boli napravené a posteriori, a to až príliš neskoro.
114.
Vzhľadom na úvahy opísané v predchádzajúcich bodoch je namieste sa nazdávať, že články 37b a 37c ods. 1 zákona č. 109/94 porušujú zásadu rovnosti zaobchádzania vyplývajúcu z článkov 43 ES a 49 ES.
H — Následky
115.
Z uvedeného vyplýva, že:
—
článok 2 ods. 1 zákona č. 109/94 je v rozpore so smernicami 92/50, 93/36, 93/37 a 93/38,
—
článok 2 ods. 5 zákona č. 109/94 v súvislosti so zákonmi č. 1150/1942 a č. 10/1977 porušuje smernicu 93/37,
—
článok 27 ods. 2 zákona č. 109/94 porušuje smernice 92/50 a 93/38,
—
článok 28 ods. 4 zákona č. 109/94 v súvislosti s článkom 188 dekrétu prezidenta republiky č. 554/99 porušuje smernice 92/50 a 93/38,
—
články 37b a 37c ods. 1 zákona č. 109/94 odporujú článkom 43 ES a 49 ES.
116.
Naopak, článok 2 ods. 5, článok 17 ods. 12, článok 27 ods. 2 a článok 30 ods. 6a zákona č. 109/94 neporušujú články 43 ES a 49 ES.
VIII — O trovách
117.
Podľa článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. V súlade s článkom 69 ods. 3 uvedeného rokovacieho poriadku však Súdny dvor môže rozdeliť náhradu trov konania medzi účastníkov konania alebo rozhodnúť tak, že každý z účastníkov konania znáša svoje vlastné trovy konania, ak účastníci mali úspech len v časti predmetu konania.
118.
Vzhľadom na to, že tak Komisia, ako aj Talianska republika požadovali náhradu trov konania, a vzhľadom na to, že navrhujem žalobe čiastočne vyhovieť, uvedený členský štát musí nahradiť polovicu trov Komisie, pričom Komisia musí nahradiť polovicu trov druhej strany.
119.
Podľa článku 69 ods. 4 prvého pododseku toho istého rokovacieho poriadku členské štáty a inštitúcie, ktoré vstúpili do konania ako vedľajší účastníci konania, znášajú svoje vlastné trovy konania.
IX — Návrh
120.
V súlade s predchádzajúcimi úvahami navrhujem Súdnemu dvoru, aby:
1.
určil, že Talianska republika si tým, že prijala články 37b a 37c ods. 1 zákona č. 109/1994 z 11. februára 1994; povinnosti, ktoré jej vyplývajú zo smerníc Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992, 93/36/EHS, 93/37/EHS a 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb, dodania tovaru, prác a vo vodnom, v energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, tým, že prijala článok 2 ods. 1 uvedeného zákona č. 109/94; povinnosti, ktoré jej vyplývajú z uvedenej smernice 93/37, tým, že ponechala v platnosti článok 2 ods. 5 uvedeného zákona č. 109/94; a povinnosti, ktoré jej vyplývajú z uvedených smerníc 92/50 a 93/38, tým, že prijala články 27 ods. 2 a 28 ods. 4 uvedeného zákona č. 109/94, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článkov 43 ES a 49 ES;
2.
žalobu zamietol vo zvyšnej časti;
3.
zaviazal Taliansku republiku na náhradu polovice trov Komisie;
4.
zaviazal Komisiu na náhradu polovice trov Talianskej republiky;
5.
zaviazal Fínsku republiku a Holandsko na náhradu svojich vlastných trov.
(
1
)	Jazyk prednesu: španielčina.
(
2
)	Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322, zmenená a doplnená smernicou Európskeho parlamentu a Rady 97/52/EHS z 13. októbra 1997 (Ú. v. ES L 328, s. 1; Mim. vyd. 06/003, s. 3) a smernicou Komisie 2001/78/ES z 13. septembra 2001 (Ú. v. ES L 285, s. 1; Mim. vyd. 06/004, s. 94); bola s výnimkou článku 41 zrušená s účinnosťou od 31. januára 2006 smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
(
3
)	Ú. v. ES L 199, s. 1; Mim. vyd. 06/002, s. 110; taktiež zmenená a zrušená smernicami uvedenými v predchádzajúcej poznámke.
(
4
)	Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163; taktiež zmenená a zrušená smernicami uvedenými v poznámke pod čiarou 2.
(
5
)	Ú. v. ES L 199, s. 84; Mim. vyd. 06/002, s. 194; zmenená a doplnená smernicou Európskeho parlamentu a Rady 98/4/ES zo 16. februára 1998 (Ú. v. ES L 101, s. 1; Mim. vyd. 06/003, s. 91) a smernicou 2001/78, neskôr zrušená smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb (Ú. v. EÚ L 134, s. 1; Mim. vyd. 06/007, s. 19).
(
6
)	GURI č. 41 z 19. februára 1994 v znení neskorších zmien a doplnení.
(
7
)	„Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti“, GURI č. 181 z 3. augusta 2002.
(
8
)	„Attuazione della directiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi“, GURI č. 104 zo 6. mája 1995.
(
9
)	„Legge urbanistica“, GURI č. 244 zo 16. októbra 1942.
(
10
)	„Norme per la edificabilità dei suoli“, GURI č. 27 z 29. januára 1977.
(
11
)	Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni, GURI č. 98 z 28. apríla 2000.
(
12
)	Francúzsko bolo tiež pripustené do konania ako vedľajší účastník, nepredložilo však vyjadrenia.
(
13
)	Podľa LARENZ, K.: Metodología de la ciencia del derecho. Ariel, Barcelona 1994, s. 456, „druh“ ako kategória myslenia sa používa na „konkrétnejšiu charakterizáciu niektorých druhov právnych vzťahov, osobitne subjektívnych práv a záväzných zmluvných vzťahov“.
(
14
)	MORENO MOLINA, J. A., PLEITE GUADAMILLAS, F.: El nuevo reglamento de contratación de las administraciones públicas (Repercusión práctica, novedades, concordancias y formularios adaptados). La Ley, Madrid 2002, s. 36, uvádzajú, že tieto zmluvy sa môžu vyskytovať v mnohých formách a v bohatej škále prípadov.
(
15
)	GARCÍA MACHO, R.: Comentarios a la Ley de contratos de las administraciones públicas y a la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores especiales. Tirant lo Blanch, Valencia 2003, s. 91.
(
16
)	Článok 1 ods. 2 písm. d) druhý pododsek smernice 2004/18.
(
17
)	Článok 1 ods. 2 písm. c) druhý pododsek smernice 2004/18.
(
18
)	Článok 1 ods. 2 písm. d), tretí pododsek smernice 2004/18.
(
19
)	Článok 1 ods. 3 písm. a hlava III (články 56 až 65) smernice 2004/18.
(
20
)	Generálny advokát Mischo opisuje v bodoch 31 až 36 svojich návrhov vo veci Felix Swoboda (rozsudok zo 14. novembra 2002, Felix Swoboda, C-411/00, Zb. s. I-10567) rozdiely medzi predpokladom, kde sa uplatnia ustanovenia zo samotnej smernice, a predchádzajúcimi prípadmi, kde sa odkazuje na predmetnú smernicu. V tomto smere sa v rozsudku zdôraznilo, že smernica 92/50 „poskytuje jednoznačné kritérium na určenie režimu uplatniteľného na zmluvy pozostávajúce z rôznych služieb“, ktoré je založené na ich hodnote (bod 52), pričom sa zamietlo kritérium založené na „hlavnom predmete zmluvy“ (bod 49).
(
21
)	Článok 22 smernice 2004/18.
(
22
)	Nezávisle od vnútroštátnych občianskoprávnych úprav. MESSINEO, F.: Doctrina general del contrato, tomo I. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 1985, s. 382, pri analýze problému v tejto oblasti práva odkazuje na článok 1323 talianskeho občianskeho zákonníka, v ktorom sa stanovuje: „Všetky zmluvy, aj keď nepodliehajú osobitnej úprave, sa riadia všeobecnými pravidlami stanovenými v tejto hlave“ (hlava II časti týkajúcej sa záväzkového práva).
(
23
)	Článok 1 písm. a) smerníc 93/36 a 93/37; článok 1 bod 4 smernice 93/38; desiate odôvodnenie a článok 1 ods. 2 smernice 2004/18.
(
24
)	C-331/92, Zb. s. I-1329.
(
25
)	Generálny advokát Lenz v bode 19 svojich návrhov vysvetlil, že prejudiciálna otázka sa týkala vydania povolení na otvorenie a prevádzkovanie kasína, ako aj na prevádzkovanie hotela so záväzkom realizácie prestavby.
(
26
)	GRECO, G.: Contratti „misti“ e appalti comunitari. In: Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1994, s. 1265, uvádza, že kritérium prevládajúceho plnenia je vhodnejšie na určenie právneho režimu, lebo kritérium vedľajšieho plnenia je mnohokrát nedostatočné.
(
27
)	C-107/98, Zb. s. I-8121.
(
28
)	C-340/04, Zb. s. I-4137.
(
29
)	Body 24 až 29 a 21 až 26 mojich návrhov vo veciach, v ktorých boli vyhlásené rozsudky 27. novembra 2001, Lombardini a Mantovani, C-285/99 a C-286/99, Zb. s. I-9233, a 24. novembra 2005, ATI EAC a i., C-331/04, Zb. s. I-10109.
(
30
)	Vec C-324/98, Zb. s. I-10745. V tomto rozsudku sa v prvom rade skúmalo zaradenie zmluvy z dôvodu jej osobitného predmetu — „vypracovanie a uverejnenie zoznamov telefónnych čísiel, tak v knižnej, ako aj elektronickej forme (telefónne zoznamy)“ (bod 19) — do pôsobnosti smernice 93/38, a nie do pôsobnosti smernice 92/50 (body 31 až 40).
(
31
)	Vec C-275/98, Zb. s. I-8291.
(
32
)	Vec C-458/03, Zb. s. I-8585.
(
33
)	Vec C-231/03, Zb. s. I-7287.
(
34
)	Medzi inými rozsudok zo 6. apríla 2006, ANAV, C-410/04, Zb. s. I-3303, bod 18.
(
35
)	Pozri v tom istom zmysle uznesenie z 3. decembra 2001, Vestergaard, C-59/00, Zb. s. I-9505, body 19 až 21.
(
36
)	Veci Komisia/Írsko, C-507/03, a Komisia/Írsko, C-532/03, v ktorých sa vytýkalo uzavretie verejnej zmluvy na služby bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia. Generálna advokátka Stix-Hackl predložila v oboch prípadoch svoje návrhy 14. septembra 2006. Taktiež vo veci Komisia/Fínsko, C-195/04, v ktorej sa pojednávanie uskutočnilo 8. júna 2007, ide o porušenie súvisiace so zákazkou na dodanie vybavenia pre verejné stravovanie.
(
37
)	Vec C-26/03, Zb. s. I-1.
(
38
)	Hoci spĺňajú iné ciele, akými sú ochrana finančných záujmov verejnej správy alebo zníženie ceny; GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, J. A.: „Disposiciones comunes a los contratos administrativos. En especial, el precio y su revisión“. In: Derecho de los contratos públicos. Estudio sistemático de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas, Pendás, B. (ed.) Ed. Praxis, Barcelona 1995, s. 258.
(
39
)	MILLETT, T.: Les marchés publics en droit communautaire. In: Revue du Marché commun et de l’Union européenne, n. 452, octubre-noviembre 2001, s. 630. PIÑAR MAÑAS, J. L. v kolektívnom diele Comentario a la Ley de contratos de las administraciones públicas, 2.a ed. Civitas, Madrid 2004, s. 79, uvádza, že prostredníctvom smerníc „sa speje k spoločnej úprave verejného obstarávania“.
(
40
)	Smernica 2004/18 vo svojom článku 2 prikazuje verejným obstarávateľom, aby „zaobchádza[li] s hospodárskymi subjektami rovnako a nediskriminačne“ a konali „transparentne“. V článkoch 4 až 6 stanovuje niektoré pravidlá pre všetky verejné obstarávania týkajúce sa „hospodárskych subjektov“, „podmienok týkajúcich sa dohôd uzatvorených v rámci Svetovej obchodnej organizácie“ a „zachovávania mlčanlivosti“. Článok 7 však tvrdí, že tieto články, ako aj ostatné články smernice, sa vzťahujú iba na verejné zákazky, „ktoré nie sú vylúčené“.
(
41
)	Vec C-3/88, Zb. s. 4035.
(
42
)	Vec C-87/94, Zb. s. I-2043.
(
43
)	Generálny advokát Fennelly v bode 43 svojich návrhov v tejto veci vysvetlil, že „vecné dodržiavanie zásady zákazu diskriminácie z dôvodu štátnej príslušnosti si vyžaduje, aby bol pri udeľovaní koncesií dodržaný aspoň minimálny stupeň zverejňovania a transparentnosti“. To však neznamená, že „by verejný obstarávateľ mal analogicky uplatniť [relevantné] ustanovenia smerníc“.
(
44
)	Treba však uviesť, že taliansky zákonodarca trval na týchto zásadách pri reforme právnej úpravy v roku 2005, na ktorú odkážem nižšie.
(
45
)	Prejednávané veci C-507/03, 523/03 a C-195/04, uvedené v poznámke 36.
(
46
)	„Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee“, riadna príloha GURI č. 96 z 27. apríla 2005.
(
47
)	Rozsudky z 27. novembra 1990, Komisia/Grécko, C-200/88, Zb. s. I-4299, bod 13; z 2. mája 1996, Komisia/Belgicko, C-133/94, Zb. s. I-2323, bod 17; z 30. januára 2002, Komisia/Grécko, C-103/00, Zb. s. I-1147, bod 23; a z 13. marca 2003, Komisia/Španielsko, C-333/01, Zb. s. I-2623, bod 8.
(
48
)	Obežník č. B1/2316 z 18. decembra 2003, GURI č. 79 z 3. apríla 2004.
(
49
)	Rozsudky z 24. marca 1994, Komisia/Belgicko, C-80/92, Zb. s. I-1019, bod 20; z 26. októbra 1995, Komisia/Luxemburg, C-151/94, Zb. s. I-3685, bod 18; zo 17. mája 2001, Komisia/Taliansko, C-159/99, Zb. s. I-4007, bod 32; zo 17. januára 2002, Komisia/Írsko, C-394/00, Zb. s. I-581, bod 11; z 27. februára 2003, Komisia/Belgicko, C-415/01, Zb. s. I-2081, bod 21, a z 20. novembra 2003, Komisia/Francúzsko, C-296/01, Zb. s. I-13909, bod 54.
(
50
)	V bode 37 návrhov vo veci Gestión Hotelera Internacional generálny advokát Lenz upozornil na to, že hlavná a neprevoditeľná povinnosť ho nepremieňa na základný predmet zmluvy.
(
51
)	Obežník č. 462 z 18. decembra 2001, „Sentenza della Corte di giustizia europea (Sesta Sezione) 12 luglio 2001 (c-n. 399/98) sulla realizzazione diretta da parte di un privato di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di concessione dovuto. Appalto di lavori pubblici, ai sensi della direttiva 93/37. Indirizzi e chiarimenti operativi“, GURI č. 300 z 28. decembra 2001.
(
52
)	Obežník č. 8756 zo 6. júna 2002, „Normativa applicabile agli appalti pubblici ‚sottosoglia‘“, GURI č. 178 z 31. júla 2002.
(
53
)	Vec C-399/98, Zb. s. I-5409.
(
54
)	„Odplatné zmluvy, uzavreté písomne medzi zhotoviteľom a obstarávateľom definovaným v písmene b), ktorých predmetom je buď zhotovenie práce, alebo zhotovenie práce a vypracovanie projektovej dokumentácie uvedených v prílohe II, alebo zhotovenie práce týkajúcej sa jednej z činností uvedených v prílohe II, alebo práce definovanej v písmene c), alebo zhotovenie práce, zodpovedajúcich požiadavkám, ktoré určil obstarávateľ.“
(
55
)	„Výsledok stavebných alebo inžinierskych prác chápaných ako celok, ktoré samy osebe spĺňajú ekonomickú a technickú funkciu.“
(
56
)	Podobné ustanovenia sú uvedené v článku 7 tejto smernice, v článku 5 smernice 93/36, v článku 14 smernice 93/38 a v článku 9 smernice 2004/18 s názvom „Metódy výpočtu odhadovanej hodnoty verejných zákaziek, rámcových dohôd a dynamických obstarávacích systémov“.
(
57
)	HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, J.: Las obras de urbanización y los contratos públicos de obras. A propósito de la sentencia Scala 2001. In: Cuadernos de Derecho local, 2004, č. 4, s. 19 a ďalšie.
(
58
)	Generálny advokát Léger v návrhoch vo veci, v ktorej bol vyhlásený rozsudok Ordine degli Architetti a i., správne uviedol, že „ak podnikateľ, ktorý má vykonať urbanistické práce, je stanovený priamo zákonom“, chýba základný prvok zmluvného vzťahu (bod 68).
(
59
)	FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.: La sentencia del TJCE de 12 de julio de 2001 (asunto „proyecto Scala 2001“) y su impacto en el ordenamiento urbanístico español. In: Documentación Administrativa, september 2001 — apríl 2002, č. 261—262, s. 23.
(
60
)	HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, J.: c. d., s. 28.
(
61
)	Vec C-16/98, Zb. s. I-8315. Napriek tomu, že predmetom preskúmania v tomto rozsudku bola smernica 93/38, úvahy týkajúce sa podobných ustanovení možno uplatniť na smernicu 93/37.
(
62
)	Rozsudok Komisia/Francúzsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 61, najmä jeho body 38 až 47. Generálny advokát Jacobs uvádza v návrhoch v tejto veci, že súbor operácií, ktoré majú byť vykonané v určitom období na skupine sietí, ktoré majú tú istú ekonomickú a technickú funkciu, má za cieľ vykonávať tú istú hospodársku a technickú funkciu (bod 72); tento názor možno uplatniť i na urbanizačné činnosti, ako aj myšlienku uvedenú v rozsudku zo 14. septembra 2004, Komisia/Taliansko (C-385/02, Zb. s. I-8121), podľa ktorej „samotné konštatovanie komplexného a delikátneho charakteru súboru prác nepostačuje na preukázanie skutočnosti, že zhotovením týchto prác musí byť poverený len ten istý podnikateľ“ (bod 21).
(
63
)	Taktiež článok 6 ods. 1 smernice 93/36 a článok 7 ods. 1 smernice 93/37.
(
64
)	Rozsudok zo 17. novembra 1993, Komisia/Španielsko, C-71/92, Zb. s. I-5923, bod 10; a rozsudky Teckal, už citovaný, bod 43, a Carbotermo a Consorzio Alisei, už citovaný, bod 45.
(
65
)	V duplike uvádza, že Corte Constituzionale v rozsudku č. 302/03 (bod 5.1) konštatoval protiústavnosť článkov 8 až 10 uvedeného dekrétu.
(
66
)	Rozsudky z 25. mája 1982, Komisia/Holandsko, 96/81, Zb. s. 1791, bod 6; z 12. decembra 2000, Komisia/Holandsko, C-408/97, Zb. s. I-6417, bod 15, a z 26. apríla 2005, Komisia/Írsko, C-494/01, Zb. s. I-3331, bod 41.
(
67
)	Rozsudok z 9. decembra 1999, Komisia/Taliansko, C-365/97, Zb. s. I-7773, body 84 a 86.
(
68
)	Bod 87 žaloby a poznámka pod čiarou 12, v ktorej sa táto situácia opisuje.