62016CC0163(01)
DODATOČNÉ NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
MACIEJ SZPUNAR
prednesené 6. februára 2018 (
1
)
Vec C‑163/16
Christian Louboutin,
Christian Louboutin SAS
proti
Van Haren Schoenen BV
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Rechtbank Den Haag (súd v Haagu, Holandsko)]
„Opätovné otvorenie ústnej časti konania – Prejudiciálne konanie – Ochranné známky – Zamietnutie zápisu alebo neplatnosť – Tvar – Pojem – Trojrozmerné vlastnosti tovarov – Farba“
I. Úvod
1.
V prejednávanej veci Rechtbank Den Haag (súd v Haagu, Holandsko) požaduje od Súdneho dvora, aby rozhodol o výklade článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95/ES (
2
).
2.
Súdny dvor 28. februára 2017 rozhodol o pridelení veci deviatej komore. Pojednávanie sa konalo 6. apríla 2017. Svoje prvé návrhy v tejto veci som predniesol 22. júna 2017.
3.
Dňa 13. septembra 2017 rozhodla deviata komora podľa článku 60 ods. 3 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora o postúpení veci Súdnemu dvoru, aby ju pridelil širšiemu rozhodovaciemu zloženiu. Následne Súdny dvor pridelil vec veľkej komore.
4.
Súdny dvor svojím uznesením z 12. októbra 2017, Louboutin a Christian Louboutin (C‑163/16, neuverejnené, EU:C:2017:765), rozhodol o opätovnom otvorení ústnej časti konania a vyzval dotknuté osoby, aby sa zúčastnili na novom pojednávaní.
II. Právny rámec
A.
Právo Únie
5.
Článok 3 smernice 2008/95, nazvaný „Dôvody pre zamietnutie alebo neplatnosť“, vo svojom odseku 1 písm. b) a odseku 1 písm. e) bode iii) stanovuje:
„1.   Do registra nebudú zapísané, alebo ak už sú zapísané, vyhlásia sa za neplatné:
…
b)
ochranné známky, ktoré nemajú žiadnu rozlišovaciu spôsobilosť;
…
e)
označenia, ktoré sa skladajú výlučne z týchto prvkov:
…
iii)
tvar, ktorý dodáva tovaru podstatnú hodnotu;
…“
B.
Dohovor Benelux
6.
Právo ochranných známok v Holandsku sa riadi Dohovorom štátov Beneluxu v oblasti duševného vlastníctva (ochranné známky a vzory), podpísaným v Haagu 25. februára 2005 Belgickým kráľovstvom, Luxemburským veľkovojvodstvom a Holandským kráľovstvom (ďalej len „dohovor Benelux“).
7.
Článok 2.1 dohovoru Benelux s názvom „Označenia, ktoré môžu tvoriť ochrannú známku Beneluxu“ okrem iného stanovuje, že „… za ochranné známky však nemožno považovať označenia, ktoré sa skladajú výlučne z tvaru, ktorý vyplýva zo samotnej povahy tovaru, dodáva tovaru podstatnú hodnotu alebo je nevyhnutný na dosiahnutie technického výsledku“.
III. Konanie pred Súdnym dvorom
8.
V reakcii na výzvu adresovanú dotknutým osobám uvedeným v článku 23 Štatútu Súdneho dvora Európskej únie pán Christian Louboutin a spoločnosť Louboutin SAS (ďalej spolu len „Louboutin“), spoločnosť Van Haren Schoenen BV (ďalej len „Van Haren“), nemecká vláda, francúzska vláda a vláda Spojeného kráľovstva, ako aj Európska komisia predniesli svoje pripomienky na pojednávaní, ktoré sa konalo 14. novembra 2017. (
3
) Práve v tomto štádiu konania mali dotknuté osoby druhú možnosť predniesť svoje ústne pripomienky k prejudiciálnej otázke formulovanej takto: „Je pojem ‚tvar‘ v zmysle článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice [2008/95] obmedzený na trojrozmerné vlastnosti tovaru, ako sú jeho obrysy, rozmery alebo veľkosť (ktoré sa majú vyjadriť trojrozmerne), alebo sa toto ustanovenie vzťahuje aj na iné (nie trojrozmerné) vlastnosti tovaru, ako je farba?“
IV. Analýza
A.
Pripomenutie výkladu navrhnutého v mojich prvých návrhoch a predmet týchto návrhov
9.
Vo svojich prvých návrhoch som urobil analýzu, ktorá ma viedla k záveru, že na označenie, ktoré spája farbu a tvar, sa môže vzťahovať zákaz uvedený v článku 3 ods. 1 písm. e) bode iii) smernice 2008/95. (
4
)
10.
Navrhol som teda Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálnu otázku položenú vnútroštátnym súdom odpovedal tak, že článok 3 ods. 1 písm. e) bod iii) smernice 2008/95 sa má vykladať v tom zmysle, že toto ustanovenie sa môže uplatňovať na označenie tvorené tvarom tovaru, ktoré vyžaduje ochranu pre určitú farbu.
11.
V bodoch 28 až 41 svojich prvých návrhov som subsidiárne uviedol svoje úvahy týkajúce sa kvalifikácie spornej ochrannej známky. Skonštatoval som, že na spornú ochrannú známku treba hľadieť skôr ako na označenie tvorené tvarom tovaru, ktoré vyžaduje ochranu pre farbu v spojení s týmto tvarom, než ako na ochrannú známku tvorenú farbou ako takou.
12.
Ako som však už uviedol v bode 31 svojich prvých návrhov, domnievam sa, že kvalifikácia spornej ochrannej známky je vecným posúdením, ktoré v tomto prípade prináleží vnútroštátnemu súdu.
13.
Rovnako to platí pre odpoveď, ktorú treba dať na otázku, či červená farba podrážky dodáva tovaru podstatnú hodnotu. Myslím si, že stanovisko vnútroštátneho súdu k tejto otázke je jasné a že tento súd vychádza z predpokladu, že na túto otázku treba odpovedať kladne.
14.
V bodoch 70 až 72 svojich prvých návrhov som však vo svojom návrhu odpovede na prejudiciálnu otázku predsa len uviedol, že analýza, ktorá má preukázať, či ide o tvar, ktorý dodáva tovaru podstatnú hodnotu v zmysle článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95 – a teda či sa toto ustanovenie v tomto prípade uplatňuje alebo nie – sa týka výlučne vlastnej hodnoty tvaru a nesmie zohľadniť pútavosť tovaru vyplývajúcu z dobrej povesti tejto ochrannej známky alebo jej majiteľa. Vychádzajúc z tohto predpokladu, formuloval som druhú časť svojho návrhu odpovede na prejudiciálnu otázku takto: „Pojem tvar, ktorý ‚dodáva tovaru podstatnú hodnotu‘ v zmysle tohto ustanovenia, sa týka výlučnej vlastnej hodnoty tvaru a neumožňuje zohľadniť dobrú povesť ochrannej známky alebo jej majiteľa.“
15.
V týchto návrhoch sa budem zaoberať hľadiskami, ktoré boli nastolené na pojednávaní 14. novembra 2017, takže analýza obsiahnutá v mojich prvých návrhoch bude doplnená úvahami týkajúcimi sa rôznych názorov dotknutých osôb.
16.
V tomto zmysle najskôr vysvetlím svoje úvahy týkajúce sa kvalifikácie spornej ochrannej známky s prihliadnutím na stanoviská prednesené dotknutými osobami na pojednávaní 14. novembra 2017. Ďalej preskúmam vplyv vykonávacieho nariadenia (EÚ) 2017/1431 (
5
), ktoré sa týka okrem iného pojmu „pozičná ochranná známka“, na analýzu obsiahnutú v mojich prvých návrhoch týkajúcu sa kvalifikácie spornej ochrannej známky. Potom sformulujem dodatočné poznámky k výkladu článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95 v kontexte jednak vzťahu medzi touto smernicou a smernicou (EÚ) 2015/2436 (
6
) a jednak zmyslu článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95. Napokon pouvažujem nad dôsledkami riešenia, ktoré som odmietol vo svojich prvých návrhoch, ale ktoré podporili viaceré dotknuté osoby na poslednom pojednávaní, podľa ktorého možno záujem na zachovaní voľnej dostupnosti niektorých vlastností tovarov zohľadniť v rámci preskúmania rozlišovacej spôsobilosti.
B.
Dodatočné úvahy ku kvalifikácii spornej ochrannej známky
17.
Ako som stručne pripomenul vyššie, vo svojich prvých návrhoch som sa priklonil ku kvalifikácii spornej ochrannej známky skôr ako označenia tvoreného tvarom tovaru, ktoré vyžaduje ochranu pre farbu v spojení s týmto tvarom, než ako ochrannej známky tvorenej farbou. (
7
)
18.
Po vypočutí dotknutých osôb na pojednávaní 14. novembra 2017 som ešte menej naklonený kvalifikovať spornú ochrannú známku ako ochrannú známku tvorenú farbou ako takou.
19.
V odpovedi na otázku Súdneho dvora položenú na pojednávaní 14. novembra 2017 sa Louboutin vyjadril v tom zmysle, že sporná ochranná známka je označenie, ktoré možno opísať takto: na jednej strane je podrážka určená v priestore líniami, ktoré umožňujú zvýrazniť jej formu, ktorá je vymedzená červenou farbou, a na druhej strane má podrážka tvar, ktorý zodpovedá vymedzeniu červenej farby v priestore. Podľa majiteľa spornej ochrannej známky teda práve farba určuje tvar a – čo sa mi zdá prirodzeným dôsledkom tohto prvého konštatovania – tento tvar zodpovedá priestorovému vymedzeniu farby.
20.
Myslím si teda, že v tomto prípade nejde o úplne abstraktný tvar alebo o tvar, ktorého význam je zanedbateľný, čo by mohlo odôvodniť konštatovanie, že sporná ochranná známka požaduje ochranu pre určitú farbu ako takú bez priestorového vymedzenia. Nie je dôležité, že tvar podrážky sa môže líšiť v závislosti od jednotlivých modelov topánok. Stále však nejde o inú časť topánky, ale o tvar podrážky. V tejto súvislosti nemožno zabudnúť ani na zásadu, podľa ktorej treba ochrannú známku vnímať ako celok, a ani na to, že ochrana, ktorú požíva majiteľ ochrannej známky, sa netýka len označení zhodných s označením, ktoré je predmetom prihlášky, ale aj podobných označení.
21.
Navyše pochybujem, že červená farba môže plniť podstatnú funkciu ochrannej známky a identifikovať jej majiteľa v prípade, keď je táto farba použitá mimo jej vlastného kontextu, teda nezávisle od tvaru podrážky. V každom prípade neverím, že to bol účinok, o ktorý sa usiloval majiteľ pri podaní prihlášky spornej ochrannej známky.
22.
Na záver sa vzhľadom na úvahy obsiahnuté v bodoch 29 až 41 mojich prvých návrhov, ako aj na predchádzajúce úvahy domnievam, že na spornú ochrannú známku treba hľadieť skôr ako na označenie tvorené tvarom tovaru, ktoré vyžaduje ochranu pre farbu v spojení s týmto tvarom, než ako na ochrannú známku tvorenú farbou ako takou.
C.
Dodatočné úvahy o uplatniteľnosti článku 3 ods. 1 písm. e) smernice 2008/95 na označenia tvorené tvarom tovaru a určitou farbou
1. Vplyv kvalifikácie ochrannej známky ako „pozičnej ochrannej známky“ v zmysle vykonávacieho nariadenia 2017/1431 na uplatniteľnosť článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95
23.
V bode 32 svojich prvých návrhov som poznamenal, že smernica 2008/95 a judikatúra Súdneho dvora neprikladajú právne dôsledky kvalifikácii ochrannej známky ako „pozičnej ochrannej známky“. Nemecká vláda sa pripojila k tomuto názoru na pojednávaní 14. novembra 2017. Navyše, ako som rovnako uviedol v bode 32 svojich prvých návrhov, kvalifikácia ako „pozičná ochranná známka“ sama osebe nebráni považovať tú istú ochrannú známku za známku tvorenú tvarom tovaru, a teda za ochrannú známku, na ktorú sa môže vzťahovať zákaz uvedený v článku 3 ods. 1 písm. e) bode iii) smernice 2008/95, keďže táto posledná kategória, teda kategória ochranných známok tvorených tvarom tovaru, zahŕňa aj označenia zobrazujúce časť alebo prvok dotknutého tovaru.
24.
Na pojednávaní 14. novembra 2017 Louboutin tvrdil, že článok 3 ods. 3 písm. d) vykonávacieho nariadenia 2017/1431 definuje pozičnú ochrannú známku uvedením spôsobu, ktorým musí byť vyjadrená na tovare. Podľa jeho názoru sporná ochranná známka spĺňa kritériá stanovené v tejto definícii.
25.
Nemecká vláda, francúzska vláda a vláda Spojeného kráľovstva v tom istom zmysle, v zhode s názorom viacerých dotknutých osôb pred opätovným otvorením ústnej časti konania, na pojednávaní 14. novembra 2017 tvrdili, že spornú ochrannú známku treba kvalifikovať ako pozičnú ochrannú známku. Iba francúzska vláda výslovne odkázala na vykonávacie nariadenie 2017/1431.
26.
Tvrdenia založené na vykonávacom nariadení 2017/1431 však podľa môjho názoru nemôžu spochybniť úvahy pripomenuté v bode 23 vyššie. (
8
)
27.
Vykonávacie nariadenie 2017/1431 sa uplatňuje od 1. októbra 2017 a dopĺňa systém ochranných známok Európskej únie založený na nariadení (ES) č. 207/2009 (
9
), ktoré bolo od 1. októbra 2017 nahradené nariadením (EÚ) 2017/1001 (
10
). V medziobdobí bolo nariadenie č. 207/2009 zmenené nariadením (EÚ) č. 2015/2424 (
11
), ktoré nadobudlo účinnosť 23. marca 2016. článok 7 ods. 1 písm. e) bod iii) nariadenia č. 207/2009, ktorý preberá znenie článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95, bol zmenený v tom zmysle, že označenia, ktoré tvorí výlučne „tvar alebo iná vlastnosť, ktoré dodávajú tovaru podstatnú hodnotu“ (
12
), sa do registra nezapíšu. (
13
)
28.
Z toho vyplýva, že článok 3 ods. 3 písm. d) vykonávacieho nariadenia 2017/1431, ktorý sa týka „pozičnej ochrannej známky“, bol začlenený do systému ochranných známok Únie, ktorý už predtým pripustil, že na to, aby sa na označenie vzťahoval dôvod zamietnutia alebo neplatnosti, ktorý zodpovedá dôvodu uvedenému v článku 3 ods. 1 písm. e) bode iii) smernice 2008/95, nie je nevyhnutné, aby označenie bolo tvorené „tvarom“.
29.
Článok 3 ods. 3 písm. d) vykonávacieho nariadenia 2017/1431 teda nebol zamýšľaný ako „definícia“ typu ochrannej známky, na ktorú sa v žiadnom prípade nemôže vzťahovať dôvod zamietnutia alebo neplatnosti zodpovedajúci dôvodu uvedenému v článku 3 ods. 1 písm. e) bode iii) smernice 2008/95. Teraz je totiž jasné, že v systéme ochranných známok Únie rozdiel medzi „tvarom“ a „inými vlastnosťami“ nie je v kontexte tohto dôvodu zamietnutia alebo neplatnosti relevantný.
30.
Z rovnakého dôvodu článok 3 ods. 3 písm. d) vykonávacieho nariadenia 2017/1431 neumožňuje tvrdiť, že vo všetkých prípadoch je pozičná ochranná známka úplne nezávislá od tvaru tovaru, najmä keď ide o označenie zobrazujúce časť alebo prvok dotknutého tovaru.
31.
Je pravda, že vykonávacie nariadenie 2017/1431 rozlišuje na jednej strane „pozičnú ochrannú známku“ uvedenú v jeho článku 3 ods. 3 písm. d) a na druhej strane „priestorovú ochrannú známku“ a „farebnú ochrannú známku“, ktoré sú uvedené v článku 3 ods. 3 písm. c) a v článku 3 ods. 3 písm. f) tohto nariadenia.
32.
Podotýkam však, že článok 3 ods. 1 písm. e) bod iii) smernice 2008/95 sa netýka „priestorových ochranných známok“, ale označení tvorených výlučne tvarom, ktorý dodáva tovaru podstatnú hodnotu. (
14
)
33.
Okrem toho článok 3 ods. 3 vykonávacieho nariadenia 2017/1431 neobsahuje ani vyčerpávajúci zoznam typov ochranných známok, ktoré možno zapísať, ani definície typov ochranných známok, ktoré sú uvedené v tomto ustanovení. Na jednej strane článok 3 ods. 4 tohto nariadenia upravuje možnosť podať prihlášku ochrannej známky, ktorá „nepatrí k žiadnemu z druhov uvedených v odseku 3“ tohto článku. Na druhej strane tento odsek 3 určuje iba spôsob, akým má byť ochranná známka vyjadrená, „ak ide o prihlášku ochrannej známky niektorého z druhov uvedených v písm. a) až j)“ vykonávacieho nariadenia 2017/1431. V skutočnosti si myslím, že článok 3 ods. 3 tohto nariadenia sa obmedzuje na to, že konkretizuje spôsob, akým musia byť v konaní o zápis vyjadrené najpoužívanejšie typy ochranných známok. Označenia, ktoré sú spojením viacerých typov ochranných známok uvedených v článku 3 ods. 3 vykonávacieho nariadenia 2017/1431, sú v súlade so systémom ochranných známok Únie. V tejto súvislosti pripomínam, že skutočnosť, že sporná ochranná známka bola zapísaná ako obrazová ochranná známka, nebráni jej kvalifikácii ako „ochrannej známky tvorenej tvarom tovaru“.
34.
Vzhľadom na uvedené, ako aj na úvahy obsiahnuté v bode 32 mojich prvých návrhov sa domnievam, že zavedenie pojmu „pozičná ochranná známka“ v článku 3 ods. 3 písm. d) vykonávacieho nariadenia 2017/1431 do systému práva Únie nemôže zmeniť moje úvahy o uplatniteľnosti článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95 na označenie tvorené tvarom tovaru, ktoré vyžaduje ochranu pre určitú farbu.
2. Pôsobnosť článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95 vo vzťahu k článku 4 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2015/2436
35.
Smernica 2008/95 bude nahradená smernicou 2015/2436, ktorej termín na prebratie je stanovený na 14. január 2019. článok 4 ods. 1 písm. e) bod iii) smernice 2015/2436, ktorý zodpovedá dôvodu zamietnutia alebo neplatnosti uvedenému v článku 3 ods. 1 písm. e) bode iii) smernice 2008/95, odkazuje na označenia, ktoré tvorí výlučne „tvar alebo iná vlastnosť [tovaru], ktoré dodávajú tovaru podstatnú hodnotu“.
36.
Vo svojich prvých návrhoch som si kládol otázku, či skutočnosť, že normotvorca nepovažoval za potrebné stanoviť prechodné ustanovenia umožňujúce vyriešiť potenciálny konflikt medzi dvomi po sebe nasledujúcimi smernicami, môže naznačovať, že sa domnieval, že právny režim pre tieto označenia je v rámci týchto smerníc rovnaký. (
15
)
37.
Podľa vlády Spojeného kráľovstva táto neexistencia prechodných ustanovení neumožňuje vyvodiť záver o retroaktívnom účinku. Táto vláda poznamenala, že neexistujú prechodné ustanovenia v prípade ustanovení, ktoré menia iné aspekty práva ochranných známok, najmä v prípade článku 14 smernice 2015/2436, ktorý obmedzuje ochranu vlastného mena na fyzické osoby a ktorý umožňuje osobe používať jej meno a jej adresu bez porušenia ochrannej známky, zatiaľ čo podľa článku 6 smernice 2008/95 je táto ochrana dostupná aj právnickým osobám.
38.
Nezdá sa mi však úplne odôvodnené posudzovať rovnako zmeny vykonané v článku 3 ods. 1 písm. e) smernice 2008/95 a zmeny, ktoré sa týkajú ochrany vlastného mena upravenej v článku 6 tejto smernice a v článku 14 smernice 2015/2436.
39.
Ochrana vlastného mena predstavuje obmedzenie výlučných práv majiteľa ochrannej známky, ktorý je oprávnený zakázať každej tretej osobe používať označenie zhodné s ochrannou známkou. Zmeny zavedené smernicou 2015/2436 totiž neobmedzujú práva majiteľa ochrannej známky. Táto smernica naopak posilňuje monopol majiteľa ochrannej známky a zároveň obmedzuje práva tretích osôb, takže podniky a spoločnosti sa už nemôžu odvolávať na ochranu vlastného mena.
40.
V každom prípade táto zmena účinkov ochrannej známky nemôže narušiť platnosť samotnej ochrannej známky. Rezervoár ochranných známok tvorený už zapísanými ochrannými známkami, ako aj ochrannými známkami, ktoré ešte možno zapísať, teda zostáva nedotknutý tak podľa starej, ako aj novej právnej úpravy. Nezáleží na tom, podľa ktorej právnej úpravy je ochranná známka zapísaná, pretože nová právna úprava zmení iba situáciu tretích osôb, ktoré nie sú fyzickými osobami.
41.
Túto logiku však ťažko možno uplatniť na dôvody zamietnutia alebo neplatnosti obsiahnuté v článku 3 ods. 1 písm. e) smernice 2008/95. Práve v tomto kontexte si treba klásť otázku, aký vplyv bude mať zmena pôsobnosti dôvodu zamietnutia alebo neplatnosti na právo ochranných známok Únie po uplynutí lehoty na prebratie smernice 2015/2436. Je možné po termíne prebratia novej smernice očakávať množstvo žiadostí o vyhlásenie neplatnosti ochranných známok? Okrem toho, ak platí, že na ochranné známky zapísané podľa starej právnej úpravy sa nemôžu vzťahovať zákazy uvedené v článku 4 ods. 1 písm. e) smernice 2015/2436, ktorý zodpovedá článku 3 ods. 1 písm. e) smernice 2008/95, môže dôjsť pred týmto dňom k masovému podávaniu prihlášok ochranných známok?
42.
Mimo týchto úvah si myslím, že neexistencia prechodných ustanovení v smernici 2015/2436 je iba nepriamym dôkazom v prospech výkladu článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95, podľa ktorého sa toto ustanovenie uplatňuje na označenia tvorené tvarom tovaru, ktoré vyžadujú ochranu pre určitú farbu. Hlavným argumentom mojej analýzy je najmä zmysel tohto ustanovenia. (
16
)
3. Zmysel článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95
43.
Na pojednávaní sa viaceré dotknuté osoby zaoberali zmyslom dôvodu zamietnutia alebo neplatnosti, ktorý je upravený v článku 3 ods. 1 písm. e) bode iii) smernice 2008/95.
44.
Nemecká vláda, vláda Spojeného kráľovstva, ako aj spoločnosť Van Haren tvrdili, že toto ustanovenie bráni zneužívaniu ochranných známok, ktoré by mohlo viesť k vytvoreniu protisúťažných monopolov.
45.
Nemecká vláda tak uprednostňuje názor, podľa ktorého článok 3 ods. 1 písm. e) smernice 2008/95 bráni monopolizácii tvarov tovaru, ktoré – pre ich vlastnosti – treba trvalo zachovať voľne dostupné, aby ich mohli používať všetci účastníci trhu. Zdá sa teda, že táto vláda sa domnieva, že estetické vlastnosti uvedené v článku 3 ods. 1 písm. e) bode iii) smernice 2008/95 majú vlastnú dynamiku v tom zmysle, že ich pútavosť sa môže meniť v závislosti od módy.
46.
V rovnakom zmysle sa zdá, že Louboutin tvrdí, že v oblasti estetiky nie je nevyhnutné trvalo zachovať dostupnosť podstatných vlastností tovaru na základe práva ochranných známok, pretože tieto vlastnosti nemajú dostatočne dlhý hospodársky život, aby to odôvodnilo takúto ochranu.
47.
Rozumiem názoru, ktorý na pojednávaní uviedli Louboutin a nemecká vláda a podľa ktorého má pútavosť estetických vlastností svoju vlastnú dynamiku, keďže vlastnosti, ktoré vyhľadáva a oceňuje verejnosť, sa môžu meniť v závislosti od módy. Táto vnútorná dynamika vlastností, ktoré dodávajú tovaru podstatnú hodnotu, podľa môjho názoru nebráni výkladu článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95, podľa ktorého sa toto ustanovenie uplatňuje na označenie tvorené tvarom tovaru, ktoré vyžaduje ochranu pre určitú farbu.
48.
V návrhoch, ktoré som predniesol vo veci Hauck (
17
), som uviedol, že posúdenie, ktorého cieľom je určiť, či daný tvar „dáva výrobku podstatnú hodnotu“, napríklad z dôvodu jeho estetických vlastností, nevyhnutne predpokladá, že sa zohľadní hľadisko priemerného spotrebiteľa. Spôsob, akým spotrebiteľ vníma daný tvar, však nie je rozhodujúcim kritériom tohto posúdenia. Na dosiahnutie cieľa uvedeného v článku 3 ods. 1 písm. e) bode iii) smernice 2008/95, teda zabezpečenie, aby tvary, ktoré pútajú verejnosť, zostali k dispozícii účastníkom trhu, treba zohľadniť tak vnímanie daného označenia príslušnou skupinou verejnosti, ako aj ekonomické dôsledky, ktoré vyplynú z toho, že sa toto označenie vyhradí pre jediný podnik.
49.
Subsidiárne si kladiem otázku, či by na rozdiel od toho, čo tvrdí Louboutin, význam vnímania verejnosti v kontexte uplatňovania článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95 nesvedčil v prospech teleologického výkladu tohto ustanovenia. V tomto prípade by voľnejší výklad pojmu „tvar“ v zmysle tohto článku prevládol nad jeho doslovným výkladom.
50.
Body i) a ii) článku 3 ods. 1 písm. e) smernice 2008/95 sa týkajú vopred a trvalo definovaných vlastností, ktoré sú následkom samotnej povahy tovaru, pretože „vyplýva[jú] z povahy samotného tovaru“, alebo sú „nevyhnutn[é] na dosiahnutie technického výsledku“. Najmä pokiaľ ide o tieto posledné uvedené vlastnosti, podotýkam, že spôsob, akým verejnosť vníma tovary, nemôže zmeniť tento stav, aj keď sa technický výsledok dá dosiahnuť inými tvarmi. (
18
)
51.
Článok 3 ods. 1 písm. e) bod iii) smernice 2008/95 umožňuje odmietnuť zapísať ochrannú známku alebo ju vyhlásiť za neplatnú, keď jej vlastnosti dodávajú tovaru podstatnú hodnotu. Toto ustanovenie teda umožňuje zabezpečiť, že vlastnosť zostane k dispozícii pre všetkých účastníkov trhu počas obdobia, počas ktorého má táto vlastnosť osobitý vplyv na hodnotu tovaru. Od okamihu, keď to už neplatí – najmä preto, ako to tvrdia niektoré dotknuté osoby, že preferencie verejnosti sa zmenili a verejnosť už nevyhľadáva a neoceňuje uvedenú vlastnosť –, sa už na danú ochrannú známku nemôže vzťahovať zákaz uvedený v článku 3 ods. 1 písm. e) bode iii) smernice 2008/95.
52.
Za tohto predpokladu by to znamenalo, že článok 3 ods. 1 písm. e) bod iii) smernice 2008/95 by sa na rozdiel od dôvodov zamietnutia alebo neplatnosti uvedených v článku 3 ods. 1 písm. e) bodoch i) a ii) tejto smernice vzťahoval na vlastnosti, ktoré závisia od vonkajších faktorov.
53.
Ak by teda odpoveď na otázku, ktoré vlastnosti dodávajú „tovaru podstatnú hodnotu“, závisela od vonkajších faktorov, najmä od vnímania verejnosti, bolo by nelogické v prípade označenia, ktoré púta osobitnú pozornosť verejnosti, vylúčiť uplatniteľnosť tohto ustanovenia na označenie tvorené tvarom tovaru, ktoré vyžaduje ochranu pre určitú farbu. Vo vnímaní verejnosti v skutočnosti nie je dôležitý rozdiel medzi priestorovými, farebnými alebo pozičnými ochrannými známkami, ale určenie pôvodu tovaru založené na celkovom dojme z označenia.
54.
Navyše skutočnosť, že vlastnosti dodávajúce tovaru podstatnú hodnotu sčasti určuje vnímanie verejnosti, neumožňuje podľa môjho názoru zohľadniť dobrú povesť ochrannej známky alebo jej majiteľa pri posúdení, ktorého cieľom je určiť, či daný tvar „dodáva tovaru podstatnú hodnotu“ v zmysle článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95. (
19
) Ak by sa totiž uznalo, že pojem „tvar [dodávajúci] tovaru podstatnú hodnotu“ je, dokonca aj sčasti, určený vlastnosťami, ktoré verejnosť vníma ako pútavé, bolo by potom nevyhnutne potrebné vylúčiť vlastnosti spojené s dobrou povesťou ochrannej známky alebo jej majiteľa, aby sa zabránilo tomu, že pútavosť, ktorá je výsledkom tejto dobrej povesti, bude pripísaná tvaru, ktorý zohľadňovaný sám osebe nie je pútavý. Inak by dôvod zamietnutia alebo neplatnosti upravený v článku 3 ods. 1 písm. e) bode iii) smernice 2008/95 mohol byť vykladaný veľmi extenzívne a neprimerane svojmu cieľu pripomenutému v bode 48 vyššie.
55.
Vzhľadom na uvedené sa domnievam, že odkaz na vnímanie verejnosti ako faktor, ktorý okrem iných určuje vlastnosti dodávajúce tovaru podstatnú hodnotu, svedčí v prospech výkladu článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95, podľa ktorého sa toto ustanovenie uplatňuje na označenia tvorené tvarom tovaru, ktoré vyžadujú ochranu pre farbu v spojení s týmto tvarom.
D.
Kvalifikácia spornej ochrannej známky z hľadiska článku 3 ods. 1 písm. b) smernice 2008/95
56.
Vo svojich prvých návrhoch som v rámci prejednávaného návrhu na začatie prejudiciálneho konania uvažoval nad dvomi prístupmi.
57.
Prvý prístup spočíva v názore, že článok 3 ods. 1 písm. e) smernice 2008/95 možno vykladať extenzívne. Druhým prístupom je zohľadniť záujem na zachovaní voľnej dostupnosti určitých označení v rámci preskúmania rozlišovacej spôsobilosti označenia v zmysle článku 3 ods. 1 písm. b) tejto smernice v prípade všetkých označení, ktoré splývajú so vzhľadom daného tovaru, ba dokonca aj v prípade iných kategórií označení, ktorých dostupnosť je obmedzená.
58.
Hoci vo svojich prvých návrhoch som uprednostnil prvý prístup, na pojednávaní nemecká vláda, francúzska vláda a vláda Spojeného kráľovstva, ako aj Komisia zjavne uprednostňovali tento druhý prístup. Podotýkam, že tieto dotknuté osoby jednomyseľne vychádzali z predpokladu, že spornú ochrannú známku treba chápať ako pozičnú ochrannú známku, na ktorú sa nevzťahuje článok 3 ods. 1 písm. e) bod iii) smernice 2008/95.
59.
Práve v tomto kontexte doplním svoje prvé návrhy. Tieto dodatočné pripomienky by sa mohli ukázať užitočné pre vnútroštátny súd, ak by sa Súdny dvor vo svojom budúcom rozsudku domnieval, že v tomto prípade nemožno uplatniť článok 3 ods. 1 písm. e) bod iii) smernice 2008/95. V každom prípade som presvedčený, že hlbšia úvaha môže umožniť Súdnemu dvoru, aby zo všetkých hľadísk posúdil otázku, o ktorú ide v tomto konaní.
60.
V bodoch 45 a 46 svojich prvých návrhov som sa vyjadril v tom zmysle, že z judikatúry Súdneho dvora, najmä z rozsudku Libertel (
20
) vyplýva, že v rámci analýzy rozlišovacej spôsobilosti označenia tvoreného farbou ako takou treba posúdiť, či jej zápis neporušuje všeobecný záujem, ktorým je nenáležitým spôsobom neobmedziť dostupnosť farieb pre iných podnikateľov ponúkajúcich tovary alebo služby rovnakého typu. Na základe tohto predpokladu som dospel k záveru, že pokiaľ ide o označenia, ktoré splývajú so vzhľadom tovaru, ich zápis treba posúdiť so zreteľom na tie isté úvahy, ktoré sú v pozadí uvedeného článku 3 ods. 1 písm. e) smernice 2008/95.
61.
V rozsudku Libertel (
21
) Súdny dvor založil svoj názor týkajúci sa posúdenia rozlišovacej spôsobilosti farebných ochranných známok na predpoklade, že počet farieb, ktoré je verejnosť schopná rozlíšiť, nie je vysoký, a to z dôvodu, že verejnosť má zriedka možnosť priamo porovnať tovary s rôznymi farebnými odtieňmi. (
22
)
62.
Platí to tým skôr v prípade ochranných známok kvalifikovaných ako pozičné ochranné známky, v prípade ktorých sa ochrana právom ochranných známok vyžaduje pre určitú farbu. Myslím si dokonca, že počet farieb, ktoré možno skutočne využiť na podrážke topánky s cieľom určiť jej pôvod je ešte nižší, keďže odtiene čiernej, sivej a hnedej v praxi systematicky nemajú rozlišovaciu spôsobilosť pre ich časté používanie podnikateľmi na trhu.
63.
V tejto súvislosti podotýkam, že pri posúdení rozlišovacej spôsobilosti označenia treba zohľadniť aj judikatúru týkajúcu sa trojrozmerných označení, podľa ktorej vzhľadom na to, že priemerní spotrebitelia nemajú vo zvyku odvodzovať obchodný pôvod výrobkov z označení, ktoré sa podobajú na vzhľad samotných výrobkov, tieto označenia majú rozlišovaciu spôsobilosť len vtedy, ak sa významne odlišujú od normy alebo zvykov odvetvia. (
23
)
64.
V tejto súvislosti pripomínam, že v uznesení vydanom vo veci X Technology Swiss/ÚHVT (
24
) Súdny dvor nevyhovel časti odvolacieho dôvodu uvádzaného odvolateľom, ktorý sa domnieval, že v konaní o žalobe týkajúcej sa zápisu ochrannej známky vyznačujúcej sa oranžovým zafarbením v tvare čiapočky pokrývajúcej špičku každého pančuchového tovaru, Všeobecný súd nesprávne nerozlišoval medzi trojrozmernými ochrannými známkami a pozičnými ochrannými známkami pri posúdení rozlišovacej spôsobilosti ochrannej známky. V tomto kontexte Súdny dvor neodmietol úvahy Všeobecného súdu, podľa ktorých rozhodujúcim kritériom pre určenie, či označenie má alebo nemá rozlišovaciu spôsobilosť, nie je jeho kvalifikácia ako obrazovej, trojrozmernej alebo inej ochrannej známky, ale skutočnosť, či splýva alebo nesplýva so vzhľadom daného tovaru. Z toho vyplýva, že označenie vyžadujúce ochranu pre určitú farbu, ktoré splýva so vzhľadom daného tovaru, je rozlišujúce iba vtedy, ak sa toto označenie významne odlišuje od normy alebo zvykov daného odvetvia.
65.
Napokon podotýkam, že na rozdiel od dôvodu zamietnutia alebo neplatnosti upraveného v článku 3 ods. 1 písm. e) bode iii) smernice 2008/95 sa od dôvodu uvedeného v článku 3 ods. 1 písm. b) tejto smernice v spojení s jej článkom 3 ods. 3 možno odchýliť v prípade, keď označenie získalo rozlišovaciu spôsobilosť po obvyklom procese oboznámenia sa príslušnej verejnosti. Všeobecný záujem neobmedziť dostupnosť vlastnosti, ktorú vyhľadáva a oceňuje verejnosť, pre iných podnikateľov na trhu, ktorý je v pozadí článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95, teda nemôže byť plne zabezpečený podľa článku 3 ods. 1 písm. b) tejto smernice.
66.
S prihliadnutím na tieto úvahy z toho vyplýva, že v rámci analýzy rozlišovacej spôsobilosti označenia, ktoré splýva so vzhľadom dotknutého tovaru, treba posúdiť, či jeho zápis neporušuje všeobecný záujem, ktorým je nenáležitým spôsobom neobmedziť dostupnosť vlastností vyjadrených týmto označením pre iných podnikateľov ponúkajúcich tovary alebo služby rovnakého typu. Článok 3 ods. 1 písm. b) smernice 2008/95 však nemôže plne nahrádzať úlohu článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) tejto smernice, keďže od prvého uvedeného ustanovenia sa možno odchýliť za podmienok stanovených v článku 3 ods. 3 uvedenej smernice.
V. Návrh
67.
Vzhľadom na predchádzajúce úvahy, ako aj analýzu vykonanú v mojich prvých návrhoch trvám na svojom návrhu odpovede na prejudiciálnu otázku, ktorú položil Rechtbank Den Haag (súd v Haagu, Holandsko), ktorý bol formulovaný takto:
Článok 3 ods. 1 písm. e) bod iii) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2008/95/ES z 22. októbra 2008 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok sa má vykladať v tom zmysle, že sa môže uplatňovať na označenie tvorené tvarom tovaru, ktoré vyžaduje ochranu pre určitú farbu. Pojem „tvar, ktorý dodáva tovaru podstatnú hodnotu“ v zmysle tohto ustanovenia sa týka výlučne vlastnej hodnoty tvaru a neumožňuje zohľadniť dobrú povesť ochrannej známky alebo jej majiteľa.
(
1
)	Jazyk prednesu: francúzština.
(
2
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 22. októbra 2008 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. EÚ L 299, 2008, s. 25).
(
3
)	Podotýkam, že francúzska vláda a vláda Spojeného kráľovstva sa na rozdiel od ostatných dotknutých osôb nezúčastnili na prvom pojednávaní, ktoré sa konalo 6. apríla 2017.
(
4
)	Pozri body 49 až 66 mojich prvých návrhov. Subsidiárne si nemyslím, že tento výklad môže spochybniť úvaha obsiahnutá v bode 24 rozsudku z 10. júla 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070), ktorý sa týka prihlášky označenia znázorňujúceho zariadenie predajne. Dôvody zamietnutia alebo neplatnosti upravené v článku 3 ods. 1 písm. e) bode iii) smernice 2008/95 sa vzťahujú na označenia tvorené tvarom a – podľa výkladu navrhnutého v mojich prvých návrhoch – inými vlastnosťami „tovaru“ [pokiaľ ide o vzťah medzi tvarom a tovarom, pozri rozsudok z 8. apríla 2003, Linde a i. (C‑53/01 až C‑55/01, EU:C:2003:206, bod 43)]. Zariadenie predajne nepredstavuje tovar ako taký, ale – podľa mojich úvah v bode 107 návrhov, ktoré som predniesol vo veci Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322) – označenie, ktoré je hmotným prejavom podmienok, v ktorých sa poskytuje daná služba. Myslím si teda, ak použijem výrazy uvedené v rozsudku z 10. júla 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070), že článok 3 ods. 1 písm. e) smernice 2008/95 bol v danej veci irelevantný, pretože nešlo o označenie tvorené tvarom alebo inou vlastnosťou tovaru, ale o označenie, ktoré bolo prejavom týchto podmienok.
(
5
)	Vykonávacie nariadenie Komisie z 18. mája 2017, ktorým sa stanovujú podrobné pravidlá vykonávania niektorých ustanovení nariadenia Rady (ES) č. 207/2009 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 205, 2017, s. 39).
(
6
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady zo 16. decembra 2015 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. EÚ L 336, 2015, s. 1).
(
7
)	Pozri body 29 až 41 mojich prvých návrhov.
(
8
)	Vykonávacie nariadenie 2017/1431 sa týka ochranných známok Únie, a teda sa nemá priamo uplatňovať v tomto prípade. Napriek tomu, keďže normotvorca Únie dbá na to, aby sa systém ochranných známok Európskej únie a systémy národných ochranných známok navzájom dopĺňali, môže toto nariadenie naznačovať smer, ktorým treba vykladať ustanovenia smerníc týkajúce sa týchto národných systémov.
(
9
)	Nariadenie Rady z 26. februára 2009 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 78, 2009, s. 1).
(
10
)	Nariadenie Európskeho parlamentu a Rady zo 14. júna 2017 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 154, 2017, s. 1).
(
11
)	Nariadenie Európskeho parlamentu a Rady zo 16. decembra 2015, ktorým sa mení nariadenie Rady (ES) č. 207/2009 o ochrannej známke Európskej únie a nariadenie Komisie (ES) č. 2868/95, ktorým sa vykonáva nariadenie Rady (ES) č. 40/94 o ochrannej známke Spoločenstva, a zrušuje nariadenie Komisie (ES) č. 2869/95 o poplatkoch splatných Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory (Ú. v. EÚ L 341, 2015, s. 21).
(
12
)	Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
(
13
)	Rovnaké ustanovenie sa nachádza aj v nariadení 2017/1001 a v článku 4 ods. 1 písm. e) bode iii) smernice 2015/2436, ktorá nahradí smernicu 2008/95. Pozri body 5 a 61 až 64 mojich prvých návrhov.
(
14
)	O uplatniteľnosti článku 3 ods. 1 písm. e) bodu iii) smernice 2008/95 na ochranné známky zodpovedajúce tomuto opisu pozri body 57 až 60 mojich prvých návrhov.
(
15
)	Pozri bod 64 mojich prvých návrhov.
(
16
)	Pozri body 53 až 58 mojich prvých návrhov.
(
17
)	C‑205/13, EU:C:2014:322, body 89 až 92.
(
18
)	Pozri rozsudok z 18. júna 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, bod 83).
(
19
)	Pozri body 70 až 72 mojich prvých návrhov. Pozri rovnako v tomto zmysle Usmernenia k postupu v oblasti ochranných známok, Úrad Európskej únie pre duševné vlastníctvo, časť B: Preskúmanie, Oddiel 4: Absolútne dôvody zamietnutia, znenie z 23. marca 2016, ktoré možno stiahnuť na stránke, s. 86 [2.5.4 Tvar alebo iná vlastnosť, ktorá dodáva tovaru podstatnú hodnotu: „… Pojem ‚hodnota‘ sa nesmie vykladať tak, že znamená ‚dobrú povesť‘, pretože uplatnenie tohto absolútneho dôvodu zamietnutia je odôvodnené výlučne účinkom na hodnotu, ktorú tovarom pridáva tvar alebo iná vlastnosť, a nie inými faktormi, ako je napríklad dobrá povesť slovnej ochrannej známky, ktorá sa tiež používa na identifikáciu daných tovarov (pozri v tejto súvislosti rozhodnutie zo 16. Januára 2013, R 2520/2011‑5, § 19)“]. Pozri rovnako KUR, A.: Too Pretty to Protect? Trade Mark Law and the Enigma of Aesthetic Functionality. DREXL, J., HILTY, R. M., GODT, L., a i.. Larcier, Bruxelles, 2009, s. 153.
(
20
)	Rozsudok zo 6. mája 2003 (C‑104/01, EU:C:2003:244, body 53 a 54).
(
21
)	Rozsudok zo 6. mája 2003 (C‑104/01, EU:C:2003:244, bod 47).
(
22
)	Pozri rozsudok zo 6. mája 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244, bod 47).
(
23
)	Pozri rozsudky zo 7. októbra 2004, Mag Instrument/ÚHVT (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, body 30 a 31), a z 12. januára 2006, Deutsche SiSi‑Werke/ÚHVT (C‑173/04 P, EU:C:2006:20, body 28 a 31).
(
24
)	Uznesenie zo 16. mája 2011 (C‑429/10 P, neuverejnené, EU:C:2011:307).