62004CC0503_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
I – Introduzione
1. La presente causa trae origine da un procedimento per inadempimento proposto dalla Commissione avverso la Repubblica federale di Germania in forza dell’art. 228, n. 2, secondo comma, CE. Con il presente ricorso la Commissione chiede alla Corte delle Comunità europee di dichiarare che la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi dell’art. 228, n. 1, CE, per non aver assunto i provvedimenti necessari all’esecuzione della sentenza della Corte 10 aprile 2003, cause riunite C-20/01 e C-28/01, Commissione/Germania, concernente l’aggiudicazione di un appalto relativo al trattamento delle acque reflue del comune di Bockhorn nonché di un appalto relativo allo smaltimento dei rifiuti della città di Brunswick (2) .
2. Nella sentenza citata la Corte ha dichiarato che la Repubblica federale non ha osservato le disposizioni comunitarie relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici. Da un lato, essa ha constatato che il comune di Bockhorn non ha bandito alcuna gara d’appalto per l’aggiudicazione di un contratto riguardante il trattamento delle acque reflue e non ha pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, serie S, il risultato della procedura di aggiudicazione, come richiesto in forza del combinato disposto degli artt. 8, 15, n. 2, e 16, n. 1, della direttiva 92/50/CEE (3) . Dall’altro, la Corte ha dichiarato che la città di Brunswick ha aggiudicato un appalto per lo smaltimento dei rifiuti mediante procedura negoziata non preceduta da pubblicazione del bando di gara, sebbene non ricorressero i presupposti previsti all’art. 11, n. 3, della direttiva citata per aggiudicare un appalto mediante trattativa privata, senza bando di gara a livello comunitario.
3. La controversia su cui ora la Corte è chiamata a pronunciarsi è incentrata sulle conclusioni che la Repubblica federale di Germania avrebbe dovuto trarre dalla sentenza d’accertamento 10 aprile 2003 per soddisfare l’obbligo incombentele di ripristinare condizioni conformi al diritto comunitario. Mentre la Commissione sostiene che gli appalti di diritto privato originariamente conclusi per una durata almeno trentennale dovevano essere revocati, la Repubblica federale rifiuta un obbligo giuridico in tal senso invocando in sostanza il diritto degli Stati membri di limitare i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso, in forza dell’art. 2, n. 6, della direttiva 89/655/CEE (4), alla concessione di un risarcimento danni.
II – Contesto normativo
4. L’art. 228 CE dispone quanto segue:
«1. Quando la Corte di giustizia riconosca che uno Stato membro ha mancato ad uno degli obblighi ad esso incombenti in virtù del presente Trattato, tale Stato è tenuto a prendere i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza della Corte di giustizia comporta.
2. Se ritiene che lo Stato membro in questione non abbia preso detti provvedimenti, la Commissione, dopo aver dato a tale Stato la possibilità di presentare le sue osservazioni, formula un parere motivato che precisa i punti sui quali lo Stato membro in questione non si è conformato alla sentenza della Corte di giustizia.
Qualora lo Stato membro in questione non abbia preso entro il termine fissato dalla Commissione i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza della Corte comporta, la Commissione può adire la Corte di giustizia. In questa azione essa precisa l’importo della somma forfettaria o della penalità, da versare da parte dello Stato membro in questione, che consideri adeguato alle circostanze.
La Corte di giustizia, qualora riconosca che lo Stato membro in questione non si è conformato alla sentenza da essa pronunciata, può comminargli il pagamento di una somma forfettaria o di una penalità.
(…)».
5. L’art. 2, n. 6, della direttiva 89/665/CEE così recita:
«Gli effetti dell’esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione dell’appalto sono determinati dal diritto nazionale.
Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione».
III – Antefatti
A – La sentenza nelle cause riunite C-20/01 e C-28/01
6. Ai punti 1 e 2 del dispositivo della sentenza 10 aprile 2003, cause riunite C‑20/01 e C-28/01, Commissione/Germania, la Corte ha dichiarato:
«1) Atteso che il comune di Bockhorn (Germania) non ha bandito alcuna gara d’appalto per l’aggiudicazione di un contratto riguardante il trattamento delle acque reflue e non ha pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, serie S, il risultato della procedura di aggiudicazione, la Repubblica federale di Germania, con riferimento all’aggiudicazione di tale appalto pubblico di servizi, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del combinato disposto degli artt. 8, 15, n. 2 e 16, n. 1 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi.
2. Atteso che la città di Brunswick (Germania) ha aggiudicato un appalto per lo smaltimento dei rifiuti mediante procedura negoziata non preceduta da pubblicazione del bando di gara, sebbene non ricorressero i presupposti previsti all’art. 11, n. 3, della direttiva 92/50 per aggiudicare un appalto mediante trattativa privata, senza bando di gara a livello comunitario, la Repubblica federale di Germania, con riferimento all’aggiudicazione di tale appalto pubblico di servizi, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 8 e 11, n. 3, lett. b), della stessa direttiva».
7. Per quanto riguarda la descrizione dettagliata dei fatti e del procedimento in queste cause, si rimanda alla predetta sentenza (5) .
B – Il procedimento precontenzioso nella causa C-503/04
8. Con lettera 27 giugno 2003 la Commissione chiedeva al governo tedesco di comunicarle i provvedimenti assunti per l’esecuzione della citata sentenza Commissione/Germania. Nella comunicazione 7 agosto 2003 il governo tedesco replicava che la Repubblica federale di Germania avrebbe sempre riconosciuto le violazioni e adottato tutti i provvedimenti necessari a non ripeterle in futuro, senza avere l’obbligo, per contro, di risolvere i due contratti d’appalto oggetto della causa.
9. Con lettera 17 ottobre 2003 la Commissione chiedeva alle autorità tedesche di presentare osservazioni entro due mesi.
10. Nella sua comunicazione 23 dicembre 2003 il governo tedesco ribadiva che la Repubblica federale di Germania aveva sempre riconosciuto e deplorato le violazioni, nonché adottato tutti i provvedimenti necessari affinché non si ripetessero in futuro. Inoltre, all’inizio del dicembre 2003 esso aveva indirizzato al governo del Land della Bassa Sassonia una lettera in cui chiedeva con insistenza di rispettare il diritto applicabile in materia di aggiudicazione di appalti pubblici e invitava a riferire sui provvedimenti atti a evitare violazioni equiparabili in futuro. Il governo del Land rinviava inoltre al § 13 del regolamento tedesco in vigore dal 1° febbraio 2001 in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, secondo cui gli appalti pubblici conclusi da un’amministrazione aggiudicatrice sono nulli qualora gli offerenti esclusi non siano stati informati entro 14 giorni prima dell’aggiudicazione della gara della stipulazione del contratto in questione. Ribadiva inoltre la tesi secondo cui il diritto comunitario non impone la risoluzione dei due contratti oggetto della predetta sentenza Commissione/Germania.
11. Con lettera 1° aprile 2004 la Commissione trasmetteva alla Repubblica federale di Germania un parere motivato in cui esprimeva la propria convinzione che, vista la durata pluridecennale dei contratti contestati, non fosse sufficiente evitare violazioni di questo tipo nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici future. Per l’esecuzione della sentenza 10 aprile 2003 sarebbero necessari provvedimenti che pongano fine all’inadempimento nei casi del diritto in materia di aggiudicazione di appalti pubblici trattati nella sentenza. A tal fine stabiliva un termine di due mesi dal ricevimento della lettera di cui trattasi. La risposta della Repubblica federale di Germania, pervenuta con lettera del 7 giugno 2004, confermava la posizione sino ad allora manifestata.
12. In data 7 dicembre 2004 la Commissione, ritenendo che la Repubblica federale di Germania non abbia assunto i provvedimenti necessari all’esecuzione della sentenza Commissione/Germania, ha proposto il presente ricorso.
IV – Il procedimento dinanzi alla Corte
13. Il ricorso della Commissione era diretto, da un lato, stando alla formulazione originale, a constatare che la Repubblica federale tedesca è venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi dell’art. 228, n. 1, CE, per non aver assunto i provvedimenti necessari all’esecuzione della sentenza della Corte 10 aprile 2003, cause riunite C-20/01 e C-28/01, Commissione/Germania, concernente l’aggiudicazione di un appalto relativo al trattamento delle acque reflue del comune di Bockhorn e di un appalto relativo allo smaltimento dei rifiuti della città di Brunswick. Dall’altro lato, esso chiedeva di condannare la Repubblica federale tedesca a versare alla Commissione, sul conto «risorse proprie della Comunità europea», una penalità pari a 31 680 euro per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione dei provvedimenti necessari a conformarsi alla sentenza citata con riferimento all’aggiudicazione dell’appalto relativo al trattamento delle acque reflue del comune di Bockhorn, e 126 720 euro per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione dei provvedimenti necessari a conformarsi alla sentenza citata con riferimento all’aggiudicazione dell’appalto relativo allo smaltimento dei rifiuti della città di Brunswick. La Commissione chiedeva inoltre alla Corte di condannare la Repubblica federale di Germania alle spese del procedimento.
14. Parallelamente alla fase scritta nella presente causa, si è pervenuti alla risoluzione a posteriori dei contratti contestati. Nel suo controricorso del 14 febbraio 2005, depositato presso la cancelleria della Corte il 15 febbraio 2005, la Repubblica federale di Germania ha annunciato che in data 3 gennaio 2005 era stato concluso un accordo di risoluzione del contratto riguardante il trattamento delle acque reflue tra il comune di Bockhorn e l’impresa interessata. Nella medesima memoria essa ha chiesto di respingere il ricorso e, in subordine, di limitare al futuro gli effetti di una sentenza che dovesse accogliere il ricorso, nonché di condannare la Commissione alle spese del procedimento.
15. Nella replica del 26 aprile 2005 la Commissione ha dichiarato, riguardo a questo motivo di ricorso, di non intendere più far valere il ricorso e la domanda relativa all’imposizione di un’ammenda.
16. Nella controreplica del 28 luglio 2005 la Repubblica federale di Germania ha comunicato che nel frattempo (il 4 ovvero il 5 luglio 2005) anche la città di Brunswick aveva concluso un accordo di risoluzione del contratto, e ha chiesto di archiviare l’intero procedimento ai sensi del combinato disposto degli artt. 92, § 2, e 91, §§ 3 e 4, del regolamento di procedura della Corte, nonché di disporre la cancellazione della causa dal registro e, in subordine, di dichiarare il ricorso interamente irricevibile. A titolo precauzionale la Repubblica federale di Germania ha fatto valere che, per motivi di diritto procedurale e sostanziale, sarebbe ormai escluso prendere in considerazione una condanna al pagamento di una somma forfettaria.
17. In seguito a questa comunicazione della Repubblica federale di Germania la Commissione ha annunciato, con parere del 6 dicembre 2005, di voler tener fermo il suo ricorso originario ormai esclusivamente in relazione alla constatazione che la Repubblica federale di Germania è venuta meno, alla data di riferimento, agli obblighi derivanti dalla sentenza della Corte con riferimento all’aggiudicazione del contratto concluso dalla città di Brunswick. Essa ha inoltre ritenuto ormai inutile, alla luce della risoluzione a posteriori anche di questo secondo contratto, chiedere l’imposizione di una penalità. Nella medesima memoria la Commissione ha osservato, da un lato, che di fatto sarebbe ancora possibile comminare il pagamento di una somma forfetaria, pur ritenendo inopportuna, dall’altro, una domanda in tal senso nelle attuali circostanze.
18. Con ordinanza del presidente della Corte 6 giugno 2005 il Regno dei Paesi Bassi, la Repubblica francese e la Repubblica di Finlandia sono stati ammessi a intervenire, ai sensi dell’art. 93, § 1, del regolamento di procedura, a sostegno delle conclusioni della Repubblica federale di Germania.
19. Il 7 dicembre 2006 ha avuto luogo la fase orale cui hanno preso parte la Commissione, la Repubblica federale di Germania e la Repubblica francese.
V – Motivi di ricorso e argomenti sostanziali
20. La Repubblica federale di Germania solleva diverse censure di irricevibilità e considera il ricorso infondato anche sotto il profilo sostanziale.
A – Sulla ricevibilità del ricorso
1. Tipo di procedimento ammissibile
21. Il governo tedesco
fa anzitutto valere la carenza di interesse ad agire da parte della Commissione, avendo essa omesso di proporre una domanda d’interpretazione della sentenza a norma dell’art. 102 del regolamento di procedura della Corte. La controversia vertente sulla questione delle conseguenze prodotte dalla sentenza Commissione/Germania avrebbe dovuto essere risolta mediante siffatta domanda e non con ricorso presentato in forza dell’art. 228 CE. Inoltre promuovere immediatamente un ricorso per l’imposizione di un’ammenda, senza previa domanda d’interpretazione, violerebbe il principio di proporzionalità.
22. La Commissione
fonda il suo ricorso sul fatto che la Repubblica federale di Germania non avrebbe assunto i provvedimenti necessari per l’esecuzione della sentenza 10 aprile 2003, secondo l’obbligo incombentele ai sensi dell’art. 228, n. 1, CE. Nella sentenza in questione la Corte avrebbe riconosciuto il potere della Commissione di far dichiarare gli inadempimenti da parte degli Stati membri di obblighi derivanti loro dal diritto comunitario – per esempio con la stipula di contratti di fornitura di servizi di lunga durata in violazione del diritto in materia di aggiudicazione di appalti pubblici – nel corso del procedimento per la dichiarazione di un inadempimento, al fine di far cessare queste violazioni.
23. La Commissione respinge la tesi secondo cui la controversia avrebbe potuto essere risolta mediante una domanda d’interpretazione della sentenza a norma dell’art. 102 del regolamento di procedura. Nel procedimento ai sensi dell’art. 226 CE, che ha condotto alla sentenza 10 aprile 2003, la Corte avrebbe constatato un inadempimento, il che sarebbe l’unico contenuto possibile di una sentenza di accoglimento del ricorso, in quanto in tale ambito la Corte non sarebbe tenuta a pronunciarsi sui provvedimenti che uno Stato membro deve prendere a seguito della sentenza.
2. Mancanza dell’oggetto della causa
24. Il governo tedesco
suggerisce di archiviare il procedimento in conformità dell’art. 92, § 2, del regolamento di procedura e considera soddisfatti i requisiti posti da questa disposizione. Sia il contratto relativo al trattamento delle acque reflue del comune di Bockhorn sia il contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti della città di Brunswick, il cui perdurare avrebbe indotto la Commissione ad avviare il procedimento, sarebbero stati risolti. Per questo il ricorso sarebbe ormai privo di oggetto e non vi sarebbe luogo a statuire.
25. In subordine il governo tedesco fa valere che il ricorso dovrebbe essere dichiarato irricevibile per carenza di interesse ad agire, poiché, a seguito della risoluzione dei contratti controversi, non vi sarebbero più provvedimenti da adottare per l’esecuzione della sentenza della Corte nelle cause riunite C-20/01 e C-28/01. Per valutare la questione se vi sia ancora un interesse ad agire sarebbe infatti determinante, nell’ambito di un ricorso ai sensi dell’art. 228, n. 2, CE, la data dell’ultima udienza e non, per esempio, la scadenza del termine previsto nel parere motivato.
26. Il governo neerlandese
condivide le considerazioni del governo tedesco e propone alla Corte di dichiarare il ricorso irricevibile per carenza di interesse ad agire, in quanto divenuto privo di oggetto a causa della risoluzione, intervenuta nel frattempo, del contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti stipulato dalla città di Brunswick.
27. La Commissione
ritiene che nel procedimento ai sensi dell’art. 228, n. 2, CE nonché nel procedimento a norma dell’art. 226 CE la ricevibilità del ricorso sia subordinata all’esistenza di un inadempimento alla data della scadenza del termine previsto per lo Stato membro nel parere motivato. Qualora, entro questo termine, lo Stato membro non abbia adottato i provvedimenti necessari per l’esecuzione della sentenza della Corte, la Commissione potrebbe adire la Corte. Il ricorso dapprima proposto in modo ricevibile non potrebbe diventare irricevibile a causa di eventi successivi.
28. La Commissione avrebbe interesse a chiarire se alla data di riferimento, in cui il contratto stipulato dalla città di Brunswick era ancora in essere, la Repubblica federale di Germania si fosse già conformata alla sentenza nelle cause riunite C-20/01 e C-28/01. A suo avviso non sarebbe così, in quanto dalla sentenza emergerebbe un obbligo a porre fine al contratto citato. In queste circostanze il ricorso dovrebbe essere confermato.
B – Nel merito del ricorso
29. Esprimendosi nel merito del ricorso, la Commissione
riprende in sostanza le considerazioni formulate sulla ricevibilità. Essa ritiene che la Repubblica federale di Germania non abbia assunto provvedimenti sufficienti per conformarsi alla predetta sentenza, in quanto non avrebbe risolto il contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti stipulato dalla città di Brunswick entro il termine previsto nel parere motivato. L’obbligo di uno Stato membro di porre fine alla violazione accertata dalla Corte e i poteri della Commissione di agire in tal senso sarebbero previsti dall’art. 228 CE, ossia nel diritto comunitario primario. L’art. 2, n. 6, della direttiva 89/665/CEE non potrebbe in alcun modo modificare, quale disposizione di diritto comunitario derivato, la portata dell’obbligo in questione. Inoltre la procedura di ricorso prevista dalla direttiva 89/665/CEE perseguirebbe uno scopo più specifico del procedimento per inadempimento.
30. Per contro il governo tedesco
ritiene che il ricorso sia infondato, reputando i provvedimenti indicati nella sua comunicazione 23 dicembre 2003 sufficienti per conformarsi alla sentenza citata. I provvedimenti necessari e, a suo avviso, sufficienti sarebbero consistiti negli espressi richiami al rigoroso rispetto delle disposizioni del diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, a livello federale e di Land.
31. Inoltre esso ritiene, sostenuto dai governi neerlandese, francese
e finlandese, che l’accertamento di un inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE non potrebbe comportare l’obbligo di risolvere un contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione di un appalto. Un’interpretazione in tal senso contrasterebbe anzitutto con l’art. 2, n. 6, della direttiva 89/665/CEE, secondo cui gli Stati membri possono limitare, dopo la stipulazione di un contratto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da un comportamento errato delle autorità aggiudicatrici. Secondo questa disposizione, i contratti stipulati dalle autorità aggiudicatrici potrebbero quindi restare validi. Poiché la Repubblica federale di Germania avrebbe usufruito di tale possibilità, il diritto comunitario non osterebbe alla validità degli obblighi contratti. Inoltre un obbligo di risolvere i contratti sarebbe in contrasto con i principi della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento, con il principio pacta sunt servanda
nonché con l’art. 295 CE, con il diritto fondamentale di proprietà e con la giurisprudenza della Corte sulla limitazione degli effetti di una sentenza nel tempo.
32. Il governo tedesco rileva altresì che, secondo il diritto tedesco e in virtù delle clausole contrattuali applicabili nei casi di specie, i contratti non potrebbero essere rescissi, o potrebbero esserlo solo correndo un rischio di responsabilità oltremodo elevato.
VI – Analisi giuridica
33. Come menzionato nell’introduzione, la presente controversia è incentrata sulle conclusioni che la Repubblica federale di Germania avrebbe dovuto trarre dalla sentenza 10 aprile 2003 per soddisfare l’obbligo incombentele di ripristinare condizioni conformi al diritto comunitario.
34. Dietro questa esposizione semplicistica dell’oggetto della lite si cela tuttavia un quadro complesso sotto il profilo giuridico, tanto più che emergono questioni giuridiche riguardanti direttamente sia la ricevibilità sia il merito del ricorso.
A – Sulla ricevibilità del ricorso
1. Tipo di procedimento ammissibile
35. La prima questione riguarda la censura del governo tedesco sulla ricevibilità di un ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione ai sensi dell’art. 228, n. 2, secondo comma, CE. Esso ritiene che la Commissione avrebbe prima dovuto presentare una domanda d’interpretazione della sentenza nelle cause riunite C-20/01 e C-28/01 a norma dell’art. 102 del regolamento di procedura della Corte. Aggiunge che il ricorso per l’imposizione di un’ammenda promosso immediatamente senza previa domanda d’interpretazione violerebbe il principio di proporzionalità.
36. Ritengo che questa tesi in punto di diritto non trovi un fondamento giuridico nei Trattati, né sia compatibile con il diritto processuale comunitario. Essa sembra piuttosto fondarsi su un’erronea comprensione della natura del ricorso per inadempimento di cui all’art. 228, n. 2, secondo comma, CE, ragion per cui è indispensabile chiarire il punto.
37. Al riguardo occorre anzitutto osservare che il diritto processuale comunitario non attribuisce alla domanda d’interpretazione della sentenza priorità sul ricorso ai sensi dell’art. 228, n. 2, secondo comma, CE. Tanto meno la presentazione di un ricorso da parte della Commissione è subordinata in tale contesto alla condizione di formulare una siffatta domanda. I diversi procedimenti dinanzi alla Corte si distinguono tra loro per requisiti e finalità, per cui vanno considerati in linea di principio autonomi e possono sostituire un altro tipo di procedimento solo per la loro specificità nel singolo caso.
38. Ai sensi dell’art. 102 del regolamento di procedura, la domanda d’interpretazione, per essere ricevibile, deve riguardare il dispositivo della sentenza di cui trattasi unitamente ai punti essenziali della motivazione e dev’essere intesa a dissipare eventuali oscurità o ambiguità del senso e della portata della stessa sentenza per quanto riguarda il caso sottoposto alla Corte su cui essa ha statuito. Secondo la giurisprudenza della Corte, la domanda d’interpretazione è quindi irricevibile qualora riguardi punti che non siano stati decisi da questa sentenza o qualora tenda a ottenere dal giudice adito un parere sull’applicazione, sull’esecuzione o sulle conseguenze della sentenza adottata dal giudice in questione (6) .
39. Nel presente procedimento la Commissione e il governo tedesco discutono sulla questione se dalla sentenza 10 aprile 2003 discenda un obbligo giuridico per la Repubblica federale di Germania di risolvere i contratti per la prestazione di servizi. In un siffatto caso il ricorso della Commissione può essere inteso soltanto come domanda volta a ottenere una pronuncia della Corte, vincolante per entrambe le parti, sull’applicazione, sull’esecuzione o sulle conseguenze della sentenza emessa. L’oggetto della lite è infatti la trasposizione pratica di una sentenza da parte della Repubblica federale di Germania e non un’oscurità o ambiguità della decisione. Pertanto, secondo i criteri sviluppati dalla giurisprudenza, un’eventuale domanda ai sensi dell’art. 102 del regolamento di procedura dovrebbe essere considerata irricevibile per mancanza di un oggetto d’interpretazione ammissibile.
40. Ad abundantiam, rinvio alle conclusioni presentate dall’avvocato generale Geelhoed nella causa Commissione/Francia, secondo cui ogni obbligo di dare esecuzione a una sentenza della Corte può implicare problemi riguardanti il suo preciso contenuto. All’occorrenza, questi ultimi dovrebbero essere risolti nel corso del procedimento di cui all’art. 228 CE (7) . Reputo questa osservazione dell’avvocato generale senz’altro comprensibile, tanto più che il procedimento per inadempimento costituisce un procedimento che, dato il carattere dichiarativo, è inteso esclusivamente a far constatare un inadempimento da parte di un organo giurisdizionale (8) .
41. A causa di questa limitazione all’accertamento dell’inadempimento, può essere difficile per gli Stati membri interessati individuare i provvedimenti da adottare nello specifico onde eliminare la violazione censurata. In tali casi la Corte cerca di inserire nella motivazione della sentenza indicazioni precise del contesto entro cui il provvedimento contestato è ancora considerato conforme al Trattato (9) . Inoltre la Corte può offrire spunti interpretativi anche nell’ambito del dispositivo della sentenza, circoscrivendo in modo più ampio o ristretto l’inadempimento degli obblighi constatato (10) . Non si può quindi desumere dai limitati poteri della Corte nel procedimento per inadempimento che in linea generale le sia impedito di riflettere nella sentenza stessa sul tipo e sull’entità delle possibilità di regolarizzazione esistenti nel caso considerato. L’ammissibilità di un siffatto modo di procedere trova conferma nel testo dell’art. 228 CE, da cui emerge espressamente che lo Stato membro interessato è tenuto a prendere i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza comporta (11) .
42. Di conseguenza, in linea di principio la portata di questo obbligo di attuazione dello Stato membro può essere desunta nel caso specifico dalle parti nel procedimento con la semplice interpretazione della relativa decisione dell’organo giurisdizionale, senza la necessità di proporre a tal fine una domanda d’interpretazione ai sensi dell’art. 102 del regolamento di procedura.
43. Dalle considerazioni che precedono emerge che il procedimento per inadempimento di cui all’art. 228 CE è senz’altro il procedimento giusto per chiarire eventuali questioni sull’obbligo di uno Stato membro di dare esecuzione a una sentenza della Corte (12) . Data la sua specificità, esso sostituisce tutti gli altri tipi di procedimento, inclusa l’interpretazione di una sentenza, per cui non occorre esaminare la proporzionalità di un siffatto ricorso.
2. Relazione tra il ricorso ai sensi dell’art. 228, n. 2, CE e la procedura di opposizione
44. Poiché il governo tedesco fa valere che la Commissione procede nei confronti di una violazione del diritto comunitario presumibilmente perdurante promuovendo un ricorso a norma dell’art. 228, n. 2, CE, e si richiama sia alle misure di controllo e sanzionatorie nazionali sia alla procedura di opposizione speciale della Commissione di cui all’art. 3 della direttiva 89/665/CEE, questo argomento va interpretato in primo luogo come eccezione d’irricevibilità del ricorso in questione.
45. A questa eccezione occorre obiettare che i provvedimenti della Commissione di cui all’art. 226 CE restano impregiudicati dall’adeguamento del diritto degli Stati membri alle disposizioni della direttiva 89/665/CEE (13) . Qualora presuma l’esistenza di una violazione del diritto comunitario da parte di un’autorità aggiudicatrice pubblica, la Commissione, indipendentemente dalle misure nazionali di recepimento della direttiva 89/665/CEE, può avviare d’ufficio il procedimento per inadempimento di cui all’art. 226 CE a carico dello Stato membro (14) . Depone infatti a sfavore di una rinuncia al procedimento per inadempimento quale tipo di ricorso non solo la preminenza del diritto primario sulle disposizioni di diritto derivato della direttiva 89/665/CEE, ma anche la funzione distintiva del meccanismo ivi disciplinato del controllo di legittimità (15) .
46. Vero è che l’art. 2, n. 6, della direttiva 89/665/CEE autorizza gli Stati membri, dopo la stipulazione di un contratto, a limitarsi alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da siffatta violazione. Tuttavia, ciò non può far sì che il comportamento di un’amministrazione aggiudicatrice pubblica vada in ogni caso considerata conforme al diritto comunitario (16) . Spetta invece esclusivamente alla Corte dichiarare, nell’ambito di un ricorso per inadempimento, l’esistenza o meno dell’inadempimento contestato (17) .
47. Inoltre la Corte ha dichiarato nella sentenza Commissione/Irlanda che la procedura di cui all’art. 3 della direttiva 89/665/CEE, con cui la Commissione può agire nei confronti di uno Stato membro se ritiene che sia stata commessa una violazione chiara e manifesta delle norme comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, costituisce una misura preventiva che non può derogare né sostituirsi alle competenze della Commissione a norma dell’art. 226 CE (18) .
48. La procedura di cui all’art. 3 della direttiva 89/665/CEE è intesa a dare agli Stati membri la possibilità di evitare violazioni prevedibili del diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici e di chiarire così a priori casi giuridicamente non problematici, anche per economizzare sul lavoro della Commissione. In tal modo si evitano lenti e laboriosi procedimenti per inadempimento in casi inequivocabili (19) .
49. Alla luce della loro funzione specifica nell’ambito del meccanismo di controllo della legittimità delle procedure di aggiudicazione, i due procedimenti si distinguono a loro volta per i requisiti necessari per avviarli, poiché, a differenza della procedura di opposizione, il procedimento per inadempimento non presuppone una violazione chiara e manifesta (20), bensì unicamente la semplice inosservanza di un obbligo comunitario (21) . Per questo motivo non è possibile scambiare neppure le singole fasi del procedimento, sebbene esse siano strutturate in parallelo: il parere di cui all’art. 226 CE e le osservazioni dello Stato membro al riguardo non possono essere sostituiti da un procedimento a norma dell’art. 3 della direttiva 89/665/CEE, bensì costituiscono una fase preliminare all’audizione della Corte da svolgersi appositamente. Al contrario, i poteri della Commissione di cui all’art. 226/CE non sono ostacolati dalla procedura ai sensi dell’art. 3 della direttiva (22) .
50. Occorre inoltre considerare che la procedura di opposizione non costituisce uno strumento con cui si può adire la Corte. Poiché la salvaguardia del diritto comunitario impone tuttavia sempre un controllo giurisdizionale da parte della Corte, non è possibile che il legislatore comunitario intendesse escludere tale controllo rimpiazzando il procedimento per inadempimento.
51. Per quanto riguarda i poteri della Commissione, è d’uopo ricordare che essa, tenuto conto del suo ruolo di custode del Trattato, non è neanche tenuta a ricorrere innanzi tutto alla procedura di opposizione in questione, mentre può, invece, adire la Corte qualora, a suo avviso, uno Stato membro abbia violato un obbligo derivante dal Trattato e non rispetti il parere motivato (23) .
52. Credo che le stesse conclusioni debbano applicarsi al procedimento di cui all’art. 228, n. 2, CE. Il procedimento introdotto dal Trattato di Maastricht nel diritto comunitario primario riproduce, sotto il profilo del diritto processuale, il modello del procedimento ai sensi dell’art. 226 CE. Si offre ora alla Corte la possibilità di non limitarsi più a dichiarare semplicemente l’inosservanza della prima sentenza, bensì di infliggere allo Stato membro interessato anche il pagamento di una somma forfettaria o di un’ammenda. Il procedimento di cui all’art. 228, n. 2, CE rappresenta dunque un procedimento inteso a indurre lo Stato membro renitente, mediante sanzioni pecuniarie, a conformarsi a una sentenza d’infrazione (24) . Per contro la funzione delle misure di controllo che la Commissione può adottare in forza della direttiva 89/665/CEE consiste nel prevenire le violazioni del diritto comunitario il più precocemente possibile. Pertanto i meccanismi del diritto primario e derivato non si escludono, bensì si integrano per garantire la conformità giuridica degli atti compiuti dagli Stati membri (25) .
53. Ne consegue che il governo tedesco non può fondare l’eccezione d’irricevibilità del ricorso sui meccanismi di controllo e sanzionatori contenuti nella direttiva 89/665/CEE.
3. Carenza di interesse ad agire e mancanza dell’oggetto della causa
54. Nella controreplica il governo tedesco fa valere che l’interesse ad agire ai fini del ricorso riguardo alla parte dell’oggetto della lite restante dopo la replica della Commissione del 26 aprile 2005 sarebbe venuto meno in quanto lo Stato membro Repubblica federale di Germania, sulla base della risoluzione, intervenuta nel frattempo, del contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti stipulato tra la città di Brunswick e la Braunschweigischen Kohlebergwerken (in prosieguo: la «BKB»), non dovrebbe più essere indotto a modificare il proprio comportamento mediante l’imposizione di un’ammenda o di una somma forfettaria. Esso chiede di archiviare il procedimento e, in subordine, di dichiarare il ricorso irricevibile, in quanto, dopo la risoluzione dei contratti controversi, non vi sarebbero altre azioni da intraprendere per eseguire la sentenza della Corte nelle cause riunite C-20/01 e C-28/01. Il governo tedesco fonda le sue conclusioni sul fatto che, nell’ambito di un ricorso ai sensi dell’art. 228, n. 2, CE, per valutare se vi sia ancora interesse ad agire sarebbe determinante la data dell’ultima udienza.
55. Questi argomenti non possono essere accolti. Risulta da costante giurisprudenza che, nell’esercizio delle competenze di cui è investita in forza dell’art. 226 CE, la Commissione non è tenuta a dimostrare il proprio interesse ad agire. La Commissione ha, infatti, il compito di vigilare d’ufficio, nell’interesse generale della Comunità, sull’applicazione, da parte degli Stati membri, del diritto comunitario e di far dichiarare l’esistenza di eventuali inadempimenti degli obblighi che ne derivano, allo scopo di farli cessare (26) .
56. Peraltro spetta alla Commissione valutare l’opportunità di agire contro uno Stato membro, determinare le disposizioni che esso avrebbe violato e scegliere il momento in cui inizierà il procedimento per inadempimento nei suoi confronti, mentre le considerazioni sulle quali si fonda tale decisione non possono avere alcuna incidenza sulla ricevibilità del ricorso (27) .
57. Infine, mentre la Commissione procede da sola a valutare se sia opportuno proporre e mantenere un ricorso per inadempimento dinanzi alla Corte, quest’ultima è tenuta ad accertare se l’inadempimento addebitato sussista o no, senza che le spetti di pronunciarsi sull’esercizio da parte della Commissione del suo potere discrezionale (28) .
58. Alla luce di quanto precede, l’eccezione d’irricevibilità fondata sulla carenza di interesse ad agire della Commissione dev’essere disattesa.
59. Ai sensi dell’art. 92, § 2, del regolamento di procedura, la Corte può dichiarare d’ufficio il non luogo a statuire quando perviene alla conclusione che non vi è più necessità di pronuncia. Su domanda delle parti, essa può esaminare il non luogo a statuire (29) . Tuttavia una tale domanda delle parti non è necessaria. Piuttosto, la Corte può, anche in mancanza di domanda, porre fine al procedimento con una sentenza di archiviazione. In prosieguo occorre accertare se sia sopraggiunto un evento che determini il non luogo a statuire.
60. Si deve innanzi tutto rilevare che con la stipulazione del contratto di risoluzione tra la città di Brunswick e la BKB, avvenuta il 7 luglio 2005, la Repubblica federale di Germania ha soddisfatto la richiesta della Commissione di risolvere il contratto di servizi contestato, come da essa formulato in origine nel parere motivato del 30 marzo 2004 (30) . L’inadempimento addebitato è quindi cessato, cronologicamente, dopo la scadenza del termine previsto nel parere motivato di due mesi dal suo ricevimento, ma ancora nella fase scritta del procedimento dinanzi alla Corte.
61. Avverso il non luogo a statuire ai sensi del diritto processuale interviene il fatto che, secondo una costante giurisprudenza, l’esistenza di un inadempimento deve essere valutata in relazione alla situazione dello Stato membro quale si presentava alla scadenza del termine stabilito nel parere motivato. Pertanto, una successiva cessazione dell’inadempimento non viene più presa in considerazione dalla Corte e non incide sulla ricevibilità di un ricorso (31) .
62. Tale conclusione emerge non solo indirettamente dal testo dell’art. 226 CE, ma anche dalla finalità di questa fase preprocessuale del procedimento che consiste nel dare allo Stato membro inadempiente, ancor prima dell’eventuale promozione di un ricorso, la possibilità di porre fine alla violazione. Occorre tuttavia accertare se questi principi trovino applicazione anche in relazione al procedimento di cui all’art. 228, n. 2, CE. Laddove, ai fini della valutazione del non luogo a statuire, il governo tedesco si fonda sulla data dell’ultima udienza, la sua tesi giuridica sembra in sostanza corrispondere alla posizione assunta dall’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer nella causa Commissione/Grecia. Nelle sue conclusioni questi rileva che l’obiettivo del procedimento di cui all’art. 228, n. 2, CE non è una nuova dichiarazione di inadempimento, bensì è indurre lo Stato membro renitente a conformarsi a una sentenza d’infrazione. Poiché l’udienza pubblica o, in mancanza di questa, la chiusura della fase scritta costituirebbe il termine ultimo da concedere allo Stato membro convenuto affinché presenti osservazioni in merito al grado di adempimento raggiunto e alla Commissione affinché presenti osservazioni circa l’importo e le modalità della sanzione pecuniaria da infliggere, ci si dovrebbe fondare su tale data (32) .
63. Concordo con questa tesi giuridica, però unicamente nella misura in cui si tratta di valutare la necessità di infliggere un’ammenda a uno Stato membro inadempiente nel caso specifico. Per contro, in relazione alla domanda intesa alla dichiarazione di inosservanza di una sentenza d’infrazione, potrebbe ancora essere determinante la scadenza del termine stabilito nel parere motivato. Da questa premessa è partita evidentemente la Corte anche nella sentenza, pronunciata di recente, nella causa C-119/04, Commissione/Italia, quando procede all’esame delle domande considerate singolarmente e si fonda, a tal fine, per operare una distinzione, sulle date di volta in volta rilevanti (33) .
64. Di conseguenza la risoluzione a posteriori del contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti contestato non può essere considerato, secondo l’impostazione qui sostenuta, motivo per il non luogo a statuire ai sensi dell’art. 92, § 2, del regolamento di procedura. Pertanto anche questa eccezione d’irricevibilità dev’essere disattesa.
B – Nel merito del ricorso
1. Persistenza della violazione del diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici
65. Un ricorso ai sensi dell’art. 228, n. 2, CE è fondato se lo Stato membro il cui inadempimento è stato accertato con sentenza della Corte ha omesso di assumere i provvedimenti derivanti dalla sentenza in questione. In forza dell’art. 228, n. 1, CE, esso è tenuto a porre fine alla situazione contraria al diritto comunitario. Questo obbligo di agire si estende anche agli organi di tutti gli enti pubblici territoriali dello Stato condannato (34) .
66. Per quanto riguarda la ripartizione processuale dell’onere di esposizione dei motivi nonché di quello della prova, occorre anzitutto osservare che, secondo la giurisprudenza della Corte, spetta alla Commissione, nell’ambito del presente procedimento, fornire alla Corte gli elementi necessari per stabilire il livello di esecuzione da parte di uno Stato membro di una sentenza di condanna per inadempimento (35) . Inoltre, se la Commissione ha fornito sufficienti elementi da cui risulta la persistenza dell’inadempimento, spetta allo Stato membro interessato contestare in modo approfondito e dettagliato i dati prodotti e le conseguenze che ne derivano (36) .
67. La Commissione ritiene che la Repubblica federale di Germania sia venuta meno all’obbligo incombentele di porre fine agli inadempimenti accertati dalla sentenza 10 aprile 2003 e reputa insufficienti gli espressi richiami del governo federale, a livello federale e di Land, al rispetto rigoroso del diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Essa sostiene che l’inadempimento sarebbe perdurato a causa dell’esistenza del contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti stipulato tra la città di Brunswick e la BKB. In sostanza fonda la sua argomentazione sulle considerazioni della Corte ai punti 36 e 37 della sentenza citata. A suo avviso, pertanto, la risoluzione di tale contratto costituiva l’unico provvedimento adatto a eliminare le conseguenze della violazione delle disposizioni del diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.
68. Si deve concordare con la Commissione per quanto concerne l’interpretazione dei predetti punti della sentenza. Ritengo che, nelle sue considerazioni, la Corte non lasci alcun dubbio sul fatto che gli effetti di una violazione del diritto comunitario perdurano fintantoché viene eseguito un contratto posto in essere in contrasto con il diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici (37) .
69. Questa interpretazione è anche in armonia con la precedente giurisprudenza della Corte, secondo cui, nell’ambito dell’aggiudicazione degli appalti pubblici, la violazione delle direttive si considera cessata solo se entro il termine impartito dalla Commissione nel parere motivato tutti gli effetti del bando di gara controverso sono esauriti (38) . Non si può ritenere soddisfatta tale condizione finché i contratti stipulati in violazione del diritto comunitario perdurano, nel senso che continuano a trovare applicazione(39) .
70. Poiché il contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti concluso per una durata trentennale era ancora in vigore alla data rilevante ai fini dell’analisi giuridica nel presente procedimento, si può considerare che perdurassero le violazioni constatate nella sentenza su cui si fonda il ricorso (40) . In linea di principio, il governo tedesco non nega neppure che il contratto di diritto privato contestato abbia prodotto effetti giuridici anche dopo la pronuncia della sentenza 10 aprile 2003. Tuttavia respinge un obbligo di risoluzione rinviando alla facoltà di cui all’art. 2, n. 6, della direttiva 89/665/CEE di limitare i poteri dell’organo di controllo delle procedure di aggiudicazione alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da un comportamento scorretto (41) .
2. Protezione del contratto non conforme al diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici
71. In prosieguo occorre esaminare se la Repubblica federale di Germania fosse tenuta sotto il profilo giuridico a risolvere il contratto in questione, oppure se potesse invece ricorrere ad altri provvedimenti per ottemperare all’obbligo incombentele ai sensi dell’art. 228, n. 1, CE.
72. Occorre anzitutto rilevare che i provvedimenti menzionati dal governo tedesco in forma di rinvii al rigoroso rispetto delle disposizioni del diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, a livello regionale e di Land, nonché dell’intimazione a comunicare i provvedimenti avviati e attuati, sono concepiti esclusivamente per prevenire violazioni future e, pertanto, non sono atti a porre fine a una violazione – come quella del caso di specie – già intervenuta e perdurante del diritto comunitario. Poiché il governo tedesco non ha informato la Corte di ulteriori provvedimenti, resta ora da esaminare un eventuale obbligo di risoluzione.
73. Occorre prima di tutto rammentare che uno Stato membro è tenuto ad adottare, senza poter eccepire ostacoli di sorta, tutti i provvedimenti atti a eliminare la trasgressione. In particolare, secondo la giurisprudenza costante della Corte, uno Stato membro non può invocare problemi che si verifichino in sede nazionale nell’ambito dell’esecuzione o della trasposizione di una norma comunitaria. Lo stesso dicasi per eventuali norme, prassi o circostanze di fatto del proprio ordinamento interno (42) . La Repubblica federale di Germania non può pertanto appellarsi al fatto che, nel suo ordinamento giuridico, gli appalti pubblici differiscono per tratti fondamentali di diritto civile da quelli di altri Stati membri e, di conseguenza, l’amministrazione aggiudicatrice è vincolata, quale controparte al pari dell’appaltatore, a un contratto di diritto privato (43) . Il riconoscimento di una posizione privilegiata di determinati Stati membri sulla base di peculiarità del diritto nazionale contrasterebbe con la necessità della validità uniforme del diritto comunitario in tutti gli Stati membri dell’Unione europea.
74. All’argomento del governo tedesco secondo cui non si poteva pretendere una rescissione del contratto a causa della tutela del legittimo affidamento delle controparti va obiettato che esso fa valere posizioni giuridiche di terzi illegalmente generate dall’amministrazione aggiudicatrice. Come chiarisce già l’avvocato generale Alber nelle conclusioni presentate nella causa C-328/96, Commissione/Austria, per la fondamentale situazione d’obbligo dello Stato membro nei confronti della Comunità, questo non può richiamarsi efficacemente alle conseguenze di un suo comportamento contrario al diritto, al fine di mettere in questione l’obbligo giuridico in sé (44) . Ne consegue che il principio pacta sunt servanda
può essere rilevante solo se il diritto comunitario riconosce espressamente una protezione per contratti stipulati in violazione del diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.
75. Finora la Corte non ha risolto esplicitamente la questione dell’obbligo di porre fine a siffatti contratti. Se si considera però la sentenza 10 aprile 2003 alla luce della citata giurisprudenza della Corte, secondo cui tutti gli effetti di aggiudicazioni di appalti in contrasto con il diritto comunitario devono cessare, tutti gli elementi sembrano suffragare il fatto che la Corte si esprima in linea di principio in senso affermativo riguardo all’obbligo di porre fine al contratto (45) .
76. Del resto il concetto di effet utile
nel senso di un’efficacia pratica della massima portata delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici non consente di trarre altre conclusioni. L’efficacia pratica costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario, la cui particolare rilevanza nell’ambito del diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici risulta chiara solo a un esame più dettagliato della finalità legislativa delle direttive di cui trattasi (46) . Infatti la Corte non considera le direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici solo normative formali in preparazione di un contratto, bensì ne sottolinea la finalità della realizzazione della libera circolazione dei servizi e della libera circolazione delle merci (47) . Un’infrazione delle direttive non si esaurisce quindi con lo scioglimento del contratto, bensì perdura fino a quando il contratto è stato eseguito per intero o termina in altro modo. Di conseguenza, se non si vuole che questa giurisprudenza sia inoperante, una violazione constatata in un procedimento per inadempimento dev’essere eliminata ponendo fine al contratto (48) .
77. Anche come deterrente, potrebbe essere necessario prevedere un obbligo di risoluzione dei contratti contrastanti con il diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici per garantire la scrupolosa osservanza delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici nel senso di un’attuazione efficace del diritto comunitario. Gli Stati membri che eludono le disposizioni del diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in mancanza di una corrispondente misura disciplinare, potrebbero forse essere propensi a creare un fatto compiuto con il proprio comportamento (49), con conseguente perpetuazione della situazione di infrazione del diritto comunitario.
78. Nel caso concreto tale provvedimento rispetta il principio di proporzionalità anche prendendo in considerazione la durata trentennale originariamente prevista del contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti. Alla luce di questo lungo periodo la relazione contrattuale in questione era atta a configurare un fatto compiuto. Di conseguenza, una perpetuazione della situazione contraria al diritto comunitario poteva essere affrontata solo con un annullamento.
79. L’art. 2, n. 6, della direttiva 89/655/CEE non contrasta con siffatto obbligo di risoluzione. In primo luogo, questa direttiva, quale parte integrante del diritto derivato, non può comportare una restrizione delle libertà fondamentali. In secondo luogo, la protezione rispetto agli altri offerenti del relativo contratto contrario al diritto comunitario, prevista dall’art. 2, n. 6, della direttiva, non consente di certo di giungere alla conclusione che, conformemente al diritto comunitario, non esiste in linea generale un obbligo di porre fine ai contratti non conformi al diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Da questa disposizione emerge piuttosto che un offerente non può invocare, quale richiedente in una procedura di ricorso, un eventuale obbligo dello Stato membro di porre fine ai contratti contrari al diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici ai sensi dell’art. 228, n. 1, CE (50) . Pertanto questa disposizione è rilevante esclusivamente per lo sviluppo della tutela giuridica individuale nei confronti delle decisioni di aggiudicazione illegittime negli Stati membri (51) . Per contro essa non riguarda la tutela dell’interesse comunitario, da distinguere chiaramente dall’interesse individuale dell’offerente escluso (52), né potrebbe occuparsene in quanto il diritto primario di rango più elevato contiene già norme definitive al riguardo. Questo sistema di tutela giuridica ben ponderato e diversificato della Comunità avverso decisioni di aggiudicazione illegittime prese da autorità nazionali tiene conto dei diversi interessi. Infatti, alla procedura di ricorso, che tutela gli interessi individuali, si affiancano il procedimento per inadempimento e la procedura di opposizione, intesi a servire l’interesse della Comunità a creare o ripristinare una situazione legittima. Come rilevato all’inizio, il procedimento per inadempimento sostituisce la procedura di opposizione per la sua specificità. Poiché, con il suo ricorso per inadempimento, la Commissione difende esclusivamente l’interesse della collettività, le disposizioni relative alle procedure di ricorso, incluso l’art. 2, n. 6, della direttiva 89/655/CEE, vanno considerate irrilevanti ai fini della presente causa.
80. A prescindere da queste considerazioni, una risoluzione del contratto con successivo nuovo bando di gara in vista di un’attuazione il più efficace possibile del diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici si potrebbe rivelare, non di rado, la migliore alternativa per tener conto dell’interesse individuale degli offerenti esclusi. Da un lato, la conclusione di un contratto in ottemperanza del diritto primario di natura civile è spesso più vantaggiosa per un offerente rispetto all’ottenimento di un risarcimento danni nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice (53) . Dall’altro lato, un offerente si troverà in difficoltà qualora adisca un giudice nazionale con un ricorso per ottenere un risarcimento danni, in quanto dovrà dimostrare non solo l’esistenza di un danno, ma anche che, a suo tempo, aveva presentato l’offerta migliore. A ciò si aggiunge di solito il difficile compito di quantificare i danni (54) .
81. D’altronde non si comprende il motivo per cui un contratto stipulato in violazione del diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, cui è imputabile appunto una violazione perdurante delle libertà fondamentali, debba a priori essere escluso dai provvedimenti volti all’esecuzione di una sentenza che constata un inadempimento (55) .
82. Pertanto, anche questo argomento del governo tedesco dev’essere respinto. Occorre quindi considerare che devono essere colte ed esperite le possibilità offerte dal diritto nazionale di porre fine a un contratto, nel rispetto del principio dell’efficacia e dell’equivalenza dei rimedi giurisdizionali a disposizione per l’attuazione del diritto comunitario (56) . La circostanza che sia la città di Brunswick sia il comune di Bockhorn siano riusciti nel corso del procedimento dinanzi alla Corte a liberarsi dai loro obblighi contrattuali contraddice del resto la posizione sostenuta dal governo tedesco secondo cui una rescissione del rapporto obbligatorio non sarebbe possibile o sarebbe attuabile solo con un rischio di responsabilità oltremodo elevato.
83. La Repubblica federale di Germania, non avendo risolto il contratto contestato entro la data rilevante nel caso di specie, non ha pertanto assunto i provvedimenti derivanti dalla sentenza della Corte 10 aprile 2003, cause riunite C-20/01 e C-28/01, Commissione/Germania, riguardante l’aggiudicazione di un appalto relativo allo smaltimento dei rifiuti dalla città di Brunswick.
C – Sulla mancanza di necessità di sanzioni
84. Secondo la tesi giuridica sopra illustrata, si deve considerare che la Repubblica federale di Germania ha violato l’art. 228, n. 1, CE, il che comporta che la Corte può infliggere un’ammenda.
85. Anche se la Commissione ha ritirato in toto la richiesta originaria di irrogare un’ammenda e non si è chiesto di infliggere il pagamento di una somma forfettaria, spetta alla Corte decidere in maniera definitiva sulla questione, non essendo essa vincolata alle proposte della Commissione sulle conseguenze finanziarie della constatazione che uno Stato membro non si è conformato a una precedente sentenza della Corte. Queste proposte costituiscono unicamente una base di riferimento utile alla Corte nell’esercizio della sua discrezionalità ai sensi dell’art. 228, n. 2, CE (57) . In altre parole l’applicazione di questa disposizione rientra nell’illimitata competenza giurisdizionale della Corte (58) .
86. Il procedimento previsto all’art. 228, n. 2, CE ha lo scopo di indurre uno Stato membro inadempiente a eseguire una sentenza per inadempimento garantendo così l’applicazione effettiva del diritto comunitario. Le misure previste da tale disposizione, e cioè la somma forfettaria e la penalità, mirano entrambe a questo stesso obiettivo.
87. Come ha precisato la Corte nella causa C-304/02, Commissione/Francia, l’applicazione dell’una o dell’altra di queste due misure dipende dall’idoneità di ciascuna a conseguire l’obiettivo perseguito in relazione alle circostanze del caso di specie. Anche se l’imposizione di una penalità sembra particolarmente adeguata a indurre uno Stato membro a porre fine, quanto prima, ad un inadempimento che, in mancanza di una misura del genere, avrebbe tendenza a persistere, l’imposizione di una somma forfettaria si basa maggiormente sulla valutazione delle conseguenze della mancata esecuzione degli obblighi dello Stato membro considerato sugli interessi privati e pubblici, in particolare qualora l’inadempimento sia persistito per un lungo periodo dopo la sentenza che lo ha inizialmente accertato (59) .
88. Per quanto riguarda la funzione della penalità a titolo di deterrente descritta supra, per valutare la questione se lo Stato membro condannato continui a venir meno ai suoi obblighi e se, dunque, sussistono ancora i requisiti per irrogare il pagamento di una siffatta sanzione, come discusso prima, occorre fondarsi sull’udienza quale data di riferimento determinante. Nel caso di specie questi requisiti vengono a cadere con la risoluzione del contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti, già durante la fase scritta, cosicché l’imposizione di un’ammenda appare ormai inadeguata.
89. Per contro la somma forfettaria è idonea, quale pena pecuniaria unica a carattere punitivo, a sanzionare un comportamento che viola il contratto, di fatto già collocato nel passato, per cui per la Comunità la cessazione della violazione constatata riveste solo scarso interesse, pur rendendo, tuttavia, indispensabile l’imposizione di una sanzione a scopo deterrente (60) . Si dovrebbe ricorrere alla minaccia del pagamento di una somma forfettaria in particolare se lo Stato membro interessato si è conformato alla sentenza solo sotto la pressione di un secondo procedimento (61), se la violazione si presenta particolarmente grave (62) o se sussiste un rischio concreto di reiterazione (63) .
90. Nel caso di specie non vi sono elementi per ritenere che esista un rischio di reiterazione, né la violazione può essere qualificata come particolarmente grave. Alla luce della rilevanza locale del contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti stipulato dalla città di Brunswick in contrasto con il diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, il pregiudizio che ne deriva per la funzionalità del mercato interno può ancora essere valutato di modesta entità.
91. Vero è che ogni inosservanza di una sentenza della Corte va considerata grave, per cui la violazione qui in esame sarebbe passibile in linea di principio di condanna al pagamento di una somma forfettaria a titolo di sanzione simbolica (64) per il periodo che va dall’adozione della sentenza 10 aprile 2003, cause riunite C‑20/01 e C-28/01, Commissione/Germania, fino alla conclusione degli accordi di risoluzione; al riguardo occorre tuttavia tener conto, a titolo di attenuante, del fatto che la Repubblica federale di Germania ha osservato gli obblighi derivanti da questa prima sentenza già nel corso della fase scritta.
92. Date le circostanze del caso di specie, ritengo adeguato soprassedere all’inflizione di una sanzione pecuniaria.
VII – Sulle spese
93. Ai sensi dell’art. 69, § 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ha presentato una domanda in tal senso e la Repubblica federale di Germania è rimasta soccombente, quest’ultima dev’essere condannata alle spese.
94. Gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese, conformemente all’art. 69, § 4, del regolamento di procedura. La Repubblica francese, il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica di Finlandia sopportano pertanto le proprie spese.
VIII – Conclusione
95. Alla luce delle considerazioni che precedono e tenuto conto del fatto che la Commissione non ha più confermato il ricorso in relazione al comune di Bockhorn, propongo alla Corte di statuire come segue:
– La Repubblica federale tedesca è venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi dell’art. 228, n. 1, CE, per non aver assunto i provvedimenti necessari all’esecuzione della sentenza 10 aprile 2003, cause riunite C-20/01 e C-28/01, Commissione/Germania, concernente l’aggiudicazione di un appalto relativo allo smaltimento dei rifiuti della città di Brunswick.
– La Repubblica federale tedesca è condannata alle spese.
– La Repubblica francese, il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica di Finlandia sopportano le proprie spese.
(1) .
(2)  –	Sentenza 10 aprile 2003, cause riunite C-20/01 e C-28/01, Commissione/Germania (Racc. pag. I-3609).
(3)  –	Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1).
(4)  –	Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33).
(5)  –	Sentenza 10 aprile 2003, Commissione/Germania (cit. alla nota 2, punti 6-20).
(6)  –	Sentenze della Corte 28 giugno 1955, causa 5/55, Assider/Alta Autorità (Racc. pag. 267); 7 aprile 1965, causa 70/63 bis, Alta Autorità/Collotti e Corte di giustizia (Racc. pag. 344); 13 luglio 1966, causa 110/63 bis, Willame/Commissione della CEEA (Racc. pag. 442); ordinanze 29 settembre 1983, causa 9/81, Interpretazione, Corte dei conti/Williams (Racc. pag. 2859), e causa 206/81 bis, Alvarez/Parlamento (Racc. pag. 2865); 11 dicembre 1986, causa 25/86, Suß/Commissione (Racc. pag. 3929); 20 aprile 1988, cause riunite 146/85 e 431/85 Interpretazione, Maindiaux e a./CES e a. (Racc. pag. 2003); ordinanza del Tribunale di primo grado 14 luglio 1993, causa T-22/91, Interpretazione, Raiola-Denti e a./Consiglio (Racc. pag. II‑817, punto 6).
(7)  –	Conclusioni presentate dall’avvocato generale Geelhoed il 24 novembre 2005 nella causa C‑177/04, Commissione/Francia (Racc. pag. I-2461, paragrafo 43).
(8)  –	Sentenza 18 novembre 2004, causa C-126/03, Commissione/Germania (Racc. pag. I-11197, punti 25 e 26); conclusioni presentate dall’avvocato generale Reischl l’11 settembre 1979 nella causa 141/78, Francia/Regno Unito (Racc. pag. 2946). H.-J. Schütz/T Bruha, D. König, Casebook Europarecht, Beck, Monaco 2004, pag. 333; W. Cremer, in: Calliess/Ruffert (a cura di), Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, art. 228, punto 1, P. Karpenstein, U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf (a cura di), Das Recht der Europäischen Union, volume III, art. 228 CE, punto 6, osservano che la sentenza, quale sentenza dichiarativa, non costituisce né un titolo esecutivo né un fondamento giuridico. L’accertamento di una violazione del Trattato comporta per lo Stato membro condannato, in forza dell’art. 228, n. 1, CE, l’obbligo di porre fine alla violazione. Tuttavia la Corte non può annullare di per se stessa i provvedimenti che violano il Trattato né dichiarare nei confronti dello Stato membro inadempiente l’obbligo di eliminare la violazione.
(9)  –	Sentenza 12 luglio 1973, causa 70/72, Commissione/Germania (Racc. pag. 813, punto 13).
(10)  –	M. Burgi, in: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (a cura di Rengeling/Middeke/Gellermann),
2 a
edizione, Beck, Monaco 2003, § 6, punto 49.
(11)  –	P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf (a cura di), Das Recht der Europäischen Union, volume III, art. 228 CE, punto 6.
(12)  –	V. J. M. Fernández Martín, The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, pag. 220.
(13)  –	W. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlino/Heidelberg 2007, punto 3399, pag. 1016.
(14)  –	I. Seidel, in: Dauses (a cura di), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, ed. IV, punto 173.
(15)  –	K. Bitterich, Kein «Bestandsschutz» für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16° anno (2005), fascicolo 4, pag. 164.
(16)  –	Sentenza 9 settembre 2004, causa C-125/03, Commissione/Germania (Racc. pag. I-0000, punto 15).
(17)  –	Ibidem.
(18)  –	V. sentenza 17 dicembre 1998, causa C-353/96, Commissione/Irlanda (Racc. pag. I-8565, punto 22), nonché conclusioni presentate dall’avvocato generale Alber il 16 luglio 1998 nella medesima causa (Racc. pag. I-8565, paragrafo 18); sentenze 28 ottobre 1999, causa C-328/96, Commissione/Austria (Racc. pag. I-7479, punto 57); 24 gennaio 1995, causa C-359/93, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I-157, punto 13), e 4 maggio 1995, causa C-79/94, Commissione/Grecia (Racc. pag. I-1071, punto 11).
(19)  –	I. Seidel, in: Dauses (a cura di), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, fasc. IV, punto 164, W.Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlino/Heidelberg 2007, punto 3407, pag. 1019. Tale finalità emerge dall’ottavo ‘considerando’ della direttiva 89/665/CEE, secondo cui è necessario che la Commissione, qualora ritenga che sia stata commessa una violazione chiara ed evidente nel corso di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, intervenga presso le autorità competenti dello Stato membro e delle autorità aggiudicatrici interessate perché siano presi gli opportuni provvedimenti per ottenere la rapida correzione di qualsiasi violazione denunciata.
(20)  –	Ai sensi de ll’art. 3, n. 1, della direttiva 89/665/CEE, la Commissione può invocare la procedura prevista in tale articolo se, anteriormente alla conclusione di un contratto, essa ritiene che una violazione chiara e manifesta delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici sia stata commessa in una procedura di aggiudicazione di appalto disciplinata dalle direttive 71/305/CEE e 77/62/CEE.
(21)  –	Sentenza Commissione/Paesi Bassi (cit. alla nota 18, punto 14).
(22)  –	Conclusioni presentate dall’avvocato generale Tesauro il 17 novembre 1994 nella causa Commissione/Paesi Bassi (paragrafi 4 e segg.).
(23)  –	V., in relazione alle violazioni dell’obbligo di trasposizione delle direttive, le sentenze 11 agosto 1995, causa C-433/93, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑2303, punto 22); 5 novembre 2002, causa C-471/98, Commissione/Belgio (Racc. pag. I-9681, punto 39), e 10 aprile 2003, Commissione/Germania (cit. alla nota 2, punto 30).
(24)  –	Conclusioni presentate dall’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer il 28 settembre 1999 nella causa C-387/97, Commissione/Grecia (Racc. pag. I-5047, paragrafo 58).
(25)  –	P. Kalbe, Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht
2003, pag. 566, parla di duplice sistema di tutela in caso di violazione delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.
(26)  –	Sentenze 8 dicembre 2005, causa C-33/04, Commissione/Lussemburgo (Racc. pag. I-10629, punto 65); 1° febbraio 2001, causa C-333/99, Commissione/Francia (Racc. pag. I-1025, punto 23); 2 giugno 2005, causa C-394/02, Commissione/Grecia (Racc. pag. I-4713, punti 14 e 15); 4 aprile 1974, causa 167/73, Commissione/Francia (Racc. pag. 359, punto 15), e 10 aprile 2003, Commissione/Germania (cit. alla nota 2, punto 29).
(27)  –	Sentenze Commissione/Lussemburgo (cit. alla nota 26, punto 66); 1° giugno 1994, causa C‑317/92, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑2039, punto 4); 18 giugno 1998, causa C‑35/96, Commissione/Italia (Racc. pag. I-3851, punto 27), e Commissione/Francia (cit. alla nota 26, punto 24).
(28)  –	Sentenza Commissione/Lussemburgo (cit. alla nota 26, punto 67), con rinvio alla sentenza 13 giugno 2002, causa C-474/99, Commissione/Spagna (Racc. pag. I‑5293, punto 25).
(29)  –	Sentenza 9 ottobre 2001, causa C-400/99, Italia/Commissione (Racc. pag. I-7303, punti 49-65).
(30)  –	V. pag. 4 del parere motivato formulato dalla Commissione il 30 marzo 2004 ai sensi dell’art. 228 del Trattato che istituisce la Comunità europea, diretto alla Repubblica federale di Germania, per insufficienti provvedimenti atti a dare esecuzione alla sentenza della Corte delle Comunità europee 10 aprile 2003, cause riunite C-20/01 e C-28/01, con riferimento all’aggiudicazione di un appalto riguardante il trattamento delle acque reflue da parte del comune di Bockhorn e di un appalto per lo smaltimento dei rifiuti da parte della città di Brunswick.
(31)  –	Sentenze 18 luglio 2006, causa C-119/04, Commissione/Italia (Racc. pag. I-0000, punti 27 e 28); 7 marzo 2002, causa C-29/01, Commissione/Spagna (Racc. pag. I‑2503, punto 11); 15 marzo 2001, causa C-147/00, Commissione/Francia (Racc. pag. I-2387, punto 26); 21 giugno 2001, causa C-119/00, Commissione/Lussemburgo (Racc. pag. I-4795, punto 14); 30 novembre 2000, causa C-384/99, Commissione/Belgio (Racc. pag. I-10633, punto 16); 3 luglio 1997, causa C-60/96, Commissione/Francia (Racc. pag. I-3827, punto 15); 17 settembre 1996, causa C-289/94, Commissione/Italia (Racc. pag. I-4405, punto 20), e 12 dicembre 1996, causa C-302-95, Commissione/Italia (Racc. pag. I‑6765, punto 13).
(32)  –	Conclusioni presentate dall’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer nella causa Commissione/Grecia (cit. alla nota 24, paragrafi 57-59).
(33)  –	Sentenza Commissione/Italia (cit. alla nota 31). La Corte dichiara anzitutto che alla data di scadenza del termine impartito nel parere motivato la Repubblica italiana non aveva ancora adottato tutti i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza 26 giugno 2001, causa C-212/99, Commissione/Italia (Racc. pag. I-4923), comporta (punti 27-32). In seguito la Corte accerta se esistano le condizioni per l’imposizione di un’ammenda, in particolare se l’inadempimento contestato sia perdurato sino all’esame dei fatti da parte sua (punti 33-46). V. anche le sentenze 12 luglio 2005, causa C-304/02, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑6263, punti 30 e 31), e Commissione/Francia (cit. alla nota 7, punti 20 e 21).
(34)  –	Sentenza 10 marzo 1987, causa 199/85, Commissione/Italia (Racc. pag. 1039, punto 16).
(35)  –	Sentenze Commissione/Italia (cit. alla nota 31, punto 41), e Commissione/Grecia (cit. alla nota 24, punto 73).
(36)  –	Sentenza Commissione/Italia (cit. alla nota 31, punto 41), nonché conclusioni presentate dall’avvocato generale Poiares Maduro il 26 gennaio 2006 nella medesima causa (paragrafo 24) e sentenza Commissione/Francia (cit. alla nota 33, punto 56). Conformemente alle conclusioni presentate dall’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer nella causa Commissione/Grecia (citate alla nota 24, paragrafo 77), nell’ambito di un ricorso in forza dell’art. 228 CE, spetta allo Stato membro provare di aver adeguatamente ottemperato alla sentenza che constata la violazione del Trattato.
(37)  –	V. anche K. Heuvels, Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De-facto-Vergaben, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 6° anno (2005), fascicolo 1, pag. 32; K. Bitterich, Kein «Bestandsschutz» für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16° anno (2005), fascicolo 4, pag. 164; del medesimo autore, K. Bitterich, Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift
26/2006, pag. 1845; G. Prieß, Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht
2006, pag. 220; P. Kalbe, Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht
2003, pag. 567; S. Griller, Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten, ecolex, 2000, pag. 8; M. Hintersteininger, Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10. 1999, Österreichische Juristen-Zeitung
2000, pag. 634.
(38)  –	V. sentenza Commissione/Germania (cit. alla nota 16, punto 12), con rinvio alla sentenza Commissione/Germania (cit. alla nota 2, punti 34-37), nonché sentenze Commissione/Austria (cit. alla nota 18, punto 57), e 31 marzo 1993, causa C-362/90, Commissione/Italia (Racc. pag. I-2353, punti 11 e 13).
(39)  –	Sentenza Commissione/Germania (cit. alla nota 16, punti 12 e segg.). Così indicato in precedenza nella sentenza Commissione/Austria (cit. alla nota 18, punto 44).
(40)  –	V. conclusioni presentate dall’avvocato generale Geelhoed nelle cause riunite Commissione/Germania (citate alla nota 2, paragrafo 57).
(41)  –	La Repubblica federale di Germania ha esercitato questa facoltà adottando il § 114, n. 2, prima frase, della legge contro le restrizioni della concorrenza, nella versione pubblicata il 15 luglio 2005 (BGBl. I, pag. 2114), da ultimo modificata dall’art. 132 del decreto 31 ottobre 2006 (BGBl. I, pag. 2407). Ai sensi di questa disposiz ione, un contratto già aggiudicato non può essere risolto. Un’azienda lesa da una violazione di una norma di tutela del diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici ha diritto, in forza del § 126 di questa legge, al risarcimento del pregiudizio al principio di tutela del legittimo affidamento.
(42)  –	Sentenze 2 dicembre 1986, causa 239/85, Commissione/Belgio (Racc. pag. 3645, punto 13): 2 dicembre 1989, causa 42/80, Commissione/Italia (Racc. pag. 3635, punto 4), e 14 maggio 2002, causa C-383/00, Commissione/Germania (Racc. pag. I-4219, punto 18).
(43)  –	Negli Stati membri di tradizione giuridica di diritto romano gli appalti pubblici sono del tutto subordinati al diritto pubblico. Così, in Francia, Spagna e Portogallo sia la procedura di aggiudicazione sia il contratto stipulato tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’appaltatore rientrano nel diritto pubblico. Logicamente, ai fini della composizione di controversie derivanti sia dalla procedura di aggiudicazione che dal contratto, sono competenti solo i tribunali amministrativi ovvero il Consiglio di Stato. L’aggiudicazione è dunque un atto amministrativo. Al contrario, ai sensi del diritto tedesco in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, l’aggiudicazione costituisce l’accettazione di un’offerta secondo il diritto civile. L’aggiudicazione si compie per lo più sotto forma di lettera di incarico ovvero di conferma [I. Seidel, in: Dauses (a cura di), Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts, fasc. IV, punti 8, 9].
(44)  –	Conclusioni presentate dall’avvocato generale Alber nella causa Commissione/Austria (cit. alla nota 18, paragrafo 83).
(45)  –	P. Kalbe, in «Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01», Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 2003, pag. 567, ritiene che, per la constatazione e la descrizione dell’infrazione nell’ambito del procedimento per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, non fosse determinante la sorte dei contratti controversi. Di conseguenza, la sentenza non si sarebbe espressa chiaramente sulla questione della sorte dei contratti. Tuttavia risulterebbe evidente nella sentenza che si potrebbe porre fine alla violazione addebitata solo con l’annullamento dei contratti e un nuovo bando di gara; v. anche P. Gjørtler, Varemærker og udbud, Lov & ret, giugno 2003, pag. 33, che deduce un obbligo di rescissione corrispondente dal principio di lealtà comunitaria di cui all’art. 10 CE.
(46)  –	H. Leffler, Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, n. 4, 2003, pagg. 152, 153; D. Pachnou, Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, n. 2, 2000, pag. 69.
(47)  –	Ai sensi del secondo ‘considerando’ della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), il diritto derivato in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici mira a realizzare in modo efficace le libertà fondamentali a livello imprenditoriale. Lo stesso va dedotto dai ‘considerando’ delle direttive 92/50/CEE e 89/665/CEE applicabili nella fattispecie. Le direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici vanno quindi intese come espressione delle libertà fondamentali. Sono state adottate per garantire l’efficacia delle libertà fondamentali e assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza a livello comunitario. Anche la Corte ha chiarito prontamente che le direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici – e quindi il diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di per sé – sono volte alla realizzazione effettiva delle libertà fondamentali. V. sentenze Commissione/Italia (cit. alla nota 34, punto 12); 10 febbraio 1982, causa 76/81, Commissione/Lussemburgo (Racc. pag. 417, punto 7); 3 ottobre 2000, causa C‑380/98, University of Cambridge (Racc. pag. I-8035, punto 16), e 18 ottobre 2001, causa C-19/00, SIAC (Racc. pag. I7725, punto 32).
(48)  –	K. Bitterich, «Kein Bestandsschutz» für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG», Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16° anno (2005), pag. 165; W. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlino/Heidelberg 2007, punti 3394 e segg., pag. 1015; S. Griller, «Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten», ecolex, 2000, pag. 8, ritiene che in date circostanze può configurarsi un obbligo corrispondente di risoluzione dei contratti non conformi al diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, ancorché solo nella misura in cui le relazioni contrattuali con l’offerente aggiudicatario consentono siffatta rescissione.
(49)  –	J. M. Fernández Martín, The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, pag. 157, sui rischi di una violazione irreversibile del diritto comunitario se uno Stato membro crea fatti compiuti con il proprio comportamento; S. Arrowsmith, in «Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules», 1993, pag. 16, ritiene che la mancanza di una siffatta possibilità di risoluzione possa ridurre la disponibilità delle autorità ad attenersi al diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Ci sarebbe il rischio che i contratti vengano stipulati in violazione dell’obbligo di pubblicità per scoraggiare gli offerenti e ridurre le loro possibilità di tutela giuridica.
(50)  –	K. Bitterich «Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber», Neue Juristische Wochenschrift, 26/2006, pag. 1846.
(51)  –	D. Pachnou «Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness», Public Procurement Law Review, n. 2, 2000, pagg. 57 e 58.
(52)  –	M. Hintersteininger «Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10.1999», Österreichische Juristen-Zeitung, 2000, 55° anno, fascicolo 17, pag. 633, in particolare pag. 634, intende l’art. 2, n. 6, della direttiva 89/655/CEE come una possibilità di limitazione della responsabilità statale, rilevante solo per la relazione tra Stato membro e offerente escluso. Questa disposizione andrebbe pertanto considerata quale norma derogatoria. Inoltre la direttiva, in quanto semplice normativa di diritto derivato, non sarebbe atta a limitare l’obbligo fondamentale dello Stato membro di creare una situazione conforme al diritto comunitario.
(53)  –	J. M. Fernández Martín, in The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, pag. 213, e D. Pachnou in «Enforcement of the EC procurement rules : the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness», Public Procurement Law Review, n. 2, 2000, pag. 65, parlano di concessione del risarcimento quale seconda migliore alternativa per l’adempimento in specie ; M. Hintersteininger in «Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10.1999», Österreichische Juristen-Zeitung, 2000, 55° anno, fascicolo 17, pag. 634, definisce la mera concessione di un risarcimento calcolato in denaro come forma carente di indennizzo. A suo parere, il principio secondo cui la restitutio in integrum
è preferibile al risarcimento pecuniario può applicarsi quale principio giuridico generale.
(54)  –	H. Leffler in «Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions», Public Procurement Law Review, n. 4, 2003, pag. 160, fa presente le scarse possibilità di vittoria che ha un offerente nell’ambito di un ricorso per risarcimento danni in caso di perdita di un appalto pubblico; J. M. Fernández Martín, in The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, pag. 214, rammenta che nella maggior parte degli Stati membri si deve provare che il ricorrente sarebbe risultato aggiudicatario o che perlomeno avrebbe avuto una possibilità seria di ottenere l’appalto. Qualora tale prova non sia fornita, i giudici respingono la domanda di risarcimento danni. L’autore ritiene inverosimile che un ricorrente possa superare questo ostacolo.
(55)  –	S. Arrowsmith, in «Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts», Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, pag. 8, reputa possibile che la Corte obblighi persino uno Stato membro, a seguito di un procedimento per inadempimento, a risolvere un contratto concluso in contrasto con il diritto in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.
(56)  –	Nella sua sentenza 20 dicembre 2005 (Az. 33 O 16465/05) il Landgericht München I ha considerato lecito da parte della città di Monaco il recesso per giusta causa da un contratto relativo ai trasporti per il quale non era stata bandita alcuna gara di appalto, con l’invocazione del § 313, n. 3, del codice civile tedesco (BGB), nonché di una «clausola di lealtà» contrattuale, in quanto, conformemente a una precedente sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, nel procedimento per inadempimento riguardante questo caso (sentenza della Corte 18 novembre 2004, Commissione/Germania, cit. alla nota 8), sarebbe risultato inaccettabile che la città mantenesse in vigore il contratto. Concorda G. Prieß, in «Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge», Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2006, fascicolo 4, pag. 221. Nel caso di un contratto di lunga durata viene in esame una rescissione per giusta causa ai sensi del § 314 del BGB.
(57)  –	Sentenze Commissione/Grecia (cit. alla nota 24, punto 89), e 25 novembre 2003, causa C‑278/01, Commissione/Spagna (Racc. pag. I-14141, punto 41).
(58)  –	Conclusioni presentate dall’avvocato generale Geelhoed nella causa Commissione/Francia (cit. alla nota 33, paragrafo 84).
(59)  –	Sentenza Commissione/Francia (cit. alla nota 33, punti 80 e 81).
(60)  –	P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, volume III, art. 228 CE, punto 28; A. Bonnie «Commission Discretion under Article 171 (2) E.C.», European law review, fascicolo 6 (1998), pag. 547. M. Burgi, in: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (a cura di Rengeling/Middeke/Gellermann),
2 a
edizione, C. H. Beck, Monaco 2003, § 6, punto 49.
(61)  –	P. Karpenstein, /U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, volume III, art. 228 CE, punto 28; C. Gaitanides, in Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Union, von der Groeben/Schwarz (a cura di), art. 228 CE, ritiene si configuri un siffatto caso se lo Stato membro interessato si è conformato alla sentenza solo tardivamente, ma il nuovo ricorso non è ancora pendente dinanzi alla Corte o il procedimento giurisdizionale non è ancora concluso.
(62)  –	J. Candela Castillo, La loi européenne, désormais mieux protégée – Quelques réflexions sur la première décision de la Commission demandant à la Cour de Justice de prononcer une sanction pécuniaire au sens de l´article 171 du Traité à l´encontre de certains États membres pour violation du droit communautaire, Revue du Marché Unique Européen, fascicolo 1 (1997), pag. 20, in particolare pag. 21.
(63)  –	P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, volume III, art. 228 CE, punto 28; Díez Hochleitner, J., Le traité de Maastricht et l´inexécution des arrêts de la Cour de Justice par les États membres, Revue du Marché Unique Européen, fascicolo 2 (1994), pag. 140; A. Bonnie, Commission Discretion under Article 171 (2) E.C., European Law Review, fascicolo 6 (1998), pag. 547; M. Burgi, in: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union
(a cura di Rengeling/Middeke/Gellermann), 2 a
edizione, C. H. Beck, Monaco 2003, § 6, punto 51.
(64)  –	P. Karpenstein_/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, volume III, art. 228 CE, punto 28, ritengono che una somma forfettaria sia preferibile all’ammenda se il principio di proporzionalità impone una sanzione «simbolica» per lo Stato membro inadempiente, per esempio in quanto sarebbe prevedibile che lo Stato membro regolarizzi la sua infrazione ancor prima della pronuncia della sentenza.