FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 28. marts 2019 (1)
Sag C-172/18
AMS Neve Ltd,
Barnett Waddingham Trustees,
Mark Crabtree
mod
Heritage Audio SL,
Pedro Rodríguez Arribas
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (appeldomstol (England og Wales) (afdelingen for civile sager), Det Forenede Kongerige))
»Præjudiciel forelæggelse – EU-varemærke – retternes kompetence – krænkelsessøgsmål – område, hvor krænkelsen er begået, eller hvor der er risiko for krænkelse – reklamer og salgstilbud på et websted«
I.      Indledning
1.        Ved den foreliggende præjudicielle forelæggelse anmodes Domstolen nærmere bestemt om at tage stilling til, om og i givet fald på hvilke betingelser ophavsmanden til en formodet krænkelse, som består i på et websted at reklamere for og udbyde varer til salg under et tegn, der er identisk med et EU-varemærke, i medfør af artikel 97, stk. 5, i forordning (EF) nr. 207/2009 (2) kan sagsøges ved retterne i den medlemsstat, på hvis område dette websteds målgruppe af erhvervsdrivende og forbrugere befinder sig.
2.        Jeg foreslår i det væsentlige Domstolen at finde en mellemvej, som kan løse de udfordringer, der skyldes de særlige egenskaber ved EU-varemærkesystemet, der er indført ved forordning nr. 207/2009, og som er tilpasset de særlige træk ved e-handel. Min bedømmelse vil nærmere betegnet bringe mig frem til den antagelse, at det er det forhold, at et websted er specifikt rettet mod forbrugere og erhvervsdrivende i en medlemsstat, som gør det muligt at fastslå EU-varemærkedomstolenes kompetence i medfør af denne forordnings artikel 97, stk. 5.
II.    Retsforskrifter
3.        I anmodningen om en præjudiciel afgørelse har den forelæggende ret henvist til dels bestemmelserne i forordning nr. 207/2009 som ændret ved forordning (EU) 2015/2424 (3), dels bestemmelserne i forordning (EU) nr. 1215/2012 (4), som erstattede forordning (EF) nr. 44/2001 (5).
4.        Appellanterne i hovedsagen anlagde deres krænkelsessøgsmål den 15. oktober 2015. Mens bestemmelserne i forordning nr. 1215/2012 fandt anvendelse fra den 10. januar 2015, var bestemmelserne i forordning 2015/2424 i princippet først gældende fra den 1. oktober 2017. Derfor vil jeg i dette forslag til afgørelse henvise til bestemmelserne i forordning nr. 207/2009 og nr. 1215/2012. I øvrigt fremgår det af sidstnævnte forordnings artikel 80, at alle henvisninger i forordning nr. 207/2009 til forordning nr. 44/2001 gælder som henvisninger til forordning nr. 1215/2012.
5.        Artikel 94, stk. 1 og 2, litra a), i forordning nr. 207/2009 bestemmer:
»1.      Medmindre andet er fastsat i denne forordning, finder bestemmelserne i forordning [nr. 1215/2012] anvendelse på sager vedrørende [EU]-varemærker og ansøgninger om registrering af [EU]-varemærker samt på sager i forbindelse med litispendens og indbyrdes sammenhængende krav vedrørende [EU]-varemærker og nationale varemærker.
2.      For så vidt angår sager, der er resultatet af de i artikel 96 omhandlede søgsmål og modkrav:
a)      finder artikel [4, artikel 6, artikel 7, nr. 1)-3) og 5), og artikel 31 i forordning nr. 1215/2012] ikke anvendelse.«
6.        Denne forordnings artikel 95, stk. 1, har følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne udpeger på deres områder det mindst mulige antal nationale retter i første og anden instans, i det følgende benævnt »[EU]-varemærkedomstole«, som skal varetage de opgaver, der pålægges dem ved denne forordning.«
7.        Nævnte forordnings artikel 96 fastsætter:
»[EU]-varemærkedomstolene har enekompetence til at afgøre:
a)      alle søgsmål vedrørende krænkelse af et [EU]-varemærke og – hvis national ret giver mulighed herfor – søgsmål vedrørende trussel om krænkelse af et [EU]-varemærke
[…]«
8.        Samme forordnings artikel 97, stk. 1 og 5, bestemmer:
»1.      Medmindre andet er fastsat i denne forordning eller i de bestemmelser i forordning [nr. 1215/2012], der finder anvendelse i henhold til artikel 94, anlægges de sager, der er et resultat af de i artikel 96 omhandlede søgsmål og modkrav, ved retterne i den medlemsstat, hvor sagsøgte har bopæl, eller, hvis han ikke har bopæl i nogen af medlemsstaterne, i den medlemsstat, hvor han har forretningssted.
[…]
5.      De sager, der er et resultat af de i artikel 96 omhandlede søgsmål og modkrav, kan, bortset fra søgsmål til fastslåelse af, at der ikke foreligger krænkelse af et [EU]-varemærke, ligeledes anlægges ved retterne i den medlemsstat, hvor krænkelsen er begået, eller hvor der er risiko for krænkelse […]«
9.        Artikel 98 i forordning nr. 207/2009 har følgende ordlyd:
»1.      En [EU]-varemærkedomstol, der har kompetence i medfør af artikel 97, stk. 1-4, er kompetent med hensyn til:
a)      krænkelser af [EU]-varemærker, der er begået, eller som der er risiko for i en af medlemsstaterne
[…]
2.      En [EU]-varemærkedomstol, der har kompetence i medfør af artikel 97, stk. 5, er kun kompetent med hensyn til handlinger, der er begået, eller som der er risiko for i den medlemsstat, hvor denne ret er beliggende.«
III. De faktiske omstændigheder i hovedsagen
10.      AMS Neve Ltd er et selskab, der er etableret i Det Forenede Kongerige, og som fremstiller og sælger lydudstyr. Mark Crabtree er direktør for AMS Neve. Mark Crabtree er sammen med Barnett Waddingham Trustees (herefter »BW Trustees«), som er et selskab, der ligeledes er etableret i Det Forenede Kongerige, indehaver af et EU-varemærke samt to andre varemærker, der er registreret i Det Forenede Kongerige. Der er meddelt AMS Neve eksklusiv licens til disse tre varemærker.
11.      Heritage Audio SL er et spansk selskab, der sælger lydudstyr. Pedro Rodríguez Arribas, som har bopæl i Spanien, er eneste direktør i Heritage Audio.
12.      Den 15. oktober 2015 anlagde AMS Neve, BW Trustees og Mark Crabtree (herefter »appellanterne i hovedsagen«) sag mod Heritage Audio og Pedro Rodríguez Arribas (herefter »indstævnte i hovedsagen«) ved Intellectual Property and Enterprise Court (Det Forenede Kongeriges varemærkedomstol, herefter »IPEC«) for at have krænket deres EU-varemærke og de to britiske varemærker.
13.      I forbindelse med denne sag gjorde appellanterne i hovedsagen gældende, at de indstævnte i hovedsagen over for forbrugerne i Det Forenede Kongerige havde udbudt efterligninger af AMS Neves produkter under eller ved henvisning til tegn, der var identiske med eller lignede det berørte EU-varemærke og de berørte nationale varemærker. Appellanterne i hovedsagen påberåbte sig i denne henseende indholdet af Heritage Audios websted og konti på Facebook og Twitter, en faktura udstedt af Heritage Audio til en privatperson med bopæl i Det Forenede Kongerige, en mailudveksling mellem Heritage Audio og en butik i Det Forenede Kongerige om eventuelle leverancer af lydudstyr samt indholdet af en samtale mellem en advokat for appellanterne i hovedsagen og en repræsentant for SX Pro, som er forhandler i Det Forenede Kongerige af de produkter, der udbydes af de indstævnte i hovedsagen.
14.      For så vidt angår Heritage Audios websted fremlagde appellanterne i hovedsagen en række skærmprint, der viste annoncer for lydudstyr under tegn, der var identiske med eller lignede det berørte EU-varemærke. De henledte endvidere opmærksomheden på det forhold, at indholdet af dette websted var affattet på engelsk, og at et afsnit med overskriften »Where to buy« (»Her kan du købe«) indeholdt en fortegnelse over forhandlere i forskellige lande, herunder SX Pro i Det Forenede Kongerige. I øvrigt modtog Heritage Audio ifølge salgsbetingelserne på det nævnte websted bestillinger fra alle EU’s medlemsstater.
15.      De indstævnte i hovedsagen anfægtede udsagnet om, at de skulle have reklameret for, udbudt til salg, solgt eller leveret noget som helst produkt i Det Forenede Kongerige, og gjorde gældende, at de udsnit fra webstedet, som appellanterne i hovedsagen påberåbte sig, var »forældede«.
16.      Derefter erklærede IPEC sig kompetent til at påkende søgsmål vedrørende nationale varemærker registreret i Det Forenede Kongerige. Denne ret fastslog, at de indstævnte i hovedsagen, selv om de var etableret i Spanien, i medfør af artikel 7, nr. 2), i forordning nr. 1215/2012 kunne sagsøges ved retterne på det sted, hvor der var sket en skadetilføjelse som følge af deres designkrænkende handlinger, og at det sted, hvor skadetilføjelsen var foregået – for så vidt angik de omhandlede nationale intellektuelle ejendomsrettigheder – var det sted, hvor disse rettigheder bestod.
17.      IPEC fastslog, at den derimod ikke var kompetent med hensyn til at behandle krænkelsessøgsmålet vedrørende EU-varemærket. IPEC fastslog, idet den henviste til Heritage Audios websted og til bestemmelsen i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, som appellanterne i hovedsagen havde påberåbt sig, at alene retterne i den medlemsstat, på hvis område de indstævnte i hovedsagen havde truffet foranstaltninger til at lade de omhandlede tegn fremgå af webstedet eller havde truffet beslutninger herom, var kompetent med hensyn til at behandle krænkelsessøgsmål vedrørende EU-varemærket.
18.      Appellanterne i hovedsagen har iværksat appel til prøvelse af IPEC’s afgørelse ved Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (appeldomstol (England og Wales) (afdelingen for civile sager), Det Forenede Kongerige).
IV.    De præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
19.      Det er under disse omstændigheder, at Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (appeldomstol (England og Wales) (afdelingen for civile sager)) har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Under omstændigheder, hvor en virksomhed er etableret og har hjemsted i medlemsstat A og har taget skridt til i dette område at reklamere for og udbyde varer til salg under et tegn, der er identisk med et EU-varemærke, på et websted, som er rettet mod erhvervsdrivende og forbrugere i medlemsstat B:
i)      har en EU-varemærkedomstol i medlemsstat B da kompetence til at påkende en påstand om krænkelse af et EU-varemærke i forbindelse med annoncering og udbud til salg af varer i dette område?
ii)      hvis dette ikke er tilfældet, hvilke andre kriterier skal den pågældende EU-varemærkedomstol da tage hensyn til ved afgørelsen af, om den har kompetence til at behandle denne påstand?
iii)      for så vidt som svaret på nr. ii) kræver, at den pågældende EU-varemærkedomstol fastslår, om virksomheden har taget aktive skridt i medlemsstat B, hvilke kriterier skal der da tages hensyn til ved afgørelsen af, om virksomheden har taget sådanne aktive skridt?«
20.      Der er indgivet skriftlige indlæg af parterne i hovedsagen, den tyske regering og Europa-Kommissionen. Parterne i hovedsagen og Kommissionen deltog i retsmødet den 17. januar 2019.
V.      Bedømmelse
21.      Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål oplyst, om det forhold, at en sagsøgt, der er etableret og har hjemsted i medlemsstat A, har taget skridt til på denne medlemsstats område at reklamere for og udbyde varer til salg under et tegn, der er identisk med et EU-varemærke, på et websted, som er rettet mod erhvervsdrivende og forbrugere i medlemsstat B, er tilstrækkeligt til at fastslå, at retterne i medlemsstat B har kompetence til at påkende en påstand om krænkelse på grundlag af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009. Med det andet og det tredje spørgsmål, som ønskes besvaret, såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, ønsker den forelæggende ret oplyst, hvilke kriterier der gør det muligt at fastslå, at retterne i medlemsstat B har kompetence i den ovenfor beskrevne situation. Jeg vil foretage en samlet bedømmelse af disse tre spørgsmål. Det vil følge af min bedømmelse af det første spørgsmål, at de kriterier, som den forelæggende ret har nævnt i denne forbindelse, ikke uden yderligere forbehold er tilstrækkelige til at fastslå kompetencen i medfør af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
22.      Det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at den forelæggende ret først og fremmest nærer tvivl om, hvorvidt IPEC i sin afgørelse overførte visse betragtninger, som blev anført i dommene i sagerne Coty Germany (6) og Wintersteiger (7), korrekt på situationen i den foreliggende sag.
23.      Den forelæggende ret har anført, at det følger af Domstolens praksis, at det sted, der er omhandlet i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, er det sted, hvor der er begået en aktiv handling fra krænkerens side. Den forelæggende ret har således ikke betvivlet de betragtninger, som Domstolen anførte i Coty Germany-dommen (8), eller det forhold, at disse kan overføres på omstændigheder som i den foreliggende sag. Derimod har den forelæggende ret gjort gældende, at det i et internetmiljø forholder sig således, som det navnlig fremgår af dommene i sagerne Pammer og Hotel Alpenhof (9) og L’Oréal m.fl. (10), at annoncering om salg af varer under tegn, der er identiske med eller ligner et EU-varemærke, på et websted, som er rettet mod forbrugerne i en medlemsstat, udgør en anvendelse af dette tegn i denne medlemsstat som omhandlet i artikel 9 i forordning nr. 207/2009 og en aktiv handling på dens område som omhandlet i denne forordnings artikel 97, stk. 5.
24.      I øvrigt har den forelæggende ret anført, at Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) i en nylig dom (11) fastslog, at den fortolkning af forordning (EF) nr. 864/2007 (12), som Domstolen foretog i Nintendo-dommen (13), kan overføres på artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009. Den forelæggende ret har imidlertid også udtrykt tvivl om, hvorvidt betragtningerne i denne dom kan overføres på de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
25.      Parterne er navnlig uenige om anvendelsen af betragtningerne i førnævnte domme på de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag. Appellanterne i hovedsagen og den tyske regering er af den opfattelse, at det første spørgsmål bør besvares bekræftende, mens de indstævnte i hovedsagen og Kommissionen, som foretrækker fortolkningen af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 i lyset af dommene i sagerne Nintendo (14) og Wintersteiger (15), er af den opfattelse, at målretning mod erhvervsdrivende og forbrugere i en medlemsstat af reklamer for varer og tilbud om salg heraf via et websted ikke i sig selv kan begrunde, at denne medlemsstats retter er kompetente i medfør af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
26.      På baggrund af den forelæggende rets tvivl og parternes argumenter vil jeg indlede min bedømmelse med nogle generelle betragtninger over artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 og fortolkningen af dens ordlyd, systematik og formål. Derefter vil jeg i lyset af disse generelle betragtninger besvare spørgsmålet om, hvorvidt Nintendo-dommen (16) bør følges i fortolkningen af denne bestemmelse. Dernæst vil jeg besvare det samme spørgsmål for så vidt angår Wintersteiger-dommen (17). Idet disse to spørgsmål bør besvares benægtende, vil jeg endelig foreslå en fortolkning af tilknytningspunktet som fastsat i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, som alene gælder denne forordning.
A.      Generelle betragtninger
1.      Om den rolle, som artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 spiller i denne forordnings kompetenceordning
27.      På området for EU-varemærker findes der flere typer af tvister, hvilket navnlig illustreres af artikel 96 i forordning nr. 207/2009. Imidlertid vedrører den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse alene krænkelsessøgsmål, hvorved indehaveren af et mærke nedlægger påstand om, at en tredjemand dømmes for uden indehaverens samtykke at gøre erhvervsmæssig brug af et tegn, der er identisk med eller ligner indehaverens varemærke, til varer eller tjenesteydelser, der er identiske med eller ligner dem, for hvilke dette mærke er registreret.
28.      For så vidt angår krænkelsessøgsmål fremgår det af kompetencereglerne i forordning nr. 207/2009, at EU-lovgiver har besluttet delvist at fravige kompetencereglerne i forordning nr. 1215/2012, idet disse derimod finder fuld anvendelse, når der er tale om sager om krænkelse af nationale mærker.
29.      Derved har EU-lovgiver i artikel 97, stk. 1-3, i forordning nr. 207/2009 fastsat et hierarki af tilknytningspunkter, hvoraf det første er sagsøgtes bopæl inden for EU, og det andet er sagsøgtes forretningssted inden for EU. Såfremt sagsøgte hverken har bopæl eller forretningssted på Unionens område, bestemmes det i forordning nr. 207/2009, at der foreligger forum actoris-kompetence, således at det tredje og det fjerde tilknytningspunkt i dette hierarki henholdsvis udgøres af sagsøgerens bopæl på Unionens område og dennes forretningssted på samme område. Endelig skal krænkelsessøgsmål, som ultima ratio, anlægges ved retterne i den medlemsstat, hvor Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) har hjemsted (18).
30.      Selv om hverken varemærkeindehaveren eller ophavsmanden til en formodet krænkelse er etableret på Unionens område, kan ophavsmanden til denne krænkelse således sagsøges ved retterne i en medlemsstat i medfør af artikel 97, stk. 1-3, i forordning nr. 207/2009, naturligvis forudsat at denne forordning finder anvendelse, og at de faktiske omstændigheder udgør en krænkelse ifølge den nævnte forordning.
31.      Endvidere kan krænkelsessøgsmål i henhold til artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 ligeledes anlægges ved retterne i den medlemsstat, på hvis område krænkelsen er begået, eller hvor der er risiko for krænkelse. Denne bestemmelse sikrer således ved hjælp af tilknytningspunktet i form af det sted, hvor krænkelsen er begået, et alternativt værneting for så vidt angår krænkelsessøgsmål. Søgsmål til fastslåelse af, at der ikke foreligger krænkelse, falder imidlertid ikke ind under den nævnte bestemmelses anvendelsesområde.
32.      Til forskel fra reglerne om kompetence i artikel 97, stk. 1-4, i forordning nr. 207/2009 fastlægger denne forordnings artikel 97, stk. 5, som det fremgår af den nævnte forordnings artikel 98, stk. 2, alene kompetencen med hensyn til handlinger, der er begået, eller som der er risiko for i den medlemsstat, hvor den påkendende ret er beliggende.
2.      Fortolkning af ordlyden af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009
33.      Som parternes argumentation illustrerer, gør fortolkningen af ordlyden af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 det alene muligt at fastslå, at tilknytningspunktet ifølge denne bestemmelse, nemlig det sted, hvor krænkelsen er begået, er forbundet med en aktiv handling begået af ophavsmanden til en krænkelse. Det følger således af fortolkningen af denne bestemmelse, at den tillægger EU-varemærkedomstolene i den medlemsstat, hvor en sagsøgt har begået den formodede ulovlige handling, kompetencen.
34.      Det er den konklusion, som Domstolen nåede frem til i Coty Germany-dommen (19). Jeg bemærker, at Domstolen i denne dom fandt, at EU-lovgiver med artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 har ønsket at fravige den kompetenceregel, der er fastsat i artikel 7, nr. 2), i forordning nr. 1215/2012, idet denne i lyset af Bier-dommen (20) tillægger både retterne på stedet for den skadevoldende begivenhed (»Handlungsort« i tysk litteratur) og retterne på stedet for skadens indtræden (»Erfolgsort« i tysk litteratur) kompetencen. Derfor konkluderede Domstolen, at tilknytningspunktet i form af det sted, hvor krænkelsen er begået, som fastsat i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 ikke henviser til området i den medlemsstat, hvor den formodede krænkelse har virkninger, men området i den medlemsstat, hvor den begivenhed, der ligger til grund for den formodede krænkelse, er indtrådt eller risikerer at indtræde (21).
35.      Derudover tillader fortolkningen af ordlyden af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 ikke en stillingtagen til spørgsmålet om, hvor det sted, hvor krænkelsen er begået, er beliggende, når denne krænkelse er begået via et websted. De præjudicielle spørgsmål bør derfor analyseres ved hjælp af andre fortolkningsmetoder (22).
3.      Fortolkning af systematik og formål
36.      Indledningsvis vil jeg gerne bemærke, at ordlyden af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, i det omfang denne bestemmelse vedrører området, hvor krænkelsen er begået, eller hvor der er risiko for krænkelse, svarer til ordlyden af denne forordnings artikel 98, stk. 2, som vedrører krænkelser, der er begået, eller som der er risiko for i en af medlemsstaterne. Disse bestemmelser læst sammen giver retterne i den medlemsstat, på hvis område krænkelsen er begået, eller hvor der er risiko for krænkelse, en kompetence, der er begrænset til den medlemsstats område, hvor disse retter er beliggende (23).
37.      På grund af den indbyrdes forbindelse mellem artikel 97, stk. 5, og artikel 98, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 står det klart, at disse bestemmelser skal fortolkes sammenhængende, i det mindste i det omfang disse vedrører krænkelser, der er begået, eller som der er risiko for.
38.      Artikel 98, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 vedrører ganske vist ikke problemstillingen med bestemmelse af de retter, der har kompetence til at påkende krænkelsessøgsmål. Denne bestemmelse afgør nemlig den territoriale udstrækning af den kompetence, som tillægges de EU-varemærkedomstole, der er omhandlet i denne forordnings artikel 97, stk. 5 (24). Imidlertid omhandler artikel 98, stk. 2, og artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 de samme krænkelser, der er begået (eller som der er risiko for) det samme sted.
39.      Endvidere bør det anføres, at artikel 98, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, som henviser til denne forordnings artikel 97, stk. 1-4, ligeledes vedrører krænkelser, der er begået, eller som der er risiko for. Det fremgår af en samlet læsning af disse bestemmelser, at når en ret, der får forelagt en sag i sin egenskab af EU-varemærkedomstol, træffer afgørelse i et søgsmål, der er anlagt i henhold til artikel 97, stk. 1-4, i forordning nr. 207/2009, har denne ret i overensstemmelse med denne forordnings artikel 98, stk. 1, kompetence til at undersøge, om der foreligger krænkelser, der er begået, eller som der er risiko for i en af medlemsstaterne (25).
40.      Der er intet, der tyder på, at henvisningen i artikel 98, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 til krænkelser, der er begået, eller som der er risiko for, bør forstås anderledes end henvisningen i denne forordnings artikel 98, stk. 1, litra a), sammenholdt med den nævnte forordnings artikel 97, stk. 5.
41.      Den eneste forskel mellem anvendelsen af disse henvisninger i de førnævnte bestemmelser består i, at artikel 98, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 vedrører krænkelser, der er begået (eller som der er risiko for) i en af medlemsstaterne, dvs. på Unionens område, mens denne forordnings artikel 98, stk. 2, vedrører krænkelser, der er begået (eller som der er risiko for) i den medlemsstat, hvor den ret er beliggende, som har fået forelagt en sag i henhold til den nævnte forordnings artikel 97, stk. 5. Dette følger imidlertid ikke af forskellene med hensyn til bestemmelse af det sted, hvor krænkelsen er begået, men af forskellene med hensyn til udstrækningen af de berørte retters kompetence. Det drejer sig altid om krænkelser af samme art, og hvis indtræden skal bedømmes på samme måde for så vidt angår stedet.
4.      Foreløbig konklusion
42.      Det følger af ovenstående betragtninger for det første, at det sted, hvor disse krænkelser er begået, skal identificeres på samme måde, uanset om der er tale om artikel 98, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med denne forordnings artikel 97, stk. 5, eller den nævnte forordnings artikel 98, stk. 1, litra a).
43.      For det andet giver artikel 97, stk. 1-4, i forordning nr. 207/2009 retterne en generel kompetence, som omfatter krænkelser, der er begået, eller som der er risiko for på Unionens område. Når en krænkelse er begået uden for EU, kan EU-varemærkedomstolene derfor ikke, henset til begrænsningen af udstrækningen af deres generelle kompetence, påkende denne krænkelse, idet denne begrænsning udspringer af artikel 98, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (26).
44.      For det tredje skal der ved fortolkningen af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 tages hensyn til, at der findes en begrænsning af udstrækningen af EU-varemærkedomstolenes generelle kompetence. Ifølge ordlyden af denne forordnings artikel 98, stk. 1, litra a), bestemmes udstrækningen af disse retters generelle kompetence ved at stedfæste krænkelserne. Bestemmelsen af de kompetente retter i henhold til artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 sker ved hjælp af et analogt kriterium, nemlig tilknytningspunktet i form af det sted, hvor krænkelsen er begået. Identificeringen af de steder, hvor de krænkelser, der er omhandlet i artikel 98, stk. 1, litra a), og i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, er indtrådt, foregår på samme måde. Fortolkningen af tilknytningspunktet i form af det sted, hvor krænkelsen er begået, som omhandlet i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 vil derfor kunne påvirke udstrækningen af EU-varemærkedomstolenes generelle kompetence.
B.      Dommene i sagerne Nintendo og Wintersteiger
45.      For så vidt angår identificeringen af det sted, hvor krænkelsen er begået, som omhandlet i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 under omstændigheder som de i den foreliggende sag omhandlede har de indstævnte i hovedsagen og Kommissionen foreslået at følge den konklusion, som Domstolen nåede frem til i Nintendo-dommen (27) med hensyn til artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 864/2007.
46.      Disse parter er i øvrigt af den opfattelse, at Domstolens konklusion i Wintersteiger-dommen (28) for så vidt angår artikel 7, nr. 2), i forordning nr. 1215/2012 og kompetencen i medfør af stedet for den skadevoldende begivenhed (»Handlungsort«) ligeledes bør følges ved fortolkningen af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
47.      Efter min opfattelse er disse forslag diskutable, i det mindste i tre henseender, nemlig for det første med hensyn til deres virkninger for udstrækningen af EU-varemærkedomstolenes generelle kompetence, for det andet med hensyn til den alternative karakter af tilknytningspunktet som fastsat i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 og for det tredje med hensyn til det forhold, at dette tilknytningspunkt, som er specifikt for denne forordning, har en selvstændig funktion i forhold til tilknytningspunkterne i forordning nr. 864/2007 og 1215/2012.
1.      Virkninger for udstrækningen af den generelle kompetence
48.      Jeg bemærker, at Domstolen i Nintendo-dommen (29) fandt, at artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 864/2007 skal fortolkes således, at udtrykket »det land, hvor krænkelsen fandt sted« omfatter landet for det sted, hvor den skadevoldende begivenhed fandt sted. Domstolen fastslog dernæst med hensyn til den handling, hvorved en aktør – der anvender e-handel på sin hjemmeside, der henvender sig til forbrugere, som befinder sig i flere medlemsstater – udbyder produkter til salg i strid med de rettigheder, der tillægges ved EF-designene, at det sted, hvor den skadevoldende begivenhed fandt sted som omhandlet i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 864/2007, er der, hvor denne aktør iværksatte processen for online salgstilbud på den hjemmeside, som tilhørte den pågældende aktør (30).
49.      I Wintersteiger-dommen (31) fastslog Domstolen i øvrigt, at en tvist vedrørende krænkelsen af et i en medlemsstat registreret varemærke som følge af en annoncørs brug af et søgeord, der er identisk med nævnte varemærke, på webstedet for en søgemaskine henhørende under en anden medlemsstats nationale topdomæne i henhold til artikel 7, nr. 2), i forordning nr. 1215/2012 kan indbringes enten for retterne i den medlemsstat, hvor varemærket er registreret (kompetence på grundlag af stedet for skadens indtræden, »Erfolgsort«), eller for retterne i den medlemsstat, hvor iværksættelsen af fremvisningsprocessen er bestemt, forudsat at der er tale om et bestemt og påviseligt sted (stedet for den skadevoldende begivenhed (»Handlungsort«).
50.      I denne forbindelse bør der tages hensyn til den omstændighed, at fortolkningen i denne sag af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, uafhængigt af de specifikke omstændigheder i den foreliggende sag utvivlsomt vil få betydelig indflydelse på EU-varemærkedomstolenes praksis med hensyn til anvendelsen af denne forordning i andre situationer. Da denne forordnings kompetenceregler ligeledes finder anvendelse i tilfælde, hvor hverken varemærkeindehaveren eller ophavsmanden til en formodet krænkelse er etableret på medlemsstaternes område, bør der ligeledes ved fortolkningen af den nævnte bestemmelse tages hensyn til situationer, hvor krænkelser af EU-varemærker hidrører fra tredjelande.
51.      Hvis Domstolen skulle beslutte, at domskonklusionen i de to førnævnte domme ligeledes er gældende i forbindelse med artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, ville det – i den tænkte situation, hvor den tredjemand, som står bag brugen i et salgsudbud eller i en reklame på internettet, som henvender sig til forbrugere i EU, af et tegn, der er identisk med eller ligner et varemærke, der er registreret i Unionen, er etableret i et tredjeland, og hvor serveren til det websted, som vedkommende benytter sig af, befinder sig i et sådant land – betyde, at det med henblik på anvendelsen af kompetencereglerne i forordning nr. 207/2009 vil forholde sig således, at krænkelsen finder sted uden for Unionens område.
52.      De retter, der er omhandlet i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, ville nemlig ikke have kompetence til at påkende krænkelsessøgsmålet, men de retter, der er omhandlet i denne forordnings artikel 97, stk. 1-4, ville heller ikke kunne tage stilling til det nævnte søgsmål. Jeg minder om, at EU-varemærkedomstolenes generelle kompetence som omhandlet i artikel 97, stk. 1-4, i forordning nr. 207/2009 omfatter de krænkelser, der er begået, eller som der er risiko for i medlemsstaterne. I den i det foregående punkt beskrevne situation ville således end ikke retterne i den medlemsstat, hvor EUIPO har sit hjemsted, have kompetence til at påkende et sådant krænkelsessøgsmål.
53.      Det kan imidlertid udledes af dommen i sagen L’Oréal m.fl. (32), at forordning nr. 207/2009 finder anvendelse i en sådan situation, og at EU-varemærkeindehaveren kan modsætte sig salgstilbud eller en reklame på internettet, der er henvendt til forbrugere, som befinder sig på Unionens område. Det ville være et paradoks, hvis forordning nr. 207/2009 tillægger EU-varemærkeindehaveren en sådan ret, uden at denne forordnings kompetenceregler i givet fald kan finde anvendelse. Dette resultat ville være så meget desto mere usammenhængende, for så vidt som kompetencereglerne i forordning nr. 207/2009 til forskel fra reglerne i forordning nr. 1215/2012 er udformet til ligeledes at kunne finde anvendelse på tilfælde, hvor hverken sagsøgeren eller sagsøgte har bopæl på Unionens område. Det fremgår da også tydeligt af Hummel Holding-dommen (33), at artikel 97 i forordning nr. 207/2009 sikrer eksistensen af et [værneting] inden for Unionen for alle tvister om krænkelse.
54.      Det er derfor min opfattelse, at en fortolkning af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 i tråd med dommene i sagerne Nintendo (34) og Wintersteiger (35) ville svække den effektive virkning af alle de kompetenceregler, der er fastsat i denne forordnings artikel 97.
2.      Alternativt værneting for så vidt angår det sted, hvor krænkelsen er begået
55.      Jeg har sympati for det argument, som appellanterne i hovedsagen og den tyske regering har fremført, om, at det sted, hvor den oprindelige krænkelse fandt sted, som omhandlet i dommene i sagerne Nintendo (36) og Wintersteiger (37) generelt er sammenfaldende med det sted, hvor ophavsmanden til denne krænkelse har bopæl. Derfor ville fortolkningen, hvorefter det sted, hvor krænkelsen er begået, som omhandlet i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 udelukkende bør opfattes som det sted, hvor den oprindelige krænkelse fandt sted, i de fleste tilfælde ikke kunne sikre en sagsøger et alternativt værneting.
56.      I Bier-dommen (38) har Domstolen allerede forklaret, at denne regel af hensyn til opretholdelsen af den tilsigtede virkning af den alternative værnetingsregel vedrørende lovovertrædelser og uagtsomme lovovertrædelser i Bruxelleskonventionens system (39) bør fortolkes således, at en sagsøger får et reelt valg.
57.      Der kunne ganske vist argumenteres for, at EU-lovgiver til forskel fra kompetencereglerne i dette system har haft til hensigt med kompetencereglerne i forordning nr. 207/2009 at begrænse antallet af værneting, der er til rådighed for indehavere af varemærker, som anlægger krænkelsessøgsmål (40). EU-lovgivers tøvende tilgang til mangedoblingen af værneting afspejles navnlig i ordlyden af artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, som med hensyn til krænkelse udelukker anvendelsen af bl.a. artikel 7, nr. 1)-3) og 5), i forordning nr. 1215/2012, idet alle disse bestemmelser har til formål at sikre sagsøgeren et alternativt værneting. Denne tilgang fra EU-lovgivers side afspejles ligeledes i artikel 97, stk. 1-4, i forordning nr. 207/2009. Denne forordnings artikel 97, stk. 5, fastsætter imidlertid udtrykkeligt et alternativt værneting for en sagsøger og kan derfor ikke anses for at afspejle den nævnte tilgang.
58.      I øvrigt ville den fortolkning af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, som de indstævnte i hovedsagen og Kommissionen har foreslået at følge, medføre en betydelig begrænsning af den praktiske betydning af denne bestemmelse (41). Efter min opfattelse ville en af de sjældne, nyttige anvendelser af denne bestemmelse være det tilfælde, hvor sagsøgte, som har bopæl på Unionens område, sagsøges ved retterne i den medlemsstat, på hvis område vedkommende har sit forretningssted. Forordning nr. 207/2009 indeholder ikke en kompetenceregel, som er analog med den, der er fastsat i artikel 7, nr. 5), i forordning nr. 1215/2012 (42), og når en sagsøgt har bopæl på en medlemsstats område, skal vedkommende ifølge tilknytningspunkternes hierarki som fastsat i artikel 97, stk. 1-3, i forordning nr. 207/2009 sagsøges ved retterne i denne medlemsstat.
3.      Sui generis-karakteren af tilknytningspunktet i form af det sted, hvor krænkelsen er begået
59.      Endvidere er det min opfattelse, at tilknytningspunktet i form af det sted, hvor krænkelsen er begået, som omhandlet i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 har en selvstændig karakter i forhold til tilknytningspunkterne i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 864/2007 og i artikel 7, nr. 2), i forordning nr. 1215/2012.
60.      For så vidt angår muligheden for at overføre fortolkningen i Nintendo-dommen (43) af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 864/2007 må man holde sig for øje, at lovvalgsreglerne på den ene side og kompetencereglerne på den anden side har forskellige funktioner.
61.      Som det kan udledes af Vapenik-dommen (44) og ifølge ordvalget i denne dom, kompletterer lovvalgsreglen i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 864/2007 i øvrigt ganske vist kompetencereglen i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009. Det fremgår dog af Kainz-dommen (45), at en sammenhængende fortolkning af begreber i retsakter inden for EU’s internationale privatret ikke må føre til, at bestemmelserne i disse retsakter fortolkes i strid med deres struktur og formål (46). Som det følger af mine foregående betragtninger, ville en fortolkning af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 i lyset af Nintendo-dommen (47) imidlertid svække denne bestemmelses effektive virkning.
62.      Disse betragtninger er ligeledes gyldige for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt konklusionen i Wintersteiger-dommen (48) kan overføres på artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, i det omfang denne dom vedrører fastlæggelsen af stedet for den skadevoldende begivenhed med henblik på anvendelsen af artikel 7, nr. 2), i forordning nr. 1215/2012.
63.      Det fremgår endvidere af retspraksis, at EU-lovgiver med kompetencereglerne i forordning nr. 207/2009 har ønsket at fravige kompetencereglerne i forordning nr. 1215/2012 (49), navnlig fordi disse forordningers kompetenceregler forfølger mål, der ikke er identiske (50).
64.      Endelig kan det af Leno Merken-dommen (51) udledes, at der ved den analoge anvendelse af retspraksis for nationale varemærker på EU-varemærker bør tages hensyn til de forskelle, der følger af ordlyden af bestemmelserne om disse to former for varemærker.
65.      I denne forbindelse bemærker jeg, at EU-lovgiver ved affattelsen af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 og af dennes forgænger, artikel 93, stk. 5, i forordning nr. 40/94, ikke brugte begrebet »stedet for den skadevoldende begivenhed«, som siden Bier-dommen (52) har haft en veletableret betydning i europæisk international ret. Derfor kan man ikke ved fortolkningen af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 nøjes med at antage, at kompetencen ifølge denne bestemmelse tillægges de retter, som i henhold til artikel 7, nr. 2), i forordning nr. 1215/2012 er kompetente på grundlag af stedet for den skadevoldende begivenhed.
4.      Foreløbig konklusion
66.      For at sammenfatte denne del af min bedømmelse er jeg i lyset af betragtningerne om udstrækningen af EU-varemærkedomstolenes kompetence af den opfattelse, at der bør ses bort fra den fortolkning af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, hvorefter – for så vidt angår den handling, hvorved en sagsøgt, der anvender e-handel på sin hjemmeside, der henvender sig til forbrugere, som befinder sig i flere medlemsstater, udbyder produkter til salg i strid med EU-varemærkeindehaverens rettigheder – det sted, hvor krænkelsen er begået, ifølge denne bestemmelse udelukkende er der, hvor denne sagsøgte iværksatte processen for onlinesalgstilbud på den hjemmeside, som tilhørte den pågældende sagsøgte. Denne konstatering underbygges af den vejledning, der kan udledes af den alternative og selvstændige karakter af tilknytningspunktet som fastsat i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
67.      Det må derfor nu fastslås, hvilke kriterier der konkret kan kræves opfyldt med henblik på at fastlægge kompetencen for retterne i en medlemsstat i medfør af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
C.      Skræddersyet løsning for så vidt angår forordning nr. 207/2009
1.      Om risikoen for mangedobling af værnetingene
68.      Bør man – efter at have set bort fra den fortolkning af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, hvorefter det sted, hvor krænkelsen er begået, under omstændigheder som de i den foreliggende sag omhandlede udelukkende er det sted, hvor processen for onlinesalgstilbud blev iværksat – antage, at et websteds tilgængelighed fra en medlemsstats område er tilstrækkeligt til at fastslå, at denne medlemsstats retter har kompetence?
69.      Retspraksis vedrørende fastlæggelsen af de kompetente domstole for så vidt angår krænkelser af intellektuelle og industrielle ejendomsrettigheder, herunder nationale varemærker, kan umiddelbart pege i retning af en bekræftende besvarelse. Det fremgår af denne retspraksis, at artikel 7, nr. 2), i forordning nr. 1215/2012 for så vidt angår kompetencen på grundlag af stedet for skadens indtræden ikke kræver, at det omhandlede websted i forbindelse med sådanne krænkelser er »rettet mod« den medlemsstats område, hvor den ret, hvorved sagen er anlagt, er beliggende (53).
70.      Internettet er imidlertid i sagens natur globalt og allestedsnærværende (54). Antagelsen om, at et websteds tilgængelighed fra en medlemsstats område er tilstrækkelig til at tillægge denne medlemsstats retter kompetencen, ville medføre en betydelig mangedobling af de med hensyn til krænkelser af EU-varemærker kompetente værneting (55).
71.      Som generaladvokat Jääskinen anførte i sit forslag til afgørelse i Coty Germany-sagen (56), er et af formålene med forordning nr. 207/2009 at bekæmpe forum shopping, som er en praksis, som EU-varemærkeindehaverne kan benytte, når kompetencereglerne ikke er til hinder herfor.
72.      På baggrund af dette formål bør der tages hensyn til, at visse markedsaktører benytter trademark bullying. Denne praksis består i at anvende et mærke, som rækker ud over, hvad der ifølge en rimelig fortolkning følger af varemærkebeskyttelsens omfang, til at chikanere eller intimidere andre økonomiske aktører. Mangedoblingen af de kompetente værneting ville kunne befordre en sådan praksis og forværre dens skadelige virkninger for potentielle sagsøgte. Dette gør sig så meget desto mere gældende, idet artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 ikke følger »actor sequitur forum rei«-princippet, og det i princippet er vanskeligere for en sagsøgt at forsvare sig ved domstolene i et land, hvor vedkommende ikke er hjemmehørende.
73.      Som appellanterne i hovedsagen og den tyske regering endelig har anført, fører afvisningen af den fortolkning af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, hvorefter et websteds tilgængelighed fra en medlemsstats område er tilstrækkeligt til at fastslå, at denne medlemsstats retter har kompetence, ganske vist til, at krænkelsessøgsmål vedrørende nationale varemærker og EU-varemærker ikke kan anlægges ensartet ved retterne i den medlemsstat, hvor forbrugerne har adgang til dette websted.
74.      Imidlertid taler betragtningerne i punkt 63-65 i dette forslag til afgørelse imod, at retspraksis på området for krænkelser af intellektuelle og industrielle ejendomsrettigheder kan overføres på artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
75.      I modsætning til virkningerne af forordning nr. 207/2009 medfører vedtagelsen af tilgængelighedskriteriet i henhold til forordning nr. 1215/2012 i øvrigt ikke risiko for mangedobling af værneting. Hvad nærmere bestemt angår krænkelsessøgsmål vedrørende nationale varemærker fastslog Domstolen i Wintersteiger-dommen (57), at formålene med forordning nr. 1215/2012 taler for, at kompetencen på grundlag af skadens indtræden tillægges retterne i den medlemsstat, hvor den berørte rettighed er beskyttet. Antallet af værneting, der er til rådighed i henhold til forordning nr. 1215/2012, er således begrænset af den nationale karakter af et berørt varemærke (58). EU-varemærkerne nyder imidlertid ensartet beskyttelse og har retsvirkning på hele Unionens område.
76.      I lyset af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at det sted, hvorfra et websted er tilgængeligt, ikke udgør et tilstrækkeligt kriterium til at fastslå, om denne medlemsstats retter har kompetence i henhold til artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
77.      Da alle de fortolkninger, der findes i retspraksis på området for krænkelse af intellektuelle og industrielle ejendomsrettigheder, giver utilfredsstillende resultater i forhold til andre af EU’s internationale privatretlige instrumenter, foreslår jeg således, at der foretages en fortolkning af tilknytningspunktet i form af det sted, hvor krænkelsen er begået, som omhandlet i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, som alene gælder denne forordning.
2.      Om den linje, der bør lægges ved fortolkningen
78.      Ved fortolkningen af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 i henseende til omstændighederne i den foreliggende sag bør der tages hensyn til, at det resultat, der opnås i forbindelse med denne fortolkning, skal kunne sikre denne bestemmelses effektive virkning, uanset de omstændigheder, der alene gælder for den berørte tvist.
79.      På grund af overlapningen mellem artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med denne forordnings artikel 98, stk. 2, og den nævnte forordnings artikel 98, stk. 1, litra a), idet disse bestemmelser vedrører det sted, hvor krænkelsen er begået, skal fortolkningen af denne første bestemmelse i øvrigt ligeledes sikre den effektive virkning af de øvrige kompetenceregler, der er anført i den samme forordnings artikel 97.
80.      For at artikel 97 i forordning nr. 207/2009 kan bevare sin effektive virkning og sikre, at der findes et værneting inden for EU for alle tvister om krænkelse, skal formålet med fortolkningen af tilknytningspunktet i form af det sted, hvor krænkelsen er begået, være at sikre EU-varemærkedomstolenes kompetence vedrørende krænkelsessøgsmål, når forordning nr. 207/2009 for så vidt angår materiel ret tillægger en rettighedshaver retten til at modsætte sig handlinger, der krænker vedkommendes EU-varemærke.
81.      Den territoriale udstrækning af EU-varemærkedomstolenes generelle kompetence, som fastslås ved stedfæstelse af krænkelserne, kan derfor ikke være mere begrænset end varemærkebeskyttelsens territoriale omfang og anvendelsesområdet for forordning nr. 207/2009.
82.      I denne forbindelse bemærker jeg, at dommen i sagen L’Oréal m.fl. (59) vedrørte bestemmelsen af EU-varemærkeforordningernes territoriale anvendelsesområde (60).
83.      Idet jeg atter har ladet mig inspirere af denne dom, er det således min opfattelse, at det må antages, at når den krænkelse, der foreholdes sagsøgte, består i en reklame og et salgstilbud via et websted, har en medlemsstats EU-varemærkedomstole kompetence på grundlag af det sted, hvor krænkelsen er begået, såfremt denne reklame eller dette salgstilbud er rettet mod forbrugere, der befinder sig på denne medlemsstats område (61).
84.      Det bør påpeges, at denne fortolkning af artikel 97 i forordning nr. 207/2009 følger fast retspraksis, hvorefter tillæggelsen af kompetencen skal ske i overensstemmelse med formålet om forudsigelighed og hensynet til god retspleje.
85.      For så vidt angår forudsigeligheden af tillæggelsen af kompetencen på den ene side bør der tages hensyn til, at en sagsøger skal være i stand til umiddelbart at fastslå, ved hvilke retter vedkommende kan gøre sine materielle rettigheder gældende. På grundlag af indholdet på et websted kan varemærkeindehaveren identificere målgruppen for dette websted. Ligeledes er en potentiel sagsøgt i stand til at forudsige, ved hvilke værneting vedkommende eventuelt kan blive sagsøgt på baggrund af sin kontrol over markedsføringen og det salg, der foregår via vedkommendes websted.
86.      For så vidt angår hensynet til god retspleje på den anden side fremgår det af retspraksis på området for krænkelse af intellektuelle og industrielle ejendomsrettigheder, at domstolen i den medlemsstat, fra hvis område et websted er tilgængeligt, objektivt set er bedst i stand til at vurdere, om der faktisk er begået en krænkelse af det beskyttede nationale varemærke i denne medlemsstat (62). Efter min opfattelse mister en sådan domstol ikke denne egenskab for så vidt angår krænkelser af EU-varemærker.
3.      Om kriterierne om målretning og anvendelsen heraf på hovedsagen
87.      Det fremgår af samtlige ovenstående betragtninger, at når den krænkelse, der foreholdes sagsøgte, består i en reklame og et salgstilbud via et websted, er det kriterium, der gør det muligt at fastslå EU-varemærkedomstolenes kompetence i medfør af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, den målgruppe, som denne reklame og dette salgstilbud er rettet mod, nemlig offentligheden i en berørt medlemsstat.
88.      I forbindelse med verificeringen af kompetencen i medfør af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede er det forhold, at en reklame og et salgstilbud er udformet på en sådan måde, at det er muligt at identificere offentligheden i en medlemsstat (eller offentligheden i flere medlemsstater, såfremt det drejer sig om offentligheden i EU generelt), som denne reklame og dette salgstilbud specifikt er rettet mod, afgørende for at fastslå, at denne eller disse medlemsstaters retter har kompetence. I øvrigt skal den omstændighed, at et websted henvender sig til forbrugere og erhvervsdrivende i en medlemsstat, umiddelbart fremgå af indholdet af dette websted. Derimod kan sådanne faktiske omstændigheder uden for internetmiljøet gøre det muligt at fastslå, at den berørte medlemsstats retter har kompetence af andre grunde end målretningen af webstedet mod offentligheden i denne medlemsstat. Dette kunne være tilfældet med foranstaltninger truffet i denne medlemsstat for at etablere en forhandler dér.
89.      I forbindelse med denne verificering af kompetencen på grundlag af det sted, hvor krænkelsen er begået, er der flere særligt vigtige elementer, nemlig det forhold, at et tilbud og en reklame udtrykkeligt henviser til offentligheden i en medlemsstat, at de er tilgængelige på et websted med denne medlemsstats nationale topdomæne, at priserne er angivet i den nationale valuta, eller at der på et sådant websted oplyses telefonnumre med den pågældende medlemsstats forvalg. Denne fortegnelse over elementer er hverken udtømmende eller udelukkende.
90.      Det forhold, at et salgstilbud er ledsaget af nærmere oplysninger om geografiske områder, hvortil sælgeren er parat til at sende varerne, kan i øvrigt ligeledes spille en vigtig rolle i forbindelse med verificeringen af kompetencen i medfør af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, såfremt der ikke er tale om en generel angivelse, der omfatter hele EU. En sådan generel angivelse gør det ikke muligt at identificere den eller de specifikke målgrupper. I øvrigt ville det betyde, hvis man tillagde en sådan generel angivelse vægt, at ophavsmanden til en formodet krænkelse kan sagsøges ved retterne i alle medlemsstater. Dette ville tilskynde de erhvervsdrivende til at begrænse de områder inden for EU, hvor de vil sælge deres varer, for at begrænse risikoen for at blive sagsøgt ved retterne i de medlemsstater, hvor salgsmængden er ubetydelig, idet dette resultat ville være i strid med formålet med det indre marked.
91.      På baggrund af forskellen mellem de generelle kompetenceregler i forordning nr. 207/2009 og kompetencereglen i denne forordnings artikel 97, stk. 5, som jeg har gjort rede for i punkt 41 i dette forslag til afgørelse, kan den omstændighed, at en sælger er parat til at sende varer til alle medlemsstater, derimod gøre det muligt at fastslå EU-varemærkedomstolenes kompetence i medfør af artikel 97, stk. 1-4, i forordning nr. 207/2009. For at illustrere dette henviser jeg som et andet eksempel til oplysninger om told i EU. Selv om sådanne oplysninger angiver, at et tilbud er rettet mod offentligheden i EU, gør de det alligevel ikke muligt at identificere en specifik målgruppe for dette tilbud.
92.      Af samme grund tvivler jeg ligeledes på, at den omstændighed, at et websted er affattet på et sprog, der er udbredt i en medlemsstat, i sig selv og under alle omstændigheder kan tillægges særlig vægt. Det skal tages i betragtning, dels at visse sprog er hyppigt brugt i flere medlemsstater, dels at visse sprog, der tales i Europa, også er vidt udbredt i tredjelande. I øvrigt kan et websted være rettet mod offentligheden i en medlemsstat, selv om dets indhold ikke er affattet på et sprog, som er udbredt i denne medlemsstat. Det ville navnlig være tilfældet med et websted, som er målrettet mod en gruppe af udlændinge med bopæl på den nævnte medlemsstats område.
93.      Endvidere må verificeringen af kompetencen ikke forveksles med den materielle prøvelse af en sag (63). Verificeringen af kompetencen i medfør af forordning nr. 207/2009 bør hverken træde i stedet for undersøgelsen af, om der faktisk er sket en krænkelse af et EU-varemærke, eller foregribe resultaterne af denne undersøgelse.
94.      I denne forbindelse har de indstævnte i hovedsagen gjort gældende, at det af visse bestanddele i reklamerne og salgstilbuddene på deres websted kan udledes, at disse reklamer og disse salgstilbud ikke længere var aktuelle i den af tvisten i hovedsagen omhandlede periode.
95.      Vurderingen af, om foranstaltninger, som kan udgøre en formodet ulovlig handling, er forældede, falder imidlertid ind under den materielle prøvelse af et krænkelsessøgsmål. Som et andet eksempel af samme type kan nævnes, at en skadevoldende begivenhed, der ligger langt tilbage i tid, alt efter gældende lov kan betyde, at et søgsmål vedrørende denne begivenhed kan være forældet og derfor ligeledes falde ind under undersøgelsen af, om dette søgsmål kan antages til realitetsbehandling. På baggrund af betragtningerne i punkt 93 i dette forslag til afgørelse kan følgelig hverken den forældede karakter af reklamerne og salgstilbuddene på et websted eller en skadevoldende begivenheds indtræden langt tilbage i tiden tages i betragtning ved verificeringen af kompetencen på grundlag af det sted, hvor krænkelsen er begået, som omhandlet i artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
96.      Efter den bedømmelse, som jeg har foretaget i dette forslag til afgørelse, er jeg nået til den opfattelse, at artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 skal fortolkes således, at under omstændigheder, hvor en virksomhed er etableret og har hjemsted i medlemsstat A og har taget skridt til i dette område at reklamere for og udbyde varer til salg under et tegn, der er identisk med et EU-varemærke, på et websted, som er rettet mod erhvervsdrivende og forbrugere i medlemsstat B, har en EU-varemærkedomstol i medlemsstat B kompetence til at påkende et søgsmål om krænkelse af et EU-varemærke i forbindelse med denne reklame og dette tilbud om salg af varer i dette område, såfremt disse er specifikt målrettet mod offentligheden i en eller flere medlemsstater.
97.      For så vidt angår hovedsagen er der ud over en fortegnelse over forhandlerne i de forskellige lande, herunder Det Forenede Kongerige, med angivelse af deres postadresser og internetadresser, idet disse er selvstændige økonomiske aktører i forhold til de indstævnte i hovedsagen, intet element, der tyder på, at de indstævntes websteder specifikt er målrettet mod offentligheden i Det Forenede Kongerige. I øvrigt er sådanne angivelser vedrørende en forhandler efter min opfattelse ikke i sig selv tilstrækkelige til, at det kan fastslås, at retterne i Det Forenede Kongerige har kompetence i medfør af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009. Hovedsagen vedrører nemlig ikke en krænkelse begået af en sådan forhandler, men en krænkelse begået af de indstævnte i hovedsagen via et websted.
98.      Det påhviler imidlertid den forelæggende ret at træffe afgørelse herom ved verificeringen af, om den berørte medlemsstats retter har kompetence i medfør af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, under hensyntagen til samtlige kriterier, som jeg har gennemgået i punkt 88-95 i dette forslag til afgørelse.
VI.    Forslag til afgørelse
99.      På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den besvarer de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (appeldomstol (England og Wales) (afdelingen for civile sager), Det Forenede Kongerige), som følger:
»Artikel 97, stk. 5, i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker skal fortolkes således, at under omstændigheder, hvor en virksomhed er etableret og har hjemsted i medlemsstat A og har taget skridt til i dette område at reklamere for og udbyde varer til salg under et tegn, der er identisk med et EU-varemærke, på et websted, som er rettet mod erhvervsdrivende og forbrugere i medlemsstat B, har en EU-varemærkedomstol i medlemsstat B kompetence til at påkende et søgsmål om krænkelse af et EU-varemærke i forbindelse med denne reklame og dette tilbud om salg af varer i dette område.
Det påhviler den forelæggende ret at træffe afgørelse herom ved verificeringen af, om den berørte medlemsstats retter har kompetence i medfør af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.«
1 –      Originalsprog: fransk.
2 –      Rådets forordning af 26.2.2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1).
3 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 16.12.2015 om ændring af forordning nr. 207/2009 og Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker og om ophævelse af Kommissionens forordning (EF) nr. 2869/95 om de gebyrer, der skal betales til Harmoniseringskontoret for det Indre Marked (Varemærker og Mønstre) (EUT 2015, L 341, s. 21).
4 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 12.12.2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EUT 2012, L 351, s. 1).
5 –      Rådets forordning af 22.12.2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EFT 2001, L 12, s. 1).
6 –      Dom af 5.6.2014 (C-360/12, EU:C:2014:1318).
7 –      Dom af 19.4.2012 (C-523/10, EU:C:2012:220).
8 –      Dom af 5.6.2014 (C-360/12, EU:C:2014:1318).
9 –      Dom af 7.12.2010 (C-585/08 og C-144/09, EU:C:2010:740).
10 –      Dom af 12.7.2011 (C-324/09, EU:C:2011:474).
11 –      Dom af 9.11.2017, »Parfummarken« (BGH IZR 164/16).
12 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 11.7.2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (Rom II-forordningen) (EUT 2007, L 199, s. 40).
13 –      Dom af 27.9.2017 (C-24/16 og C-25/16, EU:C:2017:724).
14 –      Dom af 27.9.2017 (C-24/16 og C-25/16, EU:C:2017:724).
15 –      Dom af 19.4.2012 (C-523/10, EU:C:2012:220).
16 –      Dom af 27.9.2017 (C-24/16 og C-25/16, EU:C:2017:724).
17 –      Dom af 19.4.2012 (C-523/10, EU:C:2012:220).
18 –      Parterne kan ydermere i medfør af artikel 97, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 fravige disse kompetenceregler ved fælles aftale, eller når sagsøgte giver møde for en anden EU-varemærkedomstol.
19 –      Dom af 5.6.2014 (C-360/12, EU:C:2014:1318, præmis 34 og 37).
20 –      Dom af 30.11.1976 (21/76, EU:C:1976:166).
21 –      Dom af 5.6.2014, Coty Germany (C-360/12, EU:C:2014:1318, præmis 34).
22 –      Dette illustrerer, som jeg allerede har bemærket i en helt anden sammenhæng, nemlig på skatteområdet, og anført i mit forslag til afgørelse Geelen (C-568/17, EU:C:2019:109, punkt 17 og 28), for så vidt angår internetmiljøet, at fortolkningen af ordlyden af en bestemmelse om stedet for en bestemt begivenheds indtræden i visse tilfælde ikke kan sikre et tilfredsstillende resultat.
23 –      Dom af 18.5.2017, Hummel Holding (C-617/15, EU:C:2017:390, præmis 33).
24 –      Jf. vedrørende begrebet territorial udstrækning af kompetencen inden for varemærker T.B. Larsen, »The extent of jurisdiction under the forum delicti rule in European trademark litigation«, Journal of Private International Law, 2018, bind 14(3), s. 555. I øvrigt bør det i denne sammenhæng nævnes, at der bør sondres mellem spørgsmålene om dels bestemmelse af de kompetente retter, dels bestemmelsen af udstrækningen af deres kompetence og spørgsmålet om de territoriale virkninger af de afgørelser, som de nævnte retter træffer. Denne sondring følger ligeledes af Domstolens betragtninger i dom af 18.5.2017, Hummel Holding (C-617/15, EU:C:2017:390). På den ene side specificerede Domstolen i denne doms præmis 33, at den i medfør af artikel 97, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 kompetente ret, som det fremgår af denne forordnings artikel 98, har en kompetence, der er begrænset til den medlemsstat, som den henhører under. På den anden side fandt Domstolen i den nævnte doms præmis 36, at de kompetente retters afgørelser på grundlag af artikel 97 i forordning nr. 207/2009 har retskraft inden for hele Unionen.
25 –      Dom af 22.9.2016, combit Software (C-223/15, EU:C:2016:719, præmis 24). Jf. ligeledes dom af 12.4.2011, DHL Express France (C-235/09, EU:C:2011:238, præmis 37). Jf. ligeledes P. Stone, EU Private International Law, Edward Elgar, Cheltenham, Northampton, 2014, s. 163.
26 –      Jf. dom af 12.4.2011, DHL Express France (C-235/09, EU:C:2011:238, præmis 38), hvori Domstolen fandt, at en ret, der har fået forelagt en sag i henhold til reglerne i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 om EF-varemærker, som svarer til reglerne i artikel 97, stk. 1-4, i forordning nr. 207/2009, har kompetence til at påkende krænkelser, der er begået, eller som der er risiko for i én eller flere af medlemsstaterne, eller endda i dem alle, og at dens kompetence følgelig kan udstrækkes til hele Unionens område. Jeg udleder af denne betragtning, at en sådan ret modsætningsvis ikke har kompetence til at påkende krænkelser, der er begået uden for Unionens område. Jf. i denne retning J.J. Fawcett, P. Torremans, Intellectual Property and Private International Law, Oxford University Press, Oxford, 2011, s. 415, punkt 8.31, og B. Ubertazzi, Exclusive Jurisdiction in Intellectual Property, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, s. 74.
27 –      Dom af 27.9.2017 (C-24/16 og C-25/16, EU:C:2017:724).
28 –      Dom af 19.4.2012 (C-523/10, EU:C:2012:220).
29 –      Dom af 27.9.2017 (C-24/16 og C-25/16, EU:C:2017:724, præmis 98).
30 –      Dom af 27.9.2017, Nintendo (C-24/16 og C-25/16, EU:C:2017:724, præmis 108).
31 –      Dom af 19.4.2012 (C-523/10, EU:C:2012:220).
32 –      Dom af 12.7.2011 (C-324/09, EU:C:2011:474).
33 –      Dom af 18.5.2017 (C-617/15, EU:C:2017:390, præmis 33).
34 –      Dom af 27.9.2017 (C-24/16 og C-25/16, EU:C:2017:724).
35 –      Dom af 19.4.2012 (C-523/10, EU:C:2012:220).
36 –      Dom af 27.9.2017 (C-24/16 og C-25/16, EU:C:2017:724).
37 –      Dom af 19.4.2012 (C-523/10, EU:C:2012:220).
38 –      Dom af 30.11.1976 (21/76, EU:C:1976:166, præmis 20).
39 –      Dvs. forordning nr. 1215/2012 og 44/2001 samt konventionen af 27.9.1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (EFT 1972, L 299, s. 32).
40 –      Jf. i denne retning A. Nuyts, »Suing At the Place of Infringement: The Application of Article 5(3) of Regulation 44/2001 to IP Matter and Internet Disputes«, i A. Nuyts (red.), International Litigation in Intellectual Property and Information Technology, Kluwer Law International, 2008, Alphen aan den Rijn, s. 116.
41 –      Jf. ligeledes E. Rosati, »International jurisdiction in online EU trade mark infringement cases: where is the place of infringement located?«, European Intellectual Property Law, 2016, 38(8), s. 482.
42 –      Artikel 7, nr. 5), i forordning nr. 1215/2012 bestemmer, at en »person, der har bopæl på en medlemsstats område, kan sagsøges i en anden medlemsstat […] i sager vedrørende driften af en filial, et agentur eller en lignende virksomhed, ved retten på det sted, hvor virksomheden er beliggende«. Ganske vist anvendes ordet »établissement« som tilknytningspunkt både i denne bestemmelse [o.a.: i den danske version: »virksomhed«] og i artikel 97, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 [o.a.: i den danske version: »forretningssted«]. Imidlertid fremgår det af dom af 18.5.2017, Hummel Holding (C-617/15, EU:C:2017:390, præmis 26, 27 og 40), at der er væsentlige forskelle mellem denne bestemmelse i forordning nr. 207/2009 og bestemmelsen i forordning nr. 1215/2012. Jf. ligeledes J.J. Fawcett, P. Torremans, Intellectual Property and Private International Law, Oxford University Press, Oxford, 2011, s. 417, punkt 8.43.
43 –      Dom af 27.9.2017 (C-24/16 og C-25/16, EU:C:2017:724).
44 –      Dom af 5.12.2013 (C-508/12, EU:C:2013:790).
45 –      Dom af 16.1.2014 (C-45/13, EU:C:2014:7, præmis 20).
46 –      Jf. vedrørende denne problemstilling ligeledes mit forslag til afgørelse Pillar Securitisation (C-694/17, EU:C:2019:44, punkt 39-46).
47 –      Dom af 27.9.2017 (C-24/16 og C-25/16, EU:C:2017:724).
48 –      Dom af 19.4.2012 (C-523/10, EU:C:2012:220).
49 –      Dom af 5.6.2014, Coty Germany (C-360/12, EU:C:2014:1318, præmis 36).
50 –      Dom af 18.5.2017, Hummel Holding (C-617/15, EU:C:2017:390, præmis 27 og 28).
51 –      Jf. dom af 19.12.2012 (C-149/11, EU:C:2012:816, præmis 33).
52 –      Dom af 30.11.1976 (21/76, EU:C:1976:166, præmis 20).
53 –      Jf. dom af 3.10.2013, Pinckney (C-170/12, EU:C:2013:635, præmis 42), og af 22.1.2015, Hejduk (C-441/13, EU:C:2015:28, præmis 32). I dom af 19.4.2012, Wintersteiger (C-523/10, EU:C:2012:220), blev en sådan betragtning ikke udtrykkeligt anført. Generaladvokat Cruz Villalón var i sit forslag til afgørelse i Wintersteiger-sagen (C-523/10, EU:C:2012:90, punkt 25-31) af den opfattelse, at de nationale domstoles kompetence burde vurderes på grundlag af kriteriet om de nødvendige midler. Domstolen fulgte ikke den løsning, som det nævnte forslag lagde op til, hvorfor jeg udleder, at Wintersteiger-dommen følger logikken i de førnævnte domme. Jf. ligeledes U. Kohl, »Jurisdiction in cyberspace«, i N. Tsagourias, R. Buchan (red.), Research Handbook on International Law and Cyberspace, Edward Elgar, Cheltenham, Northampton, 2015, s. 46.
54 –      For så vidt angår et andet syn på denne problemstilling i forbindelse med EU-rettens territoriale anvendelsesområde, jf. mit forslag til afgørelse Google (territorial rækkevidde af fjernelsen af links) (C-507/17, EU:C:2019:15, punkt 47-53).
55 –      Jf. i denne retning i forbindelse med forordning nr. 1215/2012 D. Moura Vincente, »La propriété intellectuelle en droit international privé«, Recueil des cours de l’Académie de La Haye, bind 335, 2008, s. 392.
56 –      C-360/12, EU:C:2013:764, punkt 42.
57 –      Dom af 19.4.2012 (C-523/10, EU:C:2012:220, præmis 27).
58 –      Det anføres imidlertid i den retsvidenskabelige litteratur, at den nationale karakter af et varemærke ikke begrænser antallet af til rådighed stående værneting for så vidt angår foreløbige foranstaltninger. Jf. navnlig G. van Calster, European Private International Law, Hart Publishing, Oxford, Portland, 2016, s. 153.
59 –      Jf. dom af 12.7.2011 (C-324/09, EU:C:2011:474).
60 –      Jf. generaladvokat Jääskinens forslag til afgørelse L’Oréal m.fl. (C-324/09, EU:C:2010:757, punkt 125), samt mit nylige forslag til afgørelse Google (territorial rækkevidde af fjernelsen af links) (C-507/17, EU:C:2019:15, punkt 51-53). Jf. ligeledes N. Jääskinen, A. Ward, »The External Reach of EU Private Law in the Light of L’Oréal versus eBay and Google and Google Spain«, i M. Cremona, H.W. Micklitz, Private Law in the External Relations of the EU, Oxford University Press, Oxford, 2016, s. 128 og 144.
61 –      Jf. analogt dom af 12.7.2011, L’Oréal m.fl. (C-324/09, EU:C:2011:474, præmis 67)
62 –      Jf. dom af 3.10.2013, Pinckney (C-170/12, EU:C:2013:635, præmis 28, 34 og 47), og af 22.1.2015, Hejduk (C-441/13, EU:C:2015:28, præmis 20 og 38).
63 –      Jf. dom af 3.10.2013, Pinckney (C-170/12, EU:C:2013:635, præmis 40 og 41). Jf. ligeledes i denne retning dom af 19.4.2012, Wintersteiger (C-523/10, EU:C:2012:220, præmis 26), og af 16.6.2016, Universal Music International Holding (C-12/15, EU:C:2016:449, præmis 44); jf. ligeledes generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse Wintersteiger (C-523/10, EU:C:2012:90, punkt 31), samt mit forslag til afgørelse Universal Music International Holding (C-12/15, EU:C:2016:161, punkt 57).