62022CJ0053
ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (desiata komora)
z 9. februára 2023 (
*1
)
„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Postupy preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác – Smernica 89/665/EHS – Článok 1 ods. 3 – Záujem na konaní – Prístup k postupom preskúmavania – Závažné profesijné pochybenie z dôvodu protisúťažnej dohody – Iný hospodársky subjekt, ktorý bol definitívne vylúčený z účasti na dotknutom postupe verejného obstarávania, pretože nesplnil minimálne požiadavky“
Vo veci C‑53/22,
ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ, podaný rozhodnutím Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Regionálny správny súd pre Lombardsko, Taliansko) zo 7. januára 2022 a doručený Súdnemu dvoru 25. januára 2022, ktorý súvisí s konaním:
VZ
proti
CA,
za účasti:
RT,
BO,
Regione Lombardia,
Regione Liguria,
SÚDNY DVOR (desiata komora),
v zložení: predseda desiatej komory D. Gratsias (spravodajca), sudcovia M. Ilešič a I. Jarukaitis,
generálny advokát: M. Campos Sánchez‑Bordona,
tajomník: Calot Escobar,
so zreteľom na písomnú časť konania,
so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
–
VZ, v zastúpení: J. F. G. Brigandì a C. Mendolia, avvocati,
–
CA, v zastúpení: M. L. Tamborino, avvocata,
–
RT, v zastúpení: A. Clarizia, L. Pierallini, L. Sperati a P. Ziotti, avvocati,
–
BO, v zastúpení: A. Borsero, V. Cannizzaro, C. Merani a S. Ventura, avvocati,
–
francúzska vláda, v zastúpení: R. Bénard a A.‑L. Desjonquères, splnomocnení zástupcovia,
–
poľská vláda, v zastúpení: B. Majczyna, splnomocnený zástupca,
–
Európska komisia, v zastúpení: G. Gattinara, P. Ondrůšek a G. Wils, splnomocnení zástupcovia,
so zreteľom na rozhodnutie prijaté po vypočutí generálneho advokáta, že vec bude prejednaná bez jeho návrhov,
vyhlásil tento
Rozsudok
1
Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 1 ods. 3 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, 1989, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246), zmenenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 1) (ďalej len „smernica 89/665“).
2
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťou VZ a verejným obstarávateľom CA vo veci jeho odmietnutia zrušiť rozhodnutie o zadaní zákazky spoločnostiam RT a BO týkajúcej sa vrtuľníkovej záchrannej zdravotnej služby, ktorá sa má poskytovať v Lombardsku (Taliansko) a Ligúrii (Taliansko).
Právny rámec
Právo Únie
Smernica 89/665
3
Článok 1 smernice 89/665, nazvaný „Rozsah pôsobnosti a dostupnosť postupov preskúmania“, stanovuje:
„1.   Táto smernica sa vzťahuje na zákazky uvedené v smernici Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ [z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65)] …
…
Zákazky v zmysle tejto smernice zahŕňajú verejné zákazky, rámcové dohody, koncesie na stavebné práce a služby a dynamické obstarávacie systémy.
Pokiaľ ide o zákazky, ktoré patria do rozsahu pôsobnosti smernice 2014/24/EÚ…, členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie toho, aby sa rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi mohli účinne a predovšetkým čo najskôr preskúmať… z dôvodu, že týmito rozhodnutiami sa porušilo právo Únie v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátne právne predpisy, ktorými sa toto právo transponuje.
…
3.   Členské štáty zabezpečia, aby si postupy preskúmania mohla na základe podrobných pravidiel, ktoré môžu ustanoviť členské štáty, uplatniť prinajmenšom každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia údajným porušením.
…“
4
Článok 2a tejto smernice s názvom „Odkladná lehota“ vo svojom odseku 2 prvom a druhom pododseku stanovuje:
„Po rozhodnutí o zadaní zákazky, ktorá patrí do rozsahu pôsobnosti smernice 2014/24/EÚ… sa nemôže zmluva uzavrieť pred uplynutím lehoty najmenej 10 kalendárnych dní, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni, v ktorom sa rozhodnutie o zadaní zákazky zaslalo dotknutým uchádzačom a záujemcom faxom alebo elektronickými prostriedkami, alebo pri využití iných komunikačných prostriedkov pred uplynutím lehoty najmenej 15 kalendárnych dní, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni, v ktorom sa rozhodnutie o zadaní zákazky zaslalo dotknutým uchádzačom a záujemcom, alebo pred uplynutím lehoty najmenej 10 kalendárnych dní, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni doručenia rozhodnutia o zadaní zákazky.
Uchádzači sa považujú za dotknutých uchádzačov, ak ešte neboli vylúčení s konečnou platnosťou. Vylúčenie nadobúda konečnú platnosť, ak sa oznámilo dotknutým uchádzačom a buď ho uznal za právoplatné nezávislý orgán zodpovedný za preskúmanie, vylúčenie nebolo predmetom preskúmania alebo už nemôže byť predmetom preskúmania.“
Smernica 2014/24
5
Podľa článku 2 ods. 1 bodov 2 a 3 smernice 2014/24, zmenenej delegovaným nariadením Komisie (EÚ) 2017/2365 z 18. decembra 2017 (Ú. v. EÚ L 337, 2017, s. 19) (ďalej len „smernica 2014/24“), na účely smernice 2014/24 sa pod pojmom „ústredné orgány štátnej správy“ rozumejú verejní obstarávatelia uvedení v prílohe I k tejto smernici, a pokiaľ došlo k úpravám alebo zmenám na vnútroštátnej úrovni, ich nástupnícke subjekty, a pod pojmom „verejní obstarávatelia na nižšej ako ústrednej úrovni“ sa rozumejú všetci verejní obstarávatelia, ktorí nie sú ústrednými orgánmi štátnej správy.
6
Článok 4 smernice 2014/24 s názvom „Výšky finančného limitu“ stanovuje:
„Táto smernica sa uplatňuje na obstarávania, ktorých predpokladaná hodnota bez dane z pridanej hodnoty (DPH) sa rovná alebo je vyššia ako tieto finančné limity:
…
c)
221000 [eur] pre verejné zákazky na dodanie tovaru a poskytnutie služieb zadané orgánmi štátnej správy na nižšej ako ústrednej úrovni a pre súťaže návrhov organizované týmito orgánmi;…
d)
750000 [eur] pre verejné zákazky na poskytnutie sociálnych a iných osobitných služieb uvedených v prílohe XIV.“
7
Článok 57 tejto smernice, nazvaný „Dôvody na vylúčenie“, vo svojom odseku 4 stanovuje:
„Verejní obstarávatelia môžu z účasti na postupe obstarávania vylúčiť každý hospodársky subjekt alebo od nich môžu členské štáty požadovať, aby z účasti na postupe obstarávania vylúčili ktorýkoľvek hospodársky subjekt, a to v ktorejkoľvek z týchto situácií:
…
c)
ak verejný obstarávateľ môže akýmikoľvek vhodnými prostriedkami preukázať, že hospodársky subjekt sa dopustil závažného odborného pochybenia, v dôsledku ktorého je spochybnená jeho bezúhonnosť;
d)
ak má verejný obstarávateľ dostatočne vierohodné indície na to, aby mohol dospieť k záveru, že hospodársky subjekt uzavrel dohody s inými hospodárskymi subjektmi s cieľom narušiť hospodársku súťaž;
…“
8
Regione Lombardia (Región Lombardsko, Taliansko) ani Regione Liguria (Región Ligúria, Taliansko) nie sú uvedené medzi orgánmi uvedenými v prílohe I k tejto smernici.
Talianske právo
9
Článok 80 ods. 5 písm. c) decreto legislativo n. 50 Codice dei contratti pubblici (legislatívny dekrét č. 50 o verejnom obstarávaní) z 18. apríla 2016 (GURI č. 91 z 19. apríla 2016, riadny dodatok č. 10 ku GURI), zmenený prostredníctvom decreto‑legge n. 135 – Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione (zákonný dekrét č. 135 o naliehavých opatreniach na podporu a zjednodušenie pre podniky a verejnú správu) zo 14. decembra 2018 (GURI č. 290 zo 14. decembra 2018, s. 1) stanovuje:
„Verejní obstarávatelia vylúčia z účasti na postupe verejného obstarávania hospodársky subjekt, ktorý sa nachádza v jednej z týchto situácií, ak:
…
c)
verejný obstarávateľ preukáže vhodnými prostriedkami, že hospodársky subjekt sa dopustil závažného profesijného pochybenia, v dôsledku ktorého je spochybnená jeho bezúhonnosť alebo spoľahlivosť;
…“
10
Podľa článku 35 ods. 1 písm. b) codice del processo amministrativo (Správny poriadok) (GURI č. 156 zo 7. júla 2010, riadny dodatok ku GURI č. 148) „sudca vyhlási aj bez návrhu, že žaloba je neprípustná z dôvodu nedostatku právneho záujmu žalobcu na konaní, alebo ak existuje akýkoľvek iný dôvod, ktorý bráni rozhodnutiu vo veci samej“.
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
11
Rozhodnutím z 18. decembra 2018 CA zorganizoval postup verejného obstarávania na poskytovanie vrtuľníkovej záchrannej zdravotnej služby pre subjekty regionálneho zdravotníckeho systému Regiónu Lombardsko a Regiónu Ligúria (ďalej len „sporné konanie“) so základnou hodnotou zákazky vo výške 205581900 eur bez DPH. Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, ktoré uverejnil CA, vyžadovalo od uchádzačov osobitné osvedčenie ako dôkaz o ich technickej a profesijnej spôsobilosti.
12
VZ, ktorá toto osvedčenie nemala a ktorá z tohto dôvodu nespĺňala podmienky účasti na spornom konaní, svojou žalobou podanou 16. januára 2019 na Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Regionálny správny súd pre Lombardsko, Taliansko), vnútroštátny súd, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania, napadla toto oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania v rozsahu, v akom vyžadovalo existenciu tohto osvedčenia. Rozsudkom zo 6. mája 2019 uvedený súd túto žalobu zamietol. Tento rozsudok bol potvrdený rozsudkom Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko) z 26. februára 2020, a teda nadobudol právoplatnosť.
13
Rozhodnutím z 13. februára 2019 Autorità garante della concorrenza e del mercato (Úrad pre ochranu hospodárskej súťaže a dodržiavanie pravidiel trhu, AGCM, Taliansko) konštatoval, že niektoré podniky vrátane spoločností BO, JF a RT, ktoré boli jedinými uchádzačmi v spornom konaní, sa v období od roku 2001 do augusta 2017 dopustili závažného porušenia článku 101 ZFEÚ, okrem iného vo forme horizontálnej dohody v rozpore s pravidlami hospodárskej súťaže, ktorej cieľom bolo stanoviť ceny leteckých vrtuľníkových služieb a ktorá mala ovplyvniť obstarávateľov, pokiaľ ide o určenie cien za služby práce a služby osobnej leteckej dopravy ako celku, vrátane určenia základnej trhovej hodnoty služieb s nadhodnotenými hodnotami. AGCM uložil sankcie spoločnostiam BO, JF a RT. Zastával však názor, že skutočnosti zhromaždené v rámci vyšetrovania nestačia na preukázanie existencie kartelu obmedzujúceho hospodársku súťaž v rámci účasti na postupoch verejného obstarávania služieb.
14
CA zastával názor, že toto rozhodnutie AGCM nie je relevantné na účely jeho posúdenia. Rozhodnutím z 2. marca 2020 CA pridelil dve časti zákazky, ktorej sa týka sporné konanie, spoločnosti RT a jednu časť tejto zákazky spoločnosti BO.
15
Návrhmi podanými na Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionálny správny súd pre Lazio, Taliansko) BO, RT a JF napadli sankcie, ktoré im uložil AGCM. Všetky tieto žaloby boli zamietnuté ako nedôvodné. BO, RT a JF podali proti rozsudkom tohto súdu odvolanie na Consiglio di Stato (Štátna rada). Tento posledný uvedený súd potvrdil rozsudok uvedeného súdu, ktorý zamietol žalobu JF a žalobu RT, s výnimkou určenia výšky sankcie. Konanie, ktoré sa týka preskúmania odvolania podaného spoločnosťou BO na Consiglio di Stato (Štátna rada), ešte prebieha.
16
Dňa 1. júna 2020 VZ upozornila CA na vyhlásenie rozsudku Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionálny správny súd pre Lazio), ktorým sa zamietla žaloba spoločnosti RT podaná proti rozhodnutiu AGCM. VZ tvrdila, že tento rozsudok mohol ovplyvniť posúdenie bezúhonnosti spoločnosti RT a jej spoľahlivosti pri výkone vrtuľníkovej záchrannej zdravotnej služby a preukázať existenciu závažného profesijného pochybenia v zmysle článku 80 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní, ktoré odôvodňuje vylúčenie spoločnosti RT z účasti na spornom konaní. V podstate sa tak domáhala zrušenia rozhodnutia o zadaní dotknutej zákazky. Rozhodnutím z 3. júla 2020 CA konštatoval, že rozsudok, o ktorom informovala VZ, neuvádza žiadnu doplňujúcu skutočnosť ku skutočnostiam už uvedeným v rozhodnutí AGCM, ktoré už CA poznal a analyzoval. VZ podala proti rozhodnutiu CA žalobu na vnútroštátny súd, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania.
17
Vnútroštátny súd uvádza, že vzhľadom na to, že VZ bola definitívne vylúčená z účasti na spornom konaní v dôsledku konečného zamietnutia jej žaloby proti predmetnému oznámeniu o verejnom obstarávaní, v súlade s judikatúrou talianskych súdov treba v zásade usudzovať, že nemá právny záujem na napadnutí zadania tejto zákazky.
18
Po vyhlásení rozsudkov zo 4. júla 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448); z 5. apríla 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), ako aj z 11. mája 2017, Archus a Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), sa však táto judikatúra talianskych súdov údajne vyvinula v tom zmysle, že v rámci verejného obstarávania, na ktorom sa zúčastnili len dvaja uchádzači, je prípustné preskúmanie návrhu na začatie nového konania, ktorý podal uchádzač, ktorý bol vylúčený z dôvodu nesplnenia minimálnych požiadaviek stanovených v dotknutom oznámení o verejnom obstarávaní. Vzhľadom na rozsudok z 21. decembra 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), však talianske súdy uplatňujú túto „novátorskú judikatúru“ len v prípade „krížových žalôb“, ktoré sa preskúmavajú v rámci jedného a toho istého konania týkajúceho sa rozhodnutia o zadaní dotknutej zákazky. V prejednávanej veci však bolo vylúčenie spoločnosti VZ z účasti na spornom konaní potvrdené súdnym rozhodnutím s právnou silou rozhodnutej veci ešte predtým, než VZ podala žalobu proti zadaniu tejto zákazky.
19
Vnútroštátny súd však tiež poznamenáva, že v prejednávanej veci VZ spochybňuje odmietnutie CA zrušiť rozhodnutie o zadaní dotknutej zákazky z dôvodu závažného profesijného pochybenia, ktorého sa dopustili všetci uchádzači, ktorí sa, ako to potvrdil rozsudok uvedený v bode 16 tohto rozsudku, zúčastnili na karteli v rozpore s pravidlami hospodárskej súťaže, čo predstavuje závažné pochybenie zo strany hospodárskeho subjektu v profesijnej oblasti.
20
Nakoniec vnútroštátny súd pripomína, že v rozsudku z 5. septembra 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675, body 27 a 28), Súdny dvor uviedol, že uchádzačovi umiestnenému na treťom mieste, ktorý podal žalobu proti zadaniu predmetnej zákazky, treba uznať legitímny záujem požadovať vylúčenie ponuky úspešného uchádzača a uchádzača umiestneného na druhom mieste, aj keď jeho vlastnú ponuku tiež možno považovať za odporujúcu pravidlám, keďže v takejto situácii nemožno vylúčiť, že príslušný verejný obstarávateľ nebude môcť vybrať inú ponuku v súlade s predpismi a následne bude musieť zorganizovať nové konanie. Vnútroštátny súd usudzuje, že situácia spoločnosti VZ sa na účely posúdenia jej právneho záujmu na konaní zdá byť porovnateľná so situáciou žalobcu vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok z 5. septembra 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675). V tejto súvislosti uvádza, že na podporu svojich tvrdení VZ tvrdí, že od októbra 2019 mala osobitné osvedčenie vyžadované v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania týkajúcom sa sporného konania.
21
Za týchto okolností Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Regionálny správny súd pre Lombardsko) rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1.
Bráni článok 1 ods. 3 smernice 89/665 tomu, aby uchádzačovi, ktorý bol právoplatne vylúčený z postupu vedúceho k výberu zmluvnej strany, bola odopretá možnosť podať žalobu proti zamietnutiu zrušenia rozhodnutia o zadaní zákazky, ak chce preukázať, že úspešný uchádzač a všetci ostatní uchádzači úspešne umiestnení v poradovníku sa dopustili závažného profesijného pochybenia spočívajúceho v uzavretí dohôd narúšajúcich hospodársku súťaž, ktoré bolo preukázané v súdnom konaní až po jeho vylúčení, a to preto, aby dosiahol možnosť zúčastniť sa opakovaného postupu verejného obstarávania?
2.
Bránia článok 1 ods. 3 smernice 89/665 a zásady práva Európskej únie týkajúce sa ochrany hospodárskej súťaže tomu, aby správny súd mohol preskúmať žalobu uchádzača, ktorý bol právoplatne vylúčený z postupu vedúceho k výberu zmluvnej strany, podanú proti zamietnutiu verejného obstarávateľa vykonať zrušenie úkonov pripustenia a zadania zákazky v prospech uchádzačov, ktorí uzavreli dohody narúšajúce hospodársku súťaž, ktoré boli preukázané v súdnom konaní, v tom istom odvetví, ktoré je predmetom verejného obstarávania?“
O prejudiciálnych otázkach
O prípustnosti
22
CA vo svojich pripomienkach predložených Súdnemu dvoru tvrdí, že návrh na začatie prejudiciálneho konania je neprípustný z dôvodu, že položené otázky sú všeobecné a hypotetické a odpoveď na ne v každom prípade jasne vyplýva z judikatúry.
23
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že prináleží iba vnútroštátnemu súdu, ktorý prejednáva spor a ktorý nesie zodpovednosť za následné súdne rozhodnutie, aby so zreteľom na osobitosti veci posúdil tak potrebu rozhodnutia v prejudiciálnom konaní na vydanie svojho rozsudku, ako aj relevantnosť otázok, ktoré kladie Súdnemu dvoru. Pokiaľ sa teda predložené otázky týkajú výkladu alebo platnosti právneho predpisu Únie, Súdny dvor je v zásade povinný rozhodnúť. Z toho vyplýva, že pri otázkach položených vnútroštátnymi súdmi platí domnienka relevantnosti. Súdny dvor môže odmietnuť návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný vnútroštátnym súdom len vtedy, ak je zjavné, že požadovaný výklad práva Únie nemá nijakú súvislosť s existenciou alebo predmetom sporu vo veci samej, pokiaľ ide o hypotetický problém alebo ak Súdny dvor nedisponuje skutkovými ani právnymi okolnosťami potrebnými na užitočnú odpoveď na otázky, ktoré mu boli položené [rozsudok z 20. októbra 2022, Centre public d’action sociale de Liège (Zrušenie alebo pozastavenie výkonu rozhodnutia o návrate), C‑825/21, EU:C:2022:810, bod 34 a citovaná judikatúra]).
24
Vnútroštátny súd pritom jasne uviedol, že v súlade s procesnými ustanoveniami talianskeho práva, ako boli vyložené judikatúrou talianskych súdov, by mohol byť nútený zamietnuť žalobu spoločnosti VZ z dôvodu nedostatku právneho záujmu na konaní, s výnimkou prípadu, keď by sa článok 1 ods. 3 smernice 89/665 musel s prihliadnutím na pravidlá hospodárskej súťaže práva Únie prípadne vykladať v tom zmysle, že bráni takémuto zamietnutiu. Z toho vyplýva, že položené otázky priamo súvisia s predmetom sporu vo veci samej a nemožno ich považovať za čisto hypotetické.
25
Okrem toho návrh na začatie prejudiciálneho konania nemožno zamietnuť ako neprípustný len z dôvodu, že odpoveď na položené otázky podľa názoru jedného z účastníkov konania vo veci samej už vyplýva z judikatúry Súdneho dvora (pozri v tomto zmysle rozsudok z 24. februára 2022, Viva Telecom Bulgaria, C‑257/20, EU:C:2022:125, bod 42 a citovanú judikatúru).
26
Francúzska vláda vo svojich pripomienkach predložených Súdnemu dvoru tvrdí, že druhú otázku treba považovať za čiastočne neprípustnú v rozsahu, v akom vnútroštátny súd nespresnil „zásady práva Únie… týkajúce sa ochrany hospodárskej súťaže“, ktorých sa táto otázka týka. Je zjavné, že uvedené zásady možno vyvodiť z pravidiel práva Únie v oblasti hospodárskej súťaže, najmä z článku 101 ZFEÚ, čo navyše jasne vyplýva aj z odôvodnenia návrhu na začatie prejudiciálneho konania.
27
Z toho vyplýva, že návrh na začatie prejudiciálneho konania je prípustný.
O veci samej
28
Svojimi otázkami, ktoré treba preskúmať spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 1 ods. 3 smernice 89/665 vzhľadom na pravidlá hospodárskej súťaže práva Únie vykladať v tom zmysle, že bráni právnej úprave členského štátu, ktorá neumožňuje hospodárskemu subjektu, ktorému nebolo umožnené zúčastniť sa na postupe verejného obstarávania z dôvodu, že nespĺňa jednu z podmienok účasti stanovených v príslušnom oznámení o verejnom obstarávaní a ktorého žaloba proti zahrnutiu tejto podmienky do tohto oznámenia bola zamietnutá právoplatným rozhodnutím, napadnúť rozhodnutie dotknutého verejného obstarávateľa o odmietnutí zrušiť rozhodnutie o zadaní tejto verejnej zákazky po tom, čo sa súdnym rozhodnutím potvrdilo, že úspešný uchádzač, ako aj všetci ostatní uchádzači sa zúčastnili na dohode, ktorá predstavuje porušenie pravidiel hospodárskej súťaže v tom istom odvetví, ako je odvetvie, ktorého sa týka toto verejné obstarávanie.
29
Podľa článku 1 ods. 3 smernice 89/665 sú členské štáty povinné zabezpečiť, aby si postupy preskúmania mohla podľa pravidiel, ktoré tieto štáty stanovili, uplatniť „prinajmenšom“ každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej verejnej zákazky a bola poškodená alebo jej hrozí poškodenie údajným porušením práva Únie v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátnych právnych predpisov, ktorými sa toto právo transponuje (rozsudok z 28. novembra 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità a i., C‑328/17, EU:C:2018:958, bod 44 a citovaná judikatúra).
30
Členské štáty teda nie sú povinné sprístupniť uvedené postupy preskúmavania každej osobe, ktorá chce získať verejnú zákazku, ale môžu požadovať, aby dotknutá osoba bola poškodená alebo u nej existovalo riziko poškodenia údajným porušením (rozsudok z 28. novembra 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità a i., C‑328/17, EU:C:2018:958, bod 45, ako aj citovaná judikatúra).
31
Podľa judikatúry Súdneho dvora účasť na postupe verejného obstarávania v zásade môže platne predstavovať vzhľadom na článok 1 ods. 3 smernice 89/665 podmienku, ktorej splnenie sa vyžaduje na preukázanie, že dotknutá osoba odôvodnila záujem na získaní dotknutej zákazky alebo že jej hrozí vznik škody z dôvodu údajnej nezákonnej povahy rozhodnutia o zadaní uvedenej zákazky. Ak takáto osoba nepredložila ponuku, môže len ťažko preukázať, že má právny záujem toto rozhodnutie napadnúť alebo že bola poškodená alebo u nej existuje riziko poškodenia z dôvodu tohto zadania (rozsudky z 12. februára 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, bod 27, ako aj z 28. novembra 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità a i., C‑328/17, EU:C:2018:958, bod 46).
32
Z judikatúry Súdneho dvora však tiež vyplýva, že v prípade, ak subjekt nepredložil ponuku v rámci postupov verejného obstarávania na zákazku, ktorú tak či tak nemal možnosť získať, z dôvodu, že v dokumentoch týkajúcich sa verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch boli uvedené určité špecifikácie, ktoré nie je schopný dodržať, bolo by neprimerané od neho požadovať, aby predtým, než by mohol využiť postupy preskúmavania stanovené v smernici 89/665, aby napadol takéto špecifikácie, predložil ponuku v rámci dotknutého postupu verejného obstarávania (pozri v tomto zmysle rozsudok z 28. novembra 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità a i., C‑328/17, EU:C:2018:958, bod 47 a citovanú judikatúru).
33
Položené prejudiciálne otázky sa týkajú situácie, keď subjekt, ktorý nepredložil ponuku v rámci verejného obstarávania z dôvodu, že nesplnil podmienku účasti stanovenú v dotknutom verejnom obstarávaní a ktorý mohol napadnúť zahrnutie tejto podmienky do tohto verejného obstarávania podaním žaloby proti tomuto verejnému obstarávaniu, ktorá bola zamietnutá rozhodnutím, ktoré nadobudlo právoplatnosť pred prijatím rozhodnutia o zadaní predmetnej zákazky.
34
Vzhľadom na judikatúru citovanú v bodoch 30 a 31 tohto rozsudku nemožno usudzovať, že takýto hospodársky subjekt spadá pod pojem „osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia údajným porušením“ v zmysle článku 1 ods. 3 smernice 89/665.
35
V tejto súvislosti je irelevantná skutočnosť, že medzičasom tento hospodársky subjekt prijal opatrenia potrebné na splnenie podmienky požadovanej dotknutým verejným obstarávaním, a tak v prípade zrušenia postupu verejného obstarávania, na ktorom sa nemohol zúčastniť, a organizácie nového na základe rovnakých požiadaviek, môže predložiť ponuku a získať dotknutú zákazku.
36
Je pravda, že Súdny dvor, ktorý bol požiadaný o výklad článku 1 ods. 3 smernice 89/665, rozhodol, že v rámci postupu verejného obstarávania majú uchádzači na účely získania dotknutej zákazky rovnocenný legitímny záujem na vylúčení ponuky ostatných uchádzačov (pozri v tomto zmysle rozsudky zo 4. júla 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, bod 33, a z 5. apríla 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, bod 27), bez ohľadu na počet účastníkov tohto postupu a počet účastníkov, ktorí podali žaloby (pozri v tomto zmysle rozsudky zo 4. júla 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, bod 33, a z 5. apríla 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, body 28 a 29).
37
Ako však Súdny dvor spresnil v rozsudku z 21. decembra 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988, body 30 až 32), situácie, o ktoré išlo vo veciach, v ktorých boli vydané rozsudky zo 4. júla 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), a z 5. apríla 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), sa vyznačovali tým, že ponuky dotknutých uchádzačov neboli predmetom rozhodnutia o vylúčení zo strany dotknutého verejného obstarávateľa a v rámci jedného a toho istého konania o preskúmanie rozhodnutia o zadaní dotknutej zákazky každý z uchádzačov napadol zákonnosť ponuky druhého uchádzača, každý z nich má rovnocenný oprávnený záujem na vylúčení ponuky toho druhého, pričom tieto námietky môžu viesť k záveru, že verejný obstarávateľ nemôže vybrať ponuku, ktorá je v súlade s predpismi.
38
Naopak, ak bol pred prijatím rozhodnutia o zadaní zákazky uchádzač definitívne vylúčený z účasti na postupe verejného obstarávania na základe rozhodnutia verejného obstarávateľa, ktoré bolo potvrdené súdnym rozhodnutím a nadobudlo právnu silu rozhodnutej veci, z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že článok 1 ods. 3 smernice 89/665 nebráni tomu, aby bol tomuto uchádzačovi odmietnutý prístup k opravnému prostriedku proti rozhodnutiu o zadaní zákazky a k uzavretiu dotknutej zmluvy (pozri v tomto zmysle rozsudky z 21. decembra 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C‑355/15, EU:C:2016:988, body 35 a 36; z 11. mája 2017, Archus a Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, body 57 až 59, ako aj z 24. marca 2021, NAMA a i., C‑771/19, EU:C:2021:232, bod 42).
39
Ako už Súdny dvor rozhodol, aktívnu legitimáciu uchádzača na podanie žaloby proti rozhodnutiu o zadaní zákazky totiž určuje ešte nie konečná povaha rozhodnutia o vylúčení (rozsudok z 21. decembra 2021, Randstad Italia, C‑497/20, EU:C:2021:1037, body 73 a 74, ako aj uznesenie zo 17. mája 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, neuverejnené, EU:C:2022:414, bod 25). Podľa článku 2a ods. 2 smernice 89/665 je vylúčenie uchádzača z účasti na postupe verejného obstarávania konečné, ak sa uchádzačovi oznámilo a nezávislý orgán zodpovedný za preskúmanie ho uznal za právoplatné, alebo už nemôže byť predmetom preskúmania.
40
Úvahy uvedené v bode 38 tohto rozsudku sa okrem toho vzťahujú aj na hospodársky subjekt, ktorý nepredložil ponuku v rámci verejného obstarávania z dôvodu, že nespĺňa jednu z podmienok požadovaných v dotknutom verejnom obstarávaní a nemôže mu byť zadaná táto verejná zákazka, pričom jeho žaloba proti tomuto verejnému obstarávaniu, ktorá spochybňuje zákonnosť zahrnutia tejto podmienky, bola zamietnutá rozhodnutím, ktoré nadobudlo právoplatnosť pred prijatím rozhodnutia o zadaní verejnej zákazky. Situácia takéhoto hospodárskeho subjektu sa totiž v podstate nelíši, pokiaľ ide o jeho konečné vylúčenie z takého verejného obstarávania, od situácie uchádzača, ako je opísaná v tomto bode 38.
41
Rozsudok z 5. septembra 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675), spomenutý vnútroštátnym súdom, nemôže viesť k odlišnému záveru.
42
Ako vyplýva z jeho bodov 8 až 10, netýka sa prípadu uchádzača, ktorého vylúčenie z účasti na verejnom obstarávaní bolo potvrdené právoplatným rozhodnutím súdu, ale prípadu, aký je dotknutý v judikatúre citovanej v bode 36 tohto rozsudku, teda situácie uchádzača, ktorý spochybňuje zákonnosť prijatia ponuky jedného alebo viacerých iných uchádzačov a ktorý sám čelí námietke proti prípustnosti svojej ponuky, o ktorej nebolo s konečnou platnosťou rozhodnuté.
43
Práve za týchto okolností treba zohľadniť úvahy uvedené v bode 28 spomínaného rozsudku, podľa ktorých by v prípade, že by sa žaloba neúspešného uchádzača uznala za opodstatnenú, verejný obstarávateľ mohol prijať rozhodnutie o zrušení dotknutého postupu verejného obstarávania a o začatí nového postupu z toho dôvodu, že ostatné ponuky, ktoré sú v súlade s predpismi, dostatočne nespĺňajú jeho očakávania. Uvedené okolnosti, ktoré viedli Súdny dvor k tomu, aby v bode 29 spomínaného rozsudku rozhodol, že za týchto okolností – pokiaľ nemá byť ohrozený užitočný účinok smernice 89/665 – nemožno podmieniť prípustnosť žaloby vo veci samej predchádzajúcim zistením, že všetky ponuky, ktoré sa umiestnili nižšie ako ponuka uchádzača, ktorý podal túto žalobu, takisto nie sú v súlade s predpismi, vo veci samej neexistujú.
44
Napokon skutočnosť, že hospodársky subjekt, ktorý bol s konečnou platnosťou vylúčený z účasti na postupe verejného obstarávania, sa na podporu svojej žaloby proti rozhodnutiu o zadaní dotknutej zákazky alebo proti zamietnutiu zrušenia tohto rozhodnutia verejným obstarávateľom odvoláva na účasť všetkých uchádzačov o túto zákazku na dohode, ktorá predstavuje porušenie pravidiel hospodárskej súťaže, nemôže odôvodniť iný výklad článku 1 ods. 3 smernice 89/665.
45
Hospodársky subjekt nachádzajúci sa v takejto situácii sa totiž v konečnom dôsledku neodlišuje od akéhokoľvek iného subjektu, ktorý by potenciálne mohol predložiť ponuku. Z judikatúry citovanej v bode 31 tohto rozsudku pritom vyplýva, že táto posledná uvedená skutočnosť nestačí na odôvodnenie toho, aby takýto hospodársky subjekt patril pod pojem „osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia údajným porušením“ v zmysle článku 1 ods. 3 smernice 89/665.
46
Vzhľadom na všetky predchádzajúce úvahy treba na položené otázky odpovedať tak, že článok 1 ods. 3 smernice 89/665 sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni právnej úprave členského štátu, ktorá neumožňuje hospodárskemu subjektu, ktorému nebolo umožnené zúčastniť sa na postupe verejného obstarávania z dôvodu, že nespĺňa jednu z podmienok účasti stanovených v príslušnom oznámení o verejnom obstarávaní a ktorého žaloba proti zahrnutiu tejto podmienky do tohto oznámenia bola zamietnutá právoplatným rozhodnutím, napadnúť rozhodnutie dotknutého verejného obstarávateľa o odmietnutí zrušiť rozhodnutie o zadaní tejto verejnej zákazky po tom, čo sa súdnym rozhodnutím potvrdilo, že úspešný uchádzač, ako aj všetci ostatní uchádzači sa zúčastnili na dohode, ktorá predstavuje porušenie pravidiel hospodárskej súťaže v tom istom odvetví, ako je odvetvie, ktorého sa týka toto verejné obstarávanie.
O trovách
47
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.
Z týchto dôvodov Súdny dvor (desiata komora) rozhodol takto:
Článok 1 ods. 3 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác, zmenenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014
sa má vykladať v tom zmysle, že:
nebráni právnej úprave členského štátu, ktorá neumožňuje hospodárskemu subjektu, ktorému nebolo umožnené zúčastniť sa na postupe verejného obstarávania z dôvodu, že nespĺňa jednu z podmienok účasti stanovených v príslušnom oznámení o verejnom obstarávaní a ktorého žaloba proti zahrnutiu tejto podmienky do tohto oznámenia bola zamietnutá právoplatným rozhodnutím, napadnúť rozhodnutie dotknutého verejného obstarávateľa o odmietnutí zrušiť rozhodnutie o zadaní tejto verejnej zákazky po tom, čo sa súdnym rozhodnutím potvrdilo, že úspešný uchádzač, ako aj všetci ostatní uchádzači sa zúčastnili na dohode, ktorá predstavuje porušenie pravidiel hospodárskej súťaže v tom istom odvetví, ako je odvetvie, ktorého sa týka toto verejné obstarávanie.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: taliančina.