62012CC0080
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. JÄÄSKINEN
fremsat den 24. oktober 2013 (
1
)
Sag C-80/12
Felixstowe Dock and Railway Company Ltd,
Savers Health and Beauty Ltd,
Walton Container Terminal Ltd,
WPCS (UK) Finance Ltd,
AS Watson Card Services (UK) Ltd,
Hutchison Whampoa (Europe) Ltd,
Kruidvat UK Ltd,
Superdrug Stores plc
mod
The Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af First-tier Tribunal (Tax Chamber) (Det Forenede Kongerige))
»Fortolkning af artikel 43 EF og 48 EF — etableringsfrihed — skattelovgivning — selskabsskat — skattelempelse — konsortiumkrav på koncernlempelse (konsortiumlempelse) — national lovgivning, der på det nationale område udelukker overførsel af tab fra ét konsortiumselskab til et andet selskab i en koncern, hvortil et »forbundet selskab«, der også er medlem af konsortiet, hører — hjemstedskrav for det forbundne selskab — forskelsbehandling på grundlag af selskabets hjemsted — øverste moderselskab i tredjeland — forbindelser mellem selskaber via tredjelande«
I – Indledning
1.
I Det Forenede Kongerige kan et selskab i skattemæssig henseende overføre tab til et andet selskab, som det er forbundet med via visse forbindelser mellem selskaber. Denne forelæggelse fra First-tier Tribunal (Tax Chamber) vedrører først og fremmest spørgsmålet, om der i henhold til EU-retten foreligger en begrænsning af etableringsfriheden, såfremt en sådan afgivelse af tab ikke er mulig, hvis det selskab, der fungerer som forbindelse mellem i) det selskab, der afgiver tabene, og ii) det modtagende selskab, er hjemmehørende i en anden medlemsstat. Den nationale domstol ønsker også oplyst, om situationen er en anden i henhold til EU-retten, hvis forbindelsen mellem selskaber går via selskaber i tredjelande.
2.
Skattereglerne for koncernlempelse i Det Forenede Kongerige gør det muligt at overføre tab mellem forskellige selskaber inden for en koncern (
2
) og/eller et konsortium (
3
) og derved at udnytte disse tab optimalt ud fra et skattemæssigt synspunkt uden at konsolidere koncernen eller konsortiet til en enkelt økonomisk enhed i skattemæssig henseende (
4
).
3.
Domstolen skal endnu en gang tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt udelukkelsen af bestemte skattepligtige selskaber fra skattereglerne for koncernlempelse i Det Forenede Kongerige er forenelig med etableringsfriheden. I sagen Imperial Chemical Industries mod Colmer vedrørte udelukkelsen fra koncernlempelsesordningen et indenlandsk holdingselskab, som hovedsagelig havde udenlandske datterselskaber, i Marks & Spencer-sagen vedrørte den udenlandske datterselskaber, og i sagen Philips Electronics UK vedrørte den det i Det Forenede Kongerige beliggende faste driftssted tilhørende et selskab med hjemsted i en anden medlemsstat (
5
).
4.
Det, der ved første øjekast synes at være det nye i den foreliggende sag, er, at forbindelserne mellem selskaber går via tredjelande, og at det øverste moderselskab (
6
) er hjemmehørende i et tredjeland. Dette spørgsmål behøver imidlertid i sidste instans ikke at være afgørende ved vurderingen i den foreliggende sag af, om Det Forenede Kongeriges lovgivning er forenelig med EU-retten.
5.
Endvidere afhænger spørgsmålet, om EU-retten berøres, til dels af den faktiske omstændighed, at det i Det Forenede Kongerige er normal praksis, at der generelt betales et vederlag, når tab overføres mellem selskaber. Den foreliggende sag er nemlig baseret på den antagelse, at et afgivende selskab vil lide skade, hvis det ikke kan overføre tabene til anmodende selskaber mod vederlag. En sådan økonomisk ulempe opstår kun, hvis det afgivende selskab lider et likviditetstab på grund af, at det ikke kan realisere tabene umiddelbart uden at skulle afvente senere skatteår. Hvis afgivelsen af tab imidlertid fandt sted uden vederlag, ville en eventuel ulempe som følge af Det Forenede Kongeriges lovgivning kun blive mærket på koncernniveau og ikke hos det afgivende selskab.
II – National ret, faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål
A – Det Forenede Kongeriges lovgivning
6.
De nationale bestemmelser, der finder anvendelse i hovedsagen, er Income and Corporation Taxes Act 1988 (ICTA).
7.
»Koncern« defineres på følgende måde i ICTA’s section 413(3): To selskaber anses for at tilhøre en koncern, hvis det ene er et 75%-ejet datterselskab af det andet, eller hvis begge er 75%-ejede datterselskaber af et tredje selskab.
8.
I ICTA foreskrives to former for koncernlempelse: koncernkrav på koncernlempelse (som var genstand for Marks & Spencer-sagen) og konsortiumkrav på koncernlempelse (»konsortiumlempelse«) (som var genstand for sagen Imperial Chemical Industries mod Colmer og sagen Philips Electronics UK og er genstand for denne sag).
9.
I henhold til ICTA’s section 402 kan lempelse for driftstab og andre beløb, der kan føre til lempelse i selskabsskatten, afgives af et selskab (»det afgivende selskab«) og kan, når ansøgning herom fremsættes af et andet selskab (»det anmodende selskab«), tildeles dette selskab som lempelse i selskabsskatten, den såkaldte »koncernlempelse«. I henhold til subsection 3 i denne bestemmelse kan der, når der fremsættes et såkaldt »konsortiumkrav«, også gives koncernlempelse, når der er tale om et afgivende selskab og et anmodende selskab, bl.a. når et af selskaberne er medlem af en koncern, og det andet ejes af et konsortium, og et andet selskab er medlem af både koncernen og konsortiet.
10.
I henhold til subsection 3A i ICTA’s section 402 gives der ikke koncernlempelse, medmindre betingelsen i subsection 3B, nemlig at selskabet er hjemmehørende i Det Forende Kongerige eller ikke er hjemmehørende, men driver virksomhed i Det Forenede Kongerige via et fast driftssted, er opfyldt, både hvad angår det afgivende selskab og det anmodende selskab.
11.
ICTA’s section 406(1) indeholder tre definitioner. »Forbundet selskab« er et selskab, som er medlem af et konsortium og også er medlem af en koncern. »Konsortiumselskab« er i forbindelse med et forbundet selskab et selskab, der ejes af det konsortium, som det forbundne selskab er medlem af. »Koncernmedlem« er i forbindelse med et forbundet selskab et selskab, der er medlem af den koncern, som det forbundne selskab også er medlem af, men som ikke selv er medlem af det konsortium, som det forbundne selskab er medlem af.
12.
I henhold til ICTA’s section 406(2) »kan et koncernmedlem, når det forbudne selskab [...] ville kunne fremsætte et konsortiumkrav for tab eller andre beløb, for hvilke der kunne kræves lempelse, i en relevant regnskabsperiode for et konsortiumselskab, fremsætte ethvert konsortiumkrav, som kunne være fremsat af det forbundne selskab«, svarende til samme andel af de overførte tab, hvis det forbundne selskab var det anmodende selskab.
13.
Den kombinerede virkning af ICTA’s section 402(3A), 402(3B) og section 406(2) er, at det forbundne selskab hvad angår en konsortiumlempelse skal være hjemmehørende i Det Forende Kongerige eller et ikke-hjemmehørende selskab, der driver virksomhed i Det Forenede Kongerige via et fast driftssted. Det forbundne selskab såvel som det afgivende og det anmodende selskab skal med andre ord være selskabsskattepligtigt i Det Forenede Kongerige.
B – Koncernen og konsortiet
14.
I den foreliggende sag er Felixstowe Dock and Railway Company Ltd m.fl. de »anmodende selskaber« (
7
). De er alle medlem af Hutchison Whampoa-koncernen, hvis øverste moderselskab er Hutchison Whampoa Ltd., et selskab, der er stiftet og er hjemmehørende i Hongkong, og som indirekte ejer 100% af aktierne i de anmodende selskaber (
8
).
15.
Hutchison 3G UK Ltd er det »afgivende selskab«. Det var 100%-ejet af Hutchison 3G UK Holdings Ltd.
16.
Hutchison 3G UK Holdings Ltd var konsortiumselskabet. I den relevante periode var Hutchison 3G UK Holdings Ltd ejet af et konsortium bestående af Hutchison 3G UK Investments Sàrl, et selskab i Hutchison Whampoa-koncernen, der er stiftet og er hjemmehørende i Luxembourg (50,1%), tre andre selskaber i Hutchison Whampoa-koncernen, der er stiftet og er hjemmehørende på De Britiske Jomfruøer (i alt 14,9%), og to andre selskaber uden forbindelse til Hutchison Whampoa-koncernen (henholdsvis 20% og 15%).
17.
Hutchison 3G UK Investments Sàrl var det »forbundne selskab«, der fungerede som forbindelsesled mellem koncernen og konsortiet. Selskabet var 100% ejet af Hutchison Europe Telecommunications Sàrl, et selskab, der er stiftet og er hjemmehørende i Luxembourg (
9
). Begge selskaber er indirekte 100%-ejede datterselskaber af Hutchison Whampoa Ltd. Yderligere forbindelser mellem det forbundne selskab og Hutchison Whampoa Ltd går via forskellige mellemliggende holdingselskaber, der er stiftet i Luxembourg og uden for EU/EØS (Hongkong, De Britiske Jomfruøer og Caymanøerne).
C – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
18.
Det afgivende selskab drev virksomhed som mobiltelefonioperatør. Det pådrog sig væsentlige udgifter i forbindelse med etableringen af sit system og havde dermed væsentlige tab i de første driftsår. For så vidt angår ICTA’s section 406(1)(b) var det afgivende selskab i den relevante periode ejet af konsortiumselskabet som anført ovenfor.
19.
De anmodende selskaber, der havde haft overskud i samme periode, søgte at udnytte det afgivende selskabs tab. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at det afgivende selskab i henhold til en overenskomst inden for Hutchison Whampoa-koncernen var berettiget til at modtage 30 pence for hver 1 GBP tab, der blev afgivet. De anmodende selskaber var »koncernmedlemmer« som omhandlet i ICTA’s section 406(1)(c), eftersom de var indirekte datterselskaber af Hutchison Whampoa Ltd, hvori sidstnævnte selskab havde en interesse på ikke mindre end 75% (
10
).
20.
De anmodende selskaber fremsatte krav om konsortiumlempelse i henhold til ICTA’s section 402(3) og 406. Deres krav blev afvist med den begrundelse, at det forbundne selskab (som på ingen måde var direkte involveret i denne sag) ikke var hjemmehørende i Det Forenede Kongerige, men i Luxembourg. Selskabet kunne ikke overføre en ret til at fremsætte et krav om konsortiumlempelse til et andet koncernmedlem i henhold til ICTA’s section 406(1), da det i henhold til undtagelsen i section 402(3B) ikke havde ret til at fremsætte et sådant krav.
21.
Efter sagens indbringelse for First-tier Tribunal (Tax Chamber) besluttede denne at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Under omstændigheder, hvor:
1.
bestemmelserne i en medlemsstat (såsom Det Forenede Kongerige) foreskriver, at et selskab (et »anmodende selskab«) kun kan kræve koncernlempelse for tab for et selskab, der er ejet af et konsortium (et »konsortiumselskab«), på betingelse af, at et selskab, der er medlem af den samme koncern som det anmodende selskab, også er medlem af konsortiet (et »forbundet selskab«), og
2.
koncernens moderselskab (som ikke selv er det anmodende selskab, konsortiumselskabet eller det forbundne selskab) ikke er hjemmehørende i Det Forenede Kongerige eller en anden medlemsstat,
udelukker artikel 49 TEUF og 54 TEUF [tidligere artikel 43 EF og 48 EF] da kravet om, at det »forbundne selskab« skal være enten hjemmehørende i Det Forenede Kongerige eller drive virksomhed i Det Forenede Kongerige via et fast driftssted dér?
2)
Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende, skal Det Forenede Kongerige da stille et retsmiddel til rådighed for det anmodende selskab (f.eks. ved at tillade dette selskab at gøre krav på lempelse for konsortiumselskabets tab) under omstændigheder, hvor:
1.
det »forbundne selskab« har udøvet sin etableringsfrihed, men konsortiumselskabet og de anmodende selskaber ikke har udøvet nogen af de friheder, der er beskyttet i EU-retten, og
2.
forbindelsen/forbindelserne mellem det afgivende selskab og det anmodende selskab består af selskaber, der ikke alle er hjemmehørende i EU/[Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS)].«
22.
Felixstowe Dock and Railway Company m.fl., den tyske, den franske og den nederlandske regering samt Det Forenede Kongeriges regering og Europa-Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. Der blev afholdt retsmøde den 3. september 2013, hvor alle disse parter undtagen den franske regering afgav mundtlige indlæg.
III – Analyse
A – Indledende bemærkninger
23.
De to spørgsmål fra den forelæggende ret vedrører etableringsfriheden. Til grund for min analyse lægger jeg artikel 43 EF og 48 EF, da artikel 49 TEUF og 54 TEUF ikke tidsmæssigt kan anvendes på omstændighederne i hovedsagen.
24.
I forbindelse med denne analyse vil jeg behandle de to spørgsmål under ét. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt for det første oplyst, om artikel 43 EF og 48 EF i den i hovedsagen omhandlede situation udelukker kravet om, at det forbundne selskab i forbindelse med konsortiumlempelsesordningen skal være enten hjemmehørende i Det Forenede Kongerige eller drive virksomhed i Det Forenede Kongerige via et fast driftssted. For det andet ønsker retten oplyst, om disse artikler er til hinder for, at en medlemsstat kan kræve, at det nederste fælles moderselskab inden for en koncern, hvortil det forbundne selskab og de selskaber, som tabene overføres til af skattemæssige grunde, hører, er hjemmehørende i en medlemsstat eller en EØS-stat, eller at forbindelserne mellem det forbundne selskab og de selskaber, som tabene overføres til af skattemæssige grunde, udelukkende består af sådanne selskaber. Endelig ønsker retten oplyst, om der skal stilles et retsmiddel til rådighed, f.eks. ved at indrømme de anmodende selskaber konsortiumlempelse, hvis Det Forenede Kongeriges bestemmelse udgør en tilsidesættelse af etableringsfriheden.
25.
Det skal indledningsvis præciseres, at denne sag ikke vedrører fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, selv om det, som det fremgår af indlæggene fra den tyske og den franske regering, frygtes, at udfaldet af denne sag kan bringe deres kompetence til at beskatte internationale koncerner, der kontrolleres af moderselskaber i tredjelande, i fare.
26.
Den foreliggende sag vedrører således overførsel af tab fra ét selskab i Det Forenede Kongerige, der er selskabsskattepligtigt dér, med henblik på at modregne dem i overskud i et andet selskab i Det Forenede Kongerige, der også er selskabsskattepligtigt i denne medlemsstat. Der er derfor ikke tale om grænseoverskridende afgivelse af tab mellem selskaber, der er hjemmehørende i forskellige medlemsstater, hvilket ville rejse spørgsmålet om fordelingen af beskatningskompetencen, som det var tilfældet i sagen National Grid Indus (
11
) og sagen Philips Electronics UK (
12
). Den foreliggende sag drejer sig kun om, hvorvidt det i forbindelse med afgivelsen af tab fra ét selskab i Det Forenede Kongerige til et andet medlem af konsortiet hvad angår konsortiumlempelse kan kræves, at det forbundne selskab er et selskab, der er hjemmehørende i Det Forenede Kongerige eller har et fast driftssted i Det Forenede Kongerige.
27.
I denne forbindelse er det nyttigt at henvise til de tre udviklingsfaser i Det Forenede Kongeriges lovgivning om koncernlempelse. Indtil den 1. april 2000 (dvs. inden den periode, der er relevant for den foreliggende sag) var det ikke muligt at stille krav om koncernlempelse mellem to søsterselskaber, hvis deres moderselskab ikke var hjemmehørende i Det Forenede Kongerige. Siden den 1. april 2000 (den periode, der er relevant for den foreliggende sag) har selskaber, som tilhører den samme koncern, imidlertid haft mulighed for at overføre tab indbyrdes uanset deres moderselskabs hjemsted. Det følger heraf, at hvis Hutchison Whampoa-koncernen (indirekte) havde ejet mindst 75% af det afgivende selskab i den relevante periode i stedet for de 65%, som den faktisk ejede, havde der ikke været nogen hindring for, at de anmodende selskaber udnyttede det afgivende selskabs tab, da det ville have været et koncernmedlem for så vidt angår ICTA’s section 402(1) og (2). I 2010, efter den periode, som hovedsagen vedrører, blev Det Forenede Kongeriges bestemmelser om koncernlempelse ændret ved Corporation Tax Act 2010, hvorved et selskab, der er etableret i EU/EØS, kunne fungere som et forbundet selskab. I henhold til de nye bestemmelser skal det forbundne selskab og de anmodende selskaber imidlertid være medlem af den samme koncern uden involvering af et selskab uden for EU/EØS.
28.
Hvis Domstolen derfor måtte fastslå, at der foreligger en forbudt begrænsning af grundlæggende friheder, kan Det Forenede Kongeriges lovgivning ikke begrundes under henvisning til behovet for at opretholde fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne. Sammenhængen i skattesystemet kan heller ikke påberåbes som begrundelse i betragtning af den ovenfor beskrevne lovgivningsmæssige udvikling, som har givet mulighed for koncernlempelse uanset nationaliteten af andre moder- eller koncernselskaber end det afgivende selskab og det anmodende selskab. Det Forenede Kongerige har nemlig ikke anført nogen begrundelse for den nationale bestemmelse i den ændrede affattelse, da situationen i hovedsagen ifølge dets indlæg ikke er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde (
13
).
29.
Der skal ligeledes henvises til, at det følger af retspraksis, at selv om direkte beskatning henhører under medlemsstaternes kompetence, må denne kompetence ikke udøves i strid med EU-retten og specielt de grundlæggende friheder, der er sikret i traktaterne. Som generaladvokat Kokott har bemærket, er medlemsstaterne i henhold til EU-retten i princippet ikke forpligtede til inden for deres selskabsskatteret at fastsætte nogen koncernlempelse for tab, da udformningen af skattesystemet henhører under den enkelte medlemsstats kompetence. For så vidt som der fastsættes en sådan ret, skal den dog udformes i overensstemmelse med de grundlæggende friheder i EU-retten, især med etableringsfriheden (
14
).
B – Koncernlempelsesordningens funktionsmåde
30.
I økonomisk henseende giver koncernlempelse af den form, der finder anvendelse i Det Forenede Kongerige, det afgivende selskab mulighed for at overføre sine tab til det anmodende selskab, som kan fradrage dem i sit skattepligtige overskud. Dette medfører, at det afgivende selskab mister muligheden for at udnytte disse tab i skattemæssig henseende og i særdeleshed muligheden for at fremføre disse tab til efterfølgende skatteår (
15
).
31.
Det ser ud til at være normal praksis i Det Forenede Kongerige, at denne afgivelse finder sted mod vederlag (
16
), som ofte svarer til værdien af den selskabsskat, der spares på grund af tabet, selv om der ikke er noget retligt krav om vederlag, undtagen eventuelt for så vidt som de tillidsforpligtelser, der påhviler det afgivende selskabs ledelse i henhold til selskabsretten, giver anledning til et sådant krav. I den foreliggende sag har de anmodende selskaber eksempelvis indvilget i at betale 30 pence pr. 1 GBP tab, der blev afgivet.
32.
Da Det Forenede Kongeriges koncernlempelsesordning ikke er baseret på en skattemæssig konsolidering af over- og underskud på koncernniveau, er det klart, at et afgivende selskab i egenskab af uafhængig juridisk person, der arbejder med gevinst for øje, normalt ikke kunne gå med til uden vederlag at afgive tab, som det senere kunne anvende til at minimere sine egne fremtidige skatter. Ved at afgive tabene mod vederlag, som afspejler den gældende selskabsskattesats, monetariserer det afgivende selskab sine tab tidligere (og mere sikkert) og opnår dermed en likviditetsfordel.
33.
Hvis den eksisterende praksis i Det Forenede Kongerige ikke var som beskrevet ovenfor, ville det være vanskeligt at se, hvordan et afgivende selskab reelt kunne lide skade på grund af en bestemmelse, der hindrer det i at afgive sine tab til et andet selskab, med andre ord i at overføre aktiver, der har en potentiel økonomisk værdi som et modkrav til fremtidige skattetilsvar, til en udenforstående mod et vederlag, der ikke afspejler deres værdi for det afgivende selskab. Det ville også være vanskeligt at hævde, at en bestemmelse, der hindrer et selskab, der arbejder med gevinst for øje, i at overføre sine aktiver uden et passende vederlag, ville udgøre en begrænsning af etableringsfriheden. Da denne faktiske baggrund ikke foreligger, ville ulemperne som følge af Det Forenede Kongeriges lovgivning ikke kunne mærkes af det afgivende selskab, men kun af de selskaber, der befinder sig på et højere niveau i koncernen og konsortiet end det afgivende selskab og de anmodende selskaber, dvs. på koncernniveau, som en øget skattebyrde for koncernen som helhed.
34.
Denne likviditetsfordel, eller mulighed for at få en sådan fordel, vil sandsynligvis øge værdien af det afgivende selskab og dermed af enhver kapitalinteresse i selskabet. Dette betyder, at muligheden for koncernlempelse er fordelagtig for ejerne af det afgivende selskab, hvad enten de er direkte eller indirekte moderselskaber eller konsortiemedlemmer med minoritetsandele (
17
).
35.
For et anmodende selskab er en sådan løsning finansiel neutral: Det betaler et beløb til det afgivende selskab, som svarer til den skat, det undgår på grund af afgivelsen, i stedet for at betale det samme beløb til statskassen. Da Det Forenede Kongeriges lovgivning imidlertid også i forbindelse med konsortiumlempelse kræver, at det anmodende selskab og det forbundne selskab tilhører den samme koncern, forklarer den fordel, som koncernen opnår på grundlag af koncernlempelsen, aftalerne mellem de anmodende og de afgivende selskaber, da den på koncernniveau fører til en lavere skattebyrde (
18
).
C – Hvilken grundlæggende frihed er relevant i materiel henseende?
36.
I betragtning af de kriterier, der er fastsat i Domstolens praksis, kunne det synes tvivlsomt, om Det Forenede Kongeriges lovgivning vedrører etableringsfriheden. For at etableringsfriheden finder anvendelse, har Domstolen lagt vægt på graden af kontrol, der udøves over et givent selskab. I den foreliggende sag kan graden af kontrol, der kræves i henhold til national ret, være alt lige fra 5%, som næppe indebærer »kontrol«, til 74,99%. Dette spørgsmål synes imidlertid at være løst af de faktiske omstændigheder i sagen, som jeg vil forklare nedenfor, og etableringsfriheden er også den sammenhæng, hvori den forelæggende ret har placeret spørgsmålene.
37.
Tredjelandsaspekter i forbindelse med Hutchison Whampoa-koncernens komplicerede selskabsstruktur rejser spørgsmålet, om Det Forenede Kongeriges relevante lovgivning bør vurderes i lyset af etableringsfriheden, som ikke finder anvendelse i forhold til tredjelande, og/eller i lyset af de frie kapitalbevægelser, som også finder anvendelse i forhold til sådanne lande.
38.
Domstolen fastslog i dommen i sagen Test Claimants in the FII Group Litigation (sag C-35/11), at hvad angår spørgsmålet, om en national lovgivning henhører under den ene eller anden bestemmelse om fri bevægelighed, følger det af fast retspraksis, at det er nødvendigt at inddrage formålet med den pågældende lovgivning. En national lovgivning, der kun finder anvendelse på kapitalinteresser, der giver mulighed for at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i et selskab og træffe afgørelse om dets drift, henhører under anvendelsesområdet for etableringsfriheden. Nationale bestemmelser, der finder anvendelse på kapitalandele erhvervet med det ene formål at investere uden at ville opnå indflydelse på virksomhedens drift og kontrollen med den, skal derimod alene vurderes på baggrund af de frie kapitalbevægelser (
19
).
39.
I situationer, hvor formålet med den nationale lovgivning ikke gør det muligt at fastslå, om lovgivningen overvejende henhører under artikel 49 TEUF eller 63 TEUF, tager Domstolen hensyn til de faktiske omstændigheder i det foreliggende tilfælde med henblik på at fastslå, om den situation, der er omhandlet i tvisten i hovedsagen, henhører under den ene eller den anden af de nævnte bestemmelser (min fremhævelse) (
20
).
40.
Der skal her foretages en sondring mellem de to typer koncernlempelse, som Det Forenede Kongeriges lovgivning giver mulighed for. Som følge af deres formål tager Det Forenede Kongeriges bestemmelser om koncernkrav på koncernlempelse klart sigte på de kapitalinteresser, der gør det muligt for ejeren at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i et selskab og træffe afgørelse om dets drift. De finder anvendelse på selskaber, som er mindst 75%-ejede datterselskaber. Bestemmelserne er derfor omfattet af anvendelsesområdet for etableringsfriheden.
41.
Med hensyn til konsortiumkrav på koncernlempelse er situationen mindre klar. Bestemmelser om konsortiumlempelse finder anvendelse i situationer, hvor mindst 75% af konsortiumselskabets kapital ejes af konsortiummedlemmer, som hver ejer mindst 5% og højst 75% (
21
). Dette omfatter situationer, hvor der er én dominerende ejer, men også situationer, hvor der er mange indbyrdes uafhængige aktionærer. I teorien kunne der være et konsortiumselskab med 20 aktionærer, som hver havde en kapitalinteresse på 5%. På grundlag heraf kunne der opstå en situation, hvor der var 20 forbundne selskaber, og konsortiumselskabet kunne i andele på 5% afgive sine tab til 20 forskellige koncerner.
42.
Efter min opfattelse finder Det Forenede Kongeriges bestemmelser om konsortiumlempelse ikke kun anvendelse på kapitalinteresser, der giver mulighed for at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i et selskab. Som de anmodende selskabers repræsentant har anført under retsmødet, kræves det ikke i Det Forenede Kongeriges skattelovgivning, at konsortiummedlemmerne udøver en eller anden form for retligt defineret kollektiv kontrol med konsortiumselskabet (
22
). Kapitalinteresser, der giver mulighed for konsortiumlempelse, kunne efter min opfattelse derfor betragtes som direkte investeringer og eventuelle begrænsninger heraf som begrænsninger for de frie kapitalbevægelser (
23
).
43.
Det Forenede Kongeriges bestemmelser tillader imidlertid også situationer, hvor konsortiumselskabet kontrolleres af en enkelt koncern. Dette er situationen med hensyn til det afgivende selskab i den foreliggende sag: 65% af dette selskab ejes indirekte af Hutchison Whampoa-koncernen (50,1% via det forbundne selskab og 14,9% via tre koncernselskaber på De Britiske Jomfruøer). De pågældende bestemmelser kan derfor i princippet begrænse etableringsfriheden, og den i hovedsagen omhandlede situation bør anses for at være omfattet af anvendelsesområdet for denne grundlæggende frihed.
44.
På baggrund af det ovenstående er jeg af den opfattelse, at de faktiske omstændigheder i hovedsagen er omfattet af artikel 43 EF, hvilket gør det berettiget, at Det Forenede Kongeriges konsortiumlempelsesordning først og fremmest vurderes i lyset af etableringsfriheden.
D – Spørgsmålet, om der foreligger en begrænsning af etableringsfriheden
45.
Den ret til frit at etablere sig, som EU-borgerne har i henhold til artikel 43 EF, og som for dem indebærer adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder på de vilkår, som i etableringsmedlemsstatens lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere, omfatter i henhold til artikel 48 EF en ret for selskaber, som er stiftet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Den Europæiske Union, til at udøve virksomhed via et datterselskab, en filial eller et agentur. Da artikel 43, stk. 1, andet punktum, EF udtrykkeligt giver erhvervsdrivende mulighed for frit at vælge, under hvilken hensigtsmæssig juridisk form de ønsker at udøve virksomhed i en anden medlemsstat, må dette frie valg ikke begrænses af diskriminerende skattebestemmelser (
24
).
46.
I henhold til Det Forenede Kongeriges lovgivning skal det forbundne selskab være hjemmehørende i Det Forenede Kongerige eller være et ikke-hjemmehørende selskab, der driver virksomhed i Det Forenede Kongerige via et fast driftssted. Denne bestemmelse udgør klart en begrænsning af etableringsfriheden for det forbundne selskab, der er etableret i Luxembourg, og dets umiddelbare moderselskab, der også er etableret i Luxembourg.
47.
Domstolen fastslog i Marks & Spencer-dommen, at »[e]n koncernlempelse som den i hovedsagen omhandlede udgør en skattefordel for de pågældende selskaber. Ved at fremskynde udligningen af underskud i underskudsgivende selskaber, idet de umiddelbart kan modregnes i overskud i andre af koncernens selskaber, giver den koncernen en likviditetsmæssig fordel« (
25
). Betyder dette, at ulempen kun mærkes på koncernniveau eller af det øverste moderselskab, som i den foreliggende sag er et tredjelandsselskab? Det er efter min opfattelse ikke tilfældet.
48.
Som allerede nævnt indebærer Det Forenede Kongeriges koncernlempelsesordning på det faktuelle niveau, at over- og underskud inden for en koncern og/eller et konsortium ikke modregnes ved hjælp af konsoliderede skatteregnskaber eller en overførsel af skattepligtige overskud som et koncernbidrag, men på grundlag af aftaler, hvor tab afgives mod vederlag, hvorved det afgivende selskab opnår en likviditetsfordel. Hvis afgivelsen af tab og dermed konsortiumlempelsen ikke er tilladt på grund af det forbundne selskabs nationalitet, opstår der først og fremmest for det afgivende selskab en økonomisk ulempe i form af tab af en likviditetsfordel. I Domstolens praksis er et sådant likviditetstab blevet anset for at være ugunstig behandling, som kan udgøre en restriktion (
26
). Ulemper, der opstår for et selskab på grund af moderselskabets hjemsted, blev i dommen i sagen Metallgesellschaft m.fl. anset for at være tilstrækkelig til at udgøre en tilsidesættelse af etableringsfriheden (
27
).
49.
Denne ulempe mærkes også af det afgivende selskabs ejere som en lavere værdi af deres kapitalinteresser, uanset om de repræsenterer kontrollerende kapitalandele, stabile minoritetsinvesteringer eller porteføljeinvesteringer. Det er selvfølgelig kun den første kategori, der er relevant i relation til etableringsfriheden.
50.
I den foreliggende sag er det forbundne selskab med hjemsted i Luxembourg, som indirekte ejer 50,1% af det afgivende selskab med hjemsted i Det Forenede Kongerige, derfor i en mindre gunstig situation, end et selskab hjemmehørende i Det Forenede Kongerige i en sammenlignelig situation ville være med hensyn til dets evne til at fungere som forbindelse mellem to selskaber i Det Forenede Kongerige, der er selskabsskattepligtige dér. Den omstændighed, at ulempen yderligere afspejles i værdien af det luxembourgske forbundne selskab og derfor mærkes af dets ejere, som til dels er tredjelandsselskaber, og endelig af det øverste moderselskab i et tredjeland, der kontrollerer den komplekse selskabsstruktur, ændrer ikke dette.
51.
Der foreligger derfor direkte forskelsbehandling på grund af det forbundne selskabs nationalitet. Det Forenede Kongeriges bestemmelser gør det mere fordelagtigt for det forbundne selskabs moderselskab at etablere et datterselskab i Det Forenede Kongerige end alle andre steder.
52.
Som allerede nævnt har Det Forenede Kongeriges regering ikke fremført nogen grunde, der kunne berettige den begrænsning, som den nationale lovgivning har medført. Jeg kan derfor ikke behandle dette spørgsmål her.
53.
I denne fase bør det også afklares, om de anmodende selskaber faktisk har ret til at påberåbe sig etableringsfriheden. Det fremgår af dommen i sagen Philips Electronics UK (
28
), at selskaber i skattemæssig henseende kan påberåbe sig begrænsninger i etableringsfriheden for et andet selskab, som er forbundet til dem, for så vidt som sådanne begrænsninger berører deres egen beskatning. Den omstændighed, at hverken det afgivende selskab eller de anmodende selskaber selv har udøvet deres etableringsfrihed, er derfor irrelevant i denne henseende.
54.
De anmodende selskaber kan derfor med henblik på deres egen beskatning påberåbe sig den begrænsning af etableringsfriheden, der er pålagt det forbundne selskab, for så vidt som Det Forenede Kongeriges bestemmelser, sådan som de er fortolket af den nationale domstol, er uforenelige med artikel 43 EF og 48 EF.
55.
Som en foreløbig konklusion er det min opfattelse, at det krav om hjemsted eller fast driftssted i Det Forenede Kongerige, der gælder for det forbundne selskab i forbindelse med et konsortiumkrav på koncernlempelse, udgør en ubegrundet begrænsning af etableringsfriheden, og at artikel 43 EF og 48 EF derfor er til hinder herfor.
E – Tredjelande og etableringsfrihed
56.
Forholdet mellem etableringsfrihed og tredjelande er vigtigt i den foreliggende sag, da den forelæggende ret med sit andet spørgsmål ønsker oplyst, om Det Forenede Kongerige skal stille et retsmiddel til rådighed for det anmodende selskab, f.eks. ved at tillade dette selskab at gøre krav på lempelse for konsortiumselskabets tab, under omstændigheder, hvor det forbundne selskab har udøvet sin etableringsfrihed, men konsortiumselskabet og de anmodende selskaber ikke har udøvet nogen af de friheder, der er beskyttet i EU-retten, og forbindelsen/forbindelserne mellem det afgivende selskab og det anmodende selskab består af selskaber, der ikke alle er hjemmehørende i EU/EØS.
57.
Dette spørgsmål skal efter min opfattelse undersøges i forbindelse med spørgsmål 1, da det i det væsentlige vedrører det materielretlige indhold af etableringsfriheden og ikke de retsmidler, der er til rådighed i begrebets processuelle forstand (
29
). Vil det med andre ord, selv hvis traktaten var til hinder for kravet om, at det forbundne selskab enten er et selskab i Det Forenede Kongerige eller har et fast driftssted dér, så stadig kunne kræves, at det forbundne selskab er et EU-/EØS-selskab, eller at kæden mellem det afgivende selskab og de anmodende selskaber ikke involverer tredjelandsselskaber?
58.
I modsætning til de frie kapitalbevægelser finder etableringsfriheden ikke anvendelse i forhold til tredjelande. Betyder dette, at EU-selskaber, som faktisk kontrolleres af selskaber eller fysiske personer i tredjelande, er udelukket fra etableringsfriheden? Er det luxembourgske forbundne selskabs etableringsfrihed med andre ord berørt af, at det kontrolleres af et moderselskab i et tredjeland?
59.
Det skal hertil bemærkes, at artikel 48 EF ligestiller selskaber, som er stiftet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Den Europæiske Union, med medlemsstaternes statsborgere for så vidt angår etableringsfriheden. Som Domstolen fastslog i dommen i sagen Imperial Chemical Industries mod Colmer (
30
), har virksomheders hjemsted som omhandlet i artikel 48 EF, som det er tilfældet med hensyn til fysiske personers nationalitet, til formål at fastlægge deres tilknytning til en stats retssystem.
60.
Der er i traktaterne eller Domstolens praksis intet til støtte for den antagelse, at den etableringsfrihed, som de selskaber, der er nævnt i artikel 48 EF, har i henhold til EU-retten, ville blive begrænset eller berørt af, at de kontrolleres af en juridisk eller fysisk person i et tredjeland. Den status, der knytter sig til at være et EU-selskab, er baseret på hjemstedets placering og den retsorden, hvorefter selskabet er stiftet, ikke på dets aktionærers nationalitet. Hvis sådanne EU-selskaber ikke var omfattet af denne frihed, ville mange juridiske personer med hjemsted i Den Europæiske Union være udelukket fra etableringsfriheden, og medlemsstaterne kunne også på anden måde, og ikke kun gennem beskatning, udsætte dem for forskelsbehandling.
61.
Dommen i sagen Halliburton Services mod Staatssecretaris van Financiën (
31
) viste, at de rettigheder, som selskaber i medlemsstaterne har i henhold til EU-retten, ikke blev berørt af, at deres moderselskab, Halliburton Inc., havde hjemsted i De Forenede Stater. Der kan imidlertid ikke udledes mere vidtgående konklusioner af denne dom med hensyn til situationer, hvor EU-selskaber uden et fælles EU-moderselskab tilhører en koncern uden for EU. I Halliburton Services-sagen havde den nationale domstol allerede bekræftet, at i henhold til den bilaterale overenskomst mellem Nederlandene og De Forenede Stater til undgåelse af dobbeltbeskatning måtte det nederlandske datterselskab, der havde købt det tyske datterselskabs faste driftssted i Nederlandene, ikke udsættes for forskelsbehandling på grund af, at koncernens moderselskab var stiftet i henhold til De Forenede Staters ret (
32
).
62.
I den foreliggende sag har det forbundne selskab, der er registreret i Luxembourg, og dets umiddelbare moderselskab, der også er registreret i Luxembourg, derfor etableringsfrihed, uanset at de i sidste instans kontrolleres af et moderselskab, der er etableret i Hongkong.
F – Tilladte begrænsninger
63.
Betyder dette, at Det Forenede Kongerige ikke kan kræve, at der skal være en ubrudt kæde inden for EU/EØS mellem det afgivende selskab og de anmodende selskaber? Kommissionen har i sit indlæg anført, at Det Forenede Kongerige kunne fastsætte et sådant krav, men at det ikke gjorde det i den i hovedsagen relevante periode.
64.
Efter min opfattelse gør den pågældende situation ikke dette aspekt af den forelæggende rets spørgsmål hypotetisk og medfører heller ikke, at spørgsmålet om tredjelande bliver irrelevant i den forstand, at det ikke skal behandles af Domstolen. I en situation, hvor en national bestemmelse indebærer forskelsbehandling af »udenlandske« juridiske eller fysiske personer og derfor er uforenelig med EU-retten, er det nemlig ikke utænkeligt, at en national domstol kunne afhjælpe denne situation gennem en fortolkning, hvorved en sådan forskelsbehandling af EU-/EØS-statsborgere eller -selskaber fjernes, uden at juridiske eller fysiske personer fra tredjelande omfattes af fordelen i form af integration. Om dette er retligt muligt, afhænger af den nationale lovgivning. EU-retten indeholder intet krav om, at subjekter i tredjelande skal omfattes af andre grundlæggende friheder end de frie kapitalbevægelser (
33
).
65.
I dommen i sagen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (
34
) fandt Domstolen, at situationer, hvor det moderselskab, der kontrollerer långivende og låntagende EU-selskaber, er hjemmehørende i et ikke-medlemsland, ikke er omfattet af anvendelsesområdet for etableringsfriheden. Domstolen fastslog, at behandlingen af det låntagende selskabs rentebetalinger for udlodning af overskud berørte etableringsfriheden, men udelukkende med hensyn til det koncernforbundne selskab i et tredjeland, der havde en sådan kontrol over de andre selskaber, at det havde indflydelse på valget af finansieringen af disse selskaber. I en sådan situation fandt artikel 43 EF og 48 EF ikke anvendelse.
66.
Da etableringsfriheden ikke omfatter tredjelande, ville EU-retten ikke være til hinder for, at Det Forenede Kongeriges lovgivning kræver, at det forbundne selskab skal være etableret i EU/EØS. Hvis med andre ord et afgivende selskab i forbindelse med konsortiumlempelse ikke kan afgive tab, såfremt det relevante forbundne selskab er et tredjelandsselskab, er situationen ikke omfattet af anvendelsesområdet for artikel 43 EF. Hvis eksempelvis i hovedsagen det forbundne selskab, der både er medlem af konsortiet og af koncernen, var stiftet på De Britiske Jomfruøer i stedet for i Luxemburg, kunne dets etableringsfrihed ikke påberåbes til støtte for et krav om konsortiumlempelse. Dette ville være tilfældet, selv hvis moderselskabet til selskabet med hjemsted på De Britiske Jomfruøer på sin side var et EU-/EØS-selskab.
67.
Jeg har ovenfor foreslået en fortolkning, hvorefter der på den ene side foreligger en tilsidesættelse af etableringsfriheden, såfremt muligheden for at afgive tab udelukkes, når det forbundne selskab er et EU-/EØS-selskab, men hvor der på den anden side ikke foreligger en tilsidesættelse, når det forbundne selskab er et tredjelandsselskab. Jeg har i den forbindelse behandlet konsortiumlempelsesordningen ud fra det afgivende selskabs perspektiv og den ulempe, der kan opstå for det, og som med hensyn til etableringsfriheden berører dets ejere. Det er også nødvendigt at analysere problemet ud fra de anmodende selskabers perspektiv.
68.
I henhold til Det Forenede Kongeriges lovgivning skal de anmodende selskaber tilhøre den samme koncern som det forbundne selskab, med andre ord skal det anmodende selskab være et 75%-ejet datterselskab af det forbundne selskab eller omvendt, eller begge skal være 75%-ejede datterselskaber af et tredje selskab. I den foreliggende sag er det forbundne selskab og de anmodende selskaber 100%-ejede datterselskaber af Hutchison International Limited, et selskab i Hongkong, som selv er et 100%-ejet datterselskab af koncernens øverste moderselskab, Hutchison Whampoa Ltd. Kæderne fra det forbundne selskab og de anmodende selskaber til deres fælles moderselskab går via både EU-/EØS-selskaber og tredjelandsselskaber. De har ikke et fælles EU-/EØS-moderselskab.
69.
I et system som Det Forenede Kongeriges konsortiumlempelsesordning kan nationale bestemmelser, der regulerer den forbindelse, som kræves mellem det forbundne selskab og det anmodende selskab, berøre etableringsfriheden for deres nederste fælles moderselskab, som nyder godt af den økonomiske fordel, som skabes af muligheden for at modregne ét selskabs tab i et andet selskabs skattepligtige overskud og derved reducere det fælles skattetilsvar for (under)koncernen under det. Hvis dette nederste fælles moderselskab er et EU-/EØS-selskab, kan nationale bestemmelser, der regulerer forbindelsen, skabe forbudte begrænsninger af etableringsfriheden. Hvis dette nederste fælles moderselskab er et tredjelandsselskab, er situationen – ud fra logikken i dommen i sagen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation – ikke omfattet af anvendelsesområdet for etableringsfriheden.
70.
Hvis kæden mellem det nederste fælles EU-/EØS-moderselskab og det forbundne selskab og/eller de anmodende selskaber går via tredjelande, vil situationen desuden ikke være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 43 EF og 48 EF. Etableringsfriheden giver ikke juridiske personer, der er etableret i tredjelande, en ret til at oprette datterselskaber eller filialer i medlemsstater. Lige som kontrollerende aktionærers nationalitet er irrelevant for, om der foreligger etableringsfrihed i forbindelse med EU-/EØS-selskaber, er den også irrelevant for, om denne frihed ikke foreligger i forbindelse med tredjelandsselskaber.
G – Frie kapitalbevægelser
71.
Som allerede nævnt er det muligt, at Det Forenede Kongeriges relevante bestemmelser om konsortiumlempelse kan eller bør anses for at berøre de frie kapitalbevægelser, og nærmere bestemt direkte investeringer i det forbundne selskabs kapital. Efter min opfattelse ville dette ikke ændre resultatet af den analyse, der er foretaget ovenfor, for så vidt angår forbindelser inden for EU/EØS, da den manglende mulighed for at afgive tab også skaber en ulempe for det forbundne selskabs aktionærer, uanset om de har en kontrollerende kapitalinteresse eller en mindre kapitalinteresse.
72.
Hvis de frie kapitalbevægelser berøres, vil dette kræve, at anvendelsesområdet for Det Forenede Kongeriges konsortiumlempelse udvides til at omfatte tredjelandsselskaber. Da Det Forenede Kongeriges lovgivning imidlertid også udelukkede forbundne selskaber i tredjelande fra konsortiumlempelsens anvendelsesområde inden den 31. december 1993, ville de relevante bestemmelser ikke blive omfattet af forbuddet mod restriktioner for de frie kapitalbevægelser på grund af standstill-klausulen i artikel 57, stk. 1, EF [nu artikel 64, stk. 1, TEUF] (
35
).
H – Foreslåede svar
73.
Jeg foreslår derfor, at det første spørgsmål besvares således, at artikel 43 EF og 48 EF under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende udelukker et krav om, at det forbundne selskab i forbindelse med en konsortiumlempelsesordning skal være enten hjemmehørende i den pågældende medlemsstat eller drive virksomhed i medlemsstaten via et fast driftssted dér. Disse artikler er imidlertid ikke til hinder for, at en medlemsstat kan kræve, at det nederste fælles moderselskab inden for den koncern, hvortil det forbundne selskab og de selskaber, som tabene overføres til af skattemæssige grunde, hører, er et EU-/EØS-selskab, og at forbindelserne mellem det forbundne selskab og de selskaber, som tabene overføres til af skattemæssige grunde, udelukkende består af EU-/EØS-selskaber. Med hensyn til det andet spørgsmål er det tilstrækkeligt at besvare det på samme måde som det fjerde spørgsmål i dommen i sagen Philips Electronics UK.
IV – Forslag til afgørelse
74.
På denne baggrund foreslår jeg Domstolen at besvare de spørgsmål, der er rejst af First-tier Tribunal (Tax Chamber), således:
»1)
Under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende udelukker artikel 43 EF og 48 EF (nu artikel 49 TEUF og 54 TEUF) et krav om, at det forbundne selskab i forbindelse med en konsortiumlempelsesordning skal være enten hjemmehørende i den pågældende medlemsstat eller drive virksomhed i medlemsstaten via et fast driftssted dér. Disse artikler er imidlertid ikke til hinder for, at en national lovgivning kan kræve, at det nederste fælles moderselskab inden for den koncern, hvortil det forbundne selskab og de selskaber, som tabene overføres til af skattemæssige grunde, hører, er hjemmehørende i en af medlemsstaterne eller i et land, der er omfattet af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, og at forbindelserne mellem det forbundne selskab og de selskaber, som tabene overføres til af skattemæssige grunde, udelukkende består af sådanne selskaber.
2)
Den nationale ret skal undlade at anvende enhver bestemmelse i den nationale lovgivning, som er i strid med artikel 43 EF og 48 EF.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – I den foreliggende sammenhæng forstås ved en koncern en gruppe af moder- og datterselskaber, der fungerer som en økonomisk enhed under fælles kontrol.
(
3
) – Generelt kan et konsortium karakteriseres som en sammenslutning af to eller flere selskaber med henblik på at deltage i en fælles aktivitet eller at samle deres ressourcer for at opnå et fælles mål. I henhold til Det Forenede Kongeriges skattelovgivning foreligger der imidlertid et konsortium, når en vis fastsat ejerskabstærskel er nået, uden krav om et fælles mål.
(
4
) – Jf. generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse af 7.4.2005 i sag C-446/03, Marks & Spencer, Sml. I, s. 10837, punkt 17.
(
5
) – Dom af 16.7.1998, sag C-264/96, Imperial Chemical Industries mod Colmer, Sml. I, s. 4695 Marks & Spencer-dommen og dom af 6.9.2012, sag C-18/11, Philips Electronics UK, EU:C:2012:532.
(
6
) – I den foreliggende sag skal der sondres mellem begreberne »nederste fælles moderselskab« og »øverste moderselskab«. Førstnævnte kan karakteriseres på følgende måde: Selskab C er det nederste fælles moderselskab i forhold til selskab A og B, hvis A og B er direkte eller indirekte datterselskaber, og selskab C ikke har et datterselskab D, som er moderselskab til både A og B. Det øverste moderselskab i en koncern er et selskab, som er direkte eller indirekte moderselskab til alle koncernselskaber, men ikke selv er datterselskab til et andet selskab.
(
7
) – De anmodende selskaber er Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, Savers Health and Beauty Ltd, Walton Container Terminal Ltd, WPCS (UK) Finance Ltd, AS Watson Card Services (UK) Ltd, Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, Kruidvat UK Ltd og Superdrug Stores plc.
(
8
) – Relevante enheder mellem Hutchison Whampoa Ltd og de anmodende selskaber var forskellige mellemliggende holdingselskaber, der var stiftet uden for EU/EØS (Hongkong eller De Britiske Jomfruøer) og i EU (Det Forenede Kongerige eller Nederlandene).
(
9
) – Et medlem af Hutchison Whampoa-koncernen erhvervede efterfølgende (den 23.6.2005) de to sidstnævnte selskaber, således at Hutchison 3G UK Holdings Ltd selv blev medlem af koncernen i henhold til definitionen i ICTA’s section 413(3)(a).
(
10
) – I henhold til ICTA’s section 413(3).
(
11
) – Dom af 29.11.2011, sag C-371/10, Sml. I, s. 12273, præmis 45.
(
12
) – Dommens præmis 23. Andre sager, hvor spørgsmålet om fordelingen af beskatningskompetencen blev rejst, er f.eks. Marks & Spencer-dommen, præmis 45; dom af 15.5.2008, sag C-414/06, Lidl Belgium, Sml. I, s. 3601, præmis 31, af 25.2.2010, sag C-337/08, X Holding, Sml. I, s. 1215, præmis 28, og af 21.2.2013, sag C-123/11, A, EU:C:2013:84, præmis 23.
(
13
) – Den nederlandske regering er derimod af den opfattelse, at der foreligger en begrænsning af etableringsfriheden, som er begrundet.
(
14
) – Jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse af 19.4.2012 i sag C-18/11, Philips Electronics UK, punkt 22 og den deri nævnte retspraksis.
(
15
) – Jf. generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse i Marks & Spencer-sagen, punkt 15.
(
16
) – Jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i sagen Philips Electronics UK, punkt 14 og 29.
(
17
) – Den omstændighed, at et likviditetstab på koncernniveau kunne indebære en restriktion for etableringsfriheden, blev fremhævet af generaladvokat Sharpston i hendes forslag til afgørelse af 14.2.2008 i sag C-414/06, Lidl Belgium, punkt 29 og 30.
(
18
) – Denne fordel på koncernniveau blev anerkendt af Domstolen i Marks & Spencer-dommen, præmis 32 (jf. nedenfor).
(
19
) – Dom af 13.11.2012, sag C-35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation, EU:C:2012:707, præmis 90-92.
(
20
) – Dommen i sagen Test Claimants in the FII Group Litigation, præmis 93 og 94.
(
21
) – Jf. ICTA’s section 402(3), 406(1) og 413(6).
(
22
) – Dette adskiller sig fra dom af 24.5.2007, sag C-157/05, Holböck, Sml. I, s. 4051, hvori aktionærer uden kontrol havde kollektiv kontrol med et selskab.
(
23
) – Det skal hertil bemærkes, at investeringer, der giver kontrol, altid er direkte investeringer, men at der også findes investeringer, der ikke giver kontrol, men som alligevel heller ikke er rent finansielle, dvs. porteføljeinvesteringer, fordi de søger at etablere et varigt forhold til målselskabet. Med hensyn til direkte investeringer i henhold til EU-retten har Domstolen fastslået, at artikel 63 TEUF om de frie kapitalbevægelser i princippet omfatter kapitalbevægelser, som vedrører etablering eller direkte investeringer. Sidstnævnte vedrører erhvervelse af kapitalinteresser i en virksomhed i form af aktiebesiddelse, som giver mulighed for faktisk at deltage i driften af og kontrollen med selskabet (jf. dom af 17.9.2009, sag C-182/08, Glaxo Wellcome, Sml. I, s. 8591, præmis 40, og af 21.10.2010, sag C-81/09, Idrima Tipou, Sml. I, s. 10161, præmis 48, samt dommen i sagen Test Claimants in the FII Group Litigation, præmis 102). I OECD-terminologi henviser udenlandske direkte investeringer til målet om at etablere en varig interesse. Dette betyder, at der skal foreligge et langsigtet forhold og en betydelig grad af indflydelse på ledelsen af virksomheden. Det direkte eller indirekte ejerskab af 10% eller mere af stemmerettighederne er bevis for et sådant forhold. Jf. OECD’s benchmarkdefinition af udenlandske direkte investeringer, fjerde udgave, 2008, s. 48, punkt 117, og modelbeskatningsoverenskomst om indkomst og formue, forkortet version 2010 (findes på engelsk på www.oecd.org). Jf. også D. Smit, EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation, Kluwer Law International, 2012, s. 64 og 68.
(
24
) – Philips Electronics UK-dommen, præmis 12 og 13.
(
25
) – Marks & Spencer-dommen, præmis 32.
(
26
) – Dom af 12.12.2006, sag C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, Sml. I, s. 11753, præmis 84.
(
27
) – Dom af 8.3.2001, forenede sager C-397/98 og C-410/98, Sml. I, s. 1727, præmis 43.
(
28
) – Præmis 39.
(
29
) – Jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i sagen Philips Electronics UK, punkt 81.
(
30
) – Præmis 20.
(
31
) – Dom af 12.4.1994, sag C-1/93, Sml. I, s. 1137.
(
32
) – Jf. dommens præmis 6.
(
33
) – Situationen her adskiller sig fra tilfældet med ulovligt ydet statsstøtte, der ifølge retspraksis ikke kan »legaliseres« med tilbagevirkende kraft: I denne forbindelse er der tale om grænserne for en medlemsstats forpligtelse i henhold til EU-retten og ikke konsekvenserne af en tilsidesættelse heraf. Jf. dom af 21.10.2003, forenede sager C-261/01 og C-262/01, van Calster m.fl., Sml. I, s. 12249.
(
34
) – Dom af 13.3.2007, sag C-524/04, Sml. I, s. 2107, præmis 98-100.
(
35
) – Det bemærkes, at der forud for ICTA’s section 403(3A) og (3B), der blev vedtaget i 2000, gik en bestemmelse, ifølge hvilken »selskab« kun betød selskaber i Det Forenede Kongerige. Jf. section 258(7) i ICTA 1970 (nævnt i dommen i sagen Imperial Chemical Industries mod Colmer, præmis 6).