DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
4 octobre 2017 (*)
« Marque de l’Union européenne – Demande de marque de l’Union européenne verbale SPÜRBAR ANDERS. – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 2, du règlement (CE) n° 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 2, du règlement (UE) 2017/1001] »
Dans l’affaire T‑126/16,
1. FC Köln GmbH & Co. KGaA, établie à Cologne (Allemagne), représentée par Mes G. Hasselblatt, V. Töbelmann et S. Stier, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par MM. W. Schramek et D. Hanf, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO du 7 janvier 2016 (affaire R 718/2015‑1), concernant une demande d’enregistrement du signe verbal SPÜRBAR ANDERS. comme marque de l’Union européenne,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. G. Berardis, président,  D. Spielmann et Z. Csehi (rapporteur), juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 22 mars 2016,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 9 juin 2016,
vu la modification de la composition des chambres du Tribunal,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 18 novembre 2014, la requérante, 1. FC Köln GmbH & Co. KGaA, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001, du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal SPÜRBAR ANDERS.
3        Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 16, 25 et 41 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 16 : « Papier, carton ; produits de l’imprimerie, articles pour reliures ; photographies ; papeterie ; adhésifs pour la papeterie ou le ménage ; matériel pour artistes ; pinceaux ; machines à écrire et articles de bureau (à l’exception des meubles) ; matériel d’instruction et d’enseignement (à l’exception des appareils) ; matières plastiques pour l’emballage comprises dans la classe 16 ; polices de caractères ; clichés d’imprimerie ; dessous de verre en carton, carnets ; imprimés, journaux et périodiques, livres, calendriers ; objets d’art lithographiés ; objets d’art (peintures) ; reproductions ; dessins ; aquarelles ; peintures (tableaux) encadrées ou non ; dessins (représentations graphiques) ; figurines, statuettes en papier mâché » ;
–        classe 25 : « Vêtements, chaussures, chapellerie ; pare-soleil pour la tête, canotiers » ;
–        classe 41 : « Éducation, formation et enseignement, notamment éducation physique, divertissement ; divertissement radiophonique et télévisé, y compris organisation de compétitions sportives, activités sportives et culturelles ; mise à disposition de publications électroniques en ligne non téléchargeables ; publication et édition de livres, journaux et périodiques, également sous forme électronique et sur l’Internet ; informations en matière de divertissement et de compétitions sportives, également par voie électronique et sur l’Internet ».
4        Par décision du 27 mars 2015, l’examinateur, confirmant son appréciation du 8 décembre 2014, a rejeté la demande d’enregistrement pour l’ensemble des produits et des services revendiqués, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 2, du règlement 2017/1001], au motif que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif.
5        Le 13 avril 2015, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de l’examinateur.
6        Par décision du 7 janvier 2016 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. Elle a considéré, en substance, que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, de ce règlement.
7        En particulier, la chambre de recours a, tout d’abord, considéré, au point 12 de la décision attaquée, que les produits et les services en cause s’adressaient au grand public et que le consommateur moyen des produits et des services en question était censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. À ce titre, au point 13 de la décision attaquée, la chambre de recours a également souligné, que, dans la mesure où la marque demandée se composait des mots allemands, son caractère distinctif devait être apprécié au regard du public germanophone de l’Union européenne.
8        Ensuite, la chambre de recours a estimé que la marque demandée, qui consistait en une combinaison de deux mots « spürbar » et « anders », du vocabulaire allemand de base, suivis d’un point, formait une expression ou un slogan publicitaire, à savoir « nettement différent » ou « s’écartant de la norme », banal, que le public pertinent percevra, sans avoir à réfléchir, ni à faire d’efforts particuliers d’interprétation, comme un message promotionnel clair et dépourvu d’ambiguïté, qui souligne le caractère attractif des produits et des services en cause, dans le sens qu’ils sont « nettement différents » des autres et donc meilleurs, parce qu’ils s’écartent de la norme.
9        À l’issue de cet examen, la chambre de recours a conclu, aux points 21 et 22 de la décision attaquée, que la marque demandée ne remplissait pas les critères d’une indication de l’origine. Selon la chambre de recours, la marque demandée aurait en effet un caractère clairement élogieux et ne serait perçue par le public pertinent qu’en tant que slogan publicitaire. Par ailleurs, elle ne contiendrait aucun élément qui permettrait au public pertinent de la garder facilement et directement en mémoire en tant que marque. Même le point situé à la fin du dernier mot ne permettrait pas de conférer à la marque demandée un caractère distinctif et il serait plutôt ignoré par le public pertinent.
Conclusions des parties
10      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
11      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
12      Au soutien de ses conclusions, la requérante soulève un moyen unique, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, de ce règlement.
Sur le moyen unique, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 2, du règlement n° 207/2009
13      À l’appui du moyen unique du recours, la requérante avance, en substance, deux griefs. En premier lieu, elle soutient que la chambre de recours a commis une erreur dans l’attribution de caractère promotionnel à la marque demandée, car le public pertinent ne verra pas dans celle-ci un message promotionnel. En second lieu, en s’appuyant sur l’arrêt du 21 janvier 2010, Audi/OHMI (C‑398/08 P, EU:C:2010:29), elle soutient que, même à supposer que la marque demandée soit perçue comme un message promotionnel, cela n’empêche pas qu’elle puisse exercer des fonctions de marque et n’a pas d’incidence sur son caractère distinctif.
14      L’EUIPO conteste les arguments de la requérante.
15      Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sont refusées à l’enregistrement les « marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ». L’article 7, paragraphe 2, du même règlement dispose que son paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union.
16      Le caractère distinctif d’une marque au sens de cette disposition signifie que cette marque permet d’identifier le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit ou ce service de ceux d’autres entreprises (arrêt du 29 avril 2004, Henkel/OHMI, C‑456/01 P et C‑457/01 P, EU:C:2004:258, point 34).
17      Ainsi, les marques visées par l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 sont celles qui sont réputées incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service en cause afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne, de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative [arrêt du 15 septembre 2009, Wella/OHMI (TAME IT), T‑471/07, EU:T:2009:328, point 14].
18      Le caractère distinctif d’un signe doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 34, et du 9 septembre 2010, OHMI/Borco-Marken-Import Matthiesen, C‑265/09 P, EU:C:2010:508, point 32).
19      S’agissant de marques composées de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés en tant que slogans publicitaires, indications de qualité ou expressions incitant à acheter les produits ou les services visés par ces marques, leur enregistrement n’est pas exclu en raison d’une telle utilisation [voir arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 35 et jurisprudence citée, et du 11 décembre 2012, Fomanu/OHMI (Qualität hat Zukunft), T‑22/12, non publié, EU:T:2012:663, point 15 et jurisprudence citée].
20      Quant à l’appréciation du caractère distinctif de telles marques, la Cour a déjà jugé qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer à celles-ci des critères plus stricts que ceux applicables à d’autres signes (arrêts du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, EU:C:2004:645, points 32 et 44, et du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 36).
21      Si les critères relatifs à l’appréciation du caractère distinctif sont les mêmes pour les différentes catégories de marques, il peut apparaître, dans le cadre de l’application de ces critères, que la perception du public pertinent ne soit pas nécessairement la même pour chacune de ces catégories et que, dès lors, il puisse s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif des marques de certaines catégories que de celles d’autres catégories (voir arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 37 et jurisprudence citée, et du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 26 et jurisprudence citée).
22      De telles difficultés ne justifient pas, en tout cas, de fixer des critères spécifiques suppléant ou dérogeant au critère du caractère distinctif, pour des marques verbales constituées de slogans publicitaires (voir, en ce sens, arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 38, et du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 27).
23      Il ne saurait toutefois être exigé qu’un slogan publicitaire présente un caractère de fantaisie, voire un champ de tension conceptuelle, qui aurait pour conséquence un effet de surprise et dont on pourrait, de ce fait, se rappeler pour qu’un tel slogan soit revêtu du caractère minimal distinctif requis par l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 (voir, en ce sens, arrêts du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, EU:C:2004:645, points 31 et 32, et du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 39).
24      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner si, comme le soutient la requérante, la chambre de recours a violé l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, de ce règlement, en concluant que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif.
25      À titre liminaire, il y a lieu d’entériner les appréciations de la chambre de recours, au demeurant non contestées par la requérante, concernant la définition du public pertinent et de son degré d’attention. En effet, ainsi qu’elle l’a relevé à bon droit, au point 12 de la décision attaquée, les produits et les services visés s’adressent au consommateur moyen du grand public, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. En outre, ainsi que l’a souligné l’examinateur, ce qui n’a pas été remis en cause par la chambre de recours, au point 13 de la décision attaquée, le signe demandé étant composé de mots allemands, le public pertinent est constitué par les consommateurs germanophones de l’Union.
Sur le premier grief, tiré de l’erreur d’appréciation du caractère promotionnel de la marque demandée
26      Par son premier grief, la requérante conteste, tout d’abord, la signification donnée par la chambre de recours à la marque demandée, selon laquelle elle devrait être comprise comme « nettement différent ». Elle fait notamment valoir que la signification proposée par la chambre de recours n’est pas la seule envisageable par le public pertinent. En effet, vu que le terme « spürbar » (sensiblement) vient du verbe « spüren » (sentir), la combinaison de mots « spürbar » et « anders » devrait tout au plus être comprise comme « fühlbar anders » (perceptiblement différent), au sens de « on le perçoit, on le ressent différemment ». Dès lors, selon la requérante, la marque demandée n’aurait pas de caractère descriptif en ce qui concerne, au moins, les produits et les services relevant des classes 16 et 41. Ensuite, la requérante exclut que la marque demandée, même si elle est perçue par le public pertinent comme signifiant « nettement différent », puisse avoir une quelconque connotation positive ou contenir une appréciation de valeur. Enfin, selon la requérante, la marque demandée ne serait pas perçue par le public pertinent comme se rapportant nécessairement aux produits et aux services en cause. Même à supposer que la signification de la marque demandée soit celle de « nettement différent », le public sera forcé de se demander sur quoi le terme « différent » porte exactement, ce dernier pouvant être interprété comme se référant au fournisseur de ces produits et de ces services, à savoir la requérante elle-même, ou, encore, aux supporters de cette dernière, qui est un club de football allemand de première division réputé.
27      L’EUIPO conteste les arguments de la requérante.
28      Dans le cadre du présent grief, il y a lieu de déterminer si la chambre de recours a correctement analysé la signification de la marque demandée pour conclure qu’elle constituait un message promotionnel dépourvu de caractère distinctif.
29      S’agissant de la signification de la marque demandée, au point 14 de la décision attaquée, la chambre de recours a validé l’appréciation de l’examinateur, qui en se référant au dictionnaire Duden a interprété la marque demandée comme ayant la signification « nettement différent » ou « s’écartant de la norme ». Au point 15 de la décision attaquée, la chambre de recours a notamment considéré, que la combinaison des mots « spürbar » et « anders » respectait les règles de la syntaxe et de la grammaire allemande, en formant une expression qui, pour le public pertinent avait une signification précise, à savoir « nettement différent ». En effet, selon la chambre de recours, il serait notoire que l’objectif des entrepreneurs est de proposer des produits et des services qui s’écartent de la norme ou se différencient des généralités pour se distinguer ainsi de la concurrence. Au même point de la décision attaquée, elle a également précisé que ladite signification, qui aurait un effet positif, n’était pas modifiée par la présence d’un point après le mot « anders ».
30      S’agissant du lien existant entre le contenu sémantique de la marque demandée et les produits et les services en cause, la chambre de recours a relevé, au point 16 de la décision attaquée, que le public pertinent ne reconnaîtra dans la marque demandée qu’un slogan publicitaire transmettant un message clair et dépourvu d’ambiguïté, à savoir que les produits et les services ainsi promus étaient meilleurs, parce qu’ils s’écartaient de la norme. Après avoir relevé que cette conclusion serait valable pour tous les produits et les services revendiqués, qui formeraient, en l’espèce, des catégories ou des groupes homogènes, aux points 18 et 19 de la décision attaquée, elle a précisé que, s’agissant des produits relevant des classes 16 et 25, le public pertinent comprendra la marque demandée comme l’indication que les produits en cause n’étaient pas les mêmes que ceux que les autres fabricants proposaient, mais étaient nettement différents, à savoir d’une meilleure qualité. De même, au point 20 de la décision attaquée, la chambre de recours a relevé que, s’agissant des services en cause compris dans la classe 41, la marque demandée sera perçue en tant que slogan faisant l’éloge du fait que lesdits services n’étaient pas usuels, mais nettement différents, à savoir meilleurs. Dès lors, la marque demandée ne sera pas perçue comme une indication de l’origine commerciale des produits et des services en cause.
31      Ces appréciations de la chambre de recours ne sont pas entachées d’erreurs et doivent être approuvées.
32      En effet, il convient de constater, que, selon la version en ligne du dictionnaire allemand Duden, l’une des significations du terme « spürbar » est bien celle de « deutlich » (clairement, nettement), tandis que l’une des significations du terme « anders » est celle de « abweichend » (différent). Dès lors, ainsi que la chambre de recours l’a constaté, au point 15 de la décision attaquée, une des significations de la combinaison des mots composant la marque demandée est bien celle de « nettement différent », ce qui n’est, d’ailleurs, pas contesté par la requérante.
33       Si, ainsi que le soutient la requérante, ladite signification de la marque demandée ne contient, en principe, aucune connotation positive ou appréciation de valeur, il est fort probable que le public pertinent associe à la marque demandée une signification et une valeur positive.
34      En effet, dans un marché de plus en plus globalisé, il ne peut pas être exclu que, au moment d’acheter des vêtements ainsi que les autres produits relevant de la classe 25, le public pertinent accorde une valeur positive à la différence dans la mesure où elle peut lui permettre de se distinguer de la grande masse des consommateurs. Il en va de même s’agissant des services relevant de la classe 41. En effet, ainsi que cela a été relevé par l’EUIPO, dans le secteur du sport et de l’enseignement, il peut être avantageux de se distinguer des autres. Enfin, s’agissant des produits relevant de la classe 16, la marque demandée sera perçue par le public pertinent dans le sens que ces produits sont différents des autres produits présents sur le marché, car de meilleure qualité.
35      Dès lors, utilisé à l’égard des produits et des services visés dans la demande de marque, la marque demandée sera immédiatement perçue par le public pertinent comme un message élogieux à caractère promotionnel, dont la fonction est de mettre en relief les qualités positives des produits et des services visés par celle-ci par rapport aux produits et aux services précédemment proposés ou proposés par les concurrents [voir, en ce sens, arrêt du 2 juin 2016, Revolution/EUIPO (REVOLUTION), T‑654/14, non publié, EU:T:2016:334, point 29 et jurisprudence citée]. En effet, à cet égard, il convient de rappeler que, ainsi que cela a été souligné par la chambre de recours au point 15 de la décision attaquée, l’objectif des entrepreneurs est de proposer des produits et des services qui s’écartent de la norme ou se distinguent des généralités pour se différencier ainsi de la concurrence. La marque demandée véhiculera ainsi auprès du public pertinent le message selon lequel les produits et les services revendiqués sont des produits et des services uniques qui se distinguent des autres, car ils sont de meilleure qualité.
36      Il en découle que c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a constaté que la marque demandée sera perçue par le public pertinent, à l’égard des produits et des services concernés, comme un message promotionnel.
37      Cette conclusion ne saurait être infirmée par les arguments de la requérante.
38      En premier lieu, s’agissant de l’argument selon lequel la marque demandée n’aurait pas une seule signification, à savoir « nettement différent », ladite marque pouvant être aussi comprise comme signifiant « fühlbar anders » (perceptiblement différent), il doit être relevé, à l’instar de la chambre de recours, que la signification alternative proposée par la requérante ne diffère pas de manière significative de celle proposée par l’examinateur et approuvée par la chambre de recours. En effet, ainsi que cela a été relevé par l’EUIPO, dans la version en ligne du dictionnaire Duden, les termes « spürbar » et « fühlbar » figurent en tant que synonymes. En outre, la signification alternative proposée par la requérante ne modifie pas non plus la nature élogieuse et promotionnelle de celle proposée par l’examinateur et approuvée par la chambre de recours, étant donné que, comme cette dernière, elle met l’accent sur l’idée de la « différence », en véhiculant le message que les produits et les services revendiqués sont différents et se distinguent des autres.
39      En outre, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, un signe verbal composé doit se voir opposer un refus d’enregistrement, en application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou des services concernés [voir arrêt du 29 janvier 2015, Blackrock/OHMI (INVESTING FOR A NEW WORLD), T‑59/14, non publié, EU:T:2015:56, point 42 et jurisprudence citée].
40      En tout état de cause, étant donné que, comme le souligne la requérante, les produits et les services relevant des classes 16 et 41 ne peuvent pas être sentis ou perçus, s’agissant de ces produits et de ces services, la signification alternative proposée par la requérante ne s’imposera que comme signification secondaire ou résiduelle.
41      En deuxième lieu, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel la marque demandée serait distinctive dès lors qu’elle ne serait pas descriptive, il convient de rappeler qu’il ne saurait être déduit de l’absence de caractère descriptif de la marque demandée l’existence d’un caractère distinctif, dans la mesure où il est de jurisprudence constante que les motifs absolus de refus contenus dans l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n° 207/2009 [l’article 7, paragraphe 1, sous c), étant devenu l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement 2017/1001] constituent deux motifs distincts de refus d’enregistrement d’une marque [voir arrêt du 28 avril 2015, Volkswagen/OHMI (EXTRA), T‑216/14, non publié, EU:T:2015:230, point 26 et jurisprudence citée].
42      En troisième lieu, il convient de relever que l’argument selon lequel la marque demandée ne serait pas perçue par le public pertinent comme se rapportant nécessairement aux produits et aux services en cause, argument développé par la requérante à la fois dans le contexte des premier et second griefs relève, en substance, du second grief, de sorte qu’il doit être examiné dans le cadre de ce dernier (voir points 60 à 62 ci-après).
43      Au regard de l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de rejeter le premier grief du moyen unique.
Sur le second grief, tiré de la méconnaissance de l’arrêt du 21 janvier 2010, Audi/OHMI (C‑398/08)
44      Par son second grief, la requérante estime que, même en admettant que la marque demandée véhicule un message promotionnel objectif et élogieux à l’égard des produits et des services concernés, cela ne justifie pas, à la lumière de l’arrêt du 21 janvier 2010, Audi/OHMI (C‑398/08 P, EU:C:2010:29), la conclusion de la chambre de recours selon laquelle la marque demandée est dénuée de tout caractère distinctif. En premier lieu, selon la requérante, la suite d’éléments « spürbar anders » offrirait une grande marge d’interprétation, serait très prégnante du fait de sa concision et présenterait aussi une certaine originalité. Tous ces éléments, qui déclencheraient un processus cognitif chez le public pertinent, constituent des indices clés pour admettre le caractère distinctif de la marque demandée. En deuxième lieu, selon la requérante, la marque demandée aurait un sens équivoque, qui obligerait le public pertinent à se demander sur quoi le terme « différent » porte exactement et, notamment, s’il fait référence à la présentation des produits et des services en cause, aux moyens et aux procédés de production employés pour les produits, à l’organisation de la requérante ou à la façon d’être de ses supporters. En troisième lieu, au vu du sens équivoque de la marque demandée et de la nécessité de l’interpréter, elle sera perçue par le public pertinent comme tellement imaginative qu’elle pourra servir de signe distinctif désignant une entreprise, et ce d’autant plus qu’elle ne constitue pas une indication directement descriptive. En quatrième lieu, la requérante, en évoquant, à titre d’exemple, quatre slogans des quatre clubs de football allemands, enregistrés en tant que marques de l’Union européenne et nationales, fait valoir que toute une série d’autres clubs de football disposent de leur propre slogan, de sorte que le public pertinent serait habitué à reconnaître dans ce type de slogans une indication de l’origine se rapportant à un club de football particulier. Dès lors, selon la requérante, la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’indiquer au consommateur l’origine des produits et des services désignés par le slogan, serait inhérente à la marque demandée.
45      L’EUIPO conteste les arguments de la requérante et s’oppose à la recevabilité de l’argument, fondé sur la liste des enregistrements antérieurs, de l’Union et nationaux, selon lequel le public pertinent est habitué à voir dans les slogans, tels que celui en cause, l’origine des produits et des services visés. Il fait valoir, en effet, que lesdits enregistrements antérieurs ont été invoqués par la requérante pour la première fois devant le Tribunal.
46      À titre liminaire, il convient de rappeler que la Cour a jugé dans l’arrêt du 21 janvier 2010, Audi/OHMI (C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 44), que le simple fait qu’une marque soit perçue par le public concerné comme une formule promotionnelle et que, eu égard à son caractère élogieux, elle pourrait en principe être reprise par d’autres entreprises, n’est pas en tant que tel suffisant pour conclure que cette marque est dépourvue de caractère distinctif.
47      En effet, la connotation élogieuse d’une marque verbale n’exclut pas que celle-ci soit néanmoins apte à garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services qu’elle désigne. Ainsi, une telle marque peut concomitamment être perçue par le public concerné comme une formule promotionnelle et une indication de l’origine commerciale des produits ou des services. Il en découle que, pour autant que ce public perçoit la marque comme une indication de cette origine, le fait qu’elle est simultanément, voire même en premier lieu, appréhendée comme une formule promotionnelle est sans incidence sur son caractère distinctif (arrêt du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 45).
48      Ainsi, pour autant qu’une marque composée de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés en tant que slogans publicitaires, indications de qualité ou expressions incitant à acheter les produits ou les services qu’elle désigne n’est pas descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009, elle peut exprimer un message objectif, même simple, et être néanmoins apte à indiquer au consommateur l’origine commerciale des produits ou des services en cause. Tel peut être notamment le cas lorsque cette marque ne se réduit pas à un message publicitaire ordinaire, mais possède une certaine originalité ou prégnance, nécessite un minimum d’effort d’interprétation ou déclenche un processus cognitif auprès du public concerné (arrêt du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 57).
49      Il s’ensuit qu’une marque constituée d’un slogan publicitaire doit être considérée comme dépourvue de caractère distinctif si elle n’est susceptible d’être perçue par le public pertinent que comme une simple formule promotionnelle. En revanche, et selon une jurisprudence constante, une telle marque doit se voir reconnaître un caractère distinctif si, au-delà de sa fonction promotionnelle, elle peut être perçue d’emblée par le public pertinent comme une indication d’origine commerciale des produits et des services visés (voir arrêt du 2 juin 2016, REVOLUTION, T‑654/14, non publié, EU:T:2016:334, point 37 et jurisprudence citée).
50      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient de vérifier si, en l’espèce, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et paragraphe 2, du règlement n° 207/2009.
51      À cet égard, il convient de relever que, contrairement à ce que soutient la requérante, la chambre de recours ne s’est pas bornée, pour conclure que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif, au constat selon lequel elle constituait un message promotionnel. En effet, au-delà de cette qualification, la chambre de recours a également souligné, aux points 16, 18 et 21 de la décision attaquée, que la marque demandée était banale et transmettait au consommateur un message clair et dépourvu d’ambiguïté, directement perçu comme l’indication de la spécificité des produits et des services revendiqués. Elle a ajouté, au point 21 de la décision attaquée, que la marque demandée était si explicite, quant aux produits et aux services en cause, qu’il ne serait pas nécessaire que le public pertinent fasse un effort intellectuel pour la saisir. De plus, elle a relevé que la marque demandée ne contenait aucun élément qui permettrait aux consommateurs de la garder facilement et directement en mémoire en tant que marque, le point situé à la fin du dernier mot ne permettant pas de lui conférer un caractère distinctif, étant plutôt ignoré par les consommateurs. Enfin, la chambre de recours a observé, au point 24 de la décision attaquée, que la marque demandée indiquait une caractéristique des produits et des services en cause relative à leur valeur marchande et incitait à l’achat des produits et des services en cause, dont elle soulignait le caractère attractif.
52      Dès lors, la chambre de recours n’a pas déduit l’absence de caractère distinctif du seul fait que la marque demandée constituait une formule promotionnelle, mais a corroboré ce constat par des appréciations supplémentaires en mettant en lumière les raisons pour lesquelles celle‑ci ne sera pas perçue en premier lieu comme indiquant l’origine commerciale des produits et des services, mais comme véhiculant un message promotionnel. Il s’ensuit que, contrairement à ce que soutient la requérante, la chambre de recours a pris en compte les principes résultant de l’arrêt du 21 janvier 2010, Audi/OHMI (C‑398/08 P, EU:C:2010:29), dans son appréciation du caractère distinctif de la marque demandée considérée comme formule promotionnelle.
53      En outre, ces appréciations de la chambre de recours concernant l’absence du caractère distinctif de la marque demandée ne sont pas entachées d’erreur et doivent être confirmées.
54      En effet, le sens des deux mots « spürbar » et « anders » composant la marque demandée est clair et précis, ce qui exclut tout prétendu caractère imaginatif de celle-ci. En outre, contrairement à ce que soutient la requérante, le contenu sémantique de la suite de mots composant la marque demandée, le lien existant entre ce contenu et les produits et les services visés, examiné au point 30 ci-dessus, ainsi que la concision de la marque demandée n’apparaissent nullement de nature à conférer à cette dernière un caractère original ou prégnant particulier, ni à déclencher chez le public pertinent un processus cognitif ou un effort d’interprétation, au sens de l’arrêt du 21 janvier 2010, Audi/OHMI (C‑398/08 P, EU:C:2010:29).
55      Dès lors, la marque demandée ne sera perçue que comme une simple formule promotionnelle vantant les qualités des produits et des services visés en tant que produits et services innovants ou caractérisés par une différence.
56      Par ailleurs, la présence d’un point à la fin de la suite des mots constituant la marque demandée n’est pas susceptible d’affecter cette analyse. En effet, ledit point ne possédant pas de caractéristiques, notamment graphiques, particulières, il est négligeable et susceptible d’être ignoré par le public pertinent. Dès lors, contrairement à ce que prétend la requérante, le point ne renforce pas la prégnance de la marque demandée.
57      Enfin, il convient de relever que, contrairement à ce qu’a fait valoir la requérante dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 21 janvier 2010, Audi/OHMI (C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 59), la requérante dans la présente affaire n’a pas avancé l’argument tiré de la renommée de la marque demandée, ni de son usage depuis de nombreuses années. Elle n’a pas non plus soumis des éléments de preuve visant à démontrer que le public pertinent pourrait facilement identifier par la marque demandée l’origine commerciale des produits et des services revendiqués.
58      Il en découle que c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que, eu égard à son caractère évident et banal, la marque demandée composée de la combinaison des termes « spürbar » et « anders » suivis par un point n’était pas apte à exercer la fonction d’indication d’origine au-delà du fait de porter un message promotionnel. Ainsi, c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a constaté que la marque demandée constituait un message promotionnel dépourvu du caractère distinctif.
59      Cette conclusion ne saurait être remise en cause par les arguments de la requérante.
60      En premier lieu, s’agissant de l’argument selon lequel la marque demandée aurait un sens équivoque, qui obligerait le public pertinent à se demander sur quoi la différence portait exactement et, notamment si elle faisait référence à la présentation des produits et des services en cause, aux moyens et procédés de production employés pour les produits, à l’organisation de la requérante ou à la façon d’être de ses supporters, il convient de rappeler, premièrement, que, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée au point 18 ci-dessus, le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent. En l’espèce, les éventuelles interprétations, auxquelles se réfère la requérante ne s’imposent pas au public pertinent confronté à la marque demandée lorsque la suite de mots la composant est employée à l’égard des produits et des services en cause. En effet, ainsi que cela a été relevé par la chambre de recours au point 15 de la décision attaquée, il est connu que l’objectif des entrepreneurs est de proposer des produits et des services qui s’écartent de la norme ou se différencient des généralités pour se distinguer ainsi de la concurrence. Partant, sans aucun effort d’interprétation, le public pertinent percevra la marque demandée comme se référant aux produits et aux services en cause, ne s’attardant pas à se demander si elle pourrait se référer à la requérante ou aux supporters de celle-ci.
61      Deuxièmement, il convient de rappeler que, dans la mesure où le public pertinent est peu attentif à l’égard d’un signe qui ne lui donne pas d’emblée une indication sur la provenance ou la destination de ce qu’il souhaite acheter, mais plutôt une information exclusivement promotionnelle et abstraite, il ne s’attardera ni à rechercher les différentes fonctions éventuelles du signe en cause, ni à le mémoriser en tant que marque. Dès lors, le signe demandé sera perçu en premier lieu par le public pertinent comme une référence élogieuse ou promotionnelle à une qualité et à une utilité des produits et des services visés, en raison de son sens intrinsèque, plutôt que comme une marque (voir, en ce sens, arrêt du 28 avril 2015, EXTRA, T‑216/14, non publié, EU:T:2015:230, point 27 et jurisprudence citée).
62      Troisièmement, pour autant que par cet argument la requérante vise à faire valoir que le public pertinent n’est pas informé du contenu ou de la nature des produits et des services offerts sous la marque demandée, car il ne sait pas à quoi le terme « différent » fait référence, il convient de rappeler que, pour constater l’absence de caractère distinctif, il suffit de relever que le contenu sémantique du signe verbal en cause indique au consommateur une caractéristique du produit ou du service relative à sa valeur marchande qui, sans être précise, procède d’une information à caractère promotionnel ou publicitaire que le public pertinent percevra en premier lieu en tant que telle, plutôt que comme une indication de l’origine commerciale des produits ou des services [voir arrêt du 17 janvier 2013, Solar-Fabrik/OHMI (Premium XL et Premium L), T‑582/11 et T‑583/11, non publié, EU:T:2013:24, point 15 et jurisprudence citée].
63      En second lieu, s’agissant de l’argument, fondé sur la liste des enregistrements antérieurs, de l’Union et nationaux, selon lequel le public pertinent est habitué à voir dans les slogans promotionnels, tel que celui en cause, l’origine des produits et des services en cause, il convient de relever que ledit argument, avancé pour la première fois devant le Tribunal, doit être rejeté comme irrecevable, le Tribunal ne pouvant, dans le cadre du contrôle de légalité, prendre en considération des éléments de faits produits pour la première fois devant lui [voir, en ce sens, arrêt du 16 avril 2015, Matratzen Concord/OHMI – KBT (ARKTIS), T‑258/13, non publié, EU:T:2015:207, point 46 et jurisprudence citée].
64      En tout état de cause, même à supposer que ledit argument soit recevable et suffise à prouver la prétendue accoutumance du public pertinent, il convient, premièrement, de relever que l’existence d’enregistrements identiques ou similaires au niveau national ne constitue pas un motif pour admettre l’enregistrement de marques dépourvues de caractère distinctif. En effet, selon une jurisprudence constante, le régime de l’Union européenne des marques est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national. Dès lors, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation du droit de l’Union pertinente [voir arrêt du 9 mars 2017, Puma/EUIPO (FOREVER FASTER), T‑104/16, non publié, EU:T:2017:153, point 56 et jurisprudence citée]. L’EUIPO et, le cas échéant, le juge de l’Union ne sont pas liés par les décisions intervenues au niveau des États membres, admettant le caractère enregistrable de signes identiques ou comparables en tant que marque nationale [voir arrêt du 23 octobre 2015, Hansen/OHMI (WIN365), T‑264/14, non publié, EU:T:2015:803, point 30 et jurisprudence citée].
65      Deuxièmement, concernant la marque de l’Union européenne « mia san mia » (nous sommes nous), enregistrée sous le numéro 009913047, il convient de relever qu’elle n’est pas comparable à la marque demandée. En effet, le jeu de mots crée par la répétition du mot « mia » ainsi que le rythme de prononciation du slogan rendent ce dernier original et aisément mémorisable par les consommateurs. En outre, ainsi que relevé par l’EUIPO, la combinaison des mots qui composent la marque enregistrée sous le numéro 009913047 véhicule un message de cohésion et d’appartenance qui permet au public pertinent d’individualiser l’origine commerciale des produits et des services qu’elle désigne.
66      Troisièmement, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le caractère distinctif minimal requis aux fins de l’enregistrement ou de la protection dans l’Union doit être apprécié dans chaque cas au regard des circonstances de l’espèce. Les décisions que les chambres de recours sont amenées à prendre, en vertu du règlement n° 207/2009, concernant l’enregistrement ou la protection d’un signe en tant que marque de l’Union européenne, relèvent de l’exercice d’une compétence liée. Dès lors, la légalité des décisions des chambres de recours doit être appréciée uniquement sur la base de ce règlement tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure à celles-ci (voir arrêt du 17 janvier 2013, Premium XL et Premium L, T‑582/11 et T‑583/11, non publié, EU:T:2013:24, point 30 et jurisprudence citée).
67      Certes, la Cour a jugé que, eu égard aux principes d’égalité de traitement et de bonne administration, l’EUIPO devait, dans le cadre de l’instruction d’une demande d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, prendre en considération les décisions déjà prises sur des demandes similaires et s’interroger avec une attention particulière sur le point de savoir s’il y avait lieu ou non de décider dans le même sens (arrêt du 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, point 74).
68      Toutefois, elle a ajouté que, cela étant, les principes d’égalité de traitement et de bonne administration devaient se concilier avec le respect de la légalité. Par conséquent, la personne qui demande l’enregistrement d’un signe en tant que marque ne saurait invoquer à son profit une illégalité éventuelle commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique. Au demeurant, pour des raisons de sécurité juridique et, précisément, de bonne administration, l’examen de toute demande d’enregistrement doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue. Cet examen doit avoir lieu dans chaque cas concret. En effet, l’enregistrement d’un signe en tant que marque dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus (arrêt du 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, points 75 à 77).
69      En l’espèce, la marque demandée se heurtait à l’un des motifs de refus énoncés à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009. Dans la mesure où il a été considéré que la chambre de recours avait conclu à bon droit que l’enregistrement du signe verbal « spürbar anders. » en tant que marque de l’Union européenne pour les produits et les services en cause était incompatible avec le règlement n° 207/2009, la requérante ne pouvait utilement invoquer, aux fins d’infirmer ces conclusions, des décisions antérieures de l’EUIPO.
70      Par ailleurs, la requérante n’a aucunement précisé les motifs sur lesquels les autorités nationales et de l’Union se seraient fondées pour décider d’enregistrer les signes verbaux en cause et qui auraient pu, le cas échéant, être pris en compte pour l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
71      Au regard de l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de rejeter le second grief du moyen unique et, partant, le recours dans son entièreté.
Sur les dépens
72      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
73      La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      1. FC Köln GmbH & Co. KGaA est condamnée aux dépens.
Berardis
Spielmann
Csehi
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 4 octobre 2017.
Signatures
*      Langue de procédure : l’allemand.