61997CC0178_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Wanneer een operazanger of een orkestleider, die gewoonlijk hun werkzaamheden verrichten in een lidstaat waar deze volgens de socialezekerheidswetgeving van die staat als werkzaamheden anders dan in loondienst worden beschouwd, zich krachtens overeenkomst naar een andere lidstaat begeeft om aldaar gedurende enige dagen op te treden, blijven zij dan onderworpen aan het socialezekerheidsstelsel van de eerste staat of vallen zij daarentegen onder de werkingssfeer van het socialezekerheidsstelsel van de tweede staat, waarvan de wetgeving diezelfde werkzaamheden als werkzaamheden in loondienst beschouwt?
Aldus kunnen worden samengevat de door de Arbeidsrechtbank te Brussel (België) gestelde prejudiciële vragen met het oog op de uitlegging van artikel 14 bis, punt 1, sub a, en van artikel 14 quater, sub a, van verordening EEG nr. 1408/71 (hierna: verordening nr. 1408/71").
I - De feiten van het hoofdgeding
2. Verzoekers in het hoofdgeding, te weten Banks en negen andere operazangers alsmede een orkestleider, ondersteund door drie andere artiesten die hebben geïntervenieerd, alle van Britse nationaliteit en ingezetenen van het Verenigd Koninkrijk, zijn door de Koninklijke Muntschouwburg te Brussel (hierna: Muntschouwburg"), verweerder, aangenomen om gedurende betrekkelijk korte periodes gelegen tussen 1993 en 1995 in België op te treden.
3. De uitoefening van het beroep van operazanger, dat in de culturele geschiedenis van de westerse wereld een lange traditie heeft en zo moeilijk is, heeft in het onderhavige geval niet de gevolgen teweeggebracht die zij veelvuldig op de gevoelens van vele mensen heeft.
4. In de overeenkomsten met de meeste van de betrokkenen in de onderhavige zaak was bepaald, dat de repetities van 4 tot 22 januari 1994 zouden plaatsvinden en de voorstellingen van 23 januari tot 5 februari 1994, hetgeen neerkomt op een totaal van 25 arbeidsdagen. De orkestleider heeft ook nog van 21 tot 23 december 1993 gewerkt. De drie interveniënten hadden reeds voordien voor de Muntschouwburg gewerkt: Appleton en Davies waren als artiest aangenomen voor de periodes van 11 april tot 30 juni 1992 respectievelijk 22 april tot 30 juni 1992; Curtis was van 15 januari tot 13 maart 1993, van 10 tot 21 november 1993 en van 25 oktober 1994 tot 28 februari 1995 in dienst.
5. Gedurende hun contract of na het begin van de procedure voor de rechtbanken, hebben verzoekers het formulier E 101 ingediend, dat door het bevoegde orgaan in het Verenigd Koninkrijk was afgegeven krachtens artikel 11 bis van verordening (EEG) nr. 574/72 (hierna: verordening nr. 574/72") tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening nr. 1408/71. Die formulieren hebben betrekking op de periode waarvoor de artiesten door de Muntschouwburg waren aangeworven en zij specificeren dat de betrokkenen in het Verenigd Koninkrijk als zelfstandigen werkzaam zijn, dat zij in België als zelfstandigen gaan werken, en dat zij gedurende de looptijd van hun contract onderworpen zullen blijven aan de Britse wetgeving, in overeenstemming met de bepalingen van artikel 14 bis, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71.
6. Nochtans heeft de Muntschouwburg met toepassing van artikel 3, lid 2, van het Koninklijk Besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, in zijn hoedanigheid van werkgever van verzoekers' gage aan het socialezekerheidsstelsel verschuldigde bijdragen afgehouden over het aantal in België gewerkte dagen.
7. Het hoofdgeding strekt ertoe de Muntschouwburg, een instituut met onbetwistbaar internationaal prestige, te doen veroordelen aan verzoekers de bedragen terug te betalen die van hun gage zijn afgehouden bij wege van bijdragen aan het socialezekerheidsstelsel, omdat die bedragen ten onrechte zijn afgehouden waar verzoekers onderworpen zijn gebleven aan de socialezekerheidswetgeving van het Verenigd Koninkrijk, uit hoofde van artikel 14 bis, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71.
II - Prejudiciële vragen
8. Teneinde in staat te zijn dit geding te beslechten, heeft de Arbeidsrechtbank van Brussel het geding geschorst en de volgende prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voorgelegd:
1. a) Heeft het begrip ‚arbeid in artikel 14 bis, punt 1, sub a, van verordening (EEG) nr. 1408/71 betrekking op elke arbeidsprestatie, al dan niet in loondienst, met een duur korter dan twaalf maanden?
b) Indien het begrip ‚arbeid in de zin van artikel 14, punt 1, sub a, uitsluitend betrekking heeft op arbeid anders dan in loondienst, moet dit begrip dan worden bepaald aan de hand van het socialezekerheidsrecht van de lidstaat waar de arbeid anders dan in loondienst gewoonlijk wordt verricht of aan de hand van het socialezekerheidsrecht van de lidstaat waar de ‚arbeid wordt verricht?
2. Welke tijdseenheid moet worden gehanteerd om het begrip ‚gelijktijdig in artikel 14 quater van verordening (EEG) nr. 1408/71 te beoordelen, of aan de hand van welke criteria kan dit begrip worden bepaald?
3. a) i) Heeft het E 101-formulier, waarvan de afgifte onder meer in de artikelen 11 bis en 12 bis, lid 7, van verordening nr. 2001/83 is geregeld, bindende werking met betrekking tot de daarin geconstateerde rechtsgevolgen:
- voor het bevoegde orgaan van de lidstaat waar de tweede werkzaamheid wordt verricht;
- voor de persoon die gebruik maakt van de prestaties van de werknemer die een werkzaamheid op het grondgebied van twee lidstaten verricht?
ii) Zo ja, tot wanneer?
b) Heeft het E 101-formulier terugwerkende kracht, voor zover de periodes waarop het betrekking heeft, op het ogenblik van afgifte of overlegging ervan zijn verstreken?"
III - Toepasselijke bepalingen van gemeenschapsrecht
9. De bepalingen van verordening nr. 1408/71 die voor de beantwoording van de prejudiciële vragen van belang zijn, zijn de volgende:
Artikel 13
Algemene regels
1. Onder voorbehoud van artikel 14 quater zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld.
2. Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:
a) is op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat;
b) is op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont;
(...)"
Artikel 14
Bijzondere regels voor personen in loondienst, met uitzondering van zeelieden
Ten aanzien van de toepassing van de in artikel 13, lid 2, sub a, neergelegde regel gelden de volgende uitzonderingen en bijzonderheden:
1) a) Op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst verricht voor een onderneming waaraan hij normaal verbonden is, en door deze onderneming gedetacheerd wordt op het grondgebied van een andere lidstaat teneinde aldaar voor haar rekening arbeid te verrichten, blijft de wetgeving van eerstbedoelde lidstaat van toepassing, mits de te verwachten duur van die arbeid niet meer dan twaalf maanden bedraagt en hij niet wordt uitgezonden ter vervanging van een andere persoon wiens detachering beëindigd is.
(...)"
Artikel 14 bis
Bijzondere regels voor personen die anders dan in loondienst werkzaam zijn, met uitzondering van zeelieden
Ten aanzien van de in artikel 13, lid 2, sub b, neergelegde regel gelden de volgende uitzonderingen en bijzonderheden:
1) a) Op degene die op het grondgebied van een lidstaat gewoonlijk werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent en op het grondgebied van een andere lidstaat arbeid verricht, blijft de wetgeving van eerstbedoelde lidstaat van toepassing, mits de te verwachten duur van die arbeid niet meer dan twaalf maanden bedraagt.
(...)"
Artikel 14 quater
Bijzondere regels voor personen die gelijktijdig werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van een lidstaat en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van een andere lidstaat uitoefenen
1. Op degene die gelijktijdig werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van een lidstaat en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van een andere lidstaat uitoefent:
a) is, onder voorbehoud van het bepaalde sub b, de wetgeving van toepassing van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij werkzaamheden in loondienst uitoefent;
(...)"
10. Artikel 11 bis, lid 1, van verordening nr. 574/72 bepaalt:
1. Het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van een lidstaat waarvan de wetgeving van toepassing blijft, verstrekt een bewijs waarin wordt verklaard dat de zelfstandige aan deze wettelijke regeling onderworpen blijft en tot welke datum dit het geval is
a) op verzoek van de zelfstandige in de gevallen als bedoeld in artikel 14 bis, punt 1 en artikel 14 ter, punt 2, van verordening [nr. 1408/71];
(...)"
11. Voor de verstrekking van dit bewijs, gebruikt het bevoegde orgaan van de lidstaat aan wiens wetgeving de zelfstandige is onderworpen het formulier E 101, volgens het door de Administratieve Commissie van de Europese Gemeenschappen voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers (hierna: Administratieve Commissie") in haar beschikking nr. 130 opgesteld model.
IV - Inleidende overwegingen
12. Alvorens de prejudiciële vragen te onderzoeken, zal ik een uiteenzetting geven van de twijfels die deze zaak bij mij heeft opgeroepen, voornamelijk met betrekking tot de procedure die is gevolgd ter verkrijging van een beslissing van het Hof over de weigering van het Belgische socialezekerheidsorgaan om betekenis toe te kennen aan het formulier E 101, dat het orgaan van een andere lidstaat heeft verstrekt om te bewijzen dat de betrokkene gewoonlijk in laatstgenoemde lidstaat als zelfstandige werkzaam is, dat hij in een andere lidstaat voor bepaalde tijd gaat werken en tijdens de volledige duur daarvan onderworpen blijft aan de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat wiens orgaan dit formulier heeft verstrekt.
13. Dit is het wezenlijke voorwerp van het debat, omdat de partijen in het hoofdgeding eenstemmig verklaren, dat de artiesten in België geen bijdragen hadden moeten betalen aan het socialezekerheidsstelsel voor werknemers in loondienst gedurende de periode dat zij in dat land hebben gewerkt, aangezien zij onderworpen bleven aan de Britse socialezekerheidswetgeving. Zoals immers volgt uit de uiteenzetting van de feiten, strekt het hoofdgeding ertoe de Muntschouwburg te doen veroordelen tot terugbetaling aan verzoekers van de bijdragen aan het socialezekerheidsstelsel voor werknemers in loondienst die ten onrechte van hun gages waren afgehouden, omdat zij gedurende de periode van hun bezigheden in België onderworpen zijn gebleven aan het socialezekerheidsstelsel voor zelfstandigen in het Verenigd Koninkrijk. In dit verband bevestigt de Muntschouwburg, verweerder in deze zaak, dat naar zijn opvatting de met de artiesten gesloten contracten geen loondienstcontracten waren, maar dat het niettemin socialezekerheidsbijdragen heeft ingehouden omdat de Belgische wetgeving het stelsel voor werknemers in loondienst heeft uitgebreid tot theaterartiesten en omdat de Belgische Rijksdienst voor sociale zekerheid (hierna: RSZ"), die het recht van parate executie op vermogensbestanddelen heeft, weigert aan E 101-formulieren ook maar de geringste waarde toe te kennen.
14. Deze laatste omstandigheid is door de Commissie in haar opmerkingen bevestigd en zij wordt trouwens overvloedig aangetoond door de door verweerder overgelegde processtukken. Zo staat bijvoorbeeld vast, dat de advocaat van de artiesten de RSZ op 16 februari 1994 schriftelijk heeft verzocht de bijdragen terug te betalen die door de Muntschouwburg waren ingehouden om aan de RSZ te worden afgedragen; eveneens staat vast, dat de directeur van de Muntschouwburg zich bij brief van 1 maart 1994 tot de hoofdadministrateur van de RSZ heeft gewend met een verzoek om inlichtingen, aangaande de aanvaarding door die hoofdadministrateur van de door het socialezekerheidsorgaan van het Verenigd Koninkrijk verstrekte E 101-formulieren. In antwoord op de brief van 1 maart 1994 heeft de RSZ op 2 september 1994 het volgende verklaard:
Met betrekking tot de ‚self-employed persons (zelfstandigen), op welke hoedanigheid de door de Muntschouwburg aangeworven Britse zangers een beroep doen, weigert de RSZ rekening te houden met de ingediende detacheringscertificaten. Dit standpunt is gegrond op een beslissing van de directeur-generaal van de sociale zekerheid van het Ministerie van Sociale zaken. Deze is van oordeel, dat het probleem der ‚self-employed persons eerst op een coherente wijze voor het gehele grondgebied van de EEG dient te worden opgelost."
15. Om aan zijn standpunt nog meer kracht bij te zetten, voegde de RSZ als bijlage een brief bij die het in november 1995 aan de Muntschouwburg had gezonden; die brief was vergezeld van een berekening van de bijdragen voor twee Britse artiesten (geen partijen in het hoofdgeding), waarmede een eerdere berekening werd teruggenomen, waarin, beweerdelijk per vergissing, was erkend dat die artiesten in België geen bijdragen behoefden te betalen. Die stellingname van het orgaan was, aldus die brief, gebaseerd op een nota van 21 mei 1993 van mevrouw G. Clotuche, destijds directeur-generaal van de sociale zekerheid; het orgaan achtte zich verplicht die nota strikt toe te passen. Zij luidde als volgt:
Ik heb de eer u mede te delen, dat ik de dienst Internationale Betrekkingen heb verzocht een oplossing te vinden voor het probleem van de Britse ‚self-employed persons in het kader van de EEG, omdat andere landen dan België zich voor hetzelfde probleem gesteld zien. Zolang een oplossing op EEG-niveau niet is gevonden, komt het mij voor dat de detacheringen van ‚self-employed persons moeten worden geweigerd."
16. Het dossier bevat eveneens de brief van 15 februari 1994, waarmede verzoekers in het hoofdgeding, alvorens de Belgische rechtbanken te adiëren, over dezelfde feiten een klacht hebben ingediend bij de Commissie. In haar opmerkingen betoogt de Commissie, dat zij op 7 februari 1995 een ingebrekestelling aan het Koninkrijk België heeft gezonden en dat zij bij gebreke van een bevredigende reactie heeft besloten op 13 december van dat jaar een met redenen omkleed advies te doen uitgaan. De Commissie voegde daaraan echter toe, dat het met redenen omkleed advies was geschorst wegens de onderhavige prejudiciële procedure. Het verzoek tot terugbetaling van de ten onrechte ingehouden bijdragen is op 18 september 1995 bij de Arbeidsrechtbank van Brussel ingediend, en de verwijzingsbeschikking is op 7 mei 1997 bij de Griffie van het Hof ingekomen.
17. Met deze opmerkingen beoog ik geenszins de Commissie te bekritiseren voor het niet doorzetten van de niet-nakomingsprocedure die zij tegen het Koninkrijk België had aangevat. Evenmin is het mijn bedoeling de manier ter discussie te stellen waarop zij de haar door de artikelen 155 en 169 EG-Verdrag toegekende bevoegdheden in casu heeft uitgeoefend, omdat het de Commissie vrijstaat al dan niet een niet-nakomingsprocedure in te stellen en zij, wanneer die procedure eenmaal is begonnen, bij uitsluiting bevoegd is te beslissen of deze al dan niet wordt voortgezet. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld, dat de Commissie als hoedster van het Verdrag bij uitsluiting bevoegd is te beslissen, of het opportuun is om een niet-nakomingsprocedure in te leiden en op grond van welk aan de lidstaat toe te rekenen handelen of nalaten de procedure moet worden ingeleid.
18. Toch moet worden opgemerkt, dat de Commissie volgens het Hof eveneens ambtshalve erop moet toezien, dat de lidstaten het Verdrag en de ter uitvoering hiervan door de instellingen vastgestelde bepalingen toepassen en een eventuele niet-nakoming van de daaruit voortvloeiende verplichtingen met het oog op de beëindiging ervan doen vaststellen (...)".
19. Gesteld voor de weigering van de inzake de sociale zekerheid bevoegde Belgische autoriteiten om de gevolgen te erkennen die het E 101-formulier, dat door de Administratieve Commissie is opgesteld om de uitvoering door de lidstaten van de verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72 te vergemakkelijken, normaliter heeft, dient men zich af te vragen, of het met het oog op een daadwerkelijke en uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht niet meer voor de hand had gelegen, dat de Commissie de niet-nakomingsprocedure zou hebben voortgezet, onafhankelijk van het bij de Belgische rechtbanken aanhangige hoofdgeding, zonder de realiteit van dat geding te willen ignoreren, en onafhankelijk van het door de verwijzende rechter bij het Hof ingediende prejudiciële verzoek.
V - Bespreking van de prejudiciële vragen
20. Binnen de daartoe door artikel 20 van 's Hofs Statuut-EG vastgestelde termijn, zijn in casu schriftelijke opmerkingen ingediend door verzoekers en verweerder in het hoofdgeding alsmede door de regeringen van Frankrijk, Duitsland, Nederland, het Verenigd Koninkrijk en de Commissie.
Ter terechtzitting van 22 oktober 1998 zijn mondelinge opmerkingen ingediend door de vertegenwoordigers van verzoekers en verweerder in het hoofdgeding, door de gemachtigden van de regeringen van Duitsland, Frankrijk, Ierland, Nederland en het Verenigd Koninkrijk alsmede door de gemachtigde van de Commissie.
A - De eerste vraag
21. Met de eerste vraag, waarvan de punten 1 en 2 mijns inziens tezamen dienen te worden beantwoord, wenst de nationale rechter te vernemen of het begrip arbeid" in de zin van artikel 14 bis, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 betrekking heeft op de uitoefening van iedere arbeidsprestatie, al dan niet in loondienst. Voor het geval dat het Hof van oordeel zou zijn, dat dit begrip uitsluitend betrekking heeft op arbeid anders dan in loondienst, vraagt de verwijzende rechter, of dit begrip dan moet worden vastgesteld aan de hand van het socialezekerheidsrecht van de lidstaat waar de betrokkene gewoonlijk zijn werkzaamheid anders dan in loondienst uitoefent, dan wel aan de hand van de wetgeving van de lidstaat waarheen hij zich heeft begeven om arbeid te verrichten.
22. Verzoekers in het hoofdgeding betogen, dat het omstreden begrip, dat in geen enkel artikel van verordening nr. 1408/71 is gedefinieerd, zowel arbeidsprestaties in loondienst als arbeidsprestaties anders dan in loondienst omvat, en dat het Hof, ter voorkoming van eventuele misbruiken, zou kunnen preciseren, dat de in de tweede lidstaat verrichte arbeid, om voor de toepassing van deze bepaling in aanmerking te kunnen komen, moet overeenstemmen met het beroep dat wordt uitgeoefend in de lidstaat waar de betrokkene is gevestigd. Zou het Hof oordelen, dat het onderhavige begrip uitsluitend betrekking heeft op arbeidsprestaties anders dan in loondienst, dan moet volgens hen de aard van de werkzaamheden worden gekwalificeerd aan de hand van de wetgeving van de lidstaat waar de betrokkene gewoonlijk zijn werkzaamheden anders dan in loondienst verricht.
23. De Muntschouwburg is van mening, dat dit begrip elke arbeidsprestatie omvat, hoe ook in het arbeidsrecht of in het socialezekerheidsrecht gekwalificeerd, mits haar duur niet langer is dan twaalf maanden en er gedurende die gehele periode voor éénzelfde persoon wordt gewerkt. Mocht het Hof deze wijze van uitlegging niet volgen, stelt de Muntschouwburg, zoals verzoekers, voor de arbeidsprestatie te kwalificeren op grond van de wetgeving van de lidstaat waar de werknemer gewoonlijk zijn bezigheden anders dan in loondienst uitoefent.
24. De Franse regering voert aan, dat zelfs wanneer artikel 14 bis, lid 1, sub a, dit niet met zoveel woorden tot uitdrukking brengt, het woord arbeid" aldus moet worden uitgelegd, dat het uitsluitend betrekking heeft op anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden, en dat het aan de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar deze zijn verricht staat om vast te stellen, of zij in loondienst dan wel anders dan in loondienst zijn uitgeoefend.
25. De Duitse en de Nederlandse regering zijn het erover eens, dat het begrip arbeid" uitsluitend slaat op werkzaamheden anders dan in loondienst, en dat voor de vaststelling of arbeid al dan niet in loondienst is verricht, moet worden afgestemd op de wetgeving van de lidstaat waar hij tijdelijk is verricht. Deze uitlegging vindt steun in artikel 14 bis, lid 1, sub a, dat een uitzondering vormt op het algemene beginsel van onderwerping van de werknemer aan de lex loci laboris, op welke uitzondering de in een andere lidstaat gedetacheerde werknemers een beroep kunnen doen wanneer de volgende voorwaarden zijn vervuld: de in de tweede lidstaat verrichte arbeid moet van tijdelijke aard zijn, niet langer dan twaalf maanden duren en tijdens die periode moet de werknemer een organieke band met de staat van herkomst behouden.
De twee regeringen geven blijk van hun bezorgdheid over de situatie, dat arbeidskrachten vertrekken uit het Verenigd Koninkrijk, waar zij krachtens de wetgeving van die staat als zelfstandigen (self-employed persons) worden beschouwd, en waaraan het socialezekerheidsorgaan het formulier E 101 verstrekt, naar luid waarvan krachtens artikel 14 bis, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 de Britse wetgeving op hen van toepassing blijft. Onder bescherming van dit formulier begeven die werknemers zich zowel naar Duitsland (waar deze situatie betrekking zou hebben op zestigduizend mensen) als naar Nederland, waar zij in de bouw werken. Die twee regeringen zijn van mening, dat wanneer het Hof het woord arbeid" aldus zou uitleggen dat het eveneens arbeidsprestaties in loondienst omvat, de gevolgen daarvan zeer ernstig zouden zijn, omdat wanneer die werknemers onderworpen zouden blijven aan de Britse socialezekerheidswetgeving, hun sociale bijdragen veel lager zouden zijn dan die van de bijdragen van werknemers in loondienst in de twee gastlanden, hetgeen wegens de geringere kosten van de door hen verrichte arbeid tot oneerlijke concurrentie zou leiden.
26. De regering van het Verenigd Koninkrijk is daarentegen van mening, dat het omstreden woord zowel arbeidsprestaties in loondienst als arbeidsprestaties anders dan in loondienst van minder dan twaalf maanden omvat. Zou het Hof een andere mening zijn toegedaan, dan dient de aard van de arbeidsprestaties te worden vastgesteld door toepassing van de wetgeving van de lidstaat waar de arbeidsprestaties anders dan in loondienst gewoonlijk worden uitgeoefend.
27. De Commissie herinnert er in de eerste plaats aan, dat verordening (EEG) nr. 1390/81 (hierna: verordening nr. 1390/81"), die op 1 juli 1982 in werking is getreden en die de toepassing van verordening nr. 1408/71 tot zelfstandigen heeft uitgebreid, door de Raad is vastgesteld om aan die werknemers dezelfde bescherming te verlenen als aan werknemers in loondienst.
Vervolgens zet de Commissie uiteen, dat in haar eerste voorstel aan de Raad, ingediend in 1977, de omstreden bepaling betrekking had op de situatie van een werknemer die zijn beroepswerkzaamheden" gewoonlijk op het grondgebied van een lidstaat uitoefende en die een dienstverrichting verleent" op het grondgebied van een andere lidstaat. De formulering in het tweede voorstel, ingediend in 1978, was de volgende: De persoon die werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt uit te oefenen op het grondgebied van een lidstaat" en die een dienstverrichting verleent op het gebied van een andere lidstaat (...)" Voor de Commissie was het duidelijk, dat de werkingssfeer van de omstreden bepaling beperkt moest blijven tot in een andere lidstaat door een zelfstandige verrichte werkzaamheden. Anders dan hij had gedaan voor tijdelijk in een andere lidstaat gedetacheerde werknemers in loondienst en voor zeelieden, besloot de Raad nochtans het woord arbeid" te gebruiken, zonder te preciseren of de arbeid voor rekening van een onderneming of voor eigen rekening moest worden verricht. In het licht van de definitieve door de Raad vastgestelde tekst, meent de Commissie dat het woord arbeid" beide modaliteiten omvat.
Als oplossing van het door de Duitse en de Nederlandse regering genoemde probleem van eventuele misbruiken, stelt de Commissie voor, dat de lidstaat aan wiens wetgeving de werknemer is onderworpen, voor de verstrekking van een E 101-formulier als voorwaarde stelt dat de ontvanger daarvan gewoonlijk als zelfstandige werkzaamheden op zijn grondgebied heeft verricht en dat hij regelmatig was verzekerd onder het socialezekerheidsstelsel voor zelfstandigen.
Voor het geval dat het Hof van oordeel zou zijn, dat het woord arbeid" beperkt moet blijven tot niet in loondienst verrichte werkzaamheden, meent de Commissie, dat het aan de wetgeving van de lidstaat op wiens grondgebied de werkzaamheden tijdelijk worden uitgeoefend staat om de aard daarvan te bepalen.
28. Na de afsluiting van de schriftelijke procedure, besloot het Hof aan de Commissie vier vragen voor te leggen met verzoek daarop vóór 1 augustus 1998 te antwoorden. Het vroeg haar in de eerste plaats te preciseren, of het in de bewoordingen van haar voorstellen gebruikte begrip dienstverrichting" identiek is aan dat van de artikelen 59 en 60 EG-Verdrag; in de tweede plaats vroeg het Hof aan de Commissie, of naar haar mening verzoekers in het hoofdgeding diensten hebben verricht in de zin die aan dat begrip in de bovengenoemde voorstellen is gegeven; de derde vraag was erop gericht te vernemen, of het begrip arbeid voor eigen rekening" als genoemd in artikel 14 ter, lid 2, van verordening nr. 1408/71 overeenkomt met het begrip dienstverrichting in de zin van de artikelen 59 en 60 van het Verdrag; ten slotte werd de Commissie verzocht de wetgeving(en) aan te geven die van toepassing is/zijn op een werknemer die werkzaamheden in loondienst verricht in dienst van een in een lidstaat gevestigde onderneming en zich in een verlofperiode naar een andere lidstaat begeeft om aldaar voor eigen rekening tijdelijk werkzaam te zijn.
29. In haar antwoorden bevestigt de Commissie, dat de uitdrukking dienstverrichting" zoals in haar voorstellen gebezigd, betrekking heeft op de uitoefening van werkzaamheden die door de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat op wiens grondgebied deze worden uitgeoefend, geacht worden anders dan in loondienst te zijn verricht, en niet op het begrip dienstverrichting in de zin van de artikelen 59 en 60 van het Verdrag. Daarvan uitgaande, moesten verzoekers in het hoofdgeding slechts dan geacht worden in België diensten te hebben verricht in de zin die in de voorstellen aan deze uitdrukking moet worden gegeven, wanneer volgens de Belgische wetgeving de door hen in België uitgeoefende werkzaamheden geacht worden een arbeidsprestatie anders dan in loondienst te zijn. Om dezelfde reden zou de uitdrukking arbeid voor eigen rekening" in artikel 14 ter, lid 2, van verordening nr. 1408/71 moeten worden geacht betrekking te hebben op een door de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat, wiens vlag door het zeeschip wordt gevoerd, als zodanig beschouwde arbeidsprestatie. Aangaande een werknemer in loondienst wiens werkzaamheden gewoonlijk plaatsvinden in een lidstaat, en die tijdens een verlofperiode in een andere lidstaat voor eigen rekening werkzaam is, is de Commissie van mening, dat dit een geval betreft van gelijktijdige uitoefening van werkzaamheden op het gebied van beide lidstaten. Wanneer de tweede arbeidsprestatie door de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar zij wordt uitgeoefend geacht wordt een arbeidsprestatie in loondienst te zijn, moet daarop dus artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 worden toegepast. Gaat het volgens die wetgeving echter om een arbeidsprestatie anders dan in loondienst, dan geldt artikel 14 quater.
30. Zoals de Commissie volstrekt juist in haar schriftelijke opmerkingen aangeeft, is artikel 14 bis, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 nog niet door het Hof uitgelegd. Om de betekenis ervan vast te stellen moet men zich dus baseren zowel op zijn bewoordingen, rekening houdende met de context ervan, als op zijn doelstelling. Het is namelijk vaste rechtspraak, dat wat de uitlegging van de materiële bepalingen van verordening [nr. 1408/71] betreft, niet uitsluitend rekening moet worden gehouden met de aldaar gebezigde bewoordingen, doch ook met de context ervan en met de doelstellingen van de betrokken regelgeving".
31. Met de coördinatie van de verschillende nationale socialezekerheidsstelsels bij verordening nr. 1408/71, meende de Raad aan de hem door artikel 51 EG-Verdrag opgelegde verplichting om het vrije verkeer van werknemers in te voeren, te hebben voldaan. Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, waren in die verordening niet minder dan tien artikelen van zijn titel II, van artikel 13 tot artikel 17 bis, het merendeel daarvan bestaande uit meerdere paragrafen, gewijd aan de vaststelling van de op migrerende werknemers toepasselijke wetgeving. Al deze bepalingen hebben tot doel om, met gebruikmaking van een minutieuze opsommingstechniek, elke mogelijkheid van wetsconflict te vermijden, zowel in positieve zin, om te voorkomen dat de werknemer gelijktijdig aan meerdere wetgevingen onderworpen zou zijn, als in negatieve zin, om te voorkomen dat de werknemer op het gebied van de sociale zekerheid van elke bescherming verstoken zou blijven indien op hem geen enkele wetgeving van toepassing zou zijn. Het Hof merkt in zijn rechtspraak op: De bepalingen van titel II van de verordening vormen een volledig en eenvormig stelsel van conflictregels, dat tot doel heeft, de werknemers die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, onder de socialezekerheidsregeling van één lidstaat te brengen, teneinde te voorkomen dat meerdere nationale wettelijke regelingen toepasselijk zijn en dat daaruit complicaties kunnen voortvloeien."
32. Het beginsel volgens hetwelk de migrerende werknemer slechts aan de wetgeving van één lidstaat is onderworpen, is geformuleerd in artikel 13 van verordening nr. 1408/71. Het Hof legt dit beginsel aldus uit, dat het in de praktijk elke mogelijkheid van gelijktijdige toepassing van verschillende nationale wetgevingen over eenzelfde periode uitsluit.
De enige uitzondering op dit beginsel komt voor in artikel 14 quater, lid 1, sub b, dat van toepassing is op personen die gelijktijdig werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van verschillende lidstaten uitoefenen en die zich bevinden in een van de situaties voorzien in bijlage VII bij de verordening, in welk geval zij aan de wetgeving van ieder van die staten zijn onderworpen.
33. Het Hof heeft bovendien beklemtoond, dat de dwingende aard van de toepassing van de conflictregels genoemd in titel II voor de betrokkenen betekent, dat zij niet de wetgeving kunnen kiezen die op hen moet worden toegepast en, voor de lidstaten, dat zij niet zelf kunnen bepalen in hoeverre hun eigen wettelijke regeling dan wel die van een andere lidstaat van toepassing is.
34. Het andere grote beginsel dat titel II van verordening nr. 1408/71 beheerst, is dat van de onderwerping van de migrerende werknemer aan de wetgeving van de lidstaat waar hij zijn werkzaamheden uitoefent (lex loci laboris). In overeenstemming met de bepalingen van artikel 13, lid 2, is op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent de wetgeving van die staat van toepassing, zelfs wanneer hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont of wanneer de zetel van de onderneming waarbij hij in dienst is, zich in een andere lidstaat bevindt. Hetzelfde geldt voor degene die werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent, en die is onderworpen aan de wetgeving van de staat waar hij werkt, zelfs wanneer hij op het grondgebied van een andere staat woont. Voor zeelieden geldt de wetgeving van de staat van de vlag van het zeeschip waarop zij hun beroepswerkzaamheden uitoefenen.
35. Het is onvermijdelijk dat dit beginsel eveneens enige uitzonderingen kent, die als zodanig zijn vastgelegd in artikel 14, voor werknemers in loondienst, in artikel 14 bis, voor personen die anders dan in loondienst werkzaam zijn, en in artikel 14 ter, voor zeelieden. Ik zal deze drie uitzonderingen hierna onderzoeken.
36. De toepassing van artikel 14 is beperkt tot werknemers in loondienst. Het bepaalt in lid 1 welke wetgeving van toepassing is op degene die in een lidstaat werkzaamheden verricht voor een onderneming waaraan hij normaal verbonden is en die gedetacheerd wordt op het grondgebied van een andere lidstaat teneinde aldaar gedurende een beperkte periode voor rekening van die onderneming werkzaam te zijn. Mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan twaalf maanden bedraagt, met de mogelijkheid dat deze periode onder bepaalde voorwaarden met nog eens twaalf maanden worden verlengd, blijft de werknemer onderworpen aan de wetgeving van de eerste staat. In lid 2 - details die voor de oplossing van de onderhavige zaak irrelevant zijn, laat ik buiten beschouwing - wordt bepaald welke wetgeving van toepassing is op degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen.
37. In het kader van een uitlegging van de bepaling die in verordening nr. 3, voorloper van verordening nr. 1408/71, overeenkwam met het huidige artikel 14, lid 1, van laatstgenoemde verordening, bevestigde het Hof dat met de [voorziene] uitzondering is beoogd mogelijke belemmeringen voor het vrije verkeer van werknemers uit de weg te ruimen en de wederzijdse economische doordringing te begunstigen, met vermijding van administratieve complicaties voor werknemers, ondernemingen en instellingen van sociale zekerheid; dat zonder deze uitzondering een op het grondgebied van een lidstaat gevestigde onderneming verplicht ware zijn normaliter aan de wettelijke regeling inzake de sociale zekerheid van die staat onderworpen werknemers aan te sluiten bij het stelsel van sociale zekerheid van andere lidstaten waarnaar zij zijn uitgezonden om arbeid van korte duur te verrichten; dat de werknemer voorts meestal zou worden benadeeld doordat in de nationale wettelijke regelingen voor wat het genot van zekere sociale uitkeringen betreft korte perioden gewoonlijk worden uitgesloten".
38. De artikelen 14 bis en 14 ter zijn in verordening nr. 1408/71 ingevoegd bij verordening nr. 1390/81, die de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels van de lidstaten heeft uitgebreid tot zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen.
39. Lid 1 van artikel 14 bis regelt de vaststelling van de wetgeving die van toepassing is op degene die gewoonlijk werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent op het grondgebied van een lidstaat en die zich naar een andere lidstaat begeeft om er werkzaamheden van beperkte duur te verrichten. Mits de te verwachten duur van dat werk niet meer dan twaalf maanden bedraagt - welke periode onder bepaalde voorwaarden met nog eens twaalf maanden kan worden verlengd - blijft de werknemer onderworpen aan de wetgeving van de eerste staat. Dit is precies de omstreden bepaling die, bij gebreke van precisering door de wetgever, ten grondslag ligt aan de verschillen van mening tussen degenen die in de onderhavige zaak opmerkingen hebben gemaakt, over de kwestie of deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden dan wel of zij zich eveneens uitstrekt tot werkzaamheden in loondienst.
Lid 2 - ook hier ga ik niet in op details die irrelevant zijn voor de in de onderhavige zaak te geven oplossing - bepaalt welke wetgeving van toepassing is op degene die gewoonlijk op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent.
40. De laatste uitzondering op het algemene beginsel van de toepassing van de lex loci laboris op migrerende werknemers is die van artikel 14 ter, betreffende zeelieden. Hier bezigt de wetgever wederom de gebruikelijke terminologie van de gehele titel II en bepaalt hij, dat de betrokkene, om onderworpen te blijven aan de wetgeving van de lidstaat waar hij zijn werkzaamheden in loondienst verricht ingeval de onderneming waaraan hij normaal is verbonden hem detacheert om aan boord van een onder de vlag van een andere lidstaat varend zeeschip arbeid te verrichten, deze arbeid verricht voor rekening van de onderneming. Parallel daaraan bepaalt lid 2, dat degene die tijdelijk gaat werken aan boord van een onder de vlag van een andere lidstaat varend zeeschip, dit werk voor eigen rekening moet verrichten als hij onderworpen wil blijven aan de wetgeving van de lidstaat waar hij gewoonlijk werkzaamheden anders dan in loondienst verricht.
41. Het lijdt geen twijfel dat er symmetrie bestaat tussen artikel 14, lid 1, dat van toepassing is op degene die in een lidstaat voor een onderneming werkt en gedetacheerd wordt in een andere lidstaat om voor rekening van die onderneming werkzaamheden te verrichten, en artikel 14 ter, lid 1, dat van toepassing is op degene die in dienst van een onderneming waaraan hij normaal is verbonden, werkt aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart, en die wordt gedetacheerd om werkzaamheden te verrichten voor rekening van zijn onderneming aan boord van een schip dat onder de vlag van een andere lidstaat vaart. Opdat de betrokkene in die twee gevallen onderworpen kan blijven aan de socialezekerheidswetgeving van de eerste staat, mag de te verwachten duur van het werk niet meer dan twaalf maanden bedragen - onder bepaalde omstandigheden verlengbaar met nog eens twaalf maanden - en dient de arbeid in de tweede lidstaat steeds voor rekening van dezelfde onderneming verricht te zijn.
42. Die symmetrie wordt weerspiegeld in de besluiten nrs. 128 en 162 van de Administratieve Commissie, betreffende de toepassing van artikel 14, lid 1, en van artikel 14 ter, lid 1. Het eerste besluit beklemtoont, dat een van de beslissende criteria voor de toepassing van deze twee bepalingen is gelegen in het bestaan van een organieke band tussen de werknemer en de onderneming die hem in dienst heeft genomen, en met name in de uitbetaling van loon en in het voortbestaan van de verhouding van ondergeschiktheid van de werknemer ten opzichte van de onderneming.
Het tweede besluit legt vast, dat het werk wordt geacht voor rekening van de onderneming van het uitzendende land te zijn verricht, indien is vastgesteld dat het is verricht voor de genoemde onderneming en er een organieke band blijft bestaan tussen de werknemer en de onderneming die hem heeft gedetacheerd. Om het voortbestaan van die organieke band en het handhaven van een verhouding van ondergeschiktheid tussen de werknemer en de onderneming die hem heeft gedetacheerd vast te stellen, dient een reeks van elementen in aanmerking te worden genomen, onder andere de verantwoordelijkheid inzake aanwerving, arbeidsovereenkomst, ontslag en vaststelling van de aard van de werkzaamheden. Dit besluit vereist eveneens, dat het bevoegd orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving op de belanghebbende van toepassing blijft, de betrokken werkgever en de betrokken werknemer naar behoren inlicht over de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan opdat de gedetacheerde werknemer onderworpen blijft aan de wetgeving van het uitzendende land. Het verlangt bovendien, dat de werkgever ervan op de hoogte is dat er, gedurende de gehele detacheringsperiode, controles mogelijk zijn om na te gaan of deze periode niet is beëindigd. Deze controles kunnen met name betrekking hebben op de betaling van de bijdragen en op het voortbestaan van de organieke band.
43. Opdat degene die normaliter werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent op het grondgebied van een lidstaat en zich naar een andere lidstaat begeeft om er tijdelijk werk te verrichten, onderworpen blijft aan de wetgeving van de eerste staat, heeft de wetgever echter niet alleen niet verplicht gesteld, dat dit werk eveneens voor eigen rekening wordt verricht maar heeft hij bovendien in de terminologie van de relevante bepaling geen enkele aanwijzing opgenomen die een uitlegging in de ene of de andere zin mogelijk maakt.
44. Uitgaande van het feit, dat artikel 14 bis is toegevoegd toen de Raad de noodzakelijke aanpassingen aan verordening nr. 1408/71 aanbracht opdat deze eveneens van toepassing zou zijn op zelfstandigen, bestaat de neiging om, zoals de Commissie schijnt te hebben gedaan in het kader van haar successieve suggesties, zich te verlaten op de begrippen van het recht van vestiging, in de zin van artikel 52 van het Verdrag, en van het vrij verrichten van diensten in de zin van de artikelen 59 en 60 van het Verdrag.
45. Welnu, kan men, rekening houdende met de context waarin de bepaling is vastgesteld, zich voorstellen dat toen de Raad besloot het woord arbeid" te bezigen, hij daarmede te kennen heeft willen geven, dat dat begrip zich beperkte tot werkzaamheden anders dan in loondienst?
46. Mijns inziens is dit niet de uitlegging waarop moet worden afgestemd, en zulks om verschillende redenen:
- in de eerste plaats heeft de Raad de voorstellen van de Commissie niet overgenomen; ik ben derhalve van mening, dat de Raad volledig bewust een terminologie heeft gebezigd die veel algemener is dan de hem voorgestelde;
- in de tweede plaats specificeert artikel 14 ter - vastgesteld terzelfdertijd als het voorgaande artikel, tot vaststelling van de wetgeving die van toepassing is op zeelieden in soortgelijke situaties - zijnerzijds, in lid 2, dat de arbeid, verricht aan boord van een zeeschip dat de vlag van een andere lidstaat voert, door de betrokkene voor eigen rekening moet worden verricht;
- de derde reden is, dat voor de uitlegging van verordening nr. 1408/71 niet dient te worden afgestemd op de bepalingen van het Verdrag met betrekking tot het vrije verkeer van personen en diensten. Het Hof heeft dit verklaard in het arrest De Jaeck, waaruit volgt, dat de in de verordening gebezigde begrippen werknemer in loondienst en zelfstandige verwijzen naar de definities van deze begrippen in de socialezekerheidswetgevingen van de lidstaten en geen verband houden met de wijze waarop de uitgeoefende werkzaamheden in het arbeidsrecht worden gekwalificeerd. Anderzijds heeft het Hof in het arrest Martínez Sala verklaard, dat in het kader van artikel 48 EG-Verdrag en van verordening (EEG) nr. 1612/68, als werknemer moet worden beschouwd degene die gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties verricht en als tegenprestatie een beloning ontvangt, terwijl een persoon werknemer is in de zin van verordening nr. 1408/71 indien hij, al is het tegen slechts één risico, verplicht of vrijwillig verzekerd is bij een algemeen of bijzonder stelsel van sociale zekerheid genoemd in artikel 1, sub a, van verordening nr. 1408/71, ongeacht of er een arbeidsverhouding bestaat.
47. Aangezien de Raad - toen hij de situatie van de persoon regelde die in een staat gewoonlijk anders dan in loondienst werkzaam is en die zich naar een andere lidstaat begeeft om daar gedurende bepaalde tijd werkzaam te zijn - het recht van die persoon om onderworpen te blijven aan de wetgeving van de eerste staat tijdens de periode van verplaatsing, niet heeft doen afhangen van de voorwaarde, dat de in de tweede staat verrichte werkzaamheden eveneens voor eigen rekening worden verricht, was het wel degelijk de bedoeling van de communautaire wetgever in het begrip arbeid" alle werkzaamheden te begrijpen, ongeacht de kwalificatie die daaraan wordt gegeven in het arbeids- en socialezekerheidsrecht van de tweede staat.
48. In het arrest De Jaeck, heeft het Hof bepaalde conclusies geformuleerd, die van nut kunnen zijn voor de oplossing van het onderhavige geschil, nu het Hof daarin heeft bevestigd dat, ofschoon het juist is dat de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71 volgens de tekst ervan betrekking hebben op personen die werkzaamheden in loondienst dan wel anders dan in loondienst uitoefenen, en niet op werknemers of zelfstandigen, een logische en coherente uitlegging van de personele werkingssfeer van de verordening en van het daarin vervatte stelsel van conflictregels vereist, dat de betrokken begrippen in titel II van de verordening worden uitgelegd met inachtneming van de definities van artikel 1, sub a. Bijgevolg moeten - evenals iemand als werknemer of als zelfstandige wordt aangemerkt in de zin van de artikelen 1, sub a, en 2 lid 1, van de verordening op basis van het nationale stelsel van sociale zekerheid waarbij de betrokkene is aangesloten - onder werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst in de zin van titel II van de verordening worden verstaan de werkzaamheden die als zodanig worden beschouwd door de toepasselijke socialezekerheidswetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend.
49. In overeenstemming met deze leer, en om terug te komen op de uitlegging van artikel 14 bis, lid 1, sub a, is het de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar de werkzaamheden gewoonlijk worden uitgeoefend, die deze werkzaamheden als anders dan in loondienst verricht zal moeten kwalificeren. Wanneer deze kwalificatie eenmaal door de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar de werkzaamheden worden uitgeoefend is verleend, kan de betrokkene als zelfstandige worden erkend.
50. De feiten van de voorliggende zaak illustreren perfect de door het Hof in kaart gebrachte werking van de logische en coherente uitlegging van de personele werkingssfeer van de verordening en van het stelsel van conflictregels. Verzoekers in het hoofdgeding oefenen gewoonlijk werkzaamheden in het Verenigd Koninkrijk uit. Ingevolge het algemene beginsel zijn zij onderworpen aan de lex loci laboris, die in hun geval die van het Verenigd Koninkrijk is. De socialezekerheidswetgeving van die lidstaat beschouwt deze werkzaamheid als een arbeidsprestatie anders dan in loondienst"; daarom zijn verzoekers zelfstandigen" in de zin van de toepassing van verordening nr. 1408/71. Indien deze verzoekers de uitoefening van deze werkzaamheden in het Verenigd Koninkrijk hadden beëindigd en in België waren gaan uitoefenen, zouden zij voor de toepassing van de verordening werknemers in loondienst zijn geworden, omdat de socialezekerheidswetgeving van laatstgenoemd land de werkzaamheden van operazanger als arbeid in loondienst beschouwt. In de twee gevallen hebben de begrippen in het geheel niets van doen met de kwalificatie die in elk van de twee lidstaten door het arbeidsrecht aan die werkzaamheden wordt toegekend.
Dit voorbeeld toont aan op welke eenvoudige wijze de sociale wetgeving van de twee lidstaten aan identieke werkzaamheden een ander karakter kan toekennen. Daaruit resulteert een behoefte aan coördinatie, opdat één enkele wetgeving van toepassing zou zijn op de migrerende werknemer, in elke situatie waarin hij zich kan bevinden, welke wetgeving op duidelijke en uniforme wijze in de gehele Gemeenschap moet kunnen worden vastgesteld.
51. Zoals hierboven onderzocht, bestaan op het algemene beginsel van de lex loci laboris enige uitzonderingen, die het voor een persoon die arbeid verricht mogelijk maken gedurende een zekere tijd onderworpen te blijven aan de wetgeving van de staat waarin hij gewoonlijk werkt. De eerste voorwaarde voor de erkenning van dit recht is, dat de te verwachten duur van de arbeid waarvoor hij zich naar een andere lidstaat begeeft niet meer dan twaalf maanden bedraagt, een periode die onder bepaalde voorwaarden kan worden verlengd met nog eens twaalf maanden. Deze voorwaarde geldt zonder onderscheid voor iedereen die arbeid verricht.
Voor werknemers in loondienst, met inbegrip van zeelieden, is de tweede voorwaarde, dat de gedurende de periode van verplaatsing verrichte arbeid voor rekening van de onderneming geschiedt. Mijns inziens houdt deze voorwaarde niet zozeer verband met het feit, dat de arbeid in de tweede staat in de strikte zin in loondienst moet zijn verricht, maar wel met het feit, dat de gedetacheerde werknemer een band moet blijven onderhouden met de onderneming waarvoor hij gewoonlijk werkt, teneinde te vermijden dat hij onder de kwalificatie valt die de socialezekerheidswetgeving van de tweede lidstaat toekent aan de concrete werkzaamheden die hij op diens grondgebied uitoefent, nu dat niet de toepasselijke wetgeving is.
Ten aanzien van zeelieden die gewoonlijk werkzaamheden anders dan in loondienst verrichten, geldt als tweede voorwaarde dat de arbeid die zij verrichten aan boord van een zeeschip dat de vlag van een andere lidstaat voert, voor hun eigen rekening wordt verricht en zulks gedurende de gehele periode van de verplaatsing.
52. Met betrekking tot werknemers die in een lidstaat anders dan in loondienst plegen te werken en arbeid verrichten op het grondgebied van een andere lidstaat, schijnt verordening nr. 1408/71 evenwel voor de handhaving van de onderworpenheid aan de socialezekerheidswetgeving van de eerste staat geen andere voorwaarden te stellen dan de tijdelijke duur van de arbeid.
53. Betekent dit nu, dat iedereen zich bijvoorbeeld in een lidstaat kan aansluiten bij het socialezekerheidsstelsel voor zelfstandigen alvorens zich naar een andere lidstaat te begeven om daar gedurende een jaar in de bouw te werken en zich op het standpunt te stellen, dat de socialezekerheidswetgeving van de tweede staat niet op hem van toepassing is, omdat hij onderworpen is gebleven aan de wetgeving van de eerste staat?
54. Ik ben van mening, dat artikel 14 bis, lid 1, sub a, niet moet dienen om dergelijke wetsontduikingen te verhullen en dat misbruiken slechts mogelijk zijn voor zover onvoldoende aandacht wordt besteed aan de situatie, die als uitgangspunt voor de toepassing van de bepaling is vereist.
55. Vaststaat, dat volgens de bewoordingen van artikel 13, lid 2, sub b, van verordening nr. 1408/71, de wetgeving die van toepassing is op degene die werkzaamheden anders dan in loondienst verricht op het grondgebied van een lidstaat, de wetgeving van die staat is en dat, wanneer de toepasselijke wetgeving eenmaal is vastgesteld, die wetgeving de enige is waaraan die persoon onderworpen blijft, zolang de situatie waarin hij zich bevindt niet is gewijzigd.
Welnu, opdat de in artikel 14 bis, lid 1, sub a, bedoelde verplaatsing, die de hierboven beschreven voordelen oplevert, kan worden erkend, dient de betrokkene tevens gewoonlijk" zijn werkzaamheden anders dan in loondienst in een van de lidstaten uit te oefenen. Het komt mij vanzelfsprekend voor, dat deze voorwaarde niet wordt vervuld door degene die zich op een bepaalde dag aansluit bij het socialezekerheidsstelsel voor zelfstandigen en de volgende dag een E 101-formulier aanvraagt om in een andere lidstaat onder dekking van dit formulier te gaan werken.
56. Volgens vaste rechtspraak, staat het aan de nationale wetgever van elke lidstaat om de voorwaarden vast te stellen waaronder het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of bij een bepaalde tak van een dergelijk stelsel ontstaat, zolang daarbij maar geen onderscheid wordt gemaakt tussen eigen onderdanen en onderdanen van de andere lidstaten.
Het gemeenschapsrecht houdt zich niet bezig met de door iedere lidstaat gestelde voorwaarden voor de aansluiting van op zijn grondgebied werkzaamheden uitoefenende personen bij het ene of het andere socialezekerheidsstelsel. Wanneer evenwel een bevoegd orgaan van een lidstaat een bepaling van verordening nr. 1408/71, zoals artikel 14 bis, lid 1, sub a, toepast, oefent het een bevoegdheid uit die hem krachtens het gemeenschapsrecht is toegekend, door te handelen in zijn hoedanigheid van orgaan dat aan de betrokkene een recht kan toekennen dat hem door die verordening is verleend. Het heeft bijgevolg de verplichting na te gaan, of de door die bepaling gestelde voorwaarden zijn vervuld alvorens hem het recht toe te kennen tijdens de duur van de werkzaamheden in een andere lidstaat aan zijn wetgeving onderworpen te blijven.
57. Onder welke omstandigheden dient te worden aangenomen, dat de voor de toepassing van artikel 14 bis, lid 1, sub a, noodzakelijke voorwaarden zijn vervuld? Mijns inziens gaat het om verschillende voorwaarden:
- De eerste is, dat de anders dan in loondienst verrichte arbeidsprestatie, die leidt tot de toetreding tot het bijbehorende socialezekerheidsstelsel, gewoonlijk" moet worden uitgeoefend, hetgeen bij voorbaat pro forma aansluitingen dient uit te sluiten.
- De tweede is, dat de betrokkene zich naar het grondgebied van een andere lidstaat moet begeven om arbeid te verrichten". Het artikel spreekt niet van gaan werken, noch van het uitoefenen van werkzaamheden, en het gebruikt geen enkele andere mogelijke uitdrukking. Arbeid verrichten betekent een concreet en bepaald werk realiseren, waarvan de inhoud vooraf is vastgesteld en waarvan de realisering kan worden bewezen, zoals verzoekers in het hoofdgeding hebben gedaan, door middel van de desbetreffende contracten.
- De derde voorwaarde, die aansluit bij de vorige, is dat de te verwachten duur van de arbeid niet meer dan twaalf maanden bedraagt, met een eventuele verlenging van twaalf bijkomende maanden, indien als gevolg van onvoorziene omstandigheden het werk langer duurt. De duur dient derhalve vooraf te zijn geschat en zij moet in het certificaat worden vermeld.
- De vierde voorwaarde is, dat het duidelijk moet gaan om één werk, hetgeen de verrichting van verschillende opeenvolgende werkzaamheden uitsluit, onverschillig of deze worden verricht voor eenzelfde opdrachtgever of voor meerdere; dit laatste zou mijns inziens de noodzaak van de verstrekking van aparte certificaten impliceren.
- De vijfde voorwaarde is van impliciete aard en komt erop neer, dat de betrokkene tijdens zijn werkzaamheden in het buitenland de infrastructuur moet onderhouden, die, hoe gering ook, noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn werkzaamheden, zodat hij bij zijn terugkomst deze op normale wijze kan voortzetten.
58. Wanneer ik de vereisten die gelden voor de verschillende categorieën van personen die arbeid verrichten vergelijk, stel ik vast, dat artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 de erkenning van het recht van de in een andere lidstaat gedetacheerde werknemer in loondienst om onderworpen te blijven aan de socialezekerheidswetgeving van de eerste staat, weliswaar doet afhangen van de voorwaarde dat het werk dat hij gaat uitoefenen wordt verricht voor rekening van dezelfde onderneming als waar hij in dienst is, doch dat dit artikel niet van hem eist, dat hij zijn werkzaamheid in loondienst gewoonlijk in de eerste staat heeft verricht alvorens naar de andere te worden uitgezonden. Dit type geval omvat dus ook de personen die in dienst zijn genomen in de lidstaat waar de onderneming haar zetel of een filiaal heeft, om naar een andere lidstaat te worden uitgezonden. De beslissende factor in het geval van werknemers in loondienst is, dat zij zijn uitgezonden door de onderneming waaraan zij gewoonlijk zijn verbonden, dat wil zeggen dat er een organieke band bestaat tussen de werknemer en de onderneming die tot de verplaatsing opdracht geeft.
59. Betreft het daarentegen een persoon, die in een lidstaat anders dan in loondienst werkzaam is en die zich naar een andere lidstaat begeeft om aldaar werkzaamheden uit te oefenen, dan vereist artikel 14 bis, punt 1, sub a, voor het onderworpen blijven aan de wetgeving van de eerste staat, dat in die eerste staat de werkzaamheden anders dan in loondienst gewoonlijk worden uitgeoefend. De beslissende factor in het geval van werknemers anders dan in loondienst is, dat zij die werkzaamheden gewoonlijk in een lidstaat uitoefenen. Ik beklemtoon, dat de inachtneming van deze voorwaarde en het feit dat de verplaatsing moet geschieden met het oog op een bepaald werk waarvan de duur vooraf is vastgesteld, impliceren dat de werknemer tijdens deze periode de infrastructuur dient te onderhouden die nodig is voor de uitoefening van zijn werkzaamheden in zijn land van herkomst, omdat het anders voor hem moeilijk zal zijn om, nadat het werk in de andere lidstaat eenmaal is beëindigd, terug te keren en op normale wijze zijn werkzaamheden te hervatten.
Wanneer ik spreek van infrastructuur, denk ik bijvoorbeeld doch niet uitsluitend aan kantoren, aan de voldoening van bijdragen aan het socialezekerheidsstelsel, de betaling van belastingen, zowel de directe belastingen als die verschuldigd op beroepswerkzaamheden, aan het bezitten van een beroepskaart en een BTW-nummer, alsmede aan de inschrijving bij de Kamers van Koophandel en de beroepsorganisaties, met betaling van de bijbehorende contributies. Al deze elementen kunnen uiteraard het voorwerp zijn van de voorgeschreven controles, uitgevoerd door het bevoegd orgaan van de lidstaat aan de wetgeving waarvan de betrokkene onderworpen blijft, dat ambtshalve optreedt of op verzoek van het bevoegde orgaan van de lidstaat waar hij zijn werkzaamheden verricht.
60. Op grond van de voorgaande argumenten, geef ik het Hof in overweging op de vraag van de nationale rechter te antwoorden, dat het begrip arbeid", als gebezigd in artikel 14 bis, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71, betrekking heeft op de uitoefening van iedere economische activiteit, van welke aard ook, en dat het feit, dat de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar de arbeid wordt verricht deze als een werkzaamheid in loondienst dan wel als een werkzaamheid anders dan in loondienst beschouwt, irrelevant is voor de toepassing van dat artikel.
B - De tweede vraag
61. Met zijn tweede vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen op welke wijze hij moet vaststellen, of een persoon in de zin van artikel 14 quater van verordening nr. 1408/71 gelijktijdig werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van verschillende lidstaten uitoefent.
62. Verzoekers betogen, dat het voor de toepassing van artikel 14 quater nodig is, dat sprake is van doorlopende en gelijktijdige uitoefening van werkzaamheden in de twee lidstaten, tijdens een onbepaalde periode, maar in ieder geval langer dan hun verblijf in België om er in een opera op te treden, en dat zowel de werkzaamheid anders dan in loondienst als de werkzaamheid in loondienst veeleer duurzaam dan van tijdelijke aard moet zijn en moet worden gerealiseerd in het kader van een bepaalde stabiele en voortdurende integratie in de economie van beide staten.
63. De Muntschouwburg meent, dat artikel 14 quater de situaties regelt die worden gekenmerkt door een zekere duurzaamheid, terwijl artikel 14 bis betrekking heeft op situaties van beperkte duur. Daarom stelt hij aan het Hof voor om te verstaan dat gelijktijdige uitoefening" als bedoeld in artikel 14 quater vooronderstelt, dat de betrokkene onderworpen is aan de socialezekerheidswetgeving voor werkzaamheden in loondienst die hij verricht op het grondgebied van een of meer lidstaten tijdens een verwachte duur van meer dan twaalf maanden, en dat hij tegelijkertijd onderworpen is aan de socialezekerheidswetgeving voor werkzaamheden anders dan in loondienst die hij verricht op het grondgebied van een of meer lidstaten tijdens dezelfde periode.
64. De Franse regering is van mening, dat er sprake is van gelijktijdige uitoefening van werkzaamheden in loondienst en van werkzaamheden anders dan in loondienst in twee of meer lidstaten zodra de betrokkene uit hoofde van de uitoefening van die werkzaamheden tegelijkertijd onderworpen is aan de socialezekerheidswetgeving van twee of meer lidstaten, van toepassing op werknemers in loondienst en op zelfstandigen.
65. De Duitse regering is harerzijds van mening, dat sprake kan zijn van gelijktijdige" uitoefening van werkzaamheden in twee lidstaten wanneer de betrokkene met een zekere regelmaat beurtelings in elk van beide staten werkt en niet wanneer, zoals het geval is met de artiesten in het hoofdgeding, het dienstverband van de betrokkene in een andere lidstaat zich beperkt tot een of twee aanstellingen.
66. De Nederlandse regering is van mening, dat voor de beslissing of een persoon gelijktijdig" werkzaamheden in verschillende lidstaten uitoefent in de zin van artikel 14 quater, bij het onderzoek van ieder concreet geval op diverse punten moet worden gelet: of de uitoefening van de werkzaamheden in twee of meer landen onderdeel is van het normale arbeidspatroon van de betrokkene; of die werkzaamheden regelmatig worden uitgeoefend; of het echte werkzaamheden zijn. Op grond van deze maatstaven komt zij tot de conclusie, dat artikel 14 quater niet van toepassing is op verzoekers in het hoofdgeding, omdat zij gedurende de periode van de voorstellingen uitsluitend in België hebben gewerkt en naar hun land van herkomst zijn teruggekeerd na de beëindiging van die voorstellingen.
67. De regering van het Verenigd Koninkrijk voert aan, dat artikel 14 quater van toepassing is op degene die werkzaamheden anders dan in loondienst in een staat, en werkzaamheden in loondienst in een andere staat op duurzame en permanente wijze combineert.
68. Volgens de uitlegging van de Commissie vormt de regelmatige en voorzienbare herhaling van de werkzaamheden in twee of meer lidstaten tijdens een bepaalde periode, die zowel een maand als meerdere jaren kan zijn, de wezenlijke maatstaf voor de beslissing, of sprake is van gelijktijdige uitoefening in de zin van artikel 14 quater. De duur van de periode van uitoefening van deze dubbele werkzaamheid, gelijktijdig of regelmatig afgewisseld, is van weinig belang en hoeft trouwens niet noodzakelijkerwijs beperkt te zijn.
69. Ik ben mijnerzijds van mening, dat het voor de uitlegging van artikel 14 quater van verordening nr. 1408/71 en, concreter, voor de vaststelling op welk moment iemand gelijktijdig werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst op het gebied van verschillende lidstaten uitoefent, wederom nodig is af te stemmen op de exacte bewoordingen van het artikel, met inachtneming van de context waarin dit is geplaatst.
70. Aangaande zijn bewoordingen stel ik vast, dat dit artikel vereist, dat de uitoefening van werkzaamheden in loondienst en van werkzaamheden anders dan in loondienst in verschillende lidstaten gelijktijdig plaatsvindt. Dit is trouwens de enige voorwaarde die het stelt.
Voor zover zij bepalend is voor de op de persoon die werkzaamheden in twee of meer lidstaten uitoefent toepasselijke wetgeving, kan deze situatie worden vergeleken met de situatie die wordt geregeld door artikel 14, lid 2, dat betrekking heeft op de persoon die werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van twee of meer lidstaten pleegt uit te oefenen, en door artikel 14 bis, lid 2, betreffende de persoon die gewoonlijk werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van twee of meer lidstaten uitoefent.
71. Er bestaat echter een essentieel verschil tussen artikel 14 quater, enerzijds, en de artikelen 14 en 14 bis, anderzijds. Het eerste vereist eenvoudigweg, dat de uitoefening van de werkzaamheden gelijktijdig plaatsvindt, zonder dat deze gewoonlijk in één of meer lidstaten moeten worden verricht, terwijl de twee andere artikelen vereisen, dat de werkzaamheden gewoonlijk in de twee staten plaatsvinden.
72. In de praktijk zal de toepassing van deze bepaling in de eerste plaats vereisen, dat de persoon zich noch in het kader van artikel 14, lid 1, sub a, noch in dat van artikel 14 bis, lid 1, sub a, verplaatst, omdat in die twee gevallen de toepasselijke wetgeving die van de lidstaat blijft waar die persoon is aangeworven, wanneer hij in loondienst is, of die van de lidstaat waar hij gewoonlijk anders dan in loondienst werkzaam is, zonder dat de wetgeving van de lidstaat waar hij tijdelijk werkzaamheden verricht een rol kan spelen in de kwalificatie van de aard van de arbeid.
73. In overeenstemming met het arrest De Jaeck, omvat, in de tweede plaats, de werkingssfeer van deze bepaling iedere persoon, die in een lidstaat een werkzaamheid verricht, welke door de socialezekerheidswetgeving van die staat met het oog op de aansluiting bij het desbetreffende stelsel als een werkzaamheid anders dan in loondienst wordt beschouwd, en die gelijktijdig in een andere lidstaat een werkzaamheid uitoefent die door de socialezekerheidswetgeving van die staat met het oog op de aansluiting bij het desbetreffende stelsel als een werkzaamheid in loondienst wordt beschouwd.
Een duidelijke illustratie van de gevallen waarop artikel 14 quater van toepassing is, is dat van de heer Hervein, een in Frankrijk wonende Franse onderdaan, die in verschillende in Frankrijk en België gevestigde vennootschappen de functies van algemeen directeur en bestuurder of afgevaardigd bestuurder had uitgeoefend en die door de Franse socialezekerheidswetgeving als werknemer in loondienst werd beschouwd, terwijl de Belgische socialezekerheidswetgeving hem kwalificeerde als zelfstandige.
74. Wanneer deze voorwaarden zijn vervuld, denk ik, evenals de Commissie, dat de duur van de periode van uitoefening, gelijktijdig of regelmatig afgewisseld, van deze dubbele werkzaamheid, die niet noodzakelijkerwijs beperkt behoeft te zijn, van weinig belang is.
75. Op grond van deze argumenten geef ik het Hof in overweging de vraag van de nationale rechter aldus te beantwoorden, dat een persoon gelijktijdig werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van verschillende lidstaten in de zin van artikel 14 quater van verordening nr. 1408/71 uitoefent, wanneer hij, zonder zich te bevinden in de door artikel 14, lid 1, en door artikel 14 bis, lid 1, geregelde situaties, in een lidstaat werkzaamheden uitoefent die door de socialezekerheidswetgeving van die staat met het oog op de aansluiting bij het desbetreffende socialezekerheidsstelsel worden gekwalificeerd als werkzaamheden in loondienst, terwijl hij daarnaast in een andere lidstaat werkzaamheden verricht die door de socialezekerheidswetgeving van die staat met het oog op de aansluiting bij het stelsel dat op zelfstandigen van toepassing is, worden gekwalificeerd als werkzaamheden anders dan in loondienst.
C - De derde vraag
76. Met de derde vraag, waarvan de onderdelen mijns inziens gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de nationale rechter te vernemen welke de rechtsgevolgen zijn van het formulier waarvan de afgifte met name is geregeld in artikel 11 bis en artikel 12 bis, lid 7, van verordening nr. 574/72, en inzonderheid of het bindende werking heeft dan wel slechts van declaratoire aard is, en of daaraan terugwerkende kracht moet worden toegekend.
77. Verzoekers in het hoofdgeding betogen, dat het door het bevoegde orgaan afgegeven formulier in beginsel bindende werking heeft jegens de socialezekerheidsinstelling van een lidstaat alsmede jegens degene die gebruik maakt van de prestaties van de betrokkene, voor zover het de toepasselijke wetgeving vaststelt en de periode afbakent gedurende welke de betrokkene aan die wetgeving onderworpen blijft. Indien het orgaan van de tweede lidstaat de geldigheid of de inhoud van het formulier in twijfel trekt en daarmede geen rekening wenst te houden, moet het zich in verbinding stellen met het orgaan van afgifte teneinde zowel die geldigheid als die inhoud te verifiëren. Indien de twee organen het niet eens worden, moet het orgaan van de tweede staat zich tot de Administratieve Commissie wenden. Wanneer deze het formulier niet onverbindend verklaart, behoudt het zijn gevolgen jegens het socialezekerheidsorgaan van de tweede lidstaat.
78. De Muntschouwburg voert aan, dat hij niet kan worden verplicht het formulier te aanvaarden, omdat het een document is dat voor het Belgische socialezekerheidsorgaan is bestemd, dat echter weigert het te aanvaarden. Volgens hem heeft dit formulier slechts bindende werking jegens het socialezekerheidsorgaan van de lidstaat waar de arbeid wordt verricht, voor zover het die arbeid kwalificeert als een arbeidsprestatie anders dan in loondienst en preciseert welke de toepasselijke wetgeving is. Die bindende werking duurt zolang het socialezekerheidsorgaan dat het document heeft afgegeven het niet intrekt of wijzigt of zolang het niet door een rechterlijke uitspraak is ingetrokken of gewijzigd. Ingeval het formulier E 101 wordt afgegeven of ingediend wanneer het werk in een andere lidstaat al is begonnen, heeft het geen bindende werking en geen terugwerkende kracht.
79. De Franse regering is van mening, dat de socialezekerheidsinstelling van de lidstaat waar de arbeid wordt verricht de gegevens in het formulier E 101, afgegeven door het orgaan van de lidstaat waar de betrokkene is gevestigd, als geldig moet erkennen, en dat dit formulier terugwerkende kracht kan hebben.
80. Voor de Duitse regering bindt het omstreden formulier, voor zover het bevestigt dat de betrokkene onderworpen blijft aan de wetgeving van de lidstaat wiens socialezekerheidsorgaan het heeft afgegeven, slechts dit laatste orgaan en niet dat van de lidstaat waar de arbeid wordt verricht en dat met die afgifte niets van doen had. Onder deze omstandigheden kan het formulier E 101 gevolgen hebben voor een periode vóór de afgifte of indiening ervan.
81. De Nederlandse regering is van mening, dat het formulier E 101 geen enkele bindende werking heeft, noch ten opzichte van het orgaan van de lidstaat waar de werkzaamheden worden uitgeoefend noch ten aanzien van degene die gebruik maakt van de prestaties van de betrokkene, maar zij voegt daaraan toe, dat het formulier wél het vermoeden schept, dat het gaat om een van de situaties bedoeld in titel II van verordening nr. 1408/71. Echter heeft het orgaan van de plaats waar de arbeid wordt verricht de mogelijkheid aan te tonen, dat de persoon aan wie het formulier is uitgereikt werkzaamheden verricht die niet overeenkomen met in het formulier vermelde gegevens. Voor zover de feitelijke situatie in overeenstemming is met de gegevens in het formulier, kan aan dit laatste terugwerkende kracht worden toegekend.
82. De mening van de regering van het Verenigd Koninkrijk wijkt af van alle andere standpuntbepalingen, nu het aan het Hof in overweging geeft te beslissen, dat het formulier E 101 bindende gevolgen heeft jegens het socialezekerheidsorgaan van de lidstaat waar de arbeid wordt verricht en jegens degene die in de tweede lidstaat gebruik maakt van de arbeidsprestaties van de betrokkene, behoudens wanneer dat formulier door het orgaan dat het heeft afgegeven is teruggenomen; die regering is eveneens van mening, dat het formulier terugwerkende kracht heeft wanneer de perioden waarop het betrekking heeft reeds zijn verstreken op het moment dat het wordt afgegeven of ingediend.
83. De Commissie is harerzijds van mening, dat het omstreden formulier geen onweerlegbaar bewijs vormt jegens het orgaan van een andere lidstaat of jegens degene die van de diensten van de betrokkene gebruik maakt. Zij betoogt eveneens, dat ook al kan de afgifte van het formulier na het begin van de periode van werkzaamheden in de andere lidstaat, ja zelfs na het einde van die periode, redelijkerwijs twijfels oproepen bij de leiding van het orgaan van die staat of bij de persoon die van de diensten van de betrokkene gebruik maakt, alsmede voor de hand liggende administratieve problemen kan teweegbrengen, niets zich ertegen verzet dat dit formulier terugwerkende kracht kan hebben.
84. Artikel 11 bis en artikel 12 bis, lid 7, van verordening nr. 574/72 bepalen, dat het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de lidstaat waarvan de wetgeving van toepassing blijft, een bewijs verstrekt waarin onder meer wordt verklaard dat de betrokkene aan die wetgeving onderworpen blijft. In het kader van een van de taken die haar krachtens artikel 2 van verordening nr. 574/72 zijn opgelegd, heeft de Administratieve Commissie een groot aantal modellen van formulieren vastgesteld, met het doel de toepassing van verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72 te vergemakkelijken. Het formulier betreffende de toepasselijke wetgeving komt overeen met formulier E 101 dat, samen met verschillende andere, door de Administratieve Commissie bij haar beschikking nr. 130 is vastgesteld.
85. In zijn arrest Knoeller heeft het Hof geoordeeld, dat de artikelen 33 en 34 van verordening nr. 4, dat voorafging aan verordening nr. 574/72, evenals de door de Administratieve Commissie vastgestelde voorschriften met betrekking tot formulier E 26 (dat ertoe dient vervulde verzekeringstijdvakken aan te tonen en overeenkomt met het huidige formulier E 205) moesten worden uitgelegd in het licht van de artikelen 48 tot 51 van het Verdrag, die de grondslag, het kader en de begrenzing vormen van de verordeningen die op het gebied van de sociale zekerheid zijn vastgesteld. Het Hof voegde hieraan toe, dat die artikelen immers beogen het vrije verkeer van werknemers binnen de gemeenschappelijke markt te bevorderen door hen onder meer de mogelijkheid te bieden, de rechten uit te oefenen die zij op grond van in verschillende lidstaten vervulde tijdvakken van arbeid hebben verworven. De aan het formulier E 26 toe te kennen rechtskracht mag derhalve het nuttig effect van deze artikelen en van de verordeningen betreffende de socialezekerheidsrechten van werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen niet in het gedrang brengen.
86. Zoals gezegd, beoogt formulier E 101 de toepasselijke wetgeving te waarborgen en heeft het, voor hetgeen thans van belang is, betrekking op gevallen voorzien in artikel 14, lid 1, sub a, in artikel 14 bis, lid 1, sub a, en in artikel 14 quater, lid 1, sub a. Het omvat twee bladzijden, waarvan er één wordt ingevuld door het bevoegde orgaan van de lidstaat aan de wetgeving waarvan de betrokkene is onderworpen, terwijl de tweede (verso) instructies bevat. De gewaarmerkte gegevens zijn de volgende:
- de hoedanigheid van de betrokkene, werknemer of zelfstandige;
- de persoonlijke gegevens van de betrokkene, zijn gebruikelijke adres en zijn inschrijvingsnummer;
- de gegevens betreffende het adres van de ondernemer of de plaats waar de werkzaamheden anders dan in loondienst worden uitgeoefend;
- de vermoedelijke duur, van datum tot datum, van de periode waarvoor de betrokkene is gedetacheerd of werkzaamheden anders dan in loondienst zal uitoefenen;
- naam en adres van de onderneming waar hij de werkzaamheden gaat verrichten, en
- het land aan de wetgeving waarvan hij onderworpen blijft, met aanduiding van het artikel van verordening nr. 1408/71 dat betrekking heeft op de verplaatsing, de begindatum daarvan en de voorziene datum van de beëindiging daarvan.
Het laatste vak is voorbehouden voor het orgaan dat de verklaring afgeeft; het bevat de naam van het orgaan, zijn adres, de datum van afgifte van het document, de handtekening van de bevoegde persoon en het stempel van het orgaan.
87. Op de achterkant komen instructies voor, zowel voor de betrokkene als voor het bevoegde orgaan van de verblijfplaats. Met betrekking tot het orgaan van de staat aan de wetgeving waarvan de werknemer onderworpen blijft, is de enige aanwijzing dat het het formulier moet invullen op verzoek van de betrokkene of diens werkgever, en het aan de aanvrager moet afgeven. Voorgeschreven is, dat het eveneens een exemplaar van het formulier moet toezenden aan de RSZ in Brussel wanneer de werknemer naar België wordt uitgezonden.
88. De E 101-formulieren die deel uitmaken van het dossier en die betrekking hebben op de verplaatsing van verzoekers in het hoofdgeding om deel te nemen aan de opvoering van een opera in Brussel, zijn afgegeven en gestempeld door het Department of Social Security, Overseas Branch, in Newcastle upon Tyne, dat ten tijde van de feiten het door de bevoegde autoriteit van die lidstaat aangewezen orgaan was, in overeenstemming met de wijziging die in lid 1 van rubriek L van bijlage 10 van verordening nr. 574/72 is aangebracht bij verordening EEG nr. 2195/91. Volgens deze formulieren blijft de Britse wetgeving van toepassing gedurende de verplaatsing, waarvan de duur bovendien wordt bevestigd door de gegevens die voorkomen in de contracten van de verzoekers.
Blijkbaar zijn de door artikel 14 bis, lid 1, sub a, vereiste voorwaarden dus vervuld; ik heb deze uiteengezet in mijn onderzoek van de eerste prejudicile vraag, te weten of het personen betreft die gewoonlijk voor eigen rekening in het Verenigd Koninkrijk werkzaam zijn en zich verplaatsen om een specifiek werk uit te voeren, waarvan de aard in een contract is gespecificeerd en waarvan de duur, van datum tot datum, vooraf bekend is.
Het feit, dat dit formulier is afgegeven aan een van de aangesloten personen en de verklaring inhoudt dat zijn wetgeving van toepassing blijft tijdens de in een andere lidstaat verrichte werkzaamheden, betekent praktisch gezien niet slechts dat de betrokkene tijdens zijn verplaatsing ontheven is van de verplichting bijdragen te betalen in de tweede staat, maar eveneens dat het orgaan van de eerste staat zich verantwoordelijk stelt voor zijn socialeverzekeringsdekking.
89. In zijn conclusie in de zaak Calle Grenzshop Andresen, waarmede ik mij volledig verenig, heeft advocaat-generaal Lenz een buitengewoon gedetailleerde en grondig gemotiveerde conclusie genomen over de juridische gevolgen welke het formulier E 101 dient te hebben.
90. Zijn argumentering in die zaak is gegrond op het feit, dat de verwijzende rechter was uitgegaan van de hypothese, dat het van het dossier in de hoofdzaak deel uitmakende formulier E 101 was afgegeven door een onbevoegd orgaan. Het verschil tussen die zaak en de onderhavige berust op de omstandigheid dat het thans het Belgische orgaan van sociale zekerheid is dat zonder meer weigert de rechtsgeldigheid van de formulieren E 101 te erkennen, niet slechts in een concreet geval, omdat het twijfelt aan de juistheid van de in die formulieren genoemde feiten, doch systematisch, in alle gevallen waarin de formulieren zijn afgegeven door het bevoegde orgaan van het Verenigd Koninkrijk ten gunste van personen die in die lidstaat werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefenen.
91. Zoals advocaat-generaal Lenz in de reeds aangehaalde conclusie zeer terecht beklemtoont: Indien de verklaring van de bevoegde autoriteit van een lidstaat door de bevoegde autoriteit van een andere lidstaat zonder meer in twijfel kon worden getrokken, zou het doel van een vaste vorm van bewijslevering door middel van een bindende verklaring betreffende de toe te passen wetgeving worden gemist. Bovendien zou een van de structurele beginselen van verordening nr. 1408/71, te weten de toepasselijkheid van de wetgeving van één lidstaat, in het gedrang komen."
92. Anderzijds heeft het Hof in het arrest Romano, waar het ging om de rechtsgeldigheid van beschikking nr. 101 van de Administratieve Commissie betreffende de in acht te nemen datum voor de vaststelling van de bij de berekening van bepaalde prestaties toe te passen wisselkoersen, geoordeeld, dat een lichaam als de Administratieve Commissie niet door de Raad kan worden gemachtigd normatieve besluiten vast te stellen en dat een besluit van de Administratieve Commissie, dat weliswaar een hulpmiddel kan zijn voor de socialezekerheidsorganen belast met de toepassing van het gemeenschapsrecht op dit gebied, die organen niet kan verplichten bij de toepassing van de communautaire voorschriften een bepaalde methode of een bepaalde uitlegging te volgen.
93. Ik ben derhalve van mening, dat een formulier dat de bovenbeschreven kenmerken omvat en waarvan het model door de Administratieve Commissie is vastgesteld teneinde de toepassing van verordening nr. 1408/71 te vergemakkelijken, weliswaar alleen maar declaratoire waarde heeft, maar een weerlegbaar vermoeden van geldigheid bezit aangaande alle daarin genoemde gegevens en bindende werking heeft jegens het bevoegde orgaan van de lidstaat, waarnaar de betrokkene zich ter verrichting van tijdelijke werkzaamheden begeeft.
Mijns inziens, kan de door het bevoegde orgaan van een lidstaat afgegeven verklaring aangaande de van toepassing zijnde wetgeving, slechts worden gericht tot de nationale autoriteiten, in ruime zin, van een andere lidstaat en, met name, tot het bevoegde orgaan van die staat. Daarom kan degene die tijdelijk van de werkzaamheden van de betrokkene gebruikmaakt, slechts door formulier E 101 worden gebonden in de door mij aangegeven zin, wanneer hij in het concrete geval door de nationale socialezekerheidswetgeving als bevoegd orgaan wordt aangewezen.
94. In het arrest Knoch, heeft het Hof uitspraak gedaan over verschillende prejudiciële vragen die waren gesteld door het Bundessozialgericht, dat onder meer wilde weten, of de verklaring bedoeld in artikel 84, lid 2, van verordening nr. 574/72 van toepassing op werkloze werknemers die tijdens het verrichten van hun laatste werkzaamheden op het grondgebied van een andere lidstaat dan de bevoegde staat woonden, bindende kracht heeft voor het orgaan van een andere lidstaat en voor de rechterlijke instanties van die staat. Na eraan te hebben herinnerd, dat die verklaring een typeformulier is, dat door de Administratieve Commissie, die geen normatieve besluiten kan vaststellen, is opgesteld, oordeelde het Hof, dat het bevoegde orgaan van de lidstaat waar de betrokkene woont of, in het kader van een rechtsvordering, de nationale rechter, volkomen vrij blijven de inhoud van die verklaring te verifiren, zodat het overeenkomstig artikel 84, lid 2, van verordening nr. 574/72 afgegeven certificaat noch jegens het inzake werkloosheid bevoegde orgaan van een andere lidstaat, noch jegens de rechterlijke instanties van die staat een onweerlegbaar bewijs vormt.
95. Wanneer wordt aangetoond, dat in een concreet geval het formulier E 101 materiële fouten bevat of wanneer het bevoegde orgaan van een lidstaat het heeft afgegeven op basis van feiten die niet met de werkelijkheid stroken, dient het door dat orgaan te worden ingetrokken en moet op grond daarvan opnieuw worden onderzocht welke wetgeving gedurende de relevante periode op de betrokkene van toepassing is. Uiteraard staat niets eraan in de weg dat de organen van de lidstaten overleg plegen wanneer zij in een concreet geval de toepasselijkheid van een voorschrift of het door de betrokkene aangeboden bewijs in twijfel trekken.
96. Ten aanzien van de vraag hoe lang de bindende gevolgen van formulier E 101 duren, bepalen noch de artikelen van de verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72, noch de beslissingen die tot heden door de Administratieve Commissie zijn genomen een termijn voor de afgifte van de verklaring aangaande de toepasselijke wetgeving, en evenmin bevatten zij enige aanwijzing tot wanneer die verklaring geldig is.
Ik merk nochtans op, dat het document verklaart, dat de betrokkene tijdens de periode liggende tussen twee concrete data, onderworpen blijft aan de wetgeving van de lidstaat waar hij gewoonlijk anders dan in loondienst werkzaam is en dat het formulier eveneens de datum van afgifte vermeldt. Aangezien het gaat om een verklaring die op een bepaalde periode slaat, zie ik geen enkele reden voor de zienswijze, dat haar gevolgen van beperkte tijd zijn, in die zin dat zij na het verloop van een bepaalde tijd haar betekenis verliest.
97. Ik meen dat dezelfde redenering opgaat voor haar eventuele terugwerkende kracht, zeker nu artikel 1 van beschikking nr. 126 van de Administratieve Commissie bepaalt, dat het orgaan bedoeld in de artikelen 11 en 11 bis van verordening nr. 574/72 verplicht is een verklaring betreffende de toepasselijke wetgeving (formulier E 101) te verstrekken, zelfs indien om afgifte van deze verklaring wordt verzocht na de aanvang van de werkzaamheden die door de betrokkene als bedoeld in, onder andere, artikel 14 bis, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71, op het grondgebied van een andere dan de bevoegde lidstaat worden uitgeoefend.
Voor zover deze verklaring wordt afgegeven nadat de werkzaamheden al zijn begonnen, ja zelfs nadat deze zijn beëindigd wanneer zij van korte duur zijn geweest, heeft het document terugwerkende kracht voor de periode waarop het betrekking heeft.
98. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de derde vraag aldus te beantwoorden, dat het formulier E 101 slechts declaratoire waarde heeft maar toch een weerlegbaar vermoeden van rechtsgeldigheid vormt met betrekking tot alle onderwerpen waarover het een verklaring bevat, en bindende werking heeft jegens het bevoegde orgaan van de lidstaat waarnaar de betrokkene zich begeeft om werkzaamheden van tijdelijke aard te verrichten. Degene, die gebruik maakt van de werkzaamheden van de betrokkene, wordt door dit formulier slechts gebonden indien hij door zijn nationale socialezekerheidswetgeving in het concrete geval als het bevoegde orgaan wordt aangewezen. Aangezien de onderzochte bepalingen geen enkele termijn bepalen voor de afgifte van het formulier E 101 en evenmin een aanwijzing bevatten tot wanneer het gevolgen heeft, bestaat er geen aanleiding om de geldigheidsduur van dit document te beperken of daaraan terugwerkende kracht te onthouden.
Conclusie
99. Op grond van bovenstaande overwegingen, geef ik het Hof in overweging de door de Arbeidsrechtbank te Brussel gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:
1) Het begrip ‚arbeid in artikel 14 bis, lid 1, sub a, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd en aangevuld bij verordening (EEG) nr. 2001/83 van de Raad van 2 juni 1983, en later bij verordening (EEG) nr. 3811/86 van de Raad van 11 december 1986, heeft betrekking op de uitoefening van iedere economische activiteit, van welke aard ook, en het feit, dat de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar de arbeid wordt verricht deze als een werkzaamheid in loondienst dan wel als een werkzaamheid anders dan in loondienst beschouwt, is irrelevant voor de toepassing van dat artikel.
2) Een persoon verricht gelijktijdig werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van verschillende lidstaten, in de zin van artikel 14 quater van verordening nr. 1408/71, wanneer hij, zonder zich te bevinden in de door artikel 14, lid 1, en door artikel 14 bis, lid 1, geregelde situaties, in een lidstaat werkzaamheden uitoefent die door de socialezekerheidswetgeving van die staat met het oog op de aansluiting bij het desbetreffende socialezekerheidsstelsel als werkzaamheden in loondienst wordt beschouwd, terwijl hij daarnaast in een andere lidstaat werkzaamheden verricht die door de socialezekerheidswetgeving van die staat met het oog op de aansluiting bij het stelsel dat van toepassing is op zelfstandigen, als werkzaamheden anders dan in loondienst wordt beschouwd.
3) Het formulier E 101 heeft slechts declaratoire waarde maar vormt een weerlegbaar vermoeden van rechtsgeldigheid ten aanzien van alle daarin genoemde onderwerpen en verbindt het bevoegde orgaan van de lidstaat waarnaar de betrokkene zich begeeft om werkzaamheden van tijdelijke aard te verrichten. De persoon die gebruik maakt van de werkzaamheden van de betrokkene wordt door dit formulier slechts gebonden indien zijn nationale socialezekerheidswetgeving hem in het concrete geval aanwijst als het bevoegde orgaan. Aangezien de onderzochte bepalingen geen enkele termijn bevatten voor de afgifte van het formulier E 101 en evenmin aanwijzingen bevatten tot wanneer het gevolgen heeft, is er geen aanleiding de geldigheidsduur van dit document te beperken of daaraan terugwerkende kracht te onthouden."