DESPACHO DO VICE‑PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
22 de novembro de 2022 (*)
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Processo de medidas provisórias — Contrato público — Procedimento de concurso — Pedido de suspensão da execução — Urgência — Critérios de apreciação do requisito relativo à urgência — Período pré‑contratual — Período de reflexão»
No processo C‑478/22 P(R),
que tem por objeto um recurso de uma decisão do Tribunal Geral nos termos do artigo 57.o, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, interposto em 17 de julho de 2022,
Telefónica de España SA, com sede em Madrid (Espanha), representada por J. Blanco Carol, F. E. González‑Díaz, abogados, e P. Stuart, barrister,
recorrente,
sendo a outra parte no processo:
Comissão Europeia, representada por L. André e M. Ilkova, na qualidade de agentes,
recorrida em primeira instância,
O VICE‑PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
ouvido o advogado‑geral M. Szpunar,
profere o presente
Despacho
1        Com o seu recurso, a Telefónica de España SA pede a anulação do Despacho do presidente do Tribunal Geral da União Europeia de 14 de julho de 2022, Telefónica de España/Comissão (T‑170/22 R, não publicado, a seguir «despacho recorrido», EU:T:2022:460), pelo qual este indeferiu o seu pedido destinado, por um lado, à suspensão da execução da Decisão da Comissão Europeia de 21 de janeiro de 2022, relativa ao concurso DIGIT/A3/PR/2019/010, intitulado «Serviços transeuropeus para telemática entre administrações (TESTA)», que informou a recorrente de que a sua proposta não foi selecionada no âmbito do procedimento de contratação pública e que anuncia a assinatura iminente do contrato com o proponente selecionado (a seguir «decisão controvertida») e, por outro, a que a Comissão seja instada a suspender a assinatura desse contrato.
Quadro jurídico
Diretiva 89/665/CEE
2        O artigo 2.o da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras (JO 1989, L 395, p. 33), conforme alterada pela Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 (JO 2014, L 94, p. 1) (a seguir «Diretiva 89/665»), dispõe, no seu n.o 7:
«Salvo nos casos previstos nos artigos 2.o‑D a 2.o‑F, os efeitos do exercício dos poderes a que se refere o n.o 1 do presente artigo sobre o contrato celebrado na sequência de uma adjudicação são determinados pelo direito interno.
Além disso, exceto se a decisão tiver de ser anulada antes da concessão de indemnização, os Estados‑Membros podem prever que, após a celebração do contrato nos termos […] dos artigos 2.o‑A a 2.o‑F, os poderes da instância responsável pelo recurso se limitem à concessão de indemnização aos lesados por uma violação.»
3        O artigo 2.o‑A, n.o 2, dessa diretiva enuncia:
«A celebração de um contrato na sequência da decisão de adjudicação de um contrato […] não pode ter lugar antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos, a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido enviada aos proponentes e candidatos interessados, em caso de utilização de telecópia ou de meios eletrónicos, ou, em caso de utilização de outros meios de comunicação, antes do termo de um prazo mínimo, alternativamente, de 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido comunicada aos proponentes e candidatos interessados ou de pelo menos 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data de receção da decisão de adjudicação do contrato.
[…]»
Regulamento (UE, Euratom) 2018/1046
4        O artigo 175.o do Regulamento (UE, Euratom) 2018/1046 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de julho de 2018, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União, que altera os Regulamentos (UE) n.o 1296/2013, (UE) n.o 1301/2013, (UE) n.o 1303/2013, (UE) n.o 1304/2013, (UE) n.o 1309/2013, (UE) n.o 1316/2013, (UE) n.o 223/2014 e (UE) n.o 283/2014, e a Decisão n.o 541/2014/UE, e revoga o Regulamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1), prevê, nos seus n.os 2 e 3:
«2.      Sem prejuízo das exceções e condições a estabelecer no anexo I do presente regulamento […], a entidade adjudicante só assina o contrato ou o contrato‑quadro com o adjudicatário após o termo de um período de reflexão.
3.      O período de reflexão tem uma duração de 10 dias quando forem utilizados meios de comunicação eletrónicos, e de 15 dias quando forem utilizados outros meios.»
Antecedentes do litígio
5        Os antecedentes do litígio estão expostos nos n.os 2 a 9 do despacho recorrido. Para efeitos do presente processo, podem ser resumidos da seguinte forma.
6        Em 23 de maio de 2019, através de um anúncio de concurso publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia (JO 2019/S, 099‑238502), a Comissão lançou o concurso DIGIT/A3/PR/2019/010.
7        Em 22 de julho de 2020, um consórcio composto pela recorrente e por dois outros operadores apresentou uma proposta no âmbito desse concurso.
8        Em 18 de janeiro de 2022, a Comissão adotou a decisão de adjudicação de acordo com as recomendações da comissão de avaliação.
9        Por carta de 21 de janeiro de 2022, a Comissão notificou a decisão controvertida à recorrente. Nessa decisão, a Comissão informou nomeadamente a recorrente de que o período de reflexão de dez dias previsto no artigo 175.o do Regulamento 2018/1046, durante o qual a entidade adjudicante deve abster‑se de assinar o contrato com o proponente selecionado (a seguir «período de reflexão»), começaria a correr no dia seguinte à data do envio da referida carta e que, se os pedidos de suspensão ou as observações sobre a mesma o justificassem, a Comissão se reservava o direito de suspender a assinatura do contrato‑quadro para proceder a uma análise mais aprofundada destes últimos. A Comissão precisou igualmente, na mesma decisão, que a apresentação de observações relativas ao procedimento de adjudicação não podia ter por objeto nem por efeito suspender ou prorrogar o período de reflexão.
10      Em 31 de janeiro de 2022, a recorrente apresentou à Comissão observações, nas quais identificava vários erros alegadamente cometidos pela Comissão na avaliação das propostas.
11      Em 1 de fevereiro de 2022, a Comissão informou todos os proponentes de que, tendo em conta as observações da recorrente, suspendia a assinatura do contrato‑quadro enquanto aguardava uma análise complementar. Em 21 de março de 2022, a Comissão informou a recorrente de que tinha concluído essa análise complementar, que tinha identificado dois erros na avaliação técnica da proposta do consórcio a que pertence a Telefónica de España e que o gestor orçamental tinha confirmado a decisão de adjudicação inicial.
Tramitação processual no Tribunal Geral e despacho recorrido
12      Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 31 de março de 2022, a recorrente interpôs recurso de anulação da decisão controvertida.
13      Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal Geral no mesmo dia, a recorrente apresentou um pedido de medidas provisórias destinado, por um lado, a obter a suspensão da execução da decisão controvertida e, por outro, a que a Comissão fosse instada a suspender a assinatura do contrato com o proponente selecionado no concurso DIGIT/A3/PR/2019/010.
14      O presidente do Tribunal Geral indeferiu esse pedido através do despacho recorrido.
15      Nesse despacho, o presidente do Tribunal Geral começou por apreciar a questão de saber se o requisito relativo à urgência estava preenchido.
16      Em primeiro lugar, determinou os critérios com base nos quais esse requisito devia ser apreciado.
17      A este respeito, no n.o 27 do despacho recorrido, recordou em primeiro lugar que, em matéria de contratos públicos, a mera prova da gravidade do prejuízo alegadamente causado pela não suspensão da execução da decisão controvertida pode, desde que exista fumus boni juris suficientemente sério, ser considerada suficiente para efeitos de preenchimento do requisito relativo à urgência. No entanto, no n.o 28 desse despacho, salientou que os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência só podem ser flexibilizados durante a fase pré‑contratual se o período de reflexão tiver sido respeitado.
18      Em seguida, no n.o 29 do despacho recorrido, constatou que, no caso em apreço, a recorrente tinha apresentado o seu pedido de medidas provisórias após o termo do período de reflexão e concluiu daí, no n.o 30 desse despacho, que não havia que flexibilizar os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência.
19      Por último, nos n.os 31 a 38 do referido despacho, depois de ter considerado que a recorrente dispunha, desde o início do período de reflexão, de elementos suficientes que lhe permitiam apresentar um pedido de medidas provisórias, sem os quais não havia que proceder à aplicação puramente mecânica do período de reflexão, confirmou que os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência não podiam ser flexibilizados.
20      Em segundo lugar, nos n.os 39 a 81 do despacho recorrido, o presidente do Tribunal Geral examinou os danos invocados pela recorrente e considerou que, embora esta tivesse conseguido demonstrar o risco de ocorrência de um prejuízo grave, não tinha, em contrapartida, demonstrado o caráter irreparável desse prejuízo.
21      À luz destes elementos, o presidente do Tribunal Geral declarou, no n.o 82 desse despacho, que, uma vez que a recorrente não tinha demonstrado que o requisito relativo à urgência estava preenchido, o pedido de medidas provisórias devia ser indeferido, sem que fosse necessário apreciar a existência de fumus boni juris, nem proceder à ponderação dos interesses.
Pedidos das partes
22      A recorrente pede que o Tribunal de Justiça se digne:
–        anular o despacho recorrido;
–        decidir a título definitivo do pedido de medidas provisórias ou, a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal Geral; e
–        condenar a Comissão nas despesas relativas ao presente recurso.
23      A Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne:
–        negar provimento ao presente recurso;
–        decidir definitivamente o pedido de medidas provisórias ou, a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal Geral; e
–        condenar a recorrente nas despesas.
Tramitação do processo no Tribunal de Justiça
24      Por Despacho de 22 de julho de 2022, Telefónica de España/Comissão [C‑478/22 P(R)‑R, não publicado, EU:C:2022:598], adotado com base no artigo 160.o, n.o 7, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, o vice‑presidente do Tribunal de Justiça ordenou à Comissão que se abstivesse de assinar o contrato que era objeto do procedimento de concurso DIGIT/A3/PR/2019/010, até à adoção do despacho que põe termo ao processo de medidas provisórias ou do despacho que decidir do presente recurso, dependendo do que vier a ser proferido em primeiro lugar.
25      Além disso, por Despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 7 de setembro de 2022, Telefónica de España/Comissão [C‑478/22 P(R)‑R, não publicado, EU:C:2022:676], foi admitida a intervenção da BT Global Services Belgium BV no processo C‑478/22 P(R)‑R em apoio dos pedidos da Comissão.
Quanto ao recurso
Argumentação
26      A recorrente invoca dois fundamentos de recurso, relativos, por um lado, a um erro de direito e a uma violação do artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia no que respeita à apreciação do requisito relativo à urgência em matéria de contratos públicos, e, por outro, a um erro de direito na apreciação do caráter irreparável do prejuízo.
27      Com a primeira parte do seu primeiro fundamento, a recorrente sustenta que o presidente do Tribunal Geral considerou erradamente, no n.o 30 do despacho recorrido, que os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência consagrados no Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], só deviam ser flexibilizados em relação aos recursos interpostos antes do termo do período de reflexão.
28      A recorrente alega que, para conciliar a garantia de uma tutela jurisdicional efetiva com o princípio da segurança jurídica, os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência devem ser flexibilizados durante todo o período que antecede a celebração do contrato com o adjudicatário. Esta solução resulta claramente do Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], que faz referência à «fase pré‑contratual» e que precisa que os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência deixam de ser flexibilizados quando a entidade adjudicante tiver celebrado o contrato com o adjudicatário.
29      Por conseguinte, o termo do período de reflexão não obsta à flexibilização dos critérios de apreciação do requisito relativo à urgência. Só quando, por um lado, o contrato foi celebrado e, por outro, o período de reflexão tiver sido respeitado, é que o proponente não selecionado fica privado do benefício da flexibilização dos requisitos aplicáveis para apreciar a existência de urgência. Assim sendo, a obrigação de respeitar um período de reflexão não constitui um mecanismo destinado a restringir a tutela jurisdicional de que beneficiam os proponentes excluídos, mas sim uma exigência processual suplementar prevista a seu favor.
30      Os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência devem, portanto, ser flexibilizados quando, como no caso em apreço, a entidade adjudicante decidiu adiar a celebração do contrato, nomeadamente porque deseja reconsiderar a adjudicação de um contrato público à luz das observações apresentadas por um proponente excluído.
31      Em resposta, a Comissão sustenta, em primeiro lugar, que a primeira parte do primeiro fundamento é inadmissível, uma vez que assenta em argumentos que não foram apresentados em primeira instância. Com efeito, no seu pedido de medidas provisórias, a recorrente invocou um prejuízo grave e irreparável e limitou‑se a citar jurisprudência relativa à flexibilização dos critérios de apreciação do requisito relativo à urgência em matéria de contratos públicos sem pedir a sua aplicação. Além disso, não afirmou que a gravidade do prejuízo era suficiente para demonstrar a existência da urgência nem mencionou a existência de fumus boni juris particularmente sério.
32      Em segundo lugar, a Comissão sustenta que a primeira parte do primeiro fundamento é inoperante. Alega que a flexibilização dos critérios de apreciação do requisito relativo à urgência consagrado no Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], está subordinada à existência de fumus boni juris particularmente sério e que esta exigência não está preenchida no caso em apreço. Por conseguinte, mesmo admitindo que os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência possam ser flexibilizados durante todo o período pré‑contratual, daí não resulta que o requisito relativo à urgência estivesse preenchido no caso em apreço.
33      Em terceiro lugar, de acordo com a Comissão, a primeira parte do primeiro fundamento é em todo o caso improcedente.
34      Assim, no Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], o Tribunal de Justiça não pretendeu criar uma derrogação geral ao requisito relativo à urgência, mas sim limitar o alcance da derrogação consagrada pelo Tribunal Geral em matéria de contratos públicos.
35      Nesta perspetiva, a ponderação dos interesses de todas as partes em causa justifica que esta derrogação só se aplique aos recursos interpostos durante o período de reflexão, uma vez que a entidade adjudicante e o adjudicatário têm direito à segurança jurídica e à proteção do seu interesse legítimo a uma célere celebração do contrato, como confirma tanto a jurisprudência do Tribunal de Justiça como a do Tribunal Geral. Decorre, aliás, do Acórdão de 11 de setembro de 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194), bem como do Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 1 de dezembro de 2021, Inivos e Inivos/Comissão [C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984], que o período de reflexão tem por função permitir contestar judicialmente a adjudicação de um contrato público antes de este ser celebrado.
36      Além disso, de acordo com a Comissão, a argumentação da recorrente implica que o prazo para requerer medidas provisórias depende da discricionariedade de uma parte, a saber, da entidade adjudicante, o que viola o caráter de ordem pública dos prazos de recurso. Esta solução também viola o princípio da segurança jurídica, na medida em que impede a entidade adjudicante e o adjudicatário de determinar a data em que os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência em causa deixam de ser flexibilizados.
37      Por conseguinte, segundo a Comissão, uma vez que o pedido de medidas provisórias foi apresentado após o termo do período de reflexão, o presidente do Tribunal Geral decidiu corretamente que incumbia à Telefónica de España demonstrar a existência de um prejuízo grave e irreparável.
Apreciação
Quanto à admissibilidade da primeira parte do primeiro fundamento
38      Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, uma vez que, no âmbito de um recurso de decisão do Tribunal Geral, a fiscalização do Tribunal de Justiça se limita à apreciação da solução legal dada aos fundamentos e argumentos debatidos em primeira instância, as partes não podem invocar pela primeira vez no Tribunal de Justiça fundamentos ou argumentos que não invocaram no Tribunal Geral [Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 24 de maio de 2022, Puigdemont i Casamajó e o./Parlamento e Espanha, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, n.o 73 e jurisprudência referida]. Todavia, um recorrente pode interpor recurso de uma decisão do Tribunal Geral invocando, no Tribunal de Justiça, fundamentos com origem na própria decisão recorrida do Tribunal Geral e que se destinem a criticar juridicamente a sua justeza (v., neste sentido, Acórdão de 4 de março de 2021, Comissão/Fútbol Club Barcelona, C‑362/19 P, EU:C:2021:169, n.o 47 e jurisprudência referida).
39      No caso em apreço, é certo que, no pedido de medidas provisórias, a Telefónica de España procurou demonstrar que o prejuízo que alegava revestia um caráter não apenas grave mas também irreparável, apesar de tal demonstração não ser necessária para que se pudesse considerar que o requisito relativo à urgência estava preenchido, uma vez que em conformidade com o Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], os critérios de apreciação do referido requisito devem ser flexibilizados.
40      No entanto, importa sublinhar que, para poder apreciar se o referido requisito estava preenchido, o presidente do Tribunal Geral devia necessariamente determinar os critérios com base nos quais esta apreciação deve ser conduzida.
41      Por conseguinte, uma vez que o pedido de medidas provisórias tinha por objeto uma decisão adotada em matéria de adjudicação de contratos públicos, cabia ao presidente do Tribunal Geral determinar, como aliás fez nos n.os 25 a 38 do despacho recorrido, se devia apreciar o requisito relativo à urgência apenas com base nos critérios geralmente aplicáveis no processo de medidas provisórias, relativos ao risco de ocorrência de um prejuízo grave e irreparável, ou se devia, pelo contrário, aplicar os critérios alternativos resultantes do Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], a saber, a existência de fumus boni juris particularmente sério e de um risco de ocorrência de um prejuízo grave.
42      Nestas circunstâncias, sem que seja necessário determinar se a referência aos critérios alternativos que figuram no pedido de medidas provisórias deve ser entendida no sentido de que exprime a vontade da Telefónica de España de os invocar, afigura‑se em todo o caso que, em apoio do seu recurso, a recorrente pode alegar que o presidente do Tribunal Geral cometeu um erro de direito no que respeita aos critérios com base nos quais a apreciação do requisito relativo à urgência devia ser efetuada.
43      Em consequência, a inadmissibilidade da primeira parte do primeiro fundamento invocada pela Comissão deve ser julgada improcedente.
Quanto à procedência da primeira parte do primeiro fundamento
44      A título preliminar, importa recordar que o artigo 156.o, n.o 4, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral dispõe que os pedidos de medidas provisórias devem especificar o objeto do litígio, as circunstâncias que determinam a urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista, justificam a concessão da medida provisória requerida. Assim, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a suspensão da execução e as restantes medidas provisórias podem ser concedidas pelo juiz das medidas provisórias se se concluir que, à primeira vista, a sua concessão é justificada por elementos de facto e de direito (fumus boni juris) e que as mesmas são urgentes, no sentido de que é necessário que sejam decretadas e produzam efeitos antes da prolação da decisão no processo principal, a fim de evitar um prejuízo grave e irreparável aos interesses da parte que as requer. Estes requisitos são cumulativos, de modo que os pedidos de medidas provisórias devem ser indeferidos se um deles não estiver preenchido. O juiz das medidas provisórias procede igualmente, sendo caso disso, à ponderação dos interesses em causa [Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 16 de setembro de 2022, OT/Conselho, C‑526/22 P(R), não publicado, EU:C:2022:701, n.o 32 e jurisprudência referida].
45      Em especial, como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça e, em substância, como salientou o presidente do Tribunal Geral no n.o 24 do despacho recorrido, a finalidade do processo de medidas provisórias é garantir a plena eficácia da futura decisão quanto ao mérito, a fim de evitar uma lacuna na proteção jurídica garantida pelo juiz da União. É para alcançar este objetivo que a urgência deve ser apreciada face à necessidade de decidir provisoriamente, para evitar que a parte que requer a proteção provisória sofra um prejuízo grave e irreparável. Cabe a essa parte provar que, se aguardar pelo desfecho do processo principal, sofrerá um prejuízo daquela natureza. Embora, para estabelecer a existência desse prejuízo, não seja necessário exigir que a ocorrência e a iminência do mesmo sejam demonstradas com um grau de certeza absoluta, bastando que o referido prejuízo seja previsível com um grau de probabilidade suficiente, não é menos verdade que a parte que requer uma medida provisória continua obrigada a provar os factos em relação aos quais considera que existe um risco real de ocorrência de tal prejuízo [Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 16 de setembro de 2022, OT/Conselho, C‑526/22 P(R), não publicado, EU:C:2022:701, n.o 33 e jurisprudência referida].
46      No entanto, o Tribunal de Justiça declarou que, para se pronunciar sobre o requisito relativo à urgência num pedido de medidas provisórias relativo a um contrato adjudicado pela União, tem de ser tida em consideração a expressão do princípio geral do direito a um recurso efetivo no domínio dos contratos públicos que consta das disposições da Diretiva 89/665 [v., neste sentido, Despachos do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.o 28, e de 1 de dezembro de 2021, Inivos e Inivos/Comissão, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, n.o 69].
47      Ora, uma vez que resulta das disposições desta diretiva que a proteção jurisdicional efetiva exige que os proponentes excluídos disponham de uma possibilidade real de interpor recurso, incluindo um recurso com vista à adoção de medidas provisórias, decorre da tomada em consideração do princípio geral do direito a um recurso efetivo, conforme concretizado pela referida diretiva, que, como salientou o presidente do Tribunal Geral no n.o 26 do despacho recorrido, quando o proponente excluído consegue demonstrar a existência de fumus boni juris particularmente sério, não lhe pode ser exigido que, com vista a estabelecer que o requisito relativo à urgência está preenchido, demonstre que o indeferimento do seu pedido de medidas provisórias lhe pode causar um prejuízo irreparável [v., neste sentido, Despachos do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.os 29 e 41, e de 1 de dezembro de 2021, Inivos e Inivos/Comissão, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, n.os 65 e 70].
48      Por essa razão, quando tem em conta as disposições de uma diretiva que concretizam um princípio geral do direito da União, o juiz da União não pode ignorar o conteúdo destas disposições, não obstante o facto de as mesmas não serem aplicáveis enquanto tais ao caso em apreço. Mais particularmente, na medida em que resulta das disposições desta diretiva que o legislador da União pretendeu estabelecer um equilíbrio entre os diferentes interesses em presença, o juiz da União deve ter em conta este equilíbrio na aplicação que faz do princípio geral assim concretizado [v., neste sentido, Despachos do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.o 31, e de 1 de dezembro de 2021, Inivos e Inivos/Comissão, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, n.o 71].
49      A este respeito, o artigo 2.o, n.o 7, segundo parágrafo, da Diretiva 89/665 reveste especial importância para efeitos da determinação do alcance da flexibilização dos critérios de apreciação do requisito relativo à urgência previsto no n.o 47 do presente despacho [v., neste sentido, Despachos do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.o 33, e de 1 de dezembro de 2021, Inivos e Inivos/Comissão, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, n.o 72].
50      Esta disposição enuncia que os Estados‑Membros podem prever que, após a celebração do contrato nos termos, nomeadamente, do artigo 2.o‑A desta diretiva, os poderes da instância responsável pelo recurso se limitem à concessão de uma indemnização aos lesados por uma violação.
51      A referida disposição tem duas consequências para o juiz que conhece de um pedido de medidas provisórias relativo a um contrato adjudicado pela União.
52      Por um lado, além de resultar, de modo geral, da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, que, no quadro definido pelo artigo 2.o da Diretiva 89/665, o proponente excluído deve dispor, até à celebração do contrato, de uma possibilidade efetiva de apresentar um pedido de medidas provisórias (v., neste sentido, Acórdãos de 24 de junho de 2004, Comissão/Áustria, C‑212/02, não publicado, EU:C:2004:386, n.o 23, e de 3 de abril de 2008, Comissão/Espanha, C‑444/06, EU:C:2008:190, n.o 39), afigura‑se que, através do artigo 2.o, n.o 7, segundo parágrafo, desta diretiva, o legislador da União fez uma distinção entre o período anterior à celebração do contrato, durante o qual o proponente excluído deve dispor de uma possibilidade real de obter, nomeadamente, a adoção de medidas provisórias, e o período posterior à celebração do contrato, durante o qual é possível que os poderes da instância responsável pelos processos de recurso sejam limitados à concessão de indemnizações (v., neste sentido, Acórdão de 28 de outubro de 1999, Alcatel Austria e o., C‑81/98, EU:C:1999:534, n.o 37).
53      O facto de o juiz das medidas provisórias tomar em consideração o artigo 2.o, n.o 7, segundo parágrafo, da referida diretiva, implica, por conseguinte, que apenas ocorre uma flexibilização dos critérios de apreciação do requisito relativo à urgência para os pedidos de medidas provisórias apresentados durante a fase pré‑contratual [v., neste sentido, Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P (R), EU:C:2015:275, n.o 38].
54      Assim, durante todo o período anterior à celebração do contrato, os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência devem ser flexibilizados a fim de garantir que a adoção de medidas provisórias não seja praticamente impossível [v., neste sentido, Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.o 30], ao passo que, durante o período posterior à celebração do contrato, as limitações que podem ser impostas à tutela jurisdicional do proponente excluído implicam que este deixe de beneficiar, em princípio, da referida flexibilização dos critérios de apreciação do requisito relativo à urgência.
55      Esta limitação no tempo da flexibilização dos critérios de apreciação do requisito relativo à urgência permite conciliar os interesses do proponente excluído com os da entidade adjudicante e do adjudicatário [v., neste sentido, Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.o 34], uma vez que a celebração do contrato implica a existência de obrigações recíprocas entre a entidade adjudicante e o adjudicatário que, em conformidade com o princípio da segurança jurídica, justificam um reforço da proteção concedida a estes últimos contra impugnações do contrato por terceiros.
56      Por outro lado, resulta do artigo 2.o, n.o 7, da Diretiva 89/665 que, após a celebração do contrato, os poderes da instância responsável pelos procedimentos a que se refere esta disposição podem ser limitados, se o contrato tiver sido celebrado em conformidade com o artigo 2.o‑A desta diretiva, concretamente após o termo do prazo suspensivo.
57      Ora, à semelhança do prazo suspensivo previsto no artigo 2.o‑A da Diretiva 89/665, o período de reflexão referido no artigo 175.o do Regulamento 2018/1046 visa evitar que a entidade adjudicante e o adjudicatário, que pretendam tornar as consequências da decisão de adjudicação irreversíveis, não procedam rapidamente à celebração do contrato e não comprometam assim a tutela jurisdicional de que deve beneficiar o proponente excluído (v., por analogia, Acórdão de 14 de julho de 2022, EPIC Financial Consulting, C‑274/21 e C‑275/21, EU:C:2022:565, n.o 63).
58      Assim sendo, o período de reflexão não tem por objetivo limitar a tutela jurisdicional do proponente excluído com vista a preservar os interesses da entidade adjudicante e do adjudicatário, mas visa, pelo contrário, garantir a efetividade desta.
59      Nesta perspetiva, o termo do período de reflexão só é relevante para o juiz das medidas provisórias na medida em que a circunscrição ao período pré‑contratual da aplicabilidade da flexibilização dos critérios de apreciação do requisito relativo à urgência em causa só é necessária numa situação em que a celebração do contrato ocorreu após esse termo [v., neste sentido, Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.os 42, 57 e 62].
60      Por conseguinte, o termo do período de reflexão não pode ser visto como o fim do período durante o qual deve ser garantida uma tutela jurisdicional alargada ao proponente excluído e, por conseguinte, durante o qual os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência devam ser flexibilizados.
61      Contrariamente ao que sustenta a Comissão, esta solução não é suscetível de impedir a entidade adjudicante e o adjudicatário de celebrar rapidamente um contrato, uma vez que, na prática, durante o período compreendido entre o termo do período de reflexão e a celebração do contrato, o proponente excluído só tem a possibilidade de apresentar um pedido de medidas provisórias à luz de critérios flexibilizados de apreciação do requisito relativo à urgência nas situações em que, apesar de disporem dessa possibilidade, a entidade adjudicante e o adjudicatário optaram por não celebrar o contrato rapidamente.
62      Além disso, a referida solução não tem consequências sobre os prazos de recurso e não pode, portanto, ser considerada prejudicial ao caráter de ordem pública destes últimos. Também não introduz mais incerteza, para a entidade adjudicante e para o adjudicatário, quanto à duração do período durante o qual o requisito relativo à urgência será apreciado à luz de critérios flexibilizados, uma vez que esse período terminará na data em que aqueles tiverem optado por celebrar o contrato.
63      Por conseguinte, como salientou o presidente do Tribunal Geral no n.o 28 do despacho recorrido, os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência em matéria de contratos públicos só são flexibilizados durante a fase pré‑contratual, se o período de reflexão tiver sido respeitado [v., neste sentido, Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 1 de dezembro de 2021, Inivos e Inivos/Comissão, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, n.o 66].
64      No caso em apreço, uma vez que é facto assente que a Telefónica de España apresentou o seu pedido de medidas provisórias antes da celebração do contrato, a data do termo do período de reflexão era, por conseguinte, irrelevante para efeitos da determinação dos critérios de apreciação do requisito relativo à urgência.
65      Daqui resulta que o presidente do Tribunal Geral cometeu um erro de direito e não retirou as consequências das suas próprias afirmações ao considerar, nos n.os 29 e 30 do despacho recorrido, que, uma vez que esse pedido de medidas provisórias tinha sido apresentado após o termo do período de reflexão, os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência em causa não deviam ser flexibilizados no contexto do exame do referido pedido de medidas provisórias.
66      A conclusão a que chegou o presidente do Tribunal Geral no n.o 38 do despacho recorrido, segundo a qual a recorrente dispunha de elementos suficientes para apresentar um pedido de medidas provisórias desde o início do período de reflexão também não era suscetível de justificar que, no caso em apreço, tais critérios de apreciação do requisito relativo à urgência não devessem ser flexibilizados, uma vez que essa circunstância só é relevante para o juiz das medidas provisórias se o contrato já tiver sido celebrado, após o termo do período de reflexão, no dia da apresentação do pedido de medidas provisórias [v., neste sentido, Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.os 49, 50 e 57].
67      Daqui resulta que a primeira parte do primeiro fundamento é procedente.
68      O erro de direito cometido pelo presidente do Tribunal Geral na determinação dos critérios de apreciação do requisito relativo à urgência priva de fundamento a apreciação, que figura no n.o 82 do despacho recorrido, segundo a qual a Telefónica de España não demonstrou que este requisito estava preenchido.
69      Com efeito, resulta da jurisprudência referida no n.o 47 do presente despacho que, quando os critérios de apreciação do requisito relativo à urgência em causa devam ser flexibilizados, este requisito está preenchido sempre que o proponente excluído conseguir demonstrar a existência de fumus boni juris particularmente sério e o risco de ocorrência de um prejuízo grave.
70      Ora, resulta do n.o 64 do despacho recorrido que a Telefónica de España tinha demonstrado a existência desse risco.
71      Por conseguinte, o presidente do Tribunal Geral considerou erradamente, sem ter previamente verificado se o fumus boni juris invocado pela Telefónica de España apresentava um caráter particularmente sério, que o requisito relativo à urgência não estava preenchido.
72      Daqui resulta que a primeira parte do primeiro fundamento deve ser julgada procedente e que, sem que seja necessário decidir da segunda parte do primeiro fundamento e do segundo fundamento, há que anular o despacho recorrido.
Quanto ao pedido de medidas provisórias no Tribunal Geral
73      Em conformidade com o disposto no artigo 61.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, quando o Tribunal de Justiça anula a decisão do Tribunal Geral, pode decidir definitivamente o litígio, se este estiver em condições de ser julgado, ou remeter o processo ao Tribunal Geral, para julgamento. Esta disposição aplica‑se também aos recursos interpostos em conformidade com o disposto no artigo 57.o, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia [Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 24 de maio de 2022, Puigdemont i Casamajó e o./Parlamento e Espanha, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, n.o 172 e jurisprudência referida].
74      No caso em apreço, o presidente do Tribunal Geral indeferiu o pedido de medidas provisórias sem examinar os fundamentos invocados pela Telefónica de España para demonstrar a existência de fumus boni juris.
75      Uma vez que resulta do n.o 71 do presente despacho que, para decidir do pedido de medidas provisórias, é necessário examinar esses fundamentos, que incidem sobre diferentes aspetos do procedimento de concurso DIGIT/A3/PR/2019/01, há que remeter o processo ao Tribunal Geral para determinar se os referidos fundamentos permitem estabelecer a existência de um fumus boni juris particularmente sério.
Quanto às despesas
76      Uma vez que o processo é remetido ao Tribunal Geral, há que reservar para final a decisão quanto às despesas.
Pelos fundamentos expostos, o vice‑presidente do Tribunal de Justiça decide:
1)      É anulado o Despacho do presidente do Tribunal Geral da União Europeia de 14 de julho de 2022, Telefónica de España/Comissão (T‑170/22 R, não publicado, EU:T:2022:460).
2)      O processo é remetido ao Tribunal Geral da União Europeia.
3)      Reserva‑se para final a decisão quanto às despesas.
Assinaturas
*      Língua do processo: inglês.