62007CJ0250
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção)
4 de Junho de 2009 (
*1
)
«Incumprimento de Estado — Directiva 93/38/CEE — Contratos públicos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações — Celebração de contrato sem concurso prévio — Requisitos — Comunicação das razões de rejeição de uma proposta — Prazo»
No processo C-250/07,
que tem por objecto uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.o CE, entrada em 24 de Maio de 2007,
Comissão das Comunidades Europeias, representada por M. Patakia e D. Kukovec, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
demandante,
contra
República Helénica, representada por D. Tsagkaraki, na qualidade de agente, assistida por V. Christianos, dikigoros, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
demandada,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção),
composto por: P. Jann, presidente de secção, M. Ilešič, A. Tizzano, A. Borg Barthet e J.-J. Kasel (relator), juízes,
advogado-geral: M. Poiares Maduro,
secretário: L. Hewlett, administradora principal,
vistos os autos e após a audiência de 14 de Outubro de 2008,
ouvidas as conclusões do advogado-geral na audiência de 17 de Dezembro de 2008,
profere o presente
Acórdão
1
Na sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, não tendo publicado um anúncio de concurso prévio e tendo-se atrasado, injustificadamente, a responder ao pedido de esclarecimento de um proponente, relativamente às razões de rejeição da sua candidatura, a República Helénica não cumpriu, por um lado, a obrigação de abrir concurso prévio, antes da apresentação de propostas, que lhe incumbe por força do artigo 20.o, n.o 2, da Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84), conforme alterada pela Directiva 2001/78/CE da Comissão, de 13 de Setembro de 2001 (JO L 285, p. 1, a seguir «Directiva 93/38»), e, por outro, a obrigação que lhe incumbe por força do artigo 41.o, n.o 4, da referida directiva.
Quadro jurídico
2
O artigo 2.o da Directiva 93/38 prevê:
«1.   A presente directiva é aplicável às entidades adjudicantes:
a)
Que sejam poderes públicos ou empresas públicas e exerçam uma das actividades definidas no n.o 2;
b)
Que, no caso de não serem poderes públicos ou empresas públicas, incluam entre as suas actividades uma das actividades mencionadas no n.o 2, ou várias dessas actividades especiais e beneficiem de direitos [especiais] ou exclusivos concedidos por uma autoridade competente de um Estado-Membro.
2.   As actividades abrangidas pelo âmbito de aplicação da presente directiva são as seguintes:
a)
O fornecimento ou a exploração de redes de prestação de serviços ao público no domínio da produção, do transporte ou da distribuição de:
[…]
ii)
electricidade, […]
[…]»
3
Nos termos do artigo 20.o da Directiva 93/38:
«1.   As entidades adjudicantes podem escolher qualquer dos processos referidos no n.o 7 do artigo 1.o, desde que, sem prejuízo do disposto no n.o 2, tenha sido aberto concurso nos termos do artigo 21.o
2.   As entidades adjudicantes podem recorrer a um processo sem concurso prévio nos seguintes casos:
a)
Sempre que, na sequência de um processo com concurso prévio, não tenha sido apresentada qualquer proposta ou qualquer proposta adequada, desde que as condições iniciais do contrato não sejam substancialmente alteradas;
[…]
d)
Na medida do estritamente necessário, quando a urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis para as entidades adjudicantes não for compatível com os prazos exigidos para a realização de concursos públicos ou limitados;
[…]»
4
O artigo 41.o, n.o 4, da Directiva 93/38 está assim redigido:
«As entidades adjudicantes […] informarão, no mais curto prazo a contar da data de recepção de um pedido por escrito, qualquer candidato ou proponente eliminado das razões da rejeição da sua candidatura ou da sua proposta e, no caso dos proponentes que tenham apresentado uma proposta admissível, das características e vantagens relativas da proposta seleccionada, bem como do nome do adjudicatário.
[…]»
Antecedentes do litígio e fase pré-contenciosa
5
Em 2 de Julho de 2003, a Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (Empresa Pública de Electricidade, a seguir «DEI») abriu um concurso público para o estudo, o fornecimento, o transporte, a instalação e o funcionamento de duas unidades termoeléctricas semelhantes e seu equipamento auxiliar, para a central termoeléctrica de Atherinolakkos na ilha de Creta (Grécia).
6
Uma vez que este primeiro concurso foi cancelado após o conselho de administração da DEI ter constatado que as propostas recebidas não preenchiam determinados critérios, a DEI abriu um novo concurso, em 26 de Maio de 2004, que apresentava algumas diferenças relativamente ao primeiro. As propostas das cinco sociedades e dos grupos de empresas participantes neste concurso foram todas rejeitadas pelo comité de avaliação, com o fundamento de que eram «inadequadas», dado que não satisfaziam diversos valores mínimos ou máximos de certos parâmetros técnicos exigidos pelo contrato.
7
Por carta de 14 de Dezembro de 2004 (a seguir «carta de 14 de Dezembro»), os cinco proponentes que tinham participado no segundo concurso foram informados do seu cancelamento e convidados a apresentar, nos quinze dias após a recepção da referida carta, uma «proposta financeira definitiva».
8
Na carta de 14 de Dezembro, a DEI fundamentou a sua decisão de recorrer a novo concurso, referindo «todo o historial do processo bem como:
—
[o] momento da integração das unidades,
—
[o] imperativo de satisfazer atempadamente as necessidades crescentes e urgentes da rede de electricidade de Creta, a partir de 2007,
—
[o] tempo necessário para a instalação das duas novas unidades, que é de 29 e 31 meses, respectivamente,
—
[o] atraso imprevisto na adjudicação do contrato, devido aos resultados insatisfatórios dos anteriores concursos».
9
Para este novo concurso, foi pedido aos cinco proponentes em causa que corrigissem as discrepâncias técnicas que tinham levado à rejeição das propostas no âmbito do segundo concurso. Quanto às outras diferenças sublinhadas pela DEI, os proponentes deviam indicar os custos das correcções que tinham de ser feitas. Resulta das observações das partes que os referidos proponentes participaram todos neste novo concurso.
10
Por carta de 7 de Fevereiro de 2005, a DEI informou um dos proponentes de que a sua proposta tinha sido rejeitada. Esta carta não continha, porém, nenhuma indicação sobre as razões dessa rejeição.
11
Resulta das observações das partes que o proponente em causa, após vários pedidos seus, recebeu, em 4 de Abril de 2005, um documento que lhe comunicava as razões específicas dessa rejeição. Uma vez que o recurso judicial interposto contra este acto pelo proponente foi julgado improcedente por decisão de 7 de Julho de 2005, a DEI procedeu à adjudicação do contrato em 15 de Setembro de 2005.
12
Tendo sido chamada a intervir pelo proponente e por considerar que existia uma infracção às disposições comunitárias em matéria de contratos públicos, a Comissão enviou, em 12 de Outubro de 2005, uma notificação para cumprir à República Helénica, que respondeu por carta de 22 de Dezembro de 2005.
13
Não tendo ficado convencida com essa resposta, a Comissão enviou, em 4 de Julho de 2006, um parecer fundamentado a este Estado-Membro, convidando-o a dar-lhe cumprimento no prazo de dois meses a contar da respectiva notificação.
14
Não tendo ficado satisfeita com a resposta da República Helénica ao referido parecer fundamentado, a Comissão decidiu intentar a presente acção.
Quanto à acção
15
Como fundamento da sua acção, a Comissão invoca duas acusações, baseadas, respectivamente, na violação dos artigos 20.o, n.o 2, alíneas a) e d), e 41.o, n.o 4, da Directiva 93/38.
Quanto à primeira acusação
Argumentos das partes
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Com a sua primeira acusação, a Comissão censura a República Helénica por não ter cumprido as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 20.o, n.o 2, alíneas a) e d), da Directiva 93/38.
17
No entender da Comissão, as disposições do artigo 20.o, n.o 2, da Directiva 93/38 constituem, como resulta do acórdão de 16 de Junho de 2005, Strabag e Kostmann (C-462/03 e C-463/03, Colect., p. I-5397), disposições derrogatórias que, em conformidade com a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, devem ser objecto de interpretação estrita. Por outro lado, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o ónus da prova da existência de circunstâncias excepcionais que justificam que se recorra a essa disposição derrogatória incumbe à parte que a pretende invocar (v., designadamente, acórdão de 2 de Junho de 2005, Comissão/Grécia, C-394/02, Colect., p. I-4713, n.o 33).
18
No que toca, em primeiro lugar, ao artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38, a Comissão salienta que dois dos requisitos de aplicação desta disposição, a saber, que não tivesse sido apresentada nenhuma proposta ou que as propostas apresentadas fossem inadequadas e que as condições iniciais do contrato não tivessem sido substancialmente alteradas, não se verificam no caso concreto.
19
Com efeito, por um lado, a entidade adjudicante qualificou, erradamente, as propostas de «inadequadas», quando eram apenas «irregulares». A interpretação do termo «inadequada», perfilhada pela República Helénica, é bastante mais lata e poria em causa o efeito útil do artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38. A comparação da redacção desta disposição com a de disposições semelhantes contidas noutras directivas relativas aos contratos públicos, designadamente a Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), prova que o termo «inadequada» tem o mesmo conteúdo em todas estas directivas. Só pode ser qualificada de «inadequada» a proposta cujo objecto é totalmente diferente do descrito no anúncio de concurso. No entender da Comissão, há um nexo de ligação entre a falta de proposta e a proposta inadequada na medida em que cada uma destas situações substitui a outra enquanto motivo para a adjudicação directa. As referidas situações são equivalentes não só quanto ao efeito que produzem mas também quanto às dificuldades que criam para a entidade adjudicante, uma vez que, nos dois casos, as necessidades ligadas à execução do projecto em causa não estão satisfeitas.
20
Importa, por outro lado, não sobrestimar a importância do princípio da flexibilidade, no momento da interpretação da Directiva 93/38. Este princípio, que teve por certo influência no conteúdo das disposições da Directiva 93/38, não pode ser invocado em apoio de uma interpretação destas disposições contrária ao Tratado CE e aos princípios gerais da igualdade de tratamento e da transparência.
21
Por outro lado, aquando do terceiro processo de adjudicação, a entidade adjudicante modificou substancialmente as condições do contrato, o que teve como consequência tornar determinadas propostas «irregulares». Resulta da redacção do segundo anúncio de concurso que, embora não fossem permitidas discrepâncias comerciais e económicas relativamente ao anúncio de concurso, as discrepâncias técnicas devidas a particularidades da construção ou a particularidades técnicas do equipamento fornecido podiam ser aceites, em determinadas condições, sem que a sua correcção implicasse um prejuízo financeiro para o proponente. Ao invés, resulta da carta de 14 de Dezembro que, aquando do terceiro processo de adjudicação, os participantes estavam obrigados a corrigir todas as discrepâncias e a suportar o custo dessa correcção. Tendo em vista assegurar o cumprimento desta exigência, os participantes deviam, aliás, assinar uma declaração de compromisso de honra relativa à correcção das discrepâncias técnicas contidas nas suas propostas. Esta alteração das condições do contrato fez com que as propostas de certos proponentes se tornassem irregulares no âmbito deste terceiro processo, quando tinham sido válidas no segundo processo.
22
A este respeito, a Comissão precisa que de maneira nenhuma contesta as razões que conduziram à exclusão do queixoso dos diferentes processos de concurso, limitando-se a pôr em causa a legalidade da decisão pela qual a entidade adjudicante considerou que as propostas apresentadas eram «inadequadas».
23
No que respeita, em segundo lugar, ao artigo 20.o, n.o 2, alínea d), da Directiva 93/38, disposição que, no entender da Comissão, serviu de base à entidade adjudicante para justificar o seu recurso ao processo de adjudicação sem concurso prévio, a Comissão lembra que a aplicação desta disposição está sujeita à verificação de uma «urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis para as entidades adjudicantes». Ora, no caso presente, nem a existência de uma urgência imperiosa nem a de acontecimentos imprevisíveis estão demonstradas pela entidade adjudicante. A este propósito, a Comissão observa, designadamente, que o momento da integração e da instalação das unidades era conhecido anteriormente à publicação do primeiro anúncio de concurso, que o aumento das necessidades em electricidade na ilha de Creta não era inesperado e que o facto de os dois concursos terem sido cancelados não pode ser considerado um acontecimento imprevisível para a entidade adjudicante.
24
A Comissão acrescenta que as explicações fornecidas pela República Helénica no âmbito da acção por incumprimento não podem alterar a fundamentação dada pela entidade adjudicante na carta de 14 de Dezembro para justificar a rejeição das propostas dos proponentes.
25
A título preliminar, a República Helénica alega, por um lado, que o carácter especial das disposições da Directiva 93/38, relativamente às directivas gerais em matéria de contratos públicos, decorre do carácter sensível dos «sectores excluídos» e manifesta-se através do princípio da flexibilidade enunciado no quadragésimo quinto considerando da Directiva 93/38, que prevê que as regras a aplicar pelas entidades em causa devem criar um enquadramento para práticas comerciais leais e permitir uma maior flexibilidade. As entidades adjudicantes dispõem, assim, no quadro da Directiva 93/38, de um poder de apreciação mais amplo do que aquele de que beneficiam no âmbito das directivas gerais. É à luz deste princípio da flexibilidade que há que apreciar se um processo de adjudicação de contrato está em conformidade com as disposições da Directiva 93/38.
26
No âmbito da Directiva 93/38, os três processos mencionados no seu artigo 1.o, n.o 7, situam-se, em aplicação do princípio da flexibilidade e do amplo poder de apreciação reconhecido à entidade adjudicante, exactamente, ao mesmo nível. Assim, o artigo 20.o, n.o 1, da Directiva 93/38 permite às entidades adjudicantes escolherem livremente qualquer um dos três processos, desde que tenha sido aberto concurso. Uma vez que a Directiva 93/38 se distingue, portanto, também neste aspecto, das outras directivas invocadas pela Comissão, a jurisprudência do Tribunal de Justiça respeitante a estas últimas não pode ser transposta por analogia para a Directiva 93/38.
27
No que toca, em primeiro lugar, ao artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38 e às condições de aplicação desta disposição, a República Helénica sustenta que estas se verificam no caso presente.
28
Por um lado, aquando da abertura do segundo concurso público, é verdade que foram apresentadas propostas, mas nenhuma delas foi considerada «adequada». Contrariamente ao que sustenta a Comissão, há uma diferença importante entre uma proposta «inadequada» e uma proposta «inadmissível ou irregular», respeitando a primeira destas noções à conformidade da proposta com as especificações técnicas fixadas pela entidade adjudicante e reportando-se a segunda à ausência de motivo formal para participar no concurso. Aliás, a interpretação por analogia proposta pela Comissão não pode ser acolhida, face às diferenças substanciais existentes entre as redacções das diferentes disposições invocadas, tendo o Tribunal de Justiça declarado no acórdão de 17 de Setembro de 2002, Concordia Bus Finland (C-513/99, Colect., p. I-7213, n.os 90 e 91), que apenas as disposições que se inserem no mesmo domínio do direito comunitário e que têm redacção substancialmente idêntica podem ser interpretadas de modo idêntico.
29
Os argumentos invocados pela Comissão contra a tomada em consideração do princípio da flexibilidade aquando da interpretação da Directiva 93/38 são, aliás, vagos, irrelevantes e não demonstrados. Acresce que o Tribunal de Justiça já reconheceu que, no âmbito dos processos visados pela Directiva 93/38, as entidades adjudicantes dispõem de um amplo poder de apreciação, quando declarou, no n.o 34 do acórdão Strabag e Kostmann, já referido, que as normas enunciadas pela Directiva 93/38 «permitem um recurso mais amplo ao processo por negociação».
30
Por outro lado, as condições do mercado não foram modificadas e, em todo o caso, não ocorreu nenhuma modificação «substancial». Com efeito, resulta da comparação do segundo e terceiro concursos que, contrariamente ao que sustenta a Comissão, são idênticos no que se refere à carta de garantia relativa à participação, à avaliação das propostas financeiras e ao modo de pagamento. Além disso, um exame circunstanciado das exigências relativas às discrepâncias técnicas, aos custos da correcção destas discrepâncias e à declaração de compromisso de honra pedida aos proponentes permite constatar que estes elementos também não foram alterados entre o segundo e o terceiro processo de adjudicação.
31
No que se refere, em segundo lugar, ao artigo 20.o, n.o 2, alínea d), da Directiva 93/38, a República Helénica censura a Comissão por ter feito uma leitura errada da carta de 14 de Dezembro. Com efeito, resulta inequivocamente desta carta que a entidade adjudicante decidiu optar por um processo sem concurso prévio, em razão de «todo o historial do processo» e, portanto, da circunstância de as propostas apresentadas nos dois anteriores processos serem inadequadas. Os outros elementos explicativos que figuram na referida carta apenas foram mencionados a título subsidiário.
32
Importa ainda considerar que, embora o cancelamento de um concurso não constitua, é certo, um acontecimento imprevisível para a entidade adjudicante, a circunstância de, aquando dos dois concursos consecutivos, todas as propostas apresentadas serem inadequadas deve, contudo, ser considerada abrangida pelo conceito de «acontecimento imprevisível».
33
Em todo o caso, a Comissão não demonstrou de forma suficiente que a entidade adjudicante invocou o carácter imprevisível do insucesso dos concursos anteriores para justificar o recurso a um processo sem concurso prévio. Importa não confundir recurso de anulação e acção por incumprimento, dando esta última a possibilidade aos Estados-Membros de fornecerem explicações, esclarecimentos e, se necessário, fundamentos justificativos das suas decisões. No caso presente, trata-se de apreciar não a validade da fundamentação apresentada pela entidade adjudicante mas sim se o Estado-Membro em causa pode ser acusado de violação da Directiva 93/38.
Apreciação do Tribunal de Justiça
34
A título preliminar, importa recordar que, enquanto derrogações às regras relativas aos processos de celebração de contratos públicos, as disposições do artigo 20.o, n.o 2, alíneas c) e d), da Directiva 93/38 devem ser objecto de interpretação estrita e que o ónus da prova incumbe à parte que a pretende invocar (acórdão Comissão/Grécia, já referido, n.o 33).
35
Na medida em que resulta de uma leitura conjugada dos n.os 1 e 2 do artigo 20.o da Directiva 93/38 que o segundo destes números constitui uma derrogação em relação ao primeiro, quando prevê as hipóteses em que uma entidade adjudicante pode recorrer a um processo de celebração de um contrato sem concurso prévio, há que concluir que não são só as disposições do artigo 20.o, n.o 2, alíneas c) e d), da referida directiva que são de interpretação estrita, sendo-o também todas as outras disposições deste artigo 20.o, n.o 2.
36
Esta conclusão não é infirmada pelos argumentos da República Helénica segundo os quais a Directiva 93/38 deve permitir, em conformidade com o seu quadragésimo quinto considerando, uma «maior flexibilidade» e autoriza um recurso mais amplo ao processo por negociação do que, por exemplo, a Directiva 93/37.
37
Com efeito, por um lado, como observou o advogado-geral no n.o 15 das suas conclusões, o referido quadragésimo quinto considerando dá uma indicação quanto ao objectivo prosseguido pelo legislador comunitário com a adopção da Directiva 93/38, a saber, o reconhecimento de uma maior flexibilidade no âmbito dos contratos públicos visados pela directiva, e permite, por conseguinte, explicar as razões pelas quais esta, diversamente de outras directivas em matéria de contratos públicos, autoriza as entidades adjudicantes a recorrerem mais ao processo por negociação.
38
Por outro lado, ao especificar, no quadragésimo sexto considerando da Directiva 93/38, que, como contrapartida dessa flexibilidade e a fim de promover a confiança mútua, se deve assegurar a transparência na celebração dos contratos públicos, e ao prever, como resulta do artigo 20.o, n.o 1, desta directiva, que o recurso a um dos três processos de adjudicação previstos no artigo 1.o, n.o 7, da dita directiva deve ser precedido da abertura de um concurso, o legislador comunitário não deixou dúvidas quanto à sua intenção de considerar a possibilidade de proceder à adjudicação de um contrato público sem concurso prévio, nas condições previstas no artigo 20.o, n.o 2, da Directiva 93/38, como derrogação ao princípio segundo o qual a adjudicação de um contrato dessa natureza deve ser precedida da realização de um concurso.
39
Daí que não pode ser acolhido o argumento da República Helénica segundo o qual o conceito de proposta «inadequada», na acepção do artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38, deve ser interpretado em termos amplos.
40
É à luz destas considerações que cabe determinar se, no caso presente, a República Helénica fez validamente prova de que as propostas apresentadas no âmbito do segundo processo de adjudicação do contrato foram correctamente qualificadas de «inadequadas» na acepção do referido artigo 20.o, n.o 2, alínea a).
41
A este respeito, a República Helénica alega que, na medida em que as propostas apresentadas não eram, no que se refere aos volumes garantidos, conformes com as especificações técnicas fixadas pela entidade adjudicante à luz das prescrições regulamentares em matéria de protecção ambiental, de modo que a central termoeléctrica em causa não poderia ter começado a funcionar legalmente, as referidas propostas deviam ser consideradas «inadequadas» na acepção do artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38.
42
Importa referir que especificações técnicas como as que estão em causa no caso presente, que decorrem de prescrições regulamentares nacionais e comunitárias em matéria de protecção ambiental, devem ser consideradas elementos indispensáveis, para que as instalações, cujo fornecimento e início de funcionamento são objecto do contrato, permitam à entidade adjudicante alcançar os objectivos que lhe são impostos por via legislativa ou regulamentar.
43
Uma vez que a não conformidade das propostas apresentadas com essas especificações impedem a entidade adjudicante de realizar validamente o projecto para o qual o concurso foi lançado, esta não conformidade não constitui uma mera imprecisão ou um mero detalhe, mas deve, pelo contrário, ser considerada impeditiva de as referidas propostas responderem às exigências da entidade adjudicante.
44
Ora, essas propostas devem, como a própria Comissão admitiu perante o Tribunal de Justiça, ser qualificadas de «inadequadas» na acepção do artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38.
45
Cabe acrescentar que, no caso presente, o receio manifestado pela Comissão, de ver as entidades adjudicantes eludirem a obrigação de abrir um concurso público, imposta pela Directiva 93/38, fixando requisitos excessivamente estritos ou impossíveis de respeitar, a fim de poder qualificar de «inadequadas» todas as propostas apresentadas antes de adjudicar o contrato sem concurso prévio, não tem justificação.
46
Com efeito, antes de mais, após ter considerado que as propostas apresentadas no âmbito do primeiro concurso não satisfaziam as especificações técnicas fixadas, a entidade adjudicante lançou um segundo concurso e não recorreu, portanto, imediatamente, ao processo previsto no artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38.
47
Seguidamente, no âmbito do processo por negociação que lançou ao abrigo do artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38, a entidade adjudicante convidou todos os candidatos que participaram no segundo concurso a submeter as suas propostas, quando as disposições da referida directiva relativas ao processo por negociação, mais exactamente o artigo 1.o, n.o 7, alínea c), desta, não a obrigavam a tal.
48
Por último, não está provado nem mesmo alegado que as especificações técnicas fixadas pela entidade adjudicante e que a levaram a considerar inadequadas as propostas que recebeu eram excessivamente estritas, ou mesmo impossíveis de respeitar.
49
Pelo contrário, como a República Helénica sustentou, sem ser contestada neste ponto pela Comissão, as exigências relativas aos volumes garantidos, de que os proponentes não se podiam afastar, acabaram por ser respeitadas por alguns dos candidatos à adjudicação do contrato.
50
Face a estas considerações, há que concluir que a entidade adjudicante podia validamente considerar as propostas em causa como «inadequadas», na acepção do artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38.
51
Nestas condições, importa ainda verificar se, como sustenta a Comissão, a entidade adjudicante, contrariamente ao que prevê o artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38, modificou substancialmente as condições iniciais do contrato aquando do processo por negociação sem concurso prévio.
52
A este respeito, cabe salientar que, por analogia com o que o Tribunal de Justiça declarou a propósito da renegociação de contratos já atribuídos (v. acórdão de 19 de Junho de 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Colect., p. I-4401, n.o 35), a modificação de uma condição inicial de um contrato pode ser considerada substancial, na acepção do artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38, designadamente quando a condição modificada, no caso de ter figurado no processo de adjudicação inicial, tivesse permitido que as propostas apresentadas no quadro do processo com concurso prévio fossem consideradas adequadas, ou tivesse permitido que proponentes diferentes dos que participaram no processo inicial apresentassem propostas.
53
Na medida em que, como resulta das suas observações, a Comissão considera que os factos em causa correspondem manifestamente à primeira destas duas hipóteses, há que examinar se as condições iniciais do contrato, cujo não respeito levou a entidade adjudicante a qualificar de inadequadas as propostas apresentadas, foram substancialmente modificadas aquando do processo por negociação.
54
No que se refere a estas condições, a República Helénica sustenta, sem ser contestada neste ponto pela Comissão, que as propostas apresentadas no segundo processo de concurso foram todas declaradas inadequadas devido ao facto de não responderem às exigências relativas aos volumes de emissões de resíduos garantidos.
55
Ora, importa constatar que as prescrições relativas aos referidos volumes não foram modificadas no âmbito do terceiro processo de concurso e que, tal como nos dois primeiros processos, o respeito das referidas prescrições se impunha à entidade adjudicante. Aliás, foi precisamente pelo facto de não ter sido admitida nenhuma discrepância relativamente a estas prescrições que os candidatos deviam apresentar uma declaração de compromisso de honra, de acordo com a qual as suas propostas eram conformes com as exigências do anúncio respeitantes a estes volumes garantidos.
56
No que diz respeito às outras especificações técnicas, há que esclarecer que, apesar de determinadas discrepâncias relativamente a estas especificações poderem ser aceites no âmbito do segundo processo de concurso, os custos resultantes da correcção dessas discrepâncias podiam, como a República Helénica invocou, sem ser contestada pela Comissão, ser imputados aos proponentes. A circunstância de, no âmbito do terceiro processo, os próprios proponentes deverem suportar os custos das correcções das discrepâncias técnicas não pode ser considerada constitutiva de uma nova obrigação.
57
Neste terceiro processo, os proponentes não estavam, aliás, obrigados a proceder às correcções em causa, devendo unicamente fornecer uma estimativa do custo total das referidas correcções e apresentar uma proposta financeira definitiva. Este terceiro processo dava, assim, a todos os proponentes que tivessem participado no segundo concurso a oportunidade de rever algumas das suas propostas no quadro de uma proposta financeira definitiva e de avaliar, mais uma vez, as discrepâncias relativamente às especificações técnicas previstas no anúncio de concurso.
58
Daí decorre que a entidade adjudicante não modificou substancialmente as condições iniciais do contrato, na acepção do artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38, aquando do processo por negociação sem concurso prévio.
59
Nestas condições, há que concluir que a Comissão não apresentou a prova da violação do artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38, pela República Helénica. Por conseguinte, improcede a primeira parte da primeira acusação.
60
No que se refere à alegada violação do artigo 20.o, n.o 2, alínea d), da Directiva 93/38, há que recordar, como resulta do n.o 34 do presente acórdão, que esse artigo 20.o, n.o 2, alínea d), constitui uma disposição derrogatória e que o ónus da prova de que os requisitos para a sua aplicação estão preenchidos incumbe à parte que a pretende invocar.
61
A este respeito, basta observar, como referiu o advogado-geral no n.o 25 das suas conclusões, que a República Helénica não invocou esta disposição como fundamento da decisão pela qual a DEI procedeu à adjudicação do contrato em causa sem concurso prévio, mas limitou-se a indicar que esta decisão tinha sido adoptada com fundamento no artigo 20.o, n.o 2, alínea a), da Directiva 93/38.
62
A Comissão não pode, assim, censurar validamente a República Helénica pela violação de uma disposição que este Estado-Membro efectivamente não invocou, pelo que a segunda parte da primeira acusação deve também ser afastada.
63
Nestas condições, há que rejeitar, na íntegra, a primeira acusação invocada pela Comissão, por ser infundada.
Quanto à segunda acusação
Argumentos das partes
64
Com a sua segunda acusação, a Comissão censura a República Helénica por não ter cumprido a obrigação que lhe incumbia por força do artigo 41.o, n.o 4, da Directiva 93/38, a saber, «informa[r], no mais curto prazo a contar da data de recepção de um pedido por escrito, qualquer candidato ou proponente eliminado das razões da rejeição da sua candidatura ou da sua proposta».
65
No caso vertente, decorreu um prazo de dois meses entre o pedido do proponente eliminado e a resposta da entidade adjudicante. Ora, esse período de tempo não pode, em caso algum, ser considerado como uma resposta formulada «no mais curto prazo». No que se refere à interpretação desta expressão, a Comissão remete para as disposições análogas das Directivas 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1), 93/37, e 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO L 134, p. 1), que prevêem um prazo de quinze dias.
66
A República Helénica reconhece que a comunicação das razões da rejeição da proposta de um dos proponentes foi feita com algum atraso. Contudo, este atraso não prejudicou o efeito útil da Directiva 93/38 e não impediu o proponente em causa de poder validamente invocar os seus direitos em juízo. Aliás, o contrato só foi assinado depois de o recurso jurisdicional interposto pelo dito proponente ter sido julgado improcedente. A República Helénica acrescenta que os prazos previstos pelas diferentes directivas invocadas pela Comissão não são transponíveis para o caso presente, uma vez que, por um lado, a Directiva 93/38 não prevê um prazo preciso e, por outro, a Directiva 2004/17 ainda não era aplicável à data dos factos na origem do presente processo.
Apreciação do Tribunal de Justiça
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Quanto a esta acusação, há que realçar que, na medida em que, diferentemente das outras directivas invocadas a este respeito pela Comissão, a Directiva 93/38 não prescreve um prazo preciso dentro do qual o proponente, cuja candidatura ou proposta foi rejeitada, deve ser informado das razões da rejeição, limitando-se a prever, no seu artigo 41.o, n.o 4, que essa informação deve ser feita «no mais curto prazo», não se pode adoptar, tal como o advogado-geral referiu no n.o 27 das suas conclusões, uma interpretação desta disposição que equivalha a considerar que a entidade adjudicante deve fornecer a referida informação nos quinze dias após a recepção do pedido escrito do proponente.
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Importa contudo esclarecer que, ao exigir que a entidade adjudicante transmita a informação pedida «no mais curto prazo», o legislador comunitário lhe impôs uma obrigação de diligência que deve ser apreciada como uma obrigação de meios e não como uma obrigação de resultado. Assim, importa apreciar, casuisticamente e em função das características concretas do contrato em causa, designadamente da sua complexidade, se a entidade adjudicante em causa comunicou ou não a referida informação com a diligência exigida. O facto de esta comunicação ser feita antes de o prazo iniciado para contestar a decisão de rejeição da candidatura ou da proposta ter expirado, o que significa que o proponente teve, portanto, a possibilidade de utilizar as vias de recurso à sua disposição, a fim de obter a fiscalização da legalidade da decisão por um órgão jurisdicional, constitui apenas um elemento de um conjunto de indícios a ter em conta para determinar se a entidade adjudicante respeitou a obrigação de diligência que lhe incumbe por força do artigo 41.o, n.o 4, da Directiva 93/38, e não constitui, por si só, prova suficiente a este respeito.
69
Uma vez que, no caso presente, a República Helénica admite a existência de um atraso, na comunicação ao proponente cuja proposta foi rejeitada, das razões dessa rejeição, ao mesmo tempo que afirma que esta comunicação foi levada a cabo em conformidade com as disposições do artigo 41.o, n.o 4, da Directiva 93/38, cabe a este Estado-Membro fazer a prova da existência de elementos objectivos susceptíveis de justificar o atraso na referida comunicação e de tornar plausível o prazo decorrido entre a recepção do pedido do proponente e a resposta da entidade adjudicante.
70
Ora, importa concluir que, independentemente do argumento segundo o qual o período de tempo decorrido não impediu o proponente em causa de invocar validamente os seus direitos em juízo, a República Helénica não adiantou elementos concretos susceptíveis de justificar o atraso na comunicação das razões da rejeição da proposta ou de expor as razões por que, no caso concreto, um período de dois meses deve ser considerado o «mais curto prazo», na acepção do artigo 41.o, n.o 4, da Directiva 93/38.
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Por conseguinte, há que considerar fundada a segunda acusação invocada pela Comissão.
72
Consequentemente, deve declarar-se que, ao atrasar-se sem justificação a responder ao pedido de esclarecimentos de um proponente, relativamente às razões de rejeição da sua candidatura, a República Helénica não cumpriu a obrigação que lhe incumbe por força do artigo 41.o, n.o 4, da Directiva 93/38.
Quanto às despesas
73
Por força do disposto no artigo 69.o, n.o 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Todavia, por força do disposto no artigo 69.o, n.o 3, primeiro parágrafo, do mesmo regulamento, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes, ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas. Tendo a República Helénica e a Comissão sido vencidas parcialmente nos seus fundamentos, há que decidir que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:
1)
Ao atrasar-se sem justificação a responder ao pedido de esclarecimentos de um proponente, relativamente às razões de rejeição da sua candidatura, a República Helénica não cumpriu a obrigação que lhe incumbe por força do artigo 41.o, n.o 4, da Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, conforme alterada pela Directiva 2001/78/CE da Comissão, de 13 de Setembro de 2001.
2)
A acção é julgada improcedente quanto ao restante.
3)
A República Helénica e a Comissão das Comunidades Europeias suportarão as suas próprias despesas.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: grego.