FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 19 juni 2019(1)
Mål C‑93/18
Ermira Bajratari
mot
Secretary of State for the Home Department
i närvaro av
AIRE Centre
(begäran om förhandsavgörande från Court of Appeal in Northern Ireland (Appellationsdomstolen i Nordirland, Förenade kungariket))
”Begäran om förhandsavgörande – Unionsmedborgarskap – Direktiv 2004/38/EG – Uppehållsrätt för en tredjelandsmedborgare vars barn är unionsmedborgare – Artikel 7.1 b – Krav på tillräckliga tillgångar – Tillgångar i form av inkomster från arbete som utförts utan uppehålls- och arbetstillstånd”
I.      Inledning
1.        Genom sin begäran om förhandsavgörande har Court of Appeal in Northern Ireland (Appellationsdomstolen i Nordirland, Förenade kungariket) begärt att EU-domstolen ska tolka artikel 7.1 b i direktiv 2004/38/EG.(2)
2.        De frågor som ställts av den hänskjutande domstolen avser i huvudsak huruvida de tillgångar som en unionsmedborgare måste förfoga över är tillräckliga om dessa tillgångar, som ställts till underåriga unionsmedborgares förfogande, härrör från inkomster från arbete som utförts i en medlemsstat av barnens far, en tredjelandsmedborgare, som tidigare har haft uppehålls- och arbetstillstånd i den staten, men som inte längre har ett sådant tillstånd på grund av att hans uppehållskort har löpt ut.
3.        Även om det är första gången domstolen ska ta ställning till just denna fråga påpekar jag att domstolen tidigare har tolkat den bestämmelse som är i fråga i det nationella målet, bland annat i domen Zhu och Chen.(3)
4.        Förevarande mål kommer därför framför allt att ge domstolen möjlighet att närmare precisera räckvidden för denna dom inom ramen för de särskilda omständigheterna i det nationella målet.
II.    Tillämpliga bestämmelser
A.      Unionsrätt
5.        I artikel 2 i direktiv 2004/38, som har rubriken ”Definitioner”, anges följande:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
1)      unionsmedborgare: varje person som är medborgare i en medlemsstat.
2)      familjemedlem:
…
b)      den partner med vilken unionsmedborgaren har ingått ett registrerat partnerskap på grundval av lagstiftningen i en medlemsstat, om den mottagande medlemsstatens lagstiftning behandlar registrerade partnerskap som likvärdiga med äktenskap och i enlighet med villkoren i relevant lagstiftning i den mottagande medlemsstaten,
…
d)      de underhållsberättigade släktingar i rakt uppstigande led, även till maken eller makan eller till sådan partner som avses i b.
3)      mottagande medlemsstat: den medlemsstat dit unionsmedborgaren reser för att utöva sin rätt att fritt röra sig eller uppehålla sig.”
6.        Artikel 3 i det direktivet har rubriken ”Förmånstagare”. I artikel 3.1 föreskrivs följande:
”Detta direktiv skall tillämpas på alla unionsmedborgare som reser till eller uppehåller sig i en annan medlemsstat än den de själva är medborgare i samt på de familjemedlemmar enligt definitionen i artikel 2.2 som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren.”
7.        Artikel 7 i direktivet har rubriken ”Uppehållsrätt för längre tid än tre månader”. I artikel 7.1 b föreskrivs följande:
”1.      Varje unionsmedborgare skall ha rätt att uppehålla sig inom en annan medlemsstats territorium under längre tid än tre månader om den berörda personen
…
b)       för egen och sina familjemedlemmars räkning har tillräckliga tillgångar för att inte bli en belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem under vistelsen, samt har en heltäckande sjukförsäkring som gäller i den mottagande medlemsstaten, eller
…”
8.        Artikel 14 i direktiv 2004/38 har rubriken ”Bibehållen uppehållsrätt”. I artikel 14.2 föreskrivs följande:
”Unionsmedborgare och deras familjemedlemmar skall ha uppehållsrätt enligt artiklarna 7, 12 och 13 så länge de uppfyller villkoren i dessa artiklar.”
B.      Lagstiftningen i Förenade kungariket
9.        Den enda bestämmelse som Court of Appeal in Northern Ireland (Appellationsdomstolen i Nordirland) har anfört i sin begäran om förhandsavgörande är section 1(2) i 1971 års immigrationslag (Immigration Act 1971), enligt vilket en person som inte är brittisk medborgare måste ha tillstånd att uppehålla sig, arbeta och etablera sig i Förenade kungariket.(4)
III. Bakgrunden till det nationella målet, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
10.      Ermira Bajratari är albansk medborgare och bosatt i Nordirland sedan 2012. Under perioden 13 maj 2009–13 maj 2014 innehade hennes make, Durim Bajratari, som också är albansk medborgare och bosatt i Nordirland, ett uppehållskort som gav honom rätt att uppehålla sig i Förenade kungariket. Han hade beviljats detta uppehållskort på grund av sitt tidigare förhållande med den brittiska medborgaren fru Toal,(5) ett förhållande som dock tog slut i början av 2011.
11.      Efter att Durim Bajrataris förhållande med fru Toal hade tagit slut lämnade han år 2011 Förenade kungariket för att gifta sig med Ermira Bajratari i Albanien. Han återvände dock till Nordirland under år 2012. Hans uppehållskort återkallades aldrig.
12.      Paret har tre barn som alla är födda i Nordirland och två av dessa har tilldelats ett intyg om irländskt medborgarskap.
13.      Sedan 2009 har Durim Bajratari utövat olika yrken i Nordirland, och bland annat arbetat som restauranganställd. Sedan den 12 maj 2014, då hans uppehållstillstånd löpte ut, har han dock arbetat olagligt i landet.
14.      Familjen har aldrig flyttat och har aldrig bott i någon annan medlemsstat än Förenade kungariket.
15.      Efter att Ermira Bajratari hade fött sitt äldsta barn, som är irländsk medborgare, ansökte hon hos Home Office (inrikesministeriet, Förenade kungariket) om erkännande av härledd uppehållsrätt enligt direktiv 2004/38. Hon åberopade den omständigheten att hon var den förälder som hade den faktiska vårdanden om barnet, som är unionsmedborgare, och gjorde gällande att ett avslag på hennes ansökan om uppehållsrätt i Förenade kungariket skulle frånta hennes barn möjligheten att utöva sina rättigheter som unionsmedborgare.
16.      Ansökan avslogs av två skäl, dels på grund av att Ermira Bajratari inte omfattades av definitionen av familjemedlem, i den mening som avses i direktiv 2004/38, dels på grund av att hennes barn inte uppfyllde kravet på tillräckliga tillgångar i artikel 7.1 b i det direktivet.
17.      Den 8 juni 2015 ogillade First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) (Förstainstansdomstolen för immigrations- och asylärenden, Förenade kungariket) Ermira Bajrataris överklagande av inrikesministeriets beslut. Den 6 oktober 2016 ogillade Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) (Överdomstolen för immigrations- och asylärenden, Förenade kungariket) Ermira Bajrataris överklagande av ovannämnda dom. Hon vände sig därefter till den hänskjutande domstolen med en begäran om att få överklaga domen från Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) (Överdomstolen för immigrations- och asylärenden).
18.      Den hänskjutande domstolen har konstaterat EU-domstolen tidigare funnit att kravet i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38, enligt vilket en unionsmedborgare måste ha tillräckliga tillgångar, är uppfyllt när dessa tillgångar är tillgängliga för denna medborgare, och att det inte finns något krav på varifrån tillgångarna kommer, varför de bland annat kan tillhandahållas av en tredjelandsmedborgare.(6) Den hänskjutande domstolen har påpekat att EU-domstolen dock inte uttryckligen har prövat frågan huruvida detta även kan omfatta inkomster som härrör från anställning som enligt nationell rätt är olaglig.
19.      Mot denna bakgrund beslutade Court of Appeal in Northern Ireland (Appellationsdomstolen i Nordirland), genom beslut av 15 december 2017, som inkom till domstolens kansli den 9 februari 2018, att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1)      Kan inkomster som härrör från anställning som är olaglig enligt nationell lagstiftning helt eller delvis beaktas för att fastställa huruvida det finns tillräckliga tillgångar enligt artikel 7.1 b i direktiv 2004/38?
2)      Om svaret på frågan är jakande, är kraven i artikel 7.1 b [i detta direktiv] uppfyllda när anställningen ska anses vara otrygg endast på grund av att den är olaglig?”
20.      EU-domstolen riktade den 6 november 2018, med stöd av artikel 101 i rättegångsreglerna, en begäran om klarlägganden till den hänskjutande domstolen. Den hänskjutande domstolen besvarade denna begäran den 12 december 2018.(7)
21.      Skriftliga yttranden har inkommit från Ermira Bajratari och AIRE Centre,(8) Förenade kungarikets, den tjeckiska, den danska, den nederländska och den österrikiska regeringen samt Europeiska kommissionen.
22.      Ermira Bajratari, AIRE Centre, Förenade kungarikets regering, den danska regeringen och kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 24 januari 2019.
IV.    Bedömning
A.      Huruvida det nationella målet fortfarande pågår
23.      Det framgår av både ordalydelsen och systematiken i artikel 267 FEUF att förfarandet med förhandsavgörande förutsätter att ett mål faktiskt är anhängigt vid den nationella domstolen och att den nationella domstolen inom ramen för detta mål kommer att fatta ett beslut med beaktande av förhandsavgörandet.(9) Domstolen ska därför på eget initiativ kontrollera om det nationella målet fortfarande pågår.(10)
24.      Tvisten i det nationella målet rör avslaget på Ermira Bajrataris ansökan om härledd uppehållsrätt enligt direktiv 2004/38, sedan hon hos Court of Appeal in Northern Ireland (Appellationsdomstolen i Nordirland) har begärt tillstånd att få överklaga domen från Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) (Överdomstolen för immigrations- och asylärenden).
25.      Av det skriftliga yttrandet från Förenade kungarikets regering framgår emellertid att Crown Solicitor’s Office (kronjuristens kontor, Nordirland) den 22 februari 2018 och den 6 mars 2018, det vill säga efter ingivandet av förevarande begäran om förhandsavgörande, meddelade den hänskjutande domstolen att de intyg om irländskt medborgarskap som utfärdats till Ermira Bajrataris barn hade ogiltigförklarats på grund av att hennes makes härledda uppehållsrätt i Förenade kungariket hade upphört när hans förhållande med en brittisk medborgare tog slut 2011.
26.      Förenade kungarikets regering har gjort gällande att Ermira Bajrataris barn inte längre har unionsmedborgarskap och inte längre åtnjuter de rättigheter som följer av ett sådant medborgarskap, eftersom deras irländska medborgarskap återkallades efter det att de behöriga myndigheterna konstaterat att de tilldelats medborgarskapet vid en tidpunkt då deras far inte längre innehade ett giltigt uppehållstillstånd. Begäran om förhandsavgörande saknar därför föremål och de frågor som väckts av den hänskjutande domstolen är av hypotetisk karaktär. EU-domstolen saknar därför behörighet och bör således vägra att besvara dessa frågor.
27.      Av yttrandet från Förenade kungarikets regering framgår emellertid även att Ermira Bajratari den 12 april 2018 beviljades tillstånd att få sitt överklagande av besluten om återkallande av intygen på hennes barns irländska medborgarskap prövat i domstol (judicial review).
28.      Mot bakgrund av dessa omständigheter uppmanades Court of Appeal in Northern Ireland (Appellationsdomstolen i Nordirland) att upplysa EU-domstolen om hur ett eventuellt återkallande av intygen på att Ermira Bajrataris två äldsta barn är irländska medborgare skulle påverka det nationella målet, och vilka följder ett sådant återkallande skulle få för tolkningsfrågorna.
29.      Genom beslut av den 12 december 2018 förklarade den hänskjutande domstolen att även om det är möjligt att tvisten förlorar sitt föremål om Ermira Bajrataris båda äldsta barn förlorar sitt irländska medborgarskap, föreligger denna tvist fortfarande.(11)
30.      Mot bakgrund av ovanstående finner jag därför att det nationella målet fortfarande pågår vid den hänskjutande domstolen och att ett svar från domstolen fortfarande behövs för att lösa tvisten.
B.      Tolkningsfrågorna
31.      Den hänskjutande domstolen vill med sina två frågor, som bör bedömas gemensamt, i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 7.1 b i direktiv 2004/38 ska tolkas så, att en underårig unionsmedborgare ska anses ha tillräckliga tillgångar för att inte bli en belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem under vistelsen om dessa tillgångar härrör från inkomster från olagligt arbete som fadern, som är tredjelandsmedborgare, har utfört i medlemsstaten utan uppehålls- och arbetstillstånd.
32.      Innan jag besvarar den frågan kommer jag inledningsvis kort att behandla frågan huruvida den situation som Ermira Bajratari och hennes två barn befinner sig i – vilka aldrig har rest till eller uppehållit sig i andra medlemsstater än den stat som de är födda och bosatta i – omfattas av tillämpningsområdet för unionsrätten, nämligen artikel 21 FEUF och direktiv 2004/38. Dessutom kommer jag att undersöka följande fråga: Uppfyller Ermira Bajrataris barn villkoren i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38 när, såsom i förevarande mål – som det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera – tillgångarna utgörs av inkomster som deras far, en tredjelandsmedborgare, har haft, och dessa inkomster härrör från arbete som utförts utan uppehålls- eller arbetstillstånd?
1.      Huruvida unionsmedborgare och deras familjemedlemmar har uppehållsrätt i den mottagande medlemsstaten enligt artikel 21 FEUF och direktiv 2004/38
33.      Jag erinrar för det första om att enligt artikel 3.1 i direktiv 2004/38 är ”förmånstagarna” av de rättigheter som tillförsäkras genom det direktivet ”alla unionsmedborgare som reser till eller uppehåller sig i en annan medlemsstat än den de själva är medborgare i samt … de familjemedlemmar enligt definitionen i artikel 2.2 som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren”.
34.      I förevarande mål är Ermira Bajratari albansk medborgare och mor till två underåriga barn som är irländska medborgare, som hon har den faktiska vårdnaden om och som sedan födseln har uppehållit sig i en och samma medlemsstat, nämligen Förenade kungariket.(12)
35.      Av den omständighet att barnen aldrig har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet och alltid har uppehållit sig i den medlemsstat där de föddes och är bosatta går det att dra slutsatsen att de inte omfattas av begreppet förmånstagare i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2004/38.(13) Jag erinrar emellertid om att enligt fast praxis kan situationen för en medborgare i en medlemsstat som är född i den mottagande medlemsstaten och som inte har utnyttjat rätten till fri rörlighet inte endast av denna anledning liknas vid en rent intern situation där nämnda medborgare förlorar möjligheten att åberopa unionsbestämmelserna om personers rätt att fritt röra sig och uppehålla sig.(14)
36.      Ermira Bajrataris två äldsta barn kan därför, även om de uppehåller sig i en annan medlemsstat än den som de är medborgare i, åberopa artikel 21.1 FEUF.
37.      Under dessa omständigheter har Ermira Bajrataris barn enligt artikel 21.1 FEUF och direktiv 2004/38 i princip rätt att uppehålla sig i Förenade kungariket.
38.      I detta sammanhang bör det klargöras att unionsmedborgarnas uppehållsrätt i en annan medlemsstat än den de är medborgare i erkänns med förbehåll för de begränsningar och villkor som fastställs i EUF-fördraget och i de bestämmelser som antagits för dess genomförande.(15)
39.      Det är därför nödvändigt att undersöka huruvida Ermira Bajrataris barn, som är unionsmedborgare, uppfyller de villkor som anges i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38, vilket i så fall innebär att de kan beviljas härledd uppehållsrätt i mer än tre månader.
2.      Huruvida Ermira Bajrataris barn, som är unionsmedborgare, uppfyller de villkor som anges i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38
40.      Härledd uppehållsrätt i mer än tre månader kan endast beviljas Ermira Bajratari om hennes båda äldsta barn, som är underåriga unionsmedborgare, uppfyller de villkor som anges i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38, bland annat kravet på att de för egen och sina familjemedlemmars räkning har ”tillräckliga tillgångar för att inte bli en belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem under vistelsen, samt har en heltäckande sjukförsäkring som gäller i den … medlemsstaten”.(16)
41.      Vad gäller villkoret om full sjukförsäkring i den mottagande medlemsstaten påpekar jag att det av beslutet om hänskjutande framgår att inrikesministeriet inte har bestritt att detta villkor är uppfyllt.
42.      Vad gäller villkoret för att en unionsmedborgare ska förfoga över tillräckliga tillgångar har inrikesministeriet däremot funnit att detta villkor inte är uppfyllt.(17)
43.      Redogörelsen i beslutet om hänskjutande visar att den hänskjutande domstolen känner till EU-domstolens praxis rörande tolkningen av artikel 7.1 b i direktiv 2004/38. Den hänskjutande domstolen hyser dock tvivel om huruvida denna praxis är tillämplig i förevarande mål.
44.      Jag inleder därför med en sammanfattning av denna rättspraxis.
a)      EU-domstolens praxis rörande villkoret att unionsmedborgaren måste ha tillräckliga tillgångar för att utöva sin uppehållsrätt i den mottagande medlemsstaten
45.      EU-domstolen har i samband med mål som liknar det nationella målet redan vid ett flertal tillfällen uttalat sig om villkoret för tillräckliga tillgångar i den mening som avses i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38.
46.      I domen Zhu och Chen(18) slog domstolen (plenum) fast att det enligt de unionsrättsliga instrument som föregick direktiv 2004/38, ”[är] tillräckligt att medborgarna i en medlemsstat ’har’ tillräckliga tillgångar utan att det i denna bestämmelse uttrycks något krav på tillgångarnas ursprung”, och att tillgångarna bland annat kan tillhandahållas av en tredjelandsmedborgare som är förälder till den berörda underåriga medborgaren.(19) Domstolen har även slagit fast att ”[d]enna tolkning stöds ytterligare av att bestämmelser i vilka en grundläggande princip såsom den om den fria rörligheten fastställs, skall ges en vid tolkning”, och att motsatt tolkning skulle innebära att det ”till detta villkor, såsom det lyder enligt direktivet, [skulle] läggas ett krav angående tillgångarnas ursprung som skulle medföra ett oproportionerligt hinder för utövandet av den grundläggande rätten att fritt röra sig och uppehålla sig som föreskrivs i [artikel 21 FEUF], eftersom kravet inte är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet, det vill säga skyddet av en medlemsstats offentliga medel”.(20)
47.      Domstolen har senare upprepat denna tolkning av villkoret för tillräckliga tillgångar, bland annat i domarna Alokpa och Moudoulou(21) och Rendón Marín.(22)
48.      I domen Rendón Marín(23) påpekade domstolen (stora avdelningen), med hänvisning till punkterna 45–47 i domen Zhu och Chen,(24) för det första att ett beslut om att inte tillåta en förälder som är bosatt i en medlemsstat eller ett tredjeland och som har den faktiska vården om en underårig unionsmedborgare att uppehålla sig tillsammans med denne medborgare i den mottagande medlemsstaten, skulle innebära att uppehållsrätten skulle förlora all ändamålsenlig verkan för denne. Möjligheten för ett underårigt barn att utöva uppehållsrätten förutsätter nämligen med nödvändighet att barnet har rätt att åtföljas av den person som har den faktiska vårdnaden om det och följaktligen att denna person kan bo tillsammans med barnet i den mottagande medlemsstaten under den tid som barnet uppehåller sig där.(25) Domstolen påpekade för det andra att när det av artikel 21 FEUF och direktiv 2004/38 följer en rätt att uppehålla sig i den mottagande medlemsstaten för en underårig medborgare i en annan medlemsstat som uppfyller villkoren i artikel 7.1 b i det direktivet har således även den förälder som har den faktiska vårdnaden om denne medborgare, enligt samma bestämmelser, rätt att uppehålla sig med barnet i den mottagande medlemsstaten.(26)
49.      Om man tillämpar denna rättspraxis på det nationella målet innebär detta att Ermira Bajrataris barn uppfyller villkoren för att få uppehållsrätt i Förenade kungariket med stöd av artikel 21 FEUF och direktiv 2004/38 och eftersom Ermira Bajratari är den förälder som har den faktiska vårdanden om barnen, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera, kan hon med stöd av samma bestämmelser åberopa härledd uppehållsrätt i Förenade kungariket.
50.      Även om den omständigheten att de berörda barnen, tack vare sin far som är tredjelandsmedborgare, har tillräckliga tillgångar i den mening som avses i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38 inte utgör hinder för uppfyllandet av det villkor för tillräckliga tillgångar som anges i den bestämmelsen, såsom denna tolkats i den rättspraxis som det hänvisats till i punkterna 46 och 47 i förevarande förslag till avgörande, är det emellertid nödvändigt att undersöka den fråga som är central i förevarande mål, och som jag kommer ägna resten av min bedömning åt, nämligen om inkomster som härrör från arbete som utförts utan uppehålls- eller arbetstillstånd kan anses utgöra ”tillräckliga tillgångar” i den mening som avses i nämnda bestämmelse.
b)      Huruvida inkomster som härrör från arbete som utförts utan uppehålls- eller arbetstillstånd kan anses utgöra ”tillräckliga tillgångar” i den mening som avses i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38
51.      För att besvara denna fråga måste man först ta reda på vilket arbete som Durim Bajratari utförde innan och efter det att hans uppehållskort löpte ut den 12 maj 2014.(27)
52.      Av beslutet om hänskjutande och Ermira Bajrataris skriftliga yttrande framgår att Durim Bajratari under perioden från år 2009 till februari 2018 arbetade som kökschef på en restaurang i Belfast (Nordirland). Ermira Bajratari har dessutom uppgett att hennes man efter det arbetade som anställd på en biltvätt.
53.      Som svar på en fråga från domstolen bekräftade Ermira Bajrataris ombud vid förhandlingen att Durim Bajratari, efter det att hans uppehållskort löpte ut 2014, hade förlorat sitt arbets- och uppehållstillstånd men fortsatt att arbeta i den restaurang där han hade varit anställd sedan 2009. Det är således enbart på grund av att Durim Bajrataris uppehållskort löpte ut som hans arbete blev olagligt. Även om uppehållskortet hade löpt ut fortsatte han att vara skattskyldig och skyldig att betala in avgifter till socialförsäkringssystemet, och arbetsgivaren innehöll regelbundet belopp vid källan – vilket bekräftades vid förhandlingen.(28)
54.      Under dessa omständigheter erinrar jag om att rätten för unionsmedborgare att uppehålla sig på en annan medlemsstats territorium är föremål för de begränsningar och villkor som anges i EUF-fördraget och de bestämmelser som utfärdats för dess genomförande,(29) och att tillämpningen av dessa begränsningar och villkor ska ske med iakttagande av de begränsningar som följer av unionsrätten och i enlighet med dess allmänna principer, särskilt proportionalitetsprincipen.(30)
55.      Det ska följaktligen fastställas huruvida det är förenligt med proportionalitetsprincipen att neka Ermira Bajratari uppehållsrätt, med motiveringen att den inkomst som hennes make har haft utan arbets- och uppehållstillstånd inte utgör tillräckliga tillgångar i den mening som avses i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38.
56.      Mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i det nationella målet innebär prövningen av proportionalitetsprincipen att det ska fastslås huruvida de nationella åtgärder som vidtagits för att låta Ermira Bajrataris och hennes barns uppehållsrätt var underordnad Förenade kungarikets legitima intressen, är lämpliga och nödvändiga för att uppnå det mål som eftersträvas.
57.      Jag erinrar i detta avseende om att huvudsyftet med direktiv 2004/38, såsom framgår av skälen 1–4 i direktivet, är att underlätta utövandet av den grundläggande och individuella rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier som unionsmedborgarna tillerkänns direkt i artikel 21.1 FEUF och att direktivet särskilt syftar till att stärka denna rätt.(31) Inom ramen för detta huvudsyfte
är det specifika syftet
med det villkor som anges i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38, såsom framgår av skäl 10 i direktivet, att ”[u]ndvika att personerna blir en orimlig belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem”.(32)
58.      Det följer av den rättspraxis som det hänvisades till i punkt 46 i förevarande förslag till avgörande att det räcker att medborgarna i medlemsstaterna ”har” tillräckliga tillgångar utan att det i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38 uttrycks ”något krav på tillgångarnas ursprung”.(33) Enligt domstolen skulle en motsatt tolkning innebära att det till detta villkor, såsom det lyder enligt direktivet, skulle läggas ett krav angående tillgångarnas ursprung som skulle medföra ett oproportionerligt hinder för utövandet av den grundläggande rätten att fritt röra sig och uppehålla sig som föreskrivs i artikel 21 FEUF, eftersom kravet inte är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet, det vill säga skyddet av en medlemsstats offentliga medel.(34)
59.      Det är därför uppenbart att den omständigheten att fadern till Ermira Bajrataris barn, vilka är underåriga unionsmedborgare, började arbeta år 2009, när hans uppehållskort var giltigt, och fortsatte att utföra samma arbete på den mottagande medlemsstatens territorium efter det att hans uppehållskort hade löpt ut, trots att han saknade arbets- eller uppehållstillstånd, inte kan motivera att det till artikel 7.1 b i direktiv 2004/38 läggs ett krav angående de tillräckliga tillgångarnas ursprung som inte ingår i denna bestämmelse.
60.      Det ska dessutom erinras om att det av kommissionens meddelande till Europaparlamentet och rådet av den 2 juli 2009 om vägledning till ett bättre införlivande och en bättre tillämpning av direktiv 2004/38(35) följer att tillgångarna, för att anses vara ”tillräckliga” inte behöver vara periodiska och kan bestå av ackumulerat kapital.(36)Endast utbetalningar av socialt bistånd kan nämligen anses vara relevant för att avgöra om den berörda personen är en belastning för det sociala biståndssystemet.(37) Domstolen har i detta avseende slagit fast att ”den omständigheten, att en unionsmedborgare beviljas socialt bistånd, inte är tillräcklig för att visa att vederbörande är en orimlig belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem”.(38)
61.      Dessutom föreskrivs det i artikel 14.3 i direktiv 2004/38 att ”[e]n utvisningsåtgärd … inte [ska] vara den automatiska följden av att unionsmedborgare eller deras familjemedlemmar har anlitat det sociala biståndssystemet”. Av skäl 16 i detta direktiv framgår dessutom att så länge de personer som omfattas av rätten till bosättning inte utgör en orimlig börda för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem bör de inte utvisas.(39)
62.      Domstolen har redan konstaterat att det av skäl 16 i direktiv 2004/38 framgår att den mottagande medlemsstaten, när den bedömer huruvida den som erhåller en viss form av socialt bistånd, blivit en orimlig belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem och innan den vidtar någon utvisningsåtgärd, ska bedöma om det är fråga om tillfälliga svårigheter samt beakta bosättningens längd, den berördes personliga omständigheter och storleken på det bidrag som den berörde har beviljats.(40)
63.      Vid bedömningen av de tre kriterier som räknas upp i skäl 16 i direktiv 2004/38 ska de nationella myndigheterna bland annat ta hänsyn till hur länge biståndet har beviljats, vilken anknytning unionsmedborgaren och dennes familjemedlemmar har till samhället i den mottagande medlemsstaten, särskilda överväganden som hänför sig till ålder, hälsotillstånd, familjesituation och ekonomisk situation, samt om unionsmedborgaren (eller dennes familjemedlemmar) tidigare i stor utsträckning varit hänvisad till socialt bistånd och hur länge unionsmedborgaren (eller dennes familjemedlemmar) har bidragit till finansieringen av socialt bistånd i den mottagande medlemsstaten.(41)
64.      I förevarande mål finns det inget som tyder på att Ermira Bajrataris barn har utnyttjat den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem,(42) och vid förhandlingen bekräftades dessutom – vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera – att hennes make, barnens far, efter det att hans uppehållskort hade löpt ut fortsatte att bidra till mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem, genom att betala skatter och avgifter som innehölls vid källan.
65.      I detta sammanhang noterar jag inledningsvis, såsom framgår av punkt 53 i förevarande förslag till avgörande, att påståendet att Durim Bajratari har utfört olagligt arbete i princip enbart bygger på den omständigheten att hans uppehållskort har löpt ut. Dessutom var det arbete han utförde innan hans uppehållskort löpte ut, och som han fortsatte att utöva efter att uppehållskortet hade löpt ut, inte i sig olagligt, vilket enligt min mening styrks av den omständigheten att det på inkomsterna av denna anställning innehölls skatt och bidrag till det sociala biståndssystemet i enlighet med nationell lagstiftning. Jag anser följaktligen att en situation där en arbetstagare betalar skatt och bidrar till det sociala biståndssystemet – vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera – inte kan anses strida mot skyddet av en medlemsstats offentliga medel.
66.      Det råder dessutom inget tvivel om att den omständigheten att tillgångarna är tillräckliga och att tillgångarna härrör från kriminell verksamhet är två helt olika saker. Denna skillnad kan därför endast få indirekta följder för tolkningen av artikel 7.1 b i direktiv 2004/38. Om exempelvis de tillgångar som ställts till underåriga unionsmedborgares förfogande av en annan unionsmedborgare, eller av en tredjelandsmedborgare, härrör från kriminell verksamhet, såsom narkotikahandel, och denna person döms till fängelse förfogar barnen i princip i praktiken inte längre över medel för att tillgodose sina behov.
67.      Det ska vidare konstateras att trots att Durim Bajratari förlorade sitt arbets- och uppehållstillstånd när hans uppehållskort löpte ut den 12 maj 2014 tolererades inte bara hans vistelse i den mottagande medlemsstaten i fem år, under vilka han som påpekats fortsatte att betala skatt och sociala avgifter, utan hans nästa äldsta barn – vilket bekräftades vid förhandlingen – tilldelades under samma period, närmare bestämt den 26 juli 2016, dessutom ett intyg om irländskt medborgarskap.
68.      Kommissionen har dessutom med rätta påpekat att den rätt som unionsmedborgare, inbegripet underåriga unionsmedborgare, som flyttar har att uppehålla sig i en annan medlemsstat kraftigt skulle försvagas om den när som helst skulle kunna upphöra på grund av att de personer som har vårdnaden om eller försörjer barnen har begått en inte närmare definierad förseelse, antingen i den mottagande medlemsstaten eller någon annanstans. Mot bakgrund av den stora mängd handlingar som kan klassificeras som olagliga, inte enbart i en viss medlemsstat utan som även kan variera från en medlemsstat till en annan och från en tidsperiod till en annan, skulle ett sådant tillvägagångssätt riskera att skapa rättsosäkerhet och leda till många fler situationer där en unionsmedborgares vistelse skulle kunna ifrågasättas på grund av tvivel om hur de tillgångar som medborgaren förfogar över har förvärvats.(43)
69.      Under dessa förhållanden anser jag att den omständigheten att en medlemsstats myndigheter nekar att erkänna inkomster som härrör från arbete som utförts i den mottagande medlemsstaten utan arbets- eller uppehållstillstånd, på grund av att den berörda personens uppehållskort har löpt ut, bör betraktas som en oproportionerlig åtgärd, som innebär ett omotiverat ingrepp i underåriga unionsmedborgares rätt att fritt röra sig och uppehålla sig i landet, eftersom åtgärden inte är nödvändig för att nå det eftersträvade målet, nämligen att skydda en medlemsstats offentliga medel.
70.      Mot bakgrund av ovanstående anser jag därför att det i en sådan situation som den som är i fråga i det nationella målet räcker att inkomsterna härrör från arbete som utförts i den mottagande medlemsstaten, även utan arbets- och uppehållstillstånd, för att unionsmedborgaren ska anses ha ”tillräckliga tillgångar” i den mening som avses i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38.
71.      Ermira Bajrataris barn omfattas enligt min mening inte enbart av tillämpningsområdet för artikel 21 FEUF och direktiv 2004/38, utan uppfyller dessutom de villkor som anges i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38. Ermira Bajratari kan följaktligen åberopa härledd uppehållsrätt med stöd av sina barns uppehållsrätt.
3.      Bedömning av Förenade kungarikets argument om undantag med hänsyn till den allmänna ordningen
72.      Förenade kungarikets regering har i sitt skriftliga yttrande gjort gällande att eftersom Durim Bajratari vistas olagligt i medlemsstaten är det arbete som denne utför i sig olagligt. Nämnda regering har närmare anfört att arbete utan tillstånd enligt den nationella rättsordningen anses strida mot den allmänna ordningen och inte enbart medför civil- och straffrättsliga påföljder för arbetsgivarna, utan sedan den 12 juli 2016 även för arbetstagaren.(44)
73.      Som den danska, den nederländska och den österrikiska regeringen har gjort gällande framgår det av kommissionens riktlinjer att de nationella myndigheterna får kontrollera tillgångarnas laglighet, storlek och tillgänglighet. Som svar på en fråga från domstolen uppgav kommissionen dock vid förhandlingen att medlemsstaternas kontroll av huruvida det finns tillräckliga tillgångar, och huruvida tillgångarna är lagliga, endast avser huruvida det rör sig om kriminalitet eller missbruk av rättigheter(45) och följaktligen huruvida kapitel VI i direktiv 2004/38 är tillämpligt på en unionsmedborgares eller dennes familjemedlemmars särskilda situation. En medlemsstat får således vidta alla åtgärder som enligt dess straffrätt krävs för att lagföra de brott som begåtts, om den omständigheten att inkomsterna är olagliga beror på kriminell verksamhet, såsom narkotikahandel. I så fall framgår det av kapitel VI i direktiv 2004/38 att medlemsstaterna kan åberopa ett undantag, bland annat med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet.
74.      Dessutom ska undantagen avseende allmän ordning och allmän säkerhet tolkas restriktivt när de åberopas för att motivera begränsningar av unionsmedborgares eller deras familjemedlemmars uppehållsrätt, och deras räckvidd kan inte bestämmas ensidigt av varje medlemsstat utan kontroll från unionsinstitutionernas sida.(46)
75.      Vad gäller begreppet allmän ordning har domstolen slagit fast att för att en situation ska omfattas av detta begrepp måste det under alla omständigheter, utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär, föreligga ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse.(47)
76.      Vad gäller begreppet allmän säkerhet framgår det av domstolens praxis att detta begrepp omfattar såväl en medlemsstats inre som yttre säkerhet, och att den allmänna säkerheten kan påverkas av en inverkan på väsentliga offentliga institutioner och funktioner, av hot mot befolkningens överlevnad, av risken för en allvarlig störning i de yttre förbindelserna eller av den fredliga samexistensen mellan folken samt av en inverkan på militära intressen. Domstolen har också slagit fast att kampen mot organiserad narkotikahandel och terrorism ryms inom begreppet allmän säkerhet.(48)
77.      Jag erinrar om att det framgår av artikel 27.2 första stycket i direktiv 2004/38 att åtgärder som medför begränsningar av friheten att uppehålla sig för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar, bland annat åtgärder som vidtas av hänsyn till allmän ordning, för att anses vara motiverade måste överensstämma med proportionalitetsprincipen och uteslutande vara grundade på vederbörandes personliga beteende.(49)
78.      Som framgår av punkterna 64–69 i förevarande förslag till avgörande är det i förevarande mål uppenbart att Förenade kungarikets avslag på Ermira Bajrataris ansökan om uppehållsrätt, med åberopande av undantaget med hänsyn till allmän ordning, inte uppfyller något av dessa båda villkor.
79.      Efter detta förtydligande anser jag även att andra argument, som jag kortfattat kommer att redogöra för nedan, kan ge stöd åt min slutsats att Ermira Bajrataris barn inte enbart omfattas av tillämpningsområdet för artikel 21 FEUF och direktiv 2004/38, utan även uppfyller de villkor som anges i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38, och att Ermira Bajratari på grund av sina barns uppehållsrätt följaktligen kan åberopa härledd uppehållsrätt.
4.      Den ändamålsenliga verkan av direktiv 2004/38 och artikel 21 FEUF
80.      Jag påpekar inledningsvis att ett annat svar än det jag föreslår skulle medföra att den uppehållsrätt som tillförsäkras genom direktiv 2004/38 och artikel 21 FEUF skulle förlora sin ändamålsenliga verkan. Enligt domstolens fasta praxis ska, mot bakgrund av det sammanhang som direktiv 2004/38 ingår i och de mål som eftersträvas i det direktivet, dessa bestämmelser inte tolkas restriktivt och får de under alla omständigheter inte förlora sin ändamålsenliga verkan.(50)
81.      Det är därför som domstolen i domen Zhu och Chen(51) tog hänsyn till att underåriga unionsmedborgare inte kan försörja sig själva, och slog fast att om en förälder som är tredjelandsmedborgare och som har den faktiska vården om en underårig unionsmedborgare inte tillåts att uppehålla sig tillsammans med denne medborgare i den mottagande medlemsstaten, skulle detta innebära att uppehållsrätten förlorade all ändamålsenlig verkan för denne. Möjligheten för ett underårigt barn att utöva uppehållsrätten förutsätter nämligen med nödvändighet att barnet har rätt att åtföljas av den person som har den faktiska vårdnaden om det och följaktligen att denna person kan bo tillsammans med barnet i den mottagande medlemsstaten under den tid som barnet uppehåller sig där.(52)
82.      Jag erinrar om att denna princip, som domstolen för första gången slog fast i domen Zhu och Chen,(53) i samband med tolkningen av direktiv 2004/38 och artikel 21 FEUF, senare bekräftades i domen Ruiz Zambrano,(54) i samband med tolkningen av artikel 20 FEUF. I punkt 44 i den sistnämnda domen slog domstolen således fast att ”[d]en omständigheten att föräldrarna nekas uppehållsrätt innebär att barnen, som är unionsmedborgare, måste lämna unionen för att följa med sina föräldrar. Om en sådan tredjelandsmedborgare inte beviljas arbetstillstånd riskerar han eller hon att inte ha tillräckliga tillgångar för att försörja sig själv och sin familj, vilket likaledes innebär att barnen, som är unionsmedborgare, tvingas lämna unionen. Under dessa omständigheter är det således omöjligt för nämnda unionsmedborgare att utöva kärnan i de rättigheter som tillkommer dem i kraft av unionsmedborgarskapet”.(55)
83.      Av lydelsen av dessa två domar är det uppenbart att domstolen grundade sitt resonemang på samma princip, nämligen att ett barn inte kan visa att det har tillräckliga tillgångar, och att dessa tillgångar därför måste härröra från den som har den faktiska vårdnaden om barnet. Om det godtas att ett barn kan visa att det har tillräckliga tillgångar genom att hänvisa till tillgångar som härrör från den som har den faktiska vårdnaden om barnet vore det absurt att neka den personen uppehållsrätt, och således möjlighet att arbeta. Ett sådant nekande skulle vara som att bita sig själv i svansen, det vill säga bygga på ett cirkelresonemang som medför att artikel 21 FEUF och direktiv 2004/38 förlorar sin ändamålsenliga verkan. Följden blir att ingen underårig unionsmedborgare i en situation som den som är i fråga i det nationella målet skulle kunna uppfylla villkoren i artikel 7.1 b i direktivet. Jag noterar att om de berörda barnen hade varit vuxna hade de inte enbart haft ställning unionsmedborgare, som är tänkt att vara den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare,(56) utan även ställning som arbetstagare.
84.      Jag framhåller dessutom att domstolen redan har slagit fast att villkoren i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38 ska tolkas restriktivt, eftersom rätten till fri rörlighet är huvudregeln i dess egenskap av grundläggande princip inom unionsrätten, och med iakttagande av de begränsningar som följer av unionsrätten och proportionalitetsprincipen.(57)
85.      I förevarande mål är Ermira Bajrataris barn irländska medborgare, även om de alltid har bott i Förenade kungariket, medan barnen i det mål som gav upphov till domen Ruiz Zambrano(58) var medborgare i den medlemsstat som de alltid hade bott i. Om Ermira Bajrataris barn hade varit brittiska medborgare hade det inte rått något tvivel om att den rättspraxis som bygger på domen i målet Ruiz Zambrano hade varit tillämplig.
86.      Detta ger upphov till följande fråga: Vore det inte helt ologiskt om ett barn, som är unionsmedborgare, har fler rättigheter med stöd av artikel 20 FEUF än om det omfattas av artikel 21 FEUF och direktiv 2004/38?
87.      Jag anser det.
88.      Följaktligen anser jag att även om Ermira Bajrataris barn är medborgare i en annan medlemsstat än sin hemviststat, som de emellertid föddes i och alltid har bott i, ska den princip som domstolen slog fast i domarna Zhu och Chen(59) och Ruiz Zambrano(60) tillämpas i förevarande mål.
89.      I detta sammanhang är det enligt min mening relevant att dels ta hänsyn till den rätt till respekt för privatlivet och familjelivet som föreskrivs i artikel 7 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, dels ta hänsyn till barnets bästa, vilken erkänns i artikel 24.2 i denna stadga.
V.      Förslag till avgörande
90.      Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som ställts av Court of Appeal in Northern Ireland (Appellationsdomstolen i Nordirland, Förenade kungariket) på följande sätt:
Artikel 7.1 b i Europaparlamentets och rådets direktiv av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 492/2011 av den 5 april 2011, ska tolkas så, att en underårig unionsmedborgare ska anses ha tillräckliga tillgångar för att inte bli en belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem under vistelsen om tillgångarna under sådana omständigheter som i det nationella målet härrör från inkomster från arbete som fadern, som är tredjelandsmedborgare, har utfört olagligt, utan vare sig arbets- eller uppehållstillstånd.
1      Originalspråk: franska.
2      Europaparlamentets och rådets direktiv av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, 2004, s. 77, och rättelser i EUT L 229, 2004, s. 35 och EUT L 197, 2005, s. 34), i dess lydelse enligt Europaparlamentets förordning (EU) nr 492/2011 av den 5 april 2011 (EUT L 141, 2011, s. 1), (nedan kallat direktiv 2004/38).
3      Dom av den 19 oktober 2004 (C‑200/02, EU:C:2004:639).
4      Av Förenade kungarikets yttrande framgår att artikel 7 i direktiv 2004/38, vid den tidpunkt som är relevant i förevarande mål, hade införlivats med nationell rätt genom regulation 4 i Immigration (European Economic Area) Regulations 2006 (2006 års förordning om invandring från Europeiska ekonomiska samarbetsområdet). Medlemsstaten i fråga har uppgett att denna förordning den 1 februari 2017 ersattes av Immigration (European Economic Area) Regulations 2016 (2016 års förordning om invandring från Europeiska ekonomiska samarbetsområdet), men att ingen av de ändringar som infördes genom den sistnämnda förordningen är relevanta i förevarande mål.
5      Både i yttrandet från Ermira Bajratari och i yttrandet från Förenade kungariket uppges fru Toal vara irländsk medborgare. Eftersom den hänskjutande domstolen har hänvisat till fru Toals brittiska medborgarskap har hon troligtvis dubbelt medborgarskap och är således både brittisk och irländsk medborgare.
6      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, punkterna 28 och 30), och dom av den 10 oktober 2013, Alokpa och Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645, punkt 27).
7      Jag återkommer till denna aspekt längre fram, i punkterna 28–30 i förevarande förslag till avgörande.
8      Intervenienten i det nationella målet AIRE Centre (Advice on Individual Rights in Europe) är en välgörenhetsorganisation som ger information och råd i frågor som rör unionslagstiftningen och internationell människorättslagstiftning, särskilt konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950. Den 22 september 2017 gav den hänskjutande domstolen organisationen tillstånd att intervenera i förevarande mål.
9      Se dom av den 11 september 2008, UGT-Rioja m.fl. (C‑428/06–C‑434/06, EU:C:2008:488, punkt 39), och dom av den 13 september 2016, Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 24).
10      Se dom av den 13 september 2016, Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 24).
11      Mot bakgrund av den hänskjutande domstolens förklaring i detta beslut – och tvärtemot vad Förenade kungariket har gjort gällande – utgår jag i min bedömning från att Ermira Bajrataris båda äldsta barn fortfarande är unionsmedborgare.
12      Jag erinrar om att – vilket kommissionen också med rätta framhöll i sitt skriftliga yttrande – att Ermira Bajrataris ansökan om erkännande av uppehållsrätt uteslutande grundas på att hon har den faktiska vårdnaden om sina två barn, vilka är irländska medborgare.
13      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 november 2011, Dereci m.fl. (C‑256/11, EU:C:2011:734, punkt 57), dom av den 6 december 2012, O m.fl. (C‑356/11 och C‑357/11, EU:C:2012:776, punkt 42), och dom av den 13 september 2016, Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 40).
14      Dom av den 2 oktober 2003, Garcia Avello (C‑148/02, EU:C:2003:539, punkterna 13 och 27), dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, punkt 19), och dom av den 13 september 2016, Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 42). Vad gäller artikel 20 FEUF, se dom av den 8 mars 2011, Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124, punkterna 43 och 44), och dem av den 13 september 2016, CS (C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 29).
15      Se dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, punkt 26), och dom av den 13 september 2016, Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 45).
16      Det framgår av beslutet om hänskjutande att det äldsta barnet föddes i Nordirland den 1 maj 2013 och tilldelades ett intyg om irländskt medborgarskap den 15 juli 2013. Den hänskjutande domstolen har endast uppgett att ett av de övriga två barnen har tilldelats ett intyg om irländskt medborgarskap. Det framgår av Ermira Bajrataris yttrande att detta barn föddes i Nordirland i november 2014. Mot bakgrund av barnens födelsedatum kan jag i princip inte utesluta att de har förvärvat rätt till permanent uppehåll i nämnda medlemsstat enligt artikel 16.1 i direktiv 2004/38. I så fall omfattas de inte av villkoren i kapitel III i direktiv 2004/38, däribland villkoren i artikel 7.1 b i det direktivet, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.
17      Se punkt 16 i förevarande förslag till avgörande.
18      Dom av den 19 oktober 2004 (C‑200/02, EU:C:2004:639).
19      Dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, punkterna 28 och 30). För senare rättspraxis se, vad gäller de tillgångar som tillhandahålls av en tredjelandsmedborgare vars make är unionsmedborgare, dom av den 16 juli 2015, Singh m.fl. (C‑218/14, EU:C:2015:476, punkterna 74 och 77). Vad gäller de tillgångar som tillhandahålls av en tredjelandsmedborgare vars partner är bosatt i den mottagande medlemsstaten, se dom av den 23 mars 2006, kommissionen/Belgien (C‑408/03, EU:C:2006:192, punkterna 40, 46 och 51).
20      Dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, punkterna 31 och 33), dom av den 23 mars 2006, kommissionen/Belgien (C‑408/03, EU:C:2006:192, punkterna 40 och 41), och dom av den 16 juli 2015, Singh m.fl. (C‑218/14, EU:C:2015:476, punkt 75).
21      Dom av den 10 oktober 2013 (C‑86/12, EU:C:2013:645, punkt 27).
22      Dom av den 13 september 2016 (C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 48).
23      Dom av den 13 september 2016 (C‑165/14, EU:C:2016:675).
24      Dom av den 19 oktober 2004 (C‑200/02, EU:C:2004:639).
25      Dom av den 13 september 2016, Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, punkterna 51 och 52). Se, även, dom av den 10 oktober 2013, Alokpa och Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645, punkt 28).
26      Dom av den 13 september 2016, Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 52). Se, även, dom av den 10 oktober 2013, Alokpa och Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645, punkt 29).
27      Det framgår av Ermira Bajrataris och Förenade kungarikets skriftliga yttranden att Durim Bajratari inreste till Nordirland i september 2002 och att han, sedan år 2005, hade ett fast förhållande med en irländsk medborgare som tog slut under 2011. Eftersom han levde tillsammans med en unionsmedborgare under åren 2005–2011 påpekade kommissionen vid förhandlingen att han kunde ha ansökt om permanent uppehållsrätt i den mottagande medlemsstaten med stöd av artikel 16.1 i direktiv 2004/38. Den omständigheten att han fick sitt uppehållskort 2008 saknar betydelse, eftersom beviljande av uppehållstillstånd för en medborgare i en medlemsstat inte ska anses som en handling som skapar rättigheter, utan som en handling för att från medlemsstatens sida fastställa ställningen för en medborgare i en annan medlemsstat (eller dennes familjemedlemmar) mot bakgrund av bestämmelserna i unionsrätten. Se dom av den 21 juli 2011, Dias (C‑325/09, EU:C:2011:498, punkt 48), och dom av den 14 september 2017, Petrea (C‑184/16, EU:C:2017:684, punkt 32).
28      Som svar på en fråga från domstolen uppgav Ermira Bajrataris ombud vid förhandlingen bland annat att Durim Bajratari hade en årslön på 17 000 brittiska pund (GBP) (19 315 euro) år 2014 och 20 000 GBP (22 718 euro) åren dessförinnan.
29      Dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, punkt 26), och dom av den 13 september 2016, Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 45).
30      Dom av den 17 september 2002, Baumbast och R (C‑413/99, EU:C:2002:493, punkt 91), dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, punkt 32), och dom av den 13 september 2016, Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 45).
31      Dom av den 25 juli 2008, Metock m.fl. (C‑127/08, EU:C:2008:449, punkt 82), dom av den 5 juni 2018, Coman m.fl. (C‑673/16, EU:C:2018:385, punkt 18), och dom av den 11 april 2019, Tarola (C‑483/17, EU:C:2019:309, punkt 23).
32      Dom av den 21 december 2011, Ziolkowski och Szeja (C‑424/10 och C‑425/10, EU:C:2011:866, punkt 40), dom av den 4 oktober 2012, kommissionen/Österrike (C‑75/11, EU:C:2012:605, punkt 60), och dom av den 19 september 2013, Brey (C‑140/12, EU:C:2013:565, punkt 54).
33      Dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, punkterna 28 och 30), dom av den 23 mars 2006, kommissionen/Belgien (C‑408/03, EU:C:2006:192, punkterna 40, 46 och 51), och dom av den 16 juli 2015, Singh m.fl. (C‑218/14, EU:C:2015:476, punkterna 74 och 77).
34      Dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, punkterna 31 och 33), dom av den 23 mars 2006, kommissionen/Belgien (C‑408/03, EU:C:2006:192, punkterna 40 och 41), och dom av den 16 juli 2015, Singh m.fl. (C‑218/14, EU:C:2015:476, punkt 75).
35      KOM(2009) 313 slutlig (nedan kallat kommissionens riktlinjer).
36      Kommissionens riktlinjer, s. 8.
37      Kommissionens riktlinjer, s. 9.
38      Dom av den 19 september 2013, Brey (C‑140/12, EU:C:2013:565, punkt 75).
39      Kommissionens riktlinjer, s. 9.
40      Dom av den 19 september 2013, Brey (C‑140/12, EU:C:2013:565, punkt 69).
41      Se kommissionens riktlinjer, s. 8 och 9. Dessutom erinrar jag om att det av skäl 16 i direktiv 2004/38 framgår att ”[u]nder inga omständigheter får arbetstagare, egenföretagare eller arbetssökande enligt domstolens definition bli föremål för utvisning, utom av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet”.
42      Jag erinrar vidare om att det av beslutet om hänskjutande framgår att inrikesministeriet inte har bestritt att det krav på sjukförsäkring för barnen som anges i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38 är uppfyllt. Se punkt 41 i förevarande förslag till avgörande.
43      Man kan bland annat tänka sig en situation där den berörda personen inte har betalat sin inkomstskatt i tid eller helt enkelt underlåtit att betala sin senaste elräkning.
44      Den österrikiska regeringen har även hänvisat till den allmänna säkerheten.
45      Förenade kungarikets regering och den tjeckiska regeringen har betecknat en situation som missbruk i vilken en förälder till följd av sitt olagliga arbete får ett arbetstillstånd på grund av att denna har beviljats uppehållsrätt. Enligt nämnda regeringar är detta samma sak som att åberopa ett olagligt beteende som grund för att fastställa en rättighet, vilket kan likställas med ett sådant missbruk av rättigheter som är förbjudet enligt artikel 35 i direktiv 2004/38. Det finns dock inget i beslutet om hänskjutande som tyder på att det föreligger missbruk av rättigheter. Under alla omständigheter erinrar jag om att domstolen redan har slagit fast att det ”för att det ska kunna fastställas att det är fråga om missbruk krävs … dels att vissa objektiva förhållanden föreligger varav det framgår att målsättningen med den berörda unionsbestämmelsen inte har uppnåtts, trots att de villkor som uppställs i unionsbestämmelserna formellt sett har uppfyllts, dels en subjektiv faktor, nämligen en avsikt att erhålla en förmån som följer av unionsbestämmelserna genom att konstruera de omständigheter som krävs för att erhålla den”, dom av den 16 oktober 2012, Ungern/Slovakien (C‑364/10, EU:C:2012:630, punkt 58 och där angiven rättspraxis), dom av den 12 mars 2014, O. och B. (C‑456/12, EU:C:2014:135, punkt 58), och dom av den 18 december 2014, McCarthy m.fl. (C‑202/13, EU:C:2014:2450, punkt 54).
46      Se, bland annat, dom av den 4 december 1974, van Duyn (41/74, EU:C:1974:133, punkt 18), dom av den 29 april 2004, Orfanopoulos och Oliveri (C‑482/01 och C‑493/01, EU:C:2004:262, punkterna 64 och 65), dom av den 7 juni 2007, kommissionen/Nederländerna (C‑50/06, EU:C:2007:325, punkt 42), och dom av den 13 september 2016, CS (C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 37). Förenade kungariket har, genom att citera delar av punkt 23 i domen av den 22 maj 2012, I (C‑348/09, EU:C:2012:300), gjort gällande att medlemsstaterna är fria att utifrån nationella behov, vilka kan variera från en medlemsstat till en annan och från en tidsperiod till en annan, bestämma vad hänsynen till allmän ordning och allmän säkerhet kräver. Punkt 23 i nämnda dom har emellertid följande lydelse: ”Även om medlemsstaterna i princip fortfarande är fria att utifrån nationella behov, vilka kan variera från en medlemsstat till en annan och från en tidsperiod till en annan, bestämma vad hänsynen till allmän ordning och allmän säkerhet kräver, särskilt om de anförs till stöd för ett undantag från den grundläggande principen om fri rörlighet för personer, så bör dessa hänsyn emellertid tolkas restriktivt, så att deras räckvidd inte kan bestämmas ensidigt av varje medlemsstat utan kontroll av Europeiska unionens institutioner.” Jag erinrar om att denna dom rörde tolkningen av begreppet ”tvingande hänsyn till allmän säkerhet” i artikel 28.3 a i direktiv 2004/38 i samband med en dom där en unionsmedborgare dömdes till ett frihetsberövande straff på sju år och sex månader för sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp och våldtäkt mot barn. Min kursivering. Se, nyligen, dom av den 5 juni 2018, Coman m.fl. (C‑673/16, EU:C:2018:385, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
47      Dom av dem 28 oktober 1975, Rutili (36/75, EU:C:1975:137, punkt 28), dom av den 10 juli 2008, Jipa (C‑33/07, EU:C:2008:396, punkt 23), och dom av den 13 september 2016, CS (C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 38).
48      Dom av den 13 september 2016, CS (C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 39 och där angiven rättspraxis).
49      Dom av den 13 september 2016, Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 59).
50      Dom av den 11 december 2007, Eind (C‑291/05, EU:C:2007:771, punkt 43), dom av den 25 juli 2008, Metock m.fl. (C‑127/08, EU:C:2008:449, punkt 84), dom av den 5 juni 2018, Coman m.fl. (C‑673/16, EU:C:2018:385, punkt 39), och dom av den 11 april 2019, Tarola (C‑483/17, EU:C:2019:309, punkt 38).
51      Dom av den 19 oktober 2004 (C‑200/02, EU:C:2004:639).
52      Dom av den 13 september 2016, Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, punkterna 51 och 52). Se, även, dom av den 10 oktober 2013, Alokpa och Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645, punkt 28).
53      Dom av den 19 oktober 2004 (C‑200/02, EU:C:2004:639).
54      Dom av den 8 mars 2011, (C‑34/09, EU:C:2011:124, punkterna 43 och 44).
55      Dom av den 8 mars 2011, Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124, punkt 44).
56      Dom av den 20 september 2001, Grzelczyk (C‑184/99, EU:C:2001:458, punkt 31). Se, nyligen, dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl. (C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 64 och där angiven rättspraxis), och dom av den 12 mars 2019, Tjebbes m.fl. (C‑221/17, EU:C:2019:189, punkt 31).
57      Dom av den 19 september 2013, Brey (C‑140/12, EU:C:2013:565, punkt 70).
58      Dom av den 8 mars 2011, (C‑34/09, EU:C:2011:124).
59      Dom av den 19 oktober 2004 (C‑200/02, EU:C:2004:639).
60      Dom av den 8 mars 2011 (C‑34/09, EU:C:2011:124).