62008CJ0376
DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling)
23. december 2009 (
*1
)
»Offentlige bygge- og anlægskontrakter — direktiv 2004/18/EF — artikel 43 EF og 49 EF — ligebehandlingsprincippet — virksomhedssammenslutninger — forbud mod, at en fast virksomhedssammenslutning (»consorzio stabile«) og et selskab, der indgår heri, deltager i den samme udbudsprocedure som konkurrenter«
I sag C-376/08,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italien) ved afgørelse af 2. april 2008, indgået til Domstolen den 18. august 2008, i sagen:
Serrantoni Srl,
Consorzio stabile edili Scrl
mod
Comune di Milano,
procesdeltagere:
Bora Srl Construzioni edili,
Unione consorzi stabili Italia (UCSI),
Associazione nazionale imprese edili (ANIEM),
har
DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling)
sammensat af formanden for Tredje Afdeling, K. Lenaerts, som fungerende formand for Fjerde Afdeling, og dommerne R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (refererende dommer), G. Arestis og T. von Danwitz,
generaladvokat: J. Kokott
justitssekretær: R. Grass,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
efter at der er afgivet indlæg af:
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved C. Zadra og D. Recchia, som befuldmægtigede,
og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
afsagt følgende
Dom
1
Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 4 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114), artikel 39 EF, 43 EF, 49 EF og 81 EF samt de almindelige principper om ligebehandling og proportionalitet.
2
Anmodningen er indgivet under en sag mellem byggeselskabet Serrantoni Srl (herefter »Serrantoni«) og Comune di Milano (Milano kommune) vedrørende sidstnævntes afgørelse om at udelukke Serrantoni fra at deltage i et udbud med henblik på indgåelse af en offentlig bygge- og anlægskontrakt.
Retsforskrifter
Fællesskabsbestemmelser
3
Anden betragtning til direktiv 2004/18 har følgende ordlyd:
»Indgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige organer er underlagt traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. For offentlige kontrakter over en vis værdi er det dog tilrådeligt at udarbejde bestemmelser om fællesskabssamordning af nationale procedurer for indgåelse af sådanne kontrakter, der bygger på disse principper, for at sikre deres virkninger og garantere en effektiv konkurrence ved tildeling af offentlige kontrakter. Disse samordningsbestemmelser bør derfor fortolkes i overensstemmelse med såvel ovennævnte regler og principper — som traktatens øvrige bestemmelser.«
4
Direktivets artikel 2 lyder:
»De ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde.«
5
Direktivets artikel 4, som har overskriften »Økonomiske aktører«, bestemmer:
»1.   Ansøgere eller tilbudsgivere, der i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor de er etableret, har ret til at levere den pågældende ydelse, kan ikke afvises alene med den begrundelse, at det i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor kontrakten tildeles, kunne kræves, at de skal være enten en fysisk eller en juridisk person.
[…]
2.   Grupper af økonomiske aktører kan være tilbudsgivere eller ansøgere. I forbindelse med afgivelse af et tilbud eller indgivelse af en ansøgning om deltagelse kan de ordregivende myndigheder ikke kræve, at grupper af økonomiske aktører antager en bestemt retlig form, men den udvalgte gruppe kan være nødsaget til at antage en bestemt retlig form, når den har fået tildelt kontrakten, i det omfang det er nødvendigt for at sikre en tilfredsstillende opfyldelse af denne.«
6
I henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i direktiv 2004/18, i den affattelse, som fandt anvendelse på det for hovedsagen relevante tidspunkt i forbindelse med tilpasningen ved Kommissionens forordning (EF) nr. 2083/2005 af 19. december 2005 om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF for så vidt angår tærskelværdierne for anvendelse af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter (EUT L 333, s. 28), fandt direktiv 2004/18 anvendelse på offentlige bygge- og anlægskontrakter, hvis anslåede værdi uden moms andrager 5278000 EUR eller derover.
7
Direktivets artikel 45, som har overskriften »Ansøgerens eller tilbudsgiverens personlige forhold«, bestemmer i stk. 2:
»2.   Fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver økonomisk aktør:
a)
hvis bo er under konkurs, likvidation, skifte eller tvangsakkord uden for konkurs, som har indstillet sin erhvervsvirksomhed eller befinder sig i en lignende situation i henhold til en tilsvarende procedure, der er fastsat i national lovgivning
b)
hvis bo er begæret taget under konkursbehandling eller behandling med henblik på likvidation, skifte eller tvangsakkord uden for konkurs eller enhver tilsvarende behandling, der er fastsat i national lovgivning
c)
som ved en retskraftig dom ifølge landets retsforskrifter er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed
d)
som i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret
e)
som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger i henhold til retsforskrifterne i det land, hvor den pågældende er etableret, eller i den ordregivende myndigheds land
f)
som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter i henhold til retsforskrifterne i det land, hvor den pågældende er etableret, eller i den ordregivende myndigheds land
g)
som svigagtigt har givet urigtige oplysninger ved meddelelsen af de oplysninger, der kan kræves i henhold til denne afdeling, eller som har undladt at give disse oplysninger.
Medlemsstaterne fastsætter på grundlag af deres nationale ret og under overholdelse af fællesskabsretten gennemførelsesbestemmelserne til dette stykke.«
Nationale bestemmelser
8
Lovdekret nr. 163 om vedtagelsen af lov om offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og indkøb i medfør af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) af 12. april 2006 (almindeligt supplement til GURI nr. 100 af 2.5.2006, herefter »lovdekret nr. 163/2006«) regulerer i Italien i deres helhed fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og indkøb. Lovdekretets artikel 34, som ændret ved lovdekret nr. 113 af 31. juli 2007, som har overskriften »Enheder, der kan tildeles offentlige kontrakter«, bestemmer i stk. 1:
»1.   Med forbehold af de begrænsninger, der udtrykkeligt er foreskrevet, har følgende retssubjekter ret til at deltage i proceduren ved indgåelse af offentlige kontrakter:
[…]
b)
kornsortier af produktions- og arbejdsandelsselskaber […] og […] konsortier af håndværkere
c)
permanente konsortier, oprettet som sammenslutninger af konsortier […] mellem individuelle entreprenører (herunder håndværkere), kommercielle selskaber eller interessentskaber eller produktions- og arbejdsandelsselskaber, i overensstemmelse med artikel 36
[…]
f)
retssubjekter, som indgår i en europæisk økonomisk firmagruppe (EØFG) […]
f bis)
økonomiske aktører […], som er etableret i andre medlemsstater og oprettet i overensstemmelse med den relevante lovgivning i den pågældende medlemsstat.«
9
Artikel 36, stk. 1, i lovdekret nr. 163/2006 har følgende ordlyd:
»Ved »faste virksomhedssammenslutninger« (consorzi stabili) forstås grupper af virksomheder […], som ved hver sin daglige ledelses beslutninger er blevet enige om på samme tid at deltage i offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter for en periode på mindst fem år, ved med henblik herpå at oprette et fællesforetagende.«
10
Artikel 36, stk. 5, i lovdekret nr. 163/2006, i den affattelse, der var gældende på det for hovedsagen relevante tidspunkt, havde følgende ordlyd:
»[…] en fast virksomhedssammenslutning og deltagerne heri [må ikke] deltage i den samme udbudsprocedure. Ved overtrædelse af dette forbud finder straffelovens artikel 353 anvendelse […]«
11
Lovdekretets artikel 37, stk. 7, i den affattelse, der var gældende på det for hovedsagen relevante tidspunkt, havde følgende ordlyd:
»[…] Sammenslutningerne i henhold til artikel 34, stk. 1, litra b), [skal] under et udbud, hvor en virksomhedssammenslutning og deltagerne heri konkurrerer, […] anføre, hvilke virksomheder i sammenslutningen der deltager. Disse må ikke under nogen form deltage i samme udbud. Ved overtrædelse heraf udelukkes såvel virksomhedssammenslutningen som den deltagende virksomhed heri fra udbuddet, ligesom straffelovens artikel 353 finder anvendelse […]«
12
I overensstemmelse med straffelovens artikel 353 kan manglende overholdelse af ovennævnte forbud straffes med fængsel i op til to år og i nogle tilfælde op til fem år og en bøde.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
13
Milano kommune iværksatte i løbet af 2007 en udbudsprocedure med henblik på tildeling af en bygge- og anlægskontrakt om »hasteindgreb og rationaliseringsindgreb i folkeregistrets kontorer — parti V«. Milano kommune besluttede den 27. september 2007 at udelukke Serrantoni, deltager i den faste virksomhedssammenslutning Consorzio stabile edili Scrl, og denne sammenslutning på grund af tilsidesættelse af artikel 36, stk. 5, i lovdekret nr. 163/2006. Milano kommune pålagde endvidere med henvisning til denne bestemmelse, at sagens akter blev oversendt til den centrale anklagemyndighed i henhold til straffelovens artikel 353 og tildelte en anden virksomhed kontrakten.
14
Serrantoni og den faste virksomhedssammenslutning, som selskabet tilhører, indbragte den ordregivende myndigheds afgørelse for den forelæggende ret og gjorde herved gældende, at artikel 36, stk. 5, i lovdekret nr. 163/2006 er uforenelig med artikel 4 i direktiv 2004/18, artikel 39 EF, 43 EF, 49 EF og 81 EF samt princippet om forbud mod forskelsbehandling.
15
Den forelæggende ret har indledningsvis understreget, at den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning sondrer mellem faste virksomhedssammenslutninger på den ene side og sammenslutninger af produktions- og arbejdsandelsselskaber samt håndværksvirksomheder på den anden side. Der gælder for så vidt angår førstnævnte et ubetinget forbud for sammenslutningen og de selskaber, der indgår i den, mod at deltage i den samme udbudsprocedure på samme tid ved individuelle bud, idet de, hvis det sker, udelukkes fra at deltage og pålægges strafferetlige sanktioner. For så vidt angår sidstnævnte finder forbuddet alene anvendelse på sammenslutningen og det selskab, i hvis interesse sammenslutningen har afgivet et bud inden for rammerne af den omhandlede kontrakt. Denne ret har anført, at den faste virksomhedssammenslutning, der er tale om i hovedsagen, ikke deltog i udbudsproceduren i Serrantonis interesse.
16
Herefter fremhæver den forelæggende ret, at de ovennævnte sammenslutningsformer ikke udviser forskelle i deres formål og opbygning, som berettiger en sådan forskelsbehandling. Alle disse former for sammenslutninger er kendetegnet ved en fælles opbygning med henblik på at indføre et samarbejde mellem de i sammenslutningen deltagende virksomheder for at nedbringe driftsomkostningerne, forbedre den enkelte virksomheds driftsresultat og øge deres konkurrencemæssige udvikling på markedet for offentlige kontrakter. Den forelæggende ret nærer derfor tvivl om, hvorvidt denne forskelsbehandling er forenelig med princippet om forbud mod forskelsbehandling og det fællesskabsretlige krav om at sikre den videst mulige deltagelse i offentlige udbudsprocedurer.
17
Den forelæggende ret ønsker endvidere oplyst, om denne forskelsbehandling er forenelig med artikel 4 i direktiv 2004/18 i det omfang, hvor den pågældende udelukkelse udelukkende er afhængig af den omhandlede enheds retlige form som fast virksomhedssammenslutning, og med artikel 39 EF, 43 EF, 49 EF og 81 EF. Herudover har denne forskelsbehandling særlig betydning, idet indførelsen af sammenslutninger er blevet reguleret fuldt ud i de øvrige medlemsstaters retsordener, og idet en ensartet ordning er indført på fællesskabsniveau ved de europæiske økonomiske firmagrupper (EØFG).
18
Endelig har den forelæggende ret anført, at det pågældende ubetingede forbud udelukkende er baseret på et formelt element, nemlig et selskabs deltagelse i en bestemt sammenslutningsform. Den omtvistede lovgivning kræver således ingenlunde, at der foretages en konkret vurdering af den gensidige indflydelse, som udøves af sammenslutningen og den deltagende virksomhed, men opstiller til gengæld en abstrakt formodning for gensidig indblanding. Den forelæggende ret bemærker således, at selv når sammenslutningen ikke deltager i kontrakten i det omhandlede selskabs interesse, ikke anvender selskabet med henblik på gennemførelsen af kontrakten og derfor ikke har foretaget en koordinering med dette selskab om afgivelse af buddet, finder dette ubetingede forbud anvendelse. Den forelæggende ret ønsker således oplyst, om dette ubetingede forbud kan være begrundet i et tvingende alment hensyn vedrørende beskyttelsen af offentlige udbudsprocedurers lovlighed, og om det ikke går langt videre end dets formål.
19
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia har på denne baggrund besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Er de nationale bestemmelser i artikel 36, stk. 5, i lovdekret nr. 163/2006 […] til hinder for en korrekt anvendelse af artikel 4 i direktiv 2004/18 […], for så vidt følgende fastsættes:
—
Når der foreligger en deltager i en virksomhedssammenslutning, udelukkes et hermed forbundet retssubjekt automatisk, alene fordi det antager en bestemt retlig form, nemlig fast virksomhedssammenslutning, i stedet for en anden, i det væsentlige identisk retlig form som konsortium af produktions- og arbejdsandelsselskaber samt konsortium af håndværksvirksomheder?
—
Samtidig udelukkes automatisk en virksomhed, såfremt en fast virksomhedssammenslutning deltager og ligeledes har angivet, at den deltager på vegne af andre virksomheder og i tilfælde af tilslag vil overdrage arbejderne til andre virksomheder, alene på den formelle baggrund, at den er en del af virksomhedssammenslutningen.
2)
Er de nationale bestemmelser i artikel 36, stk. 5, i lovdekret nr. 163/2006 […] til hinder for en korrekt anvendelse af artikel 39 EF, 43 EF, 49 EF og 81 EF, for så vidt følgende fastsættes:
—
Når der foreligger en deltager i en virksomhedssammenslutning, udelukkes et hermed forbundet retssubjekt automatisk, alene fordi det antager en bestemt retlig form, nemlig fast virksomhedssammenslutning, i stedet for en anden, i det væsentlige identisk retlig form som konsortium af produktions- og arbejdsandelsselskaber samt konsortium af håndværksvirksomheder?
—
Samtidig udelukkes automatisk en virksomhed, såfremt en fast virksomhedssammenslutning deltager og ligeledes har angivet, at den deltager på vegne af andre virksomheder og i tilfælde af tilslag vil overdrage arbejderne til andre virksomheder, alene på den formelle baggrund, at den er en del af virksomhedssammenslutningen.«
Om de præjudicielle spørgsmål
20
Det bemærkes indledningsvis, således som det fremgår af de for Domstolen fremlagte sagsakter, at værdien af den kontrakt, som den i hovedsagen omstridte tildelingsprocedure vedrører, ligger tydeligt under den beløbsgrænse, som er fastsat i artikel 7, stk. 1, litra c), i direktiv 2004/18. Denne kontrakt er følgelig ikke omfattet af anvendelsesområdet for de i direktivet fastsatte fremgangsmåder.
21
Det skal imidlertid bemærkes, at den omstændighed, at værdien af en kontrakt ikke overskrider den beløbsgrænse, som er fastsat i fællesskabsreglerne, dog ikke indebærer, at denne kontrakt falder helt uden for fællesskabsrettens anvendelsesområde.
22
Det fremgår således af Domstolens faste praksis, at i forbindelse med indgåelse af en kontrakt, hvor værdien ikke når denne tærskel, skal traktatens grundlæggende regler, navnlig princippet om ligebehandling, overholdes. Sondringen i forhold til kontrakter, hvis værdi overskrider den i direktiv 2004/18 fastsatte tærskel, er, at kun sidstnævnte er omfattet af de særlige og strenge procedurer, der er fastsat i disse bestemmelser (jf. i denne retning dom af 15.5.2008, forenede sager C-147/06 og C-148/06, SECAP og Santorso, Sml. I, s. 3565, præmis 19 og 20).
23
Denne fortolkning bekræftes af anden betragtning til direktiv 2004/18, som fastslår, at indgåelse af alle kontrakter i medlemsstaterne på vegne af organer, der udgør en ordregivende myndighed, skal overholde traktatens grundlæggende regler, navnlig bestemmelserne om fri bevægelighed for produkter og tjenesteydelser samt etableringsfriheden og de grundlæggende principper, der er afledt heraf, navnlig principperne om ligebehandling, proportionalitet og gennemsigtighed.
24
Det fremgår dog af Domstolens praksis, at anvendelsen af traktatens grundlæggende regler og generelle principper på procedurerne for indgåelse af kontrakter med en lavere værdi end beløbsgrænsen for anvendelse af de fællesskabsretlige bestemmelser forudsætter, at de pågældende kontrakter har en klar grænseoverskridende interesse (SECAP og Santorso-dommen, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).
25
Domstolen har herved understreget, at det tilkommer den forelæggende ret at foretage en indgående vurdering af alle de relevante omstændigheder i forbindelse med den i sagen omhandlede kontrakt for at efterprøve, om der foreligger en klar grænseoverskridende interesse (SECAP og Santorso-dommen, præmis 34). I det foreliggende tilfælde tager de forelagte spørgsmål udgangspunkt i den antagelse, som det imidlertid tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, at den i hovedsagen omhandlede kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse.
Det første spørgsmål
26
Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 4 i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse som den i hovedsagen omhandlede, som fastsætter automatisk udelukkelse fra at deltage i et udbud med henblik på indgåelse af en offentlig kontrakt og pålæggelse af strafferetlige sanktioner over for såvel en fast virksomhedssammenslutning som virksomheder, der er medlemmer af denne, når de sidstnævnte har afgivet konkurrerende bud i forhold til denne sammenslutning i forbindelse med den pågældende procedure, selv når denne sammenslutnings bud ikke er blevet afgivet på disse virksomheders vegne og i deres interesse.
27
I denne forbindelse bemærkes, således som det er blevet påpeget i denne doms præmis 20, at den i hovedsagen omhandlede kontrakt ikke er omfattet af anvendelsesområdet for de i direktivet fastsatte fremgangsmåder, eftersom dens værdi ligger under den beløbsgrænse, som er fastsat i artikel 7, stk. 1, litra c), i direktiv 2004/18.
28
Det er derfor ufornødent at besvare det spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet.
Det andet spørgsmål
29
Med dette spørgsmål, set i lyset af anmodningen om præjudiciel afgørelse som helhed, ønsker den forelæggende ret oplyst, om de almindelige principper om ligebehandling og proportionalitet, som følger af artikel 43 EF og 49 EF samt artikel 39 EF og 81 EF skal fortolkes således, at de er til hinder for en national bestemmelse som den i hovedsagen omhandlede, som fastsætter automatisk udelukkelse fra at deltage i et udbud med henblik på indgåelse af en offentlig kontrakt og pålæggelse af strafferetlige sanktioner over for såvel en fast virksomhedssammenslutning som virksomheder, der er medlemmer af denne, når sidstnævnte har afgivet konkurrerende bud i forhold til denne sammenslutning i forbindelse med den samme procedure, selv når denne sammenslutnings bud ikke er blevet afgivet på disse virksomheders vegne og i deres interesse.
30
For så vidt angår de traktatbestemmelser, hvortil den forelæggende ret henviser, skal det indledningsvis bemærkes, at den i hovedsagen foreliggende situation med udelukkelse ikke kan være relevant for arbejdskraftens frie bevægelighed eller for aftaler mellem virksomheder og vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder som omhandlet i artikel 39 EF og 81 EF. Domstolens besvarelse i forhold til disse bestemmelser er derfor unødvendig.
31
For så vidt angår principperne om ligebehandling og gennemsigtighed skal der tilkendes medlemsstaterne en vis skønsbeføjelse med henblik på vedtagelse af foranstaltninger, der sikrer overholdelsen af disse principper, som er bindende for de ordregivende myndigheder i forbindelse med enhver sådan offentlig udbudsprocedure (jf. i denne retning dom af 16.12.2008, sag C-213/07, Michaniki, Sml. I, s. 9999, præmis 44).
32
Hver enkelt medlemsstat er nemlig bedst i stand til i lyset af dens særlige historiske, retlige, økonomiske eller sociale forhold at identificere situationer, der fremmer adfærd, som kan indebære brud på disse principper (jf. Michaniki-dommen, præmis 56).
33
Imidlertid må de foranstaltninger, medlemsstaterne har vedtaget, i henhold til proportionalitetsprincippet, der hører til fællesskabsrettens almindelige grundsætninger (jf. bl.a. dom af 14.12.2004, sag C-210/03, Swedish Match, Sml. I, s. 11893, præmis 47), ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette formål (jf. i denne retning Michaniki-dommen, præmis 48 og 61, og dom af 19.5.2009, sag C-538/07, Assitur, Sml. I, s. 4219, præmis 21 og 23).
34
Hvad for det første angår de almindelige principper om ligebehandling og proportionalitet skal det bemærkes, at den i hovedsagen omhandlede bestemmelse fastsætter automatisk udelukkelse fra at deltage i et offentligt udbud i tilfælde af samtidige og konkurrerende bud, som afgives af en fast virksomhedssammenslutning og af en eller flere af de virksomheder, der indgår heri.
35
Det skal i denne forbindelse fremhæves, at den i hovedsagen omhandlede automatiske udelukkelse alene finder anvendelse på faste virksomhedssammenslutninger og de virksomheder, de har som medlemmer, og ikke på andre sammenslutningstyper, såsom konsortier af produktions- og arbejdsandelsselskaber samt konsortier af håndværksvirksomheder. Hvad angår sidstnævnte sammenslutningstyper finder udelukkelsen i henhold til artikel 37, stk. 7, i lovdekret nr. 163/2006 alene anvendelse på konkurrerende bud, som afgives af den pågældende sammenslutning og af de virksomheder, der indgår heri, og for hvilke denne sammenslutning selv har afgivet et bud.
36
Den forelæggende ret har i denne forbindelse anført, at alle disse sammenslutningsformer i alt væsentligt er identiske og ikke udviser indbyrdes forskelle i deres formål og opbygning, som berettiger en forskelsbehandling.
37
Under disse omstændigheder må det konstateres, at den i hovedsagen omhandlede automatiske udelukkelse, som alene vedrører den faste virksomhedssammenslutningsform og de virksomheder, der er medlemmer af denne, og finder anvendelse i tilfælde af konkurrerende bud, uafhængigt af, om den omhandlede sammenslutning deltager i den pågældende offentlige kontrakt på vegne af de virksomheder, som har afgivet et bud og i deres interesse, eller dette ikke er tilfældet, udgør forskelsbehandling til skade for denne sammenslutningsform og dermed ikke er i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet.
38
Det må tilføjes, at selv om det antages, at den pågældende behandling anvendes uden forskel på enhver sammenslutningsform, eller at den nationale ret fastslår, at der foreligger særlige objektive omstændigheder, der adskiller den situation, der gør sig gældende for faste virksomhedssammenslutninger, og situationen for andre sammenslutningsformer, er en regel om automatisk udelukkelse som den i hovedsagen omhandlede ikke forenelig med proportionalitetsprincippet.
39
En sådan regel indeholder således en uigendrivelig formodning om gensidig indflydelse i de tilfælde, hvor en sammenslutning og en eller flere af de virksomheder, der indgår heri, har indgivet konkurrerende bud i den samme procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, selv når den pågældende sammenslutning ikke har deltaget i proceduren på de pågældende virksomheders vegne og i deres interesse, uden at hverken sammenslutningen eller de berørte virksomheder er givet nogen mulighed for at bevise, at deres bud er blevet formuleret helt uafhængigt, og at der derfor ikke foreligger nogen risiko for påvirkning af konkurrencen mellem de bydende (jf. i denne retning hvad angår offentlige kontrakter, som falder ind under anvendelsesområdet for henholdsvis Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54) og Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1), Michaniki-dommen, præmis 67, og Assitur-dommen, præmis 30).
40
En sådan regel om systematisk udelukkelse, som også indebærer en ubetinget forpligtelse for de ordregivende myndigheder til at udelukke de pågældende enheder, også i de tilfælde, hvor forholdet mellem sidstnævnte er uden betydning for deres adfærd i forbindelse med de procedurer, som de har deltaget i, er i strid med Fællesskabets interesse i at sikre, at det størst mulige antal bydende kan deltage i en udbudsprocedure, og går videre end nødvendigt for at opfylde formålet om at sikre overholdelsen af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet (jf. i denne retning hvad angår offentlige kontrakter, som falder ind under anvendelsesområdet for direktiv 92/50, Assitur-dommen, præmis 26-29).
41
For det andet skal det bemærkes, at i overensstemmelse med Domstolens faste praksis er artikel 43 EF og 49 EF til hinder for enhver national foranstaltning, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men som kan forbyde eller gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for fællesskabsborgerne at udøve den i disse traktatbestemmelser sikrede etableringsfrihed og frie udveksling af tjenesteydelser (jf. i denne retning dom af 14.10.2004, sag C-299/02, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 9761, præmis 15, og af 9.11.2006, sag C-433/04, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 10653, præmis 28).
42
Som Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber korrekt har anført, kan en regel som den i hovedsagen omhandlede, der fastsætter en automatisk udelukkelsesforanstaltning til skade for faste virksomhedssammenslutninger og de virksomheder, der er medlemmer af disse, have en afskrækkende virkning på økonomiske aktører, der er etableret i andre medlemsstater, dvs. dels de aktører, der ønsker at etablere sig i den pågældende medlemsstat ved at oprette en fast virksomhedssammenslutning, som eventuelt består af nationale og udenlandske virksomheder, dels de aktører, der overvejer at tilslutte sig sådanne sammenslutninger, som allerede er oprettet, for nemmere at kunne deltage i offentlige udbudsprocedurer, som iværksættes af ordregivende myndigheder i denne medlemsstat, og således lettere at kunne tilbyde deres tjenester.
43
En sådan national foranstaltning, der kan have en afskrækkende virkning på økonomiske aktører, der er etableret i andre medlemsstater, udgør en restriktion i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 43 EF og 49 EF (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, præmis 29), så meget desto mere som denne afskrækkende virkning forstærkes af risikoen for de strafferetlige sanktioner, der er fastsat i den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning.
44
En restriktion som den i hovedsagen omhandlede kan dog eventuelt være begrundet i det omfang, hvor den forfølger et formål af almen interesse, og forudsat, at den er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, som den forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde dette formål.
45
I det foreliggende tilfælde må det konstateres, at den pågældende foranstaltning, på trods af det lovlige formål at bekæmpe potentielt ulovligt samarbejde mellem den pågældende sammenslutning og de virksomheder, der indgår heri, ikke kan berettiges, eftersom foranstaltningen, som det fremgår af denne doms præmis 38-40, går ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde dette formål.
46
Det andet spørgsmål skal derfor besvares med, at fællesskabsretten skal fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse som den i hovedsagen omhandlede, der ved proceduren for indgåelse af en offentlig kontrakt, hvis værdi ikke når den beløbsgrænse, som er fastsat i artikel 7, stk. 1, litra c), i direktiv 2004/18, men som repræsenterer en klar grænseoverskridende interesse, fastsætter automatisk udelukkelse fra at deltage i denne procedure og pålæg af strafferetlige sanktioner over for såvel en fast virksomhedssammenslutning som virksomheder, der er medlemmer af denne, når sidstnævnte har afgivet konkurrerende bud i forhold til denne sammenslutning i forbindelse med den samme procedure, selv når denne sammenslutnings bud ikke er blevet afgivet på disse virksomheders vegne og i deres interesse.
Sagens omkostninger
47
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:
Fællesskabsretten skal fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse som den i hovedsagen omhandlede, der ved proceduren for indgåelse af en offentlig kontrakt, hvis værdi ikke når den beløbsgrænse, som er fastsat i artikel 7, stk. 1, litra c), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, men som repræsenterer en klar grænseoverskridende interesse, fastsætter automatisk udelukkelse fra at deltage i denne procedure og pålæg af strafferetlige sanktioner over for såvel en fast virksomhedssammenslutning som virksomheder, der er medlemmer af denne, når sidstnævnte har afgivet konkurrerende bud i forhold til denne sammenslutning i forbindelse med den samme procedure, selv når denne sammenslutnings bud ikke er blevet afgivet på disse virksomheders vegne og i deres interesse.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.