61996CC0053_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1 La domanda pregiudiziale oggetto della presente procedura, sottoposta alla Corte dal Presidente dell'Arrondissementsrechtbank di Amsterdam, verte sull'interpretazione dell'art. 50, n. 6, dell'Accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio (nel prosieguo: l'«accordo TRIPS»), accordo che figura come allegato 1 C all'Accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio (nel prosieguo: l'«accordo OMC»).
Più precisamente, il giudice nazionale chiede se un provvedimento urgente adottato conformemente alle pertinenti disposizioni nazionali vada ricompreso nella nozione di misura provvisoria di cui all'art. 50 dell'accordo TRIPS.
Il quadro normativo
2 L'accordo OMC, e con esso gli altri accordi stipulati in tale ambito, tra cui l'accordo TRIPS, sono stati approvati, per quanto riguarda la Comunità, con decisione del Consiglio 22 dicembre 1994, 94/800/CE, relativa alla conclusione a nome della Comunità europea, per le materie di sua competenza, degli accordi dei negoziati multilaterali dell'Uruguay Round (1986-1994) (1). Detti accordi sono pubblicati in allegato alla decisione (2).
3 La parte III dell'accordo TRIPS contiene disposizioni tese a garantire la «tutela dei diritti di proprietà intellettuale». A tal fine, «i membri fanno in modo che le loro legislazioni prevedano le procedure di tutela di cui alla presente parte in modo da consentire un'azione efficace contro qualsiasi violazione dei diritti di proprietà intellettuale contemplati dal presente accordo, ivi compresi rapidi mezzi per impedire violazioni e mezzi che costituiscano un deterrente contro ulteriori violazioni. Le procedure in questione si applicano in modo da evitare la creazione di ostacoli ai legittimi scambi e fornire salvaguardie contro il loro abuso» (art. 41, n. 1). E' inoltre previsto che «le autorità giudiziarie hanno la facoltà di ordinare ad una parte di desistere dalla violazione di un diritto, tra l'altro per impedire l'introduzione nei circuiti commerciali di loro competenza di merci importate che implicano la violazione di un diritto di proprietà intellettuale, subito dopo lo sdoganamento di dette merci. I membri non sono tenuti a concedere tale facoltà per un oggetto protetto acquistato o ordinato da una persona prima di sapere o di avere motivi validi per sapere che commerciare in tale oggetto avrebbe comportato la violazione di un diritto di proprietà intellettuale» (art. 44, n. 1).
Va infine ricordato che l'art. 50 dell'accordo TRIPS, norma di cui il giudice nazionale chiede l'interpretazione, per quanto qui rileva prevede che:
«1. L'autorità giudiziaria ha la facoltà di ordinare misure provvisorie immediate ed efficaci:
a) per impedire che abbia luogo la violazione di un diritto di proprietà intellettuale e in particolare per impedire l'introduzione nei circuiti commerciali di sua competenza di prodotti, compresi prodotti importati, immediatamente dopo lo sdoganamento;
b) per preservare elementi di prova pertinenti riguardo alla presunta violazione.
2. L'autorità giudiziaria ha la facoltà di adottare misure provvisorie inaudita altera parte nei casi in cui se ne ravvisi l'opportunità, in particolare quando un ritardo possa arrecare un pregiudizio irreparabile al titolare del diritto o quando esista un rischio dimostrabile che gli elementi di prova possano essere distrutti.
(...)
4. Nei casi in cui misure provvisorie siano state adottate inaudita altera parte, le parti interessate sono informate senza indugio al più tardi dopo l'esecuzione delle misure. Un riesame, comprendente il diritto ad essere inteso, potrà aver luogo su richiesta del convenuto allo scopo di decidere, entro un termine ragionevole dopo la notifica delle misure, se queste vadano modificate, revocate o confermate.
(...)
6. Fatto salvo il paragrafo 4, le misure provvisorie prese in base ai paragrafi 1 e 2 sono revocate su richiesta del convenuto o cessano comunque di essere efficaci, se una procedura diretta ad una decisione sul merito della controversia non viene iniziata entro un periodo di tempo ragionevole determinato dall'autorità giudiziaria che ordina le misure, se la legislazione di un membro lo consente, o, in assenza di tale determinazione, entro un periodo non superiore a 20 giorni lavorativi o a 31 giorni di calendario, qualora questi rappresentino un periodo più lungo.
7. Qualora le misure provvisorie siano revocate o decadano in seguito ad un'azione o omissione dell'attore, o qualora successivamente si constati che non vi è stata violazione o minaccia di violazione di un diritto di proprietà intellettuale, l'autorità giudiziaria ha la facoltà di ordinare all'attore, su richiesta del convenuto, di accordare a quest'ultimo un adeguato risarcimento del pregiudizio eventualmente arrecato dalle misure in questione.
8. Nella misura in cui una misura provvisoria può essere ordinata in seguito a procedure amministrative, tali procedure sono conformi a principi sostanzialmente equivalenti a quelli enunciati nella presente sezione».
4 In relazione alla pertinente normativa nazionale, va anzitutto ricordato che, conformemente all'art. 289 del codice di procedura civile olandese, «in tutti i casi in cui, tenuto conto degli interessi delle parti, una misura provvisoria immediata si impone in ragione dell'urgenza, la domanda può essere introdotta a un'udienza che il Presidente terrà a tal fine nei giorni feriali fissati a tale scopo» (n. 1). In tale ipotesi, come precisato dal successivo art. 290, n. 2, le parti possono comparire volontariamente davanti al Presidente, nel qual caso il ricorrente deve essere rappresentato all'udienza da un avvocato, mentre il convenuto può comparire di persona oppure essere rappresentato da un avvocato. Alle parti è dunque garantita la possibilità di essere sentite in contraddittorio.
Il provvedimento d'urgenza adottato dal Presidente, che è motivato e reso per iscritto, può essere impugnato dinanzi alla Corte d'appello (Gerechtshof) entro due settimane a decorrere dalla sua pronuncia, e ciò anche qualora non costituisca titolo esecutivo (art. 295, nn. 1, 2 e 3). L'eventuale ricorso in cassazione contro la sentenza della Corte d'appello deve essere formato entro sei settimane dalla data in cui la sentenza è pronunciata (art. 295, n. 4). Ricordo, infine, che l'art. 292 dello stesso codice enuncia il principio secondo cui le decisioni provvisorie non pregiudicano l'esame di merito. L'efficacia del provvedimento d'urgenza non è tuttavia subordinata ad un procedimento di merito, né è previsto alcun termine entro il quale l'eventuale procedimento di merito deve essere iniziato. Sul punto, non è superfluo aggiungere, come sottolineato dallo stesso giudice a quo nell'ordinanza di rinvio, che, nonostante abbiano la facoltà di promuovere parallelamente un giudizio di merito, «nella prassi le parti, in materie per le quali trova applicazione il TRIPS, riconoscono alla pronuncia conclusiva del procedimento d'urgenza natura di decisione definitiva».
I fatti e il quesito pregiudiziale
5 E veniamo ai fatti. La società di diritto francese Hermès International, società in accomandita per azioni (nel prosieguo: la «Hermès»), è titolare del marchio nominativo «Hermès» e del marchio nominativo e figurativo «Hermès», in virtù di registrazioni eseguite in base ad accordi internazionali, per quanto riguarda il Benelux con i numeri R 196 756 ed R 199 735. La Hermès è un'impresa che si occupa dell'ideazione, produzione e messa in commercio, tra gli altri prodotti, di cravatte, alle quali è apposto il marchio sia nominativo che figurativo appena richiamato. Tali cravatte, commercializzate attraverso un sistema di distribuzione selettiva, nei Paesi Bassi sono vendute dalla Galerie & Faïnce B.V. di Scheveningen e dalla Boutique le Duc di Zeist.
In data 21 dicembre 1995, la Hermès ha fatto procedere, su autorizzazione del Presidente del tribunale, a due sequestri di cravatte commercializzate dalla società FHT marketing Choice B.V. (nel prosieguo: la «FHT») e sulle quali era stato apposto il marchio «Hermès», l'uno presso la stessa FHT e l'altro presso terzi, rispettivamente di 10 e 453 cravatte. La Hermès ha poi introdotto, il 2 gennaio 1996, una domanda di provvedimenti urgenti dinanzi al Presidente del tribunale, chiedendo che fosse ingiunto alla FHT di porre fine alla violazione dei diritti d'autore e di marchio ad essa spettanti, in particolare di dichiarare il numero totale di cravatte acquistate e già vendute, nonché di conservare le cravatte in deposito fino al loro ritiro. La Hermès ha altresì chiesto che la FHT fosse condannata a risarcirle il pregiudizio sofferto. Nella stessa domanda di misure d'urgenza, la Hermès ha anche chiesto, ai sensi dell'art. 50, n. 6, dell'accordo TRIPS, la fissazione di un termine di 14 giorni entro il quale promuovere il procedimento di merito, termine che avrebbe dovuto decorrere dalla data della presentazione (eventuale) di una domanda della FHT tesa ad ottenere l'abrogazione delle misure adottate in esito al procedimento d'urgenza ovvero decorso un termine di tre mesi a partire dalla data della pronuncia del Presidente del tribunale, termine oltre il quale sarebbe precluso alla FHT di introdurre una tale domanda.
6 Ritenendo, da un lato, che l'ipotesi di contraffazione delle cravatte fosse prima facie plausibile e, dall'altro, che la FHT non potesse ragionevolmente sostenere di aver agito in buona fede, il giudice adito ha accolto le domande della Hermès, eccezion fatta per la richiesta di un anticipo sul risarcimento dei danni.
Relativamente alla questione dei termini, tale giudice ha invece ritenuto che la domanda non potesse essere accolta, in quanto l'art. 50, n. 6, dell'accordo TRIPS non prevede la fissazione di alcun termine ai fini della presentazione di una domanda di revoca delle misure provvisorie adottate, con la conseguenza che in nessun caso il termine per iniziare il procedimento di merito potrebbe essere condizionato all'imposizione di un termine di decadenza di tre mesi, nella specie alla FHT, per l'introduzione di una tale domanda. Lo stesso giudice si è tuttavia chiesto se non fosse comunque necessario imporre un termine per l'introduzione del procedimento di merito, aggiungendo che la risposta non potrebbe che essere positiva qualora si pervenisse alla conclusione che una misura adottata in conformità dell'art. 289 del codice di procedura civile olandese sia da qualificare come misura provvisoria ai sensi dell'art. 50 dell'accordo TRIPS.
7 E' dunque al fine di decidere se fissare o no alla Hermès un termine per l'introduzione del procedimento di merito che il giudice nazionale ha effettuato un rinvio pregiudiziale alla Corte. Il quesito da esso posto è così formulato:
«Se un provvedimento d'urgenza quale, ad esempio, quello di cui agli artt. 289 e seguenti del codice di procedura civile, a norma del quale può richiedersi al Presidente del tribunale l'adozione di un provvedimento cautelare urgente, vada ricompreso nella nozione di misura provvisoria ai sensi dell'art. 50 dell'Accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio».
Osservazioni preliminari
8 Gli stessi termini in cui è posto tale quesito evidenziano che il giudice a quo non nutre alcun dubbio né per quanto riguarda la competenza della Corte ad interpretare l'art. 50 dell'accordo TRIPS né relativamente all'invocabilità di tale norma da parte dei singoli dinanzi ai giudici nazionali. Nell'ordinanza di rinvio, peraltro, egli ha esplicitamente (e lapidariamente) affermato, da un lato, che l'accordo TRIPS, essendo stato ratificato anche dalla Comunità in quanto tale, «va considerato parte del diritto comunitario, con l'ulteriore conseguenza della proponibilità del quesito alla Corte, ex art. 177 del Trattato CE»; dall'altro, che l'art. 50 di tale accordo «gode di efficacia diretta».
Al riguardo, va tuttavia sottolineato che, diversamente da quanto sembra ritenere il giudice di rinvio, la competenza della Corte ad interpretare l'art. 50 dell'accordo TRIPS e l'effetto diretto di tale norma non possono affatto essere considerati acquisiti, tantomeno presupposti. Invero, la circostanza che la competenza a stipulare l'accordo TRIPS, secondo quanto affermato dalla stessa Corte nel parere 1/94 (3), è ripartita tra la Comunità e gli Stati membri esige che si verifichi se la norma qui in discussione rientri nella competenza della Comunità ovvero degli Stati membri e, in questa seconda ipotesi, se la Corte sia nondimeno competente a fornirne l'interpretazione al giudice nazionale. Quanto, poi, all'asserito effetto diretto della norma in questione, non va dimenticato che la giurisprudenza della Corte ha finora negato che le norme del GATT (1947) ne fossero provviste (4), sicché occorre quantomeno verificare fino a che punto ed in che misura la situazione sia mutata rispetto alle norme OMC, ivi comprese le norme TRIPS.
9 Sono queste, dunque, le due questioni cui occorre dare una risposta prima di passare, all'occorrenza, ad esaminare il merito del quesito posto. Sono queste, peraltro, le questioni su cui si è focalizzata, non certo a caso, l'attenzione degli Stati e delle istituzioni che hanno presentato osservazioni nel corso del presente procedimento.
Sulla competenza della Corte
10 Il punto di partenza di una tale verifica non può che essere costituito dal già citato parere 1/94. Chiamata a stabilire, tra l'altro, se la Comunità europea fosse competente a concludere tutte le parti dell'accordo istitutivo dell'OMC riguardanti gli aspetti commerciali dei diritti di proprietà intellettuale, compreso il commercio di merci contraffatte, in forza dell'art. 113 del Trattato o del combinato disposto di tale articolo e degli artt. 100 A e/o 235 dello stesso Trattato, la Corte ha infatti concluso nel senso che «vi è una competenza congiunta della Comunità e degli Stati membri a concludere il TRIP» (5).
La Corte è pervenuta a tale conclusione dopo aver affermato che la proprietà intellettuale, nonostante il nesso con gli scambi di prodotti, non rientra nella politica commerciale. Più precisamente, la Corte ha anzitutto isolato l'ipotesi di misure dirette ad evitare l'introduzione nella Comunità di merci contraffatte, oggetto già di una normativa comunitaria fondata sull'art. 113 e dunque rientrante nella competenza esterna esclusiva della Comunità. Per il resto, pur riconoscendo il legame con gli scambi di merci e gli effetti che si possono produrre su tali scambi, la Corte non ha ritenuto che ciò fosse sufficiente a far rientrare le norme sulla proprietà intellettuale nella specifica sfera di applicazione dell'art. 113 e, pertanto, nella sfera di competenza esterna esclusiva della Comunità (6). Né la Corte ha ritenuto che una tale competenza potesse essere fondata su basi giuridiche alternative, quali gli artt. 100 A e/o 235 del Trattato ovvero in base al parallelismo tra competenze interna ed esterna. Al riguardo, la Corte, da un lato, ha affermato che tali articoli non sono di per sé stessi idonei a creare una competenza esclusiva comunitaria; dall'altro, ha ribadito il principio secondo cui la competenza esterna esclusiva matura solo in corrispondenza di competenze interne esercitate effettivamente, per l'intero settore che interessa e quando vi sia necessità del parallelismo perché la competenza interna sia esercitata utilmente (7).
11 Per quanto qui rileva, va poi ricordato che, nelle osservazioni presentate in relazione al parere 1/94, alcuni Stati membri avevano sostenuto che «le disposizioni del TRIP relative alle misure da adottare per garantire una tutela efficace dei diritti di proprietà intellettuale, quali la garanzia di un procedimento leale ed equo, le norme relative alla presentazione dei mezzi di prova, il diritto al contraddittorio, la motivazione delle decisioni, il diritto di ricorso, i provvedimenti provvisori e il risarcimento danni rientrano nella competenza degli Stati membri». A fronte di tali rilievi, la Corte ha affermato che la «Comunità ha certamente competenza ad armonizzare le norme nazionali sui punti sopra ricordati, purché queste abbiano, per rifarsi all'espressione di cui all'art. 100 del Trattato, "un'incidenza diretta sull'instaurazione o sul funzionamento del mercato comune". Tuttavia le istituzioni comunitarie non hanno finora esercitato le loro competenze nel settore degli "strumenti con cui ottenere l'osservanza dei diritti di proprietà intellettuale", salvo per quanto attiene al summenzionato regolamento n. 3842/86 (...), sul divieto dell'immissione in libera pratica delle merci contraffatte» (8).
In altre parole, la Corte ha negato che il settore relativo agli strumenti per la tutela dei diritti di proprietà intellettuale potesse essere configurato come un settore riservato agli Stati membri, poiché è sicura la competenza della Comunità ad armonizzare anche tale settore quando incida sul funzionamento del mercato comune; ma ha altresì riconosciuto che fino a quel momento tale competenza non era stata ancora esercitata sul piano interno, se non marginalmente, e che, pertanto, non si era ancora realizzata la condizione per poter costruire una competenza esterna esclusiva della Comunità. In buona sostanza, rispetto al nucleo essenziale delle norme sulla tutela dei diritti di proprietà intellettuale, alla data del parere una competenza comunitaria esclusiva verso l'esterno poteva essere configurata solo come potenziale. A tutt'oggi, come confermato nel corso del procedimento, la situazione non è mutata. Rimangono pertanto invariati i termini nel problema, nel senso che la competenza a stipulare un accordo come il TRIPS rimane ripartita tra Stati membri e Comunità (9) e, più in particolare, la competenza a stipulare norme convenzionali rispetto alle quali la competenza della Comunità è (ancora e solo) potenziale continua a spettare agli Stati membri.
12 Orbene, è appena il caso di rilevare che, nel caso che ci occupa, la norma dell'accordo TRIPS di cui alla Corte è chiesta l'interpretazione concerne le misure provvisorie, dunque una materia in cui la Comunità non ha ancora (effettivamente) esercitato sul piano interno la sua (potenziale) competenza, dunque una materia che in via di principio resta alla competenza degli Stati membri.
Tenuto conto di quanto precede, il risultato che sembra imporsi è che rispetto a questo tipo di norme la Comunità non dovrebbe essere considerata come parte contraente. In questo senso depongono, peraltro, gli artt. 1 e 2 della già citata decisione 94/800, in cui si manifesta l'approvazione degli accordi a nome della Comunità «relativamente alla parte di sua competenza», inciso che è riprodotto persino nell'intitolazione della decisione. Ad una diversa soluzione si potrebbe pervenire solo ove l'espressione «competenza ripartita» fosse interpretata nel senso che la competenza appartiene egualmente e contestualmente alla Comunità ed agli Stati membri, con la conseguenza che ogni decisione che rientri in un settore di competenza mista dovrebbe essere adottata di comune accordo dall'una e dagli altri (10).
13 Una tale interpretazione, oltre ad apparire già in contrasto con l'espressione «relativamente alla parte di sua competenza», mi sembra fuorviante e comunque inidonea a risolvere il problema. Data l'assenza di strumenti che consentano d'intervenire nell'ipotesi in cui non si pervenga ad una decisione comune, l'interpretazione prospettata implicherebbe infatti, nelle materie a competenza ripartita, un vero e proprio potere di veto sia della Comunità che di ciascuno Stato membro; ciò che avrebbe come conseguenza inevitabile di bloccare del tutto il processo decisionale, nel senso che ben potrebbe verificarsi una situazione di stallo tale da condurre al "non voto" della Comunità e dei suoi Stati membri (11). Ritengo pertanto debba riconoscersi, considerata in particolare la chiarezza del parere 1/94 sul punto, che la competenza a stipulare è comunitaria rispetto a quelle materie in cui sia già stata posta in essere - e non certo in modo solo parziale e marginale - una normativa comunitaria, mentre rimane ancora in capo agli Stati membri in assenza di una siffatta normativa.
La fondatezza dei rilievi appena svolti trova conferma nello stesso parere 1/94. La Corte, infatti, precisamente per rispondere alle doglianze della Commissione circa le difficoltà pratiche connesse all'attribuzione di una competenza ripartita con gli Stati membri, ha sottolineato l'esigenza di uno stretto coordinamento sia rispetto alla negoziazione e alla stipulazione delle norme convenzionali in materia, sia rispetto all'attuazione delle stesse (12). Ciò evidentemente non avrebbe alcun senso se la ripartizione della competenza dovesse essere intesa come riferita alla stipulazione di una stessa norma e non invece a parti diverse di uno stesso accordo. In definitiva, l'espressione «competenza ripartita» non può che voler dire, a mio avviso, che Stati membri e Comunità conservano l'ultima parola, almeno nei limiti in cui il richiesto coordinamento non si risolva in un'intesa comune, nei settori di rispettiva competenza.
14 Se questo è il quadro sul versante comunitario, non va tuttavia dimenticato che la Comunità e gli Stati membri hanno sottoscritto l'intero pacchetto degli accordi OMC e che, pertanto, nei confronti degli Stati terzi contraenti sono egualmente parti sia l'una che gli altri. Se è vero, poi, che l'approvazione degli stessi accordi a nome della Comunità è limitata «alla parte di sua competenza», è altresì vero che l'Atto finale e l'accordo OMC non contengono alcuna clausola sulla competenza (13) e che la Comunità e i suoi Stati membri sono citati come membri originari allo stesso titolo (14).
In tali condizioni, dovrebbe riconoscersi che gli Stati membri e la Comunità costituiscono, nei confronti degli Stati terzi contraenti, un'unica parte contrattuale o almeno parti contraenti egualmente responsabili rispetto ad un eventuale inadempimento dell'accordo. L'ovvia conseguenza è che, in ipotesi di tale tipo, la ripartizione delle competenze ha una rilevanza solo interna (15). Questa stessa circostanza, come meglio si vedrà, potrebbe non essere affatto irrilevante ai fini della soluzione del problema che ci occupa.
15 Tutto ciò premesso, occorre ora chiedersi quale sia lo status dell'accordo TRIPS nell'ordinamento comunitario, in particolare relativamente ai profili sostanziali della vincolatività e della competenza ad interpretare ed attuare le norme convenzionali in discorso. Ad una prima valutazione, direi che la Comunità è vincolata al rispetto delle norme dell'accordo TRIPS solo «relativamente alla parte di sua competenza», cioè solo ed esclusivamente per quelle parti che rientrano nella sua competenza a stipulare, con la conseguenza che dovrebbe esserne responsabile solo entro tali limiti.
Una tale conclusione porterebbe altresì a ritenere, diversamente da quanto rilevato dal giudice di rinvio nel caso che ci occupa, che «costituiscono parte integrante dell'ordinamento comunitario» solo quelle parti di accordo o gruppi di norme che rientrano nella competenza a stipulare della Comunità e che, pertanto, solo tali norme la Corte sarebbe competente ad interpretare, restando dunque inteso che un'autonomia d'interpretazione dovrebbe essere lasciata ai giudici nazionali rispetto a quei settori e a quelle norme in cui gli Stati membri conservano (almeno per il momento) la propria competenza.
16 E' questa la tesi sostenuta da tutti gli Stati che hanno presentato osservazioni nel corso del presente procedimento, nonché dallo stesso Consiglio, che hanno infatti invitato la Corte a dichiararsi incompetente ad interpretare l'art. 50 dell'accordo TRIPS. In senso diverso si è espressa la sola Commissione, che, sulla premessa che non vi è un parallelismo perfetto tra competenza a stipulare e competenza interpretativa della Corte, ha posto l'accento sulla necessità di interpretazione ed applicazione uniformi all'interno della Comunità.
Vero è che la stessa Commissione - riconoscendo che rispetto al parere, nonché al ricordato limite all'approvazione degli accordi OMC posto dal Consiglio in relazione «alla parte di sua competenza», una risposta negativa della Corte sulla propria competenza non costituirebbe affatto una sorpresa - ha perorato la causa della competenza sulla base di motivi anche di opportunità. Più precisamente, essa ha sostenuto che: a) non c'è parallelismo perfetto e necessario tra competenza a stipulare della Comunità e competenza interpretativa della Corte, la prima dovendosi fondare su poteri effettivi ed attuali della Comunità, la seconda potendosi fondare su poteri "potenziali" della Comunità; b) l'accordo misto è un accordo unico tra la Comunità e gli Stati membri, da una parte, e i Paesi terzi, dall'altra, sì che l'interpretazione e l'applicazione devono essere uniformi; c) l'interpretazione delle norme comunitarie che, sia pure in modo limitato, hanno armonizzato il settore dev'essere coerente con quella sulle misure di tutela; d) il pacchetto di accordi OMC costituisce un insieme unitario che necessita una lettura ispirata agli stessi criteri, onde evitare il rischio di interpretazioni difformi tra la Corte e i giudici nazionali su questioni di grande rilievo, come ad esempio quella dell'effetto diretto.
17 Orbene, i punti sollevati dalla Commissione sono stati affrontati e risolti, in relazione al più generale fenomeno degli accordi misti, in modo del tutto divergente dalla dottrina (16). La Corte, per parte sua, non ha finora dato una risposta chiara e di principio. Essa, infatti, ha interpretato a più riprese disposizioni contenute in accordi misti, ma senza specificare se la sua competenza fosse dovuta alla circostanza che le disposizioni in questione sicuramente rientravano nell'ambito di competenza comunitaria ovvero alla circostanza che la sua competenza si estende a tutte le disposizioni di un accordo misto (17). Il punto di partenza è stato spesso che tale tipo di accordo va qualificato, beninteso «per quanto riguarda la Comunità», come atto compiuto da una delle istituzioni ai sensi dell'art. 177, con la conseguenza che le sue disposizioni «costituiscono parte integrante dell'ordinamento comunitario» e che, pertanto, la Corte è competente a pronunciarsi in via pregiudiziale sulla loro interpretazione (18).
La sussistenza di una competenza della Corte ad interpretare accordi misti - indipendentemente da una verifica tesa a stabilire se, rispetto alla singola norma in oggetto, la competenza a stipulare appartenga alla Comunità ovvero agli Stati membri - è stata espressamente messa in dubbio, per la prima volta, nella causa Demirel (19). In tale occasione, infatti, alcuni governi hanno eccepito l'incompetenza del giudice comunitario ad interpretare le norme sulla libera circolazione dei lavoratori, in quanto rientranti, a loro avviso, nella specifica competenza degli Stati membri.
18 La risposta fornita dalla Corte è fondata su due distinti argomenti. In primo luogo, essa ha rilevato, richiamando la particolare tipologia e natura dell'accordo rilevante nella specie, che la competenza a stipulare accordi di associazione in forza dell'art. 238 riguarda tutti i settori disciplinati dal Trattato, tra i quali rientra sicuramente la libera circolazione dei lavoratori, con la conseguenza che nella specie non poteva porsi alcun problema quanto alla competenza ad interpretare disposizioni di un accordo misto rientranti nella competenza esclusiva degli Stati membri (20). In secondo luogo, la stessa Corte ha poi osservato che «nel garantire il rispetto degli impegni derivanti da un accordo concluso dalle istituzioni comunitarie, gli Stati membri adempiono, nell'ordinamento comunitario, un obbligo nei confronti della Comunità, che ha assunto la responsabilità del corretto adempimento dell'accordo» (21), evidenziando così la portata comunitaria dell'obbligo degli Stati membri di rispettare, nella sua interezza, un accordo misto.
Dalle affermazioni appena riportate, certo non decisive ai fini della soluzione del problema che ci occupa, sembra dunque evincersi, da un lato, che la competenza interpretativa ex art. 177 sarebbe inesistente, ad avviso della stessa Corte, solo rispetto a materie rientranti nella competenza esclusiva degli Stati membri (22); dall'altro, che la Comunità sarebbe responsabile, allorché si tratta di un accordo concluso dalle istituzioni comunitarie (anche se misto), rispetto all'accordo nel suo insieme (23). Aggiungo che non ritengo che tali considerazioni possano essere limitate ai soli accordi di associazione, in quanto accordi per i quali la competenza esclusiva della Comunità a stipulare è fondata sullo stesso Trattato, nella specie l'art. 238. Pur riconoscendo, infatti, che il fenomeno e la tipologia di accordi misti varia sensibilmente in funzione dell'intensità della partecipazione degli Stati (24), resta che il problema qui in discussione non può che porsi negli stessi termini sia rispetto ad un accordo di associazione, qualora concluso sotto la forma di un accordo misto, sia rispetto ad accordi (anch'essi misti) che non hanno una base giuridica ad hoc nel Trattato.
19 Ritornando al caso che ci occupa, comincio col rilevare che, ove fosse pacifico che vi sono settori di disciplina di competenza dei soli (riservati agli) Stati membri, potrebbe certamente convenirsi sulla non necessarietà di una perfetta sintonia di applicazione, e quindi di interpretazione, delle differenti norme di un accordo misto. Una interpretazione centralizzata nella Corte di giustizia relativamente a tutti i settori della disciplina che interessa non sarebbe infatti indispensabile: e ciò tanto più ove si pensi alle distonie che conseguirebbero all'attribuzione alla Corte dell'ultima parola sull'interpretazione degli accordi misti nel loro insieme. Ad esempio, vi sarebbe da chiedersi perché mai il giudice o anche l'amministrazione nazionali dovrebbero essere vincolati - nella applicazione di norme convenzionali di cui sostanzialmente sia parte soltanto lo Stato (e non anche la Comunità) - a seguire l'interpretazione della Corte e non, faccio un'ipotesi, quella fornita da essi stessi ovvero l'interpretazione risultante da un panel OMC, quale espressa nell'ambito del meccanismo di soluzione delle controversie, tenuto conto peraltro delle inevitabili conseguenze sotto il profilo della responsabilità (25).
La situazione che ci occupa, tuttavia, è ben diversa o quantomeno non così pacifica. E' vero, infatti, che la risposta della Corte a fronte delle conseguenze negative, evidenziate dalla Commissione in caso di competenza ripartita, sul piano della formazione del consenso e dunque dell'attuazione delle norme OMC, è stata chiarissima: «...il problema della ripartizione della competenza non può essere risolto in funzione delle difficoltà che potrebbero sorgere al momento di applicare gli accordi» (26). Tuttavia, è altresì vero che nello stesso parere non si è mancato di sottolineare che i settori per i quali è richiesta la competenza ripartita non costituiscono «dominio riservato» degli Stati membri, non sono dunque estranei al diritto comunitario.
20 In tali condizioni, non può non riconoscersi che l'applicazione della costruzione prima ricordata, secondo cui la Corte sarebbe competente ad interpretare solo quelle norme rispetto alle quali la Comunità ha competenza a stipulare e non anche quelle rispetto alle quali gli Stati conservano la propria competenza a stipulare, è solo a prima vista semplice e chiara. Invero, essa si rivela problematica già in ragione dell'interconnessione che può esistere tra norme di uno stesso accordo, nel senso che può essere non agevole stabilire con precisione se una determinata norma rilevi (anche) in ambito comunitario o solo nazionale (27); né è da escludere che una determinata interpretazione nazionale possa incidere sull'applicazione di norme comunitarie e/o sul funzionamento del sistema complessivamente considerato (28). L'esigenza di uniformità di interpretazione e di applicazione di tutte le norme convenzionali in questione potrebbe pertanto, a giusta ragione, essere considerata un'esigenza fondamentale (29).
A ciò si aggiunga che ulteriori difficoltà potrebbero sorgere in ragione delle conseguenze che possono derivare per la Comunità, indipendentemente da chi abbia commesso una violazione delle norme convenzionali di cui si tratta, sul piano della responsabilità internazionale (30). La stessa circostanza che la Comunità è parte rispetto agli Stati terzi contraenti e che un accordo internazionale concluso (anche) dalla Comunità vincola, ai sensi dell'art. 228 del Trattato, sia gli Stati membri che le istituzioni comunitarie non può che condurre alla conclusione che la Comunità è responsabile rispetto ad ogni parte dell'accordo di cui si tratta. Di qui la competenza pregiudiziale della Corte di giustizia a garanzia dell'uniformità d'interpretazione e dunque di applicazione delle norme convenzionali in questione all'interno della Comunità, nonché a garanzia dell'interesse della Comunità a non veder impegnata la propria responsabilità a causa di violazioni commesse da uno o più Stati membri (31).
21 Ma vi è di più. In ottemperanza all'obbligo di cooperazione e alla esigenza di unità di rappresentanza all'esterno, quali evidenziati dalla Corte nel parere 1/94 (32), gli Stati membri e le istituzioni comunitarie sono tenuti a procedere ad uno stretto coordinamento sia rispetto alla negoziazione e alla stipulazione delle norme convenzionali in materia sia, ciò che ancor più conta, rispetto all'attuazione delle stesse: dunque, in definitiva, a ricercare una posizione comune (33).
Se ciò è vero, deve altresì riconoscersi che l'assenza di un'interpretazione centralizzata rischierebbe di vanificare del tutto i risultati prodotti dall'obbligo di coordinamento in sede di negoziazione e stipulazione delle norme convenzionali in questione. Infatti, non è certo da escludere che si pervenga, precisamente rispetto a punti sui quali sia stata raggiunta un'intesa comune, ad una frantumazione in 15 diverse interpretazioni da parte dei giudici nazionali, ciò che renderebbe una mera chimera la realizzazione del coordinamento in fase di attuazione delle norme convenzionali di cui si tratta. In tale prospettiva, ben potrebbe sostenersi che l'interpretazione che la Corte è chiamata a fornire costituisce il contributo della stessa alla realizzazione dell'obbligo di cooperazione tra istituzioni e Stati membri, quale da essa stessa sottolineato nel parere 1/94.
Infine, un rilievo di carattere più generale. Il sistema giuridico comunitario è sì caratterizzato dal contestuale operare di norme di diversa origine, internazionale, comunitaria e nazionale; ma è pur sempre un sistema che tende a funzionare ed a rappresentarsi all'esterno in modo unitario. E' questa, se si vuole, la logica del sistema, che, pur garantendo il mantenimento delle realtà statuali, così come delle individualità di ogni genere, tende a realizzare un modo di essere unitario. E della fedeltà a questo obiettivo, qualificato dalla Corte finanche come obbligo di solidarietà, è certamente una garanzia di rilievo il meccanismo di controllo giurisdizionale che è stato disegnato nel Trattato e che si avvale del contributo contestuale del giudice comunitario e dei giudici nazionali.
Sull'effetto diretto dell'art. 50 dell'accordo TRIPS
22 Una volta stabilito che la Corte è competente a pronunciarsi in via pregiudiziale su tutte le norme dell'accordo TRIPS, occorre chiedersi, prima ancora di passare ad esaminare il merito del quesito posto, se l'art. 50, n. 6, di tale accordo, norma di cui è chiesta l'interpretazione, sia provvisto di effetto diretto. Il giudice a quo, lo ricordo, non ha posto alla Corte alcun quesito in proposito, ritenendo, come risulta dalla stessa ordinanza di rinvio, che la norma in questione sicuramente abbia efficacia diretta. Una tale conclusione - peraltro vivacemente contestata sia dagli Stati che hanno presentato osservazioni nel corso del procedimento, ad eccezione dei Paesi Bassi, sia dal Consiglio e dalla Commissione - non può far trascurare che, ove mai l'art. 50, n. 6, dell'accordo TRIPS fosse privo di effetto diretto, ne conseguirebbe che la Hermès non potrebbe invocarlo dinanzi al giudice nazionale al fine di far valere l'incompatibilità della conferente normativa nazionale e dunque, se del caso, l'inapplicabilità della stessa alla fattispecie sottoposta al suo esame.
All'evidenza, la questione dell'effetto diretto della norma in oggetto è di indubbia rilevanza ai fini della soluzione della controversia principale ed è preliminare rispetto al merito del quesito posto alla Corte. Aggiungo che la costante giurisprudenza della Corte, secondo cui rientra nella discrezionalità del giudice nazionale valutare se la decisione della controversia sia subordinata alla soluzione di una determinata questione e, dunque, se una domanda pregiudiziale alla Corte sia o no necessaria (34), non può essere considerata tale da opporsi a che il giudice comunitario si pronunci sulla questione in discorso. Al riguardo, ricordo infatti che, precisamente in funzione dello spirito di cooperazione che ispira la procedura ex art. 177, la Corte si è in più occasioni espressa nel senso che le spetta «fornire al giudice proponente tutti gli elementi di interpretazione che gli possono tornare utili» (35). Ritengo pertanto che la Corte possa pronunciarsi sull'effetto diretto della norma dell'accordo TRIPS in discorso; e ciò anche in assenza di uno specifico quesito al riguardo ed appunto al fine di fornire una risposta utile al giudice nazionale, che, lo ripeto, ha dato per presupposto l'effetto diretto della norma di cui chiede l'interpretazione.
23 Osservo anzitutto che i dubbi quanto all'effetto diretto delle norme TRIPS, e più in generale delle norme OMC, sono legittimi sotto più di un profilo. Mi riferisco, in particolare, alla giurisprudenza della Corte che ha negato effetto diretto alle norme del GATT 1947 ed alla circostanza che l'ultimo `considerando' della già citata decisione 94/800, con cui la Comunità ha approvato gli accordi conclusi a seguito dei negoziati multilaterali dell'Uruguay Round, afferma testualmente che «l'Accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio, compresi gli allegati, non è di natura tale da essere invocato direttamente dinanzi alle autorità giudiziarie della Comunità e degli Stati membri».
Ai fini della soluzione del problema che ci occupa, ritengo pertanto indispensabile anzitutto chiarire se una siffatta "dichiarazione", che espressamente esclude la possibilità per i singoli di far valere le norme OMC dinanzi alle competenti istanze giurisdizionali, possa o addirittura debba essere considerata tale da non consentire alla Corte di pervenire ad una diversa soluzione. La risposta, lo dico subito, non può che essere negativa.
24 In primo luogo, si tratta di un'affermazione contenuta solo nella motivazione della decisione del Consiglio con cui si è manifestata l'approvazione degli accordi OMC e non anche riprodotta nella parte dispositiva della stessa, ciò che ne riduce significativamente la portata, beninteso in termini giuridici. In secondo luogo, e soprattutto, va qui ricordato che la Corte ha già avuto modo di precisare che in base al diritto internazionale le istituzioni comunitarie possono convenire con i paesi terzi gli effetti che le disposizioni di un accordo con essi concluso devono produrre all'interno dei rispettivi ordinamenti, non senza aggiungere, tuttavia, che nell'ipotesi in cui «tale questione non sia stata
disciplinata dall'accordo incombe ai giudici competenti e in particolare alla Corte, nell'ambito della competenza attribuitale dal Trattato, risolverla al pari di qualunque altra questione d'interpretazione relativa all'applicazione dell'accordo nella Comunità» (36).
Tanto basta, a mio avviso, per poter affermare che il `considerando' in questione non può comunque, data l'assenza di una previsione in tal senso tra tutte le parti contraenti, essere considerato tale da impedire alla Corte di pervenire ad una diversa soluzione (37). Peraltro, gli stessi partigiani dell'assenza di effetto diretto non hanno attribuito rilievo decisivo al `considerando' in questione. La Commissione, ad esempio, si è limitata a far valere che con tale `considerando' il legislatore comunitario avrebbe inteso indicare che le ragioni che avevano indotto la Corte a negare effetto diretto alle disposizioni del GATT 1947 restano valide anche nel mutato contesto dell'OMC; e che, in ogni caso, il `considerando' in questione risponderebbe alle preoccupazioni inevitabilmente collegate alla circostanza, già nota al momento dell'adozione della decisione 94/800, che altre parti contraenti (Stati Uniti e Canada, ad esempio) hanno del pari dichiarato di non riconoscere effetto diretto alle norme degli accordi OMC.
25 E' appena il caso di rilevare, a me sembra, che le argomentazioni fatte valere dalla Commissione non sono di per sé tali da spostare i termini del problema. Resta, infatti, che spetta alla sola Corte, anche alla luce della sua precedente giurisprudenza in materia e tenuto conto dell'eventuale assenza di reciprocità in proposito, stabilire se le norme OMC siano o no provviste di effetto diretto; del pari, spetta pur sempre alla Corte valutare se i mutamenti che hanno accompagnato il passaggio dal GATT 1947 all'OMC siano tali da condurre, in ordine alla questione dell'effetto diretto, alla stessa o ad una diversa soluzione (38).
In tale ottica, ritengo pertanto opportuno richiamare la giurisprudenza che ha negato effetto diretto alle norme del GATT 1947. Passerò poi a valutare se i motivi alla base di tale giurisprudenza restano validi anche rispetto alle norme OMC.
26 Orbene, già nella sentenza International Fruit, premesso che al fine di stabilire se una norma GATT abbia effetto diretto «si deve aver riguardo allo spirito, alla struttura ed alla lettera del GATT stesso» (39), la Corte rilevava che l'Accordo GATT, fondato - ai sensi del suo preambolo - sul principio di negoziati da condursi su una "base di reciprocità e di vantaggio mutui", è caratterizzato dalla grande flessibilità delle sue disposizioni, in ispecie da quelle relative alla possibilità di deroghe, ai provvedimenti ammessi in caso di difficoltà eccezionali ed alla composizione delle controversie fra i contraenti» (40). Sono questi, dunque, gli elementi considerati dalla Corte sufficienti a dimostrare che, trovandosi in un contesto siffatto, l'art. XI del GATT, norma invocata nella specie, non poteva essere considerata tale da attribuire ai singoli il diritto di esigerne giudizialmente l'osservanza (41). Sono questi, più in generale, gli elementi che hanno indotto la Corte ad affermare che le disposizioni del GATT 1947 «sono sprovviste di carattere incondizionato e che l'obbligo di riconoscere loro il valore di norme di diritto internazionale direttamente applicabili negli ordinamenti giuridici interni dei contraenti non può essere fondato sullo spirito, sulla struttura o sulla lettera dell'accordo» (42).
Questa stessa argomentazione, che ha provocato critiche anche aspre in dottrina (43), è una costante che si ritrova in tutta la giurisprudenza in materia (44).
27 All'evidenza, emerge con chiarezza da tale giurisprudenza che la Corte ha subordinato il riconoscimento dell'effetto diretto alla verifica di due elementi, individuati nelle caratteristiche del sistema GATT (obiettivi, struttura, caratteri delle norme, rimedi in caso di violazione) e nel tenore della norma. Vero è, come risulta dalla stessa giurisprudenza, che non c'è mai stata una verifica del tenore della norma, nel senso che la Corte non ha affatto proceduto ad una verifica volta a stabilire se la norma invocata fosse chiara, precisa ed incondizionata, secondo i tradizionali criteri che hanno portato la Corte ad attribuire o no l'effetto diretto alle norme comunitarie o anche a norme contenute in altri accordi conclusi dalla Comunità. Ciò è dovuto alla circostanza che la Corte si è sempre fermata, con esiti ogni volta negativi, alla prima verifica, quella sulle caratteristiche salienti del sistema GATT (45).
Al riguardo, non posso fare a meno di osservare che non mi sembra che le caratteristiche del GATT fossero talmente diverse da quelle di altri accordi rispetto ai quali la Corte ha riconosciuto, senza troppe spiegazioni e pur in presenza della flessibilità di alcune norme e dell'elemento negoziale insito nel meccanismo di soluzione delle controversie, la possibilità per i singoli di invocarne direttamente dinanzi ai giudizi nazionali quelle norme sufficientemente chiare, precise ed incondizionate (46). Né mi sembra che le norme GATT portate all'attenzione della Corte fossero meno chiare, precise ed incondizionate di altre norme convenzionali, cui la stessa Corte ha invece attribuito, peraltro con voluta generosità, l'effetto diretto. E' appena il caso di sottolineare, pertanto, che rispetto a tale profilo non dovrebbero esserci differenze tra le norme del GATT 1947 e le norme degli accordi OMC, nel senso che anche queste ultime non si presentano in maniera diversa da tutte le altre norme convenzionali cui la Corte ha attribuito effetto diretto.
28 Tutto ciò premesso, occorre ora stabilire se i mutamenti che hanno accompagnato il passaggio dal GATT all'OMC - in particolare quelli intervenuti nel taglio e nella portata della disciplina, nonché nella natura e nella efficacia del meccanismo di soluzione delle controversie, cioè negli elementi su cui la Corte si è fondata per negare effetto diretto alle norme GATT - siano di natura tale da far ragionevolmente ipotizzare un diverso orientamento della giurisprudenza rispetto alle norme OMC. In altre parole, si tratta di valutare se le caratteristiche attribuite al sistema GATT nel suo insieme e dalle quali si è dedotta l'assenza di effetto diretto, vale a dire flessibilità delle norme e meccanismo di soluzione delle controversie a maglie troppo larghe e di tipo negoziale, possano essere considerate superate nel contesto OMC.
Orbene, è indubbio che il sistema OMC si presenta in maniera molto diversa rispetto al GATT 1947 e che quegli elementi che avevano determinato l'orientamento della giurisprudenza sono stati profondamente rivisti. L'OMC ha infatti la struttura di un'organizzazione internazionale, un rapporto tra regole ed eccezioni che appare fisiologico e non tanto lontano da quello di ben più blasonate esperienze, un meccanismo di soluzione delle controversie che ha subìto un miglioramento notevole nel senso della vincolatività dei suoi esiti (47).
29 Più precisamente, quanto alla grande flessibilità che avrebbe caratterizzato l'insieme delle norme GATT, flessibilità dovuta soprattutto alle "smagliature" del sistema: deroghe, misure eccezionali et similia, non può non riconoscersi che una delle principali innovazioni intervenute sulle norme consiste nell'inversione del rapporto tra regole ed eccezioni. Il regime delle deroghe e delle misure eccezionali, consentite con grande generosità nel precedente sistema, ha infatti subìto una forte sterzata (48). Inoltre, le condizioni materiali e di procedura che disciplinano la concessione delle deroghe sono oggi sufficientemente rigorose (49).
Una svolta altrettanto importante si è avuta nel capitolo della soluzione delle controversie, da sempre considerato uno dei punti più deboli del sistema GATT, sotto il profilo sia formale che sostanziale. La caratteristica fondamentale del vecchio sistema era stata individuata nella circostanza che la "resistenza" della parte soccombente poteva bloccare il meccanismo, dal momento che il panel poteva solo suggerire la soluzione al Consiglio, cioè all'insieme delle parti contraenti; il Consiglio poteva poi approvarla se non c'erano opposizioni. L'attuale Intesa sulle norme e sulle procedure che disciplinano la risoluzione delle controversie ha sensibilmente mutato la situazione (50). In particolare, per quanto qui rileva, non può non sottolinearsi che il rapporto del panel, che prima era approvato dal Consiglio solo con il consenso generale, oggi è respinto solo in caso di consenso negativo, ciò che rappresenta un'innovazione copernicana: prima la parte soccombente poteva in ipotesi bloccare l'adozione, oggi non più (51). Né vale precisare zelantemente, come pure è stato fatto nel corso della procedura, che l'esito del procedimento può essere sostituito da un sistema di compensazioni e che, pertanto, il meccanismo in questione non potrebbe essere considerato tale da far venir meno i motivi che hanno indotto la Corte a negare effetto diretto alle norme GATT. La compensazione è infatti una misura solo provvisoria, che dunque non costituisce un metodo di soluzione delle controversie ma solo uno strumento temporaneo per evitare che il mancato adempimento entro il termine ragionevole fissato nella specie annulli o riduca i benefici derivanti alle altre parti contraenti e, al contempo, per far sì che la parte inadempiente non sia indotta a persistere indefinitamente nell'inadempimento (52).
30 E' dunque sulla base delle caratteristiche del sistema OMC, quali appena richiamate, che occorre ora chiedersi se i mutamenti intervenuti, rispetto al sistema GATT, possano essere tali da indurre la Corte a cambiare orientamento sulla questione dell'effetto diretto. La mia risposta è che a rigore potrebbero, anzi dovrebbero (53), tenuto conto peraltro della giurisprudenza relativa ad altri accordi conclusi dalla Comunità, che, è difficile non ammetterlo, non presentano caratteristiche così profondamente diverse, quanto a flessibilità e spirito negoziale nella soluzione delle controversie, da quelle dell'OMC (54).
In definitiva, ritengo che la situazione sia mutata rispetto al GATT 1947 e che le obiezioni finora fatte valere dalla Corte non possano non essere considerate superate rispetto al contesto OMC (55). Sotto tale profilo, pertanto, l'osservanza degli accordi OMC, ivi compreso l'accordo TRIPS, dovrebbe essere oramai suscettibile, beninteso relativamente a quelle norme che lo consentono, di essere fatta valere dai singoli giudizialmente.
31 Resta tuttavia da verificare se sia altresì superabile, ma ancor prima se sia tale da spostare i termini del problema, la circostanza che alcune delle altre parti contraenti (in particolare Stati Uniti, Canada e Giappone) non riconoscono effetto diretto alle norme in questione. Tale circostanza - che costituirebbe peraltro, secondo quanto affermato dalla Commissione, la ragion d'essere dell'inserimento nella decisione 94/800 del `considerando' in cui si esclude che le norme OMC siano provviste di effetto diretto -
è infatti invocata per sostenere che la Corte non potrebbe attribuire effetto diretto a tali norme in assenza di reciprocità da parte degli altri contraenti.
Orbene, è indubbio che una tale circostanza non è priva di conseguenze di rilievo, dovendosi riconoscere che la diretta efficacia delle norme in questione implicherebbe, in assenza di reciprocità, che gli operatori comunitari sarebbero penalizzati rispetto ai concorrenti stranieri. Infatti, mentre questi ultimi potrebbero far valere direttamente dinanzi ai giudici degli Stati membri le disposizioni a loro favorevoli, gli operatori comunitari non potrebbero fare altrettanto in quegli Stati che hanno dichiarato di escludere l'effetto diretto delle norme OMC (56).
32 Tali considerazioni, è appena il caso di aggiungerlo, a stretto rigore non dovrebbero avere alcuna incidenza sulla risposta che la Corte è chiamata a fornire. Diverso sarebbe solo ove, come pure sostenuto in dottrina, il riconoscimento dell'effetto diretto fosse subordinato alla condizione della reciprocità (57).
Sul punto, ricordo anzitutto che la Corte ha evocato il principio della reciprocità e le conseguenze che può avere sul riconoscimento dell'effetto diretto già nella sentenza Bresciani. Nella specie, sulla premessa che la convenzione di Yaoundé «non è stata conclusa per garantire la parità fra gli obblighi assunti dalle parti contraenti, bensì (...) allo scopo di favorire lo sviluppo degli Stati associati», la Corte ha affermato che lo «squilibrio fra gli obblighi della Comunità e quelli degli Stati associati, il quale risponde alla logica del carattere specifico della convenzione, non è di ostacolo al riconoscimento, da parte della Comunità, dell'efficacia diretta di talune disposizioni ivi contenute» (58). Ricordo inoltre che la Corte è pervenuta ad analoga conclusione nella più recente sentenza Chiquita Italia: e ciò dopo essersi espressamente chiesta se l'effetto diretto delle disposizioni della quarta convenzione ACP-CEE dovesse essere escluso in ragione del fatto che tale convenzione è caratterizzata «da un notevolissimo squilibrio negli impegni sottoscritti dalle parti contraenti» (59).
33 Da tali sentenze sembra dunque evincersi, a contrario, che il riconoscimento dell'effetto diretto di norme contenute in un accordo internazionale concluso dalla Comunità ben potrebbe essere subordinato alla reciprocità nell'ipotesi in cui l'accordo in questione preveda obblighi paritari per le parti contraenti e richieda dunque, in definitiva, una reciprocità in fase di attuazione. Nella sentenza Kupferberg, tuttavia, la stessa Corte ha chiarito - pronunciandosi sull'interpretazione di un accordo di libero scambio, dunque un accordo fondato sul principio di reciprocità (60) - che una siffatta conclusione non si impone in modo automatico. In tale ipotesi, infatti, sulla premessa che ciascuna parte contraente è tenuta ad adempiere in buona fede gli impegni sottoscritti e, dunque, a stabilire i mezzi giuridici idonei a raggiungere tale scopo nel suo ordinamento giuridico, la Corte ha affermato che «... il fatto che i giudici di una delle parti ritengano che talune disposizioni dell'accordo abbiano efficacia diretta, mentre i giudici dell'altra parte non ammettono tale efficacia diretta, non è, di per sé solo, tale da costituire una mancanza di reciprocità nell'attuazione dell'accordo» (61).
Ad avviso della Corte, dunque, la sola circostanza che la questione dell'effetto diretto sia risolta diversamente dai giudici delle diverse parti contraenti non è di per sé tale da indurre alla conclusione che non vi sia reciprocità nell'attuazione dell'accordo. Ciò significa, da un lato, che l'assenza di reciprocità nel riconoscimento dell'effetto diretto ben potrebbe costituire un elemento determinante ove si traducesse in una assenza di reciprocità nell'attuazione dell'accordo complessivamente considerato; dall'altro, che ciò che conta è che gli impegni assunti vengano rispettati, non importa con quali mezzi giuridici, purché idonei a raggiungere lo scopo.
34 La giurisprudenza fin qui richiamata porterebbe quindi ad escludere, ove applicata agli accordi OMC, che l'attribuzione o no dell'effetto diretto possa dipendere, in mancanza di un'espressa previsione in tal senso (62), dall'attitudine delle altre parti in proposito. Tenuto conto che precisamente in relazione al GATT 1947 la giurisprudenza ha costantemente posto l'accento, sin dalla sentenza International Fruit, sulla circostanza che si tratta di un accordo fondato sul principio dei negoziati da condursi su una «base di reciprocità e di vantaggi mutui» (63), ritengo resti comunque da approfondire se l'assenza di reciprocità quanto al riconoscimento dell'effetto diretto possa essere ritenuta tale, rispetto agli accordi OMC, da risolversi in un'assenza di reciprocità nell'attuazione degli stessi.
Al riguardo, rilevo anzitutto che non mi sembra possano nutrirsi dubbi, tenuto conto dell'oggetto e delle finalità dell'OMC, quanto al fatto che la reciprocità sia richiesta anche nella fase di esecuzione
dell'accordo e non solo in quella di negoziazione (64). Aggiungo che il mancato riconoscimento dell'effetto diretto da parte di alcuni degli altri contraenti non può che tradursi quantomeno in uno squilibrio nell'attuazione dei rispettivi e reciproci impegni sottoscritti. Resta, all'evidenza, che non è certo agevole stabilire a priori fino a che punto ed in quale misura un tale squilibrio si risolva in una assenza di reciprocità nell'attuazione dell'accordo complessivamente considerato.
35 In tali condizioni, va da sé che la Corte non può che procedere ad una valutazione astratta, che tenga conto, in particolare, dell'impatto dell'eventuale mancanza di reciprocità nel garantire l'effetto diretto sulla attuazione (reciproca) degli obblighi assunti. Alla luce della natura e (soprattutto) degli effetti degli accordi in parola, a me sembra non possa non riconoscersi che un tale impatto sarebbe di estrema importanza.
Ciò detto, non mi nascondo le difficoltà di dover adattare il concetto di reciprocità alle particolari esigenze di un accordo multilaterale. Ritengo nondimeno che sarebbe sicuramente più corretto ancorare il riconoscimento dell'effetto diretto al principio della reciprocità nell'attuazione dell'accordo piuttosto che ribadire formule che, sebbene consolidate rispetto al GATT 1947, non hanno più ragione di essere nel contesto OMC e che, pertanto, non farebbero che rafforzare la già diffusa opinione secondo cui una tale soluzione sarebbe più politica che giuridica. Suggerisco pertanto alla Corte - ove mai intenda lasciare alle istituzioni "politiche", cioè alla Commissione ed al Consiglio, l'interpretazione e più in generale la "gestione" delle norme convenzionali che ci occupano (65) - di seguire la strada della reciprocità. Il risultato pratico probabilmente non cambierebbe, ne guadagnerebbe però la consistenza e la "giuridicità" dell'argomentazione.
36 Infine, per l'ipotesi in cui la Corte abbandoni, come da me suggerito, la giurisprudenza relativa al GATT 1947 e neppure ritenga che l'effetto diretto possa essere condizionato ad analogo riconoscimento da parte dei giudici delle altre parti contraenti, non resta che verificare se la specifica norma invocata nella specie, vale a dire l'art. 50, n. 6, dell'accordo TRIPS, sia provvista di effetto diretto. Dirò subito che nessun dubbio può ragionevolmente nutrirsi al riguardo, trattandosi di una norma che già a una prima lettura si rivela sufficientemente chiara, precisa e non condizionata all'adozione di alcun atto ulteriore.
In senso diverso si sono invece espressi la Commissione ed il governo francese, i quali - pur non contestando, quantomeno non esplicitamente, che l'art. 50, n. 6, presenti le caratteristiche cui la Corte ha subordinato il riconoscimento dell'effetto diretto - hanno posto l'accento sulla circostanza che alcune norme della parte III dell'accordo TRIPS, di cui fa parte la norma in parola, sarebbero formulate in modo troppo generico e chiaramente indirizzate alle sole parti contraenti. In particolare, essi fanno valere che lo stesso fatto che alcune norme affermano che «i membri fanno in modo che le loro legislazioni prevedano ...» (art. 41, n. 1) o, ancora, che «la presente parte non crea alcun obbligo di predisporre un sistema giudiziario per la tutela dei diritti di proprietà intellettuale distinto da quello per l'applicazione della legge in generale» (art. 41, n. 5) (66), imporrebbe di escludere che la parte II dell'accordo e, più in generale, l'accordo TRIPS nella sua interezza possano essere fatti valere direttamente dinanzi ai giudici nazionali (67).
37 Tenuto conto delle osservazioni sin qui svolte in relazione alla possibilità di attribuire effetto diretto alle norme OMC, osservazioni valide anche rispetto alle norme dell'accordo TRIPS, ritengo qui sufficiente limitarmi ad osservare che sarebbe quantomeno azzardato dedurre da espressioni che costituiscono una costante di accordi internazionali delle conseguenze quanto alla qualità delle norme in essi contenute. Quello che conta, è appena il caso di rilevarlo, è se la norma di cui si tratta sia di per sé idonea ad essere applicata, ciò che si verifica ogniqualvolta non occorra alcun atto ulteriore affinché essa possa dispiegare i propri effetti. Ed è innegabile che l'art. 50, n. 6, norma fin troppa chiara e dettagliata, non necessita l'adozione di alcun atto ulteriore.
Sul merito del quesito pregiudiziale
38 Rilevo anzitutto che, anche qualora la Corte pervenga alla conclusione che l'art. 50, n. 6, dell'accordo TRIPS sia sprovvisto di effetto diretto, non per questo la risposta al giudice nazionale perde di ogni rilievo. Sul punto, basti qui ricordare che già da tempo la Corte si è pronunciata nel senso della ricevibilità di domande relative a norme di diritto derivato sprovviste di effetto diretto (68). Per quanto concerne, più in particolare, l'interpretazione di accordi conclusi dalla Comunità, ricordo che, proprio in relazione al GATT 1947, la Corte ha affermato la necessità che «le disposizioni dell'Accordo generale, come le disposizioni di tutti gli altri accordi che vincolano la Comunità, abbiano la medesima applicazione nell'insieme della stessa» e che tali disposizioni fanno parte «di quelle la cui interpretazione rientra nella competenza pregiudiziale attribuita alla Corte di giustizia dall'art. 177 del Trattato, indipendentemente dai fini per i quali avviene tale interpretazione» (69). Inoltre, in una recente sentenza, la stessa Corte ha avuto modo di precisare che «la prevalenza degli accordi internazionali conclusi dalla Comunità sulle norme di diritto comunitario derivato impone di interpretare queste ultime in maniera per quanto possibile conforme agli accordi» (70). La stessa affermazione non può non valere, è appena il caso di aggiungerlo, rispetto alle norme nazionali.
In tali condizioni, è fin troppo evidente che l'interpretazione fornita dalla Corte, se del caso con la precisazione che la disposizione in questione non è provvista di effetto diretto, può nondimeno costituire per il giudice nazionale un ausilio utilissimo al fine di stabilire se la conferente norma nazionale possa essere interpretata in modo conforme alla disposizione convenzionale di cui si tratta. L'accordo in questione, non è forse inutile ricordarlo, è comunque vincolante per la Comunità e per gli Stati membri (71).
39 Ciò premesso, ricordo che il giudice a quo chiede alla Corte se nella nozione di misure provvisorie di cui all'art. 50, n. 6, dell'accordo TRIPS siano comprese anche misure quali quelle previste dall'art. 289 del codice civile olandese, vale a dire misure urgenti adottate dopo aver sentito le parti, rese in forma scritta, debitamente motivate e suscettibili di ricorso in appello. Un'ulteriore caratteristica di tali misure, alla quale le parti hanno attribuito notevole rilievo, consiste nel fatto che, sebbene sia prevista la possibilità di iniziare un procedimento di merito, nella maggior parte dei casi esse sono accettate dalle parti come definitive e costituiscono, di fatto, la base per una transazione.
E' precisamente fondandosi su tali caratteristiche che, sia pure con argomentazioni parzialmente diverse, la Hermès, il governo olandese e la Commissione suggeriscono alla Corte di rispondere in modo negativo al quesito posto dal giudice a quo. Più precisamente, Hermès pone l'accento sui vantaggi pratici offerti dalla procedura olandese e riconduce all'art. 50 dell'accordo TRIPS unicamente le misure adottate dal pubblico ministero ovvero dalle stesse autorità doganali. A sua volta il governo olandese, oltre ad evidenziare i vantaggi della procedura olandese, sostiene che rileverebbero dell'art. 50 soltanto le misure di cui all'art. 700 del codice di procedura civile, vale a dire le misure conservative accordate su autorizzazione del Presidente del tribunale inaudita altera parte. Infine, la Commissione evidenzia, da un lato, che la procedura olandese, in quanto si risolve in fatto nell'adozione di una misura quasi sempre definitiva, potrebbe essere considerata una procedura di merito accelerata; dall'altro, che, anche a voler considerare le misure in questione comprese nella nozione di misura provvisoria di cui all'art. 50 dell'accordo TRIPS, resterebbe che tale disposizione non imporrebbe alle parti, quantomeno non sempre e comunque, di prevedere nella loro legislazione che il procedimento di merito debba essere iniziato, su pena di decadenza della misura adottata, entro un determinato termine.
40 Orbene, rilevo anzitutto che l'art. 50 dell'accordo TRIPS contempla espressamente tutte le misure adottate «per impedire la violazione di un diritto di proprietà intellettuale» (n. 1), ivi comprese quelle adottate, se del caso, «inaudita altera parte» (n. 2). Aggiungo subito che la misura chiesta dalla Hermès risponde precisamente a tale scopo e che la circostanza che sia stata adottata dopo aver sentito le parti non è certo tale da sottrarla al campo di applicazione della norma in parola. Depone in questo senso la stessa lettera dell'art. 50, n. 6, che, lo ricordo, si riferisce espressamente alle misure adottate ai sensi dei nn. 1 e 2 dello stesso articolo, dunque anche, ma non solo, alle misure adottate inaudita altera parte (72).
Né mi sembra fondata l'obiezione secondo cui una misura urgente come quella olandese sarebbe già prevista dall'art. 44, n. 1, dell'accordo TRIPS (73) e che, pertanto, l'art. 50 dovrebbe necessariamente far riferimento ad altro tipo di misure ... provvisorie. Sul punto, mi limito ad osservare che, mentre l'art. 44 prevede i rimedi possibili, dunque la disciplina sostanziale a tutela del marchio, l'art. 50 è una norma squisitamente processuale, che, in quanto tale, non può non avere vocazione ad applicarsi ogniqualvolta venga adottata una misura provvisoria, indipendentemente dal fatto che la misura di cui si tratta sia adottata inaudita altera parte, per iscritto e se sia o no impugnabile. Del pari, non ritengo sia tale da spostare i termini del problema la circostanza, pure sottolineata dalla Commissione, che lo stesso accordo non richiede di prevedere, ai fini della tutela di diritti inerenti alla proprietà intellettuale, procedure distinte da quelle previste dalla legge in generale: il presupposto resta, all'evidenza, che la procedura nazionale sia conforme a quella prevista dalle pertinenti disposizioni dell'accordo TRIPS.
41 Vero è che le argomentazioni fatte valere dalla Hermès, dal governo olandese e dalla stessa Commissione sono, a ben vedere, essenzialmente fondate sulla circostanza che nella maggior parte dei casi, il 95% secondo quanto affermato dal governo olandese, le parti attribuiscono valore di decisione definitiva alla misura provvisoria di cui si tratta. Non ritengo, tuttavia, che una siffatta prassi possa assumere rilievo, tantomeno decisivo, ai fini della soluzione del caso che ci occupa. Al riguardo, osservo infatti, da un lato, che il provvedimento così adottato è pur sempre in diritto una misura provvisoria (74); dall'altro, che gli indubbi vantaggi pratici derivanti dal fatto che nella maggior parte dei casi non è fissato alcun termine ai fini dell'introduzione del procedimento di merito non sono certo tali da far venir meno il carattere provvisorio della misura di cui si tratta (75).
Diverso sarebbe, a mio avviso, solo ove la disciplina nazionale rilevante nella specie potesse essere considerata più protettiva di quella imposta dall'accordo TRIPS, senza, beninteso, porsi in contrasto con lo stesso. Una tale ipotesi, espressamente prevista dall'art. 1, n. 1, dell'accordo TRIPS, non mi sembra tuttavia ricorrere nella specie. Se è vero, infatti, che la procedura in questione, lasciando alle parti la possibilità di attribuire in fatto valore di decisione definitiva alla misura provvisoria di cui si tratta, potrebbe rivelarsi tale da pervenire ad un risultato efficace e definitivo con meno dispendio di energie e di tempo, resta che non per questo il provvedimento adottato è tale da attribuire una tutela più ampia ai diritti di proprietà intellettuale di quella che si avrebbe a seguito dell'attivazione di un procedimento di merito. E' appena il caso di rilevare, infatti, che la circostanza che le parti, a seguito e sulla base della misura di cui si tratta, effettuino una transazione o comunque pervengano ad un accordo non offre alcuna garanzia in tal senso, meglio, non ha nulla a che vedere con l'ampiezza della tutela. A ciò si aggiunga che sarebbe riduttivo ricondurre all'art. 50 dell'accordo TRIPS, in assenza di una previsione esplicita in tal senso, le sole misure conservative adottate inaudita altera parte.
42 In definitiva, ritengo che l'art. 50, n. 6, dell'accordo TRIPS vada interpretato nel senso che comprende anche misure provvisorie adottate dopo aver sentito le parti, rese in forma scritta, debitamente motivate e suscettibili di ricorso; e ciò nonostante tali misure siano di fatto accettate dalle parti come definitive. Aggiungo, per l'ipotesi in cui la Corte dovesse precisare al giudice a quo che la disposizione in questione è priva di effetto diretto, che nessun ostacolo sembra frapporsi ad un'interpretazione della normativa olandese conforme alla disposizione qui rilevante dell'accordo TRIPS. Già in base alla normativa nazionale, infatti, il giudice dell'urgenza, come prima rilevato (76), in taluni casi fissa un termine alle parti per l'introduzione del procedimento di merito; la disposizione in parola, lo ricordo, lascia all'autorità giudiziaria, ove le sia consentito dalla legislazione in materia, la facoltà di fissare un termine ragionevole, salvo prevedere essa stessa un termine in assenza di una tale possibilità.
Conclusione
43 Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo pertanto alla Corte di rispondere come segue al Presidente dell'Arrondissementsrechtbank di Amsterdam:
«L'art. 50, n. 6, dell'accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio (TRIPS) va interpretato nel senso che le misure provvisorie da esso contemplate comprendono un provvedimento urgente adottato in contraddittorio, reso in forma scritta, debitamente motivato e suscettibile di ricorso».
(1) - GU L 336, pag. 1.
(2) - L'accordo TRIPS è in GU L 336, pag. 213.
(3) - Parere del 15 novembre 1994 sulla «competenza della Comunità a stipulare accordi internazionali in materia di servizi e di tutela della proprietà intellettuale» (Racc. pag. I-5267).
(4) - V. infra, sentenze citate alle note 39, 42 e 44.
(5) - Parere 1/94 (citato alla nota 3), punto 105.
(6) - Una delle ragioni che hanno indotto a questa conclusione è che altrimenti, attraverso accordi con Paesi terzi diretti ad armonizzare la tutela della proprietà intellettuale su scala mondiale e insieme comunitaria, avrebbero potuto essere alterate le procedure e le modalità di voto sancite dal Trattato in ordine all'armonizzazione del settore in forza degli artt. 100, 100 A
e 235, che sono diverse da quelle prefigurate all'art. 113. La Corte ha anche aggiunto che nessun rilievo poteva assumere la prassi pregressa consistente in misure adottate autonomamente dalla Comunità ovvero inserite in accordi esterni adottati in virtù dell'art. 113; e ciò essenzialmente perché in tali ipotesi si trattava di misure meramente accessorie (punti 60-70).
(7) - Sul punto, il parere precisa che il parallelismo si realizza quando sul piano interno vengono stabilite norme comuni sulle quali possono incidere i vincoli internazionali (punto 102). La competenza relativa al TRIPS non può pertanto essere esclusiva, in quanto, se è vero che nella materia della proprietà intellettuale sono stati adottati atti di diritto derivato nell'esercizio della relativa competenza interna, è vero altresì che si è trattato di un'armonizzazione solo parziale e che in molti settori non è stata prevista né realizzata alcuna armonizzazione (punto 103). Ad avviso della Corte, inoltre, una competenza esterna esclusiva neppure può essere dedotta fondandosi su una certa lettura del parere 1/76 del 26 aprile 1977 (Racc. pag. 741), secondo cui alla semplice attribuzione di una competenza interna per la realizzazione di un certo obiettivo (coesione del mercato interno, ad esempio) dovrebbe necessariamente ed implicitamente corrispondere una competenza esterna. La stessa Corte, infatti, nel parere 1/94 ha riletto il parere 1/76, riducendone la portata alle specificità di quel caso, peraltro senza troppe spiegazioni (punti 85 e 100).
(8) - Parere 1/94 (citato alla nota 3), punto 104; il corsivo è mio.
(9) - Un tale stato di cose potrebbe mutare solo ove fosse fatta applicazione, una volta entrato in vigore, dell'art. 113, n. 5, del Trattato, quale inserito dal Trattato di Amsterdam. Tale disposizione prevede infatti che il Consiglio, deliberando all'unanimità su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento europeo, può estendere l'applicazione delle disposizioni di cui ai paragrafi 1-4 dell'art. 113 anche ai negoziati ed agli accordi internazionali sulla proprietà intellettuale che altrimenti non rientrano nella loro sfera di applicazione. In altre parole, l'art. 113, n. 5, consente di attrarre nella politica commerciale comune, dunque nella competenza esterna esclusiva della Comunità, anche normative sulla proprietà intellettuale che per il momento ne sono escluse.
(10) - In questo senso v., ad esempio, Appella, Constitutional Aspects of Opinion 1/94 of th ECJ concerning WTO Agreement, in International and Comparative Law Quarterly, pag. 440 ss. Secondo l'autore «it should be noted that "shared competence" does not mean that the Community and the member States have separate competence for different parts of the Agreements, as if the Community had exclusive power for certain parts of the Agreements and the member States retained their exclusive powers for others parts. It means, rather, that any decision in respect of the areas covered by the Agreement is to be decided jointly by the Community and the member States» (pag. 460, nota 79). Nel senso, corretto, che «The adoption of this procedure is therefore the expression of sharing of authority and not of concurrent authority», v. Pescatore, The Law of Integration, Leiden, 1974, pag. 47.
(11) - Un tale problema neppure potrebbe essere superato, a me sembra, dall'adozione di un codice di condotta, invero in gestazione da ormai troppi anni, destinato a regolare le modalità di partecipazione all'OMC degli Stati membri e della Comunità riguardo all'esercizio delle (rispettive) competenze nei settori a competenza ripartita. Per quanto qui rileva, va infatti sottolineato che il progetto di codice conferma che l'espressione «competenza ripartita» non va affatto intesa nel senso che ogni decisione in materia andrebbe adottata di comune accordo da Comunità e Stati membri. Pur prevedendo che la Commissione avrebbe il compito di condurre i negoziati e sarebbe il portavoce unico della Comunità e degli Stati membri, sulla base di un'autorizzazione concessa in relazione a una posizione comune concordata preventivamente, detto progetto autorizza infatti gli Stati membri, ove non si pervenga ad una posizione comune, ad agire in modo autonomo. Sul progetto di codice v. V. Van den Bossche, The EC and the Uruguay Round Agreements, University of Limburg, 1995, pag. 17 ss.
(12) - Parere 1/94 (citato alla nota 3), punti 106-109.
(13) - La presenza di clausole che definiscano gli ambiti di rispettiva competenza della Comunità e degli Stati membri, in ipotesi di partecipazione congiunta ad uno stesso accordo, comincia ad essere sempre più frequente. V., ad esempio, la Convenzione di Vienna per la protezione dello strato di ozono del 22 marzo 1985 (GU 1988, L 297, pag. 10), nonché la Terza Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare (Montego Bay) del 10 dicembre 1982. Una definizione puntuale e rigorosa dell'ambito delle competenze rispettive della Comunità e dei suoi Stati membri costituisce inoltre un'esigenza cui viene attribuito, dalle altre parti contraenti, notevole rilievo, come testimonia, ad esempio, lo Statuto dell'Organizzazione delle Nazioni Unite per l'alimentazione e l'agricoltura (FAO), quale modificato al fine di consentire l'ammissione della Comunità, avvenuta in data 26 novembre 1991, come membro della stessa. Tale Statuto esige infatti una dichiarazione di competenza in cui siano specificate le questioni per le quali gli Stati membri hanno trasferito la competenza alla Comunità e su cui, pertanto, è quest'ultima ad essere abilitata ad impegnarsi sul piano internazionale. Sul piano interno, inoltre, è stato adottato un accomodamento «riguardante la preparazione delle riunioni della FAO, gli interventi e le votazioni» avente come scopo di realizzare il necessario coordinamento tra Comunità e Stati membri ai fini dell'esercizio delle rispettive responsabilità e/o degli interventi su una particolare questione. Tale accomodamento non si è tuttavia rivelato tale da eliminare ogni contrasto, tant'è vero che la Corte è già stata chiamata a dirimere una controversia in materia (v. sentenza 19 marzo 1996, causa C-25/94, Commissione/Consiglio, Racc. pag. I-1469).
(14) - V. art. XI dell'accordo OMC. Va tuttavia ricordato che, in virtù dell'art. IX, n. 1, è precisato che «qualora le Comunità europee esercitino il loro diritto di voto, esse hanno un numero di voti pari al numero dei loro Stati membri». Ed è inoltre specificato, in nota, che «in nessun caso il numero dei voti delle Comunità europee e dei loro Stati membri può superare il numero degli Stati membri delle Comunità europee».
(15) - In tal senso si è espressa parte della dottrina relativamente al più generale fenomeno degli accordi misti, beninteso allorché privi di clausole sulla competenza manifestate all'esterno (v., tra gli altri, Steenbergen e Louis, La répartition des compétences entre les Communautés, in Les États fédéraux dans les relations internationales, Bruxelles, 1984). Nello stesso senso depongono anche talune prese di posizione della Corte, che ha infatti evidenziato che la suddivisione delle competenze resta un problema interno, tanto più che nel tempo è suscettibile di evoluzione (v., in particolare, deliberazione del 14 novembre 1978, emessa ai sensi dell'art. 103, terzo comma, del Trattato Euratom, Racc. pag. 2151, punto 35).
(16) - Secondo alcuni autori, infatti, la conclusione di un accordo misto, per il fatto stesso che nel Trattato non ne è prevista la possibilità, costituirebbe un implicito emendamento del Trattato stesso, attraverso il quale l'intero accordo diventerebbe parte del diritto comunitario, con la conseguenza che la Corte sarebbe senz'altro competente ad interpretare un accordo misto nella sua interezza (in tal senso v., per tutti, Bleckmann, Der Gemischte Vertrag im Europarecht, in Europarecht, 1976, pag. 301 ss.). Secondo altri autori, invece, l'accordo misto è divisibile in due parti: una sezione comunitaria che diviene parte integrante dell'ordinamento comunitario, alla stessa stregua di un accordo che rientra nell'ambito di competenza esclusiva delle Comunità, ed una seconda sezione che rimane di competenza degli Stati membri (in tal senso v., tra gli altri, Ehlermann, Mixed agreements: a list of problems, in O'Keeffe, Schermers (a cura di), Mixed agremeents, Deventer, 1983, pag. 3 ss., il quale auspica l'utilizzo dell'art. 228 per risolvere tutti i problemi di coordinamento che possono nascere dalla partecipazione mista e per stabilire a quali condizioni e in che misura gli Stati possono partecipare a tali accordi. La vicenda legata al parere 1/94 ben dimostra, tuttavia, che una pronuncia preventiva della Corte, ai sensi dell'art. 228, può non essere tale da risolvere tutti i problemi. Nella specie, è appena il caso di ricordarlo, la Corte si è infatti limitata a richiamare un generico obbligo di coordinamento; né mi sembra, data l'assenza di norme in materia, che avrebbe potuto fare diversamente). Contrari a che la Corte interpreti tutte le norme di un accordo misto, indipendentemente da una verifica tesa a stabilire la competenza della Comunità ovvero degli Stati membri, anche Schermers-Waelbroeck, Judicial Protection in the European Communities, Deventer, 1992, pag. 430; nonché Hartley, The Foundations of European Community Law: an introduction to the constitutional and administrative law of the European Community, Oxford, 1994, pag. 186 e pag. 273 ss.
(17) - V., ad esempio, sentenza 30 aprile 1974, causa 181/73, Haegeman (Racc. pag. 449), concernente l'interpretazione dell'accordo di associazione con la Grecia; sentenza 5 febbraio 1976, causa 87/75, Bresciani (Racc. pag. 129), relativa all'interpretazione della Convenzione di Yaoundé del 1963; e sentenza 24 novembre 1977, causa 65/77, Razanatsimba (Racc. pag. 2229), concernente l'interpretazione della Convenzione di Lomé. Più di recente, v. sentenza 31 gennaio 1991, causa C-18/90, Kziber (Racc. pag. I-199), e sentenza 5 aprile 1995, causa C-103/94, Krid (Racc. pag. I-719), rispettivamente vertenti sulla interpretazione degli accordi di cooperazione conclusi con Marocco e Algeria.
(18) - In questo senso v. già sentenza Haegeman (citata alla nota precedente), punti 3/5 e 6. E' precisamente in funzione di tali affermazioni che l'avvocato generale Trabucchi, nelle conclusioni relative alla causa Bresciani (citata alla nota precedente), ha sostenuto che «quando occorra a un giudice nazionale di accertare se un atto o un comportamento di uno Stato membro sia conforme a degli obblighi assunti dalla Comunità in forza di una convenzione internazionale, che vincola anche ogni Stato membro a norma dell'articolo 228, paragrafo 2, del Trattato CEE, la presa in considerazione, in via incidentale, della convenzione sia perfettamente ammissibile, anzi necessaria, onde precisare l'obbligo comunitario dello Stato che, basato sul trattato, si trova materialmente definito nella convenzione che vincola la Comunità». Egli ha inoltre rilevato, nelle stesse conclusioni, che «la definizione della portata di un obbligo comunitario dello Stato costituisce pur sempre una questione d'interpretazione del diritto comunitario» (Racc. 1976, pag. 146).
(19) - Sentenza 30 settembre 1987, causa 12/86 (Racc. pag. 3719), concernente l'interpretazione di disposizioni dell'accordo di associazione con la Turchia.
(20) - Sentenza Demirel (citata alla nota precedente), punto 9. Sul punto, v. anche l'affermazione dell'avvocato generale Darmon, nelle conclusioni relative alla stessa causa, secondo cui «non mi pare tuttavia che la soluzione del problema della vostra competenza, nel caso di specie, richieda l'elaborazione di una teoria generale in materia. Indubbiamente, una siffatta teoria sarebbe utile» (Racc. 1987, pag. 3737 ss., punto 13).
(21) - Sentenza Demirel (citata alla nota 19), punto 11. V., inoltre, le conclusioni dell'avvocato generale Darmon (punto 12), in cui sottolinea che la giurisprudenza è chiara sul carattere comunitario dell'obbligo imposto agli Stati membri di rispettare gli accordi esterni, mentre «non definisce (...) un criterio di competenza, né esclude espressamente (...) che una disposizione figurante in un accordo misto possa, per sua natura o in ragione di una riserva espressa (...), esulare dalla competenza interpretativa della Corte» (conclusioni citate alla nota precedente).
(22) - Sul punto v. Gaja, Sull'interpretazione degli accordi misti da parte della Corte di giustizia, in Rivista di diritto internazionale, 1988, pag. 605 s.. L'autore, dopo aver evidenziato che con tale sentenza la Corte non ha affatto affermato che tutte le materie regolate in accordi di associazione o altri accordi misti diventino materia di competenza comunitaria, rileva che la competenza della Corte non può estendersi a norme di accordi misti il cui oggetto sia estraneo al diritto comunitario. Nondimeno ammette, sia pure con cautela, che un'eccezione potrebbe immaginarsi rispetto ad un «procedimento di infrazione promosso nei confronti di uno Stato membro il cui comportamento di violazione dei propri obblighi derivanti dall'accordo misto comporti conseguenze negative per la Comunità».
(23) - Sulla premessa che gli Stati membri hanno assunto un obbligo non solo verso gli Stati membri ma anche rispetto alla stessa Comunità, è stato rilevato che l'inadempimento dell'accordo farebbe comunque sorgere la responsabilità della Comunità, accanto a quella individuale dello Stato di cui si tratta, con la conseguenza che sarebbe rilevante un interesse-potere della Comunità,
ed in particolare della Corte, a un'applicazione, esecuzione ed interpretazione uniforme di tutte le disposizioni (in questo senso v. Nolte, Commento alla causa 12/86, in Common Market Law Review, 1988, pag. 403 ss.).
(24) - Sul punto, v. Neuwahl, Shared Powers or Combined Incompetence? More on Mixity, in Common Market Law Review, 1996, pag. 667 ss. Più in generale v., inoltre, Bourgeois, Dewost, Gaiffe (a cura di), La Communauté européenne et les accords mixtes. Quelles perspectives?, Conferenze di Bruges, n. 11, 1997.
(25) - Non ha mancato di manifestare proprio a questo riguardo qualche preoccupazione il governo britannico. Per l'eventualità che la Corte risponda affermativamente sulla propria competenza ad interpretare l'intero pacchetto di norme OMC, il Regno Unito ha pertanto ipotizzato per il futuro, da un lato, una maggiore cautela degli Stati membri a sottoscrivere accordi misti; dall'altro, e di conseguenza, una più forte propensione a discipline interamente distinte.
(26) - Parere 1/94 (citato alla nota 3), punto 107.
(27) - Al riguardo v., ad esempio, Rideau, Les accords internationaux dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes; réflexions sur les relations entre les ordres juridiques international, communautaire et nationaux, in Revue générale de droit international public, 1990, pag. 289 ss. L'autore evidenzia come una ripartizione di competenze tra i giudici nazionali e la Corte «peut cependant s'avérer délicate en raison des difficultés de rattachement des différentes dispositions de l'accord à l'un ou à l'autre ordre de compétences et des risques de discordance dans l'application de l'accord mixte» (pag. 347). La stessa prospettiva dell'esigenza di uniforme applicazione delle norme che fanno parte del sistema comunitario è presente nelle conclusioni dell'avvocato generale Darmon relative alla causa Demirel (citate alla nota 20); né è troppo diversa la tesi, prospettata proprio in relazione all'interpretazione delle norme OMC, di Eeckhout, The domestic legal status of the WTO Agreement: interconnecting legal systems, in Common Market Law Review, 1997, pag. 11 ss.
(28) - In tale prospettiva, va qui sottolineato che la competenza della Corte ad interpretare le norme dell'accordo TRIPS relative ai mezzi di tutela della proprietà intellettuale è da ritenersi pacifica, oltre che per quanto concerne i profili eventualmente rilevanti della disciplina comunitaria relativa al divieto di immissione in libera pratica delle merci contraffatte, anche in relazione alla disciplina sul marchio comunitario, quale contenuta nel regolamento (CE) n. 40/94 (GU L 11, pag. 1). Tale regolamento, peraltro, contiene una specifica disposizione sulle misure provvisorie (art. 99), con la conseguenza, invero paradossale, che la competenza ad interpretare una stessa norma di uno stesso accordo, nella specie l'art. 50 dell'accordo TRIPS, spetterebbe, a seconda dei casi, ora al giudice comunitario ora a quello nazionale. Inoltre, non può non rilevarsi che lo stesso fatto di ripartire la competenza interpretativa tra giudice comunitario e giudici nazionali implicherebbe conseguenze di non poco rilievo sul funzionamento del sistema complessivamente considerato già in ordine, ad esempio, alla possibilità (niente affatto remota) che l'uno e gli altri pervengano a conclusione diversa in relazione alla questione dell'effetto diretto. Sul punto, è certo indicativa, anche se non poco singolare e contraddittoria, la posizione espressa in udienza dal governo francese, il quale ha consigliato alla Corte, pur affermandone l'incompetenza ad interpretare l'art. 50 dell'accordo TRIPS, di fornire una qualche indicazione al giudice nazionale quanto all'assenza di effetto diretto delle norme OMC, ivi comprese quelle del TRIPS: e ciò precisamente allo scopo di evitare divergenze interpretative rispetto ad una questione così rilevante.
(29) - E' bene qui precisare che una tale esigenza fondamentale non persegue affatto l'obiettivo di «evitare future divergenze d'interpretazione», quale evidenziato dalla Corte per affermare la sua competenza ad interpretare norme di diritto nazionale che rinviano al diritto comunitario, ovvero sono formulate in modo identico alle corrispondenti norme comunitarie, ma che sono destinate ad essere applicate al di fuori del campo di applicazione del diritto comunitario (sentenza 18 ottobre 1990, cause riunite C-297/88 e C-197/89, Dzodzi, Racc. pag. I-3763, punto 37; tale giurisprudenza è stata confermata, da ultimo, dalle sentenze 17 luglio 1997, causa C-28/95, Leur-Bloem, Racc. pag. I-0000, punto 32, e causa C-130/95, Giloy, Racc. pag. I-0000, punto 28). Certo, si potrebbe essere tentati di trasporre, beninteso con qualche adattamento, lo stesso tipo di ragionamento al caso che ci occupa, in particolare collegando l'obiettivo di evitare future divergenze d'interpretazione alla potenziale competenza comunitaria. Osservo nondimeno che la situazione è decisamente diversa, dovendosi rilevare, da un lato, che la norma convenzionale di cui si tratta non rinvia ad alcuna norma di diritto comunitario, né la copia; dall'altro, che nella specie l'esigenza di uniformità di interpretazione è attuale e niente affatto potenziale. In ogni caso, poi, non posso non aggiungere che estendere l'approccio Dzodzi al caso che ci occupa implicherebbe una più generale contraddizione con la giurisprudenza della stessa Corte sulla ricevibilità di questioni pregiudiziali, in particolare relativamente alle questioni ipotetiche e/o puramente interne (sul punto v. quanto da me già evidenziato nelle conclusioni relative alla causa C-346/93, Kleinwort Benson, decisa con sentenza del 28 marzo 1995, Racc. 1995, pag. I-617, in particolare punti 25-27).
(30) - Al riguardo v. quanto già ricordato ai punti 14 e 18.
(31) - Non è superfluo ricordare in proposito che nella sentenza 26 ottobre 1982, causa 104/81, Kupferberg (Racc. pag. 3641), relativa, è vero, ad un accordo non misto, l'accento è stato posto soprattutto sull'esigenza di uniforme interpretazione delle norme che costituiscono parte integrante dell'ordinamento comunitario, ivi compresi gli accordi internazionali. Sulla premessa che le istituzioni comunitarie e gli Stati membri sono insieme tenuti a garantire l'osservanza degli accordi stipulati dalla Comunità, la Corte ha infatti affermato che gli Stati membri adempiono un obbligo non solo nei confronti del o dei paesi terzi «ma anche e soprattutto verso la Comunità, che si è assunta la responsabilità del corretto adempimento dell'accordo» (punto 13): rilievo che mi sembra particolarmente significativo e che è stato ribadito anche relativamente ad un accordo misto, quale quello oggetto della causa Demirel (sentenza citata alla nota 19, punto 11). E se le norme convenzionali sono parte integrante del diritto comunitario, anche qualora contenute in accordi misti, così come affermato dalla Corte già nella sentenza Haegeman (citata alla nota 17), ne consegue che è anche e soprattutto rispetto a tali accordi che vale l'affermazione secondo cui «i loro effetti nella Comunità non possono variare a seconda che la loro applicazione incomba, in pratica, alle istituzioni comunitarie o agli Stati membri e, in quest'ultimo caso, a seconda degli effetti che il diritto di ciascuno degli Stati membri attribuisce nell'ordinamento interno agli accordi internazionali da essi Stati conclusi» (punto 14).
(32) - Nello stesso senso v. già deliberazione 1/78 (citata alla nota 15), punto 36, e parere 2/91 del 19 marzo 1993 (Racc. pag. I-1061, punto 36); nonché, da ultimo, sentenza 19 marzo 1996 (citata alla nota 13), punto 48.
(33) - La mancanza di uno stretto coordinamento tra istituzioni comunitarie e Stati membri produrrebbe infatti - attese le inefficienze che inevitabilmente si collegheranno alla mancanza di voce unica e, soprattutto, di regole di condotta e comportamenti univoci - considerevoli disagi sia in eventuali futuri negoziati in seno all'OMC, sia, più in generale, ogni volta che si rendesse necessario prendere posizione su una questione regolata dal TRIPS (al riguardo v. Vellano, La Comunità europea e i suoi Stati membri dinanzi al sistema di risoluzione delle controversie dell'Organizzazione Mondiale del Commercio: alcune questioni da risolvere, in La Comunità Internazionale, 1996, pag. 499 ss.). In particolare, come sottolineato dalla Commissione dinanzi alla Corte, rischierebbe di perdere molto della sua efficacia, nei settori a competenza ripartita, il meccanismo c.d. di ritorsione incrociata, quale previsto dall'art. 22 dell'Intesa relativa alla soluzione delle controversie. Va da sé, infatti, che, in assenza di un accordo al riguardo, uno Stato membro che intendesse esercitare il suo diritto di ritorsione nel settore delle merci anziché in quello dei servizi o della proprietà intellettuale non sarebbe autorizzato a farlo. Del pari, la Comunità, in mancanza di un'intesa con gli Stati membri, non potrebbe esercitare il diritto di ritorsione nei settori del GATS e del TRIPS che rientrino (ancora) nella competenza degli Stati membri.
(34) - V., tra le altre, sentenza 13 dicembre 1994, causa C-306/93, SMW Winzersekt (Racc. pag. I-5555, punto 14); nonché sentenza 5 dicembre 1996, causa C-85/95, Reisdorf (Racc. pag. I-6257, punto 15).
(35) - Sentenza 6 novembre 1979, cause riunite 16-20/79, Danis (Racc. pag.
3327, punto 8). Più in generale, v. sentenza 25 giugno 1992, causa C-147/91, Laderer (Racc. pag. I-4097), in cui si afferma che «nell'ambito della collaborazione tra il giudice nazionale e la Corte che trae origine dall'art. 177, spetta alla Corte fornire al giudice nazionale una soluzione utile per risolvere la controversia sottopostagli, interpretando le disposizioni di diritto comunitario che possono venir applicate alla fattispecie» (punto 6).
(36) - Sentenza Kupferberg (citata alla nota 31), punto 17.
(37) - Al riguardo, v. Pescatore, Drafting and analysing decisions on dispute settlement, in Pescatore, Davey, Lowenfeld, Handbook of WTO/GATT Dispute Settlement, New York, 1997. L'autore afferma, in particolare, che questi tentativi di alterare ex post l'effetto di un trattato multilaterale, attraverso una norma interna adottata unilateralmente, sono incompatibili con la buona fede nelle relazioni internazionali e con il principio della tutela legale dei diritti individuali in una società democratica (pag. 11, nota 3). V. già Mengozzi, Les droits des citoyens de l'Union Européenne et l'applicabilité directe des accords de Marrakech, in Revue du Marché Unique Européen, 1994, pag. 171; nonché Gaja, Il preambolo di una decisione del Consiglio preclude al "GATT 1994" gli effetti diretti nell'ordinamento comunitario?, in Rivista di diritto internazionale, 1995, pag. 407 ss. Nel senso, invece, che il `considerando' in questione non sarebbe privo di un qualche rilievo, v. il punto 127 delle conclusioni dell'avvocato generale Cosmas relative alla causa C-183/95, Affish, decisa con sentenza del 17 luglio 1997 (Racc. 1997, pag. I-0000); nonché punti 28 e 29 delle conclusioni dell'avvocato generale Elmer relative alle cause riunite C-364/95 e C-365/95, T. Port (tuttora pendenti).
(38) - In altre parole, al fine di stabilire se le norme OMC siano o no provviste di effetto diretto, non è certo sufficiente, se non addirittura irrilevante, che la Commissione, il Consiglio ed il Parlamento siano concordi nel ritenere che le circostanze che hanno finora indotto la Corte ad escludere l'effetto diretto delle norme del GATT 1947 permangano anche rispetto alle norme OMC. A tacer d'altro, mi sembra difficilmente contestabile che è compito della Corte procedere, in sede di interpretazione, ad una tale valutazione.
(39) - Sentenza 12 dicembre 1972, cause riunite 21-24/72 (Racc. pag. 1219, punto 19/20).
(40) - Idem, punto 21.
(41) - Idem, punto 27/28.
(42) - Sentenza 5 ottobre 1994, causa C-280/93, Germania/Consiglio (Racc. pag. I-4973, punto 110). In tale sentenza, peraltro, la Corte è stata più generosa, in termini di motivazione, che nelle precedenti pronunce in materia. Essa ha infatti posto l'accento, in particolare, sulla non obbligatorietà delle decisioni in ambito GATT, sulla "comprensione" richiesta nell'esame delle proposte, sulla possibilità di sospendere anche unilateralmente l'applicazione di determinati obblighi (v. punti 107 e 108).
(43) - In particolare, è stato sottolineato che l'innegabile flessibilità di alcune norme dell'accordo (caratteristica, peraltro, comune a tutti gli accordi internazionali multilaterali) non sarebbe superiore a quella di molte norme contenute in altre convenzioni, cui pure la Corte ha riconosciuto efficacia diretta (in tal senso v., tra gli altri, Giardina, La Corte europea ed i rapporti tra diritto comunitario e diritto internazionale, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1973, pag. 582 ss., in particolare pag. 588 ss.). Né si è mancato di evidenziare che le ipotesi in cui è ammessa l'autotutela sono tassativamente prescritte e, più in generale, che il sistema di composizione delle controversie si è rivelato particolarmente efficace, tanto che gli stessi rappresentanti della Comunità si sono lamentati, in sede GATT, del suo carattere eccessivamente giudiziale (in tal senso v., tra gli altri, Petersmann, The EEC as a GATT-Member - Legal Conflicts between GATT Law and European Community Law, in The European Community and the GATT-Studies in Transnation Economic Law, vol. IV, Deventer, 1986, pag. 23 ss.; nonché Hahn e Schuster, Le droit des États membres de se prévaloir en justice d'un accord liant la Communauté, in Revue générale de droit international public, 1995, pag. 367 ss., in particolare pag. 381 s.).
(44) - V., tra le altre, sentenza 24 ottobre 1973, causa 9/73, Schlüter (Racc. pag. 1135, punti 28-30); sentenza 16 marzo 1983, causa 266/81, SIOT (Racc pag. 731, punto 28); nonché, da ultimo, sentenza 12 dicembre 1995, causa C-469/93, Chiquita Italia (Racc. pag. I-4533, punti 26-29).
(45) - Si discostano solo apparentemente e comunque solo in parte da questo orientamento le sentenze 22 giugno 1989, causa 70/87, Fediol (Racc. pag. 1781), e 7 maggio 1991, causa C-69/89, Nakajima (Racc. pag. I-2069), da cui si evince che, ogniqualvolta un regolamento comunitario operi un rinvio alle norme GATT (caso Fediol) ovvero sia stato adottato per dare ad esse attuazione (caso Nakajima), il risultato cui la Corte perviene è che il singolo può invocare tali norme come parametro della legalità dell'atto comunitario di cui si tratta. Vero è che in tali ipotesi l'invocabilità delle norme GATT non è costruita sull'effetto diretto delle stesse, bensì riferita all'esistenza di un atto comunitario che abbia dato attuazione a tali norme o comunque espresso la volontà di applicarle. La circostanza che l'idoneità della norma a fungere da parametro di validità di un atto comunitario sia limitata all'ipotesi che quest'ultimo rinvii alla norma GATT o ne costituisca l'attuazione implica, all'evidenza, che tale idoneità sussiste solo quando e se la norma internazionale sia stata comunitarizzata. Ciò induce peraltro anche a riflettere sulla coerenza monista della giurisprudenza della Corte, palesemente contraddetta dall'approccio Nakajima (v., tra gli altri, Eeckhout, The domestic legal status of the WTO Agreement: interconnecting legal systems, citato alla nota 27, pag. 56 ss.).
(46) - In questo senso v., ad esempio, sentenza Kupferberg (citata alla nota 31), in cui la Corte ha affermato, da un lato, che «il solo fatto che le parti contraenti abbiano creato un ambito istituzionale particolare per le consultazioni e le trattative relative all'esecuzione dell'accordo non basta ad escludere ogni applicazione giurisdizionale dell'accordo stesso» (punto 20); dall'altro, che «per quanto riguarda le clausole di salvaguardia, che consentono alle parti di derogare a talune disposizioni dell'accordo, va rilevato che esse si applicano solo in circostanze determinate e, in generale, dopo un esame in contraddittorio nell'ambito del Comitato misto» (punto 21).
(47) - Al riguardo v., tra gli altri,
Ligustro, Le controversie tra Stati nel diritto del commercio internazionale dal GATT all'OMC, Padova 1996; nonché Young, Dispute resolution in the Uruguay Round: lawyers triumph over diplomats, in International Lawyer, 1995, pag. 389 ss.
(48) - Così, l'Intesa sulle disposizioni relative alla bilancia dei pagamenti del GATT 1994 è diretta a disciplinare con maggior rigore, e soprattutto a rendere più trasparenti, le misure restrittive non tariffarie, oggetto di una pratica incontrollata diffusa soprattutto tra i Paesi in via di sviluppo. Nella stessa prospettiva, di rilievo è anche l'Accordo sulle misure di salvaguardia (GU L 336, pag. 184) fondate sull'art. XIX del GATT, destinato a «ristabilire un controllo di tipo multilaterale sui provvedimenti di salvaguardia ed eliminare le misure che sfuggono a tale controllo» (secondo `considerando'). L'accordo contiene anche una disposizione specifica che impone la progressiva abolizione, entro il termine massimo di 4 anni dall'entrata in vigore dell'accordo OMC, delle misure appartenenti alla così detta zona grigia (v. art. 11).
(49) - V. art. IX, paragrafi 3 e 4, dell'accordo OMC. Ad esempio, la deroga è concessa dalla Conferenza dei ministri con la maggioranza dei tre quarti dei membri; e la decisione deve specificare le circostanze eccezionali che la giustificano, nonché la scadenza della deroga stessa, con un riesame periodico sulla permanenza delle circostanze eccezionali. A ciò si aggiunga che l'Intesa relativa alle deroghe agli obblighi previsti dal GATT 1994 aggrava le condizioni per l'ottenimento delle deroghe e prevede la possibilità per uno Stato membro di attivare la procedura di soluzione delle controversie quando l'applicazione di una deroga da parte di un altro Stato membro annulli o riduca i benefici che gli derivano dal GATT 1994.
(50) - V. allegato 2 all'Accordo OMC (GU L 336, pag. 234). In primo luogo, dal punto di vista della struttura del meccanismo, sono stati assegnati alla soluzione delle controversie tre livelli di decisione. L'Organo di soluzione delle controversie (o DSB, Dispute Settlement Body) è lo stesso Consiglio generale, ma nell'esercizio delle funzioni di soluzione delle controversie; può avere un presidente diverso e proprie regole di procedura (Accordo OMC, art. IV, n. 3). I panels, composti da 3 ovvero 5 membri designati ad hoc ed a titolo individuale tra esperti di diritto del commercio internazionale, rappresentano il primo grado della valutazione tecnica. Infine, l'Organo d'appello permanente, composto da sette membri scelti tra esperti giuristi non collegati ad amministrazioni nazionali. La procedura prevede una fase di consultazione tra le parti della controversia, per ricercare una soluzione o eliminare i punti non contestati. La seconda fase è quella della valutazione del panel, che può essere articolata anche in due momenti.
(51) - A ciò si aggiunga che può essere proposto appello, con la conseguenza che si avrà un nuovo rapporto, anch'esso adottato salvo consenso negativo. In sostanza, il principio del consenso negativo fa sì che il rapporto sia sempre adottato e che la parte soccombente sia tenuta ad adempiere. Il rapporto potrà invero contenere delle raccomandazioni sul modo in cui la parte dovrà conformarvisi (art. 17) e, entro un termine ragionevole, la parte soccombente è tenuta ad adempiere. Se non rispetta tale termine, subisce misure di ritorsione, come la sospensione di concessioni tariffarie o di altre obbligazioni, misure autorizzate dall'Organo di soluzione delle controversie salvo consenso negativo.
(52) - Né ritengo che sia tale da spostare i termini del problema la circostanza, quale evidenziata, ad esempio, da Timmermans, L'Uruguay Round : sa mise en oeuvre par la Communauté européenne, in Revue du Marché Unique Européen, 1994, pag. 175 ss., che non si possa affatto escludere che la compensazione finisca col costituire un «provisoire qui dure» (pag. 178). A tacer d'altro, non posso non rilevare che, in virtù dell'art. 171 del Trattato, anche una violazione del diritto comunitario da parte di uno Stato può essere monetizzata e consentire così a tale Stato di persistere, sia pure "pagando", nella violazione. In ogni caso, poi, non mi sembra che l'effetto diretto di una norma possa essere fatto dipendere dai tempi, più o meno lunghi, che lo Stato impiega per conformarsi a una decisione, sia essa giudiziale o di un panel, tantomeno dagli strumenti che in ipotesi sono suscettibili di essere attivati per mitigare gli effetti dell'inadempimento e/o per incentivare ad adempiere.
(53) - Contrario avviso hanno espresso gli avvocati generali Cosmas ed Elmer nelle conclusioni relative alle cause Affish e T. Port (citate alla nota 37), rispettivamente punti 118-128 e punti 27-29.
(54) - Sul punto v., in particolare, quanto già evidenziato supra, punto 27 e nota 46. Più in generale, non è superfluo sottolineare che il GATT è l'unico accordo rispetto al quale la Corte è pervenuta alla conclusione, fondata sulle "caratteristiche" dello stesso, che nessuna delle sue norme potesse avere effetto diretto. Per contro, in tutti gli altri casi in cui è stata chiamata a pronunciarsi su accordi internazionali conclusi dalla Comunità, la stessa Corte non ha mai considerato - pur negando, se del caso, che la singola norma sottoposta al suo esame fosse provvista di effetto diretto - che avessero caratteristiche tali da precludere ai singoli di farne valere in giudizio le relative disposizioni. V. anche, oltre alle sentenze citate alla nota 17, la sentenza Chiquita Italia (citata alla nota 42), in cui la Corte ha affermato che la circostanza che la Convenzione ACP-CEE prevede un procedimento particolare per dirimere le controversie tra le parti contraenti non è tale da costituire un ostacolo al riconoscimento dell'effetto diretto di alcune sue disposizioni (punto 36).
(55) - Invero, già rispetto al GATT 1947 si è osservato che le caratteristiche ad esso
attribuite dalla Corte, al fine di negare efficacia diretta alle sue norme, sono tali da farlo apparire come un forum in cui si negozia e si trovano delle soluzioni piuttosto che un accordo vincolante, allorché «The GATT is not a caricature of an international agreement, but is obligatory on the Community and Member States. It must be taken seriously by the institutions and the Court» (Everling, Will Europe slip on Bananas? The Bananas Judgement of the Court of Justice and National Courts, in Common Market Law Review, 1996, pag. 401 ss., in particolare pag. 422). Né si è mancato di evidenziare che «quelle que soit la façon de caractériser le système de règlement des litiges du GATT, on peut sans doute dire qu'il s'agit d'un des systèmes les plus efficaces de règlement des différendes existant entre Etats aujourd'hui» (Hahn e Schuster, Le droit des États ..., citato alla nota 43, pag. 381). Tali rilievi, è appena il caso di aggiungerlo, sono a fortiori validi rispetto al (nuovo) sistema istituito con l'OMC, che, pur al di là delle diverse concezioni, per ammissione unanime ha subìto un sicuro mutamento nel senso di una maggiore "giuridicità" e "vincolatività".
(56) - In tale ottica, la circostanza di limitare alle ipotesi Fediol e Nakajima (sentenze citate alla nota 45) la possibilità di invocare dinanzi alle istanze competenti le norme (anche) OMC potrebbe non essere così sorprendente, né, in definitiva, del tutto arbitraria.
(57) - In tal senso v. Mengozzi, Les droits des citoyens..., citato alla nota 37.
(58) - Sentenza Bresciani (citata alla nota 17), punti 22 e 23; il corsivo è mio.
(59) - Sentenza Chiquita Italia (citata alla nota 44), punti 32 e 34.
(60) - Non è superfluo qui ricordare che in tale causa (citata alla nota 31) l'effetto diretto delle norme dell'accordo di libero scambio CEE-Portogallo era stato contestato da alcuni governi precisamente in ragione del fatto che si trattava di un accordo la cui attuazione era condizionata al principio di reciprocità.
(61) - Sentenza Kupferberg (citata alla nota 31), punto 18.
(62) - Sul punto, ricordo peraltro che in sede di negoziato degli accordi in questione era stato proposto di specificare che le relative disposizioni non avrebbero avuto carattere self-executing. Tale proposta, tuttavia, non è stata accolta.
(63) - Sentenza International Fruit (citata alla nota 39), punto 21.
(64) - Una tale circostanza si evince peraltro con sufficiente chiarezza, già rispetto al GATT 1947, dalla sentenza Chiquita Italia (citata alla nota 44), in cui la Corte ha espressamente rilevato che la quarta convenzione ACP-CEE «non ha la stessa natura del GATT» (punto 31); e ciò preliminarmente all'affermazione che le disposizioni della prima possono avere effetto diretto nonostante il notevole squilibrio negli obblighi assunti dalle parti contraenti.
(65) - E' questa, infatti, l'impressione che emerge con forza dalla sentenza Germania/Consiglio (citata alla nota 42), in cui la Corte ha affermato che le caratteristiche del GATT, le stesse che impediscono il riconoscimento dell'effetto diretto, ostano a che le sue disposizioni possano essere prese in considerazione al fine di valutare la legittimità di un regolamento comunitario nell'ambito di un ricorso ex art. 173 introdotto da uno Stato membro (punto 109). Tale impressione è rafforzata dalla circostanza che le stesse disposizioni ben possono costituire, ad avviso della stessa Corte, un valido parametro per valutare, nell'ambito di un ricorso promosso dalla Commissione ex art. 169, la compatibilità di una prassi o di una normativa nazionale con gli impegni assunti in sede GATT (v. sentenza 10 settembre 1996, causa C-61/94, Commissione/Germania, Racc. pag. I-3989).
(66) - A mio avviso, tale ultima disposizione non fa invece che confermare, prevedendo espressamente che non è affatto necessario predisporre strumenti ad hoc, che si tratta di norme ben suscettibili di essere direttamente invocate dinanzi ai giudici nazionali.
(67) - A tal fine, peraltro, la Commissione richiama l'art. 1, n. 1, dell'accordo TRIPS, in base al quale i membri «hanno la facoltà, ma non l'obbligo, di attuare nelle loro legislazioni una protezione più ampia di quanto richiesto dal presente accordo, purché tale protezione non contravvenga alle disposizioni dello stesso». Tale disposizione, tuttavia, non solo non conferma la tesi della Commissione, ma evidenzia che gli Stati membri, pur liberi di prevedere una legislazione più protettiva, sono tenuti al rispetto delle prescrizioni "minime" previste dall'accordo, prescrizioni che, pertanto, possono essere invocate dai singoli nella misura in cui siano sufficientemente chiare, precise ed incondizionate.
(68) - V., ad esempio, sentenza Schlüter (citata alla nota 44) e sentenza 3 febbraio 1976, causa 59/75, Manghera (Racc. pag. 91), in cui la Corte ha interpretato delle risoluzioni del Consiglio, pur escludendo che esse fossero suscettibili di produrre effetti giuridici invocabili dai singoli di fronte a un giudice nazionale. Del pari, nella sentenza 13 dicembre 1989, causa C-322/88, Grimaldi (Racc. pag. 4407), la Corte ha fornito al giudice nazionale l'interpretazione di una raccomandazione, in quanto, sebbene inidonea ad attribuire ai singoli diritti che potessero esser fatti valere dinanzi ai giudici nazionali, poteva costituire un utile ausilio interpretativo per il giudice proponente (punti 16-19). Nella sentenza 20 maggio 1976, causa 111/75, Mazzalai (Racc. pag. 657), la stessa Corte aveva peraltro affermato di essere competente a statuire, in virtù dell'art. 177, «sull'interpretazione degli atti emanati dalle istituzioni comunitarie, indipendentemente dal fatto che essi abbiano o meno efficacia diretta» (punto 7). E' appena il caso di ricordare, infine, la sentenza 13 novembre 1990, causa C-106/89, Marleasing (Racc. pag. I-4135), in cui è stato consacrato il principio dell'interpretazione conforme, in base al quale, in assenza di effetto diretto, «il giudice nazionale (...) deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva» (punto 13).
(69) - Sentenza 16 marzo 1983, cause riunite 267-269/81, SPI e SAMI (Racc. pag. 801, punti 14 e 19; il corsivo è mio).
(70) - Sentenza Commissione/Germania (citata alla nota 65), punto 52.
(71) - Sulla possibilità di invocare le norme di un accordo non provviste di efficacia diretta, v., per tutti, Monin, A propos de l'accord instituant l'organisation mondiale du commerce et l'accord sur le marché public : la question de l'invocabilité des accords internationaux conclus par la Communauté européenne, in Revue trimestrielle de droit européen, 1997, pag. 399 ss., in particolare pag. 407 e pag. 412 s.
(72) - A ciò si aggiunga che lo stesso art. 50, n. 6, nel prevedere che le misure provvisorie adottate perdono efficacia se una procedura nel merito non è iniziata entro un determinato termine, espressamente afferma che è fatta salva la previsione di cui al n. 4, in base al quale, in ipotesi di misure accordate inaudita altera parte, «un riesame, comprendente il diritto ad essere inteso, potrà aver luogo su richiesta del convenuto allo scopo di decidere, entro un termine ragionevole dopo la notifica delle misure, se queste vadano modificate, revocate o confermate». All'evidenza, una tale precisazione non avrebbe alcuna ragione di essere se l'art. 50 concernesse le sole misure provvisorie adottate inaudita altera parte.
(73) - Tale norma, lo ricordo, per quanto qui rileva prevede che «le autorità giudiziarie hanno la facoltà di ordinare ad una parte di desistere dalla violazione di un diritto, tra l'altro per impedire l'introduzione nei circuiti commerciali di loro competenza di merci importate che implicano la violazione di un diritto di proprietà intellettuale (...)».
(74) - Sul punto non è superfluo ricordare, come rilevato dallo stesso governo olandese, che il provvedimento adottato è denominato decisione provvisoria e che tale carattere deriva precisamente dalla circostanza che una procedura d'urgenza, in cui peraltro il giudice non è tenuto al rispetto della disciplina legale in materia di prova, può essere pur sempre seguita da un procedimento di merito.
(75) - Va infatti sottolineato che in taluni casi il giudice dell'urgenza subordina la concessione del provvedimento di cui all'art. 289 del codice di procedura civile precisamente alla condizione che, entro un determinato termine, sia promosso il procedimento di merito. In ogni caso, poi, è fin troppo evidente che la parte soccombente potrà comunque, anche in assenza della fissazione di un termine al riguardo, iniziare un tale procedimento (art. 292 del codice di procedura civile).
(76) - V. nota 75.