61996CC0053_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1 Tolkningsfrågan i detta förfarande har hänskjutits till domstolen av Arrondissementsrechtbank te Amsterdam och avser tolkningen av artikel 50.6 i Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (nedan kallat TRIPs-avtalet), ett avtal som ingår som bilaga 1 C till Avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen (nedan kallat WTO-avtalet).
Den nationella domstolen frågar närmare bestämt om en skyddsåtgärd som har beslutats i enlighet med relevanta nationella bestämmelser omfattas av begreppet interimistiska åtgärder i den mening som avses i artikel 50 i TRIPs-avtalet.
Tillämpliga bestämmelser
2 WTO-avtalet och de andra avtal som har utarbetats i anslutning till detta, däribland TRIPs-avtalet, antogs för gemenskapens del genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar - vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet - av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986-1994).(1) Avtalen finns bifogade beslutet.(2)
3 Del III i TRIPs-avtalet innehåller bestämmelser som är avsedda för "säkerställande av skydd för immaterialrätter". I det syftet skall "[m]edlemmarna ... i sina respektive rättsordningar införa i denna del angivna förfaranden för att göra det möjligt att vidtaga effektiva åtgärder mot alla former av intrång i av detta avtal omfattade immaterialrätter, inbegripet ändamålsenliga förfaranden för att förebygga intrång samt sanktionsmöjligheter som avskräcker från vidare intrång. Dessa förfaranden skall tillämpas på sätt som är ägnat att dels undvika uppkomsten av handelshinder, dels säkerställa att de inte missbrukas" (artikel 41.1). Dessutom föreskrivs att "[d]e rättsliga myndigheterna skall vara behöriga att omedelbart efter tullklarering av varor förbjuda en part att göra intrång, bland annat för att förhindra att importerade varor som medför intrång i en immaterialrätt släpps ut på marknaden inom dess rättsskipningsområde. Medlemmarna är inte skyldiga att meddela sådan behörighet beträffande skyddade objekt vilka förvärvats eller beställts av en person innan han hade vetskap om eller skälig anledning att ha vetskap om att handel med sådant objekt skulle medföra intrång i en immaterialrätt" (artikel 44.1).
Avslutningsvis skall erinras om att det i artikel 50 i TRIPs-avtalet, som är den bestämmelse som den nationella domstolen har bett att erhålla en tolkning av, föreskrivs följande som är av relevans i förevarande fall:
"1. De rättsliga myndigheterna skall vara behöriga att besluta om snabba och effektiva interimistiska åtgärder
a. för att förebygga att intrång görs i immaterialrätter, särskilt att förhindra att varor, inbegripet importerade varor, omedelbart efter tullklarering släpps ut på marknaden inom deras behörighetsområde, och
b. för att bevara bevisning av betydelse för det påstådda intrånget.
2. De rättsliga myndigheterna skall vara behöriga att utan hörande av motparten ('inaudita altera parte') besluta om interimistiska åtgärder i förekommande fall, särskilt om ett dröjsmål kan antas vålla rättighetshavaren oersättlig skada eller när bevisning löper uppenbar risk att förstöras.
...
4. När interimistiska åtgärder har beslutats utan att part har hörts ('inaudita altera parte'), skall berörda parter underrättas utan dröjsmål och senast efter att åtgärderna verkställts. En prövning, inbegripet rätt för part att höras, skall efter begäran av svaranden äga rum i syfte att inom en skälig tidrymd efter delgivningen av underrättelse om åtgärder besluta om dessa skall ändras, upphävas eller fastställas.
...
6. Utan inskränkning av punkt 4 skall, efter begäran av svaranden, interimistiska åtgärder, vilka beslutats på grundval av punkterna 1 och 2, upphävas eller upphöra att gälla, om ett förfarande i syfte att fatta slutligt beslut i ärendet inte har inletts inom skälig tid, vars längd, om en medlems lagstiftning möjliggör detta, skall fastställas av den rättsliga myndighet som beslutat om åtgärderna eller, om sådan tid inte fastställts, skall vara den längsta tid som motsvaras av antingen 20 arbetsdagar eller 31 kalenderdagar.
7. När interimistiska åtgärder upphävs eller upphör att gälla på grund av handling eller underlåtelse från den sökande partens sida eller när det sedermera framkommer att en immaterialrätt inte blivit utsatt för intrång eller hot om intrång, skall de rättsliga myndigheterna vara behöriga att efter svarandens begäran ålägga den sökande parten att på lämpligt sätt gottgöra svaranden för de av åtgärderna orsakade skadorna.
8. I den utsträckning beslut om interimistiska åtgärder kan fattas som en följd av administrativa förfaranden, skall dessa förfaranden i allt väsentligt vara förenliga med de i detta avsnitt fastställda principerna."
4 Vad beträffar den relevanta nationella lagstiftningen skall inledningsvis erinras om att det i artikel 289 i den nederländska civilprocesslagen föreskrivs att "i alla de fall som det, med beaktande av parternas intressen, är nödvändigt att besluta om en omedelbar interimistisk åtgärd med anledning av krav på skyndsamhet, kan en begäran framställas vid ett sammanträde som ordföranden i det syftet skall hålla under en av honom för detta ändamål avsatt vardag". I artikel 290.2 klargörs att parterna, om de så önskar, i ett sådant fall kan inställa sig hos ordföranden, varvid sökanden under sammanträdet måste företrädas av en advokat medan svaranden däremot kan välja mellan att inställa sig personligen eller att företrädas av en advokat. Därigenom säkerställs således parternas rätt att höras i ett kontradiktoriskt förfarande.
Den skyddsåtgärd som ordföranden beslutar, vilken skall vara motiverad och meddelas skriftligt, kan överklagas till Gerechtshof inom två veckor från det att beslutet meddelades, även om den inte utgör en exekutionstitel (artikel 295.1-295.3). Överklagande av Gerechtshofs dom till kassationsdomstol måste göras inom sex veckor från den dag då domen meddelades (artikel 295.4). Jag vill avslutningsvis erinra om att det i artikel 292 i civilprocesslagen fastslås en princip om att interimistiska beslut inte får föregripa prövningen i sak. Beslut om skyddsåtgärder får dock verkställas utan att talan har väckts i saken, och det föreskrivs inte heller någon frist inom vilken en sådan talan skall väckas. Det skall i detta avseende tilläggas, som den nationella domstolen själv har gjort i sitt beslut om hänskjutande, att parterna trots sin behörighet att parallellt föra talan avseende sakfrågan "då fråga är om ämnen som omfattas av TRIPs-avtalet, i praktiken brukar acceptera avgörandet i det interimistiska förfarandet som ett slutligt avgörande".
Bakgrund och tolkningsfrågan
5 Jag övergår nu till bakgrunden. Det enligt fransk rätt bildade bolaget Hermès International, som är ett kommanditaktiebolag (nedan kallat Hermès), är innehavare av ordmärket "Hermès" samt ord- och figurmärket "Hermès", till följd av registreringar som genomförts på grundval av internationella avtal, i Benelux med registreringsnumren R 196 756 och R 199 735. Hermès verksamhet består i att utarbeta design för, tillverka och marknadsföra bland annat slipsar, på vilka ovannämnda ord- och figurmärke anbringas. Slipsarna marknadsförs genom ett selektivt distributionssystem och säljs i Nederländerna av Galerie & Faïence BV i Scheveningen och av Boutique le Duc i Zeist.
Med tillstånd av domstolens ordförande lät Hermès den 21 december 1995 genomföra två beslag av slipsar som marknadsfördes av bolaget FHT marketing Choice BV (nedan kallat FHT) och på vilka märket "Hermès" hade anbringats på 10 respektive 453 stycken slipsar. Beslagen gjordes i det ena fallet hos FHT självt och i det andra fallet hos tredje man. Den 2 januari 1996 begärde Hermès att den nationella domstolens ordförande skulle förordna om en skyddsåtgärd. Hermès yrkade att FHT skulle åläggas att upphöra med intrånget i dess upphovs- och varumärkesrätt, och närmare bestämt att FHT skulle åläggas att ange det totala antalet inköpta och redan sålda slipsar samt att slipsarna skulle förbli i beslag tills de drogs tillbaka. Hermès yrkade även att FHT skulle förpliktas att ersätta den skada som bolaget lidit. I samma begäran om skyddsåtgärder begärde Hermès i enlighet med artikel 50.6 i TRIPs-avtalet att en frist om 14 dagar skulle fastställas för inledande av ett förfarande i syfte att fatta slutligt beslut. Fristen borde enligt bolaget börja löpa antingen från den dag då FHT (eventuellt) skulle ansöka om upphävande av de åtgärder som beslutats till följd av det interimistiska förfarandet eller efter att tre månader gått från dagen för domstolens ordförandes beslut. FHT skulle efter att denna frist löpt ut inte längre ha rätt att inkomma med en sådan ansökan.
6 Den nationella domstolen biföll, med undantag för en begäran om ett förskott på skadeståndet, Hermès yrkanden, eftersom den dels ansåg att det prima facie var troligt att slipsarna var varumärkesförfalskade, dels att FHT inte med fog kunde hävda att det hade agerat i god tro.
Den nationella domstolen ansåg emellertid inte att det gick att bifalla yrkandet såvitt avsåg fristerna, eftersom det i artikel 50.6 inte föreskrivs att någon frist skall fastställas för inlämnandet av ansökningar om upphävande av beslutade interimistiska åtgärder. Detta skulle få till följd att fristen för att inleda ett förfarande i syfte att fatta slutligt beslut inte under några omständigheter skulle kunna göras beroende av att en frist om tre månader ålagts någon, i detta fall FHT, för att inlämna en sådan ansökan [om upphävande av beslutade åtgärder]. Den nationella domstolen uttryckte emellertid tvivel om huruvida det likväl kunde vara nödvändigt att fastställa en frist för inledande av ett förfarande i syfte att fatta slutligt beslut, och anförde dessutom att så måste vara fallet om en åtgärd som beslutats i enlighet med artikel 289 i den nederländska civilprocesslagen skall rubriceras som en interimistisk åtgärd i den mening som avses i artikel 50 i TRIPs-avtalet.
7 Det är således för att kunna avgöra om den skall fastställa en frist inom vilken Hermès skall inleda ett förfarande i syfte att fatta slutligt beslut som den nationella domstolen har hänskjutit en begäran om förhandsavgörande till EG-domstolen. Frågan har följande lydelse:
"Omfattas en interimistisk åtgärd som den som avses i artikel 289 ff i den nederländska civilprocesslagen - vilken kan meddelas med anledning av en ansökan om att domstolens ordförande innan målet företages till slutligt avgörande skall meddela ett omedelbart beslut - av begreppet interimistisk åtgärd i den mening som avses i artikel 50 i avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter?"
Inledande synpunkter
8 Av frågans ordalydelse framgår att den nationella domstolen inte anser det föreligga något tvivel om att domstolen är behörig att tolka artikel 50 i TRIPs-avtalet eller om att bestämmelsen kan åberopas av enskilda inför nationella domstolar. I begäran om hänskjutande har den dessutom uttryckligen (och kortfattat) hävdat dels att TRIPs-avtalet, eftersom det även har ratificerats av gemenskapen som sådan, "skall anses utgöra en del av gemenskapsrätten, vilket får till följd att frågan kan hänskjutas till domstolen enligt artikel 177 i EG-fördraget", dels att artikel 50 i sagda avtal "är direkt tillämplig".
Det skall emellertid i det avseendet understrykas att till skillnad från vad den hänskjutande domstolen förefaller anse, är det inte ett faktum att domstolen är behörig att tolka artikel 50 i TRIPs-avtalet eller att bestämmelsen har direkt effekt, och det går än mindre att förutsätta att så är fallet. Omständigheten att behörigheten att ingå TRIPs-avtalet - enligt vad domstolen själv har fastslagit i yttrande 1/94(3) - är delad mellan gemenskapen och medlemsstaterna gör det nödvändigt att pröva om den relevanta bestämmelsen omfattas av gemenskapens eller av medlemsstaternas behörighet. I det senare fallet måste det prövas om domstolen icke desto mindre är behörig att ge den nationella domstolen en tolkning av bestämmelsen. Vad sedan beträffar bestämmelsens påstådda direkta effekt skall inte förglömmas att domstolen hittills har uteslutit att bestämmelser i GATT (1947) skulle kunna ha sådan(4), varför det åtminstone måste prövas i vilken utsträckning och i vilken mån rättsläget har förändrats sedan WTO-reglerna, däribland reglerna i TRIPs, antogs.
9 Detta är således de två frågor som måste besvaras innan den hänskjutna frågan eventuellt prövas i sak. Det är för övrigt dessa frågor som de medlemsstater och institutioner vilka har inkommit med yttranden under förfarandet har ägnat störst uppmärksamhet.
Domstolens behörighet
10 Utgångspunkten för prövningen av denna fråga kan inte vara någon annan än ovannämnda yttrande 1/94. Domstolen hade i det fallet bland annat ombetts att uttala sig om huruvida Europeiska gemenskapen var behörig att ingå samtliga de delar av Avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen som rör handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, däribland handel med varumärkesförfalskade varor, i kraft av artikel 113 i fördraget eller i kraft av den bestämmelsen jämförd med artikel 100a och/eller 235 i fördraget. Domstolen fann då att "det föreligger en delad behörighet mellan gemenskapen och medlemsstaterna att ingå TRIPs".(5)
Domstolen drog denna slutsats efter att ha konstaterat att immaterialrätter, trots sambandet med varuhandel, inte omfattas av handelspolitiken. Närmare bestämt gick domstolen först igenom det enskilda fallet med åtgärder avsedda att förhindra införsel till gemenskapen av varumärkesförfalskade varor. Sådana åtgärder är redan föremål för gemenskapslagstiftning baserad på artikel 113, vilken således faller inom området för gemenskapens externa exklusiva behörighet. Även om domstolen medgav att det föreligger en koppling till varuhandel och till de effekter som kan följa för denna, ansåg den inte att den omständigheten var tillräcklig för att få reglerna om immaterialrätter att falla inom tillämpningsområdet för artikel 113 och följaktligen inom området för gemenskapens externa exklusiva behörighet.(6) Domstolen ansåg heller inte att en sådan behörighet kan grundas på andra rättsliga grunder som artiklarna 100a och/eller 235 i fördraget, eller på parallelliteten mellan intern och extern behörighet. I det avseendet fastslog domstolen för det första att de artiklarna inte i sig är sådana att de kan ge upphov till exklusiv behörighet för gemenskapen. För det andra fastslog den principen att den exklusiva externa behörigheten endast uppkommer i relation till intern behörighet som faktiskt utövas, med avseende på hela den berörda sektorn och endast då parallelliteten är nödvändig för att den interna behörigheten skall kunna utövas ändamålsenligt.(7)
11 Med avseende på förevarande fall skall det erinras om att vissa medlemsstater i sina synpunkter i anslutning till förfarandet som ledde fram till yttrande 1/94 hävdade att "bestämmelserna i TRIPs avseende åtgärder som skall beslutas för att säkerställa ett verksamt skydd av immaterialrätter, såsom garantier för ett rättvist och skäligt förfarande, bevisregler, rätt till ett kontradiktoriskt förfarande, motivering av beslut, rätt att väcka talan, interimistiska åtgärder, samt skadestånd faller inom medlemsstaternas behörighetsområde". Med avseende på dessa påpekanden fastslog domstolen att "gemenskapen är förvisso behörig att harmonisera nationella regler avseende ovannämnda områden, försåvitt dessa 'direkt inverkar på den gemensamma marknadens upprättande eller funktion', såsom anges i artikel 100 i fördraget. Gemenskapsinstitutionerna har emellertid ännu inte utövat sina befogenheter inom områdena för 'åtgärder för att säkerställa immaterialrätter' annat än med avseende på ovannämnda förordning nr 3842/86 ... om åtgärder för att förhindra övergång till fri omsättning av varumärkesförfalskade varor."(8)
Med andra ord har domstolen uteslutit att åtgärder för att säkerställa skydd för immaterialrätter skulle kunna anses utgöra ett område som är förbehållet medlemsstaterna, eftersom gemenskapen med säkerhet är behörig att harmonisera även denna sektor i den del den inverkar på den gemensamma marknadens funktion. Domstolen har emellertid medgivit att villkoren för att grunda en exklusiv extern behörighet för gemenskapen ännu inte är uppfyllda. I förhållande till den väsentliga kärnan av reglerna om skydd för immaterialrätter, kunde således vid tiden för yttrandet en exklusiv behörighet för gemenskapen på det externa planet endast anses föreligga potentiellt. Såsom har bekräftats under förfarandet, har situationen inte förändrats sedan dess. Följaktligen är frågeställningen oförändrad, i den meningen att behörigheten att ingå ett avtal som TRIPs fortsätter att vara delad mellan medlemsstaterna och gemenskapen.(9) Närmare bestämt är behörigheten att ingå avtalsbestämmelser inom detta område för gemenskapens del (ännu endast) potentiell och tillkommer därför alltjämt medlemsstaterna.
12 Det behöver knappast påpekas att den regel i TRIPs-avtalet som domstolen har ombetts tolka avser interimistiska åtgärder, det vill säga ett ämne inom vilket gemenskapen ännu inte har (faktiskt) utövat sin (potentiella) behörighet på det interna planet, det vill säga ett ämne som i princip fortfarande faller inom medlemsstaternas behörighetsområde.
Med beaktande av det ovanstående förefaller det som om den slutsats som måste dras är att gemenskapen inte skall anses vara en avtalsslutande part i förhållande till denna typ av regler. Detta är för övrigt innebörden av artiklarna 1 och 2 i ovannämnda beslut 94/800 i vilket anges att avtalen skall godkännas på gemenskapens vägnar "vad gäller den del som omfattas av dess behörighet", ett uttryck som återges även i beslutets rubrik. En annan slutsats skulle endast kunna dras om uttrycket "delad behörighet" skulle tolkas så, att behörigheten i lika mån och samtidigt tillkommer gemenskapen och medlemsstaterna, vilket skulle få till följd att varje beslut som faller inom ett område där behörigheten är delad måste antas av gemenskapen och medlemsstaterna i samförstånd.(10)
13 Jag anser att en sådan tolkning inte bara strider mot uttrycket "den del som omfattas av dess behörighet", utan även är vilseledande och inte är ägnat att lösa problemet. Eftersom det saknas instrument som skulle göra det möjligt att ingripa om det skulle visa sig omöjligt att nå en gemensam lösning, skulle nämligen en sådan tolkning medföra att såväl gemenskapen som varje enskild medlemsstat fick vetorätt i fråga om ämnen som faller inom området för den delade behörigheten. Detta skulle oundvikligen få till följd att beslutsprocessen blockerades fullständigt, i den meningen att det mycket väl skulle kunna leda till en situation av "non voto" från gemenskapens och dess medlemsstaters sida.(11) Jag anser följaktligen att det måste medges, särskilt med beaktande av att yttrande 1/94 är mycket tydligt i det avseendet, att behörigheten att ingå avtal tillkommer gemenskapen i fråga om de ämnen för vilka gemenskapslagstiftning redan har satts i kraft, förutom om så skett endast partiellt och i marginell omfattning. Däremot tillkommer behörigheten medlemsstaterna om en sådan lagstiftning inte förekommer.
Att ovanstående påpekanden har fog för sig bekräftas i yttrande 1/94. Domstolen har nämligen, just för att besvara kommissionens klagomål avseende de praktiska svårigheter som är förbundna med den med medlemsstaterna delade behörigheten, understrukit behovet av nära samordning såväl då sådana avtal förhandlas fram och ingås, som då de genomförs.(12) Detta skulle uppenbarligen vara meningslöst om kompetensfördelningen endast avsåg ingåendet av en och samma avtalsbestämmelse och inte olika delar av samma avtal. Avslutningsvis anser jag att uttrycket "delad behörighet" måste innebära att medlemsstaterna och gemenskapen har sista ordet - åtminstone i den utsträckning som den föreskrivna samordningen inte leder till samförstånd - inom de sektorer som faller inom respektive behörighetsområde.
14 Om detta är vad som gäller inom gemenskapen, skall emellertid inte bortses från att gemenskapen och medlemsstaterna har skrivit under samtliga WTO-avtal, och att de följaktligen båda är parter i förhållande till avtalsslutande tredje land. Även om det sedan är riktigt att godkännandet av avtalen på gemenskapens vägnar är begränsat "till den del som omfattas av dess behörighet", är det likväl även riktigt att slutakten och WTO-avtalet inte innehåller någon klausul om behörighet(13) och att gemenskapen och dess medlemsstater anges som likvärdiga ursprungliga medlemmar.(14)
Under sådana omständigheter borde det medges att medlemsstaterna och gemenskapen i förhållande till avtalsslutande tredje land utgör en enda avtalsslutande part, eller åtminstone parter som är lika ansvariga för ett eventuellt åsidosättande av avtalet. Den självklara följden blir att kompetensfördelningen i sådana fall endast är av intern betydelse.(15) Jag kommer nedan att förklara varför denna omständighet skulle kunna vara relevant för att nå en lösning av förevarande problem.
15 Sedan detta har påpekats är det nödvändigt att klargöra vilken status TRIPs-avtalet har inom gemenskapens rättsordning, närmare bestämt i fråga om två grundläggande aspekter, nämligen de berörda avtalsbestämmelsernas bindande karaktär och behörigheten att tolka och tillämpa dem. Efter en första bedömning anser jag att gemenskapen endast är bunden av de regler i TRIPs-avtalet som avser "den del som omfattas av dess behörighet" det vill säga endast och uteslutande av de delar som gemenskapen är behörig att ingå. Detta får till följd att gemenskapen endast bör vara ansvarig inom dessa gränser.
En sådan slutsats leder dessutom till att endast de delar av avtal eller grupper av bestämmelser som gemenskapen har behörighet att ingå utgör "en integrerad del av gemenskapens rättsordning", till skillnad från vad den hänskjutande domstolen har påpekat i förevarande fall. Följaktligen skulle domstolen endast vara behörig att tolka sådana regler. Detta skulle innebära att de nationella domstolarna ges rätt att autonomt tolka sådana sektorer och bestämmelser som (åtminstone vid den tidpunkten) kvarstår inom medlemsstaternas eget behörighetsområde.
16 Samtliga stater som har inkommit med yttranden under förfarandet är av denna uppfattning, så även rådet, och de har följaktligen förespråkat att domstolen skall förklara sig obehörig att tolka artikel 50 i TRIPs-avtalet. Endast kommissionen är av en annan uppfattning. Den har, gentemot uppfattningen att det inte skulle föreligga en fullständig parallellitet mellan behörigheten att ingå avtal och domstolens behörighet att tolka dessa, betonat behovet av en enhetlig tolkning och tillämpning inom gemenskapen.
Med beaktande av yttrandet och av att rådet har begränsat [gemenskapens] godkännande av WTO-avtalen till "den del som omfattas av dess behörighet", har kommissionen uppgivit att den inte skulle bli förvånad om domstolen förklarade sig sakna behörighet. Kommissionen har emellertid förespråkat att domstolen skulle kunna vara behörig ven av lämplighetsskäl. Närmare bestämt har den hävdat att: a) det föreligger ingen fullständig och nödvändig parallellitet mellan gemenskapens behörighet att ingå avtal och domstolens behörighet att tolka dessa, eftersom den förstnämnda behörigheten grundas på de rättigheter som gemenskapen faktiskt har vid varje enskilt tillfälle, medan den sistnämnda kan grundas på gemenskapens "potentiella" rättigheter, b) ett blandat avtal är ett enda avtal mellan gemenskapen och medlemsstaterna å ena sidan och tredje länder å den andra, varför tolkning och tillämpning av ett sådant avtal måste vara enhetlig, c) tolkningen av de gemenskapsregler som, om än i begränsad utsträckning, har harmoniserat sektorn i fråga måste överensstämma med tolkningen av bestämmelser avseende skyddsåtgärder, d) "avtalspaketet" inom WTO utgör en sammanhängande enhet som måste tolkas enligt samma kriterier för att undvika att EG-domstolen och nationella domstolar tolkar frågor av stor betydelse på olika sätt, exempelvis frågan om direkt effekt.
17 De frågor som kommissionen har berört har med avseende på den vanligare företeelsen blandade avtal diskuterats och besvarats på ett helt annat sätt i doktrinen.(16) Domstolen har för sin del ännu inte givit ett klart och principiellt svar. Den har nämligen vid ett flertal tillfällen tolkat bestämmelser i blandade avtal utan att klargöra om den var behörig på grund av att bestämmelserna i fråga med säkerhet ingick i gemenskapens behörighetsområde eller på grund av att dess behörighet omfattar samtliga bestämmelser i ett blandat avtal.(17) Utgångspunkten har ofta varit att ett sådant avtal skall kvalificeras, "för gemenskapens del", som en rättsakt som har beslutats av en av institutionerna i den mening som avses i artikel 177, vilket får till följd att dess bestämmelser utgör "en integrerad del av gemenskapens rättsordning" och att domstolen följaktligen är behörig att meddela förhandsavgöranden om hur de skall tolkas.(18)
Att domstolen är behörig att tolka blandade avtal - utan att göra en kontroll i syfte att avgöra om behörigheten att anta den relevanta bestämmelsen tillkommer gemenskapen eller medlemsstaterna - har uttryckligen ifrågasatts, för första gången, i målet Demirel.(19) Vid det tillfället gjorde nämligen vissa regeringar gällande att EG-domstolen inte var behörig att tolka regler om fri rörlighet för arbetstagare, eftersom de hävdade att dessa faller inom medlemsstaternas specifika behörighetsområde.
18 Domstolens svar grundade sig på två olika argument. För det första påpekade den, med hänvisning till den särskilda avtalsform som var aktuell i det fallet, att behörigheten att ingå associeringsavtal enligt artikel 228 avser samtliga sektorer som regleras av fördraget, bland vilka den fria rörligheten för arbetstagare med säkerhet ingår. Detta fick i det fallet till följd att det inte kunde uppstå något problem avseende behörigheten att tolka bestämmelserna i ett blandat avtal som omfattades av medlemsstaternas exklusiva behörighetsområde.(20) För det andra påpekade domstolen att "då medlemsstaterna garanterar fullgörandet av skyldigheter som följer av ett avtal som gemenskapsinstitutionerna har ingått, fullgör de inom gemenskapens rättsordning en skyldighet gentemot gemenskapen, vilken har åtagit sig ansvaret för att avtalet verkställs på ett korrekt sätt".(21) Domstolen pekade därigenom på den betydelse det har för gemenskapsrätten att medlemsstaterna är skyldiga att iaktta ett blandat avtal i dess helhet.
Av nyssnämnda påståenden, som inte avgör den nu aktuella frågan, verkar det gå att dra slutsatsen att det enligt domstolen dels endast är med avseende på ämnen som faller inom medlemsstaternas exklusiva behörighetsområde som det inte föreligger någon behörighet för domstolen att vidta tolkning enligt artikel 177(22); dels att gemenskapen, då det rör sig om ett avtal som gemenskapsinstitutionerna har ingått (även om det är ett blandat avtal), skulle vara ansvarig för avtalet i dess helhet.(23) Jag vill därtill anföra att jag inte anser att dessa överväganden endast avser associeringsavtal, då gemenskapens exklusiva behörighet för dessa avtal grundas på själva fördraget, i förevarande fall på artikel 238. Även om jag medger att de blandade avtalen såsom företeelse och till sin karaktär varierar betydligt i fråga om omfattningen av medlemsstaternas deltagande,(24) kvarstår det faktum att det nu aktuella problemet måste formuleras på samma sätt såväl i fråga om associeringsavtal, om detta ingås i form av ett blandat avtal, som i fråga om andra (likaledes blandade) avtal, som inte har en särskild rättslig grund i fördraget.
19 För att återgå till det nu aktuella fallet, vill jag inledningsvis påpeka att om det vore uppenbart att det finns ämnesområden inom vilka endast medlemsstaterna är behöriga (som är reserverade för dessa), skulle det säkert gå att uppnå enighet om att en fullständigt överensstämmande tillämpning och tolkning av de olika bestämmelserna i ett blandat avtal inte är nödvändig. En centraliserad tolkning från EG-domstolen i fråga om alla berörda ämnesområden skulle nämligen inte vara oundgänglig, i synnerhet om man beaktar de störningar som skulle följa av att domstolen fick det sista ordet i fråga om tolkningen av blandade avtal i deras helhet. Exempelvis skulle det finnas skäl att fråga sig varför de nationella domstolarna eller myndigheterna borde vara bundna - i fråga om tillämpningen av avtalsbestämmelser som i allt väsentligt endast medlemsstaten (och inte även gemenskapen) är part till - av domstolens tolkning och inte, exempelvis, av den tolkning som de själva gör eller som en WTO-panel gör inom ramen för tvistlösningsmekanismen, bland annat med beaktande av de oundvikliga konsekvenserna i fråga om ansvar.(25)
Det nu aktuella fallet är mycket annorlunda, eller i vart fall inte uppenbart. Det är nämligen riktigt att domstolens svar på kommissionens påpekande om att delad behörighet gör det svårare att uppnå enighet, och således att genomföra WTO-reglerna, är mycket tydligt: "...frågan om kompetensfördelning kan inte besvaras med beaktande av de svårigheter som skulle kunna uppstå då avtalen skall tillämpas".(26) Det är emellertid även riktigt att det i samma yttrande har understrukits att de områden som omfattas av den delade behörigheten inte utgör ett för medlemsstaterna "reserverat område" och att dessa således inte faller utanför området för gemenskapsrätten.
20 Det måste under sådana omständigheter medges att tillämpningen av ovannämnda system, enligt vilket domstolen endast skulle vara behörig att tolka de regler som gemenskapen är behörig att ingå och inte de regler som medlemsstaterna fortfarande är behöriga att ingå, är enkel endast vid en första anblick. Tillämpningen visar sig nämligen vara problematisk redan på grund av de inbördes samband som kan föreligga mellan regler inom ett och samma avtal, i den betydelsen att det kan vara besvärligt att med exakthet fastställa om en viss regel (även) är relevant för gemenskapen eller för de enskilda medlemsstaterna.(27) Det går heller inte att utesluta att en viss nationell tolkning skulle kunna påverka tillämpningen av gemenskapsregler och/eller systemets funktion som helhet betraktad.(28) Behovet av enhetlig tolkning och tillämpning av alla avtalsbestämmelser i fråga skulle således med rätta kunna anses utgöra ett grundläggande krav.(29)
Därtill skall anges att det internationella ansvaret, oavsett vem som gjort sig skyldig till ett åsidosättande av avtalsbestämmelserna i fråga, skulle kunna medföra ytterligare svårigheter för gemenskapen.(30) Omständigheten att gemenskapen är part i förhållande till tredje land och att ett internationellt avtal som (även) gemenskapen har ingått enligt artikel 228 i fördraget är bindande såväl för medlemsstaterna som för gemenskapsinstitutionerna gör att gemenskapen är ansvarig gentemot alla berörda avtalsparter. Därav följer att EG-domstolen är behörig att meddela förhandsavgöranden för att säkerställa en enhetlig tolkning och följaktligen en enhetlig tillämpning av avtalsbestämmelserna i fråga inom gemenskapen, samt för att skydda gemenskapens intresse av att inte få sitt skadeståndsansvar aktualiserat till följd av överträdelser som en eller flera medlemsstater eventuellt gör sig skyldiga till.(31)
21 Till detta kommer att medlemsstaterna och gemenskapsinstitutionerna till följd av samarbetsskyldigheten och kravet på en enhetlig internationell representation, såsom domstolen beskrivit dessa i yttrande 1/94(32), skall vidta ett nära samarbete såväl under förhandlingarna och vid ingåendet av avtalsbestämmelserna i fråga som - vilket är ännu viktigare - vid fullgörandet av dessa. Sammanfattningsvis är de skyldiga att försöka utarbeta en gemensam ståndpunkt.(33)
Om så är fallet, måste det även medges att frånvaron av en centraliserad tolkning skulle riskera att helt omintetgöra resultaten av samordningsskyldigheten vid förhandling och ingående av avtalsbestämmelserna i fråga. Det är nämligen inte uteslutet att det just i de frågor där en gemensam ståndpunkt har uppnåtts föreligger en risk för att de nationella domstolarna kan komma att göra 15 olika tolkningar av dessa, vilket i sin tur skulle göra det omöjligt att samordna genomförandet av avtalsbestämmelserna ifråga. Under sådana omständigheter skulle det finnas fog för att hävda att den tolkning som har begärts av domstolen bidrar till genomförandet av samarbetsskyldigheten mellan institutionerna och medlemsstaterna, vilket domstolen underströk i yttrande 1/94.
Avslutningsvis ett allmänt påpekande. Gemenskapens rättssystem kännetecknas visserligen av att regler av olika ursprung - internationella, gemenskapsrättsliga och nationella sådana - samtidigt är tillämpliga, men det är likväl ett system som fungerar och framstår som enhetligt utåt. Detta är, om man så vill, den inneboende logiken i systemet, vilket garanterar att statsrättsliga realiteter och allt slags enskilda säregenheter bibehålls, samtidigt som det avser att fungera på ett enhetligt sätt. En betydande garanti för uppnåendet av detta mål, som domstolen till och med har kallat en solidaritetsplikt, utgörs av systemet med domstolsprövning, som föreskrivs i fördraget och som bygger på att gemenskapsdomstolarna och de nationella domstolarna samtidigt är verksamma.
Huruvida artikel 50 i TRIPs-avtalet har direkt effekt
22 Efter att ha fastslagit att domstolen är behörig att meddela förhandsavgöranden angående samtliga bestämmelser i TRIPs-avtalet, är det nödvändigt att redan innan frågan prövas i sak undersöka om artikel 50.6 i avtalet har direkt effekt. Jag vill erinra om att den nationella domstolen inte har ställt någon sådan fråga, då den anser, vilket framgår av beslutet om hänskjutande, att regeln i fråga med säkerhet har direkt effekt. Även om så skulle vara fallet - vilket kraftfullt har ifrågasatts av såväl de stater som har inkommit med yttranden under förfarandet, med undantag för Nederländerna, som av rådet och kommissionen - går det inte att bortse från följande omständighet: om artikel 50.6 i TRIPs-avtalet inte har direkt effekt, kan Hermès inte åberopa den inför nationell domstol för att göra gällande att den nationella lagstiftningen är oförenlig med artikeln i fråga och att den nationella lagstiftningen följaktligen, i förekommande fall, inte skall tillämpas i det mål som den nationella domstolen har att avgöra.
Det är uppenbart att frågan om huruvida den berörda regeln har direkt effekt är relevant för att avgöra tvisten angående huvudsaken och att den måste undersökas innan den till domstolen hänskjutna frågan prövas i sak. Jag vill dessutom anföra att den fasta rättspraxis enligt vilken det ingår i den nationella domstolens befogenhet att skönsmässigt bedöma om en viss fråga måste besvaras för att en tvist skall kunna avgöras(34), och om det därför är nödvändigt att hänskjuta en fråga till domstolen för förhandsavgörande, inte kan anses utgöra hinder för att gemenskapsdomstolarna prövar den förstnämnda frågan. I det avseendet vill jag erinra om att just i enlighet med den anda av samförstånd som ligger till grund för förfarandet enligt artikel 177, har domstolen vid ett flertal tillfällen uttryckt att den skall "ge [den hänskjutande] domstolen allt nödvändigt underlag för tolkningen".(35) Jag anser därför att domstolen kan uttala sig om huruvida den berörda regeln i TRIPs-avtalet har direkt effekt, även om det saknas en särskild fråga av den innebörden, i syfte att ge ett användbart svar till den nationella domstolen. Som angivits ovan förutsätter sagda domstol att den berörda regeln har direkt effekt.
23 Jag vill inledningsvis påpeka att frågan om huruvida WTO:s regler i allmänhet, och TRIPs-reglerna i synnerhet, har direkt effekt är värd att ställa av flera skäl. Närmare bestämt har jag i åtanke domstolens rättspraxis enligt vilken reglerna i GATT 1947 inte har ansetts ha någon direkt effekt samt omständigheten att det sista övervägandet i ingressen till ovannämnda beslut 94/800, genom vilket gemenskapen godkände de avtal som ingicks till följd av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan, har följande lydelse: "Avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen inklusive bilagor kan inte åberopas direkt inför gemenskapens och medlemsstaternas domstolar".
För att lösa ifrågavarande problem anser jag det nödvändigt att inledningsvis klargöra om ett sådant "uttalande", som uttryckligen utesluter att enskilda skulle kunna göra WTO-regler gällande inför behöriga dömande instanser, kan eller rentav måste anses vara av sådan art att domstolen inte kan inta en annorlunda ståndpunkt. Jag vill genast säga att svaret måste vara nekande.
24 För det första rör det sig om ett påstående som endast ingår i motiveringen till det rådsbeslut genom vilket WTO-avtalen godkändes och som inte återges bland föreskrifterna i beslutet, vilket rättsligt sett minskar dess räckvidd betydligt. För det andra - och detta argument är det tyngst vägande - skall det erinras om att domstolen redan har haft tillfälle att klargöra att det enligt folkrättens principer står gemenskapsinstitutionerna fritt att med tredje land komma överens om de verkningar som ett avtals bestämmelser skall ha inom de avtalsslutande parternas interna rättsordning. Domstolen tillade emellertid att "[e]ndast om denna fråga inte har reglerats genom avtalet ankommer det på de behöriga domstolarna och särskilt på EG-domstolen inom ramen för dess behörighet på grund av fördraget, att avgöra frågan liksom varje annan tolkningsfråga i samband med tillämpningen av avtalet inom gemenskapen".(36)
Jag anser att detta är tillräckligt för att hävda att övervägandet i fråga i vart fall inte kan anses vara av sådan art att domstolen hindras från att inta en annan ståndpunkt, eftersom samtliga avtalsslutande parter inte har enats om en sådan föreskrift.(37) För övrigt har inte ens de som förespråkar att bestämmelserna saknar direkt effekt tillmätt övervägandet någon avgörande betydelse. Kommissionen har exempelvis endast gjort gällande att gemenskapslagstiftaren genom övervägandet avsett att ange att domstolens skäl för att fastslå att bestämmelserna i GATT 1947 saknade direkt effekt äger giltighet även inom det nya WTO-systemet. Dessutom skulle övervägandet ha tillkommit för att råda bot på de problem som oundvikligen var förenade med omständigheten, som redan var känd då beslut 94/800 antogs, att även andra avtalsslutande parter (exempelvis Förenta staterna och Kanada) hade förklarat att de inte tillerkände WTO-avtalens bestämmelser direkt effekt.
25 Det behöver knappast påpekas att kommissionens argument inte ändrar förutsättningarna för förevarande problematik. Faktum kvarstår att det endast är domstolen som skall fastslå, även med beaktande av sin tidigare rättspraxis och av den eventuella frånvaron av ömsesidighet, om WTO-reglerna har direkt effekt eller inte. Det är likaledes domstolen som skall bedöma om de förändringar som har inträffat genom övergången från GATT 1947 till WTO är av sådan art att frågan om bestämmelsernas direkta effekt skall bedömas på samma sätt som hittills eller inte.(38)
Med detta som utgångspunkt anser jag det lämpligt att erinra om den rättspraxis vilken uteslöt att reglerna i GATT 1947 kunde ha direkt effekt. Jag skall därefter bedöma om de skäl som låg till grund för sagda rättspraxis fortsätter att äga giltighet eller inte.
26 Redan i domen i målet International Fruit konstaterade domstolen, efter att ha uttalat att "GATT-avtalets anda, systematik och ordalag [måste] beaktas" för att fastställa om en GATT-regel har direkt effekt,(39) att GATT-avtalet, "som i enlighet med sin preambel grundar sig på principen om 'ömsesidiga och för alla parter fördelaktiga överenskommelser' kännetecknas av en stor flexibilitet hos sina bestämmelser och i synnerhet hos de bestämmelser som angår möjligheterna till undantag, vilka åtgärder som kan beslutas vid förekomsten av exceptionella svårigheter och regleringen av tvister mellan de avtalsslutande parterna".(40) Domstolen ansåg att dessa omständigheter i tillräcklig grad visade att den åberopade artikel XI i GATT-avtalet i ett sådant sammanhang inte gav upphov till en rätt för enskilda att åberopa densamma inför domstol.(41) Detta är i korthet de omständigheter som har föranlett domstolen att fastslå att bestämmelserna i GATT 1947 "inte är ovillkorliga och att skyldigheten att tillerkänna dem status av folkrättsliga regler som är direkt tillämpliga i de avtalsslutande parternas inhemska rättsordningar inte kan grundas på avtalets anda, systematik eller ordalag".(42)
Samma argumentation, som har blivit föremål för hård kritik i doktrinen(43), återkommer konstant i all rättspraxis på området.(44)
27 Uppenbarligen framgår det av sagda rättspraxis tydligt att domstolen, för att medge att direkt effekt skulle föreligga, krävde att två faktorer skulle kontrolleras, nämligen GATT-systemets kännetecken (syften, systematik, reglernas kännetecken, åtgärder vid åsidosättanden) och regelns ordalydelse. Av samma rättspraxis framgår att någon regels ordalydelse faktiskt aldrig har kontrollerats, det vill säga att det aldrig har kontrollerats om den åberopade regeln var klar, precis och ovillkorlig i enlighet med de kriterier som domstolen har tillämpat för att tillerkänna gemenskapsregler, eller regler i andra avtal som gemenskapen ingått, direkt effekt. Detta beror på att domstolen aldrig har vidtagit mer än den första kontrollen, avseende GATT-systemets kännetecken, och i samtliga fall dragit slutsatsen att förutsättningarna för direkt effekt inte förelåg.(45)
Jag måste i det avseendet påpeka att jag inte anser att GATT-systemets kännetecken var så vitt skilda från andra avtal vars bestämmelser domstolen - utan att ge särskilt ingående förklaringar och trots att vissa regler i avtalen har varit flexibla och att avtalens tvistlösningsmekanism har givit utrymme för förhandlingar - har ansett kunna åberopas direkt av enskilda inför nationella domstolar, under förutsättning att dessa varit klara, precisa och ovillkorliga.(46) Jag anser heller inte att de GATT-regler som domstolen haft att bedöma var mindre klara, precisa och ovillkorliga än andra avtalsbestämmelser som domstolen däremot, ibland med medveten generositet, tillerkänt direkt effekt. Det behöver följaktligen knappast understrykas att det i detta avseende inte borde föreligga några skillnader mellan reglerna i GATT 1947 och reglerna i WTO-avtalen, i den meningen att inte heller de sistnämnda skiljer sig från alla de avtalsbestämmelser som domstolen har tillerkänt direkt effekt.
28 Sedan detta klargjorts, är det nödvändigt att fastställa om de förändringar som inträffat i och med övergången från GATT till WTO - särskilt i fråga om regleringens utformning och räckvidd samt i fråga om tvistlösningssystemets art och funktion, det vill säga de faktorer som domstolen grundat sig på för att inte tillerkänna reglerna inom GATT direkt effekt - är sådana att det finns skäl att förespråka en annan lösning i rättspraxis för reglerna inom WTO. Med andra ord skall det bedömas om de kännetecken som tillskrevs GATT-systemet som helhet och som ledde till bedömningen att någon direkt effekt inte ansågs föreligga - nämligen att reglerna var flexibla och tvistlösningssystemet alltför grovmaskigt och av förhandlingskaraktär - kan anses sakna giltighet för WTO.
Utan tvekan skiljer sig WTO-systemet i hög grad från GATT 1947 och de faktorer som avgjorde inriktningen på rättspraxis har omarbetats i grunden. WTO är nämligen uppbyggd som en internationell organisation, den har ett förhållande mellan regler och undantag som förefaller normalt och som inte skiljer sig nämnvärt från liknande system av betydligt äldre datum och slutligen ett tvistlösningssystem som har förbättrats betydligt i fråga om dess utslags bindande verkan.(47)
29 Särskilt i fråga om den stora flexibilitet som skall ha kännetecknat GATT-reglerna i sin helhet, en flexibilitet som framför allt berodde på luckor i systemet (undantag, nödfallsåtgärder och liknande), måste det medges att en av de främsta nyheterna består i att förhållandet mellan regler och undantag har omkastats. Systemet med undantag och nödfallsåtgärder som tillämpades frikostigt i föregående system, har nämligen beskurits betydligt.(48) Dessutom är de materiella och processuella regler som styr beviljandet av undantag numera tillräckligt restriktivt utformade.(49)
En lika viktig omsvängning har skett i det kapitel som avser tvistlösning, vilken alltid ansågs utgöra en av GATT-systemets svaga punkter, såväl formellt som materiellt. Det grundläggande kännetecknet för det gamla systemet var att den tappande partens "motstånd" kunde blockera systemet, eftersom panelen endast kunde föreslå en lösning för rådet, det vill säga för samtliga avtalsslutande parter. Rådet kunde därefter anta förslaget endast om det inte fanns några invändningar. Den nuvarande Överenskommelsen om regler och förfarande för tvistlösning har inneburit en betydande förändring.(50) Med avseende på förevarande fall måste understrykas att det enligt tidigare ordning krävdes enhällighet för att anta en panelrapport, men att det numera krävs ett enhälligt beslut för att förkasta en sådan rapport. Detta utgör en revolutionerande innovation. Förut kunde den tappande parten blockera ett antagande, nu är detta inte längre fallet.(51) Det finns heller inte skäl att nitiskt klargöra, vilket emellertid har gjorts under sammanträdet, att utgången av förfarandet kan ersättas med ett kompensationssystem och att systemet i fråga därför inte skulle kunna anses vara sådant att domstolens skäl för att förvägra GATT-reglerna direkt effekt förlorar sin relevans. Kompensationen är nämligen endast en provisorisk åtgärd, som följaktligen inte utgör en metod för tvistlösning utan ett temporärt system för att undvika att fördelarna för de andra avtalsslutande parterna omintetgörs eller minskar om fullgörelse inte sker inom den fastslagna rimliga fristen. Den syftar samtidigt till att avskräcka den part som inte uppfyllt sina åtaganden från att i all framtid fortsätta med sitt avtalsbrott.(52)
30 Det är följaktligen på grundval av WTO-systemets ovan angivna kännetecken som det bör kontrolleras om förändringarna av GATT-systemet är sådana att de kan få domstolen att frångå sin rättspraxis om avtalsbestämmelsernas [avsaknad av] direkt effekt. Jag anser att domstolen logiskt sett kan, för att inte säga bör(53), göra det, med beaktande av bland annat den rättspraxis som rör andra avtal som gemenskapen har ingått. Det är svårt att förneka att dessa avtals kännetecken, vad beträffar flexibilitet och möjlighet att förhandla vid tvistlösning, inte skiljer sig väsentligt från WTO:s.(54)
Avslutningsvis anser jag att situationen har förändrats i förhållande till GATT 1947 och att de invändningar som hittills har gjorts gällande inte längre kan anses gälla inom ramen för WTO.(55) Mot denna bakgrund borde följaktligen WTO-avtalen, inbegripet TRIPs, numera kunna åberopas inför domstol av enskilda, naturligtvis endast de regler som är sådana att de tillåter detta.
31 Det kvarstår emellertid att kontrollera om det faktum att vissa av de övriga avtalsslutande parterna (särskilt Förenta staterna, Kanada och Japan) inte tillerkänner bestämmelserna i fråga direkt effekt saknar betydelse eller tvärtom föranleder en annan slutsats. Denna omständighet - som för övrigt enligt kommissionen utgör anledningen till att det i beslut 94/800 infördes ett övervägande som utesluter att WTO-reglerna skulle kunna ha direkt effekt - har nämligen åberopats för att hävda att domstolen inte skulle kunna tillerkänna reglerna i fråga direkt effekt i frånvaro av ömsesidighet från de andra avtalsparternas sida.
Det råder inga tvivel om att en sådan omständighet får betydande konsekvenser, då det måste medges att gemenskapens ekonomiska aktörer skulle komma i ett sämre läge än sina utländska konkurrenter om reglerna i fråga tillerkändes direkt effekt men någon ömsesidighet inte förelåg. De sistnämnda skulle nämligen kunna åberopa för dem gynnsamma bestämmelser direkt inför domstolar i medlemsstaterna, medan gemenskapens aktörer inte skulle kunna göra samma sak i de stater som har förklarat det vara uteslutet att WTO:s regler har direkt effekt.(56)
32 Det behöver knappast tilläggas att dessa överväganden strängt taget inte borde ha någon betydelse för det svar som domstolen skall ge. Det skulle förhålla sig annorlunda endast om ömsesidighet vore ett krav för tillerkännande av direkt effekt, vilket har hävdats i doktrinen.(57)
I det avseendet vill jag inledningsvis erinra om att domstolen tog upp principen om ömsesidighet och de följder som denna kan få för den direkta effekten redan i domen i målet Bresciani. I det då aktuella fallet fastslog domstolen, efter att ha klargjort att Yaoundé-konventionen "inte ingicks för att säkerställa samma förpliktelser för gemenskapen och de associerade länderna, utan ... för att främja utvecklingen av dessa länder", att "obalans[en] mellan gemenskapens och de associerade ländernas förpliktelser, vilken är en logisk följd av avtalets särskilda karaktär, inte utesluter att gemenskapen erkänner att vissa av dess bestämmelser har direkt effekt".(58) Jag vill dessutom erinra om att domstolen kom fram till en liknande lösning i den senare meddelade domen i målet Chiquita Italia, i vilket den dessutom uttryckligen ställt sig frågan om det skulle vara uteslutet att bestämmelserna i den fjärde AVS-EEG-konventionen kunde ha direkt effekt då denna kännetecknades "av en påtaglig obalans vad rör de avtalsslutande parternas åtaganden".(59)
33 Genom motsatsslut av dessa domar förefaller det gå att härleda att den direkta effekten av regler i ett internationellt avtal som gemenskapen ingått kan vara beroende av att det föreligger ömsesidighet, om det i avtalet i fråga föreskrivs likvärdiga skyldigheter för de avtalsslutande parterna och således, i sista hand, ömsesidighet i genomförandefasen. I domen i målet Kupferberg klargjorde emellertid domstolen - då den uttalade sig om tolkningen av ett frihandelsavtal, således ett avtal som grundar sig på ömsesidighetsprincipen(60) - att denna slutsats inte kan dras automatiskt. Efter att ha klargjort att de avtalsslutande parterna ärligt skall fullgöra åtagna förpliktelser, och således vidta de rättsliga åtgärder som är lämpliga för att uppnå detta mål i sin rättsordning, fastslog nämligen domstolen i det fallet att "omständigheten att de domstolar som anlitas av den ena parten tillerkänner vissa bestämmelser i avtalet direkt tillämplighet medan den andra partens domstolar inte medger sådan direkt tillämplighet, inte i och för sig [innebär] bristande ömsesidighet vid genomförandet av avtalet".(61)
Omständigheten att frågan om den direkta effekten ges olika lösningar av de olika avtalsslutande parternas domstolar räcker således enligt domstolen inte i sig för att dra slutsatsen att det saknas ömsesidighet i genomförandet av avtalet. Detta innebär dels att frånvaron av ömsesidighet i tillerkännandet av direkt effekt skulle kunna utgöra en avgörande faktor om ömsesidighet saknades även i fråga om genomförandet av avtalet som helhet betraktat, dels att det viktiga är att åtagna skyldigheter iakttas. Det saknar därvid betydelse vilka de vidtagna rättsliga åtgärderna är, så länge som de är lämpliga för att uppnå sitt syfte.
34 Om ovannämnda rättspraxis skulle tillämpas på WTO-avtalen, skulle det leda till att det ansågs uteslutet att bedömningen av om en bestämmelse skall tilldelas direkt effekt - i frånvaro av en uttrycklig föreskrift om att sådan föreligger(62) - skulle kunna bero på de andra parternas ståndpunkt. Domstolen har i sin rättspraxis avseende just GATT 1947 sedan domen i målet International Fruit konstant betonat att det rör sig om ett avtal grundat på principen om "ömsesidiga och för alla parter fördelaktiga" överenskommelser.(63) Med beaktande av detta anser jag att en fördjupad bedömning måste göras av frågan om frånvaron av ömsesidighet vid tillerkännandet av direkt effekt kan medföra att ömsesidighet skall anses saknas vid genomförandet då fråga är om WTO-avtalen.
I det avseendet vill jag inledningsvis påpeka att det med beaktande av WTO:s föremål och syfte inte råder något tvivel om att ömsesidighet inte krävs uteslutande när avtalet skall förhandlas fram, utan även när det skall genomföras.(64) Jag vill dessutom anföra att det faktum att vissa andra avtalsslutande parter inte tillerkänner reglerna någon direkt effekt tminstone innebär en obalans i genomförandet av de respektive, ömsesidiga förpliktelser som parterna har åtagit sig. Det är emellertid uppenbarligen inte enkelt att a priori fastställa i vilken omfattning och i vilken mån som denna obalans medför att det saknas ömsesidighet i genomförandet av avtalet som helhet betraktat.
35 Under dessa omständigheter är det självklart att domstolen måste göra en abstrakt bedömning som i synnerhet måste beakta inverkan av att det eventuellt saknas ömsesidighet i fråga om tillerkännandet av direkt effekt vid (det ömsesidiga) genomförandet av de åtagna förpliktelserna. Mot bakgrund av avtalens art och (framför allt) av deras verkningar, anser jag att det måste medges att en sådan inverkan skulle vara ytterst betydande.
Då detta sagts, är jag medveten om de svårigheter som anpassningen av begreppet ömsesidighet till ett multilateralt avtals särskilda krav innebär. Jag anser icke desto mindre att det måste vara mer korrekt att knyta tillerkännandet av direkt effekt till principen om ömsesidighet vid genomförandet av avtalet än att upprepa ståndpunkter som det saknas fog för i fråga om WTO-systemet - även om dessa var vedertagna i fråga om GATT 1947 - vilka endast skulle förstärka uppfattningen att den valda lösningen är politiskt snarare än juridiskt betingad. Jag föreslår därför att domstolen - om den avser att överlåta tolkningen och "förvaltningen" i allmänhet av de aktuella avtalsbestämmelserna till de "politiska" institutionerna, det vill säga till kommissionen och rådet(65) - väljer ömsesidighet som bedömningsgrund. Detta skulle förmodligen inte leda till något annat resultat i praktiken, men argumentationen skulle vinna på det i fråga om konsekvens och "juridiskhet".
36 För det fall att domstolen godtar mitt förslag och frångår den rättspraxis som avser GATT 1947 och heller inte anser att tillerkännandet av direkt effekt kan göras beroende av att de övriga avtalsslutande parternas domstolar likaledes tillerkänner bestämmelserna i fråga direkt effekt, kvarstår avslutningsvis endast att kontrollera om den i förevarande fall åberopade regeln, det vill säga artikel 50.6 i TRIPs-avtalet, har direkt effekt. Jag vill genast anföra att det saknas skäl att tveka om att så är fallet, då det rör sig om en regel som redan vid en första genomläsning ter sig tillräckligt klar, tydlig och [för sin tillämpning] oberoende av att någon ytterligare rättsakt antas.
Kommissionen och den franska regeringen är av motsatt uppfattning. Även om de inte ifrågasätter, åtminstone inte uttryckligen, att artikel 50.6 företer de kännetecken som domstolen kräver för att tillerkänna en bestämmelse direkt effekt, har de betonat omständigheten att vissa regler i del III i TRIPs-avtalet, i vilken regeln i fråga ingår, skulle vara alltför generellt formulerade och uppenbarligen är riktade endast till de avtalsslutande parterna. Närmare bestämt har de gjort gällande att eftersom det i vissa regler anges att "[m]edlemmarna skall i sina respektive rättsordningar införa..." (artikel 41.1) eller att "[d]etta avsnitt medför inte någon skyldighet för medlemmarna att inrätta en från den övriga rättsordningen skild ordning för säkerställandet av skydd för immaterialrätter" (artikel 41.5),(66) är det uteslutet att TRIPs-avtalet i allmänhet och del II i detta i synnerhet skulle kunna göras gällande direkt inför nationella domstolar.(67)
37 Med beaktande av vad som ovan anförts i fråga om möjligheten att tillskriva WTO-reglerna direkt effekt, påpekanden som gäller även i fråga om TRIPs-avtalet, anser jag det vara tillräckligt att erinra om att det vore minst sagt vågat att ur standarduttryck som alltid förekommer i internationella avtal dra slutsatser avseende karaktären av vissa bestämmelser i dessa avtal. Det behöver knappast påpekas att vad som räknas är om regeln i fråga i sig lämpar sig för att tillämpas, vilket är fallet varje gång som ingen annan rättsakt behöver antas för att denna skall kunna få rättsverkningar. Det går inte att förneka att artikel 50.6, en regel som är i hög grad klar och detaljerad, inte är beroende av att någon ytterligare rättsakt antas.
Svaret på tolkningsfrågan
38 Jag vill inledningsvis påpeka att svaret på den nationella domstolens fråga inte blir irrelevant ens om domstolen drar slutsatsen att artikel 50.6 i TRIPs-avtalet saknar direkt effekt. Det är tillräckligt att i det avseendet erinra om att domstolen sedan länge har fastslagit att det går att ta upp frågor till sakprövning som rör regler i sekundärrätten som saknar direkt effekt.(68) Vad särskilt rör tolkningen av avtal som gemenskapen ingått, vill jag erinra om att domstolen just i fråga om GATT 1947 har fastslagit att det är viktigt att "GATT:s bestämmelser, liksom bestämmelserna i alla andra avtal som gemenskapen är bunden av, tillämpas på samma sätt inom gemenskapen i dess helhet" och att dessa bestämmelser tillhör "de bestämmelser som domstolen enligt artikel 177 i fördraget är behörig att tolka genom förhandsavgörande, oavsett syftet med en sådan tolkning".(69) Dessutom har domstolen i en nyligen avkunnad dom klargjort att "företrädet för de internationella avtal som gemenskapen slutit framför rättsakter som tillhör gemenskapens sekundärrätt [medför] att de senare så långt möjligt skall tolkas i överensstämmelse med avtalen".(70) Det behöver knappast påpekas att samma påstående måste gälla med avseende på nationella regler.
Under sådana omständigheter är det uppenbart att domstolens tolkning, eventuellt tillsammans med klargörandet att bestämmelsen i fråga saknar direkt effekt, icke desto mindre kan utgöra ett mycket användbart hjälpmedel för att fastställa om den relevanta nationella regeln kan tolkas konformt med avtalsbestämmelsen i fråga. Det kan finnas skäl att erinra om att avtalet i fråga under alla omständigheter är bindande för gemenskapen och för medlemsstaterna.(71)
39 Under dessa omständigheter vill jag erinra om att den nationella domstolen önskar få klarhet i om de interimistiska åtgärder som avses i artikel 50.6 i TRIPs-avtalet även omfattar andra åtgärder, såsom de som föreskrivs i artikel 289 i den nederländska civilprocesslagen, det vill säga skyddsåtgärder som beslutas efter att parterna hörts, som har meddelats skriftligt, är vederbörligt motiverade och kan överklagas. Ett ytterligare kännetecken på dessa åtgärder, som parterna har fäst betydande vikt vid, är att även om det föreskrivs en möjlighet att inleda ett förfarande som skall utmynna i ett slutligt avgörande, accepteras åtgärderna i de flesta fallen som slutliga och utgör de facto grunden för en uppgörelse.
Det är just på grundval av dessa kännetecken som Hermès, den nederländska regeringen och kommissionen, om än med delvis olika argument, föreslår att domstolen skall besvara den hänskjutande domstolens fråga nekande. Närmare bestämt betonar Hermès de praktiska fördelar som det nederländska förfarandet har, och hävdar att artikel 50 i TRIPs-avtalet endast omfattar de åtgärder som åklagarmyndigheten eller tullmyndigheterna har beslutat. Förutom att understryka det nederländska förfarandets fördelar, hävdar den nederländska regeringen att artikel 50 endast omfattar de åtgärder som avses i artikel 700 i civilprocesslagen, det vill säga säkerhetsåtgärder som beslutas efter tillstånd av domstolens ordförande utan hörande av motparten (inaudita altera parte). Slutligen har kommissionen hävdat att det nederländska förfarandet, som i praktiken nästan alltid leder till ett slutligt avgörande, skulle kunna anses utgöra ett skyndsamt förfarande avseende talan i saken. Dessutom har institutionen påpekat att även om åtgärderna i fråga skulle anses omfattas av begreppet interimistisk åtgärd i den mening som avses i artikel 50 i TRIPs-avtalet, kvarstår faktum att bestämmelsen inte ålägger parterna, åtminstone inte alltid och under alla omständigheter, att i sin lagstiftning föreskriva att talan i saken skall väckas inom en viss frist för att inte den beslutade åtgärden skall upphöra att gälla.
40 Jag vill inledningsvis påpeka att artikel 50 i TRIPs-avtalet uttryckligen avser alla de åtgärder som vidtas "för att förebygga att intrång görs i immaterialrätter" (50.1) däribland de som vidtas "utan hörande av motparten" (50.2). Jag vill genast anföra att den åtgärd som Hermès begärt har just detta syfte och att omständigheten att den har beslutats efter att parterna hörts inte kan göra att den faller utanför tillämpningsområdet för regeln i fråga. Även ordalydelsen av artikel 50.6 tyder på detta, då den uttryckligen hänvisar till de åtgärder som har beslutats i enlighet med artikel 50.1 och 50.2, således ven, men inte enbart, till de åtgärder som beslutats utan hörande av motparten.(72)
Jag anser att det heller inte finns fog för invändningen att en skyddsåtgärd som den nederländska redan föreskrivs i artikel 44.1 i TRIPs-avtalet(73) och att artikel 50 följaktligen med nödvändighet avser en annan form av provisoriska åtgärder. Jag vill i det avseendet endast påpeka att medan artikel 44 föreskriver tänkbara åtgärder, således den grundläggande regleringen av varumärkesskyddet, utgör artikel 50 en klart processrättslig bestämmelse, vilken som sådan är tillämplig varje gång en interimistisk åtgärd beslutas, oavsett om åtgärden i fråga har beslutats utan hörande av motparten, skriftligt och om den kan överklagas eller inte. Jag anser heller inte att frågeställningen påverkas av omständigheten, vilken även kommissionen har erinrat om, att det i avtalet inte föreskrivs andra förfaranden än de allmänna förfaranden som föreskrivs i lagen för att skydda immaterialrätter. Detta utesluter självfallet inte att det nationella förfarandet är förenligt med det som föreskrivs i de relevanta bestämmelserna i TRIPs-avtalet.
41 Det är sant att de argument som Hermès, den nederländska regeringen och kommissionen har gjort gällande vid närmare anblick huvudsakligen grundar sig på omständigheten att parterna i flertalet fall - enligt den nederländska regeringen i 95 procent av fallen - anser att den interimistiska åtgärden har samma värde som ett slutligt beslut. Jag anser emellertid inte att en sådan praxis kan tillmätas betydelse - i vart fall inte avgörande betydelse - i förevarande mål. Jag vill i det avseendet för det första påpeka att den beslutade åtgärden likväl fortsätter att vara en interimistisk åtgärd de jure.(74) För det andra upphör inte åtgärderna att vara av interimistisk art till följd av de oemotsägliga praktiska fördelarna av att det i flertalet fall inte fastställs någon frist för att väcka talan i saken.(75)
Jag anser att det endast skulle kunna förhålla sig annorlunda om den relevanta nationella lagstiftningen ansågs innebära ett starkare skydd än det som ges enligt TRIPs-avtalet, självfallet under förutsättning att den inte strider mot avtalet. Ett sådant fall, vilket uttryckligen föreskrivs i artikel 1.1 i TRIPs-avtalet, förefaller emellertid inte vara för handen i detta mål. Även om förfarandet i fråga skulle kunna leda till ett effektivt och slutligt resultat med en mindre åtgång av tid och energi genom att parterna ges möjligheten att de facto anse att den interimistiska åtgärden har samma värde som ett slutligt avgörande, kvarstår faktum att den beslutade åtgärden inte av denna anledning ger ett mer vidsträckt immaterialrättsskydd än det som skulle kunna följa av att talan väcks i saken. Det behöver knappast påpekas att omständigheten att parterna, till följd av och på grundval av den relevanta åtgärden, själva eller efter förlikning når en uppgörelse inte innebär en garanti för att så är fallet. Rättare sagt, omständigheten har ingenting att göra med skyddets omfattning. Därtill skall anges att det skulle vara alltför restriktivt att, trots frånvaron av en uttrycklig föreskrift av sådan innebörd, anse att artikel 50 i TRIPs-avtalet endast omfattar de skyddsåtgärder som beslutas utan hörande av motparten.
42 Avslutningsvis anser jag att artikel 50.6 i TRIPs-avtalet skall tolkas så, att den även omfattar åtgärder som har beslutats efter att parterna hörts och som har meddelats skriftligt, är vederbörligt motiverade och kan överklagas. Jag anser att detta är fallet även om åtgärderna de facto accepteras av parterna som slutliga. För det fall att domstolen skulle svara den nationella domstolen att bestämmelsen i fråga saknar direkt effekt, vill jag även anföra att ingenting förefaller hindra att den nederländska lagstiftningen tolkas konformt med den relevanta bestämmelsen i TRIPs-avtalet. Som påpekats ovan(76), fastställer den domstol som beslutar om de interimistiska åtgärderna i vissa fall redan en frist inom vilken parterna skall väcka talan i saken. Jag vill erinra om att bestämmelsen i fråga ger de rättsskipande myndigheterna en möjlighet att, där relevant lagstiftning så medger, fastställa en rimlig frist, försåvitt en sådan frist inte föreskrivs i lagstiftningen i fråga.
Förslag till avgörande
43 Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den fråga som har ställts av Arrondissementsrechtbank te Amsterdam på följande sätt:
Artikel 50.6 i Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (TRIPs) skall tolkas så, att de i sagda artikel avsedda interimistiska åtgärderna omfattar en skyddsåtgärd som har vidtagits efter ett kontradiktoriskt förfarande och som har meddelats skriftligt, är vederbörligt motiverad och kan överklagas.
(1) - EGT L 336, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3.
(2) - TRIPs-avtalet finns i EGT L 336, s. 213; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 215.
(3) - Yttrande av den 15 november 1994 om "gemenskapens behörighet att ingå internationella avtal i fråga om tjänster och skydd av immaterialrätter" (REG 1994, s. I-5267).
(4) - Se nedan angivna domar, fotnoterna 39, 42 och 44.
(5) - Yttrande 1/94, (ovan fotnot 3), punkt 105 i yttrandet.
(6) - Ett av de skäl som föranlett domstolen att inta denna ståndpunkt är att de förfaranden och omröstningsregler som föreskrivs i fördraget avseende harmonisering av sektorn i kraft av artiklarna 100, 100a och 235, vilka skiljer sig åt från dem som föreskrivs i artikel 113, annars skulle ha kunnat ändras genom avtal med tredje land om skydd för immaterialrätter på såväl global nivå som gemenskapsnivå. Domstolen har därtill angivit att det inte går att fästa något avseende vid tidigare praxis avseende åtgärder som gemenskapen vidtagit autonomt eller som ingick i avtal med tredje land och som antagits i enlighet med artikel 113, huvudsakligen på grund av att det i de fallen uteslutande rörde sig om följdåtgärder (punkt 60-70).
(7) - I det avseendet klargörs det i yttrandet att parallellitet följaktligen uppkommer när det på det interna planet fastställs gemensamma regler som kan påverkas av internationella förbindelser (punkt 102). Behörigheten avseende TRIPs kan således inte vara exklusiv, eftersom det i fråga om immaterialrätter visserligen har antagits rättsakter inom sekundärrätten med utövande av den interna behörigheten, men samtidigt har harmoniseringen endast varit partiell och inom vissa ämnesområden har någon harmonisering varken föreskrivits eller genomförts (punkt 103). Enligt domstolen kan en exklusiv extern behörighet heller inte grundas på en viss tolkning av yttrande 1/76 av den 26 april 1977 (REG 1977, s. 741), enligt vilken en extern behörighet med nödvändighet skulle vara underförstådd varje gång en intern befogenhet tilldelas för att uppnå en viss målsättning (exempelvis den inre marknadens enhetlighet). Domstolen har nämligen i yttrande 1/94 gjort en omtolkning av yttrande 1/76 och inskränkt dess räckvidd till att gälla det då aktuella fallet, för övrigt utan särskilt ingående förklaringar (punkterna 85 och 100).
(8) - Yttrande 1/94, (ovan fotnot 3), punkt 104. Min kursivering.
(9) - Det skulle kunna förhålla sig annorlunda endast om artikel 113.5 i fördraget tillämpades, sådan den införts genom Amsterdamfördraget. I den bestämmelsen föreskrivs nämligen att rådet, genom enhälligt beslut på förslag av kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet, får utvidga tillämpningen av punkt 1-4 till att avse internationella förhandlingar och avtal om tjänster och immateriella rättigheter i den mån de inte omfattas av de punkterna. Med andra ord gör artikel 113.5 det möjligt att låta området för den gemensamma handelspolitiken, och således för gemenskapens exklusiva externa behörighet, omfatta även lagstiftning om immaterialrätter, vilken för närvarande är utesluten från sagda område.
FORTS. AV FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE UNDER DOK.NR: 696C0053.1
(10) - Se i det avseendet, Appella, "Constitutional Aspects of Opinion 1/94 of the ECJ concerning WTO Agreement", i International and Comparative Law Quarterly, s. 440 ff. Författaren anser att "it should be noted that the 'shared competence' does not mean that the Community and the member States have separate competence for the different parts of the Agreements, as if the Community had exclusive power for certain parts of the Agreements and the member States retained their exclusive powers for other parts. It means, rather, that any decision in respect of the areas covered by the Agreement is to be decided jointly by the Community and the member States" (s. 460, punkt 79). Detta innebär, med rätta, att "The adoption of this procedure is therefore the expression of sharing of authority and not of concurrent authority", se Pescatore, The Law of Integration, Leiden, 1974, s. 47.
(11) - Jag anser heller inte att problemet kan lösas genom att en uppförandekodex antas - utarbetandet av en sådan har förvisso pågått alltför många år redan - i syfte att reglera formerna för medlemsstaternas och gemenskapens deltagande i WTO med avseende på utövandet av deras (respektive) befogenheter inom områden som omfattas av delad behörighet. Med avseende på förevarande mål, skall nämligen understrykas att det i förslaget till kodex fastslås att uttrycket "delad behörighet" alls inte skall förstås så, att varje sådant beslut skulle fattas av gemenskapen och medlemsstaterna i samförstånd. Även om det föreskrivs att kommissionen skulle ha till uppgift att leda förhandlingarna och att den skulle vara gemenskapens och medlemsstaternas enda språkrör på grundval av ett tillstånd den erhållit i enlighet med en tidigare antagen gemensam ståndpunkt, ges medlemsstaterna nämligen enligt utkastet rätt att agera autonomt. Avseende utkastet till kodex, se Van den Bossche V., The EC and the Uruguay Round Agreements, University of Limburg, 1995, s. 17 ff.
(12) - Yttrande 1/94, (ovan fotnot 3), punkt 106-109 i yttrandet.
(13) - Det börjar bli allt vanligare med klausuler som definierar gemenskapens och medlemsstaternas respektive behörighetsområden då dessa samtidigt är parter i ett och samma avtal. Se exempelvis Wienkonventionen av den 22 mars 1985 om skydd av ozonskiktet (EGT 1988, L 297, s. 10) samt Förenta nationernas tredje havsrättskonvention (Montego Bay) av den 10 december 1982. En exakt och grundlig definition av gemenskapens och dess medlemsstaters respektive behörighetsområden är för övrigt ett krav som de övriga avtalsparterna tillmäter stor vikt, vilket bland annat framgår av Förenta nationernas jordbruks- och livsmedelsorganisations (FAO) stadga. Denna har ändrats för att göra det möjligt att uppta gemenskapen som medlem i organisationen, vilket skedde den 26 november 1991. I stadgan ställs nämligen krav på en behörighetsförklaring, i vilken de frågor anges för vilka medlemsstaterna har överlåtit sin behörighet till gemenskapen och som således denna är behörig att ingå internationella avtal om. På det interna planet har dessutom antagits ett beslut "om förberedelser inför FAO:s sammanträden, inlägg och omröstningar" vilken syftar till att uppnå den samordning mellan gemenskapen och medlemsstaterna som är nödvändig för att utöva respektive behörighet och/eller för att göra inlägg i en viss fråga. Detta beslut har emellertid inte visat sig kunna undanröja alla motsättningar, varför domstolen redan har ombetts att slita en tvist inom området (se dom av den 19 mars 1996 i mål C-25/94, kommissionen mot rådet (REG 1996, s. I-1469).
(14) - Se artikel XI i WTO-avtalet. Det skall emellertid erinras om att det i artikel IX.1 klargörs att "[i] de fall då Europeiska gemenskaperna utnyttjar sin rösträtt skall de ha samma antal röster som deras medlemsländer." Dessutom anges i en fotnot att "[a]ntalet röster för Europeiska gemenskaperna och deras medlemsländer skall i inget fall överstiga antalet medlemsländer i Europeiska gemenskaperna".
(15) - Inom doktrinen har denna uppfattning uttryckts avseende den vanligare företeelsen blandade avtal, självfallet då dessa saknat behörighetsklausuler som varit externt riktade (se bland andra Steenbergen och Louis, "La répartition des compétences entre les Communautés", i Les États fédéraux dans les relations internationales, Bryssel, 1984). Vissa av domstolens avgöranden är av samma innebörd. Domstolen har nämligen påpekat att kompetensfördelningen är ett internt problem, i synnerhet som den förändras med tiden (se i synnerhet avgörande 1/78 av den 14 november 1978, avgivet i enlighet med artikel 103 tredje stycket i Euratom-fördraget, REG 1978, s. 2151, punkt 35).
(16) - Enligt vissa författare skulle nämligen det faktum att det i fördraget saknas föreskrifter som möjliggör ingående av blandade avtal innebära att omständigheten att ett sådant avtal ingås utgör en underförstådd ändring av fördraget. Därigenom skulle hela avtalet ingå i gemenskapsrätten och domstolen följaktligen vara behörig att tolka blandade avtal i sin helhet (se i det avseendet Bleckmann, "Der Gemischte Vertrag im Europarecht", i Europarecht, 1976, s. 301 ff). Enligt andra författare skulle däremot ett blandat avtal kunna delas i två delar: en gemenskapsdel som blir en del av gemenskapens rättsordning, på samma sätt som ett avtal som faller inom gemenskapens exklusiva behörighetsområde, och en andra del som kvarstår inom medlemsstaternas behörighetsområde (se i det avseendet bland andra Ehlermann, "Mixed agreements: a list of problems", i O'Keeffe, Schermers, Mixed agreements, Deventer, 1983, s. 3 ff, vilken förespråkar att artikel 228 skall tillämpas för att lösa samordningsproblem som kan uppstå vid gemensamt deltagande och för att fastställa på vilka villkor och i vilken utsträckning medlemsstaterna kan delta i sådana avtal. De omständigheter som behandlades i samband med yttrande 1/94 visar emellertid tydligt att ett på förhand avgivet yttrande från domstolen inte kan lösa samtliga problem. Det behöver knappast erinras om att domstolen i det fallet endast erinrade om en allmän samordningsskyldighet. Då det saknas bestämmelser på området anser jag heller inte att den hade kunnat handla annorlunda). Att domstolen skulle kunna tolka samtliga de regler som ingår i ett blandat avtal, utan att en prövning görs för att fastställa om gemenskapen eller medlemsstaterna är behöriga, motsätter sig även Schermers-Waelbroeck, Judicial Protection in the European Communities, Deventer, 1992, s. 430, samt Hartley, The Foundations of European Community Law: an introduction to the constitutional and administrative law of the European Community, Oxford, 1994, s. 186 samt s. 273 ff.
(17) - Se exempelvis dom av den 30 april 1974 i mål 181/73, Haegeman (REG 1974, s. 449; svensk specialutgåva, häfte 2), avseende tolkningen av associeringsavtalet med Grekland, av den 5 februari 1976 i mål 87/75, Bresciani (REG 1976, s. 129), avseende tolkningen av Yaoundé-konventionen av år 1963, samt dom av den 24 november 1977 i mål 65/77, Razanatsimba (REG 1977, s. 2229), avseende tolkningen av Lomé-konventionen. Nyare rättspraxis omfattar dom av den 31 januari 1991 i mål C-18/90, Kziber (REG 1991, s. I-199; svensk specialutgåva, häfte 11), samt dom av den 5 april 1995 i mål C-103/94, Krid (REG 1995, s. I-719), vilka avsåg tolkningen av de samarbetsavtal som ingåtts med Marocko respektive Algeriet.
(18) - Se i det avseendet redan domen i målet Haegeman (se föregående fotnot), punkt 3-6 . Det är just med anledning av dessa påståenden som generaladvokaten Trabucchi i sitt förslag till avgörande i målet Bresciani (se föregående fotnot) hävdade att "då en nationell domstol skall fastställa om en rättsakt eller ett uppträdande av en medlemsstat är förenlig med de skyldigheter som gemenskapen har åtagit sig till följd av ett internationellt avtal, som är bindande även för varje medlemsstat i enlighet med artikel 228.2 i EEG-fördraget, är det tillåtet, för att inte säga nödvändigt, att för fullständighets skull beakta avtalet i syfte att klargöra medlemsstatens skyldighet enligt gemenskapsrätten, vilken grundar sig på fördraget och således materiellt definieras av det avtal som är bindande för gemenskapen". Han påpekade dessutom i samma förslag till avgörande att "avgränsningen av räckvidden av en medlemsstats skyldighet enligt gemenskapsrätten utgör alltid en fråga om tolkning av densamma" (REG 1976, s. 146).
(19) - Dom av den 30 september 1987 i mål 12/86 (REG 1987, s. 3719; svensk specialutgåva, häfte 9), avseende tolkningen av bestämmelser i associeringsavtalet med Turkiet.
(20) - Domen i målet Demirel (se föregående fotnot), punkt 9. Se i det avseendet även generaladvokaten Darmons uttalande i förslaget till avgörande i samma mål: "Jag anser emellertid inte att lösningen av frågan avseende domstolens behörighet kräver att en allmän teori utarbetas i förevarande fall. En sådan teori skulle utan tvekan vara användbar" (REG 1987, s. 3737 ff, punkt 13).
(21) - Se domen i målet Demirel (ovan fotnot 19), punkt 11. Se dessutom generaladvokaten Darmons förslag till avgörande (punkt 12), i vilket denne understryker att rättspraxis är tydlig i fråga om att den skyldighet som åläggs medlemsstaterna att iaktta externa avtal är av gemenskapsrättslig karaktär, medan "[rättspraxis] inte anger ... ett behörighetskriterium, och utesluter inte heller uttryckligen ... att en bestämmelse i ett blandat avtal på grund av dess art eller till följd av en uttrycklig reservation skulle kunna ... falla utanför området för domstolens tolkningsbehörighet" (förslaget citeras i föregående fotnot).
(22) - Se i det avseendet Gaja, "Sull'interpretazione degli accordi misti da parte della Corte di giustizia", i Rivista di diritto internazionale, 1988, s. 605 ff. Efter att ha klarlagt hur domstolen i den domen alls inte hävdat att samtliga ämnen som regleras i associeringsavtal eller i andra blandade avtal kommer att omfattas av gemenskapens behörighet, påpekar författaren att domstolens behörighet inte kan utsträckas till att omfatta blandade avtal vars föremål faller utanför gemenskapsrätten. Icke desto mindre medger författaren, om än i försiktiga ordalag, att undantag skulle kunna vara möjliga i fråga om ett "fördragsbrottsförfarande mot en medlemsstat vars åsidosättande av skyldigheter som ålagts den enligt det blandade avtalet får negativa konsekvenser för gemenskapen".
(23) - Under förutsättningen att medlemsstaterna har åtagit sig en skyldighet inte bara gentemot varandra, utan även gentemot själva gemenskapen, har det erinrats om att ett åsidosättande av avtalet likväl skulle kunna göra gemenskapen ansvarig, utöver den berörda medlemsstatens egna ansvar, vilket skulle få till följd att gemenskapen, och i synnerhet domstolen, skulle ha intresse av och rätt att få till stånd enhetlighet vid tillämpningen, genomförandet och tolkningen av samtliga bestämmelser (se i det avseendet Nolte, kommentar till mål 12/86, i Common Market Law Review, 1988, s. 403 ff).
(24) - Se i det avseendet Neuwahl, "Shared Powers or Combined Incompetence? More on Mixity", i Common Market Law Review, 1996, s. 667 ff. Mer allmänt hållen är dessutom Bourgeois, Dewost, Gaiffe, La Communauté européenne et les accords mixtes. Quelles perspectives?, Brüggekonferensen, nr 11, 1997.
(25) - Den brittiska regeringen har uttryckt sin oro i det här avseendet. För det fall att domstolen skulle anse sig behörig att tolka samtliga regler inom WTO-avtalen, har Förenade kungariket angett dels att medlemsstaterna i framtiden kommer att vara försiktigare med att ingå blandade avtal, dels att de följaktligen kommer att vara mer benägna att välja helt särskilda regleringar.
(26) - Yttrande 1/94 (ovan fotnot 3), punkt 107 i yttrandet.
(27) - Se i det avseendet exempelvis Rideau, "Les accords internationaux dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes; réflexions sur les relations entre les ordres juridiques international, communautaire et nationaux", i Revue générale de droit international public, 1990, s. 289 ff. Författaren påpekar att en kompetensfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen "peut cependant s'avérer délicate en raison des difficultés de rattachement des différentes dispositions de l'accord à l'un ou à l'autre ordre de compétences et des risques de discordance dans l'application de l'accord mixte" (s. 347). Samma syn på kravet på enhetlig tillämpning av reglerna i gemenskapssystemet finns i generaladvokaten Darmons förslag till avgörande i målet Demirel (ovan fotnot 20). Det föreligger heller inga större skillnader i de synpunkter som med avseende på tolkningen av WTO-regler har framlagts av Eeckhout, "The domestic legal status of the WTO Agreement: interconnecting legal systems", i Common Market Law Review, 1997, s. 11 ff.
(28) - I det avseendet skall understrykas att domstolens behörighet att tolka TRIPs-avtalet i fråga om skyddsåtgärder för immaterialrätter skall anses uppenbar, inte bara i fråga om de aspekter som eventuellt omfattas av gemenskapsregleringen om åtgärder för att förhindra övergång till fri omsättning av varumärkesförfalskade varor, utan även i fråga om regleringen av gemenskapsvarumärke, sådan denna anges i förordning (EG) nr 40/94 (EGT L 11, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 73). Den förordningen innehåller för övrigt en särskild bestämmelse om interimistiska åtgärder (artikel 99) vilken får den paradoxala konsekvensen att behörigheten att tolka en och samma regel i ett och samma avtal, i förevarande fall artikel 50 i TRIPs-avtalet skulle tillfalla antingen gemenskapsdomstolarna eller de nationella domstolarna beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Dessutom måste det påpekas att det faktum att tolkningsbehörigheten fördelas mellan gemenskapsdomstolen och de nationella domstolarna skulle få betydande konsekvenser för systemet i dess helhet, exempelvis för (den alls inte osannolika) möjligheten att de båda domstolarna kommer till olika svar på frågan om bestämmelsens direkta effekt. Den franska regeringens yttrande under sammanträdet är i det avseendet talande, om än besynnerligt och motsägelsefullt. Regeringen i fråga har givit domstolen rådet att ge den nationella domstolen en antydan om att WTO-reglerna, däribland de som ingår i TRIPs, saknar direkt effekt, samtidigt som den hävdar att domstolen är obehörig att tolka artikel 50 i TRIPs-avtalet. Syftet är just att undvika olika tolkningar av en så betydelsefull fråga.
(29) - Det är lämpligt att klargöra att ett sådant grundläggande krav inte är lämpat att uppnå målsättningen "att undvika att det i framtiden förekommer tolkningar som skiljer sig åt" som domstolen har fastslagit då den hävdat sin behörighet att tolka bestämmelser i nationell rätt som hänvisar till gemenskapsrätten eller som är avfattade på samma sätt som motsvarande gemenskapsbestämmelser, men är avsedda att tillämpas utanför gemenskapsrättens tillämpningsområde (dom av den 18 oktober 1990 i de förenade målen C-297/88 och C-197/89, Dzodzi (REG 1990, s. I-3763; svensk specialutgåva, häfte 10), punkt 37; sagda rättspraxis har senast bekräftats i domarna av den 17 juli 1997 i mål C-28/95, Leur-Bloem (REG 1997, s. I-4161), punkt 32, och i mål C-130/95, Giloy (REG 1997, s. I-4291), punkt 28. Visst skulle det vara frestande att, om än med vissa ändringar, överföra resonemanget på det nu aktuella fallet, särskilt genom en koppling av syftet att undvika framtida skillnader i tolkning med gemenskapens potentiella behörighet. Jag vill likväl påpeka att situationen är helt annorlunda, då det dels måste erinras om att avtalsbestämmelsen i fråga varken hänvisar till någon bestämmelse i gemenskapsrätten eller återger någon sådan, dels att kravet på enhetlig tolkning i det nu aktuella fallet är faktiskt och inte potentiellt. I vart fall måste jag dessutom ange att utsträckandet av den rättspraxis som har sitt upphov i målet Dzodzi till det nu aktuella fallet skulle innebära en mer allmän motsägelse av domstolens rättspraxis i fråga om upptagande till sakprövning av förhandsavgöranden, närmare bestämt i fråga om hypotetiska och/eller helt interna frågor (se i det avseendet vad jag erinrat om i mitt förslag till avgörande i mål C-346/93, Kleinwort Benson, vilket avgjordes genom dom av den 28 mars 1995 (REG 1995, s. I-617), närmare bestämt punkt 25-27.
(30) - Se i det avseendet vad som påpekats i punkterna 14 och 18.
(31) - Det är i det avseendet lämpligt att erinra om att domstolen i domen av den 26 oktober 1982 i mål 104/81, Kupferberg (REG 1982, s. 3641; svensk specialutgåva, häfte 6), vilken
visserligen rörde ett avtal som inte var blandat, framför allt betonade vikten av enhetlig tolkning av de regler som utgör en integrerad del av gemenskapens rättsordning, däribland internationella avtal. Mot bakgrund av att gemenskapsinstitutionerna och medlemsstaterna tillsammans skall säkerställa att avtal som gemenskapen har ingått iakttas, fastslog nämligen domstolen att medlemsstaterna fullgör en skyldighet inte endast i förhållande till det berörda tredje landet "utan även och framför allt gentemot gemenskapen, som har åtagit sig ansvaret för att avtalet genomförs på vederbörligt sätt" (punkt 13). Jag anser att detta uttalande har särskild tyngd, eftersom det har upprepats även i fråga om ett blandat avtal, nämligen det som var föremål för domen i målet Demirel (ovan fotnot 19, punkt 11). Om dessa avtalsbestämmelser utgör en integrerad del av gemenskapsrätten även om de ingår i blandade avtal, såsom domstolen hävdade redan i domen i målet Haegeman (ovan fotnot 17), så följer det därav att påståendet att "dessa avtalsbestämmelser inte [kan] ha olika rättsverkningar inom gemenskapen beroende på om de i praktiken skall tillämpas av gemenskapsinstitutionerna eller av medlemsstaterna och, i sistnämnda fall, beroende på vilka verkningar som respektive medlemsstats lagstiftning tillerkänner av medlemsstaten ingångna internationella avtal inom den nationella rättsordningen" (punkt 14) även gäller - för att inte säga framför allt - med avseende på sådana avtal.
(32) - Se i det avseendet även yttrande 1/78 (ovan fotnot 15), punkt 36, samt yttrande 2/91 av den 19 mars 1993 (REG 1993, s. I-1061), punkt 36. Se även senast dom av den 19 mars 1996 (ovan fotnot 13), punkt 48.
(33) - Frånvaron av nära samordning mellan gemenskapsinstitutionerna och medlemsstaterna skulle nämligen - med beaktande av den ineffektivitet som oundvikligen skulle följa av frånvaron av enighet och, framför allt, av frånvaron av enhetliga uppföranderegler och uppträdanden - medföra betydande svårigheter såväl under framtida förhandlingar inom WTO som, i allmänhet, varje gång som det visar sig nödvändigt att anta en ståndpunkt i en fråga som regleras av TRIPs (se i det avseendet Vellano, "La Comunità europea e i suoi Stati membri dinanzi al sistema di risoluzione delle controversie dell'Organizzazione Mondiale del Commercio: alcune questioni da risolvere", i La Comunità Internazionale, 1996, s. 499 ff). Som kommissionen har understrukit i målet skulle närmare bestämt systemet med så kallade korsvisa motåtgärder, sådant det föreskrivs i artikel 22 i Överenskommelsen om regler och förfaranden för tvistlösning, förlora mycket av sin verkan inom områden med delad behörighet. Det är nämligen uppenbart att om det saknas ett avtal på området, skulle den medlemsstat som önskade utöva sin rätt till motåtgärder inom varusektorn istället för inom tjänstesektorn eller immaterialrättsområdet inte ha rätt att göra det. På samma sätt skulle gemenskapen, i frånvaro av en överenskommelse med medlemsstaterna, inte kunna utöva sin rätt till motåtgärder inom de områden i GATS och TRIPs som (ännu) faller inom medlemsstaternas behörighetsområde.
(34) - Se bland annat dom av den 13 december 1994 i mål C-306/93, SMW Winzersekt (REG 1994, s. I-5555), punkt 14, samt av den 5 december 1996 i mål C-85/95, Reisdorf (REG 1996, s. I-6257), punkt 15.
(35) - Dom av den 6 november 1979 i de förenade målen 16-20/79, Danis m.fl. (REG 1979, s. 3327; svensk specialutgåva, häfte 4), punkt 8. För ett mer allmänt resonemang se dom av den 25 juni 1992 i mål C-147/91, Ferrer Laderer (REG 1992, s. I-4097), i vilken domstolen hävdar att "inom ramen för det samarbete mellan nationella domstolar och EG-domstolen som grundas på artikel 177, skall domstolen ge den nationella domstolen ett svar som är användbart för att avgöra det vid den anhängiga målet genom att tolka de gemenskapsrättsliga bestämmelser som kan komma att tillämpas i det aktuella målet" (punkt 6).
(36) - Domen i målet Kupferberg (ovan fotnot 31), punkt 17.
(37) - Se i det avseendet Pescatore, "Drafting and analysing decisions on dispute settlement", i Pescatore, Davey, Lowenfeld, Handbook of WTO/GATT Dispute Settlement, New York, 1997. Författaren hävdar närmare bestämt att dessa försök att i efterhand ändra verkningarna av ett multilateralt avtal genom en intern regel som antagits unilateralt, inte går att förena med ärligt fullgörande av förpliktelser enligt internationell rätt och med principen om rättsligt skydd för enskildas rättigheter i ett demokratiskt samhälle (s. 11, punkt 3). Se även Mengozzi, "Les droits des citoyens de l'Union Européenne et l'applicabilité directe des accords de Marrakech", i Revue du Marché Unique Européen, 1994, s. 171; samt Gaja, "Il preambolo di una decisione del Consiglio preclude al 'GATT 1994' gli effetti diretti nell'ordinamento comunitario?", i Rivista di diritto internazionale, 1995, s. 407 ff. För åsikten att övervägandet i fråga inte skulle sakna betydelse, se punkt 127 i generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande i mål C-183/95, Affish, vilket avgjordes genom dom av den 17 juli 1997 (REG 1997, s. I-4315), samt punkterna 28 och 29 i generaladvokaten Elmers förslag till avgörande i de förenade målen C-364/95 och C-365/95, T. Port (i vilka dom ännu inte har meddelats).
(38) - Med avseende på frågan om WTO-reglerna har direkt effekt är det med andra ord inte tillräckligt, och kanske till och med irrelevant, att kommissionen, rådet och parlamentet är överens om att de omständigheter som hittills fått domstolen att utesluta att reglerna i GATT 1947 skulle ha direkt effekt är relevanta även för WTO-reglerna. Utan att anföra andra argument, anser jag det svårt att ifrågasätta att det är domstolen som skall göra en sådan bedömning då den har att besvara en tolkningsfråga.
(39) - Dom av den 12 december 1972 i de förenade målen 21/72, 22/72, 23/72 och 24/72 (REG 1972, s. 1219; svensk specialutgåva, häfte 2) punkterna 19 och 20.
(40) - Ibidem, punkt 21.
(41) - Ibidem, punkterna 27 och 28.
(42) - Dom av den 5 oktober 1994 i mål C-280/93, Tyskland mot rådet (REG 1994, s. I-4973; svensk specialutgåva, häfte 16), punkt 110. I den domen var domstolen för övrigt generösare, vad motiveringen beträffar, än i tidigare avgöranden inom samma ämnesområde. Närmare bestämt betonade den nämligen omständigheten att beslut inom ramen för GATT inte är tvingande, den "insikt" som krävs för att undersöka förslag och möjligheten att även ensidigt upphäva tillämpningen av vissa skyldigheter (se punkterna 107 och 108).
(43) - Närmare bestämt har det understrukits att den flexibilitet som onekligen kännetecknar vissa av reglerna i avtalet (något som för övrigt förekommer i alla multilaterala internationella avtal) inte skulle vara större än den som kännetecknar många regler i andra överenskommelser, vilka domstolen likväl har tillerkänt direkt tillämplighet (se i det avseendet bland andra Giardina, "La Corte europea ed i rapporti tra diritto comunitario e diritto internazionale", i Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1973, s. 582 ff, särskilt s. 588 ff). Det har även påpekats att det finns fastställda föreskrifter om samtliga fall då parterna själva har rätt att vidta skyddsåtgärder och, på ett mer allmänt plan, att särskilt tvistlösningssystemet har visat sig så till den grad effektivt att gemenskapens företrädare själva i GATT-sammanhang har invänt mot dess överdrivet rättsskipande karaktär (se i det avseendet bland andra Petersmann, "The EEC as a GATT-member - Legal Conflicts between GATT Law and European Community Law", i The European Community and the GATT-Studies in Transnation Economic Law, volym IV, Deventer, 1986, s. 23 ff, samt Hahn och Schuster, "Le droit des États membres de se prévaloir en justice d'un accord liant la Communauté", i Revue générale de droit international public, 1995, s. 367 ff, särskilt s. 381 f).
(44) - Se bland annat dom av den 24 oktober 1973 i mål 9/73, Schlüter (REG 1973, s. 1135; svensk specialutgåva, häfte 2), punkt 28-30, av den 16 mars 1983 i mål 266/81, SIOT (REG 1983, s. 731), punkt 28, samt senast dom av den 12 december 1995 i mål C-469/93, Chiquita Italia (REG 1995, s. I-4533), punkt 26-29.
(45) - Domen av den 22 juni 1989 i mål 70/87, Fediol (REG 1989, s. 1781; svensk specialutgåva, häfte 10) och av den 7 maj 1991 i mål C-69/89, Nakajima (REG 1991, s. I-2069; svensk specialutgåva, häfte 11) ger endast sken av att delvis avvika från denna rättspraxis. Av sagda domar framgår att varje gång som det i en gemenskapsförordning hänvisas till GATT-regler (målet Fediol) eller som en förordning antas för att genomföra sådana regler (målet Nakajima), kan enskilda, enligt domstolen, åberopa reglerna för att ifrågasätta gemenskapsbestämmelsen i fråga. Det är förvisso riktigt att det inte var på grund av att GATT-bestämmelserna i de fallen hade direkt effekt som de kunde åberopas, utan för att gemenskapen genom en rättsakt hade genomfört reglerna eller uttryckt en avsikt att tillämpa dem. Omständigheten att regeln kan användas som kriterium för att bedöma giltigheten av en gemenskapsrättsakt endast om det i rättsakten hänvisas till en GATT-regel eller om denna är ämnad att genomföra densamma, innebär uppenbarligen att ett sådant förfarande endast är möjligt när den internationella regeln har blivit en del av gemenskapsrätten. Detta ger även skäl till att begrunda den monistiska inriktningen i domstolens rättspraxis, vilken uppenbart motsägs av tillvägagångssättet i domen i målet Nakajima (se bland andra Eeckhout, "The domestic legal status of the WTO Agreement: interconnecting legal systems", ovan fotnot 27, s. 56 ff).
(46) - Se i det avseendet exempelvis domen i målet Kupferberg (ovan fotnot 31), i vilken domstolen dels hävdade att "[e]nbart det faktum att de avtalsslutande parterna har skapat en särskild institutionell ram för samråd och förhandlingar sinsemellan om avtalets genomförande räcker inte för att utesluta varje tillämpning av detta avtal genom domstolarna" (punkt 20), dels att "[b]eträffande skyddsklausulerna, som tillåter parterna att avvika från vissa bestämmelser i avtalet, skall det anmärkas att dessa klausuler är tillämpliga endast under bestämda omständigheter och i princip endast efter en prövning i den gemensamma kommittén med deltagande av båda parterna" (punkt 21).
(47) - Se i det avseendet bland andra Ligustro, Le controversie tra Stati nel diritto del commercio internazionale dal GATT all'OMC, Padova 1996, samt Young, "Dispute resolution in the Uruguay Round: lawyers triumph over diplomats", i International Lawyer, 1995, s. 389 ff.
(48) - Således syftar bestämmelserna om betalningsbalansen i GATT 1994 till att ge en tillräckligt restriktivt utformning av icke-tariffära importbegränsande åtgärder, och framför allt till att ge större insyn i dessa, då sådana tillämpas utan någon kontroll, särskilt i utvecklingsländer. Av samma skäl är även Avtalet om skyddsåtgärder (EGT L 336, s. 184; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 186) betydelsefullt. Skyddsåtgärderna grundar sig på artikel XIX i GATT och syftar till att "återupprätta den multilaterala kontrollen av skyddsåtgärder och avskaffa åtgärder som undgår sådan kontroll" (andra övervägandet i ingressen). Avtalet innehåller även en särskild bestämmelse om gradvis avveckling, inom en tidsperiod som inte får överstiga fyra år efter WTO-avtalets ikraftträdande, av åtgärder inom den så kallade gråzonen (se artikel 11).
(49) - Se artikel IX.3 och IX.4 i WTO-avtalet. Exempelvis medger Ministerkonferensen undantag med stöd av tre fjärdedelar av medlemmarna. Beslutet skall ange de exceptionella omständigheter som föranlett detsamma, samt den dag då undantaget upphör att gälla med en periodisk översyn fram till dess. Därtill skall anges att Överenskommelsen om undantag från förpliktelser enligt det allmänna tull- och handelsavtalet 1994 försvårar villkoren för att erhålla undantag och föreskriver att en medlemsstat endast kan inleda ett tvistlösningsförfarande då en annan stats tillämpning av ett undantag upphäver eller minskar en förmån som den förstnämnda staten har enligt GATT 1994.
(50) - Se bilaga 2 till WTO-avtalet (EGT L 336, s. 234). Vad beträffar tvistlösningssystemet finns det för det första tre beslutsnivåer. Allmänna rådet fullgör de skyldigheter som åvilar Tvistlösningsorganet (eller DSB, Dispute Settlement Body). Tvistlösningsorganet kan ha en egen ordförande och fastställa en egen arbetsordning (WTO-avtalet, artikel IV.3). Panelerna består av 3 eller 5 medlemmar som utses från fall till fall och individuellt. De skall vara experter på internationell handelsrätt och utför den första tekniska bedömningen. Slutligen finns det Permanenta överprövningsorganet, som består av sju medlemmar som utvalts bland personer med expertkunskap inom juridik vilka inte skall vara knutna till nationella regeringar. Förfarandets första fas utgörs av konsultationer mellan parterna i tvisten, syftande till att finna en lösning eller undanröja obestridda frågor. Den andra fasen utgörs av panelens bedömning, som även den kan ske i två omgångar.
(51) - Dessutom skall anges att det finns en överprövningsmöjlighet, vilket får till följd att en ny rapport antas om inte enhällighet uppnås för motsatsen. Principen om enhällighet för avslag innebär i huvudsak att rapporten alltid antas och att den tappande parten måste fullgöra sina skyldigheter. Rapporten kan innehålla rekommendationer om hur parten skall rätta sig efter densamma (artikel 17) och om hur den tappande parten, inom en rimlig frist, skall rätta sig efter densamma. Om denna part inte iakttar fristen kommer den att bli föremål för motåtgärder, såsom upphävandet av tullmedgivanden eller åläggande av andra skyldigheter, åtgärder som beslutas av Tvistlösningsorganet, försåvitt enhällighet inte uppnås om motsatsen.
(52) - Jag anser inte heller att en annorlunda bedömning skulle följa av omständigheten - som bland annat påpekats av Timmermans, "L'Uruguay Round: sa mise en oeuvre par la Communauté européenne", i Revue du Marché Unique Européen, 1994, s. 175 ff - att det inte alls går att utesluta att kompensationen kommer att utgöra ett "provisoire qui dure" (s. 178). Jag måste, om inte annat, påpeka att i enlighet med artikel 171 i fördraget kan även en medlemsstats åsidosättande av gemenskapsrätten räknas om i pengar och således göra det möjligt för den medlemsstaten att ihärda i åsidosättandet om än "mot betalning". I vart fall anser jag inte att en regels direkta effekt kan göras beroende av de mer eller mindre långa tidsfrister som medlemsstaten har till sitt förfogande för att följa ett beslut, vare sig det rör sig om ett rättsligt avgörande eller ett panelbeslut, eller av åtgärder som kan tänkas vidtas för att mildra verkningarna av avtalsbrottet och/eller för att förmå staten att iaktta bestämmelserna.
(53) - Generaladvokaterna Cosmas och Elmer har intagit motsatt ståndpunkt i sina förslag till avgörande i målen Affish respektive T. Port (ovan fotnot 37), punkt 118-128 respektive 27-29.
(54) - Se i det avseendet särskilt vad som anförts ovan i punkt 27 och fotnot 46. Det saknas rent allmänt inte skäl att understryka att GATT är det enda avtal som domstolen har bedömt och, med utgångspunkt från avtalets "kännetecken", dragit slutsatsen att ingen av dess regler kan ha direkt effekt. I inga andra fall då domstolen haft att uttala sig om internationella avtal som gemenskapen ingått, har domstolen - även om den i det enskilda fallet förnekat att den bedömda regeln haft direkt effekt - ansett att avtalets kännetecken varit sådana att enskilda saknat rätt att åberopa relevanta regler vid domstol. Se även, förutom de i fotnot 17 nämnda domarna, domen i målet Chiquita Italia (ovan fotnot 44), i vilken domstolen hävdade att omständigheten att AVS-EEG-konventionen innehåller ett särskilt förfarande för tvistlösning mellan de avtalsslutande parterna inte utgör hinder för att vissa av dess bestämmelser tillerkänns direkt effekt (punkt 36).
(55) - Redan i fråga om GATT 1947 påpekades det att de kännetecken som domstolen tillskrivit avtalet i syfte att neka att dess regler skulle kunna ha direkt effekt är sådana att det snarare verkar som om GATT 1947 vore ett forum för förhandlingar och utarbetande av lösningar än ett bindande avtal, men: "The GATT is not a caricature of an international agreement, but is obligatory on the Community and Member States. It must be taken seriously by the institutions and the Court" (Everling, "Will Europe slip on Bananas? The Bananas judgement of the Court of Justice and National Courts", i Common Market Law Review, 1996, s. 401 ff, särskilt s. 422). Det har även påpekats att "quelle que soit la façon de caractériser le système de règlement des litiges du GATT, on peut sans doute dire qu'il s'agit d'un des systèmes les plus efficaces de règlement des différends existant entre États aujourd'hui" (Hahn och Schuster, "Le droit des États...", ovan fotnot 43, s. 381). Det behöver knappast tilläggas att dessa påpekanden i ännu högre grad gäller för det (nya) system som inrättats genom WTO vilket, oaktat olika befintliga uppfattningar, med säkerhet förändrats i riktning mot att bli mera "rättsligt" och "bindande".
(56) - Omständigheten att möjligheten att åberopa (bland annat) WTO-regler vid behöriga domstolar har begränsats till de fall som anges i domarna i målen Fediol respektive Nakajima (ovan fotnot 45) är mot den bakgrunden varken överraskande eller helt godtycklig.
(57) - Se i det avseendet Mengozzi, "Les droits des citoyens...", ovan fotnot 37.
(58) - Domen i målet Bresciani (ovan fotnot 17), punkterna 22 och 23, min kursivering.
(59) - Domen i målet Chiquita Italia (ovan fotnot 4), punkterna 32 och 34.
(60) - Det kan erinras om att i sagda mål (ovan fotnot 31) hade vissa medlemsstaters regeringar ifrågasatt att vissa bestämmelser i frihandelsavtalet mellan EEG och Portugal skulle ha direkt effekt. Motiveringen var just den att det rörde sig om ett avtal vars genomförande baserade sig på ömsesidighetsprincipen.
(61) - Domen i målet Kupferberg (ovan fotnot 31), punkt 18.
(62) - Jag vill i det avseendet erinra om att det under förhandlingarna om avtalen i fråga föreslogs att det skulle klargöras att bestämmelserna i fråga inte skulle vara self-executing. Förslaget godtogs emellertid inte.
(63) - Domen i målet International Fruit (ovan fotnot 39), punkt 21.
(64) - Denna omständighet kan även härledas med tillräcklig klarhet, också i fråga om GATT 1947, ur domen i målet Chiquita Italia (ovan fotnot 44), i vilken domstolen uttryckligen påpekade att den fjärde AVS-EEG-konventionen "inte är av samma natur som GATT" (punkt 31). Domstolen påpekade detta innan den hävdade att det förstnämnda avtalets bestämmelser kan ha direkt effekt trots den påtagliga obalansen i fråga om de avtalsslutande parternas åtaganden.
(65) - Detta är nämligen det starka intryck man får av domen i målet Tyskland mot rådet (ovan fotnot 42), i vilken domstolen hävdade att GATT:s kännetecken, samma kännetecken som inte medger att direkt effekt tillerkänns dess bestämmelser, utgör hinder för att bestämmelserna beaktas för att bedöma giltigheten av en gemenskapsförordning inom ramen för en talan enligt artikel 173 som väckts av en medlemsstat (punkt 109). Intrycket förstärks av omständigheten att samma bestämmelser enligt domstolen likväl kan utgöra en giltig bedömningsgrund för att, inom ramen för en talan som kommissionen för enligt artikel 169, avgöra om en nationell praxis eller lagstiftning är förenlig med förpliktelser som åtagits inom ramen för GATT (se dom av den 10 september 1996 i mål C-61/94, kommissionen mot Tyskland, REG 1996, s. I-3989).
(66) - Jag anser däremot att sistnämnda bestämmelse, som uttryckligen föreskriver att det alls inte är nödvändigt att föreskriva särskilda instrument, bekräftar att det rör sig om regler som förvisso kan åberopas direkt vid nationella domstolar.
(67) - Kommissionen har i det syftet för övrigt erinrat om artikel 1.1 i TRIPs-avtalet, enligt vilken medlemmarna "kan, men är inte skyldiga att i sina rättsordningar införa ett mer vidsträckt skydd än vad som föreskrivs i detta avtal, förutsatt att detta skydd inte motverkar bestämmelserna i avtalet." Inte nog med att den bestämmelsen inte ger stöd för kommissionens ståndpunkt, den visar även att medlemsstaterna, även om de är fria att föreskriva starkare skydd i sin lagstiftning, skall iaktta de "minimiföreskrifter" som anges i avtalet, föreskrifter som således kan åberopas av enskilda i den mån de är tillräckligt klara, precisa och ovillkorliga.
(68) - Se exempelvis domen i målet Schlüter (ovan fotnot 44) och dom av den 3 februari 1976 i mål 59/75, Manghera (REG 1976, s. 91; svensk specialutgåva, häfte 3), i vilka domstolen har tolkat rådsresolutioner trots att den då uteslöt att dessa skulle kunna ha rättsverkningar som kan åberopas av enskilda vid en nationell domstol. På samma sätt gav domstolen i domen av den 13 december 1989 i mål C-322/88, Grimaldi (REG 1989, s. 4407; svensk specialutgåva, häfte 10) den nationella domstolen en tolkning av en rekommendation. Trots att denna inte var lämpad för att ge enskilda rättigheter som dessa kunde göra gällande vid nationella domstolar, kunde den utgöra ett lämpligt redskap för den hänskjutande domstolens tolkning (punkt 16-19). I domen av den 20 maj 1976 i mål 111/75, Mazzalai (REG 1976, s. 657), hävdade domstolen dessutom att den på grundval av artikel 177 var behörig att uttala sig "om tolkningen av rättsakter som antas av gemenskapens institutioner, oberoende av om dessa har direkt effekt eller inte" (punkt 7). Det behöver slutligen knappast erinras om domen av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135; svensk specialutgåva, s. 10), i vilken domstolen fastslog principen om konform tolkning. Enligt denna skall den nationella domstolen, om direkt effekt saknas, "tolka den egna nationella lagstiftningen mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte" (punkt 13).
(69) - Dom av den 16 mars 1983 i de förenade målen 267-269/81, SPI och SAMI (REG 1983, s. 801; svensk specialutgåva, häfte 7), punkterna 14 och 19, min kursivering.
(70) - Domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 65), punkt 52.
(71) - Angående möjligheten att åberopa avtalsbestämmelser som saknar direkt effekt, se bland andra Monin, "A propos de l'accord instituant l'organisation mondiale du commerce et l'accord sur les marchés publics: la question de l'invocabilité des accords internationaux conclus par la Communauté européenne", i Revue trimestrielle de droit européen, 1997, s. 399 ff, särskilt s. 407 och s. 412 f.
(72) - Därtill kommer att artikel 50.6, då den föreskriver att interimistiska åtgärder skall upphöra att gälla om ett förfarande i syfte att erhålla ett slutligt beslut i ärendet inte har inletts inom en viss frist, uttryckligen undantar föreskriften i artikel 50.4. För det fall att åtgärder har beslutats utan hörande av motparten skall enligt den bestämmelsen "[e]n prövning, inbegripet rätt för part att höras, ... efter begäran av svaranden äga rum i syfte att inom en skälig tidsrymd efter delgivningen av underrättelsen om åtgärder besluta om dessa skall ändras, upphävas eller fastställas." Ett sådant klargörande skulle uppenbarligen vara onödigt om artikel 50 endast avsåg interimistiska åtgärder som beslutats utan hörande av motparten.
(73) - Jag vill erinra om att den bestämmelsen, vad förevarande fall beträffar, föreskriver att "[d]e rättsliga myndigheterna skall vara behöriga att ... förbjuda en part att göra intrång, bland annat för att förhindra att importerade varor som medför intrång i en immaterialrätt släpps ut på marknaden inom dess rättsskipningsområde."
(74) - Som den nederländska regeringen har påpekat finns det i detta avseende skäl att erinra om att den beslutade åtgärden benämns interimistisk åtgärd, och att denna karaktär följer av omständigheten att ett brådskande förfarande, i vilket domstolen för övrigt inte är bunden av lagstadgade bevisregler, alltid kan följas av ett förfarande avseende talan i sak.
(75) - Det skall nämligen understrykas att den domstol som avgör det interimistiska förfarandet i vissa fall kräver att talan skall väckas i saken inom en viss frist för att besluta den åtgärd som avses i artikel 289 i civilprocesslagen. Det är uppenbart att tappande part hur som helst, även om någon sådan frist inte har fastställts, kan inleda ett sådant förfarande (artikel 292 i civilprocesslagen).
(76) - Se fotnot 75.