61988C0362
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
CARL OTTO LENZ
apresentadas em 10 de Janeiro de 1990 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
A — Os factos
1.
Ao processo de decisão prejudicial sobre o qual eu hoje me manifesto, serve de base uma problemática algo atípica, que possivelmente cai no âmbito de regulamentação dos artigos 30.° e seguintes do Tratado CEE.
2.
Em Setembro de 1986, a sociedade anónima, constituída ao abrigo do direito belga, GB-INNO-BM (a seguir «INNO»), que explora, na Bélgica, entre outros locais, em Arlon perto da fronteira belgo-luxemburguesa, supermercados, distribuía folhetos publicitários no Grão-Ducado do Luxemburgo para promoção de vendas dos seus produtos. Estes anúncios continham indicação do limite temporal da redução de preços bem como informação relativa aos preços reduzidos com a indicação dos preços antigos. A publicidade estava em conformidade com as disposições legislativas belgas (
1
) relativas à concorrência desleal, não estando, contudo, em conformidade com as disposições luxemburguesas vigentes à época dos factos e segundo as quais as ofertas de venda ou vendas a retalho que estejam vinculadas a uma redução de preço temporalmente limitada e ocorram fora das ocasiões de vendas especiais ou liquidações são proibidas, quando é indicada a duração da oferta ou é referido o preço antigo.
3.
Contra esta prática de publicidade voltou-se a Confédération du commerce luxembourgeois (a seguir «CCL») requerendo aos tribunais luxemburgueses competentes que proibissem à firma INNO, por via de providência cautelar, a prática de publicidade descrita. Contra tal decisão da secção competente em assuntos comerciais do tribunal d'arrondissement do Luxemburgo interpôs a firma INNO, após apelação sem sucesso, recurso de cassação para a Cour supérieure de justice do Luxemburgo como tribunal de cassação.
4.
Este tribunal apresentou ao Tribunal, nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, a seguinte questão para decisão prejudicial:
«O artigo 30.°, o primeiro parágrafo do artigo 31.° e o artigo 36.° do Tratado CEE devem ser interpretados no sentido de que se opõe a que a legislação de um Estado-membro preveja que as ofertas de venda ou as vendas a retalho com redução temporária dos preços e praticadas fora das ocasiões de vendas especiais ou liquidações só sejam autorizadas desde que as ofertas não indiquem a sua duração e não seja feita qualquer referência aos antigos preços?»
5.
No âmbito da minha tomada de posição abordarei, na medida do necessário, os outros elementos de facto bem como as observações das partes. Quanto ao resto remeto para a exposição contida no relatório para audiência.
B — Tomada de posição
6.
A CCL, a República Federal da Alemanha, bem como o Grão-Ducado do Luxemburgo, são de opinião de que a regulamentação aqui em litígio não devia ser aferida pelo disposto no artigo 30.° e seguintes do Tratado, uma vez que não se relaciona com o comércio internacional de mercadorias mas diz simplesmente respeito à publicidade. A venda de mercadorias pela firma INNO ocorre exclusivamente em território belga, de tal forma que um entrave ao comércio intracomunitário é de antemão impensável.
7.
A sociedade INNO, a Comissão, bem como a República Francesa, consideram as disposições legais luxemburguesas em litígio, pelo contrário, medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas à importação na acepção do artigo 30.° do Tratado CEE, uma vez que uma regulamentação que limita ou proíbe determinadas formas de publicidade poderá ser susceptível de limitar o volume de importações dado que prejudica a possibilidade de escoamento para os produtos importados.
1. Quanto à aplicabilidade dos artigos 30° e seguintes do Tratado CEE
8.
Em primeiro lugar, é de admitir que a regulamentação nacional aqui em litígio não regula directamente a importação de mercadorias de outros Estados-membros da Comunidade mas simplesmente a publicidade desses produtos. Isto não exclui, porém, o exame de tal regulamentação à luz das disposições contidas nos artigos 30.° e seguintes do Tratado CEE, uma vez que a proibição de medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas, consagrada pelo artigo 30.° do Tratado CEE e reconhecidamente de grande alcance, de acordo com a jurisprudência constante do Tribunal (
2
), abrange todo o acto dos Estados-membros que seja susceptível de constituir, directa ou indirectamente, real ou potencialmente, obstáculo ao comércio intracomunitário.
9.
Na verdade, uma proibição de publicidade, como a que está aqui em jogo, não exclui a importação de produtos provenientes de outros Estados-membros, ou que aí se encontrem em livre prática, no Estado-membro em causa; no entanto, pode dificultar a comercialização destes e por isso constituir, pelo menos indirectamente, um entrave ao comércio entre os Estados-membros (
3
). Uma regulamentação, na verdade, que limite ou proíba determinadas formas de publicidade e determinados métodos de promoção de vendas pode, todavia, ainda que não regule directamente as importações, ser susceptível de restringir o volume das importações uma vez que prejudica as possibilidades de escoamento dos produtos importados (
4
).
10.
A circunstância de disposições nacionais relativas à publicidade não poderem actuar directamente, mas de forma meramente indirecta, no comercio intracomunitário não constimi, por isso, obstáculo à aplicabilidade dos artigos 30.° e seguintes do Tratado CEE.
11.
Também a circunstância de as vendas, para as quais a sociedade INNO fez publicidade no Luxemburgo, se efectuarem na Bélgica não exclui a aplicabilidade do artigo 30.° e seguintes do Tratado CEE. As referidas disposições do Tratado CEE não fazem qualquer distinção entre comércio internacional que é praticado por comerciantes e transacções nas quais o particular, para efectuar a compra, atravessa as fronteiras para depois importar a mercadoria comprada como pessoa privada no território do seu Estado-membro. Uma referência a estes diferentes aspectos da actividade comercial fazia-a o Tribunal, de forma muito clara, pela primeira vez no seu acórdão de 31 de Janeiro de 1984 nos processos apensos 286/82 e 26/83 (
5
), quando afirmou quanto ao conceito de livre prestação de serviços que, para a efectivação da prestação de serviços, pode ou dirigir-se a entidade prestadora ao Estado-membro em que o destinatário da prestação está estabelecido ou este dirigir-se ao Estado-membro em que a entidade prestadora está estabelecida. No seu acórdão de 7 de Março de 1989 no processo 250/87 (
6
), o Tribunal, no que toca ao conceito de importação de mercadorias, deve ter partido de semelhantes pontos de vista quando aferiu uma operação de importação efectuada por um particular pela regulamentação contida nos artigos 30.° e 36.° do Tratado CEE e declarou-a, em conclusão, como incompatível com as referidas disposições.
12.
O mesmo acontece no nosso caso. Aqui dirigem-se compradores de um Estado-membro a um outro para aí efectuar compras a preço mais favorável. Isto, porém, podem eles fazê-lo apenas se estiverem informados sobre as condições de venda vigentes no país vizinho.
13.
Como pode a população de um Estado-membro estar informada sobre as condições de venda num outro Estado-membro, se a respectiva publicidade pode ser impedida com base na regulamentação vigente no primeiro Estado-membro? Semelhante interpretação retiraria precisamente às populações limítrofes as vantagens do mercado comum e continuariam numa situação periférica, caracterizada por «fronteiras que dividem». A eliminação destas fronteiras é um objectivo da acção comum dos Estados-membros integrados na Comunidade (
7
). A persistência de tal limite para a publicidade é assim incompatível com o «estabelecimento do mercado comum», que vem enunciado em lugar prioritário como objectivo do Tratado CEE, no seu artigo 2°
14.
Além disso, semelhante interpretação restringiria o significado do objectivo enunciado no título I da parte II do tratado relativo à «livre circulação de mercadorias», pois numa economia de mercado o esclarecimento dos operadores sobre as condições de mercado constitui um pressuposto essencial para o seu funcionamento. Não foram apresentados quaisquer argumentos no sentido de que os autores do Tratado desejassem semelhante restrição. Pelo contrário, a cláusula geral da proibição de «todas as medidas de efeito equivalente (às restrições quantitativas à importação)» vai no sentido da opinião aqui defendida.
15.
Assim há que reconhecer-se existir uma conexão com o tráfico internacional de mercadorias. Isto distingue a regulamentação nacional aqui em causa de outras regulamentações estatais que caem simplesmente no âmbito da política social e económica interna e não produzem efeitos no comércio externo do Estado em causa, como, por exemplo, a regulamentação relativa à proibição do trabalho nocturno das padarias (
8
) ou à proibição de venda aos domingos (
9
).
16.
Como resultado provisório assenta-se, por conseguinte, em que disposições legislativas de um Estado-membro relativas à publicidade de produtos podem ser também aferidas pelos princípios consagrados no artigo 30.° e seguintes do Tratado CEE, caso a operação de compra deva ser efectuada num outro Estado-membro e o produto comprado seja importado através de um particular no território do primeiro Estado-membro.
2. Quanto à proibição de publicidade em particular
17.
Como já foi exposto, uma regulamentação que limite ou proíba determinadas formas de publicidade e determinados métodos de promoção de vendas pode ser, de forma geral, susceptível de limitar o volume das importações uma vez que afecta as possibilidades de escoamento dos produtos importados. Não é de excluir que a pressão existente sobre o empresário em causa de se servir para cada Estado-membro de diferentes sistemas de publicidade e promoção de vendas ou de um sistema que considere particularmente eficaz, possa, por si mesmo, constituir um obstáculo à importação, caso tal regulamentação valha indistintamente para produtos nacionais e importados (
10
). Isto vale em particular se, como no nosso caso, se trata de publicidade para dois países com a mesma língua e moeda.
18.
De acordo com a jurisprudência constante do Tribunal (
11
), na falta de uma regulamentação comum quanto à comercialização dos produtos em causa, entraves à livre circulação de mercadorias dentro da Comunidade que resultam de disparidades das regulamentações nacionais, devem ser admitidos neste contexto, na medida em que essas regulamentações, enquanto indistintamente aplicáveis a produtos nacionais e importados, se possam justificar através de uma das razões de interesse público referidas no artigo 36.° ou através de exigências imperativas de protecção dos consumidores ou da transparência do tráfico comercial. Certamente tal regulamentação deve estar numa proporção racional com o objectivo pretendido. Se um Estado-membro tem a possibilidade de escolha entre diferentes medidas que sejam adequadas para a prossecução de um mesmo objectivo, então incumbe-lhe escolher aquele instrumento que constitua o menor entrave à liberdade do tráfico comercial.
19.
À luz destas reflexões deve afirmar-se que, entre as disposições comuns ou harmonizadas relativas à publicidade, vigora simplesmente a directiva do Conselho de 10 de Setembro de 1984 relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros em matéria de publicidade enganosa (
12
). Esta diz respeito, porém, como já o seu título denuncia, à publicidade enganosa e, além disso, em conformidade com o disposto no seu artigo 7.°, admite uma protecção mais ampla dos consumidores, das pessoas que exercem actividade industrial bem como do público em geral através da adopção de disposições pelos Estados-membros.
20.
Dado que não existe assim uma regulamentação comunitária definitiva da actividade publicitária, deve examinar-se se a regulamentação nacional aqui em causa pode justificar-se através das exigências imperativas acima referidas. Neste contexto são discutidas em separado ambas as proibições de publicidade.
a) Quanto à proibição de indicar a duração de uma oferta especial
21.
Para a justificação desta regulamentação, o Governo luxemburguês invocou a necessidade de, no interesse de todos os operadores do mercado, assegurar a transparência de preços e distinguir as vendas a preço reduzido das vendas por liquidação admissíveis e que ocorrem duas vezes por ano. O legislador luxemburguês teria com isto pretendido regularizar o mercado e restringir práticas comerciais que sejam susceptíveis de prejudicar os consumidores e de perturbar o jogo normal da concorrência. Uma acumulação de tais práticas comerciais com a consequência de, em períodos normais, aumentar a margem de lucro proporcionalmente às perdas, que surgem por ocasião das vendas especiais, não vai de encontro aos interesses do consumidor.
22.
Na audiência, o Governo luxemburguês colocou o acento em aspectos algo diferentes, observando que o objectivo principal da regulamentação em causa reside na protecção do consumidor mas não na do comércio interno.
23.
A CCL alegou, além disso, que, através de vendas especiais limitadas no tempo e cuja duração seja indicada, seria perturbado o jogo normal da concorrência entre as empresas em detrimento do consumidor.
24.
O Governo da República Federal da Alemanha partilha esta opinião. Ao concorrente, individualmente, não devia ser permitido, através de organizações de venda que caem fora da alçada do tráfico comercial, regular, transmitir ao público a representação de vantagens de compra especiais para, através disto, conseguir um avanço face ao seu concorrente. Para isto contribui ainda o ponto de vista da protecção do consumidor face à influência excessiva e sem objectividade na sua liberdade de decisão económica. Nisto desempenha um papel sobretudo a protecção face a pressões psicológicas, no sentido da compra, provocadas através da limitação da duração da oferta.
25.
A sociedade INNO, o Governo francês, bem como a Comissão, consideram que a proibição de indicar a duração do período de venda especial não é justificada. Não se velaria pela protecção do consumidor, caso a este fossem sonegadas informações exactas.
26.
No exame da questão de saber se a proibição da indicação da duração do período de venda especial se justifica deve, em primeira linha, atender-se à declaração do Governo luxemburguês, que deve estar em melhor situação para dar informações sobre a determinação do objectivo da sua legislação nacional. Este Governo justificou a proibição, no essencial, com o facto de as vendas especiais deverem ser distinguidas, no interesse do consumidor, quanto ao essencial, de forma clara, das liquidações admitidas e que têm lugar duas vezes por ano.
27.
A razão pela qual tal decisão deve ser considerada, porém, como «exigência imperativa» para a protecção do consumidor e da concorrência leal não a apresentou esse Governo. Semelhante apresentação seria também difícil, uma vez que as liquidações normais ocorrem em épocas fixadas, respectivamente, duas vezes por ano, de tal forma que deve resultar, aliás, claro para o consumidor que, no caso das vendas especias fora dessas épocas, não pode tratar-se de liquidações. Onde poderia residir, além disso, o interesse do consumidor em distinguir entre vendas especiais e liquidações, não foi igualmente demonstrado.
28.
Também não foi, porém, fundamentado por que é que o princípio da transparência dos preços exigiria sonegar ao consumidor informações, que, tal como a indicação da duração do período de uma venda especial, lhe podem ser úteis para se decidir a comprar.
29.
Tudo visto, por conseguinte, não foi demonstrada a existência de exigências imperativas de assegurar a protecção do consumidor.
30.
O mesmo vale em relação à protecção da lealdade na concorrência. Se são admissíveis acções de venda especiais — e elas são-no também segundo o direito luxemburguês, simplesmente é proibida a publicação da sua duração — então não é visível em que medida se está a afectar o interesse das empresas concorrentes, quando são dadas ao consumidor informações sobre a duração da acção. A intervenção receada por alguma das partes interessadas na estrutura da concorrência podia, caso existisse, permanecer ilesa igualmente pela circunstância de que a duração da acção especial seja anunciada.
b) Quanto à proibição da comparação de preço
31.
O Governo luxemburguês justifica a proibição da referência ao preço praticado anteriormente com considerações de ordem prática que, por um lado, impediriam que comerciantes fizessem de uma venda especial uma liquidação disfarçada fora dos períodos legalmente admitidos. Por outro lado, pretende-se evitar a necessidade de um controlo dos preços antigos.
32.
Na audiência o Governo luxemburguês alegou adicionalmente o perigo de indução em erro do comprador. O consumidor nunca poderia finalmente controlar se o preço antigo indicado é realmente exacto. A proibição da comparação de preços serviria, portanto, a protecção do consumidor.
33.
A opinião do Governo luxemburguês é apoiada pelo Governo federal bem como pela CCL, enquanto o Governo francês, a sociedade INNO, bem como a Comissão, defendem opinião contrária.
34.
Caso devam ser sonegadas informações ao consumidor, com vista à sua própria protecção, então isso deveria ser convincentemente fundamentado. Finalmente, é, em primeiro lugar, de supor que toda a informação exacta apenas pode ser útil ao consumidor. A alegação de que através da proibição da comparação de preços um controlo da justeza do preço indicado se tornaria supérflua não basta para uma justificação da proibição. Tendo isto em conta, não são os interesses da simplificação da administração, reconhecidos como «exigências imperativas», que podem limitar o princípio da livre circulação de mercadorias.
35.
A protecção do consumidor face à publicidade enganosa, pelo contrário, não deve rejeitar-se, sem mais, como causa justificativa. E certo que a publicidade enganosa pode levar o consumidor, quando adquire bens ou utiliza serviços, a tomar decisões que lhe são prejudiciais, tal como vem exposto nos considerandos do preâmbulo da directiva do Conselho relativa à publicidade enganosa.
36.
Não obstante, uma proibição absoluta de comparação de preços, em atenção à protecção do consumidor, parece ser igualmente desproporcionada. Se se ponderarem, de facto, entre si os interesses do consumidor numa vasta informação, por um lado, e na sua protecção face a manobras capciosas, por outro, então parece suficiente proibir a comparação de preços se se baseia em factos incorrectos e que induzem, portanto, a erro. Isto é, pode ser proibida uma comparação de preços no caso de o preço que é indicado, tal como antigamente praticado, não ser realmente exacto.
37.
Uma vez que, finalmente, todos os Es-tados-membros da Comunidade, em conformidade com o disposto no artigo 8.° da directiva do Conselho várias vezes referida, relativa à publicidade enganosa, são obrigados, a partir de 1 de Outubro de 1986, a proceder contra a publicidade enganosa, uma proibição, de princípio, da comparação de preços no interesse da protecção do consumidor afigura-se como desproporcionada, uma vez que basta impedir comparações de preços inexactas.
38.
Neste contexto, deve referir-se que, tendo em conta a regulamentação belga segundo a qual a sociedade INNO moldara a sua publicidade, uma comparação de preços é apenas admissível se se refere ao preço habitualmente praticado. Como tal, vale em geral aquele que é exigido durante o período de um mês antes da baixa de preço (
13
).
39.
O controlo eficaz de uma tal regulamentação não é apenas garantido pelos serviços e pelos consumidores mas também pela concorrência. A recorrente no processo principal alegou isso com toda a razão.
40.
O Governo federal defende a opinião de que a protecção contra a concorrência desleal é elemento da protecção da propriedade comercial e industrial, prevista no artigo 36.° do Tratado CEE. Para isto basta verificar, que, em nossa opinião, não existe aqui qualquer caso de concorrência desleal e a disposição contida no artigo 36.° não pode ser invocada contra a concorrência juridicamente lícita.
41.
Daí resulta que a legislação luxemburguesa que está em jogo não pode ser aplicada à publicidade distribuída no Luxemburgo pela recorrente, com sede na Bélgica, ao passo que é aplicável como até agora ao mundo de negócios efectuados no Luxemburgo. Cabe ao legislador luxemburguês, não ao Tribunal, extrair daí as consequências. Isto observou, com razão, o Governo francês.
c) Quanto à cláusula de abstenção consagrada no artigo 31.° do Tratado CEE
42.
Quanto à questão de saber em que medida a cláusula de abstenção contida no primeiro parágrafo do artigo 31.° do Tratado CEE, nada pode deduzir-se das observações das partes interessadas nem do próprio pedido de decisão prejudicial. Em particular, não descortinamos qualquer ponto de apoio para afirmar que, através do regulamento grão-ducal de 23 de Dezembro de 1974, tenham sido introduzidas restrições quantitativas que antes não existissem. Com estes fundamentos, não pode ser dado qualquer relevo à questão da aplicabilidade do artigo 31.° do Tratado CEE.
C — Conclusão
43.
Como resultado, proponho ao Tribunal que responda da forma seguinte à questão apresentada:
«Os artigos 30.° e 36.° do Tratado CEE devem ser interpretados no sentido de que se opõem à adopção de disposições legislativas, regulamentares e administrativas de um Estado-membro segundo as quais a oferta de venda ou vendas a retalhos feitas a partir de outros Estados-membros, que estejam temporariamente vinculadas a redução de preços e ocorram fora das épocas de vendas especiais ou liquidações, são permitidas apenas sob a condição de que nas ofertas não seja indicada a sua duração e não ocorra qualquer referência aos preços antigos.»
(
*1
)	Língua original: alemão.
(
1
)	Em todo o caso, näo existem para o Tribunal quaisquer indicações de que as medidas de publicidade tenham sido objecto de reparos por banda das autoridades belgas.
(
2
)	Desde o acördao de 11 de Jutho de 1974, no processo 8/74, Dassonville, Recueil 1974, p. 837, 852.
(
3
)	Ver, em especial, os acordaos de 16 de Dezembro de 1980 no processo-crime contra Fietje, 27/80, Recueil 1980, p. 3839, 3853, e de 14 de Julho de 1988, processo de falencia Smanor SA, 298/87, Colect. 1988, p. 4489.
(
4
)	Ver acórdão de 15 de Dezembro de 1982 no processo-crime contra Oosthoeks Uitgevermaatschappij BV, 286/81, Recueil 1982, p. 4575, 4587.
(
5
)	Acórdão de 31 de Janeiro de 1984, Graziam Luisi e Giuseppe Carbone/Ministero del Tesauro, 286/82 e 26/83, Recueil 1984, p. 377,401.
(
6
)	Acôrdîo de 7 de Março de 1989, Heinz Schumacher/ /Haupizollamt Frankfurt am Main/Ost, 215/87, Colect. 1989, p. 617.
(
7
)	Preâmbulo, segundo considerando.
(
8
)	Acórdão de 14 de Julho de 1981, processo por contravenção contra Sergius Oebel, Recueil 1981, p. 1993.
(
9
)	Acórdão de 23 de Novembro de 1989, Torfaen Borough Council/B & Q PLC, 145/88, Colect. 1989, p. 3851.
(
10
)	Ver acórdlo de 15 de Dezembro de 1982, 286/81, p. 4587 (citado na nou 4).
(
11
)	Ver, em especial, os acordaos de 20 de Fevereiro de 1979, REWE/Bundesmonopolanstalt für Branntwein, 120/78, Recueil 1979, p. 639, 642; de 10 de Novembro de 1982, Walter Rau Lebensmittel AG/Desmedt PVBA, 261/81, Recueil 1982, p. 3961, 3972, e de 12 de Março de 1987, Co-missïo/AIemanha, 78/84, Colect. 1987, p. 1227, 1270.
(
12
)	JO L 250, p. 17; EE 15 F5 p. 55.
(
13
)	Número 1 do artigo 4.° da lei de 14 de Julho de 1971 relativa às praticas comerciais (loi sur les pratiques du commerce).