ORDONNANCE DE LA COUR (neuvième chambre)
7 février 2023 (*)
« Renvoi préjudiciel – Article 53, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour – Article 267 TFUE – Notion de “juridiction” – Organe de recours d’un organisme national de contrôle des procédures de passation des marchés publics – Indépendance – Qualité de tiers par rapport à l’autorité qui a adopté la décision faisant l’objet du recours – Irrecevabilité manifeste de la demande de décision préjudicielle »
Dans l’affaire C‑521/22,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par la Rada Úradu pre verejné obstarávanie (Conseil de l’autorité de régulation des marchés publics, Slovaquie), par décision du 3 août 2022, parvenue à la Cour le 4 août 2022, dans la procédure
KONŠTRUKTA – Defence, a.s.
contre
Úrad pre verejné obstarávanie,
LA COUR (neuvième chambre),
composée de Mme L. S. Rossi, présidente de chambre, MM. J.‑C. Bonichot (rapporteur) et S. Rodin, juges,
avocat général : M. P. Pikamäe,
greffier : M. A. Calot Escobar,
vu la décision prise, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée, conformément à l’article 53, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour,
rend la présente
Ordonnance
1        La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 1er, point 17, de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE (JO 2009, L 216, p. 76), lu en combinaison avec l’article 2, paragraphe 1, point 4, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
2        Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant KONŠTRUKTA – Defence, a.s. à l’Úrad pre verejné obstarávanie (autorité de régulation des marchés publics, Slovaquie) (ci-après l’« autorité de régulation ») au sujet d’une décision par laquelle cette dernière a constaté que cette société n’avait pas respecté des règles en matière de passation des marchés publics.
Le cadre juridique
La directive 2009/81
3        L’article 1er, point 17, de la directive 2009/81 énonce :
« Aux fins de la présente directive, les présentes définitions s’appliquent :
[...]
17.      “pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices” : pouvoirs adjudicateurs au sens de l’article 1er, paragraphe 9, de la directive 2004/18/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114),] et entités adjudicatrices au sens de l’article 2 de la directive 2004/17/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO 2004, L 134, p. 1)] ».
La directive 2014/24
4        La directive 2004/18 a été abrogée par la directive 2014/24. Conformément à l’article 91 de cette dernière directive, les références faites à la directive 2004/18 s’entendent comme faites à la directive 2014/24 et sont à lire selon le tableau de correspondance figurant à l’annexe XV de cette dernière. Il ressort de ce tableau que le libellé de l’article 1er, paragraphe 9, de la directive 2004/18 correspond à celui de l’article 2, paragraphe 1, points 1 et 4, de la directive 2014/24.
5        Cet article 2, paragraphe 1, points 1 et 4, prévoit :
« Aux fins de la présente directive, on entend par :
1.      “pouvoirs adjudicateurs”, l’État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public ou les associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public ;
[...]
4.      “organisme de droit public”, tout organisme présentant toutes les caractéristiques suivantes :
a)      il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ;
b)      il est doté de la personnalité juridique ; et
c)      soit il est financé majoritairement par l’État, les autorités régionales ou locales ou par d’autres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes, soit son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les autorités régionales ou locales ou d’autres organismes de droit public ».
La procédure au principal et les questions préjudicielles
6        KONŠTRUKTA – Defence est une société anonyme de droit privé dont l’actionnaire unique est une autre société anonyme détenue à 100 % par l’État slovaque, représenté par le Ministerstvo obrany Slovenskej republiky (ministère de la Défense de la République slovaque) (ci-après le « ministère »). Elle développe et fabrique des systèmes d’armement qu’elle vend tant au ministère qu’à d’autres entités sur le marché de la défense.
7        Le 21 décembre 2018, le ministère a conclu avec KONŠTRUKTA – Defence un contrat ayant pour objet la fourniture de matériel militaire. Afin d’exécuter ce contrat, cette société a conclu trois marchés de travaux avec des sous-traitants. Estimant qu’elle ne devait pas être qualifiée de pouvoir adjudicateur, elle n’a pas appliqué les règles en matière de passation des marchés publics à cette occasion.
8        L’autorité de régulation, qui est l’institution centrale de la République slovaque chargée de veiller au respect des obligations légales des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices dans le cadre de la passation des marchés publics, a contrôlé la procédure menée par KONŠTRUKTA – Defence pour la conclusion de ces trois marchés de travaux. Par trois décisions du 13 janvier 2020, elle a constaté que cette société avait violé le zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (loi no 343/2015 sur les marchés publics, modifiant et complétant certaines lois), sans toutefois en tirer d’autre conséquence. Plus précisément, elle a estimé que ladite société devait être considérée comme étant un pouvoir adjudicateur et qu’elle était, dès lors, tenue de respecter les procédures de passation des marchés publics.
9        KONŠTRUKTA – Defence a introduit des recours contre ces décisions devant la Rada Úradu pre verejné obstarávanie (Conseil de l’autorité de régulation des marchés publics, Slovaquie) (ci-après le « Conseil »). À l’appui de ces recours, elle fait valoir, en substance, qu’elle n’est pas un pouvoir adjudicateur, dès lors que son activité a un caractère industriel et commercial.
10      Eu égard au contexte spécifique du marché de la défense, le Conseil s’interroge, notamment, sur la portée de l’arrêt du 5 octobre 2017, LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:736), aux fins de la qualification de KONŠTRUKTA – Defence d’organisme de droit public et, dès lors, de pouvoir adjudicateur.
11      Dans ces conditions, le Conseil a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1)      La notion de “pouvoir adjudicateur”, au sens de l’article 1er, point 17, de la directive [2009/81], lu en combinaison avec l’article 2, paragraphe 1, point 4, de la directive [2014/24], doit‑elle être appréciée dans le contexte de l’interprétation donnée par la Cour dans l’arrêt du 5 octobre 2017, LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:736) ?
2)      La matière des marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité réglementée par la directive [2009/81] est-elle distincte de la matière des marchés publics réglementée par la directive [2014/24] au motif que, sur le marché de l’industrie de la défense, les clients des systèmes d’armement, en tant que produits fabriqués par des entités économiques opérant sur le marché de l’industrie de la défense, sont presque exclusivement des États ou des organisations internationales et qu’il ne s’agit donc pas d’un marché classique sur lequel l’on pourrait s’attendre à ce que les produits militaires et de défense soient vendus également à des personnes privées opérant sur un marché libre ?
3)      Aux fins de l’interprétation de la notion de “pouvoir adjudicateur”, au sens de l’article 1er, point 17, de la directive [2009/81], y a-t-il lieu de prendre en considération le fait que l’acquéreur des systèmes militaires est un État, c’est-à-dire que [l’activité à] caractère industriel et commercial des entités économiques opérant sur le marché de l’industrie de la défense est orientée vers les États et leurs forces armées, et donc le fait que l’activité industrielle et commerciale d’une telle entité économique opérant sur le marché de l’industrie de la défense vise uniquement à satisfaire les besoins de clients qui sont des États, y compris l’État d’origine ?
4)      Aux fins de remplir la condition relative au caractère nécessaire des activités de la société pour l’activité exercée par le pouvoir adjudicateur, suffit-il que la défense de l’État constitue un intérêt général, sachant que, pour satisfaire cet intérêt général, le pouvoir adjudicateur a aussi besoin des systèmes d’armement que fabrique l’entité concernée et que, par conséquent, l’activité de cette dernière, qui développe et fabrique lesdits systèmes d’armement, est nécessaire pour l’activité du pouvoir adjudicateur ?
5)      L’article 1er, point 17, de la directive [2009/81] doit-il être interprété en ce sens que l’entité économique dont l’actionnaire unique est une société détenue entièrement par le pouvoir adjudicateur dont l’activité est de satisfaire des besoins d’intérêt général peut être qualifiée d’“organisme de droit public”, au sens de l’article 2, paragraphe 1, point 4, de la directive [2014/24], lorsque ladite entité économique exerce une activité de développement et de fabrication de produits liés à la défense et réalise, par ailleurs, tant des opérations pour ce pouvoir adjudicateur que des opérations sur un marché concurrentiel ? »
Sur la recevabilité de la demande de décision préjudicielle
12      En vertu de l’article 53, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsqu’une demande de décision préjudicielle est manifestement irrecevable, la Cour, l’avocat général entendu, peut à tout moment décider de statuer par voie d’ordonnance motivée, sans poursuivre la procédure.
13      Il y a lieu de faire application de cette disposition dans la présente affaire.
Observations du Conseil
14      Dans sa demande de décision préjudicielle, le Conseil expose les raisons pour lesquelles il considère pouvoir être qualifié de « juridiction », au sens de l’article 267 TFUE.
15      Concrètement, il affirme qu’il constitue un organe collégial permanent de l’autorité de régulation, établi par la loi et compétent pour examiner les recours contre les décisions non définitives de cette autorité. À ce dernier égard, cet organe souligne que sa compétence est obligatoire.
16      S’agissant des recours visant, comme en l’occurrence, une décision de l’autorité de régulation adoptée après la conclusion d’un marché et n’imposant aucune obligation au pouvoir adjudicateur, la décision du Conseil aurait un caractère contraignant et définitif dès lors qu’elle n’est pas soumise à un contrôle juridictionnel.
17      Dans le cadre d’une procédure de recours, le Conseil aurait le statut de « tiers au litige ». Il agirait en tant que partie tierce par rapport à l’autorité de régulation ayant adopté la décision faisant l’objet de cette procédure.
18      Les procédures devant le Conseil auraient un caractère contradictoire. Le cadre légal applicable à ces procédures permettrait aux parties d’être dûment entendues et de s’exprimer sur les faits et sur leur qualification juridique.
19      En outre, dans le cadre de la procédure de recours devant le Conseil, celui-ci se prononcerait toujours sur le fond. Il pourrait soit modifier la décision contestée, soit rejeter le recours et confirmer cette décision. Si cela s’avère nécessaire, le Conseil compléterait et régulariserait la procédure menée jusqu’alors. En particulier, s’agissant de l’administration de la preuve, il pourrait s’appuyer sur tous les moyens légaux permettant de constater et de clarifier les faits de l’affaire.
20      Par ailleurs, le Conseil est composé de neuf membres, à savoir le président et deux vice-présidents de l’autorité de régulation ainsi que six autres personnes ne pouvant simultanément être des employés de cette autorité. Ces membres exercent un mandat fixé et garanti par la loi et seraient soumis à des conditions d’indépendance. À ce dernier égard, le Conseil relève qu’il existe une obligation légale d’exclure tout membre le composant de la prise d’une décision dans une affaire si, en raison de son lien avec cette affaire, avec les parties à la procédure ou avec leurs représentants, il est possible de douter de son impartialité ou s’il a pris part à ladite affaire à un autre stade de la procédure.
Appréciation de la Cour
21      Selon la jurisprudence constante de la Cour, la procédure instituée à l’article 267 TFUE constitue un instrument de coopération entre la Cour et les juridictions nationales, grâce auquel la première fournit aux secondes les éléments d’interprétation du droit de l’Union qui leur sont nécessaires pour la solution du litige qu’elles sont appelées à trancher (arrêt du 26 mars 2020, Miasto Łowicz et Prokurator Generalny, C‑558/18 et C‑563/18, EU:C:2020:234, point 44 ainsi que jurisprudence citée).
22      À cet égard, il convient de rappeler que les exigences cumulatives concernant le contenu d’une décision de renvoi figurent de manière explicite à l’article 94 du règlement de procédure, dont la juridiction de renvoi est censée, dans le cadre de la coopération instaurée à l’article 267 TFUE, avoir connaissance et qu’elle est tenue de respecter scrupuleusement (ordonnance du 3 juillet 2014, Talasca, C‑19/14, EU:C:2014:2049, point 21, et arrêt du 9 septembre 2021, Toplofikatsia Sofia e.a., C‑208/20 et C‑256/20, EU:C:2021:719, point 20 ainsi que jurisprudence citée). Elles sont, en outre, rappelées aux points 13, 15 et 16 des recommandations de la Cour de justice de l’Union européenne à l’attention des juridictions nationales, relatives à l’introduction de procédures préjudicielles (JO 2019, C 380, p. 1).
23      Les informations qui doivent figurer dans la décision de renvoi ont notamment vocation à permettre à la Cour de vérifier la recevabilité d’une telle demande (voir, en ce sens, ordonnance du 25 avril 2018, Secretaria Regional de Saúde dos Açores, C‑102/17, EU:C:2018:294, point 27).
24      Ainsi, c’est sur la base des éléments fournis par l’organisme de renvoi dans cette décision qu’il appartient à la Cour de vérifier si celui-ci peut être qualifié de « juridiction », au sens de l’article 267 TFUE (voir, en ce sens, ordonnance du 25 avril 2018, Secretaria Regional de Saúde dos Açores, C‑102/17, EU:C:2018:294, point 24).
25      Dans ce contexte, l’obligation, incombant à cet organisme, d’expliciter, en particulier, le cadre factuel et réglementaire du litige au principal doit tout particulièrement être observée lorsqu’il existe des doutes quant à la question de savoir si ledit organisme possède le caractère d’une « juridiction », au sens de l’article 267 TFUE (voir, en ce sens, ordonnance du 25 avril 2018, Secretaria Regional de Saúde dos Açores, C‑102/17, EU:C:2018:294, points 28 à 30).
26      Afin d’apprécier si l’organisme de renvoi en cause possède ce caractère, question qui relève uniquement du droit de l’Union, la Cour tient compte d’un ensemble d’éléments, tels l’origine légale de cet organisme, sa permanence, le caractère obligatoire de sa juridiction, la nature contradictoire de sa procédure, l’application, par ledit organisme, des règles de droit ainsi que son indépendance (arrêt du 3 mai 2022, CityRail, C‑453/20, EU:C:2022:341, point 41).
27      En ce qui concerne plus spécifiquement le critère d’indépendance, la Cour a itérativement rappelé que la notion de « juridiction », au sens de l’article 267 TFUE, ne peut, par essence même, désigner qu’une autorité qui a la qualité de tiers par rapport à celle qui a adopté la décision faisant l’objet du recours (arrêt du 3 mai 2022, CityRail, C‑453/20, EU:C:2022:341, point 52 et jurisprudence citée).
28      Il ressort également de la jurisprudence de la Cour que l’autorité devant laquelle est introduit un recours contre une décision prise par les services d’une administration ne peut être considérée comme étant un tiers par rapport à ces services et, partant, comme étant une « juridiction », au sens de l’article 267 TFUE, lorsqu’elle présente un lien organique avec cette administration, à moins que le contexte juridique national soit de nature à garantir la séparation fonctionnelle entre, d’une part, les services de l’administration dont les décisions sont contestées et, d’autre part, l’autorité qui statue sur les réclamations introduites contre les décisions de ces services sans recevoir aucune instruction de l’administration dont lesdits services relèvent (arrêt du 30 mai 2002, Schmid, C‑516/99, EU:C:2002:313, point 37).
29      À cet égard, il y a lieu de relever que, en l’occurrence, le Conseil est saisi d’un recours introduit contre une décision de l’autorité de régulation, prise dans le cadre d’une « procédure de contrôle » des actes adoptés par des pouvoirs adjudicateurs. La Cour a déjà constaté que, dans ce cadre, cette autorité exerce des fonctions de nature non pas juridictionnelle, mais purement administrative, de sorte qu’elle ne saurait être regardée comme étant une « juridiction », au sens de l’article 267 TFUE (ordonnance du 22 décembre 2022, Úrad pre dohľad nad zdravotnou starostlivosťou e.a., C‑204/22, non publiée, EU:C:2022:1034, points 75 et 76).
30      Par ailleurs, il ressort de la décision de renvoi que l’autorité de régulation présente un lien organique évident avec le Conseil. En effet, ce dernier est un organe collégial permanent de cette autorité qui est composé de neuf membres, dont le président et deux vice-présidents de ladite autorité.
31      Certes, le Conseil fait valoir qu’il existe une obligation légale d’exclure tout membre le composant de la prise d’une décision dans une affaire si, en raison de son lien avec cette affaire, avec les parties à la procédure ou avec leurs représentants, il est possible de douter de son impartialité, ou s’il a pris part à ladite affaire à un autre stade de la procédure.
32      Toutefois, il convient de relever que le texte des dispositions nationales pertinentes ne figure pas dans la décision de renvoi et que cette dernière ne comporte aucune information permettant d’établir l’existence de règles et de mécanismes destinés à garantir une séparation fonctionnelle suffisante entre l’autorité de régulation et le Conseil. En particulier, cette décision ne contient aucune description des fonctions concrètes du président et des vice-présidents de l’autorité de régulation. En outre, à première vue, il apparaît que le seul objet de l’obligation légale mentionnée au point précédent est d’assurer l’absence de conflits d’intérêts d’un membre du Conseil dans une affaire donnée et non de garantir, de manière générale, l’impartialité du Conseil à l’égard de l’autorité de régulation dont les décisions sont contestées.
33      Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que le Conseil n’a pas la qualité de tiers par rapport à l’autorité de régulation ayant adopté la décision faisant l’objet de la procédure au principal, laquelle s’apparente, selon les éléments dont dispose la Cour, à un recours administratif interne. Dès lors, il ne saurait être regardé comme étant une « juridiction », au sens de l’article 267 TFUE.
34      Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, la présente demande de décision préjudicielle est, en application de l’article 53, paragraphe 2, du règlement de procédure, manifestement irrecevable.
Sur les dépens
35      La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant l’organisme de renvoi, il appartient à celui-ci de statuer sur les dépens.
Par ces motifs, la Cour (neuvième chambre) ordonne :
La demande de décision préjudicielle introduite par la Rada Úradu pre verejné obstarávanie (Conseil de l’autorité de régulation des marchés publics, Slovaquie), par décision du 3 août 2022, est manifestement irrecevable.
Signatures
*      Langue de procédure : le slovaque.