62001TO0151_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo T-151/01 R,
Der Grüne Punkt Duales System Deutschland AG, com sede em Colónia (Alemanha), representada por W. Deselaers, B. Meyring, E. Wagner e C. Weidemann, advogados, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
requerente,
contra
Comissão das Comunidades Europeias, representada por S. Rating, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
requerida,
apoiada por
Vfw AG, com sede em Colónia, representada por H. F. Wissel, advogado, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
Landbell AG, com sede em Mainz (Alemanha), representada por A. Rinne, advogado, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
e
BellandVision GmbH, com sede em Pegnitz (Alemanha), representada por A. Rinne, advogado, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
intervenientes,
que tem por objecto um pedido de suspensão da execução do artigo 3.° da Decisão 2001/463/CE da Comissão, de 20 de Abril de 2001, relativa a um processo de aplicação do artigo 82.° do Tratado CE (processo COMP D3/34493 DSD) (JO L 166, p. 1), bem como dos artigos 4.°, 5.°, 6.° e 7.° da referida decisão na medida em que estes se referem a esse artigo 3.°,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
DAS COMUNIDADES EUROPEIAS
profere o presente
Despacho
Fundamentação jurídica do acórdão
Enquadramento jurídico
Regulamentação alemã
1 Em 12 de Junho de 1991, o Governo alemão adoptou um Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen [regulamento relativo à prevenção da produção de resíduos de embalagens (BGBl. 1991 I, p. 1234), a seguir «regulamento»], cuja última versão entrou em vigor em 28 de Agosto de 1998. Por força do regulamento, cujo objectivo é evitar ou minimizar o impacto ambiental dos resíduos de embalagens, os fabricantes e os distribuidores estão sujeitos a obrigações de retoma e de valorização das embalagens de venda usadas fora do sistema público de gestão de resíduos. As embalagens de venda as únicas pertinentes para efeitos do presente processo são as que constituem, nos locais de entrega efectiva, um artigo destinado ao consumidor final, bem como as utilizadas pelo comércio, pela gastronomia e por outros prestadores de serviços a fim de facilitar a entrega das mercadorias ao consumidor final, bem como louça e talheres descartáveis. Constituem uma categoria distinta da das embalagens de transporte e das embalagens duplas.
2 Na acepção das disposições do regulamento, um fabricante é quem procede ao fabrico de embalagens, de materiais de embalagem ou de produtos com os quais sejam directamente fabricadas embalagens, bem como quem procede à importação de embalagens para o território abrangido pelo âmbito de aplicação do regulamento. Quanto ao distribuidor, trata-se de qualquer entidade responsável pela colocação no mercado nacional de embalagens, materiais de embalagem ou produtos com os quais sejam directamente fabricadas embalagens, ou ainda mercadorias embaladas, independentemente do tipo de comércio praticado. Na acepção do regulamento, é igualmente distribuidor quem efectua vendas por catálogo. Finalmente, o consumidor final é quem não procede à venda posterior das mercadorias sob a forma em que estas lhe são fornecidas.
3 As obrigações a que estão sujeitos os fabricantes e os distribuidores podem ser cumpridas pelas empresas em causa de duas maneiras.
4 Por um lado, em conformidade com os n.os 1 e 2 do artigo 6.° do regulamento, os fabricantes e os distribuidores devem retomar gratuitamente as embalagens de venda utilizadas pelos consumidores finais, no lugar de entrega efectiva ou nas suas imediações, e submetê-las a um processo de valorização, em conformidade com as exigências quantitativas definidas no anexo do regulamento (a seguir «sistema individual»). Nos termos do nono período do n.° 1 do artigo 6.°, «Se os distribuidores não cumprirem as obrigações decorrentes do primeiro período pela retoma no local de entrega, devem fazê-lo através de um sistema [colectivo].» Além disso, os fabricantes e os distribuidores podem recorrer a terceiros para cumprir todas as obrigações de retoma e de valorização a que estão sujeitos (artigo 11.° do regulamento). Por outro lado, o regulamento prevê que, no caso de um sistema individual, «[o] distribuidor deve assinalar ao consumidor final privado a possibilidade de restituição da embalagem [...] através de tabelas com indicações facilmente reconhecíveis e legíveis» (terceiro período do n.° 1 do artigo 6.° ).
5 Por outro lado, em conformidade com o disposto no primeiro período do n.° 3 do artigo 6.° do regulamento, os fabricantes e os distribuidores que aderem a um sistema que assegure uma recolha regular das embalagens de venda usadas junto do consumidor final ou nas imediações do seu domicílio, e isto em toda a zona de intervenção do distribuidor (a seguir «sistema colectivo»), são dispensados das obrigações de retoma e de valorização. O sistema colectivo é limitado às embalagens de venda utilizadas pelos consumidores privados, isto é, os utilizadores domésticos e outros pontos equivalentes de afluxo de embalagens, sobretudo restaurantes, hotéis, refeitórios, serviços administrativos, quartéis, hospitais, estabelecimentos de ensino, instituições de caridade e escritórios de profissionais liberais, assim como explorações agrícolas e empresas do sector artesanal, à excepção das tipografias e de outras empresas transformadoras de papel.
6 As empresas que não participam num sistema colectivo continuam sujeitas à obrigação de retoma individual.
7 Para que um sistema colectivo seja aprovado pelas autoridades competentes, devem estar reunidas várias condições, nomeadamente, uma cobertura territorial que se deverá estender, no mínimo, a um Land, a proximidade do consumidor final, a recolha periódica e a articulação com os serviços públicos de gestão dos resíduos.
8 O regulamento impõe igualmente a marcação das embalagens recolhidas no quadro de sistemas colectivos. Nos termos do segundo parágrafo do n.° 4 do anexo I ao artigo 6.° do regulamento, os fabricantes e os distribuidores devem revelar a sua participação no sistema do n.° 3 do artigo 6.° do regulamento através da «rotulagem ou qualquer outro meio apropriado».
9 Desde 1 de Janeiro de 2000, qualquer operador de sistema colectivo, no que se refere às embalagens dos seus aderentes, da mesma forma que todos os fabricantes e distribuidores que tenham optado por um sistema individual estão sujeitos ao respeito de taxas de valorização por matéria idênticas.
10 O respeito das obrigações de retoma e de valorização é garantido, consoante o caso, pela emissão de certificados de peritos independentes ou pelo fornecimento de dados verificáveis sobre as quantidades de embalagens recolhidas e valorizadas.
Sistema colectivo instituído pela DSD
11 Desde 1991, a Der Grüne Punkt Duales System Deutschland AG (a seguir «requerente» ou «DSD») é a única sociedade que explora, na totalidade do território alemão, um sistema colectivo. Para esse efeito, a DSD foi aprovada, no início de 1993, pelas autoridades competentes de todos os Länder.
12 O sistema instituído pela DSD (a seguir «sistema da DSD») é qualificado de «dualista», na medida em que a recolha e a valorização das embalagens são efectuadas por uma empresa privada, independentemente do sistema de gestão dos resíduos das autarquias locais.
13 O financiamento é assegurado por contribuições que lhe pagam as empresas que participam no sistema. Estas tornam-se aderentes assinando com a DSD um contrato que lhes confere, mediante pagamento de uma contribuição, o direito de utilizar o símbolo «Der Grüne Punkt» («Ponto Verde»). As empresas são obrigadas a apor o símbolo «Der Grüne Punkt» nas suas embalagens de venda. A DSD é titular da marca colectiva registada «Der Grüne Punkt».
14 Assim, as embalagens de venda portadoras do símbolo «Der Grüne Punkt» são recolhidas, segundo os materiais de que são compostas, em caixotes de lixo especiais (metais, plásticos e matérias compósitas) ou em contentores instalados nas imediações das habitações (especialmente, o papel e o vidro), ao passo que os lixos residuais são lançados nos caixotes do lixo dos organismos públicos de eliminação de resíduos.
15 A DSD não recolhe, porém, ela mesma as embalagens de venda usadas, mas dá de subempreitada esse serviço a empresas locais encarregadas a título exclusivo de recolher e de fazer a triagem das embalagens de venda usadas numa dada zona.
16 Uma vez feita a triagem, os materiais são transportados para um centro de reciclagem quer pela própria empresa de recolha, quer por terceiros, ou confiados a sociedades que se comprometeram para com a DSD a encarregar-se da valorização das embalagens usadas.
17 O sistema gerido pela DSD não assegura a recolha da totalidade das embalagens de venda na acepção do regulamento (v. n.° 1 supra), mas somente as, compostas de quaisquer materiais, das casas particulares e dos utilizadores equiparados a estas últimas.
18 Outras empresas organizam serviços de retoma e valorização de algumas embalagens de venda. Trata-se, contudo, de sistemas de recolha e valorização que não têm uma taxa de cobertura suficiente na acepção do n.° 3 do artigo 6.° do regulamento. Essas empresas intervêm como terceiros, por força dos n.os 1 e 2 do artigo 6.° do regulamento em conjugação com o artigo 11.° do mesmo regulamento (v. n.° 4 supra), ou seja, assumem directamente a obrigação de retoma e de valorização do fabricante ou do distribuidor.
Disposições contratuais
19 As relações entre a DSD e as empresas aderentes ao seu sistema regem-se pelo contrato de utilização do símbolo «Der Grüne Punkt» (a seguir «contrato»).
20 O contrato estipula que, para participar no sistema, uma empresa deve obter a autorização, pela DSD e contra remuneração, de utilizar o símbolo «Der Grüne Punkt» (n.° 1 do artigo 1.° do contrato).
21 A DSD garante à empresa participante que assegurará a recolha, a triagem e a valorização das suas embalagens de venda usadas, exonerando-a, assim, das suas obrigações de retoma e de valorização das referidas embalagens (artigo 2.° do contrato).
22 O aderente é obrigado a apor o símbolo «Der Grüne Punkt» em qualquer embalagem declarada e destinada ao consumo interno, de acordo com determinados parâmetros de marcação e de forma a garantir a sua visibilidade para o consumidor final. A DSD poderá exonerar o contratante dessa obrigação (n.° 1 do artigo 3.° do contrato).
23 Por força do n.° 1 do artigo 4.° do contrato:
«A utilizadora do símbolo paga à [DSD] uma taxa em relação a todas as embalagens portadoras do símbolo Der Grüne Punkt que distribui no território alemão no quadro do presente contrato. As excepções a essa regra necessitam de um acordo escrito separado.»
24 O montante da taxa é calculado a partir de dois elementos, isto é, por um lado, o peso da embalagem e o tipo de material utilizado e, por outro, o volume ou a superfície da embalagem.
25 A DSD poderá rever a taxa de utilização mediante uma declaração unilateral. Qualquer aumento ou redução das taxas de utilização rege-se pelos seguintes princípios: as taxas de utilização são calculadas sem margem de lucro, servindo unicamente para cobertura dos custos decorrentes da recolha, triagem e valorização, bem como das tarefas administrativas necessárias (v. n.° 3 do artigo 4.° do contrato). Na medida do possível, os custos do sistema deverão ser imputados, em função da sua origem, às diferentes fracções de materiais.
26 Segundo n.° 1 do artigo 5.° do contrato:
«Todas as embalagens portadoras do símbolo Der Grüne Punkt e distribuídas pela utilizadora do símbolo no território da República Federal da Alemanha são facturadas [...]»
27 Finalmente, o ponto 5 do regulamento de uso da marca colectiva (Markensatzung), adoptado pela DSD, prevê:
«As marcas colectivas foram criadas, em primeiro lugar, para permitir aos consumidores e ao comércio reconhecer os produtos cuja embalagem é coberta pelo sistema da DSD e para os quais é possível uma tomada a cargo e uma valorização fora da recolha pública de resíduos e distingui-los de outros produtos, em seguida, para incitar os consumidores a depositar essas embalagens nas instalações de recolha do sistema da DSD, finalmente, para assinalar os serviços de tomada a cargo e de valorização das matérias-primas secundárias fornecidos no quadro do sistema da DSD.»
Antecedentes do litígio
28 Em 2 de Setembro de 1992, a DSD comunicou à Comissão formalmente, além dos seus estatutos, uma série de acordos contrato de prestação de serviços, contrato de utilização do símbolo e contrato de garantia com o objectivo de obter um certificado negativo ou, na sua falta, uma decisão de exoneração.
29 Após publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (JO 1997, C 100, p. 4) da comunicação nos termos do n.° 3 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, primeiro regulamento de execução dos artigos [81.° ] e [82.° ] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), em que a Comissão anunciava a sua intenção de apreciar positivamente os acordos notificados, esta recebeu observações de terceiros interessados respeitantes, nomeadamente, a diferentes aspectos da aplicação do contrato de utilização do símbolo. Em particular, denunciavam uma possível distorção de concorrência resultante do pagamento de uma dupla taxa em caso de participação no sistema da DSD e no de um outro prestador de serviços.
30 Em 15 de Outubro de 1998, a DSD apresentou à Comissão o compromisso com vista a evitar o pagamento de uma dupla taxa em caso de participação num sistema colectivo que opere a nível regional.
31 Em 3 de Novembro de 1999, a Comissão considerou que esse compromisso, que visava apenas sistemas colectivos, devia igualmente englobar os sistemas individuais utilizados para a eliminação de uma parte das embalagens de venda.
32 Em 15 de Novembro de 1999, os denunciantes apresentaram observações à Comissão.
33 Por carta de 13 de Março de 2000, a DSD apresentou à Comissão dois novos compromissos.
34 Em 20 de Abril de 2001, a Comissão adoptou a Decisão 2001/463/CE relativa a um processo ao abrigo do artigo 82.° do Tratado CE (processo COMP D3/34493 DSD) (JO L 166, p. 1, a seguir «decisão controvertida»).
35 Resulta da decisão controvertida que os compromissos relacionados com o contrato visam várias situações.
36 Um compromisso visa a situação em que sistemas colectivos, limitados a um ou vários Länder, seriam criados paralelamente ao sistema da DSD. Nessa hipótese, embalagens de um mesmo tipo poderiam ser retomadas, nesses Länder, por um dos operadores dos novos sistemas e nos outros Länder pela DSD. De forma a contemplar semelhantes situações, a DSD assumiu o seguinte compromisso (considerando 59 da decisão controvertida):
«No caso da criação de sistemas que operem à escala regional em alternativa ao actual sistema dual que sejam reconhecidos formalmente pelas autoridades supremas competentes do Land respectivo nos termos do n.° 3, artigo 6.°, do regulamento das embalagens, a [DSD] prontifica-se a executar o contrato de utilização do símbolo Ponto Verde de modo a que os detentores da licença de utilização do símbolo Ponto Verde possam aderir com quantidades parciais das suas embalagens a esses sistemas. A [DSD] não procederá à cobrança, com base no contrato de utilização do símbolo Ponto Verde, das taxas de licença de utilização para as embalagens que sejam comprovadamente introduzidas num semelhante sistema alternativo. Para a dispensa do pagamento de taxa de utilização no caso de embalagens marcadas com o [símbolo Ponto Verde] é ainda necessário garantir que não será afectada a protecção da marca [Der Grüne Punkt]».
37 A DSD assumiu igualmente o seguinte compromisso para o caso de os fabricantes e distribuidores optarem por um sistema individual para quantidades parciais de embalagens de venda e aderirem com as restantes quantidades parciais ao sistema da DSD (considerando 61 da decisão controvertida):
«Caso distribuidores e fabricantes organizem a retoma e valorização de quantidades parciais de embalagens de venda comercializadas no âmbito de aplicação do regulamento das embalagens nos termos dos n.os 1 ou 2 do artigo 6.° (eventualmente em articulação com o artigo 11.° ) do regulamento das embalagens e adiram com as restantes quantidades parciais ao sistema da DSD (nono período do n.° 1, artigo 6.° ), a [DSD] não procederá à cobrança de quaisquer taxas com base no contrato de utilização do símbolo Ponto Verde para as embalagens de venda comprovadamente retomadas nos termos dos n.os 1 ou 2, artigo 6.° do regulamento das embalagens. Os comprovativos da retoma deverão satisfazer os requisitos mencionados no ponto 2 do anexo I ao regulamento das embalagens.»
38 No decurso da audição perante o juiz das medidas provisórias (n.° 58 infra), explicou que esse compromisso deve ser compreendido no sentido de que a parte das embalagens de venda retomada em conformidade com os n.os 1 e/ou 2 do artigo 6.° não traz o símbolo «Der Grüne Punkt».
39 Na parte da decisão controvertida consagrada à apreciação jurídica, a Comissão, concluiu, em primeiro lugar, pela existência de uma posição dominante por parte da DSD.
40 Para esse efeito, a Comissão delimitou previamente o mercado pertinente. No termo de uma análise dos mercados de produtos e geográfico em causa, concluiu que «o mercado geográfico relevante, numa definição o mais ampla possível, corresponderia ao mercado da organização dos serviços de retoma e valorização de embalagens de venda usadas pelo consumidor final privado a nível do território alemão» (considerando 92 da decisão controvertida).
41 Quanto ao mercado assim identificado, a Comissão examinou o poder económico da DSD. Sublinha que esta é a única empresa que propõe um sistema colectivo de tomada a cargo dos resíduos de embalagens na Alemanha e salienta que a sua quota no mercado pertinente tal como identificado no número precedente se elevaria, pelo menos, a cerca de 82% (considerando 95). Além disso, consideráveis entraves à entrada do mercado contribuiriam igualmente para o poder económico da DSD (considerando 96 da decisão controvertida)
42 Em seguida, examinou a questão do abuso de posição dominante.
43 A apreciação da Comissão assenta, a esse respeito, na premissa de que «a DSD não associa a retribuição prevista no contrato à utilização dos serviços [que assumem a] obrigação de recolha e valorização previstos no artigo 2.° do contrato, mas sim e exclusivamente à utilização do símbolo [Der Grüne Punkt] na embalagem de venda» e no reconhecimento de que «a DSD obriga o contratante a apô-lo em todas as embalagens destinadas a serem utilizadas no interior do país», salvo excepção deixada à livre apreciação da DSD (considerando 100 da decisão controvertida). Daí deduz que a DSD abusa da sua posição dominante sempre que «as empresas obrigadas a proceder à gestão dos resíduos só recorrem aos serviços [...] oferecidos pela DSD para quantidades parciais ou prescindem completamente desse serviço no território alemão» (considerando 101 da decisão controvertida). Com efeito, ao impor preços e condições de transacção não equitativas quando a utilização do símbolo não coincide com o recurso efectivo à DSD para a exoneração da obrigação de eliminação dos resíduos, a DSD infringirá o artigo 82.°, n.° 2, alínea a), CE. Especifica que «[a]través da acção conjunta da obrigação contratual de utilização do símbolo, por um lado, e do vínculo existente entre a contribuição financeira e a utilização do símbolo, por outro, torna-se incontornável a obrigação de recorrer a linhas de embalagem e de separação separadas» (considerando 112 da decisão controvertida).
44 Descrevendo mais precisamente o abuso constituído pela taxa contratual com base em categorias de casos, a Comissão distingue, nomeadamente, o caso da restrição de concorrência entre a DSD e outros sistemas colectivos (categoria de casos n.° I) do da restrição da concorrência entre a DSD e os sistemas individuais (categoria de casos n.° II).
45 A Comissão especifica que as disposições que regem a taxa não se justificam por uma pretensa incompatibilidade da aposição do símbolo «Der Grüne Punkt» sobre a parte das embalagens, em relação à qual nenhum serviço que assume a obrigação de eliminação dos resíduos é assegurado, com o regulamento (considerandos 136 a 142), nem pela necessidade de preservar o carácter distintivo do símbolo «Der Grüne Punkt» (considerandos 143 e 153). Quanto a este ponto, a Comissão considera que «[a] função primordial do símbolo Der Grüne Punkt é [...] satisfeita nos casos em que indica ao consumidor que este dispõe da opção de introduzir a embalagem no sistema de gestão de resíduos da DSD», para concluir que «[o] símbolo Der Grüne Punkt não tem por função exigir que, no caso de se verificar apenas uma adesão parcial ao sistema DSD, apenas uma quantidade parcial das embalagens deva ser marcada com o símbolo» (considerando 145).
46 Após ter reconhecido que o comércio entre Estados-Membros é susceptível de ser afectado de maneira sensível pela exploração abusiva da posição dominante, a Comissão examina, para efeitos do disposto no n.° 1 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17, a maneira como a DSD deve ser obrigada a pôr termo às infracções denunciadas.
47 A esse propósito, o considerando 165 está assim redigido:
«Por forma a prevenir a continuação ou repetição das infracções verificadas, é necessário que a DSD se comprometa perante todos os co-contratantes do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde a não cobrar qualquer contribuição financeira para as quantidades parciais de embalagens marcadas com o símbolo Ponto Verde colocadas no mercado alemão para as quais não é usufruído o serviço [...] previsto no artigo 2.° do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde. Esta obrigação substitui uma derrogação nos termos do segundo parágrafo, n.° 1, artigo 4.° do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde.»
48 O dispositivo da decisão controvertida tem a seguinte redacção:
«Artigo 1.°
O comportamento da Der Grüne Punkt Duales System Deutschland AG (DSD), exigindo, nos termos do primeiro parágrafo, n.° 1 do artigo 4.° e do primeiro parágrafo, n.° 1 do artigo 5.° do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde, uma contribuição financeira pelo direito de utilização do referido símbolo para todas as embalagens de venda colocadas no mercado alemão portadoras do símbolo Ponto Verde é incompatível com o mercado comum sempre que as empresas obrigadas a proceder à gestão dos resíduos de embalagens:
a) Só usufruam do serviço [que assume essa] obrigação, tal como definido no artigo 2.° do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde, para uma quantidade parcial das embalagens, ou não usufruam desse serviço [...], mas coloquem uma embalagem de concepção uniforme no mercado alemão que esteja também em circulação noutro país membro do Espaço Económico Europeu e adiram a um sistema de retoma de embalagens usadas que utilize o símbolo Ponto Verde; e
b) Comprovem que cumprem, para a quantidade global ou parcial de embalagens para a qual não usufruem do serviço [...], os seus deveres decorrentes do regulamento das embalagens através de sistemas [...] concorrentes.
Artigo 2.°
A DSD deve suspender de imediato as infracções indicadas no artigo 1.°
A DSD evitará continuar ou repetir o comportamento descrito no artigo 1.° ou tomar medidas de efeito semelhante.
Para o efeito, a DSD dará cumprimento ao disposto nos artigos 3.° a 7.°
Artigo 3.°
A DSD deve obrigar-se, perante todos os parceiros do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde a não cobrar qualquer contribuição financeira por direitos de utilização do símbolo Ponto Verde para as quantidades parciais de embalagens de venda marcadas com o símbolo Ponto Verde colocadas no mercado alemão relativamente às quais não é usufruído o serviço [...] previsto no artigo 2.° do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde e relativamente às quais são comprovadamente cumpridas de outra forma as obrigações decorrentes do regulamento das embalagens.
A obrigação prevista no primeiro parágrafo substitui uma derrogação ao abrigo do segundo parágrafo, n.° 1, artigo 4.°, do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde.
Artigo 4.°
1. A DSD não pode proceder à cobrança de qualquer contribuição financeira no caso de embalagens relativamente às quais se verifique num outro Estado-Membro uma adesão a um sistema de recolha e valorização de embalagens que utilize o símbolo Ponto Verde e que, marcadas com este símbolo, sejam colocadas no mercado coberto pelo âmbito de aplicação do regulamento das embalagens, sempre que o cumprimento das obrigações previstas no regulamento das embalagens se processe de outra forma que não através do sistema criado pela DSD ao abrigo do n.° 3, artigo 6.°, do regulamento das embalagens.
2. Para efeitos do n.° 1, a DSD pode exigir que, na embalagem, num local junto ao símbolo Ponto Verde, se chame claramente a atenção do consumidor final, por meio de indicações escritas ou de outras formas adequadas, para o facto de a embalagem não aderir ao sistema criado pela DSD nos termos do n.° 3, artigo 6.°, do regulamento das embalagens.
3. No caso de desacordo quanto à visibilidade de tais indicações, as partes solicitarão à Comissão que nomeie um perito, no prazo de uma semana após verificação do desacordo por uma ou ambas as partes.
O perito será incumbido de apurar, no prazo de quatro semanas, se as diferentes modalidades para as indicações discutidas pelas partes correspondem ao disposto no n.° 2, em termos de função das embalagens.
Os custos com o perito serão assumidos a meias pelas partes.
Artigo 5.°
1. Como prova de que as obrigações do regulamento das embalagens são satisfeitas por outra empresa, nos termos dos artigos 3.° e 4.°, é suficiente, no caso de uma participação parcial ou total num sistema [...] concorrente, a confirmação do operador do sistema de que a respectiva quantidade de embalagens de venda aderiu ao sistema concorrente.
2. No caso da adesão parcial ou total a uma solução de autogestão, é suficiente a apresentação ulterior do certificado de um perito independente que comprove que, para a correspondente quantidade de embalagens, foram cumpridos os requisitos de retoma e valorização. O certificado pode ser emitido a título individual para cada fabricante ou cada distribuidor ou para uma associação de autogestão de resíduos.
3. A DSD não pode exigir que o certificado seja entregue mais cedo do que o previsto no regulamento das embalagens.
4. Independentemente da versão do regulamento das embalagens que se tome por base, é suficiente para o meio de prova a apresentar à DSD que o certificado confirme ao parceiro contratual o cumprimento dos requisitos de retoma e valorização relativamente a uma determinada massa de embalagens.
5. Caso o certificado contenha outros elementos deve ser quanto a eles guardado sigilo.
6. Tanto a confirmação do operador do sistema como o certificado do perito independente podem ser substituídos por um atestado de um revisor oficial de contas que confirme posteriormente o cumprimento das obrigações previstas no regulamento das embalagens no referente a uma determinada massa de embalagens.
7. As restantes disposições do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde não podem ser aplicadas de forma a aumentar as exigências impostas ao documento de prova a apresentar à DSD.
Artigo 6.°
1. A DSD deve assumir as obrigações previstas nos artigos 3.°, 4.° e 5.° perante todos os co-contratantes do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde, a partir da notificação da presente decisão, informando-os sobre tal facto no espaço de dois meses após notificação da presente decisão.
2. As disposições do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde não podem ser aplicadas de forma a que a execução imediata do disposto no n.° 1 seja retardada.
Artigo 7.°
A DSD informará a Comissão sobre o cumprimento das obrigações previstas nos artigos 3.° a 6.° no prazo de dois meses após notificação da presente decisão.»
Tramitação processual
49 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 5 de Julho de 2001, a DSD interpôs, nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, um recurso com vista à anulação da decisão controvertida.
50 Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância no mesmo dia, apresentou igualmente, nos termos do artigo 242.° CE, um pedido de suspensão da execução do artigo 3.° dessa decisão, bem como dos artigos 4.°, 5.°, 6.° e 7.° na medida em que estes se referem a esse artigo 3.°, até que o Tribunal tenha decidido quanto ao mérito.
51 Tendo em conta o carácter volumoso da argumentação contida no pedido já referido e a necessidade de poder decidir em curto prazo num processo de medidas provisórias, foi pedido à recorrente que remetesse uma nova versão desse pedido que não excedesse 30 páginas. A versão abreviada foi apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 13 de Julho de 2001.
52 A versão abreviada do pedido de medidas provisórias foi notificada à Comissão em 16 de Julho de 2001.
53 Por requerimentos registados na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, respectivamente, em 16, 19 e 20 de Julho de 2001, a Vfw AG, a Landbell AG e a BallandVision GmbH pediram para intervir no presente processo em apoio dos pedidos da Comissão.
54 Os pedidos de intervenção foram notificados às partes.
55 A Comissão apresentou as suas observações escritas sobre o pedido de medidas provisórias em 28 de Agosto de 2001.
56 A DSD e a Comissão declararam por escrito não se opor aos pedidos de intervenção. A DSD, todavia, solicitou o tratamento confidencial, em relação às requerentes de intervenção, de vários anexos do pedido de medidas provisórias.
57 A versão abreviada não confidencial do pedido de medidas provisórias e as observações da Comissão foram notificadas em 5 de Setembro de 2001 às requerentes de intervenção. No mesmo dia, estas foram convidadas a estarem presentes na audiência.
58 A audição perante o juiz das medidas provisórias ocorreu em 21 de Setembro de 2001.
59 Por ocasião dessa audição, o juiz das medidas provisórias, considerando que os requerentes de intervenção demonstraram um interesse na resolução da causa, em conformidade com o disposto no segundo parágrafo do artigo 37.° do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, aplicável ao Tribunal de Primeira Instância por força do primeiro parágrafo do artigo 46.° desse mesmo estatuto, admitiu os três pedidos de intervenção no presente processo.
60 Da mesma forma, na fase do processo de medidas provisórias, concedeu o tratamento confidencial às informações referidas nos anexos do pedido apresentado pela DSD, na medida em que tais informações são susceptíveis, à primeira vista, de ser consideradas secretas ou confidenciais na acepção do n.° 2 do artigo 116.° do Regulamento de Processo, o que não foi contestado pela Comissão.
61 Essa instituição declarou, igualmente na audiência, não manter a arguição de falta de pressupostos processuais que tinha suscitado nas suas observações, de forma que não há que decidir sobre esta questão.
Questão de direito
62 Por força das disposições conjugadas do artigo 242.° CE e do artigo 4.° da Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom do Conselho, de 24 de Outubro de 1988, que institui o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (JO L 319, p. 1), na versão alterada pela Decisão 93/350/Euratom, CECA, CEE do Conselho, de 8 de Junho de 1993 (JO L 144, p. 21), o Tribunal pode ordenar a suspensão da execução do acto impugnado, se considerar que as circunstâncias o exigem.
63 O n.° 2 do artigo 104.°, do Regulamento de Processo prevê que um pedido de medidas provisórias deve especificar as razões da urgência bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista (fumus boni juris), justificam a adopção da medida provisória requerida. Essas condições são cumulativas, de forma que um pedido de suspensão de execução deve ser indeferido quando falte uma delas [despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1996, SCK e FNK/Comissão, C-268/96 P(R), Colect., p. I-4971, n.° 30, e do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 1 de Fevereiro de 2001, Free Trade Foods/Comissão, T-350/00 R, Colect., p. II-493, n.° 32]. O juiz das medidas provisórias procede igualmente, sendo caso disso, à ponderação dos interesses em presença (despacho do Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 2001, Áustria/Conselho, C-445/00 R, Colect., p. I-1461, n.° 73).
64 A medida pedida deve, além disso, ser provisória no sentido de que não antecipe o juízo sobre as questões de direito ou de facto em litígio nem neutralize por antecipação as consequências da decisão a proferir posteriormente no processo principal [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 19 de Julho de 1995, Comissão/Atlantic Container Line e o., C-149/95 P(R), Colect., p. I-2165, n.° 22].
1. Argumentos das partes
Argumentos da DSD
Quanto ao fumus boni juris
65 A título de considerações preliminares, a DSD circunscreve, em primeiro lugar, o alcance do artigo 3.° da decisão controvertida, especificando que este visa o caso do utilizador do símbolo «Der Grüne Punkt» que pretenda participar no sistema de um concorrente em relação a uma parte livremente determinada por ele da produção de uma dada embalagem, participar no sistema da DSD quanto ao resto e apor, sem distinção, nas duas partes da produção a marca «Der Grüne Punkt».
66 Afirma, em seguida, que a marca «Der Grüne Punkt» tem uma dupla função. Por um lado, permite identificar as embalagens dos fabricantes e dos distribuidores que, devido à adesão destes ao sistema da DSD, são eliminadas por esse sistema; trata-se da função de origem. Por outro lado, indica ao consumidor que essa embalagem deve ser descartada nas instalações de recolha da DSD; trata-se do efeito de sinal.
67 Considera, além disso, que o artigo 3.° da decisão controvertida tem por efeito jurídico obrigar a conceder licenças para a utilização da marca «Der Grüne Punkt», mesmo quando as embalagens providas dessa marca puderem ser eliminadas por um sistema concorrente, e a renunciar a cobrar qualquer taxa de licença em relação a essa parte das embalagens. A requerente deveria, portanto, conceder licenças obrigatórias gratuitas para a marca «Der Grüne Punkt», como a Comissão reconheceu, aliás, num ofício de 1 de Setembro de 2000.
68 Em apoio da tese de que o regime de contribuição financeira, previsto pelo n.° 1 do artigo 4.° do contrato, não é abusivo na acepção do artigo 82.° CE, a DSD invoca quatro argumentos.
69 Em primeiro lugar, a requerente invoca que é lesado o objecto específico da marca, o qual é igualmente protegido, tanto por força do direito nacional como do direito comunitário.
70 Por força do direito nacional, a marca «Der Grüne Punkt» é uma marca colectiva, na acepção do n.° 1 do § 97 da Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (lei alemã relativa à protecção das marcas e outros sinais distintivos, BGBl. 1994 I, p. 3082, a seguir «Markengesetz»), que prevê que pode ser registada como marca colectiva «todo o sinal susceptível de protecção a título de marca na acepção do § 3 [da Markengesetz] que seja apto para distinguir as mercadorias ou serviços de empresas aderentes ao titular da marca colectiva dos de outras empresas em termos de origem comercial ou geográfica, género, qualidade ou outras propriedades». A referida marca foi devidamente registada em 1991 no Deutsches Patent- und Markenamt (serviço alemão de patentes e marcas), nos termos do § 17 da Warenzeichengesetz, lei em vigor na altura. A requerente deduz daí que a função de origem da marca foi necessariamente reconhecida.
71 Em 18 de Setembro de 1996, O Bundespatentgericht (tribunal federal de patentes) decidiu no sentido de que a marca «Der Grüne Punkt» revela o compromisso de carácter ambiental das empresas que participam no sistema da DSD e indica que o sistema da DSD é conforme às exigências legais em matéria de eliminação. Em 23 de Dezembro de 1996, o Landgericht Hamburg (tribunal regional de Hamburgo) declarou que a marca «Der Grüne Punkt» contém uma informação concreta, «a saber, a da reciclagem pelo sistema dualista» e que «a parte do público que é sensível ao ambiente aprecia esse facto e aprecia até muito particularmente as embalagens assim identificadas».
72 Se bem que posteriormente anulado pelo Bundesgerichtshof, um acórdão do Oberlandesgericht Köln (tribunal de segunda instância de Colónia), de 8 de Maio de 1998, refere-se ao «significado primordial» adquirido pela marca «Der Grüne Punkt».
73 Por força do direito comunitário, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça, o objecto específico do direito de marca é garantir ao consumidor ou ao utilizador final a identidade de origem do produto marcado (acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Outubro de 1978, Centrafarm, 3/78, Colect., p. 621, n.° 12), proteger o titular da marca contra riscos de confusão (acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de Novembro de 1993, Deutsche Renault, C-317/91, Colect., p. I-6227, n.° 30) e protegê-lo contra os concorrentes que queiram abusar da posição e da reputação da marca, vendendo produtos que a utilizam indevidamente (acórdãos do Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 1996, MPA Pharma, C-232/94, Colect., p. I-3671, n.° 17, e de 23 de Fevereiro de 1999, BMW, C-63/97, Colect., p. I-905, n.° 52). Ao apor nas embalagens de venda, participantes ou não no sistema da DSD, a marca «Der Grüne Punkt», é manifesto que os concorrentes da DSD podem beneficiar da reputação e do significado dessa marca.
74 Na decisão controvertida, a Comissão considera que a marca «Der Grüne Punkt» indica a existência de uma possibilidade de eliminação baseando-se numa frase de um acórdão do Kammergericht Berlin (tribunal de segunda instância de Berlim) de 14 de Junho de 1994. Essa frase é, no entanto, citada fora do seu contexto. Com efeito, embora seja exacto, segundo a requerente, que esse órgão jurisdicional considerou que a marca «Der Grüne Punkt» não tem, para o público a quem se dirige, outro significado que não o de que o produto em que figura pode ser eliminado por meio do sistema DSD, confirmou, no entanto, previamente a função de origem da referida marca e limitou-se, em seguida, a explicar a razão pela qual a marca «Der Grüne Punkt» não constitui um símbolo de qualidade ambiental.
75 Finalmente, a Comissão admitiu implicitamente o prejuízo causado à função de origem no artigo 4.°, n.° 2, da decisão controvertida (n.° 48 supra).
76 Em segundo lugar, a DSD alega que a concessão de licença obrigatória para uma marca não é admissível, pois, diferentemente de todos os outros direitos de propriedade intelectual, a marca é, em primeiro lugar, definida pelo seu carácter distintivo. A esse propósito, o artigo 21.° do Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (a seguir «ADPIC»), que figura no anexo 1 C do acordo que institui a Organização Mundial do Comércio, aprovado em nome da Comunidade, em relação às matérias da sua competência, pela Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994 (JO L 336, p. 1), prevê, sem excepção, que «não será permitida a concessão de licenças obrigatórias [para as marcas]». Da mesma forma, no parecer do Tribunal de Justiça 1/94, de 15 de Novembro de 1994 (Colect., p. I-5267), este considerara que esse regime, que vincula igualmente a Comissão, proíbe as licenças obrigatórias para as marcas.
77 Em terceiro lugar, a concessão de licença obrigatória da marca «Der Grüne Punkt» não se justifica por interesses importantes da concorrência. A esse propósito, a DSD lembra que a recusa do titular de um direito de autor ou de modelo de fábrica de conceder uma licença não é, em princípio, abusiva na acepção do artigo 82.° CE (acórdãos do Tribunal de Justiça de 5 de Outubro de 1988, Volvo, 238/87, Colect., p. 6211, n.° 8, e de 26 de Setembro de 2000, Comissão/França, C-23/99, Colect., p. I-7653, n.os 37 e segs.; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Dezembro de 1999, Micro Leader/Comissão, T-198/98, Colect., p. II-3989, n.° 56), pois uma licença obrigatória constitui uma lesão das prerrogativas incluídas na própria substância do direito exclusivo (acórdão Volvo, já referido, n.° 8). Uma intervenção tão onerosa como uma licença obrigatória só poderá, portanto, em princípio, ser encarada em caso de «circunstâncias excepcionais» definidas no acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Abril de 1995, RTE e ITP/Comissão (C-241/91 P e C-242/91 P, Colect., p. I-743, n.° 50).
78 Neste último acórdão, a questão era saber se uma empresa que ocupa uma posição dominante pode ser obrigada a conceder uma licença a um concorrente. No caso em apreço, a questão é saber se a DSD é obrigada a conceder uma licença a um cliente para lhe facilitar o recurso aos serviços de sistemas concorrentes. Em ambos os casos, trata-se de determinar se, e, em caso afirmativo, em que condições, uma empresa dominante pode ser obrigada, com base no artigo 82.° CE, a promover activamente, pela concessão de uma licença, a concorrência que lhe é feita.
79 No caso presente, o facto de apor nas embalagens a marca «Der Grüne Punkt» não é indispensável para permitir a um fabricante/distribuidor optar por sistemas concorrentes. É simplesmente, «num número não negligenciável de casos» segundo a fórmula da Comissão, mais agradável e mais fácil para os clientes utilizar, gratuitamente, a marca da requerente (v. considerandos 103 a 105 e 115 da decisão controvertida).
80 Além disso, uma embalagem desprovida da marca «Der Grüne Punkt» poderá ser comercializada sem dificuldade. A DSD acrescenta que mesmo a marcação selectiva de uma embalagem uniforme, tendo ou não aposta a marca «Der Grüne Punkt», é uma prática corrente em certos sectores. A requerente cita por exemplo as marcações das garrafas de vinho, das embalagens dos materiais de construção, dos computadores e dos géneros alimentícios.
81 Os utilizadores do símbolo poderão proceder a uma utilização selectiva da marca «Der Grüne Punkt» em função das previsões de necessidade. Por outro lado, a inexistência de licença não constituiu um obstáculo ao aparecimento de cerca de quarenta agrupamentos de empresas que participam num sistema individual.
82 Finalmente, a DSD considera, contrariamente à Comissão (considerando 106 da decisão controvertida), que o «controlo preciso» das quantidades de embalagens é possível devido à cooperação dos fabricantes e dos distribuidores. Assim, em sua opinião, o distribuidor final A pode encomendar uma dada quantidade de embalagens sem a marca «Der Grüne Punkt» (quer directamente ao fabricante, quer a um grossista que transmite a encomenda ao fabricante), porque deseja retomar essas embalagens no estabelecimento comercial, ao passo que o distribuidor B encomenda uma dada quantidade com a marca «Der Grüne Punkt» (quer directamente ao fabricante, quer a um grossista), porque não deseja retomar essas embalagens no estabelecimento comercial. Os distribuidores finais A e B poderão, portanto, controlar de maneira precisa, em colaboração com as empresas das fases anteriores de comercialização, «o trajecto, no canal de distribuição, de uma embalagem com uma marcação específica» (considerando 106 da decisão controvertida), o que eles fazem, aliás, na prática.
83 Em quarto lugar, a DSD considera que o estipulado no primeiro período do n.° 1 do artigo 4.° do contrato, que não prevê excepção para os casos de partilha do mercado nacional, apresenta um carácter razoável por várias razões e não é, portanto, constitutivo de um abuso de posição dominante.
84 A primeira razão é o interesse da DSD em ser protegida contra distorções de concorrência devido a um sinal enganoso e contrário ao dever de transparência previsto no regulamento. A esse propósito, sublinha que o facto de uma embalagem ter aposta a marca «Der Grüne Punkt», a despeito da ausência de participação no sistema da DSD, viola a obrigação de marcação inequívoca das embalagens enunciada no regulamento (em caso de participação num sistema colectivo, v. o n.° 2 do ponto 4 do anexo I ao artigo 6.° do regulamento citado no n.° 8 supra; em caso de participação num sistema individual, v. terceiro período do n.° 1 do artigo 6.°, citado no n.° 4 supra). Essa obrigação destina-se a permitir tanto aos consumidores como às autoridades verificar em qualquer altura, segundo critérios objectivos e claros, por que sistema a «embalagem concreta do poluidor» deve ser eliminada e, mais particularmente, qual a embalagem que deve ser retomada no estabelecimento comercial e a que não deve sê-lo.
85 O artigo 3.° da decisão controvertida viola gravemente esse dever de transparência tendo por efeito permitir comunicar ao consumidor informações contraditórias e não conformes à realidade quanto ao circuito de eliminação ao qual a embalagem se destina. A suposição alegada pela Comissão, segundo a qual o utilizador do símbolo pode, por simples declaração e apesar do uso da marca «Der Grüne Punkt», optar pela participação num sistema concorrente, não é, portanto, compatível com a economia geral do regulamento.
86 A segunda razão consiste na protecção indispensável do efeito de sinal da marca. Com efeito, o respeito das taxas de valorização depende da colaboração voluntária dos consumidores finais quando da triagem das embalagens de venda. Daqui resulta que, quando uma embalagem que tem aposta a marca «Der Grüne Punkt» for, no entanto, retomada pelo distribuidor, em conformidade com o n.° 1 do artigo 6.° do regulamento, o consumidor será enganado, por um lado, sobre o seu direito de entregar a embalagem no estabelecimento comercial apesar da marcação, inexacta, que lhe está aposta e, por outro, pela impressão criada de que se trata de uma embalagem de venda que será recolhida nos caixotes do lixo/contentores do sistema da DSD.
87 O artigo 3.° da decisão controvertida tem por consequência aniquilar o efeito de sinal da marca «Der Grüne Punkt», dado que, no caso da partilha do mercado nacional, o consumidor final deixa de poder saber se uma embalagem de venda que tem aposta a marca «Der Grüne Punkt» deve ser lançada nos recipientes de recolha da DSD ou nos de um terceiro.
88 A terceira razão alegada tem a ver com o facto de a obrigação de utilizar o símbolo «Der Grüne Punkt» ser indispensável ao bom funcionamento do sistema da DSD. Com efeito, a obrigação contratual dos aderentes ao sistema DSD de utilizar o símbolo em todas as suas embalagens (considerando 112 da decisão controvertida), que a Comissão não qualifica de abusiva, não pode ser invocada para justificar a acusação de um abuso, dado que é necessária ao funcionamento do sistema da DSD. Esta explica que um sistema de recolha que assenta na colaboração dos consumidores não pode funcionar sem um sinal distintivo uniforme e marcante que lhes permita identificar imediatamente o sistema em que se inclui a embalagem e o recipiente apropriado. À falta disso, as taxas de valorização não seriam atingidas.
89 A quarta razão consiste na necessidade de utilizar um critério de facturação praticável e verificável para as prestações da DSD.
90 Em primeiro lugar, contrariamente ao que afirma a Comissão no considerando 111 da decisão controvertida, o regime de taxa previsto no n.° 1 do artigo 4.° do contrato não acarreta uma «relação desproporcional evidente» entre as prestações, isto é, o direito de utilizar a marca e a colocação à disposição de um sistema de eliminação que tem uma taxa de cobertura total na acepção do n.° 3 do artigo 6.° do regulamento para todos os resíduos de embalagens que têm aposta a marca «Der Grüne Punkt», e a contrapartida constituída pelo pagamento de uma taxa pela licença em relação a todas as embalagens com essa marca e que se encontram nas mãos do consumidor final.
91 O carácter razoável do regime previsto no n.° 1 do artigo 4.° do contrato e a inexistência de carácter abusivo foi admitido pelo Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal de segunda instância de Düsseldorf) num acórdão de 11 de Agosto de 1998.
92 Além disso, a DSD sustenta que só pode determinar com exactidão em que medida as embalagens de um utilizador do símbolo são depositadas nos seus dispositivos de recolha à custa de análises de triagem muito dispendiosas, a que só poderia recorrer muito excepcionalmente. Isso explica que a DSD se refira ao número de embalagens comercializadas com a marca «Der Grüne Punkt» para avaliar as prestações de eliminação que realmente efectuou, pois trata-se do único critério possível de facturação praticável e verificável. Essa facturação fixa tem em conta o facto de os resíduos de embalagens de venda serem, regra geral, produzidos nas proximidades das casas particulares e de na Alemanha, devido ao efeito de sinal da marca «Der Grüne Punkt», os consumidores terem adquirido o hábito de depositar as embalagens que têm aposta essa marca nos recipientes de recolha da DSD.
Quanto à urgência
93 A requerente alega que, no caso em apreço, a condição relativa à urgência está preenchida pelo facto de a execução imediata do artigo 3.° da decisão controvertida ter por consequência uma modificação importante e irreversível do quadro em que exerce a sua actividade (neste sentido, despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 11 de Maio de 1989, RTE e o./Comissão, 76/89, 77/89 e 91/89 R, Colect., p. 1141, n.os 15 e 18, e de 13 de Junho de 1989, Publishers Association/Comissão, C-56/89 R, Colect., p. 1693, n.os 34 e 35; despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Junho de 1992, Langnese-Iglo e Schöller Lebensmittel/Comissão, T-24/92 R e T-28/92 R, Colect., p. II-1839, n.° 29, de 16 de Julho de 1992, SPO e o./Comissão, T-29/92 R, Colect., p. II-2161, n.° 31, de 10 de Março de 1995, Atlantic Container e o./Comissão, T-395/94 R, Colect., p. II-595, n.° 55, e de 7 de Julho de 1998, Van den Bergh Foods/Comissão, T-65/98 R, Colect., p. II-2641, n.° 66).
94 Em apoio desta conclusão, a requerente desenvolve uma argumentação estruturada à volta de duas alegações, segundo as quais, em primeiro lugar, a execução imediata da decisão controvertida causaria prejuízo à função de origem e ao efeito de sinal da marca e, em segundo lugar, o prejuízo sofrido não seria quantificável.
Prejuízo causado à função e ao efeito de sinal da marca
95 A requerente expõe que, em caso de partilha do mercado nacional, a aposição indiferenciada da marca «Der Grüne Punkt» em todas as embalagens, como efeito da execução da decisão controvertida, causará inevitavelmente prejuízo à função de origem, pois o consumidor final deixará de poder saber se uma embalagem portadora da marca «Der Grüne Punkt» faz parte do sistema da DSD ou do de um terceiro.
96 Esse prejuízo causado à função de origem poderá implicar o cancelamento da marca «Der Grüne Punkt», devido ao desaparecimento do seu carácter distintivo e, por consequência, da sua inoponibilidade a terceiros que utilizam a referida marca sem que uma licença lhes tenha sido concedida para esse efeito. Quanto a este último ponto, a DSD sublinha que só pôde defender-se contra um concorrente, a Vfw, que pretendia claramente fazer referência aos seus serviços de eliminação de resíduos utilizando a semelhança do nome e da imagem entre a marca «Der Grüne Pfeil» e a marca «Der grüne Punkt», por meio de uma acção de cessação nos termos do § 14 da Markengesetz. Ora, a execução da decisão controvertida tornará mais difíceis as acções de cancelamento, de cessação ou de indemnização por perdas e danos, na medida em que a parte citada poderia objectar, em defesa, que a marca «Der Grüne Punkt» perdeu o seu carácter distintivo.
97 A sua aposição indiferenciada causa igualmente prejuízo de forma irreversível ao efeito de sinal, pois o consumidor final deixa de poder saber, permanentemente, se uma embalagem portadora da marca «Der Grüne Punkt» deve ser eliminada por meio dos recipientes de recolha da DSD ou de terceiro.
98 A confusão assim gerada no espírito dos consumidores finais cria o risco de pôr em perigo o funcionamento do sistema da DSD, tal como referiu o Verwaltungsgerichtshof Kassel (tribunal administrativo de segunda instância de Kassel) num despacho de 20 de Agosto de 1999, pois depende estreitamente da sua colaboração. O prejuízo causado à função de sinal terá repercussões na descida das taxas de valorização previstas pela lei, de forma que estas poderão deixar de ser atingidas. Ora, nessa hipótese, a autorização do sistema da DSD poderia ser revogada (n.° 4 do artigo 6.° do regulamento). Nesse contexto, a DSD sublinha que a taxa legal de valorização dos materiais compósitos, ou seja, 60%, só foi ultrapassada em 5% em 2000. Esse risco de revogação da autorização do sistema é uma das diferenças essenciais entre a DSD e os sistemas individuais de eliminação. Com efeito, quando os sistemas individuais de eliminação não atingirem as taxas legais de valorização, basta-lhes adquirir uma licença posterior à DSD (nono período do n.° 1 do artigo 6.° do regulamento).
99 Inversamente, todas as embalagens recolhidas pela DSD deveriam ser valorizadas, mesmo para além das taxas impostas (primeiro período do n.° 5 do ponto 1 do anexo I ao artigo 6.° do regulamento). Na medida em que os custos da recolha nas proximidades das casas particulares excedem, regra geral, as receitas obtidas da venda dos produtos reciclados, é importante, segundo a requerente, que as taxas não sejam largamente ultrapassadas. A recorrente está já confrontada com este problema no que respeita ao papel e ao cartão, mesmo que não deva ainda conceder licença obrigatória.
100 É, por conseguinte, essencial que a DSD continue a controlar as quantidades recolhidas para que as taxas de valorização impostas sejam atingidas, sem, todavia, serem excessivamente ultrapassadas. A DSD sublinha que o único meio de controlo consiste na colaboração do consumidor final, dado que o sistema de recolha que instituiu em todo território alemão não pode ser modificado.
101 Acrescenta que a função de origem e o efeito de sinal da marca são já afectados pela cobertura mediática da decisão controvertida na Alemanha.
102 Além disso, a participação simultânea no sistema da DSD e em outro sistema dualista, tal como o da Landbell no Land de Hesse, ou num sistema individual tem por efeito causar inevitavelmente prejuízo à função de origem e ao efeito de sinal da marca.
103 Sublinhando, na primeira categoria de casos, que a autorização do sistema dualista da Landbell pelas autoridades do Land de Hesse está iminente, alega que um produto tomado a cargo pelo sistema Landbell nesse Land e que, fora deste, é tomado a cargo pelo sistema da DSD, deverá ter a nível federal e de maneira uniforme a marca «Der Grüne Punkt» e o «LandbellBaum» (árvore dita «Landbell»). A aposição de ambas as marcas no mesmo produto cria inevitavelmente uma confusão no espírito do consumidor do Land de Hesse e no do consumidor residente fora desse Land.
104 No que respeita à segunda categoria de casos, a da retoma individual de embalagens de venda que têm aposta a marca «Der Grüne Punkt», a requerente invoca as consequências da decisão controvertida. Assim, uma cadeia de drogarias terá já convidado os seus fornecedores de produtos de marca, como a Procter & Gamble ou a Glaxo SmithKline, portadores do símbolo «Der Grüne Punkt», a eliminar as suas embalagens por meio de um sistema individual de eliminação.
105 A DSD é de opinião que esses fabricantes agirão dessa forma a curto prazo, considerando que podem, pela primeira vez, aproveitar das duas vantagens essenciais da marca «Der Grüne Punkt», sem participação no sistema da DSD. Em primeiro lugar, a apreciação particular de que é creditada uma embalagem (decisão do Landgericht de Hamburgo) em que é aposto o símbolo constitui para fabricantes de artigos de marca uma vantagem importante. Em segundo lugar, os fabricantes e os distribuidores podem partir do princípio de que, devido ao efeito de sinal da marca «Der Grüne Punkt», uma proporção importante dos consumidores não levará a embalagem ao estabelecimento comercial, devido à marcação enganosa, quando a embalagem deva ser eliminada por intermédio de um agrupamento de empresas que participam num sistema individual de eliminação nas proximidades dos estabelecimentos comerciais. A «acumulação de resíduos no estabelecimento comercial», indesejável para os fabricantes e distribuidores de artigos de marca, será assim afastada com a ajuda de uma marcação objectivamente falsa, enganosa e violadora do regulamento.
106 Outros distribuidores, como a Aldi, a Tengelmann ou a Rewe, estão prestes a seguir esse exemplo devido às tarifas atractivas praticadas pelos sistemas individuais de eliminação.
107 O resultado será que, a curto prazo, os consumidores vão encontrar-se confrontados com o facto de irem como o fizeram até aí comprar nas grandes cadeias de comércio a retalho produtos portadores da marca «Der Grüne Punkt», mas serem informados, pela primeira vez, no estabelecimento comercial, através de «tabelas com indicações escritas facilmente reconhecíveis e legíveis», que a embalagem deve ser entregue no estabelecimento comercial. Com efeito, a obrigação de indicação por força do terceiro período do n.° 1 do artigo 6.° do regulamento vale também quando uma embalagem, a despeito de uma rotulagem (incorrecta) com a marca «Der Grüne Punkt» não faz parte do sistema da DSD e deve ser eliminada por intermédio do um agrupamento de empresas que participam num sistema individual de eliminação. A DSD considera que essa informação contraditória dada ao consumidor conduzirá, a curto prazo, a uma diluição completa da marca e reconduzirá o seu significado à simples «indicação de que existe uma opção de gestão de resíduos» (considerando 146 da decisão controvertida) sem função de origem nem efeito de sinal quanto ao sistema de eliminação previsto para uma embalagem específica.
108 Por fim, em execução dos n.os 2 e 3 do artigo 5.° da decisão controvertida, a DSD sublinha que só poderá exigir uma prova de que as taxas de valorização foram atingidas «de uma ou de outra maneira», segundo a terminologia do Ministro do Ambiente do Land da Renânia-Palatinado, em relação às quantidades de embalagens portadoras da marca «Der Grüne Punkt» eliminadas por um sistema individual em 1 de Maio do ano a seguir ao anúncio de que as referidas taxas foram atingidas. A arbitrariedade a que a DSD estará assim exposta também se prova pelas primeiras cartas que anunciam a saída do sistema.
Carácter não quantificável do prejuízo
109 Uma aplicação imediata do artigo 3.° da decisão controvertida terá consequências sérias e irreparáveis, pois o prejuízo material e imaterial sofrido não poderá ser quantificado (despacho Van den Bergh Foods/Comissão, já referido, n.° 65), em particular, o relativo à destruição da função de origem e do efeito de sinal da marca «Der Grüne Punkt».
110 Além disso, será muito difícil demonstrar que a perda da aprovação, devida a um recuo dos resultados da recolha, resulta da marcação enganosa e da diluição da marca.
Quanto à ponderação de interesses
111 A DSD considera que não existe interesse preponderante da Comissão em fazer cessar imediatamente as infracções verificadas no caso da partilha do mercado nacional.
112 Com efeito, a regra enunciada no n.° 1 do artigo 4.° do contrato está prevista desde 1991 e a Comissão, que dela tivera conhecimento desde a notificação de 2 de Setembro de 1992, emitira um parecer favorável (v. n.° 29 supra), o que deveria ser tido em conta na ponderação de interesses (despacho Van den Bergh Foods/Comissão, já referido, n.° 69).
113 Além disso, a decisão controvertida levanta questões difíceis quanto ao âmbito de aplicação do artigo 82.° CE cujo exame é da competência do Tribunal ao decidir quanto ao mérito da causa (despacho RTE e o./Comissão, já referido, n.° 14). Assim, no comunicado de imprensa relativo à decisão controvertida, a Comissão admitira que «não era fácil para a DSD apreciar, à luz das decisões anteriores da Comissão ou do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, a compatibilidade do seu comportamento com as regras de concorrência do Tratado».
114 A decisão controvertida é contrária ao acórdão da secção competente em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas do Oberlandesgericht Düsseldorf, de 11 de Agosto de 1998, em que uma violação da regra referida pela Comissão fora expressamente rejeitada pelo facto de o regime de retribuição ter em conta interesses legítimos das partes no contrato. Em tais casos, o interesse da requerente na suspensão predomina, por princípio, a fim de evitar até ao desfecho do processo na causa principal um estado de «insegurança jurídica» (despacho Van den Bergh Foods/Comissão, já referido, n.° 74)
115 Finalmente, os utilizadores do símbolo «Der Grüne Punkt» têm, de maneira aceitável, a possibilidade de recorrer aos serviços de eliminação dos concorrentes da DSD sem utilizar a marca. Quanto ao interesse geral, milita a favor da não destruição da marca, essencial para a satisfação dos objectivos prosseguidos pelo regulamento, isto é, a prevenção da produção de resíduos e a valorização dos resíduos bem como a redução do encargo do sistema público de eliminação dos resíduos.
Argumentos da Comissão e das intervenientes que a apoiam
Quanto ao fumus boni juris
116 A título preliminar, a Comissão salienta que o pedido de medidas provisórias é essencialmente consagrado aos efeitos presumidos da execução imediata da decisão controvertida sobre a posição jurídica da DSD enquanto titular da marca «Der Grüne Punkt».
117 A Comissão estrutura a sua argumentação em quatro pontos. Sustenta, em primeiro lugar, que a prática da requerente não é compatível com o artigo 82.° CE, em segundo lugar, que a decisão controvertida não prejudica o bom funcionamento do sistema da DSD, em terceiro lugar, que a decisão controvertida não limita os direitos da DSD sobre a marca «Der Grüne Punkt» e, em quarto lugar, que o alegado efeito de sinal da marca importa pouco.
118 Em primeiro lugar, a Comissão lembra que são as condições do contrato que regem a contribuição financeira que constituem o abuso. Mais precisamente, o abuso consiste no facto de a requerente obrigar os aderentes ao seu sistema a apor o seu símbolo sobre as embalagens susceptíveis de beneficiar do seu serviço que assume a obrigação de eliminação cobrando, no entanto, uma contribuição financeira por todas as embalagens portadoras do seu símbolo, mesmo que se afigure que os seus serviços não são requeridos para certas quantidades dessas embalagens. Assim, a requerente explora abusivamente a sua posição dominante facturando às empresas adstritas um serviço que lhes não fornece.
119 A requerente coloca entraves também de maneira abusiva à entrada de concorrentes no mercado, pois ao introduzir uma obrigação de pagamento para todas as embalagens que comportam o seu símbolo torna economicamente desinteressante o recurso aos serviços de sociedades concorrentes para certas quantidades de embalagens: com efeito, ou a empresa adstrita paga duas vezes por essas quantidades de embalagens, ou deve prever embalagens e circuitos de distribuição diferentes. Nesse caso, não poderá beneficiar do potencial que uma embalagem única à escala europeia representa no mercado interno.
120 No seu artigo 3.°, a decisão controvertida proíbe a DSD de cobrar uma taxa sobre as quantidades de embalagens relativamente às quais não é usufruído o serviço que assume a obrigação de eliminação proporcionado pela requerente, mesmo que essas embalagens comportem o símbolo «Der Grüne Punkt». Essa solução decorre das condições de cobrança da taxa definidas pela requerente. Dado que a requerente obriga os seus aderentes a utilizar o símbolo «Der Grüne Punkt» e que se baseia na amplitude dessa utilização para calcular a contribuição financeira, qualquer medida correctora deveria ter isso em conta. A decisão controvertida baseia-se mesmo no contrato que prevê, no segundo período do n.° 1 do seu artigo 4.°, que são possíveis excepções à obrigação de pagar uma contribuição financeira, mesmo em caso de utilização do símbolo.
121 A existência do abuso é atestada pelo facto de a multiplicação dos circuitos de distribuição e das embalagens não ser rentável nas categorias de casos referidos pela decisão controvertida. A contestação da requerente sobre esse ponto não é fundada, na medida em que os exemplos fornecidos por esta não estão abrangidos pela decisão controvertida. Além disso, tal multiplicação é absurda tendo presente o objectivo do regulamento, pois torna-se impossível controlar o uso que o consumidor final faz de uma ou de outra embalagem.
122 Em caso de apresentação uniforme das embalagens, a requerente reconhece mesmo que a marcação selectiva não é possível. Assim, o acordo complementar do contrato respeitante às embalagens de venda de artigos de burótica contém a seguinte observação:
«As embalagens que comportam a marca Der Grüne Punkt encontram-se tanto no consumidor final privado na acepção do n.° 10 do artigo 3.° do regulamento [...] como no comércio por grosso especializado (nomeadamente nos centros comerciais especializados em material de escritório, nas sociedades de engenharia informática, nos especialistas em máquinas de escritório ou nas lojas de móveis de escritório) e nos distribuidores directos. O aderente está na impossibilidade, por razões de carácter técnico e de logística, de organizar a marcação e a comercialização das suas embalagens de maneira a fazer corresponder a utilização da marca e o lugar de depósito das embalagens usadas na medida desejada pelo aderente.»
123 Em segundo lugar, a Comissão contesta a afirmação da requerente segundo a qual é adequado ligar a contribuição financeira ao número de embalagens marcadas e não ao das embalagens efectivamente recolhidas, de forma que essa regra não seria constitutiva de um abuso.
124 Antes de mais, nenhum dos argumentos invocados com vista a demonstrar a alegada impossibilidade de executar a decisão controvertida é concludente.
125 No que respeita ao primeiro argumento, segundo o qual a regra actual em matéria de marcação evita confusões, a Comissão objecta que a decisão controvertida não viola de forma alguma o dever de transparência enunciado no regulamento. A esse propósito, a Comissão, que salienta que a exposição da requerente se refere exclusivamente à categoria de casos n.° II da referida decisão (isto é, à existência de sistemas individuais concorrentes), sublinha que o princípio poluidor-pagador transposto pelo regulamento se aplica a quantidades de embalagens e não a embalagens precisas. O essencial será produzir a prova de que certas quantidades de embalagens são objecto de reciclagem. Para justificar a sua afirmação errónea, segundo a qual a obrigação de marcação das embalagens, cuja existência presume, decorre do regulamento, a requerente baseia-se em citações de diversos documentos relativos à regulamentação aplicável capazes de induzir em erro.
126 No que respeita ao segundo argumento, relativo ao critério de facturação pelos serviços, a Comissão lembra que o objectivo declarado do regime de taxa da requerente é unicamente cobrir os custos ligados ao funcionamento do sistema (artigo 5.° do contrato). Ora, nas categorias de casos referidas pela decisão controvertida, a relação entre a prestação e a taxa já é desequilibrada pela simples razão de que há uma parte das embalagens em relação às quais a requerente não fornece o serviço que assume da obrigação de eliminação, mas cobra, todavia, uma taxa. A requerente não avança qualquer argumento convincente que explique porque é que não pode calcular a contribuição financeira em função da quantidade de embalagens em relação à qual se recorre efectivamente ao seu serviço que assume a obrigação de eliminação das referidas embalagens.
127 A requerente afirma somente que a Comissão exige uma facturação baseada no serviço de eliminação realmente fornecido. Essa afirmação é inexacta, pois a decisão controvertida prevê uma facturação baseada na quantidade de embalagens em relação à qual o aderente recorre ao serviço que assume a obrigação de eliminação. Tal quantidade poderia facilmente ser determinada. Com efeito, a empresa adstrita deve informar a requerente da quantidade de embalagens em relação à qual deseja recorrer aos seus serviços que assumem a obrigação de eliminação. As razões práticas não justificam, portanto, adoptar uma facturação baseada na quantidade de embalagens que comportam o símbolo «Der Grüne Punkt».
128 Em seguida, a Comissão entende que as considerações relativas ao direito das marcas, também avançadas pela requerente a fim de demonstrar que o regime de taxa não é constitutivo de um abuso, não são fundadas. A Comissão lembra que a marca serve para distinguir ou individualizar a origem da mercadoria ou do serviço entre uma multidão de propostas da mesma natureza e que, no quadro dessa função de distinção, a marca desempenha diversas subfunções. Com efeito, as marcas podem servir para distinguir as mercadorias não somente em função da sua origem (função de distinção quanto à proveniência comercial), mas também da sua qualidade, dado que podem dar ao utilizador uma impressão de qualidade constante em que ele se pode fiar na altura das suas compras (função de garantia ou de confiança na marca). Esta última função é crucial para as marcas colectivas, pois é impossível determinar com certeza a proveniência da mercadoria portadora dessa marca. Além disso, a marca pode, de maneira relativamente independente da mercadoria em causa, exercer sobre o comprador um poder de atracção que lhe é próprio, devido às suas características e à sua notoriedade (função de publicidade da marca).
129 A fim de apreciar uma eventual lesão dos direitos do titular de uma marca, deve identificar-se o objecto preciso da protecção em causa. A jurisprudência comunitária, invocada pela requerente, garante a protecção da função de origem da marca. A esse propósito, a Comissão considera que se atenta contra essa função da marca na hipótese de o consumidor ou o tomador final atribuir erroneamente o serviço que obteve ao titular da marca indevidamente aposta. Em contrapartida, a função de origem não será afectada se for de excluir qualquer engano do tomador final de um serviço.
130 No caso concreto, o serviço prestado pela DSD consiste em libertar os produtores e distribuidores do respeito individual das obrigações de retoma e de valorização de resíduos de embalagens. As cláusulas relativas à utilização da marca «Der Grüne Punkt» não estão incluídas, portanto, no objecto essencial do contrato. A Comissão sublinha, quanto a esse ponto, que o montante da taxa é determinado exclusivamente em função do peso ou da quantidade das embalagens abrangidas pelo contrato. As taxas são habitualmente cobradas com um fim lucrativo em troca da concessão do uso de um direito imaterial e não em troca de um serviço. Com efeito, quando uma prestação de serviços é remunerada, a determinação da taxa não está directamente ligada à concessão do uso de uma marca. Um contrato de licença «que liberta a empresa aderente das obrigações de retoma e de valorização que lhe incumbem por força do regulamento relativo às embalagens» está, portanto, desviado do seu objecto normal.
131 A Comissão refuta as asserções da requerente, segundo as quais o artigo 3.° da decisão controvertida tem por efeito impor-lhe uma licença obrigatória e aniquilar a função de origem e de garantia da sua marca «Der Grüne Punkt».
132 Por um lado, considera que o artigo 3.° da decisão controvertida não obriga a requerente a conceder uma licença obrigatória contrária ao artigo 21.° do acordo ADPIC e à jurisprudência do Tribunal de Justiça. Com efeito, a decisão controvertida não tem qualquer incidência sobre o número dos concessionários de licença da requerente; só poderão apor o símbolo «Der Grüne Punkt» sobre as suas embalagens os produtores e distribuidores que tenham celebrado um contrato com a requerente. De qualquer forma, uma leitura conjugada dos artigos 21.° e n.° 2 do artigo 40.° do acordo ADPIC permitirá a procura de um equilíbrio entre os interesses do proprietário da marca e o interesse geral que implica uma concorrência isenta de distorções.
133 Além disso, a Comissão contesta que o artigo 3.° da decisão controvertida tenha por efeito obrigar a requerente a conceder uma licença não remunerada. Com efeito, em contrapartida da autorização de utilizar uma marca, o concessionário paga uma taxa, cujo montante pode ser determinado segundo o número de produtos postos em circulação, em percentagem do volume de negócios ou segundo critérios análogos, que permitem avaliar a utilização económica que o concessionário faz da marca. Esse cálculo poderá ser efectuado a priori ou a posteriori. Daqui resulta que, em numerosos métodos de cálculo, nem todos os produtos portadores da marca entram em linha de conta para determinar o montante da taxa.
134 Por isso, a afirmação da requerente segundo a qual a decisão resulta numa licença obrigatória não remunerada só seria pertinente se a licença pudesse ser cindida consoante as embalagens em causa sejam ou não efectivamente abrangidas pelo sistema colectivo que delas se encarrega. Só poderia sê-lo se fosse possível determinar a priori quais as embalagens que são recolhidas pelo sistema da requerente e as que não o são. Ora, o consumidor é o único a decidir do destino de cada embalagem, e a verificação da utilização real das embalagens comercializadas só será possível a posteriori.
135 Também não é ainda possível determinar, no que respeita à concessão da licença, que embalagens são efectivamente recolhidas pela requerente. A utilização ou a não utilização do serviço de recolha da requerente só poderá ser tomada em consideração na fase da determinação do montante da taxa. Não poderá, por conseguinte, tratar-se de uma licença não remunerada para certas embalagens; poderá, no máximo, considerar-se que uma parte das embalagens providas da marca sob licença sejam excluídas do cálculo da contribuição financeira.
136 Por outro lado, no tocante à função de origem da marca, a Comissão considera que a concepção adoptada pela requerente é demasiado ampla. A requerente não especifica que os utilizadores finais do serviço que presta não são em caso algum os consumidores finais do produto embalado, mas os produtores ou os distribuidores da embalagem que não são de forma alguma enganados. Quanto ao engano dos consumidores finais de produtos sobre cuja embalagem figura o símbolo «Der Grüne Punkt», a requerente não o fundamenta de maneira concludente. De qualquer forma, esse pretenso engano não constitui um atentado à função de origem da marca «Der Grüne Punkt». O impacto de uma marca mede-se em função da percepção que dela tem o grupo destinatário, no caso em apreço, os consumidores finais de bens de consumo cujas embalagens eliminam por meio de diversos sistemas. Para o consumidor final médio, a percepção da marca resume-se à indicação de que é possível assegurar a eliminação da embalagem pelo sistema DSD.
137 Esse reconhecimento assenta no comportamento observado dos consumidores em matéria de eliminação dos resíduos, verificável quotidianamente, bem como na apreciação que dele fizer a própria requerente no seu regulamento de uso da marca colectiva, respeitante ao impacto do símbolo «Der Grüne Punkt» (n.° 27 supra). Quanto à única questão em que incide a decisão controvertida, concretamente, a de saber se as empresas aderentes pagaram uma taxa proporcionada à importância da recolha dos resíduos constituídos pelas suas embalagens, o consumidor preocupar-se-á certamente tanto como com outros detalhes da organização do sistema em causa ou de outros sistemas.
138 Além disso, as apreciações sobre a marca feitas pelos diferentes órgãos jurisdicionais alemães, lidas no seu contexto, diferem da apresentação que delas foi feita pela requerente.
139 Quanto aos alegados efeitos sobre a função de «garantia» ou de confiança da marca, a Comissão considera que o facto de, em certas regiões, uma possibilidade de eliminação dos resíduos de embalagens acrescer a uma outra não retira ao consumidor a possibilidade de depositar a embalagem provida da marca nos recipientes destinados à recolha instituída pela requerente. A função de garantia da marca só seria anulada se as embalagens abrangidas por outro sistema não fossem em caso algum eliminadas pela requerente. Ora, por razões de ordem prática, tal não é o caso. Segundo a Comissão, a requerente continuará a eliminar todas as embalagens portadoras do símbolo «Der Grüne Punkt» se o consumidor escolher essa solução. Para este, a função de garantia da marca não será, portanto, modificada.
140 Finalmente, a «função de sinal» da marca «Der Grüne Punkt» é estranha ao direito das marcas.
Quanto à urgência
141 A Comissão considera que a condição relativa à urgência não está satisfeita.
142 Em primeiro lugar, a Comissão observa que a requerente não responde à questão de saber em que consiste exactamente o dano que alega. Este consistiria num dano moral, resultante da pretensa deterioração das funções da marca, e num dano material devido ao risco de perda da aprovação. Este último é desprovido de qualquer fundamento. Com efeito, uma diminuição das quantidades de resíduos de embalagens recolhidos traduzirá um menor recurso ao serviço da DSD que assume as obrigações de recolha e de valorização dos referidos resíduos. Sendo a taxa de valorização a atingir determinada em função da quantidade de embalagens abrangidas pelo seu próprio sistema, a execução da decisão controvertida não hipotecará as possibilidades de atingir essa taxa.
143 As declarações públicas da requerente contrariam a afirmação segundo a qual a execução da decisão controvertida resultará numa destruição irreversível da sua marca e comprometerá, além disso, o bom funcionamento global do seu sistema. Com efeito, num documento intitulado «Hintergrundinformationen zur Auseinandersetstzung zwischen der EU-Kommission und der Duales System Deutschland AG» («Elementos de informação sobre o diferendo entre a Comissão e a Duales System Deutschland AG», difundido pela Internet e dirigido aos seus aderentes, a requerente afirma, relativamente às consequências da decisão, o seguinte:
«A Comissão Europeia confirmou que um direito de remuneração ilimitado estava ligado a todas as embalagens portadoras do Der Grüne Punkt que participam no sistema DSD, e que este não devia, por outro lado, ser posto em questão. Isto diz respeito, em particular, a todas as embalagens vendidas a consumidores finais, que representam, segundo as estimativas, mais de 85% das embalagens aderentes ao sistema DSD. Por conseguinte, a actividade económica de base da DSD é preservada.»
144 Tal convicção da requerente atesta que a marca não pode revestir importância capital para a exploração do sistema. De qualquer forma, é inexacto afirmar que o símbolo «Der Grüne Punkt» constitui o único meio de que dispõe a requerente para influir no comportamento do consumidor final em matéria de eliminação das embalagens. Essa afirmação não está provada, tal como as outras asserções da requerente segundo as quais a decisão controvertida tem uma incidência nas quantidades de embalagens recolhidas, ou mesmo que o eco do processo nos meios de comunicação social, e não a própria decisão, tivera «por efeito abalar a confiança do consumidor e enfraquecer assim a marca».
145 Quanto ao exemplo escolhido pela requerente, isto é, o sistema previsto pela Landbell no Land de Hesse, não põe o problema de uma pretensa confusão no espírito dos consumidores nascida da aposição de duas marcas num mesmo produto, só porque a Landbell conta utilizar os mesmos recipientes de recolha que a requerente. No entanto, mesmo fora do Land de Hesse, a Comissão afirma não compreender porque é que a aposição de um símbolo suplementar, que não tem praticamente qualquer significado noutro lugar, deveria gerar uma «confusão». A Comissão considera que não pode deduzir-se de tal situação que o consumidor deitará uma embalagem em cartão nos lixos residuais em vez de no contentor para o papel e o cartão. Se a afirmação, não fundamentada, da requerente fosse exacta, qualquer outro símbolo utilizado além do «Der Grüne Punkt» criaria o risco de enfraquecer este. Basta, no entanto, ver uma embalagem corrente para refutar a pretensa influência da multiplicidade das marcas sobre o comportamento do consumidor em matéria de eliminação dos resíduos. Para influenciar esse comportamento, existem outras possibilidades que não o símbolo, como documentos de informação comparáveis aos distribuídos pelos municípios.
146 A Comissão acrescenta que as taxas de valorização atingidas em cada caso não reflectem necessariamente as taxas de recolha, mas simplesmente uma realidade económica. Com efeito, as matérias-primas de segunda ordem, derivadas dos materiais compósitos, só podem ser vendidas com perdas. Por conseguinte, nem a requerente nem as empresas de recolha teriam interesse em ultrapassar consideravelmente a taxa de valorização. Em contrapartida, os preços do mercado são positivos para o papel ou o cartão. Graças ao teor dos contratos de serviços celebrados com as empresas de recolha, a requerente não será financeiramente afectada pela ultrapassagem da taxa, pois as remunerações pagas às referidas empresas são limitadas. Sendo os preços do mercado positivos, as empresas de recolha também não devem ser financeiramente penalizadas.
147 No quadro das suas considerações relativas à urgência, a requerente reiterou a afirmação de que a execução da decisão controvertida prejudicará a sua marca «Der Grüne Punkt». Baseia-se no facto de cada um poder, «livremente» e independentemente da participação no seu sistema, utilizar o símbolo «Der Grüne Punkt». Ora, tal não é o caso. É evidente, segundo a Comissão, que a marca não poderá ser utilizada «livremente» e que só o pode ser na categoria de casos claramente definidos em que, em caso de apresentação uniforme das embalagens, a requerente recolhe uma parte delas e a parte restante fica dependente de comprovação. Como foi salientado, a própria requerente considera que a decisão incidirá sobre 15% das embalagens em relação às quais ela celebrou contratos.
148 Na medida em que a argumentação da requerente exposta no quadro da condição relativa à urgência diz respeito à alegada inexistência de abuso de posição dominante, a Comissão remete para as suas alegações relativas à inexistência de fumus boni juris.
149 A Comissão admite que uma utilização do símbolo por pessoas que não aderiram ao sistema da requerente ou às quais esta não concedeu licença poderia causar prejuízo à marca. Todavia, a decisão controvertida não implica tal utilização do símbolo, nem impede a requerente, contrariamente ao que esta afirma, de tomar medidas contra toda a utilização abusiva.
150 Quanto ao risco de cancelamento da marca invocado pela requerente, é inexistente na medida em que a decisão controvertida não é lesiva nem da função de origem, enquanto direito de protecção específico, nem da função de garantia da marca. A mensagem que a marca veicula não é alterada por isso.
151 As intervenientes consideram que a DSD não sofrerá prejuízo grave e irreparável se não for suspensa a execução da decisão controvertida.
152 Partilham a análise da Comissão prevalecendo-se do documento que a requerente difundiu na Internet.
153 Mais especificamente, a Landbell refere que de momento exercerá as suas actividades apenas no Land de Hesse e que o seu aparecimento no mercado terá um impacto concorrencial limitado. Sublinha que a população do referido Land representava 7,31% da população da República Federal da Alemanha em 31 de Dezembro de 1999 e que a proporção das embalagens de venda usadas abrangidas pelo seu sistema não excederia 10% do total dos resíduos de embalagens.
154 A BellandVision, por seu turno, alega que a possibilidade de retoma individual é limitada a um certo volume. Por força do n.° 1 do artigo 6.° do regulamento, a retoma das embalagens deverá, com efeito, efectuar-se no local da entrega ao consumidor final. Isto significa que uma recolha nas imediações das casas particulares por meio de «caixotes do lixo amarelos» não é possível. No quadro de um sistema individual de eliminação a incumbência de recolha será assim limitada aos casos em que a retoma das embalagens no local efectivo da entrega ao consumidor é possível, o que diz respeito a 10% a 15% do volume total de embalagens.
155 A Landbell e a BellandVision sustentam igualmente que a decisão controvertida não é, além disso, susceptível de acarretar perda de lucros para a DSD.
156 Com efeito, se bem que uma baixa limitada do volume de negócios da DSD possa ser um efeito da concorrência, uma perda de lucros está, em contrapartida, excluída. A DSD possui, com efeito, a garantia contratual de receber uma remuneração que cobre os custos. Comprometeu-se mesmo a não realizar qualquer lucro devido à sua actividade. Finalmente, uma diminuição das quantidades de embalagens incluídas no sistema da DSD conduzirá automaticamente a uma redução da remuneração das empresas encarregadas da eliminação dos resíduos.
157 A actividade da DSD não está virada para a realização de lucros. Por força do n.° 3 do artigo 4.° do contrato, as taxas são calculadas sem acréscimo a título de lucros. Servem, segundo o texto do contrato, exclusivamente para cobrir os custos da recolha, da triagem e da valorização bem como os custos administrativos (custos do sistema). Segundo o n.° 3 do artigo 4.° do contrato, as taxas podem, por outro lado, ser aumentadas ou reduzidas «de tal forma que os custos do sistema sejam imputados às diferentes categorias de materiais, na medida do possível, em conformidade com as responsabilidades».
158 Ao passo que, do lado das receitas, a DSD beneficia de uma cobertura garantida dos custos, do lado das despesas, cada redução das quantidades de embalagens incluídas no sistema DSD traduz-se por uma redução da obrigação de pagamento das empresas encarregadas da eliminação dos resíduos. Por força do artigo 7.3 dos contratos de serviço celebrados com as diferentes empresas encarregadas da eliminação dos resíduos, as quantidades de embalagens que devem ser recolhidas e valorizadas fora do sistema dualista devem automaticamente ser deduzidas da quantidade que dá lugar a remuneração. Os resultados da prospecção dos concorrentes da DSD reduzirão assim automaticamente e num montante correspondente o encargo das despesas da DSD.
159 Finalmente, a Landbell e a BellandVision sublinham que, no caso de o recurso no processo principal ser acolhido, a DSD recuperaria a sua situação monopolística no mercado.
Quanto à ponderação de interesses
160 A Comissão contesta as razões avançadas pela requerente para demonstrar que existe um interesse superior em que seja suspensa a execução da decisão controvertida.
161 Em primeiro lugar, em reposta ao argumento de que o regime de taxa existe desde 1991, a Comissão refere ter comunicado as suas preocupações a esse respeito desde 1997.
162 Em segundo lugar, a requerente não tem razão ao invocar o sucesso dos seus concorrentes, pois estes só têm uma importância económica mínima em relação à requerente. Pelo contrário, os sistemas individuais de recolha estão ameaçados na sua competitividade já precária, pois, em caso de suspensão, os clientes potenciais permanecerão fiéis à requerente por causa do risco de dupla taxa. Quanto ao primeiro sistema colectivo concorrente, o seu futuro dependerá da execução da decisão controvertida.
163 Em terceiro lugar, a decisão controvertida não é contrária ao acórdão proferido pelo Oberlandesgericht Düsseldorf. Ainda que tal fosse o caso, não é especificado em que é que isso justificaria uma suspensão (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 2000, Masterfoods e HB, C-344/98, Colect., p. I-11369, n.os 48 e 53). Além disso, essa decisão não é executória e diz respeito a factos estranhos à decisão controvertida, isto é, ao tratamento de uma parte das embalagens na indústria.
164 A Vfw e a BellandVision alegam que a suspensão da execução da decisão controvertida comprometeria gravemente a sua posição concorrencial, pois que teria por consequência manter o risco de uma dupla facturação, resultante da retribuição dos serviços prestados aos clientes por cada uma das intervenientes e da manutenção da obrigação de remunerar a DSD pelo simples facto de apor nas embalagens a marca «Der Grüne Punkt».
165 Quanto à Landbell, a suspensão da execução imediata da decisão controvertida impediria a sua entrada no mercado em causa.
2. Apreciação do juiz das medidas provisórias
Quanto ao fumus boni juris
166 A injunção contida no primeiro parágrafo do artigo 3.° da decisão controvertida, disposição cuja suspensão de execução se pede a título principal está assim formulada:
«A DSD deve obrigar-se, perante todos os parceiros do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde a não cobrar qualquer contribuição financeira por direitos de utilização do símbolo Ponto Verde para as quantidades parciais de embalagens de venda marcadas com o símbolo Ponto Verde colocadas no mercado alemão relativamente às quais não é usufruído o serviço [...] previsto no artigo 2.° do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde e relativamente às quais são comprovadamente cumpridas de outra forma as obrigações decorrentes do regulamento das embalagens.»
167 O artigo 3.° da decisão controvertida foi adoptado em aplicação do n.° 1 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17 (considerando 161 da decisão controvertida). Por força dessa disposição, a Comissão, quando verificar uma infracção, nomeadamente, às disposições do artigo 82.° CE, pode, através de decisão, obrigar as empresas em causa a pôr termo a essa infracção.
168 É de jurisprudência assente que a aplicação do n.° 1 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17 pode compreender a proibição de continuar determinadas actividades, práticas ou situações cuja ilegalidade tenha sido declarada (acórdãos do Tribunal de Justiça de 6 de Março de 1974, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Comissão, 6/73 e 7/73, Colect., p. 119, n.° 45, e RTE e ITP/Comissão, já referido, n.° 90), mas também a de adoptar um comportamento futuro semelhante (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Outubro de 1994, Tetra Pak/Comissão, T-83/91, Colect., p. II-755, n.° 220).
169 Além disso, na medida em que a aplicação do n.° 1 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17 se deve fazer em função da infracção constatada, a Comissão tem o poder de especificar o alcance das obrigações que incumbem às empresas em causa para porem termo à referida infracção. Estas obrigações impostas às empresas não devem, porém, ir além dos limites do que é adequado e necessário para atingir a finalidade prosseguida, isto é, a reposição da legalidade em relação às regras que foram infringidas (acórdão RTE e ITP/Comissão, já referido, n.° 93, e, no mesmo sentido, v. acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Junho de 1995, Langnese-Iglo/Comissão, T-7/93, Colect., p. II-1533, n.° 209, e Schöller/Comissão, T-9/93, Colect., p. II-1611, n.° 163).
170 No caso em apreço, o artigo 1.° da decisão controvertida deve ser interpretado à luz dos seus fundamentos (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563, n.° 122), nomeadamente, o considerando 163 da decisão controvertida segundo o qual:
«A violação deve-se ao facto de a DSD, nos termos do primeiro parágrafo, n.° 1 do artigo 4.°, e do primeiro parágrafo do n.° 1 do artigo 5.° do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde exigir igualmente o pagamento de uma contribuição financeira para todas as embalagens de venda colocadas no mercado alemão portadoras do símbolo Ponto Verde mesmo quando os serviços [...] nos termos do artigo 2.° do contrato de utilização do símbolo Ponto Verde só são usufruídos para quantidades parciais de embalagens ou deles não existe qualquer usufruto. Apesar de no segundo parágrafo, n.° 1, artigo 4.° do referido contrato se preverem derrogações a esta disposição, a DSD recusou-se a assumir compromissos para as categorias I e II que teriam permitido eliminar a situação de abuso e que poderiam ser aplicados como condições contratuais derrogatórias.»
171 Subjacente à verificação dessa infracção está a leitura conjugada das disposições do contrato que estipulam, por um lado, que os fabricantes e/ou os distribuidores que aderem ao sistema da DSD são obrigados a apor o símbolo «Der Grüne Punkt» nas embalagens de venda destinadas ao consumo interno (n.° 1 do artigo 3.° do contrato) e, por outro, que a obrigação de remunerar a DSD nasce do simples facto de apor nas embalagens o símbolo «Der Grüne Punkt» (n.° 1 do artigo 4.° do contrato), mesmo quando, em relação a uma parte determinada das suas embalagens, os clientes não recorram ao serviço da DSD que assume a obrigação de eliminação dos resíduos.
172 Ora, sendo a DSD o único operador que explora um sistema colectivo que cobre todo o território alemão, os fabricantes e/ou distribuidores serão forçados a recorrer a esse sistema. Por conseguinte, são também forçados a apor o símbolo «Der Grüne Punkt» em todas as suas embalagens. Por outro lado, razões de carácter económico, técnico e ligadas à logística da distribuição, impediriam os fabricantes e/ou os distribuidores que pretendessem recorrer aos serviços de outro sistema colectivo, se existisse, ou aos de um sistema individual em relação a uma parte das suas embalagens, de apor o símbolo «Der Grüne Punkt» só na parte destinada a ser recolhida por meio do sistema da DSD.
173 Dado que a obrigação de remunerar a DSD nasce da simples marcação da embalagem de venda, e não do serviço efectivamente prestado ao assumir a obrigação de eliminação dos resíduos, os fabricantes e/ou os distribuidores seriam forçados a pagar duas taxas em caso de participação simultânea no sistema da DSD e num sistema individual ou num sistema colectivo concorrente, se existisse.
174 A requerente, conforme referiu expressamente no seu pedido, contesta a própria existência de abuso de posição dominante que lhe é imputada, mesmo que o seu pedido não vise obter a suspensão do artigo 1.° da decisão controvertida.
175 Deve, portanto, examinar-se a legalidade das obrigações que o artigo 3.° da decisão controvertida impõe à requerente à luz da verificação de abuso de posição dominante. Para esse efeito, há que identificar previamente a extensão das obrigações em causa.
176 Decorre da redacção do artigo 3.° da decisão controvertida que, em primeiro lugar, os fabricantes ou distribuidores, partes no contrato, apõem o símbolo «Der Grüne Punkt» sobre todas as suas embalagens de venda, em segundo lugar, esses fabricantes ou distribuidores podem recorrer a um sistema individual ou a um sistema colectivo concorrente do sistema instituído pela DSD para eliminar as suas embalagens de venda e, em terceiro lugar, a taxa cobrada pela DSD deve corresponder às prestações que esta efectivamente assegura. Segue-se que o artigo 3.° da decisão controvertida tem, nomeadamente, por efeito permitir aos aderentes ao sistema da DSD apor o símbolo «Der Grüne Punkt» nas suas embalagens de venda, mesmo quando estas não forem eliminadas por meio do sistema da DSD.
177 Essa possibilidade de aposição do símbolo «Der Grüne Punkt» nas embalagens de venda que serão tomadas a cargo pelo sistema da DSD e em relação às quais nenhuma taxa será paga à requerente cristaliza a contestação desta, cuja argumentação consiste em sustentar, em substância, que o regime da taxa se justifica por considerações relativas ao direito das marcas, de forma que o abuso imputado não se verifica. Não existindo abuso de posição dominante, o artigo 3.° da decisão controvertida é desprovido de fundamento. Mais especificamente, a requerente considera que permitir a aposição indiferenciada da marca «Der Grüne Punkt» causa prejuízo à função de origem e ao efeito de sinal dessa marca e à exigência de identificação clara imposta pelo regulamento. A decisão controvertida, portanto, tem por efeito impedir o consumidor final de saber se uma embalagem que tem aposta a marca «Der Grüne Punkt» se inclui no sistema de eliminação da DSD, ou no de um terceiro e, portanto, se essa embalagem deve ser eliminada por meio dos contentores da DSD, ou por meio dos de um terceiro.
178 A Comissão considera, por seu lado, que a decisão controvertida não causa de forma alguma prejuízo à função de origem da marca na medida em que esta tem somente por objecto indicar ao consumidor final que ele dispõe de uma possibilidade de eliminação da embalagem de venda que tem aposto o símbolo «Der Grüne Punkt» por intermédio do sistema da DSD. Não havendo justificação do regime de taxa, o abuso existe e deve ser-lhe posto termo.
179 Tendo em conta a argumentação das partes considerada no seu conjunto, o juiz das medidas provisórias considera que este processo põe principalmente a questão de saber se o regime de taxa imposto pelo titular do direito de marca se justifica pela necessidade de preservar o objecto específico desse direito ou, formulada de forma diferente, a de saber se, nas circunstâncias do caso concreto, o direito de marca é utilizado pela DSD como instrumento da exploração abusiva da sua posição dominante. Trata-se, portanto, de apreciar se a Comissão demonstrou que o comportamento da requerente não é conforme ao princípio da proporcionalidade.
180 É, portanto, só no caso de se afigurar que as disposições do contrato contestadas pela Comissão vão para além do que é necessário à preservação da função essencial do direito de marca que o abuso de posição dominante imputado à DSD, para com os seus aderentes, poderá ser considerado caracterizado.
181 A este propósito, deve recordar-se, em primeiro lugar, que o artigo 295.° CE prevê que «[o] presente Tratado em nada prejudica o regime da propriedade nos Estados-Membros».
182 Além disso, sendo o direito de marca exclusivo, o seu titular tem o direito de conceder, ou de recusar conceder, a autorização de explorar o seu direito a um terceiro e, no primeiro caso, de autorizar a exploração mediante o pagamento de uma taxa. O titular de um direito de propriedade intelectual tem, portanto, a faculdade de restringir a concorrência a fim de proteger a própria substância do seu direito exclusivo. Assim, no acórdão Volvo, já referido, o Tribunal de Justiça decidiu (n.° 8 dos fundamentos) que a recusa de um construtor de viaturas de conceder licenças a terceiros que queiram fazer-lhe concorrência, no que respeita ao fabrico e à venda de carroçarias protegidas, não poderá constituir, em si mesma, um abuso de posição dominante. Uma interpretação contrária constituiria, com efeito, um atentado contra o objecto específico do direito de propriedade intelectual em causa.
183 Deve ainda recordar-se que o direito de marca constitui um elemento essencial do sistema de concorrência não falseado que o Tratado pretende criar e manter (acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Outubro de 1990, Hag GF, dito «Hag II», C-10/89, Colect., p. I-3711, n.° 13). Em tal sistema, as empresas devem estar em condições de atrair a clientela pela qualidade dos respectivos produtos ou serviços, o que só é possível graças à existência de sinais distintivos que permitam identificá-los (acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Novembro de 1997, Loendersloot, C-349/95, Colect., p. I-6227, n.° 22).
184 Nesta perspectiva, a função essencial da marca é garantir ao consumidor ou ao utilizador final a identidade de origem do produto ou do serviço que exibe a marca, permitindo-lhe distinguir, sem confusão possível, esse produto ou serviço de outros que tenham proveniência diversa (v., nomeadamente, acórdãos do Tribunal de Justiça de 23 de Maio de 1978, Hoffmann-La Roche, 102/77, Colect., p. 391, n.° 7, de 10 de Outubro de 1978, Centrafarm, 3/78, Colect., p. 621, n.os 11 e 12, e de 29 de Setembro de 1998 Canon, C-39/97, Colect., p. I-5507, n.° 28).
185 No entanto, a questão de saber se as condições contratuais que a DSD impõe aos seus aderentes, quando a utilização do símbolo «Der Grüne Punkt» não coincide com o recurso efectivo ao seu serviço que assume a obrigação de eliminação dos resíduos, são indispensáveis à protecção da função essencial da marca «Der Grüne Punkt», tal como o afirma a requerente, ou abusivas, por serem não equitativas na acepção do artigo 82.°, segundo parágrafo, alínea a), CE, como o afirma a Comissão (considerandos 111 a 113 da decisão controvertida), apresenta um carácter complexo. Impõe-se, em particular, determinar se as embalagens de venda que têm aposta essa marca são efectivamente, no espírito do consumidor final, associadas ao serviço de eliminação dos resíduos de embalagens instituído pela DSD. A análise aprofundada que a resolução dessas questões supõe não poderá, todavia, ser levada a cabo pelo juiz das medidas provisórias no quadro de um exame da procedência, à primeira vista, do recurso no processo principal.
186 Tendo em conta o que precede, não poderá considerar-se que as alegações de facto e de direito feitas pela requerente sejam, à primeira vista, desprovidas de qualquer fundamento.
Quanto à urgência e à ponderação de interesses
187 Resulta de jurisprudência constante que o carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado por referência à necessidade que há de decidir a título provisório, a fim de evitar que seja causado um prejuízo grave e irreparável à parte que solicita a medida provisória. É a esta que incumbe provar que não poderá esperar o desfecho do processo principal sem ter de suportar um prejuízo dessa natureza (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Julho de 1998, Prayon-Rupel/Comissão, T-73/98 R, Colect., p. II-2769, n.° 36, e despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 12 de Outubro de 2000, Grécia/Comissão, C-278/00 R, Colect., p. I-8787, n.° 14).
188 A iminência do prejuízo não deve ser demonstrada com uma certeza absoluta, bastando, particularmente quando a concretização do prejuízo depende da superveniência de um conjunto de factores, que seja previsível com um grau de probabilidade suficiente (despacho Comissão/Atlantic Container Line e o., já referido, n.° 38, e despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Dezembro de 2000, BP Nederland e o./Comissão, T-237/99 R, Colect., p. II-3849, n.° 49). Todavia, o requerente continua obrigado a provar os factos que são reputados fundarem a perspectiva de um prejuízo grave e irreparável [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1999, HFB e o./Comissão, C-335/99 P(R), Colect., p. I-8705, n.° 67].
189 No caso em apreço, a execução imediata do artigo 3.° da decisão controvertida tem por efeito que os aderentes ao sistema da DSD deixam de estar obrigados a pagar-lhe taxa a título das quantidades de embalagens de venda comercializadas na Alemanha com o símbolo «Der Grüne Punkt» em relação às quais não se recorre ao serviço que assume as obrigações de retoma e de valorização dos resíduos impostas pelo regulamento e em relação às quais essas obrigações são cumpridas de outra forma.
190 Segundo a requerente, a ausência de suspensão lesará grave e irremediavelmente a sua marca e, por consequência, porá em perigo o sistema colectivo que a requerente instituiu. Sustenta igualmente que o prejuízo sofrido não é quantificável e apresenta, por essa razão, um carácter irreparável.
191 Todavia, no caso concreto, não foi feita a prova de que o sistema da DSD é posto em causa. Com efeito, nenhum dos elementos invocados em apoio dessa afirmação está suficientemente demonstrado.
192 Em primeiro lugar, não é possível concluir, como faz a requerente, que o risco de um cancelamento da marca «Der Grüne Punkt», ligado à perda do carácter distintivo da referida marca, apresente um carácter suficientemente certo. Com efeito, a concretização de tal risco depende de um certo número de elementos e, nomeadamente, da intensidade da concorrência que a DSD encontrará no mercado da organização da retoma e da valorização das embalagens de venda usadas, recolhidas junto dos consumidores privados na Alemanha. Nesta fase, esse prejuízo reveste, portanto, um carácter hipotético. Além disso, o juiz das medidas provisórias não pode sobrepor a sua apreciação à das autoridades nacionais competentes para determinar, com base exclusivamente no direito nacional aplicável, se as condições de cancelamento da marca colectiva estão ou estarão reunidas.
193 Em segundo lugar, segundo a DSD, existe um risco de o direito à marca se perder de maneira irreversível. A DSD deixaria de ter a possibilidade de se defender no terreno do direito das marcas contra as empresas que utilizam a marca «Der Grüne Punkt» sem que lhes tenham sido concedidas licenças.
194 A esse propósito, há que sublinhar que a execução da decisão controvertida não poderá produzir o efeito denunciado, na medida em que a Comissão não contesta de forma alguma que só têm o direito de apor a marca «Der Grüne Punkt» nas suas embalagens de venda os que celebraram o contrato com a DSD. Segue-se que a decisão controvertida não permite aos fabricantes ou aos distribuidores que não sejam aderentes ao sistema da DSD utilizar o símbolo «Der Grüne Punkt».
195 Além disso, a requerente não demonstra em que é que a decisão controvertida a privaria do seu direito de instaurar uma acção judicial com vista a que seja posto termo à utilização do seu símbolo por um terceiro que não tenha celebrado contrato com ela.
196 Em terceiro lugar, segundo a requerente, a aposição indiferenciada da marca nas embalagens de venda prejudicará de maneira irreversível o efeito de sinal, pois o consumidor final não poderá, permanentemente, distinguir se uma embalagem portadora da marca «Der Grüne Punkt» deve ser eliminada por intermédio dos recipientes de recolha da DSD ou por intermédio dos de um terceiro. O prejuízo causado ao efeito de sinal tem repercussões negativas sobre as taxas de valorização previstas pelo regulamento, de forma que estas deixariam de poder ser atingidas. Ora, nessa hipótese, a autorização do sistema da DSD pode ser revogada (n.° 4 do artigo 6.° do regulamento).
197 O controlo das quantidades de resíduos de embalagens recolhidas, que dependem da colaboração do consumidor final, é essencial para que as taxas de valorização impostas sejam atingidas, sem todavia serem excessivamente ultrapassadas.
198 A requerente acrescenta que a função de origem e o efeito de sinal da marca são já afectados pela cobertura mediática da decisão controvertida na Alemanha.
199 Além disso, a participação simultânea no sistema da DSD e num sistema dualista, tal como o da Landbell no Land de Hesse, ou num sistema individual, terá por efeito prejudicar inevitavelmente a função de origem e o efeito de sinal da marca.
200 Antes de mais, deve recordar-se que a urgência em ordenar uma medida provisória deve resultar dos efeitos produzidos pelo acto impugnado (v., nomeadamente, despacho Free Trade Foods/Comissão, já referido, n.° 59). Por conseguinte, o eco que a decisão controvertida teve na imprensa alemã e as eventuais consequências danosas que daí terão resultado para a requerente são desprovidas de pertinência para efeitos da presente apreciação.
201 Em seguida, o prejuízo alegado não é suficientemente fundamentado pela requerente para caracterizar a urgência. Não está provado que o consumidor seja afectado pela decisão controvertida de tal maneira que, antes de ser proferido o acórdão no processo principal, deixe de poder saber em que recipiente de recolha devem ser depositadas as embalagens. A esse propósito, as duas categorias de casos referidas na decisão controvertida devem ser sucessivamente examinadas.
202 Na medida em que o produto marcado com o símbolo «Der Grüne Punkt» seja tomado a cargo por um sistema individual, o distribuidor deve, segundo o regulamento, informar o consumidor da retoma da embalagem no local de venda ou nas proximidades imediatas «através de tabelas com indicações escritas facilmente reconhecíveis e legíveis» (terceiro parágrafo do n.° 1 do artigo 6.° do regulamento). Quanto a este ponto, a DSD alega que tal informação de retoma da embalagem marcada com o símbolo «Der Grüne Punkt» é susceptível de criar uma perturbação no espírito do consumidor. Ora, tal afirmação não poderá bastar para demonstrar o carácter incontestável do facto alegado. Com efeito, nada permite afirmar que a informação claramente indicada em tabelas não seja compreendida nem seguida pelo consumidor. Poderia de maneira igualmente exacta sustentar-se que, inversamente, a indicação no estabelecimento comercial de uma possibilidade de retoma da embalagem que tem aposto o símbolo «Der Grüne Punkt» no local de venda ou nas imediações se afigura determinante, especificando-se que é sempre no interesse do distribuidor que a informação, que é legalmente obrigado a fornecer ao consumidor, seja decisiva.
203 Mesmo que a embalagem que tem aposto o símbolo «Der Grüne Punkt» seja tomada a cargo por outro sistema colectivo, as alegações da requerente não convencem de forma alguma. A esse propósito, deve sublinhar-se que o risco de confusão no espírito do consumidor é, nesta fase, inexistente na medida em que nenhum sistema colectivo concorrente funciona actualmente. Tal como foi lembrado por ocasião da audição, o sistema colectivo da Landbell, cuja cobertura territorial é circunscrita somente ao Land de Hesse, não foi ainda aprovado pelas autoridades competentes em conformidade com o n.° 3 do artigo 6.° do regulamento. Em seguida, a afirmação da requerente segundo a qual a aposição de duas marcas no mesmo produto criará uma confusão no espírito dos consumidores do Land de Hesse «pois eles não [poderão] aperceber-se de que essa embalagem portadora, em todo o caso, também da marca Der Grüne Punkt não participa no sistema DSD e não deve, portanto, ser deitada nos recipientes de recolha da DSD (perda da função de apelo negativa da marca)» (ponto 88 do pedido) não se baseia em factos. Quanto a este ponto, a Comissão, apoiada pelas intervenientes, referiu claramente que a coexistência de dois sistemas colectivos num mesmo município é perfeitamente concebível. Em tal categoria de casos, sustentaram, sem ser contrariadas pela requerente, por um lado, que poderia existir uma única rede de recolha para os dois sistemas colectivos a mesma empresa de recolha agiria então em nome e por conta dos seus mandantes e, por outro, que as embalagens, que têm aposta a marca «Der Grüne Punkt» e o sinal do outro sistema colectivo, seriam, então, depositadas nos mesmos caixotes do lixo ou contentores. Esta última circunstância é susceptível de afastar, para o consumidor do Land de Hesse, o risco de qualquer hesitação quando do acto de eliminação do resíduo. A Comissão, nas suas observações, e a interveniente Vfw, quando da audição, alegaram que o risco de hesitação existe tanto menos quanto o acto de eliminação dependa essencialmente do material em causa, o que confirma o número muito elevado de contentores que não têm o símbolo «Der Grüne Punkt», mas somente a indicação da natureza do material que deve neles ser depositado.
204 Quanto à pretensa confusão no espírito dos consumidores que residem fora do Land de Hesse, a requerente sustenta que «eles não saberão se uma embalagem portadora (ao lado da marca Der Grüne Punkt) de uma outra marca que lhes é desconhecida (Landbell-Baum) participa no sistema DSD e deve, portanto, ser levada para os recipientes de recolha da DSD (e não lançada nos lixos residuais)» (ponto 88 do pedido). Ora, basta salientar que os consumidores que residem fora do Land de Hesse não poderão duvidar de que o produto que tem aposto o símbolo «Der Grüne Punkt» deve ser depositado num caixote do lixo incluído no sistema DSD, quando o sistema colectivo concorrente, uma vez aprovado, não propuser o serviço que assuma as obrigações de retoma e de valorização dos resíduos de embalagens fora do Land em questão, pelo menos neste momento.
205 Não estando a confusão alegada suficientemente fundamentada, há que apreciar a incidência dessa confusão nas taxas de valorização por matéria, cujo respeito incumbe à DSD. Duas observações devem ser, todavia, formuladas. Por um lado, a colaboração do consumidor, em que assenta o funcionamento do sistema colectivo, pode ser obtida não somente pela aposição do símbolo «Der Grüne Punkt» nas embalagens de venda, mas também por outros meios tais como a difusão de informações com o objectivo preciso de chamar a sua atenção. Por outro lado, o respeito pela DSD das taxas de valorização é verificável para as embalagens que provêm dos fabricantes ou distribuidores que participam no seu sistema (n.° 1 do ponto 1 do anexo I ao artigo 6.° do regulamento), de forma que uma participação destes no referido sistema para uma quantidade menor das suas embalagens tem por consequência que a taxa de valorização que deve ser respeitada pela DSD seja apreciada tendo em conta somente essa quantidade.
206 Em quarto lugar, a requerente sustenta que, se não for suspensa a execução da decisão controvertida, será confrontada com decisões arbitrariamente tomadas pelos seus aderentes, dado que estes poderão decidir livremente a quantidade de embalagens que deve ser eliminada pelo seu sistema.
207 Todavia, as obrigações que o regulamento faz recair sobre os fabricantes ou distribuidores que pretendam organizar, em conformidade com os n.os 1 e/ou 2 do artigo 6.° do regulamento, a retoma e valorização de uma parte das suas embalagens de venda impedem que se conclua que a DSD é colocada no estado de insegurança jurídica que descreve. Com efeito, um fabricante ou um distribuidor que decida limitar o recurso ao serviço que assume a obrigação de eliminação das embalagens de venda a uma certa percentagem desses produtos é obrigado, em conformidade com os n.os 1 e/ou 2 do artigo 6.° do regulamento, a assegurar a retoma e a valorização para a percentagem restante de produtos. Nessa hipótese, uma obrigação particular recai sobre os intervenientes da cadeia de distribuição e, in fine, sobre o vendedor a quem incumbe assinalar através de uma marcação adequada que o produto é objecto de retoma no local de entrega. Cabe, com efeito, ao produtor obrigar, por via contratual, os seus distribuidores a retomar as embalagens de venda. Além disso, o fabricante ou o distribuidor que assegura a retoma e a valorização das embalagens está sujeito ao respeito das taxas de valorização, sendo o não respeito objecto de sanção através da obrigação legal de recorrer a um sistema colectivo (nono período do n.° 1 do artigo 6.° e último período do n.° 2 do artigo 6.° do regulamento).
208 Finalmente, mesmo que a argumentação da requerente possa ser compreendida como significando que existe um risco de abuso da parte dos seus aderentes na medida em que as suas embalagens continuariam a ser tomadas a cargo no quadro do seu sistema para além da percentagem acordada, deve salientar-se que, a despeito da obrigação legal de respeitar as taxas de valorização a que estão sujeitos os fabricantes e os distribuidores que asseguram a recolha das suas embalagens em conformidade com os n.os 1 e 2 do artigo 6.° do regulamento, é provável que a DSD deva efectivamente recolher e eliminar uma quantidade excedentária de embalagens de venda. Portanto, não poderá inferir-se que o serviço de recolha e de eliminação fornecido pela DSD em relação a essa parte excedentária não seja objecto de retribuição.
209 Com efeito, o desrespeito das taxas de valorização pelos fabricantes e pelos distribuidores que asseguram a recolha das suas embalagens em conformidade com o disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 6.° do regulamento tem por consequência, no estado actual da concorrência no mercado, que a quantidade de embalagens que eles não recolheram o foi por intermédio do sistema da DSD. Ora, resulta do n.° 5 do ponto 3 do anexo I ao artigo 6.° do regulamento que «[o]explorador do sistema [colectivo] pode facturar aos fabricantes e aos distribuidores que não participam no sistema os custos da triagem, da valorização ou da eliminação das embalagens que estes ponham no mercado e que sejam eliminadas pelo sistema». Além disso, a decisão controvertida prevê que o aderente ao sistema da DSD possa ser levado a fornecer, a pedido desta, a prova de que só recorre efectivamente aos serviços da DSD em relação à percentagem anunciada (considerando 167 e artigo 5.° do dispositivo). Se não tiver feito a prova de que as obrigações impostas pelo regulamento são cumpridas por forma diferente em relação às embalagens de venda comercializadas na Alemanha com o símbolo «Der Grüne Punkt», em relação às quais não se recorre ao serviço da requerente, a empresa em causa deverá logicamente pagar a contrapartida financeira devida à DSD. Finalmente, um meio suplementar de controlar que o aderente da DSD não utiliza os serviços desta última para além da percentagem acordada está expressamente previsto no contrato cujo artigo 8.° intitulado «Possibilidades de controlo do Duales System», estipula nos seus n.os 1 e 2:
«(1) O Duales System pode, em caso de dúvidas justificadas quanto à exactidão ou integralidade das informações ou dos pagamentos fornecidos pela utilizadora do símbolo, após acordo prévio sobre a data, fazer controlar por um contabilista, um revisor oficial de contas ajuramentado ou um consultor fiscal mandatado e sujeito à obrigação de reserva e de confidencialidade, as declarações e pagamentos efectuados pela utilizadora do símbolo durante o período de facturação dos dois últimos anos. O mandatário é igualmente autorizado a efectuar um controlo segundo as disposições que seguem quando a utilizadora do símbolo não efectuou declaração ou pagamento.
(2) O mandatário do Duales System é autorizado a entrar nos locais da utilizadora do símbolo e a consultar todos os documentos necessários. A utilizadora do símbolo deve impor aos seus colaboradores o fornecimento ao mandatário de respostas correctas e completas. A utilizadora do símbolo deve pôr à disposição do mandatário pessoas de contacto adequadas.»
210 Na audição, a DSD alegou igualmente que, na ausência de suspensão, a sua situação degradar-se-á devido à conjunção de dois factores, isto é, a diminuição das contribuições financeiras, por um lado, e a manutenção de custos fixos elevados constituídos pela retribuição das sociedades de recolha pelos serviços que asseguram, mesmo que os resíduos recolhidos não se incluam no seu sistema de eliminação, por outro.
211 No entanto, é necessário salientar, no que respeita ao primeiro termo dessa asserção, que a amplitude da diminuição das contribuições financeiras depende da intensidade da concorrência que os sistemas individuais e outros eventuais sistemas colectivos fizerem à DSD no mercado em causa, o que não é actualmente previsível com um grau de certeza suficiente. No que respeita ao segundo termo da asserção, tem que se reconhecer que a requerente não forneceu qualquer indício credível e que as intervenientes, na audição, afirmaram, sem ser contrariadas pela requerente, que as disposições dos contratos de serviço celebrados entre a DSD e os prestadores em causa prevêem que a retribuição que lhes é paga pode ser modificada em caso de evolução manifesta das quantidades de resíduos recolhidos.
212 Tendo presente o que precede, há que considerar que as condições para que seja efectivo o prejuízo que consistiria em pôr em causa o funcionamento do sistema da DSD não estão suficientemente fundamentadas. Se bem que devam ser interpretadas à luz da finalidade prosseguida, as declarações públicas da requerente relativas aos efeitos da decisão controvertida (n.° 143 supra) corroboram essa conclusão.
213 Em último lugar, deve sublinhar-se que, se o recurso quanto ao mérito merecer provimento, a DSD encontrar-se-á na situação que ocupava no mercado antes da adopção da decisão controvertida. Não poderá, portanto, considerar-se que a situação criada no mercado pela dita decisão seja irreversível.
214 Além disso, a diminuição das taxas que possam ser a consequência da execução da decisão controvertida e em relação à qual se verificou que não está suficientemente fundamentada é um prejuízo de carácter financeiro. Ora, tal prejuízo não pode, salvo circunstâncias excepcionais, ser considerado irreparável ou mesmo dificilmente reparável, já que pode ser objecto de uma compensação financeira posterior [despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 1991, Abertal e o./Comissão, C-213/91 R, Colect., p. I-5109, n.° 24, e de 11 de Abril de 2001, Comissão/Cambridge Healthcare Supplies, C-471/00 P(R), Colect., p. I-2865, n.° 113; despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Junho de 2001, Bactria Industriehygiene-Service/Comissão, T-339/00 R, Colect., p. II-1721, n.° 94]. Em aplicação destes princípios, uma medida provisória justificar-se-ia se fosse evidente que, na falta de uma tal medida, a requerente encontrar-se-ia numa situação susceptível de pôr em perigo a sua existência antes da ocorrência do acórdão que põe termo ao processo na causa principal (v., nomeadamente, despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Maio de 2001, Poste Italiane/Comissão, T-53/01 R, Colect., p. II-1479, n.° 120). Ora, no caso concreto, a requerente não chegou a demonstrar que o prejuízo para a sua situação financeira seja tal que não lhe seja permitido prosseguir a sua actividade até à prolação do acórdão que porá termo ao processo na causa principal. Neste contexto, há igualmente que sublinhar que, segundo os seus estatutos, a DSD «tem por único objecto a realização dos objectivos estatais que visam evitar e diminuir os resíduos» e não distribuir lucros, o que corrobora o primeiro travessão do n.° 3 do artigo 4.° do contrato (n.° 25 supra). Finalmente, deve acrescentar-se que o prejuízo financeiro, constituído pela diminuição das taxas, poderá ser quantificado procedendo ao cálculo da diferença entre o montante das taxas devidas à DSD pela totalidade das embalagens de venda que têm aposto o símbolo «Der Grüne Punkt» comercializadas na Alemanha durante o período que vai da data da adopção da decisão controvertida até a um eventual acórdão de anulação dessa decisão e o montante das taxas efectivamente recebido pela DSD, em conformidade com a decisão controvertida, durante o mesmo período.
215 Decorre do que precede que a requerente não conseguiu provar que, caso não seja concedida a medida solicitada, sofreria um prejuízo grave e irreparável.
216 De qualquer forma, mesmo que os prejuízos alegados pudessem constituir um dano grave e irreparável, a ponderação, por um lado, do interesse da requerente em obter a medida provisória solicitada e, por outro, do interesse público ligado à execução de uma decisão da Comissão tomada com base no artigo 82.° CE e dos interesses das intervenientes, que seriam directamente afectadas por uma eventual suspensão da decisão controvertida, conduz ao indeferimento do presente pedido.
217 É certo que a apreciação da compatibilidade do comportamento da DSD com as disposições do artigo 82.° CE não é fácil, como a Comissão admitiu no comunicado de imprensa de 20 de Abril de 2001 respeitante à decisão controvertida e como o próprio juiz das medidas provisórias já reconheceu. Essa dificuldade de apreciação é inegavelmente confirmada pela atitude favorável que a Comissão exprimira inicialmente em relação ao contrato, tendo esta anunciado numa comunicação feita em conformidade com o disposto no n.° 3 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 a sua intenção de se declarar favorável aos acordos que lhe tinham sido notificados pela DSD (n.° 29 supra).
218 Em contrapartida, a requerente não poderá invocar utilmente o despacho Van den Bergh Foods/Comissão, já referido, em que o juiz das medidas provisórias tomou em conta o princípio geral da segurança jurídica a fim de limitar tanto quanto possível uma contradição existente na aplicação das regras de concorrência do Tratado pelo tribunal nacional e pela Comissão. Com efeito, mesmo supondo que o acórdão do Oberlandesgericht Düsseldorf, de 11 de Agosto de 1998, invocado pela requerente, e a decisão controvertida digam respeito a factos idênticos, o que a Comissão contesta, o Tribunal de Justiça tem declarado que, a fim de cumprir a missão que lhe é confiada pelo Tratado, a Comissão não poderá ficar vinculada por uma decisão proferida por um órgão jurisdicional nacional em aplicação dos artigos 81.°, n.° 1, CE e 82.° CE (acórdão Masterfoods e HB, já referido, n.° 48).
219 Quanto à lesão do direito de marca alegadamente resultante da decisão controvertida, não é, no caso em apreço, constituída pela obrigação de conceder licenças da marca «Der Grüne Punkt» a operadores concorrentes da DSD no mercado pertinente, mas pela aposição dessa marca nas embalagens de venda das empresas que celebraram um contrato com ela e que, apesar disso, possam não recorrer aos seus serviços que assumem a obrigação de eliminação dos resíduos.
220 Nestas circunstâncias muito particulares, o interesse público ligado ao respeito do direito de propriedade, em geral, e ao dos direitos de propriedade intelectual, em particular, tal como é expresso nos artigos 30.° CE e 295.° CE, não pode prevalecer sobre o interesse que a Comissão tem em pôr termo imediatamente à infracção ao artigo 82.° CE que considera ter verificado e em criar, por essa razão, condições favoráveis à entrada de concorrentes da DSD no mercado em causa.
221 Relativamente a este último ponto, é necessário salientar que a concorrência entre os sistemas individuais em relação aos quais a Vfw e a BellandVision, que está encarregada do serviço de eliminação como auxiliar de execução na acepção do artigo 11.° do regulamento, têm interesse directo e o sistema da DSD é restringida. Com efeito, no caso dos sistemas individuais, as taxas de valorização impostas pelo regulamento só podem ser atingidas pela retoma das embalagens no local de venda ou nas imediações, o que foi confirmado em 20 de Agosto de 1999 pelo Verwaltungsgerichtshof Kassel.
222 Em seguida, cabe reconhecer que a concorrência entre sistemas colectivos é actualmente inexistente. Quanto ao aparecimento de um segundo sistema «dualista» (o da Landbell), cuja autorização estaria iminente, depende largamente da execução da decisão controvertida.
223 Finalmente, a marcação selectiva das embalagens consoante o seu destino, que consiste em apor a marca «Der Grüne Punkt» em certas embalagens de um produto e em não a apor em outras do mesmo produto, parece nem sempre ser possível, como atesta pelo menos um acordo celebrado entre a DSD e um dos seus aderentes (n.° 122 supra).
224 Não estando satisfeita a condição relativa à urgência e pendendo a ponderação dos interesses a favor da não suspensão da decisão controvertida, o presente pedido deve ser indeferido.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
decide:
1) O pedido de medidas provisórias é indeferido.
2) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.