Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 12. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 29.12.2022
Aktenzeichen: 12 U 100/22
ECLI: ECLI:DE:OLGBB:2022:1229.12U100.22.00
Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Normen: § 1295 ABGB AUT, § 1333 Abs 2 ABGB AUT
Zitiervorschlag: Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 29. Dezember
2022 – 12 U 100/22 –, juris
 
Verfahrensgang
vorgehend LG Cottbus, 8. Juni 2022, 1 O 102/21
nachgehend Brandenburgisches Oberlandesgericht 12. Zivilsenat, 23. Februar 2023, 12 U 100/22,
Beschluss
Tenor
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 08.06.2022 verkünde-
te Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus i.d.F. des Berichtigungsbeschlus-
ses vom 10.08.2022, Az. 1 O 102/21, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Hierzu besteht für die Beklagte Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen
nach Zustellung dieses Beschlusses.
Gründe
I.
1 Die Klägerin nimmt die Beklagte, eine englische Limited, auf Rückzahlung einer Genuss-
rechtsbeteiligung nach außerordentlicher Kündigung, hilfsweise auf Schadensersatz in
Anspruch. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf den mit Beschluss
vom 10.08.2022 berichtigten Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
2 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 7.963,12 €
nebst Zinsen hieraus i.H.v. 4 % p.a. seit dem 05.12.2019 sowie weitere 631,50 € nebst
Zinsen hieraus i.H.v. 4 % p.a. seit dem 30.03.2021 zu zahlen. Zur Begründung hat das
Landgericht ausgeführt:
3 Die Klage sei zulässig. Das Landgericht Cottbus sei international und örtlich zuständig
im Sinne von Art. 5 Abs. 1, 17 Abs. 1 c), 18 Abs. 1 EuGVVO. Die EuGVVO sei anwendbar.
Die in § 13 Abs. 2 der Genussrechtsbedingungen enthaltene Gerichtsstandsvereinba-
rung stehe der internationalen Zuständigkeit nicht entgegen. Der Verbrauchergerichts-
stand gemäß Art. 5 Abs. 1, 17 Abs. 1 c), 18 Abs. 1 EuGVVO sei einschlägig. Die Klägerin
sei Verbraucherin im Sinne des Art. 17 Abs. 1 EuGVVO. Sie habe die Genussrechte an der
Rechtsvorgängerin der Beklagten als Privatperson erworben. Die Rechtsvorgängerin der
Beklagten habe ihre gewerbliche Tätigkeit auch auf Deutschland ausgerichtet. Durch die
nachträglich und ohne Einverständnis der Klägerin erfolgte Verschmelzung könne eine
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verbraucherschützende Zuständigkeit nicht entzogen werden. Die örtliche Zuständigkeit
des angerufenen Landgerichts sei nach Art. 18 Abs. 1 EuGVVO gegeben, da die Klägerin
ihren Wohnsitz im Gerichtsbezirk des Landgerichts Cottbus habe. Die Klage sei auch ord-
nungsgemäß erhoben. Die von der Beklagten erhobenen Einwände gegen eine wirksa-
me Zustellung der Klage griffen nicht durch oder seien geheilt. Die Zustellung der Klage-
schrift sei dadurch nachgewiesen, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten sich
unter Versicherung ordnungsgemäßer Bevollmächtigung für die Beklagte bestellt und
Verteidigungsbereitschaft angezeigt hätten. Das Fehlen einer Übersetzung in die engli-
sche Sprache führe nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung. Jedenfalls seien etwaige Zu-
stellungsmängel gemäß § 189 ZPO dadurch geheilt, dass der Beklagten eine vollständi-
ge Abschrift der Klage unstreitig zugegangen sei. Auch die Vollmachtsrüge der Beklag-
ten greife nicht durch.
4 Die Klage sei auch begründet. Die Klägerin habe einen Anspruch gegen die Beklagte
auf Zahlung von 7.963,12 € nebst Zinsen und auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechts-
anwaltsgebühren. Für die rechtliche Beurteilung sei das Recht der Republik Österreich
maßgeblich. Die maßgebliche Rechtswahlklausel sei wirksam. Die Klägerin habe einen
Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus § 1295 ABGB, da die Beklagte bzw. ih-
re Rechtsvorgängerin ihre vertraglichen Pflichten aus dem Genussrechtsverhältnis ver-
letzt habe, indem sie der Klägerin in Folge des Verschmelzungsvorganges keine mit der
Genussrechtsbeteiligung gleichwertigen Rechte gewährt habe. Hierin liege zugleich ein
Verstoß gegen § 8 Nr. 2 der Genussrechtsbedingungen. Es könne bereits nicht festge-
stellt werden, dass die Klägerin Inhaberin der behaupteten B-Anteile an der Beklagten
geworden sei und sie damit gleichwertige Rechte erhalten habe. Unabhängig davon sei-
en die der Klägerin zugeteilten B-Anteile auch nicht wirtschaftlich gleichwertig. Sie wie-
sen lediglich einen Nennbetrag von 0,001 € auf. Die den Genussrechtsinhabern einge-
räumte Möglichkeit, die B-Anteile an die Beklagte zurückzugeben, stelle bei wirtschaft-
licher Betrachtung insoweit keine sinnvolle Beendigungsmöglichkeit dar. Entscheidend
sei der seitens der Klägerin aufgezeigte Aspekt, dass bei den B-Anteilen anstelle einer
Kündigung nur die Möglichkeit eines Rückkaufes vorgesehen sei. Die Berechtigten, die
vom Rückkauf Gebrauch machten, erhielten nur einen Bruchteil dessen, was sie bei Kün-
digung des Genussrechts im Falle unterbliebener Verschmelzung erhalten hätten. Die
zusätzlich eingeräumte Beteiligung am Liquidationserlös vermöge dies nicht auszuglei-
chen. In der außerordentlichen Kündigung und dem Rückzahlungsbegehren gegenüber
der Beklagten sei die konkludente Geltendmachung von Schadensersatz zu sehen. Der
Schaden bemesse sich nach dem Wert der erloschenen Genussrechte zum 31.12.2018,
den die Beklagte im Schreiben vom Februar 2019 mit 7.963,12 € mitgeteilt habe. An die-
sem konkret mitgeteilten Wert müsse sich die Beklagte festhalten lassen. Warum die-
ser Betrag für die Bestimmung des Wertes der Genussrechte nicht maßgebend sein sol-
le bzw. wie sich der Widerspruch zu dem vermeintlichen Buchwert zum 31.12.2017 i.H.v.
0,00 € erkläre, sei nicht nachvollziehbar. Die Beklagte treffe die Darlegungs- und Be-
weislast für die Minderung des Wertes der Genussrechte aufgrund bestehender Verluste.
Dem sei sie mit der unsubstantiierten Behauptung, es habe keine Wiederauffüllung statt-
gefunden, nicht gerecht geworden.
5 Die Klägerin habe des Weiteren auch Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten
sowie Verzinsung der Haupt- und Nebenforderungen. Der Anspruch auf Ersatz der vorge-
richtlichen Rechtsanwaltskosten folge aus § 1333 Abs. 2 ABGB. Im Hinblick auf die Kom-
plexität des grenzüberschreitenden Sachverhalts sei die begehrte 1,9 Geschäftsgebühr
auch der Höhe nach angemessen. Der Zinsanspruch ergebe sich aus §§ 1333 Abs. 1,
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1334 i.V.m. § 1000 Abs. 1 ABGB. Danach seien gesetzliche Verzugszinsen i.H.v. 4 % p.a.
zu zahlen. Ein weitergehender Anspruch auf Prozesszinsen stehe der Klägerin nicht zu.
6 Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Entscheidungs-
gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
7 Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 09.06.2022 zugestellte
Urteil mit einem noch am gleichen Tage beim Brandenburgischen Oberlandesgericht ein-
gegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese – nach auf rechtzeitigen Antrag
verlängerter Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.09.2022 - mit einem an diesem Tage
eingegangenen Schriftsatz begründet.
8 Die Beklagte verfolgt ihren Antrag auf Klageabweisung unter Wiederholung und Vertie-
fung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie ist weiterhin der Auffassung, der
Klägerin seien durch die Verschmelzung wirksam B-Anteile an der Beklagten und damit
gleichwertige Rechte im Zuge der Umwandlung gewährt worden. Sie rügt weiterhin die
fehlende internationale Zuständigkeit. Anlässlich der Durchführung der grenzüberschrei-
tenden Verschmelzung sei die Klägerin Aktionärin der Beklagten geworden, sodass sie
nicht als Verbraucherin klage. Tatsächlich liege eine innergesellschaftsrechtliche Streitig-
keit vor. Mit der Eintragung der Durchführung der Verschmelzung seien die Genussrech-
te ohne Novation gemäß § 226 Abs. 3 öAktG erloschen. Genussrechtsinhaber seien aus
umwandlungsrechtlicher Sicht keine Gläubiger, sondern Inhaber von Sonderrechten. Die
gezeichneten B-Anteile zu einem Nennwert von 0,001 € seien rechtlich und wirtschaft-
lich mindestens gleichwertig zu den Genussrechten. Es sei nach § 14 Abs. 3 öEU-Ver-
schmelzungsgesetz eine entsprechende Rechtsmäßigkeitsbescheinigung erstellt worden,
sodass die Einräumung gleichwertiger Rechte im Grunde nicht in Streit stehen könne.
Für die wirtschaftliche Gleichwertigkeit sei auf den Stichtag 31.12.2017 abzustellen. Der
Buchwert und damit der wirtschaftliche Wert der Genussrechte habe zu diesem Stichtag
0,00 € betragen, wie sich aus der bereits mit der Klageerwiderung vorgelegten Bilanz
und der Gewinn- und Verlustrechnung ergebe. Die Genussrechte hätten Verluste in Höhe
des Nennbetrages getragen, was zu dem ausgewiesenen Buchwert von 0,00 € führe. Die
Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Abrechnung des Rückzahlungsanspruches zum
31.12.2018 oder zum 21.11.2019.
9 Die Ausführungen in dem Schreiben der Beklagten aus Februar 2019 sein nicht wider-
sprüchlich. In diesem Schreiben habe die Beklagte lediglich einen vom Buchwert abwei-
chenden sogenannten rechnerischen Wert zum Stichtag 31.12.2018 mitgeteilt. Aufgrund
der Verwendung der unterschiedlichen Begrifflichkeiten sei für einen objektiven Betrach-
ter erkennbar gewesen, dass es sich dabei nicht um identische Bezeichnungen für iden-
tische Werte handele. Der Inhalt des Jahresabschlusses sei also nicht widersprüchlich
zu dem Inhalt des Schreibens von Februar 2019. Sie, die Beklagte, habe zu keinem Zeit-
punkt behauptet, dass der rechnerische Wert der Genussrechte dem Rückzahlungsbe-
trag entspreche. Sie habe vielmehr klargestellt, dass die Darstellung zum rechnerischen
Wert der Genussrechte kein Anerkenntnis darstellte und keine Zahlungspflichten begrün-
de. Sie habe bewusst vom Buchwert den Begriff des rechnerischen Wertes unterschie-
den, um zu verdeutlichen, dass der rechnerische Wert der Genussrechte wirtschaftlich
dem Wert der B-Anteile entsprechen werde. Die Rückzahlung der eingezahlten Nenn-
beträge sei nicht geschuldet. Dass der rechnerische Wert nicht der bedingungsgemä-
ße Rückzahlungsbetrag sein könne, ergebe sich im Übrigen schon daraus, dass dieser
den eingezahlten Betrag von 7.368,50 € übersteige. Weshalb der Klägerin infolge der
Kündigung ein darüber hinausgehender Wert zustehen solle, sei nicht ansatzweise dar-
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gelegt. Der Gleichwertigkeit der B-Anteile zu den Genussrechten stehe nicht entgegen,
dass der Nennwert 0,001 € betrage. Etwaige Gewinne der Beklagten würden unter den
Inhabern der B-Anteile kapitalanteilig verteilt, sodass die Höhe des Nennwertes unerheb-
lich sei. Die kapitalanteilige Gewinnverteilung führe sogar zu einer besseren wirtschaftli-
chen Ausstattung der B-Anteile. Auch stehe das fehlende Kündigungsrecht und der Rück-
nahmepreis von 0,001 € der Gleichwertigkeit nicht entgegen.
10 Da sich die Beklagte im Zeitpunkt der vorgerichtlichen Zahlungsaufforderung nicht im
Verzug befinden habe, stehe der Klägern auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher
Anwaltskosten zu. Zudem fehle der Vortrag, dass der Rechtsanwalt zunächst nur den
Auftrag zu einer außergerichtlichen Klärung bzw. einen bedingten Prozessauftrag erhal-
ten habe.
11 Die Beklagte kündigt an zu beantragen,
12 das am 08.06.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus, Az. 1 O 102/21, ab-
zuändern und die Klage abzuweisen.
13 Die Klägerin kündigt an zu beantragen,
14 die Berufung zurückzuweisen.
15 Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei
deutsches Recht anwendbar. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege vor, indem die
Rechtsvorgängerin der Beklagten durch die von ihr gewählte grenzüberschreitende Um-
wandlung die Genussrechte vernichtet habe. Auch seien ihr keine gleichwertigen Rech-
te an der Beklagten eingeräumt worden. Für den in dem Wegfall der Genussrechtsbe-
teiligung liegenden Schaden habe die Beklagte Schadensersatz zu leisten. Die Beklag-
te habe durch die vertragswidrige Beendigung der Beteiligung sich selbst in Verzug ge-
setzt und damit auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu ersetzen. Der Prozess-
bevollmächtigte sei von ihr zunächst auch nur für eine außergerichtliche Klärung beauf-
tragt worden.
II.
16 Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 517 ff. ZPO eingelegte Be-
rufung ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Die
Rechtssache weist auch weder grundsätzliche Bedeutung auf, noch erfordern die Fortbil-
dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei-
dung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist auch nicht aus
sonstigen Gründen geboten. Es ist daher die Zurückweisung der Berufung gem. § 522
Abs. 2 ZPO durch Beschluss beabsichtigt.
17 Das Landgericht hat der Klage zu Recht in dem ausgeurteilten Umfang stattgegeben.
Das Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen
die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung.
1.
18 Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die internationale Zuständigkeit der deutschen
Gerichte im Sinne des Art. 5 Abs. 1, 17 Abs. 1 c), 18 Abs. 1 EuGVVO, die entgegen dem
Wortlaut des § 513 Abs. 2 ZPO auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfen
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ist, gegeben. Zur Begründung wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in den
Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils, denen sich der Senat nach eigener
Prüfung anschließt, Bezug genommen. Die Klägerin hat bei dem Erwerb der Genussrech-
te als Verbraucherin gehandelt, sodass der Verbrauchergerichtsstand nach Art. 17 Abs. 1
c), Art. 18 Abs. 1 EuGVVO eröffnet ist. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung
rügt, die Klägerin sei anlässlich der Durchführung der grenzüberschreitenden Verschmel-
zung Aktionärin der Beklagten geworden, sodass sie nicht als Verbraucherin klage, son-
dern tatsächlich eine innergesellschaftsrechtliche Streitigkeit vorliege, ist dem nicht zu
folgen. Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, bei dem die Kläge-
rin unstreitig als Verbraucherin gehandelt hat. Durch die nachträglich ohne Einverständ-
nis oder auch nur vorhergehende Anhörung der Klägerin erfolgte Verschmelzung kann
eine verbraucherschützende Zuständigkeit nicht wieder entzogen werden (vgl. OLG Cel-
le, Beschluss vom 29.01.2021 – 9 U 66/20, juris Rn. 14; Hanseatisches OLG Bremen, Ur-
teil vom 01.07.2021 – 3 U 39/20, juris Rn. 33; KG, Urteil vom 29.03.2022 – 14 U 87/21,
Anlage BB 14).
19 Die weiteren Ausführungen des Landgerichts zur internationalen Zuständigkeit sowie zur
ordnungsgemäßen Zustellung der Klageschrift werden mit der Berufung von der Beklag-
ten nicht mehr in Abrede gestellt, sodass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.
2.
20 Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadens-
ersatzanspruch i.H.v. 7.963,12 € nebst Zinsen und Rechtsanwaltskosten aus § 1295
öABGB.
21 a) Entgegen der Auffassung der Klägerin findet im Streitfall gemäß der in § 13 Nr. 1 der
Genussrechtsbedingungen getroffenen Rechtswahl das Recht der Republik Österreich
Anwendung. Der die Zulässigkeit der Rechtswahl bei Verbraucherverträgen regelnde
Art. 6 Rom-I VO ist nicht anwendbar, da der zugrunde liegende Vertrag am 29.12.2007
und damit vor Inkrafttreten der Rom-I VO zum 17.12.2009 geschlossen worden ist (vgl.
Art. 28 Rom-I VO). Für vor dem 17.12.2009 geschlossene Verträge gilt demgegenüber
das EVÜ bzw. dessen Inkorporation durch die Art. 27 ff. EGBGB a.F. weiter (vgl. Hansea-
tisches OLG Bremen a.a.O. Rn. 37; KG, Urteil vom 29.03.2022 a.a.O. S. 7; OLG Stuttgart,
Urteil vom 31.03.2021 – 20 U 24/20, juris Rn. 51).
22 b) Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz nach
§ 1295 öABGB liegen vor.
23 aa) Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin hat ihre vertraglichen Pflichten aus § 8
der Genussrechtsbedingungen verletzt, indem sie der Klägerin infolge des Verschmel-
zungsvorganges keine mit der Genussrechtsbeteiligung gleichwertigen Rechte gewährt
hat. Nach § 8 Abs. 1 der Genussrechtsbedingungen wird der Bestand der Genussrech-
te vorbehaltlich § 5 der Bedingungen im Falle der Beteiligung der Gesellschaft an einem
Umwandlungsvorgang oder Bestandsübertragung der Gesellschaft nicht berührt. Nach
Abs. 2 sind im Falle einer solchen Maßnahme nach Abs. 1 den Genussrechtsinhabern
gleichwertige Rechte an dem neu übernehmenden Rechtsträger einzuräumen. Dies ent-
spricht § 226 Abs. 3 des österreichischen Aktiengesetzes. Gegen diese Verpflichtung hat
die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin verstoßen. Die der Klägerin zustehenden Ge-
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nussrechte sind dadurch, dass das für die Beklagte geltende britische Recht keine Ge-
nussrechte kennt, untergegangen.
24 bb) Die der Klägerin eingeräumten B-Anteile an der Beklagten stellen keine den Genuss-
rechten gleichwertigen Rechte dar. Für die Frage, ob den Inhabern von Genussrechten
gleichwertige Rechte gewährt worden sind, kommt es nicht auf eine etwaige „Gleichar-
tigkeit“ der gewährten Rechte, sondern vielmehr allein auf deren wirtschaftliche Gleich-
wertigkeit, also die Wertäquivalenz, an (vgl. Hanseatisches OLG Bremen a.a.O. Rn. 47;
OLG Stuttgart, Urteil vom 31.03.2021 a.a.O. Rn. 82; KG, Urteil vom 29.03.2022 a.a.O.
S. 9f.). Die den Inhabern der Genussrechte eingeräumten B-Anteile sind nicht wirtschaft-
lich gleichwertig. Denn die zugeteilten B-Anteile weisen lediglich einen Betrag von 0,001
€ auf. Der Gesamtnennbetrag der Wertpapiere der Klägerin reduziert sich durch die Ver-
schmelzung demnach in einem Verhältnis von 1000:1. Der Wert der Genussrechtsbetei-
ligung der Klägerin, der nach dem Schreiben der Anlegerverwaltung aus Februar 2019
noch per 31.12.2018 7.963,12 € betragen hatte, verringerte sich somit ohne nachvoll-
ziehbare Berechnungsgrundlage auf einen Anteil am Nominalkapital von 7,96 €. Die
den Genussrechtsinhabern eingeräumte Möglichkeit, die B-Anteile an die Beklagte zu-
rückzugeben, stellte bei wirtschaftlicher Betrachtung insoweit keine sinnvolle Beendi-
gungsmöglichkeit dar (vgl. Hanseatisches OLG Bremen a.a.O. Rn. 48; KG, Urteil vom
29.03.2022 a.a.O. Seite 10). Die für die Gleichwertigkeit darlegungs- und beweisbelas-
tete Beklagte hat keinen ausreichend schlüssigen Vortrag dazu gehalten, um darauf zu
schließen, dass der angegebene Anteil am Nominalkapital von 7,96 € dem wirtschaft-
lichen Wert der bisherigen Genussrechtsbeteiligung zum Verschmelzungsstichtag ent-
sprach (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 31.03.2022 - 8 U 1783/21).
25 Zutreffend hat das Landgericht auch darauf abgestellt, dass das Recht der Gewinnbe-
teiligung nachteilig zulasten der Anleger geändert worden ist, indem die Ausschüttung
von Dividenden selbst bei Vorliegen eines Jahresüberschusses in das Belieben der Ge-
sellschaft gestellt wird, und anstelle des Rechts auf Kündigung und Auszahlung zum ein-
gezahlten Nennbetrag gemäß § 6 Abs. 4 der Genussrechtsbedingungen nunmehr ledig-
lich ein Rückkauf der Anteile in Höhe des Nominalwertes festgelegt ist, sodass die Anle-
ger, die von einem solchen Rückkauf Gebrauch machen, nur einen Bruchteil dessen er-
halten, was sie bei Kündigung des Genussrechts im Falle unterbliebener Verschmelzung
erhalten hätten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 31.03.2021 a.a.O. Rn. 93).
26 Die Einwendungen der Beklagten in der Berufungsbegründung vermögen dagegen nicht
zu überzeugen. Soweit sie sich auf die Rechtmäßigkeitsbescheinigung des Handelsge-
richts Wien vom 16.10.2018 beruft, weshalb die Einräumung gleichwertiger Rechte im
Grunde nicht in Streit stehen könne, belegt diese nicht – schon gar nicht mit Bindungs-
wirkung für den vorliegenden Rechtsstreit -, dass den Genussrechtsinhabern gleichwer-
tige Rechte an der Beklagten eingeräumt worden sind. Das österreichische Registerge-
richt prüft bei einer wie hier vorliegenden grenzüberschreitenden Verschmelzung die
Gleichwertigkeit von für den Entfall von Genussrechten gewährten Anteilen an der auf-
nehmenden Gesellschaft nicht. Vielmehr beschränkt sich die gerichtliche Prüfung, von
dem Ausnahmefall der gerichtlichen Überprüfung der Barabfindung auf den Antrag ei-
nes ausscheidenden Gesellschafters abgesehen, nach §§ 14 Abs. 3, 15 öEU-Verschmel-
zungsgesetz auf eine formelle Prüfung der ordnungsgemäßen Durchführung der der
Verschmelzung vorausgehenden Rechtshandlungen und Formalitäten anhand der von
dem Vorstand der übertragenden Gesellschaft nach § 14 Abs. 1 öEU-Verschmelzungsge-
setz vorzulegenden Unterlagen und nach §§ 14 Abs. 2, 15 öEU-Verschmelzungsgesetz
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vorzulegenden Vorstandserklärungen und Nachweisen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom
23.12.2021 - 5 U 114/21, vorgelegt als Anlage BB 8, dort S. 30 ff.).
27 Die weiteren Ausführungen der Beklagten gründen auf der weiterhin nicht nachvollzieh-
baren Behauptung der Beklagten, der Rückzahlungsbetrag aus den Genussrechten ha-
be zum 31.12.2017 0,00 € betragen. Dies ist jedoch nicht dargelegt, da in der Anleger-
information vom Februar 2019 der rechnerische Wert noch mit 7.963,12 € angegeben
wurde. An diesen Angaben muss sich die Beklagte festhalten lassen. Denn ausweislich
der Fußnote 3 der Anlegerinformation liegen der Berechnung des rechnerischen Wertes
zum Stand 31.12.2018 die Werte der Rechnungslegung mit Stand vom 31.12.2018 zu-
grunde. Auch wenn es weiter heißt, dass die Darstellungen zum rechnerischen Wert kein
Anerkenntnis darstellen und keine Zahlungspflichten der Beklagten begründen, bedeu-
tet dies nicht, dass diesen Angaben kein Aussagewert zukäme, an welchem sich die Be-
klagte als Rechtsnachfolgerin grundsätzlich festhalten lassen muss (vgl. OLG Dresden,
Urteil vom 31.03.2022 a.a.O.). Hinzu kommt, dass die Beklagte – wie dem Senat aus Par-
allelverfahren bekannt ist – in einem an andere Anleger gerichteten Schreiben mitgeteilt
hat, dass es aus rechtlichen und steuerlichen Gründen unvermeidlich gewesen sei, die
Genussrechtsbeteiligungen zum 31.12.2017 lediglich temporär auf ein Minimum abzu-
werten, der Betrag von 0,00 € spiegele jedoch weder den tatsächlichen Wert noch das
mögliche zukünftige Wertsteigerungspotenzial wider, womit die Beklagte die Relevanz
ihrer Angaben selbst in Zweifel gezogen hat (vgl. LG Verden, Urteil vom 17.07.2020 – 2
O 259/19, vorgelegt als Anlage K 23).
28 cc) Aufgrund der Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten war die Klägerin
zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. In dem Schreiben der Prozessbevollmäch-
tigten vom 21.11.2019 ist zugleich die konkludente Geltendmachung von Schadenser-
satz zu sehen.
29 dd) Der der Klägerin danach entstandene und zu ersetzende Schaden liegt in dem er-
satzlos weggefallenen Wert der Genussrechtsbeteiligung zum 31.12.2018 i.H.v. 7.963,12
€. Aufgrund des in der Anlegerinformation von Februar 2019 mitgeteilten rechnerischen
Wertes i.H.v. 7.963,12 € ist es gerechtfertigt darauf zu schließen, dass sich der wirt-
schaftliche Wert der Genussrechte auch auf diesen Betrag belief. Aus der Perspektive ei-
nes verständigen und aufmerksamen Anlegers liegt ein Verständnis nahe, dass eine Mit-
teilung zum aktuellen Wert unter Berücksichtigung einer etwaigen Verlustbeteiligung er-
folgt. Die von der Beklagten verwendete Begrifflichkeit („rechnerischer Wert“) steht dem
nicht entgegen. Unerheblich ist der Einwand, der Begriff des rechnerischen Wertes spie-
gele den Rückzahlungswert der Genussrechte nicht wider, weil darin werterhöhende stil-
le Reserven und der Unternehmenswert mit einbezogen seien. Dies verfängt schon des-
halb nicht, weil Genussrechte generell an stillen Reserven nicht beteiligt sind. Dass die
Genussrechte der Klägerin aufgrund einer Verlustbeteiligung tatsächlich einen Wert von
0,00 € hatten, hat die hierfür darlegungsbelastete Beklagte jedoch mit Ausnahme einer
pauschalen Behauptung nicht substantiiert vorgetragen. Die Vorlage einer Bilanz oder
der Gewinn- und Verlustrechnung zum 31.12.2017 besagt nichts über das Bestehen von
Verlusten zum hier insoweit maßgeblichen Verschmelzungsstichtag 31.12.2018. Eine Bi-
lanz oder Gewinn- und Verlustrechnung zum Stichtag 31.12.2018 hat die Beklagte je-
doch gerade nicht vorgelegt. Im Übrigen ist es widersprüchlich, wenn die Beklagte ihre
Angaben zum rechnerischen Wert der Genussrechte einerseits zum Gegenstand einer
Anlegerinformation macht, andererseits den Angaben aber jede rechtliche Relevanz ab-
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sprechen will (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 10.11.2021 - 5 U 85/21, vorgelegt als An-
lage BB 13, S. 6).
30 Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der erstattungsfähige Schaden der Klägerin
nicht auf die geleistete Einlage i.H.v. 7.368,50 € begrenzt. Denn die streitgegenständli-
che Pflichtverletzung steht nicht im Zusammenhang mit der Zeichnung der Anlage, son-
dern ergibt sich aus der pflichtwidrigen Verschmelzungsmaßnahme. Vor diesem Hinter-
grund wird der Schaden durch den mitgeteilten rechnerischen Wert der Beteiligung im
Zeitpunkt des Untergangs der Genussrechte bestimmt, der die Einlageleistung betrags-
mäßig unter-, aber auch überschreiten kann (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 29.06.2022
– 5 U 46/22, vorgelegt als Anlage BB 17, S. 13).
31 c) Die Klägerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen außergerichtlichen
Rechtsverfolgungskosten. Die Einschaltung eines Rechtsanwaltes war im Streitfall zur
zweckgerichteten Rechtsverfolgung erforderlich. Die Klägerin hat auch durch Vorlage
des entsprechenden Auftragsschreibens belegt, dass sie den Prozessbevollmächtigten
zunächst nur mit der außergerichtlichen Geltendmachung der Forderung beauftragt und
keinen unbedingten Klageauftrag erteilt hat. Dieser Vortrag ist auch in zweiter Instanz
noch zu berücksichtigen, nachdem es für die Entscheidung des Landgerichts darauf nicht
ankam und die Beklagte den entsprechenden Einwand auch erstmals mit der Berufungs-
begründung erhoben hat. Die Höhe der abgerechneten Geschäftsgebühr ist im Hinblick
auf den gesellschaftsrechtlichen Bezug und die Prüfung ausländischen Rechts nicht zu
beanstanden (vgl. Senat, Beschluss vom 08.09.2022 – 12 U 47/22).
32 d) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 1333 Abs. 1, 1334 Sätze 1 und 3 i.V.m. § 1000 Abs. 1
öABGB. Danach sind gesetzliche Verzugszinsen i.H.v. 4 % p.a. Zu zahlen. Die Beklagte
befindet sich nach Ablauf der in dem Schreiben vom 21.11.2019 gesetzten Frist mit der
Zahlung der Hauptforderung in Verzug.
III.
33 Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt der Senat aus Kostengründen die
Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorlie-
gend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeich-
nisses zum GKG).
 
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