61988J0202
RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo C-202/88 (
*1
)
I — Matéria de facto e tramitação processual
1.
Em 16 de Maio de 1988, a Comissão adoptou a Directiva 88/301/CEE, relativa à concorrência nos mercados de terminais de telecomunicações (JO L 131, p. 73, a seguir «directiva»). O conteúdo essencial da directiva, adoptada com base, nomeadamente, no n.° 3 do artigo 90.° do Tratado, pode caracterizar-se do seguinte modo:
2.
O artigo 2° obriga os Estados-membros que concedam a determinadas empresas direitos especiais ou exclusivos de importação, de comercialização, de ligação, de instalação e/ou de manutenção de aparelhos terminais de telecomunicações a eliminar esses direitos e a comunicar à Comissão as medidas adoptadas e os projectos apresentados para o efeito.
3.
Nos termos do artigo 3.°, os Estados-membros devem garantir o direito dos operadores económicos de efectuarem ligações, instalarem e fazerem a manutenção dos aparelhos terminais. Nos termos do artigo 1.° da directiva, por «aparelho terminal» entende-se qualquer aparelho ligado directa ou indirectamente ao ponto terminal de uma rede pública de telecomunicações para transmitir, tratar ou receber informações.
4.
Por força do artigo 4.° da directiva, os Estados-membros devem garantir que os novos pontos terminais da rede pública serão acessíveis ao utilizador, que as suas características físicas serão publicadas, o mais tardar, até 31 de Dezembro de 1988 e que, num prazo razoável, as instalações existentes serão munidas de um ponto terminal acessível a qualquer utilizador que o solicite.
5.
O artigo 5.° prevê que os Estados-membros comuniquem à Comissão uma lista de todas as especificações e processos de aprovação existentes relativamente aos aparelhos terminais e que assegurem a sua publicação quando esta ainda não exista.
6.
Nos termos do artigo 6.° da directiva, «os Estados-membros garantem que, a partir de 1 de Julho de 1989, a elaboração das especificações referidas no artigo 5.° e o controlo da sua aplicação, bem como a~aprova-ção serão efectuados por uma entidade independente das empresas públicas ou privadas responsáveis pela oferta de bens e/ou de serviços no domínio das telecomunicações».
7.
O artigo 7° obriga os Estados-membros a tomarem as medidas necessárias para que seja possível a rescisão, mediante um pré-aviso máximo de um ano, dos contratos de locação ou de manutenção de aparelhos terminais que, aquando da sua conclusão, eram objecto de direitos exclusivos ou especiais concedidos a certas empresas.
8.
Segundo o artigo 9.°, os Estados-membros devem apresentar, no final de cada ano, um relatório que permita à Comissão verificar o respeito do disposto nos artigos 2.°, 3.°, 4.°, 6.° e 7.°
9.
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 22 de Julho de 1988, o Governo da República Francesa interpôs um recurso de anulação parcial da citada directiva, ao abrigo dos artigos 173.° e 174.° do Tratado.
10.
Por despachos de 27 de Outubro, de 23 de Novembro e de 7 de Dezembro de 1988, o Tribunal de Justiça admitiu, respectivamente, a República Italiana, o Reino da Bélgica e a República Federal da Alemanha, bem como a República Helénica, a intervirem em apoio dos pedidos da recorrente.
11.
Com base no relatório preliminar do juiz relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal de Justiça decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução prévia.
II — Pedidos das partes
12.
O Governo francês, apoiado pelos governos italiano, belga, alemão federal e grego, conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
—
anular a Directiva 88/301 da Comissão, de 16 de Maio de 1988, relativa à concorrência nos mercados de terminais de telecomunicações, na medida em que contém os artigos 2.°, 6.° e 7.°e em que o artigo 9.° faz referência a esses artigos;
—
condenar a recorrida nas despesas do processo.
13.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar o recorrente nas despesas do processo.
III — Fundamentos e argumentos das partes
14.
O Governo francês assinala, a título preliminar, que, embora considere que os artigos 2.°, 6.°, 7.° e 9.° da directiva devem ser anulados por incompetência da Comissão e violação de certos princípios do direito comunitário, aprova a essência das disposições que constam do artigo 2.° Por outro lado, é favorável à manutenção dos outros artigos não impugnados no âmbito do presente recurso, que podiam ser validamente adoptados com base no n.° 3 do artigo 90.° do Tratado e que, em seu entender, formam um conjunto perfeitamente dissociável das disposições impugnadas. Na sua opinião, os artigos 2.° e 3.° da directiva têm funções diferentes, sendo que o último apenas visa as modalidades da abertura à concorrência gerada pela abolição dos direitos exclusivos ou especiais em causa. Considera que o disposto no artigo 3.° constitui matéria susceptível de ser da competência da Comissão, mas que, ao eliminar os próprios direitos, por força do artigo 2.°, esta usurpou uma competência que pertence ao Conselho.
15.
A Comissão observa, a título preliminar, que as alterações ocorridas no sector das telecomunicações devido à evolução tecnológica puseram em causa os direitos exclusivos de que beneficiam os organismos nacionais de telecomunicações. Em seu entender, a necessidade de assegurar, global e eficazmente, o cumprimento do dever de vigilância que o Tratado impõe à Comissão nesta matéria foi evidenciado designadamente por diversos processos de infracção por ela desencadeados no sector das telecomunicações. Considera que o instrumento adequado para cumprir tal dever de vigilância é uma directiva da Comissão nos termos do n.° 3 do artigo 90.° do Tratado. A directiva impugnada não põe em causa a actividade regulamentar dos Estados-membros relativamente à exploração das redes, mas exige que essa actividade seja separada da actividade comercial. A directiva salvaguarda, aliás, a possibilidade de recusar a ligação à rede pública de terminais que não respeitem exigências essenciais.
16.
A Comissão sublinha igualmente que, em sua opinião, o disposto no artigo 3.° da directiva não é dissociável da eliminação dos direitos exclusivos sobre os terminais de telecomunicações exigida no artigo 2° O artigo 3.° tem como objectivo determinar o alcance e os limites da eliminação desses direitos, definidos no artigo 2.° Ao declarar-se favorável à manutenção do artigo 3.°, o Governo francês reconhece implicitamente à Comissão o poder de impor aos Estados-membros a obrigação de assegurarem a eliminação dos direitos especiais ou exclusivos.
17.
A Comissão constata, além disso, que o Governo francês não contestou a incompatibilidade dos direitos exclusivos de importação e de comercialização de terminais com o disposto no artigo 86.° A questão de saber se os terminais deveriam ser qualificados como mercadorias ou como extremidades da rede pública não pode influenciar a análise da existência de um abuso de posição dominante, dado que a própria utilização abusiva do monopólio sobre o estabelecimento e a exploração da rede podem igualmente constituir tal tipo de abuso.
1. Incompetência da Comissão
18.
O Governo francês, apoiado pelos governos dos Estados-membros que intervieram em seu apoio, considera que a Comissão, ao adoptar uma directiva que prevê, designadamente, a eliminação dos direitos especiais ou exclusivos de importação, de comercialização, de ligação, de instalação e/ou de manutenção de aparelhos terminais de telecomunicações, excedeu as competências que lhe são conferidas pelo n.° 3 do artigo 90.° do Tratado CEE. O artigo 90.° comporta para os Estados-membros uma obrigação de respeitarem as regras do Tratado nas suas relações com as empresas visadas pela mesma disposição; nesta matéria, a Comissão apenas tem, segundo o recorrente, um dever de vigilância (ver acórdão de 6 de Julho de 1982, França, Itália e Reino Unido/Comissão, 188/80, 189/80 e 190/80, Recueil, p. 2545). Ao adoptar uma directiva cujo artigo 2.° prescreve a eliminação pura e simples dos direitos especiais ou exclusivos acima mencionados, a Comissão ultrapassou esse dever de vigilância e de controlo sublinhado pelo Tribunal.
19.
De facto, ao proibir os Estados-membros de tomarem ou manterem, relativamente às empresas em causa, medidas contrárias às regras do Tratado, o artigo 90.° pressupõe a existência desses direitos especiais e exclusivos. Considerar que os próprios direitos constituem uma medida na acepção do artigo 90.° (ver décimo primeiro considerando da directiva) retira qualquer efeito útil a esta disposição do Tratado.
20.
O Governo francês chama igualmente a atenção para o facto de que é em função da evolução técnica e das práticas da profissão que os terminais de telecomunicações devem ser qualificados como elementos de rede ou como mercadorias. Em sua opinião, a qualificação dos terminais como mercadorias pressupõe a existência de um interface técnico claro com a rede, para além do qual a responsabilidade da administração deixa de existir. Em França, por exemplo, conectores telefónicos foram sistematicamente instalados nos assinantes, desde o início dos anos 80, a fim de lhes permitir efectuar a ligação do seu telefone à rede, transformando assim esse terminal numa mercadoria. Segundo o Governo francês, no que respeita às estações satélites de recepção não ligadas a uma rede pública, a localização geográfica e as condições de instalação das estações são elementos importantes a ter em conta e que fazem dessas estações uma realidade intermédia entre mercadorias e elementos de rede. Considera que, no actual estado de coisas, a administração deve intervir em relação a estes últimos terminais para garantir a qualidade do serviço, implicando essa intervenção uma forma de participação na escolha dos equipamentos pelo utente. Em definitivo, é opinião do Governo francês que a delimitação das «fronteiras externas» da rede pública apenas compete ao Conselho.
21.
Para o Governo francês, a referência ao artigo 37.° do Tratado (ver quarto e quinto considerandos da directiva) não é pertinente no presente caso. Efectivamente, as actividades das administrações das telecomunicações não relevam das disposições do Tratado que regulam a livre circulação de mercadorias, uma vez que a transmissão de mensagens constitui indubitavelmente um serviço na acepção do artigo 60.° do Tratado (ver acórdão de 6 de Outubro de 1982, Coditei II, 262/81, Recueil, p. 3381). Ora, o artigo 37.° é aplicável às trocas de mercadorias, não aos monopólios de prestação de serviços. Assim, contrariamente ao que afirma a Comissão, pelo menos os direitos especiais ou exclusivos de ligação, de instalação e/ou de manutenção de aparelhos terminais de telecomunicações, que constituem monopólios de prestação de serviços, não podem, enquanto tais, ser contrários ao Tratado.
22.
Mesmo que se admita que monopólios de prestação de serviços possam ter uma influência indirecta na livre circulação de mercadorias, eles não constituem, per se, um entrave às trocas comerciais (ver acórdãos de 28 de Junho de 1983, Cooperative du Beam, 271/81, Recueil, p. 2057, e de 4 de Maio de 1988, Bodson, 30/87, Colect., p. 2479). A adaptação desses monopólios não representa, portanto, uma obrigação a que os Estados-membros estivessem, de qualquer modo, sujeitos e que a Comissão se tenha limitado a recordar. Em vez de adoptar um diploma de alcance geral impondo a eliminação dos direitos especiais ou exclusivos em matéria de aparelhos terminais, cabia à Comissão examinar, caso a caso, se os direitos concedidos pelos Estados-membros conduziam, no mercado nacional, a uma efectiva discriminação dos equipamentos terminais importados. Se a Comissão se quisesse eximir a esse exame, deveria ter proposto ao Conselho uma directiva com base no artigo 100.°-A do Tratado.
23.
A circunstância de a supressão dos direitos de comercialização e de importação dos aparelhos terminais poder necessitar, na prática, da eliminação dos direitos de ligação, de instalação e de manutenção desses aparelhos nem por isso significa que a Comissão fosse competente para proceder a essa eliminação com base no n.° 3 do artigo 90.° do Tratado. No que respeita à afirmação da Comissão de que os direitos especiais ou exclusivos de ligação, de instalação e de manutenção devem, de qualquer modo, ser considerados medidas contrárias ao artigo 90.°, conjugado com o artigo 86.° do Tratado, impõe-se recordar que esta última disposição condena não as próprias posições dominantes mas a exploração abusiva dessas posições, mesmo que favorecida por uma disposição legislativa (ver acórdão de 16 de Novembro de 1977, Inno/ATAB, 13/77, Recueil, p. 2115). Por conseguinte, a Comissão deveria ter efectuado um exame dos factos antes de exigir aos Estados-membros a eliminação dos direitos especiais ou exclusivos em causa.
24.
Por outro lado, segundo o Governo francês, a Comissão excedeu as suas competências ao impor, através do artigo 6.° da directiva, a separação das funções de exploração e de regulamentação, sem, no entanto, esclarecer o que se deve entender por «entidade independente».
25.
Em seu entender, finalmente, o n.° 3 do artigo 90.° do Tratado não autoriza a Comissão a pôr em causa, através do artigo 7.° da directiva, relações contratuais legalmente constituídas. Efectivamente, para cumprirem a obrigação que lhes é imposta por este artigo, os Estados-membros deveriam introduzir substanciais modificações no contrato, mesmo admitindo que tais modificações sejam concebidas no interesse dos utentes.
26.
O Governo italiano acrescenta que a competência de vigilância conferida à Comissão pelo n.° 3 do artigo 90.° não comporta um poder normativo e não habilita esta a adoptar uma disposição como o artigo 2° da directiva, que representa um acto de execução da política comunitária em matéria de telecomunicações. Resulta nomeadamente do décimo considerando da Directiva 86/361/CEE do Conselho, de 24 de Julho de 1986, relativa à primeira etapa de reconhecimento mútuo das aprovações de equipamentos terminais de telecomunicações (JO L 217, p. 21), que o Conselho se reservou a regulamentação da segunda etapa da realização de um mercado sem fronteiras internas dos equipamentos terminais.
27.
No entender do Governo italiano, não se podem confundir os direitos especiais ou exclusivos com as medidas eventualmente contrárias ao Tratado. No caso de a própria existência desses direitos ser contrária a certas disposições do Tratado, deve recorrer-se aos meios específicos por este previstos nos artigos 169.° ou 87.° A Comissão não pode punir directamente as infracções detectadas, devendo limitar-se a impor aos Estados-membros obrigações de meios, a fim de declarar os seus incumprimentos. No caso vertente, trata-se do respeito não só pela repartição das competências no seio das Comunidades mas ainda dos direitos processuais no que respeita tanto à determinação do incumprimento como à participação nos processos pré-contenciosos previstos relativamente aos dois artigos acima mencionados.
28.
Finalmente, em seu entender, a Comissão não dispõe de um poder normativo para impor a criação de uma entidade independente tendo por funções a formalização das especificações técnicas e a aprovação, nem para obrigar os Estados-membros a exercer uma influência sobre os contratos livremente celebrados no passado entre o gestor e os utentes da rede de telecomunicações.
29.
O Governo belga sublinha, além disso, que a disparidade das redes nacionais de telecomunicações na Comunidade não viola qualquer disposição do Tratado, resultando antes da realização por cada Estado-membro do interesse geral de uma telecomunicação adaptada às necessidades da sua população. A única função do n.° 3 do artigo 90.° é garantir que as empresas titulares de direitos especiais ou exclusivos não sejam favorecidas em detrimento de empresas privadas propriamente ditas. Em seu entender, a aproximação das legislações suscitada pelos artigos 2.°, 3.° e 6.° da directiva não só excede o poder de vigilância conferido à Comissão pelo n.° 3 do artigo 90.° como não tem qualquer relação com esse poder. Ao eliminar os direitos especiais e exclusivos em causa, a Comissão fez desaparecer a necessidade desse dever de vigilância. Contrariamente às afirmações da Comissão, a simples circunstância de um direito ser exclusivo ou especial não impossibilita que se fiscalize o respectivo exercício sem suprimir a sua própria existência.
30.
O Governo belga observa ainda que, na falta de qualquer manifestação expressa de vontade política por parte do Conselho no sentido de eliminar direitos especiais ou exclusivos em matéria de telecomunicações, nem o artigo 37.° nem o n.° 1 do artigo 90.° autorizam a Comissão a exigir a eliminação desses direitos.
31.
No que respeita à questão da concorrência no mercado dos aparelhos terminais, o Governo belga considera que a Comissão violou o artigo 87.° do Tratado, nos termos do qual só o Conselho está habilitado a aplicar os artigos 85.° e 86.° a sectores específicos.
32.
O Governo federal considera que nenhuma disposição do direito comunitário comporta para os Estados-membros a obrigação de eliminarem os direitos exclusivos de comercialização que tenham concedido à administração das telecomunicações. A instalação e a manutenção de terminais tradicionais para o telefone reservados a essa administração não constituem um monopólio de caracter comercial na acepção do artigo 37.° do Tratado. Em seu entender, os direitos exclusivos relativos à comercialização e à manutenção dos terminais representam um elemento inseparável de um monopólio de prestações de serviços concedido às administrações dos Estados-membros.
33.
Além disso, o artigo 37.° não impõe a eliminação e sim a adaptação progressiva dos monopólios nacionais que apresentem caracter comercial. Os Estados-membros podem, portanto, manter tais monopólios, desde que seja possível aos nacionais dos outros Estados-membros o acesso sem discriminações ao mercado ou que sejam asseguradas condições de abastecimento ou de escoamento sem discriminações para os produtos concorrentes. Por outro lado, a obrigação de os Estados-membros adaptarem os monopólios de acordo com os critérios mencionados não pode ser imposta por uma directiva adoptada ao abrigo do n.° 3 do artigo 90.° Esta disposição constitui, de facto, uma lex specialis e representa uma adaptação especial do processo da acção por incumprimento previsto no artigo 169.° Por conseguinte, para além dos dois casos previstos no n.° 1 do artigo 90.°, tal disposição não pode ser aplicada a outras situações de violação de uma obrigação imposta pelo Tratado.
34.
Para o Governo federal, tão-pouco resulta do artigo 59.° uma obrigação para os Estados-membros de eliminarem os direitos exclusivos de comercialização concedidos à administração das telecomunicações. As restrições resultantes desses direitos exclusivos constituem uma regulamentação justificada por motivos de «interesse geral», na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Isso resulta do facto de o Tratado e, designadamente, o n.° 1 do artigo 90.°, permitir a atribuição de direitos especiais ou exclusivos às empresas públicas de prestação de serviços e de a limitação daí resultante para as prestações de serviços transfronteiriços ser, consequentemente, justificada no «interesse geral».
35.
No que respeita aos aspectos de concorrência referidos no n.° 1 do artigo 90.°, no entender deste Governo nenhum indício permite concluir que as administrações das telecomunicações fazem uma exploração abusiva da sua eventual posição dominante. Por conseguinte, não se pode afirmar que os Estados-membros impedem que sejam respeitadas as regras da concorrência.
36.
O Governo grego sublinha ainda que o objectivo principal do artigo 90.° é o comportamento das empresas que beneficiam dos direitos especiais ou exclusivos, bem como os modos de intervenção de que podem ser alvo por parte dos poderes públicos, os quais devem ser conformes às disposições do Tratado. A supressão dos direitos especiais ou exclusivos põe em causa a própria existência das empresas envolvidas e retira aos Estados-membros qualquer possibilidade de procederem a novas atribuições desses direitos. Quanto à alegada violação do artigo 59.°, o Governo grego entende que há que ter presente que, na concepção tradicional, a livre prestação de serviços é sempre encarada em conjugação com o regime correspondente a que estão sujeitos os nacionais do Estado-membro em causa e que não existe tratamento discriminatório se a exclusão de uma categoria de empresas não se basear no critério da nacionalidade.
37.
A Comissão considera que era competente para adoptar a directiva com base no n.° 3 do artigo 90.° do Tratado. No que respeita aos limites do dever de vigilância a que está obrigada por esta disposição, pensa que não se pode interpretar o acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Julho de 1982, acima citado, fora do seu contexto, ou seja, as finalidades dos artigos 94.° e 90.° do Tratado e as competências que daí decorrem, respectivamente, para o Conselho e para a Comissão. Permitindo o artigo 94.° que o Conselho adopte todos os regulamentos úteis, o Tribunal de Justiça apenas quis acentuar que o âmbito da competência normativa atribuída à Comissão pelo n.° 3 do artigo 90.° é determinado pelas necessidades inerentes ao exercício do dever que lhe é imposto por esta disposição. Uma interpretação restritiva da noção de «dever de vigilância», que reduza este à possibilidade de impor obrigações de transparência, suprimiria, de resto, em grande parte, o efeito útil desse dever, ignorando o nexo funcional entre o disposto no n.° 3 do artigo 90.° e nos n.os 1 e 2 da mesma disposição.
38.
Segundo a Comissão, mesmo que o artigo 90.° pressupusesse a existência de direitos especiais ou exclusivos, não seria correcto afirmar que pressupõe a manutenção de todos esses direitos. Efectivamente, existem direitos especiais ou exclusivos cuja própria existência é indissociável do seu exercício, como sejam, designadamente, os direitos exclusivos de importação que constituam uma discriminação proibida pelo artigo 37.° do Tratado (ver acórdão de 3 de Fevereiro de 1976, Manghera, 59/75, Recueil, p. 91). Velar para que tal direito não seja exercido exige necessariamente a sua eliminação, sob pena de se privar de efeito útil o dever de vigilância constante do n.° 3 do artigo 90.°
39.
No que respeita à natureza dos terminais de telecomunicações, a Comissão considera que sujeitar a sua qualificação às práticas das diferentes administrações nacionais de telecomunicações relativamente à integração na rede poria em perigo a unidade e a uniformidade do direito comunitário. Sublinha que, por outro lado, o próprio Governo francês reconhece que a solução da «tomada» se tornou hoje em dia a regra, o que permite comprar um aparelho terminal como uma simples mercadoria.
40.
Além disso, em seu entender, o Governo francês não provou a necessidade de uma intervenção da administração em relação às estações satélites de recepção. E difícil conceber como é que uma antena de recepção de emissões por satélite que não esteja ligada à rede pode exigir tal intervenção sistemática da administração.
41.
A Comissão afirma que a directiva não determina igualmente os limites da rede pública, mas que solicita a generalização de uma separação física, já efectuada na maior parte dos Estados-membros, entre a cablagem do sector público e o terminal. A directiva limita-se, entretanto, a pedir a instalação, a pedido dos utentes, dos pontos terminais e a publicação das respectivas características, a fim de permitir aos fabricantes adaptar os seus produtos a tais características.
42.
No que respeita à referência ao artigo 37.° do Tratado nos considerandos da directiva, a Comissão assinala que os monopólios nacionais de carácter comercial visados por esta disposição são, por definição, empresas na acepção do n.° 1 do artigo 90.° Em seu entender, resulta deste facto que as medidas que são contrárias ao artigo 37.° são medidas na acepção do n.° 1 do artigo 90.° e que, consequentemente, devem ser objecto do dever de vigilância na acepção do n.° 3.
43.
Mesmo que o monopólio da transmissão de mensagens através da rede de telecomunicações seja considerado um monopólio de serviços não visado pelo artigo 37.°, isso não significa que os aparelhos terminais de telecomunicações estejam igualmente excluídos do âmbito de aplicação dos artigos 30.° e seguintes, dado constituírem mercadorias. Segundo a Comissão, o artigo 37.° pode igualmente aplicar-se a entraves à livre circulação de mercadorias que resultem de um monopólio de serviços (ver acórdãos de 28 de Junho de 1983 e de 4 de Maio de 1988, acima referidos).
44.
A Comissão considera que a ligação, a instalação e a manutenção dos aparelhos terminais não são, no seu conjunto, dissociáveis da comercialização desses mesmos aparelhos e que, consequentemente, não se justifica fazer qualquer distinção entre os diferentes direitos especiais ou exclusivos. A compra de um aparelho terminal só tem sentido se se tiver a possibilidade de o ligar, de o pôr em funcionamento e de proceder à sua manutenção. Por outro lado, o facto de poder oferecer simultaneamente um aparelho e o serviço de manutenção e de reparação constitui uma vantagem concorrencial bastante importante. Continuar a reservar às administrações nacionais um direito exclusivo de ligação, de instalação e de manutenção traduz-se em perpetuar a discriminação entre os nacionais dos Estados-membros relativamente às condições de abastecimento e de escoamento.
45.
Mesmo que os artigos 30.° e 37.° não fossem aplicáveis no caso vertente, o facto de se reservar aos organismos de telecomunicações nacionais, sem qualquer necessidade objectiva, após a eliminação dos direitos exclusivos de importação e de comercialização de terminais, qualquer actividade anexa, pode eliminar toda a concorrência e constitui uma medida na acepção do n.° 1 do artigo 90.°, contrária ao artigo 86.°
46.
A Comissão considera que, na situação ora em discussão, não tinha a possibilidade de escolher entre o artigo 100.° -A e o n.° 3 do artigo 90.° como base jurídica da directiva. Em seu entender, a função destes dois artigos e a natureza das competências que eles conferem às instituições são fundamentalmente diferentes. O artigo 100.°-A tem uma função geral de harmonização, ao passo que o n.° 3 do artigo 90.° constitui uma lex specialis que confere à Comissão, designadamente, um poder directo em relação aos Estados-membros que se encontrem em situação de infracção às obrigações decorrentes do n.° 1 do artigo 90.° Propor ao Conselho uma harmonização de medidas nacionais constitutivas de infracções estava juridicamente excluído, uma vez que as duas disposições acima mencionadas não são substituíveis. Segundo a Comissão, entretanto, a directiva em causa não é uma directiva de harmonização, antes tendo como objectivo pôr fim a uma situação de infracção existente e evitar violações futuras nos sectores públicos nacionais através da determinação das obrigações dos Estados-membros. Não pode ser estabelecido qualquer paralelismo entre o exercício deste dever pela Comissão e a harmonização dos processos de aprovação, invocada pelo Governo italiano, que releva efectivamente do artigo 100.°-A.
47.
No que respeita à separação das funções de exploração e de regulamentação estipulada pelo artigo 6.° da directiva, a Comissão alega que a instituição de uma concorrência efectiva no mercado em causa exige uma formalização e uma fiscalização da aplicação transparentes, objectivos e não discriminatórios, das especificações técnicas e dos processos de aprovação dos aparelhos terminais. Esta concorrência efectiva e esta transparência só podem ser obtidas se a formalização e a fiscalização forem asseguradas por um organismo independente dos concorrentes no mercado. Resulta, entre outros, do décimo sétimo considerando e do artigo 6.° da directiva que tais funções deveriam caber a uma entidade independente do gestor da rede e de qualquer outro concorrente no mercado. Em razão, nomeadamente, do princípio da proporcionalidade, compete aos Estados-membros fixar as regras de organização e de processo necessárias para garantir a independência dessa entidade.
48.
No que respeita à obrigação imposta aos Estados-membros pelo artigo 7.° da directiva, a Comissão considera que o efeito Itil dos direitos reconhecidos pelo artigo 3.° aos operadores económicos seria esvaziado se os locatários de aparelhos terminais, vinculados por contratos de longa duração, não tivessem a possibilidade, dentro de um prazo razoável, de pedir a rescisão desses contratos.
2. Violação de formalidades essenciais
49.
O Governo francês entende que a directiva é ilegal dado estar insuficientemente fundamentada, designadamente no que diz respeito aos artigos 2.° e 6.° Ao limitar-se a afirmar que os direitos especiais ou exclusivos em causa constituíam, per se, entraves às trocas comerciais, a Comissão não fundamentou a eliminação desses direitos. Em seu entender, os Estados-membros não puderam justificar a sua posição, tanto mais que nenhuma infracção concreta foi assinalada pela Comissão em relação às respectivas empresas de telecomunicações titulares dos direitos em causa. A falta de fundamentação é particularmente manifesta se se tiver em conta a afirmação da Comissão, no sexto considerando, de que a ligação, a instalação e/ou a manutenção dos aparelhos terminais representam elementos essenciais no momento da compra ou da locação desses aparelhos, uma vez que tais direitos constituíam medidas na acepção do n.° 1 do artigo 90.° do Tratado. Esta asserção não pode substituir uma análise das circunstâncias que permita concluir pela existência, em cada um dos doze Estados-membros, de violações sistemáticas do princípio da livre circulação de mercadorias devido à concessão ou manutenção dos direitos especiais ou exclusivos. No décimo primeiro considerando, a Comissão limitou-se, além disso, a uma simples repetição do texto do n.° 2 do artigo 90.° do Tratado.
50.
No que respeita ao artigo 6.° da directiva, o Governo francês sublinha ainda a total ausência de esclarecimentos relativamente à noção de entidade independente.
51.
O Governo italiano acrescenta que a hipótese da Comissão segundo a qual a concessão de direitos especiais ou exclusivos constitui uma infracção a diferentes regras do Tratado não está suficientemente fundamentada e não corresponde à realidade em Itália. Não existe qualquer disposição italiana que proíba a importação ou a comercialização dos aparelhos terminais e o gestor da rede não produz ele próprio os terminais, de que se abastece em diferentes fornecedores, nenhuma norma lhe impondo a compra de produtos nacionais.
52.
O Governo belga entende que os considerandos da directiva são completamente injustificados, uma vez que apresentam uma argumentação com vista à eliminação dos direitos especiais ou exclusivos, quando é certo que, por força do n.° 3 do artigo 90.°, a Comissão só é, eventualmente, competente para regulamentar, a título cautelar, o controlo do exercício desses direitos.
53.
No que respeita à manutenção dos terminais, o Governo federal acusa ainda a Comissão de não ter resolvido a questão de saber se existia realmente uma limitação das possibilidades de as empresas situadas noutros Estados-membros fornecerem prestações de manutenção ou se essa limitação não deveria, eventualmente, ser aceite por razões de «interesse geral».
54.
A Comissão entende que os considerandos da directiva constituem um conjunto de elementos de facto e de direito suficientemente claros e explícitos para justificar cada uma das obrigações impostas. Afirma que, para além dos processos por infracção anteriormente desencadeados pela Comissão, os Estados-membros foram associados ao processo de elaboração da directiva e tiveram a possibilidade de se manifestar e de influenciar a sua redacção final. No que respeita aos direitos exclusivos de ligação, de instalação e/ou de manutenção, resulta, segundo a Comissão, do sexto considerando que a supressão desses direitos era necessária para que a eliminação dos direitos exclusivos de importação e de comercialização tivesse um efeito real. Além disso, entre o segundo e o sétimo e entre o décimo primeiro e o décimo terceiro considerandos estão clara e explicitamente provadas a incompatibilidade dos direitos exclusivos com, nomeadamente, os artigos 37.° e 86.° do Tratado e a necessidade de assegurar a sua eliminação.
55.
O décimo primeiro considerando estabelece uma distinção clara entre a atribuição de direitos especiais ou exclusivos na rede pública de telecomunicações (monopólio que não é posto em causa) e a importação e a comercialização dos aparelhos terminais, no sentido de que a supressão destes últimos não prejudica, de direito ou de facto, o cumprimento da missão de interesse geral que lhe foi cometida.
56.
Segundo a Comissão, a directiva em nada afecta a neutralidade do Tratado no que respeita às diferentes formas possíveis de organização económica, neutralidade essa consagrada, designadamente, nos artigos 37.°, 90.°, n.° 2, e 222.° A direttiva vela para que as autoridades nacionais mantenham o seu papel de guardiãs do interesse geral. Esta expressão, a que se refere o n.° 2 do artigo 90.° do Tratado, deve ser interpretada não em função de considerações nacionais, mas como uma noção de alcance comunitário. Efectivamente, não é possível derrogar, com base no n.° 2 do artigo 90.°, princípios fundamentais do Tratado, como a livre circulação de mercadorias (ver acórdão de 10 de Julho de 1984, Campus Oil, 72/83, Recueil, p. 2727).
3. Violação do princípio geral da proporcionalidade
57.
O Governo francês, apoiado pelo Governo italiano, entende que os artigo 2.° e 6.° da directiva são contrários ao princípio da proporcionalidade, tal como delineado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma vez que não são adequados nem necessários para alcançar o objectivo pretendido (ver acórdãos de 20 de Fevereiro de 1979, Buitoni, 122/78, Recueil, p. 667; de 23 de Fevereiro de 1983, Fromançais, 66/82, Recueil, p. 395; e de 5 de Julho de 1977, Bela-Miihle, 114/76, Recueil, p. 1211). Se a Comissão tivesse detectado, em alguns Estados-membros, uma utilização abusiva pelas empresas de telecomunicações dos seus direitos especiais ou exclusivos, competir--lhe-ia fazer cessar tais comportamentos pelas vias adequadas, sem, no entanto, pôr em causa a existência desses direitos, pressupostos pelo n.° 1 do artigo 90.° Segundo estes dois governos, o artigo 6.° padece do mesmo defeito, dado que a Comissão dispõe de outros meios para fazer cessar os comportamentos contrários ao direito comunitário.
58.
A Comissão alega que o objectivo da directiva não era apenas pôr cobro às infracções existentes, deixando aos Estados-membros a competência para determinar a forma e os meios para o fazer, mas também instituir regras de transparência a fim de evitar futuras infracções. O cumprimento do dever de vigilância acima mencionado exigia, portanto, a adopção de um único acto coerente susceptível de integrar todos esses aspectos.
4. Desvio de procedimento
59.
O Governo fiancés alega, finalmente, que a adopção pela Comissão, com base no n.° 3 do artigo 90.°, de uma directiva que prescreve, designadamente, a eliminação de certos direitos especiais ou exclusivos em matéria de equipamentos terminais, constitui um desvio de procedimento. A Comissão deveria ter assinalado eventuais medidas incompatíveis tomadas pelos Estados-membros, sob pena de equiparar abusivamente os direitos em causa com as medidas visadas pelo n.° 1. Se assim não fizesse, caber--lhe-ia pôr em causa a utilização dos direitos pelas empresas de telecomunicações através do mecanismo do artigo 86.° e do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, ou desencadear um processo por incumprimento com base no artigo 169.° do Tratado. Ambos os processos implicam que se faça prova da infracção ou do incumprimento alegados e supõem o respeito pelo contraditório. No caso vertente, nem as empresas nem os Estados-membros tiveram a possibilidade de apresentar as suas observações ou de, se necessário, se colocarem em conformidade com o direito comunitário.
60.
O Governo francês assinala, a título subsidiário, que a Comissão não é livre de escolher entre o n.° 3 do artigo 90.° e o artigo 169.° do Tratado. A urgência não é, nesta matéria, o critério determinante, dado que a Comissão tem a possibilidade de acelerar o processo pré-contencioso previsto no artigo 169.°, ou mesmo de requerer ao Tribunal de Justiça a adopção de medidas provisórias. Além disso, segundo este Governo, o efeito útil do n.° 3 do artigo 90.° exige que este se aplique a situações bem determinadas, e não a todo e qualquer incumprimento por parte dos Estados-membros das obrigações resultantes do artigo 90.° do Tratado. Esta interpretação é corroborada pela expressão «quando necessário», que traduz a natureza subsidiária do poder conferido à Comissão.
61.
Dado que o disposto no artigo 90.° não é preciso nem incondicional, o seu n.° 3 deveria permitir que a Comissão indicasse aos Estados-membros, nas hipóteses em que as condições de compatibilização com o Tratado não fossem evidentes, os meios para darem execução às suas obrigações. Em contrapartida, afirma que o artigo 169.° se deve aplicar na hipótese de uma medida clara e integralmente contrária ao Tratado e que deva cessar imediatamente.
62.
O Governo francês remete para as contestações que a Comissão apresentou nos processos apensos 188/80, 189/80 e 190/80, acima referidos, nos quais aquela instituição confirmou o caracter subsidiário do n.° 3 do artigo 90.°, bem como a necessidade de precisar as obrigações dos Estados-membros antes de recorrer ao artigo 169.° No caso vertente, os direitos especiais e exclusivos referidos no artigo 2.° da directiva foram julgados pela Comissão contrários «enquanto tais» ao Tratado e a utilização do n.° 3 do artigo 90.°, antes da acção por incumprimento, não era, assim, necessária.
63.
A Comissão refuta a afirmação de que é obrigada a adoptar o processo por incumprimento do artigo 169.° quando os comportamentos em causa sejam medidas contrárias ao Tratado na acepção do n.° 1 do artigo 90.°, que se encontrem no âmbito de aplicação específico deste artigo (ver acórdão de 6 de Julho de 1982, acima referido). Afirma que a verificação da adopção ou da manutenção de medidas contrárias ao Tratado pela maior parte dos Estados-membros a levou a integrar o conjunto dos aspectos relativos ao mercado dos terminais de telecomunicações num único acto coerente.
64.
Contrariamente às afirmações do Governo francês, a natureza subsidiária, mas também complementar, do poder conferido à Comissão pelo n.° 3 do artigo 90.° não permite, em seu entender, estabelecer uma diferença entre certos tipos de infracções. A expressão «quando necessário» só pode ser interpretada no sentido de que o recurso aos mecanismos do n.° 3 do artigo 90.° depende das necessidades inerentes ao exercício do dever de vigilância conferido à Comissão.
65.
Recorda que, nos processos apensos 188/80, 189/80 e 190/80, acima referidos, a Comissão defendeu, como agora, ser competente não só para actuar perante uma infracção mas igualmente para especificar os deveres dos Estados-membros através de uma acção preventiva. Dado o importante desenvolvimento técnico e o número crescente de queixas relativas ao sector em questão, entendeu que não se deveria limitar a acções pontuais meramente repressivas, mas, pelo contrário, após ter efectuado um estudo profundo do mercado e obtido as observações de todos os Estados-membros, especificar as obrigações destes.
66.
Segundo o próprio Governo francês, a directiva em causa ter-se-ia justificado se a Comissão tivesse provado a existência de medidas contrárias ao Tratado na acepção do n.° 1 do artigo 90.° Ora, qualquer direito especial ou exclusivo, contrário ao Tratado, concedido a uma empresa visada por esta disposição deveria ser considerado uma medida e, portanto, proibido. O facto, designadamente, de um Estado-membro conceder a uma empresa, por considerações de interesse público, o direito exclusivo de explorar a rede de telecomunicações, conferindo-lhe igualmente, para a execução da sua missão, o direito exclusivo de importação, de comercialização, de ligação, de instalação e de manutenção dos aparelhos terminais constitui, em seu entender, uma medida na acepção citada.
67.
No que respeita à possibilidade de as empresas e os Estados-membros fazerem valer os seus pontos de vista, a Comissão afirma que o exercício do seu poder de adoptar uma directiva ao abrigo do n.° 3 do artigo 90.° não está sujeito à prévia realização de um processo contraditório. A inexistência de uma disposição que preveja tal processo não pode conduzir à não aplicação do n.° 3 do artigo 90.°A Comissão, de resto, deu a todos os Estados-membros a possibilidade de apresentarem as suas observações antes da adopção da directiva.
68.
A Comissão considera, finalmente, que a afirmação do Governo belga segundo a qual a directiva viola o artigo 87.° do Tratado é destituída de qualquer fundamento, uma vez que o objecto e as condições do exercício das competências resultantes dessa disposição e do artigo 90.° são fundamentalmente diferentes.
M. Zuleeg
Juiz relator
(
*1
)	Língua do processo: francês.