Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
JULIANE KOKOTT
vom 7. Mai 2026(1)
Rechtssache C‑268/25
ETS Srl,
Minnucci Associati Srl,
Mi.Cos.SpA,
Itesa Srl,
Maceg Srl,
Tekno Kons Innovation Srl,
Cartorender Srl,
Rilievi Topografici di Boninsegna G. & C.
Snc,
Tecno top Srl,
I.G. Service Srl,
Sub-Service Srl
gegen
Rete Ferroviaria Italiana SpA,
Beteiligte:
Le Generali Costruzioni SpA,
VIA Ingegneria Srl
(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale amministrativo regionale per il Lazio [Regionales Verwaltungsgericht Latium, Italien])
„ Vorlage zur Vorabentscheidung – Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich des Schienenverkehrs – Richtlinie 2014/24/EU – Art. 57
Abs. 2 – Bestandskräftig festgestellte Verstöße gegen die Steuerzahlungspflicht – Zahlung oder Verpflichtungserklärung nach
Ablauf der Angebotsfrist – Zwingender Ausschlussgrund – Richtlinie 2014/25/EU – Art. 79 Abs. 2 – Art. 80 – Ausschluss oder Ersetzung
eines Mitglieds einer vorübergehenden Bietergemeinschaft – Kenntnis sowie Sorgfalts- und Überwachungspflicht
des Bevollmächtigten “
Inhaltsverzeichnis
I.
Einleitung
II.
Rechtlicher Rahmen
A.
Unionsrecht
1.
Richtlinie 2014/24
2.
Richtlinie 2014/25
B.
Nationales Recht
III.
Sachverhalt, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof
IV.
Rechtliche Würdigung
A.
Gegenstand und Tragweite der Vorlagefragen
B.
Begleichung der Steuerschuld nur bis zum Ablauf der Angebotsfrist?
C.
Ersetzung des Mitglieds der Bietergemeinschaft, das den zwingenden Ausschlussgrund (unheilbar) verwirklicht hat?
1.
Voraussetzungen
a)
Anwendbarkeit von Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2014/25 auf vorübergehende Bietergemeinschaften
b)
Maßgeblicher Zeitpunkt
2.
Ausnahmen
a)
Verstoß gegen die Sorgfalts- und Überwachungspflicht und Zurechnung
b)
Wesentliche nachträgliche Änderung des Angebots
3.
Zwischenergebnis
V.
Ergebnis
I.      Einleitung
1.        Dieses Vorabentscheidungsersuchen hat die Auslegung der Regeln über den Ausschluss von Bietern gemäß der Richtlinie 2014/24/EU
über die öffentliche Auftragsvergabe(2) und der Richtlinie 2014/25/EU
über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste(3) zum Gegenstand. Wirtschaftsteilnehmer, die im Rahmen eines Vergabeverfahrens ein Angebot abgegeben haben und ihrer Verpflichtung zur Zahlung von Steuern nicht rechtzeitig nachgekommen sind, sind danach zwingend aus dem Verfahren auszuschließen.
2.        Der Gerichtshof muss sich hier erstmals mit der Frage befassen, bis zu welchem Zeitpunkt im laufenden Vergabeverfahren ein Wirtschaftsteilnehmer, der einer vorübergehenden Bietergemeinschaft angehört,
seiner Pflicht zur Zahlung von Steuern nachkommen
muss, um seinen
Ausschluss aus dem Vergabeverfahren zu vermeiden.
Zudem stellt sich die Frage, ob
und unter welchen Voraussetzungen die Bietergemeinschaft die Möglichkeit hat, einen solchen Wirtschaftsteilnehmer
von sich aus auszuschließen oder zu ersetzen, um ihren
eigenen Ausschluss zu verhindern.
3.        Diese Fragen stellen
sich im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Eisenbahnsektor in Italien.
Nach den nationalen Vorschriften, die auf das Ausgangsverfahren anwendbar sind, soll es nicht möglich sein, eine an einer vorübergehenden Bietergemeinschaft beteiligte Gesellschaft, die den zwingenden Ausschlussgrund des Verstoßes gegen die Steuerzahlungspflicht verwirklicht,
auszuschließen oder zu ersetzen, wenn zum einen der Ausschlussgrund erst nach Ablauf der Angebotsfrist weggefallen ist und zum anderen die Bietergemeinschaft erst nach Mitteilung des Ausschlussgrundes durch den öffentlichen Auftraggeber ein solches Ausschließen oder eine solche Ersetzung vorschlägt. Das heißt, die Bietergemeinschaft verliert den Auftrag aufgrund der Unregelmäßigkeiten nur eines seiner Mitglieder.
Ob derartige Vorschriften mit Art. 57 der Richtlinie 2014/24 in Verbindung mit Art. 79 Abs. 2 und Art. 80 der Richtlinie 2014/25 vereinbar sind, gilt es im vorliegenden Fall zu klären.
II.    Rechtlicher Rahmen
A.      Unionsrecht
4.        Den unionsrechtlichen Rahmen bilden die Richtlinie 2014/24 über die öffentliche Auftragsvergabe sowie die Richtlinie 2014/25 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste.
1.      Richtlinie 2014/24
5.        In Art. 57 („Ausschlussgründe“) der Richtlinie 2014/24 heißt es
u. a.:
„(1) Die öffentlichen Auftraggeber schließen einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus, wenn sie durch eine Überprüfung gemäß den Artikeln
59, 60 und 61 festgestellt haben oder anderweitig davon Kenntnis erlangt haben, dass dieser Wirtschaftsteilnehmer aus einem der nachfolgenden Gründe rechtskräftig verurteilt worden ist:
…
Die Verpflichtung zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers findet auch dann Anwendung, wenn die rechtskräftig verurteilte Person ein Mitglied im Verwaltungs‑, Leitungs- oder Aufsichtsgremium dieses Wirtschaftsteilnehmers ist oder darin Vertretungs‑, Entscheidungs- oder Kontrollbefugnisse hat.
(2) Ein Wirtschaftsteilnehmer ist von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren auszuschließen, wenn dem öffentlichen Auftraggeber bekannt ist, dass der Wirtschaftsteilnehmer seinen Verpflichtungen zur Entrichtung seiner Steuern oder Sozialversicherungsbeiträge nicht nachgekommen ist und dies durch eine endgültige und verbindliche Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung gemäß den Rechtsvorschriften des Landes seiner Niederlassung beziehungsweise des Mitgliedstaats des öffentlichen Auftraggebers festgestellt wurde.
Außerdem können die öffentlichen Auftraggeber einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen oder von Mitgliedstaaten dazu verpflichtet werden, wenn der öffentliche Auftraggeber auf geeignete Weise nachweisen kann, dass der Wirtschaftsteilnehmer der Verpflichtung zur Entrichtung seiner Steuern oder Sozialversicherungsbeiträge nicht nachgekommen ist.
Dieser Absatz findet keine Anwendung mehr, wenn der Wirtschaftsteilnehmer seinen Verpflichtungen dadurch nachgekommen ist, dass er die Zahlung vorgenommen oder eine verbindliche Vereinbarung im Hinblick auf die Zahlung der fälligen Steuern oder Sozialversicherungsbeiträge – gegebenenfalls einschließlich etwaiger Zinsen oder Strafzahlungen – eingegangen ist.
(3) Die Mitgliedstaaten können ausnahmsweise aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses, wie z. B. der öffentlichen Gesundheit oder des Umweltschutzes, eine Ausnahme vom zwingenden Ausschluss gemäß den Absätzen
1 und 2 vorsehen.
Die Mitgliedstaaten können ferner eine Abweichung vom zwingenden Ausschluss gemäß Absatz
2 vorsehen, wenn ein Ausschluss offensichtlich unverhältnismäßig wäre, insbesondere wenn nur geringfügige Beträge an Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen nicht gezahlt wurden oder wenn der Wirtschaftsteilnehmer im Anschluss an die Verletzung seiner Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Zahlung von Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen so spät über den genauen geschuldeten Betrag unterrichtet wurde, dass er keine Möglichkeit hatte, die in Absatz
2 Unterabsatz
3 vorgesehenen Maßnahmen vor dem Ablauf der Frist für die Beantragung der Teilnahme beziehungsweise in offenen Verfahren der Frist für die Einreichung seines Angebots zu ergreifen.
…
(5) Die öffentlichen Auftraggeber schließen einen Wirtschaftsteilnehmer zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens aus, wenn sich herausstellt, dass sich der Wirtschaftsteilnehmer in Bezug auf Handlungen oder Unterlassungen vor oder während des Verfahrens in einer der in den Absätzen
1 und 2 genannten Situationen befindet.
Zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens können die öffentlichen Auftraggeber einen Wirtschaftsteilnehmer ausschließen oder von den Mitgliedstaaten zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers verpflichtet werden, wenn sich herausstellt, dass sich der Wirtschaftsteilnehmer in Bezug auf Handlungen oder Unterlassungen vor oder während des Verfahrens in einer der in Absatz
4 genannten Situationen befindet.
(6) Jeder Wirtschaftsteilnehmer, der sich in einer der in den Absätzen
1 und 4 genannten Situationen befindet, kann Nachweise dafür erbringen, dass die Maßnahmen des Wirtschaftsteilnehmers ausreichen, um trotz des Vorliegens eines einschlägigen Ausschlussgrundes seine Zuverlässigkeit nachzuweisen. Werden solche Nachweise für ausreichend befunden, so wird der betreffende Wirtschaftsteilnehmer nicht von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen.
Zu diesem Zweck weist der Wirtschaftsteilnehmer nach, dass er einen Ausgleich für jeglichen durch eine Straftat oder Fehlverhalten verursachten Schaden gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat, die Tatsachen und Umstände umfassend durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden geklärt und konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder Verfehlungen zu vermeiden.
Die von den Wirtschaftsteilnehmern ergriffenen Maßnahmen werden unter Berücksichtigung der Schwere und besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens bewertet. Werden die Maßnahmen als unzureichend befunden, so erhält der Wirtschaftsteilnehmer eine Begründung dieser Entscheidung.
…
(7) Die Mitgliedstaaten legen durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschrift und unter Beachtung des Unionsrechts die Bedingungen für die Anwendung dieses Artikels fest. Sie bestimmen insbesondere den höchstzulässigen Zeitraum des Ausschlusses für den Fall, dass der Wirtschaftsteilnehmer keine Maßnahmen gemäß Absatz
6 zum Nachweis seiner Zuverlässigkeit ergreift. Wurde kein Ausschlusszeitraum …
durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung festgelegt, so darf dieser Zeitraum in den in Absatz
1 genannten Fällen fünf Jahre ab dem Tag der rechtskräftigen Verurteilung und in den in Absatz
4 genannten Fällen drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis nicht überschreiten.“
6.        Art. 59 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 enthält u. a.
folgende Regelungen über die
„Einheitliche Europäische Eigenerklärung“:
„Zum Zeitpunkt der Übermittlung von Teilnahmeanträgen und Angeboten akzeptieren die öffentlichen Auftraggeber die Einheitliche Europäische Eigenerklärung in Form einer aktualisierten Eigenerklärung anstelle von Bescheinigungen von Behörden oder Dritten als vorläufigen Nachweis dafür, dass der jeweilige Wirtschaftsteilnehmer alle nachfolgend genannten Bedingungen erfüllt:
a)      Er befindet sich in keiner der in Artikel
57 genannten Situationen, in der Wirtschaftsteilnehmer ausgeschlossen werden oder ausgeschlossen werden können;
…
Nimmt der Wirtschaftsteilnehmer die Kapazitäten anderer Unternehmen gemäß Artikel
63 in Anspruch, so muss die Einheitliche Europäische Eigenerklärung auch die [im] vorliegenden Absat[z] genannten Informationen in Bezug auf diese Unternehmen enthalten.
…“
7.        Art. 60 der Richtlinie 2014/24 regelt die
erforderlichen Nachweise für das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen und das Vorliegen der Eignungskriterien.
8.        Art. 63 Abs. 1 Unterabs. 2 bis 4 dieser Richtlinie bestimmt:
„…
Der öffentliche Auftraggeber überprüft gemäß den Artikeln
59, 60 und 61, ob die Unternehmen, deren Kapazitäten der Wirtschaftsteilnehmer in Anspruch nehmen möchte, die entsprechenden Eignungskriterien erfüllen und ob Ausschlussgründe gemäß Artikel
57 vorliegen. Der öffentliche Auftraggeber schreibt vor, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen, das ein einschlägiges Eignungskriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe vorliegen, ersetzt. Der öffentliche Auftraggeber kann vorschreiben, oder ihm kann durch den Mitgliedstaat vorgeschrieben werden, vorzuschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen, bei dem nicht-zwingende Ausschlussgründe vorliegen, ersetzt.
Nimmt ein Wirtschaftsteilnehmer im Hinblick auf Kriterien für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch, so kann der öffentliche Auftraggeber vorschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer und diese Unternehmen gemeinsam für die Auftragsausführung haften.
Unter denselben Voraussetzungen können Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern nach Artikel
19 Absatz
2 die Kapazitäten von Mitgliedern der Gruppe oder von anderen Unternehmen in Anspruch nehmen.“
2.      Richtlinie 2014/25
9.        Art. 2 Nr. 6 der Richtlinie 2014/25 definiert den Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ als „eine natürliche oder juristische Person oder eine Vergabestelle oder eine Gruppe solcher Personen und/oder Einrichtungen, einschließlich jedes vorübergehenden Zusammenschlusses von Unternehmen, die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren beziehungsweise die Erbringung von Dienstleistungen anbietet“.
10.      Nach Art. 36 Abs. 1 dieser Richtlinie behandeln „[d]ie Auftraggeber … alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig“.
11.      Art. 37 Abs. 2
der Richtlinie 2014/25 bestimmt
unter der Überschrift „Wirtschaftsteilnehmer“:
„Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern, einschließlich befristeter Zusammenschlüsse, können an Vergabeverfahren teilnehmen. Die Auftraggeber dürfen ihnen keine bestimmte Rechtsform vorschreiben, um ein Angebot oder einen Antrag auf Teilnahme einzureichen.
Falls erforderlich, können die Auftraggeber in den Auftragsunterlagen präzisieren, wie Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern die Anforderungen für die Qualifizierung und die Eignung gemäß den Artikeln
77 bis 81 zu erfüllen haben, sofern dies durch objektive Gründe gerechtfertigt und verhältnismäßig ist. Die Mitgliedstaaten können Standardbedingungen dafür festlegen, in welcher Form Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern diese Anforderungen zu erfüllen haben.
…“
12.      Art. 79 Abs. 2 dieser Richtlinie regelt
die Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen wie folgt:
„…
Haben die Auftraggeber gemäß Artikel
80 der vorliegenden Richtlinie die in der Richtlinie 2014/24/EU vorgesehenen Ausschlussgründe oder Auswahlkriterien angegeben, so überprüfen sie gemäß Artikel
80 Absatz
3 der vorliegenden Richtlinie, ob die anderen Unternehmen, deren Kapazitäten der Wirtschaftsteilnehmer in Anspruch nehmen will, die einschlägigen Auswahlkriterien erfüllen oder ob von ihnen genannte Ausschlussgründe gemäß Artikel
57 der Richtlinie 2014/24/EU vorliegen. Der Auftraggeber muss vorschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen ersetzt, das ein einschlägiges Auswahlkriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe vorliegen, auf die der Auftraggeber Bezug genommen hat. Der Auftraggeber kann vorschreiben, oder ihm kann durch den Mitgliedstaat vorgeschrieben werden, vorzuschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen ersetzt, bei dem nicht-zwingende Ausschlussgründe vorliegen, auf die der Auftraggeber Bezug genommen hat.
Nimmt ein Wirtschaftsteilnehmer im Hinblick auf Kriterien für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch, so kann der Auftraggeber vorschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer und diese Unternehmen gemeinsam für die Auftragsausführung haften.
Unter denselben Voraussetzungen können Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern nach Artikel
37 Absatz
2 die Kapazitäten der Mitglieder der Gruppe oder anderer Unternehmen in Anspruch nehmen.“
13.      Art. 80
der Richtlinie 2014/25
bestimmt unter der Überschrift „In der Richtlinie 2014/24/EU festgelegte Ausschlussgründe und Auswahlkriterien“:
„(1) Die objektiven Vorschriften und Kriterien für den Ausschluss und die Auswahl von Wirtschaftsteilnehmern, die eine Qualifizierung im Rahmen eines Qualifizierungssystems beantragen, und die objektiven Vorschriften und Kriterien für den Ausschluss und die Auswahl von Bewerbern und Bietern in offenen Verfahren, nichtoffenen Verfahren, Verhandlungsverfahren, wettbewerblichen Dialogen oder Innovationspartnerschaften können die in Artikel
57 der Richtlinie 2014/24/EU genannten Ausschlussgründe zu den dort festgelegten Bedingungen beinhalten.
Handelt es sich beim Auftraggeber um einen öffentlichen Auftraggeber, beinhalten diese Kriterien und Vorschriften die in Artikel
57 Absätze
1 und 2 der Richtlinie 2014/24/EU genannten Ausschlussgründe zu den dort festgelegten Bedingungen.
Wenn die Mitgliedstaaten dies vorschreiben, beinhalten diese Kriterien und Vorschriften überdies die in Artikel
57 Absatz
4 der Richtlinie 2014/24/EU genannten Ausschlussgründe zu den dort festgelegten Bedingungen.
(2) Die Kriterien und Vorschriften, auf die in Absatz
1 des vorliegenden Artikels verwiesen wird, können die in Artikel
58 der Richtlinie 2014/24/EU festgelegten Auswahlkriterien zu den dort festgelegten Bedingungen beinhalten, insbesondere hinsichtlich der Einschränkungen der Anforderungen an die Jahresumsätze gemäß Absatz
3 Unterabsatz
2 jenes Artikels.
(3) Für die Zwecke der Absätze
1 und 2 gelten die Artikel
59 bis 61 der Richtlinie 2014/24/EU.“
14.      Art. 82 der Richtlinie 2014/25 regelt die Zuschlagskriterien. Nach Abs. 1 ist der „Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots“ zu erteilen.
B.      Nationales Recht
15.      Das Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 – Codice dei contratti pubblici(4) (italienisches Gesetzbuch der öffentlichen Verträge, Gesetzesvertretendes Dekret Nr. 36 vom 31. März 2023, im Folgenden:
Gesetzesvertretendes Dekret Nr. 36/23) dient
der Umsetzung der vorgenannten Richtlinienbestimmungen.
16.      Art. 94
Abs. 6 des Gesetzesvertretenden Dekrets Nr. 36/23 bestimmt:
„Jeder Wirtschaftsteilnehmer, der schwere Verstöße gegen Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen nach italienischem Recht oder nach dem Recht des Staates, in dem er ansässig ist, begangen hat, die rechtskräftig festgestellt wurden, wird … ausgeschlossen. Als schwere Verstöße, die rechtskräftig festgestellt wurden, gelten die in Anhang
II.10 angeführten Verstöße. Dieser Absatz findet keine Anwendung, wenn der Wirtschaftsteilnehmer seinen Verpflichtungen nachgekommen ist, indem er die geschuldeten Steuern oder Sozialversicherungsbeiträge, einschließlich etwaiger Zinsen oder Sanktionen, gezahlt oder sich zu deren Zahlung verbindlich verpflichtet hat, oder wenn die Steuer- oder Sozialversicherungsschuld vollständig beglichen ist, sofern die Begleichung, die Zahlung oder die Eingehung der entsprechenden Verpflichtung vor Ablauf der Angebotsfrist erfolgt ist.“
17.      Art. 96 Abs. 2 des Gesetzesvertretenden Dekrets Nr. 36/23 betrifft Ausschlussgründe für einzelne Wirtschaftsteilnehmer. Darin ist vorgesehen, dass die sogenannte „Self-cleaning“-Vorschrift aufgrund des in Art. 94 Abs. 6 geregelten automatischen Ausschlusses
nicht anwendbar ist.
18.      Art. 97 des Gesetzesvertretenden Dekrets Nr. 36/23 sieht vor:
„(1) Ungeachtet der in Art. 96 Abs. 2, 3, 4, 5 und 6 enthaltenen Bestimmungen, wird die Bietergemeinschaft nicht ausgeschlossen, wenn eines der Mitglieder von einem automatischen oder nicht automatischen Ausschlussgrund oder vom Wegfall einer Qualifikationsvoraussetzung betroffen ist, wenn die unter Abs. 2 aufgezählten Bedingungen vorliegen und er die folgenden Pflichten erfüllt hat:
a)      bei der Angebotsabgabe:
1)      der Vergabestelle den Ausschlussgrund und den Wegfall, der vor der Angebotsabgabe eingetreten ist, mitgeteilt sowie das betroffene Mitglied angezeigt hat;
2)      nachgewiesen hat, die in Abs. 2 genannten Maßnahmen angewandt zu haben oder, dass es unmöglich war, diese vor dem genannten Datum anzuwenden;
b)      die in Abs. 2 genannten Maßnahmen vor dem Zuschlag getroffen und angezeigt hat, wenn der Ausschlussgrund nach der Angebotsabgabe eingetreten ist oder die Voraussetzung für die Qualifizierung nach der Angebotsabgabe weggefallen ist.
(2) Wenn sich ein Teilnehmer der Bietergemeinschaft in einer der in den Art. 94 und 95 genannten Situationen befindet oder eine der in Art. 100 genannten Anforderungen nicht erfüllt, kann die Bietergemeinschaft unbeschadet des Art. 96 nachweisen, dass sie ihn ausgeschlossen oder durch eine andere Gesellschaft ersetzt hat, die die erforderlichen Anforderungen erfüllt, wobei das eingereichte Angebot im Wesentlichen nicht verändert werden darf. Werden diese Maßnahmen als ausreichend erachtet und rechtzeitig ergriffen, wird die Bietergemeinschaft nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Falls die Vergabestelle die Maßnahmen für nicht rechtzeitig oder unzureichend befindet, wird der Wirtschaftsteilnehmer durch eine zu begründende Entscheidung ausgeschlossen.“
III. Sachverhalt, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof
19.      Dem Vorabentscheidungsersuchen liegt ein Rechtsstreit zwischen einer vorübergehenden
Bietergemeinschaft, bestehend aus der bevollmächtigten und federführenden Gesellschaft ETS Srl und den von ihr vertretenen Gesellschaften Minnucci Associati Srl, Mi.Cos.SpA, Itesa Srl, Maceg Srl, Tekno Kons Innovation Srl, Cartorender Srl, Rilievi Topografici di Boninsegna G. & C.
Snc, Tecno Top Srl, I.G. Service Srl, Sub-Service Srl (im Folgenden:
Bietergemeinschaft),
und der staatlichen Eisenbahngesellschaft, Rete Ferroviaria Italiana SpA (im Folgenden: RFI),
als Auftraggeber
zugrunde.
20.      Nachdem
RFI ein nicht offenes Verfahren zur Vergabe von Arbeiten im Bereich des Schienenverkehrs
eingeleitet hatte,
gab die Bietergemeinschaft ein Angebot ab. RFI stufte die Bietergemeinschaft wegen des von ihr vorgelegten wirtschaftlich günstigsten Angebots als Erstplatzierte ein und teilte ihr dies am 3. April 2024 mit.
Anschließend erhielt RFI
Kenntnis von drei bestandskräftigen Entscheidungen der italienischen Steuerverwaltung aus den Jahren 2016, 2018 und 2019, denen
zufolge ein Mitglied der Bietergemeinschaft, Sub-Service, anders als in der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) angegeben, ihre steuerlichen Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllt hatte. RFI forderte Sub-Service am 23. Mai 2024 auf, u. a.
mitzuteilen, ob die betreffenden Steuerschulden beglichen worden seien, und wies darauf hin, dass die von der Steuerverwaltung festgestellten Unregelmäßigkeiten
zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen können. RFI informierte auch ETS über diese Umstände.
Sub-Service beglich daraufhin ihre Steuerschulden und übermittelte einen entsprechenden Zahlungsbeleg mit Datum vom 27. Mai 2024.
21.      Am 27. Mai 2024 teilte ETS
gegenüber RFI ihre Bereitschaft mit, Sub-Service von der Bietergemeinschaft auszuschließen, sofern die vorgelegten Unterlagen als unvollständig oder nicht ausreichend angesehen werden sollten, um das Nichtvorliegen der vorgeworfenen Unregelmäßigkeiten nachzuweisen.
Die Bietergemeinschaft wies zudem darauf hin, dass dieser Ausschluss weder die Voraussetzungen ihrer Teilnahme am Vergabeverfahren beeinflusse noch eine Änderung ihres Angebots zur Folge hätte.
22.      Mit Entscheidung vom 17. Juli 2024 schloss RFI die Bietergemeinschaft
aus dem Vergabeverfahren aus. Zur Begründung führte sie im Kern aus, dass Sub-Service entgegen der in der EEE abgegebenen Erklärung drei bestandskräftig festgestellte schwere Steuerverstöße begangen und nur eine Bescheinigung über die Begleichung ihrer Steuerschulden am 27. Mai 2024 übermittelt habe, ohne nachzuweisen, dass sie eine entsprechende Zahlungsverpflichtung bereits vor Ablauf der Frist für die Einreichung der Angebote (27. Januar 2024) eingegangen war. Hierbei handele es sich um einen automatischen Ausschlussgrund gemäß Art. 94 Abs. 6 des Gesetzesvertretenden Dekrets Nr. 36/23.
Der in Art. 97 Abs. 1 und 2 dieses Gesetzesvertretenden Dekrets vorgesehenen Möglichkeit, Sub-Service zu ersetzen und den Ausschluss abzuwenden,
sei die Bietergemeinschaft nicht rechtzeitig, nämlich erst nach dem Hinweis des öffentlichen Auftraggebers auf das Vorliegen des Ausschlussgrundes,
nachgekommen.
23.      Am 5. November 2024 vergab RFI den öffentlichen Auftrag an die zweitplatzierte vorübergehende Bietergemeinschaft VIA
Ingegneria Srl.
24.      Gegen diese Entscheidung sowie gegen die Ausschlussentscheidung erhob die Bietergemeinschaft Klage vor dem
vorlegenden Gericht, dem Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionales Verwaltungsgericht Latium, Italien). VIA
Ingegneria ist dem Streit zur Unterstützung der Beklagten RFI beigetreten.
25.      Zur Begründung ihrer Klage machte die Bietergemeinschaft eine fehlerhafte Umsetzung der unionsrechtlichen Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen geltend. Zum einen sei ihr
die Möglichkeit genommen worden, etwaige Unregelmäßigkeiten, die bei einem ihrer Mitglieder festgestellt wurden,
zwar nach Ablauf der Frist für die Einreichung der Angebote, aber noch vor dem Erlass der Ausschlussentscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu beheben. Zum anderen hätte die Bietergemeinschaft keine Gelegenheit erhalten, dieses Mitglied
auszuschließen oder zu ersetzen, obwohl dies keine wesentliche Änderung des ursprünglichen Angebots zur Folge gehabt hätte.
26.      Das vorlegende Gericht hat Zweifel an der Vereinbarkeit von
insbesondere Art. 94
Abs. 6 und Art. 97 Abs. 2 des Gesetzesvertretenden Dekrets Nr. 36/23 mit den unionsrechtlichen Vergabevorschriften und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, soweit diese innerstaatlichen Bestimmungen
ein etwaiges „Self-cleaning“ ausschließen, wenn dieses nicht vor Ablauf der Angebotsfrist erfolgt ist bzw. einer Bietergemeinschaft
nicht gestattet wird, das vom Ausschlussgrund betroffene Mitglied unabhängig von dem Zeitpunkt, in dem die von den Mitgliedern der Bietergemeinschaft bevollmächtigte Gesellschaft davon Kenntnis erlangt hat, auszuschließen oder zu ersetzen.
27.      Vor diesem Hintergrund hat das Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionales Verwaltungsgericht Latium) das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.      Stehen Art. 57 der Richtlinie 2014/24 und Art. 80 der Richtlinie 2014/25 sowie der unionsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Einführung oder Auslegung einer innerstaatlichen Rechtsvorschrift entgegen, die den Ausschluss oder die Ersetzung der bevollmächtigenden Gesellschaft einer Bietergemeinschaft, die vor Ablauf der Angebotsfrist bestandskräftig festgestellte Steuerverstöße begangen hat, insbesondere durch eine Bestimmung ausschließt, wonach die Tilgung, die Zahlung oder die Verpflichtungserklärung in jedem Fall vor Ablauf dieser Frist erfolgt sein muss, auch wenn der Ausschlussgrund während des Vergabeverfahrens und vor Erlass der Maßnahme des Ausschlusses der Bietergemeinschaft weggefallen ist?
2.      Falls die Frage
1 mit Ja beantwortet wird: Stehen diese Vorschriften und Grundsätze der Einführung oder Auslegung einer innerstaatlichen Rechtsvorschrift entgegen, die den Ausschluss oder die Ersetzung der bevollmächtigenden Gesellschaft einer Bietergemeinschaft unabhängig von der tatsächlichen Kenntnis der bevollmächtigten Gesellschaft vom Grund des Ausschlusses der bevollmächtigenden Gesellschaft ausschließt?
3.      Falls die Fragen
1 und 2 mit Ja beantwortet werden: Stehen diese Vorschriften und Grundsätze der Einführung oder Auslegung einer innerstaatlichen Rechtsvorschrift entgegen, die den Ausschluss oder die Ersetzung der bevollmächtigenden Gesellschaft ausschließt, wenn die bevollmächtigte Gesellschaft von dem Grund des Ausschlusses der bevollmächtigenden Gesellschaft erst nach der Bekanntgabe der Feststellungen der Vergabestelle Kenntnis erhalten hat?
28.      Im Verfahren vor dem Gerichtshof haben neben den Parteien des Ausgangsrechtsstreits ETS u. a., RFI und VIA
Ingegneria, die italienische Regierung sowie die Europäische Kommission schriftlich Stellung genommen.
Diese Beteiligten haben auch an der mündlichen Verhandlung vom 26. März 2026 teilgenommen und die mündlichen Fragen des Gerichtshofs beantwortet.
IV.    Rechtliche Würdigung
A.      Gegenstand und Tragweite der Vorlagefragen
29.      Mit seinem Vorabentscheidungsersuchen bittet das vorlegende Gericht um eine Auslegung von Art. 57 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24,
auf den Art. 80 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25 verweist.
Bei der Beantwortung der Vorlagefragen muss allerdings auch Art. 79 der Richtlinie 2014/25 berücksichtigt werden.
30.      Art. 79 Abs. 2 der Richtlinie 2014/25 regelt nämlich ausdrücklich den Fall, dass ein Wirtschaftsteilnehmer zur Erfüllung des Auftrags die Kapazitäten eines anderen Unternehmens in Anspruch nimmt.(5) Ob bezüglich dieses Unternehmens Ausschlussgründe gemäß Art. 57 der Richtlinie 2014/24 vorliegen,
hat der Auftraggeber nach Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz
1 in Verbindung mit Art. 80 der
Richtlinie 2014/25
zu prüfen. Sofern
zwingende Ausschlussgründe vorliegen, muss er nach Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz
2
dem Wirtschaftsteilnehmer vorschreiben,
das davon betroffene Unternehmen zu ersetzen. Nach Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 4 können Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern – wie hier die betroffene Bietergemeinschaft – unter denselben Voraussetzungen die Kapazitäten der Mitglieder der Gruppe in Anspruch nehmen, so dass sich die Frage stellt, ob sie
diese auch ersetzen
können (näher unten, Nrn. 53 ff.).
31.      Dreh- und Angelpunkt des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens ist daher die Auslegung des Ausschlussgrundes nach Art. 57 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24
in Verbindung mit Art. 79 Abs. 2 und
Art. 80 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25.
32.      Die Vorlagefragen sind demnach
konsolidiert in der Weise zu verstehen, ob Art. 57 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 in Verbindung mit Art. 79 Abs. 2 und Art. 80 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25 sowie der unionsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dahin auszulegen sind, dass sie innerstaatlichen Regelungen
oder deren Auslegung entgegenstehen, wonach
eine Bietergemeinschaft aus einem
öffentlichen Vergabeverfahren
auszuschließen ist, weil
in einer
bestandskräftigen Verwaltungsentscheidung festgestellt wurde, dass eines ihrer Mitglieder vor Ablauf der Angebotsfrist seiner Pflicht
zur Entrichtung von Steuern nicht nachgekommen ist, obwohl dieses Mitglied die Steuerschuld zwar nach Ablauf dieser Frist, aber vor dem Ausschluss der Bietergemeinschaft beglichen hat, und die Bietergemeinschaft dieses Mitglied nur deswegen nicht mehr ausschließen oder ersetzen kann, weil sie erst durch den Auftraggeber vom Ausschlussgrund Kenntnis erlangt hat.
33.      Zur Beantwortung dieser Fragen
erörtere ich zunächst, bis zu welchem Zeitpunkt
im Vergabeverfahren Abhilfemaßnahmen in Bezug auf einen solchen zwingenden Ausschlussgrund ergriffen werden können
(unter B). Sodann untersuche ich, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Bietergemeinschaft eines ihrer Mitglieder, das den Ausschlussgrund verwirklicht hat, ausschließen oder ersetzen
kann, um ihrerseits dem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren zu entgehen (unter C).
B.      Begleichung der Steuerschuld nur bis zum Ablauf der Angebotsfrist?
34.      Nach Art. 80 Abs. 1
Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie 2014/25 ist Art. 57 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 auf das vorliegende, von RFI als Auftraggeber („öffentliches Unternehmen“) im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2014/25
durchgeführte
nicht
offene Vergabeverfahren anwendbar.
35.      Gemäß Art. 57 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist ein Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren auszuschließen, wenn dem öffentlichen Auftraggeber bekannt ist, dass der Wirtschaftsteilnehmer seinen Verpflichtungen zur Entrichtung seiner Steuern oder Sozialversicherungsbeiträge nicht nachgekommen ist und dies durch eine gemäß den innerstaatlichen Rechtsvorschriften „endgültige und verbindliche“(6), also nicht mehr anfechtbare Verwaltungsentscheidung festgestellt wurde. Dabei handelt es sich um einen zwingenden Ausschlussgrund („ist … auszuschließen“).
36.      Ein solcher Ausschlussgrund entfällt nach Art. 57 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/24 nur, wenn der Wirtschaftsteilnehmer seinen Verpflichtungen dadurch nachgekommen ist, dass er die Zahlung vorgenommen oder eine verbindliche Vereinbarung im Hinblick auf die Zahlung der fälligen Steuern eingegangen ist.
Bis zu welchem Zeitpunkt dies erfolgt sein muss, geht daraus nicht
unmittelbar hervor.
37.      Bei der Auslegung einer Unionsvorschrift sind jedoch nicht nur ihr Wortlaut, sondern auch ihr Zusammenhang und die Ziele zu berücksichtigen, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden.(7)
38.      In systematischer Hinsicht ist insbesondere Art. 57 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 zu berücksichtigen. Danach können die Mitgliedstaaten eine Abweichung vom zwingenden Ausschluss gemäß Abs. 2 vorsehen, wenn dieser offensichtlich unverhältnismäßig wäre, insbesondere wenn der Wirtschaftsteilnehmer im Anschluss an die Verletzung seiner Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Zahlung von Steuern so spät über den genauen geschuldeten Betrag unterrichtet wurde, dass er keine Möglichkeit hatte, die in Abs. 2 Unterabs. 3 vorgesehene Maßnahme vor dem Ablauf der Frist für die Beantragung der Teilnahme bzw. – wie hier – in offenen Verfahren
vor dem Ablauf der Frist für die Einreichung seines Angebots (im Folgenden: Angebotsfrist)
zu ergreifen.
39.      Art. 57 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 geht
also
davon aus, dass eine Heilung des Ausschlussgrundes nach Abs. 2
nach Ablauf der Angebotsfrist
nur ausnahmsweise möglich ist. Der betroffene Wirtschaftsteilnehmer kann, sofern der Mitgliedstaat von dieser Ausnahmevorschrift Gebrauch macht, nur unter den dort genannten engen Voraussetzungen noch nach diesem Fristablauf die Steuerschuld begleichen
oder eine verbindliche Zahlungsvereinbarung eingehen, um seinen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren zu vermeiden.
Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass bei Nichtvorliegen dieser Voraussetzungen entsprechende Abhilfemaßnahmen
grundsätzlich nur bis zum Ablauf dieser Frist möglich
sind.
Bei einem anderen Verständnis würde dieser Vorschrift ansonsten jede praktische Wirksamkeit genommen.
40.      Die in Art. 57 Abs. 6
der Richtlinie 2014/24 geregelten Abhilfemaßnahmen
sind in diesem Zusammenhang
irrelevant. Denn diese beziehen sich nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift allein auf die Ausschlussgründe nach den
Abs. 1 und 4, nicht jedoch auf denjenigen nach Abs. 2. Bestätigt wird das durch den
102. Erwägungsgrund, der die insoweit möglichen Abhilfemaßnahmen,
wie Personal- und Organisationsmaßnahmen, beispielhaft aufzählt.(8) Diese
betreffen nämlich gerade nicht die Erfüllung der
in
Art. 57 Abs. 2 Unterabs. 1 genannten Pflicht zur Entrichtung von Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen. Art. 57 Abs. 2 Unterabs. 3 zeigt vielmehr, dass die
diesbezüglichen Abhilfemaßnahmen nur in der
Zahlung der Steuerschuld oder in dem Abschluss einer verbindlichen Zahlungsvereinbarung bestehen können.
41.      Aus dem Regelungszusammenhang und den Zielen der Richtlinie 2014/24 folgt
zudem, dass der Unionsgesetzgeber der Erfüllung der Pflicht zur Zahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen eine besonders
große Bedeutung bei der Prüfung der Integrität und Zuverlässigkeit der Bieter beimessen wollte.
42.      So können die Mitgliedstaaten für den zwingenden Ausschluss nach Art. 57 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 keinen höchstzulässigen Zeitraum bestimmen. Das ist nach Art. 57 Abs. 7 Sätze
2 und 3 nur hinsichtlich der
in den Abs. 1 und 4 geregelten Ausschlussgründe sowie der in Abs. 6 vorgesehenen (aber nicht ergriffenen) Maßnahmen zum Nachweis der Zuverlässigkeit möglich. Die besondere Stellung des zwingenden Ausschlussgrundes in Abs. 2 Unterabs. 1 im Normgefüge von Art. 57 bestätigt das. Denn ansonsten hätte es genügt, diesen Grund in der Liste der zwingenden Ausschlussgründe nach
Abs. 1 aufzunehmen.(9) Der Unionsgesetzgeber räumt demzufolge der Pflicht des Bieters zur fristgerechten Zahlung
von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen einen so hohen Stellenwert ein, dass ein Verstoß hiergegen grundsätzlich zum
dauerhaften Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen
soll.(10) Das erklärt auch, warum eine diesbezügliche Abhilfemaßnahme zu einem möglichst frühen Zeitpunkt, nämlich bis zum Ablauf der Angebotsfrist,
zu ergreifen ist.
43.      Auch die übrigen
Ziele
der Richtlinie 2014/24 bekräftigen dieses Verständnis.
44.      Die in der Richtlinie 2014/24 geregelten Ausschlussgründe
schützen und begrenzen den weiten Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers bei der Auswahl geeigneter und leistungsfähiger Bieter. Dieser ist
daher verpflichtet, in einem möglichst frühen Stadium des Vergabeverfahrens das Vorliegen von Ausschlusskriterien,
die die
Integrität und Zuverlässigkeit des Bieters in Frage stellen, sorgfältig zu prüfen.(11) Die Zulässigkeit von Abhilfemaßnahmen nach Ablauf der Angebotsfrist stünde dem jedoch grundsätzlich entgegen.
45.      Die
in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 bekräftigten
Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz, die den
Bieterwettbewerb sicherstellen,
erfordern es ebenso, die Beurteilung der Ausschluss- und Eignungskriterien im Vergabeverfahren
in zeitlicher Hinsicht
strikt zu begrenzen.
Diese Grundsätze verbieten es prinzipiell dem Auftraggeber,
Verhandlungen
mit
einem
Bieter zu führen, die
eine Ungleichbehandlung oder eine Beeinträchtigung des Bieterwettbewerbs zur Folge haben könnten. Daher kann
ein eingereichtes Angebot grundsätzlich weder nachträglich geändert werden noch
darf der Auftraggeber
von einem Bieter diesbezüglich Erläuterungen verlangen.(12) Dies gilt vorbehaltlich spezieller Ausnahmeregeln
erst recht für
eventuelle Abhilfemaßnahmen oder Nachweise solcher Maßnahmen nach dem Einreichen des Angebots bzw. Ablauf der Angebotsfrist.
46.      Dementsprechend hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass der öffentliche Auftraggeber nach Ablauf der Angebotsfrist nur ausnahmsweise einen Bewerber auffordern kann, die seine Situation beschreibenden Unterlagen zu übermitteln, wenn objektiv nachprüfbar ist, dass diese Unterlagen vor Ablauf dieser Frist existierten, soweit in den Verdingungsunterlagen nicht ausdrücklich vorgeschrieben war, dass sie übermittelt werden müssen und andernfalls die Bewerbung ausgeschlossen wird.
Zudem darf eine solche Aufforderung nicht den oder die Bewerber, an den bzw. die sie gerichtet war, ungerechtfertigt begünstigen oder benachteiligen.(13)
47.      Auch dieser Rechtsprechung zufolge ist also grundsätzlich auf die Situation des Bieters vor Ablauf der Angebotsfrist abzustellen. Entscheidend ist, ob dieser Bieter bei der Erstellung seines Angebots die Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit an den Tag gelegt hat, die sicherstellt, dass er selbst oder der von ihm (in Teilen) betraute Unterauftragnehmer bei Ausführung des Auftrags seine Verpflichtungen unter allen Umständen einhält.(14) In der vom Ausgangsverfahren betroffenen Situation hatten die Bietergemeinschaft bzw. ihr Mitglied jedoch erst nach Ablauf der Angebotsfrist die erforderlichen Abhilfemaßnahmen ergriffen.
48.      Wirtschaftsteilnehmer, die sich an einem Vergabeverfahren beteiligen, sind somit nach Art. 57 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 verpflichtet, die geschuldeten Steuern und Sozialversicherungsbeiträge spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist zu entrichten, und andernfalls zwingend auszuschließen. Würden sie nämlich in die Lage versetzt, Abhilfemaßnahmen noch nach Ablauf dieser Frist oder sogar in Kenntnis der Platzierung ihres Angebots zu ergreifen, könnten sie veranlasst sein, ihre entsprechenden Schulden nur im Fall der Erstplatzierung zu begleichen bzw. völlig darauf zu verzichten, wenn sie den Zuschlag ohnehin nicht erhalten hätten. Damit würde aber die vom Unionsgesetzgeber besonders hervorgehobene Bedeutung der Pflicht zur fristgerechten Entrichtung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen im Rahmen der Beurteilung der Integrität und Zuverlässigkeit der Bieter unterlaufen.
49.      In historischer Hinsicht wird dieses Ergebnis durch Art. 45 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge,(15) die von der Richtlinie 2014/24 aufgehoben wurde, untermauert. Nach dieser Bestimmung bildeten Verstöße gegen die Pflicht zur Zahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen noch einen fakultativen Ausschlussgrund, der erst durch Art. 57 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24
in einen zwingenden
Grund umgewandelt wurde. Auch diese Entwicklung verdeutlicht den hohen Stellenwert, den der Unionsgesetzgeber nunmehr der fristgerechten Einhaltung dieser Pflicht
für die Beurteilung der Integrität und Zuverlässigkeit der betroffenen Bieter beimisst.
50.      Eine systematische, teleologische und historische Auslegung von Art. 57 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 ergibt folglich, dass ein Mitgliedstaat von den am Vergabeverfahren beteiligten Wirtschaftsteilnehmern
verlangen muss, die darin vorgesehenen Abhilfemaßnahmen grundsätzlich vor Ablauf der Angebotsfrist zu ergreifen, um einen Ausschluss zu vermeiden. Umgekehrt muss
der Mitgliedstaat vorsehen, dass Wirtschaftsteilnehmer, die
die erforderlichen Abhilfemaßnahmen erst nach Ablauf dieser Frist ergreifen, vom Vergabeverfahren auszuschließen sind.
51.      Wie vor allem oben in Nr. 48 dargelegt, ist der zwingende Ausschluss das einzig geeignete Mittel, um die vorgenannten Ziele der Richtlinie 2014/24 zu erreichen. Angesichts der Vorhersehbarkeit und Zumutbarkeit für den betroffenen Wirtschaftsteilnehmer, seine Pflicht
zu fristgerechter
Zahlung von
Steuerschulden –
oberhalb des für „schwere Verstöße“
nach Art. 94 Abs. 6 in Verbindung mit Art. 1 von Anhang
II.10 des Gesetzesvertretenden Dekrets Nr. 36/23 maßgeblichen Schwellenwerts von 5 000
Euro – einzuhalten bzw. dies bis zum Ablauf der Angebotsfrist nachzuholen, erscheint
ein solcher Ausschluss
auch nicht als unangemessen
bzw. unverhältnismäßig im Sinne von Art. 36 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/25.
Ob es zudem auch verhältnismäßig ist, die Bietergemeinschaft, der dieser Wirtschaftsteilnehmer angehört, aus dem Vergabeverfahren auszuschließen, muss als Nächstes geklärt werden.
C.      Ersetzung des Mitglieds der Bietergemeinschaft, das den zwingenden Ausschlussgrund (unheilbar) verwirklicht hat?
52.      Angesichts der vorstehenden Schlussfolgerungen ist zu prüfen, ob und, wenn ja, unter welchen Voraussetzungen eine Bietergemeinschaft die Möglichkeit hat, eines ihrer
Mitglieder, das den
zwingenden Ausschlussgrund (unheilbar) verwirklicht hat, auszuschließen oder zu ersetzen, um ihrerseits nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen zu werden (unter 1) bzw. welche Ausnahmen diesbezüglich gelten (unter 2).
1.      Voraussetzungen
a)      Anwendbarkeit von Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2014/25 auf vorübergehende Bietergemeinschaften
53.      Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz
2
der Richtlinie 2014/25(16) bezieht sich auf die
(mögliche) Ersetzung eines „[anderen] Unternehmens“, das ein einschlägiges Auswahlkriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe vorliegen. In der von dieser Vorschrift unmittelbar erfassten Konstellation nimmt ein Wirtschaftsteilnehmer zwecks Bewerbung für einen
öffentlichen Auftrag (und dessen spätere Durchführung) die Kapazitäten eines anderen Unternehmens (im Folgenden: Hilfsunternehmen) in Anspruch, um die Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen, technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit zu erfüllen.(17)
54.      Gemäß Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2
Satz
1
der Richtlinie 2014/25 prüft der Auftraggeber, ob
auch Hilfsunternehmen die Auswahlkriterien erfüllen oder ob bei
ihnen ein Ausschlussgrund nach Art. 57 der Richtlinie 2014/24 vorliegt. Erfüllen sie ein einschlägiges Auswahlkriterium nicht oder liegen bei ihnen zwingende Ausschlussgründe vor, auf die der Auftraggeber Bezug genommen hat, muss
dieser nach Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz
2
vorschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer das
betroffene Hilfsunternehmen ersetzt.(18) Diese Vorschrift bezieht sich nicht ausdrücklich auf
die Mitglieder einer Bietergemeinschaft.
55.      Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 4 der Richtlinie 2014/25 bestimmt
jedoch, dass
„Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern nach Art. 37 Abs. 2“, also auch Bietergemeinschaften,
die Kapazitäten der Mitglieder der Gruppe „unter denselben Voraussetzungen“
in Anspruch nehmen können.
Der Begriff „Voraussetzungen“
erfasst
grundsätzlich alle Bestimmungen von Art. 79 Abs. 2, mithin auch die Möglichkeit, ein Mitglied der Bietergemeinschaft gemäß Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz
2 zu ersetzen.
56.      Dieses Verständnis steht im Einklang mit der Rechtsprechung, der zufolge die gleichlautenden – aber hier nicht anwendbaren – Bestimmungen
in
Art. 63 Abs. 1
Unterabs. 2 und 4 der Richtlinie 2014/24 auf Situationen anwendbar sind, in denen der Ausschlussgrund nur durch eines der Mitglieder
der Bietergemeinschaft verwirklicht wird.(19) Das
ist umso zwingender, als Bietergemeinschaften – also
„Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern“ im Sinne von Art. 37 Abs. 2 Satz
1
sowie
ihrerseits „Wirtschaftsteilnehmer“ gemäß Art. 2 Nr. 6 der Richtlinie 2014/25 –
nach
Art. 36 Abs. 1 dieser Richtlinie mit anderen Wirtschaftsteilnehmern gleichzubehandeln sind.
57.      Folglich hat
grundsätzlich auch eine Bietergemeinschaft die Möglichkeit, unter den Voraussetzungen von Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 und 4 der Richtlinie 2014/25 ein Mitglied, das einen Ausschlussgrund nach Art. 57 der Richtlinie 2014/24 verwirklicht, zu ersetzen.
58.      Allerdings ist zu untersuchen, bis zu welchem Zeitpunkt der Bietergemeinschaft die Gelegenheit zu geben ist, das Mitglied zu ersetzen, bei dem ein Ausschlussgrund vorliegt, um den Ausschluss der Bietergemeinschaft zu vermeiden. In der Situation, die dem Ausgangsverfahren zugrunde liegt, wurde der Bietergemeinschaft nämlich eine solche Ersetzung
versagt, nachdem der Auftraggeber mitgeteilt hatte, dass
bei dem betroffenen Mitglied ein zwingender Ausschlussgrund vorlag.
b)      Maßgeblicher Zeitpunkt
59.      Wie Italien vorträgt, schreiben sowohl Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 und 4 der Richtlinie 2014/25 als auch die gleichlautenden Bestimmungen in Art. 63 der Richtlinie 2014/24 nicht ausdrücklich vor, bis zu welchem Zeitpunkt ein Hilfsunternehmen bzw. ein Mitglied einer Bietergemeinschaft
ersetzt werden kann oder muss, um den Ausschluss eines Bieters bzw. einer Bietergemeinschaft zu verhindern.
60.      Diese
Vorschrift setzt
nach der Rechtsprechung zu Art. 63 der Richtlinie 2014/24
voraus, dass der öffentliche Auftraggeber, bevor er die Ersetzung eines Hilfsunternehmens verlangt, dem Bieter bzw. diesem Unternehmen ermöglicht, ihm gegebenenfalls ergriffene Abhilfemaßnahmen zu präsentieren, um die festgestellte Unregelmäßigkeit zu beheben und auf diese Weise
die geforderte Zuverlässigkeit erneut nachzuweisen. Erst wenn der Bieter bzw. das Hilfsunternehmen keine Abhilfemaßnahmen ergriffen hat oder diese unzureichend sind, kann der öffentliche Auftraggeber (nachrangig) verlangen, dass dieses Unternehmen ersetzt wird.(20)
61.      Diese Grundsätze sind auf Art. 79 der Richtlinie 2014/25 übertragbar.
62.      Wie in den Nrn. 34 ff.
dargelegt, hat das Mitglied einer Bietergemeinschaft, bei dem der Ausschlussgrund vorliegt, spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist Abhilfemaßnahmen zu ergreifen, um seinem Ausschluss nach Art. 57 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 zu entgehen.
Umgekehrt muss der Auftraggeber diesem Mitglied bzw. der Bietergemeinschaft, der es angehört, zunächst ermöglichen, solche Maßnahmen bis zum Ablauf dieser Frist zu treffen. Erst danach kann er nicht nur dieses Mitglied, sondern auch die Bietergemeinschaft ausschließen oder von Letzterer verlangen, das Mitglied zu
ersetzen.
Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/25 geht also – anders als RFI, VIA Ingegneria und Italien es meinen – davon aus, dass der (zwingende oder fakultative) Ausschlussgrund nach Art. 57 der Richtlinie 2014/24
bei dem betroffenen Hilfsunternehmen zu diesem Zeitpunkt bereits (unheilbar) vorliegt.
63.      Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz
2 der Richtlinie 2014/25(21) sieht unter diesen Voraussetzungen
im Fall des Vorliegens eines – wie hier – zwingenden Ausschlussgrundes sogar die Verpflichtung des Auftraggebers vor, vorzuschreiben, das betroffene Hilfsunternehmen zu ersetzen. Die Mitgliedstaaten haben daher – anders als bei
Vorliegen eines fakultativen Ausschlussgrundes (Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz
3: „kann“) – insoweit
kein Umsetzungsermessen.(22)
64.      Einer Bietergemeinschaft muss es daher nach Ablauf der Angebotsfrist ermöglicht werden, eines ihrer Mitglieder
zu ersetzen, das einen zwingenden Ausschlussgrund (unheilbar) verwirklicht hat. Das umfasst notwendig die Möglichkeit des bloßen Ausschließens des betreffenden Mitglieds, ohne dieses zu ersetzen, so wie es Art. 97 Abs. 2 Satz
1 des Gesetzesvertretenden Dekrets Nr. 36/23 vorsieht und vorliegend von ETS vorgeschlagen wurde. Es stellt sich allerdings die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Auftraggeber ein solches Ausschließen oder eine solche Ersetzung ablehnen darf.
2.      Ausnahmen
a)      Verstoß gegen die Sorgfalts- und Überwachungspflicht und Zurechnung
65.      Im Einklang mit der oben in Nr. 47 erwähnten Rechtsprechung ist die Ersetzung des Mitglieds der Bietergemeinschaft, das den Ausschlussgrund
verwirklicht hat, nur dann zu gewähren, um den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren abzuwenden, wenn die Bietergemeinschaft bzw. das dazu bevollmächtigte Mitglied ihre bzw. seine
diesbezüglichen
Sorgfalts- und Überwachungspflichten eingehalten haben.
Umgekehrt formuliert ist einer Bietergemeinschaft der von einem ihrer Mitglieder verwirklichte
Ausschlussgrund zuzurechnen, wenn sie bzw. das bevollmächtigte Mitglied gegen diese Pflichten verstoßen haben. Die Feststellung eines solchen Pflichtverstoßes setzt wiederum voraus, dass das den Ausschluss rechtfertigende Fehlverhalten der
Organisationshoheit und Überwachungsbefugnis der Bietergemeinschaft bzw. ihres bevollmächtigten (federführenden) Mitglieds unterliegt.
66.      Der Gerichtshof verlangt
nämlich vom öffentlichen Auftraggeber in Bezug auf Bieter, die ein von ihnen herangezogenes Hilfsunternehmen wegen eines (fakultativen) Ausschlussgrundes ersetzen wollen, eine Einzelfallbetrachtung und
‑prüfung.
Nach der Rechtsprechung ist der Auftraggeber im Licht
des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dazu verpflichtet, das Verhalten des betreffenden Bieters konkret und anhand aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. In diesem Zusammenhang
sind die dem Bieter zur Verfügung stehenden Mittel zu berücksichtigen, die ihn in die Lage versetzen,
seinerseits das Vorliegen eines Ausschlussgrundes bei dem Hilfsunternehmen, dessen Kapazitäten er in Anspruch nehmen wollte,
zu prüfen und festzustellen.(23) Anders ausgedrückt kann ein Ausschlussgrund, der durch ein Hilfsunternehmen verwirklicht wird, einem Bieter nicht ohne Weiteres zugerechnet oder eine solche Zurechnung vermutet werden, sondern dies ist vom Auftraggeber im Einzelfall zu begründen und nachzuweisen.
67.      Diese Grundsätze sind
auf eine Bietergemeinschaft
übertragbar, die eines ihrer Mitglieder
ersetzen (oder wie im vorliegenden Fall nur ausschließen) möchte, das einen zwingenden Ausschlussgrund verwirklicht hat. Das ergibt sich
auch
aus Art. 19 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/24
sowie
aus Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25. Danach stehen Bietergemeinschaften mit sonstigen Wirtschaftsteilnehmern gleich bzw. sind selbst als solche zu betrachten. Darüber hinaus
hat der Gerichtshof entschieden, dass die Anwendung eines (fakultativen)
Ausschlussgrundes unabhängig von einer gesamtschuldnerischen Haftung der Mitglieder einer Bietergemeinschaft auf ein
individuell
fehlerhaftes oder fahrlässiges Verhalten gestützt werden muss.(24) Mit anderen Worten muss ein der Bietergemeinschaft bzw. ihren Mitgliedern
vorwerfbares oder zurechenbares Fehlverhalten vorliegen und konkret nachgewiesen werden. Das von RFI, VIA Ingegneria und Italien vorgetragene Argument, die Bietergemeinschaft als solche sei für das abgegebene Angebot und somit auch für das Fehlverhalten eines ihrer Mitglieder prinzipiell automatisch verantwortlich(25), ist daher zurückzuweisen.
68.      Systematische Erwägungen stützen ebenfalls das Verständnis, wonach
das Fehlverhalten eines Mitglieds, das einen Ausschlussgrund nach Art. 57 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 verwirklicht, einer
Bietergemeinschaft nicht ohne Weiteres
zugerechnet werden kann, um ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren zu rechtfertigen.
69.      Art. 57 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24(26) sieht
eine unwiderlegbare Vermutung der Zurechnung nämlich nur für die in Unterabs. 1
aufgelisteten zwingenden Ausschlussgründe
vor, wenn
die zugrunde
liegenden Straftaten(27) von einer
(rechtskräftig verurteilten) Person
begangen
wurden, die ein Mitglied im Verwaltungs- Leitungs- oder Aufsichtsgremium des Wirtschaftsteilnehmers ist oder darin Vertretungs- oder Entscheidungs- oder Kontrollbefugnisse hat. Eine solche Vermutungs- und Zurechnungsregel findet sich hingegen nicht für den Ausschlussgrund des Verstoßes gegen die Pflicht zur Entrichtung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen in Art. 57 Abs. 2. Daraus folgt, dass diesbezüglich eine Prüfung und Begründung im Einzelfall notwendig ist, um
das Fehlverhalten eines Mitglieds der gesamten Bietergemeinschaft zuzurechnen. Damit wird auch dem Umstand Rechnung getragen, dass
innerhalb einer (vorübergehenden) Bietergemeinschaft – im Unterschied zu einer Unternehmensgruppe mit Konzernstruktur – die Organisationsgewalt sowie die Kontrollbefugnisse und ‑möglichkeiten beschränkt sind.(28)
70.      Schließlich spricht auch das Ziel der unionsrechtlichen Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen, nämlich die Öffnung für einen möglichst umfassenden Wettbewerb und das Interesse an der Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung(29),
für eine solche Einzelfallbetrachtung. Diese Öffnung dient nicht nur dem unionsweiten freien Verkehr von Waren und Dienstleistungen, sondern auch dem Interesse des öffentlichen Auftraggebers, aus einer größeren Auswahl von Angeboten das wirtschaftlich günstigste und dem Bedarf der betreffenden öffentlichen Körperschaft am besten entsprechende wählen zu können.(30) Wie sich an der Situation zeigt, die dem Ausgangsrechtsstreit zugrunde
liegt, kann der Ausschluss einer Bietergemeinschaft nämlich zum Verlust des wirtschaftlich günstigsten Angebots führen, obwohl der Grund dafür nur von einem nachrangigen Mitglied verwirklicht wird.
71.      Um einen Sorgfaltspflichtverstoß der Bietergemeinschaft, gegebenenfalls über das von ihr bevollmächtigte (und kontrollbefugte) Mitglied, feststellen zu können, muss der öffentliche Auftraggeber also im Einzelfall untersuchen und beurteilen, ob die Bietergemeinschaft oder ihr
bevollmächtigtes Mitglied in der Lage war, (rechtzeitig) zu prüfen, ob
eines ihrer Mitglieder
einen
Ausschlussgrund verwirklicht hat(31),
oder diesen
sogar –
durch Ergreifen entsprechender Abhilfemaßnahmen – zu heilen oder zu vermeiden.
72.      Ob dies im konkreten Fall gegeben ist, muss letztlich das nationale Gericht beurteilen.
Wie die Kommission vorträgt, ist nicht völlig ausgeschlossen, dass das bevollmächtigte Mitglied der Bietergemeinschaft ETS – rechtlich oder tatsächlich – gar nicht in der Lage war, vom Vorliegen des Ausschlussgrundes Kenntnis zu erlangen, bevor RFI davon durch die italienische Steuerverwaltung erfuhr und dies ETS mitteilte.
Andererseits könnte – wie vor allem Italien und VIA Ingegneria in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht haben –
ein der Bietergemeinschaft anzulastender Sorgfaltspflichtverstoß darin zu sehen sein, dass ETS es vor der Angebotsabgabe möglicherweise pflichtwidrig unterlassen hatte, von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft die Vorlage einer steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung zu verlangen.
73.      Schließlich ist noch zu klären, ob das Ausschließen von Sub-Service aus der Bietergemeinschaft zu einer unzulässigen nachträglichen Änderung des Angebots geführt hätte.
b)      Wesentliche nachträgliche Änderung des Angebots
74.      Wie in Nr. 45 ausgeführt, stehen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das Transparenzgebot, die den Bieterwettbewerb sicherstellen,
der nachträglichen Änderung eines schon eingereichten Angebots grundsätzlich entgegen.
75.      Die an eine Bietergemeinschaft gerichtete Aufforderung eines öffentlichen Auftraggebers, ein Mitglied
zu ersetzen, dessen Kapazitäten sie in Anspruch nehmen möchte, darf daher nicht dazu führen, dass diese Bietergemeinschaft in Wirklichkeit ein neues – gegenüber dem ursprünglichen wesentlich geändertes – Angebot einreicht, sondern allenfalls zu einer inhaltlichen wie personellen Klarstellung dieses Angebots.(32) Prinzipiell muss nämlich eine rechtliche und tatsächliche Identität zwischen dem Wirtschaftsteilnehmer, der das Angebot vorlegt, und demjenigen bestehen, der gegebenenfalls den Zuschlag erhält.(33) Das resultiert auch aus dem Umstand, dass die Mitglieder einer Bietergemeinschaft – als „Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern“ im Sinne von Art. 37 Abs. 2 Satz
1
sowie ihrerseits „Wirtschaftsteilnehmer“ im Sinne von Art. 2 Nr. 6 der Richtlinie 2014/25 –
ein
gemeinsames Angebot abgeben.
76.      Sofern
die Ersetzung (oder der Ausschluss) eines solchen Mitglieds nur zu einer unwesentlichen
nachträglichen Änderung des Angebots führt, wäre dies also gemäß Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/25 als zulässig anzusehen.
77.      Der Gerichtshof hat übereinstimmend mit diesem Verständnis entschieden, dass ein Auftraggeber nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt, wenn er es einem der beiden Mitglieder einer aufgelösten Bietergemeinschaft gestattet, an deren Stelle zu treten und im eigenen Namen am Vergabeverfahren teilzunehmen, sofern erwiesen ist, dass dieser Wirtschaftsteilnehmer die von dem Auftraggeber festgelegten Anforderungen allein erfüllt und dass seine weitere Teilnahme an diesem Verfahren die Wettbewerbssituation der übrigen Bieter nicht beeinträchtigt.(34) Das ist z. B. der Fall, wenn ein Bieter durch die Wahl einer neuen Rechtsform und eine interne Neuorganisation seine personelle Identität ausschließlich in formaler Hinsicht ändert und dies nicht zu einer
wesentlichen materiellen Änderung der Vertragsbedingungen des Angebots führt.(35)
78.      Laut Vorlagebeschluss sollte das Mitglied, auf das sich der zwingende Ausschlussgrund bezieht, nur 0,31 % der von der Bietergemeinschaft angebotenen
Leistung übernehmen. Das
bevollmächtigte Mitglied der Bietergemeinschaft ETS hat zudem angegeben, dass ein
Ausschließen des betroffenen Mitglieds
weder die Teilnahme der Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beeinträchtige noch
eine
Änderung
ihres
technischen und wirtschaftlichen Angebots zur Folge
habe.
79.      Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht könnte,
wie die Kommission vorträgt, das Ausschließen dieses Mitglieds – angesichts seines nur marginalen Anteils von 0,31 % am
eingereichten Angebot –
daher einer bloßen internen Neuorganisation der Bietergemeinschaft ohne materielle Bedeutung gleichkommen. Das vorlegende Gericht hat dabei ferner zu prüfen, ob diese Umstände den öffentlichen Auftraggeber nach Art. 97 Abs. 2 Satz
2
des Gesetzesvertretenden Dekrets Nr. 36/23
dazu hätten veranlassen können oder sogar müssen, vom Ausschluss der Bietergemeinschaft aus dem Vergabeverfahren abzusehen. Denn diese Vorschrift
verleiht
dem Auftraggeber
offenbar einen Beurteilungsspielraum
bezüglich der Frage, ob die von der Bietergemeinschaft anvisierte Abhilfemaßnahme
genügt („als ausreichend erachtet und rechtzeitig ergriffen“). Sollte das der Fall sein, könnte diese Vorschrift auch der richtlinienkonformen Auslegung – insbesondere im Licht von Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/25(36) – zugänglich sein, was ebenfalls vom vorlegenden Gericht zu beurteilen
ist.
3.      Zwischenergebnis
80.      Einer Bietergemeinschaft ist es folglich prinzipiell zu ermöglichen, ein Mitglied, bei dem ein zwingender Ausschlussgrund nach Art. 57 Abs. 2 der Richtlinie 2014/25 vorliegt,
auszuschließen oder zu ersetzen, um nicht selbst vom Vergabeverfahren ausgeschlossen zu werden. Voraussetzung dafür ist, dass die Bietergemeinschaft oder ihr bevollmächtigtes Mitglied – tatsächlich oder rechtlich – nicht in der Lage ist, rechtzeitig das Vorliegen dieses Ausschlussgrundes
festzustellen, dessen Verwirklichung zu verhindern oder insoweit ausreichende Abhilfemaßnahmen zu veranlassen. Sofern das auszuschließende oder zu ersetzende Mitglied nur einen marginalen Anteil der angebotenen
Leistung übernehmen sollte, kann ein solches
Ausschließen oder eine solche Ersetzung
zu einer nur unwesentlichen Änderung des Angebots
der Bietergemeinschaft führen, die den Bieterwettbewerb nicht beeinträchtigt. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind und die einschlägigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften im Einklang mit diesen Grundsätzen ausgelegt und angewandt werden können, hat das vorlegende Gericht zu beurteilen.
V.      Ergebnis
81.      Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, das Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionales Verwaltungsgericht Latium, Italien)
wie folgt zu beantworten:
Art. 57 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU
des Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG in Verbindung mit Art. 79 Abs. 2 und Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG sowie der unionsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind dahin auszulegen, dass sie innerstaatlichen
Rechtsvorschriften
oder deren Auslegung entgegenstehen, wonach eine vorübergehende Bietergemeinschaft aus einem öffentlichen Vergabeverfahren auszuschließen
ist, weil sie eines ihrer Mitglieder, das seiner
Verpflichtung zur Begleichung von – bestandskräftig festgestellten – Steuerschulden erst nach Ablauf der Angebotsfrist nachgekommen ist, nur deswegen nicht ausschließen oder ersetzen kann, weil sie dies erst nach der Mitteilung des
Vorliegens des Ausschlussgrundes
durch den öffentlichen Auftraggeber vorgeschlagen hat.
1      Originalsprache: Deutsch.
2      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65, berichtigt in ABl. 2022, L 192, S. 39).
3      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. 2014, L 94, S. 243) in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2025/2150 der Kommission vom 22. Oktober 2025 (ABl. L, 2025/2150) geänderten Fassung.
4      GURI Nr. 77 vom 31. März 2023, Supplemento ordinario Nr. 12.
5      Der insoweit gleichlautende
Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.
6      Das heißt „bestandskräftige“ Verwaltungsentscheidung
nach deutschem Rechtsverständnis.
7      Urteil vom 1. August 2025, Daka u. a. (C‑422/23, C‑455/23, C‑459/23, C‑486/23 und C‑493/23, EU:C:2025:592, Rn. 109 und die dort angeführte Rechtsprechung).
8      In diesem Sinne Urteil vom 26. Januar 2023, HSC Baltic u. a. (C‑682/21, EU:C:2023:48, Rn. 51).
9      Vgl. De Mars, S., „Exclusion and self-cleaning in Article 57: discretion at the expense of clarity and trade?“, in: Ølykke, G. S. und Sanchez Graells, A. (Hrsg.), Reformation or Deformation of the EU Public Procurement Rules, Edward Elgar Law, Cheltenham and Northampton, 2016, S. 257.
10      Vgl. Sanchez Graells, A., „Exclusion, Qualitative Selection and Short-listing in the New Public Sector Procurement Directive 2014/24“, in: Lichère, F., Caranta, R., Treumer, S. (Hrsg.), Modernising Public Procurement: The new Directive, DJØF Publishing, Kopenhagen, European Procurement Law Series, 2014, S. 114.
11      In diesem Sinne Urteile vom 30. Januar 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, Rn. 41), und vom 21. Dezember 2023, Infraestruturas de Portugal und Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, Rn. 55 bis 57 und die dort angeführte Rechtsprechung). Vgl. auch
Abs. 2 des 84. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2014/24.
12      In diesem Sinne
Urteile vom 10. Oktober 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, Rn. 31 und 32 sowie die dort angeführte Rechtsprechung), und vom 3. Juni 2021, Rad Service
u. a. (C‑210/20, EU:C:2021:445, Rn. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).
13      Vgl. Urteil vom 10. Oktober 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, Rn. 42).
14      In diesem Sinne Urteil vom 30. Januar 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, Rn. 42).
15      ABl. 2004, L 134, S. 114.
16      Diese Vorschrift lautet: „Der Auftraggeber muss vorschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen ersetzt, das ein einschlägiges Auswahlkriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe vorliegen, auf die der Auftraggeber Bezug genommen hat.“
17      Vgl. in diesem Sinne – in Bezug auf Art. 63 der Richtlinie 2014/24 – Urteil vom 3. Juni 2021, Rad Service u. a. (C‑210/20, EU:C:2021:445, Rn. 29 und 30).
18      Nach Art. 79 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz
3
der Richtlinie 2014/25 hat der Auftraggeber hingegen diesbezüglich ein Ermessen („kann“).
19      Vgl. Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, Rn. 149 ff.).
Siehe auch Beschluss vom 30. September 2022, ĒDIENS & KM.LV (C‑592/21, EU:C:2022:746, Rn. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung).
20      Vgl. in diesem Sinne Urteile
vom 3. Juni 2021, Rad Service u. a. (C‑210/20, EU:C:2021:445, Rn. 36 und 37 sowie die dort angeführte Rechtsprechung), und
vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, Rn. 153 und 154).
21      Ebenso Art. 63 Abs. 1
Unterabs. 2 Satz
2 der Richtlinie 2014/25.
22      Vgl. Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, Rn. 152 ff.).
23      Vgl. in diesem Sinne Urteile
vom 30. Januar 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, Rn. 48, 51 und 52), und
vom 3. Juni 2021, Rad Service u. a. (C‑210/20, EU:C:2021:445, Rn. 39 und 40).
24      In diesem Sinne Urteil vom 26. Januar 2023, HSC Baltic u. a. (C‑682/21, EU:C:2023:48, Rn. 49 und 50 sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Ob dies auch aus einem Sanktions- oder Strafcharakter des Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren folgt, wie das Urteil vom 30. Mai 2024, Vialto Consulting/Kommission (C‑130/23 P, EU:C:2024:439, Rn. 31), andeutet, braucht hier nicht entschieden zu werden. Vgl. hierzu das – mit einem noch anhängigen Rechtsmittel (C‑170/25 P) angegriffene – Urteil vom 18. Dezember 2024, TP/Kommission (T‑776/22, EU:T:2024:908, Rn. 61 ff.).
25      Siehe auch den Hinweis des vorlegenden Gerichts und Italiens auf das Urteil des Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) vom 19. September 2019, Nr. 6237, wonach zwischen den Mitgliedern einer Bietergemeinschaft eine derart enge Bindung bestehe, „dass es kategorisch ausgeschlossen werde, dass etwaige Ausschlussgründe auch nur einem der anderen Mitglieder der fraglichen Bietergemeinschaft unbekannt seien“.
26      Diese Vorschrift lautet: „Die Verpflichtung zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers findet auch dann Anwendung, wenn die rechtskräftig verurteilte Person ein Mitglied im Verwaltungs‑, Leitungs- oder Aufsichtsgremium dieses Wirtschaftsteilnehmers ist oder darin Vertretungs‑, Entscheidungs- oder Kontrollbefugnisse hat.“
27      Hierzu gehören u. a. die Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung (Buchst. a), Bestechung (Buchst. b), Betrug (Buchst. c), terroristische Straftaten u. Ä. (Buchst. d), Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung (Buchst. e) sowie Kinderarbeit und andere Formen des Menschenhandels (Buchst. f).
28      In diesem Sinne Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, Rn. 156 und die dort angeführte Rechtsprechung).
29      Vgl. Urteile vom 19. Mai 2009, Assitur (C‑538/07, EU:C:2009:317, Rn. 26), und vom 23. Dezember 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, Rn. 37).
30      In diesem Sinne Urteil vom 23. Dezember 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, Rn. 37); Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi in der Rechtssache MT Højgaard und Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, Nr. 58).
31      In diesem Sinne Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, Rn. 157 und die dort angeführte Rechtsprechung).
32      In diesem Sinne
zu verstehen ist wohl das Urteil vom 3. Juni 2021, Rad Service u. a. (C‑210/20, EU:C:2021:445, Rn. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).
33      In diesem Sinne Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi in der Rechtssache MT Højgaard und Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, Nr. 63).
34      In diesem Sinne Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, Rn. 44).
35      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351, Rn. 44 und 45); Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi in der Rechtssache MT Højgaard und Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, Nr. 76).
36      Vgl. oben, Nrn. 63 und 64.