62020TJ0312
RETTENS DOM (Fjerde Udvidede Afdeling)
17. maj 2023 (
*1
)
»Konkurrence – fusioner – det tyske elmarked – afgørelse, hvorved en fusion erklæres forenelig med det indre marked – annullationssøgsmål – søgsmålskompetence – formaliteten – begrundelsespligt – begrebet »én og samme fusion« – ret til en effektiv domstolsbeskyttelse – ret til at blive hørt – afgrænsning af markedet – analyseperiode – analyse af markedsstyrken – afgørende indflydelse – åbenbart urigtige skøn – forpligtelse til at udvise omhu«
I sag T-312/20,
EVH GmbH, Halle-sur-Saale (Tyskland), ved advokaterne I. Zenke og T. Heymann,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved G. Meessen og I. Zaloguin, som befuldmægtigede, bistået af advokaterne T. Funke og A. Dlouhy,
sagsøgt,
støttet af:
Forbundsrepublikken Tyskland ved J. Möller og S. Costanzo, som befuldmægtigede,
af
E.ON SE, Essen (Tyskland), ved advokaterne C. Grave, C. Barth og D.-J. dos Santos Goncalves,
og af
RWE AG, Essen, ved advokaterne U. Scholz, J. Siegmund og J. Ziebarth,
intervenienter,
har
RETTEN (Fjerde Udvidede Afdeling),
sammensat under rådslagningen af afdelingsformanden, S. Gervasoni, og dommerne L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo og J. Martín y Pérez de Nanclares (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig S. Jund,
på grundlag af den skriftlige forhandling
efter retsmøderne den 15. og 16. juni 2022,
afsagt følgende
Dom
1
Med sit søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF har sagsøgeren, EVH GmbH, nedlagt påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2019) 1711 final af 26. februar 2019 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.8871 – RWE/E.ON Assets) (EUT 2020, C 111, s. 1, herefter »den anfægtede afgørelse«).
I. Sagens baggrund
A. De berørte virksomheder
2
RWE AG er et tysk selskab, som på tidspunktet for anmeldelsen af den påtænkte fusion deltog i hele energiforsyningskæden, herunder på områderne for produktion, engroslevering, transport, distribution, detailhandel med energi og energitjenester til forbrugerne (såsom måleraflæsning, el-mobilitet osv.) (herefter »elmarkedet«). RWE og dets datterselskaber, herunder innogy SE, opererer i flere europæiske stater, nemlig Belgien, Den Tjekkiske Republik, Tyskland, Frankrig, Italien, Luxembourg, Ungarn, Nederlandene, Polen, Rumænien, Slovakiet og Det Forenede Kongerige.
3
E.ON SE er et tysk selskab, som på tidspunktet for anmeldelsen af den påtænkte fusion opererede i hele elforsyningskæden, uanset om der var tale om produktion, engrossalg, distribution eller detailhandel med elektricitet. E.ON ejer og driver virksomhed med elproduktion i flere europæiske stater, herunder Tyskland, Frankrig, Italien, Polen og Det Forenede Kongerige.
4
Sagsøgeren er et tysk selskab, der producerer elektricitet både fra konventionelle energikilder (herefter »konventionel elektricitet«) i sin kraftværkspark og fra vedvarende energikilder (herefter »vedvarende elektricitet«) gennem sine vindmølle- og solkraftværker. Sagsøgerens produktionsaktiver er beliggende i Tyskland.
B. Baggrunden for fusionen
5
Den i det foreliggende tilfælde omhandlede fusion indgår i en kompleks udveksling af aktiver mellem RWE og E.ON, som blev annonceret af de to berørte virksomheder den 11. og 12. marts 2018 (herefter »den samlede fusion«). Ved den første fusion, nemlig den fusion, der er omhandlet i den foreliggende sag, ønsker RWE således at erhverve enekontrol eller fælles kontrol over visse produktionsaktiver tilhørende E.ON. Den anden fusion består af E.ON’s erhvervelse af eksklusiv kontrol over distributions- og detailhandelsaktiver samt visse af innogys produktionsaktiver, der er kontrolleret af RWE. For så vidt angår den tredje fusion […] er det fastsat, at RWE erhverver 16,67% af aktierne i E.ON.
6
Sagsøgeren sendte den 17. april 2018 en skrivelse til Europa-Kommissionen, hvori selskabet meddelte Kommissionen, at det ønskede at deltage i proceduren vedrørende den første og den anden fusion og følgelig modtage dokumenterne vedrørende disse.
7
Den 26. juni 2018 blev der afholdt et møde mellem repræsentanten for sagsøgeren og Kommissionen, hvorunder repræsentanten over for Kommissionen gav udtryk for sin klients betænkeligheder med hensyn til den første og den anden fusion og dennes ønske om at deltage i procedurerne desangående.
8
Den 28. august 2018 blev der afholdt et individuelt møde mellem Kommissionen og sagsøgeren, hvori sagsøgeren fremsatte sine bemærkninger til den første og den anden fusion.
9
Den anden fusion blev anmeldt til Kommissionen den 31. januar 2019. For så vidt angår denne anden fusion vedtog Kommissionen afgørelse C(2019) 6530 final af 17. september 2019 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.8870 – E.ON/Innogy) (EUT 2020, C 379, s. 16, herefter »M.8870-fusionen«).
10
Den tredje fusion blev anmeldt til Bundeskartellamt (konkurrencemyndigheden, Tyskland), som godkendte den ved afgørelse af 26. februar 2019 (sag B8-28/19, herefter »B8-28/19-fusionen«).
C. Den administrative procedure
11
Den 22. januar 2019 modtog Kommissionen anmeldelse af et fusionsforslag i henhold til artikel 4 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004, L 24, s. 1), hvorved RWE ønskede at erhverve enekontrol eller fælles kontrol over visse af E.ON’s produktionsaktiver som omhandlet i nævnte forordnings artikel 3, stk. 1, litra b).
12
Den 31. januar 2019 offentliggjorde Kommissionen den forudgående anmeldelse af denne fusion i Den Europæiske Unions Tidende (sag M.8871 – RWE/E.ON Assets) (EUT 2019, C 38, s. 22, herefter »M.8871-fusionen«) i henhold til artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 139/2004.
13
De af E.ON’s produktionsaktiver, der indgår i M.8871-fusionen, omfatter for det første følgende enheder og dele af enheder inden for sektoren for vedvarende energi:
–
E.ON Climate & Renewables GmbH (Tyskland)
–
Amrum Offshore West GmbH (Tyskland)
–
E.ON Climate & Renewables UK Limited (Det Forenede Kongerige)
–
E.ON Climate & Renewables North America, LLC (USA)
–
E.ON Wind Sweden AB (Sverige)
–
E.ON Climate & Renewables Italia Srl (Italien)
–
Arkona (Tyskland), der blev sat i drift i begyndelsen af 2019, hvis produktion ikke var indregnet ved opgørelsen af E.ON’s produktion for 2017
–
Delta Nordsee (Tyskland), anlæg under opførelse, da fusionen blev undersøgt.
14
Derudover erhverver RWE 60,08% af andelene i Rampion NewCo (Det Forenede Kongerige), der ejer 50% af andelene i Rampion Offshore Wind Limited (Det Forenede Kongerige), hvorved RWE erhverver en indirekte andel på 30,1% i Rampion Offshore Wind.
15
De af E.ON’s produktionsaktiver, der indgår i M.8871-fusionen, omfatter for det andet interesser og dertil knyttede rettigheder til at trække på elkapaciteten i nukleare aktiver, nemlig:
–
en minoritetsinteresse på 12,5% i Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Tyskland)
–
en minoritetsinteresse på 25% i Kernkraftwerk Gundremmingen GmbH (Tyskland) samt en samejet andel af nukleart brændsel og affald på 25% og fast ejendom i forbindelse med kernekraftværket Gundremmingen.
16
I forbindelse med sin undersøgelse af M.8871-fusionen gennemførte Kommissionen en markedsundersøgelse og fremsendte derfor et spørgeskema til visse virksomheder, herunder sagsøgeren, som denne besvarede den 30. januar 2019.
17
Ved skrivelse af 31. januar 2019 gentog sagsøgeren sit ønske om at deltage i den procedure, som Kommissionen havde iværksat, og i denne forbindelse sit ønske om at blive hørt, såfremt Kommissionen skulle beslutte at indlede proceduren for en nærmere undersøgelse i henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 139/2004.
D. Den anfægtede afgørelse
18
Den 26. februar 2019 vedtog Kommissionen den anfægtede afgørelse. M.8871-fusionen blev erklæret forenelig med det indre marked under den undersøgelsesfase, der er omhandlet i artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004 og i artikel 57 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS).
19
Kommissionen analyserede i det væsentlige virkningerne af M.8871-fusionen hovedsageligt på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet i Tyskland. I forbindelse med sin analyse lagde Kommissionen navnlig vægt på virkningerne af M.8870-fusionen og virkningerne af B8-28/19-fusionen. Den tog ligeledes hensyn til risikoen i forbindelse med strategier for tilbageholdelse af kapacitet, og »Residual Supply Index«-analyserne (restforsyningsindeks, herefter »RSI« eller »RSI-indekset«), som var blevet fremlagt af RWE og af tredjeparter. Kommissionen konkluderede, at forøgelsen af RWE’s markedsandel som følge af E.ON-aktiverne var begrænset og midlertidig, hvorfor M.8871-fusionen ikke gav anledning til alvorlig tvivl om fusionens forenelighed med det indre marked. Kommissionen fandt, at denne konklusion ikke blev draget i tvivl af de øvrige elementer, som tredjeparterne havde anført. Endelig analyserede Kommissionen ligeledes virkningerne af M.8871-fusionen på markedet for eltransmission, hvorved den tog hensyn til RWE’s forbindelse til Amprion GmbH, der er en af de fire transmissionssystemoperatører i Tyskland.
II. Parternes påstande
20
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne, herunder de advokat- og rejseomkostninger, som sagsøgeren har afholdt som følge af sagen.
21
Kommissionen har, støttet af Forbundsrepublikken Tyskland, E.ON og RWE, nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III. Retlige bemærkninger
22
Til støtte for sit søgsmål har sagsøgeren i det væsentlige fremsat seks anbringender, hvoraf det første vedrører en urigtig opdeling af analysen af den samlede fusion, det andet en tilsidesættelse af begrundelsespligten, det tredje en tilsidesættelse af retten til at blive hørt, det fjerde en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til en effektiv domstolsbeskyttelse, det femte åbenbart urigtige skøn og det sjette en tilsidesættelse af pligten til at udvise omhu.
23
Indledningsvis skal der tages stilling til RWE’s formalitetsindsigelse.
A. Formaliteten
24
I sit interventionsindlæg har RWE påberåbt sig, at søgsmålet bør afvises på grund af sagsøgerens manglende søgsmålskompetence. RWE har i denne forbindelse i det væsentlige gjort gældende, at sagsøgeren ikke har en individuel interesse i at påstå annullation af den anfægtede afgørelse.
25
RWE har anført, at sagsøgeren, bortset fra en generel interesse i sin egenskab af markedsaktør, dels ikke har godtgjort, hvad der specifikt individualiserer sagsøgeren og er kendetegnende for denne i forhold til andre operatører og konkurrenter. Dels kan det tyske elmarked ikke anses for at omfatte et begrænset antal producenter.
26
Sagsøgeren har heroverfor gjort gældende, at RWE i sin egenskab af intervenient formelt set ikke kan fremsætte en formalitetsindsigelse, eftersom RWE skal begrænse sig til Kommissionens anbringender, som RWE har interveneret til støtte for. Materielt set har sagsøgeren bestridt Kommissionens argumenter.
27
Det skal herved bemærkes, at Kommissionen kun har nedlagt påstand om frifindelse, men ikke har bestridt sagsøgerens retlige interesse.
28
I henhold til artikel 40, stk. 4, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, som finder anvendelse på proceduren ved Retten i medfør af denne statuts artikel 53, kan påstande, der fremsættes i en begæring om intervention, imidlertid kun gå ud på at understøtte en af parternes påstande. I henhold til artikel 142, stk. 3, i Rettens procesreglement indtræder intervenienten desuden i sagen, som den foreligger ved hans intervention. Det følger heraf, at RWE ikke kan fremsætte en formalitetsindsigelse, og at Den Europæiske Unions retsinstanser følgelig principielt ikke er forpligtet til at undersøge RWE’s argumenter vedrørende formaliteten. Det følger imidlertid af fast retspraksis, at det kriterium, som betinger realitetspåkendelse af sagsanlæg fra fysiske eller juridiske personer til prøvelse af en afgørelse, som ikke er rettet til dem, af, at de formalitetsbetingelser, der er fastsat i artikel 263, stk. 4, TEUF, er opfyldt, er en ufravigelig procesforudsætning, som Unionens retsinstanser til enhver tid – selv af egen drift – kan efterprøve (jf. i denne retning dom af 27.2.2014, Stichting Woonlinie m.fl. mod Kommissionen, C-133/12 P, EU:C:2014:105, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis). Det tilkommer derfor Retten at efterprøve ex officio, om sagsøgeren har søgsmålskompetence i forhold til den anfægtede afgørelse.
29
Det følger af artikel 263, stk. 4, TEUF, at en fysisk eller juridisk person kun kan anlægge sag til prøvelse af en afgørelse, som er rettet til en anden person, såfremt afgørelsen berører ham umiddelbart og individuelt.
30
Derfor må det undersøges, om sagsøgeren er umiddelbart og individuelt berørt af den anfægtede afgørelse.
31
Hvad for det første angår spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren er umiddelbart berørt, bemærkes, at da den anfægtede afgørelse muliggjorde en øjeblikkelig gennemførelse af M.8871-fusionen, kunne den medføre en øjeblikkelig ændring af situationen på de berørte markeder. Da der ikke var tvivl om, at parterne i fusion M.8871 havde vilje til at gennemføre denne, kunne de virksomheder, som opererede på det eller de berørte markeder, på tidspunktet for den anfægtede afgørelse anse det for givet, at der ville ske en øjeblikkelig eller hurtig ændring af markedet (jf. i denne retning dom af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen, T-177/04, EU:T:2006:187, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis). Det følger heraf, at sagsøgeren, der er aktiv på dette marked, er umiddelbart berørt af den anfægtede afgørelse.
32
Hvad for det andet angår spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren er individuelt berørt, bemærkes, at ifølge fast retspraksis vil andre personer end en afgørelses adressater kun kunne påstå, at de berøres individuelt, såfremt afgørelsen rammer dem på grund af visse egenskaber, som er særlige for dem, eller på grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem på lignende måde som adressaten for denne beslutning (jf. dom af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen, T-177/04, EU:T:2006:187, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
33
Når der er tale om en beslutning, hvorved det fastslås, at en fusion er forenelig med det indre marked, og når det drejer sig om en tredje virksomhed, skal det fastslås dels på grundlag af dens deltagelse i den administrative procedure, dels på grundlag af påvirkningen af dens stilling på markedet, om den er individuelt berørt. Selv om den blotte deltagelse i proceduren naturligvis ikke i sig selv kan godtgøre, at sagsøgeren er individuelt berørt af beslutningen, især ikke når der er tale om fusioner, hvor en omhyggelig undersøgelse kræver regelmæssig kontakt med mange virksomheder, forholder det sig ikke desto mindre således, at den aktive deltagelse i den administrative procedure er et forhold, der jævnligt tages hensyn til i retspraksis på konkurrenceområdet, herunder også i forbindelse med fusionskontrollen, med henblik på i forening med andre specifikke omstændigheder at godtgøre, at sagen kan antages til påkendelse (jf. dom af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen, T-177/04, EU:T:2006:187, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
34
Henset til den i præmis 33 ovenfor anførte retspraksis vedtog Retten en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse og opfordrede parterne til i retsmødet at fremsætte deres bemærkninger til den formalitetsindsigelse, som den havde til hensigt at behandle ex officio.
35
Hvad for det første angår sagsøgerens deltagelse i den administrative procedure vedrørende M.8871-fusionen bemærkes, at sagsøgeren fremsendte skriftlige bemærkninger til Kommissionen ved skrivelse af 17. april 2018 og dernæst blev hørt i et individuelt møde, der blev afholdt den 28. august 2018. Det fremgår ligeledes af sagsakterne, at sagsøgeren den 18. oktober 2018 sendte en skrivelse som supplement til de bemærkninger, som sagsøgeren havde fremført under mødet den 28. august 2018.
36
Ved skrivelse af 4. december 2018 fremsendte sagsøgeren en undersøgelse, som denne havde fået udarbejdet af Oxera Consulting LLP, en virksomhed, der yder økonomisk rådgivning, med titlen »Transaktion zwischen E.ON und RWE: Auswirkungen auf Erstabsatz- und Regelenergiemarkt« (Transaktion mellem E.ON og RWE: indvirkning på det primære salgsmarked og på markedet for balanceringsenergi) af 29. november 2018 (herefter »Oxera-undersøgelsen«) til Kommissionen, og som bilag hertil, fremsendt pr. elektronisk post den 25. januar 2019, den database, der var blevet anvendt ved udarbejdelsen af den nævnte undersøgelse.
37
Endelig modtog sagsøgeren spørgeskemaet vedrørende Kommissionens markedsundersøgelse den 24. januar 2019, som sagsøgeren besvarede den 30. januar 2019.
38
Det følger af det ovenstående, at sagsøgeren ved at fremsætte bemærkninger til M.8871-fusionen for Kommissionen pr. post og i et individuelt møde, ved at fremlægge sin egen undersøgelse af fusionens indvirkning på markedet, nemlig Oxera-undersøgelsen, og ved at besvare markedsundersøgelsen deltog aktivt i proceduren, hvilket i øvrigt ikke er blevet bestridt af de øvrige parter.
39
Hvad for det andet angår den individuelle berøring af sagsøgerens stilling på markedet, fremgår det af dennes skriftlige indlæg, at sagsøgeren i sin egenskab af kommunalt elektricitetsorgan indgår i alle led i værdikæden, bl.a. elproduktion, og følgelig er konkurrent til fusionspartnerne. Denne beskrivelse af sagsøgerens aktiviteter er ikke blevet bestridt af de øvrige parter.
40
RWE har til gengæld i det væsentlige anført, at sagsøgerens egenskab af konkurrent blot er en objektiv egenskab, der ikke adskiller sagsøgeren fra enhver anden konkurrent, der aktuelt eller potentielt befinder sig i en identisk situation. I denne forbindelse har RWE navnlig gjort gældende, at sagsøgeren ved behandlingen af fusionens virkninger for sine konkurrenceforhold ikke har sondret mellem sagsøgeren og de øvrige konkurrenter.
41
Som svar på Rettens spørgsmål i retsmødet har parterne i øvrigt anerkendt, at det ikke drejer sig om at fastslå, om sagsøgeren er en af RWE’s og E.ON’s vigtigste konkurrenter, men om sagsøgeren har godtgjort at være berørt af den anfægtede afgørelse på grund af særlige omstændigheder.
42
I denne henseende bemærkes, at sagsøgeren har gjort gældende, at dennes konkurrencemæssige stilling påvirkes af M.8871-fusionen, for så vidt som fusionen, idet den ændrer strukturen på det tyske elmarked forringer værdien af betydelige investeringer, som sagsøgeren har foretaget og kalkuleret langsigtet under hensyn til, at der foreligger et decentraliseret elmarked med stadig større udsving.
43
Et sådant argument kan ganske vist fremføres af andre konkurrenter end sagsøgeren, der befinder sig i en tilsvarende situation.
44
Det forholder sig ikke desto mindre således, at argumentet vedrører sagsøgerens situation, og at sagsøgeren både under den administrative procedure og under retssagen har givet udtryk for dennes alvorlige betænkeligheder ved denne fusion, idet sagsøgeren gentagne gange har anført, at dens konkurrencemæssige stilling berøres heraf.
45
I denne henseende har sagsøgeren over for Retten oplyst om de forskellige projekter i forbindelse med moderniseringen og opførelsen af kraftværker, der berøres af M.8871-fusionen. Disse planer, der er specificeret i stævningen, omfatter perioden frem til 2035 og er baseret på en situation uden M.8871-fusionen. Sagsøgeren er af den opfattelse, at værdien af visse investeringer i ny kapacitet forringes som følge af den stigende markedskoncentration og RWE’s øgede manøvremuligheder efter M.8871-fusionen.
46
I betragtning af de konkrete omstændigheder i den foreliggende sag, navnlig sagsøgerens betydelige medvirken i den administrative procedure, dennes status som konkurrent til fusionspartnerne og fusionens potentielle indvirkning på værdien af visse investeringer, som sagsøgeren har angivet specifikt, skal det fastslås, at sagsøgeren er individuelt berørt af den anfægtede afgørelse.
47
Da sagsøgeren er umiddelbart og individuelt berørt af den anfægtede afgørelse, kan sagen antages til realitetsbehandling.
B. Realiteten
1.
Indledende bemærkninger
48
Det skal bemærkes, at Kommissionen, når den undersøger en fusion i henhold til artikel 2 i forordning nr. 139/2004, foretager en første undersøgelsesfase for at fastslå, om fusionen rejser alvorlig tvivl med hensyn til, om den er forenelig med det indre marked i henhold til samme forordnings artikel 6, stk. 1. Såfremt Kommissionen fastslår, at den undersøgte fusion rejser en sådan tvivl, indleder den en anden fase, som Kommissionen skal afslutte med at træffe afgørelse om, hvorvidt fusionen hæmmer konkurrencen på det indre marked betydeligt som omhandlet i artikel 8 i forordning nr. 139/2004 (dom af 11.12.2013, Cisco Systems og Messagenet mod Kommissionen, T-79/12, EU:T:2013:635, præmis 45).
49
Selv om det er korrekt, at artikel 6 i forordning nr. 139/2004 til forskel fra forordningens artikel 8 henviser til, at der foreligger eller ikke foreligger alvorlig tvivl med hensyn til, om den anmeldte fusion er forenelig med det indre marked, står det ikke desto mindre fast, at Kommissionen i begge tilfælde skal lægge vægt på de samme skønskriterier, som de er fastsat i forordningens artikel 2. Ligeledes er beviskravene ikke højere for afgørelser truffet i henhold til artikel 6 i forordning nr. 139/2004 end for afgørelser truffet i henhold til samme forordnings artikel 8. Beviskravene er nemlig identiske, uanset om Kommissionen som i nærværende sag godkender en fusion ved afslutningen af den første fase eller efter den anden undersøgelsesfase. Svaret på, om Kommissionen kan træffe afgørelse i henhold til artikel 6 eller artikel 8 i forordning nr. 139/2004, afhænger således af rådigheden over beviser over tid, men ikke af deres niveau (dom af 11.12.2013, Cisco Systems og Messagenet mod Kommissionen, T-79/12, EU:T:2013:635, præmis 46).
50
Hvad angår beviskravene fremgår det af dom af 10. juli 2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala (C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 50-53), at Kommissionen i princippet er forpligtet til at tage stilling enten i retning af godkendelse af den anmeldte fusion eller i retning af forbud mod fusionen alt efter dens vurdering af, hvilke økonomiske konsekvenser det er mest sandsynligt, at den omhandlede fusion vil få. Der er således tale om en sandsynlighedsvurdering og ikke en forpligtelse for Kommissionen til uden rimelig tvivl at godtgøre, at en fusion ikke skaber konkurrencemæssige problemer (dom af 11.12.2013, Cisco Systems og Messagenet mod Kommissionen, T-79/12, EU:T:2013:635, præmis 47).
51
Det bemærkes i den henseende, at forordning nr. 139/2004 ikke bygger på en formodning om, at fusioner er uforenelige med det indre marked (dom af 11.12.2013, Cisco Systems og Messagenet mod Kommissionen, T-79/12, EU:T:2013:635, præmis 48). Forordning nr. 139/2004 indeholder nemlig et krav om, at der skal foreligge symmetrisk bevis for at godkende eller forbyde en fusion, og skaber dermed ikke nogen formodning for fusioners lovlighed eller mangel på samme.
52
Ganske vist giver artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 139/2004 ikke Kommissionen skønsbeføjelser hvad angår indledningen af en anden supplerende undersøgelsesfase, når den støder på alvorlig tvivl om fusionens forenelighed med det indre marked. Når Kommissionen beviser, at der er alvorlig tvivl om en fusions forenelighed med det indre marked, er den nemlig forpligtet til at indlede en anden undersøgelsesfase. Selv om begrebet »alvorlig tvivl« er af objektiv karakter, følger det ikke desto mindre heraf, at Kommissionen, inden den træffer en afgørelse i henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 139/2004, skal foretage komplekse økonomiske vurderinger, og at den med henblik herpå har en vis skønsmargen, som Retten skal tage hensyn til (dom af 3.4.2003, Royal Philips Electronics mod KommissionenT-119/02, EU:T:2003:101, præmis 77, og af 11.12.2013, Cisco Systems og Messagenet mod Kommissionen, T-79/12, EU:T:2013:635, præmis 49).
53
Uanset om en afgørelse træffes i henhold til artikel 6 eller 8 i forordning nr. 139/2004 foreskriver retspraksis følgelig en ensartet grad af retslig prøvelse. Den kontrol, som Unionens retsinstanser kan udøve med hensyn til Kommissionens komplekse økonomiske vurderinger, skal i begge tilfælde begrænses til en efterprøvelse af, om procedureregler er overholdt, og af begrundelsen, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning. I denne henseende bemærkes, at Unionens retsinstanser ikke blot skal tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, samt oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de heraf dragne konklusioner (dom af 11.12.2013, Cisco Systems og Messagenet mod Kommissionen, T-79/12, EU:T:2013:635, præmis 50).
54
Det er på denne baggrund, at sagsøgerens anbringender skal undersøges.
2.
Det første anbringende om en urigtig opdeling af analysen af den samlede fusion
55
Sagsøgeren er i det væsentlige af den opfattelse, at adskillelsen af M.8870-fusionen og M.8871-fusionen er rent formel. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen burde have vurderet de to fusioner under ét, eftersom de ud fra et økonomisk synspunkt er indbyrdes afhængige, er blevet aftalt samtidig og ligeledes er retligt forbundne.
56
Sagsøgeren har anført, at den samlede fusion udgør én og samme fusion som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004, eftersom den i overensstemmelse med 20. betragtning hertil omfatter transaktioner, der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse.
57
Kommissionen har, støttet af Forbundsrepublikken Tyskland, E.ON og RWE, bestridt sagsøgerens argumenter.
a)
Det første anbringendes rækkevidde
58
Det fremgår af det første anbringende, således som det er fremsat i stævningen, at Kommissionen foreholdes, at den ikke har undersøgt M.8870-fusionen og M.8871-fusionen under ét. Navnlig i forbindelse med sine bemærkninger til RWE’s interventionsindlæg har sagsøgeren imidlertid anført, at den samlede fusion har enhedskarakter, og at Kommissionen har kompetence, selv når en virksomhed, i dette tilfælde RWE, som modydelse for overdragelse af datterselskaber til et andet selskab, nemlig innogy til E.ON, indrømmes en minoritetsinteresse, der ikke giver nogen form for kontrolrettigheder i den erhvervende virksomhed, dvs. de 16,67% i E.ON.
59
Da det sagsøgende selskab i retsmødet blev spurgt om rækkevidden af dets anbringende, præciserede det, at selskabet er af den opfattelse, at fusionerne M.8870, M.8871 og B8-28/19 udgør én og samme fusion. Selv om sagsøgeren har erkendt, at disse tre fusioner blev kontrolleret efter forskellige procedurer, nærmere bestemt en procedure i henhold til tysk ret for så vidt angår B8-28/19 og to særskilte procedurer i henhold til EU-retten for så vidt angår fusionerne M.8870 og M.8871, har sagsøgeren anfægtet det foretagne valg. Selskabet er navnlig af den opfattelse, at den af RWE erhvervede kapital i E.ON på 16,67% ikke er en minoritetsinteresse og ikke udgør en ubetydelig finansiel interesse. Det har tværtimod anført, at den giver RWE mulighed for at udøve bestemmende indflydelse på E.ON. Selskabet har gjort gældende, at det var på denne baggrund, at det burde være undersøgt, om den samlede fusion faktisk udgør én og samme fusion som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004.
60
Sagsøgerens præciseringer i retsmødet gør det muligt at fastslå, at det med det første anbringende foreholdes Kommissionen dels, at den ikke kontrollerede B8-28/19-fusionen, dels at den ikke anså fusionerne M.8870, M.8871 og B8-28/19 for at være elementer i én og samme fusion.
b)
Kontrollen af B8-28/19-fusionen
61
Det bemærkes, at Kommissionen i punkt 74 i den anfægtede afgørelse anførte, at den ved sin vurdering af de konkurrencemæssige virkninger af enhver erhvervelse af kontrol ligeledes skal tage hensyn til erhververens minoritetsinteresser i eventuelle koncernselskaber. I medfør af denne regel undersøgte Kommissionen, om det strukturelle forhold, der opstår som følge af RWE’s erhvervelse af minoritetsinteressen i E.ON, der er genstand for B8-28/19-fusionen, dels kunne forringe RWE’s og E.ON’s interesse i at konkurrere på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet i Tyskland, dels kunne give RWE eller E.ON mulighed for og interesse i at udelukke konkurrenter, enten i de forudgående led, i produktionen eller engrossalget af elektricitet, eller i de efterfølgende led, i detailsalget af elektricitet i Tyskland, eller begge dele (den anfægtede afgørelses punkt 75).
62
Kommissionen tog med andre ord hensyn til RWE’s erhvervelse af minoritetsinteressen i E.ON i forbindelse med vurderingen af M.8871-fusionens virkninger, men den undersøgte ikke, om B8-28/19-fusionen er forenelig med det indre marked i lyset af forordning nr. 139/2004.
63
Det var konkurrencemyndigheden, der undersøgte B8-28/19-fusionens forenelighed på grundlag af reglerne i national tysk ret.
64
I denne henseende har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen burde have undersøgt B8-28/19-fusionen, eftersom den minoritetsinteresse, som RWE har erhvervet i E.ON, giver RWE mulighed for at udøve afgørende indflydelse på E.ON.
65
Det bemærkes, at artikel 3, stk. 1 og 2, i forordning nr. 139/2004 bestemmer følgende:
»1.   Der anses at foreligge en fusion, når en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag beror på,
a)
at to eller flere hidtil uafhængige virksomheder eller dele af hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til én virksomhed, eller
b)
at en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller en eller flere virksomheder ved køb af andele eller aktiver, gennem aftale eller på anden vis erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre virksomheder.
2.   Kontrol over en virksomhed opnås gennem rettigheder, aftaler eller på andre måder, som enkeltvis eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for at få afgørende indflydelse på virksomhedens drift, særlig ved:
a)
ejendoms- eller brugsret til virksomhedens samlede aktiver eller dele deraf
b)
rettigheder eller aftaler, som sikrer afgørende indflydelse på sammensætningen af virksomhedens organer, deres rådslagninger og afstemninger eller beslutninger.«
66
For så vidt som artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 anvender den opnåede afgørende indflydelse på en virksomheds drift som kriterium for, om der foreligger en kontrol, der kan karakteres som en fusion, må det udledes af sagsøgerens kritik, at selskabet anser B8-28/19-fusionen for en fusion som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004, og at Kommissionen på denne baggrund burde have undersøgt den.
67
Genstanden for det foreliggende søgsmål er dog formelt Kommissionens afgørelse af 26. februar 2019, hvorved den erklærede M.8871-fusionen for forenelig med det indre marked. Selv om den anfægtede afgørelse indeholder oplysninger vedrørende den af RWE erhvervede minoritetsinteresse i E.ON, der giver indblik i grundene til, at Kommissionen ikke anså B8-28/19-fusionen for en fusion som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004, må det dog konstateres, at Kommissionen ikke udtrykkeligt traf afgørelse om dette spørgsmål, og dermed om Kommissionens kompetence til at tage stilling til denne fusions forenelighed med det indre marked. Sagsøgeren kan følgelig ikke gøre brug af anbringendet om en urigtig opdeling af den samlede fusion til at anmode Retten om at afgøre et kompetencespørgsmål, der ikke blev behandlet af Kommissionen i den afgørelse, der er anfægtet ved Retten.
68
I denne forbindelse skal det endvidere bemærkes, at hvis sagsøgeren var af den opfattelse, at B8-28/19-fusionen kunne være af EU-dimension, skulle selskabet have indgivet en klage til Kommissionen med henblik på at anmode den om at tage stilling hertil. I så fald havde Kommissionen nemlig haft pligt til at tage stilling til selve princippet om dens kompetence som kontrolmyndighed (jf. i denne retning dom af 25.9.2003, Schlüsselverlag J.S. Moser m.fl. mod Kommissionen, C-170/02 P, EU:C:2003:501, præmis 27-30). Den eventuelle afgørelse havde således kunnet gøres til genstand for en domstolskontrol gennem et annullationssøgsmål i henhold til artikel 263 TEUF. Subsidiært kunne der, såfremt Kommissionen ikke svarede, være anlagt et passivitetssøgsmål i henhold til artikel 265, stk. 3, TEUF.
69
Erhvervelsen af en minoritetsinteresse kan, således som det fremgår af punkt 57 og 59 i Kommissionens konsoliderede meddelelse om jurisdiktion efter forordning nr. 139/2004 (EUT 2008, C 95, s. 1, herefter »den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion«), under alle omstændigheder kun resultere i en kontrolerhvervelse, såfremt der er særlige rettigheder knyttet til minoritetsinteressen, der giver en de jure-enekontrol, eller såfremt minoritetsaktionæren på grund af særlige omstændigheder opnår de facto-enekontrol.
70
I den foreliggende sag har sagsøgeren for det første ikke gjort gældende, at der er særlige rettigheder knyttet til den af RWE erhvervede minoritetsinteresse. Sagsøgeren har navnlig ikke gjort gældende, at de erhvervede aktier er præferenceaktier, der giver særlige rettigheder, således at RWE kan få afgørende indflydelse på E.ON’s forretningspolitik, f.eks. ret til at udpege mere end halvdelen af medlemmerne af tilsynsrådet eller bestyrelsen, og ej heller at RWE i kraft af den organisatoriske struktur har ret til at lede E.ON’s drift og fastlægge denne virksomheds forretningspolitik.
71
Som fastslået nedenfor i præmis 374, 375 og 383 er de stemmerettigheder, der kan udøves af RWE, i aftalen om investorforhold mellem RWE og E.ON begrænset til 16,67% på generalforsamlingerne, uanset antallet af fremmødte. Dermed kan RWE ikke få flertal på E.ON’s generalforsamlinger, selv hvis der er meget få fremmødte aktionærer. Som det i det væsentlige er anført i præmis 388 nedenfor, har sagsøgeren desuden ikke fremsat holdepunkter, der sandsynliggør nogen form for koordinering mellem [fortroligt] og RWE på E.ON’s generalforsamlinger, der kan give RWE et fast flertal på disse forsamlinger. RWE kan derfor ikke anses for at have erhvervet de facto-enekontrol over E.ON.
72
Sagsøgeren har således ikke grundlag for at gøre gældende, at B8-28/19-fusionen udgør en fusion som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004.
c)
Spørgsmålet, om der er tale om én og samme fusion
73
Eftersom parterne både i deres skriftlige indlæg og i retsmødet har været uenige om selve begrebet »én og samme fusion«, skal dette begreb defineres, inden det undersøges, om det gælder for den samlede fusion.
1) Begrebet »én og samme fusion«
74
Det skal ganske vist bemærkes, at begrebet »én og samme fusion« alene optræder i 20. betragtning og ikke i artiklerne i forordning nr. 139/2004 (jf. i denne retning dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen, T-704/14, EU:T:2017:753, præmis 91).
75
Følgende fremgår af 20. betragtning til forordning nr. 139/2004:
»Det er hensigtsmæssigt at definere fusionsbegrebet på en sådan måde, at det omfatter transaktioner, der medfører en varig ændring i de deltagende virksomheders kontrolforhold og dermed i markedets strukturer. Denne forordnings anvendelsesområde bør derfor omfatte alle joint ventures, der på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner. Endvidere bør transaktioner, der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse eller har form af en serie værdipapirhandler, som finder sted inden for en rimelig kort periode, behandles som én og samme fusion.«
76
Denne betragtning indeholder dog på den ene side ikke nogen udtømmende definition af de betingelser, på hvilke to eller flere transaktioner udgør én og samme fusion. På den anden side skal det bemærkes, at en betragtning til en forordning kan være et vejledende moment ved fortolkningen af en retsregel, men ikke i sig selv kan være en retsregel. Præamblen til en EU-retsakt er ikke retligt bindende (jf. dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen, T-704/14, EU:T:2017:753, præmis 150 og den deri nævnte retspraksis).
77
Ifølge retspraksis kan præamblen til en EU-retsakt således ikke påberåbes til støtte for at fravige bestemmelserne i den pågældende retsakt eller til støtte for en fortolkning af bestemmelserne, der er i åbenbar strid med bestemmelsens ordlyd (jf. dom af 24.11.2005, Deutsches Milch-Kontor, C-136/04, EU:C:2005:716, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis). Selv om 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 kan tjene som bidrag til fortolkningen af denne forordnings bestemmelser, kan der dog ikke af den blotte ordlyd af denne betragtning med rette udledes en fortolkning af begrebet »én og samme fusion«, som ikke er i overensstemmelse med disse bestemmelser (dom af 4.3.2020, Marine Harvest mod Kommissionen, C-10/18 P, EU:C:2020:149, præmis 44).
78
Begrebet »én og samme fusion«, der optræder i 20. betragtning til forordning nr. 139/2004, skal følgelig fortolkes på en måde, der er forenelig med begrebet »fusion«, der er defineret i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. I denne forbindelse kan 20. betragtning ikke gøres til genstand for en fortolkning, der medfører en udvidelse af rækkevidden af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.
79
Henset til indholdet af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 som anført i præmis 65 ovenfor skal det dog lægges til grund, at der er tale om én og samme fusion, når en fusion består af mindst to transaktioner, der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse eller har form af en serie værdipapirhandler, som finder sted inden for en rimelig kort periode, og som fører til en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag som følge af, at to eller flere hidtil uafhængige virksomheder eller dele af hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til én virksomhed, eller at en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller en eller flere virksomheder erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre virksomheder.
80
Med andre ord skal to betingelser være opfyldt, for at to eller flere transaktioner kan anses for at udgøre én og samme fusion som omhandlet i 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 og denne forordnings artikel 3, stk. 1, litra b). For det første skal transaktionerne være indbyrdes afhængige på en sådan måde, at de ikke ville blive foretaget enkeltvis. For det andet skal resultatet af disse transaktioner bestå i at give en eller flere virksomheder direkte eller indirekte økonomisk kontrol over en eller flere andre virksomheders aktivitet (jf. i denne retning dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen, T-282/02, EU:T:2006:64, præmis 109).
81
I denne henseende har sagsøgeren gjort gældende, at 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 konkretiserer Kommissionens ønske, som kom til udtryk i dens grønbog om revision af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (KOM(2001) 745 endelig, herefter »Grønbogen«), om meget generelt at behandle aktivudvekslinger som en samlet fusion af hensyn til en sammenhængende vurdering af hele transaktionen.
82
Det skal imidlertid for det første fremhæves, at en grønbog alene har til formål at indlede en høringsproces på EU-plan og derfor ikke kan skabe en forpligtelse for Kommissionen (jf. i denne retning dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen, T-704/14, EU:T:2017:753, præmis 178).
83
Selv om det er korrekt, at Kommissionen i Grønbogens punkt 133 anførte, at der burde indføres bestemmelser, hvorefter transaktioner bestående af aktivudvekslinger mellem to virksomheder behandles på lige fod med fusioner bestående af en enkelt transaktion, forholder det sig for det andet ikke desto mindre således, at dette forslag ikke blev medtaget i forordning nr. 139/2004. Navnlig blev den i Grønbogen foreslåede ændring af artikel 5 i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med virksomhedssammenslutninger (EFT 1989, L 395, s. 1) vedrørende beregningen af omsætningen med henblik på fastlæggelsen af Kommissionens kompetence til at træffe afgørelse om en fusion ikke vedtaget.
84
Det fremgår således af den lovgivningsmæssige tilblivelseshistorie bag forordning nr. 139/2004, at undladelsen af at medtage bestemmelser med udgangspunkt i Grønbogens punkt 133 beror på et bevidst valg fra EU-lovgivers side. Dette punkt 133 blev ikke indarbejdet i den endelige version af forordning nr. 139/2004, der blev vedtaget, og den eneste bestemmelse, der behandler begrebet »én og samme fusion« er 20. betragtning til den nævnte forordning.
85
Selv om Kommissionen ved offentliggørelsen af Grønbogen var af den opfattelse, at aktivudvekslinger som de i sagen omhandlede burde behandles som én og samme fusion, er det følgelig uden betydning for besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt fusionerne M.8870, M.8871 og B8-28/19 udgør én og samme fusion, idet det alene er forordning nr. 139/2004 og den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion, der er relevante i denne forbindelse.
86
Henset til de i præmis 80 ovenfor anførte betingelser kan begrebet »én og samme fusion« imidlertid ikke anvendes, når uafhængige virksomheder erhverver kontrol over forskellige målselskaber, som i tilfælde af en aktivudveksling.
2) Anvendelse i den foreliggende sag
i) Betingelsen om de omhandlede transaktioners indbyrdes afhængighed
87
Betingelsen om de omhandlede transaktioners indbyrdes afhængighed er præciseret i punkt 43 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion.
88
I denne henseende bemærkes, at det fremgår af punkt 1 og 4 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion, at denne er blevet vedtaget med henblik på at sikre gennemsigtigheden, forudsigeligheden og retssikkerheden i Kommissionens handlinger (dom af 5.10.2020, HeidelbergCement og Schwenk Zement mod Kommissionen, T-380/17, EU:T:2020:471, præmis 132).
89
Punkt 43 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion har følgende ordlyd:
»Den krævede indbyrdes afhængighed betyder, at ingen af transaktionerne vil blive gennemført uden de andre, og at de derfor udgør én samlet transaktion […]. Det er normalt klart, at der foreligger en sådan indbyrdes afhængighed, hvis transaktionerne er sammenkædet de jure, dvs. at selve aftalerne er knyttet sammen ved at betinge hinanden. Hvis der er tilstrækkeligt belæg for de facto-afhængighed, kan det også være nok til, at transaktionerne behandles som én samlet fusion. Dette kræver en økonomisk vurdering af, om hver enkelt transaktion er betinget af, at de andre transaktioner gennemføres […]. Andre tegn på, at flere transaktioner er indbyrdes afhængige, kan være udtalelser fra parterne selv eller samtidig indgåelse af de relevante aftaler. Det vil være vanskeligt at konkludere, at flere transaktioner de facto er indbyrdes afhængige, hvis de ikke foregår samtidigt. På samme måde kan det rejse tvivl om den indbyrdes afhængighed mellem transaktioner, som de jure betinger hinanden, hvis de tydeligvis ikke er indgået samtidigt.«
90
I den foreliggende sag er det ubestridt, at fusionerne M.8870, M.8871 og B8-28/19 indgår i en kompleks udveksling af aktiver mellem RWE og E.ON og de jure er sammenkædet. Dette fremgår i øvrigt af punkt 3 i den anfægtede afgørelse.
91
Desuden er det i fodnote 34 i den anfægtede afgørelse anført, at »[a]ftalerne vedrørende overdragelsen af E.ON-aktiverne til RWE er betinget af afslutningen af E.ON’s erhvervelse af innogy, idet E.ON derved midlertidigt […] eller permanent vil erhverve kontrollen over de tilbageførte frasolgte aktiver«. Tilsvarende anføres det i den anfægtede afgørelses punkt 74 i det væsentlige, at den af RWE erhvervede minoritetsinteresse i E.ON på 16,67% er den modydelse, som RWE modtager for overdragelsen til E.ON af RWE’s distributions- og detailhandelsaktiviteter samt af visse produktionsaktiver, der på nuværende tidspunkt drives af innogy. Det kan heraf sluttes, at de omhandlede transaktioner er sammenkædet de jure, dvs. at de forskellige transaktioner vedrørende aktivudveksling er knyttet sammen ved at betinge hinanden ved en kontraktlig aftale.
92
Fusionerne M.8870, M.8871 og B8-28/19 er under alle omstændigheder sammenkædet ved en de facto-afhængighed.
93
I denne forbindelse er de kriterier, der gør det muligt at anerkende, at der foreligger en de facto-afhængighed, således som de er beskrevet i punkt 43 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion, nemlig fusionspartnernes egne udtalelser og den samtidige indgåelse af de relevante aftaler, opfyldt i det foreliggende tilfælde.
94
Det følger heraf, at den samlede fusion opfylder betingelsen om de omhandlede transaktioners indbyrdes afhængighed.
ii) Betingelsen om resultatet
95
Betingelsen om resultatet er præciseret i punkt 41 og 44 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion. Punkt 41 har følgende ordlyd:
»Men selv om flere transaktioner er indbyrdes betinget af hinanden, kan de kun behandles som én samlet fusion, hvis det i sidste instans er de(n) samme virksomhed(er), der erhverver kontrollen. Kun hvis det er tilfældet, kan to eller flere transaktioner anses at udgøre én samlet fusion i relation til bestemmelserne i artikel 3 [i forordning nr. 139/2004] […]. Dermed udelukkes de opløsninger af joint ventures, hvor forskellige dele af en virksomhed splittes op mellem de tidligere moderselskaber. Kommissionen vil behandle sådanne transaktioner som særskilte fusioner […]. Det samme gælder i de tilfælde, hvor to (eller flere) virksomheder udveksler aktiver i forbindelse med opløsning af et joint venture eller swaptransaktioner. Selv om parterne normalt vil opfatte sådanne transaktioner som værende indbyrdes sammenhængende, er det ud fra fusionsforordningens sigte nødvendigt at foretage en særskilt vurdering af resultaterne af hver af disse transaktioner: Flere virksomheder erhverver kontrol med forskellige aktiver, hver af de erhvervende virksomheder opnår derved en særskilt kombination af aktiver, og der må derfor efter fusionsforordningen foretages en særskilt vurdering af, hvilke virkninger hver af disse erhvervelser har på markedet.«
96
I punkt 44 bestemmes følgende:
»Princippet om, at flere transaktioner på de ovennævnte betingelser kan behandles som én samlet fusion, gælder kun, hvis de resulterer i, at det er de(n) samme person(er) eller virksomhed(er), der erhverver kontrollen med en eller flere virksomheder. Det kan for det første være tilfældet ved overtagelse af én virksomhed eller ét forretningsområde gennem flere retlige transaktioner. For det andet kan også erhvervelse af kontrol med flere virksomheder – der i sig selv kunne udgøre fusioner – være sammenkædet på en sådan måde, at der er tale om én samlet fusion. Efter fusionsforordningen er det imidlertid ikke muligt at sammenkæde flere forskellige retlige transaktioner, der ganske vist går ud på at erhverve kontrol med andre virksomheder, men samtidig også drejer sig om erhvervelse af andre aktiver, såsom ikke-kontrolgivende minoritetsinteresser. Det ville ikke stemme overens med fusionsforordningens overordnede struktur og formål, hvis forskellige transaktioner, der er indbyrdes afhængige, blev vurderet under ét efter fusionsforordningen, når kun nogle af dem fører til en ændring i en given virksomheds kontrolforhold.«
97
I det foreliggende tilfælde forholder det sig som anført ovenfor i præmis 5 således, at M.8871-fusionen vedrører RWE’s erhvervelse af E.ON-aktiver, mens M.8870-fusionen vedrører E.ON’s erhvervelse af innogy, som er et datterselskab af RWE. For så vidt angår B8-28/19-fusionen giver den RWE mulighed for at erhverve en minoritetsinteresse på 16,67% i E.ON.
98
Det skal for det første fastslås, at for så vidt angår M.8870-fusionen på den ene side og fusionerne M.8871 og B8-28/19 på den anden er de erhvervende virksomheder forskellige. Der er nemlig tale om henholdsvis E.ON og RWE. De erhvervede virksomheder er heller ikke de samme, eftersom der for så vidt angår M.8870-fusionen er tale om innogy, som er et datterselskab af RWE, og målvirksomhederne i forbindelse med fusionerne M.8871 og B8-28/19 er henholdsvis E.ON-aktiverne og E.ON.
99
Hvad for det andet angår fusionerne M.8871 og B8-28/19 er de erhvervede virksomheder forskellige, selv om den erhvervende virksomhed er den samme, nemlig RWE. Inden for rammerne af M.8871-fusionen erhverver RWE nemlig E.ON-aktiver, mens der inden for rammerne af B8-28/19-fusionen er tale om en minoritetsinteresse i E.ON, som erhverves af RWE. Kombinationen af erhvervelsen af E.ON-aktiver og af minoritetsinteressen i E.ON fører imidlertid ikke til, at RWE erhverver kontrol over E.ON. Idet E.ON overdrager sine aktiver til RWE, har E.ON i denne forbindelse ikke længere nogen tilknytning til disse aktiver, hvorfor RWE ikke kan udøve afgørende indflydelse på E.ON via disse.
100
Under disse omstændigheder kan det ikke anerkendes, at fusionerne tager sigte på at resultere i, at de(n) samme virksomhed(er) erhverver kontrollen over en eller flere virksomheder. Ud over den indbyrdes afhængighed, som er skabt frivilligt af RWE og E.ON, findes der i sidste ende ingen funktionel forbindelse mellem fusionerne M.8870, M.8871 og B8-28/19, eftersom den samlede fusion i det foreliggende tilfælde ikke er en transaktion, hvorved der gennemføres flere mellemliggende transaktioner med henblik på, at de(n) samme virksomhed(er) opnår kontrol over en eller flere virksomheder.
101
Det følger heraf, at den samlede fusion ikke opfylder betingelsen om resultatet.
3) Begrebet »én og samme fusion« og krav om en helhedsvurdering
102
Sagsøgeren har gjort gældende, at det er selvmodsigende, at Kommissionen analyserede M.8870-fusionen og M.8871-fusionen særskilt, samtidig med at den tog hensyn til overdragelsen af innogy til E.ON i forbindelse med undersøgelsen af M.8870-fusionen.
103
Kommissionen har i denne forbindelse påberåbt sig prioritetsreglen.
104
Ifølge denne regel tager Kommissionen ved vurderingen af virkningerne af en fusion i det væsentlige hensyn til virkningerne af en fusion, der er anmeldt før den fusion, der skal kontrolleres.
105
I henhold til denne regel tog Kommissionen i forbindelse med M.8871-fusionen hensyn til M.8870-fusionen, eftersom sidstnævnte var blevet anmeldt før M.8871-fusionen.
106
I retsmødet medgav Kommissionen imidlertid som svar på de af Retten stillede spørgsmål dels, at prioritetsreglen ikke blev nævnt i den anfægtede afgørelse, dels at det ikke var nødvendigt at påberåbe sig den for at forklare, hvorfor der blev taget hensyn til M.8870-fusionen i analysen af M.8871-fusionen. I denne henseende var alene den omstændighed, at de to fusioner er sammenkædet, tilstrækkelig som forklaring på, at Kommissionen tog hensyn til M.8870-fusionen i forbindelse med den anfægtede afgørelse.
107
Det bemærkes, at prioritetsreglen alene følger af Kommissionens afgørelsespraksis og ikke er fastsat i nogen bestemmelse i forordning nr. 139/2004 eller i Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 21. april 2004 om gennemførelse af forordning nr. 139/2004 (EUT 2004, L 133, s. 1).
108
I det foreliggende tilfælde blev M.8871-fusionen formelt anmeldt den 22. januar 2019, dvs. før M.8870-fusionen, der blev anmeldt den 31. januar 2019.
109
Selv hvis Retten anerkender gyldigheden af prioritetsreglen, som defineret af Kommissionen, kan reglen derfor under alle omstændigheder ikke være relevant som begrundelse for, at der blev taget hensyn til virkningerne af M.8870-fusionen med henblik på analysen af M.8871-fusionen.
110
Lovligheden af en afgørelse om en fusions forenelighed med det indre marked skal imidlertid vurderes på grundlag af de oplysninger, som Kommissionen rådede over, da den vedtog afgørelsen. Kommissionens bedømmelse af en fusions forenelighed med det indre marked skal således foretages på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der forelå på tidspunktet for anmeldelsen af fusionen, og hvis økonomiske rækkevidde kan vurderes på det tidspunkt, hvor afgørelsen træffes (jf. dom af 20.10.2021, Polskie Linie Lotnicze LOT mod Kommissionen, T-296/18, EU:T:2021:724, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).
111
I forbindelse med en aktivudveksling som den i sagen foreliggende kan Kommissionen dog, i lighed med de parter, der anmelder forskellige fusioner, foregribe de indvirkninger på det indre marked, som den påtænkte gennemførelse af hver enkelt fusion kan have, særskilt og samlet. Den indbyrdes afhængighed, de jure og de facto, mellem fusionerne i den foreliggende sag gav nemlig Kommissionen mulighed for at danne sig et billede af den strukturelle situation på markedet efter deres gennemførelse.
112
Henset til de omhandlede fusioners indbyrdes afhængighed kunne en mekanisk anvendelse af prioritetsreglen således have vilkårlig indvirkning på rækkevidden af Kommissionens analyse.
113
Endvidere bemærkes, at det formål, der forfølges med begrebet »én og samme fusion«, er at give mulighed for en samlet undersøgelse af transaktionerne, der i sidste ende tager sigte på det samme resultat, nemlig at en eller flere virksomheder erhverver direkte eller indirekte økonomisk kontrol over en eller flere andre virksomheders aktivitet. Begrundelsen herfor er, at de påtænkte transaktioner i et sådant tilfælde rejser de samme problemstillinger og har følger af samme karakter for det indre marked.
114
Denne fortolkning er i overensstemmelse med den måde, hvorpå 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 og artikel 3, stk. 1, i forordningen skal fortolkes på grundlag af dens formål og almindelige opbygning (jf. i denne retning dom af 7.9.2017, Austria Asphalt, C-248/16, EU:C:2017:643, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).
115
Når fusionerne som i det foreliggende tilfælde ikke kan fremkalde samme resultat, udgør de til gengæld ikke én samlet fusion og skal ikke undersøges samlet som transaktioner, der er en del af én og samme fusion, eftersom de ikke nødvendigvis rejser de samme problemstillinger og ikke vil have indvirkninger af samme karakter på markedet. I en sådan situation erhverver flere virksomheder nemlig kontrol med forskellige aktiver, hvorfor hver af de erhvervende virksomheder opnår en særskilt kombination af aktiver og virkningerne af hver af disse erhvervelser af kontrol på markedet er forskellige.
116
Hvis der er en forbindelse mellem disse, der gør det muligt for Kommissionen at forudse de sandsynlige indvirkninger af hver enkelt fusion på markedet, påhviler det dog Kommissionen at tage hensyn hertil ved den helhedsvurdering af samtlige relevante beviser, som Kommissionen foretager for hver af disse transaktioner. I så fald udgør hver af transaktionerne nemlig, i forhold til de andre transaktioner, et element, som Kommissionen skal tage højde for i sin samlede analyse af transaktionens indvirkninger på det indre marked.
117
Det følger heraf, at der ikke var nogen selvmodsigelse i, at Kommissionen analyserede de omhandlede fusioner M.8870 og M.8871 hver for sig og samtidig tog højde for den indvirkning, som de hver især har på hinanden, i den anfægtede afgørelse.
118
Af de samme grunde skal sagsøgerens argument om, at Kommissionen ved at tage hensyn til M.8870-fusionen foregreb resultatet af vurderingen af denne fusion, hvorfor den burde have undersøgt de to fusioner under ét, forkastes.
119
Med henblik på at undersøge den indvirkning, som M.8871-fusionen kunne have på det indre marked, bedst muligt var Kommissionen nemlig forpligtet til at tage højde for et marked, der kunne blive ændret som følge af den mulige gennemførelse af M.8870-fusionen. Dette betyder dog ikke, at de to fusioner burde have været analyseret inden for rammerne af en enkelt procedure, eftersom de ikke opfyldte betingelserne for at blive anset for at være en del af én og samme fusion, eller at resultatet af analysen af M.8870-fusionen var givet på forhånd.
d)
Konklusion
120
Eftersom den ene af de to betingelser for at anerkende, at der er tale om én og samme fusion, ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde, nemlig betingelsen om resultatet, anså Kommissionen med rette fusionerne M.8870, M.8871 og B8-28/19 for ikke at være elementer i én og samme fusion.
121
Det følger af det ovenfor anførte, at det første anbringende skal forkastes.
3.
Det andet anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten
122
Sagsøgeren er af den opfattelse, at begrundelsen for den anfægtede afgørelse er særdeles kortfattet og ikke tager højde for kompleksiteten og virkningerne af den samlede fusion. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen lagde generelle beskrivelser til grund og med hensyn til realiteten næsten udelukkende henholdt sig til det uunderbyggede argument om, at RWE’s vækst som følge af fusionen er ubetydelig og under alle omstændigheder midlertidig på grund af udfasningen af atomkraft.
123
Ifølge sagsøgeren fremgår det i bedste fald kun vagt af den anfægtede afgørelses begrundelse, hvordan de mange indvendinger mod fusionen var blevet hørt, vurderet og afvejet. Sagsøgeren var i al fald ude af stand til at efterprøve, om godkendelsen var velbegrundet. Endvidere undersøgte Kommissionen slet ikke andre konkurrencemæssige aspekter af fusionen.
124
Kommissionen har, støttet af E.ON og RWE, bestridt sagsøgerens argumenter.
125
Som det fremgår af fast retspraksis, skal den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 296 TEUF, tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, arten af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en afgørelses begrundelse opfylder kravene efter nævnte artikel 296, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 166 og den deri nævnte retspraksis).
126
Udstederen af en sådan retsakt er imidlertid ikke forpligtet til at tage stilling til forhold, der er af klart underordnet relevans, eller at foregribe potentielle indsigelser. Desuden må kravene til en retsakts begrundelse afpasses efter de faktiske muligheder og de tekniske eller tidsmæssige betingelser, hvorunder retsakten bliver til. Ved udøvelsen af sin fusionskontrolbeføjelse tilsidesætter Kommissionen heller ikke sin begrundelsespligt, hvis den ikke i sin afgørelse giver en nøje begrundelse for vurderingen af en række aspekter af fusionen, som den finder er åbenbart uvedkommende, uden betydning eller af klart sekundær betydning for vurderingen af den. Et sådant krav ville således være vanskeligt at forene med kravet om hurtighed og de korte frister under proceduren, som Kommissionen er underlagt, når den udøver sin fusionskontrolbeføjelse, og som udgør en del af de særlige omstændigheder ved en fusionskontrolprocedure (dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 167).
127
Heraf følger, at når Kommissionen erklærer en fusion forenelig med det indre marked i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004, er begrundelseskravet opfyldt, hvis afgørelsen klart redegør for grundene til, at Kommissionen fandt, at den pågældende fusion ikke rejser alvorlig tvivl med hensyn til, om den er forenelig med det indre marked, i givet fald efter, at de pågældende virksomheder har foretaget visse ændringer (jf. dom af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 193 og den deri nævnte retspraksis).
128
Skønt det i denne forbindelse er korrekt, at Kommissionen ikke er forpligtet til i begrundelsen for afgørelser, den har vedtaget i henhold til bestemmelserne om fusionskontrolproceduren, at tage stilling til alle forhold og argumenter, som er fremlagt for den, herunder forhold, som klart er af underordnet betydning for den krævede vurdering, forholder det sig ikke desto mindre således, at Kommissionen skal redegøre for de faktiske omstændigheder og retlige betragtninger, der har været afgørende for afgørelsen. Begrundelsen skal endvidere være logisk og må særligt ikke indeholde selvmodsigelser (dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 169).
129
Det følger endvidere af retspraksis, at manglende eller utilstrækkelig begrundelse er et anbringende om en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, der som sådant adskiller sig fra anbringendet om, at afgørelsen er truffet af de forkerte grunde, idet prøvelsen af det sidstnævnte forhold henhører under behandlingen af afgørelsens materielle rigtighed (jf. dom af 19.6.2009, Qualcomm mod Kommissionen, T-48/04, EU:T:2009:212, præmis 175 og den deri nævnte retspraksis).
130
Det er på denne baggrund, at sagsøgerens andet anbringende skal undersøges.
131
Det bemærkes for det første, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse afgrænsede det relevante marked, idet den redegjorde for grundene til, at den anvendte denne afgrænsning (den anfægtede afgørelses punkt 11-24).
132
For det andet redegjorde Kommissionen for strukturen på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet i Tyskland og beskrev fordelingen af markedsandele mellem de erhvervsdrivende, der udøver deres aktivitet på dette marked (den anfægtede afgørelses punkt 25-29), inden den behandlede forøgelsen af RWE’s andel efter fusionen. I denne forbindelse tog Kommissionen bl.a. hensyn til virkningen af overdragelsen af visse innogy-aktiver til E.ON (den anfægtede afgørelses punkt 30-35). Endvidere erindrede Kommissionen om de to støtteordninger for aktiver, der producerer vedvarende elektricitet, således som de er fastsat i Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG 2017) (tysk lov om vedvarende energi) af 21. juli 2014 (BGBl. 2014 I, s. 1066, herefter »EEG-loven«) (den anfægtede afgørelses punkt 36-39). Efter at have redegjort for disse forskellige elementer og RWE’s synspunkt (den anfægtede afgørelses punkt 40-42) foretog Kommissionen vurderingen af fusionens indvirkning på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet i Tyskland og nåede frem til den konklusion, at det umiddelbart var lidet sandsynligt, at nettoforøgelsen som følge af den begrænsede koncentration, der under alle omstændigheder var af midlertidig karakter, i væsentlig grad ville forstærke RWE’s styrke på det pågældende marked (den anfægtede afgørelses punkt 43-47). Ikke desto mindre fandt Kommissionen det af hensyn til funktionen af markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet hensigtsmæssigt at undersøge risikoen i forbindelse med strategier for tilbageholdelse af kapacitet. Med henblik herpå tog Kommissionen bl.a. hensyn til besvarelserne af den markedsundersøgelse, som den havde gennemført (den anfægtede afgørelses punkt 48-58). Kommissionen undersøgte ligeledes de af RWE og af tredjeparter fremlagte RSI-analyser og konkluderede, at fusionen ikke gav anledning til alvorlig tvivl om fusionens forenelighed med det indre marked (den anfægtede afgørelses punkt 59-66). Endelig tog Kommissionen hensyn til yderligere betænkeligheder, som tredjeparter havde fremført, og analyserede derfor disse (den anfægtede afgørelses punkt 67-73).
133
For det tredje undersøgte Kommissionen spørgsmålet om virkningen af RWE’s erhvervelse af 16,67% af kapitalandelene i E.ON (den anfægtede afgørelses punkt 74-78). Med henblik herpå undersøgte Kommissionen dels, om denne erhvervelse kunne påvirke fusionens horisontale virkninger, og konkluderede, at RWE’s erhvervelse af 16,67% af kapitalandelene i E.ON ikke ændrede konklusionen om, at det var lidet sandsynligt, at fusionen i væsentlig grad ville forstærke RWE’s kapacitet og interesse i at foretage indgreb i form af tilbageholdelse af kapacitet (den anfægtede afgørelses punkt 79-81). Dels vurderede Kommissionen fusionens vertikale virkninger og med henblik herpå afskærmningsvirkningerne over for både input og kunder (den anfægtede afgørelses punkt 82-88). Idet Kommissionen fastslog, at visse deltagere i markedsundersøgelsen var betænkelige ved fusionens indvirkning på likviditeten på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet og for RWE’s adgang til oplysninger om E.ON’s strategier og aktiviteter, analyserede Kommissionen ligeledes disse spørgsmål (den anfægtede afgørelses punkt 89-95).
134
For det fjerde behandlede og analyserede Kommissionen spørgsmålet om RWE’s forbindelse til Amprion (den anfægtede afgørelses punkt 96-100).
135
Det følger heraf, at Kommissionen på begrundet vis redegjorde for de grunde, der førte til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
136
Denne konklusion kan ikke drages i tvivl af sagsøgerens argumenter.
137
For det første skal det bemærkes, at sagsøgeren i det væsentlige har foreholdt Kommissionen principalt, eller udelukkende, at lægge den konstatering til grund, hvorefter forøgelsen af RWE’s markedsandele kun er marginal og midlertidig. Sagsøgeren er i det væsentlige af den opfattelse, at Kommissionen anvendte denne ene begrundelse til at afvise de argumenter, som tredjeparter havde fremført med henblik på at anfægte foreneligheden af fusionen med det indre marked.
138
Såfremt den samme forklaring, uden nuancer, er blevet anvendt til at forkaste argumenter vedrørende forskellige problemstillinger, skal kvaliteten af begrundelsen af den omhandlede afgørelse undersøges. Selv hvis der er tale om en særdeles overbevisende forklaring, bør den nemlig ikke desto mindre tilpasses eller ledsages af elementer, der gør det muligt at forstå, hvorfor den er relevant med henblik på at forkaste argumenter vedrørende forskellige aspekter.
139
I den foreliggende sag skal det dog fremhæves, at den anfægtede afgørelse er en afgørelse, der er vedtaget på grundlag af artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004, og at Retten for denne type afgørelser, som det i det væsentlige fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 126 og 127 ovenfor, har anerkendt muligheden af en afgørelse, der ikke på udtømmende vis omfatter alle elementer, der er blevet påberåbt for Retten.
140
Der skal derfor findes en rimelig balance mellem en begrundelse, der i virkeligheden er kunstig, eftersom den navnlig er baseret på en stereotyp begrundelse, og en begrundelse, der vil kræve en uforholdsmæssig indsats af den berørte institution, henset til karakteren af den vedtagne afgørelse.
141
I den foreliggende sag kan det ikke benægtes, at Kommissionen flere gange gentog, at fusionen efter Kommissionens opfattelse ikke rejste alvorlig tvivl om foreneligheden med det indre marked, eftersom forøgelsen af RWE’s produktion som følge heraf dels ville være begrænset, dels under alle omstændigheder ville være midlertidig. Denne begrundelse findes i undersøgelsen af forøgelsen som følge af fusionen (den anfægtede afgørelses punkt 31 og 35) og i Kommissionens generelle vurdering (den anfægtede afgørelses punkt 44-47).
142
Disse punkter udgør dermed selve kernen i Kommissionens vurdering.
143
Inden for rammerne af sin analyse nøjedes Kommissionen imidlertid ikke med denne konstatering for at nå frem til konklusionen om, at fusionen ikke rejste alvorlig tvivl med hensyn til foreneligheden med det indre marked. Inden for rammerne af undersøgelsen af risikoen i forbindelse med strategierne for tilbageholdelse af kapacitet tog Kommissionen nemlig ligeledes hensyn til de særlige forhold i tilknytning til elproduktion fra vindkraft og undersøgte den interesse, som RWE kunne have i strategier for tilbageholdelse af kapacitet, idet den tog i betragtning, hvordan støtteordningen til fordel for aktiver til produktion af vedvarende elektricitet fungerer, og den fortjeneste, som selskabet kunne opnå ved at tilbageholde nukleare aktiver (den anfægtede afgørelses punkt 52, 53, 57 og 58). Ved undersøgelsen af de yderligere betænkeligheder, som tredjeparter havde rejst, anførte Kommissionen ligeledes, at det med hensyn til den konkurrencemæssige fordel ved tildeling af støtte til udvikling og opførelse af nye aktiver til produktion af vedvarende elektricitet, som RWE kunne opnå, var lidet sandsynligt, at den ville blive en realitet, navnlig henset til den fragmenterede struktur inden for produktionen af elektricitet fra vedvarende energikilder i Tyskland (den anfægtede afgørelses punkt 69). Hvad angår interessen i at fremlægge bevidst urigtige prognoser vedrørende produktionen af vedvarende elektricitet tog Kommissionen ligeledes udgangspunkt i besvarelserne af markedsundersøgelsen, ifølge hvilke leverandørerne generelt ikke havde nogen interesse i at fremlægge sådanne prognoser (den anfægtede afgørelses punkt 71). Det samme gælder med hensyn til analysen af konsekvenserne af RWE’s erhvervelse af 16,67% af kapitalandelene i E.ON for fusionens horisontale og vertikale virkninger. Kommissionen undersøgte nemlig den indflydelse, som RWE kunne udøve på E.ON, og den interesse, som den repræsenterede for disse to enheder (jf. navnlig den anfægtede afgørelses punkt 81, 85, 87, 88, 91 og 94). Hvad endelig angår den vertikale forbindelse til Amprion henviste Kommissionen til, at kontrollen over Amprion var delt mellem RWE og Commerz Real AG, til den tyske lovgivning og EU-lovgivningen, foruden til den ubetydelige og midlertidige forøgelse af RWE’s vækst og konkluderede på grundlag heraf, at det var lidet sandsynligt, at fusionen kunne føre til en afskærmning af Amprions adgang til transmissionssystemet (den anfægtede afgørelses punkt 98 og 100).
144
Sagsøgerens principale argument, således som det er anført i præmis 137 ovenfor, skal derfor forkastes.
145
For det andet skal sagsøgerens argument om de meget få sider i den anfægtede afgørelse forkastes. Vurderingen af, om en institution har opfyldt sin begrundelsespligt, skal nemlig alene foretages ud fra indholdet af dens afgørelse. I denne henseende er antallet af sider uden betydning, eftersom en begrundelse, selv en kort, kan opfylde de regler, der er anført i præmis 125 ovenfor, ved at give den berørte person mulighed for at forstå grundene til, at afgørelsen blev vedtaget (jf. i denne retning dom af 12.12.2018, Syriatel Mobile Telecom mod Rådet, T-411/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:902, præmis 79). Det er desuden allerede fastslået, at lovligheden af en afgørelse ikke kan afhænge af antallet af punkter heri (dom af 5.10.2020, HeidelbergCement og Schwenk Zement mod Kommissionen, T-380/17, EU:T:2020:471, præmis 363 (ikke trykt i Sml.)), og at en kortfattet begrundelse ikke nødvendigvis er i strid med kravene i artikel 296 TEUF (jf. i denne retning dom af 11.12.2013, Cisco Systems og Messagenet mod Kommissionen, T-79/12, EU:T:2013:635, præmis 111).
146
For det tredje skal der, i overensstemmelse med den ovenfor i præmis 129 anførte retspraksis, ses bort fra en undersøgelse af anbringendet om begrundelsespligten, idet sagsøgerens argumenter i det væsentlige tager sigte på at foreholde Kommissionen, at den fejlagtigt fastslog, at RWE’s vækst var ubetydelig og alene af midlertidig karakter som følge af udfasningen af atomkraft. Selv om sagsøgeren har fremsat disse argumenter med henblik på at gøre gældende, at Kommissionen ikke begrundede sin konklusion, har sagsøgeren nemlig i realiteten bestridt, at denne konstatering er korrekt. Det fremgår således af argumenterne om, at Kommissionen ulovligt kompenserede for RWE’s vækst som følge af fusionen ved at tage hensyn til overdragelsen af innogy-aktiverne til E.ON, afviste, at RWE fik indflydelse på E.ON på grund af RWE’s erhvervelse af 16,67% af kapitalandelene i E.ON, samt at forøgelsen af RWE’s markedsandele ikke er uden betydning, eller at RWE’s centrale rolle er blevet forstærket betydeligt. Disse argumenter har nemlig til formål at godtgøre, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til virkningerne af M.8871-fusionen, og ikke, at den anfægtede afgørelses begrundelse var utilstrækkelig.
147
Hvad for det fjerde angår de konkurrencemæssige aspekter, som Kommissionen ikke undersøgte, skal det bemærkes, at den i overensstemmelse med den i præmis 128 ovenfor anførte retspraksis ikke var forpligtet til udtrykkeligt at tage stilling til de forhold, der klart var af underordnet relevans. For så vidt angår RWE’s stilling på området for balancerings- og systemydelser forholder det sig desuden således, at selv om Kommissionen forklarede, hvorfor den ikke anså det for nødvendigt at foretage en særskilt analyse af fusionens indvirkning på markedet, foretog den alligevel en sådan analyse (jf. den anfægtede afgørelses punkt 46). I modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, undersøgte Kommissionen desuden de af tredjeparter fremlagte RSI-analyser, ligesom den analyserede konsekvenserne for markedet af godkendelsen af denne fusion (jf. den anfægtede afgørelses punkt 59 ff.).
148
Hvad for det femte angår sagsøgerens argument om, at det i bedste fald kun vagt fremgår af den anfægtede afgørelses begrundelse, hvordan de mange fremførte indvendinger mod fusionen blev hørt, vurderet og afvejet, skal dette argument forkastes. Det fremgår nemlig af den anfægtede afgørelse, navnlig af dens punkt 63, 64, 67-73 og 89-94, at Kommissionen tog hensyn til indlæggene fra tredjeparter, hvoraf nogle var overlappende, og besvarede disse.
149
Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionen i modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, gav en tilstrækkelig begrundelse, der gjorde det muligt for sagsøgeren at forstå grundene til, at Kommissionen fandt, at fusionen ikke rejste alvorlig tvivl om dens forenelighed med det indre marked, og for retsinstanserne at udøve deres prøvelsesret.
4.
Det tredje anbringende om en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til at blive hørt
150
Sagsøgeren har gjorde gældende, at proceduren tilsidesatte sagsøgerens rettigheder med hensyn til deltagelse. Sagsøgeren er nemlig for det første af den opfattelse, at Kommissionen ikke tog hensyn til dennes bidrag. For det andet burde Kommissionen, bl.a. ved at høre sagsøgeren og i højere grad lade denne deltage i proceduren, have afklaret spørgsmålet om, hvorvidt visse specifikke tilgange i Oxera-undersøgelsen var urigtige og i givet fald hvilke. For det tredje fandt der ingen reel dialog sted under Kommissionens procedure.
151
Tilsidesættelsen af sagsøgerens rettigheder med hensyn til deltagelse kom ligeledes til udtryk i dels Kommissionens modstand mod, at sagsøgeren fik indsigt i konkurrencemyndighedens lukkede sagsakter, dels den omstændighed, at Kommissionen blot henviste til tredjeparters analyser af RWE’s stilling på markedet, der var udarbejdet med andre inputparametre, og som nåede frem til andre konklusioner, uden at Kommissionen anså det for nødvendigt at afklare de konstaterede modsigelser.
152
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
153
For det første skal det bemærkes, at sagsøgeren, når denne hævder, at selskabet ikke var tilstrækkeligt involveret i den administrative procedure, og at dets »ret til deltagelse« blev tilsidesat, i det væsentlige påberåber sig en tilsidesættelse af retten til at blive hørt.
154
I denne henseende bemærkes, at ifølge artikel 11, litra c), i forordning nr. 802/2004 tilkommer retten til at blive hørt i henhold til artikel 18 i forordning nr. 139/2004 tredjemand, dvs. fysiske eller juridiske personer, herunder kunder, leverandører og konkurrenter, forudsat at de kan godtgøre en tilstrækkelig interesse i sagen, jf. artikel 18, stk. 4, andet punktum, i forordning nr. 139/2004.
155
Endvidere bestemmer artikel 18, stk. 4, i forordning nr. 139/2004 følgende:
»Hvis Kommissionen eller de kompetente myndigheder i medlemsstaterne finder det nødvendigt, kan de også indhente udtalelser fra andre fysiske eller juridiske personer. Når fysiske eller juridiske personer, der godtgør, at de har en tilstrækkelig interesse i sagen, og særlig de deltagende virksomheders administrative organer eller ledelsesorganer eller anerkendte repræsentanter for disse virksomheders arbejdstagere, anmoder om at måtte afgive udtalelser, skal deres anmodning efterkommes.«
156
Artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 802/2004 bestemmer:
»Hvis tredjeparter skriftligt anmoder om at blive hørt i henhold til artikel 18, stk. 4, andet punktum, i forordning (EF) nr. 139/2004, underretter Kommissionen dem skriftligt om procedurens art og indhold og fastsætter en frist, inden for hvilken de kan fremsætte deres synspunkter.«
157
Under en procedure om Unionens fusionskontrol har tredjemænd såsom sagsøgeren, der godtgør, at de har en tilstrækkelig interesse i sagen, og har anmodet om at blive hørt, således udtrykkelig ret til at blive hørt ifølge artikel 18, stk. 4, i forordning nr. 139/2004 og artikel 11, litra c), og artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 802/2004.
158
Sådanne tredjemænd har ret til at blive hørt af Kommissionen, hvis de anmoder derom, således at de har mulighed for at fremsætte deres bemærkninger vedrørende de skadelige virkninger i forhold til dem af den påtænkte og anmeldte fusion, idet denne ret dog skal afvejes dels med fusionsparternes ret til kontradiktion, dels med forordningens hovedformål, som er at skabe grundlag for en effektiv kontrol og garantere retssikkerheden for de virksomheder, forordningen gælder for (jf. dom af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 202 og den deri nævnte retspraksis). Det er derfor inden for rammerne af denne ordning for beskyttelse af såvel de deltagende parters som tredjemænds rettigheder, at det skal afgøres, om sagsøgerens rettigheder i den foreliggende sag er blevet tilsidesat.
159
Hvad angår dette spørgsmål fremgår det af sagens akter, at sagsøgeren fuldt ud udnyttede sin mulighed for som tredjemand at deltage i den administrative procedure og at tilkendegive sine synspunkter vedrørende fusionen.
160
Som Kommissionen har anført i sit svarskrift, og som det er anført i præmis 35-38 ovenfor, fremsatte sagsøgeren nemlig sine bemærkninger til den omhandlede fusion over for Kommissionen, i første omgang i sin skrivelse af 17. april 2018 og dernæst i et individuelt møde, der blev afholdt den 28. august 2018.
161
Det fremgår ligeledes af sagsakterne, at sagsøgeren den 18. oktober 2018 sendte en skrivelse som supplement til de bemærkninger, som sagsøgeren havde fremført under mødet den 28. august 2018.
162
Ved skrivelse af 4. december 2018 fremsendte sagsøgeren Oxera-undersøgelsen til Kommissionen, og som bilag hertil, fremsendt pr. elektronisk post den 25. januar 2019, den database, der var blevet anvendt ved udarbejdelsen af den nævnte undersøgelse.
163
Endelig modtog sagsøgeren spørgeskemaet vedrørende Kommissionens markedsundersøgelse den 24. januar 2019, som sagsøgeren besvarede den 30. januar 2019. Sagsøgeren havde ikke andre rettigheder med hensyn til deltagelse.
164
Sagsøgeren kan under de nævnte omstændigheder ikke foreholde Kommissionen, at den ikke gav selskabet tilstrækkelig lejlighed til at forklare dets synspunkter under den administrative procedure.
165
Hvad for det andet angår spørgsmålet om indsigt i konkurrencemyndighedens sagsakter er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgerens anmodning, der omhandlede sagsakterne vedrørende B8-28/19-fusionen, blev indgivet til denne myndighed den 18. marts 2019, dvs. efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Den afgørelse om afslag på denne anmodning, som konkurrencemyndigheden traf den 15. april 2019, kan følgelig ikke have spillet nogen rolle i forhold til Kommissionens overholdelse af sagsøgerens ret til at blive hørt inden for rammerne af den procedure, der førte til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
166
Derudover skal det bemærkes, at selv om sagsøgeren har foreholdt Kommissionen at være imod dennes anmodning, påberåbte sagsøgeren sig ved indgivelsen sin interesse i at få indsigt i sagsakterne med henblik på sin deltagelse i proceduren vedrørende M.8870-fusionen, og har ikke gjort gældende, at sagsøgeren som følge af den manglende udlevering af disse sagsakter ikke var i stand til at fremsætte bemærkninger til M.8871-fusionen, der blev undersøgt af Kommissionen.
167
Ved for det tredje at gøre gældende, at Kommissionen ikke havde taget tilstrækkeligt hensyn til sagsøgerens synspunkt og til de argumenter og beviser, som sagsøgeren fremlagde under den administrative procedure, har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at den ikke bedømte omstændighederne i den foreliggende sag på samme måde som sagsøgeren.
168
Sagsøgeren har nemlig gjort gældende, at Kommissionen ikke ønskede at afklare visse punkter, såsom visse specifikke tilgange i Oxera-undersøgelsen eller de konstaterede modsigelser i tredjeparters analyser af RWE’s stilling på markedet, men har i denne forbindelse undladt at præcisere, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse anerkendte uoverensstemmelserne mellem de af tredjeparterne fremlagte analyser, idet den dog anførte, at de alle stemte overens på visse punkter (jf. den anfægtede afgørelses punkt 62). Kommissionen lagde derved disse overensstemmende punkter til grund ved udarbejdelsen af sine konklusioner. Derudover har sagsøgeren ikke præciseret, hvilken afklaring med hensyn til Oxera-undersøgelsen eller de konstaterede modsigelser sagsøgeren havde kunnet give, hvis Kommissionen havde spurgt sagsøgeren om disse punkter.
169
Med sit argument har sagsøgeren således ikke foreholdt Kommissionen ikke at have hørt sagsøgeren, men snarere de konklusioner, som Kommissionen drog på grundlag af de forskellige indlæg, den modtog. Dette argument er imidlertid irrelevant i forbindelse med prøvelsen af det foreliggende anbringende.
170
Det samme gælder for konkurrencemyndighedens konklusioner, som Kommissionen blot gentog.
171
På baggrund af det ovenstående skal det tredje anbringende forkastes.
5.
Det fjerde anbringende om tilsidesættelse af retten til en effektiv domstolsbeskyttelse
172
Sagsøgeren har gjort gældende, at offentliggørelsen af den anfægtede afgørelse fandt sted efter lang tid. Denne sene offentliggørelse førte til en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til en effektiv domstolsbeskyttelse. Den omstændighed, at søgsmålsfristen på to måneder først begyndte at løbe fra datoen for offentliggørelsen af den anfægtede afgørelse – selv hvis dette er korrekt – kan ikke legitimere, at retten til en effektiv domstolsbeskyttelse gøres indholdsløs.
173
Sagsøgeren har i øvrigt i det væsentlige gjort gældende, at den omstændighed, at artikel 20 i forordning nr. 139/2004 ikke foreskriver, at afgørelser truffet på grundlag af denne forordnings artikel 6, stk. 1, litra b), skal offentliggøres i EU-Tidende, ikke kan begrunde en sen offentliggørelse af den anfægtede afgørelse. I denne forbindelse offentliggør Kommissionen ifølge sin egen administrative praksis og i henhold til artikel 296, stk. 2, TEUF de afgørelser, der vedtages på grundlag af artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004.
174
Endelig har sagsøgeren i det væsentlige anført, at Kommissionen ikke kan dække sig bag sammenhængen, nemlig den omstændighed, at Kommissionen burde have prioriteret behandlingen af M.8870-fusionen, og ej heller bag RWE’s og E.ON’s anmodninger om punktuelle korrektioner, med henblik på at begrunde den tid, det tog, inden den anfægtede afgørelse blev offentliggjort.
175
Kommissionen har, støttet af E.ON og RWE, bestridt sagsøgerens argumenter.
176
Herom bemærkes, at i henhold til artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder skal »[e]nhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af EU-retten er blevet krænket, […] have adgang til effektive retsmidler for en domstol under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i denne artikel«.
177
Denne ret til en effektiv domstolsbeskyttelse kræver, at den pågældende skal kunne få kendskab til begrundelsen for den afgørelse, som er truffet i forhold til vedkommende, eller som bebyrder denne, enten ved at læse selve afgørelsen eller ved efter anmodning at få en meddelelse af begrundelsen, såvel for at sætte den pågældende i stand til at forsvare sine rettigheder under de bedst mulige betingelser og at afgøre, om sagen bør prøves af de kompetente retter, på grundlag af et fuldt kendskab til sagen, som for at sætte sidstnævnte fuldt ud i stand til at udøve en legalitetsprøvelse af den omhandlede afgørelse (jf. i denne retning dom af 15.10.1987, Heylens m.fl., 222/86, EU:C:1987:442, præmis 15 og 17, af 17.11.2011, Gaydarov, C-430/10, EU:C:2011:749, præmis 41, og af 18.7.2013, Kommissionen m.fl. mod Kadi, C-584/10 P, C-593/10 P og C-595/10 P, EU:C:2013:518, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis).
178
I henhold til den i præmis 177 ovenfor nævnte retspraksis og eftersom den anfægtede afgørelse, der skulle meddeles fusionsparterne i medfør af artikel 297, stk. 2, tredje afsnit, TEUF, desuden kunne påvirke tredjeparter i forhold til fusionen umiddelbart og individuelt, var Kommissionen for at sikre disse tredjeparters ret til en effektiv domstolsbeskyttelse forpligtet til at iværksætte tilstrækkelige offentliggørelsesforanstaltninger, således at disse tredjeparter kunne få kendskab til begrundelsen for den anfægtede afgørelse.
179
I den foreliggende sag er det ubestridt, at sagsøgeren havde mulighed for at få kendskab til begrundelsen for den anfægtede afgørelse og dermed for at fremsætte anbringender og fremlægge beviser med henblik på at påstå annullation af denne. Det skal ligeledes fastslås, at sagsøgeren fik mulighed for at anlægge søgsmål til prøvelse af den anfægtede afgørelse ved Retten.
180
Sagsøgeren er imidlertid af den opfattelse, at dennes ret til en effektiv domstolsbeskyttelse blev tilsidesat som følge af den sene offentliggørelse af den anfægtede afgørelse.
181
I denne henseende skal det ganske vist i lighed med det af Kommissionen anførte bemærkes, at Kommissionen ifølge artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 kun offentliggør de beslutninger, den vedtager efter artikel 8, stk. 1 til 6, artikel 14 og artikel 15, bortset fra foreløbige beslutninger, truffet i henhold til forordningens artikel 18, stk. 2, sammen med det rådgivende udvalgs udtalelse i EU-Tidende.
182
Eftersom den anfægtede afgørelse i det foreliggende tilfælde således blev vedtaget i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004, som ikke udtrykkeligt er nævnt i samme forordnings artikel 20, stk. 1, var Kommissionen ikke forpligtet til at offentliggøre den anfægtede afgørelse i EU-Tidende i medfør af forordning nr. 139/2004.
183
Det skal dog bemærkes, at Kommissionen i praksis, når den vedtager afgørelser på grundlag af artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004, offentliggør en meddelelse i EU-Tidende med angivelse af, at den fulde ordlyd vil blive offentliggjort, efter at eventuelle forretningshemmeligheder er udeladt, og at den vil kunne ses på Kommissionens websted eller på EUR-Lex.
184
I punkt 5 i dokumentet med titlen »Guidance on the preparation of public versions of Commission Decisions adopted under the Merger Regulation« (vejledning om udarbejdelse af offentlige udgaver af Kommissionens afgørelser, der træffes i henhold til fusionsforordningen) af 26. maj 2015 (herefter »vejledningen«) anfører Kommissionen, at den i overensstemmelse med princippet om åbenhed, der følger af artikel 15 TEUF og af fast praksis, på sit websted ligeledes offentliggør de ikke-fortrolige udgaver af de vedtagne afgørelser i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004 og samme forordnings artikel 6, stk. 1, litra b), sammenholdt med artikel 6, stk. 2. I denne vejlednings punkt 2 anfører Kommissionen desuden, at den stiller flest mulige oplysninger til rådighed for offentligheden og kun afholder sig fra at fremlægge oplysninger i det omfang, de er omfattet af dens tavshedspligt eller andre undtagelser vedrørende den offentlige orden.
185
Ifølge retspraksis er Kommissionen imidlertid bundet af de meddelelser, den har vedtaget som led i sit tilsyn med fusioner, såfremt disse ikke afviger fra traktatens bestemmelser og bestemmelserne i forordning nr. 139/2004 (dom af 3.4.2003, BaByliss mod Kommissionen, T-114/02, EU:T:2003:100, præmis 143; jf. ligeledes dom af 9.7.2007, Sun Chemical Group m.fl. mod Kommissionen, T-282/06, EU:T:2007:203, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis). Disse vejledende bestemmelser, der fastlægger de retningslinjer, Kommissionen påtænker at følge, medvirker desuden til at sikre gennemsigtigheden, forudsigeligheden og retssikkerheden i dens handlinger (jf. i denne retning dom af 7.3.2002, Italien mod Kommissionen, C-310/99, EU:C:2002:143, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis).
186
Selv om det er korrekt, at den i den foregående præmis nævnte retspraksis havde til formål at fastslå den for Kommissionen bindende karakter af dens meddelelser om løsninger, der er acceptable, i henhold til forordning nr. 4064/89 og til Kommissionens forordning (EF) nr. 447/98 (EFT 2001, C 68, s. 3) og af retningslinjerne for vurdering af horisontale fusioner efter fusionsforordningen (EUT 2004, C 31, s. 5, herefter »retningslinjerne«), er denne retspraksis alligevel relevant, for så vidt som der er tale om et adfærdsmønster for vurderingen af situationer, hvor Kommissionen skal træffe afgørelse, eller et adfærdsmønster vedrørende en processuel regel. Såfremt andet konkluderes, vil det nemlig være ensbetydende med, at Kommissionen skønsmæssigt kan vælge, om afgørelser, der kan påvirke tredjeparters retsstilling, skal offentliggøres, hvilket er uforeneligt med retten til en effektiv domstolsbeskyttelse og med retssikkerhedsprincippet.
187
Hvad i øvrigt for det første angår vejledningens overensstemmelse med traktatbestemmelserne og med forordning nr. 139/2004, såfremt artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 ikke nævner offentliggørelsen af afgørelser truffet på grundlag af denne forordnings artikel 6, stk. 1, litra b), i EU-Tidende, er der intet, der forhindrer Kommissionen i at offentliggøre dem ad anden vej, således som den i praksis allerede har gjort.
188
For det andet træffes beslutningerne i Unionen i henhold til artikel 1, stk. 2, TEU så åbent som muligt. Desuden gælder princippet om åbenhed, der er fastsat i artikel 15 TEUF, for Kommissionen. Dette princip giver bl.a. borgerne bedre mulighed for at deltage i beslutningsprocessen og sikrer forvaltningen en større legitimitet og effektivitet og gør den mere ansvarlig over for borgerne i et demokratisk system (jf. i denne retning dom af 1.7.2008, Sverige og Turco mod Rådet, C-39/05 P og C-52/05 P, EU:C:2008:374, præmis 45).
189
Vejledningen er følgelig hverken i strid med forordning nr. 139/2004 eller med traktaten. Det må derfor, i modsætning til hvad Kommissionen, E.ON og RWE har hævdet, medgives, at Kommissionen har pålagt sig selv en forpligtelse til at offentliggøre de afgørelser, som den vedtager i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004, under iagttagelse af kravet om fortrolighed, der skal sikres for så vidt angår oplysninger, der er omfattet af tavshedspligt eller andre undtagelser vedrørende den offentlige orden. En sådan offentliggørelse af afgørelser, der er vedtaget på grundlag af artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, er i overensstemmelse med Kommissionens forpligtelse som anført ovenfor i præmis 178 til gennem egnede offentliggørelsesforanstaltninger at sikre den ret til en effektiv domstolsbeskyttelse, som tilkommer tredjeparter, der er umiddelbart og individuelt berørt af sådanne afgørelser.
190
Det er dog for det andet ubestridt, at den anfægtede afgørelse blev vedtaget den 26. februar 2019, og at der blev offentliggjort en meddelelse desangående i EU-Tidende den 3. april 2020, dvs. 402 dage senere. Det er objektivt set et langt tidsrum, hvilket Kommissionen erkendte i retsmødet.
191
Det bemærkes imidlertid, at en for sen offentliggørelse af en EU-retsakt i EU-Tidende er uden betydning for aktens gyldighed, hvorved det er ufornødent at undersøge Kommissionens begrundelse for den sene offentliggørelse af den anfægtede afgørelse (dom af 23.11.1999, Portugal mod Rådet, C-149/96, EU:C:1999:574, præmis 54).
192
For det tredje kan sagsøgerens argument, hvorefter selskabets søgsmål ikke kunne anses for effektivt som følge af, at det, henset til datoen for offentliggørelsen af den anfægtede afgørelse, først kunne anlægge et søgsmål mere end 402 dage efter afgørelsens vedtagelse, hvilket førte til, at fusionen blev gennemført uden barrierer for de konkurrencemæssige konsekvenser, kan heller ikke påvirke gyldigheden af den anfægtede afgørelse.
193
Såfremt den anfægtede afgørelse annulleres, vil Kommissionen nemlig i medfør af artikel 266 TEUF være forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der følger af gennemførelsen af dommen over for Kommissionen, og til desuden at påse, at parterne på ny befinder sig i den situation, der forelå før den anfægtede afgørelse (jf. i denne retning dom af 31.3.1971, Kommissionen mod Rådet, 22/70, EU:C:1971:32, præmis 60, og af 13.12.2017, Crédit mutuel Arkéa mod ECB, T‑712/15, EU:T:2017:900, præmis 43).
194
Såfremt sagsøgeren mener at have lidt en skade som følge af den sene offentliggørelse af den anfægtede afgørelse, kan sagsøgeren endvidere anlægge erstatningssøgsmål mod Kommissionen i overensstemmelse med artikel 268 TEUF.
195
Det fjerde anbringende skal følgelig forkastes, for så vidt som det vedrører en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til en effektiv domstolsbeskyttelse som følge af den sene offentliggørelse af den anfægtede afgørelse.
6.
Det femte anbringende om åbenbart urigtige skøn
a)
Indledende bemærkninger
196
Med det femte anbringende om åbenbart urigtige skøn har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen materielt og åbenbart med urette anså fusionen for at være forenelig med det indre marked, selv om den burde have iværksat den fase i proceduren, der er fastsat i artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 139/2004, og følgelig erklære fusionen for uforenelig med det indre marked i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 139/2004.
197
For så vidt angår omfanget af domstolsprøvelsen og beviskravene henvises der til den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 48-53.
198
Indledningsvis bemærkes, at det fremgår af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004, at fusioner, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal erklæres uforenelige med det indre marked.
199
Det tilkommer Kommissionen samlet at vurdere resultatet af den række af indicier, der er anvendt for at vurdere konkurrencesituationen. Det er i den forbindelse muligt, at visse forhold tillægges betydning, og at andre udelukkes. Denne undersøgelse og begrundelsen herfor er underlagt Rettens legalitetskontrol af Kommissionens beslutninger vedrørende fusioner (dom af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen, T-342/07, EU:T:2010:280, præmis 136).
200
Det følger endvidere af fast retspraksis, at de materielle bestemmelser i forordning nr. 139/2004, navnlig dens artikel 2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger, og at domstolskontrollen af udøvelsen af dette skøn, som er væsentligt som led i reglerne om fusioner, følgelig skal foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner (jf. dom af 6.6.2010, Ryanair mod Kommissionen, T-342/07, EU:T:2010:280, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
201
Selv om Kommissionen er tillagt et vidt skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger, indebærer dette ikke, at Fællesskabets retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Unionens retsinstanser skal ikke blot efterprøve den materielle nøjagtighed af de beviser, der påberåbes, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men også kontrollere, om disse oplysninger omfatter alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning for at kunne vurdere den pågældende komplekse situation, og om disse oplysninger taler til støtte for Kommissionens konklusioner (dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval, C-12/03 P, EU:C:2005:87, præmis 39, og af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 54).
202
Det skal endvidere bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt den materielle vurdering, hvorefter den omhandlede fusion ikke rejste alvorlig tvivl med hensyn til foreneligheden med det indre marked i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004, henhører under undersøgelsen af, om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn. Med henblik på at fastslå, om Kommissionen med rette lagde den førnævnte bestemmelse til grund, da den traf sin afgørelse, skal det undersøges, om Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn i sin bedømmelse af fusionsplanens indvirkning på konkurrencen (jf. i denne retning dom af 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels mod Kommissionen, T-405/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:306, præmis 48).
203
Det er på denne baggrund, at det skal undersøges, om Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn.
204
Sagsøgeren har i det væsentlige fremsat fire klagepunkter med henblik på at gøre gældende, at Kommissionen anlagde åbenbart urigtige skøn. Sagsøgeren har med det første klagepunkt bl.a. foreholdt Kommissionen at have foretaget en urigtig afgrænsning af det relevante marked, med det andet klagepunkt at have foretaget en urigtig afgrænsning af analyseperioden, med det tredje klagepunkt at have foretaget en urigtig vurdering af RWE’s markedsstyrke og med det fjerde klagepunkt at have foretaget en urigtig vurdering af forholdet mellem RWE og E.ON.
b)
Det første klagepunkt vedrørende en urigtig afgrænsning af det relevante marked
205
Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen, at den uden begrundelse afveg fra den afgrænsning af det relevante marked, som konkurrencemyndigheden har foretaget i henhold til en fast afgørelsespraksis. I denne forbindelse henviste Kommissionen til et »marked for konventionelt produceret elektricitet«, som i virkeligheden ikke fandtes, og som omfattede elektricitet til jernbaner og til rent industrielt forbrug.
206
Ifølge sagsøgeren skal der sondres mellem markedet for produktion og engrosforsyning af konventionel elektricitet og markedet for produktion af vedvarende elektricitet. Det sidstnævnte marked er selvstændigt, eftersom det er omfattet af støtteordningen i EEG-loven og priserne på dette marked i det væsentlige, i modsætning til engrosmarkedet for konventionel elektricitet, ikke fastsættes på grundlag af udbud og efterspørgsel. Sagsøgeren har endvidere anført, at den hidtidige afgørelsespraksis vedrørende kartelretten navnlig har bestået i at behandle balancerings- og systemydelser som et selvstændigt markedssegment.
207
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
208
Indledningsvis bemærkes, at der ifølge fast retspraksis skal foretages en korrekt afgrænsning af det omhandlede marked inden enhver form for vurdering af, hvilken betydning en fusion har for konkurrencen (jf. dom af 27.1.2021, KPN mod Kommissionen, T-691/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2021:43, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis).
209
Det relevante produktmarked for en transaktion skal defineres under hensyn til de økonomiske forhold under ét, således at den pågældende virksomheds eller de pågældende virksomheders faktiske økonomiske styrke kan vurderes, og det er hertil af betydning først at afgrænse de produkter, der, uden at kunne erstattes af andre, dog er tilstrækkeligt substituerbare i forhold til de produkter, virksomhederne tilbyder, ikke alene ud fra særlige karakteristika ved de omhandlede varer, men ligeledes under hensyn til konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på markedet (dom af 6.6.2002, Airtours mod Kommissionen, T-342/99, EU:T:2002:146, præmis 20).
210
Dernæst kan Unionens retsinstanser ifølge fast retspraksis kun foretage en begrænset prøvelse af afgrænsningen af produktmarkedet, såfremt denne afgrænsning indebærer komplekse økonomiske vurderinger fra Kommissionens side (dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 482, og af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 53). Ifølge en lige så fast retspraksis går domstolsprøvelsen af Kommissionens vurderinger hvad angår afgrænsningen af referencemarkeder ud på at undersøge, om Kommissionen har begået en åbenbar fejl (dom af 30.9.2003, Cableuropa m.fl. mod Kommissionen, T-346/02 og T-347/02, EU:T:2003:256, præmis 119; jf. ligeledes i denne retning dom af 6.6.2002, Airtours mod Kommissionen, T-342/99, EU:T:2002:146, præmis 26 og 32).
211
I denne forbindelse skal det bemærkes, at Unionens retsinstanser har accepteret, at Kommissionen kan undlade at tage stilling til afgrænsningen af det omhandlede produktmarked, såfremt ingen af markedsdefinitionerne gør det muligt at fastslå, at der vil foreligge en betydelig hindring for den effektive konkurrence efter fusionen og resultatet fremgår klart og utvetydigt af de grunde, som Kommissionen har anført i den omhandlede afgørelse (jf. dom af 26.10.2017, KPN mod Kommissionen, T‑394/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:756, præmis 60).
212
Endelig har Unionens retsinstanser anerkendt, at selv om Kommissionen ikke er bundet af vurderinger vedrørende de relevante markeder i sine tidligere afgørelser, er dette dog ikke ensbetydende med, at Kommissionen ikke kan tage hensyn til sådanne vurderinger i sin analyse som et af flere relevante forhold, såfremt der ikke er noget, der tyder på, at konkurrenceforholdene på det relevante marked har ændret sig væsentligt i forhold til tidligere afgørelser (jf. i denne retning dom af 11.1.2017, Topps Europe mod Kommissionen, T-699/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:2, præmis 93).
213
I den foreliggende sag bemærkes for det første, at Kommissionen, som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 13, fulgte sin tidligere afgørelsespraksis, hvorefter markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet defineres som omfattende handelen på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet, der er produceret inden for et vist geografisk marked, samt den elektricitet, der fysisk er importeret til dette geografiske marked via samkøringslinjer, uafhængigt af kilden til den producerede elektricitet.
214
Som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 14, tog Kommissionen imidlertid hensyn til praksis hos konkurrencemyndigheden, der i modsætning til Kommissionen i det væsentlige sondrer mellem markedet for konventionel elektricitet og markedet for elektricitet fra vedvarende energikilder, der modtager offentlige tilskud i henhold til EEG-loven.
215
Kommissionen anførte imidlertid i det væsentlige, i den anfægtede afgørelses punkt 15, at en sådan sondring ikke var nødvendig med henblik på analysen af fusionens indvirkning, eftersom der ikke fremkom konkurrenceproblemer, hvad enten de to markeder blev betragtet samlet eller hver for sig.
216
Kommissionen bemærkede i øvrigt i den anfægtede afgørelses punkt 16, at den tidligere havde opdelt markedet i produktion og engrosforsyning af elektricitet på den ene side og balancerings- og systemydelser på den anden, men at det ikke var nødvendigt i det foreliggende tilfælde, eftersom der ikke fremkom konkurrenceproblemer, selv om der blev defineret et særskilt marked for balancerings- og systemydelser.
217
For det andet identificerede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 21 og 22 markedet for eltransmission som et særskilt marked i forhold til markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet.
218
Endelig anførte Kommissionen for det tredje i den anfægtede afgørelses punkt 23 og 24, at afgrænsningen af markedet for detailforsyning af elektricitet kunne lades åben, både med hensyn til produkterne og til den geografiske udstrækning, eftersom fusionen ikke frembød nogen konkurrenceproblemer, uanset hvilken afgrænsning der blev anvendt.
219
Sagsøgeren har med sin argumentation i det væsentlige dels foreholdt Kommissionen, at den uden nogen forklaring desangående fraveg sin egen tidligere praksis ved ikke at sondre mellem markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet og markedet for balancerings- og systemydelser og ved, i forbindelse med afgrænsningen af markedet for detailforsyning, ikke at udskille et marked for elektricitet til jernbaner og til rent industrielt forbrug. Dels er sagsøgeren af den opfattelse, at Kommissionen med urette og uden at give yderligere forklaringer fraveg konkurrencemyndighedens afgørelsespraksis, hvorefter der sondres mellem markedet for konventionel elektricitet, der både omfatter elektricitet fra konventionelle energikilder og fra vedvarende energikilder, der ikke er støtteberettigede i henhold til EEG-loven, og markedet for vedvarende elektricitet, der omfatter elektricitet fra vedvarende energikilder, der er støtteberettiget i henhold til EEG-loven, da Kommissionen definerede markedet for de omhandlede produkter.
220
Først skal det imidlertid fastslås, at det fremgår af præmis 213-218 ovenfor, at Kommissionen, i modsætning til det af sagsøgeren anførte, forklarede, hvorfor den for det første besluttede ikke at anvende den samme markedsdefinition som konkurrencemyndigheden, for det andet ikke sondrede mellem markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet og markedet for balancerings- og systemydelser og for det tredje ikke foretog en sondring på grundlag af kundetyper i forbindelse med afgrænsningen af markedet for detailforsyning. I denne henseende anførte Kommissionen, at fusionen efter Kommissionens opfattelse ikke frembød et konkurrenceproblem, uanset hvilke definitioner af markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet og af markedet for detailforsyning af elektricitet der i sidste ende blev anvendt.
221
Sagsøgeren har imidlertid ikke fremført noget specifikt argument, der kan rejse tvivl om Kommissionens vurdering. I denne henseende har sagsøgeren ikke konkret forklaret, af hvilke grunde Kommissionen burde have anvendt en anden definition af de pågældende to markeder. Sagsøgeren har navnlig ikke fremført noget vedrørende de særlige kendetegn ved de forskellige energikilder, den manglende mulighed for substitution, konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på disse markeder, der kunne begrunde en yderligere segmentering af disse. I stævningen har sagsøgeren ganske vist påberåbt sig, at markedet for elektricitet fra vedvarende energikilder, der er støtteberettiget i henhold til EEG-loven, er et selvstændigt marked, for så vidt som priserne på dette marked, i modsætning til markedet for konventionel elektricitet, i det væsentlige ikke fastsættes på grundlag af udbud og efterspørgsel, men sagsøgeren har ikke uddybet sit synspunkt, hvorfor dette udsagn ikke kan rejse tvivl om den af Kommissionen anvendte definition.
222
Hvad dernæst for det første angår definitionen af markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet, for så vidt som den omfatter balancerings- og systemydelserne, fremgår det på den ene side af den ovenfor i præmis 212 nævnte retspraksis, at Kommissionen ikke tog hensyn til de vurderinger af de relevante markeder, som den havde foretaget i sine tidligere afgørelser. Derfor kunne Kommissionen i det foreliggende tilfælde beslutte ikke at sondre mellem markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet og markedet for balancerings- og systemydelser.
223
På den anden side fremgår det af den anfægtede afgørelses punkt 46 og 47, at Kommissionen alligevel analyserede virkningerne af fusionen, såfremt det var blevet besluttet at operere med et særskilt marked for balancerings- og systemydelser.
224
For så vidt som Kommissionen for det andet ikke fulgte den definition af markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet, som konkurrencemyndigheden anvender, bemærkes på den ene side, at Domstolen har fastslået, at beslutninger fra de nationale myndigheder, henset til den nøjagtige kompetencefordeling, som forordning nr. 139/2004 bygger på, ikke kan binde Kommissionen i forbindelse med fusionskontrolprocedurer (dom af 18.12.2007, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen, C-202/06 P, EU:C:2007:814, præmis 56). Kommissionen var følgelig ikke forpligtet til at anvende den samme definition af det relevante marked som konkurrencemyndigheden.
225
Selv om Kommissionen valgte at lade definitionen af markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet åben og ikke at anvende den samme definition af markedet som konkurrencemyndigheden, analyserede Kommissionen på den anden side ikke desto mindre i den anfægtede afgørelses punkt 31, 34, 45, 47 og 99 indvirkningen af forøgelsen af RWE’s markedsandele i tilknytning til fusionen, såfremt der i forbindelse med markederne for produktion af vedvarende energi blev sondret mellem dem, der er støtteberettiget i henhold til EEG-loven og dem, der ikke er. Kommissionen tog følgelig hensyn til markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet, således som det defineres af konkurrencemyndigheden.
226
Hvad for det tredje angår definitionen af markedet for detailforsyning af elektricitet anførte Kommissionen i fodnote 27 og 29 i den anfægtede afgørelse, at tallet vedrørende den samlede elproduktion i Tyskland fra alle energikilder, der er anført i tabel 1, og tallet vedrørende produktionen af konventionel elektricitet, der er anført i tabel 2, ligeledes omfatter det aktuelle forbrug til jernbaner. Kommissionen præciserede, at selv hvis den til disse elementer knyttede volumen blev udelukket, forblev de forskellige tyske elproducenters markedsandele i det væsentlige uforandrede.
227
Selv om sagsøgeren er af den opfattelse, at Kommissionen derved tog hensyn til en faktisk volumen af markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet på 396,6 terawatttimer (TWh) for 2017 i stedet for en volumen på 363,5 TWh, har sagsøgeren imidlertid ikke anført, at dette ville have haft væsentlig indvirkning på den fordeling af markedsandelene, som Kommissionen fremlagde i den anfægtede afgørelse.
228
Det følger af det foregående, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den afgrænsede det relevante marked. Det første klagepunkt vedrørende en urigtig afgrænsning af det relevante marked skal derfor forkastes.
c)
Det andet klagepunkt om en urigtig afgrænsning af analyseperioden
229
Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen, at den begrænsede sig til en for kort analyseperiode, idet den stoppede ved perioden før 2022. Desuden tog Kommissionen for det første ikke hensyn til udfasningen af atomkraft og burde for det andet have taget i betragtning, at energisektoren er kendetegnet ved lange investeringscyklusser, der kalkuleres over 15-20 år. Det tyske elmarked står imidlertid uundgåeligt over for en energi- og klimaomstilling, der vil vende op og ned på alle tidligere konstanter. Endelig har sagsøgeren anført, at Kommissionen i sin tidligere praksis i sine prognoser ofte tog hensyn til lange afskrivningsperioder.
230
Kommissionen har, støttet af E.ON, bestridt sagsøgerens argumenter.
231
Det bemærkes, at det i forbindelse med fusionskontrollen kræves af Kommissionen, at den fremlægger en prognose for den fremtidige markedsudvikling. Kommissionen skal nemlig vurdere, om en fusion vil hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en del heraf. Dette fremgår af artikel 2, stk. 2 og 3, i forordning nr. 139/2004.
232
Denne fremtidsanalyse skal udføres med stor omhu, fordi der ikke er tale om en vurdering af begivenheder, der har fundet sted i fortiden, hvorom man ofte har adgang til adskillige oplysninger, der bidrager til forståelsen af årsagerne, og heller ikke en vurdering af nutidige begivenheder, men derimod om at forudsige de begivenheder, der med større eller mindre sandsynlighed vil indtræde i fremtiden, hvis der ikke vedtages en afgørelse om forbud eller en præcisering af betingelserne for fusionen. En fremtidsanalyse, der består i at vurdere, på hvilken måde en fusion kan ændre de faktorer, der bestemmer konkurrenceforholdene på et givet marked, med henblik på at afgøre, om fusionen vil medføre en væsentlig hindring for en effektiv konkurrence, forudsætter, at der opstilles forskellige årsags- og virkningskæder med henblik på, at de kæder, der er mest sandsynlige, lægges til grund (jf. i denne retning dom af 14.12.2005, General Electric mod Kommissionen, T-210/01, EU:T:2005:456, præmis 64).
233
Endelig skal Kommissionens bedømmelse af en fusions forenelighed med det indre marked, som det i det væsentlige er anført i præmis 110 ovenfor, udelukkende foretages på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der foreligger på tidspunktet for anmeldelsen af fusionen, og ikke på grundlag af hypotetiske forhold, hvis økonomiske rækkevidde ikke kan vurderes på det tidspunkt, hvor beslutningen træffes (jf. dom af 13.9.2010, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen, T-279/04, ikke trykt i Sml., EU:T:2010:384, præmis 327 og den deri nævnte retspraksis).
234
Det følger heraf, at det af Kommissionen forventes, at den foretager en vurdering af fusionens virkninger over en periode, hvis maksimale varighed ikke kan overskride den tidshorisont, inden for hvilken visse begivenheder kan forudses med en tilstrækkelig grad af sikkerhed. Jo længere ude i fremtiden en sådan begivenhed ligger, desto større er usikkerheden med hensyn til dens indtræden. I denne henseende kan det ikke kræves af Kommissionen, at den foretager en fremtidsanalyse på grundlag af elementer, hvis langsigtede virkninger den ikke er i stand til at forudse med en rimelig fejlmargen.
235
I den foreliggende sag skal det først fastslås, at Kommissionen foretog en fremtidsanalyse, idet den tog højde for energiomstillingen og udfasningen af atomkraft, hvilke er begivenheder, der med en tilstrækkelig grad af sikkerhed kunne forudses på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, eftersom den tyske regering havde truffet beslutning herom.
236
Med henblik herpå undersøgte Kommissionen fusionens virkninger på RWE’s markedsandele, idet den sondrede mellem to perioder, nemlig perioden fra den nævnte fusions gennemførelse til den 31. december 2022, og perioden efter denne dato, som det navnlig fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 30 og 35. Kommissionen gjorde det samme for så vidt angår analysen af fusionens virkninger for risikoen i forbindelse med strategier for tilbageholdelse af kapacitet (den anfægtede afgørelses punkt 56, 80 og 81), for RWE’s centrale rolle (den anfægtede afgørelses punkt 62 og 65) og for markedet for eltransmission (den anfægtede afgørelses punkt 99 og 100). Datoen 31. december 2022 blev anvendt, eftersom de nukleare aktiver, der var berørt af fusionen, i henhold til Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Energie (lov om velordnet ophør af anvendelsen af atomkraft til erhvervsmæssig produktion af energi), af 22. april 2002 (BGBl. 2002 I, s. 1351) skulle lukke senest på denne dato.
237
Det bemærkes, at det af den anfægtede afgørelses punkt 68 og 69 fremgår, at Kommissionen ikke begrænsede sig tidsmæssigt i forbindelse med analysen af den konkurrencemæssige fordel ved tildeling af støtte til udvikling og opførelse af nye anlæg til produktion baseret på vedvarende energikilder, som RWE kunne opnå takket være fusionen. Dette gælder også for Kommissionens analyse i den anfægtede afgørelses punkt 82-88 af spørgsmålet om, hvorvidt RWE’s erhvervelse af minoritetsinteressen i E.ON kunne få afskærmningsvirkninger for input eller kunder, analysen af risikoen for negative konsekvenser for likviditeten på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet i den anfægtede afgørelses punkt 89-91 og analysen af risikoen for, at RWE kunne få adgang til oplysninger om E.ON’s strategier og aktiviteter i de efterfølgende led i den anfægtede afgørelses punkt 92-94.
238
Det må således konstateres, at Kommissionen ikke begrænsede sig til perioden før 2022.
239
Sagsøgerens argument, hvorved denne har foreholdt Kommissionen, at den stoppede ved perioden før 2022, skal derfor forkastes.
240
Eftersom Kommissionen behandlede perioden efter 2022 uden dog at præcisere den maksimale tidshorisont, som den havde lagt til grund med henblik på at analysere fusionens virkninger, er det dernæst rimeligt at antage, at den til brug for sin analyse anvendte en periode på tre til fem år fra anmeldelsen af fusionen, der fandt sted i 2019.
241
Denne fortolkning støttes af Kommissionens og E.ON’s skriftlige indlæg.
242
I denne forbindelse er sagsøgeren af den opfattelse, at Kommissionen burde have anvendt en periode på 15-20 år. Sagsøgeren har anført, at en sådan periode ville tage hensyn til dels investeringscyklusserne på elmarkedet, dels til de omvæltninger, som dette marked vil gennemgå på grund af energiomstillingen og udfasningen af atomkraft. Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for kun at have taget udfasningen af atomkraft i betragtning og for ikke at have fulgt sin tidligere afgørelsespraksis.
243
For så vidt angår de afgørelser fra Kommissionen, hvortil sagsøgeren har henvist til støtte for sin argumentation, bemærkes, som Kommissionen har anført, at de blev vedtaget i en anden økonomisk og politisk sammenhæng end den, der foreligger i denne sag.
244
For så vidt angår Kommissionens afgørelse K(2005) 5593 af 21. december 2005 om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag COMP/M.3696 – E.ON/MOL) vedrørte den det ungarske elmarked i 2005, der stod over for at undergå en lang række ændringer, hvilket navnlig de allerede vedtagne projekter vedrørende opførelse af værker vidnede om (jf. navnlig punkt 150, 594, 601 og 602). For så vidt angår Kommissionens afgørelse K(2009) 9059 final af 12. november 2009 om en fusions forenelighed med det fælles marked (sag COMP/M.5549 – EDF/Segebel) vedrørte den ikke blot det franske, det belgiske og det nederlandske elmarked i 2009, men der var desuden som led i selve transaktionen fastsat visse frister for gennemførelse af visse etaper (jf. navnlig den nævnte afgørelses punkt 66 og 75). Hvad endelig angår Kommissionens afgørelse af 7. maj 2002 om en fusions forenelighed med det fælles marked (sag COMP/M.2745 – Shell/Enterprise Oil) vedrørte den markedet i Det Forenede Kongerige i 2002, og oplysningerne fra de anmeldende parter og tredjeparterne gav Kommissionen mulighed for at lægge en tiårig periode til grund.
245
Kommissionen havde således på ingen måde på et abstrakt grundlag besluttet at anvende en periode på mere end ti år med henblik på at analysere virkningerne af de fusioner, som var blevet anmeldt til den, blot fordi de vedrørte elmarkedet, men gjorde det, fordi Kommissionen var i besiddelse af oplysninger, der gav den mulighed for med rimelig sikkerhed at forudse markedsudviklingen i dette tidsrum og dermed fusionernes virkninger.
246
Det skal derfor undersøges, om Kommissionen i det foreliggende tilfælde var i besiddelse af oplysninger, der gav den mulighed for at foretage en fremtidsanalyse med en længere tidshorisont.
247
I denne henseende tog Kommissionen som anført ovenfor i præmis 235 hensyn til energiomstillingen og udfasningen af atomkraft. Det er afspejlet i den omstændighed, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse dels gentagne gange nævnte udfasningen af atomkraft, dels behandlede fusionens virkninger, idet den tog indvirkningen af EEG-loven i betragtning.
248
Denne konstatering er tilstrækkelig til at forkaste sagsøgerens argument om, at Kommissionen kun henviste til udfasningen af atomkraft.
249
Det skal i øvrigt fastslås, at selv om sagsøgeren har foreholdt Kommissionen ikke at tage hensyn til, at investeringscyklusserne på elmarkedet strækker sig over perioder på 15-20 år, har sagsøgeren kun nævnt sine egne investeringsprojekter. Sagsøgeren har således ikke henvist til investeringer, som RWE kunne foretage efter fusionen, og som kunne ændre markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet. Sagsøgeren har tværtimod endog anført at være af den opfattelse, at RWE og E.ON efter fusionen kunne være utilbøjelige til at foretage omfattende investeringer. Det følger heraf, at det på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse ikke var sikkert, at RWE og E.ON efter fusionen ville gennemføre investeringer, der kunne ændre markedsstrukturen. Selv om det antages, at investeringscyklusserne faktisk strækker sig over 15-20 år, som sagsøgeren hævder, kunne Kommissionen følgelig alene af denne grund ikke basere sin fremtidsanalyse på en sådan periode.
250
Med hensyn til den mulige indvirkning af udfasningen af kul, som både sagsøgeren og RWE har nævnt, bemærkes, at denne udfasning er fastsat ved Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohleverstromung (lov om nedbringelse og ophør af kulbaseret elproduktion) af 8. august 2020 (BGBl. 2020 I, s. 1818, herefter »lov om udfasning af kul«). Den ligger med andre ord efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, hvorfor det kan fastslås, at Kommissionen alene af denne grund ikke kunne tage hensyn til virkningerne af denne lov ved fastsættelsen af den periode, som dens analyse skulle omfatte.
251
Det skal imidlertid bemærkes, at denne lov blev vedtaget efter fremlæggelsen af en rapport af 31. januar 2019 udarbejdet af Kommission für Wachstum, Strukturwandel und Beschäftigung (kommission for vækst, strukturændringer og beskæftigelse, Tyskland), der blev nedsat af den tyske forbundsregering den 6. juni 2018. Denne rapport indeholdt anbefalinger for udarbejdelsen af en plan med henblik på løbende nedbringelse og afskaffelse af kulbaseret elproduktion samt de juridiske og økonomiske foranstaltninger, de sociale ledsageforanstaltninger, den naturgenopretning og de strukturpolitiske foranstaltninger, der var nødvendige med henblik på gennemførelsen af denne. Udfasningen af kul var planlagt til 2038.
252
I denne forbindelse har sagsøgeren påberåbt sig Uniper SE’s bortfald til støtte for, at markedsstrukturen vil ændre sig til fordel for RWE. Uniper er et gammelt energiselskab og er et datterselskab af E.ON, der blev erhvervet af Fortum Oyj efter Kommissionens afgørelse C(2018) 3921 final af 15. juni 2018 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.8660 – Fortum/Uniper).
253
Med hensyn til Uniper skal det imidlertid bemærkes, at rapporten, der er nævnt ovenfor i præmis 251, ikke angav en præcis dato for lukningen af dette selskabs kulkraftværker, men oplyste, at det selskab, der forestår driften af den kulmine, som forsyner Uniper, forventer, at den vil være i drift frem til midten af 2030’erne.
254
Det fremgår desuden af den tyske forbundsregerings pressemeddelelse af 15. januar 2020, som Kommissionen har nævnt i duplikken, at der var indgået en aftale mellem den tyske forbundsregering og de tyske delstater om udfasningen af kul. Denne aftale tog sigte på at gennemføre anbefalingerne fra kommissionen for vækst, strukturændringer og beskæftigelse. I Unipers pressemeddelelse af 30. januar 2020 gav selskabet desuden udtryk for sin vilje til løbende at udfase kul og for, at kommissionen for vækst, strukturændringer og beskæftigelse havde foreslået, at den tyske forbundsregering indgik en aftale med selskabet med henblik på, at kulkraftværket Datteln 4 ikke blev sat i drift til gengæld for en finansiel kompensation. Det er på denne baggrund, at loven om udfasning af kul blev vedtaget. Det bemærkes endvidere, at selv om denne lovs § 4 indeholder en tidsplan for nedbringelse og ophør af emissioner fra kulværker, angiver den i modsætning til loven om udfasning af atomkraft ikke navnene på de berørte værker.
255
Selv om Kommissionen havde kendskab til, at en lov om udfasning af kul var under udarbejdelse, og at Uniper ville indstille driften af sine kulbaserede kraftværker, havde Kommissionen således dog ikke mulighed for at få kendskab til de nøjagtige betingelser for gennemførelsen af denne lov, eller endog forudsige dem, eftersom de under alle omstændigheder først blev præciseret i januar 2020. Ydermere har sagsøgeren kun interesseret sig for Uniper uden at tage hensyn til de sandsynlige virkninger af denne lov for RWE’s situation, selv om RWE ligeledes ejer kulværker. Eftersom det endelig forholder sig således, at de af E.ON’s aktiver inden for produktion af konventionel elektricitet, som fusionen omfatter, er nukleare aktiver og ikke kulbaserede kraftværker, må det konkluderes, at Kommissionen ikke var forpligtet til at tage de ændringer på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet, som denne lov indebar, i betragtning med henblik på på rimelig vis at forudse virkningerne af fusionen på et således ændret marked. Denne begrundelse gælder så meget desto mere, som dette, eftersom udfasningen af kul vil strække sig frem til 2038, ville have krævet, at Kommissionen udarbejdede en prognose med en meget lang tidshorisont, der kunne blive påvirket af andre tilkommende ændringer, der endnu ikke kunne forudses, men alligevel stadig kunne ændre markedsstrukturen.
256
Sagsøgerens argument skal følgelig forkastes i denne henseende, i lighed med dennes argument om ændringen af markedsstrukturen på grund af forringelsen af Unipers stilling som følge af lukningen af dette selskabs kulbaserede kraftværker.
257
Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at loven om udfasning af kul medfører en konkurrencefordrejning, for så vidt som den tyske regering tildeler RWE betydelige finansielle midler. I denne forbindelse må det under alle omstændigheder fastslås, at Kommissionen, som den har gjort gældende, netop ikke kvalificerede Forbundsrepublikken Tysklands udbudsordning som konkurrencefordrejning. Kommissionen konkluderede tværtimod, at den støtte, som disse finansielle midler udgør, er forenelig med det indre marked (Kommissionens afgørelse C(2020) 8065 final af 25.11.2020 om statsstøtte SA.58181 (2020/N) – Udbudsordning for udfasning af kul i Tyskland).
258
Det følger af det ovenstående, at Kommissionen ikke rådede over oplysninger, der gav den mulighed for at foretage en fremtidsanalyse på grundlag af en længere periode end den, som Kommissionen anvendte, dvs. tre til fem år fra anmeldelsen af fusionen. Den anlagde derfor ikke noget åbenbart urigtigt skøn ved afgrænsningen af analyseperioden.
259
Dermed skal klagepunktet om en urigtig afgrænsning af analyseperioden forkastes.
d)
Det tredje klagepunkt om en urigtig vurdering af RWE’s markedsstyrke
260
Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen at have vurderet RWE’s markedsstilling forkert, idet den konkluderede, at forøgelsen af RWE’s markedsstyrke ikke udgjorde en hindring. Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at Kommissionen med henblik på analysen af RWE’s markedsstyrke kun tog hensyn til denne virksomheds markedsandele. For det andet begik Kommissionen en fejl i forbindelse med analysen af markedsandelene og af andre relevante faktorer, nærmere bestemt RWE’s centrale rolle på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet, RWE’s incitament til at anvende strategier for tilbageholdelse af kapacitet og andre former for strategisk anvendelse af sin produktionsportefølje og RWE’s centrale rolle på markedet for balancerings- og systemydelser.
261
Kommissionen har, støttet af E.ON og RWE, bestridt sagsøgerens argumenter.
262
Hvert af sagsøgerens kritikpunkter skal undersøges, startende med punktet om de faktorer, hvortil Kommissionen tog hensyn.
1) De forhold, hvortil Kommissionen tog hensyn med henblik på dens analyse af RWE’s markedsstyrke
263
Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen at have foretaget analysen af RWE’s forøgede markedsstyrke alene på grundlag af markedsandelene uden at tage hensyn til andre faktorer. Kommissionen reducerede analysen af markedsstyrken til producenternes markedsandele beregnet på grundlag af de producerede elmængder og kapaciteten uden at inddrage andre relevante faktorer ifølge de normer for fusionskontrol, som var blevet anvendt i de tidligere analyser af det tyske marked for produktion og engrosforsyning af elektricitet. Sagsøgeren har nærmere bestemt henvist til koncentrationsgraden beregnet på grundlag af Herfindahl-Hirschman-indekset (herefter »HHI«), til RWE’s centrale rolle, påvist ved RSI-indekset, til analyser udarbejdet af tredjeparter og til Oxera-undersøgelsen eller markedsundersøgelsen. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen således ikke behandlede hovedparten af de konkurrencemæssige problemer som følge af fusionen. Dermed anlagde Kommissionen et åbenbart urigtigt skøn.
264
I denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen i sin undersøgelse hovedsageligt behandlede markedsandelene i den anfægtede afgørelses afsnit 5.1.1 med overskriften »Market structure« (markedsstruktur) (punkt 25-29), og i den anfægtede afgørelses afsnit 5.1.2 med overskriften »The increment created by the Concentration« (forøgelsen som følge af fusionen) (punkt 30-35).
265
Desuden beskrev Kommissionen »The subsidy scheme for renewable assets« (støtteordningen for aktiver, der anvender vedvarende energi) (den anfægtede afgørelses afsnit 5.1.3, punkt 36-39) og »The Notifying Party’s view« (den anmeldende parts synspunkt) (den anfægtede afgørelses afsnit 5.1.4, punkt 40-42), hovedsageligt på grundlag af for det første de beskedne samlede markedsandele, for det andet den ubetydelige forøgelse af disse, for det tredje tilstedeværelsen af andre konkurrenter og for det fjerde den manglende styrkelse af RWE’s centrale rolle.
266
I lyset af disse markedsandele og de forhold, der er nævnt i den foregående præmis, gennemførte Kommissionen sin analyse i afsnit 5.1.5 med overskriften »The Commission’s assessment« (Kommissionens vurdering) (punkt 43-65). Heri fastslog Kommissionen, at det, henset til den begrænsede forøgelse og den midlertidige karakter af markedsandelene på markedet som helhed eller i alle de omfattede segmenter, umiddelbart var lidet sandsynligt, at denne forøgelse ville forstærke RWE’s markedsstyrke i væsentlig grad (den anfægtede afgørelses punkt 47).
267
Kommissionen nøjedes imidlertid ikke med denne konstatering. Den erkendte nemlig, at en virksomhed, der er i besiddelse af begrænsede markedsandele, på grund af karakteren af markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet alligevel kan være i stand til at påvirke priserne. Derfor analyserede den RWE’s kapacitet og interesse i at påvirke priserne (den anfægtede afgørelses punkt 48). Kommissionen indledte denne analyse med at vurdere risikoen i forbindelse med strategier for tilbageholdelse af kapacitet (den anfægtede afgørelses punkt 49-58), og den konkluderede, henset til RWE’s produktionsportefølje og besvarelserne af markedsundersøgelsen, at fusionen ikke forøgede RWE’s mulighed for at tilbageholde en del af sin produktion i afgørende omfang (den anfægtede afgørelses punkt 54). Kommissionen undersøgte dernæst de af RWE og tredjeparter fremlagte RSI-analyser (den anfægtede afgørelses afsnit 5.1.5.1, punkt 59-65) og konkluderede på grundlag heraf, at disse ikke førte til en ændring af Kommissionens konklusion, nemlig at fusionen ikke i væsentlig grad ændrede RWE’s mulighed for eller interesse i at fordreje konkurrencen (den anfægtede afgørelses punkt 65).
268
Henset til markedsandelene og navnlig den ubetydelige og midlertidige forøgelse af disse i Kommissionens analyse af RWE’s mulighed for at tilbageholde produktion og til analyserne af RWE’s centrale rolle fastslog Kommissionen, at fusionen ikke gav anledning til alvorlig tvivl om sin forenelighed med det indre marked. Efter Kommissionens opfattelse var dette tilfældet, uanset om markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet i Tyskland blev anset for at omfatte hele produktionen eller for at være opdelt i produktion af konventionel elektricitet og produktion af vedvarende elektricitet (den anfægtede afgørelses afsnit 5.1.6, punkt 66).
269
Henset til karakteren af den omhandlede sektor besluttede Kommissionen endvidere at analysere andre forhold, der kunne påvise en konkurrencemæssig indvirkning på markederne, såsom analyserne på grundlag af RSI-indekset i forhold til den centrale rolle og indekset »Return on Withholding Capacity Index« (indeks for afkast af tilbageholdt kapacitet, herefter »RWC-indekset«) med henblik på at analysere muligheden for tilbageholdelse. Kommissionen tog ligeledes hensyn til besvarelserne af markedsundersøgelsen, hvortil den henviste flere gange (punkt 53, 59, 67, 71, 92, 94 og fodnote 9 i den anfægtede afgørelse). Endelig analyserede Kommissionen de betænkeligheder, som tredjeparter, der havde besvaret markedsundersøgelsen om RWE’s minoritetsinteresse i E.ON og om fusionens virkninger på andre markeder end markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet i Tyskland, havde givet udtryk for.
270
Som sagsøgeren har gjort gældende, analyserede Kommissionen ganske rigtigt ikke HHI i den anfægtede afgørelse.
271
Ifølge retningslinjernes punkt 14 giver koncentrationsgraden ofte nyttige første indikationer om såvel markedsstrukturen som fusionsparternes konkurrencemæssige betydning. Det fremgår ligeledes af retningslinjernes punkt 16, at den samlede koncentrationsgrad på et marked også kan give nyttige oplysninger om konkurrencesituationen. Ifølge sidstnævnte punkt anvender Kommissionen ofte HHI, der beregnes som summen af kvadraterne på alle virksomhedernes individuelle markedsandele, for at måle koncentrationsgraden. Mens HHI’s absolutte niveau kan give et indledende fingerpeg om konkurrenceintensiteten på markedet efter fusionen, er ændringen i HHI, betegnet som »delta«, en nyttig indikation af den ændring i koncentrationen, som fusionen direkte medfører. Hverken punkt 14 eller punkt 16 i retningslinjerne pålægger imidlertid Kommissionen at behandle HHI i alle dens afgørelser (jf. dom af 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels mod Kommissionen, T-405/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:306, præmis 65 og 66 og den deri nævnte retspraksis).
272
Det bemærkes i øvrigt, at retningslinjernes punkt 19-21 i det væsentlige angiver de HHI-værdier, hvorunder en fusion efter al sandsynlighed ikke medfører nogen konkurrencemæssige problemer. Det er således ifølge retningslinjerne navnlig Kommissionens opfattelse, at det er usandsynligt, at en fusion vil medføre horisontale konkurrencemæssige problemer på et marked med et HHI efter fusionen på mellem 1000 og 2000 og et delta under 250, eller et HHI efter fusionen på over 2000 og et delta under 150, medmindre der foreligger særlige omstændigheder.
273
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at sagsøgeren ikke har fremlagt sine egne beregninger af HHI. Det påhvilede sagsøgeren at gøre dette med henblik på at godtgøre, at Kommissionen, hvis den havde taget hensyn hertil, ville være nået frem til en anden konklusion med hensyn til virkningerne af markedskoncentrationen.
274
Det følger af det ovenstående, at Kommissionen ikke blot tog hensyn til andre relevante faktorer end markedsandelene med henblik på at vurdere RWE’s markedsstyrke, men at sagsøgeren desuden ikke har godtgjort, hvorledes en hensyntagen til HHI, som ikke var et krav ifølge den ovenfor i præmis 271 nævnte retspraksis, eller eventuelle andre faktorer kunne have rejst tvivl om Kommissionens konklusioner.
275
Derfor skal Kommissionens analyse af for det første RWE’s markedsandele og for det andet andre faktorer undersøges.
2) Analysen af markedsandele
276
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved vurderingen af markedsandelene.
277
I denne henseende har sagsøgeren først gjort brug af oplysninger, der adskiller sig fra de oplysninger, som fusionspartnerne fremlagde, og som Kommissionen anvendte som grundlag for sin analyse af RWE’s markedsandele. Det må imidlertid fastslås, at sagsøgeren ikke har anført en retsregel, der forbyder Kommissionen at støtte sig på de oplysninger, som fusionspartnerne selv har fremlagt i forbindelse med den administrative procedure, eller omvendt forpligter den til at foretage sin egen markedsundersøgelse uafhængigt af de af fusionspartnerne fremlagte oplysninger (jf. i denne retning dom af 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels mod Kommissionen, T-405/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:306, præmis 126).
278
Desuden har sagsøgeren kun anvendt sine egne oplysninger uden at redegøre for grundene til, at de af Kommissionen anvendte oplysninger ikke var korrekte.
279
Det er derfor ikke tilstrækkeligt, at sagsøgeren har anvendt andre oplysninger end dem, som Kommissionen anvendte i den anfægtede afgørelse, med henblik på at påvise, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, uden at fremlægge konkrete beviser, der kan godtgøre, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at tage hensyn til oplysningerne i den anfægtede afgørelse (jf. i denne retning dom af 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels mod Kommissionen, T-405/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:306, præmis 156).
280
Det følger af det foregående, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at de oplysninger, som Kommissionen anvendte, var ukorrekte.
281
Dernæst skal det efterprøves, om Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn i sin analyse af de oplysninger, den anvendte.
282
Det bemærkes, at Kommissionen, når den vurderer en fusions konkurrencebegrænsende virkninger for konkurrencen, skal sammenligne de konkurrencevilkår, som den anmeldte transaktion vil medføre, med de konkurrencevilkår, der vil gøre sig gældende på markedet uden fusionen (dom af 23.5.2019, KPN mod Kommissionen, T-370/17, EU:T:2019:354, præmis 115).
283
Tilstedeværelsen af omfattende markedsandele har meget stor betydning, og forholdet mellem markedsandele for den eller de virksomheder, der deltager i fusionen, og konkurrenternes markedsandele, særlig de største konkurrenters, kan endvidere anvendes som brugbare indicier for, at der foreligger en dominerende stilling. I øvrigt kan en særlig stor markedsandel i sig selv udgøre et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling, især når de andre selskaber på markedet kun har markedsandele, der er langt mindre (dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen, T-282/02, EU:T:2006:64, præmis 201). Modsætningsvis kan fusioner, der på grund af de deltagende virksomheders begrænsede markedsandele ikke kan antages at hæmme den effektive konkurrence, anses for at være forenelige med det indre marked (32. betragtning til forordning nr. 139/2004).
284
Det fremgår dels af retningslinjernes punkt 17, at det kun er en meget stor markedsandel på 50% eller mere, der i sig selv kan udgøre bevis for en dominerende stilling på markedet, dels at det, såfremt fusionen med en markedsandel på mindre end 50% alligevel kan forårsage konkurrenceproblemer, skyldes andre faktorer, navnlig konkurrenternes styrke og antallet heraf (dom af 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels mod Kommissionen, T-405/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:306, præmis 59).
285
Det er således inden for disse rammer, at det i den foreliggende sag skal afgøres, om Kommissionen, som sagsøgeren har anført, anlagde et åbenbart urigtigt skøn, idet den vurderede RWE’s markedsstilling forkert og konkluderede, at forøgelsen af RWE’s markedsstyrke ikke udgjorde en hindring.
286
I det foreliggende tilfælde anførte Kommissionen for det første i den anfægtede afgørelses punkt 26 ff., at det på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet forholdt sig således, at RWE før fusionen på markedet for den samlede elproduktion havde en markedsandel på 20-30%, nemlig [fortroligt] (
1
)%, for så vidt angår elproduktionen og på 20-30%, nemlig [fortroligt]%, for så vidt angår den installerede produktionskapacitet. I kraft af fusionen erhvervede RWE en yderligere markedsandel på 0-1%, nemlig [fortroligt]%, (eller [fortroligt] TWh) af den samlede elproduktion og på 0 og 1%, nemlig [fortroligt]%, (eller [fortroligt] MW) af den installerede produktionskapacitet (punkt 27, tabel 1, og fodnote 26 i den anfægtede afgørelse). På grund af M.8870-fusionen blev forøgelsen dog kun på 0-1%, nemlig [fortroligt]%, (eller [fortroligt] TWh) for så vidt angår elproduktionen og på 0-1%, nemlig [fortroligt]%, (eller [fortroligt] MW) for så vidt angår den installerede produktionskapacitet (punkt 34 og fodnote 36 i den anfægtede afgørelse). Grunden hertil er, at visse af produktionsaktiverne i innogy, tidligere datterselskab af RWE, som led i M.8870-fusionen blev overdraget til E.ON.
287
For det andet anførte Kommissionen for så vidt angår produktionen af konventionel elektricitet, at RWE før fusionen havde en markedsandel på 30-40%, nemlig [fortroligt]%, med hensyn til elproduktionen og 20-30%, nemlig [fortroligt]%, med hensyn til den installerede produktionskapacitet, og at RWE som følge af fusionen fik en yderligere markedsandel på 0-1%, nemlig [fortroligt]%, (eller [fortroligt] TWh) med hensyn til elproduktionen og på 0-1%, nemlig [fortroligt]%, (eller ca. [fortroligt] MW) med hensyn til den installerede produktionskapacitet (punkt 28, tabel 2, og fodnote 28 i den anfægtede afgørelse). På grund af M.8870-fusionen blev forøgelsen dog kun på 0-1%, nemlig [fortroligt]%, for så vidt angår elproduktionen (den anfægtede afgørelses punkt 34).
288
Hvad for det tredje angår produktionen af vedvarende elektricitet anførte Kommissionen, at RWE før fusionen havde en markedsandel på 0-5%, nemlig [fortroligt]%, med hensyn til elproduktionen og 0-5%, nemlig [fortroligt]%, med hensyn til den installerede produktionskapacitet, og at RWE som følge af fusionen fik en yderligere markedsandel på 0-1%, nemlig [fortroligt]%, (eller [fortroligt] TWh) med hensyn til elproduktionen og på 0-1%, nemlig [fortroligt]%, (eller [fortroligt] MW) med hensyn til den installerede produktionskapacitet (punkt 29, tabel 3, og fodnote 31 i den anfægtede afgørelse). På grund af M.8870-fusionen blev forøgelsen derfor kun på 0-1%, nemlig [fortroligt]% for så vidt angår elproduktionen (den anfægtede afgørelses punkt 34).
289
RWE fik således som følge af fusionen en yderligere markedsandel på højst 0-1%, nemlig [fortroligt]%. En så begrænset forøgelse kan ikke i sig selv anses for væsentlig.
290
Det må heraf konkluderes, at Kommissionen ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at fusionen ikke førte til en væsentlig forøgelse af RWE’s markedsandele, uanset hvilken afgrænsning af markedet der blev anvendt.
291
Med nedlukningen af Gundremmingen C, der var planlagt til den 31. december 2021, og nedlukningen af Emsland, der var planlagt til senest den 31. december 2022, vil en del af forøgelsen af markedsandele ydermere forsvinde igen, nemlig [fortroligt] af [fortroligt] TWh i produktion og [fortroligt] af [fortroligt] MW i installeret produktionskapacitet. Den varigt tilbageværende forøgelse vil være den hidrørende fra kapaciteten i vindmølleparkerne, der andrager [fortroligt] MW. For så vidt som forøgelsen af markedsandelene på markedet for konventionel elektricitet alene beror på erhvervelsen af atomkraftværkerne, vil denne forøgelse forsvinde fuldstændigt efter udfasningen af atomkraft, der var planlagt til senest den 31. december 2022. Nettoforøgelsen af markedsandele efter gennemførelsen af M.8870-fusionen bliver dog kun på 0-1%, nemlig [fortroligt]%, (eller [fortroligt] TWh) for så vidt angår elproduktionen på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet. Med udfasningen af atomkraften, der var planlagt til senest den 31. december 2022, vil elproduktionen falde med [fortroligt] Twh. Dermed vil forøgelsen af markedsandelene efter fusionen blive midlertidig, eller negativ, i løbet af 2023.
292
På baggrund af det ovenstående anlagde Kommissionen ikke et åbenbart urigtigt skøn ved at konkludere, at den faktiske forøgelse som følge af fusionen alene var af midlertidig karakter, eftersom den for en stor dels vedkommende ville forsvinde, når de atomare aktiver definitivt blev lukket frem til udgangen af 2022 (den anfægtede afgørelses punkt 35). Den beskedne forøgelse fra [fortroligt]% til [fortroligt]% på markedet for produktion og forsyning af konventionel elektricitet i Tyskland vil således forsvinde, når udfasningen af atomkraften har fundet sted.
293
Denne konklusion kan ikke drages i tvivl af sagsøgerens andre argumenter.
294
Hvad for det første angår argumentet om, at Kommissionen så bort fra, at RWE dominerede markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet før fusionen, er det ganske vist korrekt, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke nævnte, at RWE allerede indtog en dominerende stilling. Når Kommissionen på grundlag af sagsakterne kan fastslå, at en fusion ikke vil skabe eller styrke en dominerende stilling, er Kommissionen imidlertid ikke forpligtet til forudgående at fastslå, om den pågældende virksomhed allerede indtager en dominerende stilling.
295
Kommissionen anlagde derfor ikke et åbenbart urigtigt skøn ved ikke at analysere, om RWE var en dominerende virksomhed før fusionen.
296
Som anført i præmis 310 nedenfor udgør det vigtigste kvantitative element, som sagsøgeren har fremført til støtte for, at RWE allerede indtog en dominerende stilling, dvs. RWE’s centrale rolle målt ved hjælp af RSI-indekset i Oxera-undersøgelsen, under alle omstændigheder ikke et indicium for en sådan stilling.
297
Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at den næsten fuldstændige erhvervelse af hele E.ON’s produktion af vedvarende elektricitet gør det muligt for RWE i endnu højere grad at etablere sig som den førende producent af konventionel elektricitet og at blive den førende producent af vedvarende elektricitet. Denne kombination vil give RWE betydelige råderum på markedet, hvilket vil forværre fusionens virkninger for konkurrencen, henset til de høje strukturelle adgangshindringer og nødvendigheden af meget store kapitalinvesteringer og langsigtet planlægning.
298
Som fastslået i præmis 290 og 292 ovenfor anlagde Kommissionen ikke et åbenbart urigtigt skøn i denne henseende, da den anså forøgelsen af markedsandelene for at være begrænset og midlertidig. Kommissionen har desuden med rette fremhævet, at for så vidt angår produktionen på grundlag af vedvarende energi har E.ON og RWE en meget lille samlet markedsandel, der kun andrager 0-5%, nemlig [fortroligt]%. Selv om RWE er den største leverandør i Tyskland ([fortroligt]%), er nettoforøgelsen for så vidt angår produktionen på basis af konventionelle energikilder begrænset ([fortroligt]%), og den skyldes under alle omstændigheder udelukkende de aktiver, der er baseret på atomenergi, og som skulle lukkes endeligt inden udgangen af 2022 (den anfægtede afgørelses punkt 45). Kommissionen konkluderede således, uden at foretage en åbenbart urigtig vurdering, at det umiddelbart var lidet sandsynligt, at denne forøgelse i væsentlig grad ville forstærke RWE’s styrke på det tyske marked for produktion og engrosforsyning af elektricitet (den anfægtede afgørelses punkt 47).
299
Det følger af det foregående, at Kommissionen ikke foretog et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til analysen af RWE’s markedsandele.
3) RWE’s centrale rolle på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet
300
Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen ikke at have foretaget en udtømmende undersøgelse af styrkelsen af RWE’s centrale rolle på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet, som navnlig blev påvist ved RSI-indekset.
301
Ifølge sagsøgeren spillede RWE bl.a. i lyset af Oxera-undersøgelsen allerede før fusionen en central rolle på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet, hvilket afspejlede en dominerende stilling. Ved fusionen blev RWE’s centrale rolle styrket.
302
Som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 60, består en RSI-analyse i at fastslå, om et selskab spiller en central rolle, dvs. om det er afgørende med henblik på at opfylde efterspørgslen. I praksis anvendes RSI-indekset til for hver time i et givet år at undersøge, om konkurrenternes kapacitet er tilstrækkelig til at dække efterspørgslen, såfremt den fusionerede enhed fjernes fra markedet.
303
I denne henseende forklarede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 60, at konkurrencemyndigheden og Monopolkommission (monopolkommissionen, Tyskland) er af den opfattelse, at så snart en leverandør spiller en central rolle i mere end 5% af timerne på et år, er det tegn på en markedsstyrke.
304
Samtidig med at Kommissionen anerkendte RSI-indeksets nytteværdi, anførte den imidlertid i den anfægtede afgørelses punkt 61, at indekset har visse begrænsninger, som det er vigtigt at tage højde for ved undersøgelsen af fusioners virkninger. Et selskab, der ikke spiller en central rolle, kan nemlig ikke desto mindre påvirke engrospriserne, f.eks. ved at tilbageholde kapacitet. Kommissionen anførte ligeledes, at et selskab, der spiller en central rolle, alligevel kan have begrænset interesse i at gøre brug af den, eftersom sandsynligheden for, at den resterende efterspørgsel ikke kan dækkes af konkurrenterne, er ringe.
305
Selv om Kommissionen forklarede, hvorfor den var af den opfattelse, at RSI-analyserne var til begrænset nytte i forbindelse med fusionskontrollen, tog Kommissionen alligevel hensyn til disse og undersøgte dem. I denne forbindelse har Kommissionen inden for rammerne af sin skønsbeføjelse på området ret til at henlede opmærksomheden på de begrænsninger, der knytter sig til modellen for de økonomiske analyser på grundlag af RSI-indekset, og som der skal tages højde for ved den samlede vurdering af fusionen (jf. i denne retning og analogt dom af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen, T-342/07, EU:T:2010:280, præmis 116-118). Sagsøgeren kan således ikke kritisere Kommissionen for at have taget højde for begrænsningerne med hensyn til analyserne på grundlag af RSI-indekset i forbindelse med dens analyse af RWE’s centrale rolle.
306
Endvidere anførte Kommissionen i fodnote 46 i den anfægtede afgørelse, uden at blive modsagt af sagsøgeren, at i forhold til tredjeparter lå forøgelsen af den centrale rolle, dvs. den absolutte forøgelse af procentdelen af alle de timer på året, i hvilke RWE var uundværlig for dækningen af efterspørgslen, på mellem 0,4 og 1,1% for 2017 og mellem 0,7 og 1,1% for 2019.
307
Det fremgår desuden af den anfægtede afgørelses punkt 62, at de forskellige RSI-analyser, der blev forelagt Kommissionen, alle viste dels, at RWE på kort sigt, nemlig indtil 2022, ville være en uundværlig leverandør med henblik på dækning af efterspørgslen i væsentligt mindre end 10% af alle årets timer, dels at enhver forøgelse af de perioder, hvori RWE fortsat var uundværlig, ville forsvinde senest ved udfasningen af atomkraften, der var planlagt til udgangen af 2022.
308
Kommissionen fremhævede i øvrigt i den anfægtede afgørelses punkt 64, at det alene var Oxera-undersøgelsen, der indeholdt et scenario baseret på en tilbageholdelse af kapaciteten fra vindkraftanlæg og kontrol over E.ON’s aktiver til produktion på basis af konventionelle energikilder, som havde relativt større virkninger. Kommissionen fandt imidlertid, at de hypoteser, der lå til grund for scenariet, ikke havde støtte i de faktiske omstændigheder i det foreliggende tilfælde: Dels ville RWE ikke være i stand til at foretage en tilbageholdelse af produktionskapacitet fra vedvarende energi time for time, eftersom aktiverne til produktion af elektricitet fra vedvarende energikilder ikke er egnede til indgreb i form af tilbageholdelse, dels gav RWE’s minoritetsinteresse i E.ON ikke RWE fuld kontrol over den daglige drift af de aktiver, der fortsat tilhører E.ON.
309
Som det er fastslået i præmis 322 og 391 nedenfor, er Kommissionens konstateringer i denne forbindelse, hvorefter anlæggene til produktion af vedvarende elektricitet for det første ikke er egnede til tilbageholdelse, og RWE for det andet ikke fik kontrol over E.ON’s daglige drift, begrundede. Kommissionen kunne således på troværdig vis finde, at de hypoteser, der lå til grund for Oxera-undersøgelsen, ikke afspejlede virkeligheden.
310
Desuden kunne Oxera-undersøgelsen ikke godtgøre, at der som følge af RWE’s centrale rolle forelå en betydelig hindring for den effektive konkurrence. Indledningsvis fremgår det af denne undersøgelse, at RWE i 2019, uden fusionen, ville spille en central rolle i 4% af årets timer og således ligge under den tærskel på 5%, som konkurrencemyndigheden og monopolkommissionen anser for at være tegn på en markedsstyrke, hvorfor det ikke kunne konkluderes, at RWE i så henseende havde en dominerende stilling før fusionen. Dernæst ville forøgelsen af RSI-indekset efter fusionen være begrænset. For 2019 forudså denne model således, at den del af årets timer, hvori RWE ville spille en central rolle, ville gå fra 4% uden fusionen til 5,5% efter fusionen, og for 2022 fra 8,6% uden fusionen til 9,9% efter fusionen. Dette betyder altså, at forøgelsen af de timer, hvori RWE ville spille en central rolle, ville stige med 1,5 procentpoint for 2019 og med 1,3 procentpoint for 2022. Den forøgelse af RWE’s centrale rolle, som blev konstateret i Oxera-undersøgelsen, var således ikke radikalt anderledes end den, der blev konstateret af tredjeparter som anført ovenfor i præmis 306. Desuden er RSI-værdierne for 2024 identiske med eller uden fusionen, hvilket viser, at der ikke vil være nogen forøgelse af RWE’s centrale rolle på grund af fusionen efter udfasningen af atomkraften.
311
Det følger af det foregående, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at der foreligger et åbenbart urigtigt skøn i Kommissionens analyse af RWE’s centrale rolle.
4) RWE’s incitament til at anvende strategier for tilbageholdelse af kapacitet og andre former for strategisk anvendelse af sin produktionsportefølje
312
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen med urette afviste muligheden for, at RWE tilbageholder kapacitet, idet den dels henviste til, at RWE’s vækst var ubetydelig, og dels støttede sig på markedsundersøgelsen i stedet for at vurdere de yderligere råderum. I denne henseende har sagsøgeren bl.a. gjort gældende, at RWC-indekset vedrørende afkastet af tilbageholdt kapacitet viste, at RWE allerede før fusionen var i stand til at påvirke priserne og optimere indtægterne fra sin produktionsportefølje ved at tilbageholde kapacitet på grund af sin markedsstyrke. Med fusionen kunne RWE tilbageholde yderligere kapacitet og drage endnu større fordel af prisforhøjelser. RWC-indekset vedrørende afkastet af tilbageholdt kapacitet viste således, at tilbageholdelsen var rentabel for RWE flere tusind timer om året.
313
Leverandørernes strategier for tilbageholdelse af kapacitet består i fysisk eller økonomisk at tilbageholde en del af deres produktion for at udløse en prisstigning, hvilket, for at der derigennem kan opnås en indtjening, kræver en kombination af en fleksibel produktion (kul og gas), der kan tilbageholdes, og en grundproduktion (atomenergi, brunkul og vedvarende energikilder), der forbliver i drift og drager fordel af de deraf følgende prisstigninger.
314
I første række skal det bemærkes, at det tilkommer Kommissionen samlet at vurdere resultatet af den række af indicier, der er anvendt for at vurdere konkurrencesituationen. Ved anvendelsen af denne samlede vurdering kan Kommissionen tillægge visse forhold betydning og udelukke andre. Retten skal kontrollere lovligheden af denne undersøgelse og dens begrundelse (jf. i denne retning dom af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen, T-342/07, EU:T:2010:280, præmis 136).
315
Det bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 51 fandt, at den yderligere kapacitet, som RWE ville erhverve, ikke i væsentlig grad ville forstærke selskabets kapacitet eller dets interesse i at tilbageholde kapacitet.
316
For det første har anlæggene, der producerer energi fra vedvarende energikilder, de laveste marginalomkostninger blandt de fleksible produktionsteknologier, hvorfor de er de dyreste at tilbageholde (den anfægtede afgørelses punkt 52). Elproducenterne bekræftede i markedsundersøgelsen, at disse anlæg sædvanligvis drives på fuld kapacitet, og at en tilbageholdelse heraf, selv om den er teknisk mulig, fra et økonomisk synspunkt kun giver mening i sjældne tilfælde, hvor engrospriserne er negative (den anfægtede afgørelses punkt 53). Kommissionen anførte i den anfægtede afgørelses punkt 54, at erhvervelsen af vindmølleparkerne som følge af fusionen på ingen måde forøgede RWE’s mulighed for tilbageholdelse afgørende. Det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 57, at denne erhvervelse heller ikke forøgede RWE’s interesse i at tilbageholde kapacitet, eftersom den midlertidige nettoforøgelse på [fortroligt] TWh af den vedvarende kapacitet fra vindkraft blev afregnet efter ordningen med det »direkte salg«, hvorfor en stigning i priserne på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet i betydelig grad ville nedbringe den fordel, som et anlæg, der er støtteberettiget i henhold til EEG-loven, kunne drage af en prisstigning på det nævnte marked.
317
For det andet anførte Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 55, 56 og 58, at forøgelsen af RWE’s mulighed for tilbageholdelse som følge af erhvervelsen af den nukleare kapacitet var midlertidig og begrænset til [fortroligt] TWh eller 0-1%, nemlig [fortroligt]%, af den samlede produktion, og at det var lidet sandsynligt, at den ville have nogen mærkbar indvirkning på RWE’s interesse i at iværksætte en strategi for tilbageholdelse af kapacitet.
318
Kommissionen præciserede i den anfægtede afgørelses punkt 63, at det alene var Oxera-undersøgelsen, der indeholdt en simulationsmodel med det formål at vurdere den interesse, som RWE måtte have i at overveje at tilbageholde kapacitet. På grundlag af denne model drog Kommissionen den konklusion, at fusionens virkninger var meget begrænsede i tilfælde af en tilbageholdelse af produktionskapacitet hidrørende fra konventionelle energikilder, såsom de gas- eller kulfyrede kraftværker.
319
Det fremgår således af den anfægtede afgørelse, nærmere bestemt af punkt 65 heri, at Kommissionen analyserede Oxera-undersøgelsen, med hvilken sagsøgeren forsøgte at underbygge sine udsagn om RWE’s mulighed for og incitament til at tilbageholde kapacitet, og at Kommissionen konkluderede, at de forskellige fremlagte analyser, herunder Oxera-undersøgelsen, ikke ændrede dens konklusioner.
320
I anden række skal det efterprøves, om Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn i sin analyse af risikoen for tilbageholdelse af produktionskapacitet.
321
Som anført i præmis 290 og 292 ovenfor anlagde Kommissionen ikke et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at forøgelsen af markedsandelene ikke var væsentlig, og at denne forøgelse under alle omstændigheder ville være midlertidig. Det må heraf udledes, at der ikke længere ville være yderligere tilbageholdelseskapacitet som følge af fusionen efter udfasningen af atomkraft, der var planlagt til udgangen af 2022. Denne konstatering bekræftes af Oxera-undersøgelsen, hvis model viser, at der for 2024 ikke vil være noget yderligere incitament til tilbageholdelse i forhold til situationen før fusionen.
322
Med hensyn til den yderligere kapacitet eller tilskyndelse til tilbageholdelse på kort sigt, dvs. indtil udfasningen af atomkraft, der var planlagt til udgangen af 2022, fastslog Kommissionen for det første for så vidt angår de vedvarende energianlæg, at deltagerne i markedsundersøgelsen havde angivet, at disse anlæg ikke var egnede til at blive anvendt i tilbageholdelsesstrategier. Det skal ligeledes fastslås, at sagsøgeren ikke har anfægtet Kommissionens konstatering om, at de vedvarende energianlæg er de energianlæg med de laveste marginalomkostninger, hvorfor de er de mest rentable og de mindst egnede til tilbageholdelse. Kommissionen efterprøvede ligeledes, om den midlertidige erhvervelse af yderligere vedvarende kapacitet kunne tilskynde RWE til at tilbageholde andre energianlæg end de vedvarende. I denne henseende anførte Kommissionen, at en eventuel prisstigning forårsaget af tilbageholdelse af andre energianlæg ville medføre, at vederlaget til de vedvarende anlæg efter EEG-loven ville falde. Til den midlertidige karakter af de mulige forøgelser af tilbageholdelseskapaciteten måtte således føjes, at ethvert yderligere incitament til tilbageholdelse på kort sigt hidrørende fra den vedvarende energikapacitet var begrænset.
323
Hvad for det andet angår erhvervelsen af en minoritetsinteresse i kapitalen i atomkraftværkerne Emsland og Gundremmingen C var den yderligere kapacitet eller tilskyndelse til tilbageholdelse midlertidig og begrænset på grund af deres nedlukning senest til udgangen af 2022. Det skal endvidere fastslås, at Oxera-undersøgelsen ikke påviste, at der forelå en væsentlig forøgelse af incitamentet til tilbageholdelse. Hvad angår energien fra konventionelle energikilder viste Oxera-undersøgelsen i denne henseende ingen væsentlig variation i priserne og i antallet af rentable timer i forbindelse med en afkobling af et gasfyret kraftværk efter fusionen. I tilfælde af en afkobling af et kulfyret kraftværk var antallet af rentable timer en smule højere for 2019 og 2022 og praktisk taget identisk i 2024.
324
Herefter må det fastslås, at Kommissionen ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til dens analyse af RWE’s mulighed for og incitament til at tilbageholde kapacitet efter fusionen.
325
I tredje række skal sagsøgerens yderligere betænkeligheder i forbindelse med den potentielle strategiske anvendelse af RWE’s produktionsportefølje analyseres, nemlig for det første opstilling af bevidst urigtige prognoser for vedvarende elektricitet fra vindkraft, for det andet strategisk anvendelse af tidsrummet mellem day-ahead-markedet og det mere svingende intraday-marked og for det tredje prismanipulation.
326
I denne forbindelse anførte Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 71, at det var vanskeligt at påvise rentabiliteten af en strategi baseret på bevidst urigtige prognoser med henblik på at generere en stærkere efterspørgsel efter balanceringsydelser, der er kendetegnet ved højere priser, og at hovedparten af de konkurrenter, der deltog i markedsundersøgelsen, endvidere havde angivet, at leverandørerne generelt ikke havde nogen interesse i at fremlægge urigtige prognoser for produktionen fra vedvarende energikilder. Kommissionen konkluderede i den anfægtede afgørelses punkt 72, at fusionen kun kunne have virkninger i to alternative scenarier, nemlig hvis RWE’s vedvarende kapacitet steg betydeligt, eller hvis RWE’s stilling på markedet for balancerings- og systemydelser blev styrket. Eftersom sagsøgeren hverken har anfægtet disse to scenariers relevans eller fremlagt andre eksempler, hvor fusionen kunne have virkninger, skal det alene efterprøves, om disse to scenarier er indtrådt i det foreliggende tilfælde.
327
Hvad angår vindkraftkapaciteten og kapaciteten inden for balancerings- og systemydelser er det imidlertid konkluderet, i henholdsvis præmis 290 ovenfor og præmis 331 nedenfor, at Kommissionen uden at anlægge et åbenbart urigtigt skøn kunne fastslå, at forøgelserne som følge af fusionen var begrænsede og midlertidige. RWE’s mulighed for eller incitament til på nogen som helst måde at bestemme priserne er desuden ikke knyttet til muligheden for eller incitamentet til at tilbageholde kapacitet eller til balanceringsmarkedet, eftersom salget på day-ahead-markedet og salget på intraday-markedet finder sted på det samme marked, nemlig markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet. Den begrænsede og midlertidige karakter af enhver forøgelse af RWE’s kapacitet fører til den samme konklusion: RWE’s mulighed for og incitament til at manipulere priserne kunne kun stige i begrænset og midlertidigt omfang på grund af fusionen. Følgelig er ingen af de to scenarier, der er beskrevet i præmis 326 ovenfor, indtrådt.
328
Uanset hvilken virkning kapacitetsforøgelserne kunne have på kort sigt, var de under alle omstændigheder usikre, og sagsøgeren har ikke i overensstemmelse med det krævede bevisniveau godtgjort, at der forelå alvorlige indicier for en betydelig hindring for en effektiv konkurrence i denne henseende.
329
Det må derfor konkluderes, at Kommissionen ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn i sin analyse af de yderligere betænkeligheder vedrørende en strategisk anvendelse af RWE’s produktionsportefølje.
5) RWE’s centrale rolle på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet
330
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at RWE allerede var en central leverandør på markedet for balancerings- og systemydelser før fusionen, og at antallet af timer, hvor RWE spiller en central rolle, ved fusionen vil forblive uændret, men at E.ON falder bort som konkurrent. Ifølge sagsøgeren undersøgte Kommissionen ikke specifikt det forhold, at RWE havde sikret sig en central rolle inden for balancerings- og systemydelser.
331
Det bemærkes for det første, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 46 konkluderede, at forøgelsen som følge af fusionen på markedet for balancerings- og systemydelser ville være meget begrænset og midlertidig for balancerings- og systemydelser. Kommissionen anførte, at produktionen af elektricitet fra vedvarende energikilder normalt ikke anvendes til balanceringsformål, og at den nukleare kapacitet skulle være prækvalificeret til denne anvendelse. Denne prækvalifikation følger af den proces, som indledes af en leverandør, der ønsker at deltage på balanceringsmarkedet med en produktionsenhed, og som har tilkendegivet dette over for den transmissionssystemoperatør, der har ansvaret for udbud vedrørende balanceringsenergi. Hvad angår den erhvervede nukleare kapacitet er Emsland-anlægget på den ene side ganske vist prækvalificeret, men RWE havde allerede alle rettighederne til at markedsføre reserveenergien. På den anden side er Gundremmingen C-anlægget prækvalificeret til at udgøre primære reserver, nemlig de første elreserver, som aktiveres automatisk i tilfælde af ubalance i systemet, og tertiære reserver, nemlig de tredje elreserver, der aktiveres af transmissionssystemoperatøren efter en tilpasningsmekanisme, men har aldrig deltaget i auktioner vedrørende primære reserver.
332
Det skal bemærkes, at sagsøgeren har anerkendt, at antallet af timer, hvor RWE indtager en central rolle på markedet for balancerings- og systemydelser, ikke ændrede sig som følge af fusionen. I Oxera-undersøgelsen anføres det desuden, at atomkraftværkerne i praksis ikke vil blive anvendt til balanceringsformål, og det oplyses, at det ikke er sandsynligt, at fusionen får direkte virkning på markedet for balancerings- og systemydelser.
333
Dermed har fusionen ingen betydning for, i hvilket omfang RWE er uundværlig for dækningen af det samlede elforbrug på markedet for balancerings- og systemydelser. Kommissionen konkluderede derfor uden at anlægge et åbenbart urigtigt skøn, at RWE’s centrale rolle på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet ikke ville blive forstærket.
334
Hvad for det andet angår indvirkningen af E.ON’s bortfald som konkurrent, bemærkes, at ifølge Oxera-undersøgelsen er styrkelsen af RWE’s stilling på markedet for balancerings- og systemydelser en følge af dette bortfald. Forholdet mellem RWE og E.ON er analyseret i præmis 339-391 nedenfor, men det kan allerede her fastslås, at med den beskedne produktionskapacitet, som E.ON havde tilbage efter salget af Uniper og Fortum, kunne E.ON allerede før gennemførelsen af fusionen ikke længere have nogen relevant betydning på markedet for balancerings- og systemydelser. Endvidere havde de aktiver, der blev overdraget til RWE ved fusionen, heller ikke før fusionen kapacitet til balanceringsformål af de grunde, der er anført i præmis 331 ovenfor.
335
Det følger heraf, at sagsøgeren ikke har formået at rejse tvivl om rigtigheden af Kommissionens konklusioner i den anfægtede afgørelse vedrørende den centrale rolle, som RWE spillede på markedet for balancerings- og systemydelser.
6) Konklusion
336
Det følger af det ovenstående, at Kommissionen, med forbehold af undersøgelsen af rigtigheden af sagsøgerens argumenter vedrørende fusionspartnernes nære forhold (jf. præmis 339-346 nedenfor) og den varige eliminering af E.ON (jf. præmis 347-365 nedenfor), ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn i sin analyse af fusionens indvirkning på RWE’s markedsstyrke. I denne forbindelse fandt Kommissionen med rette, at undersøgelsen af de markedsandele, der blev erhvervet ved fusionen, og af andre faktorer ikke viste, at fusionen i væsentlig grad kunne ændre RWE’s markedsstyrke. Følgelig må sagsøgerens klagepunkt om en urigtig vurdering af RWE’s markedsstyrke forkastes.
e)
Det fjerde klagepunkt om en urigtig vurdering af forholdet mellem RWE og E.ON
337
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen undlod at foretage en passende vurdering af forholdet mellem RWE og E.ON og navnlig af afhængighedsforholdet og det nære forhold mellem RWE og E.ON, den varige eliminering af E.ON, RWE’s afgørende indflydelse på E.ON og RWE’s og E.ON’s fordeling af elmarkederne. I denne henseende har sagsøgeren anført, at hvis Kommissionen havde foretaget en korrekt og fyldestgørende undersøgelse af de faktiske omstændigheder vedrørende forholdet mellem RWE og E.ON og en omhyggelig økonomisk vurdering, havde Kommissionen ikke erklæret fusionen forenelig med det indre marked.
338
Kommissionen har, støttet af E.ON og RWE, bestridt sagsøgerens argumenter.
1) Afhængighedsforholdet og det nære forhold mellem RWE og E.ON
339
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen fejlvurderede RWE’s markedsstyrke, idet den ikke tog afhængighedsforholdet og det nære forhold mellem RWE og E.ON i betragtning.
340
Hvad for det første angår RWE’s og E.ON’s direkte og indirekte kapitalinteresser i virksomheder i energisektoren i Tyskland er sagsøgeren i det væsentlige af den opfattelse, at Kommissionen anlagde en åbenbart urigtig vurdering, eftersom den ikke inddrog RWE’s og E.ON’s kapitalinteresser i hele energisektoren.
341
Sagsøgeren har imidlertid ikke forklaret, hvilken betydning disse kapitalinteresser kunne have for analysen af konkurrencebegrænsningerne i tilknytning til fusionen. Sagsøgeren har nemlig blot anført antallet af RWE’s og E.ON’s kapitalandele i andre virksomheder uden at redegøre for, om disse er aktive på de relevante markeder, hvilken stilling de indtager på markedet, måden, hvorpå deres forbindelse til RWE og E.ON kan hindre konkurrencen, og om disse hypotetiske hindringer er konsekvenser af fusionen.
342
Det skal desuden fastslås, at Kommissionen ved vurderingen af fusionen faktisk tog hensyn til produktionskapaciteten hos datterselskaber og virksomheder, hvori RWE og E.ON har kapitalinteresser. I de markedsandele, der blev henført til RWE og E.ON i den anfægtede afgørelses tabel 1, tilskrev Kommissionen således RWE og E.ON hele den produktionskapacitet, som disse kontrollerer direkte eller indirekte via datterselskaber. Kommissionen tog følgelig faktisk RWE’s og E.ON’s direkte og indirekte kapitalinteresser i betragtning.
343
Hvad for det andet angår sagsøgerens argument om, at E.ON’s og RWE’s opbygning og stilling er meget lig hinanden, har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at dette nære forhold udgør et yderligere indicium for RWE’s markedsstyrke.
344
I denne forbindelse har sagsøgeren imidlertid ikke forklaret, hvordan den parallelle udvikling i disse to virksomheders børskurser, det konstaterede driftsresultat eller den omstændighed, at E.ON og RWE har hjemsted i den samme by, skulle påvirke anvendelsen af bestemmelserne om fusioner og navnlig, hvordan disse faktorer kunne have betydning for skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling for RWE. Disse faktorer er tværtimod af rent tilfældig karakter. Den omstændighed, at to virksomheder har deres hjemsted i Essen (Tyskland), er nemlig uden relevans for vurderingen af fusionens virkninger på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet. Med hensyn til den parallelle udvikling i deres indtjening og deres børsværdi kan den forklares som den normale udvikling for to virksomheder, der er aktive i den samme sektor.
345
Ligeledes har sagsøgeren for det tredje ikke forklaret, hvordan den blotte geografiske nærhed mellem RWE’s og E.ON’s medarbejdere kan føre til en samordning mellem de to virksomheder, der er i strid med artikel 101 TEUF eller bestemmelserne om fusioner.
346
Kommissionen anlagde følgelig ikke et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til afhængighedsforholdet og det nære forhold mellem RWE og E.ON.
2) E.ON’s varige eliminering
347
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen undlod at undersøge E.ON’s bortfald og de negative konsekvenser heraf for konkurrencen, hvilket ville være det centrale konkurrenceproblem som følge af fusionen.
348
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at E.ON udøvede et sundt konkurrencemæssigt pres over for RWE, og at det væsentligste resultat af fusionen er E.ON’s varige bortfald som potentiel konkurrent inden for produktionen af vedvarende elektricitet og på markedet for balancerings- og systemydelser. Kommissionen så således bort fra retningslinjernes punkt 27, henset til for det første den nære forbindelse mellem fusionspartnerne med hensyn til konkurrence, for det andet muligheden for fusionspartnernes virksomheder for at bremse mindre konkurrenters ekspansion og for det tredje elimineringen af en væsentlig konkurrencefremmende faktor.
349
Det skal bemærkes, som nævnt i præmis 185 ovenfor, at Kommissionen er bundet af de meddelelser, den har vedtaget som led i sit tilsyn med fusioner, såfremt disse ikke afviger fra traktatens bestemmelser og bestemmelserne i forordning nr. 139/2004 (dom af 3.4.2003, BaByliss mod Kommissionen, T-114/02, EU:T:2003:100, præmis 143, og af 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels mod Kommissionen, T-405/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:306, præmis 58).
350
Retningslinjerne kræver dog ikke i alle tilfælde en undersøgelse af alle de i deri nævnte elementer, idet Kommissionen råder over et vist skøn, der giver den mulighed for at bestemme, hvorvidt visse omstændigheder skal tages i betragtning eller lades ude af betragtning (dom af 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels mod Kommissionen, T-405/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:306, præmis 274).
351
Endelig er Rettens judicielle kontrol med den anfægtede beslutning ikke begrænset til en undersøgelse af, hvorvidt Kommissionen har taget de forhold, der i retningslinjerne er angivet at have betydning for en fusions virkninger på konkurrencen, i betragtning eller ej. Retten skal ligeledes inden for rammerne af denne kontrol overveje, hvorvidt eventuelle udeladelser, som Kommissionen måtte have foretaget, kan ændre på den konklusion, hvorefter denne fusion ikke giver anledning til egentlig tvivl om dens forenelighed med det indre marked (jf. i denne retning Rettens dom af 9.7.2007, Sun Chemical Group m.fl. mod Kommissionen, T-282/06, EU:T:2007:203, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis).
352
Det må konstateres, at det fremgår af den anfægtede afgørelse, at RWE’s markedsandele før fusionen (i 2017) var begrænsede, nemlig 20-30% (nærmere bestemt [fortroligt]%) på markedet for den samlede elproduktion i Tyskland, 30-40% (nærmere bestemt [fortroligt]%) på markedet for produktion af konventionel elektricitet i Tyskland og 0-5% (nærmere bestemt [fortroligt]%) på markedet for produktion af vedvarende elektricitet i Tyskland, og at de respektive forøgelser efter fusionen på 0-1% (nemlig [fortroligt]%), 0-1% (nemlig [fortroligt]%) og 0-1% (nemlig [fortroligt]%) på disse markeder ville være begrænsede (den anfægtede afgørelses punkt 27-29). Forøgelsen ville blive endnu mindre, når visse af innogys produktionsaktiver permanent blev overført til E.ON efter M.8870-fusionen, hvorfor forøgelsen af RWE’s markedsandele efter fusionen ville være [fortroligt]%, [fortroligt]% og [fortroligt]% på de respektive markeder (den anfægtede afgørelses punkt 33 og 34).
353
Med hensyn til produktionen af vedvarende elektricitet konstaterede Kommissionen, på baggrund af markedsandelene og med rette, at denne produktion var fragmenteret og fordelt mellem mange leverandører, og at RWE med [fortroligt] TWh i 2017 havde en andel på 0-5%, nemlig mindre end [fortroligt]%, og at E.ON’s aktiver med [fortroligt] TWh, eller 0-1%, nemlig [fortroligt]%, udgjorde en endnu mindre andel (den anfægtede afgørelses punkt 29). Kommissionen konstaterede ligeledes, med hensyn til den samlede installerede kapacitet, at RWE havde en markedsandel på 0-5%, nemlig [fortroligt]%, og at kapaciteten til produktion fra vedvarende energikilder i E.ON-aktiverne androg ca. [fortroligt] MW, hvilket udgjorde 0-1%, ca. [fortroligt]%, af den tyske installerede kapacitet til produktion fra vedvarende energikilder (fodnote 31 i den anfægtede afgørelse).
354
Som det fremgår af præmis 292, 290 og 321 ovenfor, konkluderede Kommissionen uden at anlægge et åbenbart urigtigt skøn, at forøgelsen af RWE’s markedsandele som følge af fusionen var begrænset og midlertidig.
355
Selv om Kommissionen undlod at analysere visse af de krævede elementer i retningslinjernes punkt 27, kan sådanne undladelser, henset til det ovenstående, ikke rejse tvivl om Kommissionens konklusion, hvorefter fusionen ikke rejser alvorlig tvivl med hensyn til dens forenelighed med det indre marked.
356
Desuden har sagsøgeren misforstået rækkevidden af retningslinjernes punkt 27. Retningslinjerne nævner som konkurrenceelementer, der skal undersøges i forbindelse med ikke-koordinerede virkninger, for det første, om fusionspartnerne er nære konkurrenter (punkt 28-30), for det andet, om det fusionerede selskab er i stand til at forhindre konkurrenterne i at ekspandere (punkt 36), og, for det tredje, om fusionen eliminerer en betydelig konkurrencemæssig faktor (punkt 37 og 38).
357
I denne forbindelse er det dog for det første tilstrækkeligt at bemærke, at fusionspartnerne er RWE og E.ON-aktiverne og ikke RWE og E.ON, hvorfor E.ON ikke vil forsvinde som følge af fusionen. For det andet synes sagsøgeren at hævde, at RWE og E.ON er nære konkurrenter, og at de kan forhindre andre konkurrenter i at ekspandere. Spørgsmålet er imidlertid dels, om de E.ON-aktiver, som RWE erhvervede, og RWE er nære konkurrenter, dels om de E.ON-aktiver, som RWE erhvervede, og RWE kan forhindre konkurrenterne i at ekspandere. Sagsøgeren har imidlertid taget udgangspunkt i den fejlagtige forudsætning, at RWE med sin minoritetsinteresse erhvervede hele E.ON, hvilket ikke er korrekt, således som det er fastslået nedenfor i præmis 366-391.
358
Hvad for det tredje angår bortfaldet af E.ON’s konkurrencemæssige pres på RWE som følge af fusionen bemærkes, at det blotte fald i det konkurrencemæssige pres, der navnlig følger af bortfaldet af en virksomhed, der indtager en større rolle, end dens markedsandele lader formode, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at bevise, at der foreligger en betydelig hindring for den effektive konkurrence.
359
I denne henseende må det konstateres, at nedgangen i E.ON’s produktionskapacitet ikke alene skyldes fusionen.
360
Det skal nemlig på den ene side fastslås, at E.ON allerede havde taget en selvstændig beslutning om at overdrage væsentlige dele af sin virksomhed inden for produktion af konventionel elektricitet, stort set med undtagelse af kapaciteten i atomkraftværkerne, til sit tidligere datterselskab, Uniper, og at sælge sin kapitalandel i dette selskab til Fortum, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt.
361
På den anden side var det besluttet af den tyske lovgiver, at E.ON’s atomkraftværker skulle lukkes senest til udgangen af 2022, hvorfor E.ON ikke havde kunnet drive disse aktiver fra denne dato, selv hvis E.ON havde beholdt dem. E.ON’s virksomhed inden for elproduktion var således allerede stærkt reduceret før fusionen og ville falde yderligere.
362
Det kan endvidere udledes af tabel 1 i den anfægtede afgørelse, at kun ca. [fortroligt] af E.ON’s samlede produktion i 2017 blev erhvervet af RWE. Med hensyn til konventionel energi udgjorde den del af E.ON’s samlede produktion i 2017, der blev erhvervet af RWE, kun ca. [fortroligt] (tabel 2 i den anfægtede afgørelse). Hvad angår den vedvarende energi erhvervede RWE fire syvendedele af E.ON’s produktion (tabel 3 i den anfægtede afgørelse). E.ON faldt således ikke bort som konkurrent efter fusionen.
363
Selv om E.ON’s betydning på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet er faldende, er dette fald følgelig ikke udelukkende knyttet til fusionen, men skyldes ligeledes denne operatørs øvrige transaktioner.
364
Det skal i øvrigt tilføjes, at Kommissionen tog andre kriterier end markedsandelene i betragtning (den anfægtede afgørelses punkt 48 ff.). Selv om Kommissionen hovedsageligt evaluerede konkurrenceforholdet mellem E.ON og RWE på grundlag af analysen af markedsandelene, forholder det sig ikke desto mindre således, at Kommissionen undersøgte andre elementer, såsom RWE’s centrale rolle og tilbageholdelseskapacitet (jf. præmis 267 ovenfor), samt RWE’s minoritetsinteresse i E.ON (jf. præmis 372 nedenfor).
365
Det følger af det foregående, at Kommissionen ikke tilsidesatte retningslinjernes punkt 27.
3) RWE’s afgørende indflydelse på E.ON
366
Sagsøgeren har gjort gældende, at kapitalinteressen i E.ON ikke blot gav RWE afgørende indflydelse på vigtige ledelsesbeslutninger, men at virkningen af og det egentlige mål med den samlede fusion snarere var at give RWE mulighed for at kontrollere E.ON’s operationelle aktivitet og konkret og varigt at udelukke E.ON fra konkurrencen om produktionen ved at udelukke muligheden for, at E.ON på ny bliver producent og konkurrent til RWE. Derved kan RWE begrænse konkurrencen og styrke sin stilling inden for produktionen gennem sin indflydelse som aktionær i E.ON.
367
Indledningsvis skal det præciseres, at Retten inden for rammerne af den materielle prøvelse af den anfægtede afgørelse ikke må undersøge, om RWE’s indflydelse på E.ON var afgørende som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004, men alene om RWE kunne udøve afgørende indflydelse på E.ON (jf. den anfægtede afgørelses punkt 76), og fusionen derfor kunne skabe en betydelig hindring for konkurrencen som omhandlet i artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004.
368
Som bemærket i præmis 114 ovenfor må bestemmelserne i denne forbindelse, når der ikke på grundlag af en fortolkning af ordlyden af en EU-retlig bestemmelse kan tages stilling til den nøjagtige rækkevidde heraf, fortolkes på grundlag af deres formål og almindelige opbygning.
369
For så vidt angår de mål, der forfølges med forordning nr. 139/2004, fremgår det af femte, sjette og ottende betragtning til forordningen, at denne har til formål at sikre, at reorganiseringer i erhvervslivet ikke på længere sigt skader konkurrencen. EU-retten bør ifølge disse betragtninger derfor indeholde bestemmelser vedrørende de fusioner, der vil kunne hæmme den effektive konkurrence på det indre marked eller en væsentlig del heraf betydeligt og muliggøre en effektiv kontrol med alle fusioner på grundlag af deres indvirkning på konkurrencestrukturen i EU. Forordningen bør derfor gælde for væsentlige strukturændringer, hvis virkninger for markedet går ud over en enkelt medlemsstats grænser (dom af 7.9.2017, Austria Asphalt, C-248/16, EU:C:2017:643, præmis 20 og 21).
370
Ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt kan minoritetsinteresser i konkurrentvirksomheder også føre til koordinerede konkurrenceskadelige virkninger ved at påvirke markedsaktørernes mulighed for og incitament til at indgå i en stiltiende eller eksplicit samordning for at opnå en overnormal profit.
371
Kommissionen var derfor i forbindelse med analysen af fusionen forpligtet til at efterprøve, om RWE’s minoritetsinteresse i E.ON kunne hæmme den effektive konkurrence betydeligt på det indre marked eller en væsentlig del heraf.
372
I det foreliggende tilfælde analyserede Kommissionen i den anfægtede afgørelse dels de horisontale virkninger, nemlig reduktionen af RWE’s og E.ON’s interesse i at konkurrere på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet, dels de vertikale virkninger, defineret som RWE’s og E.ON’s mulighed for og interesse i at udelukke konkurrenter i de forudgående og efterfølgende led (den anfægtede afgørelses punkt 75 og 79-95).
373
Kommissionen, RWE og E.ON har henvist til aftalen om investorforhold mellem RWE og E.ON, der skal minimere den indflydelse, som RWE kan have på E.ON efter erhvervelsen af en minoritetsinteresse på 16,67%.
374
For det første fremgår det af denne aftale, at de stemmerettigheder, der kan udøves af RWE, er begrænset til 16,67% på generalforsamlingerne, uanset antallet af fremmødte (den anfægtede afgørelses punkt 76).
375
Denne begrænsning indebærer, at Kommissionen uden at anlægge et åbenbart urigtigt skøn kunne fastslå, at RWE ikke ville få væsentlig indflydelse på den daglige drift af E.ON’s produktionsaktiver (den anfægtede afgørelses punkt 81). Selv om RWE med denne kapitalinteresse blev den største aktionær i E.ON, og selv om E.ON’s aktionærkreds er fragmenteret, forholder det sig i denne henseende ikke desto mindre således, at RWE’s stemmerettigheder altid vil være begrænset til størrelsen af selskabets kapitalandel, uanset hvor mange aktier, der er repræsenteret ved afstemninger på generalforsamlinger, hvilket de facto forhindrer RWE i at vedtage strategiske beslutninger og endog i at opnå en negativ kontrol med E.ON gennem et blokerende mindretal på generalforsamlinger.
376
Spredningen i E.ON’s aktionærkreds kan ikke rejse tvivl om denne vurdering. Selv om antallet af fremmødte på generalforsamlingerne kan være mindre, når et selskabs aktionærkreds er fragmenteret, vil RWE’s stemmerettigheder nemlig altid være begrænset til 16,67%.
377
Gennem denne aftale har RWE endvidere forpligtet sig til ikke at udøve sine stemmerettigheder sammen med andre mindretalsaktionærer, til ikke at erhverve yderligere andele, til hverken at ændre E.ON’s retlige eller finansielle struktur eller E.ON’s ledelse og til ikke at bruge sine stemmerettigheder mod bestyrelsen eller tilsynsorganet.
378
Alle disse begrænsninger i udøvelsen af RWE’s grundlæggende rettigheder begrænser den indflydelse, som RWE har mulighed for at udøve på E.ON.
379
Sagsøgeren er med urette af den opfattelse, at aftalen om investorforhold er irrelevant på grund af dens kontraktretlige karakter.
380
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at kontrollen i forbindelse med anvendelsen af artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 opnås gennem rettigheder, aftaler eller andre midler, som giver mulighed for udøvelse af afgørende indflydelse. Modsætningsvis kan en manglende mulighed for at udøve en afgørende indflydelse hidrøre fra aftalebestemmelser. Analogt skal det af en aftalebestemmelse kunne fremgå, om der foreligger en afgørende indflydelse, der kan bidrage til skabelsen af en betydelig hindring for den effektive konkurrence som omhandlet i artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004, eller ej.
381
En manglende overholdelse af aftalen om investorforhold eller en ændring af denne aftale, for så vidt som denne manglende overholdelse ville give RWE mulighed for at opnå afgørende indflydelse på E.ON, de facto eller de jure, vil under alle omstændigheder, og uanset hvordan denne aftale behandles i tysk ret, skulle undersøges som en ny fusion, der er undergivet anmeldelsespligten i henhold til artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.
382
Argumentet om, at RWE, henset til den omstændighed, at RWE blev den største enkeltaktionær i E.ON, og at aktionærkredsen i E.ON er fragmenteret, fik afgørende indflydelse på E.ON efter erhvervelsen af minoritetsinteressen, finder således ikke støtte i de faktiske omstændigheder. Sagsøgeren har derfor ikke godtgjort, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn i denne henseende.
383
Hvad for det andet angår indvirkningen af en lav deltagelse i generalforsamlinger på RWE’s mulighed for at øve indflydelse på E.ON er det tilstrækkeligt at bemærke, at den begrænsning, som aftalen om investorforhold pålægger RWE’s stemmerettigheder, forhindrer RWE i at udøve en afgørende indflydelse på E.ON’s generalforsamlinger. Selv om fremmødet på E.ON’s generalforsamlinger i de seneste syv år forud for fusionen, som sagsøgeren har hævdet, kun har ligget på 38,35% i gennemsnit, vil RWE ikke kunne udøve sine stemmerettigheder med mere end 6,39% af E.ON’s selskabskapital. Argumentet om, at den fælles historie og kultur og overlapningen af deres aktiviteter på markedet peger i retning af, at RWE ikke kun forfølger finansielle interesser, men også strategiske interesser i E.ON, er uden betydning set i lyset af bestemmelserne i aftalen om investorforhold.
384
Sagsøgeren har for det tredje gjort gældende, at Kommissionen ikke foretog en passende undersøgelse af den samlede indflydelse, der kan udøves af RWE og [fortroligt]. I denne forbindelse har sagsøgeren gjort gældende, at [fortroligt], da den anfægtede afgørelse blev vedtaget, ejede ca. 6,5% af aktierne i E.ON og ca. 6,18% af aktierne i RWE.
385
Det skal bemærkes, at en »fælles aktionærkreds«, med andre ord det forhold, at de samme institutionelle investorer ejer aktier i konkurrerende virksomheder, og dettes ikke-koordinerede konkurrencemæssige virkninger, i nyere afgørelser er blevet taget i betragtning af Kommissionen.
386
I sin afgørelsespraksis har Kommissionen fundet, at når der foreligger en fælles aktionærkreds, som det var tilfældet i visse sektorer, kan fusionskontrolforanstaltningerne, såsom markedsandele og HHI, føre til en undervurdering af koncentrationsgraden i markedsstrukturen og dermed af parternes markedsstyrke. Den fælles aktionærkreds i disse industrier skal derfor anses for et element i sammenhængen ved vurderingen af enhver betydelig hindring for den effektive konkurrence (jf. f.eks. Kommissionens afgørelse C(2017) 1946 final, af 27.3.2017, om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.7932 – Dow/DuPont), punkt 4 og 81, og Kommissionens afgørelse C(2018) 1709 final, af 21.3.2018, om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.8084 – Bayer/Monsanto), punkt 224 og 3303).
387
Selv hvis det antages, at det konkurrencepres, der hviler på de resterende konkurrenter, kan blive svækket som følge af en fælles aktionærkreds, er den blotte svækkelse af dette pres principielt ikke i sig selv tilstrækkeligt til at godtgøre en betydelig hindring for effektiv konkurrence inden for rammerne af en skadeteori, der støttes på ikke-koordinerede virkninger.
388
I den foreliggende sag har sagsøgeren ikke fremsat holdepunkter, der sandsynliggør nogen form for koordinering mellem [fortroligt] og RWE på E.ON’s generalforsamlinger. I denne forbindelse har sagsøgeren ikke forklaret, hvorledes [fortroligt] griber ind i ledelsen af E.ON eller RWE. Selv hvis det antages, at en mulighed for at påvirke ledelsen af E.ON og RWE var fastslået, har sagsøgeren ikke anført indicier, der kan godtgøre, at [fortroligt]’s andel i RWE’s og E.ON’s kapital udgør et element, der viser, at der allerede var en tendens til kollektiv dominans (jf. i denne retning dom af 6.6.2002, Airtours mod Kommissionen, T-342/99, EU:T:2002:146, præmis 91).
389
Den omstændighed, at Kommissionen slet ikke nævnte en sådan forbindelse, kan derfor ikke udgøre en åbenbart urigtig vurdering.
390
Hvad for det fjerde angår indflydelsen på sammensætningen af bestyrelsen og tilsynsorganet bemærkes, at i henhold til § 12, stk. 3, i E.ON’s vedtægter vedtages beslutninger i E.ON’s tilsynsorgan med simpelt flertal af de afgivne stemmer, og at ingen beslutning i E.ON’s tilsynsorgan kræver kvalificeret flertal for blive vedtaget. Med et medlem ud af 14 har RWE meget begrænset vægt i E.ON’s tilsynsorgan og er derfor ikke i stand til at nedlægge veto mod vedtagelsen af beslutninger i E.ON’s tilsynsorgan. For så vidt angår bestyrelsen, hvis medlemmer udpeges af tilsynsorganet, er det tilstrækkeligt at bemærke, at eftersom RWE ikke kontrollerer tilsynsorganet, kontrollerer RWE heller ikke bestyrelsen.
391
Det må derfor konstateres, at Kommissionen ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til RWE’s indflydelse på E.ON som følge af erhvervelsen af en minoritetsinteresse.
4) Den af RWE og E.ON besluttede fordeling af elmarkederne
392
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at RWE og E.ON med den samlede fusion har fordelt leddene i værdikæden på det tyske elmarked mellem sig, hvilket udgør en konkurrencebegrænsning, der er i strid med artikel 101 TEUF.
393
Det skal bemærkes, at forordning nr. 139/2004, som det følger af dennes artikel 21, stk. 1, er den eneste, der finder anvendelse på fusioner som defineret i denne forordnings artikel 3, på hvilke Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) principielt ikke finder anvendelse. Sidstnævnte forordning finder derimod anvendelse på den adfærd hos virksomheder, som, uden at den udgør en fusion som omhandlet i forordning nr. 139/2004, ikke desto mindre kan føre til en koordinering mellem dem, der er i strid med artikel 101 TEUF, og som af denne grund er undergivet Kommissionens eller de nationale konkurrencemyndigheders kontrol (dom af 7.9.2017, Austria Asphalt, C-248/16, EU:C:2017:643, præmis 32 og 33).
394
Det er ubestridt, at genstanden for den anfægtede afgørelse er en fusion. På denne baggrund er argumentet om tilsidesættelse af artikel 101 TEUF irrelevant.
5) Konklusion
395
Det følger af det foranstående som helhed, at Kommissionen ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den vurderede forholdet mellem RWE og E.ON og hvordan det kunne ændre sig som følge af fusionen og derved påvirke konkurrencen på det indre marked. Sagsøgerens klagepunkt om en urigtig vurdering af forholdet mellem RWE og E.ON skal derfor forkastes.
f)
Konklusion vedrørende det femte anbringende
396
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det konkluderes, at Kommissionen i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke anlagde åbenbart urigtige skøn ved afgrænsningen af det relevante marked, afgrænsningen af analyseperioden, vurderingen af RWE’s markedsstyrke og af forholdet mellem RWE og E.ON. Kommissionen konkluderede derfor, uden at anlægge et åbenbart urigtigt skøn, at fusionen ikke rejste alvorlig tvivl med hensyn til foreneligheden med det indre marked som omhandlet i artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004.
397
Det femte anbringende skal derfor forkastes i sin helhed.
7.
Det sjette anbringende om tilsidesættelse af pligten til at udvise omhu
398
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen ikke foretog en tilstrækkelig undersøgelse af de faktiske omstændigheder og dermed tilsidesatte sin pligt til at udvise omhu. Kommissionen undlod således at fastslå de omstændigheder, der kunne have betydning for udfaldet af beslutningsprocessen, med omtanke og omhu. Den tog heller ikke hensyn til de faktiske omstændigheder og de oplysninger, der blev fremlagt af parterne og de tredjeparter, der deltog i proceduren, og ej heller til andre relevante parametre.
399
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
400
Det bemærkes, at såfremt EU-institutionerne råder over et skøn, som det er tilfældet på området for kontrol med fusioner, må der ifølge fast retspraksis lægges endnu større vægt på overholdelsen af de garantier, som EU-retten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling. Disse garantier omfatter bl.a. kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag, den pågældendes ret til at fremføre sine synspunkter, samt kravet om, at afgørelsen skal være forsynet med en tilstrækkelig begrundelse (dom af 21.11.1991, Technische Universität München, C-269/90, EU:C:1991:438, præmis 14, og af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen, T-342/07, EU:T:2010:280, præmis 31).
401
Ifølge fast retspraksis har Kommissionen et skøn på området for kontrol med fusioner, navnlig hvad angår de økonomiske vurderinger. På dette område må der derfor lægges endnu større vægt på Kommissionens overholdelse af de garantier, som EU-retten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, herunder pligten til at udvise omhu, som indebærer, at Kommissionen skal foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse af alle de relevante forhold i den enkelte sag (dom af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 164).
402
Da det påhviler Kommissionen at handle med omhu, når den træffer foranstaltninger på dette område, er den forpligtet til at udvise den fornødne påpasselighed, når den fastslår de faktiske og retlige omstændigheder, som udøvelsen af dens skønsbeføjelse afhænger af, og herved indsamle de faktiske oplysninger, som er nødvendige for udøvelsen af denne beføjelse, og som kan have en væsentlig indvirkning på resultatet af beslutningsprocessen. Denne forpligtelse indebærer for det første, at Kommissionen skal tage hensyn til de faktiske omstændigheder og oplysninger, som den modtager meddelelse om såvel fra de parter, der anmelder fusionen, som fra alle de øvrige tredjemænd, der deltager aktivt i proceduren, og for det andet, at den er forpligtet til i givet fald at skaffe sig oplysning om disse faktiske omstændigheder ved hjælp af markedsundersøgelser eller ved at anmode markedsdeltagerne om oplysninger (dom af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 165).
403
Det skal dog fremhæves, at inden for dette område skal kravet om, at Kommissionen overholder de garantier, som EU-retten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, og dermed også kravet om overholdelse af pligten til at udvise omhu, i lighed med hvad der gælder for begrundelsespligten, fortolkes, så det er foreneligt med det bydende krav om hurtighed, som kendetegner systemet i forordning nr. 139/2004, og som indebærer, at Kommissionen har pligt til at overholde strenge tidsfrister ved udøvelsen af sin skønsbeføjelse (jf. dom af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 166 og den deri nævnte retspraksis).
404
I lyset af konstateringerne i forbindelse med navnlig det femte anbringende, kan det ikke benægtes, at Kommissionen undersøgte alle de relevante faktiske og retlige forhold med den fornødne påpasselighed, eftersom den tog alle de faktiske omstændigheder og de oplysninger, der blev fremlagt af både den anmeldende part og de tredjeparter, der deltog i proceduren, i betragtning. Kommissionen foretog ligeledes sine egne undersøgelser i form af markedsundersøgelsen og anmodninger om oplysninger stilet til markedsaktørerne. Det fremgår i øvrigt klart af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen tog hensyn til resultaterne af disse undersøgelser.
405
Det sjette anbringende skal derfor forkastes.
C. Begæringen om personligt fremmøde eller subsidiært høring af vidner
406
Den 30. maj 2022 har sagsøgeren indgivet en begæring om, at A, den tidligere administrerende direktør for E.ON, B, den tidligere administrerende direktør for RWE, og C, direktøren for konkurrencemyndighedens ottende beslutningstagende afdeling, skulle give personligt fremmøde i retsmødet. Subsidiært har sagsøgeren anmodet om en høring af disse vidner.
407
Kommissionen, E.ON og RWE har i det væsentlige gjort indsigelse mod et personligt fremmøde og subsidiært mod en høring af de i den foregående præmis anførte personer.
408
Det bemærkes herved, at det alene tilkommer Retten at bedømme, om det er nødvendigt at supplere bevismaterialet i de sager, der forelægges den til afgørelse (jf. dom af 22.11.2007, Sniace mod Kommissionen, C-260/05 P, EU:C:2007:700, præmis 77 og den deri nævnte retspraksis).
409
Det tilkommer således Retten at vurdere, om anmodningen om personligt fremmøde eller vidneafhøring er berettiget i forhold til sagens genstand og nødvendigheden af et personligt fremmøde og af at afhøre de pågældende vidner (jf. i denne retning dom af 22.11.2007, Sniace mod Kommissionen, C-260/05 P, EU:C:2007:700, præmis 78 og den deri nævnte retspraksis).
410
Bortset fra, at sagsøgeren ikke i overensstemmelse med procesreglementets artikel 88, stk. 2, har redegjort for grundene til, at disse begæringer om bevisoptagelse først blev indgivet, efter at retsforhandlingernes skriftlige del var afsluttet, og kun to uger før retsmødet, og at begæringerne er upræcise, eftersom sagsøgeren ikke har angivet de specifikke punkter, hvorom disse tre personer skulle høres, skal det i den foreliggende sag bemærkes, at oplysningerne i sagsakterne og de forklaringer, der blev givet i retsmødet, er tilstrækkelige til, at Retten har kunnet træffe afgørelse, idet den har kunnet træffe afgørelse på grundlag af de påstande, anbringender og argumenter, der er fremført under sagens behandling, og på baggrund af de af parterne fremlagte dokumenter.
411
Begæringerne om bevisoptagelse kan derfor ikke tages til følge.
412
Det følger af det ovenstående, at Kommissionen skal frifindes.
Sagsomkostninger
413
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at bære sine egne omkostninger og at betale Kommissionens, E.ON’s og RWE’s omkostninger i overensstemmelse med disses påstand herom.
414
I medfør af procesreglementets artikel 138, stk. 1, bærer medlemsstater og institutioner, der er indtrådt som intervenienter i en sag, hver deres egne sagsomkostninger. Følgelig bør Forbundsrepublikken Tyskland bære sine egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Udvidede Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen frifindes.
2)
EVH GmbH bærer sine egne omkostninger og betaler de af Kommissionen, E.ON SE og RWE AG afholdte omkostninger.
3)
Forbundsrepublikken Tyskland bærer sine egne omkostninger.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 17. maj 2023.
Underskrifter
Indhold
I. Sagens baggrund
A. De berørte virksomheder
B. Baggrunden for fusionen
C. Den administrative procedure
D. Den anfægtede afgørelse
II. Parternes påstande
III. Retlige bemærkninger
A. Formaliteten
B. Realiteten
1. Indledende bemærkninger
2. Det første anbringende om en urigtig opdeling af analysen af den samlede fusion
a) Det første anbringendes rækkevidde
b) Kontrollen af B8-28/19-fusionen
c) Spørgsmålet, om der er tale om én og samme fusion
1) Begrebet »én og samme fusion«
2) Anvendelse i den foreliggende sag
i) Betingelsen om de omhandlede transaktioners indbyrdes afhængighed
ii) Betingelsen om resultatet
3) Begrebet »én og samme fusion« og krav om en helhedsvurdering
d) Konklusion
3. Det andet anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten
4. Det tredje anbringende om en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til at blive hørt
5. Det fjerde anbringende om tilsidesættelse af retten til en effektiv domstolsbeskyttelse
6. Det femte anbringende om åbenbart urigtige skøn
a) Indledende bemærkninger
b) Det første klagepunkt vedrørende en urigtig afgrænsning af det relevante marked
c) Det andet klagepunkt om en urigtig afgrænsning af analyseperioden
d) Det tredje klagepunkt om en urigtig vurdering af RWE’s markedsstyrke
1) De forhold, hvortil Kommissionen tog hensyn med henblik på dens analyse af RWE’s markedsstyrke
2) Analysen af markedsandele
3) RWE’s centrale rolle på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet
4) RWE’s incitament til at anvende strategier for tilbageholdelse af kapacitet og andre former for strategisk anvendelse af sin produktionsportefølje
5) RWE’s centrale rolle på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet
6) Konklusion
e) Det fjerde klagepunkt om en urigtig vurdering af forholdet mellem RWE og E.ON
1) Afhængighedsforholdet og det nære forhold mellem RWE og E.ON
2) E.ON’s varige eliminering
3) RWE’s afgørende indflydelse på E.ON
4) Den af RWE og E.ON besluttede fordeling af elmarkederne
5) Konklusion
f) Konklusion vedrørende det femte anbringende
7. Det sjette anbringende om tilsidesættelse af pligten til at udvise omhu
C. Begæringen om personligt fremmøde eller subsidiært høring af vidner
Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: tysk.
(
1
) – Maskerede fortrolige oplysninger.