62013TJ0599_FI
Asianosaiset
Tuomion perustelut
Päätöksen päätösosa
Asianosaiset
Asiassa T‑599/13,
Cosmowell GmbH, kotipaikka Sankt Johann in Tirol (Itävalta), edustajanaan asianajaja J. Sachs,
kantajana,
vastaan
sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehenään D. Walicka,
vastaajana,
jossa toisena asianosaisena SMHV:n valituslautakunnassa käydyssä menettelyssä oli ja väliintulijana unionin yleisessä tuomioistuimessa on
Haw Par Corp. Ltd, kotipaikka Singapore (Singapore), edustajinaan asianajajat C. Schultze, J. Ossing, R.-D. Härer, C. Weber, H. Ranzinger, C. Brockmann ja C. Gehweiler,
ja jossa on kyse kanteesta, joka on nostettu SMHV:n neljännen valituslautakunnan 5.9.2013 tekemästä päätöksestä (asia R 2013/2012-4), joka koskee Haw Par Corp. Ltd:n ja Cosmowell GmbH:n välistä väitemenettelyä,
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (yhdeksäs jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja G. Berardis (esittelevä tuomari) sekä tuomarit O. Czúcz ja A. Popescu,
kirjaaja: hallintovirkamies J. Weychert,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 11.11.2013 jätetyn kannekirjelmän,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 27.2.2014 jätetyn SMHV:n vastineen,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 21.2.2014 jätetyn väliintulijan vastineen,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 16.5.2014 jätetyn kantajan vastauskirjelmän,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 24.7.2014 jätetyn väliintulijan vastauskirjelmän,
ottaen huomioon 22.1.2015 pidetyssä istunnossa, jossa väliintulija ei ollut läsnä, esitetyn,
on antanut seuraavan
tuomion
Tuomion perustelut
Asian tausta
1. Kantaja Cosmowell GmbH teki 11.5.2011 sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (EUVL L 78, s. 1) nojalla.
2. Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on seuraava kuviomerkki:
>image>6
3. Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat erityisesti tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 5, ja ne vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Farmaseuttiset ja eläinlääkintätuotteet; dieettiravintovalmisteet lääkinnälliseen käyttöön; lisäravintoaineet; lisäravintoaineet lääkinnälliseen käyttöön; lisäravintoaineet muuhun kuin lääkinnälliseen käyttöön; kivennäisaineista muodostuvat lisäravintoaineet”.
4. Yhteisön tavaramerkkiä koskeva hakemus julkaistiin 27.6.2011 ilmestyneessä Yhteisön tavaramerkkilehdessä nro 118/2011.
5. Väliintulija Haw Par Corp. Ltd teki 14.9.2011 asetuksen N:o 207/2009 41 artiklan nojalla väitteen erityisesti edellä 3 kohdassa mainittuja tavaroita varten haetun tavaramerkin rekisteröintiä vastaan.
6. Väite perustui erityisesti seuraavaan aikaisempaan yhteisön tavaramerkiksi rekisteröityyn kuviomerkkiin, joka rekisteröitiin 25.11.1998 numerolla 228288 ja jonka rekisteröintiä jatkettiin 16.4.2016 saakka:
>image>7
7. Aikaisempi tavaramerkki koskee erityisesti Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 5 kuuluvia tavaroita, jotka vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Farmaseuttiset tuotteet; lääketieteelliset tuotteet ja lääketuotteet ihmisille; kipsit, siteet ja sidontatarvikkeet; lääketieteelliset kipsit, siteet ja sidontatarvikkeet; desinfiointiaineet; tuholaismyrkyt; sienimyrkyt; rikkaruohomyrkyt; hyönteiskarkotteet”.
8. Väitteen tueksi vedottiin asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa mainittuun perusteeseen.
9. Väiteosasto hyväksyi 30.8.2012 väitteen kokonaisuudessaan.
10. Kantaja valitti 29.10.2012 SMHV:ssä väiteosaston päätöksestä asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan nojalla.
11. SMHV:n neljäs valituslautakunta hylkäsi valituksen 5.9.2013 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös) ja vahvisti, että sekaannusvaara on olemassa. Tässä yhteydessä valituslautakunta katsoi muun muassa seuraavaa:
– kohdeyleisö oli erityisen tarkkaavainen ja kyseinen alue oli koko Euroopan unionin alue, vaikka olikin aiheellista nojautua aluksi saksankieliseen yleisöön
– kyseiset tavarat olivat osittain samoja ja osittain samankaltaisia
– merkkien vertailun, jossa oli otettava huomioon aikaisempi tavaramerkki sellaisena kuin se oli rekisteröity eikä sellaisena kuin sitä oli väitetysti käytetty, perusteella oli todettava, että kyseiset merkit olivat keskimääräisen samankaltaisia ulkoasultaan ja hyvin samankaltaisia merkityssisällöltään, kun taas niitä ei ollut mahdollista vertailla lausuntatavaltaan
– aikaisemmalla tavaramerkillä oli sen ominaispiirteisiin perustuva keskimääräinen erottamiskyky
– yleisön keskuudessa oli sekaannusvaara siitä riippumatta, oliko kyseisen tavaramerkin erottamiskyky lisääntynyt sillä perusteella, että sitä oli käytetty Saksassa.
Asianosaisten vaatimukset
12. Kantaja vaatii kanteessaan, että unionin yleinen tuomioistuin
– kumoaa riidanalaisen päätöksen
– hylkää väitteen
– velvoittaa väliintulijan korvaamaan kantajan oikeudenkäyntikulut, mukaan lukien valituslautakunnassa käydystä menettelystä aiheutuneet kul ut.
13. Istunnossa kantaja ensinnäkin mukautti vastauksena unionin yleisen tuomioistuimen esittämään kysymykseen toista vaatimustaan siten, että se rajoitettiin koskemaan väitteen hylkäämistä siltä osin kuin väite perustui edellä 6 kohdassa esitettyyn aikaisempaan tavaramerkkiin eikä myös muihin tavaramerkkeihin, joihin väliintulija oli vedonnut väitteensä tueksi ja joita ei ole tarkasteltu riidanalaisessa päätöksessä.
14. Toiseksi kantaja täydensi vaatimuksiaan ja vaati, että myös SMHV velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
15. SMHV ja väliintulija vaativat, että unionin yleinen tuomioistuin
– hylkää kanteen
– velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
16. Istunnossa SMHV ensinnäkin vaati, että kantajan toinen vaatimus, sellaisena kuin se oli esitetty kanteessa, jätetään tutkimatta, ja toiseksi jätti kysymyksen, joka koskee kantajan uuden oikeudenkäyntikuluja koskevan vaatimuksen tutkittavaksi ottamista ratione temporis, unionin yleisen tuomioistuimen harkintaan.
Oikeudellinen arviointi
17. Kantaja esittää yhden ainoan kanneperusteen, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista.
18. Se väittää pääasiallisesti, että valituslautakunta ei ole ottanut kyseisten merkkien vertailussa huomioon haettua tavaramerkkiä kokonaisuudessaan. Lisäksi valituslautakunta on erehtynyt, kun se on katsonut, ettei kyseisiä merkkejä ollut mahdollista vertailla lausuntatavaltaan sen takia, että aikaisempi tavaramerkki oli pelkkä kuviomerkki, ja on jättänyt ottamatta huomioon muodon, jossa aikaisempaa tavaramerkkiä oli tosiasiallisesti käytetty.
19. SMHV ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
20. Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan aikaisemman tavaramerkin haltijan vastustuksesta tavaramerkkiä ei rekisteröidä, jos sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin aikaisempi, samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, sen alueen yleisön keskuudessa, jolla aikaisempi tavaramerkki on suojattu, on sekaannusvaara. Sekaannusvaara sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä.
21. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaara on olemassa, jos yleisö saattaa luulla, että kyseiset tavarat tai palvelut ovat peräisin samasta yrityksestä tai taloudellisesti keskenään sidoksissa olevista yrityksistä. Saman oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaraa on arvioitava kokonaisuutena sen mukaan, mikä käsitys kohdeyleisöllä on merkeistä ja kyseisistä tavaroista tai palveluista, ottaen huomioon kaikki tekijät, joilla on merkitystä käsiteltävän asian kannalta, erityisesti merkkien samankaltaisuuden ja niiden tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden, jotka ne kattavat, välinen keskinäinen riippuvuus (ks. tuomio 9.7.2003, Laboratorios RTB v. SMHV – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Kok., EU:T:2003:199, 30–33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Kohdeyleisö
22. Oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaran kokonaisarvioinnissa on otettava huomioon asianomaisen tuoteryhmän tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja. On myös otettava huomioon se, että keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste voi vaihdella asianomaisen tavara- tai palveluryhmän mukaan (ks. tuomio 13.2.2007, Mundipharma v. SMHV – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Kok., EU:T:2007:46, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
23. Käsiteltävässä asiassa valituslautakunta on yhtäältä todennut riidanalaisen päätöksen 18 kohdassa, että koska aikaisempi tavaramerkki oli yhteisön tavaramerkki, merkityksellinen alue oli unionin alue, vaikka valituslautakunta onkin nojautunut ”aluksi” saksankielisen yleisön käsitykseen. Toisaalta se on kyseisessä 18 kohdassa ja saman päätöksen 30 ja 31 kohdassa pääasiallisesti katsonut, että kohdeyleisö, joka muodostui sekä suuresta yleisöstä että lääkealan, lääketieteen alan ja eläinlääkintäalan asiantuntijoista, oli erityisen tarkkaavainen, koska kyseisten tavaramerkkien kattamat tavarat vaikuttivat jokseenkin selvästi ihmisten ja kotieläinten terveyteen.
24. Valituslautakunnan toteamukset, jotka koskevat merkityksellistä aluetta ja yleisön tarkkaavaisuusastetta, on vahvistettava, koska ne ovat oikeuskäytännön mukaisia (ks. vastaavasti tuomio 15.12.2010, Novartis v. SMHV – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, Kok., EU:T:2010:520, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 11.6.2014, Golam v. SMHV – meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T‑281/13, EU:T:2014:440, 30–32 kohta).
Tavaroiden vertailu
25. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kyseisten tavaroiden tai palveluiden samankaltaisuuden arvioimiseksi on otettava huomioon kaikki niiden väliseen suhteeseen liittyvät merkitykselliset tekijät. Näihin tekijöihin kuuluvat erityisesti tavaroiden ja palveluiden luonne, käyttötarkoitus, käyttötavat sekä se, ovatko ne keskenään kilpailevia tai toisiaan täydentäviä. Huomioon voidaan ottaa myös muita tekijöitä, kuten kyseessä olevien tuotteiden jakelukanavat (ks. tuomio 11.7.2007, El Corte Inglés v. SMHV – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Kok., EU:T:2007:219, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
26. Käsiteltävässä asiassa valituslautakunta on riidanalaisen päätöksen 19 kohdassa vahvistanut väiteosaston päätelmät, joita ei ole riitautettu valituslautakunnassa ja joiden mukaan haetun tavaramerkin kattamat ”farmaseuttiset ja eläinlääkintätuotteet” olivat samanlaisia kuin aikaisemmalla tavaramerkillä suojatut ”farmaseuttiset tuotteet”, kun taas muut kyseessä olevat tavarat olivat samankaltaisia.
27. On vahvistettava tämä arviointi, joka on oikeuskäytännön mukainen (ks. vastaavasti tuomio 29.2.2012, Certmedica International ja Lehning entreprise v. SMHV – Lehning entreprise ja Certmedica International (L112), T‑77/10 ja T‑78/10, EU:T:2012:95, 93 ja 94 kohta ja tuomio 11.6.2014, Golam v. SMHV – Pentafarma (METABOL), T‑486/12, EU:T:2014:508, 40 kohta) ja jota osapuolet eivät myöskään aseta kyseenalaiseksi.
Merkkien vertailu
28. Sekaannusvaaraa koskevan kokonaisarvioinnin on kyseisten merkkien ulkoasun, lausuntatavan tai merkityssisällön samankaltaisuuden osalta perustuttava merkeistä syntyvään kokonaisvaikutelmaan, ja huomioon on otettava erityisesti merkkien erottavat ja hallitsevat osat. Sillä, miten kyseisten tavaroiden tai palveluiden keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkit, on ratkaiseva merkitys mainitun vaaran kokonaisarvioinnissa. Keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkin tavallisesti yhtenä kokonaisuutena eikä tarkastele sen eri yksityiskohtia (ks. tuomio 12.6.2007, SMHV v. Shaker, C‑334/05 P, Kok., EU:C:2007:333, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
29. Kahden tavaramerkin välisen samankaltaisuuden arviointia ei voida rajoittaa siihen, että huomioon otettaisiin ainoastaan yksi moniosaisen tavaramerkin osatekijöistä ja että sitä verrattaisiin toiseen tavaramerkkiin. Tällainen vertailu on sitä vastoin syytä suorittaa tarkastelemalla kutakin kyseessä olevaa tavaramerkkiä yhtenä kokonaisuutena, mikä ei sulje pois sitä, että kokonaisvaikutelmaa, joka moniosaisesta tavaramerkistä jää asianomaisen yleisön muistiin, voi joissain olosuhteissa hallita yksi tai useampi tavaramerkin osatekijöistä (ks. edellä 28 kohdassa mainittu tuomio SMHV v. Shaker, EU:C:2007:333, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ainoastaan silloin, kun kaikki muut tavaramerkin osatekijät jäävät merkityksettömiksi, samankaltaisuutta voidaan arvioida yksin hallitsevan osatekijän perusteella (edellä 28 kohdassa mainittu tuomio SMHV v. Shaker, EU:C:2007:333, 42 kohta). Asia voi olla näin muun muassa silloin, kun kyseinen osatekijä pystyy yksin hallitsemaan kohdeyleisön muistiin jäävää, tavaramerkkiä koskevaa mielikuvaa sellaisella tavalla, että kaikki muut tavaramerkin osatekijät jäävät merkityksettömiksi tavaramerkin luomassa kokonaisvaikutelmassa (tuomio 20.9.2007, Nestlé v. SMHV, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, 42 ja 43 kohta).
30. Käsiteltävässä asiassa valituslautakunta on yhtäältä muistuttanut, että merkkien vertailussa oli ainoastaan otettava huomioon merkit sellaisina kuin ne sisältyivät SMHV:n rekisteriin, ja on toisaalta katsonut, että nämä merkit olivat keskimääräisen samankaltaisia ulkoasultaan ja hyvin samankaltaisia merkityssisällöltään, kun taas niitä ei ollut mahdollista vertailla lausuntatavaltaan.
31. Kantaja väittää ensinnäkin, että muoto, jossa väliintulija oli käyttänyt aikaisempaa tavaramerkkiä, olisi pitänyt ottaa huomioon, ja toiseksi riitauttaa valituslautakunnan tekemän kolmea samankaltaisuutta koskevan arvioinnin.
32. SMHV ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
Kantajan väitteet, jotka koskevat muotoa, jossa aikaisempaa tavaramerkkiä on käytetty
33. Kantaja väittää, että valituslautakunta on arvioidessaan kyseisten merkkien samankaltaisuutta jättänyt ottamatta huomioon sen, että väliintulija ei ollut käyttänyt aikaisempaa tavaramerkkiä sellaisena kuin se oli rekisteröity eli pelkkänä kuviomerkkinä, joka muodostuu tiikerin kuvasta. Väliintulija on nimittäin lisännyt tähän kuvaan sanaosan ”tiger balm” ja Kaukoidän kirjoitusjärjestelmän kirjoitusmerkkejä, mikä vähentää merkkien samankaltaisuutta etenkin sen takia, että haetussa tavaramerkissä ei viitata itämaiseen kulttuuriin.
34. SMHV ja väliintulija vastaavat, että valituslautakunta on perustellusti vertaillut kyseisiä merkkejä sen muodon perusteella, jossa ne sisältyvät SMHV:n rekisteriin.
35. Nämä kantajan väitteet eivät voi menestyä. Oikeuskäytännöstä nimittäin ilmenee, että sekaannusvaaran arvioiminen tapahtuu lähtökohtaisesti vertailemalla haettua tavaramerkkiä, sellaisena kuin sitä on kuvailtu SMHV:n rekisterissä, ja aikaisempaa tavaramerkkiä, sellaisena kuin se on rekisteröity (ks. vastaavasti tuomio 13.9.2007, Il Ponte Finanziaria v. SMHV, C‑234/06 P, Kok., EU:C:2007:514, 62 kohta ja tuomio 7.2.2012, Dosenbach-Ochsner v. SMHV – Sisma (Kuva elefanteista suorakulmiossa), T‑424/10, Kok., EU:T:2012:58, 38 kohta).
36. Tämä päätelmä on sen periaatteen mukainen, jonka mukaan siinä tapauksessa, että osapuoli, joka on tehnyt yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen, joka on ollut aikaisempaan tavaramerkkiin perustuvan väitemenettelyn kohteena, on sitä mieltä, että viimeksi mainittua tavaramerkkiä on käytetty ainoastaan muodossa, joka vaikuttaa sen erottamiskykyyn, se voi vaatia todisteita siitä, että kyseistä aikaisempaa tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty, asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdan mukaisesti. SMHV voi arvioida tällaisen hakemuksen tutkimisen yhteydessä kyseisen asetuksen 15 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettua kysymystä siitä, onko aikaisempaa tavaramerkkiä tosiasiallisesti käytetty ainoastaan muodossa, joka poikkeaa sen rekisteröidystä muodosta ja joka vaikuttaa sen erottamiskykyyn. Jos asia on näin, väite hylätään ilman, että SMHV lausuu mahdollisesta sekaannusvaaran olemassaolosta.
37. Käsiteltävässä asiassa kantaja ei ole nimenomaisesti vaatinut väiteosastossa, että väliintulijan on esitettävä todisteet aikaisemman tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä. Tässä yhteydessä on todettava, että – toisin kuin kantaja on väittänyt istunnossa – sen SMHV:lle 20.2.2012 esittämiin väitettä koskeviin huomautuksiin ei sisälly tällaista vaatimusta, vaan niissä ainoastaan väitetään, että sekaannusvaaran arvioinnissa oli otettava huomioon muoto, jossa aikaisempaa tavaramerkkiä oli käytetty.
38. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kysymys aikaisemman tavaramerkin tosiasiallisen käytön todistamisesta on kuitenkin esitettävä väiteosastolle nimenomaisesti ja hyvissä ajoin, sillä silloin, kun tavaramerkin hakija on esittänyt kysymyksen tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä, tämä kysymys on ratkaistava ennen kuin varsinaisesta väitteestä tehdään päätös (ks. vastaavasti tuomio 22.3.2007, Saint-Gobain Pam v. SMHV – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Kok., EU:T:2007:96, 34 ja 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
39. Tätä kysymystä ei voida näin ollen esittää ensimmäistä kertaa valituslautakunnassa (ks. vastaavasti edellä 38 kohdassa mainittu tuomio PAM PLUVIAL, EU:T:2007:96, 39 kohta) eikä unionin yleisessä tuomioistuimessa (ks. vastaavasti tuomio 7.11.2007, NV Marly v. SMHV – Erdal (Top iX), T‑57/06, EU:T:2007:333, 18 kohta).
40. Lisäksi on hylättävä kantajan väite, joka perustuu 18.7.2013 annettuun tuomioon Specsavers International Healthcare ym. (C‑252/12, Kok., EU:C:2013:497). Unionin tuomioistuin totesi nimittäin kyseisessä tuomiossa, että kun yhteisön tavaramerkki on rekisteröity mustavalkoisena eikä värillisenä mutta tavaramerkin haltija on käyttänyt sitä laajamittaisesti tietyn värisenä tai tietyn väriyhdistelmän värisenä siten, että merkittävä osa yleisöä yhdistää kyseisen tavaramerkin kyseiseen väriin tai väriyhdistelmään, värillä tai väreillä, joita kolmas käyttää merkin, jonka väitetään loukkaavan kyseistä tavaramerkkiä, esityksessä, on merkitystä siinä kokonaisarvioinnissa, joka koskee kyseisissä säännöksissä tarkoitettua sekaannusvaaraa tai epäoikeutettua hyväksikäyttöä (em. tuomio Specsavers International Healthcare ym., EU:C:2013:497, 37 ja 41 kohta). Käsiteltävän asian olosuhteet ovat kuitenkin erilaiset kuin ne olosuhteet, joista unionin tuomioistuin lausui kyseisessä tuomiossa, koska kantaja väittää, että väliintulijan aikaisempaa tavaramerkkiä ei ole suojattava sellaisena kuin se on rekisteröity vaan ainoastaan sellaisena kuin sitä on käytetty. Sitä vastoin kysymys, jota unionin tuomioistuin käsitteli, koski erityisesti sitä, lisääkö kahden tavaramerkin välistä sekaannusvaaraa se, että myöhempi tavaramerkki on sen lisäksi, että se on samanmuotoinen kuin aikaisempi tavaramerkki, sellaisena kuin se on rekisteröity, myös niiden värien värinen, joissa viimeksi mainittua tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty.
41. Kaiken edellä esitetyn perusteella nämä kantajan väitteet on hylättävä ja valituslautakunnan tekemän merkkien samankaltaisuutta koskevan arvioinnin perusteltavuutta on arvioitava aikaisemman tavaramerkin perusteella, sellaisena kuin se on rekisteröity, eli pelkän tiikerin kuvan muotoisen kuvion perusteella.
Ulkoasun vertailu
42. Riidanalaisen päätöksen 25 kohdassa valituslautakunta on katsonut, että kyseiset merkit olivat keskimääräisen samankaltaisia ulkoasultaan, koska niiden kuvio-osista aiheutuvia samankaltaisuuksia ei neutralisoinut se, että ainoastaan haetussa tavaramerkissä oli sanaosa.
43. Kantaja väittää ensinnäkin, että molemmissa kyseisissä merkeissä olevat tiikerin kuvat ovat erilaisia etenkin eläimen tekemän loikan suunnan, kynsien näkymisen, turkin kuvioiden ja hännänpään värin osalta. Nämä erot ovat sitäkin merkittävämpiä, koska kyseisissä kahdessa merkissä on kyse tiikerin realistisista kuvista. Se korostaa toiseksi sitä, että ainoastaan haettuun tavaramerkkiin sisältyy sanaosa eli sana ”gelenkgold”, jolla on keskimääräinen erottamiskyky ja joka ei ole merkityksetön.
44. SMHV ja väliintulija huomauttavat, että moniosaisen tavaramerkin sanaosa ei ole välttämättä kyseisen tavaramerkin hallitseva osa, sillä kuvio-osa voi säilyttää itsenäisen erottamiskyvyn, ja että molemmat kyseisten merkkien kuvio-osat jäävät niiden pienistä eroista huolimatta kohdeyleisön mieleen sellaisen tiikerin kuvina, joka loikkaa, jolla on suu auki ja jonka häntä on pystyssä.
45. Ensinnäkin on todettava, että riidanalaisen päätöksen 22–25 kohdasta ilmenee, että valituslautakunta on tehnyt kyseisten merkkien ulkoasun vertailun siten, että se on ottanut huomioon yhtäältä kaikki haetun tavaramerkin osat ja toisaalta kuvio-osan, josta aikaisempi tavaramerkki muodostuu. Tämä toimintatapa on hyväksyttävä, koska haetussa tavaramerkissä sanaosa ”gelenkgold” ei ole millään tavalla merkityksetön edellä 29 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla, kuten ei ole myöskään tiikerin kuva.
46. Lisäksi haetussa tavaramerkissä tiikerin kuvan koko on sellainen ja sillä on sellainen asema, että kohdeyleisö havaitsee sen väistämättä.
47. Toiseksi on vahvistettava riidanalaisen päätöksen 24 kohtaan sisältyvä valituslautakunnan toteamus, jonka mukaan pääasiallisesti kyseisten kahden tiikerin kuvan väliset erot eivät vaikuta erityisesti merkkien ulkoasun samankaltaisuuteen. Keskivertokuluttajalla on nimittäin ainoastaan harvoin mahdollisuus verrata suoraan eri merkkejä, vaan hänen on turvauduttava hänelle jääneeseen epätäydelliseen muistikuvaan (ks. tuomio 26.4.2007, Alcon v. SMHV, C‑412/05 P, Kok., EU:C:2007:252, 60 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
48. Kolmanneksi on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että jos tavaramerkki muodostuu sanaosista ja kuvio-osista, sanaosat ovat lähtökohtaisesti erottamiskykyisempiä kuin kuvio-osat, koska keskivertokuluttaja viittaa kyseiseen tavaraan helpommin mainitsemalla sen nimen kuin kuvailemalla tavaramerkin kuvio-osaa (ks. tuomio 7.2.2013, AMC-Representações Têxteis v. SMHV – MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T‑50/12, EU:T:2013:68, 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Asia on näin käsiteltävässä asiassa, koska sanalla ”gelenkgold” on tärkeä asema haetussa tavaramerkissä ja se on kirjoitettu vinosti oikealle suuntautuvasti ja ylöspäin suuntautuvasti lihavoiduin valkoisin kirjaimin, joita ympäröivät reunat ovat paksuja ja mustia.
49. Näiden seikkojen perusteella on kumottava valituslautakunnan toteamus, jonka mukaan kyseiset merkit ovat keskimääräisen samankaltaisia ulkoasultaan, sillä ne ovat todellisuudessa vain heikosti samankaltaisia ulkoasultaan.
Lausuntatavan vertailu
50. Riidanalaisen päätöksen 26 kohdassa valituslautakunta on katsonut, ettei kyseisiä merkkejä ollut mahdollista vertailla lausuntatavaltaan, koska aikaisemmassa tavaramerkissä ei ollut sanaosia.
51. Kantaja arvostelee valituslautakuntaa siitä, että se on näin ollen jättänyt ottamatta huomioon haetun tavaramerkin sanaosan, jonka perusteella voitaisiin sulkea pois lausuntatavan samankaltaisuus.
52. SMHV ja väliintulija väittävät, että valituslautakunta on katsonut perustellusti, että lausuntatavan vertailu ei ollut mahdollista käsiteltävässä asiassa.
53. Tässä yhteydessä oikeuskäytännöstä ilmenee ensinnäkin, että silloin, kun pelkkä kuviomerkki on senmuotoinen, että kohdeyleisö helposti tunnistaa sen ja yhdistää sen tiettyyn ja konkreettiseen sanaan, kohdeyleisö kuvailee tätä tavaramerkkiä kyseisellä sanalla, kun taas silloin, kun kuviomerkkiin sisältyy myös sanaosa, kyseinen yleisö viittaa viimeksi mainittuun tavaramerkkiin lähtökohtaisesti käyttämällä tätä sanaosaa.
54. Näin ollen ensinnäkin unionin yleinen tuomioistuin katsoi 7.9.2006 antamassaan tuomiossa L & D v. SMHV – Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, Kok., EU:T:2006:245, 96 kohta), että kyseisten merkkien lausuntatapa erosi toisistaan, koska aikaisempi tavaramerkki, joka oli pelkkä kuviomerkki ja joka muodostui kuusen kuvasta, voitiin esittää suullisesti merkkiä kuvailemalla, kun taas haettu tavaramerkki, joka muodostui kuvio-osasta, johon sisältyi kuusen kuva, joka oli samankaltainen kuin aikaisemmassa tavaramerkissä oleva kuusen kuva, ja sanaosasta ”aire limpio”, voitiin ilmaista suullisesti käyttämällä kyseistä sanaosaa. Sama päätelmä tehtiin 2.7.2009 annetussa tuomiossa Fitoussi v. SMHV – Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T‑311/08, EU:T:2009:244, 43 kohta) sellaisen aikaisemman pelkän kuviomerkin, joka esitti tähteä, ja haetun tavaramerkin, johon sisältyi tähden lisäksi sanaosa ”ibiza republic”, osalta.
55. Toiseksi unionin yleinen tuomioistuin myönsi 14.12.2006 antamassaan tuomiossa Mast-Jägermeister v. SMHV – Licorera Zacapaneca (VENADO kehyksessä ym.) (T‑81/03, T‑82/03 ja T‑103/03, Kok., EU:T:2006:397, 93 ja 94 kohta), että yhtäältä haetut tavaramerkit, jotka muodostuivat saksanhirven päästä ja sanaosasta ”venado”, ja toisaalta aikaisempi pelkkä kuviomerkki, joka esitti saksanhirven päätä, olivat samankaltaisia lausuntatavaltaan. Se nimittäin totesi, että espanjalainen yleisö voi käyttää sanaa ”venado” (saksanhirvi, suuri riistaeläin) aikaisemman tavaramerkin, johon ei sisältynyt sanaosia, kuvailemiseksi. Samankaltaisia päätelmiä tehtiin 17.4.2008 annetussa tuomiossa Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg. v. SMHV – Pelikan (Pelikaanin kuva) (T‑389/03, EU:T:2008:114, 93 ja 94 kohta) aikaisempien kuviomerkkien, joihin sisältyi pelikaanin kuva ja sanaosa ”pelikan”, ja haetun tavaramerkin, joka muodostui ainoastaan pelikaanin kuvasta, osalta. Tässä yhteydessä otettiin huomioon se, että kohdeyleisön käyttämissä kielissä pelikaanin kuva ilmaistiin suullisesti sanalla, joka oli hyvin samankaltainen kuin kyseinen sanaosa.
56. Toiseksi on huomautettava, että oikeuskäytännössä, johon SMHV on vedonnut, ei aseteta edellä 53 kohdassa vahvistettua periaatetta kyseenalaiseksi.
57. SMHV mainitsee nimittäin ensinnäkin 25.3.2010 annetun tuomion Nestlé v. SMHV – Master Beverage Industries (Golden Eagle ja Golden Eagle Deluxe) (T‑5/08–T‑7/08, Kok., EU:T:2010:123), joka annettiin asioissa, joissa oli kyse yhtäältä moniosaisten tavaramerkkien, joihin sisältyi sanaosa ”golden eagle” tai sanaosa ”golden eagle deluxe” ja kuvio-osia, jotka esittivät kahvipapuja ja kahvimukia, ja toisaalta aikaisemman pelkän kuviomerkin, johon sisältyivät ainoastaan nämä samat kuvio-osat, vertailusta. Valituslautakunta oli sulkenut pois sekaannusvaaran olemassaolon, koska merkit eivät olleet samankaltaisia (em. tuomio Golden Eagle ja Golden Eagle Deluxe, EU:T:2010:123, 19 kohta). Kantaja, joka oli aikaisemman tavaramerkin haltija, arvosteli valituslautakuntaa siitä, että se ei ollut tehnyt merkkien lausuntatavan vertailua, joka olisi ollut mahdollinen siitä huolimatta, että kyseisessä tavaramerkissä ei ollut sanaosia. Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi kyseisen perustelun, jossa vaadittiin pääasiallisesti sen toteamista, että merkit olivat lausuntatavaltaan samankaltaisia sillä perusteella, että niiden kuvio-osat olivat samanlaisia, ja se ei katsonut, että tällainen vertailu on mahdotonta, vaan katsoi, ettei se ollut merkityksellinen. Se totesi tässä yhteydessä, että kohdeyleisö käytti rekisteröitäviksi haettuihin tavaramerkkeihin viitatessaan niiden sanaosaa mutta ei kuvaillut niiden kuvio-osaa (em. tuomio Golden Eagle ja Golden Eagle Deluxe, EU:T:2010:123, 66 ja 67 kohta).
58. Tästä seuraa, että edellä 57 kohdassa mainitussa tuomiossa Golden Eagle ja Golden Eagle Deluxe (EU:T:2010:123) lausuntatavan vertailu, johon kyseinen kantaja vetosi, ei ollut merkityksellinen sen takia, että tämä vertailu ei mahdollistanut kyseisen asian olosuhteissa sen valituslautakunnan päätelmän kumoamista, jonka mukaan kyseiset merkit olivat erilaisia. Näin ollen ei voida mitenkään katsoa, että kyseisessä tuomiossa poikettiin edellä 53–55 kohdassa mainituista periaatteesta ja oikeuskäytännöstä, vaan kyseisessä tuomiossa päinvastoin sovelletaan tätä periaatetta.
59. Toiseksi SMHV pyrkii vetoamaan edellä 35 kohdassa mainittuun tuomioon Kuva elefanteista suorakulmiossa (EU:T:2012:58), joka annettiin asiassa, jossa oli kyse pelkästä kuviomerkistä, joka esitti useita elefantteja suorakulmiossa ja joka oli sellaisen mitättömyysmenettelyn kohteena, joka perustui aikaisempiin pelkkiin kuviomerkkeihin, jotka esittivät elefanttia, ja aikaisempaan pelkkään sanamerkkiin ELEFANTEN. Kantaja, joka oli aikaisempien tavaramerkkien haltija, väitti muun muassa, että valituslautakunta oli virheellisesti maininnut, että kyseisten merkkien lausuntatapa erosi toisistaan. Tässä yhteydessä unionin yleinen tuomioistuin katsoi edellä 57 kohdassa mainitun tuomion Golden Eagle ja Golden Eagle Deluxe (EU:T:2010:123) perusteella, että tämä samankaltaisuus ei ollut merkityksellinen, koska pääasiallisesti sen, ettei riidanalaisessa tavaramerkissä ollut sanaosia, seurauksena oli se, että riidanalainen tavaramerkki voitiin lausua ainoastaan kuvailemalla sen ulkoasua tai merkityssisältöä. Näin ollen kyseisten merkkien lausuntatavan vertailulla ei ollut itsenäistä arvoa ulkoasun ja merkityssisällön vertailuihin nähden (ks. vastaavasti edellä 35 kohdassa mainittu tuomio Kuva elefanteista suorakulmiossa, EU:T:2012:58, 45 ja 46 kohta).
60. On korostettava sitä, että edellä 35 kohdassa mainittu tuomio Kuva elefanteista suorakulmiossa (EU:T:2012:58) koski erityistapausta, jossa pelkkää kuviomerkkiä oli vertailtava muihin pelkkiin kuviomerkkeihin ja pelkkään sanamerkkiin, jonka merkitys oli sama kuin kyseisten kuviomerkkien merkitys. Ainoastaan näissä olosuhteissa unionin yleinen tuomioistuin katsoi, ettei lausuntatavan vertailulla ollut merkitystä ja ettei se lisännyt mitään kahteen muuhun vertailuun.
61. Näin ollen edellä 35 kohdassa mainittua tuomiota Kuva elefanteista suorakulmiossa (EU:T:2012:58) ei voida tulkita siten, että siinä asetetaan edellä 53 kohdassa mainittu periaate kyseenalaiseksi.
62. Kolmanneksi on todettava, että vaikka unionin yleinen tuomioistuin vahvisti 17.5.2013 antamassaan tuomiossa Sanofi Pasteur MSD v. SMHV – Mundipharma (Toisensa kohtaavista sirpeistä koostuvan koristekuvion kuva) (T‑502/11, EU:T:2013:263, 49 kohta) valituslautakunnan toteamuksen, jonka mukaan kyseisten merkkien lausuntatavan vertailua ei voitu suorittaa, se täsmensi kuitenkin, että kyse oli merkeistä, jotka olivat sen lisäksi, että ne olivat pelkkiä kuviomerkkejä, myös abstraktisia. Edellä 53 kohdassa vahvistettu periaate koskee kuitenkin pelkkiä kuviomerkkejä, jotka – kuten käsiteltävässä asiassa tiikerin kuva – eivät ole abstraktisia vaan ne voidaan välittömästi yhdistää tiettyyn ja konkreettiseen sanaan.
63. Lisäksi on huomautettava, että kyseinen periaate ei ole myöskään ristiriidassa 8.10.2014 annetusta tuomiosta Fuchs v. SMHV – Les Complices (Ympyrässä oleva tähti) (T‑342/12, Kok., EU:T:2014:858, 46–48 kohta) ilmenevän oikeuskäytännön kanssa. Vaikka on totta, että unionin yleinen tuomioistuin vahvisti tässä yhteydessä sen, ettei kahta pelkkää kuviomerkkiä, jotka molemmat esittivät tähteä, ollut mahdollista vertailla lausuntatavaltaan, se nimittäin kuitenkin muistutti oikeuskäytännöstä, jonka mukaan lausuntatavan vertailulla ei ole lähtökohtaisesti merkitystä ja se ei ole mahdotonta kuviomerkkien osalta. Joka tapauksessa edellä mainittu tuomio Ympyrässä oleva tähti (EU:T:2014:858) koski tilannetta, jossa kaikki kyseiset merkit olivat pelkkiä kuviomerkkejä, kun taas edellä 53 kohdassa tarkoitettu tilanne, joka on merkityksellinen käsiteltävän asian kannalta, koskee pelkän kuviomerkin ja kuviomerkin, johon sisältyy myös sanaosa, lausuntatavan vertailua.
64. Edellä esitettyjen seikkojen perusteella on todettava, että valituslautakunta on katsonut virheellisesti, että kyseisiä merkkejä oli käsiteltävässä asiassa mahdotonta vertailla lausuntatavaltaan.
65. Kun otetaan huomioon se, että kohdeyleisö viittaa haettuun tavaramerkkiin lausumalla sen sanaosan ”gelenkgold”, kun taas se voi ainoastaan lausua sanan ”tiikeri” aikaisemman tavaramerkin osalta, on päädyttävä siihen, että – toisin kuin valituslautakunta on katsonut – kyseiset merkit eroavat toisistaan lausuntatavaltaan.
Merkityssisällön vertailu
66. Riidanalaisen päätöksen 27 kohdassa valituslautakunta on katsonut, että kyseiset merkit olivat hyvin samankaltaisia merkityssisällöltään, koska molemmat niistä liitettiin ajatukseen loikkaavasta tiikeristä, mikä toi mieleen voiman ja ketteryyden käsitteet. Se on lisännyt, että saksankielinen yleisö ymmärtää haetun tavaramerkin sanaosan ”gelenkgold” viittauksena terveisiin niveliin, mikä vahvistaa tiikerin kuvien välittämää ketteryyden käsitettä.
67. Kantaja väittää pääasiallisesti, että se, että molemmissa kyseisissä merkeissä on tiikerin kuva, ei aiheuta merkityssisällön samankaltaisuutta, jonka perusteella voitaisiin todeta, että sekaannusvaara on olemassa. Lisäksi se arvostelee valituslautakuntaa siitä, ettei se ole ottanut huomioon haetun tavaramerkin sanaosaa, jonka merkitystä yleisö, joka ei ole saksankielinen, ei ymmärrä lukuun ottamatta mahdollisesti sanaa ”gold”.
68. SMHV katsoo, että valituslautakunnan arviointi on perusteltu, ja täsmentää, että yleisö, joka ei ole saksankielinen, ei ymmärrä sanaa ”gelenkgold”.
69. Väliintulija lisää, että sanaosan ”gelenkgold” erottamiskyky on hyvin vähäinen kyseisten tavaramerkkien kattamiin tavaroihin nähden, kun taas asia ei ole näin, kun kyse on tiikerin kuvasta.
70. Ensinnäkin kohdeyleisöstä, joka ymmärtää saksan kieltä ja joka tunnistaa näin ollen sen, että sanassa ”gelenkgold” on sidottu yhteen sanat ”gelenk” (nivel) ja ”gold” (kulta), on todettava, että se, että tämä sanaosa, joka ei viittaa suoraan ajatuksiin, jotka ovat samoja kuin tiikerin kuvaan liittyvät ajatukset, on ainoastaan haetussa tavaramerkissä, estää katsomasta, että kyseiset merkit ovat valituslautakunnan toteamalla tavalla hyvin samankaltaisia merkityssisällöltään. Nämä merkit ovat nimittäin ainoastaan keskimääräisen samankaltaisia saksankielisen yleisön kannalta.
71. Toiseksi kohdeyleisön siitä osasta, joka ei ole saksankielinen, on ensinnäkin huomautettava, että riidanalaisesta päätöksestä ei ilmene suoraan, onko valituslautakunta ottanut huomioon kohdeyleisön tämän osan arvioidessaan merkityssisällön samankaltaisuutta. Sen päätelmä, jonka mukaan kyseiset merkit ovat hyvin samankaltaisia merkityssisällöltään, seuraa nimittäin välittömästi sen toteamusta, jonka mukaan saksankielisen yleisön keskuudessa sana ”gelenkgold” vahvistaa tiikerin kuvan välittämää ketteryyttä koskevaa viestiä. Vaikka valituslautakunta olisi toiseksi katsonut, että sen merkityssisällön samankaltaisuutta koskeva päätelmä oli pätevä koko kohdeyleisön osalta, tätä päätelmää ei voitaisi vahvistaa myöskään yleisön, joka ei ole saksankielinen, osalta. Kyseinen yleisö nimittäin tunnistaa sanassa ”gelenkgold” sanan ”gold”, jota ei ole aikaisemmassa tavaramerkissä. Näin ollen kyseiset merkit ovat myös yleisön, joka ei ole saksankielinen, silmissä vain keskimääräisen samankaltaisia merkityssisällöltään.
72. Kaiken edellä esitetyn perusteella on katsottava, että kyseiset merkit ovat heikosti samankaltaisia ulkoasultaan ja keskimääräisen samankaltaisia merkityssisällöltään, kun taas ne ovat erilaisia lausuntatavaltaan.
Sekaannusvaara
73. Sekaannusvaaran kokonaisarviointi merkitsee huomioon otettavien tekijöiden ja erityisesti tavaramerkkien samankaltaisuuden ja niiden tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden, joita varten nämä tavaramerkit on tarkoitettu, tiettyä keskinäistä riippuvuutta. Niinpä kyseisten tavaroiden tai palvelujen vähäisen samankaltaisuuden saattaa korvata niitä varten tarkoitettujen tavaramerkkien merkittävä samankaltaisuus ja päinvastoin (tuomio 29.9.1998, Canon, C‑39/97, Kok., EU:C:1998:442, 17 kohta ja edellä 55 kohdassa mainittu tuomio VENADO kehyksessä ym., EU:T:2006:397, 74 kohta).
74. Lisäksi sekaannusvaara on sitä suurempi, mitä erottamiskykyisempi aikaisempi tavaramerkki on (tuomio 11.11.1997, SABEL, C‑251/95, Kok., EU:C:1997:528, 24 kohta).
75. Riidanalaisen päätöksen 29–32 kohdassa valituslautakunta on katsonut, että kun otettiin huomioon sen toteamukset, jotka koskivat sitä, että tavarat ovat samoja tai samankaltaisia ja merkit ovat samankaltaisia, ja aikaisemman tavaramerkin sen ominaispiirteisiin perustuva tavanomainen erottamiskyky, kyseisten merkkien välillä oli sekaannusvaara siitä huolimatta, että kohdeyleisö oli erityisen tarkkaavainen, ja siitä riippumatta, oliko aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky lisääntynyt sillä perusteella, että väliintulija oli käyttänyt sitä Saksassa.
76. Tätä valituslautakunnan päätelmää ei voida vahvistaa. Valituslautakunta on nimittäin tehnyt tämän päätelmän siten, että se on yliarvioinut kyseisten merkkien ulkoasun ja merkityssisällön samankaltaisuutta siten, että se on jättänyt virheellisesti ottamatta huomioon kyseisten merkkien väliset lausuntatavan erot ja on päättänyt olla tarkastelematta todisteita, jotka väliintulija oli esittänyt osoittaakseen, että aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky oli lisääntynyt sillä perusteella, että väliintulija oli käyttänyt sitä. Nämä virheet vaikuttavat sekaannusvaaran olemassaoloa koskevaan päätelmään sitäkin suuremmalla syyllä, kun otetaan huomioon se, että kohdeyleisö oli erityisen tarkkaavainen, minkä valituslautakunta on perustellusti myöntänyt (ks. edellä 23 kohta).
77. Näissä olosuhteissa kantajan ainoa kanneperuste on hyväksyttävä.
Päätelmät kanteen ratkaisusta
78. Kaiken edellä esitetyn perusteella kantajan ensimmäinen vaatimus on hyväksyttävä ja riidanalainen päätös on kumottava.
79. Kantajan toisen vaatimuksen, joka koskee istunnossa tehdyn tarkennuksen jälkeen sitä, että unionin yleisen tuomioistuimen on hylättävä väite siltä osin kuin väite perustuu edellä 6 kohdassa esitettyyn aikaisempaan tavaramerkkiin, osalta on huomautettava, että kyseessä on päätöksen muuttamista koskeva vaatimus (ks. analogisesti tuomio 8.10.2014, Laboratoires Polive v. SMHV – Arbora & Ausonia (DODIE), T‑77/13, EU:T:2014:862, 61 kohta).
80. Tässä yhteydessä on muistutettava, että unionin yleiselle tuomioistuimelle asetuksen N:o 207/2009 65 artiklan 3 kohdan nojalla annettu päätösten muuttamista koskeva toimivalta ei anna sille oikeutta arvioida sellaisia seikkoja, joista valituslautakunta ei ole vielä lausunut. Päätöksen muuttamista koskevan toimivallan käytön on näin ollen lähtökohtaisesti rajoituttava tilanteisiin, joissa unionin yleinen tuomioistuin valituslautakunnan arvioinnin tutkittuaan voi määrittää selvittämiensä tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella päätöksen, joka valituslautakunnan olisi pitänyt tehdä (tuomio 5.7.2011, Edwin v. SMHV, C‑263/09 P, Kok., EU:C:2011:452, 72 kohta).
81. Käsiteltävässä asiassa on todettava, että edellytykset unionin yleisen tuomioistuimen päätösten muuttamista koskevan toimivallan käyttämiselle eivät täyty. Valituslautakunta ei ole nimittäin tarkastellut kysymystä siitä, oliko aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky lisääntynyt sillä perusteella, että väliintulija oli käyttänyt sitä, kun taas – kun edellä 74 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö otetaan huomioon – oli mahdollista, että tämän seikan perusteella olisi mahdollisesti voitu todeta, että sekaannusvaara on olemassa.
82. Tässä yhteydessä on todettava, että väliintulija vaikuttaa vaativan, että unionin yleinen tuomioistuin ottaa kanteen hylkäämiseksi huomioon ne todisteet, jotka väliintulija oli esittänyt väiteosastossa ja valituslautakunnassa osoittaakseen, että aikaisempaa tavaramerkkiä on käytetty tällä tavalla.
83. Kyseisestä vaatimuksesta on riittävää todeta, että koska riidanalaisen päätöksen 32 kohdasta ilmenee, että valituslautakunta ei ole lausunut kyseisistä todisteista, millään tätä koskevalla seikalla ei ole vaikutusta riidanalaisen päätöksen laillisuuteen. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin ei voi hyväksyä tätä väliintulijan väitettä (ks. analogisesti edellä 79 kohdassa mainittu tuomio DODIE, EU:T:2014:862, 58 kohta).
84. Edellä esitetyn perusteella kantajan toinen vaatimus on hylättävä istunnossa tehdyistä tarkennuksista huolimatta.
Oikeudenkäyntikulut
85. Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Jos hävinneitä asianosaisia on useita, unionin yleinen tuomioistuin ratkaisee, miten kulut on jaettava näiden asianosaisten kesken.
86. Koska SMHV ja väliintulija ovat hävinneet asian olennaisilta osiltaan, ne on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut kantajan vaatimusten mukaisesti, sellaisina kuin niitä on täydennetty istunnossa. Tässä yhteydessä on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan se, että osapuoli, joka on voittanut asian, on tarkentanut oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia vaatimuksiaan vasta istunnossa, ei estä sen vaatimuksen hyväksymistä (ks. vastaavasti tuomio 5.10.2005, Bunker & BKR v. SMHV – Marine Stock (B.K.R.), T‑423/04, Kok., EU:T:2005:348, 84 kohta ja edellä 55 kohdassa mainittu tuomio VENADO kehyksessä ym., EU:T:2006:397, 116 kohta).
87. Koska kantaja on vaatinut, että SMHV ja väliintulija velvoitetaan myös korvaamaan kantajalle valituslautakunnassa käydystä menettelystä aiheutuneet kulut, on lisäksi muistutettava, että työjärjestyksen 136 artiklan 2 kohdan mukaan asianosaisille valituslautakuntakäsittelystä aiheutuneet välttämättömät kustannukset katsotaan korvattaviksi oikeudenkäyntikuluiksi. Näin ollen SMHV ja väliintulija on velvoitettava korvaamaan myös nämä kulut.
88. Oikeudenkäyntikulujen jakamisesta on todettava, että tämän asian olosuhteita arvioidaan asianmukaisesti, kun päätetään, että SMHV ja väliintulija vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan ja ne velvoitetaan kumpikin korvaamaan puolet kantajan oikeudenkäyntikuluista sekä unionin yleisessä tuomioistuimessa että valituslautakunnassa.
Päätöksen päätösosa
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (yhdeksäs jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1) Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) neljännen valituslautakunnan 5.9.2013 tekemä päätös (asia R 2013/2012-4) kumotaan.
2) Kanne hylätään muilta osin.
3) SMHV vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja se velvoitetaan korvaamaan puolet Cosmowell GmbH:n oikeudenkäyntikuluista sekä unionin yleisessä tuo mioistuimessa että valituslautakunnassa.
4) Haw Par Corp. Ltd vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja se velvoitetaan korvaamaan puolet Cosmowellin oikeudenkäyntikuluista sekä unionin yleisessä tuomioistuimessa että valituslautakunnassa.