62023CC0264
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
ANTHONY MICHAEL COLLINS
del 6 giugno 2024 (
1
)
Causa C‑264/23
Booking.com BV,
Booking.com (Deutschland) GmbH
contro
25hours Hotel Company Berlin GmbH,
Aletto Kudamm GmbH,
Air-Hotel Wartburg Tagungs- & Sporthotel GmbH,
Andel’s Berlin Hotelbetriebs GmbH,
Angleterre Hotel GmbH & Co. KG,
Atrium Hotelgesellschaft mbH,
Azimut Hotelbetrieb Köln GmbH & Co. KG,
Barcelo Cologne GmbH,
Business Hotels GmbH,
Cocoon München GmbH,
DJC Operations GmbH,
Dorint GmbH,
Eleazar Novum GmbH,
Empire Riverside Hotel GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Fischen GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Nesselwang GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Schönau GmbH & Co. KG,
Fleming’s Hotel Management und Servicegesellschaft mbH & Co. KG,
G. Stürzer GmbH Hotelbetriebe,
Hotel Bellevue Dresden Betriebs GmbH,
Hotel Europäischer Hof W.A.L. Berk GmbH & Co KG,
Hotel Hafen Hamburg. Wilhelm Bartels GmbH & Co. KG,
Hotel John F GmbH,
Hotel Obermühle GmbH,
Hotel Onyx GmbH,
Hotel Rubin GmbH,
Hotel Victoria Betriebs- und Verwaltungs GmbH,
Hotel Wallis GmbH,
i31 Hotel GmbH,
IntercityHotel GmbH,
ISA Group GmbH,
Kur-Cafe Hotel Allgäu GmbH,
Lindner Hotels AG,
M Privathotels GmbH & Co. KG,
Maritim Hotelgesellschaft mbH,
MEININGER Shared Services GmbH,
Oranien Hotelbetriebs GmbH,
Platzl Hotel Inselkammer KG,
prize Deutschland GmbH,
Relexa Hotel GmbH,
SANA BERLIN HOTEL GmbH,
SavFra Hotelbesitz GmbH,
Scandic Hotels Deutschland GmbH,
Schlossgarten Hotelgesellschaft mbH,
Seaside Hotels GmbH & Co. KG,
SHK Hotel Betriebsgesellschaft mbH,
Steigenberger Hotels GmbH,
Sunflower Management GmbH & Co. KG,
The Mandala Hotel GmbH,
The Mandala Suites GmbH,
THR Hotel am Alexanderplatz Berlin Betriebs- und Management GmbH,
THR III Berlin Prager-Platz Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH,
THR München Konferenz und Event Hotelbetriebs- und Management GmbH,
THR Rhein/Main Hotelbetriebs- und Beteiligungs-GmbH,
THR XI Berlin Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH,
THR XXX Hotelbetriebs- und Beteiligungs-GmbH,
Upstalsboom Hotel + Freizeit GmbH & Co. KG,
VI VADI HOTEL Betriebsgesellschaft mbH & Co. KG,
Weissbach Hotelbetriebsgesellschaft mbH,
Wickenhäuser & Egger AG,
Wikingerhof GmbH & Co. KG,
Hans-Hermann Geiling, Hotel Präsident,
Karl Herfurtner, Hotel Stadt München eK
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Rechtbank Amsterdam (Tribunale di Amsterdam, Paesi Bassi)]
«Rinvio pregiudiziale – Concorrenza – Accordi fra imprese – Contratti tra una piattaforma di prenotazione alberghiera online e alberghi – Clausole di parità di prezzo – Articolo 101 TFUE – Restrizioni accessorie – Esenzione per categorie – Accordi verticali – Regolamento (UE) n. 330/2010 – Definizione del mercato»
I. Introduzione
1.
La presente causa impone alla Corte di giustizia di rispondere a due questioni nuove e importanti che sorgono nell’applicazione del diritto della concorrenza ai mercati digitali. Le clausole di parità di prezzo ampie e ristrette costituiscono restrizioni accessorie ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE? Quali principi giuridici si applicano ai fini della definizione del mercato rilevante del prodotto, nel contesto delle piattaforme digitali bilaterali come Booking.com?
II. Procedimento principale, domanda di pronuncia pregiudiziale e procedimento dinanzi alla Corte
2.
Booking.com BV, società costituita nel 1996 nei Paesi Bassi, gestisce una piattaforma online di prenotazione alberghiera (
2
) recante lo stesso nome. Booking.com agisce come intermediaria tra i fornitori di servizi alberghieri e i clienti finali. Tale società non stabilisce il prezzo a cui vengono offerte le camere d’albergo attraverso la sua piattaforma. I clienti finali non pagano una tariffa per utilizzare Booking.com. Quando un cliente finale effettua una prenotazione tramite Booking.com, gli alberghi pagano una commissione a tale piattaforma. I clienti finali possono prenotare le camere d’albergo direttamente con gli alberghi (telefonicamente, via e-mail o sui siti web degli alberghi) o tramite un’agenzia di viaggio in un punto vendita non virtuale. Attraverso la sua piattaforma, Booking.com offre camere in più di 1,2 milioni di alberghi in tutto il mondo.
3.
Quando Booking.com è entrata nel mercato tedesco nel 2006, le prenotazioni alberghiere online erano poco diffuse e la maggior parte delle camere d’albergo veniva prenotata direttamente presso gli alberghi. In Germania operavano altre OTA, tra cui Hotel Reservation Service Robert Ragge GmbH (in prosieguo: la «HRS») ed Expedia Inc. Tali OTA includevano nei loro contratti con gli alberghi clausole di parità di prezzo ampie. Dette clausole impedivano agli alberghi di offrire camere a un prezzo inferiore attraverso i propri canali di vendita diretti e qualsiasi altro canale di vendita, comprese le OTA concorrenti.
4.
Nel 2010 il Bundeskartellamt (autorità federale garante della concorrenza, Germania) ha avviato un’indagine sulla HRS in merito all’uso di clausole di parità di prezzo ampie. Il 20 dicembre 2013 detta autorità ha adottato una decisione in cui ha stabilito che le clausole di parità di prezzo ampie incluse nei contratti tra la HRS e gli alberghi violavano l’articolo 101 TFUE e la disposizione equivalente del diritto tedesco (in prosieguo: la «decisione HRS»). Nel 2013 l’autorità federale garante della concorrenza ha avviato un’indagine anche su Booking.com in merito alle clausole di parità di prezzo ampie inserite nei suoi contratti.
5.
Con sentenza del 9 gennaio 2015, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore del Land, Düsseldorf, Germania) ha respinto un ricorso di annullamento presentato avverso la decisione HRS (in prosieguo: la «sentenza HRS»). La HRS non ha impugnato tale sentenza, che è diventata definitiva.
6.
Nel luglio 2015, di concerto con le autorità garanti della concorrenza francese, italiana e svedese, Booking.com ha posto fine alle clausole di parità di prezzo ampie che aveva inserito fino ad allora in tutti i suoi contratti, sostituendole con clausole di parità di prezzo ristrette. Queste ultime impediscono agli alberghi di offrire camere a un prezzo inferiore attraverso i propri canali di vendita diretta.
7.
Il 22 dicembre 2015 l’autorità federale garante della concorrenza ha ritenuto che le clausole di parità di prezzo ristrette fossero contrarie all’articolo 101 TFUE e alla disposizione equivalente della legge tedesca (in prosieguo: la «decisione Booking.com»). Detta autorità ha statuito che tali clausole limitavano la concorrenza sul mercato della fornitura di servizi ricettivi alberghieri nonché, di fatto, sul mercato della fornitura di servizi di intermediazione online da parte delle piattaforme agli alberghi (
3
). A causa della quota significativa del mercato di riferimento detenuta da Booking.com, tali clausole non erano esentate ai sensi del regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione, del 20 aprile 2010, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (
4
) (in prosieguo: il «regolamento n. 330/2010»). Inoltre, non sussistevano le condizioni per l’applicazione di un’esenzione individuale ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.
8.
Con sentenza del 4 giugno 2019, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore del Land, Düsseldorf) ha stabilito che le clausole di parità di prezzo ristrette costituivano una restrizione della concorrenza, ma erano necessarie per evitare lo sfruttamento senza contropartita («free-riding»). Tali clausole impedivano agli alberghi di utilizzare Booking.com per raggiungere i clienti, invitandoli successivamente a effettuare prenotazioni direttamente con loro. L’Oberlandesgericht di Düsseldorf (Tribunale superiore del Land, Düsseldorf) ha concluso che tali clausole costituivano restrizioni accessorie che non violavano l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. Detto giudice ha quindi annullato la decisione Booking.com.
9.
Il 18 maggio 2021 il Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania) ha annullato tale sentenza e confermato la decisione Booking.com. Detto giudice ha statuito che le clausole di parità di prezzo ristrette restringevano la concorrenza sul mercato della fornitura di servizi ricettivi alberghieri. Tali clausole non erano esenti ai sensi del regolamento n. 330/2010, né costituivano restrizioni accessorie. L’esercizio di bilanciamento tra gli effetti favorevoli e restrittivi della concorrenza delle clausole di parità di prezzo ristrette deve essere effettuato nel contesto di un’analisi individuale ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE. Il Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia) ha concluso che tali clausole non erano oggettivamente necessarie per attuare un’operazione principale, poiché non era stato dimostrato che, in loro assenza, la redditività di Booking.com sarebbe risultata compromessa.
10.
Nel 2020 la Hotelverband Deutschland (IHA) eV, un’associazione che rappresenta oltre 2600 alberghi, ha presentato un’azione di risarcimento danni contro Booking.com dinanzi al Landgericht Berlin (Tribunale del Land, Berlino, Germania).
11.
Il 23 ottobre 2020 Booking.com ha avviato un procedimento dinanzi al Rechtbank Amsterdam (Tribunale di Amsterdam, Paesi Bassi) perché venisse dichiarato che le sue clausole di parità di prezzo non violavano l’articolo 101 TFUE. Nell’ambito di tale azione, 62 alberghi tedeschi hanno presentato una domanda riconvenzionale per ottenere un risarcimento danni da Booking.com per violazione dell’articolo 101 TFUE (in prosieguo: gli «alberghi convenuti»). Dinanzi a tale giudice sono in discussione due questioni giuridiche principali.
12.
In primo luogo, se le clausole di parità, ai fini dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, debbano essere considerate una restrizione accessoria. Booking.com sostiene che le clausole di parità di prezzo ampie e ristrette costituiscono restrizioni accessorie perché impediscono agli alberghi di utilizzare i suoi servizi senza pagarli e quindi prevengono lo sfruttamento senza contropartita. Gli alberghi convenuti sostengono che l’eliminazione delle clausole nel 2016 non ha avuto effetti negativi apprezzabili sulle attività di Booking.com, dimostrando così il rischio limitato di sfruttamento senza contropartita.
13.
Il Rechtbank Amsterdam (Tribunale di Amsterdam) osserva inoltre che esistono opinioni contrastanti sul trattamento delle clausole di parità di prezzo, come dimostrano le diverse posizioni assunte dall’autorità federale garante della concorrenza e dall’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore del Land, Düsseldorf). Detto giudice aggiunge che le normative nazionali di Belgio, Francia, Italia e Austria vietano il ricorso a clausole di parità di prezzo ampie e ristrette.
14.
In secondo luogo, il Rechtbank Amsterdam (Tribunale di Amsterdam) osserva che, se le clausole di parità di prezzo non costituiscono restrizioni accessorie, è necessario definire il mercato del prodotto rilevante per esaminare se trovi applicazione il regolamento n. 330/2010. Detto giudice osserva che, secondo la vecchia comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini del diritto comunitario in materia di concorrenza (
5
), per definire un mercato rilevante del prodotto è necessario esaminare la sostituibilità dal lato della domanda e dell’offerta (
6
).
15.
Booking.com sostiene che il mercato del prodotto rilevante è il mercato della distribuzione e della prenotazione di servizi ricettivi alberghieri, che è un mercato bilaterale. I vari canali di distribuzione, online e offline, sono sostituibili per gli alberghi e i clienti finali e appartengono, quindi, allo stesso mercato rilevante del prodotto. Secondo una relazione economica commissionata da Booking.com, nel 2014 il 62% dei clienti finali tedeschi ha utilizzato da due a quattro siti web per cercare una sistemazione alberghiera. Il 46% dei clienti finali che utilizzavano le OTA per la ricerca di una sistemazione alberghiera utilizzava anche i motori di metaricerca. Nel 2015, il 60% delle prenotazioni alberghiere è stato effettuato offline.
16.
Gli alberghi convenuti sostengono invece che le OTA operano su un mercato del prodotto separato, poiché offrono servizi di ricerca, confronto e prenotazione. La distribuzione offline dei servizi alberghieri e i canali di vendita diretta degli alberghi non fanno quindi parte dello stesso mercato rilevante del prodotto.
17.
Il Rechtbank Amsterdam (Tribunale di Amsterdam) suggerisce che sembra esserci una contraddizione tra l’argomentazione secondo cui i canali di vendita diretta degli alberghi costituiscono un mercato del prodotto separato e l’affermazione secondo cui le clausole di parità di prezzo ristrette limitano la concorrenza tra le OTA, come Booking.com, e i canali di vendita diretta degli alberghi. Detto giudice osserva altresì che la decisione della Commissione del 30 maggio 2011, COM(2011) 3913 definitivo (caso COMP/M.6163 – AXA/PERMIRA/OPODO /GO VOYAGES/EDREAMS), che ha constatato che il mercato del prodotto rilevante comprendeva la distribuzione online dei biglietti aerei tramite OTA e i siti web delle compagnie aeree, sembra sostenere la posizione di Booking.com.
18.
Secondo la sintesi della consultazione delle parti interessate alla valutazione della comunicazione sulla definizione del mercato del 18 dicembre 2020 (in prosieguo: la «sintesi della consultazione delle parti interessate») (
7
), non vi è consenso nella letteratura economica o nella prassi decisionale delle autorità garanti della concorrenza su come debbano essere definiti i mercati multilaterali. Si discute se debbano essere definiti come molteplici mercati rilevanti (uno per ogni lato della piattaforma) o come un unico mercato (che comprenda tutti i lati della piattaforma) (
8
).
19.
In tali circostanze, il Rechtbank Amsterdam (Tribunale di Amsterdam) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se le clausole di parità, ampie e ristrette, nel contesto dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, debbano essere considerate una restrizione accessoria.
2)
Come debba essere definito il mercato rilevante in sede di applicazione del regolamento [n. 330/2010] allorché le transazioni sono effettuate tramite l’intermediazione di una piattaforma di online travel agency (OTA, agenzie di viaggio online) dove strutture ricettive possono offrire camere e entrare in contatto con viaggiatori che possono prenotare una camera mediante la piattaforma».
20.
Booking.com, gli alberghi convenuti, i governi tedesco, greco, spagnolo e austriaco nonché la Commissione europea hanno presentato osservazioni scritte. All’udienza svoltasi il 29 febbraio 2024 sono intervenuti, Booking.com, gli alberghi convenuti, i governi tedesco e spagnolo, nonché la Commissione, i quali hanno esposto le loro difese orali e risposto ai quesiti della Corte.
III. Valutazione
A.
Sulla ricevibilità
21.
Gli alberghi convenuti e il governo tedesco contestano la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale.
22.
In primo luogo, essi sostengono che la domanda di pronuncia pregiudiziale è irricevibile in quanto non soddisfa i requisiti di cui all’articolo 94, del regolamento di procedura della Corte di giustizia. Il rinvio non contiene tutti i fatti pertinenti, segnatamente che la decisione Booking.com e la decisione HRS hanno già affrontato entrambe le questioni poste dal giudice del rinvio. I giudici tedeschi hanno confermato tali decisioni, che sono diventate definitive. Mentre gli alberghi convenuti ritengono che il giudice del rinvio sia vincolato dalle conclusioni di tali decisioni, il governo tedesco sostiene che tali decisioni costituiscono quanto meno una prova prima facie dell’esistenza di una violazione.
23.
In secondo luogo, gli alberghi convenuti sostengono che le questioni sono puramente ipotetiche, poiché il giudice del rinvio è vincolato dalle pronunce dei giudici tedeschi. Analogamente, il governo tedesco ritiene che le questioni poste siano superflue poiché la decisione Booking.com e la decisione HRS, confermate dai giudici tedeschi, fugano ogni dubbio sull’interpretazione del diritto dell’Unione.
24.
In terzo luogo, le questioni sarebbero irricevibili in quanto non riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, bensì la sua applicazione. Alla questione se le clausole di parità di prezzo ampie e ristrette costituiscano restrizioni accessorie non è possibile rispondere in astratto e indipendentemente dal contesto fattuale, giuridico ed economico in cui esse si applicano. La definizione di mercato rilevante del prodotto non è una nozione giuridica, ma richiede piuttosto una valutazione fattuale.
25.
Secondo una giurisprudenza consolidata, il procedimento di cui all’articolo 267 TFUE costituisce uno strumento di cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali, per mezzo del quale la prima fornisce ai secondi gli elementi d’interpretazione del diritto dell’Unione necessari per risolvere le controversie dinanzi ad essi pendenti. Nell’ambito di tale cooperazione, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, dal momento che le questioni poste riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (
9
).
26.
Da ciò consegue che le questioni relative all’interpretazione del diritto dell’Unione proposte dal giudice nazionale nell’ambito del contesto di diritto e di fatto che egli individua sotto la propria responsabilità, del quale non spetta alla Corte verificare l’esattezza, godono di una presunzione di rilevanza. Il rigetto, da parte della Corte, di una domanda proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con l’effettività o l’oggetto del procedimento principale, qualora la questione sia di tipo ipotetico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (
10
).
27.
Per quanto riguarda la prima eccezione di irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale, la decisione di rinvio fornisce informazioni fattuali, giuridiche e procedurali sufficienti per consentire alla Corte di rispondere alle questioni proposte. Essa contiene, in particolare, informazioni sulla decisione HRS, sulla decisione Booking.com e sulle successive sentenze dei giudici tedeschi relative a tali decisioni.
28.
Per quanto riguarda la rilevanza di tali decisioni e delle successive pronunce dei giudici tedeschi per il caso sottoposto al giudice del rinvio, l’ambito di applicazione materiale della direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea (
11
), è limitato alle azioni di risarcimento del danno causato da violazioni delle regole di concorrenza. Detta direttiva non si applica ad altri tipi di azioni aventi ad oggetto violazioni del diritto della concorrenza (
12
), come le azioni volte all’accertamento negativo di un’infrazione, laddove tali azioni esistano nel diritto nazionale. Dal fascicolo della Corte risulta che, mentre Booking.com chiede al giudice del rinvio di dichiarare che le sue clausole di parità di prezzo non violano le norme sulla concorrenza, gli alberghi convenuti hanno presentato dinanzi a tale giudice un’azione di risarcimento danni contro Booking.com. Tale controricorso fa rientrare la causa di cui è investito il giudice del rinvio nell’ambito di applicazione materiale della direttiva 2014/104.
29.
Ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/04, una violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione definitiva di un’autorità nazionale garante della concorrenza o da una decisione di un organo giurisdizionale si ritiene definitivamente accertata ai fini di un ricorso per il risarcimento del danno proposta dinanzi ai giudici di tale Stato membro (
13
). L’articolo 9, paragrafo 2, della direttiva 2014/104 disciplina la situazione che si presenta nel contesto del caso di specie. Quando un’azione per il risarcimento dei danni causati da una violazione del diritto della concorrenza è promossa dinanzi ai giudici di uno Stato membro, tali giudici sono tenuti a prendere in considerazione le decisioni definitive adottate in un altro Stato membro come prova prima facie dell’esistenza di una violazione del diritto della concorrenza, fatta salva la possibilità di fornire la prova contraria (
14
). Il giudice del rinvio non è quindi vincolato dalle conclusioni della decisione Booking.com, della decisione HRS o delle successive sentenze dei giudici tedeschi. La circostanza che tali decisioni possano costituire una prova prima facie dell’esistenza di un’infrazione non rende irricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale.
30.
La seconda eccezione di irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale può essere respinta per ragioni analoghe. Le questioni poste dal giudice del rinvio non sono ipotetiche, poiché le decisioni citate non lo vincolano. L’esistenza di tali decisioni non comporta nemmeno l’inutilità della risposta della Corte alle questioni pregiudiziali, dal momento che essa è l’interprete ultima del diritto dell’Unione (
15
).
31.
Infine, nel contesto della procedura ex articolo 267 TFUE, la Corte non ha il potere di applicare le norme del diritto dell’Unione ai fatti di un caso specifico, potere che spetta al giudice del rinvio. In base al contenuto del fascicolo, la Corte può tuttavia fornire al giudice nazionale gli elementi d’interpretazione del diritto dell’Unione che possano essergli utili per la valutazione degli effetti delle varie disposizioni di quest’ultimo (
16
).
32.
Nel caso di specie, le questioni poste dal giudice del rinvio riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, in particolare la nozione di restrizioni accessorie e i principi giuridici sottesi alla definizione dei mercati rilevanti del prodotto in cui operano le OTA nel settore alberghiero.
33.
Suggerisco pertanto alla Corte di respingere le varie eccezioni di irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale.
B.
Sul merito
1. Sulla prima questione
– Osservazioni delle parti
34.
Per quanto riguarda le clausole di parità di prezzo ampie, la Commissione ritiene che la decisione HRS e la sentenza HRS costituiscano indicazioni del fatto che tali clausole sono, in linea di principio, contrarie all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, in quanto limitano la concorrenza sia tra le OTA che tra gli alberghi. Ciò è vero pur se Booking.com non era parte in causa in quei procedimenti e, quindi, l’articolo 9, paragrafo 2, della direttiva 2014/104 non trova applicazione.
35.
Per quanto riguarda le clausole di parità di prezzo ristrette, la Commissione sostiene che la decisione Booking.com e la successiva sentenza del Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia), che ha concluso che tali clausole limitano la concorrenza tra gli alberghi e le OTA, costituiscono una prova prima facie, in virtù dell’articolo 9, paragrafo 2, della direttiva 2014/104, dell’esistenza di una violazione del diritto della concorrenza. La Commissione è dell’avviso che non vi sia alcuna indicazione che le conclusioni delle autorità tedesche in merito alle clausole di parità di prezzo ampie e ristrette siano viziate da un’analisi giuridica errata o che abbiano snaturato gli elementi di prova.
36.
Secondo la Commissione, una restrizione è da considerare accessoria quando sono soddisfatte due condizioni. In primo luogo, la restrizione è oggettivamente necessaria per la realizzazione di un’operazione principale, che, in mancanza della restrizione accessoria, risulterebbe impossibile. Tale operazione principale deve avere effetti positivi o, quanto meno, essere neutrale dal punto di vista della concorrenza. In secondo luogo, la restrizione accessoria deve essere proporzionata agli obiettivi perseguiti dall’operazione principale. Le osservazioni della Commissione si concentrano sulla prima di dette condizioni. La Commissione ritiene che l’attività principale nel caso di specie, vale a dire la fornitura di servizi di intermediazione online da parte delle OTA agli alberghi, abbia effetti positivi. Essa aumenta la concorrenza tra gli alberghi e consente ai clienti finali di cercare e confrontare offerte di servizi alberghieri poste in concorrenza. La Commissione sostiene inoltre che risulta che le autorità tedesche abbiano applicato il criterio giuridico corretto, cercando di stabilire se le clausole di parità di prezzo siano oggettivamente necessarie. Sebbene non spetti alla Commissione sostituire la propria valutazione a quella delle autorità nazionali garanti della concorrenza e dei giudici nazionali nell’ambito dei rinvii pregiudiziali, non sembra esservi alcuna indicazione che, in assenza delle clausole di parità di prezzo, la sopravvivenza economica di Booking.com sarebbe minacciata. Quantunque le clausole di parità di prezzo ristrette possano essere utili per prevenire lo sfruttamento senza contropartita, tale analisi deve essere condotta nel contesto dell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE alle singole circostanze (
17
).
37.
Secondo gli alberghi convenuti e i governi tedesco, greco e austriaco, le clausole di parità di prezzo possono essere considerate restrizioni accessorie solo se sono indispensabili per garantire la vitalità economica di Booking.com. Non è sufficiente dimostrare che le attività di Booking.com possano essere meno redditizie. Detti governi ritengono che le clausole di parità di prezzo non costituiscano restrizioni accessorie perché non sono oggettivamente necessarie. In primo luogo, Booking.com ha introdotto le clausole di parità di prezzo alcuni anni dopo il suo ingresso con buoni risultati nel mercato tedesco. In secondo luogo, Booking.com ha continuato a rafforzare la propria posizione di mercato in Germania anche dopo aver cessato di ricorrere a tali clausole (
18
). In terzo luogo, Booking.com sostiene che, sebbene molti alberghi non abbiano rispettato le clausole di parità di prezzo, non ha cercato di farle rispettare.
38.
Gli alberghi convenuti e il governo greco sostengono inoltre che le clausole di parità di prezzo sono sproporzionate, poiché Booking.com potrebbe tutelare i propri legittimi interessi commerciali con mezzi diversi. Potrebbe, ad esempio, addebitare agli alberghi un contributo di inserimento commerciale o imporre ai clienti finali la modalità «pay per click».
39.
I governi tedesco e greco ritengono che le clausole di parità di prezzo ampie costituiscano restrizioni escluse ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, lettera d), del regolamento 2022/720. Tale disposizione dimostra che dette clausole non costituiscono restrizioni accessorie e che la loro compatibilità con il diritto della concorrenza richiede una valutazione individuale ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE. Le clausole di parità di prezzo ristrette possono tuttavia rientrare nell’ambito di applicazione del regolamento 2022/720, a condizione che siano rispettate le soglie di quota di mercato e altre condizioni applicabili.
40.
Il governo spagnolo propone una valutazione diversa delle clausole di parità di prezzo ampie e ristrette. Poiché le clausole di parità di prezzo hanno ripercussioni particolarmente negative sulla concorrenza, esse costituiscono restrizioni della concorrenza per oggetto, il che dovrebbe comportare il loro trattamento come restrizioni fondamentali ai sensi dell’articolo 4 del regolamento 2022/720. Per contro, il regolamento 2022/720 può esentare le clausole di parità di prezzo ristrette quando le imprese interessate non superano la soglia del 30% della quota di mercato. Allorché tali soglie di quota di mercato vengono superate, sarà necessario effettuare un esame individuale della compatibilità delle clausole di parità di prezzo ristrette. Il governo spagnolo non esclude che, in tale ipotesi, dette clausole possano essere considerate restrizioni accessorie nella misura in cui sono necessarie per prevenire lo sfruttamento senza contropartita, purché non esistano mezzi alternativi meno restrittivi per conseguire tale obiettivo.
41.
Booking.com fornisce due ragioni per cui le clausole di parità di prezzo ampie e ristrette costituirebbero restrizioni accessorie. In primo luogo, le clausole di parità di prezzo erano direttamente collegate all’attuazione dei contratti principali tra Booking.com e gli alberghi, che hanno avuto un impatto positivo sulla concorrenza e hanno apportato benefici agli alberghi e ai clienti finali. Grazie alla piattaforma di Booking.com, gli alberghi hanno ottenuto una maggiore visibilità e sono riusciti a raggiungere un numero maggiore di clienti finali in tutto il mondo. I clienti finali hanno accesso a un’offerta più ampia di alberghi e sono in grado di confrontare e prenotare gli alloggi in modo semplice ed efficiente. La piattaforma di Booking.com ha aumentato la concorrenza tra gli alberghi, portando a prezzi più bassi per i clienti finali.
42.
In secondo luogo, a causa dei significativi investimenti nella creazione, nello sviluppo e nella promozione della sua piattaforma, le clausole di parità di prezzo erano una necessità oggettiva al fine di proteggere il modello commerciale di Booking.com. Gli alberghi non pagano alcuna commissione per offrire le loro camere sulla piattaforma di Booking.com. Essi pagano solo quando un cliente prenota una camera tramite Booking.com e non la cancella. I clienti finali utilizzano i servizi di Booking.com gratuitamente. Le clausole di parità di prezzo erano indispensabili per evitare che gli alberghi sfruttassero la piattaforma senza contropartita, pubblicizzando le loro camere su Booking.com e cercando al contempo di evitare il pagamento delle commissioni di prenotazione offrendo le stesse camere a un prezzo inferiore attraverso altri canali di vendita. Booking.com sostiene che le clausole di parità di prezzo i) costituivano una misura adeguata per garantire il successo del suo modello commerciale, ii) perseguivano un obiettivo legittimo e iii) costituivano la misura meno restrittiva per contrastare lo sfruttamento senza contropartita (
19
).
– Analisi
43.
Con la prima questione, il giudice del rinvio chiede se le clausole di parità di prezzo, ampie e ristrette, che un’OTA intende imporre agli alberghi nell’ambito delle sue condizioni commerciali debbano essere considerate restrizioni accessorie ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.
44.
Come conseguenza dell’articolo 9, paragrafo 2, della direttiva 2014/104, il giudice del rinvio è tenuto a considerare la decisione Booking.com e le successive sentenze dei giudici tedeschi, almeno a titolo di prova prima facie, del fatto che le clausole di parità di prezzo ristrette di Booking.com violavano il diritto della concorrenza. Il giudice del rinvio può tenere conto anche della decisione HRS, che non riguardava Booking.com, e della successiva sentenza dei giudici tedeschi in merito, come «altre prove», se addotte dalle parti, per accertare se le clausole di parità di prezzo ampie di Booking.com violassero il diritto della concorrenza. Il giudice del rinvio non è vincolato da decisioni definitive adottate in un altro Stato membro qualora appaia che esse sono viziate da un errore di diritto o da un errore manifesto di valutazione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.
45.
Dalla giurisprudenza della Corte si evince che, se un’operazione o una determinata attività non ricade nell’ambito di applicazione del principio di divieto sancito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, per la sua neutralità o per il suo effetto positivo sul piano della concorrenza, neppure una restrizione dell’autonomia commerciale di uno o più partecipanti a tale operazione o a tale attività ricade nel citato principio di divieto qualora detta restrizione sia obiettivamente necessaria per l’attuazione di tale operazione o attività e proporzionata agli obiettivi dell’una o dell’altra (
20
).
46.
Quando si tratta di accertare se una restrizione anticoncorrenziale possa sottrarsi al divieto sancito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE sulla base del rilievo che è accessoria a un’operazione principale priva di tale carattere anticoncorrenziale, occorre appurare se la realizzazione di tale operazione risulterebbe impossibile in mancanza di detta restrizione. La circostanza che la citata operazione sia più difficilmente realizzabile, o anche meno redditizia, senza ricorrere a una restrizione non è sufficiente a conferire a detta restrizione il requisito di «obiettivamente necessaria» affinché possa essere qualificata come accessoria. Se non fosse così, il contenuto delle restrizioni accessorie includerebbe restrizioni che non sono strettamente indispensabili per la realizzazione dell’operazione principale. Tale risultato, se accettato, pregiudicherebbe l’effetto utile del divieto sancito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE (
21
). Il criterio della necessità oggettiva mira ad accertare se, in mancanza di una restrizione dell’autonomia commerciale, un’operazione o un’attività principale non coperta dal divieto stabilito all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e rispetto alla quale detta restrizione è secondaria, rischi di non realizzarsi o di non continuare (
22
).
47.
Al fine di evitare un accorpamento delle condizioni stabilite dalla giurisprudenza per la qualificazione di una restrizione come accessoria ai fini dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e del criterio dell’indispensabilità che l’articolo 101, paragrafo 3, TFUE prescrive per esentare una restrizione, l’esame del carattere obiettivamente necessario di una restrizione viene effettuato a un livello relativamente astratto. Mentre il bilanciamento degli effetti di un accordo, favorevoli e contrari alla concorrenza, avviene nell’ambito dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, solo le restrizioni necessarie affinché l’operazione principale funzioni in qualsiasi circostanza (
23
) possono essere considerate rientranti nell’ambito di applicazione delle restrizioni accessorie (
24
).
48.
Nel caso in esame, è chiaro che la prestazione di servizi di prenotazione online di alloggi da parte di OTA quali Booking.com ha avuto effetti positivi per la concorrenza, in quanto tale attività aumenta la concorrenza tra gli alberghi e consente ai clienti finali di cercare e confrontare offerte concorrenti di servizi ricettivi. La vera questione è se le clausole di parità di prezzo ampie e/o ristrette siano oggettivamente necessarie e proporzionate per svolgere l’attività principale oggetto di esame da parte del giudice del rinvio. Come sostiene la maggioranza delle parti nel presente procedimento, le clausole di parità di prezzo ampie e ristrette non sembrano essere indispensabili. Non sembra sussistere alcun legame intrinseco tra l’attività principale delle OTA e l’imposizione di clausole di parità di prezzo. Queste ultime non appaiono neanche oggettivamente necessarie per garantire la vitalità economica delle OTA. Dal fascicolo della Corte risulta che le OTA continuano a fornire i loro servizi e persino a prosperare in diversi Stati membri dopo che è stato loro vietato di ricorrere alle clausole di parità di prezzo. Come sostenuto da diverse parti nel procedimento dinanzi alla Corte, per raggiungere l’obiettivo legittimo di impedire lo sfruttamento senza contropartita possono essere previsti altri mezzi alternativi e meno restrittivi, come ad esempio l’addebito agli alberghi di un contributo di inserimento commerciale. È quindi dubbio che le clausole di parità di prezzo ampie e ristrette soddisfino il criterio di proporzionalità al quale devono rispondere le restrizioni accessorie.
49.
Le considerazioni che precedono non pregiudicano l’esercizio di bilanciamento degli effetti favorevoli e contrari alla concorrenza di tali restrizioni nel contesto di un esame individuale ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE. La prevenzione dello sfruttamento senza contropartita è un obiettivo legittimo che può giustificare restrizioni della concorrenza quando le condizioni di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE sono soddisfatte (
25
). Ne consegue che le OTA possono rivendicare tali argomentazioni nel contesto del quadro previsto dall’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, piuttosto che nell’accertamento dell’esistenza di restrizioni accessorie (
26
).
50.
Poiché la questione è stata menzionata in udienza, aggiungo che le clausole di parità di prezzo ampie e ristrette non costituiscono restrizioni fondamentali ai sensi dell’articolo 4 del regolamento n. 330/2010. Il regolamento n. 330/2010 non fa riferimento a clausole di parità di prezzo ampie o ristrette. La restrizione fondamentale di cui all’articolo 4, lettera a), del regolamento n. 330/2010 (
27
) riguarda l’«imposizione dei prezzi di rivendita», ossia accordi o pratiche concordate aventi per oggetto, direttamente o indirettamente, la fissazione di un prezzo di rivendita fisso o minimo. La nozione di imposizione dei prezzi di rivendita si riferisce a una limitazione della capacità dell’acquirente di stabilire il proprio prezzo di rivendita (
28
). Le clausole di parità di prezzo ampie e ristrette operano in modo alquanto diverso. In primo luogo, le OTA forniscono servizi di intermediazione agli alberghi. Esse non forniscono servizi ricettivi che gli alberghi rivendono ai clienti finali. La nozione di imposizione dei prezzi di rivendita non si attaglia facilmente a questo modello contrattuale. In secondo luogo, anche se si dovesse tracciare un’analogia tra l’imposizione del prezzo di rivendita e l’imposizione da parte di un’OTA di un prezzo di vendita minimo o fisso per le transazioni che essa agevola (
29
), le clausole di parità di prezzo, ampie e ristrette, non impediscono agli alberghi di abbassare il prezzo di vendita delle transazioni effettuate tramite tale OTA (
30
).
51.
L’affermazione secondo cui le clausole di parità di prezzo non sarebbero restrizioni fondamentali ai fini del regolamento n. 330/2010 è supportata da due considerazioni aggiuntive tratte dal regolamento 2022/720 e dai nuovi orientamenti verticali (
31
). In primo luogo, l’articolo 5, paragrafo 1, lettera d), del regolamento 2022/720 dispone esplicitamente che le clausole di parità di prezzo ampie sono «restrizioni escluse» (
32
), e non già restrizioni fondamentali ai sensi dell’articolo 4 di detto regolamento (
33
). Ciò sembra implicare che il regolamento 2022/720 esenta le clausole di parità di prezzo ristrette, che sono meno restrittive della concorrenza (
34
). In secondo luogo, i nuovi orientamenti verticali confermano esplicitamente che le clausole di parità di prezzo ristrette possono beneficiare dell’esenzione prevista dal regolamento 2022/720 (
35
).
52.
Atteso che il regolamento n. 330/2010 non contiene una disposizione simile all’articolo 5, paragrafo 1, lettera d), del regolamento 2022/720 e che le clausole di parità di prezzo non costituiscono restrizioni fondamentali, nulla sembra impedire, in linea di principio, che il regolamento n. 330/2010 si applichi alle clausole di parità di prezzo sia ampie che ristrette, purché siano soddisfatte le altre condizioni stabilite da detto regolamento.
53.
Invito pertanto la Corte a rispondere alla prima questione nel senso che le clausole di parità di prezzo, ampie e ristrette, che un’OTA intende imporre agli alberghi nell’ambito delle proprie condizioni commerciali non costituiscono restrizioni accessorie ai fini dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, a meno che non siano indispensabili e proporzionate per garantire la vitalità economica dell’OTA, circostanza che spetta al giudice del rinvio stabilire, fatta salva la sua analisi ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.
2. Sulla seconda questione
– Osservazioni delle parti
54.
La Commissione osserva che, secondo la decisione Booking.com, divenuta definitiva, il mercato del prodotto rilevante era quello della prestazione di servizi di intermediazione online da parte delle piattaforme agli alberghi. I canali di vendita diretta degli alberghi e i motori di metaricerca non facevano parte di detto mercato rilevante del prodotto. La Commissione, sostenuta dal governo tedesco, fa valere che tali constatazioni sono viziate da un errore manifesto di valutazione (
36
). Tale decisione dovrebbe, di conseguenza, costituire almeno una prova prima facie per la definizione del mercato rilevante da parte del giudice del rinvio.
55.
La Commissione ricorda che la soglia della quota di mercato di cui all’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 330/2010 si riferisce al mercato rilevante sul quale il fornitore vende i beni o i servizi oggetto del contratto. La Commissione e il governo tedesco fanno riferimento per analogia al punto 67 dei nuovi orientamenti verticali.
56.
Gli alberghi convenuti sembrano mettere in discussione la natura verticale del rapporto tra Booking.com e gli alberghi, facendo riferimento all’argomentazione di Booking.com secondo cui i canali di vendita diretta degli alberghi sono in concorrenza con la sua piattaforma. Sulla base di tale argomentazione, il regolamento n. 330/2010 non sarebbe applicabile. In ogni caso, gli alberghi convenuti, sostenuti dai governi greco, spagnolo e austriaco, deducono che i motori di metaricerca non farebbero parte del mercato rilevante del prodotto perché gli utenti non possono effettuare una prenotazione attraverso di essi. I canali di vendita diretta degli alberghi non farebbero parte del mercato rilevante del prodotto perché non forniscono funzionalità di ricerca e confronto.
57.
Booking.com sostiene che il mercato rilevante del prodotto deve includere la pressione concorrenziale esercitata direttamente e indirettamente dai canali di vendita offline e online, compresi i siti web degli alberghi. Avvalora tale tesi il fatto che i clienti praticano il «multi‑homing», in quanto prenotano le sistemazioni alberghiere attraverso canali di vendita offline e online, tra cui le OTA, i motori di metaricerca e i canali di vendita diretta degli alberghi. Indipendentemente dal canale di vendita, il servizio offerto ai clienti finali è lo stesso, ossia una camera d’albergo. Se non vi fosse il rischio che i clienti possano prenotare le camere d’albergo attraverso altri canali di vendita, le clausole di parità di prezzo non sarebbero necessarie dal punto di vista commerciale.
– Analisi
58.
Con la seconda questione, il giudice del rinvio chiede come debba essere definito, ai fini dell’applicazione dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 330/2010, il mercato rilevante del prodotto in relazione alle attività di un’OTA che effettua intermediazione tra gli alberghi e i clienti finali.
59.
In via preliminare, osservo che l’argomentazione avanzata dagli alberghi convenuti, secondo cui il rapporto tra gli alberghi e Booking.com non sarebbe verticale e il regolamento n. 330/2010 non si applicherebbe a questo tipo di situazione, sembra basarsi su un’idea errata.
60.
L’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 330/2010 definisce gli «accordi verticali» come gli accordi o le pratiche concordate conclusi tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell’accordo o della pratica concordata, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi (
37
). Un’impresa, come Booking.com, che fornisce servizi di intermediazione agli alberghi per raggiungere i clienti finali che cercano servizi ricettivi alberghieri rientra chiaramente in tale definizione, poiché, ai fini di tale accordo, Booking.com e gli alberghi operano a livelli diversi delle catene di produzione e distribuzione.
61.
L’applicabilità o meno del regolamento n. 330/2010 rappresenta una questione giuridica distinta poiché la piattaforma di Booking.com è in concorrenza con i canali di vendita diretta degli alberghi. Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 4, del regolamento n. 330/2010, l’esenzione di cui all’articolo 2, paragrafo 1, dello stesso non si applica agli accordi verticali conclusi tra imprese concorrenti. Esiste un’eccezione a tale disposizione: l’esenzione per categoria si applica qualora imprese concorrenti concludano tra loro un accordo verticale non reciproco e il fornitore è un prestatore di servizi a differenti livelli della catena commerciale, mentre l’acquirente fornisce i propri beni o servizi al livello del dettaglio e non è un’impresa concorrente al livello della catena commerciale in cui acquista i servizi oggetto del contratto (
38
). Tale eccezione copre situazioni di «duplice distribuzione», ossia quando un fornitore non solo vende i propri servizi attraverso distributori indipendenti, ma li vende anche direttamente ai clienti finali in concorrenza con i propri distributori indipendenti (
39
). Ne consegue che, anche nell’ipotesi che la piattaforma di Booking.com e i canali di vendita diretta degli alberghi debbano essere considerati concorrenti effettivi o potenziali sullo stesso mercato rilevante del prodotto (
40
), la situazione in cui gli alberghi vendono le proprie camere attraverso le OTA e anche attraverso i propri siti web rientra nell’ambito dell’articolo 2, paragrafo 4, del regolamento n. 330/2010. Contrariamente all’argomentazione avanzata dagli alberghi convenuti, il regolamento n. 330/2010 trova quindi applicazione.
62.
Tale conclusione diventa ancora più chiara se esaminata nel contesto del regolamento 2022/720 e dei nuovi orientamenti verticali. L’articolo 1, lettera e), punto ii), del regolamento 2022/720 definisce i «servizi di intermediazione online» come servizi della società dell’informazione che consentono alle imprese di offrire beni o servizi ai consumatori finali, al fine di agevolare l’avvio di transazioni dirette tra dette imprese e i consumatori finali. L’articolo 2, paragrafo 4) lettera b), del regolamento 2022/720, che riguarda la doppia distribuzione, è formulato in termini identici all’articolo 2, paragrafo 4, lettera b), del regolamento n. 330/2010. Il regolamento 2022/720 comprende tuttavia un nuovo articolo 2, paragrafo 6, che stabilisce che le deroghe di cui all’articolo 2, paragrafo 4, del medesimo regolamento non si applicano agli accordi relativi alla fornitura di servizi di intermediazione online in cui il fornitore di tali servizi è un’impresa concorrente sul mercato rilevante per la vendita dei beni o servizi oggetto dell’intermediazione (
41
).
63.
I punti da 104 a 106 dei nuovi orientamenti verticali chiariscono che l’obiettivo dell’articolo 2, paragrafo 6, del regolamento 2022/720 è quello di limitare il campo di applicazione della zona di sicurezza per quanto riguarda le piattaforme con una funzione «ibrida» (
42
). Ciò può verificarsi nel caso in cui i venditori di prodotti alimentari offrano i loro prodotti in vendita su un mercato online, mentre il gestore del mercato online offre contemporaneamente i propri prodotti in concorrenza con tali venditori. La logica di tale esclusione è che in tali circostanze i fornitori di servizi di intermediazione online possono avere un incentivo a favorire le proprie vendite e la capacità di influenzare l’esito della concorrenza. Ne consegue che il regolamento 2022/720 continua a prevedere un’esenzione per i fornitori di servizi di intermediazione online che non svolgono una funzione ibrida, come un’OTA che non offre proprie camere d’albergo attraverso la sua piattaforma.
64.
Passando alla seconda questione, osservo che la definizione del mercato è uno strumento per individuare e definire i confini della concorrenza tra le imprese. Il suo scopo principale è individuare in modo sistematico le pressioni concorrenziali effettive e immediate cui le imprese sono soggette quando vendono determinati prodotti (
43
).
65.
Secondo la giurisprudenza, il mercato del prodotto rilevante comprende tutti i prodotti e/o servizi che il consumatore considera intercambiabili o fungibili, in ragione delle loro caratteristiche, dei prezzi e dell’uso al quale sono destinati. La nozione di mercato rilevante implica che vi possa essere concorrenza effettiva tra i prodotti o servizi che ne fanno parte. Ciò presuppone un sufficiente grado di intercambiabilità per lo stesso uso tra tutti i prodotti o servizi che fanno parte dello stesso mercato, per quanto riguarda un uso specifico di tali prodotti o servizi. L’intercambiabilità o la sostituibilità non si valuta unicamente in relazione alle caratteristiche oggettive dei prodotti e dei servizi di cui trattasi. Occorre anche prendere in considerazione le condizioni della concorrenza, nonché la struttura della domanda e dell’offerta sul mercato (
44
). L’intercambiabilità o la sostituibilità dei prodotti presenta carattere dinamico e la definizione del mercato rilevante può evolvere nel tempo (
45
).
66.
I mercati bilaterali sono quelli in cui un operatore economico, spesso una piattaforma online, collega due diversi gruppi di utenti. In tali circostanze, la domanda di un gruppo di utenti influisce sulla domanda dell’altro gruppo, dando luogo a effetti di rete indiretti (
46
). Esempi di tali mercati bilaterali sono un mercato online in cui una piattaforma mette in contatto venditori di prodotti e acquirenti di un prodotto e un social network professionale che mette in contatto utenti finali e potenziali datori di lavoro (
47
).
67.
Secondo la nuova comunicazione sulla definizione del mercato rilevante, in presenza di piattaforme «multi‑sided» può essere opportuno definire un mercato rilevante del prodotto per i prodotti offerti dalla piattaforma nel suo complesso, in maniera tale da comprendere tutti i gruppi di utenti. Può essere opportuno definire mercati rilevanti del prodotto separati, benché correlati, per i prodotti offerti su ciascun lato della piattaforma (
48
). Su tale definizione incidono diversi fattori, tra cui la circostanza che si tratti o meno di una piattaforma di transazione (
49
).
68.
In tale contesto, come correttamente sostenuto dalla Commissione e dal governo tedesco, la decisione Booking.com e le successive sentenze dei giudici tedeschi costituiscono quanto meno un elemento di prova prima facie, che consente al giudice del rinvio di definire il mercato rilevante ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 2, della direttiva 2014/104, in linea con le considerazioni esposte al paragrafo 29 delle presenti conclusioni. I giudici nazionali, tuttavia, non sono vincolati dalle decisioni adottate in un altro Stato membro, in particolare qualora risulti che tali decisioni sono viziate da un errore di diritto o da un errore manifesto di valutazione, circostanza su cui spetta al giudice del rinvio pronunciarsi.
69.
È pacifico che, nel caso in esame, Booking.com opera su un mercato bilaterale in quanto fornitore di servizi di intermediazione online sia agli alberghi che ai clienti finali (
50
). Sebbene spetti al giudice del rinvio stabilire se sia opportuno definire un unico mercato rilevante del prodotto che comprenda gli utenti di entrambi i lati della piattaforma o due mercati rilevanti del prodotto separati, uno per ciascun lato della piattaforma, i nuovi orientamenti verticali stabiliscono che, ai fini delle soglie di quota di mercato di cui all’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento 2022/720 (
51
), un fornitore di servizi di intermediazione online, come Booking.com, è classificato come fornitore in relazione a tali servizi e un’impresa che offre o vende beni o servizi tramite un fornitore di servizi di intermediazione online, come un albergo, è classificato come acquirente in relazione ai servizi di intermediazione online (
52
). Di conseguenza, la quota di mercato dell’impresa che fornisce i servizi di intermediazione online è calcolata con riferimento al mercato rilevante per la fornitura di tali servizi alle imprese classificate come acquirenti (
53
). Nei nuovi orientamenti verticali è inoltre dichiarato che la portata del mercato rilevante dipende dal grado di fungibilità tra servizi di intermediazione online e offline, tra servizi di intermediazione utilizzati per categorie diverse di beni o servizi e tra servizi di intermediazione e canali di vendita diretta (
54
).
70.
Allo scopo di applicare l’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 330/2010 al caso in esame, sarà necessario calcolare la quota di mercato di Booking.com come fornitore di servizi di intermediazione online agli alberghi. In tale contesto, potrebbe essere opportuno valutare se altri tipi di servizi di intermediazione e altri canali di vendita siano fungibili con i servizi di intermediazione dal punto di vista degli alberghi (sul lato della domanda di tali servizi di intermediazione) e dei clienti finali (presenti sull’altro lato di tale piattaforma bilaterale) (
55
). Potrebbe quindi essere opportuno considerare la fungibilità dei servizi delle agenzie di viaggio offline, dei canali di vendita diretta degli alberghi e persino di altri servizi online come quelli forniti dai motori di metaricerca. Al riguardo, osservo che tutte le parti nel procedimento dinanzi al giudice del rinvio, ad eccezione di Booking.com, ritengono che non vi sia fungibilità tra i servizi di intermediazione online e i suddetti canali di vendita, essenzialmente perché non forniscono le stesse funzionalità di ricerca e di confronto insieme alla possibilità di effettuare una prenotazione (
56
).
71.
Spetta al giudice del rinvio definire il mercato rilevante del prodotto alla luce delle considerazioni che precedono, tenendo conto della decisione Booking.com e delle successive sentenze dei giudici tedeschi a titolo di prova prima facie, assieme a qualsiasi altra prova pertinente. Aggiungo che, secondo la sentenza del Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia) sulla decisione Booking.com, nel corso del contenzioso la definizione del mercato rilevante non è stata contestata da Booking.com.
72.
Il giudice del rinvio può anche trarre indicazioni dai precedenti di altre autorità garanti della concorrenza, come la decisione della Commissione C(2023) 6376 final del 25 settembre 2023, che dichiara una concentrazione incompatibile con il mercato interno e con il funzionamento dell’accordo sullo Spazio economico europeo (SEE) (caso M.10615 – Booking Holdings/eTraveli Group), di cui si è discusso all’udienza. Sebbene Booking.com abbia presentato un ricorso per l’annullamento di tale decisione dinanzi al Tribunale (
57
), in risposta ai quesiti della Corte i suoi rappresentanti hanno dichiarato che, nonostante alcune riserve, detta società non aveva contestato specificamente la definizione di mercato adottata nella suddetta decisione.
73.
Infine, come correttamente sostenuto dalla Commissione, non vi è contraddizione tra l’argomento secondo cui i canali di vendita diretta degli alberghi costituiscono un mercato del prodotto separato e l’affermazione secondo cui le clausole di parità di prezzo ristrette limitano la concorrenza tra le OTA come Booking.com e i canali di vendita diretta degli alberghi. Sebbene la definizione del mercato rilevante del prodotto miri a individuare la pressione concorrenziale più diretta avvertita dalle imprese interessate, la valutazione della concorrenza può prendere in considerazione anche forme di pressione concorrenziale meno dirette, come i vincoli concorrenziali esterni al mercato.
74.
Invito pertanto la Corte a rispondere alla seconda questione nel senso che, ai fini dell’applicazione dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 330/2010, è necessario definire il mercato rilevante del prodotto in relazione alle attività di un’OTA che effettua intermediazione tra gli alberghi e i clienti finali, valutando se altri canali di vendita siano fungibili dal punto di vista degli alberghi e dei clienti finali, al fine di calcolare la quota di mercato di un’OTA quale fornitore di servizi di intermediazione online agli alberghi.
IV. Conclusione
75.
Propongo alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali proposte dal Rechtbank Amsterdam (Tribunale di Amsterdam, Paesi Bassi) nei seguenti termini:
1)
L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che
le clausole di parità di prezzo, ampie e ristrette, che un’agenzia di viaggio online (OTA) intende imporre agli alberghi nell’ambito delle proprie condizioni commerciali non costituiscono restrizioni accessorie, a meno che non siano indispensabili e proporzionate per garantire la vitalità economica dell’OTA, circostanza che spetta al giudice del rinvio determinare, fatta salva la sua analisi ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE;
2)
L’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento (UE) n. 330/2010 del 20 aprile 2010, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate deve essere interpretato nel senso che
è necessario definire il mercato del prodotto rilevante in relazione alle attività di un’OTA che effettua intermediazione tra gli alberghi e i clienti finali, valutando se altri canali di vendita siano fungibili dal punto di vista degli alberghi e dei clienti finali, al fine di calcolare la quota di mercato di un’OTA quale fornitore di servizi di intermediazione online agli alberghi.
(
1
)	Lingua originale: l’inglese.
(
2
)	Le piattaforme di prenotazione alberghiera online sono anche note come «online travel agents» (OTA, agenzie di viaggio online) e nel prosieguo delle presenti conclusioni saranno denominate le «OTA».
(
3
)	Secondo l’autorità federale garante della concorrenza, gli alberghi erano poco incentivati a offrire camere a prezzi più bassi attraverso altre OTA. In virtù delle clausole di parità di prezzo ristrette imposte da Booking.com, tali camere dovevano essere offerte a un prezzo più elevato attraverso i canali di vendita diretta degli alberghi per poter corrispondere al prezzo offerto su Booking.com.
(
4
)	GU 2010, L 102, pag. 1. L’articolo 2, paragrafo 1, del regolamento n. 330/2010 disponeva che, conformemente all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, e alle disposizioni di detto regolamento, l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE era dichiarato inapplicabile agli accordi verticali, nella misura in cui tali accordi contenessero restrizioni verticali. L’esenzione si applicava a condizione che la quota di mercato detenuta dal fornitore non superasse il 30% del mercato rilevante sul quale vendeva i beni o servizi oggetto del contratto e la quota di mercato detenuta dall’acquirente non superasse il 30% del mercato rilevante sul quale acquistava i beni o servizi oggetto del contratto (articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 330/2010). Il regolamento (UE) 2022/720 della Commissione, del 10 maggio 2022, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (GU 2022, L 134, pag. 4; in prosieguo: il «regolamento 2022/720») ha sostituito il regolamento n. 330/2010.
(
5
)	GU 1997, C 372, pag. 5.
(
6
)	Sostituita dalla nuova comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto dell’Unione in materia di concorrenza (GU C, C/2024/1645; in prosieguo: la «nuova comunicazione sulla definizione del mercato rilevante»).
(
7
)	Ares(2020)7730543.
(
8
)	Sintesi della consultazione delle parti interessate, pag. 8. Sebbene il Rechtbank Amsterdam (Tribunale di Amsterdam) faccia riferimento al documento di lavoro dei servizi della Commissione intitolato «Valutazione della comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza del 9 dicembre 1997», del 12 luglio 2021 [SWD(2021) 199 final; in prosieguo: il «documento di lavoro dei servizi della Commissione»], che giunge a una conclusione simile (v. pag. 54), la citazione esatta si trova nella sintesi della consultazione delle parti interessate.
(
9
)	Sentenza dell’8 dicembre 2016, Eurosaneamientos e a. (C‑532/15 e C‑538/15, EU:C:2016:932, punti 26 e 27 e giurisprudenza ivi citata).
(
10
)	Ibidem, punto 28.
(
11
)	GU 2014, L 349, pag. 1.
(
12
)	Sentenza del 20 aprile 2023, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos (C‑25/21, EU:C:2023:298, punto 31).
(
13
)	Ibidem, punti 38 e 43.
(
14
)	V., in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Pitruzzella nella causa Repsol Comercial de Productos Petroliferos (C‑25/21, EU:C:2022:659, paragrafo 107).
(
15
)	V., in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Bot nel parere 1/17 (Accordo economico e commerciale globale UE‑Canada) (EU:C:2019:72, paragrafo 116).
(
16
)	Sentenza del 19 novembre 2019, A.K. e a. (Indipendenza della Sezione disciplinare della Corte suprema) (C‑585/18, C‑624/18 e C‑625/18, EU:C:2019:982, punto 132).
(
17
)	Il governo greco sostiene inoltre che la nozione di restrizioni accessorie, che si riferisce all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE non deve essere confusa con la concessione di un’esenzione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.
(
18
)	Il governo austriaco aggiunge che, nonostante il divieto, in vigore dal 2017, di utilizzare le clausole di parità di prezzo sul suo territorio in quanto pratica sleale, le OTA hanno continuato ad aumentare le proprie quote di mercato in Austria.
(
19
)	A tale scopo, Booking.com si è astenuta dall’imporre agli alberghi obblighi di esclusività, che avrebbero rappresentato una misura più restrittiva.
(
20
)	Sentenze dell’11 settembre 2014, MasterCard e a./Commissione (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punto 89); del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann‑La Roche e a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punto 69); e del 26 ottobre 2023, EDP – Energias de Portugal e a. (C‑331/21, EU:C:2023:812, punto 88).
(
21
)	Sentenze dell’11 settembre 2014, MasterCard e a./Commissione (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punto 91); del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann‑La Roche e a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punto 71), nonché sentenza del 26 ottobre 2023, EDP – Energias de Portugal e a. (C‑331/21, EU:C:2023:812, punto 90).
(
22
)	Sentenza dell’11 settembre 2014, MasterCard e a./Commissione (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punto 93).
(
23
)	Le considerazioni relative alla situazione della concorrenza sul mercato rilevante non rientrano quindi nell’analisi della natura accessoria della restrizione e devono piuttosto essere tenute in conto nell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.
(
24
)	V., in tal senso, sentenze del 18 settembre 2001, M6 e a./Commissione (T‑112/99, EU:T:2001:215, punti 107 e 109), e del 24 maggio 2012, MasterCard e a./Commissione (T‑111/08, EU:T:2012:260, punto 89).
(
25
)	V., in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Mazák nella causa Pierre Fabre Dermo‑Cosmétique (C‑439/09, EU:C:2011:113, paragrafi 39 e 40) e conclusioni dell’avvocato generale Wahl nella causa CB/Commissione (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, paragrafo 123).
(
26
)	I punti da 372 a 375 dei nuovi orientamenti della Commissione sulle restrizioni verticali (GU 2022, C 248, pag. 1; in prosieguo: i «nuovi orientamenti verticali») forniscono indicazioni per la valutazione degli obblighi di parità di prezzo ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE finalizzati ad affrontare il problema dello sfruttamento senza contropartita.
(
27
)	L’articolo 4, lettera a), del regolamento 2022/720 è formulato in termini identici.
(
28
)	V. punto 48 dei vecchi orientamenti della Commissione sulle restrizioni verticali (GU 2010, C 130, pag. 1) e punto 185 dei nuovi orientamenti verticali. Un esempio di imposizione di prezzi di rivendita si ha quando un fornitore fissa il prezzo al quale un distributore deve rivendere i prodotti che esso gli fornisce.
(
29
)	V., in tal senso, lettera c), del punto 67 e punto 194 dei nuovi orientamenti verticali.
(
30
)	Una clausola di parità di prezzo ristretta non impedisce all’albergo X di abbassare il prezzo della camera Y attraverso Booking.com. Essa prevede semplicemente che, se l’albergo X abbassa il prezzo della camera Y attraverso il suo canale di vendita diretto (ad esempio, sul suo sito web), è altresì tenuto ad abbassare il prezzo di quella camera su Booking.com. Allo stesso modo, una clausola di parità di prezzo ampia non impedisce all’hotel X di abbassare il prezzo della camera Y attraverso Booking.com. Ciò significa che, se l’hotel X abbassa il prezzo della camera Y sulla piattaforma di un’altra OTA, esso è tenuto ad abbassare il prezzo di tale camera anche su Booking.com.
(
31
)	A scanso di equivoci, la definizione di restrizione fondamentale di cui all’articolo 4, lettera a), del regolamento n. 330/2010 è identica a quella contenuta nell’articolo 4, lettera a), del regolamento 2022/720.
(
32
)	L’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento 2022/720 esclude l’applicazione di detto regolamento di esenzione per categoria a un obbligo diretto o indiretto che impedisca agli acquirenti di servizi di intermediazione online di offrire, vendere o rivendere beni o servizi agli utenti finali a condizioni più favorevoli attraverso servizi di intermediazione online concorrenti.
(
33
)	La lettera d) del punto 67 e il punto 253 dei nuovi orientamenti verticali confermano esplicitamente tale affermazione.
(
34
)	V., al riguardo, punti 360 e 374 dei nuovi orientamenti verticali.
(
35
)	V. lettera a) del punto 254 e punto 359 dei nuovi orientamenti verticali.
(
36
)	La Commissione osserva inoltre che le autorità garanti della concorrenza francesi, italiane e svedesi hanno definito il mercato rilevante del prodotto in termini simili.
(
37
)	L’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), del regolamento 2022/720 è formulato in termini identici.
(
38
)	Articolo 2, paragrafo 4, lettera b), del regolamento n. 330/2010.
(
39
)	V., in tal senso, punto 28 dei vecchi orientamenti verticali.
(
40
)	Spetta al giudice del rinvio effettuare tale valutazione alla luce delle considerazioni esposte ai paragrafi da 64 a 74 delle presenti conclusioni.
(
41
)	La deroga alla deroga comporta che, in tali situazioni, il regolamento 2022/720 non trova applicazione.
(
42
)	In tal senso, v. nota esplicativa della Commissione sul regolamento 2022/720 e sui nuovi orientamenti verticali, disponibile in inglese sul suo sito web: https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2022-05/explanatory_note_VBER_and_Guidelines_2022.pdf. V., altresì, nuovi orientamenti verticali, punto 67, lettera e).
(
43
)	V. punto 6 della nuova comunicazione sulla definizione di mercato rilevante.
(
44
)	Sentenze del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann‑La Roche e a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punti 50 e 51) e del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 129).
(
45
)	V., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 130).
(
46
)	V., al riguardo, il punto 94 della nuova comunicazione sulla definizione del mercato rilevante.
(
47
)	Il fenomeno degli effetti di rete indiretti deriva dal fatto che quanti più venditori offrono i loro prodotti attraverso il mercato online, tanti più acquirenti saranno interessati a tale mercato online e viceversa.
(
48
)	V. punto 95 della nuova comunicazione sulla definizione di mercato rilevante.
(
49
)	Ibidem. Osservo che la nuova comunicazione sulla definizione del mercato rilevante non ha avallato la teoria difesa da alcuni studiosi secondo cui, come principio generale, si dovrebbe definire un unico mercato rilevante che comprenda tutti i gruppi di utenti nel caso di piattaforme di transazione (ad esempio, un mercato online) e si dovrebbero definire mercati rilevanti separati per ciascun lato della piattaforma nel caso di piattaforme non di transazione (come un social network). Secondo la nuova comunicazione sulla definizione del mercato rilevante, questo è solo uno dei diversi fattori da prendere in considerazione. La ragione di tale approccio sembra essere una mancanza di consenso nella letteratura accademica e nella prassi delle autorità garanti della concorrenza. V., in tal senso, documento di lavoro dei servizi della Commissione, pag. 54. Per maggiori dettagli sulla teoria, Filistrucchi, L., Geradin, D., van Damme, E., Affeldt, P., «Market Definition in Two-sided Markets: Theory and Practice», Journal of Competition Law & Economics, 2014, vol. 10(2), pagg. da 293 a 339.
(
50
)	Dal punto di vista dei clienti finali, tali servizi di intermediazione consistono nella possibilità di cercare e confrontare le offerte alberghiere e, infine, di effettuare una prenotazione.
(
51
)	L’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento 2022/720 è formulato in termini identici a quelli dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 330/2010.
(
52
)	Punto 67 dei nuovi orientamenti verticali.
(
53
)	Punto 67, lettera b), dei nuovi orientamenti verticali.
(
54
)	Ibidem.
(
55
)	Come indicato in precedenza, anche quando si definiscono mercati rilevanti del prodotto separati per ogni lato del mercato, entrambi i lati sono comunque interconnessi e le loro caratteristiche devono essere prese in considerazione reciprocamente per definire il mercato rilevante. V. Filistrucchi, L., Geradin, D., van Damme, E., Affeldt, P., «Market Definition in Two-sided Markets: Theory and Practice», Journal of Competition Law & Economics, 2014, vol. 10(2), pagg. da 293 a 339.
(
56
)	Appare chiaro che i servizi di agenzia di viaggi offline forniti da punti vendita non virtuali presentano caratteristiche e funzionalità molto diverse. Da parte loro, i canali di vendita diretta degli alberghi non consentono ai clienti di cercare e confrontare le offerte di diversi fornitori. Anche i motori di metaricerca sembrano avere caratteristiche e funzionalità diverse, in quanto trovano offerte di OTA e fornitori di servizi alberghieri e, quando il cliente sceglie tra i risultati, viene reindirizzato al sito web dell’OTA o dell’albergo interessato per effettuare la prenotazione.
(
57
)	Causa T‑1139/23, Booking Holdings/Commissione (pendente).