61994C0111
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
MICHAEL B. ELMER
presentate ľ8 giugno 1995 (
*1
)
Introduzione
1.
Nel presente procedimento la Corte di giustizia è stata interrogata su talune questioni relative ai rapporti fra varie disposizioni del Trattato e della normativa italiana che vieta l'attività privata di collocamento di manodopera e di fornitura temporanea di prestazioni di lavoro. Le questioni sono state sollevate dal Tribunale civile e penale di Milano nel contesto di una peculiare forma di azione dinanzi ad esso pendente, denominata «giurisdizione volontaria», attivata con ricorso per l'omologazione dell'atto costitutivo della società cooperativa a responsabilità limitata Job Centre Coop. ari. Prima di prendere posizione sulle questioni sollevate, occorre stabilire se la Corte sia competente a risolvere questioni sollevate da un giudice nazionale nell'ambito di questa particolare forma di procedimento.
2.
La mediazione e le altre attività di interposizione tra la domanda e l'offerta di lavoro subordinato sono vietate, ai sensi dell'art. 11, primo comma, della legge italiana 29 aprile 1949, n. 264, ai soggetti diversi dagli uffici pubblici di collocamento, anche se gratuite.
Diversi uffici coordinati dal ministero italiano del Lavoro dispongono pertanto del diritto esclusivo di svolgere attività di collocamento in Italia (
1
).Come regola generale il datore di lavoro può assumere solo per il tramite del collocamento. Vi sono però eccezioni, fra l'altro per quanto riguarda il personale direttivo e i lavoratori assunti per pubblico concorso, nonché per servizi familiari (
2
). Originariamente il datore di lavoro doveva rivolgersi all'ufficio di collocamento indicando solo la qualifica o le mansioni richieste per i lavoratori («richiesta numerica») e l'individuazione dei lavoratori veniva fatta dall'ufficio con criteri obiettivi, fra l'altro tenendo conto del carico familiare, della situazione economica, dell'anzianità di disoccupazione, ecc. Ai sensi dell'art. 25, primo comma, della legge 23 luglio 1991, n. 223, è stata però aperta la possibilità per i datori di lavoro di scegliere il lavoratore che intende assumere in un elenco predisposto dall'ufficio di collocamento («richiesta nominativa»).
I datori di lavoro che occupano più di dieci dipendenti (escluso il personale direttivo e i lavoratori con contratto di formazione) sono inoltre tenuti a riservare (per il momento) il 12% delle nuove assunzioni ai lavoratori collocati in mobilità in seguito al licenziamento da parte di impresa in crisi o ai disoccupati da oltre due anni.
L'intermediazione di manodopera effettuata in contrasto con queste norme e l'assunzione di lavoratori al di fuori del collocamento pubblico è punita, in forza della legge del 1949, con sanzioni penali o amministrative. Inoltre i contratti stipulati in violazione di tali regole possono essere annullati dal giudice entro un anno dall'assunzione su azione del «Pubblico ministero» (organo con funzioni specifiche nel processo civile e in quello penale).
Dall'ordinanza di rinvio non è dato desumere se vi siano sanzioni di diritto pubblico o privato, e eventualmente quali, collegate al diniego opposto dal datore di lavoro all'assunzione dei lavoratori segnalati dall'ufficio di collocamento e viceversa.
3.
L'art. 1, primo e secondo comma, della legge 23 ottobre 1960, n. 1369, dispone quanto segue:
«È vietato all'imprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a società cooperative, l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario, qualunque sia la natura dell'opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono.
È altresì vietato all'imprenditore di affidare ad intermediari, siano questi dipendenti, terzi o società anche se cooperative, lavori da eseguirsi a cottimo da prestatori di opere assunti e retribuiti da tali intermediari».
Per l'inosservanza di queste norme sono comminate sanzioni penali e agli effetti civilistici, ai sensi del quinto comma dell'art. 1 della legge, i prestatori di lavoro sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'imprenditore che ne ha utilizzato le prestazioni.
Stando alle informazioni disponibili, tale normativa risponde all'esigenza di proteggere i lavoratori dallo sfruttamento e dall'indebolimento dei loro diritti che possono conseguire alla separazione della figura del datore di lavoro effettivo da quella del datore di lavoro formale, che è in realtà un mero interposto.
4.
La Job Centre Coop, ari è una società cooperativa in via di costituzione con sede in Milano, Italia, e con capitale sociale di 1300000 LIT, corrispondenti attualmente a circa 600 ECU. Stando all'art. 4, lett. c) e d), dello statuto della cooperativa, quest'ultima ha ad oggetto:
«e)
l'attivazione di un servizio permanente di raccolta, memorizzazione, elaborazione, selezione e fornitura ai propri soci o terzi eventualmente interessati — a titolo gratuito per i soci lavoratori e per i terzi lavoratori — della maggiore possibile quantità di informazioni sulle domande e offerte di lavoro espresse dal mercato italiano e comunitario, al fine del loro reciproco incontro;
d)
l'attivazione di un servizio di reperimento e selezione di personale italiano o straniero per datori di lavoro italiani o stranieri interessati ad assumerlo».
5.
La Job Centre Coop, a rl, conformemente all'art. 2330, terzo comma, del codice civile italiano, presentava domanda al Tribunale civile e penale di Milano onde ottenere l'omologazione dell'atto costitutivo della società. Ai sensi di questa disposizione, il Tribunale, verificato l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione della società, e sentito il Pubblico ministero, ordina l'iscrizione della società nel registro. L'art. 2331, n. 1, dispone che (solo) con l'iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica.
6.
Il Tribunale civile e penale di Milano ha trattato la domanda nell'ambito di una peculiare forma di procedimento, che in Italia viene denominato «giurisdizione volontaria». Stando alle informazioni forniteci, si tratta di attività particolari devolute ai giudici relative all'omologazione e alla registrazione di società, all'adozione ecc. (
3
).
I procedimenti relativi allo stato delle persone si svolgono, ai sensi degli artt. 706 e seguenti del codice di procedura civile, in camera di consiglio. Ai sensi dell'art. 738 il Pubblico ministero viene sentito dopo che gli sono stati comunicati gli atti, e ai sensi dell'art. 740 del codice di procedura civile e dell'art. 2330 del codice civile il Pubblico ministero può proporre reclamo contro i decreti del tribunale con ricorso alla Corte d'appello. Il procedimento dinanzi a questo giudice si svolge in forza delle stesse norme sui procedimenti dinanzi al tribunale, con pronuncia in camera di consiglio e ricorso scritto presentato dalla parte e dal Pubblico ministero.
Le questioni pregiudiziali
7.
Sentito il parere del Pubblico ministero, il tribunale ha rilevato, nell'ambito della trattazione della domanda di omologazione dell'atto costitutivo della Job Centre Coop, ari, che la causa sollevava vari problemi sul contenuto e sulla portata di una serie di disposizioni comunitarie, e ai fini della sua pronuncia ha sottoposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se le norme nazionali sul collocamento e sul lavoro interinale, atteso il loro carattere pubblicistico in quanto poste a tutela dei lavoratori e dell'economia nazionale, possano ritenersi rientranti nell'esercizio dei pubblici poteri, ai sensi del combinato disposto degli articoli 66 e 55 del Trattato CEE;
2)
se le norme comunitarie invocate dai ricorrenti (artt. 48, 59, 60, 86 e 90 del Trattato CEE), in mancanza di precise disposizioni attuattive nella specifica materia, possano ritenersi di immediata applicazione (con conseguente compromissione delle finalità di natura pubblicistica perseguite dalle leggi italiane vigenti in materia di collocamento e di lavoro interinale) e consentano a ogni soggetto, pubblico o privato, di svolgere, al di fuori di ogni specifico controllo e autorizzazione, qualsiasi attività di mediazione tra domanda e offerta di lavoro e/o di fornitura temporanea di mano d'opera a terzi nel caso lo Stato membro non sia in grado di soddisfare completamente con il proprio apparato amministrativo la domanda di servizi espressa dal mercato del lavoro».
Ammissibilità
8.
La Commissione e il governo italiano hanno eccepito l'incompetenza della Corte a risolvere la questione sollevata in quanto la pronuncia in una causa di «giurisdizione volontaria» non ha natura di decisione giudiziale di una controversia giuridica dopo trattazione in contraddittorio, ma piuttosto di provvedimento amministrativo. La Commissione ha sostenuto in proposito che il caso si sarebbe presentato diversamente qualora il rinvio fosse stato effettuato nell'ambito di un ricorso contro la decisione del tribunale in un caso del genere.
9.
Ritengo di dover sottolineare anzitutto che l'art. 177 del Trattato, secondo la costante giurisprudenza della Corte, conferisce a «ogni giudice nazionale» il diritto di chiedere una pronuncia pregiudiziale qualora la ritenga necessaria per dirimere la controversia devolutagli (
4
). La Corte è tenuta a fornire ai giudici nazionali, nella misura del possibile, tutti gli elementi utili di diritto comunitario che sono loro necessari ai fini dell'emananda sentenza (
5
).
10.
Dalla giurisprudenza della Corte non si desume che il procedimento dinanzi al giudice nazionale debba essere contraddittorio (
6
). La Corte si è infatti considerata competente a risolvere una questione pregiudiziale sollevata in una causa in cui un giudice cumulava le funzioni di Pubblico ministero e di giudice istruttore in un procedimento penale contro ignoti (
7
).
La Corte si è parimenti pronunciata, con la sentenza 5 maggio 1977, causa 110/76, Pretore di Cento (Race. pag. 851), su questioni pregiudiziali che erano state sollevate da un giudice italiano in un procedimento penale contro ignoti. Lo scopo delle questioni pregiudiziali era di accertare se il giudice nazionale fosse tenuto ad avvertire la Comunità dell'inizio del procedimento penale. L'avvocato generale Warner aveva sottolineato nelle sue conclusioni che la causa era insolita in quanto non vi erano parti processuali, ma né l'avvocato generale né la Corte hanno ritenuto per tal motivo che le questioni sollevate non andassero risolte.
11.
Nell'ordinanza 18 giugno 1980, Borker (
8
), la Corte ha dichiarato che essa può essere adita in forza dell'art. 177 soltanto da un giudice chiamato a pronunciarsi nell'ambito di un procedimento destinato a sfociare in una decisione di indole giurisdizionale. In quella causa, un avvocato di Parigi si era rivolto al consiglio dell'ordine francese chiedendogli di pronunciarsi sul suo diritto di patrocinare dinanzi ai giudici tedeschi, quindi dinanzi al consiglio dell'ordine non era stata sottoposta una controversia che fosse tenuto a dirimere a norma di legge (
9
). Era pertanto determinante che l'organo in questione non dovesse emettere un provvedimento vincolante per la situazione giuridica di un cittadino.
12.
Nel presente procedimento il Tribunale civile e penale di Milano deve emettere un provvedimento vincolante per la situazione giuridica della Job Centre Coop. ari. A seconda della soluzione che sarà fornita dalla Corte il tribunale dichiarerà se la detta società, come risulta dallo scopo prefissosi nell'atto costitutivo, possa essere registrata ed acquistare quindi la personalità giuridica.
Se le norme di diritto comunitario in materia vanno interpretate nel senso che non ostano alla legislazione italiana sul collocamento e fornitura di manodopera temporanea, può ovviamente ritenersi irrilevante il fatto che la Corte, osservando che si tratta di«giurisdizione volontaria», si astenga dal risolvere le questioni e che quindi il giudice nazionale in forza del suo diritto interno neghi la registrazione della società impedendole così di acquisire la personalità giuridica.
In caso contrario, però, qualora le norme comunitarie in materia vadano interpretate nel senso che ostano, in tutto o in parte, alla normativa italiana sul collocamento e sulla fornitura di personale avventizio, potrebbero sorgere problemi di applicazione del diritto comunitario qualora la Corte ritenesse di non dover risolvere le questioni. In tal caso è del tutto possibile che il giudice nazionale applichi la normativa nazionale sulla cui incompatibilità con il diritto comunitario la Corte non si è pronunciata. Il risultato sarebbe dunque senz'altro che la società non verrebbe registrata, non potrebbe acquisire la personalità giuridica e quindi la possibilità di svolgere la sua attività, che ritiene di aver diritto di esercitare in forza del diritto comunitario.
13.
Non risulta che la Corte si sia già pronunciata sulla possibilità di risolvere questioni sollevate da un giudice nell'ambito di un procedimento italiano di «giurisdizione volontaria». Nella causa 32/74, Haaga (
10
), la Corte ha invece risolto la questione sollevata dal Bundesgerichtshof in un procedimento tedesco di «giurisdizione volontaria».
La causa, analogamente a quella di cui ci occupiamo, riguardava la questione del contenuto dell'atto costitutivo di una società. L'avvocato generale Mayras ha attirato l'attenzione della Corte, nelle sue conclusioni, sulla forma del procedimento pendente dinanzi al giudice nazionale e ha dichiarato fra l'altro quanto segue:
«Il Bundesgerichtshof, infatti, vi ha sottoposto la questione nell'ambito di un procedimento di “volontaria giurisdizione”. Esso non è stato adito da una parte processuale in senso stretto, bensì da un giudice di grado inferiore ed allo scopo di ottenere una decisione vincolante su un punto di diritto.
Si può allora affermare che, in tali circostanze, il Bundesgerichtshof non esercita una funzione giurisdizionale vera e propria? Per controbattere questa tesi è sufficiente ricordare brevemente che in Germania il registro delle imprese è tenuto dall'Amtsgericht, giudice di primo grado, a norma dell'art. 125 del Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (legge sui casi di volontaria giurisdizione), che fissa minuziosamente le modalità dell'iscrizione.
La procedura prevista per l'iscrizione nel registro delle imprese è del resto comune anche ad altre materie quali la tutela, l'adozione, il controllo del registro delle associazioni, le successioni ecc Si tratta — così risulta — non tanto di procedimenti contenziosi quanto di “procedimenti amministrativi rivestiti della forma giurisdizionale”, vale a dire provvisti delle garanzie connesse ad un vero e proprio procedimento giurisdizionale. Per quanto riguarda in particolare il registro delle imprese, si può del resto paragonare la competenza dell'Amtsgericht a quella del tribunal de commerce francese. In definitiva si può essere certi che, nell'ambito di simili procedimenti, sia il tribunale di primo grado, sia, com'è ovvio, i giudici d'appello, ed in particolare l'Oberlandesgericht, esercitano una vera e propria funzione giurisdizionale. Tale punto di vista trova conferma nella giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht (Corte Costituzionale) secondo cui i principi costituzionali concernenti le garanzie processuali del cittadino (diritto alla difesa, diritto al giudice naturale precostituito per legge) vanno rispettati anche nei procedimenti di volontaria giurisdizione.
Posso quindi concludere, senza alcuna esitazione, che la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesgerichtshof ai sensi dell'art. 177 del Trattato è ricevibile».
La Corte ha condiviso tale tesi ed ha risolto la questione sollevata, che riguardava l'interpretazione di una norma della prima direttiva sul diritto delle società relativa alla pubblicità degli ani delle società.
14.
A mio parere vi sono rilevanti analogie fra la causa Haaga e il presente procedimento. In ambedue i casi il giudice doveva pronunciarsi sul contenuto dall'atto costitutivo di una società, in ambedue i casi la normativa nazionale aveva lasciato la questione dell'omologazione dell'atto costitutivo della società alla decisione degli organi giurisdizionali secondo le norme dei procedimenti di giurisdizione volontaria, e in ambedue i casi era necessaria l'interpretazione del diritto comunitario onde stabilire se la società potesse essere registrata e acquisire la personalità giuridica.
15.
Non è a mio parere possibile ritenere irricevibile la presente causa, che riguarda l'interpretazione di norme fondamentali del diritto comunitario, a differenza della causa Haaga, in cui la Corte doveva pronunciarsi su questioni di ordine meramente tecnico.
16.
A mio parere non costituisce neppure una differenza rilevante il fano che la pronuncia del tribunale nel presente caso possa essere impugnata a differenza della causa Haaga, in cui la questione era stata sollevata dal Bundesgerichtshof. La competenza di un organo giurisdizionale nazionale a sollevare questioni pregiudiziali costituisce senz'altro un problema più delicato quando tale organo si pronuncia in ultima istanza (
11
), ma il Trattato dispone che anche i giudici nazionali le cui pronunce possono essere impugnate hanno la possibilità di sollevare questioni pregiudiziali ex art. 177. Risulta inoltre che il procedimento dinanzi al giudice nazionale è10 stesso attivato per le questioni di stato delle persone a prescindere dal fatto che si svolga dinanzi al tribunale o dinanzi alla corte d'appello, e va sottolineato in tale contesto che il Pubblico ministero è stato sentito nella causa dinanzi al tribunale e vi è quindi stata integrazione del contraddittorio.
17.
Nella sentenza 16 dicembre 1981, Foglia/Novello (
12
), la Corte ha dichiarato che l'art. 177 «affida alla Corte il compito non di esprimere pareri a carattere consultivo su questioni generali o ipotetiche, ma di contribuire all'amministrazione della giustizia negli Stati membri. Ad essa non compete pertanto la soluzione di questioni di interpretazione che le siano proposte nell'ambito di schemi processuali precostituiti dalle parti al fine di indurla a pronunciarsi su taluni problemi di diritto comunitario non rispondenti ad una necessità obiettiva inerente alla definizione di una controversia (...).
Per giunta, va rilevato che, se è vero che la Corte deve potersi rimettere, nella maniera più ampia, all'apprezzamento del giudice nazionale in ordine alla necessità delle questioni sottopostele, essa deve essere posta in grado di esprimere qualsiasi valutazione concernente l'espletamento della propria funzione, particolarmente al fine di verificare, se del caso, come vi è tenuto qualsiasi giudice, la propria competenza. Pertanto, tenuto conto dei riflessi delle proprie decisioni in materia, la Corte deve considerare, nell'esercizio del potere giurisdizionale conferitole dall'art. 177, non soltanto gli interessi delle parti in causa, ma altresì quelli della Comunità e quelli degli Stati membri. Essa non può quindi, senza misconoscere i compiti che le incombono, restare indifferente di fronte alle valutazioni operate dai giudici degli Stati membri nei casi eccezionali in cui esse potrebbero influire sul corretto funzionamento del procedimento contemplato dall'art. 177» (
13
).
18.
Sulla scorta della causa Foglia/Novello si può sostenere che una questione pregiudiziale sottoposta alla Corte nell'ambito di una causa di omologazione dell'atto costitutivo di una società è generale o ipotetica. Sebbene l'atto costitutivo della Job Centre Coop, ari indichi come scopo della società l'espletamento di determinate attività, non è per tal motivo certo che le attività vengano poi concretamente svolte una volta che la società inizi il suo funzionamento. Lo scopo della società viene di solito formulato nel modo più ampio possibile. Sussiste pertanto un certo rischio che un ordinamento come quello italiano, in cui il giudice deve dichiarare la legittimità dell'atto costitutivo di una società, possa essere utilizzato abusivamente con il deferimento di questioni pregiudiziali alla Corte per indurla a pronunciarsi su questioni generali o ipotetiche sul diritto comunitario. Il fatto che il rischio sia reale è accentuato dalla circostanza che una società come la Job Centre Coop, ari sembra possa essere costituita con un capitale limitato a circa 600 ECU.
19.
A mio parere tale rischio astratto di abuso del procedimento pregiudiziale non deve di per sé condurre la Corte a negare la pronuncia sulle questioni sollevate. Deve essere invece decisivo il fatto che nel caso concreto risulta esistere un effettivo interesse giuridico all'omologazione dell'atto costitutivo della società affinché possa svolgere l'attività prefissasi. Stando alle informazioni disponibili, i fondatori della società sono soprattutto lavoratori di varie nazionalità che sono interessati al più ampio ventaglio di possibilità sul mercato del lavoro all'interno dell'Unione europea, e in particolare al mercato del lavoro italiano. Inoltre vi sono fra i fondatori varie società multinazionali che nel corso degli anni hanno svolto l'attività di collocamento e fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo. Benché le considerazioni attinenti in particolare all'esiguità del capitale sociale possano giustificare notevoli dubbi, a mio parere la Corte non può rinvenire in tale circostanza elementi sufficienti a negare la soluzione delle questioni sollevate.
Nel merito
20.
Le questioni sollevate dal giudice nazionale possono essere suddivise in due gruppi. In primo luogo si chiede alla Corte l'interpretazione dell'art. 48 sulla libera circolazione dei lavoratori e degli artt. 59 e 60 sulla libera circolazione dei servizi in relazione all'attività di collocamento e affini. Solo qualora vadano applicate tali norme, occorre stabilire se il collocamento di manodopera e le attività affini siano sottratti alla libera circolazione ai sensi delle disposizioni sull'esercizio dei pubblici poteri ex artt. 48, n. 4, 55 e 66 del Trattato.
In secondo luogo il giudice a quo chiede una valutazione della normativa italiana sul collocamento alla luce del combinato disposto dell'art. 90 e dell'art. 86 del Trattato.
Le norme sulla libera circolazione
21.
Non vedo come l'art. 48 del Trattato sulla libera circolazione dei lavoratori assuma rilevanza nel presente procedimento. La Job Centre Coop, ari non è infatti un lavoratore, bensì una società che, stando al suo atto costitutivo, dovrà svolgere l'attività di collocamento di manodopera. Il fatto che tra i fondatori della società vi siano lavoratori è irrilevante in quanto la società, una volta costituita e funzionante, sarà una persona giuridica autonoma. Dalle informazioni disponibili non risulta in alcun modo che la Job Centre Coop, ari, autonomamente ovvero in forza di rapporti traslativi o di rappresentanza, debba poter far valere i diritti di cui divenga eventualmente titolare il lavoratore una volta attuato il collocamento.
22.
L'attività cui la Job Centre Coop, ari è deputata in forza del suo atto costitutivo va piuttosto analizzata alla luce delle norme sulla libera prestazione dei servizi di cui agli artt. 59 e 60 del Trattato.
23.
L'art. 60, primo comma, del Trattato definisce la nozione di servizi come le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone. Ai sensi del secondo comma dello stesso articolo, i servizi comprendono in particolare le attività di carattere industriale, le attività di carattere commerciale e artigianale nonché le attività delle libere professioni. La Corte di giustizia ha dichiarato che l'attività propria degli uffici di collocamento a pagamento per artisti dello spettacolo e l'attività di collocamento di manodopera dietro corrispettivo senza la stipulazione di contratti di lavoro tra l'utilizzatore e il prestatore vanno annoverate fra le attività di cui all'art. 60 del Trattato (
14
). L'avvocato generale Jacobs ha sostenuto, nella causa C-41/90, Höfner e Elser (
15
), che anche le attività di collocamento del personale direttivo delle aziende da parte dei consulenti per la ricerca del personale o degli uffici di collocamento sono servizi ai sensi dell'art. 60, ma la Corte non si è pronunciata su tale questione in quanto la causa riguardava una situazione interna dello Stato membro in questione, a cui non si applicano le norme del Trattato sulla libera prestazione dei servizi (
16
).
24.
È indubbio che in settori particolari come quelli citati viene svolta un'attività commerciale di fornitura di manodopera che è disciplinata dalle norme del Trattato sulla prestazione dei servizi. Ciò non significa però che l'attività di collocamento anche al di fuori dei detti settori particolari possa avere una natura commerciale atta a ritenere opportuna l'applicazione delle norme sulla libera prestazione dei servizi. Tuttavia, come nella causa Höfner e Elser, non vi è motivo di pronunciarsi sulla precisa portata della nozione di servizi qualora la causa riguardi una situazione cui non ostino le norme sui servizi.
25.
Per quanto riguarda le norme sulla fornitura di prestazioni di lavoro temporanee, il governo italiano ha chiarito in udienza che la normativa italiana non impedisce ad un'impresa stabilita in Italia, come la Job Centre Coop, ari nel caso di specie, di fornire manodopera ai datori di lavoro in altri Stati membri. Il divieto italiano di fornitura di personale avventizio riguarda pertanto nel presente caso una situazione interna a cui non si applica l'art. 59.
26.
Per quanto riguarda il collocamento di manodopera, il diritto italiano vieta alle società private stabilite in Italia l'intermediazione tra un datore di lavoro in Italia e un lavoratore in cerca di occupazione. Stando alle informazioni fornite in corso di causa, questo divieto ha portata generale e prescinde dal fatto che si tratti di lavoratori in Italia o in un altro Stato membro. Dalle informazioni disponibili non è dato desumere elementi atti ad escludere con certezza che la normativa italiana vieti alle imprese in Italia l'intermediazione fra un lavoratore in Italia e un datore di lavoro in un altro Stato membro, ma anche in tal caso vige il divieto di intermediazione in via generale e a prescindere dal fatto che si tratti di un datore di lavoro in Italia o in un altro Stato membro.
27.
Nella più recente giurisprudenza della Corte di giustizia sono state interpretate le norme del Trattato sulle prestazioni di servizi con riferimento agli stessi principi applicati dalla Corte alle norme sulla libera circolazione delle merci.
Da ultimo nella sentenza 10 maggio 1995, causa C-384/93, Alpine Investiments (
17
), la Corte ha esaminato la possibilità di trasporre all'art. 59 del Trattato i principi della sentenza 24 novembre 1993 nelle cause riunite C-267/91 e C-268/91, Keck e Mithouard (
18
), in forza dei quali le normative nazionali che vietano o limitano determinate modalità di vendita non rientrano nell'art. 30 del Trattato. La sentenza Alpine riguardava una disciplina nazionale che vietava il cosiddetto «cold calling», cioè una determinata modalità di vendita di un «prodotto» del resto del tutto legale, e cioè una prestazione di servizi finanziari. Sebbene il divieto valesse erga omnes e non avesse lo scopo né l'effetto di agevolare le imprese nazionali nei confronti dei prestatori di servizi di altri Stati membri, la Corte ha sottolineato che il divieto emanava dallo Stato membro di stabilimento del prestatore di servizi e non riguardava solo le offerte che egli aveva fatto a destinatari stabiliti sul territorio di tale Stato o che vi si recavano per ricevere i servizi, ma anche le offerte rivolte a destinatari che si trovavano nel territorio di un altro Stato membro. Il divieto pregiudicava pertanto direttamente l'accesso alla prestazione di servizi negli altri Stati membri ed era quindi atto ad ostacolare lo scambio di servizi fra Stati membri. Esso rientrava pertanto nell'art. 59.
Nel caso di specie, la disciplina nazionale di cui è causa contiene invece un divieto generale che impedisce comunque ai privati di produrre un determinato «prodotto», e cioè il servizio di collocamento. Il raffronto con le norme sulla circolazione delle merci è a mio parere altresì necessario per la pronuncia nel presente procedimento. Per costante giurisprudenza della Corte, l'art. 34 del Trattato sulle restrizioni all'esportazione non osta in particolare al divieto nazionale di produzione di una determinata merce anche se viene in tal modo resa impossibile l'esportazione del prodotto (
19
). L'art. 34 riguarda «le misure nazionali che hanno per oggetto o per effetto di restringere specificamente le correnti di esportazione e di creare così una disparità di trattamento tra il commercio interno di uno Stato membro e il suo commercio di esportazione, in modo da assicurare un beneficio specifico alla produzione nazionale o al mercato interno dello Stato interessato» (
20
). Analogamente, il divieto italiano di «produzione» del servizio di collocamento vale in via generale e non è volto in particolare ad ostacolare l'esportazione del servizio di cui trattasi o ad attuare una disparità di trattamento fra lo scambio di siffatti servizi sul mercato interno dello Stato membro interessato e la loro esportazione. Va sottolineato inoltre che nel caso dell'attività di collocamento vi sono sempre due destinatari della prestazione, e cioè un datore di lavoro e un lavoratore in cerca di occupazione. Nelle fattispecie ricomprese nel divieto italiano il prestatore di servizi e perlomeno uno dei destinatari si trovano sul territorio italiano. Il fatto che il divieto di «produzione» di servizi sotto forma di collocamento abbia in determinati casi anche conseguenze per un destinatario in un altro Stato membro può risultare privo di rilevanza, atteso che il divieto spiegherà comunque i suoi effetti anzitutto nel territorio stesso dello Stato membro interessato.
28.
Ne consegue pertanto che l'art. 59 del Trattato non osta a che uno Stato membro vieti in via generale l'esercizio dell'attività di collocamento nel suo territorio qualora il divieto venga applicato a prescindere dal fatto che i destinatari della prestazione si trovino nello Stato membro interessato o che essa venga fornita anche a un destinatario in un altro Stato membro (
21
).
29.
La Corte dovrebbe quindi a mio parere risolvere la questione relativa alle norme sulla libera circolazione dichiarando che gli artt. 59 e 60 del Trattato non ostano a che uno Stato membro vieti alle imprese stabilite nel suo territorio l'intermediazione nelle prestazioni di lavoro qualora il divieto si applichi in via generale e a prescindere dal fatto che la prestazione venga fornita a un destinatario nello Stato membro di cui è causa ovvero anche a un destinatario in un altro Stato membro.
Il combinato disposto dell'art. 90 e dell'art. 86 del Trattato
30.
La Job Centre Coop, ari ha sostenuto che il monopolio del collocamento è in contrasto con il combinato disposto dell'art. 90 e dell'art. 86 del Trattato in quanto il collocamento pubblico non è in grado di soddisfare le richieste del mercato.
31.
Il governo italiano ha replicato che l'esercizio dell'attività di collocamento non rientra nelle norme del Trattato relative alla concorrenza.
32.
La Commissione e il governo tedesco hanno sostenuto che il monopolio del collocamento deve essere valutato alla luce dell'art. 90 del Trattato, ma che il divieto italiano di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo non rientra nelle norme del Trattato sulla concorrenza.
33.
Va sottolineato anzitutto che, stando alle informazioni disponibili, la Repubblica italiana non offre un servizio di fornitura di lavoro interinale né ha conferito a singole imprese diritti speciali per la prestazione di un servizio del genere. L'art. 90 si applica unicamente qualora ad una o più imprese siano stati conferiti diritti speciali o esclusivi.Concordo pertanto con la Commissione nel ritenere che l'art. 90 del Trattato non osta ad un disciplina nazionale come quella di cui all'art. 1 della legge 23 ottobre 1960, n. 1369.
34.
Nella citata sentenza 23 aprile 1991, Höfner e Elser (
22
), la Corte si è pronunciata sulle circostanze in cui il collocamento pubblico può comportare la trasgressione del combinato disposto dell'art. 90 e dell'art. 86 del Trattato. Nella sentenza la Corte ha dichiarato fra l'altro quanto segue (
23
):
«Tenuto conto delle considerazioni che precedono, si deve verificare se un ufficio pubblico per l'occupazione, quale la BA, possa essere considerato impresa ai sensi degli artt. 85 e 86 del Trattato CEE.
A questo riguardo, si deve precisare, nel contesto del diritto della concorrenza, che la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che esercita un'attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento, e che l'attività di collocamento è una attività economica.
La circostanza che le attività di collocamento sono di norma affidate a uffici pubblici non può influire sulla natura economica di queste attività. Le attività di collocamento non sono sempre state, né sono necessariamente, esercitate da enti pubblici. Questa constatazione vale, in particolare, per le attività di collocamento di personale direttivo di aziende.
Ne consegue che un ente come un ufficio pubblico per l'occupazione che svolge attività di collocamento può essere qualificato impresa ai fini dell'applicazione delle norme di concorrenza comunitarie.
Si deve precisare che un ufficio pubblico per l'occupazione che, in virtù della normativa di uno Stato membro, è incaricato della gestione di servizi d'interesse economico generale, come quelli di cui all'art. 3 del-l'AFG, è soggetto alle norme di concorrenza conformemente all'art. 90, n. 2, del Trattato finché non sia provato che la loro applicazione è incompatibile con lo svolgimento dei compiti affidatigli (v. sentenza 30 gennaio 1974, Sacchi, punto 15 della motivazione, causa 155/73, Race. pag. 409).
A proposito del comportamento di un ufficio pubblico per l'occupazione, beneficiario di un diritto esclusivo in materia di collocamento, nei confronti delle attività di collocamento di personale direttivo di aziende svolte da società private di consulenza e ricerca del personale, si deve constatare che l'applicazione dell'art. 86 del Trattato non può vanificare il compito specifico affidato a detto ufficio, dal momento che quest'ultimo non è palesemente in grado di soddisfare la domanda esistente a tale riguardo sul mercato e dal momento che, di fatto, tollera una lesione del proprio diritto esclusivo da parte di dette società.
Se è vero che l'art. 86 si rivolge alle imprese e che, nei limiti previsti dall'art. 90, n. 2, può essere applicato alle imprese pubbliche o che dispongono di diritti speciali o esclusivi, è altrettanto vero che il Trattato obbliga gli Stati membri ad astenersi dall'emanare o dal mantenere in vigore provvedimenti che possano rendere praticamente inefficace tale norma (v. sentenza 16 novembre 1977, INNO, punti 31 e 32 della motivazione, causa 13/77, Race. pag. 2115). L'art. 90, n. 1, vieta, infatti, agli Stati membri di emanare o mantenere in vigore nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi provvedimenti contrari alle norme del Trattato, in particolare agli artt. da 85 a 94 inclusi.
Di conseguenza, sarebbe incompatibile con le norme del Trattato qualsiasi provvedimento con il quale uno Stato membro mantenga in vigore una disposizione di legge che crei una situazione in base alla quale un ufficio pubblico per l'occupazione sarebbe necessariamente indotto a contravvenire all'art. 86.
A questo proposito, si deve ricordare, in primo luogo, che una impresa che beneficia di un monopolio di legge può essere considerata occupare una posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato (v. sentenza 3 ottobre 1985, CBEM, punto 16 della motivazione, causa 311/84, Race. pag. 3261) e che il territorio di uno Stato membro sul quale questo monopolio si estende può costituire parte sostanziale del mercato comune (v. sentenza 9 novembre 1983, Michelin, punto 28 della motivazione, causa 322/81, Race, pag. 3461).
Occorre precisare, in secondo luogo, che il semplice fatto di creare una siffatta posizione dominante mediante l'attribuzione di un diritto esclusivo ai sensi dell'art. 90, n. 1, non è, in quanto tale, incompatibile con l'art. 86 del Trattato (v. sentenza 3 ottobre 1985, CBEM, già citata, punto 17 della motivazione). Uno Stato membro viola, infatti, i divieti contenuti in queste due disposizioni solo quando l'impresa considerata è indotta, con il semplice esercizio del diritto esclusivo conferitole, a sfruttare la sua posizione dominante in modo abusivo.
Secondo l'art. 86, seconda frase, lett. b), del Trattato, una siffatta pratica abusiva può, in particolare, consistere in una limitazione della prestazione, a danno dei richiedenti del servizio considerato.
Orbene, uno Stato membro crea una situazione in cui la prestazione è limitata qualora l'impresa alla quale ha conferito un diritto esclusivo estendentesi alle attività di collocamento di personale direttivo di aziende non sia manifestamente in grado di soddisfare la domanda presente sul mercato per tale tipo di attività e qualora l'esercizio effettivo di queste attività da parte di società private sia reso impossibile dal mantenimento in vigore di una disposizione di legge che vieta dette attività a pena di nullità dei corrispondenti contratti.
Si deve rilevare, in terzo luogo, che la responsabilità che incombe a uno Stato membro, ai sensi degli artt. 86 e 90, n. 1, del Trattato, sorge solo se il comportamento abusivo dell'ufficio considerato sia idoneo a ripercuotersi sugli scambi tra gli Stati membri. Affinché questa condizione di applicazione sia soddisfatta, non è necessario che il comportamento abusivo considerato abbia, effettivamente, pregiudicato detti scambi. E sufficiente dimostrare che tale comportamento sia atto a produrre questo effetto (v. sentenza 9 novembre 1983, Michelin, già citata, punto 104 della motivazione).
Un siffatto effetto potenziale sugli scambi tra Stati esiste in particolare quando le attività di collocamento di personale direttivo di aziende, esercitate da società private, possono estendersi ai cittadini o ai territori di altri Stati membri.
Visto l'insieme delle considerazioni che precedono, si deve risolvere la quarta questione pregiudiziale nel senso che un ufficio pubblico per l'occupazione che esercita attività di collocamento è soggetto al divieto di cui all'art. 86 del Trattato nei limiti in cui l'applicazione di questa disposizione non vanifichi lo svolgimento del compito particolare impartitogli. Lo Stato membro che gli ha conferito il diritto esclusivo di collocamento viola l'art. 90, n. 1, del Trattato qualora crei una situazione per cui l'ufficio pubblico per l'occupazione sarà necessariamente indotto a contravvenire all'art. 86 del Trattato. Tale caso ricorre, in particolare, in presenza delle seguenti condizioni:
—
il diritto esclusivo si estende ad attività di collocamento di personale direttivo di aziende;
—
l'ufficio pubblico per l'occupazione non è manifestamente in grado di soddisfare la domanda esistente sul mercato per questo tipo di attività;
—
l'esercizio effettivo delle attività di collocamento da parte delle società private di consulenza e ricerca del personale è reso impossibile dal mantenimento in vigore di una disposizione di legge che vieta dette attività a pena di nullità dei corrispondenti contratti;
—
le attività di collocamento considerate possono estendersi a cittadini o a territori di altri Stati membri».
35.
A mio parere la Corte ha indicato in modo estremamente generico i casi in cui l'esercizio pubblico dell'attività di collocamento comporta una trasgressione nel combinato disposto dell'art. 90 e dell'art. 86 del Trattato. Dalle informazioni disponibili nel presente procedimento non è dato desumere un'altra valutazione e propongo quindi alla Corte di risolvere la questione di interpretazione degli artt. 86 e 90 del Trattato analogamente a come si è pronunciata nella citata causa. Spetta al giudice nazionale valutare se siano soddisfatte le dette condizioni.
36.
Vi è però un aspetto che merita una disamina più approfondita. Nella sentenza Höfner e Elser la Corte ha dichiarato che si configurava una trasgressione degli artt. 86 e 90 del Trattato in particolare quando il diritto esclusivo si estendeva ad attività di collocamento di personale direttivo di aziende (
24
). Utilizzando l'espressione «in particolare» la Corte deve aver presupposto che può darsi trasgressione degli artt. 86 e 90 anche per quanto riguarda l'attività di collocamento relativa a gruppi di lavoratori diversi dal personale direttivo. La citata causa riguardava però solo il collocamento di personale direttivo, e la Corte non ha quindi avuto modo di stabilire in via più generale quando il monopolio statale del collocamento possa comportare la trasgressione delle dette disposizioni.
A mio parere, l'attività di collocamento viene oggi svolta o può essere svolta su base commerciale per quanto riguarda una serie di gruppi di lavoratori diversi dal personale direttivo. Verosimilmente sulla scorta di tali considerazioni la maggior parte degli Stati membri non ha mai ratificato la parte della convenzione dell'Organizzazione Internazionale del Lavoro n. 96 del 1949 che vieta l'esercizio dell'attività privata di collocamento oppure l'ha denunciata in questi ultimi anni (
25
). Non è possibile né opportuno procedere a una delimitazione precisa dei gruppi di lavoratori che possono essere interessati da un'attività commerciale di collocamento in quanto il mercato è in costante evoluzione. Propongo pertanto alla Corte di non tener conto della sentenza Höfner e Elser nella parte in cui riguarda in particolare il collocamento di personale direttivo.
Conclusioni
37.
Propongo pertanto alla Corte di risolvere nel modo seguente le questioni sottopostele:
«1)
Gli artt. 59 e 60 del Trattato non ostano a che uno Stato membro vieti alle imprese stabilite nel suo territorio di svolgere l'attività di intermediazione nelle prestazioni di lavoro qualora il divieto si applichi in via generale e a prescindere dal fatto che la prestazione venga fornita a destinatari nello Stato membro di cui è causa ovvero altresì a un destinatario in un altro Stato membro.
2)
Un ufficio pubblico di collocamento è soggetto al divieto di cui all'art. 86 del Trattato nei limiti in cui l'applicazione di tale disposizione non osti all'adempimento della specifica missione affidatagli. Lo Stato membro che gli abbia conferito il diritto esclusivo di svolgere l'attività di collocamento trasgredisce l'art. 90, n. 1, del Trattato qualora venga posta in essere una situazione in cui l'ufficio pubblico di collocamento viene necessariamente indotto a trasgredire l'art. 86 del Trattato. Ciò si verifica in particolare in presenza delle seguenti condizioni:
—
l'ufficio pubblico di collocamento non è manifestamente in grado di soddisfare la domanda esistente sul mercato per questo tipo di attività;
—
l'esercizio effettivo delle attività di collocamento da parte di società private di consulenza e ricerca del personale è reso impossibile dal mantenimento in vigore di una disposizione di legge che vieta le dette attività a pena di nullità dei corrispondenti contratti;
—
le attività di collocamento considerate possono estendersi a cittadini o a territori di altri Stati membri».
(
*1
)	Lingua originale: il danese.
(
1
)	Talune categorie di imprese (in particolare quelle del settore alberghiero, dello spettacolo, della panificazione, della gente di mare) sono soggette ad una disciplina particolare con vari uffici specifici di avviamento al lavoro.
(
2
)	Per il settore agricolo provvede la legge 11 marzo 1970, n. 83.
(
3
)	La nozione di «giurisdizione volontaria» risale verosimilmente al diritto romano e oggi e conosciuta in diversi ordinamenti giuridici. Stando al libro primo, capitolo 16, del Digesto dì Giustiniano, tutti i proconsoli avevano giurisdizione dal momento in cui lasciavano la loro città, ma solo per quanto riguardava le questioni volontarie (cioè i casi in cui vi era consenso) e quindi non in caso di contenzioso. La giurisdizione comprendeva fra l'altro le autorizzazioni all'adozione, alla manomissione di schiavi e all'emancipazione dei minori; v. il Digesto di Giustiniano, voi. 1, nella riedizione del Mommsen e altri, pag. 31 e seguenti.
(
4
)	V. sentenza 21 febbraio 1974, causa 162/73, Birra Dreher (Race. pag. 201, punto 3).
(
5
)	V. sentenza 16 giugno 1981, causa 126/80, Salonia (Race. pag. 1563, punto 8).
(
6
)	V. ciuta sentenza 21 febbraio 1974, punti 2 e 3, e da ultimo sentenza 17 maggio 1994, causa C-18/93, Corsica Fernes (Race. pag. I-1783, punto 12).
(
7
)	V. sentenza 11 giugno 1987, causa 14/86, Pretore di Salò (Race. pag. 2545), e in senso analogo sentenza 22 settembre 1988, causa 228/87, Pubblico ministero/X (Race. pag. 5099).
(
8
)	Causa 138/80 (Race. pag. 1975, punto 4).
(
9
)	V. anche ordinanza 5 marzo 1986, Greis Unterweger (Race, pag. 955, punto 4), relativa ad una questione sollevata da una commissione consultiva sulle infrazioni valutarie.
(
10
)	Sentenza 12 novembre 1974 (Race. pag. 1201)
(
11
)	V. sentenza 6 ottobre 1981, causa 246/80, Broekmeulen (Race. pag. 2311, punti 16 e 17).
(
12
)	Causa 244/80 (Race. pag. 3045).
(
13
)	Loc. cit., punti 18 e 19.
(
14
)	V. sentenza 18 gennaio 1979, cause riunite 110/78 e 111/78, Van Wesemael (Race. pag. 35), nonché sentenza 17 dicembre 1981, causa 279/80, Webb (Race. pag. 3305).
(
15
)	Sentenza 23 aprile 1991 (Race. pag. I-1979).
(
16
)	V, ad esempio, sentenza 26 febbraio 1991, causa C-154/89, Commissione/Francia (Race. pag. Ī-659, punto 9).
(
17
)	Race. pag. I-1141.
(
18
)	Race. pag. I-6097.
(
19
)	V., ad esempio, sentenza 8 novembre 1979, causa 15/79, Groenveld (Race. pag. 3409).
(
20
)	V., da ultimo, sentenza 24 marzo 1994, causa C-80/92, Commissione/Belgio (Race. pag. I-1019, punto 24).
(
21
)	A sostegno della mia opinione v. sentenza 14 luglio 1994, causa C-379/92, Peralta (Race. pag. I-3453, punto 50).
(
22
)	V. nou 15.
(
23
)	Punti 20-34.
(
24
)	V. punto 34 della sentenza.
(
25
)	Al secondo capitolo della convenzione, in forza del quale l'attività di collocamento di manodopera dietro corrispettivo viene gradualmente soppressa, risultano aver aderito il Belgio, la Francia, l'Irlanda, l'Italia, la Spagna e il Lussemburgo. La Finlandia, la Germania e la Svezia hanno denunciato la convenzione.