62002CC0147_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Detta mål ger domstolen anledning att förtydliga, eller till och med ompröva, den rättspraxis som följer av domen i målet Gillespie.(2) Denna rättspraxis rör principen om lika lön för kvinnor och män, närmare bestämt storleken på kvinnliga arbetstagares ersättning under deras mammaledighet.
2. Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Förenade kungariket)(3) har i förevarande fall ställt frågan huruvida artikel 119 i EG-fördraget (artiklarna 117–120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136 EG–143 EG) skall tolkas så, att en i lag föreskriven föräldrapenning som beräknas på den genomsnittliga lön som den kvinnliga arbetstagaren uppburit under en viss period skall inbegripa de löneförhöjningar som har skett före eller under mammaledigheten, men utanför den referensperiod som gäller enligt nationell rätt.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
3. I artikel 119 i fördraget uppställs principen om lika lön för kvinnor och män(4) enligt följande:
”Varje medlemsstat skall under den första etappen säkerställa och i fortsättningen upprätthålla principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete.
I denna artikel skall med ’lön’ förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.”
4. Enligt artikel 1 i direktiv 75/117/EEG(5) syftar likalönsprincipen till att avskaffa all diskriminering på grund av kön, för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde, vid alla former och villkor för ersättningen.
5. I direktiv 76/207/EEG(6) uppställs principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning och om arbetsvillkor.(7) Denna princip syftar till att avskaffa all diskriminering på grund av kön, direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.(8)
6. I artikel 2.3 i direktiv 76/207 anges att detta inte skall påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt inte vid graviditet och moderskap.
7. Den 19 oktober 1992 antog Europeiska unionens råd direktiv 92/85/EEG om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG).(9) Detta direktiv grundas på artikel 118 A i EG-fördraget (artiklarna 117–120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136–143 EG) och skulle ha införlivats senast den 19 oktober 1994.(10)
8. Artikel 8 i direktiv 92/85 rör barnledighet. Där anges följande:
”1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de arbetstagare som avses i artikel 2 är berättigade till sammanhängande barnledighet [*] under minst 14 veckor under tiden före eller efter förlossningen enligt nationell lagstiftning eller praxis.
2. Av den barnledighet [*] som föreskrivs i punkt 1 skall minst två veckor vara obligatoriska under tiden före eller efter förlossningen enligt nationell lagstiftning eller praxis.’[* I överensstämmelse med terminologin i bland annat rådets direktiv 96/34/EG av den 3 juni 1996 om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av UNICE, CEEP och EFS används nedan begreppet mammaledighet, övers. anm.]
9. Artikel 11 i direktiv 92/85 avser arbetstagarnas rättigheter. Där anges följande:
”För att garantera att de arbetstagare som avses i artikel 2 skall kunna åtnjuta de rättigheter till skydd av säkerhet och hälsa som erkänns i denna artikel fastställs följande:
...
2) I det fall som avses i artikel 8 [mammaledighet] skall följande säkerställas:
a) Rättigheter enligt anställningsavtal, utöver dem som avses i punkt b, för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2.
b) Bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2.
3) Den ersättning som avses i punkt 2 b skall anses skälig om den garanterar minst samma inkomst som arbetstagaren i fråga skulle ha uppburit vid arbetsuppehåll av hälsoskäl, med förbehåll för eventuellt tak för ersättningen som fastställts i nationell lagstiftning.”
B – Den nationella lagstiftningen
10. De nationella bestämmelserna om föräldrapenning återfinns i avsnitt XII i Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (lagen om avgifter och ersättning i fråga om social trygghet, nedan kallad lagen).
11. Enligt section 164 i lagen har en kvinnlig arbetstagare rätt till föräldrapenning om hon, den femtonde veckan före veckan för den beräknade förlossningen, har arbetat under en fortlöpande tid av minst 26 veckor hos samma arbetsgivare, om hennes normala veckolön överstiger en viss nivå, om hon har varskott sin arbetsgivare i vederbörlig ordning och om förlossningen skall inträffa inom elva veckor.
12. Enligt section 165(1) i lagen är perioden för utbetalning av föräldrapenning högst 18 veckor.
13. I section 166(1) i lagen nämns två belopp för föräldrapenning, nedan kallade det större beloppet och det mindre beloppet.
14. Enligt section 166(2) i lagen skall det större beloppet motsvara antingen 90 procent av den normala veckolön som den kvinnliga arbetstagaren har uppburit under den period av åtta veckor som föregår den fjortonde veckan före den beräknade förlossningen, eller det mindre beloppet, om detta är högre. Det mindre beloppet skall motsvara ett fast veckobelopp.
15. Enligt section 166(1) och 166(4) i lagen har en kvinnlig arbetstagare som är berättigad till det större beloppet av föräldrapenningen rätt till detta under sex veckor och till det mindre under tolv veckor.
16. I section 171(4) i lagen anges att en kvinnlig arbetstagares normala veckoinkomst skall anses vara den genomsnittliga veckoinkomst som hon erhåller under den relevanta perioden.
17. I Statutory Maternity Pay (General) Regulations 1986 (allmän förordning från år 1986 om föräldrapenning), som ändrats genom 1996 Statutory Instrument nr 1335 med verkan från och med den 12 juni 1996 (förordning om föräldrapenning, nedan kallad Regulations) anges vissa villkor för tillämpning av lagen vad beträffar föräldrapenning.
18. I regulation 21(2) i Regulations beskrivs den ”lämpliga dagen” som den första dagen i den fjortonde veckan före dagen för den beräknade förlossningen, eller den första dagen i den vecka under vilken kvinnan nedkommer, om denna dag infaller tidigare.
19. I regulation 21(3) i Regulations anges att den relevanta perioden för tillämpningen av section 171(4) i lagen är tiden mellan
”a) den sista normala avlöningsdagen före den lämpliga dagen, och
b) den sista normala avlöningsdag som infaller minst åtta veckor före den normala avlöningsdag som anges under a), inklusive den normala avlöningsdag som anges under a), utom den första dag som nämns under b).”
20. Regulation 21(7) i Regulations infördes genom 1996 Statutory Instrument nr 1335 för att följa domen i målet Gillespie. Där anges följande:
”Om kvinnan får en retroaktiv löneförhöjning som inkluderar ett belopp för en relevant period, skall den normala veckoinkomsten beräknas som om detta belopp hade utgetts under den relevanta perioden även om det utgavs efter denna period.”
II – Målet vid den nationella domstolen
21. Michelle K. Alabaster var anställd vid företaget Woolwich plc (nedan kallat Woolwich) (Förenade kungariket) från den 7 december 1987 till den 23 augusti 1996.
22. I maj 1995 blev hon gravid.
23. Hon var mammaledig från och med den 8 januari 1996. Tidpunkten för den beräknade förlossningen var den 11 februari 1996, men den ägde rum den 2 februari 1996.
24. M.K. Alabaster uppbar föräldrapenning från och med den vecka som började den 8 januari 1996. Hon uppbar det större beloppet av ersättningen, inte enbart under de föreskrivna sex veckorna, utan även under ytterligare fyra veckor enligt anställningsavtalet. Därefter uppbar hon det mindre beloppet under åtta veckor.
25. Den 12 december 1995 fick M.K. Alabaster löneförhöjning från och med den 1 december 1995. Löneförhöjningen beaktades dock inte vid beräkningen av hennes föräldrapenning eftersom den inföll efter den relevanta perioden för beräkning av den normala veckoinkomsten.
26. Enligt regulation 21(3) i Regulations började den relevanta perioden i M.K. Alabasters fall nämligen den 1 september 1995 och avslutades den 31 oktober 1995.
27. Regulation 21(7) i Regulations var inte tillämplig i M.K. Alabasters fall, eftersom den trädde i kraft först den 12 juni 1996. Denna bestämmelse skulle i vilket fall som helst inte ha varit tillämplig, eftersom M.K. Alabasters löneförhöjning inte hade retroaktiv verkan över den relevanta perioden.
28. Den 21 januari 1997 väckte M.K. Alabaster talan mot Woolwich vid Employment Tribunal (Förenade kungariket). Hon gjorde gällande att underlåtelsen att beakta löneförhöjningen vid beräkningen av storleken på hennes föräldrapenning utgjorde en diskriminering på grund av kön, något som stred mot artikel 119 i fördraget.
29. Stämningsansökan ingavs mot Secretary of State for Social Security (Förenade kungariket) genom ett beslut av Employment Tribunal av den 30 maj 1997.
30. Genom beslut av den 10 mars 1999 fastslog Employment Tribunal, med hänvisning till domen i målet Gillespie, att underlåtelsen att beakta M.K. Alabasters löneförhöjning stred mot artikel 119 i fördraget.
31. Woolwich och Secretary of State for Social Security överklagade beslutet i denna del till Employment Appeal Tribunal (Förenade kungariket). Överklagandet ogillades den 7 april 2000, likaså med hänvisning till domen i målet Gillespie.
III – Tolkningsfrågorna
32. Svarandena i målet vid den nationella domstolen överklagade då till Court of Appeal, som beslutade att förklara målet vilande och ställa följande tre tolkningsfrågor till domstolen:
”I ett fall där
a) den inkomstrelaterade delen av en kvinnas i lag föreskrivna föräldrapenning beräknas på grundval av hennes normala veckoinkomst under en period av åtta veckor som avslutas den femtonde veckan före veckan för den beräknade förlossningen (den relevanta perioden), och
b) arbetsgivaren när som helst efter utgången av den relevanta period som används vid beräkningen av den inkomstrelaterade delen av kvinnans föräldrapenning och före utgången av hennes mammaledighet beviljar en löneförhöjning som inte gäller retroaktivt för den relevanta perioden:
1) Skall artikel 141 EG och domen i målet Gillespie tolkas så, att de innebär att en kvinna har rätt att få löneförhöjningen beaktad vid beräkningen eller omräkningen av den inkomstrelaterade delen av hennes föräldrapenning?
2) Påverkas svaret på fråga 1 av om löneförhöjningen faktiskt börjar gälla 1) innan kvinnan har påbörjat sin mammaledighet, 2) före slutet av den inkomstrelaterade perioden av hennes föräldrapenning, eller 3) något annat datum och i så fall vilket?
3) Om fråga 1 besvaras jakande, ställs följande fråga:
i) Hur skall löneförhöjningen beaktas vid beräkningen eller omräkningen av den normala veckoinkomsten under den relevanta perioden?
ii) Skall den relevanta perioden ändras?
iii) I vad mån, om någon, skall hänsyn tas till andra omständigheter under den period till vilken löneförhöjningen hänför sig, såsom antalet arbetstimmar, och till anledningen till löneförhöjningen?
iv) Innebär detta att en kvinnas föräldrapenning, om det efter den relevanta perioden men före slutet av kvinnans mammaledighet blir en löneminskning, skall beräknas eller omräknas för att beakta löneminskningen och hur skall, om så är fallet, detta gå till?”
IV – Den första frågan
33. Den första frågan rör tolkningen av artikel 119 i fördraget och av domen i målet Gillespie.
34. Court of Appeal har ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida detta innebär att en föräldrapenning som beräknas på den genomsnittliga lön som en kvinnlig arbetstagare har uppburit under en viss period skall inbegripa de löneförhöjningar som har skett före eller under mammaledigheten, men utanför den relevanta period som gäller enligt nationell rätt.
35. Svaret på denna fråga beror på vilken räckvidd som domen i målet Gillespie bör ges. Jag börjar därför med att undersöka räckvidden av den domen (punkt A nedan). Jag kommer dock även att undersöka de svårigheter som domen i målet Gillespie innebär (punkt B nedan) och utvecklingen av domstolens rättspraxis på området (punkt C nedan). Dessa två faktorer ger upphov till frågan om inte den kvinnliga arbetstagarens rätt att kräva att hennes löneförhöjning skall inbegripas i hennes föräldrapenning bör grundas på direktiv 92/85 snarare än på likabehandlingsprincipen (punkt D nedan).
A – Räckvidden av domen i målet Gillespie
36. Bakgrunden till tvisten i målet Gillespie var analog med den i detta mål.
37. Joan Gillespie och sexton andra kvinnliga arbetstagare hade varit mammalediga under år 1988. I november 1988 hade de fått retroaktiva löneförhöjningar från och med den 1 april 1988. Dessa höjningar hade dock inte inbegripits i storleken på deras föräldrapenning på grund av det beräkningssätt som anges i de relevanta nationella bestämmelserna.
38. Court of Appeal in Northern Ireland (Nordirland), vid vilken tvisten anhängiggjorts, ställde fyra tolkningsfrågor till domstolen. Den frågade i huvudsak om likalönsprincipen innebar att de klagande under sin mammaledighet skulle få behålla hela sin lön eller om de i förekommande fall skulle erhålla den löneförhöjning som skett före eller under mammaledigheten.
39. Domstolen besvarade dessa frågor på följande sätt:
”12 Det följer av definitionen i det andra stycket i artikel 119 att med begreppet lön, som använts i de ovannämnda bestämmelserna, skall förstås alla förmåner som arbetstagaren direkt eller indirekt får av arbetsgivaren på grund av anställningen. Dessa förmåners juridiska natur har ingen betydelse för tillämpningen av artikel 119, försåvitt dessa förmåner utbetalas i anslutning till anställningen....
13 Bland de förmåner som faller under begreppet lön finns bland annat de förmåner som betalas av arbetsgivaren med stöd av bestämmelser i lag och på grund av förekomsten av avlönade anställningsförhållanden och som syftar till att tillförsäkra de anställda en inkomst, även om de, i vissa fall som angivits av lagstiftaren, inte utövar någon verksamhet enligt anställningsavtalet...
14 Då den är grundad på anställningsförhållandet utgör den ersättning som arbetsgivaren, antingen med stöd av bestämmelser i lag eller på grund av kollektivavtal, utbetalar till en kvinnlig arbetstagare under hennes [mammaledighet] till följd av detta lön i den betydelse som avses i artikel 119 i fördraget och i direktiv 75/117.
15 Artikel 119 i fördraget och artikel 1 i direktiv 75/117 utgör således hinder mot föreskrifter enligt vilka det är möjligt att ge manliga och kvinnliga arbetstagare olika lön då de utför samma arbete eller arbete som tillerkänns lika värde.
16 Det skall påpekas att enligt en fast rättspraxis består diskriminering i att olika regler tillämpas på jämförbara situationer eller i tillämpning av samma regel på olika situationer (se särskilt dom av den 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93, REG 1995, s. I-225, punkt 30).
17 I förevarande fall befinner sig de kvinnor som utnyttjar en [mammaledighet] genom den nationella lagstiftningen i en särskild situation som förutsätter att de ges ett särskilt skydd, men som inte kan likställas med vare sig den situation som en man eller som en kvinna som faktiskt utför sitt arbete befinner sig i.
18 Angående frågan [huruvida] de kvinnliga arbetstagarna enligt gemenskapsrätten under sin [mammaledighet] skall erhålla hela sin lön eller om storleken på den ersättning de skall uppbära under sin [mammaledighet] skall bestämmas efter särskilda kriterier, skall det ... påpekas att det i rådetsdirektiv 92/85 ... anges olika åtgärder i syfte att skydda den kvinnliga arbetstagarens säkerhet och hälsa i synnerhet före och efter nedkomsten. Bland dessa finns, särskilt ... de rättigheter som följer av anställningsavtalet ... och en rätt ... att bibehålla sin lön och/eller uppbära skälig ersättning
19 Då detta direktiv emellertid inte ratione temporis
är tillämpligt på omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, ålåg det den nationella lagstiftaren att fastställa storleken på den ersättning som skulle utges under [mammaledigheten]....
20 Med hänsyn till denna befogenhet kan den slutsatsen dras att vid tidpunkten för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen hade de kvinnliga arbetstagarna varken enligt artikel 119 i EEG-fördraget eller artikel 1 i direktiv 75/117 någon rätt att bibehålla hela sin lön under [mammaledigheten]. Inte heller uppställdes i dessa bestämmelser några särskilda kriterier i syfte att bestämma storleken på den ersättning som de hade rätt till under denna tid. ...
21 Frågan [huruvida] den kvinnliga arbetstagare som är [mammaledig] skall ha rätt till en löneförhöjning som skett före eller under denna tid skall besvaras jakande.
22 Då den ersättning som betalats ut under [mammaledigheten] motsvarar en veckolön som beräknas på grundval av den medellön som den kvinnliga arbetstagaren erhållit vid ettvisst tillfälle då hon var i tjänst, och som utbetalats till henne vecka efter vecka som till alla arbetstagare, krävs det enligt icke-diskrimineringsprincipen att den kvinnliga arbetstagare som fortsätter att vara bunden till sin arbetsgivare antingen genom avtalet eller arbetsförhållandet under [mammaledigheten] även retroaktivt har rätt till en löneförhöjning som skett mellan början av den period som täcks av referenslönen och slutet på [mammaledigheten], som varje annan arbetstagare. Att inte tillgodoräkna den kvinnliga arbetstagaren en sådan höjning som skett under hennes [mammaledighet] skulle vara att diskriminera henne enbart i hennes egenskap av arbetstagare, eftersom kvinnan om hon inte hade varit gravid skulle ha erhållit den höjda lönen.
...”
40. Domstolen fastslog således att det enligt likalönsprincipen, som fastställs i artikel 119 i fördraget, varken krävs att kvinnliga arbetstagare skall få behålla hela sin lön under [mammaledigheten] eller fastställs särskilda kriterier i syfte att bestämma storleken på de kvinnliga arbetstagarnas ersättning. Den fastslog däremot att det enligt icke-diskrimineringsprincipen krävs att föräldrapenningen beaktar de löneförhöjningar som skett mellan början av den relevanta perioden och slutet på [mammaledigheten].
41. Intervenienterna i förevarande fall är inte överens om vilken räckvidd domen i målet Gillespie bör ges.
42. Enligt Förenade kungariket bör denna dom begränsas till omständigheterna i det fallet, det vill säga de fall där löneförhöjningen återverkar på den relevanta perioden.
43. Förenade kungariket har nämligen understrukit att löneförhöjningarna i målet Gillespie, trots att de beslutades före eller under de klagandes mammaledighet, återverkade på den relevanta perioden. I den domen fastslog domstolen således bara att en löneförhöjning av detta slag skulle inbegripas i storleken på föräldrapenningen. Domstolen fastslog däremot inte principen att varje löneförhöjning som skett före eller under mammaledigheten, men utanför den relevanta perioden, skall beaktas vid beräkningen av föräldrapenningen. Förenade kungariket anser att om domen i målet Gillespie skulle tolkas så, skulle den ge upphov till en betydande rättslig osäkerhet och en mängd praktiska svårigheter.
44. M.K. Alabaster har bestritt denna tolkning av domen i målet Gillespie. Hon har påpekat att ingenting i denna dom ger något stöd för påståendet att löneförhöjningarna hade retroaktiv verkan på den relevanta perioden. Hon anser under alla omständigheter att ordalydelsen av domen i målet Gillespie är tydlig: icke-diskrimineringsprincipen innebär att varje löneförhöjning som skett före eller under mammaledigheten skall beaktas, även om denna höjning inträffat utanför den relevanta perioden. M.K. Alabaster har tillagt att de praktiska svårigheter som Förenade kungariket har anfört inte medför att denna slutsats kan ifrågasättas.
45. Kommissionen delar M.K. Alabasters bedömning. Den har förklarat att, i och med att en medlemsstat väljer ett system där föräldrapenningen grundas på den kvinnliga arbetstagarens lön, skall detta system överensstämma med artikel 119 i fördraget. Detta innebär, i överensstämmelse med domen i målet Gillespie, att föräldrapenningen skall inbegripa de löneförhöjningar som sker före eller under den kvinnliga arbetstagarens mammaledighet.
46. Jag anser för min del att räckvidden av domen i målet Gillespie är klar. Enligt min mening har domstolen fastställt principen att en föräldrapenning som beräknas på den lön som den kvinnliga arbetstagaren uppburit under en viss period skall inbegripa alla löneförhöjningar som har skett mellan början av den relevanta perioden och slutet av mammaledigheten.
47. Det finns nämligen, som M.K. Alabaster har betonat, ingenting i målet Gillespie som tyder på att de omtvistade löneförhöjningarna hade retroaktiv verkan på den relevanta perioden.
48. I domen i målet Gillespie påpekas bara att ”... klagandena i målet vid den nationella domstolen varit [mammalediga] [[u]nder år 1988]”,(11) att ”[i] november 1988 utmynnade förhandlingar ... i en retroaktiv höjning av lönerna från och med den 1 april 1988”(12) och att ”[k]lagandena i målet vid den nationella domstolen ... emellertid inte [har] kommit i åtnjutande av denna höjning”.(13)
49. Vissa delar av domen i målet Gillespie verkar till och med tyda på att de omtvistade löneförhöjningarna återverkade på en tidpunkt utanför den relevanta perioden.
50. I punkt 6 i den domen anförde domstolen att de klagandes löneförhöjningar inte hade inbegripits i deras föräldrapenning av följande skäl:
”Det följer av den dom som har meddelats av Industrial Tribunal, till vilken det hänvisas i begäran om förhandsavgörande, att den kontantersättning som skall utbetalas under [mammaledigheten] bestäms på grundval av den genomsnittliga veckolönen. Denna genomsnittslön beräknas ... på de två senaste lönerna (nedan kallade referenslönerna), som de berörda uppburit för de två månader som föregått veckan för beräkning. Den sistnämnda definieras som den femtonde veckan före början på den vecka då nedkomsten är beräknad. Det föreskrivs ingen höjning av referenslönerna om en löneförhöjning senare skett .”(14)
51. Denna sista mening verkar därför tyda på att skälet för att löneförhöjningen inte kommit de klagande till godo var att denna höjning skedde utanför den referensperiod som fastställs i de relevanta nationella bestämmelserna.
52. Jag anser följaktligen att det inte är fastslaget att de klagandes löneförhöjningar i målet Gillespie hade retroaktiv verkan på den relevanta perioden.
53. I vilket fall som helst anser jag att det inte är möjligt att enligt ordalydelsen i domen i målet Gillespie begränsa domstolens bedömning till enbart detta antagande.
54. Punkterna 21 och 22 i domen i målet Gillespie är nämligen avfattade i tydliga och allmänna ordalag. I punkt 21 anges att ”[f]rågan [huruvida] den kvinnliga arbetstagare som är [mammaledig] skall ha rätt till en löneförhöjning som skett före eller under denna tid skall besvaras jakande”. I punkt 22 uppges likaledes att ”den kvinnliga arbetstagaren ... [skall] ha... rätt till en löneförhöjning som skett mellan början av den period som täcks av referenslönen och slutet på [mammaledigheten] ...”. Slutligen anges följande på ett tydligt och allmänt sätt i domslutet i domen i målet Gillespie:
”... I den mån som beräkningen av ersättningen grundas på en lön som den kvinnliga arbetstagaren uppburit [före] ... sin [mammaledighet], skall storleken på ersättningen från det att den träder i kraft även inbegripa de löneförhöjningar som skett mellan början av den tid som täcks av referenslönerna och slutet på [mammaledigheten].”
55. Därav följer att det inte finns någon omständighet som gör det möjligt att begränsa den princip som fastslås genom domen i målet Gillespie enbart till de fall där löneförhöjningen har retroaktiv verkan på den relevanta perioden.
56. Mot bakgrund av dessa omständigheter bör den första tolkningsfrågan därför besvaras jakande. Domstolen skulle således kunna påpeka att en föräldrapenning som beräknas på den genomsnittliga lön som den kvinnliga arbetstagaren uppburit under en viss period, enligt domen i målet Gillespie, skall inbegripa de löneförhöjningar som har skett före eller under mammaledigheten, men utanför den relevanta period som gäller enligt nationell rätt.
57. Jag anser dock, liksom Förenade kungariket, att domen i målet Gillespie ger upphov till en del svårigheter. Med tanke på dessa svårigheter och på utvecklingen av rättspraxis föreslår jag att domstolen inte skall fastställa domen i målet Gillespie. Vi kommer nämligen att se att en kvinnlig arbetstagares rätt att tillgodoräkna sig sin löneförhöjning, på gemenskapsrättens nuvarande stadium, borde grundas på direktiv 92/85 snarare än på likabehandlingsprincipen.
B – De svårigheter som uppstår genom domen i målet Gillespie
58. Det är utrett att det enligt icke-diskrimineringsprincipen krävs att en kvinnlig arbetstagare inte utsätts för någon ofördelaktig behandling på grund av sin graviditet eller mammaledighet.(15) Detta innebär att en kvinnlig arbetstagare, som fortsätter att vara bunden till sin arbetsgivare under mammaledigheten, bör kunna fortsätta att utnyttja alla sina arbetsvillkor, som tillämpas på såväl kvinnliga som manliga arbetstagare.(16)
59. I domen i målet Gillespie(17) drog domstolen av denna princip slutsatsen att en kvinna som är mammaledig, liksom varje annan arbetstagare som är i tjänst, omedelbart skall ha rätt till sin löneförhöjning, även om denna sker utanför den relevanta perioden eller under mammaledigheten. Detta krav innebär att löneförhöjningen skall beaktas vid beräkningen av storleken på den lön eller ersättning som utbetalas till den kvinnliga arbetstagaren under hennes mammaledighet.
60. Domen i målet Gillespie kännetecknas dock av att domstolen därvid tillämpade icke-diskrimineringsprincipen på en kvinnlig arbetstagare som var mammaledig och, närmare bestämt, på den ersättning som denna arbetstagare uppbar under denna period.
61. Denna speciella tillämpning av likabehandlingsprincipen förefaller enligt min mening emellertid kunna medföra två slags svårigheter.
62. För det första anser jag att det föreligger en viss motsägelse mellan den princip som fastslås i domen i målet Gillespie(18) och punkterna 16–20 i samma dom.
63. Domstolen fastslog nämligen i punkterna 16–20 i domen i målet Gillespie att artikel 119 i fördraget inte är tillämplig på kvinnor som är mammalediga. Skälet till detta undantag är att förbudet i artikel 119 i fördraget förutsätter att det föreligger en diskriminering mellan manliga och kvinnliga arbetstagare. En kvinna som är mammaledig befinner sig emellertid, enligt domstolen, i en särskild situation, som kräver ett särskilt skydd, men som inte kan jämföras med någon annan situation. Domstolen drog därav slutsatsen att artikel 119 i fördraget inte innebär att de kvinnliga arbetstagarna har rätt att behålla hela sin lön under mammaledigheten och att det inte uppställs något kriterium i syfte att bestämma storleken på föräldrapenningen.
64. Domstolen fastslog emellertid samtidigt, i punkterna 21 och 22, att det enligt icke-diskrimineringsprincipen krävs att en föräldrapenning som beräknas på den lön som den kvinnliga arbetstagaren erhållit skall tillgodoräkna henne en löneförhöjning som skett före eller under mammaledigheten. Anledningen till detta krav är att den kvinnliga arbetstagaren annars skulle utsättas för diskriminering på grund av sin graviditet eller mammaledighet.
65. Det skall erkännas att dessa två principer verkar i viss mån motsägelsefulla. Det är nämligen svårt att förstå hur icke-diskrimineringsprincipen, som inte tillämpas under mammaledigheten och som således inte innebär något kriterium för beräkning av föräldrapenningen, samtidigt kan innebära en skyldighet att ta hänsyn till vissa löneförhöjningar vid beräkningen av föräldrapenningen. Det är med andra ord svårt att förstå hur icke-diskrimineringsprincipen, som inte är tillämplig under mammaledigheten, kan inverka på storleken på den ersättning som utbetalas till den kvinnliga arbetstagaren under mammaledigheten.
66. I slutändan verkar det som om domen i målet Gillespie befinner sig halvvägs emellan två resonemang, som borde ha följts fullt ut. Det första resonemanget går ut på att icke-diskrimineringsprincipen inte skall tillämpas under mammaledigheten. Men i så fall kan inte denna princip innebära en skyldighet att inbegripa en löneförhöjning i föräldraersättningen. Det andra resonemanget går ut på att icke-diskrimineringsprincipen skall tillämpas på en kvinna som är mammaledig. Men i så fall krävs det enligt artikel 119 i fördraget att kvinnan uppbär hela sin lön under hela mammaledigheten.
67. För det andra anser jag att den princip som fastslås i domen i målet Gillespie kan få negativa konsekvenser för kvinnliga arbetstagare.
68. Om icke-diskrimineringsprincipen tillämpas på en kvinna som är mammaledig riskerar det skydd hon åtnjuter under denna period att skadas, såsom Court of Appeal(19) och Förenade kungariket(20) har understrukit.
69. Enligt domen i målet Gillespie krävs det nämligen att en kvinnlig arbetstagare som är mammaledig inte behandlas annorlunda än en arbetstagare som är i tjänst.(21) Som vi har sett innebär detta att om kvinnan får en löneförhöjning före eller under sin mammaledighet, skall denna höjning omedelbart återspeglas i storleken på hennes föräldrapenning.
70. En korrekt tillämpning av icke-diskrimineringsprincipen förutsätter dock att man även beaktar de negativa
omständigheter som inträffar före eller under mammaledigheten. Om den kvinnliga arbetstagaren skulle få en löneminskning eller löneförlust före eller under sin mammaledighet, skulle det på så sätt enligt icke-diskrimineringsprincipen krävas att även denna minskning eller förlust av lönen återspeglades i storleken på hennes föräldraersättning. Att besluta på annat sätt skulle vara detsamma som att tillämpa icke-diskrimineringsprincipen flexibelt, vilket vore oförenligt med rättssäkerhetsprincipen.
71. Därav följer att en tillämpning av den princip som fastslås genom domen i målet Gillespie skulle kunna innebära att storleken på den ersättning som utbetalas till kvinnliga arbetstagare under deras mammaledighet minskades.
72. En sådan konsekvens skulle vara desto mer beklaglig som den relevanta perioden i Förenade kungariket har till syfte just att skydda de kvinnliga arbetstagarna mot negativa händelser som inträffar före eller under mammaledigheten. Förenade kungariket har gjort gällande att denna period har valts med tanke på att den kvinnliga arbetstagarens genomsnittliga lön skall beräknas vid en tidpunkt under graviditeten (mellan den fjärde och den sjätte månaden) då hon i allmänhet har få hälsoproblem med anledning av sitt tillstånd.
73. Som Förenade kungariket har framhållit, betyder domen i målet Gillespie, i och med att den innebär en skyldighet att beakta samtliga händelser som inträffat före mammaledigheten, att den relevanta perioden förskjuts mot slutet av graviditeten, det vill säga till en tidpunkt då kvinnorna, statistiskt sett, har sämre förmåga att arbeta normalt.
74. Det är följaktligen inte uteslutet att domen i målet Gillespie har till följd att storleken på den ersättning som utbetalas till de kvinnliga arbetstagarna under mammaledigheten minskas.(22)
C – Utvecklingen av domstolens rättspraxis
75. Den princip som fastslås genom domen i målet Gillespie ingår för övrigt inte längre i aktuell rättspraxis när det gäller skydd av rättigheterna i samband med graviditet och moderskap.
76. Enligt aktuell rättspraxis tillämpar domstolen likalönsprincipen och likabehandlingsprincipen enbart utanför mammaledighetsperioden.
77. Domstolen anser således att icke-diskrimineringsprincipen utgör hinder för att neka en kvinnlig arbetstagare anställning på grund av att hon är gravid,(23) att säga upp en kvinnlig arbetstagare av samma skäl,(24) att säga upp en kvinnlig arbetstagare på grund av frånvaro som beror på en sjukdom som orsakats av graviditet(25) och att en arbetsgivare nekar en kvinnlig arbetstagare att återinträda i tjänst på grund av att denna arbetstagare inte har underrättat arbetsgivaren om sin graviditet innan anställningsavtalet undertecknades.(26) Icke-diskrimineringsprincipen utgör också hinder för en bestämmelse som innebär att kvinnor förlorar rätten att bli betygsatta därför att de har varit borta från arbetet till följd av mammaledighet.(27)
78. Domstolen anser likaså att likalönsprincipen utgör hinder för att en arbetsgivare minskar storleken på ett jultillägg med anledning av att en kvinnlig arbetstagare har varit frånvarande under sin mammaledighet.(28) Domstolen anser även att samma princip innebär att en kvinnlig arbetstagare som, före mammaledigheten, blir arbetsoförmögen på grund av sin graviditet har rätt att behålla sin fulla lön, när samma rätt tillerkänns manliga arbetstagare som är arbetsoförmögna.(29)
79. Det framgår klart att dessa händelser – anställning, uppsägning, återinträde i tjänst, betygsättning, utbetalning av tillägg, sjukfrånvaro – äger rum utanför mammaledigheten.
80. När kvinnan är mammaledig tillämpar domstolen däremot inte principerna om lika lön och lika behandling. Den verkar tvärtom pröva den omtvistade situationen enbart med hänsyn till bestämmelserna i direktiv 92/85.
81. I domen i målet Boyle m.fl.(30) rörde tvisten ett villkor i ett anställningsavtal som innebar att den kvinnliga arbetstagaren kunde uppbära en högre lön under sin mammaledighet än den ersättning som föreskrevs i nationell lagstiftning, på villkor att hon förband sig att efter förlossningen återuppta arbetet under åtminstone en månad. I annat fall skulle den kvinnliga arbetstagaren vara tvungen att återbetala skillnaden mellan summan av den lön som betalats till henne och summan av de lagstadgade ersättningarna. Domstolen ansåg att artikel 119 i fördraget inte utgjorde något hinder för tillämpningen av ett sådant villkor av följande skäl:
”... gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar [befinner sig] i en särskilt utsatt situation som förutsätter att hon beviljas mammaledighet. Denna situation kan emellertid, särskilt under denna ledighet, inte likställas med situationen för vare sig en man eller en kvinna som är sjukskriven.”(31)
82. Domstolen undersökte därför det omtvistade villkoret enbart med hänsyn till bestämmelserna i direktiv 92/85.(32)
83. I domen i det ovannämnda målet Høj Pedersen m.fl. rörde tvisten även en nationell lagstiftning, enligt vilken en gravid kvinna som var arbetsoförmögen till följd av ett sjukdomstillstånd som hade samband med graviditeten inte hade rätt att utfå full lön under sin arbetsoförmåga. Det var dock utrett att en manlig arbetstagare som var arbetsoförmögen behöll full lön. För att berättiga denna skillnad hade svarandena i målet vid den nationella domstolen gjort gällande att artikel 11 i direktiv 92/85 medger att det i nationell lagstiftning fastställs ett tak för de förmåner som utbetalas till de kvinnliga arbetstagarna vid graviditet.(33)
84. Domstolen godtog inte detta argument av det skälet att artikel 11 i direktiv 92/85 endast får tillämpas på lön eller ersättning som utbetalas till en kvinnlig arbetstagare vid mammaledighet.(34) Eftersom tvisten i det fallet rörde en arbetsoförmåga som inträffat före
mammaledigheten, ansåg domstolen att artikel 119 i fördraget även innebar en skyldighet att bibehålla full lön vid den kvinnliga arbetstagarens arbetsoförmåga.(35)
85. I domen i det ovannämnda målet Lewen(36) fastslog domstolen att ett jultillägg som arbetsgivaren har betalat ut frivilligt för att uppmuntra framtida arbetsinsatser inte kunde utgöra lön i den mening som avses i artikel 11.2 b i direktiv 92/85 eftersom detta tillägg inte syftar till att säkerställa en skälig inkomstnivå för den kvinnliga arbetstagaren under hennes mammaledighet.
86. Av dessa domar följer att domstolen, sedan direktiv 92/85 trädde i kraft, skiljer mellan två bestämda perioder: en första period, som omfattar graviditeten fram till dess att mammaledigheten inleds, och en andra period som omfattar mammaledigheten. Domstolen tillämpar emellertid artikel 119 i fördraget och likabehandlingsprincipen enbart under den första perioden. När kvinnan är mammaledig undersöks däremot hennes situation enbart med hänsyn till bestämmelserna i direktiv 92/85. Detta betyder att om en kvinnlig arbetstagare behandlas oförmånligt under sin mammaledighet, är denna behandling förbjuden endast om den strider mot bestämmelserna i direktiv 92/85.(37)
87. Under dessa omständigheter förefaller det enligt min mening som om den princip som fastslås i domen i målet Gillespie inte längre ingår i aktuell rättspraxis. Som ovan anförts tillämpade domstolen i den domen icke-diskrimineringsprincipen på den andra perioden som beskrivs ovan och, närmare bestämt, på den kvinnliga arbetstagarens ersättning under mammaledigheten.
88. Med hänsyn till de svårigheter som jag redovisat ovan och till utvecklingen av rättspraxis föreslår jag att domstolen inte skall fastställa den princip som följer av domen i målet Gillespie. Jag anser att den kvinnliga arbetstagarens rätt att komma i åtnjutande av sin löneförhöjning hädanefter skall grundas på direktiv 92/85.
D – Grunden för den rätt som tillerkänns den kvinnliga arbetstagaren
89. Direktiv 92/85 antogs, som vi vet, på grundval av artikel 118 A i fördraget i syfte att ge särskilt skydd åt kvinnliga arbetstagare under graviditet och mammaledighet. Gemenskapslagstiftaren ansåg att gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar i flera avseenden utgjorde en särskilt utsatt riskgrupp, och att åtgärder måste vidtas till skydd för deras säkerhet och hälsa.(38) Gemenskapslagstiftaren vidtog därför en rad skyddsåtgärder, såsom förbud mot uppsägning av kvinnliga arbetstagare under graviditet och mammaledighet eller ledighet för mödravårdsundersökningar.
90. Bland dessa åtgärder föreskrivs i direktiv 92/85 att kvinnliga arbetstagare skall vara berättigade till sammanhängande mammaledighet under minst 14 veckor, varav 2 obligatoriska veckor. Dessutom föreskrivs i artikel 11.2 i direktiv 92/85 att följande skall säkerställas under mammaledigheten:
”a) Rättigheter enligt anställningsavtal, utöver dem som avses i punkt b ...
b) Bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning ...”
91. Det verkar emellertid enligt min mening som om punkt a ovan skulle kunna tolkas så, att den omfattar de löneförhöjningar som skett före eller under mammaledigheten. En arbetstagares möjlighet att omedelbart få ut en löneförhöjning som han eller hon har beviljats kan nämligen betraktas som den berörda personens ”rättighet enligt anställningsavtalet”.(39)
92. Med en sådan tolkning skulle de svårigheter som anförts ovan kunna undvikas.
93. En sådan tolkning skulle dels vara förenlig med principen att de kvinnor som utnyttjar en mammaledighet befinner sig i en särskild situation, som kräver ett särskilt skydd, men som inte kan jämföras med någon annan situation.(40) Den föreslagna tolkningen skulle nämligen innebära att man på en kvinna som är mammaledig tillämpar de bestämmelser som har antagits med det särskilda syftet att säkerställa hennes skydd. Den skulle dessutom göra det möjligt att garantera den kvinnliga arbetstagaren att hennes löneförhöjning inbegrips i hennes föräldrapenning, utan att man behöver jämföra hennes situation med den situation som en kvinna som faktiskt är i tjänst befinner sig i.(41)
94. Det verkar dessutom enligt min mening som om man genom att tillämpa direktiv 92/85 skulle kunna undvika negativa omständigheter som inträffar under mammaledigheten.(42)
95. Det skall nämligen erinras om att direktiv 92/85 har till syfte att ge särskilt skydd åt den kvinnliga arbetstagaren under hennes mammaledighet. Dessutom innehåller artikel 1.3 i direktiv 92/85 tanken att tillämpningen av detta direktiv inte får leda till en sänkning av skyddsnivån för gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar. Dessa två faktorer skulle kunna ligga till grund för uppfattningen att den kvinnliga arbetstagaren under sin mammaledighet inte får drabbas av följderna av en löneminskning eller löneförlust som skett under mammaledigheten.
96. En sådan uppfattning skulle stödjas av ordalydelsen i artikel 11.2 a i direktiv 92/85. Även om möjligheten att omedelbart få ut en löneförhöjning som skett före eller under mammaledigheten kan utgöra en ”rättighet” enligt anställningsavtalet, är det nämligen svårt att hävda att skyldigheten att återspegla en löneminskning eller löneförlust i storleken på föräldrapenningen utgör en sådan ”rättighet”. Begreppet ”rättigheter enligt anställningsavtalet” skulle med andra ord innebära en skyldighet att ta hänsyn till löneförhöjningar som skett före eller under den kvinnliga arbetstagarens mammaledighet, men inte till löneminskningar eller löneförluster som skett under denna ledighet. Dylika löneminskningar eller löneförluster kan ske först efter det att den kvinnliga arbetstagarens mammaledighet är slut.
97. Den föreslagna tolkningen skulle slutligen följa aktuell rättspraxis om skydd av rättigheterna i samband med graviditet och moderskap.(43) Den innebär nämligen att endast bestämmelserna i direktiv 92/85 tillämpas på kvinnliga arbetstagare som är mammalediga, i synnerhet på den lön som dessa arbetstagare uppbär under denna period.
98. Jag anser följaktligen att en kvinnlig arbetstagares rätt hädanefter skulle kunna grundas på bestämmelserna i artikel 11.2 a i direktiv 92/85.
99. Jag föreslår därför att domstolen skall besvara den första tolkningsfrågan så, att det enligt artikel 119 i fördraget och icke-diskrimineringsprincipen inte krävs att en i lag föreskriven föräldrapenning som beräknas på den genomsnittliga lön som en kvinnlig arbetstagare uppburit under en viss period skall inbegripa de löneförhöjningar som har skett före eller under mammaledigheten, men utanför referensperioden. Däremot innebär artikel 11.2 a i direktiv 92/85 en skyldighet att inbegripa dessa höjningar i storleken på föräldrapenningen.
V – Den andra frågan
100. Court of Appeal har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida svaret på fråga 1 påverkas av om löneförhöjningen faktiskt börjar gälla innan kvinnan har påbörjat sin mammaledighet, före slutet av den inkomstrelaterade perioden av hennes föräldrapenning eller, i förekommande fall, vid något annat datum.
101. Det som anförts vid prövningen av den första frågan gör det möjligt att svara på den nationella domstolens fråga. Det är nämligen klart att, oavsett vilken rättslig grund som väljs, storleken på den kvinnliga arbetstagarens inkomstrelaterade föräldrapenning bör inbegripa varje löneförhöjning som skett mellan början av den relevanta perioden och slutet på mammaledigheten.
VI – Den tredje frågan
102. Den sista tolkningsfrågan består av fyra delar, som kommer att undersökas i tur och ordning.
103. De två första delarna rör tillämpningsvillkoren för den princip som fastslås i domen i målet Gillespie. Den nationella domstolen har sökt få klarhet i hur löneförhöjningen skall beaktas vid beräkningen av den kvinnliga arbetstagarens normala lön under den relevanta perioden. Den har även frågat om den relevanta perioden, enligt nationell rätt, skall ändras.
104. Det är uppenbart att dessa frågor är av avgörande betydelse för arbetsgivarna i Förenade kungariket. Efter den kommande domen kommer de att behöva beräkna, och till och med ompröva, föräldrapenningen till samtliga kvinnliga arbetstagare som har fått en löneförhöjning före eller under mammaledigheten. Med tanke på mängden av fall och eventuella svårigheter önskar den nationella domstolen, liksom svaranden i målet vid den nationella domstolen,(44) besked om hur detta skall gå till.
105. Dessa frågor synes enligt min mening endast kunna behandlas med iakttagande av principen om medlemsstaternas processuella autonomi.(45) I avsaknad av gemenskapsrättslig reglering på området ankommer det nämligen på varje medlemsstat att i sin nationella rättsordning fastställa hur den kommande domen skall följas, inbegripet eventuella omedelbara tillämpningsåtgärder.
106. De två sista delarna av frågan rör de eventuella konsekvenserna av domen i målet Gillespie, för det fall denna dom skulle innebära en skyldighet att i den i lag föreskrivna föräldrapenningen beakta löneförhöjningar som skett före eller under mammaledigheten, men utanför den relevanta perioden. Court of Appeal har sökt klarhet i huruvida artikel 119 i fördraget innebär en skyldighet att ta hänsyn till andra omständigheter före eller under mammaledigheten, i synnerhet till en löneförlust eller en löneminskning.
107. Denna fråga är som vi har sett särskilt relevant – trots att den i förevarande fall bara är hypotetisk. En logisk tillämpning av den princip som fastslås i domen i målet Gillespie skulle nämligen förutsätta att den i lag föreskrivna föräldrapenningen inbegriper inte bara de löneförhöjningar som skett före eller under mammaledigheten, utan även de löneminskningar och löneförluster som skett under denna period.(46) Vi har dock sett att en tillämpning av direktiv 92/85 skulle göra det möjligt att undvika en del av dessa negativa följder.(47)
VII – Förslag till avgörande
108. På grundval av det ovan anförda föreslår jag därför att domstolen skall besvara tolkningsfrågorna från Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) på följande sätt:
1) Artikel 119 i EG-fördraget (artiklarna 117–120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136–143 EG) och icke-diskrimineringsprincipen skall tolkas så, att en i lag föreskriven föräldrapenning som beräknas på den genomsnittliga lön som den kvinnliga arbetstagaren uppburit under en viss period inte behöver inbegripa de löneförhöjningar som har skett före eller under den berörda arbetstagarens mammaledighet, men utanför den relevanta period som gäller enligt nationell rätt.
2) Däremot krävs det enligt artikel 11.2 a i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) att en i lag föreskriven föräldrapenning som beräknas på den genomsnittliga lön som den kvinnliga arbetstagaren uppburit under en viss period inbegriper de löneförhöjningar som har skett före eller under den berörda arbetstagarens mammaledighet.
3) I avsaknad av gemenskapsrättslig reglering på området ankommer det på varje medlemsstat att i sin nationella rättsordning fastställa hur de löneförhöjningar som avses i punkt 2 ovan skall inbegripas i storleken på den kvinnliga arbetstagarens i lag föreskrivna föräldrapenning.
(1) .
(2)
–	Dom av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie m.fl. (REG 1996, s. I-475, nedan kallad domen i målet Gillespie).
(3)
–	Även kallad Court of Appeal.
(4)
–	Även kallad likalönsprincipen.
(5)
–	Rådets direktiv av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78).
(6)
–	Rådets direktiv av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191).
(7)
–	Även kallad likabehandlingsprincipen eller icke-diskrimineringsprincipen.
(8)
–	Artikel 2.1.
(9)
–	EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3.
(10)
–	Enligt artikel 14.1 i detta direktiv.
(11)
–	Punkt 3.
(12)
–	Punkt 5.
(13)
–	Ibidem. Det kan tilläggas att det förslag till avgörande som jag föredrog i målet Gillespie inte heller innehåller någon uppgift om när de relevanta perioderna för de klagande i målet vid den nationella domstolen inträffade.
(14)
– Min kursivering.
(15)
–	Se bland annat dom av den 30 april 1998 i mål C-136/95, Thibault (REG 1998, s. I-2011), punkt 26.
(16)
–	Ibidem, punkt 29.
(17)
–	Punkterna 21 och 22.
(18)
–	Det bör klargöras att jag med uttrycket ”princip som fastslås i domen i målet Gillespie” syftar på domstolens bedömning att det enligt icke-diskrimineringsprincipen krävs att en föräldrapenning som beräknas på den lön som en kvinnlig arbetstagare uppbär under en viss period inbegriper den löneförhöjning som skett före eller under den berörda arbetstagarens mammaledighet (se domen i målet Gillespie, punkt 22).
(19)
–	Se dom av den 26 februari 2002 i det ovannämnda målet, punkterna 16 och 17, och den tredje tolkningsfrågan, under iii och iv.
(20)
–	Se bland annat skriftligt yttrande från Förenade kungariket, punkterna 26 och 27.
(21)
–	Se domen i målet Gillespie, punkt 22.
(22)
–	Förenade kungariket har även anfört en annan negativ följd av domen i målet Gillespie. Det har erinrat om att medlemsstaterna, enligt direktiv 92/85, när det gäller de kvinnliga arbetstagarnas inkomster under mammaledigheten, har rätt att välja mellan att betala ut en ersättning i proportion till arbetstagarens lön eller att betala ut en ersättning som fastställts till ett fast belopp (till exempel 50 euro per vecka). Förenade kungariket har även förklarat att det i Förenade kungariket är arbetsgivaren som skall beräkna storleken på föräldraersättningen och att mer än 70 procent av arbetsgivarna leder ett litet eller medelstort företag, vilket innebär att de inte förfogar över de resurser som krävs för att göra täta och komplicerade beräkningar. Med hänsyn till dessa omständigheter har Förenade kungariket påpekat att den princip som fastslogs genom domen i målet Gillespie utgjorde en ”administrativ mardröm för arbetsgivarna” eftersom den innebär att de är skyldiga att beakta samtliga löneförhöjningar som skett före eller under mammaledigheten, oberoende av storleken på dessa. Förenade kungariket har därför förklarat att domen i målet Gillespie skulle kunna leda till att en del medlemsstater överger systemet med ersättning i proportion till lönen till förmån för ett system med fast ersättning. Jag anser för min del att risken för en sådan förändring är reell med hänsyn till den press som arbetsgivarna på ett eller annat sätt skulle kunna utöva på de behöriga myndigheterna. En sådan förändring skulle dessutom få negativa konsekvenser för de kvinnliga arbetstagarna, eftersom systemet med fast ersättning i de flesta fall är orättvisare än systemet med ersättning i proportion till lönen. Det är dock enligt min mening inte säkert att medlemsstaterna kan göra en sådan förändring. Det anges nämligen i artikel 1.3 i direktiv 92/85 uttryckligen att ”[d]etta direktiv [inte] får ... leda till en sänkning av skyddsnivån för gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar i förhållande till den skyddsnivå som råder i den enskilda medlemsstaten den dag detta direktiv antas”. Denna bestämmelse skulle således kunna utgöra hinder för att medlemsstaterna åberopar den rätt de har enligt direktiv 92/85 att motivera en ändring av systemet som skulle innebära ett minskat skydd för de kvinnliga arbetstagarna under mammaledigheten i den berörda medlemsstaten.
(23)
–	Dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva, volym 10, s. 555), punkt 14, och av den 3 februari 2000 i mål C-207/98, Mahlburg (REG 2000, s. I-549), punkt 30.
(24)
–	Dom av den 8 november 1990 i mål C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, kallad Hertz (REG 1990, s. I-3979; svensk specialutgåva, volym 10, s. 567), punkt 13, av den 5 maj 1994 i mål C-421/92, Habermann-Beltermann (REG 1994, s. I-1657), punkt 26, av den 14 juli 1994 i mål C-32/93, Webb (REG 1994, s. I-3567; svensk specialutgåva, volym 16, s. 35), punkt 29, och av den 4 oktober 2001 i mål C-109/00, Tele Danmark (REG 2001, s. I-6993), punkt 34.
(25)
–	Dom av den 30 juni 1998 i mål C-394/96, Brown (REG 1998, s. I-4185), punkt 28. Med den domen gick domstolen tillbaka till sin tidigare rättspraxis, nämligen domen i det ovannämnda målet Hertz, punkt 19, och dom av den 29 maj 1997 i mål C-400/95, Larsson (REG 1997, s. I-2757), punkt 26.
(26)
–	Dom av den 27 februari 2003 i mål C-320/01, Busch (REG 2003, s. I-0000), punkt 47.
(27)
–	Domen i det ovannämnda målet Thibault, punkt 33.
(28)
–	Dom av den 21 oktober 1999 i mål C-333/97, Lewen (REG 1999, s. I-7243), punkt 51.
(29)
–	Dom av den 19 november 1998 i mål C-66/96, Høj Pedersen m.fl. (REG 1998, s. I-7327), punkt 41.
(30)
–	Dom av den 27 oktober 1998 i mål C-411/96, Boyle m.fl. (REG 1998, s. I-6401).
(31)
– Ibidem, punkt 40.
(32)
–	Ibidem, punkterna 29–36.
(33)
–	Punkt 38.
(34)
–	Punkt 39.
(35)
–	Punkterna 35 och 37.
(36)
–	Punkterna 22–24.
(37)
–	Se även, för ett liknande synsätt, Ghailani, D., ”La protection des droits liés à la grossesse et à la maternité dans l’ordre juridique communautaire”, Revue belge de sécurité sociale, 2002, s. 367 och följande sidor (s. 383 och s. 386), samt Berthou, K., och Masselot, A., ”Égalité de traitement et maternité. Jurisprudence récente de la CJCE”, Droit social, 1999, s. 942–947 (s. 946).
(38)
–	Direktiv 92/85, åttonde skälet.
(39)
–	Däremot verkar det svårare att grunda den kvinnliga arbetstagarens rätt på bestämmelserna i artikel 11.2 b i direktiv 92/85. Dessa bestämmelser har nämligen till syfte att säkerställa att kvinnliga arbetstagare under sin mammaledighet erhåller en ”skälig” inkomstnivå (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Boyle m.fl., punkterna 33 och 34, och Lewen, punkterna 22 och 23). När de berörda myndigheterna eller personerna ser till att en lön och/eller ersättning på en skälig nivå betalas ut, verkställer de följaktligen artikel 11.2 b i direktiv 92/85 på ett korrekt sätt. Denna bestämmelse innebär inte att de dessutom är skyldiga att inbegripa den kvinnliga arbetstagarens löneförhöjningar i lönen eller föräldrapenningen.
(40)
–	Se punkterna 62–66 i detta förslag till avgörande.
(41)
–	Se domen i målet Gillespie, punkt 22.
(42)
–	Se punkterna 67–74 i detta förslag till avgörande.
(43)
–	Se punkterna 75–87 i detta förslag till avgörande.
(44)
–	Se skriftligt yttrande från Woolwich, punkt 8.
(45)
–	I fråga om nämnda princip se, bland annat, mitt förslag till avgörande i målet Preston m.fl. (dom av den 16 maj 2000 i mål C-78/98, REG 2000, s. I-3201, punkt 38 och följande punkter.)
(46)
–	Se punkterna 67–74 i detta förslag till avgörande.
(47)
–	Se punkterna 94–96 i detta förslag till avgörande.