62016TJ0120
RETTENS DOM (Tredje Afdeling)
6. december 2017 (
*1
)
»EU-varemærker - indsigelsessag - international registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret - figurmærket Burlington - de ældre nationale ordmærker BURLINGTON og BURLINGTON ARCADE - det ældre EU-figurmærke og det ældre nationale figurmærke BURLINGTON ARCADE - relativ registreringshindring - risiko for forveksling - artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EU) 2017/1001] - erhvervsmæssig brug af et tegn, som ikke kun har lokal betydning - artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 8, stk. 4, i forordning 2017/1001) - utilbørlig udnyttelse af ældre varemærkers særpræg eller renommé - artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 8, stk. 5, i forordning 2017/1001)«
I sag T-120/16,
Tulliallan Burlington Ltd, Saint-Hélier (Jersey), ved barrister A. Norris,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved M. Fischer, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten:
Burlington Fashion GmbH, Schmallenberg (Tyskland), ved advokat A. Parr,
angående et søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelse truffet den 11. januar 2016 af Fjerde Appelkammer ved EUIPO (sag R 94/2014-4) vedrørende en indsigelsessag mellem Tulliallan Burlington og Burlington Fashion,
har
RETTEN (Tredje Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, S. Frimodt Nielsen, og dommerne I.S. Forrester og E. Perillo (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig I. Dragan,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 22. marts 2016,
under henvisning til EUIPO’s svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 10. juni 2016,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 13. juni 2016,
og på grundlag af retsmødet den 28. april 2017,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1
Den 12. november 2009 indgav intervenienten, Burlington Fashion GmbH, en ansøgning om beskyttelse inden for Den Europæiske Union af den internationale registrering nr. 1017273 til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1) med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)). Den registrering, for hvilken der er ansøgt om beskyttelse, er det nedenfor gengivne figurmærke:
2
De varer, for hvilke der er ansøgt om beskyttelse, henhører under klasse 3, 14, 18 og 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
–
klasse 3: »sæber til kosmetisk brug, sæber til tekstiler, parfumerivarer, æteriske olier, produkter til vask, pleje og forskønnelse af huden, hårbunden og håret; toiletartikler indeholdt i denne klasse, kropsdeodoranter, præparater til brug forud for barbering og aftershavepræparater«
–
klasse 14: »juvelerarbejder, armbåndsure«
–
klasse 18: »læder og læderimitationer, dvs. kufferter, tasker (indeholdt i denne klasse), små lædervarer (indeholdt i denne klasse), bl.a. punge, tegnebøger, nøgleetuier; paraplyer og solafskærmning i form af parasoller«
–
klasse 25: »fodtøj, tøj, hovedbeklædning, bælter«.
3
Den 16. august 2010 rejste sagsøgeren, Tulliallan Burlington Ltd, indsigelse i henhold til artikel 41 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 46 i forordning 2017/1001) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de varer, der er omfattet af klasse 3, 14 og 18. Sagsøgeren er indehaver af butiksarkaden »Burlington Arcade« i centrum af London (Det Forenede Kongerige).
4
Indsigelsen var navnlig støttet på følgende ældre varemærker og rettigheder:
–
ordmærket BURLINGTON, som er registreret i Det Forenede Kongerige under nummer 2314342 den 5. december 2003 og behørigt fornyet den 29. oktober 2012, der omfatter tjenesteydelser i klasse 35 og 36, og som i hver enkelt af disse klasser svarer til følgende beskrivelse:
–
klasse 35: »udlejning og leasing af reklameplads; organisering af udstillinger med kommercielle eller reklamemæssige formål; organisering af messer med kommercielt sigte; annonce- og reklamevirksomhed og salgsfremmende foranstaltninger samt information i forbindelse hermed; sammensætning, til fordel for andre, af en række varer, hvilket gør det muligt for kunder at se og købe disse varer på en bekvem måde i en kæde af detailforretninger med almindelige handelsvarer«
–
klasse 36: »udlejning af butiks- og kontorlokaler; leasing eller forvaltning af fast ejendom; leasing af bygninger eller af plads inden i bygninger; forvaltning af fast ejendom; informationsvirksomhed vedrørende udlejning af butiks- og kontorlokaler; tjenesteydelser vedrørende fast ejendom; kapitalinvestering, investeringsforeninger«
–
ordmærket BURLINGTON ARCADE, som er registreret i Det Forenede Kongerige under nummer 2314343 den 7. november 2003 og behørigt fornyet den 29. oktober 2012, der omfatter tjenesteydelser i klasse 35, 36 og 41, og som for denne sidstnævnte klasse svarer til følgende beskrivelse: »underholdningstjenesteydelser; organisering af konkurrencer; organisering af udstillinger; udbydelse af information om fritidsaktiviteter; levende optræden; tilvejebringelse af sportsfaciliteter; levering af livemusik og liveunderholdning; fremskaffelse af udstyr og faciliteter til brug for levende optræden af bands; levende underholdning; livemusik, tilvejebringelse af levende musik; organisering af levende optræden«
–
et figurmærke, der er registreret i Det Forenede Kongerige under nummer 2330341 den 7. november 2003 og behørigt fornyet den 25. april 2013, og som omfatter tjenesteydelser i klasse 35, 36 og 41, således som det er gengivet herunder:
–
et EU-figurmærke, som er registreret under nummer 3618857 den 16. oktober 2006, og som efter annullationssag nr. 8715 C er begrænset til tjenesteydelser, der henhører under klasse 35, 36 og 41, og som i hver enkelt af disse klasser svarer til følgende beskrivelse: »annonce- og reklamevirksomhed samt salgsfremmende foranstaltninger; sammensætning, til fordel for andre, af en række varer, hvilket gør det muligt for kunder at se og købe disse varer på en bekvem måde i en kæde af detailforretninger med almindelige handelsvarer« (klasse 35); »butiksudlejning; leasing eller forvaltning af fast ejendom; leasing af bygninger eller af plads imellem eller inden i bygninger; forvaltning af ejendomme; information vedrørende udlejning af lagre« (klasse 36); »forlystelsesvirksomhed; liveunderholdning« (klasse 41), således som det er gengivet herunder:
5
De registreringshindringer, som indsigelsen var støttet på, var dem, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 4 og 5, i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 4 og 5, i forordning 2017/1001].
6
Efter at have undersøgt sagsøgerens indsigelse på grundlag af EU-figurmærket, der er registreret under nummer 3618857, tog indsigelsesafdelingen den 22. november 2013 denne indsigelse til følge for de varer, der er indeholdt i klasse 3, 14 og 18, og pålagde følgelig intervenienten at betale sagsomkostningerne.
7
Den 2. januar 2014 indgav intervenienten en klage til EUIPO i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) over indsigelsesafdelingens afgørelse.
8
Ved afgørelse af 11. januar 2016 (herefter »den anfægtede afgørelse«) ophævede Fjerde Appelkammer ved EUIPO indsigelsesafdelingens afgørelse og pålagde sagsøgeren at betale omkostningerne i forbindelse med indsigelsessagen og klagesagen.
9
I den anfægtede afgørelse fastslog appelkammeret for det første, at for så vidt angik anvendelsen af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 var de ældre varemærkers renommé godtgjort på det relevante område for de tjenesteydelser, der henhører under klasse 35 og 36, dog med undtagelse af tjenesteydelsen »sammensætning, til fordel for andre, af en række varer, hvilket gør det muligt for kunder at […] købe disse varer på en bekvem måde i en kæde af detailforretninger med almindelige handelsvarer«, der er indeholdt i klasse 35. For det andet fandt appelkammeret for så vidt angik registreringshindringen i nævnte forordnings artikel 8, stk. 4, i det væsentlige, at sagsøgeren ikke havde bevist, at de nødvendige betingelser for at godtgøre, at der forelå en vildledende præsentation og skade i forhold til den tilsigtede kundekreds, var blevet opfyldt i den foreliggende sag. For det tredje fandt appelkammeret for så vidt angik denne forordnings artikel 8, stk. 1, litra b), i det væsentlige, at de omhandlede varer og tjenesteydelser var forskellige, og at enhver risiko for forveksling kunne udelukkes, i øvrigt uafhængigt af, at de omhandlede varemærker ligner hinanden.
Parternes påstande
10
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
11
EUIPO og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
12
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremsat tre anbringender, der i det væsentlige vedrører for så vidt angår det første en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, en procedurefejl og en tilsidesættelse af procedurereglerne, for så vidt angår det andet en tilsidesættelse af begrundelsespligten, en tilsidesættelse af retten til at blive hørt og en tilsidesættelse af den nævnte forordnings artikel 8, stk. 4, og for så vidt angår det tredje en tilsidesættelse af denne forordnings artikel 8, stk. 1, litra b).
Det første anbringende
13
Sagsøgeren har for det første i det væsentlige kritiseret appelkammeret for at have anlagt en fejlagtig fortolkning vedrørende en del af de tjenesteydelser, der er indeholdt i klasse 35, og for hvilke de ældre varemærkers renommé ikke var blevet godtgjort. For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret har begået en fejl i forbindelse med definitionen af de tjenesteydelser, der er indeholdt i klasse 35 og 36. For det tredje har sagsøgeren påberåbt sig, at appelkammeret har tilsidesat procedurereglerne.
14
Til støtte for det første klagepunkt har sagsøgeren anført, at tjenesteydelsen »sammensætning, til fordel for andre, af en række varer, hvilket gør det muligt for kunder at se og købe disse varer på en bekvem måde i en kæde af detailforretninger med almindelige handelsvarer«, der henhører under klasse 35, ligeledes omfatter de tjenesteydelser, der leveres af »butiksarkader«, og ikke kun »detailsalg«, som foretages i individuelle butikker. Ifølge sagsøgeren bekræftes en sådan fortolkning bl.a. ved anvendelsen i beskrivelsen af nævnte klasse af udtrykket »i en kæde af detailforretninger«, hvilket, i modsætning til, hvad appelkammeret har anført, beviser, at en butiksarkades tjenesteydelser svarer til sammensætningen af en række varer i en »kæde af forretninger« snarere end udelukkende i individuelle detailforretninger.
15
I denne henseende har appelkammeret i øvrigt ikke fortolket dom af 7. juli 2005, Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (C-418/02, herefter »Praktiker-dommen, EU:C:2005:425), korrekt. I denne dom anlagde Domstolen nemlig ifølge sagsøgeren en vid fortolkning af begrebet detailsalg, som strækker sig til at omfatte en butiksarkades tjenesteydelser.
16
Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at den anfægtede afgørelse ligeledes er behæftet med en procedurefejl, for så vidt som appelkammeret konstaterede, at alene intervenienten havde fremsat bemærkninger, selv om også sagsøgeren havde fremsat bemærkninger den 12. november 2015.
17
Til støtte for det andet klagepunkt har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at appelkammeret har fortolket begrebet tjenesteydelser, der er indeholdt i klasse 35 og 36, strengt, idet det fandt, at der i offentlighedens bevidsthed ikke var en sammenhæng mellem de omhandlede tjenesteydelser og varer, fordi de endelige forbrugere af de varer, som sælges i forretningerne, ligeledes findes iblandt forbrugerne af de varer og tjenesteydelser, der henhører under klasse 35 og 36.
18
Endelig har sagsøgeren til støtte for sit tredje klagepunkt gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat procedurereglerne, idet det fandt, at sagsøgeren ikke havde fremført argumenter, der godtgjorde, at brugen af det ansøgte varemærke medførte utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærke eller skadede dette.
19
EUIPO og intervenienten har nedlagt påstand om, at dette anbringende forkastes.
20
Hvad angår de to første klagepunkter, som sagsøgeren har gjort gældende, skal det bemærkes, at i henhold til artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 udelukkes varemærket fra registrering, hvis det er identisk med eller ligner et ældre varemærke, og det søges registreret for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke det ældre varemærke er registreret, når dette ældre varemærke er et EU-varemærke, der er velkendt i Den Europæiske Union, og brugen af det varemærke, der søges registreret, uden rimelig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé. Eftersom disse betingelser er kumulative, er fraværet af en af dem tilstrækkeligt til, at bestemmelsen ikke finder anvendelse (dom af 22.3.2007, Sigla mod KHIM – Elleni Holding (VIPS), T-215/03, EU:T:2007:93, præmis 34).
21
Hvad navnlig angår den betingelse, der er knyttet til identiteten eller ligheden med et ældre varemærke, skal det for så vidt angår ligheden mellem de omtvistede tegn bemærkes, at vurderingen af den visuelle, fonetiske og begrebsmæssige lighed mellem de omhandlede tegn ifølge retspraksis skal være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der navnlig skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele (jf. dom af 9.3.2012, Ella Valley Vineyards mod KHIM – HFP (ELLA VALLEY VINEYARDS), T-32/10, EU:T:2012:118, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).
22
Desuden ligner to varemærker hinanden, såfremt der efter opfattelsen i den relevante kundekreds foreligger en i det mindste delvis lighed mellem dem i en eller flere relevante henseender (jf. dom af 14.4.2011, Lancôme mod KHIM – Focus Magazin Verlag (ACNO FOCUS), T-466/08, EU:T:2011:182, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis). På det begrebsmæssige plan er tegn – f.eks. – tilstrækkeligt nære på hinanden, når de bl.a. fremkalder den samme forretningsmæssige forestilling (jf. i denne retning dom af 27.10.2016, Spa Monopole mod EUIPO – YTL Hotels & Properties (SPA VILLAGE), T-625/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:631, præmis 35).
23
Endelig og eftersom artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 kræver, at den foreliggende lighed kan foranledige den berørte kundekreds ikke til at forveksle de omtvistede tegn, men til at forbinde dem med hinanden, dvs. til at skabe en sammenhæng mellem dem, skal det deraf konkluderes, at den beskyttelse, som denne bestemmelse yder velkendte varemærker, kan finde anvendelse, selv om de omtvistede tegn ligner hinanden i mindre grad (dom af 10.12.2015, El Corte Inglés mod KHIM, C-603/14 P, EU:C:2015:807, præmis 42).
24
I den foreliggende sag skal det for det første lægges til grund, at appelkammerets vurderinger i den anfægtede afgørelses punkt 21-24, som sagsøgeren i øvrigt ikke bestrider, og ifølge hvilke de omtvistede tegn ligner hinanden i gennemsnitlig grad på grund af deres fælles ordbestanddel, dvs. begrebet »burlington«, skal tiltrædes.
25
Blandt de øvrige betingelser for beskyttelse, der er fastsat i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, hvorpå sagsøgeren har støttet sit første anbringende, skal der dernæst ligeledes tages hensyn til betingelsen vedrørende varemærkernes renommé og ældre rettigheder og deres eventuelle beskyttelse.
26
Det skal i denne henseende bemærkes, at idet EU-lovgiver ikke har fastsat en retlig definition på begrebet renommé, har Unionens retsinstanser fastslået, at for at opfylde denne betingelse, skal et ældre varemærke være kendt af en betydelig del af den offentlighed, der er relevant for de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af dette varemærke (jf. i denne retning dom af 6.2.2007, Aktieselskabet af21. november 2001 mod KHIM – TDK Kabushiki Kaisha (TDK), T-477/04, EU:T:2007:35, præmis 48, og af 2.10.2015, The Tea Board mod KHIM – Delta Lingerie (Darjeeling), T-627/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:740, præmis 74).
27
Det fremgår i øvrigt af sagsakterne, at sagsøgerens ældre varemærker, der omfatter de tjenesteydelser, som henhører under klasse 35 og 36, er kendt af en stor del af kundekredsen for det relevante marked som navnet på en meget kendt butiksarkade i Det Forenede Kongerige, beliggende i centrum af London, og som under sine buede tage er centrum for luksuriøse butikker. Idet sagsøgerens ældre varemærkers renommé ikke er blevet bestridt af parterne i sagen, er det spørgsmål, der opstår i den foreliggende sag, således i sidste ende, om det nævnte renommé faktisk svarer til de tjenesteydelser, der henhører under klasse 35, for hvilke de ældre varemærker er blevet registreret, således at sagsøgeren legitimt er omfattet af beskyttelsen af det omhandlede renommé.
28
Ifølge appelkammeret er sagsøgerens ældre varemærkers renommé for så vidt angår detailsalg, der henhører under klasse 35, ikke blevet godtgjort.
29
Appelkammerets konklusion kan imidlertid ikke tiltrædes.
30
Det skal for det første bemærkes, at Domstolen i dom af 7. juli 2005, Praktiker (C-418/02, EU:C:2005:425), i præmis 34 fastslog, at »formålet med detailhandel er at sælge varer til forbrugere«, at »[d]enne handel […] – ud over den retshandel, som salget udgør – [omfatter] enhver aktivitet, som den erhvervsdrivende udfører med henblik på at fremme indgåelsen af en aftale herom«, og at »denne aktivitet [bl.a. består] […] i udvælgelsen af et varesortiment, der udbydes til salg, og af tilbuddet om forskellige ydelser, som har til formål at få forbrugeren til at indgå nævnte aftale med den pågældende handlende frem for med en konkurrent«.
31
Retten har i øvrigt ligeledes haft mulighed for at præcisere, at Domstolens fortolkning af spørgsmålet om, hvorvidt detailhandel med varer udgjorde en tjenesteydelse som omhandlet i artikel 2 i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989, L 40, s. 1), der er nævnt i præmis 30 ovenfor, »ikke [udgør] en udtømmende definition og ikke [opstiller] en almengyldig definition af begrebet detailhandel« (dom af 26.6.2014, Basic mod KHIM – Repsol YPF (basic), T-372/11, EU:T:2014:585, præmis 55).
32
I modsætning til, hvad EUIPO har gjort gældende i den foreliggende sag, gør den fortolkning, som Domstolen har anlagt i præmis 34 i dom af 7. juli 2005, Praktiker (C-418/02, EU:C:2005:425), det således ikke muligt at fastslå, at butiksarkader eller indkøbscentre pr. definition er udelukket fra anvendelsesområdet for begrebet detailsalg som defineret i klasse 35.
33
Den fortolkning, som Domstolen har anlagt i præmis 34 i dom af 7. juli 2005, Praktiker (C-418/02, EU:C:2005:425), står desuden også i modsætning til det af EUIPO anførte synspunkt, hvorefter en butiksarkades tjenesteydelser i det væsentlige begrænser sig til udlejning og forvaltning af fast ejendom, og de kunder, som disse tjenesteydelser er rettet imod, derfor primært er personer, der er interesseret i at leje butikker eller kontorer, som er beliggende i disse arkader. Begrebet »forskellige ydelser«, som er nævnt i den omhandlede præmis, skal således også omfatte de tjenesteydelser, der organiseres af en butiksarkade med henblik på at bevare al den tiltrækningskraft og de praktiske fordele, der er ved sådan et handelssted, hvilket i øvrigt følger af de begreber, der er anvendt i ordlyden af klasse 35, idet målet er at gøre det muligt for de kunder, der er interesserede i en række varer, »at se og købe disse varer på en bekvem måde i en kæde af […]forretninger«, og dermed øge tilstrømningen af kunder, der er interesseret i at købe disse varer på dette sted, frem for – som Domstolen har anført i nævnte dom – at se disse varer blive købt hos »en anden konkurrent«, der ikke har sin forretning i den butiksarkade, som det drejer sig om.
34
Det må derfor konkluderes, at – henset til ordlyden af klasse 35 – omfatter begrebet detailsalg, som fortolket af Domstolen i præmis 34 i dom af 7. juli 2005, Praktiker (C-418/02, EU:C:2005:425), også tjenesteydelserne i forbindelse med salg, som ydes af en butiksarkade.
35
I lyset af det ovenstående skal det derfor konstateres, at den strenge fortolkning af begrebet detailsalg, der er anlagt af appelkammeret i den foreliggende sag, er fejlagtig, og at sagsøgeren følgelig kan påberåbe sig beskyttelsen af de ældre varemærkers renommé for tjenesteydelser, der henhører under klasse 35.
36
Desuden fandt appelkammeret i den anfægtede afgørelse, at der ikke forelå nogen sammenhæng mellem de omtvistede varemærker, og at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at brugen af det ansøgte varemærke kunne have medført en utilbørlig udnyttelse af de ældre varemærkers særpræg eller renommé, eller at en sådan brug kunne skade dette særpræg eller renommé.
37
Det skal i denne henseende bemærkes, at for at være omfattet af den beskyttelse, der er fastsat i artikel 8, stk. 5, i direktiv 207/2009, skal indehaveren af det ældre varemærke – blandt de betingelser, der er nævnt i præmis 20 ovenfor – ligeledes i overensstemmelse med ordlyden af denne artikel føre bevis for, at brugen af det varemærke, der søges registreret, uden rimelig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé (jf. i denne retning dom af 22.3.2007, VIPS, T-215/03, EU:T:2007:93, præmis 34).
38
Det skal desuden bemærkes, at det forhold, at der foreligger en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, skal vurderes henset til gennemsnitsforbrugeren af de varer eller tjenesteydelser, som varemærket omfatter, som en almindeligt oplyst og velunderrettet forbruger (jf. i denne retning dom af 12.3.2009, Antartica mod KHIM, C-320/07 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2009:146, præmis 46-48). Hvad imidlertid angår masseforbrugsvarer, såsom sæber, toiletartikler, lædervarer og andre lignende varer, er den relevante kundekreds i den foreliggende sag, den brede offentlighed, der netop er sammensat af gennemsnitsforbrugere.
39
Det skal ligeledes bemærkes, at indehaveren af det ældre varemærke for at nyde godt af den beskyttelse, der er indført ved artikel 8, stk. 5, i direktiv 207/2009, ikke er forpligtet til at påvise, at der foreligger en faktisk og aktuel krænkelse af den pågældendes varemærke som omhandlet i nævnte bestemmelse. Når det kan forudsiges, at en sådan krænkelse vil følge af den brug, som indehaveren af det yngre varemærke kan tænkes at gøre af sit varemærke, er indehaveren af det ældre varemærke nemlig ikke forpligtet til at afvente den faktiske iværksættelse heraf for at kunne forbyde nævnte brug. Indehaveren af det ældre varemærke skal imidlertid godtgøre, at der foreligger oplysninger, der gør det muligt at fastslå, at der er en alvorlig risiko for, at en sådan krænkelse indtræder i fremtiden (dom af 10.5.2012, Rubinstein og L’Oréal mod KHIM, C-100/11 P, EU:C:2012:285, præmis 93).
40
For at afgøre, om brugen af det anfægtede tegn medfører utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, skal der derfor foretages en helhedsvurdering, der tager hensyn til alle sagens relevante forhold, herunder navnlig renomméets intensitet og graden af varemærkets særpræg, graden af lighed mellem de omtvistede varemærker samt de berørte varers eller tjenesteydelsers art og grad af nærhed (jf. i denne retning og analogt dom af 27.11.2008, Intel Corporation, C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 42).
41
Hvad særligt angår intensiteten af det ældre varemærkes renommé og dets grad af særpræg har Domstolen fastslået, at jo større dette varemærkes særpræg og renommé var, desto lettere ville en skade på dette varemærke kunne antages at foreligge. Desuden bemærkes, at i jo højere grad og jo mere umiddelbart det anfægtede tegn leder tanken hen på det ældre varemærke, desto større bliver risikoen for, at den aktuelle eller fremtidige brug af tegnet vil kunne medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé (jf. i denne retning dom af 27.11.2008, Intel Corporation, C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 67-69).
42
I denne sammenhæng er det ligeledes blevet fastslået, at det tilkommer indehaveren af det ældre varemærke – i givet fald – at bevise, om den økonomiske adfærd hos gennemsnitsforbrugeren af dennes varer eller tjenesteydelser kunne have undergået en ændring, forårsaget af brugen af det yngre varemærke, eller at der er en alvorlig risiko for, at en sådan ændring vil forekomme i fremtiden (dom af 27.11.2008, Intel Corporation, C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 77 og 81 og punkt 6 i domskonklusionen).
43
I lyset af det ovenstående skal det derfor konstateres, at sagsøgeren i den foreliggende sag ikke for appelkammeret eller Retten har forelagt sammenhængende forhold, der gør det muligt at konkludere, at brugen af det ansøgte varemærke medfører en utilbørlig udnyttelse af de ældre varemærkers særpræg eller renommé.
44
Selv om sagsøgeren har fremhævet den »næsten unikke« karakter af sine ældre varemærker og deres »omfattende og eksklusive« renommé, skal det bemærkes, at sagsøgeren ikke har fremlagt særlige forhold, der kan underbygge den omstændighed, at brugen af det ansøgte varemærke nedsætter de ældre varemærkers tiltrækningskraft, navnlig i lyset af de kriterier, der er indført ved dom af 14. november 2013, Environmental Manufacturing mod KHIM (C-383/12 P, EU:C:2013:741, præmis 43), hvorefter sådanne slutninger skal fremkomme ved »en sandsynlighedsanalyse og under hensyntagen til almindelig praksis inden for den relevante erhvervssektor samt til alle øvrige omstændigheder i sagen«.
45
Den omstændighed, at en anden økonomisk enhed kan få tilladelse til at bruge et varemærke, der indeholder ordet »burlington« for varer, som ligner de varer, der sælges i sagsøgerens butiksarkade i London, er ikke i sig selv er af en sådan art, at det i gennemsnitsforbrugerens øjne påvirker dette steds kommercielle tiltrækningskraft. Som Domstolen i øvrigt har præciseret i dom af 7. juli 2005, Praktiker (C-418/02, EU:C:2005:425) (jf. præmis 30 ovenfor), er en sådan karakteristik nemlig tæt forbundet med »forskellige ydelser« af kommerciel art, der udbydes af lejerne af de butikker, der befinder sig i denne arkade, og ikke udelukkende i denne sidstnævntes navn, som – således som appelkammeret med rette har bemærket i den anfægtede afgørelse – ydermere svarer til navnene på andre steder, der ligeledes er meget kendte, og som ligger i nærheden af denne arkade, såsom Burlington Gardens eller Burlington House.
46
Hvad endelig angår den procedurefejl, som den anfægtede afgørelse er behæftet med, for så vidt som appelkammeret konstaterede, at alene intervenienten havde fremsat bemærkninger, selv om sagsøgeren også havde fremsat bemærkninger den 12. november 2015, skal det bemærkes dels, at disse sidstnævnte bemærkninger er anført i den omhandlede sags akter, dels, at EUIPO under retsmødet bekræftede, at der var blevet taget behørigt hensyn til disse bemærkninger, der også findes i de sagsakter, som de berørte instanser ved EUIPO råder over. Dette argument skal derfor forkastes som ugrundet.
47
Hvad angår sagsøgerens tredje klagepunkt er det tilstrækkeligt at bemærke, at det fremgår af ordlyden af den anfægtede afgørelses punkt 33 og 34, at appelkammeret formelt noterede sig, at sagsøgeren faktisk havde fremsat bemærkninger, men at disse ikke i den foreliggende sag var egnede til at godtgøre, at betingelserne for at anvende artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 var opfyldt, herunder at bevise, at brugen af varemærket ville kunne medføre en utilbørlig udnyttelse af sagsøgerens ældre varemærkers særpræg eller renommé. Klagepunktet, der vedrører en tilsidesættelse af procedurereglerne, kan derfor ikke tiltrædes.
48
Henset til det ovenstående skal det første anbringende forkastes.
Det andet anbringende
49
Sagsøgeren har indledningsvis gjort gældende, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse ikke giver nogen begrundelse for forkastelsen af sagsøgerens argument om, at der i den foreliggende sag foreligger en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009. Den nævnte afgørelse er desuden behæftet med en retlig fejl, eftersom indsigelsen i henhold til denne forordnings artikel 8, stk. 4, idet der ikke foreligger et renommé som omhandlet i den nævnte forordnings artikel 8, stk. 5, følgelig burde have været forkastet. Sagsøgeren har dernæst anført, at i tilfælde, hvor vurderingen af »goodwill«, dvs. tiltrækningskraften på kunderne, påberåbes på det nationale plan inden for rammerne af et søgsmål om retlige foranstaltninger på grund af utilbørlig udnyttelse (passing off), kan denne vurdering ikke begrænses til alene de tjenesteydelser, for hvilke det ældre varemærke er blevet registreret, hvilket derimod er tilfældet i forbindelse med vurderingen af renomméet som omhandlet i samme forordnings artikel 8, stk. 5. Sagsøgeren har anført, at denne under alle omstændigheder i tilstrækkelig grad har ført bevis for sit renommé (dvs. sin goodwill) som luksuriøs butiksarkade for nævnte appelkammer. Til slut har sagsøgeren gjort gældende, at det nævnte appelkammer har begået en procedurefejl derved, at det ikke under sagsbehandlingen for dette har givet parterne en ny mulighed for at fremføre deres argumenter angående tilsidesættelsen af den omhandlede forordnings artikel 8, stk. 4.
50
EUIPO har nedlagt påstand om, at dette anbringende forkastes.
51
Intervenienten har for sit vedkommende anført, at visse af argumenterne vedrørende den korrekte anvendelse af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 først er blevet påberåbt af sagsøgeren i forbindelse med sagens behandling for Retten, og at denne retsinstans følgelig ikke må tage hensyn til disse argumenter.
52
For det første skal sagsøgerens argument angående en tilsidesættelse af begrundelsespligten og argumentet angående en tilsidesættelse af retten til at blive hørt, forkastes. Disse argumenter er nemlig ikke begrundede.
53
Det fremgår således af den anfægtede afgørelses punkt 36 ff., at appelkammeret foretog en bedømmelse af de forskellige betingelser, der er fastsat i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, og i den foreliggende sag også af betingelserne vedrørende søgsmålet om retlige foranstaltninger på grund af utilbørlig udnyttelse (passing off). Hvad desuden angår den omstændighed, at parterne ikke fik mulighed for at fremsætte deres bemærkninger angående disse betingelser, fremgår det af sagens akter, at sagsøgeren under hele proceduren for EUIPO’s instanser faktisk var i stand til at fremsætte sine bemærkninger.
54
Eftersom sagsøgeren ikke fremsatte det klagepunkt for appelkammeret, som denne selv havde gjort gældende i forbindelse med indsigelsessagen, dvs. angående tilsidesættelsen af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, kan appelkammeret i denne henseende ikke kritiseres for ikke at have anmodet parterne om supplerende bemærkninger hertil. Ifølge den relevante retspraksis finder retten til at blive hørt desuden ikke anvendelse på den endelige udtalelse, inden denne vedtages af det kompetente appelkammer. Appelkammeret har nemlig ikke pligt til at informere parterne om sin retlige konklusion, inden det træffer sin endelige afgørelse, eller at give dem mulighed for at indgive deres bemærkninger til denne konklusion eller til at fremlægge supplerende beviser (jf. dom af 14.6.2012, Seven Towns mod KHIM (Gengivelse af syv kvadrater i forskellige farver), T-293/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:302, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).
55
Endelig skal det bemærkes, at vurderingen af de faktiske omstændigheder tilkommer afgørelsens ophavsmand. Retten til at blive hørt omfatter alle forhold af faktisk eller retlig art, som danner grundlag for afgørelsen, men ikke det endelige standpunkt, som administrationen agter at indtage (dom af 7.6.2005, Lidl Stiftung mod KHIM – REWE-Zentral (Salvita), T-303/03, EU:T:2005:200, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).
56
Hvad dernæst angår sagsøgerens argumentation angående en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, skal det bemærkes, at i henhold til denne bestemmelse kan indehaveren af et tegn, der ikke er et varemærke, gøre indsigelse mod registreringen af et EU-varemærke, hvis tegnet opfylder fire kumulative betingelser: Tegnet skal være anvendt erhvervsmæssigt, det skal have en betydning, der ikke kun er lokal, rettigheden til tegnet skal være erhvervet i overensstemmelse med reglerne i den medlemsstat, hvor tegnet blev anvendt før tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering som EU-varemærke, og endelig skal tegnet give sin indehaver ret til at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke. Disse betingelser er kumulative, således at når et tegn ikke opfylder en af disse betingelser, kan indsigelsen ikke tages til følge (dom af 30.6.2009, Danjaq mod KHIM – Mission Productions (Dr. No), T-435/05, EU:T:2009:226, præmis 35).
57
I den foreliggende sag har appelkammeret bemærket, at et søgsmål om retlige foranstaltninger på grund af utilbørlig udnyttelse (passing off), der er anlagt i forhold til et ikke-registreret varemærke, som anvendes erhvervsmæssigt i Det Forenede Kongerige, faktisk kan udgøre en ældre rettighed som omhandlet i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 (jf. bl.a. den anfægtede afgørelses punkt 38 og 39).
58
Det er i denne henseende blevet fastslået, at indsigeren i overensstemmelse med den i Det Forenede Kongerige fastsatte retlige ordning vedrørende søgsmål om retlige foranstaltninger på grund af utilbørlig udnyttelse (passing off) skal bevise, at tre betingelser er opfyldt, nemlig for det første, at det omhandlede ikke-registrerede varemærke eller tegn har opnået »goodwill«, for det andet, at indehaveren af det yngre varemærke har præsenteret dette vildledende, og for det tredje, at der er sket et tab af den »goodwill«, det drejer sig om (jf. i denne retning dom af 18.1.2012, Tilda Riceland Private mod KHIM – Siam Grains (BASmALI), T-304/09, EU:T:2012:13, præmis 19).
59
Derudover skal det konstateres, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 38 netop gjorde status over disse tre betingelser, og at sagsøgeren endvidere har medgivet, at nævnte appelkammer på korrekt vis identificerede den retlige ramme vedrørende et søgsmål om retlige foranstaltninger på grund af utilbørlig udnyttelse (passing off).
60
Det skal i øvrigt bemærkes, at det i overensstemmelse med artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 95, stk. 1, i forordning 2017/1001) i denne henseende påhviler den pågældende indsiger at løfte bevisbyrden for EUIPO (jf. i denne retning dom af 29.3.2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar, C-96/09 P, EU:C:2011:189, præmis 189).
61
Det fremgår således af sagens akter, at sagsøgeren i forbindelse med sagen for indsigelsesafdelingen i sin egenskab af indsiger, idet denne påberåbte sig tilsidesættelsen af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, ikke har fremlagt de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for at bevise, at betingelserne for anvendelsen af denne bestemmelse var behørigt opfyldt. Dernæst begrænsede sagsøgeren sig til for appelkammeret at bekræfte, at denne »opretholdt de argumenter, der blev fremført for indsigelsesafdelingen«, selv om det er ubestridt, at disse argumenter ikke blev underbygget hverken faktisk eller retligt for nævnte appelkammer.
62
Det var derfor med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 39 fastslog, at sagsøgeren ikke havde bevist, at betingelserne for at underbygge et søgsmål om retlige foranstaltninger på grund af utilbørlig udnyttelse var behørigt opfyldt. Idet appelkammeret således ikke har begået en retlig fejl eller en procedurefejl, skal det andet anbringende forkastes.
Det tredje anbringende
63
Sagsøgeren har påberåbt sig en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Sagsøgeren har i det væsentlige anført, at der for det første foreligger en klar lighed mellem dennes butiksarkades tjenesteydelser og de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, idet slutforbrugerne i den foreliggende sag er de samme. I denne henseende har sagsøgeren fremhævet, at ordet »burlington« har en særlig grad af særpræg. For det andet har sagsøgeren – i modsætning til det, som appelkammeret anførte i den anfægtede afgørelses punkt 45 – gjort gældende, at selv hvis klasse 35 ligeledes vedrører en butiksarkades aktiviteter, dækker angivelsen »sammensætning« i denne klasses ordlyd butiksarkaders tjenesteydelser snarere end de tjenesteydelser, der generelt vedrører detailsalg, og at sagsøgeren derfor ikke er forpligtet til at præcisere de omhandlede varer. For det tredje har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at sagsøgeren ifølge varemærkevejledningen fra Intellectual Property Office (kontor for intellektuel ejendomsret, Det Forenede Kongerige) og i henhold til praksis fra High Court of Justice (England & Wales) Chancery Division (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv., Det Forenede Kongerige) ikke havde pligt til at præcisere de nævnte varer.
64
EUIPO og intervenienten har nedlagt påstand om, at dette anbringende forkastes.
65
I henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 er det ansøgte varemærke udelukket fra registrering, såfremt der – fordi mærket er identisk med eller ligner et ældre varemærke, og fordi de varer eller tjenesteydelser, som de to mærker betegner, er af samme eller lignende art – i offentlighedens bevidsthed på det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling.
66
Ifølge fast retspraksis udgør risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk sammenhørende virksomheder, en risiko for forveksling. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en »helheds«-vurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der herved skal tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, bl.a. at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. dom af 9.7.2003, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, EU:T:2003:199, præmis 30-33 og den deri nævnte retspraksis).
67
For at der kan foreligge en risiko for forveksling, kræves det således både, at de omtvistede varemærker er identiske eller ligner hinanden, og at de varer eller tjenesteydelser, som varemærkerne betegner, er af samme eller lignende art. Der er i den henseende tale om kumulative betingelser (jf. dom af 22.1.2009, Commercy mod KHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T-316/07, EU:T:2009:14, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
68
Med henblik på vurderingen af, om de omhandlede varer er af lignende art, skal der tages hensyn til alle de relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem dem. Disse faktorer omfatter navnlig deres art, og om de er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden. Der kan endvidere tages hensyn til andre faktorer, som f.eks. de berørte varers distributionskanaler (jf. dom af 11.7.2007, El Corte Inglés mod KHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T-443/05, EU:T:2007:219, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
69
I den foreliggende sag fandt appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 44, at sagsøgerens tjenesteydelser og de varer, som var omfattet af det ansøgte varemærke, ikke var af lignende art.
70
Hvad på den ene side angår de tjenesteydelser, der henhører under klasse 36, er det ubestridt, at der eksempelvis mellem tjenesteydelser vedrørende udlejning af butiks- og kontorlokaler eller forvaltning af fast ejendom og varer såsom sæber, juvelerartikler eller lædervarer, ikke er nogen lighed. Hvad på den anden side angår de tjenesteydelser, der henhører under klasse 35, har Unionens retsinstanser utvetydigt fastslået, at det for så vidt angår detailsalg er nødvendigt at præcisere de varer, der udbydes til salg, nøjagtigt (jf. i denne retning dom af 24.9.2008, Oakley mod KHIM – Venticinque (O STORE), T-116/06, EU:T:2008:399, præmis 44; jf. ligeledes i denne retning og analogt dom af 7.7.2005, Praktiker, C-418/02, EU:C:2005:425, præmis 50).
71
Den omstændighed, at der ikke foreligger nogen præcise angivelser vedrørende de varer, der ville kunne blive solgt i de forskellige butikker, som en butiksarkade såsom Burlington Arcade består af, forhindrer imidlertid enhver associering mellem disse sidstnævnte og de varer, som det ansøgte varemærke omfatter, idet den definition, som sagsøgeren har givet i den foreliggende sag angående »luksusvarer«, ikke er tilstrækkelig til at præcisere, hvilke varer det drejer sig om. Da der ikke foreligger en sådan præcisering, er det derfor ikke muligt at fastslå, at der er en lighed eller en komplementaritet mellem de tjenesteydelser, der er omfattet af de ældre varemærker, og de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke.
72
Følgelig skal sagsøgerens argument, hvorefter det for så vidt angår butiksarkaders tjenesteydelser ikke er nødvendigt at præcisere de omhandlede varer, ligeledes forkastes på baggrund af den omstændighed, at Retten i nærværende doms præmis 34 har fastslået, at begrebet detailsalg som fortolket af Domstolen i præmis 34 i dom af 7. juli 2005, Praktiker (C-418/02, EU:C:2005:425), henset til ordlyden af klasse 35, også omfatter tjenesteydelserne i forbindelse med salg, som ydes af en butiksarkade. Det skal i øvrigt bemærkes, at overlapningen mellem grupperne af endelige forbrugere ikke er tilstrækkeligt til at bevise, at der foreligger en risiko for forveksling, når der ikke angives nogen præciseringer angående de varer, der ville kunne sælges inden for centrets områder.
73
Hvad endelig angår argumentet angående anvendelsen af varemærkevejledningen fra Intellectual Property Office (kontor for intellektuel ejendomsret, Det Forenede Kongerige) og i henhold til praksis fra High Court of Justice (England & Wales) Chancery Division (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv., Det Forenede Kongerige) er dette argument irrelevant, idet den retlige referenceramme i den foreliggende sag er artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, og EU-varemærkesystemet i henhold til fast retspraksis er et selvstændigt system, der består af en helhed af regler, og som forfølger formål, som er særegne for systemet, og dets anvendelse er uafhængig af alle nationale systemer (jf. dom af 16.1.2014, Message Management mod KHIM – Absacker (ABSACKER of Germany), T-304/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:5, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).
74
På baggrund af alt det ovenstående, og idet en af de nødvendige betingelser i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 ikke er opfyldt, skal dette anbringende forkastes, og EUIPO frifindes i det hele.
Sagsomkostninger
75
Ifølge artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
76
Sagsøgeren har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med EUIPO’s og intervenientens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling):
1)
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.
2)
Tulliallan Burlington Ltd betaler sagsomkostningerne.
Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 6. december 2017.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.