61999CC0396_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. La Comisión de las Comunidades Europeas pide al Tribunal de Justicia que declare que la República Helénica ha incumplido las obligaciones que le atañen en el sector de las comunicaciones móviles y personales. La infracción consiste en la ausencia de otorgamiento de nuevas licencias conforme a las normas DCS 1800 y DECT.
I. El marco jurídico
2. La Directiva 96/2/CE de la Comisión, de 16 de enero de 1996, modificó, en lo que se refiere a las comunicaciones móviles y personales, el texto de la Directiva 90/388/CEE, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones.
3. Conforme al octavo considerando de la Directiva 96/2, «los Estados miembros deberían poder abstenerse de conceder una licencia a los operadores existentes, por ejemplo a los operadores de sistemas GSM que ya están presentes en su territorio, cuando pueda demostrarse que dicha licencia eliminaría la competencia efectiva, en particular mediante la ampliación de una posición dominante [...]».
4. El artículo 2, apartado 1, dice que, «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 de la Directiva 90/388/CEE y en el apartado 4 del presente artículo, [] los Estados miembros no denegarán la asignación de licencias para los sistemas móviles que funcionan de acuerdo con la norma DCS 1800, a más tardar tras la adopción de una decisión del Comité Europeo de Radiocomunicaciones sobre asignación de frecuencias DCS 1800 y, en todo caso, antes del 1 de enero de 1998».
5. El apartado 2 del mismo artículo 2 prohibió, también sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4, que los Estados miembros denieguen «la asignación de licencias para las aplicaciones de telepunto/acceso público, incluidas las licencias para sistemas que operen de acuerdo con la norma DECT, a partir de la entrada en vigor de la presente Directiva».
6. La Directiva 96/2 insertó varios preceptos en el texto originario de la Directiva 90/388, entre ellos el artículo 3 bis, en cuyos párrafos segundo y tercero puede leerse:
«Siempre que existan frecuencias disponibles, los Estados miembros deberán conceder licencias con arreglo a procedimientos abiertos, no discriminatorios y transparentes.
Los Estados miembros sólo podrán limitar el número de licencias que deban expedir para sistemas de comunicaciones móviles y personales exclusivamente basándose en exigencias esenciales, y siempre y cuando ello se deba a la falta de disponibilidad de un espectro de frecuencias y se justifique con arreglo al principio de proporcionalidad».
7. Son «exigencias esenciales», conforme al decimotercer guión del apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 90/388, «los motivos de interés público de naturaleza no económica que puedan inducir a un Estado miembro a imponer condiciones para el establecimiento y/o explotación de redes de telecomunicaciones o para la prestación de servicios de telecomunicaciones [...]». En particular, «la utilización eficaz del espectro de frecuencias y la prevención de interferencias perjudiciales entre los sistemas de telecomunicación por radio y otros sistemas técnicos espaciales o terrenales.»
II. Los hechos
8. En virtud del Decreto nº 437/1995 del presidente de la República Helénica, fueron otorgadas al organismo nacional de telecomunicaciones OTE (Organismos Tilepikoinoniom Ellados A.E.) dos licencias: una para la prestación de servicios móviles numéricos de radiotelecomunicaciones, conforme a la norma DCS 1800, y otra general para la prestación de servicios telepunto/acceso público mediante las tecnologías CT2 y DECT. Ambas licencias fueron concedidas directamente al indicado organismo, sin anuncios ni comunicaciones previas y, por consiguiente, sin haber dado la oportunidad a otras sociedades de presentar su candidatura. La entidad adjudicataria ha cedido la primera de las dos licencias a su filial CosmOTE.
9. El 29 de julio de 1997, la Comisión recibió sendas denuncias sobre las condiciones de otorgamiento de ambas autorizaciones y, el 5 de septiembre siguiente, dio traslado a las autoridades griegas para que formularan observaciones sobre su contenido.
10. El Gobierno griego contestó en escrito de 28 de noviembre. En lo que se refiere a la licencia DCS 1800, informó que sólo una tercera parte del espectro de frecuencias había sido atribuido al organismo nacional de telecomunicaciones, quedando libres 2 x 50 MHZ, que podían ser utilizados por otros operadores. Añadió que, antes de otorgar nuevas autorizaciones DCS 1800, se aseguraría de que no fueran obstáculo para la libre concurrencia en el mercado de la telefonía móvil. Respecto de las licencias DECT, hizo saber que no se había negado a otorgar ninguna al denunciante y que estaba dando curso a su petición.
11. Una vez recibidas y examinadas las respuestas del Gobierno helénico, la Comisión le dirigió dos escritos de puesta en mora: el 28 de abril de 1998, para las licencias DCS 1800, y el 12 de mayo siguiente, para las DECT.
12. Ambos escritos fueron contestados el 31 de julio de 1998. En sus respuestas, el Estado demandado informó a la Comisión que la trasposición al derecho griego del artículo 2, apartados 1 y 2, de la Directiva 96/2 fue llevada a cabo mediante el Decreto presidencial nº 124/1998, cuyos artículos 3 y 7 permiten limitar el otorgamiento de licencias de comunicaciones móviles y personales cuando la restricción tenga por causa la ausencia de frecuencias disponibles y siempre que esté justificada por el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la necesidad de prevenir interferencias perjudiciales, de promover las inversiones y de preservar la competencia. Hacía saber también que estaba elaborando un reglamento relativo al procedimiento y a las condiciones de concesión de licencias DCS 1800 y DECT, que habría de ser aprobado en breve plazo.
13. En dos comunicaciones posteriores, ambas de 29 de septiembre de 1998, el Gobierno griego alegó que no estaba en condiciones de convocar concursos para conceder nuevas autorizaciones de telefonía móvil DCS 1800 y DECT, porque, aun existiendo frecuencias disponibles, no podían ser atribuidas a falta de un sistema adecuado que permitiese controlar su eventual utilización ilegal.
14. La Comisión, estimando que las anteriores circunstancias eran imputables al hecho de que el propio Gobierno helénico se había retrasado en crear un sistema de seguimiento de las frecuencias, le remitió el 17 de diciembre de 1998 dos dictámenes motivados, en los que se le concedía un plazo de dos meses, contado a partir de su recepción, para deshacer la situación de incumplimiento
15. La República demandada dio réplica a ambos dictámenes mediante sendos escritos de 23 de febrero de 1999. En lo que concierne a las licencias DCS 1800, informó a la Comisión que había entablado conversaciones con los tres organismos de telefonía móvil sobre la modificación, la extensión o la armonización de sus vigentes licencias, y sobre la explotación del espectro disponible para los sistemas GSM-900 y DCS 1800. Añadió que, entre tanto, estaba elaborando las disposiciones reglamentarias necesarias y, como argumento nuevo, precisó que la aplicación de la política reclamada desde las Instituciones comunitarias requería la disponibilidad de un espectro con características cualitativas adecuadas. También expuso que estaba fomentado la creación de un sistema de gestión de radiofrecuencias. En cuanto a las licencias DECT, reiteró su argumento conforme al que el espectro no estaba disponible, debido a la falta de un sistema de control propio que permita una explotación eficaz por los usuarios.
16. Acto seguido y en fecha 13 de octubre de 1999, la Comisión interpuso los dos recursos que han sido acumulados en este expediente.
III. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia y las pretensiones de las partes
17. El presidente del Tribunal de Justicia, en auto de 1 de diciembre de 1999, decidió acumular los dos asuntos, dada la conexión objetiva que presentaban.
18. La Comisión pide al Tribunal de Justicia que declare que la República Helénica no ha cumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2, apartados 1 (asunto C-396/99) y 2 (asunto C-397/99), de la Directiva 96/2, en relación con el artículo 3 bis, párrafos segundo y tercero, de la Directiva 90/388, y que la condene al pago de las costas.
19. Por su parte, la República demandada solicita la desestimación de las demandas y que las costas se impongan a la Comisión.
20. Previo informe del juez ponente, oído el abogado general y con la conformidad expresa de las partes, el Tribunal de Justicia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 44 bis del Reglamento de Procedimiento, ha decidido prescindir de la fase oral.
21. En la reunión general celebrada el 13 de marzo de 2001, el Tribunal de Justicia decidió pedir a los servicios competentes la traducción al francés de la Orden del Ministerio griego de Transportes y de Comunicaciones nº 78574, que ha sido remitida a mi gabinete el 30 de abril siguiente.
IV. Análisis de los recursos
1. El objetivo de la Directiva 96/2
22. El propósito de la Directiva 96/2 es extender el campo de aplicación de la Directiva 90/388 a las comunicaciones móviles y personales. Como quiera que esta segunda norma persigue el establecimiento de un mercado abierto en el sector de los servicios de telecomunicaciones, aquella primera se encamina a igual meta en el específico sector que constituye su objeto, y lo hace mediante la modificación de alguno de los preceptos de la Directiva 90/388 y la incorporación a su texto de otros nuevos.
23. Su finalidad es, pues, la libre concurrencia en el mercado de las comunicaciones móviles y personales. De acuerdo con ese propósito, en el artículo 2 prohíbe que, a partir del 1 de enero de 1998, los Estados miembros denieguen autorizaciones para los sistemas móviles DCS 1800 (apartado 1) y que, desde el 15 de febrero de 1996, hagan lo propio respecto de las licencias DECT (apartado 2).
24. Después de las indicadas fechas, el mercado de las comunicaciones móviles y personales canalizadas por los dos sistemas citados debió quedar abierto, lo que conlleva una triple consecuencia:
1ª) Salvo que tenga por causa la inexistencia de frecuencias disponibles, los Estados miembros no pueden limitar el número de licencias. Además, la acotación debe estar justificada en razones de interés público de naturaleza no económica, como, por ejemplo, la utilización eficaz del espectro de frecuencias y la prevención de interferencias perjudiciales. En todo caso, la decisión de cifrar el número de licencias tiene que estar amparada en el principio de proporcionalidad.
2ª) Las licencias que se confieran no pueden estar sometidas a restricciones injustificadas, sean técnicas o no, ni incorporar derechos exclusivos.
3ª) Los procedimientos para el otorgamiento de las licencias deben ser transparentes y públicos, y ser resueltos conforme a criterios objetivos y sin efectos discriminatorios.
2. Los incumplimientos denunciados
25. Esta última consecuencia es la que adquiere relevancia en los asuntos que ahora centran mi atención. La Comisión argumenta en sus demandas que el Decreto presidencial nº 124/1998 no es suficiente para entender debidamente aplicada la Directiva 96/2, pues no establece las condiciones ni el procedimiento de otorgamiento de las licencias. Los interesados en una licencia para comunicaciones móviles y personales no pueden presentar su candidatura o su oferta, ya que ignoran las condiciones de explotación y los criterios de selección. La libre competencia en este mercado se ve de este modo obstaculizada.
26. En mi opinión hay que dar la razón a la Comisión. La libertad de competencia en el mercado de las comunicaciones móviles y personales exige que no se restrinja la posibilidad de ingreso. Cuando el acceso está condicionado a la obtención de una autorización, esa posibilidad pide que los aspirantes conozcan el cauce procedimental que han de seguir y los criterios que van a presidir su otorgamiento, que, en todo caso, han de dispensar un trato igual a los licitadores, con proscripción de todo atisbo de discriminación. Pues bien, no hay mayor desconocimiento de la libre entrada a un mercado que la inexistencia de puerta por la que acceder ni de ventana por la que observar cómo y a quién se conceden las autorizaciones.
27. Ésta es la situación que se da en el presente supuesto, en el que, desde las fechas indicadas ut supra, no se han ofrecido, en procedimientos públicos y transparentes, nuevas licencias para las comunicaciones móviles y personales que utilizan las tecnologías DCS 1800 y DECT. Y no podían serlo, porque no existe en el ordenamiento jurídico heleno norma alguna que discipline el procedimiento y los criterios de otorgamiento de dichas autorizaciones.
28. El citado Decreto presidencial nº 124/1998 se limita a contemplar la eventualidad de la limitación de licencias para sistemas de comunicaciones personales y móviles cuando el espectro de frecuencias esté agotado, a prohibir la imposición de restricciones técnicas injustificadas allí donde haya frecuencias disponibles, y a establecer unos criterios generales y orientativos conforme a los que han de ser otorgadas las licencias para los sistemas DCS 1800 y DECT, pero en modo alguno disciplina las reglas y los procedimientos precisos a tal fin.
3. Las justificaciones aducidas por el Gobierno griego
29. La República demandada, abandonando la línea de defensa que siguió en la fase precontenciosa, reconduce el debate a un terreno aparentemente más seguro para sus intereses, y de mayor dificultad para el Tribunal de Justicia, en cuanto se cimenta en unos hechos de difícil apreciación. El Gobierno griego alega ahora que, cuando la Directiva 96/2 fue adoptada, existía una situación de libertad de competencia en el mercado nacional de las comunicaciones móviles y personales, y que esta realidad debe ser tenida en cuenta para la aplicación de las Directivas 90/388 y 96/2. Añade que los recursos de la Comisión han quedado sin objeto desde la promulgación de la Orden ministerial nº 78574, de 24 de noviembre de 1999, que, completando el marco reglamentario constituido por el Decreto presidencial nº 124/1998, establece los procedimientos y los criterios para la adjudicación de las licencias.
A. El sector de las comunicaciones móviles y personales en Grecia
30. La estructura del mercado de las comunicaciones móviles y personales en Grecia al tiempo de la entrada en vigor de la Directiva 96/2, y en las fechas en que los Estados no podían ya denegar licencias DCS 1800 y DECT, es irrelevante para la decisión de este litigio, cuyo objeto es la constatación de que la República Helénica no ha otorgado nuevas licencias conforme a las indicadas normas.
31. He apuntado que la Directiva 96/2 aspira a establecer un mercado abierto en el sector de las comunicaciones móviles y personales; que, para alcanzar tal meta, prohíbe a los Estados miembros denegar, a partir de determinadas fechas, licencias para los repetidos sistemas DCS 1800 y DECT; y que presupuesto de la eficacia de esta prohibición es la existencia de cauces procedimentales para el otorgamiento de las autorizaciones.
Sólo, como excepción, los Estados miembros pueden incumplir la obligación de otorgar las licencias que les soliciten, si no existen frecuencias disponibles y si concurren determinadas razones de interés público, dejando siempre a salvo el principio de proporcionalidad.
32. La Directiva 96/2 aspira a la libre concurrencia en el sector de las comunicaciones móviles y personales y a que, allí donde exista, se mantenga la situación. Por consiguiente, aun cuando en Grecia esas comunicaciones integraran un mercado abierto, la República demandada debía cumplir las obligaciones impuestas por la Directiva 96/2. Tal y como precisa la Comisión en su escrito de réplica, la existencia de competencia en el mercado no es un motivo que justifique la restricción del número de autorizaciones. De otro modo, se corre el riesgo de que un sector económico que, según se dice, cumplía el objetivo señalado por el legislador comunitario, con el paso del tiempo y por la falta de acceso de nuevos competidores, quede cerrado y en manos de unos cuantos operadores: los que disfrutaban de una licencia cuando la Directiva 96/2 cobró vigencia.
33. Es cierto que la obligación de conceder nuevas autorizaciones desaparece si ya no existen frecuencias disponibles, pero este supuesto no se da en el caso que ahora analizo. El propio Gobierno griego reconoce que había un espectro disponible para los dos sistemas, sin que, por lo demás, haya aducido razones de interés público de naturaleza no económica que justifiquen y hagan legítimo el incumplimiento de las obligaciones que impone la Directiva 96/2.
B. La Orden ministerial nº 78574
34. Como segundo motivo de oposición a los recursos, la República demandada aduce que la pretensión de la Comisión ha quedado sin objeto desde la promulgación de la Orden ministerial nº 78574, de 24 de noviembre de 1999, por la que fue aprobado el Reglamento relativo a los criterios y al procedimiento de otorgamiento, renovación, modificación, suspensión y revocación de las licencias especiales.
35. Vaya por delante que, aun cuando pudiera considerarse que la mencionada disposición reglamentaria da satisfacción a las exigencias que impone la Directiva 96/2, el incumplimiento denunciado no dejaría de existir. Es jurisprudencia constante que la existencia de un incumplimiento debe ser determinada en función de la situación del Estado miembro al que se imputa, tal y como se presentaba al final del plazo fijado en el dictamen motivado, sin que los cambios ulteriores puedan ser tomados en cuenta por el Tribunal de Justicia. En el presente caso es notorio que la Orden ministerial, que lleva fecha 24 de noviembre de 1999, entró en vigor después de expirar el plazo de dos meses acordado en los dictámenes motivados.
36. El debate podría haber quedado en este punto, pero la propia Comisión ha ido más allá y ha analizado el contenido del Reglamento, para declarar que con su entrada en vigor no desapareció la situación de incumplimiento que denuncia. Yo soy del mismo criterio.
37. Las obligaciones que impone la Directiva 96/2, y cuyo acatamiento por parte de Grecia echa de menos la Comisión, son muy precisas. Su formulación en el texto del artículo 2 es negativa (los Estados miembros «no denegarán» licencias DCS 1800 y DECT), pero en realidad se trata de obligaciones de contenido positivo: los Estados deben estar en disposición de autorizar los servicios DCS 1800 y DECT que les soliciten, siempre que haya frecuencias disponibles y no concurra ninguna de las razones que, conforme a lo dispuesto en la Directiva 90/388, justifican una limitación del número de licencias.
38. Los Estados miembros no pueden limitarse a «no denegar» las licencias que se les pidan, sino que, además, deben crear un marco jurídico completo que les permita su otorgamiento, «con arreglo a procedimientos abiertos, no discriminatorios y transparentes». En mi opinión, el Reglamento griego en cuestión no contiene una regulación integral y, para su plena efectividad y aplicación, necesita de un complemento. En otras palabras, la normativa vigente en la República demandada no cumple con las obligaciones que impuso la Directiva 96/2, consistentes en que, a partir de unas determinadas fechas, no se denieguen las licencias DCS 1800 y DECT que soliciten los operadores, para lo cual es imprescindible que se esté en disposición de poder otorgarlas.
39. El artículo 2 del Reglamento proclama, en el apartado 1, que el número de licencias podrá ser limitado en los casos definidos en la legislación pertinente. Esta disposición es, después, reiterada al inicio del apartado 5, en el que se añade que la limitación deberá ser acordada, previo dictamen de la Comisión nacional de telecomunicaciones, por el ministro de Transportes y de Comunicaciones mediante orden motivada, en la que, además, deberá determinar el procedimiento de licitación de acuerdo con las modalidades y con los criterios previstos en el propio apartado 5. Las formas de otorgamiento son la de la evaluación más elevada en función de los parámetros «establecidos por la legislación en vigor», la de la evaluación superior en relación con el precio más alto, conforme a un cálculo efectuado según un modelo matemático que ha de determinar el ministro en la orden citada, y la de un procedimiento de adjudicación.
40. En apariencia, la Orden ministerial nº 78574 ofrece una regulación completa, pero no es así. Para comprobarlo basta con observar que su aplicación no permite que se den las licencias DCS 1800 y DECT, que es lo que pide el artículo 2 de la Directiva 96/2. Si, al día siguiente de su entrada en vigor, algún agente en el mercado de las comunicaciones móviles y personales hubiera solicitado una autorización para operar con aquellas normas, habría obtenido una respuesta negativa, porque, pese a la existencia de bandas de frecuencias libres en ambos sistemas, ninguna decisión había sido adoptada para determinar el número de licencias disponibles, el procedimiento de licitación y los métodos de evaluación de las ofertas.
41. Líneas más arriba he indicado que la libertad de acceso al sector de las comunicaciones móviles y personales exige que los pretendientes sepan el camino que deben tomar y conozcan los criterios conforme a los que se va a efectuar la adjudicación. La Orden ministerial griega que he analizado sólo los bosqueja, y el esbozo que presenta necesita ser completado para adquirir un perfil definido que permita a los interesados concurrir en condiciones de igualdad en el citado mercado.
42. En suma, considero que, al no establecer las condiciones y los procedimientos de otorgamiento de licencias conforme a las normas DCS 1800 y DECT, la República Helénica ha incumplido las obligaciones que le impone en el sector de las comunicaciones personales y móviles el artículo 2 de la Directiva 96/2, en relación con el artículo 3 bis de la Directiva 90/388.
V. Sobre las costas
43. La estimación de los motivos de los recursos deducidos por la Comisión obliga a imponer el pago de las costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento.
VI. Conclusión
44. Propongo al Tribunal de Justicia que, en atención a las consideraciones que preceden, estime los presentes recursos acumulados y declare que la República Helénica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2, apartados 1 y 2, de la Directiva 96/2/CE de la Comisión, de 16 de enero de 1996, en relación con el artículo 3 bis, párrafos segundo y tercero, de la Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones, por no haber establecido, en los plazos prescritos, las condiciones y los procedimientos de otorgamiento de licencias de comunicaciones móviles y personales conforme a las normas DCS 1800 y DECT, con expresa imposición de costas al Estado demandado.