62015CC0567
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 27 kwietnia 2017 r. (
1
)
Sprawa C‑567/15
UAB „LitSpecMet”
przeciwko
UAB Vilniaus lokomotyvų remonto depas,
pozostali uczestnicy postępowania:
UAB „Plienmetas”
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Vilniaus apygardos teismas (sąd okręgowy w Wilnie, Litwa)]
Pytanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa 2004/18 – Zamówienia publiczne w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji – Dyrektywa 2004/17 – Pojęcie instytucji zamawiającej – Spółka, której kapitał należy do państwa za pośrednictwem innej spółki państwowej – Wyjątek „in house”
1.
Niniejsze odesłanie prejudycjalne zapewnia Trybunałowi Sprawiedliwości możliwość rozwinięcia swego orzecznictwa w dziedzinie procedur udzielania zamówień publicznych. W szczególności wyjaśnienia wymagać będzie ponownie pojęcie „instytucji zamawiającej” w rozumieniu dyrektywy 2004/17/WE (
2
) i dyrektywy 2004/18/WE (
3
).
2.
Pytania przedłożone przez sąd odsyłający zadawane są w ramach sporu, w którym otwarte postępowanie przetargowe, prowadzone z pominięciem tych dyrektyw, zostało zaskarżone przez zależną spółkę akcyjną (
4
) o kapitale należącym w 100% do państwowej spółki koleje litewskie (
5
) (bezspornie mającej status instytucji zamawiającej), na rzecz której świadczy określone towary i usługi. Spółka zależna, pomimo powiązań ze spółką dominującą, zaprzecza, aby była „podmiotem publicznym” w rozumieniu dyrektyw o zamówieniach publicznych, albowiem nie została ustanowiona „w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego”.
3.
Początkowo spór skupiał się na charakterze działalności prowadzonej przez VLRD w celu wyjaśnienia czy bezpośrednim celem działalności tej spółki było zaspokajanie potrzeb leżących w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. W toku postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości spór objął ponadto kwestię, czy poprzez sprzedaż towarów lub usług podmiotowi (LG), który zaspokaja potrzeby tego rodzaju, VLRD również pośrednio zaspokaja je i z tego względu można zaliczyć ją do instytucji zamawiających w rozumieniu wspomnianych dyrektyw.
I. Ramy prawne
A.
Prawo Unii
1. Dyrektywa 2004/17
4.
Artykuł 2 stanowi:
„1.   Do celów niniejszej dyrektywy:
a)
»instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub z jednego lub wielu podmiotów prawa publicznego.
»Podmiot prawa publicznego« oznacza każdy podmiot:
–
ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego,
–
posiadający osobowość prawną, oraz
–
finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi [kontroli] ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego;
[…]
2.   Niniejsza dyrektywa dotyczy podmiotów zamawiających:
—
będących instytucjami zamawiającymi lub przedsiębiorstwami publicznymi oraz prowadzących jeden z rodzajów działalności wymienionych w art. 3–7;
[…]”.
5.
Artykuł 5 stanowi:
„1.   Niniejsza dyrektywa dotyczy działalności obejmującej dostawy lub obsługę sieci świadczących usługi dla odbiorców publicznych w obszarze transportu kolejowego, systemów automatycznych, tramwajów, trolejbusów, autobusów lub kolei linowych.
Odnośnie do usług transportowych uznaje się, że sieć istnieje, jeżeli usługi są świadczone zgodnie z warunkami działania określonymi przez właściwy organ państwa członkowskiego, takimi jak warunki na obsługiwanych trasach, wymagana zdolność przewozowa lub częstotliwość usług.
2.   Niniejsza dyrektywa nie dotyczy podmiotów świadczących usługi transportu autobusowego odbiorcom publicznym, które zostały wyłączone z zakresu dyrektywy 93/38/EWG[ (
6
)] zgodnie z jej art. 2 ust. 4”.
2. Dyrektywa 2004/18
6.
Artykuł 1 ust. 9 przewiduje:
„»Instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub z jednego lub wielu podmiotów prawa publicznego.
»Podmiot prawa publicznego« oznacza każdy podmiot:
a)
ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
b)
posiadający osobowość prawną; oraz
c)
finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi [kontroli] ze strony tych podmiotów, albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.
Niewyczerpujące wykazy podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego spełniających kryteria wymienione w lit. a), b) i c) drugiego akapitu zostały wskazane w załączniku III. Państwa członkowskie okresowo powiadamiają Komisję o wszelkich zmianach w swoich wykazach”.
3. Dyrektywa 2014/24 (
7
)
7.
Motyw 10 tej dyrektywy stwierdza:
„Termin »instytucje zamawiające«, a zwłaszcza termin »podmioty prawa publicznego« były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za »podmiot prawa publicznego«, ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy.
Podobnie warunek dotyczący źródła finansowania danego podmiotu także został przeanalizowany w ramach orzecznictwa, w którym m.in. określono, że finansowany »w przeważającej części« oznacza »w części większej niż połowa« oraz że finansowanie takie może obejmować wpłaty od użytkowników, które są nakładane, obliczane i ściągane zgodnie z przepisami prawa publicznego”.
8.
Artykuł 2 ust. 1 pkt 4 zawiera definicję „podmiotu prawa publicznego” podobną do definicji znajdującej się w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18.
9.
Artykuł 12 ust. 1 stanowi:
„Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
a)
instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
b)
ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą”.
B.
Prawo krajowe
10.
Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (ustawa Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych, zwana dalej „VPĮ”) transponuje do prawa litewskiego dyrektywę 2004/18.
11.
Zgodnie z art. 4:
„1.   Instytucją zamawiającą jest:
1)
organ władzy państwowej lub samorządu;
2)
osoba prawna prawa publicznego lub prywatnego spełniająca warunki przewidziane w ust. 2 niniejszego artykułu;
3)
stowarzyszenie organów wymienionych w pkt 1 niniejszego ustępu lub osób prawnych prawa publicznego lub prywatnego wymienionych w pkt 2 niniejszego ustępu;
4)
przedsiębiorstwa zamawiające, które prowadzą działalność w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych wspomnianych w art. 70 ust. 1 pkt 2–4 niniejszej ustawy.
2.   Osoba prawna prawa publicznego lub prywatnego (inna niż organy administracji państwowej lub samorządu) utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego i spełniająca przynajmniej jedną z poniższych przesłanek:
1)
ponad 50% jej działalności jest finansowane z budżetu państwa lub jednostek samorządu lokalnego albo z innych zasobów państwowych lub samorządowych lub z funduszy innych osób prawnych prawa publicznego lub prywatnego, o których mowa w niniejszym ustępie;
2)
jest kontrolowana (kierowana) przez organ państwowy lub samorządowy albo przez inne osoby prawne prawa publicznego lub prywatnego, o których mowa w niniejszym ustępie;
3)
ponad połowa członków jej organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne osoby prawne prawa publicznego lub prywatnego, o których mowa w niniejszym ustępie.
[…]”.
12.
Artykuł 10 ust. 5 przewiduje:
„Przepisy niniejszej ustawy nie mają zastosowania, gdy instytucja zamawiająca zawiera umowę z podmiotem prawnie odrębnym, nad którym sprawuje kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami lub organami i stanowiącym jej wyłączną własność (lub względem którego wykonuje uprawnienia i obowiązki państwa lub jednostki samorządu terytorialnego jako jedyny udziałowiec), i gdy kontrolowany podmiot zrealizował co najmniej 90% swych obrotów w poprzednim roku (albo w okresie, jaki upłynął od jego utworzenia, jeśli wykonuje swą działalność od mniej niż roku) poprzez działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb instytucji zamawiającej lub umożliwienie jej wykonywania swych funkcji. Przetarg na zasadach przewidzianych w niniejszym ustępie można ogłosić dopiero po uzyskaniu pozwolenia organu odpowiedzialnego za zamówienia publiczne […]”.
II. Okoliczności faktyczne
13.
VLRD utworzono w 2003 r. w wyniku restrukturyzacji państwowej spółki kolejowej LG jako spółkę zależną, przy czym cały jej kapitał zakładowy jest własnością LG.
14.
Przedmiotem działalności spółki VLDR jest produkcja i konserwacja lokomotyw i wagonów kolejowych. W okresie mającym znaczenie w postępowaniu, zamówienia LG stanowiły około 90% obrotów VLRD.
15.
W 2013 r. VLRD ogłosiła otwarte uproszczone postępowanie przetargowe w celu udzielenia zamówienia na dostawę prętów z metali żelaznych (zwane dalej „postępowaniem przetargowym”). Zgodnie ze specyfikacjami istotnych warunków zamówienia, postępowanie przetargowe miało zostać przeprowadzone zgodnie z przejściowym regulaminem VLRD w sprawie udzielania zamówień.
16.
UAB LitSpecMet (zwana dalej „LitSpecMet”) złożyła swą ofertę w postępowaniu przetargowym i uzyskała część zamówienia na dostawę.
17.
LitSpecMet zażądała jednak unieważnienia postępowania przetargowego i wszczęcia nowego przetargu zgodnie z przepisami VPĮ. Na poparcie swego żądania podniosła po pierwsze, że VLRD utworzono w celu zaspokajania potrzeb LG, będącej przedsiębiorstwem finansowanym przez państwo i pełniącym zadania z zakresu usług publicznych, oraz po drugie, że warunki świadczeń i sprzedaży dokonywanych przez VLRD na rzecz spółki dominującej nie odpowiadały zwykłym warunkom konkurencji. Z powyższego wynika zdaniem LitSpecMet, że działalność VLRD ma na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego i że w konsekwencji spółka ta jest instytucją zamawiającą podlegającą przepisom o zamówieniach publicznych.
18.
Żądania LitSpecMet zostały oddalone przez Vilniaus apygardos teismas (sąd okręgowy w Wilnie, Litwa) wyrokiem z dnia 2 czerwca 2014 r. utrzymanym w mocy przez Lietuvos apeliacinis teismas (sąd apelacyjny Litwy) w wyroku z dnia 25 września 2014 r.
19.
Obydwa sądy uznały, że zgodnie z art. 4 ust. 2 VPĮ, aby osobę prawną prawa publicznego lub prywatnego zakwalifikować jako instytucję zamawiającą nie wystarczy udowodnić że jest ona powiązana z przedsiębiorstwem z sektora publicznego lub kontrolowana przez takie przedsiębiorstwo. Należy ponadto ustalić, że działalność takiej osoby zmierza do zaspokajania interesów ogólnych niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, co nie ma miejsca w przypadku VLRD, gdyż jest to spółka powołana w celu wykonywania działalności handlowej i czerpania zysków przy podejmowaniu ryzyka w odniesieniu do swej działalności.
20.
W wyroku z dnia 27 maja 2015 r. izba cywilna Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sądu najwyższego Litwy) dokonała kasacji wyroku wydanego w postępowaniu apelacyjnym. Jego zdaniem w żadnej z instancji nie dokonano prawidłowej oceny okoliczności utworzenia VLRD, szczególnego charakteru tej spółki ani jej stosunków ze spółką dominującą.
21.
Sprawę odesłano do Lietuvos apeliacinis teismas (sądu apelacyjnego Litwy), który wyrokiem z dnia 14 lipca 2015 r. uchylił wyrok wydany przez Vilniaus apygardos teismas (sąd okręgowy w Wilnie) w dniu 2 czerwca 2014 r. i przekazał sprawę temu sądowi, który to kieruje do Trybunału Sprawiedliwości odesłanie prejudycjalne.
III. Przedstawione pytanie
22.
Pytanie prejudycjalne, które wpłynęło do Trybunału w dniu 9 listopada 2015 r., ma następującą treść:
„Czy art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że nie może być uznana za instytucję zamawiającą spółka:
–
która została założona przez instytucję zamawiającą prowadzącą działalność w zakresie transportu kolejowego, a mianowicie zarządzania publiczną infrastrukturą kolejową, transportu pasażerskiego i towarowego;
–
która samodzielnie prowadzi działalność gospodarczą, ustanawia strategię gospodarczą, podejmuje decyzje w sprawie warunków jej działalności (rynek produktu, sektor klientów itp.), uczestniczy w rynku konkurencyjnym w Unii Europejskiej oraz poza nią, świadcząc usługi w zakresie produkcji taboru kolejowego i jego napraw, a także uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych związanych z tą działalnością, dążąc do uzyskania zamówień od osób trzecich (niebędących spółką dominującą);
–
która świadczy usługi naprawy taboru kolejowego na rzecz jej założyciela w ramach transakcji typu in house, a wartość tych usług stanowi 90% całkowitej działalności spółki;
–
której usługi świadczone na rzecz jej założyciela zmierzają do zapewnienia temu założycielowi prowadzenia działalności w zakresie transportu pasażerskiego i towarowego?
Jeżeli Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uzna, że spółka może być uznana za instytucję zamawiającą w powyżej przedstawionych okolicznościach, czy art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że spółka traci status instytucji zamawiającej w sytuacji, gdy wartość usług naprawy taboru kolejowego świadczonych w ramach transakcji typu in house na rzecz instytucji zamawiającej będącej założycielem spółki spada i stanowi mniej niż 90% lub nie stanowi głównej części całkowitego obrotu uzyskanego z działalności spółki?”.
IV. Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości i żądania stron
23.
LitSpecMet, VLRD, rządy litewski i portugalski oraz Komisja przedstawiły uwagi na piśmie oraz, wraz z rządem niemieckim, wzięły udział w rozprawie jawnej w dniu 9 lutego 2017 r.
24.
Według LitSpecMet działalność w zakresie konserwacji prowadzona przez VLRD zaspokaja interes ogólny albowiem umożliwia LG zapewniane usług publicznych, za których świadczenie jest odpowiedzialna, czyli zarządzanie infrastrukturą kolejową i zapewnianie transportu pasażerów. W jej opinii działalność ta nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego gdyż LG jest jedynym przedsiębiorstwem wykonującym ją na Litwie co pozwala jej nie kierować się względami ściśle gospodarczymi. Przyznanie, że VLRD nie obowiązują przepisy w dziedzinie zamówień publicznych oznaczałoby, że instytucja zamawiająca (LG) mogłaby obejść je po prostu tworząc spółkę zależną (VLRD) odpowiedzialną za jej działalność wewnętrzną.
25.
Według LitSpecMet, w konsekwencji VLRD jest instytucją zamawiającą w rozumieniu art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18, przy czym bez różnicy jest odsetek wewnętrznych transakcji, jakie realizuje ze spółką dominującą. Ewentualnie VLRD mogłaby zostać zakwalifikowana jako instytucja zamawiająca w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/17 która w rzeczywistości ma zastosowanie w niniejszej sprawie, zważywszy na działalność LG i biorąc pod uwagę interpretację jej art. 3 i 7 w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2008 r., Ing. Aigner (
8
).
26.
VLRD twierdzi, że nie została utworzona w szczególnym celu leżącym w interesie ogólnym wszystkich obywateli, lecz w celu uzupełnienia działalności handlowej LG w zakresie transportu pasażerów. W jej opinii realizacja wewnętrznych transakcji z LG będącą instytucją zamawiającą w rozumieniu art. 2 ust. 1 dyrektywy 2004/17 nie oznacza, że sama VLRD jest również instytucją zamawiającą.
27.
Rząd litewski przywołuje wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r., Mannesmann Anlagenbau Austria i in. (
9
), w którym Trybunał Sprawiedliwości przyjął podejście zwane „teorią infekcji”, zgodnie z którym jako instytucję zamawiającą należy kwalifikować również podmiot wykonujący działalność, która jedynie częściowo zaspokaja potrzeby w interesie ogólnym niemające charakteru przemysłowego ani handlowego. Niemniej jednak według rządu litewskiego „teoria infekcji” nie ma zastosowania pionowego a charakter działalności wykonywanej przez spółkę nie zależy od utworzenia jej przez instytucję zamawiającą, na rzecz której wykonuje transakcje wewnętrzne.
28.
Według rządu niemieckiego, zważywszy na okoliczności, istnieją wystarczające przesłanki, aby uznać, z bronionej przezeń funkcjonalnej perspektywy, że VLRD wykonuje działalność w interesie ogólnym, jako że nie uczestnicząc bezpośrednio w działalności transportowej wykonywanej przez LG zajmuje się zadaniem ściśle z nią związanym, a mianowicie budową lokomotyw. W związku z handlowym charakterem działalności VLRD decydujące znaczenie dla tego rządu ma czy spółka ta osiąga swe cele na konkurencyjnym rynku, co nie ma miejsca albowiem wykonuje ona 90% swej działalności z LG przez co nie podejmuje rzeczywistego ryzyka jak przedsiębiorca. Wreszcie rząd niemiecki podnosi, że spółka zależna instytucji zamawiającej jest również instytucją zamawiającą, gdy jej działalność ma na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym realizowane przez jej spółkę dominująca. Ponadto w świetle dyrektywy 2014/24 (która, nie ma zastosowania ratione temporis, lecz może posłużyć za wytyczną) spółka zależna nie jest instytucją zamawiającą, jeżeli zamówienia, jakie wykonuje na rzecz spółki dominującej, nie przekraczają 80% jej działalności.
29.
Rząd portugalski przypomina, że jakkolwiek cel utworzenia VLRD wydaje się leżeć w interesie ogólnym, jej działalność ma charakter przemysłowy i handlowy, albowiem w pełni ponosi ona ryzyko swej działalności. Zgodnie z doktryną ustanowioną w wyroku z dnia 16 października 2003 r., Komisja/Hiszpania (
10
), i powtórzoną w motywie 10 dyrektywy 2014/24 VLRD nie należy uważać za instytucję zamawiającą.
30.
Komisja zaznacza, że w tym wypadku uwzględnić należy jedynie dyrektywę 2004/18, albowiem VLRD dostarcza towary i świadczy usługi na rzecz litewskiej spółki kolejowej, i nieistotne jest, że działalność tej spółki (LG) mieści się w zakresie stosowania dyrektywy 2004/17.
31.
Zdaniem Komisji VLRD nie podlega dyrektywie 2004/18, albowiem nie jest „podmiotem prawa publicznego” w rozumieniu jej art. 1 ust. 9, zważywszy, że nie została powołana w interesie ogólnym, lecz w partykularnym interesie LG, co sprawia, że jest ona wewnętrznym dostawcą tej spółki. W jej opinii nieistotne jest, że celem LG jest zaspokajanie interesu ogólnego i że korzystała ona w tym celu z VLRD, albowiem decydujące znaczenie ma, że jedynym celem działalności VLRD jest zaspokajanie partykularnych interesów spółki dominującej.
32.
Komisja ma w konsekwencji wątpliwości, czy VLRD utworzono w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, zaznaczając jednak, że jedynie sąd odsyłający jest w stanie ocenić wszystkie okoliczności sprawy i potwierdzić, że cel niezarobkowy, jaki przyświecał utworzeniu VLRD, nie dominuje nad kontekstem handlowym, w jakim spółka ta działa.
V. Ocena
A.
Uwagi wstępne
33.
Zarówno sąd odsyłający, jak też większość stron postępowania prejudycjalnego zgadzają się, że dyrektywa 2004/18 ma zastosowanie w niniejszej sprawie. Niemniej jednak LitSpecMet broni stanowiska, choć tylko tytułem ewentualnym, że po pierwsze, zastosowanie ma dyrektywa 2004/17 (znana jako „dyrektywa sektorowa” w dziedzinie zamówień publicznych).
34.
W rzeczywistości, zważywszy, że art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/17 i art. 1 ust. 9 akapit drugi dyrektywy 2004/18 zawierają identyczną definicję „podmiotów prawa publicznego” (
11
), udzielenie odpowiedzi na pytania Vilniaus apygardos teismas (sądu okręgowego w Wilnie) jest możliwe bez wykluczania z góry możliwości zastosowania jednego lub drugiego z tych aktów normatywnych.
35.
Po drugie, należy zaznaczyć, że jakkolwiek w aktach brak jest kwoty spornego zamówienia, przedstawiciel VLRD stwierdził podczas rozpraw, że wynosi ona ogółem 600000 lub 700000 EUR, a tym samym przekracza próg wymagany w celu stosowania przepisów Unii w tej dziedzinie. Do sądu odsyłającego należy ustalenie tej okoliczności (
12
).
36.
Po trzecie wreszcie, odpowiedź Trybunału Sprawiedliwości musi nieodzownie zostać udzielona w świetle informacji przedstawionych mu przez sąd odsyłający w odniesieniu do okoliczności faktycznych dotyczących VLRD. Możliwe jest jednak, że informacje te nie będą w pełni pokrywać się z informacjami, które według Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sądu najwyższego Litwy) w jego wyroku z dnia 27 maja 2015 r. powinien skontrolować sąd niższej instancji po zwróceniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia (
13
).
B.
Pierwsze pytanie prejudycjalne
1. W przedmiocie bezpośredniego (lub pośredniego) zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego
37.
Strony zgadzają się, że VLRD spełnia dwa z trzech warunków koniecznych, aby zaklasyfikować ją jako „podmiot prawa publicznego” (i w konsekwencji „instytucję zamawiającą”) zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/17 i art. 1 ust. 9 akapit drugi dyrektywy 2004/18.
38.
Spośród owych trzech warunków, które mają charakter łączny (
14
), VLRD spełnia bowiem warunki drugi i trzeci: ma osobowość prawną i bezsprzeczny jest wpływ innego podmiotu prawa publicznego na jej finansowanie, na kontrolę zarządzania nią lub na skład jej organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego.
39.
Brak jest natomiast zgody co do tego, że VLRD została „ustanowiona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego”.
40.
Przedstawione na piśmie uwagi stron odnosiły się do badania, czy działalność VLRD zaspokaja sama przez się potrzeby w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, przy czym większość stron stoi na stanowisku, że tak nie jest. Na rozprawie z inicjatywy Trybunału Sprawiedliwości dyskusję rozszerzono na kwestię, czy VLRD zaspokaja pośrednio tego rodzaju potrzeby wobec faktu, iż dokonuje dostaw towarów lub świadczenia usług na rzecz podmiotu prawa publicznego, który, jak LG, zaspokaja potrzeby tego rodzaju. Stanowiska stron w tym względzie zasadniczo pokrywają się ze stanowiskami, które zajęły one, odnosząc się do ewentualnego interesu ogólnego zaspokajanego przez działalność prowadzoną przez VLRD.
41.
Zgodnie z informacjami dostarczonymi przez sąd odsyłający LG jest spółką publiczną obsługującą sieć transportu kolejowego. Jak już wspomniałem, nie ma wątpliwości, że jest ona instytucją zamawiającą w rozumieniu dyrektywy 2004/17 (
15
). Co się tyczy VLRD, zajmuje się ona produkcją i konserwacją lokomotyw i taboru kolejowego, czyli realizuje zadanie, które, chociaż jest ściśle związane z transportem kolejowym, nie polega na „dostawie lub obsłudze sieci świadczących usługi dla odbiorców publicznych w obszarze transportu kolejowego”, której to działalności dotyczy art. 5 ust. 1 dyrektywy 2004/17.
42.
LitSpecMet twierdzi, że w każdym razie VLRD wykonuje zasadnicze zadanie w zakresie „dostawy lub obsługi” sieci litewskiego transportu kolejowego, przez co spełnia również warunek zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym podobnie jak LG. Zdaniem LitSpecMet nie można pominąć okoliczności, że zgodnie z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/14/WE (
16
) przedsiębiorstwa kolejowe będą, „uprawnione do minimalnego pakietu dostępu i dostępu do torów” opisanych w jej załączniku II, w którego pkt 2 lit. h) wymieniono „utrzymanie i inne urządzenia techniczne”. Z powyższego spółka ta wysnuwa wniosek, że „wobec braku rzeczywistych alternatyw rynkowych” VLRD jest „zmuszona zapewniać usługi konserwacji taboru kolejowego […] na rzecz LG z pominięciem wszelkich względów handlowych” (
17
).
43.
Nie zgadzam się z ostatnim z twierdzeń LitSpecMet, albowiem dyrektywa 2001/14 nie włącza do „pakietu dostępu” usług konserwacyjnych, lecz jedynie infrastrukturę, względem której mają być one świadczone. W konsekwencji, jeśli VLRD zaspokaja bezpośrednio jakąś potrzebę w interesie ogólnym, to nie jest nią potrzeba zaspokajana w drodze działalności szczegółowo przewidzianej w art. 5 owej dyrektywy.
44.
Analizę należy zatem skoncentrować na interpretacji dyrektywy 2004/18 w celu wyjaśnienia, czy VLRD zaspokaja potrzeby w interesie ogólnym (inne od potrzeb mających charakter przemysłowy i handlowy) właściwe zamówieniom publicznym na roboty budowlane, dostawy i usługi.
45.
Po pierwsze, należy ustalić, czy w niniejszym przypadku zaspokajane są potrzeby w interesie ogólnym, i po drugie, jeżeli odpowiedź jest twierdząca, czy ich charakter handlowy lub przemysłowy dominuje nad jakimkolwiek innym aspektem.
46.
Z tej perspektywy nie wydaje mi się, aby sama produkcja i naprawa taboru kolejowego w sektorze kolejowym miała na celu zaspokajanie potrzeb ściśle związanych z funkcjonowaniem instytucji państwa (
18
), wspieraniem i rozwojem warunków dobrostanu społeczeństwa, którego gwarantowanie należy do odpowiedzialności państwa (
19
) lub z innymi analogicznymi celami.
47.
Z pewnością możliwy do obrony jest pogląd, iż jak twierdzi rząd niemiecki, poprzez dostarczanie na rzecz swej spółki dominującej towarów i świadczenie usług umożliwiających jej zaspokajanie jej własnych potrzeb – leżących w interesie ogólnym – VLDR przyczynia się również pośrednio do zaspokajania tego samego interesu co LG.
48.
Takie podejście do problemu napotyka jednak pewne trudności przynajmniej z ogólnego punktu widzenia.
49.
O ile bowiem ustalenie, kiedy celem działalności gospodarczej jest zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym (wyrażenie samo w sobie niejasne i wieloznaczne), nie jest zwykle łatwe, o tyle jeszcze trudniej jest sprecyzować do jakiego stopnia powiązanie działalności zasadniczo prywatnej i o charakterze handlowym z działalnością w interesie ogólnym nadaje tej pierwszej działalności cechy drugiej. Konsekwencje tego porównania nie są bez znaczenia: jak zaznaczył na rozprawie rząd litewski, podmiot prawa prywatnego jako konieczny współpracownik instytucji zamawiającej mógłby stać się, być może nieświadomie, podmiotem prowadzącym działalność w interesie ogólnym.
50.
Stopień połączeń i wzajemnych zależności ogółu publicznych i prywatnych działalności gospodarczych jest w obecnej gospodarce rynkowej tak znaczny, że trudno byłoby ograniczyć ekspansywny charakter „zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym”, gdyby przyjąć, że pojęcie to obejmuje również działalność prywatną konieczną w pewnym stopniu w celu zaspokajania tychże potrzeb. Ponadto wystąpiłby bardzo trudny do rozwiązania problem rozróżnienia, jaki powinien być stopień, w którym ów stosunek potrzeby byłby istotny w poszczególnych przypadkach.
51.
Wobec powyższego, nawet przyjmując hipotetycznie, że działalność realizowana przez VLDR ma na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, nie wystarcza to, aby uznać, że VLDR jest „podmiotem prawa publicznego” w rozumieniu dyrektywy 2004/18. Powodem tego jest, iż zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym nie jest wystarczające, lecz ponadto muszą one być pozbawione charakteru przemysłowego lub handlowego. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości w celu takiego ich zaklasyfikowania wspomniane potrzeby muszą być zaspokajane w warunkach nieobjętych logiką rynkową.
52.
Jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 22 maja 2003 r., Korhonen i in., chodzi o „uniknięcie ryzyka faworyzowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówienia przez instytucje zamawiające i jednocześnie zapobieżenie sytuacjom, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować kryteriami pozagospodarczymi” (
20
).
53.
W oparciu o te założenia, podmiot zamierzający zarządzać tego rodzaju potrzebami (których nie należy mylić z potrzebami, które nie mogą być zaspokajane przez przedsiębiorstwa prywatne) (
21
) mógłby łatwo narazić się na owo ryzyko w razie wyjścia poza warunki rynkowe, czyli poza zasady swobodnej konkurencji. I odwrotnie, jeżeli działa pod presją konkurencyjną innych konkurentów (
22
), narażenie na to ryzyko jest trudniejsze, albowiem działanie spowodowane motywami innymi niż gospodarcze w dłuższej perspektywie wyeliminowałoby go z rynku.
54.
Innymi słowy, decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia wątpliwości ma nie tyle publiczny charakter potrzeby wymagającej zaspokojenia, co warunki, w jakich ma to nastąpić. Przy interpretacji wyrażenia „potrzeby w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego”, należy koniecznie ustalić, w jaki sposób następuje ich zaspokojenie.
55.
Pragnę powtórzyć, że jest tak, albowiem zgodnie z duchem dyrektyw dotyczących zamówień publicznych znaczenie ma zagwarantowanie konkurencji na rynku i obrona jej przed zniekształceniem lub zakłóceniem wskutek zachowań podmiotów niedziałających zgodnie z logiką wolnego handlu. W konsekwencji decydujące znaczenie ma nie tyle to, czy VLRD, dostarczając towary i świadcząc usługi na rzecz LG, sama zaspokaja potrzebę w interesie ogólnym lub czy czyni to pośrednio, lecz czy odbywa się to w którejkolwiek z obydwu hipotez, w takich samych okolicznościach co w wypadku jej ewentualnych konkurentów prywatnych, czyli bez bodźców zapewniających nieuzasadnione korzyści producentom krajowym.
56.
W tym celu należy mieć na uwadze, jak zaznacza sąd odsyłający, liczne okoliczności prawne i faktyczne, wśród których przykładowo Trybunał Sprawiedliwości wskazał sytuację, w jakiej został powołany podmiot poddany badaniu (
23
), oraz czynniki takie jak fakt, iż jego „głównym celem nie jest osiągnięcie zysków, fakt, nieponoszenia ryzyka oraz brak ewentualnego finansowania [jego] działalności ze środków publicznych” (
24
).
57.
Według mnie jedynie sąd odsyłający jest w stanie ocenić, czy w świetle ogółu istotnych okoliczności faktycznych i prawnych VLRD zaspokaja potrzebę w interesie ogólnym, która nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego. Jakkolwiek z brzmienia pytania prejudycjalnego można wywnioskować (
25
), że Vilniaus apygardos teismas (sąd okręgowy w Wilnie) opowiada się za swą początkową tezą podtrzymaną przez sąd apelacyjny, lecz już nie przez litewski sąd najwyższy, to bezspornie postanowienie odsyłające ogranicza się w rzeczywistości do prezentacji sporu pomiędzy stronami i rozumowania w trzech wyrokach dotychczas wydanych w sporze, ale nie zawiera prawdziwej analizy „istotnych okoliczności” (
26
) sporu pozwalających udzielić rozstrzygającej odpowiedzi.
58.
Wobec powyższego być może Trybunał Sprawiedliwości powinien jedynie zasygnalizować sądowi odsyłającemu konieczność zwrócenia szczególnej uwagi pośród innych czynników – oprócz podlegania przez VLRD warunkom rynkowym (
27
) – na ewentualne większościowe finansowanie publiczne tej spółki, na jej cel zarobkowy i na podejmowanie przez nią ryzyka (i ponoszenie strat) wynikającego z zarządzania nią. Sąd ów szerzej nie wyjaśnił owych aspektów, a przy orzekaniu o charakterze działalności tej spółki nie mogą one zostać pominięte.
59.
Z informacji w aktach sprawy i przedstawionych na rozprawie wynika jednak, że zasadnicza część (90% w mającym znaczenie okresie) działalności VLRD odbywa się w ramach gospodarczych cechujących się monopolem na dostawy taboru kolejowego na rzecz LG, czyli w warunkach pozarynkowych. LG zaopatruje się w tabor kolejowy dostarczany jej przez jej spółkę zależną bez posługiwania się mechanizmami przetargów publicznych, które zwiększałyby presję konkurencyjna na VLRD. VLRD może więc działać według kryteriów innych niż rynkowe, mając pewność (lub brak ryzyka), że nie musi czynić więcej, aby uzyskać zamówienia, które w każdym razie gwarantuje jej LG.
2. W przedmiocie zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego w wypadkach wewnętrznego udzielania zamówień
60.
Z poczynionych już uwag wynika, że VLRD można zaklasyfikować jako instytucję zamawiającą we wspomnianym wyżej znaczeniu. Pytanie prejudycjalne można jednak rozważać z innej perspektywy. Pozostawiając chwilowo na marginesie charakter działalności VLRD i LG, należy zwrócić uwagę na stosunek pomiędzy tymi dwiema spółkami w celu ustalenia, czy pierwsza z nich jest instrumentem (lub środkiem) drugiej mogącym korzystać z wyjątku „in house”. Zamiast badać problem z perspektywy działalności, proponuję, aby zbadać go z perspektywy organicznej.
61.
Postanowienie odsyłające Vilniaus apygardos teismas (sądu okręgowego w Wilnie) zawiera z tego punktu widzenia dwa istotne punkty. Pierwszy z nich stanowi pkt 23, zgodnie z którym „około 90% dochodów spółki zależnej [VLRD] pochodzi od spółki dominującej [LG] w ramach transakcji pomiędzy obydwiema osobami prawnymi”, z czego wynika, że „działalność pozwanej [VLRD] i spółki, pod której kontrolą pozostaje [LG], są ściśle powiązane”.
62.
Okoliczność ta miała decydujące znaczenie dla kasacji przez Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sąd najwyższy Litwy) wyroku wydanego przez sąd apelacyjny. Zgodnie z tym punktem postanowienia odsyłającego „informacja ta wystarczała, aby nie oddalać jako bezpodstawnego twierdzenia skarżącej [LitSpecMet], iż utworzenie VLRD, którą poprzedzała restrukturyzacja [LG], nie spowodowało w rzeczywistości powstania stosunków prawnych i gospodarczych o nowej jakości pomiędzy niezależnymi podmiotami gospodarczymi, lecz raczej wymagało zmiany formy organizacyjnej działalności tej drugiej spółki (
28
)”.
63.
Drugim istotnym punktem postanowienia odsyłającego jest jego pkt 25, w którym stwierdza się, że VLRD „realizowała średnio 15 transakcji wewnętrznych (in house) rocznie z [LG] w okresie od 2011 r. do 2014 r.”, których to transakcji, „zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, nie należy klasyfikować jako zamówień publicznych” (
29
).
64.
Poczynione w postanowieniu odsyłającym odwołania do reżimu zamówień in house nie pozostały niezauważone przez strony postępowania prejudycjalnego. Konkretnie rzecz ujmując, Komisja broniła tezy (
30
), że VLRD jest wewnętrznym dostawcą towarów i usług LG i że w konsekwencji transakcje zawierane pomiędzy nimi nie podlegają procedurom udzielania zamówień publicznych, lecz mieszczą się we wspomnianym tzw. „wyjątku in house” (
31
).
65.
Rząd litewski odniósł się również do reżimu in house w swych uwagach na piśmie (
32
), powołując się wprost na art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 (
33
). Rząd niemiecki z kolei również nawiązał do tego reżimu w swych uwagach ustnych.
66.
Wreszcie podczas rozprawy przedstawiciel VLRD zapytany o przeznaczenie towarów będących przedmiotem spornego zamówienia odpowiedział, że były one przeznaczone do produkcji taboru, którego dostarczenie zostało zlecone tej spółce przez LG w ramach stosunków in house.
67.
Jak powtarzał Trybunał Sprawiedliwości, „wyjątek in house, jest uzasadniony argumentem, że władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, ma możność wypełniania ciążących na niej w interesie publicznym zadań własnymi środkami o charakterze administracyjnym, technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych nienależących do jej służb, oraz że wyjątek ten może być rozszerzony na sytuacje, w których kontrahent jest podmiotem odrębnym od instytucji zamawiającej pod względem prawnym, jeżeli ta ostatnia sprawuje nad wykonawcą kontrolę analogiczną do tej, jaką podmiot ten sprawuje nad własnymi służbami, i gdy wykonuje on zasadniczą część swojej działalności na rzecz instytucji zamawiających, które posiadają w nim udziały. W takich wypadkach można uznać, że instytucja zamawiająca angażuje swoje własne środki (
34
).
68.
Tym samym należy zgodzić się, że utworzenie VLRD jako instrumentu LG, mimo że formalnie doprowadziło do utworzenia odrębnego podmiotu (są to bowiem dwie prawnie odrębne spółki), z funkcjonalnego punktu widzenia wydaje się utrwalać wcześniejszą sytuacje. Ostatecznie utworzenie VLRD stanowiło próbę reorganizacji własnej działalności państwowej spółki koleje litewskie (
35
).
69.
Analiza funkcjonalna obydwu instytucji nadaje ostateczne znaczenie „wyjątkowi in house” (
36
). Dopuszczenie tego wyjątku wraz z będącym jego istotą zwolnieniem z podlegania dyrektywom o zamówieniach publicznych odpowiada wyborowi organizacyjnemu władz publicznych, które zlecają podmiotom instrumentalnym (gdy wykonują nad nimi taką sama kontrolę jak nad własnymi jednostkami) określone zadania bez korzystania z podmiotów działających na rynku w celu uzyskania robót budowlanych, usług i dostaw.
70.
W reżimie in house podmiot zamawiający, z funkcjonalnego punktu widzenia, nie udziela zamówienia innemu odrębnemu podmiotowi, lecz w rzeczywistości samemu sobie, zważywszy na powiązania, jakie ma z formalnie odrębnym podmiotem. W rzeczywistości nie można mówić o udzieleniu zamówienia, lecz jedynie o zleceniu lub zadaniu, którego przyjęcia druga „strona” nie może odmówić, niezależnie od postaci, jaką przybierają.
71.
Brak istnienia prawdziwego stosunku odrębności uzasadnia, że podmiot zamawiający nie ma obowiązku stosować się do procedur udzielania zamówień publicznych, w wypadku gdy wykorzystuje własne środki do realizacji swych zadań, czyli gdy posługuje się przedsiębiorstwami, które pomimo ich odrębnej osobowości prawnej, materialnie stanowią z nią jedną całość. Procedury udzielania zamówień publicznych mają sens jedynie pomiędzy odrębnymi i niezależnymi podmiotami, albowiem zmierzają one właśnie do ustanowienia pomiędzy nimi stosunku prawnego (obustronnego) nieodzownego w celu zawarcia odpłatnej umowy (
37
), na zasadach równości, a nie zależności lub hierarchicznej podległości.
72.
Logiczne jest zatem, że – w ścisłych ramach nakreślonych przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości – ze sformalizowanych procedur udzielania zamówień regulowanych przez dyrektywy wyłączone są, stosunki gospodarcze pomiędzy instytucją zamawiającą i podporządkowanym jej podmiotem, który funkcjonuje jedynie jako instrument służący tej instytucji i podlega takiej samej kontroli jak kontrola wykonywania przez tę instytucję na (jej pozostałymi) jednostkami. Niewłaściwe byłoby również przekształcenie postępowania o udzielenie zamówienia w wewnątrzorganizacyjne postępowanie w sprawie zlecenia danego podmiotu, stosowane w wypadkach, gdy postanawia on posłużyć się wyłącznie własnymi środkami.
73.
W oparciu zatem o zasadę tożsamości materialnej będącej u podstaw wyjątku in house uważam, że jeśli wyjątek ten mógł mieć zastosowanie do transakcji zawartych pomiędzy LG i VLRD, w warunkach określonych w postanowieniu odsyłającym, to dlatego że obydwie spółki spełniają kryteria z orzecznictwa, do których nawiązałem powyżej (obecnie zmaterializowanych w art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24), czego wyjaśnienie ostatecznie należy do sądu odsyłającego.
74.
Komisja twierdzi, że sama okoliczność, iż VLRD jest wewnętrznym dostawcą LG, nie przekształca tej spółki w instytucję zamawiającą, bez przedstawiania jednakże wielu powodów na poparcie swego twierdzenia (
38
). Można bowiem uznać w sposób ogólny, że podmioty podporządkowane in house mają status „podmiotów prawa publicznego” w rozumieniu dyrektyw 2004/18 i 2004/17 jedynie wtedy, gdy same spełniają trzy kumulatywne warunki wspomniane przeze mnie wcześniej.
75.
Stwierdzenie to należy jednak natychmiast zniuansować, odróżniając działalność „marginalną” od działalności „zasadniczej” podmiotów instrumentalnych, która uzasadnia wyjątek in house. W odniesieniu do pierwszej z nich (
39
) sądzę, że przyjęcie stanowiska Komisji nie jest problematyczne, albowiem w odniesieniu do niej przedsiębiorstwo działa na rynku i może konkurować na równym poziomie z pozostałymi rywalizującymi podmiotami gospodarczymi.
76.
Inaczej jest, jeśli chodzi o „zasadnicze” zadania przedsiębiorstwa podporządkowanego, które zostały mu powierzone lub nań nałożone przez instytucję zamawiająca w reżimie in house. Jeżeli w celu ich realizacji owo przedsiębiorstwo (w niniejszej sprawie VLRD) musi samo nabywać towary, usługi lub dostawy od osób trzecich w ilościach przekraczających próg zharmonizowanych zamówień, dyrektywy o zamówieniach publicznych mają zastosowanie.
77.
Odmienna interpretacja powodowałaby oprócz niekonsekwencji także ewentualność naruszenia prawa. Po pierwsze, ponieważ byłaby niezgodna z tożsamością materialną obydwu podmiotów w momencie zwolnienia ich z procedur udzielania zamówień we wzajemnych relacjach. Po drugie, ponieważ umożliwiałaby łatwe unikanie stosowania przepisów Unii w przedmiocie udzielania zamówień publicznych.
78.
Stosunek pomiędzy LG i VLRD sam w sobie umożliwia istotny wyjątek od stosowania przepisów Unii do ich transakcji wewnętrznych, które uważane są za transakcje nieumowne. Gdyby ponadto VLRD zwolnić z obowiązku stosowania tych samych przepisów do transakcji będących formalnie transakcjami zewnętrznymi, które zawiera ona z podmiotami trzecimi, lecz które w rzeczywistości wchodzą w zakres obrotów LG/VLRD, wyjątek in house mógłby osiągnąć niespodziewane rozmiary.
79.
Innymi słowy, instytucja zamawiająca może posługiwać się podmiotami instrumentalnymi wewnątrz przedstawionych już granic w celu zlecenia im pewnych zadań, które zasadniczo powinny być przedmiotem zamówienia publicznego, lecz są z niego zwolnione. Wyjątek ten nie jest sam w sobie kontrowersyjny z prawnego punktu widzenia, w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (i obecnie art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24). Jednakże w wypadku gdy samym podmiotom instrumentalnym brakuje wystarczających środków aby samodzielnie sprostać zleceniom instytucji zamawiającej i są zobowiązane korzystać z podmiotów trzecich, aby je zrealizować, znikają względy uzasadniające wyjątku in house i wychodzi na jaw w rzeczywistości ukryte (pod)zamówienie publiczne, w którego ramach instytucja zamawiająca nabywa poprzez pośrednika (podmiot instrumentalny) towary i usługi od podmiotów trzecich, bez stosowania dyrektyw, które powinny regulować jego udzielenie.
80.
Sytuacja taka ma miejsce w niniejszej sprawie. Transakcje LG, które, gdyby VLRD nie istniała, niewątpliwie musiałyby zachowywać wymogi przepisów o udzielaniu zamówień publicznych (gdyby państwowa spółka realizowała je bezpośrednio), wymykałyby się temu reżimowi, ponieważ byłyby przypisywane innej spółce, mimo że materialnie tak powiązanej z pierwszą z nich, iż obydwie mogą być objęte wyjątkiem in house w odniesieniu do swych transakcji wzajemnych (
40
).
81.
Moim zdaniem, o ile powiązania pomiędzy LG i VLRD mają charakter taki, że wyjątek in house jest uzasadniony dla zawieranych pomiędzy nimi dwiema transakcji, o tyle zewnętrzne transakcje konieczne w celu realizacji zadań, które LG powierzyła VLRD, nie mogą obchodzić dyrektyw o udzielaniu zamówień publicznych (jeśli przekraczają odpowiedni próg ilościowy). W innym wypadku zwyczajna reorganizacja działalności LG polegająca na utworzeniu VLRD wystarczyłaby do uniknięcia przez LG konsekwencji posiadania przez nią statusu instytucji zamawiającej.
82.
Wobec powyższego uważam, że ustalanie, czy VLRD jest podmiotem prawa publicznego z uwagi na to, iż sama zaspokaja potrzeby w interesie publicznym niemające charakteru przemysłowego lub handlowego, nie jest konieczne, gdyż należy stwierdzić, iż czyni to, ponieważ stanowi funkcjonalną całość ze spółką (LG), która zaspokaja tego rodzaju potrzeby i na której rzecz działa w ramach reżimu in house.
83.
Co się tyczy dyrektywy, z którą konkretnie powinny być zgodne umowy zawierane przez VLRD, należy przypomnieć, że „dyrektywie 2004/17 podlegają zamówienia udzielane w zakresie jednego z rodzajów działalności, o których jest wyraźnie mowa w art. 3–7 tej dyrektywy, a także zamówienia, które choć mają inny charakter i mogłyby więc same w sobie być normalnie objęte zakresem przedmiotowym dyrektywy 2004/18, służą prowadzeniu działalności, o której mowa w dyrektywie 2004/17” (
41
). Do sądu odsyłającego, który nie przedstawił tej wątpliwości Trybunałowi Sprawiedliwości, należy ustalenie, która dyrektywa będzie mieć zastosowanie w zależności od przedmiotu zamówienia spornego w sprawie w postępowaniu głównym.
84.
Reasumując, proponuję, aby na pierwsze z pytań zadanych przez Vilniaus apygardos teismas (sąd okręgowy w Wilnie) odpowiedzieć, że art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/17 i art. 1 ust. 9 akapit drugi dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że spółka, której materialne i funkcjonalne powiązania z instytucją zamawiającą uzasadniają wyjątek in house dla ich transakcji wewnętrznych, podlega owym dyrektywom, gdy zamawia roboty budowlane, dostawy i usługi od podmiotów trzecich w celu realizacji zadań, które powierzyła jej instytucja zamawiająca.
C.
Drugie pytanie prejudycjalne
85.
W wypadku gdyby Trybunał Sprawiedliwości postanowił, zgodnie z moją propozycją, udzielić odpowiedzi twierdzącej na poprzednie pytanie, Vilniaus apygardos teismas (sądu okręgowy w Wilnie) pragnie ustalić, czy spółka taka jak VLRD utraciłaby status instytucji zamawiającej, gdyby wartość usług świadczonych przez nią w drodze transakcji wewnętrznych na rzecz LG spadła poniżej 90% lub nie stanowiła głównej części całkowitych obrotów z jej działalności.
86.
Pytanie to jest czysto hipotetyczne (i z tego względu niedopuszczalne), albowiem w sporze w postępowaniu głównym nie jest rozstrzygana sytuacja przyszła, lecz istniejąca, w momencie gdy VLRD opublikowała ogłoszenie o zamówieniu na dostawę prętów z metali żelaznych (2013). Postępowanie główne dotyczy bowiem jedynie stwierdzenia nieważności tego konkretnego postępowania przetargowego zaskarżonego przez LitSpecMet.
87.
Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, w celu rozstrzygnięcia sporu należy uwzględnić moment początkowy. Zgodnie z orzecznictwem zasada pewności prawa wymaga, aby przepisy wspólnotowe były jasne, a ich stosowanie możliwe do przewidzenia w odniesieniu do podmiotów, których dotyczą (
42
), z którego to wymogu wynika, podobnie jak w wypadku obowiązku ochrony interesów oferentów, że organ będący podmiotem zamawiającym, gdy rozpoczyna postępowanie w sprawie udzielania zamówienia, będzie nadal podlegał dyrektywom o udzielaniu zamówień publicznych do czasu zakończenia danego postępowania (
43
).
88.
Zgodnie z moimi uwagami znaczenie dla rozstrzygnięcia, czy dyrektywy o zamówieniach publicznych mają zastosowanie do VLRD, ma, że przedmiotem owego przetargu z 2013 r. były towary dostarczane przez podmioty trzecie, dzięki którym spółka ta wykonała zadanie zlecone jej przez LG w ramach stosunków in house.
89.
Logicznie rzecz ujmując, jeśli po upływie kilku lat przesłanka ta zniknęłaby, a także ze względu na możliwość wskazywaną przez sąd odsyłający („zasadnicza” część działalności VLRD nie służyłaby już LG) (
44
) lub ze względu na inny analogiczny powód VLRD utraciłaby swój status podmiotu instrumentalnego LG, przestawiając się na funkcjonowanie na wolnym rynku, konieczne byłoby uwzględnienie nowych okoliczności i wydanie rozstrzygnięcia w jego wyniku.
90.
W tej hipotetycznej sytuacji mogącej zaistnieć w przyszłości zastosowanie znalazłaby już dyrektywa 2014/24, wedle kryteriów i wymogów której konieczne byłoby ustalenie, czy VLRD również zasługuje na zaklasyfikowanie jako instytucja zamawiająca.
VI. Wnioski
91.
W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał Sprawiedliwości udzielił Vilniaus apygardos teismas (sądowi okręgowemu w Wilnie, Litwa) następującej odpowiedzi:
Artykuł 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych i art. 1 ust. 9 akapit drugi dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że:
a)
spółka, której materialne i funkcjonalne powiązania z instytucją zamawiającą uzasadniają wyjątek in house dla ich transakcji wewnętrznych, podlega owym dyrektywom, gdy zamawia roboty budowlane, dostawy i usługi od podmiotów trzecich w celu realizacji zadań, które powierzyła jej instytucja zamawiająca, oraz
b)
w każdym razie spółkę tę należy klasyfikować jako podmiot prawa publicznego, w sytuacji gdy mając osobowość prawną i podlegając kontroli instytucji zamawiającej, wykonuje zasadniczą część swej działalności, działając bez ewentualnej presji konkurencyjnej i w warunkach nierynkowych, w celu dokonywania dostaw taboru kolejowego na rzecz tej instytucji zamawiającej, po to, aby instytucja ta świadczyła usługi transportu osób i towarów zgodnie ze swym zakresem odpowiedzialności.
(
1
)	Język oryginału: hiszpański.
(
2
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. 2004, L 134, s. 1).
(
3
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114).
(
4
)	UAB Vilniaius lokomotyvų remonto depas (zwana dalej „VLRD”).
(
5
)	AB Lietuvos Geležinkeliai (zwana dalej „LG”).
(
6
)	Dyrektywa Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. 1993, L 199, s. 84).
(
7
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65).
(
8
)	Wyrok C‑393/06, EU:C:2008:213.
(
9
)	Wyrok C‑44/96, EU:C:1998:4.
(
10
)	Wyrok C‑283/00, EU:C:2000:544.
(
11
)	Wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r., Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213), pkt 35.
(
12
)	Wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino i in. (C‑113/13, EU:C:2014:2440), pkt 43.
(
13
)	Podkreśla to rząd litewski w pkt 7 in fine swych uwag na piśmie, stwierdzając, że w pismach złożonych przez sąd odsyłający nie widać jasno, czy sąd ów rozważył „istotne okoliczności”, na które Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sąd najwyższy Litwy) zwrócił jego uwagę, przekazując mu sprawę w celu ponownego rozpatrzenia.
(
14
)	Zobacz między innymi wyrok z dnia 12 września 2013 r., IVD (C‑526/11, EU:C:2013:543), pkt 19.
(
15
)	LG została wymieniona jako instytucja zamawiająca w załączniku IV (Podmioty zamawiające w zakresie usług kolejowych) do decyzji Komisji 2008/963/WE z dnia 9 grudnia 2008 r. zmieniającej załączniki do dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie procedur udzielania zamówień publicznych w zakresie wykazów podmiotów zamawiających i instytucji zamawiających (Dz.U. 2008, L 349, s. 1). Załącznik ten obejmuje, bez wymieniania z nazwy, „inne podmioty spełniające wymogi art. 70 (1, 2) ustawy o zamówieniach publicznych Republiki Litewskiej (litewski dziennik urzędowy, nr 84‑2000, 1996; nr 4‑102, 2006), prowadzące działalność w zakresie usług kolejowych zgodnie z kodeksem transportu kolejowego Republiki Litewskiej (litewski dziennik urzędowy, nr 72‑2489, 2004)”.
(
16
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2001 r. w sprawie alokacji zdolności przepustowej infrastruktury kolejowej i pobierania opłat za użytkowanie infrastruktury kolejowej oraz przyznawanie świadectw bezpieczeństwa (Dz.U. 2001, L 75, s. 34).
(
17
)	Uwagi na piśmie LitSpecMet, pkt 33.
(
18
)	Wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r., Mannesmann Anlagenbau Austria i in. (C‑44/96, EU:C:1998:4), pkt 24.
(
19
)	Lista tego typu potrzeb jest w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości bardzo rozległa. Obejmuje przykładowo z jednej strony dostawę ogrzewania w sposób zapewniający poszanowanie środowiska naturalnego (wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r., Ing. Aigner, C‑393/06, EU:C:2008:213, pkt 39), a z drugiej wspieranie zakładania prywatnych przedsiębiorstw na określonym terytorium (wyrok z dnia 22 maja 2003 r., Korhonen i in, C‑18/01, EU:C:2003:300, pkt 48).
(
20
)	Sprawa C‑18/01
EU:C:2003:300, pkt 52, obejmuje w szczególności wyroki: z dnia 3 października 2000 r., University of Cambridge (C‑380/98
EU:C:2000:529), pkt 17; z dnia 12 grudnia 2002 r., Universale-Bau i in. (C‑470/99
EU:C:2002:746), pkt 52; z dnia 27 lutego 2003 r., Adolf Truley (C‑373/00
EU:C:2003:110), pkt 4. Zobacz podobnie wyrok z dnia 13 grudnia 2007 r., Bayerischer Rundfunk i in. (C‑337/06, EU:C:2007:786), pkt 36.
(
21
)	Wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r., Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213), pkt 40.
(
22
)	Zgodnie z wyrokiem z dnia 22 maja 2003 r., Korhonen i in. (C‑18/01
EU:C:2003:300), pkt 49, „istnienie takiej konkurencji może wskazywać, że potrzeba w interesie ogólnym ma charakter przemysłowy lub handlowy”.
(
23
)	Zobacz wyrok z dnia 16 października 2003 r., Komisja/Hiszpania (C-283/00, EU:C:2000:544) pkt 81.
(
24
)	Zobacz ponownie wyrok z dnia 22 maja 2003 r., Korhonen i in. (C‑18/01, EU:C:2003:300), pkt 59.
(
25
)	Sąd odsyłający podkreśla w drugim tiret swego pytania że VLRD „samodzielnie prowadzi działalność gospodarczą, ustanawia strategię gospodarczą, podejmuje decyzje w sprawie warunków jej działalności […], uczestniczy w rynku konkurencyjnym w Unii Europejskiej oraz poza nią, […], a także uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych związanych z tą działalnością, dążąc do uzyskania zamówień od osób trzecich (niebędących spółką dominującą)” (wyróżnienie moje).
(
26
)	Zobacz podobnie uwagi rządu litewskiego, które wspomniałem w przypisie 13.
(
27
)	W pkt 24 postanowienia odsyłającego opisującym „ustalone okoliczności faktyczne i proceduralne” stwierdzono, że wewnętrzne „stosunki pomiędzy LG i VLRD nie wskazują wyłącznie na […] ścisłe powiązania gospodarcze pomiędzy tymi przedsiębiorstwami, ale również może i na fakt, że VLRD co do zasady nie prowadzi działalności w warunkach wolnego rynku” (wyróżnienie moje).
(
28
)	Wyróżnienie moje.
(
29
)	Postanowienie odsyłające wymienia następnie szereg wyroków Trybunału Sprawiedliwości, w których zastosowano wyjątek in house, a mianowicie wyroki: z dnia 8 listopada 1999 r., Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562); z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5).
(
30
)	Punkty 21 i 22 jej uwag na piśmie.
(
31
)	Potwierdzają to dane dostarczone przez V. Kanapinskas, Z. Plytnikas, A. Tvaronavičienė, In-house procurement exception: Threat for sustainable procedure of public procurement?, Journal of Security and Sustainability Issues [(http://dx.doi.org/10.9770/jssi.2014.4.2(4)], które wykazują, że w 2011 r. LG udzieliła VLRD 39,2% wszystkich zamówień w reżimie in house, przy czym w 2013 r. odsetek ten wzrósł do 74%.
(
32
)	Punkty 31–36.
(
33
)	Dyrektywa 2014/24, a w szczególności jej art. 12 ust. 1 zainspirowany orzecznictwem Trybunału w tej dziedzinie (od którego jednakże odchodzi w przypadku niektórych znaczących zagadnień) nie ma zastosowania w sporze w postępowaniu głównym ratione temporis.
(
34
)	Wyrok z dnia 8 maja 2014 r., Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303), pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo. Niedawny wyrok z dnia 8 grudnia 2016 r., Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935), pkt 30.
(
35
)	Sam sąd odsyłający stwierdza, że poprzez utworzenie VLRD usiłowano zreorganizować działalność LG (pkt 26 postanowienia odsyłającego).
(
36
)	Zobacz ogólnie A. Sánchez Graells, Public procurement and the competition rules, 2a ed., Oxford, Hart, 2015, s. 265–272.
(
37
)	Trybunał Sprawiedliwości odniósł się do odpłatnego charakteru jako cechy wyróżniającej zamówienia normowane dyrektywą 2004/18 w wyroku z dnia 8 września 2016 r., Politanò (C‑225/15, EU:C:2016:645), pkt 29–31.
(
38
)	Uwagi na piśmie Komisji, pkt 23.
(
39
)	Trybunał Sprawiedliwości przypomniał w wyroku z dnia 11 maja 2006 r., Cabotermo i Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308) swe stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r., Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562), a mianowicie że podmiot podporządkowany musi koniecznie „wykonywać swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek” (pkt 59), stwierdzając, że działalność ta „poświęcona jest głównie tej jednostce, a ewentualna pozostała działalność ma charakter marginalny” (pkt 63 bez kursywy w oryginale). Artykuł 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 ustalił limity działalności zasadniczej i działalności marginalnej odpowiednio na 80% i 20% (nie bez kontrowersji).
(
40
)	W odniesieniu do ryzyka podzamówień w reżimie in house jako sposobu obchodzenia gwarancji swobodnej konkurencji, zob. sprawozdanie hiszpańskiej Comisión Nacional de la Competencia [krajowej komisji konkurencji] Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia, s. 30–57 (https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Informes_y_Estudios_Sectoriales/2013/2014_MediosPropios_Inf_sectorial.PDF).
(
41
)	Wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r., Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213), pkt 57.
(
42
)	Zobacz wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r., Mannesmann Anlagenbau Austria i in. (C‑44/96, EU:C:1998:4), pkt 34.
(
43
)	Wyrok z dnia 3 października 2000 r., University of Cambridge (C‑380/98, EU:C:2000:529), pkt 43.
(
44
)	Nie ulega jednak wątpliwości, że zgodnie z informacjami przedstawionymi na rozprawie odbiorcą 85% dostaw VLRD w 2016 r. jest nadal LG, a dwie trzecie z nich odbywa się w reżimie in house.