62017TJ0106
ARREST VAN HET GERECHT (Tiende kamer – uitgebreid)
20 december 2023 (
*1
)
„Mededinging – Mededingingsregelingen – Sector van rentederivaten in euro – Besluit waarbij een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst wordt vastgesteld – Manipulatie van de interbancaire Euribor-referentierentetarieven – Uitwisseling van vertrouwelijke informatie – Mededingingsbeperking naar strekking – Eén enkele voortdurende inbreuk – In de tijd gespreide ‚hybride’ procedure – Vermoeden van onschuld – Onpartijdigheid – Geldboeten – Basisbedrag – Waarde van de verkopen – Artikel 23, leden 2 en 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 – Motiveringsplicht – Wijzigingsbesluit waarbij de motivering wordt aangevuld – Gelijke behandeling – Evenredigheid – Volledige rechtsmacht”
In zaak T‑106/17,
JPMorgan Chase & Co., gevestigd te New York, New York (Verenigde Staten),
JPMorgan Chase Bank, National Association, gevestigd te Columbus, Ohio (Verenigde Staten),
J.P. Morgan Services LLP, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
vertegenwoordigd door B. Tormey, A. Holroyd, L. Ream, N. French, N. Frey, D. Das, D. Hunt, N. English, solicitors, M. Lester, KC, D. Piccinin en D. Heaton, barristers,
verzoeksters,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door F. van Schaik, T. Baumé en M. Farley als gemachtigden,
verweerster,
wijst
HET GERECHT (Tiende kamer – uitgebreid),
ten tijde van de beraadslaging samengesteld als volgt: S. Papasavvas, president, A. Kornezov, E. Buttigieg (rapporteur), K. Kowalik-Bańczyk en G. Hesse, rechters,
griffier: I. Kurme, administrateur,
gezien de stukken, met name:
–
de beslissingen van 5 juni 2019 en 31 maart 2021 tot schorsing van de behandeling overeenkomstig artikel 69, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht,
–
de door verzoeksters op 8 september 2021 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie tot aanpassing en de door de Commissie op 26 november 2021 ter griffie van het Gerecht neergelegde opmerkingen over die memorie,
na de terechtzitting van 18 maart 2022,
gezien het arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie (C‑883/19 P, EU:C:2023:11), en de opmerkingen van partijen dienaangaande,
het navolgende
Arrest (
1
)
[omissis]
III. In rechte
[omissis]
A. Vordering tot nietigverklaring van artikel 1, onder c), van het bestreden besluit
[omissis]
1.
Bestaan van een aan verzoeksters toerekenbare inbreukbreukmakende gedraging (eerste, tweede en derde middel van het verzoekschrift)
[omissis]
a)
Eerste middel, waarmee wordt betwist dat JP Morgan heeft deelgenomen aan de inbreukmakende gedragingen
[omissis]
1) Betwisting van de deelname van JP Morgan aan de betrokken praktijken
i) Deelname aan de manipulatie van het Euribor‑rentetarief
274
Verzoeksters betogen dat de trader van JP Morgan niet heeft deelgenomen aan gedragingen die tot doel hadden de Euribor of de Eonia te manipuleren. Zij stellen in dit verband dat de zaak die de Commissie tegen hen meent te hebben, die overigens niet wordt onderbouwd door haar eigen feitelijke vaststellingen, van een geheel andere orde is dan haar zaak tegen de andere adressaten van het bestreden besluit, aangezien uit de betrokken uitwisselingen niet blijkt dat er een verzoek is gedaan om de Euribor te manipuleren ten gunste van de trader van JP Morgan, noch dat die trader is verzocht om de Euribor te manipuleren ten gunste van de trader van Deutsche Bank. Volgens verzoeksters is dus niet aangetoond dat zij hebben bijgedragen aan enige met het kartel nagestreefde manipulatie van de Euribor. Mochten dergelijke verzoeken wel kunnen worden geïdentificeerd, dan heeft de Commissie volgens verzoeksters hoe dan ook niet vastgesteld dat de trader van JP Morgan met die verzoeken had ingestemd of er gevolg aan had gegeven door contact op te nemen met de afdeling liquiditeitsbeheer van zijn bank. Tot slot heeft de Commissie naar het oordeel van verzoeksters niet aangetoond dat de trader van JP Morgan ook had getracht het Eonia-rentetarief te manipuleren.
275
Zelfs al zouden de vaststellingen van de Commissie correct zijn, dan nog zouden zij volgens verzoeksters hooguit kunnen aantonen dat de trader van JP Morgan heeft geprofiteerd van door de trader van Deutsche Bank verstrekte informatie over de door deze laatste verrichte manipulatie. Een dergelijke passieve wijze van deelname aan de inbreuk door stilzwijgende goedkeuring is echter in het bestreden besluit niet aan de orde en is hoe dan ook niet aangetoond, daar de Commissie niet heeft bewezen dat de trader van JP Morgan op de hoogte was gebracht van het bestaan van een mededingingsverstorende overeenkomst tussen andere banken en aanwezig was geweest op een bijeenkomst waarop een dergelijke overeenkomst werd gesloten.
276
De Commissie betwist de argumenten van verzoeksters en betoogt dat uit de bewijzen, beschouwd als een bundel aanwijzingen en bezien in de context van de feiten en de markt, blijkt dat JP Morgan heeft deelgenomen aan alle in het bestreden besluit vermelde vormen van samenspanning.
277
Dienaangaande blijkt uit de uitwisselingen tussen enerzijds de trader van JP Morgan en anderzijds de traders van Deutsche Bank en Barclays, waarvan hierboven is bevestigd dat zij hebben plaatsgevonden (zie punt 273 hierboven), bezien in samenhang met het overige bewijsmateriaal, dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat de trader van JP Morgan heeft deelgenomen aan de met de manipulatie van het Euribor‑rentetarief verband houdende gedragingen.
278
Om te beginnen faalt het argument van verzoeksters dat de gedragingen die hun worden verweten, uitsluitend bestonden in rechtstreekse verzoeken om de Euribor-opgaven te manipuleren. Zoals de Commissie terecht stelt en zoals hierboven is opgemerkt, hebben de aan verzoeksters verweten gedragingen immers verschillende vormen aangenomen, die worden beschreven in overweging 358 van het bestreden besluit en in punt 16 hierboven in herinnering zijn gebracht. Met hun betoog dat de Commissie in het bestreden besluit niet heeft aangetoond dat JP Morgan heeft deelgenomen aan de manipulatie van de Euribor, aangezien zij niet het bewijs heeft geleverd dat de trader van Deutsche Bank aan de trader van JP Morgan had gevraagd om de Euribor-opgaven te beïnvloeden in zijn belang, of dat de trader van JP Morgan een soortgelijk verzoek had gericht tot de trader van Deutsche Bank, houden verzoeksters er dus een verkeerde lezing van het bestreden besluit op na doordat zij zich uitsluitend baseren op overweging 490 van dit besluit, en beperken zij de draagwijdte van de bezwaren die de Commissie jegens hen heeft aangevoerd.
279
Voorts zij eraan herinnerd dat de deelname van een onderneming aan een mededingingsverstorende bijeenkomst een vermoeden schept dat deze deelname onrechtmatig is, welk vermoeden die onderneming dient te weerleggen door te bewijzen dat zij zich publiekelijk heeft gedistantieerd, hetgeen als zodanig dient te worden waargenomen door de andere deelnemers aan het kartel (zie in die zin arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punten 81 en 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 3 mei 2012, Comap/Commissie, C‑290/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:271, punten 74‑76 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aan dit rechtsbeginsel ligt de redenering ten grondslag dat een onderneming die aan de bijeenkomst heeft deelgenomen zonder zich publiekelijk van de inhoud daarvan te distantiëren, bij de andere deelnemers de indruk heeft gewekt dat zij het eens was met het resultaat daarvan en dat zij zich daaraan zou houden (zie in die zin arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 82, en 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C‑403/04 P en C‑405/04 P, EU:C:2007:52, punt 48).
280
In casu moet worden opgemerkt dat, anders dan verzoeksters stellen, uit de bewijzen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, beschouwd als een bundel aanwijzingen, blijkt dat de trader van JP Morgan met de traders van Deutsche Bank en Barclays gesprekken heeft gevoerd die tot doel hadden de hoogte van het Euribor-tarief in hun belang te beïnvloeden.
281
Ten eerste heeft de trader van JP Morgan, door op het verzoek van de trader van Deutsche Bank om een hoge Euribor-opgave te antwoorden dat hij bij zijn afdeling liquiditeitsbeheer navraag zou gaan doen naar de hoogte van het op te geven rentetarief, tijdens de uitwisselingen van 27 en 28 september 2006 (zie de punten 98 en 107 hierboven) ermee ingestemd om die afdeling te verzoeken een Euribor-opgave te doen die aansloot bij de voorkeuren van de trader van Deutsche Bank.
282
Ten tweede toont de uitwisseling van 8 november 2006 (zie de punten 178‑181 hierboven) ondubbelzinnig aan dat de trader van JP Morgan en de trader van Deutsche Bank de mogelijkheid verkenden om een toekomstige Euribor‑opgave van hun respectieve banken af te stemmen op basis van hun voorkeuren voor de vaststelling van een laag Euribor-1M-tarief.
283
Ten derde heeft de trader van Barclays tijdens de uitwisseling van 25 oktober 2006 ondubbelzinnig aan de trader van JP Morgan kenbaar gemaakt dat hij niet moest aarzelen hem te verzoeken om Euribor-tariefstellingen die in zijn belang waren, zonder dat laatstgenoemde dat aanbod heeft afgewezen of zich anderszins ervan heeft gedistantieerd in de zin van de in punt 279 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak. Evenzo blijkt uit de uitwisseling van 26 oktober 2006 dat de trader van Deutsche Bank aan de trader van JP Morgan heeft voorgesteld om zich tot hem te wenden om Euribor-1M-opgaven te vragen die in zijn belang waren. De trader van JP Morgan heeft zich niet van dat voorstel gedistantieerd en heeft het aanbod slechts naast zich neergelegd omdat het op dat moment lage niveau van de tariefstellingen in zijn belang was.
284
Ten vierde blijkt uit de uitwisselingen van 27, 28 en 29 september 2006, 25 en 26 oktober 2006 en 8 november 2006 dat de partijen die daarbij betrokken waren de intentie hadden om de Euribor te manipuleren en zo de mededinging te verstoren, aangezien zij op zijn minst de mogelijkheid hebben onderzocht om de hoogte van de toekomstige opgaven van hun respectieve banken af te stemmen.
285
Ten vijfde blijkt met betrekking tot de manipulatie van het Euribor‑tarief op de IMM‑datum in december uit de uitwisseling van 15 december 2006 tussen de Euribor-submitter en de trader van JP Morgan dat laatstgenoemde op zijn minst sterke vermoedens had ten aanzien van die manipulatie en de betrokkenheid van Deutsche Bank daarbij. Tijdens de uitwisseling van 18 december 2006 met de trader van Deutsche Bank erkende hij dat hij tevreden was met de Euribor‑3M‑tariefstelling, ook al was zijn handelspositie bescheiden, maar dat hij in elk geval geen tegengesteld belang had (zie punt 211 hierboven). Hieruit blijkt dat de trader van JP Morgan heeft geprofiteerd van de gedragingen die gericht waren op de manipulatie van het Euribor‑rentetarief op 18 december 2006, door zijn handelspositie aan te passen. Aldus heeft hij verliezen kunnen vermijden, ook al heeft hij niet actief aan die manipulatie deelgenomen.
286
Wat voorts de manipulatie van het Euribor‑rentetarief op de IMM‑datum in maart betreft, blijkt uit de bewijzen ondubbelzinnig dat de trader van JP Morgan daarvan op de hoogte was of op zijn minst sterke vermoedens had dienaangaande (zie de uitwisseling van 16 maart 2007 tussen de trader van JP Morgan en de Euribor‑submitter binnen deze bank, punt 258 hierboven). Gelet op de communicaties van bank E, de communicatie van 29 september 2006 en die van 15 december 2006 (zie de punten 208 en 209 hierboven) tussen de trader van JP Morgan en de Euribor‑submitter binnen zijn bank, heeft de Commissie bovendien in overweging 490 van het bestreden besluit op goede gronden kunnen vaststellen dat de trader van JP Morgan wist dat de trader van Deutsche Bank bereid en in staat was om de hoogte van de Euribor-referentierentetarieven te beïnvloeden. Derhalve kan worden aangenomen dat hij, toen de trader van Deutsche Bank hem op 4 en 8 januari 2007 en op 6 februari 2007 informatie verstrekte over zijn handelspositie op de betrokken datum en over zijn handelsstrategie, door aan te geven dat die positie weinig risicovol was, daaruit redelijkerwijs kon afleiden dat in die handelsstrategie de verwachtingen van de trader van Deutsche Bank werden weerspiegeld ten aanzien van de Euribor‑tariefstelling die het resultaat zou zijn van de manipulatie waarmee laatstgenoemde zich bezighield.
287
Tijdens de uitwisselingen van 16 en 19 maart 2007 heeft de trader van JP Morgan uitdrukkelijk verklaard dat hij rekening had gehouden met de van de trader van Deutsche Bank ontvangen informatie en dus zijn shortpositie had verminderd en zelfs „enigszins long was gegaan” op de futures voor de IMM‑datum in maart 2007. Zodoende heeft hij zijn verliezen verminderd. Hij heeft vervolgens de trader van Deutsche Bank bedankt voor zijn adviezen.
288
Hieruit blijkt dat de trader van JP Morgan heeft geprofiteerd van de gedragingen die tot doel hadden het Euribor-tarief op de IMM‑datum in maart 2007 te verlagen en waarvan hij op de hoogte was, ook al werd hij, zoals verzoeksters stellen, volgens het bewijsmateriaal van de Commissie door de trader van Deutsche Bank niet geïnformeerd over de details van dat plan en heeft hij dus niet actief deelgenomen aan de uitvoering ervan.
289
In dit verband moet – in navolging van hetgeen de Commissie in de overwegingen 348 en 364 van het bestreden besluit heeft gedaan – in herinnering worden gebracht dat passieve wijzen van deelname aan de inbreuk, zoals de omstandigheid dat een onderneming aanwezig was op bijeenkomsten waarop overeenkomsten met een mededingingsbeperkende strekking werden gesloten, en zich daar niet overduidelijk tegen heeft verzet, wijzen op een medeplichtigheid waarvoor die onderneming in het kader van artikel 101, lid 1, VWEU aansprakelijk kan worden gesteld, aangezien de stilzwijgende goedkeuring van een ongeoorloofd initiatief zonder openlijke distantiëring van de inhoud daarvan en zonder dat dit bij de administratieve entiteiten wordt aangegeven, een aanmoediging tot voortzetting van de inbreuk vormt en de ontdekking ervan bemoeilijkt (zie arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie, C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
290
Overeenkomstig de in punt 279 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak dient de onderneming het vermoeden dat die deelname aan een mededingingsverstorende bijeenkomst onrechtmatig was, dus te weerleggen door te bewijzen dat zij zich publiekelijk heeft gedistantieerd (zie in die zin arrest van 7 februari 2013, Slovenská sporiteľňa, C‑68/12, EU:C:2013:71, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Verzoeksters hebben echter geen enkel bewijs in die zin aangedragen, noch ten aanzien van de manipulatie van het tarief van 18 december 2006, noch ten aanzien van de mededeling door de trader van Deutsche Bank aan de trader van JP Morgan van informatie over zijn handelsstrategie voor de IMM‑datum in maart 2007. Zoals in de punten 285 en 286 hierboven is opgemerkt, heeft de trader van JP Morgan integendeel zijn handelsstrategie aangepast om voordeel te kunnen halen uit die manipulatie.
291
Verzoeksters betogen dat zij niet kunnen worden geacht op passieve wijze aan de betrokken inbreuk te hebben deelgenomen, aangezien de verplichting om zich publiekelijk van een inbreuk te distantiëren, slechts relevant is wanneer de Commissie bewijst dat de onderneming aanwezig was op een bijeenkomst waarop een mededingingsverstorende overeenkomst werd gesloten.
292
Gelet op de aard van de betrokken inbreuk, die de vorm had van een netwerk van bilaterale contacten tussen de verschillende actoren (zie de overwegingen 357 en 360 van het bestreden besluit), heeft de Commissie evenwel geen deelname aan een „bijeenkomst” in de zin van het betoog van verzoeksters kunnen vaststellen. Zij heeft dan ook op goede gronden kunnen concluderen dat verzoeksters op passieve wijze hebben deelgenomen aan bepaalde gedragingen waarmee werd beoogd de rentetarieven te manipuleren, aangezien de trader van JP Morgan op de hoogte was van die manipulatie van de rentetarieven door onder meer de trader van Deutsche Bank, met wie hij bilaterale contacten onderhield. Verzoeksters betwisten niet dat die manipulatie een inbreuk opleverde, noch dat de trader van JP Morgan moet hebben geweten dat die praktijken onrechtmatig waren (zie overweging 360 van het bestreden besluit).
293
Ten zesde blijkt uit de uitwisselingen van 27 en 28 september 2006 en 8 november 2006 dat de trader van JP Morgan informatie die hij van de Euribor‑submitters binnen zijn bank had ontvangen, heeft gedeeld met zijn concurrent of in elk geval impliciet heeft toegezegd die informatie te zullen delen. Door op 27 en 28 september 2006 te beloven, bij de afdeling liquiditeitsbeheer van zijn bank „navraag te zullen doen” naar de hoogte van het Euribor-tarief dat die afdeling voornemens was op te geven, heeft de trader van JP Morgan immers de onzekerheden daarover willen wegnemen en dus impliciet toegezegd verslag te zullen uitbrengen over het contact dat hij van plan was op te nemen met die afdeling. Evenzo heeft de trader van JP Morgan tijdens de uitwisseling van 8 november 2006 aan de trader van Deutsche Bank de informatie over de hoogte van de opgave van zijn bank doorgespeeld die hij bij eerdere contacten met de afdeling liquiditeitsbeheer had ontvangen.
294
Ten zevende hebben er op 2 oktober 2006, 18 december 2006 en 19 maart 2007 tussen de trader van JP Morgan en de trader van Deutsche Bank uitwisselingen plaatsgevonden die tot doel hadden het gedrag van de karteldeelnemers te controleren of te volgen. Tijdens die uitwisselingen hebben de betrokken traders namelijk ofwel de hoogte van de opgaven van Deutsche Bank gecheckt, ofwel besproken of zij tevreden waren met de hoogte van het Euribor-tarief waarvan zij wisten of op zijn minst vermoedden dat het was gemanipuleerd.
295
Tot slot blijkt uit de gesprekken van 27 en 28 september 2006, 26 oktober 2006 en 8 november 2006 ondubbelzinnig dat de traders van Deutsche Bank en JP Morgan elkaar op de hoogte hebben gesteld van hun voorkeuren voor bepaalde Euribor-tariefstellingen of van hun handelsposities aan de hand waarvan die voorkeuren konden worden bepaald. Daardoor konden zij zich ervan vergewissen of hun belangen overeenstemden alvorens hun onderlinge afstemming voort te zetten teneinde de Euribor-opgaven van hun respectieve banken in hun belang te beïnvloeden.
296
Uit het voorgaande volgt dat de trader van JP Morgan in het kader van de uitwisselingen van 27, 28 en 29 september 2006, 2, 25 en 26 oktober 2006, 8 november 2006, 18 december 2006, 4 en 8 januari 2007, 6 februari 2007 en 16 en 19 maart 2007 heeft deelgenomen aan de met de manipulatie van het Euribor-rentetarief verband houdende gedragingen.
297
Aan deze gevolgtrekking wordt niet afgedaan door de overige argumenten van verzoeksters.
298
Ten eerste stellen verzoeksters dat de Commissie niet heeft vastgesteld dat de trader van JP Morgan de Euribor‑submitters binnen zijn bank had verzocht om de Euribor- en Eonia‑rentetarieven te beïnvloeden of om opgaven te doen die in lijn waren met de contacten met andere traders. Zij merken ook op dat de afdeling liquiditeitsbeheer van JP Morgan een opgave heeft gedaan die afweek van de vermeende kartelafspraken.
299
In dit verband moet allereerst in herinnering worden gebracht (zie punt 278 hierboven) dat de aan JP Morgan verweten inbreukmakende gedragingen niet bestaan in de manipulatie van de Euribor als zodanig, maar in de uitwisseling van informatie tussen traders waaruit hun intentie blijkt om de opgaven van hun banken aan het Euribor‑panel in hun eigen belang te beïnvloeden. Zoals blijkt uit overweging 113, onder a) tot en met f), overweging 358, onder a) tot en met f), en overweging 392, onder a) tot en met f), van het bestreden besluit, waarvan de inhoud is samengevat in punt 16 hierboven, betroffen die uitwisselingen namelijk de voorkeuren voor een bepaalde hoogte van het Euribor‑tarief, waarbij soms de aangehouden handelsposities werden bekendgemaakt, de mogelijkheid om handelsposities af te stemmen op de Euribor‑opgaven, een toezegging van de betrokken trader om contact op te nemen met een Euribor-submitter binnen zijn bank met het verzoek om een rentetarief in een bepaalde richting of van een specifieke hoogte op te geven, en een verslag over het antwoord van laatstgenoemde.
300
Uit de gesprekken tussen de traders blijkt dan ook duidelijk dat er werd gecommuniceerd over de gewenste hoogte van het Euribor-tarief, de daaraan gekoppelde handelsposities alsook over een aanbod dan wel een intentie van de trader van JP Morgan om de opgave van zijn bank te beïnvloeden in het belang van de trader van Deutsche Bank, of over een intentie van laatstgenoemde en de trader van Barclays om de opgaven van hun respectieve banken te beïnvloeden in het belang van de trader van JP Morgan.
301
In de overwegingen 125, 135 en 634 van het bestreden besluit heeft de Commissie in wezen uitsluitend gesteld dat de heimelijke afspraken tussen de traders „nader waren uitgewerkt” en „uitgevoerd” via mededelingen tussen hen en de Euribor-submitters binnen de afdelingen liquiditeitsbeheer van hun respectieve banken en, „zo nu en dan”, via een daadwerkelijke opgave door laatstgenoemden van de meegedeelde, onderling afgestemde of afgesproken Euribor-rentetarieven. Het betoog van verzoeksters dat de afdeling liquiditeitsbeheer van JP Morgan niet betrokken was bij de gedragingen die erop gericht waren het Euribor-rentetarief te beïnvloeden, kan hooguit aantonen dat die afdeling die mededingingsverstorende gedragingen niet heeft verricht, maar niet dat de traders niet aan die gedragingen hebben deelgenomen (zie in die zin arrest van 24 oktober 1991, Atochem/Commissie, T‑3/89, EU:T:1991:58, punt 100).
302
In dit verband zij erop gewezen dat meerdere door de Commissie in aanmerking genomen bewijzen, beschouwd als een bundel aanwijzingen, hoe dan ook aannemelijk maken dat de trader van JP Morgan aan de gesprekken met de trader van Deutsche Bank over de gewenste hoogte van het Euribor-tarief gevolg heeft gegeven door contacten te leggen met de Euribor-submitters binnen zijn bank, en zodoende heimelijke afspraken heeft uitgevoerd.
303
De uitwisselingen van 27 en 28 september 2006, tijdens welke de trader van JP Morgan ermee instemde om de afdeling liquiditeitsbeheer van zijn bank te verzoeken een Euribor-opgave te doen die tegemoetkwam aan de voorkeuren van de trader van Deutsche Bank, moeten namelijk worden bezien in samenhang met de bundel aanwijzingen die de communicaties van bank E, de uitwisselingen van 28 september 2006, 10.13 uur, 29 september en 8 november 2006, en de uitwisseling tussen de trader van JP Morgan en de Euribor‑submitter binnen zijn bank op 8 februari 2007 omvat. Die bundel aanwijzingen toont aan dat de betrokken traders en hun respectieve afdelingen liquiditeitsbeheer de Euribor‑opgaven onderling hebben afgestemd, alsook dat die traders meenden te kunnen profiteren van de medewerking van die afdelingen bij het opgeven van rentetarieven aan het Euribor-panel die in hun belang waren. Uit die bundel aanwijzingen blijkt bovendien dat de traders de gewoonte hadden om informatie uit te wisselen met als doel om de Euribor-opgaven onderling af te stemmen afhankelijk van hun respectieve handelsposities, en dat de trader van JP Morgan wist dat daartoe de afdelingen liquiditeitsbeheer van hun respectieve banken moesten worden benaderd (zie punt 73 hierboven).
304
Met name de uitwisseling van 8 februari 2007 wijst erop dat de trader van JP Morgan niet aarzelde om de Euribor‑submitters binnen zijn bank te verzoeken rentetarieven aan het Euribor-panel op te geven die in zijn belang waren (overweging 265 van het bestreden besluit, zie punt 242 hierboven), en dat de Euribor‑submitter van JP Morgan liet blijken open te staan voor een dergelijk verzoek door als antwoord te geven dat zijn afdeling „haar best zou gaan doen”.
305
Die bewijzen, beschouwd als een bundel aanwijzingen, maken aannemelijk dat de trader van JP Morgan heeft getracht om de hoogte van het door de afdeling liquiditeitsbeheer van zijn bank opgegeven rentetarief te beïnvloeden. In elk geval heeft hij expliciet ermee ingestemd om gevolg te geven aan het verzoek daartoe van de concurrerende trader.
306
Ten tweede betogen verzoeksters dat de manipulatie van de referentierentetarieven en dan met name die van 19 maart 2007, anders dan in overweging 364 van het bestreden besluit wordt gesteld, de trader van JP Morgan geen aanzienlijk voordeel heeft opgeleverd.
307
In dit verband zij erop gewezen dat verzoeksters in het kader van deze grief uitsluitend argumenten aanvoeren die betrekking hebben op de manipulatie van 19 maart 2007. Wat deze manipulatie betreft, heeft de trader van JP Morgan, zoals blijkt uit de uitwisselingen van 16 en 19 maart 2007, met zoveel woorden toegegeven dat hij zijn handelsstrategie had aangepast door het advies op te volgen van de trader van Deutsche Bank om „long te gaan” op de IMM-fixing van maart, en dat hij daardoor winst had behaald, ook al was die winst niet noemenswaardig. Hieruit moet worden geconcludeerd dat de trader van JP Morgan bij het bepalen van zijn marktgedrag rekening heeft gehouden met de informatie die hij had uitgewisseld met zijn concurrent. Dit is ook aangetoond voor de manipulatie van 18 december 2006.
308
Wat de overige uitwisselingen met betrekking tot de manipulatie van het rentetarief betreft, kan een dergelijk argument hoe dan ook hooguit aantonen dat de uitwisselingen tussen de traders geen mededingingsbeperkende gevolgen op de markt hebben gehad. Deze vraag is echter van geen enkel belang wanneer er sprake is van gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking (zie in die zin arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punten 123 en 124). Een dergelijk argument zou dus in voorkomend geval relevant kunnen blijken indien verzoeksters aantonen dat de Commissie de betrokken gedragingen ten onrechte als mededingingsbeperkend naar strekking heeft gekwalificeerd, hetgeen in het kader van het tweede middel moet worden onderzocht.
309
Tot slot stellen verzoeksters in wezen dat de conclusie van de Commissie dat JP Morgan heeft getracht de Eonia te manipuleren, ongefundeerd is.
310
In dit verband zij erop gewezen dat de Commissie, zoals zij erkent, nergens in het bestreden besluit heeft geconcludeerd dat JP Morgan heeft deelgenomen aan de manipulatie van de Eonia. Zij heeft slechts vastgesteld dat deze bank heeft deelgenomen aan een inbreuk die ertoe strekte het normale verloop van prijscomponenten in de sector van aan de Euribor en/of de Eonia gekoppelde EIRD’s te verstoren (zie artikel 1 van het bestreden besluit). Het betoog van verzoeksters dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de trader van JP Morgan de intentie had om het Eonia‑tarief te manipuleren, is dus niet ter zake dienend.
311
Voorts moet worden opgemerkt dat de betrokken inbreuk, zoals deze wordt omschreven in het bestreden besluit, niet alleen bestond in de manipulatie van de referentierentetarieven, maar ook in de uitwisseling van gevoelige informatie over verrichtingen die onder meer verband hielden met de Eonia. Verzoeksters stellen enkel dat de EIRD‑markt is opgesplitst in op de Euribor en op de Eonia gebaseerde producten, zonder dat zij enig bewijs aanvoeren om deze stelling te staven. Hoe dan ook kan de door verzoeksters aangevoerde omstandigheid – gesteld al dat deze is bewezen – dat er geen sprake is van een „automatisch” direct of indirect effect van fluctuaties van de Euribor op de Eonia, op zichzelf niet aantonen dat de op de Euribor en de op de Eonia geïndexeerde EIRD‑contracten niet tot dezelfde markt behoren. De Commissie mocht JP Morgan dus verwijten te hebben deelgenomen aan de inbreuk die ertoe strekte het normale verloop van prijscomponenten in de sector van aan de Euribor en/of de Eonia gekoppelde EIRD’s te verstoren, ook al heeft zij niet vastgesteld dat deze bank heeft deelgenomen aan de gedragingen die tot doel hadden de Eonia te manipuleren.
312
Gelet op het voorgaande moeten, onder voorbehoud van het onderzoek van het tweede middel (zie punt 308 hierboven), de grieven van verzoeksters die ertoe strekken aan te tonen dat JP Morgan niet heeft deelgenomen aan de manipulatie van de Euribor, ongegrond worden verklaard.
[omissis]
2.
Vaststelling van de Commissie dat sprake is van één enkele inbreuk (vierde middel van het verzoekschrift)
[omissis]
a)
Tweede onderdeel van het vierde middel: de Commissie heeft niet aangetoond dat verzoeksters de door de andere partijen geplande of verrichte inbreukmakende gedragingen kenden of redelijkerwijs konden voorzien
475
Met het tweede onderdeel van het vierde middel stellen verzoeksters in wezen dat de Commissie zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de trader van JP Morgan de inbreukmakende gedragingen die andere ondernemingen planden of verrichtten met het oog op de manipulatie van de Euribor-tariefstellingen, kende of redelijkerwijs kon voorzien. Zij betogen met name dat noch de in de overwegingen 478 tot en met 482 van het bestreden besluit opgenomen gronden die specifiek zijn voor JP Morgan, noch de in de overwegingen 458 tot en met 465 van dat besluit opgenomen gronden die betrekking hebben op alle banken, kunnen aantonen dat JP Morgan de algemene strekking en de wezenlijke kenmerken van het algehele kartel kende of had moeten kennen. Tot slot voeren verzoeksters onder verwijzing naar de rechtspraak aan dat die kennis in een geval als het onderhavige betrekking moest hebben op de specifieke looptijden die de betrokken partijen voornemens waren te manipuleren, en op de richting van de manipulatie. Volgens verzoeksters voldoet het bestreden besluit niet aan dit criterium.
476
De Commissie betwist deze argumenten.
477
Ten aanzien van de op alle banken betrekking hebbende gronden moet worden opgemerkt dat deze berusten op de vaststelling in overweging 457 van het bestreden besluit dat de traders die deelnamen aan de mededingingsverstorende uitwisselingen gekwalificeerde professionals waren die op de hoogte waren of hadden moeten zijn van de algemene strekking en de wezenlijke kenmerken van het kartel.
478
Dienaangaande heeft de Commissie ten eerste in overweging 458 van het bestreden besluit verwezen naar de zeer specifieke context waarin de traders opereerden, die werd gekenmerkt door bilaterale uitwisselingen die werden geregistreerd en gecontroleerd en waarbij de traders, die regelmatig contact met elkaar opnamen, steeds voor dezelfde soort verrichtingen, een codetaal hanteerden. Ten tweede heeft zij in overweging 459 van het bestreden besluit benadrukt dat de bij de uitwisselingen betrokken traders wisten dat de traders van andere banken bereid waren om deel te nemen aan hetzelfde type heimelijke afspraken betreffende prijscomponenten en andere EIRD-handelsvoorwaarden. Ten derde heeft zij in de overwegingen 460 en 461 van het bestreden besluit aangevoerd dat uit het bewijsmateriaal blijkt dat er bij de traders een wijdverbreide algemene kennis was van het feit dat het proces voor het bepalen van de Euribor-rentetarieven declaratoir van aard is en dat het dus mogelijk is om dat proces via de opgaven aan het bankenpanel te beïnvloeden. Volgens de Commissie moesten de traders die deelnamen aan de betrokken heimelijke gedragingen wel weten dat indien meer banken hun opgaven op dezelfde datum en voor dezelfde Euribor-looptijd wijzigden, de potentiële impact op de referentierentevoet naar evenredigheid van het aantal betrokken banken zou toenemen. Ten vierde heeft de Commissie in overweging 463 van het bestreden besluit benadrukt dat elk van de betrokken banken al meerdere jaren actief was op de betrokken markt en dat de traders niet verrast leken toen zij een verzoek tot onderlinge afstemming kregen. Op basis van de combinatie van die elementen heeft de Commissie in de overwegingen 462 en 464 van het bestreden besluit in wezen overwogen dat de traders die deelnamen aan de bilaterale uitwisselingen wisten of hadden moeten weten dat er waarschijnlijk meerdere banken betrokken waren bij de heimelijke afspraken, ook al was dat hun niet met zoveel woorden verteld. De Commissie heeft in overweging 465 van haar besluit tevens benadrukt dat vrijwel alle gesprekken tussen de traders werden opgenomen en dat zij onder streng toezicht stonden, zodat moest worden aangenomen dat hun directies op de hoogte waren of hadden moeten zijn van de wezenlijke kenmerken van het kartelplan en van de betrokkenheid van hun werknemers bij dat plan. Zij heeft hieraan toegevoegd dat zij rekening moest houden met de voorzorgsmaatregelen die de traders hadden genomen om hun afspraken geheim te houden.
479
Wat de gronden betreft die specifiek zijn voor JP Morgan, heeft de Commissie ten eerste in overweging 478 van het bestreden besluit vastgesteld dat uit bepaalde verwijzingen in de uitwisselingen waarbij de trader van JP Morgan betrokken was, bleek dat hij zich ervan bewust was dat de door hem met de trader van Deutsche Bank gedeelde informatie over voorkeuren voor toekomstige rentevoeten voor bepaalde Euribor‑looptijden door laatstgenoemde kon worden doorgespeeld naar diens contacten bij andere banken. Ten tweede heeft zij in de overwegingen 479 en 480 van het bestreden besluit opgemerkt dat de trader van JP Morgan op de hoogte was van de nauwe banden die de trader van Deutsche Bank onderhield met die van Barclays. Ten derde heeft de Commissie in overweging 481 van het bestreden besluit opgemerkt dat de trader van Barclays reeds aan de trader van JP Morgan had aangeboden om Euribor‑opgaven te doen op elk door hem gewenste niveau (uitwisseling van 25 oktober 2006), alsook dat laatstgenoemde, gelet op het feit dat hij op de hoogte was van de zeer nauwe zakelijke banden tussen de traders van Barclays en Deutsche Bank, kon voorzien dat wanneer hij met de trader van Deutsche Bank voorkeuren voor de toekomstige Euribor-tariefstelling zou uitwisselen, personen bij andere banken, inclusief de trader van Barclays, betrokken zouden raken bij die afspraken. Ten vierde heeft de Commissie in overweging 482 van het bestreden besluit gewezen op twee indirecte verwijzingen (uitwisseling van 10 oktober 2006 tussen de trader van Barclays en de trader van Deutsche Bank en uitwisseling van 8 november 2006 tussen laatstgenoemde en de trader van JP Morgan) die volgens haar de betrokkenheid van de trader van JP Morgan bij de heimelijke uitwisselingen aantonen en het „nog minder waarschijnlijk” maken dat JP Morgan niet wist of niet kon voorzien dat er naast Deutsche Bank nog andere banken bij de heimelijke afspraken over de Euribor-opgaven betrokken waren of zouden worden.
480
Vooraf moet het betoog van de Commissie worden afgewezen dat ervan moet worden uitgegaan dat JP Morgan via haar contacten met Deutsche Bank heeft deelgenomen aan alle mededingingsverstorende gedragingen die samen één enkele voortdurende inbreuk vormen, en dat deze omstandigheid volstaat om haar verantwoordelijk te houden voor al die gedragingen.
481
De aan JP Morgan verweten mededingingsverstorende gedragingen hebben immers plaatsgevonden in het kader van bilaterale gesprekken. Daarom kan de omstandigheid dat de gesprekken waaraan JP Morgan heeft deelgenomen met Deutsche Bank, behoren tot enkele van de in de overwegingen 113, 358 en 392 van het bestreden besluit genoemde algemene categorieën, als zodanig niet volstaan om JP Morgan verantwoordelijk te houden voor het tot dezelfde categorieën behorende inbreukmakende gedrag van de banken waarmee zij geen rechtstreekse contacten heeft gehad. Overeenkomstig de in punt 442 hierboven aangehaalde rechtspraak stond het aan de Commissie om te bewijzen dat JP Morgan die door de andere banken geplande of verrichte inbreukmakende gedragingen kende of redelijkerwijs kon voorzien.
482
In dit verband moet worden opgemerkt dat verzoeksters de conclusie van de Commissie in het bestreden besluit dat JP Morgan de gedragingen die de overige karteldeelnemers met het oog op hetzelfde doel planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien, slechts concreet betwisten voor zover het gaat om de gedragingen die tot doel hadden om de Euribor-tariefstellingen te manipuleren.
483
Zij stellen enkel dat „er al helemaal geen genoeg bewijs is om met voldoende nauwkeurigheid te kunnen vaststellen dat [de trader van JP Morgan] op de hoogte was van het gedrag van de andere bij het kartel betrokken ondernemingen, van hun gemeenschappelijke plan of van de wezenlijke kenmerken van het kartel”. Zelfs al zouden verzoeksters aldus hebben willen betwisten dat de trader van JP Morgan wist dat de gedragingen die geen verband hielden met de manipulatie van de Euribor, onderdeel waren van een totaalplan, dan nog hebben zij geen enkel concreet argument in die zin aangevoerd, met name wat betreft het feit dat de trader van JP Morgan niet zou hebben geweten van de betrokkenheid van de andere banken bij andere praktijken dan de manipulatie van de Euribor.
484
Met betrekking tot de argumenten die verzoeksters hebben aangevoerd ter betwisting dat JP Morgan op de hoogte was van de met de manipulatie van de Euribor-tariefstellingen verband houdende gedragingen die de andere karteldeelnemers met het oog op dezelfde doelstelling planden of verrichtten, zij eraan herinnerd dat, zoals uit de punten 277 tot en met 312 hierboven blijkt, de rechtstreekse deelname van JP Morgan aan de praktijken waarmee werd beoogd de opgaven aan het Euribor‑panel te beïnvloeden met het doel om het Euribor-rentetarief te manipuleren, door de Commissie is aangetoond aan de hand van de uitwisselingen tussen de trader van JP Morgan en de traders van Deutsche Bank en Barclays op 27, 28 en 29 september 2006, 2, 25 en 26 oktober 2006, 8 november 2006, 18 december 2006, 4 en 8 januari 2007, 6 februari 2007 en 16 en 19 maart 2007. Die uitwisselingen hadden betrekking op de verschillende keren dat het Euribor-rentetarief werd vastgesteld.
485
Verzoeksters betwisten in wezen dat de trader van JP Morgan wist of redelijkerwijs kon voorzien dat die uitwisselingen onderdeel waren van een „totaalplan” dat het kader van de bilaterale uitwisselingen te buiten ging en waarbij andere banken betrokken waren.
486
In dit verband dient erop te worden gewezen dat, anders dan met name uit overweging 459 van het bestreden besluit volgt, de Commissie voor JP Morgan niet over rechtstreekse bewijzen beschikt waaruit blijkt dat de trader van deze bank via zijn bilaterale contacten met de traders van Deutsche Bank en Barclays ervan op de hoogte was dat de gedragingen waaraan hij met die traders deelnam, onderdeel waren van één enkele inbreuk waarbij andere banken betrokken waren. De trader van JP Morgan heeft namelijk nooit van een van die twee andere traders te horen gekregen dat er andere banken betrokken waren bij de heimelijke praktijken.
487
Evenwel moet, ten eerste, worden opgemerkt dat de trader van JP Morgan, gelet op het feit dat hij zowel met de trader van Deutsche Bank als met die van Barclays heeft gesproken over de mogelijkheden om de Euribor-opgaven van hun respectieve banken te beïnvloeden, wist dat er op zijn minst twee banken betrokken waren bij de manipulatie van de rentetarieven. Deze omstandigheid alleen volstaat wel niet om aan te tonen dat de trader van JP Morgan wist dat zijn uitwisselingen met die traders een bilateraal kader te buiten gingen en dat hij via die uitwisselingen samen met andere banken deelnam aan één enkele en voortdurende inbreuk. Verzoeksters voeren immers onder verwijzing naar de rechtspraak terecht aan dat de omstandigheid dat de trader van JP Morgan bilaterale contacten onderhield, zelfs met de traders van de twee andere banken tegelijkertijd, niet volstaat om aan te tonen dat hij kennis had van de inbreukmakende gedragingen die de andere karteldeelnemers met het oog op dezelfde doelstellingen planden of verrichtten (zie in die zin arrest van 9 september 2015, Toshiba/Commissie, T‑104/13, EU:T:2015:610, punt 86).
488
Die omstandigheid en de in de overwegingen 478 tot en met 482 en 457 tot en met 464 van het bestreden besluit aangevoerde gegevens vormen echter, in hun geheel beschouwd als een bundel aanwijzingen, ernstige, nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen waaruit blijkt dat de trader van JP Morgan redelijkerwijs kon voorzien dat de in punt 484 hierboven bedoelde uitwisselingen deel uitmaakten van een „totaalplan” waarbij andere banken betrokken waren.
489
Uit het bewijs dat de Commissie in dit verband heeft aangevoerd in de overwegingen 479 en 481 van het bestreden besluit, blijkt namelijk ondubbelzinnig dat de trader van JP Morgan op de hoogte was van de nauwe zakelijke banden en de vriendschap tussen de traders van Deutsche Bank en Barclays, hetgeen verzoeksters in wezen erkennen. Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de uitwisseling van 28 september 2006 tussen die twee traders (zie overweging 480 van het bestreden besluit), waarop verzoeksters zich beroepen, zelfs als deze, zoals verzoeksters stellen, zou moeten worden gezien als bewijs dat die traders hun illegale activiteiten geheim trachtten te houden voor de trader van JP Morgan.
490
Gelet op deze omstandigheden, bezien in het licht van het feit dat de trader van JP Morgan door zijn bilaterale contacten met de traders van Deutsche Bank en Barclays wist dat die traders deelnamen aan gedragingen die erop gericht waren de opgaven aan het Euribor‑panel te beïnvloeden teneinde de rentetarieven te manipuleren, kon de trader van JP Morgan redelijkerwijs voorzien dat de door hem met de trader van Deutsche Bank uitgewisselde informatie over voorkeuren voor toekomstige Euribor‑opgaven door laatstgenoemde zou worden gedeeld met de trader van Barclays.
491
Ten tweede was de trader van JP Morgan ook op de hoogte van de betrokkenheid van de andere banken bij de manipulatie van de rentetarieven, of kon hij die betrokkenheid redelijkerwijs voorzien. De Commissie verwijst in dit verband in overweging 478 van het bestreden besluit terecht naar de uitwisseling van 15 december 2006, waarbij de trader van JP Morgan aan de Euribor‑submitter binnen zijn bank toevertrouwde dat bepaalde banken, waaronder Deutsche Bank, een „spel” speelden met het doel om het op 18 december 2006 vast te stellen Euribor-3M-tarief door manipulatie op te drijven (zie de punten 207‑209 hierboven). Zo ook beroept de Commissie zich in overweging 482 van het bestreden besluit terecht op de uitwisseling van 8 november 2006, die volgens haar een „indirecte verwijzing” vormt. In het licht van de uitwisseling van 15 december 2006, tijdens welke de trader van JP Morgan aangaf dat andere „fellows” zich hadden gevoegd bij de banken die een „spel” speelden dat erin bestond „de Euribor-tariefstellingen omhoog te dwingen” (zie punt 208 hierboven), moet de uitwisseling van 8 november 2006 aldus worden uitgelegd dat de trader van JP Morgan dacht dat de Euribor‑submitters binnen enkele andere banken dan Deutsche Bank meer bereid waren om de voorkeuren van de traders ten aanzien van de toekomstige Euribor-opgaven te volgen. Ten slotte blijkt uit de uitwisseling van 16 maart 2007 tussen de trader van JP Morgan en de Euribor‑submitter binnen deze bank dat eerstgenoemde wist of in elk geval vermoedde dat er pogingen werden gedaan om het in maart 2007 vast te stellen Euribor-3M-tarief te manipuleren, waarmee tevens is aangetoond dat hij ervan op de hoogte was dat andere banken die actief waren op de EIRD‑markt, zich bezighielden met dergelijke praktijken (zie punt 258 hierboven).
492
Bezien in het licht van de communicaties van bank E, waaraan de Commissie in overweging 487 van het bestreden besluit refereert en waaruit blijkt dat de trader van JP Morgan de gewoonte had om met andere concurrerende traders dan de trader van Deutsche Bank informatie uit te wisselen met het doel om de Euribor-opgaven onderling af te stemmen al naargelang hun respectieve handelsposities (zie de punten 73 en 75 hierboven), wettigen die uitwisselingen de conclusie dat de trader van JP Morgan op zijn minst redelijkerwijs had kunnen voorzien dat andere banken dan die waarmee hij rechtstreekse contacten onderhield, deelnamen aan de gedragingen die tot doel hadden het Euribor-rentetarief te manipuleren.
493
Ten derde zijn verschillende overwegingen van de Commissie die betrekking hebben op alle adressaten van het bestreden besluit (zie punt 478 hierboven), eveneens relevant als onderdeel van een bundel aanwijzingen.
494
Zo heeft de Commissie in overweging 460 van het bestreden besluit verwezen naar de „wijdverbreide algemene kennis” onder de marktdeelnemers van het feit dat het proces voor het bepalen van de referentierentetarieven declaratoir van aard is, zodat de bij het panel aangesloten banken hun opgaven konden bijstellen afhankelijk van hun belang ten tijde van de opgave (zie ook overweging 406 van het bestreden besluit).
495
Ter weerlegging daarvan verwijzen verzoeksters naar de bij het verzoekschrift gevoegde getuigenverklaring waarin de trader van JP Morgan verklaart dat hij niet een dergelijk beeld had van het proces voor het doen van opgaven aan het Euribor-panel, dat wil zeggen dat hij niet dacht dat bij die opgaven rekening werd gehouden met de belangen van de panelbanken.
496
Zoals uit punt 60 hierboven blijkt, is de bewijskracht van de door de trader van JP Morgan afgelegde verklaringen gering. Nu verzoeksters geen andere argumenten of bewijzen hebben aangevoerd, moet worden vastgesteld dat zij niet hebben aangetoond dat de Commissie ten onrechte ervan is uitgegaan dat het algemeen bekend was onder de marktdeelnemers dat de opgaven van de banken aan het Euribor-panel declaratoir van aard zijn, terwijl de Commissie zich in dit verband heeft gebaseerd op interne documenten van de banken die aan de inbreuk hebben deelgenomen, in het bijzonder op documenten die zij heeft verkregen bij inspecties (zie voetnoot 521 van het bestreden besluit).
497
Voorts heeft de Commissie in de overwegingen 461 en 462 van het bestreden besluit opgemerkt dat de traders wel moesten weten dat indien meer banken hun opgaven op dezelfde datum en voor dezelfde Euribor-looptijd wijzigden, de potentiële impact op de referentierentevoet naar evenredigheid van het aantal betrokken banken zou toenemen, zodat de mate van succes van de heimelijke praktijken grotendeels afhing van de betrokkenheid van meer banken. Dit was ook de reden waarom sommige van de gesprekken tussen de traders, zoals die tussen de trader van JP Morgan en de trader van Deutsche Bank in januari en februari 2007, werden gestart enige tijd vóór de datum waarop de te manipuleren tarieven zouden worden vastgesteld, zodat de traders hun handelsposities konden afstemmen of aanpassen.
498
Hieruit volgt dat een belangrijke en gekwalificeerde marktspeler als de trader van JP Morgan (zie in die zin in wezen de overwegingen 457 en 463 van het bestreden besluit) uit de in de punten 494 en 497 hierboven in herinnering gebrachte omstandigheden kon afleiden dat de door hem met de traders van Deutsche Bank en Barclays geplande manipulaties van de Euribor meer kans op slagen hadden indien meerdere banken daarbij betrokken waren, ook al was hij door die traders niet uitdrukkelijk op de hoogte gebracht van de betrokkenheid van bepaalde andere banken.
499
Tegen deze achtergrond moet ook het betoog van verzoeksters worden afgewezen dat de Commissie diende aan te tonen dat de trader van JP Morgan specifiek op de hoogte was van het plan van de andere banken en in het bijzonder van de looptijden van het betrokken tarief en van de richting waarin de voorgenomen manipulaties zouden gaan. Zoals uit de in punt 445 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak volgt, hoeft de Commissie immers enkel te bewijzen dat de betrokken onderneming de algemene strekking en de wezenlijke kenmerken van het algehele kartel kende of redelijkerwijs kon voorzien. In casu was de trader van JP Morgan op de hoogte van de algemene kenmerken van het algehele kartel dat ertoe strekte de op grond van EIRD‑contracten verschuldigde cashflows te beïnvloeden via onderling afgestemde handelingen van de traders die erop gericht waren invloed uit te oefenen op de Euribor‑opgaven van hun respectieve banken met het doel om de rentetarieven in hun belang te manipuleren.
500
Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het arrest van 10 november 2017, Icap e.a./Commissie (T‑180/15, EU:T:2017:795), waarop verzoeksters zich in dit verband beroepen. De aan dat arrest ten grondslag liggende feitelijke omstandigheden verschillen namelijk in zoverre van die in de onderhavige zaak dat de Commissie in die zaak van mening was dat de verzoekende partijen het kartel hadden gefaciliteerd in de zin van het arrest van 8 juli 2008, AC-Treuhand/Commissie (T‑99/04, EU:T:2008:256), en geen lid waren van het kartel, zoals in casu wel het geval is bij JP Morgan. Bovendien was de kennis die de verzoekende partijen in die zaak hadden van de gemeenschappelijke doelstellingen van de karteldeelnemers, vastgesteld op basis van slechts één gesprek met een beperkte inhoud. Het was in de specifieke context van de beoordeling van de duur van de inbreuk die de verzoekende partijen in die zaak als facilitator van het kartel hadden gepleegd, en meer in het bijzonder van het voortdurende karakter van die inbreuk, dat het Gerecht in punt 228 van het door verzoeksters ingeroepen arrest van 10 november 2017, Icap e.a./Commissie (T‑180/15, EU:T:2017:795), door de Commissie in aanmerking genomen bewijzen van de hand heeft gewezen die betrekking hadden op andere looptijden of op manipulaties die een andere richting uitgingen dan die waarvan de verzoekende partijen in die zaak kennis hadden. Het betoog van verzoeksters, waarbij dat arrest naar analogie wordt toegepast, kan dus niet worden aanvaard. Ook dient te worden opgemerkt dat verzoeksters in het verzoekschrift geen grieven hebben aangevoerd ter betwisting van de vaststelling van de Commissie dat er in het onderhavige geval sprake was van een voortdurende inbreuk.
501
Uit het voorgaande volgt dat aan de hand van de bewijzen, in hun geheel beschouwd als een bundel aanwijzingen, kan worden aangetoond dat de trader van JP Morgan redelijkerwijs kon voorzien dat de in punt 484 hierboven bedoelde uitwisselingen het bilaterale kader te buiten gingen en onderdeel waren van één enkele inbreuk waarbij andere banken betrokken waren en die ertoe strekte de uit hoofde van EIRD’s verschuldigde cashflows te wijzigen via onderling afgestemde handelingen die tot doel hadden het Euribor-rentetarief te manipuleren, en dat hij bereid was het risico daarvan te aanvaarden. Het tweede onderdeel van het vierde middel moet dan ook worden afgewezen.
[omissis]
[omissis]
[omissis]
[omissis]
[omissis]
B. Vordering tot nietigverklaring van artikel 2, onder c), van het bestreden besluit en vordering tot verlaging van de geldboete
[omissis]
[omissis]
[omissis]
1.
Vordering tot verlaging van het bedrag van de geldboete
[omissis]
704
Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete ter bestraffing van het inbreukmakende gedrag van JP Morgan, zoals dit is gebleken uit het onderzoek van de eerste vijf middelen, moet in het onderhavige geval rekening worden gehouden met de volgende omstandigheden.
705
Wat in de eerste plaats de ernst en de duur van de inbreuk betreft, dient het volgende te worden opgemerkt.
706
Ten eerste is het passend om een methode te gebruiken waarbij – in navolging van de methode die de Commissie in casu heeft gehanteerd – eerst het basisbedrag van de boete wordt vastgesteld, dat vervolgens kan worden aangepast in het licht van de specifieke omstandigheden van de zaak.
707
Wat allereerst de waarde van de verkopen als uitgangspunt betreft, is het passend om de verlaagde contante inkomsten als vervangende waarde daarvoor in aanmerking te nemen. Zoals immers volgt uit het onderzoek van het derde onderdeel van het zesde middel, kan de waarde van de verlaagde contante inkomsten in het onderhavige geval een passend uitgangspunt vormen voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete, aangezien die waarde het economische belang van de inbreuk en het relatieve aandeel van de onderneming daarin weerspiegelt.
708
In dit verband is in het kader van het onderzoek van het tweede onderdeel van het zesde middel (zie punt 657 hierboven) weliswaar vastgesteld dat de banken bij de berekening van hun contante inkomsten in sommige gevallen verschillende benaderingen hebben gevolgd, maar, zoals volgt uit punt 671 hierboven, leveren die verschillen geen schending op van het beginsel van gelijke behandeling.
709
Bovendien is het Gerecht van oordeel dat een andere methode voor de berekening van contante inkomsten, zoals die welke sommige banken hebben gevolgd bij de beantwoording van het verzoek om inlichtingen van 12 oktober 2012, niet geschikter zou zijn voor de berekening van contante inkomsten. Een methode waarbij de vaste tak wordt weggelaten van swapovereenkomsten met zowel een vaste als een variabele tak en waarbij „exotische” derivaten buiten beschouwing worden gelaten, of waarbij een maandelijkse in plaats van een dagelijkse verrekening wordt toegepast, is in het onderhavige geval immers niet geschikter om de waarde van de verkopen die verband houden met de bestrafte inbreuk te bepalen en om, zodoende, de aard en de economische omvang van die inbreuk, alsook het aandeel van de ondernemingen daarin, adequaat te weerspiegelen. Wat ten eerste de EIRD‑overeenkomsten met zowel een vaste als een variabele tak betreft, weerspiegelt de cashflow immers het verschil tussen het vaste en het variabele rentetarief op de vaststellingsdatum, zoals volgt uit punt 39 hierboven. Het Gerecht is van oordeel dat er geen reden is om met name de cashflows uit een van die beide „takken” van dergelijke EIRD’s weg te laten. Ten tweede bestaat er geen enkele rechtvaardiging voor het weglaten van de „exotische” derivaten uit de berekening van de contante inkomsten, aangezien die derivaten ook deel uitmaken van de relevante EIRD-markt. Ten derde is er, gelet op het feit dat dagelijkse verrekening de marktnorm is, in casu geen enkele bijzondere omstandigheid die een afwijking daarvan rechtvaardigt.
710
In het licht van die omstandigheden heeft het Gerecht beslist om bij de bepaling van het bedrag van de geldboete de waarde van de contante inkomsten van JP Morgan in aanmerking te nemen die de Commissie in het bestreden besluit heeft toegepast.
711
Voorts moet erop worden gewezen dat partijen het erover eens zijn dat indien enkel de contante inkomsten als basis voor de berekening van de geldboete in aanmerking werden genomen, dit zou leiden tot het opleggen van een al te afschrikkende geldboete. Partijen zijn het er dus over eens dat die contante inkomsten moeten worden verlaagd door toepassing van een verlagingspercentage.
712
In het bestreden besluit heeft de Commissie een uniform verlagingspercentage van 98,849 % toegepast.
713
Opgemerkt zij dat de bepaling van dit verlagingspercentage voortvloeit uit een complexe rekenoefening die verschillende elementen tot uitdrukking brengt, waaronder de verrekening die inherent is aan de derivatenhandel in het algemeen alsook het specifieke karakter van de verrekening van die derivaten en, in het bijzonder, van EIRD’s. Het betreft dus een benadering van een samengestelde waarde. Zodoende is er per definitie niet slechts één mogelijk verlagingspercentage.
714
Verzoeksters stellen een alternatief verlagingspercentage van 99,91 % voor, maar geven daarbij niet aan waarom dit percentage geschikter zou zijn dan het percentage dat de Commissie heeft toegepast. Zij stellen enkel dat de toepassing van de AFR‑waarde van de EIRD’s gedurende de relevante periode „erop zou wijzen” dat 99,91 % een „passend” verlagingspercentage is. Zoals in de punten 588 tot en met 593 hierboven is opgemerkt, verdient de op de AFR gebaseerde benadering die verzoeksters hebben voorgesteld om in het onderhavige geval een vervangende waarde voor de verkopen te berekenen, niet de voorkeur, aangezien die benadering het economische belang van de inbreuk niet beter weerspiegelt dan de benadering van de Commissie, die is gebaseerd op de verlaagde contante inkomsten.
715
Het Gerecht is hoe dan ook van mening dat de toepassing van een dergelijk bijzonder hoog en zelfs buitensporig verlagingspercentage het risico inhoudt dat de sanctie haar nuttig effect verliest doordat zij verwaarloosbaar wordt en er aldus afbreuk wordt gedaan aan de noodzaak om ervoor te zorgen dat de geldboete een voldoende afschrikkende werking heeft. De toepassing van het door verzoeksters bepleite alternatieve verlagingspercentage van 99,91 % zou dus leiden tot de oplegging van een geldboete die noch het economische belang van de inbreuk, noch het relatieve aandeel van JP Morgan daarin zou weerspiegelen.
716
In repliek voeren verzoeksters aan dat op de contante inkomsten van JP Morgan een ander verlagingspercentage moet worden toegepast om ervoor te zorgen dat het gewicht van deze onderneming op de markt in de sanctie wordt weerspiegeld. Zij stellen echter geen ander percentage voor dat geschikter zou zijn en tegelijkertijd een geldboete zou opleveren waarin het economische belang van de inbreuk en het relatieve aandeel van JP Morgan daarin wordt weerspiegeld en waarvan de afschrikkende werking is gewaarborgd.
717
Hoe dan ook zijn partijen het erover eens dat het verlagingspercentage op zijn minst op 98,849 % moet worden vastgesteld. Bovendien wijst het Gerecht erop dat de bepaling van de hoogte van een geldboete in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht geen nauwkeurige wiskundige operatie is.
718
Wat ten tweede de ernst van de inbreuk betreft, acht het Gerecht het passend om rekening te houden met de aard van de inbreuk, de geografische reikwijdte ervan en de vraag of de inbreuk al dan niet daadwerkelijk is uitgevoerd.
719
Wat de aard van de inbreuk betreft, behoren de betrokken gedragingen, aangezien zij betrekking hadden op relevante factoren voor de bepaling van de EIRD-prijzen, naar hun aard tot de ernstigste mededingingsbeperkingen. Bovendien moet worden benadrukt dat die gedragingen bijzonder ernstig en schadelijk zijn, omdat zij niet alleen de mededinging op de EIRD-markt kunnen verstoren, maar ook, in ruimere zin, het vertrouwen in en de geloofwaardigheid van het banksysteem en de financiële markten als geheel kunnen ondermijnen.
720
De betrokken referentierentetarieven die in de bepaling van de EIRD-prijs tot uitdrukking komen, zijn immers van toepassing op alle deelnemers aan de EIRD-markt, zoals de Commissie in overweging 721 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, zonder dat dit door verzoeksters is betwist. Aangezien die tarieven gebaseerd zijn op de euro, zijn zij bovendien van cruciaal belang voor de harmonisatie van de financiële voorwaarden in de interne markt en voor de bankactiviteiten in de lidstaten.
721
Wat de geografische reikwijdte van de inbreuk betreft, bestreek de mededingingsregeling, zoals blijkt uit de overwegingen 47 en 721 van het bestreden besluit, op zijn minst de gehele EER, zodat de betrokken gedragingen gevolgen konden hebben voor de bankactiviteiten in alle lidstaten.
722
Ook dient rekening te worden gehouden met het feit dat het op grond van de bundel aanwijzingen waarover het Gerecht beschikt, in elk geval aannemelijk is dat de trader van JP Morgan aan de op 27 en 28 september 2006 met de trader van Barclays afgesproken inbreukmakende gedragingen uitvoering heeft gegeven door contacten te leggen met de Euribor‑submitters binnen zijn bank (zie de punten 281 en 302‑305 hierboven).
723
Ten derde moet worden uitgegaan van de duur van verzoeksters’ deelname aan de inbreuk zoals die is vastgesteld in het bestreden besluit, aangezien die duur niet door verzoeksters wordt betwist en daaraan niet wordt afgedaan door de in punt 317 hierboven getrokken conclusie over de deelname van JP Morgan aan de inbreukmakende gedragingen die samen één enkele inbreuk vormen.
724
Wat in de tweede plaats de verzachtende omstandigheden betreft, stelt het Gerecht vast dat JP Morgan in vergelijking met de belangrijkste deelnemers, met name bank D en bank A, een ondergeschikte rol bij de inbreuk heeft gespeeld. Ook waren de contacten waaraan de trader van JP Morgan heeft deelgenomen, minder intensief dan die van die belangrijkste deelnemers.
725
Dit neemt echter niet weg dat, zoals in punt 696 hierboven is opgemerkt, de uitwisselingen waaraan JP Morgan heeft deelgenomen, met een bepaalde frequentie en regelmaat hebben plaatsgevonden. Aan de juistheid van deze vaststelling wordt geenszins afgedaan door de in punt 153 hierboven geformuleerde slotsom betreffende de draagwijdte van een van de uitwisselingen die in het bestreden besluit jegens verzoeksters in aanmerking zijn genomen, namelijk die van 10 oktober 2006.
726
Ook zij erop gewezen dat JP Morgan opzettelijk aan de inbreukmakende gedragingen heeft deelgenomen en dat verzoeksters niet hebben aangevoerd dat in casu de verzachtende omstandigheid geldt dat zij onachtzaam zijn geweest. Bovendien waren verzoeksters, al was het dan passief, betrokken bij een aanzienlijk aantal mededingingsverstorende contacten, zonder ooit een voorbehoud te maken of zich te verzetten, doordat zij hebben deelgenomen aan mededingingsverstorende uitwisselingen van informatie. Zodoende hebben verzoeksters bij hun concurrenten de indruk gewekt dat zij deelnamen aan het kartel, en hebben zij dus het kartel mee aangemoedigd. Bovendien zijn de betrokken gedragingen, zoals volgt uit punt 719 hierboven, bijzonder ernstig. Bijgevolg kunnen de verzachtende omstandigheden in de vorm van de beperkte deelname van JP Morgan aan de inbreuk en haar ondergeschikte rol daarbij in vergelijking met de belangrijkste deelnemers slechts een marginale impact hebben op het eindbedrag van de geldboete.
727
In de derde plaats houdt het door het Gerecht vastgestelde bedrag van de geldboete naar behoren rekening met de noodzaak om aan JP Morgan een geldboete op te leggen waarvan een afschrikkende werking uitgaat.
728
Gelet op al het voorgaande is het Gerecht van oordeel dat een billijke beoordeling van de omstandigheden van de zaak, gelet op het beginsel van het persoonlijke karakter en de evenredigheid van straffen, vereist dat het bedrag van de geldboete wordt vastgesteld op 337196000 EUR, waarvoor JPMorgan Chase & Co. en JPMorgan Chase Bank, National Association hoofdelijk aansprakelijk zijn. De vordering tot verlaging van de aan verzoeksters opgelegde geldboete moet dus worden afgewezen.
[omissis]
HET GERECHT (Tiende kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)
Er behoeft niet te worden beslist op het beroep voor zover dit is ingesteld door J.P. Morgan Services LLP.
2)
Artikel 2, onder c), van besluit C(2016) 8530 final van de Commissie van 7 december 2016 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst [Zaak AT.39914 – Rentederivaten in euro (EIRD)] wordt nietig verklaard voor zover het betrekking heeft op JPMorgan Chase & Co. en JPMorgan Chase Bank, National Association.
3)
Het bedrag van de geldboete, waarvoor JP Morgan Chase & Co. en JPMorgan Chase Bank, National Association hoofdelijk aansprakelijk zijn, wordt vastgesteld op 337196000 EUR.
4)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.
5)
Elke partij draagt haar eigen kosten.
Papasavvas
Kornezov
Buttigieg
Kowalik-Bańczyk
Hesse
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 20 december 2023.
Ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.
(
1
)	Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.