62002TJ0352_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-352/02,
Creative Technology Ltd,
Singapore (Singapore), ved barrister M. Edenborough og solicitors J. Flintoft, S. Jones og P. Rawlinson,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)
ved B. Holst Filtenborg og S. Laitinen, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) var:
José Vila Ortiz,
Valencia (Spanien),
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 4. september 2002 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 265/2001-4) vedrørende en indsigelsessag mellem Creative Technology Ltd og José Vila Ortiz,
har
DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (Fjerde Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, H. Legal, og dommerne P. Mengozzi og I. Wiszniewska-Białecka,
justitssekretær: H. Jung,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 25. november 2002,
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 8. april 2003,
og efter retsmødet den 24. november 2004,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Sagens baggrund
1. Den 4. november 1997 indgav sagsøgeren i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2. Varemærket, der er søgt registreret, er ordmærket PC WORKS. De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 9 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd eller billeder, højtalere, forstærkere, pladespillere, båndoptagere, cd-afspillere, tunere samt dele og tilbehør til alle ovennævnte varer«.
3. Ansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende
nr. 81/98 den 26. oktober 1998.
4. Den 22. januar 1999 rejste José Vila Ortiz i medfør af artikel 42 i forordning nr. 40/94 indsigelse mod sagsøgerens ansøgning og gjorde gældende, at der var risiko for forveksling i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra a) og b). Indsigelsen vedrørte alle de varer, der er omfattet af sagsøgerens varemærkeansøgning, og var støttet på det nationale figurmærke, der er gengivet nedenfor:
>image>7
>image>8
5. Dette varemærke var blevet registreret i Spanien den 10. oktober 1994 for »elektronisk lydudstyr; højtalere; lydgengivelsesapparater; radioer; fjernsyn og videoapparater« i klasse 9.
6. Ved afgørelse af 26. januar 2001 fandt Indsigelsesafdelingen, at der var en risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn og afslog følgelig sagsøgerens ansøgning for så vidt angik alle varer.
7. Den 19. marts 2001 indgav sagsøgeren en klage over Indsigelsesafdelingens afgørelse (sag R 265/2001). I forbindelse med denne klage ændrede sagsøgeren beskrivelsen af de varer, der var omfattet af selskabets ansøgning, ved at tilføje følgende præcisering: »alle førnævnte varer i forbindelse med computere og computerhardware«.
8. Ved afgørelse af 4. september 2002 (herefter »den anfægtede afgørelse«) stadfæstede Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret Indsigelsesafdelingens afgørelse og afslog klagen. Appelkammeret fandt, at varemærkeansøgningen og det ældre varemærke i det væsentlige omfattede den samme kategori af varer, nemlig elektriske apparater til gengivelse af lyd eller billeder, og at de omtvistede tegn lignede hinanden på det visuelle, fonetiske og begrebsmæssige plan.
Parternes påstande
9. Under retsmødet frafaldt sagsøgeren sit anbringende om, at Harmoniseringskontoret tilpligtes at give sagsøgeren medhold i sin varemærkeansøgning.
10. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse og Indsigelsesafdelingens afgørelse annulleres.
– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale omkostningerne i den foreliggende sag samt de omkostninger, der er afholdt i forbindelse med sagen for appelkammeret og Indsigelsesafdelingen.
11. Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
12. Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren gjort et enkelt anbringende gældende om tilsidesættelse af forordning nr. 40/94, idet appelkammeret med urette fastslog, at der er en risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn.
Parternes argumenter
13. Sagsøgeren har anført, at sammenligningen mellem to varemærker med henblik på at bedømme, hvorvidt der er en risiko for forveksling, skal foretages under hensyntagen til det helhedsindtryk, som hvert af tegnene fremkalder. Derimod er det ikke tilladt ved en sådan bedømmelse at opdele de omtvistede tegn for herved at sammenligne de forskellige bestanddele, navnlig når der – som i det foreliggende tilfælde – for det første ikke er nogen holdepunkter for at konkludere, at den tilsigtede kundekreds vil foretage en sådan opdeling, og for det andet når de bestanddele, som de omtvistede tegn består af, i sig selv har et svagt særpræg, idet særpræget for hvert af de omhandlede varemærker i det væsentlige består i det helhedsindtryk, som samspillet mellem disse forskellige bestanddele fremkalder. Ifølge sagsøgeren er det ligeledes uhensigtsmæssigt at give et varemærke en vid beskyttelse, når denne beskyttelse er baseret på en bestanddel af varemærket, der har et svagt særpræg.
14. I det konkrete tilfælde er det ældre varemærke sammensat af tre bestanddele, bogstavet »w«, ordet »work« og ordet »pro«, mens det ansøgte varemærke udelukkende indeholder to bestanddele, ordet »pc« og ordet »works«. Mens det ældre varemærkes særpræg er en følge af samspillet mellem bestanddelene »w« og »work«, idet den tredje bestanddel spiller en reduceret rolle i det helhedsindtryk, tegnet fremkalder, består det ansøgte varemærkes særpræg i samspillet mellem ordene »pc« og »works«.
15. Alene den omstændighed, at de bogstaver, der indgår i ordet »work«, er fælles for de to omtvistede tegn, er således ikke tilstrækkelig til at påvise, at der er en risiko for forveksling mellem disse tegn.
16. Hvad navnlig angår sammenligningen af de omtvistede tegn på det visuelle plan har sagsøgeren påpeget, at det ældre varemærke er et figurmærke, mens det ansøgte varemærke er et ordmærke. Sagsøgeren har bl.a. understreget, at de tre bestanddele, som det ældre varemærke er sammensat af, er anbragt lodret, hvorved den bestanddel, der udgøres af bogstavet »w«, er dominerende i helhedsindtrykket, mens det ansøgte varemærkes to bestanddele er anbragt vandret.
17. På det fonetiske plan udtrykkes det ældre varemærke mundtligt enten ved den successive udtale af de tre bestanddele »w«, »work« og »pro«, som det er sammensat af, eller ved udtalen af det enkelte ord »work«, hvis man anser bestanddelene »w« og »pro« for rent grafiske. Det ansøgte varemærke vil derimod kun kunne udtrykkes ved den samtidige udtale af ordene »pc works«. Uanset hvorledes det ældre varemærke udtales, er dette ifølge sagsøgeren forskelligt fra det ansøgte varemærke, da bogstavet »w« ikke kan forveksles med bestanddelen »pc«, og da ordet »work« ikke kan blive forvekslet med ordbestanddelen »pc works«.
18. På det begrebsmæssige plan er sagsøgeren af den opfattelse, at såfremt det antages, at ordene »work« og »works« ikke har nogen betydning for den spanske gennemsnitsforbruger, i forhold til hvem risikoen for forveksling skal bedømmes, vil gennemsnitsforbrugeren ikke forbinde ordene med hinanden og vil anse dem for at være to forskellige ord. Gennemsnitsforbrugeren vil i særdeleshed ikke være i stand til at opfatte ordet »works« som flertalsformen af ordet »work«. Såfremt det derimod må konkluderes, at den tilsigtede kundekreds er tilstrækkeligt bekendt med det engelske sprog til at opfange betydningen af disse ord, må det ifølge sagsøgeren medgives, at gennemsnitsforbrugeren ligeledes er i stand til at lægge mærke til ordenes forskellige betydning.
19. Desuden har sagsøgeren understreget, at de varer, der er omfattet af varemærkeansøgningen, som følge af deres karakter er genstand for opmærksomme købsbeslutninger fra den relevante forbrugers side, således at forbrugeren kun beslutter sig for at købe dem efter at have sikret sig, at de faktisk svarer til den pågældendes behov. Denne omstændighed reducerer risikoen for forveksling i den tilsigtede kundekreds yderligere.
20. Harmoniseringskontoret har anført, at appelkammeret ikke har begået nogen retlig fejl, og at appelkammeret korrekt har fastslået, at der er en risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn.
Rettens bemærkninger
21. Artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 bestemmer, at: »Hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art; risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.«
22. Risikoen for forveksling er ifølge fast retspraksis risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder.
23. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling i henhold til den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser. Der skal herved tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, navnlig at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser er indbyrdes afhængige (jf. Rettens dom af 9.7.2003, sag T-162/01, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Sml. II, s. 2821, præmis 31-33 og den deri nævnte retspraksis).
24. På baggrund af arten af de omhandlede varer, der er beskrevet i præmis 2, 5 og 7 ovenfor, er den tilsigtede kundekreds – i forhold til hvilken bedømmelsen af risikoen for forveksling skal foretages – i det foreliggende tilfælde sammensat af gennemsnitsforbrugere. Det følger desuden af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, at den tilsigtede kundekreds er den, der befinder sig på den medlemsstats område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, dvs. Spanien i det foreliggende tilfælde.
25. Selv om det er rigtigt, at de varer, som sagsøgeren udbyder, og som består i audiovisuelle udstyrsdele bl.a. til brug i forbindelse med en computer, henvender sig til en kundekreds, der har et mere eller mindre indgående kendskab til edb og er fortrolig med brugen af elektronisk udstyr, forholder det sig ikke desto mindre således, at udbuddet og forbruget af sådanne varer og deres udbredelse inden for en bred kundekreds, der i det væsentlige er sammensat af unge, på nuværende tidspunkt faktisk er således, at disse varer ikke kan anses for at være forbeholdt en begrænset og specialiseret kreds af forbrugere, selv om de ikke kan defineres som varer til masseforbrug. Selv om det ligeledes er rigtigt, at visse af de omhandlede varer henset til deres grad af kompleksitet og deres pris er egnede til at være genstand for en mere opmærksom købsbeslutning, gælder dette ikke – som det med rette er blevet understreget af Harmoniseringskontoret i dets svarskrift – for alle de omhandlede varer. Det må således antages, at den tilsigtede kundekreds er sammensat af almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbrugere.
26. I overensstemmelse med artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 og i lyset af de ovenstående betragtninger skal der derfor foretages en sammenligning af dels de omhandlede varer, dels de omtvistede tegn.
De omhandlede varer
27. Det følger af fast retspraksi s, at der med henblik på vurderingen af ligheden mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser skal tages hensyn til alle relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem disse varer eller tjenesteydelser. Disse faktorer omfatter navnlig deres art, anvendelsesformål og benyttelse, samt om de konkurrerer med eller supplerer hinanden (Rettens dom af 23.10.2002, sag T-388/00, Institut für Lernsysteme mod KHIM – Educational Services (ELS), Sml. II, s. 4301, præmis 51).
28. I det foreliggende tilfælde er indsigelsen støttet på et ældre varemærke, der er registreret for varer i klasse 9, og er rettet mod registreringen af det ansøgte varemærke for varer, der henhører under den samme klasse.
29. Det bemærkes, at sagsøgeren ikke bestrider appelkammerets konklusion om, at de omhandlede varemærker i det væsentlige omfatter den samme type varer, nemlig elektriske apparater til gengivelse af lyd og billeder.
30. Denne konklusion skal lægges til grund.
31. Den præcisering af beskrivelsen af de varer, der er omfattet af registreringsansøgningen, som sagsøgeren foretog under sagen for appelkammeret (jf. præmis 7 ovenfor), hvorved sagsøgeren begrænsede varerne til alene at omfatte apparater og udstyrsdele bestemt til brug i forbindelse med computere og computerhardware, ændrer ikke en sådan bedømmelse. Alene den omstændighed, at den samme præcisering ikke fremgår af beskrivelsen af indsigerens varer, er således ikke tilstrækkelig til at afkræfte konklusionen om, at de omhandlede varer er af samme karakter og kan have samme anvendelsesformål. I denne henseende må det antages – som Harmoniseringskontoret med rette har anført i punkt 21 i dets svarskrift – at beskrivelsen af de varer, der er omfattet af det ældre varemærke, er tilstrækkeligt bred til også at omfatte de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke.
De omhandlede tegn
32. I det konkrete tilfælde består det ældre varemærke af et blandet figur- og ordtegn, der er sammensat af tre bestanddele, der er anbragt lodret, hvor den første bestanddel er sammensat af et tegn, der gengiver en sort skive, hvorpå der er anført et »w« skrevet med et hvidt blokbogstav, den anden består i ordet »work« skrevet med sorte blokbogstaver, og den tredje består i en sort rektangel, hvorpå der er skrevet tre små hvide blokbogstaver med lange mellemrum, der danner ordet »pro«. Det ansøgte varemærke består af ordbestanddelen »pc works«.
33. Hvad først angår sammenligningen af de to omhandlede varemærker på det visuelle plan bemærkes indledningsvis, at Retten allerede har præciseret, at der intet er til hinder for, at tilstedeværelsen af en visuel lighed mellem et ordmærke og et figurvaremærke bliver efterprøvet, eftersom disse to typer af varemærker har en grafisk ydre form, som er i stand til at fremkalde et visuelt indtryk (Rettens dom af 12.12.2002, sag T-110/01, Vedial mod KHIM – France Distribution (HUBERT), Sml. II, s. 5275, præmis 51).
34. Dernæst bemærkes, at Retten har fastslået, at et komplekst varemærke – et ord- og figurmærke – ikke kan anses for at ligne et andet varemærke, der selv er identisk med eller ligner en af bestanddelene af det komplekse varemærke, medmindre denne bestanddel udgør det dominerende element i det helhedsindtryk, som det komplekse varemærke fremkalder. Dette er tilfældet, når denne bestanddel i sig selv kan præge det billede af dette varemærke, som den relevante kundekreds har i erindringen, således at alle varemærkets andre bestanddele er uden betydning i helhedsindtrykket af det (Rettens dom af 23.10.2002, sag T-6/01, Matratzen Concord mod KHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), Sml. II, s. 4335, præmis 33).
35. I det foreliggende tilfælde skal det først bemærkes, at en af det ældre varemærkes bestanddele, nemlig ordet »work«, har stor lighed med en af de ordbestanddele, som det ansøgte varemærke er sammensat af.
36. Dernæst skal der henvises til, at appelkammeret for så vidt angår den visuelle sammenligning af de omhandlede tegn fandt, at ordene »work« og »works« på det visuelle plan udgør de dominerende bestanddele af henholdsvis det ældre varemærke og det ansøgte varemærke.
37. Hvad i denne forbindelse først angår det ældre varemærke skal det understreges, at den bestanddel, der udgøres af ordet »work«, indtager en central position i forhold til tegnets øvrige grafiske bestanddele og udgør forholdsmæssigt den efter sin størrelse væsentligste bestanddel heraf. Desuden frembringer den grafiske bestanddel, som udgøres af den sorte rektangel, der indeholder bogstaverne »pro«, og som står lige nedenunder ordet »work«, henset til dens størrelse og dens farve en understregende virkning, der dels giver det indtryk, at nævnte bestanddel alene har en sekundær funktion i forhold til den bestanddel, der udgøres af ordet »work«, dels bidrager til at styrke sidstnævnte bestanddels visuelle effekt. Hvad endelig angår den bestanddel, som udgøres af den sorte skive, der indeholder bogstavet »w«, må det antages, at denne bestanddels visuelle effekt er meget mindre i forhold til den effekt, den bestanddel, der gengiver ordet »work«, har, i det væsentlige på grund af dens mere begrænsede størrelse. Det følger heraf, at appelkammeret ikke har foretaget en fejlagtig bedømmelse ved at konkludere, at en sådan bestanddel dominerer det visuelle helhedsindtryk af det ældre varemærke.
38. Hvad dernæst angår det ansøgte varemærke skal ordet »works« anses for at være dominerende i forhold til ordet »pc«, der, selv om det er tegnets første bestanddel. ikke desto mindre har en mindre visuel effekt som følge af, at det længdemæssigt fylder, hvad der svarer til lidt mere end en tredjedel af længden af ordet »works«. Følgelig er det ikke med urette, at appelkammeret konkluderede, at ordet »works« er den bestanddel, der dominerede det visuelle helhedsindtryk af det ansøgte varemærke.
39. I lyset af ovenstående betragtninger må det antages, at der er en stærk grad af visuel lighed mellem de omtvistede tegn som følge af, at deres dominerende bestanddele for størstedelens vedkommende er sammensat af de samme grafiske tegn, nemlig bogstaverne »w«, »o«, »r« og »k«, som er anbragt i den samme rækkefølge og gengiver ordet »work«, og at de udelukkende er forskellige derved, at det ansøgte varemærke tilføjer endnu et tegn til denne rækkefølge, nemlig bogstavet »s«.
40. På det fonetiske plan fandt appelkammeret ligesom Harmoniseringskontoret i dets svarskrift, at det er lidet sandsynligt, at de spanske forbrugere betegner indsigerens varemærke ved at udtale alle dets ordbestanddele, nemlig »w«, »work« og »pro«. Da de ikke foretager en detaljeret analyse af varemærket, vil de således snarere have en tendens til at koncentrere sig om ordet »work« og herved opfatte den bestanddel, der udgøres af bogstavet »w«, som rent dekorativt og ikke tage hensyn til bestanddelen »pro« som følge af dens lille størrelse.
41. Indledningsvis skal det bemærkes, at den konklusion, som appelkammeret er nået frem til, er et resultat af en analyse, der kombinerede både visuelle og fonetiske bedømmelseskriterier. Det skal derfor undersøges, om en sådan fremgangsmåde er forenelig med en korrekt bedømmelse af graden af lighed mellem to omtvistede varemærker med henblik på at godtgøre, om der foreligger en eventuel risiko for forveksling.
42. I denne henseende bemærkes, at den fonetiske gengivelse af et komplekst tegn strengt taget indebærer, at alle tegnets ordbestanddele gengives uden hensyn til deres særlige grafiske beskaffenhed, der snarere henhører under analysen af tegnet på det visuelle plan.
43. I forbindelse med den bedømmelse af de visuelle, fonetiske og begrebsmæssige ligheder mellem to omtvistede varemærker, som har til formål at godtgøre eller udelukke, at der foreligger en risiko for forveksling for den relevante kundekreds, skal der imidlertid tages hensyn til det helhedsindtryk, som hvert af de to tegn giver den tilsigtede kundekreds.
44. Ved et komplekst ord- og figurmærke er ordbestanddelene imidlertid tillige figurative bestanddele, der under hensyn til deres grafiske særegenheder er i stand til at fremkalde en mere eller mindre udpræget visuel effekt. I et tilfælde, hvor et sådant tegn er sammensat af flere ordbestanddele, er det således ikke udelukket, at visse af dem, f.eks. som følge af deres størrelse, farve eller placering, i højere grad vil kunne tiltrække forbrugerens opmærksomhed, således at den pågældende ved den mundtlige omtale af tegnet vil se sig foranlediget til udelukkende at udtale disse bestanddele og se bort fra de øvrige. Det visuelle indtryk, der udledes af de grafiske særegenheder ved et komplekst tegns ordbestanddele, kan derfor få indflydelse på tegnets lydlige gengivelse.
45. Som anført ovenfor i præmis 37, dominerer ordet »work« i den foreliggende sag det visuelle helhedsindtryk af det ældre varemærke og udgør den ordbestanddel, der er egnet til i højere grad at tiltrække opmærksomheden, til at blive opfattet umiddelbart og til let at blive husket. I denne henseende har tegnets andre ordbestanddele alene en mindre effekt. For det første vil bestanddelen »pro« således være svær at huske som følge af dens lille størrelse, og den vil ikke umiddelbart blive opfattet som et ord, da der mellem de tre bogstaver, den er sammensat af, er lange mellemrum fra det ene bogstav til det andet. For det andet vil tegnet »w«, idet det er sammensat af et enkeltstående bogstav, der i øvrigt ikke er almindeligt anvendt i det spanske sprog, snarere blive opfattet som en dekorativ bestanddel.
46. Det følger af ovenstående, at appelkammeret ikke har foretaget en fejlagtig bedømmelse ved at finde det sandsynligt, at den tilsigtede spanske forbruger mundtligt vil omtale indsigerens varemærke ved udelukkende at udtale ordet »work«. Da sammenligningen på det fonetiske plan skal foretages mellem den lydlige form af tegnene »work« og »pc works«, må det konkluderes, at der foreligger en vis lighed, idet de to tegn er fælles om størstedelen af de bogstaver, de er sammensat af, i samme rækkefølge.
47. Appelkammeret har konkluderet, at der ligeledes er en lighed mellem de to omtvistede tegn på det begrebsmæssige plan, idet det er gået ud fra, at den berørte kundekreds kender betydningen af de engelske ord »work« og »works«. I svarskriftet har Harmoniseringskontoret præciseret, at de omhandlede varemærker leder tanken hen på det samme, nemlig »en fysisk anstrengelse, der er bestemt til udførelsen af noget«.
48. I denne forbindelse skal det først bemærkes, at ordet »pc«, der fremgår af det ansøgte varemærke, har en beskrivende karakter i forhold til de omhandlede varer, da der på engelsk såvel som på spansk er tale om en forkortelse for »personlig computer«. Ud fra en begrebsmæssig synsvinkel består dette varemærkes særprægede bestanddel derfor i ordet »works«. Hvad angår det ældre varemærke må det antages, at den dominerende bestanddel – af samme grunde som dem, der er anført i præmis 43-45 ovenfor, og i mangel af figurative bestanddele, der ikke er ordbestanddele, med en selvstændig evne til at fremkalde associationer – på det begrebsmæssige plan består i ordet »work«.
49. Dernæst må det anses for at være en sandsynligvis rigtig påstand, at den tilsigtede kundekreds – som er sammensat af forbrugere, der er fortrolige med brugen af computere – har et tilstrækkeligt kendskab til det engelske sprog til at forstå betydningen af ordet »work« og til at genkende flertalsformen heraf i ordet »works«, hvilket sagsøgeren selv synes at anerkende.
50. Under disse omstændigheder har appelkammeret ikke foretaget en fejlagtig bedømmelse ved at finde, at de to omtvistede varemærker også ligner hinanden på det begrebsmæssige plan.
51. Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det ansøgte varemærke og det ældre varemærke ligner hinanden på det visuelle, fonetiske og begrebsmæssige plan.
Risikoen for forveksling
52. Det fremgår af fast retspraksis, at vurderingen af risikoen for forveksling, der skal foretages under hensyntagen til alle de relevante faktorer, for så vidt angår de pågældende varemærkers visuelle, lydmæssige eller begrebsmæssige lighed skal være baseret på helhedsindtrykket af varemærkerne, idet der bl.a. skal tages hensyn til de bestanddele, der har særpræg eller dominans (Domstolens dom af 11.11.1997, sag C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191, præmis 23, og ELS-dommen, præmis 62) Gennemsnitsforbrugeren af den pågældende type vare eller tjenesteydelse, hvis opfattelse af varemærkerne spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af risikoen for forveksling, opfatter således normalt et varemærke som en helhed og undersøger ikke de forskellige detaljer (SABEL-dommen, præmis 23).
53. I det konkrete tilfælde må det under hensyntagen til ligheden mellem de omtvistede tegn og den omstændighed, at de omfatter varer af samme art, konkluderes, at appelkammeret ikke har foretaget en fejlagtig bedømmelse ved at fastslå, at der i det foreliggende tilfælde er en konkret risiko for, at den relevante kundekreds kan tage fejl med hensyn til den handelsmæssige oprindelse af disse varer.
54. På baggrund af det ovenfor anførte skal sagsøgerens annullationspåstande forkastes.
Sagens omkostninger
55. I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets påstand herom.
56. I henhold til procesreglementets artikel 136, stk. 2, betragtes nødvendige udgifter, som er afholdt af parterne i forbindelse med sagen for appelkammeret, som omkostninger, der kan kræves erstattet. Det forholder sig ikke på samme måde med omkostninger, der er afholdt i forbindelse med sagen for Indsigelsesafdelingen, og sagsøgerens påstand om, at selskabet godtgøres disse omkostninger, skal af denne grund under alle omstændigheder forkastes. Sagsøgerens påstand om, at selskabet godtgøres de omkostninger, der er afholdt i forbindelse med sagen for appelkammeret, skal ligeledes forkastes, da annullationspåstandene er blevet forkastet.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Afdeling)
1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2) Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.