62010CC0507_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Kaderbesluit 2001/220/JBZ inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure(2) (hierna: „kaderbesluit”) roept opnieuw uitleggingsvragen op waar het gaat om de toepassing op bijzonder kwetsbare slachtoffers, met name minderjarigen. Na het arrest van het Hof in de zaak Pupino(3) legt het gerecht dat indertijd om een prejudiciële beslissing verzocht, andermaal vragen voor over de draagwijdte van de artikelen 2, 3 en 8 van het kaderbesluit in verband met het in de Italiaanse strafprocedure voorziene „bewijsincident”, volgens hetwelk, in het geval van een minderjarig slachtoffer, vervroegde bewijsvoering mogelijk is tijdens de fase van het vooronderzoek.
2. De Giudice per le indagini preliminari (rechter belast met het vooronderzoek; hierna: „rechter-commissaris”) te Florence, stelt meer bepaald twee vragen aan het Hof over de verenigbaarheid van de wettelijke regeling van dat bewijsincident met het kaderbesluit. Met de eerste vraag wenst hij te vernemen of een regeling als de Italiaanse, die het initiatiefrecht met betrekking tot de bewijsincidentprocedure uitsluitend bij het openbaar ministerie en de verdachte legt, verenigbaar is met het kaderbesluit, voor zover het openbaar ministerie niet verplicht is om bij de rechter-commissaris de opening van de bewijsincidentprocedure te vorderen, zelfs niet op een daartoe strekkend verzoek van een minderjarig slachtoffer. Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het kaderbesluit het minderjarige slachtoffer een recht van beroep toekent tegen de gemotiveerde beslissingen van het openbaar ministerie tot afwijzing van de opening van de bewijsincidentprocedure nadat het minderjarige slachtoffer daarom heeft verzocht.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
3. Bij het kaderbesluit inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure is een beschermingsregeling ingevoerd met het oog op de harmonisatie van de nationale bepalingen ter zake. Het begrip „slachtoffer” is daartoe in artikel 1, sub a, als volgt gedefinieerd:
„a) slachtoffer: de natuurlijke persoon die als direct gevolg van het handelen of nalaten dat in strijd is met de strafwetgeving van een lidstaat schade, met inbegrip van lichamelijk of geestelijk letsel, geestelijke pijn en economische schade, heeft geleden”.
4. Artikel 2, met het opschrift „Respect en erkenning”, wijst op de noodzaak van een specifieke behandeling voor bijzonder kwetsbare slachtoffers en bepaalt:
„1. Elke lidstaat ruimt in zijn strafrecht een reële en passende rol in voor het slachtoffer. Hij blijft al het nodige doen om te waarborgen dat het slachtoffer tijdens de procedure met het gepaste respect voor zijn persoonlijke waardigheid wordt bejegend, en erkent de rechten en rechtmatige belangen van het slachtoffer, in het bijzonder in de strafprocedure.
2. Elke lidstaat waarborgt dat bijzonder kwetsbare slachtoffers een specifieke behandeling kunnen krijgen die zo goed mogelijk aan hun situatie beantwoordt.”
5. Het recht van het slachtoffer om gehoord te worden, vormt een van de voornaamste kenmerken van de status in de zin van het kaderbesluit, dat tevens een behandeling waarborgt die proportioneel is en in overeenstemming met de doelstellingen van de procedure, die bezwarende formaliteiten vermijdt. Zo bepaalt artikel 3:
„Artikel 3
Hoor en bewijslevering
Elke lidstaat waarborgt het slachtoffer de mogelijkheid om tijdens de procedure gehoord te worden en bewijselementen aan te dragen.
Elke lidstaat neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat het slachtoffer slechts voor zover noodzakelijk ten behoeve van de strafprocedure wordt ondervraagd door de autoriteiten.”
6. Ten slotte voorziet artikel 8 in verschillende rechten ter bescherming van het slachtoffer, waaronder het recht van kwetsbare slachtoffers om een getuigenverklaring af te leggen in omstandigheden die recht doen aan hun waardigheid en persoonlijke omstandigheden.
„Artikel 8
Recht op bescherming
1. Elke lidstaat waarborgt een passend niveau van bescherming voor het slachtoffer en, in voorkomend geval, diens familieleden of gelijkgestelde personen, met name wat betreft hun veiligheid en de bescherming van hun persoonlijke levenssfeer, wanneer er naar het oordeel van de bevoegde autoriteiten een ernstige dreiging van wraakacties bestaat of er sterke aanwijzingen zijn dat de persoonlijke levenssfeer ernstig en opzettelijk wordt aangetast.
2. Daartoe waarborgt elke lidstaat onverminderd lid 4 de mogelijkheid tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de goede naam van het slachtoffer, diens familieleden of gelijkgestelde personen, indien nodig in het kader van een rechterlijke procedure.
3. Elke lidstaat waarborgt tevens dat contact tussen slachtoffers en daders in gerechtsgebouwen vermeden kan worden, tenzij dit contact in het kader van de strafprocedure noodzakelijk is. Zo nodig rust elke lidstaat de gerechtsgebouwen daartoe geleidelijk uit met afzonderlijke wachtkamers voor slachtoffers.
4. Elke lidstaat waarborgt dat wanneer slachtoffers, vooral de kwetsbaarste, beschermd moeten worden tegen de gevolgen van hun verklaringen ter terechtzitting, zij op grond van een rechterlijke beslissing hun verklaringen kunnen afleggen onder omstandigheden waaronder dat doel bereikt kan worden, met behulp van elk middel dat verenigbaar is met de grondbeginselen van zijn recht.”
B – Nationaal recht
7. Artikel 111 van de Italiaanse grondwet heeft betrekking op de waarborgen in de strafprocedure en onderstreept onder meer het belang van het beginsel van hoor en wederhoor, alsook de uitzonderingen daarop bij de formaliteiten betreffende de bewijslevering:
„Artikel 111
De rechtspraak geschiedt in het kader van een eerlijke procedure, die bij de wet wordt geregeld.
Elke procedure wordt tussen partijen gevoerd op tegenspraak, op voet van gelijkheid, voor een onpartijdige rechter. De redelijke duur ervan wordt wettelijk gewaarborgd.
[...]
In de strafprocedure geldt ten aanzien van de bewijslevering het beginsel van hoor en wederhoor. De schuld van de verdachte kan niet worden bewezen op basis van verklaringen van personen die zich uit vrije wil niet hebben willen onderwerpen aan de ondervraging door de verdachte of zijn raadsman.
De gevallen waarin het bewijs niet in een contradictoire procedure wordt verkregen, omdat de verdachte dit wenst, of vanwege het bewezen bestaan van een onmogelijkheid van objectieve aard, of als gevolg van een bewezen onwettig gedrag, worden bij de wet geregeld.
[...]”
8. Artikel 112 van de Italiaanse grondwet betreft de rol van het openbaar ministerie in strafprocedures. Volgens dat artikel is het openbaar ministerie „verplicht tot strafvervolging over te gaan”.
9. Artikel 392, lid 1 bis, van de Codice di procedura penale italiana (Italiaans wetboek van strafvordering; hierna: „CPP”)(4) voorziet in de mogelijkheid van een bewijsincident, strekkende tot de vervroegde bewijsvoering of vervroegde bewijslevering tijdens de fase van het vooronderzoek:
„In procedures met betrekking tot de misdrijven omschreven in de artikelen 572, 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies, 612 bis, 600, 600 bis, 600 ter, ook in verband met pornografisch materiaal als bedoeld in artikel 600 quater.1, 600 quinquies, 601 en 602 van de Codice penale, kan het openbaar ministerie [op eigen initiatief] of op verzoek van het slachtoffer, dan wel kan de verdachte verzoeken dat bij wege van een bewijsincident wordt overgegaan tot het afnemen van een getuigenverklaring van een minderjarige persoon of een meerderjarig slachtoffer, ook buiten de in lid 1 genoemde gevallen.”
10. Het recht van het slachtoffer om te verzoeken om bij wege van het bewijsincident een verklaring te mogen afleggen, is in artikel 394 als volgt geregeld:
„1. Het slachtoffer kan het openbaar ministerie verzoeken, de opening van de procedure van het bewijsincident te vorderen.
2. Indien het openbaar ministerie dit verzoek niet inwilligt, geeft het een met redenen omkleed besluit, waarvan het slachtoffer in kennis wordt gesteld.”
11. De bewijsincidentprocedure is nauwkeurig geregeld in artikel 398, lid 5 bis, CPP, dat bepaalt:
„Wanneer in het vooronderzoek met betrekking tot de misdrijven van de artikelen 600, 600 bis, 600 ter, ook in verband met pornografisch materiaal als bedoeld in artikel 600 quater.1, 600 quinquies, 601, 602, 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 octies en 612 bis van de Codice penale, een bij de bewijsvoering betrokken persoon minderjarig is, beslist de rechter bij beschikking [...] over de plaats, het tijdstip en de bijzondere voorwaarden voor de bewijsvoering bij wege van bewijsincident, indien de situatie van de minderjarige zulks opportuun en noodzakelijk maakt. Daartoe kan het horen elders plaatsvinden dan in het gerechtsgebouw, in eventuele gespecialiseerde instellingen of, bij gebreke daarvan, ten huize van de minderjarige. De getuigenverklaringen moeten integraal worden vastgelegd door middel van geluidsregistratie of met audiovisuele middelen. Indien de benodigde opnameapparatuur of het benodigde technisch personeel niet beschikbaar is, schakelt de rechter deskundigen of technische adviseurs in. Voorts wordt een samenvattend proces-verbaal van de ondervraging opgemaakt. Transscriptie van de opnamen vindt slechts plaats op verzoek van partijen.”
II – Feiten
12. De heer X en mevrouw Y, ouders van de minderjarige Z, hebben hun duurzame samenleving in juni van 2007 beëindigd. Vanaf dat moment raken beiden verwikkeld in een conflictsituatie, waarin verschillende beschuldigingen worden geuit. In een van de klachten heeft Y de autoriteiten in kennis gesteld van haar vermoeden dat X handelingen van seksuele aard had verricht bij de op dat moment minderjarige dochter van beiden, welke handelingen in de maand juni 2007 zouden hebben plaatsgevonden. De ernst van de beschuldigingen rechtvaardigde de inleiding van de fase van het strafrechtelijk vooronderzoek bij de rechter-commissaris.
13. Blijkens de verwijzingsbeschikking alsook het aan het Hof voorgelegde nationale dossier verzocht het openbaar ministerie de rechter-commissaris op 8 mei 2008 om de zaak te seponeren, omdat de beschuldiging niet gegrond was.(5)
14. Op 27 mei 2008 heeft de vertegenwoordiger van het slachtoffer formeel bezwaar gemaakt tegen het sepotverzoek van het openbaar ministerie. Hiervan is door de rechter-commissaris mededeling gedaan aan partijen en aan het slachtoffer, waarna deze laatste heeft verzocht om te worden gehoord in een bewijsincidentprocedure. Een nieuw sepotverzoek van het openbaar ministerie werd afgewezen door de rechter-commissaris, die vervolgens een verhoor gelastte bij wege van bewijsincident. Die procedure vond plaats op 9 november 2009.
15. De verdediging van X heeft tegen de beslissing van de rechter-commissaris waarbij het verhoor bij wege van bewijsincident werd gelast, beroep in cassatie aangetekend bij het Corte di cassazione, dat op 27 mei 2010 ten gunste van X uitspraak deed. De bestreden beschikking werd vernietigd en daarmee ook alle handelingen ter uitvoering van de bewijsincidentprocedure.
16. Op 14 juli 2010 deed het openbaar ministerie opnieuw een sepotverzoek, onder verwijzing naar zijn argumenten in het eerste verzoek alsook naar de nadien gebleken elementen, die naar zijn mening geen verandering brachten in zijn aanvankelijke beoordeling van de feiten. De vertegenwoordigster van het slachtoffer heeft zich tegen het verzoek van het openbaar ministerie verzet. Daarop heeft nogmaals een zitting plaatsgehad, naar aanleiding waarvan de rechter-commissaris tot de prejudiciële verwijzing heeft besloten.
III – Prejudicieel verzoek en procedure voor het Hof
17. Het prejudiciële verzoek is op 25 oktober 2010 bij de griffie van het Hof binnengekomen. In zijn gedetailleerde uiteenzetting formuleert de verwijzende rechter als zodanig geen concrete vragen. Wel blijkt daaruit duidelijk dat het gaat om twee vragen, die als volgt kunnen worden geformuleerd:
„1) Moeten de artikelen 2, 3 en 8 van kaderbesluit 2001/220/JBZ van de Raad van 15 maart 2001 inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 392, lid 1 bis, van het Italiaanse wetboek van strafvordering, voor zover daarin niet is voorzien in een verplichting van het openbaar ministerie om te verzoeken dat het minderjarige slachtoffer wordt gehoord en verhoord bij wege van een aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaand bewijsincident, ofschoon het slachtoffer daarom uitdrukkelijk heeft verzocht?
2) Moeten de artikelen 2, 3 en 8 van het kaderbesluit 2001/220/JBZ aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 394 van het Italiaanse wetboek van strafvordering, die niet voorziet in de mogelijkheid voor het minderjarige slachtoffer om bij de rechter op te komen tegen de beslissing van het openbaar ministerie tot afwijzing van zijn verzoek om te worden gehoord volgens de bewijsincidentprocedure?”
18. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de verdediging van X, de vertegenwoordigster van het slachtoffer in het hoofdgeding, de regering van de Bondsrepubliek Duitsland, van de Italiaanse Republiek, van de Ierse Republiek en van het Koninkrijk der Nederlanden, alsmede de Europese Commissie. Geen van de partijen heeft om een mondelinge behandeling verzocht.
IV – Opmerkingen vooraf
19. De door de verwijzende rechter gestelde vragen maken een voorafgaande verduidelijking van de Italiaanse strafprocedure noodzakelijk. Het gaat in deze zaak om het zogeheten bewijsincident, een procedure die tijdens de fase van het vooronderzoek kan plaatsvinden, voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting. Zoals bekend, is dit niet voor het eerst dat het Hof vragen worden voorgelegd over het Italiaanse bewijsincident in verhouding tot het recht van de Unie. Nieuw is wel de context waarin het verzoek plaatsvindt, nu het gaat om de rol van het openbaar ministerie en de rechterlijke controle waaraan dit ten gevolge van zijn gebondenheid aan de legaliteit onderworpen is.
20. Ondanks de wijzigingen die de Italiaanse grondwet in het strafprocesrecht heeft aangebracht, heeft de wetgever op dat gebied geen algehele hervorming ondernomen tot aan de inwerkingtreding in 1988 van de CPP, waarvan het voornaamste belang schuilt in de invoering van een strafprocedure van accusatoire aard. Tot dat moment was de Italiaanse strafprocedure gestoeld op het i nquisitoire model, met als voornaamste exponent de „Codice Rocco” van 1930.(6)
21. Het strafgeding in de CPP van 1988 wordt gekenmerkt door een strikte scheiding van de instructiefase en de behandeling ter terechtzitting, waarbij de onderzoekshandelingen tijdens het vooronderzoek worden verricht door de politie en het openbaar ministerie.(7) Tijdens de fase van het vooronderzoek worden de belastende en ontlastende bewijselementen verzameld, die deel gaan uitmaken van het dossier. Na de opening van de terechtzitting leggen de partijen aan de rechter de feiten voor die hun respectieve standpunten ondersteunen, die moeten voortvloeien uit de in de loop van het onderzoek verrichte onderzoekshandelingen.(8) De rechter die vonnis moet wijzen, heeft in beginsel geen toegang tot het onderzoeksdossier, maar enkel tot de elementen die door de partijen zijn geselecteerd en die tot het bewijs ter zitting zijn toegelaten.
22. De starheid van deze opzet vindt haar ratio in het accusatoire model dat aan de Italiaanse strafprocedure ten grondslag ligt, een opzet waarmee wordt gestreefd naar tegenspraak en equality of arms voor zowel aanklager als verdediging. Uit deze strijd zou een materiële waarheid naar voren komen, op basis waarvan de rechter een bepaalde gedraging kan kwalificeren en de zaak kan beslechten. Het gaat er dus om, een uitkomst te verzekeren die strikt met de feiten overeenkomt en tegelijkertijd de rechten van de verdachte waarborgt.(9)
23. De Italiaanse strafprocedure heeft evenwel niet de kenmerken van een zuiver accusatoir model. Kort na de inwerkingtreding van de CPP hebben zowel het Corte costituzionale als de gewone gerechten praktijken opgelegd of gehandhaafd, die meer overeenkomen met het oude inquisitoire model. De verschillen van inzicht tussen de wetgever en de rechterlijke instanties zijn uitgemond in een herziening van artikel 111 van de Italiaanse grondwet, waarin onder meer de basisprincipes van een accusatoir proces zijn vastgelegd en de wetgever tegelijkertijd een zekere beoordelingsmarge wordt gelaten.(10) Deze discretionaire bevoegdheid heeft een procedurele structuur mogelijk gemaakt waardoor de Italiaanse strafprocedure een tussenmodel is geworden, met een sterk accusatoir karakter, maar met ook nog enkele trekken die typisch zijn voor het inquisitoire model.(11)
24. Twee van de aspecten die een uitzondering vormen op het accusatoire karakter, zijn voor de beslissing op het onderhavige prejudiciële verzoek van bijzonder belang, aangezien zij de rol van het openbaar ministerie betreffen en de bewijslevering voorafgaand aan de terechtzitting.
25. Gedurende het vooronderzoek is de rol van de rechter-commissaris meer reactief dan actief, en beperkt zijn functie zich tot het waarborgen van de correcte uitvoering van de procedure en van de inachtneming van de rechten van de verdachte en van het slachtoffer.(12) De rechter-commissaris geeft geen leiding aan de verschillende onderzoekshandelingen en intervenieert ook niet, aangezien het bewijs pas tijdens de terechtzitting formeel in de procedure wordt gebracht. Deze lijdelijke rol van de rechter-commissaris maakt het openbaar ministerie tot de voornaamste stuwende kracht in de procedure tijdens de fase van het vooronderzoek: uitsluitend het openbaar ministerie is belast met de leiding van het onderzoek(13) en de vervolging.(14) In afwijking van het zuiver accusatoir model bepaalt evenwel artikel 409 CPP, lid 5, dat de rechter-commissaris het openbaar ministerie kan verplichten om een „dagvaarding uit te brengen”, en wordt aldus zijn lijdelijkheid omwille van het legaliteitsbeginsel doorbroken.(15)
26. Ook worden tijdens het vooronderzoek de feiten onderzocht die nadien het bewijs zullen vormen. De inbreng daarvan is alleen een zaak van de politie, het openbaar ministerie en de verdachte. Wanneer zich de omstandigheden van artikel 392 CPP voordoen, lijdt deze regel evenwel uitzondering en mag de rechter-commissaris gebruik maken van het bewijsincident. Het is langs deze weg dat de vervroegde bewijslevering of de vervroegde bewijsvoering tijdens de fase van het vooronderzoek kan plaatsvinden, om vervolgens ter terechtzitting te kunnen worden beoordeeld. De reden voor de bepaling is duidelijk: wanneer een duidelijk risico bestaat dat de bewijsvoering niet ter terechtzitting zal kunnen plaatsvinden, of wanneer de materiële waarheidsvinding met andere waarden van bijzonder belang moet worden verenigd, dient van het accusatoire beginsel te worden afgeweken en moet een handeling die in principe ter terechtzitting wordt verricht, vervroegd in de onderzoeksfase plaatsvinden.(16)
27. In het geval van lid 1 bis van voornoemd artikel is vervroegde bewijslevering toegestaan wanneer het slachtoffer van een van de daarin genoemde misdrijven minderjarig is. Met deze maatregel wordt enerzijds beoogd te voorkomen dat de verklaring van het slachtoffer vertekend wordt door de tijd die verstrijkt tussen de feiten en de terechtzitting, en wordt anderzijds gewaarborgd dat een getuigenverklaring kan worden afgelegd op een wijze die recht doet aan de bijzondere kwetsbaarheid van het minderjarige slachtoffer.
28. De bewijsincidentprocedure kan alleen door de rechter-commissaris worden gelast, en uitsluitend op vordering van het openbaar ministerie of van de verdachte.(17) De CPP kent minderjarige slachtoffers het recht toe zich tot het openbaar ministerie te wenden, opdat deze laatste een vordering tot de rechter-commissaris richt. De beslissing van het openbaar ministerie op een verzoek om het bewijsincident, vastgesteld in de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid, moet wel altijd met redenen worden omkleed(18), hoewel het slachtoffer in het geval van een afwijzende beslissing geen enkele mogelijkheid van beroep heeft.
29. En om dat punt gaat het nu precies in de door de rechter-commissaris in deze zaak voorgelegde vragen, die ik hierna achtereenvolgens zal bespreken.
V – Eerste prejudiciële vraag
30. Met zijn eerste vraag wenst de rechter-commissaris te vernemen of een bepaling als artikel 392, lid 1 bis, CPP, verenigbaar is met de artikelen 2, 3 en 8 van het kaderbesluit. De verwijzende rechter is namelijk van mening dat een regeling die het openbaar ministerie niet formeel verplicht tot het vorderen van het bewijsincident nadat het minderjarige slachtoffer daarom heeft verzocht, vragen oproept in het licht van voornoemde bepalingen van Unierecht.
31. X en de lidstaten die in deze procedure opmerkingen hebben ingediend, stellen zich allen op het standpunt dat er geen sprake is van onverenigbaarheid van het Italiaanse recht met het genoemde kaderbesluit. Zij wijzen er allen op dat die artikelen 2, 3 en 8 weliswaar voorschrijven dat de lidstaten maatregelen moeten nemen ter bescherming van kwetsbare slachtoffers wanneer zij in de strafprocedure een verklaring moeten afleggen, maar niet bepalen op welke wijze dat concreet moet gebeuren.
32. De Commissie neemt een tussenpositie in, in de zin dat zij zich in principe bij dit standpunt aansluit, behoudens het geval dat de rechter-commissaris de zekerheid heeft dat een terechtzitting zal plaatsvinden, in welk geval de opening van het bewijsincident op de een of andere wijze op grond van het kaderbesluit verplicht zou moeten zijn. Alleen de vertegenwoordigster van het slachtoffer in het hoofdgeding betoogt dat de Italiaanse regeling onrechtmatig is.
33. Ik zal deze vraag in drie achtereenvolgende stappen bespreken en mij om te beginnen richten op de bijzondere status die het minderjarige slachtoffer als bijzonder kwetsbaar slachtoffer aan het kaderbesluit ontleent, alsmede op de daaruit voortvloeiende gevolgen. Wanneer vaststaat dat hiervan in casu sprake is, ga ik in op de betekenis van het kaderbesluit voor de bewijsincidentprocedure in de voorbereidende fasen van strafprocedures waarbij minderjarige slachtoffers zijn betrokken. Tot slot zal ik de specifieke regeling van het Italiaanse bewijsincident bespreken, in het bijzonder de daarbij aan het openbaar ministerie toekomende bevoegdheden in het licht van dat rechtskader.
34. Ik merk nog op dat de door de verwijzende rechter gestelde vragen uitsluitend de fase van het vooronderzoek van de strafprocedure betreffen. Overwegingen ten aanzien van de behandeling waarop – met name minderjarige – slachtoffers in een andere fase van de strafprocedure recht hebben, blijven derhalve buiten beschouwing.
A – Het kaderbesluit 2001/220 en bijzonder kwetsbare slachtoffers
35. Hoewel het kaderbesluit in een algemene regeling voorziet voor alle slachtoffers in strafprocedures, verwijst artikel 2, lid 1, specifiek naar „bijzonder kwetsbare slachtoffers” die van de lidstaten „een specifieke behandeling [moeten] krijgen die zo goed mogelijk aan hun situatie beantwoordt”. Deze bepaling, die systematisch bezien aan het begin van het kaderbesluit is geplaatst, vertaalt een grondgedachte die doorwerkt in de gehele opzet ervan. De lidstaten zijn dan ook gehouden onderscheid in de behandeling te maken ten gunste van de meest kwetsbare slachtoffers, en maatregelen te vermijden die tot een willekeurige gelijke behandeling leiden waarbij geen rekening wordt gehouden met de bijzondere situatie waarin zij zich bevinden. Wat de gevolgen van dit concept betreft, kunnen we vaststellen dat het kaderbesluit een strengere beschermingsnorm voorschrijft in het geval dat een nationale handeling een bijzonder kwetsbaar slachtoffer betreft.(19)
36. Zoals bekend, kent het Unierecht geen definitie van het begrip „bijzonder kwetsbaar slachtoffer”. Dit is een bewuste beslissing van de Europese wetgever, bedoeld om een flexibele toepassing van het kaderbesluit mogelijk te maken.(20) In het geval van minderjarige slachtoffers bestaat evenwel geen twijfel over hun kwalificatie als „bijzonder kwetsbare slachtoffers”, zoals het Hof heeft bevestigd in het arrest Pupino(21), waarin het de gedetailleerde argumenten overnam van advocaat-generaal Kokott in haar conclusie in die zaak(22) . Het Hof heeft in dat arrest verklaard dat het feit „dat het slachtoffer van een strafbaar feit minderjarig is, in het algemeen volstaat om hem als bijzonder kwetsbaar in de zin van het kaderbesluit te kunnen aanmerken”.(23)
37. In het voorliggende geval moeten we dan ook de bepalingen van het kaderbesluit uitleggen met inachtneming van het hoge niveau van bescherming waarop een bijzonder kwetsbaar slachtoffer, zoals het slachtoffer in het hoofdgeding, die op vijfjarige leeftijd door haar vader seksueel zou zijn misbruikt, recht heeft. Deze bijzonderheid moeten we in het hiernavolgende in gedachten houden, omdat het een van de aspecten is die tegen elkaar moeten worden afgewogen om tot een definitief antwoord te komen.
B – De artikelen 2, 3 en 8 van kaderbesluit 2001/220 en maatregelen voor vervroegde bewijslevering in de fase van het vooronderzoek van de strafprocedure
38. Voordat ik de bijzonderheden van het Italiaanse bewijsincident bespreek, wil ik hier eerst nagaan in hoeverre het kaderbesluit van toepassing is op de nationale maatregelen voor de vervroegde bewijslevering of vervroegde bewijsvoering tijdens de fase van het vooronderzoek van de strafprocedure. Zoals we nog zullen zien, voorziet dat kaderbesluit in een algemene verplichting voor de lidstaten om rekening te houden met de specifieke omstandigheden van kwetsbare slachtoffers wanneer zij ter terechtzitting verklaringen moeten afleggen. Uit het rechtskader van de Unie, met inbegrip van het primaire recht en de rechtspraak van het Hof, volgt dat het gaat om een verplichting om die maatregelen te waarborgen, waarbij aan de lidstaten wel een ruime vrijheid wordt gegund om deze wettelijk vorm te geven.
39. Artikel 3, tweede alinea, van het kaderbesluit verlangt van de lidstaten dat zij „de nodige maatregelen” nemen om ervoor te zorgen dat het slachtoffer slechts „voor zover noodzakelijk ten behoeve van de strafprocedure” wordt ondervraagd door de autoriteiten. Uit het herhaalde gebruik van „nodig” en „noodzakelijk” blijkt duidelijk dat dit artikel 3 een proportionaliteitsmandaat aan de lidstaten bevat, die verantwoordelijk zijn voor de vaststelling van de geschikte en noodzakelijke maatregelen die de uitkomst zijn van een proces waarbij een afweging van alle relevante factoren heeft plaatsgevonden. Het artikel verwijst overigens nergens naar de verschillende fasen van de strafprocedure, maar geeft slechts een algemeen voorschrift dat op de hele procedure van toepassing is.
40. Artikel 8 van het kaderbesluit fungeert als lex specialis van voornoemd artikel 3. Uitgaande van een norm voor de bescherming van slachtoffers vanuit het perspectief van hun veiligheid en hun persoonlijke levenssfeer, specificeert lid 4 in detail de verplichting van de lidstaten, te waarborgen dat de kwetsbaarste slachtoffers beschermd worden tegen „de gevolgen van hun verklaringen ter terechtzitting”. Om die bescherming te waarborgen, kent de bepaling slachtoffers het recht toe „hun verklaringen [af te leggen] onder omstandigheden waaronder [die bescherming] bereikt kan worden, met behulp van elk middel dat verenigbaar is met de grondbeginselen van zijn recht”. Voor het geval dat het slachtoffer ter terechtzitting optreedt als getuige, scherpt het kaderbesluit de verplichting behoorlijk aan en komt de formulering meer in de buurt van een recht van het slachtoffer. Hoewel daarbij moet worden opgemerkt dat het kaderbesluit ook hier de lidstaten een ruime vrijheid laat (het verwijst naar een „middel dat verenigbaar is”) en een voorbehoud maakt: „de grondbeginselen van zijn recht”.
41. Het Hof heeft slechts één enkele, doch relevante gelegenheid gehad om de werkingssfeer van de artikelen 3 en 8 van het kaderbesluit uit te leggen in gevallen waarbij minderjarige slachtoffers zijn betrokken, namelijk in het welbekende arrest Pupino.(24) In punt 56 van het arrest doet het Hof een uitspraak over de verplichting die voor de lidstaten uit die bepalingen voortvloeit, waar het verklaart: „met het oog op de verwezenlijking van de door voornoemde bepalingen van het kaderbesluit beoogde doelstellingen [is] vereist, dat een nationale rechterlijke instantie de mogelijkheid
heeft om voor bijzonder kwetsbare slachtoffers een speciale procedure toe te passen, zoals de [...] incidentele procedure van vervroegde bewijsvoering”.(25) Het Hof voegt daaraan toe dat deze weg de juiste is indien „deze procedure het meest beantwoordt aan de situatie van deze slachtoffers en noodzakelijk is om het verlies van bewijsmateriaal te voorkomen, de herhaling van ondervragingen te minimaliseren en de nadelige gevolgen van het afleggen van een verklaring ter openbare terechtzitting voor deze slachtoffers te voorkomen”.
42. Ik merk op dat het door het Hof genoemde „vereiste” slechts ziet op „de mogelijkheid” dat de rechterlijke instantie een speciale procedure van vervroegde bewijslevering of ‑voering toepast. Er wordt de lidstaten nergens een verplichting opgelegd om in een bewijsincident te voorzien zoals in het Italiaanse recht. Door het gebruik van deze termen benadrukt het Hof het belang dat het kaderbesluit hecht aan het feit dat de lidstaten een specifieke behandeling voorzien voor bijzonder kwetsbare slachtoffers, hetzij bij wege van geschreven regels, hetzij, in het algemeen, via de gerechtelijke praktijk. Op geen enkel moment wordt echter verklaard dat het bewijsincident de enige weg is waarlangs die doelstelling kan worde n bereikt.
43. Hieraan doet de conclusie van het Hof in de zaak Pupino niet af. Zoals bekend, stelde het Hof in het dictum vast dat een regeling als de Italiaanse, door het bewijsincident tot slechts een gering aantal misdrijven te beperken, niet verenigbaar was met het kaderbesluit.
44. Met de vaststelling dat de Italiaanse regeling onwettig was, heeft het Hof niet een ruime uitlegging aan het kaderbesluit gegeven, die het bewijsincident uitbreidt tot de hele Unie. In mijn optiek moet de achterliggende en beslissende reden van de uitspraak in de zaak Pupino worden gezocht in de praktische onmogelijkheid om enige rationaliteit te ontdekken in de beslissing van de nationale wetgever om het bewijsincident te beperken tot seksuele misdrijven waarbij minderjarigen als slachtoffer zijn betrokken. Het Italiaanse recht stond niet ter discussie omdat een bepaalde procedure al dan niet voorhanden was, maar vanwege het feit dat die procedure wel was voorzien in procedures betreffende bepaalde misdrijven, zoals seksueel geweld, maar niet voor andere, met betrekking tot letsel. Het Hof oordeelde dat aldus een aanzienlijk aantal bijzonder kwetsbare slachtoffers zonder enige rechtvaardiging een op hun bijzondere status toegespitste procedurele maatregel werd ontzegd.(26)
45. De beoordelingsmarge van de lidstaten is nog groter wanneer zij belangen nastreven die eveneens bescherming verdienen, zoals het geval is bij het beleid gericht op de bescherming van de rechten van andere personen dan het slachtoffer. Dit heeft het Hof gesteld in de zaak Gueye, waar het erkent dat het recht van het kwetsbare slachtoffer om te worden gehoord, kan worden beperkt wanneer dit is gerechtvaardigd om redenen van algemeen belang, zoals de strijd tegen huiselijk geweld.(27)
46. Tot slot wijs ik op artikel 24, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waarin is bepaald dat aan de mening van kinderen „in aangelegenheden die hen betreffen [...] passend belang [wordt] gehecht in overeenstemming met hun leeftijd en rijpheid”. De formulering van de bepaling is blijkens de toelichtingen op de bepalingen van het Handvest ontsproten aan artikel 12 van het Verdrag van New York inzake de rechten van het kind(28), dat door alle lidstaten is bekrachtigd. De formulering daarvan komt nagenoeg overeen met die van het recht dat is voorzien in het Handvest van de Unie.(29) Het voornaamste verschil tussen beide bepalingen (dit houdt echter geenszins een tegenstrijdigheid in) schuilt in artikel 12, lid 2, van het Verdrag, waar, na de erkenning van het recht van het kind om zijn of haar mening te uiten en te worden gehoord, wordt toegevoegd dat „het kind met name in de gelegenheid [wordt] gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht”.
47. Artikel 24, lid 1, van het Handvest omvat dus met betrekking tot het recht van het kind, dat aan zijn mening belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar bijzondere omstandigheden, een gerechtelijke dimensie. Uit de uitlegging ervan in het licht van het Verdrag van New York valt af te leiden dat de lidstaten rekening moeten houden met de behoeften van minderjarige slachtoffers wanneer zij voor de rechter moeten verschijnen. Maar noch het Handvest, noch het Verdrag schrijft de lidstaten een bepaalde wijze van interventie voor. De opdracht van voormeld artikel 24 houdt enkel in dat de beschermingsmaatregelen moeten bestaan
– de lidstaten hebben dienaangaande echter een ruime beoordelingsbevoegdheid.
48. Dit is door het Hof bevestigd in de schaarse arresten die tot dusver met betrekking tot artikel 24 van het Handvest zijn gewezen. Bijvoorbeeld het arrest in de zaak Aguirre Zarraga(30), waarin het ging om het recht van een minderjarige om te worden gehoord in een civiele procedure betreffende het gezagsrecht over een minderjarig kind. Net als in de zaak Pupino herhaalde het Hof dat het Unierecht het bestaan van procedures vereist, maar niet één specifieke procedure, voor de bescherming van de rechten van de minderjarige tijdens gerechtelijke procedures. Aldus wordt in het arrest vastgesteld dat de lidstaten een ruime beoordelingsmarge hebben, in het kader waarvan zij afwegen welke maatregelen in ieder concreet geval passend zijn.(31) In lijn met deze vaststelling merkt het Hof verder op: ondanks de bewoordingen van artikel 24 van het Handvest „kan dit [recht van het kind om te worden gehoord] dus niet een absolute verplichting uitmaken, maar moet het in het licht van de noden in verband met het belang van het kind [...] concreet worden beoordeeld”.(32)
49. Hoewel het kaderbesluit voorafgaand aan de inwerkingtreding van het Handvest is vastgesteld, dient het te worden uitgelegd in overeenstemming met de daarin neergelegde grondrechten.(33) En zoals we zo-even hebben gezien, gaan het Handvest en het Verdrag, harmonieus uitgelegd, steeds uit van dezelfde premisse: de lidstaten zijn gehouden specifieke maatregelen te nemen die beantwoorden aan de bijzondere behoeften van minderjarige slachtoffers in gerechtelijke procedures. Geen van de besproken bepalingen schrijft evenwel een concrete en afzonderlijke procedure voor, maar laat de lidstaten een ruime beoordelingsmarge, die niet enkel een leidraad moet zijn voor de wetgever, maar ook voor de rechter.
50. Met deze normatieve context als achtergrond kan ik nu het specifieke probleem van deze zaak bespreken. De vraag die de rechter-commissaris heeft voorgelegd, betreft niet het bestaan
van het bewijsincident – het is immers bedoeld voor een geval als het onderhavige – maar de organisatie van de procesorde op dat punt, en met name de mate van invloed van het slachtoffer dan wel de rechter-commissaris op de mogelijkheid van vervroegde bewijsvoering. Met andere woorden, beoordeeld moet worden of het gaat om maatregelen die de toegang van het slachtoffer tot het bewijsincident te veel bemoeilijken . Het is evident dat van een schending van het kaderbesluit sprake kan zijn wanneer een lidstaat voorwaarden stelt die dermate bezwarend zijn, dat zij neerkomen op een eliminatie van elke bijzondere vorm van getuigenis voor het kwetsbare slachtoffer. Vastgesteld moet dus worden of de betrokken Italiaanse regeling tot een dergelijke uitkomst leidt.
C – De verplichting van het openbaar ministerie om bij de rechter-commissaris de opening van het bewijsincident te vorderen
51. Kort gezegd, twijfelt de verwijzende rechter aan de verenigbaarheid van de Italiaanse procedurele regels met de artikelen 2, 3 en 8 van het kaderbesluit omdat, ook wanneer het minderjarige slachtoffer uitdrukkelijk om de procedure van het bewijsincident verzoekt, dit bewijsincident alleen kan plaatsvinden wanneer het openbaar ministerie daartoe het initiatief neemt. De rechter-commissaris is niet bevoegd om de procedure ambtshalve
te gelasten, en het slachtoffer kan het verzoek ook niet rechtstreeks tot de rechter-commissaris richten, maar moet noodgedwongen een beroep doen op het openbaar ministerie, opdat deze laatste de daartoe geëigende vordering tot de rechter richt. In de optiek van de verwijzende rechter is dit een „probleem van de intrinsieke inconsequentie van de artikelen 392, lid 1 bis, en 398 van de Codice di procedura penale”, omdat het openbaar ministerie wel verplicht is tot dagvaarding (de rechter kan het openbaar ministerie daartoe zelfs dwingen), maar niet tot het vorderen van opening van de bewijsincidentprocedure.
52. Het antwoord op deze vraag vereist een minutieuze uitlegging van artikel 8, lid 4, van het kaderbesluit. Voor de gevallen dat minderjarigen verklaringen ter terechtzitting moet afleggen, bepaalt het dat elke lidstaat, „wanneer [de kwetsbaarste] slachtoffers [...] beschermd moeten worden”, maatregelen waarborgt die ertoe strekken dat slachtoffers hun verklaringen kunnen afleggen „onder omstandigheden waaronder dat doel bereikt kan worden”. De bepaling brengt voorts twee belangrijke preciseringen aan. De eerste betreft het gezag en de vorm van de relevante beslissing, nu is bepaald dat deze procedure plaats heeft „op grond van een rechterlijke beslissing”.(34) De tweede fungeert als beperking, omdat die procedure slechts mag worden gewaarborgd „met behulp van elk middel dat verenigbaar is met de grondbeginselen van zijn recht”, dat wil zeggen het nationale recht. De lidstaten dienen derhalve volgens het kaderbesluit de bevoegdheid met betrekking tot de formaliteiten van de vervroegde bewijsvoering toe te kennen aan een overheidsinstantie die „rechterlijk” moet zijn, maar verlangt ook bepaalde waarborgen van ieder rechtsstelsel. De bescherming van het kwetsbare slachtoffer heeft prioriteit, maar wat de geschikte wijze betreft om die bescherming te waarborgen, beschikken de nationale autoriteiten over een aanzienlijke beslissingsruimte.
53. Voorts lezen we in punt 9 van de considerans van het kaderbesluit dat de bepalingen „de lidstaten echter niet [verplichten] de slachtoffers een behandeling te garanderen die gelijkwaardig is aan die van de procespartijen”. Deze precisering strookt met het bepaalde in voornoemd artikel 8, nu daarmee ten behoeve van de uitlegging eraan wordt herinnerd dat de positie van het slachtoffer bijzondere bescherming verdient, maar daarmee niet is gezegd dat die positie gelijk moet zijn aan die van het openbaar ministerie. In een accusatoir stelsel als het Italiaanse zou de beslissing om de vervolging uitsluitend op te dragen aan een orgaan dat onafhankelijk is en onderworpen is aan het legaliteitsbeginsel, worden ondermijnd indien het slachtoffer op grond van een Unierechtelijk wetgevingsinstrument een aan het openbaar ministerie gelijkwaardige positie zou toekomen. Het kaderbesluit gaat niet uit van een retributieve strafrechtspleging, en het tegendeel blijkt ook niet uit de ontstaansgeschiedenis: toen de Portugese Republiek de Raad het voorstel voorlegde dat de grondslag voor de huidige tekst vormde, heeft zij in het geheel niet verwezen naar de noodzaak om het slachtoffer een initiërende rol toe te kennen in alle in de lidstaten bestaande strafrechtelijke procedures.(35) Wanneer artikel 8 dus voorschrijft dat het besluit om tot een specifieke procedure over te gaan wordt genomen bij „rechterlijke beslissing”, en wel steeds binnen de ruimte die de grondbeginselen van het nationale recht bieden, wordt benadrukt dat het slachtoffer het voorwerp
van bescherming is, en geen houder van bevoegdheden
die hem moeten beschermen. Deze bevoegdheden komen toe aan de justitiële autoriteiten, waaronder – zoals in de Italiaanse rechtsorde het geval is – het openbaar ministerie.(36)
54. Tegen de achtergrond van dit toepasselijke rechtskader zal ik nu bezien of de bepalingen tot regeling van het bewijsincident met het kaderbesluit stroken.
55. Volgens artikel 394 CPP kan het slachtoffer zich tot het openbaar ministerie richten met het verzoek, de rechter-commissaris te verzoeken om de procedure te gelasten. De beslissing van het openbaar ministerie moet in ieder geval gemotiveerd worden en dient derhalve in het geval van een afwijzing van het verzoek van het slachtoffer, de daaraan ten grondslag liggende redenen te bevatten. Het openbaar ministerie is voorts uitsluitend onderworpen aan het legaliteitsbeginsel, en heeft zelfs een grondwettelijke plicht om tot strafvervolging over te gaan.(37) De taak van het openbaar ministerie is geen andere dan het bewaken van de legaliteit, een opdracht die het volstrekt onafhankelijk vervult en waarvoor het een grondwettelijke en wettelijk beschermde status geniet.(38) In het kader van die bewaking van de legaliteit neemt het openbaar ministerie logischerwijs de specifieke situatie van de meest kwetsbare slachtoffers in acht. In zijn hoedanigheid van onafhankelijke justitiële autoriteit, onderworpen aan het legaliteitsbeginsel, is het openbaar ministerie verplicht het hogere belang van minderjarigen te beschermen. Vanuit deze optiek gaat het om een orgaan dat, als hoeder van de legaliteit, het minderjarige slachtoffer gedurende de strafprocedure bescherming biedt.(39)
56. Het feit dat het minderjarige slachtoffer zijn verzoek om opening van de bewijsincidentprocedure uitsluitend tot het openbaar ministerie kan richten, bevestigt dit. Aangezien het Italiaanse recht het openbaar ministerie belast met de taak om het hogere belang van de minderjarige te vertegenwoordigen, beslist het openbaar ministerie op grond van dat belang over de opportuniteit van een formeel verzoek om het bewijsincident. De beslissing van het openbaar ministerie vormt in dit verband de „rechterlijke beslissing” in de zin van artikel 8, lid 4, van het kaderbesluit, een begrip dat zoals gezegd in ruime zin moet worden uitgelegd en met inachtneming van de beginselen die aan de verschillende nationale rechtsordes ten grondslag liggen.(40) Zo heeft de Italiaanse rechtsorde het openbaar ministerie onder andere belast met de functie van hoeder van het slachtoffer in geval van verklaringen ter terechtzitting. Door deze taak toe te vertrouwen aan het openbaar ministerie, een onafhankelijk orgaan dat slechts door de wet gebonden is, dat het recht van het slachtoffer om te worden gehoord over de wenselijkheid van de procedure van het bewijsincident moet eerbiedigen en ter zake gemotiveerd moet beslissen, is in de nationale regeling een evenwichtige afweging gemaakt, die in beginsel de in het kaderbesluit neergelegde doelstellingen en voorschriften veilig stelt.
57. Dit wordt zelfs nog versterkt als wij kijken naar de bijzondere kenmerken van het Italiaanse strafprocesmodel, waarop wij op grond van het meergenoemde artikel 8, lid 4, acht moeten slaan. Door het vereiste dat slachtoffers een verklaring moeten kunnen afleggen via specifieke procedures, mits die verenigbaar zijn „met de grondbeginselen van zijn [nationale] recht”, wordt het belang van de grondrechten benadrukt, maar ook de verschillende nationaalrechtelijke procedurele tradities, en met name op het gebied van het strafprocesrecht. Die begrenzing is ook in algemene zin en voor de hele ruimte van vrijheid, veiligheid en recht weergegeven in artikel 67, lid 1, VWEU, volgens hetwelk de Unie die ruimte tot stand brengt met eerbiediging van „de grondrechten van de verschillende rechtsstelsels en ‑tradities van de lidstaten”. Het kaderbesluit, dat op de rechtsgrondslagen van dat beleid is vastgesteld, voldoet aan die opdracht en biedt ruimte voor de bijzondere kenmerken van ieder rechtsstelsel.
58. In het geval van Italië mogen we niet vergeten dat het bewijsincident een uitzondering vormt op het accusatoire beginsel en als zodanig een bijzondere behandeling heeft gekregen in artikel 111 van de grondwet.(41) De mogelijkheid van vervroegde bewijslevering of ‑voering in de strafprocedure is een maatregel die in de meerderheid van de nationale rechtsstelsels bekend is; de toepassing ervan is echter omgeven met talrijke waarborgen die de rechten van de verdachte moeten beschermen. Dit spanningsveld, dat berust op een model van strafrechtspleging dat het Unierecht niet ter discussie stelt, vereist dat een evenwicht wordt gezocht tussen efficiëntie in de materiële waarheidsvinding, de bescherming van het hogere belang van kwetsbare slachtoffers en de grondrechten van de verdachte. Al deze factoren zijn door het Italiaanse recht bij de regeling van het bewijsincident in aanmerking genomen, zodat in mijn optiek de betrokken bepalingen noch met de bewoordingen noch met de doelstellingen van de artikelen 2, 3 en 8 van het kaderbesluit in strijd zijn.
59. Voordat ik afsluit, wil ik nog ingaan op het argument van de Commissie dat van een schending van het kaderbesluit sprake is indien de rechter-commissaris de zekerheid heeft dat een terechtzitting zal plaatsvinden. De door de Commissie verdedigde opvatting ziet op twee scenario’s. Het eerste doet zich voor nadat de terechtzitting heeft plaatsgevonden, waarop het minderjarige slachtoffer volgens de Commissie blootstaat aan schadelijke gevolgen die niet met het kaderbesluit verenigbaar zijn. Het tweede scenario doet zich voor voorafgaand aan de aanvang van de terechtzitting, mits de rechter-commissaris de zekerheid heeft dat deze inderdaad zal plaatshebben.
60. In het eerste geval vergist de Commissie zich door zonder meer te stellen dat de terechtzitting voor het minderjarige slachtoffer schadelijke gevolgen heeft. Zoals de regering van de Italiaanse Republiek in haar schriftelijke opmerkingen heeft beklemtoond, voorziet het Italiaanse recht in specifieke beschermingsmaatregelen voor kwetsbare slachtoffers tijdens deze fase van de procedure. Men kan niet categorisch stellen dat de verklaring van het minderjarige slachtoffer tijdens de terechtzitting een schending van het kaderbesluit oplevert. Bovendien gaat het in casu niet om de positie van het slachtoffer tijdens de terechtzitting, maar tijdens de fase vóór de aanvang van de terechtzitting. Dit aspect van het argument van de Commissie moet dan ook worden verworpen.
61. Het tweede door de Commissie beschreven geval verdient daarentegen wel nadere beschouwing. In omstandigheden als die van het onderhavige geval en in de context van de fase vóór de terechtzitting, kan het inderdaad zo zijn dat de weigering van het openbaar ministerie om opening van de bewijsincidentprocedure te vorderen, botst met de beslissing om de contradictoire fase in te gaan, of met een beslissing door de rechter waaruit het vervolg van de procedure valt af te leiden. In die context zou de weigering om opening van de procedure te vorderen in voorkomend geval tot een schending van het kaderbesluit kunnen leiden. Het is daarom noodzakelijk in detail na te gaan of zich gedurende de fase die in de Italiaanse strafprocedure aan de terechtzitting voorafgaat, dergelijke omstandigheden voordoen.
62. In het Italiaanse rechtsstelsel leidt het i nstellen van strafvervolging niet automatisch tot een behandeling ter terechtzitting. Dit is alleen het geval wanneer de Giudice dell’udienza preliminare, een andere unus dan de Giudice per le indagini preliminari(42), partijen hoort, de feiten kwalificeert en tot opening van de terechtzitting besluit.(43) Tussen het moment van aanvang van de strafvervolging en dat van de behandeling ter terechtzitting verstrijkt bijgevolg enige tijd waarin men nog om het bewijsincident kan verzoeken.(44) Op het moment dat de rechter-commissaris het openbaar ministerie opdraagt de dagvaarding uit te brengen, beginnen de formaliteiten voor een preparatoire zitting die uitmondt in een beslissing over de aanvang van de behandeling ter terechtzitting.(45) In die tijdspanne neemt de waarschijnlijkheid toe dat uiteindelijk de terechtzitting zal plaatsvinden. Het is zelfs zo dat voor eventuele twijfels over de gegrondheid van de feiten waarop de beschuldiging berust, de terechtzitting het aangewezen forum is voor de opheldering van alle twijfels. Ik wijs in dit verband op de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op het gebied van de positieve verplichtingen van de staat, in het bijzonder van het openbaar ministerie, wanneer er sprake is van kwetsbare slachtoffers en het onderzoek wegens twijfels over de feiten wordt beëindigd, waarover eigenlijk een rechter moet beslissen.(46) Wanneer het openbaar ministerie dus eenmaal een dagvaarding moet uitbrengen en de kans bestaat dat de Giudice dell’udienza preliminare de opening van de terechtzitting gelast, valt derhalve te verwachten en is het zelfs logisch dat het openbaar ministerie gevolg geeft aan het verzoek van het minderjarige slachtoffer en opening van de incidentele procedure van vervroegde bewijsvoering vordert.
63. De Commissie lijkt deze uitkomst in gedachten te hebben wanneer zij stelt dat de Italiaanse regeling onverenigbaar zou zijn met het kaderbesluit ingeval de rechter-commissaris de zekerheid heeft dat een terechtzitting zal plaatsvinden. Maar, noch de rechter-commissaris noch het openbaar ministerie heeft in dat opzicht absolute zekerheid, omdat de beslissing uitsluitend een zaak is van de Giudice dell’udienza preliminare. Het is evenwel evident dat het openbaar ministerie, als hoeder van de legaliteit en verdediger van het hogere belang van de minderjarige, in de meeste gevallen de bewijsincidentprocedure zal moeten aanvragen nadat het is verzocht tot dagvaarding over te gaan.
64. Zoals ik in punt 34 van deze conclusie heb opgemerkt, hoeven we hier echter niet de gevolgen van het kaderbesluit te onderzoeken voor de volgende fasen van de procedure waarin de rechter-commissaris geen rol speelt. Hoewel dus in het door de Commissie gestelde geval inderdaad twijfels zouden kunnen rijzen over de verenigbaarheid van de betrokken regeling met het kaderbesluit, ben ik van mening dat het Hof antwoord moet geven op de thans specifiek voorliggende vraag, die enkel en alleen de fase van het vooronderzoek betreft.
65. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof daarom in overweging op de eerste vraag te antwoorden dat de artikelen 2, 3 en 8 van het kaderbesluit aldus moeten worden uitgelegd, dat zij niet in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 392 CPP, volgens welke het openbaar ministerie niet verplicht is, wanneer een minderjarig slachtoffer uitdrukkelijk daarom verzoekt, te vorderen dat deze laatste wordt gehoord en verhoord bij wege van een bewijsincident tijdens de fase van het vooronderzoek.
VI – Tweede prejudiciële vraag
66. De verwijzende rechter vraagt voorts aan het Hof of de genoemde artikelen 2, 3 en 8 van het kaderbesluit in de weg staan aan een regeling als artikel 394 CPP, die niet voorziet in de mogelijkheid voor het minderjarige slachtoffer om bij de rechter-commissaris in beroep te komen tegen de beslissing van het openbaar ministerie tot afwijzing van zijn verzoek om te worden gehoord volgens de bewijsincidentprocedure. Zoals nog zal blijken, volgt het antwoord op deze vraag indirect uit het antwoord dat ik op de eerste prejudiciële vraag heb voorgesteld.
67. Zoals we hebben gezien, speelt het openbaar ministerie in de Italiaanse regeling een belangrijke rol bij een verzoek om vervroegde bewijsvoering. In tegenstelling tot de verdachte, die eveneens een initiatiefrecht heeft, kan het openbaar ministerie door het minderjarige slachtoffer worden gevraagd om de rechter-commissaris te verzoeken om opening van de bewijsincidentprocedure. Zoals gezegd, biedt het openbaar ministerie het slachtoffer een zekere bescherming en beslist het tegelijkertijd over de opportuniteit van het verzoek. Deze bevoegdheden zijn noodzakelijkerwijs discretionair, daar elke zaak een nauwkeurige analyse vereist, zeker wanneer daarbij bijzondere belangen en waarden spelen, zoals steeds het geval is wanneer het slachtoffer minderjarig is. In die gevallen kan de functie van het openbaar ministerie zelfs nog belangrijker zijn, daar het minderjarige slachtoffer doorgaans – zoals hier – via een wettelijke vertegenwoordiger optreedt. In dergelijke omstandigheden waarborgt en kanaliseert het openbaar ministerie de legitieme initiatieven van het minderjarige slachtoffer, en ziet het er tegelijkertijd bij elk verzoek op toe dat de procedure niet wordt gebruikt als instrument voor de verwezenlijking van doelen waarvoor zij niet is gegeven.(47)
68. Het is derhalve redelijk dat de Italiaanse wetgever het openbaar ministerie, ook al is zijn beslissing op het verzoek om vervroegde bewijsvoering niet vatbaar voor beroep, ten minste een motiveringsplicht oplegt. Dit voorschrift maakt de procedure transparant, is coherent met de rechten van de verdachte, en waarborgt ook het recht van het slachtoffer om over alle hem betreffende handelingen geïnformeerd te worden. Het feit dat het slachtoffer door de rechter-commissaris gehoord kan worden ingeval om sepot van de zaak wordt verzocht, waarborgt bovendien dat het slachtoffer de gelegenheid krijgt om op de argumenten van het openbaar ministerie te reageren. Zoals gezegd, bestaat door dit alles de mogelijkheid dat de rechter-commissaris het openbaar ministerie ertoe verplicht te dagvaarden, waarmee opnieuw de mogelijkheid ontstaat te verzoeken om opening van een bewijsincident. Het ontbreken van een beroepsmogelijkheid tegen de beslissing van het openbaar ministerie betekent dus niet dat het slachtoffer alle kansen verliest om zijn verzoek nog toegewezen te zien.
69. Wat meer is, indien het kaderbesluit een rechtsmiddel tegen de beslissingen van het openbaar ministerie zou eisen, zouden de door de Italiaanse wetgever gerealiseerde structuur en evenwicht ernstig in het gedrang komen. Ik heb al aangegeven dat de regeling van het bewijsincident een centrale rol toekent aan het openbaar ministerie wanneer het om een minderjarig slachtoffer gaat, en het openbaar ministerie als „justitiële autoriteit” in de zin van artikel 8, lid 4, van het kaderbesluit de beslissing moet nemen over de opportuniteit van een dergelijke vordering aan de rechter-commissaris. Indien het slachtoffer het recht zou hebben om tegen deze beslissing op te komen bij de rechter-commissaris, zou dit het systeem ondermijnen, daar de beslissing niet in laatste instantie aan het openbaar ministerie zou staan, maar aan de rechter.
70. Ik stel bijgevolg voor op de tweede vraag te antwoorden dat de artikelen 2, 3 en 8 van kaderbesluit 2001/220 aldus moeten worden uitgelegd, dat zij niet in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 394 CPP, die niet voorziet in de mogelijkheid voor het minderjarige slachtoffer om tijdens de fase van het vooronderzoek bij de rechter op te komen tegen de beslissing van het openbaar ministerie tot afwijzing van zijn verzoek om een vordering tot opening van het bewijsincident tot de rechter-commissaris te richten.
VII – Conclusie
71. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de door de Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Firenze gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
„1) De artikelen 2, 3 en 8 van kaderbesluit 2001/220/JBZ van de Raad van 15 maart 2001 inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure, moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 392 CPP, volgens welke het openbaar ministerie niet verplicht is, wanneer een minderjarig slachtoffer uitdrukkelijk daarom verzoekt, te vorderen dat deze laatste wordt gehoord en verhoord bij wege van een bewijsincident tijdens de fase van het vooronderzoek.
2) De artikelen 2, 3 en 8 van kaderbesluit 2001/220 moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 392 CPP, die niet voorziet in de mogelijkheid voor het minderjarig slachtoffer om tijdens de fase van het vooronderzoek bij de rechter op te komen tegen de beslissing van het openbaar ministerie tot afwijzing van zijn verzoek om bij de Giudice delle Indagini Preliminari de opening van de bewijsincidentprocedure te vorderen.”
(1) .
(2)  –	Kaderbesluit van de Raad van 15 maart 2001 (PB L 82, blz. 1).
(3)  –	Arrest van 16 juni 2005, Pupino (C‑105/03, Jurispr. blz. I‑5285).
(4)  –	In de redactie na de herzieningen bij de wet van 6 februari 2006 (GU nr. 38 van 15 februari 2006), die bepalingen bevat ter bestrijding van seksueel misbruik van minderjarigen en kinderpornografie op internet, en bij wetsbesluit nr. 11 van 23 februari 2009.
(5)  –	Volgens het openbaar ministerie komt naast het gebrek aan bewijs ook de uiterst conflictueuze verhouding tussen de ouders van de minderjarige sinds hun scheiding en, meer bepaald, sinds Y kennis heeft gekregen van de liefdesrelatie tussen X en een andere vrouw.
(6)  –	Zie over de historische ontwikkeling van de strafprocedure in Italië, Cordero, F., Procedura Penale,
8e druk, uitg. Giuffrè, Milaan, 2006, blz. XX.
(7)  –	Artikel 326 CPP.
(8)  –	Artikel 493 CPP.
(9)  –	Zie in het algemeen Giostra, G., „Contraddittorio”, in Enciclopedia Giuridica Treccani, 2001, deel II, blz. 1 e.v.; Ubertis, G., „La ricerca della verità giudiziale”, in Ubertis, G. (red.), La conoscenza del fatto nel processo penale, uitg. Giuffrè, Milaan, 1992, blz. 2 e.v.; Ferrua, P. „La regola d’oro del processo accusatorio”, in Kostoris, R. (red.), Il giusto processo tra contraddittorio e diritto al silenzio, uitg. Giappichelli, Turijn, 2002, blz. 11 e.v., en Illuminati, G., „Giudizio”, in Conso, G. en Grevi, V. (red.), Compendio di procedura penale, uitg. Cedam, Padua, 2003, blz. 644 e.v.
(10)  –	Zie over de herziening en de voorgeschiedenis ervan, Pizzi, W.T. en Montagna, M., „The Battle to Establish an Adversarial Trial System in Italy”, Michigan Journal of International Law, 2004, en Panzavolta, M., „Reforms and Counter-Reforms in the Italian Struggle for an Accusatorial Criminal Law System”, North Carolina Journal of International and Commercial Regulation, 2005.
(11)  –	Zie in dit verband, Busetto, L., Il contraddittorio inquinato, uitg. Cedam, 2009, Padua, 2009, blz. 8 e.v.
(12)  –	Artikel 328 CPP.
(13)  –	Artikel 327 CPP.
(14)  –	Artikel 50 CPP.
(15)  –	„[...] il giudice, quando non accoglie la richiesta di archiviazione, dispone con ordinanza che, entro dieci giorni, il pubblico ministero formuli l ’ imputazione . Entro due giorni dalla formulazione dell’imputazione, il giudice fissa con decreto l’udienza preliminare” (mijn cursivering). De meningen in de Italiaanse doctrine over deze bevoegdheid van de rechter zijn verdeeld: voor sommigen is het een logisch uitvloeisel van de ondergeschiktheid van het openbaar ministerie aan de wet, zoals uitdrukkelijk in artikel 112 van de grondwet is vastgelegd, voor anderen is het een twijfelachtig gebrek aan evenwicht dat afbreuk doet aan het accusatoire beginsel. Zie voor de verschillende meningen de werken van Zagrebelsky, V., „Le soluzioni peggiori del male (a proposito del pubblico ministerio)”, Cassazione Penale, 1991, blz. 313, en Ferraioli, L., Il ruolo di garante del giudice per le indagini preliminari, uitg. Cedam, Padua, 2006, blz. 105‑106.
(16)  –	Zie voor de regeling, de grondslag en het doel van het Italiaanse bewijsincident in het algemeen, Esposito, G., Contributo allo studio dell ’ incidente probatorio, uitg. Novene, Napels, 1989; Di Geronimo, P., L ’ incidente probatorio, uitg. Cedam, 2000; Morselli, L ’ incidente probatorio, Uitg. Utet, Turijn, 2000; Renon, P., L ’ incidente probatorio nel processo penale, tra riforme ordinarie e riforme costituzionali,
uitg. Cedam, Padua, 2000; Di Martino, C., en Procaccianti, T., La prova testimoniale nel processo penale,
2e druk., uitg. Cedam, 2010, blz. 167‑174, en Di Martino, C., en Procaccianti, T., La prova testimoniale [...], op. cit.,
blz. 163 e.v.
(17)  –	Artikel 392 CPP.
(18)  –	Ibidem .
(19)  –	Zie de gedetailleerde analyse van Fayolle, L., Naissance et influence de la notion d ’ exploitation sexuelle enfantine. Étude des incriminations et sanctions pertinentes et de la participation de l’enfant victime au cours de la phase préparatoire en droit comparé, en droit international, en droit du Conseil de l’Europe et en droit de l’Union Européenne,
dissertatie, IUE, Florence, 2008, blz. 347 e.v.
(20)  –	Dit blijkt uit het feit dat in het door de Portugese Republiek ingediende initiatief voor een kaderbesluit, dat de grondslag voor de huidige regeling vormt, in artikel 2, lid 2, wél enkele criteria voor de identificatie van kwetsbare slachtoffers werden genoemd, waaronder leeftijd (Initiatief van de Portugese Republiek voor een kaderbesluit inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure, PB 2000, C 243, blz. 4 e.v.).
(21)  –	Arrest reeds aangehaald.
(22)  –	Conclusie van 11 november 2004, punt 53‑58.
(23)  –	Arrest Pupino, reeds aangehaald, punt 53.
(24)  –	In het reeds aangehaalde arrest Gueye ging het eveneens om de toepassing van beide bepalingen op kwetsbare slachtoffers, maar in de context van huiselijk geweld tegen vrouwen en niet tegen minderjarigen, zoals in casu en in de zaak Pupino.
(25)  –	Mijn cursivering.
(26)  –	Zie in deze zin het arrest van 9 oktober 2008, Katz (C‑404/07, Jurispr. blz. I‑7607), waarin het Hof vaststelde dat het kaderbesluit de nationale rechter niet verplicht het slachtoffer van een strafbaar feit toe te staan als getuige te worden gehoord in het kader van een subsidiaire particuliere strafvervolging zoals die in het hoofdgeding. Maar, „ [b]estaat die mogelijkheid niet,
dan moet het slachtoffer evenwel kunnen worden toegestaan een verklaring af te leggen die in aanmerking kan worden genomen als bewijselement” (punt 50). Het kaderbesluit laat derhalve de modaliteiten onverlet, maar niet het bestaan van de mogelijkheid als zodanig.
(27)  –	Arrest van 15 september 2011, Gueye en Salmerón Sánchez (C‑483/09 en C‑1/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 62). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Kokott in deze zaak, meer bepaald punt 63, waar zij verwijst naar de „ dienende functie ” van artikel 8 van het kaderbesluit, dat niet „alle denkbare belangen van het slachtoffer tot onderwerp [heeft]”.
(28)  –	Ter ondertekening neergelegd op 20 november 1989 ( UN Treaty Series, band 1577, blz. 43).
(29)  –	De toelichting bij artikel 24 luidt letterlijk: „[d]it artikel is gebaseerd op het Verdrag van New York van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind, dat door alle lidstaten is bekrachtigd, met name op de artikelen 3, 9, 12 en 13 van dat Verdrag.”
(30)  –	Arrest van 22 december 2010, Aguirre Zarraga (C‑491/10 PPU, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).
(31)  –	Ibidem,
punt 67.
(32)  –	Ibidem, punt 64.
(33)  –	Arrest Pupino, reeds aangehaald, punt 59; arrest Katz, reeds aangehaald, punt 48, en arrest Gueye, reeds aangehaald, punt 64.
(34)  –	Dit is een belangrijke nuance, aangezien het oorspronkelijke Portugese voorstel in algemene zin verwees naar „de lidstaten”. Het gaat dus om de toekenning van een bevoegdheid die uitsluitend is gericht tot de rechterlijke instanties opgevat in ruime zin.
(35)  –	Zie de punten 8, 9 en 10 van het oorspronkelijke Portugese voorstel, waarin openlijk wordt gesteld dat het initiatief tot doel heeft de strafwetgevingen onderling aan te passen teneinde de noden van het slachtoffer op een geïntegreerde wijze te behandelen . Het was geenszins de bedoeling de rol van het slachtoffer in de strafprocedures van de verschillende lidstaten fundamenteel te wijzigen. Er is inderdaad een intensief debat gaande over de positie die het slachtoffer in dergelijke procedures zou moeten innemen (zie in dit verband Ashworth, A., „Victims’ rights, defendants’ rights and criminal procedure”, in Crawford, A., en Goodey, J. (red.), Integrating a victim perspective within criminal justice: international debates, uitg. Aldershot, Ashgate-Dartmouth, 2000), maar het kaderbesluit spreekt zich niet uit ten gunste van een bepaald standpunt.
(36)  –	Zie de artikelen 50 tot 54quater CPP.
(37)  –	Zie artikel 112 van de Italiaanse grondwet.
(38)  –	Zie voetnoot 36 van deze conclusie. Zie in dat verband Zanon, N., Pubblico Ministero e Costituzione, uitg. Cedam, Padua, 1996.
(39)  –	Zie Spangher, G., Trattato di procedura penale,
deel 3, Indagini preliminari e udienza preliminare, uitg. Utet, Turijn, 2009, blz. 608 en 609, en Bresciani, L., „Persona offesa dal reato”, in Digesto penale, IX, uitg. Utet, Turijn, 1995, blz. 527. Deze rol lijkt in Italië niet onbetwist en wordt wel bestempeld als „justitieel paternalisme”, maar deze beschuldiging heeft betrekking op de algemene beperking die voor alle slachtoffers geldt en niet specifiek voor minderjarige slachtoffers, zoals in casu het geval is. Zie over dit debat Errico, G., „Rilettura dell’incidente probatorio per l’attuazione di un processo giusto”, in Cerquetti, G., en Florio, F., Dal principio dal giusto processo alla celebrazione di un processo giusto, Padua, 2002.
(40)  –	Opgemerkt zij dat het grondwettelijk statuut van het openbaar ministerie is vastgelegd in hoofdstuk IV van deel II van de Italiaanse grondwet, dat de „magistratuur” betreft. Zie meer bepaald de artikelen 107 en 112, die het openbaar ministerie duidelijk onder de rechterlijke macht in ruime zin scharen.
(41)  –	Zie de in punt 10 van deze conclusie aangehaalde verwijzingen.
(42)  –	Zie artikel 34, lid 2 bis, CPP.
(43)  –	Zie artikelen 418‑426 CPP.
(44)  –	Het Corte costituzionale heeft zelfs bij arrest van 10 maart 1994, nr. 77, het voorschrift dat in de weg stond aan de opening van het bewijsincident in de fase van de preparatoire zitting ongrondwettig verklaard.
(45)  –	Artikelen 415 en 416 CPP.
(46)  –	Zie in het bijzonder met betrekking tot minderjarige slachtoffers en de verplichting om het onderzoek voort te zetten met het oog op de terechtzitting, de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 4 maart 2004, M.C./Bulgarije, nr. 39272/98, punten 148 e.v. Zie in dit verband, zeer gedetailleerd, Fayolle, L., op. cit., blz. 315 e.v.
(47)  –	Zie Spencer, J., „The victim and the prosecutor”, in Bottoms, A., en Roberts, J.V. (red.), Hearing the Victim. Adversarial justice, crime victims and the State,
uitg. Willan, Devon-Portland, 2010, blz. 141‑144.