62017TJ0082
UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (neljäs jaosto)
21 päivänä marraskuuta 2018 (
*1
)
EU-tavaramerkki – Mitättömyysmenettely – EU-tavaramerkiksi rekisteröity sanamerkki Exxtra Deep – Ehdoton hylkäysperuste – Kuvailevuus – Asetuksen (EY) N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan c alakohta (josta on tullut asetuksen (EU) 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohta)
Asiassa T-82/17,
PepsiCo, Inc., kotipaikka New York, New York (Yhdysvallat), edustajinaan asianajajat V. von Bomhard ja J. Fuhrmann,
kantajana,
vastaan
Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO), edustajinaan asianajajat M. Rajh ja D. Walicka,
vastaajana,
jossa toisena asianosaisena EUIPO:n valituslautakunnassa käydyssä menettelyssä oli ja väliintulijana unionin yleisessä tuomioistuimessa on
Intersnack Group GmbH & Co. KG, kotipaikka Düsseldorf (Saksa), edustajinaan asianajajat T. Lampel ja M. Pfaff,
ja jossa on kyse EUIPO:n neljännen valituslautakunnan 24.11.2016 tekemästä PepsiCo:n ja Intersnack Groupin väliseen mitättömyysmenettelyyn liittyvästä päätöksestä (asia R 482/2016-4) nostetusta kanteesta,
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja H. Kanninen (esittelevä tuomari) sekä tuomarit J. Schwarcz ja C. Iliopoulos,
kirjaaja: hallintovirkamies I. Dragan,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 7.2.2017 jätetyn kannekirjelmän,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 2.5.2017 jätetyn EUIPO:n vastineen,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 27.4.2017 jätetyn väliintulijan vastineen,
ottaen huomioon 17.11.2017 pidetyssä istunnossa esitetyn,
on antanut seuraavan
tuomion
Asian tausta
1
Väliintulijana oleva Intersnack Group GmbH & Co. KG jätti 23.9.2013 EU-tavaramerkin rekisteröintihakemuksen Euroopan unionin teollisoikeuksien virastolle (EUIPO) Euroopan unionin tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (EUVL 2009, L 78, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna (korvattu Euroopan unionin tavaramerkistä 14.6.2017 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) 2017/1001 (EUVL 2017, L 154, s. 1)), nojalla.
2
Rekisteröitäväksi haettu tavaramerkki on sanamerkki Exxtra Deep.
3
Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkiin 29, 30 ja 31, ja ne vastaavat näiden luokkien osalta seuraavaa kuvausta:
–
luokka 29: ”ekstrudoidut, rakeistetut tai muulla tavoin valmistetut tai käsitellyt perunapohjaiset välipalat; paahdetut, kuivatut, suolatut, maustetut, kuorrutetut ja käsitellyt saksanpähkinät, cashewpähkinät, pistaasit, mantelit, maapähkinät ja (kuivatut) kookospähkinät; säilötyt, kuivatut ja umpioidut hedelmät ja vihannekset; merileväuutteet elintarvikekäyttöön; inkivääripohjaiset tuotteet, kuten kuivatut hedelmät”
–
luokka 30: ”Ekstrudoidut, rakeistetut tai muulla tavoin valmistetut tai käsitellyt tapioka-, maniokki-, riisi-, maissi-, vehnä- tai muut viljapohjaiset välipalat sekä inkivääripohjaiset tuotteet, kuten makeiset ja hedelmähyytelöt; voileipäkeksit; pääasiassa saksanpähkinöistä, kuivatuista hedelmistä tai käsitellyistä viljanjyvän iduista koostuvat myslipatukat; suklaa, suklaatuotteet; kastikkeet”
–
luokka 31: ”Saksanpähkinät, cashewpähkinät, pistaasit, mantelit, maapähkinät ja käsittelemättömät siemenet; ihmisravinnoksi tarkoitetut merilevät”.
4
Sanamerkki Exxtra Deep rekisteröitiin 3.2.2014 EU-tavaramerkiksi numerolla 012161981 edellä mainittuja luokkaan 3 kuuluvia tavaroita varten (jäljempänä kyseinen tavaramerkki).
5
Kantaja PepsiCo, Inc., esitti 24.11.2014 asetuksen N:o 207/2009 52 artiklan 1 kohdan a alakohtaan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 59 artiklan 1 kohdan a alakohta) perustuvan riidanalaista tavaramerkkiä koskevan mitättömyysvaatimuksen sen perusteella, että kyseinen tavaramerkki oli rekisteröity kyseisen asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohta) vastaisesti.
6
Mitättömyysosasto hyväksyi 11.2.2016 tekemällään päätöksellä mitättömyysvaatimuksen, jonka kohteena olivat luokkaan 29 kuuluvat ”ekstrudoidut, rakeistetut tai muulla tavoin valmistetut tai käsitellyt perunapohjaiset välipalat; paahdetut, kuivatut, suolatut, maustetut, kuorrutetut ja käsitellyt saksanpähkinät, cashewpähkinät, pistaasit, mantelit, maapähkinät ja (kuivatut) kookospähkinät” ja luokkaan 30 kuuluvat ”ekstrudoidut, rakeistetut tai muulla tavoin valmistetut tai käsitellyt tapioka-, maniokki-, riisi-, maissi-, vehnä- tai muut viljapohjaiset tuotteet; voileipäkeksit”.
7
Mitättömyysosasto totesi muun muassa, että sanaa ”deep”, joka tarkoittaa ”syvää”, käytettiin kuvaamaan monien napostelulastujen valmistajien tällaisissa tuotteissa käyttämää syvää poimutusta. Se katsoi näin ollen, että kohdeyleisö ymmärtää ilmauksen ”exxtra deep” kuvaavan lastujen poimutettua muotoa. Se katsoi kuitenkin, että tämä seikka päti ainoastaan napostelulastuihin ja samankaltaisiin tuotteisiin, joita voitiin myydä poimutetussa muodossa. Muiden tuotteiden osalta se sitä vastoin katsoi, ettei riidanalainen tavaramerkki ollut kuvaileva. Se totesi, ettei esimerkiksi kuivattuja hedelmiä ja vihanneksia myyty napostelulastujen tavoin poimutettuina. Se katsoi näin ollen, että riidanalaisen tavaramerkin rekisteröinti olisi säilytettävä luokkaan 29 kuuluvien ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” osalta.
8
Kantaja teki 11.3.2016 mitättömyysosaston päätöksestä valituksen EUIPO:ssa. Se vaati, että päätös kumotaan siltä osin kuin riidanalaista tavaramerkkiä ei ollut todettu mitättömäksi luokkaan 29 kuuluvien ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” osalta.
9
EUIPO:n neljäs valituslautakunta hylkäsi kantajan valituksen 24.11.2016 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös). Se katsoi, ettei riidanalainen tavaramerkki ollut kuvaileva ja ettei siltä puuttunut erottamiskyky luokkaan 29 kuuluvien ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” osalta. Tältä osin se totesi ensin, että toisin kuin perunalastut, vihannekset ja hedelmät eivät yleensä ole poimutettuja. Tämän jälkeen se muistutti, että perunalastujen kaltaisia välipaloja voidaan valmistaa vihanneksista ilman, että itse tuote on vihannes. Näin ollen kohdeyleisö voi pitää riidanalaista tavaramerkkiä korkeintaan viittauksena vihannesten ja hedelmien erityiseen leikkaustapaan, ei kyseisten tuotteiden ominaisuuksia koskevana kuvauksena. Mikään ei sen mukaan näin ollen viittaa siihen, että sana ”syvä” olisi itsessään vihanneksia tai hedelmiä kuvaileva. Näin ollen kohdeyleisö ei voi asiaa tarkemmin pohtimatta havaita, että kyseinen käsite kuvailee säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien tai vihannesten erityistä leikkaustapaa.
Asianosaisten vaatimukset
10
Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
–
kumoaa riidanalaisen päätöksen ja
–
velvoittaa EUIPO:n ja väliintulijan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
11
EUIPO vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin velvoittaa kunkin asianosaisen vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan.
12
Väliintulija vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
–
hylkää valituksen ja
–
velvoittaa valittajan vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Oikeudellinen arviointi
Kantajan unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämien liitteiden tutkittavaksi ottaminen
13
Asianosaisten välillä on riidatonta, että kannekirjelmän liitteet A.7–A.17 on esitetty ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa.
14
Asianosaiset eivät ole riitauttaneet liitteen A.7, joka koostuu EUIPO:n väiteosaston päätöksestä, tutkittavaksi ottamista. Sekä väliintulija että EUIPO ovat sitä vastoin riitauttaneet Wikipedia-verkkosivuston eri otteiden (liitteet A.10, A.13 ja A.16), erään ruoka-aiheisen blogin (liite A.15), erään verkossa toimivan keskustelufoorumin (liite A.14) ja erään elintarvikkeita koskevan internetsivuston (liite A.17) tutkittavaksi ottamisen. Väliintulija on riitauttanut myös verkkosanakirjojen”dictionary.com” (liitteet A.9 ja A.12) ja Cambridge English Dictionary (liite A.11), jotka kantaja on liittänyt asiakirja-aineistoon, kolmen eri otteen tutkittavaksi ottamisen. Sama koskee myös kantajan sen havainnollistamiseksi, kuinka EUIPO soveltaa asetuksen N:o 207/2009 28 artiklan 8 kohtaa (josta on tullut asetuksen 2017/1001 33 artiklan 8 kohta), asiakirja-aineistoon liittämästä EUIPO:n verkkosivuston otteesta koostuvaa liitettä A.8.
15
Ensiksi on todettava, että liite A.7 on otettava tutkittavaksi siltä osin kuin kyseessä ei ole varsinainen näyttö, koska se koskee EUIPO:n päätöskäytäntöä, johon asianosaisella on oikeus vedota. Tämä päätelmä pätee myös liitteeseen A.8, joka koskee sitä, kuinka EUIPO on pannut täytäntöön asetuksen N:o 207/2009 28 artiklan 8 kohdan nyt käsiteltävässä asiassa julkaisemalla toisen, ei-kattavan luettelon ehdoista, joita luokkaotsikoiden kirjaimellisen merkityksen ei katsota selkeästi kattavan kyseisessä artiklassa säädettyjen ilmoitusten osalta (ks. vastaavasti tuomio 2.7.2015, BH Stores v. OHMI – Alex Toys (ALEX), T-657/13, EU:T:2015:449, 26 kohta ja tuomio 18.3.2016, Karl-May-Verlag v. OHMI – Constantin Film Produktion (WINNETOU), T-501/13, EU:T:2016:161, 18 kohta).
16
Toiseksi kyseisiä vasta unionin yleisessä tuomioistuimessa ensimmäistä kertaa esitettyjä kannekirjelmän liitteitä ei voida ottaa huomioon. Unionin yleisessä tuomioistuimessa nostetun kanteen tarkoituksena on nimittäin EUIPO:n valituslautakuntien päätösten laillisuuden valvonta asetuksen N:o 207/2009 65 artiklassa (josta on tullut asetuksen 2017/1001 72 artikla) tarkoitetulla tavalla, joten unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä ei ole tutkia uudelleen tosiseikkoja niiden asiakirjojen valossa, jotka esitetään ensimmäistä kertaa tässä tuomioistuimessa. Mainitut asiakirjat on siis jätettävä ottamatta huomioon ilman, että on tarpeen tutkia niiden todistusvoimaa (ks. vastaavasti tuomio 2.7.2015, ALEX, T-657/13, EU:T:2015:449, 25 kohta).
17
Tätä päätelmää ei horjuta se kantajan väite, että vasta unionin yleisessä tuomioistuimessa ensimmäistä kertaa esitettyjä todisteita voidaan käyttää ainoastaan EUIPO:lle jo esitettyjen seikkojen täydennyksenä, ja ne ovat omiaan havainnollistamaan notorisia seikkoja.
18
Ensinnäkään sillä, että kyseessä olevat liitteet tarvittaessa ainoastaan ”täydentävät” aiemmin esitettyjä seikkoja, ei ole vaikutusta siihen, ettei valituslautakunnalla ollut kyseisten asiakirjojen sisältämiä tietoja (26.7.2017 annettu tuomio Staatliche Porzellan-Manufaktur Meissen v. EUIPO, C‑471/16 P, ei julkaistu, EU:C:2017:602, 26 ja 27 kohta; ks. vastaavasti myös tuomio 23.3.2017, Vignerons de la Méditerranée v. EUIPO – Bodegas Grupo Yllera (LE VAL FRANCE), T-216/16, ei julkaistu, EU:T:2017:201, 42 kohta ja tuomio 14.12.2017, GeoClimaDesign v. EUIPO – GEO (GEO), T-280/16, ei julkaistu, EU:T:2017:913, 19 ja 20 kohta).
19
Lopuksi siltä osin kuin on kyse kantajan unionin yleisessä tuomioistuimessa esiin tuomien seikkojen notorisuutta koskevasta väitteestä, oikeuskäytännöstä ilmenee yhtäältä, että EUIPO:n elimet voivat perustaa päätöksensä notorisiin seikkoihin, joihin hakija ei ole vedonnut, ilman, että niiden tarvitsee vahvistaa kyseisten seikkojen paikkansapitävyyttä, ja toisaalta, että hakija, jota vastaan EUIPO esittää tällaisia notorisia seikkoja, voi riitauttaa niiden paikkansapitävyyden unionin yleisessä tuomioistuimessa (tuomio 22.6.2006, Storck v. OHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, 50–52 kohta). EUIPO:lla oli tuolloin – tilanteen ja prosessuaalisen yhdenvertaisuuden periaatteen nojalla – oikeus esittää unionin yleiselle tuomioistuimelle asiakirjoja notorisen seikan, jota ei ollut näytetty toteen riidanalaisessa päätöksessä, paikkansapitävyyden osoittamiseksi (tuomio 10.11.2011, LG Electronics v. OHMI, C‑88/11 P, ei julkaistu, EU:C:2011:727, 29 kohta). Sitä vastoin ei voida katsoa, että hakijalla olisi oikeus esittää asiakirjoja ensimmäistä kertaa unionin yleisessä tuomioistuimessa pelkästään sen perusteella, että ne ovat omiaan havainnollistamaan notorisia seikkoja, joihin ei väitetä vedotun myöskään riidanalaisessa päätöksessä (ks. vastaavasti määräys 17.7.2014, MOL v. OHMI, C‑468/13 P, ei julkaistu, EU:C:2014:2116, 42 kohta ja tuomio 5.2.2016, Kicktipp v. OHMI – Italiana Calzature (kicktipp), T-135/14, EU:T:2016:69, 113 ja 114 kohta). Hyväksymällä tällainen oikeus rajoitettaisiin nimittäin hakijan velvollisuutta toimittaa jo EUIPO:ssa käytävän menettelyn kuluessa kaikki kanneperusteiden ja väitteiden tueksi tarvittavat todisteet. Kuten kantaja itse totesi, se oli nyt esillä olevassa asiassa vedonnut jo valituslautakunnassa siihen yleisesti tiedossa olevaan tosiseikkaan, että perunalastujen valmistukseen käytetään kuivattuja, umpioituja ja säilöttyjä vihanneksia; kantajan mukaan unionin yleisessä tuomioistuimessa ensimmäistä kertaa esitetyt asiakirjat ”täydensivät” jo esitettyjä todisteita.
20
On siis hylättävä kannekirjelmän liitteet A.9–A.17.
Asiakysymys
21
Aluksi on todettava, että unionin yleisessä tuomioistuimessa, kuten jo valituslautakunnassa, riita rajoittui tuotteisiin, joiden osalta EUIPO:n elimet eivät ole todenneet riidanalaista tavaramerkkiä mitättömäksi, nimittäin luokkaan 29 kuuluviin ”säilöttyihin, kuivattuihin ja umpioituihin hedelmiin ja vihanneksiin”.
22
Kanteensa tueksi kantaja vetoaa kahteen kanneperusteeseen. Ensimmäinen kanneperuste koskee asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan rikkomista. Toinen kanneperuste koskee asetuksen N:o 207/2009 28 artiklan 2, 4 ja 5 kohdan (joista on tullut asetuksen 2017/1001 33 artiklan 2, 4 ja 5 kohta) rikkomista.
23
Ensimmäisen kanneperusteensa tueksi kantaja väittää ensin, että on ”epäjohdonmukaista ja täysin virheellistä” päätellä, että ilmaus ”exxtra deep” kuvailee perunalastuja ja muita vihanneslastuja, mutta ei ”säilöttyjä, kuivattuja ja umpioituja hedelmiä ja vihanneksia”. Nämä tuotteet vastaavat sen mukaan Nizzan luokituksen luokan 29 otsikossa olevaa yleisnimikettä; kyseisen luokan on sen mukaan katsottu aina sisältävän perunalastut ja muut vihanneslastut.
24
Se lisää, että vuonna 1999 EUIPO:n väiteosasto katsoi kantajan ja väliintulijan välisessä väitemenettelyssä, että ilmaus ”kuivatut vihannekset” kattoi ilmauksen ”perunalastut” ja että kyse oli näin ollen samoista tuotteista. Sen mukaan EUIPO:n valituslautakunta ja unionin yleinen tuomioistuin ovat vahvistaneet tämän päätöksen – viimeksi mainittu 21.4.2005 antamallaan tuomiolla PepsiCo v. OHMI – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES) (T-269/02, EU:T:2005:138). Ennen suullisen käsittelyn päättymistä esittämänsä todisteen avulla se lisäksi ilmoitti EUIPO:n valituslautakunnan neljännen jaoston 22.3.2017 tekemästä päätöksestä (asia R 1659/2016-4), jossa väliintulija katsoi rekisteröintihakemuksen hylkäämisestä tehdystä päätöksestä tehdyn valituksen yhteydessä, että napostelulastut kuuluvat ”säilöttyihin, kuivattuihin ja umpioituihin hedelmiin ja vihanneksiin”.
25
Kantaja väittää myös, että yhtäältä perunalastut mainitaan erikseen luokan 29 aakkosellisessa luettelossa, ja toisaalta, etteivät ne sisälly mihinkään EUIPO:n julkaisemista luetteloista, jotka liittyvät kyseisen aakkosellisen luettelon – Nizzan luokituksen luokkaotsikoissa olevien yleisnimikkeiden kattamiin ilmaisuihin kuulumattomiin – ilmaisuihin. Kantaja mainitsee tässä yhteydessä EUIPO:n pääjohtajan 8.2.2016 antaman tiedonannon nro 1/2016, EUIPO:n verkkosivustolla olevan, asetuksen N:o 207/2009 28 artiklan 8 kohdan mukaisia ilmoituksia koskevan asiakirjan ja sen liitteenä olevat luettelot ilmauksista, joita luokkaotsikoiden kirjaimellisen merkityksen ei katsota selvästi kattavan.
26
Kantajan mukaan se, ettei perunalastuja ole sisällytetty edellä mainittuihin luetteloihin, tarkoittaa, että EUIPO on katsonut Nizzan luokituksen luokan 29 otsikossa olevien yleisnimikkeiden kattavan ne selvästi.
27
Lisäksi sen osoittamiseksi, että yleisnimike ”säilötyt, kuivatut ja umpioidut hedelmät ja vihannekset”, jotka kuuluvat luokkaan 29, kattaa perunalastut, kantaja väittää ensinnäkin, että perunat ovat vihanneksia, toiseksi, että syväpoimutetut perunalastut tai voileipäkeksit voidaan valmistaa muistakin vihanneksista kuin perunoista tai hedelmistä, ja kolmanneksi, että napostelulastut voivat olla paistettuja, kuivattuja tai umpioituja riippumatta siitä, onko kyse perunalastuista, muista vihanneslastuista vai hedelmälastuista.
28
Kantajan mukaan ei näin ollen ole epäilystä siitä, että perunalastut ovat kuivattuja ja umpioituja vihanneksia. Näin ollen valituslautakunnan toteamusta, jonka mukaan riidanalainen tavaramerkki kuvailee perunalastuja, olisi pitänyt soveltaa myös kuivattuihin ja umpioituihin vihanneksiin. Kantaja lisää, että kuivaus ja umpioiminen ovat säilöntämenetelmiä ja ettei ilmauksen ”säilötty” pidä katsoa viittaavan yksinomaan käsitteeseen ”säilykkeet” säilyke-elintarvikkeita tai hilloa tarkoittavassa merkityksessä.
29
Näin ollen on vaikea ymmärtää erottelua, jonka valituslautakunta on tehnyt yhtäältä ”vihannespohjaisten lastujen tai välipalojen” ja toisaalta ”vihannesten ja hedelmien” välillä. Kantaja toteaa tältä osin, että luokkaan 29 kuuluvat ”säilötyt, kuivatut ja umpioidut hedelmät ja vihannekset” ovat jalostettuja tuotteita, eivätkä ne näin ollen ole tuoreita hedelmiä ja vihanneksia, jotka puolestaan kuuluvat luokkaan 31. Kantaja toteaa tältä osin, että jos perunalastut ovat samoja tuotteita kuin ”säilötyt, kuivatut ja umpioidut vihannekset” ja jos niissä oleva syvä poimutus on perunalastujen kannalta merkityksellinen ominaispiirre, kuten valituslautakunta on todennut, ei voida kiistää sitä, että ”syvät” poimutukset ovat ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” ominaisuus. Se totesi valituslautakunnan tehneen virheen tarkastellessaan tuotteita niiden raaka-aineiden perusteella sen sijaan, että se olisi ottanut huomioon lopputuotteen.
30
Lopuksi kantaja väittää, että pelkästään se, että riidanalainen tavaramerkki kattaa myös erityiset välipalat, ei merkitse sitä, etteivät Nizzan luokituksen luokan 29 otsikossa olevat yleisnimikkeet kata kyseisiä tuotteita. Sen mukaan on yleisen käytännön mukaista, että niiden tuotteiden, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä on haettu, luetteloon sisällytetään sekä yleisnimikkeet että yleisnimikkeiden kattamat erityiset tuotteet. Jos tällaisessa tapauksessa tavaramerkki kuvailee selvästi erityistuotteita, sitä ei voida rekisteröidä kyseiset tuotteet kattavaa yleisnimikettä varten.
31
EUIPO palauttaa ensinnäkin mieleen vakiintuneen käytäntönsä, jonka mukaan kuvailevuuteen perustuva väite koskee sekä tavaroita ja palveluja, joiden osalta haetun tavaramerkin muodostavat sanat ovat suoraan kuvailevia, että laajempaa ryhmää, johon sisältyy ainakin potentiaalisesti yksilöitävissä oleva alaryhmä tai erityisiä tavaroita ja palveluja, joita haettu tavaramerkki kuvailee välittömästi. Jos tavaramerkin hakija ei ole tehnyt asianmukaista rajoittamista, kuvailevuuteen perustuva väite koskee väistämättä laajempaa ryhmää sellaisenaan. Tämä käytäntö on sen mukaan vahvistettu johdonmukaisesti Euroopan unionin tuomioistuimissa.
32
EUIPO toteaa seuraavaksi, että nyt esillä olevan asian pääasiallinen kysymys kuuluu, kattaako luokkaan 29 kuuluvien ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” yleinen tuoteryhmä samaan luokkaan kuuluvat erityiset ”ekstrudoidut, rakeistetut tai muulla tavoin valmistetut tai käsitellyt perunapohjaiset välipalat; paahdetut, kuivatut, suolatut, maustetut, kuorrutetut ja käsitellyt saksanpähkinät, cashewpähkinät, pistaasit, mantelit, maapähkinät ja (kuivatut) kookospähkinät”, joiden osalta riidanalainen tavaramerkki on todettu mitättömäksi sen perusteella, että se on kuvaileva ja näin ollen erottamiskyvytön.
33
EUIPO:n mukaan:
–
joko unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että luokkaan 29 kuuluvat ”säilötyt, kuivatut ja umpioidut hedelmät ja vihannekset” eivät kata samaan luokkaan kuuluvia ”ekstrudoituja, rakeistettuja tai muulla tavoin valmistettuja tai käsiteltyjä perunapohjaisia välipaloja”, missä tapauksessa riidanalainen päätös on vahvistettava ja asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan rikkomiseen perustuva kanneperuste on hylättävä;
–
tai vaihtoehtoisesti unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että luokkaan 29 kuuluvat ”säilötyt, kuivatut ja umpioidut hedelmät ja vihannekset” kattavat samaan luokkaan kuuluvat ”ekstrudoidut, rakeistetut tai muulla tavoin valmistetut tai käsitellyt perunapohjaiset välipalat”, missä tapauksessa riidanalainen päätös on kumottava ja asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan rikkomiseen perustuva kanneperuste on hyväksyttävä.
34
Väliintulija muistuttaa ensinnäkin, että riidanalainen tavaramerkki on rekisteröity ”perunapohjaisia välipaloja” ja ”säilöttyjä, kuivattuja ja umpioituja hedelmiä ja vihanneksia” varten. Lisäksi se väittää, että ensin mainitut ja viimeksi mainitut poikkeavat toisistaan luonteensa ja valmistuksensa osalta. Yhtäältä vihannekset ja vihannespohjaiset tuotteet ovat sen mukaan luonteeltaan erilaisia. Toisaalta ”perunapohjaiset välipalat” ovat ”ekstrudoituja, rakeistettuja tai muulla tavoin valmistettuja tai käsiteltyjä”, kun taas ”hedelmät ja vihannekset” ovat ”säilöttyjä, kuivattuja ja umpioituja”.
35
Perunalastut kuuluvat sen mukaan selvästi ”ekstrudoimalla, rakeistamalla tai muulla tavoin valmistettujen tai käsiteltyjen” perunapohjaisten tuotteiden ryhmään. Kuten valituslautakunta perustellusti totesi riidanalaisen päätöksen 17 kohdassa, perunalastut eivät ole vihanneksia, vaan pikemminkin vihannesvalmisteita. Näin ollen olisi väärin sanoa, että perunalastut kuuluvat ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” ryhmään.
36
Väliintulija väittää näin ollen, että valituslautakunta on perustellusti todennut, että kohdeyleisö ei voi heti ja asiaa tarkemmin pohtimatta havaita, että merkillä kuvaillaan kyseessä olevia tavaroita tai niiden tiettyä ominaisuutta. Säilötty, kuivattu tai umpioitu peruna voidaan viipaloida, jauhaa tai valmistaa eri tavoin, mutta sitä itsessään ei kuvailtaisi ”syväksi”. Vain tarkemmin pohtimalla – ei missään tapauksessa suoralta kädeltä – voitaisiin todeta, että käsite ”syvä” kuvailee riidan kohteena olevien tavaroiden erityistä leikkaustapaa. Kyseessä olevien tavaroiden yhteydessä käytettynä ilmaus ”exxtra deep” on luonteeltaan epätarkka ja korkeintaan luo tietynlaisen mielikuvan vihannesten tai hedelmien leikkaamisesta.
37
Väliintulija mainitsi suullisessa käsittelyssä esittämänsä todisteen yhteydessä EUIPO:n väiteosaston 30.8.2004 tekemän päätöksen (asia 2940/2004), jossa kyseinen väiteosasto katsoi yhtäältä kuivattujen hedelmien ja vihannesten ja toisaalta perunalastujen – yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1) 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa (josta on tullut asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b kohta, josta on puolestaan muutettuna tullut asetuksen 2017/1001 N:o 8 artiklan 1 kohdan b alakohta) tarkoitetun – samankaltaisuuden tutkimisen yhteydessä, että kyseiset kaksi tuotetta eroavat toisistaan luonteensa ja käyttötarkoituksensa suhteen.
38
Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan rekisteröimättä on jätettävä ”tavaramerkit, jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää osoittamaan tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia”.
39
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan c alakohdalla pyritään siihen yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, että merkkejä tai ilmauksia, joilla kuvaillaan sen tyyppisten tavaroiden tai palveluiden ominaisuuksia, joita varten rekisteröintiä haetaan, on jokaisen saatava vapaasti käyttää (ks. tuomio 12.6.2007, MacLean-Fogg v. OHMI (LOKTHREAD), T-339/05, ei julkaistu, EU:T:2007:172, 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
40
Lisäksi merkit tai merkinnät, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää osoittamaan sen tavaran tai palvelun ominaisuuksia, jota varten rekisteröintiä on haettu, ovat asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan nojalla merkkejä tai merkintöjä, jotka eivät kykene täyttämään tavaramerkille asetettua perustehtävää eli yksilöimään tavaran tai palvelun alkuperää niin, että kuluttaja voi myöhempiä hankintoja tehdessään hankkia lisää kyseisellä tavaramerkillä varustettuja tavaroita tai palveluita, jos hän on pitänyt niitä hyvinä, tai valita jonkin toisen tavaran tai palvelun, jos hän ei ole ollut tyytyväinen niihin (ks. tuomio 12.6.2007, LOKTHREAD, T-339/05, ei julkaistu, EU:T:2007:172, 28 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
41
Tästä seuraa, että merkin kuuluminen kyseisessä säännöksessä tarkoitetun kiellon soveltamisalaan edellyttää, että merkin ja asianomaisten tavaroiden tai palvelujen välillä on olemassa riittävän suora ja konkreettinen yhteys, jotta kohdeyleisö voi heti ja asiaa tarkemmin pohtimatta havaita, että merkillä kuvaillaan kyseisiä tavaroita ja palveluja tai niiden tiettyjä ominaisuuksia (tuomio 12.6.2007, LOKTHREAD, T-339/05, ei julkaistu, EU:T:2007:172, 29 kohta; tuomio 7.7.2011, Cree v. OHMI (TRUEWHITE), T-208/10, ei julkaistu, EU:T:2011:340, 14 kohta ja tuomio 14.1.2016, Zitro IP v. OHMI (TRIPLE BONUS), T-318/15, ei julkaistu, EU:T:2016:1, 20 kohta).
42
Edellä 39–41 kohdassa mainitut säännökset ja oikeuskäytäntö huomioon ottaen merkin kuvailevuutta voidaan arvioida ainoastaan yhtäältä suhteessa kyseisiin tavaroihin tai palveluihin ja toisaalta sen suhteen, miten kohdeyleisö ymmärtää merkin (ks. tuomio 15.1.2015, MEM v. OHMI (MONACO), T-197/13, EU:T:2015:16, 50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
43
Tässä yhteydessä on syytä muistuttaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että se, että tavaramerkin katsotaan olevan kuvaileva, koskee paitsi tavaroita, joita se kuvailee suoraan, myös laajempaa ryhmää, johon nämä tavarat kuuluvat, jos tavaramerkin hakija ei ole tehnyt asianmukaista rajaamista (ks. vastaavasti tuomio 15.9.2009, Wella v. OHMI (TAME IT), T-471/07, EU:T:2009:328, 18 kohta; tuomio 16.12.2010, Fidelio v. OHMI (Hallux), T-286/08, EU:T:2010:528, 37 kohta ja tuomio 15.7.2015, Australian Gold v. OHMI – Effect Management & Holding (HOT), T-611/13, EU:T:2015:492, 44 kohta).
44
Lopuksi on syytä huomauttaa, että asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan ja mainitun asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisalat ovat tietyllä tavalla päällekkäisiä, sikäli kuin mainitun asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetuilta tiettyjä tavaroita ja palveluja kuvailevilta merkeiltä puuttuu väistämättä myös mainitun asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky kyseisten tavaroiden ja palvelujen osalta (ks. tuomio 3.7.2013, Airbus v. OHMI (NEO), T-236/12, EU:T:2013:343, 42 ja 44 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
45
Aluksi on todettava, että kantaja ei kiistä riidanalaisen päätöksen 14 kohdassa olevaa valituslautakunnan arviointia, jonka mukaan kohdeyleisö on unionin suuri englanninkielinen yleisö, jonka ei oleteta juurikaan kiinnittävän huomiota riidanalaisen tavaramerkin muodostaviin englanninkielisiin sanaosiin kyseessä olevien tuotteiden yhteydessä. Se ei myöskään kiistä riidanalaisen päätöksen 14 kohdassa kuvattua ilmauksen ”exxtra deep” merkitystä ”erittäin syvä”.
46
Kantaja moittii valituslautakuntaa siitä, että tämä katsoi riidanalaisen tavaramerkin kuvailevan luokkaan 29 kuuluvia ”ekstrudoituja, rakeistettuja tai muulla tavoin valmistettuja tai käsiteltyjä perunapohjaisia välipaloja”, mutta hylkäsi kyseisen tavaramerkin kuvailevuuden samaan luokkaan kuuluvien ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” osalta, vaikka toiseksi mainituista tuotteista muodostuva yleinen ryhmä kattaa ensin mainitut tuotteet. Kantaja moittii valituslautakuntaa näin ollen siitä, ettei tämä tehnyt päätelmiä siitä, että riidanalaisen tavaramerkin katsottiin olevan kuvaileva tiettyjen erityistuotteiden osalta, arvioidessaan sen kuvailevuutta muiden, yleisempään tuoteryhmään kuuluvien tuotteiden osalta.
47
Kuten EUIPO on nimenomaisesti huomauttanut, keskeinen kysymys, johon nyt käsiteltävässä asiassa on vastattava, koskee näin ollen sitä, kattaako ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” ryhmä ”ekstrudoidut, rakeistetut tai muulla tavoin valmistetut tai käsitellyt perunapohjaiset välipalat”.
48
Luokkaan 29 kuuluvien tuotteiden, joille riidanalainen tavaramerkki oli rekisteröity (ks. edellä 3 kohta), kuvaus ei lähtökohtaisesti anna perustetta olettaa, että ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” ryhmä kattaa ”ekstrudoidut, rakeistetut tai muulla tavoin valmistetut tai käsitellyt perunapohjaiset välipalat”. Yhtäältä nämä kaksi tavararyhmää on erotettu toisistaan puolipisteellä. Puolipisteellä erotetaan toisistaan kaksi samaan luokkaan kuuluvaa tavararyhmää, toisin kuin pilkuilla, joilla erotetaan toisistaan samaan tavararyhmään kuuluvia esineitä (tuomio 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier v. OHMI, C‑97/12 P, ei julkaistu, EU:C:2014:324, 96 kohta). Yhtäältä mikään sana tai ilmaus, kuten ”muun muassa”, ”mukaan lukien” tai ”erityisesti”, ei anna perustetta katsoa, että jokin ryhmistä sisältyy johonkin toiseen (ks. ilmauksen ”muun muassa” osalta tuomio 15.7.2015, HOT, T-611/13, EU:T:2015:492, 45 kohta; ks. myös sanan ”erityisesti” osalta tuomio 8.6.2005, Wilfer v. OHMI (ROCKBASS), T-315/03, EU:T:2005:211, 3 ja 64 kohta ja tuomio 12.11.2008, Scil proteins v. OHMI – Indena (affilene), T-87/07, ei julkaistu, EU:T:2008:487, 38 ja 39 kohta; ilmauksen ”mukaan lukien” osalta ks. myös tuomio 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier v. OHMI, C‑97/12 P, ei julkaistu, EU:C:2014:324, 97 kohta).
49
Kuten kantaja väittää, on lisäksi todettava, että luokka ”säilötyt, kuivatut ja umpioidut hedelmät ja vihannekset” vastaa yhtä Nizzan luokituksen luokan 29 otsikossa olevista yleisnimikkeistä (”Liha, kala, siipikarja ja riista; lihauutteet; säilötyt, kuivatut ja umpioidut hedelmät ja vihannekset; hyytelöt, hillot, hedelmähillokkeet; munat; maito ja maitotuotteet; ruokaöljyt ja ravintorasvat”).
50
Pelkästään tämän seikan perusteella ei voida kuitenkaan päätellä, että ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” ryhmä kattaa ”ekstrudoidut, rakeistetut tai muulla tavoin valmistetut tai käsitellyt perunapohjaiset välipalat”.
51
Tältä osin on korostettava, että päivänä, jona riidanalaisen tavaramerkin rekisteröintiä haettiin, EUIPO:n pääjohtajan 16.6.2003 antama tiedonanto nro 4/03, joka koskee luokkaotsikoiden käyttöä yhteisön tavaramerkkien hakemista ja rekisteröintiä varten laadittavissa tavaroiden ja palvelujen luetteloissa ja jossa todetaan muun muassa, että ”tietyn, luokkaotsikoihin kuuluvan yleisnimikkeen käyttö koskee kaikkia tämän yleisnimikkeen piiriin kuuluvia tavaroita tai palveluja, jotka on asianmukaisesti luokiteltu samaan luokkaan” (kyseisen tiedonannon IV kohdan toinen alakohta), ei ollut enää voimassa.
52
EUIPO:n pääjohtajan 20.6.2012 antaman tiedonannon nro 2/12, joka koskee luokkaotsikoiden käyttöä yhteisön tavaramerkkien hakemista ja rekisteröintiä varten laadittavissa tavaroiden ja palvelujen luetteloissa ja jolla kumottiin tiedonanto nro 4/03, VIII kohdassa määriteltiin sanamuotoon perustuva lähestymistapa, jonka mukaan yleisnimikkeiden ilmaisuille annetaan niiden luonnollinen ja tavanomainen merkitys. EUIPO:n pääjohtajan 26.11.2013 antaman tiedonannon nro 1/13 II kohdan i alakohdan toisessa alakohdassa vahvistettiin, että kyseistä lähestymistapaa sovelletaan myös, jos rekisteröintihakemuksessa on nimetty ainoastaan joitakin luokkaotsikon yleisnimikkeistä. Lainsäätäjä hyväksyi lopuksi tämän sanamuotoon perustuvan lähestymistavan asetuksen (EY) N:o 207/2009 ja yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 täytäntöönpanosta annetun komission asetuksen (EY) N:o 2868/95 muuttamisesta sekä maksuista sisämarkkinoilla toimivalle yhdenmukaistamisvirastolle (tavaramerkit ja mallit) annetun komission asetuksen (EY) N:o 2869/95 kumoamisesta 16.12.2015 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) N:o 2015/2424 (EUVL 2015, L 341, s. 21) asetuksen N:o 207/2009 28 artiklan 5 kohtaan tehdyllä muutoksella; kyseisen kohdan mukaan ”Nizzan luokituksen luokkaotsikoiden yleisnimikkeiden on tulkittava kattavan kaikki nimikkeen – – kirjaimellisen merkityksen selkeästi kattamat tavarat”.
53
Siltä osin kuin on kyse riidanalaisesta tavaramerkistä, luokan 29 otsikossa olevan yleisnimikkeen käyttöä ei näin ollen voida tulkita erityisesti siten, että siihen sisältyvät kaikki Nizzan luokituksen luokan 29 aakkosellisessa luettelossa, sellaisena kuin se oli tavaramerkkihakemuksen jättämisajankohtana voimassa olleessa painoksessa, mainitut tämän yleisnimikkeen piiriin kuuluvat tavarat ja palvelut. Sitä, kattaako riidanalaisen tavaramerkin kattama ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” ryhmä ”ekstrudoidut, rakeistetut tai muulla tavoin valmistetut tai käsitellyt perunapohjaiset välipalat”, on sitä vastoin arvioitava edellä 52 kohdassa esitetyn kaltaista lähestymistapaa noudattaen.
54
Kuten riidanalaisen tavaramerkin kattamien luokkaan 29 kuuluvien tavaroiden kuvauksessa on nimenomaisesti todettu, välipalat (erityisesti napostelulastut) ensinnäkin valmistetaan perunoista, jotka ovat kiistattomasti vihanneksia, kuten muun muassa kantajan EUIPO:ssa esittämä verkkosanakirjan Oxford English Dictionary määritelmä osoittaa. Sen mukaan vihanneksia ovat ”kaikki elävät organismit, jotka eivät ole eläimiä, erityisesti kasvikuntaan kuulumisen perusteella”. Väliintulija ei ole kiistänyt tätä seikkaa.
55
Toiseksi napostelulastut voidaan tuottaa myös muista vihanneksista kuin perunoista tai hedelmistä, kuten kantaja korostaa.
56
Kolmanneksi mikään ei estä pitämästä vihannes- tai hedelmälastuja kuivattuina tai umpioituina vihanneksina tai hedelminä. Kuten kantaja huomauttaa, napostelulastut voivat olla paistettuja, kuivattuja tai umpioituja.
57
Neljänneksi – kuten kantaja perustellusti huomauttaa – luokkaan 29 kuuluvat ”säilötyt, kuivatut ja umpioidut” hedelmät ja vihannekset. Kyse ei ole tuoreista hedelmistä, jotka puolestaan kuuluvat luokkaan 31. Perunalastut tai laajemmin ”ekstrudoidut, rakeistetut tai muulla tavoin valmistetut tai käsitellyt perunapohjaiset välipalat” valmistetaan säilötyistä, kuivatuista ja umpioiduista vihanneksista ja hedelmistä.
58
Kantajan esittämistä syistä, joita EUIPO ei ole kiistänyt, on näin ollen katsottava, että luokkaan 29 kuuluvien ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” ryhmä kattaa samaan luokkaan kuuluvat ”ekstrudoidut, rakeistetut tai muulla tavoin valmistetut tai käsitellyt perunapohjaiset välipalat”.
59
Lisäksi vaikka valituslautakuntien päätösten laillisuutta on arvioitava yksinomaan asetuksen N:o 207/2009, eikä EUIPO:n aiemman päätöksentekokäytännön perusteella (ks. vastaavasti tuomio 26.4.2007, Alcon v. OHMI, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, 65 kohta; tuomio 2.5.2012, Universal Display v. OHMI (UniversalPHOLED), T-435/11, ei julkaistu, EU:T:2012:210, 37 kohta ja tuomio 22.3.2017, Intercontinental Exchange Holdings v. EUIPO (BRENT INDEX), T-430/16, ei julkaistu, EU:T:2017:198, 43 kohta) perusteella, on kuitenkin syytä huomauttaa, että EUIPO:n on yhdenvertaisen kohtelun ja hyvän hallinnon periaatteiden mukaisesti otettava huomioon jo tehdyt päätökset ja pohdittava erityisen huolellisesti sitä, onko tehtävä samanlainen päätös vai ei (ks. vastaavasti tuomio 11.5.2017, Bammer v. EUIPO – mydays (MÄNNERSPIELPLATZ), T-372/16, ei julkaistu, EU:T:2017:331, 60 kohta).
60
Kantajan nyt käsiteltävässä asiassa mainitsema päätös, jonka väiteosasto teki 23.11.1999 (ks. edellä 24 kohta), kuuluu hyvin samankaltaiseen asiayhteyteen kuin nyt käsiteltävä asia. Kuten nyt esillä olevassa asiassa, kyseessä oli kantajan ja väliintulijan välinen menettely. Nyt käsiteltävän asian tavoin siinä toisaalta nousi esiin kysymys siitä, kuuluvatko perunalastut kuivattujen vihannesten yleisempään tuoteryhmään.
61
Väiteosasto oli kuitenkin katsonut, että kuivatut vihannekset kattoivat ”perunalastut” ja että kyseiset tuotteet olivat näin ollen samoja. Kuten kantaja on todennut – ilman, että EUIPO olisi kiistänyt asiaa – valituslautakunta ei ole kumonnut kyseistä väiteosaston päätöstä, eikä sitä kumottu myöskään 21.4.2005 annetulla unionin yleisen tuomioistuimen tuomiolla RUFFLES (T-269/02, EU:T:2005:138).
62
EUIPO:n valituslautakunnan neljännen jaoston riidanalaisen päätöksen jälkeen 22.3.2017 tekemän päätöksen osalta (ks. 24 kohta edellä) on tosin huomautettava, kuten EUIPO teki kuulemistilaisuudessa, ettei se ota kantaa siihen, kattaako ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” ryhmä ”ekstrudoidut, rakeistetut tai muulla tavoin valmistetut tai käsitellyt perunapohjaiset välipalat”. Se katsoo kuitenkin, että merkki #CHIPS kuvailee erityisesti napostelulastujen muodossa olevia ”säilöttyjä, kuivattuja ja umpioituja hedelmiä ja vihanneksia”. Sen vuoksi valituslautakunta perusti näkemyksensä merkin #CHIPS kuvailevuudesta mielikuvaan, jonka viittaus kyseisten, napostelulastujen muodossa olevien vihannesten ja hedelmien erityiseen leikkaustapaan herättää kohdeyleisössä, vaikka kyseinen lautakunta oli riidanalaisessa päätöksessä torjunut näkemyksen, jonka mukaan tällainen erityinen leikkaustapa voisi olla kyseessä olevien tuotteiden asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettu ”ominaisuus”. EUIPO:n valituslautakunnan neljännen jaoston 22.3.2017 tekemä päätös, jonka kantaja on maininnut, osoittaa näin ollen, että EUIPO:n viimeaikaisessa päätöskäytännössä on vähintään tiettyä epäjohdonmukaisuutta ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” osalta.
63
Väiteosaston 30.8.2004 tekemä päätös, jonka väliintulija mainitsi ensimmäisen kerran suullisessa käsittelyssä (ks. 37 kohta edellä), kumottiin EUIPO:n ensimmäisen valituslautakunnan 1.7.2005 tekemällä päätöksellä (asia R 804/2004-1) sillä perusteella, että väiteosasto oli arvioinut virheellisesti yhtäältä kuivattujen hedelmien ja vihannesten ja toisaalta perunalastujen samankaltaisuutta, kun se ei hyväksynyt sitä.
64
Edellä esitetyn perusteella on näin ollen todettava, että valituslautakunta teki virheen, kun se ei tehnyt päätelmiä siitä, että riidanalaisen tavaramerkin katsottiin olevan kuvaileva luokkaan 29 kuuluvien ”ekstrudoitujen, rakeistettujen tai muulla tavoin valmistettujen tai käsiteltyjen perunapohjaisten välipalojen” osalta, arvioidessaan sen kuvailevuutta samaan luokkaan kuuluvien ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” osalta.
65
Kuten edellä 44 kohdassa on muistutettu, asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetuilta kuvailevilta merkeiltä puuttuu myös saman asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky.
66
Näin ollen ensimmäinen kanneperuste on hyväksyttävä kokonaisuudessaan ja ilman, että on tarpeen lausua toisesta kanneperusteesta. Riidanalainen päätös on kumottava siltä osin kuin siinä hylätään valittajan kumoamiskanne, jossa vaadittiin mitättömyysosaston päätöksen kumoamista siltä osin kuin sillä ei ollut julistettu riidanalaista tavaramerkkiä mitättömäksi luokkaan 29 kuuluvien ”säilöttyjen, kuivattujen ja umpioitujen hedelmien ja vihannesten” osalta.
Oikeudenkäyntikulut
67
Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
68
Koska EUIPO on hävinnyt asian siltä osin kuin riidanalainen päätös kumotaan ja koska kantaja on vaatinut sen velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut, EUIPO on velvoitettava vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan ja korvaamaan kantajalle aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
69
Koska väliintulija on hävinnyt vaatimuksensa, se vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston (EUIPO) neljännen valituslautakunnan 24.11.2016 tekemä päätös (asia R 482/2016-4) kumotaan.
2)
EUIPO vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja se velvoitetaan korvaamaan PepsiCo, Inc:n oikeudenkäyntikulut.
3)
Intersnack Group GmbH & Co. KG vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Julistettiin Luxemburgissa 21 päivänä marraskuuta 2018.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: englanti.