62022CJ0652_RES
Rechtssache C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ
gegen
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave
(Vorabentscheidungsersuchen des Visoki upravni sud)
Urteil des Gerichtshofs (Große Kammer) vom 22. Oktober 2024
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Vergabe öffentlicher Aufträge in der Europäischen Union – Richtlinie 2014/25/EU – Art. 43 – Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern, die keine internationale Übereinkunft mit der Union geschlossen haben, die in wechselseitiger und gleicher Weise den Zugang zu den öffentlichen Aufträgen gewährleistet – Kein Recht dieser Wirtschaftsteilnehmer auf eine ‚nicht ungünstigere‘ Behandlung“ – Teilnahme eines solchen Wirtschaftsteilnehmers an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags – Nichtanwendbarkeit der Richtlinie 2014/25 – Unzulässigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens betreffend die Auslegung der Bestimmungen dieser Richtlinie im Rahmen eines Verfahrens über die von diesem Wirtschaftsteilnehmer erhobene Klage“
Vorlagefragen – Zulässigkeit – Grenzen – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste – Richtlinie 2014/25 – Anwendungsbereich – Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern, die keine internationale Übereinkunft zur Gewährleistung des gleichen und wechselseitigen Zugangs zu öffentlichen Aufträgen mit der Union geschlossen haben – Kein Recht dieser Wirtschaftsteilnehmer auf eine nicht ungünstigere Behandlung – Teilnahme eines solchen Wirtschaftsteilnehmers am Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags in einem Mitgliedstaat – Nichtanwendbarkeit der Richtlinie 2014/25 – Unzuständigkeit der nationalen Behörden, die nationalen Bestimmungen über die Umsetzung dieser Richtlinie auf diesen Wirtschaftsteilnehmer für anwendbar zu erklären – Keine Erforderlichkeit der ersuchten Auslegung für die Entscheidung des Rechtsstreits des Ausgangsverfahrens – Unzulässigkeit
(Art. 267 AEUV; Richtlinie 2014/25 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 36 und 76)
(vgl. Rn. 38, 41-48, 51-61, 65, 67-69 und Tenor)
Zusammenfassung
Der Gerichtshof (Große Kammer) erklärt das Vorabentscheidungsersuchen des Visoki upravni sud (Hohes Verwaltungsgericht, Kroatien) mit der Begründung für unzulässig, dass die Bestimmungen der Richtlinie 2014/25 (
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), um deren Auslegung das vorlegende Gericht ersucht, nicht für Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern gelten, die mit der Europäischen Union keine internationale Übereinkunft über die Gewährleistung des gleichen und wechselseitigen Zugangs zu öffentlichen Aufträgen geschlossen haben. Außerdem stellt der Gerichtshof fest, dass die nationalen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie von den Behörden eines Mitgliedstaats nicht für auf diese Wirtschaftsteilnehmer anwendbar erklärt werden dürfen, da andernfalls die ausschließliche Zuständigkeit der Union im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik missachtet würde.
Im September 2020 eröffnete die HŽ infrastruktura d.o.o., eine Gesellschaft kroatischen Rechts (im Folgenden: Auftraggeber), ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags für den Bau einer Eisenbahninfrastruktur, die zwei Ortschaften in Kroatien verbindet und nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden sollte. Nach den Vorgaben des Auftraggebers für die Bieter mussten diese ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit durch Vorlage eines Dokuments nachweisen, aus dem hervorgeht, dass in den letzten zehn Jahren vor Eröffnung dieses Verfahrens von diesen Bietern Arbeiten zum Bau von Schienen- oder Straßeninfrastrukturen durchgeführt worden waren.
Der Auftraggeber beschloss im Januar 2022, den betreffenden öffentlichen Auftrag an die Bietergemeinschaft Strabag zu vergeben, die aus drei Gesellschaften österreichischen, kroatischen und tschechischen Rechts besteht. Die Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (im Folgenden: Kolin), eine zu den Bietern gehörende Gesellschaft türkischen Rechts, legte gegen die Vergabeentscheidung bei der Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (Staatliche Kommission für die Kontrolle der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge, Kroatien, im Folgenden: Kontrollkommission) Widerspruch ein. Da die Kontrollkommission der Auffassung war, dass nicht ordnungsgemäß nachgewiesen worden sei, dass die Bietergemeinschaft Strabag über die erforderliche technische und berufliche Leistungsfähigkeit verfüge, hob sie die Entscheidung über die Vergabe des betreffenden öffentlichen Auftrags auf.
Im Anschluss an diese Aufhebung forderte der Auftraggeber die Bietergemeinschaft Strabag auf, eine ergänzte Aufstellung der erbrachten Bauleistungen zusammen mit einer Bescheinigung über die ordnungsgemäße Ausführung und den Abschluss dieser Arbeiten vorzulegen. Die Bietergemeinschaft Strabag legte eine solche Aufstellung zusammen mit dieser Bestätigung vor, die eine neue Referenz zu anderen erbrachten Bauleistungen enthielt. Nach einer Überprüfung und Neubewertung der Angebote erließ der Auftraggeber im April 2022 eine neue Entscheidung über die Vergabe des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags an die Bietergemeinschaft Strabag. Der Auftraggeber war nämlich der Ansicht, dass die neue Referenz allein als Nachweis dafür ausreiche, dass diese Bietergemeinschaft über die erforderliche technische und berufliche Leistungsfähigkeit verfüge.
Kolin legte gegen diese neue Vergabeentscheidung Widerspruch bei der Kontrollkommission ein und machte geltend, dass die Initiative des Auftraggebers, die Bietergemeinschaft Strabag zur Ergänzung der Aufstellung ihrer Bauleistungen aufzufordern, rechtswidrig sei. Diese wies den Widerspruch mit der Begründung zurück, dass es keine nationale Bestimmung gebe, die die Bietergemeinschaft Strabag daran hindere, die Aufstellung der Bauleistungen durch Angabe der Fertigstellung anderer als der ursprünglich darin aufgeführten Bauleistungen zu ergänzen, denn das kroatische Gesetz über das Beschaffungswesen ermögliche es dem öffentlichen Auftraggeber, einen Bieter aufzufordern, die vorgelegten Nachweise zu vervollständigen oder zu erläutern (
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).
Daher erhob Kolin beim kroatischen Hohen Verwaltungsgericht, dem vorlegenden Gericht, Klage auf Aufhebung des Bescheids der Kontrollkommission. Im Hinblick auf die Art. 36 und 76 der Richtlinie 2014/25 hegt das vorlegende Gericht Zweifel, ob der Auftraggeber, nachdem die Kontrollkommission seine erste Entscheidung über die Vergabe des betreffenden Auftrags für ungültig erklärt habe, befugt sei, ergänzende Unterlagen über die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bietergemeinschaft zu berücksichtigen, die nicht in dem von dieser Bietergemeinschaft ursprünglich eingereichten Angebot enthalten gewesen seien und von Letzterer auf Aufforderung dieses Auftraggebers eingereicht worden seien. Das vorlegende Gericht hat daher beschlossen, dem Gerichtshof mehrere Fragen nach der Auslegung dieser Bestimmungen zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Würdigung durch den Gerichtshof
Sofern die von dem nationalen Gericht vorgelegten Fragen die Auslegung des Unionsrechts betreffen, ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden. Gleichwohl obliegt es dem Gerichtshof, die Umstände, unter denen er von dem nationalen Gericht angerufen wurde, zu untersuchen, um seine eigene Zuständigkeit oder die Zulässigkeit des ihm vorgelegten Ersuchens zu überprüfen. Der Gerichtshof kann sich insbesondere veranlasst sehen, zu prüfen, ob die Bestimmungen des Unionsrechts, auf die sich die Vorlagefragen beziehen, auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbar sind. Ist dies nicht der Fall, sind diese Bestimmungen für die Entscheidung dieses Rechtsstreits unerheblich, und die erbetene Vorabentscheidung ist nicht erforderlich, um dem vorlegenden Gericht zu ermöglichen, sein Urteil zu erlassen, so dass diese Fragen für unzulässig zu erklären sind.
In einem ersten Schritt legt der Gerichtshof sein Augenmerk auf die Prüfung, ob eine Klage, die ein Wirtschaftsteilnehmer eines Drittlands, im vorliegenden Fall der Republik Türkei, bei einem Gericht eines Mitgliedstaats erhebt, um die in einem Mitgliedstaat getroffene Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags anzufechten, anhand der vom Unionsgesetzgeber aufgestellten Vergabevorschriften geprüft werden kann, wie etwa der Art. 36 und 76 der Richtlinie 2014/25, die Gegenstand der Vorlagefragen sind.
Hierzu stellt der Gerichtshof zunächst fest, dass die Union gegenüber bestimmten Drittländern durch internationale Übereinkünfte, u. a. das Übereinkommen der Welthandelsorganisation über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA) (
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), gebunden ist, die den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer der Union zu öffentlichen Aufträgen in diesen Drittländern und den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer dieser Drittländer zu öffentlichen Aufträgen in der Union in wechselseitiger und gleicher Weise gewährleisten. Art. 43 der Richtlinie 2014/25 spiegelt diese Verpflichtungen der Union wider, indem er bestimmt, dass die Auftraggeber der Mitgliedstaaten, soweit sie durch das GPA oder andere internationale für die Union rechtsverbindliche Übereinkommen erfasst sind, auf Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern, die ein solches Übereinkommen unterzeichnet haben, keine ungünstigeren Bedingungen anwenden als auf Wirtschaftsteilnehmer aus der Union. Dieses Wirtschaftsteilnehmern aus diesen Drittländern zustehende Recht auf eine nicht ungünstigere Behandlung bedeutet, dass sich diese Wirtschaftsteilnehmer auf die Bestimmungen dieser Richtlinie berufen können.
Andere Drittländer, darunter die Republik Türkei, haben mit der Union bislang keine internationale Übereinkunft wie jene im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/25 geschlossen. Zu den Wirtschaftsteilnehmern aus diesen Drittländern stellt der Gerichtshof fest, dass das Unionsrecht es zwar nicht verbietet, diese Wirtschaftsteilnehmer, wenn die Union keine Ausschlussmaßnahmen erlassen hat, zur Teilnahme an einem unter die Richtlinie 2014/25 fallenden Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zuzulassen, diese Wirtschaftsteilnehmer jedoch daran hindert, sich im Rahmen ihrer Teilnahme an einem solchen Verfahren auf die Richtlinie zu berufen und somit eine Gleichbehandlung ihres Angebots mit den Angeboten zu fordern, die Bieter aus den Mitgliedstaaten und Bieter aus Drittländern im Sinne von Art. 43 dieser Richtlinie abgegeben haben. Denn die Einbeziehung von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern, die keine solche internationale Übereinkunft mit der Union geschlossen haben, in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/25 würde bewirken, dass ihnen unter Verstoß gegen Art. 43 dieser Richtlinie, der die Inanspruchnahme dieses Rechts auf Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern, die mit der Union eine internationale Übereinkunft im Sinne dieses Artikels geschlossen haben, beschränkt, ein Recht auf eine nicht ungünstigere Behandlung verliehen würde.
Folglich erstreckt sich das durch Art. 45 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25 „alle[n] interessierten Wirtschaftsteilnehmer[n]“ eingeräumte Recht, bei einem offenen Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags in der Union auf einen Aufruf zum Wettbewerb hin ein Angebot abzugeben, nicht auf Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern, die keine derartige internationale Übereinkunft mit der Union geschlossen haben. Es bedeutet auch nicht, dass diese Wirtschaftsteilnehmer, wenn sie zur Teilnahme an einem solchen Verfahren zugelassen werden, berechtigt wären, sich auf diese Richtlinie zu berufen. Daher kann sich ein türkischer Wirtschaftsteilnehmer in einer Situation wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Auftraggeber die Teilnahme eines türkischen Wirtschaftsteilnehmers an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags nach der Richtlinie 2014/25 akzeptiert hat, nicht auf die Art. 36 und 76 dieser Richtlinie berufen, um die Entscheidung über die Vergabe des betreffenden Auftrags anzufechten.
In einem zweiten Schritt prüft der Gerichtshof, ob die Vorlagefragen, die die Auslegung dieser Artikel der Richtlinie 2014/25 betreffen, dennoch im Hinblick auf den Umstand zulässig sind, dass die kroatischen Rechtsvorschriften zur Umsetzung dieser Artikel dahin ausgelegt werden, dass sie unterschiedslos für alle Bieter aus der Union und aus Drittländern gelten und daher von dem betreffenden türkischen Wirtschaftsteilnehmer geltend gemacht werden können.
Insoweit erinnert der Gerichtshof daran, dass nach der Rechtsprechung Vorabentscheidungsersuchen, die sich auf die Auslegung des Unionsrechts beziehen, in Fällen zulässig sind, die zwar außerhalb des Anwendungsbereichs des Unionsrechts liegen, auf die diese Vorschriften aber – ohne Änderung ihres Gegenstands oder ihrer Tragweite – mittels eines unmittelbaren und unbedingten Verweises durch das nationale Recht für anwendbar erklärt wurden. In diesen Fällen besteht für die Unionsrechtsordnung ein offensichtliches Interesse daran, dass die aus dem Unionsrecht übernommenen Bestimmungen unionsrechtskonform ausgelegt werden.
Diese Rechtsprechung kann jedoch keine Anwendung finden, wenn die nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung einer Richtlinie von den Behörden eines Mitgliedstaats unter Verstoß gegen eine ausschließliche Zuständigkeit der Union für anwendbar erklärt werden. Dies trifft vorliegend auf die Teilnahme an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern zu, die keine internationale Übereinkunft mit der Union über die Gewährleistung des gleichen und wechselseitigen Zugangs zu diesen Aufträgen geschlossen haben.
Die gemeinsame Handelspolitik im Sinne von Art. 207 AEUV, für die die Union nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e AEUV über eine ausschließliche Zuständigkeit verfügt, betrifft nämlich den Handelsverkehr mit Drittländern und umfasst jede Handlung der Union, die im Wesentlichen den Handelsverkehr fördern, erleichtern oder regeln soll und sich direkt und sofort auf ihn auswirkt. Jeder Rechtsakt mit allgemeiner Geltung, der speziell den Zweck hat, die Modalitäten festzulegen, unter denen die Wirtschaftsteilnehmer eines Drittlands an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge in der Union teilnehmen können, kann sich auf den Handel mit Waren und Dienstleistungen zwischen diesem Drittland und der Union direkt und sofort auswirken, so dass er nach dieser Bestimmung in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fällt (
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).
Der Gerichtshof fügt hinzu, dass die gemeinsame Handelspolitik zwar nicht die Aushandlung und den Abschluss von internationalen Abkommen im Bereich des Verkehrs (
5
) umfasst und daher die Frage des Zugangs von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern zu den in der Richtlinie 2014/25 genannten Sektorenaufträgen nicht vollständig erfassen kann, doch fällt der Abschluss einer Übereinkunft über die Gewährleistung des Zugangs der Wirtschaftsteilnehmer eines Drittlands zu diesen Sektorenaufträgen ebenfalls in die ausschließliche Zuständigkeit der Union, nämlich in die Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 2 AEUV.
Somit ist ausschließlich die Union zuständig, gesetzgeberisch tätig zu werden und mithin einen rechtsverbindlichen Rechtsakt allgemeiner Geltung zu erlassen, der den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern eines Drittlands, das keine internationale Übereinkunft mit der Union über die Gewährleistung des gleichen und wechselseitigen Zugangs zu öffentlichen Aufträgen geschlossen hat, zu den Verfahren für die Vergabe öffentlicher Aufträge betrifft.
Daher befindet der Gerichtshof, dass die nationalen Behörden nicht dafür zuständig sind, die nationalen Bestimmungen, mit denen die in der Richtlinie 2014/25 enthaltenen Vorschriften umgesetzt werden, auf von einem Auftraggeber zur Teilnahme an einem Verfahren für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags in dem betreffenden Mitgliedstaat möglicherweise zugelassene Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern für anwendbar zu erklären, da andernfalls der ausschließliche Charakter der Zuständigkeit der Union missachtet würde. Demnach stellt der Gerichtshof fest, dass die Auslegung der Art. 36 und 76 der Richtlinie 2014/25 in keiner Weise für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits erheblich sein kann, und erklärt das Vorabentscheidungsersuchen für unzulässig.
(
1
)	Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. 2014, L 94, S. 243).
(
2
)	Art. 263 Abs. 2 des Zakon o javnoj nabavi (Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen) in der auf den Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens anwendbaren Fassung.
(
3
)	Mit dem Beschluss 94/800/EG vom 22. Dezember 1994 über den Abschluss der Übereinkünfte im Rahmen der multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986-1994) im Namen der Europäischen Gemeinschaft in Bezug auf die in ihre Zuständigkeiten fallenden Bereiche (ABl. 1994, L 336, S. 1) genehmigtes Übereinkommen.
(
4
)	Diese ausschließliche Zuständigkeit wird durch Art. 86 der Richtlinie 2014/25 veranschaulicht, der der Union und nicht den Mitgliedstaaten die Zuständigkeit dafür überträgt, die Teilnahme der Unternehmen aus einem Drittland an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge der Union auszusetzen oder einzuschränken.
(
5
)	Wie sich aus Art. 207 Abs. 5 AEUV ergibt.