62023CJ0264_RES
Zaak C‑264/23
Booking.com BVenBooking.com (Deutschland) GmbH
tegen
25hours Hotel Company Berlin GmbH e.a
(verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de rechtbank Amsterdam)
Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 19 september 2024
„Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Artikel 101 VWEU – Overeenkomsten tussen ondernemingen – Overeenkomsten tussen een onlinereserveringsplatform en hotels – Prijspariteitsclausules – Nevenrestrictie – Groepsvrijstelling – Verticale overeenkomsten – Verordening (EU) nr. 330/2010 – Artikel 3, lid 1 – Afbakening van de relevante markt”
Prejudiciële vragen – Ontvankelijkheid – Noodzaak van een prejudiciële beslissing en relevantie van de gestelde vragen – Beoordeling door de nationale rechter – Vermoeden van relevantie van de gestelde vragen – Vordering tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door schending van de mededingingsregels – Bewijskracht die door die rechter kan worden toegekend aan in een andere lidstaat gewezen definitieve beslissingen – Geen invloed
(Art. 267 VWEU; richtlijn 2014/104 van het Europees Parlement en de Raad, art. 9, leden 2 en 3)
(zie punten 33‑40)
Mededingingsregelingen – Aantasting van de mededinging – Nevenrestrictie – Begrip – Restrictie die noodzakelijk is voor de uitvoering van een primaire transactie die niet van mededingingsverstorende aard is – Objectiviteit en evenredigheid – Beoordeling van het objectieve karakter – Andere voorwaarden dan die om voor een vrijstelling in aanmerking te komen
(Art. 101, leden 1 en 3, VWEU)
(zie punten 51‑53, 55‑58, 65, 66)
Mededingingsregelingen – Aantasting van de mededinging – Nevenrestrictie – Begrip – Restrictie die noodzakelijk is voor de uitvoering van een primaire transactie die niet van mededingingsverstorende aard is – Objectiviteit en evenredigheid – Beoordeling van het objectieve karakter
(Art. 101, leden 1 en 3, VWEU)
(zie punt 54)
Mededingingsregelingen – Aantasting van de mededinging – Nevenrestrictie – Begrip – Restrictie die noodzakelijk is voor de uitvoering van een primaire transactie die niet van mededingingsverstorende aard is – Objectiviteit en evenredigheid – Prijspariteitsclausule in overeenkomsten tussen onlinehotelreserveringsplatformen en accommodaties – Daarvan uitgesloten
(Art. 101, lid 1, VWEU)
(zie punten 59‑64, 72‑73, 75, dictum 1)
Mededingingsregelingen – Verbod – Groepsvrijstelling – Verticale overeenkomsten – Verordening nr. 330/2010 – Voorwaarden – Relevante markt – Afbakening – Criteria – Substitueerbaarheid van de producten of diensten aan de vraag‑ en aanbodzijde – Tussenhandelsdiensten die door een hotelreserveringsplatform worden aangeboden bij transacties tussen accommodaties en consumenten – Onderzoek of die diensten daadwerkelijk onderling substitueerbaar zijn – Relevante factoren – Inaanmerkingneming van de beoordelingen van een nationale mededingingsautoriteit en nationale beroepsinstanties – Door de nationale rechter te verrichten verificaties
(Art. 101, leden 1 en 3, VWEU; verordening nr. 330/2010 van de Commissie, art. 3, lid 1)
(zie punten 80, 82, 85‑90, dictum 2)
Samenvatting
Naar aanleiding van een verzoek om een prejudiciële beslissing van de rechtbank Amsterdam (hierna: „verwijzende rechter”) geeft het Hof nieuwe verduidelijkingen over de toepassing van het in artikel 101, lid 1, VWEU neergelegde kartelverbod op de prijspariteitsclausules die Booking.com net als andere hotelreserveringsplatformen hanteert in overeenkomsten met accommodaties. In casu oordeelt het Hof dat deze clausules niet kunnen worden aangemerkt als „nevenrestricties” die als zodanig buiten de toepassing van die bepaling vallen, waarna het aanwijzingen geeft over de manier waarop de relevante productmarkt moet worden afgebakend voor de toepassing van verordening (EU) nr. 330/2010 (
1
) (groepsvrijstellingsverordening).
Booking.com BV, een vennootschap naar Nederlands recht, brengt op haar onlinehotelreserveringsplatform booking.com accommodaties en gasten samen in ruil voor een commissie die de accommodaties betalen voor elke niet-geannuleerde reservering die via dit platform wordt gemaakt. Sinds 2006 is Booking.com met haar Duitse dochteronderneming Booking.com (Deutschland) actief op de Duitse markt.
Tot in 2015 gebruikte Booking.com in de algemene voorwaarden van haar overeenkomsten met de accommodaties een zogenaamde „brede pariteitsclausule”. Volgens deze clausule was het de accommodaties niet toegestaan om op hun eigen verkoopkanalen of op andere door derden geëxploiteerde verkoopkanalen, waaronder concurrerende platformen, kamers aan te bieden voor een prijs die lager lag dan die op de website van Booking.com.
In 2015 heeft Booking.com zich, in overleg met de Franse, Italiaanse en Zweedse mededingingsautoriteiten, ertoe verbonden de brede pariteitsclausule te verwijderen en te vervangen door een zogenaamde „smalle” pariteitsclausule, volgens welke het verbod voor accommodaties om kamers aan te bieden voor een lagere prijs dan die op Booking.com alleen geldt voor hun eigen verkoopkanalen.
Bij besluit van 22 december 2015 heeft het Bundeskartellamt (Duitse mededingingsautoriteit), na raadpleging van de Europese Commissie, niettemin geoordeeld dat ook dergelijke smalle pariteitsclausules in strijd waren met het in het Unierecht en het Duitse recht neergelegde kartelverbod en heeft het Booking.com daarom gelast het gebruik ervan stop te zetten. Bij beslissing van 18 mei 2021 heeft het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland), waarbij het Bundeskartellamt hogere voorziening had ingesteld, de beslissing van het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Noordrijn-Westfalen, Düsseldorf, Duitsland) van 4 juni 2019 vernietigd waarin het beroep van Booking.com tegen het besluit van die autoriteit gedeeltelijk was toegekend. Het Bundesgerichtshof was van oordeel – zonder het Hof daarover een vraag voor te leggen – dat de smalle prijspariteitsclausule de mededinging op de markt voor onlinehotelreserveringsplatformen en de markt voor hotelkamers merkbaar beperkte. Deze clausule kon niet als een „nevenrestrictie” worden gekwalificeerd, aangezien niet was aangetoond dat de winstgevendheid van Booking.com zonder deze clausule in het gedrang zou komen. Voor deze clausule gold evenmin een vrijstelling krachtens verordening nr. 330/2010 of enige andere vrijstelling van het in het Unierecht en het Duitse recht neergelegde kartelverbod.
In deze context heeft Booking.com bij de verwijzende rechter een vordering ingesteld om onder meer te doen vaststellen dat haar pariteitsclausules geen inbreuk maakten op artikel 101 VWEU. Daarop hebben 63 Duitse hotels de verwijzende rechter in reconventie verzocht om vast te stellen dat Booking.com inbreuk had gemaakt op artikel 101 VWEU en tevens om te oordelen dat Booking.com gehouden was tot betaling van schadevergoeding wegens schending van artikel 101 VWEU.
De verwijzende rechter vraagt zich af of de door de onlinehotelreserveringsplatformen gehanteerde prijspariteitsclausules moeten worden beschouwd als nevenrestricties in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Ingeval deze kwalificatie niet juist is, rijst volgens hem de vraag of deze clausules kunnen worden vrijgesteld krachtens verordening nr. 330/2010. Daarom wenst hij van het Hof te vernemen hoe de relevante productmarkt in casu moet worden afgebakend voor de toepassing van deze verordening.
Beoordeling door het Hof
Om te beginnen verschaft het Hof de gevraagde verduidelijkingen wat de werkingssfeer van het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU betreft. In dit verband blijkt uit vaste rechtspraak dat wanneer een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat zij geen invloed of een positieve invloed heeft op de mededinging, een beperking van de commerciële autonomie van een of meer partijen bij die transactie, die op het eerste gezicht mededingingsbeperkend kan lijken, evenmin valt onder dit verbod indien die beperking een nevenrestrictie bij die transactie is.
Opdat een mededingingsbeperkende restrictie kan worden aangemerkt als een „nevenrestrictie”, moet ten eerste worden nagegaan of de primaire transactie nog zou kunnen worden uitgevoerd zonder de betrokken beperking, met dien verstande dat het feit dat die transactie zonder de restrictie in kwestie gewoon moeilijker te realiseren of zelfs minder winstgevend is, er niet toe leidt dat die restrictie „objectief noodzakelijk” is voor de verwezenlijking van de primaire transactie. Ten tweede moet de betrokken restrictie evenredig zijn aan de doelstellingen die ten grondslag liggen aan de primaire transactie.
In deze context is het van belang te preciseren dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het begrip „nevenrestricties”, zoals dat wordt onderzocht in het kader van artikel 101, lid 1, VWEU, en de vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, VWEU. In tegenstelling tot deze vrijstelling moet voor de objectieve noodzakelijkheid van een restrictie voor de primaire transactie geen afweging worden gemaakt van de concurrentiebevorderende en ‑verstorende effecten van een overeenkomst, maar worden uitgemaakt of die restrictie in het specifieke kader van die transactie onmisbaar is voor de verwezenlijking van die transactie. Hoewel het in beginsel uitsluitend aan de verwijzende rechter staat om, rekening houdend met alle aan hem overgelegde feiten, te beoordelen of is voldaan aan de voorwaarden voor het bestaan van een nevenrestrictie, is het Hof niettemin bevoegd om hem aanwijzingen te geven om hem te leiden bij zijn onderzoek van deze voorwaarden.
In casu merkt het Hof op dat de verlening van onlinehotelreserveringsdiensten weliswaar een neutraal of zelfs positief effect op de mededinging heeft gehad, maar dat niet is aangetoond dat de – brede of smalle – prijspariteitsclausules objectief noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van deze primaire transactie en evenredig zijn aan het daarmee nagestreefde doel. Hoewel de brede pariteitsclausules immers duidelijk aanzienlijke beperkende gevolgen hebben, kunnen de smalle pariteitsclausules – die weliswaar minder beperkend zijn – evenmin worden beschouwd als objectief noodzakelijk om de economische levensvatbaarheid van het hotelreserveringsplatform te verzekeren.
Zelfs al zijn prijspariteitsclausules bedoeld om mogelijk meeliftgedrag tegen te gaan en onmisbaar om efficiëntieverbeteringen of het commerciële succes van die diensten te garanderen, dan nog kunnen zij niet worden aangemerkt als „nevenrestricties”.
In deze context herinnert het Hof eraan dat bij het onderzoek of een restrictie objectief noodzakelijk is, een contrafeitelijke analyse kan worden verricht waardoor kan worden nagegaan hoe de diensten zouden hebben gefunctioneerd zonder de pariteitsclausule. Het merkt in dit verband op dat de activiteit van Booking.com niet in het gedrang is gekomen in de lidstaten waar die clausules zijn verboden.
Vervolgens preciseert het Hof in het licht van de voorgaande overwegingen de in verordening nr. 330/2010 neergelegde voorwaarden waaronder bepaalde overeenkomsten krachtens artikel 101, lid 3, VWEU kunnen worden vrijgesteld. De verwijzende rechter is ervan uitgegaan dat de prijspariteitsclausules deel uitmaken van een „verticale overeenkomst” tussen Booking.com en de verschillende accommodaties. Deze overeenkomsten zijn vrijgesteld indien ze aan bepaalde voorwaarden voldoen, waaronder een marktaandeel van maximaal 30 % van de betrokken marktdeelnemer.
In dit verband herinnert het Hof eraan dat voor de afbakening van de relevante productmarkt moet worden nagegaan of de tot dezelfde markt behorende producten of diensten onderling verwisselbaar of substitueerbaar zijn voor de consument.
In casu moet worden onderzocht of andere soorten tussenhandelsdiensten en andere verkoopkanalen substitueerbaar zijn met de diensten van Booking.com, zowel uit het oogpunt van de accommodaties als uit het oogpunt van de eindklanten, en dit ongeacht of deze kanalen verschillende kenmerken vertonen en niet dezelfde zoek‑ en vergelijkingsfuncties hebben. Het Hof benadrukt dat de afbakening van de relevante markt afhangt van een grondig feitelijk onderzoek dat alleen de verwijzende rechter kan verrichten, temeer wanneer, zoals in casu, weinig gegevens aan het Hof zijn verstrekt.
Die rechter dient daarbij rekening te houden met alle informatie die hem wordt voorgelegd. De beoordelingen van het Bundeskartellamt en de beroepsinstanties in Duitsland over de afbakening van de relevante productmarkt vormen in dit verband een uiterst relevant contextueel gegeven.
Het staat niettemin aan hem om uit te maken of een dergelijke afbakening van de markt, waarbij uit het oogpunt van zowel de accommodaties als de eindklanten rekening wordt gehouden met de bijzondere kenmerken van de „contractdiensten” die de hotelreserveringsplatformen aanbieden, enige analysefout bevat of op onjuiste vaststellingen berust.
(
1
)	Verordening van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PB 2010, L 102, blz. 1).