62023CC0424
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 12 september 2024 (
1
)
Mål C‑424/23
DYKA Plastics NV
mot
Fluvius System Operator CV
(begäran om förhandsavgörande från Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Handelsdomstolen i Gent, avdelningen i Gent, Belgien))
”Begäran om förhandsavgörande – Offentlig upphandling – Direktiv 2014/24 – Artikel 42 – Tekniska specifikationer – Sätt att utforma dem på – Huruvida förteckningen i artikel 42.3 är uttömmande – Upphandling med krav på att arbetena ska utföras med rör av stengods eller betong – Rör av plast uteslutna – Hänvisning till vissa typer eller produkter – Gynnande eller utestängning av vissa företag eller vissa produkter – Likabehandlingsprincipen och öppenhetsprincipen”
1.
Fluvius System Operator CV (
2
) förvaltar avloppsnäten i kommunerna i regionen Flandern (Belgien). I sina entreprenadavtal för anläggande eller utbyte av avloppsledningar kräver Fluvius som standard att dagvattenrör ska vara tillverkade av betong och avloppsrör av stengods.
2.
Ett bolag som tillverkar och distribuerar plaströr har yrkat att den hänskjutande domstolen ska förplikta Fluvius att som huvudregel inkludera sådana rör i sina avtal.
3.
Den hänskjutande domstolen efterfrågar en tolkning av artikel 42 i direktiv 2014/24/EU, (
3
) vilken reglerar de tekniska specifikationerna vid offentlig upphandling (i detta fall av byggentreprenader).
4.
EU-domstolen, som redan har tolkat begreppet tekniska specifikationer i flera domar, (
4
) kommer att behöva utveckla sin rättspraxis på området för att kunna svara den hänskjutande domstolen.
I. Tillämpliga bestämmelser
A.
Unionsrätt
1. Direktiv 2014/24
5.
I artikel 18 (”Principer för upphandling”) föreskrivs följande:
”1.   De upphandlande myndigheterna ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.
Upphandlingen får inte utformas i syfte att undanta den från tillämpningsområdet för detta direktiv eller att på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen. Konkurrensen ska anses begränsas på ett konstgjort sätt om upphandlingen utformas i syfte att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer.
…”
6.
Artikel 42 (”Tekniska specifikationer”) har följande lydelse:
”1.   Tekniska specifikationer enligt definitionen i punkt 1 i bilaga VII ska ingå i upphandlingsdokumenten. De egenskaper som krävs av byggentreprenader, varor eller tjänster ska anges i de tekniska specifikationerna.
…
2.   De tekniska specifikationerna ska tillåta att de ekonomiska aktörerna deltar på lika villkor i upphandlingsförfarandet och får inte innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens.
3.   Utan att det påverkar bindande nationella tekniska regler, i den utsträckning som de är förenliga med unionsrätten, ska de tekniska specifikationerna vara utformade på något av följande sätt:
a)
I form av prestanda- eller funktionskrav, inbegripet miljöegenskaper, förutsatt att parametrarna är tillräckligt exakta för att anbudsgivarna ska kunna fastställa föremålet för kontraktet och för att den upphandlande myndigheten ska kunna tilldela kontraktet.
b)
Genom en hänvisning till tekniska specifikationer och i prioritetsordning till sådana nationella standarder som genomför europeiska standarder, till europeiska tekniska bedömningar, till gemensamma tekniska specifikationer, till internationella standarder, till andra tekniska referenssystem som utarbetats av de europeiska standardiseringsorganen eller, om sådana inte finns, till nationella standarder, till nationella tekniska godkännanden eller till nationella tekniska specifikationer för projektering, beräkning och utförande av byggentreprenader samt användning av varor, varvid varje hänvisning ska åtföljas av orden ’eller likvärdigt’.
c)
I form av de prestanda- eller funktionskrav som avses i led a och, för att påvisa att dessa prestanda- eller funktionskrav antas vara uppfyllda, med en hänvisning till de tekniska specifikationer som avses i led b.
d)
Genom en hänvisning till de tekniska specifikationer som avses i led b i fråga om vissa egenskaper och genom en hänvisning till de prestanda- eller funktionskrav som avses i led a i fråga om andra egenskaper.
4.   Om det inte motiveras av föremålet för kontraktet, får tekniska specifikationer inte innehålla hänvisningar till ett särskilt fabrikat, en särskild källa eller ett särskilt framställningsförfarande som karakteriserar de varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik ekonomisk aktör, och inte heller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, särskilt ursprung eller särskild tillverkning, om det får till följd att vissa företag eller varor gynnas eller att andra inte kan komma i fråga Sådana uppgifter eller hänvisningar ska i undantagsfall vara tillåtna om en tillräckligt tydlig och begriplig beskrivning av föremålet för upphandlingen inte är möjlig genom tillämpning av punkt 3. Sådana hänvisningar ska följas av orden ’eller likvärdigt’.
…”
7.
Bilaga VII (”Definition av vissa tekniska specifikationer”) har följande lydelse:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
1)
teknisk specifikation: avser något av följande:
a)
I fråga om offentliga byggentreprenadkontrakt, samtliga tekniska föreskrifter som i synnerhet anges i upphandlingsdokumenten och som anger de egenskaper som krävs av ett material, en produkt eller en vara för att det eller den ska lämpa sig för den av den upphandlande myndigheten planerade användningen. Dessa egenskaper omfattar miljö- och klimatprestanda, formgivning för alla användningsområden (inklusive tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning), bedömning av överensstämmelse, bruksegenskaper, säkerhet eller dimensioner, inbegripet förfaranden för kvalitetssäkring, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, förpackning, märkning och etikettering, bruksanvisningar samt produktionsprocesser och produktionsmetoder i alla faser av byggentreprenadens livscykel. De innefattar även bestämmelser om projektering och kostnadsberäkning, provnings- och kontrollregler, villkoren för att byggentreprenaden ska godkännas, tekniken eller metoderna för byggverksamheten samt samtliga övriga tekniska villkor som den upphandlande myndigheten i enlighet med allmänna eller särskilda förordningar kan föreskriva i fråga om den fullbordade byggentreprenaden samt om ingående material eller delar.
…”
2. Direktiv 2014/25
8.
Skäl 24 har följande lydelse:
”Upphandlande enheter som är verksamma inom dricksvattensektorn kan också vara engagerade i andra verksamheter som rör vatten, exempelvis vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning och dränering samt bortledande och rening av avloppsvatten. I sådana fall bör de upphandlande enheterna kunna tillämpa de upphandlingsförfaranden som föreskrivs i detta direktiv för alla sina vattenverksamheter, vilken del av vattenkretsloppet som än berörs. …”
9.
Artikel 10 (”Vatten”) har följande lydelse:
”1.   Vad gäller vatten ska detta direktiv tillämpas på följande typer av verksamhet:
a)
Tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten.
b)
Leverans av dricksvatten till sådana nät.
2.   Detta direktiv ska även tillämpas på kontrakt eller projekttävlingar som tilldelas eller anordnas av upphandlande enheter som bedriver någon av de verksamheter som avses i punkt 1 och som har anknytning till en av följande verksamheter:
a)
Vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning eller dränering, förutsatt att den volym vatten som avses för dricksvattenförsörjningen utgör mer än 20 % av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar.
b)
Bortföring eller rening av avloppsvatten.
…”
B.
Belgisk rätt. Loi relative aux marchés publics du 17 juin 2016 (lagen om offentlig upphandling) (
5
)
10.
I artikel 5.1 föreskrivs att en upphandlande myndighet inte får utforma upphandlingen i syfte att undanta den från tillämpningsområdet för denna lag eller att på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen. Konkurrensen ska anses begränsas på ett konstgjort sätt om upphandlingen utformas i syfte att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer.
11.
Artikel 53.2, 53.3 och 53.4 återger i allt väsentligt innehållet i artikel 42.2, 42.3 och 42.4 i direktiv 2014/24.
II. Faktiska omständigheter, det nationella målet och tolkningsfrågor
12.
Fluvius ansvarar för att anlägga, förvalta och underhålla avloppsnät i kommunerna i regionen Flandern.
13.
I upphandlingsdokumenten för sina offentliga upphandlingar av byggentreprenader kräver Fluvius ”som standard” att anbuden begränsas till rör av betong (för dagvatten) eller rör av stengods (för avloppsvatten).
14.
DYKA Plastics NV (nedan kallat DYKA), som tillverkar och levererar plaströr, hävdar att detta krav är diskriminerande, eftersom det utesluter företaget från möjligheten att lämna anbud vid Fluvius upphandlingar.
15.
DYKA hade vid flera tillfällen kontaktat Fluvius för att påtala att dess offentliga upphandlingspolicy var rättsstridig:
–
Den 4 juni 2020 krävde DYKA att Fluvius skulle utforma sina framtida upphandlingar på ett sådant sätt att plaströr kunde erbjudas tillsammans med rör av stengods och betong.
–
Den 7 oktober 2020 bad DYKA Fluvius att ange vilken typ av rör som skulle användas i kontraktet ”Langeveldstraat Beringen” (Langeveldgatan i Beringen, Belgien) och om plaströr var uteslutna för både dagvattennätet och avloppsvattennätet. Om så var fallet begärde DYKA att få veta skälen till detta.
16.
Den 15 oktober 2020 svarade Fluvius att endast (porösa) dagvattenrör av betong och avloppsrör av stengods fick ingå i anbudet.
17.
DYKA har väckt talan vid Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Handelsdomstolen i Gent, avdelningen i Gent, Belgien) och gjort gällande att Fluvius användning av tekniska specifikationer strider mot bestämmelserna om offentlig upphandling. Genom att Fluvius utan någon som helst anledning utesluter plaströr vid sina upphandlingar av byggentreprenader berövas DYKA möjligheten att tilldelas kontrakt, vilket utgör ett uppenbart hinder för konkurrensen. (
6
)
18.
Fluvius anser däremot att dess agerande är berättigat av följande skäl:
–
I dess anbudshandlingar föreskrivs inte en ”unik produkt”.
–
Det finns flera tillverkare och leverantörer av stengodsrör och betongrör som kan konkurrera om kontraktstilldelningen.
–
Hur det material som avloppsrören ska tillverkas av ska definieras är upp till Fluvius att avgöra.
–
Det finns tekniska skäl för valet av stengods eller betong. Rör av stengods har en livslängd på minst 100 år, medan plaströr har en livslängd på upp till 50 år. Dessutom har plaströr en mycket högre andel defekter och funktionsfel än stengodsrör, och deras underhållskostnader är mycket högre.
–
Ur miljösynpunkt medför plaströr problem som stengodsrör eller betongrör inte medför. (
7
)
–
Det är rimligt i ekonomiskt hänseende och i den upphandlande myndighetens intresse, att vanligtvis välja stengodsrör i stället för plaströr. Plaströr är dock inte helt uteslutna, eftersom de bör användas när det på grund av projektets tekniska egenskaper inte är tillrådligt att använda stengodsrör eller betongrör.
19.
Mot denna bakgrund ställer den hänskjutande domstolen följande frågor:
”1)
Ska artikel 42.3 i direktiv 2014/24/EU tolkas så, att förteckningen över hur de tekniska specifikationerna ska vara utformade är av uttömmande karaktär och att en upphandlande myndighet följaktligen är skyldig att utforma de tekniska specifikationerna för sina offentliga upphandlingar på något av de sätt som anges i den bestämmelsen?
2)
Ska artikel 42.4 i direktiv 2014/24 tolkas så, att hänvisningar i de tekniska specifikationerna för entreprenadarbeten till avloppsledningar av stengods och betong (beroende på vilken konkret typ av avloppssystem det rör sig om) ska betraktas som en eller flera av de hänvisningar som räknas upp i denna bestämmelse, till exempel som hänvisningar till typ eller särskild tillverkning på området avloppsledningar?
3)
Ska artikel 42.4 i direktiv 2014/24 tolkas så, att hänvisningar i de tekniska specifikationerna i anbudsinfordringar till en viss vara, till exempel avloppsledningar av stengods och betong (beroende på vilken konkret typ av avloppssystem det rör sig om) som specifika tekniska lösningar, redan kan få den följd som anges i denna bestämmelse (i synnerhet att ’vissa företag eller varor gynnas eller att andra inte kan komma i fråga’), eftersom de leder till att företag som erbjuder alternativa lösningar till den föreskrivna varan på förhand utesluts och därmed missgynnas, trots att flera företag kan erbjuda den föreskrivna varan i konkurrens med varandra, eller krävs det att det inte finns någon form av konkurrens i förhållande till denna produkt, såsom avloppsledningar av stengods och betong (beroende på vilken konkret typ av avloppssystem det rör sig om) och att det således bara kan vara fråga om en sådan följd om den berörda varan är kännetecknande för ett visst företag som är ensamt om att erbjuda den på marknaden?
4)
Ska artikel 42.2 i direktiv 2014/24 tolkas så, att ett konstaterat åsidosättande av artikel 42.3 och/eller artikel 42.4 i samma direktiv till följd av rättsstridig användning av hänvisningar i de tekniska specifikationerna vid upphandling av entreprenader (till exempel avloppsledningar av stengods och betong (beroende på vilken konkret typ av avloppssystem det rör sig om) även utgör ett åsidosättande av artikel 42.2 samt den därmed förbundna artikel 18.1 i direktivet?”
III. Förfarandet vid EU-domstolen
20.
Begäran om förhandsavgörande inkom till EU-domstolens kansli den 11 juli 2023.
21.
DYKA, Fluvius, den österrikiska och den tjeckiska regeringen samt Europeiska kommissionen har gett in skriftliga yttranden.
22.
DYKA, Fluvius och kommissionen deltog i förhandlingen den 30 maj 2024.
IV. Bedömning
A.
Tillämpligt direktiv
23.
Även om det bara är kommissionen som har tagit upp det i det skriftliga förfarandet, (
8
) uppkommer frågan huruvida entreprenadkontrakt för byggande av offentliga avlopps- och dagvattennät omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24 eller direktiv 2014/25.
24.
Kommissionen skiljer mellan avtal där Fluvius agerar som systemansvarig för distributionssystemet för el och gas (som skulle omfattas av direktiv 2014/25) och avtal om installation av avloppsnät (som skulle omfattas av direktiv 2014/24).
25.
Jag anser emellertid att den hänskjutande domstolen måste kontrollera detta påstående (
9
) för att utesluta att Fluvius, i egenskap av upphandlande organ, bedriver en verksamhet som omfattas av artikel 10.1 i direktiv 2014/25 (drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten). (
10
)
26.
Om Fluvius även skulle vara involverat i denna del av ”vattenkretsloppet”, (
11
) skulle de aktuella kontrakten, som omfattar byggentreprenader som har anknytning till bortföring av avloppsvatten, behöva uppfylla kraven i direktiv 2014/25, i vilket det i artikel 10.2 b uttryckligen hänvisas till sådana kontrakt.
27.
Med förbehåll för den hänskjutande domstolens bedömning kommer jag att inrikta mig på tolkningen av det direktiv 2014/24, även om regleringen av tekniska specifikationer i det direktivet (artikel 42) och i direktiv 2014/25 (artikel 60) i allt väsentligt överensstämmer
B.
Utrymme för eget skön när det gäller att inkludera tekniska specifikationer
28.
Upphandlande myndigheter ska i de upphandlingsdokument som de offentliggör i samband med offentlig upphandling ange vilka egenskaper de byggentreprenader, varor eller tjänster som de har för avsikt att förvärva ska ha. Bland dessa egenskaper kan hänvisningar till tekniska specifikationer för varorna eller tjänsterna återfinnas. (
12
)
29.
Vinklade beskrivningar i sådana tekniska specifikationer kan som minst innebära ett betydande ”inträdeshinder” för vissa anbudsgivare och i extrema fall (på ett bedrägligt sätt) avgöra det slutliga valet av anbudsgivare på förhand, om egenskaper hos varor eller tjänster som endast den anbudsgivaren har kapacitet att erbjuda anges.
30.
För att förhindra sådana oegentligheter och säkerställa målet ”att den offentliga upphandlingen är öppen för konkurrens” har unionslagstiftaren antagit vissa rättsliga bestämmelser inom detta område.
31.
Enligt EU-domstolen ”ger unionens regelverk rörande tekniska specifikationer … den upphandlande myndigheten ett betydande utrymme för eget skön när den fastställer tekniska specifikationer för en upphandling”. ”Detta utrymme för eget skön motiveras av den omständigheten att de upphandlande myndigheterna har bäst kännedom om vilka varor de behöver och att de är bäst lämpade att avgöra vilka krav som måste uppfyllas för att önskade resultat ska kunna uppnås.” (
13
)
32.
Den upphandlande myndighetens utrymme för eget skön när det gäller att inkludera de tekniska specifikationerna i ett kontrakt ger därför i princip myndigheten rätt att välja de produkter och material som ska användas för att utföra det planerade arbetet.
33.
Den upphandlande myndighetens valfrihet är dock i viss utsträckning beroende av kontraktsföremålet och det syfte som ska uppnås:
–
När faktorer som är kopplade till prestandan eller funktionen (funktionskrav) hos de olika delarna av en byggentreprenad spelar in, minskar utrymmet för eget skön. Funktionskraven kan omfatta ”miljöegenskaper”. Det är förenligt med syftet med direktiv 2014/24 att anbuden i sådana fall ska vara öppna för största möjliga antal tekniska alternativ som kan uppfylla den önskade funktionen.
–
När det i stället gäller åtgärder som domineras av andra faktorer som inte är strikt objektiva (t.ex. estetiska eller miljömässiga faktorer), kommer utrymmet för eget skön att vara större.
34.
I målet vid den nationella domstolen saknas estetiska överväganden och den upphandlande myndighetens beslut om vilka material som är tillåtna kan i första hand baseras på prestandakriterier eller objektiva faktorer av funktionell karaktär. Det förefaller emellertid inte som att dessa kriterier och faktorer har preciserats tillräckligt i upphandlingsdokumenten, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva. (
14
)
35.
Med hänsyn till deras betydelse måste de tekniska specifikationerna, liksom föremålet och tilldelningskriterierna för kontraktet, vara tydligt fastställda då anbudsförfarandet inleds, det vill säga i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Bara på det sättet kan anbudsgivarna förstå den exakta innebörden av dem och tolka dem på samma sätt. (
15
)
36.
De tekniska specifikationer som avses i artikel 42.1 i direktiv 2014/24 är de som ”definieras” i punkt 1 i bilaga VII. I led a i den sistnämnda punkten klargörs vad som avses med ”teknisk specifikation” vid byggentreprenadkontrakt.
37.
Där anges att med teknisk specifikation avses samtliga tekniska föreskrifter ”som i synnerhet anges i upphandlingsdokumenten och som anger de egenskaper som krävs av ett material, en produkt eller en vara för att det eller den ska lämpa sig för den av den upphandlande myndigheten planerade användningen”.
C.
Den första tolkningsfrågan
38.
Den hänskjutande domstolen vill veta om ”förteckningen över hur de tekniska specifikationerna ska vara utformade” i artikel 42.3 i direktiv 2014/24 är av uttömmande karaktär.
39.
Utgångspunkten för frågan är att kravet på att avloppsledningarna ska vara tillverkade av betong eller stengods i sig utgör en teknisk specifikation. Den hänskjutande domstolen, parterna i målet, de regeringar som deltagit i målet och kommissionen har godtagit denna utgångspunkt, som den hänskjutande domstolen inte har uttryckt några tvivel om.
40.
Vid förhandlingen uppstod emellertid en diskussion om denna utgångspunkt, vilken begränsade sig till tolkningen av punkt 1 a i bilaga VII till direktiv 2014/24. Av dess lydelse kan man dra slutsatsen att endast föreskrifter som definierar de egenskaper som krävs av ett material, en produkt eller en vara, betraktas som tekniska specifikationer, men inte kravet på att arbetet ska utföras med ett visst material.
41.
Enligt min mening bör en nominalistisk ståndpunkt inte intas på denna punkt. I det nationella målet, även med beaktande av all den osäkerhet som följer av avsaknaden av uppgifter i beslutet att begära förhandsavgörande, avser kravet att rören ska vara tillverkade av betong eller stengods både en produkt (rören) och en av dess väsentliga egenskaper (att materialet i rören ska vara betong eller stengods).
42.
Med denna tolkning anser jag att den utgångspunkt på vilken begäran om förhandsavgörande grundas kan godtas. Om den inte godtogs skulle tolkningsfrågorna, så som de är formulerade, vara hypotetiska eller överflödiga.
43.
De ”sätt” på vilka de tekniska specifikationerna ska vara utformade, enligt artikel 42.3 i direktiv 2014/24, anges i leden a, b, c och d. (
16
) EU-domstolen har slagit fast att ”lydelsen av artikel 42.3 i direktiv 2014/24 inte ger stöd för slutsatsen att det finns en rangordning mellan metoderna för att utforma de tekniska specifikationerna och att en av dessa metoder ska ges företräde”. (
17
)
44.
Den upphandlande myndigheten måste därför använda en eller flera av dessa metoder. Uttrycket ”[ska] vara utformade på något av följande sätt” (
18
) visar att det handlar om en uttömmande förteckning. Lagstiftaren kunde ha använt öppna uttryck (med adverb som ”huvudsakligen” eller ”i synnerhet”) för att tillåta ytterligare metoder, men har valt en normativ och uttömmande uppräkning. (
19
)
45.
Det ovan anförda torde räcka för att besvara den första tolkningsfrågan, så som den har formulerats. De andra sedvanliga tolkningskriterierna (bestämmelsens sammanhang och syfte) talar inte för någon annan lösning.
46.
Parternas yttranden rör emellertid ett annat problem än det som i strikt mening tas upp i den första tolkningsfrågan. Frågan är snarare om den obligatoriska användningen av rör av betong eller stengods kan omfattas av något av sätten i den uttömmande uppräkningen i artikel 42.3 i direktiv 2014/24, vilket enligt DYKA inte är fallet. (
20
)
47.
Om domstolen går med på att ge sig in i denna diskussion är den första svårigheten med att avgöra den, såsom jag redan har påpekat, att den hänskjutande domstolen inte i detalj har redogjort för innehållet i upphandlingsdokumenten när det gäller den tekniska specifikationen i fråga.
48.
Av lydelsen av beslutet att begära förhandsavgörande går det inte att utläsa om upphandlingsdokumenten, utöver hänvisningen till betong- eller stengodsrör (vilket skulle vara logiskt), innehåller andra detaljer, exempelvis krav på att de ska uppfylla en viss standard.
49.
Fluvius avhjälpte denna brist vid förhandlingen, på begäran av EU-domstolen. Fluvius påpekade att dess upphandlingsdokument inte bara innehåller hänvisningar till betong eller stengods, utan även till andra egenskaper hos rören samt hänvisningar till belgiska tekniska standarder för rörsystem.
50.
Mot bakgrund av denna uppgift (som det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera) är det möjligt att bedöma huruvida den tekniska specifikationen i fråga omfattas av ett eller flera av leden i artikel 42.3 i direktiv 2014/24.
1. Huruvida den tekniska specifikationen omfattas av led a i artikel 42.3 i direktiv 2014/24
51.
De aktuella upphandlingsdokumenten skulle omfattas av detta led om de ställde vissa prestanda- eller funktionskrav på rörledningarna. Detta skulle vara fallet om de innehöll krav på t.ex. styvhet, motståndskraft mot temperaturförändringar, stabilitet, ogenomtränglighet, miljöegenskaper eller andra fysiska eller mekaniska egenskaper.
52.
Fluvius hävdar (
21
) att den tekniska specifikationen grundar sig på krav som rör det använda materialets livslängd och dess underhållskostnader, eller som är av miljömässig karaktär (möjligheter att återvinna materialet, uppkomst av avfall och förläggning i marken). Det innebär att det rör sig om prestanda- eller funktionskrav.
53.
Som jag tidigare har nämnt har EU-domstolen inte fått tillräcklig information om innehållet i upphandlingsdokumenten. Den hänskjutande domstolen har endast konstaterat att Fluvius i dessa dokument inte angav några prestanda- eller funktionskrav för rörledningarna som skulle ha gjort det möjligt att erbjuda andra tekniska lösningar. (
22
)
54.
Om den hänskjutande domstolens bedömning av denna omständighet skulle följas, skulle upphandlingsdokumenten inte innehålla funktionella krav med en tillräcklig grad av precision, vilket skulle innebära att artikel 42.3 a i direktiv 2014/24 inte är tillämplig. Enligt denna bestämmelse ska parametrarna (i den tekniska specifikationen formulerade som prestanda- eller funktionskrav) vara tillräckligt exakta för att anbudsgivarna ska kunna fastställa kontraktsföremålet.
2. Huruvida den tekniska specifikationen omfattas av led b i artikel 42.3 i direktiv 2014/24
55.
Fluvius (
23
) och kommissionen (
24
) anser att den aktuella specifikationen omfattas av artikel 42.3 b i direktiv 2014/24. DYKA är av motsatt uppfattning.
56.
För Fluvius och kommissionen innebär punkt b) en åtskillnad mellan hänvisningar till ”tekniska specifikationer” å ena sidan och ”standarder” å andra sidan. När det gäller de förstnämnda skulle punkt 1 i bilaga VII göra det möjligt att godta enbart en identifiering av de egenskaper som krävs för ett material eller en produkt som en teknisk specifikation.
57.
Vid förhandlingen diskuterades utförligt tolkningen av den första delen av artikel 42.3 b i direktiv 2014/24. Dess ordalydelse kan beskrivas som tautologisk, eftersom det anges att ”de tekniska specifikationerna ska vara utformade … genom en hänvisning till tekniska specifikationer …”. Två olika ståndpunkter är möjliga här:
–
Antingen kan man anse att de tekniska specifikationer som avses i artikel 42.3 b i direktiv 2014/24 inte bara omfattar de som beskrivs i de ”standarder” (nationella, europeiska eller internationella) eller ”referenssystem” som anges i direktivet, utan även andra krav som inte ingår i dessa standarder och system, men som anger de ”egenskaper som krävs” av ett material eller en produkt.
–
Eller så kan man hävda att de tekniska specifikationer som avses i artikel 42.3 b i direktiv 2014/24 endast är sådana som är standardiserade, det vill säga sådana som hänvisar till ”standarder” (nationella, europeiska eller internationella) eller ”referenssystem”. Detta framgår av punkt 87 i domen Klaipėdos. (
25
)
58.
Denna diskussion blir mindre intressant (eller blir bara av teoretiskt eller akademiskt intresse) om det förhåller sig så, att de upphandlingsdokument som Fluvius utarbetade innehöll uttryckliga hänvisningar till belgiska tekniska standarder, vilket Fluvius hävdade vid förhandlingen. Om så var fallet tolkar jag dessa dokument som att de anger de tekniska specifikationerna för byggentreprenaden med hjälp av metoden i artikel 42.3 b i direktiv 2014/24.
59.
För att inte undvika den teoretiska diskussionen, anser jag hursomhelst att den förstnämnda ståndpunkten överensstämmer bäst med bestämmelsen (även om det finns starka argument för båda ståndpunkterna). Det finns två skäl till att jag förespråkar denna lösning.
60.
För det första skulle en begränsning av punkt b till standardiserade tekniska specifikationer vara liktydigt med att bortse från icke-standardiserade tekniska specifikationer, det vill säga alla andra tekniska föreskrifter som en upphandlande myndighet kan införa i sina upphandlingsdokument utan att hänvisa till i förväg fastställda tekniska standarder. (
26
)
61.
Som kommissionen anförde vid förhandlingen finns det inget som hindrar – det är i själva verket vanligt förekommande – att byggentreprenadkontrakt innehåller tekniska föreskrifter som, i enlighet med definitionen i punkt 1 a i bilaga VII till direktiv 2014/24, inte uttrycks genom hänvisning till tekniska standarder eller i form av prestanda- eller funktionskrav. Om det andra av de ovanstående argumenten godtogs skulle det innebära att sådana föreskrifter inte kan klassificeras enligt någon av punkterna i artikel 42.3 i direktiv 2014/24.
62.
För det andra är det just i bilaga VII till direktiv 2014/24 som det definieras vad som avses med ”teknisk specifikation” och det är den som det hänvisas till i artikel 42.1 i direktivet. De metoder (eller ”sätt”) med vilka dessa specifikationer ska uttryckas anges i artikel 42.3, men själva begreppet, när det gäller byggentreprenadkontrakt, återfinns i punkt 1 a i bilaga VII.
63.
Ur detta perspektiv kan en föreskrift ”… som anger de egenskaper som krävs av ett material [eller en] produkt”, enligt punkt 1 a i bilaga VII till direktiv 2014/24, betecknas som en teknisk specifikation och därför omfattas av den första satsen i artikel 42.3 b, även om den inte hänvisar till någon standard.
3. Förslag till avgörande i denna del
64.
Sammanfattningsvis:
–
Den första tolkningsfrågan ska besvaras så, att uppräkningen av olika sätt att utforma tekniska specifikationer i artikel 42.3 i direktiv 2014/24 är uttömmande.
–
För att besvara denna fråga är det inte nödvändigt att fastställa under vilket led i denna bestämmelse som den tekniska specifikationen i fråga faller, vilket beror på innehållet i upphandlingsdokumenten.
D.
Den andra och den tredje tolkningsfrågan
65.
Den andra och den tredje frågan, som kan besvaras tillsammans, avser tolkningen av artikel 42.4 i direktiv 2014/24.
66.
Den hänskjutande domstolen har ställt dessa frågor för att få klarhet i huruvida hänvisningarna till rör av stengods och betong
–
”ska betraktas som en eller flera av de hänvisningar som räknas upp i denna bestämmelse, till exempel som hänvisningar till typ eller särskild tillverkning på området avloppsledningar”,
–
”redan [kan] få [till] följd … att ’vissa företag eller varor gynnas eller att andra inte kan komma i fråga’”, eftersom de leder till att företag som erbjuder alternativa lösningar till den föreskrivna varan på förhand utesluts, eller huruvida det ”bara kan vara fråga om en sådan följd om den berörda varan är kännetecknande för ett visst företag som är ensamt om att erbjuda den på marknaden”.
67.
Enligt artikel 42.4 i direktiv 2014/24 är det förbjudet att i de tekniska specifikationerna för ett kontrakt ta med vissa hänvisningar (
27
) som i princip direkt eller indirekt kan hindra att offentlig upphandling utsätts för konkurrens. Detta är förbjudet ”om det inte motiveras av föremålet för kontraktet”.
68.
Sådana hänvisningar ska i undantagsfall vara tillåtna ”om en tillräckligt tydlig och begriplig beskrivning av föremålet för upphandlingen inte är möjlig genom tillämpning av punkt 3”. (
28
)
69.
Parterna och de övriga deltagarna i målet har delade meningar om dessa två tolkningsfrågor:
–
DYKA hävdar att rör av stengods eller betong är representativa både för en ”typ” (som en unik typ av avloppsrör) och för en ”specifik produktion” (eftersom framställningen av dem kräver en specifik industriell produktionsprocess för varje kategori).
–
Enligt Fluvius gäller förbudet endast när upphandlingsdokumenten kräver exklusivitet eller en unik produkt, vilket gynnar det företag som tillverkar den. Det gäller däremot inte om den efterfrågade produkten tillverkas av flera företag.
–
Den österrikiska regeringen anser att begreppen ”betong” och ”stengods” inte beskriver en specifik produkt, utan material vars produktionsprocesser och egenskaper kan ta sig olika uttryck.
–
Den tjeckiska regeringen hävdar att hänvisningen inte syftar till att gynna eller utestänga vissa företag eller vissa produkter.
–
Kommissionen anser att det om hänvisningen till det material som rören är tillverkade av skulle anses vara en teknisk specifikation, skulle det innebära att en vid tolkning godtas. I avsaknad av en normativ definition undersöker kommissionen den vanliga innebörden av begreppen ”typ” och ”särskild tillverkning” och drar slutsatsen att den inte passar in i något av dessa.
70.
Jag kommer att ta upp dessa frågor genom att bedöma förbudets räckvidd och de tillåtna undantagen och sedan tillämpa denna bedömning på tvisten i det nationella målet.
1. Förbudets räckvidd
71.
Enligt artikel 42.4 i direktiv 2014/24 får de tekniska specifikationerna för ett kontrakt som nämnts inte innehålla vissa hänvisningar. I förevarande mål skulle det röra sig om hänvisningar till ”typ, särskilt ursprung eller särskild tillverkning, om det får till följd att vissa företag eller varor gynnas eller att andra inte kan komma i fråga”. (
29
)
72.
Enligt min uppfattning avser hänvisningen till stengods och betong som obligatoriska material, enligt upphandlingsdokumenten, en ”typ” av rör eller en ”särskild tillverkning”. Enligt DYKA är stengods och betong inte naturmaterial (som trä), utan material som ”framställts” genom en viss artificiell tillverkningsprocess. Valet av dessa material gynnar naturligtvis dem som tillverkar eller levererar rör av stengods och betong och får (oundvikligen) till följd att de som erbjuder plast eller något annat material utesluts.
73.
Till skillnad från Fluvius anser jag att förbudet inte bara gäller när upphandlingsdokumenten medför att en enda tillverkare kan väljas, utan även när de begränsar kretsen av anbudssökande till vissa (det vill säga till alla tillverkare av en typ av betong- eller stengodsrör) och utesluter tillverkare av plaströr.
74.
Den hänskjutande domstolen fick således anse att hänvisningen till avloppsledningar av betong eller stengods i upphandlingsdokumenten objektivt sett omfattas av förbudet. Det återstår att se om det ändå är motiverat.
2. Undantag från förbudet
a) Motivering med hänsyn till föremålet för kontraktet
75.
Enligt artikel 42.4 i direktiv 2014/24 får det aktuella förbudet åsidosättas om det ”motiveras av föremålet för kontraktet”.
76.
I vissa fall kommer kontraktsföremålet oundvikligen att förutbestämma valet av en av komponenterna i avloppshanteringen, samtidigt som andra utesluts. (
30
)
77.
Om den upphandlande myndigheten vill åberopa denna bestämmelse måste den förklara varför kontraktsföremålet motiverar förekomsten av en teknisk specifikation som i princip inte är förenlig med artikel 42.4 i direktiv 2014/24.
78.
Jag anser att en sådan förklaring bör ingå i upphandlingsdokumenten. Det är just där som den upphandlande myndigheten måste informera (presumtiva anbudsgivare) om skälen till att kontraktsföremålet kräver en sådan specifikation och inte en annan. Detta är det enda sättet för de berörda parterna att besluta om de ska rätta sig efter upphandlingsdokumenten eller ifrågasätta dem. (
31
)
b) Tillåtelse i undantagsfall på grund av att det är omöjligt att ge en detaljerad beskrivning av kontraktsföremålet
79.
Enligt artikel 42.4 i direktiv 2014/24 får undantagsvis en av de förbjudna hänvisningarna tillåtas ”om en tillräckligt preciserad och begriplig beskrivning av föremålet för kontraktet inte är möjlig genom tillämpning av punkt 3”.
80.
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida den upphandlande myndigheten, med hänsyn till föremålet för kontraktet, har ställt en godtagbar nivå av krav på produkterna eller det material som dessa produkter är tillverkade av. Det står den upphandlande myndigheten fritt att fastställa denna kravnivå, men den måste på ett tydligt och begripligt sätt motivera varför dess beslut är förenligt med kontraktsföremålet.
81.
Återigen gör avsaknaden av information (i beslutet att begära förhandsavgörande) om det närmare innehållet i upphandlingsdokumenten det omöjligt att veta huruvida det innehöll en sådan tydlig och begriplig beskrivning eller inte. Det är endast den hänskjutande domstolen som kan avgöra detta och uttala sig om huruvida det var möjligt för den upphandlande myndigheten att ta med den i upphandlingsdokumenten.
c) Orden ”eller likvärdigt”
82.
I artikel 42 i direktiv 2014/24 krävs i två av dess punkter att hänvisningar till tekniska specifikationer ska åtföljas av orden ”eller likvärdigt”, nämligen i punkt 3 b in fine och punkt 4 in fine.
83.
Det yttersta syftet med denna dubbla bestämmelse är att ge ekonomiska aktörer lika tillgång till upphandlingsförfarandet. Innehållet i de tekniska specifikationerna får inte innebära ”omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens”. (
32
)
84.
Just på grund av att undantaget i artikel 42.4 i direktiv 2014/24 kan gynna vissa producenter och utesluta andra, mildras det av kravet att hänvisningen ska åtföljas av orden ”eller likvärdigt”. Det krävs att två villkor ska vara uppfyllda: a) att hänvisningen är nödvändig för att ge en tillräckligt preciserad och begriplig beskrivning av föremålet för kontraktet, och b) att den åtföljs av orden ”eller likvärdigt”. (
33
)
85.
Unionslagstiftaren är oroad över att de tekniska specifikationerna ”på konstlad väg [ska] begränsa konkurrensen genom krav som gynnar en viss ekonomisk aktör då de avspeglar viktiga egenskaper hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som den aktören brukar erbjuda”. (
34
)
86.
Denna bestämmelse är förenlig med den princip som anges i artikel 18.1 andra stycket i direktiv 2014/24: ”… Konkurrensen ska anses begränsas på ett konstgjort sätt om upphandlingen utformas i syfte att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer”.
87.
Kravet på att upphandlingsdokumenten i de ovannämnda fallen ska innehålla orden ”eller likvärdigt” har därför utan tvekan till syfte att främja att upphandlingen i högre grad öppnas för konkurrens. Tillverkare och leverantörer av material eller produkter som är likvärdiga med dem som anges av den upphandlande myndigheten får åberopa denna hänvisning för att lämna anbud i samband med valet av entreprenör.
88.
EU-domstolen har understrukit vikten av dessa ord: ”underlåtenhet att lägga till orden ’eller likvärdigt’ efter att det i kontraktshandlingarna hänvisats till en viss produkt [kan] inte bara avskräcka ekonomiska aktörer som använder system som liknar denna produkt att inkomma med anbud, utan också hindra importflödet i den gränsöverskridande handeln inom unionen, genom att upphandlingen endast blir tillgänglig för leverantörer som uppger att de kommer att använda just den produkt som anges”. (
35
) Ett utelämnande av likvärdighetsklausulen kan till och med strida mot bestämmelser i primärrätten när det gäller upphandlingar som inte överskrider tröskelvärdet i upphandlingsdirektiven. (
36
)
89.
Detta tillägg gynnar också den upphandlande myndigheten, i den mån en anbudsgivare erbjuder den godtagbara tekniska alternativ som den inte har förutsett.
3. Tillämpning av dessa kriterier i det nationella målet
90.
Mot bakgrund av de förutsättningar som jag just har redogjort för kan svaret till den hänskjutande domstolen vara att enligt artikel 42.4 i direktiv 2014/24 utgör kravet på att rör för bortledande av dagvatten och avloppsvatten ska vara tillverkade av betong respektive stengods en hänvisning till typ eller särskild tillverkning.
91.
Detta svar bör kompletteras med tillägget att den ovannämnda hänvisningen
–
i sig leder till att vissa företag eller vissa produkter gynnas eller utestängs, utan att det nödvändigtvis bara finns en enda tillverkare av produkten på marknaden,
–
kan tillåtas om det är motiverat med hänsyn till föremålet för kontraktet, varvid den upphandlande myndigheten ska ange skälen i upphandlingsdokumenten,
–
även kan tillåtas om det är omöjligt att ge en tillräckligt preciserad och begriplig beskrivning av kontraktsföremålet, i enlighet med artikel 42.3 i direktiv 2014/24,
–
ska åtföljas av tillägget ”eller likvärdigt”, såvida inte kontraktsföremålet är oupplösligt knutet till användningen av en del av byggentreprenaden som objektivt sett inte kan ersättas med en likvärdig del.
92.
Med hänsyn till att diskussionen delvis har varit inriktad på klausulen ”eller likvärdigt”, håller jag med DYKA (
37
) om att begränsningen av tekniska lösningar till den förteckning som Fluvius har upprättat är till men för både konkurrens och innovationer, vilka ska främjas enligt skäl 74 i direktiv 2014/24. Nya tekniska förslag på material som matchar eller överträffar egenskaperna hos rör av stengods eller betong skulle naturligtvis kunna optimera utfallet av offentliga upphandlingar.
93.
Enligt min mening kan den upphandlande myndigheten inte på förhand utesluta möjligheten att det finns rör som är tillverkade av produkter som är jämförbara med stengods och betong. Såsom kommissionen har påpekat (
38
) tar den hänskjutande domstolen i beslutet att begära förhandsavgörande inte ställning till huruvida vissa rör (av plast) är jämförbara med andra (av betong och stengods).
94.
Jag anser att ekonomiska aktörer bör ges möjlighet att bevisa att deras rör har samma eller bättre prestanda än rör som är tillverkade av betong eller stengods, särskilt om de förstnämnda uppfyller europeiska standarder när det gäller de tekniska kraven. (
39
)
95.
I förekommande fall ska den upphandlande myndigheten i efterhand på ett motiverat sätt bedöma varför den produkt som erbjuds alternativt uppfyller, eller inte uppfyller, den prestandanivå som krävs för ett visst kontrakt.
E.
Den fjärde tolkningsfrågan
96.
Den sista frågan avser huruvida ett åsidosättande av artikel 42.3 och 42.4 (eller någon av dessa) i direktiv 2014/24 även innebär ett åsidosättande av artiklarna 42.2 och 18.1 i samma direktiv.
97.
Enligt EU-domstolen ”konkretiserar [artikel 42.2 i direktiv 2014/24] principen om likabehandling, som anges i artikel 18.1 första stycket i detta direktiv, vad gäller utformningen av tekniska specifikationer. Enligt denna bestämmelse ska de upphandlande myndigheterna behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.” (
40
)
98.
Jag instämmer därför med DYKA och kommissionen (
41
) i att ett åsidosättande av artikel 42.3 eller 42.4 i direktiv 2014/24 även skulle innebära ett åsidosättande av artikel 42.2. Eftersom artikel 42.2 i sin tur preciserar bestämmelserna i artikel 18.1 i direktivet, skulle det även föreligga ett åsidosättande av den sistnämnda bestämmelsen.
V. Förslag till avgörande
99.
Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Handelsdomstolen i Gent, avdelningen i Gent) har ställt på följande sätt:
Artikel 42.2, 42.3 och 42.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG
ska tolkas så, att
1)
uppräkningen av olika sätt att utforma tekniska specifikationer i artikel 42.3 i direktiv 2014/24 är tvingande och uttömmande,
2)
enligt artikel 42.4 i direktiv 2014/24 utgör kravet på att rör för bortledande av dagvatten och avloppsvatten ska vara tillverkade av betong respektive stengods en hänvisning till typ eller särskild tillverkning. Denna hänvisning
–
leder i sig till att vissa företag eller vissa produkter gynnas eller utestängs, utan att det nödvändigtvis bara finns en enda tillverkare av produkten på marknaden,
–
kan tillåtas om det är motiverat med hänsyn till föremålet för kontraktet, varvid den upphandlande myndigheten ska ange skälen i upphandlingsdokumenten,
–
kan även tillåtas om det är omöjligt att ge en tillräckligt preciserad och begriplig beskrivning av kontraktsföremålet, i enlighet med artikel 42.3 i direktiv 2014/24,
–
ska åtföljas av tillägget ”eller likvärdigt”, såvida inte kontraktsföremålet är oupplösligt knutet till användningen av en del av byggentreprenaden som objektivt sett inte kan ersättas med en likvärdig del.
3)
Ett åsidosättande av kraven i artikel 42.3 eller 42.4 i direktiv 2014/24 innebär ett åsidosättande av artiklarna 42.2 och 18.1 i direktivet.
(
1
)	Originalspråk: spanska.
(
2
)	Nedan kallat Fluvius. Enligt beslutet att begära förhandsavgörande rör det sig om ett privaträttsligt bolag med ett antal offentligrättsliga organ som aktieägare.
(
3
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65). Artikel 42 överensstämmer i allt väsentligt med artikel 60 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).
(
4
)	Bland annat dom av den 22 september 1988, kommissionen/Irland (C‑45/87, EU:C:1988:435), dom av den 24 januari 1995, kommissionen/Nederländerna (C‑359/93, EU:C:1995:14), dom av den 10 maj 2012, kommissionen/Nederländerna (C‑368/10, EU:C:2012:284), dom av den 12 juli 2018, VAR och ATM (C‑14/17, EU:C:2018:568), dom av den 25 oktober 2018, Roche Lietuva (C‑413/17, EU:C:2018:865; nedan kallad domen Roche Lietuva), och dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700; nedan kallad domen Klaipėdos). Några av dessa domar avser de direktiv om offentlig upphandling som föregick 2014 års direktiv.
(
5
)	Moniteur belge av den 14 juli 2016, s. 44167.
(
6
)	I sin ansökan har DYKA yrkat a) att det ska fastställas att Fluvius upphandlingspolicy för avloppsnätsentreprenader strider mot bestämmelserna om offentlig upphandling, b) att Fluvius ska åläggas att ändra sina upphandlingsdokument, särskilt de tekniska specifikationerna, och c) att Fluvius ska förpliktas att betala skadestånd.
(
7
)	Fluvius uppger (punkt 4 i sitt skriftliga yttrande) att styva rör kan återvinnas i all oändlighet, men att plaströr inte kan det. Plaströr måste eldas upp, vilket inte är miljövänligt, och de kan släppa ut mikroplaster i underliggande jordlager eftersom de utsätts för abrasion (en form av vittring eller erosion där mikroplaster frigörs genom friktion från vatten). När de måste bytas ut vart femtionde år finns det risk för att mikroplaster blir kvar i marken (rören blir spröda och avger en restfraktion). Detta problem uppstår inte med styva rör av naturmaterial, som inte är skadliga för miljön.
(
8
)	Punkt 12 i dess skriftliga yttrande. De övriga deltagarna i målet, liksom den hänskjutande domstolen, har inriktat sig på tolkningen av artikel 42 i direktiv 2014/24.
(
9
)	Den hänskjutande domstolen behöver bland annat undersöka om kontraktens värde överstiger den minimitröskel som anges i de relevanta artiklarna i de två direktiven. Vid förhandlingen uppgav Fluvius att företaget inte ägnar sig åt distribution av dricksvatten.
(
10
)	I sin dom av den 22 september 1988, kommissionen/Irland (45/87, EU:C:1988:435), prövade EU-domstolen en tvist rörande införandet av en teknisk specifikation avseende rör i kravspecifikationen för ett vattenförsörjningsavtal. Det diskuterades där huruvida rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfaranden för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, 1971, s. 5) var tillämpligt. Domstolen fann att det inte var det, eftersom det ”i artikel 3.5 [entydigt] sägs … att sådan offentlig upphandling [av bygg- och anläggningsarbeten som tilldelats av organ inom produktion, distribution, överföring eller transport av vatten] ligger utanför direktivets tillämpningsområde” (punkt 10).
(
11
)	Se det ovan återgivna skäl 24 i direktiv 2014/25.
(
12
)	Jag hänvisar till mitt förslag till avgörande i målet VAR (C‑14/17, EU:C:2018:135, punkterna 1–3).
(
13
)	Domen Roche Lietuva, punkterna 29 och 30.
(
14
)	Beslutet att begära förhandsavgörande innehåller inte tillräcklig information för att klargöra innehållet i upphandlingsdokumenten. Denna underlåtenhet gör det svårare för EU-domstolen att svara.
(
15
)	Se dom av den 5 april 2017, Borta (C‑298/15, EU:C:2017:266, punkt 69), med hänvisning till dom av den 10 maj 2012, kommissionen/Nederländerna (C‑368/10, EU:C:2012:284, punkterna 56, 88 och 109), dom av den 6 november 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, punkt 44), och dom av den 14 juli 2016, TNS Dimarso (C‑6/15, EU:C:2016:555, punkt 23).
(
16
)	Se återgivningen av dem i punkt 6 i detta förslag till avgörande.
(
17
)	Domen Roche Lietuva, punkt 28.
(
18
)	Alla de språkversioner som jag har granskat innehåller tvingande formuleringar.
(
19
)	Det bör noteras att artikel 42.3 i direktiv 2014/24 fastställer metoderna för att utforma de tekniska specifikationerna ”utan att det påverkar bindande nationella tekniska regler, i den utsträckning som de är förenliga med unionsrätten”.
(
20
)	Punkt 9 i dess skriftliga yttrande.
(
21
)	Punkt 4 i dess skriftliga yttrande.
(
22
)	Punkt 16 i beslutet att begära förhandsavgörande. Det tycks framgå av beslutet att Fluvius lade fram sina argument om prestanda- eller funktionskrav vid den hänskjutande domstolen, men inte i upphandlingsförfarandet.
(
23
)	Punkterna 10–12 i dess skriftliga yttrande.
(
24
)	Punkterna 19–22 och 41 i dess skriftliga yttrande.
(
25
)	Domstolen slog i den punkten i domen Klaipėdos fast att enligt artikel 42.3 i direktiv 2014/24, ska de tekniska specifikationerna vara formulerade i form av prestanda- eller funktionskrav, inbegripet miljöegenskaper, eller med hänvisning till tekniska standarder. I den spanska versionen av domen används emellertid uttrycket ”especificaciones técnicas” medan uttrycket ”tekniska standarder” används i de övriga versionerna.
(
26
)	Punkt 87 i domen Klaipėdos kan uppfattas som ett obiter dictum, som sammanfattar bestämmelsen men inte uttömmer dess innebörd. Detta gjorde kommissionen gällande vid förhandlingen.
(
27
)	Hänvisningar ”ett särskilt fabrikat, en särskild källa eller ett särskilt framställningsförfarande som karakteriserar de varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik ekonomisk aktör, och inte heller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, särskilt ursprung eller särskild tillverkning”.
(
28
)	Med tanke på att den sistnämnda möjligheten utgör ett undantag bör den tolkas restriktivt. Detta bekräftas i dom av den 12 juli 2018, VAR och ATM (C‑14/17, EU:C:2018:568, punkt 26), och domen i målet Roche Lietuva, punkt 38.
(
29
)	De språkversioner som jag har granskat skiljer sig åt när det gäller (avsett) syfte eller (inneboende) följd. Medan den spanska versionen hänvisar till ”syfte”, betonar de övriga versionerna ”följd” Det gäller den tyska, ”Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden”, den engelska, ”trade marks, patents, types or a specific origin or production with the effect of favouring or eliminating certain undertakings or certain products”, den franska, ”une marque, à un brevet, à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits”, den italienska, ”un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti”, den portugisiska, ”marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos”, och den rumänska, ”lo marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse”. Mot bakgrund av dessa skillnader är jag benägen att utesluta kravet på ett inslag av avsiktlighet, vilket innebär att det räcker att följden är att vissa företag eller vissa produkter gynnas eller missgynnas. Detta är den tolkning som gör det lättast att uppnå målet att öppna upphandlingarna för konkurrens.
(
30
)	Vid förhandlingen gavs exemplet med ett byggentreprenadkontrakt för renovering av en historisk byggnad, vars upphandlingsdokument kräver användning av samma typ av sten (av ett visst ursprung) som byggnaden ursprungligen uppfördes med. I en sådan situation motiverar kontraktsföremålet i sig hänvisningen till en viss produkt (närmare bestämt sten från ett stenbrott), samtidigt som alla andra produkter utesluts.
(
31
)	Domstolen har slagit fast att den upphandlande myndigheten under vissa omständigheter har en skyldighet att motivera sina beslut, för att de berörda personerna ska ha möjlighet att ”tillvarata sina rättigheter och att, med kännedom om samtliga omständigheter, avgöra huruvida det finns anledning att överklaga” och för att ”göra det möjligt för domstolarna att utöva sin lagenlighetskontroll av besluten”. Se domen i målet Klaipėdos, punkt 120, med hänvisning till tidigare rättspraxis, och dom av den 21 december 2023, Infraestruturas de Portugal och Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, punkt 87).
(
32
)	Artikel 42.2 i direktiv 2014/24 och domen Roche Lietuva, punkt 32.
(
33
)	Se, beträffande artikel 60.4 i direktiv 2014/25, dom av den 27 oktober 2022, Iveco Orecchia (C‑68/21 och C‑84/21, EU:C:2022:835, punkt 87): ”Enligt [den bestämmelsen] är det i undantagsfall tillåtet att i de tekniska specifikationerna hänvisa till ’varumärke, patent, typ, särskilt ursprung eller särskild tillverkning’, om detta är nödvändigt för att tillhandahålla en tillräckligt preciserad och begriplig beskrivning av föremålet för kontraktet och förutsatt att en sådan hänvisning följs av orden ’eller likvärdigt’.”
(
34
)	Skäl 74 i direktiv 2014/24. Artiklarna går längre än den önskan som uttrycks i skälet, eftersom de också förbjuder att ”vissa företag eller vissa produkter” i regel utesluts.
(
35
)	Domen Roche Lietuva, punkt 39. EU-domstolen bekräftade vad den redan hade slagit fast i punkterna 27 och 28 i sin dom av den 24 januari 1995, kommissionen/Nederländerna (C‑359/93, EU:C:1995:14). I det sistnämnda fallet kritiserades avsaknaden av orden ”eller likvärdigt” efter ordet UNIX, som var det enda datasystem som godtogs i listan över specifikationer.
(
36
)	Se, beträffande detta, domslutet i dom av den 3 december 2001, Vestergaard (C‑59/00, EU:C:2001:654): ”Det strider mot artikel 30 i EG-fördraget … att en upphandlande myndighet i kontraktshandlingarna till ett offentligt bygg- och anläggningskontrakt som inte överskrider det tröskelvärde som föreskrivs i rådets direktiv 93/37 av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, 1993, s. 54) för in en klausul enligt vilken produkter av ett visst märke skall användas vid fullgörandet av kontraktet, såvida inte detta krav åtföljs av tillägget ’eller likvärdigt’.” Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 september 1988, kommissionen/Irland (45/87, EU:C:1988:435), om kravet på att rörledningar skulle uppfylla en viss irländsk standard, utan tillägg av orden ”eller likvärdigt”.
(
37
)	Punkterna 48–51 i dess skriftliga yttrande.
(
38
)	Punkt 13 i dess skriftliga yttrande. Kommissionen understryker att punkt 7 i beslutet att begära förhandsavgörande endast tar upp Fluvius argument på denna punkt.
(
39
)	DYKA hänvisar (punkt 19 och bilaga 1 i sitt skriftliga yttrande) till den europeiska standarden EN 476:2022 om allmänna krav för rör och rördelar i självfallssystem. Denna standard innehåller allmänna krav som ska uppfyllas i produktstandarder för komponenter såsom rör eller rördelar avsedda att användas i självfallsystem. Den gäller för transport av avloppsvatten från hushåll, dagvatten och ytvatten samt annat avloppsvatten som får släppas ut i ledningsnätet.
(
40
)	Domen Roche Lietuva, punkt 33.
(
41
)	I sitt skriftliga yttrande (punkt 28) har Fluvius gjort gällande att eftersom bolaget inte har åsidosatt artikel 42.3 och 42.4 i direktiv 2014/24, bidrar frågan inte till att avgöra tvisten och bolaget föredrar därför att inte ta upp den.