62003TJ0442
РЕШЕНИЕ НА ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯ СЪД (пети състав)
26 юни 2008 година (
*1
)
„Държавни помощи — Мерки, приети от Португалската република в полза на обществения радиотелевизионен оператор RTP, за финансиране на неговата задача за обществена услуга — Решение, с което се обявява, че някои мерки не представляват държавни помощи и че други са съвместими с общия пазар — Квалифициране като държавна помощ — Съвместимост с общия пазар — Задължение за надлежно и безпристрастно разглеждане“
По дело T-442/03
SIC — Sociedade Independente de Comunicação, SA, установено в Carnaxide (Португалия), за което се явяват адв. C. Botelho Moniz, адв. E. Maia Cadete и адв. M. Rosado da Fonseca, avocats,
жалбоподател,
срещу
Комисия на Европейските общности, представлявана първоначално от г-жа M. Balta и г-н F. Florindo Gijón, впоследствие от г-н Niejahr, г-н J. Buendía Sierra и г-н G. Braga da Cruz и накрая от г-н B. Martenczuk и г-н Braga da Cruz, в качеството на представители,
ответник,
с предмет искане за отмяна на Решение 2005/406/ЕО на Комисията от 15 октомври 2003 година относно взетите от Португалия мерки ad hoc в полза на RTP (ОВ L 142, 2005 г., стр. 1), доколкото с това решение се обявява, че някои от тези мерки не представляват държавни помощи и че другите са съвместими с общия пазар,
ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯТ СЪД НА ЕВРОПЕЙСКИТЕ ОБЩНОСТИ (пети състав),
състоящ се от: г-н M. Vilaras (докладчик), председател, г-жа М. E. Martins Ribeiro и г-жа K. Jürimäe, съдии,
секретар: г-н J. Palacio González, главен администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 22 ноември 2007 г.,
постанови настоящото
Решение
Правна уредба
1
Член 16 ЕО гласи:
„Без да се засягат разпоредбите на членове 73 [ЕО], 86 [ЕО] и 87 [ЕО] и предвид мястото, което услугите от общ икономически интерес заемат сред споделените ценности на Съюза, както и тяхната роля при подпомагането на социалното и териториално единство на Съюза, Общността и държавите-членки, в границите на съответстващите им правомощия в рамките на приложното поле на настоящия договор, полагат грижи тези услуги да функционират на базата на принципи и при условия, които да им позволят да изпълняват техните задачи.“
2
Член 86, параграф 2 ЕО гласи:
„Предприятията, които са натоварени с функцията да оказват услуги от общ икономически интерес или които имат характер на фискален монопол, се подчиняват на разпоредбите, съдържащи се в настоящия договор, и в частност на правилата на конкуренцията, доколкото прилагането на тези правила не препятства фактически или юридически изпълнението на специфичните задачи, които са им възложени. Развитието на търговията не трябва да се засяга до степен, която би била в противоречие с интересите на Общността.“
3
Член 87, параграф 1 ЕО гласи:
„1.   Освен когато е предвидено друго в настоящия договор всяка помощ, предоставена от държава-членка или чрез ресурси на държава-членка, под каквато и да било форма, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доколкото засяга търговията между държавите-членки, е несъвместима с общия пазар.“
4
Протоколът за системата на публичното радио- и телевизионно разпространение в държавите-членки (ОВ C 340, 1997 г., стр. 109, наричан по-нататък „Протокола от Амстердам“), въведен с Договора от Амстердам като приложение към Договора за ЕО, гласи:
„[Държавите-членки,] като считат, че публичното радио- и телевизионно разпространение [другаде в текста: „обществената услуга за радиоразпръскване“] в държавите-членки е пряко свързано с демократичните, социалните и културните потребности на всяко общество, както и с необходимостта от запазването на плурализма в медиите, се споразумяха по следните тълкувателни разпоредби, които са приложени към Договора [ЕО]:
Разпоредбите на Договора [ЕО] не накърняват компетентността на държавите-членки да финансират публичното радиоразпръскване, доколкото такова финансиране се предоставя на структурите за радиоразпръскване за изпълнение на мисията [другаде в текста: задачата] за обществена услуга така, както им е възложена, определена и организирана от всяка държава-членка и доколкото това финансиране не засяга условията за търговия и конкуренцията в Съюза до степен, която би противоречала на общия интерес, като се държи сметка за това как се изпълнява възложената мисия за тази обществена услуга.“
5
На 15 ноември 2001 г. Комисията публикува Съобщение за прилагане на правилата за държавните помощи по отношение на публичната услуга разпространение на радио- и телевизионни програми [другаде в текста: обществената услуга за радиоразпръскване] (ОВ C 320, стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 19, наричано по-нататък „съобщение относно радиоразпръскването“), в което тя обявява принципите, които ще следва при прилагането на член 87 и член 86, параграф 2 от Договора за ЕО по отношение на държавното финансиране на публичната услуга разпространение на радио- и телевизионни програми [другаде в текста: „на обществените оператори за радио и телевизия“] (точка 4 от това съобщение).
Обстоятелства в основата на спора
6
RTP — Radiotelevisão Portuguesa, SA е публично акционерно дружество, на което, по силата на договори със заглавие „договори за концесия на обществената телевизионна услуга“, сключени последователно на 17 март 1993 г. и 31 декември 1996 г. (наричани по-нататък заедно „договори за обществена услуга“), е възложено да предоставя обществена телевизионна услуга в Португалия.
7
Жалбоподателят, SIC — Sociedade Independente de Comunicação, SA, е телевизионно търговско дружество, което управлява един от основните частни телевизионни канали в Португалия.
8
Жалбоподателят сезира Комисията с три жалби с дата съответно от 30 юли 1993 г. и 12 февруари 1994 г. (NN 133/B/01), от 16 октомври 1996 г. (NN 85/B/2001) и от 18 юни 1997 г. (NN 94/B/99), с които ѝ съобщава, че Португалската република е взела определен брой мерки ad hoc и е извършила годишни компенсационни плащания в полза на RTP, които били част от фактическия състав на несъвместими с общия пазар държавни помощи.
9
На 3 март 1997 г. жалбоподателят подава жалба в Първоинстанционния съд, заведена под номер T-46/97, за отмяната на решение на Комисията от 7 ноември 1996 г., взето без предварително решение за откриване на официална процедура по разследване, предвидено в член 93, параграф 2 от Договора за ЕО (понастоящем член 88, параграф 2 ЕО), и отнасящо се до производството за прилагане на член 88 ЕО в областта на финансиране на публичните телевизионни канали, както и за отмяната на решение, за което се твърди, че се съдържа в писмо на Комисията от 20 декември 1996 г. В това решение и в това писмо по отношение на някои мерки, оспорени в жалбите, Комисията е приела, че те не представляват държавни помощи, а за други е поискала сведения от португалските власти.
10
С решение от 10 май 2000 г. по дело SIC/Комисия (T-46/97, Recueil, стр. II-2125), след като констатира, че наличието на сериозни затруднения след предварителното разглеждане от Комисията — продължило значително повече от обикновено необходимото — оправдава откриването от тази институция на официална процедура по разследване (точки 105—109 от решението), Първоинстанционният съд отменя решението от 7 ноември 1996 г. Той обаче отхвърля като неоснователна жалбата срещу писмото от 20 декември 1996 г., тъй като то не съдържа решение (точка 49 от съдебното решение).
11
След това съдебно решение с три писма от 26 юли 2001 г. жалбоподателят изпраща на Комисията три покани за предприемане на действия, отнасящи се съответно до неговите три оплаквания и целящи откриване на официална процедура по разследване по отношение на оспорените в тези оплаквания мерки.
12
Тези покани за предприемане на действия били последвани от два иска за установяване на неправомерно бездействие, подадени от жалбоподателя в Първоинстанционния съд на 6 декември 2001 г. и заведени под номера T-297/01 и T-298/01. По инициатива на Комисията от 7 ноември 2001 г. и след изразени от тази институция позиции на 13 ноември 2001 г. и 30 септември 2003 г. (точки 13 и 14 по-нататък), по тези искове е отсъдено, че липсва основание за постановяване на съдебно решение по същество (Решение на Първоинстанционния съд от 19 февруари 2004 г. по дело SIC/Комисия, T-297/01 и T-298/01, Recueil, стр. II-743).
13
Колкото до споменатите в точка 8 по-горе годишни компенсационни плащания, в приложение на член 10, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета от 22 март 1999 година за установяване на подробни правила за прилагането на член [88] от Договора за ЕО (ОВ L 83, стр. 1; Специално издание на български език, глава 8, том 1, стр. 41) с писмо от 7 ноември 2001 г. Комисията приканва Португалската република да ѝ предостави информация, за да се произнесе по естеството на тези плащания като нови или съществуващи помощи. След това с писмо от 30 септември 2003 г. Комисията иска от Португалската република да представи коментари в приложение на член 17, параграф 2 от Регламент № 659/1999 и по този начин започва първия етап от разследването на тези мерки в качеството на съществуващи помощи. Тези годишни компенсационни плащания и процедурата, открита по отношение на тях с решение от 30 септември 2003 г., не са предмет на настоящата жалба.
14
С писмо от 13 ноември 2001 г. Комисията информира Португалската република за своето решение да открие официалната процедура по разследване, предвидена в член 88, параграф 2 ЕО, по отношение на определен брой мерки ad hoc, приети от Португалската република в полза на RTP между 1992 г. и 1998 г. Тези мерки са следните:
—
освобождаване от плащане на данъци и на разноски, свързани с регистрацията на учредителния акт на RTP на стойност 33 милиона португалски ескудо (PTE) (наричано по-нататък „освобождавания от данъци“),
—
договорени от дружеството Portugal Telecom улеснения за RTP при плащането на таксите за ползването на мрежата за радиоразпръскване (наричани по-нататък „улеснения при плащането на таксата“),
—
споразумение между организацията, отговаряща за социалната сигурност, и RTP за разсрочване на дълга на RTP към тази организация и отказ на същата за събиране на лихви за забава,
—
увеличение на капитала на RTP на 5,4 милиарда PTE през 1993 г. като компенсация за продажбата от RTP на мрежата за радиоразпръскване,
—
емитиране на облигации през 1994 г. на стойност от 5 милиарда PTE, които били гарантирани от Португалската република (наричана по-нататък „емисия облигации от 1994 г.“),
—
протокол, сключен през 1996 г. между RTP и португалското министерство на културата за финансиране от RTP на насърчаване на киното,
—
план за преструктуриране за периода от 1996 г. до 2000 г.,
—
увеличения на капитала на RTP от Португалската република между 1994 г. и 1997 г. на стойност 52,2 милиарда PTE,
—
заеми, отпуснати от Португалската република на RTP през 1997 г. и 1998 г. на обща стойност 20 милиарда PTE.
15
Решението за откриване на официална процедура по разследване е публикувано в Официален вестник на Европейските общности (ОВ C 85, 2002 г., стр. 9) и е съобщено на жалбоподателя с писмо от 8 януари 2002 г. В това решение Комисията кани заинтересованите страни да представят своите коментари.
16
С писмо от 8 февруари 2002 г., заведено под номер 1543.003.CA.001, и с писмо от 9 май 2002 г., заведено под номер 1543.003.OB.001, жалбоподателят съобщава своите коментари на Комисията.
17
В тези коментари той моли Комисията да поиска от португалските власти да представят докладите от външен одит на RTP, предвидени в член 19 от договора за обществена услуга от 1993 г. и в член 25 от договора за обществена услуга от 1996 г. (наричани по-нататък „договорни доклади от външен одит“). Жалбоподателят иска да му се даде възможност да се произнесе по съдържанието на тези доклади.
18
Комисията не дава отговор на тези искания на жалбоподателя.
19
За да получи договорните доклади от външен одит или удостоверение, че такива не съществуват, от март 2003 г. жалбоподателят предприема последователно редица процедури на национално ниво, най-напред пред държавния министър и министър на финансите, пред министъра, отговарящ за президентството и председателя на административния съвет на RTP, след това пред португалската комисия за достъп до административните документи и накрая пред Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (административен съд на района на град Лисабон, Португалия).
20
С писмо от 16 май 2003 г. жалбоподателят подновява своето искане до Комисията да даде задължително указание на португалските власти да представят договорните доклади от външен одит.
21
С писмо от 19 юни 2003 г. Комисията не дава ход на това искане.
22
С писмо от 4 август 2003 г., адресирано до Комисията, жалбоподателят изразява несъгласие с нейната позиция.
23
С Решение 2005/406/ЕО от 15 октомври 2003 г. относно взетите от Португалия мерки ad hoc в полза на RTP (ОВ L 142, 2005 г., стр. 1, наричано по-нататък „обжалваното решение“) Комисията решава, че някои мерки ad hoc представляват съвместими с общия пазар държавни помощи (член 1 от обжалваното решение), а други мерки ad hoc не представляват държавни помощи (член 2 от обжалваното решение).
24
След решение на Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa от 16 октомври 2003 г., с писмо от 4 декември 2003 г. португалските власти изпращат на жалбоподателя един от договорните доклади от външен одит, извършен през 2001 г. от одитно дружество и отнасящ се до финансовата 1998 година (наричан по-нататък „договорен доклад от външен одит за 1998 г.“). Относно договорните доклади от външен одит за периода от 1993 г. до 1997 г. португалските власти информират жалбоподателя, че „понеже същите не се намират [при] министъра, отговарящ за президенството, то за него [било] невъзможно да представи удостоверение, тъй като не можело със сигурност да се установи дали тези доклади съществуват“.
25
С писмо от 11 декември 2003 г. Комисията съобщава обжалваното решение на жалбоподателя.
Производство и искания на страните
26
На 31 декември 2003 г. жалбоподателят подава настоящата жалба в секретариата на Първоинстанционния съд.
27
Тъй като съставите в Първоинстанционния съд са променени считано от 13 септември 2004 г., съдията-докладчик е включен в качеството му на председател в пети състав, на който настоящото дело впоследствие е разпределено.
28
Като приложение към репликата жалбоподателят представя одитен доклад за управлението на RTP, с № 08/2002 от 6 юни 2002 г., изготвен от Tribunal de Contas (Сметна палата, Португалия) (наричан по-нататък „доклад на Tribunal de Contas“). От друга страна, съгласно член 65, буква б) от Процедурния правилник на Първоинстанционния съд жалбоподателят моли Първоинстанционния съд да изиска от Комисията представяне на подробна информация и документи, които според писмената защита португалските власти са предали на тази институция.
29
Жалбоподателят моли Първоинстанционния съд:
—
да отмени член 1 от обжалваното решение, доколкото не са налице необходимите елементи за прилагане на член 86, параграф 2 ЕО,
—
да отмени член 2 от обжалваното решение, доколкото с него се установява, че данъчното освобождаване, улесненията при плащането на таксата и емисията облигации от 1994 г. не представляват държавни помощи,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
30
Комисията моли Първоинстанционния съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
31
Настоящата жалба, освен като представяне на четири правни основания — изведени, първо, от нарушение на задълженията за полагане на дължима грижа и безпристрастност, второ, от фактически грешки и нарушение на задължението за мотивиране, трето, от грешка при прилагане на правото, произтичаща от липсата на квалифициране на някои мерки като държавни помощи, и четвърто, от грешки при прилагане на правото относно условията за прилагане на член 86, параграф 2 ЕО — се очертава по същество като две основни оспорвания, свързани с два члена от диспозитива на обжалваното решение и с третото и четвъртото отменителни правни основания.
32
Първото основно оспорване, съответстващо на третото отменително правно основание, визира извода на Комисията, посочен в член 2 от обжалваното решение, според който някои приети от Португалската република мерки не представляват държавни помощи по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО.
33
Второто основно оспорване, съответстващо на четвъртото отменително правно основание, визира извода на Комисията, според който другите мерки, за които е установено, че представляват държавни помощи по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО, могат да се ползват от предвидената в член 86, параграф 2 ЕО дерогация (член 1 от обжалваното решение).
34
В първото правно основание, както и в някои елементи от второто правно основание във връзка, по-конкретно, с второто оспорване, жалбоподателят се позовава на нарушение от Комисията на нейното задължение за надлежно и безпристрастно разглеждане.
35
Най-напред следва да се разгледа първото основно оспорване и следователно третото правно основание за отмяна.
По третото правно основание, изведено от грешка при прилагане на правото, произтичаща от липсата на квалифициране на някои мерки като държавни помощи
По първата част, изведена от липсата на квалифициране на данъчните освобождавания като държавни помощи
— Доводи на страните
36
Според жалбоподателя мярката, предвидена в член 11, параграф 1 от Lei № 21/92 transforma a Radiotelevisão Portuguesa, E.P., em sociedade anónima от 14 август 1992 г. (португалски закон № 21/92 относно преобразуването на Radiotelevisão Portuguesa, E.P. в акционерно дружество) (Diário da República I, серия I-A, № 187 от 14 август 1992 г., наричан по-нататък „закон № 21/92“), за разрешаване на официалната регистрация, без нотариален акт, на преобразуването на RTP в акционерно дружество, предоставила на RTP предимство, от което другите представени на пазара икономически оператори не се ползвали. Всъщност тя се изразявала в освобождаване на RTP от плащане на свързаните с това преобразуване регистрационни такси и хонорари. Това освобождаване възлизало на 33 милиона PTE.
37
Освен това член 11, параграф 2 от закон № 21/92 предвиждал също така, че RTP се освобождава без никакво ограничение от плащането на каквито и да било такси и хонорари за всички действия по вписване, регистриране или отбелязване пред всички служби по вписванията, администрации и публични органи.
38
Тези въведени от държавата разпоредби, които предоставят предимства на предприятието получател и имат селективен характер, тъй като се прилагат само за обществения оператор, представлявали държавни помощи, противно на приетото от Комисията в обжалваното решение (съображение 125 и сл. от обжалваното решение).
39
Според жалбоподателя не е ясно как основните принципи и общата структура на приложимия в Португалия правен режим биха могли да оправдаят, както изглежда Комисията поддържа, предоставянето на подобни привилегии на RTP.
40
Комисията отговаря като напомня своето разсъждение, изложено в съображение 125 и сл. от обжалваното решение.
41
Тя отбелязва, че преобразуването на RTP в акционерно дружество не е необходимо и още че то не може да се разглежда като предимство. То целяло единствено да доближи дейността на обществения оператор до тази на частните оператори.
42
Тя добавя, че дори позицията на жалбоподателя да бе правилна и ако RTP трябваше да понесе всички нотариални такси и разходи за регистрация, свързани с изменението на неговия устав, самата Португалска република би понесла произтичащите от това разходи, без тези „помощи“ да се считат незаконни поради това, че тъй като са необходими за създаването на предприятието, те ще бъдат пряко свързани с изпълнението от RTP на задачата за обществена услуга.
— Съображения на Първоинстанционния съд
43
Според постоянната съдебна практика, за да се квалифицира една мярка като помощ, следва да са изпълнени всички условия, посочени в член 87, параграф 1 ЕО (Решение на Съда от 21 март 1990 г. по дело Белгия/Комисия, C-142/87, Recueil, стр. I-959, точка 25, Решение на Съда от 14 септември 1994 г. по дело Испания/Комисия, C-278/92—C-280/92, Recueil, стр. I-4103, точка 20 и Решение на Съда от 16 май 2002 г. по дело Франция/Комисия, C-482/99, Recueil, стр. I-4397, точка 68).
44
Прогласеният в член 87, параграф 1 ЕО принцип за забрана на държавните помощи съдържа следните условия. Първо, трябва да е налице намеса от страна на държавата или чрез държавни ресурси. Второ, тази намеса трябва да предоставя предимство на получателя, към когото е насочена. Трето, тя трябва да е в състояние да засегне търговията между държавите-членки. Четвърто, тя трябва да нарушава конкуренцията или да заплашва да наруши конкуренцията.
45
В конкретния случай не се обсъжда първото от тези условия, свързано с използването на държавни ресурси. Установено е, че това условие е изпълнено.
46
Доводите на жалбоподателя са съсредоточени върху второто от тези условия. Данъчните освобождавания предоставяли и продължавали да предоставят по селективен начин икономическо предимство на RTP, от което другите икономически оператори били лишени.
47
Първоинстанционният съд констатира, че жалбоподателят разграничава по същество две предимства.
48
На първо място, RTP се ползвало от еднократно предимство, което се изразява в освобождаване от плащането на регистрационните такси и хонорарите, свързани с неговото преобразуване в акционерно дружество.
49
На второ място, RTP се ползвало от постоянно предимство, представляващо освобождаване без ограничение от всички такси и хонорари за всяко действие по вписване, регистриране или отбелязване пред всички администрации.
50
Следва най-напред да се разгледа еднократното предимство, от което според жалбоподателя RTP се е ползва.
51
Това предимство има в действителност два аспекта: от една страна, RTP било освободено от съставянето на нотариален акт, какъвто обикновено се изисква, и следователно, от съответните хонорари за нотариални услуги (обозначавани също с израза „нотариални такси“). От друга страна, то било освободено от съответните разноски за регистрация и за публикуване, тъй като свързаните с преобразуването на RTP в акционерно дружество формални изисквания за регистриране били извършени служебно, а според Комисията, поради обнародването на Закон № 21/92 в Diário da República, не било необходимо спазването на формалните изисквания за публикуване (точка 36 по-горе).
52
В обжалваното решение относно тези два аспекта на еднократното предимство Комисията изтъква, че член 11, параграф 1 от Закон № 21/92, въз основа на който RTP е освободено от плащането на нотариалните такси и разходите за регистрация, не предоставя специфично предимство на RTP. Този текст само препотвърждавал приложимостта на Lei № 84/88 transformação das empresas públicas em sociedades anónimas от 20 юли 1988 г. (португалски закон № 84/88 относно преобразуването на публични предприятия в акционерни дружества) (Diário da República I, серия I, № 166 от 20 юли 1988 г., наричан по-нататък „Закон № 84/88“) към конкретния случай на RTP, като този закон предвиждал, че публичните предприятия могат да бъдат преобразувани в акционерни дружества с декрет-закон, който представлява акт за утвърждаване на устава на акционерното дружество и който се счита за достатъчен за изпълнението на всички свързани с регистрацията задължения (съображение 127 от обжалваното решение). Различното третиране, на което са подложени публичните предприятия, чийто правен статут е изменен при преобразуването им в акционерни дружества, било последица от вътрешната логика на системата и не предоставяло на тези предприятия специфично предимство, доколкото факторите, предизвикващи разходи, не били налице (съображение 128 от обжалваното решение).
53
Преди да бъдат разгледани тези мотиви на Комисията, следва да се цитират релевантните текстове от португалското законодателство:
54
Член 1 от Закон № 84/88 гласи:
„С декрет-закон публичните предприятия […] могат да бъдат преобразувани в акционерни дружества с изцяло или преобладаващо държавно участие в съответствие с Конституцията и този закон.“
55
Член 3, параграф 3 от Закон № 84/88 гласи, че „[декретът-закон, с който се извършва това преобразуване,] изчерпва всички необходими действия, свързани с регистрацията.“
56
Член 11, параграфи 1 и 2 от Закон № 21/92 гласи:
„1.   Одобрява се уставът на RTP, SA, приложен към този закон, без да е необходимо нотариално удостоверяване, като свързаните с този устав вписвания се извършват служебно, без да се дължат данъци или такси, въз основа на Diário da República, в който същият е публикуван.
2.   Всички действия по вписване, регистриране, отбелязване пред всички служби по вписвания, администрации или публични органи, по-конкретно националния регистър на юридическите лица, службите по вписване на ипотеки и службата за прехвърляне на собственост на превозните средства, се извършват въз основа на обикновена молба, подписана от двама от членовете на управителния съвет на дружеството и при освобождаване от всички данъци и такси.“
57
Най-напред, както от заглавието на Закон № 84/88 (вж. точка 52 по-горе), така и от член 1 от този закон (вж. точка 54 по-горе) е видно, че с него не се установява една обща мярка, приложима за всички икономически оператори. Този закон се прилага само при преобразуване на публични предприятия в акционерни дружества. Следователно от това преимущество са изключени частните предприятия.
58
Впрочем в своята жалба жалбоподателят изтъква конкретно, че при промяна на своята правна форма частно предприятие, подчинено на правилата на пазара, не се ползва от данъчните освобождавания, от които се ползва RTP.
59
Колкото до Комисията, макар тя да признава в съображение 125 от обжалваното решение, че е длъжна да „прецени дали мярката […] се прилага изключително за RTP (или поне само за публичните предприятия), но не и за частните предприятия“, то тя не дава никакъв отговор на този проблем по-нататък в обжалваното решение, най-малкото по отношение на еднократното предимство.
60
Така съображения 126—129 от обжалваното решение с нищо не поставят под въпрос направената в точка 57 по-горе констатация, според която разпоредбите на Закон № 84/88 се прилагат по специфичен начин за публичните предприятия.
61
Наистина, съображение 126 от обжалваното решение гласи, че RTP не се ползва от общо освобождаване от разходите за регистрация. Това обаче не поставя под въпрос факта, че това освобождаване, макар да не е общо, е предоставено със Закон № 84/88 само на публичните предприятия, а не на всички оператори.
62
Колкото до съображение 127 от обжалваното решение, макар в него да се обявява, че член 11 от Закон № 21/92 само потвърждава приложимостта на Закон № 84/88 за RTP и следователно Закон № 21/92 не предоставя специфично предимство на RTP, а само прилага спрямо него общия режим на Закон № 84/88, това отново не променя факта, че този режим е „общ“ само за публичните предприятия. Той не се прилага спрямо другите икономически оператори. Следователно по смисъла на приложимите за държавните помощи правила е налице предимство, предоставено по специфичен начин на определени предприятия.
63
В съображение 128 от обжалваното решение Комисията твърди обаче, че „[р]азличното третиране, на което са подложени публичните предприятия, чийто правен статут е променен при преобразуването им в акционерни дружества, е последица от вътрешната логика на системата и не предоставя на тези предприятия специфично предимство, доколкото не са налице факторите, предизвикващи разходи“.
64
Вярно е, че не изпълнява условието за селективност държавна мярка, която макар да предоставя предимство на специфична категория икономически оператори, не се отклонява от нормалното прилагане на системата, а напротив, се вписва в нея и по този начин представлява присъща за тази система мярка или още когато различията в третирането, които тази мярка поражда, могат да бъдат оправдани от характера или общата структура на системата (вж. заключение на генералния адвокат Tizzano към Решение на Съда от 3 март 2005 г. по дело Heiser, C-172/03, Recueil, стр. I-1627 и I-1631, точка 47, заключение на генералния адвокат Jacobs към Решение на Съда от 13 март 2001 г. по дело PreussenElektra, C-379/98, Recueil, стр. I-2099 и I-2103, точка 130 и заключение на генералния адвокат Léger към Решение на Съда от 29 април 2004 г. по дело Нидерландия/Комисия, C-159/01, Recueil, стр. I-4461 и I-4463, точки 36 и 37, Решение на Първоинстанционния съд от 29 септември 2000 г. по дело CETM/Комисия, T-55/99, Recueil, стр. II-3207, точка 52 и цитираната съдебна практика и Решение на Първоинстанционния съд от 1 юли 2004 г. по дело Salzgitter/Комисия, T-308/00, Recueil, стр. I-1933, точка 42 и цитираната съдебна практика).
65
При все това за да може при необходимост да се направи изводът, че освобождаването от нотариални такси — първата част на еднократното предимство — не представлява държавна помощ, а е оправдано от характера и от общата структура на системата, в която то се вписва, не е достатъчно да се констатира, както прави Комисията, че поради прилагането на закона за преобразуване на публичните предприятия в акционерни дружества правопораждащият за нотариалните такси факт не съществува. Всъщност с подобна констатация се обявява нещо очевидно.
66
Въпросът, който Комисията е следвало да разгледа, е дали съответства на логиката на португалската правна система преобразуването на публични предприятия в акционерни дружества да се извършва със закон, или използването на закон за подобни операции представлява дерогация, която на практика има за цел — поради произтичащите от нея последици (липса на необходимост от нотариален акт и следователно на свързаните с него разноски) — да предостави на публичните предприятия предимство по отношение на другите предприятия.
67
Следователно Първоинстанционният съд счита, че след като не е разгледала въпроса дали въпреки своята специфичност освобождаването от нотариални такси не представлява държавна помощ поради мотива, че прибягването до законодателен инструмент, което води до това освобождаване, не е избрано с цел публичните предприятия да избегнат разходи, а просто се вписва в логиката на португалската правна система, Комисията не е обосновала законосъобразно своя извод, според който освобождаването от нотариални такси не представлява държавна помощ.
68
Относно втория аспект на еднократното предимство, т.е. освобождаването от разходите за регистрация и за публикуване, свързани с преобразуването на RTP в акционерно дружество, Първоинстанционният съд отбелязва, че в съображение 129 от обжалваното решение Комисията изтъква, че трябва да се приложи същото разсъждение като изложеното в съображение 128 от това решение. Тя добавя по същество, че поради обнародването на Закон № 21/92 (съдържащ в приложение устава на RTP) в Diário da República би било ненужно да се налагат на RTP задълженията за публикуване по общото право. Обнародването в Diário da República пораждало същите правни последици като регистрацията.
69
Дори и да се предположи, че са верни твърденията относно правните последици от обнародването в Diário da República — което впрочем е съмнително, тъй като буквата на португалския закон (цитирана в точка 55 по-горе) предполага, напротив, че формалните изисквания по регистрацията продължават да са необходими дори когато преобразуването на RTP в акционерно дружество е извършено със законодателен акт, — това не променя факта, че тук отново стои въпросът дали е съобразено с логиката на португалската правна система преобразуването на RTP в акционерно дружество да се извършва не по обикновено предвидения начин за частноправните дружества, т.е. с нотариален акт (с всички произтичащи от него последици по общото право като свързани с регистрацията и публикуването формални изисквания), а със закон.
70
Тъй като в обжалваното решение Комисията не е отговорила на този въпрос, трябва да се направи изводът, също както при освобождаването от нотариални такси, че относно освобождаването от разходи за регистрация и публикуване, свързани с преобразуването на RTP в акционерно дружество, тази институция не е доказала според изискуемите правни стандарти, че това освобождаване не предоставя специфично предимство на RTP и следователно не представлява държавна помощ.
71
По-нататък, относно постоянното предимство, предоставено на RTP, жалбоподателят изтъква, че RTP се ползвало от освобождаване без ограничение от всички такси и хонорари за всяко действие по вписване, регистриране или отбелязване пред всички администрации.
72
В писмената си защита Комисията репликира, че член 11, параграф 2 от Закон № 21/92 (вж. точка 56 по-горе) само потвърждавал приложимостта към RTP на разпоредба с общо приложение — член 1 от Decreto-Lei № 404/90 от 21 декември 1990 г. (португалски декрет-закон № 404/90) (Diário da República I, серия I, № 293 от 21 декември 1990 г., наричан по-нататък „Декрет-закон № 404/90“) относно прилагане на режима на освобождаване на предприятията от такси за прехвърляне („regime de isenção de sisa“) при обединяване или концентрация (вж. също така съображение 130 от обжалваното решение).
73
Освен това Комисията отхвърля твърдението, че предоставеното по член 11, параграф 2 от Закон № 21/92 освобождаване е „общо“ в смисъл на трайно във времето. На няколко пъти тя изтъква, че RTP платило нотариални такси и разходи за регистрация, свързани с промените, настъпили след неговото преобразуване в акционерно дружество (вж. също така съображение 126 от обжалваното решение).
74
Първоинстанционният съд отбелязва, че с този довод Комисията изтъква главно, че член 11, параграф 2 от Закон № 21/92 представлява само прилагане на обща норма към специфичен случай и следователно в конкретния случай не е изпълнено условието за специфичност, което член 87, параграф 1 ЕО изисква за квалифициране като държавна помощ.
75
Този довод на Комисията не е убедителен, ако се направи позоваване на съдържанието на Декрет-закон № 404/90, чиито членове 1 и 2 гласят:
„Член 1
За предприятията, които до 31 декември 1993 г. пристъпят към обединяване или концентрация, е възможно да се предостави освобождаване от таксите по прехвърлянето, свързани с прехвърляне на недвижимото имущество, необходимо за тази концентрация или обединяване, както и нотариалните такси и други изисквани от закона такси, дължими при осъществяването на тези действия.
Член 2
1.   По смисъла на настоящия декрет-закон концентрация означава:
а)
Сливането на две или повече отделни предприятия и/или дружества в ново дружество с акции или квоти [АД или ООД], обединяващо цялото имущество на посочените предприятия или дружества.
б)
Вливането в едно предприятие посредством прехвърляне в негова полза на цялото или на част от имуществото на друго предприятие дори без прекратяване на последното предприятие.
2.   По смисъла на настоящия декрет-закон обединяване означава:
а)
Създаването на допълващи се обединения от предприятия в съответствие с действащото законодателство, които имат за предмет съвместно предоставяне на услуги, съвместно или в сътрудничество извършване на покупки или продажби, производствена специализация или рационализация, пазарни проучвания, насърчаване на продажбите, придобиване и предаване на приложни технически или организационни познания, развитие на нови техники и на нови продукти, обучение и квалифициране на персонала, изпълнение на специфични дейности или услуги и на всички други общи, свъзрани с това цели.
б)
Създаването на частноправни юридически лица с нестопанска цел посредством сдружаване на публични предприятия, на дружества с изцяло или преобладаващо държавно участие в капитала, на дружества и други частноправни лица с цел поддържане в техния съответен сектор на услуги за оказване на техническа помощ, за организиране на информационна система, за насърчаване на стандартизацията, качеството на продуктите и правилната технология на производствените процеси, както и, по принцип, изследване на перспективите за развитие на сектора.“
76
Всъщност този декрет-закон, който действително на пръв поглед е норма с общо приложение, не изглежда по никакъв начин да урежда настоящия конкретен случай, а именно преобразуването на публичноправно дружество в акционерно дружество. Той се отнася за случаите на концентрация или обединяване между две или повече предприятия. В съдебното заседание в отговор на въпрос на Първоинстанционния съд жалбоподателят впрочем обясни, без сериозно оспорване от Комисията, че този декрет-закон изобщо не бил предназначен да се прилага в конкретния случай.
77
Следователно не изглежда, че частно предприятие, което само променя своята правна форма в акционерно дружество, би могло да се позове на този текст, за да получи освобождаване от законоустановените данъци и такси, свързани с това преобразуване. От това следва, че в съображение 130 обжалваното решение не доказва според изискуемите правни стандарти, че установеното в член 11, параграф 2 от Закон № 21/92 освобождаване представлява само особено прилагане на едно общо правило към RTP.
78
Тук отново, както в случая с еднократно предоставеното предимство, Първоинстанционният съд констатира, че Комисията не е доказала според изискуемите правни стандарти, че разглежданата мярка не предоставя специфично предимство на RTP и следователно не представлява държавна помощ.
79
Колкото до довода на Комисията, свързан с непостоянния характер на освобождаването (вж. точка 73 по-горе), то той вероятно е основателен, но с нищо не променя констатацията, че общият характер на това освобождаване не е доказан според изискуемите правни стандарти и при това положение следователно не е възможно да се стигне до извода, че това освобождаване не представлява държавна помощ.
80
В писмената защита Комисията изтъква довод, според който дори Първоинстанционният съд да приеме, че RTP би трябвало да понесе приложимите за частните предприятия нотариални такси, разходи за регистрация и за публикуване, то самата държава би понесла произтичащите от това разходи, без да може тези „помощи“ да се считат незаконосъобразни поради това, че като абсолютно необходими за създаването на предприятието, те ще бъдат пряко свързани с изпълнението на задачата за обществена услуга.
81
Ако е вярно твърдението на Комисията, според което преобразуването на RTP в акционерно дружество е извършено, тъй като португалското правителство счита, че то е необходимо за доброто изпълнение от RTP на неговата задача за обществена услуга, то тогава е логично — след като за това преобразуване се изискват нотариален акт и обичайните формални изисквания и само по себе си то не предоставя предимство на RTP — свързаните с него разходи дa се поемат изцяло от държавата.
82
Това твърдение на Комисията, което не е посочено в обжалваното решение, не е придружено обаче от никакво доказателство. Впрочем не е изключено португалското правителство да е преобразувало RTP в акционерно дружество поради причини, различни от тези, свързани с доброто изпълнение на задачата за обществена услуга. В писмената защита самата Комисия счита, че това преобразуване не било необходимо.
83
При тези условия този последен довод на Комисията следва да се отхвърли.
84
С оглед на гореизложените съображения Първоинстанционният съд счита, че първата част на настоящото правно основание, свързана с данъчното освобождаване, е правно обосновано и трябва да се уважи.
По втората част, изведена от липсата на квалифициране на улесненията при плащането на таксата като държавни помощи
— Доводи на страните
85
Жалбоподателят изтъква, че според член 13, параграф 1, буква е) от Lei № 58/90 regime da actividade de televisão от 7 септември 1990 г. (португалски закон № 58/90 относно режима на телевизионна дейност) (Diário da República, серия I, № 207 от 7 септември 1990 г., наричан по-нататък „Закон № 58/90“) закъснението при плащането на таксата от частен оператор на Portugal Telecom представлява основание за отнемане на лицензията. Поради тежестта на налаганата санкция това противоречало на добронамереността, с която се третирало RTP. Това опровергавало довода на Комисията, според който нямало никаква разлика между таксите, които Portugal Telecom налагало на RTP и на частните оператори, тъй като от решаващо значение било изтичането на разумния срок, след който се изисква плащане. Следователно съгласието на Portugal Telecom, в което от 1991 г. до 1997 г. Португалската република е акционер с мажоритарно участие, да се забави плащането на таксата от RTP представлявало държавна помощ. Изтъкнатият факт, според който Portugal Telecom не се е отказало от събиране на вземанията си и от търсене на лихви за забава, сам по себе си не бил достатъчен за да се оспори тази преценка.
86
В репликата жалбоподателят посочва, че Португалската република контролира Portugal Telecom поне до 1997 г. и че сключените между Portugal Telecom и RTP договори се отнасят до март 1996 г. и декември 1997 г. RTP е била в състояние на техническа неплатежоспособност.
87
Комисията потвърдила, че е разгледала този въпрос, но жалбоподателят констатира, че обжалваното решение не дава отговор на въпросите, които той е поставил в рамките на административната процедура, свързани с датата, на която дългът към Portugal Telecom евентуално е бил изплатен, с размера на действително платените мораторни лихви, както и с размера на дълга на RTP към Portugal Telecom към датата на предявяване на искането.
88
Фактът, че през 2003 г. Autoridade Nacional de Comunicações (национален португалски орган по съобщенията, наричан по-нататък „Anacom“), натоварен да следи за прилагането на тарифните правила за мрежата за радио- и телевизионно разпръскване, решава да намали размера на таксата, която телевизионните оператори плащат на Portugal Telecom през 2002 г., не представлявал никакъв интерес за изследването на периода от 1992 г. до 1998 г.
89
Комисията оспорва позицията на жалбоподателя, според която Португалската република има принос към това Portugal Telecom да приеме плащането със забава и следователно към твърдяното предоставяне на условия за плащане, недостъпни за конкурентите на RTP.
90
Комисията поначало не изключвала участието на публични средства. След като обаче констатирала липсата на доказателства за ефективно участие на португалските власти в сключването на споразумения за разсрочване на плащането, тя не могла да достигне до извода за участие на подобни ресурси по смисъла на член 87 ЕО.
91
Освен това поведението на Portugal Telecom не се променило преди и след неговата приватизация през 1997 г. И след неговата приватизация Portugal Telecom продължило да сключва споразумения с RTP, с които се договаря забавено плащане на таксата от RTP. Основна причина за тези споразумения бил спор относно размера на годишната такса, свързан с взаимната зависимост между двете предприятия. Впрочем този факт бил подчертан в решение на Anacom, прието през 2003 г., според което Portugal Telecom трябвало да намали значително своите тарифи. Това доказвало, че Portugal Telecom се държало с RTP като частен кредитор.
92
В своята дуплика Комисията посочва, че направеното от нея позоваване на приетото от Anacom през 2003 г. решение е мотивирано единствено от обстоятелството, че това решение подчертава факта, че основната причина за споразуменията между RTP и Portugal Telecom изглежда е бил спор относно размера на годишната такса и че това представлявало допълнителен признак, че Portugal Telecom се държало така, както частен кредитор би се държал в подобна ситуация.
— Съображения на Първоинстанционния съд
93
За да може определени предимства да се квалифицират като държавни помощи по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО, те трябва, от една страна, да са предоставени пряко или непряко чрез държавни ресурси, а от друга страна, да могат да се вменят на държавата (Решение на Съда по дело Франция/Комисия, точка 43 по-горе, точка 24 и цитираната съдебна практика, Решение на Съда от 22 май 2003 г. по дело Freskot, C-355/00, Recueil, стр. I-5263, точка 81 и Решение на Съда от 15 юли 2004 г. по дело Pearle и др., C-345/02, Recueil, стр. I-7139, точка 35, заключение на генералния адвокат Jacobs към Решение на Съда от 3 юли 2003 г. по дело Белгия/Комисия, C-457/00, Recueil, стр. I-6931, стр. I-6934, точки 67 и 69, Решение на Първоинстанционния съд от 6 март 2003 г. по дело Westdeutsche Landesbank Girozentrale и Land Nordrhein-Westfalen/Комисия, T-228/99 и T-233/99, Recueil, стр. II-435, точка 179 и Решение на Първоинстанционния съд от 5 април 2006 г. по дело Deutsche Bahn/Комисия, T-351/02, Recueil, стр. II-1047, точка 101).
94
Според съдебната практика дадена мярка не може да се вмени на държавата единствено въз основа на обстоятелството, че е приета от публично предприятие (Решение по дело Франция/Комисия, точка 43 по-горе, точки 51 и 57).
95
Дори когато държавата е в състояние да контролира публично предприятие и да упражнява решаващо влияние върху неговите действия, не може автоматично да се предположи, че е налице действително упражняване на такъв контрол в конкретен случай. Едно публично предприятие може да действа повече или по-малко самостоятелно в зависимост от степента на автономност, която му е предоставена от държавата. Поради това единствено фактът, че дадено публично предприятие се контролира от държавата, не е достатъчен, за да ѝ се вменят приетите от него мерки. Необходимо е още да се проучи дали трябва да се счита, че публичните власти участват, по един или друг начин, в приемането на разглежданите мерки (Решение по дело Франция/Комисия, точка 43 по-горе, точка 52).
96
В това отношение не би могло да се изисква да се докаже, въз основа на конкретно указание, че публичната власт точно в този случай е насърчила публичното предприятие да приеме мерките за разглежданата помощ. Всъщност от една страна, предвид тесните отношения между държавата и публичните предприятия съществува реален риск държавните помощи да бъдат отпуснати с посредничеството на последните по не съвсем прозрачен начин и без спазване на предвидения в договора режим на държавни помощи (Решение по дело Франция/Комисия, точка 43 по-горе, точка 53).
97
От друга страна, по принцип би било много трудно, по-точно поради съществуващите привилегировани отношения между държавата и публично предприятие, в конкретен случай трето лице да докаже, че тези мерки за помощи, взети от подобно предприятие, са били действително приети по указание на публичната власт (Решение по дело Франция/Комисия, точка 43 по-горе, точка 54).
98
Поради това в точка 55 от Решение по дело Франция/Комисия, точка 43 по-горе, Съдът счита, че следва да се приеме, че вменяване на държавата на приета от публично предприятие мярка за помощи може да се изведе от всички признаци за обстоятелствата в конкретния случай и от контекста, в който тази мярка е осъществена. В това отношение Съдът напомня, че вече е взет предвид фактът, че въпросната организация не може да вземе оспорваното решение, без да се съобрази с изискванията на публичната власт (вж. по-специално Решение на Съда от 2 февруари 1988 г. по дело Van der Kooy и др./Комисия, 67/85, 68/85 и 70/85, Recueil, стр. 219, точка 37) или че освен елементите от устойствен характер, които свързват публичните предприятия с държавата, тези предприятия, чрез които помощите са били отпуснати, трябва да се съобразяват с указанията, дадени от междуведомствен комитет (Решение на Съда от 21 март 1991 г. по дело Италия/Комисия, C-303/88, Recueil, стр. I-1433, точки 11 и 12 и C-305/89, Recueil, стр. I-1603, точки 13 и 14).
99
Освен това за да се заключи, че приета от публично предприятие мярка за помощи е вменена на държавата, евентуално други признаци биха могли да се окажат релевантни, сред които по-специално, интегрираността на предприятието в структурите на публичната администрация, естеството на неговата дейност и упражняването ѝ на пазара при нормални условия на конкуренция с частните оператори, правният статут на предприятието (дали е субект на публичното право или на общото дружествено право), интензивността на контрола, упражняван от публичната власт върху управлението на предприятието, или всеки друг признак, който в конкретния случай показва намеса на публичната власт или невъзможността да липсва намеса при приемането на мярка, с оглед и на обхвата на същата, на нейното съдържание или на включените в нея условия (Решение по дело Франция/Комисия, точка 43 по-горе, точка 56).
100
При все това единствено обстоятелството, че публично предприятие е създадено под формата на капиталово дружество по общото право, с оглед на автономността, която тази правна форма може да му предостави, не би могло да се разглежда като достатъчно, за да се изключи, че всяка приета от подобно дружество мярка за помощ може да бъде вменена на държавата. Всъщност наличието на положение на упражняван контрол и реалните възможности за упражняване на решаващо влияние, които на практика се съдържат в него, не позволяват веднага да се изключи напълно възможността да се вмени на държавата мярка, приета от подобно дружество, и като последица от това, рискът от заобикаляне на правилата от Договора относно държавните помощи, независимо от релевантността на самата правна форма на публичното предприятие като признак, който наред с другите дава възможност да се докаже в конкретен случай дали е налице намеса на държавата (Решение по дело Франция/Комисия, точка 43 по-горе, точка 57 и цитираната съдебна практика).
101
В конкретния случай Комисията, след като отбелязва, че поне до средата на 1997 г. Португалската република е била в състояние да контролира Portugal Telecom (съображение 109 от обжалваното решение), при все това приема, че нищо не указва, че португалската публична власт е имала участие в приемането на улесненията при плащане на таксата (съображение 116 от обжалваното решение).
102
В този контекст Комисията посочва, че правната уредба на тарифите и на предлаганите от Portugal Telecom услуги не прави разграничение между частноправните оператори и обществения радиотелевизионен оператор и че в рамките на задължението за универсална услуга Portugal Telecom не е длъжно да предлага на RTP мрежова услуга (съображение 111 от обжалваното решение).
103
Тя посочва, че Portugal Telecom, акционерно дружество по частното право, не е интегрирано в службите на администрацията (съображение 113 от обжалваното решение).
104
Тя констатира, че в отговор на въпрос от нейна страна, португалските власти изрично са декларирали, че не са участвали пряко или косвено в предоставянето на улеснения при плащането на таксата. Освен това трети лица не са предоставили никакви данни за подобна намеса (съображение 114 от обжалваното решение).
105
Накрая, от една страна, Комисията изтъква, че поведението на Portugal Telecom не се е променило след средата на 1997 г., тъй като е продължило да сключва с RTP споразумения за улеснения при плащането, и от друга страна, уточнява, че основната причина за тези споразумения била конфликт относно размера на посочената такса. Това се потвърждавало от приетото през 2003 г. решение на Anacom (съображение 115 от обжалваното решение).
106
Първоинстанционният съд констатира, че критиките, които жалбоподателят изтъква в противовес на логиката и представените от Комисията доказателства в обжалваното решение, са ограничени.
107
Относно довода на жалбоподателя, според който Portugal Telecom се контролира от Португалската република в качеството ѝ на мажоритарен акционер, вярно е, че това е неоспорим факт по спора, но с оглед споменатата по-горе съдебна практика, той е недостатъчен, за да установи, че спорната мярка може да се вмени на държавата.
108
Жалбоподателят изтъква, че законът нарушавал принципа за равенство между частните оператори и обществения оператор по отношение на налаганата санкция в случай на забава на плащането на таксата. В случай на забава на плащането се отнемали лицензиите единствено на частните оператори.
109
Първоинстанционният съд установява, че макар член 13, параграф 1, буква е) от Закон № 58/90 да посочва единствено частните оператори, както изтъква жалбоподателят, то този факт не показва, че Португалската република се е намесила в предоставянето на улеснения на RTP при плащането на таксата. В това отношение Комисията изтъква, без това да се оспорва от жалбоподателя, че Portugal Telecom по никакъв начин не било длъжно да предоставя на RTP услугата за радиоразпръскване в рамките на задължението за универсална услуга. С други думи, въпреки че законът формално предвижда отнемане на лицензия в случай на забава при плащането само по отношение на частните оператори, нищо не забранявало на Portugal Telecom да спре или да прекрати предоставянето на своите услуги на RTP в същия случай.
110
Накрая, Първоинстанционният съд констатира, че жалбоподателят не оспорва преценката на Комисията, според която улесненията при плащането са породени главно от спор между RTP и Portugal Telecom относно размера на таксата. Още повече, жалбоподателят изтъква, че взетото от Anacom през 2003 г. решение не било релевантно в конкретния случай. Това възражение, което впрочем не поставя под въпрос преценката на Комисията, е ирелевантно. Всъщност нищо не забранява на Комисията да се позове на това решение от 2003 г. като елемент, наистина далечен, но все пак релевантен, който идва в подкрепа на нейната преценка, според която именно спорът между RTP и Portugal Telecom относно тарифите е бил в основата на улесненията при плащането на таксата.
111
Относно довода на жалбоподателя, според който твърдението, че Portugal Telecom не се е отказало от плащането на дълга и на лихвите за забава, само по себе си не било достатъчено, за да не се квалифицират мерките като държавни помощи, се налага изводът, че той не се отнася до въпроса за това дали спорната мярка може да се вмени на държавата, а най-вече до въпроса дали са използвани държавни ресурси. Впрочем този въпрос не е поставен за обсъждане, доколкото в съображение 107 от обжалваното решение Комисията решава да приеме по същество, че е могло да бъдат използвани държавни ресурси.
112
Накрая, относно позоваването от жалбоподателя на факта, че RTP е в положение на техническа неплатежоспособност, което може да се възприеме като предположение, че единствено поради намесата на Португалската република Portugal Telecom е договорило улеснения на RTP при плащането на таксата, само по себе си обаче това позоваване не съдържа никакво конкретно опровержение на тезата на Комисията, според която улесненията при плащането на таксата се обясняват със спор относно тарифите между RTP и Portugal Telecom.
113
При тези условия Първоинстационният съд счита, че жалбоподателят не успява да оспори съдържащата се в обжалваното решение преценка на Комисията, според която няма данни, които ѝ позволяват да достигне до извода, че улесненията при плащането на таксата могат да се вменят на Португалската република.
114
Следователно тази част от правното основание трябва да се отхвърли.
По третата част, изведена от липсата на квалифициране на емисията облигации от 1994 г. като държавна помощ
— Доводи на страните
115
Жалбоподателят не се съгласява с това, че съображението, според което в обяснителния документ за емисията облигации от 1994 г. било посочено, че RTP гарантира връщането на заема със своите приходи, позволява на Комисията да стигне до извода за липса на държавна помощ.
116
От обжалваното решение било видно, че през 1994 г. финансовото положение на RTP било силно влошено. Емисията облигации от 1994 г. била приета от пазара единствено защото целият негов дружествен капитал бил собственост на държавата и защото се счита, че държавата не би оставила предприятието да фалира. Това положение е трябвало да бъде надлежно отчетено при преценката на разглежданата мярка.
117
В репликата жалбоподателят цитира доклада на Tribunal de Contas, от който било видно, че нивото на банковата задлъжнялост на RTP се обяснява с факта, че RTP е публично предприятие, натоварено с обществената телевизионна услуга и ползващо постоянна финансова подкрепа от държавата, което било достатъчна гаранция за различните кредитори на RTP.
118
Комисията счита, че позицията на жалбоподателя е погрешна. В обжалваното решение (съображение 121) тя обяснила защо счита, че емисията облигации през 1994 г. не представлява държавна помощ. Формално не била дадена никаква държавна гаранция, с което жалбоподателят се бил съгласил. Самото RTP гарантирало обслужването на дълга. По това време RTP било акционерно дружество и следователно нямало статут, от който имплицитно да произтича гаранция от страна на държавата.
119
Вследствие на това Комисията счита, че емитирането на облигации през 1994 г. било извършено според условията на пазара и че държавата не се е отказала да получи приходи. Накрая, фактът, че RTP е собственост на държавата, с нищо не променял този извод, поради неутралитета на Договора по отношение на публичната или частната собственост на разглежданото предприятие.
120
Комисията поддържа, че докладът на Tribunal de Contas е недопустим, тъй като не бил представен с жалбата и отбелязва, че самият посочен от жалбоподателя цитат от споменатия доклад показва, че Португалската република не е предоставила и най-малката гаранция.
— Съображения на Първоинстанционния съд
121
В съображение 121 от обжалваното решение Комисията заявява, че не е получила никаква информация, доказваща, че емисията облигации от 1994 г. е придружена с гаранция от държавата. Според проспекта за тази емисия облигации именно самото RTP гарантира връщането на дълга. Правният статут на RTP не включвал имплицитна гаранция от държавата.
122
Установено е, че при емитирането на облигации през 1994 г. RTP е акционерно дружество. Поради тази форма на дружеството собственикът на RTP, Португалската република, не бил неограничено задължен за връщането на дълговете на това дружество.
123
Установено е също, че проспектът на емисията облигации от 1994 г. не предвижда никаква гаранция от страна на държавата.
124
Според жалбоподателя обаче фактът, че държавата притежава 100 % от акциите на RTP, включва имплицитна гаранция, която единствено може да обясни това, че въпреки своето влошено финансово положение дружеството е успяло да пусне на пазара емисията облигации от 1994 г.
125
При все това следва да се прави разлика между това дали държавата изрично или имплицитно е договорила гаранция, което в конкретния случай е единственият релевантен въпрос, и това как пазарът реагира на факта, че емитентът на облигациите не е някакъв частен оператор, а RTP.
126
Фактът, че на пазара се допуснало закупуването на облигации от емисията от 1994 г., тъй като според жалбоподателя се е приело, че държавата de facto била гарант за връщането им, не позволява да се направи извод за наличието на държавна помощ, след като е установено, че държавата не е предоставила, изрично или имплицитно, своята гаранция. Единствено обективните констатации, водещи до извода, че държавата би била правно обвързана с изплащане на тази емисия в случай на неизпълнение от RTP, позволявали да се приеме наличието на гаранция от държавата.
127
Впрочем нито от преписката, нито от писмените становища на жалбоподателя произтича, че Португалската република има подобно задължение.
128
Колкото до представения в репликата доклад на Tribunal de Contas, както това е установено в точки 186—193 по-нататък, той е ирелевантен за преценката на законосъобразността на обжалваното решение.
129
Тъй като в писмените си становища жалбоподателят не представя никакви доказателства, които да оспорят преценките на Комисията, изразени в съображение 121 от обжалваното решение, следва да се отхвърли твърдението на жалбоподателя за нарушение при емитирането на облигации през 1994 г.
Заключение по третото правно основание
130
Въз основа на всички изложени по-горе съображения настоящото правно основание следва да се уважи частично и да се отмени член 2 от обжалваното решение, доколкото в него се установява, че освобождаването от нотариални такси и разходи за регистрация не представлява държавна помощ.
131
В замяна на това настоящото правно основание се отхвърля в останалата му част, т.е. в частта му относно улесненията при плащането на таксата и емисията облигации от 1994 г.
132
По-нататък следва да се разгледа второто основно оспорване, посочено в точка 33 по-горе, и съответно четвъртото отменително правно основание.
По четвъртото правно основание, изведено от грешки при прилагане на правото относно условията за прилагане на член 86, параграф 2 ЕО
133
Това правно основание се разделя на две части. В първата част жалбоподателят счита, че възлагането на обществена телевизионна услуга от Португалската република на RTP без провеждане на търг изключва предоставянето на дерогация по член 86, параграф 2 ЕО. Във втората част жалбоподателят твърди нарушение на член 86, параграф 2 ЕО, произтичащо от нарушението на Комисията в обжалваното решение на критериите за прилагане на тази разпоредба, както те са определени в съобщението относно радиоразпръскването.
По първата част, изведена от възлагането на обществена телевизионна услуга на RTP без провеждане на търг
— Доводи на страните
134
След като изтъква, че обществената телевизионна услуга не е възложена на RTP въз основа на търг, жалбоподателят упреква Комисията, че не си е задала въпроса относно законосъобразността на това възлагане. Той счита, че ако Комисията бе разгледала този въпрос, тя щеше да стигне до извода, че това възлагане не е спазило изискванията на общностното право и следователно предоставеното на RTP финансиране не може да се ползва от нито едно освобождаване по член 86, параграф 2 ЕО. Жалбоподателят посочва тълкувателното известие на Комисията относно концесиите в правото на Общността (ОВ C 121, 2000 г., стр. 2, наричано по-нататък „известие относно концесиите“) и тълкуването, което Комисията е направила в своя XXXI Доклад за политиката на конкуренция (SEC (2002) 462 окончателен) на Решение на Съда от 7 декември 2000 г. по дело Telaustria и Telefonadress (C-324/98, Recueil, стр. I-10745). Жалбоподателят посочва също Решение на Съда от 18 ноември 1999 г. по дело Teckal (C-107/98, Recueil, стр. I-8121).
135
В репликата жалбоподателят изтъква по същество, че четвъртото от посочените условия в точки 88—93 от Решение на Съда от 24 юли 2003 г. по дело Altmark Trans и Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Recueil, стр. I-7747, наричано по-нататък „четвърто условие Altmark“) поради липсата на процедура за провеждане на търг изисквало Комисията да провери, че предоставеното на RTP ниво на компенсация е определено въз основа на критерия за средно предприятие, добре ръководено и съответно оборудвано. Впрочем случаят очевидно не бил такъв.
136
Комисията изтъква, че възлагането на RTP на задачата за обществена телевизионна услуга е различен въпрос — никога не повдиган по време на официалната процедура — от този за съвместимостта на предоставените на това предприятие компенсации в светлината на правилата относно държавните помощи.
137
Независимо от всичко, нито от разпоредбите на член 86, параграф 2 ЕО, нито от съдебната практика произтичало, че държавите-членки са длъжни да прилагат специфични процедури при избора на предприятия, натоварени с услуга от общ икономически интерес (наричана по-нататък „УОИИ“).
138
При всички случаи при УОИИ за радиоразпръскване по принцип общностното право не изисквало откритите и конкурентни процедури, които обикновено се прилагали при договорите за концесия на обществена услуга.
139
Направените от жалбоподателя позовавания на режима, приложим за концесиите и на практиката на Съда, били ирелевантни.
140
Колкото до четвъртото условие Altmark жалбоподателят се заблуждавал относно неговата функция. Това условие било свързано с въпроса дали мярката е държавна помощ, а не дали тази мярка може да се ползва от предвидената в член 86, параграф 2 ЕО дерогация.
— Съображения на Първоинстанционния съд
141
Най-напред относно предварителната забележка на Комисията, според която въпросът за условията за възлагане на телевизионна УОИИ на RTP е повдигнат за първи път пред общностния съд, следва да се напомни, че макар да не е допустимо в производство в областта на държавните помощи заинтересованата страна да се позовава на неизвестни за Комисията фактически доводи, които не са ѝ били посочени по време на процедурата по разследване, обратно, нищо не пречи на тази страна, както в конкретния случай, да изтъкне срещу окончателното решение правно основание, което не е било посочено във фазата на административната процедура (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от 6 октомври 1999 г. по дело Kneissl Dachstein/Комисия, T-110/97, Recueil, стр. II-2881, точка 102 и цитираната съдебна практика, Решение на Първоинстанционния съд от 16 септември 2004 г. по дело Valmont/Комисия, T-274/01, Recueil, стр. II-3145, точка 102 и Решение на Първоинстанционния съд от 11 май 2005 г. по дело Saxonia Edelmetalle и ZEMAG/Комисия, T-111/01 и T-133/01, Recueil, стр. II-1579, точка 68).
142
Следователно позицията на Комисията, която твърди, че доводът на жалбоподателя е нов, не е в състояние да го отхвърли.
143
При все това Първоинстанционният съд подобно на Комисията счита, че този довод не успява да постави под въпрос законосъобразността на обжалваното решение.
144
Както това беше напомнено в точка 29 от съобщението относно радиоразпръскването за предоставянето на предвидената в член 86, параграф 2 ЕО дерогация от забраната за държавни помощи, според съдебната практика се изисква (вж. в този смисъл Решение на Съда от 10 декември 1991 г. по дело Merci Convenzionali Porto di Genova, C-179/90, Recueil, стр. I-5889, точка 26, Решение на Първоинстанционния съд от 27 февруари 1997 г. по дело FFSA и др./Комисия, T-106/95, Recueil, стр. II-229, точки 173 и 178 и Решение на Първоинстанционния съд от 13 юни 2000 г. по дело EPAC/Комисия, T-204/97 и T-270/97, Recueil, стр. II-2267, точки 125 и 126) спазване на трите условия: първо, въпросната услуга трябва да e УОИИ и да e ясно определена като такава от държавата-членка; второ, на засегнатото предприятие трябва да бъде изрично възложено от държавата-членка предоставянето на тази УОИИ; трето, прилагането на правилата на Договора, свързани с конкуренцията — в конкретния случай забраната на държавни помощи — трябва да е пречка пред осъществяването на особената задача, възложена на предприятието, и дерогацията не трябва да засяга развитието на търговията в противоречие с интересите на Общността.
145
Сред условията за неговото прилагане член 86, параграф 2 ЕО не съдържа изискване, според което за да възложи УОИИ, държавата-членка трябва да проведе търг. Впрочем в Решение от 15 юни 2005 г. по дело Olsen/Комисия (T-17/02, Recueil, стр. II-2031, точка 239) Първоинстационният съд изрично е отбелязал, че нито от текста на член 86, параграф 2 ЕО, нито от съдебната практика по тази разпоредба следва, че УОИИ може да бъде възложена на оператор само в резултат на тръжна процедура.
146
С оглед на гореизложените съображения следва да се отхвърли твърдението за нарушение на жалбоподателя, изведено от това, че в рамките на своето разглеждане по член 86, параграф 2 ЕО Комисията е трябвало да провери дали телевизионната УОИИ е била възложена на RTP след провеждане на търг.
147
От този извод — според който при разглеждане по член 86, параграф 2 ЕО Комисията не е следвало да проучва дали телевизионната УОИИ е възложена на RTP в рамките на тръжна процедура — следва още и че дори да се предположи, че поради основания, различни от посочените от жалбоподателя и отбелязани в двете последни изречения на точка 134 по-горе, телевизионната УОИИ е трябвало да бъде предмет на търг, то в конкретния случай липсата на подобно провеждане на търг е могло най-вече да оправдае иницииране от Комисията на производство за установяване на неизпълнение на задължения срещу Португалската република по член 226 ЕО, което е можело евентуално да накара тази държава-членка да прекрати това възлагане и да организира търг. При все това тази липса на провеждане на търг не би могла да доведе до това финансирането от държавата на задълженията за обществена услуга на титуляра на УОИИ — след като са спазени условията за определяне на УОИИ, за възлагане и за пропорционалност — да се разглежда като помощ, несъвместима с общия пазар.
148
При всички случаи, обратно на поддържаното от жалбоподателя поради основания, отбелязани в двете последни изречения на точка 134 по-горе, Първоинстанционният съд счита, че Португалската република по никакъв начин не е имала задължение да проведе търг преди възлагането на телевизионна УОИИ на RTP.
149
В това отношение жалбоподателят се позовава най-напред на известието относно концесиите (точка 134 по-горе). Впрочем макар сключените между Португалската република и RTP договори за обществени услуги наистина да носят наименованието „концесия“, не изглежда, и жалбоподателят впрочем не изтъква никакви доказателства в този смисъл, че RTP е концесионер по смисъла на това известие (вж. по-специално точка 2.2, шеста алинея и точка 2.4, трета алинея от известието относно концесиите), т.е. че RTP получава приходи от използването на концесията (като телевизия, която излъчва програми за абонирани лица) и следователно понася стопанския риск.
150
Напротив, изглежда, че RTP е обществен телевизионен оператор, който излъчва програми, предназначени за цялото население, и чиито разходи за обществена услуга се поемат от държавата.
151
Освен това дори RTP да бе концесионер по смисъла на известието относно концесиите, следва да се отбележи, че макар това известие да посочва, че „в [него] по принцип се визират отношенията между публичната власт и публичните предприятия, натоварени с мисии от общ икономически интерес“ [неофициален превод] (точка 2.4, осма алинея от известието относно концесиите), в него обаче изрично се уточнява, че „в аудиовизуалния сектор трябва да се взема предвид [Протоколът от Амстердам]“ (бележка под линия 29, точка 2.4., осма алинея от известието относно концесиите). По този начин известието относно концесиите признава спецификата на обществената услуга за радиоразпръскване и не урежда този сектор.
152
Накрая следва да се отбележи, че съгласно известието относно концесиите последните „се подчиняват на правилата и принципите на Договора, доколкото те […] имат за предмет извършване на икономически дейности“ (точка 2.4, първа алинея). По-нататък известието относно концесиите посочва, че то „не се отнася до актове […], визиращи дейности с нестопански характер, каквито са задължителното училищно образование или социалното осигуряване“ [неофициален превод] (точка 2.4, пета алинея, второ тире).
153
Впрочем макар да е вярно, че обществената услуга за радиоразпръскване се разглежда като УОИИ, а не като нестопанска услуга от общ интерес, трябва обаче да се отбележи, че тази квалификация на УОИИ се обяснява повече с последиците, които обществената услуга за радиоразпръскване имат de facto върху сектора за радиоразпръскване, който впрочем е конкурентен и пазарен, отколкото с твърдение за пазарно измерение на обществената услуга за радиоразпръскване. Както ясно произтича от Протокола от Амстердам, обществената услуга за радиоразпръскване е „пряко свързана с демократичните, социалните и културните потребности на всяко общество“. В същия смисъл резолюцията на Съвета и на държавите-членки от 25 януари 1999 г. относно обществената услуга за радиоразпръскване (ОВ C 30, стр. 1) посочва, че тази обществена услуга, „с оглед на културните, социалните и демократичните функции, които изпълнява за общото благо, има жизненоважно значение за осигуряване на демокрацията, плурализма, социалното сближаване и културното и езиково разнообразие, [и] трябва да бъде в състояние да продължава да предлага широк спектър от програми […] на цялото общество“ [неофициален превод] (съображение Б и точка 7 от резолюцията).
154
От друга страна, тази специфика на обществената услуга за радиоразпръскване е в основата на признатата с Протокола от Амстердам свобода на държавите-членки при възлагането на УОИИ за радиоразпръскване. С нея се обяснява и обосновава фактът, че не може да се изисква от държава-членка да провежда търг за възлагането на тази УОИИ най-малкото когато самата тя решава да осигури тази обществена услуга посредством, както е в конкретния случай, публичноправно дружество.
155
По-нататък, именно поради същите съображения изглеждат също толкова ирелевантни направените от жалбоподателя позовавания на XXXI Доклад за политиката на конкуренция и на тълкуването, което Комисията е дала на Решение по дело Telaustria и Telefonadress, точка 134 по-горе, както и на Решение по дело Teckal, точка 134, по-горе. Всъщност с тези позовавания, отнасящи се до дейности, напълно различни от обществената услуга за радиоразпръскване, жалбоподателят тук отново не отчита присъщите за този сектор особености и особените цели, преследвани от държавите-членки при определянето и организирането на обществената услуга за радиоразпръскване.
156
От всички гореизложени съображения произтича, че за целите на предоставянето на предвидената дерогация в член 86, параграф 2 ЕО, не само че Комисията не е била длъжна да проучва дали телевизионна УОИИ е била възложена в резултат на провеждане на търг (точка 146 по-горе), но и че при всички случаи Португалската република не е била длъжна да провежда търг.
157
Относно твърдението на жалбоподателя за нарушение, изведено от четвъртото условие Altmark (точка 135 по-горе), трябва да се посочи, че съгласно член 113 от Процедурния правилник Първоинстанционният съд може служебно да се произнесе относно липсата на абсолютни процесуални предпоставки. Поради това съгласно член 48, параграф 2 от посочения правилник трябва да бъдат обявени за недопустими правните основания, представени за първи път на етапа на репликата и които не почиват върху правни или фактически обстоятелства, установени в хода на производството (Решение на Първоинстанционния съд от 28 ноември 2002 г. по дело Scan Office Design/Комисия, T-40/01, Recueil, стр. II-5043, точка 96 и Решение на Първоинстанционния съд от 27 септември 2005 г. по дело Common Market Fertilizers/Комисия, T-134/03 и T-135/03, Recueil, стр. II-3923, точка 51). Въпреки това, основание, което представлява допълнение към основание, изложено преди това в жалбата, трябва да се счита за допустимо (Решение на Съда от 26 април 2007 г. по дело Alcon/СХВП, C-412/05 P, Сборник, стр. I-3569, точки 38—40, Решение на Първоинстанционния съд от 14 март 2007 г. по дело Aluminium Silicon Mill Products/Съвет, T-107/04, Сборник, стр. II-669, точка 60 и цитираната съдебна практика).
158
Първоинстанционният съд констатира, че това твърдение за нарушение е било повдигнато едва на етапа на репликата (точки 14—22), без да почива на правни или фактически обстоятелства, установени в хода на производството пред него. В това отношение фактът, че в своята защита (по-специално точка 37) Комисията по собствена инициатива е посочила четвъртото условие Altmark с цел оборване на довода от жалбата, изведен от изискването за провеждане на търг при възлагането на разглежданата УОИИ, по никакъв начин не представлява разкриване в хода на производството на фактическо или правно обстоятелство по смисъла на напомнената в предходната точка съдебна практика, което би позволило на жалбоподателя да изтъкне настоящото твърдение за нарушение надлежно на етапа на репликата.
159
Освен това Първоинстационният съд посочва, че това твърдение за нарушение, доколкото се позовава на задължението на Комисията да провери дали необходимото ниво на компенсиране е определено въз основа на анализ на разходите, които едно средно предприятие, добре ръководено и съответно оборудвано, би направило за изпълнение на задълженията за обществена услуга, не представлява допълнение към нито едно правно основание, повдигнато на етапа на жалбата. Всъщност в жалбата жалбоподателят се е ограничил да критикува — без впрочем да се позовава на четвъртото условие Altmark — липсата на търг при възлагане на телевизионната УОИИ на RTP (вж. точки 175—183 от жалбата) и въобще не е изтъкнал понастоящем разглежданото, напълно различно правно основание, според което при липса на търг, преди да предостави дерогация по член 86, параграф 2 ЕО, Комисията е трябвало да провери в съответствие —според жалбоподателя — с четвъртото условие Altmark дали нивото на предоставените на RTP компенсации е било определено въз основа на нуждите на едно средно, добре ръководено и съответно оборудвано предприятие.
160
От това следва, че твърдението на жалбоподателя за нарушение, изведено от четвъртото условие Altmark, е недопустимо.
161
В резултат на гореизложените съображения следва да се отхвърли първата част на настоящото правно основание.
По втората част, изведена от нарушение на критериите за прилагане на член 86, параграф 2 ЕО
— Доводи на страните
162
Жалбоподателят изтъква, че Комисията не се е съобразила с критериите за прилагане на член 86, параграф 2 ЕО, напомнени в съобщението относно радиоразпръскването и според които, на първо място, държавата трябва да определи възложените на въпросното предприятие мисии за обществена услуга, на второ място, услугата трябва да се предоставя действително, на трето място, действителното предоставяне на услугата, предмет на договора, трябва да бъде подложено на независим контрол и на четвърто място, при предоставяне от държавата на финансови компенсации трябва да се спазват принципите за прозрачност и пропорционалност.
163
Относно първия от тези критерии, когато избира, както в конкретния случай, да възложи обществена услуга на предприятие, което едновременно с това продължава своята търговска дейност в конкуренция с други оператори, държавата не би могла да възприеме „широка“ дефиниция на обществената услуга. Всъщност такава дефиниция не би позволила да се направи ясно разграничение между конкурентната дейност и дейността, свързана с обществената услуга, и би направила невъзможен както контрола относно действителното предоставяне на обществената услуга, така и относно разпределянето на направените от предприятието разходи между неговите търговски дейности и дейностите, свързани с обществената услуга. Португалската държава не била определила ясно, по прозрачен и проверим начин, възложената на RTP задача за обществена услуга и предоставените за нейното финансиране средства.
164
Тези критики не били абстрактни. Те се основавали конкретно върху неефикасността на механизмите за контрол. Сред изброените в съображения 56—59 от обжалваното решение механизми за контрол, единствените използвани от независими от Португалската република и от RTP органи, били прилаганите от консултативен съвет, съставен от представители на общественото мнение и от външни одитори.
165
Впрочем в обжалваното решение Комисията не само не се позовала изобщо на осъществяването на независим контрол, но тя дори не се опитала на практика да се увери, че такъв контрол е проведен. При все това Комисията не била задължена само да отбележи съществуването на теоретично предвидени механизми, а и да провери тяхното реално прилагане.
166
Въпреки че разполагала с всички правомощия за разследване за тази цел, Комисията не поела никаква инициатива и не дала ход на многократните молби на жалбоподателя да се изискат от португалските власти договорните доклади от външен одит или данни, че тези доклади не съществуват. От една страна, получената благодарение на усилия от страна на жалбоподателя информация показвала, че между 1992 г. и 1997 г. RTP не е било субект на независим одит, и от друга страна, достъпните данни относно договорния външен одит, осъществен през 1998 г., разкривали сериозни пропуски.
167
Освен това Комисията не изпълнила и критерия, изведен от изискването за действително предоставяне на обществената услуга. Всъщност обжалваното решение не било подкрепено от никакво писмено доказателство за действителното спазване от RTP на възложените му мисии за обществени услуги. Освен това от 1992 г. до 1997 г. не бил извършен никакъв независим одит и договорният доклад от външен одит за 1998 г. разкривал множество недостатъци при предоставянето на обществената услуга от RTP.
168
Следователно тъй като не са спазени критериите за прилагане на член 86, параграф 2 ЕО, така както са определени от самата Комисия, обжалваното решение трябва да бъде отменено.
169
Жалбоподателят добавя, че в съобщението относно радиоразпръскването съществува забрана, когато механизмите за контрол на изпълнението на задълженията за обществена услуга не функционират, да се констатира, че обществената услуга е действително предоставена. Освен това когато такъв контрол е налице и компетентните органи считат, че обществената услуга не е предоставена или че някои разходи не се отнасят към нея, Комисията не би могла да пренебрегне този контрол и в крайна сметка да приеме, както е направила в обжалваното решение и в писмената защита, че всичко това се отнася до обществената услуга и че всички обявени от предприятието разходи са резултат от задачата за обществена услуга.
170
Налагало се връщане към доклада на Tribunal de Contas, приет повече от една година преди обжалваното решение, който очевидно бил известен на Португалската република и на RTP и е трябвало да бъде известен на Комисията. Всъщност като се има предвид както обстоятелството, че нейното проучване на RTP е извършено отдавна, така и задължението за лоялно сътрудничество на държавите-членки спрямо институциите на Общността, Комисията не би могла да не знае, че Tribunal de Contas е провел задълбочено разследване, и не би могла повече да пренебрегва съществуването на този доклад.
171
Този доклад потвърждавал договорния доклад от външен одит за 1998 г., както и съдържанието на жалбата относно грешките на Комисията при анализа на направените от RTP разходи за предоставянето на обществената услуга. Той потвърждавал също така твърденията на жалбоподателя относно допуснатата от Комисията грешка в правото при преценката на условията за прилагане на член 86, параграф 2 ЕО, в частност относно неефикасността на механизмите за контрол. Накрая той потвърждавал, че RTP не е предоставило очакваната услуга. Следователно с оглед на критериите от съобщението относно радиоразпръскването „Комисията не [е] имала възможността да изпълнява задачите си съгласно член 86, параграф 2 [ЕО] и следователно [не е могла] да предостави изключение [другаде в текста: дерогация] съгласно тази разпоредба“ (точка 43 от съобщението).
172
Според жалбоподателя не било възможно Комисията да не знае за доклада на Tribunal de Contas, от който ясно произтичало, че не са спазени условията за прилагане на член 86, параграф 2 ЕО. Комисията не би могла да контролира начина, по който RTP осигурява обществената услуга въз основа на годишните доклади, изготвени от експерт-счетоводителя на предприятието или въз основа на годишните счетоводни доклади на предприятието. Впрочем ролята на експерт-счетоводителя не била да провери дали определено предприятие доставя или не обществена услуга и още по-малко какви суми съответстват (или не съответстват) на тези доставки. Следователно обжалваното решение било явно незаконосъбразно и трябвало да се отмени.
173
Комисията отговаря, че противно на твърденията на жалбоподателя съобщението относно радиоразпръскването не налага задължение за независим контрол по отношение на действителната доставка на обществената услуга за радиоразпръскване. В точка 29 това съобщение установявало три критерии, при които една мярка може да се ползва от предвидената в член 86, параграф 2 ЕО дерогация. Тези критерии, свързани с дефиницията на УОИИ, с възлагането на обществената услуга и с пропорционалността, били приложени в обжалваното решение.
174
Не било вярно, че „широката“ дефиниция на обществената услуга не позволявала да се направи разграничение между конкурентната дейност и дейността по обществената услуга, нито че тя прави невъзможен контрола за действителната доставка на обществената услуга и разпределянето на разходите между конкурентните дейности, от една страна, и за дейностите по обществената услуга, от друга страна.
175
Ролята на Комисията в сектора за радиоразпръскване се свеждала до проверка за евентуални явни грешки в дефиницията на обществената услуга, която трябвало да бъде в съответствие с целта да се отговори на демократичните, социалните и културните потребности на определено общество. Комисията не била констатирала такива грешки.
176
При тези условия ставало въпрос да се установи дали финансирането на задачата за обществена услуга е пропорционално или не на нетния разход за обществената услуга. Впрочем Комисията заключила, че полученото от RTP общо финансиране през разглеждания период не е надвишило нетните разходи за обществената услуга.
177
Било ясно, че RTP водело разделно счетоводство за дейностите по обществената услуга и за търговските дейности, като последните били осъществявани от юридически независими предприятия. Следователно счетоводството на RTP показвало какви са разходите и приходите от задачата за обществена услуга, както и участията на RTP в търговските предприятия, които били осчетоводявани като финансови инвестиции. Финансовите отчети на RTP винаги били проверявани от експерт-счетоводител. Освен това в рамките на португалската вътрешна система на финансиране RTP получило само частично възстановяване на своите разходи по обществената услуга. Във връзка с това RTP приложило второ ниво на отчитане на разходите в рамките на самите дейности по обществената услуга — това винаги се отразявало в докладите относно обществената услуга — което показвало по прозрачен начин кои разходи за дейностите по обществената услуга подлежат на възстановяване.
178
Вярно било, че на първо време посредством договора за обществена услуга португалските власти предпочели да използват механизъм за компенсиране, който не покрива всички разходи по обществената услуга. Това не променяло факта, че общностното право позволявало пълно компенсиране на посочените разходи. Следователно жалбоподателят не можел да оспорва другите мерки, взети впоследствие от португалските власти за покриване на все още некомпенсираната част от разходите.
179
Освен това концепцията, според която е законосъобразно да се възприеме „широка“ дефиниция на задачата за обществена услуга в случая с RTP, тъй като било доказано, че финансирането на тази задача е пропорционално на нейните нетни разходи, била също така потвърдена от факта, че дейностите по обществената услуга не са довели до изкривяване на пазара по отношение на търговските дейности.
180
Не бил основателен доводът, изведен от твърдяната неефикасност на механизмите за контрол. Всъщност ролята на Комисията не била да прецени дали RTP или Португалската република са приложили правилно всички вътрешни португалски правила, а единствено да провери дали държавното финансиране на RTP е съвместимо с Договора. За тази цел Комисията била длъжна да анализира и оцени обективни и достоверни данни, свързани с разходите за дейностите по обществената услуга и относно търговските дейности на RTP.
181
От значение било да се подчертае това, че както било подробно описано в съображение 177 и следващите от обжалваното решение, всички анализирани и потвърдени от Комисията данни били предмет на адекватни механизми за контрол в Португалия.
182
Дори и ако впоследствие се установи, че цялата описана система за контрол не действа както трябва или че предоставените на Комисията данни не са точни, това не означавало, че обжалваното решение съдържа някакъв порок. Всъщност Комисията била приела това решение съобразно доказателствата, с които разполагала към датата на неговото приемане и в които тя нямала причина да се съмнява.
183
Накрая, погрешен бил доводът, според който обжалваното решение не се основавало на никакво доказателство, че задачата за обществена услуга на RTP е била действително предоставена. Всъщност Комисията нямала задължение да преценява конкретно дали договорите за обществена услуга са изцяло изпълнени, нито дали определените в тях стандарти за качество са спазени. Нейната роля се ограничавала с проверка дали упражняваните от RTP дейности като обществена услуга могат или не да се разглеждат като УОИИ по смисъла на Договора.
184
Всички дейности обаче, упражнявани от RTP като УОИИ, били законосъобразни и не били засегнати от никаква явна грешка. Освен това разследването позволило да се направи изводът, че предоставеното на RTP финансиране е било действително разпределено за изпълнението на задачата за обществена услуга.
185
Комисията отбелязва, че представянето на доклада на Tribunal de Contas в репликата е направено със закъснение, за което нямало никакво убедително оправдание. От своя страна тя формално отрича да е знаела за съществуването на този доклад преди обжалваното решение. Във всеки случай този доклад не поставял под въпрос преценката, съдържаща се в обжалваното решение.
— Съображения на Първоинстанционния съд
186
В самото начало следва да се отговори на въпроса дали докладът на Tribunal de Contas, представен като приложение към репликата, е допустим и релевантен в настоящото дело за преценката на законосъобразността на обжалваното решение.
187
Следва да се подходи пряко към въпроса за релевантността на този доклад.
188
Според постоянната съдебна практика в рамките на предявения по член 230 ЕО иск за отмяна законосъобразността на общностен акт трябва да се преценява в зависимост от фактическите и правни обстоятелства, които съществуват към момента на приемане на акта. По-конкретно представените от Комисията сложни преценки трябва да се разглеждат само в зависимост от фактите, с които тя е разполагала към момента на преценката (Решение на Съда от 7 февруари 1979 г. по дело Франция/Комисия, 15/76 и 16/76, Recueil, стр. 321, точка 7 и Решение на Съда от 11 септември 2003 г. по дело Белгия/Комисия, C-197/99 P, Recueil, стр. I-8461, точка 86; Решение на Първоинстанционния съд от 25 юни 1998 г. по дело British Airways и др./Комисия, T-371/94 и T-394/94, Recueil, стр. II-2405, точка 81 и Решение на Първоинстанционния съд от 15 септември 1998 г. по дело BFM и EFIM/Комисия T-126/96 и T-127/96, Recueil, стр. II-3437, точка 88).
189
Жалбоподателят счита, че като се има предвид това, че проучването на RTP от Комисията е извършено отдавна, както и задължението за лоялно сътрудничество на държавите-членки спрямо институциите на Общността, тази институция не е можела да не знае, че Tribunal de Contas е провел задълбочено разследване върху RTP и не е можела да пренебрегва съществуването на този доклад.
190
При все това се налага обаче изводът, че жалбоподателят, който носи тежестта на доказване, освен горепосочените общи твърдения не представя никакво конкретно доказателство, че към момента на приемането на обжалваното решение Комисията въобще е знаела, че посоченият доклад съществува. Впрочем жалбоподателят поддържа, че той не е знаел за съществуването на този доклад в момента на приемане на това решение.
191
Колкото до Комисията, тя формално изтъква, че към момента на обжалваното решение не е знаела за съществуването на този доклад и че за нея следователно е било невъзможно дори да поиска той да ѝ бъде представен.
192
В това отношение Първоинстанционният съд счита, че не е установено Комисията да е знаела за съществуването на доклада на Tribunal de Contas по време на обжалваното решение.
193
От това следва, че дори независимо от въпроса дали този доклад, макар да е представен едва на етапа на репликата, трябва да се счита за допустим по силата на член 48, параграф 2 от Процедурния правилник, той трябва да бъде обявен за напълно ирелевантен и не би могло да бъде взет предвид при преценката на законосъобразността на обжалваното решение.
194
След като се реши този предварителен въпрос, следва да се разгледа критиката на жалбоподателя, изведена от това, че когато избира, както е в конкретния случай, да възложи УОИИ за радиоразпръскване на оператор, който едновременно с това продължава да извършва търговска дейност, държава-членка не би могла да предпочете „широка“ дефиниция на обществената услуга.
195
Най-напред следва да се напомни, че както определя съдебната практика (вж. в този смисъл Решение FFSA и др./Комисия, точка 144 по-горе, точка 99) и както Комисията излага в точка 22 от Съобщение COM (2000) 580 окончателен от 20 септември 2000 година относно услугите от общ интерес в Европа, държавите-членки имат широко право на преценка при определянето на това, което считат за УОИИ. Следователно определянето на тези услуги от държава-членка може да бъда поставено под съмнение от Комисията само в случай на явна грешка (Заключение на генералния адвокат Léger към Решение на Съда от 19 февруари 2002 г. по дело Wouters и др., C-309/99, Recueil, стр. I-1577 и I-1583, точка 162; Решение по дело Olsen/Комисия, точка 145 по-горе, точка 216).
196
От друга страна, значението на УОИИ за Европейския съюз и необходимостта да се гарантира доброто функциониране на тези услуги са подчертани с включването на член 16 ЕО в Договора за ЕО, осъществено с Договора от Амстердам (вж. в това отношение заключение на генералния адвокат Alber към Решение на Съда от 17 май 2001 г. по дело TNT Traco, C-340/99, Recueil, стр. I-4109 и I-4112, точка 94, заключение на генералния адвокат Jacobs към Решение на Съда от 25 октомври 2001 г. по дело Ambulanz Glöckner, C-475/99, Recueil, стр. I-8089 и I-8094, точка 175 и Решение на Съда от 20 ноември 2003 г. по дело GEMO, C-126/01, Recueil, стр. I-13769 и I-13772, точка 124 и заключение на генералния адвокат Poiares Maduro към Решение на Съда от 11 юли 2006 г. по дело FENIN/Комисия, C-205/03 P, Recueil, стр. I-6295 и I-6297, бележка под линия 35, точка 26; вж. също така Определение на Председателя на Първоинстанционния съд от 28 май 2001 г. по дело Poste Italiane/Комисия, T-53/01R, Recueil, стр. II-1479, точка 132).
197
Относно по-конкретно УОИИ за радиоразпръскване, в Решение от 30 април 1974 г. по дело Sacchi (155/73, Recueil, стр. 409), наред с другото, по въпроса дали предоставеното от държава-членка на едно предприятие изключително право да излъчва всички видове телевизионни предавания, дори с рекламна цел, представлява нарушение на правилата на конкуренцията, Съдът по същество признава, че държавите-членки могат законосъобразно да определят УОИИ за радиоразпръскване, която да покрива разпространението на общи програми. Всъщност в това решение Съдът е отсъдил, че „нищо в Договора не пречи, по съображения от обществен интерес, които са от нестопанско естество, държавите-членки да изключат […] прилагането на правилата на конкуренцията към радио- и телевизионните предавания, като предоставят изключителното право за тяхното осъществяване на едно или повече предприятия“ (Решение по дело Sacchi, посочено по-горе, точка 14; вж. също заключение на генералния адвокат Reischl към това Решение, Recueil, стр. 433, стр. 445, от втора до пета алинея и заключение на генералния адвокат Léger към Решение по дело Wouters и др., точка 195 по-горе, точка 163).
198
Впрочем когато в Протокола от Амстердам държавите-членки са обявили, че „публичното радиоразпръскване в държавите-членки е пряко свързано с демократичните, социалните и културните потребности на всяко общество, както и с необходимостта от запазването на плурализма в медиите“, те се позовават пряко на създадените от тях системи за радиоразпръскване, натоварени с разпространението на общи телевизионни програми за цялото население на тези държави.
199
Накрая следва да се напомнят думите, с които Съветът и държавите-членки в своята Резолюция от 25 януари 1999 г. относно обществената услуга за радиоразпръскване (точка 153 по-горе), още веднъж потвърждават значението на УОИИ за радиоразпръскване.
200
В тази резолюция държавите-членки „с оглед културните, социалните и демократични функции, които обществената услуга за радиоразпръскване изпълнява за общото благо, има жизненоважно значение за осигуряване на демокрацията, плурализма, социалното сближаване и културното и езиково разнообразие, […] като подчертават, че нарасналото разнообразие от предлагани програми в новата медийна среда увеличава значението на глобалната задача на обществените оператори за радио и телевизия [и] като напомнят потвърдената компетентност на държавите-членки относно възлагането и финансирането на услугата, посочена в [Протокола от Амстердам]“, отбелязват и отново потвърждават, че посоченият протокол утвърждава „[тяхното] желание […] да се подчертае ролята на обществената услуга за радиоразпръскване“, че „обществената услуга за радиоразпръскване трябва да е в състояние да продължи да предлага широк спектър от програми в съответствие с нейната задача, така както е определена от държавите-членки, за да се задоволят интересите на обществото като цяло“, и че „в този смисъл стремежът на обществената услуга за радиоразпръскване да достигне до широка аудитория е законово оправдан“ [неофициален превод].
201
От гореизложените съображения произтича, че общностното право по никакъв начин не забранява на държава-членка да определи в широк смисъл УОИИ за радиоразпръскване, така че да включва разпространението на общи програми.
202
Тази възможност не може да се оспорва поради факта, че радиотелевизионният оператор, извършващ обществена услуга, освен това извършва търговски дейности, по-конкретно продажба на рекламни пространства.
203
Всъщност подобно поставяне под въпрос би означавало самата дефиниция на УОИИ за радиоразпръскване да се постави в зависимост от начина ѝ на финансиране. Впрочем ex hypothesi УОИИ се определя в зависимост от общия интерес, който тя има за цел да задоволи, а не в зависимост от средствата, които ще осигурят нейното предоставяне. Както отбелязва Комисията в точка 36 от съобщението относно радиоразпръскването, „въпросът за дефиницията на задачата за обществената услуга не трябва да се смесва с въпроса за финансовия механизъм, избран за предоставяне на тези услуги“.
204
От всички гореизложени съображения произтича, че не би могла да се оспорва компетентността на държавите-членки да определят УОИИ за радиоразпръскване по такъв начин, че тя да включва разпространението на широк спектър от програми, като едновременно с това се разрешава на оператора, на който е възложена тази УОИИ, да упражнява търговска дейност, каквато е продажбата на рекламни пространства.
205
При това Първоинстанционният съд отбелязва, че извън изразената от жалбоподателя критика срещу широка дефиниция на обществената услуга в случая на радиотелевизионен оператор, който освен това упражнява търговски дейности, твърденията на жалбоподателя за нарушения се отнасят най-вече за изпълнението на тази задача от RTP и контрола от страна на Комисията в това отношение.
206
Според жалбоподателя Комисията всъщност не се е постарала да се увери, че изпълнението на задачата от RTP е било предмет на независим контрол. Задължението на Комисията не се състояло единствено в това да отбележи теоретично предвидените механизми за контрол. Тя трябвало освен тава да провери тяхното ефективно прилагане. Жалбоподателят упреква Комисията за това, че не е дала ход на неговите молби португалските власти да представят договорните доклади от външен одит или да укажат, че тези доклади не съществуват. Освен това той упреква Комисията за липсата на доказателства в обжалваното решение за ефективното спазване от RTP на поверените ѝ мисии за обществена услуга.
207
Релевантните съображения на обжалваното решение са съображения 56—59 и 177—181.
208
С оглед произнасяне по основателността на тези твърдения на жалбоподателя за нарушения следва да се разгледа въпросът за контрола относно това как радиотелевизионният оператор, извършващ обществена услуга, изпълнява възложената му задача за обществена услуга.
209
Това разглеждане предполага анализ от две части. В първата част следва да се разгледа въпросът за контрола върху спазването от RTP на критериите за качество — или още стандартите за качество — приложими по общ начин към цялата му дейност, свързана с обществената услуга за радиоразпръскване. Във втората част следва да се разгледа въпросът за контрола върху реалното предоставяне от RTP на очакваните от нея конкретни престации по обществената услуга и за контрола върху съответствието между тези престации и техните обявени разходи.
210
Докато първата част от анализа визира белязаната със субективност преценка на нивото на качество на обществената телевизионна услуга, то втората част се отнася до обективния въпрос за административната и счетоводна достоверност на отчетите на RTP относно съдържащите се в тях разходни позиции и по отношение на разходите, които те посочват. Всъщност Комисията може да провери надлежно пропорционалността на държавното финансиране на разходите за обществена услуга само ако се е убедила в разумни граници в надеждността на финансовите и счетоводни данни, които са ѝ представени за обществения оператор и за неговата дейност.
211
На първо място, по въпроса за контрола за спазване от RTP на критериите за качество следва да се приеме, че с оглед на неговото икономическо въздействие, държавното финансиране на определената по широк начин обществена услуга за радиоразпръскване може да бъде обявено за съобразено с разпоредбите от Договора относно държавните помощи само ако са спазени изискванията за качество, формулирани при възлагането на обществената услуга. Всъщност тези изисквания за качество са основанието за съществуването на УОИИ за радиоразпръскване в националното медийно пространство и следователно няма причина подобна УОИИ, определена в широк смисъл, но която пренебрегва изискванията за качество за сметка на поведение на търговски оператор, изразяващо се в разпространение на специално определени програми за оптимално привличане на аудитория от гледна точка на рекламодателите, да продължава да се финансира от държавата при същите условия, както ако тези изисквания за качество бяха спазени.
212
При все това единствено държавата-членка може да прецени как радиотелевизионният оператор, извършващ обществена услуга, спазва стандартите за качество, определени при възлагането на обществената услуга. Както отбелязва Комисията в Съобщение COM (1999) 657 окончателен до Съвета, до Европейския парламент, до Икономическия и социален комитет и до Комитета на регионите от 14 декември 1999 година относно принципите и насоките на аудиовизуалната политика на Общността в дигиталната ера, „въпросите относно съдържанието са по естеството си главно национални, тъй като са пряко и тясно свързани с културните, социални и демократични потребности на дадено общество“, и „в съответствие с принципа за субсидиарност регулирането на съдържанието следователно попада основно под отговорността на държавите-членки“ [неофициален превод]. Следователно тъй като не Комисията преценява спазването на стандартите за качество, тя трябва да може да разчита на адекватен контрол от държавата-членка (съображение 41 от съобщението относно радиоразпръскването).
213
Следователно тъй като Комисията не е компетентна да провери конкретно спазването на стандартите за качество, тя може и трябва по принцип да се ограничи да установи наличие на механизъм за контрол от независим орган относно изпълнението от радиотелевизионен оператор, извършващ обществена услуга, на възложената му задача.
214
Само ако представените на Комисията по време на разследването данни съдържат сериозни улики, че механизът за контрол, макар да съществува, не е приложен, може да се наложи тя да разгледа дали той действително е приложен, като при това следи да не излезе извън рамките на този преглед, и по-конкретно да не измести държавата-членка при конкретната преценка на спазването на критериите за качество.
215
В конкретния случай е установено, че Комисията е отбелязала наличието на механизъм за контрол върху спазването от RTP на неговите задължения за обществена услуга. Така в обжалваното решение се посочва, че „договорите за обществена услуга предвиждат консултативен съвет, съставен от представители на различни сектори на общественото мнение, които могат да участват в преценката за изпълнение на общите и специфични задължения, наложени на обществената услуга за радиоразпръскване“ (съображение 56), че RTP трябва да представи „доклад за изпълнението на задълженията по обществената услуга през преходната финансова година“ (наричан по-нататък „доклад относно обществената услуга“) (съображение 57, второ изречение от обжалваното решение) и че „министърът на финансите и членът на правителството, отговарящ за медиите, трябва да проверят спазването на договорите за обществена услуга“ (съображение 58, първо изречение).
216
Тези констатации, направени в обжалваното решение, установяват в достатъчна степен наличието на независим механизъм за контрол относно това как RTP спазва изискванията за качество на неговата задача за обществена услуга.
217
Освен това за пълнота на изложението Първоинстанционният съд посочва, че както показва обжалваното решение (съображения 178 и 179), не се оспорва фактът, че RTP действително изготвя всяка година доклад относно обществената услуга и че министърът на финансите и членът на правителството, отговарящ за медиите, са възложили одит върху изпълнението на договорите за обществена услуга.
218
С оглед на гореизложеното законосъобразността на обжалваното решение не може да бъде оспорена на основания, свързани с проверката от Комисията на наличието на механизми за контрол на стандартите за качество.
219
На второ място, следва да се разгледа въпросът за контрола върху реалното предоставяне от RTP на очакваните от нея конкретни престации по обществената услуга и за действителността на разходите, за които се претендира, че са направени за това предоставяне.
220
Според тезата на жалбоподателя Комисията не е положила дължимата грижа, за да се увери в действителността и надеждността на съобщените ѝ данни относно извършените престации по обществената услуга и разходите за тях. Комисията не си е поставила с минимална неутралност и безпристрастност въпроса относно достоверния характер на представените от RTP цифри за разходите, свързани с обществената услуга. По-конкретно жалбоподателят упреква Комисията, че изобщо не е дала ход на неговите молби да бъде поискано от Португалската република да представи договорните доклади от външен одит, които при това били предвидени в договорите за обществена услуга и чиято цел била да се прецени и провери отношението между мисиите за обществена услуга и плащането на съответните действителни разходи.
221
Отговорът на Комисията е, че с оглед на въведените и прилагани счетоводни и контролни механизми, тя имала право да счита, че представените данни са надеждни. Ето защо не би могло тя бъде упрекната, че не е намерила за полезно или необходимо да уважи молбата на жалбоподателя за представяне от Португалската република на договорните доклади от външен одит. Не било важно да бъдат непременно спазени всички предвидени на национално ниво процедури за контрол, при положение че била достатъчно гарантирана обективната надеждност на представените от държавата-членка данни относно извършените престации по обществената услуга и техните цени.
222
В това отношение е важно да се припомни, че процедурата за контрол върху държавните помощи, предвид нейната обща структура, е процедура, която започва спрямо държавата-членка, отговаряща за предоставянето на помощта, с оглед на нейните задължения към Общността. В тази процедура заинтересованите лица, различни от засегнатата държава-членка, имат главно ролята на източници на информация за Комисията и поради това не могат да претендират за участие в обсъждане с Комисията при условията на състезателност, каквато възможност е предвидена в полза на въпросната държава-членка (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 10 април 2003 г. по дело Scott/Комисия, T-366/00, Recueil, стр. II-1763, точки 52 и 53, Решение на Първоинстанционния съд от 14 януари 2004 г. по дело Fleuren Compost/Комисия, T-109/01, Recueil, стр. II-127, точки 42, 43 и цитираната съдебна практика и Решение по дело Saxonia Edelmetalle и ZEMAG/Комисия, точка 141 по-горе, точка 48). Заинтересованите страни, различни от засегнатата държава-членка, разполагат единствено с правото да участват в административната процедура по подходящ начин, като се отчитат конкретните обстоятелства по случая (Решение по дело British Airways и др./Комисия, точка 188 по-горе, точка 60 и Решение по дело Westdeutsche Landesbank Girozentrale и Land Nordrhein-Westfalen/Комисия, точка 93 по-горе, точка 125).
223
В този контекст заинтересована страна, която сезира Комисията с молба тази институция да упражни своите правомощия с оглед получаване от държавата-членка на определена информация, не разполага с никакво право Комисията да даде ход на нейната молба. При необходимост именно Комисията следва да прецени полезността на тази молба за нуждите на своя контрол върху разглежданите мерки. При тази преценка Комисията може да вземе предвид данните, с които вече разполага.
224
При все това ограниченият характер на правата на участие и на информация на заинтересованите страни, различни от държавата-членка, по никакъв начин не влиза в противоречие със задължението за надлежно и безпристрастно разглеждане, което Комисията има в областта на държавните помощи (вж. по аналогия за същото разсъждение, приложено към задължението за мотивиране, Решение по дело British Airways и др./Комисия, точка 188 по-горе, точка 64; вж. за потвърждаването на задължението за надлежно и безпристрастно разглеждане Решение на Съда от 2 април 1998 г. по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France, C-367/95 P, Recueil, стр. I-1719, точки 60—62; Решение по дело Westdeutsche Landesbank Girozentrale и Land Nordrhein-Westfalen/Комисия, точка 93 по-горе, точка 167).
225
По този начин макар Комисията да има свобода на преценка, с оглед на своето задължение за надлежно и безпристрастно разглеждане тя не би могла да не поиска да ѝ бъдат съобщени данни, които изглежда могат да потвърдят или да опровергаят други релевантни данни за разглеждането на въпросната мярка, но чиято надеждност не може да се счита за напълно доказана.
226
Най-напред в конкретния случай е установено, че Комисията разполага с годишните финансови отчети на RTP (съображения 67 и 180, второ изречение от обжалваното решение). Също така е установено, че тези годишни отчети ежегодно между 1992 г. и 1998 г. са били предмет на одит от лицензиран експерт-счетоводител (съображение 180, трето изречение от обжалваното решение), т.е. от външен за предприятието и независим орган.
227
Жалбоподателят с нищо не оспорва наличието на този контрол, нито претендира, че той би разкрил грешки в годишните счетоводни отчети на RTP. Той само посочва, че Комисията „не би могла да контролира начина, по който RTP осигурява обществената телевизионна услуга, въз основа на годишните доклади на експерт-счетоводител на предприятието или въз основа на счетоводството на предприятието“ и отбелязва в това отношение, че съгласно правния статут на експерт-счетоводителите (Decreto-Lei № 487/99 от 16 ноември 1999 г. (португалски декрет-закон № 487/99) (Diário da República I, серия I-A, № 267 от 16 ноември 1999 г.), експерт-счетоводителят няма задължение да проверява дали определено предприятие осигурява или не престации, свързани с обществена услуга, и още по-малко да определи кои суми съответстват на тази престация на обществена услуга.
228
В това отношение е вярно, че по принцип законоустановената функция на експерт-счетоводителя не е да проверява дали едно предприятие осигурява или не престации, свързани с обществена услуга, нито да преценява квалифицирането като престации, свързани „с обществена услуга“ на осчетоводените престации, нито да оценява и какви са разходите, които могат да бъдат разпределени на последните. Законоустановената функция на експерт-счетоводителя е по принцип да заверява отчетите, следователно да направи външна и независима оценка на правомерността и достоверността на отчетите и да отговори на въпроса дали те дават вярна представа за състоянието на дружеството.
229
При все това след като именно заверяването на годишните счетоводни отчети от експерт-счетоводителя на дружеството позволява на Комисията да ги счита за надеждни, то нищо не забранява — дори напротив — на тази институция да използва така заверените отчети, когато те съдържат релевантни данни за оценката на разходите, свързани с обществената услуга, с оглед преценка на пропорционалността на помощта в рамките на член 86, параграф 2 ЕО.
230
Освен това и доколкото експерт-счетоводител, освен неговата законоустановена функция да заверява счетоводните отчети, може да бъде натоварен да даде конкретни становища по други въпроси, свързани например с изпълнението на задача за обществена услуга, нищо не забранява на Комисията при необходимост да се съобрази с тези становища.
231
Видно от гореизложените съображения, нищо не позволява да се счита, че в своята оценка Комисията не може законосъобразно да се основе на заверените годишни счетоводни отчети на RTP, нито на становищата на експерт-счетоводителите на RTP.
232
По-нататък, що се отнася до докладите относно обществената услуга, споменати в съображение 57, второ изречение и в съображение 178 от обжалваното решение, и които „описват начина, по който е изпълнено всяко задължение, свързано с обществената услуга, и идентифицират разходите въз основа на аналитична счетоводна система“ (съображение 178), не се спори, че Комисията е разполагала с тях за всички години от периода на разследването.
233
При все това съдържащите се в тези доклади данни не са достатъчно обективни, нещо, което Комисията е знаела. Този недостатък се дължи на факта, че тези доклади относно обществената услуга не винаги са придружавани от „декларация на експерт-счетоводител“ („relatório de auditoria“) (съображение 180, последно изречение от обжалваното решение).
234
С други думи, не е сигурно, че тези доклади относно обществената услуга, които подробно анализират направените разходи за всяка извършена престация на обществена услуга, са били предмет на външен независим контрол от експерт-счетоводителите на RTP.
235
На този етап следва да се отбележи, че този външен независим контрол от експерт-счетоводителите върху докладите относно обществената услуга, споменат в съображение 180, последно изречение от обжалваното решение, е посочен на други места в обжалваното решение както в неговия автентичен текст на португалски език, така и в текстовете на другите езици, по-специално на френски език, с променлива и непоследователна терминология: „Paracer do Gabinete de Auditoria“ и „avis du conseil des commissaires aux comptes“ (съображение 57, второ изречение), „Paracer do Gabinete de Auditoria“ и „avis du conseil interne des commissaires aux comptes“ (съображение 178, първо изречение), „controlo […] pelo Gabinete de Auditoria a nível interno“ и „contrôle […] par le comité d’audit en interne“ (съображение 181, първо изречение) или още „auditoria externa sistemática“ и „audit externe systématique“ (съображение 181, второ изречение).
236
Независимо от тези терминологични неточности Първоинстанционният съд посочва, че Комисията приема, че установеният в точки 233 и 234 по-горе недостатък се компенсира със способността на приложените правила за аналитично счетоводство да идентифицират по ясен и проверим начин престациите, свързани с обществена услуга и техните разходи (съображение 180, последно изречение от обжалваното решение).
237
По-нататък Комисията добавя, че „макар и да не изглежда да е имало системен външен одит на докладите относно обществената услуга, описаната система гарантира, че обществената услуга е предоставяна в съответствие с предвиденото“ (съображение 181, второ изречение от обжалваното решение).
238
Нито едно от тези две съображения не може обаче да бъде прието.
239
Относно първото съображение (точка 236 по-горе) е достатъчно да се констатира, че твърдението, според което „стриктните правила на аналитичното счетоводство гарантират, че разходите за всяко задължение за обществена услуга […] могат да бъдат идентифицирани и контролирани според правилата“, не би могло логично да заличи липсата на външен контрол от експерт-счетоводителите (съображение 180, последно изречение от обжалваното решение).
240
Всъщност това твърдение в крайна сметка е равнозначно на следното противоречиво по своето съдържание предложение, според което фактът, че не е имало контрол, не се отразил на надеждността на данните, след като този контрол е бил възможен. Всъщност едно предприятие може да разполага с точни и ясни правила за аналитично счетоводство, позволяващи ефикасно идентифициране и контрол и в същото време да впише в счетоводните си сметки, погрешно или съзнателно, цифри или означения, които не съответстват на действителността. Именно при липса на контрол тези разминавания с действителността просто няма да бъдат констатирани.
241
От това следва, че поради липсата на системен външен контрол върху докладите относно обществената услуга от експерт-счетоводителите на RTP и противно на това, което поддържа Комисията в съображение 180, последно изречение от обжалваното решение, тази институция по необходимост е имала или е трябвало има съмнение относно надеждността на данните, съдържащи се в тези доклади, съмнение, което не може да бъде разсеяно единствено с твърдението за качеството на правилата за аналитично счетоводство.
242
Относно второто съображение на Комисията — посочено в съображение 181 от обжалваното решение и напомнено в точка 237 по-горе, според което дори извън първото съображение, изведено от качеството на счетоводните правила, именно „системата“ („sistema“) в нейната цялост навела институцията на извода, че тя разполага с надеждни данни — Първоинстанционният съд констатира, че то също не може да бъде прието, тъй като самият му текст също е противоречив.
243
Всъщност това съображение, четено в светлината на дадените в точка 235 по-горе пояснения относно терминологията на обжалваното решение, съдържа следното разсъждение.
244
Най-напред в съображение 181, първо изречение от обжалваното решение по същество Комисията твърди, че от предходните съображения на това решение произтича, че е имало система за контрол на три различни нива.
245
Първият елемент от тази система, който Комисията идентифицира, е „контрол […] от вътрешен одитен комитет“. Става въпрос за контрола от експерт-счетоводители върху докладите относно обществената услуга, посочен в съображение 178 от обжалваното решение и споменат отново в съображение 180, началото на последното изречение от това решение.
246
Вторият елемент от тази система, който Комисията идентифицира, е „контрол […] от отговорните публични органи“. Става въпрос за контрола, споменат в съображение 179 от обжалваното решение.
247
Третият посочен от Комисията елемент от тази система е „външен контрол […] от одитно дружество“. Става въпрос за контрола, посочен в съображение 180, първо изречение от обжалваното решение.
248
Комисията продължава в съображение 181, второ изречение от обжалваното решение да твърди по същество, че макар да не изглежда да е имало системен външен одит върху докладите за обществената услуга — следователно макар да не изглежда, че първият елемент от системата е функционирал правилно — то тази система гарантира, че обществената услуга е предоставяна според предвиденото.
249
От това описание на разсъждението на Комисията произтича, че тази институция навежда довода за наличието и прилагането на система за контрол, съставена от три елемента, за да изведе от него извода, че обществената услуга е предоставяна според предвиденото, докато тя констатира неправилното функциониране на тази система, по-точно в един от нейните три съставни елементи. С това още веднъж самият текст на разсъждението, изложено в обжалваното решение, съдържа противоречие.
250
При тези обстоятелства Първоинстанционният съд констатира, че независимо от изтъкнатите от Комисията горепосочени две съображения, при липса на доказателство за системен външен контрол върху докладите относно обществената услуга от експерт-счетоводител тази институция не може да приеме за надеждни данните, съдържащи се в тези от докладите, които не са придружени от декларация на експерт-счетоводител.
251
Освен това е установено, че на няколко пъти жалбоподателят привличал вниманието на Комисията върху други доклади, а именно договорните доклади от външен одит, и помолил тази институция да поиска тяхното представяне от Португалската република. В своите коментари от 8 февруари 2002 г. жалбоподателят посочва, че по негова информация договорният доклад от външен одит за 1998 г. бил много критичен по отношение на изпълнението от RTP на задълженията, произтичащи от договора за обществена услуга от 1996 г.
252
Въпреки че тези коментари на жалбоподателя сами по себе си не са решаващи с оглед ограничената роля, отредена на заинтересованите страни в процедурата по разследване на държавните помощи, това не променя факта, че в условията на несигурност, при които Комисията при всички случаи се е намирала, ясно е, че тези коментари са могли да потвърдят необходимостта тази институция да поиска от Португалската република да представи договорните доклади от външен одит.
253
Тази необходимост е още по-голяма, тъй като Комисията е знаела, че предметът на договорните доклади от външен одит според самото съдържание на договорите за обществена услуга е да провери съответствието между предоставените престации, свързани с обществена услуга, и направените разходи. Следователно тя не е можела да не знае, че тези договорни доклади от външен одит, при всички случаи за годините, за които не е съществувал външен контрол на докладите относно обществената услуга, могат да ѝ предоставят релевантни данни, които да потвърдят или опровергаят данните, с които тя вече разполага.
254
С оглед на гореизложените съображения Първоинстанционният съд счита, че като не е поискала от Португалската република да ѝ представи договорните доклади от външен одит, Комисията не е изпълнила своето задължение за надлежно и безпристрастно разглеждане.
255
По този начин Комисията не успява да се сдобие с достатъчно надеждни данни, за да определи действително предоставените престации, свързани с обществена услуга, и реално направените разходи за това предоставяне. Поради това че не разполага с такава информация, Комисията не може по-нататък да провери надлежно пропорционалността на финансирането на разходите за обществената услуга и следователно не може законосъобразно да направи извод за липсата на свръхкомпенсиране на разходите за обществена услуга.
256
Поради това без да е разпоредено събирането на доказателства, споменато в точка 28 по-горе, нито разглеждане на другите твърдения за нарушения и правни основания на жалбоподателя, които, доколкото разкриват нарушение от Комисията на нейното задължение за разглеждане, впрочем намират отговор по-горе, следва да се отмени член 1 от обжалваното решение, с който Комисията приема, че предоставените на RTP държавни помощи, споменати в посочения член, с нищо не водят до прекомерно компенсиране на нетните разходи, свързани със задачата за обществена услуга, възложена на този оператор.
Заключение
257
От всички изложени дотук съображения произтича, че следва да се отмени, от една страна, член 1 от обжалваното решение и от друга страна, член 2 от това решение, доколкото в него се предвижда, че „освобождаването от разходи за нотариални такси и разходи за регистрация“ не представлява държавна помощ.
258
Жалбата следва да се отхвърли в останалата ѝ част, т.е. в частта, с която се иска отмяната на член 2 от обжалваното решение относно улесненията при плащането на таксата и относно емисията облигации от 1994 г.
По съдебните разноски
259
По смисъла на член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. По смисъла на член 87, параграф 3 от Процедурния правилник Първоинстанционният съд може да разпредели съдебните разноски или да реши всяка страна да понесе направените от нея разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания. При обстоятелствата на конкретния случай следва да се отсъди, че Комисията понася направените от нея съдебни разноски и четири пети от съдебните разноски на жалбоподателя, а жалбоподателят понася една пета от направените от него съдебни разноски.
По изложените съображения
ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯТ СЪД (пети състав)
реши:
1)
Отменя член 1 от Решение 2005/406/ЕО на Комисията от 15 октомври 2003 година относно взетите от Португалия мерки ad hoc в полза на RTP.
2)
Отменя член 2 от Решение 2005/406, доколкото предвижда, че освобождаването от разходите за нотариални такси и разходи за регистрация не представлява държавна помощ.
3)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
4)
Комисията понася направените от нея съдебни разноски и четири пети от съдебните разноски на SIC — Sociedade Independente de Comunicação, SA.
5)
SIC понася една пета от направените от него съдебни разноски.
Vilaras
Martins Ribeiro
Jürimäe
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 26 юни 2008 година.
Секретар
E. Coulon
Председател
M. Vilaras
Съдържание
Правна уредба
Обстоятелства в основата на спора
Производство и искания на страните
От правна страна
По третото правно основание, изведено от грешка при прилагане на правото, произтичаща от липсата на квалифициране на някои мерки като държавни помощи
По първата част, изведена от липсата на квалифициране на данъчните освобождавания като държавни помощи
— Доводи на страните
— Съображения на Първоинстанционния съд
По втората част, изведена от липсата на квалифициране на улесненията при плащането на таксата като държавни помощи
— Доводи на страните
— Съображения на Първоинстанционния съд
По третата част, изведена от липсата на квалифициране на емисията облигации от 1994 г. като държавна помощ
— Доводи на страните
— Съображения на Първоинстанционния съд
Заключение по третото правно основание
По четвъртото правно основание, изведено от грешки при прилагане на правото относно условията за прилагане на член 86, параграф 2 ЕО
По първата част, изведена от възлагането на обществена телевизионна услуга на RTP без провеждане на търг
— Доводи на страните
— Съображения на Първоинстанционния съд
По втората част, изведена от нарушение на критериите за прилагане на член 86, параграф 2 ЕО
— Доводи на страните
— Съображения на Първоинстанционния съд
Заключение
По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: португалски.