62009CJ0074_EL
Διάδικοι
Σκεπτικό της απόφασης
Διατακτικό
Διάδικοι
Στην υπόθεση C‑74/09,
με αντικείμενο αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ, που υπέβαλε το Cour de cassation (Βέλγιο) με απόφαση της 22ας Ιανουαρίου 2009, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 18 Φεβρουαρίου 2009, στο πλαίσιο της δίκης
Bâtiments et Ponts Construction SA,
WISAG Produktionsservice GmbH, πρώην ThyssenKrupp Industrieservice GmbH,
κατά
Berlaymont 2000 SA,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τρίτο τμήμα),
συγκείμενο από τους K. Lenaerts, πρόεδρο τμήματος, R. Silva de Lapuerta, MM E. Juhász (εισηγητή), Γ. Αρέστη και J. Malenovský, δικαστές,
γενική εισαγγελέας: J. Kokott
γραμματέας: N. Nanchev, υπάλληλος διοικήσεως,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 4ης Μαρτίου 2010,
λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που υπέβαλαν:
– η Bâtiments et Ponts Construction SA καθώς και η WISAG Produktionsservice GmbH, πρώην ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, εκπροσωπούμενες από τους D. Lagasse και E. van Nuffel, avocats,
– η Berlaymont 2000 SA, εκπροσωπούμενη από τους X. Dieux, J.-P. Gunther, J.-Q. De Cuyper, C. Breuvart και S. Bartholomeeusen, avocats,
– η Βελγική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον J.-C. Halleux και την C. Pochet,
– η Τσεχική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον M. Smolek,
– η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από τους M. Kωνσταντινίδη και J.‑B. Laignelot,
αφού άκουσε τη γενική εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις της κατά τη συνεδρίαση της 15ης Απριλίου 2010,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Σκεπτικό της απόφασης
1. Αντικείμενο της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως είναι η ερμηνεία των άρθρων 49 EK και 50 ΕΚ καθώς και των σχετικών με τη διαφορά της κύριας δίκης διατάξεων της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 199, σ. 54), ιδίως του άρθρου 24 αυτής.
2. Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ, αφενός, της Bâtiments et Ponts Construction SA (στο εξής: BPC), εταιρίας βελγικού δικαίου, και της WISAG Produktionsservice GmbH (στο εξής: WIG), πρώην ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, πρώην WIG Industrieistandhaltung GmbH, εταιρίας γερμανικού δικαίου, και, αφετέρου, της Berlaymont 2000 SA (στο εξής: Berlaymont 2000), εταιρίας βελγικού δικαίου, με αντικείμενο απόφαση με την οποία η δεύτερη, υπό την ιδιότητά της ως αναθέτουσα αρχή, απέκλεισε από διαδικασία διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως έργου την κοινοπραξία που συνέστησαν οι πρώτες με σκοπό τη συμμετοχή τους στον ως άνω διαγωνισμό.
Το νομικό πλαίσιο
Οι ρυθμίσεις του δικαίου της Ένωσης
3. Οι σχετικές με τη διαφορά της κύριας δίκης διατάξεις της οδηγίας 93/37, η οποία εν τω μεταξύ αντικαταστάθηκε από την οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114), είναι αυτές του άρθρου 6 της εν λόγω οδηγίας καθώς και αυτές του τίτλου IV, και συγκεκριμένα του κεφαλαίου 2 του τίτλου αυτού, το οποίο επιγράφεται «Κριτήρια ποιοτικής επιλογής» και περιλαμβάνει τα άρθρα 24 έως 29.
4. Κατά το άρθρο 6, παράγραφος 6, της οδηγίας 93/37:
«Οι αναθέτουσες αρχές μεριμνούν ώστε να μη δημιουργούνται διακρίσεις μεταξύ των διαφόρων εργοληπτών.»
5. Κατά το άρθρο 24 της οδηγίας 93/37:
«Κάθε εργολήπτης μπορεί να αποκλεισθεί από τη συμμετοχή στον διαγωνισμό όταν:
α) βρίσκεται υπό πτώχευση, εκκαθάριση, παύση εργασιών, αναγκαστική διαχείριση ή πτωχευτικό συμβιβασμό ή σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση που προκύπτει από παρόμοια διαδικασία η οποία προβλέπεται από τις εθνικές νομοθεσίες·
β) έχει κινηθεί εναντίον του διαδικασία κηρύξεως πτωχεύσεως, εκκαθαρίσεως, αναγκαστικής διαχειρίσεως, πτωχευτικού συμβιβασμού ή οποιαδήποτε παρόμοια διαδικασία η οποία προβλέπεται από τις εθνικές νομοθεσίες·
γ) έχει καταδικασθεί για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική του διαγωγή βάσει αποφάσεως η οποία έχει ισχύ δεδικασμένου·
δ) έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα που αποδεδειγμένως διαπιστώθηκε με οποιοδήποτε μέσο μπορούν να διαθέσουν οι αναθέτουσες αρχές·
ε) δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφαλίσεως σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή με τη νομοθεσία της χώρας της αναθέτουσας αρχής·
στ) δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του τις σχετικές με την πληρωμή των φόρων σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή με τη νομοθεσία της χώρας της αναθέτουσας αρχής·
ζ) είναι ένοχος σημαντικής ψευδούς δηλώσεως κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του παρόντος κεφαλαίου.
Όταν ή αναθέτουσα αρχή ζητά από τον εργολήπτη να αποδείξει ότι δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις που αναφέρονται στα στοιχεία α΄, β΄, γ΄, ε΄ και στ΄, δέχεται ως επαρκή απόδειξη:
– για τα στοιχεία α΄, β΄ ή γ΄, απόσπασμα ποινικού μητρώου ή, ελλείψει αυτού, ισότιμο έγγραφο εκδοθέν από την αρμόδια δικαστική ή διοικητική αρχή της χώρας καταγωγής ή της χώρας προελεύσεως από το οποίο εμφαίνεται ότι πληρούνται οι απαιτήσεις αυτές,
– για τα στοιχεία ε΄ και στ΄, πιστοποιητικό εκδοθέν από την αρμόδια αρχή του εν λόγω κράτους μέλους.
Αν η ενδιαφερόμενη χώρα δεν εκδίδει τα ανωτέρω έγγραφα ή πιστοποιητικά, αυτά μπορούν να αντικατασταθούν με ένορκη δήλωση ή, στο κράτος μέλος, όπου δεν υπάρχει πρόβλεψη ένορκης βεβαίωσης, από υπεύθυνο δήλωση που γίνεται από τον ενδιαφερόμενο ενώπιον δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή του αρμοδίου επαγγελματικού οργανισμού της χώρας καταγωγής ή της χώρας προελεύσεως.
Τα κράτη μέλη ορίζουν τις αρχές και τους οργανισμούς που είναι αρμόδιοι για την έκδοση των ανωτέρω εγγράφων και ενημερώνουν αμέσως σχετικά τα άλλα κράτη μέλη και την Επιτροπή.»
6. Το άρθρο 25, πρώτη και τρίτη περιπτώσεις, της εν λόγω οδηγίας όριζε:
«Κάθε εργολήπτης που επιθυμεί να συμμετάσχει σε διαγωνισμό δημοσίων έργων μπορεί να κληθεί να αποδείξει την εγγραφή του στο επαγγελματικό μητρώο υπό τους όρους που προβλέπονται στη νομοθεσία της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος:
– στο Βέλγιο, στο “Registre du Commerce” – “Handelsregister”,
[…]
– στη Γερμανία, στο “Handelsregister” και το “Handwerksrolle”».
7. Το άρθρο 26 της ίδιας οδηγίας όριζε:
«1. Η χρηματοδοτική και οικονομική ικανότητα του εργολήπτη μπορεί, κατά γενικό κανόνα, να αποδειχθεί με ένα από τα ακόλουθα δικαιολογητικά:
α) κατάλληλες τραπεζικές βεβαιώσεις·
β) ισολογισμούς ή αποσπάσματα ισολογισμών της επιχειρήσεως, εφόσον η δημοσίευση των ισολογισμών απαιτείται σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ο εργολήπτης·
γ) δήλωση περί του συνολικού ύψους του κύκλου εργασιών της επιχειρήσεως και περί του κύκλου εργασιών της όσον αφορά την εκτέλεση έργων κατά τη διάρκεια των τριών προηγούμενων οικονομικών ετών.
2. Οι αναθέτουσες αρχές ορίζουν, στην προκήρυξη ή στην πρόσκληση υποβολής προσφορών, ποιο ή ποια δικαιολογητικά επέλεξαν καθώς και ποια άλλα δικαιολογητικά, εκτός των αναφερομένων στην παράγραφο 1, στοιχεία α΄, β΄ και γ΄, πρέπει να προσκομισθούν.
3. Αν ο εργολήπτης, για βάσιμο λόγο, δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που ζητούν οι αναθέτουσες αρχές, μπορεί να αποδείξει την οικονομική και χρηματοδοτική του ικανότητα με οποιοδήποτε άλλο έγγραφο το οποίο οι αναθέτουσες αρχές κρίνουν κατάλληλο.»
8. Το άρθρο 27 της οδηγίας 93/37 είχε ως εξής:
«1. Η απόδειξη των τεχνικών ικανοτήτων του εργολήπτη μπορεί να συνάγεται από:
α) τους τίτλους σπουδών και επαγγελματικών προσόντων του εργολήπτη ή/και των στελεχών της επιχειρήσεως, ιδίως δε του ή των υπεύθυνων για την εκτέλεση των έργων·
β) τον κατάλογο των εκτελεσθέντων έργων κατά την τελευταία πενταετία, ο οποίος πρέπει να συνοδεύεται από πιστοποιητικά καλής εκτελέσεως των σημαντικότερων έργων. Τα εν λόγω πιστοποιητικά αναφέρουν την αξία, το χρόνο και τον τόπο εκτελέσεως των έργων και
προσδιορίζουν αν τα έργα εκτελέσθησαν σύμφωνα με τους κανόνες της τέχνης και εάν περατώθηκαν κανονικά. Αν είναι ανάγκη, η αρμόδια αρχή διαβιβάζει τα πιστοποιητικά αυτά απευθείας στην αναθέτουσα αρχή·
γ) δήλωση για τα τεχνικά μέσα, και τον μηχανικό και τεχνικό εξοπλισμό που διαθέτει ο εργολήπτης για την εκτέλεση των έργων·
δ) δήλωση για το μέσο ετήσιο εργατοϋπαλληλικό δυναμικό και για τον αριθμό των στελεχών της επιχειρήσεως κατά την τελευταία τριετία·
ε) δήλωση για το τεχνικό προσωπικό ή για τις τεχνικές υπηρεσίες που θα διαθέσει ο εργολήπτης για την εκτέλεση του έργου, ανεξάρτητα αν ανήκουν ή όχι στην επιχείρηση.
2. Οι αναθέτουσες αρχές ορίζουν, στην προκήρυξη ή στην πρόσκληση υποβολής προσφορών, ποια από τα δικαιολογητικά αυτά πρέπει να προσκομισθούν.»
9. Κατά το άρθρο 28 της εν λόγω οδηγίας:
«Εντός των ορίων των άρθρων 24 έως 27, η αναθέτουσα αρχή είναι δυνατόν να καλέσει τον εργολήπτη να συμπληρώσει ή να διευκρινίσει τα υποβληθέντα πιστοποιητικά ή έγγραφα.»
10. Το άρθρο 29 της ίδιας οδηγίας όριζε:
«1. Τα κράτη μέλη τα οποία έχουν επισήμους καταλόγους αναγνωρισμένων εργοληπτών οφείλουν να τους προσαρμόσουν στις διατάξεις του άρθρου 24, στοιχεία α΄ έως δ΄ και ζ΄, και των άρθρων 25, 26 και 27.
2. Οι εργολήπτες που είναι εγγεγραμμένοι στους επίσημους καταλόγους είναι δυνατόν, επ’ ευκαιρία κάθε συμβάσεως, να υποβάλλουν στην αναθέτουσα αρχή πιστοποιητικό εγγραφής εκδοθέν από την αρμόδια αρχή. Το πιστοποιητικό αυτό μνημονεύει τα δικαιολογητικά
βάσει των οποίων έγινε η εγγραφή στον κατάλογο καθώς και την κατάταξη που προκύπτει από τον κατάλογο αυτόν.
3. Η εγγραφή στους επίσημους καταλόγους, πιστοποιούμενη από τους αρμόδιους οργανισμούς, συνιστά, για τις αναθέτουσες αρχές των άλλων κρατών μελών, τεκμήριο καταλληλότητας, για έργα που αντιστοιχούν στην κατάταξη του εργολήπτη αυτού μόνο κατά την έννοια του άρθρου 24, στοιχεία α΄ έως δ΄ και ζ΄, του άρθρου 25, του άρθρου 26, στοιχεία β΄ και γ΄, και του άρθρου 27, στοιχεία β΄ και δ΄.
Οι πληροφορίες που μπορούν να συναχθούν από την εγγραφή στους επίσημους καταλόγους δεν είναι δυνατόν να τίθενται υπό αμφισβήτηση. Όσον αφορά πάντως την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφαλίσεως, μπορεί ζητηθεί, επ’ ευκαιρία κάθε συμβάσεως, πρόσθετο
πιστοποιητικό από κάθε εγγεγραμμένο εργολήπτη.
Οι αναθέτουσες αρχές των άλλων κρατών μελών εφαρμόζουν τις προηγούμενες διατάξεις μόνο προς όφελος εργοληπτών που είναι εγκατεστημένοι στη χώρα η οποία έχει καταρτίσει τον επίσημο κατάλογο.
4. Για την εγγραφή εργολήπτη των άλλων κρατών μελών σε επίσημο κατάλογο, είναι δυνατόν να ζητηθούν μόνο εκείνες οι αποδείξεις και δηλώσεις που ζητούνται από τους εθνικούς εργολήπτες και, εν πάση περιπτώσει, μόνο εκείνες που προβλέπονται από τα άρθρα 24 έως 27.
5. Τα κράτη μέλη που τηρούν επίσημους καταλόγους οφείλουν να γνωστοποιούν στα άλλα κράτη μέλη τη διεύθυνση του οργανισμού στον οποίο μπορούν να απευθύνονται οι αιτήσεις για εγγραφή.»
Οι ρυθμίσεις της εθνικής νομοθεσίας
11. Η επίμαχη διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού διείπετο, ιδίως, από το βασιλικό διάταγμα της 22ας Απριλίου 1977 περί δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών ( Moniteur belge
της 26ης Ιουλίου 1977, σ. 9539, στο εξής: βασιλικό διάταγμα του 1977). Το άρθρο 15 του εν λόγω βασιλικού διατάγματος, το οποίο περιλαμβανόταν στο κεφάλαιο 2 αυτού με τίτλο «Προπαρασκευή της προσφοράς», όριζε:
«[…]
3. Προκειμένου η προσφορά Βέλγου διαγωνιζoμένου, ο οποίος απασχολεί προσωπικό υποκείμενο στις διατάξεις του νόμου της 27ης Ιουνίου 1969 για την τροποποίηση του νομοθετικού διατάγματος της 28ης Δεκεμβρίου 1944 περί κοινωνικής ασφαλίσεως των εργαζομένων, να μπορεί να ελέγχεται ως νομότυπη, αυτός υποχρεούται να επισυνάπτει στην προσφορά του ή να προσκομίζει στην αρμόδια αρχή, πριν από το άνοιγμα των προσφορών, πιστοποιητικό ασφαλιστικής ενημερότητας που εκδίδεται από τον Εθνικό Οργανισμό Κοινωνικών Ασφαλίσεων και αφορά την καταβολή εισφορών κοινωνικής ασφαλίσεως και ασφαλίσεως ζωής […]
4. Προκειμένου η προσφορά αλλοδαπού διαγωνιζoμένου να μπορεί να ελέγχεται ως νομότυπη, αυτός υποχρεούται να επισυνάπτει ή να προσκομίζει στην αρμόδια αρχή, πριν από το άνοιγμα των προσφορών:
a) πιστοποιητικό που εκδίδεται από την αρμόδια αρχή και από το οποίο προκύπτει ότι έχει νομοτύπως καταβάλει τις εισφορές κοινωνικής ασφαλίσεως δυνάμει των εφαρμοζόμενων στο κράτος εγκαταστάσεώς του διατάξεις […]
[…]
7. Η προσφορά διαγωνιζoμένου ελέγχεται ως νομότυπη μόνον εφόσον αυτός είναι εγγεγραμμένος ως εργολήπτης κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 299 bis του κώδικα φορολογίας εισοδήματος και του άρθρου 30 bis του νόμου της 27ης Ιουνίου 1969 για την τροποποίηση του νομοθετικού διατάγματος της 28ης Δεκεμβρίου 1944 περί κοινωνικής ασφαλίσεως των εργαζομένων.»
12. Οι λεπτομέρειες της υποχρεώσεως εγγραφής ορίζονται στο βασιλικό διάταγμα της 5ης Οκτωβρίου 1978 ( Moniteur belge
της 7ης Οκτωβρίου 1978, σ. 11707, στο εξής: βασιλικό διάταγμα του 1978).
13. Το άρθρο 2 του εν λόγω βασιλικού διατάγματος, το οποίο περιλαμβάνεται στο κεφάλαιο 1 με τίτλο «Προϋποθέσεις για την εγγραφή ως εργολήπτης», ορίζει στην παράγραφο 1:
«Εγγράφονται ως εργολήπτες […] μόνον όσοι πληρούν τις κάτωθι προϋποθέσεις:
[…]
2° όσον αφορά τις διαλαμβανόμενες στο άρθρο 1 δραστηριότητες, είναι εγγεγραμμένοι στο οικείο εμπορικό ή επαγγελματικό μητρώο τηρουμένων των προϋποθέσεων που ορίζονται στη νομοθεσία του κράτους μέλους εγκαταστάσεως·
[…]
7° εάν πρόκειται για εταιρία, απαγορεύεται να έχουν την ιδιότητα μέλους διοικητικού συμβουλίου, διαχειριστή ή προσώπου που έχει την εξουσία να αναλαμβάνει υποχρεώσεις επ’ ονόματι της εταιρίας πρόσωπα στα οποία δεν επιτρέπεται η ανάληψη αυτών των καθηκόντων δυνάμει του διαλαμβανόμενου στο σημείο 6 βασιλικού διατάγματος αριθ. 22, της 24ης Οκτωβρίου 1934·
[…]
10° κατά την πενταετία που προηγείται της αιτήσεως εγγραφής, δεν έχουν διαπράξει κατ’ εξακολούθηση ή σοβαρές παραβάσεις όσον αφορά τις φορολογικές τους υποχρεώσεις […]·
11° κατά τον χρόνο υποβολής της αιτήσεως, δεν βαρύνονται με καθυστερημένες οφειλές από φόρους, εισφορές στον Εθνικό Οργανισμό Κοινωνικών Ασφαλίσεων, ή εισφορές που εισπράττονται από ή αποδίδονται στο Ταμείο Ασφαλίσεως Ζωής […]·
12° διαθέτουν επαρκή οικονομικά, διοικητικής φύσεως και τεχνικά μέσα για τη διασφάλιση της τηρήσεως των φορολογικών και κοινωνικοασφαλιστικών τους υποχρεώσεων.»
14. Δυνάμει του άρθρου 8 του βασιλικού διατάγματος του 1978, για την καταχώριση ως εργολήπτης απαιτείται αίτηση που υποβάλλεται στον πρόεδρο της «επιτροπής εγγραφών» της περιφέρειας στην οποία ο αιτών έχει την κύρια εγκατάστασή του. Για τους αιτούντες που δεν είναι εγκατεστημένοι στο Βέλγιο, αρμόδια είναι η επιτροπή εγγραφών της περιφέρειας στην οποία ευρίσκεται το εργοτάξιο όπου πρόκειται να εκτελέσει εργασίες ο αιτών.
15. Κατά το άρθρο 10 του ίδιου βασιλικού διατάγματος:
«1. Στην αίτηση επισυνάπτονται επί ποινή απαραδέκτου:
[…]
3° για κάθε αιτούντα: αντίγραφο βεβαίωσης εγγραφής στο επαγγελματικό μητρώο τηρουμένων των προϋποθέσεων που ορίζει η νομοθεσία του κράτους εγκαταστάσεως […]·
[…]
5° για [αλλοδαπούς] αιτούντες: πιστοποιητικά που εκδίδουν οι αρμόδιες αρχές του κράτους μέλους εγκαταστάσεως και με τα οποία βεβαιώνεται ότι ο αιτών δεν βαρύνεται με καθυστερημένες οφειλές από φόρους ή κοινωνικοασφαλιστικές εισφορές στο κράτος μέλος αυτό.
[…]
2. Η αναφερόμενη στο κάτωθι κεφάλαιο 4 επιτροπή εγγραφών μπορεί να ζητήσει από τον αιτούντα συμπληρωματικά έγγραφα ή στοιχεία τα οποία κρίνει χρήσιμα προκειμένου να ελέγξει εάν οι οριζόμενες στο άρθρο 2, παράγραφος 1, προϋποθέσεις πληρούνται.
[…]»
16. Το άρθρο 16 του βασιλικού διατάγματος του 1978, το οποίο περιλαμβάνεται στο κεφάλαιο 4 με τίτλο «Επιτροπή εγγραφών», ορίζει:
«1. Κάθε επιτροπή εγγραφών απαρτίζεται από εννέα μέλη υφ’ Ημών οριζόμενα κατά τα κατωτέρω προβλεπόμενα:
1° τρία μέλη από το σώμα των δημοσίων υπαλλήλων κατόπιν προτάσεως αντιστοίχως:
a) του Υπουργού Κοινωνικής Πρόνοιας·
b) του Υπουργού Οικονομικών·
c) του Υπουργού Απασχόλησης και Εργασίας·
2° τρία μέλη κατόπιν προτάσεως των επαγγελματικών οργανώσεων των εργοδοτών του κατασκευαστικού κλάδου·
3° τρία μέλη κατόπιν προτάσεως των επαγγελματικών οργανώσεων των εργαζομένων στον κατασκευαστικό κλάδο· […]
2. Κάθε επιτροπής προεδρεύει ένας από τους αναφερόμενους στην παράγραφο 1, σημείο 1, στοιχεία a και b, υπαλλήλους, υφ’ Ημών οριζόμενος κατόπιν προτάσεως των αναφερόμενων στα ίδια στοιχεία υπουργών […]».
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
17. Στις 18 Σεπτεμβρίου 1990, η Régie des Bâtiments, βελγικό νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, και τρία πιστωτικά ιδρύματα συνέστησαν την Berlaymont 2000. Εταιρικός σκοπός της Berlaymont 2000 ήταν η ανακαίνιση του κτιρίου Berlaymont καθώς και η κατάρτιση των τευχών συγγραφής υποχρεώσεων, του προγράμματος κατασκευής και του προϋπολογισμού των εργασιών ανακαινίσεως. Το εν λόγω κτίριο ανεγέρθηκε σε γεωτεμάχιο που αποκτήθηκε από το Βελγικό Δημόσιο το 1960 και στέγαζε τις υπηρεσίες της Επιτροπής έως το 1991. Από το 2004, μετά δηλαδή την ολοκλήρωση των εργασιών ανακαινίσεως, στεγάζει εκ νέου τις υπηρεσίες της Επιτροπής.
18. Το 1994, η Berlaymont 2000 κίνησε διαδικασία διαγωνισμού για την ανάθεση των εργασιών ανακαινίσεως, η προϋπολογιζόμενη αξία των οποίων ανερχόταν σε περίπου 1,4 δισεκατομμύρια βελγικά φράγκα (BEF). Προς τον σκοπό αυτό, καταρτίστηκε ειδικό τεύχος συγγραφής υποχρεώσεων και, στις 23 Δεκεμβρίου 1994, δημοσιεύτηκε προκήρυξη διαγωνισμού στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων . Στο άρθρο 1. G. του ειδικού τεύχους συγγραφής υποχρεώσεων προβλεπόταν επίσης ότι, «για την εκτέλεση των εργασιών που αποτελούν αντικείμενο της σύμβασης, ο εργολήπτης πρέπει να είναι εγγεγραμμένος στο Βέλγιο».
19. Στις 16 Φεβρουαρίου 1995, η Berlaymont 2000 δημοσίευσε διορθωτική ανακοίνωση της προκηρύξεως στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
για την παροχή συμπληρωματικών πληροφοριών ως προς την υποχρέωση εγγραφής των διαγωνιζoμένων.
20. Η διορθωτική ανακοίνωση διευκρίνιζε ότι:
«Για την εκτέλεση των εργασιών που αποτελούν αντικείμενο της σύμβασης, ο εργολήπτης υποχρεούται να αποδείξει ότι έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις καταβολής κοινωνικοασφαλιστικών εισφορών, πληρωμής φόρων και απόδοσης του ΦΠΑ. Η σχετική βεβαίωση παρέχεται υπό τη μορφή “εγγραφής”.
Η αίτηση εγγραφής υποβάλλεται σύμφωνα με τα οριζόμενα στο βασιλικό διάταγμα της 3ης Οκτωβρίου 1978.
Προκειμένου η προσφορά να μπορεί να ελέγχεται ως νομότυπη (κατά τον χρόνο υποβολής της), αρκεί να επισυναφθεί αντίγραφο της αιτήσεως εγγραφής. Απόφαση περί αναθέσεως δεν μπορεί να χωρήσει προ της εκδόσεως αποφάσεως επί της εν λόγω αιτήσεως από την αρμόδια αρχή.»
21. Ακολούθως τροποποιήθηκε και το ειδικό τεύχος συγγραφής υποχρεώσεων στο οποίο ορίστηκε ότι, «[σ]την προσφορά του, ο διαγωνιζόμενος δηλώνει υπευθύνως, επί ποινή ακυρότητας της προσφοράς του, ότι έλαβε υπόψη την παρούσα διορθωτική ανακοίνωση αριθ. 1.»
22. Η BPC και η WIG συνέστησαν την κοινοπραξία BPC-WIG (στο εξής: BPC-WIG), με σκοπό τη συμμετοχή τους στον επίμαχο διαγωνισμό. Στις 16 Μαρτίου 1995, η εν λόγω κοινοπραξία υπέβαλε προσφορά. Στην προσφορά αυτή, η WIG επισύναψε πιστοποιητικά της γερμανικής φορολογικής αρχής και του γερμανικού φορέα κοινωνικών ασφαλίσεων, με ημερομηνία, αντιστοίχως, 4 Αυγούστου 1994 και 3 Φεβρουαρίου 1995, κατά τα οποία «η γερμανική φορολογική αρχή δεν αντιτίθεται στη συμμετοχή της WIG σε διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού» και «η WIG ανέκαθεν κατέβαλλε εγκαίρως όλες τις κοινωνικοασφαλιστικές εισφορές της». Εντούτοις, ούτε η WIG ούτε η BPC-WIG επισυνήψαν στην προσφορά δικαιολογητικά εγγραφής ή καταθέσεως αιτήσεως εγγραφής όπως επέβαλλε η βελγική νομοθεσία. Αιτήσεις εγγραφής υποβλήθηκαν μετά την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής προσφορών, από μεν την BPC-WIG στις 28 Απριλίου 1995, από δε τη WIG στις 3 Μαΐου 1995. Οι εγγραφές καταχωρίστηκαν μετά την ανάθεση των εργασιών, τον Ιούλιο του 1995. Η BPC, εταιρία βελγικού δικαίου, ήταν ήδη εγγεγραμμένη στο Βέλγιο.
23. Στις 20 Ιουνίου 1995, το διοικητικό συμβούλιο της Berlaymont 2000 αποφάσισε να αναθέσει την εκτέλεση των εργασιών σε ανταγωνίστρια κοινοπραξία.
24. Οι BPC και WIG προσέβαλαν την ως άνω απόφαση ενώπιον του βελγικού Conseil d’État. Με την από 10 Μαρτίου 1999 απόφαση, το επιληφθέν της διαφοράς τμήμα του Conseil d’État απέρριψε την αίτηση ακυρώσεως με το σκεπτικό ότι η WIG, κατά την υποβολή της προσφοράς της, δεν ήταν εγγεγραμμένη ως εργοληπτική επιχείρηση στο Βέλγιο κατ’ εφαρμογή του άρθρου 15, παράγραφος 7, του βασιλικού διατάγματος της 22ας Απριλίου 1977 περί δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, ως εκ τούτου οι αιτούσες δεν μπορούσαν, κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως περί αναθέσεως, να αποκτήσουν την ιδιότητα του αντισυμβαλλομένου.
25. Εν τω μεταξύ, οι BPC και WIG άσκησαν, στις 18 Ιουνίου 1996, αγωγή αποζημιώσεως ενώπιον του tribunal de première instance de Bruxelles λόγω του αποκλεισμού τους από τη διαδικασία του διαγωνισμού. Με την από 5 Νοεμβρίου 2002 απόφασή του, το δικαστήριο αυτό απέρριψε την αγωγή ως απαράδεκτη. Στις 15 Απριλίου 2003, οι ενάγουσες άσκη σαν έφεση κατά της αποφάσεως αυτής. Με την από 14 Μαρτίου 2007 απόφαση, το cour d’appel de Bruxelles επικύρωσε την πρωτοδίκως εκδοθείσα απόφαση.
26. Το αιτούν δικαστήριο εξέθεσε, στην απόφασή του, το σκεπτικό της απορριπτικής αποφάσεως του cour d’appel de Bruxelles, διευκρινίζοντας ότι οι εκκαλούσες δεν επισυνήψαν στην προσφορά τους τις υποχρεωτικές για τη WIG και την BPC‑WIG αιτήσεις εγγραφής. Τα εκδοθέντα από τις αρμόδιες γερμανικές υπηρεσίες πιστοποιητικά φορολογικής και ασφαλιστικής ενημερότητας δεν επέχουν θέση εγγραφής, αλλά υποβάλλονται υποχρεωτικώς δυνάμει άλλων διατάξεων, είναι πάντως αναγκαία και για την έγκριση της εγγραφής. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, οι εκκαλούσες παρέλειψαν την τήρηση ουσιώδους κατά το βελγικό δίκαιο τύπου, με συνέπεια η προσφορά τους να καταστεί απολύτως άκυρη και οι ίδιες να αποκλειστούν αυτομάτως και εξ αρχής από τον διαγωνισμό.
27. Όσον αφορά την πρόσθετη υποχρέωση εγγραφής, το cour d’appel de Bruxelles δέχεται ότι η έλλειψη εγγραφής δεν συγκαταλέγεται στους λόγους αποκλεισμού από δημόσιο διαγωνισμό που απαριθμεί το άρθρο 24, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 93/37. Δέχεται επίσης ότι, κατά το άρθρο 24, δεύτερο εδάφιο, της ίδιας οδηγίας, όταν η αναθέτουσα αρχή ζητά από τον εργολήπτη να αποδείξει ότι δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις που αναφέρονται στα στοιχεία ε΄ και στ΄ του πρώτου εδαφίου, δέχεται ως επαρκή απόδειξη πιστοποιητικό εκδοθέν από την αρμόδια αρχή του οικείου κράτους μέλους. Εντούτοις, το δικαστήριο εκτιμά ότι από άλλες διατάξεις της οδηγίας 93/37 δεν προκύπτει απαγόρευση επιβολής υποχρεώσεως για εγγραφή, επί ποινή αποκλεισμού από τη διαδικασία.
28. Επισημαίνει, συναφώς, ότι δικαιολογητικός λόγος της διαδικασίας εγγραφής ήταν να καθιστά δυνατό τον εκ μέρους της βελγικής διοικήσεως έλεγχο εάν η εργοληπτική επιχείρηση διαθέτει επαρκή χρηματοοικονομικά, διοικητικής φύσεως και τεχνικά μέσα προκειμένου να διασφαλίζεται η τήρηση των φορολογικών και κοινωνικοασφαλιστικών της υποχρεώσεων. Συνεπώς, τα πιστοποιητικά των γερμανικών υπηρεσιών δεν παρέχουν αυτή τη διασφάλιση. Το cour d’appel de Bruxelles κάνει συναφώς μνεία των άρθρων 26, 27 και 29, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/37, τα οποία παρέχουν, κατά το δικαστήριο αυτό, τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να ζητεί από τις εργοληπτικές επιχειρήσεις πρόσθετα δικαιολογητικά και βεβαιώσεις. Ως εκ τούτου, το εν λόγω δικαστήριο έκρινε ότι η υποβολή αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στο Δικαστήριο στερείται λυσιτέλειας.
29. Κατόπιν απορρίψεως της εφέσεώς τους, οι BPC και WIG άσκησαν, στις 28 Σεπτεμβρίου 2007, αναίρεση ενώπιον του Cour de cassation.
30. Το Cour de cassation, διατυπώνοντας επιφυλάξεις ως προς το συμβατό των επίμαχων στη διαφορά της κύριας δίκης εθνικών ρυθμίσεων με τις διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ περί ελεύθερης παροχής υπηρεσιών καθώς και αυτές του άρθρου 24 της οδηγίας 93/37, αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Αντίκειται στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας εντός της Ευρωπαϊκής Ενώσεως και στο άρθρο 24, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 93/37 […] η υποχρέωση διαγωνιζoμένου, όπως αυτή επιβάλλεται από το άρθρο I. G. του ισχύοντος εν προκειμένω ειδικού τεύχους συγγραφής υποχρεώσεων, να είναι εγγεγραμμένος στο οικείο μητρώο για να του ανατεθεί δημόσια σύμβαση στο Βέλγιο, εφόσον η υποχρέωση αυτή πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή να αποκλείσει από τη διαδικασία διαγωνισμού τον υποβαλόντα προσφορά αλλοδαπό εργολήπτη ο οποίος δεν είναι εγγεγραμμένος αλλά έχει προσκομίσει ισοδύναμα πιστοποιητικά που εκδόθηκαν από τις δικές του εθνικές διοικητικές αρχές;
2) Αντίκειται στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας εντός της Ευρωπαϊκής Ενώσεως και στο άρθρο 24, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 93/37 το να αναγνωριστεί σε βελγική αναθέτουσα αρχή η εξουσία να απαιτήσει από τους αλλοδαπούς υποβαλόντες προσφορά να υποβάλουν σε βελγική αρχή –την επιτροπή εγγραφών εργοληπτών– την εξέταση του κύρους των πιστοποιητικών φορολογικής και ασφαλιστικής ενημερότητας που τους χορηγήθηκαν από τις φορολογικές και κοινωνικοασφαλιστικές αρχές του κράτους τους;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Επί του παραδεκτού της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως
31. Η Επιτροπή εκφράζει αμφιβολίες ως προς το παραδεκτό της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, για τον λόγο ότι το αιτούν δικαστήριο, στην απόφασή του, περιορίζεται στην επανάληψη του σκεπτικού του cour d’appel de Bruxelles, δεν προσδιορίζει επαρκώς το νομικό πλαίσιο και το πλαίσιο πραγματικών περιστατικών της διαφοράς της κύριας δίκης και δεν παρέχει επαρκείς διευκρινίσεις ως προς την επιλογή των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης των οποίων ζητεί την ερμηνεία.
32. Οι αμφιβολίες αυτές δεν ευσταθούν.
33. Συγκεκριμένα, δεν μπορεί κατ’ αρχάς να προσαφθεί στο αιτούν δικαστήριο ότι, στην απόφασή του, επανέλαβε το σκεπτικό του cour d’appel de Bruxelles του οποίου η απόφαση αναιρεσιβάλλεται ενώπιόν του. Το αιτούν δικαστήριο εκφράζει, με την επανάληψη αυτή, τις αμφιβολίες του ως προς το συμβατό της λύσεως που έδωσε η σε δεύτερο βαθμό εκδοθείσα απόφαση με τις εφαρμοστέες διατάξεις του δικαίου της Ένωσης, δηλαδή αυτές περί ελεύθερης παροχής υπηρεσιών καθώς και αυτές του άρθρου 24 της οδηγίας 93/37.
34. Επιβάλλεται, εν συνεχεία, η διαπίστωση ότι, όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας στο σημείο 33 των προτάσεών της, η ανάγνωση της εν λόγω αποφάσεως καθιστά δυνατή την επαρκή κατανόηση, αφενός, του αντικειμένου της διαφοράς της κύριας δίκης και, αφετέρου, του νομικού πλαισίου και του πλαισίου πραγματικών περιστατικών εντός των οποίων εντάσσονται τα προδικαστικά ερωτήματα, πληροφορίες που κατέστησαν δυνατή την κατά το άρθρο 23, δεύτερο εδάφιο, του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης νομότυπη υποβολή παρατηρήσεων εκ μέρους των μετεχόντων στη διαδικασία.
35. Τέλος, η σχέση μεταξύ του ως άνω περιγραφέντος πλαισίου της διαφοράς της κύριας δίκης και των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης, των οποίων ζητείται η ερμηνεία, προκύπτει σαφώς από τη δικογραφία και δεν χρήζει περαιτέρω εξηγήσεων.
36. Επομένως, οι παρεχόμενες πληροφορίες είναι τόσο επαρκείς ώστε να πληρούνται οι απαιτήσεις που θέτει παγίως η νομολογία του Δικαστηρίου (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 8ης Σεπτεμβρίου 2009, C‑42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional και Bwin International, που δεν έχει ακόμη δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 40 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία) και παρέχουν σε αυτό τη δυνατότητα να δώσει χρήσιμες απαντήσεις στο αιτούν δικαστήριο. Συνεπώς, η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως κρίνεται παραδεκτή.
Επί του πρώτου ερωτήματος
37. Με το ερώτημά του αυτό, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσία να διευκρινιστεί εάν οι εφαρμοζόμενες επί των δημοσίων συμβάσεων γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης και το άρθρο 24, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 93/37 έχουν την έννοια ότι αποκλείουν εθνική ρύθμιση, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, δυνάμει της οποίας εργοληπτική επιχείρηση με έδρα άλλο κράτος μέλος υποχρεούται να ζητήσει εγγραφή στο κράτος μέλος της αναθέτουσας αρχής, προκειμένου να μετάσχει σε διαγωνισμό για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως σε αυτό το κράτος μέλος, μολονότι η επιχείρηση αυτή υπέβαλε πιστοποιητικά εκδοθέντα από τις αρχές του κράτους μέλους εγκαταστάσεώς της με τα οποία βεβαιώνεται, ιδίως, η ασφαλιστική και φορολογική της ενημερότητα στο εν λόγω κράτος.
38. Επιβάλλεται, κατ’ αρχάς, η διευκρίνιση ότι η επίμαχη στη διαφορά της κύριας δίκης διαδικασία εγγραφής δεν εμπίπτει ούτε στις διατάξεις του άρθρου 25 ούτε σε αυτές του άρθρου 29 της οδηγίας 93/37.
39. Συγκεκριμένα, όπως προκύπτει από τη δικογραφία, σκοπός της εν λόγω υποχρεώσεως εγγραφής είναι ο έλεγχος της επαγγελματικής επάρκειας των εργοληπτικών επιχειρήσεων υπό την έννοια του άρθρου 24, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 93/37, ιδίως της ενημερότητάς τους ως προς την καταβολή κοινωνικοασφαλιστικών εισφορών, φόρων και λοιπών τελών.
40. Επιβάλλεται να επισημανθεί, πρώτον, ότι το γεγονός ότι εργοληπτική επιχείρηση με έδρα άλλο κράτος μέλος υπέβαλε πιστοποιητικά εκδοθέντα από τις αρμόδιες υπηρεσίες του κράτους αυτού δεν αρκεί προκειμένου να βεβαιωθεί άνευ ετέρου η τήρηση των σχετικών της υποχρεώσεων. Συγκεκριμένα, αφενός, το άρθρο 24, πρώτο εδάφιο, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 93/37 ορίζει ότι ο εργολήπτης πρέπει να είναι ασφαλιστικώς και φορολογικώς ενήμερος και στο κράτος μέλος της αναθέτουσας αρχής. Αφετέρου, το άρθρο 24, δεύτερο εδάφιο, δεύτερη περίπτωση, στο οποίο γίνεται λόγος για πιστοποιητικά εκδοθέντα από την αρμόδια υπηρεσία του οικείου κράτους μέλους, καθιστά δυνατό τον χωριστό έλεγχο του εργολήπτη στο κράτος μέλος στο οποίο διεξάγεται ο δημόσιος διαγωνισμός.
41. Συγκεκριμένα, δεν αποκλείεται η ως άνω εργοληπτική επιχείρηση να ανέπτυξε στο κράτος μέλος της αναθέτουσας αρχής οικονομική δραστηριότητα στο πλαίσιο της οποίας γεννώνται φορολογικά και ασφαλιστικά βάρη εντός του κράτους μέλους αυτού. Τα βάρη αυτά είναι δυνατό να προκύπτουν όχι μόνον από οικονομικές δραστηριότητες που ασκήθηκαν κατά την εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων, αλλά και από δραστηριότητες εκτός αυτού του πλαισίου. Επιπλέον, στην περίπτωση που η εργοληπτική επιχείρηση δεν άσκησε καμία οικονομική δραστηριότητα στο κράτος μέλος της αναθέτουσας αρχής, είναι θεμιτό οι υπηρεσίες του κράτους αυτού να μπορούν να ελέγχουν εάν υφίστανται βάρη αυτού του είδους.
42. Επομένως, εθνική ρύθμιση δεν μπορεί να κρίνεται αντίθετη προς τους κανόνες του δικαίου της Ένωσης εκ μόνου του λόγου ότι, στο πλαίσιο του ως άνω ελέγχου, επιβάλλει υποχρέωση εγγραφής έναντι και εργοληπτικών επιχειρήσεων εγκατεστημένων σε κράτος μέλος διαφορετικό αυτού στο οποίο διεξάγεται ο δημόσιος διαγωνισμός.
43. Επιβάλλεται, δεύτερον, η επισήμανση ότι, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, το άρθρο 24, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 93/37 απαριθμεί κατά τρόπο εξαντλητικό τους λόγους βάσει των οποίων μπορεί να δικαιολογείται αποκλεισμός εργοληπτικής επιχειρήσεως από διαγωνισμό και οι οποίοι αφορούν αποκλειστικώς την επαγγελματική επάρκεια αυτής. Επιπλέον, το Δικαστήριο έκρινε ότι κράτος μέλος έχει δικαίωμα να προβλέψει, επιπλέον των λόγων αποκλεισμού που ρητώς ορίζονται στη διάταξη αυτή, λόγους αποκλεισμού με σκοπό τη διασφάλιση της τηρήσεως των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 16ης Δεκεμβρίου 2008, C‑213/07, Μηχανική, Συλλογή 2008, σ. I‑9999, σκέψεις 43, 44 και 47, καθώς και της 19ης Μαΐου 2009, C‑538/07, Assitur, Συλλογή 2009, σ. I-4219, σκέψεις 20 και 21).
44. Υποχρέωση εγγραφής, όπως η επίμαχη στην υπό κρίση υπόθεση, δεν μπορεί να συνιστά πρόσθετο λόγο αποκλεισμού, πλέον αυτών που περιοριστικώς απαριθμεί το άρθρο 24, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 93/37, εφόσον μπορεί να εκληφθεί ως λεπτομέρεια εφαρμογής αυτής της διατάξεως προκειμένου να διακριβωθεί εάν η επιχείρηση που επιθυμεί να μετάσχει στον δημόσιο διαγωνισμό εμπίπτει σε μια από τις προαναφερθείσες περιπτώσεις αποκλεισμού, ιδίως αυτές σχετικά με την καταβολή κοινωνικοασφαλιστικών εισφορών, φόρων και λοιπών τελών.
45. Εν προκειμένω, για να τύχει της ως άνω, αναφερόμενης ως «φορολογικής» στα έγγραφα της δικογραφίας, εγγραφής, η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να υποβάλει αίτηση στην αρμόδια υπηρεσία συνοδευόμενη από τα πιστοποιητικά που προβλέπονται στο άρθρο 24, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 93/37 και στην εφαρμοστέα εθνική νομοθεσία η οποία ορίζει τους αντίστοιχους λόγους αποκλεισμού.
46. Επομένως, εργοληπτική επιχείρηση με έδρα άλλο κράτος μέλος υποχρεούται να υποβάλει στην ως άνω υπηρεσία τα πιστοποιητικά που εξέδωσαν οι υπηρεσίες του κράτους μέλους εγκαταστάσεώς της και τα οποία υποχρεούται κανονικά να υποβάλει, δυνάμει της προμνησθείσας διατάξεως της οδηγίας 93/37, στην αναθέτουσα αρχή. Επιπλέον, εφόσον η εν λόγω επιχείρηση άσκησε οικονομική δραστηριότητα στο κράτος μέλος της αναθέτουσας αρχής, υποχρεούται να υποβάλει πιστοποιητικά εκδοθέντα από τις αρμόδιες υπηρεσίες του εν λόγω κράτους, εφόσον όμως δεν άσκησε οικονομική δραστηριότητα, οφείλει να το δηλώνει. Η υπηρεσία ελέγχου οφείλει, από πλευράς της, να διαπιστώσει ότι δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού χορηγώντας βεβαίωση εγγραφής, η οποία, εν συνεχεία, πρέπει να υποβληθεί στην αναθέτουσα αρχή προκειμένου για τη συμμετοχή στον δημόσιο διαγωνισμό.
47. Κατά το άρθρο 24, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 93/37, όταν η αναθέτουσα αρχή ζητά από την εργοληπτική επιχείρηση να αποδείξει ότι δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις που αναφέρονται στα στοιχεία ε΄ και στ΄ αυτής της διατάξεως, δέχεται ως επαρκή απόδειξη πιστοποιητικό εκδοθέν από την αρμόδια αρχή του οικείου κράτους μέλους.
48. Η διάταξη αυτή δεν αποκλείει προ του ανοίγματος των προσφορών έλεγχο των πιστοποιητικών που έχουν υποβληθεί από την επιχείρηση ή έλεγχο της συνδρομής γενικώς ενός εκ των λόγων αποκλεισμού.
49. Εντούτοις, ο έλεγχος αυτός πρέπει να περιορίζεται στην επαγγελματική επάρκεια των επιχειρήσεων υπό την έννοια του άρθρου 24, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 93/37, ιδίως όσον αφορά την τήρηση των κοινωνικοασφαλιστικών και φορολογικών υποχρεώσεών τους. Επιπλέον, όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας το σημείο 52 των προτάσεών της, ο έλεγχος αυτός δεν πρέπει να δυσχεραίνει ή να κωλύει τη συμμετοχή των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων στη διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού ούτε και να τις επιβαρύνει με υπέρμετρες διοικητικής φύσεως δαπάνες.
50. Εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εκτιμήσει εάν η επίμαχη στη διαφορά της κύριας δίκης υποχρέωση εγγραφής πληροί αυτά τα κριτήρια.
51. Το αιτούν δικαστήριο υποχρεούται ιδίως να ερευνήσει εάν συνάδουν με το άρθρο 24, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 93/37, αφενός, οι προ ϋποθέσεις του άρθρου 2, παράγραφος 1, σημείο 7, του βασιλικού διατάγματος του 1978, κατά το οποίο αποκλείεται από διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού εταιρία της οποίας μέλος του διοικητικού συμβουλίου, διαχειριστής ή πρόσωπο που έχει την εξουσία να αναλαμβάνει υποχρεώσεις επ’ ονόματί της είναι πρόσωπο το οποίο απαγορεύεται να αναλαμβάνει αυτά τα καθήκοντα δυνάμει της εθνικής νομοθεσίας, και, αφετέρου, οι προϋποθέσεις του άρθρου 2, παράγραφος 1, σημείο 12, του βασιλικού διατάγματος του 1978, κατά το οποίο αποκλείονται από διαγωνισμό για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως εργοληπτικές επιχειρήσεις που δεν διαθέτουν «επαρκή οικονομικά, διοικητικής φύσεως και τεχνικά μέσα για τη διασφάλιση της τηρήσεως των φορολογικών και κοινωνικοασφαλιστικών τους υποχρεώσεων», ζήτημα για την εξέταση του οποίου η δικογραφία δεν παρέχει επαρκή στοιχεία.
52. Εντούτοις, από τη δικογραφία προκύπτει ότι, κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς, η απλή κατάθεση στην αναθέτουσα αρχή της αιτήσεως εγγραφής αποτελούσε, στην υπόθεση της κύριας δίκης, επαρκή εγγύηση προκειμένου να γίνει δεκτή η συμμετοχή των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων στον επίμαχο διαγωνισμό, η δε απόφαση περί αναθέσεως δεν μπορούσε να ληφθεί προ της περατώσεως της διαδικασίας εγγραφής.
53. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το δίκαιο της Ένωσης έχει την έννοια ότι δεν αποκλείει εθνική ρύθμιση δυνάμει της οποίας εργοληπτική επιχείρηση με έδρα άλλο κράτος μέλος υποχρεούται, για τη συμμετοχή της σε δημόσιο διαγωνισμό στο κράτος μέλος της αναθέτουσας αρχής, να ζητήσει, στο κράτος μέλος αυτό, εγγραφή σχετικά με τη μη συνδρομή των απαριθμούμενων στο άρθρο 24, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 93/37 λόγων αποκλεισμού, υπό την προϋπόθεση ότι εξαιτίας της υποχρεώσεως αυτής δεν κωλύεται ούτε δυσχεραίνεται η συμμετοχή της επιχειρήσεως στον εν λόγω δημόσιο διαγωνισμό ούτε προκαλούνται υπέρμετρες διοικητικής φύσεως δαπάνες και ότι αντικείμενο του διενεργούμενου ελέγχου είναι μόνον η επαγγελματική επάρκεια υπό την έννοια της ως άνω διατάξεως.
Επί του δεύτερου ερωτήματος
54. Με το ερώτημά του αυτό, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσία να διευκρινιστεί εάν οι εφαρμοζόμενες επί των δημοσίων συμβάσεων γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης καθώς και το άρθρο 24, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 93/37 έχουν την έννοια ότι αποκλείουν εθνική ρύθμιση δυνάμει της οποίας ο έλεγχος πιστοποιητικών που χορηγούν οι οικονομικές υπηρεσίες και οι ασφαλιστικοί φορείς άλλων κρατών μελών σχετικά με την ενημερότητα εγκατεστημένων στα ως άνω κράτη μέλη επιχειρήσεων διενεργείται από υπηρεσία όπως αυτή στην υπόθεση της κύριας δίκης.
55. Επιβάλλεται συναφώς να τονιστεί ότι οι διατάξεις της οδηγίας 93/37 δεν αποκλείουν εξ ορισμού διάταξη του εθνικού δικαίου δυνάμει της οποίας ο έλεγχος των περιπτώσεων αποκλεισμού, υπό την έννοια του άρθρου 24, πρώτο εδάφιο, της εν λόγω οδηγίας, διενεργείται από υπηρεσία διαφορετική της αναθέτουσας αρχής.
56. Όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας στο σημείο 69 των προτάσεών της, ο έλεγχος αυτός, που προηγείται του ανοίγματος των προσφορών, μπορεί να κρίνεται σκόπιμος για την ομαλή διεξαγωγή δημόσιου διαγωνισμού. Συγκεκριμένα, δεδομένου ότι ορισμένες αναθέτουσες αρχές, όπως για παράδειγμα ένας μικρός δήμος ή ένας οργανισμός με περιορισμένο δυναμικό, διαθέτουν ανεπαρκείς τεχνικές γνώσεις και περιορισμένες οργανωτικές δυνατότητες, είναι προφανής η χρησιμότητα μιας εξειδικευμένης υπηρεσίας η οποία ασκεί, σε εθνικό ή τοπικό επίπεδο, την αρμοδιότητα κεντρικής διοικητικής επεξεργασίας και κεντρικού ελέγχου των δικαιολογητικών επαγγελματικής επάρκειας των μετεχόντων σε διαδικασίες δημόσιων διαγωνισμών.
57. Επιβάλλεται να προστεθεί ότι το Δικαστήριο, στην προπαρατεθείσα απόφαση Μηχανική, δέχθηκε, υπό σαφώς προσδιορισμένες προϋποθέσεις, ότι υπηρεσία διαφορετική της αναθέτουσας αρχής μπορεί να έχει εξουσία για λήψη αποφάσεως η οποία συνεπάγεται τον αποκλεισμό εργοληπτικής επιχειρήσεως από διαγωνισμό για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως έργου. Στο πλαίσιο αυτό, είναι άνευ σημασίας το γεγονός ότι αντικείμενο της διαφοράς επί της οποίας εκδόθηκε η προαναφερθείσα απόφαση δεν ήταν λόγος αποκλεισμού προβλεπόμενος από την οδηγία 93/37, αλλά λόγος αποκλεισμού πλέον αυτών που ορίζει η εν λόγω οδηγία και με σκοπό τη διασφάλιση της τηρήσεως των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας.
58. Επιπλέον, επιβάλλεται να εξεταστεί εάν η σύνθεση και οι αρμοδιότητες της υπηρεσίας στην οποία έχει, κατά την εφαρμοζόμενη στην υπόθεση της κύριας δίκης νομοθεσία, ανατεθεί ο ως άνω έλεγχος συμβιβάζεται με τον σκοπό διασφαλίσεως της τηρήσεως του εφαρμοζόμενου επί των δημοσίων συμβάσεων δικαίου της Ένωσης.
59. Στο πλαίσιο αυτό, όπως προκύπτει από τη δικογραφία, αφενός, κατά την εν λόγω νομοθεσία, οι αρμόδιες για την εγγραφή υπηρεσίες, καλούμενες «επιτροπές εγγραφών», συγκροτούνται σε επίπεδο περιφέρειας και έχουν τριμελή σύνθεση. Κατά το άρθρο 16 του βασιλικού διατάγματος του 1978, απαρτίζονται από τρεις δημόσιους υπαλλήλους οριζόμενους από τις δημόσιες αρχές, εκ των οποίων ένας ορίζεται πρόεδρος, καθώς και από έξι πρόσωπα που ορίζονται ισότιμα κατόπιν προτάσεως των επαγγελματικών οργανώσεων εργοδοτών και εργαζομένων του κατασκευαστικού κλάδου της οικείας περιφέρειας.
60. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η υπηρεσία αυτή συγκροτείται κατά πλειοψηφία από πρόσωπα που εκπροσωπούν ιδιωτικά συμφέροντα, από κανένα δε στοιχείο της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι η συμμετοχή των προσώπων αυτών στην εν λόγω υπηρεσία έχει αμιγώς συμβουλευτικό χαρακτήρα.
61. Η υπηρεσία αυτή, λαμβανομένης υπόψη της συνθέσεώς της, δεν μπορεί να θεωρείται αμερόληπτη και ουδέτερη. Συγκεκριμένα, η πλειοψηφική συμμετοχή εκπροσώπων ιδιωτικών συμφερόντων μπορεί να έχει ως συνέπεια οι εν λόγω εκπρόσωποι να παρεμποδίζουν την πρόσβαση άλλων επιχειρήσεων στον εκάστοτε διαγωνισμό και, πάντως, δεδομένου ότι οι ως άνω επιχειρήσεις υπόκεινται υποχρεωτικώς, όσον αφορά την προσωπική κατάσταση και την επαγγελματική επάρκειά τους, σε αξιολόγηση από τους ανταγωνιστές τους, η λειτουργία της εν λόγω υπηρεσίας δημιουργεί άνισους όρους ανταγωνισμού καθώς και συνθήκες μη αντικειμενικής κρίσεως και μεροληψίας, σε αντίθεση με το σύστημα ανόθευτου ανταγωνισμού που επιβάλλει το δίκαιο της Ένωσης (βλ., κατ’ αναλογία, αποφάσεις της 1ης Ιουλίου 2008, C‑49/07, MOTOE, Συλλογή 2008, σ. I‑4863, σκέψεις 51 και 52 καθώς και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και της 10ης Μαρτίου 2009, C‑169/07, Hartlauer, Συλλογή 2009, σ. I‑1721, σκέψη 51 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
62. Επιβάλλεται, αφετέρου, η επισήμανση ότι, όπως εξάλλου προκύπτει από το ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου, η επίμαχη στη διαφορά της κύριας δίκης νομοθεσία παρέχει στην επιτροπή εγγραφών την εξουσία να εξετάζει το κύρος των πιστοποιητικών ασφαλιστικής και φορολογικής ενημερότητας των επιχειρήσεων τα οποία έχουν εκδοθεί από την αρμόδια υπηρεσία του οικείου κράτους μέλους.
63. Επιβάλλεται η διευκρίνιση ότι το βασιλικό διάταγμα του 1978 δεν περιλαμβάνει διάταξη παρέχουσα ρητώς αυτή την εξουσία στην επιτροπή εγγραφών, ενώ η έκταση της εξουσίας δεν προσδιορίζεται στην απόφαση περί παραπομπής. Στην περίπτωση που η εξουσία αυτή συνεπάγεται την άσκηση ουσιαστικού ελέγχου επί των προϋποθέσεων χορηγήσεως των πιστοποιητικών από τις αρμόδιες υπηρεσίες των οικείων κρατών μελών, αυτή είναι προδήλως ασύμβατη με το άρθρο 24, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 93/37, το οποίο δεν προβλέπει αυτόν τον λόγο αποκλεισμού, καθώς και με το δεύτερο εδάφιο, δεύτερη περίπτωση, αυτού του άρθρου, το οποίο επιβάλλει σαφώς την υποχρέωση τα εν λόγω πιστοποιητικά να γίνονται δεκτά ως επαρκής απόδειξη της ασφαλιστικής και φορολογικής ενημερότητας των εργοληπτικών επιχειρήσεων. Επιπλέον, λόγος αποκλεισμού στηριζόμενος στον ουσιαστικό έλεγχο των εν λόγω πιστοποιητικών δεν μπορεί να δικαιολογείται με βάση τη λύση που έδωσε το Δικαστήριο στην προαναφερθείσα υπόθεση Μηχανική.
64. Επομένως, όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας στα σημεία 82 έως 84 των προτάσεών της, η επιφορτισμένη με τον έλεγχο των πιστοποιητικών υπηρεσία δεν διαθέτει κανένα περιθώριο ουσιαστικής εκτιμήσεως και πρέπει να περιορίζεται σε συνοπτικό έλεγχο των τυπικών τους στοιχείων. Μπορεί δηλαδή να ελέγχει μόνον τη γνησιότητα και την πρόσφατη ημερομηνία των πιστοποιητικών καθώς και εάν η αρχή που τα εξέδωσε είναι ή όχι προδήλως αναρμόδια.
65. Εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εκτιμήσει, υπό το πρίσμα των προεκτεθέντων ερμηνευτικών στοιχείων, την κατάσταση στην οποία ευρίσκονται οι αναιρεσείουσες στην κύρια δίκη. Εντούτοις, ουδόλως προκύπτει ότι η σύνθεση της επιτροπής εγγραφών και η έκταση του ασκούμενου από αυτήν ελέγχου άσκησαν επιρροή στην κατάστασή τους, καθόσον, όπως προκύπτει από τη δικογραφία, η εγγραφή των αναιρεσειουσών καταχωρίστηκε χωρίς δυσκολία. Η αιτία του αποκλεισμού τους από τη διαδικασία του επίμαχου διαγωνισμού έγκειται στην καθυστερημένη υποβολή των αντίστοιχων αιτήσεων εγγραφής –μετά δηλαδή την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής προσφορών– υπό συνθήκες στις οποίες η σχετική με την υποχρέωση εγγραφής προϋπόθεση δεν κρίνεται αυτή καθεαυτή ασύμβατη με το δίκαιο της Ένωσης.
66. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, στο δεύτερο ερώτημα επιβάλλεται να δοθεί η απάντηση ότι το δίκαιο της Ένωσης αποκλείει εθνική ρύθμιση δυνάμει της οποίας ο έλεγχος των πιστοποιητικών που χορηγούν σε εργοληπτική επιχείρηση άλλου κράτους μέλους οι οικονομικές υπηρεσίες και ασφαλιστικοί φορείς του κράτους μέλους αυτού ανατίθεται σε υπηρεσία διαφορετική της αναθέτουσας αρχής εφόσον:
– η υπηρεσία αυτή συγκροτείται κατά πλειοψηφία από πρόσωπα οριζόμενα από τις επαγγελματικές οργανώσεις εργοδοτών και εργαζομένων του κατασκευαστικού κλάδου της περιφέρειας στην οποία διεξάγεται ο σχετικός δημόσιος διαγωνισμός, και
– η ασκούμενη από αυτήν εξουσία συνίσταται σε ουσιαστικό έλεγχο του κύρους των εν λόγω πιστοποιητικών.
Επί των δικαστικών εξόδων
67. Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ' αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τρίτο τμήμα) αποφαίνεται:
1) Το δίκαιο της Ένωσης έχει την έννοια ότι δεν αποκλείει εθνική ρύθμιση δυνάμει της οποίας εργοληπτική επιχείρηση με έδρα άλλο κράτος μέλος υποχρεούται, για τη συμμετοχή της σε δημόσιο διαγωνισμό στο κράτος μέλος της αναθέτουσας αρχής, να ζητήσει, στο κράτος μέλος αυτό, εγγραφή σχετικά με τη μη συνδρομή των απαριθμούμενων στο άρθρο 24, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, λόγων αποκλεισμού, υπό την προϋπόθεση ότι εξαιτίας της υποχρεώσεως αυτής δεν κωλύεται ούτε δυσχεραίνεται η συμμετοχή της επιχειρήσεως στον εν λόγω δημόσιο διαγωνισμό ούτε προκαλούνται υπέρμετρες διοικητικής φύσεως δαπάνες, και ότι αντικείμενο του διενεργούμενου ελέγχου είναι μόνον η επαγγελματική επάρκεια υπό την έννοια της ως άνω διατάξεως.
2) Το δίκαιο της Ένωσης αποκλείει εθνική ρύθμιση δυνάμει της οποίας ο έλεγχος των πιστοποιητικών, που χορηγούν σε εργοληπτική επιχείρηση άλλου κράτους μέλους οι οικονομικές υπηρεσίες και ασφαλιστικοί φορείς του κράτους μέλους αυτού, ανατίθεται σε υπηρεσία διαφορετική της αναθέτουσας αρχής εφόσον:
– η υπηρεσία αυτή συγκροτείται κατά πλειοψηφία από πρόσωπα οριζόμενα από τις επαγγελματικές οργανώσεις εργοδοτών και εργαζομένων του κατασκευαστικού κλάδου της περιφέρειας στην οποία διεξάγεται ο σχετικός δημόσιος διαγωνισμός, και
– η ασκούμενη από αυτήν εξουσία συνίσταται σε ουσιαστικό έλεγχο του κύρους των εν λόγω πιστοποιητικών.