62021CJ0331
SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)
26 ottobre 2023 (
*1
)
«Rinvio pregiudiziale – Articolo 101 TFUE – Intese – Divieto di intese – Accordi fra imprese – Distinzione tra accordo verticale e accordo orizzontale – Concorrenza potenziale – Restrizione della concorrenza per oggetto o per effetto – Accordo tra un fornitore di energia elettrica e un dettagliante di prodotti di largo consumo che gestisce ipermercati e supermercati – Clausola di non concorrenza – Regolamento (UE) n. 330/2010 – Contratto di agenzia – Liberalizzazione del mercato della fornitura di energia elettrica»
Nella causa C‑331/21,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunal da Relação de Lisboa (Corte d’appello di Lisbona, Portogallo), con decisione del 6 aprile 2021, pervenuta in cancelleria il 26 maggio 2021, nel procedimento
EDP – Energias de Portugal SA,
EDP Comercial – Comercialização de Energia SA,
MC retail SGPS SA, già Sonae MC SGPS SA,
Modelo Continente Hipermercados SA
contro
Autoridade da Concorrência,
con l’intervento di:
Ministério Público,
LA CORTE (Terza Sezione),
composta da K. Jürimäe (relatrice), presidente di sezione, N. Piçarra, M. Safjan, N. Jääskinen e M. Gavalec, giudici,
avvocato generale: A. Rantos
cancelliere: M. Ferreira, amministratrice principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 9 novembre 2022,
considerate le osservazioni presentate:
–
per la EDP – Energias de Portugal SA, da C. Botelho Moniz, T. Coelho Magalhães, T. Geraldo, P. Gouveia e Melo, J. Lima Cluny e L. Nascimento Ferreira, advogados;
–
per la EDP Comercial – Comercialização de Energia SA, da C. Botelho Moniz, T. Coelho Magalhães, T. Geraldo, P. Gouveia e Melo, J. Lima Cluny e L. Nascimento Ferreira, advogados;
–
per la MC retail SGPS SA, già Sonae MC SGPS SA, da I. Gouveia, G. Rosas, D. Silva Ramalho e C. Vieira Peres, advogados;
–
per la Modelo Continente Hipermercados SA, da J. Vieira Peres, advogado;
–
per la Autoridade da Concorrência, da D. Cardoso, A. Cruz Nogueira e I. Nascimento, advogadas;
–
per il governo portoghese, da P. Barros da Costa e C. Chambel Alves, in qualità di agenti, assistite da S. Assis Ferreira, advogada;
–
per la Commissione europea, da S. Baches Opi, T. Baumé, P. Caro de Sousa e B. Rechena, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 2 marzo 2023,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1
La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 1, paragrafo 1, lettere a) e c), del regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione, del 20 aprile 2010, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (GU 2010, L 102, pag. 1).
2
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia fra, da un lato, la EDP – Energias de Portugal SA (in prosieguo: la «EDP Energias»), la EDP Comercial – Comercialização de Energia SA (in prosieguo: la «EDP Comercial»), la MC retail SGPS SA (già Sonae MC SGPS SA e, all’epoca dei fatti di cui alla controversia del procedimento principale, Sonae Investimentos SGSP SA e SONAE MC – Modelo Continente SGPS) (in prosieguo: la «MC retail») nonché la Modelo Continente Hipermercados SA (in prosieguo: la «Modelo Continente») e, dall’altro, la Autoridade da Concorrência (in prosieguo: la «AdC») relativamente ad ammende inflitte a causa della conclusione di un accordo anticoncorrenziale.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Regolamento n. 330/2010
3
L’articolo 1 del regolamento n. 330/2010, intitolato «Definizioni», così dispone:
«1.   Ai fini del presente regolamento si applicano le seguenti definizioni:
a)
per “accordi verticali” si intendono gli accordi o le pratiche concordate conclusi tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell’accordo o della pratica concordata, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi;
b)
per “restrizioni verticali” si intendono le restrizioni della concorrenza rientranti nel campo di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, [TFUE];
c)
per “impresa concorrente” si intende un concorrente effettivo o potenziale; per “concorrente effettivo” si intende un’impresa operante sullo stesso mercato rilevante; per “concorrente potenziale” si intende un’impresa che, in assenza di accordo verticale, in base a considerazioni realistiche e non come possibilità meramente teorica, nell’ipotesi di un incremento modesto ma permanente dei prezzi relativi, sarebbe in grado, in breve tempo, di effettuare gli investimenti supplementari necessari o di sostenere gli ulteriori costi di conversione per penetrare nel mercato rilevante;
(...)».
Orientamenti sulle restrizioni verticali
4
Gli orientamenti sulle restrizioni verticali, contenuti nella comunicazione della Commissione del 10 maggio 2010 [SEC(2010) 411 definitivo; in prosieguo: gli «orientamenti sulle restrizioni verticali»], precisano, in particolare, l’ambito di applicazione del regolamento n. 330/2010.
5
Al titolo II degli orientamenti sulle restrizioni verticali, intitolato «Accordi verticali che non rientrano di norma nel campo di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1 [TFUE]», figura un paragrafo 2, intitolato «Accordi di agenzia commerciale», che comprende, in particolare, i punti da 12 a 17 di tali orientamenti, così formulati:
«(12)
Un agente è una persona fisica o giuridica cui viene conferito il potere di negoziare e/o concludere contratti per conto di un’altra persona (il preponente), in nome proprio o in nome del preponente per:
–
l’acquisto di beni o servizi destinati al preponente, o
–
la vendita di beni o servizi forniti dal preponente.
13)
Il fattore determinante per definire un accordo di agenzia ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, [TFUE] è il rischio finanziario o commerciale assunto dall’agente in relazione alle attività per le quali è stato nominato come agente dal preponente. A questo proposito, non è rilevante, ai fini della valutazione, il fatto che l’agente agisca per uno o più preponenti, né la qualifica assegnata al loro accordo dalle parti o dalla normativa nazionale.
14)
Vi sono tre tipi di rischio finanziario o commerciale che sono pertinenti per la definizione di un accordo di agenzia commerciale ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, [TFUE]. Innanzitutto, vi sono i rischi specifici del contratto direttamente collegati ai contratti conclusi e/o negoziati dall’agente per conto del preponente, come il finanziamento delle scorte. In secondo luogo, vi sono i rischi risultanti da investimenti specifici al mercato in causa. Si tratta di investimenti richiesti specificamente dal tipo di attività per la quale l’agente è stato nominato dal preponente, vale a dire quelli richiesti per consentire all’agente di concludere e/o negoziare quel tipo di contratto. Tali investimenti non sono solitamente recuperabili, il che significa che, abbandonando quel particolare settore di attività, l’investimento non può essere utilizzato per altre attività o ceduto senza incorrere in una perdita significativa. In terzo luogo, vi sono i rischi connessi ad altre attività svolte sullo stesso mercato del prodotto, nella misura in cui il preponente richiede all’agente di svolgere tali attività non in qualità di agente per conto del preponente ma a proprio rischio.
15)
Ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, [TFUE], l’accordo verrà considerato un accordo di agenzia commerciale se l’agente non sostiene alcun rischio, o se sostiene rischi non significativi, in relazione ai contratti conclusi e/o negoziati per conto del preponente, in relazione ad investimenti specifici del mercato per quel settore di attività e in relazione ad altre attività che il preponente richiede di svolgere nel medesimo mercato del prodotto. I rischi connessi all’attività di prestazione di servizi d’agenzia in via generale, come il rischio che il reddito di un agente sia legato ai risultati della sua attività di agente, o gli investimenti generali in locali o personale, non sono tuttavia rilevanti ai fini di tale valutazione.
16)
Ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, [TFUE], un accordo verrà pertanto considerato in genere un accordo di agenzia commerciale se la proprietà dei beni oggetto del contratto acquistati o venduti non passa all’agente o se l’agente non fornisce egli stesso i servizi oggetto del contratto, e se l’agente:
a)
non concorre alle spese connesse alla fornitura/acquisto di beni o servizi oggetto del contratto, inclusi i costi del trasporto dei beni; ciò non impedisce all’agente di prestare il servizio di trasporto, a condizione che i costi siano sostenuti dal preponente;
b)
non mantiene, a proprio costo o rischio, scorte dei beni oggetto del contratto, inclusi i costi di finanziamento delle scorte e della perdita delle stesse e può restituire i beni invenduti al preponente senza pagamento di un contributo, salvo in caso di colpa dell’agente (ad esempio per non aver adottato misure di sicurezza ragionevoli al fine di evitare la perdita delle scorte);
c)
non assume responsabilità nei confronti di terzi per eventuali danni causati dal prodotto venduto (responsabilità per il prodotto) salvo in caso di colpa dell’agente;
d)
non assume responsabilità in caso di inadempimento del contratto da parte dei clienti, ad eccezione della perdita della provvigione, salvo in caso di colpa dell’agente (ad esempio per non aver adottato ragionevoli misure di sicurezza o antifurto, ovvero per aver omesso di prendere i ragionevoli provvedimenti per denunciare il furto al preponente o alla polizia, o per non aver comunicato al preponente l’informazione disponibile in merito all’affidabilità finanziaria del cliente);
e)
non è direttamente o indirettamente obbligato ad effettuare investimenti nella promozione delle vendite, come contributi ai budget pubblicitari del preponente;
f)
non effettua investimenti in attrezzature, locali o formazione del personale, specifici per il mercato in questione, come ad esempio la cisterna di benzina nel caso della vendita di carburante, o software specifici per la vendita di prodotti assicurativi nel caso di agenti di assicurazioni, a meno che tali costi non vengano integralmente rimborsati dal preponente;
g)
non svolge altre attività nel medesimo mercato del prodotto richiesto dal preponente, a meno che tali attività non vengano integralmente rimborsate dal preponente.
17)
Detto elenco non è esaustivo. Tuttavia, qualora l’agente sostenga uno o più dei rischi o costi di cui ai punti 14, 15 e 16, l’accordo tra agente e preponente non verrà considerato un accordo di agenzia commerciale. La questione relativa al rischio deve essere valutata caso per caso, tenendo conto della realtà economica della situazione più che della forma giuridica. Per motivi pratici, l’analisi dei rischi può iniziare con la valutazione dei rischi specifici del contratto. Se i rischi specifici del contratto sono assunti dall’agente, questo sarà sufficiente per concludere che l’agente è un distributore indipendente. Al contrario, se l’agente non assume rischi specifici del contratto, sarà necessario continuare l’analisi valutando i rischi relativi ad investimenti specifici per il mercato. Infine, se l’agente non assume né rischi specifici del contratto né rischi relativi ad investimenti specifici per il mercato, i rischi relativi ad altre attività richieste all’interno del medesimo mercato del prodotto possono dover essere presi in considerazione».
6
Secondo i punti 24 e 25 di detti orientamenti:
«24)
Gli accordi verticali sono definiti all’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), del regolamento [n. 330/2010] come “gli accordi o le pratiche concordate conclusi tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell’accordo o della pratica concordata, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi.”».
25)
La definizione di accordo verticale di cui al punto 24 comporta quattro elementi principali:
(...)
c)
gli accordi o le pratiche concordate sono conclusi fra imprese operanti ciascuna, ai fini dell’accordo, a un diverso livello della catena di produzione o di distribuzione: ciò significa ad esempio che un’impresa produce materie prime che l’altra impresa utilizza come input, o che la prima è un fabbricante, la seconda un grossista e la terza un dettagliante. Ciò non esclude che un’impresa operi a più di un livello della catena produttiva o distributiva;
(...)».
7
Il punto 27 degli orientamenti in parola stabilisce quanto segue.
«L’articolo 2, paragrafo 4, del regolamento [n. 330/2010] esclude esplicitamente dal suo campo di applicazione gli “accordi verticali conclusi tra imprese concorrenti”. Gli accordi verticali tra concorrenti sono trattati, per quanto riguarda eventuali effetti collusivi, nell’ambito de[gli orientamenti sugli accordi di cooperazione orizzontale]. Tuttavia, gli aspetti verticali di tali accordi devono essere esaminati nell’ambito dei presenti orientamenti. L’articolo 1, paragrafo 1, lettera c), del [regolamento n. 330/2010] definisce un’impresa concorrente come “un concorrente effettivo o potenziale”. Due imprese vengono trattate come concorrenti effettivi se operano sullo stesso mercato rilevante. Un’impresa è trattata come concorrente potenziale di un’altra impresa se, in assenza dell’accordo, è probabile, in caso di incremento modesto ma permanente dei prezzi relativi, che la prima impresa, entro un breve periodo di tempo di norma non superiore ad 1 anno, effettui i necessari investimenti aggiuntivi o sostenga altri costi necessari per passare ad altri prodotti onde entrare sul mercato rilevante su cui opera l’altra impresa. Tale valutazione deve basarsi su fondamenti realistici; non è sufficiente la semplice possibilità teorica di ingresso su un mercato. Un distributore che comunichi ad un produttore le specifiche per fabbricare determinati beni da commercializzare con il marchio del distributore stesso non deve essere considerato come un produttore dei beni suddetti».
Diritto portoghese
8
L’articolo 9, paragrafo 1, della Lei n. 19/2012 – Aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as Leis nos 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à lei n.°2/99, de 13 de janeiro (legge n. 19/2012 che approva il nuovo regime giuridico della concorrenza, che revoca le leggi n. 18/2003, dell’11 giugno, e n. 39/2006, del 25 agosto e che procede alla seconda modifica alla legge n. 2/99, del 13 gennaio), dell’8 maggio 2012 (Diário da República, serie I, n. 89/2012, dell’8 maggio 2012; in prosieguo: il «NRGC»), prevede quanto segue:
«Sono vietati gli accordi tra imprese, le pratiche concordate tra imprese e le decisioni di associazioni di imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, falsare o restringere sensibilmente la concorrenza in tutto o in parte del mercato nazionale (...)».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
9
Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che la Modelo Continente e la MC retail fanno parte di un insieme di società presenti in molteplici settori di attività, in particolare la distribuzione al dettaglio, le telecomunicazioni e gli audiovisivi, i centri commerciali, i prodotti a base di legno, il turismo e l’energia, con un’organizzazione sotto l’egida di holding e di sub-holding, strutturate per settore di attività e/o settore d’affari (in prosieguo: il «Gruppo Sonae»).
10
All’interno di tale gruppo, la Modelo Continente opera nel settore della distribuzione di prodotti alimentari e di largo consumo in Portogallo. Detta società gestisce direttamente o indirettamente, attraverso partecipazioni azionarie, una serie di negozi che operano sotto le insegne Continente, Continente Modelo e Continente Bom Dia. La MC retail, il cui oggetto era la gestione di quote sociali, operava, all’epoca dei fatti di cui al procedimento principale, nel settore della distribuzione al dettaglio. Essa deteneva il 100% del capitale della Modelo Continente Hipermercados.
11
La EDP Energias e la EDP Comercial fanno parte di un conglomerato portoghese la cui società madre è la EDP Energias, operante, in particolare, nel settore della produzione e della fornitura di energia elettrica e di gas naturale in Portogallo (in prosieguo: il «Gruppo EDP»). Il Gruppo EDP è l’attore portoghese più importante nei mercati della produzione, distribuzione e fornitura di energia elettrica, il terzo attore per la produzione di energia elettrica e uno dei maggiori distributori di gas nella penisola iberica.
12
Il 5 gennaio 2012, la EDP Comercial e la Modelo Continente hanno concluso un accordo di partenariato che definiva i termini e le condizioni del «Piano EDP Continente». Tale accordo mirava ad attrarre clienti, stimolare le vendite e offrire sconti ai consumatori. Alla data della conclusione di detto accordo, le due società in parola non erano in situazione di concorrenza effettiva sui mercati distinti della vendita al dettaglio di prodotti alimentari e di largo consumo nonché della fornitura di energia elettrica e di gas naturale in Portogallo.
13
La clausola 2.1 dell’accordo di partenariato definiva l’oggetto e la portata di quest’ultimo prevedendo, in sostanza, di potenziare lo sviluppo delle attività di fornitura di energia elettrica da parte della EDP Comercial, e di vendita al dettaglio di prodotti alimentari da parte della Modelo Continente in diversi ipermercati e supermercati nonché in esercizi commerciali gestiti da altre società partecipate dal Gruppo Sonae.
14
Da un punto di vista commerciale, il «Piano EDP Continente» prevedeva sconti sui prezzi dell’energia elettrica riservati ai clienti titolari della «carta Continente», una carta sconto rilasciata dalla Modelo Continente nel quadro di un programma di fidelizzazione.
15
Oltre alla titolarità della carta in parola, i clienti che desideravano aderire al «Piano EDP Continente» dovevano sottoscrivere con la EDP Comercial un contratto di fornitura di energia elettrica a bassa tensione in regime di mercato liberalizzato nel Portogallo. Tali clienti beneficiavano quindi di uno sconto del 10% sul loro consumo di energia elettrica. Lo sconto di cui trattasi si traduceva nell’emissione di buoni sconto corrispondenti all’importo di tale riduzione e accreditati sulla carta Continente dei clienti interessati. Questi ultimi potevano poi utilizzarli per effettuare acquisti negli esercizi di cui alla clausola 2.1 dell’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale.
16
Inizialmente, l’importo degli sconti era interamente a carico della EDP Comercial. La Modelo Continente doveva emettere mensilmente una nota di addebito per l’importo dei buoni emessi ed effettivamente attivati nel corso del mese precedente, nota che doveva essere pagata alla fine del mese di emissione di ciascuna fattura. Tuttavia, in funzione dell’incremento del traffico negli esercizi del Gruppo Sonae e dell’aumento del fatturato risultante dal «Piano EDP Continente», era previsto che la Modelo Continente si facesse carico di una parte degli sconti concessi.
17
Gli altri costi del partenariato, derivanti da pubblicità, marketing, comunicazione e difesa legale nei procedimenti, erano sostenuti in parti uguali dalla EDP Comercial e dalla Modelo Continente.
18
La clausola 12.1 dell’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale, intitolata «Esclusività», prevedeva quanto segue:
«Durante il periodo di validità del presente accordo e per il periodo di un anno dopo la sua cessazione, la Modelo Continente si impegna a:
a)
non sviluppare, direttamente o tramite una società di cui la Sonae Investimentos SGPS SA detenga la quota maggioritaria, l’attività di fornitura di energia elettrica e gas naturale nel Portogallo continentale;
b
non negoziare o stabilire, con fornitori di energia elettrica o di gas naturale che non siano vincolati da un rapporto di controllo o di gruppo con la EDP Comercial (...), accordi di partenariato, joint venture, accordi di principio, campagne pubblicitarie o altre iniziative, che abbiano per oggetto o per effetto la concessione di sconti o altri benefici patrimoniali riguardanti l’energia elettrica o il gas naturale, a prescindere dalle loro modalità.
(...)».
19
In forza della clausola 12.2 di tale accordo, la EDP Comercial assumeva obblighi corrispondenti per il mercato della distribuzione al dettaglio di prodotti alimentari nel Portogallo continentale.
20
L’accordo di partenariato in discussione nel procedimento principale è rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2012, benché l’adesione dei consumatori al «Piano EDP Continente» sia stata aperta solo tra il 9 gennaio 2012 e il 4 marzo 2012.
21
I contratti di fornitura di energia elettrica potevano essere sottoscritti in una rete di 180 spazi commerciali gestiti dalla Modelo Continente, il cui rifornimento era suddiviso fra la EDP Comercial e la Modelo Continente. Nel complesso hanno sottoscritto il «Piano EDP Continente»146775 clienti, di cui 137144 sono rimasti contrattualmente legati alla EDP Comercial durante e dopo la conclusione della campagna.
22
La somma degli sconti di cui hanno beneficiato i sottoscrittori del «Piano EDP Continente» ha raggiunto l’importo di EUR 6907354, elevandosi il valore totale dei buoni attivati ad un importo pari, all’incirca, a EUR 6024252. Di tale importo, la Modelo Continente ha sostenuto EUR 1795912.
23
Il giudice del rinvio osserva che l’accordo di partenariato di cui al procedimento principale ha coinciso con una fase cruciale del processo di liberalizzazione del mercato della fornitura di energia elettrica, poiché le tariffe regolamentate per la bassa tensione standard sarebbero venute meno a fine 2012. Il Gruppo EDP avrebbe quindi cercato di attrarre un numero rilevante di clienti sul mercato nazionale liberalizzato, approfittando di un periodo in cui tale mercato non aveva ancora subito il picco della transizione dei clienti a bassa tensione.
24
A tal riguardo, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che in Portogallo il processo di liberalizzazione della fornitura di energia elettrica è avvenuto in modo progressivo a partire dal 1995. Il quadro normativo portoghese applicabile alla commercializzazione dell’energia elettrica avrebbe incentivato, a partire appunto dal 1995, un regime di libera concorrenza nel settore in parola, semplificando i requisiti giuridici di ingresso e l’esercizio dell’attività di fornitura di energia elettrica, restando detta fornitura assoggettata unicamente a registrazione e non a licenza, favorendosi in tal modo l’accesso di operatori indipendenti.
25
Il giudice del rinvio precisa che, nel corso del 2006, il Portogallo ha istituito un periodo transitorio durante il quale i consumatori hanno potuto scegliere tra il mercato regolamentato e il mercato liberalizzato sulla sola base dell’incentivazione e dell’attrattiva commerciale delle offerte, senza alcun onere o vincolo dal punto di vista normativo.
26
A partire dal 1o gennaio 2011, sono state soppresse le tariffe regolamentate applicabili ai clienti finali per la fornitura di energia elettrica ad altissima tensione, ad alta tensione, a media tensione e a bassa tensione specifica. Le tariffe regolamentate applicabili alla fornitura di energia elettrica a bassa tensione (piccole imprese/famiglie) sono state abolite, a partire dal 1o luglio 2012, per i clienti finali con una potenza contrattuale pari o superiore a 10,35 kVA e, a partire dal 1o gennaio 2013, per clienti con una potenza contrattuale inferiore a 10,35 kVA. Successivamente a tali date, sarebbe stato possibile concludere nuovi contratti soltanto sul mercato liberalizzato. Tuttavia, sono stati istituiti regimi tariffari transitori per i consumatori che non avevano scelto, a dette ultime date, di passare ad un contratto sul mercato liberalizzato. A tali consumatori si applicavano tariffe fissate dalla Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (autorità di regolamentazione dei servizi energetici, Portogallo) con prezzi maggiorati per stimolare la transizione verso il mercato liberalizzato. L’ultimo di tali regimi transitori è scaduto il 31 dicembre 2017.
27
Secondo il giudice del rinvio, in tale contesto, tra il 2002 e il 2008 il Gruppo Sonae ha sviluppato un’attività sul mercato della fornitura di energia elettrica in Portogallo, tramite un partenariato con la Endesa, operatore storico in Spagna sul mercato della produzione e della fornitura di energia elettrica. Tale partenariato avrebbe assunto la forma di una joint venture, creata il 1o maggio 2002, la Sodesa – Comercialização de Energia SA (in prosieguo: la «Sodesa»), detenuta al 50% da ciascuna delle società partecipanti, con l’obiettivo di fornire energia elettrica e servizi sul mercato liberalizzato portoghese.
28
Nel maggio 2007 il Gruppo EDP ha perso quote di mercato sul mercato liberalizzato della fornitura di energia elettrica in Portogallo. I suoi concorrenti, come la Sodesa e la Unión Fenosa, avrebbero acquisito quote di mercato cumulate superiori al 50% dei clienti che avevano scelto di cambiare fornitore. Tale perdita di quote di mercato sarebbe stata tuttavia limitata al segmento industriale.
29
Inoltre, dal 2004, la Modelo Continente e la Petróleos de Portugal – Petrogal SA, un operatore presente, segnatamente, sul mercato della fornitura di energia elettrica in Portogallo e sul mercato della fornitura di carburanti, hanno sviluppato un partenariato che accordava sconti ai clienti comuni. Inoltre, il Gruppo Sonae è attivo, dal 2009, sul mercato della produzione di energia elettrica mediante pannelli fotovoltaici installati sui tetti degli esercizi gestiti.
30
Con decisione del 4 maggio 2017, la AdC ha inflitto alle ricorrenti nel procedimento principale ammende per violazione dell’articolo 9 del NRGC, che riproduce, in sostanza, l’articolo 101 TFUE.
31
Secondo la AdC, l’infrazione al diritto della concorrenza sarebbe consistita nella conclusione di un accordo di partenariato fra tali imprese avente ad oggetto una ripartizione di mercati, sotto forma di clausola di non concorrenza, sui mercati della fornitura di energia elettrica, di gas naturale e della distribuzione al dettaglio di derrate alimentari, tutti e tre situati nel Portogallo continentale. Inoltre, tale accordo sarebbe stato attuato in un momento cruciale del processo di liberalizzazione del mercato nazionale della fornitura di energia elettrica, il che avrebbe rafforzato il carattere anticoncorrenziale dell’accordo.
32
Peraltro, la AdC ha ritenuto, in particolare, che l’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale non costituisse né un contratto di agenzia né un accordo verticale ai fini dell’applicazione delle regole di concorrenza, e che non si potesse escludere che la clausola 12.1, lettera a), e la clausola 12.2 di tale accordo rientrassero in una «cooperazione orizzontale». Pertanto, la clausola di non concorrenza contenuta nell’accordo in parola doveva essere qualificata come restrizione per oggetto e costituiva una violazione del divieto di cui all’articolo 9 del NRGC.
33
A seguito di un ricorso proposto dalle ricorrenti nel procedimento principale, il Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunale della concorrenza, regolamentazione e vigilanza, Portogallo) ha confermato, con sentenza del 30 settembre 2020, la decisione sanzionatoria di cui trattasi nel procedimento principale, ma ha ridotto del 10% l’importo delle ammende inflitte. Al fine di constatare l’esistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto, tale giudice ha preso in considerazione, in particolare, le attività del Gruppo Sonae sui mercati della produzione e della fornitura di energia elettrica prima e durante l’attuazione dell’accordo di partenariato.
34
Le ricorrenti nel procedimento principale nonché la AdC hanno impugnato suddetta sentenza dinanzi al Tribunal da Relação de Lisboa (Corte d’appello di Lisbona, Portogallo), giudice del rinvio.
35
Il giudice del rinvio nutre dubbi quanto al punto se l’accordo di partenariato di cui al procedimento principale, e più in particolare la clausola di non concorrenza ivi contenuta, abbiano potuto avere un impatto negativo sulla concorrenza per i mercati interessati. Al riguardo, detto giudice sottolinea che le ricorrenti nel procedimento principale non si trovavano in una situazione di concorrenza effettiva sui mercati di cui trattasi. Inoltre, il giudice in parola constata l’assenza di elementi tali da dimostrare l’esistenza di preparativi o di investimenti significativi e sufficienti da parte della Modelo Continente o delle società facenti parte del Gruppo Sonae.
36
Il giudice del rinvio si interroga altresì sulle condizioni richieste affinché un siffatto accordo possa essere qualificato come restrizione della concorrenza per oggetto, in opposizione ad una restrizione della concorrenza per effetto, dato che i consumatori ne hanno tratto determinati vantaggi.
37
Tale giudice ricorda che, secondo la recente giurisprudenza della Corte, è possibile respingere la presunzione secondo cui talune pratiche sufficientemente restrittive per il loro oggetto da essere gravemente lesive della concorrenza producono effetti anticoncorrenziali quando gli accordi perseguono obiettivi legittimi e proporzionati o quando sono dimostrati obiettivi o effetti favorevoli alla concorrenza. Esso si chiede, inoltre, se l’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale possa essere qualificato come contratto di agenzia e quindi sottrarsi, in applicazione della disposizione nazionale equivalente all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, al divieto previsto al paragrafo 1 di tale disposizione.
38
In tali circostanze, il Tribunal da Relação de Lisboa (Corte d’appello di Lisbona) ha deciso di sospendere la decisione e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se l’articolo 101 [TFUE], a cui si ispira l’articolo 9 [del NRGC], debba essere interpretato nel senso che esso permette di qualificare una clausola di non concorrenza con la formulazione di quelle di cui alle disposizioni 12.1 e 12.2 (...) dell’accordo di partenariato [di cui al procedimento principale] come un accordo restrittivo per oggetto, concluso tra un fornitore di energia elettrica ed un dettagliante di prodotti alimentari che gestisce ipermercati e supermercati, che ha come obiettivo la concessione di sconti ai clienti che simultaneamente aderiscano ad un determinato piano tariffario energetico del fornitore di elettricità, disponibile nel Portogallo continentale, e siano titolari di una carta fedeltà del dettagliante di prodotti alimentari, sconti che possono essere unicamente applicati agli acquisti di beni negli esercizi del suddetto dettagliante o delle società ad esso collegate, quando tale accordo contiene altre clausole le quali indicano che il suo obiettivo era quello di potenziare lo sviluppo delle attività delle società intervenienti (…) e vi sono comprovati benefici per i consumatori (…), senza analizzare i concreti effetti pregiudizievoli per la concorrenza risultanti dalle summenzionate clausole 12.1 e 12.2.
2)
Se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE possa essere interpretato nel senso che un accordo volto a non sviluppare certe attività economiche, corrispondente ad una presunta ripartizione dei mercati tra due imprese, può essere considerato come un accordo restrittivo della concorrenza per oggetto, quando il medesimo è concluso tra imprese che non sono concorrenti effettive o potenziali, in nessuno dei mercati in cui il summenzionato obbligo si applica, anche nel caso in cui i mercati in cui tale obbligo si applica possano considerarsi liberalizzati o privi di barriere legali insormontabili all’entrata.
3)
Se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che devono essere considerati concorrenti potenziali un fornitore di energia elettrica e un dettagliante di prodotti alimentari che gestisce ipermercati e supermercati che hanno concluso fra loro un accordo, volto alla promozione reciproca della loro attività commerciale e dell’incremento delle vendite della controparte (e, nel caso del dettagliante di prodotti alimentari, di società detenute maggioritariamente da[lla] società madre del medesimo), quando il dettagliante di prodotti alimentari e le suddette società ad esso collegate non svolgevano, alla data di conclusione dell’accordo, attività di fornitura di energia elettrica nel mercato geografico rilevante o in altro mercato, e quando non è stato provato nel procedimento che essi avessero l’intenzione di svolgervi tale attività o che avessero posto in essere misure preparatorie in vista del suo esercizio.
4)
Se la risposta alla domanda precedente non cambi nel caso in cui un’altra società detenuta maggioritariamente da una società madre del dettagliante di prodotti alimentari che è parte dell’accordo (ma senza che nessuna delle due imprese in parola sia stata accusata o condannata dalla [AdC] o sia stata parte nel procedimento pendente dinanzi al presente giudice), che non era soggetta all’ambito di applicazione soggettivo dell’obbligo di non concorrenza, avesse detenuto una partecipazione pari al 50% in un’impresa terza che svolgeva attività di distribuzione di energia elettrica in Portogallo, attività terminate tre anni e mezzo prima della conclusione dell’accordo, in seguito a scioglimento di detta impresa.
5)
Se la risposta alla domanda precedente sia la medesima nel caso in cui l’impresa di commercio al dettaglio che è parte dell’accordo produca energia elettrica per mezzo di minigeneratori e microgeneratori posizionati sui tetti dei propri esercizi, laddove la totalità dell’energia elettrica prodotta è ceduta, a prezzi regolamentati, al fornitore di ultima istanza.
6)
Se la risposta alla quarta domanda non cambi nel caso in cui l’impresa di commercio al dettaglio che è parte dell’accordo abbia concluso otto anni prima della data del medesimo un altro contratto di collaborazione commerciale (che era ancora in vigore alla data di sottoscrizione dell’accordo) con un terzo, fornitore di combustibili liquidi, volto a concedere sconti reciproci relativamente all’acquisto dei prodotti in parola e dei prodotti venduti negli ipermercati e supermercati dell’impresa, nel quale l’impresa controparte, dal canto suo, oltre a commercializzare combustibili liquidi, è anche fornitore di energia elettrica nel Portogallo continentale, non essendo stato dimostrato che le parti, alla data di conclusione dell’accordo, avessero avuto l’intenzione o posto in essere atti preparatori per estendere il contratto summenzionato alla fornitura di energia elettrica.
7)
Se la risposta alla quarta domanda non cambi nel caso in cui un’altra società, detenuta maggioritariamente da una società madre del dettagliante di prodotti alimentari che è parte dell’accordo (ma, del pari, senza che nessuna di tali due imprese sia stata accusata o condannata dalla [AdC] o sia stata parte nel procedimento pendente dinanzi al presente giudice), che non era soggetta all’ambito di applicazione soggettivo dell’obbligo di non concorrenza, producesse energia elettrica in una centrale di cogenerazione, laddove la totalità dell’energia elettrica prodotta era ceduta, a prezzi regolamentati, al fornitore di ultima istanza.
8)
In caso di risposta affermativa alle questioni che precedono, se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che si può considerare restrittiva per oggetto una clausola che impedisce al summenzionato dettagliante di prodotti alimentari, per tutta la durata dell’accordo e nell’anno immediatamente successivo, di svolgere attività di fornitura di energia elettrica vuoi esso stesso, vuoi tramite società detenuta maggioritariamente da una società madre del dettagliante che è parte nel procedimento, nel territorio rilevante ai fini dell’accordo.
9)
Se la nozione di “concorrente potenziale”, ai sensi dell’articolo 101 TFUE [e] dell’articolo 1, paragrafo 1, lettera c), del [regolamento n. 330/2010], possa essere interpretata nel senso che in essa vi rientra un’impresa vincolata da una clausola di non concorrenza che sia presente in un mercato del prodotto completamente distinto da quello della controparte dell’accordo, quando, nel fascicolo dinanzi al giudice nazionale, non esista alcun indizio concreto (quali progetti, investimenti o altri atti preparatori) del fatto che, prima ed in assenza di tale clausola, l’impresa in discussione avrebbe potuto, in un breve lasso di tempo, entrare nel mercato dell’altra parte, né si è dimostrato che suddetta impresa fosse, prima ed in assenza della clausola in parola, percepita dall’atra parte dell’accordo come una concorrente potenziale nel mercato rilevante.
10)
Se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che il mero fatto che un accordo di partenariato [di cui al procedimento principale] tra un’impresa che svolge attività di fornitura di elettricità ed un’impresa che svolge attività di vendita al dettaglio di prodotti alimentari e non alimentari per consumo a domicilio, volto alla promozione reciproca delle rispettive attività di tali imprese (nel cui ambito, fra l’altro, la prima concede sconti ai propri clienti sul loro consumo di energia elettrica che la seconda deduce dal prezzo degli acquisti realizzati dai medesimi clienti nei suoi punti vendita al dettaglio), contenga una clausola in base alla quale entrambe le parti si impegnano a non farsi reciproca concorrenza e a non concludere accordi simili con i concorrenti dell’altra, significa che detta clausola ha per oggetto di restringere la concorrenza nei termini dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, sebbene:
–
l’ambito temporale di applicazione della clausola in discussione (durata di un anno dalla firma dell’accordo, con aggiunta di un altro anno) coincida con un periodo, definito nell’accordo stesso, durante il quale le parti non sono autorizzate a utilizzare segreti commerciali o know-how acquisiti nel contesto dell’implementazione del partenariato in progetti con terzi;
–
l’ambito territoriale di applicazione della clausola sia limitato all’ambito territoriale dell’accordo;
–
l’ambito soggettivo di applicazione della clausola sia limitato alle parti dell’accordo e alle imprese in cui esse detengono una partecipazione maggioritaria e ad altre imprese dello stesso gruppo che possiedono e/o gestiscono punti vendita al dettaglio soggetti all’accordo;
–
l’ambito soggettivo di applicazione della clausola escluda la grande maggioranza delle società appartenenti al medesimo gruppo economico delle parti, le quali, pertanto, non sono vincolate dalla clausola e possono competere con la controparte durante e dopo il periodo di validità dell’accordo;
–
le imprese a cui si applica la clausola di non concorrenza siano presenti in mercati del prodotto interamente distinti e non sia stato dimostrato che, al momento della conclusione dell’accordo, avessero sviluppato progetti o piani oppure realizzato investimenti o altri atti preparatori per entrare nel mercato del prodotto dell’altra parte.
11)
Se la nozione di “accordo verticale”, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE [e] dell’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), del regolamento [n. 330/2010], debba essere interpretata nel senso che in essa vi rientra un accordo con le caratteristiche descritte nelle questioni che precedono, nell’ambito del quale le parti sono presenti in mercati del prodotto interamente distinti e non si è dimostrato che avessero realizzato, prima ed in assenza dell’accordo, alcun progetto, investimento o piano per entrare nel mercato del prodotto dell’altra parte, ma nell’ambito del quale le parti, ai fini dell’accordo in discussione, mettono a disposizione l’una dell’altra le rispettive reti commerciali, forze vendita e know-how per promuovere, attrarre e aumentare la clientela e l’attività commerciale dell’altra parte».
Sulla competenza della Corte e sulla ricevibilità delle questioni pregiudiziali
39
Per quanto riguarda, in primo luogo, la competenza della Corte, occorre rilevare che le ricorrenti nel procedimento principale sono state condannate in applicazione del diritto portoghese, ossia sulla base del NRGC, e non in forza di una disposizione del diritto dell’Unione. Il giudice del rinvio osserva tuttavia che le disposizioni nazionali pertinenti riproducono, in sostanza, l’articolo 101 TFUE e sono interpretate allo stesso modo di tale disposizione del diritto dell’Unione, alla luce della giurisprudenza della Corte.
40
Secondo costante giurisprudenza della Corte, nell’ambito del procedimento di cui all’articolo 267 TFUE, la Corte non è competente a interpretare il diritto nazionale, compito che incombe esclusivamente al giudice del rinvio [v., in tal senso, sentenze del 1o dicembre 1965, Dekker_33/65, EU:C:1965:118, pag. 1116, e del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 25].
41
La Corte è tuttavia competente a statuire su una domanda di pronuncia pregiudiziale vertente su disposizioni del diritto dell’Unione, in situazioni in cui, anche se i fatti del procedimento principale non rientrano direttamente nell’ambito di applicazione di tale diritto, le disposizioni di detto diritto sono state rese applicabili dal diritto nazionale in ragione di un rinvio operato da quest’ultimo al loro contenuto [v., in tal senso, sentenze del 18 ottobre 1990, Dzodzi, C‑297/88 e C‑197/89, EU:C:1990:360, punti 41 e 42, e del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 26].
42
Infatti, quando una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che apporta a situazioni puramente interne, a quelle adottate dal diritto dell’Unione, al fine, ad esempio, di evitare eventuali distorsioni della concorrenza, o ancora di garantire una procedura unica in situazioni analoghe, sussiste un interesse certo dell’Unione a che, per evitare future divergenze d’interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto dell’Unione ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate [v., in tal senso, sentenze del 18 ottobre 1990, Dzodzi, C‑297/88 e C‑197/89, EU:C:1990:360, punto 37, e del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 27].
43
Orbene, nel caso di specie, come risulta dalle informazioni comunicate dal giudice del rinvio, l’articolo 9 del NRGC riprende la sostanza dell’articolo 101 TFUE ed è applicato dalle autorità nazionali competenti nonché dai giudici nazionali in modo conforme a quest’ultima disposizione.
44
La Corte è quindi competente a rispondere alle questioni pregiudiziali.
45
Per quanto riguarda, in secondo luogo, la ricevibilità delle questioni pregiudiziali, occorre ricordare che il rinvio pregiudiziale, strumento di cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali, si basa su un dialogo da giudice a giudice. Se spetta a un siffatto giudice valutare se l’interpretazione di una norma del diritto dell’Unione risulti necessaria per consentirgli di pronunciarsi sulla lite dinanzi ad esso pendente, alla luce del meccanismo procedurale previsto dall’articolo 267 TFUE, esso è tenuto, altresì, a decidere in quali termini dette questioni debbano essere formulate. Se è vero che detto giudice è libero di invitare le parti della lite dinanzi ad esso pendente a suggerire formulazioni che possano essere raccolte nella redazione dei quesiti pregiudiziali, resta tuttavia il fatto che è solamente al giudice medesimo cui spetta decidere, da ultimo, in merito tanto alla forma quanto al contenuto dei quesiti stessi (sentenza del 29 giugno 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punto 21 e giurisprudenza ivi citata).
46
Le questioni relative all’interpretazione del diritto dell’Unione sollevate dal giudice nazionale nel contesto normativo e fattuale che egli definisce sotto la propria responsabilità, e del quale non spetta alla Corte verificare l’esattezza, godono di una presunzione di rilevanza. Il diniego, da parte della Corte, di statuire su una domanda presentata da un giudice nazionale è possibile solo qualora risulti in maniera manifesta che la richiesta interpretazione del diritto dell’Unione non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o l’oggetto del procedimento principale, qualora la questione sia di natura ipotetica oppure quando la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le sono sottoposte (sentenza del 29 giugno 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punto 22 e giurisprudenza ivi citata).
47
A quest’ultimo riguardo, occorre ricordare che, in forza di una giurisprudenza costante, ormai riflessa nell’articolo 94, lettere a) e b), del regolamento di procedura della Corte, l’esigenza di giungere ad un’interpretazione del diritto dell’Unione che sia utile per il giudice nazionale impone che quest’ultimo definisca il contesto di fatto e di diritto in cui si inseriscono le questioni sollevate o che esso spieghi almeno le ipotesi di fatto su cui tali questioni sono fondate. Tali obblighi valgono specialmente nel settore della concorrenza, che è caratterizzato da situazioni di fatto e di diritto complesse (sentenza del 29 giugno 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punto 23 e giurisprudenza ivi citata).
48
Inoltre, è indispensabile che, come enunciato all’articolo 94, lettera c), del regolamento di procedura, la domanda di pronuncia pregiudiziale contenga l’illustrazione dei motivi che hanno indotto il giudice del rinvio ad interrogarsi sull’interpretazione o sulla validità di determinate disposizioni del diritto dell’Unione, ed indichi il collegamento che esso stabilisce tra dette disposizioni e la normativa nazionale applicabile al procedimento principale.
49
Nel caso di specie, nello spirito di cooperazione inerente al dialogo da giudice a giudice e per consentire alla Corte di emettere una decisione il più utile possibile, sarebbe stato auspicabile che il giudice del rinvio esponesse, in modo più sintetico e chiaro, la propria comprensione della controversia di cui è investito nonché delle questioni di diritto sottese alla sua domanda di pronuncia pregiudiziale, piuttosto che riprodurre, in modo eccessivamente lungo, numerosi estratti dei documenti del fascicolo che gli è stato sottoposto.
50
Allo stesso modo, come rilevato, in sostanza, dalla Commissione e dal governo portoghese, sebbene il giudice del rinvio abbia esposto le ragioni che l’hanno indotto ad adire la Corte in via pregiudiziale, sarebbe stato nell’interesse di un’utile cooperazione che esso procedesse altresì ad una riformulazione delle questioni che gli sono state suggerite dalle parti nel procedimento principale, al fine di evitare inutili sovrapposizioni tra tali questioni e che esso chiarisca le premesse di diritto e di fatto sulle quali dette questioni si fondano.
51
Inoltre, occorre rilevare che la decisione di rinvio distingue, tra i fatti rilevanti, quelli che sono considerati dimostrati da quelli che non lo sono. Orbene, la seconda questione si fonda su ipotesi di fatto che sono identificate come non dimostrate in quanto muovono dalla premessa di un’assenza di concorrenza potenziale laddove una delle principali questioni di diritto che giustificano il rinvio pregiudiziale verta su tale nozione.
52
Analogamente, la nona questione configura l’ipotesi che non vi sia prova che l’impresa presente sul mercato della fornitura di energia elettrica percepisse la controparte contrattuale, dettagliante di prodotti alimentari, come un concorrente potenziale. Tale ipotesi non rientra tuttavia tra i fatti accertati quali esposti dal giudice del rinvio. Al contrario, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che il Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunale della concorrenza, regolamentazione e vigilanza) ha tenuto conto, per statuire in primo grado, del fatto che le ricorrenti nel procedimento principale si consideravano mutuamente e reciprocamente concorrenti potenziali.
53
Infine, l’ipotesi di fatto della decima questione, secondo cui la portata della clausola di non concorrenza coincide con il periodo durante il quale le parti dell’accordo di partenariato di cui al procedimento principale non erano autorizzate a utilizzare segreti commerciali o un know-how acquisito nel corso dell’attuazione di tale partenariato, non rientra tra i fatti accertati ma, al contrario, tra i fatti non provati.
54
Tenuto conto di quanto precede, la seconda questione deve essere considerata irricevibile. Per quanto riguarda la nona e la decima questione, esse devono essere considerate irricevibili in quanto si fondano sulle ipotesi menzionate ai punti precedenti.
Sulle questioni pregiudiziali
55
In via preliminare, occorre osservare che le questioni pregiudiziali si sovrappongono parzialmente in quanto vertono sull’interpretazione di un numero limitato di nozioni di diritto dell’Unione, pur variando le ipotesi di fatto.
56
A tale riguardo, secondo una costante giurisprudenza della Corte, nell’ambito della procedura di cooperazione tra i giudici nazionali e la Corte istituita dall’articolo 267 TFUE, spetta a quest’ultima fornire al giudice nazionale una risposta utile che gli consenta di dirimere la controversia di cui è investito. In siffatta prospettiva, spetta alla Corte, se necessario, riformulare le questioni che le sono sottoposte. Spetta, al riguardo, alla Corte trarre dall’insieme degli elementi forniti dal giudice nazionale, e, in particolare, dalla motivazione della decisione di rinvio, gli elementi di diritto dell’Unione che richiedano un’interpretazione tenuto conto dell’oggetto della controversia (v., in tal senso, sentenze del 29 novembre 1978, Redmond_83/78, EU:C:1978:214, punto 26, nonché del 20 aprile 2023, Blue Air Aviation, C‑775/21 e C‑826/21, EU:C:2023:307, punto 58).
57
Nel caso di specie, come suggerisce l’avvocato generale ai paragrafi 33 e 34 delle sue conclusioni, occorre riformulare le questioni sollevate raggruppandole quando vertono su una problematica comune sulla quale il giudice del rinvio cerca di ottenere chiarimenti.
58
A tal riguardo, le questioni dalla terza alla settima e la nona vertono sui criteri pertinenti per stabilire se due imprese presenti su mercati di prodotti distinti si trovino in una situazione di concorrenza potenziale. L’undicesima questione riguarda le nozioni di «contratto di agenzia» e di «accordo verticale». La decima questione concerne le condizioni in cui una restrizione alla concorrenza può essere considerata come accessoria a un accordo il cui obiettivo non è anticoncorrenziale. La prima e l’ottava questione possono del pari essere trattate congiuntamente in quanto vertono sulla distinzione tra la nozione di «restrizione della concorrenza per oggetto» e quella di «restrizione della concorrenza per effetto».
Sulle questioni dalla terza alla settima e sulla nona questione, relative alla nozione di «concorrenza potenziale»
59
Con le questioni dalla terza alla settima e la nona questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se e a quali condizioni l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che un’impresa che gestisce un rete di dettaglianti di prodotti di largo consumo può essere considerata, sul mercato dell’energia elettrica, un concorrente potenziale di un fornitore di energia elettrica con il quale essa ha concluso un accordo di partenariato contenente una clausola di non concorrenza, quand’anche detta impresa non eserciti alcuna attività su tale mercato del prodotto.
60
Secondo una costante giurisprudenza, al fine di valutare se un’impresa assente da un mercato si trovi in un rapporto di concorrenza potenziale con una o più altre imprese già presenti su tale mercato, occorre determinare se esistano possibilità reali e concrete che tale prima impresa integri detto mercato e faccia concorrenza alla seconda o alle seconde imprese [sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 36 e giurisprudenza ivi citata].
61
Pertanto, quando si tratta di un accordo che ha come conseguenza di mantenere temporaneamente fuori dal mercato un’impresa, occorre determinare se sarebbero esistite, in mancanza di detto accordo, possibilità reali e concrete che tale impresa accedesse a detto mercato ed entrasse in concorrenza con le imprese che vi sono stabilite [sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 37].
62
Un siffatto criterio esclude che la constatazione di un rapporto di concorrenza potenziale possa derivare dalla sola possibilità, meramente ipotetica, di un ingresso simile o ancora da una semplice volontà dell’impresa che non è presente sul mercato interessato. Al contrario, esso non richiede affatto che sia dimostrato con certezza che tale impresa entrerà effettivamente su tale mercato e, ancor meno, che sarà in grado, in seguito, di restarvi presente [sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 38].
63
Pertanto, la dimostrazione di una situazione di concorrenza potenziale deve essere suffragata da una serie di elementi fattuali concordanti che tengano conto della struttura del mercato e del contesto economico e giuridico che ne disciplina il funzionamento, volti a dimostrare che l’impresa interessata avrebbe avuto, in assenza dell’accordo, reali e concrete possibilità di accedere al mercato in parola [v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 39].
64
Nella sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., (C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 58), la Corte ha quindi tenuto conto delle caratteristiche specifiche del mercato dei medicinali e del contesto economico e giuridico proprio di tale mercato per dichiarare, in sostanza, che un produttore di medicinali generici deve essere considerato come un concorrente potenziale di un produttore di farmaci originari, titolare di brevetti farmaceutici sul medicinale in parola, qualora abbia effettivamente la determinazione definitiva nonché la capacità propria di accedere al mercato interessato.
65
Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 55 delle sue conclusioni, e contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti nel procedimento principale, l’interpretazione della nozione di «concorrenza potenziale» fornita dalla Corte nella sentenza menzionata al punto precedente non può essere considerata di portata generale. Infatti, un tale livello di prova richiesto per dimostrare che l’impresa interessata avrebbe avuto, in assenza di accordo, possibilità reali e concrete di accedere al mercato interessato si basa su un’analisi propria dei mercati dei medicinali di cui trattasi nella causa all’origine di detta sentenza.
66
Nel caso di specie, dalla decisione di rinvio risulta che l’accordo di partenariato di cui al procedimento principale ha coinciso con una fase cruciale del processo di liberalizzazione del mercato della fornitura dell’energia elettrica, le tariffe regolamentate per la bassa tensione standard venendo meno a fine 2012. Non era quindi più necessario ottenere un’autorizzazione per sviluppare un’attività sul mercato in parola. Il Gruppo EDP avrebbe cercato di attrarre un numero rilevante di clienti sul mercato nazionale liberalizzato, approfittando di un periodo in cui tale mercato non aveva ancora subito il picco della transizione dei clienti a bassa tensione. Da una siffatta descrizione risulta quindi che, fatte salve le verifiche che rientrano nella competenza esclusiva del giudice del rinvio, il contesto economico e giuridico peculiare di detto mercato non può essere paragonato al mercato di medicinali, il quale è fortemente regolamentato e presenta ostacoli all’ingresso come i brevetti che tutelano i medicinali di cui trattasi.
67
In siffatto contesto, il giudice del rinvio interroga la Corte, in sostanza, sulla rilevanza di un certo numero di indizi probatori che possono essere presi in considerazione per dimostrare l’esistenza di una situazione di concorrenza potenziale. In particolare, detto giudice chiede alla Corte se occorra tener conto dell’intenzione o della percezione che le parti di tale accordo di partenariato avevano delle attività o delle imprese del gruppo, in cui è integrata l’impresa non presente sul mercato interessato, oppure, ancora, delle attività dell’impresa in parola su tale mercato e sui mercati a monte o collegati prima della firma dell’accordo di cui al procedimento principale nonché delle misure preparatorie adottate dalla medesima impresa per entrare nel mercato di cui trattasi.
68
Sebbene spetti al giudice del rinvio valutare la rilevanza, nel caso di specie, degli elementi di cui dispone, la Corte può nondimeno fornirgli talune indicazioni utili al riguardo.
69
Per quanto riguarda, in primo luogo, la rilevanza di elementi di prova soggettivi, la Corte ha già dichiarato, conformemente a quanto ricordato al punto 63 della presente sentenza, che la dimostrazione di una situazione di concorrenza potenziale deve essere suffragata da un insieme di elementi di fatto concordanti che tengano conto della struttura del mercato nonché del contesto economico e giuridico che ne disciplina il funzionamento. Pertanto, un indizio di natura soggettiva, come la semplice volontà dell’impresa che non è presente sul mercato interessato di entrarvi o ancora la percezione che quest’ultima ha dell’impresa che è già attiva su tale mercato, non può costituire un indizio autonomo, decisivo o indispensabile per dimostrare una situazione di concorrenza potenziale.
70
Ciò posto, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale al paragrafo 66 delle sue conclusioni, nulla vieta che un siffatto elemento soggettivo sia preso in considerazione per suffragare indizi oggettivi concordanti e, così, rafforzare la dimostrazione dell’esistenza di possibilità reali e concrete di entrare nel mercato interessato.
71
Per quanto riguarda, più in particolare, la percezione che l’impresa già presente sul mercato ha dell’impresa con la quale ha concluso un accordo che prevede di mantenere quest’ultima al di fuori di tale mercato, occorre osservare, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 73 delle sue conclusioni, che la stipulazione di un siffatto accordo rappresenta un forte indizio dell’esistenza di una situazione di concorrenza potenziale. Infatti, se le parti di un patto di non concorrenza non si percepissero come concorrenti potenziali, non avrebbero, in linea di principio, alcun motivo di concludere un patto del genere. Un siffatto indizio può quindi corroborare utilmente elementi oggettivi diretti a dimostrare le possibilità reali e concrete per l’impresa che non è presente sul mercato di entrare in quest’ultimo.
72
Per quanto riguarda, in secondo luogo, le attività delle entità del gruppo nel quale tale impresa è integrata nonché le attività di tale impresa nel mercato interessato nonché nei mercati a monte e connessi prima della firma dell’accordo in parola, si deve ritenere che anche siffatti elementi possano essere presi in considerazione ai fini dell’individuazione di una situazione di concorrenza potenziale. È vero che l’esistenza di possibilità reali e concrete di entrare nel mercato interessato deve essere valutata alla data di conclusione dell’accordo di cui trattasi, cosicché sono logicamente esclusi gli indizi relativi a circostanze successive alla conclusione di detto accordo. Tuttavia, lo stesso non vale per le attività economiche precedenti sul mercato interessato o sui mercati a monte o connessi delle entità del gruppo dell’impresa che non è presente sul mercato in parola o di tale impresa su detti mercati. Infatti, attività del genere possono, in particolare, risultare rilevanti per determinare le eventuali barriere all’ingresso o la struttura del mercato, o ancora costituire indizi di una potenziale strategia economica redditizia di ingresso nel mercato interessato.
73
Nel caso di specie, il giudice del rinvio riferisce che la Sodesa, controllata congiuntamente dal Gruppo Sonae e dalla Endesa, operatore storico in Spagna sul mercato della produzione e della fornitura di energia elettrica, operava in Portogallo sul mercato della fornitura di energia elettrica dal 2002 al 2008. Parimenti, il Gruppo Sonae avrebbe acquisito, tramite una delle sue entità, un’impresa che deteneva e gestiva una centrale di cogenerazione di energia elettrica. Inoltre, la Modelo Continente produceva, al momento dell’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale, energia elettrica mediante impianti di minigenerazione e di microgenerazione collocati sui tetti dei suoi esercizi e rivendeva tale energia elettrica al fornitore di ultima istanza. Infine, per quanto riguarda i mercati connessi, il giudice menziona altresì il fatto che la Modelo Continente ha concluso con un fornitore di carburanti liquidi un contratto di sconti incrociati, simile all’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale.
74
A tal riguardo, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 78 delle sue conclusioni, occorre considerare che, indipendentemente dalla questione se il Gruppo Sonae potesse essere considerato come una sola e unica impresa, ai sensi del diritto della concorrenza, le attività economiche delle diverse entità del gruppo sul mercato interessato prima della firma dell’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale possono essere prese in considerazione poiché costituiscono elementi di fatto pertinenti per caratterizzare una situazione di concorrenza potenziale. Oltre alla possibile costituzione o trasmissione di un know-how utile per entrare nel mercato interessato, elementi del genere possono essere rilevanti, in particolare, per valutare se l’impresa interessata potesse avere una strategia economica redditizia per entrare in detto mercato. Siffatta ipotesi potrebbe segnatamente ricorrere se tale impresa avesse già dimostrato la capacità di servirsi della sua forte presenza su un determinato mercato geografico per entrare in nuovi settori commerciali attraverso partenariati con imprese già operanti sui mercati di prodotti interessati. Allo stesso modo, le attività dell’impresa di cui trattasi su mercati connessi al mercato interessato possono essere prese in considerazione se consentono di suffragare la dimostrazione delle possibilità reali e concrete dell’impresa in parola di entrare in detto mercato.
75
Per quanto riguarda, in terzo luogo, la pertinenza delle misure preparatorie dell’impresa interessata al fine di entrare nel mercato interessato, esse non possono costituire, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 69 delle sue conclusioni, un requisito autonomo al fine di dimostrare l’esistenza di una situazione di concorrenza potenziale. Misure del genere, infatti, sono rilevanti solo nei limiti in cui possono essere utili per dimostrare che l’impresa interessata aveva possibilità reali e concrete di entrare nel mercato interessato. Non si può quindi ritenere che occorra necessariamente dimostrare che l’impresa interessata abbia avviato misure preparatorie per essere considerata un concorrente potenziale sul mercato interessato.
76
In ogni caso, l’eventuale importanza di siffatte misure al fine di entrare nel mercato interessato dipende in particolare dalla struttura di tale mercato nonché dal contesto economico e giuridico che ne disciplina il funzionamento. La Corte ha difatti dichiarato, in sostanza, che siffatte misure possono rivelarsi importanti quando tale mercato presenta, al pari di un mercato di medicinali, numerose barriere all’ingresso [v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 43].
77
Tenuto conto del complesso dei motivi che precedono, occorre rispondere alle questioni dalla terza alla settima e alla nona questione dichiarando che l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che un’impresa che gestisce una rete di dettaglianti di prodotti di largo consumo deve essere considerata, sul mercato dell’energia elettrica, un concorrente potenziale di un fornitore di energia elettrica con il quale essa ha concluso un accordo di partenariato contenente una clausola di non concorrenza, quand’anche tale impresa non esercitasse alcuna attività su detto mercato al momento della conclusione dell’accordo in parola, purché sia dimostrato, sulla base di un complesso di elementi di fatto concordanti che tengono conto della struttura del mercato nonché del contesto economico e giuridico che ne disciplina il funzionamento, che esistono possibilità reali e concrete che tale impresa integri detto mercato e si ponga in concorrenza con il summenzionato fornitore.
Sull’undicesima questione, relativa alla distinzione tra accordo verticale e accordo orizzontale
78
Con la sua undicesima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 330/2010, debba essere interpretato nel senso che rientra nelle categorie degli «accordi verticali» e dei «contratti di agenzia» un accordo di partenariato commerciale concluso tra due imprese attive su mercati del prodotto diversi, mercati non situati a monte o a valle l’uno dell’altro, qualora detto accordo consista nel favorire lo sviluppo delle vendite dei prodotti di queste due imprese mediante un meccanismo di promozione e di sconti incrociati, laddove ciascuna delle imprese in parola si fa carico di una parte dei costi connessi all’attuazione di tale partenariato.
79
In via preliminare, da un lato, occorre osservare, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 98 delle sue conclusioni, che spetterà al giudice del rinvio valutare il carattere anticoncorrenziale della clausola di non concorrenza, indipendentemente dalla natura dell’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale, in particolare alla luce del suo carattere accessorio a tale accordo. È quindi unicamente nella prospettiva di quest’ultima ipotesi che occorre rispondere a tale questione.
80
D’altro lato, l’articolo 101, paragrafo 3, TFUE prevede un’esenzione dall’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE per gli accordi che producono vantaggi sufficienti a compensare gli effetti anticoncorrenziali. Ai fini dell’applicazione di questa prima disposizione, il regolamento n. 330/2010 fissa, per talune categorie di accordi, le condizioni alle quali l’esenzione prevista da detta disposizione può essere applicata. Spetterà quindi al giudice del rinvio verificare non solo se l’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale rientri in una delle categorie di accordi così individuate, ma anche, eventualmente, se tutte le condizioni previste da detto regolamento siano effettivamente soddisfatte affinché l’accordo di partenariato di cui al procedimento principale benefici dell’eccezione prevista dalla medesima disposizione.
81
Ciò precisato, va rilevato che l’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 330/2010 definisce gli «accordi verticali» come gli accordi o le pratiche concordate conclusi tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell’accordo o della pratica concordata, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi.
82
Orbene, gli orientamenti sulle restrizioni verticali collocano i contratti di agenzia fra gli accordi verticali che generalmente non rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e li definiscono come contratti con cui ad un agente è conferito il potere di negoziare e/o di concludere contratti per conto di un’altra persona, il preponente, ai fini, segnatamente, della vendita di beni o servizi forniti da tale preponente. Il punto 13 degli orientamenti in parola precisa che il fattore determinante per definire un accordo di agenzia ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE è il rischio finanziario o commerciale assunto dall’agente in relazione alle attività per le quali è stato nominato come agente dal preponente. In altri termini, ai fini dell’applicazione di tale disposizione, un accordo sarà considerato un contratto di agenzia se l’agente non sopporta alcun rischio, o ne sopporta solo una parte trascurabile nell’ambito dei contratti che negozia o che conclude per conto del preponente.
83
Nel caso di specie, le ricorrenti nel procedimento principale sostengono che l’accordo di partenariato di cui al procedimento principale va analizzato come risultante di due contratti di agenzia incrociati, ciascuno dei contraenti essendo incaricato della promozione delle vendite dell’altro contraente. Dalla decisione di rinvio emerge tuttavia che i costi di attuazione del «Piano EDP Continente» sono stati sostenuti in parti uguali dalle parti di tale accordo di partenariato.
84
A tal riguardo, dai punti 81 e 82 della presente sentenza discende che non può essere qualificato come contratto di agenzia un accordo che suddivide tra le parti contraenti i rischi connessi alle operazioni da esso previste. Parimenti, quando i contraenti non operano, ai fini dell’accordo o della pratica concordata considerati, nell’ambito di una stessa catena di produzione o di distribuzione, una siffatta qualificazione non può essere accolta.
85
Spetta tuttavia unicamente al giudice del rinvio qualificare l’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale tenendo conto di tutte le precisazioni che precedono.
86
Tenuto conto di quanto precede, occorre rispondere all’undicesima questione dichiarando che l’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 330/2010, deve essere interpretato nel senso che non rientra nelle categorie degli «accordi verticali» e dei «contratti di agenzia» un accordo di partenariato commerciale concluso tra due imprese operanti su mercati del prodotto diversi, mercati non situati a monte o a valle l’uno dell’altro, quando detto accordo consiste nel favorire lo sviluppo delle vendite dei prodotti di queste due imprese mediante un meccanismo di promozione e di sconti incrociati, laddove ciascuna delle imprese in parola si fa carico di una parte dei costi connessi all’attuazione di tale partenariato.
Sulla decima questione, relativa alla nozione di «restrizione accessoria»
87
Con la sua decima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che una clausola di non concorrenza contenuta in un accordo di partenariato commerciale concluso tra due imprese operanti su mercati di prodotti diversi e diretto a favorire lo sviluppo delle vendite dei prodotti di queste due imprese mediante un meccanismo di promozione e di sconti incrociati possa essere considerata una restrizione accessoria a tale accordo di partenariato.
88
Secondo una costante giurisprudenza, se un’operazione o una determinata attività non ricade nell’ambito di applicazione del principio di divieto sancito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, per la sua neutralità o per il suo effetto positivo sul piano della concorrenza, neppure una restrizione dell’autonomia commerciale di uno o più partecipanti a tale operazione o a tale attività ricade nel citato principio di divieto qualora detta restrizione sia obiettivamente necessaria per l’attuazione di tale operazione o attività e proporzionata agli obiettivi dell’una o dell’altra (v., in tal senso, sentenze dell’11 settembre 2014, MasterCard e a./Commissione, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punto 89, nonché del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punto 69).
89
Infatti, qualora non sia possibile dissociare una siffatta restrizione dall’operazione o dall’attività principale senza compromettere l’esistenza e gli obiettivi di tale operazione o attività, occorre esaminare la compatibilità con l’articolo 101 TFUE della restrizione in parola congiuntamente con la compatibilità dell’operazione o dell’attività principale cui essa è accessoria, e ciò sebbene, considerata isolatamente, tale restrizione possa rientrare, a prima vista, nel principio di divieto di cui all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE (v., in tal senso, sentenze dell’11 settembre 2014, MasterCard e a./Commissione, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punto 90, nonché del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punto 70).
90
Quando si tratta di accertare se una restrizione anticoncorrenziale possa sottrarsi al divieto sancito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE sulla base del rilievo che è accessoria ad un’operazione principale priva di tale carattere anticoncorrenziale, occorre appurare se la realizzazione di tale operazione risulterebbe impossibile in mancanza della restrizione in discussione. La circostanza che la citata operazione sia semplicemente resa più difficilmente realizzabile, o meno redditizia, in assenza della restrizione di cui trattasi non può essere considerata di natura tale da conferire a detta restrizione il carattere «obiettivamente necessario» richiesto per poter essere qualificata come accessoria. Un’interpretazione del genere, infatti, equivarrebbe ad estendere tale nozione a restrizioni che non sono strettamente indispensabili per la realizzazione dell’operazione principale. Siffatto risultato pregiudicherebbe l’effetto utile del divieto sancito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE (v., in tal senso, sentenze dell’11 settembre 2014, MasterCard e a./Commissione, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punto 91, nonché del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punto 71).
91
Nel caso di specie, dalla decisione di rinvio risulta che ciascuno dei contraenti dell’accordo di partenariato di cui al procedimento principale si è impegnato, in forza della clausola di non concorrenza ivi contenuta, per una durata di due anni, ossia un anno in più rispetto alla durata prevista per tale accordo di partenariato, a non sviluppare, direttamente o indirettamente, attività sul mercato nel quale l’altra controparte contrattuale operava. Con riguardo, più specificamente, al mercato della fornitura di energia elettrica, tale clausola di non concorrenza non era limitata alla sola fornitura di energia elettrica a bassa tensione come detto accordo di partenariato, ma concerneva anche la fornitura di energia elettrica per la media e l’alta tensione destinate ai clienti industriali. Detta clausola vietava altresì alla Modelo Continente di negoziare o di stabilire con un altro fornitore di energia elettrica un accordo avente per oggetto o per effetto di concedere sconti o altri vantaggi monetari connessi alla fornitura di energia elettrica.
92
Le ricorrenti nel procedimento principale affermano che la clausola di non concorrenza contenuta nell’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale mirava semplicemente ad impedire alle parti dell’accordo in parola di utilizzare a loro vantaggio informazioni commercialmente sensibili scambiate ai fini dell’attuazione del «Piano EDP Continente», e che siffatte informazioni riguardavano, in particolare, lo schema di consumo di energia elettrica dei clienti che avevano aderito al «Piano EDP Continente». Orbene, le clausole di riservatezza e di tutela della proprietà intellettuale e dei dati non sarebbero state sufficienti a tutelare gli investimenti effettuati nonché il know-how condiviso. La clausola di non concorrenza di cui trattasi nel procedimento principale avrebbe quindi consentito di coprire tale rischio.
93
Al riguardo, spetterà al giudice del rinvio valutare se la clausola di non concorrenza in parola fosse oggettivamente necessaria per l’attuazione dell’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale e se essa fosse proporzionata agli obiettivi previsti da detto accordo. Per tale scopo, occorrerà verificare, in particolare, se non esistesse una soluzione meno restrittiva della concorrenza, alla quale le parti dell’accordo in parola avrebbero potuto ricorrere al momento della sua conclusione, per raggiungere gli obiettivi in discussione. A tal fine, il giudice del rinvio potrà segnatamente prendere in considerazione la portata della clausola di non concorrenza per verificare se essa corrisponda all’oggetto e alla portata territoriale e temporale dell’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale.
94
Da quanto precede risulta che occorre rispondere alla decima questione dichiarando che l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che una clausola di non concorrenza contenuta in un accordo di partenariato commerciale concluso tra due imprese operanti su mercati del prodotto diversi e diretto a favorire lo sviluppo delle vendite dei prodotti di queste due imprese mediante un meccanismo di promozione e di sconti incrociati non può essere considerata una restrizione accessoria a tale accordo di partenariato, salvo qualora la restrizione configurata della clausola in parola sia obiettivamente necessaria all’attuazione di detto accordo di partenariato e proporzionata agli obiettivi del medesimo.
Sulla prima e sull’ottava questione, relative alla distinzione tra «restrizione della concorrenza per oggetto» e «restrizione della concorrenza per effetto»
95
Con le sue questioni prima e ottava, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che costituisce un accordo avente per oggetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza una clausola di non concorrenza che consiste in particolare, nell’ambito di un accordo di partenariato commerciale, nel vietare a una delle parti di tale accordo di entrare nel mercato nazionale della fornitura di energia elettrica nel quale l’altra parte del summenzionato accordo è un attore principale, e ciò al momento delle ultime fasi della liberalizzazione del mercato in parola, anche qualora i consumatori traggano taluni vantaggi da detto accordo e tale clausola di non concorrenza sia limitata nel tempo.
96
In forza dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi conclusi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato interno.
97
Per ricadere nel divieto sancito da tale disposizione, un accordo deve avere «per oggetto o per effetto» di impedire, restringere o falsare la concorrenza nel mercato interno. Secondo una giurisprudenza costante della Corte a partire dalla sentenza del 30 giugno 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38), l’alternatività di tale condizione, espressa dalla disgiunzione «o», rende necessario innanzitutto considerare l’oggetto stesso dell’accordo (v., in tal senso, sentenze del 26 novembre 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, punto 16, e giurisprudenza ivi citata, nonché del 18 novembre 2021, Visma Enterprise, C‑306/20, EU:C:2021:935, punti 54 e 55, e giurisprudenza ivi citata). Pertanto, nel caso in cui venga dimostrato l’oggetto anticoncorrenziale di un accordo, non è necessario indagare i suoi effetti sulla concorrenza (sentenza del 29 giugno 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punto 31 e giurisprudenza ivi citata).
98
Peraltro, la nozione di «restrizione della concorrenza per oggetto» deve essere interpretata restrittivamente. Infatti, tale nozione può essere applicata solo ad alcuni tipi di coordinamento tra imprese che presentano un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente perché si possa ritenere che l’esame dei loro effetti non sia necessario (sentenza del 29 giugno 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).
99
Difatti, determinate pratiche collusive tra imprese rivelano, di per sé e tenuto conto del tenore delle loro disposizioni, degli obiettivi da esse perseguiti nonché del contesto economico e giuridico nel quale esse si inseriscono, un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza perché si possa ritenere che l’esame dei loro effetti non sia necessario, dal momento che talune forme di coordinamento tra imprese possono essere considerate, per la loro stessa natura, come dannose per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza [v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e altri, C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 67 e giurisprudenza ivi citata].
100
Fra tali pratiche collusive che possono rientrare nella categoria delle restrizioni per oggetto figurano gli accordi di ripartizione dei mercati. Accordi del genere, infatti, costituiscono violazioni particolarmente gravi della concorrenza (v., in tal senso, sentenza del 5 dicembre 2013, Solvay Solexis/Commission, C‑449/11 P, EU:C:2013:802, punto 82, nonché del 4 settembre 2014, YKK e a./Commissione, C‑408/12 P, EU:C:2014:2153, punto 26), giacché essi hanno un oggetto restrittivo della concorrenza in sé e appartengono a una categoria di accordi espressamente vietata dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, poiché un siffatto oggetto non può essere giustificato mediante un’analisi del contesto economico in cui si inscrive la condotta anticoncorrenziale di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 20 gennaio 2016, Toshiba Corporation/Commissione, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punto 28 e giurisprudenza ivi citata).
101
Lo stesso vale per gli accordi di esclusione dai mercati, i quali hanno lo scopo di eliminare la concorrenza potenziale e di impedire il libero gioco della concorrenza mantenendo un concorrente potenziale al di fuori del mercato interessato.
102
In un’ipotesi del genere, l’analisi del contesto economico e giuridico in cui si colloca un tale accordo può quindi limitarsi a quanto risulti strettamente necessario per concludere per la sussistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto (v., in tal senso, sentenza del 20 gennaio 2016, Toshiba Corporation/Commissione, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punto 29). Al riguardo, l’oggetto anticoncorrenziale di un accordo di natura siffatta può essere quindi confermato dalla circostanza di aver luogo in un contesto particolare di liberalizzazione del mercato che corrisponde allo scioglimento di importanti barriere all’ingresso.
103
Parimenti, la Corte ha dichiarato che, quando le parti di un accordo fanno valere effetti favorevoli alla concorrenza promananti da quest’ultimo, in quanto elementi del contesto di tale accordo, detti effetti vanno debitamente presi in considerazione ai fini della sua qualificazione come «restrizione per oggetto», nei limiti in cui possono rimettere in discussione la valutazione globale del grado sufficientemente dannoso della pratica collusiva di cui trattasi e, di conseguenza, della sua qualificazione come «restrizione per oggetto» (sentenza del 12 gennaio 2023, HSBC Holdings e a./Commissione, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punto 139 e giurisprudenza ivi citata).
104
Tuttavia, la mera esistenza di effetti favorevoli alla concorrenza non può essere sufficiente ad escludere una siffatta qualificazione. Infatti, è soltanto qualora detti effetti siano dimostrati, pertinenti, specifici dell’accordo di cui trattasi, sufficientemente importanti e tali che consentono di dubitare ragionevolmente del carattere sufficientemente dannoso per la concorrenza dell’accordo in parola che qualificazione di restrizione per oggetto si deve escludere [v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punti 103, 105 e 107].
105
Nel caso di specie, spetta al giudice del rinvio tener conto della circostanza, da esso rilevata nella decisione di rinvio, che l’applicazione della clausola di non concorrenza di cui trattasi nel procedimento principale ha coinciso con il contesto particolare dell’ultima fase di liberalizzazione del mercato della fornitura di energia elettrica in Portogallo. Parimenti, spetta al giudice del rinvio verificare, nell’ipotesi in cui la clausola di non concorrenza non fosse stata accessoria all’accordo di partenariato di cui trattasi nel procedimento principale, se gli effetti favorevoli alla concorrenza fatti valere dalle ricorrenti nel procedimento principale fossero effettivamente propri di tale clausola e non semplicemente connessi all’accordo in parola.
106
Tenuto conto del complesso delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni prima e ottava dichiarando che l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che costituisce un accordo avente per oggetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza una clausola di non concorrenza che consiste in particolare, nell’ambito di un accordo di partenariato commerciale, nel vietare a una delle parti dell’accordo in parola di entrare nel mercato nazionale della fornitura di energia elettrica nel quale l’altra parte di detto accordo è un attore principale, e ciò al momento delle ultime fasi della liberalizzazione del mercato summenzionato, anche qualora i consumatori traggano taluni vantaggi da detto accordo e tale clausola di non concorrenza sia limitata nel tempo, purché da un’analisi del tenore di tale clausola nonché del suo contesto economico e giuridico risulti che detta clausola presenta un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente per ritenere che l’esame dei suoi effetti non sia necessario.
Sulle spese
107
Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
1)
L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE
deve essere interpretato nel senso che:
un’impresa che gestisce una rete di dettaglianti di prodotti di largo consumo deve essere considerata, sul mercato dell’energia elettrica, un concorrente potenziale di un fornitore di energia elettrica con il quale essa ha concluso un accordo di partenariato contenente una clausola di non concorrenza, quand’anche tale impresa non esercitasse alcuna attività su detto mercato del prodotto al momento della conclusione dell’accordo in parola, purché sia dimostrato, sulla base di un complesso di elementi di fatto concordanti che tengono conto della struttura del mercato nonché del contesto economico e giuridico che ne disciplina il funzionamento, che esistono possibilità reali e concrete che tale impresa integri detto mercato e si ponga in concorrenza con il summenzionato fornitore.
2)
L’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), del regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione, del 20 aprile 2010, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate,
deve essere interpretato nel senso che:
non rientra nelle categorie degli «accordi verticali» e dei «contratti di agenzia» un accordo di partenariato commerciale concluso tra due imprese operanti su mercati del prodotto diversi, mercati non situati a monte o a valle l’uno dell’altro, quando detto accordo consiste nel favorire lo sviluppo delle vendite dei prodotti di queste due imprese mediante un meccanismo di promozione e di sconti incrociati, laddove ciascuna delle imprese in parola si fa carico di una parte dei costi connessi all’attuazione di tale partenariato.
3)
L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE
deve essere interpretato nel senso che:
una clausola di non concorrenza contenuta in un accordo di partenariato commerciale concluso tra due imprese operanti su mercati del prodotto diversi e diretto a favorire lo sviluppo delle vendite dei prodotti di queste due imprese mediante un meccanismo di promozione e di sconti incrociati non può essere considerata una restrizione accessoria a tale accordo di partenariato, salvo qualora la restrizione configurata della clausola in parola sia obiettivamente necessaria all’attuazione di detto accordo di partenariato e proporzionata agli obiettivi del medesimo.
4)
L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE
deve essere interpretato nel senso che:
costituisce un accordo avente per oggetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza una clausola di non concorrenza che consiste in particolare, nell’ambito di un accordo di partenariato commerciale, nel vietare a una delle parti dell’accordo in parola di entrare nel mercato nazionale della fornitura di energia elettrica nel quale l’altra parte di detto accordo è un attore principale, e ciò al momento delle ultime fasi della liberalizzazione del mercato summenzionato, anche qualora i consumatori traggano taluni vantaggi da detto accordo e tale clausola di non concorrenza sia limitata nel tempo, purché da un’analisi del tenore di tale clausola nonché del suo contesto economico e giuridico risulti che detta clausola presenta un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente per ritenere che l’esame dei suoi effetti non sia necessario.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il portoghese.