62000CO0358_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Partijen
In zaak C-358/00,
betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Oberlandesgericht Düsseldorf (Duitsland) in het aldaar aanhangig geding tussen
Buchhändler-Vereinigung GmbH
en
Saur Verlag GmbH & Co. KG,
Die Deutsche Bibliothek,
om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 1 en 8 van
richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1),
geeft
HET HOF VAN JUSTITIE (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: N. Colneric, kamerpresident, R. Schintgen en V. Skouris (rapporteur), rechters,
advocaat-generaal: C. Stix-Hackl,
griffier: R. Grass,
na de verwijzende rechterlijke instantie ervan in kennis te hebben gesteld dat het Hof voornemens is, overeenkomstig artikel 104, lid 3, van zijn Reglement voor de procesvoering te beslissen bij met redenen omklede beschikking,
na de in artikel 20 van het Statuut-EG van het Hof van Justitie bedoelde belanghebbenden te hebben verzocht, hun eventuele opmerkingen dienaangaande in te dienen,
de advocaat-generaal gehoord,
de navolgende
Beschikking
Overwegingen van het arrest
1 Bij beschikking van 2 augustus 2000, ingekomen bij het Hof op 27 september daaraanvolgend, heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf krachtens artikel 234 EG een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van de artikelen 1 en 8 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1).
2 Deze vraag is gerezen in een geding tussen Buchhändler-Vereinigung GmbH (hierna: Buchhändler-Vereinigung") enerzijds en Saur Verlag GmbH & Co. KG (hierna: Saur Verlag") en de Deutsche Bibliothek anderzijds over de door laatstgenoemde voorgenomen verlening van een concessie van een openbare dienst, te weten de reproductie en de verspreiding van de Duitse nationale bibliografie in gedrukte vorm en op CD-ROM.
Gemeenschapsregeling
3 De achtste overweging van de considerans van richtlijn 92/50 luidt:
Overwegende dat alleen dienstverlening op basis van een overheidsopdracht door deze richtlijn wordt bestreken; dat dienstverlening op andere grondslagen, zoals wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of arbeidsovereenkomsten, niet onder deze richtlijn valt".
4 Artikel 1 van richtlijn 92/50 bepaalt:
In de zin van deze richtlijn:
a) wordt onder ‚overheidsopdrachten voor dienstverlening verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds, met uitsluiting van:
[...]"
5 Artikel 8 van de richtlijn luidt:
De opdrachten voor het verlenen van in bijlage I A vermelde diensten worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst."
6 Bijlage I A bij richtlijn 92/50 noemt in categorie 15 de uitgeverij- en drukkerijdiensten, in regie of op contractbasis".
Het hoofdgeding en de prejudiciële vraag
7 Blijkens de verwijzingsbeschikking heeft de Deutsche Bibliothek, een federale publiekrechtelijke instelling met rechtspersoonlijkheid, krachtens het Gesetz über die Deutsche Bibliothek met name tot taak de Duitse nationale bibliografie op te stellen, dat wil zeggen een bibliografische lijst van de drukwerken in het Duits, die elk jaar wordt aangevuld. Zij moet ook de door haar op te stellen bibliografische lijsten reproduceren en verkopen.
8 Op 3 maart 2000 schreef de Deutsche Bibliothek een niet-openbare aanbesteding uit voor de reproductie en verspreiding van de Duitse nationale bibliografie in gedrukte vorm en op CD-ROM. Een van de belangrijkste contractuele verplichtingen is volgens de aanbestedingsvoorwaarden, dat de Deutsche Bibliothek de bibliografische lijsten opstelt en deze ter beschikking stelt van de gekozen onderneming, die het exclusieve recht krijgt om de Duitse nationale bibliografie in gedrukte vorm en op CD-ROM te reproduceren en verspreiden. Deze onderneming zorgt voor eigen rekening voor reproductie en verspreiding van deze bibliografie en moet de Deutsche Bibliothek per verkocht exemplaar ook een royalty betalen op basis van de met de uitgave behaalde winst. Bovendien behoudt laatstgenoemde zich een controle- en inspraakrecht voor op de reproductie en verspreiding van de bibliografie.
9 De Deutsche Bibliothek was voornemens de opdracht aan de Buchhändler-Vereinigung te gunnen. Daartegen stelde Saur Verlag beroep in krachtens het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (wet tegen mededingingsbeperkingen; hierna: GWB") wegens schending van de bepalingen inzake de plaatsing van overheidsopdrachten.
10 Overeenkomstig het verzoek van Saur Verlag verbood de Tweede federale Vergabekammer bij beschikking van 26 mei 2000 de Deutsche Bibliothek de opdracht aan Buchhändler-Vereinigung te gunnen en gelastte haar de offertes van de twee inschrijvers met inachtneming van de rechtsopvatting van de Kammer opnieuw te onderzoeken en de twee inschrijvers uiterlijk tien werkdagen vóór het plaatsen van de opdracht mee te delen aan wie deze zou worden gegund.
11 Tegen deze beschikking stelde Buchhändler-Vereinigung hoger beroep in bij de verwijzende rechter met het betoog dat het beroep van Saur Verlag niet-ontvankelijk is, daar de betrokken opdracht niet valt onder de aanbestedingsregels, maar betrekking heeft op de concessie van diensten.
12 In zijn verwijzingsbeschikking is het Oberlandesgericht Düsseldorf van oordeel dat voor het antwoord op de vraag of een uitgeverij-overeenkomst als de onderhavige een opdracht in de zin van het Duitse aanbestedingsrecht (§§ 97 tot en met 129 GWB) is, beslissend is of een dergelijke overeenkomst binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/50 valt.
13 Deze overeenkomst betreft volgens de verwijzende rechter de concessie van een openbare dienst. Dit baseert hij op het feit dat in het kader van deze overeenkomst het recht een bepaalde dienst te exploiteren wordt overgedragen aan een particuliere onderneming, die het risico van de exploitatie draagt; door de Deutsche Bibliothek wordt aan deze onderneming niet een bepaalde prijs voor haar dienst betaald, maar deze onderneming moet de Deutsche Bibliothek daarentegen zelf een royalty betalen. Bovendien wordt de geconcedeerde dienst volgens de verwijzende rechter in het algemeen belang verricht, aangezien de vervulling van de taak van de Deutsche Bibliothek gelet op de aard en het voorwerp ervan alsook de eraan ten grondslag liggende regels onder de verantwoordelijkheid van de staat valt en onder voorbehoud van een inspraak- en controlerecht van de aanbestedende dienst aan een particuliere onderneming wordt overgedragen.
14 Volgens de verwijzende rechter kan het bij hem ingestelde hoger beroep dus slechts slagen, indien de concessies van diensten binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/50 vallen. Hij wijst erop dat het Hof in zaak C-324/98 over deze vraag om een prejudiciële beslissing is verzocht; deze zaak, waarin arrest is gewezen op 7 december 2000 (Telaustria en Telefonadress, C-324/98, Jurispr. blz. I-10745), was ten tijde van de verwijzingsbeschikking nog aanhangig.
15 Gelet op artikel 8 van richtlijn 92/50 juncto categorie 15 van bijlage I A, waarin uitgeverij- en drukkerijdiensten in regie of op contractbasis" worden genoemd, vraagt de verwijzende rechter zich af of concessies van overheidsdiensten, ook indien zij in het algemeen niet onder richtlijn 92/50 vallen, toch onder het aanbestedingsrecht vallen, wanneer zij de uitgeverij" en drukkerij" betreffen.
16 Derhalve heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
Is de dienstenrichtlijn [92/50/EG zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG] ook van toepassing op een overeenkomst
a) waarbij de aanbestedende dienst de aannemer het uitsluitende recht verleent om een door de aanbestedende dienst opgestelde bibliografie - in casu de Duitse nationale bibliografie - uit te geven (te reproduceren en te verspreiden),
b) krachtens welke de aannemer de bibliografie voor eigen rekening moet reproduceren en verkopen en de aanbestedende dienst per verkocht exemplaar een royalty op basis van de met de uitgave behaalde winst moet betalen, en
c) waarbij de aanbestedende dienst zich een controle- en inspraakrecht de reproductie en verspreiding van de bibliografie voorbehoudt?"
Beoordeling door het Hof
17 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een concessieovereenkomst inzake openbare uitgeverijdiensten is uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 92/50, ofschoon zij volgens het specifieke voorwerp ervan valt onder bijlage I A bij deze richtlijn, waarnaar haar artikel 8 verwijst.
18 Van oordeel dat het antwoord op de prejudiciële vraag duidelijk kan worden afgeleid uit zijn rechtspraak, heeft het Hof de verwijzende rechter ervan in kennis gesteld dat het voornemens was, overeenkomstig artikel 104, lid 3, van zijn Reglement voor de procesvoering te beslissen bij met redenen omklede beschikking en heeft het de in artikel 20 van het Statuut-EG van het Hof bedoelde belanghebbenden verzocht, hun eventuele opmerkingen dienaangaande in te dienen.
19 In de opmerkingen die zij krachtens artikel 104, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering hebben ingediend, hebben Buchhändler-Vereinigung, de Deutsche Bibliothek en de Commissie geen enkel bezwaar geuit tegen het voornemen van het Hof om met redenen omklede beschikking te beslissen.
20 In de eerste plaats dient met de verwijzende rechter te worden vastgesteld dat een overeenkomst die de in punt 8 supra genoemde prestaties omvat, onder richtlijn 92/50 kan vallen.
21 In de tweede plaats heeft het Hof in de punten 39 en 40 van het arrest Telaustria en Telefonadress (reeds aangehaald), betreffende een concessieovereenkomst voor de vervaardiging en de publicatie van telefoonboeken, om te beginnen vastgesteld dat het specifieke voorwerp van deze overeenkomst prestaties omvatte die onder verschillende categorieën vielen van bijlage XVI A bij richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84), en dus werd bestreken door genoemde richtlijn.
22 Om te bepalen of een dergelijke overeenkomst onder de definitie van schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel" in artikel 1, punt 4, van richtlijn 93/38 valt, is het Hof vervolgens op de ontstaansgeschiedenis van de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten, in het bijzonder van richtlijn 92/50, ingegaan.
23 In het bijzonder heeft het Hof opgemerkt (punt 46 van het arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald) dat de Commissie zowel in haar voorstel van 13 december 1990 voor een richtlijn van de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (91/C 23/01, PB 1991, C 23, blz. 1) als in haar gewijzigde voorstel van 28 augustus 1991 voor een richtlijn van de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (91/C 250/05, PB C 250, blz. 4), die hebben geleid tot richtlijn 92/50, die overheidsopdrachten voor dienstverlening in het algemeen betreft, uitdrukkelijk bepleit om de concessie voor openbare diensten" binnen de werkingssfeer van die richtlijn te brengen.
24 In punt 47 van het arrest Telaustria en Telefonadress (reeds aangehaald) heeft het Hof er enerzijds op gewezen dat de Commissie dit baseerde op het waarborgen van coherentie bij de aanbestedingsprocedures", en in de tiende overweging van de considerans van het richtlijnvoorstel van 13 december 1990 had gepreciseerd dat deze richtlijn op concessies voor openbare diensten van toepassing behoort te zijn zoals richtlijn 71/305/EEG op concessies voor openbare werken van toepassing is". Anderzijds wees het Hof erop dat de verwijzing naar richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5) in de tiende overweging van de considerans van het voorstel van 28 augustus 1991 weliswaar is geschrapt, maar het doel van coherentie bij de aanbestedingsprocedures" nog wel uitdrukkelijk in de considerans ervan wordt genoemd.
25 Zoals het Hof in punt 48 van het arrest Telaustria en Telefonadress (reeds aangehaald) heeft opgemerkt, heeft de Raad tijdens de wetgevingsprocedure elke verwijzing naar concessies van openbare diensten geschrapt, met name wegens de tussen de lidstaten bestaande verschillen met betrekking tot de delegatie van het beheer van openbare diensten en de wijze van die delegatie, die een zeer onevenwichtige situatie zouden kunnen doen ontstaan bij het openstellen van de markten in deze sector (zie document nr. 4444/92 ADD 1, van 25 februari 1992, Motivering van de Raad", punt 6, gevoegd bij het gemeenschappelijk standpunt van dezelfde datum).
26 Ten slotte besliste het Hof op basis van deze omstandigheden waarbij het vervolgens nog de geleidelijke ontwikkeling van de werkingssfeer van de richtlijnen op het gebied van overheidsopdrachten voor werken betrok, in punt 57 van het arrest Telaustria en Telefonadress (reeds aangehaald) dat concessieovereenkomsten voor openbare diensten niet onder de werkingssfeer van richtlijn 93/38 vallen en dus niet mede begrepen zijn onder schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel" in artikel 1, punt 4, van die richtlijn.
27 In punt 58, tweede streepje, van het arrest Telaustria en Telefonadress (reeds aangehaald) kwam het Hof tot de conclusie dat een overeenkomst zoals die welke aan dat arrest ten grondslag lag, waarbij de tegenprestatie bestaat in een exploitatierecht inhoudende dat de aannemer als beloning het recht verkrijgt om zijn eigen prestatie te exploiteren, hoewel zij onder richtlijn 93/38 valt, bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht van de werkingssfeer ervan is uitgesloten.
28 Het arrest Telaustria en Telefonadress (reeds aangehaald) betrof weliswaar een overeenkomst inzake diensten die onder een van de specifieke sectoren van richtlijn 93/38 vielen, doch kan uit dit arrest duidelijk worden afgeleid dat de concessies van openbare diensten niet alleen van de werkingssfeer van deze richtlijn zijn uitgesloten, maar ook van die van richtlijn 92/50, die van toepassing is op diensten in het algemeen.
29 Nu richtlijn 92/50 geen specifieke regeling voor concessies van openbare diensten bevat en gelet op de ontstaansgeschiedenis ervan, zoals het Hof deze in de punten 46 tot en met 48 van het arrest Telaustria en Telefonadress (reeds aangehaald) in herinnering heeft gebracht, moet worden geconcludeerd dat de gemeenschapswetgever deze concessies bewust heeft uitgesloten van de werkingssfeer van deze richtlijn. De uitlegging van het begrip schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel" in artikel 1, punt 4, van richtlijn 93/38, die in dat arrest is aanvaard, geldt dus ook voor hetzelfde begrip in artikel 1 van richtlijn 92/50.
30 Op de vraag van de verwijzende rechter moet dus worden geantwoord dat een concessieovereenkomst inzake openbare uitgeverijdiensten bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht is uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 92/50, ofschoon zij volgens het specifieke voorwerp ervan valt onder bijlage I A van deze richtlijn, waarnaar artikel 8 verwijst.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
31 De kosten door de Franse, de Italiaanse, de Nederlandse en de Oostenrijkse regering alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE (Tweede kamer),
uitspraak doende op de door het Oberlandesgericht Düsseldorf bij beschikking van 2 augustus 2000 gestelde vraag, verklaart voor recht:
Een concessieovereenkomst inzake openbare uitgeverijdiensten is bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, ofschoon zij volgens het specifieke voorwerp ervan valt onder bijlage I A van deze richtlijn, waarnaar artikel 8 verwijst.