61995C0073
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
C. O. LENZ
van 25 april 1996 (
*1
)
A — De feiten
1.
De onderhavige zaak betreft de hogere voorziening van Viho Europe BV (hierna: „requirante”) tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg (hierna: „Gerecht”) van 12 januari 1995 in zaak T-102/92. (
1
) Naar aanleiding van deze hogere voorziening zal het Hof zijn rechtspraak over de vraag, of de mededingingsregels — in het bijzonder artikel 85, lid 1, EG-Verdrag — van toepassing zijn op overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen binnen dezelfde groep, dienen te preciseren.
2.
De feiten zijn de volgende.
3.
Requirante is een vennootschap naar Nederlands recht. Zij houdt zich bezig met de groothandel, de invoer en de uitvoer van kantoorartikelen.
4.
Parker Pen Ltd (hierna: „Parker”) is een vennootschap naar Engels recht die schrijfgerei produceert, dat zij via 100% dochtermaatschappijen of onafhankelijke distributeurs in geheel Europa verkoopt.
5.
De verkoop en afzet van haar produkten door haar dochtermaatschappijen alsmede het personeelsbeleid van deze laatste staan onder toezicht van Parker, dat wordt uitgeoefend door een team van drie directeuren, waarvan een tevens lid van de raad van bestuur van de moedermaatschappij is. Naar het Gerecht heeft vastgesteld, controleert dit team de verkoopdoelstellingen, de brutomarges en de verkoopkosten, schrijft het het assortiment van de te verkopen produkten voor en geeft het richtlijnen inzake prijzen en kortingen.
6.
Lcvcringsaanvragen van klanten worden binnen de Parkcr-grocp doorverwezen naar de dochtermaatschappij in het land waar de klant gevestigd is.
7.
Nadat zij vruchteloos had gepoogd met Parker een handelsrelatie op te bouwen en Parker-produktcn te kopen op dezelfde voorwaarden als worden toegestaan aan de dochtermaatschappijen en de onafhankelijke distributeurs van Parker, diende requirante op 19 mei 1988 een klacht in op grond van artikel 3 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (
2
), waarin zij Parker verweet haar distributeurs de uitvoer van haar produkten te verbieden, de gemeenschappelijke markt op te splitsen in nationale markten en op de nationale markten kunstmatig hoge prijzen voor Parker-produkten te handhaven.
8.
Daarop leidde de Commissie een administratieve procedure in, waarin alleen de overeenkomsten tussen Parker en haar onafhankelijke distributeurs werden onderzocht. Die procedure is beëindigd bij een beschikking van de Commissie van 15 juli 1992 (
3
), waarin deze laatste vaststelde, dat Parker en een in Duitsland gevestigde onafhankelijke distributeur — Herlitz AG— inbreuk hadden gepleegd op artikel 85, lid 1, van het Verdrag, door in een tussen hen gesloten overeenkomst een uitvoerverbod op te nemen, en waarin zij beide ondernemingen een geldboete oplegde. Bij twee — inmiddels in kracht van gewijsde gegane — arresten van 14 juli 1994 wees het Gerecht in wezen de beroepen af, die beide ondernemingen tegen die beschikking hadden ingesteld. (
4
)
9.
Reeds op 22 mei 1992 diende requirante een nieuwe klacht in bij de Commissie, waarin zij stelde, dat Parkers distributiebeleid, op grond waarvan haar dochtermaatschappijen verplicht zijn de distributie van Parker-produkten te beperken tot het hun toegewezen gebied, inbreuk maakt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag. In de daarop volgende procedure betoogde requirante, dat Parker onrechtmatig handelt, waar zij de potentiële klanten ertoe dwingt, zich uitsluitend bij een bepaalde dochtermaatschappij te bevoorraden.
10.
Op 30 september 1992 wees de Commissie die klacht af op grond dat Parker in Duitsland, Frankrijk, België, Spanje en Nederland een geïntegreerd distributiestelsel had gecreëerd via haar in die landen gevestigde dochtermaatschappijen. Haars inziens is artikel 85, lid 1, van het Verdrag volgens de rechtspraak van het Hof op dat distributiestelsel niet van toepassing, daar de dochtermaatschappijen en de moedermaatschappij een economische eenheid vormen waarbinnen de dochtermaatschappijen hun marktgedrag niet werkelijk zelfstandig kunnen bepalen, en daar de toewijzing van een bepaald verkoopgebied aan elk van de dochtermaatschappijen van Parker voorts niet de grenzen overschrijdt van wat normaal als noodzakelijk kan worden beschouwd voor een juiste taakverdeling binnen een groep. Ook overwoog de Commissie, dat Parker evenmin artikel 85, lid 1, van het Verdrag schond door requirante prijzen en voorwaarden te weigeren die gelijk waren aan die welke zij haar onafhankelijke distributeurs toestond.
11.
Daarop stelde requirante beroep in op basis van artikel 173 van het Verdrag, waarbij zij het Gerecht verzocht
—
de beschikking van dc Commissie van 30 september 1992 nietig te verklaren;
—
de Commissie te gelasten, Parker te verbieden haar dochtermaatschappijen in de afzonderlijke Lid-Statcn te verplichten, de verkoop van Parker-produkten tot hun eigen gebied te beperken en leveringsaanvragen of bestellingen van klanten uit andere Lid-Statcn naar Parkers dochtermaatschappijen in de staat van de klant door te verwijzen, en
—
de Commissie te gelasten, Parker te verplichten aan requirante te leveren tegen prijzen en op voorwaarden die gelden voor de onafhankelijke distributeurs of voor haar dochtermaatschappijen in de afzonderlijke Lid-Statcn.
12.
Ter ondersteuning van haar beroep voerde requirante drie middelen aan, respectievelijk ontleend aan schending van artikel 85, lid 1, artikel 86 en artikel 190 van het Verdrag. Het eerste middel bestond uit twee onderdelen. Requirante betoogde, dat het distributiestelsel van Parker en haar dochtermaatschappijen hetzelfde doel heeft als het voor de onafhankelijke distributeurs geldende uitvoerverbod, namelijk de instandhouding van nationale markten. Bovendien zou dit stelsel tot gezamenlijke discriminatie leiden, doordat in strijd met artikel 85, lid 1, sub d, voor gelijkwaardige prestaties ongelijke condities gelden.
13.
Bij arrest van 12 januari 1995 wees het Gerecht het beroep in zijn geheel af en verwees het requirante in de kosten van de procedure. (
5
)
14.
Met betrekking tot het eerste middel verwees het Gerecht naar 's Hofs overwegingen in de arresten ICI (
6
) en Ahmed Saeed Flugreisen e. a. (
7
), volgens welke artikel 85 niet van toepassing is wanneer de betrokken afspraak is gemaakt tussen ondernemingen die als moeder- en dochtermaatschappij tot hetzelfde concern behoren, en die ondernemingen een economische eenheid vormen waarin de dochtermaatschappij haar marktgedrag niet werkelijk zelfstandig kan bepalen. Voorts verwees het Gerecht naar zijn arrest SIV e. a. (
8
), volgens welk artikel 85 van het Verdrag enkel ziet op de betrekkingen tussen twee of meer economische eenheden die met elkaar in concurrentie kunnen treden, met uitsluiting van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren (r. o. 47 van het bestreden arrest).
15.
Vervolgens stelde het Gerecht vast, dat Parker 100 % van het kapitaal hield van haar dochtermaatschappijen en dat verkoop- en marketingactiviteiten van deze laatste werden geleid door een regionaal team. Het Gerecht leidde daaruit af, dat de Commissie het Parker-concern terecht heeft aangemerkt als een economische eenheid waarbinnen de dochtermaatschappijen over geen enkele zelfstandigheid beschikken om hun marktgedrag te bepalen (r. o. 48 en 49 van het arrest).
16.
Daarnaast verwees het Gerecht naar 's Hofs arrest in de zaak Hydrotherm (
9
) en naar zijn eigen arrest in de zaak Shell (
10
), volgens welke in het communautaire mededingingsrecht onder het begrip onderneming een „economische eenheid” moet worden verstaan. Het Gerecht concludeerde daaruit, dat voor de toepassing van de mededingingsregels de eenheid van marktgedrag van de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappijen belangrijker is dan de formele scheiding tussen die vennootschappen doordat zij afzonderlijke rechtspersonen zijn (r. o. 50 van het arrest).
17.
Daaruit concludeerde het Gerecht in rechtsoverweging 51 van zijn arrest het volgende:
„Hieruit volgt, dat wanneer samenloop van economisch onafhankelijke wilsuitingen ontbreekt, de verhoudingen binnen een economische eenheid niet kunnen worden aangemerkt als een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen ondernemingen, die de mededinging beperkt in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Wanneer, zoals in casu, de dochtermaatschappij, ook al is zij een afzonderlijke rechtspersoon, haar marktgedrag niet op zelfstandige wijze bepaalt, maar handelt volgens instructies die haar al dan niet rechtstreeks worden gegeven door de moedermaatschappij die haar voor 100 % controleert, zijn de verbodsbepalingen van artikel 85, lid 1, niet toepasselijk op de verhouding tussen de dochtermaatschappij en de moedermaatschappij waarmee zij een economische eenheid vormt.”
18.
Het Gerecht erkende, dat het distributiebeleid van Parker kan bijdragen tot de afscherming van de verschillende nationale markten en daarmee in de weg kan staan van de fundamentele doelstellingen van de gemeenschappelijke markt. Het oordeelde evenwel, dat dit niet wegneemt „dat, naar uit genoemde rechtspraak valt af te leiden”, een dergelijk beleid niet binnen de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt (r. o. 52 van het arrest).
19.
Requirante betoogt dan ook tevergeefs, dat de in geding zijnde overeenkomsten tussen Parker en haar dochtermaatschappijen artikel 85, lid 1, schenden doordat zij verder gaan dan een interne taakverdeling binnen het concern. Het Gerecht motiveerde dat standpunt als volgt:
„Immers, naar uit zijn bewoordingen blijkt, ziet artikel 85, lid 1, niet op gedragingen die in feite die van een economische eenheid zijn. Het staat niet aan het Gerecht om met het argument dat bepaalde gedragingen zoals die waartegen verzoekster zich keert, aan de toepassing van de mededingingsregels kunnen ontsnappen, aan artikel 85 een andere functie te geven teneinde te voorzien in een eventuele leemte in het door het Verdrag geregelde toezicht” (r. o. 54 van het arrest).
20.
Met betrekking tot de discriminatie waarvan requirente stelt het slachtoffer te zijn, was het Gerecht van oordeel, dat de betrekkingen tussen Parker en haar onafhankelijke distributeurs zonder belang voor de beslechting van het onderhavige geschil zijn. Voorts heeft requirante niet aangegeven, door welke overeenkomst, besluit of onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen Parker en haar onafhankelijke distributeurs zij is gediscrimineerd (r. o. 62 van het arrest). Wat de verhouding tussen Parker en haar dochtermaatschappijen betreft, verwees het Gerecht naar zijn eerdere vaststelling, dat deze één enkele economische eenheid vormen, waarvan de eenzijdige gedraging niet onder het verbod van artikel 85 valt (r. o. 63 van het arrest).
21.
Ook het middel ontleend aan schending van artikel 86 van het Verdrag wees het Gerecht af, op grond dat het verzoekschrift op dit punt niet voldeed aan de voorschriften van het Reglement voor de procesvoering, en met name niet aan de bepaling dat het verzoekschrift een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet inhouden. Het Gerecht stelde, dat requirantc onvoldoende gegevens had overgelegd omtrent de marktpositie van Parker en de belangrijkste andere leveranciers van kantoorartikelen, hun eventuele eenvormig gedrag of hun economische banden. Voorts was het van oordeel, dat de Commissie niet verplicht was dienaangaande een onderzoek in te stellen, nu de klacht van requirantc van 22 mei 1991 geen in die richting wijzende elementen bevatte (r. o. 68-72 van het arrest).
22.
Ten slotte verwierp het Gerecht ook het middel ontleend aan schending van de motiveringsplicht van artikel 190 van het Verdrag. De redengeving van een bezwarende beschikking moet de geadresseerde in staat stellen, zich te vergewissen van de redenen welke tot het nemen van de maatregel hebben geleid, teneinde zijn rechten te kunnen doen gelden, en de gemeenschapsrechter zijn controle uit te oefenen. Volgens het Gerecht is dat in casu het geval, daar de bestreden beschikking alle feitelijke en juridische gegevens bevat op basis waarvan de klacht was afgewezen.
23.
Tegen dit arrest heeft requirantc hogere voorziening ingesteld, waarin zij alle door haar voor het Gerecht aangevoerde middelen handhaaft. Zij concludeert tot vernietiging van het arrest van het Gerecht van 12 januari 1995, tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 30 september 1992, en tot veroordeling van de Commissie in alle kosten.
24.
Haar kritiek is voornamelijk gericht tegen de stelling van het Gerecht, dat artikel 85 niet van toepassing is op de verhouding tussen Parker en haar dochtermaatschappijen. Requirantc betoogt, dat het distributiebeleid van Parker tot instandhouding van de nationale markten leidt, wat haar economisch benadeelt. Dit distributiebeleid beperkt haars inziens niet alleen de mededinging bij de verkoop van Parker-produktcn (intrabrand competition), doch heeft ook nadelige gevolgen voor de mededinging tussen Parker-produkten en produkten van andere fabrikanten (interbrand competition). Voorts heeft het Gerecht volgens requirante nagelaten het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag in het licht van de artikelen 3, sub c en g, en 2, van het Verdrag uit te leggen. Laatstgenoemd artikel voorziet in de oprichting van een interne markt, waartoe ook de mededingingsregels behoren bij te dragen.
Het feit dat het om maatregelen binnen een economische eenheid gaat, staat in casu niet in de weg aan toepassing van artikel 85 van het Verdrag. Het Gerecht is ten onrechte alleen van het bestaan van een economische eenheid uitgegaan. Voor de niet-toepasselijkheid van artikel 85 geldt immers nog een andere voorwaarde, namelijk dat de ter discussie staande maatregelen de taakverdeling binnen de groep dienen. In het onderhavige geval is dat echter niet zo. Toepassing van artikel 85 is immers geboden, zodra de binnen een groep vastgestelde maatregelen gevolgen voor derden op de markt hebben, wat in casu het geval is.
25.
Met betrekking tot deze centrale vraag is de Commissie van mening, dat het Gerecht juist heeft geoordeeld. De mededingingsregels van het Verdrag berusten op een economische, niet op een juridische opvatting van het begrip „onderneming”. Daar Parker en haar dochtermaatschappijen een economische eenheid vormen, kan artikel 85 niet van toepassing zijn op de tussen hen bestaande verhouding. Het criterium van de interne taakverdeling is dus niet relevant.
Subsidiair betoogt de Commissie, dat in het onderhavige geval aan die voorwaarde hoe dan ook voldaan is. De dochtermaatschappijen worden volledig door Parker gecontroleerd en het door hen gevolgde beleid wordt door Parker bepaald. Bijgevolg strekken alle concerninterne overeenkomsten in wezen tot een interne taakverdeling.
26.
De Commissie concludeert tot afwijzing van het middel, ongegrondverklaring van de hogere voorziening en verwijzing van requirente in de kosten van de procedure.
B — Discussie
De omvang van de hogere voorziening
27.
Requirante verzoekt onder meer het arrest van het Gerecht van 12 januari 1995 te vernietigen. Zoals reeds gezegd, had requirante daarnaast in eerste aanleg bovendien twee verzoeken om een rechterlijk bevel ingediend, die het Gerecht heeft afgewezen. Uit de hogere voorziening nu blijkt, dat requirente deze verzoeken niet handhaaft. Zij vermeldt daarentegen uitdrukkelijk, dat zij ten gronde enkel om nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 30 september 1992 verzoekt. Daaruit volgt, dat in de hogere voorziening het in eerste aanleg gewezen arrest slechts wordt aangevallen in zoverre het verzoek tot nietigverklaring van de betrokken beschikking is afgewezen.
28.
In dit verband wil ik erop wijzen, dat ook de conclusie van de Commissie een kleine onnauwkeurigheid bevat. Zo het Hof ingaat op het verzoek strekkende tot verwerping van de hogere voorziening, dan verleent zulks gezag van gewijsde aan het arrest van het Gerecht waarbij het beroep is afgewezen. De subsidiaire conclusie van de Commissie, namelijk de ongegrondverklaring van het beroep, zou dan zonder voorwerp raken. Laatstbedoelde conclusie heeft alleen zin voor het geval het Hof het noodzakelijk zou achten, het bestreden arrest te vernietigen en zelf de zaak af te doen. In haar verweerschrift brengt de Commissie die mogelijkheid echter niet te berde. Deze conclusie blijkt dus op een vergissing te berusten, die echter geen verder onderzoek behoeft, daar zij niet relevant is voor de beslechting van de onderhavige zaak.
De omvang van het concernprivilege
29.
Het Gerecht van eerste aanleg en partijen zijn het erover eens, dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag alleen dan niet van toepassing is op een groep (het zogeheten concernprivilege), wanneer er sprake is van een economische eenheid tussen moeder- en dochtermaatschappij, die inhoudt dat de dochtermaatschappij haar marktgedrag niet werkelijk zelfstandig kan bepalen. Deze mening strookt met de stelling van het Hof in zijn rechtspraak, die ik hierna nader onderzoek.
30.
Wat daarentegen in geding is, is de vraag of voor de niet-toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, van het Verdrag nog andere voorwaarden gelden.
De rechtspraak van het Hof en van het Gerecht
31.
Ter beantwoording van deze vraag is het noodzakelijk, eerst de desbetreffende rechtspraak van het Hof en van het Gerecht van eerste aanleg te onderzoeken.
32.
In het arrest Béguelin (
11
) van 1971 ging het om de vraag, of artikel 85, lid 1, van het Verdrag van toepassing is, wanneer een in een Lid-Staat gevestigde mocdervennootschap, die voor bepaalde goederen een allecnvcrkooprecht voor twee Lid-Staten heeft, dit recht voor het grondgebied van één van die Lid-Staten aan haar dochteronderneming overdraagt of laatstbedoelde veroorlooft dit recht (van de producent van de betrokken goederen) te verwerven. Het Hof overwoog, dat artikel 85, lid 1, de ondernemersafspraken verbiedt die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt belemmerd, doch dat deze voorwaarde ontbreekt indien een alleenverkooprecht „door een moedervennootschap in feite voor een deel wordt overgedragen aan een dochteronderneming die wel een eigen rechtspersoonlijkheid doch geen enkele economische onafhankelijkheid bezit”. Het Hof leidde daaruit af, dat deze verhouding derhalve niet in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling van de geldigheid van een alleenverkoopovereenkomst tussen de dochteronderneming en een derde. (
12
)
33.
Dit arrest zou aldus kunnen worden uitgelegd, dat volgens het Hof overeenkomsten tussen ondernemingen die tot dezelfde groep behoren, niet binnen de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, vallen. Daar die zaak echter in eerste instantie de verhoudingen tussen de twee verwante ondernemingen enerzijds, en de (van hen onafhankelijke) producent anderzijds betrof, moet evenwel niet noodzakelijk die opvatting worden gehuldigd. In ieder geval is interessant, dat advocaat-generaal Dutheillet de Lamothe in zijn conclusie stelde, dat tussen beide ondernemingen van dezelfde groep geen overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, was gesloten, doch dat het om een „interne reorganisatie van de moederonderneming” ging. Voor de toepasselijkheid van die bepaling dient de overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging immers ongunstig te kunnen beïnvloeden, wat niet het geval was:
„Het is duidelijk dat tussen een moederonderneming en een volledig afhankelijke dochteronderneming geen sprake kan zijn van mededinging, die ongunstig kan worden beïnvloed door een overeenkomst tussen deze beide juridisch wel gescheiden, doch economisch één geheel vormende eenheden.” (
13
)
34.
In het arrest ICI (
14
) van 1972 ging het om een beschikking van de Commissie, waarin deze onder meer de Britse onderneming ICI verweet partij te zijn bij met artikel 85, lid 1, in strijd zijnde onderling afgestemde feitelijke gedragingen. De Commissie en het Hof hadden geconstateerd, dat ICI tot prijsverhogingen voor afnemers binnen de Gemeenschap had besloten en deze beslissing aan haar binnen de Gemeenschap gevestigde dochterondernemingen had opgelegd, zich daarbij op haar directiebevoegdheid beroepend. Om die reden had de Commissie ICI een geldboete opgelegd. Tegen die beschikking stelde ICI beroep in bij het Hof, en betoogde onder meer, dat de betrokken gedraging aan haar in de Gemeenschap gevestigde dochterondernemingen was toe te rekenen, en niet aan haar zelf. De Commissie zou dan ook niet bevoegd zijn geweest haar een geldboete op te leggen. De betekenis van dit argument wordt duidelijk, wanneer men bedenkt dat ICI gevestigd was in een staat — het Verenigd Koninkrijk — die toentertijd nog niet tot de Gemeenschap was toegetreden. In haar beschikking had de Commissie zich op het standpunt gesteld, dat het volstond dat de betrokken gedragingen binnen de Gemeenschap gevolgen hadden teweeggebracht.
35.
Het Hof wees het argument van ICI af op de volgende grond:
„Overwegende dat de omstandigheid dat de dochtermaatschappij eigen rechtspersoonlijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten dat haar gedrag aan de moedermaatschappij mag worden toegerekend; dat zulks met name het geval kan zijn wanneer de dochtermaatschappij, haar eigen rechtspersoonlijkheid ten spijt, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt; dat wanneer de dochtermaatschappij bij het uitzetten van haar gedragslijn op de markt niet over werkelijke zelfstandigheid beschikt, de verboden van artikel 85, lid 1, kunnen worden geacht niet te gelden voor de verhouding tussen haar en de moedermaatschappij, waarmede zij een economische eenheid vormt; dat deze eenheid — als concern — meebrengt dat de handelingen der dochtermaatschappij in bepaalde omstandigheden aan de moedermaatschappij mogen worden aangerekend.” (
15
)
36.
In dit arrest heeft het Hof voor het eerst uitdrukkelijk gesteld, dat artikel 85 onder bepaalde voorwaarden niet van toepassing is op tot dezelfde groep behorende ondernemingen. Uit de context blijkt evenwel, dat het het Hof er in de eerste plaats om te doen was, binnen de Gemeenschap een aanknopingspunt te vinden voor de bestraffing van onderling afgestemde feitelijke gedragingen van in derde landen gevestigde ondernemingen. Op basis van het door het Hof ingenomen standpunt kon tot de bevoegdheid van de Gemeenschap worden geconcludeerd, zonder dat een beroep op het volkenrechtelijk betwiste uitwerkingsbeginsel nodig was.
37.
Het arrest Commercial Solvents (
16
) van 1974 betrof de uitlegging van artikel 86 van het Verdrag. Een Italiaanse onderneming had na ruggespraak met haar Amerikaanse moedermaatschappij, die 51 % van haar aandelen bezat, besloten niet langer aan een klant te leveren, om diens concurrentie uit te schakelen. De Commissie was van mening, dat beide ondernemingen in hun verhouding tot de klant als een economische eenheid moesten worden beschouwd, en dat zij dus te zamen aansprakelijk waren voor het misbruik van hun machtspositie. Het Hof sloot zich daarbij aan. (
17
)
38.
In het arrest Centrafarm/Sterling Drug (
18
) van 1974 ging het om de verkoop van een geneesmiddel, dat werd bereid volgens een procédé dat in verschillende Lid-Staten door parallelle octrooien werd beschermd. De octrooilioudster — de Amerikaanse onderneming Sterling Drug Inc. — exploiteerde de octrooien door licenties te verlenen aan haar dochterondernemingen in de verschillende Lid-Staten. De dochterondernemingen verkregen een exclusief recht voor de verhandeling van de betrokken produkten in hun Lid-Staat. Een niet tot het concern behorende Nederlandse onderneming — Centrafarm — betrok de produkten uit het Verenigd Koninkrijk, waar zij rechtmatig in het verkeer waren gebracht, om ze in Nederland te verkopen. Zich beroepend op haar octrooien verzocht Sterling Drug de Nederlandse rechterlijke instanties om een maatregel in kort geding waardoor het Centrafarm zou worden verboden het geneesmiddel in Nederland te verkopen. De Nederlandse Raad van State verzocht het Hof om een prejudiciële beslissing over een hele reeks vragen. Hij vroeg onder meer, of er sprake is van schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, wanneer de overeenkomsten tussen de octrooihouder en de met hem verbonden ondernemingen waaraan hij licenties heeft verleend, ertoe strekken de marktcondities voor het betrokken produkt van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillend te regelen. Voorts vroeg hij heel in het algemeen, of artikel 85 ook van toepassing is op overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen binnen dezelfde groep.
39.
Het Hof overwoog om te beginnen, dat de uitoefening van intellectuele eigendomsrechten onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt, wanneer die uitoefening als voorwerp, middel of gevolg van een ondernemersafspraak is te zien. (
19
) Vervolgens overwoog het met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 85 op concerninterne overeenkomsten, dat
„artikel 85 echter niet ziet op overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen die als moedermaatschappij en dochteronderneming tot een en hetzelfde concern behoren, indien de ondernemingen een economische eenheid vormen, waarin de dochteronderneming haar optreden op de markt niet werkelijk zelfstandig kan bepalen, en indien die overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen een interne taakverdeling tussen de ondernemingen ten doel hebben”. (
20
)
40.
Het Hof verklaarde in dit arrest niet nader, wat onder het begrip „interne taakverdeling” moet worden verstaan. Het lijkt zich op dit punt evenwel te hebben laten beïnvloeden door het betoog van de Commissie en de conclusie van de advocaat-generaal.
De Commissie had betoogd, dat artikel 85 niet van toepassing is op overeenkomsten tussen tot dezelfde groep behorende ondernemingen, „welke alleen een taakverdeling binnen één en dezelfde economische eenheid ten doel hebben. Indien overeenkomsten binnen een groep echter verder reiken — bij voorbeeld doordat zij de vrijheid van derde ondernemingen beperken om zich op een bepaalde markt te begeven—, dan moeten dergelijke overeenkomsten worden geacht onder artikel 85, lid 1, te vallen.” Of artikel 85 van toepassing is, moet aan de hand van het concrete geval worden bezien. (
21
)
Advocaat-generaal Trabucchi trad die stelling bij. Hij wees erop, dat de stelling van de Commissie op de overweging berustte, dat overeenkomsten betreffende de concerninterne taakverdeling niet onder artikel 85 vallen, omdat zij gezien het ontbreken van mededinging binnen het concern geen beperking van de mededinging kunnen nastreven of tot gevolg hebben. Artikel 85 is daarentegen wel van toepassing, wanneer dergelijke overeenkomsten de concurrentiemogelijkheden van derden beperken. De advocaat-generaal was van mening, dat de arresten Béguelin en ICI daaraan niet in de weg staan, daar deze arresten zijn gewezen rekening houdend met de specifiek kenmerken van elk van die zaken. (
22
)
41.
Het Hof oordeelde op identieke wijze in het arrest van dezelfde datum in de zaak Centrafarm/Winthrop (
23
), die nauw samenhangt met de zaak Centrafarm/Sterling Drug. (
24
)
42.
In het arrest Hydrotherm (
25
) van 1984 ging het om de uitlegging van verordening nr. 67/67/EEG van de Commissie van 22 maart 1967 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen allcenvcrkoopoverccnkomsten. (
26
) Volgens deze verordening kwamen overeenkomsten „waarbij slechts twee ondernemingen parlij zijn” in aanmerking voor een groepsvrijstelling. De overeenkomst waarover het in die zaak ging, was echter gesloten tussen Hydrotherm enerzijds, en drie verschillende personen anderzijds, waarvan één natuurlijke persoon, de heer Andrcoli, die het betrokken produkt had ontwikkeld, en twee rechtspersonen, namelijk de ondernemingen Compact en Officine Sant'Andrea, die volledig door Andreoli werden gecontroleerd.
43.
Het Hof oordeelde, dat „in het kader van het mededingingsrecht” onder het begrip mededinging een economische eenheid moet worden verstaan, ook al bestaat die uit verscheidene natuurlijke of rechtspersonen. Deze economische eenheid moet dan ook als één onderneming in de zin van verordening nr. 67/67 worden gezien: „Immers, in deze omstandigheden bestaat er geen mogelijkheid van mededinging tussen de personen die te zamen, als één enkele partij aan de betrokken overeenkomst deelnemen.” (
27
)
44.
Het arrest Bodson (
28
) van 1988 betrof een reeks diensten in verband met begrafenissen, die krachtens het Franse recht aan de gemeenten zijn voorbehouden. Ongeveer 5000 Franse gemeenten hebben de betrokken diensten, alsook het exclusieve recht om die diensten te verrichten, aan particuliere ondernemingen in concessie gegeven. In 2800 gemeenten was die concessie aan een bepaalde onderneming of aan een van haar dochterondernemingen verleend. In de procedure voor de nationale rechter rees onder meer de vraag, of artikel 85 van toepassing was op de betrekkingen tussen ondernemingen die tot dezelfde groep behoren.
45.
Het Hof verwees naar zijn arrest Centrafarm/Sterling Drug en herhaalde zijn standpunt, dat artikel 85 niet van toepassing is op overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen binnen dezelfde groep, „indien de ondernemingen een economische eenheid vormen waarin de dochteronderneming haar optreden op de markt niet werkelijk zelfstandig kan bepalen, en indien die overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen een interne taakverdeling tussen de ondernemingen ten doel hebben”. (
29
) Het staat aan de nationale rechter om na te gaan, of dit het geval was. Daarbij dient hij er in het bijzonder op te letten, of de ondernemingen op de markt een zelfde gedragslijn volgen, die door de moedermaatschappij wordt bepaald. (
30
) Het Hof voegde daaraan toe: „Eventuele concurrentiebeperkende gedragingen van een groep concessiehoudende ondernemingen die een economische eenheid in de zin van de rechtspraak van het Hof vormen, moeten worden getoetst aan artikel 86 EEG-Verdrag.” (
31
)
46.
Het arrest Ahmed Saeed Flugreisen e. a. (
32
) van 1989 betrof de toetsing aan het communautaire mededingingsrecht van bepaalde praktijken bij de bepaling van de prijs van vliegbiljetten. Het ging onder meer om de vraag, of de toepassing van een luchtvaarttarief door een onderneming die een machtspositie inneemt, misbruik van die positie kan opleveren, wanneer die toepassing voortvloeit uit een afspraak tussen twee ondernemingen, die als zodanig onder het verbod van artikel 85, lid 1, kan vallen. De vraag was dus, of de artikelen 85 en 86 naast elkaar op dezelfde feiten kunnen worden toegepast.
Het Hof beantwoordde die vraag bevestigend, en overwoog daarbij onder meer:
„Volgens 's Hofs rechtspraak is artikel 85 niet van toepassing wanneer de betrokken afspraak is gemaakt tussen ondernemingen die als moedermaatschappij en dochteronderneming tot een en hetzelfde concern behoren, en die ondernemingen een economische eenheid vormen waarin de dochteronderneming haar marktgedrag niet werkelijk zelfstandig kan bepalen (zie laatstelijk het arrest van 4 mei 1988, zaak 30/87, Bodson, Jurispr. 1988, blz. 2479). De gedragingen van een dergelijke economische eenheid op de markt kunnen echter wel onder artikel 86 vallen.” (
33
)
47.
Ten slotte wil ik kort nog even ingaan op de relevante rechtspraak van het Gerecht in dit verband. In het arrest Shell (
34
) van 10 maart 1992 ging het om de vraag, of het gedrag van een dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend. Het Gerecht beantwoordde die vraag bevestigend, uitgaande van de overweging dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag „zich [richt] tot economische eenheden die bestaan in een unitaire organisatie van personele, materiële en immateriële elementen, welke op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft en kan bijdragen tot het begaan van een in die bepaling bedoelde inbreuk”. (
35
)
In het arrest SIV (
36
) van dezelfde datum ging het om de relaties tussen drie — van elkaar onafhankelijke — producenten van vlakglas in Italië. In de bestreden beschikking van de Commissie werd deze ondernemingen inbreuk op artikel 85 en misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 verweten. Dienaangaande overwoog het Gerecht:
„Het is vaste rechtspraak, zoals trouwens alle partijen erkennen, dat in het kader van artikel 85 EEG-Verdrag het begrip overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen ondernemingen geen betrekking heeft op overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren, indien die ondernemingen een economische eenheid vormen (zie bij voorbeeld arrest Hof van 31 oktober 1974, Centrafarm, reeds aangehaald, r. o. 41). Hieruit volgt, dat waar artikel 85 spreekt van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ‚ondernemingen’, het doelt op de relaties tussen twee of meer economische eenheden die met elkaar in concurrentie kunnen treden.” (
37
)
Analyse van de rechtspraak
48.
Bekijkt men deze arresten globaal, dan is het beeld niet eenvormig. Zowel het Hof als het Gerecht gaat ervan uit, dat het begrip onderneming in artikel 85 in de zin van „economische eenheden” moet worden verstaan. Of daaruit moet worden besloten dat artikel 85 van toepassing is op overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen tot dezelfde groep behorende ondernemingen die een dergelijke economische eenheid vormen, blijft in ieder geval een open vraag.
49.
Over de toepasselijkheid van artikel 85 op tot eenzelfde groep behorende ondernemingen heeft het Hof zich tot op heden slechts in vier zaken uitgesproken, namelijk in de arresten ICI, Ahmed Saeed Flugreisen, Centrafarm en Bodson. (
38
) Bij nader onderzoek van deze arresten blijkt, dat het Hof in twee gevallen (Centrafarm en Bodson) de niet-toepasselijkheid van artikel 85 afhankelijk heeft gesteld van een bijkomende voorwaarde, namelijk dat de betrokken overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt de interne taakverdeling tussen de tot het concern behorende ondernemingen te regelen. In de arresten ICI en Ahmed Saeed Flugreisen daarentegen wordt deze voorwaarde niet gesteld. (
39
) Bijgevolg rijst de vraag of, en zo ja, in welke mate die arresten met elkaar te rijmen zijn.
50.
Om te beginnen kan men zich afvragen, of dit vereiste inderdaad een autonome, bijkomende voorwaarde is, waaraan voldaan moet zijn opdat de betrokken overeenkomst tussen of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van tot dezelfde groep behorende ondernemingen buiten de werkingssfeer van artikel 85 valt. Zuiver theoretisch zou men kunnen denken, dat dit vereiste slechts een precisering is van de vorige voorwaarde (namelijk dat de betrokken ondernemingen een economische eenheid moeten vormen), zonder dat het een eigen, van deze voorwaarde verschillende inhoud heeft. (
40
) Mijns inziens is dat evenwel uitgesloten. Uit de formulering van de desbetreffende passage in de arresten Centrafarm („en indien”) blijkt zeer duidelijk, dat het betrokken vereiste een bijkomende voorwaarde is, waaraan volgens het Hof voldaan moet zijn, opdat de toepasselijkheid van artikel 85 uitgesloten is. Beziet men dit vereiste tegen de achtergrond van stellingen van de Commissie en de advocaat-generaal in die zaak, dan kan men niet anders dan concluderen, dat het Hof het concernprivilege heeft willen beperken. Daarom pleit veel ervoor, aan te nemen dat het Hof de mogelijkheid heeft willen openhouden, artikel 85 onder bepaalde voorwaarden ook toe te passen op overeenkomsten tussen tot dezelfde groep behorende ondernemingen die een economische eenheid vormen.
51.
Dit wordt nog duidelijker, wanneer men bedenkt, dat deze bijkomende voorwaarde juist voorkomt in de twee arresten waarin het Hof rechtstreeks werd geconfronteerd met de vraag, of een overeenkomst tussen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging van tot dezelfde groep behorende ondernemingen die een economische eenheid vormen, een inbreuk op artikel 85 kan opleveren. In de zaak Centrafarm ging het om industriële en commerciële eigendomsrechten die tot afscherming van de nationale markten konden leiden. Daarbij is merkwaardig, dat de Commissie in die zaak van oordeel was dat deze vraag, gezien de concrete omstandigheden van het geval, „waarschijnlijk bevestigend” moest worden beantwoord. (
41
) Ook in het arrest Bodson ging het Hof in concreto in op de vraag, of de betrekkingen tussen tot dezelfde groep behorende ondernemingen aan artikel 85 moeten worden getoetst. De desbetreffende overwegingen van het Hof moeten uiteraard in samenhang met 's Hofs beschouwingen over artikel 86 worden gelezen, nu het arrest geen nadere preciseringen over de aard en de vorm van de betrekkingen tussen de betrokken ondernemingen van de groep bevatten. (
42
)
52.
De arresten ICI en Ahmed Saeed Flugreisen, waarop het Gerecht zijn redenering baseert, wijzigen daaraan niets. In het eerste van die arresten ging het om de vraag, of het gedrag van een dochteronderneming kan worden toegerekend aan een in een derde land gevestigde moedermaatschappij. Zoals advocaat-generaal Trabucchi reeds in zijn conclusie in de zaak Centrafarm opmerkte, moet aan het door het Hof in het arrest ICI centraal geplaatste begrip economische eenheid een „specifieke functie” (
43
) worden toegekend. De context van dit arrest heb ik reeds toegelicht. (
44
) Uit het arrest ICI kan dus niet worden afgeleid, dat artikel 85 nooit van toepassing kan zijn op de betrekkingen tussen tot dezelfde groep behorende ondernemingen die een economische eenheid vormen. Hetzelfde geldt voor het arrest Ahmed Saeed Flugreisen. Zoals ik reeds heb gezegd, ging het in dat arrest om de vraag of, in de context van die zaak, de artikelen 85 en 86 naast elkaar toepassing konden vinden. Daar die zaak prijsafspraken tussen twee van elkaar onafhankelijke luchtvaartmaatschappijen betrof, rees de vraag van de toepasselijkheid van artikel 85 op tot dezelfde groep behorende ondernemingen als zodanig helemaal niet. (
45
) In de desbetreffende passage wilde het Hof, alvorens op de voorgelegde vraag te antwoorden, kennelijk gewoon een overzicht geven van de — in die zaak al dan niet relevante — rechtspraak over de verhouding tussen de artikelen 85 en 86.
53.
Om dezelfde reden is het arrest Hydrotherm mijns inziens evenmin erg pertinent. Dit arrest betrof de uitlegging van een groepsvrijstellingsvcrordcning. Zoals reeds gezegd, ging het in concreto om de vraag, of deze verordening kon worden toegepast op overeenkomsten waarbij, aan de ene of aan de andere zijde, verschillende ondernemingen partij waren die een economische eenheid vormden. Het arrest betrof daarentegen niet de vraag, of overeenkomsten tussen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van deze ondernemingen een inbreuk op artikel 85 kunnen opleveren. (
46
)
54.
Blijft nog na te gaan, of het Hof de bijkomende voorwaarde dat de concerninterne afspraak tot een taakverdeling moet bijdragen, sindsdien niet heeft laten varen. Zoals reeds gezegd, is deze voorwaarde niet gesteld in het arrest Ahmed Saeed Flugreisen, tot op heden het laatste arrest waarin het Hof zich over deze vraag heeft uitgesproken. Uit het vorenstaande blijkt echter reeds impliciet, dat die interpretatie niet correct is. In genoemd arrest neemt het Hof niet uitdrukkelijk afstand van zijn eerdere rechtspraak over het betrokken probleem. Daar het Hof in die zaak bovendien niet rechtstreeks met het probleem van de mededingingsrechtelijke behandeling van concerninterne afspraken had te maken, lijkt de hypothese dat het zijn eerdere rechtspraak ter zake heeft willen wijzigen, eerder onwaarschijnlijk. Er zij echter vooral op gewezen, dat het Hof de betrokken voorwaarde in het arrest Ahmed Saeed Flugreisen weliswaar niet vermeldt, doch wel uitdrukkelijk naar het arrest Bodson verwijst, waarin ze wel is gesteld.
55.
De rechtspraak van het Gerecht vóór het in de onderhavige zaak bestreden arrest leert evenmin iets meer. In het arrest SIV is de bijkomende voorwaarde weliswaar niet gesteld, doch dit arrest verwijst uitdrukkelijk naar de passage van het arrest Centrafarm/Sterling Drug waar dat wel het geval is.
56.
Concluderend zou ik willen zeggen, dat het Hof in de zaak Centrafarm heeft geoordeeld, dat voor de niet-toepasselijkheid van artikel 85 op concerninterne betrekkingen niet alleen bepalend is dat betrokken ondernemingen een economische eenheid vormen, maar dat de betrokken overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging bovendien moet bijdragen tot de concerninterne taakverdeling. Deze bijkomende voorwaarde is ook in het arrest Bodson gesteld, doch niet in de overige arresten. Er pleit echter veel voor, aan te nemen dat het Hof tot op heden deze voorwaarde niet heeft opgegeven.
57.
In verband met de niet-toepasselijkheid van artikel 85 heeft het Gerecht in het in casu te beoordelen arrest enkel rekening gehouden met het al dan niet bestaan van een economische eenheid. Tegen de achtergrond van de zoeven geschetste rechtspraak kan dit alleen aldus worden uitgelegd, dat het Gerecht de bijkomende voorwaarde, namelijk dat de betrokken overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging tot de taakverdeling binnen het concern moet bijdragen, niet heeft willen stellen. Zo is het arrest door de meeste commentatoren ook uitgelegd. (
47
) Dit standpunt van het Gerecht kan slechts overeind blijven, indien de door het Hof gestelde bijkomende voorwaarde daadwerkelijk niet relevant is voor de niet-toepasselijkheid van artikel 85, en dat wil ik thans onderzoeken.
58.
De stelling van het Gerecht berust op drie pijlers: de rechtspraak, de formulering van artikel 85 en de beperkte werkingssfeer van dat artikel. (
48
)
59.
Zoals ik reeds meen te hebben aangetoond, brengt de rechtspraak — waarop het Gerecht zich toch al slechts selectief heeft beroepen — weinig zoden aan de dijk. Uit de bewoordingen van artikel 85 valt evenmin iets overtuigends af te leiden. Artikel 85, lid 1, spreekt van overeenkomsten tussen „ondernemingen”. Een moedermaatschappij en haar dochtermaatschappijen zijn ongetwijfeld ondernemingen. Tot de niettocpassclijkheid van artikel 85 kan dus slechts worden geconcludeerd, indien het begrip onderneming in de zin van een „economische eenheid” wordt verstaan. Voorts is de redenering van het Gerecht gebaseerd op de stelling, dat overeenkomsten binnen een economische eenheid nooit onder artikel 85 vallen. Uit de bewoordingen van artikel 85 alleen kan dat zeker niet worden afgeleid.
60.
De beslissende vraag is dus, of artikel 85, gezien de teneur en hel doel van die bepaling, überhaupt van toepassing kan zijn op overeenkomsten tussen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van tot dezelfde groep behorende ondernemingen die een economische eenheid vormen.
61.
Alvorens op die vraag in te gaan, wil ik erop wijzen, dat het in casu gaat om de betrekkingen tussen een maatschappij en haar dochtermaatschappijen, die zij 100% controleert. In de onderhavige zaak gaat het mijns inziens dan ook enkel om de vraag, of artikel 85 op een dergelijk concern kan worden toegepast. Ik zal het in mijn opmerkingen dan ook uitsluitend over die hypothese hebben.
62.
Voor de mogelijkheid om artikel 85 ook toe te passen op overeenkomsten tussen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van tot dezelfde groep behorende ondernemingen die een economische eenheid vormen pleit, dat zulks de bescherming van de mededinging kan dienen. Requirente betoogt terecht, dat overeenkomsten tussen tot dezelfde groep behorende ondernemingen dezelfde gevolgen kunnen hebben als overeenkomsten tussen van elkaar onafhankelijke ondernemingen. Daaruit zou kunnen worden afgeleid, dat artikel 85 ook op dergelijke overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen moet worden toegepast, daar artikel 3, sub g, van het Verdrag, zoals requirantc terecht stelt, een regeling verlangt waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst. Een teleologische uitlegging, geïnspireerd door de nuttige werking van de medcdingingsvoorschriften, die uitgaat van de schadelijke gevolgen voor de mededinging, verlangt bijgevolg dat ook concerninterne overeenkomsten, voor zover zij dergelijke schadelijke gevolgen hebben, aan artikel 85 worden getoetst.
In de mate waarin het gedrag van een dergelijk concern bovendien tot een opsplitsing van de gemeenschappelijke markt in nationale markten leidt, treft dit gedrag ook de in de artikelen 2 en 3, sub c, van het Verdrag voorziene interne markt. De niet-toepassing van artikel 85 op concerninterne gedragingen zou dus gevolgen kunnen hebben die in strijd zijn met de doelstellingen van de interne markt.
63.
Voorts kan de niet-toepassing van artikel 85 op concerninterne overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen een aansporing vormen voor de ondernemingen om de verschillende nationale markten te bevoorraden in plaats van verkoopconcepten voor de gehele gemeenschappelijke markt te ontwikkelen. Bovendien valt in dat geval te vrezen, dat de mededingingsvoorschriften strenger zullen uitvallen voor kleine en middelgrote ondernemingen dan voor grote groepen. Eerstbedoelde beschikken immers vaak niet over de nodige middelen om in alle Lid-Staten eigen distributiemaatschappijen op te richten, zodat zij op overeenkomsten met onafhankelijke distributeurs zijn aangewezen, ten aanzien waarvan de vereisten van artikel 85 echter ten volle gelden.
64.
Om al deze redenen is het volstrekt begrijpelijk, dat de opvatting van requirante door belangrijke auteurs (
49
) wordt gedeeld. Mogelijkerwijs hebben soortgelijke overwegingen het Hof er in de zaak Centrafarm ertoe gebracht, de niet-toepasselijkheid van artikel 85 van een bijkomende voorwaarde afhankelijk te stellen.
65.
Niettemin bestaan er aanzienlijke bezwaren tegen die stelling, die mij ervan hebben overtuigd, dat de voorkeur moet worden verleend aan de opvatting van het Gerecht.
66.
In de eerste plaats wil ik opmerken, dat artikel 85 de bescherming van de mededinging niet verabsoluteert. Artikel 85, lid 1, van het Verdrag is namelijk slechts van toepassing op „alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen” die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt. Was het doel van artikel 85 de absolute bescherming van de mededinging geweest, dan was het niet nodig geweest deze feitelijke elementen in de formulering van de bepaling op te nemen. In zoverre is de werkingssfeer van artikel 85 beperkt. Ook een teleologische uitlegging van deze bepaling in het licht van de artikelen 2 en 3 van het Verdrag dient deze beperking te respecteren. Dat kan bij voorbeeld worden afgeleid uit de rechtspraak van het Hof over de verplichtingen die uit artikel 85 juncto artikel 5 van het Verdrag voor de Lid-Staten voortvloeien. (
50
) Ter zake is het vaste rechtspraak van het Hof, dat een Lid-Staat deze verplichtingen slechts schendt, wanneer hij het tot stand komen van met artikel 85 strijdige mededingingsregelingen oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt, of aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen. (
51
) Bedoelde verplichtingen worden evenwel niet geschonden „indien elk verband met gedragingen van ondernemingen als bedoeld in artikel 85, lid 1, EEG-Vcrdrag ontbreekt”. (
52
) Zelfs volgens deze rechtspraak, die toch beoogt bij te dragen tot de „nuttige werking” van artikel 85, geldt als absolute voorwaarde, dat er sprake is van een overeenkomst tussen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging van meerdere ondernemingen.
Voor cen overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 85 is echter een wilsovereenstemming tussen twee of meer ondernemingen vereist. Eenzijdige maatregelen vallen niet onder artikel 85. Aangezien dit artikel volgens vaste rechtspraak op cen economische opvatting van het begrip onderneming is gebaseerd, ligt het voor de hand aan te nemen, dat er in een geval als het onderhavige geen sprake is van een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. (
53
) In feite gaat het hier namelijk niet om een overeenkomst tussen twee of meer partijen. Integendeel, één onderneming — de moedermaatschappij — bepaalt het verkoopbeleid van de groep. In haar repliek verdedigt ook de Commissie deze stelling.
67.
Zoals ik reeds heb gezegd, volstaat deze overweging op zich niet als motivering voor de stelling van het Gerecht, omdat zij niet verklaart waarom het Gerecht hier van een economische opvatting van het begrip onderneming uitgaat. De beslissende reden daarvoor is mijns inziens, dat er in een geval als het onderhavige geen sprake van mededinging tussen de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappijen kan zijn. Het is immers ondenkbaar, dat de dochtermaatschappijen zelfstandige economische maatregelen op het gebied van de mededinging nemen, wanneer de moedermaatschappij — zoals in casu het geval is — het gedrag van de dochtermaatschappijen volledig controleert en bepaalt. Voor de toepasselijkheid van artikel 85 ontbreekt dus een te beschermen mededinging tussen de tot de groep behorende ondernemingen. (
54
) Daarbij moet vooral rekening worden gehouden met het feit dat de moedermaatschappij in een dergelijk geval hetzelfde resultaat ook door instructies of door andere maatregelen in het kader van haar controlebevoegdheid kan bereiken.
68.
Het is juist, dat de betrekkingen tussen tot dezelfde groep behorende ondernemingen ook gevolgen kunnen hebben voor de mcdedingingspositie van derden op dezelfde markt. Indien de tot dezelfde groep behorende ondernemingen echter als een eenheid zijn aan te merken, dan vormt hun optreden een eenzijdig gedrag, waarop artikel 85 niet van toepassing is.
69.
Deze zienswijze heeft passende en adequate gevolgen. Dat blijkt reeds uit het feit, dat liet concernprivilege slechts een beperkte draagwijdte heeft. Het geldt pas, wanneer en in zoverre het om betrekkingen tussen tot dezelfde groep behorende ondernemingen gaat die daadwerkelijk een economische eenheid vormen waarbinnen de dochtermaatschappijen hun gedrag niet werkelijk zelfstandig kunnen bepalen. Daarbij moet een streng criterium worden gehanteerd. Indien de economische eenheid wordt ontbonden (bij voorbeeld doordat een dochtermaatschappij aan een derde wordt verkocht), wordt artikel 85 van toepassing op de tot dan toe concerninterne overeenkomst. (
55
) Voorts vindt artikel 85 toepassing wanneer naast de tot dezelfde groep behorende ondernemingen ook derde ondernemingen partij zijn bij de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging. Indien ten slotte de moedermaatschappij haar dochtermaatschappij bij voorbeeld opdraagt bepaalde clausules op te nemen in overeenkomsten met onafhankelijke distributeurs, is artikel 85 op die overeenkomsten van toepassing. (
56
)
De vrees van requirante dat deze zienswijze tot gevolg zou kunnen hebben, dat ondernemingen zich aan de toepassing van artikel 85 zouden pogen te onttrekken door de distributie aan door hen gecontroleerde dochtermaatschappijen toe te vertrouwen, lijkt mij ongegrond. Ik wil er overigens op wijzen, dat de ondernemingen ook via andere middelen — die alle ondernemingen kunnen aanwenden — hetzelfde resultaat kunnen bereiken, namelijk door de distributie zelf in handen te houden via niet-zelfstandige vestigingen zonder eigen rechtspersoonlijkheid.
70.
Vooral wil ik er echter op wijzen, dat het door het Gerecht ingenomen standpunt geenszins betekent, dat de betrekkingen tussen tot dezelfde groep behorende ondernemingen volledig aan de mededingingsvoorschriften van het gemeenschapsrecht worden onttrokken. Vast staat, dat in een dergelijk geval artikel 86 toepassing kan vinden. Voor zover dus de tot dezelfde groep behorende ondernemingen een machtspositie innemen en daarvan misbruik maken, kan artikel 86 op hen worden toegepast. De stelling die ik hier verdedig, slaat dus geen bres in de toepassing van de communautaire mededingingsvoorschriften, wat overigens in strijd met de mededingingsregeling zou zijn.
71.
Ten slotte wil ik opmerken dat de andere opvatting — zoals de Commissie terecht heeft beklemtoond — tot schier niet op te lossen toepassingsmoeilijkheden zou leiden. Men zou immers in elk afzonderlijk geval moeten beslissen, wanneer een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging bijdraagt tot de concerninterne taakverdeling en wanneer niet. In de twee arresten waarin het Hof dit begrip heeft gehanteerd, heeft het het niet nader toegelicht. Indien — zoals de voorstanders van de mogelijkheid van de toepassing van artikel 85 op concerninterne overeenkomsten aannemen (
57
) — het voor de afbakening beslissende criterium gelegen is in de gevolgen van het betrokken gedrag voor de mededingingspositie van derden, dan doet deze opvatting meer problemen ontstaan dan ze oplost. Neemt men namelijk aan, dat tussen ondernemingen die een economische eenheid vormen geen mededinging bestaat, dan moet een overeenkomst tussen dergelijke ondernemingen, wil zij onder artikel 85 kunnen vallen, toch de mededinging van derden beperken.
72.
De stelling van het Gerecht, namelijk dat bijgevolg alleen het bestaan van een economische eenheid waarbinnen de dochtermaatschappijen hun marktgedrag niet werkelijk zelfstandig kunnen bepalen, relevant is, heeft dus ook het voordeel dat zij gemakkelijk te hanteren is. Om die reden ben ik het er dan ook mee eens, dat de desbetreffende rechtspraak daardoor een zekere coherentie is verleend. (
58
)
73.
Voorts is vermeldenswaard, dat de opvatting van het Gerecht met de overheersende mening in het Amerikaanse kartclrccht strookt. In het arrest Coppcrweld Corporation et al. v. Independence Tube Corporation van 1984 oordeelde de Supreme Court, dat overeenkomsten tussen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van een moedermaatschappij en een 100 % dochtermaatschappij niet in strijd zijn met § 1 van de Sherman Act. (
59
) De Supreme Court overwoog daarbij met name, dat de moeder- en de dochtermaatschappij volstrekt gelijklopende belangen hadden en als één onderneming in de zin van de mededingingsvoorschriften moesten worden aangemerkt. (
60
)
Het eerste middel (schending van artikel 85)
74.
Aangezien ik van mening ben, dat het Gerecht bij de beantwoording van de vraag naar de al dan niet toepasselijkheid van artikel 85 terecht alleen is uitgegaan van het bestaan van een economische eenheid, waarbinnen de dochtermaatschappijen hun marktgedrag niet werkelijk zelfstandig kunnen bepalen, kan ik ter zake kort zijn. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, betwist requirante immers niet langer het bestaan van een dergelijke economische eenheid.
75.
Wat het probleem van een eventuele individuele discriminatie betreft, ben ik het met het Gerecht en de Commissie eens, dat requirante zich ter rechtvaardiging van de toepasselijkheid van artikel 85 in casu niet kan beroepen op de contractuele betrekkingen tussen Parker en haar onafhankelijke distributeurs. Het is wel juist dat het concernprivilege voor dergelijke overeenkomsten niet geldt, doch in de hier aan de orde zijnde procedure van de Commissie ging het niet om die overeenkomsten. In zijn arrest heeft het Gerecht overigens vastgesteld, dat requirente niet heeft aangegeven door welke overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen zij is gediscrimineerd. Ik ben het eens met de Commissie, dat dit een feitelijke vaststelling is die in het kader van een hogere voorziening niet kan worden bestreden. Bovendien heeft requirante in de loop van de procedure voor het Hof dienaangaande evenmin concrete gegevens verstrekt.
76.
Aangezien het Gerecht dus terecht heeft vastgesteld, dat artikel 85 niet van toepassing is op de betrekkingen tussen Parker en haar dochtermaatschappijen, faalt het eerste middel.
77.
Mocht het Hof daarentegen van mening zijn, dat voor de niet-toepasselijkheid van artikel 85 ook vereist is, dat de betrokken overeenkomst bijdraagt tot de concerninterne taakverdeling, dan bevat het arrest van het Gerecht uiteraard een dwaling in rechte. Louter voorzichtigheidshalve wil ik met betrekking tot die hypothese opmerken, dat de subsidiaire overweging van de Commissie, namelijk dat overeenkomsten tussen een moedermaatschappij en dochterondernemingen die zij volledig controleert, „princi-peel” tot de interne taakverdeling bijdragen, niet overtuigend is. In dat geval zou veeleer moeten worden onderzocht, welke gevolgen de concerninterne overeenkomsten voor derden hebben.
Het tweede middel (schending van artikel 86)
78.
Met betrekking tot het probleem van de juiste uitlegging van artikel 86 beperkt requirante zich in haar hogere voorziening tot een verwijzing naar het verzoekschrift. Artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bepaalt evenwel, dat de hogere voorziening de aangevoerde middelen en argumenten moet vermelden. Dat betekent, dat de tot staving van de hogere voorziening aangevoerde rechtsmiddelen concreet moeten worden uiteengezet. Het volstaat niet, enkel de voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten te herhalen of zelfs letterlijk over te nemen. (
61
) Een gewone verwijzing naar het verzoekschrift is dus eveneens niet-ontvankelijk.
79.
Derhalve faalt dit middel.
Het derde middel (schending van artikel 190)
80.
Requirante verwijt de Commissie, dat deze artikel 190 heeft geschonden en dat zij in strijd met de mening van het Gerecht niet is ingegaan op wezenlijke argumenten van requirante. Dienaangaande verwijst zij naar de „bijlagen K 5 en K 6 bij het verzoekschrift”.
81.
Ook dit middel is mijns inziens niet-ontvankelijk, daar het in strijd met artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof niet aangeeft, in hoeverre het Gerecht artikel 190 onjuist zou hebben uitgelegd. Indien deze grief betrekking heeft op het feit dat de Commissie in haar beschikking op belangrijke argumenten niet is ingegaan zonder dat het Gerecht zulks heeft berispt, dan hadden die argumenten in de hogere voorziening op zijn minst vermeld moeten zijn. De verwijzing naar een bijlage bij het verzoekschrift volstaat daartoe uiteraard niet. (
62
)
Resultaat
82.
Aangezien alle middelen falen, moet de hogere voorziening worden afgewezen. De beslissing omtrent de kosten vloeit voort uit de artikelen 122, 118 en 69 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.
C — Conclusie
83.
Ik geef het Hof dan ook in overweging de hogere voorziening af te wijzen en requirante te veroordelen in de kosten van de procedure.
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Duils.
(
1
)	Jurispr. 1995, blz. II-17.
(
2
)	PB 1962, blz. 204.
(
3
)	Viho/Parker Pen (PB 1992, L 233, blz. 27).
(
4
)	Zaait T-66/92 (Herlitz, Jurispr. 1994, blz. II-531) en zaak T-77/92 (Parker Pen, Jurispr. 1994, blz. II-549). Alleen de aan Parker Pen opgelegde geldboete is door het Gerecht verlaagd.
(
5
)	Daaronder begrepen de kosten van Parker, díe ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie had geïntervenieerd.
(
6
)	Arrest van 14 juli 1972 (zaak 48/69, Jurispr. 1972, blz. 619).
(
7
)	Arrest van 11 april 1989 (zaak 66/86, Jurispr. 1989, blz. 803).
(
8
)	Arrest van 10 maart 1992 (gevoegde zaken T-68/89, T-77/89 en T-78/89, Jurispr. 1992, blz. II-1403).
(
9
)	Arrest van 12 juli 1984 (zaak 170/83, Jurispr. 1984, blz. 2999).
(
10
)	Arrest van 10 maart 1992 (zaak T-11/89, Jurispr. 1992, blz. II-757).
(
11
)	Arresi van 25 november 1971 (zaak 22/71, Jurispr. 1971, blz. 919).
(
12
)	Zie voetnoot 11 (r. o. 7-9).
(
13
)	Conclusie van 28 oktober 1971 (Jurispr. 1971, blz. 964, 967).
(
14
)	Zie voetnoot 6.
(
15
)	Zie voetnoot 6 (r. o. 132-135).
(
16
)	Arrest van 6 maart 1974 (gevoegde zaken 6/73 en 7/73, Jurispr. 1974. blz. 223).
(
17
)	Zie voetnoot 16 (r. o. 37-41).
(
18
)	Arrest van 31 oktober 1974 (zaak 15/74, Jurispr. 1974, blz. 1147).
(
19
)	Zie voetnoot 18 (r. o. 40).
(
20
)	Zie voetnoot 6 (r. o. 41).
(
21
)	Feitelijk gedeelte van het arrest Centrafarm/Sterling Drug (Jurispr. 1974, blz. 1149, 1159).
(
22
)	Conclusie van 18 september 1974 (Jurispr. 1974, blz. 1169, 1179-1180).
(
23
)	Arrest van 31 oktober 1974 (zaak 16/74, Jurispr. 1974, blz. 1183, r. o. 32).
(
24
)	Het arrest Centrafarm/Sterling Drug betrof de uitoefening van octrooirechten voor een produkt, terwijl het in de zaak Centrafarm/Winthrop ging om de rechten die voortvloeien uit het merk waaronder dit produkt wordt verkocht.
(
25
)	Zie voetnoot 9.
(
26
)	PB 1967, blz. 849. Deze verordening is intussen vervangen door verordening (EEG) nr. 1983/83 van de Commissie van 22 juni 1983 (PB 1983, L 173, blz. 1).
(
27
)	Zie voetnoot 9 (r. o. 11).
(
28
)	Arrest van 4 mei 1988 (zaak 30/87, Jurispr. 1988, blz. 2479).
(
29
)	Zie voetnoot 28 (r. o. 19).
(
30
)	Zie voetnoot 28 (r. o. 20).
(
31
)	Zie voetnoot 28 (r. o. 21).
(
32
)	Zie voetnoot 7.
(
33
)	Zie voetnoot 32 (r. o. 35).
(
34
)	Zie voetnoot 10,
(
35
)	Zie voetnoot 10 (r. o. 311).
(
36
)	Zie voetnoot 8.
(
37
)	Zie voetnoot S (r. o. 357).
(
38
)	Zie voetnoten 6, 7, 18, 23 en 28. Daarbij beschouw ik de twee arresten Centrafarm/Sterling Drug en Centrafarm/Winthrop als één geheel.
(
39
)	Het is verrassend, dat het Gerecht in zijn beoordeling in het bestreden arrest alleen de arresten ICI en Ahmed Saeed Flugreisen citeert. Uit de argumentering van partijen in het arrest blijkt, dat zij zich in eerste aanleg voor het Gerecht op de arresten Centrafarm en Bodson hebben beroepen (t. a. p. — voetnoot 1 — r, o, 32 en 44). In r. o. 32 van het arrest wordt de betrokken bijkomende voorwaarde bovendien uitdrukkelijk vermeld.
(
40
)	Zie R. Whish, Competition Law, derde druk, Londen, Edinburgh 1993, blz. 212 c. v. die, in geval van een economische eenheid, de betrokken overeenkomst als een interne taakverdeling beschouwt („is regarded as”).
(
41
)	Zie de feiten van het arrest (t. a. p., voetnoot 18, blz. 1159).
(
42
)	Wellicht is dit de reden waarom — voor zover men dat gezien hel rapport ter terechtzitting en de conclusie kan beoordelen — partijen noch de advocaat-generaal dieper zijn ingegaan op de vraag naar de toepasselijkheid van artikel 85 op de groep.
(
43
)	Zie voetnoot 22 (blz. 1180).
(
44
)	Zie punt 36 hierboven.
(
45
)	Op die vraag dien ik in de onderhavige conclusie dan ook -niet in te gaan.
(
46
)	Hetgeen terecht wordt opgemerkt door H. Schröter, „Les accords intragroupe au regard de l'article 85 du traité CE”, in: Christopher Jones (red.), Competition Policy Newsletter, deel 1, nr. 4 (lente 1995), blz. 28, 30).
(
47
)	Zie bij voorbeeld de analyse van J.-B. Blaise en C. Robin-Delaine, in Revue des Affaires Européennes, 1995, blz. 110; Schröter (t. a. p., voetnoot 46, blz. 28).
(
48
)	Zie hierboven, punten 14-19.
(
49
)	Zie vooral H. Schröter, in: Groebcn/Thicsing/Ehlcrmann, Kommentar zum EWG-Vertrag, vierde druk, Baden-Baden 1991, artikel 85, punt 89 e. v. (met name punt 92); Schröter (t. a. p., voetnoot 46, blz. 30 c. v. ); V. Emmerich, in: Manfred Dauses (red.), Handbuch des EG-Wirtscbaftsrechts, München 1993, H. 1, punt 66.
(
50
)	Ingevolge artikel 5, eerste alinea, moeten de Lid-Staten alle passende maatregelen nemen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren; ingevolge de tweede alinea van hetzelfde artikel dienen zij zich te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen.
(
51
)	Zie laatstelijk arrest Hof van 17 oktober 1995 (gevoegde zaken C-140/94, C-141/94 en C-142/94, DIP e. a., Jurispr. 1995, blz. I-3257, r. o. 15).
(
52
)	Zie bij voorbeeld arrest Mof van 25 november 1993 (zaak C-2/91, Meng, Jurispr. 1993, blz. I-5751, r. o. 22).
(
53
)	Dit lijkt de stelling te zijn van Bellamy & Child, Common Market Law of Competition, red. Vivien Rose, vierde druk, Londen 1993, punt 2-053; N. Koch, in: Grabitz/Hilf, Kommentar zur Europäishen Union, artikel 85, punt 15.
(
54
)	Gleiss/Hirsch (M. Hirsch en T. O. J. Burken, Kommentar zum EG-Kartellrecht, dccl 1, vierde druk, Heidelberg 1993, artikel 85, punt 199; P.-C. Müller-Graff, in: Hailbronner/ Klein/Magicra/Graff, Handkommentar zum EU-Vertrag, Keulen, Berlijn, Bonn, München, stand 1994, artikel 85, punt 73; G. Grill, in: Lenz (red.), Kommentar zum EG-Verlrag, Keulen, Bazel, Wenen 1994, Vorbemerkung zu den Artikeln 85 bis 90, punt 33. In die zin ook reeds de beschikking van de Commissie van 18 juni 1969 (Christiani & Nielsen, PB 1969, L 165, blz. 12, 14).
(
55
)	Zie bij voorbeeld de beschikking van de Commissie van 22 december 1987 (Austin Rover Group/Unipart, PB 1988, L 45, biz. 34, 38, punt 25).
(
56
)	Zie ook Whish (t. a. p., voetnoot 40, blz. 213).
(
57
)	Vooral Schröter (t. a. p., voetnoot 49, punt 92); zie ook de reeds door advocaat-generaal Trabucchi in de zaak Centrafarm verdedigde stelling (punt 40 c. v. hierboven).
(
58
)	Zie L. Idot ín een noot onder het bestreden arrest van het Gerecht, Europe 1 995, nr. 105, blz. 13 en 14.
(
59
)	15 U. S. C. § 1, eerste zin, van deze bepaling luidt als volgt: „Every contract, combination ¡n the form of trust or otherwise, or conspiracy in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is hereby declared to be illegal.” De volledige tekst is te vinden in S. Chesterfield Oppenheim, G.E.Weston, J. T. McCarthy, federai Antitrust Laws, vierde druk, St. Paul 1981, blz 1117 c. v.
(
60
)	407 US 752, met name blz. 771. Tot dat arrest was ook in Amerika de rechtspraak niet erg uniform. Niet zonder belang is, dat in de zaak Coppcrweld drie rechters een dissenting opinion hebben uitgebracht, waarin zij (t. a. ρ., blz. 778, 792) stelden, dat ín bepaalde omstandigheden § 1 van de Sherman Act ook op cen degelijk geval moet worden toegepast („if the behaviour at issue is unrelated to any functional integration between the affiliated corporations and imposes a restraint on third parlies of sufficient magnitude to restrain marketwide competition”).
(
61
)	Zie met name de beschikking van 26 september 1994 (zaak C-26/94 P, X, Jurispr. 1994, bh. I-4379, r. o. 12 e. v. ) en de aldaar geciteerde rechtspraak; beschikking van 14 december 1995 (zaak C-173/95 P, Hogan, Jurispr. 1995, blz. I-4905, r. o. 20).
(
62
)	Zie hierboven, punt 78.