ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Décima Secção)
24 de março de 2021 (*)
«Reenvio prejudicial — Celebração de contratos públicos nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações — Diretiva 92/13/CEE — Processos de recurso — Fase pré‑contratual — Avaliação das propostas — Rejeição de uma proposta técnica e admissão da proposta do concorrente — Suspensão da execução desse ato — Interesse legítimo do proponente excluído em contestar a regularidade da proposta do adjudicatário»
No processo C‑771/19,
que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.o TFUE, pelo Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Conselho de Estado, em formação jurisdicional (Comissão de Suspensão), Grécia], por Decisão de 12 de setembro de 2019, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 21 de outubro de 2019, no processo
NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE — LDK Symvouloi Michanikoi AE,
NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE,
LDK Symvouloi Michanikoi AE
contra
Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP),
Attiko Metro AE,
sendo intervenientes:
SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon — Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE — TPF Getinsa Euroestudios SL,
SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletikon Ypiresion Technikon Ergon,
Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE,
TPF Getinsa Euroestudios SL,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Décima Secção),
composto por: M. Ilešič, presidente de secção, E. Juhász (relator) e C. Lycourgos, juízes,
advogado‑geral: M. Campos Sánchez‑Bordona,
secretário: A. Calot Escobar,
vistos os autos,
vistas as observações apresentadas:
–        em representação da NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE — LDK Symvouloi Michanikoi AE, da LDK Symvouloi Michanikoi AE e da NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE, por S. Vlachopoulos e N. Gountza, dikigoroi,
–        em representação da Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP), por S. Karatza e F. Katsigianni, dikigoroi,
–        em representação da Attiko Metro AE, por G. Arvanitis e E. Christofilopoulos, dikigoroi,
–        em representação da SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon — Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE — TPF Getinsa Euroestudios SL, por K. Vrettos, dikigoros,
–        em representação do Governo helénico, por K. Georgiadis, Z. Chatzipavlou e D. Tsagkaraki, na qualidade de agentes,
–        em representação da Comissão Europeia, por A. Bouchagiar, P. Ondrůšek e L. Haasbeek, na qualidade de agentes,
vista a decisão tomada, ouvido o advogado‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,
profere o presente
Acórdão
1        O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 1.o, n.o 3, do artigo 2.o, n.o 1, alíneas a) e b), e do artigo 2.o‑A, n.o 2, da Diretiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO 1992, L 76, p. 14), conforme alterada pela Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 (JO 2014, L 94, p. 1) (a seguir «Diretiva 92/13»), lidos à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa a estas disposições.
2        Este pedido foi apresentado no âmbito de um processo de suspensão da execução instaurado por uma associação de empresas e as sociedades que a integram (a seguir «NAMA») contra a Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon [Autoridade Competente para o Exame dos Recursos Administrativos em Matéria de Contratos Públicos (AEPP), Grécia] e a Attiko Metro AE, a respeito da legalidade de uma decisão adotada por esta última, enquanto autoridade adjudicante, sobre a avaliação das propostas técnicas apresentadas no âmbito de um procedimento celebração de um contrato público em matéria de transportes.
Quadro jurídico
Direito da União
3        Nos termos do segundo considerando da Diretiva 92/13, «os mecanismos atualmente existentes, tanto a nível nacional como comunitário, para assegurar [a aplicação efetiva das regras em matéria de celebração de contratos públicos] nem sempre são adequados».
4        O artigo 1.o da Diretiva 92/13, sob a epígrafe «Âmbito de aplicação e acesso ao recurso», dispõe, nos seus n.os 1 e 3:
«1.      A presente diretiva é aplicável aos contratos a que se refere a Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho[, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243)], salvo os contratos excluídos nos termos dos artigos 18.o a 24.o, dos artigos 27.o a 30.o e dos artigos 34.o ou 55.o dessa diretiva.
[…]
Os Estados‑Membros adotam as medidas necessárias para assegurar que, no que se refere aos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/25/UE ou da Diretiva 2014/23/UE, as decisões das entidades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes, e, sobretudo, tão céleres quanto possível, nos termos dos artigos 2.o a 2.o‑F da presente diretiva, com fundamento na violação, por tais decisões, do direito da União em matéria de contratos ou das normas nacionais de transposição desse direito.
[…]
3.      Os Estados‑Membros devem garantir o acesso ao recurso de acordo com regras detalhadas que os Estados‑Membros podem estabelecer, a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.»
5        O artigo 2.o desta diretiva, sob a epígrafe «Requisitos do recurso», prevê:
«1.      Os Estados‑Membros devem assegurar que as medidas tomadas para efeitos dos recursos a que se refere o artigo 1.o prevejam os poderes que permitam:
quer
a)      Tomar, no mais curto prazo e mediante processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados novos prejuízos aos interessados, incluindo medidas destinadas a suspender ou a mandar suspender o procedimento de celebração do contrato em causa ou a execução de quaisquer decisões tomadas pela entidade adjudicante;
e
b)      Anular ou mandar anular as decisões ilegais, inclusive, suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem do anúncio de concurso, do anúncio periódico indicativo, do anúncio de existência de um sistema de qualificação, do convite à apresentação de propostas, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de celebração do contrato em causa;
quer
c)      Tomar, no mais curto prazo, se possível mediante processo de urgência e se necessário por meio de um processo definitivo quanto ao fundo, medidas diferentes das previstas nas alíneas a) e b), com o objetivo de corrigir a violação verificada e de impedir que sejam causados prejuízos aos interesses em causa; nomeadamente, emitir uma ordem de pagamento de uma quantia determinada no caso de a violação não ser corrigida ou evitada.
Os Estados‑Membros podem efetuar esta escolha quer para a totalidade das entidades adjudicantes quer para categorias de entidades definidas com base em critérios objetivos, salvaguardando, em todas as circunstâncias, a eficácia das medidas estabelecidas, a fim de impedir que os interesses em causa sejam lesados;
d)      Em ambos os casos acima previstos, conceder indemnizações por perdas e danos às pessoas lesadas pela violação.
Quando forem reclamadas indemnizações por perdas e danos com fundamento na tomada ilegal de uma decisão, os Estados‑Membros podem prever, sempre que o seu sistema de direito interno o exija e disponha de instâncias com a competência necessária para o efeito, que a decisão contestada seja antes de mais anulada ou declarada ilegal.
2.      Os poderes referidos no n.o 1 e nos artigos 2.o‑D e 2.o‑E podem ser atribuídos a instâncias distintas responsáveis por aspetos diferentes do recurso.
3.      Caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados‑Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso. A suspensão não pode cessar antes do termo do prazo suspensivo a que se referem o n.o 2 do artigo 2.o‑A e os n.os 4 e 5 do artigo 2.o‑D.
[…]
9.      Sempre que as instâncias responsáveis pelos processos de recurso não tenham natureza jurisdicional, as suas decisões devem ser fundamentadas por escrito. Além disso, nesse caso, devem ser adotadas disposições para garantir que os procedimentos, segundo os quais qualquer medida presumida ilegal tomada pela instância de base ou qualquer presumível vício no exercício dos poderes que lhe foram conferidos, devam poder ser objeto de recurso jurisdicional ou de recurso para outra instância que seja um órgão jurisdicional na aceção do artigo [267.o TFUE] e que seja independente em relação à entidade adjudicante e à instância de base.
[…]»
6        O artigo 2.o‑A da referida diretiva, sob a epígrafe «Prazo suspensivo», dispõe:
«1.      Os Estados‑Membros devem garantir que as pessoas a que se refere o n.o 3 do artigo 1.o disponham de um prazo suficiente para assegurar um recurso eficaz das decisões de adjudicação de contratos tomadas por entidades adjudicantes, mediante a aprovação das disposições necessárias que respeitem as condições mínimas estabelecidas no n.o 2 do presente artigo e no artigo 2.o‑C.
2.      A celebração de um contrato na sequência da decisão de adjudicação de um contrato abrangido pela Diretiva 2014/25/UE ou pela Diretiva 2014/23/UE não pode ter lugar antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos, a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido enviada aos proponentes e candidatos interessados, em caso de utilização de telecópia ou de meios eletrónicos, ou, em caso de utilização de outros meios de comunicação, antes do termo de um prazo mínimo, alternativamente, de 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido comunicada aos proponentes e candidatos interessados ou de pelo menos 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data de receção da decisão de adjudicação do contrato.
Considera‑se que os proponentes estão interessados se ainda não tiverem sido definitivamente excluídos. Uma exclusão é definitiva se tiver sido notificada aos proponentes interessados e se tiver sido considerada legal por uma instância de recurso independente ou já não puder ser objeto de recurso.
Considera‑se que os candidatos estão interessados se a entidade adjudicante não tiver facultado informações sobre a rejeição da sua candidatura antes da notificação da decisão de adjudicação do contrato aos proponentes interessados.
[…]»
Direito helénico
7        A Lei 4412/2016, relativa aos Contratos de Empreitada de Obras Públicas, aos Contratos Públicos de Fornecimento e aos Contratos Públicos de Serviços (FEK A’ 147/8.8.2016), conforme alterada (a seguir «Lei 4412/2016»), reorganizou o sistema de tutela jurisdicional em matéria de contratos públicos na fase pré‑contratual, nomeadamente através da criação de uma autoridade administrativa central independente, a saber, a AEPP, encarregada do exame pré‑contencioso dos atos adotados pelas autoridades e as entidades adjudicantes, e através da introdução da possibilidade de pedir a suspensão da execução e a anulação das decisões adotadas por essa autoridade.
8        O artigo 346.o, n.os 1 e 2, da Lei 4412/2016 dispõe:
«1.      Qualquer interessado que tenha ou tenha tido interesse em obter um contrato previsto no artigo 1.o, n.o 2, alíneas a) ou b), e que tenha sido lesado ou possa vir a sê‑lo por um ato executório ou por uma omissão da autoridade adjudicante, em violação da regulamentação nacional ou da União, pode recorrer à [AEPP], nas condições especiais previstas no artigo 360.o, e solicitar medidas de proteção provisória, nos termos do artigo 366.o, a anulação de um ato ilegal ou de uma omissão da autoridade adjudicante, nos termos do artigo 367.o, ou a anulação de um contrato celebrado ilegalmente, nos termos do artigo 368.o
2.      Qualquer interessado que tenha sido lesado ou possa vir a sê‑lo por uma decisão da AEPP relativa a um recurso administrativo pré‑contencioso nos termos do artigo 360.o pode interpor um recurso destinado a obter a suspensão da execução e a anulação da referida decisão nos órgãos jurisdicionais competentes, em conformidade com o artigo 372.o A autoridade adjudicante pode interpor os mesmos recursos se o recurso administrativo pré‑contencioso for aceite pela AEPP.»
9        O artigo 347.o da Lei 4412/2016 prevê:
«1.      É criada a [AEPP], cuja missão consiste em resolver os litígios que surjam na fase do procedimento que antecede a adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, quando for chamada a pronunciar‑se sobre um recurso administrativo pré‑contencioso, em conformidade com as disposições da secção II do presente título. […]
2.      A AEPP goza de independência funcional e de autonomia administrativa e financeira e não está sujeita à fiscalização ou à supervisão de instâncias governamentais ou de outras autoridades administrativas. Em conformidade com o seu regulamento, está sujeita apenas à fiscalização do Parlamento.»
10      O artigo 360.o da Lei 4412/2016 dispõe:
«1.      Antes de interpor um recurso nos termos do título 3, qualquer interessado que tenha ou tenha tido interesse em obter um contrato específico visado pela presente lei que tenha sido lesado, ou possa vir a sê‑lo devido a um ato executório ou uma omissão da autoridade adjudicante, em violação da regulamentação nacional ou da União, está obrigado a interpor na AEPP um recurso administrativo pré‑contencioso contra o referido ato ou omissão da autoridade adjudicante.
2.      A interposição de um recurso administrativo pré‑contencioso é uma condição prévia para interpor recursos, nos termos do título 3, contra atos executórios ou omissões das autoridades adjudicantes.
3.      Os atos executórios ou omissões da autoridade adjudicante no procedimento de celebração de contratos públicos não podem ser objeto de um recurso administrativo pré‑contencioso diferente do referido no n.o 1.»
11      Segundo o artigo 372.o da Lei 4412/2016, a pessoa que demonstre um interesse legítimo pode requerer a suspensão da execução e a anulação da decisão da AEPP no Symvoulio tis Epikrateias (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) quando se trate de um contrato público abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/25.
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
12      Por anúncio de concurso publicado em 24 de janeiro de 2018, a Attico Metro lançou um procedimento de adjudicação aberto que tinha por objeto a prestação de serviços de consultadoria técnica para o projeto de extensão do metro de Atenas (Grécia), num valor de cerca de 21,5 milhões de euros. O critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa com base na melhor relação qualidade‑preço. Segundo o anúncio de concurso, a primeira fase do procedimento compreendia a análise dos documentos justificativos e das propostas técnicas dos candidatos, ao passo que a segunda incluía a abertura das propostas económicas e a avaliação global.
13      Quatro operadores económicos apresentaram, cada um deles, uma proposta. Na primeira fase do procedimento, o comité de avaliação da entidade adjudicante, por um lado, propôs a rejeição da proposta de um desses candidatos na fase de análise dos documentos justificativos e a de dois outros candidatos, entre os quais a NAMA, na fase de análise das propostas técnicas. Por outro lado, propôs a admissão da associação de empresas SALFO e das três sociedades que a integram (a seguir «SALFO») à segunda fase do procedimento. Antes de adotar uma decisão definitiva a este respeito, a entidade adjudicante pediu esclarecimentos sobre a experiência da equipa proposta pela NAMA.
14      Através de uma decisão do conselho de administração da entidade adjudicante, de 6 de março de 2019, as referidas propostas da comissão foram validadas. Em especial, a proposta da NAMA foi excluída das fases seguintes do procedimento com o fundamento de que a experiência de alguns membros da sua equipa em matéria de construção de obras não cumpria as exigências do anúncio de concurso. Em 26 de março de 2019, a NAMA interpôs na AEPP um recurso administrativo pré‑contencioso dessa decisão, no qual contestava tanto a rejeição da sua proposta técnica como a admissão da proposta da SALFO.
15      Por Decisão de 21 de maio de 2019, a AEPP deu provimento ao recurso da NAMA unicamente na parte em que era dirigido contra a fundamentação da decisão da entidade adjudicante sobre a prova da experiência de um dos membros da equipa proposta. Negou provimento ao recurso quanto ao resto.
16      Na sequência do não provimento parcial do seu recurso administrativo, a NAMA interpôs no Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Conselho de Estado, em formação jurisdicional (Comissão de Suspensão)], o órgão jurisdicional de reenvio no presente processo, um recurso em que pediu que fosse ordenada, por um lado, a suspensão da execução da Decisão da AEPP de 21 de maio de 2019 e da decisão do conselho de administração da entidade adjudicante Attico Metro de 6 de março de 2019 e, por outro, qualquer medida útil para assegurar a proteção provisória dos seus interesses no prosseguimento do procedimento de celebração do contrato em causa. O Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Conselho de Estado, em formação jurisdicional (Comissão de Suspensão)] considera inadmissíveis ou improcedentes os fundamentos invocados pela NAMA pelos quais esta parte alegou, por um lado, que a sua exclusão desse procedimento era ilegal pelo facto de a entidade adjudicante ter apreciado incorretamente a experiência de alguns dos seus peritos e, por outro, que o princípio da igualdade na apreciação das propostas técnicas dos proponentes tinha sido violado pelo facto de a entidade adjudicante as ter examinado de maneira diferente.
17      O órgão jurisdicional de reenvio observa que tem declarado de forma constante que o proponente que tenha sido excluído do procedimento de adjudicação não pode justificar um interesse em agir para contestar a legalidade da participação de outro proponente nesse procedimento, exceto por motivos relacionados com a violação do princípio da igualdade na apreciação das propostas. Todavia, o referido órgão jurisdicional interroga‑se sobre a questão de saber em que medida a solução que decorre, nomeadamente, do Acórdão de 11 de maio de 2017, Archus e Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), se aplica igualmente a um pedido de suspensão de execução apresentado por um proponente excluído, não na fase final da adjudicação do contrato público, mas numa fase anterior do procedimento de celebração do mesmo, como a fase de análise da documentação de participação ou de verificação e avaliação das propostas técnicas. Esta questão ainda não foi decidida pelo Tribunal de Justiça e deu origem a divergências de interpretação na Comissão de Suspensão do Symvoulio tis Epikrateias [Conselho de Estado, em formação jurisdicional), que acabaram por conduzir à remessa do processo principal para uma formação plenária de cinco juízes.
18      O órgão jurisdicional de reenvio refere que essa Comissão de Suspensão entende que o proponente excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público deve ser considerado definitivamente excluído quando não tenha contestado a decisão de exclusão que lhe diz respeito ou quando essa decisão tenha adquirido força de caso julgado. Em contrapartida, não pode ser considerado definitivamente excluído quando o recurso administrativo pré‑contencioso que interpôs tenha sido julgado improcedente por uma decisão da AEPP, mas o prazo para a interposição de um recurso de anulação ou para apresentar um pedido de suspensão nos termos da Lei 4412/2016 ainda não tiver expirado. Do mesmo modo, também não está definitivamente excluído o proponente cujo pedido de suspensão contra o não provimento, pela AEPP, do seu recurso administrativo pré‑contencioso tenha sido indeferido, desde que disponha do direito de interpor recurso de anulação dessa decisão de indeferimento ou que a decisão que nega provimento ao recurso de anulação que interpôs não se tenha tornado definitiva. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio precisa que o reconhecimento de um interesse do proponente excluído em agir contra a decisão de admitir a proposta de um dos seus concorrentes e de adjudicar o contrato a este último está subordinado a que o litígio não conduza à anulação definitiva do procedimento de adjudicação do contrato em causa, ou seja, à impossibilidade de esse procedimento ser novamente lançado. Neste contexto, pouco importa saber em que fase do procedimento de adjudicação o proponente foi excluído, uma vez que o interesse em agir existe em todas as fases do referido procedimento. Por conseguinte, em princípio, a NAMA tem interesse em agir para aduzir as outras alegações que invocou contra a SALFO, além das relativas à violação do princípio da igualdade na apreciação.
19      Por último, o órgão jurisdicional de reenvio refere que indeferiu o pedido de suspensão da execução em causa no processo principal, na medida em que a NAMA contestava a legalidade da sua exclusão do procedimento de adjudicação do contrato e a admissão da proposta da SALFO invocando o fundamento de que as decisões impugnadas violaram o princípio da igualdade na apreciação. Em contrapartida, interroga‑se sobre a possibilidade de a NAMA invocar, em apoio do seu pedido de suspensão da execução, fundamentos dirigidos contra a decisão de admissão da proposta da SALFO que dizem respeito ao incumprimento das condições estabelecidas no anúncio de concurso, das disposições da Lei 4412/2016 e dos princípios da igualdade de tratamento dos proponentes e da transparência.
20      Nestas condições, o Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Conselho de Estado, em formação jurisdicional (Comissão de Suspensão)] decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)      a)      Devem os artigos 1.o, n.o 3, 2.o, n.o 1, alíneas a) e b), e 2.o‑A, n.o 2, da [Diretiva 92/13], lidos à luz [dos] Acórdãos [de 4 de julho de 2013,] Fastweb (C‑100/12, [EU:C:2013:448]), [de 5 de abril de 2016,] PFE (C‑689/13, [EU:C:2016:199]), [de 11 de maio de 2017,] Archus e Gama (C‑131/16, [EU:C:2017:358]), e [de 5 de setembro de 2019,] Lombardi (C‑333/18 [EU:C:2019:675]), ser interpretados no sentido de que [se opõem] a uma prática jurisprudencial nacional segundo a qual, quando […], por [decisão] da entidade adjudicante [adotada], não na fase final de adjudicação do contrato, mas numa fase anterior do procedimento de concurso (como a fase de análise das propostas técnicas), um proponente é excluído e, em contrapartida, outro interessado (concorrente) é admitido, o proponente excluído [mantém], no caso de o órgão jurisdicional competente indeferir o seu pedido de suspensão [da decisão da AEPP] na parte relativa à sua exclusão do concurso, […] o interesse legítimo em pedir, através do mesmo pedido de suspensão, a exclusão do outro proponente alegando apenas que este foi admitido em violação do princípio da igualdade de tratamento das [respetivas] propostas?
b)      Em caso de resposta afirmativa à [primeira questão, alínea a)], devem as referidas disposições ser interpretadas no sentido de que, [nas condições acima mencionadas,] o proponente excluído tem legitimidade para [suscitar], no pedido de suspensão, qualquer vício [contra a] participação do concorrente no procedimento de concurso, isto é, para invocar também outras irregularidades na proposta do concorrente [diferentes daquelas] pelas quais foi excluída a sua própria proposta, a fim de […], antes de mais, [obter a suspensão] do concurso e [da] adjudicação do contrato ao […] concorrente […], através de um ato que deveria ser adotado numa fase posterior do procedimento, e, num segundo momento, no caso de ser dado provimento ao recurso […] principal (pedido de anulação), esse concorrente [ser] excluído, a adjudicação do contrato [ser anulada] e [ser] eventualmente [lançado] um novo procedimento de concurso no qual participe o recorrente excluído?
2)      Para efeitos de resposta à questão anterior, […] é relevante, também à luz do Acórdão [de 21 de dezembro de 2016,] Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15 [EU:C:2016:988]), o facto de o acesso à tutela jurisdicional provisória ([e] definitiva) estar subordinado à decisão prévia de não provimento de um recurso perante [uma instância] nacional independente que conhece dos recursos administrativos [pré‑contenciosos]?
3)      Para efeitos de resposta à primeira questão, é relevante o facto de, no caso de [serem acolhidas] as alegações apresentadas pelo [proponente] excluído contra a participação do concorrente no procedimento de concurso […], a) ser impossível organizar um novo procedimento de concurso ou b) o motivo pelo qual o recorrente foi excluído não permitir a [sua] participação [num] novo [procedimento de] concurso?»
21      Por Decisão do presidente do Tribunal de Justiça de 19 de outubro de 2019, o pedido do Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Conselho de Estado, em formação jurisdicional (Comissão de Suspensão)] destinado a que o presente processo fosse submetido a tramitação acelerada foi indeferido.
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à admissibilidade das questões
22      A Comissão considera que a segunda e terceira questões não têm nenhuma relação com o objeto do litígio no processo principal e devem, por conseguinte, ser consideradas inadmissíveis. A NAMA alega, em substância, uma mesma exceção de inadmissibilidade relativamente à terceira questão.
23      Segundo jurisprudência constante, embora as questões relativas à interpretação do direito da União submetidas pelo juiz nacional no quadro regulamentar e factual que este define sob a sua responsabilidade, e cuja exatidão não compete ao Tribunal de Justiça verificar, gozem de uma presunção de relevância, não é menos verdade que o processo instituído pelo artigo 267.o TFUE constitui um instrumento de cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais, graças ao qual o primeiro fornece aos segundos os elementos de interpretação do direito da União que lhes são necessários para a decisão das causas que lhes estão submetidas. A justificação do reenvio prejudicial não é emitir opiniões consultivas sobre questões gerais ou hipotéticas, mas sim a necessidade inerente à efetiva decisão de uma causa. Como decorre dos próprios termos do artigo 267.o TFUE, a decisão prejudicial pedida deve ser «necessária» para permitir ao órgão jurisdicional de reenvio «proferir a sua decisão» no processo que lhe foi submetido. Além disso, por força do artigo 94.o, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, o órgão jurisdicional de reenvio deve expor de forma precisa as razões que o levaram a interrogar‑se sobre a interpretação do direito da União (Acórdão de 14 de maio de 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél‑alföldi Regionális Igazgatóság, C‑924/19 PPU e C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, n.os 167, 168 e jurisprudência aí referida).
24      No caso em apreço, contrariamente ao que sustenta a Comissão, resulta da decisão de reenvio que, com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o facto de a exclusão da proposta da NAMA pela entidade adjudicante ter sido parcialmente validada pela AEPP, na sequência de um recurso administrativo pré‑contencioso obrigatório, constitui um elemento que deve ser tido em conta para determinar se esse proponente ainda pode impugnar, no órgão jurisdicional de reenvio, a decisão da entidade adjudicante que admite a proposta do seu concorrente. Por conseguinte, esta questão é admissível.
25      Em contrapartida, a decisão de reenvio não expõe as razões pelas quais a resposta à terceira questão é necessária para a resolução do litígio em causa no processo principal, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio não determina em que medida as circunstâncias do processo principal correspondem a uma das duas hipóteses referidas na terceira questão.
26      Resulta do exposto que a terceira questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio deve ser declarada inadmissível.
Quanto ao mérito
27      Com a primeira e segunda questões, que devem ser examinadas em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se o artigo 1.o, n.o 3, o artigo 2.o, n.o 1, alíneas a) e b), e o artigo 2.o‑A, n.o 2, da Diretiva 92/13, lidos à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma prática nacional nos termos da qual um proponente excluído de um procedimento de celebração de um contrato público numa fase anterior à fase de adjudicação desse contrato e cujo pedido de suspensão da execução da decisão que o excluiu foi indeferido não pode, por falta de interesse em agir, invocar no seu pedido de suspensão da execução da decisão que admitiu a proposta de outro proponente, apresentado simultaneamente, fundamentos que não têm qualquer relação com as irregularidades em razão das quais a sua proposta foi excluída, com exceção do fundamento de que a decisão de admissão dessa proposta viola o princípio da igualdade na apreciação das propostas. Além disso, interroga‑se sobre se o interesse em agir do proponente excluído é afetado pelo facto de o recurso administrativo pré‑contencioso contra a decisão da sua exclusão, que tinha de ser interposto, por força do direito nacional, perante uma instância nacional independente, não ter obtido provimento.
28      Nos termos do artigo 1.o, n.o 3, da Diretiva 92/13, os Estados‑Membros devem garantir o acesso ao recurso de acordo com as regras detalhadas que os Estados‑Membros podem estabelecer, a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.
29      O artigo 2.o, n.o 1, alíneas a) e b), desta diretiva estabelece os requisitos que as medidas nacionais adotadas para os efeitos dos recursos previstos no seu artigo 1.o devem cumprir, entre os quais figura o facto de que esses recursos devem permitir, por um lado, tomar medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados novos prejuízos aos interesses em causa e, por outro, anular ou mandar anular as decisões ilegais.
30      O artigo 2.o‑A da referida diretiva estabelece as regras relativas aos prazos de que devem dispor as pessoas referidas no artigo 1.o, n.o 3, da mesma diretiva para poderem interpor recursos eficazes contra as decisões de adjudicação de contratos tomadas por entidades adjudicantes. Assim, o n.o 2 deste artigo 2.o‑A prevê que a celebração do contrato na sequência da decisão de adjudicação não pode ter lugar antes do termo de um prazo calculado em função da forma de transmissão da decisão de adjudicação do contrato aos proponentes e aos candidatos interessados e precisa, nomeadamente, as condições em que se considera que um proponente ou um candidato está interessado. Quanto aos proponentes, o segundo parágrafo desta disposição indica que se considera que estes estão interessados se ainda não tiverem sido definitivamente excluídos e que uma exclusão é definitiva se tiver sido notificada aos proponentes interessados e considerada legal por uma instância de recurso independente ou já não puder ser objeto de recurso.
31      Chamado a interpretar as disposições do artigo 1.o, n.o 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO 1989, L 395, p. 33), o Tribunal de Justiça declarou que, no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato público, os proponentes cuja exclusão é pedida têm um interesse legítimo equivalente na exclusão da proposta dos outros para efeitos da obtenção do contrato (v., neste sentido, Acórdão de 4 de julho de 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, n.o 33). No n.o 27 do Acórdão de 5 de abril de 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), o Tribunal de Justiça considerou, por um lado, que a exclusão de um proponente pode conduzir a que o outro proponente obtenha diretamente a adjudicação do contrato no âmbito do mesmo processo e, por outro, que, em caso de exclusão dos dois proponentes e de abertura de um novo procedimento de adjudicação de contrato público, cada um dos proponentes poder participar e, assim, obter indiretamente a adjudicação do contrato. Além disso, no n.o 29 do mesmo acórdão, o Tribunal de Justiça precisou que o número de participantes no procedimento de adjudicação do concurso público em causa, à semelhança do número de participantes que interpuseram recursos, assim como a divergência dos fundamentos invocados por eles não são pertinentes para a aplicação do princípio jurisprudencial resultante do Acórdão de 4 de julho de 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).
32      O princípio jurisprudencial exposto no número anterior, que foi desenvolvido ao abrigo do regime da Diretiva 89/665, é transponível para o regime da tutela jurisdicional instituído pela Diretiva 92/13 (v., neste sentido, Acórdão de 11 de maio de 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, n.os 50 a 53).
33      Todavia, há que examinar se este princípio jurisprudencial também se aplica quando a regularidade da decisão que admite a proposta de um proponente é contestada, numa fase anterior à adjudicação do contrato, por um proponente cuja proposta foi excluída.
34      A este respeito, importa observar que a Diretiva 92/13 não precisa a fase em que um proponente pode interpor recurso dessa decisão da entidade adjudicante.
35      Por outro lado, como resulta do segundo considerando da Diretiva 92/13, esta visa reforçar os mecanismos existentes, tanto a nível nacional como da União, para assegurar a aplicação efetiva das diretivas em matéria de celebração de contratos de direito público. Para este efeito, o artigo 1.o, n.o 1, quarto parágrafo, da mesma diretiva impõe aos Estados‑Membros a obrigação de «assegurar […] que as decisões das entidades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes e, sobretudo, tão céleres quanto possível» (v., por analogia, Acórdão de 5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo e o., C‑391/15, EU:C:2017:268, n.o 30).
36      O objetivo de uma tutela jurisdicional eficaz e rápida, nomeadamente através de medidas provisórias, que esta diretiva prossegue, não autoriza, portanto, os Estados‑Membros a subordinarem o exercício do direito de recurso ao facto de o procedimento de contrato público em causa ter formalmente atingido uma determinada fase (v., por analogia, Acórdãos de 11 de janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, n.o 38, e de 5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo e o., C‑391/15, EU:C:2017:268, n.o 31).
37      Mais concretamente, uma regulamentação nacional que exija, em todos os casos, que o proponente aguarde pela decisão de adjudicação do contrato em causa antes de poder interpor recurso da decisão de admissão de outro proponente infringe as disposições da Diretiva 92/13 (v., por analogia, Acórdão de 5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo e o., C‑391/15, EU:C:2017:268, n.o 34).
38      Daqui resulta, por um lado, que o proponente excluído pode interpor recurso da decisão da entidade adjudicante que admita a proposta de um dos seus concorrentes, qualquer que seja a fase do procedimento de adjudicação de um contrato público em que essa decisão seja tomada, e, por outro, que, no âmbito desse recurso, se aplica o princípio jurisprudencial recordado no n.o 31 do presente acórdão.
39      No que se refere aos fundamentos que um proponente excluído pode invocar no âmbito de tal recurso, importa observar que a Diretiva 92/13 não prevê outra exigência para além da estabelecida no seu artigo 1.o, n.o 1, a saber, que esse proponente possa invocar fundamentos relativos à violação do direito da União em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito.
40      De resto, no n.o 29 do Acórdão de 5 de abril de 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), o Tribunal de Justiça salientou que a divergência dos fundamentos invocados pelos proponentes que foram excluídos do procedimento de adjudicação do contrato em causa não é pertinente para a aplicação do princípio jurisprudencial recordado no n.o 31 do presente acórdão.
41      Daqui resulta que o proponente excluído tem o direito de invocar qualquer fundamento contra a decisão de admissão de outro proponente, incluindo os que não tenham qualquer relação com as irregularidades pelas quais a sua proposta foi excluída.
42      Assim sendo, o princípio jurisprudencial recordado no n.o 31 do presente acórdão só é válido se a exclusão do proponente não tiver sido confirmada por uma decisão com força de caso julgado (v., neste sentido, Acórdãos de 11 de maio de 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, n.os 57 e 58, e de 5 de setembro de 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, n.os 31 e 32).
43      Por conseguinte, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se, no caso em apreço, a exclusão da NAMA deve ser considerada definitiva pelo facto de ter sido confirmada por uma decisão com força de caso julgado. Contudo, como recordado no n.o 18 do presente acórdão, não resulta da decisão de reenvio que seja esse o caso.
44      Com esta ressalva, o facto de o direito nacional obrigar o proponente excluído a interpor um recurso administrativo pré‑contencioso antes de poder recorrer para o órgão jurisdicional de reenvio não afeta a interpretação exposta nos n.os 38 e 41 do presente acórdão. Com efeito, o artigo 2.o, n.o 9, da Diretiva 92/13 autoriza expressamente os Estados‑Membros a confiar a instâncias não jurisdicionais a tarefa de decidir, em primeira instância, sobre os recursos previstos nessa diretiva, desde que qualquer medida alegadamente ilegal tomada por essa instância ou qualquer alegado incumprimento no exercício dos poderes que lhe são conferidos possa ser objeto de recurso jurisdicional ou de recurso noutra instância que seja um órgão jurisdicional, na aceção do artigo 267.o TFUE, que seja independente da entidade adjudicante e da instância não jurisdicional que decidiu em primeira instância.
45      Esta interpretação não é posta em causa pelo Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), mencionado pelo órgão jurisdicional de reenvio neste contexto. Embora seja certo que resulta dos n.os 13 a 16 e 31 e 36 do referido acórdão que um proponente cuja proposta tinha sido excluída pela entidade adjudicante de um procedimento de adjudicação de um contrato público podia ver ser‑lhe recusado o acesso a um recurso de uma decisão de adjudicação do contrato, há que salientar que, no processo que deu origem a esse acórdão, que não dizia respeito a um recurso interposto numa instância nacional de recurso administrativo pré‑contencioso, a decisão de exclusão desse proponente tinha sido confirmada por uma decisão que havia adquirido força de caso julgado antes de o órgão jurisdicional chamado a conhecer do recurso da decisão de adjudicação do contrato se ter pronunciado, pelo que se devia considerar que o referido proponente tinha sido definitivamente excluído do procedimento de adjudicação do contrato público em causa (v., neste sentido, Acórdão de 5 de setembro de 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, n.o 31).
46      Tendo em conta todas estas considerações, há que responder às questões submetidas que o artigo 1.o, n.os 1 e 3, o artigo 2.o, n.o 1, alíneas a) e b), e o artigo 2.o‑A, n.o 2, da Diretiva 92/13 devem ser interpretados no sentido de que um proponente excluído de um procedimento de celebração de um contrato público numa fase anterior à fase de adjudicação desse contrato e cujo pedido de suspensão da execução da decisão que o excluiu foi indeferido pode invocar, no seu pedido de suspensão da execução da decisão que admitiu a proposta de outro proponente, apresentado simultaneamente, todos os fundamentos relativos à violação do direito da União em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito, incluindo fundamentos que não têm relação com as irregularidades pelas quais a sua proposta foi excluída. Esta faculdade não é afetada pelo facto de o recurso administrativo pré‑contencioso perante uma instância nacional independente, que, por força do direito nacional, tinha de ser interposto previamente por esse proponente contra a decisão da sua exclusão, não ter obtido provimento, desde que esse não provimento não tenha adquirido força de caso julgado.
Quanto às despesas
47      Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Décima Secção) declara:
O artigo 1.o, n.os 1 e 3, o artigo 2.o, n.o 1, alíneas a) e b), e o artigo 2.o‑A, n.o 2, da Diretiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, conforme alterada pela Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, devem ser interpretados no sentido de que um proponente excluído de um procedimento de celebração de um contrato público numa fase anterior à fase de adjudicação desse contrato e cujo pedido de suspensão da execução da decisão que o excluiu foi indeferido pode invocar, no seu pedido de suspensão da execução da decisão que admitiu a proposta de outro proponente, apresentado simultaneamente, todos os fundamentos relativos à violação do direito da União em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito, incluindo fundamentos que não têm relação com as irregularidades pelas quais a sua proposta foi excluída. Esta faculdade não é afetada pelo facto de o recurso administrativo pré‑contencioso perante uma instância nacional independente, que, por força do direito nacional, tinha de ser interposto previamente por esse proponente contra a decisão da sua exclusão, não ter obtido provimento, desde que esse não provimento não tenha adquirido força de caso julgado.
Assinaturas
*      Língua do processo: grego.