62010CC0549
ĢENERĀLADVOKĀTA JANA MAZAKA [JÁN MAZÁK]
SECINĀJUMI,
sniegti 2012. gada 2. februārī (
1
)
Lieta C-549/10 P
Tomra Systems ASA,
Tomra Europe AS,
Tomra Systems GmbH,
Tomra Systems BV,
Tomra Leergutsysteme GmbH,
Tomra Systems AB un
Tomra Butikksystemer AS
pret
Eiropas Komisiju
“Apelācija — Konkurence — Dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana — Izlietoto dzērienu iepakojumu savākšanas automātu tirgus — Ekskluzīvo tiesību nolīgumi, nolīgumi par daudzumu un atlaides pastāvīgajiem klientiem, kas ir daļa no stratēģijas konkurentu izslēgšanai no tirgus”
1.
Šajā lietā apelācijas sūdzības iesniedzējas (kopā minētas kā “Tomra [grupa]”) lūdz Tiesu atcelt spriedumu lietā T-155/06 Tomra Systems u.c. (
2
). Minētajā spriedumā Vispārējā tiesa noraidīja Tomra prasību atcelt Komisijas 2006. gada 29. marta Lēmumu C(2006) 734, galīgā redakcija, par EKL 82. panta (tagad – LESD 102. pants) un EEZ līguma 54. panta piemērošanu (Lieta COMP/E-1/38.113 – Prokent-Tomra) (
3
).
I – Tiesvedības rašanās fakti
2.
Fakti, administratīvais process un apstrīdētais lēmums sīki ir izklāstīti pārsūdzētā sprieduma 1.–20. punktā. Īsumā Tomra grupa (kurā ietilpst septiņas sabiedrības, kas ir iesniegušas šo apelācijas sūdzību) ražo atpirkšanas automātus tukšu izlietoto dzērienu iepakojumu savākšanai (Reverse Vending Machines, turpmāk tekstā – “RVMs”). Šie automāti pēc zināmiem parametriem – piemēram, formas un/vai svītrkodiem – atpazīst ievietoto iepakojumu un aprēķina summu, kas klientam izmaksājama par taru, parasti izdrukājot rēķinu, kura apmaksu veic veikala kasieris. Grupa sniedz arī ar RVMs saistītus pakalpojumus visā pasaulē. 2005. gadā Tomra grupas apgrozījums bija aptuveni EUR 300 miljoni un tajā strādāja 1900 darbinieku.
3.
Pēc sūdzības, ko bija iesniegusi Prokent AG – Vācijas sabiedrība, kas arī darbojas RVMs nozarē –, Komisija, veikusi pārbaudes, nosūtīja paziņojumu par iebildumiem Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS un Tomra grupas meitassabiedrībām sešās Eiropas Ekonomikas zonas (EEZ) līguma dalībvalstīs. 2006. gada 29. martā Komisija pieņēma apstrīdēto lēmumu, kurā tā konstatēja, ka Tomra [grupa], laikposmā no 1998. līdz 2002. gadam īstenojot ar ekskluzīvo tiesību nolīgumiem, individualizētiem nolīgumiem par daudzumu un individualizētām retroaktīvām atlaižu shēmām saistītu izslēgšanas stratēģiju Vācijas, Nīderlandes, Austrijas, Zviedrijas un Norvēģijas RVMs tirgos, tādējādi izslēdzot šajos tirgos konkurenci, ir pārkāpusi LESD 102. pantu un EEZ līguma 54. pantu.
4.
Minētajā lēmumā Komisija inter alia atzina, ka Tomra [grupai] piederošās tirgus daļas Eiropā līdz 1997. gadam pastāvīgi pārsniedza 70 %, ka pēc 1997. gada tās pārsniedza 95 % un ka visos attiecīgajos tirgos Tomra [grupai] piederošās tirgus daļas bija daudzreiz lielākas nekā tās konkurentu tirgus daļas. Tā secināja, ka Tomra grupa ir dominējošs uzņēmums atbilstoši LESD 102. pantam un EEZ līguma 54. pantam. Komisija norādīja, ka Tomra [grupa] gan praksē, gan apspriedēs grupas ietvaros ir izstrādājusi stratēģiju ar mērķi vai iedarbību, kas vērsta pret konkurenci. Saskaņā ar apstrīdēto lēmumu Tomra mērķis bija saglabāt savu dominējošo stāvokli un tirgus daļas, neļaujot tirgū iekļūt jauniem dalībniekiem, saglabāt vāju konkurenci, ierobežojot konkurentu izaugsmes iespējas, un noslēgumā tos novājināt un likvidēt, tos pārpērkot vai kā citādi. Minētā stratēģija tika īstenota, laikposmā no 1998. līdz 2002. gadam noslēdzot 49 nolīgumus starp Tomra [grupu] un vairākām lielveikalu ķēdēm. Tie izpaudās kā ekskluzīvo tiesību līgumi, individualizēti līgumi par daudzumu un līgumi par individualizētām retroaktīvām atlaižu shēmām. Apstrīdētajā lēmumā ir norādīts, ka Tomra [grupas] izdarītā pārkāpuma smaguma vērtējumā ir jāņem vērā, ka tā apzināti īstenoja attiecīgo praksi saistībā ar izslēgšanas stratēģiju un arī ar pārkāpuma ģeogrāfisko apmēru. Komisija secināja, ka pārkāpums bija “smags”, un solidāri noteica Tomra [grupai] naudas sodu EUR 24 miljonu apmērā.
II – Pārsūdzētais spriedums
5.
Lai Vispārējā tiesā pamatotu savu prasību atcelt apstrīdēto lēmumu, Tomra [grupa] izvirzīja sešus pamatus. Tā galvenokārt norādīja, ka Komisija: i) ir izmantojusi acīmredzami nepareizus un neuzticamus pierādījumus, lai pierādītu, ka grupa, no 1998. līdz 2002. gadam noslēdzot 49 nolīgumus ar saviem klientiem, ir izstrādājusi stratēģiju konkurences likvidēšanai un īstenojusi šo stratēģiju; ii) ir pieļāvusi acīmredzamas kļūdas vērtējumā par to, vai ar nolīgumiem varēja tikt likvidēta konkurence, nav norādījusi iemeslus šajā sakarā; iii) pieļāvusi acīmredzamas kļūdas savā vērtējumā par to, vai ar šiem nolīgumiem faktiski tika likvidēta konkurence; iv) ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu tiesību piemērošanā, ekskluzīvo tiesību līgumus, individualizētos nolīgumus par daudzumu un individualizētās retroaktīvās atlaižu shēmas atzīstot par nelikumīgiem per se saskaņā ar LESD 102. pantu; v) ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu, secinot, ka nesaistoši nolīgumi par daudzumu var radīt LESD 102. panta pārkāpumu, un vi) ir pārkāpusi samērīguma un nediskriminācijas principus, nosakot EUR 24 miljonu lielu naudas sodu Tomra [grupai]. Ar pārsūdzēto spriedumu Vispārējā tiesa visus šos pamatus noraidīja.
III – Apelācija
6.
Šajā lietā Tomra [grupa] kopumā izvirza piecus apelācijas pamatus (
4
). Komisija savukārt uzskata, ka šie pamati nav pieņemami, atbilstoši vai pamatoti.
A – Pirmais apelācijas pamats, kas ir balstīts uz kļūdu tiesību piemērošanā, kura ir pieļauta Vispārējās tiesas pārbaudē, ko tā veikusi, vērtējot Komisijas secinājumu par pret konkurenci vērstu nodomu liegt pieeju tirgum (pārsūdzētā sprieduma 33.–41. punkts)
7.
Ar pirmo apelācijas pamatu Tomra [grupa] galvenokārt apgalvo, ka, analizējot, vai Komisija ir pierādījusi pret konkurenci vērstu nodomu, Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, jo atteikusies ņemt vērā pierādījumus, kas norādīja uz Tomra [grupas] nodomu īstenot patiesu konkurenci. Tomra [grupa] atkārtoti norāda argumentu, kas tika pausts jau Vispārējā tiesā, ka Komisija kļūdaini izmantojusi Tomra [grupas] iekšējo saziņu kā pamatojumu iespējamam pret konkurenci vērstam nodomam un stratēģijai.
8.
Vispirms ir jānorāda, ka ļaunprātīgas izmantošanas jēdziens ir objektīvs jēdziens (
5
). Patiesībā apstrīdētajā lēmumā Komisija pamatoti nav atsaukusies uz nodomu kā uz būtisku elementu, lai izdarītu secinājumu par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu šajā lietā. Šajā ziņā Tomra [grupa] norāda, ka no apstrīdētā lēmuma 97.–105. apsvēruma izriet, ka pret konkurenci vērsts nodoms ir būtisks faktors secinājumā par stratēģiju, kas ir vērsta pret konkurenci, un ka minētajam secinājumam ir izšķiroša nozīme pārkāpuma konstatēšanā.
9.
Tomra [grupa] ir atsaukusies arī uz apstrīdētā lēmuma 111. apsvērumu. Tomēr, kā ir norādījusi Komisija, pirms šī apsvēruma preambulas 109. apsvērumā ir norādīts, ka III.B sadaļā aprakstītā prakse atbilstoši LESD 102. pantam šajā lēmumā ir vērtēta citviet. Līdz ar to apstrīdētā lēmuma IV.B sadaļā pamatoti ir atgādināts LESD 102. panta objektīvais raksturs un, analizējot Tomra [grupas] nolīgumus ar tās klientiem, nevis tās nolūkus, ir atzīts, ka Tomra [grupas] prakses mērķis bija ierobežot konkurenci. Tāpēc Tomra [grupas] arguments, ka secinājumiem par tās nodomu bija izšķiroša nozīme pārkāpuma konstatēšanā, ir jānoraida.
10.
Tomēr nevar noliegt, ka pierādījums par nodomu nav gluži nebūtisks, jo patiesībā tam var būt nozīme, vērtējot dominējošā uzņēmuma rīcību, un šajā vērtējumā ir jāizprot šīs rīcības ekonomiskais iemesls, tās stratēģiskie aspekti un tās iespējamās sekas. Kā Vispārējā tiesa pareizi norādījusi 35. punktā, šādi pierādījumi var atklāt, vai izslēgšana no konkurentu loka ir bijusi iecerēta, vai, tieši pretēji, ļaut rast citu izskaidrojumu attiecīgajai praksei. Pierādījumi ļauj Komisijai attiecīgo praksi aplūkot konkrētā kontekstā. Piemēram, ja Komisija (vai valsts konkurences iestāde), pamatojoties uz pierādījumiem lietas materiālos, secina, ka uzņēmums ir izstrādājis atlaižu shēmas (arī) klientiem – ja, tā teikt, uzņēmums ir paredzējis efektivitātes pieaugumu –, tad šī fakta rezultātā šīm iestādēm būtu jāveic sīkāka izmeklēšana.
11.
No Tiesai iesniegtajiem dokumentiem var secināt, ka Tomra [grupa] nevarēja vai nevēlējās izskaidrot savu praksi, atsaucoties uz jebkādu konkrētu uzņēmējdarbības apsvērumu (
6
), un es uzskatu, ka 36. punktā Vispārējā tiesa ir pareizi secinājusi, ka Komisijas pārbaudei galvenokārt bija jābūt koncentrētai uz rīcību, kas ir vērsta pret konkurenci. Katrā ziņā ir jānorāda, ka Komisija pēc savas ierosmes izmeklēja, vai Tomra [grupas] iekšējā dokumentācija attiecīgajai praksei sniedza uz konkurences veicināšanu vērstu izskaidrojumu vai drīzāk izslēdzošu izskaidrojumu. Šajā ziņā, kaut arī apelācijas sūdzībā ir minēts pārsūdzētā sprieduma 36. punkts, tajā nav norādīti pierādījumi par Tomra [grupas] nodomu īstenot patiesu konkurenci, ko Vispārējā tiesa it kā neesot aplūkojusi, ne arī norādīts, kā jebkādi šādi pierādījumi varētu atspēkot analīzi par Tomra [grupas] izslēdzošo praksi.
12.
Es arī piekrītu Komisijai, ka tas, ka pārsūdzētajā spriedumā bija apstiprināts, ka pastāv pierādījumi par Tomra [grupas] nodomu izmantot citas (likumīgas) konkurēšanas metodes, nozīmē, ka Tomra [grupa] šobrīd faktiski cenšas apšaubīt Vispārējās tiesas vērtējumu par pierādījumu atbilstību un tiem piemītošo pierādījuma spēku, kas nevar tikt apstrīdēts apelācijas tiesvedībā (
7
). Tomra [grupa], šķiet, atkārto argumentus, kas tika pausti pirmajā instancē, uzsverot, ka tā nav vienisprātis ar Vispārējās tiesas veikto faktu vērtējumu. Tomēr pārsūdzētā sprieduma 35. punktā pareizi ir norādīts, ka “apstrīdētajā Komisijas lēmumā paustie secinājumi nevienā gadījumā nav bijuši pamatoti tikai ar kādu atsevišķu [Tomra grupas] dokumentu, bet gan ar veselu dažādu pierādījumu spektru”.
13.
Visbeidzot Tomra [grupa] konkrēti kritizē Vispārējās tiesas norādi pārsūdzētā sprieduma 36. punktā, ka apstrīdētajā lēmumā “netiek slēpti” dokumenti, kuros ir norādīts, ka Tomra [grupa] bija paredzējusi izmantot arī likumīgus konkurences līdzekļus. Pietiek norādīt, ka minētā norāde pārsūdzētajā spriedumā neattiecas uz atbilstošajiem pierādījumiem. Es toties, tāpat kā Komisija, uzskatu, ka Vispārējā tiesa skaidri ir vēlējusies atzīt, ka apstrīdētajā lēmumā bija minēti pierādījumi, kas bija saistīti ar citiem likumīgiem konkurences līdzekļiem – neraugoties uz to neatbilstību –, lai izskaidrotu ļaunprātīgo rīcību, kas bija minētā lēmuma priekšmets.
14.
No visiem iepriekš izklāstītajiem apsvērumiem izriet, ka Vispārējā tiesa nav pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, veicot pārbaudi, kad tā vērtēja Komisijas secinājumu par pret konkurenci vērstu nodomu slēgt piekļuvi tirgum. Līdz ar to pirmais apelācijas pamats ir jānoraida kā nepamatots.
B – Otrais apelācijas pamats, kas ir balstīts uz kļūdu tiesību piemērošanā un pietiekama pamatojuma nenorādīšanu attiecībā uz kopējā pieprasījuma daļu, uz kādu nolīgumam bija jāattiecas, lai tas būtu ļaunprātīgs (pārsūdzētā sprieduma 238.–246. punkts)
15.
Tomra [grupa] Vispārējā tiesā norādīja, ka Komisija nebija ņēmusi vērā, vai strīdīgā RVMs tirgus daļa (
8
) bija pietiekami liela, lai veiksmīgie konkurenti paliktu tirgū (
9
). Tagad Tomra [grupa] būtībā apgalvo, ka Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā un nav sniegusi pietiekamu pamatojumu, secinot, ka iespējamie ekskluzīvo tiesību nolīgumi attiecās uz pietiekami lielu kopējā pieprasījuma daļu, lai tie varētu ierobežot konkurenci. Tomra [grupa] īpaši norāda, ka pamatojums, ko Vispārējā tiesa ir izmantojusi, lai noraidītu argumentu par atbilstošo komercpieprasījumu, galvenokārt bija pamatots ar tādiem jēdzieniem kā “būtisks”, “nebūt ne mazs” un “ļoti augsts”. Vispārējai tiesai būtu bijis jāuzstāj, lai tiktu izmantota nepārprotama metode nolūkā noskaidrot, vai ekskluzīvo tiesību nolīgumi var likvidēt konkurenci tirgū, proti, lai tiktu aprēķināta minimālā dzīvotspējas pakāpe, kādai ir jābūt sasniegtai, lai rentabli darbotos attiecīgajā tirgū.
16.
Vispirms ir jānorāda, kā skaidri izriet no pastāvīgās judikatūras, ka pamatojuma norādīšanai, kā tas ir paredzēts LESD 296. pantā (agrāk – EKL 253. pants), ir jābūt atbilstošai attiecīgajam aktam (
10
). Tāpēc vēl ir jānoskaidro, vai Vispārējā tiesa bija tiesīga izmantot tādus jēdzienus kā “būtisks” šajā kontekstā un vai Tomra [grupai] ir taisnība, norādot, ka pārsūdzētajā spriedumā nav pietiekama pamatojuma, jo tajā nav tieši norādīts, ko šajā lietā nozīmē “būtisks” (kvantitatīvā nozīmē).
17.
Apelācijas sūdzības 20. punktā Tomra [grupa] norāda, ka Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, 241. punktā atzīstot, ka “konkurentiem jābūt iespējai piedalīties konkurences cīņā attiecībā uz visu tirgu, nevis tikai tā daļu”. Kā norādījusi Komisija, paužot šo kritiku, Tomra [grupa] ir izvirzījusi neatzītu lūgumu Tiesai mainīt viedokli, kas ir pausts spriedumā lietā Hoffmann-La Roche/Komisija (
11
). Tiesa tajā noraidīja argumentu par “būtiskām sekām” vai de minimis robežu atbilstoši LESD 102. pantam, atzīstot, ka, “tā kā attiecīgā rīcība ir tāda uzņēmuma rīcība, kam ir dominējošs stāvoklis tirgū, kurā šī iemesla dēļ konkurences struktūra jau ir pavājināta [LESD 102.] panta piemērošanas jomā, jebkāda turpmāka konkurences struktūras pavājināšanās var veidot dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu”.
18.
Tiesa tajā piekrita ģenerāladvokātam Reišlam [Reischl] (593. lpp.), kurš bija nošķīris EKL 85. un 86. pantu (tagad – LESD 101. un 102. pants), norādot, ka “teorija par būtiskumu [sensibilité franču valodā] ir attiecināta arī uz [101.] pantu, t.i., uz jomu, kurā ar esošo definīciju faktiskā konkurence ir ierobežota ar nolīgumiem un līdzīgiem dokumentiem. No otras puses, apstākļos, kuriem ir piemērojams [102.] pants, konkurence faktiski vairs nepastāv, jo dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums netiek pakļauts faktiskai konkurencei. Šajā lietā patiesībā nedrīkst neņemt vērā rīcību, ko īsteno šāds uzņēmums un kas saskaņā ar [102.] pantā paredzētajiem kritērijiem ir jāuzskata par ļaunprātīgu, jo tās ietekme uz konkurences apstākļiem nav novērtējama. Tomēr pat tad, ja tiktu atzīts par pamatotu neņemt vērā ļaunprātīgu izmantošanu vai vismaz nesodīt par to, ikreiz, kad runa būtu tikai par tā sauktajiem “quantités négligeables”, tomēr būtu nopietni jāšaubās, vai šī lieta pieder minētajai kategorijai”.
19.
Katrā ziņā Tomra [grupas] apgalvojumam, ko nav apstiprinājusi neviena iestāde, lietā, kurā Vispārējā tiesa ir apstiprinājusi, ka, ņemot vērā faktus, Tomra [grupas] īstenotā izslēgšana lielā mērā pārsniedza jebkādu saprātīgu minimālo robežu, noteikti nevar piekrist šajā apelācijas tiesvedībā.
20.
Es uzskatu, ka tas, ko Vispārējā tiesa nosprieda pārsūdzētajā spriedumā, ir tieši tas, kas tai bija jādara. Tikai analizējot lietas apstākļus, kā Komisija to ir darījusi apstrīdētajā lēmumā, var noskaidrot, vai dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma prakse var likvidēt konkurenci (šajā lietā apstrīdētajā lēmumā pat ir norādīts, ka šī prakse “faktiski arī bija” ierobežojoša, kas tādējādi kropļoja tirgu). Tomēr būtu mākslīgi a priori noteikt, kādai ir jābūt saistītajai tirgus daļai, kuru pārsniedzot, dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma veiktajai praksei var būt konkurentu izslēgšanas efekts (skat. pārsūdzētā sprieduma 242. punktu).
21.
Katrā ziņā nav šaubu, ka Tomra [grupas] prakse attiecās uz “būtisku” tirgus daļu, un tāpēc šķiet, ka izvirzītais apelācijas pamats šajā lietā ir vienkārši teorētisks (
12
). Patiesībā pati Tomra [grupa], šķiet, atzīst, ka vidēji, kā arī ņemot vērā kopumā piecus gadus un piecus tirgus, attiecīgā prakse bija saistīta ar apmēram 39 % no pieprasījuma.
22.
Šajā sakarā pārsūdzētā sprieduma 243. punkts ir pareizs: divas piektdaļas no kopējā pieprasījuma attiecīgajā laikposmā un attiecīgajās valstīs katrā ziņā ir būtiska daļa un jebkurā gadījumā noteikti nevar tikt uzskatīta par “mazu”. Vispārējā tiesa šajā ziņā arī pareizi ir norādījusi, ka Tomra [grupas] prakse bieži vien radīja ļoti lielu “saistītā” pieprasījuma daļu “izšķirošajos gados”, kuros pieprasījums bija visaugstākais un, visticamāk, esot izraisījis veiksmīgu iekļūšanu tirgū, it īpaši 1999. un 2000. gadā – Austrijā, 2001. gadā – Nīderlandē un 1999. gadā – Norvēģijā (
13
). Visbeidzot, 245. punktā Vispārējā tiesa pareizi ir norādījusi, ka “[Tomra grupas] veiktās prakses rezultātā tika saistīts galapatērētāja, nevis izplatītāja pieprasījums. Līdz ar to konkurenti nevarēja izmantot citādākas izplatīšanas metodes, kas varētu mīkstināt [Tomra grupas] īstenotās prakses sekas”.
23.
No tā izriet, ka, saprātīgi interpretējot tādu jēdzienu kā “būtisks”, tas, ka Vispārējā tiesa to izmantoja šajā lietā, bija plaši pamatots ar faktiem.
24.
Runājot par Tomra [grupas] pēdējo argumentu, ka Komisijas un Vispārējās tiesas pieeja nav saderīga ar pašreizējo ekonomisko situāciju, pietiek norādīt, ka šis arguments nav ticis izvirzīts un pietiekami aplūkots pirmajā instancē un tādējādi nevar tikt izvirzīts šobrīd apelācijas tiesvedībā.
25.
No visiem iepriekš izklāstītajiem apsvērumiem izriet, ka Vispārējā tiesa nav pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā saistībā ar kopējā pieprasījuma daļu, uz kuru bija jāattiecas nolīgumam, lai tas būtu ļaunprātīgs, kā arī ir norādījusi pietiekamu pamatojumu šajā ziņā. Tādējādi otrais apelācijas pamats ir jānoraida kā nepamatots.
C – Trešais apelācijas pamats, kas ir balstīts uz procesuālu kļūdu un kļūdu tiesību piemērošanā, kas pieļauta, pārbaudot retroaktīvās atlaides (pārsūdzētā sprieduma 258.–272. punkts)
26.
Tomra [grupa] būtībā apgalvo, ka Vispārējā tiesa ir pieļāvusi procesuālu kļūdu, nepareizi interpretējot argumentus, kas tika izvirzīti attiecībā uz retroaktīvajām atlaidēm. Vispārējā tiesa nepareizi esot sapratusi un interpretējusi tās argumentus, norādot, ka Tomra [grupa] ir apgalvojusi, ka “negatīvās cenas” bija būtisks apstrīdētā lēmuma pamats, un tādējādi neesot ņēmusi šo argumentu vērā juridiski pareizi. Ja Vispārējā tiesa būtu ieņēmusi pareizu nostāju attiecībā uz atlaižu shēmu, tas būtiski būtu ietekmējis pamatu tās secinājumam, ka visi nolīgumi varēja izslēgt piekļuvi RVMs tirgum. Tomra [grupa] norāda, ka atbilstoša izvirzīto argumentu analīze būtu bijusi saistīta ar atlaižu shēmu pārbaudi saskaņā ar pieeju, kas ir balstīta uz to sekām. Tomra [grupa] norāda, ka ir jāprezumē, ka retroaktīvas atlaides, kas nerada cenas, kuras ir zemākas par izmaksām, nespēj no tirgus izslēgt konkurentus. Tādējādi Vispārējā tiesa esot pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, jo, lai šīs atlaides atzītu par izslēdzošām, neesot pieprasījusi Komisijai pierādīt, ka Tomra [grupas] izmantotās retroaktīvās atlaides radīja cenas, kas bija zemākas par izmaksām.
27.
Vispirms ir jānorāda, ka šis apelācijas pamats attiecas tikai uz retroaktīvajām atlaidēm. Pretēji tam, ko apgalvo Tomra [grupa], apelācijas pamata pamatojumam izvirzītie argumenti katrā ziņā nevar ietekmēt secinājumu, kas ir saistīts ar citu praksi, it īpaši nolīgumiem par daudzumiem un ekskluzīvo tiesību līgumiem vai de facto ekskluzīvajām tiesībām.
28.
Komisija pareizi norāda, ka apelācijas sūdzībā citētā prasības pieteikuma pirmajā instancē daļa, kaut arī tajā ir norāde uz izmaksām cenu noteikšanā, ir jāvērtē konkrētajā kontekstā. Prasības pieteikuma daļā, kuru Tomra [grupa] tagad min savā apelācijas sūdzībā, patiešām ir norāde uz izmaksām izslēdzošu cenu noteikšanā. Tomēr šī norāde uz izmaksām (
14
) ir atsevišķa (
15
) norāde, un tā tikai papildina to, ka prasības pieteikumā ir uzsvērts arguments par “negatīvajām cenām”, paredzot kritēriju, atbilstoši kuram “negatīvās cenas” ir priekšnoteikums, lai pastāvīgo klientu atlaižu shēmas atzītu par ļaunprātīgām atbilstoši LESD 102. pantam (
16
).
29.
Prasības pieteikuma pirmajā instancē 105. punkta pilns teksts bija šāds: “Ir arī svarīgi norādīt, ka Komisija neizvērtēja Tomra [grupas] izmaksas. Kaut gan Komisija lēmuma 165. [apsvērumā] ir atsaukusies uz atlaidēm, kas izraisa “ļoti zemas cenas, iespējams, pat negatīvas cenas”, tā nav izvērtējusi Tomra [grupas] izmaksas, lai varētu noteikt līmeni, zem kura cenas ir uzskatāmas par tādām, kuru rezultātā notiek izslēgšana, vai par plēsonīgām. Netiešs kritērijs lēmumā ir tas, ka, ja Tomra [grupas] atlaides piespiestu konkurentu noteikt negatīvu cenu, tam būtu izslēdzoša ietekme – jo cenai ir jābūt zemākai nekā Tomra [grupas] vidējām mainīgajām izmaksām. Kaut gan Komisija atsaucas uz “ļoti zemām” cenām, Tomra [grupa apgalvo], ka lēmumā nav ietverts neviens pierādījums, kas norādītu, ka atlaidēm ir izslēdzošas sekas, ja tās ļauj konkurentiem noteikt pozitīvas cenas vai gūt pozitīvus ienākumus. Tam ir nozīme tāpēc, ka vēlāk tiks norādīts, ka gandrīz visos Komisijas norādītajos piemēros cenas nekad nevarēja būt negatīvas un ka visos gadījumos konkurenti varēja saņemt pozitīvus ienākumus no saviem pārdošanas darījumiem”.
30.
Skaidrs joprojām ir tas, ka, izņemot tikko minēto daļu, minētajā prasības pieteikuma daļā (102.–131. punktā) tika aplūkots jautājums, vai Tomra [grupas] atlaides piespieda konkurentus noteikt negatīvas cenas. Kā ir norādījusi Komisija, prasības pieteikumā uzmanība bija vērsta, tikai lai pierādītu, ka Tomra [grupas] cenas reti kad lika konkurentiem piedāvāt “negatīvas cenas”, lai nodrošinātu tirdzniecību (
17
).
31.
Tāpēc es nepiekrītu Tomra [grupas] atbildē paustajam apgalvojumam, ka tās pauž argumentu, kurā ir apšaubīts, ka Komisija nevienā brīdī nav salīdzinājusi “RVMs izmaksas un cenu [..] ļoti skaidri prasības pieteikuma 102.–131. punktā”. Kā tas ir darīts prasības pieteikumā pirmajā instancē, “pozitīvi ienākumi” drīzāk ir sinonīms “pozitīvai cenai” – citiem vārdiem sakot, izmaksas netiek ņemtas vērā un tām nav nozīmes. Faktiski šķiet, ka pieteikumā pirmajā instancē Tomra [grupa] neuzskatīja par izšķirošu cenas un izmaksu kritēriju, ko tagad tā atzīst par atbilstošu.
32.
Turklāt, kā ir norādījusi Komisija, prasības pieteikumā pirmajā instancē nepārprotami uzsvars bija likts uz jautājumu par “negatīvajām cenām”, pamati bija koncentrēti uz šo jautājumu un Tomra [grupa] tam bija veltījusi daudzas lappuses.
33.
No iepriekš izklāstītajiem apsvērumiem izriet, ka Vispārējo tiesu nevar kritizēt par to, ka tā nav aplūkojusi argumentu, kas prasības pieteikumā nebija pienācīgi izvirzīts. Faktiski, lai izvirzītu “sarežģītāku apgalvojumu”, ko Tomra [grupa] šobrīd nošķir savā prasības pieteikumā, noteikti būtu bijuši nepieciešami plašāki argumenti un pierādījumi, taču Tomra lietā pirmajā instancē nevar atrast neko vairāk kā tikai fragmentu, kas jau ir atzīts par nepiemērotu, lai apstrīdētu pārsūdzēto spriedumu.
34.
Līdz ar to es uzskatu, ka šis apelācijas pamats ir jāatzīst par nepieņemamu.
35.
Pakārtoti, ja Tiesa tomēr nolemtu, ka trešais apelācijas pamats ir pieņemams, es piekrītu Komisijai, ka apelācijas sūdzībā nav apstrīdēts Vispārējās tiesas secinājums, ka jautājumam, vai konkurentam būtu bijis jāpiedāvā negatīva cena (nevis tikai zema cena), nebija izšķirošas nozīmes, lai secinātu, ka Tomra [grupas] retroaktīvo atlaižu shēmas bija ļaunprātīgas atbilstoši Tiesas judikatūrai. Vispārējā tiesa 266. punktā pareizi ir norādījusi, ka Komisija apstrīdētajā lēmumā, pirmkārt, nekādi nav apstiprinājusi, ka atlaižu shēmu piemērošanas rezultātā automātiski tika noteiktas negatīvas cenas, un, otrkārt, nav arī apgalvojusi, ka tas ir uzskatāms par priekšnosacījumu šo atlaižu shēmu atzīšanai par ļaunprātīgām. Turklāt apstrīdētajā lēmumā nav ietverts grafisks katras Tomra [grupas] piemērotās pazemināto cenu un atlaižu shēmas attēlojums. Tajā ir ietvertas tikai viena vai divas diagrammas attiecībā uz katru valsti, kas atspoguļo Tomra [grupas] piemēroto atlaižu shēmu izslēgšanas efektu.
36.
Pēc tam savā atbildē Tomra [grupa] ir pamatojusies uz “Norādījumiem par Komisijas prioritātēm, piemērojot [LESD 102.] pantu dominējošu uzņēmumu ļaunprātīgai, izslēdzošai rīcībai” (
18
), norādot, ka Komisija tajos ir atbalstījusi izmaksu un cenas kritēriju.
37.
Tomēr minētais paziņojums, kas ir izdots 2009. gadā, nekādi nevar attiekties uz šo apelācijas vērtējumu. Tam, kā Komisija ir iecerējusi pielāgot savas konkurences politikas īstenošanu nākotnē saistībā ar LESD 102. pantu, nav nozīmes. Jebkurš jauns uzsvars minētās tiesību normas piemērošanā varētu attiekties tikai uz Komisijas lēmumiem nākotnē, bet ne uz tāda lēmuma juridisko vērtējumu, kas jau ir pieņemts 2006. gadā (
19
).
38.
Turklāt, runājot par retroaktīvām atlaidēm, replikas pirmajā instancē 46. punktā Tomra [grupa] ir norādījusi: “Lēmumā (165., 186., 224., 225., 235., 236. un 268. [apsvērums]) tika analizēti līgumi, kuros bijušas ietvertas retroaktīvas atlaides. Īpaši tajā bija izklāstīta sīka septiņu paraugnolīgumu analīze. Lēmumā bija norādīts, ka šiem nolīgumiem esot izslēdzoša ietekme, jo: a) klienti vēlējās pirkt tikai “nelielu skaitu”RVMs (165. [apsvērums]), un b) konkurenti bija spiesti noteikt “ļoti zemas vai, iespējams, pat negatīvas cenas” šim nelielajam vienību skaitam (165. [apsvērums])”.
39.
Citiem vārdiem sakot, ir skaidrs, ka Tomra [grupas] arguments, ka Komisija nepamatoti bija atzinusi, ka retroaktīvajām atlaidēm ir izslēdzošs efekts, bija balstīts tikai uz vienu apstrīdētā lēmuma apsvērumu (t.i., 165. apsvērumu) (
20
).
40.
Apelācijas sūdzības 32. punktā Tomra [grupa] tomēr min pārsūdzētā sprieduma 260.–263. punktā ietverto norādi uz apstrīdētā lēmuma nodaļu, kurā ir izklāstīta Komisijas juridiskā analīze par Tomra [grupas] atlaidēm (t.i., 314.–329. apsvērums) (
21
). Tomra [grupa] cenšas noliegt tajā analizēto jautājumu nozīmi, kuru rezultātā ir secināts, ka Tomra [grupas] atlaides bija pretrunā LESD 102. pantam. Tomēr pietiek norādīt, ka šie apsvērumi netika apstrīdēti pirmajā instancē. Katrā ziņā, kaut arī šajos punktos bija apstrīdēti daži apstrīdētajā lēmumā izdarīti faktiski secinājumi, ir skaidrs, ka tajos nebija apstrīdēts, ka minētais lēmums bija balstīts uz spriedumu lietā Hoffmann-La Roche/Komisija un spriedumu lietā Michelin II (
22
).
41.
Tāpēc šaurais apelācijā izvirzītais jautājums par Tomra [grupas] izmaksām un jautājumi par veiksmīgu konkurentu nevar likt apšaubīt pirmajā instancē izvirzīto prasījumu noraidījumu saistībā ar apstrīdētajām atlaidēm un to spēju vājināt konkurenci.
42.
Kā Vispārējā tiesa pārsūdzētā sprieduma 214. punktā pareizi ir norādījusi, “lai noteiktu kvantitātes atlaižu sistēmas iespējami ļaunprātīgo raksturu, ir jānovērtē visi apstākļi kopumā, tostarp atlaižu piešķiršanas kritēriji un kārtība, un jāpārbauda, vai atlaides ar tādu priekšrocību sniegšanu, kuru pamatā nav nekāda tās pamatojoša ekonomiska izpildījuma, sliecas pircējam atņemt vai ierobežot izvēles iespēju attiecībā uz piegādes avotiem, liegt konkurentu pieeju tirgum, darījumu partneriem piemērot nevienlīdzīgus noteikumus vai nostiprināt dominējošo stāvokli ar izkropļotas konkurences palīdzību” (
23
).
43.
Apstrīdētajā lēmumā tika piemērots šis kritērijs. Tajā tikai nebija abstrakti aplūkots, vai ekskluzīvās tiesības vai atlaides “pēc to rakstura” spēja negatīvi ietekmēt konkurenci. Tajā drīzāk bija norādīts, ka šī prakse bija vērsta uz šādu seku radīšanu vai spēja radīt šādas sekas lietas faktiskajos apstākļos.
44.
Es nevaru pietiekami uzsvērt, ka tieši šī ir pareizā pieeja. Norādei uz negatīvām (pret konkurenci vērstām) sekām noteikti nebūtu jābūt automātiskai. (Iespējamā) šādu izslēdzošu seku esamība konkrētā gadījumā nebūtu tikai jāprezumē, tā būtu jāvērtē un jāpierāda (
24
).
45.
Iepriekš izklāstīto pamato nesen taisīti Tiesas spriedumi. Tiesa sprieduma lietā TeliaSonera (
25
) 64. punktā ir atzinusi, ka, “lai noteiktu, vai šāda prakse ir ļaunprātīga, tirgū ir jāpastāv tās pret konkurenci vērstām sekām, bet tām nav obligāti jābūt konkrētām, pietiek ar to, ka var pierādīt to potenciālo pret konkurenci vērsto ietekmi, kuras rezultātā konkurenti, kuri ir vismaz tikpat efektīvi kā dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums, tiek izstumti no tirgus”. Šis apgalvojums ir jāaplūko kopā ar sprieduma lietā Deutsche Telekom/Komisija (
26
) 254. punktu, kurā Tiesa atzina, ka, “protams, ja dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums patiešām īsteno cenu praksi, kuras rezultātā tikpat efektīviem konkurentiem rodas maržu samazināšanās un kuras mērķis ir izstumt tos no attiecīgā tirgus, fakts, ka iecerētais rezultāts nav galīgi sasniegts, negroza šīs rīcības kvalificēšanu par ļaunprātīgu rīcību [LESD 102.] panta nozīmē. Tomēr, ja attiecībā uz konkurentu konkurētspējas situāciju nav nekādu seku, tāda cenu prakse, par kādu ir runa, nevar tikt uzskatīta par izstumjošu, ja tā nepadara šiem konkurentiem iekļūšanu attiecīgajā tirgū grūtāku”.
46.
Pēc tam ir jānorāda, ka pārsūdzētā sprieduma 259.–272. punktā pareizi ir ņemti vērā visi apstrīdētajā lēmumā izklāstītie apsvērumi. Tāpēc Vispārējai tiesai tās diskusija par cenu līmeņiem nebija jāturpina, jo 267. punktā jau bija norādīts, ka “retroaktīvā atlaižu sistēma nodrošina, ka faktiskā cena, kas klientam jāmaksā par pēdējām vienībām, “uzsūkšanas” efekta dēļ ir ļoti zema” (
27
). Šajā sakarā pārsūdzētajā spriedumā nebija apspriests jautājums, vai apstrīdētajā lēmumā ietvertajās diagrammās bija kļūdas (skat. 268. punktu).
47.
Komisija pareizi apgalvo, ka pārsūdzētā sprieduma kritizēšana jautājumā par negatīvajām cenām tāpēc nav efektīva, jo, pat ja apelācija būtu pamatota šajā jautājumā, ar to nepietiktu, lai pamatotu, ka tiek noraidīts secinājums, ko Vispārējā tiesa ir izdarījusi, ņemot vērā plašākus apsvērumus (
28
), kas paši par sevi nav apstrīdēti apelācijas tiesvedībā. Citiem vārdiem sakot, lai arī Tomra [grupai] ir izdevies pierādīt, ka “negatīvo cenu” jautājums nebija būtisks tās lietā pirmajā instancē, tā savā apelācijas sūdzībā neapstrīd Vispārējās tiesas secinājumu, ka tam, vai konkurentam būtu jāpiedāvā negatīva cena tirdzniecības nodrošināšanai, nebija izšķirošas nozīmes, lai secinātu, ka retroaktīvu atlaižu shēmas bija ļaunprātīgas.
48.
No visiem iepriekš minētajiem apsvērumiem izriet, ka trešais apelācijas pamats nav atbilstošs.
49.
Visbeidzot es uzskatu, ka trešais pamats katrā ziņā ir jāatzīst par nepamatotu. No pārsūdzētā sprieduma skaidri izriet, ka faktiskie jautājumi par “negatīvajām cenām” tika plaši apspriesti pirmajā instancē. Kā norādīja Komisija, Tomra [grupa] atzina, ka vismaz divos no septiņiem prasības pieteikumā aplūkotajiem piemēriem konkurentam bija jāpiedāvā negatīva cena. Komisija sniedza daudzus papildu piemērus negatīvajām cenām, ko Tomra [grupa] neapstrīdēja (
29
). Šajā jautājumā Tomra [grupa] nepareizi interpretēja lēmumu, pieņemot, ka negatīvās cenas bija priekšnoteikums, lai lojalitāti rosinošas cenu shēmas tiktu atzītas par ļaunprātīgām. Lasot apstrīdēto lēmumu, kļūst skaidrs, ka tajā bija norāde uz “uzsūkšanas efektu”, ko izraisīja retroaktīvu atlaižu shēmas (skat. 27. zemsvītras piezīmi).
50.
Alternatīvs kritērijs, uz kuru Tomra [grupa] atsaucas kā uz atbilstošu kritēriju, ir balstīts uz izmaksu un cenas salīdzinājumu, ja atlaide tiek piešķirta vienai vienībai vai sadalīta “vairākām” vienībām, ko konkurents varētu piegādāt, un rezultāts ir uzskatāms par šīs vienības vai vienību “faktisku cenu”. Tomra [grupa] uzskata, ka ir jāprezumē, ka retroaktīvas atlaides, kas neizraisa par izmaksām zemākas cenas (pat vienai vienībai), nespēj no tirgus izslēgt konkurentus.
51.
Taču šāds kritērijs judikatūrā nav prasīts.
52.
Sprieduma lietā Michelin II 240. punktā ir atgādināts, ka, “piemērojot tādu atlaižu sistēmu, kas ir aprakstīta [minētā sprieduma (
30
)] 238. punktā, Tiesa nosprieda, ka ir “jāizvērtē visi apstākļi kopumā, tostarp atlaižu piešķiršanas kritēriji un noteikumi, un jāizvērtē, vai ar šīm atlaidēm, sniedzot priekšrocības, kas nav balstītas ne uz vienu ekonomiski pamatotu apsvērumu, tiek atņemta vai ierobežota pircēja izvēles iespēja attiecībā uz tā iepirkumu avotiem, liegta konkurentiem pieeja tirgum, piemēroti tirdzniecības partneriem atšķirīgi nosacījumi līdzvērtīgos darījumos vai pastiprināts dominējošais stāvoklis, traucējot konkurenci”” (
31
).
53.
Šajā sakarā, kā Komisija pareizi norādīja, Tomra [grupa] pat neapgalvo, ka Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, piemērojot šos kritērijus.
54.
Katrā ziņā ir skaidrs, ka saskaņā ar judikatūru, lai secinātu, ka Tomra [grupas] prakse bija vērsta, lai vājinātu konkurenci tirgū vai novērstu, kavētu vai apgrūtinātu tās rašanos vai palielināšanos, nav vajadzīgs cenas un izmaksu salīdzinājums. Tomēr šāda analīze var būt noderīga, precīzāk vērtējot šīs prakses seku apmēru. Piemēram, tā varētu palīdzēt Komisijai noteikt, vai prakse iekļūšanu tirgū un darbības paplašināšanu tikai padarīja grūtāku vai arī tā to padarīja ekonomiski neiespējamu.
55.
Uzskatu, ka Vispārējā tiesa pareizi ir piemērojusi Tiesas judikatūru, 289. punktā atgādinot, ka, “pierādot [LESD 102.] panta pārkāpumu, nav jāpierāda, ka attiecīgajai ļaunprātīgajai rīcībai ir bijusi konkrēta ietekme uz attiecīgajiem tirgiem. Šajā ziņā pietiek pierādīt, ka dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma īstenotā ļaunprātīgā rīcība ierobežo konkurenci vai, citiem vārdiem sakot, ka šai rīcībai ir vai var būt šādas sekas” (
32
). Jānorāda, ka Tomra [grupa] neapstrīd šo secinājumu šajā apelācijas tiesvedībā.
56.
Katrā ziņā ir svarīgi atgādināt, ko esmu norādījis iepriekš 42. un nākamajos punktos: šajā lietā apstrīdētajā lēmumā nebija tikai abstrakti aplūkots, vai ekskluzīvās tiesības vai atlaides “pēc to rakstura” spēja negatīvi ietekmēt konkurenci. Tajā drīzāk bija norādīts, ka šī prakse bija vērsta uz šādu seku radīšanu vai spēja radīt šādas sekas lietas faktiskajos apstākļos. Tieši šī ir pareizā pieeja. Norādei uz negatīvām sekām nebūtu jābūt automātiskai. (Iespējamā) šādu izslēdzošu seku esamība konkrētā gadījumā nebūtu tikai jāprezumē, tā būtu jāvērtē un jāpierāda.
57.
No visiem iepriekš izklāstītajiem apsvērumiem izriet, ka Vispārējā tiesa nav pieļāvusi nevienu procesuālu kļūdu vai kļūdu tiesību piemērošanā, pārbaudot retroaktīvās atlaides. Tāpēc trešais apelācijas pamats ir jānoraida kā nepamatots.
D – Ceturtais apelācijas pamats, kas ir balstīts uz kļūdu tiesību piemērošanā un atbilstoša pamatojuma nesniegšanu, nosakot, vai nolīgumi, kuros “Tomra” [grupai] ir piešķirts “vēlamā, galvenā vai primārā piegādātāja” statuss, varētu tikt klasificēti kā ekskluzīvi (pārsūdzētā sprieduma 55.–67. punkts)
58.
Tomra [grupa] būtībā apgalvo, ka Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā un nav sniegusi atbilstošu pamatojumu, nosakot, vai nolīgumus, kuros Tomra [grupai] bija piešķirts “vēlamā, galvenā vai primārā piegādātāja” statuss, varētu aprakstīt kā ekskluzīvus un ļaunprātīgus. Noraidījusi argumentu, ka tās vērtējumā esot bijis jāņem vērā, vai nolīgumi bija saistoši ekskluzīvo tiesību nolīgumi saskaņā ar valsts tiesībām, Vispārējā tiesa neesot aplūkojusi un pierādījusi, vai visos aplūkotajos nolīgumos bija ietverts pamudinājums tikai no Tomra [grupas] puses, kā tas ir prasīts spriedumā lietā Hoffmann-La Roche/Komisija. Tomra [grupa] norāda, ka Vispārējā tiesa esot balstījusies tikai uz Tomra [grupas] paustajiem subjektīvajiem nodomiem, lai secinātu, ka visi attiecīgie nolīgumi bija ekskluzīvi.
59.
[Pārsūdzētā sprieduma] 57. punktā Vispārējā tiesa esot atzinusi: i) vispārīgi – ka “Komisija apstrīdētajā lēmumā privileģētā piegādātāja līgumus par ekskluzīviem ir kvalificējusi, pamatojoties uz pieejamajiem pierādījumiem par prasītāju nolūkiem. Šie pierādījumi apliecina, ka līgumos bija paredzētas ekskluzīvas tiesības un tie kā tādi tika uztverti neatkarīgi no jautājuma par to izpildu raksturu no valsts līgumtiesību viedokļa”. Turklāt vēlāk pārsūdzētajā spriedumā (58.–66. punktā) Vispārējā tiesa arī esot atzinusi: ii) konkrēti – ka iepriekš minētais bija spēkā attiecībā uz katru līgumu.
60.
No tā izriet, ka Vispārējā tiesa skaidri ir atzinusi, ka tas, vai šos nolīgumus attiecīgās puses saprata kā ekskluzīvo tiesību līgumus, bija faktu jautājums, kas ir jāizlemj, pamatojoties uz pieejamajiem pierādījumiem, nevis pamatojoties uz valsts tiesībām, kas reglamentē dažādus līgumus.
61.
Tāpēc Tomra [grupa] apstrīd faktu konstatāciju (
33
) pārsūdzētajā spriedumā.
62.
Komisija pamatoti apgalvo, ka Tomra [grupa] varēja izvēlēties apstrīdēt juridisko pamatojumu, uz ko ir balstīts Vispārējās tiesas secinājums; tā būtu varējusi apgalvot, ka tas, vai pastāv ekskluzīvo tiesību līgumi, ir jāizlemj tikai atbilstoši valsts līgumtiesībām, un šāda arī bija Tomra [grupas] nostāja pirmajā instancē.
63.
Tomēr šāda nav tās nostāja šajā apelācijas tiesvedībā. Apelācijas sūdzības 39. punktā, šķiet, ir atzīts, ka šo pamatu Vispārējā tiesa ir noraidījusi, bet nemainīgs paliek fakts, ka šis noraidījums netiek apstrīdēts apelācijas sūdzībā. Jānorāda, ka apelācijas sūdzībā nav apstrīdēti tie paši secinājumi, kādi ir izdarīti pārsūdzētā sprieduma 223.–298. punktā.
64.
Uzskatu, ka pretēji tam, ko Tomra [grupa] apgalvo šajā apelācijas tiesvedībā, Vispārējā tiesa “ir ņēmusi vērā, vai nolīgumā ir ietverts pamudinājums tikai no piegādātāja puses”, lai konstatētu ekskluzivitāti. Tā sīki ir pārbaudījusi konkrētos argumentus, kas tika pausti šajā sakarā, un, balstoties uz tās rīcībā esošajiem pierādījumiem, pamatoti tos noraidījusi pārsūdzētā sprieduma 88.–197. punktā.
65.
Saskaņā ar judikatūru pierādījumu vērtējums, ko veic Vispārējā tiesa, neveido tiesību jautājumu, par kuru var iesniegt apelācijas sūdzību, izņemot, ja “ir sagrozīta pierādījumu jēga” (
34
).
66.
Tāpēc es uzskatu, ka, tā kā Tomra [grupa] nav ne pierādījusi, ne arī apgalvojusi, ka Vispārējā tiesa būtu sagrozījusi faktus un pierādījumus, šī ceturtā apelācijas pamata daļa ir jānoraida kā nepieņemama.
67.
Tomra [grupa] turklāt apgalvo, ka Vispārējā tiesa nav pārbaudījusi, vai līgumos bija ietverti arī “citi pamudinājumi”, kas būtu nākuši tikai no prasītāju puses. Tomra [grupa] norāda, ka Vispārējā tiesa nav pārbaudījusi, vai pastāvēja kādi objektīvi pamudinājumi visos līgumos, lai tos visus varētu atzīt par ekskluzīviem. Vispārējai tiesai esot jāņem vērā, vai nolīgumā ir ietverti pamudinājumi tikai no piegādātāja puses, lai varētu secināt, ka nolīgums ir ekskluzīvs. Nenovērtējot katru nolīgumu šādā veidā, Vispārējā tiesa esot pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā.
68.
Piekrītu Komisijas viedoklim, ka ceturtais apelācijas pamats, šķiet, atspoguļo būtiskas izmaiņas Tomra lietā.
69.
Apelācijas sūdzības 36. punktā Tomra [grupa] apgalvo, ka Vispārējā tiesa “nav ņēmusi vērā un nav pierādījusi, ka visi aplūkojamie nolīgumi ietvēra pamudinājumus tikai no [Tomra grupas] puses, pēc tam, kad tā noraidīja [Tomra grupas] argumentu, ka tai savā vērtējumā būtu jāņem vērā, vai nolīgumi bija saistoši ekskluzīvo tiesību nolīgumi saskaņā ar valsts tiesībām”.
70.
Faktiski apelācijas sūdzībā ir atzīts, ka pamats pirmajā instancē ticis noraidīts, bet tajā nav apstrīdēts, ka Vispārējā tiesa šo pamatu ir noraidījusi. Drīzāk šķiet, ka, tā kā pamats pirmajā instancē netika apmierināts, Tomra [grupa] tagad ir pārgājusi uz pamatu, kas pats par sevi ir diezgan atšķirīgs, apgalvojot, ka Vispārējā tiesa nav ņēmusi vērā, vai nolīgumos bija ietverti citi “pamudinājumi” tikai no Tomra [grupas] puses.
71.
Tādējādi, kaut arī Vispārējā tiesa nebija aicināta izskatīt šobrīd izvirzīto pamatu, tas tomēr ir izvirzīts kā pamats apelācijas sūdzībā par šo spriedumu. Patiesībā šķiet, ka iedvesma šīm izmaiņām Tomra lietā ir gūta no tā, ka pārsūdzētajā spriedumā (59. punkts) ir citēts sprieduma lietā Hoffmann-La Roche/Komisija 89. un 90. punkts.
72.
No tā izriet, ka ceturtais apelācijas pamats ir jauns pamats. Saskaņā ar Tiesas judikatūru, “ļaujot kādam lietas dalībniekam Tiesā pirmoreiz norādīt pamatu, ko tas nav norādījis [Vispārējā tiesā], tam tiktu ļauts Tiesai, kuras kompetence apelācijas tiesvedībā ir ierobežota, lūgt izskatīt lietu, kuras priekšmets ir plašāks par [Vispārējā tiesā] izskatītās [lietas priekšmetu]. Tādējādi, izskatot apelācijas, Tiesas kompetence aprobežojas ar tiesiskā risinājuma, ko attiecībā uz izskatītajiem pamatiem ir sniegusi [Vispārējā tiesa], vērtējumu” (
35
).
73.
No visiem iepriekš izklāstītajiem apsvērumiem izriet, ka ceturtais apelācijas pamats ir jāatzīst par nepieņemamu kopumā.
74.
Katrā ziņā – pat ja Tiesa atzītu, ka ceturtais apelācijas pamats nav jauns pamats un ar to netiek apstrīdēts Vispārējās tiesas veiktais pierādījumu vērtējums, – manuprāt, Komisijai ir izdevies pierādīt, ka ceturtais apelācijas pamats nav pamatots.
75.
Faktiski arguments, ka papildu pamudinājumam ir jāatbilst ne tikai noteikumam par ekskluzivitāti, bet arī kritērijam, kas ir norādīts sprieduma lietā Hoffmann-La Roche/Komisija 89. un 90. punktā un aplūkots iepriekš, ir balstīts uz nepareizu minētā sprieduma interpretāciju.
76.
Kā ticis atgādināts pārsūdzētā sprieduma 296. punktā (kas nav apstrīdēts apelācijas sūdzībā), “šāda veida vienošanās par iepirkumu veikšanu tikai no konkrēta uzņēmuma neatkarīgi no tā, vai kā pretatlīdzība tiek saņemtas atlaides vai piešķirtas lojalitātes atlaides, lai veicinātu, ka pircējs veic iepirkumus tikai no dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma, nav saderīgas ar neizkropļotas konkurences kopējā tirgū mērķi, jo to pamatā nav tāds ekonomiska rakstura pakalpojums, kas varētu pamatot šo pienākumu vai priekšrocību, bet to mērķis ir atņemt vai ierobežot pircēja izvēles iespējas attiecībā uz tā apgādes avotiem un liegt ražotājiem piekļuvi tirgum” (
36
). No iepriekš minētā sprieduma lietā Hoffmann-La Roche/Komisija un no konteksta, kādā tas ticis citēts pārsūdzētā sprieduma 59. punktā, kļūst skaidrs, ka ekskluzīvo tiesību līgums neatkarīgi no tā statusa un īstenojamības saskaņā ar valsts līgumtiesībām pats par sevi ir pamudinājums uz ekskluzīvām tiesībām.
77.
Tieši to Vispārējā tiesa ir norādījusi, pirmkārt, 223. punktā vispārīgi attiecībā uz Tomra [grupas] praksi kopumā un, otrkārt, 298. punktā konkrēti saistībā ar nolīgumiem par daudzumu.
78.
223. punktā ir norādīts, ka “saistībā ar to, ka lielveikalu ķēdes ir uzskatāmas par profesionāliem iepircējiem, kas varēja salīdzināt un izvēlēties starp [Tomra grupu] un tās konkurentu piedāvātajiem RVMs, ir jānorāda, ka [Tomra grupas] rīcības mērķis acīmredzami bija ieviest tādus noteikumus, kas pamudinātu klientus neveikt iepirkumus no citiem piegādātājiem, un saglabāt esošo situāciju”.
79.
298. punktā ir norādīts, ka “tādi individualizētie nolīgumi par daudzumu kā apstrīdētā lēmuma 302. apsvērumā norādītie, kas de facto saista un/vai aicina pircēju veikt visus vai būtisku daļu no nepieciešamajiem iepirkumiem tikai un vienīgi no dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma un kuru pamatā nav tāds ekonomiska rakstura pakalpojums, kas varētu pamatot šo pienākumu vai priekšrocību, bet kuru mērķis ir atņemt vai ierobežot pircēja izvēles iespējas attiecībā uz tā apgādes avotiem un liegt ražotājiem piekļuvi tirgum, – pat ja tiktu atzīts, ka tie nesaista pircēju ar formālu pienākumu, – ir uzskatāmi par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu [LESD 102.] panta izpratnē” (
37
).
80.
Kā norādījusi Komisija, šo pārsūdzētā sprieduma daļu Tomra [grupa] neapstrīd. No tā izriet, ka šī ceturtā apelācijas pamata daļa ir gan nepamatota, gan neatbilstoša.
81.
Turklāt ceturtais pamats neatbilst Reglamenta 38. panta 1. punkta c) apakšpunkta prasībām. Vienīgā apelācijas sūdzības daļa, kurā Tomra [grupa] ir atsaukusies uz citiem nolīgumiem, kuros tai ir piešķirts “vēlamā, galvenā vai primārā piegādātāja” statuss un attiecībā uz kuriem tiek apgalvots, ka Vispārējā tiesa tos ir novērtējusi nepareizi, nav nekas vairāk kā zemsvītras piezīme, kurā bez jebkādiem paskaidrojumiem tikai ir uzskaitīti četri nolīgumi. To nevar uzskatīt par pienācīgi pamatotu pamatu, kas atbilstu 38. panta 1. punkta c) apakšpunktam.
82.
Apelācijas sūdzības 38. punktā Tomra [grupa] atzīst, ka pārsūdzētajā spriedumā ir minēti daži nolīgumi, “kuros bija paredzēti nolīgumi par daudzumu vai progresīvas retroaktīvas atlaides”. Tomēr apelācijas sūdzībā ir teikts, ka, pamatojoties uz šiem dažiem piemēriem, nepietiek norādīt, ka visos nolīgumos, kuros ir izmantoti jēdzieni “vēlamais”, “galvenais” vai “primārais”, bija ietverti pamudinājumi tikai no Tomra [grupas] puses. Savā atbildē Tomra [grupa] apgalvo, ka “kļūdu tiesību piemērošanā”, ko esot pieļāvusi Vispārējā tiesa, veidoja “tas, ka attiecībā uz katru atsevišķu nolīgumu [..] netika veikta” tāda analīze, kādu attiecībā uz dažiem nolīgumiem Vispārējā tiesa bija veikusi pārsūdzētā sprieduma 60. punktā.
83.
Nemainīgs tomēr paliek fakts, ka apelācijas sūdzībā kā nolīgumi, kas tādējādi esot tikuši nepareizi novērtēti, ir uzskaitīti tikai četri nolīgumi (kas ir ietverti zemsvītras piezīmē), nesniedzot nekādus paskaidrojumus.
84.
Komisija pareizi norāda, ka viens no šiem četriem nolīgumiem (Royal Ahold) faktiski ir viens no pārsūdzētā sprieduma 60. punktā minētajiem nolīgumiem. Tāpēc šķiet, ka tas ir viens no “nedaudzajiem piemēriem”, kuros Tomra [grupa] pieļauj, ka Vispārējā tiesa pareizi ir pārbaudījusi pamudinājuma esamību. Turklāt divi citi nolīgumi (Edeka Baden-Württemberg (2000. gads) un COOP Schleswig-Holstein (2000. gads)) nav “vēlamā”, “galvenā” vai “primārā piegādātāja” nolīgumi. Tie patiesībā ir skaidri ekskluzīvi nolīgumi. Visbeidzot attiecībā uz Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998.–1999. gads) Vispārējā tiesā iesniegtajos pierādījumos bija ietverti nolīguma noteikumi un iekšējie dokumenti, kuros bija aprakstīti sarunu rezultāti (
38
); Tomra Germany iekšienē nosūtītais e-pasts, kurā bija minēta agrāk notikusi mutiska saziņa un aprakstīts sarunu rezultāts, skaidri liecina par to, ka nolīgums tika uztverts kā ekskluzīvs (
39
), un par to, kāda nozīme bija noteikumam, ka konkurentu piedāvātos RVMs ir atļauts iegādāties tikai tad, “ja tie sniedz būtiskas priekšrocības”, vai “izmēģinājuma nolūkiem” saskaņā ar ļoti stingriem nosacījumiem (
40
).
85.
Tādējādi es uzskatu, ka ir skaidrs, ka Tomra [grupas] argumenti, ko tā ir paudusi ceturtajā apelācijas pamatā, neatspēko secinājumus, kas ir izdarīti pārsūdzētajā spriedumā attiecībā uz Tomra [grupas] nolīgumu ekskluzīvo raksturu.
86.
No iepriekš minētā izriet, ka Vispārējā tiesa nav pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, kā arī ir sniegusi atbilstošu pamatojumu, nosakot, vai nolīgumi, kuros Tomra [grupai] ir piešķirts “vēlamā, galvenā vai primārā piegādātāja” statuss, varētu tikt atzīti par ekskluzīviem. Līdz ar to ceturtais apelācijas pamats ir jānoraida kā nepamatots.
E – Piektais apelācijas pamats, kas ir balstīts uz to, ka Vispārējā tiesa, pārskatot naudas sodu, ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, jo nav pareizi piemērojusi vienlīdzīgas attieksmes principu (pārsūdzētā sprieduma 310.–321. punkts)
87.
Tomra [grupa] būtībā apgalvo, ka Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, jo nav pareizi piemērojusi vienlīdzīgas attieksmes principu, pārskatot Komisijas noteikto naudas sodu. Šis princips paredzot, ka Komisija nedrīkst uzņēmumam noteikt būtiski lielāku naudas sodu par to, kāds ir noteikts citiem uzņēmumiem līdzīgā situācijā.
88.
Komisija apgalvo, ka konstatētais pārkāpums esot bijis skaidrs (
41
) un izdarīts ar nodomu. Pēc tās domām, neesot bijis nekādu īpašu apstākļu, kas pamatotu naudas soda samazināšanu. Komisija piebilst, ka šajā lietā noteiktais naudas sods neesot bijis ne neparasts, ne īpaši bargs.
89.
Uzskatu, ka Tomra [grupas] arguments nav tiesiski pamatots.
90.
Naudas soda apmērs apelācijas sūdzībā ir apstrīdēts, būtībā atkārtojot dažus no pirmajā instancē paustajiem argumentiem. Tomēr, manuprāt, Vispārējā tiesa savā spriedumā ir pareizi piemērojusi attiecīgo judikatūru un nav pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā.
91.
Es atsaucos uz judikatūru, kas ir minēta pārsūdzētā sprieduma 310.–321. punktā, un izdarīšu tikai dažas šādas piezīmes.
92.
Saskaņā ar judikatūru (
42
) Komisijas agrākā lēmumu pieņemšanas prakse pati par sevi, ievērojot, ka kritērijs attiecībā uz naudas sodiem konkurences jautājumos ir noteikts vienīgi Regulā Nr. 1/2003 (
43
), nav juridisks kritērijs. Turklāt tas, ka Komisija attiecībā uz atsevišķu veidu pārkāpumiem iepriekš ir noteikusi naudas sodu attiecīgā apmērā, nevar tai liegt palielināt šos naudas sodus, nepārkāpjot Regulā Nr. 1/2003 noteikto robežu, ja tas ir nepieciešams, lai nodrošinātu ES konkurences politikas īstenošanu. Tieši pretēji – ES konkurences noteikumu efektīva piemērošana prasa, lai Komisija varētu jebkurā brīdī pielāgot naudas sodu apmēru šīs politikas vajadzībām (
44
). Turklāt, tā kā naudas sodi ir Komisijas konkurences politikas līdzeklis, tai ir jābūt attiecīgai rīcības brīvībai, nosakot to summu, lai mudinātu uzņēmumus rīkoties, ievērojot konkurences tiesību normas (
45
).
93.
Turklāt Komisiju nevar kritizēt par to, ka tā par līdzīga smaguma pārkāpumiem dažādās lietās nav noteikusi naudas sodus, kas attiecas uz vienādu apgrozījuma daļu (
46
).
94.
Piekrītu Komisijas viedoklim, ka nav nekāda pamatota iemesla, kāpēc naudas soda bardzības salīdzinājums saistībā ar vienlīdzīgas attieksmes principu būtu jāveic, balstoties uz kopējā apgrozījuma procentuālo daļu. Naudas soda bardzība var tikt novērtēta atkarībā no tā absolūtā apmēra vai saskaņā ar citiem attiecīgiem parametriem, piemēram, ietekmētās tirdzniecības vai gūtās peļņas. Kopējam apgrozījumam šajā ziņā nav nekādas īpašas nozīmes. Naudas sodi netiek aprēķināti kā kopējā apgrozījuma daļa.
95.
Kā Tiesa jau ir atzinusi, “Komisijai, naudas sodu apmēru nosakot atkarībā no konkrētā pārkāpuma smaguma un ilguma, naudas sods nav jāaprēķina, pamatojoties uz attiecīgo uzņēmumu apgrozījumu” (
47
).
96.
Saskaņā ar Regulas Nr. 1/2003 23. panta 2. punktu naudas sodi nedrīkst pārsniegt 10 % no uzņēmuma apgrozījuma iepriekšējā finanšu gadā. Ir skaidrs, ka šis absolūtais nosakāmā naudas soda apmēra ierobežojums šajā lietā nav ticis pārsniegts. Starp citu, šķiet, ka 10 % robeža faktiski ir tikusi sasniegta vairākās nesenās lietās: no 1998. līdz 2009. gadam ne mazāk kā 24 Komisijas lēmumu adresātiem naudas sodi tika samazināti, jo galīgais naudas soda apmērs pārsniedza 10 % no to kopējā apgrozījuma – tāpēc kopumā šī absolūtā robeža patiesībā bijusi sasniegta attiecībā uz apmēram 10 % adresātu.
97.
Manuprāt, Vispārējā tiesa, pārsūdzētajā spriedumā pārskatot naudas sodu, nav pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā attiecībā uz vienlīdzīgas attieksmes principu un ir pareizi piemērojusi judikatūru. Vispārējā tiesa būtībā pareizi ir atzinusi, ka naudas sods šajā lietā ir noteikts saskaņā ar Komisijas pienākumu piemērot Pamatnostādnes naudas soda aprēķināšanai (
48
). Tāpēc Tomra [grupas] arguments – ka vienīgais veids, kā Vispārējā tiesa varēja nodrošināt, lai netiktu īstenota diskriminācija, bija novērtēt naudas sodu “apmēru”, ko Komisija noteikusi apstrīdētā lēmuma pieņemšanas laikā, salīdzinājumā ar citām līdzīgām lietām – ir jānoraida.
98.
Līdz ar to piektais apelācijas pamats ir jānoraida.
99.
No visiem iepriekš minētajiem apsvērumiem izriet, ka apelācijas sūdzība ir jānoraida pilnībā.
IV – Secinājumi
100.
Ņemot vērā visus iepriekš minētos apsvērumus, ierosinu Tiesai:
—
apelācijas sūdzību noraidīt;
—
piespriest Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB un Tomra Butikksystemer AS segt savus, kā arī atlīdzināt Eiropas Komisijas tiesāšanās izdevumus.
(
1
)	Oriģinālvaloda – angļu.
(
2
)	2010. gada 9. septembra spriedums (Krājums, II-4361. lpp.; turpmāk tekstā – “pārsūdzētais spriedums”).
(
3
)	“Apstrīdētais lēmums”, kura kopsavilkums ir publicēts Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī (OV 2008, C 219, 11. lpp.).
(
4
)	Jāpatur prātā, ka šajos secinājumos es aplūkošu lietas dalībnieku izvirzītos un stingriem ierobežojumiem atbilstošos argumentus, kas ir raksturīgi apelācijas sūdzībām un Tiesas ierobežotajai pārbaudei. Skat. LESD 256. panta 1. punktu un Eiropas Savienības Tiesas Statūtu 58. pantu. Skat. arī, piemēram, 1994. gada 1. jūnija spriedumu lietā C-136/92 P Komisija/Brazzelli Lualdi u.c. (Recueil, I-1981. lpp., 29. punkts).
(
5
)	Skat. 1979. gada 13. februāra spriedumu lietā 85/76 Hoffmann-La Roche/Komisija (Recueil, II-461. lpp., 91. punkts).
(
6
)	Skat. apstrīdētā lēmuma 349.–357. apsvērumu (attiecībā uz Tomra argumentiem par apjoma radītu ietaupījumu) saistībā ar pārsūdzētā sprieduma 224. punktu.
(
7
)	Skat., piemēram, 2006. gada 6. aprīļa spriedumu lietā C-551/03 P General
Motors/Komisija (Krājums, I-3173. lpp., 52.–54. punkts). Apelācijas sūdzībā arī nav norādīts, ka Vispārējā tiesa būtu sagrozījusi pierādījumus.
(
8
)	T.i., pieprasījuma daļa, uz kuru neattiecas Tomra [grupas] prakse.
(
9
)	Skat. it īpaši prasības pieteikuma Vispārējai tiesai 90.–95. punktu un atbildes uz aizstāvības rakstu pirmajā instancē 38.–45. punktu.
(
10
)	Skat., piemēram, 2007. gada 1. februāra spriedumu lietā C-266/05 P Sison/Padome (Krājums, I-1233. lpp., 80. punkts un tajā minētā judikatūra).
(
11
)	Iepriekš minēts 5. zemsvītras piezīmē, 123. punkts.
(
12
)	Kā norādījusi Komisija, 1999. gadā vairāk nekā 55 % no visa pieprasījuma piecās valstīs bija saistītais pieprasījums. Aplūkojot atsevišķus tirgus, pieprasījums, “uz kuru nevar pretendēt” vai kas ir “saistīts”, 1999. un 2000. gadā bija no 80 līdz 90 % Norvēģijā un ap 65 % Nīderlandē (gandrīz 60 % 2001. gadā). Šie fakti nav tikuši apstrīdēti Vispārējā tiesā. Tādējādi par valstīm un gadiem, kuros, kā tika uzskatīts, tika sekmēta pārkāpuma izdarīšana, apstrīdētajā lēmumā bija atzīts, ka izslēgtā pieprasījuma daļa vienmēr bija būtiska un atsevišķos gados katrā no šiem tirgiem (parasti tirgus izaugsmes “izšķirošajos gados”) – ļoti būtiska (skat. inter alia apstrīdētā lēmuma 392. un 160., 163., 183., 187., 218., 219. un 290. apsvērumu).
(
13
)	Skat. pārsūdzētā sprieduma 244. punktu. Skat., piemēram, apstrīdētā lēmuma 163., 219. un 237. apsvērumu.
(
14
)	Kā norādījusi Komisija, šo argumentu, neraugoties uz šī viedokļa acīmredzamajiem tehniskajiem aspektiem, nepamato neviens no daudzajiem prasības pieteikuma pielikumiem. Faktiski prasības pieteikuma pielikumu sarakstā nav norādīts, ka būtu izmantots jebkāds pierādījums, lai pamatotu argumentu, kuram šobrīd tik liela nozīme tiek piešķirta apelācijas tiesvedībā.
(
15
)	Patiesībā citās prasības pieteikuma daļās pirmajā instancē Tomra [grupa] atsaucās uz “pozitīvajiem ienākumiem”. Tikai šī prasības pieteikuma 128. punktā ir norādīts, ka varētu sagaidīt, ka veiksmīgs konkurents gūs tādu pašu peļņu.
(
16
)	Patiesībā prasības pieteikuma galvenais arguments bija tāds, ka ar Tomra [grupas] atlaižu shēmām konkurenti vai nu netika piespiesti, vai arī reti kad tika piespiesti tirdzniecības nodrošināšanas nolūkā noteikt “negatīvās cenas”.
(
17
)	Skat. inter alia prasības pieteikuma 105., 106., 108., 110., 111., 116., 117., 118., 122., 127. un 128. punktu.
(
18
)	Komisijas paziņojums – Norādījumi par Komisijas prioritātēm, piemērojot [LESD 102.] pantu dominējošu uzņēmumu ļaunprātīgai, izslēdzošai rīcībai (OV 2009, C 45, 7. lpp.).
(
19
)	Es šajā ziņā piekrītu ģenerāladvokātei Kokotei [Kokott]. Tiesas 2007. gada 15. marta spriedums lietā C-95/04 P British Airways/Komisija (Krājums, I-2331. lpp., 28. punkts) un 2011. gada 25. oktobra spriedums lietā C-109/10 P Solvay/Komisija (Krājums, I-10329. lpp., 21. punkts).
(
20
)	Minētais apsvērums ir ietverts apstrīdētā lēmuma nodaļas par Tomra [grupas] praksi “Nīderlandē” (134.–166. apsvērums) apakšnodaļā par “Ietekmi” (159.–166. apsvērums).
(
21
)	Komisija norāda, ka ir jāņem vērā, ka 314.–329. apsvērumā nebūt nav norādes uz “negatīvām cenām”. Tajos drīzāk ir minēts atlaižu “uzsūkšanas efekts” un, kā minēts 354. apsvērumā, ka starp atlaižu mehānismu un Tomra izmaksām nebija nekādas saistības (t.i., atlaides nebija balstītas ne uz kādu “ekonomisku apsvērumu”).
(
22
)	314.–329. apsvērumā. Skat. Hoffmann-La Roche/Komisija (minēts 5. zemsvītras piezīmē) un 2003. gada 30. septembra spriedumu lietā T-203/01 Michelin/Komisija (saukts Michelin II; Recueil, II-4071. lpp.).
(
23
)	Skat. spriedumu lietā Michelin II (minēts iepriekš 22. zemsvītras piezīmē, 60. punkts).
(
24
)	Skat., piemēram, Lietu COMP/39.451 – Velux, kurā Komisijas izmeklēšanā tika atklāts, ka Velux bija izstrādājis kondicionālu atlaižu sistēmu bez jebkādām pret konkurenci vērstām izslēdzošām sekām, t.i., konkurenti netika izslēgti tādā veidā, kas varētu radīt iespējamu kaitējumu klientiem. Skat. arī Apvienotās Karalistes Office of Fair Trading [Godīgas tirdzniecības biroja] (turpmāk tekstā – “OFT”) lēmumu saskaņā ar 47. nodaļu par 2003. gada 29. jūlija Lēmumu CA98/20/2002 BSkyB (170. un 178.–181. punkts), kurā lietas dalībnieki norādīja, ka jebkurām atlaidēm, ko piedāvā dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums, ir tendence ierobežot pircēja izvēli attiecībā uz piegādes avotiem un tāpēc tās prima facie ir atzīstamas par ļaunprātīgu izmantošanu, kam ir nepieciešams objektīvs pamatojums. Šo pieeju OFT tomēr noraidīja. Skat. arī Komisijas 2009. gada 13. maija Lēmumu C(2009) 3726, galīgā redakcija, Lietā COMP/C-3/37.990 – Intel, kurā tika atzīts, ka tas, īstenojot stratēģiju, kuras mērķis bija izslēgt konkurentus no x86 mikroprocesoru tirgus, bija izdarījis vienotu un turpinātu [LESD 102.] panta un EEZ līguma 54. panta pārkāpumu (skat. lietu T-286/09 Intel/Komisija, kas tiek izskatīta Vispārējā tiesā).
(
25
)	2011. gada 17. februāra spriedums lietā C-52/09 (Krājums, I527. lpp.). Skat. arī manus secinājumus minētajā lietā.
(
26
)	2010. gada 14. oktobra spriedums lietā C-280/08 P (Krājums, I-9555. lpp.). Skat. arī manus secinājumus minētajā lietā.
(
27
)	T.i., jo tuvāk klients ir tam, lai sasniegtu robežu, kas tam sniedz tiesības iegūt (vai saglabāt) atlaidi uz visām iepriekš nopirktajām vienībām, jo dārgāka konkurentam ir jebkādas izpārdošanas šim klientam piedāvāšana. Lai sacenstos par vienībām līdz robežai, konkurentam ir jāpiedāvā daudz zemāka cena. Tādējādi atlaižu shēmas atturēja no ienākšanas tirgū, padarot to strukturāli nepievilcīgu un dārgāku, nekā tā būtu atlaižu neesamības gadījumā, neradot labumu klientiem, jo šī stratēģija ļāva Tomra saglabāt augstu vidējo cenu un peļņu no tās monopolstāvokļa.
(
28
)	Skat. it īpaši 41. un nākamos punktus un 23. zemsvītras piezīmi.
(
29
)	Komisija min atlaižu piemērus, kas izraisa negatīvas cenas klientiem – Rimi Svenska, KB Exonen, Netto, Norgesgruppen, HakonGruppen un Rema 1000 (skat. atbildes uz repliku pirmajā instancē 68. un 69. punktu).
(
30
)	T.i., “ka “ļaunprātīgas rīcības koncepcija” ir objektīva koncepcija, kas attiecas uz dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma rīcību, kura ir tāda, kas var ietekmēt tirgus struktūru, kurā pašas attiecīgā uzņēmuma klātbūtnes dēļ konkurences pakāpe jau ir vājināta, un kura, izmantojot metodes, kas atšķiras no tām, kuras ir raksturīgas parastai konkurencei ar precēm vai pakalpojumiem, pamatojoties uz uzņēmumu darījumiem, var traucēt uzturēt konkurences pakāpi, kāda joprojām pastāv tirgū, vai var traucēt šīs konkurences pieaugumu (skat. inter
alia spriedumu lietā Hoffmann-La Roche/Komisija, minēts 5. zemsvītras piezīmē, 91. punkts).
(
31
)	Šajā spriedumā (lietā Michelin II, minēts 22. zemsvītras piezīmē) ir norāde uz 1983. gada 9. novembra spriedumu lietā 322/81 Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Komisija (saukts Michelin I; Recueil, 3461. lpp., 73. punkts).
(
32
)	Skat. spriedumu lietā Michelin II (minēts 22. zemsvītras piezīmē, 239. punkts) un spriedumu lietā British Airways/Komisija (minēts 19. zemsvītras piezīmē, 293. punkts).
(
33
)	Ka līgumi, kuros Tomra [grupa] bija norādīta kā “vēlamais, galvenais vai primārais piegādātājs”, bija saistīti ar ekskluzīvo tiesību līgumiem.
(
34
)	Skat., piemēram, 2002. gada 11. aprīļa rīkojumu lietā C-481/01 P(R) NDC Health/IMS Health un Komisija (Recueil, I-3401. lpp., 88. punkts). Skat. arī 2005. gada 14. jūlija spriedumu apvienotajās lietās C-65/02 P un C-73/02 P ThyssenKrupp/Komisija (saukts Alloy surcharge; Krājums, I-6773. lpp., 80.–87. punkts) un 2004. gada 7. janvāra spriedumu apvienotajās lietās C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P un C-219/00 P Aalborg Portland u.c./Komisija (saukts Cement; Recueil, I-123. lpp., 48. un 49. punkts).
(
35
)	Skat. spriedumu lietā Komisija/Brazzelli Lualdi u.c. (minēts 4. zemsvītras piezīmē, 59. punkts).
(
36
)	Atsauce ir izdarīta uz spriedumu lietā Hoffmann-La Roche/Komisija (minēts 5. zemsvītras piezīmē, 90. punkts).
(
37
)	Mans izcēlums. Šajā ziņā norāde ir izdarīta uz 2003. gada 23. oktobra spriedumu lietā T-65/98 Van den Bergh Foods/Komisija (Recueil, II-4653. lpp., 84. un 160. punkts).
(
38
)	Norāde uz apstrīdētā lēmuma 192.–194. apsvērumu, kā arī tā 415. zemsvītras piezīmi.
(
39
)	“Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben” (Ar “Tomra” tiks noslēgts ekskluzīvs līgums atbilstoši 1998. gada 20. marta nosacījumiem). Iebildumu raksta B.1. pielikums, Komisijas lietas materiālu 6686. lpp.
(
40
)	4. noteikumā ir paredzēts: “Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten” (Sadarbības partnerim, kā arī tā
tirdzniecības vietām ir iespēja iegūt katram vienu izmēģinājumu tirgu konkurējošiem produktiem visā šajā laikposmā). Prasības pieteikuma A-21. pielikums, 892. lpp.
(
41
)	Par šāda veida pārkāpumu iepriekš ir tikuši pieņemti vairāki lēmumi un spriedumi. Atsauce inter alia ir izdarīta uz: 1975. gada 16. decembra spriedumu apvienotajās lietās no  40/73 līdz 48/73, 50/73, no 54/73 līdz 56/73, 111/73, 113/73 un 114/73 Suiker Unie u.c./Komisija (Recueil, 1663. lpp., 517. un nākamie punkti), spriedumu lietā Hoffmann-La Roche/Komisija (minēts 5. zemsvītras piezīmē, 90. un nākamie punkti), spriedumu lietā Michelin I (minēts 31. zemsvītras piezīmē, 62. un nākamie punkti), 2001. gada 29. marta spriedumu lietā C-163/99 Portugāle/Komisija (Recueil, I-2613. lpp., 50. un nākamie punkti), spriedumu lietā British Airways/Komisija (minēts 19. zemsvītras piezīmē), 1991. gada 12. decembra spriedumu lietā T-30/89 Hilti/Komisija (Recueil, II-1439. lpp., 101. punkts), 1993. gada 1. aprīļa spriedumu lietā T-65/89 BPB Industries un British Gypsum/Komisija (Recueil, II-389. lpp., 71. un 120. punkts), 1999. gada 7. oktobra spriedumu lietā T-228/97 Irish Sugar/Komisija (Recueil, II-2969. lpp., 198., 201. un 213. punkts), spriedumu lietā Michelin II (minēts 22. zemsvītras piezīmē, 53. un nākamie punkti) un spriedumu lietā Solvay/Komisija (minēts 19. zemsvītras piezīmē).
(
42
)	Skat. 2005. gada 28. jūnija spriedumu apvienotajās lietās C-189/02 P, C-202/02 P, no C-205/02 P līdz C-208/02 P un C-213/02 P Dansk
Rørindustri u.c./Komisija (Krājums, I-5425. lpp., 205. punkts). Skat. arī, piemēram, 2005. gada 29. novembra spriedumu lietā T-52/02 SNCZ/Komisija (Krājums, II-5005. lpp., 77. punkts). Komisija var brīvi mainīt nozīmi, kādu tā piešķir konkrētiem faktoriem, novērtējot pārkāpuma smagumu: 1998. gada 14. maija spriedums lietā T-347/94 Mayr-Melnhof/Komisija (Recueil, II-1751. lpp., 368. punkts) un 2005. gada 18. jūlija spriedums lietā T-241/01 Scandinavian Airlines System/Komisija (Krājums, II-2917. lpp., 132. punkts) (faktam, ka iepriekš Komisijai par aplūkojamo pārkāpuma veidu ir bijis mazāk bargs viedoklis, nav nozīmes).
(
43
)	Padomes 2002. gada 16. decembra Regula (EK) Nr. 1/2003 par to konkurences noteikumu īstenošanu, kas noteikti [LESD 101.] un [102.] pantā (OV L 1, 1. lpp.).
(
44
)	1983. gada 7. jūnija spriedums apvienotajās lietās no 100/80 līdz 103/80 Musique Diffusion française u.c./Komisija (Recueil, 1825. lpp., 109. punkts).
(
45
)	1996. gada 11. decembra spriedums lietā T-49/95 Van Megen Sports/Komisija (Recueil, II-1799. lpp., 53. punkts).
(
46
)	Šajā ziņā skat. spriedumu lietā SNCZ/Komisija (minēts 42. zemsvītras piezīmē, 79. punkts) un 2004. gada 13. janvāra spriedumu lietā T-67/01 JCB Service/Komisija (Recueil, II-49. lpp., 187.–189. punkts).
(
47
)	Skat. inter alia spriedumu apvienotajās lietās Dansk
Rørindustri u.c./Komisija (minēts 42. zemsvītras piezīmē, 255. punkts).
(
48
)	Ieskatam, kā Komisija norādījusi attiecībā uz Tomra argumentiem, ka naudas sods veidoja 8 % no Tomra apgrozījuma, šķiet, ka galīgais naudas soda apmērs bija līdzvērtīgs apmēram 7,14 % no Tomra apgrozījuma. Ņemot vērā pārkāpuma ilgumu (t.i., pieci gadi, kas nav ticis apstrīdēts), naudas sods sasniedza apmēram 1,6 % no Tomra kopējā apgrozījuma laikposmā, kurā tika izdarīts pārkāpums.