62017TJ0150
SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quinta Sezione)
4 ottobre 2018 (
*1
)
«Marchio dell’Unione europea – Procedimento di dichiarazione di nullità – Marchio dell’Unione europea denominativo FLÜGEL – Marchi nazionali denominativi anteriori …VERLEIHT FLÜGEL e RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL – Impedimenti alla registrazione relativi – Preclusione per tolleranza – Articolo 54, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 207/2009 [divenuto articolo 61, paragrafo 2, del regolamento (UE) 2017/1001] – Assenza di rischio di confusione – Assenza di somiglianza dei prodotti – Articolo 53, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 207/2009 [divenuto articolo 60, paragrafo 1, lettera a), del regolamento 2017/1001] – Articolo 8, paragrafo 1, del regolamento n. 207/2009 [divenuto articolo 8, paragrafo 1, del regolamento 2017/1001]»
Nella causa T‑150/17,
Asolo Ltd, con sede a Limassol (Cipro), rappresentata da W. Pors e N. Dorenbosch, avvocati,
ricorrente,
contro
Ufficio dell’Unione europea per la proprietà intellettuale (EUIPO), rappresentato da M. Capostagno, A. Folliard-Monguiral e D. Walicka, in qualità di agenti,
convenuto,
controinteressata nel procedimento dinanzi alla commissione di ricorso dell’EUIPO e interveniente dinanzi al Tribunale:
Red Bull GmbH, con sede a Fuschl am See (Austria), rappresentata da A. Renck e S. Petivlasova, avvocati,
avente ad oggetto un ricorso proposto avverso la decisione della quinta commissione di ricorso dell’EUIPO, del 17 novembre 2016 (procedimento R 282/2015-5), relativa ad un procedimento di dichiarazione di nullità tra la Red Bull e l’Asolo,
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione),
composto da D. Gratsias (relatore), presidente, A. Dittrich e P.G. Xuereb, giudici,
cancelliere: X. Lopez Bancalari, amministratore
visto il ricorso depositato presso la cancelleria del Tribunale l’8 marzo 2017,
visto il controricorso dell’EUIPO depositato presso la cancelleria del Tribunale il 23 maggio 2017,
visto il controricorso dell’interveniente, depositato presso la cancelleria del Tribunale il 6 giugno 2017
visti i quesiti scritti rivolti dal Tribunale alle parti e le loro risposte a tali quesiti, depositate presso la cancelleria del Tribunale il 6 marzo 2018,
in seguito all’udienza del 12 aprile 2018,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
Fatti
1
Il 24 settembre 1997 l’International Licensing Services, una delle danti causa della ricorrente, l’Asolo Ltd, ha presentato una domanda di registrazione di marchio dell’Unione europea all’Ufficio dell’Unione europea per la proprietà intellettuale (EUIPO), in forza del regolamento (CE) n. 40/94 del Consiglio, del 20 dicembre 1993, sul marchio comunitario (GU 1994, L 11, pag. 1), come modificato [sostituito dal regolamento (CE) n. 207/2009 del Consiglio, del 26 febbraio 2009, sul marchio dell’Unione europea (GU 2009, L 78, pag. 1), come modificato, a sua volta sostituito dal regolamento (UE) 2017/1001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2017, sul marchio dell’Unione europea (GU 2017, L 154, pag. 1)].
2
Il marchio di cui è stata chiesta la registrazione è il segno denominativo FLÜGEL.
3
I prodotti per i quali è stata chiesta la registrazione rientrano nelle classi 32 e 33 ai sensi dell’Accordo di Nizza sulla classificazione internazionale dei prodotti e dei servizi ai fini della registrazione dei marchi, del 15 giugno 1957, come rivisto e modificato, e corrispondono, per ciascuna delle suddette classi, alla seguente descrizione:
–
classe 32: «Birre; acque minerali e gassose e altre bevande analcoliche; bevande di frutta e succhi di frutta; sciroppi e altri preparati per fare bevande»;
–
classe 33: «Bevande alcoliche (tranne le birre)».
4
La domanda di marchio è stata pubblicata nel Bollettino dei marchi comunitari n. 1998/045 del 22 giugno 1998 e il marchio è stato registrato il 1o febbraio 1999.
5
Il 7 settembre 2006 l’EUIPO ha registrato il trasferimento del marchio contestato alla ricorrente.
6
Il 5 dicembre 2011 l’interveniente, Red Bull GmbH, ha presentato una domanda di dichiarazione di nullità, ai sensi dell’articolo 53, paragrafo 1, lettera a) del regolamento n. 207/2009 [divenuto articolo 60, paragrafo 1, lettera a), del regolamento 2017/1001], in combinato disposto con l’articolo 8, paragrafo 1, lettera b) e paragrafo 5 del medesimo regolamento [divenuto articolo 8, paragrafo 1, lettera b) e paragrafo 5 del regolamento 2017/1001].
7
La domanda di dichiarazione di nullità era fondata sui seguenti diritti anteriori:
–
il segno denominativo …VERLEIHT FLÜGEL, registrato come marchio in Austria con il numero 175793;
–
il segno denominativo RED BULLVERLEIHT FLÜÜÜGEL, registrato come marchio in Austria con il numero 161298.
8
I due marchi nazionali anteriori sono stati registrati per i prodotti «bevande energetiche», di cui alla classe 32.
9
Con decisione del 2 dicembre 2014 la divisione di annullamento, richiamandosi alla comunicazione n. 2/12 del presidente dell’EUIPO, del 20 giugno 2012, relativa all’utilizzazione dei titoli delle classi negli elenchi di prodotti e servizi per le domande e le registrazioni di marchi comunitari (GU UAMI 7/2012), ha constatato che le «essenze alcooliche; estratti alcoolici; estratti di frutta con alcool» dovevano essere classificate, nel caso di specie, come i prodotti «bevande alcoliche» di cui alla classe 33.
10
La divisione di annullamento, facendo valere la notorietà del marchio anteriore …VERLEIHT FLÜGEL (in prosieguo: il «marchio anteriore»), per ragioni di economia processuale, ha ritenuto di dover basare le sue conclusioni sulla notorietà di tale marchio. Pertanto, alla luce della notorietà del suddetto marchio, del legame che poteva essere creato nella mente del pubblico tra il marchio anteriore e il marchio contestato e della possibilità che il titolare del marchio contestato potesse trarre indebito vantaggio dal marchio anteriore, la divisione di annullamento, sulla base dell’articolo 53, paragrafo 1, lettera a) del regolamento n. 207/2009, in combinato disposto con l’articolo 8, paragrafo 5, del medesimo regolamento ha accolto la domanda di dichiarazione di nullità per l’insieme dei prodotti contrassegnati dal marchio contestato. Peraltro, per quanto riguarda la preclusione per tolleranza rivendicata dalla ricorrente, la divisione di annullamento ha concluso che, nel caso di specie, non si doveva applicare l’articolo 54 del regolamento n. 207/2009 (divenuto articolo 61 del regolamento 2017/1001), dal momento che, anche qualora l’interveniente fosse stata a conoscenza dell’esistenza del marchio contestato, non era stato dimostrato che essa avesse tollerato il suo uso in Austria essendone a conoscenza durante il periodo pertinente nel caso di specie, vale a dire, dal 5 dicembre 2006 al 5 dicembre 2011.
11
Il 29 gennaio 2015 la ricorrente ha proposto un ricorso dinanzi all’EUIPO, ai sensi degli articoli da 58 a 64 del regolamento n. 207/2009 (divenuti articoli da 66 a 71 del regolamento 2017/1001), avverso la decisione della divisione di annullamento di accogliere la domanda di dichiarazione di nullità proposta dall’interveniente.
12
Con decisione del 17 novembre 2016 (in prosieguo: la «decisione impugnata»), la quinta commissione di ricorso dell’EUIPO ha respinto il ricorso.
13
Più in particolare, in primo luogo, la commissione di ricorso ha confermato la decisione della divisione di annullamento nei limiti in cui quest’ultima aveva respinto l’allegazione della preclusione per tolleranza dell’interveniente. A tale riguardo, la commissione di ricorso ha considerato che gli elementi di prova prodotti dalla ricorrente dinanzi alla divisione di annullamento non erano sufficienti a concludere che l’interveniente fosse a conoscenza o che si potesse ragionevolmente supporre che fosse a conoscenza dell’uso del marchio contestato. Per quanto riguarda gli elementi di prova che la ricorrente ha prodotto per la prima volta dinanzi alla commissione di ricorso, quest’ultima ha ritenuto che gli stessi non potessero essere considerati complementari o supplementari, ai sensi della giurisprudenza. In ogni caso, secondo la commissione di ricorso, anche supponendo che essa dovesse tener in considerazione tali elementi di prova, la sua conclusione resterebbe immutata, alla luce del loro valore probatorio e dell’intensità dell’uso dimostrata. La commissione di ricorso ha parimenti considerato che il fatto che l’interveniente fosse o potesse essere a conoscenza della registrazione del marchio contestato, a causa di una controversia che la opponeva alla ricorrente in Germania, non potrebbe essere sufficiente per dimostrare che la stessa era a conoscenza dell’uso di tale marchio in Austria.
14
In secondo luogo, la commissione di ricorso ha considerato che era opportuno, per ragioni di economia processuale, esaminare la domanda di dichiarazione di nullità sulla base dell’articolo 8, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 207/2009. A tale riguardo, sotto un primo profilo, essa ha constatato che, nel caso di specie, il pubblico di riferimento era costituito dai consumatori medi austriaci, sottolineando al contempo che le «bevande energetiche» si rivolgevano piuttosto ad un pubblico giovane. Sotto un secondo profilo, per quanto riguarda i prodotti designati dai segni in conflitto, la commissione di ricorso ha constatato, da un lato, che i prodotti «bevande energetiche», contrassegnati dal marchio anteriore, erano in parte identici e in parte mediamente simili ai prodotti designati dal marchio contestato. Più in particolare, la commissione di ricorso ha considerato che, nella misura in cui le «altre bevande senza alcol» includevano le «bevande energetiche», tali prodotti erano identici. Le «birre; acque minerali e gassose; bevande di frutta e succhi di frutta» designate dal marchio contestato, essendo tutte bevande e avendo tutte la medesima destinazione delle «bevande energetiche», designate dal marchio anteriore, vale a dire «dissetare», sarebbero prodotti concorrenti rispetto alle «bevande energetiche», potrebbero essere acquistate nei medesimi punti-vendita e dovrebbero, pertanto, essere considerati come mediamente simili alle «bevande energetiche». Ciò varrebbe anche per i prodotti «sciroppi e altri preparati per fare bevande». Per quanto riguarda, infine, i prodotti «bevande alcoliche», la commissione di ricorso ha considerato che essi avevano un certo legame con le «bevande energetiche». Deducendo, a tale riguardo, la sentenza del 9 marzo 2005, Osotspa/UAMI – Distribution & Marketing (Hai) (T‑33/03, EU:T:2005:89), la commissione di ricorso ha constatato che la divisione di annullamento aveva correttamente evidenziato che le bevande alcoliche erano spesso mescolate con bevande energetiche «e/o consumate insieme». Ciò varrebbe anche per quanto riguarda i prodotti «essenze alcooliche; estratti alcoolici; estratti di frutta con alcool».
15
Sotto un terzo profilo, per quanto riguarda il confronto tra i segni in conflitto, la commissione di ricorso ha considerato che i segni erano mediamente simili sul piano visivo e fonetico, giacché essi coincidevano, almeno, quanto alle due sillabe, «flü» e «gel». Ciò varrebbe anche sul piano concettuale, poiché i due segni rinviano al concetto di «ala».
16
Sotto un quarto profilo, la commissione di ricorso ha considerato che l’elemento «flügel» era l’elemento dominante del marchio anteriore. Sotto un quinto profilo, essa, inoltre, ha considerato che, per ragioni di economia processuale, non si dovevano esaminare gli elementi di prova prodotti al fine di dimostrare il carattere distintivo rafforzato del marchio anteriore e basa la sua analisi sul carattere distintivo intrinseco di tale marchio.
17
Nell’ambito della sua valutazione globale del rischio di confusione tra i segni in conflitto, la commissione di ricorso ha concluso che, alla luce delle sue constatazioni esposte ai punti da 14 a 16 supra, tenuto conto del «principio del ricordo imperfetto» e dell’interdipendenza dei fattori, le somiglianze tra i segni in causa erano sufficienti per la sussistenza di un rischio di confusione per i prodotti designati dagli stessi.
18
La commissione di ricorso, infine, ha considerato che la divisione di annullamento aveva commesso un errore nel suo ragionamento per quanto riguardava l’articolo 8, paragrafo 5, del regolamento n. 2007/209. Per tale motivo, essa ha annullato, con il punto 2 del dispositivo della decisione impugnata, la decisione della divisione di annullamento «dal momento che l’esame ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 5 del regolamento non era necessario nel caso di specie».
Conclusioni delle parti
19
La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare la decisione impugnata;
–
condannare l’EUIPO e l’interveniente alle spese.
20
L’EUIPO e l’interveniente chiedono che il Tribunale voglia:
–
respingere il ricorso;
–
condannare la ricorrente alle spese.
In diritto
21
A sostegno del suo ricorso, la ricorrente deduce due motivi vertenti, il primo, sulla violazione dell’articolo 54, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009 (divenuto articolo 61, paragrafo 2 del regolamento 2017/1001) e, il secondo, sulla violazione dell’articolo 53, paragrafo 1, lettera a), di tale regolamento, in combinato disposto con l’articolo 8, paragrafo 1, lettera b), del medesimo regolamento.
22
Prima di procedere all’esame dei motivi dedotti dalla ricorrente, si deve precisare la portata della decisione impugnata.
Sulla portata della decisione impugnata
23
Si deve, a tale riguardo, constatare che, secondo il punto 2 del dispositivo della decisione impugnata, la decisione della divisione di annullamento è stata annullata «poiché l’esame a titolo dell’articolo 8, paragrafo 5, del [regolamento n. 207/2009] non era necessario». La commissione di ricorso ha indicato, al punto 82 della decisione impugnata, che la divisione di annullamento aveva «commesso un errore nel suo ragionamento dal momento che l’esame ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 5, del [regolamento n. 207/2009] non era necessario nel caso di specie».
24
Orbene, alla luce della decisione impugnata nel suo complesso, occorre considerare, alla stregua delle parti, interrogate su tale punto in udienza, che il punto 2 del dispositivo della decisione impugnata deve essere interpretato nel senso che la commissione di ricorso si è limitata a sostituire la propria valutazione a quella della divisione di annullamento, basando la nullità del marchio contestato su un motivo diverso da quello privilegiato da quest’ultima, esercitando le prerogative di cui dispone in forza dell’articolo 64 del regolamento n. 207/2009.
Sul primo motivo di ricorso, relativo alla violazione dell’articolo 54, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009
25
In primo luogo, la ricorrente sostiene che la commissione di ricorso ha, erroneamente, considerato inammissibili gli elementi di prova che essa ha fornito, per la prima volta nell’ambito del suo ricorso dinanzi alla stessa, per provare che ricorrevano le condizioni di applicazione dell’articolo 54, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009. Essa, più specificamente, fa valere che, secondo la giurisprudenza, prove supplementari possono essere prese in considerazione, in secondo grado, qualora, come nel caso di specie, le prove iniziali siano state considerate insufficienti. Secondo la ricorrente, è chiaro che nuovi elementi di prova erano diretti a rafforzare o a chiarire gli elementi di prova inizialmente depositati dinanzi agli organi dell’EUIPO. La ricorrente fa parimenti valere che, secondo la giurisprudenza, non è necessario fornire né una giustificazione per la produzione tardiva di prove né una spiegazione sul legame tra i nuovi elementi di prova e quelli che sono stati forniti in primo grado. Infine, la ricorrente considera che la commissione di ricorso non ha esercitato il potere discrezionale di cui disponeva per prendere in considerazione gli elementi probatori prodotti tardivamente in modo obiettivo e argomentato e essa non ha, pertanto, soddisfatto il requisito della motivazione che le è imposto secondo la giurisprudenza.
26
In secondo luogo, la ricorrente fa valere che la commissione di ricorso ha erroneamente considerato, in ogni caso, che anche ritenendo che i nuovi elementi di prova dovessero essere considerati ricevibili, gli stessi non erano sufficienti a provare che l’interveniente fosse effettivamente a conoscenza dell’uso del marchio contestato.
27
Più in particolare, secondo la ricorrente, da un lato, la commissione di ricorso ha erroneamente considerato che la dichiarazione dell’organizzatore del festival di Westendorf (Austria), il sig. S., che aveva dichiarato di aver parlato, in occasione del festival, della «bevanda Flügel» con alcuni rappresentanti dell’interveniente, aveva un «valore probatorio debole», circostanza che, inoltre, la commissione di ricorso non avrebbe sufficientemente motivato in diritto. Eppure tale dichiarazione avrebbe dovuto essere sufficiente a dimostrare che l’interveniente era effettivamente a conoscenza dell’uso del marchio contestato in Austria. Dall’altro lato, secondo la ricorrente, la commissione di ricorso ha erroneamente omesso di tener conto del fatto che la bevanda tutelata dal marchio contestato era commercializzata in 19 bar in Austria, così come il prodotto dell’interveniente. La ricorrente considera che, contrariamente alle conclusioni della commissione di ricorso, il numero di detti stabilimenti, in quanto tale, non è rilevante nel caso di specie, poiché la messa in vendita di prodotti tutelati dai segni in conflitto nei medesimi stabilimenti sarebbe sufficiente a provare che i rappresentanti dell’interveniente erano a conoscenza dell’uso del marchio contestato.
28
In ogni caso, anche senza tener conto di tali elementi di prova supplementari, la ricorrente sostiene di aver prodotto elementi sufficienti a dimostrare che le condizioni previste dall’articolo 54, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009 ricorrevano nel caso di specie. Per quanto riguarda, quindi, le fatture prodotte dinanzi alla divisione di annullamento per gli anni 2005 e 2006, la commissione di ricorso avrebbe erroneamente confermato che i requisiti quantitativi erano rilevanti per constatare un livello minimo dell’uso del marchio contestato. La ricorrente sottolinea, a tale riguardo, che il termine «uso» ai sensi dell’articolo 54, paragrafo 2 del regolamento n. 207/2009 non corrisponde al concetto di «uso effettivo» e che sarebbe sufficiente, nel caso di specie, dimostrare che l’interveniente era a conoscenza o che si poteva ragionevolmente supporre che fosse a conoscenza di detto uso. La ricorrente, inoltre, addebita alla commissione di ricorso di aver omesso di tener conto della controversia circa l’uso del marchio contestato nei Paesi Bassi e in Benelux che, dal 2001, la opponeva, al pari della sua filiale, all’interveniente. La commissione di ricorso avrebbe, parimenti, escluso la dichiarazione di un cantante austriaco fornita dalla ricorrente sulla base del rilievo che non comporterebbe una valutazione oggettiva di un terzo, senza giustificare correttamente la sua conclusione.
29
Infine, secondo la ricorrente, la commissione di ricorso ha concluso che «ogni elemento di prova [era] da solo insufficiente», mentre la stessa non avrebbe dovuto valutare tali elementi isolatamente, ma complessivamente.
30
L’EUIPO e l’interveniente contestano tale argomento.
31
Secondo costante giurisprudenza, per far decorrere il termine di preclusione per tolleranza in caso di uso di un marchio posteriore identico al marchio anteriore o talmente simile da creare confusione, devono essere soddisfatte quattro condizioni. In primo luogo, il marchio posteriore deve essere registrato; in secondo luogo, il suo deposito da parte del titolare deve essere avvenuto in buona fede; in terzo luogo, esso deve essere utilizzato nello Stato membro in cui il marchio anteriore è tutelato; infine, in quarto luogo, il titolare del marchio anteriore deve essere al corrente dell’uso di tale marchio dopo la sua registrazione [v. sentenza del 20 aprile 2016, Tronios Group International/EUIPO – Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, punto 30 e giurisprudenza ivi citata).
32
Da tale giurisprudenza risulta altresì che la finalità dell’articolo 54, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009 è di sanzionare i titolari dei marchi anteriori che hanno tollerato l’uso di un marchio dell’Unione europea posteriore per cinque anni consecutivi, essendo al corrente di tale uso, con la perdita delle azioni di nullità e di opposizione nei confronti di detto marchio. Tale disposizione mira, quindi, a contemperare gli interessi del titolare di un marchio a salvaguardare la funzione essenziale di quest’ultimo con l’interesse di altri operatori economici alla disponibilità di segni idonei a identificare i loro prodotti e servizi. Tale finalità implica che, per salvaguardare tale funzione essenziale, il titolare di un marchio anteriore sia in condizione di opporsi all’uso di un marchio posteriore identico o simile al suo. Infatti, è solo dal momento in cui il titolare del marchio anteriore è a conoscenza dell’uso del marchio dell’Unione europea posteriore che egli ha la possibilità di non tollerarlo e, dunque, di opporvisi o di domandare la nullità del marchio posteriore e che, quindi, il termine di preclusione per tolleranza inizia a decorrere (v. sentenza del 20 aprile 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:C:2016:226, punto 31 e giurisprudenza ivi citata).
33
Da un’interpretazione teleologica dell’articolo 54, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009 risulta che la data di riferimento che consente di calcolare il dies a quo del termine di preclusione è quella della conoscenza dell’uso di tale marchio posteriore (v. sentenza del 20 aprile 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:C:2016:226, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).
34
Allo stesso modo, tale interpretazione esige che il titolare del marchio posteriore fornisca la prova dell’esistenza di una conoscenza effettiva dell’uso di detto marchio da parte del titolare del marchio anteriore, senza la quale quest’ultimo non sarebbe in grado di opporsi all’uso del marchio posteriore. Infatti, si deve tener conto, a tale riguardo, dell’analoga regola della preclusione per tolleranza di cui all’articolo 9, paragrafo 1 della prima direttiva 89/104/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1988, sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d’impresa (GU 1989, L 40, pag. 1), sostituito dall’articolo 9, paragrafo 1 della direttiva 2008/95/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 ottobre 2008, sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d’impresa (GU 2008, L 299, pag. 25). Per quanto riguarda tale regola, l’undicesimo considerando della prima direttiva 89/104 nonché il considerando 12 della direttiva 2008/95 precisano che tale motivo di preclusione è applicabile qualora il titolare del marchio anteriore «abbia coscientemente tollerato l’uso per un lungo periodo», ossia «deliberatamente» o «con cognizione di causa». Tale valutazione si applica mutatis mutandis all’articolo 54, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009 il cui testo corrisponde a quello dell’articolo 9, paragrafo 1, della prima direttiva 89/104 e della direttiva 2008/95 (v. sentenza del 20 aprile 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:C:2016:226, punto 33 e giurisprudenza ivi citata).
35
Pertanto, il titolare di un marchio che è contestato mediante una domanda di dichiarazione di nullità non potrebbe limitarsi a provare la conoscenza potenziale dell’uso del suo marchio da parte del titolare di un marchio anteriore o produrre indizi concordanti che facciano presumere l’eventuale esistenza di una tale conoscenza (v., in tal senso, per analogia, sentenza del 20 aprile 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:C:2016:226, punto 34).
36
Dal momento che la commissione di ricorso ha concluso che una conoscenza effettiva dell’uso del marchio contestato non era stata dimostrata nel caso di specie, tenendo conto dell’insieme degli elementi di prova prodotti dalla ricorrente, ivi compresi quelli che erano stati prodotti tardivamente da quest’ultima, si devono esaminare, innanzitutto, alla luce della giurisprudenza citata ai punti da 31 a 35 supra, gli argomenti dedotti dalla ricorrente quanto al contenuto e al valore probatorio degli elementi di prova che la stessa ha prodotto dinanzi agli organi dell’EUIPO.
37
A tale riguardo, per quanto attiene, innanzitutto, all’allegazione della ricorrente secondo la quale la commissione di ricorso avrebbe esaminato ogni elemento di prova isolatamente e non avrebbe, quindi, tenuto conto di tali elementi nel loro insieme (v. punto 29 supra), occorre constatare che la stessa è fondata su una lettura erronea della decisione impugnata.
38
Infatti, la commissione di ricorso non ha tenuto conto di ogni elemento di prova isolatamente. Essa ha, certo, esaminato il contenuto e il valore probatorio individuale di ognuno di tali elementi, ma, come emerge dal punto 21 della decisione impugnata, essa ha esplicitamente considerato, riferendosi alla decisione della divisione di annullamento che essa ha confermato su tale punto, che i predetti elementi di prova non erano, nel loro insieme, sufficienti a dimostrare la conoscenza effettiva dell’uso del marchio contestato dall’interveniente.
39
Lo stesso vale, come risulta dai punti 27 e 28 della decisione impugnata, per quanto riguarda gli elementi di prova che la ricorrente ha prodotto tardivamente dinanzi agli organi dell’EUIPO.
40
Occorre poi esaminare gli argomenti dedotti dalla ricorrente riguardo al contenuto e al valore probatorio degli elementi di prova forniti dalla stessa dinanzi agli organi dell’EUIPO.
41
In primo luogo, quanto alle fatture prodotte dinanzi alla divisione di annullamento per gli anni 2005 e 2006 (v. punto 28 supra), si deve constatare che la commissione di ricorso ha correttamente concluso che le stesse erano, quanto all’uso del marchio contestato, insufficienti a dimostrare la conoscenza effettiva di tale uso da parte dell’interveniente.
42
A tale riguardo, come è già stato statuito, se è vero che un volume relativamente limitato di vendite è certo idoneo a dimostrare un certo uso di un marchio, tale volume può, come nel caso di specie, non essere sufficiente a dimostrare la conoscenza effettiva di tale uso da parte del richiedente la dichiarazione di nullità (v., in tal senso, sentenza del 20 aprile 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punto 44) o, in ogni caso, a far supporre, senza alcun possibile dubbio, che quest’ultimo fosse a conoscenza dell’uso rivendicato. Pertanto, e contrariamente a quanto allega la ricorrente, la commissione di ricorso non ha espresso requisiti quantitativi circa l’uso del marchio contestato nel caso di specie che non sarebbero fissati dall’articolo 54, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009. Alla luce di tale constatazione e dal momento che la ricorrente non fornisce nessun elemento specifico diretto a dimostrare una conoscenza effettiva dell’uso del marchio contestato da parte dei rappresentanti dell’interveniente, limitandosi, a tale riguardo, ad affermazioni generiche quanto alla proposta di vendita dei prodotti designati dai marchi in conflitto nei medesimi stabilimenti, occorre respingere il relativo argomento della ricorrente esposto al punto 27 supra.
43
In secondo luogo, per quanto riguarda la dichiarazione di un cantante austriaco, il sig. R., occorre constatare, al pari dell’EUIPO, che la semplice affermazione di quest’ultimo secondo la quale, prima di dicembre 2006, bevande alcoliche commercializzate con il marchio contestato erano state vendute in uno stabilimento in Austria e che egli stesso era stato sponsorizzato dalla ricorrente fin dal 2005 non era idonea a provare la conoscenza dell’uso del marchio contestato da parte dell’interveniente. Infatti, tale affermazione non è accompagnata da nessun elemento concreto attestante la sponsorizzazione del sig. R. da parte della ricorrente o la pubblicità che sarebbe stata fatta di tale operazione commerciale e ancora meno da prove relative alla vendita o alla pubblicizzazione delle bevande commercializzate con il marchio contestato nello stabilimento al quale egli fa riferimento. Allo stesso modo, tale dichiarazione non contiene alcun elemento concreto che consente di identificare i rappresentanti dell’interveniente che avrebbero visitato «regolarmente» lo stabilimento al quale fa riferimento il sig. R.
44
In terzo luogo, per quanto riguarda il manifesto pubblicitario relativo al festival «Feestweek» organizzato nel marzo 2005 a Westendorf, in Tirolo (Austria), contenente l’espressione «Mmv FLÜGEL Events», oltre al fatto che tale espressione era in caratteri piccoli e non attira, pertanto, necessariamente l’attenzione, si deve constatare che tale espressione non può essere percepita come facente obbligatoriamente riferimento ad un marchio come il marchio contestato.
45
Per quanto riguarda, in quarto luogo, la dichiarazione del sig. S. (v. punto 27 supra), occorre constatare che la stessa non comprende nessun elemento specifico per quanto riguarda pretese visite dei rappresentanti dell’interveniente al suo stabilimento e, più specificamente, nessun indizio che consenta di identificare il rappresentante commerciale al quale il sig. S. fa riferimento. A tale riguardo, il fatto che il sig. S. si dichiari «pronto a ripetere la sua dichiarazione dinanzi ai tribunali» non può, da solo, aumentare il valore probatorio della sua dichiarazione.
46
Del resto, occorre constatare che, nel suo ricorso, la ricorrente non contesta affatto in modo specifico la valutazione, da parte della commissione di ricorso, degli altri elementi di prova che la stessa aveva prodotto dinanzi agli organi dell’EUIPO.
47
Infine, si devono confermare le conclusioni della commissione di ricorso per quanto riguarda i procedimenti giurisdizionali che avrebbero opposto la ricorrente e l’interveniente in Stati membri diversi dall’Austria. Da un lato, si deve, a tale riguardo, constatare che la ricorrente si limita, su tale punto, ad affermazioni generali, quanto, ad esempio, al coinvolgimento personale del fondatore dell’interveniente nei procedimenti in questione, senza del resto fornire elementi concreti idonei a sostenere le sue allegazioni.
48
Dall’altro lato, emerge dagli scritti delle parti che le controversie alle quali si fa riferimento nella presente causa non riguardavano l’uso del marchio dell’Unione europea contestato, ma l’uso di altri segni. Secondo l’EUIPO (v. punto 53 del controricorso), solo la registrazione del marchio contestato è stata menzionata nell’ambito di tali controversie e non il suo uso nel territorio dell’Unione europea e, ancor meno, in Austria. Occorre, pertanto, al pari dell’EUIPO, constatare che l’eventuale conoscenza, da parte dell’interveniente, dell’uso di altri marchi, nazionali o internazionali, simili al marchio contestato non può essere sufficiente a dimostrare la conoscenza effettiva dell’uso di quest’ultimo e ancor meno del suo uso nel territorio di riferimento, vale a dire l’Austria [v., in tal senso, sentenze del 23 ottobre 2013, SFC Jardibric/UAMI – Aqua Center Europa (AQUA FLOW), T‑417/12, non pubblicata, EU:T:2013:550, punto 41, e del 20 aprile 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punto 45].
49
Per quanto riguarda, in proposito, inoltre, il procedimento giurisdizionale che ha opposto, in Austria, la ricorrente all’interveniente, la ricorrente ha indicato, nella sua risposta del 6 marzo 2018 ai quesiti che il Tribunale le aveva comunicato che si trattava di un procedimento per contraffazione, introdotto dall’interveniente il 4 ottobre 2010 nei suoi confronti e che aveva dato luogo alla sentenza dell’Oberlandesgericht Wien (Tribunale superiore del Land, Vienna, Austria) del 25 maggio 2012 nonché alla sentenza dell’Oberster Gerichtshof (Corte suprema, Austria) del 18 settembre 2012, che essa aveva prodotto dinanzi alla divisione di annullamento come allegati 14 e 15 delle sue osservazioni del 1o settembre 2014. Secondo la ricorrente, tali sentenze comportano molteplici analisi rilevanti nel caso di specie.
50
Orbene, anche supponendo che tali sentenze fossero idonee a costituire una prova della conoscenza effettiva da parte dell’interveniente dell’uso del marchio contestato in Austria, tale conoscenza potrebbe essere dimostrata, sulla base di tali sentenze, solo a partire dal 2010, vale a dire a partire dalla data in cui il procedimento in causa è iniziato. Pertanto, dal momento che l’interveniente ha formulato la sua domanda di dichiarazione di nullità del marchio contestato il 5 dicembre 2011, una simile conoscenza, pur supponendola dimostrata, non sarebbe sufficiente a provare che essa aveva tollerato l’uso del marchio contestato per cinque anni consecutivi ai sensi dell’articolo 54, paragrafo 2 del regolamento n. 207/2009 (v. punto 32 supra).
51
Alla luce di quanto precede, si deve constatare che correttamente la commissione di ricorso ha confermato, sulla base dell’insieme degli elementi del fascicolo, la decisione della divisione di annullamento sulla questione se la ricorrente avesse apportato la prova di una conoscenza effettiva da parte dell’interveniente dell’uso del marchio contestato in Austria e, quindi, respingere il primo motivo. Non occorre, pertanto, esaminare l’argomento della ricorrente diretto a rimettere in discussione le constatazioni della commissione di ricorso relative alla ricevibilità di alcuni elementi di prova che essa aveva prodotto per la prima volta dinanzi a quest’ultimo organo dell’EUIPO.
Sul secondo motivo di ricorso, vertente sulla violazione dell’articolo 53, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 207/2009, in combinato disposto con l’articolo 8, paragrafo 1, lettera b)
52
Ai sensi dell’articolo 53, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 207/2009, in combinato disposto con l’articolo 8, paragrafo 1, lettera b), su domanda del titolare di un marchio anteriore, un marchio dell’Unione europea registrato può essere dichiarato nullo qualora, a causa della sua identità o della sua somiglianza con un marchio anteriore e dell’identità o somiglianza dei prodotti o servizi che i due marchi designano, sussiste un rischio di confusione per il pubblico del territorio nel quale il marchio anteriore è tutelato.
53
Secondo costante giurisprudenza, costituisce rischio di confusione la possibilità che il pubblico creda che i prodotti o i servizi in questione provengano dalla stessa impresa o da imprese economicamente collegate. Secondo questa stessa giurisprudenza, il rischio di confusione dev’essere valutato globalmente, in base alla percezione dei segni e dei prodotti o servizi di cui trattasi da parte del pubblico di riferimento, tenendo conto di tutti i fattori che caratterizzano il caso di specie, in particolare dell’interdipendenza tra la somiglianza dei segni e quella dei prodotti o dei servizi contrassegnati [v. sentenza del 9 febbraio 2017, International Gaming Projects/EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, non pubblicata, EU:T:2017:66, punto 25 e giurisprudenza ivi citata].
54
Ai fini dell’applicazione dell’articolo 8, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 207/2009, un rischio di confusione presuppone sia un’identità o una somiglianza tra i marchi in conflitto sia un’identità o una somiglianza tra i prodotti o servizi che essi designano. Si tratta di condizioni cumulative (v. sentenza del 9 febbraio 2017, TRIPLE EVOLUTION, T‑82/16, non pubblicata, EU:T:2017:66, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).
55
È tenendo conto di tali considerazioni che occorre esaminare, nel caso di specie, il secondo motivo dedotto dalla ricorrente.
56
La ricorrente sostiene che non sussista nessun rischio di confusione tra i segni in conflitto. Per quanto riguarda, più in particolare, il confronto tra i prodotti designati da tali segni, la stessa sostiene che i prodotti «per i quali gli slogan sono utilizzati nella classe 32, vale a dire le bevande energetiche, non sono simili ai prodotti per i quali il marchio [contestato] è registrato nella classe 33». Secondo la ricorrente, i motivi sui quali si basa la valutazione della commissione di ricorso su tale punto «non soddisfano i requisiti fissati dall’articolo 75 del regolamento n. 207/2009 in materia di motivazione». La stessa ritiene che la commissione di ricorso abbia presunto, erroneamente e senza nessuna motivazione, che le bevande alcoliche rientranti nella classe 33 avessero un certo legame con le bevande energetiche.
57
La ricorrente deduce, a tale riguardo, la sentenza del 15 febbraio 2005, Lidl Stiftung/UAMI – REWE-Zentral (LINDENHOF) (T‑296/02, EU:T:2005:49, punto 57), secondo la quale molte bevande alcoliche e analcoliche possono essere consumate una dopo l’altra o mescolate senza peraltro che esse siano simili, nonché la sentenza del 18 giugno 2008, Coca-Cola/UAMI – San Polo (MEZZOPANE) (T‑175/06, EU:T:2008:212).
58
La ricorrente sostiene, inoltre, che l’interveniente ha sempre negato ogni legame tra le bevande energetiche e le bevande alcoliche. L’interveniente avrebbe, in tale prospettiva, stampato una frase sulle lattine contenenti il prodotto commercializzato con il marchio anteriore che si traduce in italiano «non mescolare con alcol». Secondo la ricorrente, l’interveniente avrebbe sempre sostenuto che il suo prodotto rendeva i suoi consumatori più energici e vigili, effetto opposto rispetto al consumo di una bevanda alcolica, di modo che un consumatore che cerchi di restare sveglio, come un conducente, non penserebbe di sostituire con una bevanda alcolica una bevanda non alcolica ad effetto energetico.
59
Da parte sua, l’EUIPO stima che, benché i prodotti in causa siano di natura diversa, non si dovrebbe escludere una certa somiglianza tra i due. La giurisprudenza sarebbe, del resto, costante circa l’esistenza di un debole grado di somiglianza tra le bevande alcoliche e le bevande analcoliche. L’EUIPO deduce, a tale riguardo, le sentenze del 5 ottobre 2011, Cooperativa Vitivinícola Arousana/UAMI – Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO) (T‑421/10, non pubblicata, EU:T:2011:565), del 21 settembre 2012, Wesergold Getränkeindustrie/UAMI – Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, punti da 31 a 41), dell’11 settembre 2014, Aroa Bodegas/UAMI – Bodegas Muga (aroa) (T‑536/12, non pubblicata, EU:T:2014:770, punto 32), e del 1o marzo 2016, BrandGroup/UAMI – Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX) (T‑557/14, non pubblicata, EU:T:2016:116, punti 26 e 27). Dal momento che la commissione di ricorso non ha espressamente definito il grado di somiglianza dei prodotti in causa, pur avendo essa affermato che esisteva «un certo legame» tra gli stessi, occorrerebbe considerare che la sua intenzione era di concludere che il grado di somiglianza tra detti prodotti era inferiore alla media.
60
Per quanto riguarda la giurisprudenza invocata dalla ricorrente, l’EUIPO considera che la sentenza del 18 giugno 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), non è rilevante nel caso di specie, dal momento che il confronto verteva sulle bevande analcoliche, da un lato, e sui vini spumanti, dall’altro, mentre, nel caso di specie, le bevande energetiche devono essere paragonate con la più ampia categoria delle bevande alcoliche. Lo stesso varrebbe per la sentenza del 15 febbraio 2005, LINDENHOF (T‑296/02, EU:T:2005:49), a causa delle circostanze molto differenti del confronto dei prodotti che la causa che vi aveva dato luogo comportava. L’EUIPO deduce, del resto, la sentenza del 9 marzo 2005, Hai (T‑33/03, EU:T:2005:89), nella quale il Tribunale ha indicato che, ai nostri giorni, le bevande energetiche sono spesso commercializzate e consumate con bevande alcoliche.
61
Per quanto riguarda, da un lato, il confronto tra i prodotti in causa nel caso di specie, l’interveniente rileva che la ricorrente non contesta le conclusioni della commissione di ricorso relative al confronto tra le «bevande energetiche» e i prodotti di cui alla classe 32.
62
Per quanto riguarda, dall’altro lato, i prodotti di cui alla classe 33, in primo luogo, l’interveniente sottolinea che il prodotto commercializzato con il marchio contestato è stato «progettato sotto forma di mix di vodka e bevanda energetica». L’interveniente rileva, a tale riguardo, che, secondo alcuni elementi di prova forniti dalla ricorrente, vi sono terzi che designano tale prodotto come una «bevanda energetica alla vodka Flügel». Del resto, esso è di colore rosso, circostanza che consentirebbe di fare riferimento al prodotto commercializzato dall’interveniente.
63
L’interveniente condivide le conclusioni della commissione di ricorso sul pubblico di riferimento nel caso di specie e considera che esso è costituito dai giovani consumatori austriaci.
64
L’interveniente condivide parimenti la conclusione della commissione di ricorso relativa alla somiglianza tra le bevande alcoliche e le bevande energetiche. Essa sostiene che, contrariamente a quanto sembra sostenere la ricorrente, la prassi consistente nel mescolare bevande energetiche e bevande alcoliche è molto diffusa tra i giovani in Austria, circostanza che emergerebbe parimenti dalle prove fornite dalla ricorrente in relazione al mix denominato FLÜGERL, composto da vodka e Red Bull.
65
L’interveniente considera, più in particolare, che la giurisprudenza dedotta dalla ricorrente non è rilevante nel caso di specie. Per quanto riguarda, più nello specifico, la sentenza del 18 giugno 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), si tratterebbe di un caso isolato e, secondo la giurisprudenza maggioritaria, esisterebbe almeno un debole grado di somiglianza tra i prodotti di cui, rispettivamente, alle classi 32 e 33.
66
Nei limiti in cui la bevanda commercializzata dalla ricorrente sarebbe una bevanda energetica alcolica, essa presenterebbe un grado elevato di somiglianza con la bevanda commercializzata dall’interveniente. Il solo elemento che le differenzierebbe, dal momento in cui le due bevande potrebbero essere qualificate come «bevande destinate ad eventi festivi», è la presenza di alcol, giacché esse sono consumate dai medesimi consumatori, nei medesimi luoghi, che sono intercambiabili ed in concorrenza una con l’altra, che possono essere mescolate, che hanno natura stimolante ed energetica molto simile e che possono essere fabbricate dalle medesime imprese.
67
Infine, secondo l’interveniente, il marchio contestato designa le «bevande energetiche alcoliche», poiché tale termine è compreso nei termini più generali «bevande alcoliche». L’interveniente deduce, a tale riguardo, mutatis mutandis, la giurisprudenza secondo la quale qualora i prodotti contrassegnati dal marchio più recente includano i prodotti contrassegnati dal marchio anteriore, tali prodotti sono considerati identici.
68
Secondo la giurisprudenza, per procedere al confronto tra i prodotti designati dai segni in conflitto, si deve tener conto di tutti i fattori rilevanti che caratterizzano il rapporto tra tali prodotti. Detti fattori includono, in particolare, la loro natura, la loro destinazione, il loro impiego nonché la loro concorrenzialità o complementarità. Si possono prendere in considerazione anche altri fattori, quali i canali di distribuzione dei prodotti in esame o, ancora, la circostanza che tali prodotti siano spesso venduti nei medesimi punti-vendita specializzati, circostanza che è tale da facilitare la percezione da parte del consumatore interessato degli stretti legami che esistono tra loro e da rafforzare l’impressione che la responsabilità della loro fabbricazione spetti alla medesima impresa [v. sentenza del 2 ottobre 2015, The Tea Board/UAMI – Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, non pubblicata, EU:T:2015:740, punto 37 e giurisprudenza ivi citata].
69
Nel caso di specie, occorre rilevare che la commissione di ricorso ha correttamente definito il pubblico di riferimento come il pubblico austriaco, composto piuttosto da persone giovani.
70
Alla luce dell’argomento presentato dalla ricorrente (v. punto 56 supra), in secondo luogo, occorre rammentare che, certo, in forza dell’articolo 41, paragrafo 2, lettera c), della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, l’amministrazione è obbligata a motivare le proprie decisioni. Siffatto obbligo di motivazione, ripreso dall’articolo 75, prima frase, del regolamento n. 207/2009 (divenuto articolo 94, paragrafo 1, prima frase, del regolamento 2017/1001) comporta che il ragionamento dell’autore dell’atto deve apparire in modo chiaro e inequivocabile e ha il duplice scopo di consentire, da un lato, agli interessati di conoscere le giustificazioni del provvedimento adottato al fine di difendere i loro diritti e, dall’altro, al giudice dell’Unione di esercitare il suo sindacato di legittimità sulla decisione [v. sentenza del 26 settembre 2017La Rocca/EUIPO (Take your time Pay After), T‑755/16, non pubblicata, EU:T:2017:663, punto 37 e giurisprudenza ivi citata].
71
La questione se la motivazione di una decisione soddisfi tali requisiti deve essere valutata alla luce non solo della sua formulazione, ma anche del suo contesto nonché del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia interessata (v. sentenza del 26 settembre 2017, Take your time Pay After, T‑755/16, non pubblicata, EU:T:2017:663, punto 38 e giurisprudenza ivi citata).
72
Infine, si deve ricordare parimenti che l’obbligo di motivazione costituisce una forma sostanziale che va tenuta distinta dalla questione della fondatezza della motivazione, attinente alla legalità sostanziale dell’atto controverso. Infatti, la motivazione di una decisione consiste nell’esprimere formalmente le ragioni su cui si fonda tale decisione. Qualora tali ragioni siano viziate da errori, questi ultimi inficiano la legalità sostanziale della decisione, ma non la motivazione della stessa, che può essere sufficiente pur illustrando ragioni errate (v. sentenza del 26 settembre 2017, Take your time Pay After, T‑755/16, non pubblicata, EU:T:2017:663, punto 42 e giurisprudenza ivi citata).
73
In via preliminare, si deve rilevare che, come risulta dal complesso delle argomentazioni della ricorrente e come essa ha confermato in udienza, il suo ricorso non verte, in realtà, sulle constatazioni della commissione di ricorso relative alla somiglianza tra le «bevande energetiche», designate dal marchio anteriore e rientranti nella classe 32, e i prodotti rientranti nella classe 32, per i quali il marchio contestato è stato registrato. Pertanto, occorre considerare che la ricorrente contesta solo il rilievo della commissione di ricorso relativo all’esistenza di un rischio di confusione tra i segni in conflitto in quanto essi riguardano i prodotti «bevande alcoliche (tranne le birre)» e «essenze alcooliche; estratti alcoolici; estratti di frutta con alcool»», di cui alla classe 33, e i prodotti «bevande energetiche», di cui alla classe 32.
74
A tale riguardo, occorre constatare che la commissione di ricorso ha chiaramente indicato, ai punti 48 e 49 della decisione impugnata, i motivi sulla base dei quali essa ha concluso che i prodotti «bevande energetiche», di cui alla classe 32, e i prodotti «bevande alcoliche (tranne le birre)», di cui alla classe 33, erano simili. Essa, più specificamente, ha constatato un certo legame esistente tra tali due categorie di prodotti, dal momento che le bevande alcoliche e le bevande energetiche sono spesso mescolate e consumate insieme. Essa ha, inoltre, considerato che le medesime constatazioni valevano per le «essenze alcooliche; estratti alcoolici; estratti di frutta con alcool»» (v. punto 9 supra).
75
Alla luce dell’insieme degli argomenti presentati dalla ricorrente, che rimette appunto in causa le predette constatazioni della commissione di ricorso, occorre, pertanto, considerare che la motivazione della decisione impugnata, su tale punto, era sufficientemente chiara da consentire sia alla ricorrente di difendere i suoi diritti dinanzi al Tribunale che a quest’ultimo di esercitare il proprio sindacato, ai sensi della giurisprudenza citata al punto 70 supra. Pertanto, si deve respingere l’argomento della ricorrente nei limiti in cui è basato sull’articolo 75, prima frase, del regolamento n. 207/2009.
76
In terzo luogo, per quanto riguarda la somiglianza tra i prodotti designati dai segni in conflitto, come risulta dal punto 48 della decisione impugnata, la commissione di ricorso ha basato la sua conclusione sulla circostanza che essi fossero «spesso mescolati e/o consumati insieme». Emerge da tale formulazione e, in particolare, dall’utilizzo alternativo dei due elementi «e» e «o» che, secondo la commissione di ricorso, la sua conclusione poteva essere basata o sulla considerazione che era prassi corrente mescolare i prodotti in causa, o sulla considerazione che tali prodotti erano consumati insieme o, in ogni caso, sulle due considerazioni insieme.
77
Si deve constatare, anzitutto, che tale considerazione contenuta al punto 48 della decisione impugnata non è sufficiente a dimostrare l’esistenza di una somiglianza tra i prodotti in discussione nel caso di specie.
78
Si deve, a tale riguardo, rilevare che la commissione di ricorso ha fatto riferimento, al punto 48 della decisione impugnata, alle constatazioni della divisione di annullamento e le ha confermate. La divisione di annullamento aveva, in effetti, indicato che esisteva un certo legame tra i prodotti designati dal marchio contestato e quelli designati dal marchio anteriore, per i quali era stata dimostrata una certa notorietà, giacché rientrerebbe nella comune esperienza che le bevande alcoliche sono spesso mescolate e/o consumate con bevande energetiche.
79
Orbene, tali constatazioni sono state formulate in un contesto diverso da quello della decisione impugnata, vale a dire nell’ambito di una valutazione effettuata dalla divisione di annullamento non sulla base dell’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento n. 207/2009, ma sulla base dell’articolo 8, paragrafo 5, di quest’ultimo. Si deve rammentare, a tale riguardo, che la somiglianza tra i prodotti designati dai segni in conflitto non costituisce una condizione di applicazione dell’articolo 8, paragrafo 5, del regolamento n. 207/2009, mentre essa costituisce una delle condizioni cumulative dell’applicazione dell’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento n. 207/2009. Pertanto, la divisione di annullamento, che, da parte sua, aveva effettuato la valutazione della notorietà dei marchi anteriori, contrariamente alla commissione di ricorso, non mirava a stabilire una somiglianza tra i prodotti in causa, ma indicava un semplice legame che potrebbe essere stabilito, nella mente del pubblico di riferimento, tra i detti prodotti.
80
Per quanto riguarda l’applicazione dell’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento n. 207/2009, si deve rilevare che numerose bevande alcoliche e analcoliche sono, generalmente, mescolate, consumate o, anche, vendute insieme, nello stesso stabilimento o come bevande alcoliche premiscelate. Considerare che, per ciò solo, tali prodotti dovrebbero essere qualificati come simili mentre non sono destinati ad essere consumati né nelle medesime circostanze, né nel medesimo stato d’animo, né, eventualmente, dalle medesime categorie di consumatori, renderebbe un gran numero di prodotti qualificabili come «bevande» una sola e unica categoria ai fini dell’applicazione dell’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento n. 207/2009 [v., in tal senso, sentenza del 3 ottobre 2012, Yilmaz/UAMI – Tequila Cuervo (TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO), T‑584/10, EU:T:2012:518, punto 55 e giurisprudenza ivi citata].
81
Pertanto, non si può ritenere che una bevanda alcolica e una bevanda energetica siano simili per il solo fatto che possono essere mescolate, consumate o vendute insieme, dal momento che la natura, la destinazione e l’utilizzo di tali prodotti sono differenti, alla luce della presenza o dell’assenza di alcol nella loro composizione (v., in tal senso, sentenza del 18 giugno 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, punto 79). Del resto, si deve constatare che le imprese che commercializzano bevande alcoliche premiscelate con un ingrediente analcolico non vendono tale ingrediente separatamente e sotto lo stesso marchio della bevanda alcolica premiscelata in questione o sotto un marchio simile (sentenza del 3 ottobre 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, punto 70).
82
Più in particolare, è già stato statuito che il consumatore medio tedesco era abituato ed attento alla separazione tra bevande alcoliche e analcoliche, che del resto è necessaria, poiché taluni consumatori non desiderano, o addirittura non possono, consumare alcol (v., in tal senso, sentenze del 15 febbraio 2005, LINDENHOF, T‑296/02, EU:T:2005:49, punto 54, e del 18 giugno 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, punto 80).
83
Nessun elemento presente nel fascicolo consente di sostenere che detta valutazione non sia altrettanto valida per il pubblico di riferimento austriaco nel caso di specie. Pertanto, si deve considerare che quest’ultimo è anch’esso abituato e attento alla separazione fra bevande alcoliche e analcoliche. Ne consegue che effettuerà tale distinzione al momento di confrontare la bevanda energetica del marchio anteriore con la bevande alcolica del marchio richiesto (v., in tal senso, sentenze del 18 giugno 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, punto 81, e del 3 ottobre 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, punto 65). Il solo fatto che le bevande energetiche possano essere vendute e consumate con bevande alcoliche (v., in tal senso, sentenza del 9 marzo 2005, Hai, T‑33/03, EU:T:2005:89, punto 43), anche supponendolo dimostrato, non può essere sufficiente a rimettere in discussione tali constatazioni.
84
Occorre, a tale riguardo, respingere l’argomento dell’interveniente secondo il quale la giurisprudenza citata ai punti da 81 a 83 supra non sarebbe rilevante nell’ambito della presente causa. Infatti, nonostante le differenze che, certamente, esistono tra i prodotti oggetto della presente causa e quelli oggetto della causa che ha dato luogo alla sentenza del 18 giugno 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), le considerazioni elaborate dal giudice dell’Unione sulla percezione da parte del pubblico di riferimento delle bevande in funzione della gradazione alcolica sono indubbiamente valide in un contesto come quello della presente causa.
85
Lo stesso dicasi per quanto riguarda il resto della giurisprudenza dedotta dall’EUIPO. Infatti, benché il Tribunale possa aver riconosciuto, in condizioni che non erano identiche a quelle del caso di specie, un grado di somiglianza debole tra bevande alcoliche e bevande analcoliche, non si può considerare che ciò sarebbe sufficiente a rimettere in causa quanto esposto ai punti da 77 a 84 supra.
86
Si deve, quindi, accogliere il secondo motivo e, pertanto, annullare parzialmente la decisione impugnata, nei limiti in cui, con quest’ultima, la commissione di ricorso ha constatato l’esistenza di un rischio di confusione tra i segni in conflitto per quanto riguarda i prodotti di cui alla classe 33 designati dal marchio contestato e i prodotti «bevande energetiche» di cui alla classe 32 designati dal marchio anteriore.
Sulle spese
87
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura del Tribunale, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché l’EUIPO e l’interveniente sono rimasti sostanzialmente soccombenti, devono essere condannati a sopportare, oltre alle proprie spese, le spese della ricorrente, conformemente alla domanda di quest’ultima.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione)
dichiara e statuisce:
1)
La decisione della quinta commissione di ricorso dell’Ufficio dell’Unione europea per la proprietà intellettuale (EUIPO) del 17 novembre 2016 (procedimento R 282/2015-5) è annullata nei limiti in cui respinge il ricorso avverso la decisione della divisione di annullamento di dichiarare nullo il marchio dell’Unione europea denominativo FLÜGEL per i prodotti «bevande alcoliche (tranne le birre)» e «essenze alcooliche; estratti alcoolici; estratti di frutta con alcool» di cui alla classe 33 ai sensi dell’Accordo di Nizza sulla classificazione internazionale dei prodotti e dei servizi ai fini della registrazione dei marchi, del 15 giugno 1957, come rivisto e modificato.
2)
Il ricorso è respinto quanto al resto.
3)
L’EUIPO e la Red Bull GmbH sono condannati a sopportare, oltre alle proprie spese, quelle sostenute dall’Asolo Ltd.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 4 ottobre 2018.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.