62002CC0447_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Nærværende appel vedrører en ansøgning om registrering af en farve i sig selv som EF-varemærke. Appellen er iværksat af KWS Saat AG (2) til prøvelse af den dom, som den 9. oktober 2002 blev afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans i sagen KWS Saat mod KHIM (orange nuance) (3) . Ved dommen forkastede Retten delvis KWS’ påstand om annullation af den afgørelse, der blev truffet den 19. april 2000 (sag R 282/1999-2) af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (4), der afslog virksomhedens ansøgning om registrering af farven orange i sig selv som EF-varemærke for varer og tjenesteydelser hovedsagelig i tilknytning til landbrugssåsæd (5) .
2. I denne sag skal Domstolen således atter undersøge spørgsmålet om registrering af en farve i sig selv som varemærke, hvilket den også tidligere har gjort, tidsmæssigt efter den appellerede dom, inden for rammerne af Rådets første direktiv 89/104/EØF (6) i dommen af 6. maj 2003, Libertel (7), og som den ligeledes skal behandle i Heidelberger Bauchemie-sagen (8) .
I – Retsforskrifter
3. De i denne sag relevante materielle og processuelle regler vedrørende registrering af et EF-varemærke findes i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 (9) .
4. Forordningens artikel 4 definerer de tegn, der kan udgøre et EF-varemærke. Ifølge denne artikel kan et EF-varemærke bestå af »alle tegn, der kan gengives grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver, tal, varens form eller emballage, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders«.
5. Forordningens artikel 7, stk. 1 og 3, der vedrører absolutte registreringshindringer, bestemmer følgende:
»1. Udelukket fra registrering er:
[…]
b) varemærker, som ikke har et fornødent særpræg;
[…]
3. Stk. 1, litra b), c) og d), finder ikke anvendelse, hvis mærket som følge af den brug, der er gjort heraf, har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret.«
6. Forordningens artikel 73 og 74 indgår i afsnit IX om bestemmelser om sagsbehandlingen. Artikel 73, der vedrører begrundelse af afgørelser, bestemmer, at »Harmoniseringskontorets afgørelser skal begrundes«, og at »[d]e må kun støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om«.
7. I forordningens artikel 74, stk. 1, anføres, at »[u]nder sagsbehandlingen ved Harmoniseringskontoret prøver dette ex officio de faktiske omstændigheder; i sager vedrørende relative registreringshindringer begrænser Harmoniseringskontoret sig imidlertid til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger«.
II – Sagens faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne
8. Den 17. marts 1998 anmodede KWS Harmoniseringskontoret om registrering af farven orange i sig selv som EF-varemærke. Ansøgningen indeholdt en rektangulær orangefarvet flade i den rubrik i ansøgningsformularen, som er bestemt til gengivelse af varemærket, og i den rubrik, som er bestemt til beskrivelse af det, benævnelsen »Orange (HKS7)«.
9. De varer og tjenesteydelser, som registreringsansøgningen vedrører, henhører for varernes vedkommende under klasse 7, 11 og 31 og for tjenesteydelsernes under klasse 42 i Nice-arrangementet (10) . De svarede til følgende beskrivelse:
– »anlæg til bearbejdning af såsæd, nemlig til rensning, bejdsning, pelletering og kalibrering af såsæd, behandling af tilsætningsmidler til såsæd, kvalitetsundersøgelse og sigtning af såsæd« (klasse 7)
– »anlæg til bearbejdning af såsæd med henblik på tørring« (klasse 11)
– »landbrugs-, skovbrugs- og havebrugsprodukter« (i klasse 31)
– »teknisk rådgivning og professionel rådgivning vedrørende forretningsvirksomhed inden for dyrkning af planter, særlig inden for såsædsbranchen« (klasse 42).
10. Ved afgørelse af 25. marts 1999 afslog undersøgeren KWS’ ansøgning med den begrundelse, at farven orange i sig selv manglede fornødent særpræg for de pågældende varer og tjenesteydelser i den forstand, hvor udtrykket anvendes i forordningens artikel 7, stk. 1, litra b).
11. Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret afviste ved den anfægtede afgørelse af 19. april 2000 KWS’ klage og bekræftede, at den ansøgte registrering var udelukket på grund af den absolutte registreringshindring i forordningens artikel 7, stk. 1, litra b).
12. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 28. juni 2000 anlagde KWS sag med påstand om annullation af denne afgørelse.
III – Den appellerede dom
13. KWS påberåbte sig to anbringender til støtte for sit søgsmål, nemlig tilsidesættelse af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), og tilsidesættelse af forordningens artikel 73 og 74.
A – Det første anbringende om tilsidesættelse af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b)
14. KWS har gjort gældende, at såsædsproducenter farver deres produkter for at adskille dem fra deres konkurrenters, at de farver, der almindeligvis anvendes, er forskellige blå, gule eller røde nuancer og ikke orange nuancer, og at farven orange, som ønskes registreret, derfor umiddelbart vil blive opfattet som angivelse af oprindelse. I modsætning til appelkammerets synspunkt er det derfor ikke nødvendigt, at denne farve skal være til rådighed for konkurrenterne, eftersom den er helt usædvanlig i den pågældende branche. Hvad angår anlæg til bearbejdning af såsæd har KWS gjort gældende, at den farve, der sædvanligvis anvendes, er rød, og at disse anlæg adskiller sig fra landbrugsmaskiner i almindelighed (11) .
15. Retten har i sin bedømmelse først anført, at »farver eller farvesammensætninger som sådanne kan udgøre et EF-varemærke, for så vidt de er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders« (12) .
16. Retten har anført, at det forhold, at en kategori af tegn generelt kan udgøre et varemærke, imidlertid ikke er ensbetydende med, at de tegn, der tilhører denne kategori, nødvendigvis har det fornødne særpræg i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), og at en sådan karakter kun kan vurderes i forhold til dels de varer og tjenesteydelser, som registreringsansøgningen vedrører, dels i forhold til den relevante kundekreds’ opfattelse af tegnet (13) .
17. Retten har endvidere anført, at forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), ikke skelner mellem tegn af forskellig art, men at »[o]pfattelsen i den relevante [kunde]kreds [...] imidlertid ikke nødvendigvis [er] den samme i tilfælde af et tegn, der består af en farve eller en farvesammensætning som sådan, som i tilfælde af et ordmærke eller et figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af de varer, det betegner. Selv om [kunde]kredsen er vant til umiddelbart at opfatte ordmærker eller figurmærker som tegn, der identificerer varens forretningsmæssige oprindelse, er dette ikke nødvendigvis tilfældet, når tegnet går i ét med varens ydre fremtoning, eller når tegnet udelukkende består af en farve eller farver, der anvendes til at annoncere for tjenesteydelser« (14) .
18. Appelkammeret fastslog, at i denne sag var den relevante kundekreds en særlig kundekreds, der har visse forkundskaber, og hvis opmærksomhedsniveau er højere end sædvanligt, dog uden at være specialist for hver enkelt af de pågældende varer (15) .
19. Hvad angår de landbrugs-, skovbrugs- og havebrugsprodukter, der er omfattet af klasse 31, og hvad navnlig angår såsæd, der er de varer, som sagsøgeren især har fremhævet, har Retten fastslået, at under hensyn til, at den relevante kundeskreds kan skelne den ansøgte farvenuance fra varernes naturlige farve, kan denne kundekreds opfatte farven som en angivelse af forretningsmæssig oprindelse, da deres størrelse ikke gør det muligt at påføre et ordmærke eller et figurmærke, og den relevante kundekreds ikke ledes til at tro, at farvenuancen opfylder en dekorativ funktion, idet såsæden skal lægges i jorden (16) .
20. Retten har endvidere anført følgende:
»33 Således som appelkammeret fastslog i den anfægtede afgørelses punkt 18, er anvendelsen af farver, herunder den orange nuance, der er ansøgt om, eller meget nærliggende nuancer, ikke desto mindre ikke usædvanlig for disse varer. Det ansøgte tegn giver derfor ikke den relevante [kunde]kreds mulighed for omgående og sikkert at adskille sagsøgerens varer fra andre virksomheders varer, der er farvet med andre orange nuancer.
34 Endvidere skal det selv i det tilfælde, at denne farve ikke er sædvanlig for visse kategorier af såsæd, såsom såsæd for majs og roer, som sagsøgeren har henvist til under retsmødet, anføres, at andre farver ligeledes anvendes af visse virksomheder til at angive, at såsæden er behandlet.
35 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at den relevante [kunde]kreds har visse særlige kundskaber, således som det er anført ovenfor i præmis 31, der i det mindste er tilstrækkelige til at forstå, at såsædens farver bl.a. kan tjene til at angive, at såsæden er behandlet. Den relevante kundekreds vil derfor ikke, således som appelkammeret har anført, opfatte den ansøgte farve som en angivelse af den pågældende såsæds forretningsmæssige oprindelse.
36 Denne konklusion kan ikke svækkes af sagsøgerens argument om, at den ansøgte farve ikke har nogen teknisk funktion for virksomhedens varer med henblik på forberedelsen af såsæden.
37 Den relevante [kunde]kreds kan ikke under hensyn til den pågældende sektors generelle anvendelse af farver til tekniske formål umiddelbart se bort fra, at orange anvendes eller kan anvendes til at angive, at såsæden er behandlet. Den relevante [kunde]kreds kan derfor ikke udlede, at den ansøgte orange farve er en angivelse af såsædens forretningsmæssige oprindelse, medmindre den er blevet oplyst herom på forhånd.
38 I øvrigt er varemærkeansøgningen ikke begrænset til sukkerroer og majs og skal derfor bedømmes i forhold til såsæd generelt, hvilken er den kategori, der er nævnt som eksempel på de pågældende landbrugsvarer i varemærkeansøgningen, og ikke i forhold til såsæd af en specifik art.«
21. Hvad angår anlæg til bearbejdning, der er omfattet af klasse 7 og 11, anførte Retten, at disse varer tilhører den generelle kategori af landbrugsmaskiner, at sagsøgeren ikke har fremført forhold, der på grund af disse anlægs art giver mulighed for at opstille en særlig kategori af maskiner, hvor der ikke sædvanligvis anvendes farver, og at den relevante kundekreds derfor er gennemsnitsforbrugeren af alle landbrugsmaskiner (17) .
22. Retten udledte følgende heraf:
»40 I lyset af disse betragtninger fastslog appelkammeret med rette i den anfægtede afgørelses punkt 21, at det ikke er sjældent at finde maskiner med denne eller en lignende farve. Det skal fastslås, at da orange er sædvanlig, giver farven ikke den relevante [kunde]kreds mulighed for omgående og sikkert at adskille sagsøgerens anlæg fra maskiner, der er farvet med lignende orange nuancer, men har en anden forretningsmæssig oprindelse. Den relevante [kunde]kreds opfatter derfor snarere den ansøgte farve som blot en del af de pågældende varers finish.«
23. For så vidt angår tjenesteydelser fastslog Retten for det første, at en farve ikke finder anvendelse på selve tjenesteydelsen, der efter sin art er farveløs, og giver ikke tjenesteydelsen nogen væsentlig værdi. Den relevante kundekreds kan dermed adskille anvendelsen af en farve, der blot er et dekorativt element, fra dens anvendelse som en angivelse af tjenesteydelsens forretningsmæssige oprindelse (18) . Retten anførte for det andet, at den pågældende farve, idet den ikke opfylder andre mere umiddelbare formål, er let umiddelbart at huske for den relevante kundekreds som et tegn med fornødent særpræg for de pågældende tjenesteydelser. Endelig anførte Retten, at da den ansøgte farve svarer til en bestemt nuance, er der adskillige farver til rådighed for identiske eller tilsvarende tjenesteydelser. Den udledte, at den pågældende farve kunne give den relevante kundekreds mulighed for at adskille den tjenesteydelse, som varemærket betegner, fra tjenesteydelser med en anden forretningsmæssig oprindelse (19) .
24. Retten konkluderede, at anbringendet om tilsidesættelse af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), skal tages til følge for så vidt angår tjenesteydelserne, og forkastes for så vidt angår alle varerne.
B – Det andet anbringende om tilsidesættelse af forordningens artikel 73 og 74
25. Retten sammenfattede KWS’ argumentation således:
»48 Sagsøgeren har understreget, at artikel 73 i forordning nr. 40/94 pålægger Harmoniseringskontoret at begrunde sine afgørelser. Denne forpligtelse har til formål at tvinge forvaltningen til omhyggeligt at forberede sin afgørelse gennem faktiske undersøgelser.
49 Sagsøgeren har gjort gældende, at virksomheden ikke har fået meddelelse om de dokumenter, Harmoniseringskontoret har bygget sin afgørelse på, hvilket forhindrer sagsøgeren i at efterprøve relevansen af de undersøgelser, Harmoniseringskontoret har foretaget, forstå hvilken argumentation og hvilket grundlag de bygger på, samt eventuelt anfægte de konklusioner, der er draget af dem. Sagsøgeren er derfor af den opfattelse, at virksomheden er blevet frataget sin ret til at blive hørt og muligheden for at begrænse den fortegnelse over varer og tjenesteydelser, der findes i ansøgningen.
50 Herudover skal alle afgørelser i henhold til artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94 ifølge sagsøgeren bygge på faktiske omstændigheder. Det forhold, at der findes afgørelser, der ligner den anfægtede afgørelse, ophæver ikke begrundelsespligten i denne sag.«
26. Retten har i sin bedømmelse for det første anført, at forpligtelsen til at begrunde Harmoniseringskontorets afgørelser er fastslået i forordningens artikel 73, første punktum, og at denne begrundelse skal gøre det muligt at få kendskab til grundene til, at registreringsansøgningen afvises, og give mulighed for effektivt at anfægte den omtvistede afgørelse (20) . Den anførte, at den anfægtede afgørelse indeholdt de nødvendige oplysninger, der gav sagsøgeren mulighed for at forstå den og at anfægte dens lovlighed (21) .
27. Retten anførte for det andet, at ifølge forordningens artikel 73 må Harmoniseringskontorets afgørelser kun støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om. Den fastslog imidlertid, at de dokumenter, som sagsøgeren ikke fik meddelelse om, ikke var uomgængeligt nødvendige, for at den kunne forstå den anfægtede afgørelse og eventuelt udøve sin ret til at begrænse fortegnelsen over de omhandlede varer og tjenesteydelser. Retten anførte, at det fremgik af begrundelsen for sagsøgerens klage til appelkammeret, at virksomheden i det væsentlige kendte de argumenter og forhold, der skulle undersøges af appelkammeret for at ophæve eller stadfæste undersøgerens afgørelse, og at den følgelig havde haft mulighed for at fremkomme med sine bemærkninger herom. Retten udledte heraf, at appelkammeret ikke tilsidesatte forordningens artikel 73 (22) .
28. Hvad endvidere angår Harmoniseringskontorets forpligtelse til ex officio at prøve de faktiske omstændigheder i henhold til forordningens artikel 74, stk. 1, fastslog Retten, at appelkammeret undersøgte og anvendte et vist antal relevante faktiske forhold til at bedømme tegnets fornødne særpræg for så vidt angår de forskellige varer og tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkeansøgningen (23) .
29. Retten annullerede den anfægtede afgørelse for så vidt angår de tjenesteydelser, der er omfattet af klasse 42, og frifandt i øvrigt Harmoniseringskontoret.
IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes påstande
30. KWS har ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 11. december 2002 iværksat appel til prøvelse af den anfægtede dom. Harmoniseringskontoret indgav et svarskrift til Domstolen den 3. marts 2003. Replik og duplik ansås i overensstemmelse med artikel 117 i Domstolens procesreglement ikke for nødvendige. Parterne afgav imidlertid mundtlige indlæg i retsmødet den 4. marts 2004. Under dette retsmøde havde de mulighed for at tage stilling til, hvilke følger der inden for rammerne af nærværende appel må drages af Libertel-dommen.
31. KWS har nedlagt følgende påstande:
– Den appellerede dom ophæves, for så vidt som den frifinder Harmoniseringskontoret.
– Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som dette ikke allerede er sket ved den appellerede dom.
– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
32. Harmoniseringskontoret, som i sit svarskrift anfører (24), at Retten også burde have frifundet kontoret for så vidt angår tjenesteydelserne, har ikke iværksat kontraappel. Det har nedlagt følgende påstande:
– Appellen forkastes.
– KWS tilpligtes at betale sagens omkostninger.
V – Appellen
33. Til støtte for sin appel har appellanten påberåbt sig flere anbringender om for det første tilsidesættelse af begrundelsespligten, for det andet af retten til at blive hørt, for det tredje af forordningens artikel 74 vedrørende Harmoniseringskontorets prøvelse ex officio af de faktisk omstændigheder, og for det fjerde af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b). Jeg behandler disse anbringender i den nævnte rækkefølge.
A – Tilsidesættelse af begrundelsespligten
1. Parternes argumenter
34. I forbindelse med dette anbringende har KWS dels kritiseret Retten for at have tilsidesat bestemmelserne i forordningens artikel 73, første punktum, ifølge hvilke Harmoniseringskontorets afgørelser skal begrundes. KWS har gjort gældende, at i medfør af denne forpligtelse kan Harmoniseringskontoret ikke begrænse sig til rent formelt at angive grundene, men at det skal foretage en indholdsmæssig analyse af alle relevante forhold. Retten har således undervurderet rækkevidden af denne forpligtelse. Ifølge KWS berørte den anfægtede afgørelse den grundlæggende ret til intellektuel ejendomsret, således at virksomheden havde en særlig interesse i, at begrundelsen for den var forståelig. Afgørelsens sammenhæng gav heller ikke virksomheden nogen forklaring. For så vidt angår såsæden har KWS anført, at Harmoniseringskontoret alene støttede den anfægtede afgørelse på en hjemmeside tilhørende en fabrikant af såsædsfarvestoffer, hvilket er utilstrækkeligt som grundlag for en beslutning om, at den pågældende farve ikke havde fornødent særpræg, og uden at tage hensyn til de dele af denne hjemmeside, som talte for registreringen. Hvad angår farven på maskiner fremsatte Harmoniseringskontoret endvidere blotte og bare påstande uden at undersøge de faktiske omstændigheder.
35. Desuden har KWS anført, at Retten har tilsidesat sin egen begrundelsespligt. KWS har således kritiseret Retten for, at den ikke har begrundet sin påstand i den appellerede doms præmis 56, ifølge hvilken den anfægtede afgørelse gjorde det muligt for sagsøgeren at få kendskab til grundene til, at ansøgningen blev afvist.
36. Harmoniseringskontoret har principalt hævdet, at disse klagepunkter ligesom samtlige andre anbringender, som vedrører proceduren, ikke kan antages til realitetsbehandling, fordi de udelukkende tilsigter at opnå en fornyet undersøgelse af den stævning, der blev indgivet til Retten. Harmoniseringskontoret har subsidiært anført, at klagepunkterne er grundløse, fordi den appellerede dom er tilstrækkeligt begrundet, og Retten med rette havde vurderet, at den anfægtede afgørelse indeholdt de væsentlige betragtninger, som lå til grund for afgørelsen.
2. Vurdering
37. Appellantens argumentation vedrørende anbringendet om tilsidesættelse af begrundelsespligten udgøres faktisk af to forskellige anbringender. Hvad angår argumentationen om, at Retten selv har tilsidesat pligten til at begrunde den appellerede dom, vedrører den det formelle krav om begrundelse af dommen. Den bygger ikke på forordningens artikel 73, første punktum, som KWS har angivet i appelskriftet, men på artikel 36 i Domstolens statut, som foreskriver, at dommene skal begrundes, og som i henhold til artikel 53 i samme statut også gælder for Retten.
38. Inden for rammerne af dette anbringende har appellanten kritiseret Retten for ikke at have begrundet påstanden i den appellerede doms præmis 56, ifølge hvilken »[s]agsøgeren rådede [...] over de nødvendige oplysninger med henblik på at forstå den anfægtede afgørelse og med henblik på at anfægte dens lovlighed ved Fællesskabets retsinstanser«. Dette klagepunkt er ubegrundet. Ved læsning af den omtvistede præmis fremgår det nemlig, at Retten har ladet det følge efter en sammenfatning af indholdet i den anfægtede afgørelse, og at den har forklaret, hvorfor den mente, at disse oplysninger i afgørelsen var tilstrækkelige til at give sagsøgeren mulighed for at få kendskab til grundene til, at virksomhedens registreringsansøgning blev afvist for hver af de angivne varer og tjenesteydelser.
39. KWS har endvidere i et andet anbringende kritiseret Retten for at have begået en retlig fejl, da den i den appellerede dom fastslog, at den anfægtede afgørelse var tilstrækkeligt begrundet. Ifølge fast retspraksis udgør Rettens bedømmelse af begrundelsespligtens rækkevidde i en afgørelse, der anfægtes for den, et retsspørgsmål, som er undergivet Domstolens kontrol i forbindelse med en appel (25) . Jeg mener imidlertid, ligesom Harmoniseringskontoret, at dette klagepunkt er ugrundet.
40. Jeg skal minde om, at det bestemmes i forordningens artikel 73, første punktum, at »Harmoniseringskontorets afgørelser skal begrundes«. Denne artikel udstrækker således den begrundelsespligt, som artikel 253 EF fastsætter for alle fællesskabsretlige retsakter, til Harmoniseringskontoret. Jeg ser ingen grund til at antage, at rækkevidden af den begrundelsespligt, der således fastslås i forordningens artikel 73, skulle have en anden rækkevidde end pligten i henhold til artikel 253 EF. Det fremgår i den forbindelse af fast retspraksis, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, karakteren af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater og andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige faktorer, da spørgsmålet om, hvorvidt en retsakts begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal bedømmes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (26) .
41. I tilfælde af, at en afgørelse fra Harmoniseringskontoret indebærer afvisning af en registreringsansøgning, kræves det for at overholde de ovennævnte betingelser, at afgørelsen klart angiver grunden eller grundene til afvisningen ifølge den forordning, som hjemler afvisningen, samt hvorfor denne eller disse grunde finder anvendelse for hver kategori af varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærkeregistreringen er ansøgt. Spørgsmålet om, hvorvidt de således angivne grunde er tilstrækkelige til at opfylde begrundelsespligtens dobbelte formål, nemlig at give ansøgeren mulighed for at få kendskab til grundene til afvisning af ansøgningen og give Fællesskabets retsinstanser mulighed for at udøve deres kontrol af lovligheden, skal vurderes i forhold til sagens særlige omstændigheder, bl.a. på baggrund af korrespondancen mellem ansøgeren og Harmoniseringskontoret om det pågældende varemærke og de varer og tjenesteydelser, for hvilke der er anmodet om registrering. Det er i lyset af disse betragtninger, at det skal undersøges, om Retten i den foreliggende sag med rette har vurderet, at den anfægtede afgørelse ikke tilsidesatte den i forordningens artikel 73 fastsatte begrundelsespligt.
42. Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret anså registreringsansøgningen for at være i strid med forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), (27) . Appelkammeret forklarede ligeledes grundene til, at denne absolutte registreringshindring fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde. Det henviste for det første til almene overvejelser. På den ene side har en farve i sig selv ikke et fornødent særpræg, medmindre det er godtgjort, at den har erhvervet et sådant særpræg gennem brug, og på den anden side skal farver være til rådighed for alle virksomheder. Ifølge appelkammeret er det således kun under visse omstændigheder, at en farve i sig selv kan anses for at have et fornødent særpræg (28) .
43. Appelkammeret har dernæst angivet, hvorfor sådanne særlige omstændigheder ikke foreligger i denne sag, for så vidt angår de af registreringsansøgningen omfattede varer. Den pågældende farve, der efter sin art er en hyppigt forekommende »grundfarve«, som ofte forekommer i den ansøgte farve eller meget nærliggende nuancer, er ikke usædvanlig for disse varer (29) . Appelkammeret har præciseret, at med hensyn til såsæd har producenterne allerede et stykke tid farvet denne type produkter for at angive, at såsæden er behandlet. Appelkammeret har som eksempel nævnt et uddrag af en tekst fra en hjemmeside tilhørende en fabrikant af såsædsfarvestoffer og påpeget, at de farver, der anvendes i denne branche, også omfatter orange, og at de relevante forbrugere i lyset af disse omstændigheder ikke vil opfatte denne farve som en angivelse af produktets oprindelse, men som en angivelse af, at den pågældende såsæd var blevet behandlet (30) . Hvad angår anlæg til bearbejdning af såsæd har appelkammeret ligesom undersøgeren konstateret, at det ikke er usædvanligt, at maskiner har denne farve (31) .
44. Appelkammeret har endelig anført, at konkurrenterne har en interesse i også at kunne betjene sig af denne farve, at de afgørelser fra de kompetente tyske myndigheder, som KWS har påberåbt sig, ikke er bindende for Harmoniseringskontoret, og at virksomheden ikke har gjort gældende, at den pågældende farve har erhvervet fornødent særpræg ved brug (32) .
45. På baggrund af ovenstående i det hele mener jeg, at begrundelsen for den anfægtede afgørelse var tilstrækkelig til at give appellanten mulighed for at forstå de retlige og faktiske grunde til afvisningen af ansøgningen om registrering af farven orange i sig selv for hver af kategorierne af de berørte varer og til at give Retten mulighed for at udøve sin ret til prøvelse af afgørelsens lovlighed. Retten har dermed ikke gjort sig skyldig i en retsvildfarelse ved at anføre, at begrundelsen for den anfægtede afgørelse var i overensstemmelse med kravene i forordningens artikel 73.
46. Jeg mener derfor, at anbringenderne om tilsidesættelse af begrundelsespligten skal forkastes som ugrundede.
B – Tilsidesættelse af retten til at blive hørt
1. Parternes argumenter
47. KWS har gjort gældende, at appelkammeret i den foreliggende sag har støttet den anfægtede afgørelse på et enkelt dokument, nemlig et uddrag fra en hjemmeside tilhørende en fabrikant af såsædsfarvestoffer, og at dette dokument er nævnt for første gang i afgørelsen. Appelkammeret har derved tilsidesat retten til at blive hørt. Retten nævnte imidlertid ikke denne tilsidesættelse og tog kun hensyn til, om dokumenterne var absolut nødvendige for at forstå den anfægtede afgørelse. Retten vurderede desuden med urette, at KWS i det væsentlige havde haft kendskab til de forhold, der skulle undersøges af appelkammeret, og at virksomheden således havde haft mulighed for at udtale sig om disse forhold. Retten tilsidesatte dermed reglen om, at den myndighed, som træffer den anfægtede afgørelse, skal give den berørte part mulighed for at tage stilling til alle de faktorer, der kan have indflydelse på afgørelsens indhold, og at en tilsidesættelse af retten til at blive hørt allerede foreligger, hvis en anden afgørelse blot havde været mulig, hvis en sådan tilsidesættelse ikke havde fundet sted.
48. KWS har endvidere anført, at hvis virksomheden havde fået meddelelse om dette dokument, kunne den have udtalt sig om indholdet. KWS kunne i særdeleshed have påpeget, at det på den pågældende hjemmeside var forklaret, at farvning af såsæd opfattes som en angivelse af oprindelse.
49. Endvidere undlod Retten at tage dette argument op i den appellerede dom, hvorved den havde tilsidesat retten til at blive hørt. KWS har anført, at disse tilsidesættelser fra appelkammerets og Rettens side gjorde det umuligt for virksomheden at begrænse fortegnelsen over de varer, der var omfattet af dens registreringsansøgning, til kun at gælde såsæd og på denne måde få ansøgningen godkendt.
50. Harmoniseringskontoret har svaret, at Retten ikke har tilsidesat appellantens ret til at blive hørt, fordi KWS havde mulighed for at gøre alle sine argumenter gældende, bl.a. i replikken. Harmoniseringskontoret har videre anført, at henvisningen i den anfægtede afgørelse til hjemmesiden tilhørende en fabrikant af såsædsfarvestoffer ikke udgør begrundelsen for afgørelsen, men blot er en faktor til støtte for denne. Den anfægtede afgørelse ville desuden ikke være blevet en anden, hvis KWS havde begrænset fortegnelsen over varerne i registreringsansøgningen.
2. Vurdering
51. Appellantens argumentation inden for rammerne af anbringendet om tilsidesættelse af retten til at blive hørt består også af to forskellige anbringender.
52. Hvad for det første angår klagepunktet om, at Retten selv har tilsidesat KWS’ ret til at blive hørt, har det til formål at fastslå, at Retten under retssagen tilsidesatte KWS’ ret til forsvar. Dette anbringende er ikke baseret på forordningens artikel 73, andet punktum, men på det grundlæggende fællesskabsretlige princip om retten til forsvar, som kræver, at enhver person, der er part i en sag for Retten, gives mulighed for at meddele oplysninger, der kan benyttes i forsvaret af sine interesser. KWS har, inden for rammerne af dette anbringende, kritiseret Retten for, at den ikke i den appellerede dom har gengivet KWS’ argumentation vedrørende manglen på forudgående meddelelse om indholdet på hjemmesiden.
53. Jeg minder om, at retten til at blive hørt under en sag ved Fællesskabets retsinstanser ikke indebærer, at disse i deres afgørelse fuldt ud skal gengive alle parternes anbringender vedrørende faktum (33) . Fællesskabets retsinstanser skal, efter at have hørt parternes anbringender vedrørende faktum og efter at have bedømt bevismaterialet, træffe afgørelse vedrørende påstandene i sagen og begrunde deres afgørelse (34) . Det fremgår af den appellerede dom, at selv om Retten ikke gengav den pågældende argumentation i detaljer, har den sammenfattet den i dommen (35) og givet et begrundet svar herpå i præmis 58 og 59. Anbringendet om Rettens tilsidesættelse af KWS’ ret til at blive hørt under retssagen er således ugrundet.
54. Som det andet anbringende har KWS gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved at have fastslået, at appelkammeret ikke havde tilsidesat appellantens ret til at blive hørt. Retten havde således ikke erkendt rækkevidden af den forpligtelse, som påhviler Harmoniseringskontoret i henhold til forordningens artikel 73, andet punktum. Det bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt Retten korrekt har anvendt princippet om retten til kontradiktion og navnlig om retten til at blive hørt i øvrigt, er et retsspørgsmål, som det tilkommer Domstolen at påkende under behandlingen af en appelsag (36) .
55. I henhold til forordningens artikel 73, andet punktum, må Harmoniseringskontorets afgørelser »kun støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om«. Denne artikel forankrer således, inden for rammerne af Harmoniseringskontorets procedure, det grundlæggende fællesskabsretlige princip om, at retten til kontradiktion skal overholdes i enhver procedure, også administrative procedurer (37) . Det bemærkes, at lovgiveren har sørget for at nævne dette princip, ikke bare alment i forordningens artikel 73, men også i bestemmelserne vedrørende hver etape, som kan munde ud i en beslutning, der strider mod en erhvervsdrivendes interesse, både i forordningen og i reglerne om gennemførelse af den (38) . Der henvises således til dette princip i bl.a. bestemmelserne om undersøgelse med hensyn til absolutte registreringshindringer (39) og i bestemmelserne, som gælder specielt for appelkammerets behandling af klager (40) .
56. Ifølge dette princip kan et appelkammer kun basere sin afgørelse om udelukkelse fra registrering af et varemærke på faktiske og retlige forhold, som ansøgeren har haft lejlighed til at udtale sig om (41) . Jeg anser dette for at være tilfældet med de faktiske og retlige forhold, som udgør begrundelsen for undersøgerens for appelkammeret indklagede afgørelse. Disse forhold skulle principielt af undersøgeren være forelagt ansøgeren med henblik på stillingtagen, og ansøgeren kunne atter anfægte dem inden for rammerne af sin klage til appelkammeret. Forordningens artikel 73 i kan heller ikke fortolkes således, at den pålægger Harmoniseringskontoret på forhånd at indhente ansøgerens bemærkninger vedrørende faktiske og retlige forhold, som denne er fremkommet med i korrespondancen med undersøgeren eller i klagen over dennes afgørelse (42) . Når appelkammeret derimod i overensstemmelse med forordningens artikel 74 beslutter ex officio at indhente faktiske oplysninger til støtte for dets afgørelse om afvisning af en ansøgning om registrering af et varemærke, som ikke figurerede i undersøgerens afgørelse eller i ansøgerens processkrifter, skal det obligatorisk meddele dem til ansøgeren, så at denne har mulighed for at tage stilling til dem.
57. I den foreliggende sag fremgår det af sagsakterne, at appelkammeret ikke har meddelt appellanten resultatet af dets undersøgelse af anvendelsen af den pågældende farve i forbindelse med de berørte varer, hvortil der henvises i den anfægtede afgørelse, eller indholdet af farvefabrikantens hjemmeside, hvorfra det har citeret et uddrag i afgørelsen. Jeg mener imidlertid ikke, at der er tale om en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, som skulle have ført til, at Retten annullerede den anfægtede afgørelse.
58. Som det fremgår af ordlyden af artikel 58 i Domstolens statut, kan anbringendet om rettergangsfejl kun anses for holdbart, hvis den pågældende rettergangsfejl har krænket appellantens interesser. For at retten til kontradiktion kan anses for tilsidesat, er det nødvendigt, at sagen kunne have ført til et andet resultat, hvis den administrative myndighed ikke havde begået et ulovligt forhold (43) . I det mindste påhviler det appellanten at påvise, at virksomheden kunne have forberedt et bedre forsvar, hvis der ikke havde foreligget en rettergangsfejl (44) .
59. Jeg mener imidlertid ikke, at disse betingelser er opfyldt i den foreliggende sag. Hvad for det første angår de undersøgelser, appelkammeret nævner i den anfægtede afgørelse, er det rigtigt, at de modsiger KWS’ påstand om, at den pågældende farve ikke anvendes af konkurrenterne til at farve de pågældende varer (45) . Påstanden om, at farven orange allerede anvendes til de nævnte varer, udgør imidlertid ikke et nødvendigt element i begrundelsen for afvisningen af registreringsansøgningen. Som tidligere nævnt mente appelkammeret, i overensstemmelse med undersøgerens afgørelse, at den pågældende farve ikke havde fornødent særpræg for de pågældende varer, fordi en farve i sig selv principielt mangler et sådant særpræg, og at farven orange er en yderst sædvanlig farve. Appelkammeret har også påpeget, at såsæd sædvanligvis gives en anden farve end den naturlige, især for at angive, at den er behandlet, således at farven ikke opfattes som en angivelse af forretningsmæssig oprindelse, og at maskiner i orange eller lignende nuancer ikke er usædvanlige. Endelig har appelkammeret anført, at appellantens konkurrenter også kan have en interesse i at anvende den nævnte farve.
60. Som det vil fremgå i forbindelse med undersøgelsen af det sidste appelanbringende, er disse omstændigheder tilstrækkelige til at begrunde afvisningen af registreringsansøgningen. Bemærkningen om, at farven orange ligeledes blev anvendt til at farve såsæd og anlæg til bearbejdning af såsæd, er dermed blot anført til støtte for den konklusion, at den pågældende farve ikke af den relevante kundekreds ville blive opfattet som en oprindelsesangivelse for appellantens varer.
61. Hvad dernæst angår indholdet af den i den anfægtede afgørelse nævnte hjemmeside bekræfter dette blot et af de argumenter, som appellanten selv har påberåbt sig til støtte for klagen mod undersøgerens afgørelse, nemlig at såsædsproducenter farver deres varer (46) .
62. Under alle omstændigheder har KWS ikke begrundet, at en forudgående meddelelse af disse dokumenter havde kunnet føre til, at virksomheden havde begrænset fortegnelsen over varer, der var omfattet af dens registreringsansøgning, eller, i særdeleshed, hvordan appelkammeret kunne have truffet en anden afgørelse, hvis registreringsansøgningen kun havde drejet sig om såsæd. Appelkammerets grunde til afvisningen gjaldt faktisk især såsæd.
63. Det følger af det anførte, at Retten, uden at tilsidesætte forordningens artikel 73, kunne nå til den opfattelse, at appellantens ret til kontradiktion ikke var blevet tilsidesat på en måde, der begrundede en annullation af den anfægtede afgørelse dels, fordi appellanten allerede kendte grundene til afvisning af virksomhedens ansøgning, som i det væsentlige var indeholdt i undersøgerens afgørelse eller i klagen over den, dels fordi den manglende forudgående meddelelse af de omtvistede dokumenter ikke havde skadet forsvaret af dens interesser. Henset til disse bemærkninger mener jeg, at anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af retten til at blive hørt er ugrundede.
C – Anbringendet om tilsidesættelse af forordningens artikel 74 vedrørende prøvelse ex officio af de faktiske omstændigheder
64. KWS har hævdet, at Retten ved at begrænse sig til at fastslå, at appelkammeret »undersøgte og anvendte et vist antal relevante faktiske forhold«, tilsidesatte kravet i forordningens artikel 74 om, at »Harmoniseringskontoret prøver ex officio de faktiske omstændigheder«. Ifølge appellanten er det ikke afgørende, hvorvidt de faktiske omstændigheder er blevet undersøgt, men hvorvidt denne undersøgelse har været fuldstændig. En sådan undersøgelse skal gøre det muligt for Harmoniseringskontoret at konstatere med sikkerhed, om der foreligger registreringshindringer efter forordningens artikel 7, eftersom afgørelsen om at registrere eller ikke registrere et tegn som varemærke træffes i henhold til en bunden kompetence og ikke på grundlag af skønsmæssige beføjelser.
65. Hvad angår det foreliggende tilfælde henvises der i den anfægtede afgørelse, selv om »appelkammerets undersøgelser« nævnes heri, kun til en hjemmeside tilhørende en fabrikant af såsædsfarvestoffer, hvilket ikke kan anses for at være tilstrækkeligt til at begrunde en afvisning. Denne henvisning begrunder så meget mindre et sådant afslag, som den pågældende hjemmeside tilhører en amerikansk virksomhed, og det ikke er godtgjort, at sædvanerne på det amerikanske marked kan udgøre relevant bevismateriale i forhold til sædvanerne i Fællesskabet. Da denne hjemmeside endelig er affattet på engelsk, er det hverken indlysende eller godtgjort, at den relevante kundekreds i Fællesskabet har kunnet få kendskab til dens indhold.
66. Ligesom Harmoniseringskontoret mener jeg ikke, at dette anbringende kan antages til realitetsbehandling. Under dække af en tilsidesættelse af forordningens artikel 74 og ved at hævde, at en grundigere undersøgelse af de relevante faktiske omstændigheder kunne have fået Harmoniseringskontoret til at godkende registreringsansøgningen, søger appellanten i realiteten at rejse tvivl om appelkammerets og Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder. Det følger imidlertid af fast retspraksis, at ifølge artikel 225 EF og artikel 58 i Domstolens statut kan en appel kun støttes på, at Retten har overtrådt visse retsregler, idet enhver bedømmelse af faktisk karakter er udelukket (47) .
D – Tilsidesættelse af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b)
1. Parternes argumenter
67.
KWS har mindet om, at Harmoniseringskontoret og Retten kun afviste registreringsansøgningen på grundlag af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), hvorefter varemærker, som mangler fornødent særpræg er udelukket fra registrering.
68. KWS har anført, at det følger af retspraksis, at et varemærke har fornødent særpræg, når det kan betragtes som en oprindelsesangivelse, at det i denne henseende er tilstrækkeligt, at varemærket er egnet til sådan brug, at bedømmelsen foretages i forhold til de berørte varer og tjenesteydelser og ikke abstrakt, at der tages hensyn til alle omstændigheder i det konkrete tilfælde og især til anvendelsen, og endelig at der skal tages hensyn til de konkret berørte kundekredse.
69. KWS har kritiseret Retten for ikke at have taget hensyn til disse principper, idet den dels har stillet strengere krav til varemærker, som udgøres af en farve, end til de øvrige mærker, dels har bygget på sin egen opfattelse i stedet for på de berørte kundekredses og endelig har fortolket kriteriet om fornødent særpræg fejlagtigt.
70. Retten begik således en fejl ved at angive, at når det drejede sig om en farve, er opfattelsen hos den relevante kundekreds »ikke nødvendigvis den samme […] som i tilfælde af et ordmærke eller et figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af de varer, det betegner« (48) . Endvidere anførte Retten med urette, at den pågældende farve ikke havde et fornødent særpræg for de berørte varer, på trods af at disse henvender sig til en specialiseret kundekreds. For så vidt angår landbrugsprodukter, især såsæd, er appellanten den eneste, der anvender den pågældende orange nuance til farvning af sine varer. Retten havde således fejlagtigt hævdet, at konkurrenternes anvendelse af andre farvenuancer udelukker, at den pågældende orange nuance kunne betragtes som en oprindelsesangivelse. Denne bedømmelse er så meget mere fejlagtig, som der i den berørte branche ikke forekommer en ensartet anvendelse af farver. For så vidt angår anlæg til bearbejdning af såsæd drejer det sig om specielle maskiner bestemt til industrivirksomheder, som er beregnet til at blive opstillet i produktionslokaler. Retten begik derfor en fejl, da den vurderede, at det var sædvanligt at farve sådanne maskiner og i særdeleshed at farve dem orange.
71. Harmoniseringskontoret har anført, at dette anbringende er ugrundet.
2. Vurdering
72. I Libertel-dommen har Domstolen anerkendt, at en farve i sig selv kan udgøre et varemærke i den forstand, hvori udtrykket anvendes i direktivets artikel 2, når den som i det foreliggende tilfælde beskrives ved hjælp af en international anerkendt farveidentificeringskode (49) . Domstolen har desuden præciseret de kriterier, som skal lægges til grund i hvert enkelt tilfælde for at vurdere, om en farve i sig selv har fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket anvendes i direktivets artikel 3, stk. 1, litra b), og som dermed kan registreres som varemærke for bestemte varer og tjenesteydelser.
73. Eftersom direktivets artikel 2, artikel 3, stk. 1, litra b), og artikel 3, stk. 3, er affattet i vendinger, der svarer til forordningens artikel 4, artikel 7, stk. 1, litra b), og artikel 7, stk. 3, kan Domstolens fortolkning i Libertel-dommen overføres på forordningen. Det bemærkes endvidere, at den fortolkning, som Domstolen foretager af en regel i fællesskabsretten, som bekendt begrænser sig til at præcisere og klarlægge denne regels betydning og rækkevidde, således som den skal eller skulle forstås og anvendes siden tidspunktet for sin ikrafttræden (50) . Libertel-dommens tilbagevirkende kraft med hensyn til fortolkningen af direktivets bestemmelser finder således anvendelse, mutatis mutandis, på forordningens tilsvarende bestemmelser.
74. I mit forslag til afgørelse i de ovennævnte Libertel- og Heidelberger Bauchemie-sager har jeg angivet, hvorfor jeg mener, at en farve i sig selv ikke opfylder betingelserne i direktivets artikel 2 for at kunne anses for et tegn, som kan udgøre et varemærke. Dette spørgsmål er imidlertid ikke omtvistet i den foreliggende appel. Jeg skal derfor ikke gengive de synspunkter, som jeg har fremført på dette punkt, men fortsætter undersøgelsen af anbringendet om tilsidesættelse af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), på grundlag af de betingelser, som fastsattes af Domstolen i Libertel-dommen.
75. Jeg minder om, at ifølge fast retspraksis er varemærkets afgørende funktion at garantere oprindelsen af varen eller tjenesteydelsen, der er omfattet af varemærket, over for forbrugeren eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse (51) . Heraf følger at Harmoniseringskontoret, når det modtager en ansøgning om registrering af et varemærke, skal kontrollere, om det pågældende varemærke kan oplyse den relevante kundekreds om, at de berørte varer eller tjenesteydelser hidrører fra en bestemt virksomhed. Derfor bestemmes det i forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), at »varemærker, som savner et fornødent særpræg«, er udelukket fra registrering. Det står ligeledes fast, at spørgsmålet, om et varemærke har fornødent særpræg, bedømmes dels i forhold til de varer og tjenesteydelser, for hvilket varemærket søges registreret, dels i forhold til den relevante kundekreds’ opfattelse af varemærket (52) .
76. I Libertel-dommen præciserede Domstolen, at hvis det antages, at den relevante kundekreds udgøres af gennemsnitsforbrugere, der er almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede, skal der tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugeren kun sjældent har mulighed for at foretage en direkte sammenligning mellem forskellige mærker, men må stole på det ufuldstændige billede, han i erindringen har af dem. Opfattelsen hos den relevante kundekreds er ikke nødvendigvis den samme, når der er tale om et tegn, der består af en farve i sig selv, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner. Selv om offentligheden ifølge Domstolen er vant til umiddelbart at opfatte ord- eller figurmærker som tegn, der angiver varens oprindelse, er det samme ikke nødvendigvis tilfældet for tegn, der går ud i ét med fremtrædelsesformen for den vare, for hvilken tegnet er søgt registreret som varemærke. Forbrugerne er ikke vant til at udlede en vares oprindelse ud fra dens farve eller dens emballages farve uden noget grafisk eller tekstmæssigt element, da en farve i sig selv ikke i den nuværende handelsmæssige brug principielt anvendes som et identifikationsmiddel. Den typiske egenskab at kunne kendetegne varer fra en bestemt virksomhed foreligger almindeligvis ikke ved en farve i sig selv (53) .
77. På baggrund af ovenstående og i modsætning til hvad appellanten har gjort gældende, har Retten således ikke fortolket forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), fejlagtigt ved i den appellerede doms præmis 29 at have anført, at selv om denne bestemmelse i forordningen ikke skelner mellem tegn af forskellig art, er den relevante kundekreds’ opfattelse ikke nødvendigvis den samme i tilfælde af et tegn, som er uafhængigt af de varer, det betegner (54) .
78. Klagepunktet, hvorefter Retten ikke bedømte den pågældende farves fornødne særpræg i forhold til den relevante kundekreds, således som det påhvilede den, men i forhold til sine egne kriterier, er ligeledes ugrundet.
79. Retten fastslog for det første, at den relevante kundekreds er en særlig kundekreds, der har visse forkundskaber, og hvis opmærksomhedsniveau er højere end sædvanligt, uden dog at være hverken specialist for hver enkelt af de berørte varer eller en ikke-erhvervsmæssig kundekreds (55) . Hvad angår de landbrugs-, skovbrugs- og havebrugsprodukter, der er omfattet af klasse 31, og hvad navnlig angår såsæd fastslog Retten, at kundekredsen kan opfatte varernes farve, når den er forskellig fra deres naturlige farve, som tegn på en forretningsmæssig oprindelse (56) . Retten mente imidlertid, at da anvendelsen af farver, herunder den ansøgte orange nuance, ikke er usædvanlig for disse varer, gav denne farve ikke den relevante kundekreds mulighed for at adskille KWS’ varer fra andre virksomheders varer (57) . Retten tilføjede, at da den relevante kundekreds har visse særlige kundskaber, således at den ikke er uvidende om, at såsædens farve kan tjene til at angive, at såsæden er behandlet, vil denne kundekreds ikke opfatte den pågældende farve som en angivelse af den pågældende såsæds forretningsmæssige oprindelse (58) .
80. Hvad angår anlæg til bearbejdning, der er omfattet af klasse 7 og 11, anførte Retten ligeledes, at den relevante kundekreds er gennemsnitsforbrugeren af alle landbrugsmaskiner. Retten fastslog, at for så vidt som det ikke er sjældent at finde maskiner med den pågældende orange nuance eller en lignende farve, ville den relevante kundekreds opfatte den nævnte farve som blot en del af de pågældende varers finish (59) .
81. Disse præmisser i den anfægtede dom viser således tydeligt, at det er på grundlag af den relevante omsætningskreds’ opfattelse, defineret i forhold til hver enkelt af de varekategorier, der er omhandlet i registreringsansøgningen, at Retten har bedømt, om den pågældende farve kunne have fornødent særpræg.
82. Endelig mener jeg ikke, at KWS kan kritisere Retten for at have anvendt i forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), fejlagtigt ved at have anført, at den pågældende farve ikke havde et fornødent særpræg for de varer, der er omfattet af registreringsansøgningen.
83. I Libertel-dommen anførte Domstolen, at en farve i sig selv kun kan antages at have fornødent særpræg før brug i undtagelsestilfælde, navnlig når antallet af varer og tjenesteydelser, som varemærket søges registreret for, er meget begrænset, og det relevante marked er meget specifikt (60) . Endvidere anførte Domstolen, at der må anerkendes en almen interesse i ikke utilbørligt at begrænse rådigheden over farver for andre erhvervsdrivende, der udbyder varer eller tjenesteydelser af den samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket søges registreret, på grund af det begrænsede antal farver, der reelt er til rådighed, således at muligheden for at registrere en farve mindskes, jo større antallet af omfattede varer eller tjenesteydelser er (61) .
84. I den appellerede dom har Retten fastslået, at den pågældende farve manglede fornødent særpræg for varerne i klasse 31, fordi disse er farvede, og hvad særligt angår såsæd angiver deres farve somme tider, at såsæden er behandlet. Retten fastslog, at for så vidt angår anlæg til bearbejdning af såsæd, der er omfattet af klasse 7 og 11, har appellanten ikke påvist, at de tilhørte en særlig kategori af maskiner, som ikke er farvede, og at farven orange og lignende nuancer sædvanligvis anvendes til farvning af maskiner generelt.
85. For så vidt som den appellerede dom frifinder Harmoniseringskontoret for varernes vedkommende, kan Retten ikke kritiseres for ikke, ud over de ovennævnte anbringender, at have undersøgt de kriterier, som Domstolen har fastslået i Libertel-dommen med hensyn til antallet af berørte varer, markedets specificitet og nødvendigheden af, at den pågældende farve er til rådighed for konkurrenterne. Det forekommer ubestrideligt, at hensyntagen til disse kriterier i denne sag kun så meget desto mere ville have bekræftet afgørelsen om ikke at give KWS medhold i søgsmålet.
86. Den appellerede dom er derimod kritisabel ved, at den har annulleret den del af den anfægtede afgørelse, der drejer sig om tjenesteydelser i klasse 42, eftersom Retten fastslog, at den pågældende farve ikke manglede fornødent særpræg for deres vedkommende, uden at have undersøgt samtlige kriterier, eller idet den har anvendt dem i strid med Domstolens anvendelse i Libertel-dommen (62) . Jeg har imidlertid allerede konstateret, at Harmoniseringskontoret ikke har iværksat nogen kontraappel, og dommen kan derfor ikke prøves af Domstolen på dette punkt.
87. Med hensyn til spørgsmålet, om Retten har bedømt omstændighederne i den foreliggende sag rigtigt ved at vurdere, at den relevante kundekreds ikke vil opfatte den pågældende farve som en angivelse af såsædens eller maskinernes forretningsmæssige oprindelse, indebærer det rent faktiske bedømmelser. Det er fastslået, at Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder ikke, medmindre der er tale om en forkert gengivelse af de for Retten fremlagte beviser, udgør et retsspørgsmål, som er undergivet Domstolens efterprøvelse under en appelsag (63) . På EF-varemærkernes område anvender Domstolen denne regel med hensyn til ordmærker, når den anmodes om at prøve Rettens bedømmelse af, om det pågældende varemærke for de berørte varer og tjenesteydelser har den i forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), beskrevne karakter eller mangel på fornødent særpræg efter litra b) i samme bestemmelse (64) . Jeg ser ingen grunde, der kunne berettige en anden holdning med hensyn til kontrollen af, hvorledes Retten i praksis anvender de kriterier, som Domstolen har fastsat for varemærkeregistrering af farver i sig selv. I den foreliggende sag hævder appellanten i øvrigt ikke, at Retten har gengivet de faktiske omstændigheder, som den har skullet bedømme, forkert.
VI – Forslag til afgørelse
88. Henset til de ovenstående betragtninger foreslår jeg således Domstolen at forkaste appellen og at pålægge KWS Saat AG at betale sagens omkostninger.
(1) .
(2)
–	Herefter »KWS«.
(3)
–	Sag T-173/00, Sml. II, s. 3843 (herefter »den appellerede dom«).
(4)
–	Herefter »Harmoniseringskontoret«.
(5)
–	Herefter »den anfægtede afgørelse«.
(6)
–	Direktiv af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1, herefter »direktivet«).
(7)
–	Sag C-104/01, Sml. I, s. 3793.
(8)
–	Sag C-49/02, verserer for Domstolen.
(9)
–	Forordning af 20.12.1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret (herefter »forordningen«).
(10)
–	Nice-arrangementet af 15.6.1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret.
(11)
–	Den appellerede dom, præmis 16 – 19.
(12)
–	Den appellerede dom, præmis 25.
(13)
–	Den appellerede dom., præmis 26 og 27.
(14)
–	Den appellerede dom, præmis 29.
(15)
–	Den appellerede dom, præmis 31.
(16)
–	Den appellerede dom, præmis 32.
(17)
–	Den appellerede dom, præmis 39.
(18)
–	Den appellerede dom, præmis 42.
(19)
–	Den appellerede dom, præmis 46.
(20)
–	Den appellerede dom, præmis 54 og 55.
(21)
–	Den appellerede dom, præmis 56.
(22)
–	Den appellerede dom, præmis 58 og 59.
(23)
–	Den appellerede dom, præmis 60.
(24)
–	Punkt 9.
(25)
–	Dom af 20.2.1997, sag C-166/95 P, Kommissionen mod Daffix, Sml. I, s. 983, præmis 24, samt præmis 33-38, og af 20.11.1997, sag C-188/96 P, Kommissionen mod V., Sml. I, s. 6561, præmis 24.
(26)
–	Dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63, og af 30.3.2000, sag C-265/97 P, VBA mod Florimex m.fl., Sml. I, s. 3061, præmis 93.
(27)
–	Punkt 25.
(28)
–	Punkt 14.
(29)
–	Punkt 16 og 17.
(30)
–	Punkt 18-20.
(31)
–	Punkt 21.
(32)
–	Punkt 22-24.
(33)
–	Dom af 10.12.1998, sag C-221/97 P, Schröder m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8255, præmis 24.
(34)
–	Samme dom.
(35)
–	Jeg minder om, at Retten har gengivet KWS’ argumentation således: »Sagsøgeren har gjort gældende, at virksomheden ikke har fået meddelelse om de dokumenter, Harmoniseringskontoret har bygget sin afgørelse på, hvilket forhindrer sagsøgeren i at efterprøve relevansen af de undersøgelser, Harmoniseringskontoret har foretaget, forstå, hvilken argumentation og hvilket grundlag de bygger på, samt eventuelt anfægte de konklusioner, der er draget af dem. Sagsøgeren er derfor af den opfattelse, at virksomheden er blevet frataget sin ret til at blive hørt og muligheden for at begrænse den fortegnelse over varer og tjenesteydelser, der findes i ansøgningen« (den appellerede dom, præmis 49).
(36)
–	Dom af 21.9.2000, sag C-462/98 P, Mediocurso mod Kommissionen, Sml. I, s. 7183, præmis 35.
(37)
–	Dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 9, og af 24.10.1996, sag C-32/95 P, Kommissionen mod Lisrestal m.fl., Sml. I, s. 5373, præmis 21.
(38)
–	Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13.12.1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning
nr. 40/94 (EFT L 303, s. 1).
(39)
–	Forordningens artikel 38, stk. 3, og regel 11 i artikel 1 i forordning nr. 2868/95.
(40)
–	Forordningens artikel 61, stk. 2.
(41)
–	Rettens dom af 5.6.2002, sag T-198/00, Hershey Foods mod KHIM (Kiss Device with plume), Sml. II, s. 2567, præmis 25, og af 3.12.2003, sag T-16/02, Audi mod KHIM, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 71 og 75.
(42)
–	I dommen i sagen Hershey Foods mod KHIM (Kiss Device with plume) har Retten i denne forbindelse fastslået, at appelkammeret ved undersøgelsen af en klage mod undersøgerens afgørelse kunne gøre brug af alle de oplysninger, der fremgik af varemærkeansøgningen, uden forudgående at give ansøgeren mulighed for at tage stilling til disse (præmis 20).
(43)
–	Dom af 10.7.1980, sag 30/78, Distillers Company mod Kommissionen, Sml. s. 2229, præmis 26, og af 2.10.2003, sag C-194/99 P, Thyssen Stahl mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 31.
(44)
–	Dom af 8.7.1999, sag C-51/92 P, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4235, præmis 81, og af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 318.
(45)
–	Se KWS’ begrundelse for klagen over undersøgerens afgørelse (punkt 8 i den anfægtede afgørelse).
(46)
–	A.st.
(47)
–	Se navnlig dommen i sagen VBA mod Florimex m.fl., præmis 138.
(48)
–	Den appellerede dom, præmis 29.
(49)
–	Præmis 27-42.
(50)
–	Jf. bl.a. dom af 20.9.2001, sag C-184/99, Grzelczyk, Sml. I, s. 6193, præmis 50.
(51)
–	Dom af 29.9.1998, sag C-39/97, Canon, Sml. I, s. 5507, præmis 28, af 4.10.2001, sag C-517/99, Merz & Krell, Sml. I, s. 6959, præmis 22, og af 12.2.2004, sag C-218/01, Henkel, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 30.
(52)
–	Jf. bl.a. Libertel-dommen, præmis 75, og Henkel-dommen, præmis 50.
(53)
–	Libertel-dommen, præmis 63-65.
(54)
–	Den appellerede dom, præmis 29.
(55)
–	Den appellerede dom, præmis 31.
(56)
–	Den appellerede dom, præmis 32.
(57)
–	Den appellerede dom, præmis 33.
(58)
–	Den appellerede dom., præmis 35.
(59)
–	Den appellerede dom., præmis 39 og 40.
(60)
–	Præmis 66.
(61)
–	Libertel-dommen, præmis 54-56.
(62)
–	I den appellerede dom har Retten således anført, at »[e]ndvidere er der, idet den farve, der er ansøgt om […], svarer til en bestemt nuance, adskillige farver til rådighed for identiske eller tilsvarende tjenesteydelser« (præmis 45), mens Domstolen i Libertel-dommen har anført, at »det ringe antal af farver, der reelt er til rådighed [medfører], at et lille antal registreringer som varemærke for tjenesteydelser eller varer vil kunne udtømme hele den farvepalet, der er til rådighed« (præmis 54).
(63)
–	Dom af 21.6.2001, forenede sager C-280/99 P – C-282/99 P, Moccia Irme m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 4717, præmis 78, samt kendelse af 25.4.2002, sag C-323/00 P, DSG mod Kommissionen, Sml. I, s. 3919, præmis 34.
(64)
–	Dom af 19.9.2002, sag C-104/00 P, DKV mod KHIM, Sml. I, s. 7561, præmis 22, samt kendelse af 5.2.2004, sag C-326/01 P, Telefon & Buch mod KHIM, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 35.