61976C0026
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE GERHARD REISCHL
DEL 9 GIUGNO 1977 (
1
)
Signor presidente,
signori giudici,
Oggetto della causa odierna è una decisione emanata dalla Commissione a norma dell'art. 85 del trattato CEE. Essa riguarda il sistema distributivo organizzato dalla Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt August Schwer Söhne GmbH (SABA), che produce in Germania essenzialmente televisori, radio e magnetofoni, per la vendita dei propri prodotti.
Questo sistema comprende vari accordi che si applicano o devono essere applicati a seconda delle zone di vendita.
Nella Repubblica federale e a Berlino Ovest i prodotti vengono distribuiti tramite grossisti e dettaglianti specializzati. Essi devono rispettare le condizioni di vendita per il mercato interno, l'attestato d'impegno CEE per i grossisti SABA, l'attestato d'impegno alla distribuzione vincolata come grossista SABA, il contratto tipo di cooperazione, l'attestato d'impegno CEE per i dettaglianti SABA e l'attestato d'impegno alla distribuzione vincolata come dettagliante SABA.
In altri Stati membri la distribuzione è affidati a concessionari esclusivi, che devono impegnarsi secondo il contratto tipo di esclusiva.
Circa il contenuto di detti accordi, mi richiamo alla decisione della Commissione. Su questo punto — per quanto qui c'interessa — mi limiterò ad osservare brevemente quanto segue:
Primaria importanza assume la distribuzione vincolata che vale per grossisti, esclusivisti e dettaglianti e li obbliga a rifornire, come rivenditori, nell'area comunitaria solo distributori SABA.
Come grossista è ammesso il commerciante specializzato che contribuisca alla costituzione e alla diffusione della rete di vendita SABA, presti servizio di assistenza e stipuli un accordo di cooperazione con la SABA. Questo ultimo accordo implica in particolare l'obbligo di smerciare un'adeguata quantità di prodotti SABA e di stipulare in anticipo contratti di fornitura semestrali; quest'ultimo obbligo è stato modificato nelle more del giudizio — e ne riparleremo — e portato a quattro mesi per i contratti di fornitura, mentre nell'ultimo trimestre di ogni anno si deve convenire il volume di affari da raggiungere nell'anno successivo. Inoltre ai grossisti tedeschi è vietato vendere ai consumatori finali nella Repubblica federale e a Berlino Ovest. Eccezione vien fatta per i clienti professionali, per i quali vigono condizioni che sono state esse pure modificate nelle more del giudizio.
Come dettagliante è ammesso il commerciante specializzato che disponga di locali adatti per la pubblicità e per la presentazione ed abbia personale preparato. I dettaglianti SABA sono tenuti a trattare il maggior numero possibile di articoli della gamma SABA, a raggiungere un buon volume di vendita di prodotti SABA, a costituire scorte sufficienti, a esporre i prodotti in modo adeguato e a prestare servizio post-vendita e di garanzia.
Onde ottenere l'esenzione per la propria rete di vendita a norma dell'art. 85, n. 3, del trattato, tra il 1962 e il 1974 la SABA effettuava le notifiche alla Commissione di cui al regolamento n. 17 (GU n. 13 del 21.2. 1962 pag. 204). Durante il procedimento amministrativo le disposizioni originarie venivano parzialmente modificate.
Al procedimento chiedeva di partecipare — a norma dell'art. 3 del regolamento n. 17 — nel novembre 1973, anche la ricorrente della causa odierna, che criticava il sistèma di distribuzione in quanto lo riteneva architettato in modo da escluderne i grossisti che — come lei — praticano il self-service. Questo intervento provocava una modifica del divieto di forniture «dirette» imposto ai grossisti tedeschi, nel senso che ne venivano escluse le forniture ai consumatori finali professionali.
Nella valutazione finale del sistema di distribuzione, la Commissione concludeva che alcuni dei suoi elementi esulavano dalla sfera dell'art. 85 n. 1 del trattato, come ad esempio le condizioni di vendita sul mercato interno, i requisiti di capacità tecnica che dovevano possedere i rivenditori SABA, l'obbligo di collaborare alla diffusione della rete di vendita e al servizio nonchè il divieto imposto ai grossisti tedeschi di rifornire, in Germania (Repubblica federale) e a Berlino Ovest, i consumatori finali privati.
Per altri elementi si ritenne che cadessero sotto l'art. 85, n. 1, cioè provocassero una limitazione della concorrenza e ostacolassero gli scambi tra Stati membri. La Commissione giudicò tali l'accordo di cooperazione da stipularsi con i grossisti, l'obbligo imposto ai dettaglianti di trattare il maggior numero possibile di articoli della gamma SABA, di realizzare un adeguato valume di vendite di articoli SABA e di tenere scorte sufficienti. La Commissione ritenne che all'elenco potesse anche aggiungersi la condizione secondo cui la SABA non rifornisce rivenditori che non fanno parte della rete ufficiale e i rivenditori SABA non possono vendere ai commercianti che non fanno parte della rete ufficiale SABA.
Per i punti che cadevano sotto l'art. 85, n. 1, la Commissione ritenne comunque che si potesse concedere del pari l'esenzione a norma dell'art. 85, n. 3. Questa conclusione si fondava sulle considerazioni che erano constatabili miglioramenti ai sensi dell'art. 85, n. 3, che andavano a vantaggio del consumatore; che non erano ravvisabili limitazioni, se non quelle indispensabili al conseguimento di detti vantaggi; e che la rete distributiva non offriva la possibilità «di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi».
La decisione finale della Commissione, in data 15 dicembre 1975, era dunque orientata in questo senso. Nell'art. 1 vi è un attestato negativo quanto alle condizioni di vendita sul mercato interno. Nell'art. 2 si dichiara che, a norma dell'art. 85, n. 3, l'art. 85, n. 1, non è applicabile all'attestato d'impegno CEE dei grossisti SABA (versione del 1o luglio 1974), al contratto tipo di concessione esclusiva (versione del 1966/67), all'attestato d'impegno alla distribuzione vincolata come grossista SABA (versione del 1o luglio 1974), al contratto tipo di cooperazione (versione 2 gennaio 1974), all'attestato d'impegno CEE come rivenditore specializzato SABA (versione del 1o luglio 1974) e all'attestato d'impegno alla distribuzione vincolata come dettagliante specializzato SABA (versione del 1o luglio 1974). Nella decisione si precisa inoltre che la SABA deve informare annualmente la Commissione circa determinate attività e che la validità della decisione scade il 21 luglio 1980.
L'esito del procedimento veniva reso noto anche alla Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, che aveva presentato reclamo. La lettera, cui è allegata la decisione, reca la data del 14 gennaio 1976.
Ma la Metro rimaneva insoddisfatta: convinta che la Commissione avesse erroneamente applicato l'art. 85 del Trattato, adiva la Corte di giustizia il 10 marzo 1976. Essa chiede che vengano annullate la decisione della Commissione 15 dicembre 1975 e la reiezione del reclamo della Metro stessa, che essa ravvisa nella lettera del 14 gennaio 1976.
Ricorderò ancora, prima di iniziare l'esame delle domande, che sono intervenute nel presente giudizio la SABA, a sostegno della Commissione, e l'associazione dei grossisti self-service tedeschi, a sostegno della Metro.
I — Sulla ricevibilità
È necessario premettere alcune osservazioni sulla ricevibilità del ricorso, che l'interveniente SABA contesta. Essa sostiene che la ricorrente non è toccata individualmente dal provvedimento impugnato. Essa ne è toccata invece come qualsiasi altro commerciante interessato alla distribuzione dei prodotti SABA, ma che non volesse adeguarsi alle condizioni poste per entrare a far parte della rete di distribuzione SABA. Nell'area comunitaria vi sarebbero migliaia di commercianti nelle stesse condizioni, cioè — per dirla con la Corte — si tratterebbe di una categoria delimitata solo astrattamente.
Anche la Commissione ha poi eccepito l'irricevibilità del ricorso, ma solo per quel che riguarda la domanda relativa alla reiezione del reclamo contenuto nella lettera del 14 gennaio 1976. In proposito la Commissione assume che nella decisione di esenzione si è data risposta anche al reclamo della ricorrente e in parte se n'è tenuto conto. La situazione giuridica fondamentale sarebbe scaturita da detto provvedimento; la lettera del 14 gennaio sarebbe solo un chiarimento della decisione e non avrebbe rilevanza giuridica autonoma.
1.
Mi torna più semplice esaminare dapprima la seconda delle due eccezioni, che per di più mi pare fondata.
Come ho già ricordato, alcune proteste della Metro hanno trovato buona accoglienza nel procedimento amministrativo riguardante la distribuzione vincolata ed hanno provocato una parziale modifica del sistema. I punti non presi in considerazione, aggiungerò, sono stati tacitamente respinti con la decisione di esenzione. La decisione dunque ha determinato la situazione giuridica anche nei confronti della ricorrente. La lettera del 14 gennaio 1976, invece, contiene in effetti solo chiarimenti sulla decisione e i motivi per cui le ulteriori proteste della ricorrente sono state ritenute infondate. La situazione conseguente alla decisione non è quindi più mutata per effetto della lettera.
La seconda domanda, che per di più era stata formulata solo a titolo cautelativo, giacchè la ricorrente non sapeva bene quale valore giuridico attribuire al documento, deve quindi ritenersi irricevibile, data la natura dell'atto cui si riferisce.
2.
Quanto all'altra eccezione, si pone la questione del se la ricorrente sia legittimata — a norma dell'art. 173 del trattato CEE — ad impugnare una decisione di esenzione nella sua veste di terzo non facente parte del sistema distributivo, al quale la decisione, come risulta dal suo dispositivo, non è nemmeno diretta, ma è solo stata trasmessa a titolo informativo, cioè se essa sia colpita direttamente ed individualmente dal provvedimento.
a)
Quanto al «direttamente», punto in verità non controverso, non vi è molto da dire.
È vero che si tratta solo dell'esenzione di un sistema distributivo, cioè di un consenso al suo esercizio sotto forma di autorizzazione. E però assolutamente fuori dubbio che la SABA se ne avvale. Ciò è stato provato in giudizio col fatto che la SABA richiede ai distributori esclusi dalla rete dichiarazioni di astensione dalla vendita di prodotti SABA e minaccia azioni in giudizio ed in qualche caso ha pure agito. A mio parere ciò è sufficiente per ammettere che la decisione di esenzione esercita effetti diretti — in senso sostanziale — sulla situazione giuridica della ricorrente, che quindi ne è toccata direttamente.
b)
È più difficile stabilire se si debba anche ritenere che la ricorrente è toccata individualmente.
C'è da esitare se si tiene conto della giurisprudenza della Corte in casi analoghi, nella sfera della CEE; la corrispondente giurisprudenza CECA, data la diversità del sistema di tutela del trattato omonimo, che non contempla il presupposto dell'esser colpiti individualmente, non può essere presa in considerazione. Difatti è innegabile che l'esenzione implica che tutti coloro che potrebbero venir ammessi nella rete di vendita SABA in ragione della loro attività commerciale, ne vengano esclusi se non possiedono i requisiti prescritti. È quindi comprensibile che di queste persone escluse dal sistema si dica che si tratta — ai sensi della giurisprudenza della Corte — di una categoria definita solo astrattamente e che non è possibile enumerarne gli elementi.
Condivido però i dubbi della Commissione circa l'esattezza di questo modo di vedere e circa l'irricevibilità del ricorso come conseguenza inevitabile.
Anzitutto si deve ammettere che vi è dif ferenza tra i fatti che stanno alla base della giurisprudenza summenzionata e l'attuale fattispecie. La giurisprudenza si riferisce sempre ad atti destinati agli Stati i membri e riguardanti l'emanazione di atti normativi da parte dell'autorità, men tre ora è stato autorizzato un sistema di-i stributivo di diritto privato. La sfera di va- lidità degli atti cui si riferisce la giurispru; denza è quindi completamente diversa da: quella attribuibile all'atto ora in esame, il che giustificherebbe anche un metro di- verso nel valutare la ricevibilità del ricorso. Nella fattispecie si potrebbe consi derare sufficiente il fatto che la decisione litigiosa rivela forti elementi individuali in quanto autorizza i criteri di un sistema distributivo che costituiscono oggetto di accordi individuali o che escludono la possibilità degli accordi stessi.
Non si deve dimenticare inoltre che l'art. 85 del trattato CEE deve tutelare anche la concorrenza nei confronti dei terzi, che non hanno aderito ad un accordo. Se essi non sono legittimati ad impugnare, il sindacato giurisdizionale in questi casi è praticamente escluso, poichè coloro che hanno aderito ad un accordo, in caso di esenzione normalmente non agiranno in giudizio. Di fronte a questa situazione non è nemmeno possibile, comunque non con la stessa fondatezza dei casi in cui è questione di norme nazionali di esecuzione emanate dall'autorità interna, richiamarsi al procedimento ex art. 177 e alle possibilità di sindacato giurisdizionale che esso offre. Nel diritto che disciplina la concorrenza, nei casi come la fattispecie, non esistono altrettante possibilità di instaurare un procedimento dinanzi al giudice nazionale ed inoltre in questo settore si deve particolarmente tener conto del ritardo che provocherebbe un procedimento nazionale, nel quale si inserisse un rinvio pregiudiziale a norma dell'art. 177.
Ritengo quindi che si possa sostenere che, in cause vertenti sulla concorrenza del genere di quella odierna, si devono accantonare i dubbi sulla ricevibilità della domanda, che logicamente possono insorgere e, tenendo presente il principio ormai ribadito dalla giurisprudenza, secondo cui l'art. 173 non va interpretato restrittivamente, si deve riconoscere la legittimazione ad agire a chiunque, per la sua attività, possa aspirare ad esercitare una funzione distributiva, ma ne venga escluso per effetto del sistema autorizzato. Nel caso della ricorrente, che dispone evidentemente di un apposito reparto per l'elettronica per dilettanti, il ragionamento calza perfettamente.
Se non ci si vuole spingere così lontano, si potrebbe tuttavia pensare che, quanto all'essere colpiti individualmente, può aver rilievo il fatto che la ricorrente, a norma dell'art. 3 del regolamento n. 17 — che notoriamente richiede un legittimo interesse — ha reclamato presso la Commissione contro il sistema distributivo in esame, ha partecipato al procedimento amministrativo presentando osservazioni scritte e orali ed è stata direttamente informata della decisione di esenzione, il che va considerato come comunicazione dei motivi di reiezione della domanda ai sensi dell'art. 6 del regolamento n. 99/63 (GU n. 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268). Anche se detto art. 3 — come la SABA ha rilevato — consente di presentare domande solo relativamente all'accertamento di violazioni di norme sulla concorrenza, quindi non nel caso di esenzioni o nel caso di rilascio di attestati negativi, è comunque evidente che la presentazione della domanda, dal momento che il procedimento per la constatazione dell'illecito e per il rilascio dell'esenzione costituiva un tutto unico, implica per la ricorrente una relazione tanto stretta con la situazione litigiosa che si può affermare che essa era colpita in modo particolare — individualmente — anche dalla decisione con cui l'intero procedimento si è concluso.
Penso quindi che non vada attesa l'eccezione di irricevibilità sollevata dalla SABA e quindi nulla più impedisca di procedere all'esame del merito.
II — Nel merito
La ricorrente critica sotto vari aspetti il modo in cui la Commissione ha valutato il sistema distributivo della SABA. Tralasciando per ora i particolari, viene fatto valere che la SABA ha una posizione dominante sul mercato, il che evidentemente equivale a dire che la decisione non avrebbe dovuto fondarsi solo sull'art. 85 del trattato, ma avrebbe dovuto tener conto anche dell'art. 86. Si censura inoltre il divieto imposto ai grossisti di fornire direttamente a clienti di una certa importanza come chiese, scuole ecc. ed il fatto che esistessero rigide condizioni per la vendita diretta ai consumatori finali professionali. Viene pure criticato l'obbligo di cooperazione imposto ai grossisti, che sarebbe inaccettabile per chi pratica il self-service, e il principio di imporre un fatturato soddisfacente e un'esposizione adeguata dei prodotti, che escluderebbe dalla rete i rivenditori di minori dimensioni. Inoltre sarebbe assurdo sostenere che il sistema migliori la distribuzione. In effetti esso danneggerebbe i consumatori ed escluderebbe in particolare la concorrenza sui prezzi, punto capitale per il consumatore. Infine la ricorrente osserva che anche il termine dell'esenzione è comunque troppo ampio.
1.
Prima di analizzare queste critiche, vorrei soffermarmi su due osservazioni della Commissione che mi paiono esatte.
Anzitutto non si dovrebbe dimenticare che la valutazione di un simile sistema implica difficili giudizi d'indole economica. Complesse valutazioni sono in ispecie necessarie per stabilire se una certa limitazione della concorrenza, provocata dal sistema, sia compensata da altri vantaggi. Ciò implica di necessità che la Commissione dispone a questo proposito di un certo potere discrezionale, e di riflesso che il sindacato giurisdizionale ne viene limitato. Questo era già stato affermato dalla giurisprudenza in materia di concorrenza relativa al trattato CECA (cause 36, 37, 38, 40/59, «Präsident», «Geitling», «Mausegatt» e I. Nold contro Alta Autorità della CECA, sentenza 15 luglio 1960, Racc. 1960, pag. 827). Anche nella sentenza 56-58/64 (Consten GmbH e Grundig-Verkaufs-GmbH contro Commissione CEE, sentenza 13 luglio 1966, Racc. 1966, pag. 457) ciò è stato ritenuto conforme al diritto sulla concorrenza del trattato CEE. La Corte non può dunque esaminare tutti gli elementi delle valutazioni: in sostanza deve solo stabilire se il giudizio complessivo della Commissione appaia logico ovvero si presti a gravi critiche.
D'altro canto non si dovrebbe dimenticare che la decisione della Commissione è frutto di un giudizio sulle circostanze note al momento in cui è stata emessa nonchè sulle logiche previsioni che si potevano trarre dai dati allora disponibili. Attualmente, cioè a diciotto mesi di distanza, gli eventuali nuovi elementi di giudizio si devono quindi accogliere con circospezione. Ciò vale ad esempio per il giudizio sulla concorrenza dei prezzi, quale si è sviluppata dopo l'istituzione della rete, nonchè per il fatto che altri produttori, sempre più numerosi, hanno adottato dei sistemi di distribuzione uguali o analoghi. Tornerò su questi punti a proposito di un altro problema.
2.
Nel mio esame, affronterò anzitutto l'assunto secondo cui la SABA avrebbe una posizione dominante per determinati prodotti dell'elettronica per dilettanti, assunto dietro il quale si cela — come già detto — la critica che il sistema si sarebbe dovuto valutare alla luce dell'art. 86.
La Commissione vi ha ribattuto ricordando che sul mercato in questione agiscono anche molti produttori medi e piccoli, ed inoltre osservando che alcuni grandi offerenti — ma ciò non riguarda la SABA — propongono una vasta gamma di altri prodotti, ai quali i commercianti non possono rinunciare, ed infine notando che vi sono sul mercato anche molti prodotti d'importazione di varia provenienza. Ciò farebbe sì che per il 1974 la quota di mercato della SABA variasse in Germania dal 5 al 10 % a seconda degli articoli e in altri Stati fosse inferiore all'I %. Per limitarsi ai televisori a colori, che costituirebbero il 60 % del fatturato SABA, data la presenza di altre sette marche sul mercato, la quota della SABA si aggirerebbe sul 7 %. Sarebbe quindi escluso che abbia una posizione dominante, anzi vi sarebbe viva concorrenza tra i vari produttori.
La ricorrente non ha ribattuto con solidi argomenti: si è limitata ad affermare che non tutti i produttori citati dalla Commissione sono concorrenti della SABA, ha rilevato il lustro particolare del marchio SABA ed ha sostenuto — senza ulteriori precisazioni — che le quote di mercato della SABA sono superiori a quelle calcolate dalla Commissione.
C'è quindi da chiedersi se la censura relativa all'inosservanza dell'art. 86 del trattato — semprechè così si debbano intendere le deduzioni dell'attrice — sia stata tenuta ferma anche in seguito. A quanto mi risulta, si può in ogni caso affermare che non vi è motivo di ritenere che la SABA occupi una posizione dominante e che quindi il suo comportamento non va giudicato alla luce dell'art. 86.
3.
Quanto all'esame alla luce dell'art. 85, al quale si è limitata la Commissione, dobbiamo occuparci anzitutto di quegli elementi che — a giudizio della Commissione — non cadono sotto l'art. 85, n. 1.
Ad esempio l'esigenza che i rivenditori autorizzati possiedano determinati requisiti professionali. Altrettanto dicasi per il divieto imposto ai grossisti di fornire ai consumatori finali privati, tra i quali rientrano clienti importanti, come ospizi, ospedali, Croce Rossa, istituti religiosi e simili, e per effetto del quale è possibile la fornitura a consumatori professionali solo a condizioni che sia certo che il materiale non viene usato per scopi privati.
Sul primo punto — fornitura riservata ai rivenditori professionalmente qualificati — non sono state mosse critiche; d'altronde è evidente che non sarebbero fondate. In realtà è nel giusto la Commissione allorchè sostiene che, sotto il profilo del diritto della concorrenza, non vi sono obiezioni in quanto non è difficile possedere i requisiti richiesti e questa condizione non comporta una limitazione quantitativa, bensì è evidente che il sistema è aperto, cioè può accedervi chiunque ne possegga i requisiti.
La ricorrente ha invece criticato gli altri due punti. Essa deduce che dette limitazioni implicano un controllo sulle forniture. Ciò sarebbe però impossibile nel caso del self-service, data la sua struttura; per questo motivo i grossisti self-service verrebbero esclusi dalla concorrenza, per quanto concerne i prodotti SABA. Inoltre essa sostiene che, per quel che riguarda la fornitura agli enti, si tratta di un'illecita limitazione della normale attività del grossista. Circa le forniture ai consumatori professionali, soggette a condizioni restrittive, la ricorrente assume poi che tali condizioni, tanto nella loro forma originale, quanto nella successiva versione più moderata loro conferita nel corso del procedimento, sono inaccettabili non solo per i grossisti, ma anche per i consumatori finali professionali.
a)
Se a questo proposito ci chiediamo anzitutto se le condizioni restrittive imposte al commercio all'ingrosso provochino un'effettiva esclusione dei grossisti self-service, poiché essi — data la loro struttura — non sarebbero in grado di controllare le merci in uscita e far firmare dichiarazioni vincolanti per i clienti, la risposta può essere solo negativa. A mio avviso la ricorrente non ha dimostrato in modo convincente che i grossisti self-service, nella loro struttura attuale o con lievi modifiche, comunque non determinanti, non siano in grado di soddisfare le condizioni poste per l'ammissione alla rete di vendita e di partecipare così alla concorrenza con i prodotti SABA.
È chiaro che il grossista self-service deve limitare la gamma degli acquirenti, cioè deve escluderne i consumatori finali privati. Ciò è necessario in considerazione di alcune disposizioni del diritto tedesco (legge contro la concorrenza sleale, legge sugli sconti, sulla chiusura dei negozi e regolamento sull'indicazione dei prezzi). Nel caso della ricorrente, possono accedere al self-service all'ingrosso solo i possessori di tesserini speciali, rilasciati a coloro che risultano svolgere attività professionale — accertata mediante esibizione di attestati ufficiali o mediante ispezioni in loco da parte di incaricati della ricorrente —. Controlli sono inoltre necessari anche per limitare gli abusi, cioè l'acquisto per uso privato, abusi che, ammettendo tra la clientela gli enti e i consumatori finali professionali, sono particolarmente rilevanti. Simile controllo può essere efficacemente esercitato solo dopo l'acquisto. La ricorrente ha quindi dichiarato alla Commissione, durante la sua audizione, che, in caso di acquisto da parte di chi esercita un'attività professionale, le merci vengono ancora controllate ed anche dinanzi all'Oberlandesgericht di Amburgo — come risulta dalla sentenza del 16 dicembre 1976 — ha affermato che controlli volanti si effettuano sovente prima che la merce giunga alla cassa, onde stabilire se il materiale venga acquistato per il fabbisogno esclusivo dell'azienda. Se per di più si tiene presente che all'uscita è eventualmente anche necessario rilasciare certificati di garanzia, e che in caso di acquisto da parte di incaricati si devono eseguire controlli — poichè detto acquisto, secondo le condizioni di vendita della ricorrente, può effettuarsi solo entro certi limiti, all'uscita gl'incaricati devono firmare dichiarazioni speciali — non si vede perchè non sarebbe possibile inserire in questo sistema anche i controlli prescritti dalla rete di vendita SABA. A questo scopo basterebbe — per quel che riguarda l'esclusione degli enti — una breve annotazione sul tesserino e un controllo delle merci all'uscita. I consumatori finali professionali devono firmare solo una dichiarazione d'impegno; inoltre si deve controllare in questo caso se l'acquisto sia stato fatto per le esigenze dell'azienda, ma per questo non è necessario un sopralluogo; dovrebbe bastare invece il controllo del tesserino.
Non è quindi possibile affermare che le summenzionate particolarità della rete di vendita SABA ne precludano irrimediabilmente l'accesso ai grossisti self-service, e non è perciò configurabile nemmeno sotto questo aspetto una sensibile limitazione della concorrenza.
b)
Quanto poi al giudizio, sotto il profilo del diritto della concorrenza, circa l'esclusione degli enti dal novero dei clienti del commercio all'ingrosso, nonchè circa le limitazioni imposte per le vendite a consumatori-finali professionali si deve notare in particolare quanto segue:
aa)
Sul primo punto, ho l'impressione che il richiamo della ricorrente al diritto tedesco dei brevetti e in materia fiscale, il quale considera la fornitura agli enti, che possono considerarsi clienti professionali, come normale attività del grossista, ha altrettanto poca importanza del richiamo alla direttiva del Consiglio 25 febbraio 1964 sulla realizzazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi per le attività del commercio all'ingrosso. A proposito di detta direttiva, in particolare, secondo la quale rientra nella vendita all'ingrosso anche la fornitura agli «utilizzatori in grande», la Commissione ha dichiarato, a mio avviso a ragione, che essa intendeva soltanto far sì che fossero eliminati i trattamenti discriminatori, ma non conferire diritti di più ampia portata ai grossisti.
In fondo il problema può anche rimanere insoluto. È infatti determinante l'osservazione fatta in corso di causa, cioè che l'esclusione degli enti dalla gamma della clientela dei grossisti non ha nessun effetto tangibile sul mercato ora in questione. In effetti nel settore dell'elettronica per dilettanti gli enti non dovrebbero potersi considerare come grandi acquirenti ed è probabile che, se del caso, (come ad esempio l'esercito) essi acquistino direttamente presso il produttore. La ricorrente non può quindi contestare l'assunto secondo cui simili vendite avrebbero solo scarsa incidenza sulle sue vendite.
Si può perciò tenere per fermo che questo elemento del sistema distributivo non influisce in misura rilevante sui rapporti concorrenziali e che perciò — dato che nemmeno la Commissione ha prospettato una situazione da cui si possano desumere notevoli ostacoli per gli scambi fra gli Stati — è stato a buon diritto ritenuto che l'art. 85, n. 1, del trattato CEE non va applicato in questa situazione.
bb)
La limitazione della possibilità di rifornire i consumatori-finali professio nali, conseguente al sistema di vendita della SABA, si deve considerare anzitutto sullo sfondo delle disposizioni già citate; del diritto tedesco (legge contro la concor renza sleale, legge sulla chiusura dei ne- gozi, regolamento sull'indicazione dei prezzi).
Esse si fondano, nell'interesse della concorrenza leale e della tutela del consumatore, su una distinzione delle funzioni tra commercio all'ingrosso e commercio al minuto. Alcune questioni singole in questo settore devono ancora essere chiarite. Pare però, specie nella giurisprudenza, che si stia affermando una tendenza rigida circa la nozione di «consumatore finale», che deve rifornirsi presso il dettagliante. Si tende sempre più ad includere in questa categoria anche chi svolge attività professionale, ma acquista per uso privato o per impieghi estranei all'azienda. Mi richiamo in proposito alla sentenza dell'Oberlandesgericht di Amburgo 16 dicembre 1976, che è stata prodotta in giudizio, nonchè ad una risposta, parimenti prodotta, del Governo federale ad una interpellanza parlamentare e mi riferisco all'articolo «Cash-and-Carry-Betriebe zwischen Groß- und Einzelhandel», pubblicato in Wettbewerb in Recht und Praxis 1977, pag. 69 e seguenti. Secondo detto orientamento si deve fare in modo che i grossisti riforniscano in prevalenza i rivenditori e i consumatori professionali nel senso summenzionato. In altre parole, già il diritto tedesco contempla severi parametri per evitare che i veri consumatori finali si approvvigionino presso i grossisti self-service, presso i quali il pericolo è particolarmente grande, qualora i clienti professionali vengano autorizzati con larghezza ad acquistare.
D'altro canto è importante, e in realtà ancor più rilevante il fatto che il sistema di vendita creato dalla SABA presuppone una netta distinzione di funzioni tra grossista e dettagliante. Il grossista deve impegnarsi particolarmente nel dare impulso alle vendite e collaborare all'ampliamento della rete. Su questo deve concentrarsi ed un numero eccessivo di rapporti con altri soggetti diversi dai rivenditori in senso stretto potrebbe essere, sotto questo aspetto, nocivo. In considerazione di queste prestazioni speciali i grossisti godono anche di margini molto elevati. Mi pare chiaro che, se non si rispettasse la demarcazione tra grossista e dettagliante, si opererebbero discriminazioni a danno dei consumatori e si provocherebbero alterazioni della concorrenza a danno dei dettaglianti. Se i grossisti entrassero in concorrenza con i dettaglianti, l'interesse di questi ultimi alla vendita dei prodotti SABA diminuirebbe e ne soffrirebbe il servizio assistenza. È quindi logico che si vegli attentamente a che i grossisti non vendano al dettaglio stricto sensu e si spiega pure che le forniture dei grossisti ai consumatori finali professionali siano subordinate all'impiego della merce nell'azienda. Non vedo come si possa criticare ciò sotto il profilo del diritto della concorrenza.
Se si condivide questo punto di vista, non si possono nemmeno sollevare obiezioni contro gli obblighi imposti a questo proposito a fornitori e clienti per garantire il confine così tracciato.
È noto ad esempio che chi esercita attività professionale deve sottoscrivere una dichiarazione — in un primo tempo do-veva essere il titolare dell'azienda, dall'inizio del 1977 può essere anche un suo delegato — in cui si indica la destinazione della merce, si garantisce che essa sarà impiegata esclusivamente per scopi professionali e per le esigenze dell'azienda e ci si impegna per due anni a non cederla a terzi. Il grossista deve controllare l'esistenza dell azienda e le indicazioni relative all'impiego. Nella versione originale dell'attestato d'impegno alla distribuzione vincolata per i grossisti SABA, era prescritto che il grossista vegliasse a che i prodotti SABA venissero impiegati esclusivamente per le esigenze dell'azienda atte a servire alla sua redditività. Nella versione più recente, egli deve ormai solo certificare con la diligenza dell'onesto commerciante che l'impiego corrisponde allo scopo professionale dell'azienda. Interpretandolo secondo il buon senso, ciò implica solo l'accertamento che vi è un rapporto oggettivo con l'attività dell'azienda e che le dichiarazioni dell'acquirente finale professionale appaiono credibili. Ciò dovrebbe essere in adeguato rapporto con la finalità perseguita, la quale appare ineccepibile sotto il profilo del diritto della concorrenza.
Se però si pensasse che la prima versione della dichiarazione di impegno fosse troppo rigida e abbia potuto indurre ad astenersi dallo stipulare affari, si potrà giungere alla conclusione che ciò è irrilevante sotto il profilo del diritto della concorrenza, proprio perchè le conseguenze, quantitativamente parlando, dovrebbero essere difficilmente percettibili.
A proposito degli elementi della rete di vendita per i quali la Commissione ha ritenuto che non si dovesse applicare l'art. 85, n. 1, del trattato CEE, tutto quanto precede mi fa concludere che il giudizio della Commissione non può venire criticato.
4.
Dobbiamo poi occuparci dei fattori per i quali la Commissione ha ritenuto che, pur cadendo sotto l'art. 85, n. 1, del trattato CEE, potessero fruire dell'esenzione a norma dell'art. 85, n. 3.
Di che si tratti l'ho detto all'inizio. In primo luogo, dell'impegno dei grossisti di realizzare un determinato volume di vendite di prodotti SABA, di stipulare contratti di fornitura a lungo termine, e di collaborare al rafforzamento della rete di vendita. In secondo luogo, dell'impegno per i dettaglianti di realizzare un determinato volume di vendite, di trattare il maggior numero possibile di articoli della gamma di produzione SABA e di esporre con rilievo i prodotti SABA.
La ricorrente a questo proposito sostiene che non sussistono i presupposti per l'esenzione a norma dell art. 85, n. 3: non vi sarebbe miglioramento della produzione o della distribuzione, non vi sarebbero vantaggi per i consumatori e la concorrenza sui prezzi, quanto ai prodotti SABA, verrebbe soffocata. In particolare essa ha dedotto quanto segue:
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Le condizioni del contratto di cooperazione sono inaccettabili per i grossisti self-service; essi vengono così esclusi dal ciclo distributivo e ciò si risolve in uno svantaggio per i consumatori. Lo stesso effetto ha pure l'esclusione dei rivenditori meno importanti provocata dal sistema di vendite, giacchè questa categoria si rifornisce appunto presso grossisti self-service.
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Il sistema fa sì che i rivenditori si concentrino su una marca; per il consumatore viene così a mancare la possibilità di scelta e di obiettiva consulenza.
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La Commissione ha poi trascurato, o non ha tenuto nel debito conto, il fatto che i sistemi distributivi di questo tipo diventano sempre più diffusi tra i produttori di elettronica per dilettanti, il che rafforza l'effetto sul mercato illustrato in precedenza. Essa ha pure dimenticato che il diritto antitrust degli Stati Uniti giudica con molta severità questi sistemi selettivi di distribuzione.
Su questi punti della controversia è opportuno fare le seguenti osservazioni:
a)
Bisogna premettere alcuni chiarimenti, al fine di poter soppesare corretta-mente le limitazioni della concorrenza ed i vantaggi connessi con il sistema distributivo. Pare in effetti assodato che le condizioni del sistema non siano rigide come le prospetta la ricorrente.
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Non si pretende né dai grossisti né dai rivenditori che essi vendano materiale SABA in misura determinante; si parla invece di vendite adeguate, che si determinano secondo la quota spettante alla SABA sul mercato locale. Inoltre si deve tener conto dell'espansione economica. Nemmeno a questo riguardo si adottano parametri rigidi; entro certi limiti, i necessari valori vengono anzi concordati dagli interessati.
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Quanto ai contratti di fornitura a lungo termine, che i grossisti devono stipulare, in forza della versione autorizzata del sistema di vendite gli ordini vanno fatti solo per un semestre. Ciò è essenziale; non va presa in considerazione la nuova disciplina, più severa, che non è oggetto della controversia, ed in base alla quale — a parte gli impegni di fornitura quadrimestrali — si deve assumere un impegno di vendita annuale.
A mio avviso si deve ammettere inoltre che il termine è relativamente breve e consente di adeguarsi con facilità all'andamento mutevole del mercato. Ci è poi stato assicurato — e la ricorrente non è stata in grado di ribattere — che il criterio di applicazione è elastico, cioè si ammetterebbero eccezioni e variazioni. Come ci è stato detto, nel 30-40 % dei casi le proposte di fornitura della SABA vengono discusse col grossista e modificate di comune accordo. Una buona ragione per questo è già il fatto che la SABA è esplicitamente impegnata a fornire prodotti «attuali», cioè che siano conformi al gusto e alla richiesta del consumatore.
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Altro elemento di rilievo è che la clausola che impone di trattare il maggior numero possibile di articoli SABA viene generalmente interpretata con larghezza. Ciò risulta da ricerche di mercato sulle quali tornerò.
b)
Per questi motivi ed anche per il fatto che non è eccessivamente difficile adempiere l'obbligo di disporre di adeguati locali di vendita, appaiono giustificati gravi dubbi sull'argomento secondo cui queste condizioni precluderebbero l'accesso alla rete SABA a molti piccoli rivenditori. Sta di fatto che, a quanto risulta dai dati forniti in giudizio, nella Repubblica federale e a Berlino Ovest i rivenditori SABA sono complessivamente 9000.
Mi pare inoltre dubbio che le condizioni dell accordo di cooperazione siano inaccettabili per i grossisti self-service. Almeno per le ordinazioni a lungo termine, si deve ammettere che appare evidente che esse si praticano normalmente, nell'interesse dello stesso grossista, per garantire la puntualità delle forniture.
Se però i grossisti self-service fossero re-almente esclusi dalla rete di vendita SABA, poichè per essi è essenziale l'elasticità nella gamma di articoli, e non possono accettare le esigenze della SABA in materia promozionale, rimarrebbe comunque innegabile che le conseguenze del sistema sui rapporti concorrenziali rimangono limitate. È possibile affermarlo giacchè, in base ai dati che ci sono stati forniti, nella Repubblica federale vi sono nonostante tutto circa cento grossisti SABA e la ricorrente inoltre non è riuscita a provare che le sue vendite di apparecchi elettronici per dilettanti consistano essenzialmente in forniture a rivenditori.
c)
A questo proposito, andrebbe poi rilevato che appare del tutto convincente la tesi secondo cui gli accordi di cooperazione e di incremento delle vendite, come quello in questione, rivestono grande importanza proprio per i piccoli rivenditori altamente specializzati. In base a quello che ci è stato esposto circa quote di mercato e struttura produttiva, ciò dovrebbe valere per la SABA. È quindi senz'altro opportuno esaminare con occhio benevolo gli accordi di cooperazione che devono venir stipulati con i grossisti.
d)
Quanto al requisito del miglioramento della produzione e della distribuzione, cui l'art. 85, n. 3, attribuisce grande importanza, dopo quanto è emerso dalla discussione non si può più seriamente dubitare che tali effetti siano connessi al sistema, specialmente all'accordo di cooperazione, e tornino a vantaggio del consumatore.
Gli accordi di fornitura a lungo termine e gli stretti rapporti di consulenza esistenti con i grossisti, consentono la razionale pianificazione della produzione, cioè una economia di spese ed il rapido adattamento alle aspettative del consumatore. Come giustamente rileva la Commissione, la vivace concorrenza tra le marche fa sì che gli effetti della razionalizzazione di cui sopra si ripercuotano effettivamente sul consumatore.
Vi è pure un miglioramento nella distribuzione, in quanto il sistema mira alla razionalizzazione della gestione, al costante approvvigionamento e all'ineccepibile assistenza. È innegabile che il vincolo distributivo provochi una riduzione del numero dei rivenditori di prodotti SABA; la rete rimane cionondimeno abbastanza consistente: all'evidente vantaggio non si può quindi contrapporre uno svantaggio di rilievo. È importante a questo proposito il fatto che gli sforzi di un rivenditore nei confronti di una determinata marca fanno sì che al consumatore vengano offerti sempre i prodotti tecnicamente più evoluti in una gamma sufficientemente vasta. L'obbligo di tenere scorte adeguate, sotto questo aspetto, può anche far sì che, data la forte concorrenza inter-brand, il consumatore possa fruire di sconti. D'altro canto ciò non implica necessariamente l'esclusione di altre marche, cioè l'unilateralità dell'offerta e l'assenza di una consulenza obiettiva. Effettivamente, nessuna delle clausole degli accordi agisce necessariamente in questo senso, e — come è noto — i commercianti specializzati sogliono e devono trattare diverse marche. Come è stato illustrato in corso di causa, i grossisti specializzati dispongono in generale di settedieci marche tedesche, cui si aggiungono quelle d'importazione.
e)
Particolare importanza ha attribuito la ricorrente, in relazione all'art. 85, n. 3, alla sua censura secondo cui la Commissione non avrebbe tenuto sufficientemente conto degli effetti negativi sui rapporti concorrenziali, cioè non avrebbe vegliato a che non fosse offerta «la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi». Sarebbe rilevante a questo proposito che sistemi di distribuzione analoghi verrebbero organizzati sempre più di frequente dai produttori di materiale elettronico per dilettanti e sarebbe importante il fatto che non vi sarebbe concorrenza di prezzo tra prodotti SABA.
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Anzitutto per quel che riguarda la tesi secondo cui la Commissione avrebbe trascurato il fatto che tutti i concorrenti della SABA avrebbero adottato o intenderebbero adottare sistemi analoghi e non avrebbe tenuto conto di come si sarebbe ripercossa, proprio sul commercio all'ingrosso self-service, la molteplicità di reti distributive selettive, ho l'impressione che su questo punto la critica non sia giustificata.
Si può senz'altro ritenere che la Commissione abbia tenuto conto di questa circostanza, nei limiti in cui esistevano già sistemi distributivi al momento dell'emanazione della decisione (in parte erano già state concesse esenzioni). In corso di causa la Commissione ha sottolineato a questo proposito che si trattava, poichè le politiche di vendita erano differenti, di strutture del tutto diverse; non tutte comportavano vincoli stretti come quelli della rete di distribuzione SABA, in particolare non tutti i sistemi contemplavano l'obbligo di dare impulso alla vendita.
Inoltre la Commissione ha con ragione dichiarato che la situazione prospettata poteva venir giudicata relativamente poco preoccupante giacché la pluralità di reti distributive implica inevitabilmente l'intensificarsi della concorrenza inter-brand. Infine, essa ha potuto richiamarsi anche al fatto che essa segue attentamente l'andamento della situazione e quindi, in caso di modifica delle condizioni di mercato in modo incompatibile con l'art. 85, n. 1, se cioè vi fosse un proliferare di sistemi analoghi con onerose esigenze, essa ha la possibilità di rivedere il proprio giudizio ed eventualmente intervenire con prontezza.
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Quanto all'eliminazione della concorrenza — possibilità che, a norma dell'art. 85, n. 3, non dev'essere data alle imprese per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi — la Commissione mi pare abbia con ragione argomentato che do-veva intèndersi come tale la concorrenza tra prodotti dell'elettronica per dilettanti tout court, cioè la cosiddetta concorrenza inter-brand. Ciò vale per lo meno in una situazione di mercato come quella in esame, cioè quando al produttore spetta solo una quota relativamente piccola di mercato. Mi par chiaro che questa concorrenza non viene ostacolata da una rete di vendita selettiva. Si potrebbe perfino affermare che l'intensità della concorrenza aumenta se i rivenditori si concentrano su una o su talune marche determinate e si impegnano particolarmente sulla loro vendita. Inoltre non è stato fornito alcun indizio che questa concorrenza sia diminuita per effetto del sistema distributivo.
Se nella fattispecie fosse poi coinvolta pure la concorrenza intra-brand, si dovrebbe per di più convenire con la Commissione che senz'altro si può ritenere che questa concorrenza non è turbata da un sistema di vendite come quello in esame. L'assunto è fondato in quanto il sistema non contempla provvedimenti re-lativi al prezzo, e poiché si tratta di un sistema aperto con un gran numero di rivenditori, tra i quali si annoverano pure concorrenti come i grandi magazzini. Comunque non sono state addotte prove nel senso che alla rete abbiano accesso solo i rivenditori che non si fanno concorrenza ed è anche certo che la Commissione potrebbe intervenire in forza degli oneri imposti dalla decisione.
Si deve inoltre notare che la ricorrente non è nemmeno riuscita a fornire sufficienti indizi probanti per un giudizio diverso. È vero ch'essa ha fatto eseguire ricerche sui prezzi, registrando una differenza massima dell' 1 % tra i prezzi praticati dai rivenditori SABA. Questi studi, limitati a poche città, a pochi rivenditori e a pochi prodotti, hanno però un fondamento troppo esiguo.
Un quadro diverso forniscono inoltre gli studi che l'Institut für Marktpsychologie (l'Istituto per la psicologia di mercato) ha condotto per conto della SABA, presso numerosi rivenditori in zone ad alta densità del Bacino della Ruhr. Ne emergono in parte rilevanti differenze di prezzo presso i singoli rivenditori, che non perdono tutto il loro valore nonostante alcune incongruenze sottolineate dalla ricorrente. Trarne la conclusione che la SABA ha influenzato le indagini mi pare errato già per il fatto che ai rivenditori interpellati — stando alla lettera d'incarico che ci è stata esibita — era stato garantito l'anonimato e poichè nella relazione finale è detto espressamente che gli stessi collaboratori dell'Istituto avevano rilevato direttamente i prezzi dai cartellini apposti sugli apparecchi.
Non penso perciò che si possa far carico alla decisione di esenzione di non aver tenuto conto dell'eliminazione della concorrenza ai sensi dell'art. 85, n. 3.
f)
È per me certo, quindi, che la decisione impugnata non può venir criticata sotto il profilo dell'art. 85. Il mio convincimento rimane fermo nonostante il richiamo fatto dalla ricorrente alla giurisprudenza americana anti-trust, secondo la quale — come si rileverebbe dalla sentenza Schwinn — l'obbligo imposto ai grossisti di rifornire solo determinati rivenditori è di per sé illecito. Prescindendo dai particolari, penso che la Commissione abbia dimostrato in modo con-vincente che dalla sentenza non si può trarre alcuna indicazione per il caso in esame. La situazione giuridica è diversa ed anche le circostanze di fatto sono molto differenti, senza parlare del fatto che la sentenza e la relativa interpretazione sono manifestamente controverse pure negli Stati Uniti.
5.
Rimane infine la critica secondo cui il termine di validità dell'esenzione sarebbe troppo ampio. Anche perchè gli argomenti delle ricerche su questo punto sono molte succinti, non sarà necessario dilungarsi.
È vero, da un lato, che la situazione di mercato può mutare rapidamente e quindi anche gli accertamenti relativi ai problemi di diritto della concorrenza spesso possono valere per un tempo limitato. D'altro canto, la Commissione ha giustamente rilevato che nella fattispecie si tratta della difficile valutazione delle conseguenze economiche di un sistema complesso, per il quale non si poteva pensare ad un periodo troppo breve. Senza dubbio, la Commissione dispone in merito di un ampio potere discrezionale; non vedo alcun indizio di esercizio abusivo del potere stesso.
Oltracciò, nella decisione sono stati imposti alla SABA determinati oneri. La relazione annuale obbligatoria consente alla Commissione di controllare le pratiche di ammissione ed intervenire se del caso.
Per tutti questi motivi, non si può eccepire nulla nemmeno contro il termine di validità della decisione di esenzione.
III —
Concludendo, posso dunque solo proporre di disattendere il ricorso della Metro, dichiarandolo irricevibile in quanto diretto contro la lettera del 14 gennaio 1976 e respingendolo in quanto diretto contro la decisione di esenzione. Poichè la ricorrente e l'interveniente a suo sostegno in questo caso risulterebbero soccombenti, sarebbe logico addossar loro le spese processuali, ivi comprese le spese dell'incidente, e cioè anche le spese dell'interveniente a fianco della Commissione, a meno che non si ritenga più equo condannare alle spese solo la ricorrente, lasciando a carico dell'interveniente a suo fianco le spese da questa incontrate.
(
1
)	Traduzione dal tedesco.