61989C0023
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. CARL OTTO LENZ
presentadas el 3 de mayo de 1990 (
*1
)
Señor Presidente,
Señores Jueces,
A. Hechos
1.
En el procedimiento en el que ahora me pronuncio, el Tribunal de Justicia debe ocuparse nuevamente de la interpretación del concepto «restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente», contenido en el artículo 30 del Tratado CEE, y, si hubiere lugar a ello, de la interpretación del artículo 36 del mismo.
2.
Esta interpretación ha sido solicitada por la Crown Court de Chelmsford, para que dicho Tribunal pueda apreciar la conformidad con el Derecho comunitario de la Local Government (Miscellaneous Provisions) Act 1982, vigente en Inglaterra y País de Gales. Limitémonos ahora a decir que esta Ley se refiere al comercio de los llamados «artículos pornográficos» (que se definen detenidamente) y posibilita que las autoridades locales decidan la aplicación de su anexo 3, lo que tiene como consecuencia que sólo se pueda comerciar con los mencionados artículos —cuando este comercio alcance un volumen de importancia («significant degree»)— con autorización especial.
3.
El demandado en el asunto principal adoptó una resolución de este tipo —a la que se llegó también en otros municipios, pero no en todo el ámbito de aplicación de la Ley— con efecto de 23 de junio de 1983. Los afectados por la misma son los demandantes en el procedimiento principal, quienes —según parece, junto a otros comercios parcialmente autorizados— ejercían el correspondiente comercio de productos nacionales e importados en el distrito del demandado. Dado que éstos prosiguieron su actividad comercial a pesar de la denegación de autorización, ante la Magistrates Court de Southend se inició un proceso penal contra ellos, siendo condenados en febrero de 1986. Contra esta sentencia apelaron ante la Crown Court de Chelmsford. En este procedimiento se defendieron apoyándose, entre otras cosas, en la tesis de que la Ley anteriormente mencionada no se ajustaba al Derecho comunitario, por implicar una restricción de las importaciones en el sentido del artículo 30 del Tratado CEE (más adelante entraremos en los detalles de sus alegaciones). Dado que el citado Tribunal no quedó indiferente ante esta alegación, suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
Cuando un Estado miembro [después de que una autoridad local haya resuelto que la normativa es aplicable en su territorio siempre que los locales que sean “sex establishments” (tiendas de artículos pornográficos) posean una licencia] prohibe la venta (entre otras cosas) de artículos de este tipo autorizados en “sex establishments” que carecen de licencia y cuando el efecto de dicha prohibición es permitir que la autoridad local ejerza un control sobre este tipo de establecimientos dentro de su territorio y cuando, como consecuencia, se limita la venta por los apelantes de artículos procedentes de otros Estados miembros, dado que, para no infringir la “Ley” con su política de almacenamiento, han estado vendiendo menos material importado de otros Estados miembros del que hubieran vendido en otras circunstancias, limitándose de este modo la posibilidad de disponer de artículos pornográficos fabricados en otros Estados miembros, ¿constituye dicha prohibición una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación a los efectos del artículo 30 del Tratado?
2)
Si la respuesta a la primera cuestión es afirmativa, ¿es aplicable a dicha medida la justificación prevista en el artículo 36?
3)
En el caso de que la prohibición a que se refiere la primera cuestión infrinja el artículo 30 y no esté justificada en virtud del artículo 36, ¿es totalmente inaplicable respecto a un comerciante del Estado miembro o sólo lo es en la medida en que prohibe operaciones comerciales relativas a artículos fabricados en otros Estados miembros o importados de éstos?»
4.
Basándome en las observaciones escritas y orales presentadas, considero oportuna la siguiente apreciación.
B. Definición de postura
5.
/.Si partimos de la fórmuh que se desarrolló en la sentencia del asunto 8/74 (
1
)a propósito del artículo 30 y que surge repetidamente en los procedimientos relativos al mismo (véanse, por ejemplo, las sentencias dictadas en los asuntos 75/81 y C-69/88 (
2
)), y analizamos, por tanto, si la medida de que se trata «puede obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente el comercio intracomunitário», es difícil negar que ello es exacto.
6.
Efectivamente, se puede imaginar que sin la mencionada Ley y las resoluciones locales al respecto, y pudiéndose vender libremente los denominados artículos pornográficos, se produciría una venta más amplia y al mismo tiempo una importación mayor. Se puede, por tanto, suponer que un despliegue sin trabas de «sex-shops» estimularía la demanda y a la vez llevaría a un incremento de la demanda existente, pues ésta sería más fácil de satisfacer que en una situación en la que el interesado deba trasladarse a otra localidad (con «sex-shops» autorizados) o tenga que recurrir a la venta por correo, lo que es más incómodo. Así pues, podemos admitir sin más que la regulación de la^ venta de artículos pornográficos provoca una disminución de las corrientes de importación y, por ello, supone la aplicación del artículo 30.
7.
2. Con todo, una valoración de conjunto de la jurisprudencia justifica que no nos podamos detener en esta consideración. En realidad, la mencionada fórmula sólo nos sirve de punto de partida para la necesaria investigación. Una vez hecho esto, podemos pasar a otros elementos, y en particular —como han señalado la Comisión y otras partes interesadas en el procedimiento— hay que hacer una distinción con arreglo a las circunstancias del caso concreto.
8.
a)
Por consiguiente, si seguimos analizando la jurisprudencia y tenemos presente que en el caso de que se trata no está prohibido en absoluto el suministro de determinados productos, sino que están vigentes normas de comercialización que excluyen la venta (cuando alcance un volumen importante) en determinados lugares y circunstancias, nos encontraremos sin duda alguna con supuestos de hecho comparables, en los que se trataba también exclusivamente del modo de venta de los productos y en los que hubo que declarar que en tales casos no era aplicable el artículo 30 del Tratado (aunque no se podía excluir determinado efecto sobre las importaciones).
9.
Recuerdo, por ejemplo, el asunto 155/80, (
3
) en el que se trataba de la distribución de productos de panificación y pastelería que a determinadas horas de la noche no se podían suministrar a los locales de venta ni a los consumidores, sino sólo a los comerciantes mayoristas y a los intermediarios. La cuestión se centraba en dicho caso en el reconocimiento de que, con todo, seguía siendo posible el comercio intracomunitário, y consiguientemente se debió declarar que no se producía ninguna infracción del artículo 30.
10.
Recuerdo, además, la sentencia del asunto 75/81 (en el que había que pronunciarse sobre la venta de ciertas bebidas alcohólicas en los bares belgas). En este caso era importante que la normativa no se refiriera a otras formas de distribución, de manera que se pudo declarar —ya que realmente no existía ninguna relación con las importaciones— que no infringía el artículo 30 del Tratado CEE.
11.
En este contexto se ha citado además, con razón, el caso del que se trataba en el asunto 20/87 (
4
) (que tenía por objeto una normativa francesa relativa a la autorización de supermercados que podía provocar una restricción de las ventas, incluso de mercancías importadas). Por lo demás, también se examinó en el procedimiento si intervenía el citado artículo 30, cosa que el Abogado General negaba abiertamente, indicando que por medio de la mencionada normativa se influía tanto en la venta de mercancías producidas en el país como en las importadas en el mercado interior sin diferencia alguna. Es evidente que el Tribunal de Justicia se adhirió a esta apreciación. En cualquier caso, es de destacar que en la sentencia no se entró en absoluto en el artículo 30 sino que se realizó una apreciación exclusivamente con arreglo al artículo 52 del Tratado (derecho de establecimiento).
12.
No menos interés tiene también la sentencia pronunciada no hace mucho en el asunto C-145/88, (
5
) en el que se trata de la prohibición de la venta de determinadas mercancías los domingos. Y ello precisamente porque ya en el primer apartado, que encierra una valoración, señalando que la normativa afecta por igual a los productos nacionales e importados, se pone de relieve que, en principio, la venta de productos importados de otros Estados miembros no se dificulta más que la de los productos nacionales.
13.
A la vista de esta jurisprudencia —y como no me parece que existen razones para ello— propongo también para el presente caso la misma solución, es decir, la declaración de que la normativa que debe juzgarse en el procedimiento principal no está comprendida en el artículo 30 del Tratado. De hecho, aquí también se puede decir con fundamento que la Local Government Act 1982 no tiene nada que ver con los intercambios intracomunitários, pues, en todo caso, la venta de los productos que contempla es posible por un procedimiento distinto de los «sex-shops», es decir, en establecimientos comerciales que no necesitan autorización (pues la venta de artículos pornográficos no alcanza en los mismos un «significant degree») o mediante la venta por correo, aunque en este caso —como se expresó en la vista— existan determinadas limitaciones (independientemente del origen de los productos).
14.
b)
Por otro lado, respecto a otras sentencias asimismo citadas durante el procedimiento, hay que decir por el contrario que en lo fundamental no son pertinentes y que, por tanto, no pueden inducirnos a hacer una apreciación diferente en el presente caso.
15.
Estas sentencias se refieren a casos en los que —teniendo en cuenta las disposiciones que se habían de aplicar indistintamente a las mercancías nacionales e importadas— el Tribunal de Justicia examinó si con dichas normativas se llegaba a producir una desventaja para las mercancías importadas, en cuyo caso sería aplicable el artículo 30. A este respecto la Comisión ha indicado justamente que se trataba de la normativa sobre los requisitos que debían reunir los propios productos (y donde, por consiguiente, la necesidad de adaptación podía representar un obstáculo para la venta de las mercancías importadas —veáse la jurisprudencia citada por la Comisión en la página 10 de sus alegaciones) o también de una limitación de la publicidad de determinados artículos (véanse sentencias dictadas en los asuntos 152/78 y C-362/88 (
6
)), con lo que, asimismo, los hechos del presente procedimiento no son comparables.
16.
Pero si, con todo, utilizamos los criterios desarrollados en estas sentencias en el examen del presente asunto —cosa que puede parecer factible teniendo en cuenta la indicación que hace el órgano jurisdiccional remitente en el sentido de que los demandantes en el procedimiento principal se vieron sujetos a limitaciones para la venta de productos de otros Estados miembros— es indudable que ello no autorizaría en último extremo a modificar la apreciación respecto a la aplicabilidad del artículo 30 del Tratado CEE.
17.
Como es sabido, los demandantes argumentan en este contexto del modo siguiente: es evidente que, si se aplica la Ley británica criticada y se deniega la autorización para un «sex-shop», el comercio de los artículos de que se trata no puede alcanzar un volumen importante. De ahí que las mercancías importadas queden especialmente afectadas en la medida en que son llamativas («cons-picous»), lo que no permite su exposición y venta en pequeños comercios. Además, quedan especialmente afectadas por el hecho de que al reestructurarse el negocio, como exige la denegación de la autorización, sólo se pueden almacenar en pequeña cantidad; pero es indiscutible que para que las importaciones sean rentables es preciso que alcancen un volumen mayor.
18.
Efectivamente, a este respecto podemos decir que el primer argumento citado (aspecto llamativo de los productos importados) no fue asumido, evidentemente, por el órgano jurisdiccional remitente en sus consideraciones para la apreciación del presente asunto, pudiendo, por consiguiente, no tenerlo presente. Tal vez sea determinante para ello que no se le demostrara de un modo convincente que las mercancías importadas se caracterizaban por ser especialmente llamativas (no obstante, el Gobierno británico ha informado en el procedimiento que la estructura de la producción no se diferencia a este respecto entre unos y otros Estados miembros y que también en el Reino Unido se producen artículos pornográficos «llamativos»). Puede que también sea importante al respecto que el criterio de «significant degree» aplicado en la Ley inglesa de 1982 deba entenderse exclusivamente en el sentido de que quedan comprendidos los comercios que se dedican principalmente (y no sólo accesoriamente, junto a la venta de revistas) al despacho de artículos pornográficos (a cuyo efecto el Gobierno británico cita jurisprudencia en su escrito de alegaciones). Sin embargo, ello no excluye de ningún modo que se vendan también artículos pornográficos llamativos en comercios no autorizados, mientras no se trate del principal objeto del negocio.
19.
Por otra parte, es importante —y ello se refiere a la segunda parte de las citadas alegaciones— que en el procedimiento no se hablara de un retroceso del total de importaciones de artículos pornográficos (retroceso que el Gobierno británico ha negado con firmeza indicando que su venta también es posible fuera de los «sex-shops»), sino que simplemente se admitió que las importaciones efectuadas por las demandantes experimentaron un retroceso. Ahora bien, para el artículo 30 lo esencial sería lo primero. Pero, además, se manifestaron con razón dudas sobre el pretendido desarrollo de la actividad importadora de los demandantes. Estas dudas se basan en el reconocimiento de que dichos demandantes ejercen el comercio a gran escala (pues al parecer pertenecen a un grupo de sociedades que —como se manifestó en la vista— explota más de 50 «sex-shops» en el Reino Unido). Así pues, es seguro que pueden realizar importaciones a escala ventajosa y ello especialmente por el hecho de que la Ley británica que ahora hemos de enjuiciar —como explicó convincentemente el representante del Southend Borough Council— no se refiere en absoluto al almacenaje y al volumen del mismo. Por tanto, difícilmente se puede hablar de una obstaculización concreta de las importaciones mediante la Ley británica que se debe enjuiciar en el procedimiento principal.
20.
c)
Así pues, después de examinar en conjunto todos los elementos importantes para el artículo 30 del Tratado CEE —como sugiere la jurisprudencia hasta ahora existente—, llegamos a la conclusión de que la Ley británica criticada no puede considerarse incompatible con el artículo 30 del Tratado CEE.
21.
3. Siendo así, no procede entrar en la siguiente cuestión planteada, de si una medida de este tipo puede encontrar justificación, en particular amparándose en el artículo 36 del Tratado. Pero permítaseme también, además, hacer una observación para completar mi exposición, para el caso improbable de que el Tribunal de Justicia haga otra valoración respecto a la aplicación del artículo 30.
22.
a)
En primer lugar, se puede pensar en lo que se ha expuesto en la jurisprudencia con respecto a la consideración de «exigencias ineludibles» —justificativas— sobre normas de comercialización aplicables indistintamente a las mercancías nacionales e importadas. A este respecto se han de tener presentes «en especial» (lo que no indica una enumeración exhaustiva) la lealtad de las transacciones comerciales y la protección de los consumidores (véanse las sentencias dictadas en los asuntos 120/78 (
7
) y 16/83 (
8
)); en la sentencia dictada en el asunto 302/86 (
9
) también se menciona la protección del medio ambiente y en la dictada en el asunto C-145/88 se habla, en general, de la legítima persecución de objetivos de política económica y social.
23.
En el presente asunto, evidentemente es fácil de explicar, en especial, la consideración de la justificación desde el punto de vista de la protección del consumidor.
24.
Efectivamente, este punto de vista podría tener importancia, porque la Ley criticada, si bien no prohibe la venta de las mercancías de que se trata, limita dicha venta a lugares determinados (en los que, por ejemplo, se juzga conveniente la protección de los jóvenes o de otros sectores sensibles de la población) y también porque —gracias a la limitación del número de «sex-shops»— se puede impedir que determinados municipios se llenen de este tipo de artículos, que podrían dar lugar a la decadencia de las costumbres. Sin duda alguna, estos puntos de vista se pueden alegar en mi opinión al amparo del artículo 36 (restricciones a la importación por razones de moralidad pública).
25.
Además, con la ayuda de la normativa criticada se puede atender a la protección de los consumidores en la medida en que permite cierta vigilancia de los establecimientos de venta autorizados. De este modo —mediante controles ocasionales— se puede evitar la venta a menores (los cuales no tienen acceso a los «sex-shops») o incluso —con la amenaza de la retirada de la autorización— se puede influir en el proceder comercial y procurar que se abstengan de prácticas comerciales incorrectas (en cuanto a precios y calidad).
26.
Además, hay que reconocer que la normativa respeta el principio de proporcionalidad (sobre cuyo significado se habla, por ejemplo, en la sentencia dictada en el asunto 302/86), precisamente porque las autoridades locales, mediante su práctica de autorizaciones, que no escapa al control jurisdiccional, pueden prestar atención a una dosificación adecuada de la venta de artículos que no pueden considerarse corrientes en la actividad comercial. Por el contrario, yo no atribuiría importancia decisiva a la circunstancia de que la protección del consumidor, como anteriormente he descrito, no se produzca de un modo uniforme en todo el país, pues esta exigencia no se encuentra en la jurisprudencia ni se deriva sin más de la naturaleza de las cosas.
27.
b)
Por otra parte, se puede pensar también en la referencia al artículo 36 del Tratado CEE, al amparo del que se pueden justificar las restricciones a la importación por razones de moralidad pública, así como de orden y seguridad públicos.
28.
Las primeras razones tienen evidentemente importancia, por cuanto mediante la normativa impugnada se puede procurar cierta protección de los jóvenes y de grupos sensibles de población; las últimas se deben tener presentes en la medida en que mediante la normativa citada se puede impedir que los «sex-shops» se establezcan en determinadas zonas (por ejemplo, en zonas residenciales, en las que se puede considerar molesto un intenso tráfico comercial).
29.
En este contexto, se señaló también con razón —contra la alegación del demandante del procedimiento principal— que en este punto no se da la exigencia de una norma uniforme válida para todo el país (como en especial se puede deducir de las sentencias dictadas en los asuntos 34/79 (
10
) y 121/85 (
11
)) Así pues nada se puede oponer a que la aplicación de la Ley criticada se encomiende a las autoridades locales, quienes son las más adecuadas para apreciar la situación de hecho en cada caso. Además, se recordó con razón que, con arreglo a la jurisprudencia (veáse la sentencia dictada en el asunto 34/79), corresponde a cada Estado miembro determinar el nivel de protección exigible en este ámbito, de acuerdo con su propia escala de valores, y elegir la forma adecuada y que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación para el mantenimiento del orden público (veáse la sentencia dictada en el asunto 30/77 (
12
)), margen que puede implicar situaciones divergentes, de acuerdo con el tiempo y el lugar.
30.
Además, y este aspecto es importante, hay que estar de acuerdo con los defensores de la normativa criticada en que debe aprobarse, en nombre del principio de la proporcionalidad, la limitación de la exigencia de autorización a establecimientos mercantiles que comercian a una escala importante («significant degree») con los artículos pornográficos, aun cuando haya que lamentar durante un tiempo cierta inseguridad de apreciación, que sólo desaparecerá progresivamente a medida que se vaya concretando la jurisprudencia.
31.
c)
Ya que, por ùltimo, tampoco se puede reconocer que la ùltima frase del artículo 36 —que prohibe las discriminaciones arbitrarias y las restricciones encubiertas del comercio— pueda aplicarse (es obvio que no se alegó que la propia Ley producía una discriminación arbitraria, sino solamente que podía aplicarse arbitrariamente), sólo nos queda concluir que la normativa objetada —aun en el caso de que estuviera comprendida en el artículo 30 del Tratado CEE— podría justificarse, en cualquier caso, con la ayuda de las consideraciones expuestas.
C. Conclusión
32.
Con arreglo a todo lo expuesto, propongo que se conteste a la cuestión de la Crown Court de Chelmsford del modo siguiente:
«La interpretación del artículo 30 del Tratado CEE con arreglo a la jurisprudencia en la materia no permite suponer que la aplicación de la Local Government (Miscellaneous Provisions) Act 1982 en un municipio, con la consiguiente prohibición de la venta de artículos pornográficos en “sex-shops” no autorizados, pueda considerarse una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación en el sentido del artículo 30.»
(
*1
)	Lengua original: alemán.
(
1
)	Sentencia de 11 de julio de 1974 (Dassonville, 8/74 Rec 1974, p. 837).
(
2
)	Sentencia de 31 de marzo de 1982 (Joseph Henri Thomas Blesşen/Estado belga, 75/81, Rec. 1982, p. 1211); sentencia de 7 de marzo de 1990 (H. Krantz GmbH/Ontvanger der directe Belastingen von Kerkrade y Esudo neerlandés C-69/88, Rec. 1990, p. I-583).
(
3
)	Sentencia de 14 de julio de 1981 (Procedimiento de imposición de una multa contra Sergius Oebel, 155/80, Rec. 1981, p. 1993).
(
4
)	Sentencia de 8 de diciembre de 1987 (Ministère public/Gauchard, 20/87, Rec. 1987, p. 4879).
(
5
)	Sentencia de 23 de noviembre de 1989 (Torfaen Borough Council/B & Q pic, C-145/88, Rec. 1989, p. 3851).
(
6
)	Sentencia de 10 de julio de 1980 (Comisión/República Francesa, 152/78, Recueil 1980, d. 2299); sentencia de 7 de marzo de 1990 (GB-INNO-BM/Confedération du commerce luxembourgeois, C-362/88, Rec 1990 p. I-667).
(
7
)	Saumaa de 20 de febrero de 1979 (Rewe-Zentral AG/ Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, 120/78, Recueil 1979, p. 649).
(
8
)	Sentencia de 13 de marzo de 1984 (Proceso penal contra Karl Prand, 16/83, Recueil 1984, p. 1299).
(
9
)	Sentencia de 20 de septiembre de 1988 (Comisión/Reino de Dinamarca, 302/86, Recueil 1988, p. 4607).
(
10
)	Semencia de 14 de diciembre de 1979 (Henn y Darby, 34/79, Recueil 1979, p. 3795).
(
11
)	Sentencia de 11 de marzo de 1986 (Conegate Ltd/HM Customs & Excise, 121/85, Recueil 1986, p. 1017).
(
12
)	Sentencia de 27 de octubre de 1977 (Bouchereau, 30/77, Recueil 1977, p. 1999).