61997CC0103_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1 Mediante resolución de 17 de febrero de 1997, el Tiroler Landesvergabeamt (Oficina de Adjudicaciones del Land del Tirol) planteó al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (1) (en lo sucesivo, «Directiva sobre recursos»).
Normativa comunitaria y nacional
2 El apartado 1 del artículo 1 de la Directiva sobre recursos, en su versión modificada por el artículo 41 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, (2) obliga a los Estados miembros a tomar las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera rápida y eficaz cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.
3 El apartado 7 del artículo 2 obliga en particular a los Estados miembros a velar para que las decisiones adoptadas por los organismos responsables de los procedimientos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz.
4 El apartado siguiente de ese mismo artículo tiene especial importancia en el presente caso. Es pues útil reproducirlo por entero:
«Cuando los organismos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones deberán ir siempre motivadas por escrito. Además, en ese caso, deberán adoptarse disposiciones para que cualquier medida presuntamente ilegal adoptada por el organismo de base competente o cualquier presunta infracción cometida en el ejercicio de los poderes que tiene conferidos, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro organismo que sea una jurisdicción en el sentido del artículo 177 del Tratado y que sea independiente en relación con el poder adjudicador y con el organismo de base.
El nombramiento de los miembros de este organismo independiente y la terminación de su mandato estarán sujetos a las mismas condiciones aplicables a los Jueces en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad. Como mínimo, el presidente de este organismo independiente deberá poseer las mismas cualificaciones jurídicas y profesionales que un Juez. Dicho organismo independiente adoptará sus decisiones previa realización de un procedimiento contradictorio y tales decisiones tendrán, por los medios que estipule cada Estado miembro, efectos jurídicos vinculantes.»
5 El artículo 5 de la Directiva obliga a los Estados miembros a poner en vigor las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en ella antes del 21 de diciembre de 1991. De conformidad con el artículo 168 del Acta de adhesión, (3) el plazo para la República de Austria finalizó el 1 de enero de 1995.
6 La adaptación del ordenamiento austriaco a la Directiva sobre recursos se realizó, a nivel federal, mediante la Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Ley federal relativa a la adjudicación de contratos públicos). (4) Cada uno de los nueve Länder procedió entonces a adoptar su propia ley sobre adjudicación de contratos públicos; en el caso del Land del Tirol, dicha Ley es la Tiroler Vergabegesetz (Ley del Land del Tirol relativa a la adjudicación de contratos públicos), de 6 de julio de 1994. (5)
7 La segunda parte de la Ley que se acaba de mencionar (artículos 5 a 14) regula los procedimientos de recurso contra las decisiones de adjudicación de los contratos públicos. El artículo 6 atribuye la competencia para resolver dichos recursos a la Oficina de Adjudicaciones del Land (Landesvergabeamt; en lo sucesivo, «Oficina»). Según el apartado 1 de dicho artículo, este organismo está integrado por siete miembros: un presidente, que debe ser una persona versada en cuestiones relacionadas con la adjudicación de contratos públicos; un jurista, funcionario de la Administración tirolesa, que realiza las funciones de ponente; un miembro de la judicatura, así como otros cuatro miembros propuestos respectivamente por la Cámara de comercio del Tirol, el Colegio de Arquitectos e Ingenieros de Tirol y de Vorarlberg, la Cámara de trabajadores y empleados del Tirol y la Mancomunidad de municipios del Tirol.
8 El apartado 3 del mismo artículo establece que los miembros de la Oficina son nombrados por el Gobierno tirolés por un período de cinco años. Estos miembros cesan en el ejercicio de sus funciones de manera anticipada por renuncia a su nombramiento o por revocación de éste. A este respecto, el apartado 4 del artículo 6 establece que el nombramiento deberá revocarse cuando dejen de reunirse los requisitos necesarios para ser nombrado o cuando se produzcan nuevas circunstancias que «previsiblemente impidan de manera prolongada» el desempeño regular de las funciones.
9 Según el apartado 6 del mismo artículo, la Oficina puede adoptar decisiones cuando todos sus miembros hayan sido válidamente convocados y estén presentes el presidente, el ponente, el miembro de la judicatura y al menos otro miembro. Las resoluciones se adoptan por mayoría simple de votos. En caso de empate, el voto del presidente es dirimente. Está prohibida la abstención en las votaciones.
10 Según el apartado siguiente, los miembros de la Oficina no están sujetos a instrucciones en el ejercicio de sus funciones. Sus decisiones no pueden ser anuladas o modificadas en vía administrativa (apartado 7 del artículo 6).
11 En virtud del apartado 1 del artículo 7, compete al Gobierno tirolés adoptar el reglamento interno de la Oficina, que debe contener, en particular, disposiciones detalladas sobre la organización y desarrollo de las vistas, sobre la deliberación y el voto, sobre la redacción de las actas y sobre la preparación y redacción de las resoluciones. Según el artículo 4 de este reglamento, (6) la vista comienza con la exposición del ponente, al que también le incumbe practicar las diligencias de prueba y las demás medidas de instrucción. Todas las decisiones adoptadas por la Oficina deben constar por escrito y estar motivadas.
12 En el artículo 10 de la Ley se recogen las facultades atribuidas a la Oficina. Dicho organismo puede, en fase de recurso, controlar la legalidad de las decisiones adoptadas por los órganos de contratación, en particular anular dichas decisiones antes de la adjudicación del contrato (apartado 1 del artículo 12) así como, una vez celebrado éste, controlar si la no adjudicación al mejor oferente constituye o no una infracción de ley (apartado 2 del artículo 12). En el marco de este procedimiento, la Oficina debe comprobar si no se habría adjudicado en cualquier caso el contrato al adjudicatario, aunque no se hubiese producido la infracción alegada en el recurso. En caso de anulación de la decisión de los poderes adjudicadores, el licitador excluido con infracción de las disposiciones vigentes puede dirigirse a los tribunales civiles para obtener el resarcimiento de los daños causados.
Los hechos y las cuestiones prejudiciales
13 El litigio principal tiene su origen en la adjudicación, realizada por la Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz (Mancomunidad de municipios para la gestión del Hospital comarcal de Schwaz), del contrato para las obras de ampliación de dicho Hospital. El 6 de abril de 1995, las sociedades Josef Köllensperger Gesellschaft mbH & Co. y Atzwanger AG interpusieron un recurso contra esta resolución solicitando la anulación de la adjudicación por infracción de la normativa relativa a la adjudicación de los contratos públicos.
14 Mediante resolución de 27 de junio de 1995, la Oficina desestimó el recurso interpuesto, argumentando que el contrato se había adjudicado de todos modos a la sociedad que había presentado la mejor oferta, de manera que, aunque se hubiesen respetado las disposiciones legales, el contrato no se habría adjudicado a las sociedades recurrentes. Estas sociedades impugnaron entonces dicha resolución ante el Tribunal Constitucional, que la anuló mediante sentencia de 12 de junio de 1996, basándose en que vulneraba el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley reconocido por la Constitución austriaca. El Tribunal Constitucional consideró que la composición de la Oficina no se ajustaba a los requisitos exigidos en la Directiva sobre recursos, ya que su presidente no poseía las cualificaciones jurídicas y profesionales necesarias para ejercer las funciones de un juez.
15 La composición de la Oficina fue pues modificada. El hasta entonces presidente fue sustituido por un funcionario de la Administración con formación jurídica. Una vez reanudado el procedimiento, la Oficina, por albergar dudas sobre la adecuación de su composición (en particular en lo que respecta a los miembros propuestos por las organizaciones sectoriales) a los requisitos exigidos en la Directiva, decidió plantear ante el Tribunal de Justicia las dos cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, en el sentido de que el (Tiroler) Landesvergabeamt (Oficina de Adjudicaciones del Land del Tirol), creado por la (Tiroler) Landesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Ley del Land del Tirol relativa a la adjudicación de contratos públicos), de 6 de julio de 1994, Landesgesetzblatt für Tirol nº 87/1994, es un organismo responsable de los procedimientos de recurso a efectos del apartado 8 de dicho artículo?
2) ¿Efectúa la Gesetz über die Vergabe von Aufträgen (Ley relativa a la adjudicación de contratos públicos), de 6 de julio de 1994, Landesgesetzblatt für Tirol nº 87/1994, la adaptación del Derecho nacional a la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, por lo que se refiere a los procedimientos de recurso mencionados en su artículo 1?»
Sobre la admisibilidad
16 Con carácter preliminar, hay que determinar si, en virtud de las disposiciones que regulan su estructura y funcionamiento, la Oficina está facultada para dirigirse al Tribunal de Justicia en el marco de un procedimiento prejudicial. En efecto, en sus observaciones escritas la Comisión manifestó sus dudas respecto de la admisibilidad de las cuestiones, al haber sido planteadas por un organismo que, por numerosas razones, no podía considerarse un «órgano jurisdiccional» a efectos del artículo 177 del Tratado CE. (7)
17 Es sabido que, por exigencias de la aplicación uniforme del Derecho comunitario, el concepto de «órgano jurisdiccional» competente para plantear cuestiones prejudiciales no depende de las definiciones que puedan existir en los ordenamientos nacionales. (8) Según una reiterada jurisprudencia, (9) para apreciar si el organismo remitente posee el carácter de un órgano jurisdiccional a efectos del artículo 177 del Tratado hay que tener en cuenta un conjunto de elementos, como son el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas, así como su imparcialidad e independencia. Procede pues en este momento comprobar si el organismo que ha solicitado la intervención del Tribunal de Justicia en el presente caso cumple los requisitos que se acaban de recordar.
18 A este respecto, hay que señalar que la Ley austriaca atribuye a la Oficina de Adjudicaciones la competencia exclusiva para controlar la legalidad de las decisiones relativas a la adjudicación de los contratos públicos (artículos 5 y 10 de la TVerG). Esta Ley establece también que las decisiones son vinculantes ex lege (artículo 12 de la TVerG); además, puesto que la Oficina es una «autoridad colegiada con funciones jurisdiccionales» a efectos del artículo 133 de la Constitución austriaca, sus decisiones no pueden ser anuladas o modificadas en vía administrativa (apartado 7 del artículo 6 de la TVerG). De ello se deriva, por lo tanto, que la Oficina tiene un origen legal y que su jurisdicción es obligatoria. Por lo que respecta a su carácter permanente, ha de llegarse también a la misma conclusión, puesto que la Oficina se reúne de forma regular. El hecho de que la duración del mandato de sus miembros esté limitada a un número determinado de años (cinco) no tiene, a este respecto, ninguna relevancia, puesto que es sabido que el mandato de los miembros de un órgano jurisdiccional puede estar limitado a un período de tiempo determinado, siendo lo esencial únicamente que su duración esté predeterminada por la ley y que no dependa de la voluntad discrecional de la autoridad competente para realizar el nombramiento. Por último, no existe ninguna duda sobre el hecho de que la Oficina aplica normas jurídicas a la hora de resolver sobre la legalidad de las decisiones relativas a la adjudicación de los contratos públicos (artículo 8 de la TVerG).
19 Por lo que se refiere al principio de contradicción del procedimiento, la normativa aplicable permite igualmente afirmar que la Oficina, al ejercer sus funciones, está obligada a respetar dicho principio.
A este respecto hay que recordar que en la sentencia Dorsch Consult el Tribunal de Justicia declaró, en primer lugar, que no se trata de un «criterio absoluto», (10) y que además consideró suficiente que las partes sean oídas por el órgano encargado de controlar la legalidad de la adjudicación de los contratos públicos antes de que la Sala de que se trate adopte una resolución. El Tribunal de Justicia consideró por lo tanto que un procedimiento en el que la autoridad competente para resolver una controversia está obligada a oír a las partes antes de adoptar una decisión, es «contradictorio».
Considero que en el presente caso se puede llegar a la misma conclusión, teniendo en cuenta que la Ley tirolesa establece en el apartado 1 de su artículo 7 que deben celebrarse vistas ante la Oficina en las que participen las partes, y que el reglamento interno de procedimiento debe contener, como de hecho ya se ha producido, normas más específicas sobre la organización y el desarrollo de dichas vistas. (11)
20 De conformidad con estas normas, las partes fueron oídas en el procedimiento principal y tuvieron la posibilidad de presentar observaciones antes de que la Oficina adoptase una decisión sobre el fondo del recurso. No puede por lo tanto ponerse en duda que en el presente caso el procedimiento se ha desarrollado respetando el principio de contradicción, tal como lo entiende el Tribunal de Justicia.
21 Por último, queda por comprobar que la estructura y el funcionamiento de la Oficina responden a los criterios de imparcialidad e independencia de los órganos jurisdiccionales.
Es sabido que cualquier organismo que pretenda ejercer funciones jurisdiccionales debe en principio ofrecer garantías de un elevado grado de autonomía respecto de cualquier posible influencia externa que pudiera poner en peligro su independencia a la hora de juzgar las controversias en las que debe pronunciarse. Esta exigencia se acentúa en los casos en que, como aquí acontece, la Administración es, por un lado, titular de la facultad de nombramiento y revocación de los miembros de la Oficina, y, por otro, parte en los asuntos de los que conoce esta última. (12)
22 El concepto comunitario de órgano jurisdiccional implica, de conformidad con las tradiciones jurídicas comunes de los Estados miembros, que las disposiciones que regulan la composición y la actividad del órgano deben garantizar, de manera estricta, la independencia y la condición de terceros de sus integrantes. (13) Esto es válido, en particular, para las disposiciones que atribuyen a la Administración la potestad de revocación del nombramiento de los miembros del organismo. En efecto, es evidente que una facultad de este tipo debe ejercerse sólo en casos excepcionales, y que por lo tanto las normas que atribuyen dicha facultad a la autoridad gubernativa deben precisar, con la mayor transparencia y de manera exhaustiva, los motivos por los que puede procederse a la revocación del nombramiento de los miembros del órgano.
23 Tras estas consideraciones generales, hay que señalar que en el presente caso la Comisión, al oponerse en sus observaciones escritas a la admisibilidad de las cuestiones, puso en duda que, en diferentes aspectos, las normas que regulan la composición y el funcionamiento de la Oficina respeten el requisito de la independencia. En la vista, la Comisión manifestó sin embargo que había modificado su posición, justificando este cambio mediante una referencia (ciertamente muy genérica) a la sentencia Dorsch Consult.
24 En el procedimiento escrito, la Comisión manifestó en primer lugar que el miembro de la Oficina que desempeña las funciones de ponente es un funcionario de la Administración en situación de excedencia, y que esto, considerando el papel relevante que el ponente desempeña en el seno de la Oficina, no es compatible con la imparcialidad del órgano jurisdiccional.
No considero que este reproche esté fundado. El hecho de que un miembro de la Oficina proceda de la Administración no es por sí solo determinante para prejuzgar su libertad de juicio, que debe estar garantizada por el conjunto de los normas que regulan el funcionamiento del órgano. Hay que añadir que el propio legislador austriaco ha tenido en cuenta esta exigencia, previendo en la Ley por la que se crea la Oficina que, independientemente de su procedencia, sus integrantes no están sujetos a instrucciones en el ejercicio de sus funciones (apartado 7 del artículo 6).
25 En segundo lugar, la Comisión pone de manifiesto que el hecho de que la Ley tirolesa no contenga disposiciones sobre la recusación de los miembros de la Oficina y sobre su abstención no es compatible con el requisito de la independencia. En su opinión, estas disposiciones deben aplicarse, por ejemplo, cuando los miembros hayan participado, en su calidad de funcionarios de la Administración, en la adjudicación del contrato de que se trate. Esta laguna resulta aún más grave si se tiene en cuenta la proximidad «estructural» de la Oficina a la Administración, cuya acción debe ser controlada por dicho organismo.
La ausencia de toda regulación respecto de la abstención y la recusación de los miembros del órgano jurisdiccional menoscaba su independencia, tal como ha sido manifestado por la Comisión en sus observaciones escritas. Por otra parte, tampoco se puede colmar esta laguna aplicando por analogía las disposiciones aplicables a los magistrados, y ello porque esta materia está estrechamente ligada al principio del juez ordinario predeterminado por la ley y necesita por lo tanto una regulación explícita y exhaustiva.
26 Por último, la Comisión pone en duda la compatibilidad de la regulación de la revocación del nombramiento de los miembros del organismo con el principio de independencia del órgano jurisdiccional. La Comisión destaca que las disposiciones sobre la revocación (apartado 4 del artículo 6 de la Ley de creación de la Oficina) están formuladas de manera demasiado vaga en la Ley de creación de la Oficina. En efecto, además de la referencia a la desaparición de los requisitos necesarios para ser nombrado, que evidentemente no da lugar a ningún problema interpretativo, esta disposición prevé también que la Administración pueda revocar el nombramiento cuando se produzcan circunstancias que «previsiblemente impidan de manera prolongada» el desempeño regular de las funciones. Es esta última disposición la que, según la Comisión, puede difícilmente conciliarse con el principio de independencia del órgano jurisdiccional.
La posición de la Comisión parece razonable. En efecto, la disposición primeramente citada da lugar a que la identificación del juez sea incierta, en la medida en que los supuestos en que la autoridad gubernativa puede ejercitar la facultad de relevar a los miembros del órgano jurisdiccional no están específicamente determinados, lo que se halla en evidente contraposición con el principio del juez ordinario predeterminado por la ley. Y tampoco me parece posible que pueda remediarse mediante la aplicación analógica de las normas relativas a la revocación del nombramiento de los magistrados, puesto que la disposición, tal como ha sido formulada, revela la voluntad de atribuir a la autoridad gubernativa una facultad amplísima. La vaguedad de la norma y la amplia discrecionalidad atribuida al ejecutivo que de ella se deriva hacen además muy difícil, cuando no imposible, realizar un control jurisdiccional de las eventuales medidas de revocación del nombramiento de un miembro de la Oficina.
En conclusión, la norma contenida en la Ley de creación que regula la delicada materia de la revocación del nombramiento de los miembros de la Oficina utiliza una fórmula demasiado vaga para servir de garantía contra intervenciones o presiones indebidas por parte del poder ejecutivo. (14)
27 La sentencia dictada recientemente por el Tribunal de Justicia en el asunto Dorsch Consult no contradice esta conclusión, sino que más bien la confirma. En dicho asunto se discutía la naturaleza jurisdiccional del organismo alemán competente para pronunciarse sobre los procedimientos de adjudicación de los contratos (Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes), precisamente por no cumplir los criterios de independencia e imparcialidad respecto del ejecutivo. Este precedente, sin embargo, no parece aplicable. En efecto, el Tribunal de Justicia no consideró fundadas las dudas manifestadas tanto por la Comisión como por el Abogado General, (15) basándose en que el ordenamiento alemán prevé expresamente que las disposiciones sobre la revocación del nombramiento de los magistrados se aplican a los integrantes del órgano federal competente para pronunciarse sobre la adjudicación de los contratos, y regula además directamente su recusación y su abstención. El Tribunal de Justicia fundamentó su decisión sobre este punto de la siguiente manera: (16) «Hay que destacar, en segundo lugar, que, a tenor del apartado 3 del artículo 57c de la HGrG, las disposiciones esenciales del Estatuto de la Magistratura alemana respecto a la anulación o la revocación de su nombramiento, así como a su independencia y a la posibilidad de revocarlos, se aplican por analogía a los miembros funcionarios de las salas. De forma general, las disposiciones del Estatuto de la Magistratura respecto a la anulación de su nombramiento y a su revocación se aplican también a los miembros no profesionales. Por otra parte, la imparcialidad de estos miembros está garantizada por el apartado 2 del artículo 57c de la HGrG, conforme al cual no deben plantearse ante ellos asuntos en los que ellos mismos hayan participado en tomar la decisión relativa a la adjudicación de un contrato o en los que sean o hayan sido licitadores o representantes de los licitadores.»
28 De este apartado se desprende que el Tribunal de Justicia considera esencial para asegurar la independencia y la imparcialidad de los jueces que los supuestos excepcionales que justifican la recusación de los miembros del órgano estén en todo caso precisadas en las disposiciones que regulan su funcionamiento o, como en el caso de la revocación del nombramiento, que exista una remisión expresa a la normativa aplicable a los magistrados. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia hizo referencia, en la sentencia Dorsch Consult, a la aplicación analógica de la normativa alemana sobre la revocación del nombramiento de los jueces, esto debe entenderse en rigor como la remisión a determinadas disposiciones relativas a un supuesto distinto, en la medida en que éste sea aplicable. En la ley tirolesa no existe esta remisión, por lo que no puede invocarse el apartado de la sentencia que se acaba de citar para oponerse a la solución que se propone aquí.
29 Las conclusiones a las que se han llegado no están en contradicción, además, con el hecho de que el Tribunal de Justicia haya respondido, recientemente, a cuestiones planteadas por la autoridad federal austriaca responsable de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos. En la sentencia Mannesmann, (17) el Tribunal de Justicia entró en el fondo de las cuestiones formuladas por el Bundesvergabeamt (Oficina Federal de Adjudicaciones) sin examinar la naturaleza jurisdiccional del organismo a quo, mientras que dicho examen había sido realizado por las partes y por el Abogado General. Por lo tanto, aunque se considere que el Tribunal de Justicia quiso implícitamente reconocer la competencia del órgano para plantear cuestiones prejudiciales, (18) las diferencias existentes entre la Ley de creación del Bundesvergabeamt y la del Tiroler Vergabeamt inducen a no atribuir relevancia a este hecho. En efecto, si bien es cierto que la estructura de los organismos es casi idéntica y que sus normas de funcionamiento son similares, no lo es menos que la normativa federal es mucho más precisa en lo que respecta a las garantías de independencia y de inamovilidad de que gozan los miembros del Bundesvergabeamt. En particular, a diferencia de la Ley tirolesa, los supuestos de cese de los miembros de la Oficina Federal en el ejercicio de sus funciones están expresa y exhaustivamente recogidos en el artículo 100 de la BVerG (artículo 79 de la anterior versión de esta misma Ley). (19) Lo mismo puede decirse respecto de las causas de recusación de los miembros de la Oficina a iniciativa de las partes, expresamente previstas en la Ley federal pero no, como se ha señalado antes, en la Ley tirolesa.
30 En virtud de estas consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que declare la inadmisibilidad de las cuestiones formuladas por el Tiroler Vergabeamt, por haber sido planteadas por un organismo que no posee la cualidad de órgano jurisdiccional a efectos del artículo 177 del Tratado CE.
Sobre las cuestiones prejudiciales primera y segunda
31 En el caso de que el Tribunal de Justicia, contrariamente a lo que se acaba de sugerir, califique a la Oficina como un «órgano jurisdiccional» a efectos del artículo 177, superando por lo tanto las dudas respecto de la independencia y la imparcialidad de los miembros del organismo, se plantearía el problema de examinar en el fondo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Oficina. Las observaciones que siguen se dedican pues a este examen.
32 Como se recordará, la Oficina pretende saber, en esencia, si las normas que regulan su propia composición y funcionamiento cumplen los requisitos contenidos en el párrafo segundo del apartado 8 del artículo 2 de la Directiva sobre recursos.
En las observaciones escritas y en el procedimiento oral ante el Tribunal de Justicia, las partes centraron su atención en particular en la figura del presidente del organismo, con el objetivo de aclarar si cumplía o no los requisitos establecidos en el apartado 8 del artículo 2 de la Directiva sobre recursos.
33 Ante todo hay que señalar que del análisis de la disposición que se acaba de citar se desprende que la controversia a la que se alude más arriba no es, en el presente asunto, relevante ni necesaria. Para fundamentar esta conclusión es indispensable realizar un análisis detallado del apartado 8 del artículo 2 de la Directiva sobre recursos.
34 Hay que recordar que la disposición que se acaba de mencionar hace referencia a los organismos responsables de los procedimientos de recurso contra las decisiones adoptadas por los organismos de base competentes para la adjudicación de los contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva.
35 En el apartado 8 del artículo 2, en particular en su primera frase, se prevén dos situaciones diferentes. En efecto, los Estados miembros tienen la posibilidad de elegir entre dos soluciones a la hora de organizar el sistema de control de las medidas adoptadas por los poderes adjudicadores de los contratos públicos. La primera solución, que denominaré «sistema de un solo nivel», consiste en atribuir a «órganos jurisdiccionales» la competencia para conocer de los recursos. La segunda, que denominaré «sistema de dos niveles», y que refleja la situación normativa existente en algunos Estados miembros en el momento de la adopción de la Directiva, consiste en atribuir la competencia, en primera instancia, a organismos «de base» que no son órganos jurisdiccionales. El resto del apartado 8 del artículo 2 se refiere exclusivamente a este segundo supuesto. En efecto, el texto de la disposición precisa que en este caso «deberán adoptarse disposiciones para que cualquier medida presuntamente ilegal adoptada por el organismo de base competente o cualquier presunta infracción cometida en el ejercicio de los poderes que tiene conferidos, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro organismo que sea una jurisdicción en el sentido del artículo 177 del Tratado y que sea independiente en relación con el poder adjudicador y con el organismo de base».
36 El sistema de dos niveles se caracteriza por lo tanto por la intervención, en primera instancia, de un organismo de naturaleza no jurisdiccional, cuyas decisiones respecto de las medidas adoptadas por el órgano de contratación deben estar motivadas por escrito. Además, dichas decisiones deben poder ser objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante un organismo que sea un «órgano jurisdiccional» a efectos del artículo 177 y que sea independiente en relación tanto con el órgano de contratación como con el organismo de base. El resto del apartado 8 del artículo 2 de la Directiva hace referencia al organismo independiente citado en último lugar, que debe ser un órgano jurisdiccional a efectos del artículo 177 y que debe cumplir algunos requisitos «especiales» respecto del nombramiento de sus miembros, la finalización de su mandato, la cualificación del presidente, el procedimiento y la naturaleza vinculante de sus decisiones.
37 Valorar con precisión el contenido normativo de esta disposición no es una operación en absoluto simple. En el presente caso es determinante averiguar el significado de la expresión «carácter jurisdiccional» en la primera frase del apartado 8 del artículo 2 de la Directiva. Es necesario, pues, precisar si dicha expresión ha de entenderse como una remisión a la calificación comunitaria de «órgano jurisdiccional» o como una remisión al Derecho nacional.
38 Estimo que la primera solución es la correcta, y que por consiguiente ha de tomarse en consideración el texto del apartado 8 del artículo 2 de la Directiva sobre recursos únicamente cuando el organismo responsable de los procedimientos de recurso no sea un «órgano jurisdiccional» a efectos del artículo 177 del Tratado, y que por lo tanto no se trate de un organismo facultado para plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. En este caso, dicha disposición impone a los Estados que adopten el sistema de dos niveles que posibiliten en todo caso un nuevo examen de las decisiones adoptadas por los organismos de base, a través de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro organismo que sea un «órgano jurisdiccional» a efectos del artículo 177.
39 La ratio del sistema en su conjunto, tal como admitieron el Gobierno austriaco y la Comisión en la vista, es posibilitar, en cualquier caso, que en el examen de las medidas adoptadas por los poderes adjudicadores de los contratos públicos intervenga un organismo que, debido a su naturaleza «jurisdiccional», esté facultado para plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia, aunque no esté formalmente integrado en la organización judicial del Estado miembro de que se trate. Ello es así para hacer posible que los organismos responsables de los procedimientos de recurso puedan obtener del Tribunal de Justicia, cuando surja la necesidad, una decisión interpretativa sobre las disposiciones de las Directivas comunitarias en materia de contratos públicos (incluida, evidentemente, la Directiva sobre recursos).
40 Ahora bien, si se considera que la Oficina es un organismo facultado para plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia, y por lo tanto un órgano jurisdiccional a efectos del artículo 177, de ello se deriva que las exigencias de protección que justifican la solución «de dos niveles» no existen en el presente caso, y ello porque el propio organismo que conoce en primera (y única) instancia de los procedimientos de recurso está facultado para dirigirse al Tribunal de Justicia. Carecería por lo tanto de sentido, desde esta perspectiva, pretender que las decisiones adoptadas por un «órgano jurisdiccional» a efectos del artículo 177 deban ser sometidas nuevamente a examen ante otro organismo que a su vez esté facultado para dirigirse al Tribunal de Justicia. Evidentemente, insisto en ello, la exigencia de prever en todo caso la intervención de un organismo que sea un «órgano jurisdiccional» a efectos del artículo 177 no se da en los casos, como el presente, en los que el organismo responsable de los procedimientos de recurso es considerado, en principio, como un «órgano jurisdiccional», sino exclusivamente cuando, en un sistema de dos niveles, el primero lo constituye un órgano administrativo «puro», en la medida en que no se corresponde con la definición de órgano jurisdiccional a que hace referencia el artículo 177.
41 La conclusión a la que se acaba de llegar nos exime de examinar el fondo de las dos cuestiones sobre la interpretación del párrafo segundo del apartado 8 del artículo 2 de la Directiva sobre recursos planteadas por la Oficina. Como se recordará, esta disposición hace referencia a los requisitos específicos que debe cumplir el organismo independiente que interviene en segunda instancia en el sistema «de dos niveles». Parece por lo tanto evidente que las aclaraciones solicitadas por la autoridad a quo carecen de relevancia en el presente asunto, puesto que esta parte de la disposición no es aplicable a la Oficina de Adjudicaciones creada por la Ley tirolesa. El problema planteado por la autoridad de remisión es reconducible pues al de la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales, que ya ha sido objeto de análisis. En efecto, sólo en ese ámbito, y no en el momento de la interpretación del apartado 8 del artículo 2 de la Directiva sobre recursos, puede eventualmente decidirse sobre el status de los miembros del organismo, sobre su independencia respecto del poder ejecutivo y de las partes, sobre los requisitos para su nombramiento y para la revocación de éste, etc. Por lo tanto, no es determinante decidir, por ejemplo, si el presidente de la Oficina tiene las cualificaciones personales y profesionales de un juez, y si dichas cualificaciones deben ser determinadas por referencia a un concepto «nacional» o «comunitario» de juez. En efecto, este requisito es propio del sistema «de dos niveles», concebido por la Directiva como una alternativa, a elección de los Estados miembros, para la creación de un sistema nacional de procedimientos de recurso. No es sin embargo determinante por sí solo para calificar un organismo como «órgano jurisdiccional» a efectos del artículo 177.
42 No resulta superfluo añadir, suponiendo siempre que el organismo en cuestión sea considerado como un órgano jurisdiccional a efectos del artículo 177, que la conclusión a la que se ha llegado es la única que permite integrar el sistema tirolés de revisión de las medidas de adjudicación de los contratos públicos en el marco de la Directiva sobre recursos. En efecto, si se entendiese el Landesvergabeamt como «jurisdicción a efectos del artículo 177» a la que se refiere la frase final del párrafo primero del apartado 8 del artículo 2 y por lo tanto como «segundo nivel» en la resolución de los recursos interpuestos contra la adjudicación de los contratos públicos, el intérprete se encontraría ante el problema de determinar el organismo de base competente en primera instancia, que no sea un «órgano judicial» y cuyas decisiones deberían ser sometidas a examen ante la Oficina. Organismo de base que, hay que señalar, no existe en el sistema austriaco, en el que los recursos contra las medidas adoptadas por los órganos de contratación se presentan en primera y única instancia ante el Landesvergabeamt.
43 En virtud de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que declare la inadmisibilidad de las cuestiones planteadas por el Landesvergabeamt del Tirol, por no constituir dicho organismo un órgano jurisdiccional a efectos del artículo 177 del Tratado.
Subsidiariamente, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera:
«La segunda frase del apartado 8 del artículo 2 de la Directiva sobre recursos debe interpretarse en el sentido de que los requisitos que contempla son aplicables exclusivamente a la composición de los organismos independientes responsables del examen de las decisiones adoptados por otro organismo, competente para conocer en primera instancia de los recursos contra la adjudicación de los contratos públicos, que no sea un órgano jurisdiccional a efectos del artículo 177 del Tratado. Dicha disposición no ha de ser por lo tanto tomada en consideración a la hora de valorar la composición y el funcionamiento del Tiroler Landesvergabeamt.»
(1) - DO L 395, p. 33.
(2) - DO L 209, p. 1.
(3) - DO 1994, C 241, p. 21.
(4) - La Ley federal, inicialmente publicada en el BGBl. nº 639/1993, fue publicada de nuevo tras la codificación de la materia de contratos públicos, realizada mediante la Ley de 27 de mayo de 1997 (BGBl. nº 56/1997).
(5) - LGBl. nº 87/1994.
(6) - Reglamento publicado en el Tiroler LGBl. 1995, nº 47.
(7) - Hay que señalar, sin embargo, que la Comisión declaró en la vista que había modificado su punto de vista, debido a la posición adoptada por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult (C-54/96, Rec. p. I-4961), apartados 22 a 38.
(8) - La autonomía del concepto comunitario de «órgano jurisdiccional» ha sido afirmada por el Tribunal de Justicia a partir de la sentencia de 30 de junio de 1966, Vaassen-Göbbels (61/65, Rec. p. 377).
(9) - Véanse, en particular, las sentencias Vaassen-Göbbels, antes citada; de 11 de junio de 1987, Pretore di Salò (14/86, Rec. p. 2545); de 17 de octubre de 1989, Danfoss (109/88, Rec. p. 3199); de 27 de abril de 1994, Almelo y otros (C-393/92, Rec. p. I-1477), y, por último, la sentencia Dorsch Consult, antes citada, apartado 24.
(10) - Véase la sentencia citada, apartado 31.
(11) - Véase el artículo 4 del Reglamento del Gobierno del Land del Tirol de 24 de abril de 1995, Tiroler LGBl. 1995, nº 47.
(12) - Se trata, evidentemente, de la situación que se presenta normalmente en materia de contratos públicos. Es precisamente para evitar posibles consecuencias negativas resultantes de la proximidad «estructural» entre «controlador» y «controlado» por lo que la Directiva sobre recursos establece requisitos suplementarios para el organismo, órgano jurisdiccional a efectos del artículo 177 del Tratado, llamado a resolver las controversias en materia de contratos públicos en el sistema de dos niveles. En particular, es preciso que al menos el presidente de dicho organismo posea las mismas cualificaciones jurídicas y profesionales que un juez. Este sistema se abordará más adelante, en los puntos 32 y siguientes.
(13) - Sobre la importancia de los requisitos de imparcialidad e independencia insisten, entre otras, las sentencias Pretore di Salò, antes citada, apartado 7; de 30 de marzo de 1993, Corbiau (C-24/92, Rec. p. I-1277), apartado 15, y Almelo, antes citada, apartado 21.
(14) - Es significativo que en el propio ordenamiento austriaco existan diversas soluciones por lo que se refiere al funcionamiento de los órganos, incluso los que están llamados a resolver en única instancia sobre la legalidad de las medidas de adjudicación de los contratos públicos. Como se desprende del asunto C-258/97, Hospital Ingenieure, en el que presentaré mis conclusiones el 1 de octubre de 1998, la Ley sobre contratos públicos vigente en Carintia atribuye estas competencias al Unabhängiger Verwaltungssenat für Kärnten, órgano jurisdiccional cuya independencia está garantizada por el propio texto constitucional, estando atribuida la facultad de revocación a la propia Cámara y siendo ejercitable únicamente en los supuestos expresamente previstos en la Ley (art. 129 b de la Constitución federal austriaca).
(15) - Véanse los puntos 33 a 37 de las conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro (Rec. 1997, pp. I-4976 y ss.).
(16) - Véase la sentencia citada, apartado 36.
(17) - Sentencia de 15 de enero de 1998 (C-44/96, Rec. p. I-73).
(18) - El Abogado General Sr. Léger se pronunció en sentido positivo en sus conclusiones presentadas el 16 de septiembre de 1997, puntos 37 a 44. Es sin embargo significativo para el presente caso que en el punto 41 de las conclusiones el Abogado General, al fundamentar la solución positiva respecto del criterio de la independencia del órgano, haya precisado que las causas de revocación del nombramiento de los miembros están enumeradas de manera exhaustiva en el artículo 79 de la Ley federal (en la actualidad artículo 100 de la BVerG) y corresponden a supuestos objetivos o, por lo que respecta al supuesto de la existencia de una negligencia grave, a infracciones cuya importancia según la normativa reduce el riesgo de arbitrariedad o de injerencia por parte de las autoridades administrativas.
(19) - A efectos del artículo 100 de la Ley, un miembro del Bundesvergabeamt cesa en el ejercicio de sus funciones por fallecimiento o renuncia; por inelegibilidad para el Parlamento sobrevenida; como consecuencia de la constatación por parte del organismo, reunido en sesión plenaria, de su incapacidad para ejercer sus funciones debido a graves deficiencias físicas o mentales; por expiración del mandato; como consecuencia de la constatación por parte del organismo, reunido en sesión plenaria, de un incumplimiento grave de sus deberes; por abandono de la judicatura o de otro organismo encargado de presentar la propuesta de nombramiento.