Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 18 grudnia 2025 r.(1)
Sprawa C‑820/24
Strominator Elektro GmbH
przeciwko
Bundesimmobiliengesellschaft mbH,
przy udziale
Fiegl & Spielberger GmbH
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesverwaltungsgericht (najwyższy sąd administracyjny, Austria)]
Postępowanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne – Realizacja zamówienia – Dyrektywa 2014/24/UE – Artykuł 72 – Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania – Okres obowiązywania umowy – Dyrektywa 2011/7/UE – Zwalczanie opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych – Artykuł 4 – Transakcje między przedsiębiorstwami a organami publicznymi – Termin płatności – Odbiór towarów lub wykonanie usług
1.        Sąd odsyłający zwraca się o dokonanie wykładni art. 72 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE(2) w celu ustalenia w zawisłym przed nim sporze, czy instytucja zmodyfikowała warunki zamówienia na roboty budowlane.
2.        W szczególności sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy modyfikację umowy w okresie jej obowiązywania(3) stanowi zmiana warunków umowy, która nastąpiła, gdy: a) upłynął uzgodniony termin realizacji; b) wykonawca wykonał zlecone świadczenia; oraz c) instytucja zamawiająca otrzymała fakturę końcową, ale jeszcze jej nie zapłaciła.
I.      Ramy prawne
A.      Prawo Unii
1.      Dyrektywa 2014/24
3.        Artykuł 72 („Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania”) stanowi:
„1.      Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków:
a)      gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej;
b)      w przypadku dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę, które stały się niezbędne i które nie były uwzględnione w pierwotnym zamówieniu, jeżeli zmiana wykonawcy:
i)      nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące zamienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach pierwotnego zamówienia; oraz
ii)      spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej.
Niemniej jednak ewentualny wzrost ceny nie przekracza 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy;
c)      gdy spełnione są wszystkie następujące warunki:
i)      konieczność modyfikacji spowodowana jest okolicznościami, których instytucja zamawiająca, działająca z należytą starannością, nie mogła przewidzieć;
ii)      modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia;
iii)      ewentualny wzrost ceny nie jest wyższy niż 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy;
d)      gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w wyniku:
i)      jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji zgodnie z lit. a);
ii)      sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; albo
iii)      sytuacji, gdy instytucja zamawiająca sama przyjmuje zobowiązania głównego wykonawcy względem jego podwykonawców, gdy możliwość taką przewidują przepisy krajowe na mocy art. 71;
e)      gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne w rozumieniu ust. 4.
Instytucje zamawiające, które wprowadziły do umowy w sprawie zamówienia modyfikacje w przypadkach określonych w lit. b) i c) niniejszego ustępu, publikują w związku z tym stosowne ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie to zawiera informacje określone w załączniku V
część G i jest publikowane zgodnie z art. 51.
2.      Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w ust. 4 lit. a)–d) zostały spełnione, umowy można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż obie następujące wartości:
i)      progi określone w art. 4; oraz
ii)      10 % pierwotnej wartości umowy w przypadku zamówień na usługi i dostawy oraz niższa niż 15 % wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane.
Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość tę należy oszacować na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji.
3.      Do celów obliczenia ceny wspomnianej w ust. 2 i ust. 1 lit. b) i c), aktualizowana cena jest wartością referencyjną, w przypadku gdy umowa zawiera klauzulę indeksacji.
4.      Modyfikację umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej w okresie ich obowiązywania uznaje się za istotną w rozumieniu ust. 1 lit. e), jeżeli powoduje ona, że charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej zmienia się w sposób istotny w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy. W każdym przypadku, bez uszczerbku dla przepisów ust. 1 i 2, modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:
a)      modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo przyciągnęłyby dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia;
b)      modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie lub umowie ramowej;
c)      modyfikacja znacznie rozszerza zakres umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej;
d)      gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w przypadkach innych niż przewidziane w ust. 1 lit. d).
5.      Nowe postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą jest wymagane w przypadku modyfikacji przepisów umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej w okresie ich obowiązywania, innych niż modyfikacje przewidziane na mocy ust. 1 i 2”.
2.      Dyrektywa 2011/7/UE(4)
4.        Artykuł 2 („Definicje”) stanowi:
„Do celów niniejszej dyrektywy zastosowanie mają następujące definicje:
1) »transakcje handlowe« oznaczają transakcje między przedsiębiorstwami lub między przedsiębiorstwami a organami publicznymi, które prowadzą do dostawy towarów lub świadczenia usług za wynagrodzeniem;
2) »organ publiczny« oznacza każdą instytucję zamawiającą w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/17/WE oraz art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE, niezależnie od przedmiotu lub wartości umowy;
[…]”.
5.        Artykuł 4 („Transakcje między przedsiębiorstwami a organami publicznymi”) stanowi:
„1.      Państwa członkowskie zapewniają, aby w ramach transakcji handlowych, w których dłużnikiem jest organ publiczny, wierzyciel był uprawniony po upływie terminu określonego w ust. 3, 4 lub 6 do ustawowych odsetek za opóźnienia w płatnościach, bez konieczności przypomnienia, w przypadku gdy spełnione są następujące warunki:
a)      wierzyciel wypełnił swoje zobowiązania umowne i prawne; oraz
b)      wierzyciel nie otrzymał należności w odpowiednim czasie, chyba że dłużnik nie jest odpowiedzialny za opóźnienie.
[…]
3.      Państwa członkowskie zapewniają, aby w ramach transakcji handlowych, w których dłużnikiem są organy publiczne:
a)      termin płatności nie przekraczał żadnego z następujących terminów:
i)      30 dni kalendarzowych od daty otrzymania przez dłużnika faktury lub równoważnego wezwania do zapłaty;
[…]
iv)      w przypadku gdy procedura przyjęcia lub weryfikacji, za pomocą której ma zostać potwierdzana zgodność towarów lub usług z umową, przewidziana jest w ustawie lub w umowie i jeśli dłużnik otrzyma fakturę lub równoważne wezwanie do zapłaty przed datą takiego przyjęcia lub weryfikacji lub w dniu ich dokonywania, 30 dni kalendarzowych od tej daty;
[…]”.
B.      Prawo austriackie Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (federalna ustawa o zamówieniach publicznych)(5)
6.        Paragraf 365 stanowi:
„1.      Istotne modyfikacje zamówień i umów ramowych w okresie ich obowiązywania są dopuszczalne jedynie po ponownym przeprowadzeniu procedury zamówienia publicznego. […]
[…]
3.      Następujących modyfikacji zamówień lub umów ramowych nie uważa się za zasadnicze:
[…]”.
II.    Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytanie prejudycjalne
7.        Opis okoliczności faktycznych i sporu przedstawiony w postanowieniu odsyłającym dzieli się na kilka części i ten podział zachowuję w opinii.
A.      Kampus szkolny, którego dotyczy postępowanie
8.        Miasto Salzburg (Austria) posiada kampus szkolny składający się z różnych łączących się ze sobą części, mieszczących kilka placówek edukacyjnych, w tym Handelsakademie I (akademia handlowa I) i Handelsakademie II (akademia handlowa II).
9.        Akademia handlowa I znajduje się w kilkupiętrowym budynku (budynek I) położonym w części południowej terenu, a akademia handlowa II w kilkupiętrowym budynku (budynek II) położonym w części wschodniej. Oba budynki łączą się ze sobą na kilku poziomach.
10.      Bundesmobiliengesellschaft mbH (zwana dalej „BIG”) jest instytucją zamawiającą w rozumieniu BVergG 2018, a tym samym dyrektywy 2014/24. Prowadzi ona prace remontowe kampusu szkolnego, który wynajmuje w charakterze takiego zespołu Republice Austrii.
B.      Zamówienie publiczne z 2022 r., pożar i modyfikacja umowy w 2023 r.
11.      W 2022 r. BIG ogłosiła przetarg w procedurze otwartej na wykonanie instalacji elektrycznej (zamówienie na roboty budowlane; kod CPV 45311200), głównie w budynku II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Austrii w dniu 25 maja 2022 r. Ogłoszenie obejmujące całą Unię nie było konieczne z uwagi na szacowaną wartość zamówienia.
12.      Nazwa przetargu brzmiała: „5020 Salzburg, Johann-Brunauer-Straße 2–4, HAK II + 966991 remont instalacji elektrycznej, instalacja elektryczna”.
13.      W ogłoszeniu o zamówieniu wskazano, że okres realizacji będzie trwał od 11 lipca 2022 r. do 31 sierpnia 2023 r.
14.      W dniu 3 sierpnia 2022 r. zamówienia udzielono spółce Fiegl & Spielberger GmbH i podpisano umowę o wykonanie robót budowlanych. Jej wartość wynosiła 675 107,03 EUR, a czas realizacji został uzgodniony na okres od 3 sierpnia 2022 r. do 31 sierpnia 2023 r.
15.      Jednak w dniu 11 lipca 2022 r. (mniej niż miesiąc przed zawarciem umowy) w budynku I kampusu szkolnego wybuchł pożar, który spowodował poważne szkody.
16.      Dopiero na późniejszym etapie roku szkolnego 2022/2023 stwierdzono, że ze względu na pożar trzeba dokonać przeglądu koncepcji przestrzennej i funkcjonalnej kampusu w celu dalszego prowadzenia działalności akademickiej. Z tego względu zlecone Fiegl & Spielberger roboty budowlane nie zostały wykonane w sposób pierwotnie przewidziany w umowie:
–        Najpierw prowadzono prace związane z instalacją elektryczną na drugim i trzecim piętrze budynku II, zgodnie z pierwotną umową, do dnia 31 sierpnia 2023 r.
–        Natomiast nie wykonano żadnych prac w zakresie instalacji elektrycznej w podziemiu, na parterze, na pierwszym piętrze i w części skrzydła łącznikowego budynku II. W maju 2023 r. instytucja zamawiająca zrezygnowała z tych robót budowlanych, co zmniejszyło wielkość zamówienia do jednej trzeciej pierwotnie przewidzianego rozmiaru. Wykonanie odwołanych robót byłoby zbędne, biorąc pod uwagę, że doszło do zmiany koncepcji przestrzennej i funkcjonalnej kampusu.
17.      W następstwie anulowania tej części zamówienia z umowy dnia 3 sierpnia 2022 r.
Fiegl & Spielberger zażądała od BIG odszkodowania.
18.      W dniu 7 września 2023 r.
Fiegl & Spielberger uzgodniła z BIG, że zrezygnuje z tego roszczenia i zamiast tego wykona w 2024 r. część niezrealizowanych prac, z których zlecenia zrezygnowano, lecz tym razem w budynku I.
19.      W dniu 13 grudnia 2023 r.
Fiegl & Spielberger złożyła ofertę na roboty budowlane, które miała wykonać, skalkulowaną na podstawie pierwotnej oferty w przetargu z 2022 r.
20.      W dniu 15 grudnia 2023 r.
Fiegl & Spielberger wystawiła fakturę końcową za instalacje wykonane na drugim i trzecim piętrze budynku II, odpowiadające pierwotnej umowie.
21.      W dniu 22 grudnia 2023 r. BIG udzieliła Fiegl & Spielberger zamówienia na roboty w zakresie „przywrócenia funkcjonalności oświetlenia” oraz „oświetlenia” w budynku I, z terminem realizacji w okresie od 15 stycznia 2024 r. do 30 września 2024 r., o łącznej wartości zamówienia 264 355,80 EUR.
C.      Projekt naprawy szkód pożarowych i przywrócenia funkcjonalności budynku I
22.      W następstwie pożaru budynku I BIG musiała zająć się naprawą szkód spowodowanych pożarem i przywracaniem funkcjonalności budynku I.
23.      W ramach tego projektu BIG ogłosiła przetarg w procedurze otwartej na wykonanie instalacji elektrycznej w budynku I. Ogłoszenie było zatytułowane „5020 Salzburg, Johann-Brunauer-Str. 2–4, Hak I 977598 E 009159 Szkody pożarowe (odpowiedzialność cywilna) instalacja elektryczna”. Wartość zamówienia wynosiła 832 551,55 EUR.
24.      W dniu 6 grudnia 2023 r. BIG udzieliła tego zamówienia Strominator Elektro GmbH.
D.      Wniosek o ustalenie (Feststellungsantrag)
25.      W dniu 9 lipca 2024 r.
Strominator Elektro zwróciła się do sądu odsyłającego o stwierdzenie, że „wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu w celu zlecenia [Fiegl & Spielberger] dostawy i montażu oświetlenia w ramach projektu HAK I Salzburg jest niezgodne z prawem, ponieważ narusza [BVergG 2018] dekrety wydane w celu jego wykonania lub mające bezpośrednie zastosowanie prawo Unii”.
26.      Zdaniem Strominator Elektro udzielenie w grudniu 2023 r. zamówienia na roboty związane z instalacją elektryczną w budynku I bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z uprzednim ogłoszeniem było niezgodne z prawem, przez co naruszono jej prawo do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami BVergG 2018. Powołała się ona na swoje uprawnienie do oczekiwania tego, by instytucja zamawiająca powstrzymała się od niezgodnego z prawem udzielenia zamówienia, do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do równego traktowania oferentów i do uczciwej konkurencji oraz do tego, by postępowanie o udzielenie zamówienia przebiegało w sposób przejrzysty zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii.
27.      Ze swej strony BIG podniosła zasadniczo, że udzielenie zamówienia Fiegl & Spielberger w grudniu 2023 r. stanowiło zgodną z prawem modyfikację zamówienia udzielonego w sierpniu 2022 r. w ramach procedury otwartej.
28.      To właśnie w tym kontekście sąd odsyłający zwraca się do Trybunału z kilkoma pytaniami prejudycjalnymi, z których przytaczam tylko pierwsze, mające następujące brzmienie:
„Czy art. 72 ust. 5 dyrektywy [2014/24] powinien być interpretowany w ten sposób, że modyfikacja umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie ustalonego okresu jej realizacji, spełnieniu zamówionych świadczeń, które nie zostały anulowane oraz przedłożeniu faktury końcowej przez wykonawcę przed zapłatą wynagrodzenia przez instytucję zamawiającą powinna być uznana za modyfikację umowy w sprawie zamówienia publicznego „w okresie [jej] obowiązywania”?.
III. Postępowanie przed Trybunałem
29.      Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 29 listopada 2024 r.
30.      Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez BIG, rządy czeski, francuski i austriacki oraz przez Komisję Europejską.
31.      Na rozprawie, która odbyła się w dniu 15 października 2025 r., stawiły się BIG, rządy francuski i austriacki oraz Komisja.
32.      Zgodnie ze wskazaniem Trybunału moja opinia odnosi się jedynie do pierwszego pytania prejudycjalnego.
IV.    Ocena
A.      Właściwość Trybunału
33.      Powyższy opis stanu faktycznego wskazuje na istnienie trzech umów o udzielenie zamówienia (z zastrzeżeniem, że druga z nich może zostać uznana za zwykłą modyfikację pierwszej), które należy rozróżnić:
–        Umowa zawarta w dniu 3 sierpnia 2022 r. między BIG a Fiegl & Spielberger na remont instalacji elektrycznych w budynku II kampusu szkolnego.
–        Umowa, w której w dniu 22 grudnia 2023 r. BIG udzieliła Fiegl & Spielberger zamówienia na oświetlenie budynku I kampusu szkolnego. BIG twierdzi, że w rzeczywistości była to modyfikacja umowy zawartej przez te same strony w dniu 3 sierpnia 2022 r.
–        Umowa, w której w dniu 6 grudnia 2023 r. BIG udzieliła Fiegl & Spielberger zamówienia na wykonanie instalacji elektrycznej w budynku I kampusu szkolnego.
34.      Spośród tych trzech umów (lub dwóch, zdaniem BIG) przedmiotem sporu jest jedynie umowa z dnia 22 grudnia 2023 r., ponieważ Strominator Elektro uważa, że udzielenie tego zamówienia Fiegl & Spielberger było niezgodne z prawem.
35.      Ze względu na swoją wartość (264 355,80 EUR) zamówienie to nie jest objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/24, co co do zasady powoduje niedopuszczalność odesłania prejudycjalnego(6).
36.      Trybunał uznaje jednak swoją właściwość do udzielania odpowiedzi na wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczące zamówień publicznych poniżej wymaganego minimalnego progu, jeżeli w mających zastosowanie przepisach krajowych przyjęto bezpośrednio i bezwarunkowo rozwiązania przyjęte w odpowiednim przepisie dyrektywy 2014/24(7).
37.      Sytuacja taka ma miejsce w niniejszej sprawie. Sąd odsyłający, przedstawiając prawo krajowe, twierdzi, że w BVergG 2018 dokonano transpozycji między innymi dyrektywy 2014/24 i że § 365 tej ustawy jest w całości zgodny z art. 72 dyrektywy 2014/24. Dodaje, że § 365 BVergG 2018 podlega zastosowaniu w taki sam sposób, jak gdyby wartość zamówienia przekraczała odpowiedni próg określony w dyrektywie 2014/24(8).
B.      Pierwsze pytanie prejudycjalne
38.      Sąd odsyłający zwraca się o dokonanie wykładni art. 72 ust. 5 dyrektywy 2014/24 w celu ustalenia, czy zamówienie publiczne obowiązuje (jest w toku) po tym, jak upłynął uzgodniony termin realizacji, spełniono określone w umowie świadczenia(9), a wykonawca przedstawił fakturę końcową, lecz instytucja zamawiająca jeszcze jej nie zapłaciła.
1.      Przepis mający zastosowanie
39.      Jak słusznie zauważa rząd francuski(10), należałoby rozszerzyć analizę na cały art. 72 dyrektywy 2014/24. Wprawdzie ust. 5 tego artykułu odnosi się do okresu obowiązywania umowy, lecz pozostaje to w ścisłym związku z ust. 1 i 2 tego artykułu.
40.      Związek ten podkreśla wyczerpujący charakter przypadków, w których prawodawca Unii zezwala na modyfikację umowy bez konieczności wszczynania nowego postępowania przetargowego. Artykuł 72 ust. 5 dyrektywy 2014/24 ujmuje w inny sposób to, co stanowią już ust. 1 i 2 tego artykułu(11).
41.      Samo brzmienie art. 72 („Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania”) ogranicza możliwość zastosowania całego tego przepisu do okresu obowiązywania umowy.
2.      Realizacja zamówienia i wykonanie zobowiązania przez wykonawcę
42.      Zdaniem sądu odsyłającego zakończenie obowiązywania umowy można rozumieć na dwa sposoby.
43.      Wskazuje, że z jednej strony można by twierdzić, iż okres obowiązywania odnosi się do spełnienia świadczenia obu stron umowy. Zgodnie z tą tezą:
–        Wymóg odpłatnego charakteru przewidziany w art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24 oznacza, że instytucja zamawiająca otrzymuje – na podstawie zawartej umowy i w zamian za świadczenie wzajemne – świadczenie, stanowiące dla niej bezpośrednie przysporzenie o charakterze gospodarczym.
–        Okres obowiązywania, o którym mowa w art. 72 dyrektywy 2014/24, to okres, w którym spełniane są główne wzajemne zobowiązania (wykonanie świadczenia przez wykonawcę i zapłata ceny przez instytucję zamawiającą).
–        Z orzecznictwa Trybunału wynika, że modyfikacje mogą mieć również wpływ na świadczenie, które powinna spełnić instytucja zamawiająca(12). Cena zamówienia może ulec istotnym zmianom „w okresie obowiązywania”, mimo że wykonawca wykonał swoje świadczenie, a nawet przedstawił fakturę końcową, o ile nie została ona jeszcze zapłacona przez instytucję zamawiającą(13).
44.      Ponadto, jak dodaje sąd odsyłający, niektóre fragmenty dyrektywy 2014/24 mogą sugerować, że okres obowiązywania umowy dotyczy wyłącznie świadczenia wykonawcy:
–        W motywie 107 wspomniano o warunkach modyfikacji umowy „w trakcie jej realizacji”, podobnie też motyw 110 odnosi się do realizacji. Motywy te wskazują, że punktem odniesienia jest okres wykonania świadczeń (realizacji) przez wykonawcę.
–        Definicja „zamówienia publicznego” zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24 opiera się między innymi na „wykonaniu” robót budowlanych. Artykuł 70 tej dyrektywy, zgodnie z jej motywem 101, posługując się pojęciem „realizacji” zamówienia, odsyła do wykonania świadczeń przez wykonawcę.
–        Za taką wykładnią przemawia również art. 58 dyrektywy 2014/24: wykonawcy muszą wykazać zdolność do „realizacji” zamówienia.
–        Artykuł 67, w którym mowa jest o personelu wyznaczonym do „realizacji” zamówienia, art. 32 ust. 3 lit. b) i art. 77 ust. 3 dyrektywy 2014/24 są sformułowane w ten sam sposób. Można z nich wywnioskować, że „okres obowiązywania” odpowiada „okresowi realizacji”, czyli okresowi, w którym wykonawca powinien wykonać świadczenia. Nie jest jednak pewne, czy w tym samym okresie instytucja zamawiająca powinna zapłacić.
45.      Rządy biorące udział w postępowaniu w charakterze interwenientów opowiadają się za tym, że umowa pozostaje w mocy tak długo, jak długo pozostają do wykonania wzajemne zobowiązania obu stron(14), w związku z czym w niniejszej sprawie doszło do modyfikacji umowy z dnia 3 sierpnia 2022 r. Komisja kwestionuje tę tezę.
46.      Odpowiedzi na sformułowane jako wybór spośród dwóch możliwości pytanie sądu odsyłającego można udzielić albo in abstracto, co nie uwzględnia szczególnych okoliczności sporu, albo w świetle tych okoliczności.
47.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach art. 267 TFUE zadaniem Trybunału nie jest wydawanie opinii doradczych w przedmiocie pytań ogólnych i hipotetycznych. Jego rola polega natomiast na dostarczeniu sądowi krajowemu wykładni prawa Unii niezbędnej do skutecznego rozstrzygnięcia sporu(15).
48.      Z abstrakcyjnego punktu widzenia, o którym wspomniałem, i w bardzo szerokim ujęciu umowa mogłaby zostać uznana za obowiązującą, o ile obie strony nie wykonały swoich obowiązków zgodnie z umową(16).
49.      Ta odpowiedź in abstracto(17) stanowi jednak jedynie ogólne stwierdzenie, niezwiązane ze specyfiką sporu. Jako takie nie zdałoby się na wiele sądowi odsyłającemu, który zmierza do ustalenia, czy modyfikacja ma miejsce w okresie obowiązywania umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane w sytuacji charakteryzującej się właśnie tymi trzema szczególnymi okolicznościami: a) upłynął uzgodniony termin realizacji; b) wykonawca spełnił swoje świadczenia i przedstawił fakturę końcową; oraz c) instytucja zamawiająca nie zapłaciła jeszcze wynagrodzenia uzgodnionego w umowie.
50.      W sytuacji opisanej przez sąd odsyłający, do której Trybunał powinien się odnieść, decydujące znaczenie ma moment, w którym zobowiązania każdej ze stron należy uznać za spełnione.
51.      W przypadku zamówienia na roboty budowlane odrębna analiza wzajemnych obowiązków wykonawcy i instytucji zamawiającej wskazuje, że: a) w odniesieniu do wykonawcy wykonanie świadczenia musi logicznie następować po dostarczeniu lub oddaniu zamawiającemu wyniku jego pracy; oraz b) w odniesieniu do zamawiającego jego zobowiązanie wiąże się z zapłatą ceny.
52.      W postępowaniu przed sądem krajowym spór koncentrował się na modyfikacji świadczeń wykonawcy. Nie rozpatrywano modyfikacji warunków płatności przez instytucję zamawiającą po otrzymaniu już wykonanych robót budowlanych.
53.      BIG nie odmówiła bowiem zapłaty należnej ceny, która to cena została już obniżona do jednej trzeciej pierwotnie przewidzianej ceny, zgodnie z ograniczeniem zakresu prac związanych z instalacją elektryczną w budynku II, o którym zadecydowano w maju 2023 r.(18)
54.      Punkt zbieżności między świadczeniami obu stron zostanie osiągnięty, jeżeli instytucja zamawiająca, po odbiorze, zaakceptowaniu lub potwierdzeniu, zweryfikuje, że wykonawca wypełnił swoje zobowiązania zgodnie z postanowieniami umowy.
55.      Zaakceptowanie przez instytucję zamawiającą, że druga strona prawidłowo wykonała roboty budowlane, do których się zobowiązała, oznacza, że realizacja świadczenia przez wykonawcę została ukończona, i powoduje powstanie eo ipso obowiązku zapłaty.
56.      Akceptacja ta następuje co do zasady w protokole odbioru robót(19) przez instytucję zamawiającą. Jest to kluczowy etap w dynamice tego rodzaju zamówień, ponieważ wyznacza moment, w którym instytucja zamawiająca stwierdza, że roboty budowlane zostały doprowadzone do właściwego stanu i są zgodne z uzgodnionymi wymogami.
57.      W zakresie istotnym dla niniejszej sprawy uważam, że umowa przestaje obowiązywać, gdy obie strony są zgodne co do tego, że wykonawca zobowiązany do wykonania robót zrealizował je w sposób satysfakcjonujący dla instytucji zamawiającej, zarówno pod względem materialnym, jak i czasowym(20). W takim przypadku tej ostatniej nie pozostaje nic innego, jak dokonać płatności. Po odbiorze należycie wykonanych robót budowlanych instytucja zamawiająca nie może już wprowadzać modyfikacji do zamówienia.
58.      Z charakteru modyfikacji umowy wynika, że zmiana warunków umowy, będąca wyrazem nadrzędnej pozycji zamawiającego, powinna zostać przez niego dokonana przed całkowitym wykonaniem przez wykonawcę uzgodnionego świadczenia i przed odbiorem przez zamawiającego wykonanych robót w sposób go w pełni satysfakcjonujący.
59.      W przeciwnym razie, jak słusznie stwierdza Komisja(21), „jeżeli byłaby możliwa modyfikacja umów do czasu dokonania pełnej płatności, instytucja zamawiająca dysponowałaby sztucznym sposobem modyfikacji umowy, nawet po wypełnieniu przez wykonawcę swoich zobowiązań”.
60.      Sposób rozumienia modyfikacji umowy, którą dopuszczają art. 72 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/24 bez konieczności wszczynania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, potwierdza moim zdaniem tę ocenę.
61.      Gdyby bowiem instytucja zamawiająca odebrała wykonane roboty w sposób w pełni dla niej satysfakcjonujący, nie miałoby sensu dokonywanie
a posteriori modyfikacji warunków umowy, która może być ważna wyłącznie w przypadkach przewidzianych w kolejnych punktach art. 72 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/24. Wszystkie te przypadki zachodzą w czasie poprzedzającym odbiór robót przez instytucję zamawiającą. Po odebraniu robót (i, w stosownym przypadku, uiszczeniu za nie zapłaty w wiążących terminach, o których mowa w dyrektywie 2011/7) w umowie nie ma już czego zmieniać.
62.      Na rozprawie rząd francuski zwrócił uwagę na możliwość wprowadzenia modyfikacji w umowie w odniesieniu do okoliczności zaistniałych po odbiorze robót budowlanych w dwóch przypadkach: wystąpienia wad oraz nieprzewidywalnych okoliczności(22). Jego argument jest zrozumiały, ponieważ ma on na celu uniknięcie sytuacji, w której bardzo wąskie rozumienie pojęcia „modyfikacja mowy” prowadziłoby do negatywnych skutków dla interesów publicznych.
63.      Tymczasem, jak słusznie wskazała Komisja, w celu uniknięcia takich negatywnych konsekwencji zamówienia na roboty budowlane zawierają zazwyczaj klauzule regulujące terminy gwarancji i odpowiedzialność wykonawcy za wady robót. Modyfikacja umowy, której realizacja dobiegła końca, nie jest zatem konieczna, ponieważ:
–        Wada, której nie stwierdzono w protokole odbioru, może spowodować powstanie po stronie wykonawcy obowiązku usunięcia wad w okresie gwarancji, którą objęty jest wynik jego prac (lub, o ile przewiduje to prawo krajowe, w ustawowym terminie)(23).
–        Niemożliwa do przewidzenia okoliczność(24) po odbiorze robót już wykonanych zgodnie z pierwotnym zamówieniem, która zobowiązywałaby do wykonania nowych robót budowlanych, doprowadziłaby właściwie do udzielenia nowego zamówienia(25).
3.      Zastosowanie tych rozważań do sporu w postępowaniu głównym
64.      Moim zdaniem „modyfikacja” wprowadzona przez BIG, o którą pyta Trybunał sąd odsyłający, była w rzeczywistości udzieleniem nowego zamówienia (z dnia 22 grudnia 2023 r.), odrębnej od pierwotnego zamówienia (z dnia 3 sierpnia 2022 r.).
65.      Nowe zamówienie dotyczyło nawet budynku, który nie był tym samym budynkiem, o który chodziło w pierwotnym zamówieniu: obecnie chodziło o Handelsakademie I (akademia handlowa I), podczas gdy pierwotne zamówienie dotyczyło Handelsakademie II (akademii handlowej II).
66.      Wydaje mi się, że podejmując decyzję, BIG kierowała się raczej względami praktycznymi niż ściśle prawnymi(26). W rzeczywistości wszystko wydaje się wskazywać na to, że podjęto ją w wyniku transakcji(27), zgodnie z którą w zamian za wycofanie przez Fiegl & Spielberger powództwa odszkodowawczego (opartego na tym, że BIG ograniczyła zakres świadczeń z pierwotnej umowy), BIG „zrekompensuje” to jej, udzielając nowego zamówienia w postaci modyfikacji pierwotnej umowy.
67.      Przedstawicielka BIG przyznała bowiem na rozprawie, że u podstaw umowy (według niej – modyfikacji) z dnia 22 grudnia 2023 r., w której udzielono zamówienia Fiegl & Spielberger i która jest przedmiotem sporu, leżało uniknięcie skutków powództwa o odszkodowanie wytoczonego przez tę spółkę.
68.      BIG podkreśliła jednak, że „modyfikacja” była związana przyczynowo z pożarem, choć nie była w stanie w zadowalający sposób wyjaśnić, dlaczego, skoro tak było, naprawienie szkód pożarowych stało się przedmiotem innego zamówienia (z dnia 6 grudnia 2023 r.) udzielonego Strominator Elektro(28).
69.      Gdy Fiegl & Spielberger udzielono zamówienia na nowe prace w budynku I kampusu szkolnego, spółka ta wystawiła już fakturę końcową za instalacje wykonane w budynku II w wykonaniu pierwszej umowy, w zakresie określonym przez BIG (tj. po ograniczeniu zakresu prac do wykonania w budynku II).
70.      Jak już przypomniałem, sąd odsyłający wychodzi z założenia, że Fiegl & Spielberger wykonała w uzgodnionym terminie realizacji swoje świadczenia (te, które nie zostały anulowane przez instytucję zamawiającą) i wystawiła fakturę końcową.
71.      Co do istotnej okoliczności, która nie wynika jednoznacznie z postanowienia odsyłającego, na rozprawie dyskutowano na temat odbioru robót będących przedmiotem umowy zawartej w dniu 3 sierpnia 2022 r. między BIG a Fiegl & Spielberger:
–        Zdaniem Komisji ten odbiór przez instytucję zamawiającą nastąpił w sierpniu 2023 r.
–        Zdaniem BIG miał też miejsce pierwszy odbiór z zastrzeżeniami w sierpniu-wrześniu 2023 r. (dokładna data jest niejasna)(29).
72.      To, w którym dokładnie momencie miał miejsce odbiór robót, jako okoliczność faktyczna podlegać będzie ustaleniu przez sąd odsyłający. Od tego momentu należy uznać nie tylko, że wykonawca w pełni wykonał uzgodnione świadczenie w sposób zadowalający instytucję zamawiającą, lecz również, że pozostaje jej jedynie dokonanie zapłaty za roboty budowlane, bez możliwości zmiany umowy.
73.      Tytułem wniosku wstępnego uważam zatem, że w okolicznościach opisanych przez sąd odsyłający nie należało dokonywać modyfikacji pierwotnej umowy (z dnia 3 sierpnia 2022 r.), lecz udzielić nowego zamówienia na roboty budowlane.
4.      Wpływ dyrektywy 2011/7
74.      Rząd austriacki twierdzi, że umowa obowiązuje tak długo, jak długo instytucja zamawiająca nie zapłaciła ceny, co pozwalało na jej modyfikację na podstawie art. 72 dyrektywy 2014/24.
75.      Należy jednak wziąć pod uwagę fakt, że art. 4 dyrektywy 2011/7 nakłada na instytucję zamawiającą rygorystyczne wymogi dotyczące terminów płatności po otrzymaniu faktury. Instytucja zamawiająca nie dysponuje zatem „możliwością przedłużenia stosowania art. 72 dyrektywy 2014/24, na przykład poprzez zapłatę z opóźnieniem”(30).
76.      Dyrektywa 2011/7, również przywołana przez rząd francuski na rozprawie, nie potwierdza moim zdaniem tezy rządu austriackiego co do dopuszczalności modyfikacji umowy.
77.      Dyrektywa 2011/7, zgodnie z art. 1 ust. 2, ma zastosowanie do płatności dokonywanych jako wynagrodzenie w „transakcjach handlowych”(31). Pojęcie to obejmuje umowy, w których uczestniczy organ publiczny w rozumieniu art. 2 pkt 2 dyrektywy 2011/7, który to przepis zawiera wyraźne odniesienie do dyrektywy 2014/24(32).
78.      Artykuł 4 dyrektywy 2011/7 dotyczy sytuacji, w której w transakcjach handlowych dłużnikiem jest organ publiczny. W takim przypadku państwa członkowskie powinny zapewnić, aby „termin płatności nie przekraczał żadnego z terminów” tam wymienionych.
79.      Wśród terminów płatności, których muszą przestrzegać instytucje zamawiające, znajdują się:
–        Termin trzydziestu dni kalendarzowych od daty „otrzymania towarów” [art. 4 ust. 3 lit. a) ppkt (iii) dyrektywy 2011/7].
–        Termin trzydziestu dni kalendarzowych od daty przyjęcia lub weryfikacji, w przypadku gdy „procedura przyjęcia lub weryfikacji, za pomocą której ma zostać potwierdzana zgodność towarów lub usług z umową, przewidziana jest w ustawie lub w umowie i jeśli dłużnik otrzyma fakturę lub równoważne wezwanie do zapłaty przed datą takiego przyjęcia lub weryfikacji lub w dniu ich dokonywania|” [art. 4 ust. 3 lit. a) ppkt (iv) dyrektywy 2011/7].
80.      Oba te podpunkty art. 4 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2011/7 podkreślają znaczenie momentu odbioru robót i, w stosownych przypadkach, weryfikacji ich zgodności z warunkami umownymi jako daty właściwej dla uniknięcia opóźnień w płatnościach.
81.      Dyrektywa 2011/7 dotyczy zatem jedynie marginalnie tego, co jest przedmiotem niniejszego odesłania prejudycjalnego (istnienia modyfikacji umowy). O ile się nie mylę, sąd odsyłający nigdzie nie powołuje się na nią w postanowieniu odsyłającym.
82.      W każdym razie ewentualny wpływ przepisów dyrektywy 2011/7 na niniejszą sprawę działałby na korzyść odpowiedzi przeczącej na pierwsze pytanie prejudycjalne.
83.      Obowiązek dokonania zapłaty bez zwłoki, w terminie 30 dni (od odbioru robót lub zakończenia procedury przyjęcia lub weryfikacji, jeżeli jest ona przewidziana w ustawie lub w umowie), potwierdza bowiem fakt, że w przypadku dyrektywy 2011/7 zapłata ta jest należna właśnie dlatego, że obowiązywanie umowy już dobiegło końca.
84.      Innymi słowy, dyrektywa 2011/7 służy na poparcie tezy, zgodnie z którą instytucja zamawiająca nie dysponuje swobodą działania w zakresie modyfikacji pierwotnego zamówienia na roboty budowlane po tym, jak zrealizowano je w sposób zadowalający dla instytucji zamawiającej, która je odbiera, i przedstawiono jej fakturę końcową.
V.      Wnioski
85.      W świetle powyższego proponuję, aby na pierwsze pytanie prejudycjalne Bundesverwaltungsgericht (federalnego sądu administracyjnego, Austria) odpowiedzieć w następujący sposób:
„Artykuł 72 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE,
należy interpretować w ten sposób, że
działanie instytucji zamawiającej, która zleca wykonawcy wykonanie nowych robót budowlanych w innej nieruchomości, odmiennej od tej, której dotyczyło pierwotne zamówienie, nie stanowi modyfikacji umowy na roboty budowlane w okresie jej obowiązywania, jeżeli: a) upłynął uzgodniony w pierwotnej umowie termin realizacji; b) wykonawca spełnił w sposób zadowalający dla instytucji zamawiającej swoje świadczenia zgodnie z pierwotnym zamówieniem; oraz c) przedstawił fakturę końcową, ale instytucja zamawiająca nie zapłaciła jeszcze ustalonej w niej ceny”.
1 Język oryginału: hiszpański.
2 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65).
3 Sformułowanie zawarte w art. 72 dyrektywy 2014/24 „modyfikacja umowy w okresie jej obowiązywania”, zastosowane między innymi w wersjach hiszpańskiej, włoskiej („modifica di contratti durante il periodo di validità”), portugalskiej („modificação de contratos contrao o seu temporía de vigência”) i rumuńskiej („modificarea contractului in cursul perioadei sale de valabilitate”), w innych wersjach językowych ma nieco odmienny kształt. Otóż w wersji francuskiej jest to „modification de marchés en cours”; w wersji angielskiej – „modification of contracts during their term”; w niemieckiej – „Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit”, a w niderlandzkiej – „Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd”.
4 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych (Dz.U. 2011, L 48, s. 1).
5      Bundesvergabegesetz 2018 (BGBl. I, 65/2018. zwana dalej „BVergG 2018”).
6 „Specjalne i rygorystyczne procedury ustanowione w dyrektywach […] w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie wyłącznie do zamówień, których wartość przekracza próg wyraźnie określony w każdej z nich […]. W związku z tym przepisy wspomnianych dyrektyw nie mają zastosowania do zamówień, których wartość nie osiąga progu określonego w tych dyrektywach”. Wyrok z dnia 15 maja 2008 r., SECAP i Santorso (C‑147/06 i C‑148/06, EU:C:2008:277, pkt 19); postanowienie z dnia 12 listopada 2020 r., Novart Engineering (C‑170/20, EU:C:2020:908, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo).
7 Wyrok z dnia 7 grudnia 2023 r., Obshtina Razgrad (C‑441/22 i C‑443/22, EU:C:2023:970), dotyczący zamówień o wartości poniżej progu, od którego zastosowanie ma dyrektywa 2014/24, zgodnie z jej art. 4 lit. a). W pkt 39 tego wyroku stwierdzono: „[…] jeżeli w odniesieniu do rozwiązań dotyczących sytuacji nieobjętych aktem prawa Unii przepisy krajowe dostosowują się w sposób bezpośredni i bezwarunkowy do rozwiązań przyjętych w tym akcie, istnieje niewątpliwy interes Unii w tym, by przepisy przejęte z tego aktu były interpretowane w sposób jednolity. Pozwala to bowiem na uniknięcie przyszłych rozbieżności w wykładni i na zapewnienie identycznego traktowania tych sytuacji i sytuacji objętych zakresem stosowania wspomnianych przepisów prawa Unii […]”.
8 Punkty 3 i 4 opisu prawa krajowego zawartego w postanowieniu odsyłającym.
9 Chociaż BIG odwołała zamówienie na dwie trzecie świadczeń wykonawcy przewidzianych w pierwotnej umowie z dnia 3 sierpnia 2022 r., postanowienie odsyłające wyraźnie wskazuje, że „anulowanie świadczeń przez instytucję zamawiającą w maju 2023 r. nie jest przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu” (pkt 1.6 uzasadnienia postanowienia odsyłającego).
10 Punkt 16 uwag na piśmie rządu francuskiego.
11 Wyrok z dnia 7 grudnia 2023 r., Obshtina Razgrad (C‑441/22 i C‑443/22, EU:C:2023:970, pkt 51): „[…] art. 72 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/24 wymienia sytuacje, w których zamówienia i umowy ramowe mogą zostać zmienione bez konieczności wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z tą dyrektywą. Zgodnie z przepisami ust. 5 tego artykułu wszczęcie nowego postępowania jest wymagane w przypadku modyfikacji innych niż te, o których mowa w ust. 1 i 2 wspomnianego artykułu”.
12 Wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r., pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351, pkt 87).
13 Chociaż w pkt 18 postanowienia odsyłającego przytoczono wyroki: z dnia 19 czerwca 2008 r., pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351, pkt 34); z dnia 26 marca 2020 r., Hungeod i in. (C‑496/18 i C‑497/18, EU:C:2020:240, pkt 89), w tych punktach nie ma żadnego odniesienia do zapłaty ceny przez instytucję zamawiającą.
14 Wśród tych obowiązków, w zależności od przedmiotu zamówienia, znajdują się obowiązki wykonawcy związane z wykonaniem robót budowlanych, dostawą towarów lub świadczeniem usług; a ze strony instytucji zamawiającej obowiązek zapłaty ceny. To wspólne stanowisko podkreśla charakter umów wzajemnych i odpłatny charakter nierozerwalnie związany z definicją zamówienia publicznego.
15 Wyroki: z dnia 16 grudnia 1981 r., Foglia (244/80, EU:C:1981:302, pkt 18); z dnia 6 marca 2025 r., ONB i in. (C‑575/23, EU:C:2025:141, pkt 52).
16 W tę samą abstrakcyjną perspektywę wpisuje się dyskusja (odzwierciedlona w uwagach na piśmie uczestników postępowania prejudycjalnego) na temat wykładni motywu 107 dyrektywy 2014/24, na którą powołuje się sąd odsyłający. W motywie tym zamiast wyrażenia „modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania” mowa jest o „modyfikacji umowy w trakcie jej realizacji” (co wydaje się odnosić do okresu wykonania robót budowlanych w zamówieniach na roboty budowlane). Nie sądzę, aby posłużenie się tą częścią preambuły dyrektywy 2014/24 było konieczne, aby wykluczyć którąś ze ścierających się tez.
17 Wiele czynników może przemawiać za dostosowaniem tej odpowiedzi. Okres obowiązywania może się różnić, na przykład, w zależności od tego, czy umowa jest umową jednorazową, czy umową o charakterze ciągłym, z jednym świadczeniem lub z odroczonymi lub powtarzającymi się świadczeniami.
18 W pkt 1.11 uwag na piśmie BIG przyznaje, że udzieliła dodatkowego zamówienia oddzielnie i uprzednio zapłaciła za „umowę o ograniczonym zakresie”, uznając, że ten sposób postępowania był prawidłowy.
19 „Odbiór towarów”, gdy dłużnikiem jest organ publiczny, jest określony w art. 4 dyrektywy 2011/7, który następnie zbadam. Jak podkreślono podczas rozprawy, w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane udzielanych w Austrii instytucje zamawiające dysponują protokołami regulującymi ich odbiór.
20 Wykonawca powinien był wywiązać się ze swojego zobowiązania w terminie określonym w umowie. Termin realizacji umowy mógł jednak zostać przedłużony w czasie obowiązywania umowy, pod warunkiem że jego przedłużenie nie może zostać uznane za istotną modyfikację. Zobacz wyrok z dnia 7 grudnia 2023 r., Obshtina Razgrad (C‑441/22 i C‑443/22, EU:C:2023:970, pkt 53).
21 Punkt 17 uwag na piśmie Komisji.
22 Rząd francuski powołał się również na możliwość zmiany ex post warunków płatności, ale, jak już wskazałem, nic w postępowaniu głównym na to nie wskazuje: nie przeprowadzono przeglądu ani indeksacji cen ani nie zastosowano podobnych mechanizmów.
23 W odniesieniu do klauzul gwarancyjnych dotyczących zamówień na roboty budowlane i stosowania do tych umów dyspozytywnych przepisów prawa krajowego zob. wyrok z dnia 5 czerwca 2025 r., Veolia Water Technologies i in. (C‑82/24, EU:C:2025:396). Jego pkt 40 brzmi następująco: „Co się tyczy w szczególności czasu trwania gwarancji i istotnych warunków jej wykonania, […] biorąc pod uwagę ich znaczenie dla określenia warunków finansowych ofert złożonych przez zainteresowanych oferentów, elementy te należy uznać za należące do tych, które muszą być z góry jasno określone i podane do publicznej wiadomości, tak aby umożliwić owym oferentom dokładne zrozumienie warunków prawnych i ekonomicznych, którym podlegają udzielenie danego zamówienia oraz sposób jego realizacji, a także upewnienie się, że te same wymogi obowiązywały wszystkich konkurentów. Dotyczy to w szczególności zamówień na roboty budowlane, w których realizacja gwarancji, jak wynika z okoliczności faktycznych sporu w postępowaniu głównym, może wiązać się z istotnym ryzykiem finansowym dla wykonawcy, któremu udzielono zamówienia”.
24 Postępowanie w przypadku nieprzewidywalnych okoliczności wymagających modyfikacji koncesji zostało przeanalizowane w wyroku z dnia 29 kwietnia 2025 r., Fastned Deutschland (C‑452/23, EU:C:2025:284, pkt 75): „[…] aby móc uznać, że modyfikacja koncesji stała się »konieczna« ze względu na wystąpienie niemożliwych do przewidzenia okoliczności, niezbędne jest jeszcze, aby okoliczności te wymagały dostosowania pierwotnej koncesji
w celu zapewnienia możliwości dalszego prawidłowego wykonywania wynikających z niej zobowiązań”. Wyróżnienie moje.
25 W niniejszej sprawie w dniu 6 grudnia 2023 r. BIG udzieliła w rzeczywistości Strominator Elektro nowego zamówienia na roboty budowlane mającego na celu wykonanie instalacji elektrycznej w budynku I w celu naprawienia szkód po pożarze, który wybuchł na kampusie szkolnym w dniu 11 lipca 2022 r.
26 W uwagach na piśmie (pkt 1.11, o których wspomniałem powyżej) BIG twierdzi, że prawidłowa procedura wykonania umowy zawartej z Fiegl & Spielberger, przy jednoczesnym poszanowaniu wymogów technicznych systemu informatycznego obowiązującego w ramach grupy (w szczególności w odniesieniu do zamówień i faktur), polegała na zawarciu dodatkowej umowy i na wcześniejszym zafakturowaniu „umowy o ograniczonym zakresie”.
27 W tym kontekście przez „transakcję” rozumiem uzgodnienie przez strony, iż rozwiążą istniejący spór lub unikną sporu w przyszłości w drodze wzajemnych ustępstw.
28      BIG twierdziła, że przedmiot zamówienia z dnia 6 grudnia 2023 r. różni się od tego z umowy (zmodyfikowanej) z dnia 22 grudnia 2023 r. W rzeczywistości oba dotyczą budynku I kampusu szkolnego i mają za przedmiot jego oświetlenie (umowa z dnia 22 grudnia 2023 r.) lub instalację elektryczną (umowa z dnia 6 grudnia 2023 r.). Nic nie stało na przeszkodzie temu, by jednym zamówieniem objąć oba rodzaje robót budowlanych.
29      Gdyby tak było, nie byłby to końcowy odbiór, który nastąpił przed wystawieniem i przyjęciem faktury z dnia 15 grudnia 2023 r.
30 Punkt 15 uwag na piśmie rządu austriackiego. Rząd czeski uważa, że „chwila, w której instytucja zamawiająca dokonuje zapłaty, nie jest rozstrzygająca […]. Opóźnienie w płatnościach ze strony instytucji zamawiającej po wykonaniu świadczenia [wykonawcy] nie może mieć wpływu na zakres uznania [instytucji zamawiającej] w odniesieniu do ewentualnej modyfikacji umowy w rozumieniu art. 72 dyrektywy 2014/24” (pkt 7, trzy ostatnie akapity uwag na piśmie). Taka zmiana byłaby możliwa do uzasadnienia, gdyby leżące u jej podstaw powody pojawiły się przed pełną realizacją przedmiotu zamówienia.
31 Transakcje handlowe zdefiniowano szeroko w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2011/7: „transakcje między przedsiębiorstwami lub między przedsiębiorstwami a organami publicznymi, które prowadzą do dostawy towarów lub świadczenia usług za wynagrodzeniem”.
32 Wyrok z dnia 28 stycznia 2020 r., Komisja/Włochy (Dyrektywa w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach) (C‑122/18, EU:C:2020:41, pkt 56): „[…] Przepis ten [art. 2
pkt 2 dyrektywy 2011/7] odsyła, w celu zdefiniowania pojęcia »organu publicznego«, do pojęcia »instytucji zamawiającej«, między innymi w rozumieniu art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18, przy czym, jak wynika z motywu 14 dyrektywy 2011/7, odesłanie to stanowi wyraz troski o zapewnienie spójności prawa Unii”.