62021TJ0053
RETTENS DOM (Femte Udvidede Afdeling)
20. december 2023 (
*1
)
»Konkurrence – fusioner – de tyske markeder for elektricitet og gas – afgørelse, hvorved en fusion erklæres forenelig med det indre marked – begrundelsespligt – begrebet »én og samme fusion« – ret til en effektiv domstolsbeskyttelse – ret til at blive hørt – afgrænsning af markedet – analyseperiode – bedømmelse af transaktionens konkurrencemæssige virkninger – åbenbart urigtige skøn – tilsagn – forpligtelse til at udvise omhu«
I sag T-53/21,
EVH GmbH, Halle (Saale) (Tyskland), ved advokaterne I. Zenke og T. Heymann,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved G. Meessen og J. Szczodrowski, som befuldmægtigede, bistået af advokaterne T. Funke og A. Dlouhy,
sagsøgt,
støttet af
E.ON SE, Essen (Tyskland), ved advokaterne C. Grave, C. Barth og D.-J. dos Santos Goncalves,
og af
RWE AG, Essen (Tyskland), ved advokaterne U. Scholz, J. Ziebarth og J. Siegmund,
intervenienter,
har
RETTEN (Femte Udvidede Afdeling),
sammensat af præsidenten, M. van der Woude, og dommerne J. Svenningsen, C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares (refererende dommer) og M. Stancu,
justitssekretær: fuldmægtig S. Jund,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
efter retsmødet den 18. april 2023,
afsagt følgende
Dom (
1
)
1
Med sit søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF har sagsøgeren, EVH GmbH, nedlagt påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2019) 6530 final af 17. september 2019 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalens funktion (sag M.8870 – E.ON/Innogy) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
I. Sagens baggrund
A. Deltagende virksomheder
2
E.ON SE er et tysk selskab, som på tidspunktet for anmeldelsen af den påtænkte fusion opererede på tværs af hele energiforsyningskæden, herunder på områderne for produktion, engrossalg, transport, distribution, detailsalg og energirelaterede aktiviteter (såsom forbrugsmåling eller elektromobilitet) (herefter »energimarkedet«). E.ON driver virksomhed i flere europæiske stater, herunder Den Tjekkiske Republik, Danmark, Tyskland, Italien, Ungarn, Polen, Rumænien, Slovakiet, Sverige og Det Forenede Kongerige.
3
Innogy SE (herefter sammen med E.ON »fusionsparterne«), der er et majoritetsejet datterselskab under RWE AG, er et tysk selskab, som er aktivt inden for hele energiforsyningskæden, uanset om der er tale om produktion, distribution, detailsalg eller energirelaterede aktiviteter såsom forbrugsmåling eller elektromobilitet. Innogy driver virksomhed i flere europæiske stater, herunder Belgien, Den Tjekkiske Republik, Tyskland, Spanien, Frankrig, Kroatien, Italien, Ungarn, Nederlandene, Polen, Portugal, Rumænien, Slovenien, Slovakiet og Det Forenede Kongerige.
4
Sagsøgeren er en tysk virksomhed, der deltager i alle led af energiforsyningskæden. Distribution af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder hører til virksomhedens hovedaktiviteter. Virksomheden driver distributionsnettene til elektricitet og gas gennem selskabet EVH Netz.
B. Baggrunden for fusionen
5
Den i den foreliggende sag omhandlede fusion indgår i en kompleks udveksling af aktiver mellem RWE og E.ON, som blev meddelt af de to deltagende virksomheder den 11. og den 12. marts 2018 (herefter »den samlede transaktion«). Med den første fusion ønsker RWE således at erhverve enekontrollen eller opnå en fælles kontrol med visse produktionsaktiver tilhørende E.ON. Den anden fusion, dvs. den fusion, der er omhandlet i den foreliggende sag, består i E.ON’s erhvervelse af enekontrollen med distribution og detailhandel samt visse produktionsaktiver tilhørende innogy, der kontrolleres af RWE. Den tredje fusion foreskriver for sin del, at RWE erhverver 16,67% af kapitalandelene i E.ON.
6
Sagsøgeren fremsendte den 17. april 2018 en skrivelse til Europa-Kommissionen, hvorved selskabet meddelte Kommissionen, at det ønskede at deltage i proceduren vedrørende den første og den anden fusion og følgelig modtage dokumenterne vedrørende disse. Ved denne lejlighed fremsatte sagsøgeren også kritiske bemærkninger til disse to fusioner.
7
Den 26. juni 2018 blev der afholdt et møde mellem repræsentanten for sagsøgeren og Kommissionen, hvorunder repræsentanten over for Kommissionen gav udtryk for sin klients betænkeligheder med hensyn til den første og den anden fusion og dennes ønske om at deltage i procedurerne desangående.
8
Den 28. august 2018 blev der afholdt et individuelt møde mellem Kommissionen og sagsøgeren, hvori sagsøgeren fremsatte sine bemærkninger til den første og den anden fusion.
9
Den første fusion blev anmeldt til Kommissionen den 22. januar 2019 (herefter »M.8871-fusionen«). I forhold til denne første fusion vedtog Kommissionen afgørelse C(2019) 1711 final af 26. februar 2019 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.8871 – RWE/E.ON Assets) (herefter »afgørelse M.8871«).
10
Den tredje fusion blev anmeldt til Bundeskartellamt (forbundskonkurrencemyndighed, Tyskland), som godkendte den ved afgørelse af 26. februar 2019 (sag B8-28/19, herefter »B8-28/19-fusionen«).
C. Den administrative procedure
11
Den 31. januar 2019 modtog Kommissionen anmeldelse af et fusionsforslag i henhold til artikel 4 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004, L 24, s. 1), hvorved E.ON ønskede at erhverve enekontrol i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i den nævnte forordnings artikel 3, stk. 1, litra b), over distributions- og forbrugerløsningsvirksomheden og visse elproduktionsaktiver tilhørende innogy, der kontrolleres af RWE.
12
I forbindelse med sin undersøgelse af den pågældende fusion gennemførte Kommissionen en første markedsundersøgelse, der var rettet mod fusionsparternes konkurrenter (herefter »den første markedsundersøgelse«), og fremsendte derfor den 1. februar 2019 et spørgeskema til visse virksomheder, herunder sagsøgeren, som denne besvarede den 8. februar 2019.
13
Den 8. februar 2019 offentliggjorde Kommissionen den forudgående anmeldelse af denne fusion i Den Europæiske Unions Tidende (sag M.8870 – E.ON/Innogy) (EUT 2019, C 50, s. 13, herefter »M.8870-fusionen«) i henhold til artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 139/2004.
14
Samme dag gentog sagsøgeren ved skrivelse sit ønske om at deltage i den procedure, som Kommissionen havde iværksat, og om i denne forbindelse at blive hørt af Kommissionen.
15
Fusionen omfatter to etaper. Den første etape svarer til E.ON’s erhvervelse af hele innogy. Den anden etape gennemføres ved, at E.ON dels udskiller størstedelen af innogys produktion af elektricitet fra vedvarende energikilder, 11 lagerfaciliteter til gas, som drives af innogy i Den Tjekkiske Republik og Tyskland, og innogys andel på 49% i Kärntner Energieholding Beteiligungs GmbH, dels overfører disse aktiver til RWE.
16
Ved afgørelse af 7. marts 2019 fastslog Kommissionen, at M.8870-fusionen rejste alvorlig tvivl med hensyn til, om den var forenelig med det indre marked og aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EFT 1994, L 1, s. 3, herefter »EØS-aftalen«). I konsekvens heraf besluttede Kommissionen at indlede proceduren for den indgående undersøgelse i henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 139/2004.
17
Den 14. marts 2019 tilstillede Kommissionen sagsøgeren en anmodning om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 139/2004. Formålet med denne anmodning om oplysninger var at indhente dokumentation om de undersøgelser, som sagsøgeren havde gennemført hos sine kunder mellem 2016 og 2018 hvad angår detailforsyning af elektricitet og gas i Tyskland (herefter »anmodningen om oplysninger«). Sagsøgeren besvarede denne anmodning den 21. marts 2019.
18
Den 18. marts 2019 offentliggjorde Kommissionen i EU-Tidende, at den havde indledt proceduren (EUT 2019, C 102, s. 2) i henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 139/2004.
19
Den 12. april 2019 fremsendte sagsøgeren en skrivelse til høringskonsulenten, hvorved denne blev anmodet om at anerkende, at selskabet havde status som interesseret tredjepart med henblik på at blive hørt i forbindelse med proceduren vedrørende M.8870-fusionen. Denne anmodning blev imødekommet ved skrivelse af 23. april 2019.
20
I forbindelse med et statusmøde, der blev afholdt den 27. maj 2019, informerede Kommissionen fusionsparterne om de foreløbige resultater af markedsundersøgelsen og om omfanget af dens foreløbige betænkeligheder.
21
For at afhjælpe de konkurrencemæssige problemer, som Kommissionen havde påvist i forbindelse med statusmødet den 27. maj 2019, fremsatte E.ON den 20. juni 2019 et tilbud om tilsagn i henhold til artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 139/2004.
22
Kommissionen gennemførte en anden markedsundersøgelse vedrørende de af E.ON tilbudte tilsagn (herefter »den anden markedsundersøgelse«) og fremsendte derfor den 21. juni 2019 to spørgeskemaer til visse virksomheder, herunder sagsøgeren, hvoraf det ene vedrørte de tilsagn, der var blevet tilbudt hvad angår markedet for elektricitet til opvarmning, og det andet de tilsagn, der var blevet tilbudt hvad angår markedet for elektromobilitet. Sagsøgeren besvarede denne undersøgelse den 26. juni 2019.
23
E.ON fremlagde den 3. juli 2019 en endelig version af sine tilsagn.
D. Den anfægtede afgørelse
24
Da Kommissionen fandt, at de tilsagn, som E.ON havde fremsat, var tilstrækkelige til at fjerne den alvorlige tvivl med hensyn til, om fusionen var forenelig med det indre marked, fremsendte den ingen meddelelse af klagepunkter til E.ON og vedtog den anfægtede afgørelse. Ved den nævnte afgørelse, hvoraf et resumé blev offentliggjort i EU-Tidende (EUT 2020, C 379, s. 16), erklærede Kommissionen fusionen forenelig med det indre marked og EØS-aftalen.
25
Fusionen medfører betydelige overlapninger af E.ON’s og innogys aktiviteter, særligt i Tyskland. Kommissionen undersøgte derfor fusionens virkninger på markederne i dette land.
[udelades]
[udelades]
[udelades]
[udelades]
[udelades]
[udelades]
II. Parternes påstande
74
Sagsøgeren har i det væsentlige nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
75
Kommissionen har, støttet af RWE og E.ON, nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III. Retlige bemærkninger
76
Til støtte for sit søgsmål har sagsøgeren i det væsentlige fremsat seks anbringender, hvoraf det første vedrører en urigtig opdeling af analysen af den samlede transaktion, det andet en tilsidesættelse af begrundelsespligten, det tredje en tilsidesættelse af retten til at blive hørt, det fjerde en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til en effektiv domstolsbeskyttelse, det femte åbenbart urigtige skøn og det sjette en tilsidesættelse af pligten til at udvise omhu.
[udelades]
E. Det femte anbringende om åbenbart urigtige skøn
170
Med det femte anbringende om åbenbart urigtige skøn har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen med urette anså fusionen for at være forenelig med det indre marked, selv om den burde have erklæret fusionen uforenelig med det indre marked i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 139/2004. Kommissionen burde således ifølge sagsøgeren have indhentet oplysninger om alle de afgørende faktiske omstændigheder, der kunne gøre det muligt for den at forudsige, hvilken indvirkning fusionen ville have, herunder de mange vertikale virkninger, og burde navnlig have anvendt skadesteorier inden for digital økonomi og dataøkonomi på grund af den usædvanligt store mængde kundedata, som E.ON har adgang til, og dette selskabs tilstedeværelse på de kanaler, der tilhører gatekeeperne.
1.
Indledende betragtninger
171
I henhold til artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004 skal fusioner, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, erklæres uforenelige med det indre marked.
172
For så vidt angår beviskravene fremgår det af dom af 10. juli 2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala (C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 50-53), at Kommissionen i princippet er forpligtet til at tage stilling enten i retning af godkendelse af den anmeldte fusion eller i retning af forbud mod fusionen alt efter dens vurdering af, hvilke økonomiske konsekvenser det er mest sandsynligt, at den omhandlede fusion vil få. Der er således tale om en sandsynlighedsvurdering og ikke en forpligtelse for Kommissionen til uden rimelig tvivl at godtgøre, at en fusion ikke skaber konkurrencemæssige problemer (dom af 11.12.2013, Cisco Systems og Messagenet mod Kommissionen, T-79/12, EU:T:2013:635, præmis 47).
173
Det tilkommer i denne sammenhæng Kommissionen samlet at vurdere resultatet af den række af indicier, der er anvendt for at vurdere konkurrencesituationen. Det er i den forbindelse muligt, at visse forhold tillægges betydning, og at andre udelukkes. Denne undersøgelse og begrundelsen herfor er underlagt Rettens legalitetskontrol af Kommissionens afgørelser vedrørende fusioner (dom af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen, T-342/07, EU:T:2010:280, præmis 136).
174
Det følger endvidere af fast retspraksis, at de materielle bestemmelser i forordning nr. 139/2004, navnlig dens artikel 2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger, og domstolskontrollen af udøvelsen af dette skøn, som er væsentligt som led i reglerne om fusioner, skal følgelig foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner (jf. dom af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen, T-342/07, EU:T:2010:280, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
175
Det følger heraf, at Rettens kontrol med en kommissionsafgørelse inden for rammerne af fusionskontrollen er begrænset til en undersøgelse af, om de faktiske omstændigheder er korrekt gengivet, og af, om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn (jf. dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 144 og den deri nævnte retspraksis).
176
Dette indebærer imidlertid ikke, at Unionens retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Unionens retsinstanser skal bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for Kommissionens konklusioner (dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval, C-12/03 P, EU:C:2005:87, præmis 39, og af 7.5.2009, NVV m.fl.. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 54).
177
Det skal endvidere bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt den materielle vurdering, hvorefter den omhandlede fusion ikke rejste problemer med hensyn til foreneligheden med det indre marked i henhold til artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, henhører under undersøgelsen af, om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn. Med henblik på at fastslå, om Kommissionen med rette lagde den førnævnte bestemmelse til grund, da den traf sin afgørelse, skal det undersøges, om Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn i sin bedømmelse af fusionsplanens indvirkning på konkurrencen (jf. i denne retning og analogt dom af 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels mod Kommissionen, T-405/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:306, præmis 48).
178
Det er på denne baggrund, at det skal undersøges, om Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn.
179
Det femte anbringende består af tre led. Det første led vedrører en urigtig afgrænsning af analyseperioden, det andet led en urigtig afgrænsning af de relevante markeder og det tredje led en urigtig bedømmelse af fusionens virkninger. Inden disse tre led undersøges, skal der imidlertid tages stilling til den kritik, som sagsøgeren har fremsat vedrørende de forhold, som Kommissionen tog hensyn til med henblik på sin analyse.
2.
De forhold, som Kommissionen tog hensyn til med henblik på sin analyse
a)
De af fusionsparterne fremlagte oplysninger og alle de relevante oplysninger
180
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen udelukkende støttede sig på de oplysninger, der var blevet fremlagt af fusionsparterne, uden at foretage en kritisk undersøgelse af disse oplysninger, og at den så bort fra andre informationskilder, navnlig modstridende tilbagemeldinger fra markedet.
181
For det første var de faktiske omstændigheder, som Kommissionen lagde til grund, i strid med resultaterne af de markedsundersøgelser, som den havde foretaget, og de oplysninger, som sagsøgeren havde fremlagt, dvs. offentligt tilgængelige oplysninger, LBD-undersøgelsen, undersøgelsen fra oktober 2020 foretaget af Büro für Energiewirtschaft und technische Planung GmbH (BET) med overskriften »Kurzgutachten zu den Ergebnissen der Marktbefragung im Zusammenhang mit der Neuaufteilug der Geschäftsfelder zwischen E.ON und RWE/innogy« (Kortfattet redegørelse for resultaterne af markedsundersøgelsen i forbindelse med den nye fordeling af forretningsområder mellem E.ON og RWE/innogy, herefter »BET-undersøgelsen«) og undersøgelsen fra den 13. januar 2021 foretaget af Innoplexia med overskriften »Digitale Marktbeobachtung. Deutschlandweite Erhebung zur Untersuchung von dominanten Stellungen deutscher Energieversorger« (Digital markedsobservation. Indsamling af data i hele Tyskland med henblik på en undersøgelse af tyske energileverandørers dominerende stilling, herefter »Innoplexia-undersøgelsen«). Hvis Kommissionen havde iværksat de nødvendige indledende skridt, ville den således have kunnet og skullet modbevise fusionsparternes konklusioner.
182
For det andet kan Kommissionen ikke med føje gøre gældende, at der skal ses bort fra BET-undersøgelsen og Innoplexia-undersøgelsen i deres helhed med den begrundelse, at de var blevet udarbejdet efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Sagsøgeren har navnlig anført, at BET-undersøgelsen tager udgangspunkt i Kommissionens almindelige undersøgelsesbegreb og alene har til formål at sandsynliggøre Kommissionens konstateringer, mens der i Innoplexia-undersøgelsen sættes tal på E.ON’s fortrængende online-tilstedeværelse, som konkurrenterne havde gjort tydeligt opmærksom på under proceduren, således at disse to undersøgelser ikke kan kvalificeres som nye omstændigheder, der var kommet frem efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
183
Kommissionen har, støttet af E.ON og RWE, gjort gældende, at den indsamlede oplysninger om alle de afgørende faktiske omstændigheder, der kunne gøre det muligt for den at forudsige fusionens indvirkning på det indre marked. Kommissionen rådede i denne henseende ikke alene over sit eget kendskab til markedet, offentligt tilgængelige oplysninger og oplysninger fremlagt af fusionsparterne, men også over oplysninger fra tredjeparter. Med hensyn til beviser er Kommissionen af den opfattelse, at BET-undersøgelsen og Innoplexia-undersøgelsen ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom de ikke forelå på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Endelig har Kommissionen bestridt, at de beviser, som sagsøgeren har fremlagt, er relevante, sammenhængende og pålidelige.
184
Først undersøges det generelle klagepunkt, hvorefter Kommissionen undlod at tage hensyn til andre offentligt tilgængelige oplysninger eller oplysninger fremlagt af tredjeparter og udelukkende støttede sig på de oplysninger, der var blevet fremlagt af fusionsparterne. Dernæst efterprøves, om de undersøgelser, som sagsøgeren har fremlagt, kan antages til realitetsbehandling, samt om de er relevante, sammenhængende og pålidelige, for så vidt som de tilsigter at godtgøre, at Kommissionen undlod at tage hensyn til alle de faktiske omstændigheder, der var relevante med henblik på analysen af fusionens virkninger.
185
Hvad for det første angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen udelukkende støttede sig på de af fusionsparterne fremlagte oplysninger uden at foretage en kritisk undersøgelse af disse oplysninger, og at den så bort fra andre informationskilder, må det fastslås, at sagsøgeren ikke har anført en retsregel, der forbyder Kommissionen at støtte sig på de oplysninger, som fusionspartnerne selv har fremlagt i forbindelse med den administrative procedure, eller omvendt forpligter den til at foretage sin egen markedsundersøgelse uafhængigt af de af fusionspartnerne fremlagte oplysninger (jf. i denne retning dom af 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels mod Kommissionen, T-405/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:306, præmis 126).
186
Det skal ligeledes fremhæves, at på grund af det bydende krav om hurtighed og de meget korte frister, som Kommissionen skal holde under en procedure vedrørende fusionskontrol, kan den ikke være forpligtet til at efterprøve alle de oplysninger, som den modtager, når der ikke findes nogen indicier for, at de er urigtige. Selv om Kommissionen på grund af sin forpligtelse til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse under en sådan procedure ikke er berettiget til at basere sig på forhold eller oplysninger, der ikke kan anses for korrekte, følger det imidlertid af det bydende krav om hurtighed, at Kommissionen ikke selv har mulighed for i alle detaljer at efterprøve rigtigheden og pålideligheden af alle de oplysninger, den modtager, idet en procedure vedrørende fusionskontrol nødvendigvis i et vist omfang må være baseret på tillid (jf. dom af 20.10.2021, Polskie Linie Lotnicze LOT mod Kommissionen, T-240/18, EU:T:2021:723, præmis 87 og den deri nævnte retspraksis).
187
Det skal ligeledes bemærkes, at der er fastsat forskellige bestemmelser i lovgivningen om fusionskontrol for at afskrække personer fra og straffe dem for at afgive urigtige eller vildledende oplysninger. De parter, som anmelder fusionen, er i henhold til artikel 4, stk. 1, og artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 802/2004 nemlig ikke blot udtrykkeligt forpligtet til at give Kommissionen korrekte og fuldstændige oplysninger om forhold af betydning for afgørelsen – og kan ifølge artikel 14 i forordning nr. 139/2004 pålægges straf for tilsidesættelse af denne forpligtelse – men Kommissionen kan også i medfør af artikel 6, stk. 3, litra a), og artikel 8, stk. 6, litra a), i forordning nr. 139/2004 tilbagekalde en afgørelse om, at fusionen er erklæret forenelig med det indre marked, hvis afgørelsen bygger på urigtige oplysninger, som kan tilskrives en af de deltagende virksomheder, eller den er opnået ved svigagtig adfærd (jf. dom af 20.10.2021, Polskie Linie Lotnicze LOT mod Kommissionen, T-240/18, EU:T:2021:723, præmis 88 og den deri nævnte retspraksis).
188
Der er således intet til hinder for, at Kommissionen baserer sig udelukkende på de oplysninger, som fusionsparterne har afgivet, når der ikke findes nogen indicier for, at de er urigtige, og for så vidt som de udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation.
189
Det fremgår i den foreliggende sag af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen til dels støttede sig på de oplysninger, som fusionsparterne havde fremlagt. Det viser sig imidlertid ved en læsning af den anfægtede afgørelse i sin helhed, at Kommissionen ikke ukritisk forlod sig på fusionsparternes oplysninger. For så vidt som sagsøgeren har bestridt pålideligheden af de oplysninger, som fusionsparterne havde fremlagt for Kommissionen, skal det tværtimod bemærkes, at disse oplysninger var understøttet af de øvrige oplysninger, som Kommissionen rådede over. F.eks. foretog Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 81 ff. en kritisk undersøgelse af fusionsparternes udtalelser for så vidt angår afgrænsningen af det geografiske marked for detailforsyning af elektricitet på baggrund af LBD-undersøgelsen. Ligeledes sammenholdt Kommissionen i den nævnte afgørelses punkt 230 fusionsparternes udtalelser om deres konkurrencemæssige forhold i forbindelse med offentlige udbud vedrørende elektricitets- og gaskoncessioner med visse konkurrenters synspunkter. For så vidt angår de mulige virkninger med hensyn til at fortrænge konkurrenter fra prissammenligningsportalerne sammenlignede Kommissionen endvidere i den anfægtede afgørelses punkt 293 ligeledes den information, som den havde indsamlet i forbindelse med markedsundersøgelsen, med sit eget kendskab til markedet. Hvad angår de betydelige overpriser på servicestationer langs motorveje i forhold til servicestationer i umiddelbar nærhed af eller uden for motorveje behandlede Kommissionen desuden i den anfægtede afgørelses punkt 191 fusionsparternes oplysninger under hensyntagen til andre relevante oplysninger såsom forbundskonkurrencemyndighedens rapporter.
190
Det skal under disse omstændigheder bemærkes, at Kommissionen efterprøvede de oplysninger, som fusionsparterne havde fremlagt, i lyset af alle de oplysninger, som den rådede over. De samlede oplysninger, som Kommissionen tog hensyn til, omfattede således ikke alene oplysninger fra fusionsparterne, men også andre offentligt tilgængelige oplysninger og andre oplysninger, der var indsamlet hos tredjeparter gennem anmodninger om oplysninger, markedsundersøgelser eller samtaler, således som det fremgår af eksempelvis den anfægtede afgørelses punkt 12, 13, 21 eller 58.
191
Følgelig skal det, uden på det nuværende trin at foregribe spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen i alle de enkelte dele af sin analyse tog behørigt hensyn til alle de forhold, der var relevante med henblik herpå, konkluderes, at den generelt bestræbte sig på at indsamle relevante beviser, der kunne gøre det muligt for den at forudsige, hvilken indvirkning fusionen ville have, og at den sammenholdt disse beviser med andre.
192
Der skal under alle omstændigheder erindres om, at det tilkommer Kommissionen at bedømme, hvorvidt de oplysninger, som den råder over, er tilstrækkelige til den konkurrencemæssige analyse (dom af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen, T-162/10, EU:T:2015:283, præmis 109), og samlet at vurdere resultatet af den række af indicier, der er anvendt for at vurdere konkurrencesituationen. Kommissionen kan i henhold til denne samlede vurdering tillægge visse forhold betydning og udelukke andre. Retten skal kontrollere, at denne undersøgelse og begrundelsen herfor er lovlig (jf. i denne retning dom af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen, T-342/07, EU:T:2010:280, præmis 136).
193
Sagsøgeren har i denne henseende i det væsentlige nøjedes med at anføre, at Kommissionen fastslog de faktiske omstændigheder urigtigt eller ufuldstændigt, idet den så bort fra visse beviser. Det fremgår ikke desto mindre klart af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen tog hensyn til alle de beviser, som den havde til rådighed, og at den tillagde visse betydning og udelukkede andre, hvilket ligger inden for dens skønsmargen, idet den sammenholdt alle beviserne med hinanden og generelt angav grundene til, at den besluttede ikke at anvende visse oplysninger.
194
Hvad for det andet angår de tre undersøgelser, som sagsøgeren har fremlagt, og som der henvises til i præmis 181 ovenfor, skal det anføres, at det er blevet fastslået, at lovligheden af en EU-retsakt skal bedømmes efter de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da retsakten blev udstedt (jf. dom af 18.7.2013, Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen, C-501/11 P, EU:C:2013:522, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis, og af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 260 og den deri nævnte retspraksis). Navnlig skal lovligheden af en afgørelse på konkurrenceområdet ifølge fast retspraksis bedømmes i forhold til de oplysninger, som Kommissionen kunne råde over på det tidspunkt, da den vedtog den (jf. dom af 27.1.2021, KPN mod Kommissionen, T-691/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2021:43, præmis 141 og den deri nævnte retspraksis).
195
Følgelig skal den anfægtede afgørelse prøves på grundlag af de faktiske omstændigheder, der forelå på det tidspunkt, da den blev vedtaget, og ikke på baggrund af faktiske omstændigheder, der er senere end dette (dom af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen, T-177/04, EU:T:2006:187, præmis 204).
196
Det skal fastslås, at den anfægtede afgørelse blev vedtaget den 17. september 2019. For så vidt angår LBD-undersøgelsen, som udkom den 9. maj 2019, nævnte Kommissionen udtrykkeligt denne undersøgelse i den anfægtede afgørelses punkt 81, 83, 84 og 86 samt i fodnote 79, 80, 84, 85, 90-92 og 315 hertil. Følgelig er denne undersøgelse relevant for at bedømme lovligheden af den anfægtede afgørelse, og det kan endvidere ikke foreholdes Kommissionen ikke at have taget hensyn til den ved undersøgelsen af fusionens virkninger.
197
Det er derimod ubestridt, at BET-undersøgelsen, der er fra oktober 2020, og Innoplexia-undersøgelsen, som er fra den 13. januar 2021, udkom efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
198
Kommissionen kan imidlertid ikke for at udelukke disse to undersøgelser ved efterprøvelsen af den anfægtede afgørelses lovlighed generelt påberåbe sig en retspraksis, hvorefter lovligheden af den anfægtede retsakt skal bedømmes efter de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da den anfægtede afgørelse blev udstedt (dom af 21.9.2005, EDP mod Kommissionen, T-87/05, EU:T:2005:333, præmis 158).
199
Når fremlæggelsen af et bilag ikke udgør noget forsøg på at ændre ved de retlige og faktiske omstændigheder, som tidligere er gjort gældende for Kommissionen med henblik på vedtagelse af den anfægtede afgørelse, men indgår i en argumentation som led i udøvelsen af retten til kontradiktion, skal det pågældende bilag nemlig realitetsbehandles (dom af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 63).
200
Det skal i den foreliggende sag fastslås, at BET-undersøgelsen og Innoplexia-undersøgelsen blev udarbejdet specifikt med henblik på at anfægte lovligheden af den anfægtede afgørelse. I henhold til den i præmis 199 ovenfor nævnte retspraksis kan Kommissionen således ikke gøre gældende, at BET-undersøgelsen og Innoplexia-undersøgelsen ikke skal realitetsbehandles, alene af den grund, at de blev udarbejdet efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, uden at deres indhold er blevet analyseret med henblik på at efterprøve, om de udgør et forsøg på at ændre ved de retlige eller faktiske omstændigheder på det tidspunkt, da den anfægtede afgørelse blev udstedt.
201
Kommissionen er derimod berettiget til for at forsvare sig mod bestemte klagepunkter at gøre gældende, at der i et bilag ses bort fra de udtrykkelige erklæringer, der er fremført af parterne under den administrative procedure, eller parternes undladelser i forbindelse med samme procedure (dom af 21.9.2005, EDP mod Kommissionen, T-87/05, EU:T:2005:333, præmis 158). På samme måde kan det forekomme, at en analyse i et bilag med hensyn til et bestemt punkt er støttet på oplysninger, der forelå på det tidspunkt, da den anfægtede afgørelse blev udstedt som omhandlet i den i præmis 198 ovenfor nævnte retspraksis. Der er med andre ord intet til hinder for, at en sagsøger under udøvelsen af sin ret til kontradiktion henviser til en analyse, der er indeholdt i et bilag, og som blev foretaget efter vedtagelsen af den anfægtede retsakt, forudsat at denne analyse er støttet på faktuelle oplysninger, der var til rådighed på tidspunktet for vedtagelsen af den pågældende retsakt.
202
Hvad før det første angår BET-undersøgelsen indeholder denne i afsnit 2 en kritik af den metode, som Kommissionen anvendte i forbindelse med den første markedsundersøgelse. En sådan kritik skal imidlertid anses for at være en integrerende del af sagsøgerens argumentation som led i dennes udøvelse af sin ret til kontradiktion. Dette afsnit i BET-undersøgelsen kan følgelig antages til realitetsbehandling.
203
Derimod redegøres der i afsnit 3 i BET-undersøgelsen for resultaterne af en markedsundersøgelse, som BET, således som det fremgår af punkt 41 i afsnit 3 i den nævnte undersøgelse, gennemførte mellem den 29. juli 2020 og den 18. august 2020, dvs. næsten et helt år efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
204
Det skal i denne forbindelse konstateres, at sagsøgeren ikke har godtgjort endsige anført, at de deltagende virksomheders holdninger var de samme, som de ville have været, hvis virksomhederne var blevet adspurgt på det tidspunkt, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget. Imidlertid er det i betragtning af energimarkedets dynamiske karakter desuden rimeligt at gå ud fra, at svarene fra de virksomheder, der deltog i BET-undersøgelsen, næsten et år efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse ville have ændret sig i takt med udviklingen på energimarkedet. Endvidere blev svarene afgivet i en sammenhæng, hvor fusionen allerede havde fundet sted. Analysen af svarene blev således foretaget på grundlag af faktuelle oplysninger, som Kommissionen ikke kunne have adgang til på det tidspunkt, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget. Kommissionen kunne nemlig ikke vide, hvorledes markedsaktørernes holdninger ville være næsten et år senere, navnlig ikke efter at fusionen var blevet gennemført.
205
Eftersom situationen på energimarkedet på det tidspunkt, hvor BET-undersøgelsen blev foretaget, nødvendigvis var en anden end situationen på det tidspunkt, hvor Kommissionen foretog sine egne undersøgelser, er relevansen og bevisværdien af de analyser, der blev foretaget i BET-undersøgelsen på grundlag af disse senere oplysninger, i bedste fald begrænset. Anvendelsen af disse oplysninger indgår nemlig ikke alene i en argumentation som led i udøvelsen af sagsøgerens ret til kontradiktion, men udgør i det mindste til dels et forsøg på at ændre ved de faktiske omstændigheder, der forelå på det tidspunkt, da Kommissionen vedtog den anfægtede afgørelse som omhandlet i den i præmis 199 ovenfor nævnte retspraksis.
206
Hvad for det andet angår Innoplexia-undersøgelsen skal det anføres, at de data, der blev anvendt i denne undersøgelse, blev indsamlet ad to gange. Dels blev der mellem den 4. og den 17. december 2020 foretaget en daglig indsamling af data i hele Tyskland via søgemaskinen Google og de to sammenligningsportaler »Check24« og »Verivox«. Dels gjorde Innoplexia for perioden fra den 1. januar 2020 til den 31. december 2020 brug af en permanent afsøgning af data for også at inkludere data fra sammenligningsportalerne i undersøgelsen over en længere periode.
207
Det skal i denne forbindelse konstateres, at søgemaskinen Google på samme måde som sammenligningsportalerne »Check24« og »Verivox« viser resultaterne for de forskellige operatørers tilbud på et givet tidspunkt. Disse platforme er dermed underlagt den samme foranderlige dynamik som energimarkedet.
208
Sagsøgeren har imidlertid hverken bevist endsige anført, at de opnåede resultater ville have været de samme, hvis dataene var blevet indsamlet i den periode, hvor Kommissionen foretog sin egen analyse. I lighed med, hvad der er blevet konstateret med hensyn til BET-undersøgelsen, er det således rimeligt at regne med, at disse resultater udviklede sig over tid, efterhånden som energimarkedet selv forandrede sig.
209
Det fremgår endvidere klart af denne undersøgelse, at Innoplexia rådede over data fra den permanente afsøgning af websteder, der efterligner menneskelig søgeadfærd, og som muliggør behandling af flere millioner søgninger om dagen, vel at mærke over flere år. Innoplexia kunne således have anvendt data, der var tidsmæssigt sammenfaldende med Kommissionens markedsundersøgelse, men valgte ikke desto mindre at anvende data fra 2020.
210
I betragtning af at Innoplexia-undersøgelsens analyse i vid udstrækning var støttet på data fra 2020, dvs. fra et tidspunkt efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, udgør anvendelsen af disse data i det mindste til dels et forsøg på at ændre ved de faktiske omstændigheder, der forelå på det tidspunkt, da Kommissionen vedtog den anfægtede afgørelse som omhandlet i den i præmis 199 ovenfor nævnte retspraksis. Følgelig er relevansen og bevisværdien af disse analyser, selv hvis det antages, at de kan realitetsbehandles, i bedste fald begrænset.
211
Endelig nævnes der i BET-undersøgelsen og Innoplexia-undersøgelsen, som sagsøgeren har fremlagt, ingen oplysninger, som Kommissionen angiveligt undlod at tage hensyn til i forbindelse med vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Sagsøgeren kan således ikke ved hjælp af disse undersøgelser lykkes med at godtgøre, at Kommissionen undlod at tage hensyn til visse oplysninger.
b)
Kommissionens første markedsundersøgelse
212
Sagsøgeren er af den opfattelse, at udformningen af, tidsfristen for og indholdet af den første markedsundersøgelse, som Kommissionen gennemførte, ikke var optimale.
213
Kommissionen er af den opfattelse, at den første markedsundersøgelse blev gennemført korrekt.
214
Hvad for det første angår den stikprøve, der blev anvendt ved den første markedsundersøgelse, fremgår det af fodnote 52 til den anfægtede afgørelse, at 161 virksomheder faktisk deltog i den første markedsundersøgelse, heriblandt – ud over vigtige konkurrenter såsom EnBW og Vattenfall – mere end 50 kommunale forsyningsselskaber af forskellig størrelse, kooperativer mellem kommunale forsyningsselskaber, selskaber, hvori alene kommuner eller deres forsyningsvirksomheder havde andele, selskaber, hvori kommunale forsyningsselskaber og uafhængige leverandører havde andele, selskaber, hvori alene uafhængige leverandører havde andele, uafhængige leverandører og nye aktører på markedet.
215
Kommissionen udvalgte således en bred vifte af markedsaktører til besvarelse af sin markedsundersøgelse.
216
For at bestemme den korrekte stikprøvestørrelse med henblik på en markedsundersøgelse skal der for det første tages hensyn til størrelsen af den population, inden for hvilken undersøgelsen skal gennemføres, for det andet til konfidensniveauet, som er den procentdel, der angiver, med hvilken grad af sikkerhed populationen vil vælge et svar mellem to givne værdier, og for det tredje til fejlmargenen, som svarer til den procentdel, der angiver, i hvilket omfang resultaterne af undersøgelsen vil kunne afspejle holdningen hos den samlede population.
217
I den foreliggende sag består den samlede population af ca. 2500 virksomheder, hvis holdning det kunne være hensigtsmæssigt at kende. For at opnå et konfidensniveau på 95%, som er industristandarden, og en fejlmargen på 10%, burde en passende stikprøvestørrelse omfatte 93 respondenter. Ved at rette henvendelse til 383 virksomheder på energimarkedet, hvoraf det måtte forventes, at en del ikke svarede, søgte Kommissionen således at opnå en tilstrækkeligt repræsentativ stikprøve.
218
Ligeledes kan det ikke på gyldig vis foreholdes Kommissionen kun at have kontaktet 383 virksomheder, da logistikken og tilrettelæggelsen i forbindelse med en sådan undersøgelse såvel som den efterfølgende behandling af oplysningerne indebærer en betydelig indsats, så meget desto mere, hvis Kommissionens begrænsede ressourcer og de bydende krav om hurtighed, som den skal overholde i forbindelse med fusionskontrol, tages i betragtning. Henset til det princip om hurtighed, der gælder for en procedure vedrørende fusionskontrol, er Retten således af den opfattelse, at den anvendte stikprøve, eftersom 161 af de 383 virksomheder, der blev anmodet om oplysninger, faktisk svarede på den første markedsundersøgelse, kan anses for at have været tilstrækkeligt repræsentativ og egnet til at frembringe relevante resultater, som Kommissionen kunne støtte sine konklusioner på.
219
For det andet har sagsøgeren kritiseret, at spørgeskemaet blev fremsendt på engelsk. Det er i denne forbindelse ubestridt, at spørgsmålene var affattet på engelsk, men at der intet var til hinder for, at de modtagende virksomheder svarede på tysk.
220
I dom af 12. juli 2018, Brugg Kabel og Kabelwerke Brugg mod Kommissionen (T-441/14, EU:T:2018:453), havde sagsøgerne anført, at Kommissionen havde tilsidesat deres ret til en retfærdig rettergang og deres ret til forsvar ved i forbindelse med en kartelsag udelukkende at fremsende begæringerne om oplysninger og klagepunktsmeddelelsen til selskaberne på engelsk, til trods for at en af sagsøgerne gentagne gange havde anmodet om at kommunikere på tysk. I den nævnte doms præmis 46-50 fastslog Retten, at Kommissionens afslag på at meddele Brugg Kabel AG begæringerne om oplysninger på tysk ikke havde forhindret selskabet i at tilkendegive sit standpunkt vedrørende de oplysninger, som Kommissionen havde udbedt sig, navnlig som følge af, at Kommissionen under ingen omstændigheder havde krævet, at Brugg Kabel besvarede disse begæringer på engelsk.
221
Under henvisning til denne retspraksis når Retten så meget desto mere frem til at konkludere, at det var tilladt, at spørgeskemaet til den første markedsundersøgelse, som ikke i sig selv kunne føre til vedtagelse af sanktioner over for de virksomheder, som det var rettet til, var affattet på engelsk. Hvis virksomhederne var stødt på oversættelsesproblemer, kunne de desuden have anmodet om en forlængelse af fristen af sproglige årsager. Endelig skal det præciseres, at intet forhindrede dem i at tilkendegive deres standpunkt, eftersom de kunne besvare de spørgsmål, der var stillet på engelsk, på tysk.
222
Når endvidere henses til det bydende krav om hurtighed, kan det således ikke kræves, at Kommissionen oversætter spørgsmålene til de sprog, som de adspurgte virksomheder måtte anmode om.
223
Det skal for fuldstændighedens skyld anføres, at en sådan løsning er desto mere rimelig, som Kommissionen gennemførte markedsundersøgelser på de forskellige geografiske markeder, der var berørt, herunder Den Tjekkiske Republik, Ungarn, Slovakiet og Det Forenede Kongerige. Et krav om, at Kommissionen skulle oversætte sine spørgeskemaer til sprogene i de medlemsstater, på hvis område den gennemfører sine markedsundersøgelser, ville imidlertid ikke stå i et rimeligt forhold til omkostningerne for Kommissionens tjenestegrene og ville være uforeneligt med det bydende krav om hurtighed, som Kommissionen skal overholde.
224
For det tredje skal spørgeskemaets kompleksitet og den svarfrist, som Kommissionen gav, analyseres. Der erindres i denne forbindelse om, at Kommissionen skal forene behovet for at gennemføre en fuldstændig undersøgelse med henblik på at have alle de relevante oplysninger til sin rådighed i forbindelse med sin vurdering med det bydende krav om hurtighed, som den skal overholde. Dels kan det således ikke foreholdes Kommissionen at have stillet 228 spørgsmål. Dels er den omstændighed, at 161 virksomheder til trods for den korte svarfrist svarede inden for fristen, og at virksomhederne kunne anmode om en forlængelse af fristen, tilstrækkelig til at konkludere, at Kommissionen ikke tilsidesatte sin pligt til at udvise omhu i så henseende.
225
Det følger af alt det ovenstående, at den første markedsundersøgelse blev gennemført korrekt. Den kan således ikke anses for i sig selv at være behæftet med åbenbart urigtige skøn.
3.
Det femte anbringendes første led om en urigtig afgrænsning af analyseperioden
226
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen i det væsentlige støttede sig på tidligere betragtninger uden at fremkomme med nogen prognose, navnlig for så vidt angår markedet for elektromobilitet og markedet for forbrugsmålingstjenester.
227
Nærmere bestemt har sagsøgeren kritiseret afgrænsningen af analyseperioden for det første hvad angår markedet for elektromobilitet og for det andet hvad angår markedet for forbrugsmålingstjenester.
228
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
229
Hvad mere specifikt angår markedet for forbrugsmålingstjenester skal det anføres, at sagsøgeren i det væsentlige har foreholdt Kommissionen at have undladt at tage hensyn til den fremtidige indvirkning af den omstændighed, at E.ON som følge af fusionen og de aktiviteter, som dette selskab vil kunne udbygge inden for markedet for forbrugsmålingstjenester, vil komme til at indsamle et stort antal data, som vil sætte det i stand til at tilbyde forbrugerne innovative løsninger.
230
Der mindes om, at Kommissionen på området for kontrol med fusioner skal vurdere, om en fusion kan hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf. Dette følger af artikel 2, stk. 2 og 3, i forordning nr. 139/2004.
231
For at Kommissionen kan foretage en kontrol af sammenslutninger er det nødvendigt at foretage en fremtidsanalyse, der består i at vurdere, på hvilken måde en fusion kan ændre de faktorer, der bestemmer konkurrenceforholdene på et givent marked, med henblik på at afgøre, om fusionen vil medføre en væsentlig hindring for en effektiv konkurrence. Denne analyse forudsætter, at der opstilles forskellige alternative årsags- og virkningskæder, med henblik på, at de kæder, der er mest sandsynlige, lægges til grund (dom af 19.6.2009, Qualcomm mod Kommissionen, T-48/04, EU:T:2009:212, præmis 88, og af 9.3.2015, Deutsche Börse mod Kommissionen, T-175/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:148, præmis 62; jf. ligeledes i denne retning dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval, C-12/03 P, EU:C:2005:87, præmis 43).
232
Som der i det væsentlige erindres om i præmis 94 ovenfor, skal Kommissionens bedømmelse af en fusions forenelighed med det indre marked endvidere udelukkende foretages på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der foreligger på tidspunktet for anmeldelsen af fusionen, og ikke på grundlag af hypotetiske forhold, hvis økonomiske rækkevidde ikke kan vurderes på det tidspunkt, hvor afgørelsen om godkendelse træffes (jf. dom af 13.9.2010, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen, T-279/04, ikke trykt i Sml., EU:T:2010:384, præmis 327 og den deri nævnte retspraksis).
233
Heraf følger, at det forventes af Kommissionen, at den foretager en bedømmelse af fusionens virkninger over en periode, der ikke kan overstige den tidshorisont, inden for hvilken visse begivenheder med en tilstrækkelig grad af sikkerhed vil indtræffe. Jo længere fremme i tiden den begivenhed, der skal forudses, ligger, des større usikkerhed er der med hensyn til, om den indtræffer. I denne forstand kan det ikke kræves, at Kommissionen foretager en fremtidsanalyse på grundlag af forhold, hvis langsigtede virkninger den ikke er i stand til at forudsige med en rimelig fejlmargen.
234
Det fremgår i den foreliggende sag af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen i forbindelse med sin analyse tog hensyn til fremtidsrelaterede forhold, som udviste en tilstrækkelig grad af forudsigelighed til at være relevante.
235
Hvad for det første angår sektoren for elektromobilitet fremgår det af den anfægtede afgørelses punkt 183, at Kommissionen tog hensyn til den parallelle udvikling i antallet af ladestationer til opladning af elkøretøjer og i selve salget af elkøretøjer, som forventedes at stige med ca. 27% om året frem til 2029. Kommissionen konstaterede ligeledes dels, i den anfægtede afgørelses punkt 193, at markedsaktørerne forventede, at ladestationer til ultrahurtig opladning ville blive stadig mere almindelige, og at priserne for hurtige og ultrahurtige ladestationer ville være forskellige, dels, i afgørelsens punkt 199, at markedsaktørerne forventede, at sektoren for ladestationer til opladning af elkøretøjer ville udvikle sig på samme måde som sektoren for traditionelle servicestationer, hvor konkurrencevilkårene på lokalt plan påvirker brændstofaktørernes strategier. På tilsvarende vis henviste Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 385 til den forudsigelige udvikling på markedet for installation og drift af almindelige og hurtige ladestationer, hvor udviklingen går hurtigt. Det følger heraf, at der må forventes at komme nye aktører på markedet, heriblandt Deutsche Telekom, som for nylig har meddelt, at selskabet har til hensigt at integrere ladestationer til opladning af elkøretøjer i telefonnettets fordelingsbokse, og Volkswagen, som ligeledes har meddelt, at selskabet har til hensigt at indtræde på markedet for elektromobilitet og har et mål om at anlægge offentlige ladestationer til opladning af elkøretøjer i tilknytning til selskabets 4000 bilforhandlere og servicepartnere i Europa.
236
Det fremgår således af den anfægtede afgørelses punkt 183, 193, 199 og 385, at Kommissionen – i modsætning til hvad sagsøgeren har anført – i forbindelse med sin analyse af fusionens konkurrencemæssige virkninger ikke begrænsede sig til at undersøge situationen på det tidspunkt, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget, men tog hensyn til den forudsigelige udvikling inden for sektoren for elektromobilitet.
237
Hvad for det andet angår sektoren for forbrugsmålingstjenester, i forhold til hvilken sagsøgeren er af den opfattelse, at E.ON’s dominerende stilling også gør dette selskab til markedsleder på området for kundeløsninger baseret på dataudnyttelse, har sagsøgeren ikke specifikt angivet, hvilken udvikling Kommissionen burde have taget i betragtning, eller hvilken periode der ville have været relevant i så henseende. Sagsøgeren har tværtimod nøjedes med at gøre gældende, at Kommissionens fremtidsanalyse, for så vidt som den nævnte institution ikke er enig i sagsøgerens forudsigelser med hensyn til skadelige virkninger, ikke er korrekt.
238
Det skal under alle omstændigheder konstateres, at Kommissionen faktisk undersøgte, hvilke konsekvenser fusionen ville kunne have på dette område, og, i den anfægtede afgørelses punkt 423, anførte, at yderligere oplysninger ud over en kritisk masse ikke nødvendigvis ville tilføre yderligere værdi. På samme måde påpegede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 424, at der herskede stor usikkerhed med hensyn til, hvilken minimumsmængde (og hvilken type) af oplysninger der kræves for at udvikle nye løsninger på energiområdet.
239
Følgelig rådede Kommissionen ikke over oplysninger, der ville have gjort det muligt for den at foretage en fremtidsanalyse, som var baseret på en længere periode end den, som den lagde til grund. Den anlagde derfor ikke et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med afgrænsningen af perioden til brug for sin fremtidsanalyse.
240
Endelig fastslog Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 432 begrænsningerne for sin analyse, idet den anførte, at markedet for elektricitet var i gang med at forandre sig grundlæggende, og at der selv blandt markedsaktørerne ikke herskede enighed om, hvorledes markedet i sidste ende ville udvikle sig.
241
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Kommissionen i betragtning af den generelle usikkerhed med hensyn til udviklingen af markedet for elektricitet ikke med rimelighed kunne udstrække sin fremtidsanalyse til at omfatte en længere periode end den, som den lagde til grund. Kommissionen anlagde dermed ikke et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med afgrænsningen af analyseperioden.
242
Anbringendets første led om en urigtig afgrænsning af analyseperioden skal følgelig forkastes.
4.
Det femte anbringendes andet led om en urigtig afgrænsning af de relevante markeder
243
I den foreliggende sag foretog Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.1 en afgrænsning af de relevante markeder i Tyskland. Den undersøgte bl.a., hvorledes produktmarkederne og de geografiske markeder skulle afgrænses inden for følgende områder: produktion og engrosforsyning af elektricitet (afsnit 7.1.1), distribution af elektricitet eller elnet (afsnit 7.1.2), detailforsyning af elektricitet (afsnit 7.1.3), detailforsyning af elektricitet til opvarmning (afsnit 7.1.4), distribution af gas eller gasnet (afsnit 7.1.5), detailforsyning af gas (afsnit 7.1.6), forbrugsmålingstjenester (afsnit 7.1.7) og elektromobilitet (afsnit 7.1.8).
a)
Det første klagepunkt om en urigtig afgrænsning af markederne for detailforsyning af elektricitet og gas
244
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad undersøgte de faktiske omstændigheder inden for sektoren for detailforsyning af elektricitet til husholdninger og små erhvervskunder, og at den foretog en åbenbart urigtig afgrænsning af markederne for detailforsyning af elektricitet og gas.
245
For det første afgrænsede Kommissionen det relevante produktmarked urigtigt, idet den ikke i tilstrækkelig grad tog hensyn til forbrugernes synspunkter. Den konkluderede som følge heraf med urette, at markedet for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med basisforsyning var adskilt fra markedet for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med særlige kontrakter.
246
For det andet foretog Kommissionen en urigtig bedømmelse af den geografiske afgrænsning af markedet for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder, idet den hvad angår markedet for kunder i henhold til særlige kontrakter med urette fandt, at der var tale om et nationalt og ikke et lokalt marked. Kommissionen tog således ikke hensyn til stigningen i E.ON’s lokale markedsandele som følge af fusionen, idet denne undertiden var på 70% eller mere.
247
Kommissionen har, støttet af E.ON, bestridt sagsøgerens argumenter.
248
Det skal noteres, at det navnlig var i den anfægtede afgørelses afsnit 7.1.3 og 7.1.6, at Kommissionen undersøgte, hvorledes markederne for detailforsyning af elektricitet og gas skulle afgrænses. I den anfægtede afgørelses punkt 91 konkluderede den, at der med henblik på den nævnte afgørelse gjaldt følgende:
–
markedet for detailforsyning af elektricitet til større industrielle kunder skulle anses for at være af national karakter
–
markedet for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med basisforsyning skulle betragtes som et særskilt produktmarked og anses for at være af lokal karakter og begrænset til det pågældende basisforsyningsområde
–
markedet for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med særlige kontrakter skulle betragtes som et særskilt produktmarked og anses for at være af national karakter med lokale elementer.
249
I den anfægtede afgørelses punkt 129 fandt Kommissionen, at den måde, hvorpå markedet for detailforsyning af gas var opbygget og fungerede, i høj grad svarede til den måde, hvorpå markedet for detailforsyning af elektricitet var opbygget og fungerede.
1) Afgrænsningen af det relevante produktmarked
250
Hvad angår det relevante produktmarked undersøgte Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.1.3.2 (punkt 52-62) produktmarkedet for detailforsyning af elektricitet og, i afgørelsens afsnit 7.1.6.1 (punkt 130-133), produktmarkedet for detailforsyning af gas.
251
Det skal indledningsvis konstateres, at det fremgår af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen analyserede flere informationskilder med henblik på at afgrænse produktmarkederne for detailforsyning af elektricitet og gas. Den analyserede således ikke kun fusionsparternes synspunkter (punkt 51, 55, 58 og 132), men tog ligeledes hensyn til sin tidligere afgørelsespraksis samt til forbundskonkurrencemyndighedens afgørelsespraksis og afgørelsespraksis fra Bundesnetzagentur (BNetzA, forbundsnetagentur, Tyskland) (punkt 52-54, 58, 130 og 131), til oplysninger fra forbundskonkurrencemyndigheden (punkt 50), til gældende lovgivning (punkt 47, 51, 56 og 133), til en rapport fra Agenturet for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (ACER) (punkt 59), til konkurrenternes besvarelser af den første markedsundersøgelse (punkt 58 og 60) og til fusionsparternes interne dokumenter (punkt 61). Kommissionen tog følgelig hensyn til de relevante beviser, som den rådede over. Under alle omstændigheder har sagsøgeren snarere foreholdt Kommissionen ikke at være nået frem til de samme konklusioner som denne. Problemet er nemlig ikke så meget, at Kommissionen så bort fra relevante beviser, men snarere, at sagsøgeren ikke er enig i Kommissionens analyse af disse beviser.
252
Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen, idet den sondrede mellem markedet for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med henholdsvis basisforsyning og særlige kontrakter, foretog en snævrere afgrænsning af de relevante markeder, end hvis den ikke havde sondret mellem basisforsyning og særlige kontrakter. Det kan i denne henseende endvidere anføres, at fusionsparterne, således som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 55 og 132, under den administrative procedure ligeledes var af den opfattelse, at det ikke var hensigtsmæssigt at sondre mellem basisforsyning og særlige kontrakter.
253
For det første har sagsøgeren gjort gældende, at hvis Kommissionen havde undersøgt husholdningernes og de små erhvervskunders adfærd, burde den have konstateret, at kunder, der ydes basisforsyning, ikke udviste passivitet, og at der bestod en overordnet gennemtrængelighed mellem basisforsyningstariffer og særlige tariffer som følge af, at ensartede produkter som elektricitet og gas er substituerbare.
254
I den foreliggende sag undersøgte Kommissionen på baggrund af de i præmis 251 ovenfor nævnte beviser visse afgørende forhold ud fra efterspørgslen.
255
Kommissionen sondrede således på produktmarkedet mellem kunder, der ydes basisforsyning, og kunder i henhold til særlige kontrakter, eftersom efterspørgslen ikke kunne substitueres. Til trods for at procentandelen af husholdninger, der forsynes med elektricitet til basistariffer, var konstant aftagende og var faldet fra ca. 59% i 2007 til 37% i 2012, 31% i 2016 og 28% i 2017 (den anfægtede afgørelses punkt 50), fandt Kommissionen, at tarifferne for basisforsyning af elektricitet og gas ikke i væsentlig grad var begrænset af tarifferne i henhold til særlige kontrakter, og at de to typer kontrakter derfor udgjorde to adskilte produktmarkeder (den anfægtede afgørelses punkt 62 og 133).
256
I denne henseende baserede Kommissionen en stor del af sin analyse på forbrugernes passivitet. Den affattede således en indledende del til den anfægtede afgørelses afsnit 7.1.3.1, hvori den redegjorde for begrebet om kundepassivitet, som er kendetegnet ved, at en betydelig andel kunder, navnlig husholdninger og små virksomheder, efter liberaliseringen af markedet for elektricitet i Tyskland i 1998 er forblevet hos den historiske leverandør, til trods for at der findes mere konkurrencedygtige tilbud, ligesom det er tilfældet på de fleste europæiske detailmarkeder for elektricitet (den anfægtede afgørelses punkt 48). Ifølge Kommissionen er denne effekt vedrørende den historiske leverandør særlig udtalt ved kunder, der stadig forsynes i henhold til basisforsyningskontrakter, og som ikke forsøger at skifte leverandør, men lader sig nøje med den historiske leverandørs højere basisforsyningstariffer (den anfægtede afgørelses punkt 50). Ifølge Kommissionen vil en fusion som den, der er omhandlet i den foreliggende sag, i første omgang kun have en begrænset eller ubetydelig materiel indvirkning på disse forbrugere (den anfægtede afgørelses punkt 49). Kommissionen er af den opfattelse, at de samme betragtninger er gældende for gassektoren (den anfægtede afgørelses punkt 133).
257
Selv om Kommissionen således ikke nævnte, at elektricitet og gas er af ensartet beskaffenhed – hvilket den ikke har draget i tvivl – påpegede den imidlertid, at 28% af husholdningerne, til trods for at antallet af basisforsyningskontrakter har været gradvis faldende, og at de særlige kontrakter generelt tilbyder gunstigere vilkår, i 2017 stadig havde denne type kontrakter vedrørende forsyning af elektricitet.
258
Retten er i lyset af det ovenstående af den opfattelse, at Kommissionen behørigt understøttede, at der var tale om en vis passivitet hos kunder med basisforsyning, hvor efterspørgslen er mere uelastisk, således som det fremgår af den omstændighed, at en del af efterspørgslen til trods for de særlige kontrakters mere fordelagtige vilkår stadig er tilbageholdende med at skifte kontrakt.
259
Det er korrekt, at den gradvise reduktion af basiskontrakter som følge af, at kunderne indgår særlige kontrakter, tyder på en vis grad af substituering af efterspørgslen mellem basiskontrakter og særlige kontrakter. Det henhører imidlertid under Kommissionens skønsmargen at påpege, at der fortsat findes et betydeligt antal basiskontrakter, hvilket synes at indikere, at der foreligger et særskilt produktmarked. Kommissionen begik således ikke et åbenbart urigtigt skøn, da den ikke nøjedes med at fastslå, at de objektive egenskaber for elektricitet og gas er ensartede, men ligeledes undersøgte konkurrencesituationen, herunder udbuds- og efterspørgselsstrukturen på markedet. Dette argument skal følgelig forkastes.
260
Hvad for det andet angår den angiveligt urigtige anvendelse af testen »small but significant non-transitory increase of price« (lille, men betydningsfuld og ikke-midlertidig prisstigning, herefter »SSNIP-testen«) som følge af, at resultaterne af den første markedsundersøgelse blev fremlagt forkert, at der ikke blev foretaget en SSNIP-test af større omfang, og at der ikke fandt en kvantitativ bedømmelse af SSNIP-testen sted, således som det er almindelig brugt, mindes om, at denne test i henhold til punkt 17 i Kommissionens meddelelse af 9. december 1997 om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT 1997, C 372, s. 5, herefter »meddelelsen om markedsafgrænsning«) indebærer, at det afgørende spørgsmål er, om en prisstigning på 5-10% ville få kunder, der ydes basisforsyning, til at skifte til særlige kontrakter.
261
I denne forbindelse nævnte Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 60 under henvisning til den første markedsundersøgelse, at selv om en del respondenter havde angivet, at en sådan prisstigning i basisforsyningskontrakterne ville kunne føre til, at et øget antal kunder skiftede til særlige kontrakter, havde ca. 70% af konkurrenterne svaret, at stigningen i antal kunder, der skiftede, sandsynligvis kun ville være lille eller ubetydelig. Et flertal af markedsaktørerne var således af den opfattelse, at der ikke ville være nogen substituerbarhed af efterspørgslen i henhold til SSNIP-testen.
262
Selv om det er korrekt, at Kommissionen ikke udarbejdede en kvantitativ eller omfattende analyse ud over konkurrenternes besvarelser, skal der erindres om, at det tilkommer Kommissionen at bedømme, hvorvidt de oplysninger, som den råder over, er tilstrækkelige til den konkurrencemæssige analyse (dom af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen, T-162/10, EU:T:2015:283, præmis 109).
263
Der skal ligeledes erindres om, at der ikke er grundlag for at fastsætte et hierarki mellem »ikke-tekniske beviser« og »tekniske beviser«, men at det tilkommer Kommissionen samlet at vurdere resultatet af den række af indicier, der er anvendt for at vurdere konkurrencesituationen, og at det i denne henseende er muligt, at visse forhold tillægges betydning, og at andre udelukkes (jf. i denne retning dom af 9.3.2015, Deutsche Börse mod Kommissionen, T-175/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:148, præmis 133).
264
I betragtning af de vurderinger, som størstedelen af respondenterne i den første markedsundersøgelse havde foretaget i så henseende, anlagde Kommissionen ikke et åbenbart urigtigt skøn, da den vurderede, at de oplysninger, som den rådede over, var tilstrækkelige til den konkurrencemæssige analyse af substituerbarheden mellem basiskontrakter og særlige kontrakter som følge af en lille, men betydningsfuld og varig prisstigning i basiskontrakterne.
265
Det må under alle omstændigheder konstateres, at sagsøgerens argumentation ikke gør det muligt at rejse tvivl om Kommissionens konklusioner med hensyn til SSNIP-testen. Sagsøgeren har nemlig ikke angivet, hvilke præcise forhold Kommissionen burde have undersøgt, og har heller ikke fremlagt oplysninger, som gør det muligt at rejse tvivl om Kommissionens konklusion om, at det ikke var relevant at foretage en kvantitativ analyse.
266
Hvad for det tredje angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen burde have konstateret, at andelen af kunder, der skiftede leverandør, var stagneret, ikke på grund af kundepassivitet, men som følge af den aftale, der var blevet indgået mellem E.ON og RWE om opdeling af markedet, er det tilstrækkeligt at konstatere, at sagsøgeren ikke har fremlagt noget bevis til støtte for sit argument. Under alle omstændigheder analyserede Kommissionen på grundlag af de oplysninger, som fusionsparterne havde afgivet, i den anfægtede afgørelses punkt 287, hvor stor en andel der havde skiftet fra E.ON til innogy i det område, hvor E.ON var [distributionssystemoperatør, herefter »DSO«] fra 2015 til 2018, dvs. længe inden aftalen mellem E.ON og RWE blev indgået.
267
For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen med urette konkluderede, at fusionsparterne anvendte forskellige prisfastsættelsesmekanismer for basisforsyningstariffer og særlige tariffer, mens de i virkeligheden anvendte lokale tariffer til at fastsætte ikke alene særlige tariffer, men også basisforsyningstariffer.
268
Det skal bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 51 og 60 anførte, at indgåelse af basiskontrakter og indgåelse af særlige kontrakter ikke var omfattet af den samme lovgivning. I Tyskland er det nemlig fastsat ved lov, at der kun kan være én basisleverandør for hvert forsyningsområde, og at det af den kompetente DSO hvert tredje år skal fastlægges, hvilken virksomhed der skal være basisleverandør. Basisforsyning er således underlagt en særlig lovgivning. Basisleverandøren er forpligtet ved lov til at indgå kontrakter om basisforsyning og kan kun opsige en sådan basiskontrakt under helt særlige omstændigheder, hvorimod kunden til enhver tid kan opsige kontrakten med kun to ugers varsel. Desuden er basisleverandører forpligtet ved lov til at overvælte lovbestemte omkostninger, der ikke er refunderbare, dvs. skatter, koncessionsafgifter, ekstraafgifter og øvrige afgifter, med undtagelse af netafgifter, og er underlagt begrænsninger med hensyn til prisstigninger, eftersom det ikke er tilladt at øge fortjenstmargenen. Endelig kan prisudsving på engrosmarkederne kun i begrænset omfang afspejles i detailpriserne for basisforsyning.
269
Det følger heraf, at prisfastsættelse og tarifpolitik for henholdsvis basisforsyning og særlige kontrakter i sidste ende ikke er sammenlignelige, og at Kommissionen ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den konkluderede, at sondringen mellem basisforsyningstariffer og tariffer i henhold til særlige kontrakter ligeledes fremgik klart af den omstændighed, at fusionsparterne vedtog forskellige politikker for prisfastsættelse og prisregulering for de to typer tariffer. Kommissionen baserede sig til støtte for sit argument ikke alene på de lovgivningsmæssige forskelle, men endvidere på fusionsparternes interne dokumenter, som i henhold til Kommissionens praksis er beviser, der i almindelighed skal gives fortrinsret, og som har en høj bevisværdi, eftersom de ikke bearbejdes af fusionsparterne med henblik på fusionen, men er dokumenter, som indeholder ubearbejdede oplysninger.
270
Hvad for det femte angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen begik en fejl ved ikke at undersøge, hvorledes afgrænsningen af produktmarkedet blev påvirket af den omstændighed, at kunderne ikke tillagde den retlige kvalifikation af deres kontrakt nogen betydning, af mulighederne for nemt og omkostningsfrit at skifte fra en basiskontrakt til en særlig kontrakt, og af de leverandørskift, som nogle kunder faktisk foretog, er Retten af den opfattelse, at de lovgivningsmæssige forskelle, som Kommissionen havde fastslået, og som der henvises til i præmis 268 ovenfor, indvirker direkte på substituerbarheden ud fra efterspørgslen. Forpligtelsen til at indgå kontrakter og begrænsningerne ved fastsættelsen af tariffer mindsker nemlig kontrakternes ensartethed. Selv om det er korrekt, at slutproduktet, dvs. elektriciteten eller gassen, er ensartet, står det ikke desto mindre fast, at der er tarifmæssige forskelle mellem basiskontrakter og særlige kontrakter, og at et stort flertal af fusionsparternes konkurrenter, således som det fremgår af præmis 261 og 264 ovenfor, var af den opfattelse, at kontrakterne ikke var substituerbare ud fra efterspørgslen.
271
Med hensyn til, hvor nemt det angiveligt er at skifte kontrakt, anførte Kommissionen endvidere i den anfægtede afgørelses punkt 59 på grundlag af den i præmis 251 ovenfor nævnte ACER-rapport, at de faktorer, der virker mest hæmmende på forbrugernes adfærd i forhold til at skifte, er blevet indkredset til, at den økonomiske gevinst, der ville kunne opnås ved at skifte leverandør, opfattes som beskeden, at der ikke er tiltro til de nye leverandører, at processen ved et skifte opfattes som kompliceret, og at der er tilfredshed med den nuværende leverandør. Uafhængigt af, om det er så nemt at skifte leverandør, som sagsøgeren har gjort gældende, er der således et betydeligt antal kunder, som til trods for de teoretiske fordele holder fast ved deres basiskontrakter.
272
Hvad for det sjette angår en angivelig afvigelse fra Kommissionens afgørelsespraksis analyserede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 52-54 sin tidligere afgørelsespraksis såvel som forbundskonkurrencemyndighedens afgørelsespraksis.
273
Det fremgår i denne forbindelse af den anfægtede afgørelses punkt 53 og 133, at Kommissionen ikke tidligere har taget udtrykkeligt stilling til, hvorvidt særlige kontrakter og basisforsyningstariffer henhørte under adskilte markeder. I Kommissionens afgørelse C(2015) 9088 final af 8. december 2015 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG) vurderede Kommissionen således fusionens indvirkning på husholdninger og små erhvervskunder, idet den – på nationalt plan – på den ene side tog hensyn til kunder med basisforsyning og kunder i henhold til særlige kontrakter uden at sondre herimellem og på den anden side til kunder med særlige kontrakter betragtet for sig. Kommissionen undlod imidlertid i den nævnte afgørelse at tage stilling til afgrænsningen af produktmarkedet. Kommissionen anførte nemlig i samme afgørelses punkt 19, at det i det pågældende tilfælde kunne undlades at tage stilling til den præcise afgrænsning af det omhandlede produktmarked, i betragtning af at den påtænkte fusion, uanset hvilken afgrænsning der var blevet anvendt, ikke rejste alvorlig tvivl med hensyn til, om fusionen var forenelig med det indre marked.
274
Det følger heraf, at Kommissionen i den foreliggende sag ikke kan anses for at have afveget fra sin tidligere afgørelsespraksis. Kommissionen betragtede tværtimod sine tidligere bedømmelser som en relevant analysedel. Imidlertid fastslog Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 56-62 og 133, idet den udøvede sin skønsmargen, at markedsvilkårene på det tidspunkt, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget, krævede en snævrere afgrænsning af produktmarkedet.
275
Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at når Kommissionen tager stilling til en fusions forenelighed med det indre marked på grundlag af anmeldelsen og de øvrige dokumenter vedrørende fusionen, kan en sagsøger ikke drage Kommissionens konstateringer i tvivl med den begrundelse, at de afviger fra tidligere konstateringer i en anden sag, der bygger på en anden anmeldelse og andre dokumenter, heller ikke selv om markederne i de to sager ligner hinanden eller er identiske. For så vidt som den pågældende sagsøger påberåber sig analyser, som Kommissionen har foretaget i en tidligere afgørelse, er denne del af sagsøgerens argumentation uden relevans (jf. dom af 18.5.2022, Wieland-Werke mod Kommissionen, T-251/19, ikke trykt i Sml., EU:T:2022:296, præmis 78 og den deri nævnte retspraksis).
276
Under alle omstændigheder er hverken Kommissionen eller – så meget desto mindre – Retten bundet af konstateringerne af faktiske omstændigheder og de økonomiske vurderinger i en tidligere afgørelse. Selv om det antages, at den analyse, der er foretaget i den anfægtede afgørelse, er forskellig fra den, der er foretaget i en tidligere afgørelse, uden at denne forskel er objektivt begrundet, skal Retten kun annullere den i den foreliggende sag anfægtede afgørelse, såfremt denne, og ikke den tidligere afgørelse, er behæftet med fejl. Det tilkommer således altid sagsøgeren at godtgøre, i hvilken henseende vurderingerne i den afgørelse, der anfægtes, i sig selv og uafhængigt af vurderingerne i den tidligere afgørelse er urigtige (dom af 18.5.2022, Wieland-Werke mod Kommissionen, T-251/19, ikke trykt i Sml., EU:T:2022:296, præmis 79).
277
Som det fremgår af retspraksis, er Kommissionen endvidere ikke bundet af de vurderinger af de relevante markeder, som den har foretaget i sine tidligere afgørelser (jf. i denne retning dom af 11.1.2017, Topps Europe mod Kommissionen, T-699/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:2, præmis 93).
278
Det følger af alt det ovenstående, at sagsøgeren ikke har været i stand til at godtgøre, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved afgrænsningen af det relevante produktmarked. Klagepunktet om en urigtig afgrænsning af det relevante produktmarked for så vidt angår detailforsyning af elektricitet og gas skal derfor forkastes.
2) Afgrænsningen af det geografiske marked
279
I den anfægtede afgørelses punkt 90 konkluderede Kommissionen, at markedet for detailforsyning af elektricitet til husholdninger i forbindelse med særlige kontrakter med henblik på den nævnte afgørelse var nationalt til trods for lokale konkurrenceelementer, selv om Kommissionen også havde undersøgt fusionens lokale virkninger og konkluderet, at fusionen ikke rejste konkurrencemæssige problemer, end ikke lokalt. For så vidt angår gas konkluderede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 147, at markedet for detailforsyning af gas til husholdninger i forbindelse med basisforsyning med henblik på den nævnte afgørelse skulle betragtes som et særskilt produktmarked og anses for at være af national karakter og begrænset til det pågældende basisforsyningsområde, samt at markedet for detailforsyning af gas til husholdninger i forbindelse med særlige kontrakter skulle betragtes som et særskilt produktmarked og anses for at være af national karakter.
280
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at markedet for detailforsyning af elektricitet eller gas til husholdninger i forbindelse med særlige kontrakter burde have været defineret som et lokalt marked og ikke som et nationalt marked med lokale elementer.
281
Hvad for det første angår argumentet om, at Kommissionen nøjagtigt overtog fusionsparternes ikke-understøttede synspunkter vedrørende den lokale afgrænsning af markedet uden at tage hensyn til afvigende angivelser og uden at foretage sine egne undersøgelser, skal det for så vidt angår elektricitet konstateres, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 63-65 analyserede sin egen afgørelsespraksis, i afgørelsens punkt 66 og 67 forbundskonkurrencemyndighedens afgørelsespraksis og i afgørelsens punkt 68 fusionsparternes holdninger, samt at den i den anfægtede afgørelses punkt 69-90 foretog sin egen analyse.
282
Hvad for det første angår det geografiske marked for detailforsyning af elektricitet til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med særlige kontrakter tog Kommissionen med henblik på sin analyse ikke kun hensyn til fusionsparternes synspunkter (punkt 78, 83, 84 og 88). Den undersøgte nemlig tillige sin tidligere afgørelsespraksis (punkt 69 og 70), forbundskonkurrencemyndighedens afgørelsespraksis (punkt 69, 74, 85 og 86), oplysninger fra forbundskonkurrencemyndigheden (punkt 80, 82, 83 og 86), gældende lovgivning (punkt 66), konkurrenternes besvarelser af den første markedsundersøgelse (punkt 74-76, 79 og 80), det spørgeskema, der under den indgående undersøgelsesfase blev fremsendt til SMV’er og mikrovirksomheder i Tyskland (punkt 85), konkurrenternes bidrag (punkt 75, 79, 81, 84 og 87) og LBD-undersøgelsen (punkt 81, 84 og 87). Derudover foretog Kommissionen sine egne analyser (punkt 88). Det fremgår heraf, at Kommissionen i forbindelse med afgrænsningen af det geografiske marked for detailforsyning af elektricitet sammenholdt de forskellige informationskilder, der var til rådighed.
283
Hvad for det andet angår det geografiske marked for detailforsyning af gas analyserede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 134 og 135 sin egen afgørelsespraksis, i afgørelsens punkt 136 forbundskonkurrencemyndighedens afgørelsespraksis og i afgørelsens punkt 137 fusionsparternes holdninger. Desuden foretog den i den anfægtede afgørelses punkt 138-146 en helhedsanalyse.
284
Ligesom på området for elektricitet tog Kommissionen med henblik på sin analyse således ikke kun højde for fusionsparternes synspunkter, men tog ligeledes hensyn til forbundskonkurrencemyndighedens tidligere afgørelsespraksis (punkt 138 og 139), til oplysninger fra forbundskonkurrencemyndigheden (punkt 142 og 144), til konkurrenternes besvarelser af den første markedsundersøgelse (punkt 138 og 143), til sine egne analyser (punkt 145) og til fusionsparternes interne dokumenter (punkt 143). Det fremgår heraf, at Kommissionen i forbindelse med afgrænsningen af det geografiske marked for detailforsyning af gas, ligesom det var tilfældet for elektricitetssektoren, sammenholdt de forskellige informationskilder.
285
Følgelig kan sagsøgerens argument om, at de undersøgelser, som Kommissionen foretog på de geografiske markeder for detailforsyning af elektricitet og gas, ikke var tilstrækkelige, ikke tiltrædes.
286
Det skal endvidere bemærkes, at sagsøgerens kritik – ligesom det er tilfældet for andre aspekter af fusionskontrol, som sagsøgeren har foreholdt Kommissionen ikke at have undersøgt tilstrækkeligt (jf. præmis 251 ovenfor) – i virkeligheden er rettet mod den omstændighed, at Kommissionen ikke vurderede visse beviser på samme måde som sagsøgeren og ikke nåede frem til de samme konklusioner som denne.
287
For det andet har sagsøgeren konstateret en fejl i undersøgelsen som følge af, at der udelukkende findes lokale tilbud med forskellige priser.
288
Hvad for det første angår undersøgelsen af kunder ud fra deres postnummer og den lokale rækkevidde af leverandørernes tilbud skal det konstateres, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 73 faktisk konkluderede, at markedet for særlige kontrakter vedrørende forsyning af elektricitet, selv om der var lokale konkurrenceelementer, var af national karakter med lokale konkurrenceelementer. Kommissionen konstaterede i denne henseende hvad angår elektricitet, at der en stigende tendens i antallet af aktive leverandører i hvert netområde (punkt 74), at leverandørerne var tilbøjelige til at anvende enslydende salgsstrategier i alle regioner (punkt 75), at 65% af de leverandører, der havde besvaret den første markedsundersøgelse, tilbød den samme nettopris i hele landet, bortset fra i enkelte tilfælde (punkt 76), at substitueringen på udbudssiden var betydelig som følge af, at det var forholdsvis nemt og almindeligt forekommende at udvide i lokalområderne (punkt 77), og at det gennemsnitlige antal leverandører pr. område var steget fra 46 i 2008 til 124 i 2017 (punkt 80).
289
Med hensyn til gas fastslog Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 142, at den gennemsnitlige gasforbruger i Tyskland kunne vælge mellem op mod 120 leverandører i sit netområde, og at der på tværs af hele Tyskland var mere end 50 aktive konkurrenter. I den anfægtede afgørelses punkt 143 anførte Kommissionen, at kun et mindretal af konkurrenterne havde oplyst, at nettopriserne var forskellige fra region til region for alle eller de fleste produkters vedkommende, at fusionsparternes interne dokumenter havde vist, at fusionsparterne overvågede konkurrenternes aktiviteter i hele Tyskland uden at koncentrere sig om specifikke regioner eller konkurrenter, eftersom udviklingen i konkurrencen inden for gas- og elektricitetssektoren blev overvåget og vurderet på samme måde af fusionsparterne, at substitueringen på udbudssiden var betydelig, og at der ikke var konstateret væsentlige hindringer for adgang til eller udvidelse af markedet.
290
Kommissionen tog således hensyn til elektricitetens beskaffenhed og karakteristika, hindringer for adgang, forbrugernes præferencer og prisniveauer på det pågældende område som omhandlet i artikel 9, stk. 7, i forordning nr. 139/2004. Kommissionen konkluderede på baggrund af disse forhold, at kunder i henhold til særlige kontrakter havde adgang til en stort antal leverandører af elektricitet med enslydende vilkår overalt i Tyskland.
291
Under hensyntagen til svarene på spørgsmål 12 i den første markedsundersøgelse konkluderede Kommissionen nemlig, at ca. to tredjedele af alle leverandører i almindelighed tilbød en national tariffastsættelse med identiske nettopriser. Sagsøgeren har ikke bestridt det af Kommissionen opgjorte tal.
292
For så vidt angår gas lå svarene på spørgsmål 80 i den første markedsundersøgelse til grund for Kommissionens vurdering, hvorefter størstedelen af respondenterne havde oplyst, at priserne generelt var de samme i hele landet, men at der i enkelte tilfælde var afvigelser fra region til region. Selv om det er korrekt, at Kommissionen ikke selv foretog nogen undersøgelse med henblik på ved brug af søgemaskinen Google og sammenligningsportalerne »Verivox« eller »Check24« at afgøre, om priserne varierede ud fra postnummer, står det ikke desto mindre fast, at det tilkommer Kommissionen at vurdere, hvorvidt de oplysninger, som den råder over, er tilstrækkelige til, at den kan foretage sin analyse, således som det fremgår af den i præmis 192 og 262 ovenfor nævnte retspraksis. Retten er af den opfattelse, at Kommissionen på grundlag af den første markedsundersøgelse i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at størstedelen af leverandørerne tilbød sammenlignelige priser på tværs af hele Tyskland. Det var følgelig ikke nødvendigt at foretage yderligere undersøgelser på de førnævnte websteder i så henseende.
293
Under alle omstændigheder analyserede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 81 ff. i det væsentlige de kritikpunkter, som sagsøgeren havde fremsat, herunder dem, der vedrørte LBD-undersøgelsen. Kommissionen anførte navnlig, at de forholdsvis høje priser, som de lokale basisleverandører af elektricitet eller gas kunne opkræve for særlige kontrakter (punkt 83 og 144), skyldtes den historiske operatørs fordel (punkt 85). Desuden påpegede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 84 en metodisk fejl, nemlig den omstændighed, at enkelte af fusionsparternes datterselskaber i LBD-undersøgelsen var blevet behandlet som uafhængige enheder, hvilket kunne have påvirket resultaterne betydeligt, hvis f.eks. prismargener- eller strategier var blevet undersøgt i en region, hvor et af koncernens selskaber var basisleverandør, og der kun var blevet taget hensyn til den pågældende enheds margener eller priser i denne region og ikke til margener eller priser for koncernens øvrige selskaber.
294
Henset til det ovenstående anlagde Kommissionen ikke et åbenbart urigtigt skøn for så vidt angår den geografiske rækkevidde af de tarifmæssige vilkår for elektricitet og gas.
295
Selv hvis det antages, at en analyse som den af sagsøgeren foreslåede ville føre til den konklusion, at leverandørerne tilbyder forskellige tariffer og vilkår ud fra postnummer, ville dette blot udgøre én af udbudsfaktorerne som omhandlet i afsnit 30 i meddelelsen om markedsafgrænsning. Andre faktorer såsom adgangsbarrierer ville nemlig ligeledes være relevante. I denne henseende har hver enkelt leverandør af elektricitet mulighed for at forsyne enhver husstand eller lille erhvervskunde på tværs af hele Tyskland. Sagsøgeren har hverken bestridt Kommissionens konstatering, hvorefter leverandører, herunder små kommunale forsyningsselskaber, regelmæssigt forsøger at udvide og stimulere konkurrencen uden for deres område, eller det forhold, at der i de sidste to eller tre år før vedtagelsen af den anfægtede afgørelse i gennemsnit indtrådte to nye aktører på markedet i et område svarende til et givet postnummer, og at disse hurtigt opnåede ikke ubetydelige markedsandele (punkt 79). Hvad angår gas indebærer den nuværende konkurrence og risikoen for indtræden af nye aktører begrænsninger for de lokale historiske operatører (punkt 145). Det er som følge heraf rimeligt at antage, at andre leverandører, stillet over for yderst konkurrencedygtige margener i områder svarende til bestemte postnumre, vil konkurrere om at imødekomme efterspørgslen. Under disse omstændigheder vil lokale tariffer ikke i sig selv være en tilstrækkelig omstændighed til at begrunde, at det geografiske marked afgrænses til at være lokalt.
296
Sagsøgeren har desuden bestridt, at antallet af leverandører af elektricitet og disses aktionsradius er relevant med henblik på den geografiske afgrænsning af markedet. Ikke desto mindre udgør antallet af leverandører af elektricitet, der udbyder deres tjenester i hele Tyskland eller i områder, der strækker sig ud over deres regionale områder, en udbudsfaktor som omhandlet i afsnit 30 i meddelelsen om markedsafgrænsning. I henhold til det nævnte afsnit kan Kommissionen nemlig, om nødvendigt, sikre, at de virksomheder, der er beliggende i andre områder, ikke hindres i at udvide deres afsætning på konkurrencemæssige vilkår på hele det geografiske område. Antallet af leverandører og disses aktionsradius udgør et indicium for denne type hindringer.
297
Hvad endvidere angår argumentet om, at det geografiske marked er lokalt som følge af, at kunderne teknisk set er knyttet til et konkret sted, er det tilstrækkeligt at konstatere, at dette argument, således som Kommissionen har gjort gældende, er irrelevant, eftersom den relevante faktor er, om forbrugerne kan forsynes af leverandører fra andre områder, og ikke, om forbrugerne har mulighed for at flytte for at blive forsynet af andre leverandører.
298
Med hensyn til sagsøgerens argument om, at tarifstrukturerne er af lokal karakter, og at leverandørerne tilpasser deres distributionsstrategi ud fra regionale faktorer, har sagsøgeren til dels støttet sig på BET-undersøgelsen og Innoplexia-undersøgelsen, hvis bevisværdi imidlertid er begrænset, af de grunde, som der redegøres udførligt for i præmis 202-210 ovenfor. Det fremgår under alle omstændigheder af den anfægtede afgørelses punkt 81, at Kommissionen undersøgte dette argument, men fastholdt sit synspunkt, hvorefter det geografiske marked var af national karakter. Selv hvis det antages, at leverandørernes tilbud indeholder et lokalt perspektiv, vil dette kun være en indikation på et muligt lokalt marked, som vil stemme overens med Kommissionens konklusion om, at det nationale marked indeholder lokale elementer. Det kræves nemlig ikke, at alle konkurrenceparametre skal være identiske på tværs af hele medlemsstaten, for at begrunde en antagelse om, at der foreligger et nationalt marked.
299
Det fremgår desuden af den anfægtede afgørelses punkt 81, at Kommissionen tog hensyn til de lokale tariffastsættelser, som fusionsparterne tilbød, og som var blevet fastslået i LBD-undersøgelsen.
300
På samme måde foretog Kommissionen sin egen undersøgelse og arbejdede med den hypotese, at leverandørerne havde en lokal tarifpolitik. Den undersøgte således, om der var en sammenhæng mellem en leverandørs margen og dennes andel i forsyningen til den gruppe forbrugere, der ikke har en særlig kontrakt med basisleverandøren. Der er i denne henseende tale om et rimeligt udgangspunkt, eftersom det kan forventes, at en virksomhed, der har en vis markedsstyrke inden for et bestemt område, har en vis manøvremargen til at øge priserne og fortjenstmargenerne. Kommissionens analyse viste bl.a., at der på lokalt plan ikke var nogen sammenhæng mellem margener og markedsandele for så vidt angår særlige kontrakter (punkt 88 og 89 hvad angår elektricitet og punkt 145 hvad angår gas). Kommissionen konkluderede, at den manglende systematiske sammenhæng mellem margener og markedsandele for så vidt angår kunder, der var i gang med eller ønskede at skifte leverandør, gav anledning til at antage, at den nuværende konkurrence og risikoen for indtræden af nye aktører udøvede pres på de lokale historiske operatører, i det mindste hvad angår denne kundegruppe, hvilket indikerede, at der forelå et nationalt marked.
301
Under disse omstændigheder anlagde Kommissionen ikke et åbenbart urigtigt skøn, da den ikke tilsluttede sig konkurrenternes synspunkt, hvorefter detailforsyning af elektricitet og gas var lokal.
302
Hvad for det tredje angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen ikke fulgte sin sædvanlige afgørelsespraksis, følger det af de tidligere sager, som der henvises til i den anfægtede afgørelse, at de afgrænsninger af de geografiske markeder, som sagsøgeren har gjort gældende, ikke kan bekræftes af Kommissionens faste praksis. Kommissionen undlod nemlig i sine tidligere afgørelser at tage stilling til afgrænsningen af det geografiske marked for detailforsyning af elektricitet, og Kommissionen er af den opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt gasmarkedet skal afgrænses som nationalt, regionalt eller lokalt, skal afgøres fra sag til sag.
303
Med hensyn til elektricitet anførte Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 63, at den i almindelighed havde afgrænset de geografiske markeder for detailforsyning af elektricitet til slutkunder som værende nationale. I afgørelse K(2009) 5111 af 22. juni 2009 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag COMP/M.5496 – Vattenfall/Nuon Energy) overvejede Kommissionen ligeledes muligheden for en snævrere afgrænsning af det geografiske marked i forhold til distributionsnettet til detailforsyning af elektricitet til små kunder for Tysklands vedkommende, selv om den i sidste ende undlod at tage stilling til afgrænsningen af markedet i det pågældende tilfælde. Kommissionen påpegede imidlertid i den anfægtede afgørelses punkt 64 og 65, at markedet for detailforsyning af elektricitet i Tyskland havde udviklet sig betydeligt siden 2009, og at den geografiske rækkevidde af konkurrencen var blevet udvidet, hvilket allerede var afspejlet i afgørelse C(2015) 9088 final af 8. december 2015 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG), hvori Kommissionen undersøgte de nationale markedsandele for detailforsyning af elektricitet til husholdninger i almindelighed og udelukkende til kunder med særlige kontrakter, mens den undlod at tage stilling til, hvorledes det geografiske marked skulle afgrænses.
304
Med hensyn til gas anførte Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 134, idet den henviste til afgørelse C(2015) 9088 final af 8. december 2015 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG), afgørelse K(2011) 2638 endelig af 11. april 2011 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag COMP/M.6068 – ENI/ACEGASAPS/JV) og afgørelse K(2006) 5418 endelig af 14. november 2006 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag COMP/M.4180 – Gaz de France/Suez), at den i tidligere afgørelser havde fundet, at markedet for detailforsyning af gas, afhængigt af dets egenskaber, kunne være nationalt, regionalt eller lokalt og begrænset til distributionsnettets område.
305
Det er korrekt, at sagsøgeren har draget en parallel til markedet for detailhandel med fødevarer, som Kommissionen har afgrænset som lokalt, til trods for at der er mange nationale leverandører til stede. Det er imidlertid tilstrækkeligt at konstatere, at sagsøgeren ikke har anført noget hensyn, der kan begrunde, at Kommissionen skulle være forpligtet til at tage hensyn til afgørelsespraksis, der er udviklet på andre områder. Sagsøgeren har heller ikke redegjort for, i hvilken henseende den parallel, som denne har søgt at drage, er relevant. Under alle omstændigheder er afgørelsespraksis på det pågældende område irrelevant, eftersom kunderne på markederne for elektricitet og gas ikke kan ændre deres forsyningssted, men alene kan indgå kontrakter med leverandører, der er hjemmehørende i andre områder i Tyskland, hvilket ikke er tilfældet inden for detailhandel med fødevarer, i forhold til hvilket Kommissionen har fundet dels, at virksomhederne er nødt til at foretage visse investeringer for at være aktive i oplandsområder, hvor de endnu ikke er til stede, dels at kunderne generelt ikke er parate til at tilbagelægge længere distancer for at foretage indkøb af fødevarer.
306
Hvad desuden angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen så bort fra, at regionale prisforskelle ifølge dens afgørelsespraksis syntes at indikere, at der fandtes markeder, der var mindre end de nationale markeder, har sagsøgeren henvist til bestemte sager uden i denne forbindelse at anføre, hvorledes disse sager gør det muligt at fastslå, at der er tale om en fast praksis, eller i hvilken henseende de konklusioner, der blev draget i disse sager, finder anvendelse på den foreliggende sag. Under alle omstændigheder anlagde Kommissionen ikke et åbenbart urigtigt skøn, da den fastslog, at størstedelen af leverandørerne, således som det fremgår af præmis 291 ovenfor, anvendte deres tariffer på nationalt plan.
307
Det følger heraf, at Kommissionen ikke afveg fra sin tidligere afgørelsespraksis, og at den tog hensyn til sine tidligere vurderinger som en relevant analysedel.
308
Der mindes under alle omstændigheder om, at Kommissionen, således som det fremgår af den i præmis 277 ovenfor nævnte retspraksis, ikke er bundet af de vurderinger af de relevante markeder, som den har foretaget i sine tidligere afgørelser.
309
Kommissionen anlagde således ikke et åbenbart urigtigt skøn, da den i den anfægtede afgørelses punkt 91 og 147 lagde til grund, at detailforsyningen af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med basisforsyning med henblik på den anfægtede afgørelse var af lokal karakter og begrænset til det pågældende basisforsyningsområde, og at detailforsyningen af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med særlige kontrakter var af national karakter med lokale elementer.
310
Det følger af alt det ovenstående, at det første klagepunkt om en urigtig afgrænsning af markederne for detailforsyning af elektricitet og gas skal forkastes.
b)
Det andet klagepunkt om en ufuldstændig afgrænsning af markederne for distribution af elektricitet og gas
311
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen med urette fandt, at det kun var markederne for drift af transport- og distributionsnet til elektricitet og gas, der var berørt. For det første undersøgte Kommissionen i denne forbindelse hverken området for anskaffelse af netudstyr og indkøb af bygge- og anlægsydelser eller området for informationsteknologitjenester, som begge ville blive påvirket af fusionen på efterspørgselssiden, og for det andet undersøgte den ikke området for levering af tjenesteydelser til andre DSO’er, som ville blive påvirket på udbudssiden. Den efterfølgende analyse af konsekvenserne af fusionen var som følge heraf ufuldstændig.
312
Kommissionen har, støttet af E.ON, bestridt sagsøgerens argumenter.
313
Det skal bemærkes, at når det gøres gældende, at Kommissionen ikke har taget et eventuelt konkurrencemæssigt problem i betragtning på andre markeder end dem, som den konkurrencemæssige undersøgelse har omhandlet, tilkommer det imidlertid sagsøgeren at tilvejebringe tungtvejende indicier, som konkret kan godtgøre, at der foreligger et konkurrencemæssigt problem, som på grund af sin virkning skulle have været undersøgt af Kommissionen. For at opfylde dette krav tilkommer det sagsøgeren at identificere de relevante markeder, at beskrive konkurrencesituationen uden fusionen og at angive, hvad der ville være de sandsynlige virkninger af en fusion med hensyn til konkurrencesituationen på disse markeder (jf. dom af 20.10.2021, Polskie Linie Lotnicze LOT mod Kommissionen, T-240/18, EU:T:2021:723, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
314
Det må imidlertid konstateres, at sagsøgeren har nøjedes med at fremsætte uunderbyggede udsagn og ikke har fremlagt et troværdigt forslag til afgrænsning af de relevante markeder, der angiveligt vil være påvirket, således at det foreliggende klagepunkt skal forkastes.
c)
Det tredje klagepunkt om en urigtig afgrænsning af markederne for forbrugsmålingstjenester og elektromobilitet
315
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen foretog en urigtig afgrænsning af markederne for forbrugsmålingstjenester og elektromobilitet på grund af fejl begået i forbindelse med markedsundersøgelsen. Kommissionen så bl.a. bort fra afgørende faktorer, såsom øgede stordriftsfordele, finansiel styrke, dataadgang og samarbejdsnetværk.
316
Hvad for det første angår markedet for forbrugsmålingstjenester har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen med urette sondrede mellem normalt ansvarlige målepunktsadministratorer og konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer. Dette skyldes angiveligt, at det ud fra et forbrugersynspunkt er uden betydning, om forbrugsmålingstjenesterne udføres af den ene eller den anden type målepunktsadministrator. Der findes følgelig kun ét marked for forbrugsmålingstjenester.
317
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad vurderede den geografiske afgrænsning af markedet for installation og drift af offentlige ladestationer til opladning af elkøretøjer, i betragtning af at den strækning, der tilbagelægges dagligt med et elkøretøj, i reglen kun er på 30 km, og at kun lidt over 1% af strækningerne overstiger 100 km. Sagsøgeren har desuden foreholdt Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad at have vurderet afgrænsningen af driften af ladestationer uden for motorveje.
318
For det tredje er fusionsparterne som følge af deres aktiviteter på markedet for forbrugsmålingstjenester i stand til at indsamle store mængder data, som gør det muligt for dem at opnå fordele på markedet for kundeløsninger baseret på dataudnyttelse. Kommissionen undlod imidlertid at afgrænse sidstnævnte marked.
319
Kommissionen har, støttet af E.ON, bestridt sagsøgerens argumenter.
1) Markederne for forbrugsmålingstjenester
320
Som bemærket i præmis 32 ovenfor består forbrugsmålingstjenester i at måle forbruget af elektricitet, gas, vand eller varme med henblik på fakturering, gennemsigtighed og forbrugsoptimering.
321
Kommissionen angav i den anfægtede afgørelses punkt 151-153, at driften af målepunkter i Tyskland frem til liberaliseringen i 2005 henhørte under DSO’en ansvar. Ved Messstellenbetriebsgesetz (lov om administration af målepunkter, Tyskland) af1. september 2016 (BGBl. I, s. 2034) blev der indført en adskillelse mellem driften af nettet og driften af målepunkterne, rollerne som normalt ansvarlig målepunktsadministrator og konkurrenceudsat målepunktsadministrator blev oprettet, og der blev fastsat:
–
for det første en forpligtelse, der udelukkende gælder for normalt ansvarlige målepunktsadministratorer, til at udskifte alle elektricitetsmålere i Tyskland med moderne målere inden 2032
–
for det andet en forpligtelse for normalt ansvarlige målepunktsadministratorer til at udbrede intelligente målesystemer med forskellige prislofter alt efter forbrugertype og forbrugsniveau, idet dette system dog er valgfrit for små kunder; samme forpligtelse gælder for konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer, men uden lofter
–
for det tredje en generel forpligtelse til at udskifte eksisterende målere med gasmålere, der er kompatible med en højtsikret kommunikationsanordning, en såkaldt Smart-Meter-Gateway, som gør det muligt at kommunikere måleoplysningerne til autoriserede markedsaktører.
322
Under disse omstændigheder fandt Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 169, at der skulle sondres mellem forbrugsmålingstjenester for elektricitet og gas, der udføres af normalt ansvarlige målepunktsadministratorer, og forbrugsmålingstjenester for elektricitet og gas, der udføres af konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer, ud fra lignende hensyn som dem, der begrundede sondringen mellem basiskontrakter og særlige kontrakter, nemlig først og fremmest den omstændighed, at konkurrencen hovedsageligt fandt sted på markedet for konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer, dernæst den omstændighed, at de forskriftsmæssige rammer for normalt ansvarlige målepunktsadministratorer og konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer var forskellige, navnlig hvad angår prislofterne og forpligtelserne til at udbrede moderne og intelligente målere, og endelig den omstændighed, at indtræden på det nationale marked af aktører, der er eksterne i forhold til elektricitetssektoren, såsom Deutsche Telekom eller Deutsche Bahn, fandt sted på markedet for konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer. Imidlertid besluttede Kommissionen alt taget i betragtning, at den in fine kunne undlade at tage stilling til, om markederne for forbrugsmålingstjenester for elektricitet og gas skulle opdeles yderligere ved at skelne mellem normalt ansvarlige målepunktsadministratorer og konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer, eftersom fusionen ikke rejste problemer med hensyn til, om den var forenelig med det indre marked, uanset hvilken markedsafgrænsning der måtte blive lagt til grund.
323
Der skal i denne forbindelse erindres om den retspraksis, hvorefter Kommissionen kan undlade at tage stilling til afgrænsningen af det relevante produktmarked, forudsat at det fremgår klart og utvetydigt af de grunde, som Kommissionen har anført i den anfægtede afgørelse, at ingen af markedsdefinitionerne gør det muligt at fastslå, at der vil foreligge en betydelig hindring for den effektive konkurrence efter fusionen (jf. i denne retning dom af 26.10.2017, KPN mod Kommissionen, T-394/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:756, præmis 60).
324
Det følger således af det ovenstående, at sagsøgerens argument, hvorefter Kommissionen afgrænsede produktmarkedet urigtigt ved at skelne mellem normalt ansvarlige målepunktsadministratorer og konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer, skal forkastes, eftersom Kommissionen ikke tog udtrykkeligt stilling til fordel for en sådan snævrere afgrænsning, selv om den foreslog, at en sådan sondring kunne være hensigtsmæssig.
2) Markederne for installation og drift af offentlige ladestationer til opladning af elkøretøjer
325
Hvad for det første angår den geografiske afgrænsning dels af markedet for installation og drift af offentlige ladestationer til hurtig opladning langs motorveje, dels af markedet for installation og drift af offentlige ladestationer til ultrahurtig opladning langs motorveje, lagde Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 197 til grund, at en strækning på 50 km var en god indikator for fastlæggelse af, hvilke stationer der ville kunne udøve et betydeligt konkurrencemæssigt pres på hinanden. Ikke desto mindre undlod Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 200 og 218 i sidste ende at tage stilling til afgrænsningen af det geografiske marked (lokalt eller nationalt med lokale konkurrenceelementer), i betragtning af at den havde konstateret, at der forelå betydelige hindringer for den effektive konkurrence, uanset hvilken markedsafgrænsning der blev anvendt.
326
I denne forbindelse konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 367 og 370, at E.ON og innogy tilsammen havde indgået kontrakter om installation og drift af offentlige ladestationer til hurtig og ultrahurtig opladning for mere end 60-70% af de servicestationer ved motorvejsrastepladser, der tilhørte virksomheden Autobahn Tank & Rast, som drev mere end 90% af alle servicestationer langs motorveje i Tyskland.
327
Under disse omstændigheder konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 379 og 380, at når offentlige ladestationer tilhørende E.ON og innogy befandt sig i en afstand af 50 km fra hinanden, og der ikke var offentlige ladestationer fra en anden konkurrent imellem disse, var E.ON og innogy i den mest direkte konkurrence med hinanden.
328
Kommissionen fastlagde således, at en afstand af 50 km, uanset den geografiske afgrænsning af markedet, dvs. lokalt eller nationalt med lokale konkurrenceelementer, var en relevant faktor med henblik på at analysere, om der foreligger konkurrencebegrænsende virkninger.
329
Det må ligeledes konstateres, at hvis Kommissionen kan undlade at tage stilling til afgrænsningen af et relevant produktmarked, såfremt ingen af markedsdefinitionerne gør det muligt at fastslå, at der vil foreligge en betydelig hindring for den effektive konkurrence efter fusionen som omhandlet i den i præmis 323 ovenfor nævnte retspraksis, kan den i lige så høj grad undlade at tage stilling til afgrænsningen af et relevant marked, hvis den fastslår, at der foreligger konkurrencebegrænsende virkninger, uanset hvilken afgrænsning der er blevet anvendt, vel at mærke for så vidt som fusionen efter de ændringer, som de deltagende virksomheder er fremkommet med, ikke længere vil kunne hindre den effektive konkurrence betydeligt, uanset hvorledes det relevante marked er afgrænset.
330
Den omstændighed, at Kommissionen under sådanne omstændigheder undlod at tage stilling til afgrænsningen af markedet, indebar således, at den for sit vedkommende skulle undersøge, om en udelukkelse af overlapninger mellem fusionsparterne over en afstand af 50 km ville fjerne de konkurrencebegrænsende virkninger, uanset hvorledes det geografiske marked var afgrænset.
331
Sagsøgeren er i denne henseende af den opfattelse, at den afstand, som Kommissionen burde have lagt til grund, var 30 km og ikke 50 km. Selv hvis det antages, at de faktiske omstændigheder, som sagsøgeren har anført, er korrekte, dvs. at den strækning, der tilbagelægges dagligt med et elkøretøj, er på 30 km, og at kun lidt over 1% af strækningerne overstiger 100 km, har sagsøgeren imidlertid ikke redegjort for, hvorledes disse omstændigheder kan rejse tvivl om den afstand på 50 km, som Kommissionen lagde til grund for så vidt angår installation og drift af elektriske ladestationer langs motorveje, eller på nogen måde kan understøtte, at der var tale om et åbenbart urigtigt skøn.
332
Det er således ikke godtgjort, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, idet den undlod at tage stilling til den geografiske afgrænsning af markedet for installation og drift af offentlige ladestationer til hurtig opladning langs motorveje og til markedet for installation og drift af offentlige ladestationer til ultrahurtig opladning langs motorveje.
333
Hvad for det andet angår markedet for installation og drift af ladestationer uden for motorveje undlod Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 203 at tage stilling til den geografiske afgrænsning af markedet, eftersom fusionen, uanset hvilken markedsafgrænsning der måtte blive lagt til grund, ikke rejste problemer, på grund af at fusionsparterne, således som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 381-387, drev meget få ladestationer til ultrahurtig opladning, og at der var et stort antal konkurrenter på markedet og flere andre store konkurrenter med udvidelsesplaner.
334
Kommissionen anførte således udtrykkeligt, at ingen af markedsdefinitionerne gjorde det muligt at fastslå, at der ville foreligge en betydelig hindring for den effektive konkurrence efter fusionen. Henset til den i præmis 323 ovenfor nævnte retspraksis skal det fastslås, at Kommissionen ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn, idet den udlod at tage stilling til afgrænsningen af markedet for så vidt angår ladestationer uden for motorveje.
3) Markedet for kundeløsninger baseret på dataudnyttelse
335
Hvad angår den angiveligt manglende afgrænsning af markedet for kundeløsninger baseret på dataudnyttelse skal det fastslås, at det ganske vist er korrekt, at Kommissionen ikke foretog en sådan afgrænsning, selv om den undersøgte fusionens mulige konkurrencebegrænsende virkninger i den anfægtede afgørelses afsnit 7.4 vedrørende »Andre skadesteorier«.
336
Henset til den i præmis 313 ovenfor nævnte retspraksis skal dette klagepunkt imidlertid forkastes, da sagsøgeren ikke har redegjort for, i hvilken henseende der på dette marked forelå et konkurrencemæssigt problem, som på grund af sin indvirkning burde have været undersøgt af Kommissionen. Sagsøgeren har nemlig nøjedes med at anføre, at Kommissionen undersøgte fusionens mulige konkurrencebegrænsende virkninger, uden i denne forbindelse at have redegjort for, på hvilken måde en sådan undersøgelse forpligtede den til at afgrænse et sådant marked.
337
På baggrund af det ovenstående skal det tredje klagepunkt om en urigtig afgrænsning af markederne for forbrugsmålingstjenester og elektromobilitet forkastes.
d)
Konklusion vedrørende det femte anbringendes andet led
338
Henset til det ovenstående skal det fastslås, at Kommissionen tog behørigt hensyn til alle de relevante oplysninger, som den rådede over, og at den ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den identificerede og afgrænsede de relevante markeder i den foreliggende sag.
339
Det femte anbringendes andet led om en urigtig afgrænsning af de relevante markeder skal følgelig forkastes.
5.
Det femte anbringendes tredje led om en urigtig bedømmelse af fusionens virkninger
a)
Det første klagepunkt om en urigtig bedømmelse af virkningerne på markederne for detailforsyning af elektricitet og gas
340
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad undersøgte fusionens virkninger på markederne for detailforsyning af elektricitet og gas, og at den ligeledes foretog en åbenbart urigtig bedømmelse heraf.
341
For det første foretog Kommissionen ikke en korrekt bedømmelse af den konkurrencemæssige situation på området for basisforsyning. Kommissionen nøjedes i denne henseende med at undersøge, i hvilke basisforsyningsområder fusionsparterne var i stand til at erstatte hinanden som basisleverandør, hvilket var en ufuldstændig analyse.
342
For det andet har sagsøgeren anført, at Kommissionen ikke undersøgte, hvilken indvirkning sammenlægningen af fusionsparternes kundeporteføljer inden for deres basisforsyningsområder ville have i forhold til andre leverandører, navnlig i forbindelse med E.ON’s øgede kapacitet med hensyn til at fortrænge konkurrenter.
343
For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad vurderede virkningerne af, at konkurrencen mellem E.ON og innogy ville forsvinde.
344
For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad tog hensyn til E.ON’s voksende finansielle styrke som følge af konkurrencemæssige fordele.
345
Kommissionen har, støttet af E.ON, gjort gældende, at den foretog en fuldstændig og korrekt bedømmelse af fusionens virkninger på markederne for detailforsyning af elektricitet og gas.
346
For det første skal det for så vidt angår den angiveligt urigtige bedømmelse af den konkurrencemæssige situation på markederne for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med basisforsyning konstateres, at det allerede i præmis 278 og 309 ovenfor er blevet fastslået, at Kommissionen ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den i den anfægtede afgørelses punkt 91 og 147 konkluderede, at basisforsyning af elektricitet og gas skulle betragtes som et særskilt produktmarked og anses for at være af lokal karakter og begrænset til det pågældende basisforsyningsområde.
347
I denne henseende anførte Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 265 og 331 endvidere, at i betragtning af, at der i hvert basisforsyningsområde, der udgjorde et særskilt marked, blev udpeget én virksomhed som basisleverandør af elektricitet og gas, havde denne virksomhed – de facto hvad angår elektricitet og de jure hvad angår gas – monopol i dette område. Kommissionen konkluderede følgelig i den anfægtede afgørelses punkt 265 og 331, at fusionen ville have begrænsede direkte eller indirekte virkninger på disse markeder.
348
Det bemærkes for det første, at sagsøgeren ikke har rejst tvivl om den omstændighed, at der som følge af det de jure-monopol, der hersker i basisforsyningsområderne, ikke er konkurrence mellem de forskellige basisforsyningsområder, og at der dermed heller ikke kan være konkurrencebegrænsende virkninger. Sagsøgeren har imidlertid ikke redegjort for, hvorledes den omstændighed, at E.ON’s markedsandele lokalt kan være på op til 69% i basisforsyningsområderne, i sig selv kan udgøre en betydelig hindring for den effektive konkurrence på markedet for basisforsyning eller et indicium for en sådan hindring. Det er nemlig ikke E.ON’s markedsandele på et marked eller i et basisforsyningsområde, der er steget som følge af fusionen, men antallet af områder, hvor E.ON indtager rollen som basisleverandør. Kommissionen anlagde følgelig ikke et åbenbart urigtigt skøn, da den konkluderede, at de direkte virkninger af fusionen på disse markeder i det højeste ville være begrænset.
349
Hvad for det andet angår den mulige forringelse af konkurrenternes chancer for at blive basisleverandører i forbindelse med den kontrol, der finder sted hvert tredje år, fremgår det af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen – til trods for at der ikke forelå nogen sandsynlig risiko for, at fusionen ville have betydelige direkte virkninger på disse markeder – ikke desto mindre anvendte en stor del af den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.2.1 til at undersøge de mulige indirekte virkninger, dvs. hvorvidt fusionen kunne styrke E.ON’s mulighed for at bevare stillingen som basisleverandør i visse lokalområder og derigennem kunne mindske incitamenterne til at fastsætte konkurrencedygtige priser for særlige kontrakter.
350
Kommissionen konstaterede i denne forbindelse i den anfægtede afgørelses punkt 266, at stillingen som basisleverandør faktisk blev fastlagt hvert tredje år af den kompetente DSO og tildelt den leverandør af elektricitet, som havde flest husholdningskunder i regionen, inklusive kunder med basisforsyningskontrakter og kunder med særlige kontrakter og inklusive elektricitet til opvarmning. Som Kommissionen anførte i samme punkt i den anfægtede afgørelse, afhænger fastlæggelsen af basisforsyningen således af antallet af husholdningskunder med særlige kontrakter, og prisstrategierne vedrørende særlige kontrakter kan indvirke på markedet for basisforsyning.
351
Selv om fusionsparterne som følge af fusionen i teorien kan sammenlægge deres husholdningskunder og små erhvervskunder for at øge deres chancer for at bevare eller opnå rollen som basisleverandør, skal det imidlertid fastslås, at det, således som Kommissionen anførte i den anfægtede afgørelses punkt 268, kun er kunder i én juridisk enhed, der medregnes ved fastlæggelsen af basisforsyningen, og ikke de samlede kunder i alle enheder i samme moderselskab. Kommissionen fandt i denne henseende, at hvis den strategi, der går ud på at tømme visse juridiske enheder for at styrke kundegrundlaget i en anden af koncernens enheder eller at samle kunder under én juridisk enhed, var rentabel, ville parterne højst sandsynligt allerede have forsøgt at gennemføre den før fusionen, hvilken Kommissionen ikke havde konstateret var sket.
352
Sagsøgeren har i denne henseende nøjedes med at henvise til denne mulige skadesteori uden imidlertid at fremlægge beviser til støtte for anbringendet om, at fusionsparterne som følge af antallet af mærker og datterselskaber, som de kontrollerede før fusionen, reelt allerede havde gennemført denne strategi. Det skal imidlertid bemærkes, at hvis fusionsparterne havde haft et reelt incitament til at forsøge at beskytte deres basisområder eller at få adgang til nye områder, ville de sandsynligvis allerede have sammenlagt mærker eller enheder, eftersom det er ubestridt, at fusionsparterne allerede før fusionen rådede over et stort antal mærker og datterselskaber. Sagsøgeren har heller ikke angivet grundene til, at risikoen for, at denne strategi vil blive taget i anvendelse, skulle være øget som følge af fusionen. I betragtning af at der ikke er indicier for det faktiske grundlag for denne skadesteori, skal det fastslås, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den konstaterede, at risikoen for en sådan indirekte virkning var begrænset.
353
Under alle omstændigheder konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 269, at fusionsparterne sjældent var hinandens nærmeste konkurrenter, og det oftest var de kommunale forsyningsselskaber, der var den næststørste leverandør til husholdninger, og, i den anfægtede afgørelses punkt 270, at det fremgik af E.ON’s interne dokumenter, at denne virksomhed kun én gang havde anset innogy for den næststørste leverandør i et område. Kommissionen konstaterede ligeledes i den anfægtede afgørelses punkt 271, at i områder, hvor en af fusionsparterne var basisleverandør, havde den anden part i almindelighed en lille kundeandel, nemlig 5% eller derunder. Heraf følger således, at selv om strategien er teoretisk mulig, godtgjorde Kommissionen i tilstrækkelig grad, at fusionsparterne ikke ville være i stand til at drage væsentlig fordel heraf i betragtning af den begrænsede regionale overlapning mellem deres kunder.
354
For det tredje er sagsøgeren af den opfattelse, at Kommissionen ikke undersøgte de virkninger, der var forbundet dels med kundernes passivitet med hensyn til at skifte lokal basisleverandør, dels med den omstændighed, at basisleverandøren forsyner de fleste kunder i henhold til særlige kontrakter inden for sit område. Det skal i denne forbindelse konstateres, at sagsøgeren endnu engang har nøjedes med at fremhæve, at Kommissionens undersøgelse var mangelfuld, men ikke har redegjort for, hvilken konklusion Kommissionen burde have draget vedrørende virkningerne på basisområderne. Retten er af den opfattelse, at disse forhold ikke er relevante, for så vidt som de omstændigheder, der vedrører kunder i henhold til særlige kontrakter, som er opnået som følge af stillingen som basisleverandør, eller passiviteten hos innogys eller E.ON’s basiskunder, ikke ændres på grund af fusionen. Dette udelukker en direkte virkning, for så vidt som der, således som der redegøres for i præmis 348 ovenfor, ikke er direkte konkurrence mellem de forskellige basisforsyningsområder. Hvad angår indirekte virkninger har sagsøgeren ikke redegjort for, i hvilken henseende disse faktorer skulle kunne styrke E.ON’s mulighed for at bevare eller opnå stillingen som basisleverandør i visse områder.
355
Kommissionen anlagde følgelig ikke et åbenbart urigtigt skøn, da den fandt, at fusionen ikke ville hæmme udøvelsen af den effektive konkurrence betydeligt på markedet for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med basisforsyning i Tyskland.
356
Hvad for det andet angår den indvirkning, som sammenlægningen af fusionsparternes kundeporteføljer har på markedet for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med særlige kontrakter, skal det erindres, at Kommissionen, når den vurderer en fusions konkurrencebegrænsende virkninger for konkurrencen, skal sammenligne de konkurrencevilkår, som den anmeldte transaktion vil medføre, med de konkurrencevilkår, der vil gøre sig gældende på markedet uden fusionen (dom af 23.5.2019, KPN mod Kommissionen, T-370/17, EU:T:2019:354, præmis 115).
357
Det bemærkes, at tilstedeværelsen af omfattende markedsandele har meget stor betydning, og at forholdet mellem fusionsparternes markedsandele og konkurrenternes markedsandele, særligt de største konkurrenters, kan anvendes som brugbare indicier for, at der foreligger en dominerende stilling eller en betydelig hindring for den effektive konkurrence. I øvrigt kan en særlig lille markedsandel for en af fusionsparterne prima facie synes at være tegn på, at der ikke foreligger en betydelig hindring for den effektive konkurrence, især når de andre selskaber har markedsandele, der er langt større (jf. i denne retning dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen, T-282/02, EU:T:2006:64, præmis 201).
358
Det fremgår på den ene side af punkt 17 i retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004, C 31, s. 5, herefter »retningslinjerne«), at kun meget store markedsandele på 50% eller mere i sig selv kan være tegn på en dominerende markedsstilling, og på den anden side, at en fusion med en markedsandel på under 50% ikke desto mindre kan skabe konkurrencemæssige problemer på grund af andre faktorer, såsom navnlig antallet af konkurrenter og deres styrke (dom af 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels mod Kommissionen, T-405/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:306, præmis 59).
359
Det følger endvidere af 32. betragtning til forordning nr. 139/2004 og af retningslinjernes punkt 18, at fusioner, der på grund af de deltagende virksomheders begrænsede markedsandele ikke kan antages at hæmme den effektive konkurrence, kan anses for at være forenelige med det indre marked. Denne antagelse gælder bl.a., når de deltagende virksomheders markedsandel ikke overstiger 25% inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf.
360
Følgelig skal det i lyset af disse betragtninger afgøres, om Kommissionen i den foreliggende sag anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at foretage en urigtig kvalifikation af de virkninger, som sammenlægningen af fusionsparternes kundeporteføljer ville have på markedet for detailforsyning af elektricitet til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med særlige kontrakter.
361
For det første fremgår det i den foreliggende sag af den anfægtede afgørelses punkt 274 og 333, at E.ON’s markedsandele på markederne for forsyning til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med særlige kontrakter i Tyskland var på mellem 5% og 10% hvad angår elektricitet, dvs. [fortroligt] (
2
), og på mellem 5% og 10% hvad angår gas, dvs. mindre end [fortroligt]. Markedsandelene for innogys vedkommende var på mellem 10% og 20% hvad angår elektricitet, dvs. [fortroligt], og på mellem 5% og 10% hvad angår gas, dvs. mindre end [fortroligt].
362
I denne henseende fastslog Retten i dom af 7. juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels mod Kommissionen (T-405/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:306, præmis 61), at Kommissionen ikke havde overtrådt retningslinjerne, idet den under hensyntagen til en fælles markedsandel for fusionsparterne på såvel 35,1% som 35,5% havde fundet, at fusionsparternes fælles markedsandel var »moderat«.
363
Fusionsparternes samlede markedsandele, som var på mellem 15% og 30% hvad angår elektricitet, dvs. [fortroligt], og på mellem 10% og 20% hvad angår gas, dvs. mindre end [fortroligt], er således i det mindste et stærkt indicium for, at fusionen ikke kan hæmme den effektive konkurrence på markederne for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med særlige kontrakter i Tyskland.
364
For det andet tog Kommissionen hensyn til andre faktorer. Den konstaterede bl.a., at der fandtes et stort antal konkurrenter, at fusionsparterne ikke var nære konkurrenter, og at adgangsbarriererne til markedet var forholdsvis lave, og konkurrencepresset betydeligt.
365
Indledningsvis fremgår det af den anfægtede afgørelses punkt 275 og s. 253 i det dokument fra forbundskonkurrencemyndigheden, som der henvises til i fodnote 281 til den anfægtede afgørelse, at der ifølge en analyse af data fra 808 DSO’er vedrørende antallet af leverandører i 2017 i mere end 89% af alle netområder var mere end 50 aktive leverandører, og i 71% af alle netområder mere end 100 aktive leverandører, således at den gennemsnitlige kunde i 2017 kunne vælge mellem mere end 120 leverandører i Tyskland. Desuden er der mere end 1000 aktive leverandører af elektricitet i Tyskland, herunder EnBW og Vattenfall, som hver har mellem 5% og 10% af markedsandelene, og EWE, Mainova og Stadtwerke München, som hver har mindre end 5% af markedsandelene. Kommissionen konstaterede ligeledes i den anfægtede afgørelses punkt 334 og 335, at den gennemsnitlige gasforbruger i Tyskland kunne vælge mellem nær ved 116 leverandører i sit netområde, at antallet af leverandører i hvert område var steget støt de seneste år, og at leverandørerne undertiden kom udefra i forhold til sektoren, således som det f.eks. var tilfældet for Shell. Derudover var der mere end 1000 aktive leverandører af gas i Tyskland, herunder EnBW, som samlet har en markedsandel på mellem 5% og 10%, og EWE, Mainova, Enercity og Rheinenergie, som hver har mindre end 5% af markedsandelene. Ligeledes anses markederne for forsyning af elektricitet og gas i almindelighed af forbundskonkurrencemyndigheden for at være konkurrenceprægede, således som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 276 og 336.
366
Dernæst konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 277 og 337, at fusionsparterne ikke var særligt nære konkurrenter hvad angår detailforsyning af elektricitet og gas i forbindelse med særlige kontrakter. Kommissionen anførte nemlig, at kunder, der skiftede fra E.ON eller innogy i disse selskabers hjemområder sjældent skiftede til henholdsvis innogy eller E.ON. Højst 20% af kunderne valgte den anden fusionspart. Desuden noterede Kommissionen, at der ikke var noget i fusionsparternes interne dokumenter, som tydede på, at de overvågede hinanden tættere, end de overvågede andre leverandører. Endvidere påpegede Kommissionen, at hverken E.ON eller innogy rettede særlig opmærksomhed mod den anden part i forbindelse med beslutninger om prisfastsættelse. Endelig anførte Kommissionen, at størstedelen af de konkurrenter, der havde besvaret den første markedsundersøgelse, havde angivet, at de havde været i stand til at tiltrække kunder fra fusionsparterne. På samme måde fremgår det af den anfægtede afgørelses punkt 278, at størstedelen af respondenterne havde angivet, at der på elektricitetsområdet ikke fandtes noget kundesegment, hvor E.ON og innogy konkurrerede særlig tæt med hinanden, og hvor der var få alternativer til fusionsparterne. Størstedelen af de respondenter, der konkurrerede med fusionsparterne, havde angivet, at de var i stand til at tiltrække kunder fra fusionsparternes samlede kundekreds.
367
Endvidere konkluderede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 279 og 338, at barriererne for adgang til og udvidelse på markedet for detailforsyning af elektricitet og gas var forholdsvis lave.
368
Endelig undersøgte Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 281-290 hvad angår elektricitet og punkt 339-350 hvad angår gas subsidiært fusionens virkninger på de hypotetiske lokale markeder for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med særlige kontrakter. Denne undersøgelse imødegik de betænkeligheder, som de kommunale forsyningsselskaber havde givet udtryk for. I betragtning af at Kommissionen desuden ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med afgrænsningen af det relevante marked, således som det fremgår af præmis 294, 301 og 310 ovenfor, var Kommissionen imidlertid ikke forpligtet til at foretage denne undersøgelse, som følgelig blev foretaget for fuldstændighedens skyld.
369
For det tredje har sagsøgeren henvist til den omstændighed, at E.ON og RWE er indehavere af minoritetsandele i virksomheder, der er aktive inden for energisektoren, og har foreholdt Kommissionen ikke at have taget disse andele i betragtning. Dels må det konstateres, at M.8870-fusionen, som er forelagt Retten til kontrol inden for rammerne af det foreliggende søgsmål, vedrører E.ON’s erhvervelse af innogy, og følgelig, at RWE ikke er part i fusionen. I denne forstand er de minoritetsandele, som RWE er indehaver af, ikke relevante med henblik på undersøgelsen af den foreliggende fusions virkninger. Dels har sagsøgeren ikke redegjort for, hvilken indvirkning disse andele skulle kunne have med henblik på undersøgelsen af de konkurrencehindringer, der er forbundet med fusionen. Sagsøgeren har nemlig nøjedes med at henvise til antallet af andele, som RWE og E.ON har i andre virksomheder, uden at redegøre for, hvorvidt disse virksomheder er aktive på de relevante markeder, hvilken stilling de indtager på deres markeder, hvorledes deres forbindelse til RWE og E.ON skulle kunne hæmme konkurrencen, eller hvorvidt disse hypotetiske hindringer er konsekvenser, der kan tilskrives fusionen.
370
Desuden tog Kommissionen ved sin bedømmelse af fusionen hensyn til markedsandele for de virksomheder, som innogy og E.ON havde kapitalandele i. Kommissionen anførte i denne henseende i fodnote 280 og 367 til den anfægtede afgørelse hvad angår henholdsvis elektricitet og gas, at selv hvis de samlede markedsandele for de selskaber, som fusionsparterne havde en minoritetsandel i, blev lagt til, ville dette øge parternes samlede markedsandel med mindre end 5%. Kommissionen tilføjede, at den, i betragtning af at denne procentandel var begrænset, og at parternes faktiske finansielle andel i disse selskaber herved blev anslået for højt, fandt, at parternes minoritetsandele ikke i væsentlig grad ville ændre ved parternes stilling efter fusionen og følgelig heller ikke ved Kommissionens bedømmelse heraf.
371
Det fremgår endvidere af afsnit 3 i punkt 287 i den anfægtede afgørelse, at der ifølge Kommissionens analyse ikke er nogen klar sammenhæng mellem E.ON’s og innogys margener på tariffer rettet mod mere aktive forbrugere og den anden fusionsparts stilling på lokalt plan, hvilket indikerer, at fusionsparterne ikke er særligt nære konkurrenter i visse lokalområder, og at fusionen ikke vil føre til, at et betydeligt lokalt konkurrencepres falder bort.
372
Det skal under disse betingelser fastslås, at Kommissionen i tilstrækkelig grad, endog udtømmende og omfattende, analyserede virkningerne på markederne for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med særlige kontrakter, og at den ikke derved anlagde et åbenbart urigtig skøn.
373
Hvad for det tredje angår virkningerne af, at konkurrencen mellem E.ON og innogy vil forsvinde, har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at E.ON efter fusionen vil være i stand til at afholde sine nuværende kunder fra at skifte leverandør, at vinde kunder tilbage eller at udvide sin virksomhed i andre områder.
374
Retten henviser i denne henseende til konstateringerne i præmis 364 ff. ovenfor, hvoraf det fremgår, at Kommissionen godtgjorde, at der var en sund konkurrence, at fusionsparterne ikke var nære konkurrenter, og at barriererne for adgang til og udvidelse på markedet var lave, og at den ikke derved anlagde et åbenbart urigtig skøn.
375
Hvad for det fjerde angår E.ON’s øgede finansielle styrke som følge af fusionen har sagsøgeren i det væsentlige foreholdt Kommissionen ikke at have analyseret de fortrængende virkninger under hensyntagen til de mulige aggressive tariffer, som E.ON ville kunne anvende, og den reklameindsats, som dette selskab ville kunne iværksætte. Sagsøgeren har imidlertid ikke præciseret, hvilke markeder denne kritik er rettet mod.
376
Det skal indledningsvis konstateres, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 291-299 behandlede de yderligere betænkeligheder, som tredjeparter havde givet udtryk for med hensyn til fusionens mulige indvirkning på detailforsyningen af elektricitet i Tyskland.
377
Hvad indledningsvis angår risikoen for krydssubsidiering mellem basisforsyningskontrakter og særlige kontrakter fremgår det af den anfægtede afgørelses punkt 292, at Kommissionen analyserede, om fusionsparterne ville kunne anvende de betydelige overskud, der blev genereret på markedet for basisforsyning, til at subsidiere og støtte nogle yderst aggressive prispolitikker på markedet for særlige kontrakter. Kommissionen var i denne henseende af den opfattelse, at denne skadesteori var lidet sandsynlig, eftersom E.ON og innogy, hvis disse strategier var rentable, allerede ville have gennemført dem, i betragtning af at disse selskaber før fusionen rådede over to af de største kundeporteføljer vedrørende basisforsyning. Kommissionen fandt imidlertid i forbindelse med den første markedsundersøgelse ingen indicier for en sådan adfærd, og den konstaterede, at visse leverandører, herunder lavprisudbydere og kommunale forsyningsselskaber, på prissammenligningsportalerne systematisk eller lejlighedsvis anvendte priser, der var lavere end fusionsparternes. Desuden fandt Kommissionen under henvisning til det store antal nye konkurrenter, der fortsat indtrådte eller var til stede på markedet, at disse strategier ikke var blevet gennemført, og at de, selv hvis de var blevet det, ikke havde gjort det muligt at fortrænge konkurrenter fra eller hindre tredjeparter i at indtræde på markedet.
378
Hvad dernæst angår den mulige fortrængning af tredjeparter fra reklamepladserne undersøgte Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 293, om fusionsparterne efter fusionen ville kunne indtage alle topplaceringerne i prissammenligningsportalernes ratinger. Den konstaterede, at E.ON efter fusionen ville være nødt til at sænke priserne på sine mærker til under det optimale niveau for at få dem til at optræde på den første side af prissammenligningsportalen og derved fortrænge konkurrenterne. Det er imidlertid ubestridt, at E.ON allerede før fusionen havde mange mærker og betydelige finansielle ressourcer. En sådan strategi ville således ikke kunne tilskrives fusionen.
379
Endelig påpegede Kommissionen, at det var lidet troværdigt, at en øget konkurrenceevne for fusionsparternes vedkommende på det tyske marked for detailforsyning af elektricitet ville kunne skade forbrugerne (den anfægtede afgørelses punkt 297), navnlig som følge af, at det tyske marked for detailforsyning af elektricitet havde tiltrukket et stort antal virksomheder og nu var yderst fragmenteret med mere end 1000 leverandører (den anfægtede afgørelses punkt 298), hvilket gjorde det højst usandsynligt, at det ville kunne være rentabelt at anlægge en fortrængningsstrategi. På samme måde blev de laveste priser på markedet, til trods for de betydelige midler, som fusionsparterne rådede over før fusionen, ofte udbudt af mindre og nye konkurrenter og ikke af fusionsparterne (den anfægtede afgørelses punkt 299).
380
I denne henseende er LBD-undersøgelsen det eneste relevante bevis, som sagsøgeren har fremlagt med henblik på at bestride Kommissionens konstateringer. Selv om sagsøgeren ligeledes har henvist til Innoplexia-undersøgelsen, skal det erindres, at relevansen og bevisværdien heraf af de i præmis 210 ovenfor anførte grunde er begrænset. Endvidere har sagsøgeren henvist til dette bilag uden i tilstrækkelig grad at angive, hvilken passage der skulle kunne understøtte det anførte.
381
Der skal imidlertid mindes om, at det ikke tilkommer Retten ved hjælp af bilagene at forsøge at klarlægge, hvilke anbringender og argumenter der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning (dom af 28.6.2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, EU:C:2005:408, præmis 97, og af 14.12.2005, Honeywell mod Kommissionen, T-209/01, EU:T:2005:455, præmis 57). Da bilagene alene tjener som bevismateriale og middel til sagens oplysning, er det i tilfælde, hvor et bilag vedrører retlige elementer, som visse af de anbringender, der er gjort gældende i stævningen, er baseret på, nødvendigt, at disse retlige elementer er indeholdt i selve det skriftlige dokument, som bilaget er vedlagt, eller i det mindste tilstrækkelig klart angivet i dette dokument (dom af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 61). Heraf følger, at det ikke påhviler Retten at analysere Innoplexia-undersøgelsen for heri at finde oplysninger, der kan støtte det af sagsøgeren anførte.
382
Hvad angår LBD-undersøgelsen fremgår det af afsnit 4.1 (s. 9 ff.) heri, at E.ON i februar 2018 deltog i en priskonkurrence. Dette viser ifølge sagsøgeren, at E.ON er i stand til at påvirke den samlede prisstruktur på markedet, og at dette selskab udbyder priser med negative margener, som ingen mindre leverandør ville kunne anvende. Hvad angår innogys priser ligger disse for det meste højere end »top-5«, og dette selskab noterer de højeste margener.
383
Det skal bemærkes, at denne undersøgelse faktisk viser, at størstedelen af leverandørerne på markedet for detailforsyning af elektricitet til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med særlige kontrakter opnår negative margener. Dels viser undersøgelsen imidlertid ikke, at E.ON efter fusionen vil få øgede muligheder for at udbyde priser med negative margener. Dels giver det fra et økonomisk synspunkt kun mening, at størstedelen af konkurrenterne anvender priser med negative margener, i en situation med overkapacitet, hvor der opretholdes en priskrig for at afrette markedet, således at de mindst effektive konkurrenter fortrænges, og priserne derefter kan stige igen og gøre det muligt på ny at opnå positive margener for de aktører, der er forblevet på markedet. Der er imidlertid ikke blevet påberåbt sådanne omstændigheder.
384
Kommissionen har endvidere påpeget en metodisk fejl i LBD-undersøgelsen som følge af, at bonusser for indgåelse af kontrakter i denne undersøgelse er fordelt over det første leveringsår og ikke over kontraktens samlede gyldighedsperiode, hvilket direkte påvirker størrelsen af de margener, der er angivet for det første leveringsår. Sagsøgeren har, adspurgt herom i retsmødet, ikke med føje bestridt Kommissionens kritik.
385
Sagsøgeren har således ikke godtgjort, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til skabelse af kapacitet eller incitamenter til en mulig prisstrategi med vedvarende negative margener med henblik på at fortrænge små konkurrenter eller indtage alle topplaceringerne i prissammenligningsportalernes ratinger.
386
Det skal under disse omstændigheder fastslås, at Kommissionen i tilstrækkelig grad analyserede markederne, og at den ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den konkluderede, at fusionen ikke ville hæmme udøvelsen af den effektive konkurrence betydeligt på markedet for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med særlige kontrakter i Tyskland.
387
Det første klagepunkt om en urigtig bedømmelse af virkningerne på markederne for detailforsyning af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i Tyskland skal følgelig forkastes.
b)
Det andet klagepunkt om en urigtig bedømmelse af virkningerne på markederne for distribution af elektricitet og gas
388
Med det andet klagepunkt om en urigtig bedømmelse af virkningerne på markederne for distribution af elektricitet og gas har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad undersøgte virkningerne af de aktiviteter, der var blevet udviklet på disse markeder, og ligeledes foretog en åbenbart urigtig bedømmelse heraf.
389
Kommissionen har, støttet af E.ON, i det væsentlige gjort gældende, at den ikke foretog en urigtig bedømmelse i forbindelse med, at den fastslog og analyserede de faktiske omstændigheder med hensyn til markederne for distribution af elektricitet og gas.
390
Sagsøgeren har indledningsvis anført, at fusionsparterne kan øve indflydelse på udarbejdelsen af tekniske og reguleringsmæssige standarder. Det skal følgelig undersøges, om Kommissionens bedømmelse er behæftet med et åbenbart urigtigt skøn, dels for så vidt angår administrative bestemmelser udstedt af forbundsnetagenturet, dels hvad angår regler, der fastsættes af andre organer og sammenslutninger.
391
Hvad for det første angår sagsøgerens kritik, hvorefter forbundsnetagenturet angiveligt fremover fortrinsvis, endog udelukkende, vil komme til at rette de reguleringsmæssige krav ind efter E.ON’s behov, konstaterer Retten indledningsvis, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 253 ff. analyserede fusionens indflydelse på den regulering, som forbundsnetagenturet udøver. På baggrund af forbundsnetagenturets udtalelser konkluderede Kommissionen, at det var lidet sandsynligt, at fusionen ville have en betydelig indvirkning på forbundsnetagenturets kompetence hvad angår regulering af nettariffer. Sagsøgeren har i denne forbindelse ikke fremlagt bevis for den indflydelse, som E.ON skulle være i stand til at øve, og som forbundsnetagenturet i øvrigt selv har benægtet, eller for, hvorledes en sådan indflydelse i sig selv skulle kunne udgøre et indicium for en betydelig hindring for den effektive konkurrence.
392
Hvad for det andet angår indflydelse inden for vigtige organer og sammenslutninger, som fastsætter standarder, analyserede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 246 ff., hvilken indflydelse E.ON ville være i stand til at øve på regulerende organer og standardiseringssammenslutninger, navnlig for så vidt angår det forum for netteknik og netdrift, der findes ved Verband der Elektrotechnik Elektronik Informationstechnik e.V. (sammenslutning for elektroteknik, elektronik og informationsteknologi, Tyskland) (herefter »VDE«). På baggrund af telefonsamtaler mellem Kommissionen og VDE af 17. maj 2019 og 24. juli 2019 (fodnote 257 og 260 til den anfægtede afgørelse) og fusionsparternes indlæg af 25. juli 2019 og 29. juli 2019 (fodnote 258 og 259 til den anfægtede afgørelse) konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 252, at det var lidet sandsynligt, at fusionen ville sætte E.ON i stand til at øve uretmæssig indflydelse på VDE’s beslutningsproces for så vidt angår fastsættelse af tekniske standarder. Som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 248 og 249, ville E.ON nemlig efter fusionen ikke have majoriteten i nogen af de forskellige styregrupper, der har til opgave at udpege medlemmerne af de arbejdsgrupper, som har ansvaret for de enkelte tekniske standarder, og ville muligvis kun have fået majoriteten i en enkelt af disse arbejdsgrupper.
393
Det er korrekt, at denne sammenslutning er en af dem, som sagsøgeren har henvist til, og at Kommissionen brugte dynamikken i denne særlige sammenslutning som eksempel.
394
I denne henseende skal Retten inden for rammerne af sin kontrol overveje, hvorvidt udeladelser i Kommissionens analyse kan ændre på den konklusion, hvorefter denne fusion ikke giver anledning til egentlig tvivl om dens forenelighed med det indre marked (jf. i denne retning dom af 9.7.2007, Sun Chemical Group m.fl. mod Kommissionen, T-282/06, EU:T:2007:203, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis).
395
I den foreliggende sag har sagsøgeren imidlertid ikke fremlagt beviser, der taler til støtte for argumentet om, at E.ON efter fusionen vil få majoriteten i andre sammenslutningers forsamlinger. Dokumentationen i bilag A.19, som er fremlagt til støtte for en sådan majoritet, oplyser i denne henseende blot om E.ON’s og RWE’s tilstedeværelse i bestemte sammenslutninger i Tyskland, men beviser ikke, at E.ON vil få en sådan majoritet. Under alle omstændigheder har sagsøgeren ikke godtgjort, hvorledes den omstændighed, at E.ON muligvis vil få majoriteten i den ene eller den anden af disse sammenslutninger, skulle kunne føre til en betydelig hindring af den effektive konkurrence.
396
Følgelig skal argumentet om indflydelse på forbundsnetagenturet og andre organer og sammenslutninger forkastes.
397
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at E.ON efter fusionen på grund af selskabets øgede indkøbsstyrke vil opnå mere fordelagtige vilkår med hensyn til netudstyr, bygge- og anlægsydelser, planlægningsydelser samt software til netdrift.
398
Kommissionen undersøgte dette spørgsmål i den anfægtede afgørelses punkt 262 og 263. Hvad angår en angivelig fordel i forhold til mindre DSO’er som følge af, at E.ON ville opnå prioriteret adgang til netydelser hos tjenesteudbyderne, hvis kapacitet med hensyn til at levere de pågældende ydelser angiveligt er begrænset, konstaterede Kommissionen for det første ingen knaphed i leveringen af netydelser. Under alle omstændigheder havde den i den anfægtede afgørelses punkt 234 og 235 konstateret, at E.ON og innogy allerede før fusionen havde større tyngde end de fleste andre DSO’er.
399
For det andet konkluderede Kommissionen, at det var usandsynligt, at der ville forekomme kundeafskærmning i forbindelse med adgang til fusionsparternes netydelser, i betragtning af at størstedelen af netydelserne i det væsentlige blev leveret og indkøbt lokalt, og at det var lidet sandsynligt, at fusionen, idet den var geografisk komplementær, ville medføre en betydelig stigning i den lokale indkøbsvolumen. Kommissionen påpegede endvidere, at ydelser til DSO’er kun udgjorde en del af den efterspørgsel, der var til stede for upstreamleverandører.
400
Det skal på denne baggrund konkluderes, at Kommissionen tog hensyn til den lokale karakter af den pågældende type ydelser. I betragtning af den detaljerede udførelse af Kommissionens analyse i almindelighed og dens analyse af alle de betænkeligheder, der vedrører netrelaterede ydelser, kan det ikke foreholdes Kommissionen ikke at foretaget tilstrækkelige undersøgelser. I virkeligheden har sagsøgeren snarere foreholdt Kommissionen ikke at have draget nogle andre konklusioner ud fra de oplysninger og beviser, som den rådede over.
401
Ifølge sagsøgeren burde Kommissionen således have konkluderet for det første, at E.ON vil opnå mere fordelagtige priser og vilkår, for det andet, at engrosleverandørerne af elektricitet vil tilpasse sig E.ON’s behov, for det tredje, at tjenesteudbyderne vil give forrang til E.ON, og for det fjerde, at konkurrenterne ikke vil være i stand til at genskabe de nødvendige understøttende tjenester. Alle sagsøgerens betænkeligheder er imidlertid ren spekulation. Sagsøgeren har ikke fremført noget sagligt holdepunkt med hensyn til, hvor sandsynlige sådanne scenarier er, eller hvorledes de skulle kunne føre til en betydelig hindring af den effektive konkurrence.
402
Under disse omstændigheder skal sagsøgerens argument vedrørende de konkurrencebegrænsende fordele, som E.ON angiveligt opnår hvad angår netrelaterede ydelser, forkastes.
403
For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke foretog en tilstrækkelig undersøgelse af tildelingen af rettigheder til at anvende rørledningerne til anlæggelse og drift af distributionsnet, og at den foretog en urigtig vurdering heraf.
404
I denne forbindelse undersøgte Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 224-236 en række hypotetiske scenarier, hvor fusionen ville kunne skade gas- og elektricitetsforbrugerne, herunder ved en forringelse af konkurrencen i forbindelse med offentlige koncessionsudbud. Det er ubestridt, at driften af distributionsnet i Tyskland organiseres af kommunerne ved, at disse gennem offentlige udbud tildeler DSO’erne koncessioner med henblik på installation og drift af distributionsnet til gas og elektricitet på deres område i gennemsnitligt 15-20 år (den anfægtede afgørelses punkt 224 og 225).
405
Sagsøgeren har fremført flere argumenter vedrørende fusionens konkurrencebegrænsende virkninger på de nævnte koncessioner.
406
For det første har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen burde have taget højde for en analyseperiode på 20 år før fusionen for at kunne foretage en korrekt analyse af fusionens virkninger på koncessionsområdet.
407
Det bemærkes i denne henseende, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 224 anerkendte, at koncessionskontrakternes varighed gennemsnitligt er på 15-20 år. Ikke desto mindre fandt Kommissionen, at det med henblik på dens analyse var tilstrækkeligt at undersøge de koncessioner, der var blevet tildelt over en periode på 5 år før fusionen. Valget af denne periode gjorde det muligt for Kommissionen at efterse mere end 1000 koncessionstildelingsprocedurer. Det skal ligeledes anføres, at data mister værdi med tiden for så vidt angår nuværende og fremtidige markedsvilkår. Ved at begrænse sin analyse til en periode på ca. 5 år før fusionen analyserede Kommissionen således koncessionskonkurrencen tilstrækkeligt, og den anlagde følgelig ikke et åbenbart urigtigt skøn.
408
For det andet har sagsøgeren påberåbt sig, at E.ON muligvis vil kunne afgive bedre bud med henblik på tildeling af rettigheder takket være selskabets finansielle styrke, dets erfaring og mulige synergieffekter.
409
I denne henseende konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 231, at fusionsparterne først og fremmest tabte offentlige udbud til kommunale forsyningsselskaber. Mindst 90% af de elektricitetskoncessioner, som E.ON tabte, blev tildelt offentlige eller halvoffentlige selskaber, og mindst 80% af de elektricitetskoncessioner, som innogy tabte, gik til kommunale forsyningsselskaber. Kommissionen anførte, at der tegnede sig et lignende billede hvad angår gas.
410
Hvad desuden angår de mulige fordele ved øgede stordriftsfordele, konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 235, at fusionsparterne før fusionen var betydeligt større end de fleste af konkurrenterne, herunder de kommunale forsyningsselskaber. I denne forbindelse havde fusionsparterne især haft held til at vinde offentlige udbud, når de i forvejen var historisk operatør, hvorimod de havde haft begrænset succes med hensyn til at opnå nye koncessioner.
411
Under disse omstændigheder var det rimeligt at konkludere, at der, i betragtning af at Kommissionen ikke rådede over oplysninger, der viste, at de kommunale forsyningsselskaber tabte nye koncessioner til parter af en betydelig størrelse, ikke var tilstrækkelige beviser for, at mulige stordriftsfordele eller tidligere erfaring med deltagelse i sådanne offentlige udbud ville give E.ON en konkurrencebegrænsende fordel som følge af fusionen.
412
Sagsøgeren har i denne forbindelse fremsat en række hypotetiske scenarier uden at fremlægge beviser, der forelå på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Sagsøgeren har nemlig påberåbt sig BET-undersøgelsen til støtte for sine argumenter. Relevansen og bevisværdien af denne undersøgelse er imidlertid begrænset med henblik på vurderingen af den konkurrencemæssige situation på det tidspunkt, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget, af de i præmis 205 ovenfor anførte grunde. Sagsøgeren har desuden henvist til s. 48 ff. i den nævnte undersøgelse og har i stævningen udtrykkeligt anført spørgsmål 39, 42 og 44-47b. Som svar på spørgsmål 39 angav 80% af de 87 respondenter, at fusionsparterne ville kunne opleve synergier. Der er imidlertid intet, der tyder på, at de virksomheder, der besvarede BET-undersøgelsen, fandt, at disse synergier ville give anledning til en betydelig hindring for den effektive konkurrence. Hvad angår spørgsmål 42 er dette formuleret ud fra en idé om, at synergierne ville medføre højere effektivitetskrav. Undersøgelsen giver imidlertid intet bevis herfor. På dette grundlag regnede 71% af respondenterne med, at de ikke vil være i stand til at opfylde disse krav. Det fremgår imidlertid ikke klart af den pågældende undersøgelse, om disse krav vil blive gennemført. Det er tilstrækkeligt at notere, at sammenlagt mere end to tredjedele af respondenterne som svar på spørgsmål 43 bekræftede, at de koncessioner, som de var blevet tildelt, ikke var blevet bestridt af E.ON eller innogy. Dette bekræfter Kommissionens konklusioner om, at konkurrencen mellem fusionsparterne på koncessionsområdet er yderst begrænset.
413
Sagsøgeren har således ikke fremlagt en eneste tilstrækkelig, relevant oplysning, som kan godtgøre, at der foreligger et åbenbart urigtigt skøn fra Kommissionens side, og som gør det muligt at hævde, at E.ON efter fusionen vil være i stand til at afgive bedre bud vedrørende koncessioner, og endnu mindre, at dette, hvis det var tilfældet, ville kunne være konkurrencebegrænsende. Hvis fusionen gjorde det muligt for E.ON at fremsætte bedre bud, ville dette endog tværtimod kunne vise sig at være positivt for konkurrencen. Skadelige virkninger for konkurrencen ville i teorien alene kunne opstå, hvis fusionsparterne på længere sigt var i stand til at monopolisere markedet, eftersom ingen konkurrent ville være i stand til at indrette sig efter fusionsparternes omkostningsstruktur, således som Kommissionen med rette mindede om i den anfægtede afgørelses punkt 234.
414
For det tredje er sagsøgeren af den opfattelse, at fusionsparterne var nære konkurrenter som følge af, at de angiveligt havde konkurreret om mere end 100 koncessioner i perioden fra 2010 til 2015. Det er i denne henseende tilstrækkeligt at konstatere, at Kommissionen, idet den havde undersøgt mere end 1000 koncessionsprocedurer, som havde fundet sted i perioden fra 2013 til 2017, i den anfægtede afgørelses punkt 228 og 229 konstaterede, at fusionsparterne ikke var i tæt konkurrence med hinanden, eftersom de havde deltaget i de samme offentlige udbud i mindre end 5% af tilfældene. Det fremgår ligeledes af fodnote 244 til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen undersøgte, om fusionsparterne havde deltaget i sådanne procedurer gennem virksomheder, som de havde minoritetsandele i. Kommissionen godtgjorde således i tilstrækkelig grad, at der ikke var betydelige overlapninger mellem fusionsparterne i forbindelse med de forskellige koncessionsprocedurer.
415
Hvad for det fjerde angår E.ON’s tilstedeværelse i hele Tyskland, hvilket ville kunne give E.ON en fordel med hensyn til at udvide til de regioner, der ligger nær dem, hvor selskabet allerede er til stede, konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 230, at de offentlige udbud, som fusionsparterne havde deltaget i mellem 2013 og 2017, ikke var koncentreret i en bestemt region og ikke altid grænsede op mod E.ON’s og innogys DSO-områder. Kommissionen konstaterede ligeledes i den anfægtede afgørelses punkt 231, som der henvises til i præmis 409 ovenfor, at de kommunale forsyningsselskaber udøvede et stærkt konkurrencepres. Det følger af det ovenstående, at Kommissionen i tilstrækkelig grad undersøgte fusionsparternes konkurrencemæssige nærhed og det konkurrencepres, som de kommunale forsyningsselskaber udøvede.
416
Det er for det femte ubestridt mellem parterne, at der er en tendens til rekommunalisering. Det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 232 og 233, at fusionsparterne og flere respondenter i den første markedsundersøgelse havde konstateret, at der var en tendens til rekommunalisering af nettene. Sagsøgeren har imidlertid påpeget, at der er en risiko for, at denne tendens vil blive svækket i nær fremtid som følge af, at E.ON muligvis anvender målrettede afskrækkelsesstrategier. I denne forbindelse undersøgte Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 236, gennem hvilke processuelle taktikker det kan tilsigtes forsætligt at forsinke overdragelsen af koncessioner, som fusionsparterne har tabt (sham litigation).
417
Der mindes i denne forbindelse om, at Retten tidligere har haft lejlighed til at bemærke, at et søgsmål undertiden kan udgøre misbrug af dominerende stilling. For at dette kan være tilfældet, skal to kumulative kriterier være opfyldt. For det første skal søgsmålet ikke med rimelighed kunne antages at skulle tjene til at gøre den berørte virksomheds rettigheder gældende og skal følgelig kun tjene til at chikanere modparten. For det andet skal søgsmålet være udtænkt som led i en plan, der har som formål at eliminere konkurrencen (jf. dom af 13.9.2012, Protégé International mod Kommissionen, T-119/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:421, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).
418
I den foreliggende sag konkluderede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 236 med rette, at disse taktikker ikke kunne tilskrives fusionen, i den forstand, at fusionen ikke kunne forventes at øge fusionsparternes incitamenter til at forfølge den slags strategier. Det bemærkes i denne henseende, at selv hvis det blev fastslået, at sådanne taktikker forekommer, har sagsøgeren ikke redegjort for, hvorledes fusionsparternes incitamenter til at anvende dem skulle øges som følge af fusionen, og har således ikke godtgjort, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn.
419
For det sjette har sagsøgeren bestridt kommunernes skønsmargen i forbindelse med tildeling af rettigheder. E.ON har nemlig under den administrative procedure gjort gældende, at kommunerne har en vid skønsmargen med hensyn til at udvælge, vægte og udarbejde tildelingskriterierne, herunder hvad angår hensyntagen til kommunale interesser (den anfægtede afgørelses punkt 226). Det er i denne forbindelse ubestridt, at tildelingskriterierne fastsættes af kommunen. Sagsøgeren har derimod bestridt, at kommunen har en skønsmargen med hensyn til at udvælge, vægte og udarbejde disse kriterier. Hvis det, således som sagsøgeren har hævdet, var korrekt, at kommunerne ikke har nogen manøvremargen med hensyn til udvælgelse, og at fusionsparterne var mere effektive og drog fordel af deres finansielle styrke, stordriftsfordele og erfaring på koncessionsområdet, burde fusionsparterne imidlertid allerede have vundet et stort antal koncessioner til skade for mindre konkurrenter hvilket, således som det i det væsentlige anføres i præmis 411 ovenfor, ikke er tilfældet. I betragtning af at sagsøgeren ikke har fremlagt konkrete beviser, og af, hvorledes koncessionsprocedurerne almindeligvis fungerer, forekommer det under alle omstændigheder ikke sandsynligt, at kommunerne ikke skulle have en tilstrækkelig manøvremargen, desto mere, som flere af de kriterier, der skal tages hensyn til, er subjektive. En nylig ændring af de vedtægtsmæssige bestemmelser om offentlige koncessionsudbud, som blev gennemført i 2017, indførte således begrebet »hensyntagen til kommunale interesser« som et legitimt kriterium i forbindelse med offentlige koncessionsudbud, således som Kommissionen konstaterede i den anfægtede afgørelses punkt 232.
420
Henset til det ovenstående undersøgte Kommissionen alle sagsøgerens betænkeligheder og anlagde ikke et åbenbart urigtigt skøn hvad angår koncessioner.
421
Hvad for det fjerde angår muligheden for at afgive fælles bud i egenskab af DSO’er har sagsøgeren ikke understøttet sit argument og har ikke anført indicier, der gør det muligt at konkludere, at E.ON efter fusionen vil få øgede muligheder for at afgive fælles bud. Der er alene tale om spekulationer om hypotetiske scenarier. Navnlig har sagsøgeren hverken redegjort for, hvorfor fusionsparterne ikke allerede skulle have sådanne muligheder, selv om de allerede er netoperatører, der deltager i hele værdikæden, eller hvorfor konkurrenterne ikke skulle være i stand til ligeledes at afgive fælles bud, og hvilke konkurrencebegrænsende virkninger der i givet fald ville kunne forventes.
422
Hvad i denne forbindelse angår muligheden for fælles bud har Kommissionen i svarskriftet angivet, at netdriften på grund af lovkrav faktisk er uafhængig af energiforsyningsvirksomhedernes øvrige virksomhedsområder. Under alle omstændigheder havde E.ON allerede før fusionen en finansiel styrke og kunne allerede have afgivet fælles bud, således at en sådan adfærd ikke kan anses for at være specifik for fusionen.
423
For det femte har sagsøgeren uden på nogen måde at understøtte sit argument hævdet, at Kommissionen ikke tog hensyn til de vekselvirkninger, der ville følge af substituerings-, kæde- og dominoeffekter på nærliggende, geografisk begrænsede markeder. Sagsøgeren har imidlertid hverken redegjort for, i hvilken henseende disse faktorer er relevante, eller for, hvorledes det på baggrund heraf skulle kunne konkluderes, at der foreligger en betydelig hindring for den effektive konkurrence.
424
Henset til alt det ovenstående skal det andet klagepunkt om en urigtig bedømmelse af virkningerne på markederne for distribution af elektricitet og gas forkastes.
c)
Det tredje klagepunkt om en urigtig bedømmelse af virkningerne på markederne for forbrugsmålingstjenester og elektromobilitet
425
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen ikke foretog en tilstrækkelig og korrekt bedømmelse af fusionens virkninger på markederne for forbrugsmålingstjenester og elektromobilitet.
426
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
1) Markederne for forbrugsmålingstjenester
427
Hvad angår fusionens virkninger på markedet for forbrugsmålingstjenester skal det bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 355 konstaterede, at markedet for normalt ansvarlige målepunktsadministratorers forbrugsmålingstjenester vedrørende elektricitet og gas samt potentielle delmarkeder, afhængigt af det målte produkt, ligeledes var monopoler i forhold til netområdet, idet netoperatøren var den eneste autoriserede operatør af målepunkter. Kommissionen påpegede desuden i den anfægtede afgørelses punkt 356, at markedet for konkurrenceudsatte målepunktsadministratorers forbrugsmålingstjenester vedrørende elektricitet og gas var et nyt marked i Tyskland, og at fusionsparternes samlede markedsandel i Tyskland, selv ved en yderligere opdeling af delmarkederne, var på mindre end 5%. Kommissionen konkluderede på baggrund heraf, at disse markeder ikke blev påvirket af fusionen.
428
Sagsøgeren har fremført flere argumenter vedrørende fusionens konkurrencebegrænsende virkninger på markederne for forbrugsmålingstjenester.
429
Hvad for det første angår sagsøgerens argument vedrørende de substituerings-, kæde- og dominoeffekter, som E.ON’s stilling som normalt ansvarlig målepunktsadministrator skulle kunne medføre i de kommuner, hvor dette selskab har koncession til at drive distributionsnettet til elektricitet og gas, skal dette forkastes, af de samme grunde som dem, der redegøres for i præmis 423 ovenfor.
430
Under alle omstændigheder påpegede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 406-409, at fusionen ikke ville hæmme udøvelsen af den effektive konkurrence betydeligt på grund af ukoordinerede virkninger som følge af vertikale forbindelser mellem upstreammarkederne for distributionsnettene til gas og elektricitet, som drives af DSO’erne, og downstreammarkederne for konkurrenceudsatte målepunktsadministratorers forbrugsmålingstjenester i Tyskland. Kommissionen anførte nemlig, at fusionen ikke ville ændre ved E.ON’s mulighed for at fortrænge konkurrerende konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer, eftersom DSO’erne såvel før som efter fusionen udgjorde lokale monopoler. Kommissionen fandt ligeledes, at incitamenterne til fortrængning var beskedne og ikke ville øges mærkbart på grund af fusionen, eftersom for det første fusionsparternes samlede markedsandel i Tyskland på det nye marked for konkurrenceudsatte målepunktsadministratorers forbrugsmålingstjenester vedrørende elektricitet og gas var på mindre end 5%, markedet for det andet stadig var i sin vorden, og udviklingen samlet set endnu meget begrænset, der for det tredje var nye aktører på markedet, der også kom fra andre sektorer, og lovgivningen for det fjerde forpligtede DSO’erne til at garantere, at tilslutning til nettet og anvendelse heraf fandt sted uden forskelsbehandling. Heraf følger således, at Kommissionen, i modsætning til hvad sagsøgeren har anført, analyserede de vertikale virkninger mellem disse to markeder.
431
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at E.ON efter fusionen vil blive den største konkurrent med 41% af alle tilslutningspunkter i egenskab af normalt ansvarlig målepunktsadministrator og opnå en markedsandel på mindst 44,14% under hensyntagen til nettets længde eller på mere end 50% under hensyntagen til antallet af kommuner, der betjenes.
432
Der mindes i denne forbindelse om, at Kommissionen, som fastslået i præmis 337 ovenfor, ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn hvad angår afgrænsningen af markedet for forbrugsmålingstjenester. Fusionsparternes markedsandele i egenskab af normalt ansvarlige målepunktsadministratorer er følgelig ikke relevante med henblik på analysen af markedet for konkurrenceudsatte målepunktsadministratorers forbrugsmålingstjenester vedrørende elektricitet og gas.
433
Det skal under alle omstændigheder konstateres, at sagsøgeren kun har anvendt sine egne oplysninger uden at redegøre for grundene til, at de af Kommissionen anvendte oplysninger ikke var korrekte.
434
Det er imidlertid ikke tilstrækkeligt, at sagsøgeren har anvendt andre oplysninger end dem, som Kommissionen anvendte i den anfægtede afgørelse, med henblik på at påvise, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, uden at fremlægge konkrete beviser, der kan godtgøre, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at tage hensyn til oplysningerne i den anfægtede afgørelse (jf. i denne retning dom af 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels mod Kommissionen, T-405/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:306, præmis 156).
435
Det følger af det ovenstående, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at de oplysninger, som Kommissionen anvendte, og som var relevante for beregningen af markedsandelene, var ukorrekte. Sagsøgeren har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, idet den fastslog, at de markeder, der vedrørte normalt ansvarlige målepunktsadministratorer og konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer, ikke blev påvirket af fusionen.
436
Hvad for det tredje angår den betydelige kapacitet, der kræves for at opfylde kravene til menneskelige og tekniske ressourcer i forbindelse med forbrugsmålingstjenester, og E.ON’s nationale tilstedeværelse skal det konstateres, at Kommissionen foretog flere vurderinger af udbydere af white-label-tjenester, som stod til rådighed for at sikre administrationen af målestanderne.
437
Med hensyn til en mulig afgrænsning af markedet konkluderede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 358, at fusionen ikke påvirkede markedet for white-label-tjenester eller potentielle delmarkeder. Det fremgår i denne henseende af fodnote 180 til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen fandt, at white-label-tjenester, i det mindste på det tidspunkt, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget, og i den nærmeste tid derefter, i højere grad kunne forventes at spille en rolle i forhold til markeder, hvor der bestod en forpligtelse til at levere visse tjenester, som efterfølgende kunne udliciteres. Kommissionen anså følgelig ikke et marked for white-label-tjenester vedrørende forbrugsmåling af gas og elektricitet som et marked for konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer, idet markedet for konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer stadig var i sin vorden, og kun aktører med passende egenkapacitet ville kunne give sig i kast med denne aktivitet. I den anfægtede afgørelses punkt 178 og i fodnote 186 til samme afgørelse anførte Kommissionen, at den fandt, at white-label-tjenester til normalt ansvarlige målepunktsadministratorer og konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer ville kunne forventes at være nationale, i betragtning af at de fleste, om ikke alle normalt ansvarlige målepunktsadministratorer og konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer stadig udgjorde lokale monopoler, og at det for at have et kundegrundlag af en vis størrelse var nødvendigt med en større geografisk dækning. Endvidere konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 359, at fusionsparternes samlede markedsandel ikke oversteg 5% på et potentielt delmarked for white-label-tjenester vedrørende forbrugsmåling af elektricitet og gas.
438
Kommissionen vurderede ligeledes i den anfægtede afgørelses punkt 414-417 de vertikale virkninger mellem markedet for normalt ansvarlige målepunktsadministratorer downstream og white-label-tjenester upstream. Den konkluderede dels, at fusionen ikke ville hæmme udøvelsen af den effektive konkurrence betydeligt på grund af ukoordinerede virkninger som følge af vertikale forbindelser mellem disse to markeder, eftersom normalt ansvarlige målepunktsadministratorer downstream udgjorde lokale monopoler, og der følgelig ikke var nogen konkurrence, og eftersom fusionsparternes markedsandel i forbindelse med white-label-tjenester var på mindre end 5%. Dels ændrede fusionen upstream hverken ved muligheden for at fortrænge udbydere af white-label-tjenester, eftersom normalt ansvarlige målepunktsadministratorer allerede udgjorde lokale monopoler, eller ved incitamenterne til afskærmning, som i betragtning af fusionsparternes yderst begrænsede stilling på upstreammarkedet for white-label-tjenester og den ubetydelige stigning som følge af fusionen ikke ville øges mærkbart.
439
På samme måde konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 178 og 407, at der er indtrådt nye aktører på markedet, og at der ikke forekommer adgangsbarrierer. Der er således ingen mærkbare hindringer, der kan begrænse udbuddet af de pågældende tjenester til en bestemt region, i betragtning af at de fleste normalt ansvarlige målepunktsadministratorer og konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer ligeledes udbyder sådanne white-label-tjenester, og at nye aktører såsom Telefónica eller Deutsche Telekom, som ikke har været en del af sektoren, indtræder på det nationale marked.
440
Sagsøgeren har i denne forbindelse ikke fremlagt noget bevis med henblik på at rejse tvivl om Kommissionens konklusioner vedrørende udbydere af white-label-tjenester, som ifølge Kommissionen ville kunne dække behovene hos normalt ansvarlige målepunktsadministratorer og konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer, der ikke har den nødvendige kapacitet til at sikre en korrekt funktion af forbrugsmålerne.
441
Hvad angår den omstændighed, at visse potentielle kommunale konkurrenter på grund af deres vedtægter eller på grund af tysk kommunalret kun har mulighed for at operere på lokalt plan, var Kommissionen med rette af den opfattelse, at dette imidlertid kun ville være af sekundær betydning for konkurrencen, i betragtning af at kun enkelte virksomheder var omfattet af sådanne absolutte forbud.
442
Hvad for det fjerde angår de angivelige fordele på grund af stordriftsfordele og finansiel styrke i egenskab af normalt ansvarlig målepunktsadministrator konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 362 og 363, at visse antagelser, navnlig for så vidt angår omkostninger og stordriftsfordele vedrørende E.ON og innogy og andre aktører, ikke var blevet begrundet. Sagsøgeren har til støtte for denne skadesteori henvist til LBD-undersøgelsen og BET-undersøgelsen.
443
Diagram 7 på s. 17 i LBD-undersøgelsen, som sagsøgeren har henvist til, viser tariffastsættelsen for innogys mærker i basisområdet for LSW Energie GmbH & Co. KG, men sagsøgeren har ikke redegjort for, hvorledes dette diagram kan tale til støtte for, at der er fordele på grund af stordriftsfordele og finansiel styrke som følge af fusionen.
444
Sagsøgeren har under henvisning til BET-undersøgelsen gjort gældende, at respondenterne i undersøgelsen forventede, at markedet vil blive lukket for nye aktører. Relevansen og bevisværdien af denne undersøgelse er imidlertid begrænset med henblik på vurderingen af den konkurrencemæssige situation på det tidspunkt, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget, af de i præmis 205 ovenfor anførte grunde. Endvidere er svarene på spørgsmål 62, 63, 65 og 71 ikke i strid med Kommissionens konstateringer, som fremstillet i præmis 439 ovenfor, for så vidt angår fraværet af adgangsbarrierer og indtræden af nye konkurrenter på markedet.
445
Under alle omstændigheder har sagsøgeren ikke redegjort for, hvorledes LBD-undersøgelsen og BET-undersøgelsen skulle kunne ændre ved Kommissionen konklusioner for så vidt angår den manglende påvirkning af markederne for forbrugsmålingstjenester og navnlig den manglende troværdighed af argumenterne om stordriftsfordele. Kommissionen bestred nemlig i den anfægtede afgørelses punkt 363 argumentet om, at kun enkelte store aktører ville være i stand til på rentabel vis at levere tjenester vedrørende drift af intelligente målere. Kommissionen konstaterede i denne henseende, at en sådan eventualitet var lidet sandsynlig, dels fordi udstyret til Smart-Meter-Gateways og den nødvendige infrastruktur blev leveret af flere uafhængige leverandører, dels fordi kommerciel drift var mulig fra et omfang på 100 000-300 000 intelligente målere, hvilket udgjorde en lille andel af det samlede antal forbrugsmålere, og desuden kunne leverandører med færre målere altid samarbejde for at opskalere driften, dels fordi indtræden på markedet af store aktører, der var eksterne i forhold til energisektoren, viste, at indtræden på markedet og dermed konkurrence var en mulighed.
446
Sagsøgerens argumenter vedrørende markedet for forbrugsmålingstjenester skal følgelig forkastes.
2) Markedet for elektromobilitet
447
Hvad angår markedet for elektromobilitet har sagsøgeren for det første foreholdt Kommissionen at have foretaget en urigtig bedømmelse af den konkurrencemæssige situation uden for motorveje på lokalt plan.
448
Det bemærkes i denne henseende indledningsvis, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 381 konstaterede, at fusionsparternes samlede markedsandel med hensyn til ladestandere til elkøretøjer uden for motorveje i Tyskland var på mindre end 20%, vel at mærke selv under antagelse af, at der fandtes særskilte markeder for ladestationer til almindelig opladning og for ladestationer til hurtig opladning. Kommissionen konstaterede dernæst i den anfægtede afgørelses punkt 384, at fusionsparterne drev meget få offentlige ladestationer til ultrahurtig opladning uden for motorveje, og at et stort antal vigtige konkurrenter såsom Allego, EnBW eller Ionity havde udvidelsesplaner hvad angår ladestationer til ultrahurtig opladning i et omfang, der svarede til eller var større end fusionsparternes. Desuden konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 385, at der på nationalt plan var flere nuværende og fremtidige konkurrenter såsom Deutsche Telekom eller Volkswagen, og at sidstnævnte ligeledes havde meddelt, at selskabet havde til hensigt at indtræde på markedet for elektromobilitet og havde planer om at anlægge offentlige ladestationer til opladning af elkøretøjer i tilknytning til selskabets 4000 bilforhandlere og servicepartnere i Europa. Endelig konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 386, at selv i de 16 lokalområder uden for motorveje, som den havde identificeret, og hvor fusionsparternes samlede markedsandel var højere end 25%, eller delta for Herfindahl-Hirschman-indekset lå over 150, ville fusionen ikke kunne hæmme konkurrencen betydeligt, for det første da der var andre konkurrenter til stede, herunder aktører, der var specialiserede inden for elektromobilitet, og kommunale forsyningsselskaber, for det andet da konkurrenter i visse af disse regioner havde meddelt, at de havde udvidelsesplaner, for det tredje da kapacitetsforøgelsen i forbindelse med fusionen ofte udgjorde mindre end 10% af markedsandelene, og for det fjerde da visse af disse områder befandt sig i umiddelbar nærhed af større byer eller andre kommuner og af den grund var underlagt et konkurrencepres.
449
Det følger heraf, at Kommissionen – også med hensyn til situationen uden for motorveje – foretog en sammenhængende og omfattende analyse af konkurrenceelementerne ud fra det mindste tænkelige marked, navnlig på baggrund af fusionsparternes markedsandele, deres konkurrencemæssige nærhed, markedsstrukturen og adgangsbarriererne.
450
For det andet har sagsøgeren fremført flere argumenter vedrørende fusionens konkurrencebegrænsende virkninger på markedet for elektromobilitet. Sagsøgeren har således på grundlag af BET-undersøgelsen i det væsentlige gjort gældende for det første, at mindre udbydere ikke vil kunne udvikle et nationalt ladenetværk, for det andet, at de stordriftsfordele, som E.ON vil opnå som følge af fusionen, vil have en fortrængende virkning, og for det tredje, at innogys bortfald vil fjerne størstedelen af konkurrencen.
451
Kommissionen konkluderede i denne forbindelse, at fusionen, bl.a. af de grunde, der redegøres for i præmis 448 ovenfor, ikke ville hæmme udøvelsen af den effektive konkurrence betydeligt på grund af ukoordinerede horisontale virkninger som følge af overlapninger mellem fusionsparternes aktiviteter på markederne for installation og drift af ladestationer uden for motorveje i Tyskland.
452
Hvad angår sagsøgerens konstateringer på grundlag af BET-undersøgelsen skal det til den begrænsede relevans og bevisværdi af denne undersøgelse (jf. præmis 205 ovenfor) føjes, at undersøgelsen ikke er tilstrækkeligt repræsentativ for konkurrencesituationen på markedet for elektromobilitet, eftersom deltagerne udelukkende udgøres af energiforsyningsvirksomheder og DSO’er, selv om virksomheder fra andre sektorer, såsom Deutsche Telekom, Volkswagen, Ionity, Shell eller BP, samt virksomheder, der er specialiserede inden for elektromobilitet, såsom Fastned, eLoaded, ChargePoint eller Allego, også er aktive inden for denne sektor.
453
Sagsøgeren har ligeledes oplyst, at ifølge s. 19 i LBD Beratungsgesellschafts fremstilling, som afspejler markedssituationen pr. 9. januar 2019, udgjorde E.ON’s markedsandel efter fusionen allerede fra da af 33%. Det fremgår af denne fremstilling, at E.ON’s og innogys samlede markedsandel snarere var på 21,2%. Sagsøgeren har imidlertid ikke redegjort for, hvor forskellen på 12% hidrører fra. Desuden viser denne fremstilling, som sagsøgeren har henvist til, ligeledes, at der er flere konkurrenter med ikke ubetydelige markedsandele til stede på markedet, såsom [fortroligt]. Disse procentandele ligger inden for Kommissionens skøn og er i overensstemmelse med dennes konklusioner, idet Kommissionen finder, at E.ON’s markedsandele efter fusionen ikke vil overstige 20%, og at der er flere konkurrenter på markedet.
454
Under alle omstændigheder har sagsøgeren kun anvendt sine egne oplysninger uden at redegøre for grundene til, at de af Kommissionen anvendte oplysninger ikke var korrekte. Som bemærket i præmis 434 ovenfor, er det imidlertid ikke tilstrækkeligt, at sagsøgeren har anvendt andre oplysninger end dem, som Kommissionen anvendte i den anfægtede afgørelse, med henblik på at påvise, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, uden at fremlægge konkrete beviser, der kan godtgøre, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at tage hensyn til oplysningerne i den anfægtede afgørelse. Det følger af det ovenstående, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at de oplysninger, som Kommissionen anvendte, var ukorrekte.
455
Sagsøgeren har gjort gældende, at Monopolkommission (monopolkommissionen, Tyskland) i forbindelse med sin syvende sektorrapport om energi fra 2019 påviste en foruroligende forekomst af regionale fusioner og en mangel på lokal konkurrence. Det skal præciseres, at eftersom den nævnte rapport udkom efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, kunne Kommissionen ikke råde over den, således at den i overensstemmelse med den i præmis 194 ovenfor nævnte retspraksis er uden relevans med henblik på at bedømme lovligheden af den anfægtede afgørelse. Under alle omstændigheder ændrer den markedsoversigt, der er indeholdt i den pågældende rapport, på ingen måde ved analysen af de lokale faktorer, således som denne er fremstillet i præmis 448 ovenfor. Det bemærkes, at det af s. 96 ff. i denne rapport fremgår, at markedet for elektromobilitet er et nyt marked. Mere specifikt fremgår det af punkt 244 i den nævnte rapport, at det, således som Kommissionen konstaterede i den anfægtede afgørelse, »[...] ganske vist ikke [er] muligt at forudsige den fremtidige udvikling inden for elektromobilitet«. Under alle omstændigheder har sagsøgeren ikke identificeret, hvilke konkrete dele af dette bevis der skulle godtgøre, at der foreligger en åbenbar fejl, der kan tilskrives Kommissionen.
456
Sagsøgeren har således ikke godtgjort, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn for så vidt angår markedet for elektromobilitet.
457
Det følger af alt det ovenstående, at det tredje klagepunkt om en urigtig bedømmelse af virkningerne på markederne for forbrugsmålingstjenester og elektromobilitet skal forkastes.
d)
Det fjerde klagepunkt om en urigtig bedømmelse af virkningerne af kundeløsninger baseret på kundernes data
458
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 428-432 kun foretog en yderst summarisk behandling af kundeløsninger baseret på data inden for energiområdet, navnlig for så vidt angår big data og innovative pakkeprodukter.
459
Hvad for det første angår big data, vil den forbedrede adgang til et stort antal forskellige data, navnlig som led i udbredelsen af intelligente målere og oprettelse af et marked for konkurrenceudsatte målepunktsadministratorer, ifølge sagsøgeren udgøre en væsentlig konkurrencefaktor, for så vidt som sådanne data gør det muligt nemmere at få kendskab til forbrugernes behov og at tilpasse produkter og tjenesteydelser bedre til kunderne. E.ON vil i denne henseende få et mere omfattende kendskab til husholdninger og små erhvervskunder, til adfærd ved anvendelse og opladning for brugere af infrastruktur til opladning og til konkurrencemæssig drift af målestandere. Ifølge sagsøgeren undersøgte Kommissionen ikke disse områder tilstrækkeligt.
460
For det andet vil E.ON opnå en konkurrencemæssig fordel for så vidt angår innovative løsninger og pakketilbud.
461
For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at fusionsparternes stærke tilstedeværelse på markedet efter fusionen vil fremme tværsalg.
462
Kommissionen har, støttet af E.ON, gjort gældende, at den i tilstrækkelig grad undersøgte virkningerne af kundeløsninger baseret på kundernes data, og at den ikke derved foretog en urigtig bedømmelse.
463
Det skal konstateres, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.4 undersøgte andre skadesteorier. Bl.a. undersøgte den i punkt 422-427 skadesteorier vedrørende adgang til kundedata og, i punkt 428-435, pakketilbud med energirelaterede tjenester.
464
Hvad for det første angår adgang til data konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 423, at E.ON ikke som følge af fusionen ville få adgang til mere varierede typer af data end dem, der allerede var tilgængelige for hver af parterne før fusionen, men at selskabet ville få adgang til flere informationer af samme type. Kommissionen konkluderede på denne baggrund, at adgang til et større antal informationer af samme type ikke nødvendigvis ville tilføre værdi, og at de stordriftsfordele, som disse informationer kunne medføre, ville være begrænsede. På samme måde konstaterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 424 og 425, at det fremgik af den første markedsundersøgelse, at der herskede stor usikkerhed med hensyn til, hvilken minimumsmængde og hvilken type af oplysninger der var påkrævet for at udvikle nye løsninger på energiområdet. Endvidere undersøgte Kommissionen risikoen for fortrængning og konstaterede, at det fremgik af den første markedsundersøgelse, at flere konkurrenter, herunder kommunale forsyningsselskaber, alene eller i samarbejde med andre aktører, allerede tilbød eller udviklede forskellige dataorienterede løsninger. Den første markedsundersøgelse og fusionsparternes interne dokumenter viste ligeledes, at store virksomheder som Google, Amazon, Samsung, Bosch og Phillips, ligeledes i samarbejde med mindre detailhandlere inden for energi, allerede tilbød tjenester eller produkter i tilknytning til Smart Home og data eller havde til hensigt at gøre det. Kommissionen påpegede desuden i den anfægtede afgørelses punkt 427, at lovgivningen om indsamling og anvendelse af data burde mindske risikoen for, at vertikalt integrerede virksomheder ville udvise adfærd, der var udtryk for misbrug eller forskelsbehandling.
465
Sagsøgeren har i denne henseende anført, at Kommissionen ikke undersøgte spørgsmålet om adgang til kundedata tilstrækkeligt, men har ikke fremlagt noget bevis for, at E.ON efter fusionen vil være i stand til at handle anderledes end før fusionen, i betragtning af at selskabet allerede har omfattende adgang til kundernes data. Sagsøgeren har heller ikke fremlagt beviser med hensyn til, hvilken konkret skade der vil følge af, at der gives bedre tilpassede tilbud til kunderne. Desuden vil bedre tilpassede tilbud i sig selv kunne være til gavn for forbrugerne, forudsat at det ikke fører til monopolisering af markedet ved at fortrænge konkurrenterne herfra. I mangel af beviser for mulige fortrængende virkninger har sagsøgeren således ikke godtgjort, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn.
466
Hvad for det andet angår innovative løsninger og pakketilbud noterede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 432-435, at flere, herunder enkelte små, konkurrenter allerede i dag tilbød eller udviklede pakketilbud, og at konceptet med pakkeprodukter er udbredt inden for sektoren. Kommissionen henviste til, at disse konkurrenter udbød disse produkter alene eller i samarbejde med andre, at flere multinationale aktører interesserede sig for pakketilbud og energiplatforme, og at det var sandsynligt, at de havde tværsalgskapacitet og finansielle midler, der var sammenlignelige med fusionsparternes. Endelig påpegede Kommissionen, at visse af disse virksomheder var store, finansielt solide selskaber, som allerede var aktive på de såkaldte »Business-to-Consumer«-markeder (B2C), dvs. virksomheder, der målretter sig individuelle privatkunder inden for andre markeder, og at de dermed allerede havde et stort kundegrundlag, som de kunne foretage tværsalg til.
467
Sagsøgeren er i denne henseende ikke fremkommet med oplysninger om informationer, som Kommissionen skulle have rådet over inden vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, og som skulle have gjort det muligt at antage, at E.ON’s finansielle styrke, selskabets pakke- eller tværsalg eller mere generelt dets innovative løsninger som følge af fusionen ville kunne have konkurrencebegrænsende virkninger. Sagsøgeren har heller ikke fremlagt beviser, der taler imod, at der var konkurrenter til stede samt indtræden af nye aktører på markedet, som kunne udøve et konkurrencemæssigt pres på fusionsparterne, eller at der ikke forelå beviser for hindringer for adgang til eller udvidelse på markedet. Sagsøgeren har ikke fremlagt noget bevis til støtte for sit argument om, at E.ON’s portefølje efter fusionen ville blive udvidet som følge af, at selskabet ville få nogle muligheder, der hidtil ikke havde været tilgængelige. Tværtimod var der før fusionen en geografisk komplementaritet mellem E.ON’s og innogys porteføljer, således at E.ON efter fusionen vil have de samme muligheder, men inden for flere områder. Heraf følger, at sagsøgerens argument udgør uunderbyggede hypoteser, der ikke lever op til det krævede bevisniveau.
468
Henset til alt det ovenstående skal det fjerde klagepunkt om en urigtig bedømmelse af virkningerne af kundeløsninger baseret på kundernes data forkastes.
e)
Det femte klagepunkt om den af RWE og E.ON besluttede fordeling af markederne for elektricitet
469
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at den fordeling af leddene i værdikæden inden for elektricitetssektoren, som fandt sted mellem E.ON og RWE, indebærer en konkurrencebegrænsning, der er forbudt, da den er i strid med artikel 101 TEUF.
470
Kommissionen har, støttet af RWE, gjort gældende, at den ikke havde noget indicium for en tilsidesættelse af artikel 101, stk. 1, TEUF.
471
Med hensyn til den angivelige fordeling af elektricitetsmarkedet som følge af den samlede transaktion har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at RWE og E.ON gennem denne transaktion fuldstændigt har fordelt elektricitetsmarkedet mellem sig, hvilket udgør en konkurrencebegrænsning, der er i strid med artikel 101 TEUF.
472
Det skal bemærkes, at forordning nr. 139/2004, således som det følger af artikel 21, stk. 1, heri, kun finder anvendelse på fusioner efter denne forordnings artikel 3, og på hvilke Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) principielt ikke finder anvendelse. Sidstnævnte forordning finder derimod anvendelse på den adfærd hos virksomheder, som, uden at den udgør en fusion som omhandlet i forordning nr. 139/2004, ikke desto mindre kan føre til en koordinering mellem dem, der er i strid med artikel 101 TEUF, og som af denne grund er undergivet Kommissionens eller de nationale konkurrencemyndigheders kontrol (dom af 7.9.2017, Austria Asphalt, C-248/16, EU:C:2017:643, præmis 32 og 33).
473
Det er ubestridt, at genstanden for den anfægtede afgørelse er en fusion. Henset til det ovenstående er klagepunktet om en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF irrelevant.
f)
Det sjette klagepunkt om bedømmelsen af virkningerne af tilsagnene
474
Sagsøgeren har gjort gældende, at de tilsagn, som E.ON havde tilbudt, og som af Kommissionen blev gjort bindende, for så vidt angår Tyskland var begrænset til markederne for elektricitet til opvarmning og for ladestationer til opladning af elkøretøjer langs motorveje, og at de ikke kunne fjerne den tvivl, der bestod med hensyn til konkurrencen.
475
For det første vedrørte afståelsen af henved 260000 kunder på markedet for elektricitet til opvarmning et andet marked end markedet for detailforsyning af elektricitet til husholdninger og små erhvervskunder, på hvilket fusionen ville skade konkurrencen.
476
For det andet ville nedlæggelsen af driften af 34 ladestationer langs motorveje ud af de mere end 11000 ladestationer, som E.ON ejede før fusionen, ikke have nogen konkurrencebeskyttende virkning.
477
Kommissionen har gjort gældende, at dette klagepunkt ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom sagsøgeren ikke har præciseret, hvilke forpligtelser der ville have været påkrævet. Subsidiært har Kommissionen gjort gældende, at det ikke var nødvendigt med yderligere forpligtelser.
478
Der er grund til at undersøge Kommissionens afvisningspåstand, hvorefter dette klagepunkt ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom sagsøgeren ikke har præciseret, hvilke forpligtelser der ville have været påkrævet.
479
Det skal i denne henseende bemærkes, at det tilkommer sagsøgeren at godtgøre, i hvilken henseende bedømmelserne i den anfægtede afgørelse er urigtige (jf. i denne retning dom af 18.5.2022, Wieland-Werke mod Kommissionen, T-251/19, ikke trykt i Sml., EU:T:2022:296, præmis 438).
480
Det skal ligeledes bemærkes, at i henhold til artikel 21 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og artikel 76, litra d), i Rettens procesreglement skal stævningen indeholde en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Denne angivelse skal være så klar og præcis, at sagsøgte får mulighed for at tilrettelægge sit forsvar og Retten for at træffe afgørelse i sagen, i givet fald uden andre oplysninger til støtte herfor. Stævningen skal derfor indeholde udtrykkelige angivelser af de grunde, søgsmålet støttes på, mens en rent generel angivelse heraf ikke opfylder kravene i procesreglementet. Tilsvarende krav gælder, når et argument fremføres til støtte for et anbringende (jf. dom af 18.5.2022, Wieland-Werke mod Kommissionen, T-251/19, ikke trykt i Sml., EU:T:2022:296, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis).
481
I den foreliggende sag har sagsøgeren nøjedes med at gøre gældende, at tilsagnene ikke rydder de konkurrencemæssige betænkeligheder af vejen, men har ikke redegjort for, hvorfor dette skulle være tilfældet, og har ikke fremlagt noget bevis for, at tilsagnene ikke skulle være dækkende med henblik på en umiddelbar og tilstrækkelig løsning af de problemer, der, uden at det var nødvendigt at fremsende en klagepunktsmeddelelse, blev konstateret under proceduren vedrørende kontrol af fusionen.
482
Under disse omstændigheder skal det fastslås, at sagsøgeren ikke har fremført noget argument med henblik på at godtgøre, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, idet den konkluderede, at de af E.ON tilbudte tilsagn kunne gøre fusionen forenelig med det indre marked. Sagsøgeren har således ikke sat Kommissionen i stand til at tilrettelægge sit forsvar på fyldestgørende vis og har ikke gjort det muligt for Retten at træffe afgørelse om, hvorvidt Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med sin analyse af de af E.ON tilbudte tilsagn.
483
Dette klagepunkt skal således afvises.
g)
Konklusion vedrørende det femte anbringendes tredje led
484
I betragtning af at samtlige klagepunkter skal forkastes eller afvises, skal det femte anbringendes tredje led forkastes i det hele.
6.
Konklusion
485
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det konkluderes, at Kommissionen, i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke anlagde åbenbart urigtige skøn, idet den fandt, at fusionen, på betingelse af at de endelige tilsagn blev opfyldt, ikke rejste alvorlig tvivl med hensyn til, om den var forenelig med det indre marked som omhandlet i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 139/2004.
486
Heraf følger, at det femte anbringende skal forkastes i det hele.
[udelades]
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Udvidede Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen frifindes.
2)
EVH GmbH bærer sine egne omkostninger og betaler de af Kommissionen, E.ON SE og RWE AG afholdte omkostninger.
van der Woude
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 20. december 2023.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.
(
1
) – Der gengives kun de præmisser i nærværende dom, som Retten finder det relevant at offentliggøre.
(
2
) – Fortrolige oplysninger udeladt.