62009TJ0222_ET
Pooled
Kohtuotsuse põhistus
Resolutiivosa
Pooled
Kohtuasjas T‑222/09,
Ineos Healthcare Ltd, asukoht Warrington, Cheshire (Ühendkuningriik), esindajad: barrister S. Malynicz ja solicitor A. Smith,
hageja,
versus
Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: A. Folliard‑Monguiral,
kostja,
teine pool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikoja menetluses oli
Teva Pharmaceutical Industries Ltd, asukoht Jeruusalemm (Iisrael),
mille ese on hagi Siseturu Ühtlustamise Ameti teise apellatsioonikoja 24. märtsi 2009. aasta otsuse (asi R 1897/2007‑2) peale, mis käsitleb Teva Pharmaceutical Industries Ltd ja Ineos Healthcare Ltd vahelist vastulausemenetlust,
ÜLDKOHUS (neljas koda),
kohtuotsuse tegemise ajal koosseisus: koja esimees O. Czúcz, kohtunikud I. Labucka (ettekandja) ja K. O’Higgins,
kohtusekretär: E. Coulon,
arvestades 1. juunil 2009 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,
arvestades 2. oktoobril 2009 Üldkohtu kantseleisse saabunud vastust,
arvestades hageja 14. mai 2010. aasta kirja, mille kohaselt ta ei taotle enam kohtuistungil ärakuulamist,
arvestades Üldkohtu kirjalikke küsimusi pooltele,
arvestades 11. ja 14. juunil 2010 Üldkohtu kantseleisse saabunud poolte märkusi,
on teinud järgmise
otsuse
Kohtuotsuse põhistus
Vaidluse taust
1. Ineos Healthcare Ltd esitas 3. märtsil 2005 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1)) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.
2. Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnaline tähis ALPHAREN.
3. Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist ühtlustamisameti menetluse käigus sisse viidud piirangu järel taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 5 ning vastavad järgmisele kirjeldusele: „farmaatsia- ja veterinaariapreparaadid, mis sisaldavad magneesium‑raudhüdroksükarbonaati või hüdrotaltsiiti või nende ühendite derivaate; farmaatsia- ja veterinaariapreparaadid neerudialüüsiks ja neeruhaiguste ning -häirete raviks; fosfaatsideained hüperfosfateemia raviks”.
4. Ühenduse kaubamärgi taotlus avaldati 5. detsembri 2005. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 49/2005.
5. Teva Pharmaceutical Industries Ltd (edaspidi „vastulause esitaja”) esitas 6. märtsil 2006 määruse nr 40/94 artikli 42 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 41) alusel taotletava kaubamärgi registreerimisele eespool punktis 3 nimetatud kaupade ja teenuste osas vastulause.
6. Vastulause tugines järgmistele varasematele kaubamärkidele:
– Ungari sõnamärk ALPHA D3 nr 134972 klassi 5 kuuluvatele kaupadele „kaltsiumi ainevahetust reguleerivad farmaatsiapreparaadid”;
– Leedu sõnamärk ALPHA D3 nr 20613 klassi 5 kuuluvatele kaupadele „kaltsiumi ainevahetust reguleerivad farmaatsiapreparaadid”;
– Läti sõnamärk ALPHA D3, registreeritud viitenumbri M30407 all klassi 5 kuuluvatele kaupadele „farmaatsiapreparaadid, millel on kaltsiumi ainevahetust reguleerivad omadused”.
7. Vastulause põhjenduseks viidati määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b) sätestatud põhjusele.
8. Vastulausete osakond rahuldas 9. oktoobril 2007 vastulause tervikuna varasema Ungari kaubamärgi alusel.
9. Hageja esitas 29. novembril 2007 ühtlustamisametile vastulausete osakonna otsuse peale määruse nr 40/94 artiklite 57–62 (nüüd määruse nr 207/2009 artiklid 58–64) alusel kaebuse.
10. Ühtlustamisameti teine apellatsioonikoda jättis 24. märtsi 2009. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) kaebuse rahuldamata. Apellatsioonikoda leidis eelkõige, et varasemat Ungari kaubamärki ei saa arvesse võtta, kuna puudub selle registreerimistunnistuse tõlge menetluskeelde. Ta leidis, et vastulausete osakonna otsuse tühistamiseks piisab juba ainuüksi asjaolust, et vastulause rahuldati üksnes varasema Ungari kaubamärgi alusel. Võttes aga arvesse seda, et kaebuse lahendamise hetkel oleks saanud teha otsuse, mille resolutsioon on sama mis vastulausete osakonna otsusel, hindas apellatsioonikoda oma kaalutlusõigust kasutades ka teisi kaubamärke, millele vastulause tugines. Nende osas leidis apellatsioonikoda eelkõige, et Läti ja Leedu registreeringutega kaitstud kaubad on identsed varasema Ungari kaubamärgiga ning et pooltel oli olnud võimalik esitada kõigi käsitletava juhtumi asjaolude kohta oma märkused. Apellatsioonikoda märkis, et vastandatud tähised on visuaalselt, foneetiliselt ja kontseptuaalselt teatud määral sarnased. Samuti asus ta seisukohale, et asjaomased kaubad on osaliselt identsed ja osaliselt sarnased. Apellatsioonikoda selgitas, et see asjaolu kaalub üles kaubamärkide vähese sarnasuse. Ta järeldas sisuliselt, et asjaomase avalikkuse sekka kuuluv keskmine tarbija võib kaubamärgid segi ajada ja kuna nimetatud tarbijal ei ole selliseid biokeemia- ja farmakoloogiaalaseid teadmisi ja oskusi nagu vastava eriala asjatundjatel, on selliste tarbijate puhul segiajamise tõenäosus suurem.
Menetlus ja poolte nõuded
11. Hageja palub Üldkohtul:
– tühistada vaidlustatud otsus;
– mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
12. Ühtlustamisamet palub Üldkohtul:
– jätta hagi rahuldamata;
– mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
13. Hageja põhjendab oma hagi nelja väitega, millest esimese kohaselt ei ole vastulause esitaja tõendanud, et asjaomased kaubad on sarnased, teine puudutab määruse nr 40/94 artikli 73 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 75) rikkumist, kolmas määruse nr 40/94 artikli 74 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 76) rikkumist ning neljas määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b) rikkumist asjaomase avalikkuse määratlemisel.
Esimene väide, mille kohaselt ei ole vastulause esitaja tõendanud, et asjaomased kaubad on sarnased
Poolte argumendid
14. Hageja väidab, et lähtudes Euroopa Kohtu praktikast, mis käsitleb kaupade sarnasuse hindamist vastulausemenetluses, on tõendamiskoormis vastulause esitajal. Vastulause esitaja toodud näited väidetava sarnasuse kohta ei ole piisavad ja piirduvad vaid kahe hagejale saadetud kirjaga ning ühe patsientidele mõeldud teabelehega. Pealegi on hageja vaidlustanud ka nimetatud teabelehe tõendusliku tähenduse. Ta lisab, et tõendid peavad põhinema kõigil kaupade võrdlemiseks asjakohastel teguritel, mis hõlmavad nende kaupade olemust, otstarvet, kasutamisviisi ning samuti seda, kas nad on üksteisega konkureerivad või üksteist täiendavad.
15. Ühtlustamisamet vaidleb hageja argumentidele vastu.
Üldkohtu hinnang
16. Komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189), eeskirja 15 lõike 2 punkt c sätestab, et vastulause peab sisaldama eelkõige vastulause alust. Nimetatud määruse eeskirja 15 lõike 3 punkt b sätestab, et vastulause võib sisaldada põhjendatud avaldust, milles on välja toodud põhifaktid ja argumendid, millele vastulause tugineb, ning vastulauset toetavad tõendid. Selle määruse eeskirja 19 lõige 1 sätestab, et ühtlustamisamet võimaldab vastulause esitajal esitada vastulauset toetavaid fakte, tõendeid ja argumente või täiendada juba eeskirja 15 lõike 3 kohaselt esitatud fakte, tõendeid ja argumente ühtlustamisameti määratud tähtaja jooksul, mis ei tohi olla lühem kui kaks kuud alates päevast, mil vastulausemenetlus loetakse eeskirja 18 lõike 1 kohaselt alustatuks.
17. Esitatud sätetest ilmneb, et vastulausemenetluse käigus on vastulause esitajal õigus, kuid mitte kohustus esitada asjaomaste kaupade ja teenuste sarnasuse kohta tõendeid.
18. Selles osas tuleb märkida, nagu ilmneb ka ühtlustamisameti toimikust, et ühtlustamisamet palus 7. aprilli 2006. aasta kirjas määruse nr 2868/95 eeskirja 19 lõike 1 alusel vastulause esitajal esitada tema vastulauset põhjendavad asjaolud, tõendid ning argumendid või täiendada neid, mis olid lisatud vastulausevormile, täpsustades sealjuures, et nende esitamata jätmise korral teeb ta otsuse vastulause kohta olemasolevate tõendite alusel.
19. Vastulause esitaja esitas 18. juuli 2006. aasta kirjas täiendavad argumendid. Hageja esitas 31. oktoobri 2006. aasta kirjas seejärel oma märkused, mille suhtes vastulause esitaja avaldas oma arvamuse 16. veebruari 2007. aasta kirjas.
20. Samuti tuleb täpsustada, et vastupidi sellele, mida sisuliselt väidab hageja, ei võtnud Euroopa Kohus 9. märtsi 2007. aasta määruses C‑196/06 P: Alecansan vs . Siseturu Ühtlustamise Amet (kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 24) üldse seisukohta vastulause esitaja tõendamiskoormise kohta vastulausemenetluses. Nimetatud määruse punktis 24 rõhutas Euroopa Kohus ainult kohustust tõendada määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamisel kaupade sarnasust ka juhul, kui tähised on identsed.
21. Vastupidi sellele, mida väidab hageja, ei pea määruse nr 2868/95 eeskirja 15 lõike 3 punktis b nimetatud tõendid tingimata katma ka kaupade kõiki võrdlusaspekte.
22. Eeltoodust lähtudes ei pea vastulause esitaja vastulausemenetluses seega esitama käsitletavate kaupade sarnasuse kohta tõendeid. Seetõttu ei ole kõnealuse väite puhul ka asjakohane hageja poolt ühtlustamisametile esitatud argument patsientidele mõeldud teabelehe tõendusliku tähenduse kohta. Seetõttu tuleb kõnealune väide tagasi lükata.
Teine ja kolmas väide, mis puudutavad vastavalt määruse nr 40/94 artiklite 73 ja 74 rikkumist
23. Teise ja kolmanda väite osas, mis mõlemad puudutavad apellatsioonikoja sooritatud teatud teabeotsinguid, et tõendada varasemate Leedu ja Läti kaubamärkidega kaitstud kaupade sarnasust ja eelkõige asjaolu, et sarnased on taotletud kaubamärgiga hõlmatud „farmaatsia- ja veterinaariapreparaadid, mis sisaldavad magneesium‑raudhüdroksükarbonaati või hüdrotaltsiiti või nende ühendite derivaate” (edaspidi „kaubarühm A”) ja „fosfaatsideained hüperfosfateemia raviks” (edaspidi „kaubarühm C”), peab Üldkohus otstarbekaks hinnata neid väiteid koos. Väidete uurimist tuleb alustada kolmandast väitest.
Poolte argumendid
24. Kolmandas väites märgib hageja, et kuna apellatsioonikoda sooritas omal algatusel kaupade võrdlemiseks internetiotsinguid, nagu ilmneb vaidlustatud otsuse punktist 40, siis rikkus apellatsioonikoda määruse nr 40/94 artiklit 74, mille kohaselt registreerimisest keeldumise suhteliste põhjustega seotud menetlustes peab ühtlustamisamet piirduma kontrollimisel vaid menetlusosaliste esitatud faktide, tõendite ja väidetega ning esitatud nõudmistega. Kõnealused otsingud hõlmasid ka päringuid online ‑meditsiinisõnastikus, Ühendriikide valitsuse avaldatud veebisaidil, mis puudutab kliinilisi katseid, ning ühel veebisaidil, mis ei kuulu küll hagejale, kuid äriühingule, kes kuulub hagejaga samasse kontserni. Hageja märgib ka, et varasemate Läti ja Leedu kaubamärkidega kaitstud kaupade ning taotletava kaubamärgiga hõlmatud kaubarühmade A ja C sarnasuse küsimuses mängis apellatsioonikoja poolt internetist kogutud teave otsustavat rolli.
25. Teises väites märgib hageja sisuliselt, et apellatsioonikoda põhistas vaidlustatud otsust põhjendustega, mille kohta tal ei ole olnud võimalik oma seisukohta esitada. Hageja väidab, et talle ei ole antud võimalust väljendada oma seisukohta nende tõendite kohta, mille apellatsioonikoda oli leidnud internetist. Hageja lisab, et kui talle oleks see võimalus antud, oleks ta saanud osutada teguritele, mis muudavad järelduse, et kaubad on sarnased, vähetõenäoliseks.
26. Kolmanda väite kohta märgib ühtlustamisamet, et lähtudes Üldkohtu 24. septembri 2008. aasta otsusest T‑179/07: Anvil Knitwear vs . Siseturu Ühtlustamise Amet (Aprile e Aprile (Aprile)) (kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punktid 72 ja 75), ei ole apellatsioonikojal õigust pidada tõendatuks vastulause esitaja argumenti kaupade sarnasuse kohta, millele hageja ei ole vastuväiteid esitanud. Seega peab apellatsioonikoda ise hindama kaupade sarnasust vastandatud kaubamärkidega hõlmatud kaupade loetelude alusel. Ühtlustamisamet leiab, et kirjeldatud tingimustel oli apellatsioonikojal õigus sooritada omal algatusel otsinguid infoallikates, mis on neutraalsed või mida hageja tunnustab, tingimusel et need otsingud on eranditult mõeldud vastulause esitaja väidete ja argumentide tõepärasuse kontrollimiseks.
27. Ühtlustamisamet vaidleb hageja teises väites esitatud argumentidele vastu, täpsustades, et Üldkohtu praktikat silmas pidades ei kohaldu määruse nr 40/94 artikli 73 teises lauses (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 75 teine lause) sätestatud õigus olla ära kuulatud lõplikule seisukohale, millele haldusorgan kavatseb asuda. Sama kehtib dokumentide suhtes, mis kinnitavad lõplikku järeldust kaupade sarnasuse kohta või aitavad sellele jõudmisele kaasa. Pealegi kinnitasid internetist kogutud dokumendid vaid apellatsioonikoja esialgset seisukohta, mis on ära toodud vaidlustatud otsuse punktis 42. Ühtlustamisamet lisab, et hagejal oli enne vaidlustatud otsuse langetamist võimalik esitada märkusi vastulause esitaja väidete kohta, kuid ta ei teinud seda. Lõpuks leiab ühtlustamisamet, et isegi kui apellatsioonikoda eksis, jättes pooltele internetiotsingu tulemused edastamata, jääb kaupade võrdlemise tulemus ikkagi samaks. Määruse nr 40/94 artikli 73 selline rikkumine ei õigusta vaidlustatud otsuse tühistamist.
Üldkohtu hinnang
28. Määruse nr 40/94 artikli 74 lõige 1 sätestab, et „registreerimisest keeldumise suhteliste põhjustega seotud menetlustes piirdub [ühtlustamisamet] siiski kontrollimisel osaliste esitatud faktide, tõendite ja väidetega ning esitatud nõudmistega.”
29. Säte puudutab ühtlustamisameti otsuste faktilist alust, s.o fakte ja tõendeid, millega saab otsuseid nõuetekohaselt põhistada. Seega saab apellatsioonikoda vastulausemenetlust lõpetava otsuse peale esitatud kaebust lahendades põhistada oma otsust vaid poolte esitatud faktide ja tõenditega. Ühtlustamisameti teostatava kontrolli faktilise aluse piiramine ei välista aga, et apellatsioonikoda ei võiks vastulausemenetluse poolte sõnaselgelt esitatud faktide kõrval arvesse võtta üldtuntud fakte, s.o fakte, mis on ilmselt kõikidele teada või mida võib üldiselt kättesaadavatest allikatest teada saada (vt Üldkohtu 22. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑185/02: Ruiz-Picasso jt vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – DaimlerChrysler (PICARO), EKL 2004, lk II‑1739, punktid 28 ja 29 ning seal viidatud kohtupraktika, ja eespool viidatud kohtuotsus Aprile, punkt 71).
30. Käesoleval juhul on apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 40 ja 41 viidanud oma internetiotsingute tulemustele. Nagu ilmneb vaidlustatud otsuse punktist 40, kasutas apellatsioonikoda taotletava kaubamärgiga hõlmatud kaubarühma C kirjeldamisel täpsemalt hüperfosfateemia määratlust, mille ta leidis online ‑meditsiinisõnastikust. Ta sooritas otsingu taotletava kaubamärgiga hõlmatud kaubarühma A kuuluva magneesium‑raudhüdroksükarbonaadi või hüdrotaltsiidi ravinäidustuste kohta ka Ühendriikide valitsuse avaldatud kliiniliste katsete veebisaidil. Lõpuks viitas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 41 küll mitte hagejale, kuid hagejaga samasse kontserni kuuluva äriühingu veebisaidilt leitud teabele kõnealuste kaupade koostoime kohta, mis näitab, et need on omavahel tihedalt seotud ja mõeldud neeruhäirete all kannatavatele patsientidele. Tuleb märkida, et ühtlustamisamet ei ole neid asjaolusid vaidlustanud.
31. Olgugi et kõnealuste otsingute tulemused on väljavõtted käesoleva otsuse punktis 30 nimetatud üldiselt kättesaadavatelt veebisaitidelt, ei piisa käesoleval juhul sellest asjaolust järeldamaks, et tegu on üldtuntud faktidega. Tegelikult on asjaomase teabe puhul tegemist farmaatsiatoodete ja nende ravinäidustuse kirjeldusega, mida selle tehnilisuse määra tõttu ei saa mitte kuidagi pidada üldtuntud fakte sisaldavaks teabeks.
32. Seetõttu tuleb asuda seisukohale, et eespool punktis 30 esitatud internetiotsingute tulemusi arvestades on apellatsioonikoda rikkunud määruse nr 40/94 artiklit 74, kuna tema poolt läbi viidud internetiotsingutest ilmnenud asjaolud ei ole üldtuntud faktid.
33. Sellegipoolest tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et kui konkreetsel juhul esinevatel asjaoludel ei olnud eksimusel tulemuse suhtes määravat mõju, on sellisel eksimusel põhinevad argumendid ainetud ning neist ei piisa vaidlustatud otsuse tühistamiseks (vt Üldkohtu 12. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑140/06: Philip Morris Products vs . Siseturu Ühtlustamise Amet (sigaretipaki kuju), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 72 ja seal viidatud kohtupraktika).
34. Selles osas tuleb märkida, et taotletava kaubamärgiga hõlmatud kaubarühmade A ja C kirjelduse põhiosa moodustab eranditult eespool punktis 30 esitatud internetiotsingute tulemuste väljavõte. Lisaks tuleb meenutada, et käsitletavate kaupade kirjeldus kujutab endast lähtepunkti kõigi kaupu puudutavate võrdluste jaoks, mis on segiajamise tõenäosuse hindamise vältimatu etapp. Käesoleval juhul tuleb rõhutada, et apellatsioonikoda ei saanud teha järeldust, et esiteks on kaubarühmad A ja C varasemate Leedu ja Läti kaubamärkidega kaitstud kaupadega sarnased ja teiseks ei saanud ta vaidlustatud otsuse punktis 58 sellest lähtuvalt järeldada, et esineb segiajamise tõenäosus, viitamata seejuures vaidlustatud otsingute väljavõtetele. Kui kõnealust teavet ei oleks kasutatud, siis oleks vaidlustatud otsus vastupidi ühtlustamisameti väidetule olnud hoopis teistsugune.
35. Seevastu taotletava kaubamärgiga hõlmatud kaupade „farmaatsia- ja veterinaariapreparaadid neerudialüüsiks ja neeruhaiguste ning häirete raviks” (edaspidi „kaubarühm B”) osas kinnitab vaidlustatud otsuse punktis 41 esitatud vaidlustatud otsingute väljavõtetes sisalduv teave apellatsioonikoja järeldust käsitletavate kaupade sarnasuse kohta. Järelikult ei õigusta käesoleva kohtuotsuse punktis 32 tuvastatud määruse nr 40/94 artikli 74 rikkumine vaidlustatud otsuse tühistamist kaubarühma B osas.
36. Lisaks tuleb tagasi lükata ühtlustamisameti argument, mis puudutab eespool viidatud kohtuotsuse Aprile (punktid 72 ja 75) mõju. Kuigi on tõsi, et Üldkohus kinnitas selles kohtuotsuses, et ühtlustamisamet ei ole kohustatud pidama tõendatuks asjaolusid, mille on esitanud üks pool ja mida teine pool ei ole kahtluse alla seadnud, siis ei sedastanud ta sugugi, et ühtlustamisametil on õigus ületada määruse nr 40/94 artikli 74 sätestatud kontrollimise tingimusi.
37. See, et apellatsioonikoda kasutas apellatsioonikoja läbi viidud internetiotsingu eespool punktis 30 esitatud tulemusi, rikub kõigi eeltoodud kaalutluste tõttu õigusnormi, mistõttu kolmas väide tuleb rahuldada osas, milles apellatsioonikoda kinnitas vaidlustatud otsuses taotletava tähise registreerimistaotluse tagasilükkamist kaubarühmade A ja C osas, ja jätta asjaomane väide rahuldamata kaubarühma B osas, ilma et Üldkohus peaks võtma seisukoha teise väite kohta.
38. Kuna vaidlustatud otsus on kolmanda väite hindamise käigus osaliselt tühistatud, tuleb kontrollida ka neljandat väidet.
Neljas väide, mis käsitleb määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumist asjaomase avalikkuse määratlemisel
Poolte argumendid
39. Hageja väidab, et apellatsioonikoda eksis asjaomase avalikkuse kindlaksmääramisel, järeldades vaidlustatud otsuse punktis 36, et kõnealused kaubad on olnud apteekides üldsuse jaoks vabamüügis. Hageja vaidleb sellisele järeldusele vastu kahel põhjusel. Kõigepealt on ainus tõend varasemate Leedu ja Läti kaubamärkidega kaitstud kaupade kohta tarbijatele mõeldud teabeleht, millest ilmneb, et üks varasemate kaubamärkidega kaitstud kaupade kategooriasse kuuluv farmaatsiatoode alfakaltsidool on kättesaadav vaid retsepti alusel. Ainuüksi selle asjaolu alusel oleks võinud teha järelduse erialaspetsialistidest koosneva avalikkuse kasuks. Hageja väitel väljastatakse ka taotletava kaubamärgiga hõlmatud kaupu retsepti alusel. Märkides vaidlustatud otsuse punktis 58, et keskmine tarbija on keskmisest tähelepanelikum, jättis apellatsioonikoda arvestamata, et neil on ravimiretsept või nad on vähemalt küsinud erialast nõu pädevalt meditsiiniasjatundjalt.
40. Ühtlustamisamet vaidleb hageja argumentidele vastu.
Üldkohtu hinnang
41. Kohtupraktikas eeldatakse segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise raames, et asjaomase kaubakategooria keskmine tarbija on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas. Samuti tuleb silmas pidada, et keskmise tarbija tähelepanelikkuse aste võib eri liiki kaupade ja teenuste puhul olla erinev (vt Üldkohtu 13. veebruari 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑256/04: Mundipharma vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Altana Pharma (RESPICUR), EKL 2007, lk II‑449, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
42. Käesoleval juhul märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 36, et asjaomane avalikkus koosneb nii meditsiiniasjatundjatest (arstid, apteekrid, meditsiiniõed) kui ka keskmistest tarbijatest ehk patsientidest ja nende eest hoolitsevatest isikutest. Apellatsioonikoda leidis, et asjaomase avalikkuse hulgast ei saa välja jätta keskmist tarbijat, kuna kaupade kirjeldus ei piirdu vaid retsepti alusel väljastatavate ravimitega, ja et seega ei ole võimalik välistada, et kõnealused kaubad võivad olla vabamüügis. Kuna varasemad kaubamärgid olid registreeritud Lätis ja Leedus, koosneb asjaomane avalikkus apellatsioonikoja arvates meditsiiniasjatundjatest ja nende kahe riigi keskmistest tarbijatest.
43. Kohtupraktika kohaselt on juhul, kui käsitletavad kaubad kujutavad endast ravimeid, mille tarbijatele müümiseks apteegis on vaja arsti retsepti, nende kaupade puhul asjaomaseks avalikkuseks nii lõpptarbijad kui ka tervishoiuspetsialistid ehk arstid, kes kirjutavad ravimeid välja ning apteekrid, kes väljakirjutatud ravimeid müüvad. Isegi kui kaupade valikut võivad mõjutada või määrata vahendajad, võib ka tarbijatepoolne segiajamine olla tõenäoline, kuna viimased puutuvad nende kaupadega kokku, olgugi et iga kauba puhul toimub eraldi ostutehing eri ajal (vt selle kohta Euroopa Kohtu 26. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑412/05 P: Alcon vs . Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2007, lk I‑3569, punktid 52–63).
44. Nagu eelpool viidatud kohtupraktikast ilmneb, ei ole isegi retsepti alusel väljastatavate ravimite puhul võimatu, et asjaomase avalikkuse hulka kuuluvad keskmised tarbijad. Seega järeldas apellatsioonikoda õigesti, asjaomane avalikkus koosneb nii tervishoiuspetsialistidest kui ka keskmistest tarbijatest.
45. Järelikult ei ole käesoleval juhul tähtsust küsimusel, kas kõnealused ravimid võivad olla vabamüügis kättesaadavad, kuna isegi kui apellatsioonikoda tegi kõnealuste kaupade müügiviisi osas hindamisvea, ei muutu sellest veel asjaomase avalikkuse hulka kuuluvad isikud.
46. Eelnevat arvestades tuleb käesolev väide tagasi lükata. Kõigest eeltoodust tulenevalt tuleb vaidlustatud otsus tühistada osas, mis puudutab kaubarühmasid A ja C.
Kohtukulud
47. Kodukorra artikli 87 lõike 3 alusel võib Üldkohus määrata kulude jaotuse, kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks. Kuna käesolevas asjas rahuldati hageja nõue vaid kaupade ühe osa suhtes, tuleb jätta ühtlustamisameti kohtukulud tema enda kanda ja mõista temalt välja pool hageja kohtukuludest.
Resolutiivosa
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (neljas koda)
otsustab:
1. Tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) teise apellatsioonikoja 24. märtsi 2009. aasta otsus (asi R 1897/2007‑2) osas, milles see puudutab järgmistesse kategooriatesse kuuluvaid kaupu: „farmaatsia- ja veterinaariapreparaadid, mis sisaldavad magneesium‑raudhüdroksükarbonaati või hüdrotaltsiiti või nende ühendite derivaate”, „fosfaatsideained hüperfosfateemia raviks”.
2. Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata.
3. Jätta ühtlustamisameti kohtukulud tema enda kanda ja mõista temalt välja pool Ineos Healthcare Ltd kohtukuludest.
4. Jätta pool Ineos Healthcare kohtukuludest tema enda kanda.