61999TJ0112_SL
Stranke
Razlogi za odločitev
Izrek
Stranke
V zadevi T-112/99,
Métropole télévision (M6), s sedežem v Neuilly-sur-Seine (Francija),
Suez-Lyonnaise des eaux, s sedežem v Nanterre (Francija),
France Télécom, s sedežem v Parizu (Francija),
ki jih zastopa D. Théophile, odvetnik, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,
in
Télévision française 1 SA (TF1), s sedežem v Parizu, ki jo zastopata P. Dunaud in P. Elsen, odvetnika, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,
tožeče stranke,
proti
Komisiji Evropskih skupnosti, ki jo zastopata É. Gippini Fournier in K. Wiedner, zastopnika, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,
tožena stranka,
ob intervenciji
CanalSatellite, s sedežem v Parizu, ki jo zastopata L. Cohen-Tanugi in F. Brunet, odvetnika, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,
intervenientka,
zaradi predloga za razglasitev ničnosti členov 2 in 3 Odločbe Komisije 1999/242/ES z dne 3. marca 1999 v zvezi s postopkom na podlagi člena 85 Pogodbe ES (IV/36.237 – TPS) (UL L 90, str. 6),
SODIŠČE PRVE STOPNJE EVROPSKIH SKUPNOSTI (tretji senat),
v sestavi J. Azizi, predsednik, K. Lenaerts in M. Jaeger, sodnika,
sodna tajnica: D. Christensen, administratorka,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 18. januarja 2001
izreka naslednjo
Sodbo
Razlogi za odločitev
Splošni okvir
A – Opis postopka
1. Ta zadeva se navezuje na Odločbo Komisije 1999/242/ES z dne 3. marca 1999 v zvezi s postopkom na podlagi člena 85 Pogodbe ES (IV/36.237 – TPS) (UL L 90, str. 6) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba) glede ustanovitve družbe Télévision par satellite (v nadaljevanju: TPS), katere namen je ustvarjanje, razvijanje in razširjanje, prek satelita v digitalni obliki, ponudbe plačljivih televizijskih programov in storitev za evropske francosko govoreče gledalce (uvodna izjava 76 izpodbijane odločbe).
2. Ta družba, ki jo je v obliki družbe z neomejeno odgovornostjo (société en nom collectif – SNC) po francoskem pravu ustanovilo šest velikih francoskih družb, dejavnih na področju televizije (Métropole télévision (M6), Télévision française 1 SA (TF1), France 2 in France 3) in telekomunikacij ter kabelske distribucije (France Télécom in Suez-Lyonnaise des eaux), nastopa kot novi udeleženec na trgih, ki jih močno obvladuje starejši ponudnik, namreč družba Canal+ in njena hčerinska družba CanalSatellite.
B – Zadevni trgi in njihova struktura
3. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je glavni trg proizvodov, na katerega je vplivala ustanovitev TPS, trg plačljive televizije (uvodni izjavi 23 in 24 izpodbijane odločbe). Postopek vpliva tudi na trg pridobivanja pravic za predvajanje in trženje tematskih programov.
4. Glede zadevnega geografskega tržišča je tožena stranka v izpodbijani odločbi navedla, da je morala v času njenega sprejetja te različne trge oceniti glede na države, tako da so ti v obravnavani zadevi omejeni na Francijo (uvodne izjave od 40 do 43 izpodbijane odločbe).
1. Trg plačljive televizije v Franciji
5. Kot izhaja iz uvodne izjave 25 izpodbijane odločbe, omenjeni trg predstavlja trg s proizvodi, ki je drugačen od trga prosto dostopne televizije. Pravzaprav, v nasprotju s tem trgom, kjer se tržno razmerje vzpostavi med izdajateljem televizijskega programa in oglaševalcem, gre v primeru plačljive televizije za razmerje med izdajateljem televizijskih programov in televizijskim gledalcem kot naročnikom. Pogoji konkurence so glede na to na obeh tržiščih različni.
6. V izpodbijani odločbi je tudi navedeno, da je v času njenega sprejetja trg plačljive televizije obsegal tri načine oddajanja (prizemno, prek satelita in kabelsko) in da ti trije načini oddajanja niso bili med seboj ločeni trgi (uvodna izjava 30 izpodbijane odločbe).
7. Najstarejši ponudnik na trgu plačljive televizije v Franciji je družba Canal+, ki ima zelo uveljavljeno podobo in zelo razvito znanje na področju vodenja plačljive televizije (uvodna izjava 44 izpodbijane odločbe). Skupina Canal+ je dejavna tudi v sektorju kabelske distribucije, saj nadzoruje omrežje NumériCâble. Poleg tega Canal+ prek svoje hčerinske družbe CanalSatellite ponuja paket plačljivih programov prek satelita v digitalni izvedbi (v nadaljevanju: digitalni paket) (uvodna izjava 46 izpodbijane odločbe). Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je „skupina Canal+, skupaj s programom premium Canal+, CanalSatellite in omrežjem Numéricâble, ob koncu junija 1998 glede naročnikov obsegala približno 70 % francoskega tržišča plačljive televizije“ (uvodna izjava 47).
8. Drugega ponudnika je na trg plačljive televizije aprila 1996 pripeljala francoska družba AB-Sat, katere osnovna dejavnost je proizvodnja programov in distribucija televizijskih pravic. AB-Sat je ob koncu junija 1998 imela 100.000 naročnikov (uvodna izjava 49 izpodbijane odločbe).
9. In nazadnje, družba TPS je ob koncu julija 1998 imela 457.000 naročnikov in je predvidevala 600.000 naročnikov ob koncu leta 1998 (uvodna izjava 50 izpodbijane odločbe).
2. Trg pridobivanja predvajalskih pravic, zlasti na področju filma in športa
10. Glede na to, da sta film in šport dva osrednja proizvoda plačljive televizije, je pridobivanje predvajalskih pravic v zvezi s temi programi potrebno za vzpostavitev dovolj privlačne ponudbe, ki bodoče naročnike prepriča, da plačajo za sprejem televizijskih storitev (uvodna izjava 34 izpodbijane odločbe).
11. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da so glavni konkurenti TPS na tem trgu, zlasti na področju nakupa pravic za predvajanje ameriških in francoskih filmov ter športnih dogodkov, Canal+ in tematski programi, v katerih ima Canal+ svoj delež (uvodna izjava 58 izpodbijane odločbe). Komisija v izpodbijani odločbi tudi navaja, da „ima skupina Canal+ še posebno močan položaj na tem trgu“ in da so na njem prisotni tudi družba AB-Sat ter televizijski programi s splošno vsebino (zgoraj navedena uvodna izjava).
3. Trg, na katerem se tržijo in delujejo tematski programi
12. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da so tematski programi nujno potrebni za vzpostavitev privlačne ponudbe plačljive televizije in da je v Franciji trg za trženje in izkoriščanje tematskih programov v polnem razmahu zlasti zaradi uvedbe digitalne tehnologije (uvodne izjave od 37 do 39 in od 65 do 69 izpodbijane odločbe).
13. O strukturi tržišča izpodbijana odločba navaja:
„Po pojavu satelitskih platform so vsi ponudniki plačljive televizije udeleženi v tematskih programih, ki so na trgu. Število deležev, ki jih imajo glavni udeleženci na tem trgu, je dokaj enakomerno porazdeljeno. Vendar je skupina Canal+ ponudnik velikega obsega, saj ima deleže v najstarejših programih, ki uživajo najboljšo zastopanost v kabelskem sistemu in imajo največje število naročnikov“ (uvodni izjavi 67 in 68 izpodbijane odločbe).
C – Priglasitev in priglašeni sporazumi
14. Ustanovitev TPS je bila najprej predmet stikov s toženo stranko poleti 1996 zaradi priglasitve v skladu z Uredbo Sveta (EGS) št. 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru nad izvajanjem koncentracije podjetij (UL 1990, L 257, str. 13, ki je bila nazadnje spremenjena z Uredbo Sveta (ES) št. 1310/97 z dne 30. junija 1997 (UL L 180, str. 1)) (uvodna izjava 1 izpodbijane odločbe). Vendar so družbe, ki so sodelovale pri ustanovitvi družbe TPS in jih je tožena stranka obvestila, da slednja ne predstavlja skupnega podjetja v smislu podjetja, ki je podrejeno skupnemu nadzoru družbenikov, 18. oktobra 1996 priglasile transakcijo z namenom pridobiti negativni izvid oziroma podredno, izjemo v skladu z Uredbo Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prvo uredbo o izvajanju členov 85 in 86 Pogodbe (UL 1962, 13, str. 204) (zgoraj navedena uvodna izjava).
15. Priglašeni so štirje sporazumi. Osnovna načela, ki urejajo delovanje TPS, so navedena v dogovoru z dne 11. in 18. aprila 1996 (v nadaljevanju: Dogovor), konkretno oblikovana in naknadno strukturirana pa so bila v Paktu družbenikov, podpisanem 19. junija 1996, in v statutih družbe TPS in družbe TPSG, ki so bili podpisani istega dne (uvodna izjava 70 izpodbijane odločbe). Ti sporazumi veljajo deset let (uvodna izjava 71 izpodbijane odločbe).
16. V izpodbijani odločbi so pozornost tožene stranke še zlasti pritegnile tri klavzule, ki jih predvidevajo omenjeni sporazumi. Prvič gre za klavzulo o prepovedi konkurence, drugič za klavzulo o tematskih programih in tretjič za klavzulo o ekskluzivnosti.
1. Klavzula o prepovedi konkurence
17. Ta klavzula je povzeta v členu 11 Dogovora in v členu 5.3 zgoraj navedenega Pakta družbenikov in je bila na zahtevo tožene stranke jasno določena z dodatno klavzulo z dne 17. septembra 1998. Ta klavzula določa:
„Razen za primere, obstoječe na dan sklenitve sporazumov, in razen prodaje novih programov in storitev, ki niso predmet pogodb s TPS, se stranke obvežejo, da ne bodo sodelovale, neposredno ali posredno, v kakršnem koli imenu in tako dolgo, dokler ostajajo delničarke TPS, z družbami, katerih dejavnost ali družbeni namen je razširjanje in trženje ponudbe plačljivih avdiovizualnih programov in storitev prek satelita v digitalni obliki, namenjenih evropskim francosko govorečim gospodinjstvom“ (uvodna izjava 77 izpodbijane odločbe).
2. Klavzula o tematskih programih
18. Člen 6 Dogovora (pod naslovom „Programi in storitve digitalne ponudbe“) in člen 5.4 zgoraj navedenega Pakta družbenikov določata, da TPS razpolaga s prednostno pravico in s pravico do zadnje zavrnitve glede produkcije tematskih programov in televizijskih storitev s strani svojih delničarjev. Besedilo te klavzule je naslednje:
„Da bi TPS priskrbele potrebne programe za njeno delovanje, se stranke obvežejo, da bodo TPS prednostno ponudile programe in storitve, ki jih pripravljajo in razširjajo ali za katere dejansko razpolagajo s pravico odločanja znotraj producentske družbe, in prihodnje programe, ki jih bodo ustvarile. TPS razpolaga tudi s pravico do zadnje zavrnitve ali do sprejetja najboljših pogojev, ki jih predlagajo konkurenti v zvezi z vsemi storitvami ali programi, ki bi jih delničarji TPS predlagali tretjim strankam. V primeru prevzema teh storitev ali programov, bodisi na ekskluzivni ali neekskluzivni podlagi, bo TPS upoštevala take finančne in pogodbene pogoje, ki bodo najmanj enakovredni tistim, ki bi jih ti programi ali storitve bili deležni drugje.
V zvezi s prevzemom teh programov in storitev se bo TPS svobodno in v skladu z lastno presojo odločila, ali bo sprejela ali zavrnila njihovo vključitev v svojo digitalno ponudbo, bodisi ekskluzivno ali neekskluzivno, vendar ob potrjeni nameri strank, da ekskluzivno razpolagajo s programi in storitvami v digitalni ponudbi TPS“ (uvodni izjavi 78 in 79 izpodbijane odločbe).
3. Klavzula o ekskluzivnosti
19. Končno, člen 6 Dogovora določa, da bo programe s splošno vsebino, ki so bili udeleženi pri ustanovitvi in zagonu TPS, namreč M6, TF1, France 2 in France 3, ta predvajala na ekskluzivni podlagi (uvodna izjava 81 izpodbijane odločbe). TPS bo poskrbela za tehnične stroške v zvezi s prenosom in predvajanjem programov, vendar ne bo skrbela za njihovo plačilo (zgoraj navedena uvodna izjava).
D – Izpodbijana odločba
20. Tožena stranka je izpodbijano odločbo sprejela 3. marca 1999.
21. Kot izhaja iz člena 1 te odločbe, je tožena stranka menila, da ji na podlagi informacij, s katerimi je razpolagala, v zvezi z ustanovitvijo TPS ni bilo treba ukrepati v skladu s členom 85(1) Pogodbe ES (postal člen 81(1) ES).
22. Po drugi strani je v zvezi s pogodbenimi določili, opisanimi v točkah od 17 do 19 zgoraj, tožena stranka sklenila, da:
– glede klavzule o prepovedi konkurence ni treba ukrepati v zvezi s to klavzulo v obdobju treh let oziroma do 15. decembra 1999 (člen 2 izpodbijane odločbe);
– glede klavzule o ekskluzivnosti ter klavzule o tematskih programih bi te določbe lahko bile deležne izjeme po členu 85(3) Pogodbe za dobo trajanja treh let ali do 15. decembra 1999 (člen 3 izpodbijane odločbe).
Postopek in predlogi strank
23. Tožeče stranke so 10. maja 1999 v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje vložile to tožbo.
24. Družba CanalSatellite je z aktom, vloženim v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 5. novembra 1999, zahtevala intervencijo v tem postopku v podporo ugotovitvam Komisije.
25. S sklepom z dne 31. januarja 2000 je predsednik tretjega senata Sodišča prve stopnje dopustil tako intervencijo in delno ugodil zahtevi po zaupnosti obravnave, ki so jo podale tožeče stranke, v zvezi z nekaterimi elementi iz tožbe in njenimi prilogami.
26. Intervenientka je vlogo za intervencijo vložila 24. marca 2000. Komisija, TF1 in M6 so podale svoje pripombe k omenjeni vlogi 4., 5. in 8. maja 2000.
27. Po poročilu sodnika poročevalca se je Sodišče prve stopnje (tretji senat) odločilo, da začne ustni postopek. V okviru organizacijskih ukrepov postopka, ki jih določa člen 64 njegovega poslovnika, je stranke pozvalo, naj odgovorijo na nekatera pisna vprašanja, toženo stranko pa je pozvalo k predložitvi dokumenta. Te zahteve so bile izpolnjene v predpisanem roku.
28. Stranke so bile zaslišane in so svoja stališča in odgovore na vprašanja Sodišča prve stopnje podale na obravnavi 18. januarja 2001.
29. Tožeče stranke Sodišču prve stopnje predlagajo, naj:
– razglasi ničnost členov 2 in 3 izpodbijane odločbe;
– toženi stranki in intervenientki naloži solidarno plačilo stroškov.
30. Tožena stranka in intervenientka Sodišču prve stopnje predlagata, naj:
– tožbo zavrne;
– tožečim strankam naloži plačilo stroškov.
Pravo
A – Dopustnost tožbe
Trditve strank
31. Tožena stranka, ki jo v zvezi s tem podpira intervenientka, navaja nedopustnost tožbe tožečih strank. Poudarja, da se glede na ustaljeno sodno prakso lahko izpodbijajo samo akti, ki lahko povzročijo zavezujoče pravne učinke, ki lahko posežejo v interese tožečih strank. Prav tako tudi pripominja, da, kot izhaja iz sodb Sodišča prve stopnje z dne 17. septembra 1992 v zadevi NBV in NVB proti Komisiji (T-138/89, Recueil, str. II-2181, točka 31) in z dne 22. marca 2000 v zadevi Coca-Cola proti Komisiji (T-125/97 in T-127/97, Recueil, str. II-1733, točka 79), ima lahko pravne učinke le izrek akta in zato poseže v te interese. Na drugi strani pa se razloge za zadevno odločbo lahko podredi nadzoru zakonitosti sodišča Skupnosti le v primeru, ko so razlogi za sprejetje nekega akta, ki posega v položaj, nujno potrebni za utemeljitev izreka.
32. Vendar po mnenju tožene stranke izrek odločbe, ki dodeljuje negativni izvid in izjemo, kot je izjema v okviru te tožbe, ne posega v interese naslovnika. Zaradi tega naj bi bila ničnostna tožba, ki so jo vložile tožeče stranke, nedopustna.
33. Tožena stranka meni, da je ta ugotovitev še toliko bolj potrebna, ker je izpodbijana odločba po 15. decembru 1999 izčrpala vse svoje pravne učinke. Interes v tej zadevi bi bil tako povsem teoretičen.
34. Tožeče stranke ugovarjajo temu, da je ta tožba nedopustna. Poudarjajo, da ima izpodbijana odločba zavezujoče pravne učinke, ki posegajo v njihove interese (sodba Sodišča z dne 11. novembra 1981 v zadevi IBM proti Komisiji, 60/81, Recueil, str. 2639, točka 9), saj sta bila negativni izvid in izjema dodeljena samo za dobo treh let. Poleg tega ugotavljajo, da so bile v sodbi Sodišča prve stopnje z dne 15. septembra 1998 v zadevi European Night Services in drugi proti Komisiji (T-374/94, T‑375/94, T-384/94 in T-388/94, Recueil, str. II‑3141), ki se je tudi nanašala na ničnostne tožbe proti odločitvi o izjemi in so jo vložile osebe, ki jim je bila izjema odobrena, take tožbe ocenjene kot dopustne.
Presoja Sodišča prve stopnje
35. Treba je opozoriti, da so glede na ustaljeno sodno prakso lahko predmet ničnostne tožbe na podlagi člena 173 Pogodbe ES (po spremembi postal člen 230 ES) tisti akti in odločbe, ki pomenijo ukrepe s takimi zavezujočimi pravnimi učinki, ki posegajo v interese tožeče stranke tako, da znatno spremenijo njen pravni položaj (zgoraj v točki 34 navedena sodba IBM proti Komisiji, točka 9; sodba Sodišča z dne 31. marca 1998 v zadevi Francija in drugi proti Komisiji, C-68/94 in C-30/95, Recueil, str. I‑1375, točka 62; sodba Sodišča prve stopnje z dne 4. marca 1999 v zadevi Assicurazioni Generali in Unicredito proti Komisiji, T-87/96, Recueil, str. II-203, točka 37, in zgoraj v točki 31 navedena sodba Coca-Cola proti Komisiji, točka 77).
36. Vsaka fizična ali pravna oseba lahko vloži ničnostno tožbo zoper odločitev institucije Skupnosti, ki v celoti ali delno ne ugodi neki določeni in jasni zahtevi, ki jo poda ta oseba, in je v pristojnosti omenjene institucije (v tem smislu v zvezi z zahtevo na podlagi člena 3(2)(b) Uredbe št. 17 glej sodbo Sodišča z dne 25. oktobra 1977 v zadevi Metro proti Komisiji, 26/76, Recueil, str. 1875, točka 13). V takem položaju delna zavrnitev take zahteve ali zavrnitev take zahteve v celoti sproži zavezujoče pravne učinke, ki posegajo v interese njenega izdajatelja.
37. V smislu teh načel je treba preveriti, ali je ta ničnostna tožba dopustna.
38. Tožeče stranke so v obravnavani zadevi toženo stranko obvestile o dogovorih v zvezi z ustanovitvijo TPS in o omejitvah, ki so jih upoštevale kot pomožne v tej transakciji z namenom pridobiti, po členu 2 Uredbe št. 17, negativni izvid za celotno trajanje omenjenih dogovorov, torej za deset let, ali v primeru neizpolnitve tega, da bi na podlagi člena 4(1) iste uredbe pridobile individualno izjemo za enako obdobje.
39. Vendar iz izreka izpodbijane odločbe izhaja, da se tak negativni izvid o klavzuli o prepovedi konkurence (člen 2) kot individualna izjema v povezavi s klavzulo o ekskluzivnosti in klavzulo o tematskih programih (člen 3) dodeljujeta samo za obdobje treh let.
40. Iz te omejitve trajanja negativnega izvida in iz izjeme, ki sta določena v zgoraj omenjenih členih 2 in 3, izhaja, da so tožeče stranke pravno varnost, ki izhaja iz takih odločb, lahko uživale veliko manj časa, kot je bila v začetku predvidena. Poleg tega so tožeče stranke trdile, ne da bi jim tožena stranka pri tem nasprotovala, da je tako dejansko stanje vplivalo tudi na izračun donosnosti naložb pred sklenitvijo priglašenih sporazumov.
41. Torej ima ta del izreka izpodbijane odločbe takšne obvezujoče pravne učinke, ki lahko posežejo v interese tožečih strank.
42. V zvezi s tem ni tako pomembno, da tožeče stranke po novi priglasitvi spornih omejitev sicer lahko pridobijo nov negativni izvid ali izjemo v krajšem, enakem ali celo daljšem obdobju od tega, ki je bilo prvotno dodeljeno. Dejansko so njihovi interesi, s tem ko že sedaj nimajo na voljo pravne varnosti, katero bi imele, če bi bila predvidena negativni izvid in izjema v skladu s členoma 2 in 3 izpodbijane odločbe dodeljena za obdobje desetih let, s tem delom izreka izpodbijane odločbe na določen način prizadeti.
43. Nazadnje je treba ugotoviti, da se v nasprotju z zahtevami v zadevah, v katerih sta bili izrečeni zgoraj v točki 31 navedeni sodbi NBV in NVB proti Komisiji ter Coca-Cola proti Komisiji, ničnostna tožba, ki so jo vložile tožeče stranke, nanaša na izrek in ne na obrazložitev izpodbijane odločbe. Tožeče stranke v svojih ugotovitvah dejansko zahtevajo ničnost členov 2 in 3 izreka izpodbijane odločbe. Poleg tega, če drži, da je v zgoraj navedeni sodbi NBV in NVB proti Komisiji (točka 32) Sodišče prve stopnje ugotovilo, da je odločitev o negativnem izvidu „da[la] zadoščenje prosilcu in po svojem značaju n[i] mogla spremeniti njegovega pravnega položaja in ne poseči v njegove interese“, potem je treba ugotoviti, da je bil v zadevi, v kateri je bila izrečena omenjena sodba, negativni izvid izdan za obdobje, ki je ustrezalo temu, ki so ga zahtevale zainteresirane stranke. Nasprotno, kot je bilo že opozorjeno zgoraj, se negativni izvid v tej zadevi izda samo za obdobje treh let, medtem ko so tožeče stranke zahtevale, naj se izda za obdobje desetih let.
44. Iz zgoraj navedenega izhaja, da je ta tožba dopustna.
B – Temelj
45. Sodišče prve stopnje bo najprej preučilo tožbene razloge, ki se nanašajo na razglasitev ničnosti člena 3 izpodbijane odločbe, torej te, ki se nanašajo na klavzulo o ekskluzivnosti in na klavzulo o tematskih programih. Zatem bo Sodišče preučilo tožbeni razlog, naveden zoper člen 2 izpodbijane odločbe v zvezi s klavzulo o prepovedi konkurence.
1. Tožbeni razlogi za razglasitev ničnosti člena 3 izpodbijane odločbe
46. V zvezi s členom 3 izpodbijane odločbe se tožeče stranke sklicujejo na dva tožbena razloga, ki izhajata iz nepoznavanja določb člena 85(1) in (3) Pogodbe. V okviru prvega tožbenega razloga trdijo, da je tožena stranka kršila člen 85(1) Pogodbe, in sicer v delu, kjer primarno ocenjujejo, da klavzula ekskluzivnosti in klavzula o tematskih programih ne pomenita omejitve konkurence v smislu te določbe, in podredno, da je te obveznosti treba opredeliti kot pomožne omejitve v zvezi z ustanovitvijo TPS. V okviru drugega tožbenega razloga tožeče stranke menijo, da je tožena stranka kršila člen 85(3) Pogodbe, s tem da ni pravilno uporabila meril za izjeme, ki jih določa ta določba, in je tako napačno presodila glede trajanja izjeme.
a) Prvi tožbeni razlog: kršitev člena 85(1) Pogodbe
i) Utemeljitev, navedena primarno, da klavzula ekskluzivnosti in klavzula o tematskih programih ne pomenita omejitve konkurence v smislu člena 85(1) Pogodbe
47. Tožeče stranke navajajo, da se je tožena stranka, zato da bi v izpodbijani odločbi ugotovila, da klavzula o ekskluzivnosti in klavzula o tematskih programih pomenita omejitve konkurence v smislu člena 85(1) Pogodbe, oprla na napačne presoje in je napačno uporabila to določbo.
48. Tožena stranka, ki jo podpira intervenientka, izpodbija utemeljenost teh dveh očitkov.
– Očitek, ki izhaja iz napačne presoje
– Trditve strank
49. Tožeče stranke poudarjajo, da se je tožena stranka, da bi ugotovila omejitveni značaj klavzule o ekskluzivnosti v zvezi s konkurenco, v uvodnih izjavah od 102 do 107 izpodbijane odločbe trudila dokazati, da so programi s splošno vsebino predstavljali privlačne programe za televizijske gledalce in da je bil učinek te klavzule ta, da je konkurentom TPS odvzela dostop do takih programov. Vendar po mnenju tožečih strank ta ugotovitev temelji na napačnih presojah.
50. Prvič, tožeče stranke navajajo, da ugotovitev, po kateri se privlačnost programov s splošno vsebino v ponudbi TPS razlaga z obstojem nepokritih območij v Franciji, torej območij, v katerih je herčni sprejem teh kanalov slabe kakovosti ali pomanjkljiv, ni točna. Po mnenju tožečih strank so številke študije, ki jo je novembra/decembra 1997 izvedla ustanova Médiamétrie o dvomesečnem spremljanju uvedbe programov (v nadaljevanju: študija Médiamétrie) in ki jo je navedla tožena stranka, napačne in ne upoštevajo dejstva, da imajo skoraj vsi Francozi dober sprejem programov TF1, France 2 in France 3. V utemeljitev te trditve so tožeče stranke na obravnavi zagovarjale stališče, da študija Médiamétrie po eni strani ni navedla metodoloških načel, po katerih je bila sestavljena, in po drugi strani, da je kakovost oddajanja televizijskih programov na francoskih kanalih vsakih pet let preverjal Conseil supérieur de l'audiovisuel v okviru postopka izdaje dovoljenja ali podaljšanja dovoljenja.
51. Drugič, tožeče stranke ugotavljajo, da v nasprotju s tem, kar tožena stranka navaja v izpodbijani odločbi, iz tržnih študij izhaja, da se televizijski gledalci za TPS odločajo bolj iz razlogov bogate ponudbe kakor sprejemanja programov s splošno vsebino v digitalnem načinu.
52. Tretjič, tožeče stranke menijo, da je trditev tožene stranke, da sta bila druga dva digitalna paketa, namreč CanalSatellite in AB-Sat, lahko uspešno uvedena v obratovanje brez ekskluzivnega predvajanja programov s splošno vsebino, v obravnavani zadevi neupoštevna. Dejansko trdijo, da je bila družba CanalSatellite ob svojem zagonu po eni strani deležna številnih filmskih in športnih ekskluzivnosti in ima še vedno ekskluzivno pravico do oddajanja kanala Canal+, in da je bila po drugi strani družba AB-Sat vzpostavljena na drugačnem segmentu tržišča.
53. Tožeče stranke na koncu pojasnjujejo, da – v nasprotju s tem, kar je ugotovila tožena stranka v izpodbijani odločbi – dejstvo, da štiri programe s splošno vsebino, ki pomenijo 90 odstotkov vseh televizijskih gledalcev in približno 75 odstotkov kabelskih gledalcev, ekskluzivno oddaja TPS, še ne pomeni nujno, da je dostop konkurentov do programov na teh kanalih omejen. Dejansko navajajo, da sta trg prosto dostopne televizije in trg plačljive televizije dva različna trga, tako da med njima ne more biti take vzročno posledične zveze. Poleg tega po mnenju tožečih strank ni gotovo, da bi bili v primeru, če štirje splošni kanali ne bi bili udeleženi v ustanovitvi TPS, ti kanali pripravljeni sodelovati v neki drugi digitalni ponudbi. Sicer tudi ugotavljajo, da – kot to izkazuje položaj v drugih evropskih državah, kjer je na trgu plačljive televizije v monopolnem položaju en sam ponudnik – nov vstop na trg plačljive televizije v Franciji ni več mogoč.
54. Tožena stranka, ki jo podpira intervenientka, nasprotuje temu, da ugotovitev v izpodbijani odločbi, po kateri ekskluzivnost oddajanja štirih kanalov s splošno vsebino pomeni omejitev konkurence, temelji na napačnih ocenah.
– Presoja Sodišča prve stopnje
55. Treba je poudariti, da so dejstva, na katera se sklicujejo tožeče stranke z namenom dokazati, da ugotovitev tožene stranke o omejitvenem značaju klavzule o ekskluzivnosti v zvezi s konkurenco temelji na napačnih ocenah, bodisi nenatančna bodisi neupoštevna.
56. Najprej je treba poudariti, da tožečim strankam, če ni prepričljivih dejstev v prid njihovi trditvi, ni mogoče pritrditi v tem, da so podatki študije Médiamétrie o obstoju nepokritih območij, ki so bili povzeti v uvodni izjavi 104 izpodbijane odločbe, netočni in da skoraj vsi televizijski gledalci v Franciji dobro sprejemajo TF1, France 2 in France 3.
57. Intervenientka je na obravnavi navedla, ne da bi tožeče stranke temu nasprotovale, da je ustanova Médiamétrie edina raziskovalna ustanova, ki v Franciji izdeluje študije gledanosti in da se na te študije sklicujejo vsi francoski televizijski programi, ki jih uporabljajo zlasti pri izračunu svojih oglaševalskih prihodkov.
58. Še več, v nasprotju s tem, kar trdijo tožeče stranke, opravljeni nadzor, ki ga vsakih pet let opravi Conseil supérieur de l'audiovisuel v okviru postopka izdaje dovoljenj ali podaljšanja, ni dokaz o netočnosti teh podatkov. Dejansko, kakor so to sicer priznale na obravnavi, se nadzor, ki ga opravi omenjeni Conseil, nanaša samo na kakovost oddajanja televizijskih kanalov in ne na kakovost sprejema teh kanalov pri francoskih televizijskih gledalcih.
59. Treba je tudi ugotoviti, da obstoj velikih nepokritih območij v Franciji, ki jih navaja študija Médiamétrie, potrjuje tržna študija, ki so jo predložile tožeče stranke, saj iz te izhaja, da so se [...] anketirane osebe na TPS naročile „zaradi korektnega sprejema nacionalnih programov“.
60. Poleg tega je tožena stranka v izpodbijani odločbi jasno navedla, da so številke, objavljene v študiji Médiamétrie, zanjo imele le „indikativno vrednost, ker se poleg štirih programov s splošno vsebino, ki jih je ekskluzivno predvajala TPS, ti podatki navezujejo tudi na Arte in la Cinquième, kjer je stopnja uvedbe programov zajela 80,6 % gospodinjstev, in na Canal+ v herčni tehniki, in da bi približno [...] gospodinjstev slabo sprejemalo“ (uvodna izjava 104 izpodbijane odločbe).
61. Drugič, treba je poudariti, da dejstvo, da se glede na različne tržne študije, ki jih je naročila TPS (zlasti študija BVA), razlogi oseb, ki so se naročile na TPS, navezujejo predvsem na bogastvo njene ponudbe in ne na možnost sprejemanja tudi kanalov s splošno vsebino, kakor to zatrjujejo tožeče stranke, ne izpodbija ugotovitve tožene stranke. Dejansko, s tem ko programi s splošno vsebino omogočajo bogatitev ponudbe TPS, ti tudi prispevajo k privlačnosti take ponudbe. Poleg tega, kakor je bilo ugotovljeno zgoraj v točki 59, iz istih tržnih študij izhaja, da je velik del vprašanih oseb izjavil, da so se za naročilo na TPS odločili zaradi dobrega sprejema programov s splošno vsebino.
62. Tretjič, glede argumenta tožečih stra nk, da naj bi bilo dejstvo, da sta bila CanalSatellite in AB-Sat lahko lansirana na trg brez ekskluzivnega oddajanja programov s splošno vsebino, neupoštevno v obravnavani zadevi, je treba dodati, da je tožena stranka to dejstvo uporabila z namenom dokazati, da programi s splošno vsebino niso pomenili „niti ločene kategorije programov niti takega tipa vsebine, ki bi bil bistvenega pomena za plačljivo televizijo“ (uvodna izjava 106 izpodbijane odločbe). Čeprav je res, da je ta element relativno drugotnega pomena v zvezi z določitvijo omejitvenega značaja klavzule o ekskluzivnosti v zvezi s konkurenco, pa vendarle omogoča ugotovitev, da omenjena klavzula ni objektivno potrebna za ustanovitev TPS, tako da je ni mogoče upoštevati kot pomožno omejitev (v tem smislu glej točko 118 in naslednje).
63. Nazadnje, treba je zavreči dejanske trditve, ki jih navajajo tožeče stranke z namenom dokazati, da klavzula o ekskluzivnosti, v nasprotju s tem, kar je določila Komisija v sprejeti izpodbijani odločbi, nima takega učinka, da bi „konkurentom TPS odvzela dostop do privlačnih programov“.
64. Dejansko je očitno, da če ima le TPS dovoljenje za oddajanje programov s splošno vsebino zaradi njene ekskluzivnosti, potem konkurenti TPS nimajo dostopa do programov, ki so jih kot privlačne ocenili številni francoski televizijski gledalci.
65. Poleg tega tožeče stranke niso predložile dokazov v podporo svoji trditvi, po kateri se naj ne bi smelo izključiti, da programi s splošno vsebino odklanjajo, da bi bili predvajani v okviru drugih digitalnih paketov.
66. Glede na navedeno tožeče stranke niso dokazale, da se je tožena stranka oprla na napačne presoje, da bi dokazala, da je klavzula o ekskluzivnosti pomenila omejevanje konkurence v smislu člena 85(1) Pogodbe.
67. Ta očitek je treba zato zavrniti.
– Očitek, ki izhaja iz napačne uporabe člena 85(1) Pogodbe (neuporaba pravila razumne presoje)
– Trditve strank
68. Tožeče stranke navajajo, da bi tožena stranka morala člen 85(1) Pogodbe uporabiti v smislu pravila razumne presoje in ne na abstrakten način. V skladu s takim pravilom bi se protikonkurenčna praksa izognila prepovedi, določeni v členu 85(1) Pogodbe, če prinaša več pozitivnih kakor negativnih učinkov za konkurenco na določenem trgu. Menijo, da je obstoj pravila razumne presoje v skupnostnem pravu Sodišče že potrdilo (sodbi Sodišča z dne 8. junija 1982 v zadevi Nungesser in Eisele proti Komisiji, 258/78, Recueil, str. 2015, in z dne 6. oktobra 1982 v zadevi Coditel in drugi, 262/81, Recueil, str. 3381, točka 20). Poleg tega zatrjujejo, da sta, v nasprotju s tem, kar trdi tožena stranka, omenjeni sodbi upoštevni v obravnavani zadevi, ker je do ustanovitve TPS prav tako prišlo v povsem posebnih pogojih in na trgu posebne vrste.
69. Tožeče stranke trdijo, da bi uporaba pravila razumne presoje dopustila sklepanje o neuporabi člena 85(1) Pogodbe za klavzulo o ekskluzivnosti in klavzulo o tematskih programih. Dejansko poudarjajo, da, kakor implicitno izhaja iz načina dokazovanja tožene stranke glede člena 85(3) Pogodbe, omenjene klavzule, prej kot da bi omejevale konkurenco na trgu plačljive televizije v Franciji, to konkurenco vzpodbujajo, saj novemu ponudniku omogočajo dostop do tržišča, ki ga je do tedaj obvladoval en sam ponudnik, namreč CanalSatellite in matična družba Canal+, s tem da ponudba AB-Sat v resnici ni bila konkurenčna, temveč prej dopolnilna ponudbi Canal+.
70. Po mnenju tožečih strank ti argumenti o neuporabi člena 85(1) Pogodbe v zvezi s klavzulo o ekskluzivnosti in s klavzulo o tematskih programih na podlagi sodne prakse Sodišča še bolj stopajo v ospredje. Dejansko bi iz te sodne prakse izhajalo, da mora klavzula o ekskluzivnosti prodaje na eni strani biti predmet ekonomske presoje in tako ni nujno podrejena učinkovanju člena 85(1) Pogodbe (sodba Sodišča z dne 30. junija 1966 v zadevi Société technique minière, 56/65, Recueil, str. 337) in da, po drugi strani, ekskluzivna pravica, ki se dodeli z namenom prodreti na nov trg, ne spada nujno v okvir učinka prepovedi, določene v tem členu (zgoraj v točki 68 navedena sodba Nungesser in Eisele proti Komisiji in zgoraj navedena sodba Société technique minière; bolj splošno, o obsegu člena 85(1) in (3) Pogodbe, sodba Sodišča z dne 12. decembra 1995 v zadevi Oude Luttikhuis in drugi, C‑399/93, Recueil, str. I-4515, točka 10; sodba Sodišča prve stopnje z dne 14. maja 1997 v zadevi VGB in drugi proti Komisiji, T-77/94, Recueil, str. II-759, točka 140, ter zgoraj v točki 34 navedena sodba European Night Services in drugi proti Komisiji, točka 136).
71. Tožena stranka izpodbija, da bi kršila člen 85(1) Pogodbe, s tem ko ni uporabila načela razumne presoje, kakor so to namignile tožeče stranke v okviru preučitve združljivosti klavzule o ekskluzivnosti in klavzule o tematskih programih s to določbo.
– Presoja Sodišča prve stopnje
72. Po mnenju tožečih strank obstoj pravila razumne presoje v skupnostnem konkurenčnem pravu pomeni, da je v okviru uporabe člena 85(1) Pogodbe treba pretehtati učinke, ki govorijo v prid in proti konkurenčnosti sporazuma, da bi se lahko določilo, ali le-ta spada v okvir učinkovanja prepovedi, ki jo predpisuje omenjeni člen. Vendar je treba najprej poudariti, da v nasprotju s tem, kar trdijo tožeče stranke, obstoj tega pravila kot takega sodišča Skupnosti niso potrdila. Prav nasprotno, v različnih sodbah sta se Sodišče in Sodišče prve stopnje potrudili, da bi opozorili na dvomljiv značaj obstoja pravila razumne presoje v skupnostnem konkurenčnem pravu (glej sodbo Sodišča z dne 8. julija 1999 v zadevi Montecatini proti Komisiji, C‑235/92 P, Recueil, str. I-4539, točka 133 („tudi če bi ‚rule of reason‘ imelo svoje mesto v okviru člena 85(1) Pogodbe“), in sodbi Sodišča prve stopnje z dne 10. marca 1992 v zadevi Montedipe proti Komisiji, T‑14/89, Recueil, str. II-1155, točka 265, in z dne 6. aprila 1995 v zadevi Tréfilunion proti Komisiji, T‑148/89, Recueil, str. II-1063, točka 109).
73. Nato je treba poudariti, da je razlaga člena 85(1) Pogodbe, kot jo predlagajo tožeče stranke, težko uskladljiva z normativno strukturo te določbe.
74. Dejansko, člen 85 Pogodbe v odstavku 3 izrecno predvideva možnost izvzetja omejitvenih sporazumov glede konkurence, če ti izpolnjujejo določeno število pogojev, še zlasti če se izkažejo kot nujno potrebni za uresničitev nekaterih ciljev in podjetjem ne dajejo možnosti, da bi odpravila konkurenco pri bistvenem delu zadevnih proizvodov. Tehtanje učinkov, ki govorijo v prid in proti konkurenčnosti omejitve, se lahko opravi samo v natančno določenem okviru te določbe (v tem smislu glej sodbo Sodišča z dne 28. januarja 1986 v zadevi Pronuptia, 161/84, Recueil, str. 353, točka 24; sodbo Sodišča prve stopnje z dne 15. julija 1994 v zadevi Matra Hachette proti Komisiji, T‑17/93, Recueil, str. II-595, točka 48, in zgoraj v točki 34 navedeno sodbo European Night Services in drugi proti Komisiji, točka 136). Člen 85(3) Pogodbe bi v velikem delu izgubil svoj polni učinek, če bi bilo treba tako preučitev opraviti že v okviru člena 85(1) Pogodbe.
75. Res je, da sta se Sodišče in Sodišče prve stopnje v določenem številu sodb izrekli v prid bolj prožnega branja prepovedi, ki jo določa člen 85(1) Pogodbe (glej zlasti zgoraj v točki 70 navedeni sodbi Société technique minière in Oude Luttikhuis in drugi; zgoraj v točki 68 navedeni sodbi Nungesser in Eisele proti Komisiji in Coditel in drugi; zgoraj v točki 74 navedeno sodbo Pronuptia, zgoraj v točki 34 navedeno sodbo European Night Services in drugi proti Komisiji, ter sodbo Sodišča z dne 15. decembra 1994 v zadevi DLG, C-250/92, Recueil, str. I-5641, točke od 31 do 35).
76. Vendar teh sodb ni mogoče razlagati, kot da v konkurenčnem pravu Skupnosti določajo obstoj pravila razumne presoje. Bolj sodijo v širši tok sodne prakse, v skladu s katerim ni treba na povsem abstrakten in nejasen način ugotavljati, da vsak sporazum, ki omejuje svobodo delovanja strank ali ene od njih, nujno spada v okvir učinkovanja prepovedi, določene v členu 85(1) Pogodbe. Dejansko je iz namena preučitve uporabe te določbe v zvezi s sporazumom treba upoštevati konkretni okvir, v katerem ima ta svoje učinke in zlasti ekonomski in pravni okvir, v katerem delujejo zadevna podjetja, naravo proizvodov in/ali storitev po takem sporazumu kakor tudi resnične pogoje delovanja in strukture trga (glej zlasti zgoraj v točki 34 navedeno sodbo European Night Services in drugi proti Komisiji, točka 136, zgoraj v točki 70 navedeno sodbo Oude Luttikhuis in drugi, točka 10, VGB in drugi proti Komisiji, točka 140, ter sodbo Sodišča z dne 28. februarja 1991 v zadevi Delimitis, C-234/89, Recueil, str. I-935, točka 31).
77. Ob spoštovanju normativne strukture člena 85 Pogodbe in zlasti polnega učinka njegovega odstavka 3 ta razlaga dejansko omogoča izogib temu, da se prepoved, določena v odstavku 1 te določbe, na popolnoma abstrakten in nejasen način ne razširi na vse sporazume, ki omejujejo svobodo delovanja strank ali ene izmed njih. Vendar je treba poudariti, da tak pristop ne pomeni tehtanja učinkov, ki govorijo v prid in proti konkurenčnosti sporazuma z namenom, da bi se določila uporaba prepovedi, določene v členu 85(1) Pogodbe.
78. Glede na zgoraj navedeno je treba ugotoviti, da je tožena stranka, v nasprotju s tem, kar trdijo tožeče stranke, v izpodbijani odločbi pravilno uporabila člen 85(1) Pogodbe v povezavi s klavzulo o tematskih programih, ker ni bila dolžna opraviti tehtanja učinkov, ki govorijo v prid in proti konkurenčnosti teh obveznosti izven natančno določenega okvira člena 85(3) Pogodbe.
79. Nasprotno, v skladu s sodno prakso je ocenila omejitveni značaj teh klavzul v zvezi s konkurenco v njihovem ekonomskem in pravnem okviru. Tako je upravičeno ugotovila, da kanali s splošno vsebino ponujajo privlačne programe za naročnike družbe s plačljivo televizijo in da je posledica klavzule o ekskluzivnosti to, da je konkurentom TPS odvzela dostop do takih programov (uvodne izjave od 102 do 107 izpodbijane odločbe). Glede klavzule o tematskih programih je tožena stranka ugotovila, da je ta privedla do omejevanja ponudbe na teh kanalih na trgu za deset let (uvodna izjava 101 izpodbijane odločbe).
80. Ta očitek je treba zato zavrniti.
ii) Podredno navedena utemeljitev, da klavzula o ekskluzivnosti in klavzula o tematskih programih pomenita pomožne omejitve
– Trditve strank
– Pojem pomožne omejitve
81. V zvezi s pojmom pomožne omejitve tožeče stranke menijo, da se je treba sklicevati na XXIV. Poročilo Komisije o konkurenčni politiki iz leta 1994 (str. 120, točka 166), iz katerega izhaja, da so „omejitve konkurence, ki se nanašajo na skupna podjetja, omejitve, ki se naložijo samo delom ali celotnemu skupnemu podjetju (z izjemo tretjih strank), in ki so objektivno potrebne za dobro delovanje skupnega podjetja; da so torej že po svoji naravi neločljivo povezane z načrtovano transakcijo“.
82. Tožeče stranke se prav tako sklicujejo na obvestilo Komisije z dne 16. februarja 1993 o obravnavanju skupnih sodelovalnih podjetij glede na člen 85 Pogodbe EGS (UL C 43, str. 2, v nadaljevanju: obvestilo o sodelovalnih skupnih podjetjih), v katerem je tožena stranka navedla, da je sporazume, „ki se neposredno navezujejo na skupno podjetje in so potrebni za njegov obstoj, treba ocenjevati skupaj s tem slednjim. S stališča konkurenčnega prava jih je treba upoštevati kot pomožne omejitve, če ostajajo podrejeni glavnemu cilju skupnega podjetja“ (točka 66).
83. Poleg tega tožeče stranke poudarjajo, da iz obvestila o sodelovalnih skupnih podjetjih izhaja, da je bilo po eni strani ekskluzivno dovoljenje za obratovanje, dodeljeno skupnemu podjetju za neomejen čas, obravnavano kot nujno potrebno za ustanovitev in dejavnost tega podjetja, in po drugi strani, da se bo teorija pomožnih omejitev na splošno uporabljala v primeru skupnega podjetja z novimi dejavnostmi, glede katerih ustanovitelji niso trenutni ali potencialni konkurenti temu podjetju (točka 76 obvestila o sodelovalnih skupnih podjetjih).
84. Po mnenju tožečih strank praksa sprejemanja odločitev tožene stranke priča o natančni uporabi teh načel.
85. Tožeče stranke dejansko poudarjajo, da je bilo v Odločbi 94/895/ES Komisije z dne 15. decembra 1994 v zvezi s postopkom izvajanja člena 85 Pogodbe ES in člena 53 Sporazuma EGP (IV/34.768 – International Private Satellite Partners) (UL L 354, str. 75, točka 61) ugotovljeno, da bi omejitvene klavzule o konkurenci morale biti upoštevane kot pomožne, če so nujno potrebne zaradi skupnega podjetja in ne presegajo tega, kar zahtevata ustanovitev in delovanje te družbe (glej tudi Odločbo Komisije 97/39/ES z dne 18. decembra 1996 v zvezi s postopkom izvajanja člena 85 Pogodbe ES in člena 53 Sporazuma EGP (IV/35.518 – Iridium) (UL 1997, L 16, str. 87, točka 48 in naslednje) in Odločbo Komisije z dne 6. aprila 1995, ki razglaša združljivost koncentracije s skupnim trgom na podlagi Uredbe št. 4064/89 (IV/M.564 – Havas Voyages proti American Expressu) (UL C 117, str. 8)).
86. Tožeče stranke poleg tega zatrjujejo, da so odločbe in sodbe, ki jih navaja tožena stranka, v tej zadevi neupoštevne.
87. Tožeče stranke dejansko pojasnjujejo, da se sodba Pronuptia (navedena zgoraj v točki 74) in sodba Sodišča z dne 11. julija 1985 v zadevi Remia in drugi proti Komisiji (42/84, Recueil, str. 2545) navezujeta na merila za uporabo člena 85(1) in (3) Pogodbe, brez kakršnegakoli sklicevanja na problematiko pomožnih omejitev. Zatem ugotavljajo, da Odločba Komisije 87/100/EGS z dne 17. decembra 1986 v zvezi s postopkom izvajanja člena 85 pogodbe EGS (IV/31.340 – Mitchell Cotts proti Sofiltra) (UL 1987, L 41, str. 31, točka 23) ne prinaša nobenega novega elementa. Glede Odločbe Komisije 90/410/EGS z dne 13. julija 1990 v zvezi s postopkom izvajanja člena 85 Pogodbe EGS (IV/32.009 – Elopak proti Metal Box-Odin) (UL L 209, str. 15, točka 31) po mnenju tožečih strank ta prej pritrjuje kakor nasprotuje načelu, navedenemu v odločbah, ki so jih navedle.
88. Na koncu tožeče stranke menijo, da – v nasprotju s tem, kar predlagata tožena stranka in intervenientka – opredelitev klavzule kot pomožno omejitev ne sme ustrezati njeni abstraktni preučitvi, temveč zahteva temeljito preučitev trga.
89. Tožeče stranke namreč poudarjajo, da je tožena stranka tako preučitev opravila v izpodbijani odločbi. Ugotavljajo tudi, da vse odločbe in sodbe, ki jih navaja intervenientka, opisujejo dejstvo, da je kontekst trga upoštevan v okviru opredelitve „pomožnih omejitev“. Tako naj bi v zgoraj omenjeni sodbi Remia in drugi proti Komisiji Sodišče glede na okoliščine obravnavane zadeve pri vrednotenju klavzule o prepovedi konkurence kot pomožne omejitve zavrnilo njeno trajanje na več kot štiri leta. V Odločbi Komisije 1999/329/ES z dne 12. aprila 1999 v zvezi s postopkom izvajanja členov 85 in 86 Pogodbe ES in členov 53 in 54 Sporazuma EGP (zadevi št. IV/D-1/30.373 – Clubs de protection et d'indemnisation: accord du Groupe international in št IV/D-1/37.143 – Clubs de protection et d'indemnisation: accord de mise en commun) (UL L 125, str. 12) je bilo odločeno, po preučitvi cen in prodajnih pogojev na trgu pozavarovanj, da je skupno naročilo pozavarovalnih pogodb v tem primeru pomenilo pomožno omejitev. V Odločbi Komisije 1999/574/ES z dne 27. julija 1999 v zvezi s postopkom izvajanja člena 81 Pogodbe ES in člena 53 Sporazuma EGP (IV/36.581 – Télécom développement) (UL L 218, str. 24, v nadaljevanju: Odločba Télécom développement) je tožena stranka opravila ekonomsko in konkurenčno presojo položaja družbe Télécom développement na trgu glasovne telefonije in ugotovila, da priglašene klavzule spadajo v kategorijo pomožnih omejitev. In na koncu, v Odločbi 97/93 se je tožena stranka glede na specifične okoliščine obravnavane zadeve prav tako odločila, da priglašene klavzule opredeli kot pomožne omejitve.
90. Tožena stranka, ki jo podpira intervenientka, nasprotuje razlagi pojma pomožne omejitve, kot ga zagovarjajo tožeče stranke.
– Posledice opredelitve pomožnih omejitev
91. Tožeče stranke poudarjajo, da tako iz publikacij tožene stranke kakor iz njene prakse odločanja izhaja, da je treba obveznosti, ki se opredelijo kot pomožne omejitve, obravnavati na enak način, kot je obravnavana glavna transakcija.
92. Tožeče stranke poudarjajo, da je tožena stranka v svojem XXIV. Poročilu o konkurenčni politiki navedla, da pomožne omejitve niso „predmet ločene presoje z vidika člena 85(1), če skupno podjetje samo ne krši tega člena ali če mu je dodeljena izjema na podlagi člena 85(3). Medtem ko se te omejitve običajno sprejmejo za omejeno obdobje, se v primeru skupnih podjetij na splošno dodelijo za celoten čas trajanja skupnega podjetja“. Podobno ugotavljajo, da je v obvestilu o sodelovalnih skupnih podjetjih tožena stranka navedla, da „če skupno podjetje kot tako ne spada v okvir člena 85(1), potem to velja za vse dodatne sporazume, ki sami po sebi predstavljajo omejitve konkurence, vendar jih je treba upoštevati kot pomožne v smislu, določenem tu zgoraj“ (točka 67) in da jih „je treba presojati skupaj s [skupnim podjetjem]“ (točka 66).
93. Tožeče stranke ugotavljajo, da je tožena stranka ta načela uporabljala v svoji praksi sprejemanja odločitev. Tako naj bi tožena stranka v uvodni izjavi 62 Odločbe 94/895 ugotovila, da če skupno podjetje ni spadalo v okvir učinkovanja prepovedi, določene v členu 85(1) Pogodbe, potem je to veljalo tudi za sporne zadevne klavzule (glej tudi Odločbo 97/39, uvodna izjava 48).
94. Tožena stranka poudarja, da tudi če je res, da je pravna posledica uporabe pojma pomožne omejitve odprava tistih pogodbenih klavzul, ki vnaprej omejujejo konkurenco in ki lahko občutno vplivajo na trgovino med državami članicami, iz področja uporabe člena 85 Pogodbe, to še ne pomeni, da za te klavzule nujno velja negativni izvid za enako obdobje kot za glavno transakcijo. Po mnenju Komisije, kot izhaja iz sodbe Remia in drugi proti Komisiji, navedene v točki 87 zgoraj, in iz izpodbijane odločbe, trajanje omejitve dejansko lahko pomeni bistve no merilo za določitev, ali je ta pomožna ali ne.
– Opredelitev klavzule o ekskluzivnosti kot pomožno omejitev
95. Tožeče stranke menijo, da ni dvoma, da bi tožena stranka morala klavzulo o ekskluzivnosti opredeliti kot pomožno omejitev.
96. Navajajo, da je glede na prevladujoči položaj družbe Canal+, zlasti na trgu pravic predvajanja francoskih in ameriških filmov, ta ekskluzivnost pomenila edini način, da je lahko vstopila na trg plačljive televizije v Franciji in da je tam ostala ob ohranjanju privlačnosti svoje ponudbe. Povsem nenavaden značaj te ugodnosti jasno izhaja tudi iz dejstva, da so jo TPS dodelili njeni delničarji brez plačila enih ali drugih z namenom, da se ji zagotovi uspeh na tem trgu.
97. Po mnenju tožečih strank je glavni argument, ki ga navaja tožena stranka, da bi izpodbijala pomožni značaj klavzule o ekskluzivnosti – namreč da je ustanovitev podjetja na področju digitalnega televizijskega oddajanja štirih kanalov s splošno vsebino prek satelita mogoča brez dodelitve ekskluzivnih pravic –, napačen. Poudarjajo, da v trenutku, ko so se odločile za ustanovitev TPS, niso razpolagale z ekskluzivnimi pravicami za filmske in športne dogodke – in z njimi še vedno razpolagajo le v zelo majhni meri –, tako da je bilo (in je še vedno) njihovo edino konkurenčno orožje ekskluzivno oddajanje programov s splošno vsebino. Ta klavzula je torej v neposredni povezavi z ustanovitvijo družbe TPS in je potrebna za njeno dobro delovanje.
98. Tožena stranka izpodbija, da naj bi napačno presodila, ko klavzule o ekskluzivnosti ni opredelila kot pomožno omejitev.
– Opredelitev klavzule o tematskih programih kot pomožno omejitev
99. Tožeče stranke menijo, da je tožena stranka napačno presodila, ko klavzule o tematskih programih ni opredelila kot pomožno omejitev.
100. Po mnenju tožečih strank tožena stranka dejansko ni upoštevala dejstva, da je bila omenjena klavzula nujno potrebna za ustanovitev in delovanje TPS, ker sta omenjeni prednostni dostop do kanalov in programov svojih delničarjev ter pravica do zadnje zavrnitve pomenila edino sredstvo, ki ga je TPS imela na voljo, da je zavarovala svojo pridobitev na tematskih kanalih, zlasti glede na posebno močan položaj skupine Canal+ na trgu teh kanalov.
101. Tožeče stranke v zvezi s tem menijo, da se je koristno obrniti na Odločbo 1999/573/ES Komisije z dne 20. maja 1999 v zvezi s postopkom izvajanja člena 81 Pogodbe ES (IV/36.592 – Cégétel +4) (UL L 218, str. 14, v nadaljevanju: Odločba Cégétel) in na Odločbo Télécom développement. Na eni strani se te odločbe nanašajo na konkurenčne položaje, ki so precej podobni obravnavani zadevi, gre namreč za trge, kjer prevladuje en sam že dolgo uveljavljeni ponudnik in kjer naj bi se na drugi strani v teh odločbah preučitev tožene stranke nanašala na klavzule, ki bi se lahko približale klavzuli o tematskih programih, saj gre v Odločbi Télécom développement za klavzulo, ki predvideva preferenčni dostop do infrastrukture, in v Odločbi Cégétel za klavzulo, ki predvideva preferenčni nakup skupnega podjetja pri svojih delničarjih. Tožeče stranke ugotavljajo, da v nasprotju z odločitvijo, ki jo je sprejela v tej zadevi, tožena stranka teh klavzul ni oklevala opredeliti kot pomožne omejitve in jim nameniti strogo enako obravnavanje, kot ga je namenila skupnemu podjetju (glej tudi Odločbo 1999/329).
102. Tožena stranka izpodbija, da naj bi napačno presodila, ko klavzule o tematskih programih ni opredelila kot pomožno omejitev.
– Presoja Sodišča prve stopnje
103. Najprej je treba določiti obseg pojma pomožne omejitve v konkurenčnem pravu Skupnosti in posledice, ki izhajajo iz take opredelitve. Nato je treba uporabiti načela, ki so uveljavljena v zvezi s klavzulo o ekskluzivnosti in klavzulo o tematskih programih, da bi ugotovili, kot to zatrjujejo tožeče stranke, ali je tožena stranka napačno presodila, ko teh obveznosti ni opredelila kot pomožne omejitve.
– Pojem pomožne omejitve
104. V konkurenčnem pravu Skupnosti pojem pomožne omejitve obsega vsako omejitev, ki je neposredno povezana in potrebna za izvršitev glavnega ukrepa (v tem smislu glej obvestilo Komisije z dne 14. avgusta 1990 o pomožnih omejitvah v postopkih koncentracij (UL C 203, str. 5, v nadaljevanju: obvestilo o pomožnih omejitvah, točka I), obvestilo sodelovalnih skupnih podjetjih (točka 65) ter člena 6(1)(b) in 8(2)(2) Uredbe št. 4064/89).
105. Komisija je v sporočilu o pomožnih omejitvah upravičeno poudarila, da je treba omejitev, ki se neposredno navezuje na izvedbo glavne transakcije, razumeti kot vsakršno omejitev, ki je po pomembnosti podrejena izvedbi te transakcije in ki je v očitni povezavi z njo (točka II 4).
106. Pogoj o nujnostnem značaju omejitve zahteva dvojno preučitev. Dejansko je treba po eni strani preučiti, ali je omejitev objektivno potrebna za izvedbo glavne transakcije, in na drugi strani, ali je sorazmerna glede na njo (v tem smislu glej zgoraj v točki 87 navedeno sodbo Remia in drugi proti Komisiji, točka 20; glej tudi točki II 5 in II 6 obvestila o pomožnih omejitvah).
107. Glede značaja objektivne nujnosti omejitve je treba poudariti, da če, kot je bilo dokazano zgoraj v točkah 72 in naprej, obstoja pravila razumne presoje ni mogoče dopustiti v konkurenčnem pravu Skupnosti, potem bi bilo pogoj objektivne nujnosti, v okviru opredelitve pomožnih omejitev, zmotno razlagati v smislu, kot da zahteva tehtanje učinkov, ki govorijo v prid in proti konkurenčnosti nekega sporazuma. Taka preučitev se dejansko lahko opravi samo v specifičnem okviru člena 85(3) Pogodbe.
108. Tako stališče je upravičeno ne le zaradi spoštovanja polnega učinka člena 85(3) Pogodbe, temveč tudi iz razlogov koherentnosti. Dejansko, s tem ko člen 85(1) Pogodbe ne zahteva preučitve pozitivnih in negativnih učinkov za konkurenco v povezavi z glavno omejitvijo, se ista ugotovitev pojavi v zvezi s preučitvijo omejitev, ki to spremljajo.
109. S tem, kot to upravičeno trdi tožena stranka, je lahko preučitev značaja objektivne nujnosti neke omejitve glede na glavno transakcijo samo relativno abstraktna. Ne gre za to, da bi preučevali, ali je omejitev glede na konkurenčni položaj na zadevnem trgu nujno potrebna za poslovni uspeh glavne transakcije, temveč za to, da se določi, ali je v posebnem okviru glavne transakcije ta omejitev potrebna za izvršitev te transakcije. Če se v odsotnosti take omejitve glavna transakcija izkaže za težko izvedljivo ali celo neizvedljivo, potem se ta omejitev lahko upošteva kot objektivno potrebna za njeno izvršitev.
110. Sodišče je tako v svoji zgoraj v točki 87 navedeni sodbi Remia in drugi proti Komisiji (točka 19) menilo, da je bila klavzula o prepovedi konkurence objektivno potrebna za izvršitev prenosa podjetij, če se v odsotnosti te klavzule „in če prodajalec in kupec ostane[ta] v konkurenci po prenosu, izkaže, da sporazuma o prenosu podjetja ne bi bilo mogoče izvršiti. Dejansko bi prodajalec, ki posebej dobro pozna značilne posebnosti prenesenega podjetja, obdržal možnost, da k sebi na novo pritegne svoje stare stranke takoj po prenosu, in bi tako onemogočil preživetje takemu podjetju.“
111. Tožena stranka je v okviru svoje prakse odločanja tudi lahko ugotovila, da je bilo določeno število omejitev objektivno potrebno za izvršitev nekaterih transakcij. Zadevna transakcija dejansko brez takih omejitev „ne bi mogla biti izvršena ali bi bila le v bolj negotovih pogojih, z bistveno višjimi stroški in v očitno daljšem roku ali z veliko manjšimi možnostmi za uspeh“ (točka II 5 obvestila o pomožnih omejitvah; kot primer glej tudi Odločbo 90/410, točka 22 in naslednje).
112. V nasprotju s tem, kar trdijo tožeče stranke, nobena od različnih odločb, na katere se sklicujejo, ne priča o tem, da bi tožena stranka opravila preučitev konkurence z namenom, da bi zadevne klavzule opredelila kot pomožne omejitve. Prav nasprotno, te odločbe pričajo o relativno abstraktnem značaju preučitve tožene stranke. Tako je v točki 77 Odločbe 1999/329 določeno:
„Dogovor o porazdelitvi škode ne more delovati pravilno, če stranke v skupnem dogovoru ne določijo neke ravni zavarovalnega kritja. Dejansko nobena od strank ne bi bila pripravljena deliti odškodninskih zahtevkov drugih klubov, katerih zahtevki bi bili višji od tega, ki ga sama predloži združenju.“
113. S tem ko je omejitev objektivno potrebna za izvršitev glavne transakcije, je treba preveriti, če njeno trajanje in materialno ter geografsko področje uporabe ne presegata tega, kar je potrebno za izvršitev te transakcije. Če trajanje ali področje uporabe omejitve presegata to, kar je potrebno za izvršitev transakcije, mora ta biti predmet ločene preučitve v okviru člena 85(3) Pogodbe (v tem smislu glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 2. julija 1992 v zadevi Dansk Pelsdyravlerforening proti Komisiji, T-61/89, Recueil, str. II-1931, točka 78).
114. Nazadnje je treba poudariti, da če presoja značaja pomožnosti neke posebne obveznosti glede na glavno transakcijo zahteva izvedbo kompleksnih ekonomskih presoj s strani tožene stranke, potem se pravni nadzor te presoje omeji na preverjanje postopkovnih pravil, značaj zadostne obrazloženosti in materialne natančnosti dejstev, odsotnosti napačne presoje in zlorabe pooblastil (v tem smislu v zvezi z dopustnim trajanjem neke klavzule o prepovedi konkurence glej zgoraj v točki 87 navedeno sodbo Remia in drugi proti Komisiji, točka 34).
– Posledice opredelitve pomožnih omejitev
115. Če se ugotovi, da je omejitev neposredno povezana in potrebna za izvršitev glavne transakcije, se mora združljivost take omejitve s pravili o konkurenci preučiti z združljivostjo z glavno transakcijo.
116. Zatorej, če glavna transakcija ne spada v okvir učinkovanja prepovedi, določene v členu 85(1) Pogodbe, potem enako velja tudi za omejitve, ki so neposredno povezane s to transakcijo in zanjo potrebne (v tem smislu glej zgoraj navedeno sodbo Remia in drugi proti Komisiji, točka 20). Če, ravno nasprotno, glavna transakcija pomeni omejitev v smislu te določbe, vendar je deležna izjeme po členu 85(3) Pogodbe, potem ta izjema enako velja tudi za omenjene pomožne omejitve.
117. Poleg tega, če so omejitve neposredno povezane in potrebne za transakcijo koncentracije v smislu Uredbe št. 4064/89, iz člena 6(1)(b) in iz člena 8(2)(2) te uredbe izhaja, da so omenjene omejitve utemeljene z odločbo Komisije, ki transakcijo razglasi za združljivo s skupnim trgom.
– Opredelitev klavzule o ekskluzivnosti kot pomožno omejitev
118. Glede na načela, navedena v zgornjih točkah od 103 do 114, je treba preučiti, ali je tožena stranka v obravnavani zadevi napačno presodila, ker klavzule o ekskluzivnosti ob ustanovitvi TPS ni opredelila kot pomožno omejitev.
119. Tožeče stranke ugotavljajo, da se je klavzula o ekskluzivnosti ob ustanovitvi TPS izkazala kot pomožna, s tem da je bila v odsotnosti filmskih in športnih ekskluzivnih dogodkov prvega reda nujno potrebna, da je družbi TPS lahko omogočila prodor na trg plačljive televizije v Franciji.
120. Vseeno je uvodoma treba poudariti, da je dejstvo, da je klavzula o ekskluzivnosti potrebna zato, da bi TPS omogočila trajno umestitev na tem trgu, brez pomena za opredelitev omenjene klavzule kot pomožno omejitev.
121. Kakor je bilo poudarjeno zgoraj v točki 106, take ocene, ki se navezujejo na nujnostni značaj omejitve v povezavi s konkurenčnim položajem na zadevnem trgu, ne spadajo v preučitev pomožnega značaja omejitve. Upoštevajo se lahko samo v okviru člena 85(3) Pogodbe (glede tega glej zgoraj v točki 74 navedeno sodbo Pronuptia, točka 24, in zgoraj v točki 113 navedeno sodbo Dansk Pelsdyravlerforening proti Komisiji, točka 78).
122. Nato je treba poudariti, da če so tožeče stranke v obravnavani zadevi na zahtevani pravni način ugotovile, da se je klavzula o ekskluzivnosti neposredno navezovala na ustanovitev TPS, po drugi strani niso dokazale, da je bilo ekskluzivno predvajanje programov s splošno vsebino objektivno potrebno za to transakcijo. Glede tega je treba poudariti, kot to upravičeno poudarja tožena stranka, da družba v sektorju plačljive televizije v Franciji lahko začne z delovanjem, ne da bi zaradi tega morala razpolagati z ekskluzivnostjo predvajanja programov s splošno vsebino. V takem položaju sta na tem trgu ostala dva ponudnika, družbi CanalSatellite in AB-Sat.
123. Čeprav je bila klavzula o ekskluzivnosti objektivno potrebna za ustanovitev TPS, tožena stranka ni napačno presodila, ko je ocenila, da ta omejitev ni bila sorazmerna glede na omenjeni cilj.
124. Začetno trajanje klavzule o ekskluzivnosti je deset let. Vendar, kot to ugotavlja tožena stranka v uvodni izjavi 134 izpodbijane odločbe, se zdi tako trajanje predolgo, če „je umestitev TPS na trgu [treba] izpeljati pred iztekom tega obdobja“. Pravzaprav je zelo verjetno, da se bo konkurenčna neugodnost za TPS predvsem v zvezi z dostopom do ekskluzivnih športnih in filmskih dogodkov sčasoma zmanjševala (v tem smislu glej uvodno izjavo 133 izpodbijane odločbe). Torej ni mogoče izključiti, da bi ji ekskluzivno predvajanje programov s splošno vsebino, čeprav prvotno namenjeno krepitvi konkurenčnega položaja TPS na trgu plačljive televizije, glede na okoliščine, čez nekaj let omogočilo izriniti konkurenco na tem trgu.
125. Poleg tega je klavzula o ekskluzivnosti nesorazmerna tudi zaradi tega, ker povzroči prikrajšanje konkurentov TPS, tako sedanjih kakor potencialnih, od vsakršnega dostopa do programov, ki jih je kot privlačne ocenilo veliko število francoskih televizijskih gledalcev (v tem smislu glej zgoraj v točki 70 navedeno sodbo Oude Luttikhuis in drugi, točka 16). Poleg tega je ta pretirani značaj obveznosti poudarjen z obstojem nepokritih območij. Dejansko se televizijski gledalci, ki prebivajo v takih območjih in ki se želijo naročiti na plačljivo televizijo, ki oddaja tudi programe s splošno vsebino, lahko obrnejo le na TPS.
126. Zato je treba ugotoviti, da tožena stranka ni očitno napačno presodila, ko klavzule o ekskluzivnosti ob ustanovitvi TPS ni opredelila kot pomožno omejitev.
127. Ta del utemeljitve tožečih strank se zato zavrne.
– Opredelitev klavzule o tematskih programih kot pomožno omejitev
128. Treba je tudi preučiti, glede na načela, navedena zgoraj v točkah od 103 do 114, ali je v obravnavani zadevi tožena stranka napačno presodila, ko klavzule o tematskih programih ni opredelila kot pomožno omejitev.
129. V zvezi s tem je treba spomniti, da je tožena stranka v izpodbijani odločbi (uvodna izjava 101) navedla:
„Lahko se vprašamo, ali obveznost družbenikov, da svoje tematske programe prednostno ponudijo TPS, ne predstavlja pomožne klavzule ob vzpostavitvi satelitske platforme; vendar ta obveznost, ki je določena za obdobje desetih let, vodi do omejevanja ponudbe tematskih programov in televizijskih storitev. V skladu s tem preučena klavzula spada v področje uporabe člena 85(1).“
130. Iz te uvodne izjave izhaja, da je tožena stranka predvsem zaradi dolgotrajnega negativnega vpliva omenjene klavzule na položaj tretjih zavrnila, da bi jo opredelila kot pomožno omejitev.
131. Čeprav ostaja breme dokaza pri tožečih strankah, te niso predložile nobenega dokaza, ki bi omogočil ovreči to presojo.
132. Omejujejo se na trditve, da so tematski programi, ki jih predvajajo ali ustvarjajo same, zaradi politike ekskluzivnosti, ki jo izvaja družba CanalSatellite, edini, do katerih ima TPS dostop, tako da je sporna klavzula neizogibno potrebna za obstoj TPS. S pritrjevanjem, da so te trditve resnične, se taka ocena o konkurenčnem položaju TPS ne more upoštevati za opredelitev te klavzule kot pomožno omejitev. Kot je bilo navedeno v zgornjih točkah od 107 do 112, se objektivna potreba po klavzuli preverja ne glede na konkurenčni položaj.
133. Poleg tega, ker je za trg, kjer se tržijo tematski programi, značilen hiter razmah (uvodna izjava 65 izpodbijane odločbe), tožena stranka ni očitno napačno presodila, ko je ocenila, da je obveznost delničarjev TPS, da svoje tematske programe prednostno ponujajo TPS v obdobju desetih let, presegla to, kar je bilo treba za njeno ustanovitev.
134. Nazadnje, kot to upravičeno poudarja tožena stranka, se tožeče stranke napačno sklicujejo na odločbi Cégétel in Télécom développement v delu, kjer se slednji navezujeta na različna dejanska položaja. Tako položaja TPS ni mogoče primerjati s položajem novega udeleženca na trgu, ki ga obvladuje družba z dolgotrajnim monopolom in ki zahteva dostop do osnovne infrastrukture. Vendar družba Canal+ ne razpolaga z dolgotrajnim monopolom na trgu trženja tematskih programov in vstop na ta trg ne zahteva dostopa do osnovne infrastrukture. Še več, v odločbah Cégétel in Télécom développement analizirane klavzule niso povzročile izrinjenja tretjih od vsakršne možnosti dostopa do storitev delničarjev. Šlo je le za preferenčno možnost.
135. Glede na to je treba ugotoviti, da tožena stranka ni očitno napačno presodila, ko klavzule o tematskih programih ob ustanovitvi TPS ni opredelila kot pomožno omejitev.
136. Ta del podredne utemeljitve tožečih strank se zato zavrne.
iii) Sklep
137. Glede na zgoraj navedeno se ta pritožbeni razlog zavrne kot neutemeljen.
b) Drugi tožbeni razlog: kršitev člena 85(3) Pogodbe
i) Argument napačne uporabe meril o izjemi, določenih v členu 85(3) Pogodbe
Trditve strank
138. Tožeče stranke najprej navajajo, da je tožena stranka kršila člen 85(3) Pogodbe, ker je na ravni izvajanja te določbe upoštevala presoje o konkurenci na trgu plačljive televizije, ki po njihovem mnenju spadajo v odstavek 1 te določbe.
139. Tožeče stranke nato poudarjajo, da morajo biti v skladu s sodno prakso Sodišča (sodba Sodišča prve stopnje z dne 11. julija 1996 v zadevi Métropole télévision in drugi proti Komisiji, T-528/93, T-542/93, T-543/93 in T-546/93, Recueil, str. II‑649, točka 114) dejstva, na katera se tožena stranka sklicuje za uporabo člena 85(3) Pogodbe, relevantna in se nanašati na ta člen. Vendar je tožena stranka po mnenju tožečih strank, namesto da bi preučila, ali klavzula o ekskluzivnosti in klavzula o tematskih programih, za kateri je presodila, da nista v skladu s členom 85(1) Pogodbe, izpolnjujeta pogoje glede izjeme, navedene v odstavku 3 tega člena, dejansko preučila, ali je ustanovitev TPS na trgu izpolnjevala te pogoje.
140. Tožena stranka izpodbija, da je napačno uporabila merila glede izjeme, določena v členu 85(3) Pogodbe.
Presoja Sodišča prve stopnje
141. Glede utemeljitve tožečih strank glede obveznosti tožene stranke, da v okviru uporabe člena 85(1) Pogodbe, bolj kot člena 85(3) Pogodbe, pretehta učinke, ki govorijo v prid in proti konkurenčnosti omejitve, je treba upoštevati razvoj dogodkov, navedenih zgoraj v točki 72 in naslednjih.
142. Glede vprašanja, ali je tožena stranka pravilno preverila, ali so bili pogoji za izjemo v zvezi s klavzulo o ekskluzivnosti in klavzulo o tematskih programih izpolnjeni, je treba najprej ugotoviti, da je tožena stranka, v nasprotju s tem, kar trdijo tožeče stranke, preučila, ali so bili omenjeni pogoji izpolnjeni za vsako od obeh klavzul.
143. Tako je tožena stranka v zvezi s pogojem o prispevku k izboljšanju produkcije ali distribucije ali k pospeševanju tehničnega ali ekonomskega razvoja ugotovila, da je bil ta pogoj izpolnjen, če [klavzula o ekskluzivnosti in klavzula o tematskih programih] „s podporo uspešnemu zagonu nove platforme na trgu plačljive televizije omogočata nastop novega ponudnika in razširjata ponudbo televizijskih storitev plačljive televizije za francoske televizijske gledalce“ (uvodna izjava 114 izpodbijane odločbe).
144. Ti klavzuli imata tudi ugodne posledice za potrošnike, če sta povzročili „povečanje ponudbe in razvoja novih storitev, ki temeljita na uporabi nove tehnologije“ (uvodna izjava 118 izpodbijane odločbe) in „zelo živahno konkurenco, ki se je vzpostavila po ustanovitvi TPS med to platformo in CanalSatellite/Canal+“ (uvodna izjava 119 izpodbijane odločbe).
145. V zvezi z nujnostnim značajem spornih klavzul je tožena stranka ugotovila zlasti, da „[bi bila TPS] brez preferenčnega dostopa do teh [tematskih] programov prisiljena k temu, da bi sama oddajala veliko število programov, kar bi nepremišljeno povečalo že tako visoke stroške zagona platforme“ (uvodna izjava 122 izpodbijane odločbe) in da „je ekskluzivno predvajanje programov s splošno vsebino, kot posledica poziva in kot razlikovalni element v ponudbi TPS, neizogibno potrebno za umestitev le-te na francoski trg plačljive televizije“ (uvodna izjava 132 izpodbijane odločbe).
146. Res je, da se tožena stranka v zvezi s četrtim pogojem, ki ga določa člen 85(3) Pogodbe, z zahtevo po odsotnosti izrinjanja konkurence za bistven del zadevnih proizvodov, ni eksplicitno sklicevala na klavzulo o ekskluzivnosti in na klavzulo o tematskih programih. Zadovoljila se je z ugotovitvijo, da „sporazum TPS, daleč od tega, da bi izrinjal konkurenco, to celo pospešuje“ (uvodna izjava 135 izpodbijane odločbe). Iz preučitve tožene stranke pa vendarle implicitno izhaja, da je za namene te ugotovitve upoštevala omenjeni klavzuli ob oceni, da sta bili nujno potrebni za uspeh TPS.
147. Drugič, smotrno je poudariti, da, čeprav je tožena stranka pravilno ugotovila, da klavzula o ekskluzivnosti in klavzula o tematskih programih ob ustanovitvi TPS ne moreta biti opredeljeni kot pomožni omejitvi iz razlogov, navedenih zgoraj v točkah od 118 do 137, se te omejitve vendarle neposredno navezujejo na omenjeno transakcijo. Zato bi bilo treba preučitev izpolnitve različnih pogojev, določenih v členu 85(3) Pogodbe, opraviti ob upoštevanju glavne transakcije, na katero se omenjeni klavzuli navezujeta.
148. Treba je ugotoviti, da so trditve tožečih strank v zvezi s tem kontradiktorne. Po eni strani potrjujejo, da bi tožena stranka te klavzule ob ustanovitvi TPS morala upoštevati kot pomožne omejitve, in po drugi strani, da bi tožena stranka morala ne glede na glavno transakcijo preveriti, ali so bili pogoji, določeni v členu 85(3) Pogodbe, v zvezi z njimi izpolnjeni.
149. To protislovje temelji na napačni razlagi pojma pomožne omejitve. Po mnenju tožečih strank je treba omejitev, ki je ni mogoče opredeliti kot pomožno omejitev, nujno preučiti ločeno. Vendar, kot je bilo že navedeno zgoraj v točki 147, tako stališče ne upošteva dejstva, da če nekaterih omejitev, ki se neposredno navezujejo na neko transakcijo, ni mogoče opredeliti kot pomožne omejitve, ker niso objektivno potrebne ali ker niso sorazmerne glede na izvršitev glavne transakcije, te kljub vsemu ostajajo nerazdružljivo povezane s slednjo. Zato je normalno, da se preučujejo ob upoštevanju njenega ekonomskega in pravnega okvira.
150. Ta del utemeljitve tožečih strank se posledično zavrne.
ii) Argument napačne presoje glede trajanja posamične izjeme
Trditve strank
151. Tožeče stranke menijo, da je tožena stranka napačno presodila, ko je v izpodbijani odločbi ugotovila, da bi moralo biti trajanje izjeme za klavzulo o ekskluzivnosti določeno za tri leta. Tako naj bi bila obrazložitev tožene stranke, da naj bi ta omejitev na eni strani bila za TPS nujno potrebna samo v času zagona in, na drugi strani, da se bo omenjeni značaj nujnosti sčasoma zmanjšal tako, da bo TPS lahko pridobivala naročnike in izkušnje na področju plačljive televizije, kar ji bo omogočilo izboljšati njeno ponudbo, napačna.
152. Po mnenju tožečih strank se nujnostni značaj ekskluzivnosti ne bo zmanjšal, temveč, ravno nasprotno, povečal ob upoštevanju neizpodbitnega položaja, ki ga ima Canal+ na trgu. Poudarjajo, da bi bila možnost preživetja TPS brez ekskluzivnega oddajanja programov s splošno vsebino v nevarnosti.
153. Tožeče stranke glede tega menijo, da se je treba sklicevati na Odločbo Cégétel, v kateri je bila klavzula o ekskluzivni distribuciji nekaterih telefonskih storitev deležna izjeme za obdobje desetih let, zlasti iz razloga, da bi Cégétel dovoljene naložbe v telekomunikacijske storitve lahko poslovno ovrednotil šele po izteku dokaj dolgega obdobja.
154. Tožeče stranke tudi ugotavljajo, da je tožena stranka napačno presodila, ko je na tri leta, torej na obdobje zagona, omejila trajanje izjeme za klavzulo o tematskih programih. Dejansko menijo, da se nujnostni značaj te klavzule ne omejuje na obdobje zagona, kakor to trdi tožena stranka, temveč da se uporablja za celotno obdobje delovanja TPS, če je za slednjo ta klavzula edini način, da si zagotovi pridobitev tematskih programov.
155. Tožena stranka nasprotuje, da naj bi napačno presodila, ko je čas trajanja izjeme določila na tri leta.
Presoja Sodišča prve stopnje
156. Najprej je treba poudariti, da mora v skladu z ustaljeno sodno prakso izvajanje pooblastil tožene stranke v okviru člena 85(3) Pogodbe nujno temeljiti na zapletenih ekonomskih presojah, kar vključuje, da se mora pravni nadzor nad temi presojami omejiti zlasti na preučitev resničnosti dejstev in pravnih opredelitev, ki jih tožena stranka iz tega izvaja (glej zlasti sodbo Sodišča z dne 13. julija 1966 v zadevi Consten in Grundig proti Komisiji, 56/64 in 58/64, Recueil, str. 429, 501, in zgoraj v točki 74 navedeno sodbo Matra Hachette proti Komisiji, točka 104).
157. To načelo velja zlasti glede določitve obdobja s strani tožene stranke, v katerem se omejitev upošteva kot nujno potrebna (zgoraj v točki 87 navedena sodba Remia in drugi proti Komisiji, točka 34).
158. Drugič, treba je opozoriti, da je Sodišče prve stopnje v sodbi Matra Hachette proti Komisiji, navedeni zgoraj v točki 74 (točka 104), presodilo, da „so podjetja, ki se priglašajo, Komisiji dolžna priskrbeti dokaze, ki dokazujejo, da so pogoji, določeni v členu 85(3), izpolnjeni (sodba Sodišča z dne 17. januarja 1984 v zadevi VBVB in VBBB proti Komisiji, 43/82 in 63/82, Recueil, str. 19), pri čemer je treba to obveznost v okviru zadevnega postopka presoditi ob upoštevanju dolžnosti, ki spada v odgovornost tožeče stranke, da priskrbi take dokaze, ki bodo omajali presojo Komisije“.
159. Treba je torej ugotoviti, da so se tožeče stranke zadovoljile s trditvijo, da je tožena stranka napačno presodila, da se bo nujnostni značaj ekskluzivnosti prej ko ne zmanjševal, kot je to tožena stranka ugotovila v uvodni izjavi 133 izpodbijane odločbe, medtem ko se bo ta po njihovem mnenju, ravno nasprotno, povečeval glede na neizpodbitni položaj, ki ga ima skupina Canal+ na trgu. V zvezi s klavzulo o tematskih programih zatrjujejo, da je ta potrebna zato, da bi se zagotovila preskrba TPS s programi te vrste. Kljub vsemu ne prispevajo nobenega dokaza, da bi dokazale resničnost te trditve, ki povrhu vsega ne upošteva razvoja dogodkov na trgu. Na koncu tožeče stranke ne nasprotujejo nobenemu od dejstev, na podlagi katerih je tožena stranka po eni strani presodila, da se bo nujnostni značaj teh klavzul sčasoma zmanjševal, in po drugi strani ugotovila, da tri leta predstavljajo minimalno obdobje, v katerem so te nujno potrebne za delovanje TPS (uvodna izjava 134 izpodbijane odločbe).
160. Tretjič, treba je ugotoviti, da se tožeče stranke napačno sklicujejo na odločbo Cégétel. Kot tožena stranka pravilno poudarja, je bila predmet ekskluzivnosti v tej odločbi le distribucija nekaterih proizvodov, distribucija teh proizvodov pa je pomenila le manjši del dejavnosti družbe Cégétel, medtem ko ekskluzivnost predvajanja programov s splošno vsebino pomeni bistveni element ponudbe družbe TPS.
161. Zato je treba ugotoviti, da tožena stranka ni očitno napačno presodila, ko je trajanje izjeme omejila na tri leta.
162. Ta del utemeljitve tožečih strank se posledično zavrne.
iii) Sklep
163. Glede na zgoraj navedeno je treba ta tožbeni razlog zavrniti kot neutemeljenega.
2. Očitek v zvezi s členom 2 izpodbijane odločbe: kršitev načela pravne varnosti
Trditve strank
164. Tožeče stranke menijo, da se tožena stranka, s tem ko je izdala negativni izvid za omejeno obdobje treh let, z obrazložitvijo, da je bilo mogoče klavzulo o prepovedi konkurence ob ustanovitvi TPS opredeliti kot pomožno omejitev le v času zagona, ni uskladila s pravili, ki jih je oblikovala v svojem XXIV. Poročilu o konkurenci. Dejansko poudarjajo, da je tožena stranka v tem dokumentu, ki jo obvezuje, navedla, da „kadar gre za skupna podjetja, se [pomožne omejitve] na splošno dovolijo za celotno trajanje skupnega podjetja“ (str. 120, točka 166).
165. Po mnenju tožečih strank iz sodne prakse (sodbi Sodišča prve stopnje z dne 17. decembra 1991 v zadevi Hercules Chemicals proti Komisiji, T-7/89, Recueil, str. II-1711, in z dne 10. marca 1992 v zadevi Hüls proti Komisiji, T-9/89, Recueil, str. II-499) izhaja, da je tožena stranka z nespoštovanjem omenjenega pravila v tem primeru kršila načelo pravne varnosti.
166. Tožeče stranke poudarjajo, da je stališče tožene stranke v tej zadevi še toliko bolj vredno kritike, saj je omenjeno pravilo še vedno aktualno, kot to izhaja iz odločb Cégétel in Télécom développement. Dejansko sta bili v teh odločbah klavzuli o prepovedi konkurence opredeljeni kot pomožni omejitvi in sta bili obravnavani enako kot skupno podjetje.
167. Tožena stranka izpodbija, da naj bi kršila načelo pravne varnosti ali napačno presodila, ko je ugotovila, da je klavzula o prepovedi konkurence pomenila pomožno omejitev samo v obdobju zagona, torej v prvih treh letih.
Presoja Sodišča prve stopnje
168. Uvodoma je treba poudariti, da iz povzetka XXIV. Poročila o konkurenci, ki ga navajajo tožeče stranke in po katerem se pomožne omejitve „na splošno dovolijo za celotno trajanje skupnega podjetja“, kakor tudi iz konkretnega okvira, v katerega se uvršča preučitev petih ustanovitev skupnih podjetij v sektorju raziskav in razvoja, izhaja, da tisti del Poročila, v katerem se nahaja ta povzetek, ne vsebuje strogih pravil, ki bi si jih tožena stranka zadala v zvezi z opredelitvijo obveznosti pomožne omejitve. Prej gre za preprost opis določenega števila načel, ki jih tožena stranka običajno spoštuje v okviru svoje preučitve nekaterih klavzul, za katere meni, da so pomožne glavni transakciji.
169. V nasprotju s tem, kar navajajo tožeče stranke, obravnavane zadeve ni mogoče primerjati z zadevo, v kateri je bila izrečena sodba Hercules Chemicals proti Komisiji, navedena zgoraj v točki 165. V tej zadevi je tožena stranka dejansko prek svojega letnega poročila o konkurenčni politiki objavila določeno število pravil o dostopu do spisa na področju konkurence, ki si jih je določila.
170. Iz povzetka XXIV. Poročila o konkurenci, ki ga navajajo tožeče stranke, izhaja, da povzetek le skoraj dobesedno povzema načela, ki jih tožena stranka navaja v točki 67 obvestila o sodelovalnih skupnih podjetjih. Vendar, kot jasno izhaja iz tega obvestila, ima to le indikativno vrednost glede na način, kako tožena stranka uporablja teorijo pomožnih omejitev v praksi.
171. Iz tega sledi, da se tožeče stranke ne morejo sklicevati na zgoraj navedeni povzetek, da bi dokazale, da je tožena stranka glede njih kršila načelo pravne varnosti.
172. Glede na zgoraj navedeno je treba ta tožbeni razlog zavrniti kot neutemeljenega.
173. Ker so vsi očitki, ki jih navajajo tožeče stranke, neutemeljeni, se tožba zavrne.
Stroški
174. V skladu s členom 87(2), prvi pododstavek, Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker v obravnavanem primeru tožeče stranke niso uspele, se jim poleg plačila lastnih stroškov naloži tudi plačilo stroškov, ki sta jih priglasili tožena stranka in intervenientka skladno z njunimi predlogi.
Izrek
Iz teh razlogov je
SODIŠČE PRVE STOPNJE (tretji senat)
razsodilo:
1) Tožba se zavrne.
2) Tožeče stranke nosijo svoje stroške in stroške, ki sta jih priglasili tožena stranka in intervenientka.