62016CC0178
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2017. június 21. (
1
)
C‑178/16. sz. ügy
Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A.,
Guerrato S.p.A.
kontra
Provincia autonoma di Bolzano,
Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture (ACP),
Autorità nazionale anticorruzione (ANAC),
a következők részvételével:
Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A.,
Inso Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A
(a Consiglio di Stato [államtanács, Olaszország] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
„Közbeszerzési szerződések – Az ajánlattevő társaság korábbi ügyvezetőire vonatkozó jogerős büntetőítéletek hiányára vonatkozó nyilatkozat – A társaság azon kötelezettsége, hogy kizárás terhe mellett bizonyítsa, hogy a korábbi ügyvezető magatartásától teljesen és ténylegesen elhatárolódott – Az e kötelezettségre vonatkozó követelményeknek az ajánlatkérő szerv által történő értékelése”
1.
A közbeszerzési szerződésekről szóló olasz jogszabályok tiltják (később vizsgálandó feltételek mellett) a szerződések olyan személyek részére történő odaítélését, akiket az állam „vagy a Közösség” kárára elkövetett, szakmai hitelüket érintő súlyos bűncselekmények miatt elítéltek. E tilalom kiterjed azon vállalkozásokra is, amelyek ügyvezetőit ilyen cselekmények miatt büntetik, kivéve ha a vállalkozások bizonyítják, hogy teljesen és ténylegesen elhatárolódtak az ügyvezetőik bűncselekményt megvalósító magatartásától.
2.
A Consiglio di Statonak (államtanács, Olaszország) kell elbírálnia az ajánlatkérő szerv azon határozatát helyben hagyó ítélet ellen benyújtott fellebbezést, amely kizárta a közbeszerzési eljárásból azon ajánlattevő vállalkozást, amelynek ügyvezetőjét az említett bűncselekmények közül az egyik miatt elítéltek. A jogvita eldöntése céljából röviden azt kérdezi a Bíróságtól, hogy azon olasz szabály, amelynek értelmében e kizárás történt, összeegyeztethető‑e a 2004/18/EK irányelvvel. (
2
)
3.
Az előzetes döntéshozatali eljárás lehetővé teszi a Bíróság számára ítélkezési gyakorlatának pontosítását a tagállamok azon jogkörével kapcsolatban, amely az ajánlatevőkre vonatkozó azon fakultatív kizáró okok tartalmának meghatározására és módosítására irányul, amelyek a 2004/18 irányelvben szerepelnek.
I. Jogi háttér
A.
Az uniós jog
A 2004/18 irányelv
4.
A 45. cikk („A részvételre jelentkező, illetve az ajánlattevő személyes helyzete”):
„(1)   Ki kell zárni a közbeszerzési eljárásban való részvételből azt a részvételre jelentkezőt és ajánlattevőt, akit, illetve amelyet a következőkben felsorolt egy vagy több okból jogerősen elítéltek, és erről a jogerős ítéletről az ajánlatkérő szervnek tudomása van:
a)
a 98/773/IB tanácsi együttes fellépés 2. cikkének (1) bekezdésében meghatározott bűnszervezetben való részvétel miatt;
b)
az 1997. május 26‑i tanácsi jogi aktus 3. cikkében meghatározott korrupció, illetőleg a 98/742/IB tanácsi együttes fellépés 3. cikkének (1) bekezdésében meghatározott korrupció miatt;
c)
az Európai Közösségek pénzügyi érdekeinek védelméről szóló egyezmény 1. cikke szerinti csalás miatt;
d)
a pénzügyi rendszerek pénzmosás céljára való felhasználásának megelőzéséről szóló, 1991. június 10‑i 91/308/EGK tanácsi irányelv 1. cikkében meghatározott pénzmosás miatt.
E bekezdés végrehajtási feltételeit nemzeti jogukkal összhangban és a közösségi jog figyelembevételével a tagállamok határozzák meg.
A tagállamok nyomós közérdekből az első albekezdésben említett követelményektől való eltérésről is rendelkezhetnek.
E bekezdés alkalmazása céljából az ajánlatkérő szerv szükség esetén köteles felhívni a részvételre jelentkezőket, illetve az ajánlattevőket arra, hogy nyújtsák be a (3) bekezdésben említett dokumentumokat, és amennyiben kétsége támad e részvételre jelentkezők vagy ajánlattevők személyes helyzetével kapcsolatban, az illetékes hatóságokat is megkeresheti az érintett részvételre jelentkezők vagy ajánlattevők személyes helyzetére vonatkozóan általa szükségesnek tartott adatok beszerzése végett. Amennyiben az adat olyan jelentkezőre vagy ajánlattevőre vonatkozik, aki, illetve amely nem az ajánlatkérő szerv székhelye szerinti államban letelepedett, az ajánlatkérő szerv együttműködés végett megkeresheti az illetékes hatóságokat. Tekintettel a részvételre jelentkezők, illetve ajánlattevők letelepedése szerinti tagállam nemzeti jogára, e kérelmeknek jogi és/vagy természetes személyekre kell vonatkozniuk, beleértve adott esetben cégvezetőket és bármely olyan személyt, aki a részvételre jelentkezőnél vagy az ajánlattevőnél képviseleti, döntési vagy ellenőrzési joggal rendelkezik.
(2)   A közbeszerzési eljárásban való részvételből kizárható minden gazdasági szereplő, aki, illetve amely:
[…]
c)
az érintett ország jogi rendelkezései szerinti jogerős ítéletben szakmai magatartásával kapcsolatosan elkövetett bűncselekmény miatt elítélték;
d)
súlyos kötelességszegést [helyesen: súlyos szakmai kötelességszegést] követett el, amely bármely, az ajánlatkérő szerv rendelkezésére álló bizonyítási eszközzel bizonyítható;
[…]
g)
az e szakaszban előírt adatszolgáltatási kötelezettségének teljesítése során hamis nyilatkozatot tett, vagy nem közölte a kért adatokat.”
5.
A 45. cikk (3) bekezdése szerint:
„Az ajánlatkérő szerv a következőket fogadja el elegendő bizonyítéknak arra nézve, hogy a gazdasági szereplő tekintetében […] a (2) bekezdés […] c) […] pontjában említett esetek egyike sem áll fenn:
a)
[…] erkölcsi bizonyítvány kivonatának bemutatása, vagy ennek hiányában a származás vagy letelepedés szerinti ország illetékes igazságügyi vagy közigazgatási szerve által kibocsátott, ezzel egyenértékű okirat bemutatása, amelyek az említett követelményeknek való megfelelést igazolják;
[…]”.
B.
Az olasz jog
6.
Az előzetes döntéshozatalra utaló végzés értelmében a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet (
3
) 38. cikke (1) bekezdésének c) pontja, a tényállás szerinti időpontban alkalmazandó változatában, megállapítja, hogy a Codice di procedura penale‑ban (büntetőeljárásról szóló törvénykönyv) meghatározott bűncselekmények (
4
) miatt elmarasztaló jogerős büntetőítéletre vagy a felek között e törvénykönyv 444. cikke alapján létrejött vádalku szerinti büntetést kiszabó jogerős ítéletre alapított [– az építési beruházásra, a szolgáltatásnyújtásra és az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésére irányuló eljárásokban való részvételből történő –] kizáró ok „azon személyek esetében is alkalmazandó, akiknek [vezetői] megbízatása az ajánlati felhívás közzétételét megelőző évben szűnt meg, amennyiben a vállalkozás nem bizonyítja, hogy a büntetőjogilag szankcionált magatartástól ténylegesen és teljesen elhatárolódott”.
7.
A 163/2006. sz. törvényerejű rendelet 38. cikke (1) bekezdésének f) és h) pontja is előírja azon személyek ilyen típusú pályázatokból való kizárását: i. akik/amelyek szakmai tevékenységük gyakorlása során súlyos hibát követtek el, amelyet az ajánlatkérő szerv bármilyen bizonyítási eszközzel megállapíthat, és ii. akik/amelyek a közbeszerzési eljárásokban való részvétel szempontjából releváns követelményekre és feltételekre vonatkozó hamis nyilatkozatot vagy okiratot nyújtottak be.
II. A jogvita tényállása és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
8.
2013. július 27‑én tették közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában (
5
) az ajánlattételi felhívást a bolzanói új büntetés‑végrehajtási intézet finanszírozása, építési engedélyezési és kiviteli terve elkészítése, felépítése és működtetése céljából. A szerződés összege 165400000 euró volt.
9.
Az Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A. (a továbbiakban: Mantovani) saját nevében, valamint egy ideiglenes vállalati társulás tagjaként a felhívásra két nyilatkozatot nyújtott be (2013. december 4‑én és 16‑án) az abban foglalt általános feltételek fennállására vonatkozóan.
10.
A Mantovani konkrétan úgy nyilatkozott (az első nyilatkozatban), hogy B.‑nek, aki a társaság igazgatótanácsának korábbi elnöke, ügyvezető igazgatója és törvényes képviselője volt, a megbízatása 2013. március 6‑án megszűnt, és B. nem bír tudomással arról, hogy a CCP 38. cikke (1) bekezdésének c) pontja szerinti határozatot hoztak. A második nyilatkozat hasonló tartalmú volt.
11.
Az ajánlatkérő szerv a 2014. január 9‑i ülésén a további pontosítás érdekében fenntartással engedélyezte a Mantovani részvételét, mivel egy helyi napilap szerint „közismert tény”, hogy B.‑vel szemben, akit azt követően, hogy fiktív számlák rendszerének segítésével összefüggésben megvádoltak, vádalku alapján egy év és tíz hónap szabadságvesztés‑büntetést szabtak ki.
12.
Az ajánlatkérő szerv a feltételek teljesítésének ellenőrzése során beszerezte B. erkölcsi bizonyítványát, amely bizonyítványból kitűnt, különböző bűncselekmények elkövetése miatt egy év és tíz hónap szabadságvesztés‑büntetésre ítélték (a Tribunale di Venezia [Velence város bírósága] 2013. december 5‑i ítélete, amely a 2014. március 29‑én vált jogerőssé).
13.
A 2014. május 29‑i ülésen az ajánlatkérő szerv arról döntött, hogy a Mantovaninak az eljárásban való részvétele vonatkozásában nem oldja fel a fenntartását, és 2014. június 3‑án az utóbbi társaságtól az említett ítélettel összefüggésben további tájékoztatást kért.
14.
2014. június 10‑én és 2014. október 17‑én benyújtott beadványaiban a Mantovani megadta a kért tájékoztatást, és előadta, hogy:
–
az ítéletet csak az általános feltételek fennállására vonatkozó nyilatkozatának benyújtását követően tették közzé, és az csak azt követően vált jogerőssé;
–
számos olyan intézkedést tett, amely bizonyítja, hogy a társaság önként, ténylegesen és teljesen elhatárolódott B. magatartásától. Azonnal megfosztotta őt a Mantovani csoport valamennyi társasági tisztségétől, a társaság belső irányítási szerveit átalakította, visszavásárolta a B. tulajdonában lévő részvényeket, valamint ellene a felelősségre vonása érdekében eljárást kezdeményezett.
15.
Az ajánlatkérő szerv az Autorità nazionale anticorruzionéhoz (nemzeti korrupcióellenes hatóság; a továbbiakban: ANAC) fordult véleményért, amely azt 2015. február 25‑én megadta, és összefoglalva az állította, hogy:
–
abban az esetben, ha a pályázó azon személyek vonatkozásában, akiknek megbízatása a felhívás közzétételét megelőző évben szűnt meg, a CCP 38. cikke (1) bekezdésének c) pontja szerinti kizáró okkal kapcsolatban a „tudomása szerint” fordulattal nyilatkozatot tesz a tekintetben, hogy nem állnak fenn a szóban forgó akadályt képező tényezők, és e személyeket pontosan meghatározza, az ajánlatkérő szerv feladata a szükséges ellenőrzés lefolytatása.
–
A jelen ügyben nem állapítható meg hamis nyilatkozattétel, mivel ahhoz nem elegendő a csupán folyamatban lévő büntetőeljárás, hanem jogerős büntetőítéletre van szükség.
–
Az ajánlatkérő szerv feladata értékelni a Mantovani által annak érdekében hozott intézkedések tényleges hatását, hogy bizonyítsa, hogy a társaság ténylegesen és teljesen elhatárolódik a korábbi ügyvezető igazgató bűncselekményt megvalósító tevékenységeitől.
–
Ezeket az intézkedéseket befolyásolhatta a Mantovani mulasztása, mivel pályázati eljárásban nem nyilatkozott az elmarasztaló büntetőítéletről. Az ítélkezési gyakorlat szerint, ha az ajánlatkérő szervet nem tájékoztatják időben a CCP 38. cikke (1) bekezdésének c) pontjában említett személyekkel kapcsolatban folyamatban lévő büntetőeljárásról, az az elhatárolódás hiányára utaló tényezőnek minősül a lojális együttműködési kötelezettség megsértése miatt.
16.
Az ajánlatkérő szerv az ANAC véleményére tekintettel 2015. február 27‑i határozatával kizárta a Mantovanit a pályázati eljárásból, mert elkésett és hiányos tájékoztatást adott az elítélt ügyvezető igazgatótól való elhatárolódás igazolásához szükséges értékelési tényezőkről. Hozzátette, hogy az ügyvezető igazgató ítélete korábbi annál, mint ahogy a nyilatkozatokat a pályázati eljárásokhoz benyújtották, ez alapján a Mantovani azt közölhette volna.
17.
A Mantovani megtámadta a kizáró határozatot a Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano (tartományi közigazgatási bíróság, bolzanói autonóm tanács, Olaszország) előtt, amely a 2015. augusztus 27‑i 270. sz. ítélettel azt állapította meg, hogy elfogadhatatlan az ANAC véleményének mint előkészítő aktusnak, és az odaítélő határozatnak a megtámadása, amely odaítélésre még nem került sor. Ugyanezen ítéletben elutasította az egész pályázati dokumentációhoz való hozzáférés tekintetében hivatkozott jogalapokat, és megállapította, hogy nem igazolták, hogy a társaság elhatárolódott volna a korábbi ügyvezető igazgató bűncselekményt megvalósító magatartásától.
18.
A Mantovani ezen ítélet ellen fellebbezést nyújtott be a Consiglio di Statohoz (államtanács) egyebek mellett arra hivatkozással, hogy az uniós joggal összeegyeztethetetlen a CCP 38. cikke, és előzetes döntéshozatal iránti kérelem Bíróság elé történő terjesztését kérte.
19.
A Consiglio di Stato (államtanács) előzetes döntéshozatal céljából a 2015. december 1‑jei határozatával az alábbi kérdést terjesztette elő:
„Ellentétes‑e a 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 45. cikke (2) bekezdése c) és g) pontjának, valamint (3) bekezdése a) pontjának […], továbbá a bizalomvédelem, a jogbiztonság, az egyenlő bánásmód, az arányosság, az átláthatóság, az eljárás terhesebbé tételének tilalma, a közbeszerzési piac teljes megnyitása, a szankcióalkalmazási feltételek kimerítő felsorolása és pontos meghatározása uniós jogelvének helyes alkalmazásával […] a 2006. április 12‑i, többször módosított 163. sz. törvényerejű rendelet (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE [a 2004/17/EK és 2004/18/EK alkalmazásában az építési beruházásra, a szolgáltatásnyújtásra és az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződéseket szabályozó törvénykönyv]) 38. cikke (1) bekezdésének c) pontjában foglalthoz hasonló nemzeti szabályozás, amennyiben:
–
az az e pontban megjelölt bűncselekmények elkövetése miatt hozott jogerős marasztaló büntetőítélet (beleértve a felek által kérelmezett büntetést kiszabó ítéletet is) hiányára vonatkozóan e pontban előírt nyilatkozattételi kötelezettség hatályát az ajánlattevő vállalkozások azon tisztségviselőire is kiterjeszti, akiknek megbízatása a felhívás közzétételét megelőző évben szűnt meg;
–
amely büntetőítélet az eljárásból való kizárás egyik relatív okát képezi, amennyiben a vállalkozás nem bizonyítja, hogy e személyek büntetőjogilag szankcionált magatartásától ténylegesen és teljesen elhatárolódott; és
–
továbbá az ajánlatkérő szerv mérlegelési jogkörébe tartozik ezen elhatárolódási kötelezettség értékelése, és amely ajánlatkérő szerv az eljárásból való kizárás terhe mellett ténylegesen előírhat bizonyos kötelezettségeket az ajánlatot benyújtani kívánó vállalkozásnak, így
i.
jogerős ítélettel még le nem zárult (tehát per definitionem bizonytalan kimenetelű) büntetőeljárásokra vonatkozó tájékoztatási és nyilatkozattételi kötelezettséget, amelyet a törvény még a hivatalban lévő személyek esetében sem ír elő;
ii.
az önkéntes elhatárolódás kötelezettségét a büntetlenséget kizáró magatartások típusainak, a vonatkozó (akár a büntetőítélet jogerőre emelkedését megelőző) referencia‑időszaknak, valamint az eljárás azon szakaszának meghatározása nélkül, amelyben azt teljesíteni kell;
iii.
a lojális együttműködésnek a jóhiszeműség általános elvére történő utalással pontosan körül nem határolt kötelezettségét?”
III. A Bíróság előtti eljárás
20.
Az előzetes döntéshozatalra utaló végzés 2016. március 24‑én érkezett a Bíróság Hivatalához.
21.
Az Európai Unió Bírósága alapokmányának 23. cikke második bekezdésében előírt határidőn belül írásbeli észrevételeket nyújtott be a Mantovani, Bolzano megye, az olasz kormány és az Európai Bizottság.
22.
A tárgyalás tartásáról szóló határozat meghozatalát követően a Bíróság eljárási szabályzata 61. cikkének (2) bekezdése alapján felhívták a feleket, hogy érveléseiket a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdése d) pontjának értelmezésére összpontosítsák.
23.
2017. április 5‑én megtartották a tárgyalást, amelyen a Mantovani, Bolzano megye, az olasz kormány és az Európai Bizottság vett részt.
IV. A felek észrevételeinek összefoglalása
24.
A Mantovani úgy véli, hogy a 2004/18 irányelv 45. cikkének (2) bekezdésével ellentétes a CCP 38. cikke (1) bekezdésének c) pontja, mert a (büntetőítéletből származó) kizárási okot kiterjeszti azon személyekre is, akik az ajánlati felhívás közzétételét megelőző évig a társaság ügyvezetői voltak, és mert előírja, hogy társaság igazolja az ezen ügyvezetőktől való tényleges elhatárolódást.
25.
Véleménye szerint a megbízatásuk megszűnését követően az ügyvezetők nincsenek befolyással a társaságra, ezért az utóbbit e tekintetben terhelő adatszolgáltatási kötelezettség, amellett, hogy felesleges, aránytalan, és a közbeszerzési piacnak a verseny felé történő teljes megnyitására irányuló céllal ellentétes teherrel jár.
26.
Ha el is fogadjuk, hogy az uniós joggal nem ellentétes ez ilyen kiterjesztés, a vállalkozás tényleges elhatárolódására vonatkozó mellékkötelezettség ellentétes azzal, mivel teljesen pontatlan kötelezettségről van szó, amelynek értékelése az ajánlatkérő szerv önkényes döntésétől függ. Különösen a jogbiztonság gyengülne azon körülmény miatt, hogy a bírósági határozat nem jogerős, hogy nem határozzák meg pontosan a nyilatkozattétel formáját, az időszakot, amelyre vonatkozik, továbbá az eljárás azon szakaszát, amikor azt teljesíteni kell, valamint nem határozzák meg, hogy miben állnak az ajánlattevőt terhelő lojális együttműködési kötelezettségek.
27.
Bolzano megye elfogadhatatlannak tekinti az előzetes döntéshozatal iránti kérelmet, mert:
–
Hasonló a Bíróság által a 2014. július 10‑iConsorzio Stabile Libor Lavori Pubblici ítéletben (C‑358/12, EU:C:2014:2063), különösen annak 36. pontjában már elbírált kérelemhez, arra vonatkozóan, hogy a tagállamok fakultatív kizárási okokat foglalhatnak jogrendjeikbe és módosíthatják azok tartalmát.
–
A Mantovani elutasítása nem a tájékoztatási vagy nyilatkozattételi kötelezettség megsértése miatt történt, hanem a korábbi ügyvezető bűncselekményt megvalósító magatartásától való teljes és tényleges elhatárolásának bizonyítása céljából hozott intézkedések elkésett és nem megfelelő jellege miatt. Ugyanezen intézkedésben a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének g) pontjára és a (3) bekezdésének a) pontjára való hivatkozás okafogyottá vált.
28.
Az ügy érdemét illetően, Bolzano megye szerint semmilyen összeegyeztethetetlenség nincs a CCP 38. cikke (1) bekezdése c) pontjának és a 2004/18 irányelv rendelkezései között. Ez utóbbi 45. cikke szabadságot biztosít a tagállamok számára ahhoz, hogy (a (2) bekezdésben szereplő okok közül) kiválaszthassák, mely fakultatív kizárási okok irányadók a nemzeti jogban, és meghatározhatják azt is, hogy az ajánlatkérő szervek milyen módon értékelik a kiválasztott okokat alkotó tényezőket. A szóban forgó nemzeti szabály ehhez a modellhez illeszkedik.
29.
Az olasz kormány megállapítja, hogy a 2004/18 irányelv 45. cikkének és a CCP 38. cikkének lényege, hogy biztosítsa azon személyek erkölcsi, gazdasági és szakmai megbízhatóságát, akik szerződést kívánnak kötni a közigazgatási hatóságokkal. Az olasz jogalkotó az irányelvnél kevésbé szigorú rendszert vezetett be a kizárást igazoló bűncselekmények körének korlátozásával.
30.
Valamely vállalkozásnak az ügyvezetők magatartása miatt történő kizárását az olasz kormány véleménye szerint éppen az említett jogszabályi rendelkezés lényege igazolja: e rendelkezés nélkül a vállalkozó könnyen elkerülheti a megbízhatóságának ellenőrzését. Ezenkívül az ajánlattevő vállalkozás az ajánlatkérő szerv előtt bizonyíthatja, hogy teljesen elhatárolódott az ügyvezetői által elkövetett bűncselekményektől.
31.
A Bizottság hangsúlyozza, hogy bár az alapügyben eljáró bíróság a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdése c) és g) pontjának, valamint (3) bekezdése a) pontjának értelmezését kéri, hasznos válasz megadása céljából az említett cikk (2) bekezdésének d) pontját is figyelembe kell venni, amely a súlyos szakmai kötelességszegés elkövetésére vonatkozik.
32.
Bár az előzetes döntéshozatalra utaló végzés arra összpontosítja a figyelmet, hogy amikor a Mantovani benyújtotta a nyilatkozatait, az ítélet még nem volt jogerős, az ügyvezető igazgatójának tevékenységei (hamis számlák kibocsátása több mint kilenc millió euró összegben és bűnszövetségben) súlyos szakmai kötelességszegéseknek minősülhetnek. Bár tisztségei a pályázat időpontjában már megszűntek, a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének d) pontja figyelembe veszi a gazdasági szereplő korábbi magatartását, és minden olyan felróható magatartásra vonatkozik, amely hatással van a szakmai hitelességére. (
6
) Ezért azon ügyvezetők eljárása, akiknek megbízatása nemrég szűnt meg, befolyásolhatja hitelességüknek az ajánlatkérő szerv általi értékelését.
33.
A Bizottság szerint nem bír jelentőséggel, hogy az ügyvezető igazgató elítélése nem volt jogerős a nyilatkozatok benyújtásának időpontjában. A Bíróság ítélkezési gyakorlata kimondta, hogy a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének d) és g) pontjában előírt kizárási okok nem követelik meg, hogy a gazdasági szereplőt jogerős ítéletben elítéljék. (
7
) Az uniós jog és a nemzeti jog is elfogadják, hogy bármilyen eszközzel igazolható a súlyos szakmai kötelességszegés, ezért a folyamatban lévő büntetőeljárás önmagában elegendő lehet.
34.
A Bizottság hozzáteszi, hogy a súlyos szakmai kötelességszegés fennállásának értékelése során az ajánlatkérő szerv nem vette figyelembe azokat az intézkedéseket, amelyeket az ügyvezető igazgató bűncselekményt megvalósító eljárásától történő elhatárolódás céljából hoztak.
35.
Az a tény, hogy a Mantovani nem számolt be arról a büntetőeljárásról, amelyben az ügyvezető igazgatója résztvevő volt, a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének g) pontja szerinti kizárási okot is képezheti. Az ajánlattevőnek a súlyos szakmai kötelességszegés fennállásra vonatkozó nyilatkozattételi kötelezettsége független az ajánlatkérő szerv számára a 2004/18 irányelv 45. cikke (3) bekezdése és 51. cikke által biztosított ellenőrzési és vizsgálati jogoktól, mivel ezek egyszerűen alaki vizsgálatra vagy a már ismert eredmények megerősítésére korlátozódnak.
36.
Végezetül, a Bizottság azt állítja, hogy a jogvita körülményei között ezen kizárási okok alkalmazása nem ellentétes az arányosság elvével.
V. Az elemzés
A.
Előzetes megjegyzés
37.
A Consiglio di Stato (államtanács) által a Bírósághoz előterjesztett kérdések alapvetően az adott olasz jogszabálynak (a CCP 38. cikke (1) bekezdésének c) pontja) a 2004/18 irányelvvel való összeegyeztethetőségéről szólnak. Azonban az említett olasz bíróság előtt folyó jogvitában és az előzetes döntéshozatali eljárás során az egyik fél által előterjesztett észrevételekben is, a jogvita kiterjedt a nemzeti rendelkezés értelmezési (és alkalmazási) módjára, amely vita tekintetében a Bíróság nem rendelkezik hatáskörrel.
38.
A Bíróság válasza csak a 2004/18 irányelv értelmezésére korlátozódhat úgy, hogy iránymutatást adjon a kérdést előterjesztő bíróság számára azzal kapcsolatban, hogy a nemzeti szabály, amint azt e bíróság ismerteti, ellentétes‑e az uniós szabállyal. Ha megállapítható az összeegyeztethetőségük, a nemzeti bíróság feladata tisztázni, hogy milyen módon kell értelmezni és alkalmazni a CCP 38. cikkének több bekezdését.
39.
A további elemzésem alapján az olasz jogalkotó széles mérlegelési jogkörrel rendelkezik a 2004/18 irányelvben szereplő, az ajánlattevőkre vonatkozó fakultatív kizáró okok elfogadása és tartalmuk meghatározása céljából. A tagállamok feladata a saját jogalkotási politikájuk lehetőségeinek megfelelően meghatározni a vonatkozó nemzeti szabályok tartalmát, amely azonban nem lehet ellentétes az említett irányelvvel.
40.
Azon tény, miszerint a Bíróság néhány, a fakultatív kizáró okokra vonatkozó, előzetes döntéshozatal iránti kérelmet már elbírált, nem elegendő ok – amint azt Bolzano megye javasolja – a kérdést előterjesztő bíróság által a jelen ügyben előterjesztett kérelem elfogadhatatlannak nyilvánítására, mivel olyan sajátos elemei vannak, amelyek megkülönböztetik a korábbi kérelmektől. (
8
)
B.
Az előzetes döntéshozatali eljárásra utalt kérdés megfogalmazása
41.
A Consiglio di Stato (államtanács) által ismertetett beszámolóból arra kell következtetni, hogy a Mantovanit azért zárták ki a közbeszerzési eljárásból, mert elkésve és nem kellő módon közölte az ügyvezető igazgatójának magatartásától való elhatárolódás igazolásához szükséges értékelendő adatokat, amely ügyvezető igazgatót azt megelőzően ítéltek el, hogy a társaság megküldte a nyilatkozatokat az ajánlatkérő szerv számára.
42.
A tényállás leírása alapján már az elején korlátozható a szóban forgó három uniós jogi rendelkezés közül az elsőnek (2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének c) pontja) az előzetes döntéshozatali eljárásra gyakorolt hatása.
43.
E rendelkezés azon gazdasági szereplőre vonatkozik, amelyet „[…] jogerős ítéletben szakmai magatartásával kapcsolatosan elkövetett bűncselekmény miatt elítéltek”. Nem úgy tűnik, hogy az ajánlatkérő szerv döntése első ránézésre e kiindulóponton alapszik, talán azért, mert az ügyvezető igazgatót marasztaló ítélet 2014. március 29‑én vált jogerőssé, azt követően, hogy a Mantovani az ajánlati felhívásban előírt általános feltételekre vonatkozó nyilatkozatokat benyújtotta (2013. december 4. és 16.).
44.
A kizárásról szóló közigazgatási határozat indokainak értelmezése ugyanis rámutat arra, hogy az ajánlatkérő szerv nem közvetlenül B. büntetőítéletére támaszkodott, hanem arra, hogy (a Mantovani) elkésve és nem kellő módon adott tájékoztatást az annak bizonyításához szükséges adatokról, hogy az ügyvezető igazgatójának büntethető magatartásától elhatárolódott a vállalkozás. A meghatározó az volt tehát, hogy az ajánlattevő nem adott megfelelő tájékoztatást B. büntetőítéletéről mint a nemzeti ítélkezési gyakorlat szerint a vállalkozás és az ügyvezető igazgatója közötti elhatárolódást bizonyító dokumentumról.
45.
E körülmény, amint azzal a Bizottság érvel, arra enged következtetni, hogy a ténylegesen alkalmazott kizárási ok nem tartozik a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdése c) pontjának hatálya alá, bár azzal kapcsolatos. Márpedig úgy kell érteni, hogy a Mantovani magatartása ugyanezen bekezdés d) pontja alá sorolható, azaz „súlyos szakmai kötelességszegés, amely bármely, az ajánlatkérő szerv rendelkezésére álló bizonyítási eszközzel bizonyítható”.
46.
Kétségtelen azonban, hogy még ha az olasz jog a CCP 38. cikke (1) bekezdésének f) pontjába foglalta is a „súlyos kötelességszegés” miatti kizáró okot, a Consiglio di Stato (államtanács) által feltett kérdés ezen okra nem vonatkozik. Ennek ellenére nincs akadálya annak, hogy az előzetes döntéshozatali eljárásban adott válasz annak vizsgálatára is kiterjedjen. (
9
)
47.
Amint azt a Bíróság következetesen megállapította, „az a körülmény, hogy valamely kérdést előterjesztő bíróság az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdést csak bizonyos uniós rendelkezésekre hivatkozva fogalmazta meg, nem akadálya annak, hogy a Bíróság megadja e bíróság számára az uniós jog értelmezésének minden olyan elemét, amely hasznos lehet az utóbbi előtt lévő ügy megítéléséhez, akár hivatkozott ezekre a kérdéseinek megfogalmazásában, akár nem. E tekintetben a Bíróságnak kell a nemzeti bíróság által szolgáltatott információk összessége és különösen az előzetes döntéshozatalra utalás indokolása alapján meghatározni az uniós jog azon rendelkezéseit, amelyeknek az értelmezése a per tárgyára figyelemmel szükséges.” (
10
)
48.
Ezzel összhangban és a 2004/18 irányelv sajátos területén, a Bíróság a Croce Amica One Italia ítéletben (
11
) célszerűnek vélte a kérdést előterjesztő bíróság számára tisztázni, hogy bár úgy tűnik, „a […] törvényes képviselőjének a magatartását kizárólag azokkal a kizárási okokkal hozza összefüggésbe, amelyek büntetőjogi vonatkozásúak, és amelyek a büntetőjogi felelősségnek a jogerőssé vált ítélet keretében történő megállapítását feltételezik, […] az ezen irányelv 45. cikke (2) bekezdésének d) és g) pontjában foglalt kizárási okok arra is feljogosítják az ajánlatkérőt, hogy kizárjon minden olyan gazdasági szereplőt, aki olyan súlyos kötelességszegést követett el, amely bármely, az ajánlatkérő szerv rendelkezésére álló bizonyítási eszközzel bizonyítható […] anélkül hogy követelmény lenne az, hogy a gazdasági szereplőt jogerős ítéletben elítéljék”.
49.
Célszerű lehet tehát, hogy a Bíróság válasza ne csak a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének c) és g) pontjában előírt kizárási okra (amelyre az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés hivatkozik), hanem a d) pontban foglalt okra is vonatkozzon. Röviden annak tisztázásáról van szó, hogy a 2004/18 irányelv e rendelkezéseivel ellentétes‑e a vitatotthoz hasonló nemzeti jogszabályi rendelkezés.
50.
Hangsúlyozom, hogy ha igenlő válasszal oszlatják el az olasz törvénynek a 2004/18 irányelvvel való összeegyeztethetőségével kapcsolatos kétséget, a nemzeti bíróságnak kell eldöntenie, hogy az ügy körülményeire tekintettel az ajánlatkérő szerv érvényesen kizárhatta‑e a Mantovanit a szerződésből, mert nem tájékoztatták a régi ügyvezető igazgatóval szemben hozott büntetőítéletről, akinek megbízatása az ajánlati felhívás közzétételét megelőző évben szűnt meg.
C.
Fakultatív kizáró okok
51.
Az ajánlatkérő szervek számára a 2004/18 irányelv 45. cikkének (2) bekezdésében előírt fakultatív kizárási okokkal kapcsolatban rendelkezésre álló lehetőség kapcsán a Connexxion Taxi Services ügyre vonatkozó indítványomban (
12
) emlékeztettem arra, amit a Bíróság már hangsúlyozott a La Cascina és társai ítéletben (
13
) a 92/50/EGK irányelv (
14
) hatálya alatt (amely 29. cikkének megfogalmazása hasonló a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének szövegéhez), hogy a 29. cikk elején található „kizárható a szerződésben való részvételből” fordulat tanúbizonysága szerint a tagállamokra bízza annak eldöntését, hogy alkalmazzák‑e az egyes kizáró okokat. A tagállamok nem egészíthetik ki a rendelkezésben foglalt kizáró okokat, azonban a 92/50 irányelv hivatkozott 29. cikke e területen nem írja elő a kizáró okok egységes alkalmazását.
52.
A Bíróság – amikor a 2004/18 irányelv már hatályban volt – ezt az irányvonalat követte a Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ítéletben, (
15
) amelynek 35. pontja átveszi a La Cascina és társai ítéletben (
16
) kifejtett érveket. Megismétli, hogy a 45. cikk (2) bekezdésének végrehajtására vonatkozó feltételeket, nemzeti jogukkal összhangban és az uniós jog figyelembevételével, a tagállamoknak kell meghatározniuk. A Bíróság tehát ismét megerősíti a tagállamoknak a kizáró feltételek elfogadására, és ha kívánják, annak rugalmassá tételére irányuló jogkörét, amit megismételt a 2016. december 14‑i Connexxion Taxi Services ítéletben. (
17
)
53.
Ahogy azt az említett indítványomban is kiemeltem, (
18
) a Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ítéletből (
19
) kitűnik, hogy e jogkör tagállami gyakorlása azonban nem feltétel nélküli. Egyrészről, az Unió nagy jelentőséget tulajdonít a letelepedés és a szolgáltatásnyújtás szabadságának, ez arra ösztönzi, hogy egyengesse az útját, hogy a lehető legszélesebb körben nyíljon meg a közbeszerzési eljárás, amely cél tekintetében a fakultatív kizáró okok alkalmazása akadályt jelenthet. Másfelől pedig, jogos a kizáró okok igazolása olyan közérdekű célkitűzésekben, mint az ajánlattevő megbízhatóságának, gondosságának, szakmai tisztességének és komolyságának biztosítása. Az érdekkülönbségek vizsgálatához a Bíróság az arányosság elvét alkalmazza.
D.
Az ügyvezetők által elkövetett bűncselekmények hatása az ajánlattevő vállalkozásra nézve (a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének c) pontja)
54.
A jelen ügyben az ajánlattevő vállalkozás megbízhatóságának (hiányát) meghatározó tényező a korábbi ügyvezető igazgató bűncselekményt megvalósító akkori magatartásából ered, amikor a vállalkozás az irányítása alatt állt. A bűncselekmény következményekkel járhat‑e azon társaságra nézve, amelyet az ügyvezető igazgató irányít? Az uniós jog maga kínál igenlő választ azon feltevésből kiindulva, hogy a jogi személyek csak vezetőiken keresztül járnak el. Logikus tehát, hogy az irányításukért felelős személyek által elkövetett bűncselekmények szempontjából kell értékelni a hitelességük hiányát.
55.
A 2004/18 irányelv 45. cikke (1) bekezdésének utolsó mondata lehetővé teszi, hogy a bizonyos súlyos bűncselekmények miatti (kötelező, nem fakultatív) kizáró okkal kapcsolatos adatszolgáltatási kérelmeknek „jogi és/vagy természetes személyekre kell vonatkozniuk, beleértve adott esetben cégvezetőket és bármely olyan személyt, aki a részvételre jelentkezőnél vagy az ajánlattevőnél képviseleti, döntési vagy ellenőrzési joggal rendelkezik”.
56.
A rendelkezés tehát megmutatja, hogy olyan meghatározott bűncselekmények, amelyeket valamely jogi személyt vezető személyek követnek el, jelentőséggel bírnak a közbeszerzési eljárásban való részvételből történő kötelező jellegű kizárás szempontjából. Nézőpontom szerint nem áll fenn kifogás azzal kapcsolatban, hogy az uniós jog szempontjából ugyanez a rendelkezés kiterjeszthető (most fakultatív módon) más típusú bűncselekményekre, vagy akár a jogi személyek ügyvezetőinek szabálytalan magatartásaira, amennyiben annak következményei a jogi személyek szakmai hitelét érintik.
57.
Kétségtelen, hogy a 2004/18 irányelv 45. cikkének (2) bekezdése, az (1) bekezdéstől eltérően, nem tartalmaz e tekintetben kifejezett rendelkezést. Nem hiszem azonban, hogy e hiány meghatározó lenne annak megakadályozása céljából, hogy a nemzeti törvény a jogi személyekre vonatkozó valamelyik fakultatív kizáró ok fennállását az ügyvezetők szabálytalan magatartásához köti.
58.
Amint az előrebocsátottam, a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének utolsó szakasza széles mérlegelési jogkört biztosít a tagállamok számára a fakultatív kizáró okok „alkalmazási feltételeinek” megállapításához. E szabadsággal élve, a nemzeti szabályok, amelyek kialakítják néhány ok (például, az ajánlattevő vállalkozás tisztességére vonatkozó okok) konkrét tartalmát, releváns tényezőként beépíthetik a társaság ügyvezetőinek szakmai tisztességgel ellentétes magatartását.
59.
Ugyanerre tekintettel, és az államok szabályalakítási szabadsága alapján, semmi akadálya nincs annak, hogy a fakultatív kizáró okok megállapítása céljából a nemzeti törvény figyelembe vegye a vállalkozás – az ügyvezetője bűncselekményt megvalósító magatartásától való – elhatárolódásának hiányát, ha az „szakmai hitelét érinti”. Annak értékelése is az állami jogalkotó, és adott esetben a jogvitát elbíráló bíróság feladata, hogy milyen bizonyítékok vagy releváns tényezők alkalmazhatók annak megállapításához, hogy az elhatárolódás megtörtént‑e, vagy sem.
60.
E tényezők között találhatók a kérdést előterjesztő bíróság által meghatározott tényezők, azaz az elhatárolódás önkéntes jellege, „a büntetlenséget kizáró magatartások meghatározása” kisebb vagy nagyobb mértékben, a vonatkozó referencia‑időszak, valamint az eljárás azon szakasza, amelyben az elhatárolódásnak meg kell történnie. Ismétlem, a nemzeti bíróságok feladata e tényezők terjedelmének határait meghatározni, amelyek tulajdonképpen csak a nemzeti jogalkotó által bevezetett „pontosítások” a fakultatív kizáró ok és az azt igazoló bizonyítékok körvonalainak meghatározása érdekében. (
20
)
61.
A Consiglio di Stato (államtanács) a kérdése megfogalmazásával kiemeli, hogy a CCP 38. cikke (1) bekezdésének c) pontja egyfelől „bővíti” a marasztaló büntetőítéletekre vonatkozó tájékoztatási kötelezettséget, kiterjesztve azt olyan esetre, amikor ezen ítéletek az ajánlattevő vállalkozásokban vezető tisztségeket betöltő személyekre vonatkoznak; másfelől pedig „kizáró okként határozza meg” azt a tényt, hogy a „vállalkozás nem igazolja” e személyek bűncselekményt megvalósító magatartásától való elhatárolódását.
62.
Márpedig az imént kifejtett érvek annak megállapítására vezetnek, hogy a 2004/18 irányelvben nincs akadálya annak, hogy a nemzeti jogalkotó azon feltételekkel, amelyekkel a CCP ezt megtette, meghatározza ezt a fakultatív kizáró okot. Nem értem, hogy ez hogyan sértheti a letelepedés és szolgáltatásnyújtás szabadságát. Emellett közérdeket megőrizni kívánó kizáró okról van szó, amely az ajánlattevők szakmai megbízhatósága, gondossága és tisztessége alapjául szolgál.
63.
Ezzel összhangban úgy tűnik, hogy a vita megoldásához nem járul jelentősen hozzá a kérdést előterjesztő bíróság (az inkább általános jellegű és nem túl részletesen indokolt) hivatkozása „a bizalomvédelem és a jogbiztonság, valamint az egyenlő bánásmód, az arányosság, az átláthatóság, az eljárás terhesebbé tételének tilalma, a közbeszerzési piac teljes megnyitása, a büntetendő tényállások kimerítő felsorolása és pontos meghatározása uniós jogelvére”.
64.
Végül az a körülmény, hogy a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének c) pontja nem tartalmaz kifejezett hivatkozást a vállalkozás, ügyvezetői bűncselekményeitől való elhatárolódására, nem azt jelenti, hogy a nemzeti jogalkotó nem építheti be e tényezőt a CCP vonatkozó rendelkezésébe. Amint már többször említettem, a tagállamok feladata a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének „végrehajtási feltételeit” meghatározni a belső jogukban.
65.
Az uniós joggal összeegyeztethető tehát a CCP 38. cikke (1) bekezdésének c) pontjához hasonló rendelkezés, amelynek értelmében megtagadható az olyan vállalkozások szerződésben való részvétele, amelyek nem bizonyítják a vezető tisztségviselőik által korábban elkövetett bizonyos bűncselekményektől (
21
) való teljes és tényleges elhatárolódásukat.
E.
Valamely gazdasági szereplő kizárása azon az alapon, hogy nem nyújtott kellő tájékoztatást az ajánlatkérő szervnek (a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének g) pontja)
66.
Az alapügyben eljáró bíróság hangsúlyozza „az ajánlatkérő szerv mérlegelési jogkörét”, amely lehetővé teszi számára „a törvényben nem szereplő” (az ajánlattevő vállalkozásokat terhelő) tájékoztatási kötelezettség „tényleges előírását”. Az ajánlatkérő szerv egyébként megállapította „a lojális együttműködésnek a jóhiszeműség általános elvére történő utalással pontosan körül nem határolt kötelezettségét”.
67.
Amennyiben a Consiglio di Stato (államtanács) e megállapításai kétségbe vonják a felülvizsgálata alá tartozó közigazgatási szerv eljárását, e felsőbb bíróság feladata a belső jogában levonni a következtetéseket. (
22
) Az előzetes döntéshozatali eljárásban adott válasz nem érintheti a nemzeti bíróságok saját hatáskörének területét.
68.
Emlékeztetnem kell egyébként arra, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdést azért teszik fel, hogy valamely nemzeti törvénynek a 2004/18 irányelvvel való összeegyeztethetetlensége megállapításra kerüljön. Ebből a szempontból pedig a válaszadás során meg kell vizsgálni a CCP 38. cikke (1) bekezdése h) pontjának szövegét, ebben az esetben a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének g) pontja szempontjából.
69.
Előfordul azonban (amint azt Bolzano megye észrevételeiben kiemeli), hogy a kizárás nem ezen okon, hanem azon alapszik, hogy az ajánlattevő hallgatása az ügyvezető bűncselekményt megvalósító magatartásától való elhatárolódás hiányát jelzi. Nem úgy tűnik tehát, hogy feltétlenül értelmezni kell a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének g) pontját, ha a nemzeti szabályt, amellyel az említett irányelv adott rendelkezését átültették, nem alkalmazták a jelen ügyre.
70.
Ennek ellenére úgy vélem, hogy ennél a pontnál egyáltalán nem róható fel összeegyeztethetőség hiánya a nemzeti szabállyal szemben, mivel szövege alapvetően megegyezik az általa átültetett uniós szabály szövegével. Az egyik és a másik is előírja az ajánlattevők számára, hogy az ajánlatkérő szerv számára történő adatszolgáltatás ne legyen hamis. A 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének g) pontja hozzáteszi, hogy az ajánlattevők kizárásáról nemcsak hamis nyilatkozataik esetén lehet határozni, hanem akkor is, ha nem közlik a „minőségi kiválasztás kritériumaira” (az irányelv II. címe VII. fejezetének II. szakasza) vonatkozóan kért adatokat.
71.
Mindezek alapján az ajánlatkérő szerv elől a korábbi ügyvezető bűncselekményeiről való tudomás eltitkolása, egyébként – ahogy azt mindjárt megvizsgálom – értékelendő tényező lehet a nemzeti bíróság számára annak megállapításához, hogy történt‑e súlyos szakmai kötelességszegés.
F.
Valamely gazdasági szereplő kizárása súlyos szakmai kötelességszegés miatt (a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének d) pontja)
72.
Bár a Consiglio di Stato (államtanács) által előterjesztett kérdés tulajdonképpen nem ezen kizáró okról szól, nincs akadálya annak, hogy a Bíróság rögzítse erre vonatkozó észrevételeit, amint azt korábban kifejtettem. A felek tárgyaláson előadott érvei – éppen a Bíróság kérésére – pontosan e kérdésre összpontosultak.
73.
A 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének d) pontja által hivatkozott „szakmai kötelességszegés” minden olyan felróható magatartásra vonatkozik, amely befolyásolhatja a gazdasági szereplő szakmai hitelességét. (
23
) A „súlyos kötelességszegés” fogalma olyan magatartást jelöl, amely az adott szervezet szándékosságára vagy bizonyos fokú gondatlanságára utal. (
24
) Az elmarasztaló ítélet, amely még nem vált jogerőssé, (
25
) alkalmas mutató arra, hogy a büntetőjogi jelentőségű tényeket a súlyos szakmai kötelességszegés mércéjével mérlegeljék. (
26
) Az ítélet maga az ajánlattevő irányítási módja objektív vizsgálatának igazolt eszköze.
74.
Ezen előzmények alapján, és azon bűncselekmények jellegére tekintettel, amelyekért az ügyvezetőt elítélték, és amelyek kétségtelenül a vállalkozás hitelének hiányára utalnak a szakmai magatartásának gyakorlása során, a Mantovani említett magatartástól való elhatárolódásának hiánya jogszerűen tartozhatna e kizáró ok alá.
75.
E tekintetben meg kell különböztetni az anyagi jogi oldalt a tényállások bizonyítására vonatkozó területtől. Ez utóbbival kapcsolatban a 2004/18 irányelv 45. cikkének (3) bekezdése segítséget nyújt azon adatszolgáltatást biztosító eszközök logikájának és rendszerének kidolgozásához, amelyet az ajánlatkérő szerv az ajánlattevő hitelességének értékeléséhez használhat.
76.
A hivatkozott rendelkezés előírja az ajánlatkérő szervek számára, hogy bizonyítékként fogadják el a rendelkezésben felsorolt eszközöket, a 45. cikk (1) bekezdésében és (2) bekezdésének a), b), c), e) és f) pontjában foglalt esetekben. Olyan esetekről van szó, amelyekben a közigazgatási szervek által vezetett nyilvántartások vagy kiállított tanúsítványok alapján fennáll a magatartás (viszonylag könnyű) hivatalos megállapításának lehetősége.
77.
Ezzel szemben egyéb esetekben (azaz a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének d) és g) pontja szerinti esetekben) nem áll fenn ilyen okirati feltétel. Logikus, hogy így legyen, mivel ezen kizáró okok tekintetében (súlyos szakmai kötelességszegés és hamis nyilatkozatok vagy kért adatok közlésének elmulasztása) a bizonyítási lehetőségek nyitottabbak. Nehezen lelhető fel a különböző tagállamok között egy homogén szint, amely lehetővé teszi az e körülmények hivatalos igazolására vonatkozó eszközök és mechanizmusok egységes megállapítását.
78.
Ha olyan fakultatív kizáró okokról van szó, amelyekkel kapcsolatban nem írnak elő hivatalos tanúsító eszközt, amint az a súlyos szakmai kötelességszegés esetén történik, az ajánlatkérő szerv mozgásterét semmilyen előre meghatározott okirat vagy tanúsítvány nem köti. Az ilyen kötelességszegés az ajánlatkérő szervnek a releváns tényekről bármely úton szerzett ismerete alapján megállapítható.
79.
A bizonyítékot illetően nem szabad elfelejteni, hogy a jelen ügyben senki nem vonta kétségbe a Mantovani ügyvezető igazgatójával szemben a szakmai hitelét érintő bűncselekmények akkori elkövetése miatt (vádalku alapján) hozott ítélet – okirattal kellően igazolt – fennállását, amikor a társaság irányítási feladatait látta el.
80.
E vitathatatlan körülmény alapján a Mantovani keresetét elbíráló nemzeti bíróságok feladata annak megállapítása, hogy az ajánlattevő társaság ténylegesen és teljesen elhatárolódott‑e, vagy sem, a vezetője bűncselekményt megvalósító magatartásától. A vita ezen a ponton tehát áthelyeződik az általam anyagi joginak nevezett területre, eltávolodva a pusztán eljárásjogi területtől.
81.
Ebben a vitában a Mantovani eljárását nemcsak a cselekmény tényállás szerinti meghatározása szemszögéből, hanem az ajánlatkérő szerv válaszának arányossága szempontjából is el kell bírálni. E tekintetben befolyással bíró tényező lehet a bűncselekményt megvalósító magatartás, a vállalkozás eljárása és az odaítélési eljárásra vonatkozó felhívás időpontja között eltelt időtartam.
82.
Márpedig a CCP‑ben előírt határidő (az ajánlattételi felhívás időpontját megelőző év) észszerűnek tűnik számomra az ügyvezető magatartása és a vállalkozás közötti viszony mérlegeléséhez a pályázati eljárást közvetlenül megelőző cselekményekkel kapcsolatban. E határidő azonban nem foglalja magában a társaságnak az ügyvezető cselekedeteivel való bűnös egyetértésének abszolút vélelmét, mivel lehetővé teszi számára az utóbbitól való tényleges és teljes elhatárolódás igazolását.
83.
Végezetül nem hiszem, hogy a nemzeti jogszabály által az ajánlatkérő szervnek biztosított értékelési jogosítványok elkerülhetetlenül aránytalan eredményre vezetnének. Ellenkezőleg, úgy vélem, hogy a CCP 38. cikke (1) bekezdésének c) pontja figyelembe veszi az alkalmazott eszközök és a kitűzött célok közötti szükséges harmóniát, amely cél egyszerűen azon ajánlattevőknek a kiválasztási eljárásból való eltávolítása, amelyek éppen azért nem megbízhatók, mert bizonyos időszakon belül nem határolódtak el az ügyvezetőik bűncselekményt megvalósító korábbi magatartásától.
84.
Végezetül, az ajánlattevő kizárása nem automatikus, (
27
) hanem az adott eset óvatos értékelésének eredménye, amelyet az ajánlatkérő szervnek kell elvégeznie. Az ajánlattevő sem kerül kellemetlen helyzetbe jogi álláspontjának védelmét illetően, mivel a bíróságok tényleges feladatát képező felülvizsgálat lehetősége fennmarad a közigazgatási szervnek a gazdasági szereplő szakmai kötelességei teljesítésének értékelésére irányuló jogköre gyakorlásával kapcsolatban.
85.
Összefoglalva, nem találom megalapozottnak az olyan nemzeti szabálynak az uniós joggal való összeegyeztethetetlenségét, amellyel kapcsolatban a kérdést előterjesztő bíróság a kérelmét előterjeszti.
VI. Végkövetkeztetések
86.
A fent kifejtettek értelmében a Consiglio di Stato (államtanács, Olaszország) számára a következő választ javaslom adni:
„Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 45. cikke (2) bekezdésének c), d) és g) pontjával, illetve (3) bekezdésével nem ellentétes a nemzeti jog azon szabálya, amely lehetővé teszi az ajánlatkérő szerv számára:
–
Valamely ajánlattevő vállalkozás ügyvezetőjével szemben a szakmai hitelét érintő bűncselekmény miatt kiszabott elmarasztaló büntetőítélet figyelembevételét, ha megbízatása az ajánlati felhívás közzétételét megelőző évben szűnt meg, bár az ítélet ezen időpontban nem volt jogerős.
–
A hivatkozott ajánlattevő vállalkozásnak a szerződés odaítélésből történő kizárását azon az alapon, hogy az ügyvezető büntetőjogilag szankcionált magatartásától nem határolódott el ténylegesen és teljesen.”
(
1
)	Eredeti nyelv: spanyol.
(
2
)	Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2004. L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.; helyesbítés: HL L 339., 2014.11.26., 14. o.).
(
3
)	2006. április 12‑i 163. sz. törvényerejű rendelet, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (a 2004/17/EK és 2004/18/EK alkalmazásában az építési beruházásra, a szolgáltatásnyújtásra és az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződéseket szabályozó törvénykönyv) (a GURI 2006. május 2‑i 100. száma) (a továbbiakban: CCP).
(
4
)
(
5
)	S 145–251280.
(
6
)	E tekintetben a 2012. december 13‑iForposta és ABC Direct Contact ítéletet idézi (C‑465/11, EU:C:2012:801), 27. pont.
(
7
)	2014. december 11‑iCroce Amica One Italia ítélet (C‑440/13, EU:C:2014:2435), 28. pont.
(
8
)	Az a körülmény sem zárja ki az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadását, amelyet Bolzano megye hangsúlyozott a tárgyaláson, és a 2015. február 25‑i ANAC‑vélemény is kiemelte, miszerint a Consiglio di Stato (államtanács) hasonló ügyben már hozott ítéletet és hasonló okok alapján erősítette meg a Mantovani kizárását másik közbeszerzési szerződésből. A Consiglio di Stato (államtanács) által 2014. december 22‑én kihirdetett ítélet (6284. sz.), amelyet az előzetes döntéshozatal iránti kérelmet előterjesztő bírósági tanácstól (hatodik tanács) eltérő tanács (negyedik) hozott, kimondta, hogy jogszerű volt a Mantovani kizárása az odaítélési eljárásban, mert nem bizonyította az ügyvezetők bűncselekményt megvalósító magatartásától való tényleges elhatárolódást a velük szemben hozott ítéletek közlésének elmulasztásával.
(
9
)	A tárgyaláson tett észrevételek szerint a belső jogban nincs eljárásjogi akadálya annak, hogy az alapügyben eljáró bíróság a kereset végleges elbírálása céljából figyelembe vegye az előzetes döntéshozatali eljárásban adott válasz e részét.
(
10
)	2015. október 22‑iImpresa Edilux és SICEF (C‑425/14, EU:C:2015:721), 20. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.
(
11
)	2014. december 11‑i ítélet (C‑440/13, EU:C:2014:2435), 28. pont.
(
12
)	C‑171/15, EU:C:2016:506, 41. és azt követő pontok.
(
13
)	2006. február 9‑i ítélet (C‑226/04 és C‑228/04, EU:C:2006:94), 21. és 23. pont.
(
14
)	A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelv (HL 1992. L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.).
(
15
)	2014. július 10‑i ítélet (C‑358/12, EU:C:2014:2063).
(
16
)	2006. február 9‑i ítélet (C‑226/04 és C‑228/04, EU:C:2006:94).
(
17
)	C‑171/15, EU:C:2016:948, 29. pont.
(
18
)	Connexxion Taxi Services ügy (C‑171/15, EU:C:2016:506), 44. pont.
(
19
)	2014. július 10‑i ítélet (C‑358/12, EU:C:2014:2063), 29., 31. és 32. pont.
(
20
)	A 2004/18 irányelv 45. cikkének (3) bekezdésével kapcsolatban hivatkozni fogok a bizonyítékokra a jelen indítványom 75. és azt követő pontjaiban a szakmai kötelezettségszegés miatti kizáró ok vizsgálata során.
(
21
)	Lásd a felsorolásukat a 4. lábjegyzetben. Mindegyik érinti a szerzőik szakmai hitelét.
(
22
)	A tárgyaláson a felek közül néhányan a CCP 38. cikkének (2) bekezdésére és 46. cikkére hivatkoztak az ajánlattevők azon kötelezettségének megnyilvánulásaként, miszerint nyilatkozataikban ismertetniük kell az ajánlatkérő szervvel az őket elmarasztaló ítéleteket. A Consiglio di Stato (államtanács) is ugyanezen rendelkezésekre hivatkozott a 8. lábjegyzetben említett 2014. december 22‑i ítéletben.
(
23
)	A Mantovani azt állítja, hogy a belső jogban kizárólag azon súlyos kötelességszegések alkalmasak a CCP 38. cikke (1) bekezdésének f) pontja szerinti feltételek teljesítésére, amelyek az ajánlatkérő szervekkel fennálló korábbi viszonyaival összefüggésben keletkeztek (bár elfogadja, hogy más területekre is kiterjeszthetők, mint például a versenyjog területén elkövetett jogsértések területe). Ha ez így is lenne (és ezt az érvelést Bolzano megye elutasította), e körülmény nem érinti az előzetes döntéshozatali eljárásban adott választ, amely a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdése d) pontjának értelmezésére korlátozódik, amelynek értelmében nyilvánvaló, hogy a feltételezett korlátozás nem áll fenn. Emellett figyelembe kell venni, hogy a Consiglio di Stato (államtanács) megismételte, hogy a CCP 38. cikke (1) bekezdése f) pontjának megfogalmazása „átveszi a közösségi szabályt, és következésképpen minden elkövetett szakmai kötelességszegést relevánssá tesz” (az ötödik tanács által a 2012. évi 7974. sz. fellebbezési eljárásban 2015. november 20‑án hozott 5299. sz. ítélet).
(
24
)	2012. december 13‑iForposta és ABC Direct Contact ítélet (C‑465/11, EU:C:2012:801), 27., 30. és 31. pont.
(
25
)	A 2014. december 11‑iCroce Amica One Italia ítélet (C‑440/13, EU:C:2014:2435) 28. pontjában a Bíróság rámutatott arra, hogy a súlyos szakmai kötelességszegéssel kapcsolatban nem követelmény az, hogy a gazdasági szereplőt jogerős ítéletben elítéljék.
(
26
)	2012. december 13‑iForposta és ABC Direct Contact ítélet (C‑465/11, EU:C:2012:801), 28. pont.
(
27
)	A 2012. december 13‑iForposta és ABC Direct Contact ítéletből (C‑465/11, EU:C:2012:801), 31. pont, az következik, hogy az automatikus eljárás (a súlyos kötelességszegésért felelős ajánlattevő kizárását illetően) túllépheti azt a mérlegelési mozgásteret, amely a tagállamokat a 2004/18 irányelv 45. cikkének (2) bekezdése alapján megilleti.