62017CJ0328
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (třetího senátu)
28. listopadu 2018 (
*1
)
„Řízení o předběžné otázce – Veřejné zakázky – Přezkumná řízení – Směrnice 89/665/EHS – Článek 1 odst. 3 – Směrnice 92/13/EHS – Článek 1 odst. 3 – Právo na přezkum podmíněné předložením nabídky v rámci zadávacího řízení“
Ve věci C‑328/17,
jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 267 SFEU, podaná rozhodnutím Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (regionální správní soud pro Ligurii, Itálie) ze dne 8. února 2017, došlým Soudnímu dvoru dne 31. května 2017, v řízení.
Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA,
Atc Esercizio SpA,
Atp Esercizio Srl,
Riviera Trasporti SpA,
Tpl Linea Srl
proti
Atpl Liguria ‐ Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA,
Regione Liguria,
SOUDNÍ DVŮR (třetí senát),
ve složení M. Vilaras, předseda čtvrtého senátu, vykonávající funkci předsedy třetího senátu, J. Malenovský, L. Bay Larsen, M. Safjan a D. Šváby (zpravodaj), soudci,
generální advokát: M. Campos Sánchez-Bordona
vedoucí soudní kanceláře: R. Schiano, rada,
s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 26. dubna 2018,
s ohledem na vyjádření předložená:
–
za italskou vládu G. Palmieri, jako zmocněnkyní, ve spolupráci s C. Colelli, avvocato dello Stato,
–
za českou vládu M. Smolkem a J. Vláčilem, jakož i T. Müllerem, jako zmocněnci,
–
za španělskou vládu M. J. García-Valdecasas Dorrego, jako zmocněnkyní,
–
za Evropskou komisi G. Gattinarou a P. Ondrůškem, jako zmocněnci,
po vyslechnutí stanoviska generálního advokáta na jednání konaném dne 5. července 2018,
vydává tento
Rozsudek
1
Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 1 odst. 1 až 3 a čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (Úř. věst. 1989, L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007 (Úř. věst. 2007, L 335, s. 31) (dále jen „směrnice 89/665“).
2
Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi společnostmi Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, Atc Esercizio SpA, Atp Esercizio Srl, Riviera Trasporti SpA a Tpl Linea Srl (dále jen „Amt a další“) na straně jedné a Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA (Regionální agentura pro místní veřejnou dopravu, Itálie, dále jen „agentura“) na straně druhé ve věci rozhodnutí posledně uvedené agentury zahájit neformální zadávací řízení na zadání zakázky na služby veřejné dopravy na území Regione per la Liguria (Region Ligurie, Itálie, dále jen „region“).
Právní rámec
Unijní právo
Směrnice 89/665
3
Článek 1 směrnice 89/665, nadepsaný „Oblast působnosti a dostupnost přezkumných řízení“, stanoví:
„1.   Tato směrnice se vztahuje na zakázky podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby [Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132], nejsou-li v souladu s články 10 až 18 uvedené směrnice z její působnosti vyloučeny.
[…]
Pokud jde o zakázky, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2004/18/ES, přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice z důvodu, že těmito rozhodnutími bylo porušeno právo [Unie] v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.
2.   Členské státy zajistí, aby nedocházelo k diskriminaci mezi podniky uplatňujícími nárok na náhradu škody, která jim vznikla v řízení o zadávání veřejné zakázky, v důsledku toho, že tato směrnice rozlišuje mezi vnitrostátními předpisy provádějícími [unijní právo] a jinými vnitrostátními předpisy.
3.   Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.
[…]“
4
Článek 2 odst. 1 této směrnice, který upravuje „[n]áležitosti přezkumného řízení“, stanoví:
„Členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 zahrnovala pravomoci:
[…]
b)
zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jeho zrušení, včetně odstranění diskriminačních technických, hospodářských nebo finančních specifikací ve výzvě k podání nabídek, v zadávací dokumentaci nebo v jakýchkoliv dalších dokumentech souvisejících se zadávacím řízením;
[…]“
Směrnice 92/13
5
Článek 1 odst. 3 směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. 1992, L 76, s. 14; Zvl. vyd. 06/01, s. 315), ve znění směrnice 2007/66 (dále jen „směrnice 92/13“), stanoví:
„Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.“
Směrnice 2004/17
6
Článek 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. 2004, L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19), týkající se „definic“ v odst. 3 písm. b) stanovil:
„ ‚Koncese na služby‘ je smlouva stejného druhu jako zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou.“
7
Článek 5 odst. 1 této směrnice, nadepsaný „Doprava“, mimo jiné stanovil:
„Tato směrnice se vztahuje na činnosti spojené s poskytováním a provozem sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti železniční dopravy, automatizovaných systémů, tramvajové, trolejbusové, autobusové nebo lanové dopravy.“
8
Článek 18 uvedené směrnice, který byl nadepsaný „Koncese na stavební práce a na služby“, stanovil:
„Tato směrnice se nevztahuje na koncese na stavební práce nebo na služby, jež udělují zadavatelé, kteří vykonávají jednu nebo více činností uvedených v článcích 3 až 7, pokud jsou tyto koncese udělovány pro výkon těchto činností.“
Nařízení č. 1370/2007
9
Článek 5 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (Úř. věst. 2007, L 315, s. 1), nadepsaný „Uzavírání smluv o veřejných službách“, stanoví:
„1.   Smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s pravidly stanovenými tímto nařízením. Zakázky na služby nebo veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici [2004/17] nebo ve směrnici [2004/18], v přepravě cestujících autobusem či tramvají se však zadávají v souladu s postupy stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány v uvedených směrnicích. Mají-li být smlouvy uzavřeny v souladu se směrnicemi [2004/17 nebo 2004/18], nepoužijí se odstavce 2 až 6 tohoto článku.
[…]
7.   Členské státy přijmou nezbytná opatření, aby zajistily, že rozhodnutí přijatá podle odstavců 2 až 6 budou moci být účinně a rychle přezkoumána na požádání osoby, která má nebo měla zájem o uzavření konkrétní smlouvy a která byla poškozena nebo které hrozí, že bude poškozena předpokládaným porušením, a to na základě toho, že taková rozhodnutí porušila [unijní] právní předpisy nebo vnitrostátní právní předpisy, které je provádějí.
[…]“
Italské právo
10
Článek 100 Codice di procedura civile (občanský soudní řád), ve znění použitelném na spor v původním řízení, stanoví, že „žalobcem nebo žalovaným může být jen ten, kdo má na věci právní zájem“.
11
V článku 39 odst. 1 přílohy 1 decreto legislativo n. 104 – Codice del processo amministrativo (nařízení s mocí zákona č. 104, jímž se kodifikuje správní řízení soudní) ze dne 2. července 2010 (běžný doplněk GURI č. 156, ze dne 7. července 2010), se stanoví, že „[n]a otázky neupravené tímto zákoníkem se použijí ustanovení občanského soudního řádu mutatis mutandis, nebo jsou-li vyjádřením obecných zásad“.
12
V článku 3a decreto-legge n. 138 (nařízení s mocí zákona č. 138) ze dne 13. srpna 2011 (GURI č. 188 ze dne 13. srpna 2011), ve znění zákona č. 148 ze dne 14. září 2011, kterým bylo nařízení s mocí zákona přeměněno na zákon (dále jen „nařízení s mocí zákona č. 138/2011“), se stanoví, že veřejné služby se v zásadě využívají na úrovni provincie.
13
Podle čl. 9 odst. 1 a čl. 14 odst. 1 Legge regionale n. 33 (Riforma del sistema del trasporto pubblico regionale e locale) [regionální zákon č. 33 (O reformě systému regionální a místní veřejné dopravy)] ze dne 7. listopadu 2013 (dále jen „regionální zákon č. 33/2013“) měly být zakázky na služby zadávány ve formě jediné položky vztahující se na celé území regionu.
14
S účinností od 12. srpna 2016 byly články 9 a 14 regionálního zákona č. 33/2013 změněny legge regionale n. 19 Modifiche alla [legge regionale n. 33] (regionální zákon č. 19, kterým se mění regionální zákon č. 33) ze dne 9. srpna 2016 (dále jen „regionální zákon č. 19/2016“). Tento zákon stanoví, že od nabytí jeho účinnosti již nemusí být zadávány zakázky na služby pozemní a námořní dopravy ve formě jediné položky vztahující se na území celého regionu, nýbrž ve formě čtyř položek, jež se týkají čtyř homogenních území.
Spor v původním řízení a předběžná otázka
15
Amt a další podaly k Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (regionální správní soud pro Ligurii, Itálie) žalobu směřující ke zrušení různých aktů, jejichž prostřednictvím zahájila Agentura neformální výběrové řízení na zadání zakázky na služby veřejné dopravy na území regionu.
16
Tyto společnosti, které byly do té doby provozovateli služeb místní veřejné dopravy na úrovni provincie nebo nižších celků provincií, zpochybňují základní podmínky zahájení a průběhu zadávacího řízení. Jejich žaloba se konkrétně týká oznámení o výběru hospodářských subjektů. Agentura v něm podle nich uvedla, že služby regionální veřejné dopravy mají být zadány ve formě jediné položky, která se vztahuje na celé území regionu.
17
Vzhledem k tomu, že Amt a další měly za to, že nemohou jednotlivě zajistit služby veřejné dopravy na úrovni regionu, nabídku nepředložily. Uvedené společnosti nicméně k předkládajícímu soudu podaly žalobu, ve které napadají rozhodnutí agentury zadat jakožto veřejný zadavatel zakázku dotčenou v původním řízení ve formě jediné položky, která se vztahuje na celé území regionu. Mají totiž za to, že toto rozhodnutí je v rozporu s článkem 3a nařízení s mocí zákona č. 138/2011, podle něhož se veřejné služby v zásadě mají využívat na úrovni provincie, a dále s různými články italské ústavy a s články 49 a 56 SFEU.
18
Na podporu své žaloby Amt a další tvrdí, že hospodářský subjekt, který zpochybňuje základní podmínky zadávacího řízení, jehož se neúčastnil, má právo na přezkum na základě čl. 1 odst. 3 a čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 89/665, pokud je na základě právní úpravy týkající se zadávacího řízení jisté nebo vysoce pravděpodobné, že by mu nemohla být tato zakázka zadána.
19
Podle předkládajícího soudu by Amt a další měly v případě územního vymezení zakázky na úrovni provincií značnou šanci, že jim bude dotčená zakázka zadána, vzhledem k tomu, že zajišťovaly regionální služby veřejné dopravy, neboť tyto služby byly před zahájením zadávacího řízení dotčeného ve věci v původním řízení organizovány na úrovni provincie. Naproti tomu oznámení o nabídkovém řízení, které stanovilo, že se toto řízení sestává pouze z jediné položky, jež se vztahuje na celé regionální území, prakticky vyloučilo pravděpodobnost zadání zakázky jedné z navrhovatelek v původním řízení.
20
Předkládající soud, který měl v důsledku toho za to, že žalobkyním má být přiznáno právo podat návrh na přezkum, se svým usnesením č. 95 ze dne 21. ledna 2016 obrátil na Corte costituzionale (Ústavní soud, Itálie) s otázkou týkající se ústavnosti čl. 9 odst. 1 a čl. 14 odst. 1 regionálního zákona č. 33/2013.
21
Před rozhodnutím Corte costituzionale (Ústavní soud) ovšem region přijal regionální zákon č. 19/2016. Tento zákon změnil ustanovení, jejichž ústavnost byla zpochybňována, a nyní stanoví, že zakázky na služby pozemní a námořní dopravy již nemusí být zadávány ve formě jediné položky vztahující se na území celého regionu, nýbrž prostřednictvím čtyř položek, jež se týkají čtyř homogenních území. Dále mají být zadávané položky vymezeny způsobem, jenž zajistí co možná nejširší účast v zadávacím řízení. Podle předkládajícího soudu regionální zákonodárce přijetím zákona č. 19/2016 odpověděl na výtky, které vyjádřily Amt a další.
22
Navzdory změně článků 9 a 14 regionálního zákona č. 33/2013 Corte costituzionale (Ústavní soud) přezkoumal jejich ústavnost v souladu se zásadou tempus regit actum.
23
V rozsudku č. 245 ze dne 22. listopadu 2016 Corte costituzionale (Ústavní soud) rozhodl o nepřípustnosti otázek týkajících se ústavnosti poté, co mimo jiné uvedl, že „[p]odle ustálené judikatury ve věcech správních platí, že podnik, který se neúčastní zadávacího řízení, nemůže napadnout toto řízení ani zadání zakázky třetím podnikům, protože jeho hmotněprávní postavení není dostatečné, neboť se zakládá na pouhém faktickém zájmu […]“
24
Z tohoto pravidla je nicméně přípustná výjimka v případě, že podnik, který je navrhovatelem, napadá mimo jiné ustanovení oznámení o zadávacím řízení, které jej přímo vylučují, nebo ustanovení, která ukládající zjevně iracionální povinnosti nebo zcela nepřiměřené povinnosti, anebo která znemožňují samotné podání nabídky.
25
V rozsudku č. 245 měl Corte costituzionale (Ústavní soud) za to, že „[z]e samotného odůvodnění předkládacího rozhodnutí vyplývá, že případ, který je předmětem přezkumu v projednávané věci, nespadá mezi tyto výjimečné situace, neboť je v něm tvrzeno, že napadená ustanovení by měla vliv na možnost, že zakázka bude zadána navrhovatelkám, která ‚by se snížila až téměř na nulu‘, kdežto pokud by byla zakázka udělena v rámci zadávacího řízení v rámci provincie a byla by rozdělena na položky, tyto podniky by ‚měly velmi vysokou šanci, že jim bude zakázka na službu zadána již díky tomu, že v jejich prospěch svědčí to, že tuto službu dosud provozovaly‘. Z takového odůvodnění nevyplývá existence skutečné a účinné překážky pro účast na zadávacím řízení, ale pouhá hypotéza případné škody, jíž se mohou dovolávat pouze účastníci zadávacího řízení, a to výlučně po jeho ukončení, pokud jim nebyla zakázka zadána“.
26
Předkládající soud uvádí, že podle výkladu procesní podmínky právního zájmu na podání žaloby, který v uvedeném rozsudku podal Corte costituzionale (Ústavní soud), je žaloba podaná podnikem, který se zadávacího řízení neúčastnil, nepřípustná, když je velmi pravděpodobné, avšak nikoli zcela jisté, že dotčená zakázka nebude tomuto podniku zadána kvůli způsobu, jakým veřejný zadavatel vyhlásil a zorganizoval zadávací řízení, zejména rozdělením zakázky na položky, nebo kvůli právní úpravě, jež se na zadávací řízení použije. Předkládající soud z toho dovozuje, že tím by byla možnost přístupu k soudní ochraně téměř systematicky podmíněna účastí na zadávacím řízení, jež sama o sobě obnáší značné náklady, a to i v případě, kdy by podnik chtěl napadnout legalitu samotného zadávacího řízení z důvodu nepřiměřeného omezení hospodářské soutěže.
27
Přestože agentura po přijetí zákona č. 19/2016 rozhodla, že v zadávacím řízení nebude pokračováno, předkládající soud se Soudního dvora táže, zda je třeba vykládat čl. 1 odst. 3 a čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 89/665 v tom smyslu, že za okolností věci v původním řízení posledně uvedená ustanovení přiznávají hospodářskému subjektu, který nepředložil nabídku, neboť bylo jisté nebo velmi pravděpodobné, že mu dotčená zakázka nebude zadána, právo na přezkumné řízení.
28
Odpověď Soudního dvora je rozhodující pro určení přípustnosti původní žaloby, a tudíž i pro rozhodnutí o nákladech ve věci v původním řízení.
29
V této souvislosti se Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (regionální správní soud Ligurie) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Brání čl. 1 odst. 1, 2 a 3 a čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice [89/665] vnitrostátní právní úpravě, která přiznává možnost napadnout akty v zadávacím řízení pouze hospodářským subjektům, které požádaly o účast v uvedeném zadávacím řízení, přestože jsou v soudním řízení zpochybňovány základní podmínky zadávacího řízení, neboť z právní úpravy zadávacího řízení s vysokou pravděpodobností vyplývá, že zakázka nebude zadána?“
K předběžné otázce
K přípustnosti
30
Italská vláda, španělská vláda a Komise v písemných vyjádřeních tvrdily, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je nepřípustná, neboť položená otázka je hypotetická, jelikož předmět sporu v původním řízení zanikl poté, co veřejný zadavatel uvedl, že v zadávacím řízení nebude pokračovat. Italská vláda rovněž namítala nepřípustnost žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce z důvodu přetrvávajících pochybností o povaze smlouvy, kterou chtěla agentura uzavřít s vybraným uchazečem po ukončení zadávacího řízení, v němž nakonec nebylo pokračováno.
K hypotetické povaze předběžné otázky
31
Je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury Soudního dvora platí, že v rámci rozdělení soudních pravomocí mezi vnitrostátní soudy a Soudní dvůr, které je stanoveno článkem 267 SFEU, může vnitrostátní soud, který je jako jediný přímo seznámen se skutkovými okolnostmi věci v původním řízení a s argumenty vznesenými účastníky původního řízení a musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude vydáno, nejlépe posoudit s ohledem na konkrétní okolnosti věci a s plnou znalostí věci jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání svého rozsudku, tak relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru (v tom smyslu viz zejména rozsudek ze dne 22. června 2000, Marca Mode, C‑425/98, EU:C:2000:339, bod 21, a rozsudek ze dne 1. dubna 2008, Vláda Francouzského společenství a Valonská vláda, C‑212/06, EU:C:2008:178, bod 28).
32
Jestliže se tyto otázky týkají výkladu unijního práva, je tedy Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout (rozsudek ze dne 17. dubna 2007, AGM-COS.MET, C‑470/03, EU:C:2007:213, bod 44).
33
Z toho plyne, že domněnka relevance, která se váže k předběžným otázkám položeným vnitrostátními soudy, může být vyvrácena jen ve výjimečných případech, zejména pokud je zjevné, že žádaný výklad ustanovení unijního práva, jichž se tyto otázky týkají, nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení (viz zejména rozsudek ze dne 15. prosince 1995, Bosman, C‑415/93, EU:C:1995:463, bod 61, rozsudek ze dne 7. září 1999, Beck a Bergdorf, C‑355/97, EU:C:1999:391, bod 22, a rozsudek ze dne 1. dubna 2008, Vláda Francouzského společenství a Valonská vláda, C‑212/06, EU:C:2008:178, bod 29).
34
Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, kterou předložil vnitrostátní soud, lze totiž odmítnout jen tehdy, je-li zjevné, že řízení podle článku 267 bylo zneužito a ve skutečnosti směřuje k tomu, aby Soudní dvůr přimělo k rozhodnutí prostřednictvím fiktivního sporu, nebo je-li zjevné, že unijní právo nelze přímo ani nepřímo použít za okolností v projednávané věci (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 18. října 1990, Dzodzi, C‑297/88 a C‑197/89, EU:C:1990:360, bod 40, a ze dne 17. července 1997, Leur-Bloem, C‑28/95, EU:C:1997:369, bod 26).
35
V projednávané věci je nepochybné, že přípustnost žaloby podané předkládajícímu soudu je podmíněna tím, zda navrhovatelky v původním řízení mají na základě unijního práva právo podat návrh na přezkum oznámení o zadávacím řízení, které zveřejnila agentura. Vzhledem k tomu, že agentura se po přijetí zákona č. 19/2016 rozhodla, že v zadávacím řízení pokračovat nebude, je zajisté pravda, že přezkum pozbyl hlavní předmět.
36
Nicméně ve sporu v původním řízení nebylo na rozdíl od okolností ve věci, která vedla k vydání usnesení Soudního dvora ze dne 14. října 2010, Reinke (C‑336/08, nezveřejněné, EU:C:2010:604), meritorně rozhodnuto.
37
Konečně, i když je výlučným cílem zkoumání otázky, zda mají za okolností ve věci v původním řízení hospodářské subjekty, které se záměrně rozhodly neúčastnit se zadávacího řízení, právo na přezkum podle čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 nebo podle čl. 1 odst. 3 směrnice 92/13, umožnit předkládajícímu soudu, aby rozhodl o rozdělení nákladů původního řízení, jedná se nesporně o otázku týkající se výkladu unijního práva, na kterou je Soudní dvůr povinen odpovědět, aby zachoval jeho jednotné použití.
38
V tomto rozsahu je tudíž třeba prohlásit žádost o rozhodnutí o předběžné otázce za přípustnou.
K neurčení povahy smlouvy dotčené ve věci v původním řízení
39
Je pravda, jak tvrdí italská vláda v písemném vyjádření, že na základě předkládacího rozhodnutí nelze s jistotou určit, zda zadávací řízení zahájené agenturou směřovalo k udělení koncese na dopravní služby, nebo k zadání veřejné zakázky na služby. V prvním případě musí být právní zájem navrhovatelek na podání žaloby posuzován s ohledem na čl. 5 odst. 7 nařízení (ES) č. 1370/2007, kdežto v druhém případě je třeba tento zájem posuzovat ve světle čl. 1 odst. 3 směrnice 92/13.
40
Nicméně aniž by bylo třeba zjišťovat povahu uvedené smlouvy, což je věcí předkládajícího soudu, stačí ve shodě s tím, jak učinil generální advokát v bodě 63 stanoviska, uvést, že čl. 1 odst. 3 směrnice 92/13 a čl. 5 odst. 7 nařízení č. 1370/2007 stanoví režim přezkumných řízení, jenž je obdobný režimu podle směrnice 89/665, jehož se týká otázka předkládajícího soudu.
41
Vzhledem k tomu, že v těchto třech ustanoveních sekundárního práva, jichž se týká předchozí bod, je právu na soudní ochranu poskytována rovnocenná ochrana, odpověď Soudního dvora se za těchto okolností nemůže měnit v závislosti na kvalifikaci smlouvy dotčené ve věci v původním řízení.
42
Rovněž v tomto rozsahu je tudíž třeba prohlásit žádost o rozhodnutí o předběžné otázce za přípustnou.
K věci samé
43
Podstatou otázky předkládajícího soudu je, zda ustanovení čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665, jakož i čl. 1 odst. 3 směrnice 92/13 brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená ve věci v původním řízení, která neumožňuje hospodářským subjektům podat návrh na přezkum rozhodnutí veřejných zadavatelů, jež se týkají zadávacího řízení, kterého se uvedené hospodářské subjekty rozhodly neúčastnit, neboť na základě právní úpravy použitelné na toto zadávací řízení bylo zadání zakázky v jejich prospěch velmi nepravděpodobné.
44
Podle čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 jsou členské státy povinny zajistit, aby byla přezkumná řízení stanovená podle této směrnice prováděcích pravidel dostupná „alespoň“ každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku tvrzeného porušení unijního práva v oblasti veřejných zakázek nebo vnitrostátních pravidel sloužících k jeho provedení vznikla nebo hrozí škoda (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, bod 25, a rozsudek ze dne 5. dubna 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, bod 23).
45
Členské státy tudíž nemají povinnost zajistit, aby uvedená řízení byla dostupná každé osobě, která chce získat veřejnou zakázku, ale mohou vyžadovat, aby u dotčené osoby byla naplněna podmínka vzniku škody nebo ohrožení škodou (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 19. června 2003, Hackermüller, C‑249/01, EU:C:2003:359, bod 18, a rozsudek ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, bod 26).
46
Účast v zadávacím řízení v zásadě může být s ohledem na čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 oprávněnou podmínkou, jejíž splnění se vyžaduje k tomu, aby bylo prokázáno, že dotčená osoba odůvodnila zájem na získání dotčené zakázky nebo že jí hrozí vznik škody kvůli údajné protiprávnosti rozhodnutí o zadání uvedené zakázky. Není-li nabídka předložena, může taková osoba jen obtížně prokázat, že má právní zájem toto rozhodnutí napadnout nebo že jí tímto zadávacím řízení byla způsobena škoda nebo jí vznik této škody kvůli němu hrozí (rozsudek ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, bod 27).
47
Nicméně v případě, že podnik nepředložil nabídku z důvodu existence údajně diskriminačních specifikací uvedených v dokumentech týkajících se zadávacího řízení nebo v zadávací dokumentaci, jež mu měly konkrétně bránit v tom, aby poskytl veškerá požadovaná plnění, bylo by nepřiměřené od něj vyžadovat, aby před tím, než využije přezkumná řízení stanovená ve směrnici 89/665 k napadení takových specifikací, musel v dotčeném zadávacím řízení předložit nabídku, neměl-li kvůli existenci uvedených specifikací žádnou šanci, aby mu byla zadána (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, body 28 a 29).
48
V rozsudku ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93), vycházelo konstatování, podle něhož společnost Grossmann Air Service neměla žádnou šanci na získání zakázky, z okolnosti, jež byla připomenuta v bodě 17 uvedeného rozsudku, a sice z toho, že uvedená společnost nedisponovala velkými letadly, a tudíž v takovém případě nemohla zajistit poskytnutí všech plnění, jež požadoval veřejný zadavatel.
49
Závěry vyplývající z rozsudku ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93) lze uplatnit obdobně na projednávanou věc.
50
Jak z judikatury Consiglio di Stato (Státní rada), tak z rozsudku č. 245/2016 Corte costituzionale (Ústavní soud) totiž vyplývá, že právní zájem na podání žaloby lze výjimečně přiznat hospodářskému subjektu, který nabídku nepředložil, „pokud se výtky žalujícího podniku týkají samotné neexistence zadávacího řízení nebo skutečnosti, že nebylo zahájeno, přímo vylučujících ustanovení oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo konečně ustanovení, která ukládají zjevně iracionální nebo zcela nepřiměřené povinnosti, anebo ustanovení, jež znemožňují samotné podání nabídky“.
51
Je tudíž třeba konstatovat, že požadavky vyplývající jak z čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665, tak z čl. 1 odst. 3 směrnice 92/13 jsou splněny, pokud hospodářský subjekt, který nabídku nepředložil, má mimo jiné právo na přezkum, pokud má za to, že specifikace obsažené v dokumentech týkajících se zadávacího řízení znemožňují samotné podání nabídky.
52
Je třeba ovšem připomenout, že návrh na takový přezkum, nemá-li ohrozit cíle rychlosti a účinnosti, jež jsou stanoveny jak ve směrnici 89/665, tak ve směrnici 92/13, musí být podán až poté, co veřejný zadavatel přijal rozhodnutí o zadání zakázky (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93, bod 37.
53
Mimoto, jelikož právo na přezkum lze přiznat hospodářskému subjektu, který nepředložil nabídku, pouze ve výjimečných případech, nelze považovat za nepřiměřené, je-li od něho vyžadováno, aby prokázal, že ustanovení výzvy k předkládání nabídek znemožňují samotné podání nabídky.
54
Nicméně, i když tato požadovaná důkazní úroveň není sama o sobě v rozporu s unijním právem v oblasti veřejných zakázek, nelze vyloučit, že s ohledem na zvláštní okolnosti věci v původním řízení může její použití vést k porušení práva na přezkum, kterého se navrhovatelky v původním řízení dovolávají jak na základě čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665, tak čl. 1 odst. 3 směrnice 92/13.
55
V tomto ohledu přísluší předkládajícímu soudu, aby zevrubně a při zohlednění všech relevantních skutečností, jimiž se vyznačuje kontext věci, jež mu byla předložena, posoudil, zda konkrétním použitím italské právní úpravy týkající se procesní legitimace, jak ji vykládá Consiglio di Stato (Státní rada) a Corte costituzionale (Ústavní soud), může být dotčeno právo navrhovatelek v původním řízení na účinnou soudní ochranu.
56
Nicméně na základě skutečností uvedených ve spisu, který má k dispozici, může Soudní dvůr poskytnout předkládajícímu soudu užitečná vodítka pro posouzení, která bude posledně uvedený soud muset provést.
57
V tomto ohledu je třeba předně zohlednit skutečnost, že Amt a další zajišťovaly službu regionální veřejné dopravy před tím, než veřejný zadavatel zahájil zadávací řízení, ve kterém podle jeho následného rozhodnutí nebylo dále pokračováno. Dále předkládajícímu soudu přísluší, aby posoudil, vzhledem k tomu, že regionální zákon č. 33/2013 stanoví, že služba regionální veřejné dopravy bude v daném okamžiku zadána prostřednictvím jediné položky, jež se vztahuje na celé území regionu, zatímco v čl. 3a vládního nařízení s mocí zákona č. 138/2011 se stanoví, že se veřejné služby v zásadě mají využívat na úrovni provincie, zda regionální zákonodárce uvedl důvody, proč dal přednost tomu, aby byly od uvedeného okamžiku dopravní služby organizovány na regionální úrovni, a nikoli na úrovni provincií. Konečně, s přihlédnutím ke svobodě veřejného zadavatele, jíž disponuje při posuzování svých potřeb, nelze a priori vyloučit, že rozhodnutí regionu organizovat dopravní služby na úrovni regionu bylo oprávněné, neboť například vycházelo z takových ekonomických úvah, jako je zájem dosáhnout úspor z rozsahu.
58
S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba na položenou otázkou odpovědět tak, že ustanovení čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 a čl. 1 odst. 3 směrnice 92/13 musí být vykládána v tom smyslu, že nebrání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená ve věci v původním řízení, která neumožňuje hospodářským subjektům podat návrh na přezkum rozhodnutí veřejných zadavatelů, jež se týkají zadávacího řízení, kterého se uvedené hospodářské subjekty rozhodly neúčastnit, neboť na základě právní úpravy použitelné na toto zadávací řízení bylo zadání zakázky v jejich prospěch velmi nepravděpodobné.
Předkládajícímu soudu nicméně přísluší, aby zevrubně a při zohlednění všech relevantních skutečností, jimiž se vyznačuje kontext věci, jež mu byla předložena, posoudil, zda konkrétním použitím této právní úpravy nemůže být dotčeno právo dotčených hospodářských subjektů na účinnou soudní ochranu.
K nákladům řízení
59
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (třetí senát) rozhodl takto:
Ustanovení čl. 1 odst. 3 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007, a čl. 1 odst. 3 směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, ve znění směrnice 2007/66, musí být vykládána v tom smyslu, že nebrání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená ve věci v původním řízení, která neumožňuje hospodářským subjektům podat návrh na přezkum rozhodnutí veřejných zadavatelů, jež se týkají zadávacího řízení, kterého se uvedené hospodářské subjekty rozhodly neúčastnit, neboť na základě právní úpravy použitelné na toto zadávací řízení bylo zadání zakázky v jejich prospěch velmi nepravděpodobné.
Předkládajícímu soudu nicméně přísluší, aby zevrubně a při zohlednění všech relevantních skutečností, jimiž se vyznačuje kontext věci, jež mu byla předložena, posoudil, zda konkrétním použitím této právní úpravy nemůže být dotčeno právo dotčených hospodářských subjektů na účinnou soudní ochranu.
Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: italština.