61991C0132
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
W. VAN GERVEN
van 10 november 1992 (
*1
)
Mijnheer de President,
mijne beren Rechters,
1.
In onderhavige zaken worden het Hof een aantal vragen gesteld door twee Duitse gerechten, het Arbeitsgericht Bamberg (zaak C-132/91) en het Arbeitsgericht Hamburg (zaken C-138/91 en C-139/91). Deze vragen betreffen de verenigbaarheid van de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht op grond waarvan aan een werknemer een recht van bezwaar wordt verleend tegen de overdracht van zijn arbeidsrelatie bij overgang of fusie van ondernemingen, met de artikelen 3 en 7 van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 (hierna: „richtlijn”). (
1
)
Feitelijke en juridische achtergrond
2.
Leden 1 en 2 van § 613a van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), ingelast door het „Betriebsverfassungsgesetz” van 15 januari 1972 (
2
) en bijgevolg vóór de uitvaardiging van de richtlijn, bepalen:
„1)
Wanneer een onderneming of een onderdeel daarvan door een rechtshandeling op een andere eigenaar overgaat, treedt deze in de rechten en verplichtingen die uit de op het tijdstip van overgang bestaande arbeidsverhoudingen voortvloeien (...)
2)
De vroegere werkgever is naast de nieuwe eigenaar hoofdelijk aansprakelijk ter zake van de in lid 1 bedoelde verplichtingen, voor zover deze voor het tijdstip van overgang zijn ontstaan en binnen een jaar na dat tijdstip moeten worden nagekomen. Wanneer die verplichtingen na het tijdstip van overgang moeten worden nagekomen, is de vroegere werkgever echter slechts aansprakelijk in de omvang die overeenkomt met het op het tijdstip van overgang verstreken gedeelte van het tijdvak waarop de verplichtingen betrekking hebben.”
3.
Bij wet van 13 augustus 1980 (
3
) werd § 613a BGB aangepast om uitvoering te geven aan de richtlijn. Het hiervoor weergegeven gedeelte van leden 1 en 2 van het artikel bleef echter ongewijzigd. Korte tijd na de invoering van § 613a BGB, namelijk in 1974, ontwikkelde het Bundesarbeitsgericht, het hoogste Duitse rechtscollege met bevoegdheid over arbeidsaangelegenheden, een rechtspraak volgens dewelke, wanneer een bedrijfsonderdeel door een rechtshandeling aan een andere eigenaar wordt overgedragen, de werknemer niet gehouden is de automatische overgang van zijn arbeidsovereenkomst op de cessionaris te aanvaarden. Aan de werknemer komt een recht van bezwaar toe, in die zin dat hij kan verklaren dat de rechtsgevolgen van de overgang niet te zijnen aanzien spelen. (
4
) In latere beslissingen heeft het Bundesarbeitsgericht deze rechtspraak bevestigd en de modaliteiten van het bezwaarrecht gepreciseerd. (
5
) De juridische grondslag van het recht van bezwaar werd door het Bundesarbeitsgericht in eerste instantie gevonden in het beginsel van de bescherming der werknemers, zoals dit in § 613a BGB vorm kreeg. Daarnaast worden als rechtsgrond gehanteerd het burgerrechtelijk beginsel dat niemand gedwongen kan worden tegen zijn zin een verandering van debiteur te ondergaan, het persoonlijk karakter van de arbeidsverhouding, en de in de Duitse grondwet erkende vrijheden van de persoon en van de beroepskeuze. (
6
)
4.
De feitelijke achtergrond van zaak C-132/91 is als volgt. Katsikas, eiser in het bodemgeding, was als kok tewerkgesteld in het Grieks restaurant „Fischtaverne” van Konstantinidis, verweerder in het bodemgeschil, te Lichtenfels. Door een overeenkomst tussen Konstantinidis en Mitossis werd aan deze laatste de leiding van het restaurant overgedragen vanaf 2 april 1990. In dit contract verbond Mitossis zich ertoe met ingang van voornoemde datum Konstantinidis te bevrijden van alle verplichtingen die de exploitatie van het restaurant meebrengen, met name de betaling van lonen en de aanstellingen. Katsikas, die bezwaar had tegen de overgang naar een nieuwe werkgever, verzocht Konstantinidis om in een ander door deze laatste uitgebaat restaurant te worden tewerkgesteld. Op 26 juni 1990 ontsloeg Konstantinidis hem, naar zijn zeggen in naam van Mitossis. Katsikas stelde daarop een vordering in bij het Arbeitsgericht Bamberg teneinde verscheidene vergoedingen te verkrijgen die hem verschuldigd zouden zijn voor de periode voorafgaand aan zijn ontslag en voor de opzeggingstermijn die hij had moeten krijgen. Konstantinidis roept tot zijn verdediging in dat hij niet de werkgever van Katsikas was op het moment van het ontslag, daar hij het restaurant in kwestie met inbegrip van de arbeidsrelatie met Katsikas had overgedragen aan Mitossis.
5.
In deze omstandigheden legt het Arbeitsgericht Bamberg het Hof de volgende vragen voor:
„1)
Kan ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187/-EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, het bezwaar van een op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn door de vervreemder tewerkgestelde werknemer tegen de overgang van de rechten en verplichtingen van de vervreemder op de verkrijger, tot gevolg hebben dat de overgang van de rechten en verplichtingen van de vervreemder op de verkrijger niet plaatsvindt?
2)
Wanneer vraag 1 ontkennend wordt beantwoord:
Is een in de nationale rechtsorde van een Lid-Staat voorzien recht van bezwaar in bovenbedoelde zin een voor de werknemers gunstiger regeling in de zin van artikel 7 van richtlijn 77/187?
3)
Wanneer vraag 2 bevestigend wordt beantwoord:
Moet artikel 7 van richtlijn 77/187 aldus worden uitgelegd, dat het om expliciete (gunstiger) wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen dient te gaan?
4)
Wanneer vraag 3 ontkennend wordt beantwoord:
Moet artikel 7 van richtlijn 77/187 aldus worden uitgelegd, dat de rechterlijke instanties van de Lid-Staten via de uitlegging van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen voor de werknemers gunstiger regelingen in de zin van artikel 7 van richtlijn 77/187 in het leven kunnen roepen?”
6.
Aan zaken C-138/91 en C-139/91 gaan volgende feiten vooraf. Skreb en Schroll zijn werknemers van de vennootschap PCO Stauereibetrieb Paetz & Co. Nfl. GmbH (hierna: „Paetz”). Skreb verrichtte er sinds 1968 stuwadoorsarbeid als bootwerker en vorkheftruckchauffeur, terwijl Schroll er sedert ongeveer 9 jaar als havenarbeider werkzaam was. Met ingang van 1 oktober 1990 droeg Paetz haar stuwadoorssector over aan de firma Carl Tiedemann GmbH & Co. (hierna: „Tiedemann”). Skreb, Schroll en nog andere werknemers maakten tegen de overgang van hun arbeidsverhouding op deze vennootschap bezwaar op grond van § 613a, lid 1, BGB. Bij brief van 8 oktober 1990 zegde Paetz de arbeidsverhouding met Skreb respectievelijk Schroll op, zulks met inachtneming van de daarvoor gestelde termijnen.
Hiertegen keerden laatstgenoemden zich met een verzoek om bescherming tegen ontslag. Volgens hen blijft hun arbeidsverhouding met Paetz onveranderd bestaan, en is deze noch krachtens § 613a BGB op Tiedemann overgegaan, noch door de opzegging van 8 oktober 1990 beëindigd. Hun bezwaar zou namelijk hebben verhinderd dat hun arbeidsverhouding op de nieuwe eigenaar van het bedrijfsonderdeel is overgegaan. Dit zou voortvloeien uit de vaste rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht. Aangezien het bij voorgenoemde brief aangekondigde ontslag volgens hen ongegrond is en sociaal niet gerechtvaardigd, vorderen Skreb en Schroll een ongewijzigde voortzetting van hun tewerkstelling bij Paetz.
Volgens Paetz daarentegen bestaat tussen haar en eisers in het bodemgeding geen arbeidsverhouding. Hun bezwaar tegen de overgang van de arbeidsverhouding zou ongeldig zijn, daar het in strijd is met het recht van de Europese Gemeenschappen. Immers, krachtens de richtlijn gaat de arbeidsverhouding van een werknemer bij overgang van een bedrijf automatisch op de verkrijger van het bedrijf over, zonder dat een werknemer hiertegen bezwaar kan maken.
7.
Van oordeel dat hier een vraag met betrekking tot de uitlegging van de richtlijn voorligt, vraagt het Arbeitsgericht Hamburg het Hof in de zaken C-138/91 en C-139/91:
„Vormt de toekenning van een recht van bezwaar aan een werknemer, die daardoor de overgang van zijn arbeidsverhouding op de verkrijger in geval van overgang van een bedrijf kan voorkomen, een gunstiger bepaling in de zin van artikel 7 van richtlijn 77/187/EEG?”
Precisering van de vraagstelling
8.
De kernvraag in deze drie zaken is dezelfde, namelijk of het toekennen van een recht van bezwaar aan de werknemer, bij de uitoefening waarvan diens arbeidsverhouding met de vervreemder niet op de verkrijger kan overgaan, verenigbaar is met de richtlijn. Toch benaderen de verwijzende rechtscolleges deze problematiek enigszins verschillend. Het Arbeitsgericht Bamberg vertrekt vanuit artikel 3, lid 1, van de richtlijn, met de vraag of het bezwaarrecht met deze bepaling verenigbaar is. In de tweede plaats vraagt het gerecht of, indien zulks niet het geval is, dan toch in een dergelijk recht van bezwaar kan worden voorzien in overeenstemming met artikel 7 van de richtlijn, door middel van een nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling, hetzij expliciet, hetzij impliciet, waarmee bedoeld wordt: via jurisprudentiële uitlegging. In zaken C-138/91 en C-139/91 daarentegen spitst het Arbeitsgericht Hamburg zijn vraagstelling onmiddellijk toe op artikel 7 van de richtlijn.
9.
Voor een goed begrip van de vraagstelling citeer ik de daarin genoemde artikelen van de richtlijn.
Artikel 3, lid 1, van de richtlijn bepaalt:
„De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over.
De Lid-Staten mogen bepalen dat de vervreemder ook na het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, en naast de verkrijger aansprakelijk is voor de verplichtingen welke voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding.”
Uit een vergelijking van artikel 3, lid 1, van de richtlijn met leden 1 en 2 van § 613a BGB blijkt dat de eerste alinea van artikel 3, lid 1, vrijwel overeenkomt met het hiervoor geciteerde gedeelte van lid 1 van § 613a BGB en dat lid 2 van § 613a BGB een nader gepreciseerde regeling bevat als bedoeld in de tweede alinea van artikel 3, lid 1, van de richtlijn.
Van zijn kant bepaalt artikel 7 van de richtlijn:
„Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de Lid-Staten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers.”
10.
Met inachtneming van deze juridische achtergrond meen ik dat het Arbeitsgericht Bamberg er terecht de voorkeur aan geeft de probleemstelling eerst in het teken te stellen van artikel 3, lid 1, van de richtlijn en pas daarna van artikel 7. In wezen gaat het hier immers over de vraag in welke mate artikel 3, lid 1, en dus ook de bepaling van nationaal recht die daaraan uitvoering geeft —in het geval van Duitsland, § 613a BGB dat bij wet van 13 augustus 1980 aan de richtlijn werd aangepast — aan werknemers de mogelijkheid laat over de hen door de richtlijn geboden rechtsbescherming bij rechtshandeling (in casu: een eenzijdige, van de werknemer alleen uitgaande rechtshandeling) te beschikken.
Ik wil hier echter onmiddellijk aan toevoegen dat het, wat het principe van het bezwaarrecht betreft, geen groot verschil uitmaakt of men dit recht, zoals in de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht geconstrueerd, rechtstreeks toetst aan artikel 3, lid 1, dan wel aan artikel 7 van de richtlijn. Ook in het geval van artikel 3, lid 1, (zie hierna, punt 16) gaat het er in wezen om te weten, net als bij de toepassing van artikel 7 van de richtlijn, of een dergelijk recht van bezwaar al of niet voor de werknemers gunstiger is.
11.
Ik zal de voorgelegde vragen als volgt behandelen. Vooreerst ga ik in op de vraag of uit artikel 3, lid 1, van de richtlijn als zodanig het recht voor de werknemer voortvloeit bezwaar aan te tekenen tegen de overgang van zijn arbeidsverhouding op de verkrijger, dan wel of deze bepaling dergelijk bezwaarrecht a priori uitsluit. Daarbij neem ik stelling met betrekking tot de kwestie of het bezwaarrecht voor de werknemer al of niet gunstiger is dan het stelsel van de richtlijn en zo ja, onder welke voorwaarden. Ten slotte behandel ik de vraag naar de kwalificatie van de jurisprudentie van het Bundesarbeitsgericht als gunstiger regeling in de zin van artikel 7 van de richtlijn. Voorafgaand lijkt het mij verhelderend het doel en stelsel van de richtlijn en de desbetreffende rechtspraak van het Hof nogmaals in herinnering te brengen.
Doel en stelsel van de richtlijn
12.
Het doel en stelsel van de richtlijn werden reeds herhaaldelijk door het Hof toegelicht. Daar de herstructureringen en concentraties van ondernemingen waartoe de totstandkoming van de gemeenschappelijke markt aanleiding geeft, niet ten koste mogen gaan van de sociale bescherming der werknemers, beoogt de richtlijn
„te verzekeren, dat de werknemers bij verandering van ondernemer hun rechten zoveel mogelijk behouden, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever blijven.” (
7
)
Het doel van de richtlijn is derhalve uitgesproken sociaalrechtelijk: het komt er bij een bedrijfsovergang op aan om, in het belang van de werknemer, het voortbestaan van diens arbeidsbetrekking en de in het kader van deze betrekking verworven sociale rechten veilig te stellen. (
8
) Vandaar de bepalingen van het hiervoor geciteerde artikel 3, lid 1, en de bepaling van artikel 4, lid 1, van de richtlijn volgens dewelke de overgang op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden tot ontslag mag vormen. (
9
)
13.
De enige inperking op de door de richtlijn geboden bescherming welke het Hof tot dusver heeft erkend, betreft de situatie waarin de werknemer na de bedrijfsovergang vrijwillig ontslag neemt. Zoals het Hof in het arrest Danmols stelde en in het arrest D'Urso bevestigde, is de door de richtlijn beoogde bescherming immers
„niet nodig, wanneer de betrokkene zelf na de overgang zijn dienstbetrekking uit eigen beweging niet met de nieuwe ondernemer voortzet. Dat is het geval wanneer de betrokken werknemer uit vrije wil de arbeidsovereenkomst of -verhouding met ingang van de dag van overgang verbreekt, of wanneer deze overeenkomst of verhouding met ingang van de dag van de overgang wordt beëindigd krachtens een overeenkomst die vrijelijk wordt gesloten tussen de werknemer en de vervreemder of de verkrijger van de onderneming. In een dergelijke situatie moet worden aangenomen, dat artikel 3, lidi, van de richtlijn niet van toepassing is.” (
10
)
Uit dit arrest moge blijken dat de richtlijn de bescherming van de werknemers op het oog heeft voor zover zij op het ogenblik van de overgang nog in dienst zijn in het door de vervreemder overgedragen bedrijf respectievelijk bedrijfsgedeelte, hetgeen niet het geval is wanneer zij uit eigen beweging, met ingang van de overgang, een eind hebben gesteld aan hun arbeidsrelatie.
14.
Ofschoon de richtlijn blijkens haar preambule de verschillen beoogt te verkleinen die in de Lid-Staten bestaan inzake de mate van bescherming van de werknemers (
11
), staat vast dat de door haar opgelegde beschermende voorschriften enkel het karakter van communautaire minimumregel hebben. De richtlijn voert met andere woorden, zoals het Hof in de zaken Danmols Inventar en Daddy's Dance Hall erkende, geen uniform beschermingsstelsel in op basis van gemeenschappelijke criteria: zij beperkt er zich in wezen toe de bescherming die de werknemers autonoom aan de wetgeving van de verschillende Lid-Staten ontlenen, uit te breiden tot het geval van overgang van de onderneming. (
12
) Gelet hierop, alsook op de bij uitstek sociaalrechtelijke roeping van de richtlijn, staat het de Lid-Staten evenwel vrij, aldus artikel 7 van de richtlijn, voor de werknemers gunstiger bepalingen toe te passen of in te voeren.
Verenigbaarheid van een recht van bezwaar met artikel 3, lid 1, van de richtlijn
15.
Zoals de Commissie ben ik van oordeel dat uit artikel 3, lid 1, van de richtlijn zelf geen recht van bezwaar voor de werknemer voortvloeit, bij uitoefening waarvan zijn arbeidsverhouding met de vervreemder blijft bestaan. Dit volgt duidelijk uit het arrest Berg. In die zaak had de Nederlandse Hoge Raad het Hof de vraag voorgelegd of uit artikel 3, lid 1, voortvloeit dat de vervreemder na het tijdstip van de bedrijfsovergang (en op de enkele grond van die overgang) bevrijd is van zijn uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende verplichtingen, ook indien de in de onderneming aangestelde werknemers niet met dat gevolg instemmen of er zich tegen verzetten, 's Hofs antwoord is duidelijk:
„Bij onderzoek van artikel 3, lid 1, en met name bij vergelijking van de eerste en de tweede alinea van dit artikellid blijkt, dat door de overgang van de onderneming ook de voor de werkgever uit de arbeidsovereenkomst of-verhouding voortvloeiende verplichtingen van rechtswege overgaan van de vervreemder op de verkrijger, behoudens de bevoegdheid van de Lid-Staten om te bepalen dat de vervreemder en de verkrijger na de overgang hoofdelijk aansprakelijk zijn. Maken de Lid-Staten geen gebruik van deze bevoegdheid, dan wordt de vervreemder derhalve door het enkele feit van de overgang van zijn verplichtingen als werkgever bevrijd, zonder dat dit rechtsgevolg afhankelijk is van de instemming van de betrokken werknemers.” (
13
)
Het Hof verwierp de argumentatie van de werknemers in het bodemgeding, volgens welke dergelijke uitlegging niet zou stroken met het doel van de richtlijn. Na zijn vaste rechtspraak dienaangaande in herinnering te hebben gebracht (zie hiervoor, punten 12 e. v.), besloot het Hof met betrekking tot de doelstellingen van de richtlijn:
„Zij beoogt echter niet de voortzetting van de arbeidsovereenkomst of-verhouding met de vervreemder, indien de in de onderneming aangestelde werknemers niet in de dienst van de verkrijger willen blijven.” (
14
)
16.
Geheel anders ligt de vraag of artikel 3, lid 1, dergelijk recht van bezwaar in hoofde van de werknemers ook uitsluit, met andere woorden, zich daartegen verzet. (
15
) Dit vloeit naar mijn mening niet als zodanig voort uit de communautaire rechtspraak. Vast staat enkel dat het Hof in het arrest Daddy's Dance Hall met Idem heeft uitgesloten dat werknemers, zelfs op vrijwillige basis, instemmen met een vermindering van de hun onder de richtlijn toegekende rechten, met name inzake bescherming tegen ontslag. Het Hof oordeelde zulks onder verwijzing naar de sociaalrechtelijke doelstelling van de richtlijn:
„Aangezien deze bescherming van openbare orde is en de partijen bij de arbeidsovereenkomst er dus niet over kunnen beschikken, zijn de bepalingen van de richtlijn, en met name die inzake de bescherming van werknemers tegen ontslag bij overgang, in zoverre als dwingend te beschouwen voor de werknemers dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken.” (
16
)
Hieruit volgt, aldus het Hof,
„dat de werknemers niet mogen afzien van de rechten die de richtlijn hen toekent, en dat hun rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun instemming. Voor deze uitlegging is niet van belang, dat de werknemer — zoals in casu — ter compensatie van de voor hem uit de gewijzigde arbeidsverhouding voortvloeiende nadelen zulke nieuwe voordelen verkrijgt, dat hij ten opzichte van zijn vroegere situatie er globaal gezien niet op achteruit gaat.” (
17
)
Dit zou slechts anders zijn, zo voegt het Hof eraan toe, voor zover het betrokken nationale recht toelaat om in andere gevallen dan dat van overgang van een onderneming, de arbeidsverhouding in een voor de werknemers ongunstige zin te wijzigen. Als de vervreemder van de onderneming (bij overeenkomst met de werknemer) dan overeenkomstig het nationale recht wijziging kan brengen in de uit de arbeidsverhouding voortvloeiende rechten en verplichtingen, kan de verkrijger dit ook doen binnen dezelfde grenzen; met dien verstande evenwel dat de overgang nooit op zich grond voor de wijziging kan opleveren. (
18
) In casu hebben we echter wel degelijk te maken met gevallen van overgang van een onderneming en geldt bijgevolg de regel onverkort, dat partijen bij de arbeidsovereenkomst niet van de bepalingen van de richtlijn kunnen afwijken in een voor de werknemer ongunstige zin en diens rechten dus evenmin kunnen verminderen.
17.
Derhalve moet worden nagegaan of het bezwaarrecht van de werknemer tegen de overgang van zijn arbeidsverhouding op een nieuwe werkgever, in geval van bedrijfsoverdracht, diens rechten vermindert in vergelijking met de toestand waarin hij zich zou hebben bevonden bij eenvoudige toepassing van de in de richtlijn voorziene regeling.
Zowel het Arbeitsgericht Hamburg in zijn verwijzingsbeschikking als de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen voor het Hof geven blijk van enige aarzeling bij het beantwoorden van die vraag. Het gerecht wijst erop dat het bezwaarrecht vanuit een oogpunt van de mogelijkheden — dit wil zeggen de vrijheid — van de individuele werknemer voor deze laatste ongetwijfeld een gunstiger regeling bevat maar dat, gelet op een mogelijkerwijze verhoogde kans op ontslag bij zijn huidige werkgever nadat de bedrijfsovergang heeft plaatsgehad, de situatie van de werknemer vanuit een oogpunt van sociale bescherming niet noodzakelijkerwijze gunstiger is. Van haar kant stelt de Commissie dat, opdat het recht van bezwaar in alle gevallen als gunstiger regeling zou kunnen gelden, het noodzakelijk zou zijn de uitoefening ervan aan bepaalde voorwaarden te binden. (
19
) Zij geeft evenwel toe dat dit in de praktijk niet goed te verwezenlijken valt en komt vervolgens tot het besluit dat het recht van bezwaar zoals geconstrueerd en verantwoord in de rechtspraak van het Duitse Bundesarbeitsgericht, toch een gunstiger regeling uitmaakt in de zin van artikel 7 van de richtlijn.
18.
Dat een recht van bezwaar in hoofde van de werknemer zijn situatie niet principieel verslechtert, wel integendeel, staat voor mij vast. Wanneer de uitoefening van dit recht, zoals in Duitsland, tot gevolg heeft dat de arbeidsverhouding met de huidige werkgever voortbestaat met behoud van alle rechten, ook deze vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten, meen ik dat de mogelijkheid die aldus aan de werknemer wordt geboden zijn relatie met de huidige werkgever voort te zetten, liever dan bij een nieuwe werkgever te gaan, een wezenlijk voordeel voor de werknemer inhoudt. Om deze keuze te maken kan hij goede redenen hebben, zo onder meer wanneer hij geen vertrouwen heeft in de ondernemingsstrategie, de kredietwaardigheid of het personeelsbeleid (waaronder het beleid met betrekking tot de voortzetting respectievelijk uitbetaling van bedrijfspensioenen) van de verkrijger of, wanneer die een rechtspersoon is, het bestuur van de verkrijgende rechtspersoon.
Wanneer de vervreemder zijn ondernemingsactiviteit geheel stopzet en over geen andere onderneming beschikt waar hij de werknemer kan tewerkstellen, onstaat er natuurlijk, bij behoud van de arbeidsverhouding met de vroegere werkgever, een groter risico dat laatstgenoemde de werknemer om economische redenen zou ontslaan (zgn. „betriebsbedingte Kündigung”). Ook dan mag de bedrijfsovergang evenwel, aldus artikel 4, lid 1, van de richtlijn, op zichzelf niet een reden tot ontslag vormen. Ik meen nochtans dat de werknemer dit risico het best zelf, in overleg met de vervreemder, kan inschatten.
19.
Dit laatste brengt mij tot een in mijn ogen essentieel punt. Met de Commissie meen ik immers dat de uitoefening van een recht van bezwaar niet onvoorwaardelijk gunstiger is voor de werknemer. Dit is namelijk slechts het geval wanneer het wordt uitgeoefend in een context die voor hem bepaalde waarborgen inhoudt. Deze waarborgen zie ik ofwel in een met de vervreemder gesloten overeenkomst waarin de gevolgen van de uitoefening van het bezwaarrecht nader worden gepreciseerd, ofwel in een geheel van rechtsregelen die, in overeenstemming met artikel 7 van de richtlijn, aan dit bezwaarrecht op een voor de werknemer gunstige wijze vorm geven.
Op het tweede onderdeel van dit alternatief ga ik straks nader in. Het eerste, het sluiten van een overeenkomst, wil ik als volgt toelichten. (
20
) Wanneer een werknemer van zijn bezwaarrecht gebruik wenst te maken, ligt het voor de hand dat hij daaromtrent overleg pleegt met zijn werkgever, de vervreemder. Dergelijk overleg is in het voordeel van beide partijen, zeker wanneer meerdere werknemers, of zelfs hele groepen van werknemers, van hun bezwaarrecht gebruik willen maken. Zowel voor de werknemers als voor de vervreemder komt het er dan op aan de juiste toestand inzake de duurzaamheid van de werkgelegenheid bij de vervreemder te kennen en te weten of, hoe en waar de werknemers na de bedrijfsovergang nog kunnen worden ingezet. Wil zulk overleg een garantie vormen voor de werknemers, dan is evenwel vereist dat het resultaat van dat overleg in een bindende overeenkomst zou worden vastgelegd. Dat een dergelijke overeenkomst op een geldige wijze door de werknemer kan worden aangegaan, blijkt impliciet uit de rechtspraak van het Hof volgens dewelke het de werknemer vrij staat, zonder artikel 3, lid 1, van de richtlijn te schenden, aan zijn arbeidsrelatie een einde te stellen met ingang van de dag van de bedrijfsovergang (hiervoor, punt 13). Als de werknemer zijn arbeidsrelatie helemaal kan beëindigen, kan hij immers a fortiori met de huidige werkgever overeenkomen om zijn arbeidsrelatie, na de bedrijfsovergang, met laatstgenoemde verder te zetten.
Het staat uiteraard aan de rechter om na te gaan of de werknemers bij het sluiten van dergelijke overeenkomst geen toegevingen hebben gedaan die hun rechten zouden verminderen. Alleen wanneer het bezwaarrecht aldus met waarborgen wordt omgeven in een overeenkomst die de huidige werkgever bindt, is het mijns inziens in overeenstemming met de regel dat partijen bij de arbeidsovereenkomst, van de dwingende regeling van de richtlijn niet in een voor de werknemer ongunstige zin mogen afwijken. (
21
)
Is het bezwaarrecht een gunstiger regeling in de zin van artikel 7 van de richtlijn?
20.
De waarborgen die mijns inziens aan de werknemer bij de uitoefening van zijn bezwaarrecht dienen te worden gegeven, kunnen — bij ontstentenis, zoals in de voorliggende zaken, van een overeenkomst tussen werknemer en vervreemder— natuurlijk ook voortspruiten uit een algemene, in de betrokken Lid-Staat geldende en voor de werknemers gunstiger wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling in de zin van artikel 7 van de richtlijn. Dit is de in Duitsland voorkomende situatie, tenminste wanneer de door de verwijzende rechtscolleges opgeworpen vraag of ook een jurisprudentiële uitlegging van een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling daarvoor kan doorgaan, bevestigend beantwoord wordt.
Zoals de Duitse regering en de Commissie ben ik van mening dat deze vraag inderdaad bevestigend mag worden beantwoord in een geval als datgene dat de verwijzende rechtscolleges voor ogen staat, namelijk wanneer die rechterlijke interpretatie steunt op constante rechtspraak van het hoogste rechtscollege met bevoegdheid in arbeidszaken en zij betrekking heeft op een regel, in casu § 613a BGB, die zelf een wettelijke bepaling is in de zin van artikel 7 van de richtlijn en waarvan die constante rechtspraak een integrerend onderdeel vormt. Aangezien deze rechterlijke interpretatie reeds bestond op het ogenblik dat § 613a BGB aan de richtlijn werd aangepast (hiervoor, punt 3), mag zij immers geacht worden door de nationale wetgever impliciet te zijn goedgekeurd bij de omzetting van de richtlijn in nationaal recht, en derhalve geacht worden een bepaling te zijn die de Lid-Staat mag blijven toepassen in de zin van artikel 7 van de richtlijn.
21.
Blijft uiteraard dat de jurisprudentiële regeling ook in alle opzichten „gunstiger (moet) zijn voor de werknemers” in de zin van artikel 7 van de richtlijn. Dat dit het geval is voor het principe zelf van het bezwaarrecht, zoals dat in de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht is geconstrueerd en verantwoord, heb ik hiervoor reeds betoogd (supra, punt 18). Maar ook in de modaliteiten van het recht van bezwaar, zoals deze door het Bundesarbeitsgericht zijn uitgewerkt en voor zover zij het Hof bekend zijn (
22
), zie ik geen onverenigbaarheid met de richtlijn. Immers, in de regel dient dit recht op uitdrukkelijke wijze te worden uitgeoefend vóór de overdracht plaatsvindt; slechts indien de werknemer niet tijdig van de overgangsplannen op de hoogte werd gesteld, wordt hem toegestaan zich binnen een korte tijdspanne na de overdracht uit te spreken. (
23
) Aangezien de werknemer derhalve vóór de overgang zijn bezwaar moet kenbaar maken, wordt aan het in de richtlijn vervatte principe van de overgang van rechtswege (
24
) van rechten en plichten op de verkrijger, geen afbreuk gedaan: door de uitoefening van zijn bezwaarrecht blijft de arbeidsrelatie van de werknemer met de vervreemder bestaan en maakt die relatie geen deel meer uit van het overgedragen bedrijf of bedrijfsonderdeel. Daaraan doet in mijn ogen geen afbreuk de beperkte uitzondering ingeval van niet of laattijdig informeren van de werknemer: het komt normaal voor dat deze nalatigheid van de werkgever niet in het nadeel van de werknemer mag spelen. (
25
)
Besluit
22.
Ik geef het Hof in overweging de vragen van het Arbeitsgericht Bamberg en van het Arbeitsgericht Hamburg als volgt te beantwoorden:
Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, staat er niet aan in de weg dat een Lid-Staat aan de werknemer het recht toekent te verklaren dat de rechtsgevolgen van een bedrijfsovergang niet te zijnen aanzien gelden ten gevolge waarvan zijn arbeidsovereenkomst met de vervreemder blijft voortbestaan, voor zover gewaarborgd wordt — in een tussen de werknemer en de vervreemder gesloten overeenkomst dan wel op grond van een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling in de zin van artikel 7 van de richtlijn— dat dit bezwaarrecht niet alleen principieel maar ook in de toepassing ervan gunstiger is voor de werknemer.
Een vaststaande jurisprudentie van het hoogste nationale rechtscollege met bevoegdheid in arbeidszaken waarin een recht van bezwaar als hierboven omschreven is vastgelegd, kan worden aangemerkt als een bepaling in de zin van artikel 7 van de richtlijn wanneer die jurisprudentie de uitlegging betreft van een nationale wettelijke bepaling en zij, zoals in casu, reeds vaststond bij de omzetting van de richtlijn in nationaal recht.
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Nederlands.
(
1
)	Richtlijn inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of ondel Jelen daarvan (PB 1977, L 61, blz. 26).
(
2
)	Bundesgesetzblatt I, blz. 13.
(
3
)	Bundesgesetzblatt I, blz. 1308.
(
4
)	Arrest van het Bundesarbeitsgericht van 2 oktober 1974, BAG AP, § 613a BGB, nr. 1.
(
5
)	Arrest van 21 juli 1977, BAG AP § 613a, nr. 8; arrest van 17 november 1977, BAG AP § 613a BGB, nr. 10; arrest van 6 februari 1980, BAG AP § 613a BGB, nr. 21; arrest van 15 februari 1984, BAG AP § 613a BGB, nr. 37, en, laatstelijk, arrest van 30 oktober 1986, BAG AP § 613a BGB, nr. 55.
(
6
)	In haar schriftelijke opmerkingen fundeert de Duitse regering het bezwaarrecht tevens op het verbod van dwangarbeid of verplichte arbeid als voorzien door artikel 4, lid 2, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
(
7
)	Arresten van 17 december 1987, zaak 287/86, Ny Molle Kro, Jurispr. 1987, biz. 5465, r. o. 12; 10 februari 1988, zaak 324/86, Daddy's Dance Hall, Jurispr. 1988, blz. 739, r. o. 9; 5 mei 1988, gevoegde zaken 144/87 en 145/87, Berg, Jurispr. 1988, blz. 2559, r. o. 12; 15 juni 1988, zaak 101/87, Bork, Jurispr. 1988, blz. 3057, r. o. 13, en 25 juli 1991, zaak C-362/89, D'Urso, Jurispr. 1991, blz. I-4105, r. o. 9.
(
8
)	Cf. arresten Berg, r. o. 13, en D'Urso, r. o. 9.
(
9
)	Voor een schets van het stelsel van de richtlijn, zie ook arresten van 7 februari 1985, zaak 19/83, Wcndelboe, Jurispr. 1985, blz. 457, r. o. 15, en 17 december 1987, Ny Mofle Kro, r. o. 11.
(
10
)	Arresten van 11 juli 1985, zaak 105/S4, Danmols Inventar, Jurispr. 1985, blz. 2639, r. o. 16, en D'Urso, r. o. 11.
(
11
)	Derde considerans van de richtlijn.
(
12
)	Arresten Danmols Inventar, r. o. 26, Daddy's Dance Hall, r. o. 16.
(
13
)	Arrest Berg, r. o. 11.
(
14
)	Arrest Berg, r. o. 12.
(
15
)	Nog anders ligt de vraag welke aan de orde staat in zaak C-126/92, Esser, thans hangende, of artikel 3, lid 1, voor zover liet geen recht van bezwaar voorschrijft, onverenigbaar is met het recht op een vrije beroepsuitoefening. Op die vraag ga ik nu niet in. Het moge volstaan hier aan te merken dat, indien op het eerste gezicht van een dergelijke onverenigbaarheid zou blijken, artikel 3, lid 1, dan toch nog in overeenstemming met dergelijk grondrecht kan worden geïnterpreteerd, althans voor zover wordt aangenomen (zoals ik zelf hierna doe) dat artikel 3, lid 1, zich niet verzet tegen een recht van bezwaar in hoofde van de werknemers.
(
16
)	Arrest Daddy's Dance Hall, r. o. 14; dit werd recent bevestigd in het arrest D'Urso, r. o. 11.
(
17
)	Arrest Daddy's Dance Hall, r. o. 15.
(
18
)	Zelfde arrest, r. o. 17.
(
19
)	Zie, voor een samenvatting van het standpunt van de Commissie, het rapport ter terechtzitting.
(
20
)	Dit onderdeel van het alternatief rijst níet echt ín verband met de voorliggende zaak aangezien het andere onderdeel van het alternatief in Duitsland cen oplossing biedt (hierna, punten 20 en 21). Het kan echter van belang zijn voor andere Lid-Staten waar, naar blijkt uit het Hof ter beschikking staande gegevens, geen wettelijke, administratieve of jurisprudenliële regeling betreffende cen mogelijk bezwaarrecht bestaat.
(
21
)	Arrest Daddy's Dance Hall, r. o. 14 en 15.
(
22
)	Het is Wer uiteraard niet de plaats — de verwijzende rechtscolleges vragen er ook niet naar — om na te gaan of andere onderdelen van de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht in verband met bedrijfsovergang, in overeenstemming zijn met de richtlijn. Dit geldt in het bijzonder voor de uitvoering van artikel 4, lid 1, van de richtlijn volgens hetwelk de overgang op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden tot ontslag mag vormen (zie § 613a, lid 4, BGB) en de manier waarop deze bepaling wordt toegepast ten aanzien van werknemers die op grond van hun bezwaarrecht bij de oude werkgever zijn gebleven en die de werkgever achteraf toch wil opzeggen.
(
23
)	Deze precieze tijdspanne wordt niet door de rechtspraak vastgefegd. In de doctrine wordt door de een een maand voorgesteld, door de ander twee weken.
(
24
)	Zie de hiervoor, in punt 15, aangehaalde passage uit het arrest Berg.
(
25
)	Overigens impliceert het niet tijdig en voorafgaand informeren van de werknemers over de overgang, dat 's werkgevers verplichtingen in de zin van artikel 6, lid 1, van de richtlijn werden geschonden.