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Gericht: BGH 1. Zivilsenat
Entscheidungsname: Deltamethrin II
Entscheidungsdatum: 21.01.2016
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: I ZR 90/14
ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:210116UIZR90.14.0
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 287 ZPO, § 315 Abs 1 ZPO, § 547 Nr 6 ZPO, § 252 S 2 BGB, § 4 Nr 11
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Zitiervorschlag: BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – I ZR 90/14 –, juris
 
Aufhebung des Urteils im Revisionsverfahren bei fehlender
Unterschrift eines zu einem anderen Spruchkörper gewech-
selten Richters; Schadensschätzung im Hinblick auf entgan-
genen Gewinn nach Wettbewerbsverstoß - Deltamethrin II
Leitsatz
Deltamethrin II
1. Ein Richter, der bei der Entscheidung mitgewirkt hat, ist durch einen Wechsel zu einem an-
deren Spruchkörper desselben Gerichts nicht verhindert, das Urteil zu unterschreiben. Wird
seine Unterschrift ersetzt und nicht binnen fünf Monaten nach Verkündung nachgeholt, ist das
Urteil als nicht mit Gründen versehen anzusehen und aus diesem Grund im Revisionsverfah-
ren aufzuheben.(Rn.14)
2. Dem Kläger, der berechtigt ist, vom Schädiger gemäß § 252 Satz 2 BGB entgangenen Ge-
winn zu verlangen, kommt die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute, die es dem Gericht
gestattet, sich je nach Lage des Falles anstelle einer an Sicherheit grenzenden mit einer mehr
oder minder hohen, mindestens aber überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu begnügen. Hierzu
muss der Kläger jedoch die erforderlichen und vom Beklagten bestrittenen Anknüpfungstat-
sachen beweisen, bevor auf der so gesicherten Tatsachengrundlage Schätzungen vorgenom-
men werden können.(Rn.21)
Orientierungssatz
Wer Ersatz des Gewinns verlangt, der ihm infolge einer durch eine unlautere geschäftliche
Handlung verursachten Verminderung seines Umsatzes entgangen ist, muss allerdings dem
Gericht die Tatsachen vortragen, die es diesem ermöglichen zu beurteilen, dass er den als
Schadenersatz verlangten Betrag tatsächlich als Gewinn erzielt hätte, wenn der Konkurrent
das beanstandete Verhalten nicht vorgenommen hätte. Die Bestimmung des § 252 Satz 2
BGB, nach welcher der Gewinn als entgangen gilt, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Din-
ge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten
und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, und die Vorschrift des
§ 287 ZPO, nach der das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung
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darüber entscheidet, wie hoch sich ein unter den Parteien streitiger Schaden beläuft, ent-
heben den Verletzten zwar der Notwendigkeit, den entgangenen Gewinn genau zu belegen.
Sie ersparen es ihm jedoch nicht, dem Gericht eine tatsächliche Grundlage zu unterbreiten,
die diesem eine wenigstens im Groben zutreffende Schätzung des entgangenen Gewinns
ermöglicht.(Rn.21)
Fundstellen
NSW ZPO § 315 (BGH-intern)
NSW ZPO § 547 (BGH-intern)
NSW ZPO § 287 (BGH-intern)
NSW BGB § 252 (BGH-intern)
GRUR 2016, 860-864 (Leitsatz und Gründe)
WRP 2016, 1142-1147 (Leitsatz und Gründe)
HFR 2017, 184-185 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend OLG Nürnberg, 18. März 2014, 3 U 1138/13
vorgehend LG Nürnberg-Fürth, 8. Mai 2013, 4 HKO 3915/12
Diese Entscheidung wird zitiert
Rechtsprechung
Vergleiche OLG Hamm 18. Zivilsenat, 24. Januar 2019, 18 U 57/09
Literaturnachweise
Volker Wagner, FA 2016, 248 (Anmerkung)
Gerhard Ring, NJ 2017, 181-186 (Aufsatz)
 Kommentare
Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz
● Keukenschrijver, § 139 (Unterlassungsanspruch, Schadensersatz); III. Schadensberechnung
Erman, BGB
● Ebert, § 252 BGB Entgangener Gewinn
Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht
● Doukoff, 1. Auflage 2016, § 252 BGB
Gosch, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung
● Werth, § 119 (Verletzung von Bundesrecht); I. Nicht mit Gründen versehene Entscheidungen
(Nr. 6)
Tipke/Kruse, AO/FGO
● Brandis, § 105 FGO
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Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg - 3. Zi-
vilsenat - vom 18. März 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Re-
vision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
1 Die Klägerin ist eine zum Bayer-Konzern gehörige Gesellschaft. Sie ist Inhaberin der vom
Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) erteilten Zulassung
für das Pflanzenschutzmittel "Decis flüssig". Es handelt sich um ein Insektizid, das als
Wirkstoff 25 g/l Deltamethrin enthält. Im Jahr 2006 gab es kein weiteres in Deutschland
zugelassenes Pflanzenschutzmittel mit diesem Wirkstoff.
2 Die in den Niederlanden ansässige Beklagte vertrieb im Wege des Parallelimports das
nach ihren Angaben mit dem Produkt der Klägerin chemisch identische Pflanzenschutz-
mittel "RC Deltamethrin 25 g/l". In einem vorausgegangenen Prozess zwischen den Par-
teien wurde die Beklagte zur Unterlassung des Vertriebs des Pflanzenschutzmittels und
zur Auskunftserteilung verurteilt; zudem wurde die Verpflichtung der Beklagten zum
Schadensersatz festgestellt. Nach der von der Beklagten erteilten Auskunft hat sie vom
7. August 2006 bis zum 15. Dezember 2006 6.110 Liter des Pflanzenschutzmittels in
Fünf-Liter-Gebinden und 1.132 Liter in Ein-Liter-Gebinden vertrieben.
3 Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin von der Beklagten Ersatz des Schadens,
der ihr infolge dieses im genannten Zeitraum erfolgten Vertriebs des Mittels "RC Delta-
methrin 25 g/l" entstanden ist.
4 Das Landgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - die Beklagte zur
Zahlung von 28.895,11 € nebst Zinsen verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der
Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zu-
rückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung
der Klage weiter.
Entscheidungsgründe
5 I. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil, das den vom Vorsitzenden unterschriebe-
nen Vermerk trägt, einer der beisitzenden Richter sei wegen Ausscheidens aus dem Se-
nat an der Unterschriftsleistung gehindert, angenommen, der Klägerin stehe gegen die
Beklagte ein Schadensersatzanspruch in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe zu.
Zur Begründung hat es ausgeführt:
6 Die vom Landgericht gemäß § 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO vorgenommene Schadens-
schätzung sei nicht zu beanstanden. Der Vortrag der Klägerin biete eine ausreichende
Grundlage für die Schätzung des Gewinns, der ihr infolge des wettbewerbswidrigen Ver-
haltens der Beklagten entgangen sei. Das Landgericht habe davon ausgehen können,
dass die von der Beklagten ausgeführten Lieferungen ohne diesen Wettbewerbsverstoß
zu 90% von der Klägerin erbracht worden wären. Zu Recht habe das Landgericht der
Bemessung des Schadens die Differenz zwischen Einkaufspreis und Verkaufspreis der
Klägerin zugrunde gelegt, hiervon Rabatte in Höhe von 10% abgezogen und auf dieser
Grundlage die zuerkannte Summe errechnet.
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7 II. Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil ist gemäß § 562 Abs. 1, § 545 Abs. 1,
§ 547 Nr. 6 ZPO aufzuheben, weil es nicht mit Gründen versehen ist.
8 1. Ein Urteil muss neben den in § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO aufgeführten Bestandteilen
eine Begründung enthalten. Bei einem Urteil eines Berufungsgerichts genügen dafür ge-
mäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO statt des Tatbestands und der Entscheidungsgründe nach
§ 313 Abs. 1 Nr. 5 und 6 ZPO eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im
angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen und eine
kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen
Entscheidung. Das Urteil muss gemäß § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO von allen mitwirkenden
Richtern unterschrieben werden. Die fehlende Unterschrift eines Richters stellt einen ab-
soluten Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 6 ZPO dar (BGH, Urteil vom 27. Januar 2006 -
V ZR 243/04, NJW 2006, 1881 Rn. 15; BGH, Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05,
NJW-RR 2007, 141 Rn. 9).
9 2. Das Berufungsurteil ist nicht ordnungsgemäß unterschrieben worden.
10 a) Nach § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Urteil grundsätzlich von den Richtern, die bei der
Entscheidung mitgewirkt haben, zu unterschreiben. Allerdings kann nach § 315 Abs. 1
Satz 2 ZPO die Unterschrift eines verhinderten Richters ersetzt werden. Die Wirksamkeit
der Ersetzung erfordert, dass derjenige, dessen Unterschrift ersetzt wird, tatsächlich an
der Unterschriftsleistung verhindert ist. Deshalb hat der Vorsitzende den Grund der Ver-
hinderung nach § 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO im Ersetzungsvermerk anzugeben. Der Vermerk
des Vorsitzenden braucht den Verhinderungsgrund nur allgemein anzugeben. Einer Dar-
legung der konkreten Einzeltatsachen bedarf es nicht. So genügt zum Beispiel der Hin-
weis, der Richter sei krank, ebenso wie die Begründung, er sei aus dem Senat ausge-
schieden, obwohl sich daraus nicht zwingend ergibt, dass er außerstande war, das Urteil
zu unterzeichnen (BGH, Urteil vom 12. Januar 1961 - II ZR 149/60, NJW 1961, 782). Da
die Feststellung der Verhinderung und des Verhinderungsgrundes im nicht nachprüfba-
ren pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden liegt, muss der Vermerk lediglich auf ei-
nen Umstand hinweisen, welcher einen Verhinderungsgrund darstellen kann (BGH, NJW
1961, 782; BGH, Urteil vom 11. April 1991 - IX ZR 207/90, BGHR ZPO § 315 Abs. 1 Satz 2
Verhinderungsvermerk 1 [Gründe]). Eine Nachprüfung, ob eine Verhinderung tatsächlich
vorlag, findet grundsätzlich nicht statt (BGH, Urteil vom 21. Mai 1980 - VIII ZR 196/79,
NJW 1980, 1849, 1850; BGH, Beschluss vom 27. Mai 1992 - VIII ZB 9/92, juris Rn. 8; BFH,
BFH/NV 2011, 415 Rn. 24).
11 b) Nur ausnahmsweise hat das Revisionsgericht im Wege des Freibeweises zu klären, ob
der betreffende Richter tatsächlich verhindert war und ein Grund für die Ersetzung sei-
ner Unterschrift vorgelegen hat. Dies gilt zunächst in den Fällen, in denen im Verhinde-
rungsvermerk der Verhinderungsgrund nicht angegeben ist. Fehlt die Angabe des Ver-
hinderungsgrundes, entfaltet der Verhinderungsvermerk die Wirkungen des § 315 Abs. 1
Satz 2 ZPO nur, wenn tatsächlich ein Verhinderungsgrund vorliegt (BGH, Urteil vom 14.
November 1978 - 1 StR 448/78, NJW 1979, 663; BGH, NJW 1980, 1849, 1850; BAG, NJW
2010, 2300). Entsprechendes gilt, wenn geltend gemacht wird, dass der Verhinderungs-
vermerk auf willkürlichen, sachfremden Erwägungen beruht, und die die Willkür begrün-
denden Umstände substantiiert und schlüssig dargelegt werden (BGH, Urteil vom 18. Ja-
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nuar 1983 - 1 StR 757/82, BGHSt 31, 212, 214). Das Revisionsgericht hat auch dann im
Wege des Freibeweises zu klären, ob der betreffende Richter tatsächlich verhindert war
und ein Grund für die Ersetzung seiner Unterschrift vorgelegen hat, wenn bei unterstell-
ter Richtigkeit des Vorbringens des Rechtsmittelführers aufgrund sonstiger Umstände
des Einzelfalles davon auszugehen ist, dass der Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt
worden ist (BAG, NZA 2000, 54).
12 c) Im Streitfall hat das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt.
13 aa) Die Revision hat vorgetragen, der Beisitzer, dessen Unterschrift der Vorsitzende "we-
gen Ausscheidens aus dem Senat" ersetzt habe, sei nach der mündlichen Verhandlung
im Berufungsverfahren vom 11. Februar 2014 und vor der Verkündung des Berufungs-
urteils am 18. März 2014 mit Wirkung vom 16. März 2014 zum Vorsitzenden Richter am
Oberlandesgericht Nürnberg ernannt worden. Er sei zum selben Zeitpunkt aus dem er-
kennenden Senat ausgeschieden und habe den Vorsitz eines anderen Senats des Beru-
fungsgerichts übernommen. Dieser Vortrag wird durch den von der Revision vorgelegten
Beschluss des Präsidiums des Berufungsgerichts vom 25. Februar 2014 belegt. Die Revi-
sionserwiderung ist dem nicht entgegengetreten.
14 bb) Der Wechsel zu einem anderen Spruchkörper desselben Gerichts ist kein Verhinde-
rungsgrund (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1982 - 1 StR 249/81, NStZ 1982, 476, 477 zur
gleichlautenden Vorschrift des § 275 Abs. 2 Satz 2 StPO; BayObLG, BayObLGSt 1982,
133, 134; vgl. zu § 96 Abs. 2 Satz 1 PatG: BPatG, Beschluss vom 27. Februar 2014 - 4
Ni 38/11, juris Rn. 10; MünchKomm.ZPO/Musielak, 4. Aufl., § 315 Rn. 6; Musielak in Mu-
sielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 315 Rn. 6; Elzer in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 1. De-
zember 2015, § 315 Rn. 15; Saenger/Saenger, ZPO, 6. Aufl., § 315 Rn 7; Thole in Prüt-
ting/Gehrlein, ZPO, 7. Aufl., § 315 Rn. 5).
15 cc) Danach ist davon auszugehen, dass kein Verhinderungsgrund bestanden hat und
dass deshalb das Berufungsurteil bei Verkündung noch nicht vollständig abgefasst war.
Ein solches Urteil ist als nicht mit Gründen versehen anzusehen, wenn Tatbestand und
Entscheidungsgründe nicht binnen fünf Monaten nach Verkündung schriftlich nieder-
gelegt, von den Richtern besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle überge-
ben worden sind (GmS-OGB, Beschluss vom 27. April 1993 - GmS-OGB 1/92, NJW 1993,
2603). Im Streitfall ist die fehlende Unterschrift des beisitzenden Richters wegen Ablaufs
der Fünf-Monats-Frist des § 548 Halbsatz 2 ZPO nicht mehr nachholbar. Das Berufungsur-
teil ist damit als nicht mit Gründen versehen anzusehen und aus diesem Grund aufzuhe-
ben.
16 III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
17 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von seiner internationalen Zuständigkeit ausgegan-
gen.
18 Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung
des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (st. Rspr.;
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vgl. nur BGH, Urteil vom 17. September 2015 - I ZR 212/13, TranspR 2015, 433 Rn. 18
mwN), ergibt sich im Streitfall aus Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die
gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen
in Zivil- und Handelssachen (Brüssel-I-VO). Nach dieser Bestimmung kann eine Person,
die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitglied-
staat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder
einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung, eine Handlung, die
einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder Ansprüche aus einer solchen Handlung
den Gegenstand des Verfahrens bilden. Zu den unerlaubten Handlungen im Sinne von
Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO zählen auch unerlaubte Wettbewerbshandlungen (BGH, Urteil
vom 12. Dezember 2013 - I ZR 131/12, GRUR 2014, 601 Rn. 16 = WRP 2014, 548 - eng-
lischsprachige Pressemitteilung). Die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 über die gerichtli-
che Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen (Brüssel-Ia-VO), die am 9. Januar 2013 in Kraft getreten ist und mit
Ausnahme ihrer Artikel 75 und 76 ab dem 10. Januar 2015 gilt (Art. 81 Unterabs. 1 und 2
Brüssel-Ia-VO), ist im Streitfall zeitlich noch nicht anwendbar, weil die Klage hier vor dem
10. Januar 2015 erhoben worden ist (Art. 66 Abs. 1 Brüssel-Ia-VO).
19 2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin hinsichtlich
der Höhe des ihr nach ihrer Behauptung konkret entstandenen Schadens darlegungs-
und beweisbelastet ist.
20 a) Aufgrund des rechtskräftig abgeschlossenen Vorprozesses steht zwischen den Partei-
en fest, dass die Klägerin von der Beklagten gemäß den §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG aF in Ver-
bindung mit Vorschriften des Pflanzenschutzgesetzes in der zum Zeitpunkt der Entschei-
dung im Vorprozess maßgeblichen Fassung die Unterlassung des Vertriebs des Pflanzen-
schutzmittels "RC Deltamethrin 25 g/l" beanspruchen kann und dass die Beklagte der
Klägerin gemäß § 9 Satz 1 UWG dem Grunde nach zum Ersatz des Schadens verpflichtet
ist, der dieser durch den in der Bundesrepublik Deutschland erfolgten Vertrieb des Pflan-
zenschutzmittels "RC Deltamethrin 25 g/l" seit dem 7. August 2006 entstanden ist und
noch entsteht (vgl. zur Rechtskraft des Feststellungsurteils BGH, Urteil vom 14. Februar
2008 - I ZR 135/05, GRUR 2008, 933 Rn. 13 = WRP 2008, 1227 - Schmiermittel).
21 b) Für die Bemessung der Höhe des zugunsten der Klägerin dem Grunde nach festge-
stellten Schadensersatzanspruchs gemäß § 9 UWG gelten die §§ 249 bis 254 BGB. Nach
einem allgemeinen Erfahrungssatz des Wettbewerbsrechts entsteht dem von einem
Wettbewerbsverstoß unmittelbar Betroffenen regelmäßig ein Schaden (BGH, Urteil vom
17. Juni 1992 - I ZR 107/90, GRUR 1993, 55, 57 - Tchibo/ROLEX II, insoweit in BGHZ 119,
20 nicht abgedruckt). Ihm kommen bei der Darlegung und dem Nachweis eines entgan-
genen Gewinns die Erleichterungen gemäß § 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO zugute (BGH,
Urteil vom 22. April 1993 - I ZR 52/91, GRUR 1993, 757, 758 f. = WRP 1993, 625 - Kol-
lektion Holiday, insoweit in BGHZ 122, 262 nicht abgedruckt; BGH, GRUR 2008, 933 Rn.
19 - Schmiermittel). Demzufolge ist ein Gewinnentgang bereits dann zu bejahen, wenn
es nach den gewöhnlichen Umständen des Falles wahrscheinlicher ist, dass der Gewinn
ohne das haftungsbegründende Ereignis erzielt worden als dass er ausgeblieben wäre.
Diese Prognose kann zwar nur dann angestellt werden, wenn der Geschädigte konkrete
Anknüpfungstatsachen darlegt und nachweist; an die Darlegung solcher Anknüpfungs-
tatsachen dürfen jedoch keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH, GRUR
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2008, 933 Rn. 19 - Schmiermittel). Wer Ersatz des Gewinns verlangt, der ihm infolge ei-
ner durch eine unlautere geschäftliche Handlung verursachten Verminderung seines Um-
satzes entgangen ist, muss allerdings dem Gericht die Tatsachen vortragen, die es die-
sem ermöglichen zu beurteilen, dass er den als Schadenersatz verlangten Betrag tat-
sächlich als Gewinn erzielt hätte, wenn der Konkurrent das beanstandete Verhalten nicht
vorgenommen hätte. Die Bestimmung des § 252 Satz 2 BGB, nach welcher der Gewinn
als entgangen gilt, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonde-
ren Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit
Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, und die Vorschrift des § 287 ZPO, nach der
das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung darüber entschei-
det, wie hoch sich ein unter den Parteien streitiger Schaden beläuft, entheben den Ver-
letzten zwar der Notwendigkeit, den entgangenen Gewinn genau zu belegen. Sie erspa-
ren es ihm jedoch nicht, dem Gericht eine tatsächliche Grundlage zu unterbreiten, die
diesem eine wenigstens im Groben zutreffende Schätzung des entgangenen Gewinns er-
möglicht (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1980 - X ZR 49/78, BGHZ 77, 16, 19 - Tolbutamid;
BGH, GRUR 1993, 757, 758 f. - Kollektion "Holiday", insoweit in BGHZ 122, 262 nicht ab-
gedruckt).
22 3. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die vom Berufungsgericht gebilligte Scha-
densschätzung des Landgerichts nach § 287 ZPO.
23 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Tatsachenvortrag der Klägerin ermögli-
che immerhin im Groben eine Schätzung des dieser entgangenen Gewinns. Das Land-
gericht habe auf der Grundlage dieses Vortrags annehmen können, dass die Lieferun-
gen der Beklagten ohne deren Tätigwerden ganz überwiegend von der Klägerin erbracht
worden wären. Unstreitig habe die Klägerin im Jahr 2006 als einzige Anbieterin über ei-
ne Zulassung für ein deltamethrinhaltiges Pflanzenschutzmittel in Deutschland verfügt.
Die Beklagte behaupte eine stoffliche Identität des von ihr vertriebenen Importmittels
mit dem Mittel der Klägerin. Dies rechtfertige die Annahme, dass Kunden der Beklagten
beim Kauf besonderen Wert auf die stoffliche Übereinstimmung beider Mittel gelegt hät-
ten. Ohne Erfolg mache die Beklagte geltend, die Kunden hätten ihren Bedarf durch an-
dere parallel importierte Mittel gedeckt. Die Klägerin habe ihre hervorgehobene Markt-
präsenz, die Vertriebsstrukturen der in Rede stehenden Pflanzenschutzmittel, das Kauf-
verhalten der Kunden und die geringe Bedeutung der Anbieter weiterer Konkurrenzpro-
dukte hinreichend substantiiert vorgetragen. Zum Fehlen von Alternativangeboten als ei-
ner negativen Tatsache habe sie nur insoweit vortragen und Beweis anbieten müssen,
als die Beklagte deren Existenz substantiiert vorgetragen habe. Erforderlich sei dies nur
im Hinblick auf die fünf Importfirmen, die die Beklagte in der Klageerwiderung konkret
benannt habe. Demgegenüber sei der weitere, auf eine Auskunft des BVL vom 15. Febru-
ar 2013 gestützte Vortrag der Beklagten, es seien von anderen Parallelimporteuren im
Jahr 2006 63.634 kg deltamethrinhaltige Pflanzenschutzmittel in den Verkehr gebracht
worden, zu pauschal. Aus diesem Grund habe sich die Klägerin auf das Bestreiten des
behaupteten Absatzes möglicherweise vergleichbarer Importmittel beschränken können.
24 b) Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster Linie Sache des
dabei nach § 287 Abs. 1 ZPO besonders freigestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrecht-
lich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemes-
sung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner
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Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (BGH, Urteil vom 5. März 2013 - VI
ZR 245/11, NJW 2013, 1870 Rn. 14 mwN). Dem Berufungsgericht sind bei seiner Beurtei-
lung solche Rechtsfehler unterlaufen.
25 aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin
die für die Schätzung erforderlichen Anknüpfungstatsachen im Ausgangspunkt hinrei-
chend dargelegt hat.
26 (1) Sowohl § 287 ZPO wie § 252 BGB verlangen für die Schadensberechnung die schlüs-
sige Darlegung von Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen. Sie sind die Grundlage, auf
der das Ermessen bei einer Beweiswürdigung nach § 287 ZPO und die Wahrscheinlich-
keitsprüfung nach § 252 Satz 2 BGB gründen. Für die Schadensberechnung benötigt der
Richter als Ausgangssituation greifbare Tatsachen, da sich nur anhand eines bestimm-
ten Sachverhalts sagen lässt, wie die Dinge sich weiterentwickelt hätten (BGH, Urteil
vom 15. März 1988 - VI ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017). Im Rahmen des § 287 Abs. 1
ZPO soll das Gericht die Schadenshöhe schätzen, wobei in Kauf genommen wird, dass
das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (BGH, Urteil vom
16. Dezember 1963 - III ZR 47/63, NJW 1964, 589; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 287
Rn. 2). Diese Prognose kann zwar nur dann angestellt werden, wenn der Geschädigte
konkrete Anknüpfungstatsachen darlegt und nachweist; an die Darlegung solcher An-
knüpfungstatsachen dürfen jedoch keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH,
GRUR 2008, 933 Rn. 19 - Schmiermittel). Nur wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte ei-
ne Grundlage für das Urteil nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen vollends
in der Luft hängen würde, wenn also eine Schätzung nicht möglich ist, bleibt es bei der
Regel, dass den Kläger die Beweislast für die klagebegründenden Tatsachen trifft und
deren Nichterweislichkeit ihm schadet (BGH, NJW 1964, 589; BGH, Urteil vom 11. März
2004 - VII ZR 339/02, NJW-RR 2004, 1023; Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 84/10,
NJW 2013, 525 Rn. 23).
27 (2) Danach begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Klägerin zur Dar-
legung des entgangenen Gewinns die Umsätze herangezogen hat, die die Beklagte mit
ihrem Pflanzenschutzmittel erzielt hat. Es kann zwar nicht einfach davon ausgegangen
werden, dass der Umsatz des Verletzers in vollem Umfang dem Berechtigten zugute ge-
kommen wäre. Der Umsatz des Verletzers kann jedoch als Anhaltspunkt für die Gewinn-
einbußen des Berechtigten von Bedeutung sein. Desgleichen ist es nicht zu beanstan-
den, dass die Klägerin bei der Berechnung des Schadens den Gewinn zugrunde gelegt
hat, den sie üblicherweise bei der Veräußerung ihres Pflanzenschutzmittels erzielt (vgl.
BGH, GRUR 1993, 757, 759 - Kollektion Holiday, insoweit in BGHZ 122, 262 nicht abge-
druckt; GRUR 2008, 933 Rn. 20 - Schmiermittel), und dass sie sich darauf berufen hat,
die Anbieter von parallel importierten, Deltamethrin enthaltenden Pflanzenschutzmitteln
hätten auf dem Markt nur eine geringe Bedeutung gehabt.
28 bb) Die Revision macht nicht geltend, die Klägerin habe ihre Kunden nicht beliefern kön-
nen. Sie hat außerdem die vom Berufungsgericht gebilligte Berechnung des entgange-
nen Gewinns der Klägerin durch das Landgericht nicht beanstandet.
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29 cc) Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsge-
richts, die Klägerin habe zum Fehlen von Alternativangeboten zu ihrem Pflanzenschutz-
mittel im Jahr 2006 nicht näher vortragen und Beweis anbieten müssen. Das Berufungs-
gericht durfte seiner Schadensschätzung eine hervorgehobene Marktpräsenz der Kläge-
rin und eine geringe Bedeutung anderer Anbieter nicht zugrunde legen, weil die Beklag-
te substantiiert zu anderweitigen Möglichkeiten zum Erwerb des Original-Pflanzenschutz-
mittels der Klägerin vorgetragen hat und der eigene Vortrag der Klägerin es möglich er-
scheinen lässt, dass Kunden der Beklagten in größerem als vom Landgericht geschätz-
ten Umfang auf Konkurrenzprodukte ausgewichen wären.
30 (1) Der vom Berufungsgericht herangezogene Vortrag der Klägerin zu den Marktverhält-
nissen rechtfertigt nicht die Feststellung, lediglich 10% der Kunden der Beklagten hät-
ten - wenn die Beklagte nicht auf dem Markt tätig geworden wäre - ihren Bedarf nicht bei
der Klägerin gedeckt.
31 Die Beklagte war unstreitig nicht das einzige Unternehmen, das im fraglichen Zeitraum
mit dem Mittel der Klägerin stofflich übereinstimmende Präparate parallel importiert hat.
Die Klägerin hat vorgetragen, im gesamten Jahr 2006 seien etwa 100.000 Liter oder rund
100 Tonnen Deltamethrin enthaltende Pflanzenschutzmittel vertrieben worden. Davon
seien lediglich 22.500 Liter oder 22,5 Tonnen Importprodukte gewesen. Der weit über-
wiegende Anteil sei auf das Original-Pflanzenschutzmittel der Klägerin entfallen. Nach
dem Vortrag der Klägerin hätte damit der Marktanteil des Originalprodukts rund 77,5%
und der Anteil der parallel importierten Pflanzenschutzmittel rund 22,5% betragen. Diese
Behauptung hat die Beklagte bestritten und unter Vorlage einer Auskunft des BVL vom
15. Februar 2013 dargelegt, dass andere Parallelimporteure im Jahr 2006 einen Absatz
von insgesamt 63.634 kg von Pflanzenschutzmitteln mit dem Wirkstoff Deltamethrin ge-
meldet hätten, ohne dass darin der Umsatz der Beklagten enthalten sei. Unter Berück-
sichtigung der von der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum abgesetzten Men-
gen ihres Pflanzenschutzmittels und der nach dem Klägervortrag vertriebenen Menge
des Original-Pflanzenschutzmittels wäre danach der Marktanteil des Original-Pflanzen-
schutzmittels der Klägerin nicht wesentlich höher als derjenige von parallel importierten
Pflanzenschutzmitteln.
32 (2) Angesichts dieses streitigen Vortrags der Parteien zu den Marktverhältnissen ent-
behrt die auf nicht näher konkretisierten Vortrag der Klägerin gestützte Annahme des
Berufungsgerichts, die Kunden der Beklagten hätten zu 90% das Originalprodukt der Klä-
gerin erworben, einer tragfähigen Grundlage. Es ist nicht erkennbar, aufgrund welcher
Überlegungen das Berufungsgericht zu der Annahme gelangt ist, die Anbieter von Kon-
kurrenzprodukten hätten nur geringe Bedeutung gehabt, in welcher Weise es den Anteil
der Kunden, die zu der Klägerin gewechselt wären, berechnet hat und auf welchen kon-
kreten Vortrag der Klägerin zu deren hervorgehobener Marktpräsenz, zu den Vertriebs-
strukturen und zum Kaufverhalten der Kunden es abgestellt hat. Im Grundsatz kann zwar
der Marktanteil des zum Schadensersatz berechtigten Mitbewerbers insoweit ein für die
Schadensschätzung maßgebliches Indiz sein, als daraus geschlossen werden kann, in
welchem Umfang sich Kunden bei Wegfall eines Lieferanten für sein Produkt entschie-
den hätten. Da die Klägerin ihren Marktanteil im maßgeblichen Zeitraum mit nicht mehr
als 77,5% angegeben hat, kann der Schadensschätzung nicht ohne Weiteres die Annah-
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me zugrunde gelegt werden, die Kunden der Beklagten hätten sich zu 90% für das Pflan-
zenschutzmittel der Klägerin entschieden. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Um-
stands, dass der Marktanteil der Klägerin ohne die Tätigkeit der Beklagten möglicher-
weise höher gewesen wäre. Darüber hinaus kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass
es sich bei den Kunden der Beklagten um solche handelt, die sich gegen das Original-
produkt der Klägerin und für ein preisgünstiges Parallelimportmittel entschieden haben.
Damit spricht viel dafür, dass sie sich bei Wegfall des Angebots der Beklagten verstärkt
um den Bezug eines anderen parallel importierten Pflanzenschutzmittels bemüht hätten.
Diesem Umstand kann bei der Schätzung des dem Mitbewerber entstandenen Schadens
durch einen anhand der Umstände des Einzelfalles zu bemessenden angemessenen Ab-
schlag auf dessen Marktanteil Rechnung getragen werden.
33 dd) Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Feststellungen
zu den im Jahr 2006 für den Vertrieb der in Rede stehenden Pflanzenschutzmittel maß-
geblichen Marktverhältnissen zu treffen haben, um auf dieser Grundlage den der Kläge-
rin entstandenen Schaden gemäß § 287 ZPO schätzen zu können. Dabei wird es die von
den Parteien angebotenen Beweise zu erheben haben.
34 (1) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht davon abgesehen, über die von der Klägerin
vorgetragenen und von der Beklagten bestrittenen Marktverhältnisse Beweis zu erheben
und hierzu Feststellungen zu treffen. Zwar kommt der Klägerin die Beweiserleichterung
des § 287 ZPO zugute, die es dem Gericht gestattet, sich je nach Lage des Falles anstel-
le einer an Sicherheit grenzenden mit einer mehr oder minder hohen, mindestens aber
überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu begnügen. Hierzu muss die Klägerin jedoch die für
die Schätzung erforderlichen und bestrittenen Anknüpfungstatsachen beweisen, bevor
auf der so gesicherten Tatsachengrundlage Schätzungen vorgenommen werden können
(BGH, NJW 1988, 3016, 3017; BGH, Urteil vom 29. März 2000 - VIII ZR 81/99, NJW 2000,
2272, 2275; Urteil vom 7. Juni 2006 - XII ZR 47/04, NJW-RR 2006, 1238 Rn. 13).
35 (2) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung, die Beklagte habe nur pauschal vor-
getragen, der Marktanteil der Parallelimporteure sei seinerzeit höher gewesen als von
der Klägerin vorgetragen, von zu strengen Anforderungen ausgegangen. Die Beklagte
hat dargelegt, der Absatz von parallel importierten deltamethrinhaltigen Pflanzenschutz-
mitteln habe nicht nur 22,5 Tonnen ausgemacht, sondern habe - ohne die von der Be-
klagten vertriebene Menge - bei 63,634 Tonnen gelegen. Soweit das Berufungsgericht
Angaben dazu vermisst hat, um welche Importeure oder welche Importmittel es sich da-
bei gehandelt habe, welche stoffliche Zusammensetzung diese aufwiesen und ob sie un-
ter Bezugnahme auf das Referenzmittel der Klägerin beworben worden seien, hat es die
Anforderungen an die Darlegungen der Beklagten überspannt. Das Berufungsgericht hat
dabei den Hinweis der Beklagten zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass das Pflan-
zenschutzgesetz im Jahr 2006 in § 19 PflSchG - in der seinerzeit geltenden Fassung in
§ 64 PflSchG - Herstellern und Importeuren von Pflanzenschutzmitteln eine Meldepflicht
auferlegte, die sie verpflichtete, jährlich Mitteilung dazu zu machen, in welchem Umfang
sie Pflanzenschutzmittel mit welchen Wirkstoffen gehandelt haben. Aus diesem Grund
hätte das Berufungsgericht die Auskunft des BVL über die ihm mitgeteilten, im Jahr 2006
abgesetzten Mengen an Deltamethrin enthaltenden Pflanzenschutzmitteln nicht ohne
Weiteres als unzureichend ansehen dürfen. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass
die vom BVL mitgeteilten Mengen sich auf mit dem Produkt der Klägerin identische Mit-
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tel beziehen müssen, weil es für andere deltamethrinhaltige Pflanzenschutzmittel kei-
nen Importmarkt gebe. Zu Recht macht die Revision geltend, dass angesichts dieses
Vortrags und der den Importeuren gegenüber dem BVL obliegenden Meldepflicht die Be-
klagte nicht näher vortragen musste, welche Unternehmen welche Mengen abgesetzt
haben, um substantiiert eine andere mögliche Bezugsquelle von parallel importierten,
mit dem Produkt der Klägerin identischen Produkten darzulegen. Vielmehr hätte das Be-
rufungsgericht zu der Behauptung der Klägerin Beweis erheben müssen, der Umsatz der
Beklagten wäre ihr in dem vom Landgericht geschätzten Umfang zugute gekommen.
36 (3) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann die Auskunft des BVL nicht des-
halb unberücksichtigt bleiben, weil die darin genannten, im Jahr 2006 abgesetzten Men-
gen an deltamethrinhaltigen Pflanzenschutzmitteln für die Ermittlung des Marktanteils
der Beklagten von August bis Dezember 2006 ungeeignet wären. Soweit die Revisions-
erwiderung geltend macht, der Hauptumsatz mit dem Original-Pflanzenschutzmittel der
Klägerin werde nicht im Herbst und Winter, sondern im Frühjahr bis Anfang Mai eines je-
den Jahres verbucht, beruft sie sich auf einen Sachverhalt, den die Beklagte bestritten
und zu dem das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.
37 (4) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe nur fünf Unternehmen
konkret genannt, die in Deutschland mit dem Pflanzenschutzmittel der Klägerin stofflich
übereinstimmende Produkte angeboten hätten. Es hat hierbei auf die von der Beklagten
vorgelegte Liste der nach § 16c PflSchG aF ab dem 1. Januar 2007 erteilten Verkehrsfä-
higkeitsbescheinigungen Bezug genommen. Dagegen wenden sich die Revision und die
Revisionserwiderung zu Recht. Aus der Anzahl der im Jahr 2007 erteilten Verkehrsfähig-
keitsbescheinigungen für mit dem Original-Pflanzenschutzmittel der Klägerin chemisch
identische Pflanzenschutzmittel kann nicht auf die Anzahl der im Jahr 2006 tätigen Paral-
lelimporteure geschlossen werden.
38 Dies gilt schon deshalb, weil im Jahr 2006 Pflanzenschutzmittel, die im europäischen
Ausland zugelassen waren und mit einem inländischen Referenzmittel stofflich überein-
stimmten, ohne behördliche Genehmigung nach Deutschland importiert werden durften.
Die Vorschrift des § 16c PflSchG aF, die das Erfordernis einer Verkehrsfähigkeitsbeschei-
nigung für den Parallelimport vorsah, wurde zum 29. Juni 2006 eingeführt, galt gemäß
§ 45 Abs. 12 PflSchG jedoch erst mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007. Aus diesem Grund
ist die Liste von Unternehmen, denen ab dem 1. Januar 2007 eine Verkehrsfähigkeits-
bescheinigung bezogen auf das Referenzmittel der Klägerin erteilt worden ist, kein Be-
leg dafür, dass es andere Anbieter von Parallelimporten von mit dem Pflanzenschutzmit-
tel der Klägerin chemisch identischen Pflanzenschutzmitteln im Jahr 2006 nicht gegeben
hat. Umgekehrt lässt sich dieser Liste nicht entnehmen, dass die Unternehmen, die im
Jahr 2007 eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung erhalten haben, bereits im Jahr 2006 tä-
tig gewesen sind.
39 (5) Das Berufungsgericht hat im Grundsatz zu Recht angenommen, die Beklagte kön-
ne sich mit Erfolg nur auf solche Angebote weiterer Deltamethrin enthaltender Import-
mittel berufen, die in zulässiger Weise in den Verkehr gebracht worden seien, das heißt
stofflich mit dem Referenzmittel der Klägerin übereinstimmten. Der Beklagten ist es aus
Rechtsgründen untersagt, dem Schadensersatzanspruch der Klägerin entgegenzuhalten,
ihre Kunden hätten ihren Bedarf an Deltamethrin enthaltenden Pflanzenschutzmitteln
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bei anderen Parallelimporteuren gedeckt, die ihrerseits ein nicht herstelleridentisches
Produkt vertrieben haben. Der Beklagten kann es nicht zum Vorteil gereichen, wenn sich
andere Parallelimporteure ebenfalls nicht nach den Vorschriften des Pflanzenschutzge-
setzes richten.
40 Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen da-
zu getroffen hat, dass andere Importeure, die dem BVL den Import von Deltamethrin
enthaltenden Pflanzenschutzmitteln gemeldet haben, gegen Vorschriften des Pflanzen-
schutzgesetzes verstoßen und stofflich nicht mit dem Referenzmittel identische Pflan-
zenschutzmittel in den Verkehr gebracht hätten.
41 c) Die Revision wendet sich dagegen ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsge-
richts, Deltamethrin nicht enthaltende Substitutionsprodukte seien als Alternative für
Kunden der Beklagten außer Betracht zu lassen.
42 aa) Das Landgericht hat angenommen, die Kunden der Beklagten wollten ein mit dem
Produkt der Klägerin stofflich identisches Mittel erwerben und hätten deshalb nach der
Lebenserfahrung nicht auf ein anderes Produkt mit anderer Zusammensetzung zurück-
gegriffen. Das Berufungsgericht hat dies gebilligt und ausgeführt, die Klägerin sei dem
Vortrag der Beklagten, ihre Kunden wären auch auf andere nicht deltamethrinhaltige
Substitutionsprodukte ausgewichen, unter Hinweis auf den erweiterten Zulassungs-
und Anwendungsumfang ihres Mittels, die hiervon bestehenden Abweichungen anderer
Pflanzenschutzmittel in deren Zusammensetzung, Anwendung und Wirkweise, das Risi-
kobewusstsein und die Kaufentscheidung der Abnehmer, die auf das nach ihrer Erfah-
rung bewährte Referenzmittel zurückgreifen würden, durch substantiierten Vortrag und
unter Beweisangebot überzeugend entgegengetreten.
43 bb) Diese tatrichterliche Beurteilung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Es liegt
nahe, dass Käufer von parallel importierten Produkten Wert darauf legen, ein mit dem
Original identisches Produkt zu erhalten. Der Parallel-import zielt auf Kunden, die sich für
das Originalprodukt interessieren, jedoch nicht bereit sind, den hierfür geforderten Preis
zu zahlen und deshalb auf ein herstelleridentisches, aber preisgünstigeres Produkt aus-
weichen. Es entspricht deshalb der Lebenserfahrung anzunehmen, dass der Kunde, der
ein parallel importiertes Produkt kauft, bei Wegfall eines Parallelimporteurs nicht auf Al-
ternativprodukte ausweichen würde. Das Berufungsgericht musste dies nicht näher auf-
klären, sondern konnte gemäß § 252 Satz 2 BGB diesen Umstand seiner Berechnung des
der Klägerin entstandenen Schadens zugrunde legen.
Büscher                   Schaffert                        Kirchhoff
               Löffler                      Schwonke