61989J0247
ΈΚΘΕΣΗ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΠ' ΑΚΡΟΑΤΗΡΊΟΥ ΣΥΖΉΤΗΣΗ
στην υπόθεση C-247/89 (
*1
)
Ι — Νομικό πλαίσιο και διαδικασία
Η κοινοτική ρύθμιση
Η οδηγία 77/62/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1976 (ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 24), αφορά τον συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών. Στο στοιχείο α του πρώτου άρθρου της οδηγίας οι συμβάσεις κρατικών προμηθειών ορίζονται ως οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας που συνάπτονται εγγράφως μεταξύ αφενός ενός προμηθευτού και αφετέρου μιας αναθέτουσας αρχής και έχουν ως αντικείμενο την παράδοση προϊόντων.
Κατά το στοιχείο β του ίδιου άρθρου, ως « αναθέτουσες αρχές » θεωρούνται το Δημόσιο και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ή, στα κράτη μέλη όπου η έννοια αυτή είναι άγνωστη, οι οργανισμοί οι αντίστοιχοι προς αυτά, οι οποίοι απαριθμούνται στο παράρτημα Ι της οδηγίας. Μεταξύ των τελευταίων αυτών καταλέγονται, όσον αφορά την Πορτογαλία, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, για τα οποία η ανάθεση δημοσίων συμβάσεων προμηθειών υπόκειται σε κρατικό έλεγχο (σημείο XIII του παραρτήματος Ι της οδηγίας 77/62, το οποίο προστέθηκε με την Πράξη για τους όρους προσχωρήσεως του Βασιλείου της Ισπανίας και της Πορτογαλικής Δημοκρατίας και για τις προσαρμογές των Συνθηκών, ΕΕ 1985, L 302, σ. 217).
Κατά το άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχείο α, της οδηγίας, από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας εξαιρούνται οι συμβάσεις κρατικών προμηθειών που συνάπτονται από οργανισμούς που παρέχουν υπηρεσίες μεταφοράς.
Κατά το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α, της οδηγίας, οι συμβάσεις κρατικών προμηθειών, των οποίων η προϋπολογιζόμενη αξία χωρίς ΦΠΑ είναι ίση ή μεγαλύτερη από 200000 ευρωπαϊκές λογιστικές μονάδες ( ECU ) [ περίπου 34200000 εσκούδα ( ESC ) ], υπόκεινται στις προϋποθέσεις δημοσιότητας του άρθρου 9. Το άρθρο αυτό επιβάλλει στις αναθέτουσες αρχές που προτίθενται να συνάψουν συμβάσεις κρατικών προμηθειών την υποχρέωση να γνωστοποιούν την πρόθεση τους διά προκηρύξεως ( παράγραφος 1 ). Η προκήρυξη αυτή πρέπει να αποστέλλεται στην Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (στο εξής: ΥΕΕ), για να δημοσιευθεί στην Επίο?ίμη Εφιιμερίοα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (παράγραφος 2) πριν από τη δημοσίευση της προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως ή στον Τύπο της χώρας της αναθέτουσας αρχής ( παράγραφος 5 ).
Κατά τα άρθρα 392 και 395 της Πράξεως Προσχωρήσεως, η οδηγία 77/62 έπρεπε να μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο της Πορτογαλίας μέχρι την 1η Ιανουαρίου 1986.
Με το άρθρο 3 της οδηγίας 88/295/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 22ας Μαρτίου 1988 (ΕΕ L 127, σ. 1 ), τροποποιείται το άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχείο α, της οδηγίας 77/62. Σύμφωνα με τη νέα διατύπωση του άρθρου αυτού, η οδηγία 77/62 δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις δημοσίων έργων που ανατίθενται από φορείς οι οποίοι διενεργούν χερσαίες, αεροπορικές, θαλάσσιες και ποτάμιες μεταφορές.
Η οδηγία 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971 ( ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 7 ), αφορά τον συντονισμό των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων. Κατά το άρθρο 3, παράγραφος 4, της οδηγίας αυτής, οι διατάξεις της δεν εφαρμόζονται επί των συμβάσεων δημοσίων έργων οι οποίες συνάπτονται από οργανισμούς δημοσίου δικαίου που διαχειρίζονται υπηρεσίες μεταφορών.
Η οδηγία 90/531/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 17ης Σεπτεμβρίου 1990 ( ΕΕ L 297, σ. 1 ), σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, αφορά, σύμφωνα με την έκτη και έβδομη αιτιολογική σκέψη της, τις δημόσιες συμβάσεις στους τομείς που εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 71/305 και της οδηγίας 77/62. Κατά το άρθρο 2, παράγραφος 2, η προτεινόμενη οδηγία θα εφαρμόζεται και στην επιχείρηση Aeroportos e Navegação Aérea (στο εξής: ANAEP).
Η πορτογαλική νομοθεσία
Το νομοθετικό διάταγμα 260/76, της 8ης Απριλίου 1976, το οποίο τροποποιήθηκε με το νομοθετικό διάταγμα 29/84, της 20ής Ιανουαρίου 1984, για τον καθορισμό των γενικών αρχών που διέπουν τις δημόσιες επιχειρήσεις, προβλέπει στο άρθρο 13, παράγραφος 1, στοιχείο γ, ότι η αγορά και η εκποίηση αγαθών αξίας μεγαλύτερης των 50 εκατομμυρίων ESC υπόκεινται στην άδεια ή την έγκριση του αρμόδιου υπουργού.
Η οδηγία 71/305 μεταφέρθηκε στο πορτογαλικό δίκαιο με το νομοθετικό διάταγμα 235/86, της 18ης Αυγούστου 1986[Diário da República (Εφημερίδα της Κυβερνήσεως της Πορτογαλικής Δημοκρατίας ) αριθ. φύΑΑον 188, σειρά Ι ], το οποίο προβλέπει τους βασικούς κανόνες για τις συμβάσεις δημοσίων έργων.
Η ΑΝΑEP ιδρύθηκε με το νομοθετικό διάταγμα 246/79, της 25ης Ιουλίου 1979 ( Diario da República, αριθ. φύλλου 170, σειρά Ι). Το άρθρο 2, παράγραφος 1, του νομοθετικού αυτού διατάγματος, καθώς και τα άρθρα 1, παράγραφος 1, και 34, παράγραφος 1, του καταστατικού της ΑΝΑEP (παράρτημα του νομοθετικού διατάγματος 246/79), προβλέπουν ότι η ΑΝΑEP αποτελεί νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, που έχει διοικητική, δημοσιονομική και περιουσιακή αυτονομία και ασκεί τις εξουσίες που της απονέμουν ο νόμος ή το καταστατικό, χωρίς να θίγεται η αρμοδιότητα που έχουν τα κρατικά όργανα ως προς την εποπτεία.
Δυνάμει του άρθρου 2, παράγραφος 2, του νομοθετικού διατάγματος 246/79, η εποπτεία του κράτους περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, την παραχώρηση της χρήσης των χώρων των αεροδρομίων που ανήκουν στο Δημόσιο, τον καθορισμό των :ελών χρήσεως των αερολιμένων, τις απαλλοτριώσεις λόγω δημοσίου συμφέροντος, την κατάληψη των γηπέδων, την προστασία των εγκαταστάσεων και του προσωπικού και την εξωσυμβατική αστική ευθύνη.
Κατά το άρθρο 2, παράγραφος 3, του νομοθετικού διατάγματος 246/79 και τα άρθρα 2 και 34 του καταστατικού της, το οποίο εγκρίθηκε με το ανωτέρω νομοθετικό διάταγμα, οι συμβάσεις έργων και προμηθειών που συνάπτει η επιχείρηση ΑΝΑEP υπόκεινται στο ιδιωτικό δίκαιο. Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 3, του νομοθετικού διατάγματος 235/86, η εφαρμογή του νομοθετικού αυτού διατάγματος στις δημόσιες επιχειρήσεις εξαρτάται από την έκδοση αποφάσεως του αρμοδίου υπουργού. Για τη σύμβαση που συνήψε η ΑΝΑEP δεν εκδόθηκε καμία τέτοια υπουργική απόφαση, ώστε να εφαρμόζεται το δημόσιο δίκαιο, όπως προβλέπει το τελευταίο αυτό νομοθετικό διάταγμα.
Κατά το άρθρο 3 του νομοθετικού διατάγματος 246/79, η ΑΝΑEP έχει ως κύριο έργο τα εξής:
—
εκμεταλλεύεται και αναπτύσσει, κατ' εφαρμογή των μεθόδων που εφαρμόζουν οι επιχειρήσεις, τη δημόσια υπηρεσία υποστηρίξεως της πολιτικής αεροπορίας, με σκοπό να κατευθύνει, να διευθύνει και να ελέγχει την εναέρια κυκλοφορία, να εξασφαλίζει τις αναχωρήσεις και αφίξεις των αεροπλάνων, την επιβίβαση, την αποβίβαση και μεταφορά των επιβατών, των φορτίων και του ταχυδρομείου,
—
μεριμνά για την παροχή των υπηρεσιών που είναι συμφυείς προς την υφισταμένη υποδομή των αερολιμένων και της αεροπλοΐας (δηλαδή των εννέα πορτογαλικών πολιτικών αερολιμένων ),
—
μεριμνά για την εκπόνηση μελετών και σχεδίων και τη δημιουργία νέας υποδομής για τους πολιτικούς αερολιμένες και την αεροπλοΐα, καθώς και την επέκταση της.
Το άρθρο 4 του νομοθετικού διατάγματος 246/79 ορίζει ότι το αρχικό κεφάλαιο της ΑΝΑEP συνίσταται, μεταξύ άλλων, στις αερολιμενικές εγκαταστάσεις που της παραχωρεί το Δημόσω και σε όλα τα περιουσιακά δικαιώματα και αγαθά που ανήκουν στο Cabinete do Aeroporto de Lisboa ( Γραφείο Αερολιμένα Λισσαβώνας ). Κατά το άρθρο 26, παράγραφος 1, του καταστατικού της, η ΑΝΑΕΡ μπορεί να διαθέτει ελεύθερα την περιουσία της, χωρίς να υπόκειται στο νομικό καθεστώς που διέπει την περιουσία του Δημοσίου.
Τα μέλη των οργάνων της ΑΝΑΕΡ ( μεταξύ άλλων το γενικό συμβούλιο και το συμβούλιο διαχειρίσεως) διορίζονται από τον Υπουργό Μεταφορών και Επικοινωνιών ( άρθρα 5, 7 και 14 του καταστατικού ).
Κατά το άρθρο 21 του καταστατικού, ο Υπουργός Οικονομικών και ο Υπουργός Μεταφορών και Επικοινωνιών είναι αρμόδιοι να εγκρίνουν, μεταξύ άλλων, τα πολυετή προγράμματα δραστηριοτήτων και τα δημοσιονομικά προγράμματα, το ετήσιο πρόγραμμα δραστηριοτήτων, τους ετήσιους προϋπολογισμούς επενδύσεων και τους ετήσιους λογαριασμούς αποτελεσμάτων χρήσεως, καθώς και να καθορίζουν τα καταβλητέα τέλη για την παροχή της δημόσιας υπηρεσίας και να εγκρίνουν τη γενική πολιτική τιμών και τελών για την παροχή άλλων υπηρεσιών, τη σύναψη δανείων και την έκδοση ομολογιών.
Κατά το άρθρο 22 του καταστατικού, ο κανονισμός εργασιακής καταστάσεως του προσωπικού της επιχειρήσεως, ιδίως όσον αφορά την πολιτική περί αποδοχών, υπόκειται στην έγκριση των ανωτέρω υπουργών, καθώς και του Υπουργού Εργασίας και του Υπουργού Προγραμματισμού.
Το Δημόσιο αποζημιώνει την ΑΝΑΕΡ για τις δαπάνες ή τις μειώσεις εσόδων που οφείλονται στην άσκηση διαρθρωτικά ελλειμματικών δραστηριοτήτων ή δραστηριοτήτων για τις οποίες ακολουθείται πρακτική κοινωνικών τιμών ( άρθρο 3, παράγραφος 3, και άρθρο 23, παράγραφος 2, του καταστατικού ).
Το άρθρο 31, παράγραφος 3, του καταστατικού προβλέπει ότι η κυβέρνηση μπορεί να χορηγεί στην ΑΝΑΕΡ συμμετοχές στο κεφάλαιο εταιριών, ενισχύσεις ή επιδοτήσεις.
Το Δημόσιο δεν ευθύνεται έναντι των τρίτων για τις πράξεις της ΑΝΑΕΡ, παρά μόνο εφόσον έχει αναλάβει ρητά την ευθύνη αυτί] ( άρθρο 35, παράγραφος 2, του καταστατικού ).
Κατά το άρθρο 36 του καταστατικού, η ΑΝΑΕΡ υπόκειται στο γενικό φορολογικό καθεστώς που ισχύει για τις δημόσιες επιχειρήσεις' εντούτοις, είναι δυνατόν να της χορηγούνται ορισμένα ειδικά οφέλη ή να προβλέπονται ειδικές εξαιρέσεις, ώστε να καθίσταται δυνατή η εκπλήρωση των υποχρεώσεων που έχει ως δημόσια υπηρεσία.
Για τις αμφισβητήσεις που προκαλεί ενδεχομένως η ερμηνεία ή η εφαρμογή του καταστατικού εκδίδεται απόφαση του Υπουργού Μεταφορών και Επικοινωνιών και του Υπουργού Οικονομικών και Προγραμματισμού (άρθρο 41 του καταστατικού).
Αιαδικασία
Το 1987η ΑΝΑEP προκήρυξε δημόσιο διαγωνισμό για την προμήθεια και τη συναρμολόγηση τηλεφωνικού κέντρου στον αερολιμένα της Λισσαβώνας. Αγγελία για τον διαγωνισμό δημοσιεύθηκε στο πορτογαλικό εβδομαδιαίο περιοδικό Expresso της 29ης Αυγούστου 1987. Από την αγγελία αυτή, η οποία στηρίζεται στο πρόγραμμα δημόσιων διαγωνισμών με υποβολή προσφορών, προκύπτει ότι η τιμή βάσης για τον διαγωνισμό ήταν 120000 ESC. Όσον αφορά την εφαρμοστέα νομοθεσία, το καταστατικό παραπέμπει στο νομοθετικό διάταγμα 235/86, της 18ης Αυγούστου 1986, σε σχέση με οτιδήποτε δεν μνημονεύεται στην προκήρυξη του διαγωνισμού, καθόσον οι διατάξεις του ανωτέρω νομοθετικού διατάγματος συμβιβάζονται με τον χαρακτήρα του εργοδότη ως επιχειρήσεως.
Στις 28 Σεπτεμβρίου 1987 η Επιτροπή, θεωρώντας ότι η ΑΝΑEP δεν είχε εκπληρώσει την υποχρέωση της να αποστείλει στην ΥΕΕ την προκήρυξη του διαγωνισμού για να δημοσιευθεί στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, κάλεσε την Πορτογαλική Δημοκρατία να της γνωστοποιήσει τις παρατηρήσεις της εντός 15ημερών. Με έγγραφο της 20ής Οκτωβρίου 1987 οι πορτογαλικές αρχές αμφισβήτησαν τη δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας 77/62 στην προκειμένη περίπτωση.
Με τηλετύπημα της 4ης Φεβρουαρίου 1988 η Επιτροπή ζήτησε από τις πορτογαλικές αρχές να της διαβιβάσουν ορισμένα έγγραφα. Απαντώντας στο τηλετύπημα αυτό η Πορτογαλική Κυβέρνηση απέστειλε στην Επιτροπή στις 8 Απριλίου 1988 τον φάκελο του δημόσιου διαγωνισμού, το προαναφερθέν νομοθετικό διάταγμα 246/79 και το καταστατικό της ΑΝΑΕΡ.
Η Επιτροπή, δεδομένου ότι δεν βρήκε κανένα στοιχείο που θα μπορούσε να δικαιολογήσει τη μη δημοσίευση της προκηρύξεως στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, κάλεσε την Πορτογαλική Κυβέρνηση, με την αιτιολογημένη γνώμη που εξέδωσε στις 21 Νοεμβρίου 1988, να λάβει τα αναγκαία μέτρα για να συμμορφωθεί με τη γνώμη αυτή εντός μηνός από την κοινοποίηση της.
Με τηλετύπημα της 17ης Ιανουαρίου 1989 και με έγγραφο της 31ης Μαρτίου 1989 οι πορτογαλικές αρχές εξέφρασαν την πρόθεση τους να τροποποιήσουν το νομοθετικό διάταγμα 29/84, της 20ής Ιανουαρίου 1984, και να καταργήσουν έτσι το άρθρο 13, παράγραφος 1, στοιχείο γ, του νομοθετικού διατάγματος 260/76, ώστε να τεθεί τέρμα στην παράβαση. Με έγγραφο της 10ης Μαΐου 1989 οι αρχές αυτές απέστειλαν το σχέδιο της προτάσεως νόμου για την τροποποίηση αυτή. Η Επιτροπή, αφού διαπίστωσε ότι δεν είχε τεθεί ακόμη τέρμα στην παράβαση, άσκησε την παρούσα προσφυγή στις 4 Αυγούστου 1989.
Η έγγραφη διαδικασία εξελίχθηκε κανονικά.
Το Δικαστήριο, κατόπιν εκθέσεως του εισηγητή δικαστή και αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα, αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία χωρίς προηγούμενη διεξαγωγή αποδείξεων αποφάσισε πάντως να θέσει ένα ερώτημα στην Επιτροπή.
II — Αιτήματα των διαδίκων
Η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο:
1)
να αναγνωρίσει ότι η Πορτογαλική Δημοκρατία, μη αποστέλλοντας στην Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, προς δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, την προκήρυξη του δημόσιου διαγωνισμού για την προμήθεια και συναρμολόγηση τηλεφωνικού κέντρου στον αερολιμένα της Λισσαβώνας, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τον τίτλο III, και ειδικότερα από το άρθρο 9, της οδηγίας 77/62 του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1976, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών,
2)
να καταδικάσει την Πορτογαλική Δημοκρατία στα δικαστικά έξοδα.
Η Πορτογαλική Δημοκρατία ζητεί από το Δικαστήριο:
1)
να δεχθεί τις ενστάσεις απαραδέκτου που προέβαλε και συνεπώς να απορρίψει την προσφυγή,
επικουρικά,
να αναγνωρίσει ότι το Πορτογαλικό Δημόσιο δεν έχει τελέσει καμία παράβαση και ότι συνεπώς η προσφυγή είναι αβάσιμη,
2)
να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
III — Ισχυρισμοί και επιχειρήματα των διαδίκων
Επί τον παραδεκτού
Με το υπόμνημα αντικρούσεως η Πορτογαλική Κυβέρνηση προέβαλε ένσταση απαραδέκτου στηριζόμενη σε τρεις λόγους:
1.
Η φερομένη ως παράβαση δεν μπορεί να καταλογιστεί στο Πορτογαλικό Δημόσιο. Η ΑΝΑEP αποτελεί δημόσια επιχείρηση με νομική προσωπικότητα, ανεξάρτητη από το Πορτογαλικό Δημόσιο, και με διοικητική, οικονομική και περιουσιακή αυτοτέλεια. Το άρθρο 9 της οδηγίας 77/62 επιβάλλει στο Πορτογαλικό Δημόσιο τη συγκεκριμένη υποχρέωση δημοσιεύσεως στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων των προκηρύξεων των προσκλήσεων προς υποβολή προσφορών, όταν αναθέτουσα αρχή είναι το ίδιο το δημόσιο. Όσον αφορά όμως τις άλλες αναθέτουσες αρχές, πέρα από το Δημόσιο, η κοινοτική οδηγία δεν επιβάλλει και δεν θα μπορούσε να επιβάλλει στο Δημόσιο την ειδική υποχρέωση δημοσιεύσεως στην Επίσημη Εφημερίδα των διαγωνισμών που διενεργούν άλλα νομικά πρόσωπα πλην του Δημοσίου, συνήθως δε το Δημόσιο δεν έχει καν γνώση των προκηρύξεων αυτών.
Τη μόνη παράβαση που θα μπορούσε να καταλογίσει η Επιτροπή στο Πορτογαλικό Δημόσιο ασκώντας προσφυγή λόγω παραβάσεως θα ήταν ότι η Πορτογαλία δεν θέσπισε στην εσωτερική έννομη τάξη της τις αναγκαίες διατάξεις, σύμφωνα με την οδηγία 77/62, για να επιβάλει στην ΑΝΑEP την υποχρέωση δημοσιεύσεως στην Επίσημη Εφημερίδα των προκηρύξεων για τις δημόσιες συμβάσεις.
Κατά την εφαρμογή της οδηγίας 77/62η επιχείρηση ΑΝΑEP δεν επιτρέπεται να συγχέεται με το Πορτογαλικό Δημόσιο, καθόσον η οδηγία αυτή διακρίνει σαφώς μεταξύ των δύο αυτών νομικών προσώπων, διευκρινίζοντας στο σημείο XIII του παραρτήματος Ι ότι οι δημόσιες επιχειρήσεις θεωρούνται ως αναθέτουσες αρχές μόνο εφόσον οι συμβάσεις προμηθειών που συνάπτουν υπόκεινται στην έγκριση του Δημοσίου.
Η εκ μέρους της ΑΝΑEP παράβαση της υποχρεώσεως της να δημοσιεύσει τις προκηρύξεις των διαγωνισμών δεν θα μπορούσε να καταλογιστεί στο Πορτογαλικό Δημόσιο, παρά μόνον εφόσον η Επιτροπή ισχυριζόταν και αποδείκνυε ότι το Πορτογαλικό Δημόσιο, μολονότι δεν είναι αρμόδιο να εγκρίνει τις συμβάσεις προμηθειών που συνάπτει η ΑΝΑEP, χρησιμοποίησε την κυριαρχική εξουσία του επί της ΑΝΑEP για να την εμποδίσει να δημοσιεύσει την προκήρυξη του διαγωνισμού.
2.
Η Πορτογαλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι περιήχθη σε πλάνη λόγω της αντιφάσεως που υφίσταται μεταξύ των ισχυρισμών που περιέχονται στην αιτιολογημένη γνώμη και των ισχυρισμών που αναπτύσσονται στο δικόγραφο της προσφυγής. Κατά την αιτιολογημένη γνώμη, η ΑΝΑEP πρέπει να θεωρηθεί ως αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια της οδηγίας 77/62, επειδή η σύναψη των συμβάσεων προμηθειών υπόκειται στην έγκριση ή στην άδεια της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση, λαμβάνοντας υπόψη την αιτιολογημένη γνώμη, πρότεινε μια νομοθετική τροποποίηση με την οποία καταργούνταν ρητά η υποχρέωση υπάρξεως άδειας ή εγκρίσεως του Δημοσίου για ορισμένες συμβάσεις που συνάπτουν οι δημόσιες επιχειρήσεις (άρθρο 13 του νομοθετικού διατάγματος 260/76), προκειμένου να θέσει τέρμα στην παράβαση. Με το δικόγραφο της προσφυγής όμως η Επιτροπή υποστηρίζει, για πρώτη φορά, ότι η κατάργηση της προϋποθέσεως υπάρξεως κυβερνητικής άδειας ή έγκρισης δεν εμποδίζει τον χαρακτηρισμό της ΑΝΑEP ως αναθέτουσας αρχής.
3.
Η στάση της Επιτροπής κατά τη διαδικασία πριν από την άσκηση της προσφυγής υπήρξε διφορούμενη. Η Επιτροπή ουδέποτε προσδιόρισε τη φύση των μέτρων που θα ήταν κατάλληλα για να τεθεί τέρμα στην επίδικη παράβαση. Ούτε όμως προέβαλε αντιρρήσεις σε σχέση με την πρόθεση της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως να καταργήσει την υποχρέωση υπάρξεως κυβερνητικής άδειας ή έγκρισης για ορισμένες δημόσιες συμβάσεις. Εν πάση δε περιπτώσει, η προθεσμία που τάχθηκε με την αιτιολογημένη γνώμη ήταν υπερβολικά βραχεία για την ολοκλήρωση της νομοθετικής τροποποιήσεως.
Η Επιτροπή δεν συμφωνεί με την άποψη της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως σε κανένα από τα τρία παραπάνω σημεία.
Όσον αφορά τον πρώτο λόγο απαραδέκτου, η Επιτροπή απαντά ότι η ευθύνη του Πορτογαλικού Δημοσίου για την τελεσθείσα παράβαση δικαιολογείται από τον έλεγχο που ασκεί το Πορτογαλικό Δημόσιο επί της δημοσίας επιχειρήσεως ΑΝΑEP. Επιπλέον, η δυνατότητα καταλογισμού συγκεκριμένων πράξεων στο Δημόσιο δεν εξαρτάται από το αν ο οργανισμός που τέλεσε την πράξη αυτή έχει αυτοτελή προσωπικότητα ούτε από το αν το καταστατικό του του παρέχει διοικητική, οικονομική και περιουσιακή αυτοτέλεια.
Η Πορτογαλική Κυβέρνηση δεν μπορεί να στηριχθεί στο γεγονός ότι η οδηγία 77/62 δεν έχει μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο, μολονότι η Πορτογαλική Δημοκρατία έπρεπε να την έχει μεταφέρει στο εσωτερικό της δίκαιο μέχρι την 1η Ιανουαρίου 1986. Στο σημείο αυτό η Επιτροπή τονίζει ότι, όταν μια αναθέτουσα αρχή δεν δημοσιεύει την προκήρυξη για μια κρατική σύμβαση προμηθειών, ενώ έχει υποχρέωση να τη δημοσιεύσει δυνάμει της εν λόγω οδηγίας, η ευθύνη για την παράλειψη αυτή βαρύνει το Δημόσιο, ανεξάρτητα από το αν η οδηγία έχει μεταφερθεί ή όχι στο εσωτερικό δίκαιο.
Όσον αφορά τον δεύτερο λόγο απαραδέκτου, η Επιτροπή αμφισβητεί ότι ο ορισμός της πράξης που καταλογίζει στο Πορτογαλικό Δημόσιο μεταβλήθηκε με το δικόγραφο της προσφυγής. Η Επιτροπή τονίζει ότι η καταλογιζόμενη πράξη συνίσταται, όπως προκύπτει τόσο από την αιτιολογημένη γνώμη όσο και από το δικόγραφο της προσφυγής, στην παράλειψη δημοσιεύσεως στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της προκηρύξεως του διαγωνισμού της ΑΝΑEP. Η Επιτροπή ουδέποτε ζήτησε την τροποποίηση του άρθρου 13 του νομοθετικού διατάγματος 260/76. Με το δικόγραφο της προσφυγής υποστήριξε απλώς ότι η προτεινόμενη νομοθετική τροποποίηση δεν θα έλυνε το πρόβλημα της ήδη τελεσθείσας παραβάσεως.
Όσον αφορά τον τρίτο λόγο απαραδέκτου, η Επιτροπή αμφισβητεί ότι έχει την υποχρέωση να προσδιορίζει με την αιτιολογημένη γνώμη τα μέτρα που πρέπει να λάβει το οικείο κράτος για να εξαλείψει την παράβαση του. Η Επιτροπή έκρινε σκόπιμο να μην προσδιορίσει τα μέτρα αυτά, εφόσον πρόκειται για τομέα στον οποίο δεν έχει ολοκληρωθεί η εναρμόνιση. Επιπλέον, ανέμενε ότι θα μπορούσε να επιτευχθεί συμφωνία με την Πορτογαλική Κυβέρνηση. Εν πάση περιπτώσει, το γεγονός ότι η σύμβαση έργου είχε ήδη ανατεθεί κατά την κοινοποίηση της αιτιολογημένης γνώμης ούτε εξαλείφει την παράβαση ούτε καταργεί το δικαίωμα της Επιτροπής να συνεχίσει την έρευνα της. Εξάλλου, η Επιτροπή ποτέ δεν πρότεινε ούτε ενθάρρυνε την τροποποίηση του άρθρου 13 του νομοθετικού διατάγματος 260/76. Η Επιτροπή ισχυρίζεται επιπλέον ότι η ταχθείσα προθεσμία ήταν εύλογη και επαρκής, καθόσον μεταξύ της 28ης Σεπτεμβρίου 1987, όταν η Επιτροπή απηύθυνε την πρώτη προειδοποίηση προς την Πορτογαλία, και της 28ης Ιουλίου 1989, όταν κίνησε τη διαδικασία, παρήλθαν είκοσι δύο μήνες.
Επί της ουσίας
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι εν προκειμένω συνέτρεχαν όλες οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 9 της οδηγίας 77/62 και ότι δεν ίσχυε καμία από τις εξαιρέσεις που προβλέπονται ως προς το πεδίο εφαρμογής της. Εντούτοις, η αναθέτουσα αρχή ΑΝΑEP δεν συμμορφώθηκε προς την υποχρέωση της να αποστείλει την προκήρυξη στην ΥΕΕ για να τη δημοσιεύσει στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, όπως προβλέπει το άρθρο 9 της οδηγίας 77/62.
Ο πρώτος ισχυρισμός της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως'συνίσταται στο ότι η ΑΝΑΕΡ δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο β, της οδηγίας 77/62 και του σημείου XIII του παραρτήματος της. Συναφώς η Πορτογαλική Κυβέρνηση προβάλλει τα εξής δύο επιχειρήματα.
1.
Στην προκειμένη περίπτωση η ΑΝΑEP δεν συνήψε σύμβαση δημοσίων προμηθειών, αφού η συναφθείσα σύμβαση δεν διεπόταν από το δημόσιο δίκαιο.
Πρόκειται συγκεκριμένα για σύμβαση προμη-θειων για σχετικά χαμηλές ποσότητες και τιμές, της οποίας η σπουδαιότητα είναι σχετικά μικρή. Η σύναψη της συμβάσεως αυτής από την ΑΝΑEP διέπεται συνεπώς από το ιδιωτικό δίκαιο, δυνάμει του άρθρου 2, παράγραφος 3, του νομοθετικού διατάγματος 246/79 και του άρθρου 34 του καταστατικού. Επιπλέον, το καθεστώς δημοσίου δικαίου του νομοθετικού διατάγματος 235/86, στο οποίο παραπέμπει το πρόγραμμα οργανώσεως δημόσιων διαγωνισμών, έχει απλώς και μόνον συμπληρωματική αποστολή, επιπλέον δε οι διατάξεις του εφαρμόζονται μόνον εφόσον δεν είναι ασυμβίβαστες με το γεγονός ότι ο εργοδότης είναι επιχείρηση ( άρθρο 24 του προγράμματος δημοσίων διαγωνισμών ). Εν πάση περιπτώσει, η εφαρμογή του νομοθετικού διατάγματος 235/86 στις δημόσιες επιχειρήσεις εξαρτάται, σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 3, από την έκδοση αποφάσεως του αρμόδιου υπουργού. Δεδομένου ότι τέτοια απόφαση δεν εκδόθηκε, η σύμβαση που συνήψε η ΑΝΑΕΡ δεν διέπεται από το δημόσιο δίκαιο.
2.
Το σημείο XIII του παραρτήματος Ι της οδηγίας 77/62 δεν προϋποθέτει την ύπαρξη γενικού ελέγχου του Δημοσίου επί της επιχειρήσεως — η οποία είναι για τον λόγο ακριβώς αυτό δημόσια επιχείρηση — αλλά έναν ειδικό έλεγχο του Δημοσίου επί των συμβάσεων δημοσίων προμηθειών. Η ΑΝΑEP έχει απαλλαγεί από την υποχρέωση υποβολής των συμβάσεων προμηθειών που συνάπτει στον ειδικό αυτό έλεγχο.
Στο σημείο αυτό η Πορτογαλική Κυβέρνηση παρατηρεί, πρώτον, ότι το άρθρο 13, παράγραφος 1, στοιχείο γ, του νομοθετικού διατάγματος 260/76, όπως τροποποιήθηκε με το νομοθετικό διάταγμα 29/84, δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις προμηθειών. « Η αγορά και πώληση αγαθών », που αναφέρονται στο άρθρο αυτό, δεν καλύπτουν τις συμβάσεις έργων ή προμηθειών. Καλύπτουν μόνον τις αγορές ακινήτων για την εγκατάσταση των υπηρεσιών των δημοσίων επιχειρήσεων. Δεύτερον, η διάταξη αυτί] δεν εφαρμόζεται στην ΑΝΑEP, επειδή το νομοθετικό διάταγμα 29/84, το οποίο έχει γενικό χαρακτήρα, δεν μπορεί να καταργήσει τον ειδικό νόμο που προβλέπει το άρθρο 2 του παραρτήματος του νομοθετικού διατάγματος 246/79 σχετικά με το καθεστώς της ΑΝΑEP. Το νομοθετικό διάταγμα 260/76 και τα άλλα ειδικά νομοθετικά διατάγματα είναι όλα νομοθετικές πράξεις με την ίδια τυπική ισχύ. Ο χαρακτηρισμός « νόμος-πλαίσιο », τον οποίο χρησιμοποιεί η Επιτροπή, δεν απαντά στο πορτογαλικό Σύνταγμα και επομένως δεν έχει καμία νομική αξία. Τέλος, η Πορτογαλική Κυβέρνηση επικαλείται τις διατάξεις περί συστάσεως της ΑΝΑEP, και συγκεκριμένα το άρθρο 4 του νομοθετικού διατάγματος 246/79 και τα άρθρα 34, παράγραφος 1, 26, παράγραφος 1, 3, παράγραφος 3, 35, παράγραφος 2, και 36 του καταστατικού ( που προαναφέρθηκαν ), για να αποδείξει ότι εν προκειμένω δεν ασκείται κανείς ειδικός έλεγχος κατά την έννοια του σημείου XIII.
Όσον αφορά το πρώτο επιχείρημα, η Επιτροπή διευκρινίζει ότι η οδηγία 77/62 δεν εξαρτά την εφαρμογή της από τη φύση της συναπτόμενης συμβάσεως. Η οδηγία εφαρμόζεται σε όλες τις δημόσιες συμβάσεις, δηλαδή τις συμβάσεις που συνάπτονται στο πλαίσιο ανοικτών ή κλειστών διαδικασιών από τις αναθέτουσες αρχές που ορίζονται στο άρθρο 1, στοιχείο β, της οδηγίας. Η βασική προϋπόθεση για να μπορεί να χαρακτηριστεί η ΑΝΑEP ως αναθέτουσα αρχή είναι η ύπαρξη ελέγχου του Δημοσίου επί των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών. Κατά συνέπεια, δεν έχει καμία σημασία αν η σχετική σύμβαση διέπεται, κατά την εθνική έννομη τάξη, από το ιδιωτικό δίκαιο. Η Επιτροπή φρονεί πάντως ότι οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες προκηρύχθηκε ο διαγωνισμός δείχνουν ότι πρόκειται για σύμβαση δημοσίου δικαίου. Η συγγραφή υποχρεώσεων, και ειδικότερα το άρθρο 24, παραπέμπουν στις διατάξεις του προαναφερθέντος νομοθετικού διατάγματος 235/86.
Όσον αφορά το δεύτερο επιχείρημα, η Επιτροπή αμφισβητεί ότι η έκφραση « κρατικός έλεγχος » που χρησιμοποιείται στο προαναφερθέν σημείο XIII επιβάλλει τη διεξαγωγή ειδικού ελέγχου από το Δημόσιο. Η μόνη προϋπόθεση που θέτουν η οδηγία 77/62 και το παράρτημα Ι είναι να υπόκειται η σύναψη των συμβάσεων προμηθειών σε κρατικό έλεγχο, ανεξάρτητα από τον τρόπο με τον οποίο ασκείται ο έλεγχος αυτός. Το Πορτογαλικό Δημόσιο ασκεί πραγματικό έλεγχο επί της ΑΝΑEP, καθώς και επί των συμβάσεων που συνάπτει. Στο σημείο αυτό η Επιτροπή αναφέρεται στις ακόλουθες διατάξεις: τα άρθρα 3 και 4 του νομοθετικού διατάγματος 246/79 και τα άρθρα 5, παράγραφος 1, 8, παράγραφος 1, 9 Α, παράγραφος 2, και 10, παράγραφος 2, του νομοθετικού διατάγματος 260/76, όπως τροποποιήθηκαν με το νομοθετικό διάταγμα 29/84, και τα άρθρα 3, 5, 7, 14, 21, 22, 23, παράγραφος 2, 31, 35, παράγραφος 2, και 36 του καταστατικού της ΑΝΑEP, το οποίο αποτελεί παράρτημα του προαναφερθέντος νομοθετικού διατάγματος 246/79. Το νομοθετικό διάταγμα 260/76 αποτελεί πράγματι τον νόμο-πλαίσιο που ισχύει για όλες τις δημόσιες επιχειρήσεις. Τα ειδικά νομοθετικά διατάγματα με τα οποία ιδρύονται δημόσιες επιχειρήσεις (όπως το νομοθετικό διάταγμα 246/79 ) δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να αντιβαίνουν στις διατάξεις του, ειδάλλως θα ήσαν αντισυνταγματικά.
Με τον δεύτερο αμυντικό ισχυρισμό της η Πορτογαλική Κνβέρνηοη υποστηρίζει ότι η ΑΝΑEP, ως οργανισμός που διαχειρίζεται υπηρεσίες μεταφορών, εξαιρείται, δυνάμει του άρθρου 2, παράγραφος 2, στοιχείο α, της οδηγίας 77/62, από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση βασίζει τον ισχυρισμό της αυτό επί των εξής στοιχείων:
—
Οι δραστηριότητες που αναπτύσσει η ΑΝΑEP, δυνάμει του νομοθετικού διατάγματος 246/79 και του καταστατικού της, και η υπηρεσία εναερίων μεταφορών αλληλοσυμπληρώνονται και είναι άρρηκτα συνδεδεμένες. Κατά συνέπεια, η ΑΝΑEP πρέπει να θεωρηθεί ως επιχείρηση που διαχειρίζεται υπηρεσίες μεταφορών.
—
Το άρθρο 2, παράγραφος 2, της οδηγίας 77/62, κατά το οποίο εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οι « οργανισμοί που διαχειρίζονται υπηρεσίες μεταφορών », είναι ευρύτερα διατυπωμένο απ' ό,τι το σημερινό κείμενο του άρθρου αυτού, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 3 της οδηγίας 88/295. Με το άρθρο αυτό, όπως ισχύει σήμερα, εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 77/62 μόνον « οι φορείς οι οποίοι διενεργούν χερσαίες, αεροπορικές, θαλάσσιες και ποτάμιες μεταφορές ».
Η διαφορά αυτή δείχνει ότι η εξαίρεση που προέβλεπε το άρθρο 2, παράγραφος 2, της οδηγίας 77/62, όπως ίσχυε προηγουμένως, κάλυπτε και τους οργανισμούς που διαχειρίζονται υπηρεσίες εδάφους, όπως είναι η ΑΝΑΕΡ.
—
Το άρθρο 3, παράγραφος 4, της οδηγίας 71/305 εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας τις συμβάσεις δημοσίων έργων που συνάπτονται από οργανισμούς δημοσίου δικαίου που διαχειρίζονται υπηρεσίες μεταφορών. Στο άρθρο αυτό χρησιμοποιούνται οι ίδιες εκφράσεις που χρησιμοποιούνται στο άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχείο α, της οδηγίας 77/62. Συνεπώς, σκοπός και των δύο οδηγιών είναι να εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής τους οι παρεμφερείς με την ΑΝΑEP οργανισμοί.
—
Η προαναφερθείσα οδηγία του Συμβουλίου σχετικά με τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας και των μεταφορών αφορά, μεταξύ άλλων, τις δημόσιες συμβάσεις στους τομείς που εξαιρούνται από την εφαρμογή των οδηγιών 71/305 και 77/62, όπως τροποποιήθηκαν με την οδηγία 88/295. Το γεγονός ότι η ΑΝΑEP καταλέγεται μεταξύ των οργανισμών που υπόκεινται στην οδηγία ( άρθρο 2, παράγραφος 2 ) αποδεικνύει ότι η ΑΝΑEP δεν ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 77/62.
Η Επινροπή φρονεί ότι η διαχείριση των αερολιμένων δεν αποτελεί υπηρεσία μεταφορών κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 2, στοιχείο α, της οδηγίας 77/62. Η ερμηνεία αυτή του εν λόγω άρθρου απαντά επίσης στον « οδηγό για τις δημόσιες συμβάσεις στην Κοινότητα » ( ΕΕ 1987, C 358, σ. 1 ), τον οποίο κατάρτισε η Επιτροπή με σκοπό να καταστήσει παγκοίνως γνωστή την ερμηνεία που δίνει στις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων. Ο σκοπός του άρθρου 2, παράγραφος 2, στοιχείο α, συνίσταται στην αποφυγή άνισης μεταχείρισης των οργανισμών μεταφορών, οι οποίοι υπόκεινται σε διάφορα νομικά καθεστώτα (έκτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 77/62 ). Η άνιση αυτή μεταχείριση θα μπορούσε να δημιουργηθεί λόγω του ότι ορισμένοι από τους οργανισμούς αυτούς θα υπέκειντο στην οδηγία, λόγω του ότι έχουν δημόσιο χαρακτήρα, ενώ άλλοι, και συγκεκριμένα οι δημόσιες επιχειρήσεις, θα εξαιρούνταν.
Σκοπός της νέας διατυπώσεως του άρθρου 2, παράγραφος 2, στοιχείο α, της οδηγίας 77/62 ( μετά την τροποποίηση του ανωτέρω άρθρου με την οδηγία 88/295 ) είναι μόνον η αποσαφήνιση του κειμένου του άρθρου και όχι η διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 77/62. Συναφώς η Επιτροπή παραπέμπει στην έκτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 88/295, κατά την οποία « πρέπει να προσδιοριστεί η έκταση των εξαιρέσεων ανά τομέα δραστηριότητας, ώστε να αποφευχθεί η λόγω αποκλι-νουσών ερμηνειών αύξηση των ανισορροπιών κατά την εφαρμογή των οδηγιών στα διάφορα κράτη μέλη ».
Η Επιτροπή τονίζει ότι η ερμηνεία του άρθρου 3, παράγραφος 4, της οδηγίας 71/305 είναι η ίδια με την ερμηνεία που υποστηρίζει η Επιτροπή σχετικά με το άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχείο α, της οδηγίας 77/62.
Όσον αφορά το ζήτημα αν η ΑΝΑEP εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας σχετικά με τις διαδικασίες συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας και των μεταφορών, η Επιτροπή τονίζει ότι σκοπός της είναι να θέσει στην ίδια μοίρα τις δημόσιες επιχειρήσεις που διαχειρίζονται τους αερολιμένες με τους ιδιωτικούς οργανισμούς που αναπτύσσουν την ίδια δραστηριότητα.
IV — Απάντηση στην ερώτηση του Δικαστηρίου
Το Δικαστήριο ζήτησε από την Επιτροπή να παράσχει εξηγήσεις ως προς τις διαφορετικές ερμηνείες του άρθρου 2, παράγραφος 2, στοιχείο α, της οδηγίας 77/62, λόγω των οποίων κατέστησαν αναγκαίες αφενός η δημοσίευση στον « οδηγό » ερμηνευτικής διασαφήσεως της Επιτροπής και αφετέρου η τροποποίηση του άρθρου αυτού με την οδηγία 88/295 ( βλ. σ. 29 του υπομνήματος απαντήσεως ).
Η Επιτροπή απάντησε ότι ορισμένα κράτη μέλη υποστήριξαν αρχικά την άποψη ότι οι οργανισμοί διαχειρίσεως των λιμένων και αερολιμένων εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 77/62 και 71/305. Στο πλαίσιο όμως των διαδικασιών λόγω παραβάσεως που κίνησε η Επιτροπή βάσει του άρθρου 169 της Συνθήκης ΕΟΚ, τα κράτη μέλη αυτά δέχθηκαν όλα την άποψη της Επιτροπής ότι από το πεδίο εφαρμογής των ανωτέρω οδηγιών εξαιρούνται μόνον οι εταιρίες μεταφορών.
Εντούτοις, η Επιτροπή θέλησε να διασαφηνίσει πλήρως την κατάσταση, ώστε να αρθούν οι δυσχέρειες ως προς την ερμηνεία των οδηγιών σε σχέση με τους φορείς διαχειρίσεως λιμένων και αερολιμένων. Για τον λόγο αυτό περιέλαβε στον « οδηγό » την ερμηνεία που δίνει στο άρθρο 2, στοιχείο α, της οδηγίας 77/62 και επωφελήθηκε των τροποποιήσεων των οδηγιών 77/62 και 71/305 για να διασαφηνίσει οριστικά τις σχετικές διατάξεις.
P. J. G. Kapteyn
εισηγητής δικαστής
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η πορτογαλ_ική.