61999CC0328_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1 El 2 de junio de 1999, la Comisión adoptó la Decisión 2000/536/CE relativa a la ayuda estatal concedida por Italia a la empresa Seleco SpA (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). (1) En esencia, esta Decisión establece que se trata de una ayuda, que tal ayuda es incompatible con el mercado común y que deberá recuperarse la ayuda obtenida ilegalmente.
2 El Gobierno italiano interpuso ante el Tribunal de Justicia un recurso contra esta Decisión (asunto C-328/99). SIM 2 Multimedia presentó un recurso contra la misma Decisión (asunto T-195/99) ante el Tribunal de Primera Instancia. Mediante auto de 16 de octubre de 2000, el Tribunal de Primera Instancia se declaró incompetente remitiendo el asunto al Tribunal de Justicia. Este asunto fue inscrito en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 31 de octubre de 2000, con el número C-399/00. Habida cuenta de la conexión entre ambos asuntos, el Presidente del Tribunal de Justicia, mediante auto de 5 de febrero de 2001, decidió su acumulación.
3 El litigio en ambos asuntos acumulados se centra en la interpretación del principio del inversor privado al examinar la ayuda estatal y en la cuestión de si la ayuda puede ser recuperada de la empresa, que con una parte de los activos, continuó parcialmente las actividades de la empresa que inicialmente había sido la beneficiaria.
II. Hechos y procedimiento previo
Las partes interesadas
4 En el presente asunto, los actores principales son Seleco, en su condición de beneficiaria de la ayuda, dos organismos públicos, Friulia y REL, proveedores de ayuda, y SIM 2 Multimedia SpA, parte afectada en particular por la obligación de recuperación impuesta al Gobierno italiano en la Decisión impugnada.
5 Seleco SpA (en lo sucesivo, «Seleco») operó en el mercado de la electrónica de consumo, y más concretamente en los sectores de televisores en color, decodificadores de programas cifrados (sector de la televisión de pago) y productos «profesionales» (proyectores de vídeo y monitores) hasta que el 17 de abril de 1997 fue declarada en quiebra. En los diez últimos años antes de la quiebra, Seleco había recibido ayuda pública con regularidad. El presente asunto se centra en dos intervenciones de ayuda, una realizada en 1994 y otra en 1996.
6 La sociedad Multimedia fue creada en 1995. En marzo de 1996, Seleco reagrupó las actividades más rentables (proyectores de vídeo y monitores) en Multimedia, la cual se transformó en Seleco Multimedia Srl. En ese momento, el 100 % de las acciones estaban en manos de Seleco. En julio de 1996, Seleco vendió un tercio de las acciones a Italtel y otro tercio a Friulia. Un tercio quedó en manos de una sociedad perteneciente al grupo Seleco. El paquete de acciones de Seleco Multimedia Srl, que Seleco controlaba a través de esa sociedad, fue vendido a otra empresa privada en venta judicial celebrada en diciembre de 1997. La empresa se denomina actualmente SIM 2 Multimedia.
7 Las intervenciones calificadas por la Comisión de ayuda estatal fueron llevadas a cabo por Friulia SpA (en lo sucesivo, «Friulia») y Ristrutturazione Elettronica SpA (en lo sucesivo, «REL»).
8 Friulia es una financiera controlada por la Región Friuli-Venezia Giulia y que está encargada de fomentar el desarrollo económico de la región.
9 REL está controlada por el Ministerio de Industria, Comercio y Artesanía. Esta sociedad estatal, constituida en 1982, tenía por objetivo reorganizar el sector de la electrónica de consumo mediante la creación de empresas, la toma de participaciones y concesión de financiaciones destinadas a empresas en las que ya tenía participaciones. De anteriores procedimientos relativos a ayudas estatales se deduce que la Comisión instó a las autoridades italianas a liquidar REL. La Comisión tomó nota del compromiso de las autoridades italianas de ceder a accionistas privados, antes de finales de 1995, las participaciones de REL en el sector de la electrónica de consumo. Esta Decisión de 20 de mayo de 1992 (DO C 166, p. 6), indicaba también que no se aprobarían nuevas intervenciones de ayuda.
Motivo para adoptar la Decisión impugnada
10 A finales de 1993, las pérdidas de Seleco habían aumentado hasta tal punto que los entonces accionistas de Seleco (Sofin, una empresa privada, Friulia y REL con unas participaciones de 37 %, 3,7 % y 59,3 % respectivamente), de conformidad con la legislación italiana estaban obligados a optar entre la liquidación de la sociedad o la recapitalización, ya que el total de las deudas sobrepasaba, considerablemente, el capital social. En esa situación, los accionistas optaron, en primer lugar, por la liquidación, pero, a raíz de la implicación del Gobierno italiano debido al profundo malestar social provocado por la decisión de liquidación, finalmente se optó por la recapitalización. Dicha intervención pública perseguía que REL cubriera todas las pérdidas que excedían del capital social, incluida la parte que debería haber correspondido a los demás accionistas, y que éstos últimos reconstruyeran el capital social. REL aprobó tal opción a condición de que los demás accionistas reconstituyeran el capital social. El acuerdo adoptado entre REL y los demás accionistas se formalizó mediante una directiva del Consejo de Ministros italiano y se comunicó posteriormente a la empresa. De esa manera, REL renunciaba parcialmente a los créditos que había concedido a Seleco (16.800 millones de un total de 82.000 millones de ITL), Friulia aportaba 13.000 millones (7.000 millones de capital nuevo, más la conversión del crédito de 6.000 millones en acciones de Seleco), Sofin 19.000 millones de ITL y los restantes 10.500 millones fueron aportados por un consorcio de bancos.
11 Después de las mencionadas medidas, el capital social quedaba repartido de la siguiente manera: 42,64 % en manos de Sofin, 28,89 % en manos de Friulia, 23,33 % en manos de bancos privados y públicos y 5,13 % en manos de la plantilla de los trabajadores.
12 Sin embargo, en 1994 y 1995, se registraron de nuevo grandes pérdidas, de manera que a finales de 1995 debió optarse de nuevo por liquidar o recapitalizar. De nuevo se optó por recapitalizar. Un nuevo accionista, Sorec, aportó 28.800 millones de ITL. Adicionalmente, REL renunció a los 65.200 millones de ITL que la sociedad le adeudaba a cambio de 20.000 millones de ITL. Habida cuenta de que estas medidas no bastaban para asegurar -desde un punto de vista legal- la continuidad de las actividades de Seleco, ésta emitió un empréstito (suscrito por un consorcio de bancos privados y públicos), Friulia concedió un préstamo convertible de 12.000 millones de ITL y se vendieron dos tercios de las acciones de Seleco en Multimedia Srl al precio de 20.000 millones de ITL.
13 Después de esta recapitalización, el capital social quedó distribuido de la siguiente manera: Sorec 87,91 %, Sofin 5,22 %, Friulia 3,49 %, bancos 2,82 % y plantilla de trabajadores 0,56 %.
14 Finalmente, el 17 de abril de 1997 se declaró la quiebra de Seleco. El síndico de la quiebra inició una acción de revocación de la operación por la que Seleco había comprado de REL, por 20.000 millones, la deuda restante de 65.200 millones de ITL, que tenía con ésta. El juez procedió a la supresión del carácter privilegiado de la deuda de 13.000 millones de ITL que Seleco mantenía con Friulia. Esta última recibió 1.000 millones de ITL en compensación por la pérdida de la garantía que se había concedido sobre las cuatro marcas industriales de Seleco.
La Decisión impugnada
15 El 27 de septiembre de 1994, la Comisión decidió incoar el procedimiento contemplado en el artículo 88 CE, apartado 2. El 10 de octubre de 1994, comunicó oficialmente a las autoridades italianas la incoación del mismo. La causa de incoación era que se había informado a la Comisión de que la ayuda a favor de Seleco notificada originalmente por la Región Autónoma de Friuli-Venezia Guilia ya se había concedido, así como de la renuncia parcial de REL a los créditos que había concedido a Seleco en virtud de un acuerdo firmado en 1994 para cubrir las pérdidas del ejercicio 1993. Mediante publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 29 de diciembre de 1994, la Comisión invitó a los interesados a presentar sus observaciones.
Mediante Decisión de 3 de febrero de 1998, la Comisión amplió el procedimiento recogido en el artículo 88 CE, apartado 2. Tal ampliación se debía a que la Comisión tuvo conocimiento -mediante informaciones aparecidas en la prensa- de nuevas ayudas a favor de Seleco. Además, la Comisión pretendía investigar más a fondo la adquisición por parte de Friulia e Italtel de una parte del paquete de acciones de Seleco-Multimedia. Mediante carta de 18 de febrero de 1998, el Gobierno italiano fue informado al respecto. En el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 20 de mayo de 1998, se invitó a los interesados a presentar sus observaciones.
16 La Comisión investigó las siguientes medidas:
- la renuncia parcial a los créditos que REL había concedido a Seleco (16.800 millones de ITL de un total de 82.000 millones en 1994);
- la conversión del crédito de 6.000 millones de ITL en acciones de Seleco y la inyección de nuevo capital, por parte de Friulia, por importe de 7.000 millones en el marco de la recapitalización de 1994;
- la aportación de 10.500 millones de ITL realizada por un consorcio de bancos -en su mayoría privados- destinada a la recapitalización de Seleco en 1994;
- la operación por la que Seleco, en julio de 1996, por 20.000 millones de ITL saldó la deuda restante, por importe de 66.000 millones, que tenía con REL;
- el préstamo convertible de 12.000 millones de ITL concedido en abril de 1996 por Friulia, por un período de 5 años a un tipo del 7 %, tomando como garantía las cuatro marcas industriales de Seleco;
- el empréstito convertible de 12.000 millones de ITL concedido en 1996 por un consorcio de bancos -en su mayoría privados- por un período de cuatro años y diez meses a un tipo del 5 %;
- la adquisición por parte de Friulia e Italtel de un tercio de las acciones de la sociedad Multimedia al precio de 10.000 millones de ITL cada uno.
17 En lo que se refiere a la participación del consorcio de bancos, la Comisión declaró, por una parte, que se trata parcialmente de partes privadas cuya intervención no se encuadra en el ámbito de la aplicación del artículo 87 CE, apartado 1, y, por otra parte, que su intervención era inevitable y pretendía garantizar sus créditos, siendo aplicable esto también a los bancos públicos, que habían impuesto los mismos requisitos (operación 1996) que los bancos privados. Por consiguiente, estas medidas no se calificaron como ayuda.
18 También con respecto a las inversiones de Friulia e Italtel en Multimedia, la Comisión concluyó afirmando que éstas no podían calificarse de ayuda en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1. Una de las razones era que Italtel (50 % en manos de Siemens y 50 % en manos de la empresa pública Stet) debió obtener autorización de su accionista privado y que se trataba de una participación en una empresa que operaba en un segmento especialmente dinámico y prometedor.
19 Con respecto a las restantes medidas mencionadas, la Comisión declaró que debían calificarse de ayuda en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.
20 El tenor literal de la parte dispositiva establece lo siguiente.
El artículo 1 dispone:
«Son incompatibles con el mercado común las ayudas estatales concedidas por Italia a Seleco SpA que figuran a continuación:
a) la renuncia parcial por parte de Ristrutturazione Elettronica SpA a 16.800 millones de liras italianas de una deuda de 82.000 millones de 1994;
b) el rescate por parte de Seleco SpA del saldo adeudado a Ristrutturazione Elettronica SpA de 65.200 millones de liras al precio de 20.000 millones en 1996;
c) la conversión en acciones por parte de Friulia SpA de un préstamo de 6.000 millones de liras italianas concedido por esta misma empresa en 1992;
d) la aportación de 7.000 millones de liras de capital nuevo efectuada por Friulia SpA en 1994;
e) la concesión en 1996 por parte de Friulia SpA de un préstamo convertible de 12.000 millones de liras italianas a un tipo del 7 % tomando como garantía las cuatro marcas industriales de Seleco SpA.»
El artículo 2, apartado 1, establece lo siguiente:
«Italia adoptará todas las medidas necesarias para recuperar de Seleco SpA y, con carácter subsidiario, para la parte que no se hubiese podido recuperar de esta empresa, de la sociedad Seleco Multimedia srl y de cualquier otra empresa en beneficio de la cual se hayan llevado a cabo cesiones de activos de forma que se neutralicen los efectos de la presente Decisión.»
21 La Comisión calificó de ayuda las medidas recogidas en el artículo 1 de la Decisión, ya que tanto la intervención de Friulia como la de REL no se adecuaban a la de un inversor privado normal. Además, la Comisión cotejó las medidas con los criterios establecidos en las Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis (2) para determinar si podría aplicarse a la ayuda la excepción contemplada en el artículo 87 CE, apartado 3, letra c), y estimó que estos criterios no se habían tomado en consideración. Por consiguiente, se trata de una ayuda incompatible con el mercado común.
22 Al considerar estas ayudas ilegales e incompatibles con el mercado común, la Comisión exigió su recuperación. Además, decidió que, en caso de que la ayuda no pudiera recuperarse total o parcialmente de Seleco, debería reclamarse a Seleco Multimedia.
23 En lo referente a esta parte de la Decisión impugnada, la Comisión aclaró en sus considerandos que para evitar que la Decisión perdiera su eficacia práctica y que continuara el falseamiento del mercado, la Comisión podía verse obligada a exigir que la acción de recuperación no se limitara a la empresa originaria, sino que se ampliara a aquella que continuara su actividad utilizando los medios de producción cedidos. Los elementos relevantes, al respecto, son el objeto de la cesión (activos y pasivos, continuidad de la mano de obra, activos «bundled»), el precio de la cesión, la identidad de los accionistas o de los propietarios de la empresa compradora y de la originaria, el momento en que se realizó la cesión (después de que se iniciasen las investigaciones, de la incoación del procedimiento o de la decisión final) o, por último, la lógica económica de la operación.
24 En este contexto, la Comisión se remitió a la reestructuración que se había llevado a cabo dentro de Seleco en marzo de 1996, es decir, la aportación de activos y de actividades anexas en la empresa anteriormente creada, Multimedia. Esta operación se llevó a cabo tras la incoación del procedimiento del artículo 88 CE, apartado 2. Poco después, en julio de 1996, a esta operación siguió la venta de dos paquetes de acciones.
III. Motivos de las partes
25 Como ya se ha señalado en la introducción de las presentes conclusiones, tanto el Gobierno italiano como SIM 2 Multimedia interpusieron recurso contra esta Decisión.
26 En el asunto C-328/99, el Gobierno italiano solicitó al Tribunal de Justicia, con carácter principal, que anulara la Decisión, con carácter subsidiario, que anulara la parte referente a la intervención de REL en 1996 y, con carácter subsidiario de segundo grado, que anulara la parte en que dispone que se reclame a Seleco Multimedia Srl y a cualquier otra empresa a la que se trasladaron los activos. Para finalizar, solicitó que se condenara en costas a la Comisión.
27 En el asunto C-399/00, SIM 2 Multimedia solicitó la anulación del artículo 2, apartado 1, de la Decisión impugnada y la condena en costas de la Comisión.
28 La Comisión solicitó la desestimación por infundado del recurso de anulación en el asunto C-328/99 y del recurso de anulación parcial en el asunto C-399/00, así como la condena en costas de la República Italiana y de SIM 2 Multimedia, respectivamente.
29 Las principales alegaciones aducidas por el Gobierno italiano en apoyo de sus objeciones guardan relación con la aplicación indebida de los artículos 87 CE y 88 CE, falta de motivación y la violación de las normas de procedimiento relativas a la recuperación de la ayuda.
30 Las alegaciones aducidas por SIM 2 Multimedia para fundamentar su recurso se basan en la violación del derecho de defensa, la aplicación indebida de los artículos 87 CE y 88 CE, la infracción del artículo 253 CE y errores de motivación.
IV. Apreciación
31 Estos asuntos se centran en dos cuestiones. La primera cuestión es si usando como pauta el principio del inversor privado, se trata, en el presente asunto, de ayuda una estatal. Mientras que la Comisión defiende este punto, el Gobierno italiano lo refuta.
La segunda cuestión se centra en si, en caso de exigir la recuperación de la ayuda estatal otorgada indebidamente, puede extenderse también a personas jurídicas distintas de la empresa que inicialmente había sido la beneficiaria.
32 A continuación, abordaré la primera cuestión, es decir, el primer motivo del asunto C-328/99. Seguidamente, analizaré la segunda cuestión al tratar los motivos segundo y tercero del asunto C-328/99 y los motivos aducidos en el asunto C-399/00.
A. Sobre la pretensión formulada por el Gobierno italiano con carácter principal (asunto C-328/99)
33 En particular, refiriéndose a las Directrices de 1984 relativas a la participación de autoridades públicas en el capital de empresas, (3) el Gobierno italiano alegó que las operaciones efectuadas por REL y Friulia se ajustan al principio del inversor privado y que, por consiguiente, no se trata de una ayuda estatal. El Gobierno italiano admite que las recapitalizaciones de 1994 y 1996 conllevaban cierto riesgo, pero aún así, basándose en una valoración a priori, había perspectivas razonables de éxito. En ese marco, el Gobierno italiano señala que, en 1994, las inyecciones de capital público ascendieron a unos 30.000 millones de ITL y las de capital privado a unos 32.000 millones de ITL. En 1996, las aportaciones de Friulia ascendieron a 12.000 millones, las de REL a 45.000 millones y el sector privado aportó 40.800 millones de ITL. Esta importante inyección de capital aportada parcialmente por un número relativamente elevado de inversores privados demostraría que las dos operaciones, que perseguían revitalizar las actividades de Seleco, serían consideradas razonablemente favorables por un inversor privado que operase en las condiciones normales de una economía de mercado.
34 El Gobierno italiano no comparte la posición de la Comisión, es decir, que los inversores privados se habían dejado persuadir para participar. Señala que los organismos públicos habían decidido contribuir sólo en caso de que los inversores privados también estuvieran dispuestos a hacerlo.
35 Con respecto a la intervención de REL en 1994, el Gobierno italiano señala que no existía ninguna garantía de los créditos por valor de 82.000 millones de ITL y que, en caso de liquidación de Seleco, REL no tenía ninguna posibilidad, ni siquiera parcial, de recuperar sus créditos. Por consiguiente, no sería de extrañar que REL por quinta vez, pero a condición de que otros inversores se encargaran totalmente de la recapitalización, concediera una vez más su aportación en forma de condonación parcial de sus créditos. De esa manera, REL podía retirarse del capital de Seleco, mientras se mantenía la posibilidad de recuperar del resto de sus créditos. Su consentimiento en la venta, por 20.000 millones de ITL, del resto de los créditos, valorados en 65.200 millones, obedecía también a motivos similares.
36 Sobre las intervenciones de Friulia, el Gobierno italiano afirma que con respecto a la intervención de 1994, en caso de liquidar Seleco, Friulia hubiera podido recuperar como máximo la mitad de su crédito de 6.000 millones de ITL. El Gobierno italiano considera conforme al mercado el préstamo convertible de 12.000 millones de ITL concedido en 1996 por Friulia a un tipo del 7 % tomando como garantía las cuatro marcas industriales de Seleco dado el considerable valor de éstas. No es relevante el hecho de que durante la fase de quiebra las marcas se vendieran por tan sólo 1.000 millones de ITL; ello se debe a la considerable disminución de valor tras declararse en quiebra. Por otro lado, el Gobierno italiano señala que la Comisión sí consideró lícito un empréstito por el mismo valor concedido por bancos, entre ellos privados, a pesar de que este préstamo bancario se concedió a un tipo inferior y sin garantía. En contraposición a lo mencionado en el considerando 91 de la Decisión impugnada, según la normativa italiana, en el proceso de liquidación de una empresa en quiebra, no se concede preferencia a las deudas inherentes a un empréstito sobre otros créditos no preferentes.
37 Remitiéndose a las Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis, (4) la Comisión opina que las medidas a favor de Seleco no se inscriben en la lógica de un inversor privado normal. Según la Comisión, la ayuda concedida a Seleco perseguía únicamente el retraso de la quiebra de Seleco y evitar las consecuencias sociales que se derivarían del plan de reducción de plantilla.
38 En esencia, la Comisión se remite a la ya prolongada y crítica situación financiera de Seleco y a la inexistencia de un plan de reestructuración verosimil. El plan de reestructuración presentado en 1994 no iba acompañado de adecuadas medidas financieras de saneamiento o reorganización. Un informe realizado por KPMG [Peat Marwick Corporate Finance (en lo sucesivo, «KPMG»)] confirmó las carencias del plan. Lo mismo cabe decir del plan de reestructuración de 1996, basado en su totalidad en el plan de 1994, sin modificaciones o actualizaciones significantes.
39 Según la Comisión, la decisión de no liquidar Seleco, particularmente en 1994, y la participación de inversores privados en una recapitalización es una decisión dictada realmente por el Gobierno italiano y no constituye una decisión tomada por un inversor privado actuando conforme a los principios normales del mercado. Según la Comisión, el hecho de que inversores privados participaran en ambas recapitalizaciones no puede justificar automáticamente la intervención de instancias públicas. Estas instancias no deben inmiscuirse en inversiones inconscientes en las que participaron, indebidamente, inversores privados mal informados.
Apreciación
40 En la Directriz comunitaria relativa a las aportaciones de capital realizadas por el Estado y las Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis, (5) la Comisión explicó los criterios que aplica para determinar si una participación pública debe o no calificarse de ayuda estatal. La Directriz comunitaria relativa a las aportaciones de capital realizadas por el Estado establece que la toma de participaciones por parte de los poderes públicos en el capital de una empresa no constituye, en términos generales, ayuda estatal, si la operación se realiza en circunstancias que fueran aceptables para un inversor privado que operase en condiciones normales de una economía de mercado. Sin embargo, el punto 3.3 de esta Directriz establece que, si éste no es el caso, se trata entonces de ayuda estatal.
41 A continuación, el punto 3.3 precisa que existe ayuda estatal cuando:
«- la situación financiera de la empresa y especialmente, la estructura y volumen de su endeudamiento sean tales que no quepa esperar un rendimiento normal del capital invertido en un plazo de tiempo razonable;
- la empresa, sólo por un flujo de tesorería insuficiente, no pudiera obtener los fondos precisos para el programa de inversión en el mercado de capitales;
- la participación sea a corto plazo, fijándose de antemano su duración y precio de venta, de forma que el rendimiento para el proveedor de capital sea considerablemente inferior del que hubiera podido obtener con una inversión en el mercado de capitales durante un período semejante;
- la participación de las autoridades públicas lleve consigo la asunción o continuación de todas o parte de las operaciones inviables de una empresa en dificultades mediante la constitución de una nueva entidad jurídica;
- la aportación de capital a empresas cuyo capital esté repartido entre accionistas privados y públicos sitúe la participación estatal en un nivel significativamente superior al original y la retirada relativa de accionistas privados se deba en buena medida a las escasas perspectivas de beneficio de las empresas;
- el importe de la participación exceda el valor real (activos netos más valor del fondo de comercial o conocimientos técnicos) de la empresa [...]».
42 Las Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis enumeran una serie de requisitos que deben tenerse en cuenta para que la ayuda pueda ser aprobada. Así, se establece como condición indispensable para cada plan de reestructuración, el restablecimiento, dentro de un tiempo razonable, de la viabilidad y la salud a largo plazo de la empresa, basándose en presunciones realistas respecto a las circunstancias en las que funcionará en el futuro. Esto significa que debe tratarse de un plan de reestructuración detallado porque para poder aprobar la ayuda, debe demostrarse a la Comisión que el plan restablece dentro de un plazo razonable la competitividad de la empresa, que la mejora de la viabilidad se deriva especialmente de las medidas internas del plan de reestructuración y que, únicamente, puede basarse en factores externos, como por ejemplo, precios más altos o aumento de la demanda, en caso de que las previsiones de mercado se reconozcan de manera general. Además, deben eliminarse las actividades que estructuralmente ocasionan pérdidas.
43 Estos puntos de partida constituyen, por así decir, una codificación de la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia. Han sido confirmados por la jurisprudencia posterior. Según dicha jurisprudencia, para determinar si la medida en cuestión constituye ayuda estatal deben tenerse en cuenta las posibilidades de la empresa beneficiaria de obtener los medios en cuestión en el mercado ordinario de capitales. En el caso de una empresa cuyo capital social está sobre todo en manos de las autoridades públicas, hay que examinar si, en circunstancias similares, un socio privado habría procedido a una aportación de capital semejante, basándose en las posibilidades previsibles de rentabilidad y haciendo abstracción de cualquier consideración de tipo social, o de política regional o sectorial. (6) Si este es el caso, el principio de igualdad de trato de empresas privadas y públicas conlleva la imposibilidad de considerar como ayuda la aportación de capital en cuestión. (7) Sin embargo, si éste no es el caso se trata de ayuda.
44 Por consiguiente, el inversor público debe compararse con el inversor privado por lo que el inversor público no tiene que comportarse necesariamente como un inversor ordinario, que generalmente persigue una rápida rentabilidad, pero sí debe comportarse, al menos, como un holding privado o un grupo privado de empresas que persigue una política estructural global o sectorial y se guía por perspectivas de rentabilidad a más largo plazo. (8) Si se trata de una aportación de capital necesaria para la continuidad de una empresa con dificultades temporales, pero que -de ser necesaria tras una reestructuración- puede volver a ser rentable, no tiene por qué tratarse de ayuda. Sin embargo, sí se trata de ayuda en el sentido del artículo 87 CE cuando la aportación de capital de un inversor público carece, también a largo plazo, de cualquier perspectiva de rentabilidad. (9)
45 Las partes implicadas no rebaten el principio del inversor privado, tal como aparece recogido en las diversas regulaciones comunitarias. Sin embargo, en el presente asunto, valoran de manera distinta los hechos y circunstancias relevantes. Por consiguiente, debe investigarse si la Comisión podía afirmar razonablemente que el comportamiento de REL y Friulia al decidir la inversión no se ajustaba al comportamiento de un inversor privado.
46 Además, la apreciación de si se trata de un inversor privado requiere un profundo análisis económico; dicho de otra manera, si el Estado actuó o no «como un empresario normal» y si, por consiguiente se trata de una ayuda en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1. La Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación, lo cual según el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de Justicia implica que el control jurisdiccional del acto debe limitarse a comprobar el respeto de las normas de procedimiento y de motivación, la exactitud de los hechos tenidos en cuenta al efectuar la elección impugnada y si existe error manifiesto en la apreciación de dichos hechos o desviación de poder. (10)
47 En mi opinión, de lo mencionado se desprende que se debe tener en cuenta, particularmente, la situación financiera de una empresa y las perspectivas de rentabilidad a largo plazo. Si se trata de una empresa en crisis, como en el presente asunto, entonces ha de añadirse que debe existir un plan de reestructuración suficientemente elaborado, verosímil y realista. Sin un plan de ese tipo, ningún inversor racional querrá aún invertir en una empresa de tales características.
48 La alegación del Gobierno italiano, a saber, que REL y Friulia actuaron conforme al principio del inversor privado normal, difícilmente puede justificarse teniendo en consideración la situación financiera de Seleco y las perspectivas de restablecimiento de la rentabilidad hasta un nivel aceptable. Con excepción de los años 1991 y 1992 en los que se alcanzaron modestos beneficios, esta empresa no había registrado más que resultados negativos a lo largo de los diez años anteriores a 1994. En este período recibió con regularidad ayuda estatal, sin que se produjeran mejoras sustanciales. De hecho puede afirmarse que Seleco dependía totalmente de la ayuda estatal. A finales de 1993 la situación era tan grave -las pérdidas acumuladas ascendían a una vez y media el capital social- que la liquidación parecía, en principio, la única solución racional.
49 Un inversor privado normal sólo aportará capital si existe una posibilidad razonable de que su patrimonio invertido rinda dentro de un plazo razonable, o, en caso de que se trate de una empresa en crisis, como es el caso, si existe una expectativa razonable de que, tras su reestructuración, la empresa pueda volver a ser rentable. Para ello es esencial un plan de reestructuración bien elaborado, verosímil y realista. Sin embargo, en el presente caso no existía un plan que cumpliera los requisitos mencionados.
50 No obstante, el informe de KPMG, realizado a instancias de Friulia, para analizar el plan de reestructuración de 1993-1996, concluye afirmando que el plan de reestructuración de Seleco era demasiado ambicioso, tanto por la situación de la empresa como por los supuestos en que se basaba. Por consiguiente, habida cuenta de las circunstancias del mercado (saturado, fuerte competencia de precios, competidores potentes por lo que respecta a la demanda, con un gran poder de negociación), la Comisión pudo llegar a la conclusión de que las premisas en las que se basaba el plan empresarial no eran realistas y que el comportamiento de Friulia no se ajustaba al de un inversor privado racional.
51 Sólo, en base a estos, datos ya puede presumirse que un inversor privado racional no habría decidido invertir nuevamente en Seleco.
52 Para finalizar: Seleco era una empresa que se encontraba sumida en una grave crisis. Según las mencionadas Directrices comunitarias, una intervención financiera de las autoridades en tal situación, constituye casi siempre una ayuda.
53 El argumento del Gobierno italiano, a saber, que en las dos operaciones de ayuda de 1994 y 1996 también participaron partes privadas, no influye en que se trate de ayuda en este caso. Ya se ha indicado que ningún inversor privado aportaría previamente capital a la empresa. Es decir, es probable que estos inversores privados sólo estuvieran dispuestos a invertir tras la decisión del Gobierno de conceder nuevas ayudas. No es relevante el hecho de que los inversores privados estuvieran dispuestos, en aquel momento, a participar. Más bien la cuestión que se suscita es cómo habría actuado un inversor privado en caso de que REL y Friulia no hubieran estado dispuestos a nuevas inyecciones financieras. La respuesta es negativa, hecho que considero corroborado por la decisión inicial de no proceder a recapitalizar, pero sí a liquidar. El argumento aducido por el Gobierno italiano se remite al momento después de que las autoridades italianas anunciaron su voluntad de conceder ayuda financiera. Sin embargo, el orden de los hechos es distinto.
54 A mayor abundamiento, señalo que de la implicación de los inversores del sector privado en la operación financiera de una empresa que se encuentra evidentemente en crisis, no se puede deducir, sin más, que las instancias públicas en cuestión hayan actuado según los criterios del inversor privado.
55 En mi opinión, es insostenible la posición del Gobierno italiano al afirmar que la Comisión aplica criterios ambiguos a inversores públicos y privados. Acertadamente, la Comisión no ha considerado como ayuda los préstamos de los bancos privados y públicos implicados, porque éstos sólo tomaron una decisión al respecto después de que las autoridades italianas en cuestión hubieran decidido realizar una operación de salvamento. De esa manera tenían aún la posibilidad de asegurar momentáneamente los créditos que, de otra manera hubieran perdido irremediablemente en caso de liquidación inmediata. Por otra parte, los bancos públicos y los bancos privados implicados concedieron los préstamos complementarios en las mismas condiciones.
56 El argumento del Gobierno italiano se dirige a la diferencia de apreciación entre el préstamo concedido en 1996 por Friulia, calificado de ayuda estatal, y los préstamos de los bancos, no calificados como tal. En mi opinión, esta diferencia de apreciación se justifica porque, en ese momento, Friulia no tenía créditos pendientes con Seleco y, por consiguiente, tomó una decisión muy arriesgada al conceder dicho préstamo a Seleco, mientras que los bancos, que ya se encontraban en una posición vulnerable, podían esperar recuperar algo de sus créditos con la concesión de un préstamo adicional. Mientras que el comportamiento de los bancos puede explicarse por el deseo de salvar en lo posible sus intereses, esto no puede decirse de Friulia. Como la Comisión señala acertadamente, dada la penosa situación de Seleco, Friulia sabía en 1996 que su préstamo convertible por valor de 12.000 millones de ITL nunca tendría una rentabilidad aceptable. Además, estaba al corriente de que poco antes las actividades más rentables de Seleco se habían transferido a Multimedia. El hecho de que, como accionista de Seleco, decidiera inicialmente liquidar y finalmente, presionada probablemente por el Gobierno italiano, cambiara de opinión no demuestra un comportamiento conforme al mercado tal como cabe esperar de un inversor privado.
57 En estas circunstancias, la Comisión pudo llegar a la conclusión de que las medidas públicas en cuestión no pueden calificarse como comportamiento de un inversor privado normal y que, por consiguiente, se trata de ayuda estatal. La Comisión también demostró suficientemente -cosa que, por otra parte, no se discute en este asunto- la incompatibilidad de la ayuda con el mercado común, al no cumplirse los requisitos establecidos en las Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis y, por consiguiente, con el artículo 87 CE, apartado 3.
B. Sobre la pretensión formulada por el Gobierno italiano con carácter subsidiario (asunto C-328/99)
58 Con carácter subsidiario, el Gobierno italiano solicitó la anulación de la Decisión impugnada en la parte correspondiente a la ayuda concedida por REL en 1996.
Señala que no tiene sentido la obligación impuesta a REL de reembolsar los 20.000 millones de ITL recibidos a cambio de la renuncia a sus créditos de 65.200 millones de ITL y de reclamar, no obstante, el crédito en su totalidad. Una reclamación total de esa clase no tendría ninguna finalidad.
59 En este punto, seré breve. Ya que consta que la ayuda, consistente en la renuncia a gran parte de los restantes créditos de REL con Seleco, se concedió ilegalmente, debe ser suprimida. Según jurisprudencia reiterada, (11) la supresión de una ayuda ilegal es la consecuencia lógica de la comprobación de su ilegalidad. No hay motivo para desviarse de este principio en un procedimiento de quiebra, en el que los intereses de las partes implicadas posiblemente han cambiado.
C. Sobre la pretensión formulada por el Gobierno italiano con carácter subsidiario de segundo grado (asunto C-328/99) y la pretensión de SIM 2 Multimedia (asunto C-399/00)
60 En esta parte de mis conclusiones, tras exponer brevemente los argumentos de las partes, examinaré, en primer lugar, la cuestión de si la recuperación puede extenderse a la empresa que continúa las actividades de la empresa que inicialmente había sido la beneficiaria. A continuación, abordaré la cuestión de si SIM 2 Multimedia puede considerarse «sucesora legal» de Seleco Multimedia/Seleco y, para finalizar, me detendré en los restantes aspectos, en su mayor parte, de procedimiento.
La reclamación a Multimedia
61 SIM 2 Multimedia y el Gobierno italiano alegan que se ha violado su derecho de defensa ya que, en el procedimiento administrativo, la Comisión nunca dejó entrever la posibilidad de reclamar a Multimedia. Las discusiones entre la Comisión y las autoridades italianas se referían únicamente a las participaciones de Italtel y Friulia en Multimedia. Por consiguiente, Multimedia nunca pudo prever la posibilidad de poder llegar a ser destinataria de la recuperación de la ayuda concedida a Seleco. Además, si se hubiera discutido contradictoriamente, SIM 2 Multimedia y/o el Gobierno italiano habrían podido demostrar, entre otras cosas, que el precio pagado por la rama multimedia de Seleco era conforme al mercado.
62 Además, SIM 2 Multimedia alega que la Comisión no demostró que las actividades traspasadas a Seleco Multimedia se beneficiaran de la ayuda. La responsabilidad solidaria de Seleco y de Seleco Multimedia sería incluso contraria al espíritu de los artículos 87 CE y 88 CE, ya que el reembolso de una ayuda ilegal no es una sanción, sino una obligación de Derecho privado. Incluso sería imposible que Multimedia se hubiera beneficiado de las operaciones llevadas a cabo en 1996, ya que la sociedad Multimedia se creó con anterioridad a la recapitalización de 1996. Un plan de reestructuración elaborado en 1995, «Plan de reestructuración septiembre 1995» -para las actividades multimedia-, habría podido demostrar que la rama multimedia no había sacado provecho de la ayuda de 1994. Además, SIM 2 Multimedia subraya que Seleco Multimedia no puede considerarse como una filial de Seleco, sino más bien un proyecto, en un nuevo segmento del mercado, desarrollado junto con otros operadores del mercado. En ese marco, SIM 2 Multimedia aclaró en su escrito de réplica que a comienzos de 1995 Seleco había elaborado un nuevo plan industrial -para la recuperación de la empresa- que preveía concentrar sus actividades en el campo de los televisores y separar éstas de las actividades multimedia mediante la creación, en colaboración con otros socios, de una empresa independiente. Una investigación de nuevos inversores hubiera revelado la existencia de una declaración de intenciones, hecha el 12 de diciembre de 1995, con Italtel y ampliada posteriormente a Friulia. En este contexto, en una junta general extraordinaria de Seleco Multimedia se decidió aumentar el capital de la empresa hasta 30.000 millones de ITL. El 13 de febrero de 1996, el Consejo de Administración de Seleco decidió participar en ese aumento de capital aportando su rama multimedia. Conforme a los acuerdos sobre la distribución del accionariado ratificados por los socios implicados, Italtel y Friulia adquirieron, respectivamente, un tercio de las acciones de Seleco Multimedia, mientras que una sociedad controlada por Seleco adquirió la otra parte. En el marco de estas operaciones, Seleco Multimedia se independizó hasta convertirse en una sociedad por acciones. Tras la quiebra de Seleco, la empresa recibió su razón social actual, a saber, SIM 2 Multimedia.
63 En tercer lugar, SIM 2 Multimedia recalca que se abonó por la rama multimedia un precio conforme al mercado, a saber, 23.415 millones de ITL, y que este precio fue fijado por un experto independiente. Incluso si la rama multimedia se hubiera beneficiado de la ayuda en cuestión, ello se habría reflejado en el precio de las acciones de Multimedia regresando, de esa manera, a manos de Seleco.
64 Por último, SIM 2 Multimedia indica que la medida de recuperación es desproporcionada, ya que debe reembolsar en su totalidad la ayuda recibida, mientras que la rama multimedia representa menos del 10 % de las actividades del grupo Seleco.
65 Con respecto a la cuestión de si la rama multimedia se benefició de la ayuda, la Comisión alegó que formaba parte integral del grupo Seleco hasta, al menos, el 18 de julio de 1996. Corrobora este punto remitiéndose a una carta de 28 de junio de 1996 que las partes implicadas enviaron a la autoridad italiana de la competencia, en la que se decía que Seleco Multimedia -todavía en esa época- formaba parte de Seleco, estando totalmente bajo su control. Además, la Comisión se remite a la sentencia Boch-II (sentencia de 10 de julio de 1986, Bélgica/Comisión, 40/85, citada en la nota 7), en la que el Tribunal de Justicia declaró que no es relevante que la empresa estuviera formada por dos departamentos, uno de los cuales obtenía mejores resultados de explotación que el otro e incluso obtuvo beneficios modestos en el año en el que se realizó la aportación de capital litigiosa. Ambos departamentos formaban parte de la misma empresa y la naturaleza de la aportación litigiosa debe apreciarse en el contexto de la empresa en conjunto.
66 La Comisión señala que, durante el procedimiento formal, no se le presentó el «Plan de reestructuración septiembre 1995», de modo que puede cuestionarse su admisibilidad. En esencia, la Comisión opina que este plan tampoco cumple los requisitos que pueden exigirse de un plan de reestructuración y que no contiene medidas que aseguren una política rentable en el futuro.
67 La Comisión indica que los activos más importantes de Seleco fueron transferidos a Seleco Multimedia, se beneficiaron de la ayuda de 1994 y 1996 y fueron transferidos con todas las deudas y créditos. Aunque la ayuda fue concedida formalmente a Seleco, en realidad fue el patrimonio social de la empresa en su totalidad el que se benefició. Mediante el traspaso de sus actividades más rentables (decodificadores, monitores y proyectores de vídeo) a Multimedia en el marco de una reagrupación, Seleco se desprendió tanto del capital como de los activos. Esta rama funcionaba bien y contaba con extraordinarias perspectivas de rentabilidad. Teniendo en cuenta que los activos más importantes de la empresa se habían traspasado a la filial Seleco Multimedia junto con todas las ventajas obtenidas gracias a la ayuda, es evidente que esta sociedad debe responder jurídicamente por la sociedad matriz Seleco.
68 Este traspaso se llevó a cabo durante el procedimiento formal de investigación y antes de su conclusión. Si se permitiese que una empresa en crisis, a punto de quebrar, creara una filial durante el procedimiento formal de investigación, con objeto de traspasar a ésta, con anterioridad a la conclusión del procedimiento, sus actividades más rentables, se admitiría la posibilidad de que cualquier empresa retirase activos del patrimonio de la sociedad matriz al decidirse la recuperación de las ayudas.
69 El desmantelamiento de una empresa mediante la venta de activos priva también a los acreedores y/o competidores de la posibilidad de realizar o adquirir los medios de producción con el fin de utilizarlos de manera más eficaz. Por consiguiente, no puede permitirse que una empresa, obligada a reembolsar la ayuda obtenida indebidamente, retire parte de los activos de su propio patrimonio industrial con en el fin de aportarlos a una filial del mismo grupo.
70 Además, la Comisión supone que las circunstancias influyeron y dictaron el precio de cesión de la rama multimedia. Con otras palabras, al determinar el precio de venta y el valor de los activos en cuestión, sin duda, las partes eran conscientes de los riesgos de un procedimiento con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2, y, en particular, de la obligación de reembolsar a largo plazo la ayuda calificada de ilegal. Esta probabilidad era conocida y no desdeñable y las partes eran conscientes de ello, dado que en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DO 1994, C 373, p. 5) se había publicado la incoación del procedimiento de investigación y que Seleco ya estaba al corriente del mismo.
71 Sea como fuere, la Comisión señala que el importe del precio de venta no hace al caso ya que se trata de una transacción de acciones.
72 En relación con la pretendida desproporción entre la demanda de reembolso y la dimensión de la rama multimedia, la Comisión afirma que es técnicamente imposible calcular e identificar mediante un análisis detallado la medida en que las distintas actividades de una empresa con una estructura unitaria y con una sola dirección se beneficiaron de las ayudas concedidas indebidamente. Al respecto, no debe subestimarse el riesgo de un retraso intolerable en el trabajo administrativo de la Comisión, ya que ésta no tiene competencia para investigar empresas con el fin de obtener los documentos necesarios.
73 Sobre la pretendida violación del derecho de defensa, la Comisión advierte, en primer lugar, que ni las autoridades nacionales ni las empresas interesadas cumplieron su obligación de cooperación leal. En segundo lugar, la Comisión opina que Multimedia, que desde el punto de vista económico y de organización se identificaba con Seleco, no podía ignorar que también se exponía a la eventual obligación de devolución. En tercer lugar, la Comisión subraya que Multimedia fue mencionada directamente en la Comunicación publicada en 1998 sobre la ampliación de la investigación. Para finalizar, la Comisión observa que la violación del derecho de defensa sólo puede acarrear la anulación si, a falta de esta irregularidad, el procedimiento hubiera conducido a otro resultado.
Apreciación
74 Es jurisprudencia reiterada que la obligación de la empresa beneficiaria de restituir las ayudas persigue el restablecimiento de la situación anterior. (12) Dicho objetivo se logra una vez que el beneficiario devuelve las ayudas de que se trata más los intereses de demora. Con esta devolución, el beneficiario pierde, en efecto, la ventaja de que había disfrutado en el mercado respecto a sus concurrentes y queda restablecida la situación anterior a la concesión de ayuda. (13)
75 Sin embargo, el objetivo del restablecimiento de la situación anterior podría frustrarse si una empresa beneficiaria, estando pendiente el procedimiento administrativo del que se espera un resultado negativo o después de una decisión negativa, pusiera «a salvo» las partes más rentables de su patrimonio.
76 La cuestión que surge es si, en caso de que la empresa haya sido «enajenada», puede recuperarse la ayuda y, en caso afirmativo, de quién. Pueden darse distintas situaciones.
77 Si se trata de una transacción de acciones, la respuesta es relativamente sencilla. Después de todo, de la jurisprudencia se desprende que, en caso de venta de acciones, la acción de recuperación persigue a la «empresa». O dicho de otra manera, la ayuda debe reclamarse a la empresa que realmente la recibió. (14) No es relevante, al respecto, quién posee las acciones. También en la venta de acciones es lógico que subsista el derecho de recuperación, ya que la misma empresa, con nuevos accionistas, continúa en el mercado sus actividades financiadas con ayudas estatales y ha obtenido una ventaja de una ayuda ilegal, de manera que siguen falseándose las condiciones de competencia.
78 En mi opinión, al procederse a la venta de la empresa, o parte de la misma, mediante una transacción de activos (pasivos), se aplica lo siguiente.
79 En caso de tratarse de un grupo de personas jurídicas (holding) que juntos constituyen una unidad económica, es decir, una empresa, la ayuda recibida puede recuperarse tanto en la línea ascendente como descendente en las relaciones sociedad matriz-filial entre las sociedades implicadas dentro de esa unidad económica, y no sólo de la entidad «beneficiaria» del grupo. No es relevante que se produzca una reestructuración dentro de esa unidad económica. (15) Aparte, observaré que si, en el marco de una reestructuración, una parte de la actividad económica es transferida como «going concern» a una nueva entidad jurídica quedándose, a continuación, fuera de la unidad original desde el punto de vista jurídico y funcional, esta nueva empresa, en mi opinión, seguirá siendo también «beneficiaria» en determinadas condiciones, sobre todo si es probable que las actividades que desarrolla se beneficiaron anteriormente de la ayuda. Si fuera de otra manera, sería fácil, mediante la realización (estando aún pendiente un procedimiento de investigación formal o su conclusión) de una reestructuración dentro del grupo, evitar el efecto útil del control de las ayudas y la reclamación de las ayudas estatales recibidas ilegalmente.
80 Para finalizar, puede presentarse una situación en la que una parte o la totalidad de la empresa beneficiaria se transfiera a terceros fuera del holding.
81 Según jurisprudencia reciente, en principio, cuando se vende a precio de mercado una empresa que anteriormente recibió ayuda estatal, los efectos de la ayuda recibida se verán reflejados en el precio de venta y, por consiguiente, el vendedor de esta empresa conservará los beneficios de la ayuda. En tal caso, el vendedor deberá, en primer lugar, restablecer la situación anterior mediante el reembolso de la ayuda. (16) Jurisprudencia anterior sentó el mismo principio para el caso en que sólo se cedan activos específicos, siempre que el precio pagado sea conforme al mercado. (17)
82 Sin embargo, en mi opinión, puede haber situaciones en las que, según las circunstancias, se puede exigir también a la parte compradora que devuelva la ayuda recibida. Éste puede ser el caso si se lleva a cabo la enajenación estando pendiente el procedimiento formal de investigación. Si se trata de la transferencia de la empresa como «going concern», normalmente se adquirirán los activos y pasivos y el nuevo propietario de la empresa deberá responder por las deudas y obligaciones asumidas. En tal caso, puede nacer una obligación de reembolso de las ayudas ilegales o incompatibles con el mercado común concedidas anteriormente a la empresa adquirida. En caso de continuar las actividades de la empresa beneficiaria original con los activos adquiridos, se aboga, también en este caso, por la aplicación de un criterio económico y por tratar de buscar una relación con la entidad que continúa las actividades económicas. Después de todo, en este caso también se aplica que las actividades subvencionadas con fondos públicos se mantienen con todas sus consecuencias. En particular, si el producto de la escisión va a manos de la empresa que, con toda probabilidad, quebrará a corto plazo. En tal situación, esa perspectiva influirá en el precio de la cesión, conservándose de esa manera, al menos, parte de los beneficios de la ayuda, mientras que el anterior propietario no obtiene el beneficio correspondiente y, con toda probabilidad, continuo. Al respecto, también pueden tenerse en cuenta otras circunstancias contextuales como el momento de la realización de una transacción de ese tipo, por ejemplo, durante la investigación o no, la identidad de las partes implicadas y el objeto de la transacción.
83 Volviendo al presente asunto, resulta que Seleco, si bien su accionista principal, creó primeramente (en julio de 1995) un medio jurídico. A continuación, Seleco, accionista ya al 100 %, colocó sus actividades más rentables en este medio (febrero/marzo de 1996). Las actividades deficitarias fueron colocadas en otra parte del grupo. Estas operaciones todavía se desarrollaron dentro del grupo. Finalmente, transcurridos unos meses, en julio de 1996, se vendieron dos paquetes de acciones, uno a Friulia (también accionista de Seleco) y otro a Italtel. El tercer paquete quedó en manos de Seleco a través de una filial controlada por Seleco. Esta segunda operación es una transacción de acciones con la que Seleco Multimedia queda separada del grupo Seleco.
De esta constelación de hechos puede deducirse que Seleco, ante la perspectiva de una quiebra prácticamente cierta, separó las actividades rentables de las deficitarias, dicho de otra manera, aplicó la construcción denominada de «casa mortuoria».
84 En primer lugar, se realizó una reestructuración dentro del grupo por la que las partes sanas fueron colocadas en una entidad jurídica separada. En mi opinión, la Comisión dejó bastante claro que se trataba de una transferencia de activos y actividades dentro del mismo grupo. Dichas actividades fueron continuadas en el mismo lugar y utilizando los mismos medios de producción, la misma mano de obra y la misma gerencia.
Al respecto, cabe señalar que, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho comunitario de la competencia, que trata como una sola empresa a las personas jurídicas o físicas, independientes desde el punto de vista jurídico que constituyen una unidad económica, esto no sucede automáticamente en caso de una ayuda estatal. Esta cuestión, es decir, si se trata de una unidad económica, surge en el ámbito de la ayuda estatal, en particular, para determinar quién es el beneficiario de la ayuda. No obstante, la Comisión dispone de una amplia libertad de apreciación al determinar si las sociedades que forman parte de un holding deben considerarse como una unidad económica o bien como empresas, jurídica y económicamente, independientes. En el presente asunto, la Comisión demostró de modo suficiente que, también tras la colocación de las actividades en una sociedad separada, seguía tratándose de una sola empresa, de manera que esta sociedad pertenece, en principio, al círculo del beneficiario. Aunque se llegara a otra conclusión, se aplicaría, en mi opinión, lo que he afirmado en el punto 79.
85 Poco después se llevó a cabo una segunda operación, a saber, una transacción de acciones. En ese momento, el control fue transferido a los nuevos accionistas.
86 Teniendo en cuenta la naturaleza de dichas operaciones (transferencia de activos y de actividades como «going concern» y las subsiguientes transacciones de acciones) y las circunstancias en las que se llevaron a cabo, estimo conforme a la jurisprudencia que SIM 2 Multimedia deba reembolsar la ayuda recibida. Para ello me remito a la jurisprudencia citada, según la cual las ayudas concedidas dentro de un grupo deben recuperarse del grupo en su totalidad y la venta de acciones no influye en la ayuda recibida por la empresa como tal. En este asunto es relevante el hecho de que se trata de una actividad ininterrumpida y que ambas operaciones se llevaron a cabo en el momento en que, en virtud del artículo 88 CE, apartado 2, estaba en curso un procedimiento formal acerca de la ayuda concedida al grupo Seleco en su conjunto.
87 El Gobierno italiano y SIM 2 Multimedia se remitieron a la sentencia «Alfa Romeo». (18) El asunto también se refería a una transmisión a terceros, en la que el precio de transmisión fue determinado por un experto independiente y que trataba de la separación de una pequeña parte de la empresa. En dicho asunto no fue al comprador sino al vendedor a quien se le exigió la restitución de la ayuda. Sin embargo, un paralelismo con ese asunto no es posible. Bien es cierto que el Tribunal de Justicia declaró en dicho asunto que Finmeccanica, como holding al que pertenecía Alfa Romeo en la época de los hechos, debía considerarse beneficiaria de la ayuda impugnada y, por consiguiente, responsable del reembolso de la misma, pero las circunstancias en las que se llevó a cabo dicha operación eran distintas. En primer lugar, esa operación se realizó bastante antes de que la Comisión incoara el procedimiento, de manera que no existía ningún aspecto de «elusión» de la recuperación. En segundo lugar, el proceso de venta se desarrolló con total transparencia y se pagó un precio razonable por los activos adquiridos. La venta de Alfa Romeo generó ingresos suficientes para saldar las deudas derivadas de la ayuda ilegal. Además, en ese asunto sólo se transfirieron determinados activos, mientras que los restantes activos y pasivos quedaron en manos de Finmeccanica.
88 Por consiguiente, opino que en determinadas circunstancias puede exigirse a la parte compradora el reembolso de las ayudas. En particular, éste es el caso si, durante o poco después de la incoación o de la conclusión del procedimiento de investigación en virtud del artículo 88 CE, apartado 2, se eligen las partes más rentables de la empresa, mediante la creación de una construcción de «casa mortuoria», con el fin de enajenarlas posteriormente.
89 En el presente asunto, la Comisión dejó suficientemente claro que éste es el caso.
Sobre el derecho de defensa
90 Las partes consideran que se violó su derecho de defensa porque no fueron oídas, ya que la Comisión no probó que Multimedia se hubiera beneficiado efectivamente de la ayuda recibida y, por último, porque el reembolso sería desproporcionado.
91 Es jurisprudencia reiterada que el derecho de defensa constituye una parte esencial de los procedimientos de ayudas de Estado. (19) Ya que se trata de un procedimiento entre la Comisión y un Estado miembro, tal derecho corresponde, en primer lugar, a dicho Estado. Esto no obsta para que se deba tener en cuenta a los demás interesados. El artículo 88 CE, apartado 2, establece que la Comisión adoptará una decisión «después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones». Según jurisprudencia reiterada basta con la publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. (20) Por consiguiente, no estoy de acuerdo con el argumento aducido por SIM 2 Multimedia sobre la violación de su derecho de defensa. Tuvo la oportunidad de ser oída. En primer lugar, pudo haber presentado sus observaciones al aparecer la comunicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, ya que formaba parte del círculo de interesados. En segundo lugar, podría haber aportado, por iniciativa propia, documentos o haber presentado observaciones que hubieran podido ser útiles para la Comisión a la hora de emitir su juicio definitivo. No hizo uso de ninguna de estas posibilidades.
92 No puede acogerse la argumentación de SIM 2 Multimedia de que la Comisión debería haberle enviado una copia de la decisión de ampliación del procedimiento. SIM 2 Multimedia se remite, entre otras cosas, a las normas de procedimiento que se aplican en el Derecho comunitario de la competencia, donde las partes, con ocasión de los «pliegos de cargos», pueden expresar su posición. Como ya se ha citado, el procedimiento que aparece recogido en el artículo 88 CE, apartado 2, establece que la Comisión decide respecto a las ayudas «después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones». El artículo 88 CE, apartado 2, no exige un requerimiento dirigido a los particulares, sino que una comunicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas es suficiente para informar a todos los interesados de la incoación del procedimiento. El Reglamento (CE) nº 659/1999/CE del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE, (21) no realizó ninguna modificación al respecto. Si bien es cierto que el artículo 20 de este Reglamento dispone que se enviará a cada beneficiario de ayudas individuales (o a las partes interesadas que han presentado observaciones) una copia de la decisión adoptada por la Comisión, esto guarda relación con la decisión final («con arreglo al artículo 7») y no con la decisión de incoar el procedimiento. Por consiguiente, no comparto la opinión de SIM 2 Multimedia, de que la Comisión tenía que haberla puesto al corriente de manera individual.
93 No se puede acoger el argumento de que SIM 2 Multimedia no pudo prever que posiblemente tendría que devolver la ayuda. Es sabido que puede exigirse la devolución de la ayuda calificada de ilegal o de incompatible con el mercado común. Además, todas las partes estaban al corriente de que estaba en curso un procedimiento formal de investigación de la ayuda concedida a Seleco en 1994. Esto no se aplica únicamente a Italia, sino también a la empresa beneficiaria de la ayuda, Seleco, con posterioridad Seleco Multimedia (parte del grupo Seleco) y finalmente SIM 2 Multimedia, y a los accionistas de SIM 2 Multimedia, a Friulia (también accionista de Seleco) y a Italtel. En caso de que Italtel no estuviera ya informada al comienzo, puede presumirse que se le pondría al tanto durante las reuniones sobre la colaboración o bien que esto salió a relucir durante la investigación preliminar («due-diligence») propia de este tipo de transacciones. Por tanto, cada parte pudo considerar la posibilidad de una eventual reclamación. En 1998, se amplió esta investigación a la ayuda concedida a Seleco en 1996. Esta ampliación también fue publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, donde una vez más se indicó explícitamente la posibilidad de exigir a las empresas beneficiarias el reembolso de todas las ayudas ilegales. En todo caso, ni en 1994 ni en 1998, presentaron los implicados por iniciativa propia sus observaciones o se pusieron en contacto con los servicios de la Comisión.
94 Para finalizar, como también observó la Comisión, una posible violación del derecho de defensa sólo puede dar lugar a la declaración de nulidad en caso de que, sin esas irregularidades, el procedimiento pudiera haberse desarrollado de otra manera. Los documentos aportados y comentados por SIM 2 Multimedia no pueden llevar a la conclusión de que el resultado habría sido distinto.
95 Por consiguiente, considero que el motivo basado en la violación del derecho de defensa es infundado.
Sobre la proporcionalidad
96 SIM 2 Multimedia ha alegado que la Comisión no demostró, en primer lugar, que se beneficiara de la ayuda y, en segundo lugar, que, incluso en tal caso, no es justo que tenga que devolver toda la ayuda disfrutada por Seleco.
97 En mi opinión, la Comisión ha demostrado suficientemente que las «actividades multimedia» se beneficiaron de las operaciones de ayuda. En primer lugar, como señaló la Comisión, Seleco Multimedia, al menos, hasta el 18 de julio de 1996, formó parte de Seleco. Hasta esa fecha, se benefició plenamente de la ayuda concedida a Seleco. Incluso, quizás podría afirmarse que debe su existencia a dicha ayuda, ya que sin la recapitalización de 1994 habría sido declarada en liquidación. No importa que las cifras de esta división muestren una mejor imagen. Tampoco prospera la observación de SIM 2 Multimedia de que no era beneficiaria de la ayuda concedida en 1996, ya que el préstamo convertible se realizó en mayo de 1996 y la recapitalización en junio de 1996. Como observó acertadamente la Comisión y no rebatió SIM 2 Multimedia, en esta operación de ayuda se trataba de cubrir las pérdidas registradas en 1994 y en 1995 y, por consiguiente, de una ayuda posterior a un momento en que Seleco aún no había independizado sus actividades multimedia, por lo que no se trataba de una ayuda para el futuro como, por ejemplo, puede ser el caso de una ayuda a la inversión.
98 SIM 2 Multimedia ha expuesto que estima desproporcionado tener que devolver toda la ayuda, ya que la rama multimedia había generado tan sólo el 10 % de la facturación.
99 Como ya se ha expuesto, se trata en esencia de una construcción de «casa mortuoria» en la que se separaron las partes más viables de la empresa y las no viables con el fin de dejar morir, poco después, la parte no viable. En tal situación, puede suponerse que no sólo se traspasaron los activos, sino también las actividades de la parte sana. La Comisión también lo demostró de forma suficiente. En tal caso, la Comisión puede exigir que se recupere de esta empresa la totalidad de la ayuda.
100 Para finalizar, no es relevante el hecho de que, como las partes afirman, pagaron un precio razonable por las acciones de esta empresa, dado que se trata de una transacción de acciones y no una transacción de activos-pasivos.
Sobre la obligación del Estado miembro italiano de proceder a la recuperación
101 Para finalizar, quiero examinar los medios de defensa articulados por el Gobierno italiano y SIM 2 Multimedia acerca de la competencia de la Comisión para exigir a Italia que recupere la ayuda de «Seleco Multimedia o de cualquier otra empresa a la que se transmitieron los activos». El Gobierno italiano también señaló que conforme a la legislación italiana no tiene título alguno para recuperar las cantidades que no fueron tomadas en consideración en las condiciones de venta. Además, en su opinión, se trata de una deuda de Derecho privado.
102 En mi opinión, de lo anterior se desprende que, en determinadas circunstancias, el reembolso no se limita a la empresa beneficiaria original, sino que puede ampliarse a la empresa que continúa las actividades con los medios de producción transferidos. De esto se desprende, que para evitar que la ejecución de su decisión de recuperación corra riesgos, la Comisión puede establecer que el Estado miembro adopte todas las medidas que sean necesarias para recuperar la ayuda del «primer beneficiario» y, en caso de ser necesario, del «sucesor» de éste. Dicho de otra manera, la Comisión puede dar instrucciones al Estado miembro para proceder no sólo contra Seleco, sino también contra la empresa que continuó las actividades con los activos traspasados.
103 En consecuencia, incumbe al Estado miembro en cuestión la obligación de proceder inmediatamente a la recuperación de las ayudas ilegales. Para ello, el Estado miembro debe hacer uso de todos los medios jurídicos de que disponga. Esto no sólo se deduce de la jurisprudencia, sino que también aparece codificado en el Reglamento nº 659/1999.
Por consiguiente, no se trata, como pretendían SIM 2 Multimedia y la República Italiana, de una supuesta infracción del artículo 14 del Reglamento nº 659/1999. La Comisión sólo dispuso que debía recuperarse el importe, que ante la posibilidad de que Seleco no tuviera suficiente saldo se tendría que reclamar el importe, subsidiariamente, a Seleco Multimedia Srl (actualmente, SIM 2 Multimedia) o a cualquier otra empresa a la que se trasladaron los activos y que (véanse los considerandos 113 y 115 de la Decisión impugnada) el Estado miembro italiano debe actuar enérgiamente como un acreedor privado diligente, haciendo uso de todas las vías de derecho disponibles.
104 Con respecto a la observación del Gobierno italiano de que sobre la base del Derecho italiano no puede exigirse a SIM 2 Multimedia el reembolso de las cantidades, debe señalarse que conforme a jurisprudencia reiterada eventuales dificultades, procesales o de otra naturaleza, respecto a la ejecución del acto impugnado no pueden influir en la legalidad del mismo. (22) Además, el Tribunal de Justicia ya declaró que, aunque conforme al Derecho italiano no se pueda exigir la devolución de las cantidades que no fueron tomadas en cuenta en las condiciones de venta de la empresa, ello no puede impedir la completa aplicación del Derecho comunitario y, por consiguiente, no puede influir en la obligación de recuperación de la ayuda en cuestión. (23)
V. Conclusión
105 A la luz de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que desestime los recursos y que, con arreglo al artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, condene a los demandantes a pagar solidariamente las costas del procedimiento.
(1) - DO L 227, p. 24.
(2) - DO 1994, C 368, p. 12. Estas Directrices han sido sustituidas, entre tanto, por una nueva Comunicación publicada en el DO 1999, C 288, p. 2.
(3) - Boletín CE nº 9-1984.
(4) - Citadas en la nota 3 supra.
(5) - Citadas respectivamente en las notas 4 y 3 supra.
(6) - Véanse, entre otras, las sentencias de 13 de marzo de 1985, Países Bajos y Leeuwarder Papierfabriek/Comisión (asuntos acumulados 296/82 y 318/82, Rec. p. 809); de 10 de julio de 1986, Bélgica/Comisión («Meura») (234/84, Rec. p. 2263); de 10 julio de 1986, Bélgica/Comisión («Boch II») (40/85, Rec. p. 2321), y de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión («Boussac») (C-301/87, Rec. p. I-307).
(7) - Sentencia de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, «ENI-Lanerossi» (C-303/88, Rec. p. I-1433), apartado 20.
(8) - Sentencia de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, «Alfa Romeo» (C-305/89, Rec. p. I-1603), apartado 20.
(9) - Véase el asunto C-303/88, Italia/Comisión, «ENI-Lanerossi» (citado en la nota 8 supra), apartados 21 y 22.
(10) - Véanse, por ejemplo, la sentencia de 29 de febrero de 1996, Bélgica/Comisión (C-56/93, Rec. p. I-723), apartado 11, y la jurisprudencia allí citada; la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de diciembre de 1996, Air France/Comisión (T-358/94, Rec. p. II-2109), apartado 71, y la sentencia de 5 de octubre de 2000, Alemania/Comisión (C-288/96, Rec. p. I-8237), apartado 26, y la jurisprudencia allí citada.
(11) - Sentencias de 24 de febrero de 1987, Deufil/Comisión (310/85, Rec. p. 901); de 21 de marzo de 1990, Bélgica/Comisión, «Tubemeuse» (C-142/87, Rec. p. I-959), apartado 66, y de 14 de enero de 1997, España/Comisión (C-169/95, Rec. p. I-135), apartado 47.
(12) - Véanse las sentencias de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión (asuntos acumulados C-278/92, C-279/92 y C-280/92, Rec. p. I-4103), apartado 73, y de 4 de abril de 1995, Comisión/Italia (C-350/93, Rec. p. I-699).
(13) - Sentencia de 4 de abril de 1995, Comisión/Italia (C-350/93, citada en la nota 13 supra), apartado 22.
(14) - Sentencia de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, «ENI-Lanerossi» (C-303/88, citada en la nota 8 supra), apartado 57.
(15) - Sentencias de 14 de noviembre de 1984, Intermills/Comisión (323/82, Rec. p. 3809), y de 21 de marzo de 1999, Italia/Comisión, «ENI-Lanerossi» (C-303/88, citada en la nota 8 supra).
(16) - Sentencia de 20 de septiembre de 2001, HJ Banks, (C-390/98, Rec. p. I-6117), apartado 78.
(17) - Sentencia de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, «Alfa Romeo» (C-305/89, citada en la nota 9 supra).
(18) - Sentencia de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, «Alfa Romeo» (C-305/89, citada en la nota 9 supra).
(19) - Véanse, entre otras, las sentencias de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión, «Boussac» (C-301/87, citada en la nota 7 supra); de 10 de julio de 1986, Bélgica/Comisión, «Boch-II» (40/85, citada en la nota 7 supra), y de 11 de noviembre de 1987, Francia/Comisión, (259/85, Rec. p. 4393).
(20) - Véase, entre otras, la sentencia de 14 de noviembre de 1984, Intermills/Comisión (323/82, citada en la nota 16 supra), apartados 16 y 17.
(21) - DO L 83, p. 1.
(22) - Sentencia de 21 de marzo de 1990, Bélgica/Comisión, «Tubemeuse» (C-142/87, citada en la nota 12 supra).
(23) - Sentencia de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, «ENI-Lanerossi» (C-303/88, citada en la nota 8 supra).