62017TJ0419
SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (peti senat)
z dne 18. maja 2018 (
*1
)
„Znamka Evropske unije – Postopek za razveljavitev – Besedna znamka Evropske unije VSL#3 – Znamka, ki je v gospodarskem prometu postala obča oznaka za proizvode ali storitve, za katere je registrirana – Znamka, ki lahko zavaja javnost – Člen 51(1)(b) in (c) Uredbe (ES) št. 207/2009 (postal člen 58(1)(b) in (c) Uredbe (EU) 2017/1001)“
V zadevi T‑419/17,
Mendes SA s sedežem v Luganu (Švica), ki jo zastopa G. Carpineti, odvetnik,
tožeča stranka,
proti
Uradu Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO), ki ga zastopa J. Crespo Carrillo, agent,
tožena stranka,
druga stranka v postopku pred odborom za pritožbe pri EUIPO, intervenientka pred Splošnim sodiščem, je
Actial Farmaceutica Srl s sedežem v Rimu (Italija), ki jo zastopa S. Giudici, odvetnik,
zaradi tožbe zoper odločbo drugega odbora za pritožbe pri EUIPO z dne 3. maja 2017 (zadeva R 1306/2016‑2) v zvezi s postopkom za razveljavitev med družbama Mendes in Actial Farmaceutica,
SPLOŠNO SODIŠČE (peti senat),
v sestavi D. Gratsias, predsednik, A. Dittrich in P. G. Xuereb (poročevalec), sodnika,
sodni tajnik: E. Coulon,
na podlagi tožbe, vložene v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 4. julija 2017,
na podlagi odgovora EUIPO na tožbo, vloženega v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 27. septembra 2017,
na podlagi odgovora intervenientke na tožbo, vloženega v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 11. oktobra 2017,
na podlagi tega, da stranki v roku treh tednov od vročitve obvestila o koncu pisnega dela postopka nista vložili predloga, naj se opravi obravnava, in na podlagi sklepa Splošnega sodišča v skladu s členom 106(3) Poslovnika Splošnega sodišča, da bo o tožbi odločilo brez ustnega dela postopka,
izreka naslednjo
Sodbo
Dejansko stanje
1
Družba Mendes s.u.r.l. je 23. decembra 1999 pri Uradu Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO) vložila zahtevo za registracijo znamke Evropske unije na podlagi Uredbe Sveta (ES) št. 40/94 z dne 20. decembra 1993 o znamki Skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 146), kakor je bila spremenjena (nadomeščena z Uredbo Sveta (ES) št. 207/2009 z dne 26. februarja 2009 o blagovni znamki Evropske unije (UL 2009, L 78, str. 1), kakor je bila spremenjena in nadomeščena z Uredbo (EU) 2017/1001 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 14. junija 2017 o blagovni znamki Evropske unije (UL 2017, L 154, str. 1)).
2
Znamka, katere registracija se je zahtevala, je besedni znak VSL#3.
3
Proizvodi, za katere je bila zahtevana registracija, so iz razreda 5 Nicejskega aranžmaja o mednarodni klasifikaciji blaga in storitev zaradi registracije znamk z dne 15. junija 1957, kakor je bil revidiran in spremenjen, in ustrezajo naslednjemu opisu: „Farmacevtski, veterinarski proizvodi in sanitarni proizvodi; dietetske snovi za medicinsko uporabo, hrana za dojenčke; nutracevtski proizvodi; prehranska dopolnila“.
4
Prijava znamke Evropske unije je bila objavljena v Biltenu znamk Skupnosti št. 2000/059 z dne 24. julija 2000, znamka pa je bila registrirana 5. julija 2001.
5
EUIPO je 1. aprila 2004 registriral prenos izpodbijane znamke z družbe Mendes s.u.r.l. na družbo Actial Farmacêutica Lda.
6
EUIPO je 2. decembra 2016 registriral prenos izpodbijane znamke z družbe Actial Farmacêutica Lda na intervenientko, družbo Actial Farmaceutica Srl.
7
Tožeča stranka, družba Mendes SA, je 8. septembra 2014 vložila zahtevo za razveljavitev izpodbijane znamke za vse proizvode, za katere je bila registrirana, v skladu s členom 51(1)(b) in (c) Uredbe št. 207/2009 (postal člen 58(1)(b) in (c) Uredbe 2017/1001), prvič, ker naj bi ta znamka zaradi dejanj ali opustitev intervenientke v gospodarskem prometu postala obča oznaka za obravnavane proizvode, in drugič, ker naj bi v javnosti obstajala verjetnost zmede zaradi uporabe navedene znamke.
8
Oddelek za izbris je z odločbo z dne 2. junija 2016 zahtevo za razveljavitev zavrnil.
9
Tožeča stranka je 19. julija 2016 na podlagi členov od 58 do 64 Uredbe št. 207/2009 (postali členi od 66 do 71 Uredbe 2017/1001) pri EUIPO vložila pritožbo zoper odločbo oddelka za izbris.
10
Drugi odbor za pritožbe pri EUIPO je z odločbo z dne 3. maja 2017 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba) pritožbo tožeče stranke zavrnil. Odbor za pritožbe je na prvem mestu v bistvu štel, da na podlagi dokazov, ki jih je predložila tožeča stranka, ni mogoče ugotoviti, da je izpodbijana znamka v gospodarskem prometu postala obča oznaka za proizvode, za katere je bila registrirana. Odbor za pritožbe je na drugem mestu v bistvu menil, da tožeča stranka ni ustrezno dokazala zavajajoče rabe izpodbijane znamke.
Predlogi strank
11
Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj:
–
izpodbijano odločbo razveljavi;
–
odredi, naj se ji v celoti povrnejo stroški postopka, ali vsaj odredi porazdelitev plačila stroškov v celoti.
12
EUIPO in intervenientka Splošnemu sodišču predlagata, naj:
–
tožbo zavrne;
–
tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
Pravo
Dopustnost dokumentov, ki so bili prvič predloženi pred Splošnim sodiščem
13
EUIPO trdi, da so bile priloge A.9, A.36 in A.39 k tožbi, ki se nanašajo na smernice World Gastroenterology Organisation (priloga A.9), vsebino na spletnem mestu „www.vsl3.co.uk“ (priloga A.36) in embalažo zadevnega proizvoda v spremenjeni sestavi (priloga A.39), prvič predložene pred Splošnim sodiščem in da zato niso dopustne.
14
V obravnavani zadevi je treba poudariti, da priloge A.9, A.36 in A.39 k tožbi niso bile del upravnega spisa, ki ga je tožeča stranka predložila pred odborom za pritožbe pri EUIPO.
15
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je namen tožbe pred Splošnim sodiščem nadzor zakonitosti odločb odborov za pritožbe pri EUIPO v smislu člena 65 Uredbe št. 207/2009 (postal člen 72 Uredbe 2017/1001), zato naloga Splošnega sodišča ni ponovno preučevanje dejanskih okoliščin ob upoštevanju dokumentov, ki so bili prvič predloženi pred njim.
16
Zgoraj navedene dokumente je treba torej izločiti, ne da bi bilo treba preučiti njihovo dokazno vrednost (glej v tem smislu sodbo z dne 24. novembra 2005, Sadas/UUNT – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, točka 19 in navedena sodna praksa).
Vsebinska presoja
17
Tožeča stranka v utemeljitev tožbe navaja dva razloga. Prvi se nanaša na kršitev člena 51(1)(b) Uredbe št. 207/2009. Drugi pa se nanaša na kršitev člena 51(1)(c) Uredbe št. 207/2009.
Prvi tožbeni razlog: kršitev člena 51(1)(b) Uredbe št. 207/2009
18
Tožeča stranka v okviru prvega tožbenega razloga, ki se nanaša na kršitev člena 51(1)(b) Uredbe št. 207/2009, najprej navaja, da je odbor za pritožbe storil napako v zvezi z opredelitvijo zainteresirane javnosti in njenim dojemanjem izpodbijane znamke. Tožeča stranka poleg tega trdi, da je to, da je izpodbijana znamka v gospodarskem prometu postala obča oznaka za proizvod, za katerega je bila registrirana, mogoče pripisati njenemu imetniku.
19
EUIPO in intervenientka trditve tožeče stranke izpodbijata.
20
V skladu s členom 51(1)(b) Uredbe št. 207/2009 se pravice imetnika znamke Evropske unije razveljavijo na podlagi zahteve pri EUIPO ali na podlagi nasprotne tožbe v postopku zaradi kršitve pravic, če je znamka zaradi dejanj ali opustitev imetnika v gospodarskem prometu postala obča oznaka za proizvode ali storitve, za katere je registrirana.
21
Ugotoviti je treba, da ni sodne prakse, ki bi se nanašala na uporabo člena 51(1)(b) Uredbe št. 207/2009. Vendar je bilo Sodišče v zadevah, v katerih sta bili izdani sodbi z dne 29. aprila 2004, Björnekulla Fruktindustrier (C‑371/02, EU:C:2004:275), in z dne 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company (C‑409/12, EU:C:2014:130), pozvano k razlagi člena 12(2)(a) Prve direktive Sveta z dne 21. decembra 1988 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami (89/104/EGS) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 92) in člena 12(2)(a) Direktive 2008/95/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. oktobra 2008 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami (UL 2008, L 299, str. 25), katerih vsebina je v bistvu enaka vsebini člena 51(1)(b) Uredbe št. 207/2009.
22
Iz sodne prakse Sodišča, ki se po analogiji uporablja za člen 51(1)(b) Uredbe št. 207/2009, izhaja, da se ta člen nanaša na položaj, v katerem znamka ne more več izpolnjevati svoje funkcije označbe izvora (glej po analogiji sodbi z dne 29. aprila 2004, Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2004:275, točka 22, in z dne 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, točka 19).
23
Med vsemi funkcijami znamke ima navedena funkcija označbe izvora bistveno vlogo. Omogoča opredeliti proizvod ali storitev, ki ju znamka označuje, kot proizvod ali storitev, ki izhajata iz nekega podjetja, in ju tako razlikovati od proizvodov in storitev drugih podjetij. Navedeno podjetje je tisto, pod katerega nadzorom se proizvod ali storitev prodaja (glej po analogiji sodbo z dne 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, točka 20 in navedena sodna praksa).
24
Zakonodajalec Evropske unije je priznal funkcijo označbe izvora znamke s tem, da je v členu 4 Uredbe št. 207/2009 (postal člen 4 Uredbe 2017/1001) določil, da je lahko znamka sestavljena iz znakov, ki jih je mogoče predstaviti grafično, le če se lahko z njihovo pomočjo blago ali storitve nekega podjetja razlikujejo od blaga ali storitev drugih podjetij (glej po analogiji sodbo z dne 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, točka 21 in navedena sodna praksa).
25
Medtem ko so v členu 7 Uredbe št. 207/2009 (postal člen 7 Uredbe 2017/1001) našteti primeri, v katerih znamka ab initio ni zmožna izpolnjevati funkcije označbe izvora, se člen 51(1)(b) te uredbe nanaša na položaj, v katerem je uporaba znamke tako splošna, da znak, ki jo sestavlja, označuje kategorijo, vrsto ali naravo proizvodov ali storitev, ki so zajeti z registracijo, in ne posebnih proizvodov ali storitev določenega podjetja (glej po analogiji sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Légerja v zadevi Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2003:615, točka 50). Znamka, ki je postala obča oznaka za neki proizvod, je zato izgubila svoj razlikovalni učinek, tako da te funkcije ne izpolnjuje več (glej po analogiji sodbo z dne 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, točka 22 in navedena sodna praksa).
26
Pravice imetnika znamke, ki so mu podeljene s členom 9 Uredbe št. 207/2009 (postal člen 9 Uredbe 2017/1001), se torej lahko razveljavijo, prvič, če je ta znamka v gospodarskem prometu postala obča oznaka za proizvode ali storitve, za katere je registrirana, in drugič, če je do te spremembe prišlo zaradi dejanj ali opustitev navedenega imetnika (glej v tem smislu po analogiji sodbo z dne 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, točka 30, in sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Cruza Villalóna v zadevi Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, točka 31). Gre za kumulativna pogoja.
27
Ta tožbeni razlog je treba preučiti ob upoštevanju zgoraj navedenih načel.
28
Odbor za pritožbe je v točki 41 izpodbijane odločbe menil, da na podlagi dokazov, ki jih je predložila tožeča stranka, ni mogoče ugotoviti, da je izpodbijana znamka v gospodarskem prometu postala obča oznaka za proizvod, za katerega je bila registrirana. Natančneje, najprej, ker tožeča stranka ni dokazala, da so končni potrošniki izpodbijano znamko v gospodarskem prometu dojemali kot občo oznako, je odbor za pritožbe menil, da to zadostuje za zavrnitev zahteve za razveljavitev, ki jo je vložila. Vendar je odbor za pritožbe nato nadaljeval svojo presojo z analizo, kako izpodbijano znamko dojemajo prodajalci proizvoda, ki se trži pod izpodbijano znamko, zlasti farmacevti. Tudi ob predpostavki, da bi se sankcija razveljavitve, ker je znamka v gospodarskem prometu postala obča oznaka, uporabljala tudi v primeru, v katerem bi znamka lahko nemoteno opravljala funkcijo navedbe označbe izvora za končne potrošnike, je odbor za pritožbe menil, da elementi, ki jih je predložila tožeča stranka, niso ustrezni za dokaz, da prodajalci zadevnega proizvoda izpodbijano znamko v gospodarskem prometu dojemajo kot občo oznako navedenega proizvoda. Odbor za pritožbe je poleg tega menil, da dokazi, ki jih je predložila tožeča stranka, nikakor izčrpno ne dokazujejo, da celo zdravniki in znanstvena skupnost izpodbijano znamko dojemajo kot občo oznako. Izpodbijana znamka naj bi zato lahko nemoteno opravljala svojo funkcijo navedbe označbe izvora.
29
Te ugotovitve ne more ovreči nobena od trditev, ki jih je predložila tožeča stranka.
30
Po mnenju tožeče stranke odbor za pritožbe neupravičeno ni upošteval tega, kako izpodbijano znamko dojemajo zdravniki specialisti ter zdravstvena in znanstvena skupnost. Kar zadeva končne potrošnike, tožeča stranka trdi, da je odbor za pritožbe storil napako, ker ni upošteval, prvič, da je med temi potrošniki delež tistih, ki proizvod, tržen pod izpodbijano znamko, kupujejo samostojno, neznaten, in drugič, da je njihovo dojemanje znamke – za katero so izvedeli po izdaji recepta, ne da bi ob nakupu v resnici sploh odločali – omejeno ali celo nikakršno. Tožeča stranka trdi, da upoštevno javnost sestavlja, prvič, zdravstvena in znanstvena skupnost, drugič, strokovnjaki, ki sodelujejo pri trženju proizvoda, zlasti zdravniki, in tretjič, končni potrošniki, ki pa spadajo zgolj v posebne kategorije bolnikov, ki trpijo za nekaterimi specifičnimi boleznimi.
31
V zvezi s tem v skladu s sodno prakso velja, da če pri distribuciji proizvoda, označenega z registrirano znamko, sodelujejo trgovski posredniki, zainteresirana javnost, katere mnenje je treba upoštevati pri presoji vprašanja, ali je ta znamka v gospodarskem prometu postala obča oznaka za zadevni proizvod, pomeni vse potrošnike ali končne kupce in, glede na značilnosti trga za zadevni proizvod, vse osebe, ki poklicno sodelujejo pri njegovi prodaji (glej po analogiji sodbo z dne 29. aprila 2004, Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2004:275, točka 26).
32
Znamka je namreč sestavni del komunikacijskega procesa med prodajalci in kupci. Ta komunikacijski proces je uspešen samo takrat, kar je tudi njegov namen, znamka pa le takrat izpolnjuje funkcijo, ki utemeljuje njen obstoj, ko obe stranki, ki sta udeleženi v komunikaciji, znamko razumeta kot znamko, torej se zavedata njene funkcije označbe izvora. Če ena od obeh skupin znamko dojema kot občo oznako, prenos podatkov, ki naj bi bil z znamko posredovan, ni uspešen (glej po analogiji sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Cruza Villalóna v zadevi Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, točka 58; glej v tem smislu in po analogiji sodbo z dne 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, točka 29).
33
Vendar lahko znamka funkcijo označbe izvora, kljub nezavedanju kupca, da gre za znamko, opravlja še naprej, če posrednik odločilno vpliva na odločitev kupca o nakupu in je zaradi njegovega poznavanja funkcije označbe izvora znamke komunikacijski proces uspešen. Tako je, če na ustreznem trgu svetovanje trgovskih posrednikov vpliva na uspeh komunikacijskega procesa, oziroma trgovski posrednik celo sam sprejme odločitev glede nakupa, kot je to v primeru farmacevtov in zdravnikov glede zdravil na recept (glej po analogiji sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Cruza Villalóna v zadevi Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, točka 59).
34
Tako zainteresirana javnost sicer vključuje predvsem potrošnike in končne kupce, vendar je treba upoštevati tudi posrednike, ki imajo vlogo pri presoji običajnosti znamke (glej v tem smislu in po analogiji sodbo z dne 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, točka 27 in navedena sodna praksa, ter sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Cruza Villalóna v zadevi Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, točka 59).
35
Iz sodne prakse, navedene zgoraj v točkah od 31 do 34, izhaja, da je treba zainteresirano javnost, katere mnenje je treba upoštevati pri presoji, ali je izpodbijana znamka v gospodarskem prometu postala obča oznaka za proizvod, ki se trži pod to znamko, opredeliti glede na značilnosti trga navedenega proizvoda.
36
V obravnavani zadevi je proizvod, ki se trži pod izpodbijano znamko, probiotični pripravek, namenjen zdravljenju gastrointestinalnih bolezni. Ta farmacevtski proizvod je v prosti prodaji in ga je mogoče kupiti brez zdravniškega recepta, kar priznava tudi tožeča stranka. Vendar tožeča stranka trdi, da je delež končnih potrošnikov, ki spontano prvič brez recepta ali zdravniškega nasveta kupijo zadevni farmacevtski proizvod, v primerjavi z vsemi končnimi potrošniki neznaten. Ne da bi bilo treba odločiti o upoštevnosti te trditve, je treba ugotoviti, da tožeča stranka zanjo sploh ne navaja utemeljitve.
37
Zainteresirana javnost torej na prvem mestu vključuje končne potrošnike proizvoda, ki se trži pod izpodbijano znamko. Ker se navedeni proizvod ne izdaja na zdravniški recept, imajo končni potrošniki, ki so še posebej izpostavljeni oglaševanju intervenientke in komentarjem drugih bolnikov, vlogo pri odločanju o nakupu navedenega proizvoda, v nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka (glej v tem smislu sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi Alcon/UUNT, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, točka 55). Končni potrošniki vključujejo osebe s prebavnimi motnjami, ne pa le osebe, ki trpijo za nekaterimi specifičnimi boleznimi, kot trdi tožeča stranka. Poleg tega, da tožeča stranka ni predložila nobenega dokaza v utemeljitev svoje trditve, iz dokumentov, ki jih je predložila, namreč izhaja, da se proizvod, ki se trži pod izpodbijano znamko, uporablja tudi za zdravljenje prebavnih motenj.
38
Na drugem mestu, kar zadeva strokovnjake, zainteresirana javnost, kot je odbor za pritožbe ugotovil v točki 28 izpodbijane odločbe, vključuje predvsem farmacevte. Farmacevti, ki lahko dajejo pojasnila in nasvete osebam s prebavnimi motnjami, imajo lahko pomembno vlogo pri odločitvah končnih potrošnikov o nakupu (glej v tem smislu in po analogiji sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Cruza Villalóna v zadevi Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, točka 59).
39
Zainteresirana javnost s strokovnega vidika vključuje tudi splošne zdravnike ali specialiste. Čeprav odločitev o nakupu zdravil brez recepta zelo pogosto sprejme končni potrošnik, je ta zdravila namreč mogoče kupiti tudi na pobudo zdravnikov (glej v tem smislu sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi Alcon/UUNT, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, točka 55).
40
V nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, pa znanstvena skupnost ni del zainteresirane javnosti, ker ta nikakor ne sodeluje v komunikacijskem postopku med prodajalcem na eni in kupcem na drugi strani. Zato nima vpliva na odločitev končnih potrošnikov o nakupu.
41
Vprašanje, ali je izpodbijana znamka v gospodarskem prometu postala obča oznaka za proizvod, za katerega je registrirana, je treba zato preučiti ob upoštevanju tako opredeljene zainteresirane javnosti.
42
Najprej, glede na vpliv strokovnjakov, torej farmacevtov in zdravnikov, na odločitev končnih potrošnikov o nakupu, v obravnavani zadevi iz sodne prakse, navedene zgoraj v točkah od 31 do 34, izhaja, da to, da naj bi končni potrošniki vedno dojemali funkcijo označbe izvora izpodbijane znamke, ni dovolj za zavrnitev zahteve za razveljavitev navedene znamke ob upoštevanju pomembnosti dojemanja strokovnjakov glede te znamke.
43
Čeprav je odbor za pritožbe v izpodbijani odločbi svojo analizo najprej omejil na to, kako izpodbijano znamko dojemajo zgolj končni potrošniki, to ne more pripeljati do razveljavitve izpodbijane odločbe, ker je odbor za pritožbe nato upošteval tudi to, kako navedeno znamko dojemajo strokovnjaki, torej farmacevti in zdravniki.
44
Ugotoviti je treba, da tožeči stranki ni uspelo dokazati, da končni potrošniki in strokovnjaki, torej farmacevti in zdravniki, izpodbijano znamko dojemajo kot občo oznako za zadevni proizvod.
45
Najprej, kar zadeva končne potrošnike proizvoda, ki se trži pod izpodbijano znamko, tožeča stranka, ki meni, da ti niso del zainteresirane javnosti, ni ponazorila, kako se je spremenilo njihovo dojemanje navedene znamke. Specializirana znanstvena dokumentacija, ki jo je predložila tožeča stranka, se nikakor ne osredotoča na končne potrošnike. Kot je poleg tega odbor za pritožbe poudaril v točki 29 izpodbijane odločbe, je besedni znak VSL#3 naveden na embalaži proizvoda, ki se trži pod izpodbijano znamko, sledi pa mu še simbol „©“. Izpodbijana znamka lahko torej povsem nemoteno opravlja funkcijo označbe izvora za končne potrošnike.
46
Kar zadeva strokovnjake, je tožeča stranka, ki svojo ponazoritev osredotoča zgolj na zdravnike specialiste in znanstveno skupnost, poleg tega povsem spregledala, kako izpodbijano znamko dojemajo farmacevti in splošni zdravniki. Vsekakor pa na podlagi specializirane znanstvene dokumentacije, ki jo je predložila tožeča stranka, ni mogoče ugotoviti, da so farmacevti in splošni zdravniki ali specialisti spremenili dojemanje navedene znamke. Prvič, besedni znak VSL#3 se v nekaterih publikacijah neposredno namreč povezuje s trgovskim izvorom, navedenim v oklepaju. Drugič, pri veliki večini artiklov so pred navedbo besednega znaka VSL#3 izrazi, kot na primer „probiotični pripravek“, „probiotična mešanica“ ali preprosto izraz „probiotik“. Izpodbijana znamka se torej ne uporablja kot splošno ime, zato v gospodarskem prometu ni obča oznaka za proizvod, za katerega je registrirana. Tretjič, kot je zaradi celovitosti poudaril odbor za pritožbe v točki 38 izpodbijane odločbe, tožeča stranka ne ugovarja intervenientki, ki trdi, da besednega znaka VSL#3 ni v nobenem slovarju, da ni nikoli bil uvrščen med obče oznake oziroma da ga ni na seznamu mednarodnih nelastniških imen (INN).
47
Poleg tega, kar zadeva, natančneje, farmacevte, ti poznajo vire proizvodnje in nadzora trženja, kot je odbor za pritožbe poudaril v točki 30 izpodbijane odločbe. Tožeča stranka pa ni dokazala, da je predložena dokumentacija, večinoma ameriška, nanje in na njihovo dojemanje izpodbijane znamke izvajala kakršen koli vpliv. Poleg tega, kot navaja odbor za pritožbe, tožeča stranka pa mu ne nasprotuje, dejstvo, da izpodbijane znamke ne uporabljajo druga podjetja, ki so intervenientki konkurenčna, pomeni oviro pri spremembi tega, kako farmacevti dojemajo navedeno znamko.
48
Izpodbijana znamka torej še vedno opravlja svojo funkcijo označbe izvora za strokovnjake, torej farmacevte in zdravnike.
49
Zato tožeča stranka neutemeljeno zatrjuje, da zainteresirana javnost odslej izpodbijano znamko dojema kot občo oznako za proizvod, za katerega je registrirana.
50
Ker prvi od pogojev, navedenih zgoraj v točki 26, ni izpolnjen, je treba prvi tožbeni razlog zavrniti, ne da bi bilo treba preučiti, ali je tožeča stranka predložila elemente, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da je izpodbijana znamka v gospodarskem prometu postala obča oznaka za proizvode, ki jih zajema, zaradi dejanj ali opustitev intervenientke.
Drugi tožbeni razlog: kršitev člena 51(1)(c) Uredbe št. 207/2009
51
Tožeča stranka v okviru drugega tožbenega razloga, ki se nanaša na kršitev člena 51(1)(c) Uredbe št. 207/2009, trdi, da je odbor za pritožbe napačno ugotovil, da zavajajoča raba izpodbijane znamke po njeni registraciji ni bila ustrezno dokazana.
52
EUIPO in intervenientka trditve tožeče stranke izpodbijata.
53
V skladu s členom 51(1)(c) Uredbe št. 207/2009 se pravice imetnika znamke Evropske unije razveljavijo na podlagi zahteve pri EUIPO ali na podlagi nasprotne tožbe v postopku zaradi kršitve pravic, če zaradi tega, ker imetnik uporablja znamko ali se ta uporablja z njegovim soglasjem za blago ali storitve, za katere je registrirana, obstaja verjetnost zmede v javnosti, zlasti glede narave, kakovosti ali geografskega izvora tega blaga ali storitev.
54
Iz sodne prakse izhaja, da razlog za razveljavitev iz člena 51(1)(c) Uredbe št. 207/2009 predpostavlja obstoj dejanskega zavajanja ali dovolj resne nevarnosti zavajanja potrošnika (glej v tem smislu sodbo z dne 14. maja 2009, Fiorucci/UUNT– Edwin (ELIO FIORUCCI), T‑165/06, EU:T:2009:157, točka 33; glej po analogiji tudi sodbo z dne 30. marca 2006, Emanuel, C‑259/04, EU:C:2006:215, točka 47).
55
Uporaba člena 51(1)(c) Uredbe št. 207/2009 je pogojena z zavajajočo uporabo znamke po njeni registraciji. Tako zavajajočo uporabo mora tožeča stranka ustrezno dokazati (glej v tem smislu sodbo z dne 14. maja 2009, ELIO FIORUCCI, T‑165/06, EU:T:2009:157, točka 36).
56
Ta tožbeni razlog je treba preučiti ob upoštevanju zgoraj navedenega.
57
V obravnavani zadevi je odbor za pritožbe v točki 52 izpodbijane odločbe menil, da tožeča stranka ni ustrezno dokazala zavajajoče rabe izpodbijane znamke po njeni registraciji. Zato se ne bi smele razveljaviti pravice imetnika izpodbijane znamke v skladu s členom 51(1)(c) Uredbe št. 207/2009. Po mnenju odbora za pritožbe je zadevni potrošnik zaradi znamke zaveden le, če je napeljan k prepričanju, da imajo proizvodi in storitve neko lastnost, ki je v resnici nimajo. Vendar če sporočilo znamke ni dovolj jasno, da bi označevalo točno določeno lastnost zajetih proizvodov in storitev, se to sporočilo naj ne bi bilo mogoče šteti za zavajajoče. Ker je odbor za pritožbe že dokazal, da izpodbijana znamka v gospodarskem prometu ni obča oznaka za proizvod, za katerega je bila registrirana, niti da vsebuje kakršno koli opisno navedbo tega proizvoda ali njegovih značilnosti, je potrdil, da navedena znamka ne pomeni dovolj natančne označbe, da bi lahko bila izvor dejanskega zavajanja ali dovolj resne nevarnosti zavajanja potrošnika.
58
Tožeča stranka ne navaja nobene trditve, s katero bi lahko ovrgla presojo odbora za pritožbe.
59
Prvič, po navedbah tožeče stranke je besedni znak VSL#3 kratica za „Very Safe Lactobacilli“, pri čemer simbol „#“ v angleščini pomeni „število“, številka 3 pa se nanaša na število vrst bifidobakterij. Od druge polovice leta 2014 in od sprememb – za katere je odgovoren drug proizvajalec – v sestavi proizvoda, za katerega je izpodbijana znamka registrirana, pa naj se pojem „very safe lactobacilli“ ne bi več uporabljal. Dejstvo, da je intervenientka še naprej uporabljala izpodbijano znamko za nov, potencialno nevaren proizvod, tako da se je neupravičeno polastila znanstvene literature v zvezi z aktivno sestavino „VSL#3“, naj bi dokazovalo, da je bilo ravnanje intervenientke zavajajoče.
60
Čeprav lahko spremembe v sestavi proizvoda, ki ga zajema znamka, ob upoštevanju besedila člena 51(1)(c) Uredbe št. 207/2009 povzročijo njeno razveljavitev, bo do tega prišlo le, če se z znamko prenaša neresnična informacija o naravi, kakovosti ali izvoru navedenega proizvoda.
61
Iz točk 49 in 50 zgoraj pa je razvidno, da izpodbijana znamka v gospodarskem prometu ni postala obča oznaka za zadevni proizvod, za katerega je registrirana. Poleg tega tožeča stranka ni predložila elementov, s katerimi bi lahko dokazala, da bi bilo treba izpodbijano znamko razumeti kot kratico za „Very Safe Lactobacilli“. Opisna narava izpodbijane znamke posledično ni dokazana. Zato izpodbijana znamka v nasprotju z navedbo tožeče stranke ne oddaja jasnega sporočila v zvezi z zadevnim proizvodom ali njegovimi značilnostmi.
62
Ker izpodbijana znamka ne pomeni dovolj natančne označbe, da bi lahko bila izvor dejanskega zavajanja ali dovolj resne nevarnosti zavajanja potrošnika, je treba trditve tožeče stranke, navedene zgoraj v točki 59, zavrniti kot neutemeljene.
63
Drugič, tožeča stranka v bistvu trdi, da bi bilo treba pravice intervenientke razveljaviti zaradi poslabšanja kakovosti proizvoda, ki se trži pod izpodbijano znamko. Po mnenju tožeče stranke sta se sestava navedenega proizvoda in, natančneje, njegov imunološki in biokemični profil od druge polovice leta 2014 temeljito spremenila. Izpodbijana znamka naj bi torej označevala proizvod, ki nima več istega profila neškodljivosti, niti istih terapevtskih učinkov kot prej.
64
V nasprotju z navedbami tožeče stranke in kot izhaja iz sodne prakse, navedene zgoraj v točkah od 53 do 55, se varstvo, ki se potrošnikom zagotavlja na podlagi člena 51(1)(c) Uredbe št. 207/2009, nanaša zgolj na bistvene značilnosti proizvoda, ki jih ti potrošniki pričakujejo glede na sporočilo znamke. Namen te določbe sploh ni imetniku znamke naložiti obveznost, da zagotovi neko raven kakovosti, razen če znamka to sporoča. Ker tožeča stranka v obravnavani zadevi ni uspela dokazati, da je izpodbijana znamka ustvarila kakršno koli pričakovanje pri potrošnikih, povezano bodisi z bistvenimi značilnostmi bodisi s količinskim vidikom zadevnega proizvoda, je odbor za pritožbe v točki 50 izpodbijane odločbe torej pravilno menil, da lahko morebitno poslabšanje zadevnega proizvoda povzroči „komercialno razveljavitev“, ne pa pravne.
65
Poleg tega je odbor za pritožbe v točki 51 izpodbijane odločbe pravilno poudaril, da so potrošniki vsekakor sposobni neposredno presoditi kakovost zadevnega proizvoda ob njegovi izbiri, saj so na embalažah dveh različnih sestav navedenega proizvoda navedene vse potrebne informacije o njegovi vsebini. Natančneje, kot ugotavlja odbor za pritožbe, tožeča stranka pa mu ne nasprotuje, je na teh embalažah razvidno, da obe sestavi zadevnega proizvoda vključujeta osem različnih sevov živih mlečnokislinskih bakterij, ki so kljub različnemu izvoru iste vrste.
66
Zato je odbor za pritožbe v točki 52 izpodbijane odločbe pravilno ugotovil, da tožeča stranka ni ustrezno dokazala zavajajoče rabe izpodbijane znamke po njeni registraciji.
67
Poleg tega je treba ugotoviti, da ni mogoče sprejeti neutemeljene trditve tožeče stranke, da nemožnost subjektov na trgu, da uporabljajo probiotično mešanico „VSL#3“, ustvarja neupravičen monopol in očitno izkrivlja konkurenco ter je v nasprotju z varstvom potrošnikov.
68
Na podlagi člena 9(1) Uredbe št. 207/2009 (postal člen 9(1) Uredbe 2017/1001) je bila intervenientki kot imetnici izpodbijane znamke podeljena izključna pravica, ki ji med drugim omogoča, da tretjim osebam prepove rabo znaka, glede katerega zaradi njegove podobnosti s prejšnjo znamko in istovrstnosti proizvodov, zajetih z nasprotujočima si znamkama, obstaja verjetnost zmede v javnosti. Namen pravne ureditve znamke Evropske unije je prav to, da se imetnikom prejšnje znamke omogoči, da ugovarjajo registraciji poznejše znamke, ki neupravičeno izkorišča razlikovalni učinek ali ugled prejšnje znamke. Tako navedena ureditev imetnikom prejšnje znamke sploh ne dopušča nepravičnega in neutemeljenega monopola, temveč jim omogoča, da varujejo in povečajo vrednosti velikih naložb, izvedenih za oglaševanje njihove prejšnje znamke (sodba z dne 21. februarja 2006, Royal County of Berkshire Polo Club/UUNT – Polo/Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB), T‑214/04, EU:T:2006:58, točka 43).
69
Ker tožeča stranka v obravnavani zadevi ni dokazala, da je intervenientka izpodbijano znamko uporabljala zavajajoče, lahko zadnjenavedena izvršuje svojo izključno pravico v skladu s členom 9(1) Uredbe št. 207/2009.
70
Na podlagi navedenega je razvidno, da je treba drugi tožbeni razlog in zato tožbo v celoti zavrniti.
Stroški
71
V skladu s členom 134(1) Poslovnika Splošnega sodišča se plačilo stroškov na predlog naloži neuspeli stranki.
72
Ker tožeča stranka ni uspela, se ji naloži, da nosi svoje stroške ter stroške EUIPO in intervenientke v skladu z njunimi predlogi.
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (peti senat),
razsodilo:
1.
Tožba se zavrne.
2.
Družbi Mendes SA se naloži plačilo stroškov.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 18. maja 2018.
Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: italijanščina.