61981C0001
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
F. CAPOTORTI
FREMSAT DEN 8. OKTOBER 1981 (
1
)
Høje Domstol.
1.
De præjudicielle spørgsmål, som ønskes besvaret i den foreliggende sag, vedrører det vanskelige spørgsmål om afgrænsningen af fællesskabsretten (og især EØF-traktatens artikel 36) i forhold til beskyttelsen af varemærkeretten. I den foreliggende sag er sket følgende: Et farmaceutisk produkt er blevet parallelimporteret fra en medlemsstat til en anden, importøren har reemballeret produktet, og indehaveren af varemærket i importstaten forsøger nu at beskytte sin eneret til at hindre salget af det reemballerede produkt. Der er således lighedspunkter mellem den foreliggende sag og den situation, der forelå i sag 102/77, Hoffmann-La Roche mod Centrafarm, i hvilken Domstolen afsagde dom den 23. maj 1978 (Sml. 1978, s. 1139), og sag 3/78, Centrafarm mod American Home Products, hvori der blev afsagt dom den 10. oktober 1978 (Sml. 1978, s. 1823). Det er derfor forståeligt, at parterne har henvist til begge disse domme, om end de har draget forskellige konklusioner heraf.
2.
De vigtigste af sagens faktiske omstændigheder skal kort rekapituleres.
Det tyske firma Eurim-Pharm har fra Det forenede Kongerige til Forbundsrepublikken Tyskland importeret et antibiotikum, »Vibramycin«, som fremstilles af det britiske datterselskab af den multinationale virksomhed Pfizer. I Tyskland sælges det samme farmaceutiske produkt af Pfizer's tyske datterselskab, og er beskyttet af et registreret varemærke, som indehaves af moderselskabet. Vibramycinkapslerne pakkes af fabrikanten i såkaldte blisterplader, hvis bagside er påtrykt: »Vibramycin Pfizer«. Hver af pladerne indeholder fem kapsler. De pakkes i emballager med to eller ti plader (hhv. 10 og 50 kapsler).
Importøren Eurim-Pharm har herefter udskiftet disse emballager med kartonæsker, hver indeholdende en original blisterplade. Æskerne er på en af siderne forsynet med en klarfolierude, hvorigennem klart ses de på bagsiden af blisterpladen påtrykte ord: »Vibramycin Pfizer«. På bagsiden af æskerne er der foroven trykt: »Bredspektret antibiotikum« og her nedenunder bl.a. »Fremstillet af Pfizer Ltd., Sandwich, Kent, G.B.« og længere nede »Importeret af Eurim-Pharm GmbH, lægemidler en gros, 8229 Piding; emballeret af importøren: Eurim-Pharm GmbH, 8229 Piding«. I den ny emballage er der i overensstemmelse med tyske lovgivning vedlagt en oplysende skrivelse vedrørende medikamentet, hvori det gentages, at produktet er reemballeret af importøren.
Pfizer har gjort gældende, at Eurim-Pharm's reemballering af det pågældende produkt er i strid med selskabets varemærkeret i henhold til tysk lovgivning, og har anlagt sag ved Landgericht Hamburg med henblik på at få fastslået krænkelsen, samt under en sag om foreløbige retsmidler påstået nedlagt forbud for importøren mod at reemballere Vibramycin og bringe det på markedet i den ny pakning. Retten har under sagen om de foreløbige retsmidler taget sagsøgerens påstand til følge ved en kendelse (afsagt den 27. 7. 1979), som senere blev stadfæstet ved dom (afsagt den 10. 8. 1979). Under appelsagen har Hanseatisches Oberlandesgericht derimod ved dom af 24. januar 1980 statueret, at det var udelukket ifølge EØF-traktatens artikler 30 og 36 at udøve varemærkeretten i det foreliggende tilfælde. Herefter har retten i første instans, for hvem hovedsagen på ny verserer, i medfør af EØF-traktatens artikel 177 besluttet at forelægge Domstolen følgende to præjudicielle spørgsmål:
»1.
Er indehaveren af et i en medlemsstat A beskyttet varemærke efter EØF-traktatens artikel 36 beføjet til at påberåbe sig sin varemærkeret for at hindre, at en importør opkøber et lægemiddel, som et datterselskab af varemærkeindehaveren med dennes samtykke lovligt har forsynet med og solgt under varemærket i medlemsstat B, at importøren dernæst ompakker lægemidlet på grund af en anden ordinationspraksis hos lægerne i medlemsstat A i en af ham udformet ydre emballage, der på forsiden har en klarfolierude, gennem hvilken man kan se varemærkeindehaverens mærke, som befinder sig på bagsiden af en blisterplade med lægemidlet, og endelig bringer dette på markedet i medlemsstat A i denne emballage?
2.
Er det tilstrækkeligt for at kunne antage, at der foreligger en ulovlig begrænsning af samhandelen, jf. EØF-traktatens artikel 36, andet punktum, at påberåbelsen af national varemærkeret i forbindelse med det af mærkeindehaveren anvendte salgssystem objektivt fører til en afskærmning af medlemsstaternes markeder, eller må der endvidere kræves bevis for, at mærkeindehaveren ved udøvelsen af sin mærkeret sammen med det af ham praktiserede salgssystem direkte tilsigter en kunstig opdeling af markederne?«
3.
Som bekendt kan indehaveren af en industriel eller kommerciel ejendomsret, der er beskyttet efter en medlemsstats lovgivning, principielt ikke påberåbe sig en sådan lovgivning som grundlag for at modsætte sig import af et produkt, der tidligere er blevet bragt på markedet i en anden medlemsstat af indehaveren selv eller med dennes samtykke. Domstolens praksis på dette punkt er klar. Jeg skal nøjes med at henvise til dommene af 31. oktober 1974 i sag 16/74, Centrafarm mod Winthrop (Smi. 1974, s. 1183), af 10. oktober 1978 i sag 3/78, Centrafarm mod American Home Products (omtalt ovenfor) og af 20. januar 1981 i de forenede sager 55 og 57/80, Musik-Vertrieb membran GmbH (endnu utrykt). Enhver foranstaltning, som hindrer en »parallel-importør« i at sælge et produkt, som denne lovligt har erhvervet i en anden medlemsstat, er uden videre i strid med EØF-traktatens artikel 30, da den har tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion. Det fremgår, at dette også står klart for retten i hovedsagen.
Som bekendt gælder endvidere, at der ifølge artikel 36 alene kan gøres undtagelse fra princippet om frie varebevægelser, såfremt en fravigelse er begrundet i hensynet til beskyttelsen af de rettigheder, der udgør den industrielle eller kommercielle ejendomsrets særlige genstand (jf. ovennævnte dom i sagen Centrafarm mod Winthrop, præmis 7). Vedrørende selve varemærket har Domstolen i samme forbindelse statueret, at »inden for varemærkeområdet er den kommercielle ejendomsrets specifikke indhold særligt at sikre indehaveren eneret til at udnytte mærket med benblik på den første afsætning af et produkt og således beskytte ham mod de konkurrenter, som måtte ønske at misbruge mærkets stilling og omdømme« (nævnte dom i sagen Centrafarm mod Winthrop, præmis 8). I en parallelimportsituation som den foreliggende, har den første afsætning af produktet naturligvis allerede fundet sted, på det tidspunkt, hvor varemærkeindehaveren griber til retsmidler. Imidlertid har Domstolen også mere generelt fremhævet, at varemærkets »hovedfunktion« er at give forbrugeren eller den endelige bruger garanti for mærkevarens oprindelsesægthed (jf. nævnte domme i sagerne Hoffmann-La Roche mod Centrafarm, præmis 7, og Centrafarm mod American Home Products, præmis 12). Denne oprindelsesgaranti indebærer navnlig, at forbrugeren kan være sikker på, at varens originale tilstand ikke er ændret af tredjemand uden varemærkeindehaverens tilladelse (nævnte dom i sagen Hoffmann-La Roche mod Centrafarm, præmis 7).
I den foreliggende sag er det væsentligste problem altså, om det kan antages, at der er gjort et sådant indgreb i produktets originale tilstand, at det svækker oprindelsesgarantien, såfremt importøren reemballerer et farmaceutisk produkt udelukkende ved at udskrifte den ydre emballage, men uden at ændre den indre emballage, og såfremt han indretter emballagen sådan, at producentens varemærke stadig er synligt? Det er hovedsagelig dette problem, som de to retter i henholdsvis første og anden instans i hovedsagen er uenige om. Efter Landgerichte opfattelse kan Eurim-Pharm's reemballering retligt sidestilles med en anbringelse af varemærket på den ydre emballage, og er i strid med oprindelsesgarantien, som omfatter emballagerne under ét. Efter Oberlandesgericht's opfattelse må det derimod antages, at produktets nye emballage ikke vildleder med hensyn til dets oprindelse, og at Vibramycinkapslerne er bevaret i samme tilstand, som producenten har anbragt dem i (dvs. indsvejset i blisterpladerne og forsynet med hans varemærke).
4.
Efter min opfattelse indeholder ovennævnte dom af 23. maj 1978 i sagen Hoffmann-La Roche mod Centrafarm de nødvendige holdepunkter for løsningen af problemet. Også den præjudicielle anmodning i nævnte sag vedrørte som bekendt en situation, hvor en medicinalvare var blevet indført fra Storbritannien til Forbundsrepublikken Tyskland og reemballeret af importøren, hvilket datterselskabet til den multinationale gruppe, som også den britiske producent af produktet henhørte under, modsatte sig under påberåbelse af den tyske varemærkeret. Men i nævnte sag var hele indpakningen som sådan (medicinflasker og æsker) blevet ændret, og importøren havde påsat producentens varemærke på den nye emballage. Efter at Domstolen i nævnte afgørelse havde afgrænset problemet (nemlig »om en ompakning af en mærkevare ... kan berøre varens originale tilstand« (jf præmis 9)), fastslog den, at det meget vel kunne tænkes, at »ompakningen foretages under forhold, som ikke kan berøre varens originale tilstand«, og tilføjede: »Dette kan f.eks. være tilfældet, når varemærkeindehaveren har bragt varen i omsætningen i en dobbelt emballage, og ompakningen kun omfatter den ydre emballage, mens den indre emballage forbliver intakt ...« (præmis 10). Domstolen statuerede i samme doms konklusion, at »en indehaver af en varemærkeret, som samtidig er beskyttet i to medlemsstater, ... efter EØF-traktatens artikel 36, første punktum [kan] rejse indsigelse mod, at en vare, der i en af disse stater lovligt er forsynet med varemærke, bringes i omsætning i den anden medlemsstat efter at være blevet ompakket i en ny emballage, hvorpå varemærket er anbragt af en tredjemand.« Umiddelbart derefter i domskonklusionen tilføjes det dog, at »en sådan indsigelse udgør imidlertid en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne, jf. artikel 36, andet punktum,
—
såfremt det godtgøres, at indehaverens benyttelse af varemærket, sammenholdt med det salgssystem, som denne anvender, bidrager til en kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne;
—
såfremt det påvises, at ompakningen ikke kan berøre varens originale tilstand;
—
såfremt indehaveren af varemærket underrettes om salget af det ompakkede produkt forud herfor;
—
og såfremt det på den nye emballage angives, hvem der har foretaget ompakningen.«
Ved besvarelsen af de af Landgericht Hamburg forelagte spørgsmål må man tage sit udgangspunkt i denne dom. Lad mig for et øjeblik udskyde problemet om afskærmningen af de nationale markeder som følge af udøvelsen af varemærkeretten, der er genstand for det andet præjudicielle spørgsmål. Hvad angår de tre øvrige betingelser, som efter ovennævnte dom skal være opfyldt, for at EØF-traktatens artikel 36, andet punktum, kan bringes i anvendelse (dvs. med henblik på konstateringen af en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne), mener jeg, at situationen i den foreliggende sag kan resumeres således: a) der er ikke gjort indgreb i produktets originale tilstand, når reemballeringen bevarer den indre emballage intakt; b) det er ikke nødvendigt at underrette varemærkeindehaveren om, at det ompakkede produkt er bragt på markedet, når importøren ikke har anbragt varemærket på den ny emballage, men det oprindelige varemærke stadig er synligt; c) det væsentlige er, om importøren på den nye ydre emballage angiver, at han har ompakket produktet.
Disse tre udsagn kræver en kommentar. Vedrørende punkt a) bemærkes, at Domstolen i ovennævnte dom i sagen Hoffmann-La Roche mod Centrafarm ikke tilsluttede sig det strengt formalistiske synspunkt, som sagens parter gjorde gældende med støtte i tysk ret, hvorefter enhver, også rent ydre, ændring af indpakningen, er i strid med varemærkeretten. Domstolen antog, at det kun er lovligt at udøve varemærkeretten for at forhindre sådanne indgreb i emballagen fra tredjemænd, som kan indebære en risiko for en ændring af produktets væsentligste egenskaber. Som eksempel på en ompakning, der ikke er forbundet med nogen sådan risiko, nævnte Domstolen netop det tilfælde, hvor den ydre emballage udskiftes, men hvor den indre emballage bevares intakt. Forstås begrebet »varens originale tilstand« således, at det omfatter hele den fra producenten hidrørende emballage, er det naturligvis klart, at enhver form for ompakning vil indebære et indgreb i den oprindelige tilstand. Når man imidlertid anerkender muligheden for, at et produkt kan ompakkes, uden at dets originale tilstand ændres, er det mest enkle konkrete eksempel herpå netop et produkt med en dobbelt emballage, hvor kun den ydre emballage udskiftes.
Eksemplet virker endnu mere overbevisende, såfremt den originale indre emballage er hermetisk forseglet, så undskiftningen af den ydre æske ikke kan bringe produktets væsentligste kendetegn i fare.
Vedrørende punkt b) bemærkes, at det må erindres, med hvilken begrundelse Domstolen erklærede, at parallelimportøren forud burde underrette varemærkeindehaveren om, at det ompakkede produkt var blevet bragt i omsætning, nemlig: »med henblik på varemærkeindehaverens interesse i, at forbrugerne ikke vildledes med hensyn til varens oprindelse«. I sagen blev et produkt som bekendt solgt i en ny emballage, på hvilken varemærket var blevet anbragt (se hertil dommen i sagen Hoffmann-La Roche, præmis 12). Der foreligger en ganske anden situation, når varemærket ikke af importøren er påtrykt den nye emballage, som blot er en ydre ompakning, men producentens originale varemærke fortsat findes på den indre emballage. I dette tilfælde kan hverken varens oprindelse eller ægthed drages i tvivl, og et krav om, at der gives varemærkeindehaveren underretning om det af parallelimportøren foretagne salg, er da mindre berettiget. Derimod er det stadig væsentligt, som jeg ovenfor har nævnt under punkt c), at importøren anfører, han har ompakket produktet, fordi dette supplerer beskyttelsen af varens oprindelse: når det varemærke, som producenten har anbragt, er gjort synlig, gives der forbrugeren sikkerhed for varens oprindelse, samtidig med at importørens erklæring udelukker, at der gives publikum indtryk af, at hele pakningen (herunder den ydre emballage) hidrører fra producenten.
5.
Mit synspunkt afviger altså dermed, som det vil ses, fra den nationale rets, som er, at der foreligger en krænkelse af tysk varemærkeret, og at varemærkets særlige genstand ikke blot omfatter produktets væsentligste egenskaber, men også den ydre udformning, producenten har valgt at give varen. Om sidstnævntes opfattelse er imidlertid blot at bemærke, at den ikke binder Domstolen, og at varemærkets genstand og funktion må afgrænses i overensstemmelse med den indskrænkende fortolkning af traktatens artikel 36 over for princippet om frie varebevægelser, som Domstolen har anlagt i sin praksis.
6.
Som anført er den første betingelse for at kunne antage, at der foreligger en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne, jf. domskonklusionen i sagen Hoffmann-La Roche mod Centrafarm, afsagt den 23. maj 1978, at det godtgøres, at indehaverens udøvelse af varemærkeretten, sammenholdt med det salgssystem, denne anvender, bidrager til en kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne. I den forbindelse ønsker Landgericht Hamburg med sit andet præjudicielle spørgsmål i det væsentlige afklaret, om det er tilstrækkeligt at dokumentere, at udøvelsen af varemærkeretten objektivt fører til en opdeling af markederne, eller om der endvidere skal foreligge et subjektivt element, nemlig varemærkeindehaverens hensigt til at fremkalde en sådan kunstig markedsopdeling.
Der er ikke efter formuleringen af ovennævnte dom i sagen Hoffmann-La Roche mod Centrafarm grund til at tvivle på, hvorledes dette spørgsmål skal besvares. Det fremgår klart af dommen, at det skal godtgøres, at udøvelsen af varemærkeretten, sammenholdt med det salgssystem, som producenten anvender, ikke har negativ virkning på samhandelen, og der tales ikke i dommen om efterprøvelse af producentens hensigt eller formål. Det må imidlertid erkendes, at dommen i sagen Centrafarm mod American Home Products af 10. oktober 1978 understreger det subjektive element i varemærkeindehaverens vilje. Ifølge domskonklusionens pkt. 1, litra b), sidestilles varemærkeindehaverens indsigelse mod parallelimporten nemlig med en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne, »såfremt det godtgøres, at indehaveren benytter forskellige varemærker for samme produkt med det formål at foretage en kunstig opdeling af markederne«.
Vedrørende sidstnævnte problem har Kommissionen med rette bemærket, at denne sag omhandlede det særlige tilfælde, hvor samme firma var indehaver af forskellige varemærker i forskellige medlemsstater for samme produkt. I denne situation vil udøvelsen af varemærkeretten nemlig uundgåeligt medføre en opdeling af de nationale markeder, hvorved indehaveren af de parallelle varemærker — såfremt man udelukkende fulgte det objektive kriterium, der er fastlagt i dommen Hoffmann-La Roche mod Centrafarm — ville være fuldstændig afskåret fra at udøve sin varemærkeret lovligt efter fællesskabsretten. For at undgå en ufornødent strikte følge heraf, har Domstolen indtaget det standpunkt, at der i denne situation ikke kan antages at foreligge en skjult begrænsning af samhandelen inden for Fællesskabet, medmindre den praksis, som består i, at samme varemærkeindehaver anvender forskellige varemærker for det samme produkt i forskellige medlemsstater, afspejler en utvetydig hensigt hos indehaveren til at opdele markederne. Det er imidlertid klart, at ovennævnte dom i sagen Centrafarm mod American Home Products ikke ville kunne påberåbes, hvis de faktiske omstændigheder adskiller sig fra de her nævnte.
For at kunne afgøre, om udøvelsen af en varemærkeret må sidestilles med en begrænsning af samhandelen, som er i strid med traktatens artikel 36, andet punktum, er det således i almindelighed ikke nødvendigt at undersøge, om der foreligger en hensigt til misbrug, men det er tilstrækkeligt at konstatere, at der som følge af varemærkerettens udøvelse er sket en kunstig opdeling af markederne inden for Fællesskabet. Desuden må det haves for øje, at udøvelsen af varemærkeretten skal betragtes inden for rammerne af det salgssystem, som varemærkeindehaveren benytter. Selv om salgssystemet objektivt skal vurderes som en faktisk omstændighed blandt andre, må det erkendes, at det er et led i den planlægning af virksomheden, som producenten beslutter sig for. Det betyder, at der i en af de omstændigheder, som skal påvises, indgår et forudsætningsvist, subjektivt element. Det afgørende er imidlertid, at dette element ikke nødvendigivs skal være identisk med viljen til en kunstig opdeling af markederne, og derfor ikke kræver særskilt bevis.
7.
På grundlag af det anførte foreslår jeg sammenfattende Domstolen at besvare de spørgsmål, som Landgericht Hamburg har forelagt ved kendelse af 5. november 1980, på følgende måde:
1.
Indehaveren af et i en medlemsstat beskyttet varemærke kan ikke efter EØF-traktatens artikel 36 forhindre en importør, som i en anden medlemsstat fra et af varemærkeindehaverens datterselskaber har erhvervet et lægemiddel, der er forsynet med dette varemærke, og som har ompakket det i overensstemmelse med en anden ordinationspraksis hos de indenlandske læger, i at bringe produktet i omsætning i den nye emballage, når: a) det kun er den ydre emballage, som er udskiftet ved ompakningen, mens den indre originale emballage er intakt, b) det oprindelige varemærke, der er påsat den indre emballage, kan ses gennem den nye, ydre emballage; c) det er angivet på den ydre emballage, hvem der har foretaget ompakningen; og d) indehaveren udøver varemærkeretten på en sådan måde, at det kan medføre en kunstig opdeling af de nationale markeder inden for Fællesskabet, i kombination med det salgssystem, han anvender.
2.
Det er tilstrækkeligt for at kunne antage, at der foreligger en ulovlig begrænsning af samhandelen efter EØF-traktatens artikel 36, at en varemærkeret i forbindelse med det salgssystem, som indehaveren af retten benytter, udøves på en sådan måde, at den objektivt er egnet til at afskærme de nationale markeder inden for Fællesskabet, uanset hvad der måtte have været indehaverens formål.
(
1
) – Oversat fra italiensk