62012CC0556_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
1. Østre Landsret (Tanskan itäisen alueen tuomioistuin) pyytää käsiteltävänä olevalla ennakkoratkaisupyynnöllä unionin tuomioistuimelta sähköisten viestintäverkkojen ja niiden liitännäistoimintojen käyttöoikeuksista ja yhteenliittämisestä annetun direktiivin 2002/19/EY(2) 2 artiklan a alakohdan sekä 8 ja 12 artiklan tulkintaa. Tarkemmin sanottuna ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, onko mainittujen säännösten kanssa sopusoinnussa se, että valokuituverkon omistavalle operaattorille asetetaan velvollisuus asentaa kilpailevan operaattorin pyynnöstä tilaajajohtoja, jos asennettavien johtojen pituus on alle 30 metriä.
2. Asia herättää useita mielenkiintoisia kysymyksiä, koska kaikki direktiivin 2002/19 säännökset eivät ole selkeitä ja koska siinä ei muun muassa täsmennetä, onko tilaajajohdon, joka merkitsee käytännössä olemassa olevan verkon laajentamista, asentaminen kilpailijan pyynnöstä siinä tarkoitetun ”käyttöoikeuden” edellytys.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
3. Direktiivin 2002/19, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2009/140/EY, 2 artiklassa määritellään käsite ”käyttöoikeus” seuraavasti:
”a) 'käyttöoikeudella' tarkoitetaan järjestelmien ja/tai palvelujen asettamista toisen yrityksen saataville määritellyin ehdoin joko yksinoikeudella tai muutoin sähköisten viestintäpalvelujen tarjoamista varten, myös silloin kun niitä käytetään tietoyhteiskunnan palvelujen taikka radio- ja televisiosisältöpalvelujen toimittamiseen. Se kattaa muun muassa: verkkoelementtien ja niihin liittyvien toimintojen käyttöoikeuden, johon saattaa sisältyä laitteiden liittäminen kiinteää tai muuta kuin kiinteää tapaa käyttäen (tässä tarkoitetaan erityisesti tilaajayhteyksien sekä sellaisten toimintojen ja palvelujen käyttöoikeutta, joita tarvitaan palvelujen tarjoamiseksi tilaajayhteyksien kautta); fyysisten perusrakenteiden käyttöoikeuden, mukaan lukien rakennukset, kaapelikanavat ja mastot; asiaan liittyvien ohjelmistojen käyttöoikeuden, mukaan lukien käyttötukijärjestelmät; ennakkotilauksia, palvelun toimittamista, tilauksia, ylläpitoa, korjauspyyntöjä ja laskutusta koskevien tietojärjestelmien tai tietokantojen käyttöoikeuden; numeronmuuntoa tai vastaavia toimintoja tarjoavien järjestelmien käyttöoikeuden; kiinteiden ja matkaviestintäverkkojen käyttöoikeuden erityisesti verkkovierailua varten; digitaalitelevisiopalvelujen ehdollisen käyttöoikeuden järjestelmien käyttöoikeuden; virtuaaliverkkopalvelujen käyttöoikeuden”.
4. Samoin direktiivin 8 ja 12 artiklassa säädetään kansallisten viranomaisten mahdollisuudesta asettaa televiestintäoperaattoreille velvollisuuksia. Käsiteltävänä olevan asian kannalta on korostettava seuraavia mainittujen artiklojen säännöksiä.
”8 artikla
Velvollisuuksien asettaminen, muuttaminen tai poistaminen
1. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että kansallisilla sääntelyviranomaisilla on toimivalta asettaa 9–13 a artiklassa määritellyt velvollisuudet.
2. Jos operaattorilla on direktiivin 2002/21/EY (puitedirektiivi) 16 artiklan mukaisesti suoritetun markkina-analyysin perusteella määritelty olevan huomattava markkinavoima tietyillä markkinoilla, kansallisten sääntelyviranomaisten on asetettava tarpeen mukaan tämän direktiivin 9–13 a artiklassa säädetyt velvollisuudet.
– –
4. Tämän artiklan mukaisten velvollisuuksien on perustuttava havaitun ongelman luonteeseen ja niiden on oltava oikeasuhteisia ja perusteltuja direktiivin 2002/21/EY (puitedirektiivi) 8 artiklan tavoitteisiin nähden. Tällaisia velvollisuuksia voidaan asettaa ainoastaan kyseisen direktiivin 6 ja 7 artiklan mukaisen kuulemisen jälkeen.
5. Kansallisten sääntelyviranomaisten on 3 kohdan ensimmäisen alakohdan kolmannen luetelmakohdan osalta ilmoitettava direktiivin 2002/21/EY (puitedirektiivi) 7 artiklassa tarkoitettua menettelyä noudattaen komissiolle päätöksistä asettaa, muuttaa tai poistaa markkinoilla toimivia yrityksiä koskevia velvollisuuksia.
– –
12 artikla
Erityisten verkkotoimintojen käyttöoikeuksia ja käyttöä koskevat velvollisuudet
1. Kansallinen sääntelyviranomainen voi 8 artiklan säännösten mukaisesti asettaa operaattoreille velvollisuuksia toteuttaa kohtuulliset pyynnöt, jotka koskevat erityisten verkkoelementtien ja niihin liittyvien toimintojen käyttöoikeutta tai oikeutta hyödyntää niitä muun muassa silloin, kun kansallinen sääntelyviranomainen katsoo, että käyttöoikeuden epääminen tai saman vaikutuksen aiheuttavat kohtuuttomat ehdot estäisivät kestävien kilpailumarkkinoiden kehittymistä vähittäismyyntitasolla tai että se ei olisi loppukäyttäjien edun mukaista.
Operaattoreita voidaan vaatia muun muassa:
a) antamaan kolmansille osapuolille tiettyjen verkkoelementtien ja/tai toimintojen, myös verkkoelementtien, jotka eivät ole aktiivisia, käyttöoikeus ja/tai tilaajayhteyksien eriytetty tarjonta, muun muassa operaattorin valinnan ja/tai ennaltavalinnan ja/tai tilaajaliittymän jälleenmyynnin mahdollistamiseksi;
–
–
Kansalliset sääntelyviranomaiset voivat liittää tällaisiin velvollisuuksiin vilpittömyyttä, kohtuullisuutta ja määräaikoja koskevia ehtoja.
2. Harkitessaan, onko 1 kohdassa tarkoitettuja velvollisuuksia tarpeen asettaa, ja erityisesti arvioidessaan, miten velvollisuudet voidaan asettaa siten, että ne ovat oikeassa suhteessa direktiivin 2002/21/EY (puitedirektiivi) 8 artiklassa asetettuihin tavoitteisiin, kansallisten sääntelyviranomaisten on otettava huomioon erityisesti seuraavat seikat:
a) kilpailevien toimintojen käytön tai asentamisen tekninen ja taloudellinen kannattavuus markkinoiden kehitysasteen kannalta katsottuna, ottaen huomioon kyseessä olevan yhteenliittämisen ja/tai käyttöoikeuden luonne ja laatu, sekä muiden alkuvaiheen käyttöoikeustuotteiden kuten kaapelikanavien käyttöoikeuden kannattavuus;
b) ehdotetun käyttöoikeuden toteuttamiskelpoisuus suhteessa käytettävissä olevaan kapasiteettiin;
c) toiminnon omistajan tekemät perusinvestoinnit ottaen huomioon tehdyt julkiset investoinnit ja investointeihin liittyvät riskit;
d) tarve turvata kilpailu pitkällä aikavälillä ottaen erityisesti huomioon taloudellisesti tehokkaan infrastruktuuriin perustuvan kilpailun;
e) mahdolliset asiaan liittyvät teollis- ja tekijänoikeudet;
f) yleiseurooppalaisten palvelujen tarjoaminen.
– –”
II Tosiseikat ja pääasia
5. TDC A/S (jäljempänä TDC) on Tanskan televiestintäalan perinteinen operaattori, mikä tekee siitä tällä hetkellä markkinavoimaltaan huomattavan operaattorin erityisesti kupari-, kaapelitelevisio- ja valokuituverkossa toimivien laajakaistaliittymien markkinoilla.
6. Vuonna 2009 TDC osti DONG Energyn valokuituverkon 425 miljoonalla Tanskan kruunulla (DKK). Kyseinen kauppa teki TDC:stä markkinavoimaltaan huomattavan operaattorin valokuituverkossa toimivien liittymien markkinoilla.
7. Seurauksena TDC:n asemasta kyseisillä markkinoilla IT- og Telestyrelsen (kansallinen informaatioteknologia- ja televiestintäalan sääntelyviranomainen) asetti sille useita direktiivin 2001/19 8 ja 12 artiklan alaan kuuluvia velvollisuuksia, joista merkittävin on nyt käsiteltävän asian kohteena. IT- og Telestyrelsen edellytti, että TDC vetää kilpailevan operaattorin pyynnöstä tilaajajohdon valokuituverkostaan loppukäyttäjälle, kunhan kaivumatka ei ylitä 30 metriä.
8. TDC haki IT- og Telestyrelsenin päätökseen muutosta Teleklagenævnetiltä (televiestintäalan valituslautakunta), joka hylkäsi vaatimuksen ja vahvisti valituksenalaisen päätöksen kokonaisuudessaan. TDC nosti tämän jälkeen kanteen tuomioistuimessa, mistä nyt käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö sai alkunsa.
III Ennakkoratkaisukysymykset ja menettely unionin tuomioistuimessa
9. Østre Landsret toimitti 3.12.2012 unionin tuomioistuimen kirjaamoon seuraavansisältöisen ennakkoratkaisupyynnön:
”1) Sisältyykö käyttöoikeusdirektiivin 2 artiklan a alakohdan käyttöoikeuden määritelmään myös käyttöoikeus, joka toteutetaan vetämällä tilaajajohto liityntäverkon jakopisteen ja loppukäyttäjän liityntäpisteen välille? Onko kysymykseen vastaamisen kannalta merkityksellistä, että tilaajajohto-osuuden pituus on enintään 30 metriä?
2) Sisältyykö enintään 30 metriä pitkän tilaajajohto-osuuden vetäminen liityntäverkon jakopisteen ja loppukäyttäjän liityntäpisteen välille käyttöoikeusdirektiivin 12 artiklassa (vrt. 2 ja 8 artikla) tarkoitettuun erityisten verkkoelementtien ja niihin liittyvien toimintojen käyttöoikeuteen tai oikeuteen hyödyntää niitä?
3) Kun on kyse käyttöoikeuden antamisvelvollisuuden toteuttamisesta esimerkiksi vetämällä tilaajajohtoja liityntäverkon jakopisteen ja loppukäyttäjän liityntäpisteen välille, onko ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen vastaamisen kannalta merkityksellistä, jos sähköisen viestintäverkon omistajan on tehtävä investointeja, joiden kustannukset ovat merkittävästi suuremmat kuin käyttöoikeuden kohteena olevan sähköisen viestintäverkon hankintakustannukset?
4) Onko kolmanteen kysymykseen vastaamisen kannalta merkityksellistä, että verkon omistajalle tilaajajohtojen vetämisestä koituvat kustannukset tulevat katetuiksi hintavalvontavelvollisuuden kautta?”
10. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet TDC, Tanskan kuningaskunnan, Belgian kuningaskunnan ja Ranskan tasavallan hallitukset sekä Euroopan komissio.
IV Arviointi
11. Østre Landsretin esittämät neljä kysymystä ovat olennaisilta osin toisiaan täydentäviä. Kahdella ensimmäisellä kysymyksellä tiedustellaan ensimmäiseksi periaatteellisella tasolla sitä, voidaanko velvollisuutta asentaa ”tilaajajohto” pitää direktiivissä tarkoitettuna käyttöoikeutta koskevana velvollisuutena. Toiseksi kysytään olosuhteista, jotka voidaan ottaa huomioon, kun otetaan kantaa asetetun velvollisuuden oikeasuhteisuuteen. Tällaisista olosuhteista ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on liittänyt ensimmäiseen kysymykseen kyseisen johdon enimmäispituuden, mikä helpottaa jäljempänä ilmenevällä tavalla periaatteelliseen kysymykseen vastaamista.
12. Hahmottelen aluksi vastausta kahteen ensimmäiseen kysymykseen yhdessä. Periaatteelliseen kysymykseen vastaamisen jälkeen otan kolmannen ja neljännen kysymyksen yhteydessä kantaa olosuhteisiin, jotka – kansallisen tuomioistuimen asianmukaisesti arvioimina – voivat oikeuttaa asetetun velvollisuuden erityisesti suhteellisuusperiaatteen kannalta.
A Ensimmäinen ja toinen ennakkoratkaisukysymys
1.
Unionin tuomioistuimelle esitetyt huomautukset
13. Østre Landsret tiedustelee ensimmäisellä ja toisella ennakkoratkaisukysymyksellään, voidaanko velvollisuutta asentaa tilaajajohto kilpailevan operaattorin pyynnöstä pitää direktiivin 2002/19 2 artiklan a alakohdassa sekä 8 artiklassa ja 12 artiklan 1 kohdassa, jotka ovat molemmat säännöksiä, joilla taataan kaikkien operaattorien oikeus hyödyntää televiestintäinfrastruktuureja siten, että niillä on tällaisten infrastruktuurien käyttöoikeus, tarkoitettuna ”käyttöoikeuden” muotona.
14. TDC on kirjallisissa huomautuksissaan puolustanut kantaa, jonka mukaan tilaajajohdon asentaminen ei voi missään tapauksessa olla tapa toteuttaa infrastruktuuriverkon ”käyttöoikeus” direktiivissä 2002/19 tarkoitetulla tavalla. TDC:n mukaan ”käyttöoikeus”, johon kyseisen direktiivin 2 artiklan a alakohdan määritelmässä viitataan, painottuu olemassa olevien infrastruktuurien käytettävyyteen eikä uusien infrastruktuurien rakentamiseen. Tällaista tulkintaa tukee paitsi 2 artiklan a alakohta myös saman säädöksen 12 artiklan 1 kohta, jossa viitataan erityistapauksena ”tiettyjen verkkoelementtien ja/tai toimintojen, myös verkkoelementtien, jotka eivät ole aktiivisia, käyttöoikeuteen ja/tai tilaajayhteyksien eriytettyyn tarjontaan, muun muassa operaattorin valinnan ja/tai ennaltavalinnan ja/tai tilaajaliittymän jälleenmyynnin mahdollistamiseksi”. TDC katsoo, että koska direktiivissä luetellaan käyttöoikeuden erityistapaukset, siinä olisi säädetty myös verkon laajentamista, konkreettisesti ilmaistuna tilaajajohdon asentamista, koskevasta erityistapauksesta.
15. Tanskan kuningaskunnan, Belgian kuningaskunnan ja Ranskan tasavallan hallitukset sekä Euroopan komissio ovat kannattaneet vastakkaista näkemystä. Kyseisten osapuolten huomautuksissa ehdotetaan olennaisilta osin direktiivin 2002/19 teleologista tulkintaa, jonka tuloksena käsitteen ”käyttöoikeus” piiriin sisältyisi myös osittain uuden infrastruktuurin rakentaminen, jos se on verkon tosiasiallisen käyttöoikeuden takaamisen välttämätön edellytys. Kyseisten osapuolten mukaan silloin, kun jollakin operaattorilla, tässä tapauksessa TDC:llä, on huomattava markkinavoima, kilpailevat operaattorit eivät ole tasavertaisessa tilanteessa, jos ne voivat tarjota palvelujaan vasta sitten, jos TDC päättää asentaa tilaajajohdon. Koska tilaajajohto asennetaan yleensä silloin, kun kuluttaja pyytää palvelua, TDC voisi asettaa mainitun asentamisen ehdoksi sen, että kuluttaja pyytää TDC:n eikä kilpailevan operaattorin tarjoamaa palvelua. Tällainen riski oikeuttaa kyseisten huomautusten esittäjien mukaan ilmaisun ”käyttöoikeus” laajan tulkinnan siltä osin kuin se mahdollistaa direktiivin tavoitteisiin kuuluvalla tavalla televiestintäoperaattoreiden todellisen kilpailun varmistamisen.
2.
Direktiivin 2002/19 2 artiklan a alakohdan sekä 8 artiklan ja 12 artiklan 1 kohdan sanamuoto
16. Direktiivin 2002/19 2 artiklan a alakohdassa annetaan koko säädöksen säännöksiin sovellettava käyttöoikeuden määritelmä. Määritelmä pyrkii olemaan tyhjentävä ja käsittää kaikki mahdolliset verkkoon pääsyn muodot, joihin televiestintäoperaattoreilla on oikeus. Tämä vahvistetaan direktiivin johdanto-osassa, jossa mainitaan, että ”käsitteellä 'käyttöoikeus' on useita merkityksiä, joten sen käyttö tässä direktiivissä on tarpeen määritellä tarkasti – –”.(3)
17. Ensimmäinen tarkastelemisen arvoinen seikka ilmenee säännöksen alkuosasta, jossa viitataan yleisluonteisesti siihen, että ”käyttöoikeus” muodostuu ” järjestelmien ja/tai palvelujen
asettamisesta toisen yrityksen saataville määritellyin ehdoin – – sähköisten viestintäpalvelujen tarjoamista varten”.(4) Tästä voidaan päätellä yleisesti ja säännöksen sisällön jäsentämistarkoituksessa, että verkon saataville asettaminen sisältää ”passiiviseksi” ja ”aktiiviseksi” luokiteltavissa olevat osatekijät, jotka molemmat kohdistuvat verkon omistajaan. Kun otetaan huomioon omistajan strateginen asema sellaisen verkon omistajana, jota pitkin tietojen, joihin viestintä perustuu, on siirryttävä, omistajalla on ”passiivinen” velvollisuus antaa verkon käyttöoikeus eli pidättäytymis velvollisuus olla epäämättä muilta operaattoreilta käyttöoikeutta verkkoonsa, mutta myös ”aktiivinen” toimimisvelvollisuus, joka koostuu yksinomaan käyttöoikeuden antamiseen liittyvien palvelujen tarjoamisesta.
18. Sekä ”käyttöoikeuden” ”aktiivinen” että ”passiivinen” osatekijä ilmenevät uudestaan säännöksen toisesta osasta, kun siinä annetaan erilaisia esimerkkejä ”käyttöoikeudesta”. Erityisesti säännöksessä viitataan ”verkkoelementtien ja niihin liittyvien toimintojen käyttöoikeuteen, johon saattaa sisältyä laitteiden liittäminen kiinteää tai muuta kuin kiinteää tapaa käyttäen (tässä tarkoitetaan erityisesti tilaajayhteyksien sekä sellaisten toimintojen ja palvelujen käyttöoikeutta, joita tarvitaan palvelujen tarjoamiseksi tilaajayhteyksien kautta )”.(5) Kuten havaitaan, verkon omistajan on annettava verkkonsa käyttöön ja samalla se on velvollinen tarjoamaan tiettyjä tarpeellisia palveluja eli palveluja, jotka ovat välttämättömiä, jotta käyttöoikeus olisi todellinen ja tehokas.
19. Käyttöoikeuden ”aktiivinen” osatekijä ilmenee direktiivin 2002/19 muista käsiteltävän asian kannalta merkityksellisistä säännöksistä. Niinpä 8 artiklassa, jossa luetellaan yleisesti ne velvollisuudet, jotka kansalliset sääntelyviranomaiset voivat asettaa, ei täsmennetä velvollisuuden lajia eli sitä, koskeeko se tekemättä jättämistä vai tekemistä, vaan siinä ainoastaan lisätään, että jos operaattorilla on huomattava markkinavoima tietyillä markkinoilla, kansallisten sääntelyviranomaisten on ”asetettava tarpeen mukaan tämän direktiivin 9–13 a artiklassa säädetyt velvollisuudet”. Myöhemmin samassa 8 artiklassa viitataan edelleen ”velvollisuuksiin” täsmentämättä, minkätyyppistä menettelyä verkon omistavalta operaattorilta edellytetään.
20. Mainitussa 9–13 a artiklassa, erityisesti 12 artiklassa, konkretisoidaan niiden käyttöoikeutta koskevien ”velvollisuuksien” sisältöä, jotka kansalliset sääntelyviranomaiset voivat asettaa. Direktiivin 12 artiklalla on käsiteltävänä olevassa asiassa erityinen merkitys, koska se liittyy erityisten verkkotoimintojen käyttöoikeuksia ja käyttöä koskeviin velvollisuuksiin. Kuten edellä on jo esitetty, tilaajajohtojen asentaminen, sellaisena kuin kansallinen viranomainen edellyttää sitä käsiteltävässä asiassa, kuuluisi lähtökohtaisesti tällaisiin ”erityisiin toimintoihin”.
21. Mainitun 12 artiklan 1 kohdassa säädetään kansallisten sääntelyviranomaisten oikeudesta edellyttää, että verkon omistavat operaattorit ”täyttävät velvollisuutensa toteuttaa kohtuulliset pyynnöt, jotka koskevat erityisten verkkoelementtien ja niihin liittyvien toimintojen käyttöoikeutta tai oikeutta hyödyntää niitä”. Tämän jälkeen säännöksessä luetellaan joukko velvollisuuksia, jotka kansallinen sääntelyviranomainen voi asettaa. Luettelo, joka on esimerkinomainen, kuten säännöksessä itsessään muistutetaan, kun luetteloa edeltää maininta ”muun muassa”, sisältää sekä tekemättä jättämistä että tekemistä koskevia velvollisuuksia. Ensin mainittujen joukkoon kuuluu velvollisuus antaa verkkoelementtien, jotka eivät ole aktiivisia, käyttöoikeus ja/tai tilaajayhteyksien eriytetty tarjonta.(6) Jälkimmäisessä säännöksessä mainitaan velvollisuus neuvotella käyttöoikeuspyynnöistä vilpittömässä mielessä,(7) tiettyjen palvelujen tarjoaminen tukkumyynnissä kolmansille osapuolille jälleenmyyntiä varten(8) ja tiettyjen sellaisten palvelujen tarjoaminen, joita tarvitaan päästä päähän -palvelujen yhteentoimivuuden varmistamiseksi käyttäjille.(9)
22. Raja, joka direktiivissä 2002/19 asetetaan kansallisille sääntelyviranomaisille erityisten toimintojen käyttöoikeuksien osalta, esitetään mainitun 12 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa sekä 2 ja 3 kohdassa. Kansallisten sääntelyviranomaisten on velvollisuuksien asettamisen yhteydessä varmistuttava siitä, että ne ovat vilpittömyyttä, kohtuullisuutta ja määräaikoja koskevien perusteiden mukaisia,(10) sekä arvioitava useita tekijöitä, kuten velvollisuuden tekninen ja taloudellinen kannattavuus,(11) omistajan tekemät perusinvestoinnit(12) ja tarve turvata kilpailu.(13)
23. Jos pysyttäydytään 12 artiklan luettelossa mainituissa velvollisuuksissa, on TDC:n käsiteltävässä asiassa esittämällä tavalla selvää, ettei niihin kuulu tilaajajohdon asentaminen eli verkon laajennustyö loppukäyttäjälle saakka kilpailevan operaattorin pyynnöstä. Kuten edellä on esitetty, se, ettei velvollisuutta mainita siinä, ei kuitenkaan missään tapauksessa merkitse sitä, että kyse olisi direktiivissä 2002/19 kansallisille sääntelyviranomaisille annetun toimivallan kanssa yhteensopimattomasta velvollisuudesta. Päinvastoin on niin, että jos käyttöoikeutta koskeva tekemättä jättämis- tai tekemisvelvollisuus koskee 2 artiklan a alakohdassa edellytetyllä tavalla ”sähköisten viestintäpalvelujen tarjoamista”, on todettava, että velvollisuus kuuluu 8 artiklan ja erityisesti 12 artiklan soveltamisalaan.
24. Riippumatta kilpailuoikeudellisista näkökohdista, joita tarkastellaan jäljempänä tutkittaessa direktiivin 2002/19 tavoitteita, on riittävää lisätä tässä yhteydessä, että kun otetaan huomioon direktiivin 2002/19 2 artiklan a alakohdan sekä 8 ja 12 artiklan sanamuoto, velvollisuus tarjota tilaajajohdon asentamispalvelu kuuluu käyttöoikeutta koskeviin velvollisuuksiin, joita kansallinen sääntelyviranomainen voi asettaa.
25. Lopuksi on otettava huomioon se, ettei tässä tarkoitettu verkon laajentaminen merkitsee millään tavalla verkon olemassa olevan reitin laajentamista vaan se vain helpottaa liitäntää loppukäyttäjälle siellä, missä verkko jo on . Niinpä kyse on laajentamisesta hyvin rajatussa merkityksessä. Lisäksi se, että riitautettu velvollisuus koskee ainoastaan alle 30 metrin tilaajajohtoja, vahvistaa, ettei toimenpiteellä ole tarkoitus velvoittaa TDC:tä laajentamaan verkkoaan vaan vain helpottaa pääteliitäntää siellä, missä tällainen verkko on jo olemassa.
26. Mainittujen 2 artiklan a alakohdan sekä 8 ja 12 artiklan sanamuodon perusteella katson näin ollen, että pääasiassa riitautettu velvollisuus koskee verkon ”käyttöoikeuden” varmistavaa toimenpidettä.
3.
Direktiivin 2002/19 tavoitteet
27. Edellä esitetty toteamus saa vahvistusta, jos tarkastellaan myös direktiivin 2002/19 tavoitteita, jotka eivät rajoitu ainoastaan yhteenliitettävyyden ja yhteentoimivuuden varmistamiseen vaan kattavat myös markkinoilla toimivien operaattorien välisen kilpailun mahdollistavien olosuhteiden ylläpitämisen. Direktiivin johdanto-osassa korostetaan sen merkitystä, että televiestintämarkkinoilla ei ole rajoituksia, jotka estävät yrityksiä kilpailemasta keskenään avoimesti ja vilpittömästi. Kuten johdanto-osassa korostetaan, alalla toimivien operaattoreiden, mukaan lukien loogisesti myös verkon omistaja, on toimittava siten, ettei mikään estä neuvottelemasta sopimuksia, joilla voidaan ”saavuttaa tehokkaammat, todella Euroopan laajuiset markkinat, joilla on tosiasiallista kilpailua, enemmän valinnanvaraa ja kilpailukykyisiä palveluja kuluttajille”.(14)
28. Juuri direktiivin 2002/19 8 artiklassa yleisellä tasolla luetellut velvollisuudet – vaikka kansalliset sääntelyviranomaiset ne asettaisivatkin – kohdistuvat, jos niitä määrätään, säännöksessä tarkoitettuihin operaattoreihin, joilla on ”huomattava markkinavoima tietyillä markkinoilla”. Toisin sanoen kyse on velvollisuuksista, joilla on tarkoitus asettaa tehtäviä hallitsevassa asemassa olevalle operaattorille, jotta sen asema ei vaikuttaisi markkinoiden toiminnan välttämättömiin edellytyksiin.
29. Tämä huoli ilmenee selkeästi direktiivin 2002/19 12 artiklasta, joka on käsiteltävän asian kannalta erityisen merkittävä säännös, sillä se koskee juuri käsiteltävässä asiassa riidanalaisia erityisten toimintojen käyttöoikeuksia. Kyseisessä säännöksessä annetaan ensin kansallisille sääntelyviranomaisille oikeus asettaa velvollisuuksia verkkojen omistajille ja todetaan sitten sen loppuosassa, että mainittuja velvollisuuksia asetetaan ”silloin, kun kansallinen sääntelyviranomainen katsoo, että käyttöoikeuden epääminen tai saman vaikutuksen aiheuttavat kohtuuttomat ehdot estäisivät kestävien kilpailumarkkinoiden kehittymistä vähittäismyyntitasolla tai että se ei olisi loppukäyttäjien edun mukaista”. Niinpä direktiivin 2002/19 12 artiklassa tarkoitetuilla tekemättä jättämistä ja tekemistä koskevilla velvollisuuksilla pyritään viime kädessä varmistamaan kilpailulliset olosuhteet kaikkien operaattoreiden välillä. ”Käyttöoikeus”, jonka takaamista mainitulla direktiivillä säännellään, ei ole tavoite sinänsä vaan keino kilpailtujen televiestintämarkkinoiden saavuttamiseksi.
30. Käsiteltävässä asiassa TDC:n riitauttama velvollisuus koskee sitä, että sille annetaan tehtäväksi asentaa kilpailevan operaattorin pyynnöstä mainittu tilaajajohto, jonka avulla liityntäverkon jakopiste ja loppukäyttäjän liityntäpiste voidaan liittää yhteen. Asentaminen on kallista, tai ainakin niin todetaan ennakkoratkaisupyynnössä. TDC:n mukaan tilaajajohdon asentaminen maksaa keskimäärin noin 12 000 DKK:a mahdollista loppukäyttäjää kohden. Syy siihen, että Tanskan viranomainen on asettanut mainitun velvollisuuden, on se, että Tanskassa on Tanskan hallituksen kirjallisten huomautusten mukaan tuhansia koteja, joihin ei ole asennettu valokuituverkosta rakennuksiin yltävää kaapelia. Tilaajajohto asennetaan tavallisesti ainoastaan silloin, jos loppukäyttäjä muodollisesti pyytää valokuituverkossa toimivaa laajakaistatuotetta. Kansallisten sääntelyviranomaisten mukaan se, että TDC voi päättää vapaasti, milloin kodit yhdistetään valokuituverkkoon ja mitkä niistä yhdistetään, antaa TDC:lle kilpailuedun muihin operaattoreihin nähden. Tästä syystä velvollisuus asentaa tilaajajohto toteutetaan ainoastaan kilpailevan operaattorin pyynnöstä. Kun otetaan huomioon kyseisen velvollisuuden täyttämisen huomattavat kustannukset, Tanskan viranomainen on rajoittanut velvollisuuden niihin tilanteisiin, joissa jakopisteen ja liityntäpisteen välinen kaivutyö ei ylitä 30 metriä.
31. Olen samaa mieltä Euroopan komission sekä Tanskan kuningaskunnan, Belgian kuningaskunnan ja Ranskan tasavallan hallitusten kanssa ja katson, että Teleklagenævnetin asettama velvollisuus on sopusoinnussa televiestintämarkkinoiden, tarkemmin sanottuna valokuituyhteyden avulla tarjottavien palvelujen markkinoiden, asianmukaisten kilpailuolosuhteiden säilyttämisen kanssa. Se on sopusoinnussa, koska velvollisuus mahdollistaa sen, että kilpailevat operaattorit käyttävät verkkoa, jolloin ne voivat tarjota palveluja mainitussa verkossa tasapuolisissa olosuhteissa. Huolimatta velvollisuuden täyttämisestä seuraavista huomattavista kustannuksista – joita käsittelen kolmannen ja neljännen ennakkoratkaisukysymyksen tutkimisen yhteydessä – on varmaa, että tarpeelliset asennukset, jotta valokuituverkko ulottuisi mahdollisimman moneen kotiin, ovat erityisesti käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan, parhaillaan rakennettavan verkon tapauksessa asianmukainen keino toteuttaa infrastruktuurin käyttöoikeus. Kyse ei ole nimittäin siitä, että TDC rakentaisi uutta infrastruktuuria, kuten se on väittänyt kirjallisissa huomautuksissaan. Kyse on sen sijaan siitä, että TDC toteuttaa nimenomaisissa paikoissa asennustyön, joka mahdollistaa käyttöoikeuden siten, että kilpailuolosuhteet kaikkien operaattoreiden välillä ovat tehokkaat.
4.
Yhteenveto
32. Katson edellä esitettyjen seikkojen perusteella, että velvollisuus asentaa enimmäispituudeltaan 30-metrinen tilaajajohto kilpailevan operaattorin pyynnöstä voidaan luokitella kuuluvaksi tekemisvelvollisuuksiin, jotka kansallisilla sääntelyviranomaisilla on direktiivin 2002/19 8 ja 12 artiklassa säädetyn mukaisesti oikeus asettaa markkinavoimaltaan huomattavalle operaattorille. Tämä velvollisuus ei ainoastaan ole sopusoinnussa kyseessä olevan valokuituverkon ”käyttöoikeuden” antamista koskevan tavoitteen kanssa vaan myös riittävän kilpailullisten olosuhteiden varmistamista kaikkien markkinoilla toimivien operaattoreiden välillä koskevan tavoitteen kanssa.
33. Ensimmäisenä välipäätelmänä katson, että direktiivin 2002/19 2 artiklan a alakohtaa sekä erityisesti 8 ja 12 artiklaa on tulkittava siten, että ”velvollisuus” taata televiestintäverkkojen ”käyttöoikeus” voi lähtökohtaisesti ja sillä edellytyksellä, että suhteellisuusperiaatetta noudatetaan, sisältää myös velvollisuuden asentaa kilpailevan operaattorin pyynnöstä enimmäispituudeltaan 30-metrinen tilaajajohto. Arvioin jäljempänä kolmanteen ja neljänteen kysymykseen vastaamisen yhteydessä seikkoja, jotka voivat tehdä tällaisesta toimenpiteestä oikeasuhteisen.
B Kolmas ja neljäs ennakkoratkaisukysymys
34. Østre Landsret ilmaisee ennakkoratkaisupyyntöön sisältyvillä kolmannella ja neljännellä kysymyksellä epävarmuutensa vaikutuksesta, joka ensinnäkin sillä, että TDC:lle asetetun velvollisuuden kustannus on suurempi kuin toteutettu investointi, ja toiseksi sellaisen hintojen vahvistamista koskevan järjestelmän olemassaololla, jonka ansiosta TDC:lle aiheutuvat asentamiskustannukset voidaan kattaa, voi olla kyseisen velvollisuuden lainmukaisuuteen.
35. Vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin jakaa mainitut kaksi seikkaa kahdeksi itsenäiseksi kysymykseksi, niillä on kuitenkin varmasti yhteinen vaikutus toimenpiteen lainmukaisuuteen. Tämä tarkoittaa, että molemmat seikat määrittävät TDC:lle asetetun velvollisuuden oikeasuhteisuutta koskevaa arviointia.
36. Kun direktiivin 2002/19 8 artiklan 4 kohdassa viitataan velvollisuuksiin, joita kansalliset sääntelyviranomaiset voivat asettaa, siinä korostetaan, että tällaisten velvollisuuksien ”on perustuttava havaitun ongelman luonteeseen ja niiden on oltava oikeasuhteisia ja perusteltuja direktiivin 2002/21/EY – – 8 artiklan tavoitteisiin nähden”. Kyseisen direktiivin tavoitteita ovat muun muassa kuluttajansuoja sekä yleispalvelun ja verkkojen turvallisuuden varmistaminen.(15)
37. Kun ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksiä tarkastellaan tästä näkökulmasta, on korostettava, että edellä lainatussa 12 artiklassa edellytetään kansallisilta sääntelyviranomaisilta, että operaattoreille asetettavat velvollisuudet ovat ”kohtuullisia”, kun otetaan huomioon useat seikat, joihin kuuluvat muun muassa toiminnon omistajan tekemät perusinvestoinnit. Tämän jälkeen mainitun direktiivin 13 artiklassa säännellään hintavalvontaa koskevia velvollisuuksia, joita kansalliset sääntelyviranomaiset voivat asettaa operaattoreille. Artiklan 1 kohdassa ilmaistaan selkeästi, että ”operaattoreiden kannustamiseksi tekemään investointeja, myös seuraavan sukupolven verkkoihin, kansallisten sääntelyviranomaisten on otettava huomioon operaattorin tekemät investoinnit ja sallittava tälle kohtuullinen tuotto sijoitetulle pääomalle”. Artiklan 2 kohdassa lisätään kuitenkin, että pakollisiksi määrättävien kustannusvastaavuusjärjestelmien tai hinnoittelumenetelmien on ”edistettävä tehokkuutta ja kestävää kilpailua sekä tuotava kuluttajille mahdollisimman paljon hyötyjä”.
38. Kaikesta edellä mainitusta voidaan päätellä, että operaattorille asetetun velvollisuuden oikeasuhteisuus riippuu muun muassa toiminnon omistajan perusinvestoinnista ja hintojen vahvistamista koskevan järjestelmän olemassaolosta. Tämä ei kuitenkaan suinkaan tarkoita sitä, että tällaiset seikat automaattisesti ratkaisisivat oikeasuhteisuutta koskevan arvioinnin tuloksen. Direktiivissä 2002/19 edellytetään kansallisilta sääntelyviranomaisilta punnintaa, jossa otetaan huomioon näiden lisäksi muita tekijöitä. Niinpä perusinvestointi ja hintojen vahvistamista koskevan järjestelmän olemassaolo ovat merkittäviä seikkoja, kun arvioidaan toimenpiteen oikeasuhteisuutta, mutta niiden puuttuminen voi korvautua muilla tekijöillä, jotka loppuarvioinnissa tekevät velvollisuudesta oikeasuhteisen.
39. Joka tapauksessa on todettava, ettei tällainen arviointi kuulu unionin tuomioistuimelle vaan kansalliselle tuomioistuimelle. Kyse on selkeästi ratkaisusta, jossa on arvioitava tosiseikkoja, jotka eivät kuulu käsiteltävänä olevan kaltaisen ennakkoratkaisumenettelyn oikeudelliseen asiayhteyteen. Näin ollen unionin tuomioistuimen on ainoastaan annettava tarpeellista tulkinta-apua, jotta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voi tehdä mainitun oikeasuhteisuutta koskevan arvioinnin.
40. Vaikka unionin tuomioistuimella on direktiivin 2002/19 tulkitsemisen yhteydessä jo ollut mahdollisuus korostaa sen tärkeyttä, että operaattoreille asetettavien velvollisuuksien on oltava oikeasuhteisia,(16) se on korostanut myös kansallisten sääntelyviranomaisten ”laajoja toimivaltuuksia”.(17) Niinpä direktiivin 2002/19 8 ja 12 artiklan ja konkreettisesti niissä säänneltävän oikeasuhteisuutta koskevan valvonnan on lähdettävä oletuksesta, että kansallisilla sääntelyviranomaisilla on laaja harkintavalta silloin, kun ne asettavat tarpeellisina pitämiään velvollisuuksia markkinoilla toimiville operaattoreille ja erityisesti merkittävämmille operaattoreille.
41. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on arvioitava, ovatko kansallisen sääntelyviranomaisen toimenpiteellä tavoiteltavat päämäärät sopusoinnussa niiden tavoitteiden kanssa, jotka ilmaistaan direktiivin 2002/21 8 artiklassa ja direktiivissä 2002/19 ja joista on korostettava operaattoreiden televiestintäverkkoihin pääsyn takaamista, operaattoreiden välisen tosiasiallisen kilpailun säilyttämistä ja loppukuluttajalle tarjottavan palvelun laatua.
42. Jos velvollisuuden tavoitteet ovat sopusoinnussa unionin säännöstössä ilmaistujen tavoitteiden kanssa, on tutkittava velvollisuuden asianmukaisuus, tarpeellisuus ja suppeassa merkityksessä ymmärrettävä oikeasuhteisuus. Ensimmäiseksi arvioidaan, onko asetettu velvollisuus objektiivisesti sellainen, että sillä voidaan saavuttaa tavoitellut päämäärät. Toiseksi arvioidaan, onko mainittujen tavoitteiden saavuttamiseksi olemassa vähemmän rajoittavia keinoja. Lopuksi suppeassa merkityksessä ymmärrettävän oikeasuhteisuuden tutkiminen edellyttää punnintaa kyseessä olevien etujen ja intressien välillä.
43. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on nimenomaan viimeisessä vaiheessa eli oikeasuhteisuuden tutkinnassa arvioitava, onko kansallinen sääntelyviranomainen punninnut asianmukaisesti velvollisuuden rasittavuutta ja sillä saavutettavia hyötyjä. Tuolloin on erityistä merkitystä yhtäältä TDC:n investointikustannuksilla ja toisaalta sellaisen hintojen vahvistamista koskevan järjestelmän olemassaololla, jonka avulla operaattorin investointi voidaan kattaa asetetusta velvollisuudesta huolimatta.
44. On ilmeistä, että tällaisen arvioinnin tekee ennakkoratkaisua pyytävä tuomioistuin, jonka on kuitenkin otettava huomioon esitetyt tulkintaperusteet.
45. Toisena välipäätelmänä katson, että kansallisen sääntelyviranomaisen on direktiivin 2002/19 8 ja 12 artiklan mukaisten velvollisuuksien asettamisen yhteydessä otettava huomioon sekä sen, jolle velvollisuus asetetaan, tekemä perusinvestointi että sellaisen hintojen vahvistamista koskevan järjestelmän olemassaolo, jonka avulla operaattorin investointi voidaan kattaa. On huomautettava, että kyseisiä seikkoja on arvioitava oikeasuhteisuutta koskevan ratkaisun yhteydessä, ja niiden on yhdessä muiden seikkojen kanssa annettava kansalliselle sääntelyviranomaiselle mahdollisuus tehdä oikeasuhteinen päätös.
V Ratkaisuehdotus
46. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Østre Landsretin kysymyksiin seuraavaa:
Sähköisten viestintäverkkojen ja niiden liitännäistoimintojen käyttöoikeuksista ja yhteenliittämisestä 7.3.2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/19/EY (EYVL L 108, s. 7), sellaisena kuin se on muutettuna 25.11.2009 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2009/140/EY, 2 artiklan a alakohtaa sekä 8 ja 12 artiklaa, luettuna yhdessä 13 artiklan kanssa, on tulkittava siten, että velvollisuuksiin taata erityisten verkkotoimintojen käyttöoikeus voi sisältyä sellaiselle valokuituverkon omistajalle, jolla on huomattava markkinavoima, asetettava velvollisuus asentaa kilpailevan operaattorin pyynnöstä enimmäispituudeltaan 30-metrinen tilaajajohto.
Kansallisten sääntelyviranomaisten on tässä yhteydessä otettava huomioon sekä sen, jolle velvollisuus on asetettu, tekemä perusinvestointi että sellaisen hintojen vahvistamista koskevan järjestelmän olemassaolo, jonka avulla operaattorin tekemä investointi voidaan kattaa. Tuomioistuimen on arvioitava oikeasuhteisuutta koskevan ratkaisun yhteydessä, onko kansallinen sääntelyviranomainen noudattanut mainittuja perusteita.
(1) .
(2)  –	Sähköisten viestintäverkkojen ja niiden liitännäistoimintojen käyttöoikeuksista ja yhteenliittämisestä 7.3.2002 annettu neuvoston direktiivi 2002/19/EY (käyttöoikeusdirektiivi) (EYVL L 108, s. 7), sellaisena kuin se on muutettuna sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä annetun direktiivin 2002/21/EY, sähköisten viestintäverkkojen ja niiden liitännäistoimintojen käyttöoikeuksista ja yhteenliittämisestä annetun direktiivin 2002/19/EY sekä sähköisiä viestintäverkkoja ja -palveluja koskevista valtuutuksista annetun direktiivin 2002/20/EY muuttamisesta 25.11.2009 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2009/140/EY (EUVL L 337, s. 37).
(3)
–	Johdanto-osan kolmas perustelukappale.
(4)  –	Kursivointi tässä.
(5)  –	Kursivointi tässä.
(6)
–	12 artiklan 1 kohdan a alakohta.
(7)
–	12 artiklan 1 kohdan b alakohta.
(8)
–	12 artiklan 1 kohdan d alakohta.
(9)  –	12 artiklan 1 kohdan g alakohta.
(10)  –	12 artiklan 1 kohdan kolmas alakohta.
(11)  –	12 artiklan 2 kohdan a alakohta.
(12)
–	12 artiklan 2 kohdan c alakohta.
(13)
–	12 artiklan 2 kohdan d alakohta.
(14)
–	Johdanto-osan viides perustelukappale.
(15)  –	Säännöksessä korostetaan muiden tavoitteiden ohella myös vammaisten ja vanhusten tarpeiden huomioon ottamista (2 kohdan a alakohta), sähköisen viestinnän alan kilpailun vääristymisen tai rajoittamisen estämistä (2 kohdan b alakohta), radiotaajuuksien ja numerovarojen tehokkaan käytön edistämistä ja niiden tehokkaan hallinnan varmistamista (2 kohdan d alakohta), sähköisten viestintäverkkojen, niiden liitännäistoimintojen ja -palvelujen sekä sähköisten viestintäpalvelujen Euroopan laajuisen tarjonnan jäljellä olevien esteiden poistamista (3 kohdan a alakohta) ja Euroopan laajuisten verkkojen luomisen ja kehittämisen sekä yleiseurooppalaisten palvelujen yhteentoimivuuden ja päästä päähän -liitettävyyden edistämistä (3 kohdan b alakohta).
(16)  –	Ks. asia C-227/07, komissio v. Puola, tuomio 13.11.2008 (Kok., s. I‑8403, 63 kohta), jossa puolestaan viitataan asiassa C-380/05, Centro Europa 7, 31.1.2008 annettuun tuomioon (Kok., s. I‑349, 81 kohta).
(17)  –	Em. asia komissio v. Puola, tuomion 66 kohta.