Προσωρινό κείμενο
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
ΑΘΑΝΑΣΙΟΥ ΡΑΝΤΟΥ
της 27ης Νοεμβρίου 2025 (1)
Υπόθεση C‑337/24 P
Βασίλειο της Δανίας
κατά
Ευρωπαϊκής Επιτροπής
« Αίτηση αναιρέσεως – Κρατικές ενισχύσεις – Δανία – Δημόσια χρηματοδότηση της σταθερής σιδηροδρομικής και οδικής ζεύξης του πορθμού Fehmarn – Μέτρα που έλαβε η Δανία υπέρ της δημόσιας επιχείρησης Femern – Απόφαση με την οποία τα μέτρα χαρακτηρίστηκαν ως “κρατική ενίσχυση” – Άρθρο 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ – Έννοια των όρων “επιχείρηση” και “οικονομική δραστηριότητα” – Άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας – Δραστηριότητες κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης βάσει επιχειρηματικού μοντέλου – Ύπαρξη ανταγωνιστικών επιχειρήσεων στην αγορά των σιδηροδρομικών και οδικών μεταφορών για τη διέλευση του πορθμού Fehmarn »
I.      Εισαγωγή
1.        Με την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, το Βασίλειο της Δανίας ζητεί την αναίρεση της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, της 28ης Φεβρουαρίου 2024, Δανία κατά Επιτροπής (T‑364/20, στο εξής: αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, EU:T:2024:125), με την οποία το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε την προσφυγή που είχε ως αίτημα την ακύρωση της αποφάσεως C(2020) 1683 final της Επιτροπής, της 20ής Μαρτίου 2020, σχετικά με την κρατική ενίσχυση SA.39078-2019/C (πρώην 2014/N) που έθεσε σε εφαρμογή η Δανία υπέρ της Femern A/S (στο εξής: επίδικη απόφαση) (2), κατά το μέρος της με το οποίο χαρακτηρίστηκαν ως «κρατική ενίσχυση», υπό την έννοια του άρθρου 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, οι εισφορές κεφαλαίου και ο συνδυασμός κρατικών δανείων και κρατικών εγγυήσεων που χορηγήθηκαν στη Femern στο πλαίσιο του έργου της σταθερής σιδηροδρομικής και οδικής ζεύξης του πορθμού Fehmarn. Το έργο αυτό περιλαμβάνει, αφενός, σιδηροδρομική και οδική σήραγγα (στο εξής: σταθερή ζεύξη) (3) και, αφετέρου, άλλες βοηθητικές υποδομές (στο εξής, συνολικά: έργο).
2.        Η υπόθεση αυτή παρέχει στο Δικαστήριο την ευκαιρία να αποσαφηνίσει τη νομολογία του σχετικά με τον χαρακτηρισμό μέτρων χρηματοδότησης μεγάλων έργων οδικών και σιδηροδρομικών υποδομών ως «κρατικής ενίσχυσης» κατά την έννοια του άρθρου 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ και, πιο συγκεκριμένα, να εξετάσει το ζήτημα εάν η κατασκευή και η εκμετάλλευση μιας υποδομής μεγάλης κλίμακας, οι οποίες ανατίθενται από κράτος μέλος σε φορέα ελεγχόμενο από το ίδιο, συνιστούν, από κοινού ή χωριστά, άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας ή, τουλάχιστον, μη οικονομικής δραστηριότητας.
II.    Το ιστορικό της διαφοράς
3.        Πριν εκπονηθεί το έργο, που εγκρίθηκε με τη Συνθήκη μεταξύ του Βασιλείου της Δανίας και της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας για τη σταθερή ζεύξη του πορθμού Fehmarn, η οποία υπογράφηκε στις 3 Σεπτεμβρίου 2008 και κυρώθηκε το 2009 (στο εξής: συνθήκη για τον πορθμό Fehmarn), προηγήθηκε στάδιο σχεδιασμού, του οποίου η χρηματοδότηση, όσον αφορά, μεταξύ άλλων, τη σταθερή ζεύξη, κοινοποιήθηκε στην Επιτροπή και εν συνεχεία εγκρίθηκε από αυτήν (4).
4.        Κατόπιν επικαιροποίησης των αρχικών εκτιμήσεων, το κόστος σχεδιασμού και κατασκευής της σταθερής ζεύξης υπολογίστηκε σε 52,6 δισεκατομμύρια δανικές κορώνες (DKK) (περίπου 7,1 δισεκατομμύρια ευρώ) και το κόστος του έργου συνολικά σε 62,1 δισεκατομμύρια DKK (περίπου 8,4 δισεκατομμύρια ευρώ).
5.        Βάσει των εφαρμοστέων διεθνών και εθνικών κανόνων (5), η εκτέλεση του έργου ανατέθηκε σε δύο δημόσιους φορείς. Ο πρώτος εξ αυτών, η Femern, συστάθηκε το 2005 και ορίστηκε υπεύθυνη για τη χρηματοδότηση, την κατασκευή και τη λειτουργία της σταθερής ζεύξης (6), της οποίας θα έχει κατόπιν την κυριότητα, ενώ ο δεύτερος, η Femern Landanlæg A/S, συστάθηκε το 2009 και ορίστηκε διαχειρίστρια της κατασκευής και της λειτουργίας των άλλων υποδομών (7). Το έργο χρηματοδοτείται από τη Femern και τη Femern Landanlæg μέσω εισφορών κεφαλαίου, δανείων με εγγύηση του Δημοσίου και δανείων χορηγούμενων από τις δανικές αρχές. Άπαξ και η σταθερή ζεύξη τεθεί σε λειτουργία, η Femern θα εισπράττει τέλη από τους χρήστες προκειμένου να αποπληρώσει τις οφειλές της και θα καταβάλλει στη Femern Landanlæg μερίσματα τα οποία αυτή θα χρησιμοποιεί για την αποπληρωμή των δικών της οφειλών.
6.        Εν τω μεταξύ, η Επιτροπή έχει εκδώσει αρκετές αποφάσεις σχετικές με το έργο, το οποίο έχει αποτελέσει και αντικείμενο αποφάσεων του Γενικού Δικαστηρίου και του Δικαστηρίου. Ειδικότερα, αφού έλαβε μια πρώτη απόφαση να μη διατυπώσει αντιρρήσεις επί των μέτρων που της κοινοποιήθηκαν από τις δανικές αρχές (8), η οποία εν μέρει ακυρώθηκε με δύο αποφάσεις του Γενικού Δικαστηρίου (9) που επικυρώθηκαν κατ’ αναίρεση από το Δικαστήριο (10), η Επιτροπή εξέδωσε την επίδικη απόφαση (11). Με την επίδικη απόφαση, η Επιτροπή, αφενός, θεώρησε ότι τα μέτρα τα οποία συνίσταντο σε εισφορές κεφαλαίου και σε συνδυασμό κρατικών δανείων και κρατικών εγγυήσεων υπέρ της Femern, όπως τέθηκαν σε εφαρμογή από το Βασίλειο της Δανίας ενόψει του σχεδιασμού, της κατασκευής και της λειτουργίας της σταθερής ζεύξης, συνιστούσαν κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ και, αφετέρου, έκρινε, στηριζόμενη στο άρθρο 107, παράγραφος 3, στοιχείο βʹ, ΣΛΕΕ, ότι τα μέτρα αυτά συμβιβάζονταν με την εσωτερική αγορά (12),
III. Η διαδικασία ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση
7.        Προς στήριξη της προσφυγής του με αίτημα την ακύρωση της επίδικης αποφάσεως, το Βασίλειο της Δανίας είχε προβάλει δύο λόγους ακυρώσεως, ισχυριζόμενο, πρώτον, ότι κακώς η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η χρηματοδότηση της Femern συνιστούσε κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ (13) και, δεύτερον, ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε σφάλμα εκτιμήσεως κρίνοντας ότι η Femern ασκούσε οικονομική δραστηριότητα σε ανταγωνισμό με τρίτους ήδη προτού η σταθερή ζεύξη τεθεί σε λειτουργία (14).
8.        Ως προς την επιχειρηματολογία περί του ότι η κατασκευή και η εκμετάλλευση της σταθερής ζεύξης δεν έπρεπε να θεωρηθούν ως άσκηση «οικονομικής δραστηριότητας» από τη Femern και ότι, συνακόλουθα, η Femern δεν μπορούσε να χαρακτηριστεί ως «επιχείρηση» κατά την έννοια του άρθρου 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, το Γενικό Δικαστήριο, επιβεβαιώνοντας τη σχετική εκτίμηση που είχε διατυπώσει η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις 188 έως 198 της επίδικης αποφάσεως, κατέληξε, κατ’ ουσίαν, στο συμπέρασμα ότι οι δραστηριότητες κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης από τη Femern δεν ενέπιπταν στην άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας (15), αλλά συνιστούσαν οικονομικές δραστηριότητες (16).
9.        Όσον αφορά, ειδικότερα, τη δραστηριότητα κατασκευής της σταθερής ζεύξης, το Γενικό Δικαστήριο, όπως και η Επιτροπή, συνήγαγε από την απόφαση Mitteldeutsche Flughafen και Flughafen Leipzig-Halle κατά Επιτροπής (17)ότι,
όταν μια υποδομή αποτελεί αντικείμενο οικονομικής εκμετάλλευσης και τα τέλη χρήσης της αποτελούν την κύρια πηγή χρηματοδότησης της κατασκευής της, πρέπει να γίνεται δεκτό ότι οι δραστηριότητες κατασκευής και εκμετάλλευσης της υποδομής αυτής συνιστούν, κατ’ αρχήν, οικονομικές δραστηριότητες.
IV.    Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και τα αιτήματα των διαδίκων
10.      Στις 7 Μαΐου 2024 το Βασίλειο της Δανίας άσκησε την υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως. Ζητεί από το Δικαστήριο να αναιρέσει την απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου και, κυρίως, να ακυρώσει το άρθρο 2 της επίδικης αποφάσεως, όπου ορίζεται ότι «[τ]α μέτρα τα οποία περιλαμβάνουν εισφορές κεφαλαίου και συνδυασμό κρατικών δανείων και κρατικών εγγυήσεων υπέρ της [Femern], και τα οποία η Δανία έθεσε, τουλάχιστον εν μέρει, παρανόμως σε εφαρμογή, συνιστούν κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 107, παράγραφος 1, [ΣΛΕΕ]», καθώς και να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα· επικουρικώς, το Βασίλειο της Δανίας ζητεί από το Δικαστήριο να αναπέμψει την υπόθεση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου και να επιφυλαχθεί ως προς τα δικαστικά έξοδα.
11.      Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ζητεί την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως και την καταδίκη του Βασιλείου της Δανίας στα δικαστικά έξοδα.
12.      Οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις ερωτήσεις του Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 9ης Σεπτεμβρίου 2025.
V.      Ανάλυση
13.      Το Βασίλειο της Δανίας προβάλλει τρεις λόγους αναιρέσεως, με τους οποίους αμφισβητεί, κατά βάση, τον χαρακτηρισμό της χρηματοδότησης της κατασκευής και της λειτουργίας της σταθερής ζεύξης ως «κρατικής ενίσχυσης» και, πιο συγκεκριμένα, τον χαρακτηρισμό της Femern, ενός δημόσιου φορέα στον οποίο έχει ανατεθεί, μεταξύ άλλων, η κατασκευή και η εκμετάλλευση της ζεύξης αυτής, ως «επιχείρησης» κατά την έννοια του άρθρου 107 παράγραφος 1, ΣΛΕΕ (18).
14.      Χωρίς να ασκήσει ανταναίρεση, η Επιτροπή εκφράζει αμφιβολίες ως προς το παραδεκτό της πρωτοδίκως ασκηθείσας προσφυγής, για τον λόγο ότι είχε ζητηθεί η ακύρωση μόνον της πρώτης περιόδου του άρθρου 2 της επίδικης αποφάσεως, χωρίς ουδόλως να αμφισβητηθεί η δεύτερη περίοδος του ίδιου άρθρου, η οποία, δεδομένου ότι εκεί διατυπώνεται η κρίση περί της συμβατότητας των μέτρων ενίσχυσης με την εσωτερική αγορά, περιέχει σιωπηρή διαπίστωση ότι πρόκειται πράγματι για μέτρα που συνιστούν κρατική ενίσχυση. Το ως άνω επιχείρημα είναι κατ’ εμέ, εκ προοιμίου, προδήλως αβάσιμο (19).
15.      Επί της ουσίας της υποθέσεως, επισημαίνω κατ’ αρχάς, εν είδει προκαταρκτικής παρατήρησης, ότι, μολονότι κατ’ αρχήν η κυριαρχική απόφαση οποιουδήποτε κράτους μέλους να αναλάβει και να υλοποιήσει την κατασκευή μιας υποδομής –μεταξύ άλλων και στο πλαίσιο σημαντικών έργων κοινού ευρωπαϊκού ενδιαφέροντος (στο εξής: ΣΕΚΕΕ)– εμπίπτει στη σφαίρα των αποκλειστικών αρμοδιοτήτων και προνομίων των κρατών μελών, η χρηματοδότηση τέτοιων έργων από τις δημόσιες αρχές υπόκειται κατά κανόνα στον έλεγχο τον οποίο ασκεί η Επιτροπή επί των κρατικών ενισχύσεων, εφόσον πρόκειται για έργα που προορίζονται για οικονομική εκμετάλλευση. Ο έλεγχος αυτός αφορά τόσο τον χαρακτηρισμό της κρατικής παρέμβασης ως «κρατικής ενίσχυσης», βάσει του άρθρου 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, όσο και, ενδεχομένως, τη συμβατότητά της με την εσωτερική αγορά δυνάμει, μεταξύ άλλων, του άρθρου 107, παράγραφος 3, στοιχείο βʹ, ΣΛΕΕ (20).
16.      Ως προς το ζήτημα το οποίο αποτελεί το αντικείμενο των τριών λόγων αναιρέσεως, δηλαδή το εάν η Femern συνιστά «επιχείρηση» κατά την έννοια του άρθρου 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ (21), υπενθυμίζω ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, ως «επιχείρηση» νοείται κάθε φορέας που ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ανεξαρτήτως του νομικού καθεστώτος που τον διέπει και του τρόπου χρηματοδότησής του (22), και ότι ως «οικονομική δραστηριότητα» νοείται κάθε δραστηριότητα η οποία συνίσταται στην προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών σε δεδομένη αγορά (23), ανεξαρτήτως εάν αποφέρει κέρδη (24).
17.      Συνεπώς, η ύπαρξη «οικονομικής δραστηριότητας» συνιστά προϋπόθεση για την εφαρμογή του άρθρου 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ. Παρά ταύτα, μέχρι σήμερα, δεν έχει αποκρυσταλλωθεί στη νομολογία του Δικαστηρίου ένας εξαντλητικός ορισμός της έννοιας αυτής (25), η οποία εξελίσσεται διαρκώς και, εν τέλει, πρέπει να εξετάζεται και να εφαρμόζεται κατά περίπτωση. Κατ’ αρχήν, πάντως, δεν έχει οικονομικό χαρακτήρα μια δραστηριότητα η οποία, λόγω της φύσης της, των κανόνων που τη διέπουν και του αντικειμένου της, συναρτάται με την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας (26) ή είναι ξένη προς τη σφαίρα των οικονομικών συναλλαγών (27).
18.      Στα επόμενα σημεία των προτάσεών μου, θα αναλύσω τους λόγους αναιρέσεως με τη σειρά που προβάλλονται, οπότε θα εξετάσω, κατ’ αρχάς, τα επιχειρήματα σχετικά με την ύπαρξη προνομίων δημόσιας εξουσίας (πρώτος λόγος αναιρέσεως), στη συνέχεια, τα επιχειρήματα τα οποία αφορούν την ύπαρξη οικονομικής δραστηριότητας (δεύτερος λόγος αναιρέσεως) και, τέλος, τα επιχειρήματα που σχετίζονται, ειδικότερα, με τον χαρακτηρισμό της κατασκευής της σταθερής ζεύξης ως οικονομικής δραστηριότητας (τρίτος λόγος αναιρέσεως).
Α.      Επί του πρώτου λόγου αναιρέσεως
19.      Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται πλάνη περί το δίκαιο κατά την ερμηνεία της έννοιας της «άσκησης “προνομίων δημόσιας εξουσίας”» και συναφής παράλειψη συνολικής αξιολόγησης των δραστηριοτήτων που έχει αναθέσει το δανικό Δημόσιο στη Femern (28). Ο λόγος αυτός στηρίζεται, κατά βάση, σε τρία επιχειρήματα.
20.      Με το πρώτο επιχείρημά του, το Βασίλειο της Δανίας προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο ότι κακώς περιόρισε την έννοια της άσκησης «προνομίων δημόσιας εξουσίας» μόνο στις δραστηριότητες που συνδέονται με τις «ουσιώδεις λειτουργίες» του κράτους (29), ενώ το κράτος μπορεί να ενεργεί ασκώντας δημόσια εξουσία «για κάθε δραστηριότητα» (30).
21.      Υπενθυμίζω ότι, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η Επιτροπή δεν είχε υποπέσει σε νομικό σφάλμα κρίνοντας ότι ένας φορέας ενεργεί ως δημόσια αρχή ή ασκεί προνόμια δημόσιας εξουσίας όταν η δραστηριότητά του συνδέεται με τις ουσιώδεις λειτουργίες του κράτους λόγω της φύσης της, του σκοπού της και των κανόνων στους οποίους υπόκειται (31), και αποφάνθηκε ότι η έννοια «δραστηριότητα που συναρτάται με την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας» καλύπτει, μεταξύ άλλων, τις δραστηριότητες οι οποίες προϋποθέτουν τη χρήση «προνομίων που δεν υπόκεινται στους κανόνες του κοινού δικαίου», όπως οι δραστηριότητες οι οποίες έχουν ως αντικείμενο τη διασφάλιση της εδαφικής ακεραιότητας, τη διατήρηση της δημόσιας τάξης και την προστασία της εθνικής ασφάλειας (32). Επιπλέον, το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε το επιχείρημα ότι τα κράτη μέλη είναι ελεύθερα να ορίζουν ποιες δραστηριότητες εμπίπτουν στα προνόμια δημόσιας εξουσίας, δεδομένου ότι οι όροι «επιχείρηση» και «οικονομική δραστηριότητα» είναι αντικειμενικές έννοιες οι οποίες πηγάζουν ευθέως από τη Συνθήκη και εξαρτώνται από πραγματικά στοιχεία, και όχι από υποκειμενικές επιλογές ή εκτιμήσεις των εθνικών αρχών (33).
22.      Υπογραμμίζω επ’ αυτού ότι ναι μεν, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, οι δραστηριότητες που εμπίπτουν στην άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας δεν έχουν οικονομικό χαρακτήρα (34), πλην όμως το Δικαστήριο δεν έχει δώσει, μέχρι σήμερα, εξαντλητικό ορισμό ούτε της έννοιας «άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας» ούτε της παρεμφερούς έννοιας της «(συμμετοχής στην) άσκηση δημόσιας εξουσίας» (35).
23.      Το Δικαστήριο έχει διαπιστώσει ότι συντρέχει περίπτωση άσκησης προνομίων δημόσιας εξουσίας, μεταξύ άλλων, όταν πρόκειται για συμμετοχή στην άσκηση αρμοδιοτήτων δημοσίων αρχών (36), ενώ έχει αποκλείσει τον χαρακτηρισμό αυτό για μέτρα, ακόμη και δεσμευτικά, τα οποία λαμβάνουν οργανισμοί ρύθμισης ορισμένων επαγγελμάτων έναντι των μελών τους (37). Όσον αφορά, πιο συγκεκριμένα, τη χρηματοδότηση υποδομών, με την απόφασή του Aéroports de Paris κατά Επιτροπής (38), το Δικαστήριο, μεταστρέφοντας πάγια πρακτική και νομολογία του, επιβεβαίωσε τη διάκριση στην οποία είχε προβεί το Γενικό Δικαστήριο μεταξύ, αφενός, των αμιγώς διοικητικών δραστηριοτήτων που ασκούνταν από τον φορέα διαχείρισης αερολιμενικών υποδομών και ενέπιπταν στα προνόμια δημόσιας εξουσίας (όπως τα καθήκοντα αστυνόμευσης) και, αφετέρου, των δραστηριοτήτων διαχείρισης των λόγω υποδομών, οι οποίες δεν ενέπιπταν στα προνόμια αυτά (39). Επιπλέον, με την απόφασή του Leipzig-Halle, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι το ίδιο συμπέρασμα ίσχυε και σε σχέση με την κατασκευή διαδρόμου προσγείωσης και απογείωσης σε έναν αερολιμένα (40).
24.      Στο σημείο 17 της ανακοίνωσής της σχετικά με την έννοια της «κρατικής ενίσχυσης», η Επιτροπή, στηριζόμενη στην ως άνω νομολογία, διατυπώνει την εκτίμηση ότι ένας φορέας μπορεί να θεωρηθεί ότι ενεργεί ασκώντας δημόσια εξουσία όταν η επίμαχη δραστηριότητα εμπίπτει στις «ουσιώδεις λειτουργίες του κράτους» ή συναρτάται με τις λειτουργίες αυτές λόγω της φύσης της, του αντικειμένου της και των κανόνων στους οποίους υπόκειται (41).
25.      Κατά τη γνώμη μου, μολονότι το Δικαστήριο δεν έχει ακόμη ρητώς περιορίσει το εννοιολογικό πεδίο των «προνομίων δημόσιας εξουσίας» στις «ουσιώδεις λειτουργίες του κράτους», κριτήριο το οποίο εν προκειμένω χρησιμοποιήθηκε από την Επιτροπή και επιβεβαιώθηκε από το Γενικό Δικαστήριο (42), εντούτοις από την προεκτεθείσα νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι, για να μπορεί να χαρακτηριστεί ως «φορέας που ασκεί προνόμια δημόσιας εξουσίας», πρέπει να έχουν ανατεθεί εκ του νόμου στον οικείο φορέα εξουσίες οι οποίες υπερβαίνουν τις συνήθεις δυνατότητες των υποκειμένων του ιδιωτικού δικαίου και χαρακτηρίζουν τις δημόσιες αρχές ή τη δημόσια διοίκηση, όπως, μεταξύ άλλων, το δικαίωμα έκδοσης κανονιστικών πράξεων ή αποφάσεων έναντι φυσικών ή νομικών προσώπων, το δικαίωμα επιβολής κυρώσεων εις βάρος τους ή ακόμη το δικαίωμα έκδοσης υποχρεωτικών και δεσμευτικών πιστοποιήσεων. Θεωρώ, επομένως, ότι ο επίμαχος όρος, λόγω του ότι αναφέρεται στη δημόσια εξουσία, έχει κατ’ ανάγκην «υποκειμενική» χροιά, υπό την έννοια ότι, όπως ορθώς επισημαίνει το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 53 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ο οικείος φορέας πρέπει, ανεξαρτήτως της δραστηριότητας την οποία ασκεί, να διαθέτει «προν[όμια] που δεν υπόκεινται στους κανόνες του κοινού δικαίου».
26.      Επιπλέον, δεν μπορώ να συμφωνήσω με το επιχείρημα του Βασιλείου της Δανίας ότι αρκεί, για να θεωρηθεί ότι εμπίπτουν στην άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας, οι δραστηριότητες να χαρακτηρίζονται απλώς ως τέτοιες από το οικείο κράτος μέλος (43). Και τούτο διότι, όπως ορθώς τονίζει το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 62 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, οι όροι «επιχείρηση» και «οικονομική δραστηριότητα» (όπως και άλλοι που συγκροτούν την έννοια της κρατικής ενίσχυσης) είναι αντικειμενικές έννοιες οι οποίες πηγάζουν ευθέως από τη Συνθήκη και εξαρτώνται από πραγματικά στοιχεία και όχι από υποκειμενικές επιλογές ή εκτιμήσεις των εθνικών αρχών (44). Πέραν τούτου, το γεγονός και μόνον ότι ένα κράτος μέλος επιφυλάσσει την άσκηση ορισμένων δραστηριοτήτων σε κρατικούς φορείς επίσης δεν σημαίνει ότι τους απονέμει προνόμια δημόσιας εξουσίας κατά την έννοια του ενωσιακού δικαίου.
27.      Υπό τις συνθήκες αυτές, εκτιμώ ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο καταλήγοντας, με τις σκέψεις 50 έως 57 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, στο συμπέρασμα, και επιβεβαιώνοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο την εκτίμηση που διατύπωσε η Επιτροπή στην επίδικη απόφαση, δηλαδή ότι ένας φορέας ενεργεί κατ’ ενάσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας όταν η δραστηριότητά του συνδέεται με τις «ουσιώδεις λειτουργίες του κράτους» λόγω της φύσης της, του αντικειμένου της και των κανόνων στους οποίους υπόκειται.
28.      Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και αν υποτεθεί ότι, λόγω του πολύ γενικού χαρακτήρα της αναφοράς σε «ουσιώδεις λειτουργίες του κράτους», η έννοια της άσκησης προνομίων δημόσιας εξουσίας πρέπει να ερμηνεύεται συσταλτικά, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, όσον αφορά τις δραστηριότητες κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης, το Βασίλειο της Δανίας δεν απέδειξε (ούτε καν ισχυρίστηκε) ότι παραχωρήθηκαν στη Femern, από την επίμαχη εθνική ρύθμιση, ιδιαίτερες εξουσίες οι οποίες θα δικαιολογούσαν τον χαρακτηρισμό της ως φορέα που ασκεί καθήκοντα τα οποία, έστω και αν δεν συνιστούν «ουσιώδεις λειτουργίες του κράτους», συνεπάγονται, τουλάχιστον, εξαιρετικά προνόμια που τη διαφοροποιούν από οποιαδήποτε άλλη δημόσια ή ιδιωτική επιχείρηση και προσιδιάζουν στις δημόσιες αρχές ή στη δημόσια διοίκηση (45).
29.      Με το δεύτερο επιχείρημά του, το Βασίλειο της Δανίας υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο παρέλειψε να εξετάσει τη μέθοδο που ακολούθησε η Επιτροπή προκειμένου να κρίνει εάν μπορούσε να θεωρηθεί ότι οι δραστηριότητες της Femern εμπίπτουν στην άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας, και αρκέστηκε να αποφανθεί ότι η Femern ασκεί οικονομική δραστηριότητα, βασιζόμενο αποκλειστικώς στο ότι το έργο προβλέπει την είσπραξη τελών από τους χρήστες, χωρίς να ελέγξει κατά πόσον η Επιτροπή είχε προχωρήσει σε συνολική αξιολόγηση των δραστηριοτήτων της Femern (46).
30.      Υπενθυμίζω ότι, στην επίδικη απόφαση, η Επιτροπή έκρινε κατ’ αρχάς ότι τα επιχειρήματα των δανικών αρχών σχετικά με το αντικείμενο της υπό εξέταση δραστηριότητας, με τη φύση της και με τους κανόνες που τη διέπουν δεν επαρκούσαν για να συναχθεί ότι η Femern ενεργεί κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας (47). Εν συνεχεία, στηρίχθηκε σε δύο στοιχεία που συνηγορούσαν υπέρ της ύπαρξης «οικονομικής δραστηριότητας», ήτοι, πρώτον, ότι το ίδιο το Βασίλειο της Δανίας επέλεξε ένα οικονομικό μοντέλο βασιζόμενο στην είσπραξη τελών από τους χρήστες της σταθερής ζεύξης και, δεύτερον, ότι κρίσιμη εν προκειμένω είναι η αγορά των υπηρεσιών μεταφοράς για τη διέλευση του πορθμού Fehmarn, στην οποία δραστηριοποιείται ήδη φορέας εκμετάλλευσης πορθμείων (48). Τέλος, η Επιτροπή δεν δέχθηκε ότι έχουν παραχωρηθεί στη Femern ιδιαίτερα προνόμια δημόσιας εξουσίας, δεδομένου, πρώτον, ότι η κατασκευή και η εμπορική εκμετάλλευση μεγάλων έργων υποδομής δεν συνιστούν καθ’ εαυτές εκδήλωση δημόσιας εξουσίας, δεύτερον, ότι το γεγονός ότι η Femern δεν επιδιώκει τη μεγιστοποίηση των κερδών της επίσης δεν αποτελεί καθοριστικό παράγοντα καθώς, εν προκειμένω, οι δανικές αρχές έχουν θεσπίσει μηχανισμό αγοράς και, τρίτον, ότι, παρά τη συμμετοχή την οποία έχει το Υπουργείο Μεταφορών στον καθορισμό των τελών χρήσης της σταθερής ζεύξης, η Femern διαθέτει ένα ορισμένο περιθώριο ελιγμών για τον καθορισμό των τιμών της (49).
31.      Αντιθέτως προς τους ισχυρισμούς του Βασιλείου της Δανίας, δεν προκύπτει, κατά τη γνώμη μου, ότι η Επιτροπή εκκινεί από την παραδοχή ότι η καταβολή τελών από τους χρήστες αρκεί, από μόνη της, για να αποδειχθεί η οικονομική λογική και φύση της δραστηριότητας και ότι, συνακόλουθα, θα ήταν αδύνατον να διαπιστωθεί ότι οι δραστηριότητες της Femern έχουν, παρά ταύτα, χαρακτηριστικά που προσιδιάζουν στις δραστηριότητες δημόσιας αρχής (50).
32.      Ειδικότερα, στις σκέψεις 77 έως 89 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο εξέτασε και απέρριψε τα επιχειρήματα τα οποία προέβαλε το Βασίλειο της Δανίας όσον αφορά, πρώτον, την ύπαρξη στενού ελέγχου εκ μέρους των δημοσίων αρχών (51), δεύτερον, το ότι η Femern ανέλαβε να εκπληρώσει διεθνείς υποχρεώσεις (52), τρίτον, το ότι η κατασκευή και η εκμετάλλευση των σιδηροδρομικών και οδικών υποδομών είναι κλάδοι που δεν έχουν απελευθερωθεί στη Δανία (53) και, τέταρτον, το ότι ανατέθηκαν στη Femern καθήκοντα οδικής αρχής και διαχειρίστριας της σιδηροδρομικής υποδομής, καθώς και η μέριμνα της κατάρτισης των σχεδίων ασφάλειας της σταθερής ζεύξης (54). Στη σκέψη 90 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι πληροφορίες που παρασχέθηκαν από τις δανικές αρχές στην Επιτροπή κατά τη διάρκεια της επίσημης διαδικασίας έρευνας δεν συνιστούσαν στοιχεία τα οποία, «εξεταζόμενα μεμονωμένα ή στο σύνολό τους», μπορούσαν να οδηγήσουν στη διαπίστωση ότι το σύνολο των επίμαχων δραστηριοτήτων της Femern, ήτοι η κατασκευή και η εκμετάλλευση της σταθερής ζεύξης, συνδέονται με την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας.
33.      Επομένως, μολονότι το Γενικό Δικαστήριο περιορίστηκε να απορρίψει, «μεμονωμένα ή στο σύνολό τους» (55), τα προβληθέντα από τις δανικές αρχές αποδεικτικά στοιχεία χωρίς να προχωρήσει πραγματικά σε συνολική αξιολόγησή τους, η ανάλυσή του δεν ενέχει εντούτοις πλάνη περί το δίκαιο. Πράγματι, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι το Γενικό Δικαστήριο, αφού επισήμανε ότι ο δημόσιος έλεγχος στον οποίο υπόκειται η Femern, καθώς και οι δημόσιες υποχρεώσεις που αυτή υπέχει, δεν συνεπάγονται προνόμια δημόσιας εξουσίας (56), αποφάνθηκε ότι το επιχείρημα περί υποχρεώσεων που απορρέουν από τη συνθήκη για τον πορθμό Fehmarn ήταν αλυσιτελές, όπερ δεν αμφισβητείται κατ’ αναίρεση, και εν συνεχεία έκρινε, και πάλι χωρίς να αμφισβητηθεί επ’ αυτού από τις δανικές αρχές, ότι η μη απελευθέρωση των σιδηροδρομικών και οδικών υποδομών στη Δανία δεν σχετιζόταν με την κρίσιμη για τη δραστηριότητα εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης αγορά (57) και ότι τα προνόμια δημόσιας εξουσίας τα οποία επικαλέστηκε η Femern επίσης δεν αφορούσαν την επίμαχη αγορά (58).
34.      Ως εκ τούτου, εφόσον η εξέταση καθενός εκ των επιχειρημάτων αυτών υπήρξε ορθή, όπως φαίνεται να ισχύει, δεν διαπιστώνω κανένα σφάλμα στη «μέθοδο» ανάλυσης την οποία χρησιμοποίησε το Γενικό Δικαστήριο. Και τούτο διότι, στον βαθμό που, κατόπιν χωριστής και λεπτομερούς εξέτασης καθενός από τα επιχειρήματα τα οποία προβλήθηκαν από το Βασίλειο της Δανίας, το Γενικό Δικαστήριο τα απέρριψε όλα είτε ως αλυσιτελή είτε ως στερούμενα αποδεικτικής ισχύος, τυχόν συνολική αξιολόγηση των επιχειρημάτων αυτών, εάν υποτεθεί ότι ήταν δυνατή, δεν θα μπορούσε να οδηγήσει σε αποτέλεσμα διαφορετικό από εκείνο που προκύπτει από την εξατομικευμένη ανάλυσή τους (59).
35.      Με το τρίτο επιχείρημά του, το Βασίλειο της Δανίας υποστηρίζει ότι, αντιθέτως προς την εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου (60), οι κλάδοι της κατασκευής και της εκμετάλλευσης των δανικών οδικών και σιδηροδρομικών υποδομών δεν έχουν απελευθερωθεί και, κατά συνέπεια, εμπίπτουν στην άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας.
36.      Επ’ αυτού, είναι προφανές ότι το γεγονός ότι στο Βασίλειο της Δανίας δεν έχουν απελευθερωθεί οι εθνικές οδικές και σιδηροδρομικές υποδομές δεν σημαίνει ότι οι δραστηριότητες κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης εμπίπτουν στην άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας. Επιπλέον, ανεξαρτήτως του ρόλου της στις αγορές του εθνικού οδικού και σιδηροδρομικού δικτύου, η Femern θεωρείται ότι δραστηριοποιείται επίσης στη διεθνή αγορά υπηρεσιών μεταφοράς για τη διέλευση του πορθμού Fehmarn, η οποία είναι η αγορά που εξέτασε η Επιτροπή προκειμένου να διαπιστώσει κατά πόσον υπήρξε κρατική ενίσχυση (61).
37.      Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω να απορριφθεί ο πρώτος λόγος αναιρέσεως.
Β.      Επί του δευτέρου λόγου αναιρέσεως
38.      Με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, ο οποίος προβάλλεται επικουρικώς, υποστηρίζεται ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε νομικά σφάλματα κατά την εκτίμηση του ζητήματος εάν οι ανατεθείσες στη Femern δραστηριότητες κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης είναι, είτε στο σύνολό τους είτε εν μέρει, μη οικονομικές δραστηριότητες (62). Με αυτόν τον λόγο αναιρέσεως, ο οποίος διαρθρώνεται γύρω από πέντε επιχειρήματα, οι δανικές αρχές, έχοντας προσάψει στο Γενικό Δικαστήριο ότι παρέλειψε να αξιολογήσει συνολικά τα επιχειρήματα που προβλήθηκαν στο πλαίσιο της πρωτοδίκως ασκηθείσας προσφυγής (63), επικρίνουν την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ως προς την κρίση του Γενικού Δικαστηρίου επί δύο στοιχείων στα οποία στηρίχθηκαν, κατ’ ουσίαν, τα συμπεράσματα της Επιτροπής, ήτοι, πρώτον, ότι το έργο της σταθερής ζεύξης βασίζεται σε «οικονομική λογική» (64) και, δεύτερον, ότι υφίσταται αγορά ανοικτή στον ανταγωνισμό (65).
39.      Όπως υπενθύμισα στο σημείο 16 των προτάσεών μου, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου χαρακτηρίζεται ως «επιχείρηση» κάθε φορέας ο οποίος ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ανεξαρτήτως του νομικού καθεστώτος που τον διέπει και του τρόπου χρηματοδότησής του, και ορίζεται ως «οικονομική δραστηριότητα» κάθε δραστηριότητα η οποία συνίσταται στην προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών σε δεδομένη αγορά, ανεξαρτήτως αν αποφέρει κέρδη. Πάντως, τα όρια των εννοιών αυτών παραμένουν ρευστά και ενδέχεται, επίσης, να διαφέρουν αισθητά από τον έναν τομέα στον άλλον.
40.      Πιο συγκεκριμένα, η εφαρμογή της έννοιας της «οικονομικής δραστηριότητας» στο πλαίσιο της ανάπτυξης υποδομών μεγάλης κλίμακας (66), όπως η σταθερή ζεύξη, παραμένει εξαιρετικά αμφιλεγόμενη. Μολονότι η κατασκευή και η λειτουργία υποδομών θεωρούνταν, παραδοσιακά, εκτός του πεδίου εφαρμογής των κανόνων για τις κρατικές ενισχύσεις (67), το Δικαστήριο αναγνώρισε ότι, λόγω της εξέλιξης των αγορών και του γεγονότος ότι υποδομές που χρησιμοποιούνταν κατά το παρελθόν αποκλειστικώς προς το δημόσιο συμφέρον προορίζονται πλέον για εμπορική εκμετάλλευση, οι προαναφερθείσες δραστηριότητες υπόκεινται πια, στην πλειονότητα των περιπτώσεων, στους κανόνες για τις κρατικές ενισχύσεις. Αυτό ισχύει, παραδείγματος χάριν, για τις αερολιμενικές υποδομές, κατόπιν των αποφάσεων Aéroports de Paris και Leipzig-Halle (68).
41.      Εν προκειμένω, το Γενικό Δικαστήριο, εξετάζοντας το ζήτημα της ύπαρξης «οικονομικής δραστηριότητας», επιβεβαίωσε το συμπέρασμα της Επιτροπής, το οποίο στηριζόταν στις δύο προαναφερθείσες ενδείξεις, δηλαδή, πρώτον, στην παροχή υπηρεσιών μεταφοράς έναντι αμοιβής (με άλλα λόγια, κατά την έκφραση που χρησιμοποίησε το Γενικό Δικαστήριο, στην εκμετάλλευση της σταθερής ζεύξης βάσει «οικονομικής λογικής») και, δεύτερον, στην ύπαρξη ανοικτής στον ανταγωνισμό αγοράς για τις ίδιες υπηρεσίες (69).
42.      Στο πλαίσιο αυτό, είναι κατ’ αρχάς απορριπτέο το πρώτο επιχείρημα του Βασιλείου της Δανίας, περί παράλειψης του Γενικού Δικαστηρίου να αξιολογήσει συνολικά τα εξετασθέντα στοιχεία. Και τούτο διότι το Γενικό Δικαστήριο επιβεβαίωσε το συμπέρασμα της Επιτροπής όσον αφορά την ύπαρξη οικονομικής δραστηριότητας, το οποίο στηριζόταν στις δύο προαναφερθείσες κρίσιμες ενδείξεις (70), και, συγχρόνως, έκρινε ότι τα στοιχεία που προβλήθηκαν από το Βασίλειο της Δανίας καθώς και από τα παρεμβαίνοντα κράτη μέλη (71) δεν ήταν ικανά να θέσουν εν αμφιβόλω το ως άνω συμπέρασμα. Εκτιμώ, συνεπώς, ότι δεν είναι δυνατόν να προσαφθεί στο Γενικό Δικαστήριο ότι παρέλειψε να λάβει υπόψη τα επιχειρήματα αυτά στο σύνολό τους (72).
43.      Πρέπει επομένως να εξεταστεί εάν, όπως υποστηρίζει το Βασίλειο της Δανίας στο πλαίσιο του δευτέρου, του τρίτου, του τετάρτου και του πέμπτου επιχειρήματός του, η εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου ενέχει νομικά σφάλματα. Κατά τη γνώμη μου, η εξέταση αυτή, η οποία αγγίζει τον πυρήνα της έννοιας της «οικονομικής δραστηριότητας», μπορεί να ακολουθήσει δύο εναλλακτικές προσεγγίσεις, εκ των οποίων η πρώτη συνίσταται σε μια πιο «αντικειμενική» ερμηνεία της επίμαχης έννοιας, που συμβαδίζει με την πρόσφατη πρακτική της Επιτροπής και με την αντίστοιχη νομολογία του Γενικού Δικαστηρίου, ενώ η δεύτερη σε μια «πραγματιστική» ερμηνεία της ίδιας έννοιας, η οποία, κατ’ εμέ, είναι καταλληλότερη προς διασφάλιση του σεβασμού της ισορροπίας των αρμοδιοτήτων μεταξύ των κρατών μελών και της Επιτροπής.
44.      Η πρώτη προσέγγιση συνηγορεί υπέρ του συμπεράσματος στο οποίο κατέληξαν η Επιτροπή και το Γενικό Δικαστήριο. Βασίζεται στις δύο προαναφερθείσες ενδείξεις, δηλαδή στην «οικονομική λογική» του έργου και στην ύπαρξη αγοράς στην οποία υφίσταται ανταγωνισμός.
45.      Κατά πρώτον, όσον αφορά την «οικονομική λογική» του έργου, από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι οι υπηρεσίες που παρέχονται κανονικά έναντι αμοιβής μπορούν να χαρακτηριστούν ως «οικονομικές δραστηριότητες». Το ουσιώδες χαρακτηριστικό της αμοιβής έγκειται στο γεγονός ότι αποτελεί την οικονομική αντιπαροχή για την παροχή υπηρεσιών (73). Εν προκειμένω, το γεγονός ότι η παροχή πρόσβασης στην υποδομή εξαρτάται από την καταβολή τέλους συνιστά, όπως διαπίστωσε το Γενικό Δικαστήριο, σημαντική ένδειξη υπέρ του ότι η υποδομή υπόκειται σε οικονομική εκμετάλλευση (74). Αντιθέτως, το ως άνω συμπέρασμα δεν τίθεται, κατ’ αρχήν, εν αμφιβόλω από το γεγονός ότι τα επίμαχα τέλη προορίζονται για τη χρηματοδότηση της κατασκευής της σταθερής ζεύξης καθώς και των εσωτερικών συνδέσεων με την ενδοχώρα και ότι, κατά συνέπεια, η Femern δεν θα είναι σε θέση να μεγιστοποιήσει τα κέρδη της. Πράγματι, από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία προεκτέθηκε στο σημείο 16 των προτάσεών μου, προκύπτει ότι ως «οικονομική δραστηριότητα» νοείται κάθε δραστηριότητα που συνίσταται στην προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών σε δεδομένη αγορά, ανεξαρτήτως του αν αποφέρει κέρδη (75).
46.      Η επιχειρηματολογία την οποία αναπτύσσει το Βασίλειο της Δανίας δεν φαίνεται ικανή να θέσει εν αμφιβόλω την εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου. Κατ’ αρχάς, το επιχείρημα ότι η Femern δραστηριοποιείται σε κλειστό οικονομικό κύκλωμα και σε τομέα δραστηριότητας ο οποίος δεν είναι ούτε απελευθερωμένος ούτε ιδιωτικοποιημένος δεν μπορεί να ευδοκιμήσει, δεδομένου ότι, όπως διευκρίνισα στο σημείο 33 των προτάσεών μου, το Γενικό Δικαστήριο ορθώς κατέληξε στο συμπέρασμα, το οποίο δεν αμφισβητείται από το Βασίλειο της Δανίας με την αίτηση αναιρέσεως, ότι η μη απελευθέρωση δεν εντοπιζόταν στην αγορά που αφορούσε η δραστηριότητα εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης, ήτοι την αγορά των υπηρεσιών μεταφοράς στον πορθμό Fehmarn. Εν συνεχεία, ούτε το επιχείρημα το οποίο βασίζεται στον ρόλο που έχει το Υπουργείο Μεταφορών κατά τον καθορισμό των τελών μπορεί να γίνει δεκτό, δεδομένου ότι το γεγονός ότι ένας φορέας δεσμεύεται από τιμές που καθορίζονται από το κράτος δεν αποτελεί αποφασιστικό παράγοντα ως προς την κρίση περί του αν ασκεί οικονομική δραστηριότητα (76). Τέλος, οι περιστάσεις που συνδέονται με την επίμαχη αμοιβή –ιδίως το γεγονός ότι τα τέλη χρήση της σταθερής ζεύξης θα καθοριστούν από το Υπουργείο Μεταφορών– δεν αρκούν για να χαρακτηριστεί αυτή ως «δημόσια εισφορά» ή, πιο συγκεκριμένα, ως «φόρος», δεδομένου ότι το χρηματικό ποσό θα καταβάλλεται στη Femern ως αντιπαροχή για υπηρεσία την οποία παρέχει εκείνη (77).
47.      Κατά δεύτερον, όσον αφορά την ύπαρξη αγοράς στην οποία υφίσταται ανταγωνισμός, δεν αμφισβητείται ότι, με τη λειτουργία της σταθερής ζεύξης, η δραστηριότητα της Femern, ανεξαρτήτως αν επιδιώκει οικονομικό σκοπό, θα έχει αντίκτυπο στις υπηρεσίες που παρέχουν τα πορθμεία για τη διέλευση του πορθμού Fehmarn, όπερ συνηγορεί υπέρ του χαρακτηρισμού της εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης ως «οικονομικής δραστηριότητας» (78). Μολονότι, ασφαλώς, τα κράτη μέλη είναι ελεύθερα να επιλέξουν να εκσυγχρονίσουν ή να αναπτύξουν τις υποδομές τους στον τομέα των μεταφορών, εν προκειμένω δεν αποκλείεται η κατασκευή μιας νέας υποδομής όπως η σταθερή ζεύξη να θέσει εκτός αγοράς οικονομικούς φορείς, όπως τα πορθμεία, εάν αποδειχθεί ότι οι δικές τους υποδομές ή τα δικά τους μέσα μεταφοράς συμφέρουν λιγότερο ή δεν είναι το ίδιο αποτελεσματικά. Το γεγονός, όμως, ότι η παροχή υπηρεσίας μεταφορών μέσω της σταθερής ζεύξης μπορεί να υποκαταστήσει, πλήρως ή εν μέρει, τις υπηρεσίες των πορθμείων συνιστά, καθ’ εαυτό, ένδειξη που τεκμηριώνει την ύπαρξη ανταγωνισμού μεταξύ των δύο αυτών τρόπων μεταφοράς (79). Πιο συγκεκριμένα, ο ανταγωνισμός δεν έγκειται στην ίδια την υποδομή κατά κυριολεξία, αλλά στις υπηρεσίες που παρέχει η Femern μέσω αυτής (80). Καθίσταται επομένως προφανές ότι, από αμιγώς οικονομικής απόψεως, η Femern, εκμεταλλευόμενη τη σταθερή ζεύξη, θα παρέχει υπηρεσίες στην αγορά των υπηρεσιών μεταφοράς για τη διέλευση του πορθμού Fehmarn, σε ανταγωνισμό προς (ή αντικαθιστώντας) τους ήδη υφιστάμενους στην εν λόγω αγορά ιδιώτες επιχειρηματίες που επιδιώκουν κερδοσκοπικό σκοπό.
48.      Κατά τρίτον, κρίνω σκόπιμο να προσθέσω μια παρατήρηση γενικότερης φύσεως. Μια σχετικά ευρεία ερμηνεία της έννοιας της «οικονομικής δραστηριότητας» δικαιολογείται ενδεχομένως, διότι η έννοια αυτή αποτελεί απλώς προκαταρκτική προϋπόθεση για την εφαρμογή των ενωσιακών κανόνων περί κρατικών ενισχύσεων και δεν πρέπει να συγχέεται με τα συστατικά στοιχεία της έννοιας της κρατικής ενίσχυσης (81). Πράγματι, η διαπίστωση της ύπαρξης «οικονομικής δραστηριότητας» συνεπάγεται απλώς ότι το άρθρο 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ μπορεί να τυγχάνει εφαρμογής, αν και εξυπακούεται ότι, κατά το πέρας της σχετικής εκτιμήσεως, δεν αποκλείεται τα υπό εξέταση μέτρα να μη χαρακτηριστούν, εν τέλει, ως «κρατικές ενισχύσεις» (82). Υπό την οπτική αυτή, η πρώτη προσέγγιση στηρίζεται σε μια «αντικειμενική» θεώρηση της έννοιας της «οικονομικής δραστηριότητας», η οποία λαμβάνει υπόψη τα αφηρημένα χαρακτηριστικά της δραστηριότητας και το ενδεχόμενο αυτή να ασκείται σύμφωνα με οικονομική λογική, ανεξαρτήτως της συγκεκριμένης κατάστασης του φορέα που είναι ο δικαιούχος των υπό εξέταση κρατικών μέτρων. Επιπλέον, η ως άνω προσέγγιση φαίνεται να συνάδει με μια «δυναμική» ερμηνεία των όρων «επιχείρηση» και «οικονομική δραστηριότητα» κατά το άρθρο 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, που είναι συνεπής με την πρακτική η οποία ακολουθείται από την Επιτροπή κατόπιν των αποφάσεων Aéroports de Paris και Leipzig-Halle, και η οποία επιβεβαιώνεται από τη νομολογία του Γενικού Δικαστηρίου (83).
49.      Κατά συνέπεια, το Γενικό Δικαστήριο δεν φαίνεται, εκ πρώτης όψεως, να υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο επιβεβαιώνοντας τη βασιζόμενη στις δύο προαναφερθείσες ενδείξεις ερμηνεία της έννοιας της «οικονομικής δραστηριότητας» από την Επιτροπή.
50.      Ωστόσο, είμαι της γνώμης ότι η πρώτη αυτή προσέγγιση, η οποία παρίσταται σύμφωνη με τη νομολογία του Δικαστηρίου, ενδέχεται να μην επαρκεί για να συλλάβει την ουσία της υπό κρίση υποθέσεως, ιδίως ως προς την εκτίμηση της φερόμενης ως «οικονομικής» λογικής του μοντέλου εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης το οποίο εφαρμόζουν οι δανικές αρχές. Και τούτο διότι, κατ’ εμέ, μια πιο εμπεριστατωμένη εξέταση φανερώνει ότι το μοντέλο αυτό μόνον κατά τα φαινόμενα στηρίζεται σε οικονομική λογική, ενώ, στην πραγματικότητα, πρόκειται για κλασικό μηχανισμό δημόσιου σχεδιασμού μιας υποδομής γενικού συμφέροντος.
51.      Προκαταρκτικώς, υπενθυμίζω ότι η σταθερή ζεύξη αποτελεί μια πολύ μεγάλης κλίμακας υποδομή μεταφορών, η οποία εντάσσεται στο πλαίσιο διεθνούς συνθήκης μεταξύ δύο κρατών μελών, είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με τα ευρωπαϊκά δίκτυα μεταφοράς και συγχρηματοδοτείται από ενωσιακά κονδύλια. Όπως επισημαίνει η Επιτροπή στην επίδικη απόφαση, η υποδομή αυτή θα ήταν αδύνατον να υπάρξει χωρίς δημόσια στήριξη (84). Πράγματι, μόνον δημόσιες αρχές μπορούν να είναι αρμόδιες για να αναλάβουν την υλοποίηση έργου στρατηγικών υποδομών μεταφοράς σε εθνικό και διευρωπαϊκό επίπεδο.
52.      Ειδικότερα, η υποχρέωση της Femern να χρησιμοποιεί τα έσοδα εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης για την αποπληρωμή των δανείων που έχει συνάψει για τον σχεδιασμό και την κατασκευή της ζεύξης αυτής και των εσωτερικών συνδέσεων καταδεικνύει την απουσία άμεσης «εμπορικής σχέσης» μεταξύ του ποσού των τελών που καταβάλλουν οι χρήστες της ζεύξης και των υπηρεσιών που τους παρέχονται (85), όπερ αποκλείει τη δυνατότητα εμπορικής εκμετάλλευσης της εν λόγω ζεύξης. Πέραν τούτου, μολονότι αληθεύει ότι το γεγονός ότι μια δραστηριότητα δεν αποφέρει απαραιτήτως κέρδη είναι, κατ’ αρχήν, άνευ σημασίας για τον χαρακτηρισμό της ως «οικονομικής δραστηριότητας», είναι δύσκολο να νοηθεί ως «οικονομική» μια δραστηριότητα η οποία δεν συνεπάγεται, έστω μακροπρόθεσμα, έσοδα ικανά να αφήσουν κέρδος ή, τουλάχιστον, να καλύψουν το κόστος (86).
53.       Εξάλλου, η παρέμβαση των δημόσιων αρχών (εν προκειμένω του Υπουργείου Μεταφορών) λόγω του ρόλου τους στον καθορισμό των τελών ενισχύει το ως άνω συμπέρασμα, καθώς περιορίζει αισθητά το περιθώριο ελιγμών της Femern σε επίπεδο τιμολόγησης της υπηρεσίας.
54.      Επιπλέον, μολονότι, λόγω της λειτουργικής φύσης της έννοιας της «κρατικής ενίσχυσης», ο χαρακτηρισμός μιας δραστηριότητας ως οικονομικής, ή μη, σε εθνικό επίπεδο δεν είναι αποφασιστικός για τον χαρακτηρισμό της δραστηριότητας αυτής κατά το ενωσιακό δίκαιο (87), ο συγκεκριμένος τρόπος με τον οποίο ο εθνικός νομοθέτης ρυθμίζει μια δραστηριότητα δεν μπορεί, πάντως, να στερείται παντελώς σημασίας στο πλαίσιο αυτό (88).
55.      Ασφαλώς, όσον αφορά τη δεύτερη ένδειξη την οποία επικαλέστηκε η Επιτροπή προς τεκμηρίωση του συμπεράσματός της περί της ύπαρξης «οικονομικής δραστηριότητας», είναι προφανές ότι η νέα υποδομή, άπαξ και ολοκληρωθεί, θα επιτρέψει στη Femern να παρέχει υπηρεσίες μεταφοράς για τη διέλευση του πορθμού Fehmarn, πράγμα που για τα πορθμεία θα σημάνει μεγάλες δυσκολίες, αν όχι αποκλεισμό τους από τη συγκεκριμένη αγορά (89). Λαμβανομένων όμως υπόψη των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών γνωρισμάτων του μοντέλου που επιλέχθηκε, η ύπαρξη πιθανού αντίκτυπου επί των οικονομικών φορέων και, συνακόλουθα, μιας ορισμένης μορφής ανταγωνισμού στην αγορά των υπηρεσιών μεταφοράς για τη διέλευση του πορθμού Fehmarn δεν αρκεί, καθ’ εαυτήν, για να τεθεί εν αμφιβόλω το συμπέρασμα το οποίο συνήχθη ανωτέρω (90).
56.      Εν κατακλείδι, σε αντίθεση προς την πρώτη προσέγγιση, η οποία βασίζεται σε μια «αντικειμενική» αντίληψη της έννοιας της «οικονομικής δραστηριότητας» (91), η δεύτερη προτεινόμενη προσέγγιση στηρίζεται σε μια ερμηνεία της έννοιας αυτής η οποία θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως «πραγματιστική». Με άλλα λόγια, είμαι της γνώμης ότι, στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης «οικονομικής δραστηριότητας», πρέπει να ληφθούν υπόψη όχι (ή, μάλλον, όχι μόνον) ο αφηρημένος χαρακτήρας ή τα θεωρητικά χαρακτηριστικά της δραστηριότητας, αλλά τα ιδιαίτερα γνωρίσματα του φορέα που ασκεί τη δραστηριότητα και ο συγκεκριμένος τρόπος άσκησής της.
57.      Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω να γίνει δεκτός ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως και, κατά συνέπεια, να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, χωρίς να είναι αναγκαίο, στο πλαίσιο της δεύτερης προσέγγισης, να εξεταστεί ο τρίτος λόγος αναιρέσεως (92).
Γ.      Επί του τρίτου λόγου αναιρέσεως
58.      Με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, ο οποίος προβάλλεται όλως επικουρικώς (93), προσάπτεται στο Γενικό Δικαστήριο ότι υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κρίνοντας εσφαλμένως ότι η κατασκευή της σταθερής ζεύξης συνιστούσε οικονομική δραστηριότητα ανοικτή στον ανταγωνισμό, όπως και η εκμετάλλευσή της (94).
59.      Παρατηρώ επ’ αυτού ότι, στην αιτιολογική σκέψη 198 της επίδικης αποφάσεως, η Επιτροπή, αφού κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η εκμετάλλευση της σταθερής ζεύξης συνιστούσε οικονομική δραστηριότητα, αρκέστηκε να προσθέσει, χωρίς να παράσχει περαιτέρω εξηγήσεις, ότι από την απόφαση Freistaat Sachsen και Land Sachsen-Anhalt κατά Επιτροπής (95) προέκυπτε ότι η κατασκευή της υποδομής την οποία θα εκμεταλλευόταν η Femern συνιστούσε επίσης οικονομική δραστηριότητα. Επομένως, η Επιτροπή στήριξε την εκτίμησή της αποκλειστικώς σε αναλογική εφαρμογή των αρχών που έθεσε το Δικαστήριο με την απόφαση εκείνη.
60.      Το Γενικό Δικαστήριο, βασιζόμενο στην ίδια νομολογία, έκρινε ότι, όταν υφίσταται αγορά υπηρεσιών μεταφοράς στην οποία ήδη δραστηριοποιούνται φορείς κερδοσκοπικού χαρακτήρα, η κατασκευή νέας υποδομής μεταφορών προοριζόμενης να αποτελέσει αντικείμενο οικονομικής εκμετάλλευσης είναι ικανή να διαταράξει τον ανταγωνισμό στην αγορά με τον ίδιο τρόπο όπως και η επέκταση προϋπάρχουσας υποδομής (96). Έκρινε επίσης ότι, μολονότι η Femern δεν ήταν ακόμη, κατά το στάδιο της κατασκευής της σταθερής ζεύξης, παρούσα στην κρίσιμη αγορά, η δραστηριότητα αυτή ήταν αδιαχώριστη από τη μελλοντική οικονομική εκμετάλλευση της υποδομής σε μια αγορά στην οποία δραστηριοποιείται ήδη φορέας κερδοσκοπικού χαρακτήρα (97).
61.      Επισημαίνω, εν είδει προκαταρκτικής παρατήρησης, ότι η κατασκευή υποδομής αποτελεί, αυτή καθ’ εαυτήν, οικονομική δραστηριότητα. Εντούτοις, εν προκειμένω, η Femern δεν κατασκευάζει τη σταθερή ζεύξη, αλλά ενεργεί, κατά βάση, ως ενδιάμεσος των δανικών αρχών, αναθέτοντας τις κατασκευαστικές εργασίες σε επιχειρήσεις της οικείας αγοράς μέσω δημοσίων συμβάσεων. Συνεπώς, η δραστηριότητα κατασκευής την οποία διαχειρίζεται η Femern συνιστά, κατά την εκτίμηση της Επιτροπής την οποία επιβεβαίωσε και το Γενικό Δικαστήριο, οικονομική δραστηριότητα απλώς ως δραστηριότητα άρρηκτα συνδεδεμένη με την εκμετάλλευση της σταθερής ζεύξης, σύμφωνα με τις παραδοχές της αποφάσεως Leipzig-Halle (98).
62.      Επ’ αυτού εκτιμώ ότι οι περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως παρουσιάζουν πράγματι ορισμένες ομοιότητες με εκείνες των υποθέσεων επί των οποίων εκδόθηκαν η απόφαση Freistaat Sachsen και Land Sachsen-Anhalt κατά Επιτροπής(99) και η απόφαση Leipzig-Halle. Ειδικότερα, εφόσον διαπιστωθεί, βάσει του πρώτου συμπεράσματος που εκτέθηκε στο πλαίσιο του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, ότι η εκμετάλλευση της σταθερής ζεύξης συνιστά άσκηση οικονομικής δραστηριότητας και ότι η κατασκευή της δεν συναρτάται με την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας, θα μπορούσε να γίνει δεκτό ότι η κατασκευή της ζεύξης συνιστά επίσης οικονομική δραστηριότητα, λαμβανομένων υπόψη του αδιαχώριστου χαρακτήρα των δραστηριοτήτων κατασκευής και εκμετάλλευσης καθώς και του ότι η ζεύξη προορίζεται αποκλειστικά για την (οικονομική) δραστηριότητα εκμετάλλευσης μέσω της παροχής υπηρεσιών μεταφοράς από τη Femern (100).
63.      Ωστόσο, οι αναλογίες αυτές δεν αρκούν για να αντισταθμίσουν μια θεμελιώδη διαφορά μεταξύ των δύο αυτών περιπτώσεων. Και τούτο διότι ο νέος διάδρομος προσγείωσης/απογείωσης του αερολιμένα Λειψίας-Halle προοριζόταν για εκμετάλλευση από τον ιδιωτικό φορέα DHL όσον αφορά τουλάχιστον το 90 % των αεροπορικών του μεταφορών, όπως προέβλεπε η συμφωνία που είχε συναφθεί μεταξύ της εταιρίας αυτής και των διαχειριστών του αερολιμένα (101). Ήταν πρόδηλο, επομένως, ότι η υποδομή προοριζόταν για εμπορική χρήση και η περίπτωση αυτή εντασσόταν στην πρακτική που ακολουθεί η Επιτροπή αναφορικά με τις «ειδικές υποδομές» (102). Η κατασκευή της σταθερής ζεύξης όμως δεν διέπεται από την ίδια λογική καθώς συμβάλλει στην ανάπτυξη των εθνικών και διευρωπαϊκών δικτύων μεταφοράς και δεν προορίζεται, κατ’ αρχήν, για άσκηση συγκεκριμένης εμπορικής δραστηριότητας.
64.      Φαίνεται, ως εκ τούτου, ότι η Επιτροπή χρησιμοποίησε εσφαλμένη παράμετρο κατά την εκτίμηση της κατασκευαστικής δραστηριότητας που ανατέθηκε στη Femern και κατά τον χαρακτηρισμό της ως «οικονομικής δραστηριότητας» (103).
65.      Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω να γίνει δεκτός ο τρίτος λόγος αναιρέσεως και, κατά συνέπεια, να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση.
VI.    Επί της πρωτοδίκως ασκηθείσας προσφυγής
66.      Το άρθρο 61 του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής προβλέπει ότι, στην περίπτωση που το Δικαστήριο αναιρέσει την απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου, μπορεί το ίδιο να αποφανθεί οριστικά επί της διαφοράς, εφόσον είναι ώριμη προς εκδίκαση.
67.      Εν προκειμένω, εκτιμώ ότι, σε περίπτωση που το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, έχει στη διάθεσή του όλα τα αναγκαία στοιχεία για να αποφανθεί επί του τρίτου σκέλους του πρώτου λόγου της πρωτοδίκως ασκηθείσας προσφυγής ακυρώσεως, με το οποίο είχε υποστηριχθεί ότι ήταν εσφαλμένη η διαπίστωση της Επιτροπής ότι η Femern είναι φορέας που ακολουθεί εμπορική λογική, καθώς και επί του δευτέρου σκέλους του δευτέρου λόγου της πρωτοδίκως ασκηθείσας προσφυγής ακυρώσεως, με το οποίο είχε υποστηριχθεί ότι ήταν εσφαλμένη η διαπίστωση της Επιτροπής ότι οι δραστηριότητες κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης είναι αδιαχώριστες.
68.      Πιο συγκεκριμένα, εφόσον το Δικαστήριο δεχθεί την ερμηνεία που προτείνεται στα σημεία 49 έως 56 των προτάσεών μου, θα πρέπει να γίνει δεκτό το τρίτο σκέλος του πρώτου λόγου της πρωτοδίκως ασκηθείσας προσφυγής ακυρώσεως και να ακυρωθεί το άρθρο 2 της επίδικης αποφάσεως. Εναλλακτικώς, σε περίπτωση που το Δικαστήριο απορρίψει τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, αλλά δεχθεί τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, θα πρέπει να γίνει δεκτό το δεύτερο σκέλος του δευτέρου λόγου της πρωτοδίκως ασκηθείσας προσφυγής ακυρώσεως και, κατά συνέπεια, να ακυρωθεί, και σε αυτή την περίπτωση, το άρθρο 2 της επίδικης αποφάσεως (104).
VII. Πρόταση
69.      Κατόπιν των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να δεχθεί την αίτηση αναιρέσεως και να ακυρώσει την απόφαση C(2020) 1683 final της Επιτροπής, της 20ής Μαρτίου 2020, σχετικά με την κρατική ενίσχυση SA.39078-2019/C (πρώην 2014/N) που έθεσε σε εφαρμογή η Δανία υπέρ της Femern A/S.
1      Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.
2      ΕΕ 2020, L 339, σ. 1.
3      Πρόκειται, ειδικότερα, για σήραγγα μήκους περίπου 19 χιλιομέτρων, η οποία, περνώντας κάτω από τη Βαλτική θάλασσα, θα συνδέει, με ηλεκτροκίνητη σιδηροδρομική γραμμή και αυτοκινητόδρομο, το Rødby στη νήσο Lolland (Δανία) με το Puttgarden (Γερμανία).
4      Με την από 13 Ιουλίου 2009 απόφασή της στην υπόθεση N 157/09 – Χρηματοδότηση του σταδίου σχεδιασμού της σταθερής ζεύξης του πορθμού Fehmarn (ΕΕ 2009, C 202, σ. 2), η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα, αφενός, ότι τα μέτρα που συνδέονταν με τη χρηματοδότηση του σχεδιασμού του έργου θα μπορούσαν να μη θεωρηθούν ως κρατική ενίσχυση εφόσον η Femern είχε ενεργήσει ως δημόσια αρχή και, αφετέρου, ότι, ακόμη και αν τα μέτρα αυτά θα ωφελούσαν πιθανώς τον μελλοντικό φορέα εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης, ήταν εν πάση περιπτώσει συμβατά με την εσωτερική αγορά. Η Επιτροπή αποφάσισε, συνεπώς, να μη διατυπώσει αντιρρήσεις, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφοι 2 και 3, του κανονισμού (ΕΚ) 659/1999 του Συμβουλίου, της 22ας Μαρτίου 1999, για τη θέσπιση λεπτομερών κανόνων εφαρμογής του άρθρου [108 ΣΛΕΕ] (ΕΕ 1999, L 83, σ. 1).
5      Ήτοι του άρθρου 6 της συνθήκης για τον πορθμό Fehmarn και του lov nr. 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (νόμου 575 για την κατασκευή και τη λειτουργία της σταθερής ζεύξης του πορθμού Fehmarn και των συνδέσεων με τη δανική ενδοχώρα), της 4ης Μαΐου 2015 (στο εξής: νόμος του 2015 για την κατασκευή του έργου).
6      Οι εργασίες που σχετίζονται με την κατασκευή της σταθερής ζεύξης πραγματοποιούνται, με μέριμνα της Femern, στο πλαίσιο κατασκευαστικών συμβάσεων υποκείμενων στις διαδικασίες οι οποίες διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις.
7      Η Femern Landanlæg είναι θυγατρική της Sund & Bælt Holding A/S, η οποία ανήκει στο δανικό Δημόσιο. Κατόπιν της σύστασης της Femern Landanlæg, η Femern κατέστη θυγατρική της.
8      Απόφαση C(2015) 5023 final της Επιτροπής, της 23ης Ιουλίου 2015, σχετικά με την κρατική ενίσχυση SA.39078 (2014/N) (Δανία) για τη χρηματοδότηση του έργου σταθερής ζεύξης του πορθμού Fehmarn (ΕΕ 2015, C 325, σ. 5) (στο εξής: απόφαση για την κατασκευή). Με την απόφαση για την κατασκευή, η Επιτροπή έκρινε, μεταξύ άλλων, ότι τα μέτρα που ελήφθησαν υπέρ της Femern A/S για τον σχεδιασμό, την κατασκευή και τη λειτουργία της σταθερής ζεύξης, ακόμη και αν συνιστούσαν κρατικές ενισχύσεις κατά την έννοια του άρθρου 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, ήταν συμβατά με την εσωτερική αγορά, δυνάμει του άρθρου 107, παράγραφος 3, στοιχείο βʹ, ΣΛΕΕ.
9      Αποφάσεις της 13ης Δεκεμβρίου 2018, Scandlines Danmark και Scandlines Deutschland κατά Επιτροπής (T‑630/15, EU:T:2018:942), καθώς και Stena Line Scandinavia κατά Επιτροπής (T‑631/15, EU:T:2018:944). Με τις δύο αυτές αποφάσεις του, το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε την απόφαση για την κατασκευή, κατά το μέρος της με το οποίο η Επιτροπή αποφάσισε να μη διατυπώσει αντιρρήσεις όσον αφορά τα μέτρα ενίσχυσης που έλαβε το Βασίλειο της Δανίας υπέρ της Femern για τον σχεδιασμό, την κατασκευή και τη λειτουργία της σταθερής ζεύξης.
10      Απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 2021, Scandlines Danmark και Scandlines Deutschland κατά Επιτροπής (C‑174/19 P και C‑175/19 P, EU:C:2021:801).
11      Η επίδικη απόφαση, η οποία δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 5ης Ιουλίου 2019 (ΕΕ 2019, C 226, σ. 5), εκδόθηκε κατά το πέρας της προβλεπόμενης από το άρθρο 108, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ επίσημης διαδικασίας έρευνας που είχε κινηθεί με το από 14 Ιουνίου 2019 έγγραφο της Επιτροπής προς τις δανικές αρχές.
12      Βλ. άρθρο 2 της επίδικης αποφάσεως. Αντιθέτως, η Επιτροπή έκρινε, με το άρθρο 1 της ίδιας αποφάσεως, ότι άλλα μέτρα τα οποία αφορούσε η απόφαση αυτή (όπως η απόσβεση των στοιχείων ενεργητικού, η μεταφορά φορολογικών ζημιών, το καθεστώς κοινής φορολόγησης, τα σιδηροδρομικά τέλη, η δωρεάν χρήση κρατικών περιουσιακών στοιχείων και οι κρατικές εγγυήσεις για παράγωγα προϊόντα) δεν συνιστούσαν κρατική ενίσχυση υπέρ της Femern.
13      Ο πρώτος λόγος της πρωτοδίκως ασκηθείσας προσφυγής ακυρώσεως χωριζόταν σε τέσσερα σκέλη, με τα οποία το Βασίλειο της Δανίας υποστήριξε ότι η Επιτροπή έσφαλε διαπιστώνοντας, με την επίδικη απόφαση, ότι: i) οι δραστηριότητες της Femern δεν συνδέονταν με την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας· ii) ότι η Femern παρείχε υπηρεσίες μεταφορών σε αγορά όπου ανταγωνιζόταν άλλους οικονομικούς φορείς· iii) ότι η Femern ήταν οικονομικός φορέας που ακολουθούσε εμπορική λογική και iv) ότι η χρηματοδότηση της Femern νόθευε τον ανταγωνισμό και επηρέαζε το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών.
14      Με τον δεύτερο λόγο της πρωτοδίκως ασκηθείσας προσφυγής ακυρώσεως, το Βασίλειο της Δανίας αμφισβήτησε κατ’ ουσίαν τη διαπίστωση ότι οι δραστηριότητες της Femern μπορούσαν να θεωρηθούν ως οικονομικής φύσης δραστηριότητες πριν τεθεί σε λειτουργία η σταθερή ζεύξη Το Γενικό Δικαστήριο εξέτασε κατ’ αρχάς τα τρία πρώτα σκέλη του πρώτου λόγου ακυρώσεως και τον δεύτερο λόγο ακυρώσεως, που εστίαζαν στον χαρακτηρισμό των δραστηριοτήτων της Femern ως δραστηριοτήτων οικονομικής φύσης, προτού υπεισέλθει στο τέταρτο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορούσε τις προβλεπόμενες στο άρθρο 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ προϋποθέσεις της νόθευσης του ανταγωνισμού και του επηρεασμού του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών.
15      Κατά το Γενικό Δικαστήριο, ένας φορέας ενεργεί ως δημόσια αρχή ή ασκεί προνόμια δημόσιας εξουσίας όταν η δραστηριότητά του συνδέεται με τις ουσιώδεις λειτουργίες του κράτους ως εκ της φύσης της, του σκοπού της και των κανόνων από τους οποίους διέπεται.
16      Το Γενικό Δικαστήριο, όπως και η Επιτροπή, στηρίχθηκε συναφώς σε δύο στοιχεία, ήτοι στο ότι η πρόσβαση στη σταθερή ζεύξη θα υπόκειται στην καταβολή τελών και στο ότι η Femern θα παρέχει υπηρεσίες μεταφορών για τη διέλευση του πορθμού Fehmarn σε ανταγωνισμό με φορέα κερδοσκοπικού χαρακτήρα.
17      Απόφαση της 19ης Δεκεμβρίου 2012, C‑288/11 P, στο εξής: απόφαση Leipzig-Halle, EU:C:2012:821.
18      Ο πρώτος λόγος αναιρέσεως αφορά πλάνη περί το δίκαιο κατά την ερμηνεία της έννοιας της «άσκησης προνομίων δημόσιας εξουσίας» και παράλειψη του Γενικού Δικαστηρίου να αξιολογήσει συνολικά τις δραστηριότητες τις οποίες έχει αναθέσει το δανικό Δημόσιο στη Femern· ο δεύτερος, ο οποίος προβάλλεται επικουρικώς, αφορά πλάνη περί το δίκαιο, κατά το μέρος που το Γενικό Δικαστήριο παρέλειψε να εξετάσει κατά πόσον η Επιτροπή είχε προβεί στην απαιτούμενη συνολική αξιολόγηση του κατά πόσον οι δραστηριότητες της Femern συνιστούσαν, εν όλω ή εν μέρει, μη οικονομικές δραστηριότητες· ο τρίτος, ο οποίος προβάλλεται όλως επικουρικώς, αφορά πλάνη περί το δίκαιο, κατά το μέρος που το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι η Femern ασκούσε ανοικτή στον ανταγωνισμό οικονομική δραστηριότητα ήδη από το στάδιο κατασκευής της σταθερής ζεύξης.
19      Το άρθρο 2 της επίδικης αποφάσεως έχει ως εξής: «Τα μέτρα τα οποία περιλαμβάνουν εισφορές κεφαλαίου και συνδυασμό κρατικών δανείων και κρατικών εγγυήσεων υπέρ της Femern A/S, και τα οποία η Δανία έθεσε, τουλάχιστον εν μέρει, παρανόμως σε εφαρμογή, συνιστούν κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 107, παράγραφος 1, [ΣΛΕΕ]. Κατόπιν της τροποποίησης των εν λόγω μέτρων, όπως αναφέρεται στην αναθεωρημένη κοινοποίηση, τα μέτρα αυτά είναι συμβατά με την εσωτερική αγορά βάσει του άρθρου 107, παράγραφος 3, [στοιχείο βʹ, ΣΛΕΕ]». Με το δικόγραφο της πρωτοδίκως ασκηθείσας προσφυγής του, το Βασίλειο της Δανίας ζήτησε «να ακυρωθεί το άρθρο 2 της [επίδικης] αποφάσεως κατά το μέρος που ορίζει ότι τα μέτρα [...] συνιστούν κρατικές ενισχύσεις κατά την έννοια του άρθρου 107, παράγραφος 1, [ΣΛΕΕ]». Κατά τη γνώμη μου, είναι προφανές ότι, αν το Βασίλειο της Δανίας κατορθώσει να αποδείξει ότι, αντιθέτως προς το συμπέρασμα που διατυπώνει η Επιτροπή στην πρώτη περίοδο του άρθρου αυτού, τα επίμαχα μέτρα δεν συνιστούν κρατική ενίσχυση, έπεται ότι η επίδικη απόφαση θα πρέπει να ακυρωθεί στο σύνολό της, δεδομένου ότι η περιεχόμενη στη δεύτερη περίοδο της ίδιας διατάξεως κρίση περί της συμβατότητας των μέτρων αυτών θα στερείται ερείσματος.
20      Ειδικότερα, τα μέτρα χρηματοδότησης για την προώθηση της υλοποίησης ΣΕΚΕΕ αποτελούν το αντικείμενο της ανακοίνωσης της Επιτροπής, της 30ής Δεκεμβρίου 2021, σχετικά με τα κριτήρια για την ανάλυση της συμβατότητας με την εσωτερική αγορά των κρατικών ενισχύσεων για την προώθηση της υλοποίησης σημαντικών έργων κοινού ευρωπαϊκού ενδιαφέροντος (ΕΕ 2021, C 528, σ. 10).
21      Από το γράμμα της διατάξεως αυτής προκύπτει ότι η απαγόρευση των κρατικών ενισχύσεων ισχύει μόνον εφόσον ο δικαιούχος του μέτρου είναι «επιχείρηση».
22      Βλ., ενδεικτικά, αποφάσεις της 23ης Απριλίου 1991, Höfner και Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161, σκέψη 21), και της 12ης Ιουλίου 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, στο εξής: απόφαση Compass-Datenbank, EU:C:2012:449, σκέψη 35 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Ως εκ τούτου, το ίδιο το Δημόσιο ή ένας κρατικός φορέας μπορούν να ενεργούν ως επιχείρηση (βλ., ιδίως, απόφαση Compass-Datenbank, σκέψη 35 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Γενικά, όπως είχε ήδη παρατηρήσει ο γενικός εισαγγελέας Γ. Κοσμάς με τις προτάσεις του στην υπόθεση Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, σημείο 32 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), το Δικαστήριο προκρίνει παγίως μια ευρεία ερμηνεία της έννοιας της επιχείρησης. Ακόμη και η παραχώρηση, από το Δημόσιο, ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων σε συγκεκριμένο φορέα δεν επηρεάζει τον χαρακτηρισμό του ως «επιχείρησης» (βλ., ιδίως, απόφαση της 18ης Μαρτίου 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, σκέψη 17 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
23      Βλ. απόφαση Compass-Datenbank (σκέψη 35 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
24      Πρβλ. αποφάσεις της 29ης Οκτωβρίου 1980, van Landewyck κ.λπ. κατά Επιτροπής (209/78 έως 215/78 και 218/78, EU:C:1980:248, σκέψη 88)· της 16ης Νοεμβρίου 1995, Fédération française des sociétés d’assurance κ.λπ. (C‑244/94, EU:C:1995:392, σκέψη 21), καθώς και της 1ης Ιουλίου 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, σκέψεις 27 και 28 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Παραδείγματος χάριν, το γεγονός ότι η προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών δεν έχει ως σκοπό το κέρδος δεν σημαίνει ότι ο φορέας ο οποίος διενεργεί τέτοιες πράξεις στην αγορά δεν πρέπει να θεωρείται επιχείρηση, εφόσον με την προσφορά αυτή ανταγωνίζεται άλλους φορείς κερδοσκοπικού χαρακτήρα (βλ. απόφαση της 27ης Ιουνίου 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, σκέψη 46 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
25      Εξάλλου, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας M. Poiares Maduro με τις προτάσεις του στην υπόθεση FENIN κατά Επιτροπής (C‑205/03 P, EU:C:2005:666, σημείο 26), «[ό]ταν επιχειρεί να προσδιορίσει εάν μια αναληφθείσα από το κράτος ή κρατικό φορέα δραστηριότητα είναι οικονομικής φύσεως, το Δικαστήριο εισέρχεται σε επικίνδυνο έδαφος, εφόσον είναι ανάγκη να εξισορροπήσει την ανάγκη προστασίας ενός μη νοθευμένου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά με τον σεβασμό των αρμοδιοτήτων των κρατών μελών».
26      Βλ., ενδεικτικά, αποφάσεις της 19ης Φεβρουαρίου 2002, Wouters κ.λπ. (C‑309/99, EU:C:2002:98, σκέψη 57 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), και της 10ης Ιουλίου 2025, INTERZERO κ.λπ. (C‑254/23, EU:C:2025:569, σκέψη 49 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
27      Μολονότι, στις πρώτες σχετικές αποφάσεις του, το Δικαστήριο φαίνεται να προέβαινε απλώς σε διάκριση μεταξύ, αφενός, των δραστηριοτήτων που εμπίπτουν στην άσκηση δημόσιας εξουσίας και, αφετέρου, των οικονομικών δραστηριοτήτων (βλ., ενδεικτικά, αποφάσεις της 16ης Ιουνίου 1987, Επιτροπή κατά Ιταλίας, 118/85, στο εξής: απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας, EU:C:1987:283, σκέψη 7, και της 18ης Μαρτίου 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, σκέψη 16), αποτελεί πλέον πάγια νομολογία ότι η σφαίρα των δραστηριοτήτων που δεν έχουν οικονομικό χαρακτήρα δεν περιορίζεται μόνον στις δραστηριότητες οι οποίες εμπίπτουν στην άσκηση δημόσιας εξουσίας, αλλά περιλαμβάνει και άλλες μη οικονομικές δραστηριότητες, όπως οι δραστηριότητες αλληλεγγύης οι οποίες δεν συνίστανται στην προσφορά προϊόντων ή υπηρεσιών στην αγορά έναντι αμοιβής (πρβλ., ιδίως, απόφαση της 11ης Ιουνίου 2020, Επιτροπή και Σλοβακική Δημοκρατία κατά Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P και C‑271/18 P, EU:C:2020:450, σκέψεις 30 έως 50 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
28      Ο συγκεκριμένος λόγος αναιρέσεως αντιστοιχεί στην (εξετασθείσα με τις σκέψεις 44 έως 65 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως) πρώτη αιτίαση του πρώτου σκέλους του πρώτου λόγου της πρωτοδίκως ασκηθείσας προσφυγής ακυρώσεως, με την οποία είχε προσαφθεί στην Επιτροπή ότι προέβη σε υπερβολικά στενή ερμηνεία της έννοιας της «δραστηριότητας που εμπίπτει στις αρμοδιότητες δημόσιας αρχής ή συνδέεται με την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας», και στην (εξετασθείσα με τις σκέψεις 75 έως 91 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως) πρώτη επιμέρους αιτίαση της τρίτης αιτίασης του ίδιου λόγου ακυρώσεως, με την οποία είχε προσαφθεί στην Επιτροπή ότι εσφαλμένως έκρινε ότι, αυτές καθ’ εαυτές, οι δραστηριότητες κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης δεν εμπίπτουν στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
29      Βλ. σκέψεις 50 έως 57 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
30      Το Βασίλειο της Δανίας επικαλείται ειδικότερα την απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας (σκέψη 7).
31      Βλ. σκέψη 57 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Στην αιτιολογική σκέψη 194 της επίδικης απόφασης, η Επιτροπή δεν δέχθηκε ότι είχαν παραχωρηθεί στη Femern ιδιαίτερα προνόμια δημόσιας εξουσίας, κρίνοντας, κατ’ ουσίαν, ότι η κατασκευή και η εμπορική εκμετάλλευση μεγάλων έργων υποδομής δεν συνιστούν, καθ’ εαυτές, εκδήλωση δημόσιας εξουσίας και ότι η κατασκευή και η λειτουργία της σταθερής ζεύξης διέπονταν από οικονομική λογική, δεδομένου ότι χρηματοδοτούνταν σε πολύ μεγάλο βαθμό από τα τέλη χρήσης. Η Επιτροπή διαπίστωσε επίσης ότι οι δραστηριότητες της Femern διέφεραν κατά πολύ από εκείνες που κατά το παρελθόν είχαν θεωρηθεί ως σχετικές με την άσκηση δημόσιας εξουσίας.
32      Βλ. σκέψεις 52 έως 54 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Επιπλέον, στη σκέψη 56 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε το επιχείρημα ότι ο όρος «προνόμια» καλύπτει γενικότερα κάθε αποστολή δημόσιας υπηρεσίας ή δημόσιας αρχής, παραπέμποντας στη σκέψη 40 της αποφάσεως Compass-Datenbank από την οποία προκύπτει ότι ο λόγος που το Δικαστήριο είχε κρίνει ότι η επίμαχη στην υπόθεση εκείνη δραστηριότητα συνδεόταν με την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας ήταν ότι η συλλογή δεδομένων στηριζόταν σε υποχρέωση εκ του νόμου, της οποίας η τήρηση μπορούσε να διασφαλιστεί και μέσω της άσκησης εξουσιών καταναγκασμού.
33      Βλ. σκέψεις 58 έως 63 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
34      Βλ., ενδεικτικά, αποφάσεις της 19ης Ιανουαρίου 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, σκέψη 30), και της 10ης Ιουλίου 2025, INTERZERO κ.λπ. (C‑254/23, EU:C:2025:569, σκέψη 49 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει επίσης ότι, στον βαθμό που ένας δημόσιος φορέας ασκεί οικονομική δραστηριότητα η οποία μπορεί να διαχωριστεί από την άσκηση των προνομίων του δημόσιας εξουσίας, ο φορέας αυτός, ως προς τη συγκεκριμένη δραστηριότητα, ενεργεί ως επιχείρηση, ενώ εάν η επίμαχη οικονομική δραστηριότητα αποτελεί αναπόσπαστη πτυχή της άσκησης των προνομίων του δημόσιας εξουσίας, τότε το σύνολο των δραστηριοτήτων που ασκεί ο φορέας θεωρείται ότι εμπίπτει στην άσκηση των εν λόγω προνομίων (βλ. απόφαση Compass-Datenbank, σκέψη 38 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
35      Στο σημείο 17 της ανακοίνωσής της σχετικά με την έννοια της «κρατικής ενίσχυσης» όπως αναφέρεται στο άρθρο 107, παράγραφος 1, [ΣΛΕΕ] (ΕΕ 2016, C 262, σ. 1) (στο εξής: ανακοίνωση σχετικά με την έννοια της «κρατικής ενίσχυσης»), η Επιτροπή εξομοιώνει τις δύο έννοιες, αναφερόμενη, κατ’ αρχάς, σε «δημόσιες οντότητες που ενεργούν “υπό την ιδιότητά τους ως δημόσιες αρχές”» και, ακολούθως, «σε δραστηριότητες που εκ της φύσεώς τους εμπίπτουν στα προνόμια δημόσιας αρχής και ασκούνται από το κράτος». Όπως είχε επισημάνει ο γενικός εισαγγελέας H. Mayras με τις προτάσεις του στην υπόθεση Reyners (2/74, EU:C:1974:59, σ. 329), η δημοσία εξουσία «πηγάζει από την κυριαρχία, από το IMPERIUM του κράτους» και παρέχει τη δυνατότητα σε όποιον την ασκεί «να κάμει χρήση προνομιακών δικαιωμάτων που εκφεύγουν του κοινού δικαίου, κυριαρχικών προνομίων και εξουσιών καταναγκασμού έναντι των πολιτών». Πρβλ., στο ίδιο πνεύμα, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα F. G. Jacobs στην υπόθεση Höfner και Elser (C‑41/90, EU:C:1991:14, σημεία 22 και 23) καθώς και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Γ. Κοσμά στην υπόθεση Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, σημείο 37, καθώς και υποσημείωση 24).
36      Βλ., ενδεικτικά, αποφάσεις της 19ης Ιανουαρίου 1994, SAT Fluggesellschaft
(C‑364/92, EU:C:1994:7, σκέψεις 29 και 30), και της 26ης Μαρτίου 2009, SELEX Sistemi Integrati κατά Επιτροπής (C‑113/07 P, EU:C:2009:191, σκέψη 76), αναφορικά με τον έλεγχο και την ασφάλεια της αεροπλοΐας· απόφαση της 18ης Μαρτίου 1997, Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1997:160, σκέψη 23), αναφορικά με την επιτήρηση προς αποφυγή της ρύπανσης, καθώς και απόφαση Compass-Datenbank (σκέψη 40), και απόφαση της 7ης Νοεμβρίου 2019, Aanbestedingskalender κ.λπ. κατά Επιτροπής (C‑687/17 P, EU:C:2019:932, σκέψη 45), αναφορικά με τη διαχείριση, αντίστοιχα, βάσης δεδομένων και πλατφόρμας ηλεκτρονικής σύναψης δημόσιων συμβάσεων των οποίων η χρήση είναι υποχρεωτική εκ του νόμου. Επιπλέον, στην περίπτωση δραστηριοτήτων πιστοποίησης ή διαπίστευσης, το Δικαστήριο διέκρινε ανάλογα με το αν η δραστηριότητα παρέχεται έναντι αμοιβής και αποκλειστικώς βάσει της ζήτησης της αγοράς (βλ. απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2013, SOA Nazionale Costruttori, C‑327/12, EU:C:2013:827, σκέψη 29 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία) ή αν οι επίμαχοι οργανισμοί έχουν εξουσία λήψης αποφάσεων καθώς και εξουσίες ελέγχου και επιβολής κυρώσεων (βλ. απόφαση της 6ης Μαΐου 2021, Analisi G. Caracciolo, C‑142/20, EU:C:2021:368, σκέψη 58).
37      Βλ. αποφάσεις της 19ης Φεβρουαρίου 2002, Wouters κ.λπ. (C‑309/99, EU:C:2002:98, σκέψη 58)· της 28ης Φεβρουαρίου 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, σκέψη 46)· της 18ης Ιουλίου 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, σκέψη 44), και της 18ης Ιανουαρίου 2024, Lietuvos notarų rūmai κ.λπ. (C‑128/21, EU:C:2024:49, σκέψη 63).
38      Απόφαση της 24ης Οκτωβρίου 2002 (C‑82/01 P, στο εξής: απόφαση Aéroports de Paris, EU:C:2002:617, σκέψεις 76 έως 78).
39      Όπως εξηγεί στο σημείο 209 της ανακοίνωσής της σχετικά με την έννοια της «κρατικής ενίσχυσης», η Επιτροπή εκτιμούσε ότι, λόγω της αβεβαιότητας που επικρατούσε πριν από την έκδοση της αποφάσεως Aéroports de Paris, οι δημόσιες αρχές ευλόγως θα μπορούσαν να θεωρήσουν ότι κάθε δημόσια χρηματοδότηση υποδομής χορηγηθείσα πριν από την απόφαση αυτή δεν συνιστούσε κρατική ενίσχυση και ότι, ως εκ τούτου, ένα τέτοιο μέτρο δεν ήταν απαραίτητο να κοινοποιηθεί στην Επιτροπή.
40      Βλ. απόφαση
Leipzig-Halle (σκέψεις 40 έως 42). Το Γενικό Δικαστήριο εφαρμόζει έκτοτε τις αρχές αυτές κρίνοντας, παγίως, ότι η εμπορική εκμετάλλευση και η κατασκευή λιμενικών ή αερολιμενικών υποδομών ενόψει μιας τέτοιας εμπορικής εκμετάλλευσης συνιστούν οικονομικές δραστηριότητες (βλ., ιδίως, απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 2019, Le Port de Bruxelles και Région de Bruxelles-Capitale κατά Επιτροπής, T‑674/17, EU:T:2019:651, σκέψη 62 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
41      Στο ίδιο σημείο, η Επιτροπή διευκρινίζει επίσης ότι –κατά κανόνα και εκτός εάν το οικείο κράτος μέλος αποφασίσει να θεσπίσει αγορακεντρικό μηχανισμό– οι ακόλουθες δραστηριότητες εντάσσονται στα προνόμια δημόσιας εξουσίας: ο στρατός και η αστυνομία, η ασφάλεια και ο έλεγχος της αεροπλοΐας, ο έλεγχος και η ασφάλεια της θαλάσσιας κυκλοφορίας, η επιτήρηση προς αποφυγή της ρύπανσης, η οργάνωση, η χρηματοδότηση και η επιβολή των ποινών στο πλαίσιο του σωφρονιστικού συστήματος, η αξιοποίηση και η ανασυγκρότηση δημόσιας γης από τις δημόσιες αρχές καθώς και η συλλογή δεδομένων που πρέπει να χρησιμοποιούνται για δημόσιους σκοπούς βάσει εκ του νόμου υποχρέωσης των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων να υποβάλλουν τέτοια δεδομένα. Πρόκειται, προφανώς, για έναν μη εξαντλητικό κατάλογο παραδειγμάτων από τη νομολογία του Δικαστηρίου και την πρακτική της Επιτροπής.
42      Βλ., αντίστοιχα, αιτιολογικές σκέψεις 190 και 191 της επίδικης αποφάσεως, καθώς και σκέψη 57 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
43      Επ’ αυτού, πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ, από τη μια πλευρά, της ανάθεσης, από το οικείο κράτος μέλος, αρμοδιοτήτων που συνιστούν κατά το ενωσιακό δίκαιο προνόμια δημόσιας εξουσίας και, από την άλλη πλευρά, του χαρακτηρισμού των αρμοδιοτήτων αυτών ως προνομίων δημόσιας εξουσίας.
44      Πράγματι, αν γινόταν δεκτό ότι οι εκάστοτε δραστηριότητες πρέπει να θεωρούνται ως σχετικές με την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας για τον λόγο και μόνον ότι, στο οικείο κράτος μέλος, έχουν τυπικώς χαρακτηριστεί ως δραστηριότητες που εμπίπτουν στην άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας, η έννοια της κρατικής ενίσχυσης θα έχανε τον αντικειμενικό χαρακτήρα της και θα κατέληγε στο να αναγνωριστεί
στα κράτη μέλη η δυνατότητα να «επιλέγουν» κατά το δοκούν ποιες δραστηριότητες συνιστούν άσκηση τέτοιων προνομίων. Εξάλλου, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή με τις γραπτές παρατηρήσεις της, η απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας (σκέψη 7), την οποία επικαλείται το Βασίλειο της Δανίας, δεν ενισχύει την επιχειρηματολογία του, δεδομένου ότι το Δικαστήριο είχε κρίνει απλώς ότι το κράτος μπορεί να ενεργεί είτε κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας, είτε ασκώντας βιομηχανικού ή εμπορικού χαρακτήρα δραστηριότητες που συνίστανται στην προσφορά αγαθών και υπηρεσιών στην αγορά, καθώς και ότι, «[γ]ια να καταστεί δυνατή αυτή η διάκριση, είναι αναγκαίο, σε κάθε περίπτωση, να ερευνώνται οι δραστηριότητες που ασκεί το κράτος και να καθορίζεται σε ποια κατηγορία ανήκουν αυτές οι δραστηριότητες» (η υπογράμμιση δική μου). Συνεπώς, από το χωρίο αυτό δεν συνάγεται ότι το κράτος μπορεί να ενεργεί κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας «για κάθε συγκεκριμένη δραστηριότητα».
45      Εξάλλου, στις σκέψεις 87 έως 89 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο ορθώς έκρινε, χωρίς να αμφισβητηθεί επ’ αυτού από το Βασίλειο της Δανίας, ότι τα προνόμια δημόσιας εξουσίας τα οποία είχε επικαλεστεί το κράτος μέλος (ήτοι, τα καθήκοντα που ανατέθηκαν στη Femern ως οδική αρχή, ως διαχειρίστρια της σιδηροδρομικής υποδομής και ως αρμόδια να καταρτίσει τα σχέδια ασφάλειας της σταθερής ζεύξης) δεν αφορούσαν δραστηριότητες σχετικές με την κατασκευή και την εκμετάλλευση της σταθερής ζεύξης.
46      Βλ. σκέψεις 78 έως 90 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Το Βασίλειο της Δανίας ισχυρίζεται ότι το Γενικό Δικαστήριο, αφενός, περιορίστηκε να επιβεβαιώσει την εξαντλητική απαρίθμηση των δραστηριοτήτων που συνεπάγονται την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας, στην οποία είχε προβεί η Επιτροπή στηριζόμενη στη νομολογία του Δικαστηρίου, και, αφετέρου, ακολουθώντας την ίδια μέθοδο με την Επιτροπή, εξέτασε χωριστά καθένα από τα στοιχεία που προβλήθηκαν από το Βασίλειο της Δανίας, για να διαπιστώσει, εν τέλει, ότι κανένα εξ αυτών δεν αρκούσε, μεμονωμένα, για να συναχθεί το συμπέρασμα ότι επρόκειτο για δραστηριότητα δημόσιας αρχής.
47      Βλ. αιτιολογική σκέψη 191 της επίδικης αποφάσεως. Όπως εκτίθεται συνοπτικά στην αιτιολογική σκέψη 190 της επίδικης αποφάσεως, κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας οι δανικές αρχές υποστήριξαν, κατ’ αρχάς, ότι οι σκοποί του έργου της σταθερής ζεύξης υπερβαίνουν κατά πολύ μια απλή περίπτωση άσκησης δημόσιας εξουσίας διότι η σταθερή ζεύξη πρόκειται, κατά την άποψή τους, να δημιουργήσει τις κατάλληλες συνθήκες για περαιτέρω ενίσχυση της πολιτιστικής και οικονομικής συνεργασίας των δύο κρατών και των όμορων περιοχών του πορθμού Fehmarn, όπερ θα αποβεί σε όφελος της Ευρωπαϊκής Ένωσης· ακολούθως, ανέφεραν ότι η φύση του σχεδιασμού, της κατασκευής και της λειτουργίας της σταθερής ζεύξης συναρτάται με την άσκηση δημόσιας εξουσίας, δεδομένου ότι πρόκειται για εφαρμογή, από το Βασίλειο της Δανίας, μιας διακυβερνητικής συμφωνίας και μιας μείζονος σημασίας αποφάσεως χωροταξικού σχεδιασμού την οποία έλαβε το δανικό Δημόσιο (με αποτέλεσμα η φύση των σχετικών δραστηριοτήτων να είναι συγκρίσιμη με εκείνη των δραστηριοτήτων που ασκούν οι διεθνείς και οι εθνικές αρχές μεταφορών, όπως ο Eurocontrol ή οι δανικές οδικές και σιδηροδρομικές αρχές)· τέλος, επισήμαναν ότι η Femern υπόκειται σε ειδικούς κανόνες, όπως η μη εφαρμογή κανόνα μεγιστοποίησης του κέρδους, όπερ προλαμβάνει τον κίνδυνο να χρησιμοποιηθεί η χρηματοδότησή της για την επιδότηση δραστηριοτήτων που δεν σχετίζονται με τις συγκεκριμένες δραστηριότητες για τις οποίες έχει συσταθεί η Femern.
48      Βλ., αντίστοιχα, αιτιολογικές σκέψεις 192 και 193 της επίδικης αποφάσεως.
49      Βλ. αιτιολογικές σκέψεις 194 έως 197 της επίδικης αποφάσεως.
50      Εξάλλου, προτού στραφεί στα στοιχεία στα οποία στήριξε ακολούθως το συμπέρασμά της περί της ύπαρξης οικονομικής δραστηριότητας, η Επιτροπή πράγματι εξέτασε (και απέρριψε) όλα τα επιχειρήματα που προέβαλαν οι δανικές αρχές αναφορικά με την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας. (πρβλ. υποσημείωση 47 των προτάσεών μου).
51      Στη σκέψη 80 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι το γεγονός ότι η Femern υπόκειται σε στενό έλεγχο από τις δημόσιες αρχές και ότι οφείλει να τηρεί τους κανόνες που διέπουν την πρόσβαση στα έγγραφα και τον έλεγχο των λογαριασμών δεν αρκεί για να συναχθεί το συμπέρασμα ότι οι δραστηριότητές της συνδέονται με την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας· ομοίως, το γεγονός αυτό και μόνον δεν αρκεί για να θεωρηθεί η Femern ως φορέας δημόσιας διοίκησης.
52      Στη σκέψη 82 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι, κατά τη διάρκεια της επίσημης διαδικασίας έρευνας, το Βασίλειο της Δανίας δεν επικαλέστηκε καμία συγκεκριμένη διάταξη της συνθήκης για τον πορθμό Fehmarn βάσει της οποίας η Επιτροπή θα μπορούσε να διαπιστώσει ότι η συνθήκη αυτή αναθέτει στη Femern δραστηριότητες που συναρτώνται με την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας.
53      Στη σκέψη 86 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η μη απελευθέρωση ενός κλάδου δραστηριότητας δεν συνιστά ένδειξη από την οποία μπορεί να συναχθεί, κατ’ αρχήν, ότι η δραστηριότητα αυτή συναρτάται με την άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας.
54      Στη σκέψη 87 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι το γεγονός ότι ένας φορέας διαθέτει, για την άσκηση μέρους των δραστηριοτήτων του, προνόμια δημόσιας εξουσίας δεν αποκλείει, καθ’ εαυτό, ως προς τις υπόλοιπες οικονομικές δραστηριότητές του, τον χαρακτηρισμό του ως «επιχείρησης», κατά την έννοια των διατάξεων της Συνθήκης ΛΕΕ περί των κανόνων ανταγωνισμού.
55      Βλ. σκέψη 90 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως
56      Βλ. υποσημείωση 51 των προτάσεών μου.
57      Ακόμη και αν υποτεθεί ότι, όπως ισχυρίζεται το Βασίλειο της Δανίας, το περιεχόμενο της έννοιας της «άσκησης προνομίων δημόσιας εξουσίας» εξαρτάται, τουλάχιστον σε κάποιον βαθμό, από τις περιστάσεις που επικρατούν σε κάθε κράτος μέλος, παραμένει γεγονός ότι το κράτος μέλος στηρίζει την επιχειρηματολογία του αποκλειστικώς στο ότι οι αγορές κατασκευής και εκμετάλλευσης των δανικών οδικών και σιδηροδρομικών υποδομών δεν έχουν απελευθερωθεί, ενώ το Γενικό Δικαστήριο, επιβεβαιώνοντας την εκτίμηση της Επιτροπής, διαπίστωσε ότι η δραστηριότητα εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης συνίστατο στην παροχή υπηρεσιών μεταφοράς για τη διέλευση του πορθμού Fehmarn, η οποία είναι, όπως αναγνωρίζει και το Βασίλειο της Δανίας, εφόσον δεν το αμφισβητεί, απελευθερωμένη αγορά όπου δραστηριοποιούνται επίσης φορείς εκμετάλλευσης πορθμείων (βλ., ιδίως, σκέψεις 113 και 200 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).
58      Πρβλ. σκέψη 87 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
59      Εξάλλου, το Βασίλειο της Δανίας προσάπτει απλώς στο Γενικό Δικαστήριο παράλειψη (σαφούς) συνολικής αξιολόγησης των ως άνω επιχειρημάτων, χωρίς ούτε να τεκμηριώσει ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κατά την απόρριψη καθενός εξ αυτών ούτε να εξηγήσει με ποιον τρόπο η συνολική αξιολόγησή τους θα μπορούσε να καταλήξει σε διαφορετικό συμπέρασμα. Πέραν τούτου, το γεγονός ότι, στην αιτιολογική σκέψη 194 της επίδικης αποφάσεως, η Επιτροπή απαριθμεί ενδεικτικά τις δραστηριότητες οι οποίες αναγνωρίζονται βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου και της δικής της πρακτικής ως δραστηριότητες που εμπίπτουν στην άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας δεν σημαίνει ότι η Επιτροπή διαπίστωσε, ούτε ότι το Γενικό Δικαστήριο επιβεβαίωσε, ότι οι δραστηριότητες κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης δεν εμπίπτουν στην άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας εκ μόνου του λόγου ότι δεν περιλαμβάνονται στον σχετικό κατάλογο
60      Βλ. σκέψη 86 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
61      Βλ. σημείο 33 και υποσημείωση 57 των προτάσεών μου. Γενικότερα, κατά τη γνώμη μου, το Βασίλειο της Δανίας φαίνεται να συγχέει την έννοια της «άσκησης προνομίων δημόσιας εξουσίας» με την ευρύτερη έννοια της «(μη) οικονομικής δραστηριότητας» καθώς και με την επίσης διαφορετική έννοια της «(μη) απελευθερωμένης δραστηριότητας». Οι δύο τελευταίες έννοιες είναι, αντιθέτως, κρίσιμες στο πλαίσιο της ανάλυσης του δευτέρου και του τρίτου λόγου αναιρέσεως.
62      Ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως αντιστοιχεί στο (εξετασθέν με τις σκέψεις 141 έως 164 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως) τρίτο σκέλος του πρώτου λόγου της πρωτοδίκως ασκηθείσας προσφυγής ακυρώσεως, με το οποίο είχε υποστηριχθεί ότι ήταν εσφαλμένη η διαπίστωση της Επιτροπής ότι η Femern είναι φορέας που ακολουθεί εμπορική λογική. Μολονότι ο συγκεκριμένος λόγος αναιρέσεως αφορά τόσο τη δραστηριότητα κατασκευής όσο και τη δραστηριότητα εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης, θα επικεντρώσω την ανάλυσή μου αποκλειστικώς στη δραστηριότητα εκμετάλλευσης, δεδομένου ότι η δραστηριότητα κατασκευής αντιμετωπίζεται μόνον ως παρεπόμενή της και πρόκειται να εξεταστεί ειδικότερα και διεξοδικότερα στο πλαίσιο του τρίτου λόγου αναιρέσεως.
63      Όπερ αποτελεί το πρώτο επιχείρημα του Βασιλείου της Δανίας στο πλαίσιο αυτού του λόγου αναιρέσεως.
64      Κατά την άποψη των δανικών αρχών, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε εσφαλμένως, όπως και η Επιτροπή, ότι το έργο της σταθερής ζεύξης στηρίζεται σε εμπορική λογική, αποδίδοντας καθοριστική σημασία στην υποχρέωση των χρηστών της υποδομής να καταβάλλουν τέλη (δεύτερο επιχείρημα στο πλαίσιο αυτού του λόγου αναιρέσεως), τα οποία δεν συνιστούν αντιπαροχή για την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας, αλλά εισφορές προς το Δημόσιο (πέμπτο επιχείρημα), και παραγνωρίζοντας τη σημασία των όρων στους οποίους υπόκειται η άσκηση των δραστηριοτήτων της Femern, και ιδίως του γεγονότος ότι ενεργεί κατ’ εντολή του Υπουργού Μεταφορών (τέταρτο επιχείρημα).
65      Οι δανικές αρχές θεωρούν ότι εσφαλμένως το Γενικό Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι υφίσταται τέτοια αγορά, ενώ η σταθερή ζεύξη δεν τελεί σε σχέση ανταγωνισμού με τα πορθμεία, αλλά συνιστά προέκταση των γερμανικών και δανικών οδικών και σιδηροδρομικών υποδομών για τη διέλευση του πορθμού Fehmarn (τρίτο επιχείρημα στο πλαίσιο αυτού του λόγου αναιρέσεως).
66      Δεδομένου ότι η έννοια «υποδομές» είναι ευρύτατη, αξίζει να διευκρινιστεί ότι η υπό κρίση υπόθεση αφορά υλικές υποδομές μεταφορών, και δη οδικές και σιδηροδρομικές υποδομές [βλ., ιδίως, κανονισμό (ΕΕ) 2024/1679 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Ιουνίου 2024, περί των προσανατολισμών της Ένωσης για την ανάπτυξη του διευρωπαϊκού δικτύου μεταφορών, για την τροποποίηση των κανονισμών (ΕΕ) 2021/1153 και (ΕΕ) αριθ. 913/2010 και την κατάργηση του κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 1315/2013 (ΕΕ 2024, L 1679, σ. 1)]. Αναφορικά με την ετυμολογία του όρου, βλ. Ruechardt, C., EU
State
Aid
Control
of
Infrastructure
Funding,
Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2018, σ. 19 έως 30.
67      Όπως έχει άλλωστε αναγνωρίσει και η ίδια η Επιτροπή, στο σημείο 101 της ανακοίνωσής της σχετικά με την έννοια της «κρατικής ενίσχυσης» (βλ., επίσης, σημείο 201 των προτάσεών μου).
68      Οι αρχές που τέθηκαν με τις αποφάσεις αυτές ισχύουν, κατά την Επιτροπή, και ως προς την κατασκευή κάθε άλλης υποδομής άρρηκτα συνδεδεμένης με οικονομική δραστηριότητα (βλ. σημείο 202 της ανακοίνωσης της Επιτροπής σχετικά με την έννοια της «κρατικής ενίσχυσης»).
69      Βλ. αιτιολογικές σκέψεις 192 και 193 της επίδικης αποφάσεως. Κατά βάση, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο, αφενός, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η Femern θα ασκεί οικονομική δραστηριότητα, δεδομένου ότι θα παρέχει υπηρεσίες μεταφορών έναντι αμοιβής στην αγορά της διέλευσης του πορθμού Fehmarn (βλ. σκέψεις 145 έως 153 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως) και, αφετέρου, απέρριψε τα επιχειρήματα που προέβαλαν το Βασίλειο της Δανίας, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας και το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, επικαλούμενα, κατ’ ουσίαν, το ότι η Femern δεν επιδιώκει να μεγιστοποιήσει τα κέρδη της και ενεργεί κατ’ εντολή του Υπουργείου Μεταφορών, μεταξύ άλλων ως προς τον καθορισμό των τελών χρήσης της σταθερής ζεύξης (βλ. σκέψεις 154 έως 162 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).
70      Ήτοι, την υποκείμενη οικονομική λογική του έργου της σταθερής ζεύξης καθώς και την ύπαρξη αγοράς και ανταγωνιστών για τις ίδιες υπηρεσίες με εκείνες που προσφέρει η Femern.
71      Ήτοι, η μη επιδίωξη μεγιστοποίησης του κέρδους και ο ρόλος του Υπουργείου Μεταφορών.
72      Εξάλλου, το Βασίλειο της Δανίας προσάπτει απλώς στο Γενικό Δικαστήριο ότι δεν προέβη σε συνολική αξιολόγηση, χωρίς όμως να εξηγεί πώς θα έπρεπε να γίνει αυτή η αξιολόγηση και πώς θα μπορούσε να καταλήξει σε διαφορετικό συμπέρασμα.
73      Βλ. απόφαση της 27ης Ιουνίου 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, σκέψη 47 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Αντιθέτως, το γεγονός ότι η προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών δεν έχει ως σκοπό το κέρδος δεν αποκλείει τον χαρακτηρισμό του φορέα που διενεργεί τέτοιες πράξεις στην αγορά ως επιχείρησης, εφόσον η προσφορά του τελεί σε σχέση ανταγωνισμού με εκείνες άλλων φορέων κερδοσκοπικού χαρακτήρα (βλ., επίσης, σκέψη 46 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
74      Πρβλ. απόφαση της 27ης Ιουνίου 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, σκέψεις 45 έως 50).
75      Επιπλέον, και πάλι κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, οι παροχές τις οποίες ένα κράτος μέλος επιβάλλει σε επιχείρηση ως υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας έχουν οικονομικό χαρακτήρα, ακόμη και σε περίπτωση που προσφέρονται στους αποδέκτες τους σε τιμή κατώτερη της αγοραίας αξίας τους, ή και δωρεάν (βλ., για παράδειγμα, τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα A. Biondi στην υπόθεση Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, σημείο 16 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
76      Εξάλλου, όπως προκύπτει από την προεκτεθείσα στο σημείο 16 των προτάσεών μου πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το νομικό καθεστώς του οικείου φορέα, δηλαδή το αν διέπεται από το δημόσιο ή το ιδιωτικό δίκαιο, είναι άνευ σημασίας για τον χαρακτηρισμό του ως «επιχείρησης» κατά την έννοια του άρθρου 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, οπότε δεν αποκλείεται και το ίδιο το Δημόσιο ή ένας κρατικός φορέας να ενεργούν ως επιχείρηση.
77      Στο σημείο 169 της επίδικης αποφάσεως, η Επιτροπή αναφέρεται επίσης στο γεγονός ότι τα ισχύοντα τέλη οδικής κυκλοφορίας θα καθορίζονταν με αυξήσεις υπολογιζόμενες στη βάση των τιμών των πορθμείων, ως είχαν το 2007. Πέραν τούτου, η απόφαση Compass-Datenbank, την οποία επικαλείται το Βασίλειο της Δανίας, δεν ασκεί επιρροή επί του ζητήματος αυτού, δεδομένου ότι αφορούσε υπηρεσία παρεχόμενη από δημόσιο φορέα και συναρτώμενη με την εκ μέρους του άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας (βλ., ιδίως, σκέψη 39 της προαναφερθείσας αποφάσεως), πράγμα που το Βασίλειο της Δανίας δεν κατόρθωσε να αποδείξει στο πλαίσιο του πρώτου λόγου αναιρέσεως.
78      Το Δικαστήριο έχει αποφανθεί, μεταξύ άλλων, ότι ακόμη και τραπεζικό ίδρυμα το οποίο ενεργεί το ίδιο σε τομείς δημοσίου συμφέροντος και κοινωνικής ωφέλειας, πρέπει να θεωρείται ότι ασκεί οικονομική δραστηριότητα, παρότι προσφέρει στην αγορά αγαθά ή υπηρεσίες χωρίς κερδοσκοπικό σκοπό, εφόσον η προσφορά αυτή τελεί σε σχέση ανταγωνισμού με εκείνη άλλων φορέων που επιδιώκουν τέτοιο σκοπό (βλ. απόφαση της 10ης Ιανουαρίου 2006, Cassa di Risparmio di Firenze κ.λπ., C‑222/04, EU:C:2006:8, σκέψεις 122 και 123). Επιπλέον, στις υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκαν οι αποφάσεις της 13ης Δεκεμβρίου 2018, Scandlines Danmark και Scandlines Deutschland κατά Επιτροπής (T‑630/15, EU:T:2018:942) και Stena Line Scandinavia κατά Επιτροπής (T‑631/15, EU:T:2018:944), οι οποίες επικυρώθηκαν με τις αποφάσεις της 6ης Οκτωβρίου 2021, Scandlines Danmark και Scandlines Deutschland κατά Επιτροπής (C‑174/19 P και C‑175/19 P, EU:C:2021:801) και Scandlines Danmark και Scandlines Deutschland κατά Επιτροπής (C‑174/19 P και C‑175/19 P, EU:C:2021:801), ούτε το Γενικό Δικαστήριο ούτε το Δικαστήριο διαπίστωσαν ζήτημα παραδεκτού των προσφυγών που άσκησαν κατά των επίδικων, στις υποθέσεις εκείνες, αποφάσεων οι επιχειρήσεις οι οποίες είναι φορείς εκμετάλλευσης πορθμείων και βρίσκονται σε ανταγωνισμό με τη Femern.
79      Σε μια τέτοια περίπτωση, η εμφάνιση ενός αποτελεσματικότερου τρόπου μεταφοράς θα έχει πιθανώς ως συνέπεια, όπως υπογράμμισε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, την αντικατάσταση ενός μονοπωλίου από άλλο, σύμφωνα με μια λογική ανταγωνισμού.
80      Ειδικότερα, ο ανταγωνισμός δεν θα αφορά την επίμαχη υποδομή, ούτε θα προκύψει μεταξύ ανάλογων υποδομών, αλλά μεταξύ υπηρεσιών που παρέχονται μέσω της εκμετάλλευσης της εν λόγω υποδομής (ήτοι, της οδικής ή σιδηροδρομικής διέλευσης του πορθμού Fehmarn μέσω της σταθερής ζεύξης) και εναλλάξιμων υπηρεσιών παρεχόμενων βάσει διαφορετικού επιχειρηματικού μοντέλου (ήτοι μέσω επιβατηγών-οχηματαγωγών για τη διέλευση του ίδιου πορθμού).
81      Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, η απαρίθμηση των συστατικών στοιχείων της έννοιας της κρατικής ενίσχυσης κατά το άρθρο 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ ποικίλλει και η ίδια, καθώς, ανάλογα με τις περιστάσεις, ενδέχεται ορισμένα από τα συστατικά αυτά στοιχεία να πρέπει να εξεταστούν από κοινού. Με βάση την πιο αναλυτική απαρίθμηση, διακρίνονται τα εξής στοιχεία: η δυνατότητα καταλογισμού του μέτρου στο κράτος και η χρήση κρατικών πόρων (βλ., ενδεικτικά, απόφαση της 2ας Μαρτίου 2021, Επιτροπή κατά Ιταλίας κ.λπ., C‑425/19 P, EU:C:2021:154, σκέψη 58 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), το οικονομικό πλεονέκτημα για τον δικαιούχο (βλ., ενδεικτικά, απόφαση της 24ης Ιουλίου 2003, Altmark Trans και Regierungspräsidium Magdeburg, C‑80/00, EU:C:2003:415, σκέψη 84 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), η επιλεκτικότητα του μέτρου (βλ., ενδεικτικά, απόφαση της 10ης Σεπτεμβρίου 2024, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας κ.λπ., C‑465/20 P, EU:C:2024:724, σκέψη 75 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), η στρέβλωση του ανταγωνισμού (βλ., ενδεικτικά, απόφαση της 19ης Σεπτεμβρίου 2000, Γερμανία κατά Επιτροπής, C‑156/98, EU:C:2000:467, σκέψη 33 και μνημονευόμενη νομολογία), και η παρακώλυση του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών (βλ., ενδεικτικά, απόφαση της 7ης Μαρτίου 2024, Fallimento Esperia και GSE, C‑558/22, EU:C:2024:209, σκέψη 64 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
82      Παραδείγματος χάριν, ενδέχεται τα υπό εξέταση μέτρα να μην παρέχουν πλεονέκτημα στον δικαιούχο ή να μη συνεπάγονται στρέβλωση του ανταγωνισμού. Τα ζητήματα αυτά, τα οποία ενίοτε εγείρουν οι διάδικοι, δεν αφορούν την προκαταρκτική εκτίμηση του οικονομικού χαρακτήρα της επίμαχης δραστηριότητας, αλλά τη συγκεκριμένη εκτίμηση των συστατικών στοιχείων της έννοιας της κρατικής ενίσχυσης.
83      Βλ., για παράδειγμα, απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 2019, Le Port de Bruxelles και Région de Bruxelles-Capitale κατά Επιτροπής (T‑674/17, EU:T:2019:651, σκέψεις 61 έως 89 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Υπενθυμίζω, ενδεικτικά, ότι η Επιτροπή έχει κρίνει, κατά το παρελθόν, ότι αποτελούσε συμβατή ενίσχυση η χρηματοδότηση υποδομών πανομοιότυπων με την επίμαχη σταθερή ζεύξη, όπως η κατασκευή της σιδηροδρομικής ζεύξης της σήραγγας της Μάγχης (ΕΕ 2002, C 130, σ. 5), καθώς και η κατασκευή και η λειτουργία της σταθερής ζεύξης του Øresund (ΕΕ 2014, C 418, σ. 8). Όσον αφορά ειδικότερα το έργο της σταθερής ζεύξης του Øresund, η Επιτροπή, κατόπιν μιας εξέτασης που περιελάμβανε περισσότερα στάδια και επιβεβαιώθηκε με την απόφαση της 19ης Σεπτεμβρίου 2018, HH Ferries κ.λπ. κατά Επιτροπής (T‑68/15, EU:T:2018:563), διαπίστωσε πρόσφατα ότι ορισμένα από τα μέτρα τα οποία έλαβαν οι δανικές αρχές για την κατασκευή και τη λειτουργία της σταθερής ζεύξης του Øresund συνιστούσαν παράνομες κρατικές ενισχύσεις και έπρεπε, ως εκ τούτου, να ανακτηθούν από τις δανικές αρχές (βλ. απόφαση της Επιτροπής, της 13 Φεβρουαρίου 2024, C(2024) 959 final, κρατικές ενισχύσεις SA.52162 και SA.52617, τις οποίες χορήγησαν η Δανία και η Σουηδία στο Øresund Konsortiet). Εξάλλου, στην υπό κρίση υπόθεση, η Επιτροπή είχε εκδώσει μια πρώτη απόφαση περί μη διατύπωσης αντιρρήσεων (κρίνοντας, μεταξύ άλλων, την ενίσχυση υπέρ της Femern για τη δημόσια χρηματοδότηση της σταθερής ζεύξης συμβατή με την εσωτερική αγορά), η οποία ακυρώθηκε με τις αποφάσεις της 13ης Δεκεμβρίου 2018, Scandlines Danmark και Scandlines Deutschland κατά Επιτροπής (T‑630/15, EU:T:2018:942), και Stena Line Scandinavia κατά Επιτροπής (T‑631/15, EU:T:2018:944). Μολονότι το ζήτημα της ύπαρξης ενίσχυσης δεν τέθηκε ρητώς, γεγονός παραμένει ότι, καθ’ όλη τη διάρκεια αυτής της κοπιώδους διοικητικής και ένδικης διαδικασίας (η οποία δεν έχει ακόμη ολοκληρωθεί), η ύπαρξη ενίσχυσης θεωρήθηκε, κατ’ ουσίαν, δεδομένη. Παραδείγματος χάριν, στην απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 2021, Scandlines Danmark και Scandlines Deutschland κατά Επιτροπής (C‑174/19 P και C‑175/19 P, EU:C:2021:801), ακόμη και τα μέτρα για τη χρηματοδότηση των εσωτερικών υποδομών, σε σχέση με τα οποία η Επιτροπή διαπίστωσε ότι δεν υπήρχε κρατική ενίσχυση, εξετάστηκαν υπό το πρίσμα όχι της απουσίας «οικονομικής δραστηριότητας», αλλά της απουσίας στρέβλωσης του ανταγωνισμού και επηρεασμού του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών.
84      Στις αιτιολογικές σκέψεις 306 έως 308 της επίδικης αποφάσεως, η Επιτροπή, στηριζόμενη στην έκθεση για τη σχέση κόστους-οφέλους, η οποία καταρτίστηκε από τις δανικές αρχές το 2000, καθώς και στην έρευνα που πραγματοποίησαν οι ίδιες αρχές το 2001 όσον αφορά την ύπαρξη τυχόν εμπορικού ενδιαφέροντος για το έργο, έκρινε ότι, παρά το σημαντικό ενδιαφέρον το οποίο προέκυψε από την έρευνα, κανένας ορθολογικός ιδιώτης επενδυτής δεν ήταν διατεθειμένος να δεσμευθεί για τη χρηματοδότηση ενός τέτοιου έργου υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς.
85      Βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 11ης Ιουνίου 2020, Επιτροπή και Σλοβακική Δημοκρατία κατά Dôvera zdravotná poist’ovňa (C‑262/18 P και C‑271/18 P, EU:C:2020:450, σκέψη 59).
86      Για παράδειγμα, κατά τη θεωρία, δεν είναι οικονομική μια δραστηριότητα η οποία, ακόμη και αν κατορθώνει να καλύψει το σύνολο του κόστους της, αδυνατεί να εξασφαλίσει την καταβολή μερισμάτων στους μετόχους και δεν παρέχει αποδόσεις στους επενδυτές (πρβλ. Nikolaides, Ph., «Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity», European State Aid Law Quarterly,
τόμος 16, 2017, αριθ. 4, σ. 527 έως 536, ιδίως σ. 534 έως 536). Ομοίως, η έλλειψη, εν προκειμένω, οποιουδήποτε συμφέροντος εκ μέρους ιδιωτών επενδυτών θα μπορούσε να συνιστά ένδειξη περί της αναγκαιότητας δημόσιας επένδυσης στην επίμαχη δραστηριότητα (πρβλ. Wilson, T., «Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle», European State Aid Law Quarterly, τόμος 13, 2014, αριθ. 1, σ. 24 έως 27, ιδίως σ. 26).
87      Πρβλ. απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας (σκέψεις 10 και 11).
88      Υπάρχουν δραστηριότητες που εμπίπτουν σε ειδικούς τομείς, όπως η εκπαίδευση, η υγειονομική περίθαλψη ή η κοινωνική ασφάλιση, και ο χαρακτηρισμός τους ως «οικονομικών» εξαρτάται κατ’ ουσίαν από τον τρόπο με τον οποίο οι τομείς αυτοί οργανώνονται στο οικείο κράτος μέλος. Κατ’ αρχήν, τέτοιες δραστηριότητες δεν έχουν οικονομικό χαρακτήρα όταν εντάσσονται σε καθολικώς εφαρμοζόμενο δημόσιο σύστημα το οποίο ελέγχεται από το κράτος, διέπεται όχι από εμπορική αλλά από κοινωνική λογική και λογική αλληλεγγύης και αποτελεί το μέσον για να εκπληρώσει το κράτος την αποστολή του στους συγκεκριμένους τομείς (πρβλ. ιδίως απόφαση της 11ης Ιουνίου 2020, Επιτροπή και Σλοβακική Δημοκρατία κατά Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P και C‑271/18 P, EU:C:2020:450, σκέψεις 58 έως 65, καθώς και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα A. Biondi στην υπόθεση Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, σημείο 8 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
89      Βλ. σημείο 47 των προτάσεών μου.
90      Για παράδειγμα, στον τομέα της δημόσιας υγείας, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η εισαγωγή, σε σύστημα το οποίο θέτει σε εφαρμογή την αρχή της αλληλεγγύης, ενός στοιχείου ανταγωνισμού προοριζόμενου να παρακινήσει τους επιχειρηματίες να ασκούν τη δραστηριότητά τους σύμφωνα με τις αρχές της χρηστής διαχείρισης δεν μετέβαλλε τη φύση του συστήματος (βλ. απόφαση της 27ης Απριλίου 2023, Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo κατά Επιτροπής, C‑492/21 P, EU:C:2023:354, σκέψη 104). Βλ., επίσης, Buts, C., Cyndecka, M. A., De Cock, W., Skovgaard Ølykke, G. and Segura, M., «Review of EU Case Law on State Aid – 2023 Part One: Notion of State Aid», European State Aid Law Review Quarterly, τόμος 23, 2024, αριθ. 2, σ. 173 έως 199, ιδίως σ. 174.
91      Βλ. σημείο 48 των προτάσεών μου.
92      Πράγματι, αν το Δικαστήριο καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η εκμετάλλευση της σταθερής ζεύξης δεν συνιστά οικονομική δραστηριότητα εν προκειμένω, το ίδιο συμπέρασμα θα ισχύει κατά μείζονα λόγο για την κατασκευή της, ο φερόμενος οικονομικός χαρακτήρας της οποίας απορρέει από το ότι είναι παρεπόμενη σε σχέση με τη δραστηριότητα εκμετάλλευσης.
93      Πράγματι, ο τρίτος λόγος θα είναι αλυσιτελής σε περίπτωση που το Δικαστήριο, ακολουθώντας τη δεύτερη προσέγγιση η οποία προτείνεται στο πλαίσιο του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, αποφανθεί ότι οι δραστηριότητες της Femern, στο σύνολό τους, δεν είναι «οικονομικής» φύσης.
94      Ο λόγος αυτός αντιστοιχεί στο (εξετασθέν με τις σκέψεις 176 έως 207 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως) δεύτερο σκέλος του δευτέρου λόγου της πρωτοδίκως ασκηθείσας προσφυγής ακυρώσεως, με το οποίο είχε υποστηριχθεί ότι ήταν εσφαλμένη η διαπίστωση της Επιτροπής ότι οι δραστηριότητες κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης ήταν αδιαχώριστες.
95      Απόφαση της 24ης Μαρτίου 2011 (T‑443/08 και T‑455/08, EU:T:2011:117), η οποία επικυρώθηκε, κατ’ αναίρεση, με την απόφαση Leipzig-Halle.
96      Βλ. σκέψεις 188 έως 191 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
97      Βλ. σκέψεις 192 έως 198 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Επιπλέον, στις επόμενες σκέψεις της αποφάσεώς του, οι οποίες δεν αποτελούν αντικείμενο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε τα επιχειρήματα που είχε προβάλει η νυν αναιρεσείουσα υποστηρίζοντας ότι οι δραστηριότητες κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης δεν υπέκειντο, καθ’ εαυτές, σε συνθήκες ελεύθερης αγοράς (σκέψεις 199 έως 202 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως), ότι οι δραστηριότητες κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης μπορούσαν να διαχωριστούν οι μεν από τις δε (σύμφωνα με τις παραδοχές της αποφάσεως της 30ής Απριλίου 2019, UPF κατά Επιτροπής, T‑747/17, EU:T:2019:271) (σκέψεις 203 και 204 της ίδιας απόφασης), ότι εξακολουθούσε να υφίσταται δυνατότητα τροποποίησης των όρων εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης (σκέψη 205 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως) και ότι η έννοια «επιχείρηση» κατά το άρθρο 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ έχρηζε στενής ερμηνείας (σκέψεις 206 και 207 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).
98      Στην πραγματικότητα, δεδομένου ότι οι δραστηριότητες κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης εντάσσονται σε ένα ενιαίο έργο το οποίο αποτελεί αντικείμενο των μέτρων χρηματοδότησης προς όφελος της Femern, δεν αποκλείεται το ενδεχόμενο η χρηματοδότηση της κατασκευής να εξασφαλίσει οικονομικό πλεονέκτημα στη Femern, έστω και αν τούτο μπορεί να αφορά μόνον τις δευτερογενείς συνέπειες («spill-over») της χρηματοδότησης αυτής επί της οικονομικής της δραστηριότητας, ήτοι την παροχή υπηρεσιών μεταφοράς για τη διέλευση του πορθμού Fehmarn. Αυτή είναι, κατά τη γνώμη μου, η λογική στην οποία εδράζεται το συμπέρασμα που διατύπωσε το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 196 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, δηλαδή ότι εάν γινόταν δεκτό ότι η κατασκευαστική δραστηριότητα μπορεί να διαχωριστεί από την εκμετάλλευση και, συνακόλουθα, να θεωρηθεί μη οικονομική, τότε, κατά το στάδιο της εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης, η Femern θα είχε τη δυνατότητα να εκμεταλλεύεται επιδοτούμενη υποδομή χάρη στην προτιμησιακή χρηματοδότηση που έλαβε για την κατασκευή της σταθερής ζεύξης. Η συλλογιστική αυτή όμως δεν προκύπτει από την αιτιολογία της επίδικης αποφάσεως, η οποία στηρίζεται αποκλειστικώς στον «αδιαχώριστο χαρακτήρα» των δραστηριοτήτων κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης.
99      Απόφαση της 24ης Μαρτίου 2011, T‑443/08 και T‑455/08, EU:T:2011:117.
100      Βλ. απόφαση Leipzig-Halle (σκέψεις 40 έως 44 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
101      Βλ. απόφαση Leipzig-Halle (σκέψη 3).
102      Βλ., μεταξύ άλλων, τον ορισμό της Επιτροπής στο σημείο 54, στοιχείο στʹ, της ανακοίνωσής της «Έγκριση του περιεχομένου σχεδίου ανακοίνωσης της Επιτροπής “Κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με τις κρατικές ενισχύσεις στις χερσαίες και πολυτροπικές μεταφορές”» (ΕΕ 2024/C 5046, σ. 1), κατά τον οποίο ως «ειδικές υποδομές» νοούνται «οι υποδομές που κατασκευάζονται για εκ των προτέρων προσδιορίσιμες επιχειρήσεις και προσαρμόζονται στις ανάγκες τους».
103      Θεωρώ ότι είναι συζητήσιμο ακόμη και το κατά πόσον η αιτιολογία της Επιτροπής υπήρξε επαρκής, δεδομένου ότι περιορίστηκε, κατ’ ουσίαν, να επισημάνει μια ομοιότητα με την περίπτωση την οποία αφορούσε η απόφαση Leipzig-Halle, χωρίς να παράσχει καμία διευκρίνιση ως προς το γιατί ασκούν επιρροή, στην προκειμένη υπόθεση, οι αρχές που τέθηκαν από το Δικαστήριο με την απόφαση εκείνη.
104      Εν πάση περιπτώσει, το άρθρο 2 της επίδικης αποφάσεως θα πρέπει να ακυρωθεί στο σύνολό του, δεδομένου ότι, αφενός, το συμπέρασμα της Επιτροπής περί της ύπαρξης κρατικής ενίσχυσης στηρίζεται σε από κοινού εξέταση των δραστηριοτήτων κατασκευής και εκμετάλλευσης της σταθερής ζεύξης και, αφετέρου, ο έλεγχος της συμβατότητας των κοινοποιηθέντων μέτρων προϋποθέτει, προφανώς, τον χαρακτηρισμό τους ως «κρατικών ενισχύσεων».