62002CC0230_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
I – Εισαγωγή
1. Στην παρούσα υπόθεση, το Bundesvergabeamt (Aυστρία) υπέβαλε προδικαστικά ερωτήματα σχετικά με την ερμηνεία της οδηγίας 89/665/EΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (2), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/EΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών (3) (στο εξής: οδηγία 89/665).
2. Τα ερωτήματα αυτά ανέκυψαν στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ της Grossmann Air Service και της Δημοκρατίας της Aυστρίας.
II – Το νομικό πλαίσιο
Α –	Η κοινοτική νομοθεσία
3. Το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας 89/665 ορίζει τα εξής:
«1. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, έτσι ώστε, όσον αφορά τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/EΟΚ, 77/62/EΟΚ και 92/50/EΟΚ, οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, σύμφωνα με τους όρους που τίθενται στα ακόλουθα άρθρα καθώς και, ιδίως, στο άρθρο 2, παράγραφος 7, στην περίπτωση όπου οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την κοινοτική νομοθεσία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που θέτουν σε εφαρμογή την κοινοτική νομοθεσία.
[...]
3. Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι διαδικασίες προσφυγής μπορούν να κινηθούν, σύμφωνα με προϋποθέσεις που μπορούν να καθορίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον από οποιοδήποτε πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση κρατικών προμηθειών ή δημοσίων έργων και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από μια εικαζόμενη παράβαση. Ειδικότερα, τα κράτη μέλη μπορούν να απαιτούν από το πρόσωπο που επιθυμεί να χρησιμοποιήσει τη διαδικασία αυτή να ενημερώνει προηγουμένως την αναθέτουσα αρχή για την εικαζόμενη παράβαση και για την πρόθεσή του να ασκήσει προσφυγή».
4. Το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665 ορίζει τα εξής:
«1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
[...]
β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης».
Β –	Η εθνική νομοθεσία
5. Η οδηγία 89/665 μεταφέρθηκε στο αυστριακό δίκαιο με τον Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (ομοσπονδιακό νόμο του 1997 για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, BGBl. I, 1997/56, στο εξής: BVergG). Ο BVergG προβλέπει τη σύσταση της Bundes-Vergabekontrollkommission (ομοσπονδιακής επιτροπής ελέγχου των δημοσίων διαγωνισμών, στο εξής: Β-VKK) και της Bundesvergabeamt (ομοσπονδιακής υπηρεσίας δημοσίων διαγωνισμών).
6. Δυνάμει του άρθρου 109 του BVergG, η B-VKK είναι αρμόδια μέχρι την ανάθεση της συμβάσεως για τον διακανονισμό των διαφορών που ανακύπτουν μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και ενός ή περισσοτέρων υποψηφίων ή υποβαλόντων προσφορά σχετικά με την εφαρμογή του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου ή των συναφών θεσπιζομένων διατάξεων εφαρμογής (παράγραφος 1). Η αίτηση παρεμβάσεως της B-VKK υποβάλλεται στη διεύθυνση του οργανισμού αυτού το ταχύτερο δυνατόν αφότου γίνει γνωστή η διαφωνία (παράγραφος 6). Eπιπλέον, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να αναθέσει τη σύμβαση, για περίοδο τεσσάρων εβδομάδων που υπολογίζεται από τον χρόνο που περιήλθε σε γνώση της η αίτηση παρεμβάσεως, επί ποινή ακυρότητας της αναθέσεως (παράγραφος 8).
7. Το άρθρο 113 του BVergG προβλέπει ότι η Bundesvergabeamt είναι αρμόδια για τις εκδικάσεις προσφυγών των οποίων επιλαμβάνεται (παράγραφος 1). Προκειμένου να θέτει τέρμα στις παραβιάσεις του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου και των σχετικών κανονιστικών αποφάσεων εφαρμογής, η Bundesvergabeamt είναι, μέχρι την ανάθεση της συμβάσεως, αρμόδια να εκδίδει διαταγές για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, καθώς και να ακυρώνει παράνομες αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής (παράγραφος 2). Μετά την ανάθεση της συμβάσεως ή μετά το πέρας της διαδικασίας αναθέσεως, η Bundesvergabeamt είναι αρμόδια να αποφαίνεται επί του αν, κατά παράβαση του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου ή των σχετικών κανονιστικών αποφάσεων εφαρμογής, η σύμβαση δεν ανατέθηκε στον υποψήφιο που υπέβαλε την καλύτερη προσφορά (παράγραφος 3).
8. Το άρθρο 115, παράγραφος 1, του BVergG ορίζει ότι ο επιχειρηματίας που επικαλείται συμφέρον για τη σύναψη συμβάσεως, η οποία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου, μπορεί να ασκήσει, κατά των αποφάσεων που έλαβε η αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως, προσφυγή λόγω παρανομίας, όταν η παρανομία αυτή του προκάλεσε ή απειλεί να του προκαλέσει ζημία.
III – Τα πραγματικά περιστατικά και η διαδικασία
9. Στις 27 Ιανουαρίου 1998, ο Ομοσπονδιακός Υπουργός Οικονομικών δημοσίευσε πρόσκληση υποβολής προσφορών για την παροχή έκτακτων υπηρεσιών μεταφορών για την Αυστριακή Κυβέρνηση και τους εκπροσώπους της με jet ή ελικοφόρα αεροσκάφη. Η Grossmann Air Service υπέβαλε προσφορά στα πλαίσια του διαγωνισμού αυτού.
10. Πάντως, η διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως ακυρώθηκε στις 3 Απριλίου 1998. Στις 28 Ιουλίου 1998, προκηρύχθηκε νέος διαγωνισμός για τις προπαρατεθείσες υπηρεσίες μεταφορών. Μολονότι η Grossmann Air Service προμηθεύθηκε τα τεύχη δημοπρατήσεως, δεν υπέβαλε προσφορά.
11. Με έγγραφο της 8ης  Οκτωβρίου 1998, η Αυστριακή Κυβέρνηση πληροφόρησε την Grossmann Air Service για την πρόθεσή της να συνάψει τη σύμβαση με τη Lauda Air Luftfahrt AG (στο εξής: Lauda Air). Η Grossmann Air Service παρέλαβε το έγγραφο αυτό στις 9 Οκτωβρίου 1998. Η σύμβαση με τη Lauda Air συνήφθη στις 29 Οκτωβρίου 1998.
12. Με έγγραφο της 19ης Οκτωβρίου 1998, που ταχυδρομήθηκε στις 23 Οκτωβρίου 1998 και περιήλθε στη Bundesvergabeamt στις 27 Οκτωβρίου 1998, η Grossmann Air Service άσκησε προσφυγή ζητώντας την ακύρωση της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής περί συνάψεως της συμβάσεως με τη Lauda Air. Ισχυρίστηκε ότι η προκήρυξη είχε διαμορφωθεί εξ αρχής κατά τρόπον ώστε να αντιστοιχεί σε ένα μόνον υποψήφιο, δηλαδή στη Lauda Air, οπότε οι λοιποί υποψήφιοι ουδεμία πιθανότητα είχαν για σύναψη της συμβάσεως.
13. Με απόφαση της 4ης Ιανουαρίου 1999, η Bundesvergabeamt απέρριψε την προσφυγή αυτή βάσει των άρθρων 115, παράγραφος 1, και 113, παράγραφοι 2 και 3, του BVergG.
14. Η Bundesvergabeamt έκρινε ότι η Grossmann Air Service είχε παραλείψει να προβάλει το συμφέρον της να συνάψει τη σύμβαση στο σύνολό της. Εφόσον δεν διαθέτει τα απαιτούμενα αεροσκάφη μεγάλου μεγέθους, δεν θα ήταν σε θέση να παράσχει το σύνολο των αιτουμένων υπηρεσιών. Επιπλέον, δεν υπέβαλε προσφορά κατά τη δεύτερη διαδικασία διαγωνισμού. Προσέτι, η Bundesvergabeamt δεν ήταν πλέον αρμόδια να προβεί στην ακύρωση της συμβάσεως μετά τη σύναψή της.
15. Η Grossmann Air Service άσκησε ενώπιον του Verfassungsgerichtshof (Aυστρία) προσφυγή ακυρώσεως κατά της αποφάσεως της Bundesvergabeamt. Με απόφασή του της 10ης Δεκεμβρίου 2001 (B 405/99-9), το Verfassungsgerichtshof ακύρωσε την προσβαλλομένη απόφαση λόγω παραβάσεως του συνταγματικού δικαίου κατά την ενώπιον του τακτικού δικαστή διαδικασία. Το Verfassungsgerichtshof διευκρίνισε επιπλέον ότι το γεγονός και μόνον ότι η Grossmann Air Service δεν επισήμανε την προβαλλόμενη παρανομία της προκηρύξεως σε προγενέστερο στάδιο της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως δεν αρκεί κατ’ ανάγκη για να διαπιστωθεί έλλειψη εννόμου συμφέροντος.
16. Κατά συνέπεια, η Bundesvergabeamt υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
Τα προδικαστικά ερωτήματα
«1) Έχει το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665/EΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, την έννοια ότι νομιμοποιείται να κινήσει τη διαδικασία προσφυγής κάθε επιχειρηματίας ο οποίος  υπέβαλε προσφορά για σύναψη δημοσίας συμβάσεως ή ζήτησε να μετάσχει σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως;
Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο ερώτημα αυτό:
2) Έχει η προαναφερθείσα διάταξη της οδηγίας την έννοια ότι ένας επιχειρηματίας έχει ή είχε συμφέρον για σύναψη συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως μόνον αν –πέραν της συμμετοχής του στη διαδικασία συνάψεως της δημοσίας συμβάσεως – λαμβάνει ή έλαβε όλα τα μέτρα που έχει κατά την εθνική νομοθεσία στη διάθεσή του προκειμένου να παρεμποδίσει την ανάθεση του αντικειμένου της συμβάσεως σε άλλον διαγωνιζόμενο;
3) Έχει το άρθρο 1, παράγραφος 3, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665/EΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, την έννοια ότι πρέπει να παρασχεθεί σε επιχειρηματία η δυνατότητα να προσφύγει κατά προκηρύξεως διαγωνισμού, την οποία αυτός κρίνει ως παράνομη και εισάγουσα δυσμενείς διακρίσεις, ακόμη και όταν ο εν λόγω επιχειρηματίας δεν έχει τη δυνατότητα εκτελέσεως ολόκληρου του αντικειμένου του διαγωνισμού και, κατά συνέπεια, δεν υπέβαλε προσφορά στον σχετικό διαγωνισμό;»
Διευκρινίσεις σχετικά με τα προδικαστικά ερωτήματα
17. Το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί, όσον αφορά τα δύο πρώτα προδικαστικά ερωτήματα, ότι η Grossmann Air Service άφησε να περάσει χρονικό διάστημα δεκατεσσάρων ημερών μεταξύ της κοινοποιήσεως της αποφάσεως περί κατακυρώσεως (9 Οκτωβρίου 1998) και της ασκήσεως της προσφυγής στο Bundesvergabeamt (23 Οκτωβρίου 1998), χωρίς να υποβάλει στην B-VKK αίτηση διακανονισμού, η οποία θα είχε προκαλέσει την έναρξη της προθεσμίας των τεσσάρων εβδομάδων που προβλέπει το άρθρο 109, παράγραφος 8, του BVergG, ή, σε περίπτωση αποτυχίας της διαδικασίας διακανονισμού, χωρίς να ζητήσει τη λήψη, από την Bundesvergabeamt, προσωρινών μέτρων και την ακύρωση της αποφάσεως περί κατακυρώσεως. Επομένως, κατά το αιτούν δικαστήριο, έχει σημασία να διευκρινισθεί αν οι προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για την υποβολή αιτήσεως σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 115, παράγραφος 1, σε συνδυασμό με το άρθρο 109, παράγραφος 1, σημείο 1, παράγραφοι 6 και 8, του BVergG, εξεταζόμενες υπό το πρίσμα του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι κάθε διαγωνιζόμενος που επιθυμεί να συνάψει συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση η οποία αποτελεί το αντικείμενο προκ ηρύξεως δικαιολογεί, εξ αυτού και μόνον του λόγου, έννομο συμφέρον για τη σύναψη συμβάσεως εμπίπτουσας στο πεδίο εφαρμογής του ομοσπονδιακού νόμου ή αν το γεγονός ότι δεν εξαντλήθηκαν τα ένδικα βοηθήματα του εσωτερικού δικαίου συνεπάγεται την εξαφάνιση του εν λόγω συμφέροντος.
18. Προκειμένου για το τρίτο ερώτημα, η Bundesvergabeamt τονίζει ότι το Verfassungsgerichtshof υπογράμμισε, στην απόφασή του της 10ης Δεκεμβρίου 2001, ότι το άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665 επιβάλλει την υποχρέωση απαλείψεως εισαγουσών δυσμενείς διακρίσεις προδιαγραφών στα έγγραφα της προκηρύξεως και ότι μία ερμηνεία κατά την οποία το έννομο συμφέρον για άσκηση προσφυγής κατά των διατάξεων αυτών εξαρτάται από το αν ο προσφεύγων είναι, στη συγκεκριμένη περίπτωση, σε θέση να τις ικανοποιήσει, θα μπορούσε να είναι αντίθετη προς τον (επιδιωκόμενο κατά το κοινοτικό δίκαιο) σκοπό της διασφαλίσεως πλήρους και αποτελεσματικής ένδικης προστασίας των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Κατά συνέπεια, μια αεροπορική επιχείρηση η οποία πειστικώς προβάλλει ότι  ενδιαφέρεται για τη σύναψη συμβάσεως περί παροχής υπηρεσιών εναέριας μεταφοράς και η οποία θεωρεί ότι υπέστη δυσμενή διάκριση, λόγω της μορφής της κατακυρώσεως (adjudication) –υπό μορφή συνολικής συμβάσεως–, θα πρέπει να έχει έννομο συμφέρον κατά την έννοια του άρθρου 115, παράγραφος 1, του BVergG και, συνεπώς, το δικαίωμα να ζητήσει έλεγχο των προϋποθέσεων της διακηρύξεως του διαγωνισμού τις οποίες καταγγέλλει ως παράνομες, για τον λόγο ότι, άλλως, δεν θα μπορούσε να αποδείξει τον παράνομο χαρακτήρα της προκηρύξεως του διαγωνισμού και τις ενδεχόμενες επιζήμιες γι’ αυτήν συνέπειες.
19. Υπό τις συνθήκες αυτές, επιβάλλεται να διευκρινιστεί επίσης αν μια επιχείρηση έχει έννομο συμφέρον, δυνάμει του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, στην περίπτωση κατά την οποία, λόγω των όρων της προκηρύξεως που περιλαμβάνουν, κατ’ αυτήν, διατάξεις που εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις υπό την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της εν λόγω οδηγίας, προσφεύγει στο αρμόδιο όργανο προκειμένου να ζητήσει αποζημίωση για τις ζημίες που υπέστη ή που την απειλούν, καίτοι δεν είναι σε θέση να παράσχει τις επίμαχες υπηρεσίες κατά τον τρόπο που περιγράφεται στην εν λόγω προκήρυξη και, κατά συνέπεια, δεν υπέβαλε προσφορά στα πλαίσια της διαδικασίας συνάψεως της εν λόγω συμβάσεως.
Η ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία
20. Η διάταξη περί παραπομπής πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 20 Ιουνίου 2002. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η Grossmann Air Service, η Αυστραική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, οι οποίες διευκρίνισαν τις απόψεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 10ης Σεπτεμβρίου 2003.
IV – Εκτίμηση
21. Βάσει της πρόσφατης νομολογίας του Δικαστηρίου, τα δύο πρώτα ερωτήματα δεν απαιτούν μεγάλη ανάπτυξη. Αφορούν, πράγματι, το κατά πόσον μια επιχείρηση έχει ή είχε συμφέρον προς σύναψη δημοσίας συμβάσεως υπό την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 και, κατά συνέπεια, κατά πόσον μπορεί να χρησιμοποιήσει τις διαδικασίες προσφυγής που προβλέπει η οδηγία αυτή προκειμένου να διαπιστωθεί ο παράνομος χαρακτήρας της αποφάσεως περί κατακυρώσεως, έστω και αν δεν εξάντλησε το σύνολο των ενδίκων βοηθημάτων που διαθέτει κατά το εσωτερικό δίκαιο για να εμποδίσει την κατακύρωση του διαγωνισμού σε τρίτον.
22. Τα ερωτήματα αυτά ανέκυψαν, μεταξύ άλλων, προσφάτως στο πλαίσιο της αποφάσεως Hackermüller (4) και ειδικότερα στο πλαίσιο της αποφάσεως Fritsch (5) .
23. Ένα από τα ερωτήματα που τέθηκαν στις δύο αυτές υποθέσεις αφορούσε το κατά πόσον οι διαδικασίες προσφυγής ήσαν, δυνάμει του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, προσβάσιμες σε κάθε επιχείρηση η οποία επιθυμεί να συνάψει δημόσια σύμβαση. Από την απόφαση Hackermüller προκύπτει ότι αυτό δεν συμβαίνει και ότι το κράτος μέλος μπορεί να θέτει ως πρόσθετη προϋπόθεση να έχει υποστεί ή να ενδέχεται να υποστεί το συγκεκριμένο πρόσωπο ζημία από την παράβαση που προβάλλει.
24. Όσον αφορά το δεύτερο ερώτημα, η απόφαση Fritsch δίδει ρητή απάντηση. Στην υπόθεση εκείνη, ανέκυψε επίσης το ζήτημα αν ο εθνικός νομοθέτης μπορεί να εξαρτήσει το συμφέρον υποψηφίου προς σύναψη συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως και, κατά συνέπεια, το δικαίωμα προσβάσεώς του στις διαδικασίες προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία, από την προϋπόθεση ασκήσεως προηγουμένως προσφυγής του σε επιτροπή φιλικού διακανονισμού, όπως είναι η B-VKK. Το Δικαστήριο έδωσε αρνητική απάντηση στο ερώτημα αυτό. Μια τέτοια προϋπόθεση θα ήταν αντίθετη προς τους σκοπούς της ταχύτητας και της αποτελεσματικότητας που επιδιώκονται με την οδηγία αυτή. Το γεγονός ότι το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 επιτρέπει ρητά στα κράτη μέλη να προσδιορίσουν τις λεπτομέρειες σύμφωνα με τις οποίες οφείλουν να καθιστούν τις διαδικασίες προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία προσβάσιμες σε κάθε πρόσωπο το οποίο έχει ή είχε συμφέρον προς σύναψη συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως και το οποίο ζημιώθηκε ή ενδέχεται να ζημιωθεί από την προβαλλόμενη παράβαση δεν τους επιτρέπει ωστόσο να δίδουν στην έννοια του «συμφέροντος προς σύναψη δημοσίας συμβάσεως» ερμηνεία η οποία μπορεί να θίγει την πρακτική αποτελεσματικότητα της εν λόγω οδηγίας. Τούτο συμβαίνει όταν ένας επιχειρηματίας θεωρείται ότι έχει απολέσει το συμφέρον του προς σύναψη της συμβάσεως αυτής για τον λόγο ότι παρέλειψε να προσφύγει προηγουμένως σε επιτροπή φιλικού διακανονισμού όπως είναι η B-VKK.
25. Στις προαναφερθείσες υποθέσεις, οι υποψήφιοι είχαν μετάσχει στις συγκεκριμένες διαδικασίες συνάψεως συμβάσεως. Από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι αυτό δεν συνέβη εν προκειμένω. Όπως η Επιτροπή, φρονώ ότι η συμμετοχή σε διαδικασία συνάψεως συμβάσεως αποτελεί, κατ’ αρχήν, προϋπόθεση προκειμένου να αποδειχθεί είτε συμφέρον προς σύναψη της συμβάσεως είτε ενδεχόμενη ζημία που προκλήθηκε από τον προβαλλόμενο παράνομο χαρακτήρα της κατακυρώσεως. Ένα πρόσωπο το οποίο δεν συμμετείχε σε διαδικασία συνάψεως συμβάσεως δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να ισχυρισθεί ότι έχει συμφέρον να αντιταχθεί σε παράνομη, κατά τους ισχυρισμούς του, απόφαση κατακυρώσεως.
26. Το τρίτο ερώτημα αφορά εντελώς διαφορετική περίπτωση, δηλαδή την περίπτωση κατά την οποία δεν είναι εύλογο για τους εν δυνάμει υποψηφίους σε διαδικασία συνάψεως συμβάσεως να υποβάλουν προσφορά, εφόσον οι υπηρεσίες που πρέπει να παρασχεθούν ορίζονται κατά τρόπον ώστε αυτοί να μην είναι, εκ των προτέρων, σε θέση να ανταποκριθούν. Επομένως, το ερώτημα που ανακύπτει είναι αν, στην περίπτωση αυτή, πρέπει να προβλεφθεί η δυνατότητα ασκήσεως ευθείας προσφυγής κατά των προδιαγραφών που εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις.
27. Φρονώ ότι στο ερώτημα αυτό πρέπει να δοθεί καταφατική απάντηση. Με πρόσφατη νομολογία του, το Δικαστήριο ερμήνευσε ευρέως την έννοια των «αποφάσεων των αναθετουσών αρχών» του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας (6) . Από το γράμμα του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της προπαρατεθείσας οδηγίας προκύπτει ότι οι δικαιοδοτικές αρμοδιότητες που χορηγούνται επιτρέπουν, μεταξύ άλλων, «[...] την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων και ιδίως [την κατάργηση] τ[ων] τεχνικ[ών], οικονομικ[ών] και χρηματοδοτικ[ών] προδιαγραφ[ών] που εισάγουν διακρίσεις [...]». Επομένως, νομίζω ότι δεν αμφισβητείται ότι οι δυνατότητες ασκήσεως προσφυγής που προβλέπει η οδηγία 89/665 περιλαμβάνουν και τις αποφάσεις που περιγράφουν τις παροχές που ζητούνται στο πλαίσιο της προκηρύξεως.
28. Η εν λόγω δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής θα είχε, επιπλέον, περιορισμένη πρακτική σημασία αν δεν παρεχόταν στις επιχειρήσεις που θα αποκλείονταν εκ των προτέρων από κάθε συμμετοχή σε διαδικασίες συνάψεως συμβάσεως λόγω των ως άνω εισαγουσών διακρίσεις προδιαγραφών. Θα ήταν άλλωστε παράλογο να ζητείται σε μια τέτοια περίπτωση από τις επιχειρήσεις αυτές να καταβάλουν την προσπάθεια υποβολής προσφοράς και να υποστούν τις σχετικές δαπάνες αποκλειστικά και μόνον για να περιοριστεί το δικαίωμα προσφυγής τους κατά των όρων της προκηρύξεως. Κατά συνέπεια, πρέπει να θεωρηθεί ότι οι επιχειρήσεις αυτές έχουν, κατ’ αρχήν, συμφέρον προς σύναψη δημοσίας συμβάσεως και, επομένως, ότι μπορούν να ασκήσουν προσφυγή.
29. Στη διαφορά της κύριας δίκης, οι προδιαγραφές των παροχών που ζητούνται δεν στερούνται σημασίας. Το γεγονός ότι οι διάφορες συνιστώσες των υπηρεσιών εναέριας μεταφοράς συγκεντρώθηκαν σε ένα πακέτο μείωσε αισθητά τους υποψηφίους που θα μπορούσαν να παράσχουν το εν λόγω πακέτο στο σύνολό του, ενώ οι εν δυνάμει υποψήφιοι για την παροχή μιας ή πλειόνων συνιστωσών του πακέτου αυτού είχαν αποκλειστεί εκ των προτέρων. Από τις σκέψεις που διατυπώθηκαν στην προηγούμενη παράγραφο συνάγεται ότι και οι υποψήφιοι αυτοί πρέπει να θεωρηθούν ότι έχουν συμφέρον προς σύναψη δημοσίας συμβάσεως και, κατά συνέπεια, ότι έχουν δικαίωμα ασκήσεως προσφυγής, υπό την προϋπόθεση πάντως ότι θα ήσαν σε θέση να μετάσχουν στη διαδικασία εάν έλειπαν οι εισάγουσες διακρίσεις προδιαγραφές.
30. Πρέπει να σημειωθεί, τέλος, ότι η ανάγκη εγγυήσεως της ασφάλειας δικαίου επιβάλλει όπως η χρήση της εν λόγω δυνατότητας ασκήσεως προσφυγής γίνει το νωρίτερο δυνατόν κατά την εξέλιξη της διαδικασίας. Η κατάθεση της προσφυγής αυτής μετά τη σύναψη της συμβάσεως θα πρέπει να θεωρηθεί εκπρόθεσμη. Τούτο εμπίπτει, πάντως, στην κρίση του εθνικού δικαστή.
V – Πρόταση
31. Λαμβανομένων υπόψη των προηγουμένων στοιχείων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα της Bundesvergabeamt ως εξής:
– Το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665/EΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/EΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, έχει την έννοια ότι οι διαδικασίες προσφυγής που προβλέπει η οδηγία αυτή είναι προσβάσιμες σε κάθε πρόσωπο που υπέβαλε προσφορά κατά τη διαδικασία συνάψεως συμβάσεως ή σε κάθε πρόσωπο που συμμετείχε στη διαδικασία αυτή.
– Το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665/EΟΚ εμποδίζει όπως ένας επιχειρηματίας ο οποίος συμμετείχε σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως θεωρηθεί ότι έχει απολέσει το συμφέρον του προς σύναψη της συμβάσεως αυτής επειδή, πριν κινήσει τη διαδικασία προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία, παρέλειψε να προσφύγει σε επιτροπή φιλικού διακανονισμού, όπως η B‑VKK που ίδρυσε ο Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) του 1997.
– Οι διατάξεις του άρθρου 1, παράγραφος 3, σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665/EΟΚ έχουν την έννοια ότι πρέπει να δοθεί σε επιχείρηση που έχει συμφέρον προς σύναψη δημοσίας συμβάσεως η δυνατότητα να ασκήσει ευθεία προσφυγή κατά των προδιαγραφών της διακηρύξεως που θεωρεί ότι είναι παράνομες ή ότι εισάγουν διακρίσεις. Πρέπει επίσης να αναγνωρισθεί η δυνατότητα αυτή στα πρόσωπα που μπορούν να αποδείξουν ότι θα είχαν υποβάλει προσφορά κατά τη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως εάν έλειπαν οι επίμαχες προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις.
(1) .
(2)
–	ΕΕ 1989, L 395, σ. 33.
(3)
–	ΕΕ 1992, L 209, σ. 1.
(4)
–	Απόφαση της 19ης Ιουνίου 2003, C-249/01, Hackermüller (μη δημοσιευθείσα ακόμη στη Συλλογή).
(5)
–	Απόφαση της 19ης Ιουνίου 2003, C-410/01, Fritsch κ.λπ. (μη δημοσιευθείσα ακόμη στη Συλλογή).
(6)
–	Απόφαση της 18ης Ιουνίου 2002, C-92/00, HI (Συλλογή 2002, σ. I-5553).