61998CC0168_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I - Inledning
1 Grunden för förevarande talan är att Europaparlamentets och rådets direktiv 98/5/EG av den 16 februari 1998 om underlättande av stadigvarande utövande av advokatyrket i en annan medlemsstat än den i vilken auktorisationen erhölls(1) (nedan kallat direktivet), som stöddes av de övriga fjorton medlemsstaterna i rådet och godkändes av parlamentet, enligt Storhertigdömet Luxemburgs åsikt borde ha antagits enhälligt efter ett samrådsförfarande.
Enligt Luxemburg ändrar direktivet den lagstiftningsprincip som säger att rätten att utöva advokatyrket i en viss medlemsstat är villkorad av att personen i fråga förvärvar tillräckliga kunskaper och kvalifikationer rörande medlemsstatens interna rätt.
Storhertigdömet Luxemburg riktar även kritik mot den särbehandling som inom en medlemsstat skulle drabba de nationella advokaterna i förhållande till deras migrerande kolleger på grund av direktivet, som avslutningsvis anses sakna en tillräcklig motivering.
II - Lagstiftningens utveckling före direktivet
2 Det ifrågasatta direktivet utgör ett led i en rättslig utveckling som syftar till att för advokatyrket förverkliga den fria rörlighet som fastställs i fördraget.
Direktiv 77/249/EEG
3 Det första steget i denna riktning togs i och med rådets direktiv 77/249/EEG av den 22 mars 1977 om underlättande för advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster(2) (nedan kallat direktiv 77/249). Enligt detta direktiv, som antogs med stöd av dåvarande artiklarna 57 och 66 i fördraget, är varje medlemsstat skyldig att som advokater erkänna de personer som utövar yrket i de olika medlemsstaterna, med följande reservationer:
- Den advokat som tillhandahåller tjänster skall använda sig av den yrkestitel som används i den medlemsstat han kommer från, på denna stats språk eller ett av dess språk, med uppgift om den yrkesorganisation som gett honom rätten att praktisera eller den domstol där han har rätt att praktisera (artikel 3).
- Medlemsstaterna får förbehålla vissa bestämda kategorier av advokater rätten att sätta upp formella handlingar som ger dem befogenhet att förvalta dödsbon och upprätta formella handlingar som ger upphov till eller överför rättigheter till fast egendom (artikel 1.1 andra stycket).
- För verksamhet i samband med företrädandet av en klient i rätten får en medlemsstat kräva av advokater att de i enlighet med lokala regler eller sedvanor presenteras för den domare som leder förhandlingarna, och där så är lämpligt för ordföranden i vederbörande advokatsamfund i värdmedlemsstaten, att de arbetar tillsammans med en advokat som praktiserar vid rätten i fråga och som vid behov skall vara ansvarig gentemot denna myndighet eller med en avoué eller procuratore som praktiserar där (artikel 5).
Direktiv 89/48/EEG
4 Nästa steg togs genom att rådets direktiv 89/48/EEG av den 21 december 1988 om en generell ordning för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning som omfattar minst tre års studier(3) (nedan kallat direktiv 89/48) antogs med stöd av de förutvarande artiklarna 49, 57.1 och 66.
5 Till skillnad från direktiv 77/249 är direktiv 89/48 av allmän karaktär och tillämpligt på all reglerad yrkesverksamhet som inte varit föremål för specialreglering. Således föreskriver direktiv 89/48 att en värdmedlemsstat inte kan neka en migrerande arbetstagare att utöva en reglerad yrkesverksamhet utan att pröva om de examensbevis som denne erhållit i sitt ursprungsland kan erkännas som likvärdiga (artikel 3).
6 Enligt artikel 4 i direktiv 89/48 får värdmedlemsstaten även kräva av den sökande
a) att han skall lägga fram bevis på yrkeserfarenhet, när omfattningen av utbildningen i ursprungslandet är minst ett år kortare än den som krävs i värdmedlemsstaten,
b) att han skall slutföra en anpassningstid som inte överstiger tre år eller genomgå ett lämplighetsprov, när den utbildning han fått väsentligt skiljer sig från den som krävs i värdmedlemsstaten.
7 Beträffande juristyrkena infördes dock följande mening i artikel 4.1 sista stycket:
"För yrken som kräver en exakt kunskap om landets lagstiftning och i vilka ständigt och i stor omfattning rådgivning och/eller bistånd rörande landets lagar ingår, får värdmedlemsstaten avvika från denna princip och föreskriva antingen en anpassningstid eller ett lämplighetsprov."
Samtliga medlemsstater utom Danmark valde att införa ett lämplighetsprov.
III - Direktiv 98/5/EG
8 Efter fyra år av förhandlingar i rådet offentliggjordes den 14 mars 1998 direktiv 98/5. Syftet med direktivet är att underlätta stadigvarande utövande av advokatyrket som egen företagare eller som anställd i en annan medlemsstat än den i vilken auktorisationen erhölls (artikel 1.1).
9 Enligt övervägandena i direktivet är detta motiverat inte endast därför att det, jämfört med den generella ordning för erkännande som föreskrivs genom direktiv 89/48, ger advokater större möjlighet att integreras i advokatyrket i värdlandet, utan också därför att en sådan åtgärd uppfyller ett behov hos klienterna som, då handeln ökar bland annat till följd av den inre marknaden, söker råd i samband med gränsöverskridande transaktioner i vilka internationell rätt, gemenskapsrätt och nationell rätt överlappar varandra (femte övervägandet).
10 Direktivet motiveras också av behovet att på gemenskapsnivå lösa de problem som förorsakas av att endast vissa medlemsstater, och på olika villkor, tillåter att advokater från andra medlemsstater, på annat sätt än genom att tillhandahålla tjänster, bedriver advokatverksamhet på deras territorium under sitt hemlands yrkestitel. Sådana olikheter medför särbehandling och snedvridning av konkurrensen, vilket utgör hinder för den fria rörligheten (sjätte övervägandet).
11 Artikel 2 i direktivet föreskriver:
"En advokat skall ha rätt att under hemlandets yrkestitel permanent och i varje annan medlemsstat utöva sådan advokatverksamhet som närmare anges i artikel 5.
För integrering i advokatyrket i värdlandet gäller bestämmelserna i artikel 10."
12 Artikel 4 i direktivet lyder:
"1. En advokat som utövar verksamhet i ett värdland under hemlandets yrkestitel skall utöva verksamheten under denna titel, vilken skall anges på hemlandets officiella språk eller på ett av hemlandets officiella språk på ett tydligt sätt för att undvika varje förväxling med värdlandets yrkestitel.
2. Vid tillämpningen av punkt 1 får värdlandet kräva att en advokat som utövar verksamhet under hemlandets yrkestitel uppger vilken yrkesorganisation han tillhör i hemlandet, eller inför vilken domstol han får uppträda enligt hemlandets lagstiftning. Värdlandet får också kräva att en advokat som utövar verksamhet under hemlandets yrkestitel upplyser om att han är registrerad hos den behöriga myndigheten i den medlemsstaten."
13 Artikel 5 i direktivet lyder:
"1. Om inte annat följer av bestämmelserna i punkterna 2 och 3, får en advokat som utövar verksamhet under hemlandets yrkestitel utföra samma slag av uppgifter som en advokat som utövar verksamhet under värdlandets relevanta yrkestitel och han får bland annat tillhandahålla juridisk rådgivning angående hemlandets rätt, gemenskapsrätten, internationell rätt och värdlandets rätt. Han skall alltid följa de processregler som gäller vid de nationella domstolarna.
2. De medlemsstater som på sitt territorium tillåter en bestämd kategori advokater att upprätta sådana rättsakter som bemyndigar dem att förvalta dödsbon eller som ger upphov till eller överför rättigheter till fast egendom, som i andra medlemsstater är förbehållna andra yrkesutövare än advokater, får från sådan verksamhet utesluta en advokat som utövar verksamhet under hemlandets yrkestitel, när denna har erhållits i en av dessa medlemsstater.
3. Vid utövande av verksamhet som rör företrädande och försvar av en klient inför rätta kan värdlandet - om detta lands rätt förbehåller sådan verksamhet för advokater som utövar verksamhet under inhemsk yrkestitel - föreskriva att en advokat som utövar verksamhet under hemlandets yrkestitel skall arbeta tillsammans med antingen en advokat som har rätt att uppträda inför domstolen i fråga och som, om det behövs, skall vara ansvarig inför den domstolen, eller med en 'avoué' som har rätt att uppträda inför domstolen.
För att garantera ett väl fungerande rättsväsen får medlemsstaterna föreskriva särskilda regler för tillträde till de högsta domstolarna, som till exempel att specialiserade advokater skall anlitas."
14 Artikel 10 i direktivet har följande lydelse:
"1. En advokat, som utövar verksamhet under sitt hemlands yrkestitel och som har bedrivit faktisk och regelbunden verksamhet under minst tre år i värdlandet inom värdlandets rätt inklusive EG-rätten, skall vid tillträde till advokatyrket i värdlandet undantas från de villkor som anges i artikel 4.1 b i direktiv 89/48/EEG. Med faktisk och regelbunden verksamhet avses ett faktiskt utövande av verksamhet utan andra avbrott än de som följer av händelser i det dagliga livet.
Den berörda advokaten skall för värdlandets behöriga myndighet styrka denna minst treåriga faktiska och regelbundna verksamhet inom värdlandets rätt. I detta syfte
a) skall advokaten till värdlandets behöriga myndighet lämna relevant information och relevanta handlingar, särskilt om antalet ärenden han har handlagt och deras art,
b) får värdlandets behöriga myndighet kontrollera den utövade verksamhetens regelbundna och faktiska art och vid behov uppmana advokaten att muntligt eller skriftligt lämna förtydliganden eller ytterligare uppgifter som rör den information och de handlingar som nämns i punkt a.
Ett beslut av värdlandets behöriga myndighet att inte medge undantag, på grund av att de krav som anges i första stycket inte är uppfyllda, skall motiveras och kunna göras till föremål för domstolsprövning enligt nationell rätt.
2. En advokat som utövar verksamhet under hemlandets yrkestitel i ett värdland får när som helst ansöka om att hans examensbevis skall erkännas enligt direktiv 89/48/EEG så att han kan få tillträde till advokatyrket i värdlandet och utöva det under den yrkestitel som motsvarar yrket i värdlandet.
3. En advokat som utövar verksamhet under hemlandets yrkestitel och som har bedrivit faktisk och regelbunden verksamhet i den medlemsstaten under minst tre år, men under en kortare tid inom värdlandets rätt, får av den behöriga myndigheten i nämnda land ges tillträde till advokatyrket i den medlemsstaten och rätt att använda den yrkestitel som motsvarar yrket i värdlandet, utan att omfattas av villkoren i artikel 4.1 b i direktiv 89/48/EEG, på [följande] villkor och enligt följande förfarande:
a) Den behöriga myndigheten i värdlandet skall ta hänsyn till faktisk och regelbunden verksamhet under den tid som avses ovan samt till de kunskaper om och i yrket förvärvade erfarenheter av värdlandets rätt, liksom till kurser och seminarier som advokaten deltagit i om värdlandets rätt, inklusive bestämmelser som rör yrket och de etiska reglerna.
b) Advokaten skall till den behöriga myndigheten i värdlandet lämna relevant information och relevanta handlingar, särskilt rörande ärenden som han har handlagt. Bedömningen av advokatens faktiska och regelbundna verksamhet i värdlandet, liksom bedömningen av hans förmåga att fortsätta med den verksamhet han har utövat, skall göras genom samtal med den behöriga myndigheten i värdlandet i syfte att kontrollera den utövade verksamhetens faktiska och regelbundna karaktär. Ett beslut av värdlandets behöriga myndighet att inte bevilja auktorisation, på grund av att det inte kan styrkas att de krav som anges i första stycket är uppfyllda, skall motiveras och kunna göras till föremål för domstolsprövning enligt nationell rätt.
4. Den behöriga myndigheten i värdlandet får, efter ett motiverat beslut som skall kunna göras till föremål för domstolsprövning enligt nationell rätt, vägra att godkänna en advokat som åberopar ... bestämmelserna i denna artikel, om myndigheten anser att detta skulle strida mot allmänna intressen särskilt med hänsyn till disciplinära förfaranden, anmälningar eller andra händelser.
5. De företrädare för den behöriga myndighet som bedömer ansökningen skall se till att den information som de fått del av behandlas konfidentiellt.
6. En advokat, som får tillträde till advokatyrket i värdlandet enligt bestämmelserna i [punkterna] 1, 2 och 3, har, utöver rätten att använda yrkestiteln för advokatyrket i värdlandet, också rätt att använda hemlandsmedlemsstatens yrkestitel på hemlandets officiella språk eller ett av dess officiella språk."
IV - Prövning av grunderna för ogiltigförklaring
15 Till stöd för sin talan om ogiltigförklaring har Storhertigdömet Luxemburg anfört tre grunder, nämligen överträdelse av följande artiklar i EG-fördraget: artikel 52 andra stycket (nu artikel 43 andra stycket EG i ändrad lydelse), artikel 57.2 (nu artikel 47.2 EG i ändrad lydelse) och artikel 190 (nu artikel 253 EG).
A - verträdelse av artikel 52 andra stycket i EG-fördraget
16 Artikel 52 andra stycket lyder:
"Etableringsfriheten skall innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som definieras i artikel 58 andra stycket, på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital."
17 Enligt sökanden fastställer bestämmelsen en princip om likställighet mellan en migrerande egenföretagare och dennes nationella like. Den föreskrivna likabehandlingen bör bedömas med utgångspunkt i värdlandets lagstiftning och inte lagstiftningen i den migrerande egenföretagarens hem- eller ursprungsland. I detta avseende har sökanden hänvisat till domen av den 28 juni 1977 i målet Patrick, enligt vilken "regeln om nationell behandling [utgör] en av gemenskapernas grundläggande rättsregler och denna regel är till sin natur sådan att den kan åberopas direkt av alla andra medlemsstaters medborgare som hänvisning till alla de rättsregler som faktiskt tillämpas av etableringslandet på dess egna medborgare".(4)
18 Luxemburg har hävdat att, även om domstolen i sin dom av den 30 november 1995 i målet Gebhard,(5) har gett begreppet etablering en vid tolkning, kan denna rättighet endast utövas på de villkor som gäller för medborgarna i värdlandet. Den ovan nämnda principen om likställighet utgör hinder för att varaktigt och till förmån för en väsentlig del av de potentiellt gynnade yrkesmännen, genom en harmoniseringsåtgärd som direktivet, utsträcka bestämmelserna i ett regelverk om tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse).
19 Sökanden har hänvisat till de skillnader som föreligger mellan de olika medlemsstaternas rättssystem och hur detta påverkar de krav på utbildning som gäller för yrkesverksamma advokater. Sökanden har därav dragit slutsatsen att direktivet, genom att undanröja alla krav på utbildning i värdmedlemsstatens nationella rätt och genom att tillåta att en advokat från en annan medlemsstat praktiserar denna rätt, ger upphov till en särbehandling mellan nationella medborgare och migrerande yrkesmän som inte är motiverad och inte kan motiveras med beaktande av artikel 52. Genom det ifrågasatta direktivet skulle i själva verket de till sin natur tillfälliga fördelar som personer som tillhandahåller tjänster åtnjuter utsträckas till att omfatta även regelverket om etableringsfrihet. Genom denna utvidgning förvanskas begreppet etableringsfrihet, vilket leder till en omvänd diskriminering som starkt missgynnar värdlandets medborgare och deras konkurrensställning.
20 Parlamentet, rådet, Spanien, Nederländerna, Förenade kungariket och kommissionen har samtliga, med skilda motiveringar, yrkat att talan inte skall bifallas på den första grunden.
21 Jag delar uppfattningen att talan inte skall bifallas på denna grund. Min motivering ligger i linje med den som har anförts av Förenade kungarikets företrädare.
22 Den av Luxemburg påstådda överträdelsen av den bestämmelse i fördraget som definierar etableringsfrihetens omfattning kan sammanfattas i följande två punkter: Direktivet sträcker sig längre än vad artikel 52 kräver, genom att tillåta migrerande advokater att utöva verksamhet som egenföretagare på villkor som är mer förmånliga än dem som fastställs för etableringslandets egna medborgare i den nationella lagstiftningen. På så sätt medges migrerande advokater att, utan tidsbegränsning, utöva verksamhet inom värdlandets rätt utan skyldighet att styrka någon som helst kännedom om eller att ha någon som helst utbildning i ämnet. Därmed skulle en omvänd diskriminering skapas i förhållande till advokater med luxemburgsk examen, vilket - enligt den sökande staten - står i strid med artikel 52 andra stycket.
23 Detta argument saknar helt grund: den av sökanden påstådda diskrimineringen föreligger inte och, om den gjorde det, skulle den inte kunna angripas med stöd av artikel 52. Jag kommer att granska den senare aspekten först.
24 Artikel 52 andra stycket ger egenföretagare som etablerar sig i en annan medlemsstat rätt till en lika förmånlig behandling som värdlandets egna medborgare. Denna rättighet tillerkänns även en bestämd medlemsstats egna medborgare då dessa, efter att ha varit lagligt bosatta inom en annan medlemsstats territorium och där förvärvat de yrkesmässiga kvalifikationer som erkänns i de gemenskapsrättsliga bestämmelserna, i förhållande till sitt ursprungsland befinner sig i en situation som är jämförbar med situationen för migrerande utländska arbetstagare.(6)Artikel 52 ger dock inte arbetstagare som inte har utövat sin rätt till fri rörlighet några förmåner och absolut ingen garanti för att bli lika förmånligt behandlade av sin egen stat som migrerande arbetstagare. Fördragets bestämmelser om fri rörlighet för personer kan i själva verket inte tillämpas på en medlemsstats rent interna förhållanden.(7)
Följaktligen är det inte möjligt att med stöd av artikel 52 andra stycket förbjuda en påstådd diskriminering av yrkesmän som utövar advokatyrket i den medlemsstat de kommer från under en titel eller på grund av yrkeserfarenhet som de förvärvat i denna stat.(8)
25 Även om man antar att Luxemburg med framgång skulle kunna åberopa artikel 52 eller någon annan bestämmelse i fördraget för att angripa en ojämlik situation som missgynnar landets egna medborgare (eller därmed likställda) som inte har utövat sin rätt till fri rörlighet, anser jag inte att det berörda direktivet leder till den påstådda diskrimineringen. Man måste minnas att det, för att det skall vara möjligt att tala om ojämlikhet, krävs att två lika situationer behandlas olika eller att två olika situationer behandlas lika utan sakliga skäl för en sådan behandling.
26 Det föreligger dock ingen diskriminering mellan en advokat som uppfyller de nationella behörighetskraven och utövar verksamhet under sitt hemlands yrkestitel (nationell advokat) och en advokat med utländsk yrkestitel som, med stöd av artikel 2 i direktivet, utövar verksamhet i värdlandet (ej integrerad migrerande advokat), eftersom de två situationerna är olika. För att kunna utöva verksamhet i värdmedlemsstaten skall den sistnämnde, förutom att uppfylla villkoren för att få tillträde till advokatyrket i en medlemsstat, om värdlandets lagstiftning så kräver, arbeta tillsammans med nationell advokat för att utöva verksamhet som rör företrädande och försvar inför rätta (artikel 5.3 i direktivet), i förekommande fall avstå från vissa notarieuppdrag (artikel 5.2) och, framför allt, utöva verksamhet under hemlandets yrkestitel på ett sådant sätt att varje förväxling med värdlandets yrkestitel undviks (artikel 4).
27 Det föreligger inte heller någon diskriminering mellan en nationell advokat och den som, efter att ha bedrivit faktisk och regelbunden verksamhet under minst tre år i värdlandet, enligt artikel 10 jämställs med den förstnämnde, antingen därför att han under denna period har utövat verksamhet inom värdlandets nationella rätt, inklusive gemenskapsrätt, eller därför att han, utan att ha utövat verksamhet inom detta rättsområde under nämnda tid, har visat att han besitter de kunskaper och kvalifikationer som krävs av de behöriga myndigheterna (integrerad migrerande advokat). Direktivet behandlar nationella advokater och integrerade migrerande advokater på samma sätt: i båda fallen presumeras advokaten ha de kvalifikationer som krävs för att utöva verksamhet under värdlandets yrkestitel. För övrigt bör de legalitetsfrågor som kan uppkomma i samband med denna förutsättning för likställande behandlas i samband med den andra grunden för ogiltigförklaring.
28 Slutligen har Storhertigdömet Luxemburg, fortfarande angående den första grunden och som svar på Nederländernas och Förenade kungarikets interventionsinlaga, gjort gällande att medlemsstaterna, i avsaknad av harmonisering av villkoren för tillträde till ett yrke, har rätt att definiera de kunskaper och de kvalifikationer som är nödvändiga för att utöva yrket och att kräva att ett examensbevis uppvisas, som styrker att innehavaren har dessa kunskaper och kvalifikationer. I detta avseende har Storhertigdömet Luxemburg åberopat den rättspraxis som har slagits fast i domarna i målen Heylens m.fl., Vlassopoulou och Aguirre Borrell m.fl.(9) Av denna rättspraxis har sökanden dragit slutsatsen att de principer som fastslås i artikel 52 om etableringsfrihet dels innebär ett undanröjande av varje nationalitetskrav, dels ett vidmakthållande av kravet på kännedom om den nationella rätten i väntan på en harmonisering av utbildningsvillkoren.
29 Såvida det inte föreligger en sammanblandning med den andra grunden, utgör detta påstående en ny grund som, då den inte grundar sig på faktiska och rättsliga omständigheter som har framkommit först under förfarandet, med stöd av artikel 42.2 i rättegångsreglerna skall avvisas. Grunden skulle under alla omständigheter inte ha haft framgång, eftersom den bygger på samma felaktiga tolkning av artikel 52 som jag beskrev vid analysen av den ursprungliga grunden.
30 Artikel 52 andra stycket definierar bara etableringsfrihetens snävaste omfattning, inte den vidaste. Som Förenade kungarikets företrädare mycket riktigt har påpekat har artikel 52 inte till uppgift att sätta gränser för liberaliseringsprocessen.
Det är därför inte förvånande att domstolen i de mål som har åberopats av sökanden(10) har ägnat sig åt att precisera en minimistandard för denna rättighet, som tillkommer en egenföretagare som har utövat sin rätt till fri rörlighet och som denne kan åberopa inför de nationella administrativa myndigheternas kategoriska vägran att tillåta utövandet av vissa yrken eller straffrättsliga förfaranden grundade på att dessa utövats utan den föreskrivna titeln. I avsaknad av harmonisering har värdlandet, även om det kan ställa upp vissa restriktioner, en skyldighet "att ta hänsyn till de examensbevis, utbildningsbevis och andra behörighetsbevis som personen i fråga har förvärvat i syfte att utöva samma yrke i en annan medlemsstat och att avgöra om den kompetens som intygas genom dessa examensbevis motsvarar de kunskaper och kvalifikationer som krävs enligt de nationella reglerna".(11)
31 Sammanfattningsvis kan inte Luxemburgs talan om ogiltigförklaring vinna bifall på den grund som avser artikel 52 andra stycket i fördraget.
B - verträdelse av artikel 57.2 i EG-fördraget
32 Artikel 57.2 lyder:
"2. [För att underlätta för personer att starta och utöva förvärvsverksamhet som egenföretagare] skall rådet före övergångstidens utgång utfärda direktiv om samordning av medlemsstaternas bestämmelser i lagar och andra författningar om upptagande och utövande av förvärvsverksamhet som egenföretagare. Rådet skall genom enhälligt beslut på förslag av kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet besluta om direktiv vilkas genomförande i åtminstone någon medlemsstat medför ändring av gällande principer inom yrkeslagstiftningen såvitt avser utbildning och tillträdesvillkor för fysiska personer. I andra fall skall rådet besluta enligt förfarandet i artikel 189b."
33 Med denna andra grund vill Luxemburg visa att direktivet felaktigt antogs i enlighet med artikel 57.1 och 57.2 första och tredje meningarna, med bortseende från andra meningen.(12) Detta misstag medförde att rådet kunde besluta med kvalificerad majoritet i stället för enhälligt, och detta trots att direktivet innebar en ändring av lagstadgade principer rörande såväl utbildning av advokater som tillträde till advokatyrket.
34 Enligt Storhertigdömet Luxemburg åsidosätter direktivet en grundläggande princip inom lagstiftningen avseende advokatyrket, som gäller i samtliga medlemsstater, enligt vilken endast personer som visat att de har tillräckliga kunskaper om nationell rätt eller som har fått sin examen erkänd som likvärdig efter att i förekommande fall ha genomgått det prov som föreskrivs i direktiv 89/48.
35 Dessutom ändrar direktivet andra villkor för tillträde till yrket för fysiska personer, genom att undandröja det i olika medlemsstater gällande förbudet mot etablering under hemlandets yrkestitel och mot att advokatverksamhet bedrivs i grupp.
36 Till stöd för sin åsikt har Luxemburg särskilt åberopat domen i målet Tyskland mot parlamentet och rådet,(13) där domstolen i punkterna 16 och 17 förklarade:
"Såsom domstolen flera gånger har fastställt kan medlemsstaterna nämligen, då det inte föreligger någon samordning på gemenskapsnivå, på vissa villkor besluta om nationella åtgärder för att uppnå ett mål som är förenligt med fördraget och som är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset, till vilka konsumentskyddet hör (se bland annat dom av den 4 december 1986 i mål 205/84, kommissionen mot Tyskland, Rec. 1986, s. 3755).
Medlemsstaterna kan följaktligen under vissa omständigheter besluta om eller bibehålla åtgärder som hindrar den fria rörligheten ... Det är just sådana hinder som gemenskapen enligt artikel 57.2 i fördraget får ta bort genom att samordna medlemsstaternas bestämmelser i lagar och andra författningar om upptagande och utövande av förvärvsverksamhet som egenföretagare. Då det rör sig om samordningsåtgärder tar gemenskapen hänsyn till det allmänintresse som de olika medlemsstaterna eftersträvar och fastställer en skyddsnivå som synes acceptabel i gemenskapen."
Enligt Luxemburg borde denna rättspraxis ha föranlett gemenskapslagstiftaren att, då direktivet antogs, väga samman de olika berörda intressena med beaktande av konsumenternas allmänna intresse av att kunna vända sig till i en viss medlemsstat etablerade advokater som besitter tillräckliga kunskaper om den statens nationella rätt.
37 Sammanfattningsvis anser sökanden att direktivets rättsliga grund borde ha omfattat artikel 57.2 andra meningen, eftersom det medför en ändring av lagstadgade principer i fråga om utbildning och tillträdesvillkor till advokatyrket och, i synnerhet, genom att direktivet
- avskaffar skyldigheten för migrerande advokater att, för att utöva verksamhet inom värdlandets rättsordning, utbilda sig i detta ämne,
- tillåter att migrerande advokater omedelbart och fullt ut är verksamma enligt reglerna om etableringsfrihet och med användning av hemlandets yrkestitel, och
- liberaliserar advokatverksamhet som bedrivs i grupp.
Dessutom har Luxemburg hävdat att direktivet inte beaktar konsumentskyddsaspekterna.
38 De tre institutioner och de tre medlemsstater som har yttrat sig i målet har, med stöd av väsentligen likartade resonemang, ansett att talan inte skall bifallas på denna grund.
39 Även jag delar denna uppfattning. Jag kommer att pröva Luxemburgs påståenden efter stigande betydelse.
40 För det första stämmer det inte att direktivet ger rätt att bedriva advokatverksamhet i grupp. Snarare tvärtom, eftersom artikel 11 i direktivet börjar med just följande fras: "När verksamhet i advokatgrupper är tillåten i värdlandet för advokater som utövar sin verksamhet under den relevanta yrkestiteln ..." Även om den förmenta liberaliseringen skulle ske i förhållande till ursprungslandet, är det ovedersägligt att möjligheten att utöva verksamhet i grupp endast påverkar hur verksamheten utövas, inte tillträdesvillkoren. Som kommissionen har påpekat är verksamhetsutövning i grupp inte längre förbjuden i medlemsstaterna.
41 För det andra är det inte heller korrekt att artikel 2 i direktivet ändrar en lagstadgad princip, genom att föreskriva att alla advokater har rätt att utöva verksamhet i samtliga medlemsstater under hemlandets yrkestitel. Enligt mitt sätt att se saken föreligger ingen sådan ändring.
42 Den rätt som en advokat som innehar en titel i en medlemsstat har att utöva verksamhet i en annan medlemsstat, under hemlandets yrkestitel och inom de ämnesområden som titeln avser (det vill säga, vanligen, hemlandets nationella rätt, inklusive EG-rätt, samt internationell rätt), följer direkt av den etableringsfrihet som föreskrivs i artikel 52 i fördraget och som, enligt domstolen, har direkt effekt.(14)
I den mån som konsumenterna inte vilseleds rörande de konkreta kvalifikationer som innehas av en yrkesman som är etablerad på dessa villkor, kan värdlandet i själva verket inte hänvisa till tvingande hänsyn till allmänintresset för att anta eller vidmakthålla åtgärder som hindrar den fria rörligheten i den mening som avses i domen i målet Tyskland mot parlamentet och rådet, som sökanden har åberopat ovan.(15) Den omständigheten att det kan ha funnits (och fortfarande finns) lagstiftning i medlemsstaterna som står i strid med denna princip är en oväsentlig omständighet som inte påverkar dess giltighet.
43 Direktivet ger dessutom en migrerande advokat rätt att tillhandahålla juridisk rådgivning avseende värdlandets nationella rätt. Inte heller denna bestämmelse är dock någon nyhet. Som sökanden har tillstått tillerkände redan direktiv 77/249 en advokat som tillhandahöll tjänster i en annan medlemsstat än sitt hemland denna möjlighet, genom att jämställa denne med en nationell advokat och inte undanta denna verksamhet från hans verksamhetsområde. Senast inom den frist på två år som föreskrevs i direktiv 77/249, skulle varje medlemsstat lagfästa principen att en advokat som kom från en annan medlemsstat kunde tillhandahålla juridisk rådgivning avseende värdlandets nationella rätt, under förutsättning att han iakttog de villkor som föreskrevs i direktivet. Dessa bestod i skyldigheten att använda hemlandets yrkestitel för att förhindra vilseledande och att eventuellt iaktta restriktioner i fråga om vissa notarieuppdrag och företrädande inför rätta.
Samma villkor återfinns dock - nästan ordagrant - i artikel 5.2 och 5.3 i det ifrågasatta direktivet. Den enda skillnaden mellan dessa regelverk är att det första hör hemma inom området för tillhandahållande av tjänster, medan det andra genomför etableringsfriheten. Jag ser dock inte vilken betydelse denna omständighet skulle kunna ha, allra minst för konsumentskyddet, som är det enda allmänintresse till vilket sökanden har hänvisat.
44 Jag anser tvärtom, i likhet med ett flertal av de i målet deltagande parterna, att det skulle vara inkonsekvent att tillåta en advokat som tillhandahåller tjänster att ge juridisk rådgivning avseende värdlandets nationella rätt, men förbjuda en advokat som är etablerad i denna medlemsstat att göra detta och som, på grund av sin djupare kontakt med det lokala rättssystemet, skulle ha bättre förutsättningar att erbjuda en pålitlig rådgivning. Under dessa omständigheter uppfyller inte den därav följande begränsningen avseende en etablerad advokat något av de fyra rekvisit som domstolen upprepade i domen i det ovannämnda målet Gebhard, det vill säga, att den skall vara tillämplig på ett icke-diskriminerande sätt, den skall framstå som motiverad med hänsyn till ett tvingande allmänintresse, den skall vara ägnad att säkerställa att det mål som eftersträvas genom den uppnås och att den inte skall gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.(16) Framför allt gäller detta sedan domstolen i samma dom medgivit att tjänstens tillfälliga karaktär inte utesluter en möjlighet för den som i fördragets mening tillhandahåller tjänster att i värdmedlemsstaten förse sig med en viss infrastruktur (däri inbegripet ett kontor eller en byrå) i den mån som detta är nödvändigt för att kunna fullgöra den ifrågavarande tjänsten,(17) efter att tidigare ha erkänt att fysiska personers etableringsrätt medför en rätt att ha flera verksamhetscentrum i olika medlemsstater.(18)
45 Luxemburg har anfört att begränsningarna i artikel 5 i direktivet och skyldigheten att utöva verksamhet under hemlandets yrkestitel inte ger konsumenten ett tillräckligt skydd och har avvisat ett likställande av en etablerad migrerande advokat med den som tillhandahåller tjänster. Den sistnämnde kommer, med undantag av sällsynta fall av försumlighet, på grund av sin tillfälliga och begränsade närvaro, att inskränka sig till att verka inom sitt kompetensområde, medan en etablerad advokat kommer att befinna sig i en situation av konstant utbud, och vara starkt motiverad att av ekonomiska skäl utvidga sitt verksamhetsområde.
46 De tre institutioner som yttrat sig i målet, de övriga fjorton medlemsstaterna och CCBE, som är den rådgivande kommittén för advokatsamfunden i Europeiska unionen, anser däremot att dessa åtgärder utgör en godtagbar skyddsnivå inom gemenskapen.
Det åligger inte domstolen att, annat än vid uppenbara felbedömningar, avkunna en dom som inkräktar på lagstiftarens politiska beslutsområde.
47 Enligt min uppfattning är Storhertigdömet Luxemburgs prognoser inte av rättslig karaktär, utan faller helt inom den lagstiftande maktens område. Under alla omständigheter bör inte den kvantitativa omfattningen av ett försumligt handlande påverka bedömningen av huruvida det är oacceptabelt.(19) I den mån det inte redan är föreskrivet i dess nuvarande lagstiftning, finns det inget som hindrar Luxemburg från att stärka sin kontroll och förbjuda advokater att ta ärenden i fråga om vilka de vet, eller borde veta, att de saknar adekvat kompetens,(20) eller att skärpa de straffrättsliga eller disciplinära påföljderna för försumlighet i yrkesutövningen.
Det går inte att helt eliminera risken för att en migrerande advokat handlar oskickligt, lika lite som det är möjligt att förhindra att en nationell advokat försöker sig på att ge råd i frågor inom den egna nationella rätten som han inte har tillräckliga kunskaper om. Klienten, "som fritt kan välja den advokat som skall företräda hans intressen",(21) har genom den titel under vilken advokaten arbetar informerats om dennes utländska utbildning och ansvarar för denna riskbedömning.
48 Sammanfattningsvis har gemenskapslagstiftaren, liksom i fråga om direktiv 77/249, ansett att skyldigheten att använda hemlandets yrkestitel och möjligheten att undanta vissa notarieuppdrag och uppdrag som innebär företrädande inför rätta inom ramen för artikel 2 i det ifrågasatta direktivet, utgör en tillräcklig garanti för konsumenten. Följaktligen har inte någon lagstadgad princip ändrats.(22)
49 Återstår så att för det tredje granska påståendet att varje skyldighet för en migrerande advokat att förvärva kvalifikationer i fråga om värdlandets rättssystem har upphävts. Enligt sökandens uppfattning skulle denna åtgärd innebära en ändring av en nationell princip inom yrkeslagstiftningen såvitt avser utbildning och tillträdesvillkor till yrket.
50 Jag anser mig ha visat att detta resonemang inte är tillämpligt på migrerande advokater som utövar verksamhet under hemlandets yrkestitel. De rättigheter som fastställs i direktivet följer direkt av fördraget eller av vad som föreskrevs redan i direktiv 77/249.
51 Situationen är annorlunda för de advokater som stöder sig på det system för fullständig integrering som föreskrivs i artikel 10. Det bör bäras i åtanke att denna bestämmelse erbjuder en migrerande advokat tre möjligheter att helt jämställas med en nationell advokat. Dessa är följande:
- Titeln erkänns med stöd av direktiv 89/48 efter slutförande av en anpassningstid som inte överstiger tre år eller genomgånget lämplighetsprov enligt artikel 4.1 b (punkt 2),
- Advokaten har utövat verksamhet under sitt hemlands yrkestitel och har bedrivit faktisk och regelbunden verksamhet under minst tre år i värdlandet inom värdlandets rätt, inklusive EG-rätten (punkt 1),
- Advokaten har utövat verksamhet under hemlandets yrkestitel under samma period, men under en kortare tid inom värdlandets rätt, och efter att den behöriga myndigheten i värdlandet har kontrollerat den erfarenhet och de kunskaper som förvärvats i dessa frågor (punkt 3).
52 Eftersom Storhertigdömet Luxemburg har hävdat ett presumerat undanröjande av varje skyldighet för den advokat som vill etablera sig under den nationella yrkestiteln att styrka att han har tillräckliga kunskaper om värdlandets rättssystem, måste det uppfattas så att klagomålet endast inriktar sig på den andra av dessa förutsättningar. Enligt de två andra förutsättningarna tillerkänns värdlandet nämligen rätten att kontrollera att sådana kvalifikationer har förvärvats.
53 Det bör således belysas huruvida möjligheten för en migrerande advokat att, utan att behöva genomgå ett lämplighetsprov i landets nationella rätt, integreras i värdlandet utgör en åtgärd vars genomförande i åtminstone vissa medlemsstater medför en ändring av de principer inom yrkeslagstiftningen som gäller där i fråga om fysiska personers utbildnings- och tillträdesvillkor.
54 Jag anser inte att direktivet på något sätt påverkar de nationella utbildningssystemen. Det sägs ingenting i direktivet om vilka ämnen som skall studeras av en person som önskar bli advokat, eller om undervisningens metodik, varaktighet eller vid vilka utbildningsinstitutioner den skall bedrivas.(23) Varje medlemsstat reglerar fortfarande dessa frågor fritt.(24)
55 Artikel 57.2 andra meningen - och det krav på enhällighet som denna innebär - är den nödvändiga rättsliga grunden om det visas att direktivet innebär en ändring av principerna inom yrkeslagstiftningen avseende utbildning och tillträdesvillkor. Jag kommer att granska dessa begrepp separat (ändring, principer inom yrkeslagstiftningen och tillträdesvillkor), men jag kommer att behandla dem i den ordning som bäst passar mitt resonemang.
56 För det första betvivlar jag starkt att det är relevant att anse att de berörda bestämmelserna påverkar tillträdesvillkoren till ett yrke. När vinner en person tillträde till advokatyrket i den mening som avses i artikel 57?
57 Det finns i princip två svar.
Enligt det första skulle det finnas lika många "tillträden" till advokatyrket i Europeiska unionen som det finns skilda rättssystem, med sina egna regler och krav. Således skulle en person få tillträde, inte till advokatyrket i absolut bemärkelse, utan endast till advokatyrket inom ett visst rättssystem. Detta är den definition som har förespråkats av Storhertigdömet Luxemburg.
Enligt den andra skulle det endast finnas ett "tillträde" till yrket, som är underkastat olika bestämmelser i vart och ett av de europeiska rättssystemen. Bestämmelserna om utövande av advokatyrket i en annan medlemsstat än den där personen har erhållit sin yrkestitel skulle inte reglera något annat än villkoren för ömsesidigt erkännande av examensbevis eller, på sin höjd, hur ett yrke utövas. Av denna mening är bland andra Förenade kungariket.
58 Vare sig fördraget, sekundärrätten eller domstolens rättspraxis erbjuder dock tillförlitliga uppgifter som gör det möjligt att ta ställning för den ena eller andra tolkningen. I texterna används utan urskiljning, och med en uppenbar brist på precision, uttryck som "tillträde till yrket", "tillträde till verksamheterna" och "utövande av verksamheterna".
59 Under dessa omständigheter anser jag att det andra alternativet tveklöst skall väljas, eftersom det i minst utsträckning begränsar den fria etableringsrätten.
Man bör i själva verket inte glömma att den fria rörligheten utgör ett av fördragets främsta syften som, dessutom, personligen ger varje arbetstagare i gemenskapen den grundläggande rätten till fri tillgång till anställning.(25) Å andra sidan utgör det legitima kravet i de olika medlemsstaterna, att som villkor för utövandet av vissa yrken kräva innehav av en examen, ett hinder för ett faktiskt förverkligande av arbetstagares fria rörlighet, som garanteras av fördraget.(26) Om med andra ord den fria rörligheten, och därmed etableringsfriheten, är regeln, är de hindrande åtgärder som medlemsstaterna under vissa omständigheter kan bibehålla undantaget.
För att undanröja dessa hinder rustade sig gemenskapen med befogenheten att anta direktiv om ömsesidigt erkännande av examensbevis och om samordning, i vilka hänsyn tas till de allmänintressen som de olika medlemsstaterna eftersträvar och i vilka fastställs en skyddsnivå som synes acceptabel i gemenskapen.(27) Till detta område hör, i fråga om vad som är relevant här, bestämmelserna i artikel 57.1 och 57.2.
För att anta de direktiv som avses där hänvisar fördraget till förfarandet i artikel 189b i EG-fördraget (nu artikel 251 EG i ändrad lydelse) som föreskriver ett medbeslutandeförfarande mellan parlamentet och rådet, där det sistnämnda beslutar med kvalificerad majoritet. Endast under de förutsättningar som anges i andra stycket andra meningen krävs enhällighet i rådet, efter det att parlamentet hörts. Om medbeslutandeförfarandet är regeln, är enhällighet undantaget. En extensiv tolkning av de områden för vilka medbeslutandeförfarandet gäller bidrar dessutom till att stärka Europaparlamentets deltagande i gemenskapens lagstiftningsprocess. Detta deltagande är en avspegling på gemenskapsnivå av en grundläggande demokratisk princip enligt vilken folken deltar i maktutövandet genom en representativ församling.(28)
60 Bestämmelsen i artikel 57.2 andra meningen är av exceptionell karaktär i två avseenden - både materiellt och med avseende på förfarandet - vilket innebär krav på en restriktiv tolkning och på att man bland två lika möjliga tolkningar väljer den som bäst stämmer överens med artikelns logik och fördragets allmänna systematik.
61 Det är därför befogat att tills vidare dra slutsatsen att det system för integrering som föreskrivs i artikel 10, närmare bestämt i dess första punkt, inte innebär en ändring av de principer för tillträdesvillkor som gäller inom yrkeslagstiftningen.(29)
Syftet med nämnda system är, i likhet med det som infördes genom artikel 2, inte att ändra de villkor för tillträde till ett yrke som föreskrivs i nationella bestämmelser.
Härvidlag finner jag det mycket belysande att inte ens direktiv 89/48, som reglerar exakt samma ämne (yrkesutövning under värdlandets yrkestitel genom en kombination av hemlandets titel och anpassningsperioder eller lämplighetsprov), har antagits med stöd av första och tredje meningarna i artikel 57.2, utan med stöd av punkt 1 (ömsesidigt erkännande av examens-, utbildnings-, och andra behörighetsbevis).(30)
62 Av liknande skäl frågar jag mig om den eventuella ändringen påverkar de principer inom lagstiftningen som gäller i en medlemsstat i fråga om tillträdet till ett yrke eller om den endast påverkar sättet att utöva det. I grund och botten begränsar sig direktivet till att ge allmän tillämpning åt den metod som består i jämställande av yrkesutövarna efter tre års praktik och som i direktiv 89/48 föreskrevs som ett alternativ (se punkt 7 ovan).
63 Även om man antar att direktivet skulle reglera grundläggande aspekter på systemet för tillträde till ett yrke, skulle det för att bifalla talan på denna grund vara nödvändigt att visa att det hade förekommit en ndring av detta system. För att kunna granska detta villkor är det av avgörande betydelse att formulera den berörda principen med fullständig precision.
64 I sin ansökan använder inte Luxemburg alltid samma uttryck. Än hänvisar det till en "grundläggande princip inom lagstiftningen avseende advokatyrket, som är gemensam för medlemsstaterna, enligt vilken det är fråga om ett yrke till vilket endast personer med nödvändiga kvalifikationer inom nationell rätt kan medges tillträde",(31) än har det förklarat att "den grundläggande princip som har ändrats genom direktivet är den som ålägger migrerande advokater en skyldighet att förvärva kunskaper om värdlandets nationella rätt".(32)
65 Sammanfattningsvis är den princip som åsyftas av Storhertigdömet Luxemburg, generellt uttryckt, att samtliga personer som önskar tillträde till advokatyrket i en viss medlemsstat måste ha nödvändiga kunskaper och kvalifikationer inom medlemsstatens nationella rätt. Jag kan instämma i att det finns en sådan princip i samtliga medlemsstater, men jag skriver däremot inte under på övriga delar av Storhertigdömet Luxemburgs resonemang.
66 Enligt sökanden utesluter direktivet, genom att eliminera kravet på ett lämplighetsprov, kravet på att alla advokater skall känna till den nationella rätten i den stat där de avser att utöva verksamhet.
67 Jag anser att Luxemburg förväxlar den faktiska omständigheten med presumtionen för dess existens, de faktiska kunskaperna och kvalifikationerna med grunderna för hur de skall bedömas.
Det faktum att en person har genomgått ett lämplighetsprov kan i själva verket endast ge stöd för presumtionen att denne besitter kunskaper på en viss nivå och kan inte jämställas med själva kunskaperna, för vilka provet endast är ett "bevis" i bildlig bemärkelse.
68 En annan allmänt godtagen grund för en presumtion för - eller, om man så vill, en stark indikation på - att vissa kvalifikationer har förvärvats är lämplig erfarenhet.
På medeltiden skrev Alfons den vise (Alfons X), kung av León och Kastilien (1252-1284, i sin Libro de las Leyes o Partidas(33) att "todo ome que fuere sabidor de derecho o del fuero o de la costumbre de la tierra, porque lo aya usado como oficio por de grand tiempo, puede ser abogado por otro" ("varje man som är kunnig i traktens rätt eller stadslagar eller sedvänjor, då han under lång tid brukat dem i sitt värv, kan vara advokat åt en annan").(34)
På senare tid har tidens avgörande roll i advokaternas utbildning erkänts i gemenskapsrätten och, därmed, i de olika nationella rättsordningarna.
69 Som jag har påpekat föreskrevs redan i artikel 4.1 b i direktiv 89/48 att yrket efter en treårig praktikperiod fick utövas under värdlandets titel. Även om det är riktigt att detta direktiv gav medlemsstaterna möjlighet att kräva av advokater att de skulle genomgå ett lämplighetsprov, vilket den övervägande majoriteten av medlemsstaterna i praktiken gjorde, är det lika sant att det, senast från och med det att direktiv 89/48 trädde i kraft, i princip fanns en möjlighet för advokater att integreras i yrket i värdlandet utan att behöva genomgå ett lämplighetsprov.
70 Domstolen har även, med avseende på advokatyrket, erkänt den betydelse som förvärvad erfarenhet har som indikation på en persons yrkeskvalifikationer. I det ovannämnda målet Vlassopoulou avslogs en grekisk advokats ansökan om behörighet att utöva yrket i Tyskland på grund av att hon vare sig hade studerat tysk rätt eller genomgått de två statliga prov som föreskrevs i den tyska lagstiftningen. Domstolen förklarade, för det första, att den behöriga myndigheten i medlemsstaten enligt artikel 52 var skyldig att jämföra de kunskaper och kvalifikationer som var styrkta genom den utländska examen, med de krav som föreskrevs för landets medborgare. Om denna jämförelse bara visade en partiell likvärdighet, skulle de nationella myndigheterna även kontrollera "huruvida de kunskaper som har förvärvats i värdmedlemslandet, antingen inom ramen för en utbildning eller genom praktisk erfarenhet, är tillräckliga för att styrka att personen har de kunskaper som saknas."(35) Det bör påminnas om att domstolens argumentation i det målet enbart grundades på fördraget.
71 Det ifrågasatta direktivet innebär ingenting annat än en kodifiering av denna rättspraxis, med den skillnaden att det nu är den enskilde och inte medlemsstaten som skall välja mellan ett lämplighetsprov och praktisk erfarenhet. Denna utveckling ligger i linje med syftet med artikel 57, som helt enkelt är att "underlätta för personer att starta och utöva förvärvsverksamhet som egenföretagare".
Det är förståeligt att det finns förespråkare lika väl för den ena metoden som för den andra,(36) på samma sätt som det finns förespråkare för den ena eller andra typen av prov eller för fler eller färre års praktik, men personliga preferenser kan inte upphöjas till rättsliga kriterier.
72 Slutligen anser jag att direktivet - genom att medge en migrerande advokat fullständig integrering, sedan denne styrkt att faktisk och regelbunden verksamhet utövats under minst tre år inom värdlandets nationella rätt, inklusive gemenskapsrätten - endast påverkar det instrument som används för att styrka de kunskaper och kvalifikationer som inte täcks av ursprungslandets examen, utan att inkräkta på principen att alla som aspirerar på att bli advokater måste ha nödvändiga kunskaper och kvalifikationer avseende den rättsliga sfär inom vilken de avser att utöva verksamhet.
73 Innan jag slutar vill jag uppmärksamma några uttalanden som gjordes under förhandlingen.
Beträffande huruvida lydelsen av artikel 10.1 kunde leda till slutsatsen att en advokat som under tre års tid hade utövat verksamhet uteslutande inom gemenskapsrättens område skulle vara berättigad till fullständig integrering, är det nödvändigt att komma ihåg att gemenskapsrätten är en integrerad del av medlemsstaternas nationella rätt och att den, med undantag av vad som avser institutionella tvister, tillämpas i ett nationellt rättsligt sammanhang. Dessutom ankommer det på den berörda medlemsstaten, inklusive dess rättsskipande organ, och i förekommande fall på domstolen, att tolka den exakta räckvidden av direktivets bestämmelser.(37)
Dessutom har sökandens företrädare förklarat att vid en tillämpning av direktivet skulle en advokat med stöd av artikel 10.1 kunna integreras trots att han presterat negativa bevis för sina kunskaper genom att inte ha klarat det lämplighetsprov som föreskrivs i direktiv 89/48. Detta argument är bedrägligt, då lämplighetsprovet bara grundar en presumtion för vissa kunskaper. Genom att inte klara det berövas provdeltagaren detta bevismedel, men därmed skapas inte en presumtion för att kvalifikationerna saknas.(38)
74 Med hänsyn till samtliga ovan anförda synpunkter anser jag inte att talan bör bifallas på den andra grunden.
C - verträdelse av artikel 190 i EG-fördraget
75 Artikel 190 lyder:
"Förordningar, direktiv och beslut som antas av Europaparlamentet och rådet gemensamt, av rådet eller av kommissionen skall vara motiverade och hänvisa till de förslag eller yttranden som skall inhämtas enligt detta fördrag."
76 Enligt sökanden innehåller inte direktivet en "motivering till gemenskapslagstiftarens val att i etableringshänseende likställa migrerande advokater som är yrkesverksamma under sin ursprungliga titel med sådana som väljer att integreras och bära den titel som används i värdmedlemsstaten".
77 Jag måste inledningsvis medge att jag inte förstår exakt vad sökanden avser: direktivet behandlar inte de båda grupperna lika. Medan de förstnämnda har en permanent rätt att i alla medlemsstater utöva samma verksamheter som nationella advokater (artikel 2), måste de senare dessutom uppfylla förutsättningarna för likställighet i artikel 10.
78 Under dessa förhållanden är det svårt att förstå vad den av Luxemburg påtalade bristen i motiveringen skulle bestå i. Därtill kommer, såsom parlamentet och Spanien har påpekat, att denna grund såsom den utvecklats inriktar sig på att ifrågasätta direktivets materiella bestämmelser, snarare än att kritisera dess överväganden, och använder för detta ändamål argument som redan har anförts till stöd för de två tidigare grunderna.
79 Således har Luxemburg i sin ansökan förklarat:
"Tredje övervägandet är bara ett påstående och ett cirkelresonemang: advokater som inte kan integreras snabbt 'bör ... kunna ... fortsätta sin verksamhet under hemlandets yrkestitel'.
Femte övervägandet innehåller en uppenbar motsägelse. Även om det stämmer att antalet gränsöverskridande ärenden ökar och kräver rekrytering av grupper som har mångsidiga kvalifikationer inom internationell rätt, gemenskapsrätt och nationell rätt, är det felaktigt att påstå att klienterna har behov av att anlita etablerade yrkesutövare som inte har några erkända kvalifikationer inom värdlandets nationella rätt, och som ändå fullt ut kan utöva verksamhet inom denna.
Nionde övervägandet framställer som enda garanti för konsumenten det faktum att denne har kännedom om den etablerade advokatens yrkestitel. Detta skydd är uteslutande formellt och illusoriskt och kan inte motivera det valda alternativet.
Tionde övervägandet inskränker sig till att förklara den mekanism som har införts för att minska hindren, det vill säga att utvidga det gynnsamma system som medgivits advokater som tillhandahåller tjänster till att omfatta etablerade advokater. Här finns inte någon saklig motivering för det valda alternativet och för den omständigheten att direktivet avviker från den grundläggande princip som framställs i artikel 52 i fördraget."
80 Beträffande skyldigheten att motivera rättsakter bör det erinras om att motiveringsskyldigheten enligt artikel 190 i fördraget kräver att alla där omnämnda rättsakter skall innehålla en framställning av de skäl som föranlett gemenskapsinstitutionen att anta rättsakten i fråga, så att domstolen kan utöva sin prövningsrätt och så att såväl medlemsstaterna som de berörda personerna får kännedom om de villkor under vilka gemenskapsinstitutionerna har tillämpat fördraget.(39)
81 Jag anser att direktivet uppfyller denna skyldighet i förhållande till de två huvudsakliga nyheter som införs, nämligen möjligheten till permanent etablering under hemlandets yrkestitel och möjligheten till integrering på de villkor som anges i artikel 10.
82 Särskilt tredje övervägandet, som inte alls innebär ett cirkelresonemang, inskränker sig till att nämna de olika möjligheterna, det vill säga integrering efter att ha genomgått det prov som föreskrivs i direktiv 89/48 och de två nya möjligheter som öppnas genom direktivet.
83 Den verkliga motiveringen till dessa två huvudåtgärder finns främst i femte, sjätte och fjortonde övervägandena. Direktivet skall underlätta integrationen i värdlandet och göra det möjligt att uppfylla ett ökande behov av rådgivning vid transaktioner där internationell rätt, gemenskapsrätt och nationell rätt överlappar varandra (femte övervägandet; se punkt 9 ovan).
Direktivet motiveras även av skillnaderna mellan de olika medlemsstaternas lagstiftningar rörande möjligheten för advokater att bedriva advokatverksamhet på ett annat sätt än genom tjänster under sitt hemlands yrkestitel, som snedvrider konkurrensen och utgör hinder för den fria rörligheten (sjätte övervägandet, se punkt 10 ovan).
Beträffande de sätt på vilka integrering kan ske enligt artikel 10, motiveras direktivet genom en hänvisning till att värdlandet enligt artiklarna 48 och 52 i fördraget, såsom dessa har tolkats av domstolen, alltid har en skyldighet att ta hänsyn till den yrkeserfarenhet som erhållits på dess territorium. I detta avseende klargör direktivet att "[e]fter tre års faktisk och regelbunden verksamhet i värdlandet och inom värdlandets rätt, inklusive gemenskapsrätten, är det rimligt att anta att dessa advokater har erhållit de kvalifikationer som behövs för att bli helt integrerade i värdlandets advokatyrke" samt att advokater därmed "[e]fter denna tid ... bör kunna erhålla värdlandets advokattitel under förutsättning att de efter kontroll kan styrka sin yrkeskompetens i den medlemsstaten" (fjortonde övervägandet).
84 Således anser jag inte att parlamentet och rådet vid antagandet av direktivet har åsidosatt den motiveringsskyldighet som följer av artikel 190 i fördraget. Talan bör således inte bifallas på den tredje och sista grunden.
V - Förslag till avgörande
85 Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall ogilla den talan om ogiltigförklaring som Storhertigdömet Luxemburg har väckt mot Europaparlamentets och rådets direktiv 98/5/EG av den 16 februari 1998 om underlättande av stadigvarande utövande av advokatyrket i en annan medlemsstat än den i vilken auktorisationen erhölls, samt att den sökande staten skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
(1) - EGT L 77, s. 36.
(2) - EGT L 78, s. 17; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 196.
(3) - EGT L 19, s. 16; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 192.
(4) - Mål 11/77, Patrick (REG 1977, s. 1199; svensk specialutgåva, volym 3, s. 395), punkt 9.
(5) - Mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165).
(6) - Dom av den 7 februari 1979 i mål 115/78, Knoors (REG 1979, s. 399; svensk specialutgåva, volym 4, s. 297), punkt 24.
(7) - Domen i det ovannämnda målet Knoors, punkt 24; dom av den 8 december 1987 i mål 20/87, Gauchard (REG 1987, s. 4879), punkt 13, och av den 28 januari 1992 i de förenade målen C-330/90 och C-331/90, López Brea och Hidalgo Palacios (REG 1992, s. I-323), punkt 7.
(8) - Jämför i detta avseende dom av den 16 februari 1995 i de förenade målen C-29/94-C-35/94, Aubertin m.fl. (REG 1995, s. I-301), punkt 13, där domstolen slog fast att varken gemenskapsrätten eller rådets direktiv 82/489/EEG av den 19 juli 1982 angående åtgärder i syfte att underlätta för frisörer att faktiskt utöva etableringsrätten och rätten att fritt tillhandahålla tjänster (EGT L 218, s. 24; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 88) utgör hinder för "en nationell reglering som kräver att denna medlemsstats egna medborgare innehar ett examensbevis för att få driva en frisörsalong, medan den tillåter att frisörer som är medborgare i andra medlemsstater driver en frisörsalong utan att vara innehavare av ett sådant examensbevis och utan att vara tvungna att anförtro driften åt en föreståndare som är innehavare av detta examensbevis".
(9) - Dom av den 15 oktober 1987 i mål 222/86, Heylens m.fl. (REG 1987, s. 4097; svensk specialutgåva, volym 9, s. 223), punkt 10, av den 7 maj 1991 i mål C-340/89, Vlassopoulou (REG 1991, s. I-2357; svensk specialutgåva, volym 11, s. 189), punkt 9, och av den 7 maj 1992 i mål C-104/91, Aguirre Borrell m.fl. (REG 1992, s. I-3003), punkt 7.
(10) - Med undantag av målet Heylens m.fl., som behandlar en löntagare, där domstolen grundade sin argumentation på artikel 48 i EG-fördraget (nu artikel 39 EG i ändrad lydelse).
(11) - Dom i de ovannämnda målen Vlassopoulou, punkt 16, och Aguirre Borrell m.fl., punkt 11.
(12) - Direktivet antogs med stöd av artiklarna 49, 57.1 och 57.2, första och tredje meningarna. Jag instämmer med Konungariket Spanien i att direktivets huvudbestämmelser (däribland artiklarna 2, 3, 5 och 10) grundas på artikel 57.1, medan endast artikel 8 (utövande av advokatverksamhet som anställd) och artikel 11 (utövande av advokatverksamhet i grupp) motiverar att artiklarna 49 och 57.2 anförs som rättslig grund. Se härtill Sobotta, Ch. och Kleinschnittger, Ch., Freizügigkeit für Anwälte in der EU nach der Richtlinie 98/5/EG, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1998, nr 21, s. 645, särskilt s. 650.
(13) - Mål C-233/94 (REG 1997, s. I-2405).
(14) - Dom av den 21 juni 1974 i mål 2/74, Reyners (REG 1974, s. 631; svensk specialutgåva, volym 2, s. 309).
(15) - Det vill säga åtgärder som sträcker sig längre än till ett administrativt kontrollförfarande avseende examen, i den mening som avses i domen av den 31 mars 1993 i mål C-19/92, Kraus (REG 1993, s. I-1663; svensk specialutgåva, volym 14, s. 167).
(16) - Punkt 37.
(17) - Punkt 27.
(18) - Dom av den 12 juli 1984 i mål 107/83, Klopp, (REG 1984, s. 2971; svensk specialutgåva, volym 7, s. 653), punkt 19.
(19) - Här instämmer jag med sökanden. Se förhandlingsrapporten, punkt 25.
(20) - I linje med CCBE:s etiska regler (artikel 3.1.3).
(21) - Dom av den 25 februari 1988 i mål 427/85, kommissionen mot Tyskland (REG 1988, s. 1123; svensk specialutgåva, volym 9, s. 395), punkt 27.
(22) - Och även om en lagstadgad princip skulle ha ändrats, skulle det inte - vilket jag kommer att förklara nedan - ha påverkat vare sig utbildningen eller tillträdesvillkoren till ett yrke i den mening som avses i artikel 57.2 andra meningen.
(23) - Som ett exempel på en rättsakt som verkligen innehåller samordnande bestämmelser om utbildning, se rådets direktiv 93/16/EEG av den 5 april 1993 om underlättande av läkares fria rörlighet och ömsesidigt erkännande av deras utbildnings-, examens- och andra behörighetsbevis (EGT L 165, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 102). Dess artikel 23 kräver i själva verket att läkare skall ha förvärvat: "a) nöjaktiga kunskaper om de vetenskaper som medicinen bygger på och god insikt i vetenskapliga metoder inklusive principerna för värdering av biologiska funktioner, utvärdering av vetenskapligt vedertagna fakta och analys av data, b) nöjaktiga kunskaper om friska och sjuka människors anatomi, funktioner och beteende samt sambandet mellan människans hälsotillstånd och hennes fysiska och sociala miljö, c) nöjaktiga kunskaper om kliniska ämnen och behandlingar, som ger en sammanhängande bild av de psykiska och fysiska sjukdomarna, medicinen sedd ur förebyggande, diagnostisk och terapeutisk synvinkel samt människans fortplantning, d) lämplig klinisk erfarenhet på sjukhus under lämplig handledning". Dessutom skall den "medicinska utbildningen ... omfatta minst sex års studier eller 5 500 timmars teoretisk och praktisk undervisning vid ett universitet eller under tillsyn av ett universitet". Artikel 24 innehåller ytterligare villkor, nämligen avslutad och godkänd sexårig utbildning, studier på heltid under tillsyn som omfattar teoretisk och praktisk undervisning vid en utbildningsinstitution med bestämda egenskaper, etc. Ytterligare andra bestämmelser i direktivet fastställer kraven på läkares specialistutbildning.
(24) - Sökandens argument att direktivet, genom att undanröja varje utbildningsskyldighet, skulle avvika från det grundläggande kravet att en migrerande advokat, genom ett examensbevis, skall ha styrkta kunskaper om värdlandets nationella rättssystem innan han kan utöva sitt yrke i det landet, sammanfaller dessutom med dess resonemang om tillträdesvillkoren.
(25) - Domen i det ovannämnda målet Heylens m.fl., punkterna 8 och 14.
(26) - Domarna i de ovannämnda målen Patrick, punkt 16, och Heylens m.fl., punkt 11.
(27) - Domen i det ovannämnda målet Tyskland mot parlamentet och rådet, punkt 17.
(28) - Dom av den 11 juni 1991 i mål C-300/89, kommissionen mot rådet (REG 1991, s. I-2867), punkt 20.
(29) - Den historiska förklaringen till att den andra meningen genom Europeiska enhetsakten togs med i artikel 57.2 stöder min tolkning. Därigenom eftersträvades ett krav på enhällighet i rådet för att kunna ändra det nationella tyska systemet med Meisterbrief som tillämpades på vissa konsthantverksyrken.
(30) - Detsamma gäller olika direktiv som liberaliserar specifika yrken. Således ger ovannämnda direktiv 82/489 migrerande frisörer rätt att utöva sitt yrke och ersätta den yrkestitel som krävs i värdlandet med styrkt erfarenhet från ursprungslandet. Detta hindrade inte domstolen från att godta att det framgår av "dess fjärde och femte överväganden att det inte syftar till att harmonisera de villkor som föreskrivs i de nationella regleringarna vad gäller tillträdet till frisöryrket och utövandet av detta" (domen i de ovannämnda förenade målen Aubertin m.fl., punkt 12). Även beträffande rådets direktiv 67/43/EEG av den 12 januari 1967 om att uppnå etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster som egenföretagare inom 1) handel med och förvaltning av fast egendom (exklusive 6401) (ur ISIC-grupp 640), 2) vissa tjänster som inte finns klassificerade på annat håll (ISIC-grupp 839) (EGT 10, 1967, s. 140; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 47), har domstolen förklarat att nämnda direktiv "endast kräver att varje direkt eller indirekt diskriminering på grund av nationalitet undanröjs, men inte syftar till att harmonisera de krav som fastställts i nationell lagstiftning för att reglera tillträdet till fastighetsmäklaryrket eller utövandet av detta" (domen i de ovannämnda förenade målen López Brea och Hidalgo Palacios, punkt 15).
(31) - Sidan 17 i ansökan.
(32) - Sidan 18 i ansökan. I och med detta skulle direktivet i Storhertigdömet Luxemburg upphäva den lagstadgade principen om kontroll av kunskaperna i luxemburgsk rätt för alla som aspirerar på att bli advokater, en princip som införts på grund av att alla luxemburgska studenter, i avsaknad av egna universitet, genomför sina studier vid utländska universitet. Detta påstående är i själva verket korrekt endast avseende personer som redan har erhållit titeln advokat i en annan medlemsstat.
(33) - Siete Partidas utgör ett imponerande försök att organisera romersk och kanonisk rätt. Även om den folkliga popularitet som de traditionella kastilianska stadslagarna åtnjöt berövade verket rättsliga verkningar, tjänade det som inspiration för den kungliga högsta domstolens beslut och påverkade yngre juristers tänkande. Dess bestämmelser och principer har haft ett praktiskt inflytande ända in på senare tid.
(34) - Lag 2 under rubrik 6 i del III.
(35) - Punkt 20.
(36) - Somliga hävdar att det nya direktivet gynnar "praktisk utövning framför teoretiska kunskaper inhämtade ur läroböcker" (Nebbia, P.: The New Directive on Lawyer's Establishment: Uses and Abuses, European Current Law Yearbook, 1998, s. xlii, särskilt s. xlv), medan andra anser att "det inte tycks vara möjligt att avstå från tillförlitliga kontrollmekanismer för att styrka en viss miniminivå på de juridiska kunskaperna" (Henssler, M.: Der lange Weg zur EU-Niederlassungsrichtlinie für die Anwaltschaft, Zeitschrift für europäisches Privatrecht, 1999, s. 689, särskilt s. 704 - som trots detta anser att direktivet inte påverkar de nationella principerna inom yrkeslagstiftningen såvitt avser utbildning och tillträdesvillkor).
(37) - Även termerna "regelbunden" och "faktisk" är inexakta juridiska begrepp som troligen kommer att bli föremål för tolkningstvister. Se härtill Ewig, E., Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit für Rechtsanwälte in der EU und im EWR, Neue Juristische Wochenschrift, 1999, nr 4, s 248, särskilt s. 252.
(38) - Det kan vara av intresse att fråga sig hur många yrkesverksamma advokater (eller domare) som skulle vara kapabla att klara juristutbildningens examinationer.
(39) - Se särskilt domen i det ovannämnda målet Tyskland mot parlamentet och rådet, punkt 25.