Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht 11. Kammer
Entscheidungsdatum: 16.11.2023
Aktenzeichen: 11 Sa 1130/21
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2023:1116.11SA1130.21.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 1 Abs 1 KSchG, § 1 Abs 2 S 1 Alt 3 KSchG, § 17 KSchG, § 24 Abs 2 KSchG,
§ 4 ArbGG, § 101 ArbGG, Art 34 BGBEG, Art 11 BGBEG, Art 30 BGBEG,
§ 177 BGB, § 180 BGB, § 615 BGB, § 623 BGB, Art 6 Abs 1 EUV 1215/2012,
Art 21 Abs 1 Buchst b EUV 1215/2012, Art 21 Abs 2 EUV 1215/2012
Zitiervorschlag: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 16. November 2023 – 11 Sa
1130/21 –, juris
  Betriebsbedingte Kündigung - Formstatut - Internationale Zustän-
digkeit - Rechtswahl - zulässige formfreie Kündigung nach US-
amerikanischem Recht - Schiedsabrede nach ausländischem Recht
Leitsatz
  Zur internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach Art 6 Abs. 1 i.V.m. Art 21
Abs. 1 Buchst b (i), Abs. 2 EUV 1215/2012 (Brüssel Ia-VO) aufgrund des gewöhnlichen Arbeits-
ortes des Arbeitnehmers.(Rn.103)
  Das Indiz der Heimatbasis gilt für die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes von Flugper-
sonal in der Regel als entscheidendes Kriterium. Es verliert ohne weiteres nicht deshalb seine
Bedeutung, weil es keine vertragliche Vorgabe zur Wohnsitznahme in der Nähe des Stationie-
rungsortes gibt.(Rn.110)
  Zur Wirksamkeit einer Kündigung trotz fehlender Unterzeichnung und Nichtbeachtung des
Schriftformerfordernisses des § 623 BGB. Der Anwendung dieser Norm steht Art 11 Abs. 1
EGBGB (aF) (Art. 11 Abs. 1 Rom-I VO) entgegen. § 623 BGB ist keine Eingriffsnorm iSd. Art 34
EGBGB (aF) (Art. 9 Rom-I VO).(Rn.145)
  Bei grenzüberschreitenden Rechtsverhältnissen richtet sich die Zulässigkeit eines Schieds-
vertrages bei tatsächlich bestehendem Auslandsbezug nach dem jeweils anzuwendenden Ar-
beitsvertragsstatut. Ist ausländisches Recht vereinbart, ist die Schiedsabrede gültig, wenn sie
in dem anzuwendenden Recht vorgesehen ist. Dies ist dann auch bei einer Klage vor einem
deutschen Gericht zu beachten.(Rn.169)
  Zur Wirksamkeit einer Kündigung aufgrund dringend betrieblicher Bedürfnisse i.S.d. § 1 Abs. 2
S 2 Alt 3 KSchG aufgrund Schließung der Inflight Service Base und damit Stilllegung des Luft-
verkehrsbetriebs i.S.d. § 24 Abs. 2 KSchG in Deutschland.(Rn.178)
  § 615 BGB ist weder eine Eingriffsnorm iSd. Art. 34 EGBGB (aF) (Art. 11 Abs. 1 Rom-I VO) noch
eine zwingende Bestimmung i.S.d. Art. 30 EGBGB (aF) (Art. 8 Rom-I VO).(Rn.232)
Orientierungssatz
  (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 97/24)
Verfahrensgang
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vorgehend ArbG Frankfurt, 17. Juni 2021, 10 Ca 7826/20, Urteil
anhängig BAG, kein Datum verfügbar, 2 AZR 97/24, Termin: 2025-06-18
Parallelentscheidungen
Parallelentscheidung Hessisches Landesarbeitsgericht 11. Kammer, 16. November 2023, 11 Sa
241/22
Parallelentscheidung Hessisches Landesarbeitsgericht 11. Kammer, 16. November 2023, 11 Sa
1143/21
Parallelentscheidung Hessisches Landesarbeitsgericht 11. Kammer, 16. November 2023, 11 Sa
1146/21
Parallelentscheidung Hessisches Landesarbeitsgericht 11. Kammer, 16. November 2023, 11 Sa
1149/21
Parallelentscheidung Hessisches Landesarbeitsgericht 11. Kammer, 16. November 2023, 11 Sa
1151/21
... mehr
 
Tenor
  Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom
17. Juni 2021 - 10 Ca 7826/20 - wird zurückgewiesen.
  Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main
vom 17. Juni 2021 - 10 Ca 7826/20 - teilweise abgeändert und die Klage auch in dem auf
Erteilung eines Arbeitszeugnisses gerichteten Klageantrag abgewiesen. Im Übrigen wird
die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
  Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 87 % und die Beklagte 13 %
zu tragen.
  Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit arbeitgeberseitiger Kündigungen und über
Ansprüche des Klägers auf Weiterbeschäftigung, Annahmeverzugsvergütung, Erteilung
eines Arbeitszeugnisses sowie einen hilfsweise von ihm geltend gemachten Wiederein-
stellungsanspruch.
2 Die Beklagte ist ein US-amerikanisches Luftfahrtunternehmen mit Sitz in A, Illinois. In Eu-
ropa unterhielt sie neben ihrer sog. „Inflight Service Base“ in B eine solche Basis auch
am Flughafen C. Dieser waren zuletzt vier Personen als Bodenpersonal und 227 Flugbe-
gleiterinnen und Flugbegleiter unterschiedlicher Nationalitäten und mit Wohnorten in
verschiedenen europäischen sowie sonstigen Staaten zugeordnet, die auf in den USA
stationierten Flugzeugen der Beklagten zum Einsatz kamen. Daneben hatte die Beklagte
in C eine Zweigniederlassung, in der sie 118 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer be-
schäftigte und die für die Abfertigung und Durchführung von Passagier- und Frachtflügen
von Deutschland zu verschiedenen US-Destinationen zuständig war.
3 Der am XX.XX.1972 geborene Kläger (im Folgenden: Klagepartei), der die deutsche
Staatsbürgerschaft hat und in Deutschland wohnt, war seit dem 31. Mai 1997 für die Be-
klagte als Flugbegleiter, zuletzt mit Basis in C, tätig. Nach der Beschränkung des Flug-
verkehrs infolge der Corona-Pandemie bezog sie die Mindestvergütung gemäß dem AFA-
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Agreement (s.u.) für 71 Stunden. Die Vergütung wurde in US-Dollar, in umgerechneten
Euro-Werten und unter Ausweisung der Sozialversicherungsbeiträge berechnet. Die Aus-
zahlung erfolgte in Euro. Sozialversicherungsabgaben und Steuern wurden in Deutsch-
land entrichtet.
4 In dem von der Klagepartei unter dem 2. Juni 1998 unterzeichneten englischsprachigen
Dokument mit der Überschrift „Pre-Hire Agreement Regarding Terms and Conditions of
Employment“ (Anl. K2 der Klage) heißt es in deutscher Übersetzung auszugsweise:
5 „[…]
6 1. Nach erfolgreichem Abschluss ihrer Ausbildung in Chicago wird United Sie
als Flugbegleiter beschäftigen. Zunächst werden Sie der United Airlines-Basis in
Frankfurt zugewiesen und können später je nach Entscheidung des Unterneh-
mens versetzt werden. Ihr Arbeitsverhältnis tritt an dem im Mitarbeiter-Service-
Erfassungs-Formular angegebenen Datum in Kraft.
7 2. Als Flugbegleiter von United arbeiten Sie für, werden bezahlt von und unter-
stehen der Aufsicht durch die Onboard Division von United, Chicago, Illinois,
USA. Sie verstehen, dass Sie nicht bei der United Airlines Niederlassung Frank-
furt angestellt sind und dass Sie nicht der Aufsicht, Leitung oder Kontrolle der
Niederlassung, sondern der Onboard Division in Chicago unterstehen. Die On-
board Division ist für alle Flugbegleiter von United sowie für sämtliche Dienstleis-
tungen und Zeitplanungen der Flugbegleiter weltweit zuständig, einschließlich
der internationalen und inländischen (USA) Flughäfen. Ihre Aufgaben werden Sie
in erster Linie an Bord von in den USA registrierten Flugzeugen von United erfül-
len, da diese in der Luft auf Flugstrecken im gesamten weltweiten System des
Unternehmens operieren…
8 3. Als Flugbegleiter von United werden Sie in einer systemübergreifenden Klasse
von Mitarbeitern sein, die von der Association of Flight Attendants („AFA“) ver-
treten wird, der nach den Gesetzten der Vereinigten Staaten zugelassenen Ar-
beitnehmerorganisation zur Alleinvertretung der Flugbegleiter von United. Ihre
Arbeitsbedingungen und -bestimmungen, einschließlich Ihrer Bezahlung, Zusatz-
leistungen und Arbeitsvorschriften sind in der Vereinbarung zwischen dem Un-
ternehmen und der AFA (die „AFA-Vereinbarung“) enthalten und unterliegen die-
ser Vereinbarung…
9 4. … Gemäß den Bestimmungen der AFA-Vereinbarung befinden Sie sich in den
ersten 180 Tagen Ihres aktiven Dienstes in einem Probezeitverhältnis, das von
beiden Parteien nach Belieben und fristlos gekündigt werden kann. Nach Ab-
lauf der Probezeit können Sie gemäß den Bestimmungen der AFA-Vereinbarung
entlassen oder beurlaubt werden. Außerdem können Sie unter den in der AFA-
Vereinbarung festgelegten begrenzten Umständen von Frankfurt aus an ande-
re Standorte des Unternehmens versetzt werden. Der ursprüngliche Zweck Ihrer
Beschäftigung besteht darin, dass Sie in Frankfurt als Flugbegleiter eingesetzt
werden…
10 5. Die Bedingungen und Bestimmungen Ihres Arbeitsverhältnisses unterliegen aus-
schließlich dem geltenden Recht der Vereinigten Staaten von Amerika einschließlich des
Railway Labor Act und der AFA-Vereinbarung...
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11 6. Die Zuständigkeit für alle Ansprüche, Beschwerden, Anklagen, Streitigkeiten und Ge-
richtsverfahren, die sich auf Ihre Beschäftigungsbedingungen beziehen oder in irgend-
einer Weise damit in Zusammenhang stehen, liegt ausschließlich entweder beim Be-
schwerdeverfahren der AFA/United und dem System Board of Adjustment, der im Rail-
way Labor Act und der AFA-Vereinbarung zwingend vorgeschriebenen Gerichtsbarkeit,
oder bei den zuständigen Gerichten der Vereinigten Staaten und des Staates Illinois, so-
weit dies nach dem Railway Labor Act und der AFA-Vereinbarung zulässig ist. Weitere
Einzelheiten zum AFA-Beschwerdeverfahren finden sich in den Abschnitten 26-27 der
AFA-Vereinbarung.
12 […].“
13 Seit ihrem Eintritt in das Unternehmen wurde auf das Arbeitsverhältnis der Klagepartei
die AFA-Vereinbarung angewandt. Es handelt sich dabei um ein von der Beklagten und
der Gewerkschaft „Association of Flight Attendants“ (AFA) auf Basis des Railway Labor
Act geschlossenen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen der Flugbegleiter, der zuletzt für
den Zeitraum 2016 bis 2021 vereinbart worden war und ein ca. 400seitiges Regelwerk
umfasste (im Folgenden: AFA-Agreement, abrufbar unter https://unitedafa.org/docs/
contract/jcba-final.pdf, vgl. Ausdruck im Anlagenband 11 Sa 766/22). Dieses enthält un-
ter anderem Regelungen zur Arbeitszeit und zur Festlegung von Einsatzzeiten, zur Ver-
gütung, zur Krankmeldung, zu disziplinarischen Maßnahmen, zu Personalabbaumaßnah-
men etc. In der AFA waren alle bei der Beklagten tätigen Flugbegleiter, auch die Klage-
partei, Mitglied.
14 Die Klagepartei wurde zuletzt auf Langstreckenflügen zwischen C und den USA einge-
setzt. Ihre Einsätze begannen und endeten - wie die Einsätze aller anderen der Basis in
C zugeordneten Flugbegleiter auch - stets am Flughafen C. Es gab keine Vorgaben oder
Vereinbarungen zum Wohnsitz. Die Anreise nach C erfolgte auf eigene Kosten der Kla-
gepartei. Ein Flugeinsatz nahm regelmäßig drei Kalendertage in Anspruch. Die Klage-
partei musste sich - nach einer Umstellung der Arbeitsorganisation, spätestens seit Ja-
nuar 2019 - circa 1 ¼ Stunde vor Abflug am C Flughafen, regelmäßig morgens oder ge-
gen Mittag, dort am Gate oder im Flugzeug, beim Rückflug 1 Stunde vor Abflug am Flug-
hafen in den USA einfinden. Vor dem Abflug in die USA erfolgte die Einweisung/ Bespre-
chung (Briefing) im Flugzeug, soweit dies fertig war. Die Vertragssprache war Englisch.
Die Kommunikation erfolgte grundsätzlich auf elektronischem Weg bzw. über das jedem
Flugbegleiter zu diesem Zweck überlassene Smartphone.
15 Die „Inflight Service Base“ der Beklagten am C Flughafen verfügte über Meeting-Räume,
Ruheräume und einen Telefonanschluss. Es gab dort fünf Computer, eine Purser-Stati-
on einschließlich Computer, eine Küchenzeile und Büroräume mit EDV-Anbindung für die
vier Beschäftigten des Bodenpersonals. Des Weiteren wurden in den Räumlichkeiten in-
dividuelle Postfächer für die Flugbegleiter für persönliche Mitteilungen vorgehalten. An
den Computern konnten Flüge gebucht und getauscht werden, was aber auch ortsun-
abhängig möglich war. Nur über die Computer in der Basis konnten Informationen zum
Pass oder Visum eingegeben werden und ein Sicherheitsvideo in Bezug auf Terrorismus
angesehen werden, was Voraussetzung für die Schulungsteilnahme zur Requalifizierung
war.
16 In A befand sich u.a. die Abteilung „Inflight Base Operations“, in der Frau D als „Senior
Manager Inflight Base-International“ tätig war, sowie die Abteilung „Labor Relations“ mit
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Herrn E als „Director Labor Relations“. Diese Abteilungen waren jedenfalls für operative
Entscheidungen zuständig, die auch die Flugbegleiter mit Basis am C Flughafen betra-
fen.
17 Ab dem 14. eines Monats standen in der C Basis Papierversionen der sog. Bidding-Packa-
ges zur Verfügung. Die Flugbegleiter konnten jeweils bis zum 18. eines Monats für den
nachfolgenden Folgemonat ihre individuell gewünschte Stundenzahl und ihre konkreten
Einsatzzeiten für Flüge in einem so genannten „Bidding“-Verfahren angeben; dies ge-
schah digital im Intranet, wozu ab 2015 die Smartphones genutzt werden konnten. Man
erhielt nicht automatisch die Flüge, auf die man sich bewarb. Die endgültige Vergabe er-
folgte in A. Die Flugbegleiter wurden ferner - ebenfalls von ihnen beeinflussbar - als Re-
serve eingeteilt. Sie konnten zugeteilte Flüge mit Kollegen tauschen oder an diese wei-
tergeben. Es konnten acht freie Tage beansprucht werden („PTO“) und – in Abhängigkeit
von bestimmten Gründen – weitere Freistellungen („ANP“).
18 Die Gewerkschaft AFA unterhielt am C Flughafen, zuletzt im selben Gebäude wie die „In-
flight Service Base“, ein Büro („F“/ „F“). Zu dem lokalen Exekutivrat (LEC: Local Exeku-
tive Council) heißt es in Abschnitt (Section) 23 B Nr. 1 Satz 1 des AFA-Agreements aus-
zugsweise:
19 „Die Gewerkschaft wird an jedem Standort des Systems durch einen ordnungsgemäß be-
nannten Präsidenten des lokalen Exekutivrats („LEC“) vertreten. (…) Die Gewerkschaft
wird den Senior Vice President Inflight schriftlich über die Personen informieren, die als
LEC-Präsidenten fungieren. Die Gewerkschaft wird außerdem durch den MEC-Präsiden-
ten und/oder seinen Beauftragten vertreten (…).“
20 In der C Basis der Beklagten war der lokale Exekutivrat, dessen Präsident der bei der
Beklagten als Purser beschäftigte Herr G war, zuletzt für eine Amtszeit vom 1. Januar
2020 bis 31. Dezember 2022 gewählt worden. Wegen der Regelungen zu Informations-
und Beteiligungsrechten der Gewerkschaft - in Person des LEC-Präsidenten oder des-
sen Beauftragten, der eines Flugplangremiums oder des MEC-Präsidenten bzw. dessen
Beauftragten oder des lokalen gewerkschaftlichen Arbeitsschutzbeauftragten - in den
Abschnitten 30 I, 30 L.2. und 3, 19 A. 3., B. und H, 30 N und 23 B. 1. wird auf die Zitate
nebst Übersetzungen auf Seiten 29 bis 32 des erstinstanzlichen Schriftsatzes der Beklag-
ten vom 27. Mai 2021 (Bl. 204 ff. d. A.) verwiesen.
21 In Folge der Corona-Pandemie und der durch die US-Regierung im März 2020 verhängten
Einreisesperre gegen Bürgerinnen und Bürger der EU sowie die durch die Bundesrepublik
verhängten Reisebeschränkungen war der internationale Reiseverkehr stark reduziert.
Nach einem Übereinkommen zwischen der Beklagten und der AFA durften nicht mehr
als 30 % des internationalen Flugvolumens der Beklagten den internationalen „Inflight
Service Bases“ zugewiesen werden. Eine Zuweisung von Flügen an die „Inflight Service
Bases“ der Beklagten in C, H und I erfolgte nicht mehr. Die zuvor von der Basis in C aus
eingesetzten Flugbegleiter wurden nicht mehr für Flüge in die USA geplant.
22 Am 5. Juni 2020 gab der „Senior Vice President Inflight Services“ der Beklagten, Herr J,
bekannt (Anlage B2 zur Klageerwiderung), dass die Beklagte plane die „Inflight Service
Bases“ in C, H und I zum 1. Oktober 2020 zu schließen. Die AFA leitete bei dem hierfür
vorgesehenen „System Board of Adjustment“ (im Folgenden System Board genannt) ein
Beschwerdeverfahren („Grievance Procedure“ im Folgenden Schlichtungsverfahren ge-
nannt) gemäß den Regelungen des AFA-Agreements bezogen auf die Planung der Schlie-
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ßungen ein. Das System Board besteht gemäß Abschnitt 24 B des AFA-Agreements aus
drei und kann in Fällen von besonderer Bedeutung einvernehmlich aus fünf Mitgliedern
bestehen. Neben einem neutralen Schlichter gehören dazu jeweils eine (bei fünf Mit-
gliedern: jeweils zwei) von der Gewerkschaft und dem Unternehmen auszuwählende
Person(en). Die AFA machte mit Schreiben vom 26. Juni 2020 eine Verletzung des Ab-
schnitts 17 des AFA-Agreements im Hinblick auf eine Versetzung nach B geltend (Anla-
ge B14 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27. Mai 2021). Das diesbezügliche Schlich-
tungsverfahren wurde unter dem Aktenzeichen „MEC 6-20“ geführt. Zum anderen bean-
standete sie mit Schreiben vom 1. Juli 2020, dass die Beklagte nicht das Recht zur Kün-
digung habe, die wegen der Möglichkeit einer freiwilligen Beurlaubung bzw. Freistellung
(„furlough“) gegen Vorgaben des AFA-Agreements verstoße (Anlage B15 zum erstinst.
Schriftsatz der Beklagten vom 27. Mai 2021). Zu dieser Beschwerde, die unter dem Ak-
tenzeichen „MEC 7-20“ geführt wurde, verwies die Gewerkschaft am 15. Juli 2020 auf die
Mitteilung der Beklagten, dass die Flugbegleiter zwar Angebote für eine freiwillige Beur-
laubung einreichen könnten, diesen Angeboten aber bei Personen, die nicht über die er-
forderlichen Dokumente verfügten, um ab dem 1. Oktober 2020 in den Vereinigten Staa-
ten zu arbeiten, nicht stattgegeben würde.
23 Im Juli bzw. August 2020 kündigte die Beklagte die Arbeitsverhältnisse der vier Beschäf-
tigten des Bodenpersonals ihrer C Basis. Mit Schreiben vom 28. September 2020 erstat-
tete sie der Agentur für Arbeit in C eine Massenentlassungsanzeige und beantragte vor-
sorglich, die Zustimmung zur vorzeitigen Wirksamkeit der Entlassungen zum 1. Oktober
2020 zu erteilen. Die Agentur bestätigte den Eingang mit Schreiben vom 29. Septem-
ber 2020, „für den 28. September 2020 um 6:05 Uhr“ und teilte mit, dass sie aufgrund
der Angaben der Beklagten „die Zustimmung zur vorzeitigen Wirksamkeit der Entlas-
sungen vor Ablauf der einmonatigen Entlassungssperre nicht geprüft“ habe und um eine
Überlassung der Liste der betroffenen Arbeitnehmer bitte. Wegen der Einzelheiten des
Anschreibens der Beklagten nebst Vollmacht und des beigefügten Formulars sowie des
Schreibens der Agentur wird auf die Anlage B4 zur Klageerwiderung (Anlagenband) ver-
wiesen.
24 Das System Board wies am 29. September 2020 die AFA-Beschwerde vom 26. Juni 2020
(MEC 6-20) zurück. In der Entscheidung heißt zu dem gerügten Verstoß gegen Abschnitt
14 des AFA-Agreements auszugsweise:
25 „Weder dieser Abschnitt noch irgendeine andere von der AFA angeführte Vertragsbe-
stimmung verpflichtet das Unternehmen eindeutig und ausdrücklich, für alle betroffenen
Flugbegleiter, die nicht rechtmäßig auf einer Inlandsbasis arbeiten können, freie Stellen
auf internationalen Basen (in diesem Fall alle in B) zu schaffen und die Versetzung die-
ser Flugbegleiter ungeachtet der betrieblichen Erfordernisse und finanziellen Erwägun-
gen des Unternehmens zu veranlassen. […]“
26 Am 30. September 2020 verständigten sich die Beklagte und die AFA auf einen „Letter of
Agreement“ (Anlage B2 zur Klageerwiderung, Anlagenband), in dem es einleitend heißt:
27 „In der Erwägung, dass derzeit keine freien Stellen in der B Basis zur Verfügung stehen
und das Unternehmen nicht verpflichtet ist, freie Stellen in der B Basis zu schaffen (…)“
28 Weiter heißt es unter 1.:
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29 „Flugbegleiter aus (…) C, Deutschland, die nicht in den Vereinigten Staaten stationiert
werden können, werden zum 1. Oktober 2020 entlassen.“
30 Am 22. Oktober 2020 erhielt die Klagepartei ein nicht unterzeichnetes Mailschreiben
vom 29. September 2020 (Anlage B3, Anlagenband) mit dem Titel „Official Notice of Se-
paration“, mit dem die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Wirkung zum 1.
Oktober 2020 für beendet erklärte. Als Absender des Mailschreibens, das mit der ma-
schinenschriftlichen Angabe „Sincerely, K, Managing Director - Crew Planning, Sche-
duling and Administration“, war „HR Communication>XXXXX>“ angegeben. Weitere
134 Flugbegleiter der Basis in C erhielten ebenfalls per Mail und/oder Kurier ein solches
Schreiben. 92 Flugbegleiter, die befähigt waren, in den USA stationiert zu werden, erhiel-
ten die Möglichkeit zu Basen in den USA zu wechseln. Die Klagepartei verfügt über keine
Arbeitserlaubnis für die USA, jedoch über ein sog. C1/D-Visum, das ihr Flugeinsätze in die
USA und zurück ermöglichte.
31 Zum 1. Oktober 2020 wurde die „Inflight Service Base“ in C geschlossen. Die Beklag-
te setzte für ihre wieder aufgenommenen Flüge zwischen den USA und C - soweit sie
wieder stattfanden - in den USA stationierte Flugbegleiter oder solche aus der B Basis
ein. Der Einsatz aus den USA erfolgte zunächst von den USA nach C und sodann zurück.
Streitig ist, ob die eingesetzten Flugbegleiter aus B zuvor und danach in die USA flogen.
32 Am 28. Oktober 2020 schloss die Beklagte mit der AFA eine weitere Vereinbarung. In
Ziff. 1 dieser Vereinbarung heißt es wiederum, dass Flugbegleiter der geschlossenen Ba-
sen, die nicht berechtigt sind, in den Vereinigten Staaten stationiert zu sein, mit Wirkung
zum 1. Oktober 2020 entlassen wurden. In Ziff. 6. dieser Vereinbarung heißt es:
33 „Für den Fall, dass der Kongress ein weiteres CARES-Gesetz verabschiedet, das eine
Lohnunterstützung für die Luftfahrtindustrie vorsieht, und das Unternehmen sich an die-
ser Lohnunterstützung beteiligt, werden Flugbegleiter, die gemäß Absatz 1 entlassen
wurden, wieder eingestellt und gemäß den Bedingungen der vom Kongress vorgesehe-
nen Lohnunterstützung bezahlt.“
34 Die AFA verpflichtete sich gemäß Ziff. 9 der Vereinbarung, ihre Beschwerde vom 1. Juli
2020 (MEC 7-20) zurückzunehmen und es zu unterlassen, weitere Beschwerdeverfahren
einzuleiten.
35 Am 22. Dezember 2020 beschloss der US-Kongress ein Konjunkturpaket („Covid-19 Re-
lief Bill“, Anlage B6 zur Klageerwiderung, Anlagenband; auszugsweise Übersetzungen
durch die Beklagte). Unter anderem beinhaltete dieses unter bestimmten Voraussetzun-
gen für US-Luftfahrtunternehmen eine finanzielle Unterstützung zur Bezahlung von Ver-
gütung an ehemalige zum 1. Oktober 2020 unfreiwillig beurlaubte/entlassene Mitarbei-
ter („involuntarily furloughed employee“) für den Fall einer befristeten Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses („Recall“) ohne Beschäftigung im Zeitraum 1. Dezember 2020 bis
31. März 2021. Die Beklagte schloss mit dem US-Finanzministerium eine Vereinbarung
zur Teilnahme an diesem Konjunkturpaket. Mit Schreiben vom 5. Januar 2021 bot sie
der Klagepartei an, sie befristet für den Zeitraum 1. Dezember 2020 bis zum 31. März
2021 nach US-amerikanischem Recht und Kollektivvertrag zurück auf die „L U.S.payroll“
zu nehmen und eine Mindestvergütung für 71 Flugstunden an sie zu zahlen. Des Weite-
ren führte die Beklagte in dem Schreiben aus, dass die Basis nicht wiedereröffnet werde
und die Flugbegleiter keine Flüge durchführen werden, sowie dass im Falle der Annah-
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me, das Arbeitsverhältnis mit diesem Schreiben zum 1. April 2021 ende. Wegen weiterer
Einzelheiten dieses Schreiben samt Übersetzung wird auf die Seiten 30 f. der Klageerwi-
derung Bezug genommen. Die Klagepartei ließ über ihren Prozessbevollmächtigten mit
Schreiben vom 22. Januar 2021 mitteilen, dass sie das Angebot der Beklagten nicht an-
nehme, aber für eine unbefristete Rückkehr zur Verfügung stehe und einen unbefristeten
Wiedereinstellungsanspruch geltend mache (Anlage K10 zur Klageerweiterung). Die US-
amerikanische Regierung verlängerte das „Payroll Support Program“ im März 2021 bis
zum 30. September 2021 für diejenigen, die zuvor teilgenommen hatten.
36 Anfang Juli 2021 ließ die Beklagte der Klagepartei ein Schreiben ihres einzelvertretungs-
berechtigten Executive Vice President & Chief Financial Officer and Director of the Board
of L, M zukommen (vgl. Anl. B18 des Beklagtenschrifts. v. 12. Mai 2022), in dem es über-
setzt heißt:
37 "Herr K, Managing Director-Inflight Crew Planning, Scheduling and Administration, ist von
L bevollmächtigt, die Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit Flugbegleitern von L im
Namen von L selbständig zu erklären und damit auch Ihr Arbeitsverhältnis mit L zu been-
den.
38 Diese Bevollmächtigung galt bereits für die Kündigungen vom 29. September 2020, 5.
Januar 2021 und 22. März 2021 sowie für alle anderen früheren Kündigungen von Flug-
begleitern, die von Herrn K im Namen von L selbständig erklärt wurden.“
39 Die Klagepartei hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsgericht Frankfurt am Main sei
im Hinblick auf die Strukturen der Beklagten am dortigen Flughafen international zu-
ständig. Auf das Arbeitsverhältnis sei objektiv deutsches Arbeitsrecht anwendbar. Eine
Rechtswahl sei weder ausdrücklich noch konkludent getroffen worden. Die Kündigun-
gen seien im Hinblick auf zwingend anwendbares deutsches Recht, welches günstiger
sei, mangels eines dringenden betrieblichen Grundes, wegen fehlender Sozialauswahl
und aufgrund Nichtbeachtung des Ultima-Ratio-Grundsatzes, ferner wegen Verstoßes ge-
gen §§ 17, 18 KSchG - dies auch unter dem Aspekt der Eingriffsnorm - und des Weiteren
mangels Wahrung der Kündigungsfrist unwirksam. Die Kündigung vom 29. September
2020 könne außerdem schon wegen Nichtwahrung des Schriftformgebots gemäß § 623
BGB keinen Bestand haben. Ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigun-
gen sei, so hat die Klagepartei gemeint, wegen der nur vorübergehenden Reduzierung
des Flugvolumens nicht gegeben. Zudem sei zu bestreiten, dass es keine freien Arbeits-
plätze in B gebe, und zu beanstanden, dass die Beklagten sich nicht bemüht habe, sie
- die Klagepartei - beim Erhalt einer Greencard zu unterstützen bzw. für die Befähigung
zu sorgen, indem sie einen Arbeitsplatz in den USA anbiete. Als mildere Mittel seien au-
ßerdem Kurzarbeit sowie eine Beurlaubung gemäß Abschnitt 18 des AFA-Agreements in
Betracht gekommen. Zur Begründung des hilfsweise geltend gemachten Wiedereinstel-
lungsanspruchs hat sich die Klagepartei auf den Letter of Agreement vom 28. Oktober
2020 Nr. 6 als Vereinbarung zugunsten Dritter berufen. Ferner schulde die Beklagte ihr,
der Klagepartei, Vergütung aus Annahmeverzug.
40 Der Kläger hat beantragt,
41 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu un-
veränderten Arbeitsbedingungen über den 1.Oktober 2020 hinaus fort-
besteht;
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42 2. hilfsweise und vorsorglich zu 1.:
43 a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch
die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2020 nicht aufgelöst
wurde;
44 b) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch
durch die Kündigung der Beklagten vom 5. Januar 2021 nicht aufgelöst
wurde;
45 3. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. oder mit
den Anträgen zu 2. oder 4.,
46 die Beklagte zu verurteilen, ihn als Flugbegleiter im Umfang von durchschnittlich 102,5
Stunden im Monat gemäß den Bedingungen des 2016-2021 Flight Attendant Agreement
bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites weiter zu beschäftigen,
47 4. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1. und 2.,
48 die Beklagte zu verurteilen, seinem Antrag vom 22. Januar 2021 auf Wiedereinstellung
als flight attendant (Flugbegleiter) gemäß den Bedingungen des 2016-2021 Flight Atten-
dant Agreement mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2020 zuzustimmen.
49 5. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. oder zu 2.
50 die Beklagte zu verurteilen an ihn
51 a) 6.238,78 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 1. November 2020 zu zahlen, soweit Ansprüche nicht auf
Sozialversicherungsträger übergegangen sind;
52 b) 6.238,78 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2020 zu zahlen, soweit Ansprüche nicht auf
Sozialversicherungsträger übergegangen sind;
53 c) 6.238,78 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2021 zu zahlen, soweit Ansprüche nicht auf So-
zialversicherungsträger übergegangen sind;
54 d) 6.238,78 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2021 zu zahlen, soweit Ansprüche nicht auf So-
zialversicherungsträger übergegangen sind;
55 e) 6.238,78 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 1. März 2021 zu zahlen, soweit Ansprüche nicht auf Sozi-
alversicherungsträger übergegangen sind;
56 f) 6.238,78 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 1. April 2021 zu zahlen, soweit Ansprüche nicht auf Sozi-
alversicherungsträger übergegangen sind;
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57 g) 6.238,78 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2021 zu zahlen, soweit Ansprüche nicht auf Sozial-
versicherungsträger übergegangen sind;
58 h) 6.238,78 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2021 zu zahlen, soweit Ansprüche nicht auf Sozial-
versicherungsträger übergegangen sind.
59 6. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen.
60 Die Beklagte hat beantragt,
61 die Klage abzuweisen;
62 sowie hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Abweisungsantrag zudem be-
antragt, die vorläufige Vollstreckbarkeit des Weiterbeschäftigungsantrags gemäß § 62
Abs. 1 S. 2 ArbGG auszuschließen.
63 Der Kläger hat beantragt,
64 den Hilfsantrag der Beklagten abzuweisen.
65 Die Beklagte hat gemeint, das Arbeitsgericht Frankfurt am Main sei nicht international
zuständig. Der Arbeitsort gemäß Art. 21 Abs. 1 b) i) VO (EU) 1215/2012 (im Folgenden:
„Brüssel Ia-VO“) liege nicht in der Bundesrepublik. Zum einen sei fraglich, ob die „Inflight
Service Base“ überhaupt eine Heimatbasis sei, da die Klagepartei ihren Wohnsitz nicht
in der Nähe des Flughafen C nehmen müsse. Zum anderen wiesen die gestellten Anträ-
ge und ihr Fokus auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses engere Verknüpfungen nach
A auf, dies im Hinblick auf die Stationierung der Flugzeuge, die Nichtexistenz von maß-
geblichen Arbeitsmitteln in C oder der Bundesrepublik, auf die Erteilung von Arbeitsan-
weisungen und der Personaleinsatzplanung aus A, die örtliche Ungebundenheit der Ar-
beitsorganisation, auf die Herkunft von disziplinarische Weisungen und Entscheidungen
aus A, das maßgebliches AFA-Agreement und die Vereinbarung amerikanischen Rechts.
Jedenfalls sei aufgrund erfolgter Rechtswahl US-amerikanisches Recht anwendbar, des-
sen Anwendbarkeit sich aber auch ohne Rechtswahl ergebe. Da es keinen gewöhnlichen
Arbeitsort i.S. d. Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB in C gebe, komme es auf den Ort der einstel-
lenden Niederlassung - A - an, wobei ferner auch engere Verbindungen des Arbeitsver-
hältnisses zu den USA bestünden. Der Wirksamkeit der Kündigungen stünden keine Ein-
griffsnormen i.S.d. Art. 34 EGBGB entgegen. Eine ordnungsgemäße Massenentlassungs-
anzeige nach § 17 KSchG habe sie, die Beklagte, erstattet. Einer Konsultation habe es
nicht bedurft. Durch das AFA-Agreement sei keine Arbeitnehmervertretung i.S.d. Art. 1
Abs. 1 lit. b der Massenentlassungsrichtlinie errichtet worden. Es sei eine ordnungsge-
mäße und vollständige Anzeige erstattet worden, was die Bundesagentur bestätigt habe.
Alle Muss-Angaben seien erfolgt. Die Kündigung genüge dem US-amerikanischen Recht,
nach dem keine im Original unterschriebe Kündigungserklärung erforderlich sei. Auch
die Verfahrensweise entspreche den US-amerikanischen Bestimmungen und dem AFA-
Agreement. Hierzu hat die Beklagte auf die zwischen ihr und der AFA getroffenen Ver-
einbarungen vom 30. September 2020 und 28. Oktober 2020 verwiesen. Die Kündigung
vom 29. September 2020 habe das Arbeitsverhältnis mithin zum 1. Oktober 2020 been-
det. Der Arbeitsplatz der Klagepartei sei aufgrund der Schließungsentscheidung, fehlen-
der freier Stelle in B und mangels Einsatzbefähigung der Klagepartei für die USA wegge-
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fallen. Es gehe nicht um einen Personalabbau, sondern um die dauerhafte Schließung
der C Basis. Ihr, der Beklagten, sei es aufgrund eines erlittenen Umsatzeinbruchs und
wegen Verlusten sowie wegen der mit der AFA getroffenen Vereinbarung zur Quote des
Flugvolumens auf internationalen Basen nicht mehr möglich gewesen, die „Inflight Ser-
vice Bases“ in C, I und H weiter zu unterhalten und dorthin Flüge zuzuweisen. Die weite-
re Existenz von Flugverkehr ändere nichts an der Dauerhaftigkeit der Entscheidung, da
es um dessen organisatorische Anbindung gehe. Eine Sozialauswahl sei nicht vorzuneh-
men, da alle Flugbegleiter in gleicher Weise betroffen seien.
66 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf
die Tatbestände der angefochtenen Urteile Bezug genommen.
67 Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch am 17. Juni 2021 verkündetes Urteil, 10
Ca 7826/20, unter Klageabweisung im Übrigen festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis
der Parteien über den 30. September 2020 hinaus bis zum 30. April 2021 fortbestand
und die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen. Zur
Begründung der Urteile hat es im Wesentlichen ausgeführt:
68 Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main sei für die Streitigkeiten der Parteien gemäß
Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO international zuständig. Die Voraussetzungen eines
Ortes, „von dem aus" gewöhnlich die Arbeit verrichtet werde, seien für das Arbeitsver-
hältnis der Klagepartei am Flughafen C erfüllt. In dem Verfahren mit dem erstinstanzli-
chen Aktenzeichen 10 Ca 7826/20 sei die Klage, soweit sie unter den mit den Klagean-
trägen gestellten Bedingungen zur Entscheidung angefallen sei, zwar zulässig, aber nur
zum Teil begründet. Der auf die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses
gerichtete Feststellungsantrag sei, da das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 29.
September 2020 hinaus fortbestanden habe und nicht vor dem 30. April 2021 beendet
worden sei, im tenorierten Umfang begründet. Dies ergebe sich daraus, dass die Kündi-
gung vom 29. September 2020 gegen - den gemäß Art. 30 Abs. 1 EGBGB anzuwenden-
den - § 622 BGBG verstoße und nach Abs. 2 Nr. 7 dieser Vorschrift fristwahrend zu dem
genannten Beendigungsdatum wirke. Die Parteien hätten mit dem Agreement vom 7.
April 1997 eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung getroffen, jedenfalls aber konklu-
dent die Geltung amerikanischen Rechts und des AFA-Agreements vereinbart. Da gemäß
Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ohne Rechtswahl deutsches Recht anwendbar gewesen wäre,
seien - da sie im Vergleich mit denjenigen des amerikanischen Rechts günstiger seien -
die zwingenden Regelungen des deutschen Rechts zum Kündigungsschutz anzuwenden.
Dazu gehörten die Bestimmungen der §§ 622, 623 BGB und des ersten Abschnitts des
Kündigungsschutzgesetzes sowie die §§ 17, 18 KSchG, wobei allerdings § 623 BGB nicht
anzuwenden sei und kein Verstoß gegen das Kündigungsschutzgesetz vorliege. Die Be-
klagte habe mit dem Ausspruch der Kündigung vom 29. September 2020 mangels Wah-
rung der maßgeblichen Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Ende eines Kalender-
monats gegen § 622 Absatz 2 BGB verstoßen. Die Kündigung sei gemäß § 133 BGB da-
hin auszulegen oder ggf. gemäß § 140 BGB umzudeuten, dass auf jeden Fall eine Been-
digung des Arbeitsverhältnisses gewollt sei, mithin auch eine solche unter Wahrung ei-
ner zu beachtenden Frist. Das Kündigungsschreiben vom 29. September 2020 habe da-
her eine Beendigung zum Ablauf der nach deutschem Recht maßgeblichen Frist bewirkt.
Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Es könne nicht
festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zeitlich unbegrenzt fortbe-
stehe. Es liege kein Verstoß gegen ein zwingendes Formgebot vor. Zwar handele es sich
bei der Schriftform des § 623 BGB um zwingendes Recht, das in Ermangelung einer Re-
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gelung zur Form im amerikanischen Recht auch als günstiger einzustufen sei. Der An-
wendung des § 623 BGB stehe jedoch Art. 11 Abs. 1 EGBGB entgegen. Der Beklagten
sei es nicht verwehrt, die Kündigung der Arbeitsverhältnisse ihrer Mitarbeiter an ihrem
Sitz vorzunehmen. § 623 BGB komme auch nicht als Eingriffsnorm gemäß Art. 34 EGBGB
zum Zuge. Des Weiteren verstoße die Kündigung nicht gegen § 1 KSchG. Es liege ein be-
triebsbedingter Grund vor. Die Beklagte habe mit der Entscheidung zur Schließung ih-
rer „lnflight Service Base“ in C eine unternehmerische Entscheidung getroffen, die zum
Wegfall der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Klagepartei geführt habe. Da es da-
bei auf den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ankomme, spielten freie Ar-
beitsplätze im Ausland grundsätzlich keine Rolle. Etwas anderes könne zwar dann gel-
ten, wenn eine arbeitsvertragliche Versetzungsklausel die Zuweisung eines solchen Ar-
beitsplatzes erlaube. Ob dies vorliegend der Fall sei, könne dahingestellt bleiben, da die
Klagepartei entsprechende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht hinreichend darge-
legt habe. Die Kündigung vom 29. September 2020 verstoße auch nicht gegen das Ul-
tima-Ratio-Prinzip. Da es um eine Schließungsentscheidung gehe, sei weder eine Beur-
laubung der Klagepartei gemäß Abschnitt 18 des AFA-Agreements in Betracht gekom-
men, noch sei die Beklagte verpflichtet gewesen, Kurzarbeit zu beantragen. Auch sei die
Kündigung vom 29. September 2020 nicht gemäß § 1 Absatz 3 KSchG wegen fehlerhaf-
ter Sozialauswahl sozialwidrig. Die Beklagte habe alle zuvor in C beschäftigten Flugbe-
gleiter entweder gekündigt oder - so dies aufgrund der Visumslage möglich gewesen sei
- in die USA versetzt. Letzteres sei für die Klagepartei nicht möglich gewesen; das Ge-
genteil habe sie darlegen müssen. Die Kündigung sei, da die Massenentlassungsanzei-
ge vom 28. September 2021 ordnungsgemäß erfolgt sei, ferner nicht wegen Verstoßes
gegen § 17 Abs. 1, 3 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Auf unvollständige Angaben zu
sog. Soll-Angaben gemäß § 17 Absatz 3 Satz 5 KSchG komme es nicht an. Die erforder-
lichen Muss-Angaben habe die Beklagte mitgeteilt und dabei keine objektiv unrichtigen
Angaben gemacht. Die falsche Angabe zur Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer
sei angesichts ihrer Beschaffenheit rechtlich nicht erheblich und führe nicht zur Unwirk-
samkeit der Kündigung vom 29. September 2020. Die Mitteilung einer höheren Anzahl
der Entlassungen (148 statt 135) sei unschädlich. Des Weiteren verstoße die Kündigung
mangels Betriebsrats auch nicht gegen die sog. Konsultationspflicht gemäß § 17 Abs. 2
KSchG i.V.m. § 134 BGB. Ob § 18 KSchG im Hinblick auf einen Günstigkeitsvergleich oder
Art. 34 EGBGB von der Beklagten zu beachten gewesen sei, könne dahingestellt bleiben.
Liege eine ordnungsgemäße Anzeige vor und erfolge die Entlassung unter Verstoß gegen
§ 18 KSchG ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit vor Ablauf eines Monats, so
ziehe dies nicht die Unwirksamkeit der Entlassung als solche nach sich, sondern betreffe
nur den Zeitpunkt, zu dem sie wirksam werde. Ein Anspruch der Klagepartei auf Zustim-
mung zu ihrem Antrag vom 22. Januar 2021 auf Wiedereinstellung als Flugbegleiter be-
stehe schon deshalb nicht, weil dem Schreiben der Klagepartei vom 22. Januar 2021 kein
annahmefähiges Angebot zu entnehmen sei. Im Übrigen sei nicht dargelegt, woraus sich
die Herleitung eines individuellen Anspruchs aus der zwischen der Beklagten und der
AFA getroffenen Vereinbarung in Nr. 6 des Letters of Agreement vom 28. Oktober 2020
nach amerikanischem Recht ergebe und was dessen Voraussetzungen im Einzelnen sei-
en. Eine anderweitige Herleitung eines solchen Anspruches komme nicht in Betracht. Ein
im deutschen Recht für bestimmte Fallgruppen diskutierter Wiedereinstellungsanspruch
sei kein zwingendes Recht. Auch habe die Klagepartei keinen Anspruch auf die geltend
gemachten Zahlungsansprüche. Die Regelungen des § 615 BGB seien nicht zwingend,
so dass sie nicht gemäß Art. 30 Absatz EGBGB zur Anwendung kämen. Zur Herleitung
eines Zahlungsanspruches nach amerikanischem Recht oder eines Anspruchs auf eine
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Mindestvergütung für den Zeitraum nach Ausspruch einer Kündigung und dessen Vor-
aussetzungen sei nichts vorgetragen. Das Zeugnis habe die Kammer nach deutschem
Recht ausgeurteilt und dabei jedoch nicht bedacht, dass § 109 GewO keinen zwingenden
Anspruch enthalte und deswegen als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht komme. We-
gen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Ur-
teile vom 17. Juni 2021 verwiesen.
69 Gegen das dem Kläger am 27. August 2021 zugestellte Urteil hat die am 24. September
2021 Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründung ist nach auf rechtzeitigen Antrag
hin verlängerter Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. November 2021 am 30. Novem-
ber 2021 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Der Beklagten ist das
Urteil des Arbeitsgerichts am 1. September 2021 zugestellt worden. Ihre Berufungsbe-
gründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag
hin bis zum 31. Januar 2021 am 25. Januar 2022 bei dem Hessischen Landesarbeitsge-
richt eingegangen
70 Die Klagepartei vertritt unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags die Auffas-
sung, die angefochtenen Entscheidungen offenbarten ein unzutreffendes Verständnis
der zwingenden Vorschriften im Sinne von Art. 30 EGBG a.F. bzw. Art. 8 Rom I-VO. So
habe das Arbeitsgericht zu Unrecht die Anwendung von § 623 BGB unter Berufung auf
Art. 11 Abs. 1 EGBGB abgelehnt. Selbst bei Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 1 EGBGB
könne die die Formwirksamkeit der Kündigung nicht angenommen werden. Hierzu be-
streitet die Klagepartei mit Nichtwissen, dass die Erklärung vom 29. September 2020
tatsächlich von Herrn K stamme und dass das ihr zugeleitete Schreiben bzw. die E-Mail
in den Vereinigten Staaten von Amerika erstellt und von dort versandt worden sei. In
diesem Zusammenhang macht sie geltend, dass der Kündigungsausspruch durch eine
nicht kündigungsberechtigte Person erfolgt und die Vornahme eines einseitigen Rechts-
geschäfts durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht nach dem Recht des Staates Il-
linois oder eines anderen US-amerikanischen Bundesstaats unzulässig sei. Im Übrigen
habe das Arbeitsgericht nicht ermittelt, welche Formerfordernisse nach US-amerikani-
schem Recht bei den Kündigungen zu berücksichtigen gewesen seien. Zu der von ihr
vertretenen Unwirksamkeit der Kündigungen mangels sozialer Rechtfertigung i.S.v. § 1
Abs. 1 KSchG macht die Klagepartei weiterhin geltend, dass diese am Maßstab für ge-
bundene Unternehmerentscheidungen zu prüfen seien, da sie von der Beklagten - wie
aus dem Wortlaut des Kündigungsschreibens, der mit den Auswirkungen der Covid-19-
Pandemie begründeten Massenentlassungsanzeige vom 28. September 2020 und der
Begründung der Kündigung im Klageverfahren ersichtlich - auf außerbetriebliche Gründe
gestützt worden seien. Eine unternehmerische Entscheidung zur dauerhaften und end-
gültigen Schließung ihrer C Basis sei von der Beklagten nicht dargelegt worden. Vorsorg-
lich bestreitet die Klagepartei mit Nichtwissen, dass von der Beklagten eine organisatori-
sche Entscheidung getroffen worden sei, die weiterhin ab C durchgeführten Flüge nicht
mehr von Deutschland aus mit Flugbegleitern zu bereedern. Da der Rückgang des Be-
schäftigungsvolumens lediglich durch die Pandemie bedingt und daher nur vorüberge-
hend gewesen sei, sei es der Beklagten möglich gewesen, den zeitweiligen Ausfall der
Beschäftigungsmöglichkeiten durch Kurzarbeit oder Beurlaubung gemäß den Regelun-
gen in Abschnitt 18 AFA-Agreement als mildere Mittel zu überbrücken. Unter Verweis auf
den von der Beklagten fortgeführten Flugbetrieb von und nach C mit einer Flugfrequenz
von 60 % im Zeitpunkt der ersten Kündigung und inzwischen wieder 100 % der Flüge im
Vergleich zur Flugfrequenz vor Ausbruch der Covid-19-Pandemie macht die Klagepartei
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten am Flughafen C geltend. Sie meint, die Existenz der
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„Inflight Service Base“ sei keine notwendige Voraussetzung für ihre Beschäftigung an
Bord der Flugzeuge. Daneben sei, wie die Aktivierung mehrerer Purser in B und die Ver-
setzung von 92 Flugbegleitern in die USA zeigten, von einer Weiterbeschäftigungsmög-
lichkeit an diesen Orten auszugehen. Hätte die Beklagte ihr, der Klagepartei, eine Ver-
setzung in die USA angeboten und sie bei der Beantragung einer Greencard unterstützt,
hätte sie eine Arbeitserlaubnis für die USA erhalten können. Außerdem habe die Beklag-
te sie, so meint die Klagepartei weiter, auch - ohne, dass sie in den USA wohnt - einer
Heimatbasis in den USA zuordnen und sie mit ihrem C-1/D-Visum auf von dort ins Aus-
land abgehenden Flügen einsetzen können. Im Übrigen habe es auch weitere Beschäf-
tigungsmöglichkeiten am Boden in der Niederlassung der Beklagten am Flughafen in C
gegeben. Hierzu verweist die Klagepartei auf eine im Juni 2021 im Internet ausgeschrie-
bene Stelle als „Customer Service Representative“. Ferner rügt sie unter Hinweis auf den
Wechsel von 92 Flugbegleitern in die USA eine fehlerhafte Sozialauswahl. Außerdem sei
die Kündigung vom 29. September 2020 wegen unzutreffender und unvollständiger An-
gaben in der Massenentlassungsanzeige vom 28. September 2020 und wegen der unter-
lassenen Konsultation der Arbeitnehmervertretung unwirksam. Entgegen der Auffassung
des Arbeitsgerichts verstoße sie des Weiteren gegen die Entlassungssperre des § 18
KSchG, was sich lediglich aufgrund der längeren Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Nr. 7
BGB vorliegend nicht auswirke. Im Übrigen berufe sie, die Klagepartei, sich auch auf die
Unwirksamkeit der Kündigung nach US-amerikanischem Recht und deren Verstoß gegen
das AFA-Agreement. Dieses schränke die Kündigungsbefugnis des Arbeitgebers ein, da
Abschnitt 18 AFA-Agreement im Falle des Personalabbaus die freiwillige oder freiwillige
Beurlaubung („furlough“) vorsehe und damit die Kündigungsbefugnis einschränke. Sie,
die Klagepartei, sei wegen Verstoßes der Beklagten gegen tarifvertragliche Verpflichtun-
gen daher nach US-amerikanischem Recht bzw. Common Law im Wege des Schadenser-
satzes so zu stellen, als ob die Kündigung nicht erfolgt sei. Die Kündigung vom 29. Sep-
tember 2020 sei zudem deshalb unwirksam, da sie auch nach der angefochtenen Ent-
scheidung mit objektiv fehlerhafter Kündigungsfrist ausgesprochen worden sei und für
eine Auslegung oder Umdeutung in eine ordentliche Kündigung eine Rechtsgrundlage
im US-amerikanischem Recht nicht ersichtlich sei. Die Abweisung der Zahlungsansprü-
che sei nicht haltbar, da auch nach dem Beklagtenvortrag unstrittig Ansprüche auf Min-
destvergütung nach dem AFA-Agreement für 71 Stunden pro Monat bestünden. Außer-
dem sei § 615 BGB als zwingende Vorschrift anwendbar. Hilfsweise stünden ihr, der Kla-
gepartei, Ansprüche auf mindestens halb-monatliche Gehaltszahlungen aus dem Rechts
des Staates Illinois bzw. aus Sec. 3 des Illinois Wage Payment and Collection Act (820 IL-
CS 115/3) zu. Darüber hinaus habe sie nach Common Law Anspruch auf Schadensersatz
(compensatory damages), da die Nichtzahlung des Arbeitsentgeltes auf einem vertrags-
widrigen Verhalten des Arbeitgebers, nämlich der Missachtung der Kündigungsfrist beru-
he. Schließlich stehe ihr, der Klagepartei, auch der hilfsweise geltend gemachte Wieder-
einstellungsanspruch zu. Da die Bedingungen der von ihr mit Schreiben vom 22. Januar
2021 mit Wirkung vom 1. Dezember 2020 geltend gemachten Wiedereinstellung in dem
AFA-Agreement enthalten seien und sie der Beklagten daher ein Angebot unterbreitet
habe, zu dem sie sich eindeutig mit „ja“ oder „nein“ habe verhalten können. Die Voraus-
setzungen des Wiedereinstellungsanspruchs ergäben sich aus Nr. 6 des Letter of Agree-
ment. Soweit das Arbeitsgericht amerikanisches Recht als anwendbar erachtet habe, ha-
be es dies im Übrigen gemäß § 293 ZPO von Amts wegen ermitteln müssen. Wegen der
weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Klagepartei wird auf ihre Berufungs-
begründung vom 30. November 2021 und ihre weiteren Schriftsätze zu diesem Verfah-
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ren vom 5. April 2022, 7. April 2022, 29. Juni 2022, 30. August 2022 und 9. November
2023 Bezug genommen.
71 Der Kläger beantragt,
72 das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juni 2021 - 10 Ca 7826/20 -
und abzuändern und
73 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch über den
31. Mai 2021 hinaus fortbesteht;
74 2. hilfsweise und vorsorglich zu 1.:
75 a. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kün-
digung der Beklagten vom 29. September 2020 nicht aufgelöst wurde;
76 b. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch die
Kündigung der Beklagten vom 5. Januar 2021 nicht aufgelöst wurde;
77 3. hilfsweise für den Fall des vollständigen Unterliegens mit den ursprünglichen
Klageanträgen zu 1. und 2.: die Beklagte zu verurteilen, seinem Antrag vom 22.
Januar 2021 auf Wiedereinstellung als flight attendant (Flugbegleiter) gemäß den
Bedingungen des 2016-2021 Flight Attendant Agreement mit Wirkung ab dem 1.
Dezember 2020 zuzustimmen.
78 4. hilfsweise für den Fall des vollständigen Obsiegens mit dem Berufungsantrag
zu 1. oder mit den Anträgen zu 2. sowie mit den Anträgen zu 7.: die Beklagte zu
verurteilen, ihn als Flugbegleiter im Umfang von durchschnittlich 102,5 Stunden
im Monat gemäß den Bedingungen des 2016-2021 Flight Attendant Agreement
bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites weiterzubeschäftigen.
79 5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn
80 a. 6.723,60 EUR brutto abzüglich 370,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent-
punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2020 aus 6.353.30 EUR zu zahlen;
81 b. 6.723,60 EUR brutto abzüglich 2.221,80 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-
zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2020 aus 4.501,80 EUR zu zahlen;
82 c. 6.723,60 EUR brutto abzüglich 2.221,80 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-
zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2021 aus 4.501,80 EUR zu zahlen;
83 d. 6.723,60 EUR brutto abzüglich 2.256,90 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-
zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2021 aus 4.466,70 EUR zu zahlen;
84 e. 6.723,60 EUR brutto abzüglich 2.256,90 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-
zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2021 aus 4.466,70 EUR zu zahlen;
85 f. 6.723,60 EUR brutto abzüglich 2.256,90 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-
zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2021 aus 4.466,70 EUR zu zahlen;
86 g 6.723,60 EUR brutto abzüglich 2.256,90 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-
zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2021 aus 4.466,70 EUR zu zahlen.
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87 Die Beklagte beantragt,
88 1. das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juni 2021 -
10 Ca 7826/20 - abzuändern und die Klage abzuweisen;
89 sowie hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit diesem Antrag die vorläufige Voll-
streckbarkeit des Weiterbeschäftigungsantrags gemäß §§ 64 Abs. 7, 62 Abs. 1 S. 2
ArbGG auszuschließen;
90 2. die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Frankfurt am Main vom 17. Juni 2021 - 10 Ca 7826/20 - zurückzuweisen.
91 Die Klagepartei beantragt,
92 die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom
17. Juni 2021 - 10 Ca 7826/20 - zurückzuweisen
93 sowie
94 den Hilfsantrag der Beklagten auf Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Wei-
terbeschäftigungsantrages zurückzuweisen.
95 Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit die Klage abgewiesen
worden ist. Sie behauptet, die per E-Mail übersandte Kündigungserklärung vom 29. Sep-
tember 2020 sei von ihrem Hauptsitz aus den USA durch Herrn K abgegeben und aus
den USA an die Adresse der Klagepartei gesandt worden. Herr K sei zuvor durch ihren
„Executive Vice President & Chief Financial Officer and Director of the Board of L“, Herrn
M, autorisiert worden. Alle Kündigungsschreiben vom 29. September 2020 seien zudem
an die betroffenen Flugbegleiter mit dem Kurierunternehmen N von ihrem Hauptsitz in
A, Illinois/USA abgesendet worden. Die Entscheidung zur Schließung ihrer Basis in C sei
unabhängig von einer Normalisierung des Flugverkehrs endgültig getroffen worden. Be-
schäftigungsmöglichkeiten in C bestünden aufgrund der Schließung der dortigen Ba-
sis nicht mehr. Zur Begründung ihrer Berufung meint die Beklagte unter Wiederholung
und Vertiefung ihres Vortrags, das Arbeitsgericht Frankfurt am Main habe sich in der an-
gefochtenen Entscheidung unzutreffend und auf Basis rechtsfehlerhafter Erwägungen
nach Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO für international zuständig erklärt und eben-
so rechtsirrig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Anwendung des
§ 622 BGB über den 30. September 2020 hinaus bis zum 31. Mai 2021 fortbestanden ha-
be. Die Beklagte hält in diesem Zusammenhang auch die Anwendung der §§ 1, 17, 18
KSchG, 615, 623 BGB für rechtsfehlerhaft. Für die Frage der internationalen Zuständig-
keit des Gerichts könne für die ersten beiden Prüfungspunkte des Ortes, von dem aus
der Arbeitnehmer seine Verkehrsdienste erbringe (1) und an den er zurückkehre (2),
nicht darauf abgestellt werden, dass es für die in C stationierten Flugbegleiter seit vie-
len Jahren keinen anderen Ort gebe, von dem sie ihre Arbeit erbringen und an den sie
zurückkehren. Auf eine zeitliche Komponente komme es dabei nicht an. Fehlerhaft sei
auch die Auffassung, dass dort ihre Kernarbeiten begannen und endeten. Den eigentli-
chen Kern ihrer Tätigkeit erbrächten Flugbegleiter vielmehr an Bord eines Flugzeuges.
Zudem hätten die in C stationierten Flugbegleiter den Großteil ihrer vergüteten Arbeits-
zeit in den USA während der Zwischenlandungen (sog. Layover) verbracht und vergüte-
te Arbeitszeit nur zu einem deutlich geringeren Teil in C absolviert. Dort habe sich daher
nicht der Ort im Sinne der maßgeblichen Kriterien befunden. Zu dem Prüfungspunkt des
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Ortes, an dem ein Arbeitnehmer Anweisungen zu seinen Verkehrsdiensten erhalte (3),
sei im Hinblick auf die ortsunabhängig via Smartphone erteilten Weisungen festzustel-
len, dass der eine Ort, an dem die Flugbegleiter Anweisungen erhielten, nicht existiert
habe und damit auch nicht auf C bestimmbar sei. Auch der Ort, an dem der Arbeitneh-
mer seine Arbeit organisierte (4), habe dort nicht gelegen, da - so behauptet die Beklag-
te weiterhin - Flugbegleiter ihre Arbeit völlig ungebunden digital durch die jederzeit mög-
liche Nutzung der ihnen zur Verfügung gestellten Programme und von der Beklagten aus
A administriert organisiert hätten. Auf das Briefing und Debriefing könne, da beides so-
wohl in C als auch in den USA stattgefunden habe, nicht abgestellt werden. Nicht über-
zeugend sei ferner die Begründung des Arbeitsgerichts zu C als Ort der Arbeitsmittel (5),
da die Flugzeuge zur Ausübung der geschuldeten Tätigkeit nicht nur dort, sondern auch
in den USA bestiegen worden seien und werden mussten. Ein fester oder gar ausschließ-
licher Ort des Arbeitsmittels sei auch hinsichtlich der weiteren Arbeitsmittel nicht fest-
stellbar. Im Übrigen könne der örtliche Verbleib gänzlich nachrangiger Arbeitsmittel wie
Koffer, Uniform etc. nicht zur Bejahung der internationalen Zuständigkeit des Arbeitsge-
richts Frankfurt am Main herangezogen werden. Im Hinblick auf die Frage der Heimat-
basis (6) im Sinne der OPS 1.1095 des Anhangs III der Verordnung Nr. 3922/91 sei ent-
scheidend zu berücksichtigen, dass sie, die Beklagte, unstreitig keine Vorgaben für die
Wohnsitznahme in der Nähe des Flughafens C gemacht habe. Den Prüfungspunkt (7) -
Ort der Stationierung der Flugzeuge - habe das Arbeitsgericht im Ergebnis und entgegen
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts mit
dem ohne erkennbaren Grund erfolgten Abstellen auf den Aufenthaltsort der Flugzeu-
ge unberücksichtigt gelassen. In der Gesamtbetrachtung ergebe sich, so meint die Be-
klagte weiter, unter Berücksichtigung aller Einzelumstände jedenfalls eine engere Ver-
knüpfung des Arbeitsverhältnisses bzw. der von der Klagepartei gestellten Anträge mit
einem anderen Ort bzw. einem anderen Staat, nämlich den USA. Es sei grob unverhält-
nismäßig und unangemessen, die völlig heterogene Gruppe der der Basis zugeordneten
Flugbegleiter unterschiedlichster Staatsangehörigkeiten, Wohnsitzstaaten und Besteue-
rungs- und Sozialversicherungssysteme unter Missachtung der einzelfallbezogenen Krite-
rien der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts
über einen Kamm zu scheren. Fixpunkt aller Flugbegleiter sei der Sitz des Unternehmens
in den USA. Die Anwendung deutschen Rechts über Art. 30 EGBGB sei, so meint die Be-
klagte, wegen des nicht in Deutschland liegenden Arbeitsortes ausgeschlossen. Das Ar-
beitsgericht habe verkannt, dass bei einem Wechsel der Heimatbasis auch automatisch
das Vertragsstatut wechseln würde, wenn die neue Heimatbasis in einem anderen Staat
liege. Eine solche Volatilität des Arbeitsvertragsstatuts sei angesichts der ausdrücklichen
Rechtswahl im Arbeitsvertrag und im Hinblick auf die von einem Wechsel des Arbeits-
ortes völlig unberührt bleibenden Geltung eines einheitlichen tarifvertraglichen Rege-
lungswerks - hier des AFA-Tarifvertrages - weder zu rechtfertigen noch sachgerecht. We-
gen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf ihre Be-
rufungsbegründung vom 25. Januar 2022 und ihre weiteren Schriftsätze vom 28. März
2022, 14. Oktober 2022 und 8. November 2023 Bezug genommen.
96 Das Berufungsgericht hat aufgrund Beschlusses vom 28. Juni 2023 ein Sachverständi-
gengutachten zu den für die Entscheidung des Rechtsstreits als maßgeblich erachteten
Rechtsfragen des US-amerikanischen Rechts eingeholt. Wegen der Einzelheiten wird auf
den Inhalt des Beschlusses und wegen der Ergebnisse der beauftragten Sachverständi-
gen auf ihr Gutachten vom 23. Oktober 2023 verwiesen.
- Seite 17 von 48 -
97 Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen
überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf
die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen sowie auf die
Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
98 Die Berufungen der Klagepartei und der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Frankfurt am Main vom 17. Juni 2021 - 10 Ca 7826/20 - sind zwar zulässig, aber nur inso-
weit unbegründet, als auf die Berufung der Beklagten die Klage in dem auf Erteilung ei-
nes Zeugnisses gerichteten Antrag zurückzuweisen ist.
  I.
99 Die Berufungen sind zulässig. Sie sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG
statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt
(§§ 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., 64 Abs. 6 ArbGG, 519 ZPO) und jeweils innerhalb der Beru-
fungsbegründungsfrist ausreichend begründet worden, §§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 64
Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
  II.
100 Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main
vom 17. Juni 2021 - 10 Ca 7826/20 - ist unbegründet. Die Berufung der Klagepartei hat
nur insoweit Erfolg, als dem Kläger kein Zeugnisanspruch zusteht.
101 Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung seine internationale
Zuständigkeit für die Klagen sowie deren Zulässigkeit bejaht und die dem Urteil vom 17.
Juni 2021 zugrunde liegende Klage insoweit als begründet erachtet, als festzustellen ist,
dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 29.
September 2020 mit Ablauf des 30. April 2021 endete.
  1.
102 Die im Berufungsverfahren weiterverfolgte Klage ist zulässig.
103 a) Der Zulässigkeit steht eine fehlende internationale Zuständigkeit der deutschen Ge-
richte nicht entgegen. Diese sind vielmehr nach Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 lit. b
(i), Abs. 2 Brüssel Ia-VO, die nach ihrem Art. 66 Abs. 1 für die seit dem 10. Januar 2015
eingeleiteten und damit auch für die vorliegenden Klageverfahren gilt, international zu-
ständig.
104 aa) Bei einem Arbeitsrechtsstreit handelt es sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit i.S.v.
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Brüssel Ia-VO (vgl. BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 16, AP
Nr. 11 zu Art 30 EGBGB; 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14 - Rn. 12, AP Nr. 13 zu § 85 SGB
IX zur Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (im Folgenden: EuGVVO), der insoweit inhaltsglei-
chen Vorgängerregelung zur Brüssel Ia-VO).
105 bb) Der für die Anwendung der Brüssel-Ia-VO erforderliche Auslandsbezug (vgl. EuGH 17.
November 2011 - C-327/10 - [Hypoteční banka] Rn. 29 zur EuGVVO; BAG 26. April 2022
- 9 AZR 228/21 - Rn. 12, AP Nr. 42 zu § 1 AÜG; 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 17, aaO.)
ergibt sich daraus, dass die Beklagte ihren Wohnsitz in den USA hat. Als Wohnsitz von
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Gesellschaften und juristische Personen gilt gemäß Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO der Ort,
an dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlas-
sung befindet. Im Fall der Beklagte liegt dieser in A, Illinois.
106 cc) Der mit der Berufung geltend gemachte Einwand der Beklagten, es gebe eine ar-
beitsvertragliche Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der US-amerikanischen Gerich-
te (Ziff. 6 des Pre-Hire-Agreements vom 7. April 1997) steht der internationalen Zustän-
digkeit der deutschen Gerichte nicht entgegen. Die in Bezug genommene Regelung ge-
nügt nicht den Anforderungen des Art. 23 Brüssel Ia-VO, da sie nicht gemäß Art. 23 Nr. 1
Brüssel Ia-VO nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wurde und auch nicht die
Voraussetzungen des Art. 23 Nr. 2 Brüssel Ia-VO erfüllt. Dieser erfasst nur solche Ge-
richtsstandsvereinbarungen, die im Vergleich zu Art. 20 ff. Brüssel Ia-VO zusätzliche Ge-
richtsstände schaffen. Daran fehlt es bei der Vereinbarung eines ausschließlichen Ge-
richtsstands (EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 63, zum wortlautgleichen
Art. 21 Brüssel I-VO; BAG 30. November 2022 - 5 AZR 336/21 - Rn. 13 mwN.; AP Nr. 45 zu
§ 106 GewO).
107 dd) Nach Art. 21 Abs. 2 Brüssel-Ia-VO kann auch ein Arbeitgeber ohne Wohnsitz im Ho-
heitsgebiet eines Mitgliedstaats vor den Gerichtsständen des Art. 21 Abs. 1 lit. b Brüs-
sel-Ia-VO verklagt werden. Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO begründet für eine Kla-
ge gegen einen solchen Arbeitgeber einen Gerichtsstand vor dem Gericht eines Mitglied-
staates an dem Ort, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Ar-
beit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat.
108 (1) Maßgeblich für die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes ist der Ort, an dem
der Arbeitnehmer den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Ar-
beitgeber tatsächlich erfüllt bzw. an dem er den größten Teil seiner Arbeitszeit ver-
bringt (vgl. EuGH 14. September 2017 - C-168/16, C-169/16 - [Nogueira u.a.] Rn. 59 ff. zu
Art. 19 Nr. 2 lit. a EuGVVO). Lässt sich - wie bei fliegendem Personal im internationalen
Luftverkehr - der tatsächliche Mittelpunkt und auch ein Schwerpunkt der Berufstätigkeit
nicht feststellen, so sind zur Bestimmung des Ortes, „von dem aus“ gearbeitet wird die
vom Europäischen Gerichtshof die für die Vorgängerregelung benannten Indizien samt
Würdigung des Einzelfalls heranzuziehen.
109 (a) Dabei ist insbesondere zu ermitteln, in welchem Mitgliedstaat der Ort liegt, von dem
aus der Arbeitnehmer seine Verkehrsdienste erbringt, an den er danach zurückkehrt, an
dem er Anweisungen dazu erhält und seine Arbeit organisiert und an dem sich die Ar-
beitsmittel befinden. Außerdem ist der Ort zu berücksichtigen, an dem die Flugzeuge
stationiert sind, in denen die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird. Der Staat, von dem aus
ein Mitglied des bei einer Fluggesellschaft beschäftigten Flugpersonals gewöhnlich seine
Arbeit verrichtet, ist jedoch nicht mit dem Staat gleichzusetzen, dessen Staatszugehörig-
keit im Sinne von Art. 17 des Abkommens von A die Flugzeuge dieser Fluggesellschaft
haben (vgl. EuGH 14. September 2017 - C-168/16, C-169/16 - [Nogueira u.a.] Rn. 63 f.,
76).
110 (b) Der Begriff des Ortes, an dem bzw. von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine
Arbeit verrichtet, kann ferner nicht mit dem Begriff der Heimatbasis i.S.v. Anhang III der
Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 gleichgesetzt werden. Das bedeutet jedoch nicht, dass
der Begriff der Heimatbasis irrelevant wäre. Vielmehr stellt er einen Aspekt dar, der bei
der Ermittlung der Indizien eine wichtige Rolle spielen und es unter Umständen ermögli-
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chen kann, den Ort zu bestimmen, von dem aus die Arbeitnehmer gewöhnlich ihre Arbeit
verrichten (EuGH 14. September 2017 - C-168/16, C-169/16 - [Nogueira u.a.] Rn. 66 f.).
111 (c) Der Begriff der Heimatbasis wird in der Norm OPS 1.1095 des Anhangs III der Ver-
ordnung (EWG) Nr. 3922/91 definiert als der „vom Luftfahrtunternehmer gegenüber
dem Besatzungsmitglied benannter Ort, wo das Besatzungsmitglied normalerweise eine
Dienstzeit oder eine Abfolge von Dienstzeiten beginnt und beendet und wo der Luftfahrt-
unternehmer normalerweise nicht für die Unterbringung des betreffenden Besatzungs-
mitglieds verantwortlich ist.“ Dieser Ort wird weder beliebig noch vom Arbeitnehmer be-
stimmt, sondern gemäß der Norm OPS 1.1090 Nr. 3.1 des Anhangs III der Verordnung
(EWG) Nr. 3922/91 vom Luftfahrtunternehmer für jedes Besatzungsmitglied. Die Heimat-
basis verlöre nur dann ihre Relevanz für die Bestimmung des Ortes, von dem aus der Ar-
beitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, wenn unter Berücksichtigung aller Um-
stände des jeweiligen Falls das konkrete Begehren eine engere Verknüpfung mit einem
anderen Ort als der Heimatbasis aufwiese. Damit ist sie ein wichtiges Indiz und im Er-
gebnis immer dann gewöhnlicher Arbeitsort, wenn nicht ein außergewöhnlicher Fall vor-
liegt, in dem eine engere Verbindung zu einem anderen Ort als gewöhnlichem Arbeits-
ort existiert (vgl. EuGH 14. September 2017 - C-168/16, C-169/16 - [Nogueira ua.] Rn. 70
ff., Temming NZA 2017, 1437; Krebber LMK 2017, 400168; Winkler v. Mohrenfels EuZA
2018, 236; Carrillo Pozo REDT 2018, 19).
112 (2) Das Arbeitsgericht hat unter Beachtung dieser Rechtsgrundsätze und in Anwendung
der sog. indiziengestützten Methode sämtliche einzubeziehenden Aspekte bewertet
und zu Recht C als gewöhnlichen Arbeitsort der Klagepartei i.S.v. Art. 21 Abs. 1 lit. b (i),
Abs. 2 Brüssel-Ia-VO bestimmt und damit seine internationale Zuständigkeit bejaht. Zur
Vermeidung von Wiederholungen macht sich die Berufungskammer die gründlichen und
zutreffenden Ausführungen unter A. III. auf Seiten 32 bis 46 der Entscheidungsründe des
angefochtenen Urteils vom 17. Juni 2021 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG vollumfänglich zu ei-
gen. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Beklagten ist Folgendes zu ergänzen:
113 (a) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten verliert das für die Bestimmung des
gewöhnlichen Arbeitsortes der Klagepartei als im internationalen Luftverkehr eingesetz-
ten Flugbegleiter wichtige Indiz der Heimatbasis im Streitfall nicht deshalb seine Bedeu-
tung, weil es keine vertragliche Vorgabe zur Wohnsitznahme in der Nähe des Flughafens
C gegeben habe.
114 (aa) Eine Wohnsitznahme in der Nähe der Heimatbasis wird nach der im Wortlaut zitier-
ten Definition in OPS 1.1095 des Anhangs III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 gera-
de nicht vorausgesetzt. Auch der Blick auf das Gebiet der sozialen Sicherheit im euro-
parechtlichen Kontext zeigt, dass der Wohnsitz des Arbeitnehmers für die Bestimmung
der Heimatbasis irrelevant ist. So heißt es in dem durch die Änderungs-Verordnung (EU)
Nr. 465/2012 vom 22. Mai 2012 eingefügten Erwägungsgrund 18b der Koordinierungs-
Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 (Amtsblatt EU 2012 L 149/5) u.a.:
115 „Um die Anwendung des Titels II dieser Verordnung auf Mitglieder von Flug- und Kabi-
nenbesatzungen zu erleichtern, ist es gerechtfertigt, das Konzept der ‚Heimatbasis‘ als
das Kriterium für die Bestimmung der für die Mitglieder von Flug- und Kabinenbesatzun-
gen geltenden Rechtsvorschriften heranzuziehen.“
- Seite 20 von 48 -
116 In dem ebenfalls durch die genannte Änderungs-Verordnung eingefügten Abs. 5 des
Art. 1144 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 heißt es:
117 „(5) Eine Tätigkeit, die ein Flug- oder Kabinenbesatzungsmitglied in Form von Leistungen
im Zusammenhang mit Fluggästen oder Luftfracht ausübt, gilt als in dem Mitgliedstaat
ausgeübte Tätigkeit, in dem sich die ‚Heimatbasis‘ im Sinne von Anhang III der Verord-
nung (EWG) Nr. 3922/91 befindet.“
118 (bb) Zwar kann schon aufgrund der unterschiedlichen Zwecksetzungen der jeweiligen
Verordnungen der für das internationale Verfahrensrecht und das internationale Privat-
recht maßgebliche Begriff des gewöhnlichen Arbeitsortes nicht mit dem Begriff der Hei-
matbasis gleichgesetzt werden (vgl. EuGH 14. September 2017 - C-168/16, C-169/16 -
[Nogueira u.a.] Rn. 65, 74; Winkler v. Mohrenfels EuZA 2018, 236, 242 ff.). So bezweckt
die Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 die Harmonisierung der technischen Vorschriften und
der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt; die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ist Kern
des europäischen koordinierenden Sozialrechts (vgl. BeckOGK/Schreiber, 1.9.2019, VO
(EG) 883/2004 Art. 1 Rn. 1 ff.). Der Begriff der Heimatbasis im Sinne dieser Verordnun-
gen und der gewöhnliche Arbeitsort i.S.v. von Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO sind
daher nicht identisch. Wenn die Heimatbasis in Anknüpfung an die Definitionen des Be-
griffs in den genannten Verordnungen gleichwohl als wichtiges Indiz bei der sog. indizi-
engestützten Methode zu berücksichtigen ist, so verbietet sich jedoch eine Erweiterung
der Definition des Begriffs in dem Sinne, dass der gewöhnliche Arbeitsort zusätzlich ei-
ne vertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Wohnsitznahme oder auch nur ei-
nen tatsächlichen Wohnsitz in der Nähe der Heimatbasis voraussetzt. Auch der Sinn und
Zweck des Gerichtsstands des gewöhnlichen Arbeitsortes gebietet ein solches Verständ-
nis nicht.
119 (cc) Ein Wohnsitz in der Nähe des Stationierungsortes mag das wichtige und im Regelfall
für die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes ausschlaggebendes Indiz der Heimat-
basis bekräftigen bzw. ein zusätzliches Indiz dafür sein, dass der Arbeitnehmer von dort
aus auch tatsächlich seine Verkehrsdienste beginnt und an den er danach zurückkehrt.
In Fällen wie dem vorliegenden, in denen trotz weit entferntem Wohnsitz die Heimatba-
sis der Ort ist, an dem die Arbeit für gewöhnlich aufgenommen und wieder beendet wird,
bleibt der Wohnsitz hingegen ohne Relevanz, zumal die Reisezeiten zwischen Heimatba-
sis und Wohnort Privatsache der Klagepartei sind. Andererseits kann unabhängig von der
Lage des Wohnorts das Indiz der Heimatbasis für die Bestimmung des gewöhnlichen Ar-
beitsortes entkräftet sein, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit in nicht unerheblichem
Umfang auch an anderen Flughäfen beginnen und beenden würde. Dies ist, da die Flug-
einsätze der Klagepartei für die Beklagte stets am Flughafen C begannen und endeten,
vorliegend jedoch nicht der Fall.
120 (dd) Der Anknüpfung an die Heimatbasis liegt das berechtigte Interesse des Flugperso-
nals zugrunde, am Ort der Stationierung klagen zu können. An diesem Ort entfalten sich,
sofern die Heimatbasis auch die tatsächliche Einsatzbasis ist, die mit Art. 21 Abs. 1 lit. b
(i) Brüssel Ia-VO intendierten Vorteile des gewöhnlichen Arbeitsorts für die Arbeitnehmer
durch eine Konzentration von Streitigkeiten im räumlich-gegenständlichen Umfeld der
Arbeit (vgl. Knöfel, GPR 2019, 43-445 mwN.). Dieses Interesse kann einem Arbeitnehmer
nicht deshalb abgesprochen werden, weil sein Wohnsitz nicht in der Nähe des Ortes lie-
gen muss, in dem sich seine Einsatzbasis befindet.
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121 (b) In der Zuweisung des Flughafens C als Heimatbasis und tatsächlicher Einsatzbasis
der Klagepartei liegt auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Streitfalles
das ausschlaggebende Indiz dafür vor, dass dieser Ort als gewöhnlicher Arbeitsort i.S.d.
Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO gilt. Ein außergewöhnlicher Fall, der wegen der wei-
teren relevanten Indizien die Heimatbasis als gewöhnlichen Arbeitsort ausschlösse, liegt
nicht vor.
122 (aa) Die von der Beklagten gegen die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu dem Ort der
tatsächlichen Arbeitsaufnahme und -beendigung vorgebrachten Argumente sind irre-
levant. In der angefochtenen Entscheidung wird entgegen der Darstellung der Beklag-
ten nicht auf C als den Ort abgestellt, an dem, sondern von dem aus die Klagepartei ih-
re Verkehrsdienste erbrachte. Für die diesbezüglichen Indizien ist vielmehr ausschlagge-
bend, dass die Klagepartei in C nicht nur ihre Heimatsbasis hatte, sondern von dort aus
sie auch tatsächlich stets ihre Verkehrsdienste als Flugbegleiter begann und an den sie
danach zurückkehrte. Nicht maßgeblich ist hingegen weder, dass dies - insoweit ist der
Einwand der Beklagten zwar zutreffend aber wiederum unerheblich - schon seit vielen
Jahren der Fall ist, noch, dass die Kerntätigkeit eines Flugbegleiters an Bord eines Flug-
zeuges ganz überwiegend während des Flugs erbracht wird. Die auf den gewöhnlichen
Arbeitsort als dem Ort abstellende sog. base rule, „von dem aus“ gearbeitet wird, be-
zieht sich gerade auf Arbeiten im Bereich von Transport, für die der tatsächliche Mittel-
punkt oder ein Schwerpunkt der Berufstätigkeit nicht festgestellt werden kann (vgl. Sp-
ohnheimer in: BeckOK, Art. 21 Brüssel Ia-VO Rn 12 mwN.). Auf die Erbringung des über-
wiegenden Teils der geschuldeten Arbeitsleistung im Flugzeug oder auf bezahlte Aufent-
halte während sog. Layover kommt es mithin nicht an.
123 (bb) Die weiteren, in die Gesamtbewertung einzubeziehenden, Indizien entkräften das
ausschlaggebende Indiz der Heimatbasis, an der die Arbeitseinsätze der Klagepartei je-
weils begannen und endeten, nicht. Die Betrachtung der Orte, an denen der Arbeitneh-
mer Anweisungen erhält und seine Arbeit organisiert, an denen sich die Arbeitsmittel
befinden und an denen die Flugzeuge stationiert sind, kann der Annahme der Heimat-
basis als gewöhnlichen Arbeitsort nur entgegenstehen, wenn sie in der Gesamtbetrach-
tung keinen ausreichenden Bezug zum Ort der Heimatbasis aufweisen. Dies ist vorlie-
gend nicht der Fall. Arbeitsanweisungen erreichten die Klagepartei über ihr Smartphone
und durch die dort beschäftigten Supervisoren auch an ihrer Heimatbasis. Dass die Ein-
satzplanung des in C stationierten Flugpersonals in der Hauptverwaltung der Beklagten
in A erfolgte und dort auch fachliche und disziplinarische Maßnahmen eingeleitet wur-
den, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Es kommt für den erforderlichen aus-
reichenden Bezug zum Ort der Heimatbasis nicht auf den Ort an, von dem aus Anweisun-
gen erteilt werden, sondern auf den Ort, an dem sie der Arbeitnehmer erhält. Des Weite-
ren erfolgten in C auch weitere Maßnahmen der Arbeitsorganisation der Klagepartei, et-
wa nach der erforderlichen Meldung in der Basis im Rahmen der Briefings und De-Brie-
fings. Dass die Flugzeuge der Beklagten nicht am Flughafen C stationiert sind, ist in die-
sem Gesamtzusammenhang irrelevant. Es handelt sich dabei um ein nur untergeord-
netes Kriterium mit schwacher Indizwirkung, da der Stationierungsort nicht zwingend
mit dem Ort, an dem die Klagepartei gewöhnlich ihre Arbeit verrichtet, korrespondieren
muss (vgl. BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 36, aaO.).
124 (cc) Die vorgenannten weiteren Indizien stehen mithin der Annahme der Heimatbasis
als gewöhnlicher Arbeitsort der Klagepartei nicht entgegen. Vielmehr sprechen auch die-
se aus den genannten Gründen neben dem in der Regel ausschlaggebenden Indiz der
- Seite 22 von 48 -
Heimatsbasis als Ort des tatsächlichen Beginns und Endes der Arbeitseinsätze für einen
ausreichenden Bezug zu C als gewöhnlichem Arbeitsort der Klagepartei. Entgegen der
Annahme der Beklagten ist hierfür gerade nicht erforderlich, dass auch hinsichtlich der
weiteren Indizien (Arbeitsanweisung, Arbeitsorganisation und Arbeitsmittel) ein örtlicher
Schwerpunkt bzw. ein Überwiegen an der Heimatsbasis festgestellt werden müsste. Ent-
scheidend ist vielmehr, dass sich aus den Umständen des Streitfalls nach der durchge-
führten Gesamtbetrachtung keine Gründe ergeben, aufgrund derer das für den gewöhn-
lichen Arbeitsort starke Indiz der Heimatbasis entkräftet wäre.
125 (dd) Unerheblich ist ferner auch der Einwand der Beklagten, das Arbeitsgericht habe bei
der Gesamtbewertung nicht angemessen berücksichtigt, dass sich die gesamte Struk-
tur und Gestaltung der Realität der Rechtsbeziehung ausschließlich dem Umstand folge,
dass es sich bei ihr um eine US-amerikanische Fluggesellschaft mit Sitz in den USA und
jahrzehntelanger Kooperation mit der US-amerikanischen Gewerkschaft der Flugbeglei-
ter AFA handele und sie ersichtlich keine missbräuchliche Umgehungsstrategie verfolge.
Diese Gesichtspunkte spielen für die Feststellung des gewöhnlichen Arbeitsortes i.S.d.
Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO anhand der indiziengestützten Methode keine Rolle.
126 (c) Der Feststellung des gewöhnlichen Arbeitsortes der Klagepartei gemäß Art. 21 Abs. 1
lit. b (i) Brüssel Ia-VO in C steht keine engere Verbindung des Arbeitsverhältnisses der
Parteien zu den USA oder einem anderen Staat entgegen. Die von der Beklagten hierge-
gen gerichteten Berufungsangriffe sind unbegründet.
127 (aa) Bei der in Art. 21 Abs. 1 lt. b (i) Brüssel Ia-VO nicht ausdrücklich aufgenommenen,
aber unter dem Gesichtspunkt der Rechtsvereinheitlichung (vgl. EuGH 14. September
2017 - C-168/16, C-169/16 - [Nogueira u.a.] Rn. 55, aaO.) zu prüfenden Rückausnah-
me in Anlehnung an die Ausweichklausel zum anwendbaren materiellen Recht in Art. 8
Abs. 4 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I-VO) ist zu klären, ob die nach der indizien-
gestützten Methode „an sich“ zutreffende Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes
ausnahmsweise nicht gilt, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund der Gesamtheit der Um-
stände engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist. In diesem Fall ist das
Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Um zu klären, ob engere Verbindungen zu
einem anderen Staat vorliegen, ist auf die Gesamtheit der Umstände abzustellen. Dabei
ist nicht allein die Anzahl der für eine Verbindung zu dem einen oder dem anderen Staat
sprechenden Kriterien maßgebend. Vielmehr ist eine wertende Gewichtung sämtlicher
Gesichtspunkte vorzunehmen, die die Anknüpfung des Arbeitsverhältnisses prägen (vgl.
BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 30, aaO.; 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14 - Rn.
30, aaO.). Sollen die Einzelumstände auf die engere Verbindung zu einem anderen Staat
verweisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der Regelanknüpfung deutlich überstei-
gen (BAG Urteil vom 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14 - Rn. 30, aaO. mwN.).
128 (bb) Das Arbeitsgericht ist nach wertender Gewichtung der zu berücksichtigenden we-
sentlichen und nachrangigen Anknüpfungsmomente zu dem zutreffenden Ergebnis ge-
langt, dass keine engere Verbindung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zu den USA
besteht.
129 (1) Zu den in die Abwägung einzubeziehenden wesentlichen Kriterien gehören u.a. das
Land, in dem der Arbeitnehmer Steuern und Abgaben auf die Einkünfte aus seiner Tätig-
keit entrichtet, und das Land, in dem er der Sozialversicherung und den diversen Ren-
ten-, Gesundheits- und Erwerbsunfähigkeitsregelungen angeschlossen ist (vgl. EuGH Ur-
teil vom 12. September 2013 - C-64/12 - Rn. 41, AP Nr. 1 zu Rom I-Verordnung [Schle-
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cker]; BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 31, aaO.). Diese Kriterien erachtet die Be-
klagte zu Unrecht als für die Entscheidung des Streitfalls unmaßgeblich. Da sich der Ort
der Entrichtung der Steuern und Abgaben sowie des Anschlusses an die Sozialversiche-
rung im Fall der Klagepartei in Deutschland befindet, liegt unter diesen Gesichtspunkten
eine engere Verknüpfung des Arbeitsverhältnisses mit den USA fern.
130 (2) Zu den wesentlichen Kriterien zählen des Weiteren der Arbeitsort, der Sitz des Arbeit-
gebers, die Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien und der Wohnsitz des Arbeitneh-
mers. Von diesen weist mit dem Sitz der Beklagten nur eines eine engere Verbindung zu
den USA auf. Die Klagepartei besitzt weder die Staatsangehörigkeit der USA noch ist sie
dort wohnhaft, so dass diese Gesichtspunkte keine Anknüpfung an eine engere Verbin-
dung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zu den USA bieten. Auch aus den Orten der
Arbeitsleistung der Klagepartei lässt sich eine solche Anknüpfung nicht ableiten, da die
Klagepartei die eigentliche Tätigkeit als Flugbegleiter unzweifelhaft nicht überwiegend
in den USA, sondern im Flugzeug außerhalb ihres Staatsgebietes erbrachte. Auf die War-
tezeiten während sog. Layover einschließlich etwaiger Übernachtungen in den USA zwi-
schen den Flügen kann, soweit in diesen keine Arbeitsleistung erbracht werden, nicht ab-
gestellt werden. Dass die Klagepartei in diesen Zeiten tatsächlich in einem - bezogen auf
ihre Gesamtarbeitszeit - überwiegenden Umfang in den USA gearbeitet hätte, hat die Be-
klagte nicht substantiiert dargelegt. Dagegen spricht bereits, dass sie nicht über eine Ar-
beitserlaubnis für die USA verfügt. Von den genannten wesentlichen Kriterien verbleibt
mithin nur der Sitz der Beklagten in den USA. Diesem Kriterium ist unter Berücksichti-
gung der im Weiteren in die wertende Gewichtung einzubeziehenden nachrangigen Kri-
terien keine hinreichende Prägekraft für eine engere Verbindung zu den USA zuzuschrei-
ben.
131 (3) Als nachrangige Kriterien zu berücksichtigen sind im Streitfall die Vertragssprache,
der Ort des Vertragsabschlusses, die Bezugnahme auf Rechtsvorschriften im Vertrag,
das Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung, die Verortung von Direktionsrechten
und die Lohnwährung (vgl. BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 30, BeckOGK/Knöfel
Rom I-VO Art. 8 Rn. 82 mwN.). Zwar weisen diese Kriterien einschließlich der in US-Dol-
lar berechneten und nach Wechselkurs in Euro ausgezahlten Vergütung sämtlich einen
Bezug zu den USA auf. Dieser ist jedoch aufgrund des Gewichts der gegen eine engere
Verbindung sprechenden wesentlichen Anknüpfungsmomente auch unter Berücksichti-
gung des Sitzes der Beklagten in den USA nicht geeignet, eine Ausnahme von der Rege-
lanknüpfung an den festgestellten gewöhnlichen Arbeitsort der Klagepartei in Deutsch-
land zu begründen. Ausschlaggebend für diese Wertung ist, dass es sich dabei im We-
sentlichen um vertragsimmanente Kriterien handelt, denen in dieser Konstellation des
Überwiegens wesentlicher Anknüpfungsmomente in qualitativer und quantitativer Hin-
sicht kein ausreichendes Gewicht für eine abweichende Beurteilung beigemessen wer-
den kann. Andernfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, die vom Gesetzgeber im In-
teresse des Arbeitnehmers vorgesehene Regelanknüpfung durch die Vertragsgestaltung
und entsprechende Abreden zu unterlaufen (vgl. BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn.
30, aaO.; 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14 - Rn. 30, aaO.). Auch dem Umstand, dass die
Dienst- und Einsatzplanung der Klagepartei sowie Arbeitsanweisungen (auch) von A aus
erfolgten, kommt in der Gesamtbetrachtung kein ausschlaggebendes Gewicht zu. Dem
steht eine starke Prägung des Arbeitsverhältnisses durch die an der Heimatbasis vorhan-
denen Strukturen, der dort durchgeführten Maßnahmen der Arbeitsorganisation und die
Weisungsbefugnisse und weiteren Kompetenzen der dortigen Supervisoren entgegen.
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132 b) Die Klage ist auch im Übrigen zulässig.
133 aa) Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich für den
Antrag zu 1., mit dem sich die Klagepartei gegen die Wirksamkeit der nicht unterschrie-
benen und damit der Schriftform gemäß §§ 623, 126 Abs. 1, 125 S. 1 BGB nicht genügen-
den Kündigung vom 29. September 2020 wendet, daraus, dass sich die Beklagte einer
endgültigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch dieses der Schriftform nicht ge-
nügende Schreiben beruft und die Klagepartei daher ein berechtigtes Interesse am Fort-
bestand ihres Arbeitsverhältnisses hat. Mangels schriftlicher Kündigung handelt es sich
dabei nicht um eine Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG mit punktuellem Streitge-
genstand, sondern um einen richtigerweise als allgemeiner Feststellungsantrag gemäß
§ 256 Abs. 1 ZPO gestellten Antrag.
134 bb) Zulässigkeitsbedenken bestehen auch hinsichtlich der im Berufungsverfahren zur
Entscheidung angefallenen weiteren Anträge nicht. Dies sind der auf Zustimmung zu
dem Angebot der Klagepartei auf Wiedereinstellung vom 22. Januar 2021 gerichtete An-
trag zu 3. und die Zahlungsanträge zu 5. Der auf Abgabe einer Willenserklärung gerich-
tete Antrag zu 3. ist hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da die wesent-
lichen Vertragsbestandteile - Tätigkeit als Flugbegleiter zu unveränderten Bedingungen
-, die das Angebot der Klagepartei umfassen soll, dem im Antrag zitierten Schreiben und
den darin in Bezug genommenen Vertragsgrundlagen zu entnehmen sind. Das erforder-
liche Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich für diesen Antrag und für die Zahlungsanträge
schon aus der Nichterfüllung der behaupteten materiellen Ansprüche.
135 cc) Aufgrund der jeweiligen Bedingungen der Antragstellung in der Berufungsinstanz
sind die Anträge zu 2., 4. und 6. nicht zur Entscheidung angefallen. Nach der Antragsbe-
gründung sind die Hilfsanträge zu 2. nur vorsorglich für den Fall vorgesehen, dass das
Gericht einen punktuellen Antrag für erforderlich erachtet. Der auf Weiterbeschäftigung
gerichtete Antrag zu 4. ist ausdrücklich nur für den Fall des vollständigen Obsiegens mit
den Anträgen zu 1. oder 2. gestellt worden. Hiernach ist er, da die Klagepartei mit dem
Antrag zu 1. nur teilweise obsiegt hat, nicht zur Entscheidung angefallen. Gleiches gilt
für die Anträge zu 6., die für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. gestellt wor-
den sind. Das nur teilweise Obsiegen bewirkt nach der Art des Begehrens keinen Bedin-
gungseintritt, da im Zeitpunkt der angegriffenen Folgekündigung kein Arbeitsverhältnis
mehr bestand.
  2.
136 Die Klage ist insoweit über den durch das Arbeitsgericht festgestellten Umfang begrün-
det, als auch der Antrag auf Zeugniserteilung als unbegründet zurückzuweisen ist. Im
Übrigen ist die Klage unbegründet.
137 Der von der Klagepartei mit dem Antrag zu 1. geltend gemachte Anspruch auf Feststel-
lung des Fortbestandes ihres Arbeitsverhältnisses über den 30. April 2021 hinaus be-
steht nicht, da es mit Wirkung zum Ende dieses Tages durch die Kündigung der Beklag-
ten vom 29. September 2020 beendet worden ist. Eine Unwirksamkeit dieser Kündigung
ist weder nach dem auf das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der von ihnen ge-
troffenen Rechtswahl anwendbaren US-amerikanischen Recht bzw. dem Recht des Bun-
desstaates Illinois oder nach Regelungen der AFA-Vereinbarung feststellbar. Noch liegt
ein Verstoß gegen solche Bestimmungen des deutschen Rechts vor, die im Streitfall trotz
- Seite 25 von 48 -
der Rechtswahl der Parteien als zwingende Bestimmungen im Sinne des internationa-
len Privatrechts anwendbar sind. Die Kündigung ist nicht wegen der Nichteinhaltung des
Schriftformgebots aus § 623 BGB unwirksam und auch nicht wegen Verstößen gegen § 1
KSchG, § 17 Abs. 1, 3 KSchG, § 17 Abs. 2 KSchG oder § 18 KSchG. Die geltend gemach-
ten Ansprüche auf Wiedereinstellung und Zahlung stehen der Klagepartei gegen die Be-
klagte ebenfalls nicht zu.
138 a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterliegt aufgrund der von ihnen getroffenen
Rechtswahl mit der Bezugnahme auf das Recht der Vereinigten Staaten in in Ziff. 5 des
Pre-Hire-Agreements und in Ansehung des Sitzes der Beklagten in A, Illinois, dem Ver-
tragsstatut des Bundesstaates Illinois. Gleichwohl sind die für den Streitfall relevan-
ten zwingenden Bestimmungen des deutschen Rechts zu beachten, da dieses ohne die
Rechtswahl objektiv anwendbar wäre.
139 aa) Das auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbare materielle Recht bestimmt
sich nach Art. 27 ff. EGBGB in der bis 16. Dezember 2009 geltenden Fassung (aF). Die-
se Bestimmungen sind zwar zum 17. Dezember 2009 durch die Bestimmungen der Rom
I-VO abgelöst worden. Nach Art. 28 Rom I-VO findet diese Verordnung jedoch erst auf
die ab dem 17. Dezember 2009 geschlossenen Verträge Anwendung. Infolge dieser in-
tertemporalen Kollisionsnorm sind für die vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Verträ-
ge weiterhin das EGBGB und damit auch die Art. 27, 30 und 34 EGBGB (aF) anzuwenden
(BAG 23. August 2012 - 8 AZR 394/11 - Rn. 23 mwN., AP Nr. 1 zu § 167 ZPO). Da der Ar-
beitsvertrag der Parteien bereits im April 1997 geschlossen wurde und keine - das Ent-
stehen einer neuen Rechtsbeziehung begründenden - wesentlichen Änderungen nach
dem 17. Dezember 2009 vorgetragen oder sonstwie ersichtlich sind, kommen hiernach
nicht die Bestimmungen der Rom I-VO, sondern Art. 27 ff. EGBGB zur Anwendung.
140 bb) Gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB (aF) unterliegt der Vertrag dem von den Parteien ge-
wählten Recht, wobei die Rechtswahl ausdrücklich sein muss oder sich mit hinreichen-
der Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Fal-
les ergeben muss. Die Parteien haben mit der Regelung über die Geltung des Rechts der
Vereinigten Staaten von Amerika einschließlich des Railway Labor Acts und der AFA-Ver-
einbarung in Nr. 5 des Pre-Hire Agreements eine ausdrückliche Rechtswahl US-ameri-
kanischen Rechts getroffen. Wegen der durchgehenden Anwendung der auf Grundlage
US-amerikanischen Rechts abgeschlossenen und dieses zugrunde legenden AFA-Verein-
barung mit den maßgeblichen Arbeitsbedingungen auf das Arbeitsverhältnis ergibt sich
diese Rechtswahl im Übrigen auch aus den Umständen des Falles.
141 cc) Die Rechtswahl darf bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen gemäß Art. 30
Abs. 1 EGBGB (aF) nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird,
der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Abs. 2
mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (aF) ist
auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse das Recht des Staates objektiv anwendbar,
in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung seines Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrich-
tet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist, es sei denn, dass
sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeits-
verhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist.
142 dd) Bei der Anwendung des Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (aF) ist auch auf Altfälle eine wei-
te Auslegung des Begriffs des gewöhnlichen Arbeitsortes im Einklang mit der „von-dem-
aus“-Klausel bzw. „base rule“ des Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO vorzunehmen (vgl. EuGH
- Seite 26 von 48 -
Urteil vom 15. März 2011 - C-29/10 - Rn. 46, AP Nr. 5 zu Art 5 Brüsseler Abkommen; BAG
19. März 2014 - 5 AZR 252/12 (B) - Rn. 25, AP Nr. 26 zu § 130 BGB). Aufgrund der aus
Gründen der Rechtseinheitlichkeit vorzunehmenden „parallelen Auslegung“ der Anknüp-
fungen im internationalen Verfahrensrecht und im materiellen internationalen Privat-
recht (vgl. EuGH 14. September 2017 - C-168/16, C-169/16 - [Nogueira u.a.] Rn. 10, 55;
Winkler v. Mohrenfels EuZA 2018, 236 mwN.) kann mithin auf die dargestellten Rechts-
grundsätze zur Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes i.S.d. Art. 21 Abs. 1 lit. b) (i)
Brüssel Ia-VO Bezug genommen werden.
143 ee) Hiernach wäre gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (aF) ohne Rechtswahl deutsches
Recht anwendbar, da der gewöhnliche Arbeitsort der Klagepartei i.S.d. Regelung der
Flughafen C war und sich aus der Gesamtheit der Umstände keine engere Verbindung zu
den USA gemäß Art. 30 Abs. 2 2. Hs. EGBGB (aF) ergibt. Der Einwand der Beklagten, die
Bewertung führe dazu, dass bei einem Wechsel der Heimatbasis in einen anderen Staat
auch automatisch das Vertragsstatut wechseln würde, ist irrelevant. Dass die Beklagte
diesen Ort - in der Zukunft - ggf. einseitig ändern kann, besagt nichts über dessen Be-
stimmung in der Gegenwart (BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 36, aaO.).
144 b) Ausgehend von dem hiernach im Streitfall maßgeblichen Arbeitsvertragsstatut mit der
genannten Einschränkung wegen des objektiven Vertragsstatuts erweist sich die Kündi-
gung der Beklagten vom 29. September 2020 weder wegen Verstoßes gegen US-ame-
rikanisches Recht bzw. das Recht des Bundesstaates Illinois oder Regelungen der AFA-
Vereinbarung noch gegen zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts als unwirk-
sam.
145 aa) Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt nicht bereits aus einem Verstoß gegen Form-
vorschriften.
146 (1) Die Kündigung war nach dem US-amerikanischen Arbeitsvertragsstatut formfrei mög-
lich. Dass die per E-Mail ausgesprochene und die nach der Behauptung der Beklagten
zusätzlich mit einem Kurierunternehmen übermittelte Kündigung vom 29. September
2020 mangels Unterzeichnung nicht die Schriftform im Sinne des deutschen Rechts-
verständnisses (§§ 623, 126 Abs. 1, 125 S. 1 BGB) wahrten, ist daher unschädlich. Ein
Schriftformgebot oder anderes Formerfordernis für die Kündigung eines Arbeitsverhält-
nisses enthält das US-amerikanische Recht bzw. das Recht des Bundesstaates Illinois
nicht. Vielmehr besteht nach der auch in Illinois geltenden „at-will“-Doktrin für den Ab-
schluss und für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen die volle Vertrags- und mithin
auch Formfreiheit. Danach kann jede Partei ein unbefristetes Arbeitsverhältnis jederzeit
und ohne Einhaltung einer bestimmten Frist oder Form kündigen, ohne eine Rechtferti-
gung hierfür vorzutragen (vgl. Sachverständigengutachten Ziff. 4 b) aa) S. 10 f. Fußn. 21;
Ziff. 5, S. 13 mit Hinw. auf Hishon v. King & Spalding, 467 U.S. 69, 74 (1984). Auch das
Pre-Hire-Agreement der Parteien und die mit diesem in Bezug genommenen AFA-Verein-
barung sehen keine Formvorschriften für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor.
147 (2) Die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2020 ist auch nicht wegen Versto-
ßes gegen die Schriftformvorgabe des § 623 BGB unwirksam. Diese Vorschrift ist keine
international zwingende Norm im Sinne einer Eingriffsnorm gemäß Art 34 EGBGB (aF).
Sie fällt, auch wenn sie unabdingbar ist und mangels einer Regelung zur Form im US-
amerikanischen Recht jedenfalls hinsichtlich arbeitgeberseitig ausgesprochener Kündi-
gungen für den Arbeitnehmer auch günstiger sein dürfte, auch nicht in den Anwendungs-
- Seite 27 von 48 -
bereich des Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF). Als Formvorschrift unterliegt sie vielmehr dem
Formstatut nach Art. 11 Abs. 1 und 3 EGBGB (aF).
148 (a) Nach Absatz 1 dieser Norm ist ein Rechtsgeschäft formgültig, wenn es die Former-
fordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsgeschäft anzu-
wenden ist, oder des Rechts des Staates, in dem es vorgenommen wird, erfüllt. Bei An-
wendung dieser Regelung ist bei Handeln eines Vertreters der Staat maßgebend, in dem
sich der Vertreter befindet. Zweck der alternativen Zulassung der Formvorschriften des
für das Rechtsgeschäft einschlägigen Rechts (Geschäftsform) oder desjenigen des Vor-
nahmeortes (Ortsform) ist es primär, die formgültige Vornahme des Rechtsgeschäftes zu
erleichtern (favor negotii) (vgl. Staudinger/Winkler v. Mohrenfels (2007) EGBGB Art. 11
Rn. 35 mwN.; Erman/Hohloch 13. Aufl. EGBGB Art. 11 Rn. 1). Der Vertrag soll nicht an
Formmängeln scheitern, wenn er hinreichende Berührungen auch noch mit anderen
Rechten hat. Daneben soll mit der Anknüpfung an die Ortsform den Verkehrsinteressen
der Parteien Rechnung getragen werde, da sie sich am Ort der Vornahme des Rechts-
geschäftes am leichtesten über die dort geltenden Formerfordernisse informieren kön-
nen (favor gerentis) (vgl. BT Drucks. 10/504, 48; Staudinger/Winkler v. Mohrenfels (2007)
EGBGB Art. 11 Rn. 34; MüKoBGB/Kleinschmidt EGBGB Art. 11 Rn. 34). Der Ort, an dem
ein Rechtsgeschäft i.S.d. Art. 11 Abs. 1 EGBGB vorgenommen wird, ist nicht der Ort des
Zugangs einer Erklärung, sondern derjenige, an dem sich der Erklärende ihrer entäußert
(Staudinger/Magnus (2002) EGBGB Art. 30 Rn. 186; Staudinger/Winkler v. Mohrenfels
2007) EGBGB Art. 11 Rn. 88).
149 (b) Die Unanwendbarkeit des Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF) bzw. eine Unwirksamkeit der
Kündigung vom 29. September 2020 folgt nicht schon daraus, dass § 623 BGB als Ein-
griffsnorm i.S.d. Art. 34 EGBGB zu qualifizieren wäre. Um eine Eingriffsnorm handelt
es sich bei § 623 BGB wegen des mit der Norm ausschließlich bezweckten Individual-
schutzes nicht (vgl. Hess. LAG 4. Oktober 2010 - 16 Sa 1982/09 - Rn. 39, juris; Staudin-
ger/Winkler v. Mohrenfels (2021) zu Art. 11 Rom I-VO Rn 124). Mit der Norm werden er-
sichtlich nicht das Gemeinwohlinteresse eines geordneten Wirtschaftslebens, sondern al-
lein Individualinteressen der Arbeitsvertragsparteien verfolgt. Sie dient dem Ausgleich
zwischen Bestandsschutzinteressen des Arbeitnehmers und der Vertragsfreiheit des Ar-
beitgebers sowie der Beweissicherung und dem Schutz vor Übereilung (Hess. LAG 4.
März 2013 - 17 Sa 633/12 -, juris; 4. Oktober 2010 - 16 Sa 1982/09 -).
150 (c) Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF) gilt auch für einseitige Rechtsgeschäfte. Dies ist nunmehr
in Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO, der wie Art. 11 EGBGB inhaltlich weitgehend dem Art. 9 EVÜ
folgt und zusätzlich eine weitere alternative Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufent-
halt enthält, klargestellt. Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF) gilt damit auch für Kündigungen
von Arbeitsverhältnissen (vgl. Staudinger/Magnus (2002) Art. 30 EGBGB Rn. 185 mwN.).
§ 623 BGB regelt ein Formerfordernis im Sinne dieser Vorschrift. Unter der Form eines
Rechtsgeschäfts wird gemeinhin ein äußerer Tatbestand verstanden, der erfüllt sein
muss, damit das Rechtsgeschäft wirksam ist. Zum äußeren Tatbestand gehören un-
streitig alle Fragen, die die Art und Weise der Rechtshandlung regeln, wie Mündlichkeit,
Schriftlichkeit, öffentliche Beglaubigung, Beurkundung etc. (Staudinger/Winkler v. Moh-
renfels (2007) EGBGB Art. 11 Rn. 34; Erman/Hohloch 13. Aufl. EGBGB Art. 11 Rn. 1). Die
Regelung, dass die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung oder Auflö-
sungsvertrag der Schriftform bedarf, ist ein Formerfordernis in diesem Sinne.
151 (d) Der hiergegen erhobene Einwand, dass der Schwerpunkt der Regelung im Beendi-
gungsschutz liege, weshalb Art. 30 EGBGB als speziellere Kollisionsnorm greife, vermag
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nicht zu überzeugen. Die Differenzierung zwischen Formvorschriften einerseits und in-
haltlichen Bestimmungen andererseits ist auf kollisionsrechtlicher Ebene mittels Quali-
fikation vorzunehmen. Ausgangspunkt bildet nach allgemeinen Grundsätzen die lex fo-
ri, mithin das deutsche Recht (HK-BGB/Ansgar Staudinger EGBGB Art. 11 Rn. 7). Mit dem
Schriftformgebot für Kündigungen oder Auflösungsverträge ist schon nach dem Wort-
laut des § 623 BGB eindeutig die Art und Weise der Äußerung einer Willenserklärung ge-
regelt. Nach dem Zweck der Vorschrift ist kein anderes Verständnis geboten. Die Norm
soll nach der Gesetzesbegründung größtmögliche Rechtssicherheit gewährleisten, Be-
weiserhebungen über das Vorliegen von Kündigungen oder den Abschluss von Aufhe-
bungsverträgen durch die Gerichte vermeiden und diese dadurch entlasten (BT-Drucks.
14/626 S. 11 zu Art. 2). Gleichrangig mit dieser Klarstellungs- und Beweisfunktion be-
zweckt § 623 BGB auch den Schutz beider Vertragsparteien vor Übereilung und entfal-
tet damit eine Warnfunktion (BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 25, AP Nr. 41
zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag; Ascheid/Preis/Schmidt/Greiner BGB § 623 Rn. 2). Diese
Gesetzeszwecke begründen kein Inhaltserfordernis im Sinne eines Kündigungs- bzw. Be-
endigungsschutzes, das die Qualifikation der Norm als Formvorschrift i.S.d. Art. 11 Abs. 1
EGBGB (aF) in Frage stellen bzw. sie dem Art. 30 EGBGB unterwerfen könnte. Die zur Be-
gründung einer hierzu abweichenden Auffassung zitierten Urteile des Landesarbeitsge-
richts Düsseldorf (v. 27. Mai 2003 - 16 Sa 1453/02 - Rn. 24; 7. Juli 2011- 15 Sa 311/11 -
Rn. 30) sind insoweit unergiebig, als sich diese nicht auf Art. 11 EGBGB (aF) befassen.
152 (e) Der Anwendung des Art. 11 Abs. 1 EGBGB auf die Kündigung von Arbeitsverträgen
steht auch die Unanwendbarkeit dieser Vorschrift auf Verbraucherverträge nach Art. 29
Abs. 3 EGBG nicht entgegen. Der Arbeitsvertrag ist zwar Verbrauchervertrag im Sinne
von § 310 Abs. 3 BGB, nicht aber auch ein solcher i.S.d. EGBGB bzw. der Rom I-VO, de-
nen eine selbständige und deutlich engere Begriffsbestimmung des Verbrauchervertrags
mit einer überschneidungsfreien Systematik in Abgrenzung zum Arbeitsvertrag zugrunde
liegt (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - Rn. 43, AP Nr. 1 zu § 310 BGB; Staudinger/Wink-
ler v. Mohrenfels (2007) Art. 11 EGBGB Rn. 88). Da Art. 11 EGBGB (aF) - wie auch Art. 11
Rom I-VO - keine Privilegierung für arbeitsrechtliche Rechtsgeschäfte vorsieht, verbleibt
es für die Frage der formgültigen Vornahme solcher Rechtsgeschäfte daher bei der al-
ternativen Anknüpfung der Form nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF). Dahinter steht eine be-
wusste Entscheidung des Normgebers, dem die Überlegung zur Herausnahme von Ar-
beitsverträgen aus dem Anwendungsbereich der Norm bekannt war, eine solche letzt-
lich aber verworfen hat (vgl. Materialien zum EVÜ, Bericht von Giuliano/Lagarde, BT-Drs.
10/503, S. 34, 64). Eine einschränkende Auslegung der Norm ist angesichts ihres klaren
Wortlauts und des eindeutigen gesetzgeberischen Willens nicht möglich.
153 (f) Für den mit der Berufung verfolgten Ansatz der Klagepartei, das Formstatut nur auf
den Abschluss von Arbeitsverträgen gerichtete Formvorschriften, nicht aber auch auf
Kündigungen anzuwenden, ist daher kein Raum. Das gilt auch für die in der juristischen
Literatur vertretenen Ansichten, Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF) bzw. Art. 11 Abs. 3 Rom I-
VO im Wege der Auslegung, der analogen Anwendung des Art. 29 Abs. 3 EGBGB (aF)
bzw. 11 Abs. 4 Rom I-VO oder der teleologischen Einschränkung der Norm nicht oder
nur eingeschränkt auf die Kündigung von Arbeitsverhältnissen anzuwenden (s. Über-
sicht in EuArbRK/Krebber VO (EG) 593/2008 Art. 11 Rn. 2). Der Umstand, dass Schrift-
formerfordernisse wie das aus § 623 BGB durch eine entsprechende Ortswahl umgan-
gen und damit der durch Art. 30, 34 EGBGB (aF) bzw. Art. 8, 9 Rom I-VO bezweckte kol-
lisionsrechtliche Arbeitnehmerschutz entwertet werden könnten (vgl. Gamillscheg ZfA
1983, 307 (355); Deinert IntArbR § 8 Rn. 5; EuArbRK/Krebber VO (EG) 593/2008 Art. 11
- Seite 29 von 48 -
Rn. 2), rechtfertigt es nicht, Art. 11 EGBGB (aF) unangewendet zu lassen bzw. die An-
knüpfung an den Vornahmeort für arbeitsrechtliche Rechtsgeschäfte zu versagen. Für ei-
ne Anwendung des für den Arbeitnehmer günstigsten Formstatuts (Staudinger/Magnus
(2002) EGBGB Rn. 185 Art. 8 Rn. 182 f.) oder eine Beurteilung der Formwirksamkeit nur
nach dem Arbeitsvertragsstatut (EuArbRK/Krebber VO (EG) 593/2008 aaO.; MHdB ArbR/
Birk, 2. Aufl. 2000, § 20 Rn. 67), fehlt es an einer tragfähigen normativen Grundlage (vgl.
MHdB ArbR/Oetker § 13 Rn. 140). § 623 BGB ist, da er keine gesetzliche Vermutung oder
Beweislastverteilung regelt, auch nicht als prozessuale Regelung mit der Folge zu qua-
lifizieren, dass das Formstatut über Art. 32 Abs. 3 EGBGB bzw. Art. 18 Rom I-VO auszu-
schließen wäre (so EuArbRK/Krebber VO (EG) 593/2008 aaO.). Denkbar ist, dass der Wahl
des Vornahmeortes im Einzelfall bei Vorliegen der nach dem Arbeitsvertragsstatut zu
beurteilenden Voraussetzungen der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen
könnte (vgl. Staudinger/Winkler v. Mohrenfels (2007) EGBGB Art. 11 Rn. 88; MHdB ArbR/
Oetker § 13 Rn. 66). Für eine rechtsmissbräuchliche Wahl des Vornahmeortes der Kündi-
gung bestehen im Streitfall jedoch keine Anhaltspunkte. Eine solche ist vielmehr auszu-
schließen, da die Beklagte an dem von ihr behaupteten Vornahmeort in A, Illinois, ihren
Sitz hat und es damit berechtigte Gründe dafür gegeben hat, von dort aus auch die Kün-
digung zu versenden.
154 (g) Ob die Kündigung von diesem Ort versandt wurde und damit für die Frage ihrer
Formgültigkeit die Ortsform gemäß Art. 11 Abs. 1 2. Alt EGBGB (aF) maßgeblich ist,
könnte letztlich dahingestellt bleiben. Denn die Kündigung genügt der Geschäftsform ge-
mäß Art. 11 Abs. 1, 1. Alt EGBGB (aF), das sich wegen der getroffenen Rechtswahl und
der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses mit der durchgehenden Anwendung der AFA-
Vereinbarung nach US-amerikanischem Recht richtet. Ein Rückgriff auf das objektive
Vertragsstatut über einen Günstigkeitsvergleich nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB erfolgt
wegen des Zwecks des insoweit vorrangigen Art. 11 EGBGB (aF), die formgültige Vor-
nahme von Rechtsgeschäften zu erleichtern, nicht. Zudem steht aufgrund der Gesamt-
umstände auch zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass die Kündigung durch
die Beklagte von ihrem Sitz in A, Illinois vorgenommen, d. h. von dort aus versendet wor-
den ist. Herr K, der die Kündigung signiert hat, war am Sitz der Beklagten dienstansäs-
sig. Dort befindet sich auch die HR-Abteilung der Beklagten, von deren E-Mail-Adresse
(XXXXX) die E-Mail verschickt worden ist. Anhaltspunkte dafür, dass die E-Mail von ei-
nem anderen Staat aus verschickt worden sein könnte, sind nicht ersichtlich. Darüber
hinaus versandte die Beklagte ausweislich der Absenderangaben auf den von ihr vorge-
legten Kurierschreiben Kündigungen auch per Kurier aus A, Illinois, die die Adressaten je-
denfalls in zahlreichen Parallelverfahren erreichten. Auch wenn die Klagepartei den Zu-
gang eines solches Schreibens bestreitet, sind keine plausiblen Gründe dafür ersichtlich,
dass die Kündigung, sei es per E-Mail oder per Kurier, von einem anderen Ort als dem
abgesandt worden sein könnte, in dem sich Herr K als Vertreter befand (Art. 11 Abs. 3
EGBGB (aF).
155 bb) Eine Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich ferner nicht im Hinblick auf die be-
strittene Vertretungsmacht des Herrn K. Auch diese Frage ist nach US-amerikanischem
Recht bzw. dem Recht des Bundesstaates Illinois zu entscheiden, da das Geschäftsstatut
auch über die Zulässigkeit einer Vertretung ohne Vertretungsmacht sowie über die Ge-
nehmigungsfähigkeit, das „Wie“ und die Wirkungen einer Genehmigung entscheidet. In
diesem Fall kommt kein abweichendes Vollmachtstatut zur Anwendung, da die Geneh-
migung nicht die Vollmacht nachträglich heilen oder ergänzen soll, sondern die Heilung
des Hauptgeschäfts anstrebt (vgl. offenlassend: BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn.
- Seite 30 von 48 -
122 mwN., AP Nr. 1 zu § 343 InsO). Aber auch bei Anwendung deutschen Rechts erweist
sich die Kündigung nicht deshalb als unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Ver-
tretungsmacht ausgesprochen worden wäre.
156 (1) Unzweifelhaft können auch nach dem Recht des Bundesstaates Illinois Arbeitsverträ-
ge auf Seiten des Arbeitgebers durch einen Vertreter abgeschlossen und gekündigt wer-
den. Schon aufgrund der Stellung des Herrn K im Unternehmen ist davon auszugehen,
dass er die Vertretungsbefugnis zum Kündigungsausspruch hatte. Dieser handelte er-
sichtlich für die Beklagte in seiner Funktion als „Managing Director - Inflight Crew Plan-
ning, Scheduling and Administration“ und damit als für die Planung und Verwaltung der
Bordbesatzung zuständiger Geschäftsführer. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür er-
sichtlich, dass er die Kündigung aussprach, ohne von der Beklagten hierzu bevollmäch-
tigt gewesen zu sein. Aufgrund des Schreibens ihres Finanzvorstands M vom Juli 2021 er-
gibt sich vielmehr unmissverständlich, dass Herr K zum Ausspruch der Kündigung autori-
siert war. Herr M war, wie dem für die C Zweigniederlassung der Beklagten vorgelegten
Handelsregister zu entnehmen ist, im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs als Direktor
einzelvertretungsberechtigt, so dass eine Bevollmächtigung des Herrn K durch ihn mög-
lich war. Auf die Frage, ob nach dem Recht des Bundesstaates Illinois im Falle einer un-
terstellten fehlenden Vertretungsbefugnis ein auf den Zeitpunkt der Kündigung rückwir-
kende Genehmigung angenommen werden könnte, kommt es hiernach nicht an.
157 (2) Die Kündigung wäre unter diesem Gesichtspunkt auch nicht bei Anwendung deut-
schen Rechts unwirksam. Eine Vertretung ohne Vertretungsmacht ist beim Ausspruch ei-
ner Kündigung gem. § 180 Satz 1 BGB unzulässig. Nach § 180 Satz 2 BGB findet jedoch
§ 177 BGB entsprechende Anwendung, wenn der Erklärungsempfänger die von dem Ver-
treter behauptete Vertretungsmacht nicht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts, also
unverzüglich i.S.v § 174 S. 1 BGB beanstandet. Die Vertretungsmacht ist unverzüglich
i.S.v. § 174 Satz 1, § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB zu rügen. Geschieht das nicht, ist die Kün-
digung dem Arbeitgeber mit Zugang der Genehmigung beim Arbeitnehmer zuzurech-
nen (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 65 mwN., AP Nr. 23 zu § 620 BGB
Kündigungserklärung). Da im Streitfall eine unverzügliche Zurückweisung der Kündigung
nicht erfolgte, war sie nach § 177 Abs. 1, § 180 Satz 2 BGB genehmigungsfähig. Eine Ge-
nehmigung der Kündigung wurde von der Beklagte ausweislich der vorgelegten Erklä-
rung ihres Finanzvorstandes M. Mit der Verteidigung gegen die vorliegende Klage liegt
jedenfalls auch eine stillschweigende Genehmigung der Kündigungserklärung vor.
158 cc) Die Kündigung vom 29. September 2020 ist nicht wegen Verstößen gegen Kündi-
gungsschutzbestimmungen des US-amerikanischen Rechts bzw. des Bundesstaates Illi-
nois unwirksam.
159 (1) Nach der im amerikanischen Rechtskreis vorherrschenden „at-will“-Doktrin kann jede
Partei ein unbefristetes Arbeitsverhältnis jederzeit kündigen, ohne eine
160 Rechtfertigung hierfür vortragen zu müssen (Wisskirchen, Arbeitsrecht USA, Schrif-
tenreihe International, 2011, S. 51; Kittner/Kohler Kündigungsschutz in Deutschland
und in den USA BB 2000, Beilage 4 S. 1, 4; Hess. LAG 4. Oktober 2010 - 16 Sa 1982/09
- Rn. 35, juris). Nach Angaben des Arbeitsministeriums von Illinois (https://labor.illi-
nois.gov/faqs.html) ist Illinois nach wie vor ein sog. „at-will employment“-Staat (vgl. zur
Anwendung der at-will-Doktrin auf Beschäftigte aus der Rechtsprechung des Staates Illi-
nois: Jandeska v. Prairie International Trucks, Inc., 893 N.E. 2d 673, 675 (2008); Sherman
v. Kraft General Foods, Inc., 272 Ill.App.3d 833, 836, 209 Ill. Dec. 530, 651 N.E.2d 708,
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710 (1995); Robinson v. BDO Seidman, LLP, 367 Ill. App. 3d 366, 854 N.E. 2d 767, 770
(2006)). Hiernach war die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien jederzeit oh-
ne Grund und ohne Einhaltung einer bestimmten Frist oder Form möglich.
161 (2) Zwar ist die „Employment-at-will“-Doktrin in verschiedener Hinsicht eingeschränkt,
etwa auf Bundesebene durch Antidiskriminierungsgesetze (Civil Rights Act von 1964)
und in anderen Bereichen, für die Maßregelungsverbote normiert sind (s. Übersicht in
Wisskirchen, Arbeitsrecht USA, S. 51 ff., aaO.; Hess. LAG Hessen 4. Oktober 2010 -16 Sa
1982/09 – aaO.). Außerdem sind auf Basis des Common Law Fallgruppen entwickelt wor-
den, wonach die Kündigung des Arbeitnehmers nach einer Gesamtschau aller Umstände
unwirksam sein kann. Dazu zählen die Kündigung nach anderweitiger Zusage des Arbeit-
gebers, die Kündigung unter Verletzung von Treu und Glauben und die Kündigung unter
Verletzung der öffentlichen Ordnung (Public-Policy) (vgl. Wisskirchen, Arbeitsrecht USA,
S. 54 ff. aaO. Hess. LAG 4. Oktober 2010 - 16 Sa 1982/09 - aaO.). In diesem Rahmen
kann nach der sog. „implied-in-fact-doctrin“ eine Übermaßkontrolle durchzuführen sein,
die sich allerdings auf eine Angemessenheits- bzw. Plausibilitätskontrolle und in erster Li-
nie auf verhaltensbedingte Kündigungen (in der Terminologie des deutschen Rechts) be-
schränkt (Kittner/Kohler, Kündigungsschutz in Deutschland und den USA, aaO., S. 11 ff.;
Sachverständigengutachten Ziff. 4 b) aa), S. 11). Ferner kann die Beschäftigung „at-will“
durch Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bzw. deren Gewerkschaf-
ten eingeschränkt sein (Sachverständigengutachten Ziff. 4 b) aa), S. 10 f.: „Vereinbarung
über die Verfestigung des Arbeitsverhältnisses“).
162 (3) Ein Verstoß gegen gesetzliche Kündigungsverbote des US-amerikanischen Rechts
bzw. des Rechts des Staates Illinois oder nach Common Law sind dem Berufungsvorbrin-
gen der Klagepartei nicht zu entnehmen und auch ansonsten nicht feststellbar. Die Be-
klagte beruft sich auf eine unternehmerische Entscheidung bzw. einen betriebsbeding-
ten Kündigungsgrund, so dass eine Übermaßkontrolle nicht durchzuführen ist. Die Klage-
partei macht nicht geltend, dass sie in unzulässiger Weise unter Verletzung eines gesetz-
lichen Diskriminierungsverbotes (unfair dismissal), von Treu und Glauben (implied co-
venant of good faith and fair dealing), der öffentlichen Ordnung (public policy) bzw. we-
gen der Ausübung eines Rechts gekündigt worden sei. Sie trägt keine Tatsachen dafür
vor, die einen Schluss auf in Betracht kommende Kündigungsverbote nach US-amerika-
nischem Recht zuließen, zumal Rechtsfolge eines Verstoßes gegen ein amerikanisches
Kündigungsverbot in der Regel die Zahlung von Schadensersatz, nicht aber die Feststel-
lung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses wäre (Wisskirchen, Arbeitsrecht USA,
S. 61, aaO.).
163 (4) Verstöße gegen eine Zusage der Beklagten oder gegen (tarif-)vertragliche Vereinba-
rungen, die die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge hätten, liegen nicht vor.
164 (a) Die AFA-Vereinbarung enthält keine ausdrücklichen Kündigungsverbote und regelt
auch nicht, dass Verstöße der Arbeitgeberin gegen die Vorgaben der Vereinbarung die
Unwirksamkeit der Folge hätten. Ausdrücklich sind darin nur Bestimmungen zu (nach
deutscher Terminologie) verhaltensbedingten Kündigungen aufgenommen. Gleichwohl
ist aufgrund der Vereinbarungen im Pre-Hire-Agreement über eine Erprobungszeit oh-
ne Kündigungsschutz (Ziff. 4) und die Geltung der AFA-Vereinbarung davon auszugehen,
dass der Ausspruch auch einer aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochenen Kün-
digung nach Maßgabe der Bestimmungen in der AFA-Vereinbarung beschränkt war (s.
Sachverständigengutachten Ziff. 4 a) bb) S. 12). So sind den Regelungen in Abschnitt
17 (Filling of Vacancies/Füllen von Vakanzen), Unterabschnitt J (Surplus Procedure/Über-
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schussverfahren) und in Abschnitt 18 (Reduction in Personnel/Personalabbau) Beschrän-
kungen bzw. Ansprüche der Beschäftigten bei Maßnahmen der Personalanpassung und
des Personalabbaus zu entnehmen. Nach Abschnitt 17 J 2. sind „überzählige“ Beschäftig-
te einer Basis auf andere freie Stellen in anderen Basen zu versetzen. Nach Abschnitt 18
A. 1. der AFA-Vereinbarung werden die Beschäftigten im Falle des Personalabbaus un-
ter Berücksichtigung der Seniorität (Dienstalter) unfreiwillig beurlaubt („involuntarily fur-
loughed“), wobei sich die Anzahl der unfreiwillig Betroffenen um die Zahl der Beschäf-
tigten reduziert, die sich zu einer freiwilligen Beurlaubung bereit erklären. Außerdem ist
den Regelungen zur Seniorität in Abschnitt 14 A. 3. AFA-Vereinbarung immanent, dass
aufgrund Personalabbaus beurlaubte Beschäftigte bei frei werdenden Stellen und Eig-
nung - wiederum nach einer Auswahl unter Berücksichtigung der Seniorität - einen An-
spruch auf „Wiederbeschäftigung“ (re-employment) haben.
165 (b) Die Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung vom 29. September 2020 nach den
Bestimmungen der AFA-Vereinbarung und eines Anspruchs der Klagepartei auf Feststel-
lung des Fortbestandes ihres Arbeitsverhältnisses ist dem erkennenden Gericht jedoch
verwehrt. Dies folgt aus dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens zur ausschließ-
lichen Spruch- und Auslegungskompetenz des „System Board of Adjustment“. Damit er-
übrigt sich auch die Frage nach der Auslegung der Regelungen der AFA-Vereinbarung.
Die diesbezügliche Fragestellung zu den Auslegungsgrundsätzen nach US-amerikani-
schem Recht ist für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich.
166 (aa) Nach § 184 des Railway Labor Acts (45 U.S.C. § 184 [RLA]) sind individualarbeits-
rechtliche Streitigkeiten von Arbeitnehmern einer Fluggesellschaft und ihrer Arbeitge-
berin, einschließlich von Bestandsstreitigkeiten ausschließlich vor tariflichen Schieds-
gerichten auszutragen. Die Tarifpartner sind nach diesen gesetzlichen Vorgaben ver-
pflichtet, solche einzurichten und haben dies im Streitfall ausweislich der Regelungen
in den Abschnitten 23 und 24 AFA auch umgesetzt. Dies gilt für tariflich gebundene Ar-
beitnehmer. Da die Klagepartei Mitglied der AFA ist und sich ihre Tarifbindung auch von
Gesetzes wegen ergibt (s. Sachverständigengutachten Ziff. 2 S. 5: Steele v. Louisville &
Nashville Railroad, 322 U.S. 192 (1944); J.I. Case v. National Labor Relations Board, 321
U.S. 322 (1944); Virginian Railway v. System Federation No. 40, 300 U.S. 515 (1937); Or-
der of Railroad Telegraphers v. Railway Express Agency, 321 U.S. 342 (1944)), ist diese
Voraussetzung erfüllt. Im Übrigen haben die Parteien die AFA-Vereinbarung in Ziff. 3, 4
und 6 der Pre-Hire-Agreements uneingeschränkt in Bezug genommen.
167 (bb) Die Zuständigkeit des System Boards ist umfänglich, abschließend und ausschließ-
lich (US-Supreme Court: „mandatory, exclusive and comprehensive jurisdiction“, Bro-
therhood of Locomotive Engineers v. Louisville & Nashville R.R., 373 U.S. 33, 38; Order
of Ry Conductors v. Pitney, 326 U.S. 561 (1946); s. dazu auch 45 U.S.C. § 184). Dies ist
auch ausdrücklich in Ziff. 6 des Pre-Hire-Agreements der Parteien festgehalten. Dement-
sprechend heißt es auch in Abschnitt 24 J AFA-Vereinbarung, dass die Entscheidungen
des System Boards in allen Fällen, mit denen er ordnungsgemäß befasst werden kann,
endgültig und für die Beteiligten verbindlich sind. Aus der umfänglichen und ausschließli-
chen Spruchkompetenz des System Boards folgt zunächst, dass dieses auch zur Anwen-
dung des staatlichen Arbeitsrechts berufen ist und zwar unter Einschluss etwaiger Rege-
lungen des Railway Labor Acts (und selbst des Civil Rights Act usw.). Weiter ergibt sich,
dass es den Vertragsparteien nicht möglich ist, in einschlägigen Streitigkeiten staatliche
Gerichte anzurufen und zwar ganz gleich, ob sie sich diesbezüglich an ein bundesstaat-
liches Gericht oder ein Bundesgericht wenden wollten (s. Sachverständigengutachten
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Ziff. 2 S. 5: Steelworkers v. Warrior & Gulf, 363 U.S. at 578; International Association of
Machinists and Aerospace Workers v. Alaska Airlines, Inc., 813 F.2d 1038 (9th Cir. 1987);
International Ass’n of Machinists and Aerospace Workers, AFL-CIO v. Aloha Airlines, 776
F.2d 812 (9th Cir. 1985).
168 (cc) Nach diesen Rechtsgrundsätzen scheidet eine Überprüfung der Kündigung vom 29.
September 2020 bzw. die Feststellung des unbegrenzten Fortbestehens gemäß dem
Klagebegehren anhand der AFA-Vereinbarung durch das erkennende Gericht aus. Dem
steht die grundsätzliche Unzulässigkeit von Einzelschiedsvereinbarungen nach deut-
schem Arbeitsrecht (§ 101 Abs. 2 ArbGG) nicht entgegen.
169 α) Bei grenzüberschreitenden Rechtsverhältnissen richtet sich die Zulässigkeit eines
Schiedsvertrages bei tatsächlich bestehendem Auslandsbezug nach dem jeweils anzu-
wendenden Arbeitsvertragsstatut. Ist ausländisches Recht vereinbart, ist die Schiedsab-
rede gültig, wenn sie in dem anzuwendenden Recht vorgesehen ist. Dies ist dann auch
bei einer Klage vor einem deutschen Gericht zu beachten (GMP/Germelmann ArbGG
§ 101 Rn. 4 mwN.; Schwab/Weth/Zimmerling § 4 Rn. 3 mwN.; GK-ArbGG/Schütz § 4 Rn.
16 f.; GK-ArbGG/Krumbiegel § 101 Rn. 7).
170 β) Das folgt daraus, dass das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Schiedsver-
einbarung im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts
zu beurteilen sind, wenn - wie im Streitfall - zeitlich noch die Art. 27 ff. EGBGB (aF) zur
Anwendung kommen (BGH 7. Juni 2016 - KZR 6/15 – Rn. 44, BGHZ 210, 292; 3. Mai 2011
- XI ZR 373/08 - NJW-RR 2011, 1350, Rn. 38). Hiernach ist aufgrund der von den Parteien
getroffenen Rechtswahl US-amerikanisches Recht bzw. das des Staates Illinois maßgeb-
lich. Dies wäre auch bei Anwendung der Kollisionsregelungen nach internationalem Ver-
fahrensrecht der Fall, auf die nach der Aufhebung der Art. 27 ff. EGBGB (aF) wegen des
ausdrücklichen Ausschlusses von Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen aus dem
Anwendungsbereich der Rom I-VO (Art.1 Abs. lit. e) zurückzugreifen ist. Danach unter-
liegt die Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung in analoger Anwendung von Art. V Abs. 1
lit. a des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer
Schiedssprüche (UNÜ) vorrangig dem von den Parteien gewählten Recht und hilfswei-
se dem Recht des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist (vgl. BGH 26. Novem-
ber 2020 - I ZR 245/19 - Rn. 49, NJW-RR 2021, 376 mwN.). Auch nach diesen beiden Al-
ternativen richtet sich die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung mithin nach US-ameri-
kanischem Schiedsrecht. Eine unmittelbare Anwendung des UNÜ auf den Streitfall schei-
det zwar aus, da dieses nach seinem Anwendungsbereich in Art. I UNÜ allein für die An-
erkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen gilt und zudem Schiedssprüche, die
nur schuldrechtliche Wirkungen entfalten und aus denen deshalb nicht vollstreckt wer-
den kann, nicht unter das UNÜ fallen (vgl. Hausmann in Reithmann/Martiny internationa-
les Vertragsrecht 6. Aufl. Rn. 7.234 mwN.). Eine analoge Anwendung des Art. V Abs. 1 lit.
a UNÜ in sämtlichen Verfahrensstadien ist jedoch nach teleologischer Auslegung unter
Berücksichtigung des "Prinzips des inneren Entscheidungseinklangs" geboten (vgl. Ep-
ping, Die Schiedsvereinbarung im internationalen privaten Rechtsverkehr nach der Re-
form des deutschen Schiedsverfahrensrechts, 1999, S. 41; BGH 26. November 2020 - I
ZR 245/19 - Rn. 49 aaO.)
171 γ) Nach diesen Rechtsgrundsätzen kann der abweichenden Auffassung des Bundesar-
beitsgerichts in Rechtsstreiten der Beklagten mit zugrunde liegenden gleichlautenden
Vertragsbedingungen, wonach Ziff. 6 des Pre-Hire Agreements nach Maßgabe des § 101
Abs. 2 Satz 3 ArbGG keine durch deutsche Gerichte zu beachtende Schiedsvereinbarung
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enthalte (BAG 13. November 2007 - 9 AZR 134/07 - Rn. 69, AP Nr. 8 zu Art. 27 EGBGB m.
Anm. Knöfel), jedenfalls nicht uneingeschränkt gefolgt werden. Keine Bedenken beste-
hen, sollte die Unbeachtlichkeit der Schiedsvereinbarung für deutsche Gerichte nach die-
ser Entscheidung nur auf die - im Streitfall nicht erhobene - Einrede der Schiedsverein-
barung bezogen sein und damit nur die Zulässigkeitsprüfung der Klage betreffen. Hier-
für spricht, dass die Ausführungen zur Unbeachtlichkeit der Schiedsvereinbarung in dem
der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde liegenden Fall im Rahmen der
Zulässigkeitsprüfung erfolgten. Insoweit sind die deutschen Gerichte nach den Grund-
sätzen der lex fori nicht an einer Sachentscheidung gehindert. Der Ausschluss der deut-
schen Arbeitsgerichtsbarkeit ist wegen der grundsätzlichen Unzulässigkeit von Einzel-
schiedsvereinbarungen auch bei Vorliegen einer nach ausländischem Recht zu beurtei-
lenden Schiedsvereinbarung objektiv nicht schiedsfähig, §§ 4, 101 Abs. 2 ArbGG. Für eine
Klageabweisung als unzulässig ist in dieser Konstellation im arbeitsgerichtlichen Verfah-
ren kein Raum, wenn die geltend gemachten Ansprüche auch nach deutschem Recht in
Betracht kommen. Andernfalls würde die nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB und Art. 34 EGBGB
durchzuführende Überprüfung der Kündigung nach den zwingenden Regelungen des
deutschen Rechts umgangen. Die Feststellung des Bundesarbeitsgerichts, Ziff. 6 des
Pre-Hire Agreements enthalte keine durch deutsche Gerichte zu beachtende Schiedsver-
einbarung, kann jedoch nicht dahin verstanden werden, dass die Schiedsvereinbarung
auch nach dem materiellen Recht des Arbeitsvertragsstatuts als unzulässig zu erachten
ist und die deutschen Gerichte daher zu einer inhaltlichen Überprüfung der Kündigung
nach den Vorgaben der AFA-Vereinbarung berufen wären. Dies ergibt sich aus den dar-
gestellten Kollisionsregelungen, nach denen die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung nach
US-amerikanischem Recht zu beurteilen ist.
172 δ) Die Unbeachtlichkeit der Schiedsvereinbarung für die deutschen Gerichte folgt nicht
über einen auf §§ 4, 101 ArbGG gestützten Günstigkeitsvergleich nach Art. 30 Abs. 1
EGBGB (aF) oder wegen der Qualifizierung dieser Regelungen als Eingriffsnormen nach
Art. 34 EGBGB (aF). Zwar gehören zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne dieser
Normen auch grundlegende verfahrensrechtliche Garantien vor staatlichen Gerichten
(GK-ArbGG/Krumbiegel § 101 Rn. 7). Inwieweit dazu der durch §§ 4, 101 ff. ArbGG den
Parteien des Arbeitsvertrags gewährleistete Rechtsschutz durch staatliche Gerichte ge-
hört, kann dahingestellt bleiben, da dieser durch die zwischen den Parteien getroffene
Schiedsvereinbarung unberührt geblieben ist. Ein Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit
wurde, wie das vorliegende Verfahren zeigt, durch die Schiedsvereinbarung gerade nicht
bewirkt. Durch diese wird der mit § 4 ArbGG intendierte Zweck nicht vereitelt, der dar-
in liegt, im Interesse der Arbeitsvertragsparteien sicherzustellen, dass das materielle Ar-
beitsrecht in jedem Fall mit Hilfe staatlicher Gerichte durchgesetzt werden kann und mit
der verfahrensmäßigen Absicherung vor diesen eine stärkere Rechtssicherheit und ein-
heitlichere Rechtsanwendung gewährleistet wird (GMP/Germelmann ArbGG § 4 Rn. 1; Be-
ckOK ArbR/Clemens ArbGG § 4 Rn. 1). Der hiernach gewährte Rechtsschutz erfasst die
Durchsetzung des deutschen materiellen Arbeitsrechts, nicht aber auch solcher Rech-
te, die sich aus ausländischem Recht ergeben. Für diese steht der Zweck einer einheitli-
cheren Rechtsanwendung außer Frage. Die Geltendmachung der Rechte nach den zwin-
genden Bestimmungen des deutschen Rechts in dem eingeleiteten Klageverfahren wird
durch die Schiedsvereinbarung nicht beschränkt.
173 ε) Wenn Beschäftigten in einem Tarifwerk nach US-amerikanischem Recht über den at-
will-Grundsatz hinaus Rechte im Sinne eines Kündigungsschutzes eingeräumt werden,
deren Durchsetzbarkeit jedoch unter Ausschluss des Rechtswegs zu den Gerichten der
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Vereinigten Staaten und des Staates Illinois (§ 184 Railway Labor Act) von einer Ent-
scheidung einer in diesem Tarifvertrag geltend gemachten Schlichtungsstelle abhängig
gemacht werden, ist eine Prüfung bzw. Feststellung etwaiger Ansprüche im vorliegen-
den Verfahren daher ausgeschlossen, solange das Bestehen von Ansprüchen durch die
Schlichtungsstelle nicht festgestellt ist. Schiedsunfähig sind solche Ansprüche, die sich
nach deutschem Recht ergeben, nicht aber auch solche, die nach US-amerikanischem
Recht unter den hiernach maßgeblichen Voraussetzungen in Betracht kommen. Andern-
falls würde das Gericht Ansprüche feststellen bzw. zuerkennen, die nach dem zu prüfen-
den Recht des maßgeblichen Arbeitsvertragsstatuts nicht entstanden sind.
174 ζ) Ein Anspruch der Klagepartei auf Feststellung des Fortbestandes ihres Arbeitsverhält-
nisses auf Grundlage der AFA-Vereinbarung besteht mangels einer hierfür erforderlichen
Entscheidung des System Boards mithin nicht. Dieses hat vielmehr die Beschwerde der
Gewerkschaft AFA vom 26. Juni 2020 (MEC 6-20) zurückgewiesen und festgestellt, dass
ein Verstoß gegen Abschnitt 17 oder andere Bestimmungen der AFA-Vereinbarung im
Hinblick auf eine Versetzungsmöglichkeit auf andere internationale Basen (B) nicht vor-
liege. Dass dieser Beschluss nicht ordnungsgemäß zustande gekommen sein könnte,
ist nicht ersichtlich, aber auch für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich. Denn
auch in diesem Fall läge die erforderliche Feststellung eines Anspruchs durch das Sys-
tem Board nicht vor. Im Übrigen wäre die Rüge eines nicht ordnungsgemäßen Beschlus-
ses von der Gewerkschaft zu erheben gewesen. Zudem wäre bei Nichtvorliegen eines
ordnungsgemäßen Beschlusses ein Flugbegleiter nicht gehindert gewesen, eine Indivi-
dualbeschwerde beim System Board einzulegen. Soweit das System Board in dem Be-
schluss vom 26. Juni 2020 die Frage offengelassen hat, „welche Rechten und Vorteile
den betroffenen Flugbegleitern nach Erlass der Entscheidung zustehen“ und den „Par-
teien die Möglichkeit [belassen hat], ihre diesbezüglichen Argumente umfassend zu ent-
wickeln und darzulegen“, ist festzustellen, dass weder die Gewerkschaft noch - soweit
für das Gericht ersichtlich - die Klagepartei hiervon Gebrauch gemacht bzw. eine weite-
re Eingabe an das System Board gemacht hätten. Vielmehr hat die Gewerkschaft ihre
weitere Beschwerde vom 1. Juli 2020, mit der sie gegen die Kündigungen die Möglichkeit
einer freiwilligen Beurlaubung bzw. Freistellung eingewandt hatte, nach der mit der Be-
klagten getroffenen Vereinbarung vom 28. Oktober 2020 zurückgenommen und sich ver-
pflichtet, keine weiteren Beschwerden im Zusammenhang mit der Schließung der Basis
einzulegen. Aufgrund der dargestellten umfassenden, ausschließlichen und abschließen-
den Zuständigkeit des System Boards kann sich die Klagepartei daher auf eine Unwirk-
samkeit der Kündigung vom 29. September 2020 wegen der geltend gemachten Verstö-
ße gegen Bestimmungen der AFA-Vereinbarung nicht berufen.
175 δ) Selbst wenn dies anders zu sehen wäre, ergibt sich der mit dem Antrag zu 1. geltend
gemachte Anspruch auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht aus US-amerikani-
schem Recht bzw. aus der AFA-Vereinbarung, da die Beklagte und die Gewerkschaft AFA
als Vertragspartner dieses Tarifwerks einen sich daraus ergebenden etwaigen Kündi-
gungsschutz jedenfalls wieder aufgehoben haben. Die weitreichende Dispositionsbefug-
nis der Kollektivparteien beinhaltet (auch) im amerikanischen Rechtskreis die Möglich-
keit der Modifikation oder Abbedingung tarifvertraglicher Rechte. Sie kann dazu führen,
dass den Beschäftigten der auf tariflicher Basis garantierte, ohnehin schwache Kündi-
gungsschutz durch einschlägige Dispositionen wieder verloren geht (Sachverständigen-
gutachten Ziff. 3, 4 a) S.8 f: Kittner/Kohler Kündigungsschutz in Deutschland und in den
USA aaO S. 28). Bestimmungen, die diese Dispositionsbefugnis einschränken könnten,
enthält die AFA-Vereinbarung nicht und sind auch nicht aus anderen rechtlichen Grün-
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den herleitbar. Die Beklagte und die Gewerkschaft AFA haben sich in den Vereinbarun-
gen vom 30. September 2020 und vom 30. Oktober 2020 ausdrücklich auf die Durchfüh-
rung der Kündigungen verständigt („Flugbegleiter aus (…) C, Deutschland, die nicht in
den Vereinigten Staaten stationiert werden können, werden zum 1. Oktober 2020 entlas-
sen“). Damit kann sich die Klagepartei auf einen in der AFA-Vereinbarung enthaltenen
oder ggf. im Wege einer Rechtsfortbildung gewonnenen Kündigungsschutz nicht beru-
fen.
176 dd) Die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2020 verstößt nicht gegen zwin-
gende Bestimmungen des deutschen Rechts i.S.d. Art. 30 und 34 EGBGB (a.F). Sie ist
weder sozial ungerechtfertigt und damit nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, noch
verstößt sie gegen die Vorgaben aus § 17 Abs. 1, 3 KSchG, § 17 Abs. 2 KSchG oder § 18
KSchG. Mit dem Ausspruch der Kündigung hat die Beklagte jedoch gegen § 622 Abs. 2
BGB verstoßen, da sie die nach § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB einzuhaltende Kündigungsfrist
von sieben Monaten zum Ende eines Kalendermonats nicht eingehalten hat.
177 (1) Die vorgenannten Vorschriften sind als unabdingbare und damit zwingende Bestim-
mungen des deutschen Rechts gemäß Art. 30 Abs. 1 EGBGB anwendbar. Die Wirksam-
keit der Kündigung ist, da sie im Vergleich zum schwachen Kündigungsschutz nach US-
amerikanischen Recht günstiger sind, anhand dieser Regelungen zu prüfen.
178 (2) Die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2020 ist durch dringende betrieb-
liche Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt und daher sozial gerechtfertigt, § 1
Abs. 1 KSchG.
179 (a) Der persönliche und der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes
sind eröffnet, da das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 1 Abs. 1 KSchG länger als
sechs Monate bestand und die Beklagte im Inland einen Luftverkehrsbetrieb i.S.v. § 24
Abs. 2 KSchG mit Anknüpfung an ihre „Inflight Service Base“ am C Flughafen unterhielt,
in dem mehr als zehn Arbeitnehmer i.S.v. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt wurden.
180 (aa) Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes findet nur auf in Deutschland
gelegene Betriebe Anwendung (vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 32 mwN,
AP Nr. 202 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung), deren Beschäftigtenzahl
den erforderlichen Wert erreicht (vgl. BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 654/08 - Rn. 13, EzA
Nr. 35 zu § 23 KSchG). Diese auf Betriebe i.S.d. § 23 KSchG bezogene Rechtsprechung
gilt im Grundsatz auch für Luftverkehrsbetriebe i.S.d. § 24 Abs. 2 KSchG, wobei diese
Norm einen gegenüber Land- und Bodenbetrieben eigenständigen Betriebsbegriff ent-
hält (vgl. BAG 1. Juni 2023 - 2 AZR 150/22 - 17. Januar 2008 - Rn. 33 mwN., AP Nr. 71 zu
§ 17 KSchG 1969).
181 (bb) Nach § 24 Abs. 2 KSchG gelten als Betriebe i.S.d. Kündigungsschutzgesetzes u.a.
die Gesamtheit der Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebs. Mit der in dieser Regelung
enthaltenen Fiktion hat der Gesetzgeber gerade auch Lebenssachverhalte erfasst, bei
denen typischerweise Auslandsberührungen zu erwarten sind. Diese hat der Gesetzge-
ber einer eigenständigen Regelung zugeführt und damit diese Sachverhalte unabhängig
von den tatsächlichen Gegebenheiten mit einem Anknüpfungspunkt in Deutschland ver-
sehen (BAG 1. Juni 2023 - 2 AZR 150/22 - Rn. 35, aaO.; 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 -
Rn. 25, AP Nr. 40 zu § 23 KSchG 1969).
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182 (cc) Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für den betrieblichen Geltungsbereich des Kündi-
gungsschutzgesetzes kann die Belegenheit bzw. Stationierung der Flugzeuge an inländi-
schen Flughäfen sein (BAG 1. Juni 2023 - 2 AZR 150/22 - Rn. 36, aaO.). Im Streitfall sind
und waren die für den Flugverkehr der Beklagten zwischen den USA und C eingesetzten
Flugzeuge, auf denen die Klagepartei beschäftigt war, zwar nicht in Deutschland statio-
niert. Der Ort der Stationierung der Flugzeuge kann jedoch nicht als ausschließliches An-
knüpfungskriterium für den erforderlichen Inlandsbezug zugrunde gelegt werden. Für
die den Einsatz des Bordpersonals betreffende Organisationsstruktur und die Bewertung
der Umstände des Vorliegens eines Luftverkehrsbetriebs i.S.d. § 24 Abs. 2 BetrVG macht
es in einem Linienflugbetrieb keinen Unterschied, wo die Flugzeuge stationiert sind. Als
Anknüpfung an den betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist es
daher auch als ausreichend zu erachten, wenn ein ausländisches Luftverkehrsunterneh-
men eine Basis an einem deutschen Standort unterhält, die Abflugort und Ankunftsort
der Flugzeuge und Heimatbasis bzw. Arbeitsort des von dort aus eingesetzten fliegen-
den Personals ist. Besteht im Inland nur eine einzige Basis, so ist diese in Verbindung mit
dem von dort aus eingesetzten Personal die maßgebliche Anknüpfung an den Betrieb
i.S.d. § 24 Abs. 2 KSchG, der hiernach aus der Gesamtheit der in dem betreffenden Li-
nienflugbetrieb eingesetzten Flugzeuge gebildet wird. Auf eine im Inland ansässige Lei-
tung oder eine weitergehende Organisationsstruktur kommt es wegen der Fiktionswir-
kung der Norm nicht an (BAG 1. Juni 2023 - 2 AZR 150/22 - Rn. 36, aaO.).
183 (b) Die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2020 ist nicht nach § 1 Abs. 1
KSchG unwirksam, da sie durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2
KSchG bedingt und damit sozial gerechtfertigt ist.
184 (aa) Dringende betriebliche Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG liegen vor, wenn die
Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen
Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften
Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Diese
Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein
(vgl. BAG 28. Februar 2023 - 2 AZR 227/22 - Rn. 10 mwN., AP Nr. 215 zu § 1 KSchG 1969
Betriebsbedingte Kündigung).
185 (bb) Dass die Beklagte vor dem 5. Juni 2020 die unternehmerische Entscheidung getrof-
fen hat, ihre Basis in C zu schließen, und diese Entscheidung auch umgesetzt hat, steht
zur Überzeugung der Berufungskammer aufgrund der zu beurteilenden Gesamtumstän-
de fest. Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden, dass die organisatori-
sche Einheit nach dem 1. Oktober 2020 noch vorhanden gewesen oder gar noch als Ein-
satzort für fliegendes Personal genutzt worden wäre. Die unternehmerische Entschei-
dung zur Stilllegung war im Zeitpunkt des Kündigungszugangs umgesetzt. Auch zuvor
hatte die Schließung der Basis mit der Kundgabe der Beklagten vom 5. Juni 2020, ihrem
Schreiben an die Bundesagentur für Arbeit vom 28. September 2020 und nicht zuletzt
mit dem zwischen ihr und der AFA getroffenen Agreement vom 30. September 2020 be-
reits greifbare Formen angenommen.
186 (cc) Diese Entscheidung mag in Verbindung mit dem vorübergehenden Einbruch des
Flugverkehrs aufgrund der Corona-Pandemie stehen bzw. durch außerbetriebliche Um-
stände ausgelöst worden sein. Gleichwohl liegt mit der Entscheidung zur endgültigen
Schließung der Basis eine gestaltende Unternehmerentscheidung und nicht etwa eine
solche vor, die ausschließlich dazu dienen sollte, die Auswirkungen außerbetrieblicher
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Gründe innerbetrieblich umzusetzen. Es handelt sich mithin um keine sog. selbstbinden-
de Unternehmerentscheidung, aufgrund derer es eines dezidierten Tatsachenvortrags
des Arbeitgebers zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses bedurft hätte (vgl. BAG
23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18 - AP Nr. 189 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbeding-
te Kündigung). Die im Rahmen der unternehmerischen Freiheit aus innerbetrieblichen
Gründen getroffene Entscheidung ist nicht zu beanstanden. Sie trägt - wie grundsätz-
lich jede unternehmerische Entscheidung, die vom Kündigungsentschluss trennbar ist -
eine Vermutung für ihre sachliche Berechtigung in sich (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR
124/11 - Rn. 21 mwN., AP Nr. 191 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Um-
stände für eine offensichtlich unsachliche, unvernünftige oder willkürliche Entscheidung
sind weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich.
187 (dd) Mit der Schließung der Basis in C und dem damit einhergehenden Wegfall der Hei-
matbasis als dem Ort, ab dem die von der unternehmerischen Entscheidung betroffenen
Flugbegleiter eingesetzt wurden, entfiel die wesentliche Anknüpfung an den in Deutsch-
land belegenen Luftverkehrsbetrieb, der damit stillgelegt wurde. Aus dem Umstand, dass
die Beklagte den Linienflugbetrieb zwischen den USA und C aufrechterhalten hat und die
Flüge nunmehr mit Flugbegleitern anderer Basen bereedert werden, kann eine Fortfüh-
rung dieses Luftverkehrsbetriebs nicht gefolgert werden. Dem kann nicht entgegenge-
halten werden, dass faktisch von einer Stilllegung des Luftverkehrsbetriebs der Beklag-
ten nicht die Rede sein kann und die Beklagte insbesondere auch ihre Flüge zwischen
den USA und C unvermindert fortführt. Entscheidend ist, dass es nicht um einen einheit-
lich zu betrachtenden Luftverkehrsbetrieb der Beklagten, sondern um einen nach § 24
Abs. 2 KSchG in Deutschland nur angenommenen Luftverkehrsbetrieb geht. Dieser ist je-
doch mit Wegfall der ihn begründenden Anknüpfungskriterien bzw. der mit der Schlie-
ßung der Basis aufgelösten Organisationsstruktur entfallen. Auf den fortgesetzten Ein-
satz der Flugzeuge im Linienflugbetrieb kann als Anknüpfungspunkt für einen weiterhin
bestehen Betrieb i.S.d. § 24 Abs. 2 KSchG allein nicht abgestellt werden. Eine Weiterbe-
schäftigungsmöglichkeit von C aus, die losgelöst von einer Basis und einer Stationierung
an diesem Ort eingewandt worden ist, besteht nicht. Mit der organisatorischen Entschei-
dung, die auch beinhaltet, dass die Flüge nicht mehr von Deutschland aus mit Flugbe-
gleitern bereedert werden, sind die Arbeitsplätze mit einem Einsatz ab C entfallen.
188 (ee) Es bestand keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klagepartei auf einem an-
deren freien Arbeitsplatz im Unternehmen der Beklagten.
189 α) Für das Fehlen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist gemäß § 1
Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Dabei gilt eine ab-
gestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitnehmer lediglich den Wegfall seines bishe-
rigen Arbeitsplatzes, genügt der Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Not-
wendigkeiten sei eine Weiterbeschäftigung zu den gleichen Bedingungen nicht möglich.
Macht der Arbeitnehmer geltend, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich,
obliegt es ihm darzulegen, wie er sich seine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Erst
daraufhin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine solche
Beschäftigung nicht möglich war (BAG 1. Juni 2023 - 2 AZR 150/22 - Rn. 55 mwN., aaO.).
190 β) Die Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 lit. b Satz 3 KSchG, den
Arbeitnehmer an einem anderen - freien - Arbeitsplatz im selben oder in einem ande-
ren Betrieb des Unternehmens zu beschäftigen, erstreckt sich zwar grundsätzlich nicht
auf Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb oder Betriebsteil des Unter-
nehmens (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 28, AP Nr. 202 zu § 1 KSchG 1969
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Betriebsbedingte Kündigung; 24. September 2015 - 2 AZR 3/14 - Rn. 18, AP Nr. 209 zu
§ 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Dieser Grundsatz kann jedenfalls nicht in
der vorliegenden Konstellation für ein Arbeitsverhältnis gelten, das einem ausländischen
Vertragsstatut unterliegt und für das ein weltweiter Versetzungsvorbehalt vereinbart ist.
Die Möglichkeit von Versetzungen in Ziff. 4 des Pre-Hire-Agreement geregelt. Darin wird
auf die AFA-Vereinbarung verwiesen, in der - wie gesehen - Versetzungen bei der Beset-
zung von Vakanzen (Abschnitt 17) oder bei Personalanpassungsmaßnahmen (Abschnitt
18) an andere internationale Basen oder an US-Basen vorgesehen sind.
191 γ) Hiernach oblag es der Klagepartei, eine konkrete freie Stelle zu benennen, auf die
sie hätte versetzt werden können. Eine Beschäftigungsmöglichkeit auf einer Stelle am
Boden in der Niederlassung der Beklagten am Flughafen in C, die im Kündigungszeit-
punkt frei gewesen oder bis zum Kündigungstermin frei geworden wäre, behauptet sie
nicht. Soweit sie eine Beschäftigungsmöglichkeit in B beansprucht, hat sie auch für die-
sen Standort keine konkreten Stellen benannt, die frei gewesen wären. Einer Versetzung
in die USA stand eine fehlende aufenthaltsrechtliche Erlaubnis entgegen. Insoweit ist, da
die Beklagte das Fehlen freier Stellen zum Kündigungszeitpunkt nicht eingewandt hat,
zwar davon auszugehen, dass Beschäftigungsmöglichkeiten im maßgeblichen Zeitraum
bestanden. Eine Versetzung der Klagepartei auf eine Stelle an einer US-Basis der Beklag-
ten war jedoch nicht möglich, da sie nicht über die aufenthaltsrechtliche Genehmigung
bzw. eine Greencard verfügte.
192 δ) Als rechtlich nicht möglich erweist sich die geltend gemachte Weiterbeschäftigungs-
möglichkeit mit einer Stationierung an einer US-Basis auf Grundlage des C1/D-Visums.
Selbst wenn dies - was im Hinblick auf den maßgeblichen Aspekt der Stationierung nicht
der Fall ist - aus aufenthaltsrechtlicher nicht völlig unrealisierbar wäre, wäre eine derart
unsichere Vorgehensweise für die Beklagte nicht zumutbar.
193 αα) Die geltend gemachte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist zwar nicht schon deshalb
zu verwerfen, weil die Möglichkeit, auf eigene Kosten in die USA zu reisen, um von dort
aus einen Umlauf anzutreten und nach einem Dienstflug in die USA ebenfalls auf eige-
ne Kosten von dort aus wieder auszureisen, nicht als vernünftigerweise in Betracht zu
ziehende Vorgehensweise zu werten wäre. Die Anreise auf eigene Kosten von weit ent-
fernten Wohnsitzen zum Einsatzort war auch hinsichtlich der Basis in C für Flugbegleiter
nicht unüblich, die ihre Wohnsitze teilweise außerhalb Deutschlands haben. Ob eine sol-
che Alternative bei einer Stationierung in den USA für die Klagepartei zumutbar ist, hätte
diese selbst zu entscheiden.
194 ββ) Mit einem C1/D-Visum ist eine Stationierung als Besatzungsmitglied in den USA, die
für die geltend gemachte Beschäftigung vorauszusetzen ist, rechtlich jedoch nicht mög-
lich. Nach Maßgabe der Bestimmungen in § 1101(a)(15)(C)(i) Immigration and Natura-
lization Act, 8 U.S.C (INA) i.V.m. Title 22 Chapter 1, Sub-chapter E, 22 C.F.R. 41.71. des
Code of Federal Regulations (CFR) und unter Berücksichtigung der durch das US De-
partment of State herausgegebenen Verfahrensanweisungen der Foreign Affairs Manu-
al (FAM) berechtigt das C1/D-Visum nicht zur Begründung eines Arbeitsortes in den USA.
Ein solcher würde jedoch mit der Stationierung bzw. Zuweisung einer Heimatbasis in den
USA begründet werden. Das D-Visum für Besatzungsmitglieder darf ausdrücklich nur ver-
wendet werden, wenn der Inhaber zum Zeitpunkt der Ankunft in den Vereinigten Staa-
ten als Besatzungsmitglied auf dem Schiff oder Flugzeug, mit dem es in die Vereinigten
Staaten kommt, beschäftigt ist (9 FAM Ziffer 402.8-3(A)(1) (U) c.: „You must inform the
crewmember that the visa may be used only if they are employed as a crewmember on
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the vessel or aircraft on which they arrive in the United States at the time of arrival to
the United States.“.“ Das C1-Visum ist ein Transitvisum und dient damit nur der Durch-
reise. Das C1/D-Visum ist eine Kombination aus einem Transitvisum (C1) und einem Vi-
sum für Besatzungsmitglieder (D). (9 FAM 402.8-5(A)).
195 γγ) Schon nach dem Zweck des Visums ist auszuschließen, dass dieses zur ständigen
Einreise zur Arbeitsaufnahme, geschweige denn zu einer Stationierung des Besatzungs-
mitglieds und damit zur Begründung seines Arbeitsortes berechtigen könnte. Die Statio-
nierung ist indes zwingende Voraussetzung. Ob sich dies auch in den USA aus gesetzli-
chen Vorgaben ergibt, kann dahingestellt bleiben, da jedenfalls die AFA-Vereinbarung
die Zuweisung einer Heimatbasis für jeden Flugbegleiter voraussetzt. Die Feststellung
der Sachverständigen, dass die in Rede stehende An- und Abreise in die USA auf eige-
ne Kosten mit dem C1/D-Visum nicht auszuschließen und von der Akzeptanz der US-Be-
hörden bei den jeweiligen Einreisen abhänge, begründet kein abweichendes Ergebnis.
Als für die Prognose einer Akzeptanz der Behörden relevante Tatsachenfragen werden
im Gutachten die Häufigkeit und der Turnus der Einreisen sowie eine etwaige Eingliede-
rung in eine US-Basis genannt. Hierzu ist festzustellen, dass beide Aspekte wegen der re-
gelmäßigen Arbeitseinsätze im Arbeitsverhältnis und der erforderlichen Stationierung ei-
ne klare negative Prognose für die angedachte Vorgehensweise begründen, soweit diese
denn überhaupt als rechtlich zulässig erachtet werden kann. Aufgrund der damit einher-
gehenden Unsicherheit war es der Beklagten im Hinblick auf einen ungestörten Betriebs-
ablauf nicht zumutbar, eine solche Versetzung vorzunehmen.
196 δδ) Der Hinweis der Klagepartei in der mündlichen Verhandlung darauf, dass er zusätz-
lich über ein B-Visum verfüge, ist offensichtlich unbehelflich, da es sich dabei um ein Be-
suchervisum handelt. Auch ohne Einholung einer amtlichen Auskunft ist schon nach dem
Zweck auch dieses Visum mit diesem keine Stationierung eines Flugbegleiters in den
USA möglich ist.
197 (ff) Die von der Klagepartei als milderes Mittel eingewandte Kurzarbeit scheidet aus, da
es nicht lediglich um einen Personalabbau bzw. einen nur vorübergehend geringeren Be-
darf geht, sondern um eine Schließungsentscheidung bezogen auf die Basis in Deutsch-
land.
198 (gg) Die Kündigung vom 29. September 2020 ist auch nicht wegen einer unzureichen-
den Sozialauswahl i.S.v. § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt. Eine solche war nicht
durchzuführen. Die Beklagte hat aufgrund der Schließung ihrer C Basis die Arbeitsver-
hältnisse aller Flugbegleiter gekündigt hat, die nicht die aufenthaltsrechtlichen Voraus-
setzungen für eine Versetzung in die USA erfüllten. Mit den 92 Flugbegleitern, die in die
USA versetzt worden sind, war die Klagepartei mangels einer Aufenthaltsberechtigung
für die USA schon nicht vergleichbar. Wäre sie mit ihnen vergleichbar gewesen, hätte
sich im Übrigen die Frage einer Sozialauswahl im Hinblick auf eine Kündigung nicht ge-
stellt, weil auch sie in diesem Fall in die USA versetzt und nicht gekündigt worden wäre.
199 (3) Die Kündigung vom 29. September 2020 ist ferner nicht wegen Verstoßes gegen
§ 17 Abs. 1, 3 KSchG, gegen § 17 Abs. 4 KSchG i.V.m. § 134 BGB oder gegen § 17 Abs. 2
KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Auf die zutreffenden Ausführungen in der angefoch-
tenen Entscheidung unter D. III. bis V. der Entscheidungsgründe, denen die Berufungs-
kammer folgt, wird Bezug genommen.
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200 (a) Die Kündigung der Beklagten ist nicht wegen einer formal oder inhaltlich fehlerhaften
Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 1 und 3 KSchG i.V.m. § 134 BGB nichtig.
201 (aa) Bei der Vorschrift zur Massenentlassungsanzeige handelt es sich um zwingendes
Recht, welches darüber hinaus eine Eingriffsnorm i.S.d. Art. 34 EGBGB (aF) ist (vgl.
MHdB ArbR/Oetker § 13 Rn. 145 mwN.).
202 (bb) Die Basis der Beklagten am Flughafen C war ein Betrieb i.S.d. Richtlinie 98/59/EG
(Massenentlassungsrichtlinie, MERL) und damit des § 17 KSchG.
203 (cc) Die Beklagte hat die - aufgrund der Anzahl der Kündigungen - erforderliche Massen-
entlassungsanzeige vor deren Zugang am 28. September 2021 bei der dafür nach Art. 3
Abs. 1 MERL zuständigen Behörde, der Bundesagentur für Arbeit, ordnungsgemäß er-
stattet, nämlich bei deren Dienststelle, der Agentur für Arbeit C. Die Anzeige enthält die
erforderlichen „Muss-Angaben“ gemäß § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG. Die Abweichung zwi-
schen der angegebenen Anzahl der zu entlassenden Flugbegleiter mit 148 zu der im ge-
richtlichen Verfahren angegebenen Anzahl von 135 ist unschädlich.
204 (dd) Unrichtige Angaben hinsichtlich der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer können
nur dann zur Unwirksamkeit einer Kündigung führen, wenn sie Auswirkungen auf die Ar-
beit der Agentur für Arbeit haben konnten (BAG 22 März 2001 - 8 AZR 565/00 - zu B. II.
10 b) der Gründe, AP Nr. 59 zu Art 101 GG; Ascheid/Preis/Schmidt/Moll KSchG § 17 Rn.
182 mwN.). Da die Angabe einer überhöhten Zahl der zu Entlassenden den mit der An-
zeige verfolgten arbeitsmarktpolitischen Zweck jedenfalls nicht hinsichtlich der von ihr
erfassten Arbeitnehmer negativ beeinflussen kann, führt die beanstandete unrichtige
Angabe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.
205 (ee) Das Fehlen der sog. „Soll-Angaben“ des § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG führt nicht zur Un-
wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und zur Nichtigkeit der im Rahmen der be-
treffenden Massenentlassung erklärten Kündigung (BAG 19. Mai 2022 - 2 AZR 467/21 -
Rn. 13 ff., AP Nr. 63 zu § 17 KSchG 1969).
206 (b) Die Kündigung ist nicht wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Konsultation des Be-
triebsrats gemäß § 17 Absatz 2 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam.
207 (aa) Auch wenn § 17 Abs. 2 KSchG nur von Betriebsräten spricht, ist er unionsrechtskon-
form zwar dahin auszulegen (vgl. Schubert/Schmitt ZESAR 2020, 53, 55), dass er in Re-
gelungsbereichen, in denen das Betriebsverfassungsgesetz nicht gilt und daher kein Be-
triebsrat gewählt werden kann, aber ein dem Betriebsrat vergleichbares Gremium vor-
gesehen ist, das die Interessen der Belegschaft gegenüber dem Arbeitgeber vertritt, die
Beteiligung dieses Gremiums anordnet (BAG 13. Februar 2020 - 6 AZR 146/19 - Rn. 63,
AP Nr. 56 zu § 17 KSchG 1969). Maßgeblich für diese Auslegung ist die Definition in Art. 1
Abs. 1 b) der Massenentlassungsrichtlinie (MERL), nach der „Arbeitnehmervertreter“ im
Sinne der Richtlinie die Arbeitnehmervertreter nach den Rechtsvorschriften oder Pra-
xis der Mitgliedstaaten sind. Da Art. 1 Abs. 1 lit. b der MERL nicht zwischen gesetzlich
und kollektivvertraglich vorgesehenen Arbeitnehmervertretungen differenziert, hat der
Arbeitgeber, der einen Flugbetrieb unterhält, die auf der Grundlage eines Tarifvertrags
nach § 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG errichtete und nach diesem zuständige Arbeitnehmer-
vertretung zu konsultieren. Auch diese sind Arbeitnehmervertreter i.S.d. Richtlinie (BAG
13. Februar 2020 - 6 AZR 146/19 - Rn. 63).
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208 (bb) Bei der Arbeitnehmervertretung im Sinne der Richtlinie muss es sich gemäß der De-
finition in Art. 1 Abs. 1 lit. b der MERL jedoch um ein nach nationalem Recht gewähltes
Repräsentationsorganhandeln handeln (BAG 13. Februar 2020 - 6 AZR 146/19 - Rn. 60,
61), das nach nationalem Recht die Arbeitnehmerinteressen gegenüber dem Arbeitge-
ber vertritt (zu Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2001/23/EG Schubert/Schmitt in Oet-
ker/Preis EAS Stand November 2019 B 8300 Rn. 609). Diese Voraussetzungen sind bei
dem „F“ offensichtlich nicht erfüllt. Es handelte sich bei diesem zwar um eine Arbeitneh-
mervertretung, die die Interessen der Flugbegleiter der C Basis gegenüber der Beklagten
vertrat und von diesen auch gewählt worden war. Weder die Wahl dieses Repräsentati-
onsorgans noch die Interessenwahrnehmung durch diesen erfolgten jedoch nach deut-
schem, sondern nach US-amerikanischem Recht bzw. nach Maßgabe der auf Grundlage
des Railway Labor Acts geschlossen AFA-Vereinbarung. „Das „Local Council“ war keine
nach § 117 Abs. 2 BetrVG gewählte Vertretung, da es nicht durch einen Tarifvertrag nach
deutschem Recht errichtet worden ist. Ein Tarifvertrag i.S.d. § 117 Abs. 2 BetrVG unter-
liegt den allgemeinen tarifrechtlichen Voraussetzungen des Tarifvertragsgesetzes (vgl.
BAG 14. Januar 2014 - 1 ABR 66/12 - Rn. 51, AP Nr. 134 zu § 87 BetrVG 1972). Die Vor-
schrift erfasst daher keine nach ausländischen Rechtsordnungen zustande gekommenes
Tarifwerke.
209 (c) Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt nicht aus einem Verstoß gegen § 18 Abs. 1
KSchG.
210 (aa) Nach dieser Vorschrift werden anzeigepflichtige Entlassungen vor Ablauf eines Mo-
nats nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit nur mit deren
211 Zustimmung wirksam. Bis zum Ablauf der gesetzlichen Frist kann eine vom Arbeitgeber
erklärte Kündigung keine Wirkung entfalten. Die Kündigung nach Anzeigenerstattung
bleibt aber als Rechtsgeschäft grundsätzlich wirksam; sie beendet das Arbeitsverhält-
nis, sofern dieses Ende vor dem Ende der Sperrfrist liegen sollte, nur nicht zu dem in der
Kündigungserklärung genannten Zeitpunkt (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 935/07 - Rn.
24 mwN., AP Nr. 4 zu § 18 KSchG 1969). Ohne Verkürzung der Sperrfrist durch die Agen-
tur für Arbeit endet in diesem Fall nicht vor Ablauf eines Monats.
212 (bb) Die Beklagte hat die Entlassungssperre nach § 18 Abs. 1 KSchG zwar nicht beachtet,
da sie nach ihrer Massenentlassungsanzeige vom 28. September 2020 die Kündigung
schon zum 1. Oktober 2020 ausgesprochen hat. Dies begründet aus den Gründen jedoch
nicht die Unwirksamkeit der Kündigung. Im Übrigen wirkst sich der Verstoß aufgrund der
ordentlichen Kündigungsfrist von sieben Monaten, die die Beklagte aus den nachfolgen-
den Gründen zu beachten hatte, nicht aus.
213 (4) Mit dem Ausspruch der Kündigung vom 29. September 2020 hat die Beklagte jedoch
gegen § 622 Abs. 2 BGB verstoßen, da sie die nach § 622 Abs. 2 BGB maßgebliche Kündi-
gungsfrist nicht gewahrt hat. Auch insoweit folgt die Berufungskammer den Gründen der
angefochtenen Entscheidung und nimmt hierzu auf die Entscheidungsgründe des erst-
instanzlichen Urteils unter C. Bezug. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde hiernach
durch die Kündigung aufgrund des Zugangs bei dem Kläger am 22. Oktober 2020 gemäß
§ 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB zum 31. Mai 2021 beendet.
214 (a) Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Beklagten rechtfertigen keine ab-
weichende Entscheidung. Diese werden von ihr auf eine fehlende internationale Zustän-
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digkeit der deutschen Gerichte und eine fehlende Anwendbarkeit deutschen Rechts auf
das Arbeitsverhältnis bzw. darauf gestützt, dass es sich bei der Norm des § 622 BGB um
keine Eingriffsnorm i.S.d. Art. 34 EGBGB (aF) handele. Die internationale Zuständigkeit
der deutschen Gerichte ergibt sie wie ausgeführt aus Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1
lit. b (i), Abs. 2 Brüssel Ia-VO. Die Regelungen zur Kündigungsfrist nach § 622 BGB sind
als zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts nach Art. 30 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1
EGBGB (aF) zu beachten.
215 (b) Entgegen der mit ihrer Berufung vertretenen Ansicht der Klagepartei ist die Kündi-
gung als ordentliche Kündigung auszulegen. Sie ist damit nicht mangels Bestimmtheit
unwirksam.
216 (aa) Die Frage der hinreichenden Bestimmtheit der Kündigung erübrigt sich entgegen
der Rechtsauffassung der Beklagten nicht schon deshalb, weil die Anwendung einer
deutschen Kündigungsfrist Folge einer rechtlichen Bewertung und nicht einer irgendwie
gearteten unklaren Erklärung der Beklagten sei. Kommt eine zwingende Bestimmung
des ohne Rechtswahl anwendbaren Rechts über Art. 30 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (aF)
zur Anwendung, so ist das Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu prüfen und nicht nur die
sich daraus ergebende Rechtsfolge umzusetzen.
217 (bb) Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt sein,
dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündi-
gungsadressat muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus
Sicht des Kündigenden beendet sein soll. Deshalb muss sich aus der Kündigungserklä-
rung oder den Umständen ergeben, ob eine fristgemäße oder eine fristlose Kündigung
gewollt ist. Im Fall einer ordentlichen Kündigung genügt regelmäßig die Angabe des
Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist (BAG 1. Juni 2023 - 2 AZR 150/22 - Rn. 26
mwN., aaO.).
218 (cc) Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf den Streitfall ist angesichts des maß-
geblichen Vertragsstatuts nicht uneingeschränkt möglich. Die Beklagte hat die Kündi-
gung als US-amerikanische Arbeitgeberin auf Grundlage des US-amerikanischen Rechts
ausgesprochen, das eine Unterscheidung zwischen ordentlicher und außerordentlicher
Kündigung nach dem deutschen Rechtsverständnis nicht kennt. Eine bei der Auslegung
der Kündigungserklärung zu ermittelnde, dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht
des Erklärenden im Hinblick auf den hinreichend bestimmt erklärten Kündigungstermin
kann in diesem Fall daher nicht ohne weiteres maßgeblich sein.
219 (dd) Für die Frage, ob die Kündigung als ordentliche Kündigung ausgelegt oder in eine
solche umgedeutet werden kann, sind in diesem Fall nach Art. 32 Abs. 1 i.V.m. Art 30
EGBGB (aF) die Grundsätze des deutschen Rechts anzuwenden. Art. 32 Abs. 1 EGBGB
(aF) enthält eine beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung der dem Vertragsstatut
unterworfenen Fragen wie die der Auslegung. Gegenüber dem danach maßgebenden
Vertragsstatut können sich zwingende Normen, etwa über Art. 30 Abs. 1 und Art. 34, zu
beachten sein (vgl. Staudinger/Magnus (2002) EGBGB Art. 30 Rn. 186, MüKo/Spellenberg
4. Aufl. Art. 32 Rn. 5, Grüneberg- Thorn. 82. Aufl. Art. 11 Rom I - VO Rn. 1).
220 (ee) Sind hiernach für die Frage der Auslegung oder Umdeutung der Kündigung die hier-
für maßgeblichen Grundsätze des deutschen Rechts maßgebend, bedarf dies aus den
genannten Gründen einer Modifikation. Das bei Ausspruch der Kündigung allein auf die
Einhaltung der Kündigungsfrist bezogene Handeln der Beklagten „unter falschem Recht“
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ist bei der Prüfung einer möglichen Auslegung oder Umdeutung zu berücksichtigen. Dies
erfolgt in der Weise, dass das aus Sicht des Handelnden vermeintlich anwendbare Recht
als Hilfsmittel zur Ermittlung des Parteiwillens herangezogen werden kann. Der für die
Beklagte fremde Rechtsbegriff der ordentlichen Kündigung ist möglichst in die „Sprache“
des nach dem Vertragsstatut eigentlichen Rechts zu „übersetzen“ (vgl. BeckOK BGB/Lo-
renz EGBGB Einleitung zum Internationalen Privatrecht Rn. 99).
221 (ff) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Kündigung nicht deshalb unwirksam,
weil sie zum falschen Zeitpunkt ausgesprochen worden ist. Sie ist - auch wenn ihrem
Wortlaut keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind - als Kündigung zum richtigen
Termin auszulegen. Ansatzpunkt dafür ist zunächst, dass sie die Beklagte - auch für die
Klagepartei erkennbar - auf Grundlage des US-amerikanischen Rechts ausgesprochen
hat. Die Nichtberücksichtigung der Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 BGB, die als zwin-
gende Bestimmung des deutschen Rechts zur Anwendung kommt, beruhte angesichts
der einschlägigen „at-will“-Doktrin offensichtlich auf einem Irrtum. Sie ist daher in der
vorliegenden Fallkonstellation nicht als integraler Bestandteil der Gestaltungserklärung
zu sehen, sondern hat lediglich den Charakter einer Wissenserklärung (vgl. BAG 15. De-
zember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 27 f., AP Nr. 55 zu § 4 KSchG 1969). Die Überzeugung
des Arbeitgebers, er habe mit zutreffender Frist gekündigt, steht dabei der Annahme
nicht entgegen, dass er das Arbeitsverhältnis bei Kenntnis der objektiven Fehlerhaftig-
keit der Frist zum nächstmöglichen Termin hätte beenden wollen (vgl. BAG 29. Janu-
ar 2015 - 2 AZR 280/14 - Rn. 29, AP Nr. 71 zu § 622 BGB; 1. September 2010 - 5 AZR
700/09 - Rn. 29, AP Nr. 71 zu § 4 KSchG 1969). In diesem Zusammenhang ist auch zu be-
rücksichtigen, dass nach dem Recht des Vertragsstatuts - auch wenn es die Unterschei-
dung zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung nicht kennt - die Pflicht zur
Einhaltung von Kündigungsfristen nicht gänzlich unbekannt ist. So können solche Fristen
vertraglich vereinbart oder gesetzlich vorgeschrieben sein (vgl. etwa die einzuhaltenden
Fristen nach dem Worker Adjustment and Retraining Notification Act (WARN), https://la-
bor.illinois.gov/laws-rules/conmed/warn.html). Vor diesem Hintergrund kann auch nach
Empfängerhorizont nicht angenommen werden, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis
nur zu dem erklärten Termin habe beenden wollen und bei Kenntnis der Frist diese nicht
beachten hätte wollen.
222 c) Der auf Wiedereinstellung gerichtete Hilfsantrag zu 3, über den wegen Eintritts der in-
nerprozessualen Bedingung zu entscheiden ist, ebenfalls unbegründet. Der Klagepartei
steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch auf Zustimmung zu ihrem „An-
trag vom 22. Januar 2021“ weder nach dem Recht des Vertragsstatuts noch nach deut-
schem Recht zu.
223 aa) Ein Anspruch auf die begehrte Zustimmung ergibt sich nicht nach dem Recht des
Vertragsstatuts. Der von der Beklagten abgelehnte Anspruch hätte aufgrund der darge-
stellten Rechtsgrundsätze nach der Vorgabe aus § 184 Railway Labor Act und der aus-
schließlichen Zuständigkeit des System Boards vor diesem geltend gemacht werden
müssen. Gleiches gilt, soweit der Anspruch hilfsweise (und damit nicht in unzulässiger
Weise im Wege der alternativen Klagehäufung) auch als Schadenersatzanspruch geltend
gemacht wird.
224 bb) Eine Verurteilung der Beklagten zur beantragten Wiedereinstellung scheidet im Übri-
gen selbst dann aus, wenn das Gericht trotz der Schiedsabrede über den Anspruch ent-
scheiden könnte. Zum Entstehen eines vertraglichen Anspruchs gelten nach dem Recht
des Staates Illinois im Kern mit dem deutschen Recht vergleichbare Grundsätze. Danach
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erfordert das Zustandekommen eines Vertrages: Angebot, Annahme, Gegenleistung, be-
stimmbare wesentliche Bedingungen, Rechtsbindungswille (Contract Basics for Litiga-
tors: Illinois, Cafferata/Huebert, DiLorenzo, us.practicallaw.tr.com/w-022-7463). Es ist -
wie der AFA-Vereinbarung mit den dort zugunsten der Beschäftigten geregelten Rechte
ersichtlich - eine Selbstverständlichkeit, dass durch Vereinbarung der Kollektivparteien
Ansprüche zugunsten der Beschäftigten begründet werden können. Hierzu bedurfte es
keiner ergänzenden Fragestellung an die Gutachter.
225 cc) Die Klagepartei berühmt sich eines Wiedereinstellungsanspruchs aus dem zwischen
der Beklagten und der Gewerkschaft AFA geschlossenen Vereinbarung vom 28. Oktober
2020 i.V.m. dem am 22. Dezember 2020 durch den US-Kongress beschlossenen Konjunk-
turpaket. Da dieses lediglich eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses („Re-
call“) ohne Beschäftigung im Zeitraum 1. Dezember 2020 bis 31. März 2021 vorsah, be-
steht ersichtlich kein Anspruch auf eine unbefristete Wiedereinstellung. Das auf Grund-
lage des Konjunkturpakets von der Beklagten unterbreitete Angebot hat die Klagepar-
tei abgelehnt. Ob nach dem US-amerikanischen Recht im Zusammenhang mit Betriebs-
schließungen überhaupt ein Wiedereinstellungsanspruch wegen einer Pflichtverletzung
der Beklagten denkbar ist, kann dahingestellt bleiben. Es fehlt insoweit an substantiier-
ten Darlegung einer solchen Pflichtverletzung durch die Klagepartei.
226 dd) Ein Wiedereinstellungsanspruch nach deutschem Recht ist nicht Streitgegenstand
des Verfahrens, da ein solcher nicht geltend gemacht worden ist. Er bestünde im Übri-
gen auch nicht, da der in der Rechtsprechung unter bestimmten Bedingungen anerkann-
te Wiedereinstellungsanspruch abdingbar und damit kein zwingendes Recht i.S.d Art. 30
Abs. 1 EGBGB (aF) ist.
227 d) Der Klagepartei stehen gegen die Beklagte auch die mit dem Antrag zu 5. geltend ge-
machten Zahlungsansprüche nicht zu.
228 aa) Der Anspruch folgt nicht aus US-amerikanischem Recht.
229 (1) Nach den Feststellungen im Sachverständigengutachten setzen sowohl das Recht
des Staates Illinois („occupation“) als auch der „federale“ Mindestlohn nach dem FLSA
(„suffered or permitted to work“) für einen Entgeltanspruch aus einem Arbeitsverhält-
nis eine Arbeitsleistung voraus. Für nicht abgerufene Arbeitsleistung werden regelmä-
ßig keine Schadensersatzansprüche gewährt. Ein Anspruch aus dem civil rights act setzt
in jedem Fall an eine an einem unzulässigen Unterscheidungsmerkmal anknüpfende Un-
gleichbehandlung (sec. 2000e-2 = sec. 703, para. A, subpara. 1) (s. Sachverständigen-
gutachten Ziff. 6 S. 12 ff. mN.). Hierzu fehlt es an einem substantiierten Vortrag der Kla-
gepartei.
230 (2) Die Zahlungsansprüche ergeben sich auch nicht aus der AFA-Vereinbarung in Höhe
der tarifvertraglichen Mindestvergütung auf Basis von 71 Stunden pro Monat. Insoweit
ist auch an dieser Stelle auf die Schiedsvereinbarung und die ausschließliche Zuständig-
keit des System Boards zu verweisen. Zwar ergibt sich ein Anspruch auf Annahmeverzug
nach den Feststellungen der Sachverständigen aus der Spruchpraxis der System Boards,
die den Arbeitgeber zu einer Zahlung in Form eines „back pay order“ verpflichten kön-
nen. Auch soll das Verfahren durchaus Ähnlichkeit mit der sich nach § 615 BGB ergeben-
den Rechtslage haben (s. Sachverständigengutachten Ziff. 6 S. 12 ff.). Daraus kann je-
doch nicht geschlossen werden, dass das Gericht einen solchen Anspruch anstelle des
System Boards zusprechen kann. Dies betrifft auch einen wegen der Nichtbeschäftigung
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während der Kündigungsfrist hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch,
der im Übrigen mangels feststellbarem Verschuldens der Beklagten nicht begründet sein
dürfte.
231 bb) Die geltend gemachten Zahlungsansprüche sind auch nach deutschem Recht unbe-
gründet. Sie stehen der Klagepartei nicht aus § 615 BGB zu.
232 (1) Diese Norm kommt nicht zur Anwendung, da die Vorschrift nach zutreffender Fest-
stellung des Arbeitsgerichts weder eine Eingriffsnorm i.S.d. Art. 34 EGBGB (aF) noch eine
zwingende Bestimmung i.S.d. Art. 30 EGBGB ist (BAG 13. Juli 2022 - 5 AZR 498/21 - Rn.
19, AP Nr. 171 zu § 615 BGB; 10. Januar 2007 - 5 AZR 84/06 – Rn. 28, AP Nr. 6 zu § 611
BGB Ruhen des Arbeitsverhältnisses; 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - Rn. 39, AP
Nr. 1 zu § 280 BGB; LAG Rheinland-Pfalz 2. März 2011 - 8 Sa 162/09 - Rn. 39; ErfK/Preis
§ 615 BGB Rn. 8; MüKoBGB/Henssler § 615 BGB Rn. 10). § 615 BGB ist, was sich im Um-
kehrschluss aus § 619 BGB ergibt, abdingbar und damit keine zwingende Bestimmung.
233 (2) Das Berufungsvorbringen der Klagepartei begründet keine abweichende Beurteilung.
Einschränkungen von dem Grundsatz der Abdingbarkeit von Annahmeverzugsansprü-
chen werden vertreten, wenn der Arbeitgeber sein Arbeitsentgeltrisiko generell auf den
Arbeitnehmer verlagern will, ihn etwa nach unwirksamer Kündigung keine Vergütungs-
pflicht treffen soll (vgl. ErfK/Preis 7. Aufl. § 615 BGB Rz. 8 mwN.). Daraus ist jedoch nicht
herleitbar, dass sich die Qualifizierung der Norm als zwingende Norm im Sinne des inter-
nationalen Privatrechts änderte, sobald Ansprüche im Zusammenhang mit Kündigungen
geltend gemacht werden. Die Frage einer etwaigen Unwirksamkeit einer Abbedingung
von Annahmeverzugsansprüchen im Einzelfall ist zu trennen von ihrer abstrakten Ab-
dingbarkeit, die sie als zwingende Norm qualifizieren lässt. Die angenommenen Grund-
sätze der angeführten Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 10. Juli
2013 - 17 Sa 2620/10 - Rn. 87, juris) führten, selbst wenn der Entscheidung gefolgt wer-
den könnte, im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis. Ein Anspruch auf Entgeltfortzah-
lung nach dem Recht des Arbeitsvertragsstatuts sind nach den Feststellungen im Sach-
verständigen gerade nicht ausgeschlossen, so dass eine der genannten Entscheidung
zugrunde liegende Konstellation nicht vorliegt.
  3.
234 Auf die Berufung der Beklagten war das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main
vom 17. Juni 2021 - 10 Ca 7826/20 - teilweise abzuändern, da die Klage auch hinsichtlich
des geltend gemachten Anspruch auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses unbegründet ist.
Es fehlt an einer Rechtsgrundlage für diesen Anspruch.
235 a) Nach dem US-amerikanischem Recht und dem Recht des Bundesstaates Illinois ist der
Arbeitgeber nicht zur Erteilung eines Arbeitszeugnisses an den Kläger verpflichtet (vgl.
Wisskirchen, Arbeitsrecht USA, Schriftenreihe International, 2011, S. 14).
236 b) Ein Anspruch folgt nicht aus § 109 GewO. Diese Regelung ist keine zwingende Bestim-
mung i.S.d. Art. 30 Abs. 1 EGBGB, die im Rahmen der Günstigkeitsvergleichs des Art. 30
Abs. 2 EGBGB zu beachten wäre.
  III.
237 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ZPO.
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238 Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
 
 
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