DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre)
5 octobre 2017 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale COLINEB – Marque nationale figurative antérieure Colina – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001]– Étendue de l’examen devant être opéré par la chambre de recours – Article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 [devenu article 95, paragraphe 1, du règlement (UE) 2017/1001] »
Dans l’affaire T‑36/17,
Forest Pharma BV, établie à Amsterdam (Pays-Bas), représentée par Mme T. Holman, solicitor,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. P. Sipos, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Ipsen Pharma SAS, établie à Boulogne-Billancourt (France), représentée par Me E. Baud, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO du 13 octobre 2016 (affaire R 500/2016-5), relative à une procédure d’opposition entre Ipsen Pharma et Forest Pharma,
LE TRIBUNAL (première chambre),
composé de Mme I. Pelikánová (rapporteur), président, MM. P. Nihoul et J. Svenningsen, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 23 janvier 2017,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 5 avril 2017,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 10 avril 2017,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 21 août 2014, la requérante, Forest Pharma BV, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1) [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal COLINEB.
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 5 et 10 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante :
–        classe 5 : « Produits pharmaceutiques et vétérinaires ; antibiotiques » ;
–        classe 10 : « Appareils et instruments médicaux pour l’administration de médicaments, dispositifs médicaux pour appareils respiratoires, inhalateurs, nébuliseurs et vaporisateurs nasaux, récipients à aérosol à usage médical, vaporisateurs à usage médical ».
4        La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 187/2014, du 6 octobre 2014.
5        Le 6 janvier 2015, l’intervenante, Ipsen Pharma SAS, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009 (devenu article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour tous les produits visés dans la demande d’enregistrement.
6        L’opposition était fondée sur la marque allemande figurative, déposée le 22 décembre 1924 et enregistrée le 18 septembre 1925 sous le numéro 338874, pour les « produits médicinaux, produits chimiques à usage médical et hygiénique, médicaments et produits pharmaceutiques », relevant de la classe 5, reproduite ci-après :
7        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001].
8        Sur requête de la requérante, l’intervenante a été invitée par l’EUIPO à apporter la preuve, conformément à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 (devenu article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001), de l’usage sérieux de la marque antérieure allemande sur le territoire pertinent, au cours des cinq années précédant la publication de la demande de marque de l’Union européenne.
9        Par décision du 9 mars 2016, la division d’opposition a considéré que la preuve de l’usage de la marque antérieure n’avait été apportée que pour une partie des produits couverts par cette marque, à savoir les « médicaments et produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux », relevant de la classe 5. Elle a estimé qu’il existait un risque de confusion et a accueilli l’opposition pour l’ensemble des produits contestés.
10      Le 15 mars 2016, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’opposition.
11      Par décision du 13 octobre 2016 (ci-après la « décision attaquée »), la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. Tout d’abord, la chambre de recours a relevé que les parties ne contestaient pas que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux en Allemagne pour la période pertinente pour une partie des produits pour lesquels elle avait été enregistrée, à savoir les « médicaments et produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux », relevant de la classe 5. Ensuite, prenant en compte que la marque antérieure était un enregistrement allemand et que les produits en cause étaient des dispositifs médicaux et des produits pharmaceutiques, elle a considéré que le public pertinent se composait des professionnels de la médecine et des consommateurs finaux en Allemagne, faisant preuve d’un degré d’attention élevé. Elle a estimé, d’une part, que les produits visés par la marque demandée, relevant de la classe 5, et les produits couverts par la marque antérieure étaient identiques et, d’autre part, que les produits visés par la marque demandée, relevant de la classe 10, et les produits couverts par la marque antérieure étaient faiblement similaires. Considérant que les signes en conflit étaient similaires et que la marque antérieure disposait d’un caractère distinctif normal, elle a conclu à l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
Conclusions des parties
12      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
13      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
14      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal de rejeter le recours.
En droit
15      À l’appui de son recours, la requérante soulève trois moyens, tirés, premièrement, de la violation de l’article 15, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 (devenu article 18, paragraphe 1, du règlement 2017/1001) et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du même règlement, deuxièmement, de la violation de l’article 76, paragraphe 1, de ce règlement (devenu article 95, paragraphe 1, du règlement 2017/1001) et, troisièmement, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 15, paragraphe 1, et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009
16      À titre principal, la requérante conteste que l’intervenante ait apporté la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure dans la mesure où les preuves fournies ne démontraient pas un usage de la marque telle qu’elle avait été enregistrée, mais un usage sous une forme qui en altérait le caractère distinctif au sens de l’article 15, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009. À titre subsidiaire, elle soutient que, si l’usage sérieux de la marque antérieure doit être considéré comme établi, il ne concerne que les « médicaments et les produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles intestinaux ou de la diarrhée chez les humains ».
17      L’EUIPO et l’intervenante font valoir que ce moyen est irrecevable, la question de l’usage sérieux de la marque antérieure n’ayant pas fait l’objet de la procédure devant la chambre de recours.
18      Il importe de relever que le recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité de la décision prise par la chambre de recours de l’EUIPO. Par conséquent, le contrôle exercé par le Tribunal ne peut aller au-delà du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours [voir arrêt du 12 mars 2014, El Corte Inglés/OHMI – Technisynthese (BTS), T‑592/10, non publié, EU:T:2014:117, point 19 et jurisprudence citée].
19      Il ressort de l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 que, dans une procédure concernant des motifs relatifs de refus d’enregistrement, l’examen de l’EUIPO est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties. Il convient donc de déterminer si la question de l’usage sérieux de la marque antérieure relevait du cadre du litige porté devant la chambre de recours.
20      Selon une jurisprudence constante, la requête en preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure ajoute à la procédure d’opposition la question spécifique et préalable de l’usage sérieux de la marque antérieure laquelle, une fois soulevée par le demandeur de la marque, doit être réglée avant qu’il ne soit décidé sur l’opposition proprement dite [voir arrêts du 13 septembre 2010, Inditex/OHMI – Marín Díaz de Cerio (OFTEN), T‑292/08, EU:T:2010:399, points 31 et 32 et jurisprudence citée, et du 14 décembre 2011, Völkl/OHMI – Marker Völkl (VÖLKL), T‑504/09, EU:T:2011:739, point 35 et jurisprudence citée].
21      Lorsque la question de l’usage sérieux de la marque antérieure, au sens de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, n’est pas spécifiquement soulevée devant la chambre de recours, elle ne constitue pas une question de droit devant nécessairement être examinée par cette dernière afin de trancher le litige porté devant elle et, par conséquent, elle doit être considérée comme ne faisant pas l’objet du litige devant la chambre de recours (voir arrêt du 12 mars 2014, BTS, T‑592/10, non publié, EU:T:2014:117, point 21 et jurisprudence citée).
22      Il s’ensuit que la question de l’usage sérieux présente un caractère spécifique et préalable, puisqu’elle conduit à déterminer si, aux fins de l’examen de l’opposition, la marque antérieure peut être réputée enregistrée pour les produits ou les services en cause. Cette question ne s’inscrit donc pas dans le cadre de l’examen de l’opposition proprement dite, tirée de l’existence d’un risque de confusion avec cette marque (arrêt du 13 septembre 2010, OFTEN, T‑292/08, EU:T:2010:399, point 33).
23      Ainsi, lorsque la division d’opposition conclut que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure a été apportée et, ensuite, fait droit à l’opposition, la chambre de recours ne peut examiner la question relative à cette preuve que si le demandeur de la marque la soulève spécifiquement dans son recours devant ladite chambre (voir arrêt du 14 décembre 2011, VÖLKL, T‑504/09, EU:T:2011:739, point 36 et jurisprudence citée).
24      En l’espèce, il convient de relever que, lors de la procédure devant l’EUIPO, la requérante n’a soulevé aucun argument visant à contester les preuves de l’usage sérieux de la marque antérieure fournies par l’intervenante ni devant la division d’opposition, ni devant la chambre de recours. À cet égard, la chambre de recours a indiqué, dans la décision attaquée, que le constat de la division d’opposition relatif à l’usage sérieux de la marque antérieure « [était] constant et n’[était] pas contesté par les parties ». Devant la chambre de recours, la requérante s’est limitée à contester l’appréciation de la division d’opposition relative à l’existence d’un risque de confusion.
25      Dès lors, il y a lieu de considérer que la question de l’usage sérieux de la marque antérieure n’a pas fait l’objet du litige devant la chambre de recours et l’examen de cette question par le Tribunal irait au-delà du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant cette dernière.
26      Partant, le premier moyen doit être rejeté comme irrecevable.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009
27      En premier lieu, la requérante fait valoir que la constatation effectuée par la chambre de recours, au point 31 de la décision attaquée, selon laquelle « il n’est pas inhabituel que les affections gastriques soient aussi liées à des troubles respiratoires, comme le reflux gastro-œsophagien chronique qui enflamme les voies bronchiques, causant ainsi un essoufflement » et selon laquelle « [d]ans le cas de cette pathologie, il est nécessaire de traiter simultanément l’acidité de l’estomac et l’inflammation des bronches chez le patient » n’est pas fondée sur des éléments de preuve ou des moyens invoqués par les parties. Elle indique qu’elle n’a pas eu la possibilité de contester cette constatation formulée pour la première fois dans la décision attaquée.
28      Selon l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, dans une procédure concernant des motifs relatifs de refus d’enregistrement, l’examen de l’EUIPO est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties.
29      Selon une jurisprudence constante, cette disposition vise, notamment, la base factuelle des décisions de l’EUIPO, à savoir les faits et les preuves sur lesquels celles-ci peuvent être valablement fondées. Ainsi, la chambre de recours, en statuant sur un recours mettant fin à une procédure d’opposition, ne saurait fonder sa décision que sur les preuves et les faits présentés par les parties. Toutefois, la limitation de la base factuelle de l’examen opéré par la chambre de recours n’exclut pas que celle-ci prenne en considération des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par le biais de sources généralement accessibles [arrêts du 22 juin 2004, Ruiz-Picasso e.a./OHMI – DaimlerChrysler (PICARO), T‑185/02, EU:T:2004:189, points 28 et 29, et du 13 juin 2012, XXXLutz Marken/OHMI – Meyer Manufacturing (CIRCON), T‑542/10, non publié, EU:T:2012:294, point 38].
30      En outre, il résulte de la jurisprudence que les organes de l’EUIPO ne sont pas tenus d’établir, dans leurs décisions, l’exactitude de faits notoires [voir arrêt du 19 juin 2014, Kampol/OHMI – Colmol (Nobel), T‑382/12, non publié, EU:T:2014:563, point 58 et jurisprudence citée]. La chambre de recours n’est, de plus, même pas obligée de présenter des exemples d’une telle expérience pratique [voir arrêt du 3 février 2011, Gühring/OHMI (Combinaison de jaune genêt et de gris argent), T‑299/09 et T‑300/09, non publié, EU:T:2011:28, point 36 et jurisprudence citée].
31      Tout d’abord, il y a lieu de relever que, en l’espèce, la division d’opposition avait constaté l’existence d’un faible degré de similitude entre les produits couverts par la marque antérieure et les produits relevant de la classe 10, visés par la marque demandée, en se fondant sur le fait qu’ils avaient les mêmes consommateurs finaux, les mêmes canaux de distribution et, en outre, qu’ils étaient complémentaires. La requérante a contesté ce faible degré de similitude devant la chambre de recours.
32      La constatation effectuée par la chambre de recours au point 31 de la décision attaquée vise à expliquer la complémentarité entre les produits couverts par la marque antérieure et les « dispositifs médicaux pour appareils respiratoires, inhalateurs, nébuliseurs et vaporisateurs nasaux, récipients à aérosol à usage médical, vaporisateurs à usage médical », relevant de la classe 10, visés par la marque demandée. Il en ressort que, contrairement à ce que soutient la requérante, cette constatation est une réponse à son argument visant à contester la conclusion de la division d’opposition selon laquelle ces produits présentent un faible degré de similitude.
33      Ensuite, il y a lieu de constater, à l’instar de l’EUIPO, que la chambre de recours en relevant, au point 31 de la décision attaquée, que certaines affections gastriques entraînaient des troubles respiratoires, ce qui nécessitait leur traitement simultané, s’est fondée sur des faits notoires susceptibles d’être connus du public pertinent qui est composé de professionnels de la médecine et des consommateurs finaux, c’est-à-dire notamment des patients souffrant de ces pathologies. En outre, la chambre de recours a donné l’exemple du reflux gastro-œsophagien chronique illustrant ce fait notoire.
34      À cet égard, il y a lieu de relever que la requérante ne conteste pas la véracité de l’affirmation selon laquelle une affection telle que le reflux gastro-œsophagien chronique peut entraîner des problèmes respiratoires.
35      Enfin, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel elle n’a pas eu la possibilité de contester cette constatation formulée pour la première fois par la chambre de recours, il y a lieu de rappeler que les éléments pris en considération par cette dernière constituaient, ainsi qu’il a été jugé au point 33 ci-dessus, des faits notoires, dont l’exactitude n’a pas à être établie par l’EUIPO.
36      En outre, il y a lieu de souligner qu’un demandeur à qui l’EUIPO oppose des faits notoires est en mesure de contester leur exactitude devant le Tribunal (arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, point 52). Or, il convient de relever que, en l’espèce, la requérante se contente d’affirmer que le fait que des affections gastriques peuvent être liées à des troubles respiratoires n’est pas un fait notoire, mais elle ne soulève aucun argument visant à démontrer que ce fait serait erroné.
37      Par ailleurs, s’agissant de la référence effectuée par la requérante à l’arrêt du 16 octobre 2014, Novartis/OHMI – Tenimenti Angelini (LINEX) (T‑444/12, non publié, EU:T:2014:886), elle n’est pas pertinente dans la mesure où, dans cet arrêt, le Tribunal n’a pas constaté une violation de l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 par la chambre de recours. Le Tribunal a relevé, d’une part, que les documents produits devant l’EUIPO ne démontraient pas que les médicaments contenant du lactobacillus acidophilus pouvaient être utilisés pour traiter les problèmes d’incontinence et, d’autre part, que la chambre de recours n’aurait pas dû, sur la base des preuves disponibles, conclure à l’existence de couches ou de serviettes contenant cette bactérie afin de la libérer dans le vagin. La requérante ne saurait tirer de la solution rendue dans cette affaire aucune conséquence sur le caractère notoire de la constatation effectuée au point 31 de la décision attaquée.
38      En deuxième lieu, la requérante fait valoir que la constatation, au point 33 de la décision attaquée, selon laquelle « les produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux peuvent être administrés au moyen des appareils contestés » n’est pas fondée sur des éléments de preuve ou des moyens invoqués par les parties. Elle conteste que les produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux visés par la marque antérieure soient administrés au moyen d’appareils tels que les inhalateurs, les nébuliseurs ou les vaporisateurs nasaux, les récipients à aérosols ou les vaporisateurs.
39      Il suffit de constater que cet argument repose sur une lecture partielle de la décision attaquée. En effet, cette constatation de la chambre de recours figure également au point 30 de la décision attaquée et ne concerne que les « appareils et instruments médicaux pour l’administration de médicaments », relevant de la classe 10, visés par la marque demandée. La chambre de recours a considéré que les « médicaments et produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux » couverts par la marque antérieure pouvaient être administrés au moyen des « appareils et instruments médicaux pour l’administration de médicaments » visés par la marque demandée et que ces produits étaient donc faiblement similaires.
40      Elle a estimé que, en revanche, s’agissant des autres appareils et instruments médicaux destinés au traitement des maladies respiratoires, relevant de la classe 10, visés par la marque demandée, tels que les « inhalateurs, les nébuliseurs ou les vaporisateurs nasaux, les récipients à aérosols ou les vaporisateurs », ils étaient faiblement similaires en raison du lien existant entre les affections gastriques et des troubles respiratoires dans certaines pathologies qui nécessitaient de traiter ces affections simultanément.
41      Contrairement à ce que soutient la requérante, il ne ressort pas de la décision attaquée que la chambre de recours a affirmé que les « médicaments et produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux », couverts par la marque antérieure, pouvaient être administrés par « inhalateurs, les nébuliseurs ou les vaporisateurs nasaux, les récipients à aérosols ou les vaporisateurs », visés par la marque demandée.
42      En troisième lieu, la requérante considère que la chambre de recours s’est fondée sur une définition trop large des produits visés par la marque antérieure. L’usage de la marque antérieure n’aurait été prouvé que pour les « produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles intestinaux chez les humains » et il n’existerait pas de preuve établissant un lien entre les troubles intestinaux et les troubles respiratoires, ni que les nébuliseurs et les inhalateurs soient utilisés pour traiter des troubles intestinaux.
43      À cet égard, il suffit de relever que le premier moyen ayant été rejeté comme irrecevable, il y a lieu de rejeter l’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours se serait fondée sur une définition trop large des produits visés par la marque antérieure.
44      Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que le deuxième moyen doit être rejeté.
Sur le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009
45      La requérante fait valoir que la chambre de recours a commis une erreur en concluant à l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
46      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement 2017/1001], il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne.
47      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, en tenant compte de tous les facteurs caractérisant le cas d’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
48      Il y a lieu de relever que, en l’espèce, la marque antérieure est un enregistrement allemand et les produits en cause sont des dispositifs médicaux et des produits pharmaceutiques.
49      Il ressort de la jurisprudence que, lorsque les produits en cause sont des produits pharmaceutiques, le public pertinent est constitué, d’une part, des professionnels de la médecine et, d’autre part, des patients en tant que consommateurs finaux desdits produits [voir arrêt du 13 février 2008, Sanofi-Aventis/OHMI – GD Searle (ATURION), T‑146/06, non publié, EU:T:2008:33, point 23 et jurisprudence citée ; arrêt du 21 octobre 2008, Aventis Pharma/OHMI – Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, non publié, EU:T:2008:455, point 27]. En outre, s’agissant des produits pharmaceutiques, le public pertinent fait preuve d’un niveau d’attention supérieur à la moyenne [voir arrêts du 15 décembre 2010, Novartis/OHMI – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, EU:T:2010:520, point 26 et jurisprudence citée, et du 10 février 2015, Boehringer Ingelheim International/OHMI – Lehning entreprise (ANGIPAX), T‑368/13, non publié, EU:T:2015:81, point 33 et jurisprudence citée].
50      C’est donc à juste titre que la chambre de recours a considéré que le public pertinent était composé des professionnels de la médecine et des consommateurs finaux en Allemagne faisant preuve d’un degré d’attention élevé.
Sur la comparaison des produits en cause
51      Il convient de rappeler que, afin d’apprécier la similitude entre les produits en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].
52      À titre liminaire, il y a lieu de relever qu’à plusieurs reprises la requérante fait valoir que la chambre de recours aurait dû prendre en compte, pour la comparaison des produits en cause, que la marque antérieure ne couvrait que les « produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles intestinaux chez les humains » pour lesquels l’usage sérieux avait été démontré. À cet égard, il suffit de rappeler que le premier moyen ayant été rejeté comme irrecevable, la requérante ne saurait contester que l’usage sérieux de la marque antérieure a été démontré pour les « médicaments et produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux » et que, partant, la marque antérieure devait être considérée comme visant ces produits aux fins de la comparaison des produits en cause. Dès lors, les arguments de la requérante visant à contester l’identité ou la similitude des produits en cause fondés sur une limitation des produits couverts par la marque antérieure aux seuls « produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles intestinaux chez les humains » doivent être rejetés.
–       S’agissant des produits, relevant de la classe 5, visés par la marque demandée
53      En premier lieu, la requérante fait valoir que la chambre de recours a considéré à tort que les « produits pharmaceutiques et vétérinaires », relevant de la classe 5, visés par la marque demandée, et les « médicaments et produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux », relevant de la classe 5, couverts par la marque antérieure, étaient identiques. Elle reproche à la chambre de recours de ne pas avoir pris en compte que les produits visés par la marque demandée étaient des médicaments délivrés uniquement sur ordonnance et administrés par inhalation par des médecins et des professionnels de santé afin de traiter des infections respiratoires chroniques.
54      La chambre de recours a considéré que les « produits pharmaceutiques et vétérinaires », visés par la marque demandée, étaient identiques aux « médicaments et produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux », couverts par la marque antérieure. Elle a estimé que ces médicaments avaient la même nature (produits pharmaceutiques), la même destination, à savoir le traitement de problèmes de santé des humains ou des animaux, les mêmes consommateurs, à savoir les professionnels de la médecine et les patients, et les mêmes canaux de distribution, généralement les pharmacies.
55      La comparaison des produits en cause devant s’effectuer sur la base de la description des produits visés dans la demande d’enregistrement et non sur ceux pour lesquels les marques en conflit étaient effectivement utilisées, la chambre de recours n’avait pas à tenir compte de la réalité du marché. En effet, l’appréciation du risque de confusion sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 doit être faite en tenant compte, d’une part, de l’ensemble des produits et des services revendiqués par la marque demandée et, d’autre part, de l’ensemble des produits et des services pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée [arrêts du 22 avril 2008, Casa Editorial el Tiempo/OHMI – Instituto Nacional de Meteorología (EL TIEMPO), T‑233/06, non publié, EU:T:2008:121, point 26, et du 6 mars 2015, Novomatic/OHMI – Berentzen Mally Marketing plus Services (BLACK JACK TM), T‑257/14, non publié, EU:T:2015:141, point 25].
56      À cet égard, il suffit de constater que la demande d’enregistrement vise l’ensemble des « produits pharmaceutiques et vétérinaires » sans limitation aux seuls médicaments visant les affections respiratoires. Comme l’a relevé la chambre de recours, ces produits font référence à tout type de médicaments. Contrairement à ce que soutient la requérante, lors de la comparaison des produits, la chambre de recours ne pouvait se limiter à prendre en compte des médicaments administrés par inhalation et visant à traiter des affections respiratoires.
57      De plus, l’argument de la requérante selon lequel les produits visés par la marque demandée seraient des médicaments délivrés uniquement sur ordonnance et administrés par des médecins n’est pas pertinent pour établir une différence entre les produits concernés, dans la mesure où cela peut être également le cas des produits couverts par la marque antérieure.
58      En deuxième lieu, la requérante estime que la chambre de recours a commis une erreur en concluant qu’il existait un chevauchement entre les « produits vétérinaires », visés par la marque demandée, et les « médicaments et produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux », couverts par la marque antérieure, alors que ces produits auraient été considérés comme différents dans une décision antérieure de la division d’opposition de l’EUIPO.
59      La chambre de recours a relevé que les « produits vétérinaires », visés par la marque demandée, constituaient une catégorie générale visant tous les médicaments destinés à la prévention et au traitement des maladies chez les animaux et que cette catégorie incluait, ou au moins chevauchait, les produits couverts par la marque antérieure qui comprenaient les médicaments utilisés dans le traitement des troubles gastro-intestinaux chez les animaux.
60      Il est de jurisprudence constante que, lorsque les produits visés par la marque antérieure incluent les produits visés par la demande de marque, ces produits sont considérés comme identiques. Il en va de même lorsque les produits couverts par la marque antérieure sont inclus dans une catégorie plus générale visée par la marque demandée [voir arrêts du 7 septembre 2006, Meric/OHMI – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T‑133/05, EU:T:2006:247, point 29 et jurisprudence citée, et du 22 mai 2012, Aitic Penteo/OHMI – Atos Worldline (PENTEO), T‑585/10, non publié, EU:T:2012:251, point 57 et jurisprudence citée].
61      En l’espèce, il suffit de constater que, les produits couverts par la marque antérieure pouvant être des produits à usage vétérinaire pour le traitement des troubles gastro-intestinaux des animaux, ils sont donc inclus dans la catégorie générale des « produits vétérinaires », visés par la marque demandée.
62      La requérante ne saurait remettre en cause cette conclusion en se limitant à invoquer une décision de la division d’opposition de l’EUIPO. En effet, d’une part, il convient de rappeler que les décisions que les chambres de recours sont amenées à prendre, en vertu du règlement n° 207/2009, concernant l’enregistrement ou la protection d’un signe en tant que marque de l’Union, relèvent de l’exercice d’une compétence liée. Dès lors, la légalité des décisions des chambres de recours doit être appréciée uniquement sur la base de ce règlement tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure à celles-ci [voir arrêts du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, point 65 et jurisprudence citée, et du 12 avril 2016, Auyantepui Corp./EUIPO – Magda Rose (Mr Jones), T‑8/15, non publié, EU:T:2016:213, point 48 et jurisprudence citée]. D’autre part, il importe de noter que la requérante s’est limitée à faire référence à une décision de la division d’opposition de l’EUIPO et que la chambre de recours ne saurait, en tout état de cause, être liée par une décision d’une instance inférieure [arrêts du 22 mai 2014, NIIT Insurance Technologies/OHMI (EXACT), T‑228/13, non publié, EU:T:2014:272, point 48, et du 9 novembre 2016, Gallardo Blanco/EUIPO – Expasa Agricultura y Ganadería (Représentation d’un mors de cheval en forme de " h "), T‑716/15, non publié, EU:T:2016:649, point 109].
63      En troisième lieu, la requérante estime que la chambre de recours a conclu à tort que les « antibiotiques » visés par la marque demandée et les « médicaments et produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux » couverts par la marque antérieure étaient identiques. Elle fait valoir qu’il est notoire qu’un grand nombre de troubles gastro-intestinaux ne sont pas liés à des bactéries et que la chambre de recours a donc commis une erreur en concluant que les antibiotiques et les produits couverts par la marque antérieure étaient similaires au motif que les troubles gastro-intestinaux étaient généralement d’origine bactérienne.
64      La chambre de recours a estimé qu’il existait un chevauchement entre les « antibiotiques » visés par la marque demandée et les « médicaments et produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux », couverts par la marque antérieure, étant donné que ces troubles étaient généralement d’origine bactérienne. Elle a ajouté que, ces produits ayant la même nature, la même destination, les mêmes utilisateurs finaux et les mêmes canaux de distribution, ils étaient identiques.
65      L’argument soulevé par la requérante n’est pas susceptible de remettre en cause cette appréciation. En effet, il suffit de constater que la requérante ne conteste pas que certains troubles gastro-intestinaux peuvent avoir une origine bactérienne et que les médicaments pour traiter ces troubles peuvent être des antibiotiques. Or, ce constat est suffisant pour conclure que les « médicaments et produits pharmaceutiques destinés à traiter les troubles gastro-intestinaux », couverts par la marque antérieure, peuvent être inclus dans la catégorie plus générale des « antibiotiques », visés par la marque demandée. Partant, du fait de l’existence d’un chevauchement entre ces produits, ils sont identiques.
66      Il ressort de ce qui précède que la requérante ne soulève aucun argument de nature à remettre en cause la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les « produits pharmaceutiques et vétérinaires ; antibiotiques », relevant de la classe 5, visés par la marque demandée, et les « médicaments et produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux », relevant de la classe 5, couverts par la marque antérieure, sont identiques.
–       S’agissant des produits, relevant de la classe 10, visés par la marque demandée
67      La requérante fait valoir que, pour conclure que les produits relevant de la classe 10, visés par la marque demandée, et les produits couverts par la marque antérieure sont faiblement similaires, la chambre de recours s’est appuyée à tort sur l’arrêt du 18 octobre 2007, AMS/OHMI – American Medical Systems (AMS Advanced Medical Services) (T‑425/03, EU:T:2007:311), qui concernait des produits différents. Elle soutient que la chambre de recours n’a apporté aucun élément de preuve de nature à démontrer que les « dispositifs médicaux pour appareils respiratoires, inhalateurs, nébuliseurs et vaporisateurs nasaux, récipients à aérosol à usage médical, vaporisateurs à usage médical » visés par la marque demandée étaient utilisés pour le traitement des troubles gastro-intestinaux ou étaient semblables d’une autre manière aux produits couverts par la marque antérieure. La chambre de recours n’aurait pas apporté la preuve que les troubles gastro-intestinaux seraient traités par des médicaments administrés au moyen d’un inhalateur ou d’un nébuliseur. Elle estime que, contrairement à ce qu’a affirmé la chambre de recours, aucun élément de preuve ne permet de considérer qu’il existe un lien entre les troubles gastro-intestinaux et les troubles respiratoires. Elle conteste que ces produits soient complémentaires, qu’ils aient la même destination, les mêmes canaux de distribution et les mêmes consommateurs finaux.
68      La chambre de recours a considéré que les produits couverts par la marque antérieure et les produits, relevant de la classe 10, visés par la marque demandée, étaient similaires à un faible degré, étant donné qu’ils appartenaient au secteur médical et étaient destinés à être utilisés dans le cadre d’un traitement, mais qu’ils étaient aussi complémentaires à cet égard. Elle a estimé que les produits couverts par la marque antérieure pouvant être administrés au moyen des « appareils et instruments médicaux pour l’administration de médicaments », visés par la marque demandée, ces produits étaient faiblement similaires. Elle a considéré que, en revanche, les autres produits relevant de la classe 10, visés par la marque demandée, étaient destinés au traitement des maladies respiratoires et a considéré qu’ils présentaient également un faible degré de similitude avec les produits couverts par la marque antérieure, en relevant qu’il n’était pas inhabituel que des affections gastriques soient liées à des troubles respiratoires et que ces pathologies devaient être traitées simultanément. En outre, elle a indiqué, d’une part, que les produits en cause étaient fabriqués par des entreprises différentes et n’étaient pas concurrents et, d’autre part, qu’ils avaient la même destination, les mêmes canaux de distribution et les mêmes consommateurs finaux.
69      Il y a lieu de relever que la requérante se contente d’affirmer qu’elle n’est pas d’accord avec les appréciations de la chambre de recours selon laquelle les produits en cause étaient complémentaires et selon laquelle ils avaient la même destination, à savoir traiter les problèmes de santé, les mêmes canaux de distribution, à savoir les pharmacies, et les mêmes consommateurs finaux, à savoir les professionnels de la médecine et les patients. Toutefois, elle ne soulève aucun argument spécifique visant à contester ces appréciations.
70      En outre, contrairement à ce que soutient la requérante, la chambre de recours n’a pas affirmé que les « médicaments et produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles gastro-intestinaux », couverts par la marque antérieure, pouvaient être administrés au moyen des dispositifs médicaux pour appareils respiratoires visés par la marque demandée, tels qu’un inhalateur ou un nébuliseur. La chambre de recours n’a opéré une telle constatation que pour les « appareils et instruments médicaux pour l’administration de médicaments », visés par la marque demandée, ce que la requérante ne conteste pas.
71      En revanche, il ressort de la décision attaquée que, s’agissant des appareils et instruments médicaux qui étaient destinés au traitement des maladies respiratoires, visés par la marque demandée, la chambre de recours s’est fondée sur une analyse différente. Elle a, en effet, affirmé que les produits couverts par la marque antérieure étaient faiblement similaires au motif que certaines affections gastriques étaient liées à des troubles respiratoires et nécessitaient un traitement simultané.
72      À cet égard, la requérante se contente de contester l’existence de ce lien. Or, la chambre de recours a donné l’exemple du reflux gastro-œsophagien chronique qui enflammait les voies bronchiques, causant ainsi un essoufflement et a précisé que, pour cette pathologie, il était nécessaire de traiter simultanément l’acidité de l’estomac et l’inflammation des bronches chez le patient. La requérante n’avance aucun argument visant à remettre en cause l’exactitude de cette constatation. Par ailleurs, il ressort du point 30 ci-dessus que, s’agissant d’un fait notoire, la chambre de recours n’était pas tenue d’en établir l’exactitude et la requérante ne saurait donc lui reprocher de ne pas avoir apporté la preuve de l’existence d’un lien entre les troubles gastro-intestinaux et les troubles respiratoires.
73      Enfin, il ressort de la décision attaquée que la chambre de recours a cité les arrêts du 18 octobre 2007, AMS Advanced Medical Services (T‑425/03, EU:T:2007:311), et du 26 mars 2015, Radecki/OHMI – Vamed (AKTIVAMED) (T‑551/13, non publié, EU:T:2015:191), pour illustrer le fait qu’il avait déjà été jugé que des produits compris dans la classe 5 et ceux compris dans la classe 10 concernaient tous le domaine médical et étaient donc destinés à être utilisés dans le cadre d’un traitement thérapeutique et qu’ils pouvaient être similaires. Contrairement à ce que soutient la requérante, la chambre de recours ne s’est pas appuyée sur l’arrêt du 18 octobre 2007, AMS Advanced Medical Services (T‑425/03, EU:T:2007:311), pour conclure que les produits en cause étaient similaires, mais elle a procédé à une comparaison des produits visés par les marques en conflit en appliquant les différents facteurs pertinents tels que mentionnés dans la jurisprudence citée au point 51 ci-dessus.
74      Il ressort de ce qui précède que la requérante n’a soulevé aucun argument de nature à remettre en cause la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les produits couverts par la marque antérieure présentaient un faible degré de similitude avec les produits relevant de la classe 10, visés par la marque demandée.
Sur la comparaison des signes en conflit
75      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
76      Il convient de tenir compte de la circonstance selon laquelle le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite de celles-ci qu’il garde en mémoire (arrêt du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, point 26).
77      La chambre de recours a considéré que les signes en conflit étaient similaires sur le plan visuel, qu’ils présentaient un degré élevé de similitude sur le plan phonétique et que, n’ayant pas de signification, la comparaison sur le plan conceptuel n’avait aucune influence sur l’appréciation de la similitude.
78      En premier lieu, la requérante fait valoir que, si la chambre de recours avait apprécié correctement les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, elle aurait conclu qu’ils ne présentaient qu’un très faible degré de similitude. La chambre de recours aurait omis de constater que les éléments distinctifs des signes en conflit n’étaient pas similaires. L’élément distinctif de la marque antérieure serait le suffixe « na », l’élément « coli » étant descriptif et non distinctif pour des produits destinés au traitement de troubles gastro-intestinaux. Elle soutient que « coli » est un « préfixe impliquant la présence de la bactérie Escherichia coli et d’entérobactéries à l’origine d’infections bactériennes », ou un préfixe qui signifie « colon » et indique qu’un grand nombre de marques de l’Union européenne ou de marques allemandes contiennent le préfixe « coli ». En revanche, elle considère que l’élément « coli » constitue l’élément distinctif de la marque demandée, étant donné qu’il est dépourvu de signification pour les produits visés par cette marque et que l’élément « neb » sera perçu comme désignant un nébuliseur. Elle conteste l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle l’élément « neb » n’aurait aucune signification pour le public germanophone et renvoie à des éléments de preuve montrant que les nébuliseurs seraient commercialisés en Allemagne sous le terme « nébuliseur » ou « neb ».
79      Il convient de rappeler que les signes en conflit sont, d’une part, la marque figurative allemande antérieure Colina et, d’autre part, la marque verbale demandée COLINEB.
80      La chambre de recours a considéré que les signes en conflit ne contenaient aucun élément susceptible d’être considéré comme plus distinctif ou plus dominant que d’autres éléments.
81      Selon la jurisprudence, si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, il n’en reste pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît [arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 57].
82      En l’espèce, s’agissant de la marque antérieure, Colina, comme l’indique l’intervenante, la bactérie Escherichia coli est désignée sous le terme « Kolibacterium » en allemand, il est donc peu probable que le consommateur allemand comprenne le début de la marque antérieure « coli » comme une référence à cette bactérie. Quant à l’argument de la requérante selon lequel le consommateur allemand y reconnaîtrait le mot « colon », il ne saurait prospérer dans la mesure où, comme le souligne l’EUIPO, ce mot n’a pas de signification en allemand, le mot équivalent en allemand étant le mot « Darm ». De plus, il n’existe aucun motif pour que le public pertinent perçoive la fin du signe « na » comme un suffixe, celui-ci n’ayant pas de signification propre en allemand.
83      S’agissant de la marque demandée, COLINEB, il y a lieu de relever que la requérante admet que « coli » n’a pas de signification par rapport aux produits visés. De plus, le mot allemand signifiant « nébuliseur » est « Vernebler ». Le consommateur allemand n’identifiera donc pas la terminaison « neb » comme ayant une signification propre ou comme correspondant à un mot qu’il connaît. Par ailleurs, comme le relève l’EUIPO, cet argument ne peut en tout état de cause que concerner les nébuliseurs et non les autres produits relevant de la classe 10 visés par la marque demandée.
84      S’agissant de l’argument selon lequel il existerait de nombreuses marques contenant le préfixe « coli » ou l’élément « neb », il n’est pas de nature à établir que le public allemand en comprenne la signification.
85      Partant, contrairement à ce que soutient la requérante, le public pertinent ne décomposera pas les signes en conflit en plusieurs éléments, dans la mesure où aucune partie de ces signes n’a de signification concrète, ni ne ressemble à un mot précis que le consommateur allemand connaît. Ces signes ne seront pas perçus comme étant constitués de deux mots accolés, mais d’un seul terme.
86      Dès lors, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que les signes en conflit ne disposaient pas d’éléments distinctifs ou dominants susceptibles d’être pris en considération lors de leur comparaison.
87      En deuxième lieu, s’agissant de la comparaison sur le plan visuel, la requérante fait valoir que les signes ne présentent qu’un très faible degré de similitude et que la chambre de recours n’a pas accordé suffisamment d’importance à la stylisation de la marque antérieure dont les éléments les plus dominants seraient les guillemets anglais et la première lettre qui ressemblerait à un « e » minuscule en gros caractères écrite dans une police stylisée et en italique.
88      Il convient de relever que les signes en conflit sont composés respectivement de six et de sept lettres dont les cinq premières sont identiques et que la stylisation de la marque antérieure n’est pas particulièrement originale ou marquante, s’agissant d’un mot écrit en minuscules en italique avec l’initiale en majuscule, la chambre de recours a donc considéré à juste titre que les signes en conflit étaient similaires sur le plan visuel.
89      La chambre de recours a considéré que la différence au niveau des dernières lettres et groupe de lettres « a » et « eb », les guillemets anglais et la stylisation de la marque antérieure n’étaient pas suffisants pour neutraliser la similitude existant au niveau des lettres « c », « o », « l », « i », « n », constituant la plus grande partie des signes en conflit.
90      Il en ressort que, contrairement à ce que soutient la requérante, la chambre de recours n’a pas ignoré les éléments de stylisation de la marque antérieure. De plus, la requérante ne saurait soutenir que la première lettre de la marque antérieure sera perçue comme étant la lettre « e » minuscule écrite en gros caractère. S’agissant de la lettre initiale, elle sera perçue comme la lettre « c » majuscule. En outre, quand bien même les guillemets devraient être considérés comme faisant partie de la marque demandée, ils seraient purement décoratifs et ne peuvent être considérés comme dominant l’impression d’ensemble.
91      En troisième lieu, s’agissant de la comparaison sur le plan phonétique, la requérante soutient que les signes ne présentent qu’un très faible degré de similitude, que la chambre de recours n’a pas tenu compte des terminaisons très différentes des signes en cause et que le suffixe « neb » de la marque demandée est très inhabituel dans la langue allemande.
92      Il y a lieu de relever, à l’instar de la chambre de recours, que les signes en conflit, qui sont composés chacun de trois syllabes, coïncident par leurs deux premières syllabes « co » et « li » et que leurs troisièmes syllabes, « na » et « neb », sont similaires en ce qu’elles commencent par la même lettre « n ».
93      Dès lors, la seule différence de terminaison de la dernière syllabe, soulignée par la requérante, ne saurait remettre en cause la conclusion de la chambre de recours selon laquelle il existe un degré élevé de similitude entre les signes en conflit.
94      En outre, le fait que la terminaison « neb » serait inhabituelle dans la langue allemande n’est pas pertinent s’agissant de la comparaison des signes sur le plan phonétique.
95      En quatrième lieu, s’agissant de la comparaison sur le plan conceptuel, la requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur en estimant qu’une comparaison n’était pas possible. L’élément « neb » de la marque demandée faisant référence à un nébuliseur et l’élément « coli » de la marque antérieure étant compris comme une référence à la bactérie Escherichia coli ou au colon, les signes en conflit seraient donc différents.
96      Il y a lieu de rappeler qu’il ressort des points 82 à 85 ci-dessus que, pour le consommateur allemand, aucune partie des signes en conflit n’a de signification concrète, ni ne ressemble à un mot précis qu’il connaît. En tout état de cause, il suffit de constater, à l’instar de la chambre de recours, qu’aucun des signes en conflit n’a de signification pris dans son ensemble, ce que la requérante ne prétend même pas, et que, dès lors, la comparaison sur le plan conceptuel n’est pas possible.
Sur le risque de confusion
97      La requérante estime que la chambre de recours a conclu à tort que la marque antérieure possédait un degré normal de caractère distinctif. Elle considère que l’élément « coli » est dépourvu de caractère distinctif pour les produits couverts par cette marque, dans la mesure où il sera perçu comme un préfixe faisant référence à la bactérie Escherichia coli ou au colon.
98      À cet égard, il suffit de rappeler qu’il ressort du point 82 ci-dessus que le consommateur allemand ne comprendra pas le début de la marque antérieure COLINA comme faisant référence à la bactérie Escherichia coli ou au colon. La requérante ne soulève donc aucun argument susceptible de remettre en cause l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle la marque antérieure dispose d’un caractère distinctif intrinsèque normal.
99      La requérante reproche également à la chambre de recours de ne pas avoir accordé une importance suffisante, lors de son appréciation du risque de confusion, au fait que le public pertinent faisait preuve d’un degré d’attention élevé. Selon elle, prenant en compte que les produits en cause sont différents et que les signes en conflit sont faiblement similaires sur les plans visuel et phonétique, ce degré d’attention élevé implique l’absence de risque de confusion.
100    À cet égard, il y a lieu de constater, d’une part, que la chambre de recours a pris en compte le degré d’attention élevé du public pertinent dans son appréciation du risque de confusion. En effet, elle a souligné que, même pour un public faisant preuve d’un degré d’attention plus élevé, le consommateur moyen n’avait que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des signes en conflit et devait se fier à l’image imparfaite qu’il avait gardée en mémoire. Elle a considéré, que compte tenu de la similitude entre les marques en conflit et de l’identité ou de la similitude des produits en cause, la circonstance que le niveau d’attention du public pertinent soit supérieur à la moyenne ne suffisait pas à exclure tout risque de confusion.
101    D’autre part, dans la mesure où il ressort de ce qui précède que la requérante prétend à tort que les produits en cause sont différents et que les signes en conflit sont faiblement similaires, c’est donc également à tort qu’elle en déduit l’absence de risque de confusion.
102    Dès lors, la requérante n’a pas démontré que la chambre de recours aurait commis une erreur en concluant à l’existence d’un risque de confusion.
103    Il résulte de ce qui précède que le troisième moyen doit être rejeté et, partant, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
104    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
105    La requérante ayant succombé et l’EUIPO ayant conclu à ce qu’elle soit condamnée aux dépens, il y a lieu de la condamner à ses propres dépens ainsi qu’à ceux exposés par l’EUIPO.
106    L’intervenante, n’ayant pas conclu à ce que la requérante soit condamnée aux dépens, est condamnée à supporter ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (première chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Forest Pharma BV est condamnée à supporter ses propres dépens ainsi que ceux de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO).
3)      Ipsen Pharma SAS est condamnée à supporter ses propres dépens.
Pelikánová
Nihoul
Svenningsen
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 5 octobre 2017.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.