62008CJ0280_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak C‑280/08 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 23 juni 2008,
Deutsche Telekom AG, gevestigd te Bonn (Duitsland), vertegenwoordigd door U. Quack, S. Ohlhoff en M. Hutschneider, Rechtsanwälte,
rekwirante,
andere partijen bij de procedure:
Europese Commissie,
vertegenwoordigd door K. Mojzesowicz, W. Mölls en O. Weber als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster in eerste aanleg,
Vodafone D2 GmbH, voorheen Vodafone AG & Co. KG, voorheen Arcor AG & Co. KG, gevestigd te Eschborn (Duitsland), vertegenwoordigd door M. Klusmann, Rechtsanwalt,
Versatel NRW GmbH, voorheen Tropolys NRW GmbH, voorheen CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice en TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, gevestigd te Essen (Duitsland),
EWE TEL GmbH,
gevestigd te Oldenburg (Duitsland),
HanseNet Telekommunikation GmbH,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
Versatel Nord GmbH,
voorheen Versatel Nord-Deutschland GmbH, voorheen KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, gevestigd te Flensburg (Duitsland),
NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, gevestigd te Keulen (Duitsland),
Versatel Süd GmbH, voorheen Versatel Süd-Deutschland GmbH, voorheen tesion Telekommunikation GmbH, gevestigd te Stuttgart (Duitsland),
Versatel West GmbH, voorheen Versatel West-Deutschland GmbH, voorheen Versatel Deutschland GmbH & Co. KG, gevestigd te Dortmund (Duitsland),
vertegenwoordigd door N. Nolte, Rechtsanwalt,
interveniënten in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: J. N. Cunha Rodrigues, kamerpresident, A. Arabadjiev, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh (rapporteur) en P. Lindh, rechters,
advocaat-generaal: J. Mazák,
griffier: B. Fülöp, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 25 november 2009,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 22 april 2010,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1. Deutsche Telekom AG vordert vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie (T‑271/03, Jurispr. blz. II‑477; hierna: „bestreden arrest”), waarbij haar beroep tot nietigverklaring van beschikking 2003/707/EG van de Commissie van 21 mei 2003 in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (zaak COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (PB L 263, blz. 9; hierna: „litigieuze beschikking”) is verworpen.
I – Voorgeschiedenis van het geding
2. Het Gerecht heeft de feiten die aan de oorsprong liggen van het geding in de punten 1 tot en met 24 van het bestreden arrest uiteengezet als volgt:
„1 Verzoekster, Deutsche Telekom AG, is de traditionele telecommunicatiemaatschappij in Duitsland. [...]
2 Verzoekster exploiteert het Duitse telefoonnetwerk. Vóór de volledige liberalisering van de telecommunicatiemarkten beschikte zij over een wettelijk monopolie voor het leveren van telecommunicatiediensten op het vaste netwerk aan eindgebruikers. Sinds de inwerkingtreding van het Telekommunikationsgesetz (Duitse telecommunicatiewet; hierna: ‚TKG’) van 25 juli 1996 (BGBl. 1996 I, blz. 1120) op 1 augustus 1996 is zowel de markt voor het aanbieden van een infrastructuur als de markt voor het verrichten van telecommunicatiediensten in Duitsland geliberaliseerd. Sindsdien heeft verzoekster op beide markten – in verschillende mate – te maken met concurrentie van andere exploitanten.
3 De lokale netwerken van verzoekster bestaan uit meerdere aansluitlijnen voor eindgebruikers. Het ‚aansluitnet’ is het fysieke circuit dat het netwerkaansluitpunt in de panden van de eindgebruiker verbindt met de hoofdverdeler of een soortgelijke voorziening in het vaste openbare telefoonnetwerk.
4 Verzoekster biedt zowel andere telecomoperatoren als eindgebruikers toegang tot haar lokale netwerk. Wat de toegangsdiensten en de tarieven van verzoekster betreft, moet dus een onderscheid worden gemaakt tussen de verstrekking van lokale netwerktoegang door verzoekster aan haar concurrenten (hierna: ‚diensten op intermediair niveau’) en de verstrekking van lokale netwerktoegang door verzoekster aan haar eindgebruikers (hierna: ‚toegangsdiensten voor eindgebruikers’).
I – [Toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt]
5 Bij besluit nr. 223 van de federale minister van Post en Telecommunicatie [...] van 28 mei 1997 werd verzoekster verplicht om vanaf juni 1997 haar concurrenten volledig ontbundelde toegang tot het aansluitnet te verlenen.
6 Wat de tarieven [betreft voor de toegang tot het aansluitnet die verzoekster op intermediair niveau verstrekt], deze bestaan uit twee elementen, namelijk een maandelijks abonnementsgeld en een eenmalige vergoeding. [...]
7 Volgens § 25, lid 1, TKG moeten [verzoeksters tarieven voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt] vooraf door de Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (regelgevende instantie voor telecommunicatie en post; hierna: ‚RegTP’) worden goedgekeurd.
8 In deze context verifieert de RegTP of de door verzoekster voorgestelde [tarieven voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt] voldoen aan de voorwaarden van § 24 TKG. Zo moeten volgens § 24, lid 1, TKG, ‚[d]e tarieven [...] worden afgestemd op de kosten van een efficiënte dienstverlening’. [...]
[...]
II – Toegangsdiensten voor eindgebruikers
10 Wat de toegangsdiensten voor eindgebruikers betreft, biedt verzoekster twee basisvarianten aan, namelijk de traditionele analoge lijn [...] en digitale smalband [...]. Beide basisvarianten voor eindgebruikerstoegang kunnen worden geleverd via het reeds bestaande netwerk van koperen aderparen van verzoekster (smalbandaansluitingen). Daarnaast biedt verzoekster haar eindgebruikers ook breedbandaansluitingen aan ([...] ADSL), waarvoor zij de bestaande [smalbandnetwerken] extra heeft moeten uitrusten, waardoor breedbanddiensten, zoals een snelle internettoegang, mogelijk worden.
[...]
12 [Verzoeksters toegangstarieven voor de eindgebruikers] bestaan uit twee componenten: een maandelijks abonnementsgeld, dat afhankelijk is van de kwaliteit van de beschikbaar gestelde lijnen en de verrichte diensten, en een eenmalige vergoeding voor de aanmelding of overname van een lijn [...].
A – Tarieven voor analoge lijnen [...] en digitale smalband [...]
13 De toegangsprijzen voor analoge en [digitale smalband]lijnen worden vastgesteld in het kader van een price-cap-systeem. Overeenkomstig §§ 27, lid 1, tweede volzin, en 25, lid 1, TKG [...] worden de eindgebruikerstarieven voor de aansluiting op het vaste telefoonnetwerk van verzoekster en de telefoongesprekken niet afzonderlijk voor iedere verrichting bepaald op basis van de gemaakte kosten, maar voor meerdere verrichtingen tegelijk, waarbij de verschillende afzonderlijke verrichtingen in pakketten worden samengevoegd.
14 [...] De RegTP heeft dit systeem per 1 januari 1998 overgenomen. Daartoe werden twee pakketten samengesteld: een met diensten voor particulieren en een ander met diensten voor bedrijven. Beide pakketten bevatten zowel toegangsdiensten [voor eindgebruikers] als het gehele assortiment van producten dat verzoekster op telefoongebied aanbiedt, zoals lokale, regionale, interlokale en internationale gesprekken.
[...]
17 Krachtens het besluit van [het federale ministerie van Post en Telecommunicatie] van 17 december 1997 moest verzoekster voor de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 1999 (eerste price-cap-periode), de totale prijs voor elk van beide pakketten met 4,3 % verlagen. Op 23 december 1999 besloot de RegTP om na afloop van deze eerste periode op 31 december 1999 de samenstelling van de pakketten in grote lijnen te behouden en de prijzen in de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 (tweede price-cap-periode) met nog eens 5,6 % te verlagen.
18 Binnen dit bindende kader van prijsverlagingen kon verzoekster na goedkeuring door de RegTP de prijzen voor de afzonderlijke onderdelen van ieder pakket wijzigen. [...] Het systeem bood dus de mogelijkheid om de prijs voor een of meer onderdelen van ieder pakket te verhogen, zolang hierbij de bovenste prijsgrens van het pakket niet werd overschreden. [...]
19 In de eerste twee price-cap-perioden [van 1 januari 1998 tot 31 december 2001] heeft verzoekster de eindgebruikerstarieven in beide pakketten verlaagd en daarbij de opgelegde verlagingspercentages overschreden. Deze tariefverlagingen betroffen voornamelijk de prijzen voor telefoongesprekken. De eindgebruikerstarieven voor de analoge lijnen [...] zijn daarentegen tijdens de twee price-cap-perioden [...] ongewijzigd gebleven. Wat de eindgebruikerstarieven voor de [digitale smalband]lijnen betreft, heeft verzoekster in dezelfde periode het maandelijkse abonnementsgeld gewijzigd [...].
20 Sinds 1 januari 2002 geldt een nieuw price-cap-systeem [...]. In het nieuwe systeem zijn de twee vroegere pakketten voor particulieren en bedrijven vervangen door vier pakketten, die de volgende diensten omvatten: aansluitlijnen (pakket A), lokale gesprekken (pakket B), binnenlandse gesprekken (pakket C) en buitenlandse gesprekken (pakket D).
21 Op 15 januari 2002 deelde verzoekster de RegTP haar voornemen mee om het maandelijkse abonnementsgeld voor analoge en [digitale smalband]aansluitingen [...] te verhogen. Deze verhoging is goedgekeurd door de RegTP [...].
22 Op 31 oktober 2002 heeft verzoekster een nieuw verzoek tot verhoging van haar eindgebruikerstarieven ingediend. De RegTP heeft dit verzoek gedeeltelijk afgewezen [...].
B – Tarieven voor ADSL-lijnen [...]
23 De ADSL-[...]tarieven zijn niet geregeld in het kader van het price-cap-systeem. Volgens § 30 TKG kunnen deze tarieven achteraf aan een regeling worden onderworpen.
24 Op 2 februari 2001 leidde de RegTP na ontvangst van meerdere klachten van concurrenten een ex post-onderzoek in naar de ADSL-tarieven van verzoekster, om vast te stellen of er sprake was van een met de Duitse mededingingsregels strijdige prijsdumping. Op 25 januari 2002 heeft de RegTP de procedure beëindigd, na te hebben vastgesteld dat er geen reden tot verdenking van prijsdumping meer was, gelet op de op 15 januari 2002 door verzoekster aangekondigde prijsverhoging.”
3. Na in 1999 klachten van concurrenten van rekwirante te hebben ontvangen, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen de litigieuze beschikking vastgesteld. In deze beschikking, meer bepaald in de punten 57, 102, 103 en 107 ervan, verwijt zij rekwirante dat zij misbruik heeft gepleegd in de vorm van een „prijssqueeze” („margin squeeze”; hierna: „prijssqueeze” of „uitholling van de marges”), door geen passende marge te laten tussen de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt en de toegangstarieven voor de eindgebruikers.
4. Wat deze prijssqueeze betreft, haalt het Gerecht in punt 38 van het bestreden arrest de punten 102 tot en met 105 van de litigieuze beschikking aan, die luiden als volgt:
„102 Er is sprake van een prijssqueeze wanneer het totaal van de maandelijkse en eenmalige aan [verzoekster] te betalen bedragen voor [de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt] de concurrenten dwingt hun eindgebruikers hogere bedragen te berekenen dan [verzoekster] haar eigen eindgebruikers voor de desbetreffende diensten in rekening brengt. Wanneer de [groothandelsprijzen] hoger zijn dan de [toegangstarieven voor de eindgebruikers], kunnen de concurrenten van [verzoekster] onder geen beding winst behalen, zelfs wanneer ze minimaal net zo efficiënt als [verzoekster] zijn, omdat ze naast de bedragen voor [de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt] nog extra kosten hebben, bijvoorbeeld voor marketing, facturering, incasso etc.
103 Doordat [verzoekster] [...] concurrenten [voor de toegang tot het aansluitnetwerk die zij op intermediair niveau verstrekt groothandelsprijzen in rekening brengt] die hoger zijn dan de eigen eindgebruikersbedragen voor de toegang tot het lokale netwerk, voorkomt [zij] dat haar concurrenten naast de pure telefoongesprekken ook toegangsdiensten via aansluitnetwerken [kunnen] aanbieden. [...]
104 [Verzoekster] is van mening dat in het onderhavige geval het bewijs van een oneigenlijke prijsvorming in de vorm van een prijssqueeze niet kan worden geleverd omdat de [groothandelsprijzen] voor [de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt] door de RegTP bindend zijn vastgesteld. [...]
105 In tegenstelling tot de opvatting van [verzoekster] is misbruik van prijssqueeze echter op de onderhavige feiten van toepassing. In gekoppelde markten waarin concurrenten [op intermediair niveau toegang tot het aansluitnet] van gevestigde exploitanten [kopen] en hierop zijn aangewezen om op een [...] product‑ of dienstenmarkt [voor eindgebruikers] te kunnen concurreren, kan er zeker sprake zijn van een prijssqueeze tussen de gereguleerde [groothandelsprijzen] voor [de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt] en [de toegangstarieven voor de eindgebruikers]. Want om te bewijzen dat er sprake is van een prijssqueeze komt het er in eerste instantie op aan dat tussen beide [prijsniveaus] een wanverhouding bestaat die beperking van de mededinging tot gevolg heeft. [...]”
5. De Commissie heeft aldus in artikel 1 van de litigieuze beschikking geconcludeerd dat „[rekwirante] vanaf 1998 inbreuk [heeft] gemaakt op artikel 82, sub a, van het EG-Verdrag, doordat zij voor de toegang tot het lokale netwerk onbillijke maandelijkse en eenmalige bedragen van haar concurrenten [en haar eindgebruikers] vroeg en hierdoor de mededinging op de markt voor de toegang tot het lokale netwerk aanzienlijk heeft belemmerd”.
6. Volgens artikel 3 van de beschikking heeft de Commissie rekwirante voor deze inbreuk een geldboete van 12,6 miljoen EUR opgelegd.
II – Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest
7. Bij verzoekschrift, ingediend ter griffie van het Gerecht op 30 juli 2003, heeft rekwirante beroep ingesteld, primair, tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking en, subsidiair, tot verlaging van de hierbij opgelegde geldboete.
8. Ter ondersteuning van haar verzoek tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking heeft verzoekster met name een middel inzake schending van artikel 82 EG aangevoerd, alsook een middel inzake misbruik van bevoegdheid en schending van het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.
9. Het middel inzake schending van artikel 82 EG omvatte diverse onderdelen, waarvan er drie relevant zijn in het kader van de onderhavige hogere voorziening, namelijk het eerste, dat inhoudt dat rekwirante geen misbruik heeft gepleegd, omdat zij over onvoldoende speelruimte beschikte om de prijssqueeze te vermijden, het tweede, volgens hetwelk de Commissie een ongeoorloofde methode heeft gehanteerd om de prijssqueeze vast te stellen, en het vierde, dat inhoudt dat de prijssqueeze geen gevolgen heeft gehad voor de markt.
10. Het Gerecht heeft al deze onderdelen verworpen en in het kader van het onderzoek ervan in de punten 150 en 242 van het bestreden arrest met name opgemerkt dat rekwirante in haar verzoekschrift niet is opgekomen tegen de definitie van de betrokken markten in de litigieuze beschikking, volgens welke een onderscheid moet worden gemaakt tussen een groothandelsmarkt voor intermediaire toegang tot het aansluitnet en een eindgebruikerstoegangsmarkt, die een markt voor smalbandverbindingen en een markt voor breedbandverbindingen omvat, waarbij al deze markten nationaal zijn.
11. Wat het eerste onderdeel van dit middel betreft, is het Gerecht in de punten 140 en 151 van het bestreden arrest tot de conclusie gekomen dat de Commissie in de litigieuze beschikking op goede gronden heeft vastgesteld dat rekwirante in de betrokken periode over voldoende speelruimte beschikte om de in deze beschikking gelaakte prijssqueeze te verminderen door de toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen.
12. Wat het tweede onderdeel van dit middel betreft, heeft het Gerecht in punt 168 van het bestreden arrest de grief van rekwirante verworpen dat de prijssqueeze slechts misbruik kan vormen indien haar toegangstarieven voor de eindgebruikers misbruik vormen. Het heeft vervolgens in de punten 193, 203 en 206 van dit arrest geoordeeld dat de Commissie zich bij de beoordeling van de vraag of de tariefpraktijken van rekwirante misbruik vormen, terecht overeenkomstig het criterium van de even efficiënte concurrent uitsluitend heeft gebaseerd op de specifieke situatie van verzoekster, namelijk op de tarieven en kosten van deze laatste, en uitsluitend rekening heeft gehouden met de inkomsten uit toegangsdiensten, met uitsluiting van de inkomsten uit andere diensten, zoals gespreksdiensten, en de groothandelsprijzen voor de toegang tot het lokale aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt heeft vergeleken met de eindgebruikerstarieven voor alle aan de abonnees verleende toegangsdiensten, namelijk smalbandverbindingen en breedbandverbindingen.
13. Wat het vierde onderdeel van dit middel betreft, heeft het Gerecht in punt 237 van het bestreden arrest met name opgemerkt dat de betrokken prijssqueeze in beginsel de ontwikkeling van de mededinging op de eindgebruikerstoegangsmarkten zal belemmeren.
14. Het Gerecht heeft het middel inzake misbruik van bevoegdheid en schending van het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel eveneens in zijn geheel verworpen. Met betrekking tot de grief dat de Commissie de door rekwirante gehanteerde tarieven aan een dubbele regeling onderwerpt en aldus het evenredigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden, heeft het Gerecht met name in punt 265 van het bestreden arrest het volgende opgemerkt:
„Ook al zou niet kunnen worden uitgesloten dat ook de Duitse autoriteiten het gemeenschapsrecht – met name de bepalingen van richtlijn [90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten (PB L 192, blz. 10)], zoals gewijzigd bij richtlijn [96/19/EG van de Commissie van 13 maart 1996 (PB L 74, blz. 13)] – hebben geschonden door ervoor te opteren de verbindings‑ en de gesprekstarieven geleidelijk in evenwicht brengen, zou een dergelijke schending, zo deze zou worden vastgesteld, niet wegnemen dat verzoekster daadwerkelijk over de nodige speelruimte beschikte om de prijssqueeze te verminderen.”
15. Voorts heeft het Gerecht in punt 269 van het bestreden arrest met betrekking tot de grief inzake schending van het vertrouwensbeginsel vastgesteld dat de besluiten van de RegTP geen gewettigd vertrouwen bij verzoekster hebben kunnen wekken.
16. Wat ten slotte de grief inzake misbruik van bevoegdheid betreft, heeft het Gerecht in punt 271 van dit arrest het volgende geoordeeld:
„De [litigieuze] beschikking heeft slechts betrekking op de door verzoekster gehanteerde tarieven en niet op de besluiten van de Duitse autoriteiten. Ook al zou de RegTp een communautaire norm hebben geschonden en ook al had de Commissie op die grond een niet-nakomingsprocedure tegen de Bondsrepubliek Duitsland kunnen inleiden, zou hierdoor geen afbreuk worden gedaan aan de rechtmatigheid van de [litigieuze] beschikking. De Commissie heeft hierin immers enkel vastgesteld dat verzoekster inbreuk heeft gemaakt op artikel 82 EG, een bepaling die geen betrekking heeft op de lidstaten, maar enkel op marktdeelnemers. De Commissie heeft haar bevoegdheid dus niet misbruikt door op grond van artikel 82 EG deze vaststelling te verrichten.”
17. Ter ondersteuning van haar vordering tot verlaging van de opgelegde geldboete heeft rekwirante zes middelen aangevoerd. Met het derde middel stelde rekwirante dat zij niet onachtzaam was geweest en geen opzettelijke fout had begaan, het vierde middel hield in dat bij de berekening van het bedrag van de geldboete onvoldoende rekening was gehouden met de tariefregeling, en met het zesde middel stelde rekwirante dat geen rekening was gehouden met verzachtende omstandigheden. Het Gerecht heeft in de punten 290 tot en met 321 van het bestreden arrest deze drie middelen verworpen.
18. Bijgevolg heeft het Gerecht het beroep in zijn geheel verworpen en rekwirante verwezen in haar eigen kosten en in die van de Commissie.
III – Conclusie van partijen
19. In het kader van haar hogere voorziening verzoekt rekwirante het Hof:
– het bestreden arrest te vernietigen;
– de litigieuze beschikking nietig te verklaren;
– subsidiair, krachtens zijn volle rechtsmacht de haar bij artikel 3 van de litigieuze beschikking opgelegde geldboete te verlagen, en
– de Commissie in de kosten te verwijzen.
20. De Commissie verzoekt het Hof, de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante in de kosten te verwijzen.
21. Vodafone D2 GmbH, voorheen Vodafone AG & Co. KG, voorheen Arcor AG & Co. KG (hierna: „Vodafone”), verzoekt het Hof de hogere voorziening niet-ontvankelijk of althans ongegrond te verklaren en rekwirante in de kosten te verwijzen.
22. Versatel NRW GmbH, voorheen Tropolys NRW GmbH, voorheen CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice en TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, Versatel Nord GmbH, voorheen Versatel Nord-Deutschland GmbH, voorheen KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, Versatel Süd GmbH, voorheen Versatel Süd-Deutschland GmbH, voorheen tesion Telekommunikation GmbH, alsook Versatel West GmbH, voorheen Versatel West-Deutschland GmbH, voorheen Versatel Deutschland GmbH & Co. KG (hierna samen: „Versatel”), hebben zich ter terechtzitting aangesloten bij de conclusies van de Commissie en Vodafone en eveneens afwijzing van de hogere voorziening gevorderd.
IV – Hogere voorziening
A – Ontvankelijkheid
23. Vodafone en Versatel werpen in limine litis een exceptie van niet-ontvankelijkheid op, stellende dat het eerste middel en het eerste en het tweede onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening, die in wezen gericht zijn tegen de beoordeling van het Gerecht inzake de toepassing van artikel 82 EG op de betrokken tariefpraktijken van rekwirante en de inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, een loutere herhaling vormen van de argumenten die rekwirante in de procedure in eerste aanleg heeft aangevoerd, en enkel tot doel hebben, deze argumenten opnieuw door het Hof te laten onderzoeken.
24. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat uit artikel 225 EG, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 112, lid 1, eerste alinea, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven, tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke juridische argumenten die vordering specifiek staven. Een hogere voorziening die slechts de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten herhaalt, en zelfs geen argumenten naar voren brengt waarmee specifiek wordt aangegeven op welk punt het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten, voldoet niet aan dit vereiste. Een dergelijke hogere voorziening beoogt immers in werkelijkheid slechts een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoek, waartoe het Hof niet bevoegd is (zie met name arresten van 4 juli 2000, Bergaderm en Goupil/Commissie, C‑352/98 P, Jurispr. blz. I‑5291, punten 34 en 35, en 30 september 2003, Eurocoton e.a./Raad, C‑76/01 P, Jurispr. blz. I‑10091, punten 46 en 47).
25. Wanneer evenwel de rekwirant de uitlegging of de toepassing van het recht van de Unie door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in een hogere voorziening opnieuw worden behandeld. De procedure van hogere voorziening zou immers ten dele aan betekenis verliezen, indien de rekwirant zijn hogere voorziening niet aldus kon baseren op middelen en argumenten die reeds voor het Gerecht zijn aangevoerd (zie met name arrest van 16 mei 2002, ARAP e.a./Commissie, C‑321/99 P, Jurispr. blz. I‑4287, punt 49).
26. In casu zijn het eerste en het tweede middel van de hogere voorziening, in hun geheel beschouwd, er juist op gericht het standpunt van het Gerecht over verschillende in eerste aanleg opgeworpen rechtsvragen inzake de toepassing van artikel 82 EG op de betrokken tariefpraktijken van rekwirante en de inachtneming van bepaalde algemene beginselen van het recht van de Unie in twijfel te trekken. De hogere voorziening geeft duidelijk aan tegen welke onderdelen van het bestreden arrest zij is gericht, en op welke middelen en grieven zij is gebaseerd.
27. Hieruit volgt dat het eerste en het tweede middel van de hogere voorziening, in hun geheel beschouwd, ontvankelijk zijn. De ontvankelijkheid van de specifieke grieven die ter ondersteuning van deze middelen van de hogere voorziening zijn aangevoerd, dient evenwel in het kader van de beoordeling van elk van deze grieven te worden onderzocht.
B – Ten gronde
28. Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert rekwirante drie middelen aan. Volgens haar heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vraag welke gevolgen dienen te worden verbonden aan het feit dat haar activiteiten door de RegTP als bevoegde nationale regelgevende instantie worden geregeld, alsook met betrekking tot de toepassing van artikel 82 EG en de berekening van de geldboeten, door deze regeling niet in aanmerking te nemen.
29. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Gerecht in het bestreden arrest het beroep van rekwirante tegen de litigieuze beschikking in zijn geheel heeft verworpen en daartoe in wezen heeft geoordeeld dat de Commissie, zoals blijkt uit de punten 3 tot en met 6 van het onderhavige arrest, rekwirante terecht een geldboete wegens schending van artikel 82 EG heeft opgelegd omdat zij onbillijke tarieven toepaste die hebben geleid tot een uitholling van de marges van concurrenten die minstens even efficiënt waren als zijzelf, doordat zij geen passende marge liet tussen de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt, en de toegangstarieven voor de eindgebruikers, waardoor deze concurrenten niet daadwerkelijk met haar konden concurreren op het gebied van deze diensten.
30. Met haar drie middelen betwist rekwirante in wezen de wijze waarop het Gerecht in het bestreden arrest de volgende vragen heeft beoordeeld:
– de vraag of de inbreuk toerekenbaar is omdat zij over speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen, en of het feit dat de prijzen voor telecommunicatiediensten door de nationale regelgevende instanties worden geregeld, relevant is voor de toepassing van artikel 82 EG;
– de vraag of het criterium van de prijssqueeze in de omstandigheden van het onderhavige geval geschikt is om misbruik in de zin van artikel 82 EG vast te stellen, gelet op het feit dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt, door de nationale regelgevende instanties worden geregeld, of de methode voor de berekening van deze prijssqueeze wettig is en hoe de gevolgen daarvan in het licht van dit artikel dienen te worden geanalyseerd, en
– de vraag of het bedrag van de geldboete gerechtvaardigd is, gelet op het feit dat de telecommunicatiesector door de nationale regelgevende instanties wordt geregeld.
31. Daarentegen betwist rekwirante niet dat een door een onderneming met een machtspositie toegepaste tariefpraktijk die leidt tot de uitholling van de marges van haar concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf, in beginsel als onbillijk in de zin van artikel 82 EG dient te worden beschouwd.
32. Rekwirante verwijt het Gerecht immers niet dat het heeft geoordeeld dat een onderneming haar machtspositie in de zin van deze bepaling misbruikt wanneer haar tariefpraktijken tot een dergelijke prijssqueeze leiden doordat zij op de markten waar zij een machtspositie inneemt geen passende marge laat tussen haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt, en haar toegangstarieven voor de eindgebruikers. Zij stelt dienaangaande in het kader van haar tweede middel enkel dat de prijssqueeze in casu geen relevant criterium is voor de vaststelling van een inbreuk op artikel 82 EG, aangezien haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt door de nationale regelgevende instanties worden geregeld.
33. In die omstandigheden dienen de middelen van de hogere voorziening te worden onderzocht in de volgorde waarin zij door rekwirante zijn aangevoerd. Deze volgorde stemt overeen met die waarin de middelen in eerste aanleg zijn aangevoerd en door het Gerecht in het bestreden arrest zijn onderzocht.
1. Voorafgaande opmerkingen
34. In het kader van het onderzoek naar de gegrondheid van de middelen van rekwirante tegen dit arrest dient in de eerste plaats te worden beklemtoond dat volgens artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof het voorwerp van het geding voor het Gerecht in hogere voorziening niet mag worden gewijzigd. In hogere voorziening is het Hof enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd. Een partij kan dus een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, niet voor het eerst voor het Hof aanvoeren, aangezien dat erop zou neerkomen dat zij bij het Hof, dat in hogere voorziening een beperkte bevoegdheid heeft, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen (zie in die zin met name arresten van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a., C‑136/92 P, Jurispr. blz. I‑1981, punt 59; 26 oktober 2006, Koninklijke Coöperatie Cosun/Commissie, C‑68/05 P, Jurispr. blz. I‑10367, punt 96, en 12 november 2009, SGL Carbon/Commissie, C‑564/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 22).
35. Zowel in haar hogere voorziening als ter terechtzitting heeft rekwirante gesteld dat zij niet over enige speelruimte beschikte om de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt, te bepalen, aangezien deze door de nationale regelgevende instantie, de RegTP, worden vastgesteld. De betrokken prijssqueeze vindt in werkelijkheid haar oorsprong in het buitensporig hoge niveau van deze groothandelsprijzen zoals deze door de RegTP zijn vastgesteld. Om een einde te maken aan deze prijssqueeze had de Commissie dus, in plaats van krachtens artikel 82 EG een beschikking jegens rekwirante vast te stellen, krachtens artikel 226 EG een beroep wegens niet-nakoming tegen de Bondsrepubliek Duitsland moeten instellen wegens schending van het recht van de Unie. Voorts is het niet juist dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt worden bepaald op basis van de kosten van rekwirante. Deze prijzen worden overeenkomstig een door de RegTP vastgesteld model door deze nationale regelgevende instantie bepaald op basis van de kosten van een efficiënte prestatie.
36. De Commissie en Versatel stellen daarentegen dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt aan rekwirante zijn toe te rekenen, aangezien deze prijzen volgens de bepalingen van het TKG door de RegTP worden vastgesteld op basis van een verzoek dat rekwirante op basis van haar eigen kosten heeft ingediend. Rekwirante is dus slecht geplaatst om over het buitensporige karakter van deze prijzen te klagen. Zoals blijkt uit de litigieuze beschikking, is rekwirante overigens wettelijk verplicht om een nieuw verzoek bij de RegTP in te dienen om de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt te verlagen wanneer haar kosten dalen.
37. Dienaangaande heeft Versatel voorts ter terechtzitting gesteld dat rekwirante sinds 1997 stelselmatig heeft gepoogd, het goede verloop van de nationale procedure tot vaststelling van de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt te hinderen door haar goedkeuringsaanvragen in te trekken en geen enkel bewijs of verklaring over te leggen over de kosten die deze groothandelsprijzen kunnen rechtvaardigen, hoewel zij daartoe volgens het nationale recht verplicht is.
38. Wat deze geschilpunten tussen partijen betreft, dient evenwel ten eerste te worden opgemerkt dat voor het Gerecht geen discussie heeft plaatsgevonden over de vraag of rekwirante over de nodige speelruimte beschikte om haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt te wijzigen. Het Gerecht is bij de vaststelling van het bestreden arrest uitgegaan van de hypothese – die voor het Gerecht zelf niet is betwist – dat rekwirante niet over een dergelijke speelruimte beschikte.
39. In punt 93 van het bestreden arrest heeft Gerecht immers opgemerkt dat de Commissie – ook al sluit zij in de bestreden beschikking niet uit dat rekwirante haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt kon verlagen – in deze beschikking enkel heeft onderzocht of rekwirante over een reële speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te verhogen.
40. Aangezien deze aanpak voor het Gerecht niet is betwist, heeft het Gerecht in de punten 85 tot en met 152 van het bestreden arrest ter beoordeling van de vraag of de in de litigieuze beschikking vastgestelde prijssqueeze aan rekwirante kon worden toegerekend, enkel onderzocht of de Commissie in deze beschikking tot de conclusie kon komen dat rekwirante over een reële speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen teneinde deze prijssqueeze op te heffen of te verminderen. Het is dienaangaande in de punten 140 en 151 van het bestreden arrest tot de conclusie gekomen dat de Commissie terecht had aangenomen dat een dergelijke speelruimte bestond, niettegenstaande het feit dat de RegTP de toegangstarieven voor de eindgebruikers regelde.
41. Zo ook heeft het Gerecht, alvorens in de punten 183 tot en met 213 van het bestreden arrest de grieven te verwerpen op basis waarvan rekwirante betwist dat de in de litigieuze beschikking vastgestelde prijssqueeze misbruik vormt en opkomt tegen de methode voor de berekening daarvan, in punt 167 van dit arrest beklemtoond dat de Commissie enkel had vastgesteld dat rekwirante over de nodige speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen.
42. In die omstandigheden staat het niet aan het Hof om in het kader van de onderhavige hogere voorziening te onderzoeken in welke mate rekwirante in voorkomend geval de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt had kunnen wijzigen, zoals de Commissie en Versatel stellen, aangezien en dergelijk onderzoek meer zou omvatten dan de middelen waarover in eerste aanleg een discussie heeft plaatsgevonden. Alle middelen of grieven dienaangaande vallen, gelet op de in punt 34 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, buiten het bestek van de onderhavige hogere voorziening en zijn dus niet-ontvankelijk.
43. Ter beoordeling van de gegrondheid van de grieven op basis waarvan rekwirante de wettigheid van het bestreden arrest betwist, met name van haar – in het kader van het eerste en het tweede middel van de hogere voorziening opgeworpen – grieven dat de inbreuk niet aan haar kan worden toegerekend en dat de in de litigieuze beschikking vastgestelde prijssqueeze geen misbruik vormt, dient het Hof zich dus uitsluitend te baseren op de hypothese waar in dat arrest van is uitgegaan, namelijk dat rekwirante slechts over speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen. Dat zij over een dergelijke speelruimte beschikte wordt overigens in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet betwist.
44. Ten tweede kan het Gerecht in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet zonder wijziging van het voorwerp van het voor het Gerecht gebrachte geding worden verweten dat het de Commissie niet heeft bekritiseerd wegens het feit dat zij niet is opgekomen tegen de aanpak van de nationale regelgevende instanties, voor zover deze de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt op een buitensporig hoog niveau hebben vastgesteld en aldus de volle verantwoordelijkheid dragen voor de in de litigieuze beschikking vastgestelde prijssqueeze.
45. Volgens de rechtspraak van het Hof staat het aan elk van de lidstaten om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de nationale regelgevende instanties de krachtens het recht van de Unie geldende verplichtingen nakomen (zie in die zin arrest van 15 april 2008, Impact, C‑268/06, Jurispr. blz. I‑2483, punt 85). Voorts schrijven de artikelen 81 EG en 82 EG, gelezen in samenhang met artikel 10 EG, voor dat de lidstaten geen maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, mogen nemen of handhaven die het nuttige effect van de op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken (zie met name arresten van 16 november 1977, GB-Inno-BM, 13/77, Jurispr. blz. 2115, punt 31, en 5 oktober 1995, Centro Servizi Spediporto, C‑96/94, Jurispr. blz. I‑2883, punt 20).
46. Wat evenwel de mogelijkheid voor de Commissie betreft om een beroep wegens niet-nakoming tegen de betrokken lidstaat in te stellen, dient het Hof zich, gelet op het feit dat het bestreden arrest waartegen de onderhavige hogere voorziening is ingesteld, uitsluitend betrekking heeft op de rechtmatigheid van de beschikking die de Commissie krachtens artikel 82 EG ten overstaan van rekwirante heeft vastgesteld, in het kader van deze hogere voorziening ertoe te beperken, na te gaan of de grieven die ter ondersteuning van deze hogere voorziening zijn aangevoerd, aantonen dat het onderzoek van het Gerecht naar de rechtmatigheid van deze beschikking blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en dit ongeacht of de Commissie, parallel of bij wijze van alternatief, in een beschikking had kunnen vaststellen dat de betrokken lidstaat het recht van de Unie heeft geschonden.
47. Ook al kan dus, zoals het Gerecht zelf met name in de punten 265 en 271 van het bestreden arrest in wezen heeft vastgesteld, niet worden uitgesloten dat de nationale regelgevende instanties in casu het recht van de Unie hebben geschonden en had de Commissie er dus daadwerkelijk voor kunnen opteren, op die grond krachtens artikel 226 EG een beroep wegens niet-nakoming tegen de Bondsrepubliek Duitsland in te stellen, zijn deze mogelijkheden in de fase van de onderhavige hogere voorziening irrelevant. Dit geldt temeer daar de Commissie volgens de rechtspraak van het Hof in het systeem van artikel 226 EG over een discretionaire bevoegdheid beschikt om een beroep wegens niet-nakoming in te stellen en het niet aan de rechters van de Unie staat om te beoordelen of zij deze bevoegdheid op passende wijze heeft uitgeoefend (zie met name arrest van 26 juni 2003, Commissie/Frankrijk, C‑233/00, Jurispr. blz. I‑6625, punt 31).
48. Wat het argument van rekwirante betreft dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt, buitensporig zijn, dient voorts te worden opgemerkt dat rekwirante in haar verzoekschrift voor het Gerecht geenszins heeft aangevoerd dat deze prijzen onverenigbaar zijn met het recht van de Unie. Rekwirante heeft dienaangaande immers enkel gesteld dat indien de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt door de nationale regelgevende instanties worden vastgesteld zonder dat zij deze kan wijzigen, enkel de toegangstarieven voor de eindgebruikers misbruik kunnen vormen in de zin van artikel 82 EG, en dat indien het tariefbeleid van deze instanties ten aanzien van deze diensten in strijd is met het recht van de Unie, de Commissie een beroep wegens niet-nakoming tegen deze laatste dient in te stellen.
49. Bijgevolg kan het Hof in het kader van de onderhavige hogere voorziening de grieven volgens welke de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt, onrechtmatig zijn, met name omdat zij buitensporig zouden zijn ten opzichte van de kosten die rekwirante draagt om deze toegang te verlenen, niet onderzoeken (zie dienaangaande arrest van 24 april 2008, Arcor, C‑55/06, Jurispr. blz. I‑2931, punt 69). Aangezien deze grieven verder gaan dan de middelen waarover in eerste aanleg een discussie heeft plaatsgevonden, zijn zij overeenkomstig de in punt 34 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk in het kader van deze hogere voorziening.
50. Ten derde heeft rekwirante, zoals het Gerecht in de punten 150 en 242 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, in eerste aanleg de door de Commissie in de litigieuze beschikking gehanteerde definitie van de betrokken markten niet betwist. Volgens deze definitie wordt de betrokken geografische markt gevormd door de Duitse markt en vormt binnen de betrokken dienstenmarkten de groothandelsmarkt voor intermediaire toegang tot het aansluitnet één enkele markt, die losstaat van de eindgebruikerstoegangsmarkt, die twee onderscheiden segmenten omvat, namelijk breedband- en smalbandverbindingen.
51. Rekwirante heeft ook de vaststelling van de Commissie in de litigieuze beschikking dat zij op al deze dienstenmarkten een machtspositie in de zin van artikel 82 EG innam, op geen enkel ogenblik voor het Gerecht betwist.
52. Bijgevolg kan overeenkomstig de in punt 34 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak noch de door het Gerecht in het bestreden arrest gehanteerde definitie van de betrokken markten noch de vaststelling dat rekwirante op al deze markten een machtspositie innam, in het kader van het onderzoek van de onderhavige hogere voorziening in twijfel worden getrokken.
53. Wat in de tweede plaats meer in het bijzonder de beoordeling van de marktgegevens en de mededinging betreft, mag het Hof in het kader van een hogere voorziening zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van die van het Gerecht. Volgens artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie is de hogere voorziening immers beperkt tot rechtsvragen. De beoordeling van de feiten levert geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de feiten of de bewijzen, hetgeen in casu niet is aangevoerd (zie arrest van 15 maart 2007, British Airways/Commissie, C‑95/04 P, Jurispr. blz. I‑2331, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
54. De middelen die rekwirante ter ondersteuning van de onderhavige hogere voorziening heeft aangevoerd dienen in het licht van deze overwegingen te worden onderzocht.
2. Eerste middel: onjuiste rechtsopvatting over de gevolgen die moeten worden verbonden aan het feit dat de activiteiten van rekwirante door de RegTP als bevoegde nationale regelgevende instantie worden geregeld
55. Het eerste middel van rekwirante bevat drie onderdelen, die respectievelijk betrekking hebben op de toerekenbaarheid van de inbreuk, het vertrouwensbeginsel en de vraag of de inbreuk op artikel 82 EG opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd.
a) Eerste onderdeel van het eerste middel: toerekenbaarheid van de inbreuk
i) Bestreden arrest
56. Wat de speelruimte betreft waarover rekwirante beschikte om de prijssqueeze te vermijden, heeft het Gerecht, na in de punten 85 tot en met 89 van het bestreden arrest te hebben herinnerd aan de in de relevante rechtspraak van het Hof ontwikkelde beginselen, in de punten 97 tot en met 152 van dit arrest onderzocht of het Duitse rechtskader – met name het TKG en de besluiten die de RegTP heeft genomen in de periode waarop de litigieuze beschikking betrekking heeft – het voor rekwirante absoluut onmogelijk maakte om zich concurrentieel op te stellen, dan wel of dit kader haar voldoende speelruimte liet om haar prijzen op een zodanig niveau vast te stellen dat zij de in de litigieuze beschikking vastgestelde prijssqueeze kon opheffen of verminderen.
57. Wat in de eerste plaats de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 betreft, heeft het Gerecht, na in punt 100 van het bestreden arrest te hebben opgemerkt dat rekwirante binnen het toepasselijke regelgevingskader na goedkeuring van de RegTP haar prijzen kon wijzigen, in punt 105 van dit arrest geconcludeerd dat de Commissie terecht had vastgesteld dat rekwirante, gelet op het feit dat zij tijdens de betrokken periode zesmaal om een verlaging van de gesprekstarieven had verzocht, tijdens deze periode over de nodige speelruimte beschikte om een verhoging van haar eindgebruikerstarieven voor smalbandverbindingen aan te vragen en tegelijkertijd het totale plafond van de pakketten voor particulieren en bedrijven in acht te nemen.
58. Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 106 tot en met 124 van het bestreden arrest onderzocht of de tussenkomst van de RegTP bij de vaststelling van rekwirantes toegangstarieven voor de eindgebruikers tot gevolg heeft dat zij, ondanks deze speelruimte, aan de toepassing van artikel 82 EG ontsnapt. Dienaangaande heeft het in punt 107 van het bestreden arrest geoordeeld dat het feit dat deze eindgebruikerstarieven door de RegTP moeten worden goedgekeurd de verantwoordelijkheid van rekwirante op grond van artikel 82 EG niet uitsluit, aangezien zij via de tariefverzoeken die zij bij de RegTP indient, invloed uitoefent op de hoogte van haar toegangstarieven voor de eindgebruikers.
59. Dienaangaande heeft het Gerecht in de punten 108 tot en met 124 van het bestreden arrest het argument van rekwirante verworpen dat zij niet aansprakelijk is op grond van artikel 82 EG omdat de RegTP vooraf controleert of haar toegangstarieven voor de eindgebruikers verenigbaar zijn met artikel 82 EG.
60. In de punten 109 tot en met 114 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat de eindgebruikerstarieven voor analoge verbindingen zijn gebaseerd op besluiten van het federale ministerie van Post en Telecommunicatie die zijn genomen in het kader van de wetgeving die vóór de vaststelling van het TKG van kracht was, dat uit de bepalingen van het TKG niet blijkt dat de RegTP onderzoekt of de verzoeken tot wijziging van de eindgebruikerstarieven voor smalbandverbindingen verenigbaar zijn met artikel 82 EG, dat de nationale regelgevende instanties handelen overeenkomstig het nationale recht, dat de doelstellingen van dit recht door het telecommunicatiebeleid zijn geïnspireerd en als zodanig kunnen verschillen van de doelstellingen van het mededingingsbeleid van de Unie, en dat de verschillende besluiten van de RegTP die rekwirante aanhaalt, geen verwijzing naar artikel 82 EG bevatten.
61. Met betrekking tot het feit dat de RegTP in verschillende besluiten heeft onderzocht of sprake was van een prijssqueeze, heeft het Gerecht in de punten 116 tot en met 119 van het bestreden arrest vastgesteld dat de omstandigheid dat de RegTP telkens, na te hebben vastgesteld dat er een negatieve marge was tussen de groothandelsprijzen van rekwirante voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekte en haar toegangstarieven voor de eindgebruikers, heeft geoordeeld dat het voor de andere operatoren mogelijk moest zijn om hun abonnees via kruissubsidiëring tussen de toegangstarieven en de gesprekstarieven concurrentiële tarieven aan te bieden, aantoont dat de RegTP de verenigbaarheid van deze tarieven met artikel 82 EG niet heeft onderzocht of althans deze bepaling verkeerd heeft toegepast.
62. In punt 120 van het bestreden arrest heeft het Gerecht beklemtoond dat ook al zou de RegTP gehouden zijn om de verenigbaarheid van de door rekwirante voorgestelde toegangstarieven voor de eindgebruikers met artikel 82 EG te onderzoeken, de Commissie hoe dan ook niet gebonden zou kunnen zijn aan een beslissing die een nationale instantie op grond van dit artikel heeft genomen.
63. Voorts heeft het Gerecht in de punten 121 tot en met 123 van het bestreden arrest opgemerkt dat het ter beantwoording van de vraag of een eventuele inbreuk aan rekwirante kan worden toegeschreven, van belang is te weten of deze ten tijde van de feiten van het geding over voldoende speelruimte beschikte om haar eindgebruikerstarieven voor smalbandverbindingen zodanig vast te stellen dat zij de gelaakte prijssqueeze had kunnen opheffen of verminderen. Het Gerecht heeft dienaangaande herhaald dat rekwirante door het indienen van tariefverzoeken bij de RegTP invloed kon uitoefenen op de hoogte van haar eindgebruikerstarieven. Het heeft tevens opgemerkt dat het Bundesgerichtshof in zijn arrest van 10 februari 2004 uitdrukkelijk heeft bevestigd dat het tot de verantwoordelijkheid van rekwirante behoort om dergelijke verzoeken in te dienen, en dat de toepasselijke Duitse regeling niet uitsluit dat de RegTP tarieven heeft goedgekeurd die in strijd zijn met artikel 82 EG.
64. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 124 van het bestreden arrest vastgesteld dat rekwirante ondanks de tussenkomst van de RegTP bij de vaststelling van haar eindgebruikerstarieven voor smalbandverbindingen in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 over voldoende speelruimte beschikte om te kunnen concluderen dat haar tariefbeleid binnen de werkingssfeer van artikel 82 EG kon vallen.
65. Wat in de tweede plaats de periode vanaf 1 januari 2002 betreft, heeft het Gerecht, na in de punten 144 en 145 van het bestreden arrest te hebben vastgesteld dat rekwirante niet betwist dat zij haar eindgebruikerstarieven voor breedbandverbindingen (ADSL) vanaf die datum had kunnen verhogen en dat haar tariefpraktijken onder artikel 82 EG kunnen vallen, aangezien zij deze tarieven binnen de grenzen van de Duitse wetgeving vrij vaststelt, in de punten 147 tot en met 151 van dit arrest onderzocht of rekwirante de prijssqueeze had kunnen verminderen door haar eindgebruikerstarieven voor breedbandverbindingen te verhogen. De punten 148 en 149 van dit arrest luiden als volgt:
„148 Aangezien de [toegang tot het aansluitnet die] op intermediair niveau [wordt verstrekt] de mogelijkheid [biedt] om op eindgebruikersniveau alle [...] toegangsdiensten aan te bieden, kan de speelruimte waarover verzoekster beschikt om haar [tarieven voor breedbandverbindingen] te verhogen, leiden tot een vermindering van de prijssqueeze tussen de groothandelstarieven [voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt] en de eindgebruikerstarieven voor alle [aan de abonnees verleende] toegangsdiensten. [De] toegangsdiensten dienen gezamenlijk op eindgebruikersniveau te worden onderzocht, niet alleen omdat zij overeenstemmen met één enkele dienst op intermediair niveau, maar ook omdat ADSL-toegang, zoals de Commissie in de [litigieuze] beschikking [...] heeft uiteengezet, zonder op dit punt door verzoekster te zijn tegengesproken, niet op geïsoleerde wijze aan de eindgebruikers kan worden aangeboden, aangezien hiervoor om technische redenen steeds een upgrading van de [smalbandlijnen] vereist is.”
149 Het betoog van verzoekster over de kruiselasticiteit van de prijzen voor ADSL‑ en smalbandverbindingen en voor de verschillende soorten ADSL-verbindingen dient te worden verworpen. Dit betoog doet immers niets af aan het feit dat verzoekster over de nodige speelruimte beschikte om haar ADSL-tarieven te verhogen. Verder zou een beperkte verhoging van de ADSL-tarieven hebben geleid tot hogere gemiddelde eindgebruikerstarieven voor smalband‑ en breedbandtoegangsdiensten, tezamen beschouwd, en aldus de vastgestelde prijssqueeze hebben verminderd. Eindgebruikers met een breedbandverbinding zouden er immers, met name gelet op de voordelen van breedband op het gebied van de gegevensoverdracht, niet automatisch voor opteren om terug over te schakelen op een smalbandverbinding indien de eindgebruikerstarieven voor ADSL-toegang zouden worden verhoogd.”
ii) Argumenten van partijen
66. Wat in de eerste plaats de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 betreft, stelt rekwirante ten eerste dat het Gerecht ten onrechte is uitgegaan van de premisse dat het bestaan van speelruimte om de toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen een noodzakelijke en voldoende voorwaarde is voor de toerekenbaarheid van de inbreuk. Met de vaststelling dat een dergelijke speelruimte bestaat is immers nog niet de vraag beantwoord of rekwirante zich, door de RegTP niet te verzoeken om haar eindgebruikerstarieven te mogen verhogen, onrechtmatig heeft gedragen.
67. Volgens rekwirante heeft het Gerecht in dit verband geen rekening gehouden met het feit dat de RegTP de vermeende prijssqueeze heeft onderzocht en heeft geoordeeld dat deze geen concurrentiebeperking inhield. Wanneer een onderneming met een machtspositie zich moet houden aan de regels die worden opgelegd door een nationale regelgevende instantie die daartoe is opgericht in het kader van een rechtsregeling die de mededinging beoogt te bevorderen, en een bepaald gedrag is onderzocht door de nationale regelgevende instantie die in dit kader bevoegd is, en niet is bekritiseerd, treedt de verantwoordelijkheid van deze instantie in de plaats van de verantwoordelijkheid die een onderneming met een machtspositie heeft om de marktstructuur te beschermen. In een dergelijke situatie is de verantwoordelijkheid van de onderneming met een machtspositie beperkt tot de verplichting om de nationale regelgevende instantie alle informatie te verstrekken die deze nodig heeft om haar gedrag te controleren.
68. Bijgevolg geeft punt 113 van het bestreden arrest volgens rekwirante blijk van een onjuiste opvatting, aangezien de RegTP het mededingingsrecht van de Unie in acht diende te nemen. Punt 123 van dat arrest geeft eveneens blijk van een onjuiste opvatting. Het Bundesgerichtshof heeft immers niet geoordeeld dat de verantwoordelijkheid die rekwirante heeft om verzoeken tot wijziging van haar tarieven in te dienen impliceert dat zij haar eigen oordeel over de toepassing van artikel 82 EG in de plaats moet stellen van die van de nationale regelgevende instantie. Voorts kan punt 120 van het bestreden arrest, volgens hetwelk de prijssqueeze aan haar dient te worden toegerekend omdat de Commissie niet gebonden kan zijn aan een beslissing die een nationale regelgevende instantie op grond van artikel 82 EG heeft genomen, niet overtuigen. Het gaat in casu immers enkel om de toerekenbaarheid en niet om de vraag of de beoordeling van de RegTP de Commissie ten gronde bindt. Voorts spelen de nationale regelgevende instanties een autonome rol bij de totstandbrenging van een mededingingsregeling in de telecommunicatiesector. Ten slotte vereist het rechtszekerheidsbeginsel dat een onderneming met een machtspositie die aan de nationale regeling is onderworpen, op de juistheid van deze regeling kan vertrouwen.
69. Rekwirante stelt ten tweede dat de overwegingen in de punten 111 tot en met 119 van het bestreden arrest niet relevant zijn of blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Gerecht maakt immers een onwettige kringredenering door uit het feit dat het zelf tot een andere uitkomst komt af te leiden dat rekwirante niet op de uitkomst van het onderzoek van de RegTP mocht voortgaan. Voorts vormde het door de RegTP gebruikte begrip „kruissubsidiëring” geen reden om aan de juistheid van haar vaststellingen te twijfelen. Bovendien geven de punten 111 tot en met 114 van het bestreden arrest om de reeds in punt 66 van het onderhavige arrest genoemde redenen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
70. Rekwirante stelt ten derde dat het feit dat haar eindgebruikerstarieven voor analoge verbindingen, anders dan het Gerecht in de punten 109 en 110 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, berustten op een vergunning die het federale ministerie van Post en Telecommunicatie heeft verleend, niet relevant is voor het onderzoek naar de toerekenbaarheid. Bepalend is daarentegen het feit dat de RegTP het bezwaar dat sprake was van een concurrentiebeperkende prijssqueeze heeft verworpen.
71. Wat in de tweede plaats de periode van 1 januari 2002 tot 21 mei 2003 betreft, stelt rekwirante ten eerste dat het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste opvatting, aangezien de prijssqueeze haar voor deze periode evenmin als voor de vorige periode kan worden toegerekend.
72. Rekwirante is ten tweede van mening dat het bestreden arrest een tegenstrijdigheid bevat. Volgens haar is het onderzoek naar de toerekenbaarheid van de inbreuk namelijk in tegenspraak met de berekening van de prijssqueeze. Het Gerecht vereist immers een kruissubsidiëring tussen twee markten, namelijk die van de toegang tot smalbandverbindingen en die van de toegang tot breedbandverbindingen, terwijl het bij de berekening van de prijssqueeze geen rekening houdt met de inkomsten die de concurrenten uit de gespreksdiensten halen, met name omdat de mogelijkheid van kruissubsidiëring tussen twee markten, namelijk die voor eindgebruikerstoegangsdiensten en die voor gespreksdiensten, niet aan hen kan worden tegengeworpen.
73. Rekwirante stelt ten derde dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit te gaan van ongefundeerde veronderstellingen over de mogelijkheid om de prijssqueeze te verminderen. De vaststelling in punt 149 van het bestreden arrest dat de kruiselasticiteit van de prijzen niet afdoet aan het feit dat rekwirante over de nodige speelruimte beschikt om haar ADSL-tarieven te verhogen is weliswaar correct, maar niet relevant. Het Gerecht heeft niet onderzocht of en in welke mate smalbandabonnees ervan zouden afzien over te stappen op een breedbandlijn wegens een verhoging van de prijs van deze laatste.
74. De Commissie stelt dat de centrale stelling van rekwirante, namelijk dat de inbreuk haar niet kan worden toegerekend omdat de nationale regelgevende instantie verantwoordelijk is voor de feiten, en dat de Commissie niet rechtstreeks een vordering tegen een gereguleerde onderneming kan instellen in een geval waarover de RegTP reeds een besluit heeft genomen, onjuist is. De grieven van rekwirante dienen dus in hun geheel te worden verworpen.
75. Vodafone stelt dat het eerste onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is, aangezien rekwirante enkel de reeds in de procedure voor het Gerecht aangevoerde argumenten herhaalt en dit louter om deze opnieuw door het Hof te laten onderzoeken. Subsidiair stelt zij dat de grieven van rekwirante ongegrond dienen te worden verklaard.
76. Versatel heeft ter terechtzitting tevens gesteld dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat rekwirante over voldoende speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te verhogen.
iii) Beoordeling door het Hof
77. Vooraf dient te worden vastgesteld dat rekwirante met dit onderdeel van het eerste middel weliswaar grotendeels de argumenten herhaalt die zij voor het Gerecht heeft aangevoerd, maar het Gerecht in wezen verwijt dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een onjuist juridisch criterium te hanteren met betrekking tot de toerekenbaarheid van de inbreuk op artikel 82 EG. Anders dan Vodafone stelt, is dit onderdeel van het eerste middel dus overeenkomstig de in punt 25 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak ontvankelijk.
78. Wat de gegrondheid van het eerste onderdeel van het eerste middel betreft, zij opgemerkt dat rekwirante het Gerecht in wezen verwijt dat het heeft geoordeeld dat de in de litigieuze beschikking vastgestelde prijssqueeze haar krachtens artikel 82 EG kan worden toegerekend op de loutere grond dat zij over speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen. Het gehele eerste onderdeel van het eerste middel is gebaseerd op de premisse dat een dergelijke speelruimte geen voldoende voorwaarde voor de toepassing van artikel 82 EG is wanneer de betrokken tariefpraktijk, zoals in casu, is goedgekeurd door de nationale regelgevende instantie die bevoegd is voor de telecommunicatiesector, namelijk de RegTP.
79. Deze premisse is evenwel onjuist.
80. Volgens de rechtspraak van het Hof zijn de artikelen 81 EG en 82 EG immers enkel niet van toepassing indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrentieel gedrag voor deze ondernemingen uitsluit. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging namelijk niet, zoals deze bepalingen impliceren, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen. Daarentegen kunnen de artikelen 81 EG en 82 EG van toepassing zijn indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling ruimte laat voor mededinging die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst (arrest van 11 november 1997, Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing, C‑359/95 P en C 379/95 P, Jurispr. blz. I‑6265, punten 33 en 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
81. Het Hof heeft dus slechts in beperkte mate aanvaard dat een bepaalde mededingingsverstorende gedraging van de werkingssfeer van de artikelen 81 EG en 82 EG kan worden uitgesloten omdat de bestaande nationale wetgeving de betrokken ondernemingen hiertoe heeft verplicht of omdat deze wetgeving iedere mogelijkheid van concurrentieel gedrag voor deze ondernemingen heeft uitgesloten (zie arresten van 20 maart 1985, Italië/Commissie, 41/83, Jurispr. blz. 873, punt 19; 10 december 1985, Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commissie, 240/82‑242/82, 261/82, 262/82, 268/82 en 269/82, Jurispr. blz. 3831, punten 27‑29, en 9 september 2003, CIF, C‑198/01, Jurispr. blz. I‑8055, punt 67).
82. Aldus heeft het Hof geoordeeld dat indien een nationale wet zich ertoe beperkt ondernemingen tot autonome mededingingsverstorende gedragingen aan te zetten of deze te vergemakkelijken, de artikelen 81 EG en 82 EG op deze ondernemingen van toepassing blijven (arrest van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73‑48/73, 50/73, 54/73‑56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punten 36‑73, en arrest CIF, reeds aangehaald, punt 56).
83. Volgens de rechtspraak van het Hof hebben ondernemingen met een machtspositie immers een bijzondere verantwoordelijkheid om zich aldus te gedragen dat geen afbreuk wordt gedaan aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt (arrest van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 57).
84. Bijgevolg kan de loutere omstandigheid dat rekwirante er door de tussenkomst van een nationale regelgevende instantie zoals de RegTP toe is aangezet, haar tariefpraktijk – die leidt tot de uitholling van de marges van concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf – te handhaven, als zodanig haar aansprakelijkheid op grond van artikel 82 EG geenszins opheffen (zie in die zin arrest van 30 januari 1985, Clair, 123/83, Jurispr. blz. 391, punten 21‑23).
85. Aangezien rekwirante ondanks deze tussenkomst over speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen, kon het Gerecht – louter op deze grond – tot de conclusie komen dat de betrokken prijssqueeze aan haar kon worden toegerekend.
86. In casu dient evenwel te worden vastgesteld dat rekwirante in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel niet betwist dat een dergelijke speelruimte bestaat. Zij betwist met name niet de vaststelling van het Gerecht in de punten 97 tot en met 105 en 121 tot en met 151 van het bestreden arrest dat zij in wezen verzoeken bij de RegTP had kunnen indienen om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te mogen wijzigen, meer bepaald de tarieven voor smalbandverbindingen voor de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001, en die voor breedbandverbindingen voor de periode vanaf 1 januari 2002.
87. Rekwirante beklemtoont daarentegen in haar verschillende grieven en argumenten enkel dat zij zich door de tussenkomst van de RegTP aangemoedigd voelde, en merkt met name op dat deze nationale regelgevende instantie zelf de betrokken prijssqueeze zowel aan het nationale recht als aan het telecommunicatierecht van de Unie en artikel 82 EG heeft getoetst en deze heeft goedgekeurd, en dat het Bundesgerichtshof in een arrest van 10 februari 2004 heeft geoordeeld dat rekwirante niet in de plaats van de RegTP kan beoordelen of een tariefpraktijk in strijd is met artikel 82 EG.
88. Om de in de punten 80 tot en met 85 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen kunnen dergelijke omstandigheden evenwel niet afdoen aan het feit dat deze tariefpraktijk aan rekwirante kan worden toegerekend, aangezien vaststaat dat deze over speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen, en deze omstandigheden vormen dus geen relevant argument om te stellen dat het Gerecht dit punt onjuist heeft beoordeeld.
89. Rekwirante kan in dit verband het Gerecht meer bepaald niet verwijten dat het niet heeft onderzocht of zij zich „onrechtmatig” heeft gedragen door geen gebruik te maken van de speelruimte waarover zij beschikte om de RegTP te verzoeken om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te mogen wijzigen. Het al dan niet „onrechtmatige” karakter van een dergelijk gedrag kan immers niet afdoen aan de vaststelling dat rekwirante over de nodige speelruimte beschikte om zich aldus te gedragen, maar kan enkel in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de vraag of dit gedrag een inbreuk vormt en bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten.
90. Voorts kan de Commissie, zoals het Gerecht in punt 120 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, hoe dan ook niet gebonden zijn aan een beslissing die een nationale instantie op grond van artikel 82 EG heeft genomen (zie in die zin arrest van 14 december 2000, Masterfoods en HB, C‑344/98, Jurispr. blz. I‑11369, punt 48). In casu betwist rekwirante overigens niet dat de besluiten van de RegTP de Commissie niet binden.
91. Weliswaar kan, zoals rekwirante opmerkt, niet worden uitgesloten dat de nationale regelgevende instanties zelf artikel 82 EG, gelezen in samenhang met artikel 10 EG, hebben geschonden, zodat de Commissie op die grond een beroep wegens niet-nakoming tegen de betrokken lidstaat had kunnen instellen. Een dergelijke omstandigheid doet evenwel evenmin af aan het feit dat rekwirante over speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen, en vormt dus, zoals reeds blijkt uit de punten 44 tot en met 49 van het onderhavige arrest, in de onderhavige hogere voorziening geen relevant argument om te stellen dat het Gerecht de toerekenbaarheid van de inbreuk aan rekwirante onjuist heeft beoordeeld.
92. Hetzelfde geldt voor de door rekwirante aangevoerde omstandigheid dat de regulering door de RegTP tot doel heeft, de betrokken markten voor mededinging open te stellen. Het staat immers vast dat deze regulering rekwirante geenszins de mogelijkheid heeft ontnomen om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen en dus autonome, onder artikel 82 EG vallende, gedragingen te verrichten. De mededingingsregels van het EG-Verdrag voorzien in een controle ex post en vullen aldus het regelgevingskader aan waarmee de wetgever van de Unie de telecommunicatiemarkten ex ante heeft willen regelen.
93. Zo ook dient de grief te worden verworpen dat het Gerecht, gelet op de kruiselasticiteit tussen de eindgebruikerstarieven voor breedbandverbindingen en de eindgebruikerstarieven voor smalbandverbindingen, in punt 149 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat rekwirante vanaf 1 januari 2002 de prijssqueeze kon verminderen door haar eindgebruikerstarieven voor breedbandverbindingen te verhogen. Zoals het Gerecht in dat punt heeft vastgesteld, neemt deze grief immers geenszins weg dat rekwirante speelruimte had om haar eindgebruikerstarieven voor breedbandverbindingen te wijzigen. Voor zover rekwirante voor het overige wenst te betwisten dat deze verhoging heeft geleid tot een hoger gemiddeld eindgebruikerstarief voor smalband- en breedbandverbindingen, samen genomen, dient deze grief overeenkomstig de in punt 53 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk te worden verklaard, aangezien rekwirante hiermee opkomt tegen de soevereine beoordeling van de feiten die het Gerecht in het bestreden arrest heeft verricht, zonder te stellen dat deze feiten op enigerle i wijze zijn verdraaid.
94. Ten slotte kan de in punt 72 van het onderhavige arrest genoemde grief inzake tegenstrijdige motivering evenmin worden aanvaard, aangezien deze op een onjuiste premisse is gebaseerd. Het Gerecht heeft immers weliswaar, met name in de punten 119 en 199 tot en met 201 van het bestreden arrest, de mogelijkheid van een kruissubsidiëring tussen twee onderscheiden markten, namelijk die voor toegangsdiensten voor abonnees en die voor gespreksdiensten voor abonnees, in het stadium van de berekening van de prijssqueeze verworpen, maar het is onjuist dat het bij het onderzoek naar de toerekenbaarheid van de inbreuk een dergelijke kruissubsidiëring heeft vereist.
95. Het Gerecht heeft immers dienaangaande in de punten 148 tot en met 150 van het bestreden arrest enkel vastgesteld dat rekwirante dankzij de speelruimte waarover zij beschikte om haar eindgebruikerstarieven voor breedbandverbindingen te verhogen, de prijssqueeze die voortvloeide uit de marge tussen de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt en de toegangstarieven voor de eindgebruikers, kon verminderen. Met deze vaststelling heeft het Gerecht geenszins vereist dat kruissubsidiëring tussen smalband- en breedbandverbindingen wordt toegepast, temeer daar, zoals in punt 148 van het bestreden arrest is vastgesteld zonder dat rekwirante dit in het kader van de onderhavige hogere voorziening betwist, slechts één enkele dienstenmarkt bestaat wat de toegang tot het aansluitnet betreft die op intermediair niveau wordt verstrekt, aangezien de toegangsdiensten die op dit niveau worden verleend de concurrenten van rekwirante in staat stellen om hun abonnees toegang te verlenen tot zowel smalband- als breedbandverbindingen, en deze laatste diensten bovendien om technische redenen niet afzonderlijk aan de abonnees kunnen worden aangeboden.
96. Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het eerste middel in zijn geheel te worden verworpen, aangezien het deels niet-ontvankelijk en deels niet ter zake dienend of ongegrond is.
b) Tweede onderdeel van het eerste middel: het vertrouwensbeginsel
i) Bestreden arrest
97. Na er in punt 267 van het bestreden arrest aan te hebben herinnerd dat de RegTP zich in verschillende in de betrokken periode genomen besluiten op het standpunt heeft gesteld dat, ook al bestaat er een negatieve marge tussen de groothandelstarieven van rekwirante voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt en haar toegangstarieven voor de eindgebruikers, de andere exploitanten via kruissubsidiëring tussen hun toegangsdiensten en hun gespreksdiensten in staat moesten zijn concurrentiële prijzen aan hun abonnees aan te bieden, heeft het Gerecht in punt 268 van dat arrest vastgesteld dat nergens in de besluiten van de RegTP naar artikel 82 EG wordt verwezen en dat impliciet maar noodzakelijkerwijs uit de besluiten van de RegTP volgt dat de tariefpraktijken van verzoekster een mededingingsverstorend effect hebben, aangezien de concurrenten van verzoekster hun toevlucht moeten nemen tot kruissubsidies om competitief te kunnen blijven op de markt voor toegangsdiensten.
98. Het Gerecht is in punt 269 van het bestreden arrest tot de volgende conclusie gekomen:
„In deze omstandigheden hebben de besluiten van de RegTP geen gewettigd vertrouwen bij verzoekster kunnen wekken dat haar tariefpraktijken in overeenstemming waren met artikel 82 EG. Het Bundesgerichtshof heeft overigens in zijn arrest van 10 februari 2004, waarbij het arrest van het Oberlandesgericht te Düsseldorf van 16 januari 2002 is vernietigd, bevestigd dat ‚de [door de RegTP gevoerde] administratieve onderzoeksprocedure [...] niet de mogelijkheid [uitsluit] dat een onderneming in de praktijk een tarief voorstelt waarmee zij misbruik maakt van haar machtspositie en dat dit tarief wordt goedgekeurd omdat het misbruik tijdens de onderzoeksprocedure niet wordt ontdekt’.”
ii) Argumenten van partijen
99. Rekwirante is van mening dat het Gerecht het vertrouwensbeginsel onjuist heeft toegepast. De besluiten van de RegTP, die herhaaldelijk heeft vastgesteld dat geen sprake is van een concurrentiebeperkende prijssqueeze, hebben immers bij haar het beschermenswaardige vertrouwen gewekt dat haar tarieven rechtmatig zijn.
100. Dienaangaande stelt rekwirante ten eerste dat de vraag of in de besluiten van de RegTP uitdrukkelijk naar artikel 82 EG wordt verwezen irrelevant is, aangezien deze laatste hoe dan ook heeft vastgesteld dat geen sprake is van een concurrentiebeperkende prijssqueeze.
101. Rekwirante stelt ten tweede dat, anders dan het Gerecht in de punten 267 en 268 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, noch uit de uiteenzetting van de RegTP betreffende de mogelijkheid van een „kruissubsidiëring” met de prijzen van de gespreksdiensten noch uit het gebruik van de uitdrukking „kruissubsidiëring” blijkt dat haar tariefpraktijken een mededingingsverstorend effect hebben.
102. Rekwirante stelt ten derde dat de verwijzing in punt 269 van het bestreden arrest naar een arrest van Bundesgerichtshof van 10 februari 2004 irrelevant is. Aangezien dat arrest na de referentieperiode is vastgesteld, kan het niet bepalend zijn voor de beantwoording van de vraag of rekwirante erop mocht vertrouwen dat de besluiten van de RegTP in die periode correct waren. Integendeel, rekwirante kon uit een arrest van het Oberlandesgericht Düsseldorf van 16 januari 2002 afleiden dat zij op de besluiten van de RegTP mocht vertrouwen, aangezien deze rechterlijke instantie heeft geoordeeld dat de besluiten van de RegTP elke inbreuk op artikel 82 EG uitsloten.
103. De Commissie stelt dat de verklaringen van de RegTP niet vooruitlopen op haar beoordeling op basis van artikel 82 EG en dus evenmin een gewettigd vertrouwen kunnen wekken dat de Commissie het advies van de RegTP zal volgen. De grieven van rekwirante dienen dus niet-ontvankelijk of ongegrond te worden verklaard.
104. Vodafone is van mening dat het tweede onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is, aangezien rekwirante in wezen slechts de grieven betreffende het belang van de vroegere besluiten van de RegTP, de verklaringen van deze laatste over de mogelijkheid van kruissubsidiëring en het belang van een arrest van het Oberlandesgericht Düsseldorf herhaalt die zij reeds voor het Gerecht heeft aangevoerd. Dit onderdeel is hoe dan ook ongegrond, aangezien een gewettigd vertrouwen enkel kan worden gewekt door de autoriteit die voor de betrokken rechtssituatie bevoegd is.
iii) Beoordeling door het Hof
105. Met de onderhavige grieven betoogt rekwirante enkel dat de besluiten van de RegTP of de beslissingen van bepaalde nationale rechterlijke instanties bij haar het gewettigde vertrouwen hebben kunnen wekken dat haar tariefpraktijken in overeenstemming waren met artikel 82 EG, zonder op basis van juridische argumenten aan te tonen waarom de punten 267 tot en met 269 van het bestreden arrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Zij herhaalt of ontwikkelt dienaangaande enkel de argumenten op basis waarvan zij reeds in eerste aanleg voor het Gerecht heeft aangevoerd dat de Commissie het vertrouwensbeginsel heeft geschonden.
106. Door de litigieuze beschikking aldus te betwisten, beoogt rekwirante het bij het Gerecht ingediende verzoek opnieuw te laten onderzoeken. Overeenkomstig de in punt 24 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak zijn haar grieven dus niet-ontvankelijk op dit punt.
107. Voor zover rekwirante voor het overige met haar tweede grief betwist dat zij uit de besluiten van de RegTP had kunnen afleiden dat haar tariefpraktijken een mededingingsbeperkend effect hadden, beoogt zij de beoordeling van de feiten door het Gerecht in twijfel te trekken, zonder dat zij aanvoert dat deze feiten op enigerlei wijze zijn verdraaid. Overeenkomstig de in punt 53 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak dient deze grief dus niet-ontvankelijk te worden verklaard.
108. Ten slotte is de derde grief, waarmee de relevantie van het arrest van het Bundesgerichtshof van 10 februari 2004 wordt betwist, niet ter zake dienend, aangezien deze betrekking heeft op een overweging die ten overvloede is aangevoerd ter ondersteuning van andere vaststellingen van het Gerecht (zie in die zin arrest van 2 april 2009, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie, C‑431/07 P, Jurispr. blz. I‑2665, punt 148 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
109. Zoals blijkt uit het gebruik van het woord „overigens” in het begin van de tweede zin van punt 269 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht immers enkel naar de vaststellingen in het arrest van het Bundesgerichtshof verwezen ter bevestiging van de conclusie die voortvloeide uit de overwegingen in de punten 267 en 268 van het bestreden arrest en die reeds in de eerste zin van dit punt 269 was geformuleerd, namelijk dat de besluiten van de RegTP geen gewettigd vertrouwen bij verzoekster konden wekken dat haar tariefpraktijken in overeenstemming waren met artikel 82 EG.
110. Bijgevolg is het tweede onderdeel van het eerste middel deels niet-ontvankelijk en deels niet ter zake dienend.
c) Derde onderdeel van het eerste middel: opzettelijk of uit onachtzaamheid gepleegde inbreuk op artikel 82 EG
i) Bestreden arrest
111. Het Gerecht heeft het middel van rekwirante dat de bestreden beschikking niet de redenen aangeeft waarom de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd, verworpen en dienaangaande in punt 286 van het bestreden arrest vastgesteld dat de litigieuze beschikking een verwijzing bevat naar artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204). In de eerste alinea van deze bepaling wordt gepreciseerd onder welke voorwaarden de Commissie geldboeten kan opleggen. Een van deze voorwaarden is dat de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd.
112. Voorts heeft het Gerecht in punt 287 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie in de litigieuze beschikking in detail heeft uiteengezet waarom zij van mening is dat de tariefpraktijken van verzoekster misbruik vormen in de zin van artikel 82 EG, alsook waarom verzoekster moet worden geacht verantwoordelijk te zijn voor de vastgestelde inbreuk, ondanks het feit dat de Duitse autoriteiten haar tarieven dienen goed te keuren.
113. Het Gerecht heeft eveneens het middel van rekwirante verworpen dat zij niet onachtzaam is geweest en geen opzettelijke fout heeft begaan. Dienaangaande heeft het Gerecht in punt 296 van het bestreden arrest opgemerkt dat rekwirante niet onkundig kon zijn van het feit dat zij, ondanks de goedkeuringsbesluiten van de RegTP, over een reële speelruimte beschikte om de prijssqueeze te verminderen, en evenmin van het feit dat deze prijssqueeze ernstige beperkingen van de mededinging meebracht, met name gelet op het feit dat zij een monopoliepositie inneemt op de markt voor intermediaire toegang tot het aansluitnet en vrijwel een monopoliepositie inneemt op de eindgebruikerstoegangsmarkt.
114. Voorts heeft het Gerecht in punt 298 van het bestreden arrest vastgesteld dat de instelling van een precontentieuze procedure tegen de Bondsrepubliek Duitsland niet inhoudt dat niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 15, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 17, aangezien verzoekster niet onkundig kon zijn van het feit dat zij over een reële speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te verhogen en dat haar tariefpraktijken een belemmering vormden voor de ontwikkeling van de mededinging op de markt voor toegang tot het aansluitnetwerk, waarop de mededinging reeds was verzwakt, met name door haar aanwezigheid.
115. Ten slotte heeft het Gerecht in punt 299 van het bestreden arrest de grief dat de RegTP de prijssqueeze heeft onderzocht, verworpen om de redenen die zijn uiteengezet in de punten 267 tot en met 269 van dat arrest en die zijn besproken in de punten 97 en 98 van het onderhavige arrest.
ii) Argumenten van partijen
116. Rekwirante stelt ten eerste dat het Gerecht in de punten 284 tot en met 289 van het bestreden arrest de vereisten van artikel 253 EG niet in acht neemt door er principieel van uit te gaan dat het verwijt dat zij onachtzaam is geweest of een opzettelijke fout heeft begaan, toereikend is gemotiveerd in de litigieuze beschikking. Deze beschikking bevat immers geen juridische of feitelijke vaststellingen over de onachtzaamheid of de fout.
117. In de eerste plaats stelt rekwirante dat het vanuit juridisch oogpunt niet volstaat dat de Commissie in het tweede visum van de litigieuze beschikking verwijst naar artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17. Het visum maakt immers geen deel uit van de motivering van de beschikking, maar vermeldt slechts de rechtsgrondslag ervan. Hoe dan ook blijkt uit dit visum niet om welke redenen de Commissie van mening is dat de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd.
118. In de tweede plaats is rekwirante van mening dat de materiële vaststellingen van de Commissie waarnaar het Gerecht in punt 287 van het bestreden arrest verwijst, het verwijt dat zij opzettelijk of uit onachtzaamheid een inbreuk op artikel 82 EG heeft gepleegd niet schragen, aangezien deze overwegingen geen verband houden met de subjectieve toerekenbaarheid van het gedrag, dat wil zeggen met de vraag of rekwirante al dan niet onkundig kon zijn van het feit dat haar gedrag de mededinging verstoorde.
119. In de tweede plaats stelt rekwirante dat de beoordeling van de fout door het Gerecht gebrekkig is gemotiveerd omdat de motivering van het bestreden arrest bovendien op een onjuiste toepassing van artikel 15, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 17 berust. Er is immers geen sprake van een subjectief toerekenbare inbreuk op artikel 82 EG. Gelet op de besluiten van de RegTP en bij gebreke van precedenten in de Europese Unie was rekwirante zich er niet van bewust dat haar gedrag de mededinging verstoorde.
120. Volgens rekwirante wettigen de overwegingen betreffende de besluiten van de RegTP in de punten 267 tot en met 269 van het bestreden arrest, waarnaar het Gerecht in punt 299 van dat arrest verwijst, niet de conclusie dat zij zich onrechtmatig heeft gedragen. Het feit dat de RegTP niet uitdrukkelijk naar artikel 82 EG heeft verwezen is niet bepalend, aangezien de beoordeling van het onrechtmatige gedrag losstaat van de vraag of de betrokken onderneming zich ervan bewust is dat haar gedrag in strijd is met artikel 82 EG. Voorts kan noch uit het door de RegTP gebruikte begrip kruissubsidiëring noch uit het arrest van het Bundesgerichtshof van 10 februari 2004 worden afgeleid dat rekwirante zich onrechtmatig heeft gedragen. Ten slotte heeft het Gerecht niet onderzocht welke conclusies rekwirante mocht trekken uit de algemene houding van de Commissie, die niet alleen een niet-nakomingsprocedure tegen de Bondsrepubliek Duitsland heeft ingesteld, maar rekwirante ook te kennen heeft gegeven dat zij van plan was om de tegen haar ingestelde procedure niet voort te zetten.
121. De Commissie stelt dat de regulering van de sector slechts relevant is voor de beantwoording van de vraag of rekwirante wist dat zij zich onrechtmatig gedroeg, maar niet voor de vaststelling of de inbreuk opzettelijk is gepleegd. Het derde onderdeel van het eerste middel is dus niet ter zake dienend of hoe dan ook ongegrond.
122. Vodafone is van mening dat rekwirante de argumenten herhaalt op basis waarvan zij voor het Gerecht heeft aangevoerd dat zij zich niet onrechtmatig heeft gedragen. Hoe dan ook zijn de argumenten van rekwirante niet-ontvankelijk, aangezien zij eist dat het Hof bij het onderzoek van de motivering van het arrest zijn beoordeling om billijkheidsredenen in de plaats stelt van die van het Gerecht. Voor het overige is dit onderdeel ongegrond.
iii) Beoordeling door het Hof
123. Vooraf dient te worden vastgesteld dat de onderhavige grieven weliswaar gedeeltelijk een herhaling vormen van de voor het Gerecht aangevoerde argumenten, maar overeenkomstig de in punt 25 van het onderhavige arrest aangehaalde arrest ontvankelijk zijn, aangezien het Gerecht wordt verweten dat het een onjuist juridisch criterium heeft gehanteerd om vast te stellen of is voldaan aan de voorwaarde dat de inbreuk uit onachtzaamheid of opzettelijk is begaan en om te controleren of de Commissie bij de door haar te verstrekken motivering deze voorwaarde in acht heeft genomen. Voorts is de vraag of de motivering van een arrest van het Gerecht toereikend is, een rechtsvraag die als zodanig in het kader van een hogere voorziening kan worden opgeworpen (zie met name arrest van 9 september 2008, FIAMM en FIAMM Technologies/Raad en Commissie, C‑120/06 P en C‑121/06 P, Jurispr. blz. I‑6513, punt 90).
124. Wat in de eerste plaats de grieven betreffende de gegrondheid van de beoordeling van het Gerecht betreft, zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof is voldaan aan de voorwaarde dat de inbreuken opzettelijk of uit onachtzaamheid zijn gepleegd en als zodanig overeenkomstig artikel 15, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 17 met een geldboete kunnen worden bestraft, wanneer de betrokken onderneming niet onkundig kan zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, ongeacht of zij zich ervan bewust is, de mededingingsregels van het Verdrag te schenden (zie arrest van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82– 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 45, en arrest Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, reeds aangehaald, punt 107).
125. In casu heeft het Gerecht in de punten 296 en 297 van het bestreden arrest geoordeeld dat aan deze voorwaarde was voldaan, aangezien rekwirante niet onkundig kon zijn van het feit dat zij, ondanks de goedkeuringsbesluiten van de RegTP, over een reële speelruimte beschikte bij de vaststelling van haar toegangstarieven voor de eindgebruikers, en de prijssqueeze voorts ernstige beperkingen van de mededinging meebracht, gelet op het feit dat rekwirante een monopoliepositie inneemt op de groothandelsmarkt voor toegang tot het aansluitnet en vrijwel een monopoliepositie inneemt op de eindgebruikerstoegangsmarkt.
126. Vastgesteld dient te worden dat deze redenering, die berust op feitelijke vaststellingen die – voor zover niet wordt gesteld dat de feiten zijn verdraaid –vallen binnen de soevereine beoordelingsbevoegdheid van het Gerecht, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
127. Voor zover rekwirante het Gerecht verwijt dat het geen rekening heeft gehouden met de besluiten van de RegTP en met het ontbreken van precedenten in de Unie, kan imme rs worden volstaan met de vaststelling dat deze argumenten enkel beogen aan te tonen dat rekwirante niet wist dat het in de litigieuze beschikking ten laste gelegde gedrag onrechtmatig was in de zin van artikel 82 EG. Deze argumenten moeten dus krachtens de in punt 124 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak ongegrond worden verklaard.
128. Hetzelfde geldt voor de grief dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met het feit dat krachtens artikel 226 EG een precontentieuze procedure tegen de Bondsrepubliek Duitsland is ingesteld. Zelfs al zou de Commissie rekwirante hebben meegedeeld dat zij van plan was de tegen haar ingestelde inbreukprocedure van artikel 82 EG niet voort te zetten, kan dit feit immers niet afdoen aan de vaststelling dat rekwirante niet onkundig kon zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag. Het Gerecht heeft dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting in punt 298 van het bestreden arrest geoordeeld dat de inleiding van de betrokken procedure geen invloed had op de vraag of opzettelijk dan wel uit onachtzaamheid een inbreuk in de zin van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 was gepleegd.
129. Voorts moet de grief die rekwirante tegen punt 299 van het bestreden arrest heeft aangevoerd, overeenkomstig de in punt 108 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet ter zake dienend worden geacht, aangezien deze grief betrekking heeft op een overweging die ten overvloede is aangevoerd ter ondersteuning van vaststellingen die het Gerecht in de punten 296 en 297 van het bestreden arrest heeft verricht en die volstaan om aan te tonen dat de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd.
130. Wat in de tweede plaats de grieven betreft inzake het toezicht dat het Gerecht uitoefent op de motivering van de litigieuze beschikking met betrekking tot de vraag of de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd, moet eraan worden herinnerd dat de motiveringsplicht van artikel 253 EG een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling betreft. Vanuit die invalshoek bezien, moet de door artikel 253 EG vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen (arrest van 22 maart 2001, Frankrijk/Commissie, C‑17/99, Jurispr. blz. I‑2481, punt 35).
131. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten van de handeling of andere personen die daardoor rechtstreeks en individueel worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke en juridische gegevens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie met name arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63, en 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, Jurispr. blz. I‑4951, punt 166).
132. Wat de motivering van de litigieuze beschikking betreft, heeft het Gerecht in casu in punt 286 van het bestreden arrest vastgesteld dat in deze beschikking wordt verwezen naar artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, dat betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de Commissie geldboeten kan opleggen, onder meer de voorwaarde dat de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd. Voorts heeft het in punt 287 van dat arrest vastgesteld dat de Commissie in deze beschikking in detail heeft uiteengezet waarom zij van mening is dat de tariefpraktijken van verzoekster misbruik vormen en waarom verzoekster verantwoordelijk moet worden gehouden voor de vastgestelde inbreuk, ondanks de goedkeuring van haar tarieven door de nationale regelgevende instanties.
133. Deze vaststellingen, waaruit blijkt waarom de litigieuze beschikking is vastgesteld, stellen rekwirante in staat de redenering te begrijpen op basis waarvan de Commissie de voorwaarden waaronder volgens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 geldboeten kunnen worden opgelegd, op rekwirante toepast. Het Gerecht heeft dan ook, zonder artikel 253 EG te schenden, uit deze vaststellingen kunnen afleiden dat de litigieuze beschikking toereikend was gemotiveerd op dit punt, gelet op de vereisten van deze bepaling. De grief van rekwirante dienaangaande is dus ongegrond.
134. Voor zover rekwirante hieraan toevoegt dat de in punt 287 van het bestreden arrest weergegeven vaststellingen van de Commissie irrelevant zijn voor de beantwoording van de vraag of een inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd, kan worden volstaan met de vaststelling dat een dergelijke grief, die beoogt de gegrondheid van de motivering van de litigieuze beschikking te betwisten, volgens de in punt 24 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk is in het kader van de onderhavige hogere voorziening.
135. Wat in de derde plaats de motivering van het bestreden arrest betreft, zij eraan herinnerd dat de verplichting om arresten te motiveren voortvloeit uit artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie, dat krachtens artikel 53, eerste alinea, van dit Statuut en artikel 81 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht op het Gerecht van toepassing is (zie arrest van 4 oktober 2007, Naipes Heraclio Fournier/BHIM, C‑311/05 P, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
136. Volgens vaste rechtspraak moet de motivering van het arrest de redenering van het Gerecht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen (zie met name arresten van 14 mei 1998, Raad/de Nil en Impens, C‑259/96 P, Jurispr. blz. I‑2915, punten 32 en 33, en 17 mei 2001, IECC/Commissie, C‑449/98 P, Jurispr. blz. I‑3875, punt 70).
137. Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat de punten 296 en 297 van het bestreden arrest, zoals reeds blijkt uit punt 125 van het onderhavige arrest, de redenering van het Gerecht met betrekking tot de vraag of de gestelde inbreuk uit onachtzaamheid of opzettelijk is gepleegd duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen. De grief dat het bestreden arrest gebrekkig is gemotiveerd op dit punt, is dus ongegrond.
138. Bijgevolg is het derde onderdeel van het eerste middel deels niet-ontvankelijk en deels niet ter zake dienend of ongegrond.
d) Conclusie ten aanzien van het eerste middel
139. Uit al het voorgaande volgt dat het eerste middel in zijn geheel dient te worden verworpen.
3. Tweede middel: onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 82 EG
140. Het tweede middel van rekwirante bevat drie onderdelen, die respectievelijk betrekking hebben op de relevantie van het criterium van de prijssqueeze voor de vaststelling van misbruik in de zin van artikel 82 EG, de geschiktheid van de methode voor de berekening van de prijssqueeze en de gevolgen van de prijssqueeze.
a) Bestreden arrest
141. In de punten 153 tot en met 207 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de grieven van rekwirante inzake de onrechtmatigheid van de methode die de Commissie heeft gehanteerd om het bestaan van een prijssqueeze vast te stellen verworpen.
142. Ten eerste heeft het Gerecht in de punten 166 tot en met 168 van het bestreden arrest de grief van rekwirante verworpen dat de prijssqueeze slechts misbruik kan vormen indien haar toegangstarieven voor de eindgebruikers misbruik vormen. Na in punt 166 van het arrest te hebben vastgesteld dat het door rekwirante begane misbruik volgens de bestreden beschikking bestaat in het afdwingen van onbillijke prijzen die resulteren in een prijssqueeze ten nadele van haar concurrenten, en dat een dergelijke onrechtmatige prijssqueeze volgens de Commissie bestaat wanneer het verschil tussen de eindgebruikerstarieven van een onderneming met een machtspositie en de groothandelsprijzen voor vergelijkbare diensten die zij op intermediair niveau aan haar concurrenten verleent negatief is of niet toereikend is om de productspecifieke kosten van de exploitant met een machtspositie voor het leveren van zijn eigen eindgebruikersdiensten te dekken, heeft het Gerecht in punt 167 van het arrest het volgende geoordeeld:
„De Commissie stelt in de [litigieuze] beschikking weliswaar enkel vast dat verzoekster over de nodige speelruimte beschikte om haar [toegangstarieven voor de eindgebruikers] te wijzigen, maar de reden waarom het gedrag van verzoekster misbruik vormt is gelegen in het feit dat er geen billijke marge is tussen haar groothandelstarieven [voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt] en haar [toegangstarieven voor de eindgebruikers], waardoor er sprake is van een prijssqueeze. Gelet op het in de [litigieuze] beschikking vastgestelde misbruik, hoefde de Commissie in deze beschikking dus niet aan te tonen dat de eindgebruikerstarieven van verzoekster als zodanig misbruik vormden.”
143. Ten tweede heeft het Gerecht in de punten 183 tot en met 194 van het bestreden arrest de grief van rekwirante verworpen dat de Commissie de prijssqueeze heeft berekend aan de hand van de tarieven en de kosten van de vertikaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie, los van de specifieke positie van de concurrenten op de markt. Dienaangaande heeft het Gerecht, na in punt 185 van het arrest te hebben beklemtoond dat het zich bij de toetsing van een ingewikkelde economische beoordeling van de Commissie moet beperken tot de vraag of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid, met name het volgende geoordeeld:
„186 Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie in de [litigieuze] beschikking heeft onderzocht of de onderneming met een machtspositie met haar tarieven een marktdeelnemer die net zo goed presteert als zijzelf, uit de markt kon verdrijven. De Commissie heeft zich dus ter beoordeling van de vraag of de door verzoekster gehanteerde tarieven misbruik vormden, enkel gebaseerd op de tarieven en de kosten van verzoekster en niet op de specifieke situatie van haar huidige of toekomstige concurrenten.
187 Volgens de Commissie ‚moet men [immers] van een [onrechtmatige] prijssqueeze uitgaan, wanneer het verschil tussen de eindgebruikersbedragen van een onderneming met een machtspositie en [de groothandelsprijzen] voor vergelijkbare diensten [op intermediair niveau] aan haar concurrenten negatief is of niet toereikend is om de productspecifieke kosten van een marktdominante exploitant te dekken die hij maakt voor het leveren van zijn eigen [abonneediensten] in een [...] markt [voor eindgebruikers]’ [...]. In casu vormt de prijssqueeze volgens de Commissie misbruik omdat verzoekster zelf ‚niet in staat was [...] om eigen eindgebruikersdiensten aan te bieden zonder daarbij verlies te lijden, wanneer [zij] de toegangsprijs voor intermediair verbruik als interne doorgifteprijs voor [haar] eigen eindgebruikersdiensten zou moeten betalen’ [...]. In dergelijke omstandigheden kunnen ‚concurrenten [die even goed presteren]’ als verzoekster ‚de eindgebruikerstoegangsdiensten alleen dan tegen een concurrerende prijs [...] aanbieden wanneer ze een stijging van het rendement weten te behalen’ [...].
188 [Vastgesteld] dient te worden [...] dat de gemeenschapsrechter zich weliswaar tot op heden nog niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de vraag welke methode dient te worden toegepast om uit te maken of er sprake is van een prijssqueeze, maar dat niettemin uit de rechtspraak duidelijk blijkt dat bij de beoordeling of de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie misbruik vormen, in beginsel wordt uitgegaan van haar eigen situatie en dus van haar eigen tarieven en kosten, en niet van de situatie van de bestaande of potentiële concurrenten.
[...]
192 Hieraan dient te worden toegevoegd dat elke andere aanpak kan leiden tot een schending van het algemene beginsel van rechtszekerheid. Indien de rechtmatigheid van de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie afhing van de specifieke situatie van de concurrenten, met name van hun kostenstructuur, die de dominante onderneming over het algemeen niet kent, zou deze laatste de rechtmatigheid van haar eigen gedrag immers niet kunnen beoordelen.
193 De Commissie heeft zich bij haar beoordeling of de tariefpraktijken van verzoekster misbruik vormen, derhalve terecht uitsluitend gebaseerd op de specifieke situatie van verzoekster en dus op de tarieven en kosten van deze laatste.
194 Aangezien dient te worden onderzocht of verzoekster zelf of een even efficiënte onderneming als zijzelf haar diensten anders dan met verlies aan de eindgebruikers had kunnen aanbieden indien zij vooraf dergelijke groothandelsprijs als interne doorgifteprijs had moeten betalen, is het argument van verzoekster dat haar concurrenten haar klantenstructuur niet trachten te kopiëren en extra inkomsten kunnen halen uit vernieuwende producten die enkel zij op de markt aanbieden, wat verzoekster overigens nergens toelicht, naast de kwestie. Om dezelfde reden dient ook het argument dat de concurrenten de mogelijkheid van carrier(voor)keuze kunnen uitsluiten, te worden verworpen.”
144. Ten derde heeft het Gerecht in de punten 195 tot en met 206 van dit arrest de grief verworpen dat de Commissie slechts rekening heeft gehouden met de inkomsten uit de toegangsdiensten, met uitsluiting van de inkomsten uit andere diensten, met name uit gespreksdiensten.
145. Dienaangaande heeft het Gerecht om te beginnen in punt 196 van het bestreden arrest opgemerkt dat richtlijn 96/19, die met betrekking tot de kostenstructuur van de traditionele exploitanten een onderscheid maakt tussen de initiële aansluitkosten, de maandelijkse huur en de kosten van lokale, regionale en lange-afstandsgesprekken, beoogde deze verschillende tariefelementen in evenwicht te brengen op basis van de reële kosten, teneinde volledige mededinging op de telecommunicatiemarkt mogelijk te maken, en dat dit zich concreet gezien moest vertalen in een verlaging van de tarieven voor de regionale en lange-afstandsgesprekken en een verhoging van de aansluitkosten, het maandelijks abonnementsgeld en het tarief voor de lokale gesprekken. Het Gerecht heeft hier in punt 197 van het arrest uit afgeleid dat de Commissie aldus terecht heeft opgemerkt dat het feit dat de toegangs‑ en gesprekstarieven afzonderlijk moeten worden bekeken dus al blijkt uit het in het recht van de Unie neergelegde beginsel van de herstructurering van de tarieven.
146. Voorts heeft het Gerecht in punt 198 van het bestreden arrest opgemerkt dat een stelsel van onvervalste mededinging tussen rekwirante en haar concurrenten slechts kan worden gegarandeerd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers. Dienaangaande heeft het het volgende geoordeeld:
„199 Dat de toegangsdiensten en de communicatiediensten uit het oogpunt van de eindgebruiker één geheel vormen, neemt niet weg dat de concurrenten van verzoekster slechts communicatiediensten aan de eindgebruiker kunnen verlenen via het vaste netwerk van verzoekster indien zij toegang hebben tot het aansluitnet. Wil er sprake zijn van gelijke kansen tussen de traditionele exploitant die eigenaar is van het vaste netwerk, zoals verzoekster, en haar concurrenten, dan moeten de prijzen voor de toegangsdiensten dus op een zodanig niveau worden vastgesteld dat de concurrenten op dezelfde voet als de traditionele exploitant communicatiediensten kunnen aanbieden. Deze gelijke kansen zijn enkel gewaarborgd indien de traditionele exploitant zijn [toegangstarieven voor de eindgebruikers] vaststelt op een zodanig niveau dat de concurrenten – die veronderstellenderwijs even goed presteren als hijzelf – alle kosten van [de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt] in hun eindgebruikerstarieven kunnen doorrekenen. Wanneer de traditionele exploitant dit beginsel niet naleeft, kunnen de nieuwkomers hun eindgebruikers daarentegen slechts met verlies toegangsdiensten aanbieden. Zij zouden dan gedwongen zijn de verliezen die zij op het niveau van de toegang tot het aansluitnet hebben geleden, te compenseren met hoge gesprekstarieven, wat de mededingingsvoorwaarden op de communicatiemarkt eveneens zou vervalsen.
200 Ook al zou het juist zijn dat de toegangsdiensten en de communicatiediensten, zoals verzoekster betoogt, vanuit het oogpunt van de eindgebruiker één ‚cluster’ vormen, heeft de Commissie dus in punt 119 van de [litigieuze] beschikking op goede gronden overwogen dat zij ter beoordeling van de vraag of de tariefpraktijken van verzoekster de mededinging vervalsten, enkel voor de toegangsdiensten hoefde na te gaan of er sprake was van een prijssqueeze en de gesprekstarieven dus niet in haar berekening hoefde te betrekken.
201 Door erop te wijzen dat de toegangstarieven en de gesprekstarieven onderling dienen te worden verrekend, bevestigt verzoekster overigens reeds dat zij en haar concurrenten geen gelijke toegang hebben tot het aansluitnet, wat nochtans een noodzakelijke voorwaarde is om te kunnen spreken van een onvervalste mededinging op de communicatiemarkt.
202 Aangezien verzoekster in de periode waarop de [litigieuze] beschikking betrekking heeft, haar gesprekstarieven sterk heeft verlaagd [...], kan hoe dan ook niet worden uitgesloten dat de concurrenten zelfs niet de economische mogelijkheid hebben gehad om de door verzoekster gesuggereerde compensatie te verrichten. De concurrenten, die reeds een concurrentienadeel ten opzichte van verzoekster ondervinden wat de toegang tot het lokale aansluitnetwerk betreft, zouden immers nog lagere gesprekstarieven dan verzoekster moeten hanteren om potentiële klanten ertoe aan te zetten hun abonnement bij verzoekster op te zeggen en in plaats daarvan een abonnement bij hen te nemen.”
147. Het Gerecht heeft hier in punt 203 van het bestreden arrest uit afgeleid dat de Commissie bij de berekening van de prijssqueeze terecht uitsluitend rekening heeft gehouden met de inkomsten uit toegangsdiensten, met uitsluiting van de inkomsten uit andere diensten, zoals gespreksdiensten.
148. Voorts heeft het Gerecht in punt 223 van het bestreden arrest opgemerkt dat de door de Commissie erkende rekenfout met betrekking tot de productspecifieke kosten van rekwirante geen afbreuk kan doen aan de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking, aangezien de onbillijkheid van de tariefpraktijken van rekwirante in de zin van artikel 82 EG verband houdt met het bestaan zelf van de prijssqueeze en niet met de precieze omvang daarvan, en vervolgens in de punten 234 tot en met 244 van het arrest de grief van rekwirante verworpen dat er geen gevolgen voor de markt zijn. Dienaangaande heeft het met name het volgende vastgesteld:
„234 Volgens de Commissie hebben de tariefpraktijken van verzoekster de mededinging op de eindgebruikerstoegangsmarkt beperkt. Deze vaststelling in de [litigieuze] beschikking [...] berust op het bestaan zelf van een prijssqueeze. Volgens de Commissie hoeven geen mededingingsverstorende gevolgen te worden aangetoond, ook al onderzoekt zij in de punten 181 tot en met 183 van de [litigieuze] beschikking subsidiair of dergelijke gevolgen bestaan.
235 Aangezien verzoekster tot 1998, toen de eerste concurrent tot de eindgebruikerstoegangsmarkt toetrad, een feitelijk monopolie op deze markt had, dient de Commissie, om een verstoring van de mededinging aan te tonen, te bewijzen dat de tariefpraktijken van verzoekster de ontwikkeling van de mededinging op deze markt hebben belemmerd.
236 Verzoekster is eigenaar van het vaste telefoonnet in Duitsland en er wordt niet betwist dat – zoals de Commissie in de punten 83 tot en met 91 van [de litigieuze] beschikking opmerkt – ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking in Duitsland geen andere infrastructuur bestond die de concurrenten van verzoekster de mogelijkheid bood om tot de eindgebruikerstoegangsmarkt toe te treden en hierop te overleven.
237 Aangezien de [toegang tot het aansluitnet] die verzoekster op intermediair niveau [verstrekt], dus onmisbaar [is] voor haar concurrenten om met haar op de [...] [eindgebruikersmarkt voor abonneediensten] in concurrentie te kunnen treden, zal een prijssqueeze tussen de groothandelstarieven [voor de toegang tot het aansluitnet die verzoekster op intermediair niveau verstrekt] en [haar toegangstarieven voor de eindgebruikers] in beginsel de ontwikkeling van de mededinging op de [eindgebruikersmarkten] belemmeren. Wanneer de eindgebruikerstarieven van verzoekster lager zijn dan haar groothandelstarieven [voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt] of wanneer de marge tu ssen beide niet volstaat om een even efficiënte onderneming als verzoekster de mogelijkheid te bieden haar productspecifieke kosten voor het verlenen van toegangsdiensten aan eindgebruikers te dekken, kan een potentiële concurrent die even efficiënt is als verzoekster immers slechts met verlies tot de eindgebruikerstoegangsmarkt toetreden.
238 Zoals verzoekster opmerkt, zullen haar concurrenten weliswaar gewoonlijk gebruikmaken van kruissubsidies, in die zin dat zij de verliezen die zij lijden op de eindgebruikerstoegangsmarkt zullen compenseren met de winsten die zij behalen op andere markten, zoals de markten voor communicaties, maar aangezien verzoekster als eigenaar van het vaste netwerk niet op intermediair niveau diensten hoeft af te nemen [om toegang te krijgen tot het aansluitnet] om zelf toegangsdiensten aan de eindgebruikers te kunnen aanbieden en zij dus, anders dan haar concurrenten, niet door de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie wordt gedwongen te zoeken naar een compensatie voor de op de eindgebruikerstoegangsmarkt geleden verliezen, vervalst de in de [litigieuze] beschikking vastgestelde prijssqueeze de mededinging niet alleen op de eindgebruikerstoegangsmarkt, maar ook op de markt voor communicaties [...].
239 Verder wijst het feit dat de concurrenten van verzoekster sinds de liberalisering van de markt met de inwerkingtreding van het TKG op 1 augustus 1996 slechts een gering marktaandeel op de eindgebruikerstoegangsmarkt hebben verworven erop dat de tariefpraktijken van verzoekster de ontwikkeling van de mededinging op deze markt hebben belemmerd. [...]
240 Verder wordt niet betwist dat, wanneer alleen de analoge lijnen in aanmerking worden genomen, die ten tijde van de vaststelling van de [litigieuze] beschikking in Duitsland 75 % van alle lijnen uitmaakten, het aandeel van de concurrenten van verzoekster is gedaald van 21 % in 1999 tot 10 % in 2002 [...].
[...]
244 [...] Hoe dan ook heeft verzoekster, die geen cijfergegevens verstrekt over de aanwezigheid van concurrenten op nationaal niveau, geen enkel element aangevoerd dat afbreuk kan doen aan de vaststelling in de punten 180 tot en met 183 van de [litigieuze] beschikking dat haar tariefpraktijken de mededinging op de Duitse eindgebruikerstoegangsmarkt daadwerkelijk belemmeren.”
b) Eerste onderdeel van het tweede middel: relevantie van het criterium van de prijssqueeze voor de vaststelling van misbruik in de zin van artikel 82 EG
i) Argumenten van partijen
149. Rekwirante stelt in de eerste plaats dat het bestreden arrest gebrekkig is gemotiveerd omdat haar in eerste aanleg aangevoerde argument dat de Commissie het criterium van de prijssqueeze niet had mogen toepassen, aangezien de tarieven voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt, door de RegTP worden vastgesteld, niet is onderzocht. Het bestreden arrest berust op dit punt op een kringredenering. Het Gerecht past immers het door de Commissie zelf gekozen criterium toe om de elementen te bepalen waarop het onderzoek van de tarieven van rekwirante betrekking dient te hebben. Het bezwaar van rekwirante betreft evenwel een eerdere fase in de redenering, namelijk de vraag of het door de Commissie gekozen criterium van de prijssqueeze hoe dan ook geschikt is.
150. Rekwirante stelt in de tweede plaats dat het Gerecht in de punten 166 tot en met 168 van het bestreden arrest artikel 82 EG onjuist heeft toegepast, omdat de analyse van de prijssqueeze niet aantoont dat haar tarieven misbruik vormen, aangezien de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt bindend worden vastgesteld door de bevoegde nationale regelgevende instantie.
151. Rekwirante is van mening dat het antwoord op de vraag of het criterium van de gevolgen van de prijssqueeze een geschikt criterium is in een dergelijke situatie afhangt van de hoogte van de door deze instantie vastgestelde groothandelstarieven voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt, die als zodanig niet als misbruik kan worden bestempeld, aangezien de gereguleerde onderneming niet over speelruimte beschikt. Indien de nationale regelgevende instantie een overdreven hoog tarief vaststelt voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt, is de gereguleerde onderneming met een machtspositie immers op haar beurt verplicht om een overdreven hoog toegangstarief voor de eindgebruikers vast te stellen om een passende marge te verzekeren. In dat geval is de onderneming verplicht, tussen twee verschillende vormen van misbruik te kiezen, namelijk een prijssqueeze of een onrechtmatige verhoging van de prijzen. De onderneming met een machtspositie kan dus niet voorkomen dat zij misbruik pleegt.
152. Volgens rekwirante pleegt de onderneming met een machtspositie in een situatie als de onderhavige slechts misbruik wanneer het toegangstarief voor de eindgebruikers als zodanig zo laag is dat het misbruik vormt.
153. De Commissie is van mening dat het bestreden arrest toereikend gemotiveerd is en dat de argumenten van rekwirante voor het overige ongegrond zijn.
154. Volgens Vodafone zijn de grieven die in het kader van het eerste onderdeel van het tweede middel zijn aangevoerd, los van het feit dat zij niet-ontvankelijk zijn omdat zij een herhaling vormen van de in eerste aanleg aangevoerde argumenten en betrekking hebben op een onjuiste beoordeling van de feiten, eveneens vanuit zowel feitelijk als juridisch oogpunt irrelevant.
ii) Beoordeling door het Hof
155. Vooraf zij opgemerkt dat het eerste onderdeel van het tweede middel, anders dan Vodafone stelt, om dezelfde redenen als die welke in punt 123 van het onderhavige arrest zijn genoemd, ontvankelijk is, aangezien rekwirante weliswaar in wezen de voor het Gerecht aangevoerde argumenten herhaalt, maar het Gerecht verwijt dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een onjuist juridisch criterium voor de toepassing van artikel 82 EG te hanteren en het bestreden arrest onvoldoende te motiveren op dit punt.
156. Wat de gegrondheid van het eerste onderdeel van het tweede middel betreft, dient in de eerste plaats met betrekking tot de grief dat het bestreden arrest gebrekkig gemotiveerd is, te worden vastgesteld dat rekwirante het Gerecht ten onrechte verwijt dat het in dat arrest geen gemotiveerd antwoord heeft gegeven op haar argument dat het criterium van de prijssqueeze irrelevant is wanneer de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt, zoals in casu, door een nationale regelgevende instantie worden vastgesteld, en dus niet rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd waarom het door de Commissie gekozen criterium van de prijssqueeze geschikt is voor de vaststelling van misbruik in de zin van artikel 82 EG.
157. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Gerecht in de punten 166 tot en met 168 van het bestreden arrest heeft opgemerkt dat de Commissie in de litigieuze beschikking enkel heeft vastgesteld dat verzoekster over de nodige speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen, en voorts heeft vastgesteld dat het gedrag van rekwirante – die de marges van haar concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf uitholt – misbruik vormt omdat er geen billijke marge is tussen haar groothandelstarieven voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt en deze eindgebruikerstarieven, zodat de Commissie niet hoefde aan te tonen dat deze laatste tarieven misbruik vormen. Voorts heeft het Gerecht in de punten 183 tot en met 213 van dat arrest de redenen toegelicht waarom de bezwaren die rekwirante heeft aangevoerd tegen de methode die de Commissie voor de berekening van deze prijssqueeze heeft toegepast, dienden te worden verworpen.
158. Vastgesteld moet worden dat het Gerecht aldus impliciet maar zeker heeft uitgelegd waarom het feit dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt door de nationale regelgevende instanties worden geregeld, in casu niet belet dat de tariefpraktijken van rekwirante als misbruik in de zin van artikel 82 EG kunnen worden gekwalificeerd.
159. Uit deze verschillende vaststellingen in de punten 166 tot en met 168 en 183 tot en met 213 van het bestreden arrest blijkt immers duidelijk dat volgens het Gerecht niet de hoogte van de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt – die, zoals reeds in de punten 48 en 49 van het onderhavige arrest is vastgesteld, in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet aan de orde kunnen worden gesteld – in strijd is met artikel 82 EG, en evenmin de hoogte van de toegangstarieven voor de eindgebruikers, maar wel de marge tussen beide.
160. Overeenkomstig de in de punten 135 en 136 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak kon rekwirante dus uit deze passages van het bestreden arrest afleiden waarom de regeling door de nationale regelgevende instanties van de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt, volgens het Gerecht in de onderhavige zaak irrelevant is voor de toepassing van artikel 82 EG op haar tariefpraktijken.
161. Hieruit volgt dat de redenen waarom het Gerecht heeft geoordeeld dat het door de Commissie gekozen criterium van de prijssqueeze geschikt is om vast te stellen dat de tariefpraktijken van rekwirante misbruik vormen in de zin van artikel 82 EG, niettegenstaande het feit dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt door de nationale regelgevende instanties worden vastgesteld, voldoende zijn toegelicht in de punten 166 tot en met 168 van het bestreden arrest, gelezen in samenhang met de punten 183 tot en met 213 van dat arrest.
162. De grief inzake de gebrekkige motivering van het bestreden arrest moet dus ongegrond worden verklaard.
163. Wat in de tweede plaats de grief betreft dat de prijssqueeze niet het juiste criterium is om misbruik in de zin van artikel 82 EG vast te stellen, zij eraan herinnerd dat rekwirante, zoals reeds van meet af aan in de punten 31 en 32 van het onderhavige arrest is opgemerkt, met deze grief niet betwist dat een tariefpraktijk van een onderneming met een machtspositie die leidt tot de uitholling van de marges van haar concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf, in beginsel een onrechtmatige praktijk in de zin van artikel 82 EG kan vormen. Met deze grief stelt zij daarentegen dat het in het bestreden arrest gehanteerde criterium van de prijssqueeze in de omstandigheden van het onderhavige geval niet geschikt is om vast te stellen dat haar tariefpraktijken misbruik vormen in de zin van artikel 82 EG, aangezien haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt door de nationale regelgevende instanties worden vastgesteld.
164. Zoals blijkt uit de punten 38 tot en met 43 van het onderhavige arrest, dient in het kader van de onderhavige hogere voorziening te worden uitgegaan van het door het Gerecht in het bestreden arrest en door de Commissie in de litigieuze beschikking gehanteerde uitgangspunt dat rekwirante niet over de nodige speelruimte beschikt om deze groothandelsprijzen te wijzigen.
165. Rekwirante kan in het kader van de onderhavige grief evenwel niet op basis van de premisse dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt door de nationale regelgevende instanties op een buitensporig hoog niveau worden vastgesteld, stellen dat het criterium van de prijssqueeze geen geschikt criterium is. Ook al zouden de klachten van de concurrenten die tot de vaststelling van de litigieuze beschikking hebben geleid, zoals rekwirante ter terechtzitting heeft gesteld, op deze omstandigheid zijn gebaseerd, moet deze premisse immers, zoals reeds is opgemerkt in de punten 48 en 49 van het onderhavige arrest, worden geacht buiten het bestek van de onderhavige hogere voorziening te vallen.
166. Bijgevolg hoeft de grief van rekwirante dat het criterium van de prijssqueeze onjuist is omdat zij in casu, om het ten laste gelegde misbruik te vermijden, geen andere keus heeft dan haar toegangstarieven voor de eindgebruikers op onrechtmatige wijze tot een buitensporig hoog niveau op te trekken, gelet op het buitensporig hoge niveau waarop de nationale regelgevende instanties haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt heeft vastgesteld, niet te worden onderzocht, aangezien deze grief gebaseerd is op een hypothetische premisse die het Hof niet kan toetsen in het kader van de hogere voorziening.
167. Voor zover rekwirante voorts stelt dat het antwoord op de vraag of het criterium van de prijssqueeze geschikt is afhangt van het niveau waarop de nationale regelgevende instantie de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die rekwirante op intermediair niveau verstrekt, heeft vastgesteld, zij opgemerkt dat de onrechtmatigheid van de in het bestreden arrest aan de orde zijnde tariefpraktijken van rekwirante in de zin van artikel 82 EG, zoals blijkt uit de punten 166 tot en met 168 van dat arrest, voortvloeit uit de onbillijkheid van de marge tussen de betrokken groothandelsprijzen en haar toegangstarieven voor de eindgebruikers. Zoals het Gerecht heeft gepreciseerd in punt 223 van zijn arrest, dat niet wordt betwist in het kader van de onderhavige hogere voorziening, is de onbillijkheid van de prijspraktijken van rekwirante in de zin van artikel 82 EG dus gekoppeld aan het bestaan zelf van de prijssqueeze en niet aan de precieze omvang daarvan.
168. Hieruit volgt dat het niveau van de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt op zich geen relevant argument vormt om te stellen dat de vaststellingen van het Gerecht betreffende de toepassing van artikel 82 EG op de betrokken tariefpraktijken ongegrond zijn.
169. Ter beoordeling van de gegrondheid van de onderhavige grief dient integendeel te worden onderzocht of het Gerecht met name in de punten 166 en 168 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld dat ook al zou rekwirante niet over de nodige speelruimte beschikken om haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt te wijzigen, haar tariefpraktijken niettemin als onrechtmatig in de zin van artikel 82 EG kunnen worden gekwalificeerd wanneer, los van de vraag of deze groothandelsprijzen en de toegangstarieven voor de eindgebruikers op zich misbruik vormen, de marge tussen beide onbillijk is, namelijk – aldus het arrest – wanneer deze marge negatief is of niet toereikend is om de productspecifieke kosten van rekwirante voor het leveren van haar eigen diensten te dekken, zodat een even efficiënte concurrent als rekwirante niet de mogelijkheid wordt geboden om met haar in concurrentie te treden voor de levering van toegangsdiensten aan de abonnees.
170. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak in artikel 82 EG de algemene doelstelling van de activiteit van de Europese Gemeenschap is uitgewerkt, die is omschreven als de invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst. De in artikel 82 EG bedoelde machtspositie is dus een economische machtspositie van een onderneming die haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en uiteindelijk de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen (zie arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 38, en 2 april 2009, France Télécom/Commissie, C‑202/07 P, Jurispr. blz. I‑2369, punt 103).
171. Zoals blijkt uit de punten 50 tot en met 52 van het onderhavige arrest, betwist rekwirante in casu niet dat zij een machtspositie inneemt op alle betrokken dienstenmarkten, namelijk zowel op de groothandelsmarkt voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt, als op de eindgebruikerstoegangsmarkt.
172. Wat het onrechtmatige karakter van de tariefpraktijken van rekwirante betreft, zij opgemerkt dat artikel 82, tweede alinea, sub a, EG ondernemingen met een machtspositie uitdrukkelijk verbiedt om rechtstreeks of zijdelings onbillijke prijzen op te leggen.
173. Voorts is de lijst van misbruikpraktijken van artikel 82 EG niet uitputtend, zodat de daarin genoemde praktijken slechts voorbeelden van misbruik van machtspositie vormen. Volgens vaste rechtspraak geeft deze bepaling immers geen uitputtende opsomming van de wijzen waarop in strijd met het in het Verdrag neergelegde verbod misbruik van machtspositie kan worden gepleegd (zie arrest British Airways/Commissie, reeds aangehaald, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
174. Voor zover artikel 82 EG verbiedt om misbruik te maken van een machtspositie voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, ziet deze bepaling op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging op het gebied van goederen of diensten gebruikelijk zijn (zie in die zin arresten Hoffman-La Roche/Commissie, reeds aangehaald, punt 91, en Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, reeds aangehaald, punt 70; arrest van 3 juli 1991, AKZO/Commissie, C‑62/86, Jurispr. blz. I‑3359, punt 69, alsook arresten British Airways/Commissie, reeds aangehaald, punt 66, en France Télécom/Commissie, reeds aangehaald, punt 104).
175. Om uit te maken of de onderneming met een machtspositie met haar tariefpraktijken deze positie heeft misbruikt, moeten volgens de rechtspraak van het Hof alle omstandigheden in aanmerking worden genomen en moet worden onderzocht of deze praktijken tot doel hebben, de afnemer geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te verhinderen, ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen ten aanzien van handelspartners, waardoor dezen een concurrentienadeel lijden, of de machtspositie te versterken door de mededinging te vervalsen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, punt 73, en British Airways/Commissie, punt 67).
176. Daar artikel 82 EG dus niet alleen ziet op handelwijzen die de consument rechtstreeks kunnen benadelen, maar tevens op praktijken die hem kunnen benadelen door de mededinging te verstoren, rust op de onderneming met een machtspositie, zoals reeds is opgemerkt in punt 83 van het onderhavige arrest, een bijzondere verantwoordelijkheid om zich aldus te gedragen dat geen afbreuk wordt gedaan aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt (zie in die zin arrest France Télécom/Commissie, reeds aangehaald, punt 105 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
177. Hieruit volgt dat artikel 82 EG een onderneming met een machtspositie met name verbiedt, tariefpraktijken toe te passen die leiden tot de uitsluiting van haar huidige of potentiële, even efficiënte concurrenten, dat wil zeggen praktijken die het voor deze laatsten moeilijker of zelfs onmogelijk kunnen maken om de markt te betreden en die het voor haar medecontractanten moeilijker of zelfs onmogelijk kunnen maken om tussen verschillende bevoorradingsbronnen of handelspartners te kiezen, en aldus haar machtspositie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van kwaliteit. In die optiek kan dus niet elke prijsconcurrentie als rechtmatig worden beschouwd (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, punt 73, AKZO/Commissie, punt 70, en British Airways/Commissie, punt 68).
178. Rekwirante betwist in casu niet dat, ook al zou zij niet over de nodige speelruimte beschikken om haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt te wijzigen, de marge tussen deze prijzen en haar toegangstarieven voor de eindgebruikers kan leiden tot de uitsluiting van haar huidige of potentiële concurrenten die even efficiënt zijn als zijzelf, aangezien de prijssqueeze waartoe deze marge voor hen kan leiden, het hun minstens moeilijker maakt om de betrokken dienstenmarkten te betreden.
179. Ter terechtzitting heeft rekwirante evenwel gesteld dat het criterium dat in het bestreden arrest is gehanteerd om misbruik in de zin van artikel 82 EG vast te stellen, haar in de omstandigheden van het onderhavige geval, gelet op het feit dat haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt door de nationale regelgevende instanties worden gereguleerd, verplichtte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers in het nadeel van haar eigen abonnees te verhogen.
180. Toegegeven moet worden dat artikel 82 EG, zoals reeds blijkt uit de punten 175 tot en met 177 van het onderhavige arrest, in het bijzonder beoogt, de consument door een onvervalste mededinging te beschermen (zie arrest van 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia e.a., C‑468/06–C‑478/06, Jurispr. blz. I‑7139, punt 68).
181. Het loutere feit dat rekwirante haar toegangstarieven voor de eindgebruikers zou moeten verhogen om de uitholling van de marges van concurrenten die even efficiënt zijn als zijzelf te vermijden, doet evenwel als zodanig niet af aan de relevantie van het criterium dat het Gerecht in casu heeft gehanteerd om misbruik in de zin van artikel 82 EG vast te stellen.
182. Doordat deze prijssqueeze de bestaande concurrentie op de eindgebruikerstoegangsmarkt, die juist door de aanwezigheid van rekwirante reeds is verzwakt, nog verder doet teruglopen en aldus haar machtspositie op deze markt versterkt, heeft zij immers ook tot gevolg dat de consument schade lijdt door de beperking van zijn keuzemogelijkheden en door het feit dat hij er dus minder op kan rekenen dat de eindgebruikerstarieven op langere termijn zullen dalen ten gevolge van de concurrentie van minstens even efficiënte ondernemingen op deze markt (zie in die zin arrest France Télécom/Commissie, reeds aangehaald, punt 112).
183. Voor zover rekwirante, zoals in de punten 77 tot en met 86 van het onderhavige arrest is opgemerkt, over de nodige speelruimte beschikt om deze prijssqueeze te beperken of op te heffen door haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te verhogen, heeft het Gerecht bijgevolg in de punten 166 tot en met 168 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat deze prijssqueeze, gelet op het feit dat zij kan leiden tot de uitsluiting van concurrenten die minstens even efficiënt zijn als rekwirante, op zich misbruik in de zin van artikel 82 EG kan vormen. Het Gerecht hoefde dus geenszins daarnaast aan te tonen dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt of de toegangstarieven voor de eindgebruikers op zich misbruik vormden omdat zij, naargelang van het geval, buitensporige of afbraakprijzen waren.
184. Hieruit volgt dat de grief van rekwirante inzake de onjuistheid van het criterium dat het Gerecht heeft gehanteerd om misbruik in de zin van artikel 82 EG vast te stellen deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond moet worden verklaard.
185. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het tweede middel worden verworpen.
c) Tweede onderdeel van het tweede middel: geschiktheid van de methode voor de berekening van de prijssqueeze
186. Rekwirante stelt dat het bestreden arrest, wat de analyse van de methode betreft die de Commissie voor de berekening van de prijssqueeze heeft gehanteerd, op verschillende punten blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het Gerecht zich met betrekking tot verschillende belangrijke aspecten van deze vraag baseert op criteria die onverenigbaar zijn met artikel 82 EG. Rekwirante voert dienaangaande twee grieven aan, namelijk onjuiste toepassing van het criterium van de even efficiënte concurrent en onjuiste rechtsopvatting, voor zover de gespreksdiensten en de overige telecommunicatiediensten niet in aanmerking zijn genomen bij de berekening van de prijssqueeze.
i) Grief inzake onjuiste toepassing van het criterium van de even efficiënte concurrent
– Argumenten van partijen
187. Rekwirante stelt dat het Gerecht het criterium van de even efficiënte concurrent, dat uitgaat van de eigen tarieven en kosten van de onderneming met een machtspositie, onjuist heeft toegepast op de feiten van de onderhavige zaak, aangezien het geen rekening heeft gehouden met het feit dat rekwirante als onderneming met een machtspositie niet aan dezelfde regels is onderworpen als haar concurrenten en haar concurrentiepositie om materiële redenen afwijkt van die van haar concurrenten.
188. Volgens rekwirante is, anders dan het Gerecht in punt 188 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, niet de situatie van de onderneming met een machtspositie bepalend voor de beoordeling van een gedraging vanuit het oogpunt van artikel 82 EG, maar die van de concurrenten en hun vermogen om deze onderneming te beconcurreren op het gebied van de betrokken diensten, rekening houdend met de bijzondere mededingingsvoorwaarden op de betrokken markt.
189. Dienaangaande betoogt rekwirante dat de situatie van de onderneming met een machtspositie weliswaar een betrouwbare indicator kan zijn wanneer de mededingingsvoorwaarden op de markt voor deze onderneming en haar concurrenten vanuit historisch, materieel en juridisch oogpunt gelijk zijn, in welk geval het criterium van de even efficiënte concurrent een nuttig instrument kan vormen, aangezien het de bescherming van inefficiënte concurrenten vermindert en de onderneming met een machtspositie meer rechtszekerheid biedt, maar dat dit niet het geval is wanneer de concurrenten zich vanuit juridisch of materieel oogpunt in een andere situatie bevinden. In een dergelijk geval dient het criterium van de even efficiënte concurrent te worden aangepast.
190. In casu merkt rekwirante op dat zij verplicht was, alle abonnees te aanvaarden, ongeacht of zij economisch aantrekkelijk waren. Bovendien was zij juridisch verplicht om haar klanten carrier(voor)keuze via preselectie, dat wil zeggen selectie van de operator op permanente basis, of „call-by-call”, dat wil zeggen selectie van de operator geval per geval, aan te bieden. Haar concurrenten zijn hier niet toe verplicht. Zij sluiten over het algemeen carrier(voor)keuze uit en verkopen aldus de verbindingen en de gesprekken als één enkel product.
191. Rekwirante is van mening dat het criterium van de even efficiënte concurrent, gelet op deze bijzondere kenmerken van de zaak, had moeten worden gewijzigd. Weliswaar kon ter bepaling van de gemiddelde kosten en inkomsten van haar concurrenten worden uitgegaan van de groothandelstarieven voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt en van de reële toegangstarieven voor de eindgebruikers, alsook van de productspecifieke kosten van rekwirante, maar het is daarentegen niet gerechtvaardigd om zich op de klantenstructuur van rekwirante te baseren. Bovendien hadden de gesprekken en de andere telecommunicatiediensten in de analyse van de prijssqueeze moeten worden betrokken.
192. Volgens rekwirante schrijft het rechtszekerheidsbeginsel niet voor om kennelijke afwijkingen in haar klantenstructuur of verschillen tussen de regels waaraan de onderneming met een machtspositie en haar concurrenten bij de uitoefening van hun activiteiten zijn onderworpen, buiten beschouwing te laten.
193. De Commissie merkt op dat rekwirante zich niet kan verdedigen met het argument dat zij niet even efficiënt is als haar concurrenten, aangezien het mededingingsrecht inefficiënte ondernemingen niet beschermt. Het argument van rekwirante is dus ongegrond.
194. Vodafone stelt dat de onderhavige grief niet-ontvankelijk is. Rekwirante herhaalt immers de argumenten die zij voor het Gerecht en tijdens de procedure voor de Commissie heeft aangevoerd. Bovendien voert zij voornamelijk grieven aan die niet door het Hof kunnen worden getoetst. Hoe dan ook is het criterium van de even efficiënte concurrent geschikt om na te gaan of een bepaalde gedraging een uitsluitingseffect kan hebben op de markt. De argumenten van rekwirante zijn dus ongegrond.
– Beoordeling door het Hof
195. Vooraf zij opgemerkt dat de onderhavige grief, anders dan Vodafone stelt, ook al vormt zij gedeeltelijk een herhaling van de in eerste aanleg aangevoerde argumenten, ontvankelijk is, aangezien het Gerecht hiermee overeenkomstig de in punt 25 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak wordt verweten dat het, door het criterium van de even efficiënte concurrent toe te passen, hoewel rekwirante zich in juridisch en materieel opzicht niet in dezelfde situatie bevindt als haar concurrenten, een onjuist juridisch criterium heeft gehanteerd voor de toepassing van artikel 82 EG op de betrokken tariefpraktijken en bijgevolg op dit punt blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtopvatting.
196. Wat de gegrondheid van deze grief betreft, zij eraan herinnerd dat het door het Gerecht in het bestreden arrest gehanteerde criterium van de even efficiënte concurrent, zoals blijkt uit punt 186 van het bestreden arrest en eveneens uit de punten 4 en 12 van het onderhavige arrest, inhoudt dat uitsluitend op basis van de tarieven en de kosten van de onderneming met een machtspositie en niet van de specifieke situatie van haar huidige of potentiële concurrenten wordt onderzocht of deze onderneming met haar tarieven een marktdeelnemer die net zo goed presteert als zijzelf uit de markt kan verdrijven.
197. In casu heeft het Gerecht, zoals blijkt uit punt 169 van het onderhavige arrest, de kosten van rekwirante in aanmerking genomen bij de beoordeling van de vraag of haar tariefpraktijken misbruik vormen wanneer de marge tussen haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt en haar toegangstarieven voor de eindgebruikers positief is. In een dergelijk geval heeft het Gerecht immers geoordeeld dat deze tariefpraktijken door de Commissie onbillijk kunnen worden geacht in de zin van artikel 82 EG wanneer deze marge onvoldoende groot is om de productspecifieke kosten van rekwirante voor het verrichten van haar eigen diensten te dekken.
198. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het criterium om vast te stellen of de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie in strijd met artikel 82 EG een concurrent kunnen uitschakelen, gebaseerd moet zijn op de kosten en de strategie van de onderneming met de machtspositie zelf (zie reeds aangehaalde arresten AKZO/Commissie, punt 74, en France Télécom/Commissie, punt 108).
199. Dienaangaande heeft het Hof met name opgemerkt dat een onderneming met een machtspositie namelijk geen ondernemingen van de markt mag verdrijven die misschien even efficiënt zijn als zijzelf, maar wegens hun geringere financiële armslag niet in staat zijn de hun aangedane concurrentie het hoofd te bieden (zie arrest AKZO/Commissie, reeds aangehaald, punt 72).
200. Aangezien in casu de onrechtmatigheid van de tariefpraktijken die in het bestreden arrest aan de orde zijn, zoals blijkt uit de punten 178 en 183 van het onderhavige arrest, aldus voortvloeit uit het feit dat zij kunnen leiden tot de uitsluiting van de concurrenten van rekwirante, heeft het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, in punt 193 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie zich bij haar beoordeling van de vraag of de tariefpraktijken van rekwirante misbruik vormen, terecht uitsluitend heeft gebaseerd op de tarieven en kosten van deze laatste.
201. Zoals het Gerecht in wezen heeft vastgesteld in de punten 187 en 194 van het bestreden arrest, kan aan de hand van dit criterium immers worden nagegaan of rekwirante zelf in staat zou zijn geweest om haar eindgebruikersdiensten zonder verlies aan de abonnees aan te bieden indien zij vooraf haar eigen groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt had moeten betalen, zodat dit criterium geschikt is om na te gaan of de tariefpraktijken van rekwirante hebben geleid tot de uitsluiting van de concurrenten door de uitholling van hun marges.
202. Een dergelijke aanpak is temeer gerechtvaardigd daar zij, zoals het Gerecht in wezen in punt 192 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, eveneens in overeenstemming is met het algemene beginsel van rechtszekerheid, aangezien de onderneming met een machtspositie, door haar kosten in aanmerking te nemen, de rechtmatigheid van haar eigen gedrag kan beoordelen in het licht van de bijzondere verantwoordelijkheid die krachtens artikel 82 EG op haar rust. Een onderneming met een machtspositie kent immers wel haar eigen kosten en tarieven, maar in beginsel niet die van haar concurrenten.
203. Aan deze vaststellingen wordt niet afgedaan door de door rekwirante aangevoerde omstandigheid dat haar concurrenten voor de levering van hun telecommunicatiediensten aan de abonnees aan minder strenge juridische en materiële eisen onderworpen zijn. Zo dit al zou vaststaan, doet deze omstandigheid immers niet af aan het feit dat een onderneming met een machtspositie zoals rekwirante geen tariefpraktijken mag toepassen die concurrenten die minstens even efficiënt zijn van de betrokken markt kunnen verdrijven, en dat een dergelijke onderneming, gelet op de bijzondere verantwoordelijkheid die krachtens artikel 82 EG op haar rust, zelf moet kunnen vaststellen of haar tariefpraktijken in overeenstemming zijn met deze bepaling.
204. Bijgevolg dient de grief van rekwirante inzake onjuiste toepassing van het criterium van de even efficiënte concurrent te worden verworpen.
ii) Grief inzake onjuiste rechtsopvatting, voor zover de gespreksdiensten en de andere telecommunicatiediensten niet in aanmerking zijn genomen bij de berekening van de prijssqueeze
– Argumenten van partijen
205. Rekwirante stelt in het kader van deze grief dat het Gerecht blijkt heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door bij de analyse van de betrokken tariefpraktijk enkel rekening te houden met de toegangsdiensten voor de abonnees, en niet tevens met de gespreksdiensten en de andere telecommunicatiediensten die aan deze abonnees worden geleverd. Deze methode is niet in overeenstemming met de stand van de economische wetenschap en evenmin met de beslissingspraktijk van andere bevoegde instanties in Europa en de Verenigde Staten. Zij is tevens in strijd met de marktrealiteit, aangezien noch de abonnees – bij de keuze van hun operator – noch de operatoren – bij het structureren van hun aanbod – de verbindingen afzonderlijk beschouwen.
206. Dienaangaande stelt rekwirante in de eerste plaats dat de analyse van de prijssqueeze vanuit economisch oogpunt slechts uitspraken over een belemmering van de mededinging toelaat wanneer daarbij rekening wordt gehouden met alle inkomsten en kosten die aan het verrichten van diensten op intermediair niveau verbonden zijn. In het geval van ondernemingen die verschillende producten aanbieden en diensten op intermediair niveau aanbieden die de basis kunnen vormen voor verschillende aan de eindgebruikers verleende diensten, dient de prijssqueeze namelijk op verschillende aggregatieniveaus te worden onderzocht. In casu vertoont het onderzoek van de prijssqueeze door het Gerecht dus lacunes. De concurrenten van rekwirante hebben evenwel het recht om carrier(voor)keuze uit te sluiten en verbindingen, gesprekken en andere via het aansluitnet verleende diensten gegroepeerd aan te bieden.
207. In de tweede plaats stelt rekwirante dat de punten 196 tot en met 202 van het bestreden arrest op verschillende punten op een onjuiste rechtsopvatting berusten. Het antwoord op de vraag of de Commissie gerechtigd was om bij de vaststelling van de prijssqueeze de gesprekstarieven buiten beschouwing te laten hangt af van de principiële rechtsvraag welke methode voor de vaststelling van het bestaan van een prijssqueeze dient te worden gebruikt in het geval van ondernemingen die verschillende producten aanbieden. Het Gerecht kan deze beoordeling niet achterwege laten op grond van het feit dat het een beperkte controle uitoefent.
208. Ten eerste stelt rekwirante dat de punten 196 en 197 van het bestreden arrest betreffende het unierechtelijke beginsel van de herstructurering van de tarieven blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.
209. Om te beginnen is rekwirante van mening dat het bestreden arrest dienaangaande in tegenspraak is met punt 113 van dat arrest, waarin het Gerecht ter staving van de toerekenbaarheid van de inbreuk aan rekwirante heeft opgemerkt dat de doelstellingen van de regelgeving betreffende de telecommunicatiesector kunnen verschillen van die van het mededingingsbeleid van de Unie. In de punten 196 en 197 van dat arrest heeft het Gerecht evenwel uit een regelgevingsprincipe afgeleid dat de toegangsdiensten en de gespreksdiensten afzonderlijk moeten worden onderzocht voor de berekening van de prijssqueeze in de zin van artikel 82 EG.
210. Voorts stelt rekwirante dat de punten 196 en 197 van het bestreden arrest ontoereikend zijn gemotiveerd, aangezien het Gerecht niet uiteenzet waarom zijn opvatting correct is en de voor hem opgeworpen bezwaren, met name dat het beginsel van de herstructurering van de tarieven enkel op haarzelf van toepassing is en dat haar concurrenten de toegangs- en gespreksdiensten gegroepeerd aanbieden, niet onderzoekt.
211. Ten slotte stelt rekwirante dat de punten 196 en 197 van het bestreden arrest op een materiële vergissing berusten en in strijd zijn met artikel 82 EG. Het beginsel van de herstructurering van de tarieven vormt immers geen criterium voor de toepassing van artikel 82 EG, maar beoogt enkel de verlichting van de financiële last van ondernemingen met universeledienstverplichtingen door de lidstaten. Voorts is het beginsel van de herstructurering van de tarieven slechts op rekwirante van toepassing, aangezien zij niet aan dezelfde regels onderworpen is als haar concurrenten. Dit beginsel zegt daarentegen niets over het concurrentievermogen van haar concurrenten. Het beginsel van de herstructurering van de tarieven wettigt dus niet de conclusie dat bij de analyse van de prijssqueeze om wettelijke redenen geen rekening kan worden gehouden met de hergroepering van de aan het aansluitnet verbonden toegangsdiensten en telecommunicatiediensten.
212. Ten tweede stelt rekwirante dat de punten 199 tot en met 202 van het bestreden arrest, die betrekking hebben op de gelijke kansen, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.
213. Om te beginnen is rekwirante van mening dat punt 199 van het bestreden arrest niet rechtens genoegzaam is gemotiveerd, aangezien het Gerecht had moeten onderzoeken we lke diensten op intermediair niveau op het aansluitnet zijn gebaseerd. Het Gerecht had immers slechts uit het resultaat van dit onderzoek conclusies kunnen trekken betreffende de gelijkheid van kansen tussen rekwirante en de concurrenten. De gelijke kansen zijn immers gewaarborgd wanneer uit een algemeen onderzoek van de tarieven en kosten van alle op het aansluitnet gebaseerde telecommunicatiediensten blijkt dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt, vermeerderd met de productspecifieke kosten, niet hoger zijn dan de toegangstarieven voor de eindgebruikers.
214. Voorts stelt rekwirante dat het Gerecht de regels van de logica schendt. Het gaat er immers in punt 238 van het bestreden arrest principieel van uit dat rekwirante geen verlies lijdt door telefoonverbindingen ter beschikking te stellen van de abonnees en dat zij dit bijgevolg niet met inkomsten uit de gesprekken hoeft te compenseren. Het Gerecht stelt evenwel vast dat de prijzen van de toegangsdiensten die rekwirante aan haar abonnees verstrekt lager zijn dan de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt, en het erkent dat deze laatste prijzen op basis van de kosten van rekwirante worden vastgesteld. De veronderstelling van het Gerecht dat rekwirante geen kosten draagt voor toegangsdiensten is dus kennelijk onjuist en onverenigbaar met de premissen waarvan het Gerecht is uitgegaan.
215. Voorts stelt rekwirante dat de uiteenzetting van het Gerecht in punt 202 van het bestreden arrest tegenstrijdig is. Het standpunt dat haar concurrenten nog lagere gesprekstarieven dan zijzelf moesten hanteren om potentiële klanten ertoe aan te zetten hun abonnement bij haar op te zeggen, druist immers rechtstreeks in tegen het criterium van de even efficiënte concurrent, volgens hetwelk enkel de kosten- en tariefstructuur van rekwirante bepalend is.
216. Ten slotte stelt rekwirante dat het Gerecht een onjuist juridisch criterium voor de verdeling van de bewijslast toepast, aangezien het in de punten 201 en 202 van het bestreden arrest enkel vaststelt dat „niet [kan] worden uitgesloten” dat de concurrenten niet de mogelijkheid hebben gehad om eventuele verliezen voor telefoonverbindingen met inkomsten uit gesprekken te compenseren, terwijl rekwirante in haar verzoekschrift in eerste aanleg heeft willen aantonen dat kruissubsidiëring mogelijk is.
217. De Commissie is van mening dat het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, in de punten 195 tot en met 207 van het bestreden arrest heeft bevestigd dat haar aanpak correct is. Zij verzoekt dan ook, de argumenten van rekwirante te verwerpen.
218. Vodafone stelt dat de onderhavige grief niet-ontvankelijk is. Rekwirante herhaalt immers de argumenten die zij voor het Gerecht en tijdens de procedure voor de Commissie heeft aangevoerd. Voorts voert zij voornamelijk grieven aan die niet door het Hof kunnen worden getoetst. Hoe dan ook heeft het Gerecht de grieven van rekwirante voldoende onderzocht.
– Beoordeling door het Hof
219. Vooraf zij opgemerkt dat de onderhavige grief, anders dan Vodafone stelt, weliswaar een gedeeltelijke herhaling is van de argumenten die in eerste aanleg zijn aangevoerd, maar om dezelfde redenen als in punt 155 van het onderhavige arrest is geoordeeld, ontvankelijk is, aangezien het Gerecht wordt verweten dat het onjuiste juridische criteria heeft gehanteerd voor de toepassing van artikel 82 EG op de betrokken tariefpraktijken, namelijk het criterium van de herstructurering van de tarieven en het criterium van de gelijke kansen.
220. Wat de gegrondheid van deze grief betreft, dient te worden vastgesteld dat deze, voor zover hij in de eerste plaats betrekking heeft op de onvolledigheid van het onderzoek van de prijssqueeze door het Gerecht omdat dit voorbij zou zijn gegaan aan het feit dat de concurrenten dankzij de toegang die op intermediair niveau tot het aansluitnet wordt verstrekt hun abonnees gegroepeerde diensten, waaronder met name gesprekken, kunnen aanbieden, gebaseerd is op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
221. Zoals duidelijk blijkt uit de punten 199 en 200 van dat arrest, heeft het Gerecht immers, anders dan rekwirante stelt, geenszins uitgesloten dat de toegangs- en de gespreksdiensten vanuit het oogpunt van de abonnee daadwerkelijk één geheel kunnen vormen, maar heeft het geoordeeld dat, ook al zou dit het geval zijn, de Commissie gerechtigd was om enkel voor de toegangsdiensten na te gaan of er sprake was van een prijssqueeze, zonder de gespreksdiensten in haar onderzoek te betrekken. Zoals blijkt uit de punten 196 tot en met 201 van het bestreden arrest, is het Gerecht met name tot deze conclusie gekomen op basis van het onderzoek dat de Commissie heeft verricht met betrekking tot het beginsel van de herstructurering van de tarieven en het beginsel van gelijke kansen.
222. Bijgevolg dient de onderhavige grief op dit punt ongegrond te worden verklaard.
223. Voor zover de onderhavige grief in de tweede plaats betrekking heeft op de vaststellingen van het Gerecht betreffende het beginsel van de herstructurering van de tarieven, dient om te beginnen te worden vastgesteld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 196 en 197 van het bestreden arrest, bij de beoordeling van de vraag of de Commissie artikel 82 EG terecht heeft toegepast op de tariefpraktijken van rekwirante, rekening te houden met dit beginsel, dat in de regelgeving inzake de telecommunicatiesector is vervat.
224. Aangezien de regelgeving inzake de telecommunicatiesector het op deze sector toepasselijke rechtskader vormt en aldus mede de concurrentievoorwaarden bepaalt waaronder een onderneming als rekwirante haar activiteiten op de betrokken markten uitoefent, is zij, zoals reeds uit de punten 80 tot en met 82 van het onderhavige arrest blijkt, een relevante factor voor de toepassing van artikel 82 EG op het gedrag van deze onderneming, of het nu gaat om de afbakening van de betrokken markten of om de beoordeling van de onrechtmatigheid van dit gedrag of om de vaststelling van het bedrag van de geldboeten.
225. Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het door rekwirante aangevoerde feit dat het beginsel van de herstructurering van de tarieven uitsluitend op haar van toepassing is en niet op haar concurrenten. Om de in de punten 196 tot en met 203 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen heeft het Gerecht zijn conclusie dat de betrokken tariefpraktijken misbruik vormen in de zin van artikel 82 EG immers terecht overeenkomstig het criterium van de even efficiënte concurrent gebaseerd op de situatie en de kosten van de onderneming met een machtspositie.
226. Bijgevolg kon het Gerecht, voor zover het in punt 196 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat de door de regelgeving van de Unie inzake de telecommunicatiesector nagestreefde herstructurering van de tarieven zich met name diende te vertalen in een verlaging van de tarieven voor de regionale en lange-afstandsgesprekken en een verhoging van het maandelijks abonnementsgeld en het tarief voor de lokale gesprekken, zonder dat rekwirante dit in het kader van de onderhavige hogere voorziening betwist, hier in punt 197 van dat arrest wettig uit afleiden dat het beginsel van de herstructurering van de tarieven vereist dat de eindgebruikerstarieven voor de toegangsdiensten en de eindgebruikerstarieven voor de gespreksdiensten afzonderlijk worden bekeken ter beoordeling van de vraag of de betrokken tariefpraktijken van rekwirante misbruik vormen.
227. Anders dan rekwirante stelt, zijn deze laatste vaststellingen niet in tegenspraak met die van punt 113 van het bestreden arrest, volgens hetwelk de doelstellingen van de nationale telecommunicatieregeling kunnen verschillen van die van het mededingingsbeleid van de Unie. Deze omstandigheid staat immers los van de vraag of de telecommunicatieregeling in aanmerking kan worden genomen voor de toepassing van artikel 82 EG op het gedrag van een onderneming met een machtspositie. In het bijzonder impliceert zij, anders dan rekwirante veronderstelt, geenszins dat deze regeling in het kader van de toepassing van artikel 82 EG volkomen buiten beschouwing kan worden gelaten.
228. Rekwirante stelt eveneens ten onrechte dat het Gerecht het bestreden arrest ontoereikend heeft gemotiveerd op dit punt. Zoals uit het voorgaande onderzoek blijkt, heeft het Gerecht immers in de punten 196 en 197 van dat arrest duidelijk aangegeven waarom de Commissie op basis van het beginsel van de herstructurering van de tarieven bij de berekening van de prijssqueeze de gespreksdiensten buiten beschouwing kan laten. Voorts heeft het Gerecht, zoals blijkt uit punt 221 van het onderhavige arrest, in de punten 199 en 200 van het bestreden arrest het argument van rekwirante behandeld dat haar concurrenten hun toegangs- en gespreksdiensten gegroepeerd aanbieden. Zo ook heeft het in de punten 186 tot en met 194 van dat arrest uiteengezet waarom de Commissie gerechtigd was om haar onderzoek naar de onrechtmatigheid van de betrokken tariefpraktijken uitsluitend te baseren op de specifieke situatie van rekwirante. Aldus heeft het Gerecht voldaan aan de in de punten 135 en 136 van het onderhavige arrest genoemde vereisten van artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie, die op het Gerecht van toepassing zijn krachtens artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut en artikel 81 van zijn Reglement voor de procesvoering.
229. Bijgevolg dient de onderhavige grief op deze verschillende punten ongegrond te worden verklaard.
230. In de derde plaats dient er, voor zover de onderhavige grief betrekking heeft op de vaststellingen van het Gerecht betreffende gelijke kansen, aan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof een stelsel van onvervalste mededinging slechts kan worden gewaarborgd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers (zie met name arresten van 13 december 1991, GB-Inno-BM, C‑18/88, Jurispr. blz. I‑5941, punt 25; 22 mei 2003, Connect Austria, C‑462/99, Jurispr. blz. I‑5197, punt 83; 20 oktober 2005, ISIS Multimedia Net en Firma O2, C‑327/03 en C‑328/03, Jurispr. blz. I‑8877, punt 39, en 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/07, Jurispr. blz. I‑4863, punt 51).
231. In casu betwist rekwirante niet dat de toegang die zij op intermediair niveau via haar vaste netwerk aan haar concurrenten verstrekt, zoals het Gerecht met name in de punten 199, 236 en 237 van het bestreden arrest in wezen heeft vastgesteld, bij gebreke van een alternatieve infrastructuur voor deze laatsten onontbeerlijk is om tot de dienstenmarkten voor eindgebruikers te kunnen toetreden en hierop te overleven en daadwerkelijk met haar te concurreren (zie in die zin arrest Arcor, reeds aangehaald, punt 103).
232. Voorts betwist rekwirante, zoals in punt 50 van het onderhavige arrest is opgemerkt, niet dat zowel de groothandelsmarkt voor intermediaire toegang tot het aansluitnet als de eindgebruikerstoegangsmarkt een afzonderlijke markt vormt, met name ten opzichte van de eindgebruikersmarkten voor andere telecommunicatiediensten. Bovendien betwist rekwirante, zoals in punt 51 van het onderhavige arrest is opgemerkt, evenmin dat zij een machtspositie inneemt op de groothandelsmarkt voor intermediaire toegang tot het aansluitnet en op de eindgebruikerstoegangsmarkt.
233. In deze omstandigheden heeft het Gerecht zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting in de punten 199 en 237 van het bestreden arrest geoordeeld dat, wil er sprake zijn van gelijke kansen, rekwirante en haar minstens even efficiënte concurrenten op voet van gelijkheid moeten worden geplaatst op de eindgebruikerstoegangsmarkt en dat dit niet het geval is indien de concurrenten de groothandelsprijzen die zij aan rekwirante betalen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt slechts in hun eindgebruikerstarieven voor de aan de abonnees verleende toegangsdiensten kunnen doorrekenen door deze diensten met verlies aan te bieden.
234. Aangezien de eindgebruikerstoegangsmarkt een afzonderlijke markt vormt en de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt onontbeerlijk is voor concurrenten die minstens even efficiënt zijn als rekwirante om op deze markt doeltreffend te concurreren met een onderneming die, zoals rekwirante, daarop een machtspositie inneemt die voor een groot deel voortvloeit uit het wettelijke monopolie waarover zij vóór de liberalisering van de telecommunicatiesector beschikte, vereist de invoering van een systeem van onvervalste mededinging dat deze onderneming met een machtspositie haar concurrenten die minstens even efficiënt zijn niet van meet af aan door haar tariefpraktijken op deze eindgebruikersmarkt in een nadelige concurrentiepositie ten opzichte van haarzelf kan plaatsen die hun toetreding tot deze markt of de ontwikkeling van hun activiteiten daarop kan verhinderen of beperken.
235. Dit geldt temeer daar dit concurrentienadeel op de eindgebruikerstoegangsmarkt, zoals het Gerecht in punt 199 van het bestreden arrest in wezen heeft opgemerkt, noodzakelijkerwijs een weerslag heeft op de markten voor andere telecommunicatiediensten, aangezien deze concurrenten, om deze andere telecommunicatiediensten aan de abonnees te kunnen leveren via het vaste netwerk van rekwirante, eveneens op intermediair niveau toegang tot het aansluitnet van deze laatste moeten verkrijgen.
236. Anders dan rekwirante stelt, impliceert laatstgenoemde omstandigheid evenwel niet dat de inkomsten uit deze andere telecommunicatiediensten in aanmerking moeten worden genomen bij het onderzoek van de vraag of de concurrenten die minstens even efficiënt zijn als rekwirante op de eindgebruikerstoegangsmarkt niet aan dezelfde concurrentievoorwaarden zijn onderworpen. De markten voor deze andere telecommunicatiediensten zijn immers onderscheiden van deze laatste markt. Het Gerecht kon dus in punt 199 van het bestreden arrest deze diensten buiten beschouwing laten bij de beoordeling van de vraag of het beginsel van gelijke kansen op de betrokken markt in acht was genomen.
237. Rekwirante voert eveneens ten onrechte een motiveringsgebrek aan op dit punt. De overwegingen van het Gerecht in de punten 199 en 237 van het bestreden arrest zijn niet gebrekkig gemotiveerd, aangezien zij rekwirante overeenkomstig de in de punten 135 en 136 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak inzicht verschaffen in de redenen waarom het Gerecht heeft geoordeeld dat op de eindgebruikerstoegangsmarkt voor gelijke kansen diende te worden gezorgd.
238. De stelling dat de regels van de logica zijn geschonden, voor zover uit punt 238 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht zich baseert op de onjuiste en tegenstrijdige premisse dat rekwirante geen verliezen lijdt op de eindgebruikerstoegangsmarkt die zij op de andere markten zou moeten compenseren, terwijl het anderzijds vaststelt dat de eindgebruikerstarieven die rekwirante voor deze toegangsdiensten hanteert lager zijn dan de op basis van haar kosten vastgestelde groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt, dient eveneens te worden verworpen.
239. Gelet op hetgeen in de punten 48 en 49 van het onderhavige arrest is gezegd, staat immers in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet vast dat de feitelijke premisse waarop deze stelling berust correct is, aangezien de vraag of de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt overeenstemmen met de kosten van rekwirante niet aan de orde is gesteld in een van de middelen waarover voor het Gerecht een discussie heeft plaatsgevonden.
240. Voorts heeft het Gerecht, door in de punten 199 en 237 van het bestreden arrest vast te stellen dat de tariefpraktijken van rekwirante op de eindgebruikerstoegangsmarkt haar minstens even efficiënte concurrenten van meet af aan op deze markt in een ongelijke positie plaatsen ten opzichte van haarzelf, hetgeen – zoals met name blijkt uit de punten 166 tot en met 168 en 194 van dat arrest – leidt tot een uitholling van de marges van deze concurrenten voor de toegangsdiensten, voldoende aangetoond dat het beginsel van gelijke kansen op de betrokken markt niet in acht is genomen en dat een systeem van onvervalste mededinging op deze markt dus niet is gewaarborgd. Het Gerecht hoefde dus niet tevens te onderzoeken of dit beginsel op andere, afzonderlijke markten, zoals die van de gespreksdiensten, in acht werd genomen en of aldus ook op die markten een schending van artikel 82 EG kon worden vastgesteld. Hieruit volgt dat de vaststellingen van het Gerecht in punt 238 van dat arrest ten overvloede zijn verricht.
241. Bijgevolg is de onderhavige grief van rekwirante overeenkomstig de in punt 108 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet ter zake dienend.
242. Voor zover de kritiek van rekwirante op de punten 201 en 202 van het bestreden arrest eveneens is gericht tegen ten overvloede geformuleerde overwegingen, dient deze eveneens te worden verworpen. Zoals punt 238 van dat arrest hebben deze overwegingen, die vergezeld gaan van de woorden „overigens” en „hoe dan ook”, immers eveneens betrekking op de ten overvloede gestelde vraag in welke mate de betrokken tariefpraktijken de concurrentievoorwaarden op de andere eindgebruikerstoegangsmarkten hebben kunnen aantasten.
243. Bijgevolg is de onderhavige grief op deze verschillende punten, naargelang van het geval, niet ter zake dienend of ongegrond.
244. Voor zover rekwirante ten slotte het Gerecht met het tweede onderdeel van het tweede middel voor het overige verwijt dat het de litigieuze beschikking aan een uiterst beperkte controle heeft onderworpen en een methode heeft gehanteerd die onverenigbaar is met de stand van de economische wetenschap, de beslissingspraktijk van andere bevoegde instanties en de marktrealiteit, is de onderhavige grief overeenkomstig de in punt 24 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk, aangezien niet wordt aangegeven van welke onjuiste rechtsopvatting het Gerecht blijk zou hebben gegeven.
245. Bijgevolg is het tweede onderdeel van het tweede middel deels niet-ontvankelijk en deels niet ter zake dienend of ongegrond.
d) Derde onderdeel van het tweede middel: gevolgen van de prijssqueeze
i) Argumenten van partijen
246. In de eerste plaats stelt rekwirante dat het Gerecht terecht het standpunt van de Commissie verwerpt dat geen mededingingsverstorende gevolgen hoeven te worden aangetoond. Bij de beoordeling van de gevolgen houdt het Gerecht evenwel in punt 237 van het bestreden arrest enkel rekening met de tarieven voor de toegangsdiensten om tot het bestaan van een prijssqueeze te concluderen. Bovendien baseert het Gerecht zich in punt 238 van dat arrest op de onjuiste premisse dat de concurrenten van rekwirante ten opzichte van haar zijn benadeeld wat de kruissubsidiëring tussen de toegangsdiensten en de gespreksdiensten voor de abonnees betreft.
247. In de tweede plaats stelt rekwirante dat de vaststellingen van het Gerecht betreffende de mededingingsverstorende gevolgen van de betrokken praktijk blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. In punt 239 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers enkel opgemerkt dat het marktaandeel van de concurrenten van rekwirante op de markten voor breedband- en smalbandverbindingen klein is gebleven, zonder ook maar iets te zeggen over het oorzakelijke verband tussen dit marktaandeel en de gestelde prijssqueeze. In de telecommunicatiesector is het evenwel niet verrassend dat de toetreding van netwerkoperatoren tot de markt traag verloopt, gelet o p de investeringen in de infrastructuur van het aansluitnetwerk die dienen te worden verricht.
248. Voorts is rekwirante van mening dat het Gerecht in punt 240 van het bestreden arrest punt 182 van de litigieuze beschikking onjuist heeft opgevat, aangezien daarin geen sprake is van een daling van het marktaandeel van de concurrenten op het gebied van analoge lijnen, maar van een daling van het aandeel van de analoge lijnen in alle door de concurrenten aan de abonnees aangeboden toegangsdiensten.
249. De Commissie betwist de stelling van rekwirante dat het Gerecht haar opvatting dat in het geval van een prijssqueeze geen mededingingsverstorende gevolgen hoeven te worden bewezen, heeft verworpen. De grieven van rekwirante zijn volgens haar hoe dan ook ongegrond.
ii) Beoordeling door het Hof
250. Ter beoordeling van het derde onderdeel van het tweede middel dient meteen te worden vastgesteld dat het Gerecht in de punten 234 tot en met 244 van het bestreden arrest terecht het argument van de Commissie heeft verworpen dat het loutere feit dat een onderneming met een machtspositie tarieven hanteert die leiden tot de uitholling van de marges van haar concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf misbruik vormt in de zin van artikel 82 EG, zonder dat mededingingsverstorende gevolgen hoeven te worden aangetoond.
251. Volgens de in punt 174 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak ziet artikel 82 EG immers, voor zover het verbiedt om misbruik te maken van een machtspositie op de markt voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op die markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging op het gebied van goederen of diensten gebruikelijk zijn.
252. Het Gerecht heeft bijgevolg zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting in punt 235 van het bestreden arrest geoordeeld dat de mededingingsverstorende gevolgen die de Commissie dient aan te tonen, voor zover het gaat om tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie die leiden tot de uitholling van de marges van haar concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf, daarin moeten bestaan dat de ontwikkeling van het aanbod en dus van de mededinging op de eindgebruikerstoegangsmarkt door de tariefpraktijken van rekwirante wordt belemmerd.
253. Zoals reeds blijkt uit de punten 177 en 178 van het onderhavige arrest, vormt een tariefpraktijk zoals die welke aan de orde is in het bestreden arrest, die wordt toegepast door een onderneming met een machtspositie, zoals rekwirante, immers misbruik in de zin van artikel 82 EG wanneer zij concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf uitsluit door hun marges uit te hollen en het daardoor voor deze concurrenten moeilijker of zelfs onmogelijk kan maken om de betrokken markt te betreden, en aldus haar machtspositie op deze markt kan versterken ten koste van de belangen van de consument.
254. Wanneer een onderneming met een machtspositie daadwerkelijk een tariefpraktijk toepast die leidt tot de uitholling van de marges van haar minstens even efficiënte concurrenten, teneinde hen van de betrokken markt te verdrijven, kan de omstandigheid dat het verhoopte resultaat uiteindelijk niet wordt bereikt weliswaar niet afdoen aan de kwalificatie van dit gedrag als misbruik in de zin van artikel 82 EG, maar wanneer er geen enkel gevolg is voor de concurrentiepositie van de concurrenten, kan een tariefpraktijk zoals de onderhavige niet als uitsluiting worden gekwalificeerd wanneer de toetreding van deze laatsten tot de betrokken markt door deze praktijk in geen enkel opzicht wordt bemoeilijkt.
255. Aangezien in casu de toegang tot het aansluitnet die rekwirante op intermediair niveau verstrekt, zoals reeds is vastgesteld in punt 231 van het onderhavige arrest, onontbeerlijk is voor haar concurrenten om op doeltreffende wijze tot de eindgebruikersmarkten toe te treden, heeft het Gerecht, zoals reeds blijkt uit de punten 233 tot en met 236 van het onderhavige arrest, in punt 237 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat een prijssqueeze die voortvloeit uit de marge tussen de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt en de toegangstarieven voor de eindgebruikers, in beginsel de ontwikkeling van de mededinging op de eindgebruikersmarkten belemmert, aangezien een concurrent die even efficiënt is als rekwirante haar activiteiten op de eindgebruikerstoegangsmarkt slechts met verlies kan uitoefenen.
256. Rekwirante heeft deze laatste vaststelling niet betwist. Om de reeds in de punten 233 tot en met 236 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen is de in dit verband aangevoerde grief dat geen rekening is gehouden met de inkomsten uit de eventuele levering van andere telecommunicatiediensten aan de abonnees ongegrond. De grief inzake de mogelijkheid van kruissubsidiëring, die is gericht tegen punt 238 van het bestreden arrest, is om de in de punten 238 tot en met 241 van het onderhavige arrest genoemde redenen niet ter zake dienend.
257. Bovendien heeft het Gerecht in punt 239 van het bestreden arrest vastgesteld dat „het feit dat de concurrenten [...] sinds de liberalisering van de markt met de inwerkingtreding van het TKG op 1 augustus 1996 slechts een gering marktaandeel op de eindgebruikerstoegangsmarkt hebben verworven erop [wijst] dat de tariefpraktijken van verzoekster de ontwikkeling van de mededinging op deze markt hebben belemmerd”. Anders dan rekwirante stelt, blijkt duidelijk uit de uitdrukking „hebben belemmerd” dat het Gerecht wel degelijk een oorzakelijk verband heeft vastgesteld tussen de tariefpraktijken van rekwirante en het feit dat de concurrenten slechts een gering marktaandeel hebben verworven. De grief van rekwirante dienaangaande is dus ongegrond.
258. Voorts is het Gerecht in punt 244 van het bestreden arrest tot de conclusie gekomen dat rekwirante geen enkel element heeft aangevoerd dat afbreuk kan doen aan de vaststelling in de litigieuze beschikking dat haar tariefpraktijken de mededinging op de eindgebruikerstoegangsmarkt daadwerkelijk belemmeren. Deze conclusie wordt evenmin in het kader van de onderhavige hogere voorziening betwist.
259. In die omstandigheden dient te worden geoordeeld dat het Gerecht terecht heeft vastgesteld dat de Commissie heeft aangetoond dat de betrokken tariefpraktijken van rekwirante in concreto hebben geleid tot de uitsluiting van concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf.
260. Aan deze conclusie wordt geen afbreuk gedaan door de kritiek van rekwirante op punt 240 van het bestreden arrest. Ook al zou het Gerecht de litigieuze beschikking op dit punt onjuist hebben opgevat, zou deze misvatting namelijk niet ter zake dienend zijn in het kader van de onderhavige hogere voorziening, aangezien zij betrekking heeft op een overweging die ten overvloede is geformuleerd ter ondersteuning van met name de punten 237 en 239 van dat arrest, die, zoals blijkt uit het voorgaande onderzoek, volstaan om de vaststelling van het Gerecht te staven dat de betrokken tariefpraktijk tot uitsluiting op de eindgebruikerstoegangsmarkt heeft geleid.
261. Bijgevolg is het derde onderdeel van het tweede middel deels niet ter zake dienend en deels ongegrond.
e) Conclusie met betrekking tot het tweede middel
262. Uit al het voorgaande volgt dat het tweede middel in zijn geheel moet worden verworpen.
4. Derde middel: onjuiste rechtsopvatting bij de berekening van de geldboeten doordat geen rekening is gehouden met de tariefregeling
a) Bestreden arrest
263. Het Gerecht heeft in de punten 306 tot en met 321 van het bestreden arrest de middelen van rekwirante verworpen dat bij de berekening van het bedrag van de geldboete onvoldoende rekening is gehouden met de tariefregeling en dat onvoldoende rekening is gehouden met verzachtende omstandigheden.
264. Met betrekking tot de zwaarte van de inbreuk heeft het Gerecht in de punten 310 tot en met 313 van het bestreden arrest het volgende geoordeeld:
„310 Anders dan verzoekster stelt, kon de Commissie de inbreuk voor de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 als zwaar kwalificeren [...]. De gelaakte tariefpraktijken verhogen immers de toetredingsdrempel voor nieuwkomers op recentelijk geliberaliseerde markten en brengen aldus de goede werking van de gemeenschappelijke markt in gevaar. Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de richtsnoeren [voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”)] (punt 1 A, tweede alinea) uitsluiting door een onderneming met een machtspositie als een zware inbreuk kwalificeren en uitsluiting door een onderneming die vrijwel een monopoliepositie inneemt, zelfs als een zeer zware inbreuk kwalificeren.
311 Wat de tussenkomst van de RegTP bij de vaststelling van verzoeksters tarieven betreft, dient eraan te worden herinnerd dat het gedrag van de betrokken onderneming bij de vaststelling van de hoogte van de sanctie kan worden beoordeeld in het licht van de verzachtende omstandigheid die het nationale rechtskader oplevert [...]
312 Ter terechtzitting heeft de Commissie uitgelegd dat de verlaging van de geldboete met 10 %, die zij heeft toegekend om rekening te houden met het feit dat „de [eindgebruikerstarieven van verzoekster voor de aan de abonnees verleende toegangsdiensten] en [haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt] onderwerp van een sectorspecifieke regelgeving op nationaal niveau [...] zijn” ([litigieuze] beschikking, punt 212), verband houdt met de tussenkomst van de RegTP bij de vaststelling van de prijzen van verzoekster en met de omstandigheid dat deze nationale instantie tijdens de door de [litigieuze] beschikking bestreken periode herhaaldelijk heeft onderzocht of de tariefpraktijken van verzoekster tot een prijssqueeze leidden.
313 Gelet op de marge waarover de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete beschikt [...], dient te worden vastgesteld dat zij de in het vorige punt genoemde elementen naar behoren in aanmerking heeft genomen door het basisbedrag van de geldboete met 10 % te verlagen.”
265. Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 315 tot en met 320 van het bestreden arrest het argument van rekwirante verworpen dat de Commissie haar een symbolische geldboete had moeten opleggen, zoals aan de onderneming met een machtspositie die het voorwerp uitmaakte van beschikking 2001/892/EG van de Commissie van 25 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Onderschepping van grensoverschrijdende post) (PB L 331, blz. 40, hierna: „beschikking Deutsche Post”).
266. Dienaangaande heeft het Gerecht meer bepaald in de punten 317 tot en met 319 van het bestreden arrest het volgende geoordeeld:
„317 [...] de situatie van verzoekster [verschilt] fundamenteel van die van de onderneming waarop de beschikking Deutsche Post betrekking had.
318 Uit [...] de beschikking Deutsche Post [...] blijkt namelijk dat de Commissie het om drie redenen passend heeft geacht om slechts een symbolische geldboete aan de in die beschikking bedoelde onderneming op te leggen: ten eerste had de betrokken onderneming zich conform de rechtspraak van de Duitse rechtbanken gedragen; ten tweede bestond er geen specifieke communautaire rechtspraak met betrekking tot de betrokken grensoverschrijdende postdiensten, en ten derde had de betrokken onderneming toegezegd om een procedure voor de verwerking van inkomende grensoverschrijdende post in te voeren die praktische moeilijkheden zou vermijden en het opsporen van eventuele toekomstige inbreuken op de vrije mededinging zou vergemakkelijken.
319 In casu dient in de eerste plaats te worden vastgesteld dat het enige Duitse arrest waarnaar verzoekster verwijst dat van het Oberlandesgericht te Düsseldorf is, dat is gewezen op 16 januari 2002, dat wil zeggen in de periode gedurende welke de inbreuk volgens de [litigieuze] beschikking [...] niet te ernstig was. Dit arrest is hoe dan ook vernietigd bij het arrest van het Bundesgerichtshof van 10 februari 2004. In de tweede plaats blijkt uit de [litigieuze] beschikking [...] dat de Commissie dezelfde beginselen heeft toegepast als die welke aan [beschikking 88/518/EEG van de Commissie van 18 juli 1988 inzake een procedure op grond van artikel [82] van het EEG-Verdrag (zaak nr. IV/30.178, Napier Brown – British Sugar) (PB L 284, blz. 41)] ten gronde lagen. In haar bekendmaking van 22 augustus 1998 betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector – Kader, relevante markten en beginselen [PB C 265, blz. 2] (punten 117‑119), had de Commissie reeds aangekondigd dat zij van plan was om de beginselen van [beschikking 88/518] in de telecommunicatiesector toe te passen. [...] In de derde en laatste plaats heeft verzoekster in de onderhavige zaak geenszins toegezegd om elke inbreuk in de toekomst te vermijden.”
b) Argumenten van partijen
267. Het derde middel van rekwirante bevat drie onderdelen, die respectievelijk betrekking hebben op de kwalificatie van de inbreuk als een zware inbreuk, op het feit dat de tariefregeling niet naar behoren als verzachtende omstandigheid in aanmerking is genomen en op de oplegging van een symbolische geldboete.
i) Eerste onderdeel van het derde middel: kwalificatie van de inbreuk als een zware inbreuk
– Argumenten van partijen
268. Rekwirante betoogt dat het Gerecht artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 heeft geschonden, aangezien noch de argumenten van de Commissie noch de overwegingen in de punten 306 tot en met 310 van het bestreden arrest de vaststelling staven dat zij in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 een zware inbreuk in de zin van de richtsnoeren heeft gepleegd.
269. Bovendien stelt rekwirante dat het Gerecht voorbij is gegaan aan het feit dat uitsluiting volgens punt 1, A, van de richtsnoeren weliswaar een zware inbreuk „kan” vormen, maar dat dit niet noodzakelijkerwijs het geval is. Het Gerecht heeft dus niet de argumenten onderzocht die tegen een kwalificatie als zware inbreuk pleiten, waaronder de zwakke bijdrage die rekwirante aan de totstandkoming van de inbreuk heeft geleverd, zoals in punt 312 van het bestreden arrest is erkend, wat heeft geleid tot een verlaging van het basisbedrag met 10 %.
270. Volgens de Commissie zijn deze argumenten niet ter zake dienend of ongegrond.
– Beoordeling door het Hof
271. Volgens vaste rechtspraak beschikt de Commissie ter zake van de berekeningsmethode voor geldboeten over een ruime beoordelingsvrijheid. Deze methode, die is beschreven in de richtsnoeren, laat de Commissie enige speelruimte om overeenkomstig artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 gebruik te maken van haar beoordelingsvrijheid (zie arrest van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, C‑322/07 P, C‑327/07 P en C‑338/07 P, Jurispr. blz. I‑7191, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
272. In dit kader staat het aan het Hof om na te gaan of het Gerecht de wijze waarop de Commissie gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid, juist heeft beoordeeld (arresten van 29 juni 2006, SGL Carbon/Commissie, C‑308/04 P, Jurispr. blz. I‑5977, punt 48, en 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C‑407/04 P, Jurispr. blz. I‑829, punt 134).
273. De zwaarte van de inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie moet volgens vaste rechtspraak worden bepaald op basis van een groot aantal factoren, zoals met name de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld (zie met name arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punt 241; arrest Dalmine/Commissie, reeds aangehaald, punt 129, en arrest van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C‑534/07 P, Jurispr. blz. I‑7415, punt 54).
274. Tot de factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuken behoren het gedrag van de betrokken onderneming, de rol die zij heeft gespeeld bij de totstandkoming van de betrokken praktijk, de winst die zij uit deze praktijk heeft kunnen behalen, haar omvang, de waarde van de betrokken goederen en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren voor de doelstellingen van de Unie (zie naar analogie arrest van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80‑103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 129, en arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 242).
275. In casu heeft het Gerecht dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 310 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie de inbreuk die rekwirante in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 heeft gepleegd, als zwaar kon kwalificeren, aangezien de betrokken tariefpraktijken de toetredingsdrempel voor nieuwkomers op recentelijk geliberaliseerde markten verhoogden en aldus de goede werking van de gemeenschappelijke markt in gevaar brachten. Volgens de rechtspraak van het Hof vormt uitsluiting door ondernemingen met een machtspositie, zoals in casu aan de orde is, immers een bijzonder zware inbreuk op artikel 82 EG (zie in die zin arrest van 6 maart 1974, Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie, 6/73 en 7/73, Jurispr. blz. 223, punt 51, en arrest AKZO/Commissie, reeds aangehaald, punt 162).
276. Volgens punt 1, A, tweede alinea, van de richtsnoeren kan een dergelijke uitsluiting van concurrenten van de markt dus als een zware inbreuk worden gekwalificeerd, en uitsluiting door een onderneming die vrijwel een monopoliepositie inneemt, zelfs als een zeer zware inbreuk.
277. Het feit dat rekwirante naar eigen zeggen slechts in geringe mate heeft bijgedragen tot de totstandkoming van de inbreuk, gelet op het feit dat haar tarieven door de RegTP worden geregeld, kan niet afdoen aan deze vaststellingen, aangezien de rol die de betrokken onderneming in de inbreuk heeft ges peeld in beginsel niet verplicht in aanmerking hoeft te worden genomen, maar slechts één van de relevante factoren is om de zwaarte van de inbreuk te beoordelen (zie in die zin arrest Dalmine/Commissie, reeds aangehaald, punt 132).
278. Voorts blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het gedrag van de betrokken onderneming, zoals het Gerecht in punt 311 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, bij de vaststelling van de hoogte van de sanctie kan worden beoordeeld in het licht van de verzachtende omstandigheid die het nationale rechtskader oplevert (zie in die zin arrest van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73‑48/73, 50/73, 54/73‑56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 620, en arrest CIF, reeds aangehaald, punt 57).
279. Bijgevolg heeft het Gerecht in de punten 311 tot en met 313 van het bestreden arrest eveneens terecht geoordeeld dat de Commissie, gelet op de marge waarover zij bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete beschikt, de beperkte rol van rekwirante – gelet op de tussenkomst van de RegTP bij de vaststelling van haar tarieven – naar behoren in aanmerking heeft genomen door het basisbedrag van de geldboete met 10 % te verlagen.
280. Voorts heeft het Gerecht, zoals blijkt uit het voorgaande, met deze vaststellingen in de punten 310 tot en met 313 van het bestreden arrest dit arrest rechtens genoegzaam gemotiveerd, aangezien het overeenkomstig de in de punten 135 en 136 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht waarom de inbreuk zwaar is en waarom de beperkte rol van rekwirante geen andere kwalificatie kan rechtvaardigen.
281. Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het derde middel ongegrond te worden verklaard.
ii) Tweede onderdeel van het derde middel: de tariefregeling is niet naar behoren als verzachtende omstandigheid in aanmerking genomen
– Argumenten van partijen
282. Rekwirante merkt op dat de Commissie in punt 212 van de litigieuze beschikking enkel rekening heeft gehouden met het bestaan van een sectoriële regeling op nationaal niveau, maar niet met de inhoud van de regeling, met name met het feit dat de RegTP heeft onderzocht of er sprake is van een mededingingsverstorende prijssqueeze en deze vraag ontkennend heeft beantwoord.
283. Rekwirante is van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het de Commissie niet heeft verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met twee andere verzachtende omstandigheden in de zin van punt 3 van de richtsnoeren. Zo was zij overtuigd van de rechtmatigheid van haar gedrag, aangezien in een reeks besluiten was onderzocht of, en telkens was ontkend dat, er sprake was van een mededingingsverstorende prijssqueeze. Voorts is de inbreuk hoogstens uit onachtzaamheid gepleegd.
284. Volgens de Commissie zijn deze grieven van rekwirante ongegrond.
– Beoordeling door het Hof
285. In de eerste plaats is de grief dat geen rekening is gehouden met het feit dat de RegTP heeft vastgesteld dat geen sprake is van een prijssqueeze, gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
286. In punt 312 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers uitdrukkelijk opgemerkt dat de verlaging van de geldboete met 10 % die de Commissie in de litigieuze beschikking heeft toegekend om rekening te houden met het feit dat rekwirantes toegangstarieven voor de eindgebruikers en haar groothandelsprijzen voor de toegang die zij op intermediair niveau tot het aansluitnet verstrekt, het voorwerp uitmaken van een sectorspecifieke regelgeving op nationaal niveau, verband houdt met zowel de tussenkomst van de RegTP bij de vaststelling van de prijzen van rekwirante als de omstandigheid dat deze nationale instantie tijdens de betrokken periode herhaaldelijk heeft onderzocht of de tariefpraktijken van rekwirante tot een prijssqueeze leidden. Het gaat hier om een soevereine beoordeling van de feiten, aangezien rekwirante niet stelt dat deze feiten zijn verdraaid.
287. Bijgevolg dient de onderhavige grief van rekwirante ongegrond te worden verklaard.
288. Wat in de tweede plaats de grief betreft dat de inbreuk uit onachtzaamheid is gepleegd, zij eraan herinnerd dat het Gerecht in de punten 295 tot en met 298 van het bestreden arrest heeft uiteengezet waarom de grief volgens welke rekwirante niet onachtzaam is geweest en geen opzettelijke fout heeft begaan, diende te worden verworpen. Zoals blijkt uit de punten 124 tot en met 137 van het onderhavige arrest, is uit het onderzoek van de grieven die rekwirante in het kader van het derde onderdeel van het eerste middel van de onderhavige hogere voorziening heeft aangevoerd niet gebleken dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikend zijn gemotiveerd.
289. Met de onderhavige grief stelt rekwirante enkel dat de inbreuk hoogstens uit onachtzaamheid is gepleegd. Aldus verzoekt zij het Hof, zelf de feiten de beoordelen, zonder aan te voeren dat deze op enigerlei wijze zijn verdraaid. Overeenkomstig de in punt 53 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak is deze grief dus niet-ontvankelijk in het kader van de onderhavige hogere voorziening.
290. Bijgevolg dient het tweede onderdeel van het derde middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond te worden verklaard.
iii) Derde onderdeel van het derde middel: oplegging van een symbolische geldboete
– Argumenten van partijen
291. Rekwirante stelt dat het Gerecht in punt 319 van het bestreden arrest het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door haar niet, zoals in de beschikking Deutsche Post, een symbolische geldboete op te leggen, hoewel de drie voorwaarden die de Commissie dienaangaande in die beschikking heeft gesteld, ook in de onderhavige zaak zijn vervuld.
292. Dienaangaande merkt rekwirante in de eerste plaats op dat haar gedrag in overeenstemming was met de rechtspraak van de Duitse rechtbanken, aangezien de RegTP tijdens de betrokken periode herhaaldelijk heeft geoordeeld dat de gestelde prijssqueeze de mededinging niet verstoort. Het is irrelevant dat het arrest van het Oberlandesgericht Düsseldorf van 16 januari 2002 in 2004 door het Bundesgerichtshof is vernietigd, aangezien deze vernietiging voortvloeide uit de mogelijkheid om een exceptie op te werpen, die in casu niet geldt, en rekwirante er pas na het arrest van het Bundesgerichtshof van kon uitgaan dat zij mogelijkerwijs aansprakelijk was op grond van artikel 82 EG. In de tweede plaats bestond er in de betrokken periode geen rechtspraak van de rechters van de Unie die op deze zaak van toepassing was. De in punt 319 van het bestreden arrest genoemde bekendmaking van 22 augustus 1998 kan niet als „rechtspraak” worden gekwalificeerd en gaat niet in op de in casu beslissende vraag of een prijssqueeze kan worden vastgesteld wanneer er sprake is van een tariefregeling. Voorts spreekt het Gerecht zichzelf tegen, aangezien het in punt 188 van het bestreden arrest zelf opmerkt dat de rechters van de Unie zich nog niet uitdrukkelijk hebben uitgesproken over de vraag welke methode dient te worden toegepast om uit te maken of er sprake is van een prijssqueeze. Ten derde kan een verbintenis om de inbreuk te beëindigen geen noodzakelijke voorwaarde zijn voor de oplegging van een symbolische geldboete wanneer, zoals in casu, de gestelde inbreuk zonder problemen kan worden ontdekt, aangezien enkel de beoordeling van het gedrag wordt betwist.
293. De Commissie stelt dat het argument van rekwirante irrelevant en, subsidiair, ongegrond is.
– Beoordeling door het Hof
294. Volgens de rechtspraak van het Hof kan het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, haar niet verhinderen dit niveau binnen de in verordening nr. 17 gestelde grenzen te verhogen, indien dat noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie. Voor een doeltreffende toepassing van de mededingingsregels van de Unie moet de Commissie het niveau van de geldboeten immers op elk moment aan de eisen van dit beleid kunnen aanpassen (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 109).
295. Hoe dan ook heeft het Gerecht in casu in de punten 317 tot en met 320 van het bestreden arrest uitvoerig uiteengezet waarom de situatie van rekwirante fundamenteel verschilt van die van de onderneming waarop de beschikking Deutsche Post betrekking heeft.
296. Met de onderhavige argumenten betwist rekwirante in wezen enkel de beoordeling van het Gerecht op dit punt. Zij stelt dat zij zich in dezelfde situatie bevindt als de onderneming waarop de beschikking Deutsche Post betrekking heeft, aangezien de drie redenen waarom de Commissie in die beschikking een symbolische geldboete heeft opgelegd in casu eveneens aanwezig zijn. Zij voert evenwel niet aan dat de feiten zijn verdraaid en geeft evenmin aan om welke redenen de beoordeling van het Gerecht op een of meerdere punten blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
297. Met deze argumenten, die in wezen een herhaling vormen van die welke rekwirante reeds voor het Gerecht heeft aangevoerd, beoogt zij dus in werkelijkheid een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoek te verkrijgen. Volgens de in punt 24 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak is het Hof daartoe niet bevoegd in het kader van een hogere voorziening.
298. Voor zover rekwirante voorts een tegenstrijdigheid met punt 188 van het bestreden arrest aanvoert, is haar grief ongegrond. De vaststelling van het Gerecht in dat punt, dat de rechter van de Unie zich nog niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de vraag welke methode dient te worden toegepast om uit te maken of er sprake is van een prijssqueeze, is immers geenszins in tegenspraak met de vaststelling in punt 319 van dat arrest dat de Commissie de in de litigieuze beschikking geformuleerde beginselen reeds had toegepast en had aangekondigd dat zij deze in de telecommunicatiesector zou toepassen.
299. Bijgevolg is het derde onderdeel van het derde middel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond.
c) Conclusie met betrekking tot het derde middel
300. Uit een en ander volgt dat het derde middel in zijn geheel dient te worden verworpen.
301. Bijgevolg dient de onderhavige hogere voorziening te worden afgewezen.
V – Kosten
302. Ingevolge artikel 122, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Volgens artikel 69, lid 2, van dat Reglement, dat krachtens artikel 118 van datzelfde Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien rekwirante in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie, Vodafone en Versatel te worden verwezen in de kosten van het onderhavige geding.
Dictum
Het Hof (Tweede kamer) verklaart:
1) De hogere voorziening wordt afgewezen.
2) Deutsche Telekom AG wordt verwezen in de kosten.