62016TJ0824
SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta)
de 13 de marzo de 2018 (
*1
)
«Marca de la Unión Europea — Procedimiento de oposición — Registro internacional en el que se designa a la Unión Europea — Marca figurativa K — Marca figurativa anterior del Benelux K — Motivo de denegación relativo — Riesgo de confusión — Artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) n.o 207/2009 [actualmente artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento (UE) 2017/1001]»
En el asunto T‑824/16,
Kiosked Oy Ab, con domicilio social en Espoo (Finlandia), representada por el Sr. L. Laaksonen, abogado,
parte recurrente,
contra
Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), representada por el Sr. M. Fischer, en calidad de agente,
parte recurrida,
en el que la otra parte en el procedimiento ante la Sala de Recurso de la EUIPO, parte coadyuvante ante el Tribunal General, es:
De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT), con domicilio en Bruselas (Bélgica), representada por los Sres. P.‑Y. Thoumsin y E. Van Melkebeke, abogados,
que tiene por objeto un recurso interpuesto contra la resolución de la Cuarta Sala de Recurso de la EUIPO de 19 de septiembre de 2016 (asunto R 279/2016‑4), relativa a un procedimiento de oposición entre VRT y Kiosked,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta),
integrado por el Sr. D. Gratsias, Presidente, y los Sres. A. Dittrich (Ponente) y P.G. Xuereb, Jueces;
Secretario: Sr. E. Coulon;
habiendo considerado el escrito de demanda presentado en la Secretaría del Tribunal General el 21 de noviembre de 2016;
visto el escrito de contestación de la EUIPO presentado en la Secretaría del Tribunal General el 16 de febrero de 2017;
visto el escrito de contestación de la parte coadyuvante presentado en la Secretaría del Tribunal General el 10 de febrero de 2017;
no habiendo solicitado las partes el señalamiento de una vista dentro del plazo de tres semanas a partir de la notificación de la conclusión de la fase escrita y habiéndose decidido, con arreglo al artículo 106, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, resolver el recurso sin fase oral;
dicta la siguiente
Sentencia
Antecedentes del litigio
1
El 27 de febrero de 2012, la recurrente, Kiosked Oy Ab, obtuvo de la Oficina Internacional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) el registro internacional que designa a la Unión Europea n.o 1112969.
2
El registro internacional que designa a la Unión Europea n.o 1112969 se obtuvo para el signo figurativo siguiente:
3
Los productos y servicios para los que se solicitó el registro pertenecen a las clases 9, 35 y 42 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada, y responden, para cada una de estas clases, a la descripción siguiente:
–
Clase 9: «Aparatos e instrumentos científicos, náuticos, geodésicos, fotográficos, cinematográficos, ópticos, de pesaje, de medición, de señalización, de control (inspección), de salvamento y de enseñanza; aparatos e instrumentos de conducción, distribución, transformación, acumulación, regulación o control de la electricidad; aparatos de grabación, transmisión o reproducción de sonido o imágenes; soportes de registro magnéticos, discos acústicos; discos compactos, DVD y otros soportes de grabación digitales; mecanismos para aparatos de previo pago; cajas registradoras, máquinas de calcular, equipos de procesamiento de datos, ordenadores; software informático; extintores».
–
Clase 35: «Publicidad; gestión de negocios comerciales; administración comercial; trabajos de oficina».
–
Clase 42: «Servicios científicos y tecnológicos, así como servicios de investigación y diseño en estos ámbitos; servicios de análisis e investigación industriales; diseño y desarrollo de hardware y software».
4
El registro internacional que designa a la Unión Europea n.o 1112969 fue notificado el 3 de mayo de 2012 a la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), con arreglo al Reglamento (CE) n.o 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca de la Unión Europea (DO 2009, L 78, p. 1), en su versión modificada [sustituido por el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea (DO 2017, L 154, p. 1)]. Fue publicado en el Boletín de Marcas Comunitarias n.o 2012/085, de 7 de mayo de 2012. El 7 de febrero de 2013, la coadyuvante, De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT), formuló oposición, con arreglo al artículo 41 del Reglamento n.o 207/2009 (actualmente artículo 46 del Reglamento n.o 2017/1001) contra el registro de la marca solicitada en relación con todos los productos y servicios mencionados en ella.
5
La oposición se basaba en cuatro marcas anteriores, entre ellas la marca figurativa registrada el 10 de agosto de 2010 ante la Oficina de la Propiedad Intelectual del Benelux (OBPI) con el número 882400, que se reproduce seguidamente:
6
La marca anterior del Benelux n.o 882400 estaba registrada para productos y servicios de las clases 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 y 41 a 43, y, en particular, para los productos y servicios siguientes:
–
Clase 9: «Aparatos e instrumentos fotográficos, cinematográficos, ópticos y de señalización; aparatos de grabación, transmisión o reproducción de sonido o imágenes; soportes magnéticos de datos; suportes en forma de disco para grabaciones de audio o vídeo; cintas de vídeo, CD, CD-I, CD-ROM y DVD; tarjetas de clubs y de socios magnéticas o codificadas; dispositivos de vídeo, audio e informáticos; aparatos para juegos diseñados para utilizarse únicamente con receptores de televisión».
–
Clase 35: «Publicidad; gestión de negocios comerciales; administración comercial; trabajos de oficina».
–
Clase 41: «Educación, enseñanza, formación y cursos».
–
Clase 42: «Programación de ordenadores; servicios de diseño y creación de sitios web, con o sin imágenes en movimiento; diseño y desarrollo de software informático para aplicaciones multimedia».
7
Las otras tres marcas anteriores sobre las que se basaba la oposición son las siguientes:
–
Marca figurativa registrada el 10 de agosto de 2010 ante la OBPI con el número 882402 para productos y servicios de las clases 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 y 41 a 43, que se reproduce a continuación:
–
Marca figurativa registrada el 7 de junio de 2006 ante la OBPI con el número 796522 para productos y servicios de las clases 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 y 41 a 43, que se reproduce a continuación:
–
Marca figurativa registrada el 7 de junio de 2006 ante la OBPI con el número 796523 para productos y servicios de las clases 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 y 41 a 43, que se reproduce a continuación:
8
El motivo que se invocó en apoyo de la oposición fue el contemplado en el artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009 [actualmente artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001]. La oposición se refería a todos los productos y servicios designados por la marca solicitada y se basaba en todos los productos y servicios designados por las marcas anteriores.
9
Mediante resolución de 10 de diciembre de 2015, basándose en el artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009, la División de Oposición estimó parcialmente la oposición, en particular con respecto a los siguientes servicios:
–
Clase 35: «Publicidad; gestión de negocios comerciales; administración comercial; trabajos de oficina».
–
Clase 42: « Diseño y desarrollo de software informático».
10
El 9 de febrero de 2016, la recurrente interpuso un recurso ante la EUIPO contra la resolución de la División de Oposición, con arreglo a los artículos 58 a 64 del Reglamento n.o 207/2009 (actualmente artículos 66 a 71 del Reglamento 2017/1001).
11
Mediante resolución de 19 de septiembre de 2016 (en lo sucesivo, «resolución impugnada»), la Sala de Recurso de la EUIPO desestimó el recurso en lo referente a los servicios mencionados en el apartado 9 anterior.
12
Teniendo en cuenta un grado inferior a la media en lo que se refiere a la similitud visual, la imposibilidad de comparar las marcas desde el punto de vista fonético y el carácter «neutro» de la comparación conceptual, por una parte, y habida cuenta de que el carácter distintivo intrínseco de la marca anterior del Benelux n.o 882400 fue considerado «normal», o «a lo sumo, medio», por otra parte, la Sala de Recurso declaró, en esencia, que existía riesgo de confusión, en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009, entre la marca solicitada y la marca anterior del Benelux n.o 882400 en lo referente a los servicios de las clases 35 y 42, servicios que la Sala de Recurso consideró idénticos.
13
Además, la Sala de Recurso estimó que existía también un riesgo de confusión en lo que respecta a los productos de la clase 9 que designa la marca solicitada y la marca anterior del Benelux n.o 882400, que pueden considerarse idénticas.
Pretensiones de las partes
14
La recurrente solicita al Tribunal que:
–
Anule la resolución impugnada, en la medida en que la Sala de Recurso desestimó su recurso en lo relativo a los servicios «publicidad; gestión de negocios comerciales; administración comercial; trabajos de oficina», de la clase 35, y a los servicios «diseño y desarrollo de software informático», de la clase 42.
–
Autorice el registro de la marca solicitada para estos servicios.
–
Condene a la coadyuvante al pago de la totalidad de las costas en que ha incurrido la recurrente en el procedimiento de oposición, incluidos los gastos de representación legal, conforme al desglose de gastos que presentará en el plazo establecido por el artículo 85 del Reglamento n.o 207/2009 (actualmente artículo 109 del Reglamento 2017/1001) y, a falta de presentación de dicho desglose, con arreglo a la legislación aplicable.
–
Condene a la coadyuvante al pago de las costas en que ha incurrido la recurrente en el marco del presente procedimiento, con arreglo al artículo 85 del Reglamento n.o 207/2009.
15
La EUIPO solicita al Tribunal que:
–
Desestime el recurso.
–
Condene en costas a la recurrente.
16
La coadyuvante solicita al Tribunal que:
–
Desestime el recurso.
–
Condene a la recurrente a cargar con la totalidad de las costas en que ha incurrido la coadyuvante, en el marco del procedimiento de oposición y durante el presente procedimiento, incluidos los gastos de presentación procesal, con arreglo al desglose de gastos que presentará en el plazo establecido en el artículo 85 del Reglamento n.o 207/2009 y, a falta de presentación de dicho desglose de gastos, conforme a la legislación pertinente.
17
A tenor del apartado 37, párrafo segundo, del escrito de contestación a la demanda presentado por la coadyuvante:
«Por estas razones, debería desestimarse el recurso y procede estimar la oposición presentada por la coadyuvante en su totalidad. Además, procede condenar a la recurrente al pago de las costas en que ha incurrido la coadyuvante en el transcurso de este procedimiento, con arreglo al artículo 85 del Reglamento n.o 207/2009».
Fundamentos de Derecho
Sobre las pretensiones de la coadyuvante
18
La coadyuvante solicita que se desestime el recurso y que se condene a la recurrente a cargar con determinadas costas.
19
En cambio, de entrada no está claro si la expresión «procede estimar la oposición presentada por la coadyuvante en su totalidad», según se menciona en el apartado 17 anterior, debe considerarse una pretensión. Suponiendo que así fuera, esta sería, en todo caso, inadmisible.
20
En efecto, dicha expresión constituye una pretensión mediante la cual la coadyuvante solicita el Tribunal que estime su oposición, según la formuló inicialmente ante la División de Oposición o, al menos, restablecer la resolución de esta última. Pues bien, según la jurisprudencia, tal pretensión, por cuanto pretende la anulación de la resolución impugnada basándose en un punto no planteado en el recurso, deberá analizarse como una adhesión al recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2017, NRJ Group/EUIPO — Sky International (SKY ENERGY), T‑184/16, no publicada, EU:T:2017:703, apartado 31].
21
A este respecto, procede recordar que del artículo 182, apartados 1 y 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General se desprende que la adhesión al recurso deberá presentarse en el mismo plazo que el establecido para la presentación del escrito de contestación y que deberá presentarse en escrito separado, distinto del escrito de contestación. Pues bien, suponiendo que la expresión mencionada constituya una pretensión, no se ha presentado mediante escrito separado y no cumple pues los requisitos exigidos en el artículo 182, apartados 1 y 2, del Reglamento de Procedimiento. Por consiguiente, deberá declararse la inadmisibilidad de una pretensión de este tipo (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2017, SKY ENERGY, T‑184/16, no publicada, EU:T:2017:703, apartado 32).
Sobre el objeto del litigio
22
Debido a las diferentes partes dispositivas de las resoluciones de la División de Oposición, por una parte, y de la Sala de Recurso, por otra, y dado que la coadyuvante se refiere en su escrito de contestación al conjunto de productos y servicios sobre los que se basaba la oposición, mientras que la recurrente, en sus pretensiones, solo menciona una parte de los servicios a los que se refiere la marca solicitada, ha de precisarse, con carácter preliminar, cuáles son los productos y servicios objeto del presente litigio.
23
Según resulta de la primera pretensión de la recurrente y de las precisiones que esta aporta en el recurso, dicha parte solo solicita la anulación de la resolución impugnada en lo que respecta a los siguientes servicios:
–
Clase 35: «Publicidad; gestión de negocios comerciales; administración comercial; trabajos de oficina».
–
Clase 42: «Diseño y desarrollo de software informático».
24
Habida cuenta de la limitación efectuada en las pretensiones de la recurrente, el motivo único invocado por esta última solo puede examinarse desde el punto de vista de los servicios mencionados en el apartado anterior.
25
En cambio, debido a la inadmisibilidad de la eventual adhesión al recurso de la coadyuvante (véanse los apartados 18 a 21 anteriores), no pueden examinarse las alegaciones de la coadyuvante relativas a los productos y servicios distintos de los mencionados en el apartado 23 anterior, que no forman parte del objeto del recurso en el presente asunto.
Sobre el motivo único invocado por la recurrente, basado en la infracción del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento no 207/2009
26
La recurrente, en esencia, alega que la Sala de Recurso infringió el artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009 en la medida en que llegó erróneamente a la conclusión de que existía un riesgo de confusión entre la marca solicitada y la marca anterior del Benelux n.o 882400 en lo que atañe a los servicios en cuestión. En particular, cuestiona las apreciaciones de la Sala de Recurso relativas a la composición y al nivel de atención del público pertinente, al grado de similitud visual de las marcas y al carácter distintivo intrínseco de la marca anterior del Benelux no 882400. Así, en esencia, en opinión de la recurrente no existe riesgo de confusión entre las marcas en conflicto en lo que respecta a los servicios en cuestión.
27
La coadyuvante sostiene, en esencia, que la Sala de Recurso debería haber llegado a la conclusión de que existe riesgo de confusión entre los signos en conflicto respecto de todos los servicios a los que se refiere la marca solicitada. En efecto, considera que los servicios en cuestión se dirigen al público en general, que presta un nivel de atención medio, y que las marcas en conflicto son idénticas o que, al menos, tienen un elevado grado de similitud. Además, considera que el carácter distintivo de la marca anterior del Benelux n.o 882400 es medio.
28
La EUIPO considera, en esencia, que la Sala de Recurso concluyó acertadamente que existía riesgo de confusión.
29
Procede señalar, con carácter preliminar, que, con arreglo al tenor del artículo 151, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009 (actualmente artículo 189, apartado 1, del Reglamento 2017/1001), los registros internacionales que designen a la Unión Europea producirán, a partir de la fecha de registro a que se refiere el artículo 3, apartado 4, del Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas, adoptado en Madrid el 27 de junio de 1989 (DO 2003, L 296, p. 22), el mismo efecto que una solicitud de marca de la Unión. El artículo 156, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009 (actualmente artículo 196, apartado 1, del Reglamento 2017/1001) dispone que los registros internacionales que designen a la Unión estarán sujetos a oposición de la misma forma que las solicitudes de marca de la Unión publicadas.
30
A tenor del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009, mediando oposición del titular de una marca anterior, se denegará el registro de la marca cuando, por ser idéntica o similar a la marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que ambas marcas designan, exista riesgo de confusión por parte del público en el territorio en que esté protegida la marca anterior. El riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior.
31
Según reiterada jurisprudencia, constituye un riesgo de confusión que el público pueda creer que los productos o servicios de que se trate proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente. Con arreglo a dicha jurisprudencia, el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente según la percepción que el público pertinente tenga de los signos y de los productos o servicios de que se trate y teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes, en particular, la interdependencia entre la similitud de los signos y la de los productos o los servicios designados [véase la sentencia de 9 de julio de 2003, Laboratorios RTB/OAMI — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, apartados 30 a 33 y jurisprudencia citada].
32
A efectos de la aplicación del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento no 207/2009, el riesgo de confusión presupone a la vez una identidad o una similitud entre las marcas en conflicto y una identidad o una similitud entre los productos o servicios que designan. Se trata de requisitos acumulativos [véase la sentencia de 22 de enero de 2009, Commercy/OAMI — easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, apartado 42 y jurisprudencia citada].
Sobre el público pertinente y su nivel de atención
33
Conforme a la jurisprudencia, en el marco de la apreciación global del riesgo de confusión debe tenerse en cuenta al consumidor medio de la categoría de productos considerada, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada [véase la sentencia de 13 de febrero de 2007, Mundipharma/OAMI — Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, apartado 42 y jurisprudencia citada].
34
En esencia, puede deducirse del apartado 15 de la resolución impugnada que, según la Sala de Recurso, habida cuenta de que la marca anterior del Benelux n.o 882400 es una marca registrada por la OBPI en el Benelux, el territorio pertinente para la apreciación del riesgo de confusión en este asunto es el territorio de Bélgica, de Luxemburgo y de los Países Bajos. Dado que esta apreciación no adolece de error alguno, procede confirmarla.
35
En lo que se refiere al público pertinente, la Sala de Recurso estimó en el apartado 44 de la resolución impugnada que «una parte de los productos y servicios en conflicto [estaba] dirigida al público en general y otra parte a un público compuesto por profesionales».
36
La recurrente alega que los servicios en cuestión están destinados a profesionales. Considera que este es el caso, en particular, de los servicios de publicidad, dado que estos están concebidos para hacer publicidad de un producto o de otro servicio. En su opinión, ningún consumidor tiene la necesidad de recurrir a servicios de publicidad.
37
Según se ha expuesto en el apartado 27 anterior, la coadyuvante sostiene que los servicios en cuestión se dirigen al público en general.
38
Según la jurisprudencia, el público pertinente lo componen las personas que pueden utilizar tanto los servicios cubiertos por la marca anterior como los cubiertos por la marca solicitada [véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de julio de 2008, Apple Computer/OAMI — TKS-Teknosoft (QUARTZ), T‑328/05, no publicada, EU:T:2008:238, apartado 23, y de 30 de septiembre de 2010, PVS/OAMI — MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), T‑270/09, no publicada, EU:T:2010:419, apartado 28].
39
A este respecto, cabe señalar que los servicios en cuestión se utilizan por un gran número de profesionales y no por el público en general, extremo, por lo demás, admitido por la propia EUIPO en su escrito de contestación. Tal es el caso, en particular, de los servicios de «publicidad» de la clase 35, mencionados por la recurrente (véase el apartado 36 anterior).
40
En el apartado 44 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso indicó también que el nivel de atención del público pertinente varía de medio a elevado.
41
Según la recurrente, en este asunto concreto el público pertinente, compuesto por profesionales, presta un nivel de atención elevado.
42
En opinión de la coadyuvante, ese nivel de atención es medio.
43
En el caso de autos, teniendo en cuenta que, según se ha indicado en el apartado 39 anterior, el público pertinente, en lo que respecta a los servicios en cuestión, está compuesto por profesionales, procede tener en cuenta, a este respecto, un nivel de atención elevado.
Sobre la comparación de los servicios
44
En el apartado 39 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso hace suya la afirmación de la División de Oposición según la cual los servicios mencionados en el apartado 23 anterior son idénticos a algunos de los servicios designados por las marcas anteriores.
45
Según la recurrente, en sustancia, la marca solicitada y la marca anterior del Benelux n.o 882400 protegen productos o servicios similares en cierta medida, pero esta última marca no protege todos los productos o servicios designados por la marca solicitada. Así, los «servicios en cuestión» deberían «considerarse similares».
46
La coadyuvante opina que la mayoría de los servicios a los que se refieren las marcas anteriores son idénticos o, al menos, extremadamente similares a los servicios mencionados por la marca solicitada.
47
A este respecto, es necesario indicar que los servicios de la clase 35 que menciona la recurrente en apoyo del motivo invocado se encuentran tanto en la lista de servicios de la marca solicitada como en la lista de servicios de la marca anterior del Benelux n.o 882400. Pues bien, sus descripciones están redactadas en términos idénticos.
48
En lo que respecta a los servicios de la clase 42, ha de precisarse que los servicios relativos al «diseño y desarrollo de software informático» a que se refiere la marca solicitada están incluidos en la categoría más amplia de servicios relativos a la «programación de ordenadores» que menciona la marca anterior del Benelux n.o 882400. Por tanto, ha de concluirse que existe identidad entre estos servicios de la clase 42.
49
En estas circunstancias, ha de confirmarse la apreciación de la Sala de Recurso que concluyó que existía identidad entre los servicios de la marca solicitada y los servicios de la marca anterior del Benelux n.o 882400 (véase el apartado 44 anterior).
Sobre la comparación de los signos
50
La apreciación global del riesgo de confusión debe basarse, por lo que respecta a la similitud visual, fonética o conceptual de los signos en conflicto, en la impresión de conjunto producida por estos, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes. La percepción de las marcas que tiene el consumidor medio de los productos o servicios de que se trate reviste una importancia determinante en la apreciación global de dicho riesgo. A este respecto, el consumidor medio percibe normalmente una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar (véase la sentencia de 12 de junio de 2007, OAMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, apartado 35 y jurisprudencia citada).
– Sobre la similitud visual
51
La Sala de Recurso comparó la marca solicitada con la marca anterior del Benelux n.o 882400 en el plano visual.
52
A este respecto, en el apartado 20 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso consideró que los signos en conflicto, que son ambos marcas «puramente figurativas» (véanse los apartados 18, 19 y 21 de la resolución impugnada), presentan un grado de similitud inferior a la media. En particular, estimó que estos signos tienen en común un elemento figurativo blanco sobre fondo negro y que ambos se componen de una parte vertical, de forma diferente, que incluye en el lado derecho un elemento, de forma diferente, unido al elemento vertical en la marca solicitada e independiente en la marca anterior del Benelux n.o 882400.
53
Con carácter subsidiario, en el apartado 23 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso consideró que el público pertinente, tras un examen minucioso y con un poco de imaginación, podía reconocer, en las dos marcas, una forma que podía asemejarse a la letra mayúscula «K».
54
La recurrente, por su parte, sostiene que no existe similitud visual alguna entre la marca solicitada y la marca anterior del Benelux n.o 882400, pero admite que la representación gráfica de estos signos remite a la letra mayúscula «K».
55
Partiendo de la premisa de que los signos en cuestión están compuestos por la letra mayúscula «K» representada en negro y blanco, la coadyuvante, por su parte, alega que la marca solicitada y la marca anterior del Benelux n.o 882400 deben considerarse idénticas en el plano visual. En cualquier caso, en su opinión, si las diferencias existentes entre estas marcas no pudieran considerarse meras diferencias «insignificantes», debería concluirse, al menos, que son extremadamente similares.
56
Para responder a estas alegaciones, ha de recordarse que, según la jurisprudencia, dos marcas son similares cuando, desde el punto de vista del público destinatario, existe entre ellas una igualdad al menos parcial por lo que respecta a uno o varios aspectos pertinentes [sentencia de 11 de mayo de 2010, Wessang/OAMI — Greinwald (star foods), T‑492/08, no publicada, EU:T:2010:186, apartado 41].
57
Frente al concepto de similitud, el de identidad implica, en principio, que los dos elementos comparados sean exactamente iguales. Sin embargo, puesto que, por una parte, la percepción de una identidad debe apreciarse con respecto a un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz y que, por otra parte, la percepción de una identidad no es el resultado de una comparación directa de todas las características de los elementos comparados, la presencia de diferencias insignificantes que pueden pasar desapercibidas a los ojos de un consumidor medio no excluye la existencia de una identidad entre los signos que deben compararse. Así, según la jurisprudencia, un signo es idéntico a la marca cuando reproduce, sin modificaciones ni adiciones, todos los elementos que constituyen la marca o cuando, considerado en su conjunto, presenta unas diferencias tan insignificantes que pueden pasar desapercibidas a los ojos de un consumidor medio (véase, por analogía y en este sentido, la sentencia de 20 de marzo de 2003, LTJ Diffusion, C‑291/00, EU:C:2003:169, apartados 50 a 54).
58
En el caso de autos, la marca solicitada se compone de un elemento que puede percibirse como la letra mayúscula «K» de color blanco escrita en negrita con sus extremos parcialmente redondeados. Esta letra está colocada en el centro de un elemento figurativo negro rectangular más ancho con sus dos esquinas superiores y su esquina inferior derecha también redondeadas. La marca anterior del Benelux n.o 882400, por su parte, puede percibirse como la letra mayúscula «K» de color blanco con todas las líneas que la integran, a saber, la línea vertical y las líneas diagonales convergentes situadas a la derecha de la línea vertical, redondeadas. Esta letra está colocada sobre un fondo negro que se amolda a su contorno, pero sin constituir una forma geométrica que pueda describirse con precisión.
59
Ciertamente, en la medida en que pueden percibirse como la letra mayúscula «K», los dos signos en conflicto contienen un elemento idéntico. Además, estos signos tienen los mismos colores, el blanco y el negro. En cambio, la representación gráfica de la letra mayúscula «K» en las dos marcas no es la misma. En efecto, en la marca solicitada, la línea vertical y las dos líneas diagonales que se abren hacia la derecha, características de la letra mayúscula «K», están juntas. En la marca anterior del Benelux n.o 882400, la línea vertical que constituye la parte izquierda de la letra mayúscula «K» está ligeramente separada de las líneas diagonales que figuran en el lado derecho de dicha letra. Por su parte, las formas redondeadas de las líneas constitutivas de la letra mayúscula «K» son diferentes. Los extremos de la letra mayúscula «K», según la representación de la marca solicitada, están parcialmente redondeados, mientras que los de la letra mayúscula «K» en la marca anterior del Benelux n.o 882400 están totalmente redondeados. Según resulta de las consideraciones expuestas en el apartado anterior, la forma del fondo negro en las dos marcas también es diferente. En efecto, el fondo de la marca solicitada se asemeja ligeramente a una filacteria en cuyo centro está situada la letra mayúscula «K», mientras que el fondo de la marca anterior del Benelux n.o 882400 no tiene ninguna forma geométrica precisa.
60
Estas diferencias no son tan insignificantes como para pasar desapercibidas a los ojos de los profesionales, que prestan un nivel de atención elevado.
61
En estas circunstancias, a la vista de la impresión de conjunto producida por la marca solicitada y por la marca anterior del Benelux n.o 882400, no puede concluirse que exista identidad entre estas dos marcas.
62
Habida cuenta de lo expuesto anteriormente, tampoco procede considerar, al contrario de lo que afirma la Sala de Recurso en los apartados 20 a 23 de la resolución impugnada, que el grado de similitud visual es inferior a la media. En realidad el grado de similitud visual debe considerarse, como mínimo, medio.
– Sobre la similitud fonética
63
En el apartado 21 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso señaló que era imposible comparar la marca solicitada y la marca anterior del Benelux n.o 882400 desde el punto de vista fonético. A este respecto, la Sala de Recurso parte de la premisa de que estas marcas son puramente figurativas. Con relación a este extremo, la recurrente alega que estas dos marcas pueden pronunciarse como la letra «k». Según la coadyuvante, estas marcas son idénticas desde el punto de vista fonético.
64
En el caso de autos, ha de señalarse que, en la medida en que el público pertinente puede distinguir la letra «k» en la marca solicitada y en la marca anterior del Benelux n.o 882400, estas dos marcas pueden pronunciarse de la misma manera. Por tanto, ha de concluirse que, al contrario de lo que afirmó la Sala de Recurso a este respecto, las marcas en conflicto son idénticas desde el punto de vista fonético.
– Sobre la similitud conceptual
65
La Sala de Recurso, en el apartado 22 de la resolución impugnada, concluyó que ni la marca solicitada ni la marca anterior del Benelux n.o 882400 transmitían concepto alguno. Por tanto, la comparación conceptual entre estas dos marcas es «neutra». Según la recurrente, estas marcas no tienen significado conceptual. Por su parte, la coadyuvante alega que la referencia a la letra «k» hace estos signos idénticos desde un punto de vista conceptual.
66
En cuanto a la comparación conceptual de dos marcas constituidas por una sola y misma letra, debe señalarse que, para el público pertinente, la representación gráfica de una letra puede hacer pensar en una idea bien distinta, a saber, un fonema particular. En este sentido, una letra remite a un concepto.
67
De ello se deduce que puede existir una identidad conceptual entre signos cuando estos remiten a la misma letra del alfabeto [véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de mayo de 2011, Emram/OAMI — Guccio Gucci (G), T‑187/10, no publicada, EU:T:2011:202, apartados 60 y 61; de 10 de noviembre de 2011, Esprit International/OAMI — Marc O’Polo International (Representación de una letra en un bolsillo), T‑22/10, no publicada, EU:T:2011:651, apartado 99, y de 8 de mayo de 2012, Mizuno/OAMI — Golfino (G), T‑101/11, no publicada, EU:T:2012:223, apartado 56].
68
En el caso de autos, dado que la letra «k» está presente tanto en la marca solicitada como en la marca anterior del Benelux n.o 882400, debe concluirse que existe una identidad conceptual entre los signos.
Sobre la apreciación global del riesgo de confusión
69
Debe recordarse que la apreciación global del riesgo de confusión implica cierta interdependencia entre los factores tomados en consideración y, en particular, la similitud entre las marcas y entre los productos o los servicios designados. Así, un escaso grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa [sentencia de 28 de septiembre de 2016, The Art Company B & S/EUIPO — G‑Star Raw (THE ART OF RAW), T‑593/15, no publicada, EU:T:2016:572, apartado 37].
70
De las consideraciones expuestas se desprende que la impresión global producida por la marca solicitada, por una parte, y por la marca anterior del Benelux n.o 882400, por otra, es la de dos marcas que son medianamente similares en el plano visual (véase el apartado 62 anterior), pero idénticas desde los puntos de vista fonético y conceptual (véanse los apartados 64 y 68 anteriores).
71
Teniendo en cuenta estos elementos y dado que los servicios en cuestión son idénticos (véanse los apartados 47 y 48 anteriores), procede concluir que existe riesgo de confusión entre las dos marcas en conflicto para el público pertinente, a saber, los profesionales, a pesar del elevado nivel de atención que estos prestan.
72
A este respecto, procede señalar que el nivel de atención del público interesado constituye, ciertamente, un elemento que debe tomarse en consideración al apreciar el riesgo de confusión, en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009. Sin embargo, no cabe admitir la existencia de casos en los que, debido al nivel de atención que presta el público interesado, pueda excluirse, a priori, todo riesgo de confusión y, por tanto, toda posibilidad de aplicación de esta disposición [sentencia de 21 de noviembre de 2013, Equinix (Germany)/OAMI — Acotel (ancotel.), T‑443/12, no publicada, EU:T:2013:605, apartados 52 y 53].
73
También ha de precisarse que se trata del nivel de atención que presta el público pertinente al examinar la procedencia comercial de los productos y servicios en cuestión. El hecho de que el público en cuestión esté más atento a la identidad del fabricante del producto o del prestador del servicio que desea adquirir o recibir no significa, en cambio, que examine con todo detalle la marca que se le presenta o que la compare minuciosamente con otra. En efecto, incluso en el caso del público que presta un nivel de atención elevado, no es menos cierto que el público rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las distintas marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2013, ancotel., T‑443/12, no publicada, EU:T:2013:605, apartado 54 y jurisprudencia citada).
74
En el caso de autos, la marca solicitada y la marca Benelux anterior n.o 882400 son idénticas en todos los planos excepto el visual. En efecto, existen diferencias entre los elementos figurativos de estas marcas. A este respecto, no puede excluirse, sin embargo, que buena parte del público pertinente solo conserve en su memoria una imagen imperfecta de la marca anterior. En estas circunstancias, teniendo en cuenta la identidad fonética y conceptual de los signos, es posible que, cuando se confronta a la imagen de la marca solicitada, el público pertinente la perciba como una versión actualizada y modernizada de la marca anterior, y no como una marca distinta, con una procedencia comercial diferente. De ello se deduce que las diferencias en el plano visual entre los elementos figurativos de las dos marcas en conflicto no bastan para excluir un riesgo de confusión.
75
La conclusión a la que se llega en el apartado 71 anterior no puede verse cuestionada por las demás alegaciones de la recurrente.
76
La recurrente sostiene que la marca anterior del Benelux n.o 882400 solo tiene escaso carácter distintivo intrínseco y que, por tanto, debería gozar de una protección muy reducida. Considera que así sucede puesto que esta marca consiste en un signo muy ordinario y común, a saber, la letra mayúscula «K» o una forma que podría considerarse la letra mayúscula «K» rodeada simplemente de un contorno negro. Pues bien, la recurrente estima que, por regla general, una letra del alfabeto aislada es un elemento con escaso carácter distintivo intrínseco de un signo, dado que no llama la atención de los consumidores ni puede considerarse inventivo. La recurrente alega que, según la jurisprudencia, debe considerarse que las marcas compuestas por una sola letra tienen escaso carácter distintivo, que no puede reforzarse ya que dicha letra generalmente no tiene significado en un determinado sector. En su opinión, el escaso carácter inventivo de la marca anterior no puede aumentar su carácter distintivo. Además, afirma que la utilización de contornos negros para letras es bastante común en las marcas figurativas.
77
En el apartado 45 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso consideró que, a falta de significado de la marca anterior del Benelux n.o 882400, en lo que se refiere a las servicios de las clases 35 y 42, objeto del presente litigio, el carácter distintivo intrínseco de dicha marca era «normal». Del apartado 47 de la resolución impugnada resulta, en esencia, que, desde el punto de vista de la Sala de Recurso, la palabra «normal», en este contexto, equivale a los términos «a lo sumo, medio».
78
Según la coadyuvante, debe concluirse que el carácter distintivo intrínseco de la marca anterior del Benelux n.o 882400 es medio.
79
Entre los factores pertinentes que pueden tenerse en cuenta en el marco de la apreciación global del riesgo de confusión figura también el carácter distintivo de la marca anterior (sentencia de 28 de septiembre de 2016, THE ART OF RAW, T‑593/15, no publicada, EU:T:2016:572, apartado 39). Sin embargo, aun suponiendo que una marca anterior tiene un grado de carácter distintivo intrínseco inferior a la media, este carácter distintivo, incluso escaso, no impide, como tal, que se declare la existencia de un riesgo de confusión (véase, en este sentido, el auto de 27 de abril de 2006, L’Oréal/OAMI, C‑235/05 P, no publicado, EU:C:2006:271, apartados 42 a 45).
80
Además, debe recordarse que, según la jurisprudencia, para apreciar el carácter distintivo de una marca o de un elemento constitutivo de una marca, debe examinarse la mayor o menor aptitud de esta marca o de este elemento para identificar los productos o servicios para los cuales fue registrada la marca como procedentes de una empresa determinada y, por tanto, para distinguir dichos productos o servicios de los de otras empresas. Al efectuar esta apreciación, se han de tomar en consideración, en particular, las cualidades intrínsecas de la marca o del elemento en cuestión, en relación con la cuestión de si estas carecen o no de cualquier carácter descriptivo de los productos o servicios para los que ha sido registrada la marca [véase, en este sentido, la sentencia de 22 de septiembre de 2016, Sun Cali/EUIPO — Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T‑512/15, EU:T:2016:527, apartado 59 y jurisprudencia citada].
81
A este respecto, en el presente asunto basta con indicar lo siguiente, sin que sea necesario pronunciarse sobre la cuestión de si ha de considerarse, y en su caso en qué condiciones, que una letra del alfabeto tiene carácter distintivo intrínseco en general.
82
Los extremos redondeados de las líneas blancas de la letra mayúscula «K» son elementos que no pueden considerarse banales u ordinarios. A ello se añade que la línea vertical blanca y el elemento similar a una punta de flecha están separados. Pues bien, por regla general, esa no es la representación gráfica habitual de la letra mayúscula «K». Además, aun admitiendo que la utilización de contornos negros para letras sea bastante común en las marcas figurativas, debe recordarse la forma del fondo negro utilizado en la marca anterior del Benelux n.o 882400. En efecto, a este respecto, no se trata de un elemento geométrico común, sino de una representación gráfica no habitual. Finalmente, según alega la coadyuvante en lo referente a la similitud visual de los signos, la impresión de la marca anterior del Benelux n.o 882400 es dinámica y lúdica. Estos elementos abogan en favor de la existencia de un carácter distintivo intrínseco medio de esta marca.
83
En estas circunstancias, la apreciación efectuada por la Sala de Recurso en los apartados 45 y 47 de la resolución impugnada en lo relativo al carácter distintivo de la marca anterior del Benelux n.o 882400 (véase el apartado 77 anterior) está fundada, y no cabe sino desestimar las alegaciones de la recurrente mencionadas en el apartado 76 anterior.
84
En cualquier caso, puede existir riesgo de confusión aun en presencia de una marca anterior de escaso carácter distintivo, en particular debido a la similitud de los signos y de los productos o servicios de que se trate [sentencias de 16 de marzo de 2005, L’Oréal/OAMI — Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, EU:T:2005:102, apartado 61, y de 13 de diciembre de 2007, Xentral/OAMI — Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, apartado 70].
85
En conclusión, de todo cuanto antecede se desprende que debe desestimarse por infundado el motivo único invocado por la recurrente en apoyo de su recurso, al igual que su recurso en su totalidad, sin que sea necesario pronunciarse sobre la admisibilidad de la segunda pretensión, mediante la que se solicitaba que el Tribunal autorizase el registro de la marca solicitada para los servicios mencionados en el apartado 23 anterior.
Costas
86
A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
87
En el caso de autos, la EUIPO y la coadyuvante solicitaron que se condenara a la recurrente al pago de las costas de la instancia.
88
Al haber sido desestimadas las pretensiones de la recurrente, procede condenarla a cargar, además de con sus propias costas, con las de la EUIPO y con las de la coadyuvante en el presente procedimiento, conforme a lo solicitado por estas últimas.
89
La coadyuvante solicitó, además, que se condenara a la recurrente a cargar con las costas de aquella en el procedimiento de oposición ante la EUIPO.
90
A este respecto, basta señalar que, dado que la presente sentencia desestima el recurso interpuesto contra la resolución impugnada, el extremo relativo a las costas devengadas en el procedimiento de oposición continúa regulándose conforme a lo dispuesto en el punto 3 de la parte dispositiva de dicha resolución.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta),
decide:
1)
Desestimar el recurso.
2)
Kiosked Oy Ab cargará, además de con sus propias costas, con las de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) y con las de De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT).
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 13 de marzo de 2018.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.