61982C0043
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
P. VERLOREN VAN THEMAAT
VAN 18 OKTOBER 1983
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
I — Inleiding
1.
In de gevoegde zaken 43 en 63/82 wordt Uw Hof voor de eerste maal geconfronteerd met vrijwel alle problemen die rijzen bij de toepassing van concurrentieregels in het algemeen en bij de toepassing van artikel 85 van het EEG-Verdrag in het bijzonder op het verschijnsel verticale prijsbinding. In het tweede deel van mijn conclusie zal ik daarom enige opmerkingen maken over de bijzondere mededingingsrechtelijke aspecten van verticale prijsbinding in het algemeen, voor zover deze voor de onderhavige procedure relevant zijn.
2.
Voor een samenvatting van de feiten en van het procesverloop in de onderhavige zaken, met inbegrip van de argumenten van partijen verwijs ik in de eerste plaats naar het rapport ter terechtzitting. Om aan verzoeksters in dit opzicht het volle pond te geven heb ik echter voor de behandeling van hun argumenten behalve aan dit rapport en aan hun memories ook aandacht besteed aan de talrijke wijzigingen die verzoeksters ten aanzien van het rapport ter terechtzitting hebben voorgesteld.
Het belangrijkste feit, dat ik reeds op deze plaats in herinnering wil roepen is het feit, dat de aangevochten Commissiebeschikking geen bindende bepalingen inhoudt meti betrekking tot de Nederlandse en Vlaamse systemen van collectieve verticale prijsbinding. Zij betreft uitsluitend de „transnationale” overeenkomst tussen beide nationale Verenigingen, inhoudende een stelsel van collectief exclusief verkeer en collectieve verticale prijsbinding in het handelsverkeer van Nederlandstalige boeken tussen België en Nederland (beschikking van 25. 11. 1981, PB L 54 van 1982, blz. 36, randnummer (1) en artikel 1). Daaraan moet dan echter onmiddellijk worden toegevoegd, dat de nationale systemen wel een aanzienlijke rol gespeeld hebben in de motivering van de beschikking, terwijl voorts in de procedure veel aandacht is besteed — ook door de intervenienten aan de zijde van verzoeksters — aan de gevolgen die de beschikking voor nationale systemen van verticale prijsbinding voor boeken zou kunnen hebben. Op deze verhouding tussen de Belgische en Nederlandse nationale systemen en de transnationale overeenkomst, alsmede op de juridische relevantie van deze verhouding zal ik in mijn conclusie nog op verschillende plaatsen uitvoerig terugkomen. Reeds op deze plaats wil ik hierover echter opmerken, dat de in dit verband door verzoeksters met voorliefde gebruikte beeldspraak van nationale muren of pijlers die door een gemeenschappelijk dak voor instorting zouden worden behoed, mij niet geheel geslaagd voorkomt. De beide nationale systemen hebben integendeel blijkens de mededelingen ter terechtzitting vele decennia als steeds verder versterkte nationale „huizen” met een degelijk nationaal dak van verplichtingen en sancties gefunctioneerd. Als men dan toch een beeldspraak wil gebruiken, werkt de transnationale overeenkomst veeleer als een corridor tussen beide nationale huizen. Buiten die corridor worden geen indringers uit het andere land in het eigen huis binnengelaten en daarbinnen wordt de tussenstaatse handel aan doeltreffende controle op naleving van de corridorregels onderworpen.
Zoals ook uit Uw rechtspraak over de artikelen 30 tot 36 van het EEG-Verdrag blijkt, behoeven intussen niet alle controles of verplichtingen voor ingevoerde goederen ongeoorloofd te zijn. In het kader van de artikelen 30 tot 36 kunnen met name dwingende algemene belangen van niet-economische aard uitzonderingen op het verbod van invoerbeperkingen rechtvaardigen en in het kader van artikel 85, lid 3, kunnen — anders dan bij overheidsmaatregelen — met name economische overwegingen van algemeen belang een grond voor ontheffing vormen. Een belangrijk strijdpunt in de onderhavige procedure is, in hoeverre ook culturele overwegingen een ontheffing op grond van artikel 85, derde lid, kunnen rechtvaardigen. Zoals ik nog nader zal betogen, hangt echter ook meer in het algemeen gesproken de materieelrechtelijke beoordeling van de onderwerpelijke beschikking hoofdzakelijk af van de daarin neergelegde toetsing aan de vier vereisten van artikel 85, derde lid.
Naast de in het rapport ter terechtzitting samengevatte schriftelijke memories van partijen hebben hun schriftelijke antwoorden op de in dit rapport geciteerde vragen van Uw Hof, alsmede de mondelinge behandeling hun standpunten aanzienlijk verduidelijkt. Daar deze verduidelijkingen uiteraard nog niet in het rapport ter terechtzitting konden worden opgenomen, zal ik daaraan in het vervolg van mijn conclusie relatief veel aandacht besteden.
3.
Mijn verdere conclusie zal als volgt zijn ingedeeld. Na het tweede deel over de relevante aspecten van het verschijnsel van verticale prijsbinding in het algemeen, zal ik in deel III de materieelrechtelijke grieven van verzoeksters beoordelen. Vervolgens zal ik in deel IV haar formele middelen op hun houdbaarheid onderzoeken om tenslotte in deel V, voor zover nodig nogmaals in onderlinge samenhang, op de inhoudelijke en procedurele aspecten van het vraagstuk van alternatieve oplossingen in te gaan en de samenvattende conclusie uit mijn analyses te trekken.
II — De problemen van toepassing van artikel 85 op verticale prijsbinding in het algemeen
1.
In dit tweede deel van mijn conclusie zal ik als aangekondigd enkele algemene opmerkingen maken over de problemen die rijzen bij de toepassing van artikel 85 op systemen van verticale prijsbinding. Daarbij merk ik allereerst op, dat over de voor- en nadelen van verticale prijsbinding vooral in de jaren vijftig en zestig in vele landen levendige discussies tussen voor- en tegenstanders hebben plaatsgevonden. Althans aan overheidszijde hebben deze discussies toen tot een vergaande communis opinio in de Westerse landen geleid, waarbij het pleit ten nadele van de verticale prijsbinding of althans de meest ontwikkelde vormen daarvan werd beslist. Een zeer representatieve studie over deze voor- en nadelen acht ik nog steeds de studie die de Deense econoom Søren Gammelgaard in 1958 in nauwe samenwerking met deskundigen uit andere Lid-Staten heeft geschreven voor het produktiviteitsagentschap van de Organisatie voor Europese Economische Samenwerking (
1
).
De aspecten die ik hier in het bijzonder zal behandelen zijn: de begrippen individuele en collectieve verticale prijsbinding (vraag 1 van het Hof), de relevantie van het onderscheid tussen nationale en transnationale regelingen van verticale prijsbinding (vraag 2 van het Hof) en de praktijk en problemen van de Commissie bij de toepassing van artikel 85 op systemen van verticale prijsbinding (vraag 3 van het Hof). Hoewel ik bij mijn opmerkingen uiteraard aandacht zal besteden aan de antwoorden van de Commissie op Uw genoemde vragen, zal ik daaraan enkele eigen opmerkingen toevoegen. Op de antwoorden van de Commissie en van verzoeksters op Uw overige schriftelijk gestelde vragen zal ik pas in het derde deel van mijn conclusie ingaan, daar deze vragen in het bijzonder voor de in de onderhavige procedure naar voren gebrachte materieelrechtelijke aspecten van belang zijn.
2.
Wat het verschil tussen individuele en collectieve verticale prijsbinding betreft, kan ik mij in hoofdzaak aansluiten bij het antwoord van de Commissie op Uw eerste vraag. Bij individuele verticale prijsbinding maakt alleen een afzonderlijke producent (of een aantal individuele producenten) afspraken met elke wederverkoper (en de eventuele tussenliggende handelsschakels) over de consumentenprijs van een artikel. Bij collectieve verticale prijsbinding kan men een onderscheid maken tussen twee vormen: een collectieve verplichting voor alle producenten in een bepaalde sector om verticale prijsbinding op te leggen aan hun wederverkopers (met individuele handhaving daarvan) en een vorm, waarbij (al dan niet in verbinding met een dergelijke collectieve verplichting) de handhaving gezamenlijk geschiedt, bijvoorbeeld doordat alle betrokken producenten en wederverkopers ook tegenover elkaar verplicht zijn tot handhaving van de verticale prijsbinding en/of voor dit doel een gezamenlijk handhavingsmechanisme in het leven hebben geroepen (bijvoorbeeld het secretariaat van hun gezamenlijke regeling of een ander kartelorgaan of een gezamenlijke vertrouwensman). Zoals U zult opmerken wijkt mijn omschrijving van de collectieve handhaving enigszins af van die van de Commissie om aan de veelvormige werkelijkheid beter recht te doen wedervaren. Met name de vorm van collectieve handhaving van verticale prijsbinding vertoont in de praktijk een groot aantal varianten, waarvan het praktisch effect op de prijsdiscipline groter of kleiner kan zijn. Bovendien is ook bij individuele verticale prijsbinding een systeem van collectieve handhaving van de aldus vrijwillig gebonden consumentenprijzen zeer wel denkbaar. Wanneer dan bovendien alle of nagenoeg alle producenten vrijwillig verticale prijsbinding aan hun wederverkopers opleggen, zal het economische effect van een dergelijke regeling en van een volledig collectief stelsel vrijwel gelijk zijn. Aan het slot van de mondelinge behandeling in de onderhavige procedure heeft ook de vertegenwoordiger van de Commissie terecht op dit vloeiende onderscheid tussen individuele en collectieve systemen gewezen.
Wat de onderhavige overeenkomst betreft, heeft de Commissie er in haar antwoord op Uw eerste vraag terecht op gewezen, dat de artikelen 3 en 4 van de overeenkomst de collectieve verplichting tot oplegging van verticale prijsbinding bevatten, terwijl artikel 5 de collectieve handhaving regelt. De beide Verenigingen hebben daartoe de variant gekozen van een gezamenlijke commissie, belast met het toezien op een nauwgezette naleving van de overeenkomst en bevoegd om in geval van overtreding de betrokkene bij met redenen omkleed advies ter berechting voor te dragen aan de bevoegde nationale verkeerscommissie. De bevoegdheid van die nationale verkeerscommissies om maatregelen tot uitsluiting van het handelsverkeer van betrokkenen te treffen wordt door deze regeling bovendien onverlet gelaten (artikel 5, lid 4). De handhaving van de regeling is in dit geval dus zeer sterk gecentraliseerd en als sanctie wordt slechts die „economische doodstraf” van „uitsluiting van het handelsverkeer” vermeld.
Aan deze opmerkingen over de verschillen tussen individuele en collectieve vormen van verticale prijsbinding voeg ik nog toe, dat in alle genoemde gevallen de daaruit resulterende uitsluiting of beperking van de prijsconcurrentie op het vlak van de detailhandel primair resulteert uit de zuiver feitelijke of (bij een collectieve verplichting) juridisch opgelegde samenloop van een groot aantal afzonderlijke overeenkomsten tussen de betrokken producenten en de meestal talrijke wederverkopers, als bedoeld in Uw arrest in de zaak 23/67 (de Haecht, Jurispr. 1967, blz. 511).
De economische bezwaren van zowel individuele als van collectieve stelsels van verticale prijsbinding, die de Commissie op blz. 2 van haar antwoord op de eerste vraag vermeldt, en die zij blijkens een verwijzing daarnaar in hoofdzaak heeft overgenomen uit hetzelfde Nederlandse Staatsblad, waaraan zij ook haar begripsomschrijvingen heeft ontleend (nota van toelichting op de Nederlandse verbodsbepalingen terzake in Staatsblad 110 van 1964) kan ik op zichzelf ook grotendeels onderschrijven. Zij komen ook overeen met de bezwaren, die men in de eerdervermelde literatuur kan aantreffen. Zij zijn stellig ook voor de beoordeling van de onderhavige regeling mede van belang, maar toch niet zonder meer beslissend, nu in de onderhavige procedure ook op het culturele belang van een kwantitatief en kwalitatief goed distributieapparaat beroep wordt gedaan. Anders dan in de Nederlandse (en in de Belgische) wetgeving komt het bij de toepassing van artikel 85, derde lid, ook niet primair aan op het aantonen van de bezwaren van een regeling, maar op de toetsing van de beweerde voordelen daarvan aan de twee positieve en de twee negatieve voorwaarden van genoemd voorschrift. Op de invloed van dit systeemverschil op de te volgen redenering kom ik later in mijn betoog nog terug.
3.
Van groot belang voor de onderhavige procedure is stellig ook het antwoord van de Commissie op Uw tweede vraag, die betrekking heeft op de relevantie van de samenhang tussen de in geding zijnde transnationale overeenkomst en de daaraan ten grondslag liggende nationale overeenkomsten. Op deze laatste overeenkomsten heeft de beschikking weliswaar uitdrukkelijk geen betrekking, maar zij verwijst er wel regelmatig naar.
Daar één van de formele middelen van verzoeksters op dit punt betrekking heeft, zal ik op dit antwoord voor het concrete geval nog terugkomen in het vierde deel van mijn conclusie. Op deze plaats volsta ik met enkele kanttekeningen bij de mededelingen van de Commissie in haar antwoorden op Uw tweede en derde vraag over haar beleid ten aanzien van nationale systemen van collectieve verticale prijsbinding in het algemeen.
In haar antwoord op Uw tweede vraag deelt de Commissie mede, dat de enigszins afwachtende houding van de Commissie ten opzichte van de nationale systemen van collectieve verticale prijsbinding reeds gerechtvaardigd wordt, doordat zij de effecten van het wegnemen van de (transnationale) bescherming van de nationale stelsels wilde afwachten. Zij deelt voorts mede, onder verwijzing naar haar antwoord op Uw derde vraag, dat de gevolgen van haar optreden tegen transnationale bescherming van nationale stelsels van collectieve verticale prijsbinding voor haar ook in het verleden geen reden zijn geweest om zich te onthouden van optreden tegen een dergelijke transnationale bescherming en dat dit nooit aanleiding is geweest voor één van de Lid-Staten om te stellen dat de Commissie aldus haar bevoegdheden op grond van artikel 85 overschreed. Uit het antwoord van de Commissie op Uw derde vraag blijkt tenslotte, dat de Commissie reeds in 1971 twijfel had over haar bevoegdheid op te treden tegen zuiver nationale systemen van verticale prijsbinding, die geen betrekking hadden op ingevoerde of uitgevoerde produkten.
Bij deze antwoorden plaats ik de volgende kanttekeningen:
In de eerste plaats lijkt mij de twijfel van de Commissie over haar bevoegdheid om tegen zuiver nationale systemen van verticale prijsbinding op te treden nog steeds gerechtvaardigd. Weliswaar heeft Uw Hof in de zaak 8/72 (Vereniging van Cementhandelaren, Jurispr. 1972, blz. 977) overwogen, dat ook „een ondernemersafspraak die het gehele grondgebied van een Lid-Staat bestrijkt, naar haar aard een versterking van nationale drempelvorming tot gevolg heeft, hetgeen de in het Verdrag beoogde econo-. mische vervlechting doorkruist en de nationale produktie bescherming verschaft”. Toen de Commissie echter, op deze rechtsoverweging vertrouwende, tegen het Belgische nationale stelsel van collectief vastgestelde verkoop- en wederverkoopprijzen voor behangselpapier optrad, achtte Uw Hof de mogelijkheid van ongunstige invloed op de tussenstaatse handel in concreto onvoldoende aangetoond. Wat met name een nationaal collectief systeem van verticale prijsbinding betreft, dat niet mede op ingevoerde of uitgevoerde produkten betrekking heeft, is inderdaad niet zonder meer evident, dat dit „naar haar aard een versterking van nationale drempelvorming tot gevolg heeft, hetgeen de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist en de nationale produktie bescherming verschaft”. Om te beginnen verschaft een dergelijk systeem als eerder opgemerkt primair bescherming aan de detailhandel en niet aan de produktie. De producenten blijven immers in een dergelijk stelsel vrij in de vaststelling van hun eigen verkoopprijzen, consumentenprijzen en handelsmarges. Slechts in een concreet geval zal kunnen blijken, dat ook zij door het stelsel beschermd worden. Vervolgens — en dit punt is belangrijker — is geenszins zonder nader bewijs evident, dat een nationaal stelsel van collectieve verticale prijsbinding, dat niet mede betrekking heeft op ingevoerde of uitgevoerde produkten, een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg heeft. Producenten uit andere landen blijven immers bij afwezigheid van bijkomende concurrentiebeperkingen, bijvoorbeeld collectieve exclusiefverkeersregelingen, volstrekt vrij naar het betrokken land met of zonder verticale prijsbinding uit te voeren en de handel met inbegrip van de detailhandel van het betrokken land blijft volstrekt vrij deze met of zonder verticale prijsbinding ingevoerde produkten te verhandelen. Ook op dit punt zullen slechts in concrete gevallen aantoonbare bijzondere bijkomende omstandigheden, zoals een ondersteunend systeem van collectief exclusief verkeer of via de verticale prijsbinding gegarandeerde hogere winstmarges in het invoerland (die met name bij het bestaan van een verbod van elke vorm van verticale prijsbinding in het uitvoerland aan de buitenlandse producenten een belangrijk concurrentiewapen kunnen ontnemen), tot drempelvorming tegenover de invoer kunnen leiden. Hoge winstmarges als gevolg van margeconcurrentie bij verticale prijsbinding, komen blijkens de eerder geciteerde literatuur echter met name voor bij het bestaan van een sterke interbrand-concurrentie. Bij boeken is daarvan, ook volgens verzoeksters, geen sprake. Door hun zeer sterke inhouddifferentiatie zijn de meeste boeken — anders dan vele merkartikelen — niet onderling vervangbaar in de ogen van de kopers.
Mijn tweede kanttekening houdt in, dat de onaantastbaarheid van nationale stelsels van verticale prijsbinding zonder in concreto aangetoonde grensoverschrijdende gevolgen ook naar mijn oordeel in het stelsel van het Verdrag geenszins uitsluit op te treden tegen de invoer of de uitvoer belemmerende effecten van transnationale regelingen of van invoerprodukten of uitvoerprodukten betreffende clausules in nationale regelingen van verticale prijsbinding. Deze mogelijkheid kan met name ook niet uitgesloten worden geacht, wanneer het gevolg van dit optreden is, dat de handhaving van de nationale stelsels daardoor wordt bemoeilijkt of zelfs onder omstandigheden (met name bij een scherpe nationale eis van „Lückenlosigkeit” van het systeem) onmogelijk gemaakt. In dit opzicht kan wat het stelsel van artikel 85 betreft zeer wel een parallel worden getrokken met de artikelen 30 tot 36 van het Verdrag. Het verbod van kwantitatieve invoerbeperkingen en van maatregelen van gelijke werking geldt eveneens ongeacht de ingrijpende juridische en feitelijke gevolgen die dit verbod heeft voor de mogelijkheid bepaalde zuiver nationale economische maatregelen in te voeren of te handhaven. Zo maakt dit verbod het niet meer mogelijk om conform de vooroorlogse Nederlandse crisispolitiek de — toen veelal bevorderde — nationale crisiskartels door contingentering te beschermen tegen buitenlandse concurrentie. Eveneens maakt het verbod de nog steeds in België en Nederland mogelijke algemeenverbindendverklaring van kartelafspraken feitelijk zinloos in alle gevallen, waarin een invoer van betekenis plaatsvindt. Ook maakt het verbod nationale publiekrechtelijke of privaatrechtelijke regelingen tot vermindering van overcapaciteit (hoewel juridisch toelaatbaar) zinloos, wanneer de overcapaciteit een internationaal verschijnsel is. Deze voorbeelden zouden met talloze andere kunnen worden aangevuld en niets in de tekst of in de toepassingspraktijk van artikel 85 wijst er op, dat de toepassing van dit artikel niet soortgelijke feitelijke gevolgen zou mogen hebben voor op zich zelf toelaatbare nationale kartelafspraken. Blijkens de jaarverslagen over het Nederlandse kartelregister blijken deze feitelijke gevolgen van artikel 85 voor in Nederland toegelaten nationale prijsafspraken overigens in de praktijk nogal mee te vallen.
Tenslotte plaats ik de kanttekening, dat het hiervoor opgemerkte allerminst uitsluit bij de beoordeling van de negatieve en de positieve effecten van een transnationale regeling op het punt van verticale prijsbinding ook rekening te houden met de juridische of feitelijke verbindingen van die transnationale regeling met een zuiver nationale regeling. De inhoud en de gevolgen van een transnationale regeling kunnen inderdaad mede bepaald worden door een dergelijke nationale regeling. Deze conclusie is, wat de mogelijkheden tot toepassing van artikel 85, derde lid, betreft overigens ook in het belang van de betrokken ondernemingen. De rechtvaardiging van een kartelafspraak met transnationale effecten kan aldus — evenals dit bij overheidsregelingen op grond van artikel 36 mogelijk is — mede of zelfs primair in haar doelstellingen van algemeen belang binnen de betrokken nationale markten worden gevonden.
4.
In haar antwoord op de derde vraag van het Hof merkt de Commissie in de eerste plaats op, dat van een ontwikkeling van haar beleid ten aanzien van de nationale en transnationale aspecten van collectieve en individuele prijsbindingsstelsels „erg weinig sprake is, omdat de Commissie zich van het begin af aan heeft doen kennen als een verklaard tegenstandster van elke prijsafspraak met betrekking tot de prijs voor de eindverbruikers, of het nu was in de vorm van een directe afspraak tussen producenten of een verticaal opgelegde prijs aan de wederverkopers”.
De Commissie geeft vervolgens een instructief overzicht van haar uitgebreide beschikkingspraktijk terzake, waarnaar ik moge verwijzen. Aan de relevantie van deze — slechts in één geval voor Uw Hof bestreden — beschikkingen van de Commissie voor een inzicht in haar beleid terzake doet naar mijn mening ook niet af de pp zich juiste kanttekening van verzoekster in de zaak 63/82 tijdens de mondelinge behandeling, dat de betrokken verticale prijsregelingen veelal deel uitmaakten van afspraken die ook andere concurrentiebeperkingen omvatten.
Het overzicht bevestigt overigens, dat de Commissie zich — met uitzondering van de door Uw Hof vernietigde beschikking inzake Belgisch behangselpapier — tot dusverre in haar beschikkingen zorgvuldig onthouden heeft van het rechtstreeks ingrijpen in nationale stelsels van verticale prijsbinding, waarvan het effect op in- of uitvoer niet in concreto was aangetoond. Wel blijkt de Commissie zich steeds op het standpunt te hebben gesteld dat het algemeen belang van een vrij goederenverkeer behoort te prevaleren boven sectoriële verlangens naar bepaalde — door waterdichte verticale prijsbinding te verzekeren — winstmarges. In enkele gevallen — met name in de beschikkingen Deutsche Philips en Gero — blijkt de Commissie tenslotte ook grensoverschrijdende individuele verticale prijsbinding te hebben verboden. Dit zou mede haar aarzeling kunnen verklaren in de boekenzaak een transnationaal werkend individueel systeem van verticale prijsbinding wel als alternatief te aanvaarden.
III — De materieelrechtelijke grieven van verzoeksters
1. Beweerde schending mensenrechten
De Vlaamse Vereniging voert als eerste materieelrechtelijke grief aan, dat de beschikking van de Commissie de vrijheid van meningsuiting zou schenden, neergelegd in artikel 10 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. Deze grief wordt enerzijds gebaseerd op de stelling dat de vrijmaking van de tussenstaatse handel de ineenstorting van de nationale stelsels zou medebrengen. Deze stelling zal ik bij de toetsing van de beschikking aan de voorwaarden van artikel 85, derde lid, behandelen. Anderzijds is de grief gebaseerd op de rampzalige gevolgen die het verbieden van het stelsel van de verticale prijsbinding zou hebben voor de omvang en kwaliteit van de boekenprodukten. Het verbod zou daarom neerkomen op indirecte censuur. Deze stelling zal ik eveneens bij de toetsing van de beschikking aan artikel 85, derde lid, behandelen. Als afzonderlijk middel kan de grief ook in zoverre buiten beschouwing blijven. Op deze plaats beperk ik mij tot een opmerking over de vooronderstelling, die aan deze grief ten grondslag ligt, dat het waarborgen van vrije mededinging op de boekenmarkt onder omstandigheden in strijd zou kunnen komen met de vrijheid van meningsuiting. Onder verwijzing naar Uw arrest in de zaak Nold (4/73, Jurispr. 1974, blz. 491, rechtsoverweging 18) merkt de Commissie op dit punt terecht op, dat grondrechten altijd moeten functioneren binnen bepaalde sociaal-economische gegevenheden (verweerschrift, blz. 20). Inderdaad zullen rendementsoverwegingen het de uitgevers met of zonder verticale prijsbinding (althans zonder externe subsidie) nooit mogelijk maken alle hun aangeboden manuscripten uit te geven. Het gaat uiteraard te ver dan van indirecte censuur te spreken en met het al dan niet bestaan van verticale prijsbinding blijkt de grief aldus bovendien weinig te maken te hebben.
2. Beweerde schending Unieverdrag van Parijs
Een tweede grief van de Vlaamse Vereniging houdt in, dat de beschikking in strijd zou zijn met artikel 10 bis van het Unieverdrag van Parijs, omdat enkel het behoud van een stelsel van verticale prijsbinding de handelaars zou beschermen tegen de „lokvogelpolitiek” die nu al in Belgïe is vast te stellen, maar door genoemd artikel met rechtstreekse werking verboden zou zijn.
Artikel 10 bis van het Unieverdrag van Parijs luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
„(1)
De landen der Unie zijn gehouden aan hen, die tot de Unie behoren, een daadwerkelijke bescherming te verlenen tegen de oneerlijke mededinging.
(2)
Elke daad van mededinging, strijdig met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel, levert een daad van oneerlijke mededinging op.
(3)
Met name zullen moeten worden verboden:
1)
alle daden, welke ook, die verwarring zouden kunnen verwekken door onverschillig welk middel ten opzichte van de inrichting, de waren of de werkzaamheid op het gebied van nijverheid of handel van een concurrent;
2)
valse beweringen bij het handel drijven, die de inrichting, de waren of de werkzaamheid op het gebied van nijverheid of handel van een concurrent in discrediet zouden kunnen brengen.”
In Lissabon werd in 1958 nog een derde op te leggen verbod, namelijk van misleidende reclame, toegevoegd.
Met de Commissie (verweerschrift, blz. 22) ben ik van mening, dat uit de bewoordingen van genoemd voorschrift duidelijk blijkt, dat van rechtstreekse werking daarvan geen sprake kan zijn en dat ook niets er op wijst, dat de Uniestaten krachtens dit artikel verplicht zouden zijn „lokvogelpolitiek” (met name door verkoop van bepaalde produkten tegen verliesprijzen) te verbieden. Lang niet alle Lid-Staten hebben een dergelijke handelspraktijk dan ook verboden en de Commissie concludeert derhalve naar mijn oordeel terecht, dat hier ook niet van een algemeen rechtsbeginsel gesproken kan worden, dat door Uw Hof geëerbiedigd zou moeten worden. De beschikking laat tenslotte onverlet de mogelijkheid om de Belgische wettelijke verbodsbepalingen terzake toe te passen. Deze grief dient derhalve te worden verworpen.
3. Eerste beweerde schending artikel 85, lid 1 (vereiste concurrentiebeperking)
Onder verwijzing naar Uw arresten in de zaken 26/76 (Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875) en 56/66 (Société Technique Minière, Jurispr. 1966, blz. 391) stellen verzoeksters, dat artikel 85 alleen de handhaving van een werkzame mededinging op de markt voorschrijft, dat de mededinging varieert volgens de aard van het betrokken produkt en de economische structuur van de betrokken markt en dat zij in dat kader moet worden bezien. Van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 85, eerste lid, zou in casu geen sprake zijn, gezien de middelen van werkzame mededinging die blijven bestaan.
De Commissie heeft echter terecht opgemerkt, dat genoemde stelling in het geciteerde Metroarrest op de toepassing van artikel 85 in zijn geheel betrekking heeft (met inbegrip van zijn derde lid), terwijl voorts in genoemd arrest gepreciseerd wordt dat de prijsconcurrentie nooit (dus zelfs niet onder toepassing van artikel 85, derde lid) geheel mag worden uitgeschakeld. De Commissie heeft in haar verweerschrift (blz. 26-28) ook nog vele andere argumenten genoemd, waarom verzoeksters zich ten onrechte op het Metroarrest beroepen. Ik meen echter, dat ik met genoemde argumenten kan volstaan. Zoals ik in deel II, onder 2, van mijn conclusie reeds heb betoogd, heeft verticale prijsbinding op het vlak van de detailhandel voor de betrokken produkten een uitsluiting of althans (bij het toelaten van bepaalde uitzonderingen) een beperking van de prijsconcurrentie ten gevolge. Op grond van de centrale betekenis van prijsconcurrentie in het systeem van artikel 85, zoals door de Commissie en Uw Hof uitgelegd en op grond van de ondubbelzinnige tekst van artikel 85, eerste lid, kan naar mijn oordeel inderdaad geen twijfel bestaan, dat verticale prijsbinding, die door alle of nagenoeg alle producenten van het betrokken produkt wordt toegepast, een (merkbare) beperking van de mededinging oplevert als in dit artikellid bedoeld. Met name is hier duidelijk sprake van het eerste in genoemd artikellid met name genoemde voorbeeld van een mededingingsbeperking, te weten: „a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen” en wel op het vlak van de verkoopprijzen van de detailhandel en dus de aankoopprijzen van de consumenten.
Deze grief dient derhalve te worden verworpen.
4. Tweede beweerde schending van artikel 85, lid 1 (vereiste van merkbare ongunstige invloed op de tussenstaatse bandel)
Verzoeksters betwisten vervolgens, dat haar overeenkomst een ongunstige invloed op de tussenstaatse handel zou kunnen hebben. Het meest uitgewerkt is dit middel in het verzoekschrift van de Nederlandse Vereniging (blz. 28-31). Deze Vereniging citeert daartoe om te beginnen de desbetreffende rechtsoverwegingen uit Uw arresten in de zaken Grundig t. Consten (zaken 56 en 58/64), Jurispr. 1966, blz. 449) en Hugin Kassaregister AB (zaak 22/78, Jurispr. 1979, blz. 1869). Wegens het belang, dat aan deze citaten wordt gehecht, neem ik deze over.
In eerstgenoemde zaak overwoog het Hof ten aanzien van het hier aan de orde zijnde criterium:
„dat het hiertoe met name van belang is vast te stellen of de overeenkomst direct of indirect, terstond dan wel slechts potentieel de vrije handel tussen de Lid-Staten op zodanige wijze kan beïnvloeden, dat de verwerkelijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt wordt geschaad” (
2
)
en in de Hugin-zaak:
„onder het gemeenschapsrecht vallen dan ondernemersafspraken en gedragingen die de vrije handel tussen Lid-Staten in gevaar kunnen brengen op een wijze die schadelijk kan zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van één markt tussen de Lid-Staten, inzonderheid door afscherming van de nationale markten of door wijziging van de mededingingsstructuur in de gemeenschappelijke markt”.
Verzoekster betoogt nu, dat de litigieuze overeenkomst beoogt de integratie van de Vlaamse en Nederlandse taal- en cultuurgemeenschap, dat juist de afschaffing van dit transnationale stelsel van verticale prijsbinding tot een afscherming van de Vlaamse en Nederlandse markt zou leiden en dat de Commissie aan de Belgisch-Nederlandse grens ten onrechte een rol zou toeschrijven die nadelig is voor de verwezenlijking van één markt tussen de Lid-Staten. Voorts zou een concurrentie tussen een boekhandelaar in het ene land en een boekhandelaar in het andere land in hoofdzaak slechts mogelijk zijn ten aanzien van dezelfde titels („intra-brand-competition”) en een dergelijke concurrentie zou nauwelijks relevant zijn, gelet op de geringe prijselasticiteit van het boek. Verzoekster stelt tenslotte nog, dat het prijsniveau voor boeken niet in het ene land van het andere verschilt, dat het overeengekomen collectief exclusief verkeer niet meer wordt toegepast en dat de Commissie ten onrechte uitgaat van het bestaan van twee markten, verdeeld door een (toevallige) landsgrens.
Daar de grief van verzoekster, dat de Commissie ten onrechte zou hebben rekening gehouden met een volgens haar niet meer toegepast collectief exclusief verkeer in de verzoekschriften, door haar primair als een formele grief is beschouwd, zal ik daarop in het vierde deel van mijn conclusie nog uitvoeriger terugkomen. Op deze plaats is het voldoende te constateren, dat, wat er ook van de feitelijke toepassing moge zijn, vaststaat, dat de bepalingen terzake in de transnationale overeenkomst ondanks voorstellen daartoe in feite nooit zijn ingetrokken. Althans potentieel kunnen deze bepalingen derhalve stellig de tussenstaatse handel met niet erkende uitgevers of handelaren uitsluiten, waarbij ik ook wijs op de eerder geciteerde sanctiebepaling van artikel 5, vierde lid, van de overeenkomst.
Wat het overige betoog van verzoeksters betreft, wijs ik er in de eerste plaats op, dat de Commissie terecht heeft opgemerkt, dat volgens hetzelfde arrest Grundig t. Consten dat de Nederlandse verzoekster aanhaalt, het criterium betreffende de tussenstaatse handel primair van belang is voor de bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en de nationale kartelautoriteiten.
Daar verzoeksters zelf erkend hebben, dat hun overeenkomst primair beoogt om nevenimporten te beletten, die de nationale stelsels van verticale prijsbinding zouden kunnen aantasten, kan voorts moeilijk door hen worden volgehouden, dat deze vorm van tussenstaatse concurrentie en de beperking daarvan nauwelijks relevant zouden zijn.
Tenslotte is de stelling van verzoeksters dat de transnationale verticale prijsbinding op een uniform niveau in België en Nederland de marktintegratie juist zou bevorderen, uiteraard in het licht van de doelstellingen van het Verdrag volstrekt onhoudbaar. Zoals uit artikel 3, onder f), blijkt en in Uw rechtspraak uitdrukkelijk is bevestigd, hebben de voorschriften met betrekking tot de instelling van een gemeenschappelijke markt, waaronder de mededingingsregels, immers ten doel „de invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst”. Een prijskartel ten aanzien van consumentenprijzen (waarop verticale prijsbinding als eerder betoogd, neerkomt), dat met name de tussenstaatse handel betreft, is met deze doelstelling — ongeacht het prijsniveau — niet verenigbaar, zoals verzoeksters overigens ook reeds uit het laatste gedeelte van het door hen zelf gebrachte citaat uit het Hugin-arrest hadden kunnen afleiden.
Deze grief dient derhalve te worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de afzonderlijke grief van de Vlaamse Vereniging, dat deze invloed niet merkbaar zou zijn. Naast hetgeen ik over de relevantie van de uitgesloten prijsconcurrentie reeds heb opgemerkt, acht ik voor de verwerping van dit argument de vaststelling van de Commissie van belang, dat deze verzoekster niet ontkent, dat België vooral een importland van Nederlandstalige boeken is. De kans op neveninvoeren van niet prijsgebonden boeken uit België in Nederland (belangrijk doel van de transnationale overeenkomst) is daarnaast door deze produktieconcentratie in Nederland juist bijzonder groot.
5. De toepasselijkheid van artikel 85, derde lid
De belangrijkste inhoudelijke grieven van verzoeksters betreffen ongetwijfeld de weigering van de Commissie om voor de onderwerpelijke transnationale overeenkomst een ontheffing te verlenen op grond van het derde lid van artikel 85. Op de procedurele verwijten die verzoeksters in dit verband eveneens aan de Commissie maken zal ik pas in de volgende twee delen van mijn conclusie ingaan. De voornaamste procedurele verwijten aan de Commissie betreffen enerzijds het feit, dat zij door haar beschikking zou zijn vooruitgelopen op de latere beoordeling van de nationale stelsels en anderzijds dat zij zich niet zou hebben uitgesproken over de eventuele verdiensten van een transnationaal stelsel van individuele verticale prijsbinding.
5.1. Eerste voorwaarde
Verzoeksters betogen in de eerste plaats, dat de litigieuze overeenkomst, anders dan de Commissie meent, wel degelijk bijdraagt tot verbetering van de produktie en de verdeling van boeken. Deze verbetering zou in beide gevallen te danken zijn aan het stelsel van collectieve verticale prijsbinding. Dit stelsel zou als Enige zowel de uitgevers als de boekhandelaren de gelegenheid bieden tot interne subsidiëring over te gaan tussen bestsellers en minder rendabele boeken, respectievelijk tussen titels met een hoge en met een lage omloopsnelheid. Op het vlak van de groothandel zou het stelsel voorts in België hebben geleid tot een zeer ver doorgevoerde automatisering en in Nederland tot de oprichting van het Centraal Boekhuis, dat bij de snelle distributie van boeken een grote rol speelt. Beide vormen van rationalisatie van de groothandelsfase zouden slechts in een stelsel van collectieve verticale prijsbinding mogelijk zijn.
Wat het producentenniveau betreft ben ik met de Commissie allereerst van oordeel, dat verzoeksters zowel tijdens de hoorzitting van de Commissie als in de verschillende fasen van de procedure voor Uw Hof een overtuigend antwoord zijn schuldig gebleven op de bij herhaling uitdrukkelijk gestelde vraag, waarom de uitgevers niet, evenals de vele andere producenten met een gedifferentieerde produktie, ook zonder verticale prijsbinding verliezen op het ene produkt zouden kunnen financieren uit winsten op andere produkten. De uitgevers blijven immers ook zonder verticale prijsbinding vrij hun eigen verkoopprijzen af uitgeverij te bepalen. De belangrijkste poging tot een zodanig antwoord is dooide vertegenwoordiger van de Nederlandse Vereniging tijdens de mondelinge behandeling gedaan. Kort samengevat kwam zijn betoog hierop neer, dat uitgevers niet van te voren weten, welke titels bestsellers zullen blijken en welke niet, alsmede op de stelling, dat hooguit een kwart van de nieuwe titels het tot een herdruk brengt en dat in de regel slechts op herdrukken en niet op de overige titels winst wordt gemaakt. Derhalve zou de uitgever gehouden zijn tot een brede pluriformiteit, waarbij de marktligging van een nieuw publieksboek praktisch niet voorspelbaar zou zijn.
Ook dit betoog acht ik allerminst overtuigend. Om te beginnen bewijst het bestaan van een groot aantal gespecialiseerde uitgevers, dat de suggestie, dat de genoemde marktsituatie en kostprijsstructuur de uitgevers zou dwingen tot een brede pluriformiteit, in strijd met de realiteit is. Vervolgens heeft de Commissie er naar mijn oordeel terecht op gewezen, dat uitgevers in tegenstelling tot vele andere producenten met een gedifferentieerd produktenpakket succestitels vele jaren lang in grote aantallen en met na de eerste druk afnemende kosten kunnen verkopen. Voor zover het al juist zou zijn, dat het succes van een eerste druk niet voorspelbaar is en dat daarop nooit winst gemaakt zou worden, blijkt ook uit het betoog tijdens de mondelinge behandeling, dat ongeveer een kwart van de titels met dan wel degelijk bekende samenstelling wel één of meer herdrukken beleeft. Het verliesrisico ten aanzien van die titels is dan vrijwel weggevallen en het toevalsargument dat tot een brede pluriformiteit zou nopen gaat dan niet meer in gelijke mate op. Per saldo meen ik dan ook, dat de marktsituatie en de kostprijsstructuur voor boeken aan de uitgevers zeker niet minder, maar waarschijnlijk juist meer kansen biedt tot interne verliescompensatie dan die waarover andere producenten met een gedifferentieerd produktenpakket beschikken. De door de Commissie medegedeelde winstcijfers van de grootste Nederlandse uitgeverijen lijken dit te bevestigen.
Het is dan ook naar mijn oordeel niet verwonderlijk, dat de verzoeksters het hoofdgewicht van hun betoog hebben gelegd op de stelling, dat interne verliescompensaties binnen de uitgeverijen niet voldoende zijn, wanneer niet ook het voortbestaan van een voldoende aantal boekhandelaren met een breed assortiment is verzekerd. Juist daarom acht ik gezamenlijke behandeling van de beweerde verbeteringen van produktie en distributie doelmatig. Voor het voortbestaan van een voldoende aantal assortimentsboekhandels is stellig in de eerste plaats een rationele en snel werkende groothandel met een breed, zo niet volledig assortiment nodig. Verzoeksters stellen echter wel, maar hebben op geen enkel wijze in enig stadium van de procedure aannemelijk gemaakt, dat de efficiencyverbeteringen in de groothandel niet meer gehandhaafd zouden kunnen worden na opheffing van de transnationale overeenkomst. Het werkelijke hoofdaccent wordt dan ook gelegd op de stelling, dat het voortbestaan van een voorraadhoudende boekhandel met een breed assortiment op detailhandelsvlak bedreigd zou worden door opheffing van de transnationale overeenkomst. Daaraan wordt toegevoegd de verdere stelling, dat deze opheffing onvermijdelijk ook het voortbestaan van de nationale stelsels onmogelijk zou maken. Op deze beide stellingen zal ik derhalve thans nader ingaan.
Wat de eerste stelling betreft wijs ik er om te beginnen op, dat de Commissie er reeds in haar beschikking (laatste zin van randnummer (51)) op heeft gewezen dat „ondanks het systeem van collectieve prijsbinding”... „wegens onder meer de opgang van inloopwinkels, waarin haast uitsluitend populaire boeken en tijdschriften worden aangeboden, alsmede de vrij belangrijke groei van de omzet van boekhandels, die over het algemeen een eerder beperkt assortiment boeken aanbieden, het aantal algemene boekhandelaren zeker in Nederland reeds sterk (is) gedaald”. Dit wordt weliswaar met name door de Vlaamse Vereniging ontkend, maar ook uit het door verzoeksters zelf overgelegde cijfermateriaal blijkt, dat het marktaandeel van de assortimentsboekhandel in België in elk geval minder dan 50 % in het laatst bekende jaar bedroeg en in Nederland (inclusief de kantoorboekhandel, erkende warenhuizen, verzendboekhandel en kiosken) van 1977 tot 1980 inderdaad (in aantal verkoopplaatsen uitgedrukt) van 65 % terugliep tot 54 %. In omzetcijfers in guldens uitgedrukt liep het marktaandeel van de assortimentsboekhandel in de ruime aangegeven zin in Nederland in diezelfde periode ongeveer in gelijke mate terug. Ik verwijs voor deze cijfers met name naar de antwoorden van beide Verenigingen op de door Uw Hof schriftelijk gestelde zevende vraag. In de tweede plaats hebben verzoeksters niet aannemelijk gemaakt, dat het risico voor voorraadhoudende boekhandelaren even groot zou zijn als voor de grote uitgeverijen. Anders dan deze laatste kunnen assortimentsboekhandelaren er zeer wel voor zorg dragen, dat het aantal herdrukken in hun voorraad een groter deel van het totaal aantal titels vormt dan bij de uitgeverijen het geval is. Ook gaat de stelling, dat op eerste drukken hooguit niets verdiend wordt, voor de boekhandelaren zeker niet in gelijke mate op als voor de uitgeverijen. Bij vrijheid ten aanzien van hun winstmargebepaling (die bij verticale prijsbinding niet bestaat), zou dit wellicht nog in mindere mate opgaan. De interne compensatiemogelijkheden voor de voorraadhoudende boekhandel lijken mij dus bij vrije prijsvorming per saldo eerder groter dan kleiner dan voor de uitgeverijen. Verzoeksters hebben in het geheel geen argumenten voor een tegenovergesteld standpunt aangevoerd, maar boekhandelaren en uitgeverijen in dit opzicht veeleer zonder meer gelijkgesteld. Hetgeen ik ten aanzien van de uitgeverijen heb opgemerkt, zou dan ook gelden voor de voorraadhoudende boekhandel. Op zich zelf reeds beslissend lijkt mij tenslotte de vaststelling, dat een stelsel van collectieve verticale prijsbinding de boekhandelaren op zich zelf op geen enkele wijze er toe behoeft te brengen, een grote voorraad aan te houden. Ook bij een dergelijk stelsel kunnen zij zeer wel kiezen voor een beperkter assortiment met uitsluitend populaire boeken. Wanneer zij die keuze niet maken, zal dit hoofdzakelijk zijn omdat zij meer „brood” of althans voldoende „brood” zien in het aanhouden van een breed assortiment, dat wil zeggen omdat naar een dergelijk breed assortiment een voldoende vraag bij een deel van het publiek bestaat. Niet valt in te zien, waarom die vraag voor een deel van het publiek zou wegvallen, wanneer de verticale prijsbinding zou verdwijnen. Wanneer de uitgeverijen een zo groot belang hechten aan het voortbestaan van een groot aantal boekhandelaren met een breed assortiment, valt ook niet in te zien waarom de uitgeverijen zelfs bij een volledige opheffing van elke vorm van verticale prijsbinding aan dit soort boekhandelaren geen lagere inkoopprijs zouden kunnen toestaan dan aan boekhandelaren met een smaller assortiment. Ook dat is door de Commissie terecht opgemerkt. Zelfs aan een onderlinge afspraak van die strekking zullen minder bezwaren kleven dan aan het gehanteerde stelsel van verticale prijsbinding.
Als eerder opgemerkt is het betoog van verzoeksters mede gebaseerd op de stelling, dat het voortbestaan van de twee nationale stelsels van verticale prijsbinding staat of valt met het voortbestaan van de transnationale overeenkomst. Deze laatste overeenkomst dient immers slechts om de nationale regelingen waterdicht te maken. De beweerde verbeteringen van de produktie en van de verdeling moeten dan ook primair aan de nationale regelingen worden toegerekend. Slechts wanneer het wegvallen van de transnationale overeenkomst inderdaad onvermijdelijk tot de beweerde ineenstorting van de nationale regelingen zou leiden, zou tevens een causaal verband bestaan tussen de beweerde voordelen en de transnationale overeenkomst.
Ik geef toe, dat krachten van een vrij prijsmechanisme niet zo gemakkelijk te onderdrukken zijn. Wanneer bepaalde handelaren aanzienlijk economisch voordeel en economische mogelijkheden zien in het verkopen van boeken tegen lagere prijzen dan de vastgestelde zullen zij niet ervoor terugdeinzen constructies te vinden die dat mogelijk maken. Hoe sterk die marktkrachten zijn die het samenstel van nationale regelingen en een transnationale overeenkomst ontmoet door zich tegen bijvoorbeeld het doorberekenen van lagere kosten in de prijzen te verzetten, blijkt uit het eerder gereleveerde feit, dat artikel 5 van de transnationale overeenkomst het nodig heeft geacht hierop de economische doodstraf van volledige uitsluiting van het handelsverkeer als sanctie te stellen. Waarop het op deze plaats aankomt is echter de vaststelling, dat de Nederlandse rechtspraak tot in hoogste instantie heeft uitgemaakt, dat op grond van het nationale stelsel van verticale prijsbinding ook kan worden opgetreden tegen kunstmatige uitvoer met als enig doel de mogelijkheid van een niet prijsgebonden wederinvoer (de zogenaamde U-bocht-constructie, toegepast door bepaalde supermarkten of discounthouses). Daar wederinvoer van boeken, gekocht van de reguliere handel in België, altijd met meer of minder hoge kosten gepaard zal gaan, valt — afgezien van de bezwaren die tegen de verhindering daarvan bestaan — niet in te zien, dat het weer ontstaan van deze mogelijkheid het voortbestaan van het Nederlandse stelsel eveneens zou bedreigen, indien de prijzen en de winstmarges bij de Nederlandse verticale prijsbinding op een redelijk niveau zijn vastgesteld. In België doet dit gehele probleem van prijsonderbieding via wederinvoer zonder prijsbinding zich nauweljks voor, daar de Nederlandstalige boeken als opgemerkt voor het overgrote deel in Nederland worden uitgegeven. Toegegeven kan worden, dat deze zelfde omstandigheid de handhaving van een stelsel van verticale prijsbinding door een nationaal stelsel in België wellicht bemoeilijkt, maar de tijdens de procedure gereleveerde praktijk bewijst, dat ook het sluiten van de onderwerpelijke transnationale overeenkomst geen even strikte handhaving van het Belgische nationale stelsel heeft mogelijk gemaakt als ten opzichte van het Nederlandse stelsel plaats vindt. Concluderend is ook de tweede stelling van het betoog van verzoeksters ten aanzien van de eerste positieve voorwaarde van artikel 85, derde lid, inhoudende dat afbraak van het transnationale stelsel ook tot instorting van de nationale stelsels zal leiden, niet aannemelijk gemaakt. De grieven van verzoeksters ten aanzien van de toetsing van de transnationale overeenkomst aan de eerste voorwaarde van artikel 85, derde lid, moeten derhalve worden verworpen. Daarbij heb ik dan nog buiten beschouwing gealten het in randnummer 53 van de beschikking opgenomen argument, dat in elk geval de beweerde voordelen van de regeling niet opwegen tegen het bezwaar, dat de uitsluiting van elke prijsconcurrentie op het gebied van de verdeling van de afzonderlijke titels, de belangrijkste prikkel tot rationalisatie en verbetering van het distributieapparaat wegneemt. Op dit argument zal ik echter in ander verband nog terugkomen.
5.2. De tweede voorwaarde
Daar verzoeksters als betoogd niet aannemelijk hebben gemaakt, dat de transnationale overeenkomst bijdraagt tot verbetering van de produktie of van de verdeling van boeken, is het strikt genomen overbodig nog nader in te gaan op de toetsing van de beschikking aan de tweede positieve voorwaarde van artikel 85, derde lid. Deze voorwaarde houdt in, dat een billijk aandeel in de uit de overeenkomst voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede moet komen. Volledigheidshalve maak ik over deze belangrijkste voorwaarde niettemin nog de volgende opmerkingen. Het beweerde voordeel voor de gebruikers wordt door verzoeksters in de eerste plaats gezien in de voordelen die ook zij zouden hebben van het brede aanbod van titels dat beweerdelijk het gevolg zou zijn van de collectieve verticale prijsbinding. Daar vaststaat, dat noch alle uitgevers, noch alle boekhandelaren een breed gamma van titels op de markt brengen, moet dit argument worden verworpen. Slechts een deel van de gebruikers is blijkens de belangstelling voor andere distributiekanalen kennelijk in dit brede gamma van titels geïnteresseerd. Het aanzienlijke deel van de gebruikers (
3
), dat niet behoort tot wat de Nederlandse Vereniging op blz. 3 van haar antwoord op Uw zevende schriftelijke vraag de „aktieve kopers” noemt en dat blijkens dit antwoord de assortimentsboekhandel slechts zelden of nooit bezoekt, ondervindt van de regeling veeleer nadeel. Immers verhindert de regeling, dat de lagere kosten die handelaren met een beperkt assortiment hebben, hun in de vorm van prijsverlagingen ten goede komen. Van een aandeel van de (dat wil zeggen alle) gebruikers in dit beweerde voordeel van de regeling kan dus geen sprake zijn.
Vervolgens hebben verzoeksters betoogd, dat alleen een systeem van collectieve verticale prijsbinding een goede dienstverlening aan het publiek in de vorm van voorlichting en individuele bestellingen mogelijk kan maken en dat ook dit ten voordele van de gebruikers zou strekken. Ook op dit punt kan ik volstaan met op te merken, dat slechts de eerder genoemde groep van aktieve kopers van deze diensten gebruik maakt en dat de gebruikers die op deze dienstverlening geen prijs stellen niettemin mede de kosten van het systeem moeten betalen. Zij kunnen immers niet mede profiteren van de kostenvoordelen, waarover handelaren zonder een dergelijke dienstverlening beschikken.
Samenvattend acht ik het uitvoeriger betoog, dat de Commissie ten aanzien van deze wezenlijke ontheffingsvoorwaarde in de randnummers (54)-(56) van haar beschikking geleverd en tijdens de procedure voor Uw Hof nog heeft aangevuld, door verzoeksters ook ten aanzien van deze tweede voorwaarde niet weerlegd. Het is mij overigens opgevallen, dat in de latere fasen van de procedure voor Uw Hof en met name tijdens de mondelinge behandeling, verzoeksters ook nauwelijks meer pogingen hebben gedaan het betoog van de Commissie op dit punt te weerleggen. Het zwaartepunt van hun betoog is wat dit betreft veeleer verschoven naar het culturele argument, dat ik overeenkomstig de structuur van de aangevallen beschikking, bij de bespreking van de eerste negatieve voorwaarde van artikel 85, derde lid, zal behandelen.
5.3. Derde voorwaarde
Strikt genomen is ook toetsing van de transnationale overeenkomst aan het „onmisbaarheidsvereiste” van artikel 85, derde lid, onder a) overbodig, wanneer een overeenkomst niet voldoet aan de twee positieve voorwaarden. Toch zijn er drie redenen, waarom ik het wenselijk acht ook op deze voorwaarde nader in te gaan. a) In de eerste plaats kan als gezegd de culturele factor, die in de latere fasen van de onderhavige procedure en ook in de politieke discussies over de Commissiebeschikking een zo grote rol heeft gespeeld, in verband met de structuur van de Commissiebeschikking slechts in dit kader behandeld worden, b) Hetzelfde geldt, zij het in mindere mate, voor de discussie over alternatieve oplossingen. Op dit punt zal ik evenwel in de volgende delen van mijn conclusie nog terug komen in verband met de daaraan mede verbonden procedurele aspecten, c) Tenslotte biedt de discussie over deze voorwaarde een goede gelegenheid om nogmaals terug te komen op de concurrentiepolitieke bezwaren tegen collectieve verticale prijsbinding. In het systeem van artikel 85 worden deze bezwaren bij sectorbrede prijsafspraken voorondersteld. De Commissie behoefde daarop derhalve ook bij de toetsing van de onderwerpelijke overeenkomst in haatbeschikking slechts summier in te gaan, hetgeen zij met name deed (zie randnummer (53)) in het kader van de toetsing van de overeenkomst aan de eerste positieve voorwaarde van artikel 85, derde lid. In het systeem van artikel 85 moeten de betrokken ondernemingen inderdaad, voor zover nodig met medewerking van de Commissie, primair aannemelijk maken, dat een regeling objectieve verbeteringen van produktie of verdeling medebrengt, die een ontheffing van het beginselverbod van prijsafspraken in artikel 85, eerste lid, kunnen rechtvaardigen en die bovendien opwegen tegen de aan dergelijke afspraken verbonden bezwaren. De afweging van voor- en nadelen van een regeling, met andere woorden de opstelling van wat in Frankrijk de „bilan économique” wordt genoemd, dient derhalve eigenlijk uitsluitend in het kader van de eerste voorwaarde van artikel 85, derde lid, plaats te vinden. Het systeem van dit artikellid wordt enig geweld aangedaan, wanneer deze afweging nogmaals in het kader van de eerste negatieve voorwaarde van artikel 85, derde lid, plaatsvindt. Verzoeksters hebben dit punt echter mede in hun grieven ten aanzien van het onmisbaarheidsvereiste behandeld. Bovendien dient niet te worden vergeten, dat de nationale kartelpolitiek van de twee betrokken Lid-Staten van een misbruikstelsel uitgaat, waarbij niet de voordelen, maar integendeel juist de bezwaren uit een oogpunt van algemeen belang moeten worden aangetoond. Om de — voor de boekenprijs gevoelige — openbare mening in de betrokken Lid-Staten te overtuigen, had de Commissie dan ook naar mijn mening in haar beschikking beter nog wat meer aandacht aan deze bezwaren van de regeling kunnen besteden ook al was dit in het systeem van artikel 85 als gezegd niet noodzakelijk. Pas in haar antwoord op Uw tweede schriftelijk gestelde vraag en tijdens de mondelinge behandeling heeft de Commissie dit verzuim ruimschoots goedgemaakt door de in de beschikking kort aangeduide bezwaren nader toe te lichten.
Ik zal de drie genoemde punten, waarop de grieven van verzoeksters zich concentreren, thans achtereenvolgens behandelen.
a) Het culturele argument
De Commissie heeft zich zelf naar mijn oordeel veel onnodige moeilijkheden bezorgd door in de laatste alinea van randnummer (60) van haar beschikking de stelling te poneren „dat het niet aan de ondernemingen of ondernemersverenigingen toekomt om overeenkomsten af te sluiten inzake culturele aangelegenheden, die bij uitstek tot de bevoegdheid van de overheid behoren”. In antwoord op Uw zesde vraag heeft de Commissie deze stelling weliswaar aanzienlijk genuanceerd, zoals ook verzoeksters tijdens de mondelinge behandeling hebben toegegeven maar het onheil in de openbare discussie over deze zaak (onder meer in het Europese Parlement) was toen reeds aangericht. Bovendien stelt de Commissie ook in dit antwoord (blz. 18) nog „dat het niet goed denkbaar is dat de Commissie zou besluiten dat aan de voorwaarde van een verbetering van de distributie zou zijn voldaan, enkel en alleen omdat bepaalde culturele waarden gediend worden door een collectieve verticale prijsbinding”. En voorts, dat zij aan „zekere cultureel wenselijke gevolgen van een bepaalde distributievorm... niet zonder meer beslissende betekenis kan en mag toekennen bij de beoordeling van een overeenkomst op basis van artikel 85, lid 3”. De Commissie zou de culturele gevolgen van een overeenkomst slecht in „negatieve zin” bij deze beoordeling mogen betrekken. „Dat wil zeggen dat de Commissie ervoor met waken dat geen culturele waarden vernietigd worden.” Dit zou zij in de punten 57 e.v. van haar beschikking bij de behandeling van het onmisbaarheidsvereiste ook hebben gedaan, hetgeen naar mijn oordeel inderdaad juist is.
De kritiek, die de Commissie zich door haar geciteerde stelling op de hals heeft gehaald heb ik onnodig genoemd, omdat zij deze stelling na haar voorafgaande betoog in de beschikking niet meer nodig had. Het culturele argument van verzoeksters werd immers door hen in concreto vertaald in het belang van een breed assortiment van boekentitels bij uitgevers en een voldoende groot deel van de boekhandel. De Commissie had al eerder aangetoond, dat dit door haar als zodanig erkende belang niet door een systeem van collectieve verticale prijsbinding wordt gewaarborgd, laat staan dat een dergelijk — transnationaal verstrekt — systeem hiertoe onmisbaar zou zijn. Ik acht het dan ook onnodig en ook onwenselijk, op de geciteerde stelling over de cultuurpolitiek uitvoerig in te gaan. Ik volsta dan ook met de ongenuanceerde en tot misverstanden aanleiding gevende vorm waarin deze overbodige stelling in de beschikking werd geformuleerd te betreuren en mijn eerdere opmerking te herhalen, dat met of zonder verticale prijsbinding uitgeverijen en boekhandel altijd onder de randvoorwaarde van een voldoende rendement moeten werken. Van een absoluut primaat van culturele boven economische overwegingen kan dus ook voor hen nooit sprake zijn.
De Commissie heeft zich in dezelfde alinea van haar beschikking — en eveneens geheel onnodig — nog verdere moeilijkheden op de hals gehaald door haar verwijziging naar het Belgisch-Nederlandse Verdrag inzake de Nederlandse Taalunie. Om dezelfde reden van irrelevantie van dit argument zal ik ook op de brede betogen van verzoeksters over dit argument niet uitvoerig ingaan. Ik volsta op dit punt met drie opmerkingen. In de eerste plaats heb ik twijfel of artikel 233 van het EEG-Verdrag inderdaad behalve op de douane-unie en de economische unie tussen België, Luxemburg en Nederland (alsmede op de economische en monetaire unie tussen België en Luxemburg) inderdaad ook betrekking heeft op genoemde Belgisch-Nederlandse Taalunie. Daar het EEG-Verdrag zelf geen betrekking heeft op dergelijke culturele aangelegenheden, lijkt het op het eerste gezicht niet in de ratio van artikel 233 te passen, daaraan een zo vergaande uitleg te geven. In de tweede plaats kan ik evenmin als de Commissie inzien, dat een uniforme taal ook vastgelegde uniforme boekenprijzen in België en Nederland zou vereisen. Indien de Belgische en Nederlandse regeringen al zouden menen, dat dit wel het geval is, zal tenslotte op dit punt een Belgisch-Nederlandse overheidsregeling moeten worden afgewacht, voordat de vraag van de toepasselijkheid van artikel 233 werkelijk aan de ordre kan komen.
b) Alternatieve oplossingen
Wat de stelling van verzoeksters betreft, dat geen minder vergaande mededingingsbeperkingen beschikbaar zouden zijn om de beweerde positieve gevolgen van de transnationale overeenkomst te bereiken, merk ik allereerst op, dat de beschikking zuiver nationale individuele systemen van verticale prijsbinding, zoals in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk bestaan, ook voor België en Nederland onverlet laat. Hetzelfde geldt voor de collectieve nationale stelsels van verticale prijsbinding, die thans in België en Nederland bestaan. Tenzij bij nader onderzoek van de nationale regelingen zou blijken, dat deze ook normale commerciële neveninvoeren in de beide landen belemmeren of anderszins betrekking hebben op normale in- of uitvoer lijkt mij overigens bij voortzetting van de tot dusverre door de Commissie gevolgde en eerder door mij. weergegeven beleidslijn ook onwaarschijnlijk, dat zij alsnog de nationale stelsels als zodanig zou aanpakken. Ik heb al eerder aangegeven, welke juridische en economische gronden een wijziging van genoemde beleidslijn inderdaad zouden bemoeilijken. Ook de intervenienten, aan de zijde van verzoeksters, die stellig vooral door zorg over de mogelijke indirecte gevolgen van de beschikking voor nationale stelsels in andere Lid-Staten tot hun interventie zijn bewogen, kunnen in de aangevochten beschikking op de aangevoerde gronden geen werkelijke aanleiding voor deze zorg vinden.
Zoals de Commissie terecht heeft betoogd, kunnen de verzoeksters zich op de geciteerde Franse regeling formeel-juridisch niet beroepen, omdat het hier een nationale overheidsregeling betreft en inhoudelijk niet, omdat de Franse regeling, anders dan de onderwerpelijke overeenkomst, een zekere prijsconcurrentie op handelaarsvlak uitdrukkelijk mogelijk laat.
Erkend moet worden, dat de Commissie zich ten aanzien van transnationale alternatieven voor de onderhavige regeling aanmerkelijk terughoudender heeft opgesteld. Wat een stelsel van transnationale collectieve handhaving van nationale stelsels van individuele verticale prijsbinding betreft, tonen met name de randnummers (27) tot en met (30) van de beschikking deze reserves duidelijk aan. Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft de vertegenwoordiger van de Commissie in antwoord op een vraag van Uw zijde de voorbehouden van de Commissie ten aanzien van een dergelijk alternatief nader toegelicht. Als eerder opgemerkt acht ik dit betoog in zoverre overtuigend, dat de grens tussen individuele en collectieve stelsels inderdaad dermate vloeiend is, dat aan een formeel gezien individueel stelsel — zeker bij collectieve handhaving — vrijwel de zelfde economische en juridische bezwaren kunnen kleven als aan een volledig collectief stelsel. Met name geldt dit, wanneer alle of nagenoeg alle uitgevers een dergelijk individueel stelsel toepassen. Juridisch gezien laat de beschikking de beslissing over een dergelijk alternatief niettemin open.
Tijdens de procedure heeft de Commissie voorts nog verschillende andere alternatieven voor een systeem van verticale prijsbinding genoemd om de nagestreefde doeleinden te bereiken, zowel op het vlak van de uitgeverijen als op het vlak van de handel. In haar antwoord op Uw zesde schriftelijke vraag (blz. 23) heeft zij deze alternatieven nog eens samengevat. Op de procedurele gronden voor de terughoudendheid van de Commissie om in het kader van artikel 85, derde lid, te ver te gaan met het formuleren van alternatieven zal ik als eerder opgemerkt in de volgende delen van mijn conclusie nog terugkomen.
Samenvattend ben ik van oordeel, dat de vraag naar de onmisbaarheid in het onderhavige geval in het geheel niet aan de orde behoeft te komen, nu de Commissie in het kader van haar beleidsvrijheid terzake op sterke gronden heeft geoordeeld, dat aan de twee positieve voorwaarden van artikel 85, derde lid, niet was voldaan. Hoewel ten overvloede heeft zij echter tevens duidelijk gemaakt, dat haar beschikking verschillende, met name nationale, alternatieve oplossingen mogelijk maakt, die de concurrentie minder beperken dan de huidige samenloop van twee nationale regelingen met een transnationale overeenkomst, die de nationale regelingen waterdicht moet maken. Ik heb al eerder betoogd, waarom dit transnationale sluitstuk ook naar mijn oordeel niet onmisbaar is voor het voortbestaan van de nationale regelingen. Het bestaan van de Duitse en van de Engelse nationale stelsels, die ondanks het grensoverschrijdende karakter van de boekenmarkt in deze talen evenmin een transnationaal sluitstuk kennen, bevestigt de juistheid van het oordeel van de Commissie op dit punt.
c) De economische bezwaren van de regeling
Niet zonder goede grond maakt artikel 85, derde lid, onder a) onmogelijk aan de betrokken ondernemingen „beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze (dat wil zeggen in beginsel positief beoordeelde) doelstellingen niet onmisbaar zijn”. Verzoeksters hebben gesteld, dat de ervaring leert dat het stelsel van verticale prijsbinding het enige middel is om een optimale produktie en distributie in de boekhandel te verzekeren. Daargelaten, dat de ervaring in geen geval leert, dat ook transnationale overeenkomsten voor dit doel nodig zijn, miskent deze stelling volstrekt de economische bezwaren tegen verticale prijsbinding, die in de loop der jaren vijftig en zestig (in Duitsland iets later) door het overgrote deel van de Westerse wereld zijn erkend. Ik verwijs in dit verband in de eerste plaats naar hetgeen ik in deel II, onderdelen 1 en 2 van deze conclusie reeds over deze bezwaren heb opgemerkt en naar de op die plaats vermelde literatuur. Het betoog, dat de Commissie in haar antwoord op Uw eerste vraag over deze economische bezwaren heeft gehouden kan aldus worden samengevat, dat reeds individuele verticale prijsbinding het wederverkopers onmogelijk maakt kostenverschillen in hun verkoopprijzen tot uiting te brengen. Bij collectieve verticale prijsbinding wordt dit bezwaar op de door de Commissie aangegeven gronden nog aanzienlijk versterkt. In de eerste plaats kunnen kopers dan niet langer kiezen tussen goederen mét en goederen zónder verticale prijsbinding in een bepaalde branche. Ook kunnen producenten hun verkooppolitiek in dit opzicht dan niet meer aanpassen aan gewijzigde omstandigheden. Tenslotte worden controle en handhaving van de verticaal gebonden prijzen bij collectieve handhaving van het stelsel zeer veel scherper. De normale krachtverhoudingen tussen individuele producenten en hun wederverkopers worden vervangen door de krachtsverhoudingen tussen het prijshandhavende collectief en de (potentiële) individuele prijsbrekers. Ik zou aan het aldus samengevatte betoog nog willen toevoegen, dat een gecentraliseerd controlesysteem meestal veel beter bewerktuigd zal zijn dan een controlesysteem van individuele producenten en dat collectieve sancties, zoals volledige uitsluiting van het handelsverkeer, naar hun aard veel harder aankomen dan sancties (vaak gerechtelijke acties) van individuele producenten. Vooral zou ik echter aan het betoog willen toevoegen, dat ieder algemeen of vrij algemeen toegepast stelsel van verticale prijsbinding de permanente druk tot kostenverlaging uitschakelt, die van effectieve prijsconcurrentie uitgaat. Juist daardoor waarborgt een stelsel van verticale prijsbinding juist niet een optimale verdeling van boeken, zoals verzoeksters in hun grieven over de toepassing van het onmisbaarheidsvereiste beweren. De prikkel van prijsconcurrentie om efficiëntere distributiemethoden te vinden wordt aldus immers ook voor de boekhandel uitgeschakeld. Ook de beschikking zelf legt in randnummer (53) terecht het hoofdaccent op dit punt, dat de Commissie tijdens de mondelinge behandeling nog op overtuigende wijze nader heeft uitgewerkt.
Het is tegen de achtergrond van de ernst van deze algemene bezwaren tegen verticale prijsbinding, dat ook het onmisbaarheidsvereiste van artikel 85, derde lid, voor de onderwerpelijke transnationale overeenkomst moet worden uitgelegd en afgewogen. Naarmate concurrentiebeperkingen ernstiger zijn, zal dit onmisbaarheidsvereiste ook strenger moeten worden uitgelegd. Op grond van mijn toetsing van de beschikking aan de eerste twee voorwaarden van artikel 85, derde lid, zal reeds duidelijk zijn, dat ook voor mij geen twijfel bestaat, dat de door de transnationale overeenkomst tot stand gebrachte versterking van de nationale stelsels de toetsing aan het onmisbaarheidsvereiste niet kan doorstaan. Integendeel ben ik persoonlijk na bestudering van alle stukken van oordeel, dat bij het voortbestaan van een voldoende belangstelling van het publiek de assortimentsboekhandel zelfs bij volledige opheffing van elke verticale prijsbinding door een grotere bewegingsvrijheid op het punt van de prijsvorming eerder beter dan slechter af zal zijn dan bij het voortbestaan daarvan. Ik wijs er in dit verband terzijde op, dat ook de talloze meer cultureel georiënteerde boutiques, ondanks het feit dat zij hogere prijzen vragen dan warenhuizen en supermarkten voor dezelfde categorie produkten, het laatste decennium als paddestoelen uit de grond zijn gerezen. Een kwantitatief en kwalitatief beter assortiment zou derhalve waarschijnlijk ook in de boekhandel eventueel met hogere prijzen gepaard kunnen gaan en in geen geval sterker bedreigd behoeven te worden door supermarkten en andere afzetkanalen dan thans het geval is.
Alle grieven met betrekking tot het onmisbaarheidsvereiste dienen derhalve naar mijn oordeel te worden verworpen.
5.4. Uitschakeling van de mededinging voor een wezenlijk deel van de produkten
Ik heb er reeds eerder op gewezen, dat ook het Metroarrest, waarop verzoeksters zich hebben beroepen, volledige uitsluiting van prijsconcurrentie verwerpt. Ook hier stel ik voorop, dat toetsing aan deze laatste voorwaarde van artikel 85, derde lid, eveneens overbodig is wanneer aan een of meer andere voorwaarden van dit artikellid niet is voldaan. Volledigheidshalve voeg ik daaraan echter toe, dat verzoeksters zelf hebben erkend, dat „interbrand” concurrentie in de boekhandel nagenoeg geen rol speelt. Onder deze omstandigheden kan slechts worden geconcludeerd, dat elke concurrentie in consumentenprijzen die door de nationale stelsels nog zou worden mogelijk gelaten, door de transnationale overeenkomst wordt uitgesloten. Gelet op de wezenlijke functie die de Commissie en Uw Hof steeds aan werkzame prijsconcurrentie hebben toegekend, volgt daaruit, dat de onderwerpelijke overeenkomst ook niet aan de laatste voorwaarde van artikel 85, derde lid, voldoet.
IV — De formele grieven
1. In aanmerking nemen in de beschikking van bet stelsel van collectief exclusief verkeer
Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij de beschikking zowel gebaseerd heeft op het in de litigieuze overeenkomst vermelde stelsel van collectief exclusief verkeer als van collectieve verticale prijsbinding, terwijl zij sinds langere tijd, met name reeds vanaf de eerste hoorzitting (15-16 maart 1978), wist dat eerstgenoemd aspect van de overeenkomst niet meer werd toegepast. Hierdoor zou de beschikking een onjuiste voorstelling van zaken geven. Dientengevolge zou deze onvoldoende gemotiveerd zijn nu één van beide peilers waarop de stellingname van de Commissie is gebaseerd, zou zijn weggevallen.
De Commissie ontkent niet dat verzoeksters haar hadden meegedeeld dat de overeenkomst nog slechts in theorie bestond. Integendeel, in de beschikking wordt dit reeds als zodanig uitdrukkelijk vermeld (randnummers (22) en (38)). Zij wijst echter op het feit dat de betrokken bepalingen terzake nooit formeel uit de litigieuze overeenkomst zijn geschrapt. Evenmin is zij ooit formeel over deze niet-toepassing ingelicht, in de zin dat een nieuwe aanmelding zou hebben plaatsgevonden.
Bij de beoordeling van dit middel dient uitgegaan te worden van de doelstelling van de aanmelding. Door de aanmelding wordt de Commissie in staat gesteld de overeenkomst als zodanig te kennen en te onderzoeken, teneinde vast te stellen of deze van dien aard is dat zij niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt dan wel in aanmerking komt voor een ontheffing op basis van lid 3 van dit artikel. De vraag is nu of de Commissie gehouden is haar onderzoek en beoordeling van de overeenkomst, zoals bij haar aangemeld, te beperken wanneer betrokkenen de restrictieve werking van de overeenkomst beperken door enkele bepalingen niet meer toe te passen, echter zonder een formele aanpassing daarvan. Het antwoord luidt naar mijn oordeel ontkennend. Het voorwerp van onderzoek door de Commissie is tenslotte de door betrokkenen zelf aangemelde overeenkomst. Een andere opvatting zou de functie van aanmelding en onderzoek belangrijk kunnen frustreren. Partijen zouden voorts de werking van de aangemelde overeenkomst voor een bepaalde periode kunnen beperken om na de beschikking, die op het feitelijk minder beperkend gedrag zou zijn gebaseerd, de aangemelde overeenkomst in zijn meer restrictieve vorm te doen herleven. In dit verband verwijs ik naar zaak 106/79, VBBB t. Eldi records, Jurispr. 1980, blz. 1146, rechtsoverweging 16, waar het Hof heeft gesteld: „de werking van de aanmelding valt samen met de werkingssfeer op het moment van haar aanmelding...”.
Uit de beantwoording van de schriftelijke vraag 9 van het Hof blijkt dat het exclusieve verkeer in Nederland trouwens niet volledig is afgeschaft. Voorts wordt in de zaak ten gronde niet aangevochten het gestelde in de beschikking, randnummer (43), dat de (interstaatse) handel in boeken zich voor een groot gedeelte afspeelt tussen ondernemingen die erkend zijn of aangesloten zijn bij de Verenigingen.
Tenslotte heeft de Commissie terecht opgemerkt dat voor een juiste motivering op dit punt reeds voldoende is, volgens artikel 85, lid 1, dat de overeenkomst „ertoe strekt” de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te beperken (zaken 56 en 58/64, Grundig t. Consten, Jurispr. 1966, blz. 510 e.V.). Dat betrokken bepalingen deze bedoeling hebben staat tussen partijen vast. Het middel dient derhalve te worden verworpen.
2. Beweerde innerlijke tegenstrijdigheid en onvolledig feitencomplex
De Commissie wordt vervolgens verweten dat zij enerzijds in de beschikking, randnummer (1), uitdrukkelijk heeft vermeld dat de procedure geen betrekking heeft op de nationale systemen van collectieve verticale prijsbinding, doch anderzijds het systeem van collectieve verticale prijsbinding voor de transnationale overeenkomst als niet in overeenstemming met artikel 85 beoordeelt, terwijl deze collectieve verticale prijsbinding ook in de nationale systemen voorkomt. Hierdoor zou er sprake zijn van een motiveringsgebrek in de beschikking nu de nationale regeling als zodanig in de procedure nooit aan de orde is geweest. Wegens het belang van deze grief heb ik over de relevantie van deze samenhang tussen de transnationale en de nationale regelingen voor de beoordeling van de onderhavige zaak reeds in het tweede deel van mijn conclusie een aantal algemene opmerkingen gemaakt. Tevens moge ik verwijzen naar hetgeen ik over de materieelrechtelijke aspecten van deze samenhang reeds in het derde deel van mijn conclusie heb opgemerkt. Daar de grief als formele grief naar voren werd gebracht, beperk ik mij op deze plaats tot deze formele aspecten.
Het is inderdaad juist dat in de beschikking uitdrukkelijk wordt gesteld dat de nationale systemen geen voorwerp van de procedure zijn (randnummer (1)), terwijl vervolgens, randnummers (4) en (5), de distributie- en prijsstellingssystemen van Nederlandstalige boeken in Nederland respectievelijk in België werden beschreven. Tenslotte wordt in randnummer 48 e.V., in het kader van de toepasselijkheid van artikel 85, lid 3, ingegaan op bepaalde aspecten van collectieve verticale prijsbinding in het algemeen. Naar mijn oordeel levert dit geen motiveringsgebrek op, noch strijd met enig ander formeel procedurevoorschrift. In de eerste plaats wordt het voorwerp van de beoordeling in de beschikking aangegeven, namelijk de transnationale overeenkomst tussen beide Verenigingen. De nationale systemen blijven hier uitdrukkelijk buiten. Echter voor een juiste voorstelling van zaken was noodzakelijk de nationale systemen te beschrijven om, zoals de Commissie terecht heeft gesteld, de context duidelijk te maken waarbinnen de transnationale overeenkomst functioneert. Deze beschrijving is slechts feitelijk van aard. Tenslotte wordt in het kader van het derde deel van de beschikking „toepasselijkheid van artikel 85, lid 3”, met betrekking tot het in de transnationale overeenkomst neergelegde systeem van collectieve verticale prijsbinding, ingegaan op „bepaalde aspecten van collectieve verticale prijsbinding in het algemeen, aangezien de beoordeling van de overeenkomst, die betrekking heeft op de prijsstelling van boeken in het interstatelijke verkeer, er niet volkomen van losgemaakt kan worden” (randnummer (48), laatste alinea).
Het oordeel waartoe de Commissie op dit punt terzake van de algemene aspecten is gekomen, zal evenzeer van toepassing zijn op het nationale systeem van collectieve verticale prijsbinding. Dit betekent echter niet dat de Commissie hiermee in feite ook reeds het nationale systeem als zodanig heeft beoordeeld in rechte. Hiervoor zal, als in het derde deel van mijn conclusie opgemerkt, met name van belang zijn de vraag of de betrokken nationale overeenkomsten de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden opdat de Commissie bevoegd is op te treden of anders gezegd of artikel 85 van toepassing is op deze nationale systemen van collectieve verticale prijsbinding in de boekensector, die zich tot één Lid-Staat beperken.
De beoordeling in rechte in de beschikking inzake onderhavige vraag betreft het collectieve systeem van vaste prijzen over de grenzen heen. Ik ben dan ook van mening dat in de beschikking geen oordeel over de nationale systemen als zodanig is uitgesproken. Het aangevoerde motiveringsgebrek dient derhalve te worden verworpen.
3. Schending van algemene rechtsbeginselen, met name beginselen van behoorlijke procesvoering
Onder dit hoofdje zal ik zeven middelen bespreken die in de procedure tegen de beschikking zijn aangevoerd.
a)
Een eerste middel sluit in feite aan bij het vorige onder 2 vermelde, nu gesteld wordt dat de beschikking in feite de nationale systemen afbreekt zonder daartegen een formele procedure, respectievelijk punten van bezwaar, te hebben uitgebracht.
Uit het derde deel van mijn conclusie blijkt voorts dat ik de stelling niet kan delen dat de beschikking tot feitelijke afbraak van de nationale systemen moet leiden. Reeds daarom dient dit middel te worden afgewezen. Ten overvloede merk ik op dat de transnationale versterking van het systeem van collectieve verticale prijsbinding in de boekensector met betrekking tot de nationale overeenkomsten wel degelijk reeds in de punten van bezwaar was vermeld. Daarop aansluitend zijn voorts ook de nationale regelingen uitvoerig aan de orde geweest in de administratieve procedure, zowel in beide hoorzittingen als in de schriftelijke stukken.
b)
Een tweede middel komt erop neer dat de Commissie de onderhavige beschikking heeft vastgesteld in strijd met beloftes in het Europees Parlement en tijdens de hoorzitting van 15 en 16 maart 1978 (blz. 100), om eerst een onderzoek in te stellen naar de vaste prijs in de boekensector op Europees niveau alvorens een beschikking te nemen terzake van de litigieuze transnationale overeenkomst. Hierdoor zou zij in strijd met een opgewekte verwachting bij partijen hebben gehandeld.
Ten aanzien van het gestelde in de hoorzitting van 15 en 16 maart 1978 merk ik in de eerste plaats op dat bedoelde ambtenaar, directeur Ferry, geen legitieme verwachting terzake bij betrokkenen kon wekken, waarvoor ik onder meer verwijs naar zaak 71/74, Frubo, Jurispr. 1975, blz. 582, rechtsoverweging 20. U zult zich herinneren, dat ook in andere zaken, onder meer in staalquoteringszaken, Uw Hof reeds bij herhaling eventuele toezeggingen van ambtenaren van de Commissie irrelevant heeft geacht voor een beroep op het beginsel van gewettigd vertrouwen. Vervolgens kan naar mijn mening toch niet volgehouden worden dat een stellingname in een hoorzitting, op 15 en 16 maart 1978, nog afgezien van de inhoud daarvan, zodanige verwachtingen kon wekken dat het nemen van de beschikking ruim 3 jaar later, op 25 november 1981, als een onverwachte verrassing kwam, nu in die drie jaar uitvoerige contacten tussen de Commissie en betrokkenen hebben plaatsgevonden, met inbegrip van een tweede hoorzitting op 18 oktober 1979. Daarbij stond juist de vaste prijs voor het boek in het centrum van de discussie.
In de mededeling op de hoorzitting, van 15 en 16 maart 1978, wordt in de eerste plaats opgemerkt dat het voornemen bestaat geen beschikking terzake van de litigieuze overeenkomst te nemen, alvorens in april 1978 een bijeenkomst over de boekensector op Europees niveau heeft plaatsgevonden, teneinde bewijsmateriaal te verkrijgen. Aansluitend daarop wordt meegedeeld dat na deze bijeenkomst en nadat de Commissie een beleidsbeslissing terzake voor boeken heeft genomen, betrokkenen verzocht worden de overeenkomst te wijzigen terzake van de bepalingen die, naar zij stellen, niet langer in werking zijn. Het is mij niet bekend of de Commissie inderdaad een beleidsbeslissing in het algemeen terzake van boeken en niet slechts betreffende de litigieuze overeenkomst heeft genomen, en zo ja wanneer. De litigieuze mededeling is naar mijn oordeel inderdaad geen toonbeeld van grote duidelijkheid. Eerst lijkt het of het nemen van de beschikking is opgeschort tot de vergadering in april op Europees niveau terwijl dit later nader wordt gespecificeerd in die zin dat vervolgens ook nog een algemene beleidsbeslissing van de Commissie aan die beschikking vooraf zal gaan. Wat hier ook van zij, uit de bewoordingen en met name het herhaaldelijk gebruik van „we do not intend... to proceed with a decision...” blijkt voldoende dat het om een voornemen gaat en niet om een de Commissie vastleggende beleidslijn.
Ik meen derhalve dat dit onderdeel van de grief afgewezen dient te worden.
Wat betreft de mededeling van commissaris O'Kennedy in het Europees Parlement op 13 februari 1981 meen ik dat deze daarmee juist onderstreept heeft dat de litigieuze overeenkomst niet het onderwerp van de discussie met het Parlement betrof. Hij stelde uitdrukkelijk dat ten aanzien daarvan de Commissie, gelet op haar taak in het kader van artikel 85, geen voorafgaand overleg met het Parlement kon aanvaarden.
Uit de door verzoeksters overgelegde documentatie ten aanzien van de discussies in het Europees Parlement kan ook overigens een belofte van de Commissie tegenover het Europees Parlement, als door verzoeksters gesteld, niet worden afgeleid. Ik ben het op dit punt dus eens met hetgeen de Commissie hierover in haar memories heeft opgemerkt. Overigens al zou verzoeksters stelling juist zijn geweest, dan was daarmee nog niet vastgesteld dat zij zich daarop in rechte voor Uw Hof zouden kunnen beroepen.
Het middel dient derhalve ook wat dit onderdeel betreft te worden afgewezen.
c)
Gesteld wordt in de derde plaats dat de beschikking discriminatoir is ten nadele van de litigieuze overeenkomst, aangezien andere stelsels, die vergelijkbaar zouden zijn, ongemoeid zijn gelaten. De vergelijkbaarheid wordt met name geadstrueerd door de verwijzing naar het feit dat ook in andere systemen stelsels zijn opgenomen voor een vaste prijs van boeken. Hierbij werd met name verwezen naar het Britse Net Book Agreement, het Duitse Sammelrevers en het huidige Franse systeem („Loi Lang”).
Naar mijn oordel is het niet noodzakelijk om in het kader van dit middel uitvoerig genoemde stelsels aan U voor te legen. Voldoende is erop te wijzen dat de litigieuze overeenkomst uitdrukkelijk transnationaal van aard is, aangegaan door beide Verenigingen in Nederland en België terzake van het grensoverschrijdend verkeer, en dat in de aangemelde overeenkomst zowel een stelsel van collectief exclusief verkeer als van collectieve verticale prijsbinding is opgenomen. Het Net Book Agreement en het Duitse Sammelrevers zijn op het eerste gezichtreeds minder restrictief dan de litigieuze overeenkomst, nu beide uitgaan van een stelsel van individuele verticale prijsbinding en geen exclusief verkeer kennen. Beide zijn voorts in de eerste plaats nationaal van aard met weliswaar een zeker grensoverschrijdend effect. De mate hiervan en de daarop aansluitende beoordeling in het licht van artikel 85, maakt intussen voorwerp uit van bestudering, heeft de Commissie megedeeld. De toepassing van het Net Book Agreement in Ierland schijnt trouwens bemoeilijkt te worden door de schommelingen in de wisselkoers tussen het Pond Sterling en het Ierse Pond, waardoor uiteindelijk geen éénheidsprijs voor iedere in Ierland verkochte uitgave tot stand komt, zoals de Commissie meedeelde op een vraag van het Hof.
Het Franse systeem is in een wet neergelegd van 10 augustus 1981, en is dus volledig publiekrechtelijk van aard. De boekhandelaar kan als eerder opgemerkt onder meer korting geven tot maximaal 5 % van de vastgestelde publieksprijs. Wel is bepaald dat in geval van import van een oorspronkelijk in Frankrijk uitgegeven boek de importeur de publieksprijs op tenminste hetzelfde niveau dient vast te stellen als de uitgever. De Commissie deelde mee hierover vragen aan de Franse regering te hebben gesteld.
Uit deze samenvatting blijkt naar mijn overtuiging reeds voldoende dat er verschillen bestaan tussen de litigieuze overeenkomst enerzijds en de andere stelsels anderzijds. Gesteld al dat deze minder significant zouden zijn, dan nog zou dit echter inbreuken van verzoeksters op het communautaire mededingingsrecht of het niet optreden daartegen door de Commissie niet kunnen rechtvaardigen (zie zaken 209 tot 215 en 218/78, Fedetab, Jurispr. 1980, blz. 3249, rechtsoverweging 84). De Commissie kan nu eenmaal niet gelijktijdig tegen alle vergelijkbare overtredingen van artikel 85 optreden. Door het nemen van de beschikking heeft de Commissie dan ook niet in strijd met het beginsel van non-discriminatie gehandeld. Het middel dient te worden afgewezen.
d)
De Commissie wordt in de vierde plaats verweten niet met betrokkenen naar alternatieven te hebben gezocht maar zich beperkt te hebben tot de stellingname dat een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, niet mogelijk was. Op de materieelrechtelijke aspecten van deze grief ben ik reeds in het derde deel van mijn conclusie ingegaan. Daarbij heb ik ook reeds opgemerkt, dat het verwijt feitelijk gezien niet geheel juist is, maar dat de Commissie zich inderdaad bij het formuleren van alternatieven terughoudend heeft opgesteld.
In haar reactie op de formele grief vraagt de Commissie zich in eerste instantie af welk rechtsbeginsel betrokkenen menen dat door haar geschonden is. In de repliek wordt daarop gesteld dat het betreft een onjuiste taakvervulling en opgewekte verwachtingen.
Vastgesteld dient te worden dat nergens in artikel 85, noch in de uitvoeringsverordening nr. 17/62 een dergelijke plicht voor de Commissie is neergelegd. Zo'n houding zou bovendien voor de Commissie gevaren met zich mee kunnen brengen in de zin dat zij uiteindelijk haar taak ex artikel 85 niet meer onbevooroordeeld zou kunnen uitvoeren.
Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft de vertegenwoordiger van de Commissie daar in antwoord op een aantal vragen van Uw Hof terecht op gewezen, met name ten aanzien van de toepassing van artikel 85, derde lid. Het formuleren van voorstellen, die tot afgifte van een negatieve verklaring kunnen leiden ontmoet bij de Commissie minder bezwaar. Dit lijkt ook mij reeds daarom gerechtvaardigd, omdat een negatieve verklaring bij het aan het licht komen van bezwarende nieuwe feiten altijd kan worden herzien. Een ontheffing is daarentegen ook voor de nationale rechter bindend. In haar overleg met het bedrijfsleven zal de Commissie er derhalve tegen moeten waken zich zo zeer vast te leggen op bepaalde oplossingen, dat de procedureel vastgelegde waarborgen van onpartijdigheid voor met name derde belanghebbenden, zoals concurrenten of afnemers worden ondergraven. De Commissie heeft er voorts terecht op gewezen, dat in sectoren met vele ondernemingen de Commissie ook niet in staat is, de interne belangentegenstellingen, die voor of tegen bepaalde oplossingen pleiten, volledig te overzien. Ook dit pleit voor een grote terughoudendheid bij het optreden als „alternatief kartelontwerper”.
In onderhavig geval blijkt overigens regelmatig contact tussen betrokkenen en de Commissie te hebben plaatsgevonden sinds de mededeling van de punten van bezwaar eind 1977, en er moet dus sprake geweest zijn van een zekere dialoog. In de brief van 9 augustus 1979 van directeur Ferry wordt gesteld dat aan minder beperkende systemen dan collectieve verticale prijsbinding gedacht zou kunnen worden, bijvoorbeeld „een gezamenlijke inkoop van boekhandelaren en vormen van samenwerking welke beschreven staan in de bekendmaking inzake overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreffende samenwerking tussen ondernemingen (PB C 75 van 1968, blz. 3, en C 84, biz. 4)”.
Daarop aansluitend spreken verzoeksters zelf in brieven aan de heer Dubois van de Commissie over de uitwerking van voorstellen in de, van die zijde, gesuggereerde zin (stuk 11 VBBB, stuk 30 VBVB).
Tenslotte blijkt ook uit het gestelde in de repliek van VBBB (zaak 63/82, blz. 13), dat de Commissie wel degelijk suggesties heeft gedaan. Dit leidt verzoekster er namelijk toe om onder dit punt te stellen dat de aangevochten beschikking in strijd met die suggesties is gedaan en derhalve strijd oplevert met opgewekte verwachtingen. Wat deze opgewekte verwachtingen betreft, verwijs ik voor de verwerping ervan, nogmaals naar de zaak 71/74, Frubo, Jurispr. 1975, blz. 581-582.
Het middel dient derhalve te worden afgewezen.
e)
Verzoekster (VBVB) stelt in de vijfde plaats dat in alle Lid-Staten een stelsel van vaste boekenprijzen geldt. Derhalve meent zij dat de beschikking in strijd is met de fundamentele rechten gemeen aan alle Lid-Staten, welke geëerbiedigd dienen te worden in de Gemeenschap. Verzoekster haalt daarbij aan het arrest in de zaak Nold (zaak 4/73, Jurispr. 1974, blz. 491).
Terecht stelt verzoekster dat het volgens Uw Hof bij de bescherming van het door haar ingeroepen beginsel dient te gaan om de fundamentele rechten, gemeen aan alle Lid-Staten. Uw Hof heeft in de zaak Nold overwogen dat het daarbij dient te gaan om rechten die voortkomen uit de constitutionele tradities welke aan de Lid-Staten gemeen zijn of die aanknopen bij de internationale wilsverklaringen inzake de bescherming van de rechten van de mens, waaraan de Lid-Staten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten (rechtsoverweging 13).
Verzoekster heeft niet aangetoond dat de vaste prijs voor boeken, voor zover al in alle Lid-Staten van toepassing, behoort tot die categorie van rechten. Het gaat hier om een maatregel op het gebied van het economische ordeningsrecht. Ik verwijs op dit punt voorts naar hetgeen ik over een vergelijkbare materieelrechtelijke grief van verzoeksters reeds heb opgemerkt in het derde deel van mijn conclusie.
Het middel dient derhalve te worden afgewezen.
f)
De Commissie wordt in de zesde plaats verweten ondanks een uitdrukkelijk verzoek d.d. 1 oktober 1979 van verzoekster VBVB daartoe, niet alle bewijzen aan verzoekster vooraf te hebben overgelegd en derhalve het recht van verdediging te hebben geschonden.
In bedoeld stuk schrijft verzoekster aan de Commissie onder meer (stuk 15):
„Aan verzoekster dient het recht verleend kennis te nemen van de informatie waarop de Commissie zich steunt. De rechten van verdediging vereisten dat verzoekster de bewijzen die men tegen haar wenst in te brengen voorafgaandelijk zouden worden meegedeeld.”
Dit verzoek werd echter niet verder gespecificeerd. Er werd bovendien niet meer op teruggekomen, hoewel de Commissie op geen enkele wijze op het verzoek reageerde. Het is derhalve niet onbegrijpelijk, mede gelet op de bewoordingen van het verzoek, dat de Commissie aannam dat het meer om een algemene beginseluitspraak ging dan om een concreet verzoek om overlegging van bepaalde documenten. Ik merk daarbij op dat dit verzoek geplaatst is in een inleidend gedeelte „voorafgaande opmerking” dat een aantal algemene opmerkingen bevat, alvorens in het volgende gedeelte op de grieven, zoals medegedeeld in de brief van 9 augustus 1979, wordt ingegaan. Overigens is mij het karakter van het stuk van verzoekster niet geheel duidelijk nu het aangeduid wordt als „noot”.
Pas in de repliek verduidelijkt verzoekster dat het haar om drie stukken gaat, namelijk:
—
de notulen van de vergadering met de Groep van Uitgevers van boeken in de EEG;
—
het diepgaande onderzoek, dat vermeld wordt in de brief van directeur Ferry d.d. 9 augustus 1979;
—
het onderzoek waarvan sprake is in de ontwerpresolutie indien deze zou worden aangenomen, vermeld in de brief van 13 november 1980 van directeur Ferry aan vezoekster.
De Commissie wijst er in de dupliek op dat de notulen van bedoelde vergadering reeds in het bezit van verzoekster zijn omdat haar vertegenwoordigsters ook bij die vergadering aanwezig waren.
Wat betreft het tweede verzoek, luidt de vetrokken briefpassage als volgt:
„Na diepgaand het collectieve systeem van verticale prijsbinding voor boeken in het Nederlandse taalgebied te hebben onderzocht, onder meer met behulp van de documentatie die U ons met betrekking tot het boekwezen in Nederland en Vlaanderen heeft toegezonden, ben ik voorlopig tot de conclusie gekomen, dat Uw verzoek voor een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, van het EEG-Verdrag van het ontwerp voor de nieuwe overeenkomst tussen de VBBB en VBVB niet kan worden aanvaard.”
Het is mij niet duidelijk wat verzoekster nu werkelijk beoogt, aangezien in die brief vervolgens de vermelde conclusie tot afwijzing, dat wil zeggen de conclusie van het daaraan voorafgaande onderzoek, uitvoerig wordt gemotiveerd.
Tenslotte volsta ik ten aanzien van het derde verzoek met de opmerking dat bedoeld verzoek d. d. 1 oktober 1979 geen betrekking kon hebben op de in de brief van 13 november 1980 van de Commissie aangekondigde mogelijkheid van bepaalde onderzoeken, nu hiertussen ruim een jaar ligt.
Bovendien betrof die brief een negatieve stellingname ten aanzien van een nieuwe ontwerpovereenkomst die was voorgelegd (beschikking, randnummers (27)-(30)). Dientengevolge bleven de oorspronkelijke punten van bezwaar, van 19 december 1977, gehandhaafd. Daarin zijn de aan verzoekster ten laste gelegde feiten voldoende duidelijk vermeld. Uw Hof heeft de noodzaak van het overleggen van het gehele dossier reeds afgewezen in de zaken 56 en 58/64, Grundig t. Consten, Jurispr. 1966, biz. 511. Voldoelde is dat betrokkenen worden ingelicht omtrent de wezenlijke feiten waarop de bezwaren rusten (zaak 48/69, ICI, Jurispr. 1972, blz. 654, rechtsoverwegingen 21-26).
Verzoekster heeft, mijns inziens, niet aangetoond dat zij door de weigerachtige houding van de Commissie verstoken is gebleven van voor het voeren van het verweer noodzakelijke gegevens. Ik verwijs in dit verband naar de zaken 209 tot 215 en 218/78, Fedetab, Jurispr. 1980, rechtsoverweging 39.
Ook dit middel dient derhalve te worden afgewezen.
g)
De Commissie wordt tenslotte verweten dat zij niet alle punten van verzoeksters beantwoord heeft. Het gaat daarbij om de stelling dat zij niet is ingegaan op de middelen dat de Commissie met haar stellingname artikel 10 van de Europese Conventie van de Rechten van de Mens betreffende de vrijheid van meningsuiting respectievelijk artikel 10 bis van het Unieverdrag terzake van bescherming tegen „lokvogelpolitiek” zou schenden. De materieelrechterlijke aspecten van dit middel heb ik reeds eerder behandeld.
Inderdaad is de Commissie in haar beschikking niet op deze punten, die tijdens de procedure, weliswaar op verschillende tijdstippen zijn opgeworpen, ingegaan. Het is echter vaste rechtspraak van Uw Hof dat het niet noodzakelijk is dat de Commissie ingaat op alle feitelijke en rechtspunten die door betrokkenen tijdens de administratieve procedure worden opgeworpen, respectievelijk zijn beslissing niet met redenen behoeft te omkleden voor zover daarbij door partijen voorgedragen middelen worden verworpen (zie onder meer reeds zaken 56 en 58/64, Grundig t. Consten, Jurispr. 1966, blz. 510-511 en laatstelijk zaken 209 tot 215 en 218/78, Fedetab, Jurispr. 1980, blz. 3244, rechtsoverweging 66).
Als formeel middel dient deze grief derhalve te worden verworpen.
4. Onregelmatigheden in de procedure
De Commissie wordt vervolgens een aantal formele fouten verweten, die neerkomen op een drietal onregelmatigheden in de procedure, die tot de litigieuze beschikking heeft geleid.
a)
De mededeling van de punten van bezwaar van 12 januari 1978 zou in de eerste plaats ten onrechte „in opdracht” door de heer Schlieder zijn ondertekend, aangezien zo'n opdracht niet zou bestaan en in het geval dat die wel zou bestaan, zou deze ongeoorloofd zijn.
Dit middel kan mijns inziens dadelijk worden afgedaan met de verwijzing naar Uw rechtspraak terzake in de zaken 48/69, ICI, Jurispr. 1972, blz. 653, rechtsoverwegingen II-14; alsmede 8/72, VCH, Jurispr. 1972, blz. 989, rechtsoverwegingen 10-14. Daarin oordeelde Uw Hof dat genoemde ambtenaar handelde in het kader „niet van een overdracht van bevoegdheden, doch slechts van een hem door het bevoegde lid der Commissie verleende tekeningsbevoegdheid”.
De Commissie heeft ten aanzien hiervan nog opgemerkt dat het hier betrof de tekeningsbevoegdheid, die de bevoegde commissaris aan de heer Schlieder had verleend, nadat deze zelf de punten van bezwaar had goedgekeurd (in het kader van de aan dit lid door de Commissie gedelegeerde bevoegdheden). Het betreft hier volgens de Commissie een vaste praktijk, die in bovengenoemde arresten door Uw Hof is goedgekeurd, en welke met zich mee brengt dat voor elke verzending van goedgekeurde punten van bezwaar opnieuw een dergelijke delegatie van toekenningsbevoegdheid wordt verleend.
Voor wat betreft de opmerking van verzoeksters dat in de genoemde zaken aangetoond was dat de bevoegde commissaris de punten van bezwaar zelf had goedgekeurd, dit in tegenstelling tot de onderhavige zaak, heeft de Commissie aangeboden de noodzakelijke documenten over te leggen. Ook al heeft het Hof hiervan geen gebruik gemaakt, kan worden aangenomen, dat in de onderhavige zaak deze standaardpraktijk van de Commissie zeker is toegepast.
Het middel dient dan ook te worden verworpen.
b)
De Commissie wordt in de tweede plaats verweten artikel 3, lid 3, van verordening nr. 99/63 te hebben geschonden omdat zij eeen Vlaams auteur van de hoorzitting zou hebben uitgesloten die als getuige door VBVB was voorgesteld.
Dit middel houdt geen stand, gelet op het gestelde op blz. 50 van de hoorzitting van 15-16 maart 1978, van de vertegenwoordiger van de VBVB, waaruit blijkt dat de Commissie op haar eerder ingenomen afwijzende positie was teruggekomen. De afwezigheid van bedoelde auteur tijdens de hoorzitting was te wijten aan het feit dat deze blijkbaar niet tijdig genoeg op de hoogte was gebracht van de gewijzigde, nu positieve, houding van de Commissie.
Naar mijn oordeel is het, gelet op deze omstandigheden, niet noodzakelijk verder in te gaan op de eerdere negatieve houding van de Commissie, respectievelijk de voorgedragen schending van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 99/63.
Het middel dient derhalve te worden afgewezen.
c)
Verweten wordt tenslotte dat de hoorzitting van 18 oktober 1979 een onregelmatig verloop had, aangezien niet alle ambtenaren die bij de zaak betrokken waren en met name niet directeur Ferry, aanwezig waren, respectievelijk dat deze laatste zich door een ander had laten vervangen.
Het is niet duidelijk welk rechtsbeginsel verzoekster geschonden acht met deze stelling. Aangenomen kan worden dat het daarbij gaat om artikel 9, lid 1, van verordening nr. 99/63, dat luidt: „het horen geschiedt door de personen die de Commissie daarmede heeft belast....”
Uit de dupliek blijkt dat de commissaris voor Mededinging de bevoegdheid tot het houden van hoorzittingen heeft gedelegeerd aan de directeur van de directie Mededingingsregelingen of bij zijn verhindering aan zijn plaatsvervanger.
De hoorzitting van 18 oktober 1979 werd niet door directeur Ferry voorgezeten, maar door de heer Mussard, raadadviseur, blijkbaar als zijn plaatsvervanger.
Dit blijkt dus volstrekt in overeenstemming te zijn met de hierboven vermelde delegatie voor het houden van hoorzittingen.
Bij het begin van de hoorzitting werd dan ook meegedeeld dat de heer Mussard de heer Ferry als belast met de hoorzitting zou vervangen, ingevolge artikel 26 van het intern reglement van de Commissie en met name de speciale delegatie als door de bevoegde commissaris vastgesteld.
Artikel 26 van het intern reglement wijst de ambtenaar aan die zijn chef bij verhindering vervangt.
Verzoekster heeft derhalve op geen enkele wijze aangetoond dat door de vervanging van de heer Ferry door de heer Mussard aan de hoorzitting enigerlei onregelmatigheden zouden kleven.
Voor zover verzoekster van mening is dat alle ambtenaren die zich met de zaak bezighouden steeds tijdens de hoorzitting aanwezig dienen te zijn, volsta ik met de verwijzing naar het arrest in de zaken 209 tot 215 en 218/78, Fedetab, Jurispr. 1980, blz. 3234, rechtsoverweging 27, waar eenzelfde argument werd afgewezen. In casu is niet betwist dat de heer Mussard tijdens de gehele hoorzitting aanwezig is geweest.
Het middel dient derhalve te worden verworpen.
5.
De Commissie wordt ook nog verweten de artikelen 2 en 4 van verordening nr. 99/63 te hebben geschonden doordat de beschikking grieven zou bevatten die niet in de punten van bezwaar voorkwamen, respectievelijk dat de punten van bezwaar een aantal onduidelijkheden zouden bevatten, die gecorrigeerd hadden dienen te worden.
Het eerste verwijt houdt met name in dat de punten van bezwaar hoofdzakelijk waren gebaseerd op het element van collectief exclusief verkeer in de litigieuze overeenkomst, terwijl de betreffende overeenkomst in de beschikking zowel op het collectief exclusief verkeer als op de collectieve verticale prijsbinding wordt beoordeeld.
Uit lezing van de punten van bezwaar blijkt echter onomstotelijk dat deze ook reeds beide elementen betreft, zowel wat betreft de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, onder II, als de niet-toepasselijkheid van artikel 85, lid 3, onder III (onder meer punten 2 en 4).
Vanzelfsprekend is in de beschikking een uitvoeriger motivering opgenomen dan in de punten van bezwaar, zoals ten aanzien van een aantal aspecten betreffende de collectieve verticale prijsbinding, hetgeen volstrekt overeenkomt met de functie van de punten van bezwaar in de administratieve procedure. In dit verband verwijs ik naar Uw arresten in de zaken 41/69, ACF Chemiefarma, Jurispr. 1970, blz. 694, rechtsoverwegingen 90-95, respectievelijk zaken 209 tot 215 en 218/78, Fedetab, Jurispr. 1980, blz. 3245, rechtsoverweging 68).
Vervolgens stelt verzoekster dat de punten van bezwaar „manifest onjuist cijfermateriaal” bevatten alsmede dat daarin ten onrechte het erkenningsstelsel was opgenomen.
In zoverre verzoeksters menen dat de Commissie dientengevolge verplicht zou zijn nieuwe punten van bezwaar op te stellen, miskent zij de functie van de administratieve procedure (punten van bezwaar, schriftelijke reactie, horen van betrokkenen) die aan het nemen van de beschikking voorafgaat en die erop gericht is betrokkenen hun recht op verdediging te laten uitoefenen. Wanneer in de beschikking geen rekening is gehouden met de gemaakte op- of aanmerkingen, kunnen deze als voorwerp van geschil tegen de beschikking aan Uw Hof worden voorgelegd.
Het door verzoekster gestelde „manifest onjuist cijfermateriaal” is overigens niet verder gespecificeerd. Hier kan dus op deze plaats niet verder op in worden gegaan. Het verwijt van het opnemen van het erkenningsvereiste in de punten van bezwaar (en de beschikking) heb ik reeds eerder ongegrond bevonden.
Het middel dient derhalve te worden afgewezen.
V — Slotopmerkingen en conclusie
1. Samenvatting
In mijn voorgaande betoog ben ik tot de conclusie gekomen, dat alle door verzoeksters tegen de aangevochten beschikking aangevoerde inhoudelijke en formele middelen dienen te worden verworpen. De belangrijkste middelen bleken daarbij de weigering van een ontheffing ex artikel 85, derde lid, te betreffen. Mijn conclusie op dit punt was, dat de onderwerpelijke transnationale overeenkomst inderdaad aan geen van de vier cumulatieve voorwaarden'van dit artikel voldoet, of althans dat de Commissie in het kader van haar beleidsvrijheid terzake rechtmatig tot dit oordeel kon komen. Om aan verzoeksters het volle pond te geven, ben ik bij mijn weerlegging van hun argumenten verder gegaan dan voor Uw Hof noodzakelijk is. De Commissie heeft immers terecht opgemerkt, dat in Uw rechtspraak uitdrukkelijk wordt bevestigd, dat met name, zij het niet uitsluitend, bij de toetsing aan de twee positieve voorwaarden die artikel 85, derde lid, voor een ontheffingsmogelijkheid stelt, de Commissie over een beleidsvrijheid beschikt, die door Uw Hof slechts op rechtmatigheidsgronden kan worden getoetst. De beoordeling van beweerde bijdragen tot de verbetering van de produktie of de verdeling, alsmede de afweging van eventueel vastgestelde verbeteringen tegenover de economische bezwaren tegen een overeenkomst (de „economische balans” van de overeenkomst) is immers primair een zaak van economisch beleid, waarbij Uw Hof met name op de zorgvuldigheid van de beoordeling van de door verzoeksters aangevoerde argumenten dient te letten. Mede gelet op de zeer zwaarwegende bezwaren die tegen collectieve verticale prijsbinding in het algemeen in een overwegend deel van de Westerse wereld bestaan en die ik in mijn conclusie nogmaals kort heb samengevat, zou ik in deze samenvatting met betrekking tot genoemde positieve voorwaarden willen volstaan met de conclusie, dat de Commissie na zorgvuldig toetsen van alle argumenten degelijke en door Uw Hof te respecteren beleidsgronden heeft aangevoerd voor haar opvatting, dat aan de twee positieve voorwaarden van artikel 85, derde lid, niet is voldaan. Daarbij heeft de Commissie ook de door verzoeksters zelf in een „assortimentsvereiste” vertaalde culturele factor op passende wijze mede beoordeeld. Juridisch gezien dus ten overvloede heb ik in mijn voorgaande betoog als gezegd bovendien aangegeven, waarom ik de door de Commissie aangevoerde argumenten voor haar opvatting ook zelf juist acht. Gelet op de politieke gevoeligheid van de onderhavige zaak acht ik het voorts begrijpelijk en te waarderen, dat de Commissie — hoewel juridisch gezien onnodig — na de negatieve uitkomst van de toetsing van de overeenkomst aan de twee positieve voorwaarden, deze ook nog getoetst heeft aan de twee negatieve voorwaarden van artikel 85, derde lid. Indien de Commissie in het kader van haar beleidsvrijheid aan de onderhavige overeenkomst met betrekking tot de positieve voorwaarden al het voordeel van de twijfel zou hebben gegund (quod non), betoogt zij op goed gemotiveerde gronden, dat in elk geval niet aan de twee negatieve voorwaarden van artikel 85, lid 3, is voldaan.
2. Het vraagstuk van de alternatieven
De vraag, of en zo ja, welke alternatieven voor de verboden bepalingen in de transnationale overeenkomst bestaan is door verzoeksters zowel bij de toetsing aan het onmisbaarheidsvereiste van artikel 85, derde lid, als in hun formele grieven aan de orde gesteld. Daarom heb ik al eerder aangekondigd op dit punt in dit slotgedeelte van mijn conclusie nog te zullen terugkomen. Daar komt nog bij, dat de Nederlandse verzoekster tijdens de mondelinge behandeling in de middagzitting heeft betoogd, dat een bevestiging door Uw Hof van de Commissiebeschikking, ook op het punt van het collectief exclusief verkeer „zou leiden tot een gat, een interregnum waarin er nog niet een nieuw systeem aan de orde zou kunnen komen dat de spanning die er toch in de markt aanwezig is.. gedurende een bepaalde periode zou kunnen doorbreken zodat een behoorlijke overgang onmogelijk zou zijn”. In dat verband verzocht de Nederlandse verzoekster om in Uw beslissing aan te geven hoe Uw opvattingen ten aanzien van de verschillende alternatieven zijn.
Wat dit verzoek betreft, stel ik voorop, dat U hieraan uiteraard slechts in beperkte mate gevolg kunt geven. Niet alleen de aan de Commissie toekomende beleidsvrijheid terzake, maar ook de omstandigheid dat geen enkel alternatief als zodanig voorwerp van de onderhavige procedure vormt, legt in dit opzicht grote beperkingen op aan Uw Hof. Niettemin kan over de tijdens de procedure aan de orde gekomen alternatieven wel iets worden gezegd.
De belangrijkste vaststelling, die in dit opzicht mogelijk is, is de constatering, dat de aangevochten beschikking en dus ook Uw arrest geen betrekking hebben op de aan de transnationale overeenkomst ten grondslag liggende nationale regelingen. Dit geldt met inbegrip van de nationale regelingen van collectief exclusief verkeer, voorzover deze nog van kracht zijn, hetgeen volgens de mededelingen tijdens de procedure met name in België niet meer het geval is. Voor een interregnum (met name in Nederland) tijdens voortgezet overleg met de Commissie behoeft derhalve zelfs in dit laatste opzicht geen vrees te bestaan. Ik heb al eerder opgemerkt, dat de nationale regelingen van collectieve prijsbinding met de daaraan door de nationale administratieve en rechterlijke autoriteiten opgelegde beperkingen op zichzelf reeds een hecht bolwerk vormen. Zowel de in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk bestaande en toegelaten regelingen als de omstandigheid, dat sinds de onmogelijkheid de transnationale overeenkomst met sancties te handhaven, geen ernstige transnationale verstoringen van de nationale stelsels bekend zijn geworden, wijzen er op, dat deze nationale regelingen op zich zelf gezien reeds een belangrijk alternatief vormen. Ik verwijs hiervoor ook naar hetgeen ik over dit alternatief reeds eerder heb opgemerkt en met name ook over de objectieve moeilijkheden die de Commissie zou moeten overwinnen om ook de nationale stelsels aan te pakken.
Wat de andere door de Commissie tijdens de gehele behandeling van deze zaak uitdrukkelijk aanvaardbaar geachte alternatieven betreft (zowel op het vlak van de produktie als op het vlak van de verdeling van boeken), valt stellig op, dat deze alternatieven lijken uit te gaan van het volledig wegvallen van elke vorm van verticale prijsbinding, ook op het nationale vlak. Uit mijn voorafgaande betoog zal U duidelijk zijn geworden, dat ik daarvoor op zichzelf alle begrip heb. Dit doet echter niets af aan mijn andere constatering, dat de beschikking van de Commissie en dus ook een verwerping van de daartegen gerichte beroepen de nationale stelsels niet aantast.
Zoals reeds uit de door de Commissie uitdrukkelijk aanvaardbaar genoemde alternatieven blijkt, maar door de beschikking en vooral tijdens de mondelinge behandeling door de Commissie uitdrukkelijk is bevestigd, stelt de Commissie zich tegenover alternatieven in de vorm van een transnationaal stelsel van individuele verticale prijsbinding inderdaad zeer gereserveerd op. Ik heb al eerder uiteengezet, waarom ik die reserves reeds wegens de vloeiende overgang tussen individuele stelsels en collectieve stelsels van verticale prijsbinding alleszins begrijpelijk acht. Zeker geldt dit, voorzover een nagenoeg algemeen toegepast individueel stelsel van verticale prijsbinding collectief transnationaal zou worden gehandhaafd. Dit neemt echter niet weg, dat de beschikking zich ook over alternatieven in de vorm van transnationale individuele verticale prijsbinding niet definitief uitspreekt en dat een voortgezette discussie daarover met de Commissie dus mogelijk blijft. Reeds omdat de onderhavige procedure geen betrekking heeft op een dergelijke vorm van verticale prijsbinding, maar mede gelet op de beoordelingsvrijheid van de Commissie terzake lijkt het mij niet mogelijk in Uw arrest verder te gaan dan deze vaststelling. Enigerlei suggestie, in Uw arrest, dat in die richting werkelijk een oplossing mogelijk zou kunnen zijn, zou een inbreuk op genoemde beoordelingsvrijheid opleveren en ook geen rekening houden met het gecompliceerde referentiekader waarin de Commissie blijkens haar uiteenzetting tijdens het laatste deel van de mondelinge behandeling dit soort vraagstukken benadert.
3. Conclusie
Mijn conclusies over de vele afzonderlijke middelen van verzoeksters samenvattend, concludeer ik:
a)
tot verwerping van de beroepen;
b)
tot verwijzing van verzoeksters in alle kosten van het geding, met uitzondering van die van de intervenienten aan haar zijde, welke laatste kosten door die intervenienten zelf dienen te worden gedragen.
(
1
)	Resale price maintenance! published by the European Productivity Agency of the Organization for European Economic Cooperation, Paris 1958, met ook een weergave van de desbetreffende wetgeving van de Westerse landen op het tijdstip van verschijning. De voornaamste Amerikaanse beschouwingen over deze voor- en nadelen (voor liet grootste deel ook uit genoemde periode) zijn te vinden in deel XII, nummer 2 van „The Journal of Reprints for Antritrust-Law and Economics” (Federal Legal Publications, 1981). Van de Britse literatuur uit genoemde jaren vermeld ik in het bijzonder: E. B. Stevens en B. S. Yamey, The restrictive practices Court (Londen 1965) en Α. Turner, Competition and the Law (Londen 1966), welke beide werken zich ook zeer kritisch uiten over het oordeel van het Restrictive Practices Court over het „Net Book Agreement”, waarop verzoeksters en de hen ondersteunende intervenienten zich hebben beroepen. Een korte samenvatting van de Duitse discussies in die periode is te vinden bij Immenga/Mestmaecker, GWB, Kommentar zum Kartellgesetz (1981), blz. 462 e.v.
(
2
)	In haar citaat van deze overweging spreekt verzoekster ten onrechte van doelstelling (enkelvoud), hetgeen uiteraard ten aanzien van de strekking van de rechtsoverweging misverstand kan wekken, maar dit wordt door de juiste citering uit het andere arrest weer goedgemaakt.
(
3
)	Voor de omvang van dit deel herinner ik aan de cijfers die de vertegenwoordiger van de Nederlandse Vereniging tijdens de mondelinge behandeling hceft genoemd.