DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU TRIBUNAL (sixième chambre)
2 juin 2021 (*)
« Recours en annulation – Marque de l’Union européenne – Demande de marque de l’Union européenne consistant en des lignes ondulées entrecroisées sur la semelle d’une chaussure – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001] – Recours manifestement dépourvu de tout fondement en droit »
Dans l’affaire T‑365/20,
Birkenstock Sales GmbH, établie à
Linz sur le Rhin (Allemagne), représentée par Mes C. Menebröcker et K. Middelhoff, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO),
représenté par M. S. Hanne, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO du 19 mars 2020 (affaire R 1706/2019‑1), concernant une demande d’enregistrement d’un signe consistant en des lignes ondulées entrecroisées sur la semelle d’une chaussure comme marque de l’Union européenne,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de Mme A. Marcoulli, présidente, MM. S. Frimodt Nielsen (rapporteur) et R. Norkus, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 11 juin 2020,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 31 août 2020,
vu la demande d’audience présentée par la requérante, enregistrée au greffe du Tribunal le 23 septembre 2020,
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige
Procédure antérieure, relative à une demande de marque figurative
1        La requérante, Birkenstock Sales GmbH, vient aux droits de Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG, qui a obtenu auprès du bureau international de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), le 27 juin 2012, un enregistrement international, fondé sur une marque allemande, désignant notamment l’Union européenne pour la marque figurative suivante :
2        L’extension de la protection a été demandée pour des produits relevant notamment des classes 10 et 25 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondant notamment, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 10 : « Articles chaussants orthopédiques, y compris articles chaussants orthopédiques pour la rééducation, la physiothérapie du pied, à usage thérapeutique et conçus pour d’autres applications médicales, ainsi que leurs parties, y compris chaussures orthopédiques, y compris chaussures orthopédiques dotées de lits de pied ou de dispositifs orthopédiques pour le maintien du pied ainsi que de garnitures intérieures orthopédiques plantaires et pour chaussures, y compris dispositifs orthopédiques pour le maintien du pied et garnitures intérieures orthopédiques pour chaussures ainsi que leurs parties, y compris garnitures intérieures thermoplastiques rigides ; éléments de chaussures et garnitures de chaussures pour l’adaptation de chaussures orthopédiques, en particulier garnitures, semelles compensées, coussinets, semelles intérieures, rembourrages en mousse, coussinets en mousse et semelles de chaussures moulées, y compris en tant que garnitures intérieures entièrement en matières plastiques et lits de pied orthopédiques en liège naturel, liège thermique, matières plastiques, latex ou matières plastiques alvéolaires, y compris en tant qu’éléments élastiques en liège et latex ou en plastique et liège ; garnitures intérieures orthopédiques plantaires et pour chaussures ; dispositifs orthopédiques pour le maintien du pied et de la chaussure ; articles chaussants orthopédiques, en particulier chaussons et sandales orthopédiques ; semelles intérieures orthopédiques, garnitures intérieures, y compris garnitures intérieures en matières plastiques, latex ou matières plastiques alvéolaires, y compris en tant qu’éléments élastiques en liège et latex ou en plastique et liège » ;
–        classe 25 : « Chaussures, y compris chaussures confort et chaussures pour le travail, les activités de détente, la santé du pied et le sport, y compris sandales, sandales pour tonifier les muscles inférieurs, tongs, chaussons, sabots, également dotés de lits de pied, en particulier lits de pied profonds, anatomiques et moulés, dispositifs de maintien du pied ainsi que garnitures intérieures plantaires et pour chaussures, garnitures intérieures de protection ; parties et garnitures des articles chaussants précités, à savoir empeignes, talonnettes, semelles extérieures, semelles intérieures, parties de dessous de chaussures, y compris lits de pied, dispositifs de maintien du pied ; garnitures intérieures plantaires et pour chaussures, en particulier lits de pied profonds, anatomiques et moulés, en particulier en liège naturel, liège thermique, matières plastiques, latex ou matières plastiques alvéolaires, y compris en tant qu’éléments élastiques en liège et latex ou en plastique et liège ; semelles intérieures ; articles chaussants, y compris chaussures et sandales, bottes, ainsi que parties et garnitures de tous les produits précités, comprises dans cette classe ».
3        Par décision du 29 août 2013, l’examinateur de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), à qui l’enregistrement international mentionné au point 1 ci-dessus avait été notifié, a opposé un refus de protection de la marque internationale dans l’Union européenne, pour les produits figurant au point 2 ci-dessus, fondé sur l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
4        Par décision du 15 mai 2014, la première chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours introduit par la requérante contre la décision de l’examinateur mentionnée au point 3 ci-dessus.
5        Le recours en annulation présenté par la requérante a, pour les produits mentionnés au point 2 ci-dessus, été rejeté par le Tribunal dans l’arrêt du 9 novembre 2016, Birkenstock Sales/EUIPO (Représentation d’un motif de lignes ondulées entrecroisées) (T‑579/14, EU:T:2016:650).
6        La Cour a rejeté le pourvoi introduit par la requérante contre ledit arrêt du Tribunal (arrêt du 13 septembre 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714).
Procédure d’enregistrement en cause en l’espèce, relative à une « marque de position »
7        Le 16 septembre 2015, la requérante
a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à EUIPO, en vertu du règlement no 207/2009.
8        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe « autre » suivant :
9        La requérante a joint à la demande de marque la description suivante :
« La protection de la marque est demandée pour des semelles de chaussures, notamment de sandales, sabots et chaussons, qui se composent d’un dessin constitué de vagues en arcs de cercle qui se croisent à angle droit, de telle sorte que les parties de la semelle situées entre elles donnent visuellement l’impression de ressembler à un os. »
10      Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment, après la limitation intervenue au cours de la procédure devant l’EUIPO, des classes 10
et 25 et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 10 : « Articles chaussants orthopédiques, y compris articles chaussants orthopédiques pour la rééducation, la physiothérapie du pied, à usage thérapeutique et conçus pour d’autres applications médicales, ainsi que leurs parties, y compris chaussures orthopédiques, y compris chaussures orthopédiques dotées de soutiens rembourrés ou de dispositifs orthopédiques pour le maintien du pied ainsi que de garnitures intérieures orthopédiques plantaires et pour chaussures ainsi que leurs parties, y compris garnitures intérieures thermoplastiques rigides ; éléments de chaussures et garnitures de chaussures pour l’adaptation de chaussures orthopédiques, en particulier garnitures, semelles compensées, coussinets, semelles intérieures, rembourrages en mousse, coussinets en mousse et semelles de chaussures moulées, y compris en tant que garnitures intérieures entièrement en matières plastiques et soutiens rembourrés orthopédiques en liège naturel, liège thermique, matières plastiques, latex ou matières plastiques alvéolaires, y compris en tant qu’éléments élastiques en liège et latex ou en plastique et liège ; garnitures intérieures orthopédiques plantaires et pour chaussures ; dispositifs orthopédiques pour le maintien du pied et de la chaussure ; articles chaussants orthopédiques, en particulier chaussons et sandales orthopédiques ; semelles intérieures orthopédiques, garnitures intérieures, y compris garnitures intérieures en matières plastiques, latex ou matières plastiques alvéolaires, y compris en tant qu’éléments élastiques en liège et latex ou en plastique et liège » ;
–        classe 25 : « Chaussures, y compris chaussures confort et chaussures pour le travail, les activités de détente, la santé du pied et le sport, y compris sandales, sandales pour tonifier les muscles inférieurs, tongs, chaussons, sabots, également dotés de soutiens rembourrés, en particulier soutiens rembourrés épais, anatomiques et moulés, dispositifs de maintien du pied ainsi que garnitures intérieures plantaires et pour chaussures, garnitures intérieures de protection ; parties et garnitures des articles chaussants précités, à savoir empeignes, talonnettes, semelles extérieures, semelles intérieures, parties de dessous de chaussures, y compris soutiens rembourrés, dispositifs de maintien du pied ; garnitures intérieures plantaires et pour chaussures, en particulier soutiens rembourrés épais, anatomiques et moulés, en particulier en liège naturel, liège thermique, matières plastiques, latex ou matières plastiques alvéolaires, y compris en tant qu’éléments élastiques en liège et latex ou en plastique et liège ; semelles intérieures ; articles chaussants, y compris chaussures et sandales, bottes, ainsi que parties et garnitures de tous les produits précités, comprises dans la classe
25 ».
11      La procédure d’enregistrement ayant été suspendue d’office jusqu’au prononcé de l’arrêt du 13 septembre 2018, Birkenstock Sales/EUIPO (C‑26/17 P, EU:C:2018:714), par décision du 3 juin 2019, l’examinateur a rejeté la demande d’enregistrement, pour l’ensemble des produits mentionnés au point 10 ci‑dessus, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009.
12      Le 2 août 2019, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 66 à 71 du règlement 2017/1001, contre la décision de l’examinateur.
13      Par décision du 19 mars 2020 (ci‑après la « décision attaquée »), la première chambre de recours a rejeté le recours. En particulier, la chambre de recours a considéré la marque demandée comme dépourvue de caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 2, du règlement no 207/2009.
14      En premier lieu, la chambre de recours a estimé, contrairement à l’examinateur, que la marque demandée était une marque de position. Toutefois, l’appréciation du caractère distinctif d’une marque ne dépendant pas de la catégorie dans laquelle celle‑ci s’inscrit, les critères d’appréciation du caractère distinctif d’une marque de position ne différeraient pas de ceux applicables aux marques figuratives ou tridimensionnelles (points 12 à 17 de la décision attaquée).
15      En second lieu, la chambre de recours a considéré que la marque demandée ne présentait pas de trait caractéristique substantiel susceptible de la distinguer suffisamment des configurations de semelle utilisées habituellement par d’autres entreprises du secteur de la chaussure. Dès lors, les appréciations de la Cour et du Tribunal dans les arrêts du 13 septembre 2018, Birkenstock Sales/EUIPO (C‑26/17 P, EU:C:2018:714), et du 9 novembre 2016, Représentation d’un motif de lignes ondulées entrecroisées (T‑579/14, EU:T:2016:650), relatives à l’absence de caractère distinctif d’une marque figurative ayant la même représentation que la marque demandée et visant les mêmes produits que ceux mentionnés au point 10 ci‑dessus, seraient pertinentes en l’espèce et justifieraient le refus d’enregistrement de la marque demandée en application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 (points 18 à 21 de la décision attaquée).
Conclusions des parties
16      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
17      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
18      Aux termes de l’article 126 du règlement de procédure du Tribunal, lorsqu’un recours est manifestement irrecevable ou manifestement dépourvu de tout fondement en droit, le Tribunal peut, sur proposition du juge rapporteur, à tout moment décider de statuer par voie d’ordonnance motivée, sans poursuivre la procédure, et ce même si une partie a demandé la tenue d’une audience [ordonnance du 6 octobre 2015, GEA Group/OHMI (engineering for a better world), T‑545/14, EU:T:2015:789, point 13].
19      En l’espèce, le Tribunal s’estime suffisamment éclairé par les pièces du dossier et décide, en application de cet article, de statuer sans poursuivre la procédure.
20      La requérante invoque, formellement, un moyen unique, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009. Dans le cadre de ce moyen, elle fait valoir, de plus que la décision attaquée n’est pas suffisamment motivée.
21      En premier lieu, la requérante fait valoir que la jurisprudence des juridictions de l’Union relative aux marques de position est critiquable et inadaptée. La requérante fait tout d’abord valoir que le caractère distinctif d’une marque doit s’apprécier indépendamment de la catégorie dans laquelle celle‑ci s’inscrit. Cependant, selon elle, la jurisprudence des juridictions de l’Union exige, s’agissant des marques qui se confondent avec l’apparence des produits, que le signe dont l’enregistrement est demandé diverge de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur concerné. Or, l’application d’un tel critère, relatif au caractère distinctif des marques tridimensionnelles, serait erronée s’agissant des marques de position, car elle ne tiendrait pas suffisamment compte des caractéristiques de celles‑ci.
22      En effet, une marque de position consisterait en la combinaison d’un signe et de sa position fixe. Dans ce cadre, c’est le caractère distinctif de l’interaction entre le signe et la position qui devrait être apprécié, ce que la jurisprudence ne permettrait pas.
23      En outre, la jurisprudence ne déterminerait pas avec une précision suffisante les critères de l’apparence la plus probable des produits visés par la demande d’enregistrement. Dès lors, la comparaison entre la marque de position dont l’enregistrement est demandé, d’une part, et l’apparence la plus probable des produits visés par la demande d’enregistrement, d’autre part, serait entachée d’une incertitude considérable.
24      En deuxième lieu, la requérante soutient que la marque demandée est pourvue du caractère distinctif nécessaire. Premièrement, d’une part, elle soutient que la chambre de recours a, à tort, considéré que les appréciations figurant dans les arrêts du 9 novembre 2016, Représentation d’un motif de lignes ondulées entrecroisées (T‑579/14, EU:T:2016:650), et du 13 septembre 2018, Birkenstock Sales/EUIPO (C‑26/17 P, EU:C:2018:714) étaient applicables en l’espèce. En effet, ces arrêts seraient relatifs à une demande de marque figurative, alors que la marque demandée serait une marque de position. D’autre part, en se fondant presque exclusivement sur ces arrêts, la chambre de recours aurait manqué à son obligation d’exercer une appréciation autonome du cas d’espèce.
25      Deuxièmement, la requérante fait valoir que l’arrêt du 13 septembre 2018, Birkenstock Sales/EUIPO (C‑26/17 P, EU:C:2018:714), est erroné. En effet, dans cette affaire, laquelle concernait une demande de marque figurative, la Cour a appliqué le critère relatif à l’examen du caractère distinctif des marques tridimensionnelles, selon lequel la simple possibilité que le signe demandé soit utilisé comme motif de surface – même s’il ne s’agit pas de la forme d’utilisation de ce signe la plus probable – suffit à faire obstacle à la reconnaissance de tout caractère distinctif à la marque en cause. Or, ce critère n’aurait pas dû être appliqué à une demande de marque figurative et ne devrait pas l’être non plus à une demande de marque de position.
26      Troisièmement, la requérante soutient que la marque demandée présente un caractère distinctif et sera comprise, par le public pertinent, comme une indication de l’origine commerciale des produits. En effet, le signe pour lequel l’enregistrement est demandé ne serait ni une configuration typique ni une forme fonctionnelle des chaussures, des chaussures orthopédiques ou des garnitures intérieures pour chaussures.
27      Ainsi, même si le critère requis devait être celui d’un écart important par rapport aux normes ou aux habitudes du secteur et abstraction faite du positionnement du motif – ce que la requérante conteste –, la marque demandée, laquelle se compose de lignes ondulées se croisant à angle droit formant l’apparence d’un os, satisferait à cette exigence. En effet, ce motif serait inhabituel, étrange et original et ne se trouverait pas typiquement sur des chaussures. À cet égard, la requérante renvoie aux preuves produites durant la procédure devant l’examinateur et la chambre de recours.
28      De plus, la requérante aurait conçu et lancé sur le marché allemand le design particulier sur lequel porte la demande d’enregistrement il y a une quarantaine d’années et ce motif serait depuis perçu comme caractéristique de ses produits. À cet égard, elle se prévaut de sondages montrant qu’une partie significative du public pertinent situé en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, aux Pays‑Bas, en Finlande, en Suède et au Royaume‑Uni identifierait le signe dont l’enregistrement est demandé comme caractéristique de ses produits.
29      En outre, la requérante soutient que, en ce qui concerne les chaussures, le public pertinent est habitué à voir dans des motifs apposés sur ces produits dans des positions déterminées une indication de leur origine commerciale. À cet égard, la semelle serait une position caractéristique de ce marquage, en particulier pour les chaussures ne présentant aucun autre marquage apposé à l’extérieur. À l’appui de cet argument, la requérante se prévaut de l’enregistrement de huit marques de l’Union européenne. La différence de traitement dont elle a fait l’objet par rapport à ces marques enregistrées ne serait pas explicable.
30      En troisième lieu, la requérante se prévaut de l’enregistrement de la marque demandée dans quatre États membres de l’Union. Elle soutient que, sans exiger la preuve d’un caractère distinctif acquis par l’usage, la marque demandée a été enregistrée par les organismes nationaux compétents en Espagne, en France, en Italie et en Pologne. La cour d’appel de Paris (France) aurait notamment jugé que la marque demandée présentait un caractère distinctif intrinsèque en ce qu’elle s’écartait significativement de la norme. Or, les critères de l’appréciation du caractère distinctif en droit des États membres et en droit de l’Union seraient identiques.
31      L’EUIPO conteste l’ensemble des allégations de la requérante.
Sur le caractère distinctif de la marque demandée
32      Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif. Le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (voir arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 33 et jurisprudence citée, et du 13 septembre 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, point 31 et jurisprudence citée).
33      Le caractère distinctif d’une marque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (voir arrêts du 29 avril 2004, Henkel/OHMI, C‑456/01 P et C‑457/01 P, EU:C:2004:258, point 35 et jurisprudence citée, et du 13 septembre 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, point 31 et jurisprudence citée).
34      La notion d’intérêt général sous‑jacente à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 se confond, à l’évidence, avec la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (voir, en ce sens, arrêt du 29 avril 2004, Henkel/OHMI, C‑456/01 P et C‑457/01 P, EU:C:2004:258, point 48).
35      L’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne n’est pas subordonné à la constatation d’un certain niveau de créativité ou d’imagination linguistique ou artistique de la part du titulaire de la marque. Il suffit que la marque permette au public pertinent d’identifier l’origine des produits ou des services protégés par celle‑ci et de les distinguer de ceux d’autres entreprises [arrêt du 16 septembre 2004, SAT.1/OHMI, C‑329/02 P, EU:C:2004:532, point 41 ; voir, également, arrêt du 25 novembre 2020, Brasserie St Avold/EUIPO (Forme d’une bouteille foncée), T‑862/19, EU:T:2020:561, point 39 et jurisprudence citée].
36      Il y a lieu de constater que la marque demandée est une « marque de position ». À cet égard, dans la mesure où l’article 4 du règlement 2017/1001 ne comporte pas de liste exhaustive des signes susceptibles de constituer des marques de l’Union européenne, cette circonstance est sans pertinence s’agissant du caractère enregistrable des « marques de position » [voir arrêt du 17 janvier 2018, Deichmann/EUIPO – Munich (Représentation d’une croix sur le côté d’une chaussure de sport), T‑68/16, EU:T:2018:7, point 32 et jurisprudence citée].
37      Les « marques de position » se rapprochent des catégories de marques figuratives et tridimensionnelles, dès lors qu’elles visent l’application d’éléments figuratifs ou tridimensionnels à la surface d’un produit. Toutefois, la qualification d’une « marque de position »
de marque figurative ou tridimensionnelle ou
de catégorie spécifique de marques est sans pertinence dans le cadre de l’appréciation de son caractère distinctif [arrêts
du 6 juin 2019, Deichmann/EUIPO, C‑223/18 P, non publié, EU:C:2019:471, point 42, et du 15 juin 2010, X Technology Swiss/OHMI (Coloration orange de la pointe d’une chaussette), T‑547/08, EU:T:2010:235, points 19 à 21].
38      Ainsi, les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui‑même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques. Néanmoins, dans le cadre de l’application de ces critères, la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui‑même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou sur celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif d’une telle marque tridimensionnelle que celui d’une marque verbale ou figurative (voir arrêt du 13 septembre 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, point 32 et jurisprudence citée).
39      Dans ces conditions, seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’indication d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009. À cette fin, il faut qu’elle se différencie substantiellement des formes de base du produit en cause, communément utilisées dans le commerce, et qu’elle n’apparaisse pas comme une simple variante, voire une variante possible de ces formes. En outre, il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve du caractère usuel de la forme dans le commerce pour établir le manque de caractère distinctif de la marque demandée (voir arrêts du 13 septembre 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, point 33 et jurisprudence citée, et du 25 novembre 2020, Forme d’une bouteille foncée, T‑862/19, EU:T:2020:561, point 39 et jurisprudence citée).
40      Cette jurisprudence, développée au sujet des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui‑même, vaut également lorsque la marque demandée est une marque figurative constituée par la représentation bidimensionnelle dudit produit (arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, point 29), ou encore lorsque la marque demandée est un signe constitué d’un motif appliqué à la surface d’un produit (voir, en ce sens, ordonnance du 28 juin 2004, Glaverbel/OHMI, C‑445/02 P, EU:C:2004:393, points 22 à 24). En effet, dans ces deux cas, la marque ne consiste pas non plus en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne. Ladite jurisprudence est également applicable lorsque seule une partie du produit désigné est représentée par une marque (ordonnance du 13 septembre 2011, Wilfer/OHMI, C‑546/10 P, non publiée, EU:C:2011:574, point 59, et arrêt du 15 mai 2014, Louis Vuitton Malletier/OHMI, C‑97/12 P, non publié, EU:C:2014:324, point 54). Cette même jurisprudence, enfin, a été appliquée aux marques de position [arrêt du 14 novembre 2019, Neoperl/EUIPO (Représentation de quatre trous comblés dans un motif à trous régulier), T‑669/18, non publié, EU:T:2019:788, point 31].
Il s’ensuit que l’élément déterminant en ce qui concerne l’applicabilité de la jurisprudence relative aux marques tridimensionnelles se confondant avec l’apparence des produits est non pas la qualification du signe concerné de « figuratif », de « tridimensionnel », ou d’« autre », mais le fait qu’il se confonde avec l’apparence du produit désigné (arrêt du 13 septembre 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, points 34 à 36).
41      L’examen des demandes d’enregistrement ne doit pas être minimal, mais doit être strict et complet afin que des marques ne soient enregistrées de manière indue et d’assurer, pour des raisons de sécurité juridique et de bonne administration, que les marques dont l’usage pourrait être contesté avec succès devant les juridictions ne soient pas enregistrées (voir arrêt du 9 septembre 2010, OHMI/Borco-Marken-Import Matthiesen, C‑265/09 P, EU:C:2010:508, point 45 et jurisprudence citée).
42      C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’examiner les arguments de la requérante.
43      En premier lieu, la requérante conteste le bien‑fondé de la jurisprudence et notamment l’application des principes rappelés aux points 39 et 40 ci‑dessus, selon lesquels il y a lieu d’appliquer, pour apprécier le caractère distinctif des marques de position, le critère de la divergence significative par rapport à la norme ou aux habitudes du secteur.
44      À cet égard, premièrement, il suffit de relever, sans qu’il soit besoin de statuer sur le caractère opérant en soi de la contestation de la jurisprudence par la requérante, que celle-ci se contredit en soutenant simultanément que le caractère distinctif des marques de position ne doit pas être apprécié différemment de celui des autres marques, d’une part, et que le critère applicable aux marques tridimensionnelles se confondant avec tout ou partie de l’apparence des produits ne doit pas être appliqué aux marques de position, d’autre part. Or, il résulte de la nature même de la marque de position demandée telle qu’elle a été décrite dans la demande d’enregistrement que celle‑ci consiste en un design particulier des semelles des produits visés (voir points 8 et 9 ci‑dessus).
45      Deuxièmement, force est en outre de constater que la requérante n’a apporté à aucun moment de la procédure d’enregistrement le moindre commencement de preuve susceptible d’établir ses allégations selon lesquelles le public pertinent percevrait la marque demandée comme la combinaison d’un signe et de sa position déterminée sur le produit. La requérante, d’ailleurs, n’indique pas quelles conséquences concrètes, en ce qui concerne le caractère distinctif de la marque demandée, pourraient être tirées d’une telle perception par le public pertinent. En tout état de cause, la chambre de recours a pris en compte tant le design que la position de ce design tels qu’ils figuraient dans la demande de marque, puisqu’elle a examiné le caractère distinctif du signe demandé en tant que celui-ci constituait un motif destiné à être apposé sur la semelle d’une chaussure.
46      Troisièmement, les critiques adressées par la requérante à la jurisprudence relative à l’utilisation la plus probable du signe sont inopérantes en l’espèce, dès lors que la chambre de recours n’en a pas fait application dans la décision attaquée, mais qu’elle s’est bornée à considérer en substance, à juste titre, qu’il résultait de sa description même que la marque demandée se confondait avec l’apparence des produits (points 14 à 16 de la décision attaquée).
47      En deuxième lieu, la requérante fait valoir que la marque demandée n’est pas dépourvue de tout caractère distinctif.
48      En l’espèce, premièrement, il y a lieu de constater que les produits visés par la marque demandée, tels qu’ils figurent au point 10 ci‑dessus, sont des produits destinés, pour les articles chaussants en général, à l’ensemble des consommateurs et, pour les chaussures orthopédiques, à un public dont le degré d’attention est supérieur à la moyenne. Ces constatations de l’examinateur, entérinées par la chambre de recours, ne sont d’ailleurs pas contestées par la requérante.
49      Deuxièmement, ainsi que la chambre de recours l’a indiqué à juste titre au point 18 de la décision attaquée, la marque demandée ne sera pas perçue par le public pertinent comme étant pourvue de traits caractéristiques substantiels susceptibles de la distinguer suffisamment des configurations de semelles utilisées habituellement par les entreprises du secteur de la chaussure.
50      En effet, ainsi que le soutient à juste titre l’EUIPO, il résulte des preuves fournies par la requérante et par des tiers durant la procédure d’enregistrement que des motifs de toute sorte peuvent être apposés sur les semelles de chaussures.
51      Troisièmement, il convient de rappeler que, au point 19 de la décision attaquée, la chambre de recours a fait siens les motifs de l’arrêt du 9 novembre 2016, Représentation d’un motif de lignes ondulées entrecroisées (T‑579/14, EU:T:2016:650), relatif à une demande de marque figurative identique au motif apposé sur les semelles constituant le signe dont l’enregistrement est demandé en l’espèce, visant les mêmes produits.
52      À cet égard, d’une part, il suffit de constater que l’argument tiré de l’absence d’examen autonome et concret du cas d’espèce par la chambre de recours manque en fait, dès lors que ce n’est qu’au terme d’un tel examen que la chambre de recours a pu s’estimer fondée à faire référence en l’espèce aux motifs des arrêts du 13 septembre 2018, Birkenstock Sales/EUIPO (C‑26/17 P, EU:C:2018:714), et du 9 novembre 2016, Représentation d’un motif de lignes ondulées entrecroisées (T‑579/14, EU:T:2016:650).
53      D’autre part, il relève des constatations opérées par le Tribunal aux points 130 à 136 de l’arrêt du 9 novembre 2016, Représentation d’un motif de lignes ondulées entrecroisées (T‑579/14, EU:T:2016:650), que le signe en cause en l’espèce, dès lors qu’il ne se différencie de la demande de marque figurative ayant donné lieu audit arrêt que par sa position déterminée, est un motif simple, constitué de lignes ondulées s’entrecroisant de façon répétée. Ainsi, l’impression d’ensemble produite par ce signe reste banale et ne représente rien de plus que les éléments qui composent ce signe. Or, l’expérience générale ainsi que les preuves figurant dans la présente affaire dans le dossier de l’EUIPO montrent que les motifs habituellement apposés à la surface des articles chaussants se caractérisent par une infinité de dessins différents.
54      Il convient de rappeler que, selon la jurisprudence citée aux points 37 à 40 ci-dessus, seule une marque de position qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’indication d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009. À cette fin, il faut qu’elle se différencie substantiellement des formes de base du produit en cause, communément utilisées dans le commerce, et qu’elle n’apparaisse pas comme une simple variante, voire une variante possible de ces formes. Dans ces conditions, c’est en faisant une juste application de ce critère que la chambre de recours a considéré, en l’espèce, que les motifs usuels dans le secteur de la chaussure étaient constitués de formes géométriques simples et que le signe demandé ne divergeait pas de façon suffisante de la norme ou des habitudes du secteur (point 18 de la décision attaquée), si bien que le public pertinent percevrait le signe en cause comme un simple motif de surface et non pas comme l’indication d’une origine commerciale particulière (voir, en ce sens, arrêt du 9 novembre 2016, Représentation d’un motif de lignes ondulées entrecroisées, T‑579/14, EU:T:2016:650, point 134).
55      Quatrièmement, il convient également de rappeler que, dans la mesure où une partie à la procédure se prévaut du caractère distinctif intrinsèque d’une marque en dépit de l’analyse de l’EUIPO, c’est à elle qu’il appartient de fournir des indications concrètes et étayées établissant ses allégations. Cette dévolution de la charge de la preuve se justifie par la circonstance qu’elle est beaucoup mieux à même de le faire, au vu de sa connaissance approfondie du marché [voir, en ce sens, arrêts du 25 octobre 2007, Develey/OHMI, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, point 50, et du 29 juin 2015, Grupo Bimbo/OHMI (Forme d’une tortilla mexicaine), T‑618/14, non publié, EU:T:2015:440, point 32].
56      À cet égard, la requérante ne saurait utilement se prévaloir d’études d’opinion montrant qu’une partie notable du public pertinent est en mesure de reconnaître la marque demandée comme la désignant en tant qu’origine commerciale des produits concernés, dès lors que, malgré la proposition qui lui a été faite par l’examinateur de fournir des preuves lui permettant de démontrer l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage, la requérante a entendu fonder sa demande d’enregistrement exclusivement sur l’existence du caractère distinctif intrinsèque de la marque demandée.
57      Il convient donc de considérer que c’est à juste titre que la chambre de recours a estimé que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009.
58      Cinquièmement, ainsi que le fait valoir l’EUIPO à juste titre, la requérante ne saurait se prévaloir d’une pratique constante allant dans le sens de l’enregistrement de marques constituées par des designs de semelles de chaussures, en se bornant à citer quelques enregistrements antérieurs constituant des cas isolés. Certes, la requérante se prévaut de trois enregistrements de marques de l’Union européenne représentant des semelles de chaussures sans élément verbal. Ces exemples sont toutefois insuffisants pour établir l’existence d’une pratique contraire au refus d’enregistrement dont la marque demandée a fait l’objet. En tout état de cause, il résulte de ce qui précède que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif. Or, même à la supposer établie, la chambre de recours ne saurait être tenue de se conformer à une pratique qui s’avérerait incompatible avec les dispositions du règlement no 207/2009 (voir, en ce sens, ordonnance du 22 juin 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C‑54/10 P et C‑55/10 P, non publiée, EU:C:2011:416, point 42 et jurisprudence citée).
59      Sixièmement, enfin, c’est également à juste titre que l’EUIPO soutient que,
le régime des marques de l’Union européenne étant un système autonome, son application est indépendante des systèmes nationaux. Dès lors, l’existence d’enregistrements nationaux tels que ceux dont se prévaut la requérante constituent des éléments qui, sans être déterminants, peuvent seulement être pris en considération [arrêts du 13 juin 2014, K-Swiss/OHMI – Künzli SwissSchuh (Bandes parallèles sur une chaussure), T‑85/13, non publié, EU:T:2014:509, point 49, et du 18 novembre 2014, Think Schuhwerk/OHMI – Müller (VOODOO), T‑50/13, non publié, EU:T:2014:967, point 52].
60      Or, force est de constater que la requérante, qui produit pour la première fois ces éléments devant le Tribunal, n’indique pas en quoi ces enregistrements pourraient être de nature à remettre en cause les appréciations de la chambre de recours selon lesquelles la marque demandée ne diverge pas suffisamment des habitudes du secteur de la chaussure pour que le minimum de caractère distinctif requis puisse lui être reconnu.
61      Il résulte de tout ce qui précède que la requérante n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que la chambre de recours a considéré que les dispositions de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 faisaient obstacle à l’enregistrement de la marque demandée.
Sur la motivation de la décision attaquée
62      La requérante fait valoir que, en se fondant sur les arrêts
du 9 novembre 2016, Représentation d’un motif de lignes ondulées entrecroisées (T‑579/14, EU:T:2016:650), et du 13 septembre 2018, Birkenstock Sales/EUIPO (C‑26/17 P, EU:C:2018:714) sans opérer une appréciation autonome du cas d’espèce, la chambre de recours n’a pas suffisamment motivé la décision attaquée.
63      Elle soutient également que la chambre de recours n’a pas tenu compte du caractère original de la marque demandée, alors qu’elle avait produit devant l’EUIPO des preuves démontrant que la plupart des chaussures ont des semelles lisses et sans motifs, ou comportent des motifs constitués de lignes en zigzag ou de rectangles. De même, la chambre de recours n’aurait pas pris position sur le motif constitué de lignes ondulées se croisant à angle droit pour former l’apparence d’un os en cause en l’espèce. La motivation de la décision attaquée serait, dès lors, insuffisante.
64      La requérante fait valoir, enfin, que la chambre de recours n’a pas indiqué les raisons pour lesquelles il y avait lieu pour elle de s’écarter, en l’espèce, de sa pratique antérieure. À cet égard, la requérante se prévaut de l’enregistrement de huit marques de l’Union européenne figuratives qu’elle aurait invoquées devant l’examinateur, puis devant la chambre de recours.
65      L’EUIPO conteste les arguments de la requérante.
66      L’obligation de motivation, prévue à l’article 94, paragraphe 1, du règlement 2017/1001, a la même portée que celle découlant de l’article 296 TFUE, tel qu’interprété par une jurisprudence constante. Selon celle‑ci, la motivation doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’auteur de l’acte, de façon à permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge de l’Union d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision [voir arrêt du 13 mai 2020, Koenig & Bauer/EUIPO (we’re on it), T‑156/19, non publié, EU:T:2020:200, point 51 et jurisprudence citée].
67      L’exigence de motivation doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par l’acte peuvent avoir à recevoir des explications. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296 TFUE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée [arrêt du 12 mai 2016, Zuffa/EUIPO (ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP), T‑590/14, non publié, EU:T:2016:295, point 36].
68      Enfin, il convient de relever que, lorsque la chambre de recours entérine la décision de l’examinateur dans son intégralité, cette décision ainsi que sa motivation font partie du contexte dans lequel la décision de la chambre de recours a été adoptée, contexte qui est connu des parties et qui permet au juge de l’Union d’exercer pleinement son contrôle de légalité quant au bien‑fondé de l’appréciation de la chambre de recours [arrêt du 16 janvier 2019, Windspiel Manufaktur/EUIPO (Représentation de la position d’une fermeture de bouteille), T‑489/17, non publié, EU:T:2019:9, point 31].
69      Il résulte de ce qui précède que, dans la décision attaquée, la chambre de recours a indiqué, avec une précision suffisante pour permettre au Tribunal d’en saisir les motifs et à la requérante d’introduire son recours, les raisons pour lesquelles les dispositions de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 s’opposaient à l’enregistrement de la marque demandée.
70      Contrairement à ce que prétend la requérante, la chambre de recours, dès lors, n’était pas tenue de prendre position sur chaque élément de preuve ni sur l’existence d’une pratique antérieure, au demeurant non établie.
71      Il s’ensuit que l’argument tiré par la requérante d’un défaut de motivation doit être écarté et que, par suite, le recours doit être rejeté dans son ensemble comme étant manifestement dépourvu de tout fondement en droit.
Sur les dépens
72      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
ordonne :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Birkenstock Sales GmbH est condamnée aux dépens.
Fait à Luxembourg, le 2 juin 2021.
Le greffier
La présidente
E. Coulon
A. Marcoulli
*      Langue de procédure : l’allemand.