62023CC0424
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 12. september 2024 (
1
)
Sag C-424/23
DYKA Plastics NV
mod
Fluvius System Operator CV
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Gent, afdelingen i Gent, Belgien))
»Præjudiciel forelæggelse – offentlige udbud – direktiv 2014/24/EU – artikel 42 – tekniske specifikationer – måder at affatte disse – udtømmende karakter af listen i artikel 42, stk. 3 – udbud, hvor arbejdet kræves udført med rør af stentøj eller beton – udelukkelse af kunststofrør – henvisning til typer eller til en bestemt produktion – favorisering eller eliminering af bestemte virksomheder eller varer – princippet om ligebehandling og gennemsigtighedsprincippet«
1.
Fluvius System Operator CV (
2
) forvalter kloakledningsnettet i kommunerne i regionen Flandern (Belgien). I sine bygge- og anlægskontrakter om konstruktion eller udskiftning af rørledninger kræver Fluvius som standard, at regnvandsrør skal være fremstillet af beton og spildevandsrør af stentøj.
2.
Et selskab, der beskæftiger sig med fremstilling og distribution af kunststofrør, har anmodet den forelæggende ret om at pålægge Fluvius som udgangspunkt at medtage sådanne rør i sine kontrakter.
3.
Den forelæggende ret har anmodet om en fortolkning af artikel 42 i direktiv 2014/24/EU (
3
), som regulerer de tekniske specifikationer for offentlige kontrakter (i dette tilfælde vedrørende bygge- og anlægsarbejde).
4.
Domstolen, som tidligere har fortolket begrebet tekniske specifikationer i et antal domme (
4
), er nødt til at videreudvikle sin praksis på området for at kunne svare den forelæggende ret.
I. Retsforskrifter
A.
EU-retten
1. Direktiv 2014/24
5.
Artikel 18 (»Udbudsprincipper«) bestemmer:
»1.   De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
Udbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.
[…]«
6.
Artikel 42 med overskriften »Tekniske specifikationer« har følgende ordlyd:
»1.   De tekniske specifikationer som defineret i punkt 1 i bilag VII anføres i udbudsdokumenterne. I de tekniske specifikationer fastsættes de egenskaber, som kræves af et bygge- og anlægsarbejde, en tjenesteydelse eller en vare.
[…]
2.   De tekniske specifikationer giver de økonomiske operatører mulighed for lige adgang til udbudsproceduren og må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for, at offentlige udbud åbnes for konkurrence.
3.   For så vidt andet ikke er fastsat i de retligt bindende nationale tekniske forskrifter, forudsat at de er forenelige med EU-retten, affattes de tekniske specifikationer på en af følgende måder:
a)
som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav, herunder miljømæssige egenskaber, forudsat at parametrene er så præcise, at tilbudsgiverne kan identificere kontraktens genstand, og de ordregivende myndigheder kan tildele kontrakten
b)
ved henvisning til tekniske specifikationer og i nævnte rækkefølge ved henvisning til nationale standarder til gennemførelse af europæiske standarder, europæiske tekniske vurderinger, fælles tekniske specifikationer, internationale standarder, andre tekniske referencer udarbejdet af europæiske standardiseringsorganer eller – når ingen af disse eksisterer – nationale standarder, nationale tekniske godkendelser eller nationale tekniske specifikationer for projektering, beregning og udførelse af arbejderne og anvendelse af varerne; hver henvisning efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende«
c)
som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav, jf. litra a), idet der som et middel til formodning om overensstemmelse med denne funktionsdygtighed eller disse krav henvises til de tekniske specifikationer i litra b)
d)
ved henvisning til de tekniske specifikationer i litra b)[…] for så vidt angår visse karakteristika, og til funktionsdygtigheden eller de funktionelle krav i litra a)[…] for så vidt angår andre karakteristika.
4.   Medmindre kontraktens genstand gør det berettiget, må de tekniske specifikationer ikke angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, som kendetegner de produkter eller de tjenesteydelser, som en bestemt økonomisk aktør leverer, og de må ikke henvise til et bestemt varemærke, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion med det resultat, at visse virksomheder eller varer favoriseres eller elimineres. En sådan angivelse eller henvisning er undtagelsesvis tilladt, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af stk. 3. En sådan angivelse eller henvisning efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende«.
[…]«
7.
Følgende fremgår af bilag VII med overskriften »Definition af visse tekniske specifikationer«:
»I dette direktiv forstås ved:
1)
»teknisk specifikation«: en af følgende
a)
i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter: samtlige tekniske forskrifter, der navnlig findes i udbudsdokumenterne, og som fastlægger krævede egenskaber for et materiale, et produkt eller et indkøb således, at de opfylder kravene til den anvendelse, som den ordregivende myndighed har bestemt dem til. Disse egenskaber omfatter miljø- og klimapræstation, udformning til alle behov (herunder adgang for handicappede), overensstemmelsesvurdering, funktionsdygtighed, sikkerhed eller dimensioner, herunder procedurer for kvalitetssikring, terminologi, symboler, afprøvning og afprøvningsmetoder, emballering, mærkning og etikettering, brugsvejledning samt produktionsprocesser og -metoder. De omfatter ligeledes regler for projektering og omkostningsberegning, betingelser for afprøvning, kontrol og aflevering af bygge- og anlægsarbejder samt konstruktionsteknik og konstruktionsmetoder samt alle andre tekniske betingelser, som den ordregivende myndighed ved almindelige eller særlige bestemmelser kan fastsætte vedrørende de færdige arbejder og de materialer eller dele, der indgår deri
[…]«
2. Direktiv 2014/25
8.
24. betragtning er affattet således:
»Ordregivende enheder, der arbejder inden for drikkevandsforsyning, kan også udføre andre aktiviteter vedrørende vand, som f.eks. vandbygningsprojekter, kunstvanding, dræning samt bortledning og rensning af spildevand. I sådanne tilfælde skal ordregivende enheder kunne anvende de udbudsprocedurer, der er omhandlet i dette direktiv, i forbindelse med alle deres aktiviteter vedrørende vand, uanset hvilken del af »vandcyklussen« der berøres. […]«
9.
Artikel 10 med overskriften »Vand« bestemmer:
»1.   For så vidt angår vand gælder dette direktiv for følgende aktiviteter:
a)
tilrådighedsstillelse eller drift af faste net til betjening af offentligheden i forbindelse med produktion, transport eller distribution af drikkevand
b)
forsyning af disse net med drikkevand.
2.   Dette direktiv gælder også for kontrakter eller projektkonkurrencer, der tildeles eller afholdes af ordregivende enheder, som udøver en af de aktiviteter, der er omhandlet i stk. 1, og som vedrører en af følgende aktiviteter:
a)
vandbygningsprojekter, kunstvanding eller dræning, forudsat at den mængde vand, der er bestemt til drikkevandsforsyning, udgør mere end 20% af den samlede mængde vand, der stilles til rådighed ved hjælp af de nævnte projekter eller kunstvandings- og dræningsanlæg
b)
bortledning eller rensning af spildevand.
[…]«
B.
Belgisk ret. Loi relative aux marchés publics du 17 juin 2016 (lov om offentlige kontrakter) (
5
)
10.
I henhold til artikel 5, stk. 1, må en ordregivende myndighed ikke udforme en offentlig kontrakt med det formål at udelukke denne fra denne lovs anvendelsesområde eller kunstigt at indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.
11.
Artikel 53, stk. 2, 3 og 4, gengiver i det væsentlige indholdet af artikel 42, stk. 2, 3 og 4, i direktiv 2014/24.
II. De faktiske omstændigheder, hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
12.
Fluvius beskæftiger sig med fremstilling, forvaltning og vedligeholdelse af kloakledningsnettet i regionen Flanderns kommuner.
13.
I udbudsmaterialet til sine offentlige bygge- og anlægskontrakter kræver Fluvius »som standard«, at tilbuddene begrænses til rør af beton (i forbindelse med bortledning af regnvand) eller stentøj (i forbindelse med bortledning af spildevand).
14.
DYKA Plastics NV (herefter »DYKA«), som er producent og leverandør af kunststofrør, har gjort gældende, at et sådant krav er diskriminerende, eftersom det udelukker virksomheden fra at kunne deltage i udbud afholdt af Fluvius.
15.
DYKA har ved flere lejligheder henvendt sig til Fluvius for at gøre opmærksom på ulovligheden af dennes politik for offentlige udbud:
–
Den 4. juni 2020 anmodede den Fluvius om at udforme sine fremtidige udbud på en sådan måde, at kunststofrør kunne tilbydes på lige fod med stentøjs- og betonrør.
–
Den 7. oktober 2020 anmodede den Fluvius om at præcisere, hvilken type rør der skulle anvendes i forbindelse med kontrakten »Langeveldstraat Beringen« (gaden Langeveldstraat i Beringen, Belgien), og hvorvidt kunststofrør var udelukket fra såvel regnvands- som spildevandsnettet. I bekræftende fald anmodede den om at blive gjort bekendt med begrundelsen for udelukkelsen.
16.
Den 15. oktober 2020 svarede Fluvius, at tilbuddet alene måtte omfatte regnvandsrør af beton (porøse) og spildevandsrør af stentøj.
17.
DYKA har anlagt et søgsmål ved Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Gent, afdelingen i Gent, Belgien) med påstand om, at Fluvius’ anvendelse af tekniske specifikationer er i strid med reglerne for offentlige udbud. Ved uden nogen begrundelse at udelukke kunststofrør fra sine udbud vedrørende bygge- og anlægsarbejder fratager myndigheden DYKA muligheden for at få tildelt nogen kontrakter, hvilket er en åbenbar hindring for konkurrencen (
6
).
18.
Fluvius er derimod af den opfattelse, at den har handlet retmæssigt, eftersom:
–
Udbudsmaterialet foreskriver ikke et »bestemt produkt«.
–
Der findes flere producenter og leverandører af stentøjs- og betonrør, som kan konkurrere om at få tildelt kontrakten.
–
Fastsættelsen af det materiale, som skal anvendes ved fremstillingen af kloakrørene, henhører under myndighedens skønsbeføjelser.
–
Valget af stentøj eller beton kan begrundes i tekniske hensyn. Stentøjsrør har en levetid på mindst 100 år, mens kunststofrør har en levetid på op til 50 år. Endvidere opstår der væsentlig flere skader og fejl i forbindelse med kunststofrør, ligesom deres vedligeholdelsesomkostninger er betydelig højere.
–
Kunststofrør er ud fra en miljømæssig betragtning forbundet med problemer, som stentøjs- eller betonrør ikke er forbundet med (
7
).
–
Det både af økonomiske hensyn og af hensyn til den ordregivende myndigheds interesser forekommer rimeligt regelmæssigt at vælge stentøjsrør frem for kunststofrør. Kunststofrør er imidlertid ikke helt udelukket, eftersom de bør anvendes i tilfælde, hvor anvendelsen af stentøjs- eller betonrør ikke er tilrådelig, henset til projektets tekniske karakteristika.
19.
I denne forbindelse har den forelæggende ret forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 fortolkes således, at den deri indeholdte liste over måder at affatte tekniske specifikationer på er endelig, og en ordregivende myndighed derfor er forpligtet til at affatte de tekniske specifikationer for sine offentlige udbud på en af de måder, der er nævnt i denne bestemmelse?
2)
Skal artikel 42, stk. 4, i direktiv [2014/24] fortolkes således, at henvisninger i udbuds tekniske specifikationer til kloakrør af stentøj og beton (svarende til det konkrete kloaksystem) skal anses for en eller flere af de henvisninger, der er nævnt i denne bestemmelse, f.eks. for henvisninger til bestemte rørtyper eller bestemte rørproduktioner?
3)
Skal artikel 42, stk. 4, i direktiv [2014/14] fortolkes således, at henvisninger i de tekniske specifikationer til en enkelt vare, f.eks. til kloakrør af stentøj og beton (svarende til det konkrete kloaksystem) som bestemte tekniske løsninger, allerede indebærer det i denne bestemmelse nævnte resultat (nemlig [...] »at visse virksomheder eller varer favoriseres eller elimineres«), da de fører til, at virksomheder, som tilbyder alternative løsninger til den foreskrevne vare, på forhånd elimineres og derved stilles ringere, selv om forskellige indbyrdes konkurrerende virksomheder godt kan tilbyde den foreskrevne vare, eller kræver dette, at der slet ikke foreligger konkurrence med hensyn til den nævnte vare, f.eks. kloakrør af stentøj og beton (svarende til det konkrete kloaksystem), og der dermed ikke kan være tale om det nævnte resultat, da den pågældende vare står for en bestemt virksomhed, der som den eneste tilbyder denne vare på markedet?
4)
Skal artikel 42, stk. 2, i direktiv [2014/24] fortolkes således, at en konstateret tilsidesættelse af artikel 42, stk. 3, i direktiv [2014/24] og/eller af artikel 42, stk. 4, i direktiv [2014/24] på grund af den ulovlige anvendelse af henvisninger i udbuds tekniske specifikationer (f.eks. til kloakrør af stentøj og beton svarende til det konkrete kloaksystem) samtidig indebærer en tilsidesættelse af artikel 42, stk. 2, i direktiv [2014/24] og den hermed sammenhængende artikel 18, stk. 1, i direktiv [2014/24]?«
III. Retsforhandlingerne for Domstolen
20.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 11. juli 2023.
21.
Der er indgivet skriftlige indlæg af DYKA, Fluvius, den østrigske og den tjekkiske regering samt Europa-Kommissionen.
22.
DYKA, Fluvius og Kommissionen deltog i retsmødet, som blev afholdt den 30. maj 2024.
IV. Bedømmelse
A.
Gældende direktiv
23.
Selv om det alene er Kommissionen, der har henvist til dette spørgsmål i forbindelse med den skriftlige procedure (
8
), bør der tages stilling til, om bygge- og anlægskontrakter vedrørende opførelse af offentlige anlæg til bortledning af spildevand og regnvand henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2014/24 eller direktiv 2014/25.
24.
Kommissionen sondrer mellem kontrakter, hvor Fluvius fungerer som operatør af el- og gasdistributionsnet (som ville være omfattet af direktiv 2014/25), og kontrakter vedrørende installation af kloakledningsnet (som ville være omfattet af direktiv 2014/24).
25.
Det er imidlertid min opfattelse, at den forelæggende ret er nødt til at efterprøve denne påstand (
9
), for at det kan udelukkes, at Fluvius som ordregivende myndighed udøver virksomhed af en art, der er omfattet af artikel 10, stk. 1, i direktiv 2014/25 (drift af faste net til betjening af offentligheden i forbindelse med produktion, transport eller distribution af drikkevand, eller forsyning af disse net med drikkevand) (
10
).
26.
Såfremt Fluvius ligeledes var involveret i denne del af »vandcyklussen« (
11
), skulle de omtvistede kontrakter, som omfatter bygge- og anlægsarbejde i forbindelse med bortledning af spildevand, være i overensstemmelse med direktiv 2014/25, hvis artikel 10, stk. 2, litra b), udtrykkeligt henviser til denne type kontrakter.
27.
Med forbehold af den forelæggende rets bedømmelse vil jeg, på trods af at reguleringen af tekniske specifikationer i det væsentlige er den samme i direktiv 2014/24 (artikel 42) og i direktiv 2014/25 (artikel 60), fokusere på en fortolkning af førstnævnte.
B.
Skønsmargen med hensyn til at medtage tekniske specifikationer
28.
Ordregivende myndigheder skal i deres udbudsmateriale definere egenskaberne ved de arbejder, tjenesteydelser eller varer, som de har til hensigt at anskaffe i forbindelse med en offentlig kontrakt. Egenskaberne omfatter bl.a. de tekniske specifikationer vedrørende de omhandlede varer eller tjenesteydelser (
12
).
29.
Hvis disse tekniske specifikationer omfatter en partisk beskrivelse, kan dette som minimum udgøre en omfattende »adgangshindring« for visse tilbudsgivere og i ekstreme tilfælde (herunder på svigagtig måde) forudbestemme det endelige valg af tilbudsgiver, når denne er den eneste, der kan levere de varer eller tjenesteydelser, der opfylder de beskrevne egenskaber.
30.
Ønsket om at undgå en retsstridig praksis og målet med at »sikre, at der skabes muligheder for en konkurrencesituation ved tildeling af offentlige kontrakter«, har fået EU-lovgiver til at vedtage regler på området.
31.
Domstolen har fastslået, at »EU-lovgivningen om tekniske specifikationer indrømmer den ordregivende myndighed et vidt skøn som led i affattelsen af et udbuds tekniske specifikationer«. »Denne skønsmargen begrundes i den omstændighed, at det er de ordregivende myndigheder, som har bedst kendskab til [deres behov], og som bedst kan fastlægge de krav, der skal opfyldes for at nå de ønskede resultater« (
13
).
32.
Således giver den ordregivende myndigheds skønsmargen i forbindelse med udarbejdelsen af de tekniske specifikationer i et udbud som udgangspunkt myndigheden mulighed for at vælge de produkter og materialer, der skal anvendes ved udførelsen af det planlagte bygge- og anlægsarbejde.
33.
Valgfriheden for den ordregivende myndighed vil imidlertid i større eller mindre grad afhænge af kontraktens genstand og det forfulgte mål:
–
Når der er tale om elementer, som er knyttet til udførelsen eller funktionen (funktionelle krav) af komponenterne i et bygge- og anlægsarbejde, reduceres skønsmargenen. De funktionelle krav kan omfatte »miljømæssige egenskaber«. Det er i overensstemmelse med formålet med direktiv 2014/24, at udbuddene i sådanne tilfælde åbner op for det bredest mulige udvalg af tekniske alternativer, som er egnede til at opfylde den ønskede funktion.
–
Når der er tale om projekter, hvor andre ikke strengt objektive faktorer er fremherskende (f.eks. æstetiske faktorer eller faktorer vedrørende tilpasning til omgivelserne), bliver skønsmargenen derimod større.
34.
I tvisten i hovedsagen foreligger der ingen æstetiske hensyn, og den ordregivende myndigheds beslutninger angående de materialer, der skal anvendes, må formodes primært at være baseret på kriterier vedrørende udførelsen eller på objektive faktorer af funktionel karakter. Det lader imidlertid ikke til, at disse kriterier og faktorer blev præciseret i tilstrækkelig grad i udbudsdokumenterne, hvilket det påhviler den forelæggende ret at efterprøve (
14
).
35.
Grundet deres relevans skal de tekniske specifikationer – ligesom kontraktens genstand og kriterierne for dens tildeling – være klart definerede fra udbudsprocedurens begyndelse, dvs. i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Kun på denne måde kan tilbudsgiverne forstå deres nøjagtige rækkevidde og fortolke dem på samme måde (
15
).
36.
De tekniske specifikationer, hvortil der henvises i artikel 42, stk. 1, i direktiv 2014/24, er dem, der er »defineret« i punkt 1 i bilag VII. I sidstnævnte punkts litra a), fastsættes det, hvad der forstås ved »teknisk specifikation« i bygge- og anlægskontrakter.
37.
Det fremgår heraf, at der ved teknisk specifikation forstås samtlige tekniske forskrifter, »der navnlig findes i udbudsdokumenterne, og som fastlægger krævede egenskaber for et materiale, et produkt eller et indkøb således, at de opfylder kravene til den anvendelse, som den ordregivende myndighed har bestemt dem til«.
C.
Det første præjudicielle spørgsmål
38.
Den forelæggende ret ønsker oplyst, om den i artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 »indeholdte liste over måder at affatte tekniske specifikationer på« er endelig.
39.
Den præmis, der ligger til grund for spørgsmålet, er, at kravet om, at rørene skal være fremstillet af beton eller stentøj, i sig selv udgør en teknisk specifikation. Den forelæggende ret, parterne i sagen, de intervenerende regeringer og Kommissionen har alle godtaget denne præmis, som ikke giver anledning til nogen tvivl hos den forelæggende ret.
40.
I retsmødet opstod der imidlertid en diskussion om netop denne præmis, som vedrørte fortolkningen af punkt 1, litra a), i bilag VII til direktiv 2014/24. Det følger af en læsning heraf, at der ved tekniske specifikationer alene forstås de forskrifter, som fastlægger de krævede egenskaber for et materiale, et produkt eller et indkøb, men ikke kravet om, at bygge- og anlægsarbejdet udføres ved anvendelse af et bestemt materiale.
41.
Det vil efter min opfattelse være formålstjenligt ikke at indtage et nominalistisk standpunkt på dette område. I tvisten i hovedsagen forholder det sig således, at kravet om, at rørledningerne skal være fremstillet af beton eller stentøj, selv med alle de usikkerhedsfaktorer, der følger af udeladelserne i forelæggelsesafgørelsen, både henviser til et produkt (rørene) og til en af dets væsentlige egenskaber (at det anvendte materiale til disse rør skal være beton eller stentøj).
42.
Forstået på denne måde er det min opfattelse, at den præmis, der ligger til grund for den præjudicielle forelæggelse, kan antages. I modsat fald ville de præjudicielle spørgsmål i deres nuværende form være hypotetiske eller overflødige.
43.
De »måder«, hvorpå de tekniske specifikationer skal affattes i henhold til artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24, er præciseret i bestemmelsens litra a), b), c) og d) (
16
). Domstolen har allerede fastslået, at »affattelsen af artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 [...] ikke fastsætter en rangorden med hensyn til metoderne til affattelse af de tekniske specifikationer og ikke tillægger den ene af disse metoder nogen forrang« (
17
).
44.
Den ordregivende myndighed skal derfor anvende en eller flere af disse metoder. Formuleringen »affattes på en af følgende måder« (
18
) er udtryk for, at der er tale om en udtømmende fortegnelse. Lovgiver kunne have valgt at gøre brug af åbne formuleringer (med anvendelse af adverbier som »hovedsagelig« eller »navnlig«) for at tillade yderligere måder, men har i stedet valgt en præskriptiv og udtømmende opregning (
19
).
45.
Det ovenfor anførte er tilstrækkeligt til at besvare det første præjudicielle spørgsmål, således som det er formuleret. De øvrige sædvanlige fortolkningsmæssige kriterier (retsforskriftens kontekst og formål) taler ikke for en anden løsning.
46.
De skriftlige indlæg fra sagens parter er imidlertid centreret omkring en anden problemstilling end den, der strengt taget rejses i det første præjudicielle spørgsmål. Det drejer sig således snarere om at få belyst, om den obligatoriske anvendelse af beton- eller stentøjsrør kan henføres under en af valgmulighederne i den udtømmende fortegnelse i artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24, hvilket DYKA har afvist (
20
).
47.
Såfremt Domstolen vælger at gå ind i denne debat, vil den første vanskelighed i forbindelse med løsningen heraf – som jeg allerede har bemærket – bestå i, at den forelæggende ret ikke har fremlagt en detaljeret redegørelse for udbudsbetingelsernes indhold for så vidt angår den omtvistede tekniske specifikation.
48.
Det kan ud fra en læsning af forelæggelsesafgørelsen ikke fastslås, om udbudsbetingelserne ud over henvisningen til beton- eller stentøjsrør indeholder andre præciseringer (hvilket ville være naturligt), som f.eks. kravet om, at de skal være i overensstemmelse med en bestemt standard.
49.
Adspurgt af Domstolen i retsmødet har Fluvius berigtiget denne udeladelse. Fluvius har anført, at dens udbudsbetingelser ikke alene indeholder en angivelse af beton eller stentøj, men også af andre egenskaber ved rørene samt henvisninger til belgiske tekniske standarder for rørledningssystemer.
50.
Med udgangspunkt i denne påstand (som ligeledes bør efterprøves af den forelæggende ret) er det muligt at undersøge, om den tekniske specifikation, som er genstand for tvisten, kan henføres under et eller flere af litraerne i artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24.
1. Henførelse under artikel 42, stk. 3, litra a), i direktiv 2014/24
51.
De omtvistede udbudsdokumenter ville være i overensstemmelse med litra a), såfremt de opstillede bestemte krav til rørledningerne med hensyn til funktionsdygtighed eller funktionalitet. Dette ville være tilfældet, såfremt de indeholdt forskrifter vedrørende f.eks. rørenes stivhed, modstandsdygtighed over for temperaturændringer, stabilitet, tæthed, miljøegenskaber eller andre fysiske eller mekaniske egenskaber.
52.
Fluvius har gjort gældende (
21
), at den påkrævede tekniske specifikation er baseret på krav til det anvendte materiales levetid og vedligeholdelsesomkostninger eller på miljømæssige krav (genanvendelighed, affaldsproduktion og nedsivning i undergrunden). Der er således tale om krav om funktionsdygtighed eller funktionskrav.
53.
Som jeg allerede har nævnt flere gange, har Domstolen ikke modtaget tilstrækkelige oplysninger om indholdet af udbudsdokumenterne. Den forelæggende ret har begrænset sig til at anføre, at Fluvius i disse dokumenter ikke opstillede krav til funktionsdygtighed eller funktionelle krav for rørledningerne, som ville gøre det muligt at tilbyde andre tekniske løsninger (
22
).
54.
Følges den forelæggende rets bedømmelse på dette punkt, indeholder udbudsmaterialet ingen funktionelle krav, som er tilstrækkelig præcise, hvorfor litra a), i artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 ikke kommer i spil. Denne bestemmelse kræver, at parametrene (for den tekniske specifikation som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav) skal være så præcise, at tilbudsgiverne kan identificere kontraktens genstand.
2. Henførelse under artikel 42, stk. 3, litra b), i direktiv 2014/24
55.
Fluvius (
23
) og Kommissionen (
24
) er af den opfattelse, at den omtvistede specifikation kan henføres under artikel 42, stk. 3, litra b), i direktiv 2014/24. DYKA er af den modsatte opfattelse.
56.
Efter Fluvius’ og Kommissionens opfattelse sondrer litra b) mellem henvisninger til henholdsvis »tekniske specifikationer« og »standarder«. For så vidt angår de førstnævnte ville punkt 1 i bilag VII gøre det muligt at acceptere den blotte angivelse af de krævede egenskaber for et materiale eller et produkt som en teknisk specifikation.
57.
Der var i retsmødet en indgående debat om fortolkningen af det første led af litra b), i artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24. Bestemmelsens ordlyd kan anses for tautologisk, for så vidt som det fastsættes, at »de tekniske specifikationer [affattes] ved henvisning til tekniske specifikationer […]«. Der er i denne forbindelse to mulige standpunkter:
–
Det kan gøres gældende, at de tekniske specifikationer, der er omhandlet i artikel 42, stk. 3, litra b), i direktiv 2014/24, ikke alene omfatter dem, der er beskrevet i de »standarder« (nationale, europæiske eller internationale) eller »referencer«, som er nævnt i dette litra, men også andre forskrifter, der ikke falder ind under disse standarder og referencer, men som præciserer »de krævede egenskaber« for et materiale eller et produkt.
–
Det kan omvendt forsvares, at de tekniske specifikationer, som nævnes i artikel 42, stk. 3, litra b), i direktiv 2014/24, alene er dem, der er standardiserede, dvs. dem, der henviser til »standarder« (nationale, europæiske eller internationale) eller »referencer«. Således fremgår det af præmis 87 i Klaipėdos-dommen (
25
).
58.
Denne debat bliver i virkeligheden mindre interessant (eller bliver rent abstrakt eller akademisk), hvis det anerkendes, at det af Fluvius udfærdigede udbudsmateriale indeholdt udtrykkelige henvisninger til belgiske tekniske standarder, således som myndigheden har anført i retsmødet. Såfremt dette er tilfældet, er det min opfattelse, at disse dokumenter angiver de tekniske specifikationer for bygge- og anlægskontrakten ved hjælp af formlen i artikel 42, stk. 3, litra b), i direktiv 2014/24.
59.
For ikke at vige uden om den abstrakte debat er det under alle omstændigheder min opfattelse, at den første af de modstridende antagelser (om end de hver især har vægtige argumenter, der taler til deres fordel) er mere i overensstemmelse med den nævnte retsforskrift. Der er to grunde til, at jeg slår til lyd for denne løsning.
60.
For det første ville en begrænsning af litra b) til alene at omfatte standardiserede tekniske specifikationer indebære en udelukkelse af de ikke-standardiserede tekniske specifikationer, dvs. alle de øvrige tekniske forskrifter, som en ordregivende myndighed kan medtage i sit udbudsmateriale uden at henvise til forud fastsatte tekniske standarder (
26
).
61.
Som Kommissionen anførte i retsmødet, er der intet til hinder for, og det er ligeledes hyppigt forekommende, at bygge- og anlægskontrakter indeholder tekniske specifikationer, som i overensstemmelse med definitionen i punkt 1, litra a), i bilag VII til direktiv 2014/24 hverken kommer til udtryk ved en henvisning til tekniske standarder eller som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav. En antagelse af det andet af de ovennævnte argumenter ville indebære, at sådanne krav ikke ville kunne kvalificeres under nogen af litraerne i artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24.
62.
For det andet er det netop bilag VII til direktiv 2014/24, som fastsætter, hvad der skal forstås ved »teknisk specifikation«, og der henvises hertil i artikel 42, stk. 1. De formler (eller »måder«), som skal anvendes til at udtrykke disse specifikationer, er fastsat i artikel 42, stk. 3, men selve udtrykket er for så vidt angår bygge- og anlægskontrakter indeholdt i punkt 1, litra a), i bilag VII.
63.
Ud fra dette perspektiv kan en forskrift, »som fastlægger krævede egenskaber for et materiale [eller] et produkt«, således som det er fastsat i punkt 1, litra a), i bilag VII til direktiv 2014/24, kvalificeres som en teknisk specifikation og dermed henføres under artikel 42, stk. 3, litra b), første led, selv om den som nævnt ikke henviser til nogen standard.
3. Delkonklusion
64.
Ovenstående kan opsummeres som følger:
–
Det første præjudicielle spørgsmål skal besvares med, at listen i artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 over måder, hvorpå de tekniske specifikationer kan affattes, er endelig.
–
For at besvare dette spørgsmål er det ikke nødvendigt at tage stilling til, under hvilket litra i denne bestemmelse den omtvistede tekniske specifikation henhører, hvilket afhænger af udbudsmaterialets indhold.
D.
Det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål
65.
Det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål, som kan behandles samlet, vedrører fortolkningen af artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24.
66.
Den forelæggende ret ønsker med disse spørgsmål oplyst, om henvisningerne til stentøjs- og betonrør
–
»skal anses for en eller flere af de henvisninger, der er nævnt i denne bestemmelse, f.eks. for henvisninger til bestemte rørtyper eller bestemte rørproduktioner«
–
»allerede indebærer det […] resultat, [...] »at visse virksomheder eller varer favoriseres eller elimineres««, og således på forhånd udelukker virksomheder, der tilbyder alternative løsninger, eller om der derimod »ikke kan være tale om det nævnte resultat, da den pågældende vare står for en bestemt virksomhed, der som den eneste tilbyder denne vare på markedet«.
67.
Artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24 forbyder, at et udbuds tekniske specifikationer indeholder bestemte henvisninger (
27
), som i princippet anses for direkte eller indirekte at være til hinder for, at offentlige udbud åbnes for konkurrence. Forbuddet er gældende, »[m]edmindre kontraktens genstand gør det berettiget«.
68.
Endvidere er sådanne henvisninger undtagelsesvis tilladt, »hvis der ikke kan gives en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand efter stk. 3« (
28
).
69.
Standpunkterne hos parterne og intervenienterne i sagen er delte for så vidt angår disse to præjudicielle spørgsmål:
–
DYKA har anført, at rør af stentøj eller beton er repræsentative for både en »type« (i form af en bestemt variant af de rør, der anvendes til kloakledningsnettet) og en »bestemt produktion« (for så vidt som fremstillingen heraf forudsætter en specifik industriel produktionsproces for hver kategori).
–
Efter Fluvius’ opfattelse gælder forbuddet alene i det tilfælde, hvor udbudsmaterialet kræver en eksklusivitet eller et bestemt produkt, hvorved den virksomhed, som fremstiller produktet, bliver favoriseret. Derimod finder det ikke anvendelse, når det ønskede produkt fremstilles af flere virksomheder.
–
Den østrigske regering er af den opfattelse, at termerne »beton« og »stentøj« ikke beskriver et specifikt produkt, men derimod materialer, hvis fremstillingsprocesser og egenskaber kan antage flere forskellige former.
–
Den tjekkiske regering har gjort gældende, at henvisningen ikke har til formål at favorisere eller eliminere bestemte virksomheder eller bestemte produkter.
–
Det er Kommissionens opfattelse, at såfremt henvisningen til det materiale, som rørene fremstilles af, anses for en teknisk specifikation, vil det være ensbetydende med, at der tillades en bred fortolkning. I mangel af en normgivende definition har Kommissionen taget udgangspunkt i den sædvanlige betydning af begreberne »type« og »bestemt produktion« og konkluderet, at det ikke falder ind under nogen af disse begreber.
70.
Jeg vil behandle disse spørgsmål ved at analysere forbuddets anvendelsesområde og de tilladte undtagelser for efterfølgende at anvende denne analyse på tvisten i hovedsagen.
1. Forbuddets anvendelsesområde
71.
Som jeg allerede har bemærket, forbyder artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24, at de tekniske specifikationer i en kontrakt indeholder bestemte henvisninger. For så vidt angår den foreliggende sag drejer det sig om dem, der henviser til »en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion med det resultat, at visse virksomheder eller varer favoriseres eller elimineres« (
29
).
72.
Efter min opfattelse henviser angivelsen af stentøj og beton som obligatoriske materialer i henhold til udbudsmaterialet til en »type« rør eller en »bestemt produktion«. Efter DYKA’s opfattelse er stentøj og beton ikke naturlige materialer (som f.eks. træ), men derimod materialer, der er »produceret« ved hjælp af en bestemt kunstig fremstillingsproces. Valget heraf kommer af logiske årsager de virksomheder, der fremstiller eller leverer stentøjs- og betonrør, til gode, og indebærer det (uundgåelige) resultat, at de virksomheder, der tilbyder rør i kunststof eller et hvilket som helst andet materiale, udelukkes.
73.
I modsætning til Fluvius’ standpunkt er det min opfattelse, at forbuddet ikke kun gælder, når udbudsbetingelserne taler for, at der skal udvælges en bestemt producent, men derimod også når den begrænser kredsen af kandidater til flere (dvs. til alle dem, der fremstiller en bestemt type beton- eller stentøjsrør), samtidig med at de udelukker producenterne af kunststofrør.
74.
Den forelæggende ret ville således kunne fastslå, at henvisningen til kloakrør af beton eller stentøj i udbudsmaterialet objektivt set falder ind under forbuddets anvendelsesområde. Spørgsmålet er imidlertid, om det – når alt kommer til alt – er berettiget.
2. Undtagelser fra forbuddet
a) Berettigelse som følge af kontraktens genstand
75.
Artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24 tillader en tilsidesættelse af det undersøgte forbud, såfremt »kontraktens genstand gør det berettiget«.
76.
Det er korrekt, at kontraktens genstand i bestemte tilfælde uundgåeligt vil forudbestemme valget af et af bygge- og anlægsarbejdets komponenter, samtidig med at andre udelukkes (
30
).
77.
Såfremt den ordregivende myndighed ønsker at henholde sig til denne bestemmelse, er den nødt til redegøre for, hvorfor kontraktens genstand berettiger en teknisk specifikation, der som udgangspunkt ikke er i overensstemmelse med artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24.
78.
En sådan redegørelse bør efter min opfattelse fremgå af udbudsmaterialet. Det er netop i dette materiale, at den ordregivende myndighed skal informere (potentielle tilbudsgivere) om årsagerne til, at kontraktens genstand forudsætter denne specifikation og ikke en anden. Kun på denne måde kan de interesserede parter beslutte, om de vil efterkomme udbudsbetingelserne eller bestride dem (
31
).
b) Undtagelsesvis tilladelse som følge af manglende mulighed for at give en detaljeret beskrivelse af kontraktens genstand
79.
I henhold til artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24 kan en eller flere af de forbudte angivelser eller henvisninger undtagelsesvis tillades, »hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af stk. 3«.
80.
Det tilkommer den forelæggende ret at tage stilling til, om de af den ordregivende myndighed opstillede krav til produkterne eller til de materialer, som produkterne fremstilles af, ligger på et acceptabelt niveau, henset til kontraktens genstand. Det står den ordregivende myndighed frit for at fastsætte dette kravniveau, men den skal på en nøjagtig og forståelig måde begrunde, hvorfor dens beslutning er i overensstemmelse med kontraktens genstand.
81.
Også her indebærer udeladelsen (i forelæggelsesafgørelsen) af detaljerede oplysninger om udbudsbetingelsernes indhold, at det ikke er muligt at vide, om de indeholdt en sådan nøjagtig og forståelig beskrivelse. Det er alene den forelæggende ret, som er i stand til at fastslå dette og til at tage stilling til, om det var muligt eller umuligt for den ordregivende myndighed at medtage en sådan beskrivelse i udbudsmaterialet.
c) Udtrykket »eller tilsvarende«
82.
Artikel 42 i direktiv 2014/24 foreskriver i to af sine stykker, at henvisninger til de tekniske specifikationer skal ledsages af »udtrykket »eller tilsvarende««: Det drejer sig om stk. 3, litra b), in fine, og stk. 4, ligeledes in fine.
83.
Den egentlige hensigt med denne dobbelte bestemmelse er at give økonomiske aktører lige adgang til udbudsproceduren. De tekniske specifikationers indhold må ikke bevirke, »at der skabes uberettigede hindringer for, at offentlige kontrakter åbnes for konkurrence« (
32
).
84.
Netop fordi den kan favorisere bestemte producenter og eliminere andre, bliver undtagelsen i artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24 afbødet af kravet om, at angivelsen eller henvisningen skal ledsages af udtrykket »eller tilsvarende«. Der opstilles en dobbelt betingelse: (a) Angivelsen eller henvisningen skal være nødvendig for at give en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand, og (b) den skal være ledsaget af udtrykket »eller tilsvarende« (
33
).
85.
EU-lovgiver er bekymret for, at de tekniske specifikationer kan indebære en »kunstig indsnævring af konkurrence [...] gennem krav, der begunstiger en bestemt økonomisk aktør, ved at afspejle de vigtigste egenskaber for de varer, tjenesteydelser eller bygge- og anlægsarbejder, der normalt tilbydes af den pågældende økonomiske aktør« (
34
).
86.
Denne forholdsregel er i overensstemmelse med det princip, der er forankret i artikel 18, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2014/24: »[…] Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt«.
87.
Kravet om, at udbudsdokumenterne i ovennævnte tilfælde skal indeholde udtrykket »eller tilsvarende«, har således utvivlsomt til formål at sikre, at udbuddet gøres mere åbent for konkurrence. Producenter og leverandører af materialer eller produkter svarende til dem, der er angivet af den ordregivende myndighed, kan lægge dette udtryk til grund for deres deltagelse som tilbudsgivere i entreprenørens udvælgelsesprocedure.
88.
Domstolen har fremhævet vigtigheden af dette udtryk: »En undladelse af at tilføje bemærkningen »eller tilsvarende« efter angivelsen i udbudsbetingelserne af en bestemt vare [kan] ikke blot medføre, at økonomiske aktører, der anvender systemer svarende til den pågældende vare, undlader at afgive bud, men også skabe hindringer for importstrømmen i den grænseoverskridende handel i EU ved at forbeholde markedet udelukkende for de leverandører, der tilbyder at anvende den specifikt anførte vare« (
35
). Udeladelsen af en ækvivalensklausul kan endog være i strid med de primærretlige bestemmelser, når der er tale om kontrakter, som ikke overskrider den tærskelværdi, der er fastsat i udbudsdirektiverne (
36
).
89.
Udtrykket favoriserer ligeledes den ordregivende myndighed i de tilfælde, hvor en tilbudsgiver tilbyder ligeværdige tekniske alternativer, som den ordregivende myndighed ikke har forudset.
3. Anvendelse af disse kriterier på tvisten i hovedsagen
90.
Med udgangspunkt i det ovenstående kan den forelæggende rets spørgsmål besvares med, at kravet om, at rørledninger til bortledning af regnvand og spildevand skal være fremstillet af henholdsvis beton og stentøj, i henhold til artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24 udgør en henvisning til bestemte typer eller bestemte produktionsmåder.
91.
Denne besvarelse bør suppleres ved at tilføje, at den nævnte henvisning:
–
i sig selv indebærer det resultat, at visse virksomheder eller visse produkter favoriseres eller elimineres, uden at det er en ufravigelig betingelse, at der kun findes én producent af produktet på markedet
–
kan tillades, såfremt kontraktens genstand gør det berettiget, idet den ordregivende myndighed skal redegøre for denne berettigelse i udbudsmaterialet
–
ligeledes kan tillades, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24
–
skal ledsages af udtrykket »eller tilsvarende«, medmindre kontraktens genstand er uløseligt betinget af anvendelsen af en komponent i forbindelse med bygge- og anlægsarbejdet, som objektivt set ikke kan erstattes af en tilsvarende komponent.
92.
Henset til, at en del af debatten har været centreret omkring udtrykket »eller tilsvarende«, er jeg navnlig enig med DYKA (
37
) i, at afgrænsningen af de tekniske løsninger til den af Fluvius opregnede fortegnelse er til skade for såvel konkurrence som innovation, hvis fremme der slås til lyd for i 74. betragtning til direktiv 2014/24. Nye teknologiske forslag til materialer, som matcher eller overstiger egenskaberne ved stentøjs- eller betonrør, vil i sig selv være egnede til at optimere resultatet af det offentlige udbud.
93.
Efter min opfattelse kan den ordregivende myndighed ikke på forhånd udelukke, at der kan findes rør fremstillet af produkter, som er sammenlignelige med stentøj og beton. Som anført af Kommissionen (
38
) har den forelæggende ret ikke taget stilling til sammenligneligheden mellem visse rør (af kunststof) og andre rør (af beton og stentøj) i forelæggelsesafgørelsen.
94.
Det er min opfattelse, at de økonomiske aktører skal have mulighed for at bevise, at deres rør har lige så gode eller bedre egenskaber end dem, der er fremstillet af beton eller stentøj, ikke mindst hvis deres rør er i overensstemmelse med europæiske standarder vedrørende de tekniske krav (
39
).
95.
Efterfølgende vil den ordregivende myndighed i givet fald foretage en begrundet vurdering af, hvorfor det alternativt tilbudte produkt er eller ikke er i overensstemmelse med det ydelsesniveau, der er påkrævet i forbindelse med en specifik kontrakt.
E.
Det fjerde præjudicielle spørgsmål
96.
Det sidste præjudicielle spørgsmål har til formål at afklare, om en overtrædelse af artikel 42, stk. 3 og 4 (eller blot ét af disse stykker), i direktiv 2014/24 ligeledes indebærer en overtrædelse af samme direktivs artikel 42, stk. 2, og artikel 18, stk. 1.
97.
Efter Domstolens opfattelse kommer kravet i artikel 42, stk. 2, i direktiv 2014/24 »med henblik på affattelsen af de tekniske specifikationer til udtryk i det ligebehandlingsprincip, der følger af dette direktivs artikel 18, stk. 1, første afsnit. Ifølge denne bestemmelse skal de ordregivende myndigheder behandle økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handle på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde« (
40
).
98.
Ligesom det er tilfældet med DYKA og Kommissionen (
41
), er det således min opfattelse, at en tilsidesættelse af stk. 3 eller 4 i artikel 42 i direktiv 2014/24 ligeledes indebærer en tilsidesættelse af bestemmelsens stk. 2. Da stk. 2 samtidig indeholder en specificering af bestemmelserne i samme direktivs artikel 18, stk. 1, vil der ligeledes være tale om en tilsidesættelse af sidstnævnte bestemmelse.
V. Forslag til afgørelse
99.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen svarer Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Gent, afdelingen i Gent) på følgende måde:
»Artikel 42, stk. 2, 3 og 4, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF
skal fortolkes således, at:
1)
Listen over måder at affatte tekniske specifikationer på i artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 er ufravigelig og endelig.
2)
Kravet om, at rørledninger til bortledning af regnvand og spildevand skal være fremstillet af henholdsvis beton og stentøj, udgør i henhold til artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24 en henvisning til bestemte typer eller bestemte produktionsmåder. Denne angivelse:
–
indebærer i sig selv det resultat, at visse virksomheder eller visse produkter favoriseres eller elimineres, uden at det er en ufravigelig betingelse, at der kun findes én producent af produktet på markedet
–
kan tillades, såfremt kontraktens genstand gør det berettiget, idet den ordregivende myndighed skal redegøre for denne berettigelse i udbudsmaterialet
–
kan ligeledes tillades, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24
–
skal ledsages af udtrykket »eller tilsvarende«, medmindre kontraktens genstand objektivt set er uløseligt betinget af anvendelsen af en komponent i forbindelse med bygge- og anlægsarbejdet, som ikke kan erstattes af en tilsvarende komponent.
3)
En tilsidesættelse af kravene i artikel 42, stk. 3 eller 4, i direktiv 2014/24 indebærer en tilsidesættelse af samme artikels stk. 2, samt af artikel 18, stk. 1.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – Herefter »Fluvius«. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at der er tale om et privatretligt selskab med en række offentligretlige organer som aktionærer.
(
3
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65). Direktivets artikel 42 svarer i det væsentlige til artikel 60 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26.2.2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243).
(
4
) – Bl.a. i dom af 22.9.1988, Kommissionen mod Irland (C-45/87, EU:C:1988:435), af 24.1.1995, Kommissionen mod Nederlandene (C-359/93, EU:C:1995:14), af 10.5.2012, Kommissionen mod Nederlandene (C-368/10, EU:C:2012:284), af 12.7.2018, VAR og ATM (C-14/17, EU:C:2018:568), af 25.10.2018, Roche Lietuva (C-413/17, EU:C:2018:865, herefter »Roche Lietuva-dommen«), og af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C-927/19, EU:C:2021:700, herefter »Klaipėdos-dommen«). Nogle af disse domme vedrører de direktiver om offentlige udbud, som var gældende forud for direktiverne fra 2014.
(
5
) – Moniteur belge af 14.7.2016, s. 44167.
(
6
) – DYKA nedlagde i sin stævning påstand om, (a) at det fastslås, at Fluvius’ indkøbspolitik i forbindelse med kloakering er uforenelig med bestemmelserne om offentlige udbud, b) at Fluvius pålægges at tilpasse sit udbudsmateriale, navnlig de tekniske specifikationer, og c) at Fluvius dømmes til at betale erstatning.
(
7
) – Fluvius har anført (punkt 4 i dens skriftlige indlæg), at stive rør kan genanvendes i det uendelige, og at dette ikke er tilfældet for kunststofrør. Kunststofrør skal brændes, hvilket ikke er miljøvenligt, og kan frigive mikroplast i undergrunden, eftersom de udsættes for slitage (en form for slid eller forvitring, hvor mikroplast frigives ved friktion med vand). Når de skal udskiftes hvert 50. år, er der risiko for, at der efterlades mikroplast i jorden (rørene bliver skøre og aflejrer en restfraktion). Dette problem opstår ikke med stive rør, der er fremstillet af naturlige materialer, som ikke er skadelige for miljøet.
(
8
) – Punkt 12 i dens skriftlige indlæg. De øvrige procesdeltagere har ligesom den forelæggende ret fokuseret på fortolkningen af artikel 42 i direktiv 2014/24.
(
9
) – Den forelæggende ret skal bl.a. tage stilling til, om kontrakternes værdi overskrider den minimumstærskel, der er fastsat i de to direktivers relevante bestemmelser. Fluvius anførte i retsmødet, at myndigheden ikke beskæftiger sig med drikkevandsforsyning.
(
10
) – I dom af 22.9.1988, Kommissionen mod Irland (45/87, EU:C:1988:435), behandlede Domstolen en tvist om medtagelsen af en teknisk specifikation vedrørende rør i udbudsbetingelserne for en vandforsyningskontrakt. Det blev i den pågældende sag diskuteret, om Rådets direktiv 71/305/EØF af 26.7.1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT 1971, L 185, s. 5) fandt anvendelse. Det blev fastslået, at dette ikke var tilfældet, eftersom »[s]elve ordlyden af artikel 3, stk. 5, er helt klar, idet sådanne offentlige bygge- og anlægskontrakter[, som indgås af virksomheder, der producerer, distribuerer og transporterer vand og energi], ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde« (præmis 10).
(
11
) – Jf. 24. betragtning til direktiv 2014/25, som er gengivet ovenfor.
(
12
) – Jf. mit forslag til afgørelse VAR (C-14/17, EU:C:2018:135, punkt 1-3).
(
13
) – Roche Lietuva-dommen, præmis 29 og 30.
(
14
) – Forelæggelsesafgørelsen indeholder ikke tilstrækkelige oplysninger til at opnå kendskab til udbudsmaterialets indhold. Denne udeladelse vanskeliggør Domstolens besvarelse.
(
15
) – Jf. dom af 5.4.2017, Borta (C-298/15, EU:C:2017:266, præmis 69), med henvisning til dom af 10.5.2012, Kommissionen mod Nederlandene (C-368/10, EU:C:2012:284, præmis 56, 88 og 109), af 6.11.2014, Cartiera dell’Adda (C-42/13, EU:C:2014:2345, præmis 44), og af 14.7.2016, TNS Dimarso (C-6/15, EU:C:2016:555, præmis 23).
(
16
) – Der henvises til gengivelsen heraf i punkt 6 i dette forslag til afgørelse.
(
17
) – Roche Lietuva-dommen, præmis 28.
(
18
) – De sprogversioner, som jeg har konsulteret, anvender alle sådanne ufravigelige udtryk.
(
19
) – Når dette er sagt, skal det imidlertid bemærkes, at artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 fastsætter de måder, hvorpå de tekniske specifikationer skal affattes, »[f]or så vidt andet ikke er fastsat i de retligt bindende nationale tekniske forskrifter, forudsat at de er forenelige med EU-retten«.
(
20
) – Punkt 9 i dens skriftlige indlæg.
(
21
) – Punkt 4 i dens skriftlige indlæg.
(
22
) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 16. Det synes at fremgå af afgørelsen, at Fluvius fremførte sine argumenter vedrørende funktionsdygtighed eller funktionelle krav for den forelæggende ret, men ikke under proceduren for indgåelsen af kontrakten.
(
23
) – Punkt 10-12 i dens skriftlige indlæg.
(
24
) – Punkt 19-22 og 41 i dens skriftlige indlæg.
(
25
) – Domstolen fastslog i denne præmis i Klaipėdos-dommen, at de tekniske specifikationer i henhold til artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 er affattet som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav, herunder miljømæssige egenskaber, eller ved henvisning til tekniske standarder. I den spanske [og den danske] version af dommen anvendes imidlertid udtrykket »tekniske specifikationer«, mens de øvrige versioner anvender udtrykket »tekniske standarder«.
(
26
) – Præmis 87 i Klaipėdos-dommen kan opfattes som et obiter dictum, der opsummerer bestemmelsen, men ikke indeholder en udtømmende redegørelse for dens betydning. Således blev det gjort gældende af Kommissionen i retsmødet.
(
27
) – Henvisning til »et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, som kendetegner de produkter eller de tjenesteydelser, som en bestemt økonomisk aktør leverer, [eller] et bestemt varemærke, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion«.
(
28
) – Henset til den sidstnævnte muligheds karakter af en undtagelse skal den fortolkes strengt. Således fastslås det i dom af 12.7.2018, VAR og ATM (C-14/17, EU:C:2018:568, præmis 26), og i Roche Lietuva-dommen, præmis 38.
(
29
) – De sprogversioner, som jeg har konsulteret, adskiller sig fra hinanden med hensyn til formålet (foreslået) eller virkningen (iboende). Mens den spanske version henviser til »formål« [(»finalidad« på spansk)], anvender de øvrige versioner udtrykket »virkning«. Således hedder det i den tyske version: »Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden«, i den engelske: »trade marks, patents, types or a specific origin or production with the effect of favouring or eliminating certain undertakings or certain products«, i den franske: »une marque, à un brevet, à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits«, i den italienske: »un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti«, i den portugisiske: »marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos«, og i den rumænske: »o marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse«. I lyset af denne mangfoldighed er jeg tilbøjelig til at udelukke kravet om et forsætligt element, således at det resultat, at visse virksomheder eller varer favoriseres eller elimineres, vil være tilstrækkeligt. Det er denne fortolkning, der bedst sikrer forfølgelsen af målet om at åbne udbud for konkurrence.
(
30
) – Der blev i retsmødet givet et eksempel på en bygge- og anlægskontrakt vedrørende renovering af en historisk bygning, hvor det i henhold til udbudsbetingelserne kræves, at der anvendes samme type sten (af en bestemt herkomst) som dem, der oprindeligt blev anvendt ved opførelsen. Under disse omstændigheder berettiger kontraktens genstand i sig selv angivelsen af et bestemt produkt (sten fra et bestemt stenbrud), med samtidig udelukkelse af ethvert andet produkt.
(
31
) – Domstolen har fastslået, at den ordregivende myndighed i særlige tilfælde har pligt til at begrunde sine afgørelser, således at den berørte person sættes »i stand til at forsvare sine rettigheder bedst muligt og træffe afgørelse om, hvorvidt sagen bør prøves retsligt, på grundlag af et fuldt kendskab til sagen«, og for »at den kompetente ret kan udøve sin legalitetsprøvelse af nævnte afgørelser«. Jf. Klaipėdos-dommen, præmis 120 og den deri nævnte retspraksis, og dom af 21.12.2023, Infraestruturas de Portugal og Futrifer Indústrias Ferroviárias (C-66/22, EU:C:2023:1016, præmis 87).
(
32
) – Artikel 42, stk. 2, i direktiv 2014/24 og Roche Lietuva-dommen, præmis 32.
(
33
) – Jf. for så vidt angår artikel 60, stk. 4, i direktiv 2014/25 dom af 27.10.2022, Iveco Orecchia (C-68/21 og C-84/21, EU:C:2022:835, præmis 87): »[Denne bestemmelse] gør det undtagelsesvist muligt, at de tekniske specifikationer henviser til »et bestemt fabrikat, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion«, hvis dette er nødvendigt for at give en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand, og for så vidt som en sådan henvisning efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende« [...]«
(
34
) – 74. betragtning til direktiv 2014/24. Bestemmelsens ordlyd går videre end den hensigt, der kommer til udtryk i betragtningen, eftersom den ligeledes som hovedregel forbyder udelukkelsen af »bestemte virksomheder eller bestemte produkter«.
(
35
) – Roche Lietuva-dommen, præmis 39. Domstolen bekræftede i denne dom sin konklusion i dom af 24.1.1995, Kommissionen mod Nederlandene (C-359/93, EU:C:1995:14, præmis 27 og 28). Der blev i sidstnævnte dom rettet en kritik mod udeladelsen af udtrykket »eller tilsvarende« efter termen UNIX, som var det eneste IT-system, der var tilladt i henhold til udbudsbetingelserne.
(
36
) – Jf. i denne henseende konklusionen i kendelse af 3.12.2001, Vestergaard (C-59/00, EU:C:2001:654): »EF-traktatens artikel 30 […] er til hinder for, at en ordregivende myndighed i udbudsbetingelserne vedrørende en offentlig bygge- og anlægskontrakt, der ikke overskrider den tærskelværdi, der er fastsat i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter [(EFT 1993, L 199, s. 54)], indsætter en bestemmelse, hvorefter der til opfyldelsen af den pågældende kontrakt skal anvendes et bestemt fabrikat, såfremt denne bestemmelse ikke ledsages af bemærkningen »eller dermed ligestillet«.« Jf. i samme retning dom af 22.9.1988, Kommissionen mod Irland (45/87, EU:C:1988:435), vedrørende kravet om, at rørledninger skulle overholde en bestemt irsk standard, uden at udtrykket »eller dermed ligestillet« blev tilføjet.
(
37
) – Punkt 48-51 i dens skriftlige indlæg.
(
38
) – Punkt 13 i dens skriftlige indlæg. Kommissionen har anført, at forelæggelsesafgørelsens præmis 7 blot indeholder en gengivelse af Fluvius’ argumentation på dette punkt.
(
39
) – DYKA har påberåbt sig den europæiske standard EN 476:2022 (punkt 19 og bilag 1 i dens skriftlige indlæg) vedrørende generelle krav til komponenter anvendt inden for sanitet og kloakering. Denne standard fastsætter de generelle krav, der skal opfyldes i produktstandarderne for komponenter såsom rør eller fittings, der er beregnet til brug inden for sanitet og kloakering. Den gælder for transport af husholdningsspildevand, regnvand og overfladevand samt andet spildevand, der kan udledes til nettet.
(
40
) – Dom af 25.10.2018, Roche Lietuva, præmis 33.
(
41
) – Fluvius har i sit skriftlige indlæg (punkt 28) gjort gældende, at spørgsmålet ikke er anvendeligt med henblik på tvistens afgørelse, eftersom Fluvius ikke har tilsidesat artikel 42, stk. 3 og 4, i direktiv 2014/24, hvorfor det ikke er nødvendigt at behandle spørgsmålet.