62011CC0171
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
VERICA TRSTENJAK
28 päivänä maaliskuuta 2012 (
1
)
Asia C-171/11
Fra.bo SpA
vastaan
Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches eV (DVGW) – Technisch-Wissenschaftlicher Verein
(Oberlandesgericht Düsseldorfin (Saksa) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
”SEUT 34 artikla — Tavaroiden vapaa liikkuvuus — Tavaroiden vapaan liikkuvuuden horisontaaliset vaikutukset kolmansiin henkilöihin — Teknisten standardien vahvistaminen yksityisoikeudellisen yhdistyksen toimesta — Tuotteiden sertifiointi tämän yhdistyksen toimesta — Laillinen olettama, jonka mukaan sertifioidut tuotteet vastaavat niiden käyttämistä koskevia voimassa olevia vaatimuksia — Sertifioimattomien tuotteiden vahvasti rajoitettu markkinakelpoisuus”
I Johdanto
1.
Oberlandesgericht Düsseldorf pyytää nyt käsiteltävässä asiassa selvennystä ensinnäkin siihen, onko yksityisoikeudellisen yhdistyksen, joka muun muassa vahvistaa tuotteita koskevia teknisiä standardeja talousvesihuollon alalla ja sertifioi tuotteita näiden teknisten standardien perusteella tai hyväksyy niiden sertifioinnin, otettava tällaisen toiminnan harjoittamisen yhteydessä tavaroiden vapaa liikkuvuus huomioon, jos tällaisen sertifioinnin saaneiden tuotteiden oletetaan lain nojalla vastaavan talousvesihuollon alalla näiden tuotteiden käytön osalta voimassa olevia vaatimuksia. Siten kansallinen tuomioistuin esittää riidanalaisen kysymyksen yleisesti perusvapauksien horisontaalista kolmansiin henkilöihin kohdistuvista vaikutuksista ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden tällaisista vaikutuksista. Siltä osin kuin olisi katsottava, että tavaroiden vapaalla liikkuvuudella ei ole horisontaalisia vaikutuksia kolmansiin henkilöihin pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaisessa tapauksessa, kansallinen tuomioistuin tiedustelee toissijaisesti, voiko asianomaisen teknis-tieteellisen yhdistyksen toiminta kuulua SEUT 101 artiklassa tarkoitetun kartellikiellon piiriin.
2.
Seuraavassa käsittelen ensin sitä kysymystä, voiko pääasian oikeudenkäynnin kohteena oleva yksityisoikeudellisen yhdistyksen standardointi- ja sertifiointitoiminta kuulua tavaroiden vapaan liikkuvuuden piiriin. Koska tähän kysymykseen on tavaroiden vapaan liikkuvuuden kolmansiin henkilöihin kohdistuvien horisontaalisten vaikutusten perusteella mielestäni vastattava myöntävästi, en ota kantaa toiseen, toissijaisesti esitettyyn ennakkoratkaisukysymykseen.
II Kansallinen lainsäädäntö
3.
Vesihuoltoa koskevista yleisistä ehdoista annetun asetuksen (Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser, jäljempänä AVBWasserV) (
2
) 1 §:n 1 momentin sanamuoto on seuraava:
”Jos vesihuoltoyritykset käyttävät julkiseen vesihuoltoon liittymistä ja julkista vesihuoltoa varten sopimusmalleja tai -ehtoja, jotka laaditaan etukäteen useita sopimuksia varten (yleiset toimitusehdot), sovelletaan 2–34 §:ää. Ne ovat osa toimitussopimusta, ellei 3 momentissa ja 35 §:ssä säädetä toisin.”
4.
AVBWasserV:n 12 §:n otsikko on ”Asiakkaan laitteisto”, ja sen 27.1.2010 saakka voimassa olleessa versiossa säädettiin seuraavaa:
”1.   Taloliittymän taustalla olevan laitteiston sääntöjenmukaisesta asentamisesta, laajentamisesta, muuttamisesta ja ylläpidosta vastaa vesihuoltoyrityksen mittauslaitteita lukuun ottamatta liittymän ottaja. Jos hän vuokraa laitteiston tai laitteiston osia kolmannelle henkilölle tai luovuttaa sen muulla tavoin käytettäväksi, hän on yhteisvastuussa niistä tämän kanssa.
2.   Laitteiston asentaminen, laajentaminen, muuttaminen ja ylläpitäminen on sallittua vain sillä edellytyksellä, että noudatetaan tämän asetuksen säännöksiä ja muita lain säännöksiä tai viranomaismääräyksiä sekä hyväksyttyjä teknisiä sääntöjä.
– –
4.   Ainoastaan hyväksyttyjen teknisten sääntöjen mukaisesti valmistettujen tarvikkeiden ja laitteiden käyttö on sallittua. Hyväksytyn tarkastuselimen myöntämä merkintä (esimerkiksi DIN-DVGW-, DVGW- tai GS-merkintä) osoittaa, että nämä edellytykset täyttyvät.
– –”
5.
AVBWasserV:n 12 §:n 4 momenttia muutettiin 13.1.2010 annetulla asetuksella 28.1.2010 alkaen seuraavasti:
”Ainoastaan hyväksyttyjen teknisten sääntöjen mukaisesti valmistettujen tuotteiden ja laitteiden käyttö on sallittua. Ensimmäisessä virkkeessä säädettyjen edellytysten oletetaan täyttyvän, kun CE-merkintä on myönnetty nimenomaisesti talousvesialan käyttöön. Jos CE-merkintää ei edellytetä, ensimmäisessä virkkeessä säädettyjen edellytysten oletetaan täyttyvän myös silloin, kun tuotteella tai laitteella on alan akkreditoidun sertifiointielimen myöntämä merkintä, erityisesti DIN-DVGW- tai DVGW-merkintä. Tuotteita ja laitteita,
1.
jotka on valmistettu laillisesti Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen jossain toisessa sopimusvaltiossa tai
2.
jotka on valmistettu tai saatettu markkinoille laillisesti jossain toisessa Euroopan unionin jäsenvaltiossa tai Turkissa
ja jotka eivät ole kolmannessa virkkeessä tarkoitettujen merkintöjen teknisten eritelmien mukaisia, kohdellaan, edellä mainittujen valtioiden suorittamat tarkastukset ja valvonta mukaan luettuina, samanarvoisina, jos niillä saavutetaan pysyvästi samanlainen turvallisuustaso kuin Saksassa vaaditaan.”
III Pääasian oikeudenkäynti ja ennakkoratkaisukysymykset
6.
Pääasian valittaja on Italiaan sijoittautunut yritys, joka valmistaa ja myy siellä kupariliittimiä. Kupariliittimet ovat tiivistämiseen käytettäviä kahden putkikappaleen välisiä liitososia, joiden päissä on tiiviyden varmistamiseksi elastomeeristä valmistetut tiivisterenkaat.
7.
Pääasian oikeudenkäynnin vastapuoli on Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches eV (jäljempänä DVGW), Saksan oikeuden mukaan rekisteröity yhdistys, jonka tarkoituksena on sen sääntöjen mukaan kaasu- ja vesihuollon edistäminen. DVGW vahvistaa kaasu- ja vesihuollon alalla määrämuotoisessa menettelyssä tuotteita koskevia teknisiä standardeja. Pääasian oikeudenkäynnin valittajan valmistaman liittimen käyttämistä talousvesihuollon alalla koskee DVGW:n vahvistama tekninen standardi ”DVGW-Arbeitsblatt W534”.
8.
Pääasian oikeudenkäynnin valittaja esitti vuoden 1999 lopussa DVGW:lle hakemuksen vesihuoltoa koskevien kupariliittimien sertifioimisesta vesialalle. DVGW antoi toimeksiannon siltä hyväksynnän saaneelle Materialprüfungsanstalt Darmstadt -nimiselle tutkimuslaitokselle (jäljempänä MPA Darmstadt), jotta tämä toteuttaisi vaadittavat tutkimukset DVGW-standardin W534:n mukaisesti. MPA Darmstadt antoi toimeksiannon edelleen Italiassa sijaitsevalle Cerisie Laboratorio -nimiselle laboratoriolle, jota ei ole hyväksynyt DVGW vaan vastaavat Italian viranomaiset. DVGW myönsi valittajalle marraskuussa 2000 viisi vuotta voimassa olevan sertifikaatin vesialalla toimimista varten.
9.
Kolmansien osapuolten esittämien vaatimusten vuoksi DVGW aloitti valvontamenettelyn, jossa tarkastukset annettiin jälleen MPA Darmstadtin tehtäväksi. Näihin tarkastuksiin kuului myös niin sanottu otsonitesti. DVGW ilmoitti pääasian valittajalle kesäkuussa 2005, että sen liitin ei ollut läpäissyt otsonitestiä mutta että se voisi esittää myönteisen tarkastuskertomuksen kolmen kuukauden kuluessa. DVGW ei tunnustanut valittajan tämän jälkeen esittämää Cerisie Laboratorion tarkastuskertomusta, koska se ei ollut hyväksynyt Cerisie Laboratoriota testauslaboratorioksi.
10.
DVGW-standardia W534 oli tällä välin muutettu määrämuotoisessa menettelyssä, johon pääasian valittaja ei ollut osallistunut. Sertifioitavien tuotteiden pitemmän käyttöiän varmistamiseksi otettiin käyttöön niin sanotun 3000 tunnin testi, jossa materiaali altistetaan 3000 tunniksi 110 celsiusasteen lämpötilalle kiehuvassa vedessä. DVGW:n sääntöjen mukaan sertifikaattien haltijoiden on kolmen kuukauden kuluessa asianomaisen standardin muutoksen voimaantulosta haettava lisäsertifiointia, jolla osoitetaan muutettujen vaatimusten noudattaminen. Pääasian valittaja ei jättänyt tällaista hakemusta. Pääasian oikeudenkäynnissä on riidatonta, ettei pääasian oikeudenkäynnin valittajan liitin täytä 3000 tunnin testin vaatimuksia.
11.
DVGW peruutti pääasian valittajan kupariliittimen sertifioinnin kesäkuussa 2005 sillä perusteella, ettei sille ollut esitetty 3000 tunnin testiä koskevaa myönteistä tarkastuskertomusta. DVGW hylkäsi sertifikaatin voimassaolon jatkamista koskeneen hakemuksen sillä perusteella, ettei jatkettavaa sertifikaattia ollut enää olemassa.
12.
Pääasian valittaja nosti kupariliitintään koskevan sertifioinnin peruuttamisesta ja sen voimassaolon jatkamisen epäämisestä kanteen Landgericht Kölnissä, joka hylkäsi kanteen. Pääasian valittaja on valittanut hylkäävästä tuomiosta ennakkoratkaisupyynnön esittäneeseen tuomioistuimeen.
13.
Koska kansallinen tuomioistuin on epävarma siitä, onko DVGW:n noudatettava unionin oikeussääntöjä standardointi- ja sertifiointitoiminnassaan, ja siitä, mitä oikeussääntöjä sen on siinä tapauksessa noudatettava, se on esittänyt unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko EY 28 artiklaa (josta on tullut SEUT 34 artikla), mahdollisesti luettuna yhdessä EY 86 artiklan 2 kohdan (josta on tullut SEUT 106 artiklan 2 kohta) kanssa, tulkittava siten, että yksityisoikeudelliset elimet, jotka on perustettu tietyn alan teknisten standardien laadintaa ja niiden perusteella tehtävää tuotteiden sertifiointia varten, ovat velvollisia noudattamaan teknisten standardien laadinnassa ja sertifiointimenettelyssä edellä mainittuja määräyksiä silloin, kun kansallinen lainsäätäjä pitää sertifioituja tuotteita nimenomaisesti lain mukaisina, minkä vuoksi sellaisten tuotteiden, joille ei ole myönnetty kyseistä sertifikaattia, myynti ainakin vaikeutuu huomattavasti käytännössä?
2)
Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan kieltävästi:
Onko EY 81 artiklaa (josta on tullut SEUT 101 artikla) tulkittava siten, että ensimmäisessä kysymyksessä tarkemmin kuvattua yksityisoikeudellisen elimen toimintaa teknisten standardien laadinnan ja niiden perusteella tapahtuvan tuotteiden sertifioinnin alalla on pidettävä ’taloudellisena’ toimintana, jos kyseinen laitos on yritysten hallinnassa?
Jos edellä esitettyyn osakysymykseen vastataan myöntävästi:
Onko EY 81 artiklaa tulkittava siten, että yritysten yhteenliittymän toteuttama teknisten standardien laadinta ja niiden perusteella suorittama sertifiointi ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan silloin, kun toisessa jäsenvaltiossa laillisesti valmistetun ja myytävän tuotteen myynti estyy tai vaikeutuu huomattavasti tuontijäsenvaltiossa, koska tuote ei täytä teknisen standardin vaatimuksia ja koska sen myynti on lähes mahdotonta ilman tällaista sertifikaattia, kun otetaan huomioon kyseisen teknisen standardin yleistyminen markkinoilla ja kansallisen lainsäätäjän säännös, jonka mukaan yritysten yhteenliittymän myöntämä sertifikaatti osoittaa lakisääteisten vaatimusten täyttymisen, ja kun teknistä standardia ei voitaisi soveltaa, jos se olisi suoraan kansallisen lainsäätäjän säätämä, koska se on tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevan periaatteen vastainen?”
IV Asian käsittely unionin tuomioistuimessa
14.
Ennakkoratkaisupyyntö on päivätty 30.3.2011, ja se saapui 11.4.2011 unionin tuomioistuimen kirjaamoon. Kirjallisessa menettelyssä huomautuksensa esittivät pääasian valittaja, DVGW, Saksan liittotasavalta, Alankomaiden kuningaskunta, Tšekin tasavalta, EFTAn valvontaviranomainen ja Euroopan komissio. Istunto pidettiin 15.2.2012, ja siihen osallistuivat pääasian valittajan ja DVGW:n edustajat sekä Saksan liittotasavallan, Alankomaiden kuningaskunnan, EFTAn valvontaviranomaisen ja komission asiamiehet.
V Osapuolten lausumat
15.
Pääasian valittaja, Saksan liittotasavalta, Alankomaiden kuningaskunta, Tšekin tasavalta, EFTAn valvontaviranomainen ja komissio katsovat ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen antamassaan vastauksessa, että DVGW on sidottu tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaisessa tapauksessa. Saksan hallitus korostaa kuitenkin, että DVGW voi tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevan mahdollisen rajoituksen oikeuttamiseksi vedota SEUT 36 artiklassa tarkoitettuun terveydensuojeluun, jonka yhteydessä sille on annettava paljon harkintavaltaa. Myös DVGW korostaa tässä yhteydessä mahdollisuutta perustella tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoitukset kansanterveydellisin perustein.
16.
Vain pääasian valittaja, DVGW ja komissio ehdottavat vastausta toiseen kysymykseen. Pääasian valittaja ja komissio tekevät siinä yhteydessä sen päätelmän, että ennakkoratkaisukysymyksessä mainitut SEUT 101 artiklassa tarkoitetun kartellikiellon tunnusmerkit täyttyvät. DVGW sitä vastoin ehdottaa, että toiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava kieltävästi.
VI Oikeudellinen arviointi
A Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
17.
Kansallinen tuomioistuin pyytää ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellään selvennystä lähinnä siihen, onko kansallinen yksityisoikeudellinen laitos, joka laatii talousvesihuollon alan tuotteille teknisiä standardeja, tarkastaa standardien perusteella tuotteita ja sertifioi tai sertifioittaa niitä, velvollinen noudattamaan näiden toimien yhteydessä tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevia primäärioikeuden määräyksiä, jos tämän laitoksen tekniset standardit eivät sisällä ainoastaan pelkkää ammattitietämystä vaan näiden teknisten standardien noudattamisen vuoksi oletetaan tarkastettujen ja sertifioitujen tuotteiden olevan lainmukaisia, minkä vuoksi sellaisten tuotteiden, joille ei ole myönnetty kyseistä sertifikaattia, myynti vaikeutuu huomattavasti.
18.
Jotta tämä kysymys voitaisiin ymmärtää paremmin, käsittelen aluksi ennakkoratkaisupyynnön lainsäädäntöteknistä taustaa. Tämän jälkeen tutkin perusvapauksien horisontaalista vaikutusta kolmansiin henkilöihin koskevaa unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä. Näiden seikkojen perusteella vastaan tämän jälkeen kysymykseen, joka koskee tavaroiden vapaan liikkuvuuden sovellettavuutta DVGW:hen pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaisessa tapauksessa.
1. Lainsäädäntötekninen tausta
a) Unionin oikeuden säännöt yhdenmukaistettujen ja kansallisten rakennusalan tuotteita koskevien teknisten standardien yhteydessä
19.
Unionin laajuisesti voimassa olevien teknisten tuotestandardien käyttöönotto, niiden noudattamisen jatkuva valvonta sekä näitä teknisiä tuotestandardeja vastaavien tuotteiden merkitseminen edistävät olennaisella tavalla tuoteturvallisuuden korkean tason saavuttamista Euroopan unionissa. Poikkeavien kansallisten teknisten tuotemääräysten korvaaminen unionin laajuisesti voimassa olevilla teknisillä määräyksillä edistää samalla tavaroiden vapaata liikkuvuutta Euroopan unionissa. Tämän vuoksi teknisten tuotestandardien yhdenmukaistaminen on unionin lainsäätäjän tärkeä toive. Tätä tarkoitusta varten 1980-luvun puolivälistä lähtien on noudatettu uutta lähestymistapaa (New Approach) teknisen yhdenmukaistamisen ja standardoinnin alalla. Siinä yhteydessä unionin lainsäätäjä vahvistaa niin sanotuissa New Approach -direktiiveissä perustavanlaatuiset vaatimukset, jotka direktiivien soveltamisalaan kuuluvien tuotteiden on täytettävä. Yksityiset standardointielimet, jotka laativat komission toimeksiannosta teknisiä eritelmiä, jotka komissio voi myöhemmin julkistaa yhdenmukaistettuina standardeina Euroopan unionin virallisessa lehdessä, konkretisoivat nämä yleiset vaatimukset. Yhdenmukaistettujen standardien noudattaminen ja soveltaminen on valmistajalle vapaaehtoista. Kumottavissa olevana olettamana on kuitenkin, että tuotteet, jotka ovat yhdenmukaistettujen standardien mukaisia, täyttävät myös vastaavan direktiivin olennaiset vaatimukset. (
3
)
20.
Teknisten määräysten ja standardien lähentämisestä säädetään rakennusalan tuotteiden osalta rakennusalan tuotteita koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annetussa neuvoston direktiivissä 89/106/ETY. (
4
) Tämä direktiivi poikkeaa tästä ”uudesta lähestymistavasta” siltä osin, että siihen ei sisälly rakennusalan tuotteita koskevia suoria vaatimuksia, vaan direktiivin liitteessä I todetaan olennaiset vaatimukset, joita sovelletaan rakennuskohteisiin. (
5
) Nämä olennaiset vaatimukset vaikuttavat rakennusalan tuotteisiin siinä mielessä, että niissä on mahdollistettava se, että rakennuskohteet, joissa niitä käytetään, täyttävät direktiivin 89/106 liitteessä I mainitut olennaiset vaatimukset.
21.
Rakennusalan tuotteita koskevat välittömät vaatimukset ilmenevät direktiivin 89/106 4 artiklan 1 kohdassa määritellyistä teknisistä eritelmistä – ja siten pääasiassa yhdenmukaistetuista eurooppalaisista standardeista. (
6
) Tämä puolestaan merkitsee sitä, että direktiivin 89/106 säännöksiä, joiden sovellettavuus edellyttää teknisten eritelmien olemassaoloa, voidaan soveltaa yksittäisten rakennusalan tuotteiden osalta normaalitapauksessa vain, jos ja siltä osin kuin on olemassa näitä rakennusalan tuotteita koskeva yhdenmukaistettu eurooppalainen standardi. (
7
) Tämä pätee esimerkiksi direktiivin 89/106 6 artiklan 1 kohdassa vahvistettuun estämiskieltoon. (
8
)
Tämän säännöksen toisen alakohdan mukaan jäsenvaltioiden on huolehdittava siitä, että näiden tuotteiden käyttöä suunniteltuun tarkoitukseensa ei estetä säännöillä tai ehdoilla, joita asettavat julkiset laitokset taikka monopoliasemansa nojalla julkisena yrityksenä tai julkisena laitoksena toimivat yksityiset.
22.
Yhdenmukaistettujen tai unionin tasolla tunnustettujen teknisten eritelmien puuttuminen yksittäisiltä rakennusalan tuotteilta ei anna kuitenkaan jäsenvaltioille rajatonta harkintavaltaa kansallisten teknisten standardien käyttöönottoon tällaisten tuotteiden markkinoille saattamisen osalta. Jäsenvaltio voi pikemminkin asettaa sellaisen rakennusalan tuotteen, jota yhdenmukaistetut tai yhteisön tasolla tunnustetut tekniset eritelmät eivät kata, alueellaan markkinoille saattamisen edellytykseksi vain sellaisia kansallisia säännöksiä, jotka ovat yhteensopivia perustamissopimuksesta johtuvien velvoitteiden ja erityisesti SEUT 34 ja SEUT 36 artiklassa ilmaistun tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatteen kanssa. (
9
)
b) Pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevat yhdenmukaistetut ja kansalliset rakennusalan tuotteita koskevat tekniset standardit
23.
Pääasian valittaja on esittänyt pääasian oikeudenkäynnissä, että sen valmistama liitin kuuluu elastomeeristä valmistettujen tiivisterenkaiden osalta sellaisen yhdenmukaistetun eurooppalaisen standardin EN 681-1 alaan, joka koskee direktiivin 89/106 perustavanlaatuisia vaatimuksia. Kansallinen tuomioistuin on kuitenkin tehnyt toteamiensa tosiseikkojen perusteella sen päätelmän, että kyseiset liittimet eivät kuulu minkään eurooppalaisen yhdenmukaistetun standardin soveltamisalaan.
24.
Pääasian oikeudenkäynnissä on riidatonta, että kyseisten liittimien käyttö kuuluu talousvesihuollon alalla kansallisella tasolla DVGW:n vahvistaman teknisen standardin eli DVGW-standardin W534 soveltamisalaan.
25.
DVGW-standardien rakenne on oikeudelliselta luonteeltaan yhdistelmä. Yhtäältä DVGW-standardeissa ilmaistaan tekniset säännöt, jotka yksityisoikeudellinen yhdistys on laatinut. Tästä näkökulmasta vaikuttaa siltä, että näissä DVGW-standardeissa muotoillaan DVGW:ssä kaasu- ja vesialalle kerääntynyt ammattiosaaminen. Toisaalta DVGW-standardeilla on talousvesihuollon alalla merkittäviä oikeusvaikutuksia. AVBWasserV:n 12 §:n 4 momentin mukaan näet julkiseen vesihuoltoon liitettyjen asiakkaan laitteistojen käyttöönottoon, laajentamiseen, muuttamiseen ja ylläpitoon tarkoitettujen tuotteiden yhteydessä oletetaan, että tuotteet vastaavat hyväksyttyjä teknisiä sääntöjä, jos ne on sertifioitu DVGW-merkillä. Tämän lisäksi AVBWasserV:n 12 §:n 4 momentissa velvoitetaan – välillisesti (
10
) – liittymän ottaja vesihuoltoyrittäjään nähden käyttämään taloliittymän taustalla olevaa laitteistoaan varten vain tuotteita ja laitteita, jotka vastaavat yleisesti hyväksyttyjä teknisiä sääntöjä. Tällä perusteella AVBWasserV:n 12 §:n 4 momenttiin sisältyvä sääntely johtaa kansallisen tuomioistuimen esityksen perusteella siihen, että talousvesihuoltoon liittyvien putkien ja tarvikkeiden myynti on Saksassa lähes mahdotonta ilman tällaista DVGW-sertifiointia.
26.
DVGW sertifioi tuotteet vahvistamiensa teknisten standardien mukaisesti siten, että se sertifioi ne itse vuoden 2007 puoliväliin saakka ja siitä lähtien kokonaan omistamansa tytäryhtiön välityksellä. Kyseiset sertifikaatit ovat voimassa usean vuoden ja ne voidaan peruuttaa ennen voimassaolon päättymistä, jos asianomaista standardia ei enää noudateta. Voimassaoloaikana voidaan aloittaa myös valvontamenettely, joka voi päättyä sertifikaatin menettämiseen. DVGW:n sääntöjen mukaan tarvittavia tutkimuksia voidaan tehdä ainoastaan sen hyväksymissä testauslaboratorioissa.
2. Perusvapauksien horisontaalista vaikutusta kolmansiin osapuoliin koskeva oikeuskäytäntö
27.
Koska DVGW-standardi W534 on edellä mainitulla tavalla oikeudelliselta luonteeltaan yhdistelmä, kansallinen tuomioistuin kysyy ensimmäisessä kysymyksessään, onko DVGW siitä huolimatta, että sen oikeudellinen muoto on yksityisoikeudellinen yhdistys, DVGW-standardin W534 laatimisen yhteydessä samoin kuin sertifioidessaan tuotteita talousvesihuoltoa varten tämän standardin perusteella velvollinen noudattamaan tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevia primaarioikeuden määräyksiä. Kansallinen tuomioistuin esittää näin ollen kysymyksen tavaroiden vapaan liikkuvuuden horisontaalisesta vaikutuksesta kolmansiin osapuoliin pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaisessa tapauksessa.
28.
Tähän kysymykseen vastaamiseksi on mielestäni asianmukaista käsitellä aluksi unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, joka koskee perusvapauksien horisontaalisia vaikutuksia kolmansiin osapuoliin, ja sen soveltamista.
a) Perusvapauksien horisontaalinen vaikutus kolmansiin osapuoliin
29.
Jäsenvaltiot ovat perusvapauksien tärkeimpiä adressaatteja, joten lähtökohtaisesti vain jäsenvaltioiden toimenpiteitä voidaan arvioida välittömästi perusvapauksien perusteella. (
11
) Unionin tuomioistuin pyrkii tosin vakiintuneessa oikeuskäytännössä tulkitsemaan jäsenvaltioiden toimenpiteiden käsitettä laajasti, ja siinä yhteydessä jonkin henkilön tai laitoksen toimenpiteen luokitteleminen perusvapauksiin kuuluvaksi jäsenvaltion toimenpiteeksi ei välttämättä edellytä sitä, että tämä henkilö tai laitos luokitellaan muodollisesti valtion viranomaiseksi tai että se olisi oikeudelliselta muodoltaan julkisoikeudellinen. Unionin tuomioistuin tutkii esimerkiksi myös ammatillisten järjestöjen toteuttamien toimenpiteiden yhteensopivuuden perusvapauksien kanssa, jos näille elimille annetaan kansallisen oikeuden nojalla viranomaistoimivallan kaltaista valtaa. (
12
) Jäsenvaltioiden toteuttamiksi julkisiksi toimenpiteiksi voidaan luokitella lisäksi myös sellaisten yksityisoikeudellisiksi organisoitujen oikeushenkilöiden toimenpiteet, joissa asianomainen jäsenvaltio käyttää määräysvaltaa välillisesti tai välittömästi. (
13
)
30.
Unionin tuomioistuimen oikeudenkäynnissä on lisäksi havaittavissa sellainen suuntaus, että tämän jäsenvaltion toimenpiteiden käsitteen laajan tulkinnan ja siihen kuuluvan perusvapauksiin puuttumisen käsitteen määritelmän sisällön laajentamisen myötä perusvapauksien soveltamisala ulottuu erityisissä olosuhteissa välillisesti yksityisten toimenpiteisiin, vaikka nämä eivät käytä viranomaistoimivaltaa.
31.
Tämä ilmaistaan muun muassa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä, jonka mukaan jäsenvaltioiden on unionin oikeuden perusteella tietyin edellytyksin suojeltava perusvapauksien käyttämistä yksityishenkilöiden taholta tulevilta kielletyiltä rajoituksilta. Todennäköisesti tunnetuimpiin tähän oikeuskäytäntöön kuuluviin tuomioihin kuuluvat asiassa komissio vastaan Ranska 9.12.1997 annettu tuomio (
14
) ja asiassa Schmidberger 12.6.2003 annettu tuomio. (
15
) Näistä tuomioista ilmenee viime kädessä, että yksityisten toimenpiteitä voidaan tietyin edellytyksin arvioida perusvapauksien suojelua koskevan jäsenvaltioiden velvoitteen perusteella ja siten välillisesti perusvapauksien perusteella. (
16
)
32.
Sen lisäksi, että perusvapauksien soveltamisalaa on laajennettu tällä tavoin välillisesti yksityisten toimenpiteisiin, unionin tuomioistuin on lisäksi katsonut, että perusvapauksia sovelletaan välittömästi tietynlaisiin kollektiivisiin sääntelyihin, joita yksityiset ovat toteuttaneet. Unionin tuomioistuin on esimerkiksi todennut sittemmin vakiintuneessa oikeuskäytännössään, että SEUT 45, SEUT 49 ja SEUT 56 artiklaa ei sovelleta ainoastaan viranomaisten toimintaan vaan myös muunlaisiin oikeussääntöihin, joiden tarkoituksena on säännellä kollektiivisesti palkkatyötä, itsenäistä ammatinharjoittamista ja palvelujen tarjoamista. (
17
)
33.
Tämä oikeuskäytäntö johtaa muun muassa siihen, että voidaan tutkia työehtosopimuspuolten sopimien ja työehtosopimuksessa vahvistettujen sääntöjen yhteensopivuus edellä mainittujen perusvapauksien kanssa. (
18
) Tämän lisäksi yhteisöjen tuomioistuin totesi periaatteellisessa ns. Viking Line -tapauksessa, että myös yksittäiset kollektiiviset toimenpiteet, joihin ammattiliitto tai ammattiliittojen yhteenliittymä, jotka eivät ole julkisoikeudellisia elimiä, on ryhtynyt yksityistä yritystä vastaan, jotta tämä tekisi työehtosopimuksen, joka sisällöltään on omiaan saamaan tämän yrityksen luopumaan sijoittautumisvapauden käyttämisestä, kuuluvat sijoittautumisvapautta koskevien primaarioikeuden määräysten soveltamisalaan. (
19
)
34.
Tällainen perusvapauksien välitön soveltaminen tietynlaisiin kollektiivisiin sääntelyihin, jotka eivät ole julkisoikeudellisia, johtaa näin ollen siihen, että elinten, jotka laativat tällaisia sääntelyjä, on siitä huolimatta, että ne eivät ole julkisoikeudellisia, sääntelytoimintansa yhteydessä noudatettava perusvapauksia siltä osin kuin tämä toiminta koskee perusvapauksien käyttöä. Tätä kuvataan yleisesti perusvapauksien horisontaalisten kolmansiin osapuoliin kohdistuvien vaikutusten käsitteellä. Koska kolmansiin osapuoliin kohdistuvat horisontaaliset vaikutukset koskevat yksityisiä tämän oikeuskäytännön mukaan kuitenkin vain hyvin määritellyn sääntelytoiminnan yhteydessä, kyseessä on rajoitettu kolmansiin osapuoliin kohdistuva horisontaalinen vaikutus.
35.
Työntekijöiden vapaan liikkuvuuden alalla unionin tuomioistuin on kuitenkin ottanut paljon huomiota saaneessa asiassa Angonese antamassaan tuomiossa tärkeän askeleen sitoakseen yksityiset perusvapauksiin tietynlaisten kollektiivisten sääntelyjen vahvistamisen tapausryhmän ulkopuolella. Unionin tuomioistuin teki nimittäin tässä tuomiossa yleisesti sen päätelmän, että SEUT 45 artiklassa vahvistettu kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kielto koskee myös yksityisiä. (
20
) Tähän mennessä mainittu ratkaisu on kuitenkin toistettu nimenomaisesti ainoastaan asiassa Raccanelli annetussa tuomiossa. (
21
)
b) Perusvapauksien loukkaaminen yksityisten taholta ja loukkauksen oikeuttaminen
36.
Siltä osin kuin tietyntyyppiset kollektiiviset sääntelyt, jotka eivät ole julkisoikeudellisia, kuuluvat perusvapauksien soveltamisalaan, jokaista niihin sisältyvää toimenpidettä tai sääntöä, joka on, vaikka sitä sovellettaisiin ilman syrjintää, omiaan estämään perustamissopimuksilla taattujen perusvapauksien toteuttamisen tai tekee niiden käyttämisestä vähemmän houkuttelevaa, on pidettävä lähtökohtaisesti kiellettynä asianomaisen perusvapauden loukkaamisena. (
22
)
37.
Jotta voidaan perustella tällaiset lähtökohtaisesti kielletyt perusvapauksien loukkaukset, joita aiheuttavat yksityisten laatimat kollektiiviset sääntelyt, voidaan vedota yhtäältä EUT-sopimuksessa nimenomaisesti säädettyihin ”kirjoitettuihin” oikeuttamisperusteisiin ja toisaalta ns. Cassis de Dijon -tapaukseen liittyvässä oikeuskäytännössä tarkoitettuihin ”kirjoittamattomiin” yleistä etua koskeviin pakottaviin syihin. Kirjoitetuille oikeuttamisperusteille sekä myös yleistä etua koskevien pakottavien syiden yleiselle käsitteelle on yhteistä, että ne voidaan ottaa huomioon vain siltä osin kuin oikeutettavat puuttumiset läpäisevät oikeasuhteisuutta koskevan tutkimuksen (
23
) ja ovat siten perustamissopimuksissa tai unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä oikeuttamisperusteiksi tunnustettujen tavoitteiden saavuttamiseen soveltuvia, niiden kannalta tarpeellisia ja oikein mitoitettuja. (
24
)
38.
Epäselvin on kysymys siitä, voidaanko sen perustelemiseksi, että perusvapauksia rajoitetaan kollektiviisilla sääntelyillä, vedota kirjoitettujen oikeuttamisperusteiden ja yleistä etua koskevien pakottavien syiden lisäksi vielä muihinkin oikeuttamisperiaatteisiin. Tältä osin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä voidaan löytää kaksi suuntausta. Vaikka unionin tuomioistuin on edellyttänyt useimmissa tuomioissa myös sen perustelemiseksi, että perusvapauksia loukataan tietyn tyyppisillä kollektiivisilla sääntelyillä, jotka eivät ole julkisoikeudellisia, kirjallista oikeuttamisperustetta tai hyväksyttyä yleistä etua koskevaa pakottavaa syytä, (
25
) se ei joissain muissa tuomioissa ole sulkenut pois tällaisten loukkausten oikeuttamista yksityistä etua koskevilla erityisillä syillä. (
26
)
39.
Unionin tuomioistuin meni vielä yhtä askelta pidemmälle asiassa Angonese antamassaan tuomiossa, jossa siihen otettua työntekijöiden vapaan liikkuvuuden soveltamisalan laajentamista osittain kompensoitiin laajentamalla oikeuttamisperusteita. Tämän tuomion mukaan työntekijöiden vapaan liikkuvuuden rajoittaminen yksityisten toimenpiteillä on näet perusteltavissa silloin, jos tämä rajoitus nojautuu kyseisten henkilöiden kansalaisuudesta riippumattomiin objektiivisiin syihin, jotka ovat oikeassa suhteessa lainmukaisesti tavoiteltuun päämäärään. (
27
) Tähän mennessä ei ole kuitenkaan selvennetty, miltä osin ”objektiivisiin syihin” voidaan vedota myös perusteltaessa sitä, että perusvapauksia loukataan tietyntyyppisillä kollektiivisilla sääntelyillä, jotka eivät ole luonteeltaan julkisoikeudellisia.
3. DVGW:n velvollisuus ottaa huomioon tavaroiden vapaa liikkuvuus pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaisessa tapauksessa
40.
Tämän perusvapauksista kolmansille henkilöille aiheutuvia horisontaalisia vaikutuksia koskevan oikeuskäytännön tarkastelun perusteella on kaiken kaikkiaan katsottava, että kansallisen tuomioistuimen ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen, joka koskee sitä, sitooko DVGW:tä tavaroiden vapaan liikkuvuuden noudattaminen pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaisessa tapauksessa sen vahvistaessa teknisiä standardejaan ja sertifioidessaan tuotteita näiden perusteella, on vastattava myöntävästi.
41.
Ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastaamiseksi on aluksi korostettava, että kansallinen lainsäätäjä on antanut DVGW:lle AVBWasserV:n 12 §:n 4 momenttiin sisältyvällä sääntelyllä mahdollisuuden vahvistaa taloliittymän taustalla olevan talousvesilaitteiston sääntöjenmukaisesta käyttöönotosta, laajentamisesta, muuttamisesta ja ylläpidosta teknisiä säännöksiä, joilla on laillisen olettaman vaikutukset. DVGW on käyttänyt tätä mahdollisuutta pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevien liittimien osalta DVGW-standardilla W534 ja saanut siten tosiasiallisen toimivallan määrittää, mitä liittimiä voidaan tarjota talousvesihuollon putkien ja tarvikkeiden markkinoilla Saksassa. Kansallisen tuomioistuimen näkemyksen mukaan AVBWasserV:n 12 §:n 4 momenttiin sisältyvä olettamaa koskeva säännös johtaa näet yhdessä DVGW:n tai sen täysin omistaman tytäryhtiön DVGW-standardin W534 perusteella harjoittaman sertifiointitoiminnan kanssa siihen, että putkien ja tarvikkeiden myyminen talousvesihuoltoa varten on Saksassa ilman DVGW-sertifiointia lähes mahdotonta. (
28
)
42.
Kun otetaan huomioon tämä DVGW:n ja sen täysin omistaman tyräyhtiön toimivalta määrittää standardointi- ja sertifiointitoiminnan yhteydessä, mitä tuotteita Saksan markkinoilla voidaan tarjota menestyksellisesti taloliittymän taustalla olevien talousvesilaitteistojen käyttöönottoa, laajentamista, muuttamista ja ylläpitoa varten ja mitkä tuotteet ovat siten markkinakelpoisia, tätä DVGW:n ja sen täysin omistaman tytäryhtiön standardointi- ja sertifiointitoimintaa ei voida jättää tavaroiden vapaan liikkuvuuden soveltamisalan ulkopuolelle.
43.
Näiden tavaroiden vapaasta liikkuvuudesta kolmansille henkilöille aiheutuvien horisontaalisten vaikutusten perustelemiseksi voidaan soveltaa analogisesti unionin tuomioistuimen kehittämiä perusteluja, jotka koskevat SEUT 45, SEUR 49 ja SEUT 56 artiklan sovellettavuutta muunlaisiin sääntökokonaisuuksiin, joilla pyritään sääntelemään palkkatyötä, itsenäistä ammatinharjoittamista ja palvelujen tarjoamista.
44.
Aluksi on muistutettava siitä, että unionin tuomioistuin ei ole työntekijöiden vapaata liikkuvuutta, sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta ja niiden rajoitettua horisontaalista vaikutusta kolmansiin henkilöihin koskevan oikeuskäytäntönsä yhteydessä antanut vielä nimenomaista ratkaisua siihen, voidaanko tavaroiden ja pääomien vapaata liikkuvuutta soveltaa myös sellaisiin kollektiivisiin sääntelyihin, jotka eivät ole julkisoikeudellisia. Tähän on kuitenkin mielestäni vastattava myöntävästi. Unionin tuomioistuin perustelee näet työntekijöiden vapaan liikkuvuuden, sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden sovellettavuutta kollektiivisiin sääntelyihin, jotka eivät ole julkisoikeudellisia ja joiden kohteena on palkkatyö, itsenäinen ammatinharjoittaminen tai palvelujen tarjoaminen, lähinnä viittaamalla näiden kollektiivisten sääntelyjen vaikutuksiin. Tästä näkökohdasta olisi tuskin ymmärrettävää, jos työntekijöiden vapaan liikkuvuuden, sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden välittömän soveltamisen mahdollisuus olisi tietyin edellytyksin välittömästi voimassa sellaisten kollektiivisten sääntelyjen osalta, jotka eivät ole julkisoikeudellisia, mutta tällainen välillinen voimassaolo tavaroiden ja pääomien liikkumisvapauden alalla sitä vastoin johdonmukaisesti kiellettäisiin. (
29
)
45.
Tällä perusteella työntekijöiden vapaasta liikkuvuudesta, sijoittautumisvapaudesta ja palvelujen tarjoamisen vapaudesta kolmansille henkilöille aiheutuvia rajoitettuja horisontaalisia vaikutuksia koskevassa oikeuskäytännössä kehitettyjen perustelujen soveltaminen nyt käsiteltävän kaltaiseen tapaukseen, jossa tavaroiden liikkumisvapauden sovellettavuus yksityisoikeudelliseen yhdistykseen, jolla on tosiasiallista sääntelytoimivaltaa, on keskustelun kohteena, ei aiheuta lähtökohtaisesti epäilyksiä.
46.
Unionin tuomioistuin esittää vakiintuneessa oikeuskäytännössään ensimmäisenä pääperusteluna SEUT 45, SEUT 49 ja SEUT 56 artiklasta kolmansille henkilöille aiheutuville horisontaalisille vaikutuksille, kun kyseessä ovat tietynlaiset kollektiiviset sääntelyt, jotka eivät ole julkisoikeudellisia, että vapaan liikkuvuuteen ja palvelujen tarjoamisen vapauteen kohdistuvien rajoitusten poistaminen jäsenvaltioiden väliltä vaarantuisi, jos valtion toimeen perustuvien esteiden poistamisen vaikutus tehtäisiin tyhjäksi rajoituksilla, jotka aiheutuvat siitä, että yksityisoikeudelliset yhdistykset tai yhteenliittymät käyttävät oikeudellista itsemääräämisvaltaansa. (
30
)
47.
Tämän oikeudenkäynnin yhteydessä voidaan soveltaa tätä unionin oikeuden tehokkaasta vaikutuksesta johdettua näkemystä DVGW:n ja sen täysin omistaman tytäryhtiön standardointi- ja sertifiointitoimintaan. Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä näet ilmenee, DVGW pystyy antamalla standardeja ja sertifioimalla tuotteita taloliittymän taustalla olevien talousvesilaitteistojen käyttöönottoa, laajentamista, muuttamista ja ylläpitoa varten tosiasiallisesti määrittämään, mitkä tuotteet pääsevät Saksan markkinoille. Tämän perusteella DVGW ja sen täysin omistama tytäryhtiö voivat käyttäessään tätä tosiasiallista toimivaltaa varsin hyvin ottaa käyttöön uusia tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoituksia Euroopan unionissa.
48.
Unionin tuomioistuin korostaa toisena pääasiallisena seikkana, jolla se perustelee SEUT 45 artiklasta kolmansille henkilöille aiheutuvia horisontaalisia vaikutuksia sellaisten kollektiivisten sääntelyjen osalta, joilla säännellään palkkatyötä, vakiintuneessa oikeuskäytännössään, että koska eri jäsenvaltioissa työehtoja säännellään joko laeilla tai asetuksilla taikka työehtosopimuksilla ja yksityisten henkilöiden tekemillä tai hyväksymillä muilla oikeustoimilla, SEUT 45 artiklassa määrättyjen kieltojen rajoittaminen koskemaan viranomaisten toimia voisi aiheuttaa sen, että kyseistä artiklaa ei sovellettaisi yhdenmukaisesti. (
31
)
49.
Myös tätä näkemystä voidaan soveltaa DVGW:n ja sen täysin omistaman tytäryhtiön standardointi- ja sertifiointitoimintaan talousvesihuollon alalla pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaisessa tapauksessa. Kuten olen jo todennut, se seikka, että nyt käsiteltävän asian kohteena olevat liittimet eivät kuulu minkään eurooppalaisen yhdenmukaistetun standardin soveltamisalaan, ei merkitse sitä, että jäsenvaltioilla olisi rajaton harkintavalta tällaisia liittimiä koskevien kansallisten teknisten standardien laatimisessa. Ne ovat pikemminkin velvollisia ottamaan tavaroiden vapaasta liikkuvuudesta seuraavat velvoitteet huomioon kansallisen teknisen standardoinnin yhteydessä. (
32
) Jos jäsenvaltiot voisivat kiertää tämän velvollisuuden noudattaa perusvapauksia teknisten standardien vahvistamisessa ja soveltamisessa sillä, että ne tosiasiallisesti siirtävät toimivallan yksityisille yhdistyksille, tämä johtaisi unionin oikeuden epäyhtenäiseen soveltamiseen. Jäsenvaltioissa, joissa standardien vahvistamista ja sertifiointia koskeva toimivalta jää viranomaisten viranomaistehtäväksi, tätä toimivaltaa näet pitäisi käyttää siten, että perusvapauksia noudatetaan. Jäsenvaltioissa, joissa tämä tehtävä on tosiasiallisesti siirretty yksityisoikeudelliselle yhdistykselle, perusvapaudet jäisivät tältä osin sitä vastoin vaikutuksettomiksi.
50.
Näiden seikkojen perusteella katson, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, että SEUT 34 artiklaa on tulkittava siten, että yksityisoikeudelliset laitokset, jotka on perustettu teknisten standardien vahvistamiseksi tietylle alalle ja tuotteiden sertifioimiseksi näiden teknisten standardien perusteella, ovat harjoittaessaan tätä standardointi- ja sertifiointitoimintaa sidottuja SEUT 34 artiklaan, jos kansallinen lainsäätäjä pitää tuotteita, joilla on tämän yksityisoikeudellisen laitoksen antama sertifiointi, nimenomaisesti lainmukaisina ja tästä syystä sellaisten tuotteiden myyminen, joilla ei ole tällaista sertifiointia, on lähes mahdotonta.
4. Näkemykset, jotka koskevat oikeudellisia seurauksia, joita DVGW:lle aiheutuu tavaroiden vapaan liikkuvuuden sitovuudesta
51.
Vaikka kansallinen tuomioistuin ei ole nimenomaisesti pyytänyt selvennystä oikeudellisiin seurauksiin, joita pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaisessa tapauksessa aiheutuu DVGW:n ja sen täysin omistaman tytäryhtiön velvollisuudesta noudattaa tavaroiden vapaata liikkuvuutta, kun kyseessä on DVGW-standardin W534 vahvistaminen ja tuotteiden sertifioiminen tämän teknisen standardin perusteella, tarkastelen lyhyesti muutamia tärkeitä ongelmakohtia, joita saattaisi kansallisen tuomioistuimen esittämien seikkojen perusteella ilmetä pääasian oikeudenkäynnin myöhemmissä vaiheissa.
a) DVGW:n velvollisuus noudattaa tavaroiden vapaata liikkuvuutta standardointitoiminnassaan
52.
Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että DVGW on muuttanut vesialaa koskevan sertifikaatin antamisen jälkeen pääasian valittajan liittimien osalta DVGW-standardia W534 ja ottanut käyttöön niin sanotun 3000 tunnin testin. Koska pääasian valittaja ei esittänyt liittimiensä osalta myönteistä tarkastuskertomusta 3000 tunnin testistä, sertifiointi peruutettiin kesäkuussa 2005. (
33
)
53.
Kuten pääasian valittajan liittimiä koskeva esimerkki yksiselitteisesti osoittaa, 3000 tunnin testin käyttöön ottaminen DVGW-standardilla W534 on omiaan estämään tavaroiden vapaan liikkuvuuden toteutumisen tämän teknisen standardin soveltamisalaan kuuluvien tuotteiden osalta. Koska pääasian valittajan liittimet eivät täyttäneet tätä testiä – tai siitä ei esitetty asianmukaista todistetta –, liittimiltä peruutettiin sertifiointi, joten – Italiassa sijaitsevan – pääasian valittajan on tosiasiallisesti lähes mahdotonta myydä enää näitä liittimiä Saksan markkinoilla.
54.
Tästä näkökulmasta 3000 tunnin testin käyttöönottoa DVGW-standardilla W534 on pidettävä DVGW:n aiheuttamana tavaroiden vapaan liikkuvuuden loukkauksena. Tämän loukkauksen perusteleminen jollain SEUT 36 artiklan ”kirjoitetulla” perusteella ei ole kansallisen tuomioistuimen näkemyksen mukaan mahdollista, koska 3000 tunnin testillä ei pyritä suojelemaan talousveden käyttäjän terveyttä vaan pikemminkin pidentämään putkien elinikää. (
34
)
55.
On sitä vastoin epäselvää, voiko tälle loukkaukselle olla oikeuskäytännössä tunnustettu kirjoittamaton yleistä etua koskevasta pakottavasta syystä johtuva perustelu, joka läpäisisi myös oikeasuhteisuutta koskevan tarkastelun. Koska se on rajoitus, joka ei ole syrjivä, se voitaisiin lähtökohtaisesti oikeuttaa yleistä etua koskevilla pakottavilla syillä. Jos DVGW kykenisi osoittamaan kirjoittamattoman oikeuttamisperusteen, joka läpäisisi oikeasuhteisuutta koskevan tarkastelun, 3000 tunnin testin käyttöönottoa DVGW-standardilla W534 olisi pidettävä tavaroiden vapaan liikkuvuuden sallittuna rajoituksena.
56.
Jos DVGW ei kykenisi näyttämään toteen oikeuskäytännössä tunnustettua kirjoittamatonta oikeuttamisperustetta, se voisi yrittää vedota yksityistä etua koskevaan erityiseen perusteeseen ja korostaa yksityisoikeudellista luonnettaan. (
35
) Vetoamalla asiassa Angonese annettuun tuomioon DVGW voisi mahdollisesti myös esittää ”objektiivisia syitä” perustellakseen kyseisen rajoituksen. (
36
) DVGW voisi lisäksi viitata yksityisoikeudelliseen luonteeseensa ja vedota perusoikeuskirjaan sisältyvien perusoikeuksien, (
37
) esimerkiksi perusoikeuskirjan 16 artiklaan sisältyvän elinkeinovapauden, suojaan ja yrittää osoittaa tavaroiden vapaan liikkuvuuden ja yhden tai useamman muun perusoikeuden välisen kollision, jonka pitäisi johtaa niiden väliseen asianmukaiseen tasapainoon suhteellisuusperiaatteen perusteella. (
38
)
57.
Jos DVGW esittäisi pääasian oikeudenkäynnin yhteydessä vakuuttavalla tavalla yksityistä etua koskevia erityisiä syitä, ”objektiivisia syitä” tai perustuslaissa suojatun aseman, jolla se perustelisi tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoittamista sillä, että se on ottanut käyttöön 3000 tunnin testin DVGW-standardilla W534, kansallisen tuomioistuimen pitäisi esittää unionin tuomioistuimelle uusi ennakkoratkaisupyyntö ja pyytää yksityiskohtaisten perustelujen avulla tietoja siitä, voiko DVGW soveltaa esitettyjä perusteluja pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaisessa tapauksessa ja millä edellytyksillä se voi niitä soveltaa. Kun näet otetaan huomioon perusvapauksien rajoitettuja horisontaalisia vaikutuksia kolmansiin henkilöihin sekä perusvapauksien ja perusoikeuksien välistä suhdetta koskevan oikeuskäytännön nykytila, vastausta näihin kysymyksiin ei voida mielestäni vielä johtaa epäilyksettä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä.
b) DVGW:n velvollisuus ottaa huomioon tavaroiden vapaa liikkuvuus sertifiointitoimintansa yhteydessä
58.
Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee lisäksi, että DVGW on kieltäytynyt ottamasta huomioon jo annettua sertifikaattia koskevan valvontamenettelyn yhteydessä pääasian valittajan asianomaisten liitinten osalta esittämää italialaisen Cerisie Laboratorion tarkastuskertomusta, koska DVGW ei ole hyväksynyt sitä tutkimuslaboratorioksi. Kansallinen tuomioistuin mainitsee samalla, että vastaavat italialaiset viranomaiset ovat antaneet Cerisie Laboratoriolle hyväksynnän. (
39
)
59.
Se, että DVGW on tällä tavoin ehdottomasti kieltäytynyt ottamasta huomioon italialaisen Cerisie Laboratorion tarkastuskertomusta, näyttää pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaisessa tapauksessa olevan omiaan estämään tavaroiden vapaan liikkuvuuden toteutumisen asianomaisten liitinten osalta tai tekemään sen käyttämisen vähemmän houkuttelevaksi, joten se on luokiteltava lähtökohtaisesti kielletyksi tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoitukseksi. (
40
)
60.
Viittaan tämän rajoituksen oikeuttamisen osalta edellä 54 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa esittämiini seikkoihin, missä yhteydessä on tosin otettava huomioon sekin, että DVGW:n toimii syrjivästi tässä epäämisessään. Tällä syrjivyydellä olisi merkitystä erityisesti silloin, jos DVGW nojautuisi oikeuttamispyrkimyksessään yleistä etua koskevaan pakottavaan syyhyn. Tähän mennessä unionin tuomioistuin ei näet ole antanut nimenomaista ratkaisua siitä, ovatko tavaroiden vapaan liikkuvuuden syrjivät rajoitukset oikeutettavissa yleistä etua koskevilla pakottavilla syillä, ja jos ovat, millä edellytyksillä. (
41
) Siltä osin kuin tämä kysymys tulisi konkreettisesti esiin pääasian oikeudenkäynnin myöhemmässä vaiheessa, kansallisen tuomioistuimen pitäisi esittää tästä unionin tuomioistuimelle uusi ennakkoratkaisupyyntö ja myös pyytää siitä yksityiskohtaisia tietoja.
B Toinen ennakkoratkaisukysymys
61.
Koska toinen ennakkoratkaisukysymys on esitetty vain siltä varalta, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan kieltävästi, toiseen ennakkoratkaisukysymykseen ei ole mielestäni tarpeen vastata, kun otetaan huomioon ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen esittämäni vastausehdotus.
VII Ratkaisuehdotus
62.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
Yksityisoikeudelliset laitokset, jotka on perustettu teknisten standardien vahvistamiseksi tietylle alalle ja tuotteiden sertifioimiseksi näiden teknisten standardien perusteella, ovat harjoittaessaan tätä standardointi- ja sertifiointitoimintaa sidottuja SEUT 34 artiklaan, jos kansallinen lainsäätäjä pitää tuotteita, joilla on tämän yksityisoikeudellisen laitoksen antama sertifikaatti, nimenomaisesti lainmukaisina ja tästä syystä sellaisten tuotteiden myyminen, joilla ei ole tällaista sertifiointia, on lähes mahdotonta.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: saksa.
Oikeudenkäyntikieli: saksa.
(
2
)	Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser, 20.6.1980 (BGBl. I, s. 750, 1067).
(
3
)	Ks. tästä asiassa C-185/08, Latchways ja Eurosafe Solutions, 28.4.2010 antamani ratkaisuehdotus (tuomio 21.10.2010, Kok., s. I-9983, 57 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
(
4
)	EYVL L 40, s. 12, sellaisena kuin se on muutettuna 22.7.1993 annetulla neuvoston direktiivillä 93/68/ETY.
(
5
)	Direktiivin 89/106 3 artiklan 1 kohta.
(
6
)	Ks. tästä Jarass, H., ”Probleme des Europäischen Bauproduktenrechts”, NZBau, 2008, s. 145, 146.
(
7
)	Ibid., s. 147 ja 148. Jos tietylle tuotteelle ei ole olemassa yhdenmukaistettua eurooppalaista standardia, on luonnollisesti edelleen mahdollista saattaa tämä tuote eurooppalaista teknistä hyväksymistä koskevan hakemuksen kautta direktiivin 89/106 keskeisten velvoitteiden soveltamisalaan.
(
8
)	Direktiivin 89/106 6 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetään, että jäsenvaltiot eivät saa estää tämän direktiivin säännösten mukaisten tuotteiden vapaata liikkuvuutta, saattamista markkinoille tai käyttöä alueellaan.
(
9
)	Asia C-432/03, komissio v. Portugali, tuomio 10.11.2005 (Kok., s. I-9665, 35 kohta).
(
10
)	Saksan liittotasavallan hallitus on vastatessaan unionin tuomioistuimen kirjalliseen kysymykseen AVBWasserV:n 12 §:n 4 momentista johtuvan velvoitteen adressaateista ja oikeudellisesta luonteesta selventänyt 13.1.2012 päivätyssä kirjelmässä, että tästä säännöksestä tulee osa julkisesta vesihuoltoliittymästä vesihuoltoyrityksen kanssa tehdyn sopimuksen sisältöä, jos sopimuspuolten kesken ei ole sovittu toisin. AVBWasserV:n 12 §:n 4 momentti on siten liittymän ottajalla vesihuoltoyritystä kohtaan olevan velvoitteen perustana.
(
11
)	Ks. tavaroiden vapaasta liikkuvuudesta esim. asia 311/85, van Vlaamse Reisbureaus, tuomio 1.10.1987 (Kok., s. 3801, Kok. Ep. IX, s. 189, 30 kohta) ja asia C-159/00, Sapod Audic, tuomio 6.6.2002 (Kok., s. I-5031, 74 kohta).
(
12
)	Ks. esim. yhdistetyt asiat 266/87 ja 267/87, Association of Pharmaceutical Importers ym., tuomio 18.5.1989 (Kok., s. 1295, 13 kohta ja sitä seuraavat kohdat), jossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että brittiläisen apteekkarien ammatillisen järjestön toimenpiteitä voidaan pitää SEUT 34 artiklassa tarkoitettuina toimenpiteinä, kun otetaan erityisesti huomioon niiden toimivaltuudet. Yhteisöjen tuomioistuin teki saman päätelmän asiassa C-292/92, Hünermund ym., 15.12.1993 antamassaan tuomiossa (Kok., s. I-6787, Kok. Ep. XIV, s. I-515, 12 kohta ja sitä seuraavat kohdat) Landesapothekerkammer Baden-Württembergin toimenpiteiden osalta.
(
13
)	Ks. esim. asia C-325/00, komissio v. Saksa, tuomio 5.11.2002 (Kok., s. I-9977, 14 kohta ja sitä seuraavat kohdat) ja asia 302/88, Hennen Olie, tuomio 12.12.1990 (Kok., s. I-4625, 13 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
(
14
)	Asia C-265/95 (Kok., s. I-6959). Kyseisessä tuomiossa todettiin muun muassa, että Ranskan tasavalta ei ollut noudattanut tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevia primaarioikeudellisia velvoitteitaan, koska se ei ollut toteuttanut kaikkia tarvittavia ja oikeasuhtaisia toimenpiteitä estääkseen ilkivallan, joita yksityiset kohdistivat Ranskassa muista jäsenvaltiosta peräisin oleviin maataloustuotteisiin ja jotka rajoittivat näiden tuotteiden yhteisönsisäistä kauppaa.
(
15
)	Asia C-112/00 (Kok., s. I-5659). Yhteisöjen tuomioistuin tutki kyseisessä tuomiossa sen, että Itävallan tasavalta ei ollut kieltänyt yksityisten kokoontumista Brennerin moottoritiellä, mikä oli johtanut siihen, että liikenne oli suljettu kokonaan liikenteeltä lähes 30 tunnin ajaksi, ja näin ollen rajoittanut merkittävästi rajatylittävää tavaraliikennettä, yhteensopivuuden tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevien primaarioikeuden määräysten kanssa.
(
16
)	Julkisasiamies Kokott viittaa tähän oikeuskäytäntöön siinä mielessä, että yksityishenkilöiden toiminta voidaan samastaa jäsenvaltion toimintaan siinä tapauksessa, että he ovat toimineet ilman valtion johtoa mutta jäsenvaltiolla olisi ollut positiivinen velvollisuus kieltää yksityisiltä tällainen menettely; ks. julkisasiamies Kokottin asiassa C-470/03, AGM-COS.MET, antama ratkaisuehdotus (tuomio 17.4.2007, Kok., s. I-2749, 78 kohta).
(
17
)	Vastaavasti asia C-438/05, International Transport Workers’ Federation ja Suomen Merimies-Unioni, ns. Viking Line -tapaus, tuomio 11.12.2007 (Kok., s. I-10779, 33 kohta). Ks. myös asia C-379/09, Casteels, tuomio 10.3.2011 (Kok., s. I-1379, 19 kohta); asia C-325/08, Olympique Lyonnais, tuomio 16.3.2010 (Kok., s. I-2177, 30 kohta); asia C-519/04 P, Meca-Medina ja Majcen v. komissio, tuomio 18.7.2006 (Kok., s. I-6991, 24 kohta); asia C-309/99, Wouters ym., tuomio 19.2.2002 (Kok., s. I-1577, 120 kohta); asia C-415/93, Bosman, tuomio 15.12.1995 (Kok., s. I-4921, 82 kohta) ja asia 36/74, Walrave ja Koch, tuomio 12.12.1974 (Kok., s. 1405, 16 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
(
18
)	Ks. esim. edellä alaviitteessä 17 mainittu asia Casteels, tuomion 17 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(
19
)	Edellä alaviitteessä 17 mainittu Viking Line -tapaus, tuomion 37 kohta.
(
20
)	Asia C-281/98, Angonese, tuomio 6.6.2000 (Kok., s. I-4139, 36 kohta).
(
21
)	Asia C-94/07, Raccanelli, tuomio 17.7.2008 (Kok., s. I-5939, 46 kohta).
(
22
)	Ks. edellä alaviitteessä 17 mainitut asia Casteels, tuomion 22 kohta, ja asia Olympique Lyonnais, tuomion 33 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(
23
)	Unionin tuomioistuin on todennut SEUT 36 artiklan kirjoitettujen oikeuttamisperusteiden osalta vakiintuneessa oikeuskäytännössään, että taustalla on SEUT 36 artiklan toisen virkkeen suhteellisuusperiaate; ks. asia C-219/07, Nationale Raad van Dierenkwekers en Liefhebbers ja Andibel, tuomio 19.6.2008 (Kok., s. I-4475, 30 kohta) ja asia C-55/99, komissio v. Ranska, tuomio 14.12.2000 (Kok., s. I-11499, 29 kohta). Unionin tuomioistuin on lisäksi todennut yleisesti, että toimenpidettä, jolla rajoitetaan jotakin perustamissopimuksessa taatuista perusvapauksista, voidaan perustella ainoastaan, jos se on suhteellisuusperiaatteen mukainen. Ks. esim. asia C-185/04, Öberg, tuomio 16.2.2006 (Kok., s. I-1453, 19 kohta); asia C-137/04, Rockler, tuomio 16.2.2006 (Kok., s. I-1441, 22 kohta) ja asia C-100/01, Oteiza Olazabal, tuomio 26.11.2002 (Kok., s. I-10981, 43 kohta).
(
24
)	Vaikka unionin tuomioistuin mainitsee säännönmukaisesti ainoastaan tutkittavan toimenpiteen soveltuvuuden ja tarpeellisuuden suhteellisuusperiaatteen nimenomaisena osana, on oikeasuhteisuuden tutkimisen yhteydessä pidettävä lähtökohtana kolmivaiheista tutkimuslähtökohtaa, joka kattaa myös sen tutkimisen, ovatko toimenpiteet viime kädessä oikein mitoitettuja. Ks. tästä kolmevaiheisesta oikeasuhtaisuutta koskevan tutkimuksen rakenteesta asiassa C-10/10, komissio v. Itävalta, 8.3.2011 antamani ratkaisuehdotus (tuomio 16.6.2011, Kok., s. I-5389, 67 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
(
25
)	Edellä alaviitteessä 17 mainitut asia Casteels, tuomion 30 kohta ja sitä seuraavat kohdat, ja ns. Viking Line -tapaus, tuomion 75 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(
26
)	Ks. erityisesti edellä alaviitteessä 17 mainittu asia Olympique Lyonnais, tuomion 38 kohta ja sitä seuraavat kohdat, jossa unionin tuomioistuin piti lähtökohtana periaatetta, jonka mukaan työntekijöiden vapaata liikkuvuutta rajoittava Ranskan jalkapalloliiton ammattilaisjalkapalloa koskevan sääntökokoelman sääntö voitiin lähtökohtaisesti perustella sen tavoitteella edistää nuorten pelaajien työhön ottamista ja koulutusta, jos siinä yhteydessä noudatettiin suhteellisuusperiaatetta. Vrt. myös edellä alaviitteessä 17 mainittu asia Bosman, tuomion 106 kohta ja sitä seuraavat kohdat, jossa yhteisöjen tuomioistuin tutki, oliko työntekijöiden vapaan liikkuvuuden rajoittaminen jalkapalloseurojen asianomaisilla siirtomääräyksillä perusteltavissa niiden tavoitteella säilyttää seurojen välinen tasapaino ylläpitämällä tietty mahdollisuuksien yhdenvertaisuus ja edistää tulosten epävarmuutta sekä edistää nuorten pelaajien työhön ottamista ja kouluttamista.
(
27
)	Edellä alaviitteessä 20 mainittu asia Angonese, tuomion 42 kohta.
(
28
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 25 kohta.
(
29
)	Tästä osuvasti Forsthoff, U., teoksessa Grabitz, Hilf ja Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 45 AEUV, 176 kohta (46. lisäpainos, lokakuu 2011).
(
30
)	Asia C-341/05, Laval un Partneri, tuomio 18.12.2007 (Kok., s. I-11767, 98 kohta) sekä edellä alaviitteessä 17 mainitut Viking Line -tapaus, tuomion 57 kohta; asia Wouters ym., tuomion 120 kohta; asia Bosman, tuomion 83 kohta, ja asia Walrave, tuomion 16 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(
31
)	Edellä alaviitteessä 17 mainitut asia Olympique Lyonnais, tuomion 31 kohta, ja asia Bosman, tuomion 84 kohta.
(
32
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 22 kohta.
(
33
)	Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 8 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(
34
)	Ennakkoratkaisupyyntö, s. 11 ja sitä seuraavat sivut.
(
35
)	Ks. tästä tämän ratkaisuehdotuksen 38 kohta ja alaviitteessä 26 mainitut tuomiot.
(
36
)	Ks. tästä tämän ratkaisuehdotuksen 39 kohta.
(
37
)	Ks. tästä erityisesti edellä alaviitteessä 29 mainittu Forsthoff, 181 kohta.
(
38
)	Ks. perusvapauksien ja perusoikeuksien välisten kollisioiden poistamisesta asiassa C-271/08, komissio v. Saksa, 14.4.2010 antamani ratkaisuehdotus (tuomio 15.7.2010, Kok., s. I-7087, 178 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
(
39
)	Ennakkoratkaisupyyntö, s. 4.
(
40
)	Vrt. tässä yhteydessä edellä alaviitteessä 9 mainittu asia komissio v. Portugali, tuomion 41 ja 46 kohta ja asia C-400/96, Harpegnies, tuomio 17.9.1998 (Kok., s. I-5121, 35 kohta).
(
41
)	Ks. tämän ongelma-alueen osalta asiassa C-28/09, komissio v. Itävalta, 16.12.2010 antamani ratkaisuehdotus (tuomio 21.12.2011, Kok., s. I-13525, 81 kohta ja sitä seuraavat kohdat).