URTEIL DES GERICHTS (Sechste Kammer)
27. September 2018(*)
„Unionsmarke – Anmeldung einer Unionsmarke, die aus einer Kombination der Farben Gelb und Grau besteht – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EU] 2017/1001)“
In der Rechtssache T‑595/17
Demp BV mit Sitz in Vianen (Niederlande), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt C. Gehweiler,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch D. Walicka als Bevollmächtigte,
Beklagter,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Fünften Beschwerdekammer des EUIPO vom 10. Juli 2017 (Sache R 1624/2016‑5) über die Anmeldung eines Farbzeichens, das aus einer Kombination der Farben Gelb und Grau besteht, als Unionsmarke
erlässt
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten G. Berardis, des Richters S. Papasavvas und der Richterin O. Spineanu-Matei (Berichterstatterin),
Kanzler: I. Dragan, Verwaltungsrat,
aufgrund der am 4. September 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 6. Dezember 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2018
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 17. Mai 2016 meldete die Klägerin, die Demp BV, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes Farbzeichen:
3        Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 6 bis 9, 11, 17, 20, 21, 28 und 35 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
–        Klasse 6: „Flexible Leitungen, Röhren, Schläuche, Anschlussstücke und Kupplungen, Ventile; Spritzdüsen, Impulsspritzen; Saugschlauchgarnitur mit Armatur, sämtliche Waren aus Metall; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren“;
–        Klasse 7: „Maschinelle Ausrüstung für den Gartenbau, die Gartenpflege und die Landwirtschaft; Pumpen; Trinkwasserpumpen, Gartenpumpen, Teichpumpen, Tauchpumpen, Schmutzwasserpumpen, Hauswasserwerke, Hauswasserautomaten, Wasserspielpumpen, Brunnenpumpen, Bachlaufpumpen, Regenfasspumpen, Tauchdruckpumpen, Tiefbrunnenpumpen, Wasserpumpen, Schwimmpumpen; Luftpumpen; Filter für Pumpen; Pumpenvorfilter; Teichschlammsauger; Spritzpistolen; Spritzdüsen; Ventile; Impulsspritzen, Drucksprühgeräte; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren“;
–        Klasse 8: „Handbetätigte Geräte und Werkzeuge für land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke, für den Maschinen-, Apparate- und Fahrzeugbau sowie für die Bautechnik, für Garten-, Bau-, Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten; Schaufeln, Hacken, Gabeln, Spaten, Scheren, Handscheren, Grasscheren, Astscheren, Heckenscheren, Messer, Sägen, Äxte, Beile, Schneeschieber, Rasenmäher, handbetriebene Rasenlüfter und Einsaatgeräte, handbetätigte Geräte für Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel, Hieb- und Stichwaffen, Rasierapparate; Handpumpsprüher; Handdrucksprüher; Kolbenrückensprüh-Geräte; Luftpumpen (handbetrieben); handbetätigte Teichwartungsgeräte und Teichwartungsreinigungsgeräte und Teichwartungsgreifer; handbetätigte Teichpflegegeräte; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren“;
–        Klasse 9: „Mess-, Erkennungs- und Überwachungsinstrumente, ‑vorrichtungen sowie ‑regler; mechanische, elektrische und elektronische Zeitschaltuhren, Trockenlaufsicherungen für Pumpen, Bewegungsmelder, elektrische und elektronische Bewässerungssteuerungsgeräte; Durchflussschalter; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren“;
–        Klasse 11: „Sanitäre Installationen und Einrichtungen, Wasserversorgungseinrichtungen; Beleuchtung und Reflektoren; Regelungs- und Sicherheitszubehör für Wasseranlagen; Heizungs‑, Ventilations-, Klima-, Wasserleitungs- und Luftreinigungsgeräte und ‑anlagen; Brunnen, Springbrunnen, Einbaubrunnen, Zisternen, Regentonnen und Fertigteiche; Anlagen zur Gartenbewässerung; Regenwasserspeicher als Teile von Bewässerungsanlagen; Fackeln, Grillgeräte; Hauswasserwerke; Wasserbrausen, Brausegarnituren, Gießbrausen, Multifunktionsbrausen; Metallbrausen; Stabbrausen; Gartenduschen; Filter, Filterkartuschen; Durchlauffilter, Schwimmfilter, Unterwasserfilter; Teichbelüftungen; Bewässerungsgeräte; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren“;
–        Klasse 17: „Flexible Leitungen, Röhren, Schläuche, Gartenschläuche, Spiralschläuche, Schlauch-Kupplungen, Schlauchverbinder, Schlauchführungen; Wasserstopp-Schlauchstücke; Saugschlauchgarnituren mit Armatur (nicht aus Metall) und Metall; Anschluss- und Verbindungsstücke für Rohre und Schläuche; Hahnstücke; Schlauchaufbewahrung mit Schlauch, Schlauchaufbewahrung ohne Schlauch; Schlauchträger, Schlauchhalter, Schlauchwagen, Schlauchrollen; Wasseranschlüsse; Wasserverteiler; Wasserregler; Vorrichtung zur Bewässerung von Pflanzen; Anschlussstücke und Kupplungen, einschließlich Ventile, nicht aus Metall; Dichtungen; Ventile, Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren“;
–        Klasse 20: „Handbetätigte Spulen, nicht aus Metall, für Gartenschläuche; Wasserregelventile aus Kunststoff; Wassertanks aus Plastik; Klappventile aus Kunststoff für Wasserleitungen; Aufbewahrungskästen aus Holz und Kunststoff; Aufhängung für Gartengeräte und Schläuche; Befestigungsteile und ‑halter für Schläuche und Gartengeräte; Eckventile aus Kunststoff; Ventile, Befestigungsmaterial, Schlauchhalter, Stiele (nicht aus Metall) für handbetätigte landwirtschaftliche Geräte, Haushaltsgeräte und Gartengeräte; Verbindungs- und Anschlussteile, nicht aus Metall; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren“;
–        Klasse 21: „Beregnungsgeräte, Spritzdüsen für Beregnungsgeräte, Gartenspritzen; Viereckregner; Flächenregner; Kreisregner, Sektorenregner; Wasserbesen mit Wasserstop; Griffe für Reinigungsbürsten; Köpfe für Reinigungsbürsten; Bürsten; Reinigungsbürsten; Reinigungsbürstenköpfe; Siebe, Pinsel und Besen zum Reinigen; Gießstäbe; Teleskop-Gießstäbe; Bewässerungspistolen; Rasensprenger; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren“;
–        Klasse 28: „Sportartikel und ‑ausrüstungen; Fischkescher; Algenkescher; Bambuskescher; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren“;
–        Klasse 35: „Einzel- und Großhandelsdienstleistungen sowohl offline als auch über das Internet, Internetshops sowie soziale Netzwerke und Medien in Bezug auf: Flexible Leitungen, Röhren, Schläuche, Anschlussstücke und Kupplungen, Ventile, Bewässerungspistolen, Spritzpistolen, Spritzdüsen, Impulsspritzen, Drucksprühgeräte, Rasensprenger, Saugschlauchgarnitur mit Armatur, sämtliche Waren aus Metall, maschinelle Ausrüstung für den Gartenbau, die Gartenpflege und die Landwirtschaft, Pumpen, Trinkwasserpumpen, Gartenpumpen, Teichpumpen, Tauchpumpen, Schmutzwasserpumpen, Hauswasserwerke, Hauswasserautomaten, Wasserspielpumpen, Brunnenpumpen, Bachlaufpumpen, Regenfasspumpen, Tauchdruckpumpen, Tiefbrunnenpumpen, Wasserpumpen, Schwimmpumpen, Luftpumpen, Filter für Pumpen, Pumpenvorfilter, Teichschlammsauger, Spritzpistolen, Spritzdüsen, Ventile, Impulsspritzen, Drucksprühgeräte, Bewässerungspistolen, handbetätigte Geräte und Werkzeuge für land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke, für den Maschinen-, Apparate- und Fahrzeugbau sowie für die Bautechnik, für Garten-, Bau-, Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten, Schaufeln, Hacken, Gabeln, Spaten, Scheren, Handscheren, Grasscheren, Astscheren, Heckenscheren, Messer, Sägen, Äxte, Beile, Schneeschieber, Rasenmäher, handbetriebene Rasenlüfter und Einsaatgeräte, handbetätigte Geräte für Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel, Hieb- und Stichwaffen, Rasierapparate, Handpumpsprüher, Handdrucksprüher, Kolbenrückensprüh-Geräte, Luftpumpen (handbetrieben), handbetätigte Teichwartungs- und ‑reinigungsgeräte und ‑greifer, handbetätigte Teichpflegegeräte, Mess-, Erkennungs- und Überwachungsinstrumente, ‑vorrichtungen sowie ‑regler, mechanische, elektrische und elektronische Zeitschaltuhren, Trockenlaufsicherungen für Pumpen, Bewegungsmelder, elektrische und elektronische Bewässerungssteuerungsgeräte, Durchflussschalter, sanitäre Installationen und Einrichtungen, Wasserversorgungseinrichtungen, Beleuchtung und Reflektoren, Regelungszubehör und Sicherheitszubehör für Wasseranlagen, Heizungs-, Ventilations-, Klima-, Wasserleitungsgeräte und Luftreinigungsgeräte und ‑anlagen, Brunnen, Springbrunnen, Einbaubrunnen, Zisternen, Regentonnen und Fertigteiche, Anlagen zur Gartenbewässerung, Regenwasserspeicher als Teile von Bewässerungsanlagen, Fackeln, Grillgeräte, Hauswasserwerke, Wasserbrausen, Brausegarnituren, Gießbrausen, Multifunktionsbrausen, Metallbrausen, Stabbrausen, Gartenduschen, Filter, Filterkartuschen, Durchlauffilter, Schwimmfilter, Unterwasserfilter, Teichlüftungen, Bewässerungsgeräte, flexible Leitungen, Röhren, Schläuche, Gartenschläuche, Spiralschläuche, Schlauch-Kupplungen, Schlauchverbinder, Schlauchführungen, Wasserstopp- Schlauchstücke, Saugschlauchgarnituren mit Armatur (nicht aus Metall), Anschluss- und Verbindungsstücke für Rohre und Schläuche, Hahnstücke, Schlauchaufbewahrung mit Schlauch, Schlauchaufbewahrung ohne Schlauch, Schlauchträger, Schlauchhalter, Schlauchrollen, Wasseranschlüsse, Wasserverteiler, Wasserregler, Vorrichtung zur Bewässerung von Pflanzen, Anschlussstücke und Kupplungen, einschließlich Ventile, nicht aus Metall, Dichtungen, Ventile, handbetätigte Spulen, nicht aus Metall, für Gartenschläuche, Wasserregelventile aus Kunststoff, Wassertanks aus Plastik, Klappventile aus Kunststoff für Wasserleitungen, Aufbewahrungskästen aus Holz und Kunststoff, Aufhängung für Gartengeräte und Schläuche, Befestigungsteile und ‑halter für Schläuche und Gartengeräte, Eckventile aus Kunststoff, Ventile, Befestigungsmaterial, Schlauchhalter, Stiele (nicht aus Metall) für handbetätigte landwirtschaftliche Geräte, Haushaltsgeräte und Gartengeräte, Verbindungs- und Anschlussteile, nicht aus Metall, Beregnungsgeräte, Spritzdüsen für Beregnungsgeräte, Gartenspritzen, Viereckregner, Flächenregner, Kreisregner, Sektorenregner, Wasserbesen mit Wasserstop, Griffe für Reinigungsbürsten, Köpfe für Reinigungsbürsten, Bürsten, Reinigungsbürsten, Reinigungsbürstenköpfe, Siebe, Pinsel und Besen zum Reinigen, Gießstäbe, Teleskop-Gießstäbe, Sportartikel und ‑ausrüstungen, Fischkescher, Algenkescher, Bambuskescher sowie für Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenständen in Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten“.
4        Mit Entscheidung vom 15. August 2016 wies der Prüfer des EUIPO die Anmeldung für alle verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001) zurück.
5        Am 6. September 2016 legte die Klägerin nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001) beim EUIPO Beschwerde gegen diese Entscheidung ein.
6        Mit Entscheidung vom 10. August 2017 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Fünfte Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde zurück. Im Anschluss an eine Beschreibung der angemeldeten Marke stellte die Beschwerdekammer im Wesentlichen fest, dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise angesichts der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen aus Durchschnittsverbrauchern sowie besonders versierten Fachkreisen zusammensetzten. Der Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise sei normal bis erhöht. Da es sich bei der angemeldeten Marke um eine reine Farbmarke handle, seien alle Verbraucher innerhalb der Europäischen Union zu berücksichtigen.
7        Für einige der verfahrensgegenständlichen Waren sei die dominante Farbe Grau üblich, da sie deren natürliche Materialfarbe sei, und die Üblichkeit dieser einen von zwei Farben der Farbkombination spreche ohne Weiteres gegen die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke. Es sei davon auszugehen, dass die gelbe Farbe lediglich einen dekorativen Zweck erfülle.
8        Zudem seien die Farben der angemeldeten Marke – auch in Verbindung zueinander – in der Werbung für die von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen keineswegs außergewöhnlich. Die Beschwerdekammer vertrat mit einer globalen Begründung die Auffassung, dass die maßgeblichen Verkehrskreise diese Marke unter Berücksichtigung aller Waren und Dienstleistungen als Zeichen aus zwei gewöhnlichen Farben wahrnehmen würden, die ein rein dekoratives Element der Ware, der Verpackung oder des Werbematerials bildeten, und nicht als Zeichen, das die eindeutige Aussage eines Herkunftshinweises vermittle. Im Wesentlichen könne davon ausgegangen werden, dass die maßgeblichen Verkehrskreise sowohl für die Waren als auch für die Dienstleistungen, die von der angemeldeten Marke erfasst würden, zusätzliche schriftliche Elemente suchten, die es ihnen ermöglichten, diese Waren und Dienstleistungen in betrieblicher Hinsicht von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
9        Darüber hinaus habe die Klägerin ihre Behauptung, dass unternehmensspezifische Farben im Gartengerätemarkt ein gewöhnliches und übliches Konzept seien, nicht bewiesen. Die von der Klägerin eingereichten Bilder vermittelten keinerlei Daten zur konkreten Wahrnehmung von Farben oder Farbkombinationen als betrieblicher Herkunftshinweis seitens des maßgeblichen Publikums.
10      Außerdem wies die Beschwerdekammer auf den Inhalt der Prüfungsrichtlinien des EUIPO für Unionsmarken, Teil B, Abschnitt 4, Kapitel 3 („Marken ohne Unterscheidungskraft“) (im Folgenden: EUIPO-Richtlinien), hin und ging davon aus, dass der Prüfer entgegen dem Vorbringen der Klägerin keine anderen als die in diesen Richtlinien genannten Grundsätze angewandt habe. Bei den in den Richtlinien genannten Kriterien handele es sich nicht um Ausnahmen von einer allgemeinen Regel der Eintragungsfähigkeit einer Farbkombinationsmarke, sondern lediglich um Indizien, die darauf deuteten, dass Marken mit den erwähnten Eigenschaften nicht in der Lage sein könnten, eine betriebliche Herkunftsfunktion auszuüben.
11      Schließlich war die Beschwerdekammer in Bezug auf die von der Klägerin geltend gemachten Voreintragungen der Auffassung, dass der Umstand, dass ähnliche Marken eingetragen worden seien, nur indirekt relevant sei. Jedenfalls hätten die von der Klägerin vorgelegten Beispiele keine vergleichbaren Zeichen dargestellt.
12      Die Beschwerdekammer kam zu dem Ergebnis, dass die Eintragung der angemeldeten Marke gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zurückzuweisen sei.
Anträge der Parteien
13      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
14      Das EUIPO beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
15      Die Klägerin stützt ihre Klage auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung auf zwei Klagegründe. Mit dem ersten Klagegrund rügt sie einen Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 4 der Verordnung 2017/1001), gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 und gegen den Gleichheitsgrundsatz. Mit dem zweiten Klagegrund macht sie einen Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 94 der Verordnung 2017/1001) geltend.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009, gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 und gegen den Gleichheitsgrundsatz
16      Die Klägerin ist der Ansicht, die Beschwerdekammer habe fälschlicherweise festgestellt, dass es der angemeldeten Marke zur Gänze an Unterscheidungskraft fehle, und damit gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen. In diesem Zusammenhang beruft sie sich auch auf einen Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 und gegen den Gleichheitsgrundsatz.
17      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
18      Gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.
19      Unterscheidungskraft im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, dass die Marke geeignet ist, die Ware oder Dienstleistung, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware oder Dienstleistung somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, EU:C:2004:258, Rn. 34, sowie vom 28. Januar 2015, Enercon/HABM [Abstufung der Farbe Grün in fünf Töne], T‑655/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:49, Rn. 22).
20      Ferner ist zu beachten, dass Farben oder Farbzusammenstellungen nur dann eine Marke sein können, wenn sie zum Zeitpunkt der Markenanmeldung drei Voraussetzungen erfüllten. Erstens mussten sie ein Zeichen sein. Zweitens musste sich dieses Zeichen grafisch darstellen lassen. Drittens musste dieses Zeichen geeignet sein, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile vom 6. Mai 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, Rn. 23, und vom 28. Januar 2015, Abstufung der Farbe Grün in fünf Töne, T‑655/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:49, Rn. 23, vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 24. Juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, Rn. 22).
21      Für die Frage, ob Farben oder Farbzusammenstellungen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, ist zu prüfen, ob sie für die Übermittlung eindeutiger Informationen, insbesondere über die Herkunft einer Ware oder einer Dienstleistung, geeignet sind (Urteile vom 24. Juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, Rn. 37, und vom 28. Januar 2015, Abstufung der Farbe Grün in fünf Töne, T‑655/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:49, Rn. 24, vgl. in diesem Sinne auch Urteile vom 25. September 2002, Viking-Umwelttechnik/HABM [Zusammenstellung der Farben Grün und Grau], T‑316/00, EU:T:2002:225, Rn. 23, und vom 9. Juli 2003, Stihl/HABM [Kombination der Farben Orange und Grau], T‑234/01, EU:T:2003:202, Rn. 26).
22      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Farben zwar bestimmte gedankliche Verbindungen vermitteln und Gefühle hervorrufen können, ihrer Natur nach aber kaum geeignet sind, eindeutige Informationen zu übermitteln. Sie sind dies umso weniger, als sie in der Werbung und bei der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen wegen ihrer Anziehungskraft gewöhnlich in großem Umfang ohne eindeutigen Inhalt verwendet werden (Urteile vom 24. Juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, Rn. 38, und vom 28. Januar 2015, Abstufung der Farbe Grün in fünf Töne, T‑655/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:49, Rn. 25).
23      Von außergewöhnlichen Umständen abgesehen, kommt Farben nicht von vornherein Unterscheidungskraft zu, sie können diese jedoch eventuell infolge einer Benutzung im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen erlangen, für die sie als Unionsmarke angemeldet werden (vgl. Beschluss vom 21. Januar 2016, Enercon/HABM, C‑170/15 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2016:53, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung). So kann eine Farbe als solche für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001) infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangen. Dass einer Farbe als solcher unabhängig von ihrer Benutzung Unterscheidungskraft zukommt, ist dagegen nur unter außergewöhnlichen Umständen vorstellbar, wenn etwa die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet wird, sehr beschränkt und der maßgebliche Markt sehr spezifisch ist (vgl. Urteil vom 28. Januar 2015, Abstufung der Farbe Grün in fünf Töne, T‑655/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:49, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
24      Zudem ist bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer bestimmten Farbe oder Farbzusammenstellung als Marke das Allgemeininteresse zu berücksichtigen, das daran besteht, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird (Urteile vom 6. Mai 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, Rn. 60, vom 24. Juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, Rn. 41, und vom 28. Januar 2015, Abstufung der Farbe Grün in fünf Töne, T‑655/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:49, Rn. 27).
25      Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Unterscheidungskraft eines Zeichens nur im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die es angemeldet worden ist, und in Bezug auf seine Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise beurteilt werden kann (Urteile vom 12. November 2008, GretagMacbeth/HABM [Kombination von 24 Farbkästchen], T‑400/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:492, Rn. 37, und vom 28. Januar 2015, Abstufung der Farbe Grün in fünf Töne, T‑655/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:49, Rn. 28).
26      Im Licht der oben in den Rn. 18 bis 25 dargelegten Erwägungen ist das Vorbringen der Klägerin zu prüfen, dass die streitige Marke unterscheidungskräftig sei.
27      Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen hat die Beschwerdekammer ausgeführt, dass es sich bei den von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen sowohl um solche für den täglichen Gebrauch als auch um solche, die sich an technische Spezialisten richteten, handle, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise sowohl Durchschnittsverbraucher als auch besonders versierte Fachkreise umfassten. Der Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise sei normal bis erhöht (Rn. 15 der angefochtenen Entscheidung). Es sei auf alle Verbraucher innerhalb der Europäischen Union abzustellen (Rn. 16 der angefochtenen Entscheidung). Da mit den „Durchschnittsverbrauchern“, auf die sich die Beschwerdekammer bezieht, das allgemeine Publikum gemeint ist, wie das EUIPO in der mündlichen Verhandlung auf eine Frage des Gerichts hin bestätigt hat, sind diese Beurteilungen, denen die Klägerin im Übrigen nicht entgegentritt, zu bestätigen.
28      Im vorliegenden Fall besteht das Zeichen aus zwei vertikal angeordneten Farben, nämlich oben aus der Farbe Grau (Pantone: 11 M, Anteil 89 %) und unten aus der Farbe Gelb (Pantone: Pan 116 M, Anteil 11 %).
29      Die Klägerin erhebt im Wesentlichen drei Rügen. Erstens sei die angemeldete Marke nicht in ihrer Gesamtheit geprüft worden. Zweitens liege ein Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 und gegen den Gleichheitsgrundsatz vor. Drittens sei im vorliegenden Fall die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke fehlerhaft beurteilt worden.
Zur Rüge, die angemeldete Marke sei nicht in ihrer Gesamtheit geprüft worden
30      Die Klägerin wirft der Beschwerdekammer vor, das Zeichen nicht in seiner Gesamtheit geprüft zu haben. Weder der Prüfer noch die Beschwerdekammer hätten geprüft, ob es sich bei der Farbkombination, aus der die angemeldete Marke bestehe, hinsichtlich der von dieser Marke erfassten Waren und Dienstleistungen um gewöhnliche Farben handle. Die Beschwerdekammer habe nicht die angemeldete Kombination geprüft, die eine konkrete Farbkombination im Verhältnis neun Zehntel zu einem Zehntel sei, obwohl diese Kombination in diesem konkreten Verhältnis den Schutzumfang der angemeldeten Marke determiniere. Die Beschwerdekammer habe einen erheblichen Bestandteil des Gesamtzeichens außer Acht gelassen und ihre Prüfung auf einen Bestandteil des Zeichens, nämlich die Farbe Grau, verkürzt; davon ausgehend habe sie auf die Schutzunfähigkeit der angemeldeten Marke geschlossen.
31      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
32      Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke, die aus der Kombination zweier Farben besteht, ist diese Marke in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Dies steht jedoch einer vorherigen Prüfung der einzelnen Elemente, aus denen sie sich zusammensetzt, nicht entgegen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 4. Oktober 2007, Henkel/HABM, C‑144/06 P, EU:C:2007:577, Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung, vom 12. November 2008, Kombination von 24 Farbkästchen, T‑400/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:492, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 13. Juli 2011, Evonik Industries/HABM [Auf einer Seite nach außen gewölbtes Rechteck in Purpur], T‑499/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:367, Rn. 16).
33      Insoweit hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass „[d]ie verfahrensgegenständliche Farbmarke … unten aus der Farbe Gelb (Pantone: Pan 116 M, Anteil 11 %) und oben aus der Farbe Grau (Pantone: 11 M, Anteil 89 %) [besteht]“ (Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung). Es sei zu berücksichtigen, dass die Farbe Grau einen überwiegenden Teil der Farbkombination, nämlich 89 %, belege und die Farbe Gelb ein untergeordneter Bestandteil sei, der nur 11 % dieser Kombination ausmache (Rn. 21 der angefochtenen Entscheidung).
34      Weiter geht aus der angefochtenen Entscheidung hervor, dass die Beschwerdekammer zwar zunächst in Rn. 20 die Farbe Grau und in Rn. 21 die Farbe Gelb separat geprüft hat. Wie sich aus den Rn. 19, 21 und 22 dieser Entscheidung ergibt, hat sie aber sodann die angemeldete Marke in ihren konkreten Proportionen sowie in ihrer Gesamtheit geprüft und es folglich nicht versäumt, einen wesentlichen Bestandteil dieser Marke zu berücksichtigen.
35      Die Beschwerdekammer hat also die fehlende Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nicht aus einem der Bestandteile abgeleitet, aus denen sie sich zusammensetzt, sondern sie hat den durch diese Marke hervorgerufenen Gesamteindruck berücksichtigt.
36      Folglich beruht das Vorbringen der Klägerin auf einem Fehlverständnis der angefochtenen Entscheidung, und die erste Rüge ist zurückzuweisen.
Zur Rüge eines Verstoßes gegen Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 und gegen den Gleichheitsgrundsatz
37      Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke einen falschen Prüfungsmaßstab angesetzt (Rn. 10 der angefochtenen Entscheidung). Sie sei nämlich davon ausgegangen, dass Farben nur in außergewöhnlichen Fällen ursprüngliche Unterscheidungskraft aufwiesen, womit sie durch Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 und gegen den Gleichheitsgrundsatz Rechtsfehler begangen habe.
38      In Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 in der Fassung der Verordnung (EU) 2015/2424 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Änderung der Verordnung Nr. 207/2009 und der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2869/95 der Kommission über die an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) zu entrichtenden Gebühren (ABl. 2015, L 341, S. 21) (im Folgenden: neuer Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009) führe der Gesetzgeber die Formen, die Marken annehmen könnten, nebeneinander auf. Daraus folge unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes notwendigerweise, dass an die Eintragbarkeit der jeweiligen Markenformen keine unterschiedlichen Anforderungen gestellt werden könnten. Die Auffassung der Beschwerdekammer widerspreche dem klaren Wortlaut des neuen Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009, und die Beschwerdekammer habe das Regel-Ausnahme-Verhältnis zulasten der Klägerin umgedreht.
39      Die Annahme, die Farbe Gelb werde generell, unabhängig von der konkreten Form der Verwendung der angemeldeten Marke, stets als dekoratives Element aufgefasst (Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung), widerspreche dem klaren Wortlaut des neuen Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009.
40      Im Übrigen verweist die Klägerin auf die EUIPO-Richtlinien und trägt vor, da sich weder der Prüfer noch die Beschwerdekammer darauf berufen hätten, dass einer der in diesen Richtlinien aufgeführten Ausnahmetatbestände gegeben sei, die zur Schutzunfähigkeit der betreffenden Marke führten (Rn. 26 der angefochtenen Entscheidung), stehe jedenfalls fest, dass keiner dieser Tatbestände die verweigerte Eintragung der angemeldeten Marke zu rechtfertigen vermöge.
41      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
42      Es ist festzustellen, dass es im neuen Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 heißt:
„Unionsmarken können Zeichen aller Art sein, insbesondere Wörter, einschließlich Personennamen, oder Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Farben, die Form oder Verpackung der Ware oder Klänge, soweit solche Zeichen geeignet sind,
a)      Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden …
…“
43      Allerdings gilt der neue Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 gemäß Art. 4 der Verordnung 2015/2424 seit dem 1. Oktober 2017, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf eine Frage des Gerichts hin und im Anschluss an die Ausführungen des EUIPO hierzu eingeräumt hat. Demnach galt er noch nicht, als die Beschwerdekammer die angefochtene Entscheidung erließ, so dass sich kein Verstoß gegen diese Vorschrift feststellen lässt. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der neue Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 nicht vorsieht, dass jede Marke, die eine der dort aufgeführten Formen aufweist, notwendigerweise unterscheidungskräftig ist. Farbmarken müssen nämlich, genau wie jede andere in dieser Vorschrift genannte Markenart, geeignet sein, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
44      Wie das EUIPO ausführt, konnten Farbmarken bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 eingetragen werden, soweit sie geeignet waren, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Darauf hat die Beschwerdekammer übrigens in Rn. 10 der angefochtenen Entscheidung unter Anführung der einschlägigen Rechtsprechung hingewiesen.
45      In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass die Beschwerdekammer mit der Bezugnahme auf die im letzten Satz von Rn. 10 der angefochtenen Entscheidung angeführten Rechtsprechung, die mit der oben in Rn. 23 angeführten Rechtsprechung im Wesentlichen inhaltsgleich ist, hervorheben wollte, dass es bei Farbmarken im Vergleich zu anderen Markenformen seltener der Fall sein kann, dass sie ursprünglich Unterscheidungskraft aufweisen und somit geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise ist nämlich nicht unbedingt bei jeder Markenart gleich.
46      Hingegen ist nicht zu erkennen, dass die Beschwerdekammer davon ausgegangen wäre, dass Farbmarken prinzipiell nicht eintragungsfähig seien, oder dass sie angegeben hätte, auf diese Marken seien strengere Kriterien anzuwenden, als sie für andere Markenarten gälten.
47      Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hat die Beschwerdekammer in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung der Farbe Gelb nicht generell, unabhängig von der konkreten Form der Verwendung des Zeichens, die Fähigkeit abgesprochen, als Herkunftshinweis zu dienen. Sie hat nämlich ausgeführt, dass die Farbe Gelb gerade in der beanspruchten Farbkombination lediglich einen dekorativen Zweck erfülle (Rn. 21 der angefochtenen Entscheidung).
48      Soweit die Klägerin vorträgt, die Dienststellen des EUIPO hätten sich im vorliegenden Fall auf keinen der in den EUIPO-Richtlinien aufgeführten Ausnahmetatbestände berufen, ist zum einen darauf hinzuweisen, dass das Gericht im Rahmen der vorliegenden Klage die angefochtene Entscheidung zu kontrollieren hat, und nicht die Entscheidung des Prüfers.
49      Zum anderen ist festzustellen, dass die angeführten EUIPO-Richtlinien diejenigen sind, in denen die Anmeldung von Farbkombinationen in Nr. 14.2 behandelt wird, wo in nicht abschließender Weise verschiedene Fälle aufgeführt werden, in denen eine Kombination zweier Farben zurückzuweisen ist. So wird dort etwa darauf hingewiesen, dass es sich bei der Farbe lediglich um ein dekoratives Element handeln könne oder dass sie üblich sein könne.
50      Insoweit ist aber festzustellen, dass die Beschwerdekammer ausgeführt hat, für einen Teil der von der angemeldeten Marke erfassten Waren sei die dominante Farbe der Marke, nämlich Grau, die natürliche Materialfarbe (Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung), während die Farbe Gelb lediglich einen dekorativen Zweck erfülle (Rn. 21 der angefochtenen Entscheidung). Wenn die maßgeblichen Verkehrskreise der Farbkombination begegneten, aus der die angemeldete Marke bestehe, dächten sie an ein dekoratives Element der Ware (Rn. 19 und 22 der angefochtenen Entscheidung).
51      Folglich geht es fehl, wie die Klägerin zu behaupten, die Beschwerdekammer habe sich nicht darauf berufen, dass einer der in den EUIPO-Richtlinien genannten Ausnahmetatbestände erfüllt sei.
52      Demzufolge greift das Vorbringen der Klägerin zu einem Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht durch, so dass die zweite Rüge zurückzuweisen ist.
Zur Rüge, die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke sei im vorliegenden Fall fehlerhaft beurteilt worden
53      Die Klägerin ist der Ansicht, da keine besonderen Gründe vorlägen, die die Eintragung der angemeldeten Marke ausschlössen, sei für die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft auf die allgemeinen Grundsätze abzustellen, wonach eine Marke Unterscheidungskraft aufweise, wenn sie dazu geeignet sei, als Herkunftshinweis zu fungieren und Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
54      Als Erstes trägt die Klägerin vor, nach Auffassung der Beschwerdekammer (Rn. 22 der angefochtenen Entscheidung) vermittle die angemeldete Marke den angesprochenen Verkehrskreisen bezüglich keiner der von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen eine eindeutige Aussage. Wenn aber, so die Klägerin, die angemeldete Farbkombination keine Sachaussage beinhalte, bedeute dies, dass sie nicht beschreibend sei, was ein Indiz für ihre Unterscheidungskraft sei.
55      Hierzu ist mit dem EUIPO festzustellen, dass die Beschwerdekammer, anders als die Klägerin meint, den beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke nicht geprüft hat und sich aus ihrer Beurteilung in Rn. 22 der angefochtenen Entscheidung nichts anderes ergibt. In dieser Randnummer hat die Beschwerdekammer ihre Beurteilung mit einem Verweis auf das Urteil vom 13. Juli 2011, Auf einer Seite nach außen gewölbtes Rechteck in Purpur (T‑499/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:367, Rn. 28), untermauert, in dem nur über die Unterscheidungskraft der betroffenen Marke entschieden wurde. Demnach ist das Vorbringen der Klägerin sachlich unzutreffend, und sie kann aus dem vorgeblich fehlenden beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke keinerlei Schlüsse ziehen.
56      Als Zweites beanstandet die Klägerin die Feststellung der Beschwerdekammer, dass die angemeldete Marke aus einer Kombination zweier gewöhnlicher Farben bestehe. Insoweit habe die Beschwerdekammer mit dem Erfordernis einer Schockwirkung und ungewöhnlicher Farben (Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung) einen unzutreffenden Maßstab angewandt, da sie eine veraltete Rechtsprechung herangezogen habe, die nunmehr explizit dem Wortlaut der Verordnung Nr. 207/2009 widerspreche.
57      Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass der neue Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist und dass Farbmarken jedenfalls schon vor dem Inkrafttreten dieser Vorschrift eingetragen werden konnten, soweit sie geeignet waren, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden, so dass die von der Beschwerdekammer angeführte Rechtsprechung insoweit relevant ist (siehe oben, Rn. 44 und 45). Folglich ist das Argument der Klägerin zurückzuweisen, weil es auf der irrigen Prämisse beruht, dass die von der Beschwerdekammer angeführte Rechtsprechung veraltet sei.
58      Als Drittes beanstandet die Klägerin die Beurteilung der Beschwerdekammer, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Farbkombination nur als ein dekoratives Element verstünden (Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung). Ein solches Merkmal erweise sich als vollkommen ungeeignet, um die Unterscheidungskraft einer Marke festzustellen, da es unmöglich sei, zu beurteilen, ob eine Marke als Dekoration einer Ware aufgefasst werde, ohne Feststellungen zur konkreten Verwendung dieser Marke zu treffen. Für die Frage ihrer Eintragungsfähigkeit könne es jedoch nicht auf die konkrete Benutzungsform der Marke ankommen.
59      Ferner könne es per se nicht darauf ankommen, ob es sich bei den angemeldeten Farben um solche handle, die für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen üblich seien. Es stehe der Klägerin frei, die Farbkombination als Logo auf dem Produkt, auf der Verpackung oder in der Werbung zu verwenden, und auf die Üblichkeit der Farben könne es nicht ankommen, da durch die Abgrenzung des Logos vom Produkt für die Verkehrskreise klargestellt sei, dass es sich dabei um einen Herkunftshinweis handeln solle.
60      Es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdekammer mit der Feststellung der rein dekorativen Funktion der Farbkombination, aus der die angemeldete Marke besteht, darauf hinweisen wollte, dass diese Farbkombination nicht als Hinweis auf die Herkunft der von dieser Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen geeignet sei, was mit der Rechtsprechung im Einklang steht. Zudem kommt es entgegen dem Vorbringen der Klägerin durchaus darauf an, dass die Farben, aus denen die angemeldete Marke besteht, für die von dieser Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen üblich sind, da sie deshalb weniger geeignet sind, auf die Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen.
61      Die Klägerin trägt aber nichts vor, was die Feststellung entkräften könnte, dass die Farbkombination, aus der die angemeldete Marke besteht, dekorativen Charakter haben kann oder dass die Farben für die von dieser Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen üblich sind. Folglich ist ihr Vorbringen zurückzuweisen.
62      Als Viertes macht die Klägerin geltend, nach ständiger Rechtsprechung spreche es für die Unterscheidungskraft, wenn es sich um ein Zeichen handle, das kurz, prägnant und merkfähig sei. Transkribiert auf Farbkombinationen, habe das Gericht diese Konzeption aufgegriffen (Urteil vom 12. November 2010, Deutsche Bahn/HABM [Waagerechte Kombination der Farben Grau und Rot], T‑404/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:466). Dieser Leitsatz spreche gerade dafür, dass Farben oder Farbkombinationen, die aus nur wenigen Farben bestünden, unterscheidungskräftig seien, denn die angesprochenen Verkehrskreise könnten sich wenige Farben, insbesondere solche, die wie im vorliegenden Fall einen deutlichen Kontrast erzeugten, ohne Weiteres merken und in Erinnerung behalten. Nicht nur die Farbkombination sei ungewöhnlich und erzeuge einen besonderen Kontrast, sondern auch das konkrete Verhältnis der Farbzuordnung (neun Zehntel zu einem Zehntel) sei originell, ungewöhnlich und merkfähig.
63      Was erstens das Vorbringen der Klägerin anbelangt, der Unionsrichter habe den Gedanken aufgegriffen, dass die Kürze, Prägnanz und Merkfähigkeit eines Zeichens für seine Unterscheidungskraft spreche, ist festzustellen, dass der von der Klägerin zitierte Auszug nicht dem von ihr angeführten Urteil entstammt, sondern Nr. 14.2 der EUIPO-Richtlinien.
64      Zweitens kann entgegen dem, was die Klägerin offenbar geltend machen möchte, aus dem Umstand, dass eine Marke aus einer Kombination weniger Farben besteht, nicht geschlossen werden, dass sie notwendigerweise unterscheidungskräftig ist.
65      Drittens operiert die Klägerin, soweit sie vorträgt, die Farbkombination, aus der die angemeldete Marke bestehe, sei originell, ungewöhnlich und merkfähig, mit bloßen unsubstantiierten Behauptungen, die weder die Beurteilung der Beschwerdekammer, dass die angemeldete Marke ohne langdauernde Benutzung nicht als Herkunftshinweis dienen könne (Rn. 21 der angefochtenen Entscheidung), noch die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung in Frage stellen können.
66      Wie die Beschwerdekammer zutreffend ausgeführt hat, ist die Farbe Grau, die einen großen Teil der angemeldeten Marke ausmacht, eine gewöhnliche, unauffällige Farbe, die zudem für einen Teil der betroffenen Waren, insbesondere die der Klassen 6, 11, 17 und 20, die natürliche Materialfarbe ist. Darüber hinaus sind die Farben, aus denen die angemeldete Marke besteht, wie die Beschwerdekammer festgestellt hat, in der Werbung für die von dieser Marke erfassten Waren und Dienstleistungen auch in ihrer Verbindung keineswegs außergewöhnlich, und ihre Kombination wird die maßgeblichen Verkehrskreise an ein dekoratives Element der Ware, der Verpackung oder des Werbematerials denken lassen (Rn. 19 und 20 der angefochtenen Entscheidung).
67      Folglich werden die angesprochenen Verkehrskreise, wie von der Beschwerdekammer angenommen, die angemeldete Marke nicht in der Weise wahrnehmen können, dass mit ihr die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen der Klägerin von denjenigen anderer Unternehmen unterschieden wird. Dies gilt umso mehr, als die angemeldete Marke im vorliegenden Fall ein ausgedehntes Verzeichnis verschiedenster Waren und Dienstleistungen erfasst (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. Juli 2011, Auf einer Seite nach außen gewölbtes Rechteck in Purpur, T‑499/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:367, Rn. 35, und vom 28. Januar 2015, Abstufung der Farbe Grün in fünf Töne, T‑655/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:49, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
68      Nach alledem ist auch die dritte Rüge zu verwerfen. Infolgedessen ist der erste Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009
69      Die Klägerin rügt einen Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009, da die Beschwerdekammer den Sachverhalt verfälscht habe.
70      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
71      Nach Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 sind die Entscheidungen des EUIPO mit Gründen zu versehen und dürfen nur auf Gründe gestützt werden, zu denen sich die Beteiligten äußern konnten.
72      Es ist festzustellen, dass die Klägerin nicht näher darlegt, welche Verbindung zwischen der geltend gemachten Verletzung der Begründungspflicht und dem Vorwurf, dass die Beschwerdekammer den Sachverhalt verfälscht habe, herzustellen sein soll. Hierzu in der mündlichen Verhandlung befragt, wiederholte die Klägerin im Wesentlichen den Inhalt ihres schriftsätzlichen Vortrags vor dem Gericht und machte geltend, die Beschwerdekammer habe lediglich die Eintragbarkeit der Farben Grau und Gelb isoliert geprüft, obwohl die angemeldete Marke in Wirklichkeit aus einer Farbkombination bestehe, die überdies sehr speziell sei.
73      Ohne dass über die Zulässigkeit des vorliegenden Klagegrundes entschieden zu werden braucht, ist jedenfalls festzustellen, dass das oben in Rn. 72 wiedergegebene Vorbringen der Klägerin bereits zurückgewiesen worden ist, weil es auf einem Fehlverständnis der angefochtenen Entscheidung beruht (siehe oben, Rn. 32 bis 35).
74      Demzufolge ist der zweite Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen und damit die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
75      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Demp BV trägt die Kosten.
Berardis
Papasavvas
Spineanu-Matei
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 27. September 2018.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
S. Gervasoni
*      Verfahrenssprache: Deutsch.