62010CC0242_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Wprowadzenie
1. W drodze niniejszego odesłania prejudycjalnego Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (sąd administracyjny dla Lombardii) zwraca się w istocie do Trybunału Sprawiedliwości o dokonanie oceny zgodności z prawem Unii określonych zobowiązań nałożonych na przedsiębiorstwa energetyczne posiadające instalacje uznane za „instalacje zasadnicze” dla funkcjonowania włoskiego sieci elektroenergetycznej w ramach tzw. usług „dysponowania i równoważenia”.
2. Przywołany system „instalacji zasadniczych” jest odpowiedzią na potrzebę świadczenia wspomnianych usług „dysponowania i równoważenia”, które jak wiadomo, są ściśle związane z bezpieczeństwem systemu i regularnością dostaw. Z tej perspektywy zatem niniejsza sprawa objęta jest zakresem art. 11 dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 96/92/WE(2) . Ustawodawca włoski i organy regulacyjne wskazują jednak, iż sporny środek służy osiągnięciu szerszego celu, jakim jest kontrola cen energii elektrycznej, jakie płacą końcowi odbiorcy. Ten drugi aspekt oraz cechy charakterystyczne analizowanego systemu włoskiego nakazują uzupełnienie niniejszej analizy o odniesienie do art. 3 ust. 2 tej samej dyrektywy, przywołanego przez niektórych interwenientów, w zakresie w jakim zezwala on państwom członkowskim na nakładanie, w określonych przypadkach i pod pewnymi warunkami, na przedsiębiorstwa energetyczne zobowiązań do świadczenia usług publicznych. Wyrok z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie Federutility i in.(3), będący pierwszym orzeczeniem sądowym odnoszącym się do przepisów dotyczących zobowiązań do świadczenia usług publicznych w sektorze energetycznym(4), stanowi bezpośredni precedens w zakresie wykładni tego przepisu. W tych warunkach niniejsza sprawa umożliwi Trybunałowi Sprawiedliwości wypowiedzenie się w przedmiocie stosowania tego pojęcia w kontekście całkowicie odmiennym od analizowanego we wspomnianym wyroku.
II – Ramy prawne
A – Prawo Unii
3. Artykuł 3 dyrektywy 2003/54 dotyczy zobowiązań z zakresu usług publicznych i ochrony odbiorców. Jego ust. 2 stanowi, co następuje:
„Uwzględniając w pełni odpowiednie przepisy traktatu, w szczególności jego art. 86, państwa członkowskie mogą w ogólnym interesie gospodarczym nałożyć na przedsiębiorstwa sektora energii elektrycznej obowiązek świadczenia usługi publicznej, który może odnosić się do bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa dostaw, regularności, jakości i ceny dostaw, a także ochrony środowiska, łącznie z wydajnością energetyczną i ochroną klimatu. Zobowiązania te są jasno określone, przejrzyste, niedyskryminacyjne, sprawdzalne i gwarantują spółkom energetycznym UE równość dostępu do odbiorców krajowych. W odniesieniu do bezpieczeństwa dostaw, wydajności energetycznej/zarządzania popytem i wypełniania celów ochrony środowiska, określonych w niniejszym ustępie, państwa członkowskie mogą wprowadzić wykonanie planowania długoterminowego, uwzględniając możliwość, iż o dostęp do systemu ubiegać się będą strony trzecie”.
4. Zgodnie z art. 3 ust. 9 „[p]aństwa członkowskie powiadamiają Komisję, przy wprowadzaniu w życie niniejszej dyrektywy, o wszystkich środkach zastosowanych dla wypełnienia zobowiązań z tytułu usługi powszechnej i zobowiązań z tytułu świadczenia usługi publicznej”.
5. Artykuł 11, dotyczący „dysponowania i równoważenia”(5), stanowi w ust. 2, iż „[d]ysponowanie instalacjami wytwarzającymi energię elektryczną i używanie połączeń wzajemnych jest ustalane na podstawie kryteriów, które mogą być zatwierdzane przez państwo członkowskie oraz które muszą być obiektywne, opublikowane i stosowane w sposób niedyskryminacyjny, zapewniający właściwe funkcjonowanie rynku wewnętrznego energii elektrycznej. Kryteria te uwzględniają pierwszeństwo gospodarcze energii elektrycznej pochodzącej z instalacji wytwarzających energię elektryczną lub z przesyłania przez połączenia wzajemne, a także ograniczenia techniczne systemu”. Podobnie art. 11 ust. 6 stanowi, że „[o]peratorzy systemu przesyłowego zaopatrują się w energię zużywaną do pokrycia strat i zdolności rezerwowej w ich systemie zgodnie z przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych, w każdym przypadku gdy mają oni do wypełnienia tę funkcję” * (6) .
B – Uregulowanie krajowe (7)
1. Decyzje AEEG nr 168/03 i nr 111/06
6. W dniu 30 grudnia 2003 r. Autorità per l’energia elettrica e il gas [urząd ds. energii elektrycznej i gazu] (zwany dalej „AEEG”) wydał decyzję nr 168/03(8), w której określone zostały warunki świadczenia usługi publicznej dysponowania w celu zagwarantowania zaspokojenia popytu na energię elektryczną na wystarczająco bezpiecznych warunkach.
7. Decyzją ARG/elt nr 111/06 wydaną przez AEEG w dniu 9 czerwca 2009 r.(9) zmieniono decyzję nr 168/03, upoważniając spółkę Terna Rete Elettrica Nazionale SpA, będącą operatorem systemu przesyłowego energii elektrycznej we Włoszech odpowiedzialną za prowadzenie działalności w zakresie dysponowania na całym terytorium kraju(10), do określenia „instalacji zasadniczych” dla bezpieczeństwa sieci elektroenergetycznej – instrumentu, który pozwala na identyfikację środków niezbędnych dla rozwoju usługi dysponowania.
2. Ustawa nr 2/09
8. Ustawa nr 2 z dnia 28 stycznia 2009 r.(11) wprowadziła pewne zmiany do systemu instalacji zasadniczych ustanowionego na mocy decyzji nr 111/06. Artykuł 3 ust. 10 lit. d) odnosi się do reformy rynku usług dysponowania, którym zarządzanie powierzono „koncesjonariuszowi usług przesyłania i dysponowania w celu umożliwienia określenia potrzeb co do zasobów niezbędnych dla zapewnienia bezpieczeństwa sieci elektroenergetycznej poprzez przejrzystą i skuteczną ocenę z punktu widzenia ekonomicznego. Usługi dysponowania zapewniane są poprzez zakup niezbędnych zasobów przez uprawnionych operatorów. Cena energii na rynku usług dysponowania określana jest na podstawie różnych cen oferowanych w sposób obowiązkowy przez każdego uprawnionego użytkownika i zaakceptowanych przez koncesjonariusza usług dysponowania z uprzywilejowaniem ofert, w których ceny są najniższe, aż do pełnego zaspokojenia potrzeb […]”.
9. Artykuł 3 ust. 11 ustawy nr 2/09 stanowi, iż biorąc pod uwagę nadzwyczajny kryzys gospodarczy o charakterze międzynarodowym i jego skutki dla cen surowców oraz „w celu zapewnienia obniżenia kosztów ponoszonych przez gospodarstwa domowe i przedsiębiorstwa oraz obniżenia cen energii elektrycznej” AEEG podejmie środki, w tym środki dotyczące dysponowania energią elektryczną zgodnie z następującymi zasadami i kryteriami:
„a) podmioty posiadające pojedyncze instalacje lub grupy instalacji, które są zasadnicze dla zaspokajania potrzeb związanych z usługami w zakresie dysponowania energią, wskazane na podstawie kryteriów ustanowionych przez AEEG, zgodnie z zasadami, o których mowa w niniejszym punkcie, są zobowiązane do przedstawienia ofert na rynku na warunkach określonych przez AEEG, który wdraża poszczególne mechanizmy mające zminimalizować koszty systemu i zagwarantować dostawcom odpowiednie wynagrodzenie: dla zaspokajania potrzeb w zakresie usług dysponowania energią, wyłącznie w okresach, w których zachodzą opisane poniżej warunki, niezbędne są w szczególności instalacje, które z technicznego i strukturalnego punktu widzenia konieczne są do rozwiązania problemu ograniczenia zdolności systemu lub utrzymania dostatecznego poziomu bezpieczeństwa krajowej sieci elektroenergetycznej w znaczącym okresie.
[…]”.
3. Decyzja AEEG nr 52/09
10., Na podstawie ustawy nr 2/09 AEEG wydał w dniu 29 kwietnia 2009 r. decyzję AGR/elt nr 52/09(12) zmieniającą wcześniejszą decyzję nr 111/06 i wprowadzającą nowe uregulowania w odniesieniu do „instalacji zasadniczych dla funkcjonowania sieci elektroenergetycznej”.
11. Zgodnie z art. 63.9 decyzji nr 111/06, zmienionym na mocy art. 1 lit. c) decyzji nr 52/09, operator systemu przesyłowego i usług dysponowania (Terna SpA) powinien określić i opublikować co roku wykaz instalacji i grup instalacji uznanych za zasadnicze dla funkcjonowania i bezpieczeństwa sieci elektroenergetycznej, wskazując dla każdej z nich między innymi przyczyny uzasadniające wpisanie jej do wykazu i okresy, w których dana instalacja uznana jest za zasadniczą.
12. Zgodnie z art. 63.2 decyzji nr 111/06 spółka Terna SpA uznaje za zasadnicze:
„a) instalacje, bez których – w szczególności z uwagi na wymogi związane z planowaną konserwacją innych instalacji wytwórczych i elementów sieci – nie byłoby możliwe zagwarantowanie w następnym roku odpowiednich standardów zarządzania w zakresie bezpieczeństwa sieci elektroenergetycznej;
b) wszelkie inne instalacje wytwórcze, które wchodzą w skład grupy instalacji zasadniczych określonej zgodnie z art. 63.6, niezależnie od instalacji, o których mowa w lit. a)”.
13. Uznanie instalacji za zasadniczą lub stanowiącą część grupy instalacji zasadniczych zobowiązuje ich właścicieli do przedstawienia na włoskiej giełdzie energii elektrycznej ofert dotyczących różnych segmentów rynku dnia poprzedniego, rynku bilansowania i rynku usług w zakresie dysponowania energią „z zachowaniem wymagań i kryteriów ustanowionych przez Terna dla każdego z tych rynków” (art. 64.2). Oferty przedstawiane na rynku dnia poprzedniego i rynku bilansowania powinny być „równe zeru” (art. 64.5). Cena ofert przedstawionych na rynku usług w zakresie dysponowania energią odpowiadająca ilościom, w oparciu o które dana instalacja została uznana za zasadniczą dla bezpieczeństwa sieci, równa jest – dla każdego z okresów, którego dotyczy – cenie sprzedaży energii elektrycznej na rynku dnia poprzedniego na obszarze, w którym znajduje się instalacja wytwórcza (art. 64.7). W sytuacji kiedy wynagrodzenie za energię dostarczoną w ramach systemu obowiązkowego nie wystarcza na pokrycie kosztów zmiennych przypisanych do każdego urządzenia wytwórczego, Terna SpA powinna pokryć operatorowi tę różnicę (art. 64.8).
14. Decyzja nr 52/09 przewiduje dwa tryby alternatywne wobec systemu „zwykłego”, mające zastosowanie do instalacji zasadniczych.
15. Z jednej strony zgodnie z art. 63.11 decyzji nr 111/06 (w brzmieniu nadanym jej decyzją nr 52/09) właściciele instalacji zasadniczych mogą złożyć wniosek do AEEG o zastosowanie tzw. systemu zwrotu kosztów, który pozwala uzyskać szczególne wynagrodzenie odpowiadające różnicy pomiędzy kosztami produkcji ustalonymi dla danej instalacji a przychodami z niej uzyskanymi w okresie, kiedy znajdowała się ona na wykazie instalacji zasadniczych (art. 63.13). W celu skorzystania z tego systemu operatorzy muszą spełniać obowiązki określone w art. 65.
16. Z drugiej strony stosownie do art. 65bis (wprowadzonego na mocy decyzji nr 52/09) właściciel instalacji lub grup instalacji zasadniczych może zostać wyłączony z systemu „zwykłego” na mocy podpisanej z Terna SpA umowy, zgodnie z którą oddaje jej do dyspozycji ustaloną z góry ilość energii (wytworzoną przez wszystkie instalacje, nie tylko zasadnicze) w zamian za cenę, która w każdym przypadku podlegać będzie korektom (oferty sprzedaży po cenie równej zero i oferty kupna równe cenie na danym obszarze rynku dnia poprzedniego) lub ograniczeniom maksymalnym i minimalnym.
III – Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne
17. Jako przedsiębiorstwo wytwarzające energię elektryczną i właściciel instalacji uznanych za zasadnicze, Enel Produzione SpA (zwana dalej „Enel”) zaskarżyła do Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia decyzję AEEG nr 52/09, zarzucając jej sprzeczność z art. 11 ust. 2 i 6 dyrektywy 2003/54.
18. Wspomniany sąd administracyjny uznał, iż sporne przepisy krajowe mogą być niezgodne z zasadami traktatowymi dotyczącymi swobody przedsiębiorczości, swobodnego świadczenia usług, jak również swobody przepływu towarów i kapitałów oraz że nie znajdują one uzasadnienia na podstawie art. 86 ust. 2 WE (obecnie art. 106 ust. 2 TFUE) ani też art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54. Wobec powyższego sąd ten zwrócił się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy art. 23, 43, 49 i 56 traktatu oraz art. 11 ust. 2 i 6 i art. 24 dyrektywy 2003/54 sprzeciwiają się obowiązywaniu przepisów krajowych, o których nie powiadomiono Komisji Europejskiej, które wymagają w sposób nieprzerwany od niektórych producentów energii elektrycznej mających w pewnych okolicznościach zasadnicze znaczenie dla zaspokajania potrzeb w zakresie usług dysponowania energią przedstawienia na rynku giełdowym energii elektrycznej ofert zgodnie z programem określonym jednostronnie przez operatora sieci i które uniemożliwiają swobodne ustalenie przez producentów wynagrodzenia za te oferty, uzależniając je od parametrów, które nie zostały określone wcześniej zgodnie z »przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych«?”.
IV – Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości
19. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału Sprawiedliwości w dniu 17 maja 2010 r.
20. Uwagi na piśmie przedstawili Enel, Terna SpA, rządy austriacki i włoski oraz Komisja.
21. Na rozprawie, która miała miejsce w dniu 11 maja 2011 r., stawili się w celu ustnego przedstawienia swoich stanowisk przedstawiciele Enel, Terna SpA, Republiki Włoskiej oraz Komisji.
V – Analiza pytania prejudycjalnego
A – Funkcje „dysponowania i równoważenia” sieci elektroenergetycznej w dyrektywie 2003/54
22. Przepisy dotyczące usług dysponowania i równoważenia zawarte w art. 11 dyrektywy 2003/54 stanowią wraz z jej art. 3 ust. 2 i motywami 17 i 24 namacalny przejaw ustanowionego tym aktem kompromisu pomiędzy liberalizacją a usługą publiczną. W istocie motyw 17 i art. 11 dyrektywy 2003/54 (powtórzone prawie bez zmian w motywie 35 i art. 15 dyrektywy 2009/72/WE(13) ), nie wyłączając możliwości, iż usługi dysponowania i równoważenia będą funkcjonować na wolnym rynku, dopuszczają częściową i dotyczącą określonych elementów kontrolę ze strony organów publicznych w tej dziedzinie.
23. Artykuł 11 dyrektywy 2003/54 określa w sposób ogólny różne zadania zawierające się w usłudze „dysponowania i równoważenia”. Pierwsze z nich polega na „dysponowaniu” lub „zarządzaniu obiegiem” energii elektrycznej w systemie: operator systemu pełniący tę funkcję „dysponuje” instalacjami wytwarzającymi energię znajdującymi się na jego obszarze w zależności od popytu(14) . Zgodnie z art. 11 ust. 2 dyrektywy to „dysponowanie” musi uwzględniać „pierwszeństwo gospodarcze” w stosunku do ofert pochodzących z różnych instalacji, co oznacza stosowanie planowania opartego na rynku dnia poprzedniego oraz rynku danego dnia(15) . „Pierwszeństwo gospodarcze” znajdujące odbicie w tym planowaniu może zostać częściowo zmienione w dwóch różnych przypadkach: po pierwsze, kiedy dane państwo członkowskie zdecydowało się przyznać pierwszeństwo instalacjom wytwarzającym energię, które wykorzystują „odnawialne źródła energii lub odpady lub […] które produkują łącznie ciepło i elektryczność” (możliwość ustanowiona w art. 11 ust. 3 dyrektywy)(16) oraz po drugie, kiedy „ograniczenia techniczne systemu” nie pozwalają na jego pełne zastosowanie (art. 11 ust. 2 dyrektywy).
24. Z kolei w zależności od takich ograniczeń technicznych systemu „dysponowanie” obejmuje także szereg zadań służących rozwiązaniu ograniczeń technicznych uwzględnionych w planowaniu lub które mogą pojawić się w czasie rzeczywistym, regulacji napięcia, zarządzaniu różnicami pomiędzy produkcją a zużyciem oraz utrzymaniu zdolności rezerwowej. Są to w znaczeniu ścisłym usługi techniczne dysponowania(17) . Odwołuje się do nich wyraźnie art. 11 ust. 6 dyrektywy, a w odniesieniu do zadań służących zapewnieniu „równoważenia” systemu – ust. 7 tego artykułu, który nie jest istotny w niniejszym sporze. Zgodnie z art. 11 ust. 6 zaopatrywanie się przez operatora systemu w energię zużywaną do „pokrycia strat i zdolności rezerwowej” powinno następować „zgodnie z przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami, opartymi na warunkach rynkowych”(18) .
B – Włoski sektor energii elektrycznej i jego uregulowanie – Sporny środek
25. Pierwsze środki służące otwarciu włoskiego sektora energii elektrycznej wymagane przez dyrektywę 96/92 zostały wprowadzone we Włoszech w drodze tzw. dekretu Bersaniego(19) . Szereg późniejszych aktów prawnych uzupełniło te przepisy, przystosowując włoski rynek energii elektrycznej do wymogów dyrektywy 2003/54.
26. Zgodnie z tymi przepisami sprzedaż energii elektrycznej we Włoszech może co do zasady następować bądź na podstawie swobodnych i uprzednich w stosunku do chwili dostawy negocjacji dwustronnych, bądź poprzez uczestniczenie w rynku lub na giełdzie energii elektrycznej, co następuje w chwili zbliżonej do dostawy. Taki rynek energii elektrycznej składa się z kolei z dwóch etapów lub kategorii rynków – tzw. rynku dnia poprzedniego i rynku danego dnia, w których mogą uczestniczyć wszyscy producenci energii elektrycznej. Po zamknięciu pierwszej fazy otwiera się tzw. rynek usług w zakresie dysponowania energią.
1. Rynki dnia poprzedniego i danego dnia
27. „Rynek dnia poprzedniego” stanowi przede wszystkim miejsce negocjacji ofert kupna i sprzedaży energii elektrycznej dla każdej z godzin dnia dostawy. W rzeczywistości otwiera się on dziewięć dni przed tym dniem, a zamyka dnia poprzedniego o godzinie dziewiątej, w chwili gdy na podstawie wspomnianych negocjacji ustalone zostają wstępne plany wpływu i wypływu energii elektrycznej (kto ma ją wytworzyć, a kto ma ją zużyć) w każdym miejscu systemu i dla każdej z godzin dnia następnego.
28. Rynek danego dnia (wcześniej zwany rynkiem bilansowania) rozwija się w następnej kolejności, ale jeszcze dnia poprzedzającego dzień dostawy, i stanowi miejsce dla nowych negocjacji, które pozwalają operatorom dokonywać poprawek lub zmian we wstępnych planach ustalonych na rynku dnia poprzedniego.
2. Działalność w zakresie dysponowania i równoważenia: rynek usług w zakresie dysponowania energią
29. Jest jednak praktycznie niemożliwe, aby planowanie wynikające z tych dwóch wcześniej wspomnianych rynków odpowiadało dokładnie rzeczywistym wahaniom, które w dniu dostawy, w czasie rzeczywistym, dokonują się w zakresie podaży i faktycznego zapotrzebowania na energię elektryczną. W dniu dostawy, w związku z tym, iż energia elektryczna nie może być magazynowana, każda chwila zapotrzebowania musi być odpowiednio zrównoważona właściwą produkcją.
30. Jako operator systemu przesyłowego spółka Terna SpA odpowiedzialna jest za świadczenie usługi „dysponowania i równoważenia” w odniesieniu do instalacji wytwórczych, usługi mającej zapewnić stałą równowagę pomiędzy podażą i popytem energii elektrycznej w krajowym systemie przesyłowym oraz w związku z tym bezpieczeństwo i ciągłość dostaw energii elektrycznej(20) .
31. W celu świadczenia usług, które określiliśmy jako usługi techniczne dysponowania energią elektryczną, operator włoskiego systemu elektroenergetycznego, Terna SpA, uczestniczy już we wspomnianym „rynku usług dysponowania energią elektryczną”. Na rynku tym źródłem popytu jest Terna SpA, a podaży – właściciele instalacji uprzednio uznanych za „zasadnicze”.
32. Na rynku usług dysponowania energią elektryczną podmioty, które posiadają instalacje zasadnicze, oferują oddanie swoich instalacji na czas określony „do dyspozycji” Terna SpA, która wskazuje im, czy w danej chwili mają zasilić system większą lub mniejszą ilością energii elektrycznej niż planowano. Wydaje się oczywiste, iż ten typ usług jest dla wytwórców energii znacznie bardziej kosztowny, zważywszy na nieprzewidywalny i niepewny charakter zleceń oraz konieczność zaspokojenia ich w trybie natychmiastowym, z dużą zdolnością reagowania. Koszty, które Terna SpA ponosi z tytułu nabycia energii w celu świadczenia tych usług, kompensują się poprzez tzw. uplift, którym obciążani są wszyscy odbiorcy.
33. Założeniem rynku usług dysponowania energią elektryczną jest zatem wyodrębnienie grupy instalacji uznanych za „zasadnicze” dla funkcjonowania i bezpieczeństwa sieci elektroenergetycznej. Taka ich kwalifikacja pociąga za sobą podporządkowanie ich szczególnemu systemowi udziału w rynkach energii elektrycznej, który był przedmiotem istotnej reformy w 2009 r.
3. Reforma z 2009 r.: nowy system instalacji zasadniczych
34. Wykaz instalacji zasadniczych sporządzany jest co roku przez Terna SpA w oparciu o kryteria i procedury ustanowione w tym celu w art. 63 decyzji AEEG nr 111/06, zmienionym przez art. 1 lit. c) decyzji nr 52/09.
35. System funkcjonujący przed reformą z 2009 r. okazał się być, jak wskazuje pytanie prejudycjalne, „mało skuteczny”, zarówno z uwagi na niewielką liczbę instalacji uznanych za zasadnicze, jaki i fakt, iż uznanie za „zasadniczą” odnosiło się wyłącznie do poszczególnych instalacji, a nie do przedsiębiorstw będących ich właścicielami, dlatego też „objęcie rygorystycznym systemem jednej instalacji nie wystarczało dla wyeliminowania sytuacji dominacji niektórych podmiotów na rynku, którzy jako właściciele innych instalacji niezbędnych w sumie dla zaspokajania potrzeb w zakresie dysponowania energią mogli jednostronnie ustalać cenę sprzedaży niewielkiej ilości energii koniecznej w pewnych warunkach funkcjonowania systemu”.
36. Znaczenie tej reformy w odniesieniu do energii elektrycznej będącej przedmiotem interwencji jest bezdyskusyjne. Zgodnie z danymi udostępnionymi przez Enel (które nie zostały zakwestionowane przez innych uczestników postępowania) w okresie przed ustawą nr 2/09 i decyzją nr 52/09 ilość energii elektrycznej uznana za zasadniczą wynosiła łącznie 500 MW, podczas gdy po reformie za zasadnicze zostało uznane 10 413 MW produkcji Enel, do których należałoby dodać z wielkim prawdopodobieństwem inne, nieznane ilości dotyczące pozostałych producentów energii elektrycznej.
37. W odniesieniu bowiem do każdego właściciela instalacji zasadniczych Terna SpA może ustalić liczbę godzin i moc uznane za zasadnicze. Pozostała liczba godzin i moc pozostają, jako „wolne”, dla producenta, który może oferować na rynku taką ilość energii, jaką zechce i po cenie, jakiej sobie życzy. Natomiast godziny i moc uznane za zasadnicze powinny być przedmiotem ofert na rynku dnia poprzedniego, rynku danego dnia oraz rynku usług dysponowania energią elektryczną „z zachowaniem wymagań i kryteriów ustanowionych przez Terna SpA dla każdego segmentu rynku” (art. 64.2 decyzji nr 111/06).
38. Oznacza to, po pierwsze, iż Terna SpA wskazuje właścicielowi instalacji zasadniczej ilość (godziny/moc) energii elektrycznej, którą powinien oferować na rynku dnia poprzedniego i na rynku danego dnia. Oferta ta powinna być dokonywana „po cenie zero”, ze skutkami, które wskażę. Równolegle składane są oferty kupna po cenie nieokreślonej (art. 64.5 i 64.6 decyzji nr 111/06). W ten sposób, jak wyjaśnił rząd włoski, zapewnia się, że oferta danej instalacji zasadniczej zostanie wybrana przez Terna SpA na wspomnianych rynkach (zgodnie z kryterium „pierwszeństwa gospodarczego”). Mechanizm tzw. ofert po cenie zero wydaje się być związany również z faktem fakt, iż cena za całą energię wytworzoną przez instalację zasadniczą jest odmienna od tej, którą można by uzyskać na wolnym rynku.
39. Po drugie, właściciele instalacji zasadniczych powinni także oferować na rynku usług dysponowania energią elektryczną taką ilość energii, jaką określiła uprzednio Terna SpA, która zapłaci za nią cenę odpowiadającą cenie sprzedaży energii elektrycznej na rynku dnia poprzedniego ustalonej dla danego obszaru. Jeżeli ta średnia cena byłaby niższa od kosztów zmiennych, zwraca się producentowi różnicę (art. 64.7 i 64.8 decyzji nr 111/06).
40. Ponadto właściciele instalacji zasadniczych mogą złożyć wniosek do AEEG o zastosowanie tzw. systemu zwrotu kosztów, który pozwala na otrzymanie szczególnego wynagrodzenia odpowiadającego różnicy między kosztami produkcji związanymi z instalacją wytwórczą (stałymi i zmiennymi) a przychodami uzyskanymi z tej instalacji, w okresie kiedy instalacja ta znajdowała się na wykazie instalacji zasadniczych (art. 63.13 decyzji nr 111/06). System ten zapewnia zatem pokrycie kosztów zarówno stałych, jak i zmiennych związanych z instalacjami uznanymi za zasadnicze. W zamian instalacja ta nie tylko podlega zwykłemu systemowi ofert instalacji zasadniczych dla okresów i ilości wytwarzanej energii uznanych za zasadnicze, lecz także podlega dodatkowym ograniczeniom w odniesieniu do ilości energii i okresów niezasadniczych lub „wolnych”. W szczególności wspomniane ilości energii i okresy muszą być oferowane na wszystkich rynkach po cenie nieprzewyższającej kosztów zmiennych lub, stosownie do okoliczności, po cenie równej zeru (art. 65.3 decyzji nr 111/06).
41. Wreszcie właściciele instalacji zasadniczych mają możliwość uniknięcia wpisania ich instalacji do wykazu instalacji zasadniczych poprzez zawarcie z Terna SpA jednej z umów przewidzianych w art. 65bis decyzji nr 111/06. W obu przypadkach operator oddaje do dyspozycji Terna SpA z góry ustaloną ilość energii (wytworzoną we wszystkich swych instalacjach, nie tylko tych które mogłyby zostać uznane za zasadnicze) w zamian za stałą cenę, która może być równa wartości „uplift” (art. 65bis.1) lub odpowiadać stałemu rocznemu kosztowi za megawat z danej instalacji. Enel (podobnie jak pozostałe spółki skarżące w innych, równoległych postępowaniach) wybrała mechanizm alternatywny przewidziany w art. 65bis.
4. Podsumowanie
42. Podsumowując: nowe przepisy włoskie wiążą się z podwójną interwencją publiczną w odniesieniu do całej wytworzonej energii elektrycznej, która uznana została za „zasadniczą”.
43. Po pierwsze, producent nie może swobodnie uczestniczyć na rynku dnia poprzedniego i rynku danego dnia, co powoduje, że nie otrzymuje za energię elektryczną takiej ceny, jaką mógłby zaoferować i otrzymać na tych rynkach(21), lecz cenę średnią tego rynku na danym obszarze (średnią, jak się wydaje, z różnych cen energii elektrycznej w ciągu danego dnia).
44. Po drugie, właściciele wspomnianych instalacji zasadniczych zobowiązani są do uczestniczenia w rynku usług dysponowania energią elektryczną, który także, w pewnym stopniu, jest kontrolowany. Swobodne funkcjonowanie tego rynku doprowadziłoby, jak miało to już miejsce w innych państwach, do ustalenia wolnej ceny za energię elektryczną w celu świadczenia usług technicznych dysponowania. Cena ta byłaby zwykle wyższa niż średnia cena, jaką obecnie płaci Terna SpA, biorąc po uwagę charakter tych usług i okres czasu, w którym mogą być one konieczne (przy obliczaniu ceny średniej uwzględnia się, co logiczne, ceny wyższe i niższe).
45. Wreszcie w ramach całej tej reformy należy podkreślić podstawową rolę powierzoną Terna SpA w funkcjonowaniu systemu instalacji zasadniczych, zarówno w określaniu wykazu instalacji zasadniczych, jak i ustalaniu ceny płaconej za tę energię.
C – Uwagi wstępne w przedmiocie pytania prejudycjalnego
46. Sąd krajowy zwraca się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy ów obowiązujący we Włoszech system instalacji zasadniczych wraz z charakteryzującymi go cechami jest zgodny z art. 23 WE, 43 WE, 49 WE i 56 WE oraz z dwoma wskazanymi przepisami dyrektywy 2003/54, to jest art. 11 ust. 2 i 6 oraz art. 24. W tym względzie należy poczynić pewne uwagi wstępne.
47. Odniesienie do traktatu wymaga przede wszystkim pewnego doprecyzowania. Artykuł 56 WE (art. 63 TFUE), dotyczący ograniczeń w zakresie swobodnego przepływu kapitału, nie ma moim zdaniem w niniejszej sprawie żadnego znaczenia. Pytanie prejudycjalne nie wskazuje, w jaki sposób ów przepis traktatu mógłby wpływać na analizę spornego środka.
48. Natomiast w zasadzie nic nie stoi na przeszkodzie, aby zbadać włoskie przepisy w świetle art. 23 WE (art. 28 TFUE), art. 43 WE (art. 49 TFUE) i art. 49 WE (art. 56 TFUE), które zakazują wszelkich ograniczeń odpowiednio w swobodnym przepływie towarów, swobodzie przedsiębiorczości i swobodnym świadczeniu usług.
49. Zgodnie z motywem 4 dyrektywy 2003/54 „wolności, jakie traktat gwarantuj e obywatelom Europy – swobodny przepływ towarów, swoboda świadczenia usług i swoboda przedsiębiorczości – są możliwe jedynie w warunkach całkowicie otwartego rynku, który pozwala wszystkim odbiorcom na swobodny wybór ich dostawców, a wszys[tkim] dostawc[om] [zapewnia] swobodę zaopatrywania swoich odbiorców”. Jednakże wspomniane swobody traktatowe nie są bezwzględne. Możliwe jest w pewnych przypadkach ich ograniczenie ze względu na interes publiczny, pod warunkiem iż spełnione zostaną określone przesłanki. Artykuł 3 ust. 2 i art. 11 ust. 6 dyrektywy 2003/54 przewidują w pewnym stopniu wyjątki od systemu swobód, określając i harmonizując przesłanki mające zastosowanie w szczególności w celu zapewnienia ich zgodności z prawem wspólnotowym, w oparciu o postanowienia traktatu, do których w niektórych przypadkach się odwołują.
50. Biorąc powyższe pod uwagę oraz zgodnie z utrwalonym orzecznictwem(22), uważam, iż sporny środek należy zbadać przede wszystkim z punktu widzenia przepisów dyrektywy, interpretując je w razie potrzeby w świetle swobody przedsiębiorczości i swobodnego świadczenia usług zagwarantowanych w traktacie. Pytanie prejudycjalne odwołuje się, jak już wskazałem, wyłącznie do dwóch artykułów dyrektywy 2003/54: art. 11 ust. 2 i 6 oraz art. 24.
51. Jednakże w odniesieniu do ostatniego z tych artykułów należy zauważyć na wstępie, iż chodzi o „środki zabezpieczające”, które państwa członkowskie mogą przyjąć przejściowo „w przypadku nagłego kryzysu na rynku energetycznym i zagrożenia dla bezpieczeństwa fizycznego lub bezpieczeństwa osób, urządzeń lub instalacji, lub integralności systemu”. Sąd krajowy wyraźnie wyłącza możliwość ujęcia systemu instalacji zasadniczych w kategorii „środków zabezpieczających”, zważywszy na jego zdaniem „stały charakter” wspomnianego systemu. Zatem niezależnie od stałego lub przejściowego charakteru spornego środka uważam, iż jego przyjęcie nie miało związku z nadzwyczajnymi okolicznościami, zaistnienia których wyraźnie wymaga treść art. 24. Niemożność zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie wydaje mi się niezaprzeczalna. Moim zdaniem niezależnie od tego, co w dalszej części przedstawię, badanie systemu instalacji zasadniczych ograniczone zostaje do zbadania jego sprzeczności z art. 11 dyrektywy 2003/54.
52. Wreszcie – rozważając kwestię z innej perspektywy – należy podkreślić, iż sąd krajowy opisał sporny środek w sposób dość jednoznaczny. W szczególności kategorycznie podkreśla on, iż system instalacji zasadniczych ma charakter stały oraz iż wynagrodzenie w ramach tego systemu uzależnione jest „od parametrów, które nie zostały określone wcześniej zgodnie z przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych”, uniemożliwiając w ten sposób jakiekolwiek zastosowanie art. 11, którego przesłanki zastosowania są właśnie takie, a także art. 3 ust. 2, który również odwołuje się, poza wymogiem (wyraźnym) tymczasowości danego środka, do przejrzystości i niedyskryminacyjnego charakteru postępowania mającego na celu nałożenie zobowiązań do świadczenia usług publicznych(23) .
53. W rezultacie jeżeli mielibyśmy przyjąć w sposób ścisły wszystkie przesłanki zawarte w pytaniu prejudycjalnym, należałoby stwierdzić, iż środek taki jak w nim opisany jest wyraźnie sprzeczny z art. 11 ust. 2 i 6 dyrektywy. Jednakże jasne jest, że taki sposób przedstawienia okoliczności sprawy rodzi zasadnicze pytanie. Chodzi bowiem o ustalenie, czy system włoski rzeczywiście prezentuje cechy, które przypisuje mu sąd krajowy – bez jakiegokolwiek uszczerbku dla właściwości sądu krajowego w zakresie dokonywania wykładni zakresu i znaczenia tego, co ostatecznie stanowi przepisy krajowe. Należy zatem zbadać w dalszej kolejności te cechy w świetle dyrektywy 2003/54.
D – System instalacji zasadniczych w świetle dyrektywy 2003/54
1. Możliwość kontroli cen na rynku usług dysponowania energią elektryczną
54. Enel oraz Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia uważają, iż art. 11 dyrektywy 2003/54 rozszerza liberalizację rynku energii elektrycznej na wszelką działalność wytwórczą, włączając w to kupno i sprzedaż energii elektrycznej dokonywane w ramach usług dysponowania energią elektryczną, narzucając w tym zakresie kryterium „pierwszeństwa gospodarczego” energii elektrycznej (ust. 2) oraz zastosowanie procedur „opartych na warunkach rynkowych” (ust. 6). Ich zdaniem zatem przepis ten sprzeciwia się wszelkim środkom, które poddają stosunki pomiędzy wytwórcami energii elektrycznej a operatorem systemu przesyłowego zasadom odmiennym od swobodnego zawierania umów na rynku.
55. Moim zdaniem taka wykładnia dyrektywy 2003/54 jest nie do końca prawidłowa.
56. Działalność w zakresie dysponowania instalacjami wytwórczymi odpowiada bowiem wyraźnie interesowi publicznemu (jakim jest zapewnienie bezpieczeństwa systemu i, ogólnie rzecz biorąc, dostaw energii elektrycznej) i posiada pewne cechy, które pozwalają uznać ją za działalność regulowaną. Zgodnie z art. 11 dyrektywy 2003/54 można powierzyć ją wyłącznie operatorowi systemu (i tak zwykle się dzieje, biorąc pod uwagę wyjątkowy charakter tego podmiotu) działającemu zgodnie z zasadami przyjętymi przez władze publiczne (w przypadku Włoch „procedury operacyjne” dysponowania zawarte są w tzw. kodeksie systemu(24) opracowanym przez Terna SpA i kontrolowanym przez AEEG i włoskie ministerstwo przemysłu(25) ).
57. Oczywiście art. 11 dyrektywy w pierwszej kolejności poddaje zasadom rynkowym działalność w postaci „dysponowania instalacjami wytwarzającymi energię elektryczną” prowadzoną przez operatora systemu. Wykonując wspomniane dysponowanie należy brać pod uwagę „pierwszeństwo gospodarcze energii elektrycznej” (ust. 2 tego artykułu), co jak już wyjaśniłem, należy rozumieć jako postępowanie zgodne z planowaniem opartym na zasadach rynkowych odwołujące się przede wszystkim do najbardziej korzystnej ekonomicznie oferty.
58. Tymczasem zastosowanie zasad rynkowych podlega w tym przypadku pewnym ograniczeniom, między innymi w postaci konieczności wzięcia pod uwagę, obok kryteriów czysto ekonomicznych, „ograniczeń technicznych systemu” (art. 11 ust. 2 dyrektywy). Te ewentualne ograniczenia techniczne oraz bezpieczeństwo techniczne systemu wyjaśniają, dlaczego liberalizacja nie może objąć zakupu energii używanej dla „pokrycia strat i zdolności rezerwowej” (art. 11 ust. 6 dyrektywy) ani działalności w zakresie równoważenia systemu energetycznego (art. 11 ust. 7 dyrektywy).
59. Motyw 17 dyrektywy 2003/54 odzwierciedla ideę, zgodnie z którą usługi dysponowania i równoważenia mogą pozostawać, pod pewnymi warunkami, poza swobodnym rozwojem rynku. Zgodnie z tym motywem „w celu zapewnienia skutecznego dostępu do rynku wszystkim uczestnikom rynku, łącznie z nowymi podmiotami, konieczne są niedyskryminacyjne i odzwierciedlające koszty mechanizmy wyrównawcze. W chwili kiedy rynek energii elektrycznej stanie się dostatecznie płynny, cel ten powinien być osiągnięty poprzez ustanowienie przejrzystego mechanizmu rynkowego dostaw i zakupu energii elektrycznej koniecznych w ramach wymagań wyrównawczych. W sytuacji braku takiego płynnego rynku krajowe organy regulacyjne powinny odgrywać aktywną rolę w zapewnianiu, [by] taryfy wyrównawcze [były] niedyskryminacyjne i odzwierciedlające koszty. Równocześnie należy zapewnić właściwe środki zachęcające dla zrównoważenia dopływu i poboru energii elektrycznej w sposób niestanowiący zagrożenia dla systemu”. Moim zdaniem motyw ten wiąże się z art. 11 dyrektywy i z tego względu należy rozumieć, iż wyrażenie „taryfy wyrównawcze” odnosi się do kwoty, którą przekazuje się producentom w celu „zwrotu” lub wynagrodzenia ich usług świadczonych w celu zapewnienia dysponowania i równoważenia systemu, a nie, jak sugeruje Enel, do składnika „uplift”, płaconego przez odbiorców końcowych.
60. Brzmienie tego motywu mogłoby sugerować, iż ów wyjątek od liberalizacji ma charakter przejściowy oraz jest uzależniony od braku dostatecznej płynności rynku, a po usunięciu tej przeszkody działalność w zakresie dysponowania podlegać będzie wyłącznie zasadom rynkowym. Jednak nawet w przypadku gdyby tak było, trzeba wziąć pod uwagę, iż pomimo wysokiego poziomu płynności, jakim zdaje odznaczać się włoski rynek energetyczny w całości, szczególny rynek usług dysponowania wydaje się charakteryzować niskim stopniem płynności(26) . Z drugiej strony okoliczność, iż wykaz instalacji zasadniczych podlega corocznemu przeglądowi i zmianom, jak też fakt, że środek ten przedstawiony został jako instrument walki z kryzysem oraz szczególną koncentracją na tym rynku, pozwala stwierdzić, iż środek ten ma charakter czysto przejściowy.
61. W każdej sytuacji wątpię, aby wolą prawodawcy unijnego było uniemożliwienie wszelkiej interwencji publicznej w odniesieniu do usług technicznych dysponowania, nawet przy założeniu istnienia wystarczająco płynnego rynku. Artykuł 11 ust. 6 dyrektywy 2003/54 stanowi, iż operator systemu przesyłowego powinien zaopatrywać się w energię zużywaną do pokrycia strat i zdolności rezerwowej „zgodnie z przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych”. W przeciwieństwie do ścisłego działania „zwracania się” do producentów, „koordynowania” podaży i popytu na energię elektryczną, których zgodnie z art. 11 ust. 2 dyrektywy należy dokonywać w oparciu o „pierwszeństwo gospodarcze” wyznaczone przez rynek, ust. 6 tego artykułu dotyczący zakupu energii elektrycznej niezbędnej do świadczenia usług technicznych dysponowania nie zawiera wyraźnego kryterium „pierwszeństwa gospodarczego”(27), ograniczając się do wymogu, poza przejrzystością i niedyskryminacyjnem charakterem, aby procedura zakupu energii elektrycznej w jakimś stopniu brała pod uwagę kryteria ekonomiczne obowiązujące na rynku. Określenie „opartymi na warunkach rynkowych” pozwala moim zdaniem na interwencję w szerszym zakresie.
62. W oparciu o ów wyjątek od swobodnego funkcjonowania rynku motyw 17 przyznaje państwom członkowskim nieco szerszy margines działania w odniesieniu do usług dysponowania w sektorze energii elektrycznej, którego rynek nie jest płynny. W takiej sytuacji wystarczy zapewnienie, że cena tej energii „odzwierciedlała koszty”.
63. Prawdopodobne jest, jak podnosi Enel, iż świadczenie tych usług dysponowania jest dla producentów dużo bardziej kosztowne niż wytwarzanie energii elektrycznej, która sprzedawana jest na rynku dnia poprzedniego, a której średnią cenę bierze się jako punkt odniesienia dla wynagrodzenia za te usługi, uwzględniając również okoliczność, iż przedmiot rynku usług dysponowania jest odmienny od przedmiotu kupna i sprzedaży dokonywanych na rynku dnia poprzedniego oraz na rynku danego dnia (sprzedaje się tam pewną „dostępność” lub ilość produkcji). Pomimo tego uważam, iż takie przepisy jak włoskie, które ustalają cenę energii nabywanej przez Terna SpA na rynku usług dysponowania w oparciu o cenę energii elektrycznej na rynku dnia poprzedniego, zapewniając w każdym przypadku pokrycie kosztów zmiennych, spełniają przesłankę, iż wynagrodzenie to musi być oparte na warunkach rynkowych. Mechanizm „zwrotu kosztów” oraz alternatywna możliwość zawarcia umowny przewidziana w art. 65bis decyzji nr 111/06 także wpływają na większą proporcjonalność tego środka, pogłębiając związek między wynagrodzeniem a całkowitymi kosztami wytworzenia energii elektrycznej.
64. Ponadto – niezależnie od tego, co przedstawię w dalszej części – system tzw. instalacji zasadniczych może spełniać także przesłanki przejrzystości i niedyskryminacyjnego charakteru zawarte w art. 11 ust. 6. Po pierwsze, sporny środek nie posiada charakteru dyskryminacyjnego, co zarzuca mu Enel: jeżeli chodzi o utrzymanie bezpieczeństwa systemu logiczne jest, iż środek ten obciąża wyłącznie te przedsiębiorstwa i instalacje, które mogłyby swoimi działaniami na rynku narazić go na niebezpieczeństwo. Po drugie, system ustanowiony przez władze włoskie spełnia co do zasady przesłankę przejrzystości w stopniu, w jakim wykaz instalacji zasadniczych jest przedmiotem corocznego przeglądu i zmian, w których w pewnym zakresie uczestniczą producenci, których on dotyczy (art. 63.4 i 63. 5 decyzji nr 111/06), jest on publikowany i może zostać zaskarżony na drodze sądowej.
65. Podsumowując powyższe twierdzę, iż art. 11 ust. 6 dyrektywy 2003/54, rozważany sam w sobie, zezwala w zasadzie na ustanowienie systemu interwencji w zakresie cen na rynku usług dysponowania.
66. Jednakże właściwe zrozumienie tego przepisu mogłoby zostać wypaczone, gdyby okazało się, iż przedmiot i cel badanego tu systemu instalacji zasadniczych wykracza poza zakres tzw. usług dysponowania i służy osiągnięciu celów o odmiennym charakterze. Zgodność badanego systemu instalacji zasadniczych z art. 11 ust. 6 uzależniona jest zatem od tego warunku, jak zostanie to przeanalizowane poniżej.
2. Nowy system instalacji zasadniczych mógłby wykraczać poza zakres usług dysponowania w rozumieniu technicznym
67. Rozpocznę od przypomnienia tego, z jakim naciskiem rząd włoski przedstawiał system instalacji zasadniczych jako środek absolutnie niezbędny dla funkcjonowania usług technicznych dysponowania sieci elektroenergetycznej, przyjęty w rezultacie zgodnie z art. 11 dyrektywy.
68. Okazuje się jednak, jak już zauważyłem, że ilość energii, w stosunku do której Terna SpA podejmuje działania – co do zasady w ramach dysponowania – uległa od 2009 r. nagłemu i wyraźnemu wzrostowi, co nie zostało w satysfakcjonujący sposób wyjaśnione. Przed badaną reformą, jak to wskazano powyżej, usługi dysponowania w ścisłym ich rozumieniu dotyczyły 500 MW jeśli chodzi o wszystkie przedsiębiorstwa wytwórcze. Po reformie uznano za „zasadnicze”, tylko w odniesieniu do Enel, ponad 10 000 MW. Aczkolwiek w przeszłości odnotowano miejscowe problemy dotyczące bezpieczeństwa i równowagi systemu(28), trudno sobie wyobrazić, jaki rodzaj problemów technicznych związanych z usługami dysponowania mógłby wymagać takiego zwielokrotnienia ilości energii uznanej za zasadniczą. Terna SpA i rząd włoski nie przedstawiły tutaj żadnego spójnego uzasadnienia wyjaśniającego tę zmianę.
69. Ponadto okoliczność tę należy połączyć z faktem, że ustawa nr 2/09, jako uzasadnienie dla tych nowych przepisów, wyraźnie przewiduje cel w postaci ogólnej kontroli cen końcowych energii elektrycznej.
70. W oparciu o te dwie okoliczności wydaje się uzasadnione postawienie pytania, czy włoska reforma nie miała służyć pośrednio, za pomocą tego mechanizmu, pewnej ogólnej kontroli cen energii elektrycznej, które płacą odbiorcy końcowi. W tym celu reforma umożliwiałaby włączenie do pojęcia „instalacji zasadniczych” tych instalacji, które wykraczają wyraźnie poza potrzeby związane z usługami dysponowania, niezależnie od faktu, czy instalacje te byłyby zasadnicze z punktu widzenia ekonomicznego, pozwalając swym właścicielom na zajęcie pozycji dominującej na rynku, umożliwiającej im kontrolowanie ceny energii elektrycznej, w tym ceny usług dysponowania(29) . Nieuchronnym tego skutkiem jest pozostawienie w rękach operatora systemu, w praktyce na otwartych warunkach, decyzji co do ilości energii, która powinna być przedmiotem interwencji.
71. W tym miejscu należy wziąć pod uwagę, iż Komisja, Terna SpA i rząd włoski, prawdopodobnie w świetle okoliczności, które właśnie omówiono, rozszerzyły dyskusję na art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54, podnosząc, że sporny środek mógłby zostać objęty postanowieniami tego przepisu.
72. Artykuł 3 ust. 2 dyrektywy pozwala bowiem, po obowiązkowym powiadomieniu Komisji, na nałożenie na przedsiębiorstwa sektora energii elektrycznej „w ogólnym interesie gospodarczym” obowiązku świadczenia usługi publicznej, pod warunkiem że zobowiązania te są jasno określone, przejrzyste, niedyskryminacyjne, sprawdzalne i gwarantują spółkom energetycznym z Unii Europejskiej dostęp, na równych warunkach, do odbiorców krajowych oraz że jego nałożenie uwzględnia w pełni odpowiednie przepisy traktatu, a w szczególności art. 106 TFUE.
73. Ponadto, bez uszczerbku dla tych wyraźnych przesłanek, przepis ten definiuje w sposób relatywnie szeroki cel obowiązku świadczenia usługi publicznej, który może odnosić się do „bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa dostaw, regularności, jakości i ceny dostaw, a także ochrony środowiska, łącznie z wydajnością energetyczną i ochroną klimatu”. Bezpośrednia interwencja w ceny wytwarzania energii elektrycznej, taka jaka prawdopodobnie miała miejsce w niniejszej sprawie, mogłaby służyć kontrolowaniu ceny energii elektrycznej, którą płaci odbiorca końcowy, oraz, bezpośrednio lub pośrednio, zapewnieniu bezpieczeństwa systemu, przy czym obydwa te cele zawarte są wyraźnie w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54(30) .
74. Wreszcie nic nie stoi na przeszkodzie, aby uznać co do zasady, iż środek przyjęty ewentualnie przez rząd włoski służył celowi w postaci „ogólnego interesu gospodarczego”, jak wymaga tego art. 3 ust. 2, bowiem na rynku popytu skrajnie nieelastycznego, takim jak rynek energii elektrycznej, towaru, którego ponadto nie można magazynować, nie można wykluczyć zaistnienia sytuacji nadużywania dominującej pozycji ze strony okre ślonych podmiotów. W rezultacie interwencja w zakresie sprzedaży energii elektrycznej przez producentów, których uważa się za posiadających taką pozycję dominującą na rynku, mogłaby ewentualnie stanowić konieczny warunek zapewnienia bezpieczeństwa systemu i zostać ostatecznie uznana za środek „w ogólnym interesie gospodarczym”.
75. Powyższe uwagi wyjaśniają, dlaczego rząd włoski bronił zastosowania art. 3 ust. 2 w niniejszej sprawie, opierając się na ważnym precedensie w orzecznictwie – ww. wyroku w sprawie Federutility, w którym Trybunał Sprawiedliwości uznał, iż ustalanie „cen referencyjnych” dostawy gazu ziemnego może stanowić, pod pewnymi warunkami, obowiązek świadczenia usługi publicznej na podstawie art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/55 (przepisu odpowiadającego w sektorze gazu przepisowi drugiej badanej tu dyrektywy, dotyczącej energii elektrycznej). Rząd włoski twierdzi bowiem, iż jeżeli tego typu interwencja jest dopuszczalna na rynku całkowicie otwartym na konkurencję, jak rynek dostaw energii (gazu w wyroku w sprawie Federutility, a energii elektrycznej w niniejszej sprawie), tym bardziej powinna być dopuszczalna w odniesieniu do usług dysponowania, które stanowią działalność w interesie publicznym.
76. Niezależnie od tego i z przyczyn, które wyjaśnię poniżej, uważam, iż system stworzony w oparciu o sporne przepisy krajowe nie może zostać uznany za mechanizm ogólnej regulacji cen energii elektrycznej.
77. Przede wszystkim należy podkreślić, iż rozstrzygnięcie zawarte w ww. wyroku w sprawie Federutility nie ma bezpośredniego zastosowania w niniejszej sprawie. W wyroku tym tzw. ceny referencyjne dostawy gazu ziemnego ustalane były bezpośrednio przez krajowy organ regulacyjny(31), to jest AEEG, który zawsze twierdził, iż środek ten służy ograniczeniu cen dostawy gazu. W niniejszej sprawie przeciwnie, to Terna SpA, spółka pełniąca funkcję operatora systemu, podejmuje wprost środki interwencyjne w odniesieniu do cen energii elektrycznej, działając na podstawie krajowego przepisu prawa, który pozwala jej działać w ramach tzw. usług dysponowania.
78. Ta ewentualna „dodatkowa funkcja” spornego środka nie może moim zdaniem znaleźć uzasadnienia w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54.
79. Jak już wskazałem, dyrektywa dotyczy jedynie bezpośredniej interwencji operatora systemu (w rozumieniu interwencji ograniczającej rynek) w dokładnie określonym zakresie usług dysponowania (art. 11). W rezultacie przyznanie temu operatorowi kompetencji regulacyjnych innego typu lub możliwości dokonywania interwencji na rynkach energii elektrycznej wykraczających poza ten zakres pociągałoby za sobą prima facie wynaturzenie funkcji dysponowania i równoważenia oraz naruszyłoby w ten sposób wewnętrzny porządek dyrektywy. Oczywiste jest, iż z uwagi na swój charakter operator usług dysponowania nie jest zwykle w stanie w wymagany niezależny i bezstronny sposób określić stopnia ogólnej interwencji w ceny dostawy, i to niezależnie od faktu, iż jego decyzje powinny być zaskarżalne na drodze sądowej.
80. W szczególności, moim zdaniem, taki sposób postępowania łączy się z dużym stopniem niejasności, niezgodnym z wymogiem przejrzystości wynikającym z art. 3 ust. 2 dyrektywy i wreszcie z bezpieczeństwem prawnym.
81. W tym znaczeniu uważam, iż art. 3 ust. 2 wymaga spełnienia podwójnej przesłanki przejrzystości w odniesieniu do obowiązku świadczenia usług publicznych. Po pierwsze, stwierdzając, iż zobowiązania te „są jasno określone”, odwołuje się on do przejrzystości w klasycznym ujęciu proceduralnym. Z tego punktu widzenia, jak już wskazałem, nie można niczego systemowi włoskiemu zarzucić. Jednak przepis ten dodaje w dalszej części, iż zobowiązania do świadczenia usług publicznych powinny być „przejrzyste”, a wyrażenie to można odnieść do nakazu zapewnienia bezpieczeństwa prawnego. Zobowiązania do świadczenia usług publicznych muszą co do zasady być nie tylko jasne i osiągalne, lecz także powinny być określone i nakładane w sposób wykluczający niejasności lub błędy. Z tego punktu widzenia sporny środek mógłby zostać uznany za nieprzejrzysty, jeżeli faktycznie okazałoby się, że aczkolwiek formalnie przyjęty został na podstawie art. 11 dyrektywy 2003/54 (i ostatecznie dotyczy tego, co jest „zasadnicze” dla świadczenia usług dysponowania), w praktyce funkcjonuje on w taki sposób, jakby ustawodawca krajowy przyjął go na podstawie szczególnych postanowień zawartych w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54.
82. Oczywiście do sądu krajowego należy w każdym przypadku ocena, czy całkowita wielkość produkcji uznanej za „zasadniczą” może faktycznie odpowiadać względom technicznym bezpieczeństwa systemu. Do sądu tego należałoby także stosownie do okoliczności dokonanie oceny, czy system instalacji zasadniczych wykorzystywany jest w celu ewidentnie sprzecznym z tym, który wynika z założeń, na jakich system ten został stworzony, poczynając na przykład od informacji dotyczących ilości energii faktycznie zużywanej w związku ze świadczeniem wspomnianych usług w przeszłości.
83. Wobec powyższego uważam, iż art. 11 ust. 6 dyrektywy 2003/54 nie sprzeciwia się systemowi „instalacji zasadniczych”, takiemu jak będący przedmiotem niniejszego pytania prejudycjalnego, przy czym do sądu krajowego należy, stosownie do okoliczności, dokonanie oceny, czy przy stosowaniu tego środka wykorzystywano go w sposób sprzeczny z jego przeznaczeniem, w szczególności w celu, który ewidentnie wykracza poza potrzeby wynikające z właściwego zarządzania usługami „dysponowania i równoważenia”.
VI – Wnioski
84. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał Sprawiedliwości na pytanie przedłożone mu przez Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia udzielił następującej odpowiedzi:
Artykuły 49 TFUE i 56 TFUE oraz art. 11 ust. 2 i 6 dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 96/92/WE nie sprzeciwiają się obowiązywaniu przepisów krajowych, które zobowiązują określonych producentów energii elektrycznej, mających w określonych sytuacjach zasadnicze znaczenie dla zaspokojenia popytu na usługi dysponowania, do przedstawiania ofert na rynkach giełdy energii elektrycznej zgodnie z planami ustalonymi przez operatora systemu w sposób jednostronny i które wyłączają wynagrodzenie związane z tymi ofertami spod swobodnej oceny producenta, pod warunkiem iż spełnione zostały następujące przesłanki:
– wynagrodzenie za energię elektryczną uznaną za zasadniczą uzależnione jest od parametrów ustalonych z góry zgodnie z przejrzystymi, niedyskryminacyjnymi procedurami opartymi na warunkach rynkowych. Przepisy krajowe, które ustalają cenę energii elektrycznej nabytej przez operatora systemu w związku ze świadczeniem usług dysponowania w oparciu o średnią cenę energii elektrycznej na rynku dnia poprzedniego, z zapewnieniem w każdym przypadku pokrycia kosztów zmiennych, spełniają przesłankę ustalenia tego wynagrodzenia w oparciu warunki rynkowe;
– w każdym wypadku ów obowiązkowy system dotyczy energii elektrycznej niezbędnej dla świadczenia usług technicznych dysponowania (pokrycia strat energii i utrzymania zdolności rezerwowej). Do sądu krajowego należy stosownie do okoliczności ustalenie, czy i w jakim stopniu ilość wytworzonej energii elektrycznej uznanej za zasadniczą może faktycznie odpowiadać tym potrzebom.
(1) .
(2)
–	Dz.U. L 176, s. 37.
(3)
–	Sprawa C‑265/08; Zb.Orz. s. I‑3377.
(4)
–	Przedmiotem tego wyroku jest art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 98/30/WE (Dz.U. L 176, s. 57), o treści bardzo zbliżonej do art. 3 ust. 2 dyrektywy 2003/54.
(5)
–	„Appel et équilibrage” w wersji francuskiej, „dispacciamento e bilanciamento”, w wersji włoskiej, „Inanspruchnahme und Ausgleich von Kapazitäten” w wersji niemieckiej, „dispatching and balancing” w wersji angielskiej.
(6) *	Przypis nie dotyczy polskiej wersji językowej.
(7)
–	Ustawowa regulacja włoskiego sektora elektroenergetycznego zawiera się w wielu przepisach transponujących dyrektywę 2003/54. W niniejszej sprawie odnosimy się bezpośrednio do decyzji Autorità per l’energia elettrica e il gas mających znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz do ustawy nr 2/2009, stanowiącej ogólne ramy spornej reformy.
(8)
–	Zwanej dalej „decyzją nr 168/03” (dodatek zwyczajny do GURI nr 16 z dnia 30 stycznia 2004 r.
(9)
–	Zwana dalej „decyzją nr 111/06” (dodatek zwyczajny do GURI nr 153 z dnia 4 lipca 2006 r.).
(10)
–	Na podstawie dekretu z mocą ustawy nr 79 z dnia 6 marca 1999 r. Spółka zwana dalej „Terna SpA”.
(11)
–	Zwana dalej „ustawą nr 2/09” (GURI nr 22 z dnia 28 stycznia 2009 r.). Chodzi o ustawę zmieniającą dekret z mocą ustawy nr 185 z dnia 29 listopada 2008 r. o niezbędnych środkach pomocy na rzecz rodzin, przedsiębiorstw, zatrudnienia i zmieniająca krajowe ramy strategiczne za pomocą środków antykryzysowych.
(12)
–	Zwana dalej „decyzją nr 52/09” (dodatek zwyczajny do GURI nr 133 z dnia 11 czerwca 2009 r.).
(13)
–	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 2003/54/WE (Dz.U. L 211, s. 55).
(14)
–	W tej kwestii zobacz C. Isidoro, L’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire et sa mise en œuvre (Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni), Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2006, s. 224; S. Cameron, Competition in the energy markets,
Oxford University Press, 2007, 2nd ed., s. 23.
(15)
–	Zgodnie z art. 2 pkt 16 dyrektywy 2003/54 przez „pierwszeństwo gospodarcze” rozumie się „klasyfikację źródeł zaopatrzenia w energię elektryczną zgodnie z kryteriami ekonomicznymi”.
(16)
–	Artykuł 11 ust. 4 dotyczy innego, podobnego przypadku.
(17)
–	Zobacz A. Carbajo, „Los mercados eléctricos y los servicios de ajuste del sistema”, Economía Industrial, nr 364, 2007; J. de la Cruz Ferrer, La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico,
ed. Marcial Pons, 1999, s. 450.
(18)
–	Zobacz także art. 14 ust. 5 i 6 dyrektywy, które zawierają te same wymogi, w przypadku kiedy funkcje te zostały nałożone na operatora systemu dystrybucyjnego.
(19)
–	Dekret ustawodawczy nr 79 z dnia 16 marca 1999 r.
(20)
–	Informacja zawarta na stronie internetowej Terna SpA: http://www.terna.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/dispacciamento.aspx
(21)
–	Które reguluje system tzw. ceny marginalnej, odmiennej dla każdego okresu danego dnia, która na rynku wysoce nieelastycznym, takim jak rynek energii elektrycznej, rośnie wraz ze wzrostem popytu w taki sposób, iż w okresach, kiedy popyt jest największy, cena marginalna osiąga maksimum.
(22)
–	Zobacz podobnie wyrok z dnia 12 października 1993 r. w sprawie C‑37/92 Vanacker i Lesage, Rec. s. I‑4947, pkt 9: „Ponieważ kwestia zbierania zużytych olejów uregulowana została na poziomie wspólnotowym w sposób zharmonizowany przez dyrektywę, wszelkie środki krajowe w tym zakresie należy oceniać w świetle przepisów wspomnianej dyrektywy, a nie art. 30–36 traktatu”. Zobacz również podobnie wyroki: z dnia 23 listopada 1989 r. w sprawie C‑150/88 Parfümerie fabril, Rec. s. 3891, pkt 28; z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C‑324/99 Daimler Chrysler, Rec. s. I‑9897, pkt 32; z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C‑257/06 Roby Profumi, Zb.Orz. s. I‑189, pkt 14; z dnia 30 kwietnia 2009 r. w sprawie C‑132/08 Lidl Magyarország, Zb.Orz. s. I‑3841, pkt 42.
(23)
–	Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie Federutility, pkt 35.
(24)
–	Kodeks przesyłania, dysponowania, rozwoju i bezpieczeństwa systemu: http://www.tera.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/codice_rete_aspx
(25)
–	Zobacz B. Pajuelo Iglesias, „La gestión técnica del sistema. El operador del sistema. Los procedimientos de operación” w: Derecho de la regulación económica. III. Sector energético, red. S. Muñoza Machady, Iustel, 2009, s. 447, 463.
(26)
–	Stopień płynności rynku mierzy się, jak wyjaśnia Enel, w oparciu o „możliwość szybkiego wykonania zleceń kupna i sprzedaży bez podnoszenia ceny, jak też przekazania operatorom prawidłowych sygnałów w oparciu o przejrzyste ceny, które nie są podatne na nieregularne zmiany związane z danymi operacjami lub manipulacjami”. Enel oraz Komisja potwierdziły, iż włoski rynek energii elektrycznej posiada te cechy, lecz rząd włoski i Terna SpA wskazują, że płynność ta nie dotyczy rynku usług dysponowania. Zapytana na rozprawie o tę ostatnią okoliczność (stanowiącą zresztą przesłankę uzasadniającą system instalacji zasadniczych), Enel nie zaprzeczyła temu wyraźnie.
(27)
–	Nie zawiera go również ust. 7 tego artykułu dotyczący usług równoważenia systemu.
(28)
–	Co potwierdzono na rozprawie.
(29)
–	Tak rozumie to sąd krajowy, który w postanowieniu odsyłającym wyraźnie stwierdził, iż „do instalacji zasadniczych zaliczono nie tylko te, które z »technicznego i strukturalnego punktu widzenia są niezbędne dla rozwiązania problemu ograniczenia zdolności sieci lub utrzymania poziomu bezpieczeństwa systemu«, ale również instalacje należące do grup instalacji zasadniczych; te grupy instalacji zostały zdefiniowane jako ogół instalacji, które umożliwiają niektórym producentom wywieranie decydującego wpływu na zaspokojenie zgłoszonego przez operatora sieci popytu na energię, poprzez ustalanie ceny w sytuacji braku efektywnej konkurencji”.
(30)
–	W tym znaczeniu nie trudno jest uznać, iż okoliczność, że interwencja zachodzi w fazie wytwarzania energii elektrycznej nie ma znaczenia. Zastrzeżenia wyrażone w tym zakresie przez Enel oraz sąd krajowy wydają się moim zdaniem mieć źródło w pewnym pomieszaniu pojęć „obowiązku świadczenia usługi publicznej” i „usługi powszechnej”, które sam art. 3 dyrektywy 2003/54 wyraźnie odróżnia. Ważności spornego środka nie można także zakwestionować w oparciu o brak powiadomienia Komisji, bowiem aczkolwiek art. 3 ust. 9 dyrektywy zobowiązuje państwa członkowskie do powiadamiania o środkach przyjętych na podstawie tego przepisu, chodzi o powiadomienie formalne, którego niewykonanie mogłoby ewentualnie być podstawą skargi na niewykonanie zobowiązań państwa członkowskiego, lecz nie wpływa na ważność spornego środka krajowego (w przeciwieństwie na przykład do środków, o których mowa w art. 24 dyrektywy, bowiem w tym przypadku Komisja po uprzednim powiadomieniu posiada pewną kontrolę nad treścią przyjętego rozstrzygnięcia krajowego).
(31)
–	Zobacz podobnie art. 23 ust. 1 dyrektywy 2003/54.