CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
EVGENI TANCHEV
apresentadas em 26 de setembro de 2019(1)
Processo C‑10/18 P
Marine Harvest ASA, cuja sucessora legal é a Mowi ASA
contra
Comissão Europeia
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Controlo das operações de concentração entre empresas — Conceito de única concentração — Realização de uma operação de concentração antes da sua notificação e declaração de compatibilidade com o mercado interno — Coimas aplicadas pela violação do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho — Princípio ne bis in idem — Princípio da compensação — Princípios que regem o concurso de infrações»
Índice
I. Enquadramento jurídico
II. Antecedentes do litígio
A. A aquisição da Morpol
B. A decisão de autorização e o procedimento conducentes à sua adoção
C. A decisão controvertida e o processo que levou à sua adoção
III. Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido
IV. Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes
V. Apreciação dos fundamentos de recurso
A. Primeiro fundamento, relativo ao facto de o Tribunal Geral ter cometido um erro ao não aplicar o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004
1. Argumentos das partes
2. Apreciação
a) Quanto à primeira parte do primeiro fundamento de recurso, relativa ao facto de o Tribunal Geral ter errado ao concluir que a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição não constituem uma única concentração
b) Quanto à segunda parte do primeiro fundamento de recurso, relativo ao facto de o Tribunal Geral ter errado ao interpretar de forma estrita a ratio do artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004.
B. Quanto ao segundo fundamento de recurso, relativo ao facto de o Tribunal Geral ter errado ao não aplicar o princípio ne bis in idem, o princípio da compensação ou os princípios que regem o concurso de infrações
1. Argumentos das partes
2. Apreciação
a) Admissibilidade
b) Quanto ao mérito
1) Quanto à primeira parte do segundo fundamento de recurso
i) Quanto ao fundamento relativo à violação do princípio ne bis in idem
ii) Quanto ao fundamento relativo à violação do princípio da compensação
2) Quanto à segunda parte do segundo fundamento de recurso
i) Introdução
ii) Princípios que regem o concurso de infrações nas ordens jurídicas dos EstadosMembros
iii) Quanto à possibilidade de os princípios das ordens jurídicas dos EstadosMembros servirem de inspiração relativamente à violação, por um único comportamento, do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004
iv) A violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 engloba a violação do artigo 4.o, n.o 1, desse regulamento
v) O Tribunal Geral cometeu um erro ao confirmar a conclusão da Comissão de que a Marine Harvest violou o artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004.
VI. Conclusões
1.        Com o presente recurso, a Marine Harvest ASA (a seguir «Marine Harvest»), cuja sucessora legal é a Mowi ASA, pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão do Tribunal Geral (2) que negou provimento ao recurso de anulação da Decisão da Comissão de 23 de julho de 2014, que aplicou uma coima à Marine Harvest pela realização de uma operação de concentração em violação das obrigações de notificação e suspensão (a seguir «decisão controvertida») (3).
2.        A decisão controvertida foi adotada na sequência da Decisão da Comissão de 30 de setembro de 2013, que declarou a aquisição da Morpol ASA (a seguir «Morpol») pela Marine Harvest compatível com o mercado interno, sob reserva do cumprimento dos compromissos (a seguir «decisão de autorização») (4). Esta aquisição foi realizada em duas fases: em primeiro lugar, a Marine Harvest celebrou um acordo de aquisição de ações com o acionista principal da Morpol, através do qual adquiriu uma participação de 48,5% no capital social da Morpol; em segundo lugar, a Marine Harvest apresentou uma oferta pública de aquisição das restantes ações da Morpol, que lhe permitiu aumentar a sua participação na referida sociedade de 48,5% para 87,1%.
3.        No entanto, o primeiro passo, concretamente a aquisição de uma participação de 48,5% na Morpol, foi concluído antes de ter sido notificado à Comissão Europeia. Na perspetiva da Comissão, a aquisição daquela participação era suficiente para conferir controlo sobre a Morpol, e, por conseguinte, constituiu uma operação de concentração para efeitos do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho (5). Por conseguinte, a Comissão concluiu, na decisão controvertida, que ao concluir a aquisição da participação de 48,5% na Morpol antes de a mesma ter sido notificada e declarada compatível com o mercado interno, a Marine Harvest tinha violado, em primeiro lugar, a obrigação de notificação prevista no artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, e, em segundo lugar, a obrigação de suspensão prevista no artigo 7.o, n.o 1, do mesmo regulamento. Consequentemente, a Comissão aplicou duas coimas, de 10 milhões de euros cada, pela violação dessas disposições.
4.        O recurso interposto perante este Tribunal levanta duas questões. Em primeiro lugar, pede‑se ao Tribunal de Justiça que decida se a aquisição da participação de 48,5% da Morpol constitui por si só uma concentração ou se essa aquisição e a posterior oferta pública de aquisição devem ser consideradas como uma única concentração. Em segundo lugar, se o Tribunal de Justiça considerar que a concentração resulta apenas da aquisição da participação de 48,5%, terá de decidir se podem ser aplicadas duas coimas ou se, ao aplicar coimas distintas, a Comissão violou, em especial, o princípio ne bis in idem.
I.      Enquadramento jurídico
5.        O considerando 20 do Regulamento n.o 139/2004 prevê:
«O conceito de concentração deverá ser definido de modo a abranger as operações de que resulte uma alteração duradoura no controlo das empresas em causa e, por conseguinte, na estrutura do mercado. Consequentemente, é adequado incluir no âmbito de aplicação do presente regulamento todas as empresas comuns que desempenhem de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma. É, além disso, adequado considerar como uma única concentração operações que apresentem ligações estreitas na medida em que estejam ligadas por condição ou assumam a forma de uma série de transações de títulos que tem lugar num prazo razoavelmente curto.»
6.        O artigo 4.o do Regulamento n.o 139/2004, com a epígrafe «Notificação prévia das concentrações e remessa anterior à notificação a pedido das partes notificantes», prevê:
«1. As concentrações de dimensão [à escala da União Europeia] abrangidas pelo presente regulamento devem ser notificadas à Comissão antes da sua realização e após a conclusão do acordo, o anúncio da oferta pública de aquisição ou a aquisição de uma participação de controlo.
[…]»
7.        Nos termos do artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004, com a epígrafe «Suspensão da concentração»:
«1. Uma concentração de dimensão [à escala da União Europeia], tal como definida no artigo 1.o, incluindo as concentrações que serão examinadas pela Comissão nos termos do n.o 5 do artigo 4.o, não pode ter lugar nem antes de ser notificada nem antes de ter sido declarada compatível com o mercado comum por uma decisão tomada nos termos da alínea b) do n.o 1 do artigo 6.o, ou dos n.os 1 ou 2 do artigo 8.o, ou com base na presunção prevista no n.o 6 do artigo 10.º
2. O n.o 1 não prejudica a realização de uma oferta pública de aquisição ou de uma série de transações de títulos, incluindo os que são convertíveis noutros títulos, admitidos à negociação num mercado como uma bolsa de valores, através da qual seja adquirido controlo, na aceção do artigo 3.o, junto de vários vendedores, desde que:
(a)      A concentração seja notificada à Comissão nos termos do artigo 4.o, sem demora; e
(b)      O adquirente não exerça os direitos de voto inerentes às participações em causa ou os exerça apenas tendo em vista proteger o pleno valor do seu investimento com base numa derrogação concedida pela Comissão nos termos do n.o 3.
[…]»
8.        O artigo 14.o
do Regulamento n.o 139/2004, com a epígrafe «Coimas», dispõe no n.o 2:
«A Comissão pode, por via de decisão, aplicar às pessoas referidas na alínea b) do n.o 1 do artigo 3.o ou às empresas em causa coimas até 10% do volume de negócios total realizado pela empresa em causa na aceção do artigo 5.o, sempre que, deliberada ou negligentemente:
(a)      Omitam notificar uma operação de concentração de acordo com o artigo 4.o e com o n.o 3 do artigo 22.o antes da sua realização, a menos que estejam expressamente autorizadas a fazê‑lo ao abrigo do n.o 2 do artigo 7.o ou mediante decisão tomada nos termos do n.o 3 do mesmo artigo;
(b)      Realizem uma operação de concentração sem respeitar o artigo 7.o;»
[…]»
II.    Antecedentes do litígio
A.      A aquisição da Morpol
9.        Em 14 de dezembro de 2012, a Marine Harvest celebrou um acordo de aquisição de ações (Share Purchase Agreement, a seguir « SPA») com a Friendmall Ltd. (a seguir «Friendmall») e a Bazmonta Holding Ltd. (a seguir «Bazmonta»). A Bazmonta é uma filial detida a 100% pela Friendmall, que por sua vez é controlada por M. Nos termos do SPA, a Marine Harvest adquiriu uma participação de 48,5% no capital da Morpol. A conclusão desta aquisição (a seguir «aquisição de dezembro de 2012») ocorreu em 18 de dezembro de 2012.
10.      Segundo as disposições da lei norueguesa, o adquirente de mais de um terço das ações de uma sociedade cotada na Bolsa (6) está obrigado a apresentar uma oferta pública para as restantes ações dessa sociedade. Por conseguinte, em 17 de dezembro de 2012, a Marine Harvest anunciou por meio de um comunicado da Bolsa a sua intenção de apresentar uma oferta pública de aquisição das restantes ações na Morpol, representando 51,5% do capital dessa sociedade. Em 15 de janeiro de 2013, a Marine Harvest apresentou a oferta pública obrigatória de aquisição dessas ações (a seguir «a oferta pública de aquisição»). Na sequência do acordo e da conclusão da oferta pública de aquisição em 12 de março de 2013, a Marine Harvest adquiriu 87,1% das ações da Morpol. Assim, através da oferta pública de aquisição, a Marine Harvest adquiriu ações representativas de aproximadamente 38,6% da Morpol, além das ações representativas de 48,5% da Morpol que já havia adquirido por meio da aquisição de dezembro de 2012.
11.      A aquisição das restantes ações da Morpol foi concluída em 12 de novembro de 2013. Em 15 de novembro de 2013, uma assembleia geral extraordinária, convocada para deliberar sobre o cancelamento do registo das ações, decidiu reduzir o número de membros do conselho de administração e que a empresa deixaria de ter um comité de nomeação. Em 28 de novembro de 2013, a Morpol já não estava cotada na Bolsa de Valores de Oslo.
B.      A decisão de autorização e o procedimento conducentes à sua adoção
12.      Em 21 de dezembro de 2012, a Marine Harvest enviou à Comissão um pedido de designação de uma equipa encarregada da aquisição do controlo exclusivo da Morpol. Nesse pedido, a Marine Harvest informou a Comissão de que a aquisição de dezembro de 2012 tinha sido concluída e que não iria exercer os seus direitos de voto antes da adoção da decisão da Comissão.
13.      Na sequência de vários pedidos de informação da Comissão e da apresentação de um primeiro projeto de formulário de notificação (7) em 5 de março de 2013, a operação foi formalmente notificada em 9 de agosto de 2013.
14.      Em 30 de setembro de 2013, através da decisão de autorização, a Comissão aprovou a concentração sob reserva do cumprimento integral dos compromissos propostos. Tal como referido no n.o 3, supra, nessa decisão, a Comissão concluiu que a aquisição de dezembro de 2012 já tinha conferido à Marine Harvest o controlo exclusivo de facto da Morpol. Por conseguinte, a Comissão indicou que não podia excluir que a execução da aquisição de dezembro de 2012, devido a ter sido concluída em 18 de dezembro de 2012, antes de ter sido notificada e declarada compatível, violasse a obrigação de notificação prevista no artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 e a obrigação de suspensão prevista no artigo 7.o, n.o 1, do mesmo regulamento. A Comissão declarou que era possível que analisasse, num procedimento separado, se era adequado aplicar uma sanção nos termos do n.o 2 do artigo 14.o do Regulamento n.o 139/2004 (8).
C.      A decisão controvertida e o processo que levou à sua adoção
15.      Por carta de 30 de janeiro de 2014, a Comissão informou a Marine Harvest de uma investigação em curso relativamente a eventuais violações do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004.
16.      Em 31 de março de 2014, a Comissão dirigiu uma comunicação de acusações à Marine Harvest, a que esta respondeu em 30 de abril de 2014.
17.      Em 23 de julho de 2014, a Comissão adotou a decisão controvertida, na qual considerou que a Marine Harvest tinha violado a obrigação de notificação prevista no artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 e a obrigação de suspensão prevista no seu artigo 7.o, n.o 1, e aplicou duas coimas de 10 milhões de euros cada, por essas infrações.
18.      Na decisão controvertida, a Comissão considerou, em primeiro lugar, que a Marine Harvest tinha adquirido o controlo exclusivo de facto da Morpol na sequência da aquisição de dezembro de 2012. Consequentemente, essa operação constituiu uma concentração na aceção do artigo 3.o do Regulamento n.o 139/2004. Em segundo lugar, a Comissão declarou que a referida concentração tinha sido executada na data da sua conclusão, em 18 de dezembro de 2012, ou seja, antes de ter sido notificada em 9 de agosto de 2013 e antes de ter sido declarada compatível com o mercado interno através da decisão de autorização em 30 de setembro de 2013 (9). Em terceiro lugar, a Comissão concluiu que a isenção da obrigação de suspensão ao abrigo do artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 não era aplicável. A Comissão constatou que, ao concluir a aquisição de dezembro de 2012, a Marine Harvest tinha violado o artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, e que devia ser aplicada uma coima de 10 milhões de euros por cada infração (10).
III. Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido
19.      Em 3 de outubro de 2014, a Marine Harvest interpôs um recurso destinado a obter a anulação da decisão controvertida ou, a título subsidiário, a anulação das coimas que lhe foram aplicadas por essa decisão ou, a título ainda mais subsidiário, a redução substancial destas coimas.
20.      No acórdão recorrido, o Tribunal Geral julgou improcedentes os cinco fundamentos invocados e negou provimento ao recurso.
21.      Em especial (11), o Tribunal Geral julgou improcedente o primeiro fundamento, no qual se alegava que a Comissão tinha cometido um erro de direito e de facto ao considerar que o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 não era aplicável.
22.      Em primeiro lugar, o Tribunal Geral salientou que a Comissão tinha razões para considerar, com razão, que a Marine Harvest adquiriu o controlo da Morpol através da aquisição de dezembro de 2012 e que, por conseguinte, a Marine Harvest estava obrigada a notificar essa operação e a abster‑se de a realizar até esta ser declarada compatível com o mercado interno. Por conseguinte, era necessário determinar se a isenção da obrigação de suspensão prevista no n.o 2 do artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004 era aplicável.
23.      Em segundo lugar, o Tribunal Geral considerou que a situação no caso em apreço era diferente das duas situações abrangidas por essa isenção, nomeadamente as ofertas públicas de aquisição e uma série de transações de títulos. A isenção das ofertas públicas de aquisição não era aplicável, uma vez que a violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 não decorreu da realização da oferta pública de aquisição mas da aquisição de dezembro de 2012. A isenção de uma série de transações de títulos também não se aplicava, uma vez que abrangia apenas estruturas de operações em que o controlo é adquirido através de uma série de operações e a vários vendedores, enquanto o controlo da Morpol foi adquirido através de uma única operação, concretamente a aquisição de dezembro de 2012, e a um único vendedor, M.
24.      Em terceiro lugar, o Tribunal Geral rejeitou o argumento da Marine Harvest de que a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição deviam ser consideradas como uma única concentração, com a consequência de estar abrangida pelo âmbito de aplicação da isenção da obrigação de suspensão das ofertas públicas de aquisição prevista no artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004. Dos dois cenários em que, nos termos do considerando 20 do referido regulamento, várias transações podiam ser tratadas como uma única concentração, concretamente transações ligadas por condição e uma série de transações de títulos, a Marine Harvest baseou‑se apenas no primeiro. Em primeiro lugar, decorre do n.o 44 da Comunicação consolidada em matéria de competência da Comissão ao abrigo do Regulamento n.o 139/2004 (a seguir «Comunicação consolidada em matéria de competência») (12) que, para que duas operações fossem tratadas como uma única concentração, não bastava que estivessem ligadas por condição. O controlo deve também ser adquirido através de várias operações. Uma vez que a Marine Harvest adquiriu o controlo da Morpol por meio de uma única operação, esta operação e a oferta pública de aquisição não constituíam uma única concentração. Em segundo lugar, o argumento da Marine Harvest de que a ratio do artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 se destinava a abranger as «aquisições progressivas» não produz efeitos, uma vez que a aquisição da Morpol não era «progressiva» e, de qualquer modo, as «aquisições progressivas» diziam respeito ao segundo cenário previsto no considerando 20 do referido regulamento, que a Marine Harvest não invocou. Por último, o facto de o objetivo do artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 consistir em facilitar aquisições e assegurar a liquidez dos mercados de ações não significava que fosse necessário alargar o âmbito desta disposição para além da sua redação, a fim de facilitar as aquisições.
25.      Além disso, o Tribunal Geral julgou improcedente o terceiro fundamento, relativo a uma violação do princípio ne bis in idem ou do princípio da compensação, e a uma violação dos princípios que regem o concurso de infrações.
26.      O Tribunal Geral observou, a título preliminar, que uma violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 implica automaticamente uma violação do artigo 7.o, n.o 1, do referido regulamento, mas que o inverso não é verdadeiro. Com efeito, quando uma empresa realiza uma concentração antes de ser notificada e antes de ser declarada compatível, viola ambas as disposições. No entanto, quando uma empresa realiza uma concentração após a sua notificação mas antes de ser declarada compatível, viola apenas o n.o 1 do artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004. De acordo com o Tribunal Geral, isso tornou o quadro jurídico aplicável «não […] habitual».
27.      Em primeiro lugar, o Tribunal Geral concluiu que o princípio ne bis in idem não era aplicável. Segundo a jurisprudência, para que este princípio seja aplicável, a sociedade em causa deve ter sido sancionada ou declarada não responsável por uma decisão anterior que já não possa ser impugnada. Por conseguinte, o princípio ne bis in idem não se aplica à situação em que, como no presente caso, uma autoridade impõe duas coimas numa única decisão. Quanto ao chamado princípio da compensação, que exige, segundo a jurisprudência, que a Comissão, ao determinar o montante de uma coima, tenha em conta as coimas já aplicadas por uma autoridade de concorrência de um Estado‑Membro, o Tribunal Geral também declarou que não era aplicável uma vez que, tal como o princípio ne bis in idem, se aplica apenas na hipótese de existir uma decisão anterior.
28.      Em segundo lugar, o Tribunal Geral rejeitou o argumento da Marine Harvest de que, por analogia com o princípio da «aparente» ou «falsa concorrência» do direito internacional e do direito alemão, se deve considerar que, no caso de concurso de infrações, a maior infração inclui a menor, pelo que só é necessário aplicar uma única sanção. O Tribunal Geral considerou que, contrariamente ao que alega a Marine Harvest, a violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 não constitui uma violação mais específica do que a violação do artigo 7.o, n.o 1, desse regulamento, e que a primeira infração não abrangeu a segunda. Considerou que a violação do n.o 1 do artigo 4.o do Regulamento n.o 139/2004 foi uma infração instantânea, enquanto a violação do n.o 1 do artigo 7.o
do mesmo regulamento foi uma infração continuada. Por conseguinte, a primeira infração estava sujeita a um prazo de prescrição de três anos, enquanto a segunda infração estava sujeita a um prazo de prescrição de cinco anos. Consequentemente, se o n.o 1 do artigo 4.o do Regulamento n.o 139/2004 fosse o único aplicável quando uma empresa realiza uma concentração antes de esta ser notificada e declarada compatível, essa empresa encontrar‑se‑ia numa posição mais favorável do que uma empresa que realiza uma concentração depois de notificada, mas antes de ser declarada compatível. Daqui decorre que nenhuma das disposições em causa era aplicável a título principal, pelo que não houve violação do princípio da «aparente» ou da «falsa concorrência».
IV.    Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes
29.      Com o seu recurso, a Marine Harvest conclui pedindo ao Tribunal de Justiça que se digne:
–        anular, total ou parcialmente, o acórdão recorrido;
–        anular a decisão controvertida ou, a título subsidiário, anular as coimas aplicadas à Marine Harvest ou, a título ainda mais subsidiário, reduzir substancialmente essas coimas;
–        condenar a Comissão no pagamento das despesas do processo e outras despesas efetuadas pela Marine Harvest com o presente recurso e com o processo no Tribunal Geral;
–        caso seja necessário, devolver o processo ao Tribunal Geral; e
–        adotar qualquer outra medida que o Tribunal de Justiça considere adequada.
30.      A Comissão conclui pedindo ao Tribunal de Justiça que se digne:
–        negar provimento ao recurso; e
–        condenar a Marine Harvest no pagamento das despesas.
31.      Na audiência de 22 de maio de 2019, a Marine Harvest e a Comissão apresentaram alegações.
V.      Apreciação dos fundamentos de recurso
32.      A Marine Harvest invoca dois fundamentos de recurso. Em primeiro lugar, alega que o Tribunal Geral errou ao considerar que o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 não era aplicável. Em segundo lugar, alega que o Tribunal Geral errou ao não aplicar o princípio ne bis in idem, o princípio da compensação ou os princípios que regem o concurso de infrações.
A.      Primeiro fundamento, relativo ao facto de o Tribunal Geral ter cometido um erro ao não aplicar o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004
1.      Argumentos das partes
33.      Com o seu primeiro fundamento de recurso, a Marine Harvest alega que o Tribunal Geral errou, nos n.os 46 a 233 do acórdão recorrido, ao não aplicar o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004.
34.      O primeiro fundamento do recurso divide‑se em duas partes.
35.      Na primeira parte do seu primeiro fundamento de recurso, a Marine Harvest alega que o Tribunal Geral errou ao concluir que a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição não constituem uma única concentração. A Marine Harvest alega que decorre do considerando 20 do Regulamento n.o 139/2004 que as operações «ligadas por condição» devem ser tratadas como uma única concentração, independentemente de o controlo da empresa‑alvo ser adquirido através da primeira ou da última operação. No presente processo, a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição estão ligadas de jure e de facto, devendo, consequentemente, ser tratadas como uma única concentração.
36.      Na segunda parte do seu primeiro fundamento de recurso, a Marine Harvest alega que o Tribunal Geral errou ao interpretar de forma estrita a ratio do artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004. Alega que a ratio desta disposição, que é a de facilitar ofertas públicas de aquisição e aquisições progressivas, exige que a isenção da obrigação de suspensão seja aplicável a uma estrutura de operações que inclua uma oferta pública, ainda que, tal como é o caso no presente processo, o controlo tenha sido adquirido antes do lançamento da oferta pública de aquisição. A concessão de uma derrogação nos termos do artigo 7.o, n.o 3, do Regulamento n.o 139/2004 não constitui uma alternativa satisfatória à aplicação do artigo 7.o, n.o 2, do mesmo regulamento. Além disso, a aplicação desta última disposição à operação única acima descrita garante que a Comissão avalia todos os efeitos da operação, e não apenas os da aquisição de dezembro de 2012.
37.      A Marine Harvest conclui que o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 é aplicável ao presente processo. Uma vez que os dois requisitos a que está sujeita a isenção da obrigação de suspensão estão preenchidos, esta isenção é aplicável.
38.      A Comissão alega que o primeiro fundamento de recurso é improcedente.
39.      No que diz respeito à primeira parte do primeiro fundamento de recurso, a Comissão considera que a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição não devem ser consideradas uma única concentração. Na opinião da Comissão, para que duas operações constituam uma única concentração, não basta que, tal como referido no considerando 20 do Regulamento n.o 139/2004, estejam ligadas por condição. É também necessário que o controlo, na aceção do artigo 3.o
desse regulamento, seja adquirido através da segunda operação. Quando, como é o caso no presente processo, o controlo é adquirido através da primeira operação, a segunda operação deixa de ser relevante para determinar se o controlo é adquirido e, consequentemente, se a realização da concentração deve ser suspensa. Por uma questão de exaustividade, a Comissão alega ainda que a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição não estão ligadas nem de jure nem de facto.
40.      No que respeita à segunda parte do primeiro fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral interpretou corretamente tanto a redação como a fundamentação do artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004. A Comissão alega que, das duas situações previstas por esta disposição, concretamente, as ofertas públicas de aquisição e uma série de transações de títulos, a Marine Harvest apenas invoca a primeira. No entanto, essa primeira situação não se aplica ao caso em apreço uma vez que o controlo foi adquirido antes do lançamento da oferta pública de aquisição e não através desta. Daqui resulta que a Marine Harvest não pode beneficiar da isenção da obrigação de suspensão prevista no n.o 2 do artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004. Por conseguinte, é irrelevante que a Marine Harvest tenha cumprido o requisito previsto nessa disposição de os direitos de voto não serem exercidos.
2.      Apreciação
41.      Com o seu primeiro fundamento de recurso, a Marine Harvest alega que o Tribunal Geral errou ao considerar que o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 não era aplicável, uma vez que, por um lado, a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição constituem uma única concentração e, por outro, o objetivo desta disposição, que consiste em facilitar as ofertas públicas de aquisição e as aquisições progressivas, exige que este seja interpretado no sentido de que se aplica a uma estrutura de operações que não consiste unicamente numa oferta pública de aquisição, mas que a inclui. Segundo a Marine Harvest, os dois requisitos previstos no n.o 2 do artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004 estão preenchidos, uma vez que a concentração foi notificada «sem demora» e não exerceu os seus direitos de voto na Morpol, pelo que se aplica a isenção da obrigação de suspensão.
a)      Quanto à primeira parte do primeiro fundamento de recurso, relativa ao facto de o Tribunal Geral ter errado ao concluir que a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição não constituem uma única concentração
42.      Na primeira parte do seu primeiro fundamento de recurso, a Marine Harvest alega que a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição constituem uma única concentração.
43.      Considero que a primeira parte do primeiro fundamento de recurso é infundada.
44.      Uma «concentração» para efeitos do Regulamento n.o 139/2004 é, de acordo com o artigo 3.o, n.o 1, deste regulamento, «uma mudança de controlo duradoura». O controlo é definido no n.o 2 do artigo 3.o do mesmo regulamento como «a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma empresa». De acordo com a jurisprudência, o controlo de uma empresa pode ser adquirido através de uma, duas ou mais operações (13).
45.      No caso em apreço, a Marine Harvest adquiriu a Morpol através das seguintes operações: em primeiro lugar, a aquisição de dezembro de 2012, pela qual a Marine Harvest adquiriu uma participação de 48,5% na Morpol; e, em segundo lugar, a oferta pública de aquisição, pela qual a Marine Harvest aumentou a sua participação na Morpol de 48,5% para 87,1% (14).
46.      Contudo, o controlo da Morpol foi adquirido através da aquisição de dezembro de 2012 (15). Devo salientar que este facto não foi contestado pela Marine Harvest. Com efeito, em apoio do seu argumento de que a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição constituem uma única operação, a Marine Harvest não argumenta que o controlo da Morpol tenha sido adquirido através da segunda operação, concretamente a oferta pública de aquisição. A razão pela qual, na opinião da Marine Harvest, a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição constituem uma única concentração é a de que estão ligadas por condição.
47.      Por conseguinte, a questão que se coloca no presente processo consiste em saber se, quando uma empresa adquire outra empresa através de mais de uma operação, mas o controlo é transferido apenas através da primeira operação, todas as operações devem ser consideradas como uma única concentração, ou se a primeira operação, constitui, por si só, uma concentração na aceção do artigo 3.o do Regulamento n.o 139/2004.
48.      Devo notar que, embora nenhum artigo do Regulamento n.o 139/2004 especifique em que condições várias operações relativamente à mesma empresa‑alvo devem ser consideradas como uma única concentração, o considerando 20 desse regulamento confere alguma orientação a esse respeito. A última frase desse considerando indica que «[é], além disso, adequado considerar como uma única concentração operações que apresentem ligações estreitas na medida em que estejam ligadas por condição ou assumam a forma de uma série de transações de títulos que tem lugar num prazo razoavelmente curto».
49.      Podem ser encontradas mais orientações na Comunicação consolidada da Comissão em matéria de competência. No que respeita à primeira situação prevista no considerando 20 do referido regulamento (concretamente as operações ligadas por condição) (16), o n.o 43 da Comunicação consolidada em matéria de competência refere que se verifica uma única concentração quando «nenhuma das operações se realiza sem as outras». O mesmo número da Comunicação consolidada em matéria de competência especifica que a condicionalidade é normalmente demonstrada se as operações estiverem ligadas de jure (quando «os próprios acordos estejam ligados por uma condicionalidade mútua») ou de facto (quando uma avaliação económica demonstre que cada uma das operações depende necessariamente da conclusão das outras).
50.      Na minha opinião, não se pode considerar que, quando uma empresa adquire outra através de duas operações, mas o controlo é transferido apenas através da primeira operação, as duas operações devam ser consideradas como uma única concentração. Passo a expor os motivos pelos quais cheguei a essa conclusão.
51.      Conforme explicado no n.o 44, supra, para que uma concentração se concretize, deve verificar‑se uma mudança de controlo. Daqui decorre que, quando uma empresa adquire a totalidade ou a maioria do capital da empresa‑alvo através de várias operações, mas já adquire o controlo da empresa‑alvo apenas através da primeira operação, essa primeira operação constitui por si só uma concentração. As operações posteriores, através das quais o adquirente aumenta a sua participação no capital da empresa‑alvo, não devem ser tomadas em consideração para determinar se se verifica uma concentração uma vez que o controlo da empresa‑alvo já foi transferido.
52.      Na minha opinião, isto é coerente com o Acórdão no processo Cementbouw Handel & Industrie/Comissão. Nesse acórdão, o Tribunal Geral declarou que ocorre uma concentração no caso de operações jurídicas formalmente distintas em que, por um lado, essas operações sejam interdependentes, e, por outro, «cujo resultado consista em conferir […] o controlo» da empresa‑alvo (17). Em contrapartida, quando a aquisição de controlo não seja o «resultado» de várias operações mas o resultado da primeira operação, essa operação constitui, por si só, uma concentração.
53.      Tal é igualmente confirmado pelo artigo 3.o, n.o 4, da proposta da Comissão relativa ao que viria a ser o Regulamento n.o 139/2004 (18), no qual a última frase do considerando 20 desse regulamento tem origem. A Comissão propôs inserir um quarto parágrafo no artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho (19), nos termos do qual «duas ou mais operações subordinadas entre si ou ligadas entre si por uma relação tão estreita que os seus fundamentos económicos justificam o seu tratamento como uma única operação serão consideradas como constituindo uma única e mesma concentração, realizada na data da última operação, desde que as operações consideradas no seu conjunto preencham os requisitos do n.o 1» (20). Os «requisitos do n.o 1» são os que definem uma concentração como uma mudança de controlo duradoura. Por conseguinte, na proposta da Comissão, duas ou mais operações deviam ser consideradas uma única e mesma concentração se, no seu conjunto, dessem lugar a uma transferência de controlo, ou seja, se a transferência de controlo não resultasse da primeira operação mas de todas as operações.
54.      É certo que o artigo 3.o do Regulamento n.o 4064/89 não foi alterado conforme proposto pela Comissão. No entanto, pode ter‑se em conta o n.o 4 do artigo 3.o da proposta da Comissão para a interpretação da última frase do considerando 20 do Regulamento n.o 139/2004, uma vez que essa frase foi introduzida quando se decidiu não adotar a proposta da Comissão para um novo n.o 4 do artigo 3.o (21).
55.      De qualquer modo, ainda o Tribunal de Justiça considere que, quando o controlo é transferido pela primeira de duas operações, estas duas operações devem ser consideradas como uma única concentração, tal não significa que, no caso em apreço, a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição devam ser consideradas como uma única concentração.
56.      Com efeito, conforme referido no n.o 49, supra, para que duas operações sejam consideradas como uma única concentração, devem estar ligadas por uma condicionalidade recíproca, quer de jure quer de facto. No entanto, esse não é o caso da aquisição de dezembro de 2012 e da oferta pública de aquisição.
57.      Em primeiro lugar, a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição não estão ligadas por uma condicionalidade recíproca de jure. É certo que a oferta pública de aquisição é uma consequência direta e necessária da aquisição de dezembro de 2012. Tal deve‑se ao facto de, segundo a legislação norueguesa, o adquirente de mais de um terço das ações de uma sociedade cotada na Bolsa estar obrigado a apresentar uma oferta para as restantes ações dessa sociedade. Na sequência da aquisição de dezembro de 2012, a Marine Harvest adquiriu uma participação de 48,5% do capital da Morpol e foi, por conseguinte, obrigada a lançar a oferta pública de aquisição. No entanto, o inverso não é verdade. A Marine Harvest não foi de forma alguma obrigada a adquirir uma determinada participação no capital da Morpol antes de lançar uma oferta pública de aquisição.
58.      Devo salientar, a esse respeito, que resulta claramente do n.o 43 da Comunicação consolidada da Comissão em matéria de competência que a condicionalidade deve ser recíproca na medida em que esse número indica que «a condicionalidade exigida implica que nenhuma das operações possa ser realizada sem as outras» (22). Devo também observar que essa frase está redigida em termos muito semelhantes aos do n.o 109 do Acórdão no processo Cementbouw Handel & Industrie/Comissão (23).
59.      Em segundo lugar, a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição não estão ligadas por uma condicionalidade recíproca de facto. Como alega a Comissão, a Marine Harvest assinou o SPA e celebrou a aquisição de dezembro de 2012, embora não soubesse, na altura, se a oferta pública de aquisição lhe permitia a aquisição de todas as ações em circulação da Morpol ou se ficaria apenas com uma participação de 48,5%. Além disso, a Marine Harvest podia ter lançado uma oferta pública de aquisição antes de celebrar o SPA.
60.      Daqui decorre que a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição não podem ser consideradas uma única concentração e que a primeira parte do primeiro fundamento de recurso deve ser julgada improcedente.
61.      Por uma questão de exaustividade, devo também indicar que, caso o Tribunal de Justiça considere que a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição constituem uma única concentração, não resulta daí que a proibição de execução prevista no n.o 1 do artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004 se aplica apenas à segunda operação, concretamente a oferta pública de aquisição, pelo que a primeira operação, concretamente a aquisição de dezembro de 2012, poderia ser executada antes de ter sido notificada e declarada compatível (24).
62.      Com efeito, no processo Ernst & Young, o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 proíbe a realização «de qualquer operação que contribua para mudança duradoura de controlo» da empresa‑alvo (25). Por conseguinte, mesmo partindo do pressuposto de uma única concentração, a aquisição de dezembro de 2012 deveria ter sido considerada no sentido de que contribuía para a mudança de controlo e, por conseguinte, como estando abrangida pelo âmbito da proibição de execução prevista no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004.
b)      Quanto à segunda parte do primeiro fundamento de recurso, relativo ao facto de o Tribunal Geral ter errado ao interpretar de forma estrita a ratio do artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004.
63.      Na segunda parte do seu primeiro fundamento de recurso, a Marine Harvest alega que o Tribunal Geral errou ao interpretar de forma estrita a ratio do artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004. Na opinião da Marine Harvest, à luz da sua ratio, que consiste em facilitar as ofertas públicas de aquisição e as aquisições progressivas, esta disposição deve ser interpretada como sendo aplicável a uma estrutura de operações que inclui uma oferta pública de aquisição, mesmo que, como é o caso, o controlo da empresa‑alvo seja adquirido não através de uma oferta pública de aquisição, mas de uma operação anterior. Além disso, em conformidade com as alíneas a) e b) da referida disposição, a Marine Harvest notificou a concentração «sem demora» e não exerceu os seus direitos de voto na Morpol. Consequentemente, de acordo com a Marine Harvest, a isenção da obrigação de suspensão prevista no n.o 2 do artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004 é aplicável à aquisição de dezembro de 2012.
64.      Considero que a segunda parte do primeiro fundamento de recurso deve ser julgada improcedente.
65.      Com efeito, o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 prevê uma isenção da obrigação de suspensão estabelecida no artigo 7.o, n.o 1, desse regulamento em duas situações. Esta última disposição não impede a realização de uma «oferta pública de aquisição» (primeira situação) ou de «uma série de transações de títulos» (segunda situação), desde que estejam preenchidos os dois requisitos seguintes: em primeiro lugar, a concentração deve ser notificada à Comissão sem demora; em segundo lugar, o adquirente não deve exercer os direitos de voto inerentes aos títulos em causa ou apenas o faz com base numa derrogação concedida pela Comissão nos termos do artigo 7.o, n.o 3, do Regulamento n.o 139/2004.
66.      Devo salientar que, no caso vertente, há que responder à questão da aplicabilidade da isenção da obrigação de suspensão prevista no artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 apenas em relação à aquisição de dezembro de 2012, e não em relação à operação que consiste na aquisição de dezembro de 2012 e na oferta pública de aquisição. Com efeito, como já referi, a aquisição de dezembro de 2012 constitui, por si só, uma concentração e, por conseguinte, a realização dessa operação só por si (através da sua conclusão em 18 de dezembro de 2012, antes de ser declarada compatível com o mercado interno) viola o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004.
67.      É manifesto que o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 não se aplica à aquisição de dezembro de 2012, uma vez que, em primeiro lugar, essa operação não é uma oferta pública de aquisição e, em segundo lugar, é uma operação, não uma «série» de operações de títulos na aceção dessa disposição. Por conseguinte, é irrelevante que a Marine Harvest tenha cumprido os dois requisitos estabelecidos nas alíneas a) e b) do artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004.
68.      Consequentemente, o Tribunal Geral não cometeu um erro ao confirmar, no n.o 83 do acórdão recorrido, a conclusão da Comissão de que o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 não se aplica à aquisição de dezembro de 2012.
69.      De qualquer modo, se o Tribunal considerar que a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição constituem uma única concentração e que, por conseguinte, a questão da aplicabilidade da isenção da obrigação de suspensão prevista no artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 deve ser respondida em relação a essa única concentração, tal não significa que a aquisição de dezembro de 2012 esteja abrangida pelo âmbito dessa isenção.
70.      Antes de mais, devo observar que, enquanto isenção da obrigação de suspensão prevista no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, à qual o legislador da União atribuiu uma importância fundamental (26), o artigo 7.o, n.o 2, do referido regulamento deve ser interpretado de forma estrita.
71.      No que respeita à primeira situação prevista no artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004, concretamente a isenção das ofertas públicas de aquisição, saliento que a isenção da obrigação de suspensão prevista no artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 se aplica apenas às ofertas públicas de aquisição ou a uma série de operações de títulos «através da[s] qua[is] seja adquirido controlo». Na minha opinião, daí decorre que, quando uma estrutura de operação inclui uma oferta pública de aquisição, mas o controlo da empresa‑alvo não é adquirido através dessa oferta pública de aquisição, esta última fica fora do âmbito da isenção da obrigação de suspensão. Devo salientar, a este respeito, que a oferta pública de aquisição não alcança a mudança de controlo nem contribui para ela, uma vez que foi lançada após o controlo empresa‑alvo ter sido adquirido. Daqui decorre que, mesmo no pressuposto de uma única concentração, a aquisição de dezembro de 2012 não é abrangida pelo âmbito da primeira situação prevista no artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004.
72.      No que respeita à segunda situação prevista no artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004, concretamente a série de operações de títulos (27), não vejo como é que a operação que consiste na aquisição de dezembro de 2012 e na oferta pública de aquisição pode ser considerada como «uma série de operações de títulos […], através da qual [é] adquirido controlo […] junto vários vendedores». Com efeito, no caso em apreço, o controlo da empresa‑alvo foi adquirido através de uma operação, concretamente, a aquisição de dezembro de 2012, e não através de uma «série» de operações (independentemente de duas operações poderem ser consideradas «uma série» de operações). Por conseguinte, o controlo foi adquirido a um vendedor, M., e não a «vários vendedores».
73.      Além disso, na medida em que, ao alargar o âmbito da isenção da obrigação de suspensão a «uma série de operações de títulos» (28), o legislador da União pretendia, como defende a Marine Harvest, facilitar as aquisições progressivas (29), devo salientar que a operação que consiste na aquisição de dezembro de 2012 e na oferta pública de aquisição não constitui de modo algum uma aquisição progressiva. Uma vez mais, o controlo da Morpol foi adquirido através de uma operação, de modo que, conforme declarou corretamente o Tribunal Geral no n.o 175 do acórdão recorrido, a aquisição não foi «progressiva».
74.      Daqui decorre que, ainda que a aquisição de dezembro de 2012 e a oferta pública de aquisição sejam consideradas uma única concentração, a realização da primeira operação não estará, no entanto, abrangida pelo âmbito de aplicação da isenção da obrigação de suspensão prevista no n.o 2 do artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004.
75.      Concluo, assim, que a segunda parte do primeiro fundamento de recurso é infundada e que o primeiro fundamento de recurso deve ser julgado improcedente.
B.      Quanto ao segundo fundamento de recurso, relativo ao facto de o Tribunal Geral ter errado ao não aplicar o princípio ne bis in idem, o princípio da compensação ou os princípios que regem o concurso de infrações
1.      Argumentos das partes
76.      Com o seu segundo fundamento de recurso, a Marine Harvest alega que, ao considerar, em especial nos n.os 306, 319, 339 a 344 e 362 do acórdão recorrido, que a Comissão podia aplicar coimas separadas à recorrente, uma por violação da obrigação de notificação prevista no artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, a outra por violação da obrigação de suspensão prevista no artigo 7.o, n.o 1, do mesmo regulamento, o Tribunal Geral violou o princípio ne bis in idem, o princípio da compensação, ou os princípios que regem o concurso de infrações.
77.      O segundo fundamento de recurso está dividido em duas partes.
78.      Na primeira parte do seu segundo fundamento de recurso, a Marine Harvest alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar que o princípio ne bis in idem não era aplicável. Na opinião da Marine Harvest, este princípio aplica‑se mesmo quando, como é o caso, são aplicadas duas coimas numa única decisão. A título subsidiário, a Marine Harvest alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar que o princípio geral da compensação não era aplicável. De acordo com a Marine Harvest, este princípio, que se aplica quando o princípio ne bis in idem não é plenamente aplicável, exige que, ao fixar uma sanção, se tenha em conta uma sanção anterior.
79.      Na segunda parte do seu segundo fundamento de recurso, a Marine Harvest alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao julgar improcedente, no n.o 362 do acórdão recorrido, o fundamento relativo à violação dos princípios que regem o concurso de infrações. De acordo com esses princípios, quando um único comportamento é abrangido por duas disposições legais e uma disposição prevê uma infração mais específica do que a outra, o referido comportamento viola apenas a primeira disposição e não a segunda. Na opinião da Marine Harvest, a violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 constitui uma infração mais específica do que a violação do artigo 7.o, n.o 1, do mesmo regulamento. Daqui resulta que a Marine Harvest violou apenas a primeira disposição e que, por conseguinte, só lhe podia ser aplicada uma coima.
80.      A Comissão alega que o segundo fundamento de recurso deve ser julgado improcedente.
81.      Na perspetiva da Comissão, a primeira parte do segundo fundamento de recurso é parcialmente inadmissível e totalmente infundada. A Comissão alega que o fundamento da Marine Harvest relativo à violação do princípio ne bis in idem é infundado, em especial porque não se aplica quando são aplicadas duas coimas numa única decisão. A Comissão alega ainda que o fundamento da Marine Harvest relativo à violação do princípio da compensação é inadmissível e, em todo o caso, infundado. É inadmissível porque o recurso não expõe os argumentos jurídicos invocados nem identifica um incumprimento específico por parte do Tribunal Geral. É infundado porque, na decisão controvertida, a Comissão fixou as coimas a um nível proporcional à natureza, gravidade e duração das infrações, tal como exigido no artigo 14.o, n.o 3, do Regulamento n.o 139/2004.
82.      De acordo com a Comissão, a segunda parte do segundo fundamento de recurso não tem fundamento. No entender da Comissão, em primeiro lugar, os princípios que regem o concurso de infrações não se opõem, em termos gerais, à conclusão de que um único comportamento viola duas disposições legais distintas. Em segundo lugar, a violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 não constitui uma infração mais específica do que a violação do artigo 7.o, n.o 1, do referido regulamento.
83.      A Marine Harvest responde que o seu fundamento relativo à violação do princípio da compensação é admissível, uma vez que o recurso identifica os números do acórdão recorrido que são impugnados e apresenta argumentos em apoio desse fundamento.
2.      Apreciação
84.      Com o seu segundo fundamento de recurso, a Marine Harvest alega que, ao concluir que podiam ser aplicadas coimas distintas, uma por violação da obrigação de notificação prevista no artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, e a outra por violação da obrigação de suspensão prevista no artigo 7.o, n.o 1, desse regulamento, o Tribunal Geral violou o princípio ne bis in idem, o princípio da compensação ou os princípios que regem o concurso de infrações.
a)      Admissibilidade
85.      A Comissão alega que o fundamento relativo à violação do princípio da compensação é inadmissível porque não é apoiado por argumentos jurídicos e não identifica nenhum erro específico cometido pelo Tribunal Geral (30).
86.      Na minha opinião, essa exceção de inadmissibilidade não pode ser acolhida.
87.      Em primeiro lugar, o recurso cumpre o requisito do artigo 168.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça de conter os argumentos jurídicos invocados. Com efeito, explica que o princípio da compensação é um princípio geral do direito da União (é feita referência ao «Anrechnungsprinzip» do direito alemão e às conclusões de dois advogados‑gerais) (31), o que exige esse princípio (que a primeira sanção seja tomada em consideração na determinação da segunda sanção), e porque é que o princípio é aplicável ao presente caso (aplica‑se quando o princípio ne bis in idem não é aplicável) (32).
88.      Em segundo lugar, conforme exigido pelo artigo 169.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, o recurso indica claramente que contesta os n.os 339 a 344 do acórdão recorrido.
b)      Quanto ao mérito
1)      Quanto à primeira parte do segundo fundamento de recurso
89.      Na primeira parte do seu segundo fundamento de recurso, a Marine Harvest invoca a violação do princípio ne bis in idem ou, a título subsidiário, do princípio da compensação. Vou analisar cada um destes fundamentos por sua vez.
i)      Quanto ao fundamento relativo à violação do princípio ne bis in idem
90.      A Marine Harvest alega que o Tribunal Geral violou o princípio ne bis in idem ao considerar que um único comportamento, concretamente a realização da aquisição de dezembro de 2012, pode ser sancionado com a aplicação de coimas distintas, uma pela violação da obrigação de notificar uma concentração anterior à sua realização, prevista no artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, outra pela violação da obrigação de suspender a execução de uma concentração até que esta tenha sido declarada compatível, prevista no artigo 7.o, n.o 1, desse regulamento.
91.      Segundo a jurisprudência, o princípio ne bis in idem, agora consagrado no artigo 50.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»), deve ser respeitado nos processos de aplicação de coimas ao abrigo do direito da concorrência. Assim, este princípio proíbe que uma empresa seja condenada ou objeto de um novo processo devido a um comportamento anticoncorrencial pelo qual já foi punida ou declarada isenta de responsabilidade por uma decisão anterior que já não seja suscetível de recurso (33).
92.      Daqui decorre que o princípio ne bis in idem — cuja aplicação à aplicação de coimas pela violação das obrigações impostas às empresas pelo Regulamento n.o 139/2004 decorre da jurisprudência referida no número anterior — tem duas componentes: (i) o comportamento deve ser o mesmo (componente idem); e (ii) a decisão anterior deve ser final (componente bis).
93.      Considero que o fundamento relativo à violação do princípio ne bis in idem deve ser julgado improcedente. Embora o comportamento considerado pela Comissão como uma violação do n.o 1 do artigo 4.o e do n.o 1 do artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004 seja o mesmo, o requisito da existência de uma decisão anterior não está preenchido.
94.      Tal como referido no número anterior, a componente idem não suscita dificuldades.
95.      Segundo a jurisprudência, nos processos em matéria de direito da concorrência, a aplicação do princípio ne bis in idem está sujeita à tripla condição de, nos dois processos, serem os mesmos factos, o mesmo autor da infração e o mesmo interesse jurídico protegido (34).
96.      Em primeiro lugar, a violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 resulta dos mesmos factos que a violação do artigo 7.o, n.o 1, do mesmo regulamento.
97.      É certo que se pode alegar que a violação da primeira disposição resulta da não notificação do SPA após a sua conclusão em 14 de dezembro de 2012, ao passo que a violação da segunda disposição resulta da conclusão, quatro dias mais tarde, da aquisição de dezembro de 2012.
98.      No entanto, devo notar que a não notificação do SPA não constitui, por si só, uma violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, dado que esta disposição exige a notificação das concentrações «antes da sua realização». Não se verifica qualquer violação dessa disposição quando uma empresa se abstém simplesmente de notificar uma concentração «após a conclusão do acordo». A violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 resulta da realização de uma concentração que não foi notificada. Em contrapartida, nos termos do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, o artigo 4.o, n.o 1, exige que as operações de concentração sejam notificadas «no prazo máximo de uma semana após a conclusão do acordo», pelo que a não notificação de uma concentração (no prazo de uma semana) constitui por si só uma violação desta disposição.
99.      Por conseguinte, a violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 resultou da conclusão da aquisição de dezembro de 2012, que realizou a concentração antes de esta ter sido notificada. Daqui decorre que a violação do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 teve origem nos mesmos factos (a conclusão da aquisição de dezembro de 2012), pelo que o primeiro requisito referido no n.o 95, supra, concretamente a identidade dos factos, está preenchido.
100. Em segundo lugar, a infratora é, em ambos os casos, a Marine Harvest. Uma vez que esta última adquiriu o controlo exclusivo da Morpol, a obrigação de notificar a concentração antes da sua execução, prevista no artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 (35), e a obrigação de suspensão prevista no artigo 7.o, n.o 1, do referido regulamento, eram da Marine Harvest.
101. Em terceiro lugar, o interesse jurídico protegido por ambas as obrigações é o mesmo, ou seja, o de impedir a realização de concentrações antes da sua notificação e da autorização pela Comissão, evitando assim quaisquer prejuízos para a concorrência que possam resultar dessa execução antecipada, nos termos dos considerandos 5 e 6 do Regulamento n.o 139/2004 (36).
102. Consequentemente, as três condições referidas no n.o 95, supra, estão preenchidas.
103. No entanto, conforme referido no n.o 93, supra, as dificuldades decorrem da componente bis, dado que o princípio ne bis in idem não se aplica ao caso em apreço.
104. Com efeito, para que o princípio ne bis in idem seja aplicável, é preciso que exista uma decisão anterior que aplique uma coima à mesma pessoa pela mesma conduta. Tal decorre da jurisprudência referida no n.o 91, supra, que subordina a proibição da dupla sanção à existência de «uma decisão anterior que já não pode ser contestada». Tal decorre igualmente da redação do artigo 50.o da Carta, que exige que a pessoa «já tenha sido absolvid[a] ou condenada por sentença transitada em julgado».
105. Em contrapartida, quando, como no caso em apreço, não existe uma decisão anterior, e duas coimas são aplicadas numa única decisão, o princípio ne bis in idem não é aplicável.
106. Isso foi confirmado num acórdão recente, no qual o Tribunal de Justiça declarou que o princípio ne bis in idem não é aplicável a uma situação em que uma autoridade de concorrência nacional aplica duas coimas numa única decisão, uma pela violação das regras de concorrência da União e outra pela violação das regras nacionais de concorrência (37). Apesar de, no presente processo, as duas coimas terem sido aplicadas pela violação de duas disposições do direito da União, concretamente, o artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, à luz das minhas observações no n.o 104, supra, não vejo qualquer razão para que a solução desse acórdão não se aplique ao presente caso.
107. Além disso, tal solução é coerente com o acórdão proferido no processo LG Display e LG Display Taiwan/Comissão. A Comissão adotou uma decisão em que considerou que os produtores de ecrãs de cristais líquidos tinham violado o artigo 101.o TFUE (a seguir «primeira decisão»). No entanto, os fornecedores japoneses desses ecrãs tinham sido excluídos do âmbito de aplicação da primeira decisão, e a Comissão deu início a outro procedimento contra esses fornecedores japoneses, que estava ainda pendente («segundo procedimento»). O Tribunal Geral declarou que o princípio ne bis in idem não podia ser invocado em apoio do recurso de anulação da primeira decisão (38). Esse princípio apenas podia ser invocado em apoio de um recurso de anulação da primeira decisão. Segundo o Tribunal Geral, «o princípio ne bis in idem não pode desempenhar um papel relativamente à [primeira] decisão, cuja existência constitui uma condição sine qua non para que o princípio em questão possa ser invocado relativamente a um segundo procedimento» (39).
108. Essa posição é igualmente coerente com o acórdão proferido no processo Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, no qual o Tribunal de Justiça anulou, por razões processuais, uma decisão em que a Comissão aplicou uma coima pela violação do artigo 101.o TFUE. O Tribunal de Justiça considerou que o princípio ne bis in idem não se opõe à reabertura do processo pela Comissão e à aplicação de uma nova coima. Com efeito, nessa situação, a coima aplicada na nova decisão não é acrescentada, mas substitui a coima aplicada na primeira decisão. A multa anterior, por assim dizer, já não existe (40).
109. A conclusão que exponho no n.o 105, supra, não é posta em causa pelos três acórdãos invocados pela Marine Harvest, a saber, os Acórdãos Beneo Orafti, Coop de France Bétail et Viande e o./Comissão, e Transcatab/Comissão (41).
110. Nesses processos, foram aplicadas múltiplas coimas numa única decisão. Para concluir pela inexistência de uma violação do princípio ne bis in idem, os tribunais da União não se basearam na falta de decisão anterior, mas nos seguintes fundamentos: uma das medidas em causa não constituía uma sanção (42); não houve unidade de infratores (43); e também não havia identidade de factos nem identidade de infratores (44).
111. Contrariamente ao que alega a Marine Harvest, a circunstância de os tribunais da União não terem invocado a inexistência de uma decisão anterior não implica que tenham considerado que o princípio ne bis in idem se aplica quando são aplicadas múltiplas coimas numa única decisão. Significa simplesmente que não havia necessidade de se debruçarem sobre esta questão, uma vez que os requisitos relativos à identidade dos factos, dos infratores e do interesse jurídico protegido e à existência de uma decisão anterior que já não seja suscetível de recurso, são cumulativos. Por conseguinte, se, como foi o caso nos três acórdãos, um dos três primeiros requisitos não estiver preenchido, não é necessário examinar se está preenchido o requisito da existência de uma decisão anterior.
112. Concluo daqui que o Tribunal Geral não cometeu um erro ao considerar, no n.o 319 do acórdão recorrido, que o princípio ne bis in idem não se aplica ao caso vertente porque as duas coimas foram aplicadas numa única decisão.
ii)    Quanto ao fundamento relativo à violação do princípio da compensação
113. A Marine Harvest alega que, no caso de o Tribunal de Justiça julgar improcedente o fundamento relativo à violação do princípio ne bis in idem, deve, no entanto, declarar a violação do princípio da compensação, que exige que a primeira sanção aplicada seja tida em conta na fixação da segunda sanção.
114. Na minha opinião, esse fundamento deve ser julgado improcedente.
115. Segundo a jurisprudência, a possibilidade de coimas concorrentes, uma ao nível da União, a outra ao nível nacional, resultante de dois procedimentos paralelos com finalidades diferentes, cuja admissibilidade decorre do regime especial de repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros em matéria de cartéis, está sujeita ao princípio da equidade. Tal significa que, ao fixar o montante das coimas, a Comissão está obrigada a ter em conta as coimas que já foram aplicadas à mesma empresa pela prática do mesmo facto, quando se tratar de coimas aplicadas por violações da regulamentação em matéria de cartéis de um Estado‑Membro e, consequentemente, praticadas no território da União Europeia (45).
116. Como resulta da jurisprudência referida no número anterior, este princípio, conhecido como o princípio da compensação ou princípio contabilístico, aplica‑se a situações em que processos paralelos são conduzidos pela Comissão (ao abrigo das regras de concorrência da União) e pela autoridade de concorrência de um Estado‑Membro (ao abrigo das regras de concorrência nacionais). Conforme acima referido (46), o princípio ne bis in idem não se aplica nessas situações. A exigência de que seja tida em conta a primeira coima na fixação da segunda atenua as consequências da não aplicação do princípio ne bis in idem.
117. No entanto, o princípio da compensação não se aplica quando processos paralelos sejam conduzidos pela Comissão e pela autoridade de concorrência de um Estado terceiro. Nessa situação, a Comissão pode, mas não lhe é exigido, ter em conta as coimas aplicadas pela autoridade de um Estado terceiro (47). Tal é válido ainda que, nessa situação, o princípio ne bis in idem não seja aplicável devido ao facto de o interesse jurídico protegido não ser o mesmo (48). Por conseguinte, discordo do argumento invocado pela Marine Harvest segundo o qual o princípio da compensação ou o princípio contabilístico «é aplicável a qualquer situação à qual o princípio ne bis in idem não seja totalmente aplicável».
118. Discordo igualmente do argumento da Marine Harvest segundo o qual o princípio da compensação é «um princípio geral do direito da União». A esse respeito, devo observar que a afirmação da advogada‑geral E. Sharpston nas suas conclusões no processo Kraaijenbrink, que é invocada pela Marine Harvest, de que «existe um princípio geral de compensação no direito da União Europeia de acordo com o qual as penas anteriores devem ser tidas em conta se o infrator for condenado num segundo processo pelos mesmos factos» (49), não foi adotada pelo Tribunal de Justiça (50). Além disso, mesmo que o Tribunal de Justiça tivesse adotado a proposta da advogada‑geral E. Sharpston e reconhecido o princípio da compensação como um princípio geral, tal seria irrelevante no presente processo. Com efeito, nas palavras da advogada‑geral E. Sharpston, esse princípio aplicar‑se‑ia quando existe «um segundo procedimento», o que, neste caso, não acontece.
119. Além disso, decorre da jurisprudência referida no n.o 115, supra, que, para que o princípio da compensação seja aplicável, deve haver um processo paralelo perante, por um lado, a Comissão e, por outro, a autoridade de concorrência de um Estado‑Membro. Quando não existem processos paralelos porque, como é o caso, apenas a Comissão atua, não há razão para que essa jurisprudência se aplique.
120. A esse respeito, devo salientar que o presente caso diz respeito ao controlo de concentrações da União, que é regulado pelo princípio do balcão único, segundo o qual não pode haver um processo paralelo perante a Comissão e a autoridade de concorrência de um Estado‑Membro (51). Desta forma, o princípio da compensação, que se destina a atenuar as consequências do regime de competência paralela para uma aplicação mais eficaz dos artigos 101.o e 102.o TFUE não pode ser aplicado. Daqui decorre que, quando um único comportamento é abrangido por duas disposições que pertencem ao mesmo sistema jurídico (52), a questão de saber se podem ser aplicadas duas coimas deve ser apreciada à luz dos princípios que regem o concurso de infrações nesse sistema jurídico e não à luz do princípio da compensação.
121. Concluo, pois, que o fundamento relativo à violação do princípio da compensação deve ser julgado improcedente.
122. Por uma questão de exaustividade, devo indicar que, em resposta a uma questão do Tribunal de Justiça, a Marine Harvest defendeu, na audiência, que o princípio da compensação é uma expressão do princípio da proporcionalidade.
123. Concordo com a Comissão relativamente ao facto de o fundamento relativo à violação do princípio da proporcionalidade ser inadmissível.
124. Embora reconheça que o princípio da compensação é, em última análise, uma expressão do requisito de proporcionalidade das coimas, tal não retira nada ao facto de, no seu recurso perante o Tribunal de Justiça, a Marine Harvest não ter invocado um fundamento relativo à violação do princípio da proporcionalidade. Não contestou os n.os 579 a 631 do acórdão recorrido, nos termos dos quais o Tribunal Geral julgou improcedente o fundamento relativo ao caráter desproporcional das coimas. Isso é incompatível com o artigo 168.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, que exige que o recurso contenha os fundamentos jurídicos.
125. Concluo, assim, que a primeira parte do segundo fundamento de recurso deve ser julgada improcedente.
2)      Quanto à segunda parte do segundo fundamento de recurso
i)      Introdução
126. Na segunda parte do seu segundo fundamento de recurso, a Marine Harvest alega que o direito internacional e as ordens jurídicas dos Estados‑Membros preveem princípios que regem o concurso de infrações. Na opinião da Marine Harvest, estes princípios exigem que, quando o mesmo comportamento é abrangido por mais do que uma disposição legal, mas uma é mais específica do que a outra, apenas essa disposição deve ser aplicada. A Marine Harvest alega que a violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 constitui uma violação mais específica do que a violação do artigo 7.o, n.o 1, do referido regulamento e que apenas a primeira disposição deve, por conseguinte, ser aplicada ao seu comportamento. Deduz daí que o Tribunal Geral cometeu um erro ao confirmar a conclusão da Comissão de que o comportamento da Marine Harvest infringiu tanto o artigo 4.o, n.o 1, como o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 e que podiam ser aplicadas coimas distintas.
127. Considero que a segunda parte do segundo fundamento de recurso deve ser julgada procedente. Passo a expor os motivos pelos quais cheguei a essa conclusão.
128. Antes de mais, devo recordar que, conforme explicado nos n.os 98 e 99, supra, o comportamento que é abrangido pelo artigo 4.o, n.o 1, e pelo artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 139/2004 é único e mesmo, concretamente a conclusão da aquisição de dezembro de 2012. A não notificação pela Marine Harvest da conclusão do SPA não constitui uma violação do artigo 4.o, n.o 1, do referido regulamento, uma vez que, para que esta disposição seja violada, não basta que uma concentração não seja notificada após a conclusão de um acordo. Esta disposição só é violada se for realizada uma concentração que não tenha sido notificada. Por conseguinte, a violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 resulta da realização de uma concentração não precedida de notificação prévia. Não se contesta que o mesmo comportamento constitui uma violação do artigo 7.o, n.o 1, do mesmo regulamento.
129. Consequentemente, a questão consiste em saber se, quando um único comportamento (a conclusão da aquisição de dezembro de 2012) é abrangido por duas disposições do direito da União (artigo 4.o, n.o 1, e artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004), a Comissão pode considerar que essas duas disposições foram violadas, ou se deve considerar que apenas uma delas foi violada.
130. Devo salientar que, conforme declarou o Tribunal Geral no n.o 348 do acórdão recorrido, não existem, tanto quanto é do meu conhecimento, regras que regulem o concurso de infrações no direito da concorrência da União.
131. No entanto, a legislação penal dos Estados‑Membros prevê princípios que regem o concurso de infrações. Por conseguinte, há que ter em conta esses princípios, a fim de determinar se é possível inspirarmo‑nos neles para responder à questão colocada no n.o 129, supra.
132. Por conseguinte, em primeiro lugar, examinarei os princípios que regem o concurso de infrações nas ordens jurídicas de alguns Estados‑Membros. Em segundo lugar, examinarei se é possível inspirarmo‑nos nesses princípios. Na minha opinião, quando, como no presente caso, o mesmo comportamento é abrangido pelo artigo 4.o, n.o 1, e pelo artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, e a violação de uma disposição implica a violação da outra, só a primeira deve aplicar‑se. Em terceiro lugar, avaliarei se a violação de uma dessas duas disposições implica a violação da outra. Na minha opinião, a violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 implica a violação do artigo 4.o, n.o 1, desse regulamento. Em quarto lugar, retirarei as conclusões dessa constatação e proporei que o acórdão recorrido seja anulado e que a decisão controvertida seja parcialmente anulada.
ii)    Princípios que regem o concurso de infrações nas ordens jurídicas dos Estados‑Membros
133. A Marine Harvest invoca a doutrina alemã da «aparente» ou «falsa concorrência» (em alemão: unechte Konkurrenz).
134. Nos termos do direito alemão, pode considerar‑se que um único comportamento viola várias disposições legais (situação de «verdadeiro concurso», em alemão: echte Konkurrenz). Nesse caso, é aplicada uma única sanção. Nos termos do artigo 52.o, n.o 2, do Strafgesetzbuch (Código Penal alemão), essa sanção única não pode exceder a mais elevada das coimas máximas aplicáveis à violação das disposições em causa e não pode ser inferior à mais elevada das coimas mínimas aplicáveis à violação dessas disposições (53).
135. No entanto, um único comportamento que seja abrangido por várias disposições legais também pode ser considerado como constitutivo de uma violação de apenas uma disposição, porque a aplicação dessa disposição exclui a aplicabilidade da outra (situação de «aparente» ou «falsa concorrência», em alemão: unechte Konkurrenz). A situação de «aparente» ou «falsa concorrência» verifica‑se quando: (i) uma disposição legal, que inclui todos os elementos de outra disposição, contém um elemento adicional (princípio da «especialidade», em alemão: Spezialität); ii) uma disposição legal exclui, explícita ou materialmente, a aplicação de outra disposição (princípio da «subsidiariedade», em alemão: Subsidiarität); ou iii) uma disposição legal se inscreve no chamado «curso normal dos acontecimentos» que conduz à violação de outra disposição, pelo que a primeira é regularmente infringida juntamente com a segunda (princípio da «consumação», em alemão: Konsumtion). Numa situação de «aparente» ou «falsa concorrência», é aplicada uma única sanção, dado que o comportamento em causa violou uma única disposição (54).
136. A título de exemplo, podem também ser tidos em conta os princípios que regem o concurso de infrações no direito francês, que, entre outros sistemas jurídicos, a Marine Harvest invoca.
137. Em direito francês, quando um único comportamento é abrangido por mais do que uma disposição legal, normalmente considera‑se que viola apenas uma disposição (55). Por exemplo, o mesmo comportamento não pode ser simultaneamente qualificado de violação e de agressão. Aplica‑se apenas a qualificação de violação, excluindo a qualificação de agressão (56). É esse o caso quando as disposições aplicáveis protegem o mesmo valor social. O crime que prevalece e que se verifica ter sido cometido com exclusão dos outros crimes é aquele que for punido com a pena máxima mais elevada (a qualificação de violação prevalece sobre a de agressão); ou a qualificação que abrange a outra infração porque a última foi cometida com o único objetivo de cometer a primeira, ou porque a segunda é uma medida prévia à primeira (57); ou a que, de acordo com o princípio specialia generalibus derogant, é mais específica do que a do outro crime. Daqui resulta que apenas é aplicada uma sanção (58).
138. No entanto, pode igualmente considerar‑se que o mesmo comportamento viola mais do que uma disposição legal. É o que acontece, em especial, quando as disposições em causa protegem valores sociais diferentes (59). Nessa situação, em princípio, é aplicável o artigo 132.o, n.o 3, do Code pénal (Código Penal francês), que estabelece que, no mesmo processo, apenas pode ser aplicada uma sanção da mesma natureza (60), dentro do limite legal máximo mais elevado (61). No entanto, é possível que, a título de exceção, não seja aplicado o princípio da aplicação de uma única sanção da mesma natureza, com a consequência de serem aplicadas coimas distintas, ainda que dentro do limite do máximo legal mais elevado (62).
iii) Quanto à possibilidade de os princípios das ordens jurídicas dos Estados‑Membros servirem de inspiração relativamente à violação, por um único comportamento, do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004
139. No presente caso, o mesmo comportamento é abrangido pelo artigo 4.o, n.o 1, e pelo artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004. Por analogia com os princípios das ordens jurídicas dos Estados‑Membros acima descritos, parece‑me que a questão reside em saber se uma destas duas disposições engloba a outra.
140. Proponho que, se assim for, apenas a disposição que engloba a outra seja aplicada com exclusão da outra, de modo que apenas possa ser aplicada uma sanção à Marine Harvest (opção 1) (63). Se assim não for, ambas as disposições devem ser aplicadas no presente processo. No entanto, nessa situação, coloca‑se outra questão, que consiste em saber se podem ser aplicadas coimas distintas. É possível considerar que devem ser aplicadas coimas distintas uma vez que a Marine Harvest cometeu crimes distintos (opção 2); ou que só deve ser aplicada uma única coima uma vez que estas duas infrações resultam do mesmo comportamento (opção 3); ou que devem ser aplicadas duas coimas, sob reserva, contudo, de o seu montante total não exceder o limite máximo de 10% previsto no artigo 14.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 (64), uma vez que, mais uma vez, as duas infrações resultam do mesmo comportamento (65) (opção 4).
141. Saliento que, embora as opções 1 e 3 conduzam, se forem escolhidas, à anulação da decisão controvertida na medida em que esta declara a violação de mais do que uma disposição e aplica mais do que uma coima, as opções 2 e 4 não teriam como consequência a anulação, parcial ou integral, dessa decisão. No que se refere, em especial, à opção 4, devo salientar que o montante total das coimas aplicadas à Marine Harvest, ou seja, 20 milhões de euros, representa menos de 1% do volume de negócios das empresas em causa (66), sendo assim bastante inferior ao limite máximo de 10% previsto no artigo 14.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004.
142. Considero que o comportamento pelo qual uma concentração é realizada antes de ser notificada e antes de ser declarada compatível com o mercado interno deve ser considerado uma violação de uma única disposição, concretamente do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004. Por outras palavras, sou da opinião de que, das quatro opções consideradas nos dois pontos anteriores, deve ser seguida a opção 1. Passo a expor os motivos pelos quais cheguei a essa conclusão.
iv)    A violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 engloba a violação do artigo 4.o, n.o 1, desse regulamento
143. Como já referi, entendo que a conclusão da aquisição de dezembro de 2012 constitui uma violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, e não do artigo 4.o, n.o 1, do referido regulamento.
144. Em primeiro lugar, conforme referido no n.o 101, supra, o artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 têm o mesmo objetivo. Ambos procuram impedir a realização de concentrações antes de serem notificadas e declaradas compatíveis, evitando assim quaisquer prejuízos para a concorrência que possam resultar dessa realização antecipada. Por conseguinte, estas duas disposições protegem o mesmo valor e não vejo qualquer razão para que sejam aplicadas em conjunto.
145. Além disso, parece‑me que qualquer prejuízo para a concorrência não decorre da não notificação em violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, mas da realização de uma concentração que não foi declarada compatível, em violação do artigo 7.o, n.o 1, desse regulamento. Por conseguinte, qualquer prejuízo para a concorrência resultante da realização antecipada de uma concentração deve ser considerado uma violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 e não do artigo 4.o, n.o 1, do mesmo regulamento.
146. Em segundo lugar, devo notar que a não notificação de uma concentração é uma medida preliminar para a realização dessa concentração. Na verdade, por que razão uma empresa omitiria a notificação de uma concentração? Ou procura evitar a apreciação da operação pela Comissão ou não tem conhecimento de que a operação constitui uma concentração à escala da União. Em ambos os casos, procederá à realização da concentração.
147. Em terceiro lugar, devo salientar que, enquanto o artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 exige que as concentrações sejam «notificadas […] antes da sua realização», o artigo 7.o, n.o 1, do mesmo regulamento proíbe que uma concentração seja realizada «antes de ser notificada» (primeira parte) e «antes de ter sido declarada compatível» (segunda parte). Por conseguinte, o artigo 4.o, n.o 1, e a primeira parte do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 definem a mesma infração e abrangem a mesma situação em que uma concentração é realizada antes de ser notificada (67).
148. A este respeito, devo salientar que, tal como explicado no n.o 98, supra, não é possível infringir apenas o artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004. Tal foi possível ao abrigo do Regulamento n.o 4064/89, que exigia, na redação original do artigo 4.o, n.o 1, que as concentrações fossem notificadas no prazo de uma semana após a conclusão do acordo. Por conseguinte, quando uma concentração era notificada um mês após a conclusão do acordo, mas antes da sua realização, a parte que tinha efetuado a notificação tinha infringido o artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 4064/89, mas não o artigo 7.o, n.o 1, do mesmo regulamento. Tal já não é possível uma vez que o Regulamento (CE) n.o 1310/97 do Conselho (68) suprimiu o prazo de uma semana para a notificação (a razão para essa supressão reside no facto de esse prazo ser considerado desnecessário uma vez que «normalmente é do interesse das partes» notificarem o mais rapidamente possível, com o objetivo de garantir uma decisão o mais rapidamente possível (69) e, na prática, não era aplicado de forma rigorosa, já que a Comissão era flexível na concessão de prorrogações) (70).
149. Devo também observar que, na prática, a Comissão nunca aplicou, tanto quanto é do meu conhecimento, uma coima apenas pela violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 ou do Regulamento n.o 4064/89. Em todos os casos em que a Comissão aplicou uma coima pela violação desta disposição, foi aplicada outra coima, na mesma decisão, pela violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 4064/89 ou do Regulamento n.o 139/2004 (71).
150. Em contrapartida, é possível violar o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 sem violar o artigo 4.o, n.o 1, do mesmo regulamento. Quando uma concentração é realizada após a sua notificação, mas antes de ser declarada compatível (72), a parte que procede à notificação viola a segunda parte do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, que proíbe a realização de uma concentração antes de esta ser declarada compatível. No entanto, não há violação do artigo 4.o, n.o 1, desse regulamento. Além disso, de acordo com o Acórdão no processo Ernst & Young, a realização, antes da notificação de uma concentração, de uma operação que contribui para a mudança de controlo viola o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 (73). No entanto, nessa situação, não há violação do artigo 4.o, n.o 1, do referido regulamento porque essa operação contribui para a mudança de controlo mas não a obtém e, por conseguinte, não constitui uma concentração que tenha de ser notificada.
151. Consequentemente, o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, embora contenha, na primeira parte, todos os elementos do artigo 4.o, n.o 1, do mesmo regulamento, contém, na segunda parte, um elemento adicional. Na minha opinião, daqui resulta que a violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 engloba a violação do artigo 4.o, n.o 1, desse regulamento.
152. Por conseguinte, considero que a realização de uma concentração antes de esta ser notificada e declarada compatível constitui uma violação apenas do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004. Não constitui uma violação do artigo 4.o, n.o 1, em conjugação com o artigo 7.o, n.o 1, desse regulamento.
v)      O Tribunal Geral cometeu um erro ao confirmar a conclusão da Comissão de que a Marine Harvest violou o artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004.
153. O Tribunal Geral julgou improcedente o fundamento relativo à violação dos princípios que regem o concurso de infrações alegando que, por um lado, a violação do artigo 4.o, n.o 1, e a violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 estavam sujeitas ao mesmo limite de 10%, de modo que nenhuma destas duas disposições podia ser considerada como prevalecendo sobre a outra (n.o 350 do acórdão recorrido); e, por outro lado, a violação do artigo 4.o, n.o 1, não constitui uma infração mais específica do que a violação do artigo 7.o, n.o 1 (n.os 351 a 362) (74).
154. Em primeiro lugar, saliente‑se que o facto de ambas as infrações estarem sujeitas ao mesmo limite máximo não significa que nenhuma delas tenha prioridade sobre a outra. É certo que este é um elemento a ter em conta, tanto mais que, nos termos do Regulamento n.o 4064/89, a violação do artigo 4.o, n.o 1, só era passível de uma coima entre 1 000 e 50 000 euros, enquanto a violação do artigo 7.o, n.o 1, do referido regulamento era objeto do mesmo limite máximo de 10% que atualmente. No entanto, devem ser tidos em conta outros fatores para determinar se uma infração prevalece sobre a outra. Há que ter em conta, por exemplo, a natureza das infrações (não notificação ou realização antecipada), o facto de uma infração (a não notificação) ser uma medida que geralmente precede a outra (a realização antecipada) e o facto de uma infração, embora abrangendo todas as situações a que a outra se aplica, abranger situações adicionais. Em especial, a constatação pelo Tribunal Geral, nos n.os 294, 295 e 306 do acórdão recorrido, segundo a qual a violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 «implica necessariamente a violação» do artigo 7.o, n.o 1, do referido regulamento, mas o inverso não é verdade, deveria tê‑lo levado a concluir que esta última disposição prevalece sobre a outra. Contudo, o Tribunal Geral não refere, na sua apreciação, o fundamento relativo à violação dos princípios que regem o concurso de infrações.
155. Em segundo lugar, note‑se que o Tribunal Geral examinou se a violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 constituía uma violação mais específica do que a violação do artigo 7.o, n.o 1, do referido regulamento. Não examinou o cenário oposto, isto é, se a violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 era mais específica do que a do artigo 4.o, n.o 1, do mesmo regulamento.
156. A razão para essa omissão é a de que esse argumento não foi suscitado. A Marine Harvest alegou, perante o Tribunal Geral, que a violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 constituía uma violação mais específica do que a violação do artigo 7.o, n.o 1, do referido regulamento. Não alegou que esta última violação era mais específica do que a primeira (75).
157. Contudo, tal não invalida que o Tribunal Geral não pudesse concluir, no n.o 373 do acórdão recorrido, que «no caso em apreço, não existe qualquer disposição aplicável a título principal», pelo simples facto de o artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 não ser «aplicável a título principal» em relação ao artigo 7.o, n.o 1, do referido regulamento. O Tribunal Geral apenas podia chegar a essa conclusão se tivesse considerado, não apenas, como fez, que o artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 não prevalece sobre o artigo 7.o, n.o 1, desse regulamento, mas também que esta última disposição não prevalece sobre a primeira, o que não fez. A conclusão de que «não existe qualquer disposição aplicável a título principal» implica a conclusão anterior de que nenhuma das duas disposições em causa prevalece sobre a outra (76). Parece‑me que, ao concluir que não existia «qualquer disposição aplicável a título principal» após a análise de apenas um de dois cenários possíveis, o Tribunal Geral não tirou uma conclusão das suas próprias considerações nos n.os 294 a 306 do acórdão recorrido.
158. Na minha opinião, não se pode contrapor que a ilegalidade do artigo 14.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 deve ser declarada antes de se poder concluir que a realização de concentração que não foi notificada nem declarada compatível constitui uma violação de uma, e não de duas, disposições do referido regulamento.
159. A este respeito, devo observar que, no n.o 306 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que, embora «o atual quadro jurídico seja invulgar», a Marine Harvest «não levantou objeções de ilegalidade relativamente a disposições específicas do Regulamento n.o 139/2004».
160. Embora a Marine Harvest não tenha invocado uma exceção de ilegalidade nem perante o Tribunal Geral nem no seu recurso perante o Tribunal de Justiça, alegou, na audiência, que o artigo 14.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 139/2004 é ilegal.
161. Conforme alega a Comissão, esta exceção de ilegalidade é inadmissível uma vez que não foi invocada no Tribunal Geral (77).
162. No entanto, na minha perspetiva, não é necessário que o Tribunal de Justiça declare a ilegalidade do artigo 14.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 139/2004 para considerar que não podem ser aplicadas coimas distintas nos termos dessa disposição e do artigo 14.o, n.o 2, alínea b), do mesmo regulamento relativamente à realização de uma concentração, em violação do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do mesmo regulamento.
163. Com efeito, o artigo 14.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 não especifica se a Comissão pode aplicar coimas ao abrigo das alíneas a) e b), quando estiverem preenchidos os requisitos de aplicação de cada alínea (ou seja, quando uma concentração é realizada em violação, respetivamente, da obrigação de notificação e da obrigação de suspensão). É certo que o artigo 14.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 não refere que a Comissão pode aplicar uma coima ao abrigo da alínea a) ou da alínea b). No entanto, isso não invalida o facto de o artigo 14.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 não permitir expressamente à Comissão a aplicação de coimas ao abrigo da alínea a) e da alínea b), quando estão preenchidos os requisitos para a aplicação das mesmas. Por conseguinte, a conclusão de que a Comissão não pode aplicar coimas separadas pela violação, pelo mesmo comportamento, do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 é compatível com o artigo 14.o, n.o 2, do referido regulamento.
164. Concluo daqui que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar, nos n.os 372 a 374, que a Comissão podia aplicar coimas distintas à Marine Harvest pela violação do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, sem violar os princípios que regem o concurso de infrações.
165. Daí resulta que a segunda parte do segundo fundamento de recurso é procedente.
166. Nos termos do artigo 61.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, quando o recurso for julgado procedente, o Tribunal de Justiça anula a decisão do Tribunal Geral. Se o litígio estiver em condições de ser julgado, o Tribunal de Justiça pode decidi‑lo definitivamente. Considero que é o que sucede no presente processo.
167. Resulta dos fundamentos invocados nos n.os 143 a 152, supra, que a Comissão errou ao considerar que, ao executar a aquisição de dezembro de 2012 antes da sua notificação e declaração de compatibilidade, a Marine Harvest violou o artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 e, consequentemente, ao aplicar‑lhe uma coima de 10 milhões de euros pela violação dessa disposição.
168. Assim, o fundamento invocado pela Marine Harvest no Tribunal Geral, relativo à violação dos princípios que regem o concurso de infrações deve ser julgado procedente, e anulado, em primeiro lugar, o artigo 1.o da decisão controvertida na medida em que declara uma violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 e, em segundo lugar, o artigo 2.o dessa decisão, que aplica uma coima de 10 milhões de euros à Marine Harvest pela violação do artigo 4.o, n.o 1, do referido regulamento.
VI.    Conclusões
169. Considero, por conseguinte, que o Tribunal de Justiça deve:
–        anular o Acórdão de 26 de outubro de 2017, Marine Harvest/Comissão (T‑704/14, EU:T:2017:753);
–        anular o artigo 1.o da Decisão da Comissão de 23 de julho de 2014 que aplica uma coima pela realização de uma concentração em violação do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho (Processo n.o M. 7184 — Marine Harvest/Morpol), na medida em que declara que, ao realizar a concentração de dimensão comunitária no período de 18 de dezembro de 2012 a 30 de setembro de 2013, a Marine Harvest ASA violou o artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 139/2004, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas («Regulamento das concentrações comunitárias»);
–        anular o artigo 2.o da Decisão da Comissão de 23 de julho de 2014;
–        condenar a Comissão Europeia a suportar as suas próprias despesas e as despesas efetuadas pela Marine Harvest ASA.
1      Língua original: inglês.
2      Acórdão de 26 de outubro de 2017, Marine Harvest/Comissão (T‑704/14, EU:T:2017:753; a seguir «acórdão recorrido»).
3      Decisão que aplica uma coima pela realização de uma operação de concentração em violação do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 139/2004 (processo M.7184 — Marine Harvest/Morpol) (Decisão C(2014) 5089 final).
4      Decisão nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), em conjugação com o artigo 6.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 (processo M.6850 — Marine Harvest/Morpol) (Decisão C(2013) 6449 final).
5      Regulamento de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas («Regulamento das concentrações comunitárias») (JO 2004, L 24, p. 1).
6      Antes da sua aquisição pela Marine Harvest, a Morpol estava cotada na Bolsa de Valores de Oslo (Noruega). A Marine Harvest também está cotada na Bolsa de Valores de Oslo.
7      Tal como consta do Anexo I do Regulamento (CE) n.o 802/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, que dá execução ao Regulamento n.o 139/2004 (JO 2004, L 133, p. 1).
8      V. considerandos 7 a 9 da decisão de autorização.
9      V. considerandos n.os 85 a 88 da decisão controvertida.
10      V. considerandos n.os 100 a 119 dos fundamentos da decisão controvertida.
11      Os cinco fundamentos invocados no Tribunal Geral eram relativos, respetivamente, a um erro manifesto de direito e de facto na medida em que a decisão controvertida rejeitou a aplicabilidade do artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 (primeiro fundamento); a um erro manifesto de direito e de facto na medida em que a decisão controvertida concluiu que a recorrente foi negligente (segundo fundamento); a uma violação do princípio ne bis in idem (terceiro fundamento); a um erro manifesto de direito e de facto ao aplicar coimas à recorrente (quarto fundamento); e a um erro manifesto de direito e de facto e a uma falta de fundamentação quanto à fixação dos níveis das coimas (quinto fundamento). Uma vez que, no Tribunal de Justiça, a Marine Harvest contesta apenas a apreciação do Tribunal Geral relativamente aos primeiro e terceiro fundamentos, resumirei apenas a apreciação feita pelo Tribunal Geral sobre estes dois fundamentos.
12      JO 2008, C 95, p. 1.
13      Acórdão de 23 de fevereiro de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comissão (T‑282/02, EU:T:2006:64, n.o 104).
14      Por uma questão de exaustividade (uma vez que a Marine Harvest não invocou este facto), devo indicar que, em 12 de novembro de 2013, a Marine Harvest era a única acionista da Morpol (ver n.o 11 das presentes conclusões).
15      Conforme explicado na decisão controvertida, embora a aquisição, pela Marine Harvest, de uma participação de 48,5% na Morpol não lhe tenha conferido o controlo de jure dessa empresa, conferiu‑lhe um controlo de facto. Isto porque, em primeiro lugar, as restantes participações estavam muito dispersas; e, em segundo, a maioria simples das ações presentes e das ações com direito de voto nas assembleias gerais da Morpol era suficiente para apresentar uma moção como a eleição do conselho de administração ou a aprovação de dividendos e, à luz da taxa de participação nas assembleias ordinárias e extraordinárias, M. (cuja participação na Marine Harvest foi adquirida através da aquisição de dezembro de 2012) representou sempre uma grande maioria dos votos expressos nessas assembleias (v. considerandos 48 a 84 da decisão controvertida).
16      Não vou insistir na segunda situação prevista no considerando 20 do Regulamento n.o 139/2004 (uma série de transações de títulos que tem lugar num prazo razoavelmente curto), uma vez que, por um lado, a Marine Harvest se baseia exclusivamente na primeira situação prevista nesse considerando (operações ligadas por condição) e, por outro, o Tribunal Geral não examinou a segunda situação (v. n.os 97, 98 e 149 do acórdão recorrido).
17      Acórdão de 23 de fevereiro de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comissão (T‑282/02, EU:T:2006:64, n.o 109) (Sublinhado nosso).
18      Proposta de regulamento do Conselho, de 11 de dezembro de 2002, relativa ao controlo das concentrações de empresas (a seguir «regulamento das concentrações comunitárias») (a seguir «proposta da Comissão») (JO 2003, C 20, p. 4).
19      Regulamento de 21 de dezembro de 1989, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO 1989, L 395, p. 1). O Regulamento n.o 4064/89 foi revogado e substituído pelo Regulamento n.o 139/2004.
20      Sublinhado nosso. Devo precisar que, embora a expressão «desde que as operações consideradas no seu conjunto preencham os requisitos do n.o 1» seja utilizada na versão inglesa do artigo 3.o, n.o 4, da proposta da Comissão, não é incluída na versão francesa desta disposição. No entanto, está incluída nas versões alemã, espanhola, italiana e portuguesa. O erro na versão francesa parece ter sido corrigido pelo Conselho (comparar as versões inglesa e francesa do Documento do Conselho de 24 de outubro de 2003, n.o 13892/03).
21      Tal como demonstrado por um documento dos serviços da Comissão apresentado ao Comité de Representantes Permanentes (Coreper) durante os trabalhos preparatórios do Regulamento n.o 139/2004, que a Comissão apresentou antes ao Tribunal de Justiça. Resulta desse documento que a Comissão chamou a atenção do Conselho para o facto de, se o artigo 3.o, n.o 4, da sua proposta não fosse adotado, ter de apreciar várias operações como fez no passado, ou seja, com base no conceito de «única concentração». Tal levou a um compromisso com o Coreper, nos termos do qual o n.o 4 do artigo 3.o da proposta da Comissão não foi mantido mas foi aditada uma frase ao considerando 23 do Regulamento n.o 4064/89, atual considerando 20 do Regulamento n.o 139/204. Trata‑se da frase citada no n.o 48 das presentes conclusões.
22      Sublinhado nosso. O mesmo número estabelece ainda que as operações estão ligadas de jure se «os próprios acordos estiverem ligados por uma condicionalidade recíproca» e que estão ligadas de facto se uma avaliação económica estabelecer que «cada uma das operações depende necessariamente da conclusão das outras» (sublinhado nosso).
23      Acórdão de 23 de fevereiro de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comissão (T‑282/02, EU:T:2006:64, n.o 104).
24      Nesse caso, a questão de saber se a isenção da obrigação de suspensão nos termos do n.o 2 do artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004 se aplica à aquisição de dezembro de 2012 não se colocaria e não haveria necessidade de examinar a segunda parte do primeiro fundamento de recurso.
25      Acórdão de 31 de maio de 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371, n.o 52).
26      Acórdão de 12 de dezembro de 2012, Electrabel/Comissão (T‑332/09, EU:T:2012:672, n.o 246).
27      Chamo a atenção para o facto de a Marine Harvest só se basear na primeira situação prevista no artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 (ofertas públicas de aquisição). No entanto, por uma questão de exaustividade, examinarei igualmente a segunda situação prevista por essa disposição (série de operações de títulos), uma vez que, por um lado, o argumento da Marine Harvest baseado na fundamentação desta disposição diz efetivamente respeito à segunda situação e, por outro, o Tribunal Geral examinou a segunda situação (v. n.os 73 a 82 e 176 do acórdão recorrido).
28      Devo especificar que o artigo 7.o, n.o 3, do Regulamento n.o 4064/89 (atual artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004) isentava apenas as ofertas públicas de aquisição da obrigação de suspensão. Esta isenção foi alargada a uma série de operações de títulos através do Regulamento n.o 139/2004.
29      Decorre do n.o 188 do Livro Verde que a aplicação da obrigação de suspensão às aquisições progressivas pode ser considerada «impraticável» e do n.o 76 do resumo das respostas recebidas ao Livro Verde que é difícil determinar «quando surge a obrigação de notificação numa aquisição progressiva» (por outras palavras, qual é a ação «de viragem» cuja aquisição confere o controlo da empresa‑alvo). Por estas razões, o Regulamento n.o 139/2004 alargou o âmbito da isenção da obrigação de suspensão a uma série de operações de títulos. V. Livro Verde sobre a revisão do Regulamento n.o 4064/89, apresentado pela Comissão em 11 de dezembro de 2001 (a seguir «Livro Verde») (COM(2001) 745 final), e o resumo das respostas recebidas ao Livro Verde, disponível no sítio Internet da Direção‑Geral da Concorrência da Comissão.
30      Devo precisar que a Comissão não invocou perante o Tribunal de Justiça a inadmissibilidade do fundamento relativo à violação do princípio ne bis in idem nem do fundamento relativo à violação dos princípios que regem o concurso de infrações.
31      Trata‑se das Conclusões da advogada‑geral E. Sharpston no processo Kraaijenbrink (C‑367/05, EU:C:2006:760, n.os 56, 58 e 61), e do advogado‑geral Y. Bot no processo Beneo‑Orafti (C‑150/10, EU:C:2011:164, nota de rodapé 43).
32      Recordo que o fundamento relativo à violação do princípio da compensação é invocado a título subsidiário, ou seja, se o Tribunal de Justiça considerar que não existe violação do princípio ne bis in idem.
33      Acórdãos de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, EU:C:2002:582, n.o 59); de 14 de fevereiro de 2012, Toshiba Corporation e o. (C‑17/10, EU:C:2012:72, n.o 94); e de 3 de abril de 2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie (C‑617/17, EU:C:2019:283, n.o 28).
34      Acórdãos de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, n.o 338), e de 14 de fevereiro de 2012, Toshiba Corporation e o. (C‑17/10, EU:C:2012:72, n.o 97). Por uma questão de exaustividade, devo especificar que a relevância da terceira condição referida no n.o 95, supra, a saber, a unidade do interesse jurídico protegido, foi posta em causa. De acordo com a jurisprudência, as regras de concorrência da União e as regras nacionais de concorrência prosseguem «fins diferentes» (v. Acórdão de 13 de fevereiro de 1969, Wilhelm e o., 14/68, EU:C:1969:4, n.o 11) e protegem, por conseguinte, interesses jurídicos diferentes. Daqui decorre que o princípio ne bis in idem não se opõe a que sejam aplicadas sanções distintas à mesma empresa pela violação, por um lado, das regras de concorrência da União e, por outro, das regras nacionais da concorrência. No entanto, a pertinência da condição de que o interesse jurídico protegido deve ser o mesmo é contestada, uma vez que, por um lado, esta condição não é aplicada em domínios do direito da União diferentes do direito da concorrência (v. Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Toshiba Corporatio e o., C‑17/10, EU:C:2011:552, n.o 116, e do advogado‑geral M. Campos Sánchez‑Bordona no processo Menci, C‑524/15, EU:C:2017:667, n.o 27), e, por outro, está em contradição com a convergência crescente das regras de concorrência nacionais e da União e com a descentralização para a aplicação das regras de concorrência da União estabelecidas pelo Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos [artigos 101.o e 102.o TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1) (v. Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Toshiba Corporation e o., C‑17/10, EU:C:2011:552, n.os 121 a 123; Conclusões do advogado‑geral N. Wahl no processo Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie, C‑617/17, EU:C:2018:976, n.o 48; e no processo Veenbrink, M. «Bringing Back Unity: Modernizing the Application of the Non Bis in Idem Principle», World Competition, 2019, Volume 42, Edição 1, p. 67‑86). No entanto, esta questão não se coloca no caso em apreço, pelo motivo exposto no n.o 101, infra.
35      V. segunda frase do artigo 4.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004.
36      V. Acórdão de 31 de maio de 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371, n.os 41 e 42).
37      Acórdão de 3 de abril de 2019, Powszechny Zakład na Życie (C‑617/17, EU:C:2019:283, n.o 35).
38      As recorrentes, destinatárias da primeira decisão, alegaram que o segundo procedimento podia dar lugar não só à aplicação de coimas aos fornecedores japoneses, mas também a novas coimas para elas.
39      Acórdão de 27 de fevereiro de 2014, LG Display e LG Display Taiwan/Comissão (T‑128/11, EU:T:2014:88, n.o 242).
40      Acórdão de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, EU:C:2002:582, n.o 62). V. igualmente Acórdão de 1 de julho de 2009, ThyssenKrupp Stainless/Comissão (T‑24/07, EU:T:2009:236, n.os 190 e 191). O princípio ne bis in idem excluiria, contudo, que a decisão da Comissão fosse anulada por razões substantivas, o que equivaleria a uma «absolvição» (Acórdão de 6 de dezembro de 2012, Comissão/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, n.o 24; e Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Comissão/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:317, n.o 27).
41      Acórdãos de 18 de dezembro de 2008, Coop de France Bétail et Viande e o./Comissão (C‑101/07 P e C‑110/07 P, EU:C:2008:741); de 21 de julho de 2011, Beneo‑Orafti (C‑150/10, EU:C:2011:507); e de 5 de outubro de 2011, Transcatab/Comissão (T‑39/06, EU:T:2011:562).
42      Acórdão de 21 de julho de 2011, Beneo Orafti (C‑150/10, EU:C:2011:507, n.os 70 e 74).
43      Acórdãos de 18 de dezembro de 2008, Coop de France Bétail et Viande e o./Comissão (C‑101/07 P e C‑110/07 P, EU:C:2008:741, n.os 128 e 130); e de 13 de dezembro de 2006, FNCBV/Comissão (T‑217/03 e T‑245/03, EU:T:2006:391, n.os 342 e 344).
44      Acórdão de 5 outubro de 2011, Transcatab/Comissão (T‑39/06, EU:T:2011:562, n.os 254 a 259). Foi negado provimento ao recurso interposto contra essa decisão (Despacho de 13 de dezembro de 2012, Transcatab/Comissão, C 654/11 P, não publicado, EU:C:2012:806).
45      Acórdãos de 13 de fevereiro de 1969, Wilhelm e o. (14/68, EU:C:1969:4, n.o 11); de 6 de abril de 1995, Sotralentz/Comissão (T‑149/89, EU:T:1995:69, n.o 29); e de 27 de setembro de 2006, Jungbunzlauer/Comissão (T‑43/02, EU:T:2006:270, n.o 290).
46      V. nota de rodapé n.o 34.
47      Acórdãos de 29 de junho de 2006, Showa Denko/Comissão (C‑289/04 P, EU:C:2006:431, n.os 57 a 60); de 29 de junho de 2006, SGL Carbon/Comissão (C‑308/04 P, EU:C:2006:433, n.os 33 a 36); de 10 de maio de 2007, SGL Carbon/Comissão (C‑328/05 P, EU:C:2007:277, n.os 31 a 34); e de 9 de julho de 2015, InnoLux/Comissão (C‑231/14 P, EU:C:2015:451, n.o 75).
48      Acórdãos de 29 de junho de 2006, Showa Denko/Comissão (C‑289/04 P, EU:C:2006:431, n.os 50 a 56); de 29 de junho de 2006, SGL Carbon/Comissão (C‑308/04 P, EU:C:2006:433, n.os 28 a 32); de 10 de maio de 2007, SGL Carbon/Comissão (C‑328/05 P, EU:C:2007:277, n.os 24 a 30); e de 9 de julho de 2015, InnoLux/Comissão (C‑231/14 P, EU:C:2015:451, n.o 75).
49      Acórdão de 18 de julho de 2007, Kraaijenbrink (C‑367/05, EU:C:2007:444).
50      C‑367/05, EU:C:2006:760, n.o 58.
51      V. considerandos 8 e 11 e n.os 2 e 3 do artigo 21.o do Regulamento n.o 139/2004. A Comissão tem competência exclusiva para apreciar concentrações à escala da União, isto é, que atinjam os limiares de volume de negócios previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 1.o desse regulamento (a menos que a Comissão decida remeter uma concentração para as autoridades competentes de um Estado‑Membro nos termos do n.o 4 do artigo 4.o ou do artigo 9.o do Regulamento n.o 139/2004).
52      No caso em apreço, o sistema jurídico da União, mais precisamente, o artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004.
53      V. Brögelmann, ‘Methodik der Strafzumessung’, Juristische Schulung, 2002, p. 903 (v. p. 905)
54      Por exemplo, quando o mesmo comportamento é abrangido pelo § 212 do Código Penal alemão, que proíbe o homicídio, e pelo § 223 desse código, que proíbe agressão, só se aplica a disposição anterior. V. Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, 30a edição, 2019, Vorbemerkungen zu den §§ 52 ff.
55      V. Rassat, M.‑L., Droit pénal général, Ellipses, 4.a edição, 2017, n.o 242.
56      V. Acórdão da Cour de cassation, chambre criminelle (Tribunal de Cassação, França, Secção Penal) de 6 de janeiro de 1999 (n.o 98‑80.730).
57      Por exemplo, uma pessoa não pode ser considerada culpada, por um lado, do branqueamento do produto de crimes de fraude cometidos pelo seu parceiro e, por outro, de dissimulação. Com efeito, o facto de os fundos obtidos por fraude terem sido depositados na conta bancária dessa pessoa, o que equivale ao crime de dissimulação, não foi «mais do que uma medida prévia» à aquisição, com esses fundos, de um bem imóvel, que constitui a infração de branqueamento do produto da fraude. Por conseguinte, essa pessoa foi condenada apenas por branqueamento (v. Acórdão da Cour de cassation, chambre criminelle [Tribunal de Cassação, França, Secção Penal] de 26 de outubro de 2016, n.o 15‑84.552).
58      Ver Dreyer, E., Droit pénal général, LexisNexis, 4.a edição, 2016, n.os 632 e 633.
59      Por exemplo, quando as mesmas pessoas desviam uma aeronave e fazem reféns o piloto, a tripulação e os passageiros dessa aeronave, podem ser consideradas culpadas de dois crimes, concretamente o desvio da aeronave e a tomada de reféns. Com efeito, esses crimes protegem interesses diferentes, respetivamente a livre circulação no espaço aéreo e a vida das pessoas e das vítimas (v. Acórdão da Cour de Cassation, chambre criminelle [Tribunal de Cassação, França, Secção Penal] de 27 de novembro de 2003, n.o 83‑93.975).
60      As penas privativas de liberdade são todas da mesma natureza. Da mesma forma, as coimas são todas da mesma natureza.
61      V. Pradel, J., Droit pénal général, Edições Cujas, 20.a edição, 2014, n.o 342(4.o).
62      V. Acórdão da Cour de cassation, chambre criminelle (Tribunal de Cassação, França, Secção Penal) de 9 de dezembro de 2014 (n.o 13‑85.937). Nesse acórdão, este tribunal declarou, por um lado, que um mesmo comportamento constituía, por um lado, crime de homicídio involuntário e, por outro, uma violação das regras relativas à segurança dos trabalhadores. Em segundo lugar, o referido tribunal considerou que «podem ser aplicadas sanções separadas da mesma natureza por essas infrações, desde que, como é o caso, a totalidade das mesmas não exceda o máximo legal mais elevado».
63      Devo salientar que a minha proposta se limita estritamente à violação, por um mesmo comportamento, do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004. Não afeta de modo algum a possibilidade de a Comissão aplicar mais do que uma coima à mesma empresa quando deteta várias infrações, por parte desta última, ao artigo 101.o TFUE. Com efeito, no caso em apreço, o mesmo comportamento viola diversas disposições do direito da concorrência da União, concretamente o artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004. Por conseguinte, a questão é saber se essas disposições definem o mesmo crime ou se uma inclui a outra, caso em que não se devem aplicar ambas ao mesmo comportamento. Em contrapartida, quando a Comissão aplica mais do que uma coima à mesma empresa com base no artigo 101.o TFUE, tal deve‑se ao facto de, através de diferentes comportamentos, essa empresa ter violado mais do que uma vez a mesma disposição do direito da concorrência da União, nomeadamente a proibição de acordos e práticas concertadas prevista no artigo 101.o TFUE. A questão, nesse caso, é saber se existem efetivamente violações múltiplas do artigo 101.o TFUE, caso em que podem ser aplicadas coimas múltiplas; ou se as ações ilegais em causa constituem uma única violação do artigo 101.o TFUE, caso em que só pode ser aplicada uma única coima. Essa é uma questão totalmente diferente daquela que nos interessa.
64      Nos termos dessa disposição, as coimas não podem exceder 10% do volume de negócios total das empresas em causa.
65      O que implica, segundo creio, que a coerência com o princípio da proporcionalidade (caso fosse invocado num caso futuro) teria de ser apreciada em relação ao montante total das coimas e não a cada coima individualmente considerada.
66      V. nota de rodapé 5 da decisão controvertida.
67      Esta situação pode surgir, em especial, quando as partes consideram que a sua operação não constitui uma concentração para efeitos do Regulamento n.o 139/2004 (por exemplo, porque adquiriram uma participação minoritária que consideram insuficiente para conferir o controlo da empresa‑alvo), ou que a concentração não tem uma dimensão à escala da União.
68      Regulamento de 30 de junho de 1997 que altera o Regulamento n.o 4064/89 (JO 1997, L 180, p. 1).
69      V. n.o 182 do Livro Verde, citado na nota de rodapé n.o 29, supra.
70      V. Levy, N., e Cook, C., European Merger Control Law: A Guide to the Merger Regulation, LexisNexis, 2003, n.o 17.03[3].
71      A Comissão aplicou coimas pela realização de uma concentração antes de ter sido notificada e declarada compatível em cinco situações: (i) Decisão da Comissão de 18 de fevereiro de 1998, que aplica coimas pela não notificação e realização de uma concentração em violação do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 4064/89, Processo n.o IV/M.920 — Samsung/AST; (ii) Decisão da Comissão de 10 de fevereiro de 1999, que aplica coimas pela não notificação e realização de três concentrações em violação dos artigos 4.o e 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 4064/89, Processo n.o IV/M.969 — A.P.Møller; (iii) Decisão da Comissão de 10 de junho de 2009, que aplica uma coima pela realização de uma concentração em violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 4064/89, Processo n.o COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône; (iv) A Decisão da Comissão de 24 de abril de 2018, que aplica uma coima pela realização de uma concentração em violação do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, Processo n.o M.7993 — Altice/PT Portugal; e (v) a decisão controvertida. Quatro dessas decisões invocam a violação do artigo 4.o, n.o 1, em conjugação com o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 4064/89 ou do Regulamento n.o 139/2004; uma invoca apenas a violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 4064/89 (a decisão no processo M.4994 — Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône); e nenhuma invoca a violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 4064/89 ou do Regulamento n.o 139/2004. Devo especificar que foi adotada uma sexta decisão em 27 de junho de 2019, através da qual a Comissão aplicou à Canon uma coima de 28 milhões de euros pela execução parcial da sua aquisição da Toshiba Medical Systems. Afigura‑se que esta coima sanciona a violação do artigo 4.o, n.o 1, e do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, uma vez que o comunicado de imprensa da Comissão refere que «a Canon violou tanto a obrigação de notificação como a obrigação de suspensão» (v. comunicado de imprensa da Comissão de 27 de junho de 2019, IP/19/3429 ‑ a decisão ainda não foi publicada).
72      Esta situação pode surgir, em especial, quando as partes não têm conhecimento do que constitui a execução para efeitos do Regulamento n.o 139/2004, ou quando consideram erradamente que a isenção prevista no artigo 7.o, n.o 2, do referido regulamento é aplicável.
73      Acórdão de 31 de maio de 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371, n.o 52).
74      Devo observar que os n.os 363 a 371 do acórdão recorrido abordam a questão de saber se «em termos gerais» (v. n.o 371) e na jurisprudência dos tribunais internacionais, os princípios que regem o concurso de infrações se opõem a o mesmo comportamento possa ser constitutivo de infrações distintas. A questão crucial, porém, é saber se, para efeitos do Regulamento n. o 139/2004, os princípios que regem o concurso de infrações se opõem a que o mesmo comportamento possa ser constitutivo de infrações distintas.
75      Devo especificar que, embora no seu recurso no Tribunal Geral, a Marine Harvest tenha afirmado que a violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 prevalece sobre a violação do artigo 7.o, n.o 1, do mesmo regulamento, tomou a posição oposta na audiência e argumentou que a última violação tem um âmbito mais amplo e, por conseguinte, engloba a primeira, que não é mais do que uma concha vazia.
76      A este respeito, note‑se que o próprio Tribunal Geral não parece estar convencido de que o facto de não existir uma disposição aplicável a título principal decorre da simples constatação de que a violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 não prevalece sobre a violação do artigo 7.o, n.o 1, desse regulamento. Com efeito, nesse caso, não teria sido necessário que o Tribunal Geral invocasse também o facto de a violação de ambas as disposições estar sujeita ao mesmo limite máximo.
77      V. Despacho de 20 de janeiro de 2009, Sack/Comissão (C‑38/08 P, EU:C:2009:21, n.os 21 a 24).