URTEIL DES GERICHTS (Zweite Kammer)
3. April 2017(*)
„Unionsmarke – Nichtigkeitsverfahren – Internationale Registrierung mit Benennung der Europäischen Union – Bildmarke AMPHIBIAN – Absolute Eintragungshindernisse – Unterscheidungskraft – Kein beschreibender Charakter – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung (EG) Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑215/16
Cop Vertriebs-GmbH mit Sitz in Aresing (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt H. Hofmann,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch D. Hanf als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelferin vor dem Gericht:
Conexa LLC mit Sitz in Dover, Delaware (Vereinigte Staaten), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt H. Twelmeier,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des EUIPO vom 7. März 2016 (Sache R 1984/2015‑4) zu einem Nichtigkeitsverfahren zwischen Cop und Conexa
erlässt
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten M. Prek, des Richters F. Schalin (Berichterstatter) und der Richterin J. Costeira,
Kanzler: A. Lamote, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 4. Mai 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 10. August 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des EUIPO,
aufgrund der am 10. August 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2017
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Die Streithelferin, die Conexa LLC, ist Inhaberin der für folgendes Bildzeichen von der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) am 20. Juni 1969 vorgenommenen internationalen Registrierung, in der die Europäische Union benannt ist:
2        Am 21. Juli 2011 erhielt das Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Mitteilung über diese Registrierung, und mit Bescheid vom 22. Mai 2012 erteilte sie ihr für folgende Waren der Klasse 14 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung Schutz auf dem Gebiet der Union: „Waterproof chronometers and watches and parts thereof“ (Wasserdichte Chronometer und Uhren und deren Teile).
3        Am 21. August 2014 beantragte die Klägerin, die Cop Vertriebs-GmbH, die Nichtigerklärung der angefochtenen Marke gemäß Art. 52 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c und Art. 158 dieser Verordnung. Sie stützte ihren Antrag darauf, dass die Marke keine Unterscheidungskraft habe und beschreibend sei.
4        Mit Entscheidung vom 14. September 2015 wies die Löschungsabteilung des EUIPO den Antrag auf Nichtigerklärung zurück.
5        Am 30. September 2015 legte die Klägerin nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim EUIPO gegen die Entscheidung der Löschungsabteilung Beschwerde ein.
6        Mit Entscheidung vom 7. März 2016 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde zurück. Sie führte aus, zum einen sei die Bedeutung des Wortes „amphibian“ im Englischen zu ermitteln, und zum anderen sei zu prüfen, ob diese Bedeutung direkt und konkret zu den mit der angefochtenen Marke bezeichneten Waren in Beziehung gesetzt werden könne. Wenn das in Rede stehende Wort als Substantiv zu verstehen sein sollte, das „Amphibie“ bedeute und eine bestimmte Gruppe von Tieren oder die Kategorie der Amphibienfahrzeuge bezeichne, sei es für die Bezeichnung der Merkmale der von der angefochtenen Marke erfassten Waren, insbesondere Uhren, nicht relevant. Wenn es als Adjektiv im Sinne von „amphibisch“ zu verstehen sein sollte, könne es weder als Synonym des Begriffs „wasserdicht“ noch als Bezugnahme auf die Merkmale einer zum Tauchen benutzten Uhr verstanden werden. Mit Ausnahme von Fahrzeugen würden sowohl im Wasser als auch an Land benutzte Gegenstände nämlich nicht als „amphibisch“ beschrieben. Die Klägerin habe darüber hinaus ein Dokument vorgelegt, das eine mit der Angabe „Vostok Amphibia“ bezeichnete wasserdichte Uhr zeige; dies belege allenfalls die Benutzung des Begriffs „amphibia“ als Marke. Somit sei weder der beschreibende Charakter der angefochtenen Marke dargetan worden noch ihre fehlende Unterscheidungskraft, die ohne besondere Begründung lediglich als Folge ihres beschreibenden Charakters behauptet werde. Schließlich sei auch das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen, dass eine Verletzung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. g der Verordnung Nr. 207/2009 vorliege, da die Marke insofern irreführenden Charakter habe, als sie „nicht wasserdichte“ Uhren bezeichne.
Anträge der Parteien
7        Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben oder abzuändern;
–        die Entscheidung der Löschungsabteilung vom 14. September 2015 aufzuheben oder abzuändern;
–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
8        Das EUIPO und die Streithelferin beantragen,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
9        Zur Stützung der Klage macht die Klägerin zwei Klagegründe geltend, mit denen sie erstens die Verletzung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 und zweitens die Verletzung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung rügt.
Zum Gegenstand der Klage
10      Mit ihrem zweiten Antrag begehrt die Klägerin die Aufhebung oder Abänderung der Entscheidung der Löschungsabteilung vom 14. September 2015.
11      Das EUIPO und die Streithelferin machen geltend, die Klage könne sich nur gegen die angefochtene Entscheidung richten; sollte die Klage gleichwohl auch als gegen die Entscheidung der Löschungsabteilung gerichtet aufgefasst werden, sei dieser Antrag als unzulässig anzusehen.
12      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 65 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 nur die Entscheidungen der Beschwerdekammern mit der Klage beim Unionsrichter anfechtbar sind. Im Rahmen einer solchen Klage sind nur Klagegründe zulässig, die sich gegen die Entscheidung der Beschwerdekammer selbst richten (Urteile vom 7. Juni 2005, Lidl Stiftung/HABM – REWE-Zentral [Salvita], T‑303/03, EU:T:2005:200, Rn. 59, und vom 2. Februar 2016, Benelli Q. J./HABM – Demharter [MOTOBI B PESARO], T‑171/13, EU:T:2016:54, Rn. 23).
13      In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin auf Nachfrage des Gerichts klargestellt, dass die Klageschrift dahin auszulegen sei, dass sich die darin erhobenen Rügen ausschließlich gegen die angefochtene Entscheidung richteten. Demnach ist die vom EUIPO und von der Streithelferin erhobene Einrede der Unzulässigkeit insoweit zurückzuweisen.
Zu den erstmals dem Gericht vorgelegten Unterlagen
14      Nach Ansicht des EUIPO sind die erstmals als Anlage A 9 zur Klageschrift eingereichten Unterlagen – zahlreiche Abbildungen, die Websites entnommen sind und neben Amphibientieren insbesondere Uhren, Schuhe oder Kleidung zeigen – zurückzuweisen.
15      Nach Auffassung der Streithelferin sind die erstmals als Anlagen A 6, A 7 und A 8 zur Klageschrift eingereichten Unterlagen zurückzuweisen, bei denen es sich um Definitionen der Begriffe „amphibian“ und „amphibious“ in einem im Internet abrufbaren englischen Wörterbuch und einem gedruckten englischen Wörterbuch handelt.
16      Die hierzu in der mündlichen Verhandlung befragte Klägerin hat eingeräumt, dass die Unterlagen in Anlage A 9 zur Klageschrift erstmals dem Gericht vorgelegt worden seien. Dagegen seien die Unterlagen in den Anlagen A 6 und A 7 bereits im Verwaltungsverfahren vor dem EUIPO vorgelegt worden; bei Anlage A 8 handele es sich um ein neues, aber im Wesentlichen mit den Anlagen A 6 und A 7 identisches Dokument.
17      Darüber hinaus hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung eine Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. Mai 2012 in einer die Anfechtung der deutschen Wortmarke Amphibia betreffenden Rechtssache vorgelegt.
18      Die der Klageschrift als Anlagen A 8 und A 9 beigefügten Schriftstücke, die erstmals dem Gericht vorgelegt worden sind, können keine Berücksichtigung finden. Denn die Klage beim Gericht ist auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der von den Beschwerdekammern des EUIPO erlassenen Entscheidungen im Sinne von Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009 gerichtet, so dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, im Licht erstmals bei ihm eingereichter Unterlagen den Sachverhalt zu überprüfen. Somit sind die genannten Unterlagen zurückzuweisen, ohne dass ihre Beweiskraft geprüft zu werden braucht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, EU:T:2005:420, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).
19      Dagegen sind die Anlagen A 6 und A 7 zur Klageschrift nicht für unzulässig zu erklären, da die einem im Internet abrufbaren englischen Wörterbuch entnommenen Definitionen der Begriffe „amphibian“ und „amphibious“ in der Tat in den Akten des Verwaltungsverfahrens vor dem EUIPO zu finden sind.
20      Obgleich die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. Mai 2012 erstmals beim Gericht eingereicht worden ist, handelt es sich nicht um einen Beweis im eigentlichen Sinne, sondern sie ist Teil der nationalen Rechtsprechung, auf die sich eine Partei, selbst wenn sie erst nach Abschluss des Verfahrens vor dem EUIPO ergangen sein sollte, berufen kann (Urteile vom 24. November 2005, ARTHUR ET FELICIE, T‑346/04, EU:T:2005:420, Rn. 20, und vom 8. Dezember 2005, Castellblanch/HABM – Champagne Roederer [CRISTAL CASTELLBLANCH], T‑29/04, EU:T:2005:438, Rn. 16).
21      Weder die Parteien noch das Gericht selbst sind nämlich daran gehindert, in ihre Auslegung des Unionsrechts Gesichtspunkte einzubeziehen, die sich aus der Rechtsprechung der nationalen Gerichte ergeben. Diese Möglichkeit der Berücksichtigung nationaler Entscheidungen ist nicht Gegenstand der Rechtsprechung, wonach die beim Gericht erhobene Klage zur Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern anhand der ihnen von den Parteien unterbreiteten Gesichtspunkte dient, denn es geht nicht darum, den Beschwerdekammern vorzuwerfen, Tatsachen in einer bestimmten nationalen Entscheidung außer Betracht gelassen zu haben, sondern darum, Entscheidungen zur Stützung eines Klagegrundes anzuführen, mit dem eine Verletzung einer Vorschrift der Verordnung Nr. 207/2009 durch die Beschwerdekammern gerügt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Juli 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Johnson’s Veterinary Products [VITACOAT], T‑277/04, EU:T:2006:202, Rn. 70 und 71).
22      Deshalb ist die Vorlage der Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. Mai 2012 zuzulassen, jedoch mit dem Hinweis, dass hinsichtlich nationaler, von den Parteien angeführter Entscheidungen aus einer ständigen Rechtsprechung hervorgeht, dass die in den Mitgliedstaaten bereits vorliegenden Eintragungen nur einen Umstand darstellen, der für die Eintragung einer Unionsmarke lediglich berücksichtigt werden kann, ohne entscheidend zu sein (Urteile vom 16. Februar 2000, Procter & Gamble/HABM [Form einer Seife], T‑122/99, EU:T:2000:39, Rn. 61, und vom 19. September 2001, Henkel/HABM [Runde, rot-weiße Tablette], T‑337/99, EU:T:2001:221, Rn. 58).
Zum ersten Klagegrund: Verletzung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009
23      Die Klägerin hält die angefochtene Entscheidung für rechtswidrig, soweit darin festgestellt wird, dass die angefochtene Marke keinen beschreibenden Charakter habe. Sie pflichtet der Beschwerdekammer jedoch bei, dass das relevante Publikum die durchschnittlich informierte und angemessen verständige breite Öffentlichkeit sei und dass auf die Bedeutung des Wortes „amphibian“, das die angefochtene Marke bilde und bei dem es sich um ein Synonym des englischen Begriffs „amphibious“ handele, in seiner adjektivischen Form abzustellen sei.
24      Die Beschwerdekammer habe hingegen insofern einen Fehler begangen, als sie zu Unrecht angenommen habe, dass das Wort „amphibian“ entgegen seiner Definition in einem englischen Wörterbuch nicht als Synonym des Begriffs „Eignung zur Verwendung im Wasser und zu Lande“ angesehen werden könne. Diese Definition sei allgemein gültig und erfasse nicht nur bestimmte Waren oder Gegenstände, sondern auch eine Vielzahl unterschiedlichster Waren, die zeitweilig im Wasser eingesetzt würden. Dies werde durch die Ergebnisse einer Internetrecherche bestätigt, insbesondere in Anbetracht der in der Union unter der Marke Vostok Amphibia verkauften Taucheruhr, die in den Anlagen A 10 und A 11 zur Klageschrift abgebildet sei.
25      Für den englischsprachigen Verbraucher verweise diese Definition auf eine der Eigenschaften der von der angefochtenen Marke erfassten Waren, konkret auf ihren Verwendungszweck in Form ihrer Eignung für den Einsatz sowohl an Land als auch im Wasser. Das relevante Publikum könne sogar davon ausgehen, dass die in Rede stehenden Waren wasserdicht seien. Die Beschwerdekammer habe daher die Rechtsprechung des Gerichts missachtet, nach der eine Marke nicht nur dann beschreibend sei, wenn sie die Ware, für die sie angemeldet werde, beschreibe, sondern auch dann, wenn sie eines der Merkmale dieser Ware beschreibe.
26      Ergänzend führt die Klägerin eine weitere Bedeutung des Begriffs „amphibian“ an, und zwar, im militärischen Kontext, eine zur Landung an feindlichen Ufern vom Wasser aus geeignete Ausrüstung. Der aus Soldaten oder Polizisten bestehende Teil des relevanten Publikums, der eine für militärische amphibische Unternehmungen geeignete Uhr kaufen wolle, werde davon ausgehen, dass die angefochtene Marke für eine derartige Benutzung geeignete wasserdichte Uhren bezeichne; dies habe die Beschwerdekammer nicht berücksichtigt.
27      Nach Ansicht des EUIPO liegt keine Verletzung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 vor. Zunächst sei der Begriff „amphibian“ in seiner adjektivischen Form für die relevanten englischsprachigen Verkehrskreise kein Synonym des englischen Begriffs „waterproof“ (wasserdicht), da die Verknüpfung dieser beiden Begriffe mehrere Gedankenschritte erfordere. Der Begriff „amphibian“ sei daher kein direkter Hinweis auf die Eigenschaften der mit der angefochtenen Marke bezeichneten Waren.
28      Auch wenn der Begriff „amphibian“ einen anspielenden Charakter haben könne, bezeichne er die Merkmale der von der angefochtenen Marke erfassten Waren und insbesondere ihre Zweckbestimmung nicht unmittelbar, da im normalen Sprachgebrauch, anders als bei bestimmten Luft- und Landfahrzeugen, nicht jeder Gegenstand, der zugleich im Wasser und an Land verwendet werden könne, „amphibisch“ genannt werde.
29      Schließlich sei das Argument, zu den relevanten Verkehrskreisen gehörten auch professionelle Einkäufer, die Mitglieder der Streitkräfte oder der Polizei seien und unter den Begriff „amphibian“ fallende wasserdichte Uhren erwerben wollten, unzulässig, da es erstmals vor dem Gericht vorgebracht worden sei.
30      Die Streithelferin macht geltend, die Beschwerdekammer habe zu Recht festgestellt, dass der Wortbestandteil der angefochtenen Marke nicht beschreibend sei und insbesondere weder Merkmale der mit der Marke bezeichneten Waren noch ihren Verwendungszweck beschreibe. Sie tritt insbesondere dem Vorbringen der Klägerin entgegen, dass das Adjektiv „amphibian“ ein Synonym für die verschiedenen Bedeutungen des englischen Begriffs „amphibious“ sei. Dieser Wortbestandteil verweise auf den Begriff der Schwimmfähigkeit, da er auf eine Sache anwendbar sei, die auf dem Wasser oder vom Wasser aus, aber nicht unter Wasser benutzt werden könne, so dass er mit dem Begriff der Wasserdichtigkeit nichts zu tun habe. Die Verknüpfung mit diesem Begriff könne überdies nur durch einen aus mehreren Schritten bestehenden Denkprozess erfolgen, so dass sie weder direkt noch konkret sei.
31      Darüber hinaus sei das Vorbringen, der Begriff „amphibian“ habe im militärischen Kontext eine besondere Bedeutung, verspätet und daher unzulässig und jedenfalls unbegründet.
32      Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 sind von der Eintragung Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können. Außerdem finden gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 die Vorschriften des Abs. 1 auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Union vorliegen.
33      Nach der Rechtsprechung verhindert Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009, dass die darin genannten Zeichen oder Angaben aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden. Diese Bestimmung verfolgt damit das im allgemeinen Interesse liegende Ziel, dass solche Zeichen oder Angaben von jedermann frei verwendet werden können (Urteile vom 23. Oktober 2003, HABM/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, Rn. 31, und vom 7. Juli 2011, Cree/HABM [TRUEWHITE], T‑208/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:340, Rn. 12).
34      Außerdem werden Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der Ware oder Dienstleistung dienen können, für die die Eintragung beantragt wird, gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 als ungeeignet angesehen, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, die darin besteht, die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu identifizieren, um es dem Verbraucher, der die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, damit zu ermöglichen, bei einem weiteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (Urteile vom 23. Oktober 2003, HABM/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, Rn. 30, und vom 7. Juli 2011, TRUEWHITE, T‑208/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:340, Rn. 13).
35      Unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 fallen solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise dazu dienen können, die angemeldete Ware oder Dienstleistung entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale zu bezeichnen (Urteile vom 20. September 2001, Procter & Gamble/HABM, C‑383/99 P, EU:C:2001:461, Rn. 39, und vom 5. Juli 2012, Deutscher Ring/HABM [Deutscher Ring Sachversicherungs-AG], T‑209/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:347, Rn. 17).
36      Folglich fällt ein Zeichen nur dann unter das in der oben genannten Bestimmung aufgestellte Verbot, wenn es einen hinreichend direkten und konkreten Zusammenhang mit den fraglichen Waren oder Dienstleistungen aufweist, der es den betroffenen Verkehrskreisen ermöglicht, unmittelbar und ohne weitere Überlegung eine Beschreibung der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen oder eines ihrer Merkmale zu erkennen (vgl. Urteil vom 7. Juli 2011, TRUEWHITE, T‑208/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:340, Rn. 14 und die dort angeführte Rechtsprechung).
37      Ob ein Zeichen beschreibend ist, kann ferner nur im Hinblick auf seine Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise und in Bezug auf die erfassten Waren oder Dienstleistungen beurteilt werden (Urteile vom 27. Februar 2002, Eurocool Logistik/HABM [EUROCOOL], T‑34/00, EU:T:2002:41, Rn. 38, und vom 7. Juli 2011, TRUEWHITE, T‑208/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:340, Rn. 17).
38      Der im Rahmen der vorliegenden Klage vorgebrachte erste Klagegrund ist im Licht dieser Grundsätze zu prüfen.
39      Zunächst ist der Beschwerdekammer beizupflichten, dass das relevante Publikum aus den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern besteht, weil jedermann Uhren besitzt und kauft.
40      Ferner ist, da der Wortbestandteil der angefochtenen Marke aus einem englischen Begriff besteht, auch die vom englischsprachigen Publikum der Union wahrgenommene Bedeutung dieses Begriffs zugrunde zu legen. Diese Bedeutung betrifft die adjektivische Form des Begriffs „amphibian“, weil er als Substantiv auf eine bestimmte Tierart oder auf „Amphibienfahrzeuge“ verweist, die für die Beschreibung der in Rede stehenden Warenkategorie nicht relevant sind. Diese Erwägungen werden im Übrigen von den Parteien nicht in Zweifel gezogen.
41      Schließlich hat die Beschwerdekammer, da der Begriff „amphibian“ die von der angefochtenen Marke erfassten Waren nicht unmittelbar bezeichnet, zu Recht angenommen, dass die im vorliegenden Fall relevante Frage darin besteht, ob dieser Begriff in seiner Bedeutung im Englischen die Eigenschaften dieser Waren beschreibt.
42      Als Adjektiv wird der Begriff „amphibian“, sieht man ihn als Synonym des Begriffs „amphibious“ an, insbesondere als Bezeichnung für etwas benutzt, das für die Verwendung auf dem oder im Wasser und an Land konzipiert ist, und für etwas, das sich auf die Streitkräfte und die militärische Ausrüstung zum Einsatz bei Operationen an feindlichen Ufern vom Wasser aus bezieht.
43      Erstens kann, wie die Beschwerdekammer zu Recht ausgeführt hat, nach der ersten dieser Begriffsbestimmungen nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem Begriff „amphibian“ um ein Synonym des englischen Begriffs „waterproof“ (wasserdicht) als direkten Hinweis auf eine der Eigenschaften der mit der angefochtenen Marke bezeichneten Uhren handelt.
44      Nicht alle für die Verwendung auf dem und im Wasser sowie an Land konzipierten Waren, wie Badebekleidung oder Luftmatratzen, haben nämlich notwendigerweise die Eigenschaft, wasserdicht zu sein. Darüber hinaus hat die Klägerin die Beurteilung in der angefochtenen Entscheidung, wonach wasserdichte Uhren, insbesondere Taucheruhren, in der Regel spezielle Angaben wie z. B. die, dass ihre Wasserdichtigkeit bis zu einer bestimmten maximalen Tiefe garantiert werde, und keinen allgemeinen Hinweis auf ihren amphibischen Charakter enthielten, nicht in stichhaltiger Weise in Frage gestellt. Unter diesen Umständen ist die Verbindung zwischen dem Begriff „amphibian“ und dem Begriff der Wasserdichtigkeit weder direkt noch unmittelbar, sondern erfordert einen aus mehreren Schritten bestehenden Denkprozess, damit die betreffenden Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen ihnen erkennen, so dass die in der oben in Rn. 36 angeführten Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllt sind.
45      Zweitens ist in Bezug auf die Beschreibung eines in ihrer Zweckbestimmung – der Verwendung auf dem oder im Wasser und an Land – bestehenden Merkmals der in Rede stehenden Waren durch die angefochtene Marke dem EUIPO beizupflichten, dass eine solche Verknüpfung, die von den maßgeblichen Verbrauchern direkt verstanden werden kann, nur in Bezug auf bestimmte Gegenstände vorliegt, bei denen sich eine sprachliche Entwicklung vollzogen hat. Es handelt sich dabei um Land- oder Lufttransportmittel, die so konzipiert sind, dass sie sowohl an Land als auch auf dem Wasser oder vom Wasser aus eingesetzt werden können, und als „Amphibienfahrzeuge“ bezeichnet werden.
46      Die von der Klägerin vorgebrachten Gesichtspunkte belegen nicht, dass eine solche sprachliche Entwicklung semantischer Art in Bezug auf Uhren stattgefunden hätte. Insoweit beweist die Benutzung des Begriffs „amphibia“ in der zur Bezeichnung einer wasserdichten Uhr dienenden Marke Vostok Amphibia allenfalls die Benutzung dieses Begriffs in einer Marke, aber keine semantische Entwicklung in Bezug auf Uhren, die mit der bei bestimmten Transportmitteln eingetretenen vergleichbar wäre, so dass dieses Vorbringen ins Leere geht.
47      Im Hinblick auf die in der Bezugnahme auf etwas, das für die Verwendung auf dem oder im Wasser und an Land konzipiert ist, bestehende Bedeutung des Begriffs „amphibian“ kann allenfalls davon ausgegangen werden, dass dieser Begriff ein bestimmtes positives, mit der Möglichkeit einer vielfältigen Benutzung der mit der angefochtenen Marke bezeichneten Waren verbundenes Image vermittelt. Er informiert den Verbraucher jedoch nicht unmittelbar und sofort über eine bestimmte Eigenschaft oder ein bestimmtes Merkmal der betreffenden Waren, so dass er in den Bereich der Evokation und nicht in den der Bezeichnung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 fällt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Mai 2016, Chung-Yuan Chang/EUIPO – BSH Hausgeräte [AROMA], T‑749/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:286, Rn. 49).
48      Darüber hinaus wird die von der Klägerin angeführte besondere Bedeutung des Begriffs „amphibian“ für das aus Soldaten oder Polizisten, die eine für militärische amphibische Unternehmungen geeignete Uhr kaufen wollen, bestehende Fachpublikum in der angefochtenen Entscheidung nicht erwähnt und ist von der Beschwerdekammer nicht geprüft worden. Die Klägerin macht nicht geltend, dass sie sich vor der Beschwerdekammer explizit darauf berufen habe, sondern weist lediglich darauf hin, dass sich diese Bedeutung aus Definitionen des Begriffs „amphibian“ ergebe, die sie im Verfahren vor dem EUIPO vorgelegt habe, so dass sie beim Erlass der angefochtenen Entscheidung hätte berücksichtigt werden müssen.
49      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass eine Unionsmarke nach den Art. 52 und 55 der Verordnung Nr. 207/2009 so lange als gültig angesehen wird, bis sie vom EUIPO nach einem Nichtigkeitsverfahren für nichtig erklärt wird. Ihr kommt somit eine Vermutung der Gültigkeit zugute, die die logische Folge der vom EUIPO im Rahmen der Prüfung einer Anmeldung durchgeführten Kontrolle darstellt (vgl. Urteil vom 28. September 2016, European Food/EUIPO – Société des produits Nestlé [FITNESS], T‑476/15, EU:T:2016:568, Rn. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung).
50      Diese Vermutung der Gültigkeit beschränkt die in Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehene Verpflichtung des EUIPO, den relevanten Sachverhalt, der es zu der Feststellung veranlassen könnte, dass ein absolutes Eintragungshindernis vorliegt, von Amts wegen zu ermitteln, auf die Prüfung der Unionsmarkenanmeldung, die von den Prüfern des EUIPO und, auf Beschwerde, von den Beschwerdekammern im Verfahren zur Eintragung dieser Marke durchgeführt wird. Da die Gültigkeit der eingetragenen Unionsmarke vermutet wird, ist es hingegen im Rahmen eines Nichtigkeitsverfahrens Sache des die Nichtigerklärung begehrenden Antragstellers, vor dem EUIPO die konkreten Gesichtspunkte darzulegen, die die Gültigkeit der Marke in Frage stellen sollen (vgl. Urteil vom 28. September 2016, FITNESS, T‑476/15, EU:T:2016:568, Rn. 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).
51      Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Beschwerdekammer entgegen dem Vorbringen der Klägerin im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens nicht verpflichtet war, von Amts wegen den relevanten Sachverhalt zu ermitteln, der sie zur Anwendung der absoluten Eintragungshindernisse in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 hätte veranlassen können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. September 2016, FITNESS, T‑476/15, EU:T:2016:568, Rn. 49 und die dort angeführte Rechtsprechung).
52      Außerdem ist zum einen festzustellen, dass das den beschreibenden Charakter der angefochtenen Marke aufgrund der besonderen Bedeutung des Begriffs „amphibian“ für das aus Soldaten oder Polizisten bestehende Fachpublikum betreffende Argument erstmals vor dem Gericht vorgebracht wurde, und zum anderen, dass weder die Löschungsabteilung noch die Beschwerdekammer den beschreibenden Charakter der genannten Marke auf dieser Grundlage beurteilt haben. Die beim Gericht erhobene Klage dient aber zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit der von den Beschwerdekammern des EUIPO erlassenen Entscheidungen im Sinne von Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009.
53      Außerdem können nach Art. 188 der Verfahrensordnung des Gerichts die im Rahmen des Verfahrens vor dem Gericht eingereichten Schriftsätze der Parteien den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand nicht ändern.
54      Das Vorbringen der Klägerin, mit dem der Gegenstand des Rechtsstreits geändert werden soll, ist daher gemäß Art. 65 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit Art. 188 der Verfahrensordnung für unzulässig zu erklären (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Mai 2015, Granette & Starorežná Distilleries/HABM – Bacardi [42 VODKA JEMNÁ VODKA VYRÁBĚNÁ JEDINEČNOU TECHNOLOGIÍ 42 %vol.], T‑607/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:292, Rn. 114).
55      Nach alledem ist der erste, auf eine Verletzung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 gestützte Klagegrund zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verletzung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
56      In Bezug auf die fehlende Unterscheidungskraft der angefochtenen Marke macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass diese sich aus ihrem beschreibenden Charakter ergebe.
57      Nach Ansicht des EUIPO und der Streithelferin ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen, da die Klägerin ihn – abgesehen von dem vorgeblich beschreibenden Charakter, der bestritten werde – auf keine speziellen Argumente gestützt habe.
58      Im vorliegenden Fall ist zur gerügten Verletzung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin lediglich darauf gestützt wird, dass die angefochtene Marke für die betreffenden Waren im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 beschreibend sei und infolgedessen auch keine Unterscheidungskraft habe.
59      Da sich aber zum einen aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, dass die Beschwerdekammer keinen Fehler begangen hat, als sie zu dem Ergebnis gelangt ist, dass keine solche Verletzung vorliege, und die Klägerin zum anderen keinen Beweis für die fehlende Unterscheidungskraft erbracht hat, kann ihrem Vorbringen nicht gefolgt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Juni 2012, Stichting Regionaal Opleidingencentrum van Amsterdam/HABM – Investimust [COLLEGE], T‑165/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:284, Rn. 38).
60      Nach alledem ist der zweite, auf die Verletzung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gestützte Klagegrund zurückzuweisen.
61      Da keiner der von der Klägerin zur Stützung ihres Antrags auf Aufhebung oder Abänderung der angefochtenen Entscheidung geltend gemachten Klagegründe durchgreift, ist die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
62      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
63      Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Cop Vertriebs-GmbH trägt die Kosten.
Prek
Schalin
Costeira
Verkündet in Luxemburg in öffentlicher Sitzung am 3. April 2017.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
*      Verfahrenssprache: Deutsch.