62003CC0386_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. Mediante el presente recurso, se solicita una vez más al Tribunal de Justicia que examine una medida nacional de adaptación del Derecho interno a la Directiva 96/67/CE del Consejo, de 15 de octubre de 1996, relativa al acceso al mercado de asistencia en tierra en los aeropuertos de la Comunidad. (2)
2. La Comisión de las Comunidades Europeas solicita esta vez al Tribunal de Justicia que declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 96/67, al adoptar medidas incompatibles con los artículos 16 y 18 de dicha Directiva.
3. El Tribunal de Justicia ha tenido recientemente la oportunidad de pronunciarse sobre la compatibilidad de la normativa italiana con la Directiva 96/67 en una sentencia de 9 de diciembre de 2004, (3) en la que declaró que la obligación de contratar a los trabajadores del anterior prestador de servicios, impuesta por esa normativa nacional a los nuevos agentes de asistencia que entrasen en el mercado de asistencia en tierra en un aeropuerto, era contraria a la Directiva 96/67.
4. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya interpretó el artículo 16, apartado 3, de dicha Directiva en una sentencia de 16 de octubre de 2003, (4) en la que indicó que el artículo en cuestión «se opone a que la entidad gestora de un aeropuerto supedite el acceso al mercado de asistencia en tierra en el aeropuerto al pago, por el agente de asistencia en tierra o el usuario que practique la autoasistencia, de un canon de acceso que constituya la contrapartida por la concesión de la posibilidad de ganancia y que se añada al canon que dicho agente de asistencia o usuario abona por la puesta a disposición de instalaciones aeroportuarias».
5. En el presente asunto, el Tribunal de Justicia deberá precisar, como complemento de estas dos sentencias, si un Estado miembro puede autorizar a la entidad gestora de un aeropuerto a que exija a los nuevos agentes de asistencia que entren en el mercado de asistencia en tierra en un aeropuerto, no sólo que contraten a trabajadores empleados por la empresa que operó anteriormente en el mercado en cuestión, sino también que participen en la financiación de los costes generados al no contratar a dichos trabajadores, a saber, principalmente los gastos de despido.
I. Marco jurídico
A. Derecho comunitario
6. La Directiva 96/67 establece un sistema de apertura progresiva del mercado de los servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos comunitarios.
7. En virtud de lo dispuesto en el quinto considerando de dicha Directiva, «la apertura del acceso al mercado de la asistencia en tierra es una medida que debe contribuir a reducir los costes de explotación de las compañías aéreas y que mejorará la calidad ofrecida a los usuarios».
8. Además, según el noveno considerando de la Directiva 96/67, «el libre acceso al mercado de la asistencia en tierra es compatible con el buen funcionamiento de los aeropuertos comunitarios».
9. En el marco de esta apertura de mercado, el legislador comunitario ha previsto, por una parte, que el acceso a las instalaciones aeroportuarias, que debe garantizarse a los agentes de asistencia autorizados a prestar servicios de asistencia en tierra y a las compañías aéreas autorizadas a practicar la autoasistencia, «debe poder dar lugar a la percepción de una remuneración». (5)
10. Por otra parte, ha considerado que «los Estados miembros deben conservar la facultad de garantizar un nivel adecuado de protección social para el personal de las empresas que prestan servicios de asistencia en tierra». (6)
11. Los artículos 16 y 18 de la Directiva 96/67 desarrollan estos dos aspectos de la normativa comunitaria.
12. El artículo 16 de dicha Directiva, titulado «Acceso a las instalaciones», está redactado como sigue:
«1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar el acceso a las instalaciones aeroportuarias a los agentes de asistencia en tierra y usuarios que deseen practicar la autoasistencia en la medida en que dicho acceso sea necesario para ejercer sus actividades. Si la entidad gestora del aeropuerto o, en su caso, la autoridad pública u otra entidad que la controle, impone condiciones para dicho acceso, éstas deberán ser pertinentes, objetivas, transparentes y no discriminatorias.
[…]
3. Cuando el acceso a las instalaciones aeroportuarias dé lugar a la percepción de una remuneración, ésta deberá determinarse con arreglo a criterios pertinentes, objetivos, transparentes y no discriminatorios.»
13. En cuanto al artículo 18 de la Directiva 96/67, titulado «Protección social y del medio ambiente», reza como sigue:
«Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la presente Directiva y respetando las demás disposiciones de Derecho comunitario, los Estados miembros podrán tomar las medidas necesarias para garantizar la protección de los derechos de los trabajadores y el respeto del medio ambiente.»
14. Por último, como ambas partes han formulado observaciones sobre esta disposición comunitaria, mencionaré que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, (7) establece que:
«a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.»
15. El artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 establece por su parte que «los derechos y las obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso».
B. Derecho nacional
16. En Alemania, el Derecho interno se adaptó a la Directiva 96/67 principalmente mediante la Ley de 11 de noviembre de 1997 sobre los servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos (Gesetz über Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen), (8) y mediante el Reglamento de 10 de diciembre de 1997 relativo a los servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos (Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen; en lo sucesivo, «BADV»). (9)
17. El artículo 8 de la BADV, titulado «Condiciones», dispone lo siguiente en su apartado 2:
«(2) La entidad gestora del aeropuerto podrá exigir a los agentes de asistencia en tierra o a los usuarios que practiquen la autoasistencia que contraten a los trabajadores del anterior prestador de servicios en función de los servicios de asistencia en tierra que se les hayan cedido. Dichos trabajadores serán seleccionados mediante criterios pertinentes, y en particular según la actividad que ejerzan. A estos efectos se aplicará lo dispuesto en el artículo 9, apartado 3, tercera frase, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 613a del Código civil». (10)
18. El artículo 9 de la BADV, titulado «Acceso», está redactado como sigue:
«(1) La entidad gestora del aeropuerto y el agente de asistencia en tierra o el usuario que practique la autoasistencia estarán obligados a celebrar un contrato sobre la utilización de la parte necesaria y disponible del aeropuerto y de las instalaciones aeroportuarias, así como sobre las remuneraciones que deberán abonarse a la entidad gestora con arreglo al presente Reglamento y sobre las condiciones que deberán cumplir los agentes de asistencia y los usuarios que practiquen la autoasistencia conforme al artículo 8.
(2) La entidad gestora del aeropuerto velará por que no se obstaculice indebidamente el acceso a las instalaciones aeroportuarias de los agentes de asistencia en tierra y usuarios contemplados en el presente Reglamento, en la medida en que dicho acceso les resulte necesario para ejercer sus actividades. Si la entidad gestora del aeropuerto impone condiciones a dicho acceso, éstas deberán ser pertinentes, objetivas, transparentes y no discriminatorias.
(3) La entidad gestora del aeropuerto tendrá derecho a exigir a los agentes de asistencia en tierra y a los usuarios que practiquen la autoasistencia una remuneración por el acceso a sus instalaciones y la puesta a disposición y utilización de las mismas. Dicha remuneración se determinará, previo dictamen del comité de usuarios, en función de criterios pertinentes, objetivos, transparentes y no discriminatorios, y podrá servir en particular para garantizar la autofinanciación del aeropuerto, a la manera de un canon comercial. A efectos de determinar el importe de dicha remuneración, la entidad gestora del aeropuerto podrá tomar en consideración, en la cuantía que resulte oportuna, los gastos necesarios generados por la cesión de los servicios de asistencia en tierra a los agentes de asistencia o a los usuarios que practiquen la autoasistencia, y en particular los gastos originados por la falta de contratación de los trabajadores del anterior prestador de servicios.»
II. Procedimiento precontencioso
19. Tras examinar la normativa alemana, la Comisión estimó que los artículos 8, apartado 2, y 9, apartado 3, de la BADV constituían una adaptación incorrecta del Derecho interno a los artículos 16 y 18 de la Directiva 96/67, por lo que remitió al Gobierno alemán un escrito de requerimiento de fecha 28 de febrero de 2000.
20. En su respuesta de fecha 16 de mayo de 2000, el Gobierno alemán negó el incumplimiento que se le imputaba.
21. Como dicha respuesta no le convenció, la Comisión remitió al Gobierno alemán, mediante escrito de 21 de marzo de 2002, un dictamen motivado en el que reiteraba su imputación.
22. Estimando que la respuesta a dicho dictamen motivado no era satisfactoria, la Comisión interpuso el presente recurso, en virtud del artículo 226 CE, mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 12 de septiembre de 2003.
III. Recurso
23. En este recurso, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que la incumben en virtud de la Directiva 96/67 al haber adoptado, mediante los artículos 8, apartado 2, y 9, apartado 3, de la BADV, medidas que no son compatibles con los artículos 16 y 18 de dicha Directiva. También solicita que dicho Estado miembro sea condenado en costas.
24. La Comisión acusa a la República Federal de Alemania de haber infringido dos artículos de la Directiva 96/67, a saber, los artículos 16 y 18. Examinaré en primer lugar la imputación relativa a la infracción del artículo 18 de la Directiva 96/67 y después la relativa a la infracción de su artículo 16.
A. Sobre la imputación relativa a la infracción del artículo 18 de la Directiva 96/67
1. Alegaciones de las partes
25. Con carácter preliminar, la Comisión señala que las medidas de protección generales adoptadas por los Estados miembros a efectos de adaptar el Derecho interno a la Directiva 2001/23 también se aplican al sector de la asistencia en tierra. Precisa así que, cuando la apertura del mercado contemplada en la Directiva 96/67 da lugar a un traspaso de empresa o de centro de actividad en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, los derechos y las obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.
26. Precisado lo cual, la Comisión indica que su recurso tiene por objeto que se declare que, en los casos a los que no se aplica la Directiva 2001/23, las medidas contempladas en los artículos 8, apartado 2, y 9, apartado 3, de la BADV tienen por efecto crear una discriminación entre la entidad gestora del aeropuerto, por una parte, y los demás agentes de asistencia en tierra y usuarios que practiquen la autoasistencia, por otra, y obstaculizan así el acceso al mercado de estos últimos, al falsear la competencia entre estas dos categorías.
27. En efecto, según la Comisión, las disposiciones nacionales en cuestión permiten que la entidad gestora del aeropuerto traslade total o, al menos, parcialmente a las empresas que entran en ese mercado los costes relativos a los trabajadores que ya no puede emplear debido a la pérdida de cuotas de mercado inherente a la apertura del mercado, aumentando así el coste del acceso al mercado para esos nuevos operadores. A su juicio, se deduce claramente del texto de dichas disposiciones nacionales que esta posibilidad de trasladar los costes sólo se ofrece a la entidad gestora del aeropuerto, mientras que otros agentes de asistencia en tierra y los usuarios que practiquen la autoasistencia, que pierden cuotas de mercado debido a la apertura del mercado, no pueden prevalerse de derechos análogos y deben soportar ellos mismos la totalidad de los «costes sociales» derivados de la eventual reducción de sus actividades.
28. Por otra parte, la Comisión estima que el artículo 8, apartado 2, de la BADV tiene como efecto imponer a los operadores que entran en el mercado de la asistencia en tierra en los aeropuertos una obligación disfrazada de contratación de los trabajadores del anterior prestador de servicios, imposición que el artículo 18 de la Directiva 96/67 no autoriza.
29. Por último, la Comisión señala que el dispositivo establecido por la normativa alemana favorece más los intereses económicos de la entidad gestora del aeropuerto que la protección de los trabajadores.
30. En respuesta a estas alegaciones, el Gobierno alemán señala que su normativa nacional respeta el objetivo de la Directiva en la medida en que permite la liberalización por etapas del acceso al mercado de los servicios de asistencia en tierra, manteniendo unas condiciones de igualdad de competencia en el mercado de los servicios de asistencia en tierra, al tiempo que tiene en cuenta la especial posición de las entidades gestoras de aeropuertos en cuanto antiguas empresas estatales.
31. El Gobierno alemán señala además que al establecer un sistema basado en la negociación entre la antigua entidad gestora del aeropuerto y el nuevo operador, el artículo 8, apartado 2, de la BADV crea un mecanismo que pretende, en la medida de lo posible, proteger los contratos de trabajo cuando se produce el traspaso de la actividad.
32. Según el Gobierno alemán, las disposiciones del artículo 8, apartado 2 de la BADV, en relación con las del artículo 9, apartado 3, de dicha norma, tienen por objeto establecer un justo equilibrio entre la protección de los trabajadores y el objetivo de liberalización, es decir entre los intereses de la entidad gestora del aeropuerto, los de los asalariados y los de los nuevos operadores del mercado. En su opinión, la entidad gestora del aeropuerto resultaría perjudicada frente a la competencia de los nuevos agentes de asistencia en tierra si tuviera que soportar sola los costes que implicaría el hecho de que dichos agentes no contrataran a los trabajadores del anterior prestador de servicios.
33. Por otra parte, a juicio del Gobierno alemán, el artículo 8, apartado 2, de la BADV sólo impone al nuevo competidor y a la entidad gestora del aeropuerto la obligación de ponerse de acuerdo en cuanto a la contratación de los trabajadores del anterior prestador de servicios, y no una obligación de contratar a los trabajadores del anterior prestador de servicios, como era el caso en Italia en el marco de la citada sentencia Comisión/Italia. Ésta es la razón por la que dicha sentencia, invocada por la Comisión, no es pertinente a su juicio en el presente asunto.
34. El Gobierno alemán señala también que la posibilidad de que la entidad gestora del aeropuerto reparta de manera equitativa y proporcional entre los operadores del mercado, según criterios pertinentes, objetivos, transparentes y no discriminatorios, los «costes sociales» resultantes de la liberalización y de la negativa a contratar a trabajadores del anterior prestador de servicios únicamente se establece en la normativa nacional con carácter subsidiario.
35. Además, a su juicio, las disposiciones impugnadas de la BADV no obstaculizan de modo discriminatorio el acceso al mercado, ya que la participación en los costes derivados de la falta de contratación de trabajadores del anterior prestador de servicios se aplica proporcionalmente a todos los agentes de asistencia en tierra.
36. Por último, el Gobierno alemán reconoce que el dispositivo reglamentario en cuestión va más allá de lo regulado en la Directiva 2001/23. Alega, en efecto que la circunstancia de que la entidad gestora del aeropuerto sólo traspase un determinado porcentaje de la actividad de asistencia en tierra puede excluir que exista traspaso de una entidad económica en el sentido de dicha Directiva, al no haber un conjunto organizado de personas y medios de producción que permitan el ejercicio de una actividad económica con un objetivo propio.
2. Apreciación
37. Con carácter preliminar, conviene hacer constar que las partes coinciden en considerar que el dispositivo alemán establecido en los artículos 8, apartado 2, y 9, apartado 3, de la BADV sobrepasa el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23, y puede por tanto analizarse únicamente a la luz de las disposiciones pertinentes de la Directiva 96/67. (11)
38. Una vez formulada esta precisión, considero que la primera imputación de la Comisión, relativa a la violación del artículo 18 de la Directiva 96/67 por parte de la República Federal de Alemania, está justificada. A mi juicio, para convencerse de ello procede comenzar examinando, en sus grandes líneas, lo que el Tribunal de Justicia declaró en su sentencia Comisión/Italia, antes citada.
39. En dicho recurso por incumplimiento, la Comisión criticaba especialmente el hecho de que, en todo traspaso de actividades relativas a las categorías de servicios de asistencia en tierra, la República Italiana impusiera la transferencia del personal del agente de asistencia a su sucesor, en proporción a la parte del tráfico o de las actividades de que éste se hiciera cargo.
40. Para apreciar la procedencia de esta crítica, el Tribunal de Justicia puso de relieve (12) que la facultad de los Estados miembros de garantizar un nivel adecuado de protección social para el personal de las empresas que prestan servicios de asistencia en tierra «no implica una competencia normativa ilimitada y debe ejercerse sin menoscabar el efecto útil de la Directiva 96/67 ni los objetivos perseguidos por la misma», precisando a continuación que «la citada Directiva tiene por objeto garantizar la apertura del mercado de la asistencia en tierra, apertura que, según el quinto considerando de la misma Directiva, debe contribuir, en particular, a reducir los costes de explotación de las compañías aéreas». (13)
41. En este contexto, el Tribunal de Justicia consideró que la interpretación según la cual la obligación de que los nuevos prestadores de servicios en los mercados de asistencia en tierra se hicieran cargo del personal empleado por el prestador de servicios anterior entraba en el ámbito de lo permitido por el artículo 18 de la Directiva 96/67 «haría excesivamente difícil la entrada de nuevos prestadores de servicios» en dichos mercados. Ello tendría como consecuencia poner en peligro la utilización racional de las infraestructuras aeroportuarias y la reducción de los costes de dichos servicios para los usuarios. (14)
42. El Tribunal de Justicia consideró también que «la obligación impuesta a las empresas interesadas […] de hacerse cargo del personal del prestador de servicios anterior perjudica a los nuevos competidores potenciales en relación con las empresas ya establecidas y compromete la apertura de los mercados de asistencia en tierra, por lo que se frustra el efecto útil de la Directiva 96/67». (15) De ello se deduce, según el Tribunal de Justicia, que «la normativa controvertida obstaculiza la consecución de la finalidad perseguida por dicha Directiva, a saber, la apertura de los mercados de que se trata y la creación de las condiciones adecuadas para permitir la competencia intracomunitaria en dicho sector». (16) Así pues, el Tribunal de Justicia debería considerar que una normativa semejante es incompatible con la Directiva 96/67.
43. ¿Este razonamiento del Tribunal de Justicia en relación con una medida nacional que obliga a las empresas que entran en el mercado de la asistencia en tierra a contratar a los trabajadores del anterior prestador de servicios puede aplicarse para apreciar la compatibilidad con la Directiva 96/67 del dispositivo alemán establecido en la BADV? Pienso que se impone una respuesta positiva en lo que se refiere, en primer lugar, al artículo 8, apartado 2, de dicha normativa nacional.
44. En efecto, la obligación de contratar a los trabajadores del anterior prestador de servicios, pese a no resultar tan evidente en el sistema alemán como lo era en el sistema italiano, queda de manifiesto cuando se examinan atentamente las disposiciones alemanas.
45. Así, a la vista de dichas disposiciones, no me convence la alegación del Gobierno alemán según la cual las empresas que entran en el mercado de la asistencia en tierra únicamente tienen la obligación de ponerse de acuerdo con la entidad gestora del aeropuerto sobre la cuestión de la contratación de los trabajadores del anterior prestador de servicios. Debe recordarse a este respecto que el artículo 8, apartado 2, de la BADV establece expresamente que «la entidad gestora del aeropuerto podrá exigir
a los agentes de asistencia en tierra o a los usuarios que practiquen la autoasistencia que contraten a los trabajadores del anterior prestador de servicios en función de los servicios de asistencia en tierra que se le hayan cedido». (17)
46. Así pues, no cabe ninguna duda, en mi opinión, de que esta disposición del Derecho alemán permite expresamente y con carácter general, es decir, más allá del supuesto específico de un traspaso de empresa en el sentido del artículo 1 de la Directiva 2001/23, que la entidad gestora de un aeropuerto exija
a los agentes de asistencia en tierra o a los usuarios que practiquen la autoasistencia que contraten a los trabajadores del anterior prestador de servicios en función de los servicios de asistencia en tierra que se le hayan cedido.
47. En consecuencia, de conformidad con lo que declaró el Tribunal de Justicia en su citada sentencia Comisión/Italia, tal disposición nacional debe considerarse incompatible con el artículo 18 de la Directiva 96/67. Opino en efecto que, al ser aplicada por la entidad gestora de un aeropuerto, esta disposición nacional puede hacer excesivamente difícil la entrada de nuevos agentes en el mercado de la asistencia en tierra, perjudicar a los nuevos competidores potenciales con relación a las empresas ya establecidas y, por último, comprometer la apertura de los mercados de la asistencia en tierra, lo que tendría como consecuencia frustrar el efecto útil de la Directiva 96/67.
48. Si consideramos ahora en su conjunto, a la luz del artículo 18 de dicha Directiva, el dispositivo establecido por la normativa alemana, tal como lo hace la Comisión, procede poner de relieve que este último comprende dos aspectos: por una parte, tal como acabamos de ver, la facultad de la entidad gestora del aeropuerto de exigir a los agentes de asistencia en tierra o a los usuarios que practiquen la autoasistencia que contraten a los trabajadores del anterior prestador de servicios en función de los servicios de asistencia en tierra que se les hayan cedido y, por otra parte, la facultad de esta misma entidad de «tomar en consideración, en la cuantía que resulte oportuna, los gastos necesarios generados por la cesión de los servicios de asistencia en tierra a los agentes de asistencia o a los usuarios que practiquen la autoasistencia, y en particular los gastos ocasionados por la falta de contratación de los trabajadores del anterior prestador de servicios», con arreglo al artículo 9, apartado 3, de la BADV.
49. Ambos aspectos del dispositivo alemán se hallan relacionados; en efecto, de la lectura del artículo 8, apartado 2, en relación con el artículo 9, apartado 3, última frase, de la BADV puede deducirse que, en caso de que uno o varios agentes de asistencia en tierra o usuarios que practiquen la autoasistencia se nieguen a contratar a los trabajadores del anterior prestador de servicios en función de los servicios de asistencia en tierra que se les hayan cedido, la entidad gestora tendrá siempre la posibilidad de repartir entre los operadores del mercado en cuestión la carga económica resultante de esta falta de contratación de los trabajadores del anterior prestador de servicios. Así, la entidad gestora del aeropuerto no tendrá que soportar sola el «coste social» causado por la apertura del mercado de la asistencia en tierra.
50. Por esta razón, considero que esta facultad que el artículo 9, apartado 3, de la BADV ofrece a la entidad gestora del aeropuerto es más apta para favorecer los intereses económicos de la entidad gestora del aeropuerto que la protección de los trabajadores. De ello se deduce, a mi juicio, que dicha disposición alemana infringe el artículo 18 de la Directiva 96/67.
51. Es cierto que el Gobierno alemán alega que el artículo 9, apartado 3, de la BADV debe interpretarse en el sentido de que su efecto consiste en incitar a los nuevos operadores del mercado a negociar con la entidad gestora del aeropuerto las condiciones de cesión de la actividad en interés de los trabajadores. (18) Estimo sin embargo que tal interpretación no logra desmentir la de que dicha disposición tiene por objeto principal proteger los intereses económicos de la entidad gestora del aeropuerto. Además, la repercusión de dicha disposición en la protección de los trabajadores me parece demasiado aleatoria y demasiado indirecta para considerar que tal disposición constituye una adaptación correcta del Derecho interno al artículo 18 de la Directiva 96/67, que, recordémoslo, hace referencia a «las medidas necesarias para garantizar la protección de los derechos de los trabajadores».
52. En otras palabras, considero que el artículo 9, apartado 3, de la BADV no respeta el criterio de necesidad que figura en dicha disposición de la Directiva 96/67. En efecto, la facultad de la entidad gestora del aeropuerto, concedida por el Derecho alemán, de repartir entre los operadores del mercado en cuestión la carga económica resultante de la falta de contratación de los trabajadores del anterior prestador de servicios no puede considerarse una medida de protección de los derechos de los trabajadores. A mi juicio, en cualquier caso, la disposición alemana impugnada no es necesaria para garantizar la protección de los derechos de dichos trabajadores.
53. Estimo, por consiguiente, que este segundo aspecto de la normativa alemana infringe igualmente el artículo 18 de la Directiva 96/67.
54. Así pues, a mi juicio, la primera imputación de la Comisión debe considerarse fundada.
B. Sobre la imputación relativa a la infracción del artículo 16 de la Directiva 96/67
1. Alegaciones de las partes
55. La Comisión considera que el artículo 9, apartado 3, última frase, de la BADV incumple también el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 96/67. Alega en efecto que, en virtud de lo dispuesto en este último artículo de la Directiva, la remuneración exigible a los agentes de asistencia en tierra y a los usuarios que practiquen la autoasistencia debe determinarse con arreglo a criterios pertinentes, objetivos, transparentes y no discriminatorios.
56. La Comisión estima a este respecto que la sentencia Flughafen Hannover-Langenhagen, antes citada, confirma su tesis según la cual el importe de la remuneración exigida en virtud del artículo 16, apartado 3, de la Directiva 96/67 sólo puede ser pertinente y objetivo si se basa en los costes soportados por la entidad gestora del aeropuerto a fin de garantizar a los demás agentes de asistencia en tierra y a los usuarios que practiquen la autoasistencia el acceso a su infraestructura (además de un beneficio adecuado). Por consiguiente, en su opinión, los gastos que la entidad gestora del aeropuerto debe soportar por el hecho de que no se haya contratado a los trabajadores del anterior prestador de servicios no figuran entre los costes que pueden tenerse en cuenta a efectos de determinar la remuneración contemplada en el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 96/67.
57. En opinión del Gobierno alemán, en cambio, dicho artículo de la Directiva 96/67 no se opone al Derecho nacional impugnado por la Comisión, ya que se trata de un artículo que regula el derecho de la entidad gestora del aeropuerto a exigir una remuneración en contrapartida del acceso a las instalaciones del aeropuerto. Ahora bien, según dicho Gobierno, el artículo 9, apartado 3, de la BADV no está destinado a regular el acceso a las instalaciones del aeropuerto, sino que su objetivo consiste en incitar a los nuevos operadores del mercado a negociar con la entidad gestora del aeropuerto las condiciones de la cesión de la actividad en interés de los trabajadores.
58. Por otra parte, el Gobierno alemán estima que la remuneración en el sentido del artículo 16, apartado 3, de la Directiva 96/67 no debe limitarse únicamente a la cobertura de los costes de las instalaciones aeroportuarias. Si se permite, en efecto, incluir en la remuneración un margen de beneficio, debe permitirse a fortiori
incluir en ella el reparto de los gastos causados por la falta de contratación de los trabajadores del anterior prestador de servicios.
2. Apreciación
59. A mi juicio, la imputación de la Comisión relativa a una violación del artículo 16, apartado 3, de la Directiva 96/67 por parte de la República Federal de Alemania es fundada.
60. Debe recordarse en primer lugar que, en su sentencia Flughafen Hannover-Langenhagen, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que la Directiva 96/67, y en particular su artículo 16, apartado 3, «se opone a que la entidad gestora de un aeropuerto supedite el acceso al mercado de la asistencia en tierra en el aeropuerto al pago, por el agente de asistencia en tierra o usuario que practica la autoasistencia, de un canon de acceso que constituya la contrapartida por la concesión de la posibilidad de ganancia y que se añada al canon que dicho agente de asistencia en tierra o usuario abona por la puesta a disposición de instalaciones aeroportuarias». El Tribunal de Justicia también precisó que «en cambio, dicha entidad puede percibir un canon de utilización de las instalaciones aeroportuarias cuyo importe, que debe fijarse de conformidad con los criterios enunciados en el artículo 16, apartado 3, de dicha Directiva, tenga en cuenta el interés de la mencionada entidad en realizar un beneficio».
61. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal de Justicia puso de relieve los siguientes puntos. En primer lugar, dedujo del texto del artículo 16, apartados 1 y 3, de la Directiva 96/67 que la entidad gestora del aeropuerto está autorizada a percibir una r emuneración como contrapartida del acceso a las «instalaciones» aeroportuarias. Ahora bien, según el Tribunal de Justicia, «dicha referencia a las instalaciones se refiere manifiestamente a las infraestructuras y a los equipos puestos a disposición por el aeropuerto». (19)
62. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia consideró que «[l]a facultad para la entidad gestora de un aeropuerto de percibir un canon de acceso además de un canon de utilización de las instalaciones aeroportuarias no sólo no permitiría facilitar el acceso al mercado pertinente, sino que además iría directamente en contra del objetivo de reducción de los costes de explotación de las compañías aéreas e, incluso, en algunos casos, redundaría en un aumento de dichos costes». (20)
63. En tercer lugar, el Tribunal de Justicia precisó que «el análisis del sistema de la Directiva contradice […] la argumentación […] según la cual la intención del legislador comunitario habría sido permitir la percepción de un canon de acceso como contrapartida por las cargas adicionales que para las empresas gestoras de aeropuertos supone la apertura del mercado de la asistencia en tierra, con el fin de garantizar la autofinanciación de éstos». (21)
64. Por último, en lo que se refiere a la posibilidad de la entidad gestora de un aeropuerto de obtener un beneficio, el Tribunal de Justicia consideró que el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 96/67 «no impide que [la] remuneración se fije de tal manera que la entidad gestora del aeropuerto pueda no sólo cubrir los costes vinculados a la puesta a disposición de las instalaciones aeroportuarias y a su mantenimiento, sino también realizar un beneficio». (22)
65. A mi juicio, estos diferentes puntos del razonamiento seguido por el Tribunal de Justicia para interpretar el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 96/67 son aplicables en buena medida al presente asunto.
66. Desde este punto de vista, procede señalar en primer lugar que la disposición alemana impugnada por la Comisión, a saber el artículo 9, apartado 3, de la BADV, tiene por objeto establecer las normas relativas a la remuneración que la entidad gestora puede exigir de los agentes de asistencia en tierra y de los usuarios que practiquen la autoasistencia «por el acceso a sus instalaciones y la puesta a disposición y utilización de las mismas».
67. Dicho artículo establece, en su segunda frase, que esta remuneración se determinará «en función de criterios pertinentes, objetivos, transparentes y no discriminatorios». Esta frase se ajusta escrupulosamente a lo establecido en el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 96/67, a saber, recordémoslo, que, «[c]uando el acceso a las instalaciones aeroportuarias dé lugar a la percepción de una remuneración, ésta deberá determinarse con arreglo a criterios pertinentes, objetivos, transparentes y no discriminatorios».
68. Lo que me parece en cambio criticable a la luz de lo que autoriza el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 96/67, tal como lo interpreta el Tribunal de Justicia, es disponer que el importe de una remuneración que, según el artículo 9, apartado 3, de la BADV, constituye una contrapartida al acceso a las instalaciones del aeropuerto y a la puesta a disposición y utilización de las mismas podrá contener una parte destinada a compensar los gastos ocasionados por la falta de contratación de los trabajadores del anterior prestador de servicios.
69. La presencia de dicho componente demuestra en efecto que la remuneración así prevista en Derecho alemán se sale del marco en el que la concibió el legislador comunitario, a saber, exclusivamente
como una contrapartida al acceso a las instalaciones aeroportuarias de los agentes de asistencia en tierra o de los usuarios que practiquen la autoasistencia.
70. El Gobierno alemán intenta sin embargo apoyarse en el razonamiento del Tribunal de Justicia según el cual la entidad gestora del aeropuerto está autorizada a obtener un beneficio al determinar la remuneración por el acceso a sus instalaciones, para deducir de ello que debería a fortiori poder integrar en dicho importe los gastos ocasionados por la falta de contratación de los trabajadores del anterior prestador de servicios.
71. En mi opinión, resulta erróneo atribuir ese alcance a lo declarado por el Tribunal de Justicia. Considero, en efecto, que éste únicamente quiso indicar que el hecho de que los aeropuertos no tengan derecho a percibir una remuneración por el acceso al mercado no tiene en modo alguno como consecuencia que estén obligados a renunciar a obtener un beneficio en las prestaciones económicas que ofrecen. El Tribunal de Justicia estimó así que la inclusión en el importe de la remuneración de acceso a las instalaciones de un margen de beneficio razonable respondía a la exigencia según la cual, en virtud del artículo 16, apartado 3, de la Directiva 96/67, la remuneración deberá «determinarse con arreglo a criterios pertinentes, objetivos, transparentes y no discriminatorios».
72. A este respecto, comparto la opinión expresada por el Abogado General Mischo en sus conclusiones relativas al citado asunto Flughafen Hannover-Langenhagen, al indicar que estima convincente la alegación según la cual, para que el importe de la remuneración obedezca a «criterios pertinentes», es necesario que dicho importe «esté ligado a los costes que representa, para el aeropuerto, la puesta a disposición de sus instalaciones, que debe garantizar a los agentes de asistencia en tierra y a los usuarios que practiquen la autoasistencia». (23)
73. Pues bien, es preciso reconocer que los gastos ocasionados por la falta de contratación de los trabajadores del anterior prestador de servicios no están en absoluto relacionados con los costes derivados de la puesta a disposición de sus instalaciones por parte del aeropuerto. A mi juicio, la inclusión de dichos gastos en el importe de la remuneración por el acceso a las instalaciones aeroportuarias prevista en el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 96/67 no respeta el criterio de pertinencia que allí se establece.
74. El cumplimiento del criterio de pertinencia en la determinación del importe de la remuneración es indispensable para garantizar que ésta constituya en efecto la contrapartida por el acceso a las instalaciones aeroportuarias, tal como exige el artículo 16, apartado 3, de dicha Directiva. Por el contrario, admitir la inclusión en este importe de gastos no relacionados con el coste que el acceso a sus infraestructuras  supone para la entidad gestora de un aeropuerto (24) podría conducir a transformar dicha remuneración en un canon de acceso al mercado disfrazado, lo que sería contrario a este artículo de la Directiva, tal como fue interpretado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Flughafen Hannover-Langenhagen, antes citada.
75. De manera más general, tal como señala el Abogado General Mischo en sus conclusiones, antes citadas, el tenor de la Directiva 96/67 demuestra que el legislador comunitario no considera que «la apertura del acceso al mercado [sea] una carga impuesta a los aeropuertos, por la cual estos tendrían, entonces, derecho a una compensación por parte de los agentes de asistencia en tierra». (25) En apoyo de esta afirmación, cabe recordar, por ejemplo, que, según el noveno considerando de dicha Directiva, el legislador comunitario partió de la premisa de que «el libre acceso al mercado de la asistencia en tierra es compatible con el buen funcionamiento de los aeropuertos comunitarios».
76. Por último, considero que la facultad de la entidad gestora de un aeropuerto de exigir que se tengan en cuenta, en el cálculo del importe de la remuneración prevista en el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 96/67, además de los gastos relacionados con la utilización de las instalaciones aeroportuarias, otros gastos relacionados con la cesión de los servicios de asistencia en tierra a los agentes de asistencia o a los usuarios que practiquen la autoasistencia, tales como los ocasionados por la falta de contratación de los trabajadores del anterior prestador de servicios, va en contra del objetivo de reducción de los costes de explotación de las compañías aéreas, mencionado por el legislador comunitario en el quinto considerando de dicha Directiva.
IV. Conclusión
77. Habida cuenta del conjunto de consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que:
– Declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 96/67/CE del Consejo, de 15 de octubre de 1996, relativa al acceso al mercado de la asistencia en tierra en los aeropuertos de la Comunidad, y en particular de sus artículos 18 y 16, apartado 3:
– al permitir que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 8, apartado 2, del Reglamento de 10 de diciembre de 1997, relativo a los servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos (Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen), las entidades gestora de los aeropuertos exijan a los agentes de asistencia en tierra o a los usuarios que practiquen la autoasistencia que contraten a los trabajadores del anterior prestador de servicios en función de los servicios de asistencia en tierra que se les hayan cedido, y
– al disponer en el artículo 9, apartado 3, de dicho Reglamento nacional que, a efectos de determinar el importe de dicha remuneración, la entidad gestora del aeropuerto, en la cuantía que resulte oportuna, los gastos necesarios a los agentes de asistencia o a los usuarios que practiquen la autoasistencia, y en particular los gastos a efectos de determinar el importe de la remuneración por el acceso a sus instalaciones y la puesta a disposición y utilización de las mismas, la entidad gestora de un aeropuerto podrá tomar en consideración los gastos necesarios generados por la cesión de los servicios de asistencia en tierra a los agentes de asistencia o a los usuarios que practiquen la autoasistencia, y en particular los gastos ocasionados por la falta de contratación de los trabajadores del anterior prestador de servicios;
– Condene en costas a la República Federal de Alemania.
(1) .
(2)
–	DO L 272, p. 36.
(3)
–	Sentencia Comisión/Italia (C‑460/02, Rec. p. I‑0000). Véanse también mis conclusiones en ese asunto.
(4)
–	Sentencia Flughafen Hannover-Langenhagen (C‑363/01, Rec. p. I‑11893).
(5)
–	Vigésimo quinto considerando.
(6)
–	Vigésimo cuarto considerando.
(7)
–	DO L 82, p. 16.
(8)
–	BGBl. 1997 I, p. 2694.
(9)
–	BGBl. 1997 I, p. 2885.
(10)
– A título indicativo, mencionaré que el artículo 613a del Código civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch) tiene por objeto en particular la adaptación del Derecho interno a la Directiva 2001/23.
(11)
–	Es sin embargo importante no perder de vista que, como señala la Comisión, cuando la apertura del mercado contemplada por la Directiva 96/67 da lugar a un traspaso de empresas o de centros de actividad en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso, en virtud del artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de esta última Directiva. Así, en el sector de la asistencia en tierra, la protección de los derechos de los trabajadores queda garantizada, con carácter principal, por las disposiciones correspondientes de la Directiva 2001/23 tan pronto como una operación de traspaso entra en su ámbito de aplicación.
(12)
–	De conformidad con lo que le sugerí en el punto 33 de mis conclusiones en dicho asunto.
(13)
–	Sentencia Comisión/Italia, citada en la nota 3 supra
(apartado 32).
(14)
–	Ibídem, apartado 33.
(15)
–	Ibídem, apartado 34.
(16)
–	Ibídem, apartado 35.
(17)
–	El subrayado es mío.
(18)
–		Escrito de dúplica, apartado 15.
(19)
–	Véanse apartados 39 y 40.
(20)  –	Apartado 44.
(21)
–	Apartado 47.
(22)
–	Apartado 56.
(23)
–	Punto 24.
(24)
–	Dicho coste puede corresponder, en particular, a los gastos de mantenimiento de estas infraestructuras.
(25)
–	Punto 49.