62023TJ1077_RES
Sag T-1077/23
Bytedance Ltd
mod
Europa-Kommissionen
Rettens dom (Ottende Udvidede Afdeling) af 17. juli 2024
»Digitale tjenester – forordning (EU) nr. 2022/1925 – udpegelse af en gatekeeper – social onlinenetværkstjeneste – artikel 3, stk. 1, 2 og 5, i forordning 2022/1925 – krav – formodninger – afkræftelse af formodninger – ret til forsvar – ligebehandling«
Regulering af digitale markeder – åbenhed og retfærdighed på markederne i den digitale sektor – gatekeeper – kriterier for udpegelse – Kommissionens kontrol – formodninger – den berørte virksomheds afkræftelse – krav om at fremlægge argumenter og beviser, der direkte vedrører de pågældende formodninger – krav om at fremlægge argumenter og beviser, som klart rejser tvivl om disse formodninger
(Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2022/1925, art. 3, stk. 1, 2 og 5)
(jf. præmis 39-56, 59-72, 284 og 285)
Regulering af digitale markeder – åbenhed og retfærdighed på markederne i den digitale sektor – gatekeeper – kriterier for udpegelse – betydelig indvirkning på det indre marked – formodning – betingelser – virksomhedens årlige omsætning i EU overstiger tærsklen fastsat for de seneste tre regnskabsår – virksomhedens samlede markedsværdi overstiger tærsklen fastsat i det seneste regnskabsår – alternative betingelser – virksomheden opfylder betingelsen vedrørende den samlede markedsværdi – nævnte virksomheds afkræftelse af formodningen – argumenter vedrørende den lave omsætning i EU – lovlighed
[Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2022/1925, art. 3, stk. 1, litra a), art. 3, stk. 2, litra a), og art. 3, stk. 5]
(jf. præmis 80-92)
Regulering af digitale markeder – åbenhed og retfærdighed på markederne i den digitale sektor – gatekeeper – kriterier for udpegelse – betydelig indvirkning på det indre marked – formodning – betingelser – virksomhedens samlede markedsværdi overstiger tærsklen fastsat i det seneste regnskabsår – geografisk oprindelse for den samlede markedsværdi – ikke relevant
[Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2022/1925, art. 3, stk. 1, litra a), og art. 3, stk. 2, litra a)]
(jf. præmis 102-109)
Annullationssøgsmål – søgsmålsgrunde – retlig fejl – fejl uden afgørende indflydelse på resultatet – ugrundet anbringende
(Art. 263 TEUF)
(jf. præmis 111-118)
Regulering af digitale markeder – åbenhed og retfærdighed på markederne i den digitale sektor – gatekeeper – kriterier for udpegelse – levering af en central platformstjeneste, som udgør en vigtig gateway – formodning – betingelser – antallet af slutbrugere og erhvervsbrugere af tjenesten overstiger de fastsatte tærskler – den berørte virksomheds afkræftelse af formodningen – virksomhed, der ikke har et digitalt økosystem – oplysninger, der ikke er tilstrækkelige til klart at rejse tvivl om formodningen
[Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2022/1925, art. 3, stk. 1, litra b), art. 3, stk. 2, litra b), og art. 3, stk. 5]
(jf. præmis 128-134 og 146-161)
Regulering af digitale markeder – åbenhed og retfærdighed på markederne i den digitale sektor – gatekeeper – kriterier for udpegelse – levering af en central platformstjeneste, som udgør en vigtig gateway – formodning – betingelser – antallet af slutbrugere og erhvervsbrugere af tjenesten overstiger de fastsatte tærskler – den berørte virksomheds afkræftelse af formodningen – bevisbyrden påhviler denne virksomhed
[Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2022/1925, art. 3, stk. 1, litra b), art. 3, stk. 2, litra b), og art. 3, stk. 5]
(jf. præmis 135-144)
Regulering af digitale markeder – åbenhed og retfærdighed på markederne i den digitale sektor – gatekeeper – kriterier for udpegelse – levering af en central platformstjeneste, som udgør en vigtig gateway – formodning – betingelser – antallet af slutbrugere og erhvervsbrugere af tjenesten overstiger de fastsatte tærskler – den berørte virksomheds afkræftelse af formodningen – en vis grad af multihoming for slutbrugere og erhvervsbrugere – argumenter, der ikke er tilstrækkeligt underbyggede til klart at rejse tvivl om formodningen
[Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2022/1925, art. 3, stk. 1, litra b), art. 3, stk. 2, litra b), og art. 3, stk. 5]
(jf. præmis 171-214)
Regulering af digitale markeder – åbenhed og retfærdighed på markederne i den digitale sektor – gatekeeper – kriterier for udpegelse – levering af en central platformstjeneste, som udgør en vigtig gateway – formodning – betingelser – antallet af slutbrugere og erhvervsbrugere af tjenesten overstiger de fastsatte tærskler – den berørte virksomheds afkræftelse af formodningen – tjeneste af mindre omfang end andre platforme og mange konkurrenter – argumenter, der ikke er tilstrækkeligt underbyggede til åbenbart at rejse tvivl om formodningen
[Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2022/1925, art. 3, stk. 1, litra b), art. 3, stk. 2, litra b), og art. 3, stk. 5]
(jf. præmis 222-230 og 238-245)
Regulering af digitale markeder – åbenhed og retfærdighed på markederne i den digitale sektor – gatekeeper – kriterier for udpegelse – Kommissionens kontrol – formodninger – den berørte virksomheds afkræftelse – krav om at fremlægge relevante argumenter og beviser under den administrative procedure
(Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2022/1925, art. 3, stk. 1, 2 og 5)
(jf. præmis 231-237)
Regulering af digitale markeder – åbenhed og retfærdighed på markederne i den digitale sektor – gatekeeper – kriterier for udpegelse – levering af en central platformstjeneste, som udgør en vigtig gateway – formodning – betingelser – antallet af slutbrugere og erhvervsbrugere af tjenesten overstiger de fastsatte tærskler – den berørte virksomheds afkræftelse af formodningen – reklameindtægterne og erhvervsbrugernes interaktionsniveau er lave og lavere end de for visse andre platforme gældende – argumenter, der ikke er tilstrækkeligt underbyggede til åbenbart at rejse tvivl om formodningen
[Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2022/1925, art. 3, stk. 1, litra b), art. 3, stk. 2, litra b), og art. 3, stk. 5]
(jf. præmis 255-282)
Regulering af digitale markeder – åbenhed og retfærdighed på markederne i den digitale sektor – gatekeeper – kriterier for udpegelse – aktuelt eller umiddelbart forestående grundfæstet og varig stilling – kriterium – begrænset fri markedsadgang i forbindelse med stillingen for den virksomhed, der leverer den centrale platformstjeneste – formodning – den berørte virksomheds afkræftelse – undersøgelse af den pågældende virksomheds frie markedsadgang – alle virksomheders evne til at konkurrere med gatekeeperne på grundlag af deres varer og ydelser
[Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2022/1925, art. 3, stk. 1, litra c), art. 1, stk. 2, litra c), og art. 3, stk. 5]
(jf. præmis 293-320)
Regulering af digitale markeder – åbenhed og retfærdighed på markederne i den digitale sektor – gatekeeper – kriterier for udpegelse – Kommissionens kontrol – overholdelse af den pågældende virksomheds ret til at blive hørt – tilsidesættelse – annullation af Kommissionens afgørelse – betingelse – den berørte virksomheds mulighed for bedre at kunne sikre sit forsvar, hvis denne formelle fejl ikke havde foreligget – betingelse ikke opfyldt
(Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, art. 41, stk. 2; Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2022/1925, art. 3 og 34)
(jf. præmis 340-370)
Regulering af digitale markeder – åbenhed og retfærdighed på markederne i den digitale sektor – gatekeeper – kriterier for udpegelse – Kommissionens kontrol – overholdelse af ligebehandlingsprincippet – sammenlignelige situationer foreligger ikke
(Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, art. 20 og 21; Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2022/1925, art. 3)
(jf. præmis 374-379)
Resumé
Retten fortolkede for første gang forordningen om digitale markeder (
1
) og frifandt Europa-Kommissionen i det søgsmål, som Bytedance Ltd havde anlagt med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse (
2
) om udpegelse af denne virksomhed samt de selskaber, som kontrolleres direkte eller indirekte af denne virksomhed (herefter samlet »ByteDance«), som gatekeeper som omhandlet i nævnte forordning.
Eftersom visse digitale tjenester, de såkaldte »centrale platformstjenester«, ofte har særlige kendetegn, der kombineret med urimelig praksis fra virksomheder, som udbyder disse tjenester, kan have den virkning, at den frie markedsadgang for så vidt angår de centrale platformstjenester vil blive undergravet betydeligt og skade retfærdigheden i forretningsforholdet mellem virksomheder, som udbyder disse tjenester, og deres erhvervsbrugere og slutbrugere, besluttede EU-lovgiver at vedtage forordningen om digitale markeder.
Formålet med forordningen om digitale markeder er derfor at bidrage til et velfungerende indre marked ved at fastsætte regler, der sikrer åbenhed og retfærdighed på markederne i den digitale sektor i almindelighed og for erhvervsbrugere og slutbrugere af centrale platformstjenester, som udbydes af de virksomheder, der er udpeget som »gatekeepere«, i særdeleshed. Med henblik herpå fastsættes i forordningen om digitale markeder et målrettet sæt af forpligtelser, som de virksomheder, som Kommissionen har udpeget som gatekeepere, skal overholde med hensyn til hver af de centrale platformstjenester, der er anført i udpegelsesafgørelsen.
Med henblik herpå er det fastsat i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 2022/1925, at en virksomhed udpeges som gatekeeper, når den opfylder følgende tre kumulative krav:
a) den har en betydelig indvirkning på det indre marked
b) den udbyder en central platformstjeneste, der er en vigtig gateway for erhvervsbrugere til at nå ud til slutbrugerne (herefter »en vigtig gateway«), og
c) den har en grundfæstet og varig stilling i sine aktiviteter, eller det kan forventes, at den vil få en sådan stilling i nær fremtid.
I medfør af artikel 3, stk. 2, i forordningen om digitale markeder anses en virksomhed for at opfylde nævnte krav, hvis den når visse kvantitative tærskelværdier, som er udtrykt omkring bl.a. virksomhedens årlige omsætning i EU eller dens markedsværdi på verdensplan, antallet af slutbrugere og erhvervsbrugere af de pågældende centrale platformstjenester med hjemsted i EU og det antal regnskabsår, hvor denne tærskel for antallet af brugere er nået.
I henhold til artikel 3, stk. 5, første afsnit, i forordningen om digitale markeder kan den pågældende virksomhed sammen med sin underretning i henhold til forordningens artikel 3, stk. 3, første afsnit, fremlægge tilstrækkeligt underbyggede argumenter til at påvise, at den undtagelsesvis, selv om den opfylder alle tærsklerne i nævnte forordnings artikel 3, stk. 2, på grund af de omstændigheder, hvorunder den relevante centrale platformstjeneste fungerer, ikke opfylder kravene i nævnte artikels stk. 1. Hvis virksomheden fremlægger sådanne tilstrækkeligt underbyggede argumenter, der klart rejser tvivl om formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordningen om digitale markeder, kan Kommissionen indlede en markedsundersøgelse i henhold til denne forordnings artikel 17, stk. 3.
Bytedance Ltd, der blev grundlagt i Kina i 2012 og stiftet efter Caymanøernes ret, driver sammen med de selskaber, som denne kontrollerer direkte eller indirekte, bl.a. den digitale platform TikTok. Denne digitale platform, som i den nuværende udgave blev lanceret i EU i august 2018, giver sine brugere mulighed for at søge efter, se og udbrede videoer samt at interagere, kommunikere og dele indhold med andre brugere.
For det første fastslog Kommissionen efter en indberetning indgivet af Bytedance Ltd i medfør af artikel 3, stk. 3, første afsnit, i forordningen om digitale markeder, at TikTok var en social onlinenetværkstjeneste og dermed en central platformstjeneste. For det andet fastslog Kommissionen, at ByteDance opfyldte tærsklerne i artikel 3, stk. 2, i forordningen om digitale markeder for så vidt angik TikTok, hvilket gav grundlag for en formodning om, at kravene i denne forordnings artikel 3, stk. 1, vedrørende udpegelsen som gatekeeper var opfyldt. For det tredje fandt Kommissionen, at de argumenter, som Bytedance Ltd havde fremlagt med henblik på at afkræfte formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordningen om digitale markeder, ikke var tilstrækkeligt underbyggede til klart at rejse tvivl om disse formodninger. Kommissionen udpegede således ByteDance som gatekeeper uden at indlede en markedsundersøgelse og fastslog, at den sociale onlinenetværkstjeneste TikTok var en vigtig gateway som omhandlet i nævnte forordning (
3
).
Bytedance Ltd anlagde søgsmål for Retten med påstand om annullation af denne afgørelse. Retten besluttede efter anmodning fra Bytedance Ltd at træffe afgørelse efter den fremskyndede procedure.
Rettens bemærkninger
Til støtte for søgsmålet fremførte sagsøgeren tre anbringender, idet det første vedrørte en tilsidesættelse af artikel 3, stk. 1 og 5, i forordningen om digitale markeder, det andet en tilsidesættelse af retten til forsvar og det tredje en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.
Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 3, stk. 1 og 5, i forordningen om digitale markeder
Indledningsvis fastslog Retten, at sagsøgeren ikke bestred, at TikTok udgør en social onlinenetværkstjeneste som omhandlet i forordningen om digitale markeder. Sagsøgeren bestred heller ikke, at tærsklerne i artikel 3, stk. 2, litra a)-c), i forordningen om digitale markeder var opfyldt, og at ByteDance derfor kunne anses for at opfylde de respektive krav i denne forordnings artikel 3, stk. 1, med henblik på at blive udpeget som gatekeeper.
Sagsøgeren gjorde derimod gældende, at Kommissionen havde begået fejl ved at fastslå, at de argumenter, som dette selskab havde fremført i henhold til artikel 3, stk. 5, første afsnit, i forordningen om digitale markeder, ikke var tilstrækkeligt underbyggede til klart at rejse tvivl om formodningerne i henhold til denne forordnings artikel 3, stk. 2 med hensyn til TikTok.
A. Det retlige kriterium, som Kommissionen anvendte ved bedømmelsen af de argumenter, der blev fremført med henblik på at afkræfte formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordningen om digitale markeder
Indledningsvis forkastede Retten klagepunkterne om, at Kommissionen havde anvendt et urigtigt retligt kriterium ved undersøgelsen af de argumenter og beviser, som sagsøgeren havde fremlagt med henblik på at afkræfte formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordningen om digitale markeder.
For det første bemærkede Retten i denne forbindelse, at selv om artikel 3, stk. 5, i forordningen om digitale markeder giver den berørte virksomhed mulighed for at fremlægge argumenter og beviser, hvad enten de er udtrykt i numeriske værdier eller ej, med henblik på at afkræfte formodningerne i denne forordnings artikel 3, stk. 2, skal disse ikke desto mindre direkte vedrøre en eller flere af disse formodninger, som antager form af kvantitative tærskler. I det foreliggende tilfælde kunne Kommissionen forkaste visse af sagsøgerens argumenter, som bl.a. bestod i generelle udsagn om de formål, som forfølges med forordningen om digitale markeder, og den effektive virkning af denne forordnings artikel 3, stk. 5, eftersom disse argumenter ikke tog sigte på konkret og specifikt at afkræfte en af de tre formodninger i forordningens artikel 3, stk. 2, og derfor ikke direkte vedrørte disse.
For det andet anførte Retten endvidere, at det bevisniveau, der kræves for at rejse tvivl om nævnte formodninger, følger direkte af artikel 3, stk. 5, i forordningen om digitale markeder, der kræver, at den pågældende virksomhed, som bevisbyrden påhviler, fremlægger tilstrækkeligt underbyggede argumenter, der klart rejser tvivl med hensyn til disse formodninger. Følgelig skulle de af denne virksomhed fremførte argumenter med en høj grad af sandsynlighed kunne påvise, at der var rejst tvivl om formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordningen om digitale markeder. Retten tilføjede, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde havde anført, at den anvendte det bevisniveau, der er fastsat i denne forordnings artikel 3, stk. 5, og at intet i dens analyse antydede, at det bevisniveau, som denne institution reelt havde anvendt, var højere end det, denne bestemmelse fastsatte.
B. Formodningen om, at ByteDance havde en betydelig indvirkning på det indre marked
I lyset af disse betragtninger undersøgte Retten herefter sagsøgerens klagepunkter om, at Kommissionen havde tilsidesat artikel 3, stk. 1, litra a), og artikel 3, stk. 5, i forordningen om digitale markeder ved at afvise dette selskabs argumenter, der skulle påvise, at ByteDance ikke havde en betydelig indvirkning på det indre marked. Sagsøgeren gjorde i det væsentlige gældende, at ByteDances indvirkning på det indre marked ikke var betydelig, hvilket bl.a. fremgik af den omstændighed, at ByteDances omsætning i EU var beskeden, og at ByteDances samlede markedsværdi hovedsageligt hidrørte fra virksomhedens aktiviteter i Kina, hvorfor denne værdi ikke var repræsentativ for selskabets indvirkning på det indre marked.
I denne forbindelse havde Kommissionen bl.a. forkastet argumentet om, at ByteDances indtægter i EU lå under tærsklen for omsætning i EU i artikel 3, stk. 2, litra a), i forordningen om digitale markeder, som irrelevant.
Herom anførte Retten, at artikel 3, stk. 2, litra a), i forordningen om digitale markeder gør det muligt at antage, at en virksomhed har betydelig indvirkning på det indre marked som omhandlet i denne forordnings artikel 3, stk. 1, litra a), hvis denne virksomhed har udbudt den centrale platformstjeneste i mindst tre medlemsstater, og den enten har haft en årlig omsætning i EU på mindst 7,5 mia. EUR i hvert af de seneste tre regnskabsår, eller dens gennemsnitlige markedskapitalisering eller tilsvarende reelle markedsværdi beløb sig til mindst 75 mia. EUR i det seneste regnskabsår.
Retten anførte endvidere, at det var ubestridt, at ByteDance ikke nåede tærsklen for omsætning i EU. Der var imidlertid enighed om, at ByteDance opfyldte den alternative tærskel for markedsværdien på verdensplan, og at virksomheden derfor blev anset for at have en betydelig indvirkning på det indre marked.
Med hensyn til forholdet mellem de to ovennævnte tærskler præciserede Retten, at de afspejler beslægtede, men særskilte antagelser. Mens en stor omsætning realiseret i EU taler for, at den omhandlede virksomhed allerede evner at tjene penge på sine brugere på det indre marked, indikerer en høj markedskapitalisering eller en høj reel markedsværdi på verdensplan snarere, at nævnte virksomhed har potentiale til at tjene penge på sine brugere på det indre marked i den nærmeste fremtid. Den omhandlede virksomheds omsætning i EU var desuden specifikt blevet anvendt af EU-lovgiver som indikator for dennes indvirkning på det indre marked.
Det kunne således ikke udelukkes, at den pågældende virksomhed på grundlag af flere tilstrækkeligt underbyggede argumenter, deriblandt dens lave omsætning i EU, kunne påvise, at den på trods af dens meget betydelige markedsværdi på verdensplan kun havde en begrænset tilstedeværelse på det indre marked, hvorfor denne markedsværdi ikke var udtryk for et potentiale for at tjene penge på dens brugere i EU i nær fremtid, og at virksomheden derfor ikke havde en betydelig indvirkning på det indre marked som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra a), i forordningen om digitale markeder.
Henset til det ovenstående fastslog Retten, at Kommissionen havde begået en fejl ved at forkaste sagsøgerens argument angående ByteDances lave omsætning i EU som irrelevant med henblik på at rejse tvivl om ByteDances betydelige indvirkning på det indre marked.
Når dette er sagt, fører denne fejl i medfør af retspraksis kun til annullation af denne retsakt, hvis fejlen under de særlige omstændigheder i det konkrete tilfælde har haft afgørende betydning for, at Kommissionen forkastede de argumenter, som sagsøgeren havde fremført med henblik at afkræfte formodningen i artikel 3, stk. 2, litra a), i forordningen om digitale markeder.
Dette var ikke tilfældet, eftersom alle de øvrige elementer, som Kommissionen havde taget i betragtning, da den konkluderede, at ByteDance havde et stort potentiale for at tjene penge på sine brugere i EU i nær fremtid, fortsat var gyldige. Til støtte for denne konklusion havde Kommissionen nemlig anført, at ByteDances omsætning i EU, selv om den var lavere end tærsklen i artikel 3, stk. 2, litra a), i forordningen om digitale markeder, under alle omstændigheder var fortsat med at stige, at ByteDances reelle markedsværdi langt oversteg tærsklen på 75 mia. EUR, og at antallet af slutbrugere og erhvervsbrugere af TikTok i EU var fortsat med at stige i de seneste tre regnskabsår og langt oversteg tærsklerne i denne forordnings artikel 3, stk. 2, litra b).
C. Formodningen om, at TikTok er en vigtig gateway
Retten forkastede desuden sagsøgerens klagepunkter om, at Kommissionen havde tilsidesat artikel 3, stk. 1, litra b), og artikel 3, stk. 5, i forordningen om digitale markeder ved at kvalificere TikTok som en vigtig gateway i medfør af formodningen i denne forordnings artikel 3, stk. 2, litra b), på trods af de argumenter, som sagsøgeren havde fremført.
I henhold til artikel 3, stk. 2, litra b), i forordningen om digitale markeder anses en virksomhed for at være en vigtig gateway, hvis den udbyder en central platformstjeneste, som i det seneste regnskabsår har mindst 45 mio. månedlige aktive slutbrugere, der er etableret eller beliggende i EU, og mindst 10000 årlige aktive erhvervsbrugere, der er etableret i EU.
a. Det angivelige fravær af økosystem og stærke netværkseffekter
I første række anførte sagsøgeren for at anfægte kvalificeringen af TikTok som vigtig gateway i medfør af formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordningen om digitale markeder, at ByteDance i modsætning til andre virksomheder, der var aktive i den digitale sektor, ikke rådede over et økosystem og ikke drog fordel af stærke netværkseffekter.
Indledningsvis præciserede Retten, at et økosystem af digitale platforme kan bestå af en eller endog flere centrale platformstjenester samt af andre dermed forbundne tjenester, f.eks. ved teknologiske bånd eller interoperabilitet, hvilket kan forværre adgangsbarriererne for disse virksomheders konkurrenter og øge slutbrugernes omkostninger ved at skifte udbyder, hvilket gør det vanskeligere for eksisterende eller nye markedsaktører at udfordre eller konkurrere med disse virksomheder.
Retten konstaterede herefter, at sagsøgeren ikke havde underbygget sit argument om, at ByteDance ikke rådede over et økosystem, som TikTok indgik i.
Endelig anførte Retten, at selv hvis det antages, at ByteDance ikke rådede over et økosystem, var Kommissionens konklusion om kvalificeringen af TikTok som vigtig gateway fortsat gyldig, eftersom det fremgik af den anfægtede afgørelse, at det var lykkedes TikTok efter lanceringen i EU i den nuværende udgave i 2018 på kort tid at tiltrække et meget højt antal slutbrugere og erhvervsbrugere, som lå langt over tærsklerne i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordningen om digitale markeder, og at TikTok var blevet halvt så stor som Facebook Instagram.
I modsætning til, hvad sagsøgeren gjorde gældende, er der ingen holdepunkter i forordningen om digitale markeder for, at en central platformstjeneste kun kan have stærke netværkseffekter, hvis der findes et økosystem. Sagsøgeren havde heller ikke fremført noget selvstændigt argument, der kunne lade formode, at TikTok ikke havde stærke netværkseffekter.
b. Eksisterende multihoming og angiveligt fravær af fastlåsningseffekter
I anden række tiltrådte Retten Kommissionens konklusion om, at en vis grad af multihoming (
4
) for slutbrugere og erhvervsbrugere vedrørende TikTok og andre sociale onlinenetværk var utilstrækkeligt til klart at rejse tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordningen om digitale markeder.
I denne henseende anførte Retten, at hvis eksistensen eller fraværet af multihoming eller fastlåsningseffekter hver især kan udgøre relevante elementer med henblik på at vurdere, om denne formodning klart kan drages i tvivl, skal der tages hensyn til specifikke og konkrete kendetegn ved nævnte multihoming og fastlåsningseffekter, således som de kommer til udtryk under de omstændigheder, hvorunder den pågældende centrale platformstjeneste fungerer.
Eftersom udbredelsen af multihoming blandt brugere af sociale onlinenetværk illustreredes af de data, som sagsøgeren selv havde fremlagt, fastslog Retten, at den blotte eksistens af multihoming, selv af stort omfang, henset til kendetegnene ved den pågældende centrale platformstjeneste, i det foreliggende tilfælde ikke i sig selv var tilstrækkelig til klart at rejse tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra a), i forordningen om digitale markeder.
Desuden vedrørte de argumenter og beviser, som sagsøgeren under den administrative procedure fremlagde, om, hvem bevisbyrden påhviler, eksistensen af multihoming generelt og ikke intensiteten af brugen af de forskellige sociale onlinenetværk, idet det præciseredes, at TikTok havde en højere engagementsrate end de andre sociale netværk, idet slutbrugerne, navnlig de unge, tilbragte mere tid på TikTok end på andre sociale netværk.
Med hensyn til sagsøgerens argumenter om, at ca. 82% og 77% af TikToks slutbrugere ligeledes anvender henholdsvis Instagram og Facebook, selv om blot 38% og 48% af henholdsvis Facebooks og Instagrams slutbrugere også anvender TikTok, fastslog Retten, at sagsøgeren under alle omstændigheder ikke havde påvist, at den asymmetriske karakter af TikTok-brugernes multihoming på den ene side og Facebook- og Instagram-brugernes multihoming på den anden side ikke skyldtes den økonomiske og historiske sammenhæng, hvori de sociale onlinenetværk fungerer i EU, men de manglende netværkseffekter og fastlåsningseffekter på TikTok.
c. TikToks ringere størrelse i sammenligning med andre platformes og det store antal konkurrenter
I tredje række fastslog Retten, at Kommissionen med rette havde konstateret, at sagsøgerens argumenter om TikToks ringe størrelse målt på antal slutbrugere set i forhold til andre sociale onlinenetværk og om det store antal konkurrenter heller ikke var tilstrækkeligt underbyggede til klart at rejse tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordningen om digitale markeder.
Blandt de elementer, som Kommissionen kan tage hensyn til inden for rammerne af sin undersøgelse af de argumenter, som tilsigter at afkræfte formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordningen om digitale markeder, fremgår af 23. betragtning til denne forordning »vigtigheden af [den pågældende virksomheds] centrale platformstjeneste i betragtning af den respektive centrale platformtjenestes aktiviteters samlede omfang«. Denne betragtning til denne forordning præciserer imidlertid ikke de kriterier, på grundlag af hvilke den omhandlede centrale platformstjenestes indvirkning og størrelse skal måles.
I denne forbindelse gjorde sagsøgeren gældende, at TikTok ikke var en vigtig gateway som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), i forordningen om digitale markeder, med den begrundelse at TikTok var mindre end andre veletablerede platforme, såsom Facebook og Instagram, bl.a. målt på antallet af slutbrugere.
Eftersom sagsøgeren med henblik på at godtgøre, at TikTok var lille, imidlertid havde fremført argumenter og beviser, som ikke var blevet fremlagt under den administrative procedure, afviste Retten disse.
Retten forkastede ligeledes disse nye argumenter som ugrundede og bekræftede i denne henseende bl.a., at TikToks størrelse målt på antallet af slutbrugere ikke kunne undersøges på statisk vis, men at der skulle tages højde for den hurtige og betydelige vækst i antallet af slutbrugere i EU, idet TikTok på nogle år var blevet omtrent halvt så stor som Facebook og Instagram.
d. Reklameindtægterne og interaktionsniveauet for de erhvervsbrugere, der var registreret på TikTok
I fjerde række fastslog Rette med hensyn til sagsøgerens argumenter om, at ByteDances reklameindtægter, gennemsnitlige indtægt pr. bruger eller niveauet af interaktion mellem annoncører og erhvervsbrugere, der var registreret på TikTok, var af beskedent omfang og lavere end visse andre platformes, at Kommissionen ikke havde begået en fejl ved at forkaste disse argumenter som irrelevante for at afkræfte formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordningen om digitale markeder.
For det første fremhævede Retten i denne henseende, at selv om Kommissionen havde kvalificeret TikTok som en social onlinenetværkstjeneste og ikke som en onlinereklametjeneste som omhandlet i forordningen om digitale markeder, forholdt det sig ikke desto mindre således, at TikTok udgjorde en enkelt platform, på hvilken brugerne på den ene side interagerede ved bl.a. at dele og se videoer, mens annoncører betalte for at indrykke annoncer, der normalt vistes mellem de videoer, som nævnte brugere så.
For det andet kunne det ikke benægtes, at TikToks reklameindtægter eller gennemsnitlige indtægt pr. bruger principielt kunne udgøre et indicium blandt flere for, hvor vigtig denne platform var for dennes erhvervsbrugere med henblik på at nå ud til slutbrugerne, eftersom reklamer er et af de midler, som disse erhvervsbrugere sædvanligvis anvender for at nå ud til deres kunder.
Herefter fastslog Retten, at eftersom Kommissionen under alle omstændigheder ligeledes havde påvist, at sagsøgerens argumenter og beviser vedrørende onlinereklamer ikke var tilstrækkeligt underbyggede til klart at rejse tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordningen om digitale markeder, havde den fejl, som Kommissionen havde begået, fortsat ingen betydning for lovligheden af den anfægtede afgørelse. Herom anførte Retten bl.a., at Kommissionen med føje havde konstateret, at de argumenter og beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, ikke var tilstrækkeligt repræsentative for TikToks erhvervsbrugere som helhed.
D. Formodningen om, at ByteDance havde en grundfæstet og varig stilling
Endelig forkastede Retten sagsøgerens klagepunkter om, at Kommissionen havde tilsidesat artikel 3, stk. 1, litra b), og artikel 3, stk. 5, i forordningen om digitale markeder ved at forkaste dennes argumenter, som tilsigtede at anfægte konklusionen om, at TikTok i medfør af formodningen i denne forordnings artikel 3, stk. 2, litra c), havde en grundfæstet og varig stilling i sine aktiviteter. Sagsøgeren havde i det væsentlige gjort gældende, at dette selskab var nytilkommen på markedet, og at dets stilling med succes blev udfordret af konkurrenter såsom Meta og Alphabet, der lancerede nye tjenester, som f.eks. Reels og Shorts, der efterlignede TikToks væsentligste kendetegn og fik hurtig vækst på bekostning af TikTok.
Efter at have anført, at begrebet »grundfæstet og varig« stilling som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra c), i forordningen om digitale markeder tilsigter at betegne en situation med svag markedsadgang i forhold til den omhandlede virksomheds stilling samt stabilitet over tid, og at dette begreb ikke nødvendigvis overlapper begrebet »dominerende stilling« som omhandlet i artikel 102 TEUF, bemærkede Retten, at en virksomheds grundfæstede og varige stilling i sine aktiviteter ikke udelukker, at der foreligger en vis grad af markedsadgang.
Som svar på sagsøgerens argumenter om, at den omstændighed, at andre gatekeepere i samme kategori af centrale platformstjenester, nemlig Meta og Alphabet, udfordrede ByteDances stilling, fastslog Retten endvidere, at forordningen om digitale markeder har til formål at sikre, at gatekeeperens stilling kan udfordres, ikke blot af andre gatekeepere, men ligeledes, og ikke mindst, af andre operatører, som ikke er gatekeepere for en given central platformstjeneste. Det følger heraf, at de blotte henvisninger til Metas og Alphabets aktiviteter ikke gjorde det muligt at fastslå, at ByteDances stilling ikke var grundfæstet og varig som omhandlet i forordningen om digitale markeder.
Der er i øvrigt intet til hinder for, at en virksomhed som ByteDance, der var nytilkommen på det indre marked i 2018 med henblik på at udfordre gatekeepernes stilling, inden for nogle år selv ville kunne blive gatekeeper.
Anbringendet om tilsidesættelse af retten til forsvar
Til støtte for søgsmålet gjorde sagsøgeren ligeledes gældende, at Kommissionen havde tilsidesat artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder med den begrundelse, at denne institution i den anfægtede afgørelse havde lagt faktiske og retlige elementer til grund, hvortil sagsøgeren ikke havde haft lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger under den administrative procedure.
I denne henseende bemærkede Retten, at artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder garanterer enhver muligheden for på en hensigtsmæssig og effektiv måde at tilkendegive sit synspunkt under den administrative procedure, og inden der træffes nogen afgørelse, som kan berøre vedkommendes interesser.
Efter disse præciseringer fastslog Retten, at sagsøgeren på trods af de mange udvekslinger, der havde fundet sted mellem denne og Kommissionen, inden den anfægtede afgørelse blev vedtaget, ikke under den administrative procedure havde haft lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger til visse elementer, som Kommissionen havde fastlagt i forhold til denne.
Ifølge fast retspraksis indebærer en tilsidesættelse af retten til at blive hørt imidlertid ikke automatisk, at den anfægtede retsakt skal annulleres. Sagsøgeren skal nemlig desuden godtgøre, at det ikke er helt udelukket, at Kommissionens afgørelse ville have været anderledes, hvis den pågældende formelle fejl ikke havde foreligget, da denne part bedre kunne have sikret sit forsvar, hvis denne uregelmæssighed ikke havde foreligget. Eftersom dette bevis ikke var ført i det foreliggende tilfælde, forkastede Retten sagsøgerens anbringende om tilsidesættelse af retten til forsvar.
Anbringendet om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet
Sagsøgeren gjorde gældende, at Kommissionen også havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet, eftersom den i den anfægtede afgørelse havde forkastet visse af sagsøgerens argumenter, mens den i andre afgørelser har tiltrådt denne type argumenter.
Herom bemærkede Retten, at Kommissionen har pligt til at foretage en særskilt analyse af de omstændigheder, der er særlige for hver enkelt sag, uden at være bundet af tidligere afgørelser, der vedrører andre økonomiske aktører eller andre centrale platformstjenester, og at ligebehandlingsprincippet under alle omstændigheder kræver, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt, og forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre forskelsbehandlingen er objektivt begrundet.
Eftersom de betragtninger til Kommissionens afgørelse, som sagsøgeren omtalte i stævningen, vedrørte andre kategorier af centrale platformstjenester og ikke sociale onlinenetværk, og sagsøgeren ikke havde redegjort for, hvorfor de omstændigheder, hvorunder disse andre kategorier af centrale platformstjenester fungerer, skulle være sammenlignelige med dem, hvorunder en social onlinenetværkstjeneste som TikTok fungerer, forkastede Retten anbringendet om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet som ugrundet.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger frifandt Retten Kommissionen i det hele.
(
1
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2022/1925 af 14.9.2022 om åbne og fair markeder i den digitale sektor og om ændring af direktiv (EU) 2019/1937 og (EU) 2020/1828 (forordningen om digitale markeder) (EUT 2022, L 265, s. 1).
(
2
) – Kommissionens afgørelse C(2023) 6102 final af 5.9.2023, hvormed ByteDance udpeges som gatekeeper i henhold til artikel 3 i forordningen om digitale markeder.
(
3
) – Afgørelse af 5.9.2023. Jf. fodnote 2.
(
4
) – I forbindelse med digitale tjenester i almindelighed og onlineplatforme i særdeleshed beskriver begrebet »multihoming« den situation, hvor brugerne benytter flere konkurrerende digitale tjenester sideløbende, i det foreliggende tilfælde sociale onlinenetværkstjenester.