Zaak T‑64/20
Deutsche Telekom AG
tegen
Europese Commissie
Arrest van het Gerecht (Zevende kamer - uitgebreid) van 13 november 2024
„ Mededinging – Concentraties – Duitse markten voor televisie‑ en telecommunicatiediensten – Besluit waarbij de concentratie verenigbaar met de interne markt en de EER-Overeenkomst wordt verklaard – Verbintenissen – Beoordeling van de horizontale en verticale effecten van de transactie op de mededinging – Concurrentieverhouding tussen de partijen bij de concentratie – Concentratiespecifieke wijziging – Kennelijk onjuiste beoordeling ”
1.      Beroep tot nietigverklaring – Concentratiebesluit – Ingewikkelde economische beoordeling – Rechterlijke toetsing – Omvang en grenzen – Toetsing van de toepassing van het recht op de feiten – Toetsing van de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging – Toetsing die beperkt is tot de controle of de feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling – Rechterlijke toetsing van de uitlegging door de Commissie van Unierechtelijke begrippen die bij toepassing een economische analyse vereisen – Daaronder begrepen
(Art. 263 VWEU; verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2)
(zie punten 51‑54)
2.      Concentraties van ondernemingen – Beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt – Onderzoek door de Commissie – Prospectieve analyse – Bewijsvereisten – Bewijsstandaard – Beoordeling van het waarschijnlijke toekomstige gedrag van de fusieonderneming en haar concurrenten – Beoordeling van de waarschijnlijkheid van de verschillende mogelijke gevolgen van de betrokken concentratie – Omvang van de bewijslast – Op de Commissie rustende last om de belemmering die de betreffende concentratie zou veroorzaken te staven met voldoende significante en overeenstemmende gegevens om te kunnen vaststellen dat het eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk is dat de geanalyseerde consequenties zich voordoen
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2, leden 2 en 3)
(zie punten 55‑59)
3.      Concentraties van ondernemingen – Beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt – Onderzoek door de Commissie – Beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen – Horizontale effecten – Concurrentiedruk die uitgaat van de partijen bij de concentratie – Beoordeling of er sprake is van rechtstreekse concurrentie
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad)
(zie punten 80‑82)
4.      Concentraties van ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Besluit van de Commissie waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt – Beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen van de transactie – Bewijslast rustend op de partij die de desbetreffende beoordeling van de Commissie betwist
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad)
(zie punten 90, 115, 156, 167, 172, 184, 201, 223, 245, 251, 295, 337, 359, 424)
5.      Concentraties van ondernemingen – Beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt – Onderzoek door de Commissie – Beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen – Horizontale effecten – Concurrentiedruk die uitgaat van de partijen bij de concentratie – Beoordeling of er sprake is van indirecte concurrentie – Criteria
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad)
(zie punten 102‑114)
6.      Concentraties van ondernemingen – Beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt – Onderzoek door de Commissie – Beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen – Horizontale effecten – Concurrentiedruk die uitgaat van de partijen bij de concentratie – Beoordeling of er sprake is van potentiële mededinging – Criterium – Reële en concrete mogelijkheden om de markt te betreden – Relevante elementen – Inaanmerkingneming van de meningen van concurrerende marktdeelnemers – Draagwijdte
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad)
(zie punten 134‑154)
7.      Concentraties van ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Noodzaak om de beslissingen van de nationale autoriteiten in aanmerking te nemen – Geen
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad)
(zie punt 155)
8.      Concentraties van ondernemingen – Beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt – In het leven roepen of versterken van een machtspositie – Factor die op zichzelf onvoldoende is om de daadwerkelijke mededinging significant te belemmeren
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2, leden 2 en 3)
(zie punten 191‑197)
9.      Concentraties van ondernemingen – Beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt – Onderzoek door de Commissie – Beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen – Verticale effecten – Beoordeling van de waarschijnlijkheid dat een concurrentieverstorende vorm van bronafscherming zich zal voordoen – Criteria – Mogelijkheid om de toegang tot voorzieningsbronnen in hoge mate af te schermen – Prikkel om de toegang tot voorzieningsbronnen af te schermen – Bronafscherming die de concurrentie benedenwaarts aanzienlijk schaadt – Cumulatieve voorwaarden
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2; mededeling 2008/C 265/07 van de Commissie, punten 31 en 32)
(zie punten 275‑294, 318‑327, 331‑336, 341‑358)
10.    Concentraties van ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Besluit waarbij de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt wordt vastgesteld – Verbintenissen van de betrokken ondernemingen die de aangemelde concentratie verenigbaar met de interne markt kunnen maken – Toelaatbaarheid van zowel gedragsverbintenissen als structuurverbintenissen – Beoordelingsbevoegdheid van de instellingen
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, overweging 30 en art. 2, lid 2; mededeling 2008/C 267/01 van de Commissie, punt 16)
(zie punten 370‑379)
11.    Concentraties van ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Besluit waarbij de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt wordt vastgesteld – Verbintenissen van de betrokken ondernemingen die de aangemelde concentratie verenigbaar met de interne markt kunnen maken – Inaanmerkingneming van verbintenissen die na die einddatum worden voorgelegd – Voorwaarden
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 8, lid 2; verordening nr. 802/2004 van de Commissie, art. 19, lid 2; mededeling 2008/C 267/01 van de Commissie, punt 94)
(zie punten 415‑421)
Samenvatting
Bij arresten van dezelfde dag verwerpt het Gerecht drie beroepen tot nietigverklaring van het besluit van de Europese Commissie waarbij een concentratie in de sector van de televisie- en telecommunicatiediensten met het oog op de verwerving door Vodafone Group plc van bepaalde activa van Liberty Global plc verenigbaar met de interne markt is verklaard en derhalve is goedgekeurd(1). Het Gerecht is van oordeel dat de Commissie niet kan worden verweten dat zij bij het onderzoek van de verenigbaarheid van deze concentratie met de interne markt, die zij volgens artikel 2, lid 2, van verordening nr. 139/2004(2) dient te verrichten, voorrang heeft gegeven aan het criterium van de significante belemmering van daadwerkelijke mededinging boven het criterium van de machtspositie.
Vodafone en Liberty Group zijn twee operatoren die actief zijn in de sector van de televisie- en telecommunicatiediensten in verschillende EU-landen, waaronder Duitsland. Liberty Group is in dat land actief via haar dochteronderneming Unitymedia GmbH.
In 2018 heeft Vodafone overeenkomstig de EG-concentratieverordening bij de Commissie een voorgenomen concentratie aangemeld die tot doel had uitsluitende zeggenschap over de telecommunicatieactiviteiten van Liberty Global in verschillende lidstaten, waaronder Duitsland, te verwerven. De transactie bestond in een koop- en verkoopovereenkomst waarbij Vodafone voornemens was 100 % van de aandelen in Unitymedia te verwerven (hierna: „betrokken concentratie”).
Aangezien de Commissie van mening was dat er ernstige twijfel bestond over de verenigbaarheid van deze transactie met de interne markt, heeft zij besloten de procedure van grondig onderzoek in te leiden. Aan het einde van deze procedure is de concentratie verenigbaar verklaard met de interne markt en met de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), mits Vodafone bepaalde verbintenissen nakwam(3).
In het bestreden besluit heeft de Commissie om te beginnen de horizontale, verticale en conglomeraatseffecten van de concentratie, met name in Duitsland, beoordeeld. Op basis van haar analyse heeft zij weliswaar geconcludeerd dat er geen sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging (hierna: „SBDM”) op de retailmarkt voor het uitzenden van televisiesignalen, de retailmarkt voor  multiserviceaanbiedingen en de retailmarkt voor het aanbieden van televisiediensten, maar heeft zij een SBDM vastgesteld op de markt voor vaste internettoegang en de markt voor de terugkoop van televisiesignalen.
Vervolgens is zij nagegaan of de door Vodafone aangeboden verbintenissen de transactie verenigbaar met de interne markt konden maken, met name gezien de twee markten waarop mededingingsproblemen waren vastgesteld.
Verzoeksters – Deutsche Telekom AG, Tele Columbus AG en NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH – zijn in Duitsland gevestigde vennootschappen die televisie-, internet- en telefoniediensten aanbieden. Zij hebben elk bij het Gerecht een beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit ingesteld.
Zij voeren met hun respectieve beroepen ten eerste aan dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt wat betreft de horizontale effecten van de betrokken concentratie op met name de markt voor het aanbieden van televisiesignaaltransmissiediensten op retailniveau en de markt voor de terugkoop van televisiesignalen, alsook wat betreft de verticale effecten op de intermediaire markt voor de transmissie van televisiesignalen. Ten tweede betwisten zij dat de bij het bestreden besluit verbindend verklaarde toezeggingen toereikend en passend zijn om de concentratie verenigbaar te maken met de interne markt.
Beoordeling door het Gerecht
Het Gerecht herinnert vooraf aan de toepasselijke beginselen uit de rechtspraak in verband met de intensiteit van de te verrichten rechterlijke toetsing en met het door de Commissie te verschaffen bewijs dat er geen significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging is.
In dit verband preciseert het Gerecht dat de EG-concentratieverordening de Commissie op het gebied van concentraties een zekere discretionaire bevoegdheid verleent, met name wat economische beoordelingen betreft. Het Gerecht mag weliswaar zijn economische beoordeling niet in de plaats stellen van die van de Commissie, maar dit neemt niet weg dat de Unierechter niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen moet controleren, alsook de betrouwbaarheid en samenhang ervan, maar ook moet controleren of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.
Wat de voor de Commissie geldende bewijsvereisten betreft wanneer zij wil aantonen dat een aangemelde concentratie de daadwerkelijke mededinging al dan niet op significante wijze zou belemmeren en derhalve onverenigbaar of verenigbaar met de interne markt moet worden verklaard, benadrukt het Gerecht dat, gelet op de prospectieve aard van de vereiste economische analyse, het volstaat dat de Commissie aan de hand van voldoende significante en onderling overeenstemmende gegevens aantoont dat het eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk is dat de betrokken concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan al dan niet op significante wijze zou belemmeren.
In het licht van deze overwegingen analyseert het Gerecht eerst de gevolgen van de concentratie voor de Duitse markt en vervolgens de verbintenissen die bij het bestreden besluit verbindend zijn verklaard.
Analyse van de gevolgen van de concentratie
Niet-gecoördineerde horizontale effecten van de concentratie op de markt voor het aanbieden van televisiesignaaltransmissiediensten op retailniveau aan klanten in meergezinswoningen
Het Gerecht onderzoekt allereerst de kennelijke beoordelingsfouten en de onjuiste rechtsopvattingen waarvan de Commissie blijk zou hebben gegeven bij haar analyse van de horizontale effecten op de markt voor het aanbieden van televisiesignaaltransmissiediensten op retailniveau aan klanten die wonen in meergezinswoningen [multi dwelling units (MDU); hierna: „MDU-markt”].
Wat de wederzijdse concurrentiedruk van de partijen bij de concentratie betreft, is het Gerecht in de eerste plaats van oordeel dat de Commissie, gelet op het ontbreken van aanzienlijke overlapping tussen hun activiteiten, geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door zich op het standpunt te stellen dat zij vóór de concentratie geen rechtstreekse concurrenten waren, en dit ondanks de uitzonderlijke overlappingen die de Commissie in aanmerking heeft genomen, waarvan de onbeduidende aard niet is betwist met afdoend bewijs. Hieruit volgt dat de door de partijen bij de concentratie verhandelde producten in de praktijk niet met elkaar concurreerden.
In de tweede plaats heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te oordelen dat er geen indirecte concurrentie tussen de partijen bij de concentratie was. Het Gerecht brengt dienaangaande in herinnering dat ondernemingen in een verhouding van indirecte concurrentie tot elkaar staan met name wanneer zij vergelijkbare concurrentiedruk voelen van andere ondernemingen waarmee elk van hen direct concurreert of wanneer andere factoren – zoals de eisen van afnemers – hun mogelijkheden om hun prijzen en commerciële voorwaarden vast te stellen op vergelijkbare wijze beperken.
In casu constateert het Gerecht dat wat betreft het feit dat de partijen bij de concentratie elkaars respectieve activiteiten in de gaten hielden en elkaars productaanbod vergeleken, deze vergelijkende analysen niet verder gingen dan eenvoudige commerciële vergelijkende analysen om de beste praktijken in de sector te monitoren en eventueel te imiteren. Deze vorm van vergelijking, waarbij marktprestaties of beste praktijken uit de sector – ook uit andere lidstaten of derde landen – worden geanalyseerd, kan niet als indirecte concurrentiedruk worden aangemerkt. Bovendien blijkt uit het bestreden besluit dat de overeenkomsten met de eigenaren van de MDU (hierna: „MDU-klanten”) het resultaat waren van onderhandelingen, oproepen tot mededinging of formele aanbestedingsprocedures. Het waren dus geen standaardovereenkomsten waarvan een vergelijkende analyse kon worden gemaakt door louter de sectorpraktijken te observeren.
Wat voorts de infrastructuurconcurrentie tussen de partijen bij de concentratie betreft, had de Commissie vastgesteld dat de netwerkinvesteringen en ‑innovaties die de ene partij deed, geen directe mededingingseffecten hadden op de desbetreffende strategie van de andere partij en dat het toezicht dat zij daarbij op elkaars activiteiten hielden niet verder ging dan eenvoudige commerciële vergelijkende analysen, wat niet onder een vorm van indirecte concurrentiedruk valt.
In de derde plaats hebben verzoeksters evenmin potentiële concurrentie tussen de fuserende partijen aangetoond, zodat zij de Commissie tevergeefs verwijten te hebben geoordeeld dat het weinig waarschijnlijk was dat deze partijen zonder de betrokken concentratie hun activiteiten zouden uitbreiden naar het kabelgebied van de andere partij, zodat potentiële concurrentie zou worden uitgeschakeld, wat een SBDM zou creëren.
Wat in de vierde plaats de bewering betreft dat er vóór de betrokken concentratie een collectieve machtspositie was als gevolg van stilzwijgende afspraken tussen de partijen bij de concentratie die verklaren waarom er op de MDU-markt geen daadwerkelijke of potentiële concurrentie tussen hen bestond, merkt het Gerecht op dat voor zover dit argument een mededingingsregeling aan het licht wil brengen, het niet ter zake dienend is, aangezien het geen betrekking heeft op het voorwerp van het bestreden besluit maar veeleer op praktijken die mogelijkerwijs binnen de werkingssfeer van de artikelen 101 of 102 VWEU vallen. Hoe dan ook is het voor de controle van een concentratie niet relevant om na te gaan wat de redenen zijn – die voorkomend geval te maken hebben met een inbreuk op de mededingingsregels – voor het feit dat er tussen de partijen bij de concentratie geen concurrentie is.
Voor zover dit argument daarentegen bedoeld is om een collectieve machtspositie aan de kaak te stellen, herinnert het Gerecht eraan dat deze beweringen niet zijn bevestigd door het onderzoek van de interne documenten van deze partijen en zijn tegengesproken door de – mogelijk met het mededingingsrecht van de Unie strijdige – reden waarom de partijen bij de concentratie niet hebben getracht om zich vóór de concentratie te beconcurreren.
Wat in de vijfde plaats de grief betreft dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de door de concentratie veroorzaakte toename van de middelen, waardoor de partijen bij de concentratie hun concurrenten konden verdrijven door met name afbraakprijzen toe te passen, merkt het Gerecht op dat een dergelijke toename, ook al zou zij bewezen zijn, op zich niet volstaat om die transactie onverenigbaar met de interne markt te verklaren. De Commissie kan een concentratie immers slechts onverenigbaar met de interne markt verklaren indien zij een SBDM vaststelt die het rechtstreekse en onmiddellijke gevolg is van de concentratie. Een dergelijke SBDM die zou voortvloeien uit de toekomstige beslissingen van de uit de concentratie ontstane entiteit, kan enkel als een rechtstreeks en onmiddellijk gevolg van de concentratie worden beschouwd indien dit toekomstige gedrag mogelijk wordt gemaakt en economisch gezien rationeel is door de wijziging van de kenmerken en de structuur van de markt ten gevolge van de concentratie. In de onderhavige zaak hadden de partijen bij de concentratie reeds de mogelijkheid om zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten en hun MDU-klanten te gedragen, ongeacht de eventuele toename van de middelen als gevolg van de concentratie.
Om dezelfde redenen verwerpt het Gerecht het argument dat de betrokken concentratie de concurrentiedruk van de concurrenten op de markt MDU aanzienlijk zou verminderen, wat tot een SBDM zou kunnen leiden. Meer in het bijzonder stelde de financiële macht van de uit de concentratie ontstane entiteit ten opzichte van haar concurrenten haar in staat om die concurrenten te beletten zich te ontwikkelen. Hoewel de vermindering van de concurrentiedruk die de concurrenten als gevolg van een concentratie uitoefenen, een SBDM kan creëren, kan uit een toename van de financiële macht van de uit de concentratie ontstane entiteit op zich niet worden afgeleid dat er sprake is van een SBDM. De Commissie moet bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt immers rekening houdt met een aantal andere elementen zoals de structuur van de betrokken markten, de bestaande of potentiële mededinging van ondernemingen, de positie en de economische en financiële macht van de betrokken ondernemingen, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, het bestaan van hinderpalen voor de toegang tot de markt, en de ontwikkeling van vraag en aanbod.
Met betrekking tot de grief dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het ontstaan van een machtspositie van Vodafone op de MDU-markt, dat tot een SBDM heeft geleid, herinnert het Gerecht eraan dat de Commissie volgens de EG-concentratieverordening(4) bij de controle op concentraties moet beoordelen of een concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze kan belemmeren, en dat de omstandigheid dat een concentratie een machtspositie in het leven zou roepen of versterken, op zich niet volstaat voor de vaststelling dat die concentratie onverenigbaar is met de interne markt. Bij deze prospectieve analyse moet worden onderzocht welke veranderingen de concentratie kan teweegbrengen in de factoren die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepalen. Bijgevolg kan de Commissie niet worden verweten in dit geval een prospectieve analyse te hebben verricht van met name de niet-gecoördineerde horizontale effecten van de concentratie op de MDU-markt. Aangezien de Commissie op basis van deze analyse heeft geoordeeld dat de betrokken concentratie de concurrentiedruk tussen de partijen niet zou wegnemen en evenmin de concurrentiedruk van de resterende concurrenten verder zou verminderen, en dat er dus geen sprake was van een SBDM, hoefde zij niet te onderzoeken of deze transactie een machtspositie in het leven zou roepen of zou versterken, met name omdat na de concentratie de gecombineerde kabelnetwerken van de partijen bij de concentratie het hele land zouden bestrijken.
Bovendien kan de omvang van het kabelnetwerk van de partijen bij de concentratie niet worden gezien als een bepalende factor voor de toestand van de mededinging op de MDU-markt, waarvan een wijziging een SBDM zou creëren. Bijgevolg leidt een – al dan niet concentratiespecifieke – geografische uitbreiding van het kabelnetwerk van de uit de concentratie ontstane entiteit op zich niet noodzakelijkerwijs tot een wijziging van een factor die bepalend is voor de toestand van de mededinging op de MDU-markt, en daardoor tot een SBDM.
Verticale effecten van de concentratie
Wat vervolgens de analyse van de verticale effecten van de concentratie betreft, die de Commissie ertoe heeft gebracht met name te onderzoeken of het waarschijnlijk was dat bedrijven die televisiesignaaltransmissiediensten op retailniveau aanbieden aan MDU-klanten, van de markt zouden worden uitgesloten, merkt het Gerecht op dat de Commissie, volgens de richtsnoeren inzake niet-horizontale fusies(5), bij de beoordeling van de waarschijnlijkheid dat een concurrentieverstorende vorm van bronafscherming zich zal voordoen, moet onderzoeken of de uit de concentratie ontstane entiteit na de concentratie de mogelijkheid heeft om de toegang tot voorzieningsbronnen in hoge mate af te schermen, of zij de prikkel kan hebben om dit te doen en, ten derde, of een afschermingsstrategie de concurrentie benedenwaarts aanzienlijk kan schaden. Aangezien het gaat om drie cumulatieve voorwaarden, volstaat het niet voldoen aan een van die voorwaarden om het risico op concurrentieverstorende bronafscherming uit te sluiten.
Wat meer in het bijzonder de derde voorwaarde betreft, was de Commissie tot de slotsom gekomen dat een eventuele marktafschermingsstrategie van de uit de concentratie ontstane entiteit hoe dan ook geen significante negatieve gevolgen voor de concurrentie benedenwaarts zou hebben, aangezien de betrokken concentratie geen specifieke verandering in de structuur van de betrokken markten zou teweegbrengen, noch bovenwaarts noch benedenwaarts. De betrokken concentratie zou meer bepaald niets wijzigen aan de mogelijkheid en de prikkel van de partijen om retailaanbieders – waaronder Tele Columbus – van televisiesignaaltransmissiediensten aan MDU-klanten in Duitsland uit te sluiten. Aangezien verzoeksters niet hebben aangetoond dat die beoordeling van de Commissie kennelijk onjuist is, volstaat de niet-vervulling van de derde voorwaarde om het risico van mededingingsverstorende bronafscherming uit te sluiten.
Niet-gecoördineerde horizontale effecten op de markt voor de terugkoop van televisiesignalen
Tot slot oordeelt het Gerecht dat Tele Columbus tevergeefs stelt dat de Commissie in haar onderzoek de niet-gecoördineerde horizontale effecten op de markt voor de terugkoop van televisiesignalen, die het gevolg zouden geweest zijn van de sluiting door de uit de concentratie ontstane entiteit van exclusiviteitsovereenkomsten met de televisieomroepen, kennelijk onjuist heeft beoordeeld.
Ten eerste oordeelt het Gerecht dat voor zover de Commissie wordt verweten dat zij niet alle door verzoekster gewenste of nuttig geachte onderzoeken – zoals van bepaalde technische functionaliteiten en bepaalde commerciële aspecten – heeft verricht, verzoekster geenszins uitlegt in welk opzicht deze door de concentratie zouden kunnen worden beïnvloed, en meer in het bijzonder niet waarom en hoe de uit de concentratie ontstane entiteit de mogelijkheid zou hebben om die functionaliteiten en commerciële aspecten tijdens haar onderhandelingen met de televisieomroepen te verslechteren, en vooral waarom zij er belang bij zou hebben en in welk opzicht, met name gelet op het belang ervan, dit tot gevolg zou kunnen hebben dat de daadwerkelijke mededinging op de markt voor de terugkoop van televisiesignalen op significante wijze zou worden belemmerd, alsmede in welke zin die waarschijnlijke verslechtering van die functionaliteiten en commerciële aspecten specifiek zou zijn voor de concentratie.
Wat ten tweede de bewering betreft dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat de uit de concentratie ontstane entiteit de mogelijkheid en de prikkel zou hebben om gedeeltelijke exclusiviteiten te creëren om de verspreiding van content via bepaalde van haar concurrenten, zoals zijzelf, te verbieden, toont verzoekster niet aan dat een dergelijke strategie aanzienlijke negatieve gevolgen voor de concurrentie benedenwaarts zou hebben. Bovendien was het weinig waarschijnlijk dat de uit de concentratie ontstane entiteit geneigd was om gehele- of volledige-exclusiviteitsovereenkomsten met een omroeporganisatie te sluiten, gelet op de mogelijke strijdigheid met het mededingingsrecht van dergelijke gedragingen.
Wat ten derde de bewering betreft dat de uit de concentratie ontstane entiteit op de MDU-markt de voordelen zou exploiteren die zij genoot op de markt voor de terugkoop van televisiesignalen, te weten de inning van terugkoopvergoedingen en de aankoop van content tegen gunstigere voorwaarden dan de kleinste kabelexploitanten, moet worden opgemerkt dat indien deze voordelen het mogelijk zouden maken om MDU-klanten gunstigere prijzen aan te bieden, dit veeleer zou wijzen op positieve gevolgen voor de consument, aangezien die prijsverlaging dan waarschijnlijk zou worden doorgevoerd in de maandelijkse huur van de huurders van de betrokken gebouwen, en niet op een SBDM. Bovendien toont verzoekster niet aan dat deze voordelen concentratiespecifiek zouden zijn geweest.
Bij het bestreden besluit verbindend verklaarde toezeggingen
Aangezien de Commissie in het bestreden besluit tot de slotsom is gekomen dat er een SBDM was op de markt voor vaste internettoegang en op de markt voor de terugkoop van televisiesignalen, heeft zij de door Vodafone voorgestelde verbintenissen onderzocht en geoordeeld dat de betrokken concentratie, zoals gewijzigd door deze verbintenissen, de daadwerkelijke mededinging op deze markten niet op significante wijze zou belemmeren.
Het Gerecht acht de kritiek op de analyse van de Commissie op dit punt onterecht, en meer bepaald de vermeende ontoereikendheid en ongeschiktheid van de verbintenissen voor de markt voor de terugkoop van televisiesignalen(6) en de vermeende ondoeltreffendheid van de door Vodafone voorgestelde verbintenis voor de markt voor vaste internettoegang (de WCBA-verbintenis).
Het verwerpt de grief dat deze verbintenissen enkel gedragingen betreffen en dus ontoereikend zijn om mededingingsproblemen van horizontale aard op te lossen. Hoewel de Commissie in haar mededeling over corrigerende maatregelen de voorkeur geeft aan structurele verbintenissen, met name omdat deze gemakkelijk ten uitvoer kunnen worden gelegd, moet niettemin worden vastgesteld dat vooral de geschiktheid en de toereikendheid van de verbintenissen om het vastgestelde mededingingsprobleem op te lossen, alsmede de zekerheid dat de verbintenissen zullen kunnen worden uitgevoerd, bepalend zijn voor de aanvaarding ervan.
Wat meer bepaald de verbintenissen voor de markt voor de terugkoop van televisiesignalen betreft, kan het argument dat uit de door de Commissie in het bestreden besluit gebruikte terminologie blijkt dat zij geen enkele zekerheid had dat deze verbintenissen toereikend en doeltreffend waren om de op die markt vastgestelde SBDM op te heffen, niet slagen. Hoewel de Commissie weliswaar de zekerheid moet hebben dat de voorgestelde verbintenissen zullen kunnen worden uitgevoerd en voldoende levensvatbaar en duurzaam zullen zijn, kan zij een concentratie verenigbaar verklaren indien het voldoende waarschijnlijk is dat de verbintenissen toereikend en doeltreffend zullen zijn om de vastgestelde SBDM op te heffen.
Wat verder de tardieve indiening van de verbintenis in verband met de terugkoopvergoedingen betreft, merkt het Gerecht op dat de Commissie te laat ingediende verbintenissen nog mag overwegen op voorwaarde dat, ten eerste, die verbintenissen, zonder dat nader onderzoek nodig is, duidelijk een oplossing voor de eerder vastgestelde mededingingsproblemen bieden en, ten tweede, er voldoende tijd is voor overleg met de lidstaten over die verbintenissen. Aangezien in casu aan deze twee cumulatieve voorwaarden was voldaan, mocht de Commissie rekening houden met de verbintenis in verband met de terugkoopvergoedingen, ondanks de tardieve indiening ervan.
Aangaande de WCBA-verbintenis verwerpt het Gerecht de grief inzake de vermeende ondoeltreffendheid waarmee werd aangevoerd dat deze verbintenis het niet mogelijk maakte om het wegvallen van de concurrentiedruk die Unitymedia vóór de transactie uitoefende, te compenseren met infrastructuur en innovaties.
Het doel van deze verbintenis, die voorziet in de toetreding van een derde operator tot de markt, te weten Telefónica, is immers een oplossing te bieden voor het mededingingsprobleem dat ontstaat door het verdwijnen van een operator (Vodafone) uit het kabelgebied van Unitymedia, en niet om het wegvallen van de concurrentiedruk die Unitymedia vóór de transactie uitoefende, te compenseren met infrastructuur en innovaties. Bovendien is hoe dan ook niet aangetoond dat de uit de concentratie ontstane entiteit zou stoppen met investeringen en innovaties in het oude kabelgebied van Unitymedia, en dat de transactie daardoor de concurrentiedruk zou wegnemen als gevolg van die investeringen en innovaties.
Met betrekking tot de bewering dat Telefónica geen sterke concurrentiedruk kan uitoefenen op de markt voor vaste internettoegang, moet worden vastgesteld dat deze bewering steunt op bepaalde vaststellingen die de Commissie in het bestreden besluit heeft gedaan over hoe de situatie van Telefónica zou zijn zonder de betrokken verbintenis, en dat die vaststellingen dus geen rekening houden met alle verplichtingen die Vodafone in het kader van deze verbintenis is aangegaan. Bijgevolg kan uit die vaststellingen niets worden afgeleid over de mogelijkheid en de prikkel van Telefónica om als levensvatbare, actieve concurrentiekracht op te treden zodra deze verbintenis is nagekomen.
Wat het betoog betreft dat de WCBA-verbintenis de markt schaadt en de oligopolistische structuur ervan versterkt doordat Telefónica tegen voordelige voorwaarden wholesaletoegang verkrijgt, merkt het Gerecht op dat de Commissie heeft uitgelegd dat deze corrigerende maatregel Telefónica zou versterken doch zonder mededingingsproblemen te veroorzaken, aangezien Telefónica geen sterke concurrent was op met name de markten voor vaste internettoegang.
Het Gerecht verwerpt ook de grief dat het onderzoek van de Commissie, gelet op de WCBA-verbintenis, ontoereikend was en dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd wat die verbintenis betreft, aangezien de Commissie wel degelijk heeft geverifieerd dat deze verbintenis de vastgestelde mededingingsproblemen volledig zou wegnemen en geen negatieve gevolgen zou hebben, met inbegrip voor de investeringen in glasvezel of de retailmarkt voor multiserviceaanbiedingen. Zij heeft ook in detail uiteengezet waarom zij van mening was dat dit niet het geval was.
Gelet op het voorgaande verwerpt het Gerecht het beroep in zijn geheel.
1      Besluit C(2019) 5187 final van de Commissie van 18 juli 2019 waarbij de concentratie met het oog op de verwerving door Vodafone Group plc van bepaalde activa van Liberty Global plc (zaak COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets) verenigbaar is verklaard met de interne markt en de EER-Overeenkomst (hierna: „bestreden besluit”).
2      Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening”) (PB 2004, L 24, blz. 1).
3      Het ging daarbij met name om: de WCBA-verbintenis („Wholesale Cable Broadband Access”), die voorzag in de openstelling van het kabelnetwerk van de uit de concentratie ontstane entiteit voor een derde operator, teneinde deze in staat te stellen diensten voor vaste internettoegang op retailniveau aan te bieden, alsmede haar eigen OTT-televisiediensten (over the top) of die van derden; de OTT-verbintenis, die de uit de concentratie ontstane entiteit belette de mogelijkheid voor omroeporganisaties waarvan de content op haar platform werd uitgezonden, te beperken om die inhoud via een OTT-dienst te distribueren, en die hun daartoe voldoende rechtstreekse interconnectiecapaciteit garandeerde; de HBBTV-verbintenis (Hybrid Broadcast Broadband TV), die de uit de concentratie ontstane entiteit verplichtte het HBBTV-signaal van de vrij te ontvangen televisiezenders te blijven uitzenden, en de verbintenis in verband met de terugkoopvergoedingen, die de uit de concentratie ontstane entiteit verhinderde de terugkoopvergoedingen te verhogen die haar door de vrij te ontvangen zenders werden betaald.
4      Artikel 2, leden 2 en 3, van de EG-concentratieverordening.
5      Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2008, C 265, blz. 6).
6      Het gaat daarbij om de OTT-verbintenis, de verbintenis in verband met de terugkoopvergoedingen en de HBBTV-verbintenis.