62019TJ0862
ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer)
25 november 2020 (
*1
)
„Uniemerk – Internationale inschrijving met aanduiding van de Europese Unie – Driedimensionaal teken – Vorm van een donkerkleurige fles – Absolute weigeringsgrond – Geen onderscheidend vermogen – Artikel 7, lid 1, onder b), van verordening (EU) 2017/1001”
In zaak T‑862/19,
Brasserie St Avold, gevestigd te Saint-Avold (Frankrijk), vertegenwoordigd door P. Greffe, D. Brun en F. Donaud, advocaten,
verzoekster,
tegen
Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), vertegenwoordigd door A. Folliard-Monguiral en V. Ruzek als gemachtigden,
verweerder,
betreffende een beroep tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep van het EUIPO van 21 oktober 2019 (zaak R 466/2019‑4) inzake de internationale inschrijving, met aanduiding van de Europese Unie, van een driedimensionaal teken bestaande in de vorm van een donkerkleurige fles,
wijst
HET GERECHT (Derde kamer),
samengesteld als volgt: A. M. Collins, president, V. Kreuschitz en G. Steinfatt (rapporteur), rechters,
griffier: J. Pichon, administrateur,
gezien het op 18 december 2019 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
gezien de op 28 februari 2020 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord,
na de terechtzitting op 10 september 2020,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1
Op 16 maart 2018 heeft verzoekster, la Brasserie St Avold, de Europese Unie aangeduid voor de internationale inschrijving met nr. 1408065 van een driedimensionaal teken bestaande in de vorm van een donkerkleurige fles. Het merk dat het voorwerp van de internationale inschrijving met aanduiding van de Europese Unie vormt, is het hieronder weergegeven driedimensionale teken:
2
De waren waarvoor merkbescherming is aangevraagd, behoren tot de klassen 32 en 33 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd, en zijn omschreven als volgt:
–
klasse 32: „Bieren, mineraalwater (dranken), sodawater, vruchtensappen, vruchtendranken, siropen voor dranken, preparaten voor het bereiden van dranken, limonades, vruchtennectar, priklimonades, niet-alcoholische aperitieven”;
–
klasse 33: „Alcoholische dranken (uitgezonderd bieren), wijnen, wijnen met beschermde oorsprongsbenaming, wijnen met beschermde geografische aanduiding”.
3
Bij besluit van 25 januari 2019 heeft de onderzoekster van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) internationale inschrijving geweigerd op grond van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (PB 2017, L 154, blz. 1).
4
Op 20 februari 2019 heeft verzoekster krachtens de artikelen 66 tot en met 71 van verordening 2017/1001 tegen het besluit van de onderzoekster beroep ingesteld bij het EUIPO.
5
Bij beslissing van 21 oktober 2019 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vierde kamer van beroep van het EUIPO het beroep verworpen op grond dat het litigieuze teken elk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening 2017/1001.
6
De kamer van beroep heeft die conclusie in de eerste plaats gebaseerd op de overweging dat het litigieuze teken, gelet op het feit dat het overeenkomt met een van de meest voor de hand liggende verpakkingsvormen voor de in de aanvraag tot bescherming genoemde alcoholische en niet-alcoholische dranken, te weten een fles, slechts kan worden geacht onderscheidend vermogen te hebben indien het op significante wijze afwijkt van de norm of van hetgeen in de betrokken sector gangbaar is. Het moet gaan om bijzondere verschillen die kunnen worden onthouden en die door het publiek worden gepercipieerd als aanduiding van de commerciële herkomst van de waren.
7
In de tweede plaats bestaat het relevante publiek uit de kopers van al dan niet alcoholische dranken uit de hele Unie.
8
In de derde plaats is de vorm van de donkerkleurige fles met kroonkurk gebruikelijk in de drankensector. Wat het op ongelijkmatige wijze rond het flessenlichaam gewikkelde witte etiket betreft, blijkt uit de concrete voorbeelden waarop de onderzoekster heeft gewezen dat het geen voor de betrokken sector ongebruikelijk kenmerk betreft, ongeacht of het etiket de fles geheel dan wel gedeeltelijk bedekt. Die concrete voorbeelden ondersteunen de conclusie dat het betrokken publiek de commerciële herkomst van al dan niet alcoholische dranken eerder identificeert aan de hand van de woordelementen op de etiketten dan op basis van de vorm van deze etiketten of de manier waarop deze zijn aangebracht. Het betrokken publiek percipieert het litigieuze teken niet als herkomstaanduiding, of het etiket nu wordt gezien als weergave van een bisschopsmijter dan wel als een driehoekig gevouwen tafelservet. Het relevante publiek kan het litigieuze teken niet gemakkelijk en onmiddellijk onthouden als een onderscheidingsteken. Bovendien kan het etiket worden geacht te dienen als druppelstop bij het inschenken van de drank.
9
Aldus is het litigieuze teken niet meer dan de combinatie van voor de betrokken waren typische elementen, te weten een fles en een etiket, waarvan de vorm en de opmaak niet wezenlijk verschillen van bepaalde basisvormen van die waren, maar veeleer een loutere variant erop vormen. De aangevoerde verschillen ten aanzien van de sectornormen kunnen pas worden waargenomen na een vrij nauwkeurig onderzoek waartoe de gemiddelde consument niet overgaat, waardoor die verschillen niet worden gepercipieerd als aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren. De gemiddelde consument percipieert het litigieuze teken als de esthetische, decoratieve of functionele afwerking van de betrokken waren, waarbij die afwerking bovendien niet wezenlijk afwijkt van de sectornormen.
10
In de vierde plaats heeft de kamer van beroep erop gewezen dat de in Frankrijk en de Verenigde Staten verkregen inschrijvingen haar bij haar beoordeling niet kunnen binden.
Conclusies van partijen
11
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
de bestreden beslissing te vernietigen;
–
het EUIPO te verwijzen in de kosten.
12
Het EUIPO verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Ontvankelijkheid van de bewijselementen die voor het eerst zijn aangevoerd voor het Gerecht
13
In punt 43 van het verzoekschrift staan twee foto’s die geacht worden respectievelijk een rek met flessen, voorzien van etiketten die aan de vermeende sectornorm voldoen, en een rek met verzoeksters waren, voorzien van het geclaimde merk, af te beelden.
14
Deze voor het eerst voor het Gerecht overgelegde stukken kunnen niet in aanmerking worden genomen. Een beroep bij het Gerecht is immers gericht op toetsing van de rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep van het EUIPO in de zin van artikel 72 van verordening 2017/1001, zodat het Gerecht niet tot taak heeft de feiten opnieuw te onderzoeken tegen de achtergrond van bewijsstukken die voor het eerst voor hem zijn aangevoerd. Deze stukken dienen dus buiten beschouwing te worden gelaten, zonder dat de bewijskracht ervan hoeft te worden onderzocht [zie in die zin arrest van 24 november 2005, Sadas/BHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Ten gronde
15
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster één enkel middel aan, namelijk schending van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening 2017/1001.
16
Dat middel bestaat uit drie onderdelen. In de eerste plaats stelt verzoekster dat de kamer van beroep de kenmerken en de aard van het litigieuze teken onjuist heeft opgevat. In de tweede plaats heeft de kamer van beroep ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van het litigieuze teken in wezen onjuiste criteria toegepast. In de derde plaats is de kamer van beroep ten onrechte tot de slotsom gekomen dat het litigieuze teken geen onderscheidend vermogen bezit.
Eerste onderdeel: onjuiste opvatting van de kenmerken en de aard van het aangevraagde merk
17
Verzoekster voert in het kader van dit onderdeel in essentie drie grieven aan. Ten eerste verwijt zij de kamer van beroep, het litigieuze teken slecht te hebben omschreven. Dat teken wordt gevormd door het etiket dat op een specifieke manier op de fles is aangebracht, zonder dat die fles deel uitmaakt van het litigieuze teken. Ten tweede betoogt zij dat de vorm van dat etiket en de manier waarop het op de fles is aangebracht, op heel significante wijze afwijken van de norm en van hetgeen in de betrokken sector gangbaar is. Ten derde is dat etiket helemaal niet functioneel.
18
Aangezien de in het kader van de laatste twee grieven aangevoerde argumenten zien op de concrete beoordeling van het onderscheidend vermogen van het litigieuze teken en een aanvulling vormen op de in het kader van het derde onderdeel aangevoerde argumenten, zal er in het kader van dat laatste onderdeel op worden ingegaan.
19
Wat de eerste grief betreft, voert verzoekster aan dat het litigieuze teken uit de volgende elementen bestaat:
–
een etiket in de vorm van een rechthoekige driehoek;
–
de bijzondere manier waarop dat etiket op de fles is aangebracht: met de schuine zijde beneden aan de fles wordt het etiket volledig rond het cilindrische flessenlichaam gewikkeld zodat de hoogte ervan varieert naargelang van de positie op de omtrek van de fles en aan de ene zijde van de fles een puntig uitsteeksel en aan de tegenovergestelde zijde een uitsnijding in de vorm van de hoofdletter „V” wordt gevormd, waardoor het doet denken aan een bisschopsmijter; het etiket heeft een zodanige hoogte dat het verder reikt dan het cilindrische flessenlichaam, waardoor het uitstekende gedeelte van het etiket niet de vorm van de fles aanneemt.
20
Het is dus van weinig belang dat „de met een kroonkurk afgesloten donkerkleurige fles […] een gebruikelijke verpakking voor de betrokken waren [vormt]”, aangezien verzoekster geen rechten op de fles zelf claimt, maar wel op een bijzonder etiket dat op een onderscheidende wijze op de fles is aangebracht. Het is derhalve niet relevant om de kenmerken van de fles te onderzoeken. Voorts is het onjuist om het litigieuze teken te omschrijven als „de driedimensionale weergave, vanuit vier oogpunten, van een met kroonkurk afgesloten donkerkleurige fles […] voorzien van een wit etiket dat rond het onderlichaam ervan wordt gewikkeld”, zoals de kamer van beroep volgens verzoekster heeft gedaan. De kamer van beroep had in plaats daarvan moeten onderzoeken of de combinatie van de hierboven in punt 19 genoemde elementen van het etiket als geheel een onderscheidingsteken vormen.
21
Het EUIPO betwist verzoeksters argumenten.
22
Dienaangaande heeft verzoekster in antwoord op een door het Gerecht ter terechtzitting gestelde vraag gepreciseerd dat het teken waarvan de inschrijving was aangevraagd, wel degelijk een driedimensionaal teken was, zoals weergegeven in punt 2 van het verzoekschrift en in de aanvraag tot bescherming, te weten een fles voorzien van kroonkurk en etiket.
23
Aldus heeft de kamer van beroep terecht de door al die elementen opgeroepen totaalindruk in aanmerking genomen.
24
Bovendien blijkt met name uit de punten 16, 17, 20, 22, 23 en 25 van de bestreden beslissing dat de kamer van beroep terdege rekening heeft gehouden met alle elementen die kenmerkend zijn voor de manier waarop de betrokken consument het litigieuze teken percipieert.
25
Bijgevolg dient het eerste onderdeel, onder voorbehoud van de precisering in punt 18 hierboven, te worden afgewezen.
Tweede onderdeel: toepassing van onjuiste criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van het litigieuze teken
26
Onder verwijzing naar het arrest van 27 februari 2002, Eurocool Logistik/BHIM (EUROCOOL) (T‑34/00, EU:T:2002:41, punt 39), heeft verzoekster aangevoerd dat een minimaal onderscheidend vermogen voldoende is om de toepassing van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening 2017/1001 uit te sluiten. Het litigieuze teken bestaat in een combinatie van elementen die het duidelijk doen verschillen van de andere op de markt voor de betrokken waren aanwezige vormen, zodat het als geheel het minimaal vereiste onderscheidend vermogen bezit.
27
Die vaststelling vindt volgens verzoekster steun in het arrest van 3 oktober 2018, Wajos/EUIPO (Vorm van een fles) (T‑313/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:638, punt 26), volgens hetwelk ondernemingen in de voedingssector, die wordt gekenmerkt door felle concurrentie, sterk geneigd zijn om hun waren ten aanzien van die van hun concurrenten identificeerbaar te maken, met name wat het uiterlijk en het ontwerp van de verpakking betreft, teneinde de aandacht van de consument te trekken. De gemiddelde consument is dus ten volle in staat de vorm van de verpakking van de betrokken waren te percipiëren als aanduiding van de commerciële herkomst ervan, mits die vorm voldoende kenmerken vertoont om zijn aandacht vast te houden.
28
De kamer van beroep is in punt 11 van de bestreden beslissing evenwel aan die rechtspraak voorbijgegaan door in wezen aan te nemen dat het lastiger kan zijn om het onderscheidend vermogen van een driedimensionaal teken bestaande in het uiterlijk van de waar zelf, of van de verpakking ervan, vast te stellen dan dat van een woord- of beeldmerk. De kamer van beroep heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voor het litigieuze teken een groter onderscheidend vermogen te vereisen.
29
Het EUIPO betwist verzoeksters argumenten.
30
Dienaangaande zij opgemerkt dat een Uniemerk volgens artikel 4 van verordening 2017/1001 kan bestaan in de vorm van waren of van de verpakking van waren, mits die vorm zich ertoe leent om de waren van een onderneming van die van andere ondernemingen te onderscheiden.
31
Volgens artikel 7, lid 1, onder b), van verordening 2017/1001 moet de inschrijving van merken die elk onderscheidend vermogen missen, worden geweigerd.
32
Volgens vaste rechtspraak houdt het in die bepaling bedoelde onderscheidend vermogen van een merk in dat het merk zich ertoe leent de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus deze waren of diensten van die van andere ondernemingen te onderscheiden [zie arresten van 20 oktober 2011, Freixenet/BHIM, C‑344/10 P en C‑345/10 P, EU:C:2011:680, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 24 september 2019, Fränkischer Weinbauverband/EUIPO (Vorm van een ellipsvormige fles), T‑68/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:677, punt 15 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
33
Dit onderscheidend vermogen van een merk moet worden beoordeeld ten aanzien van de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en uitgaand van de perceptie ervan door het relevante publiek [zie arresten van 20 oktober 2011, Freixenet/BHIM, C‑344/10 P en C‑345/10 P, EU:C:2011:680, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 16 januari 2014, Steiff/BHIM (Etiket met metalen knop in midden van oor van pluchen beest), T‑434/12, niet gepubliceerd, EU:T:2014:6, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
34
Tevens dient erop te worden gewezen dat ter beoordeling van de vraag of een merk al dan niet elk onderscheidend vermogen mist, de door dat merk opgeroepen totaalindruk in aanmerking moet worden genomen. Dat mag evenwel niet inhouden dat niet eerst achtereenvolgens de verschillende voor dat merk gebruikte vormgevingselementen dienen te worden onderzocht. Bij de globale beoordeling kan het immers nuttig zijn om elk bestanddeel van het betrokken merk te onderzoeken (zie arrest van 16 januari 2014, etiket met metalen knop in midden van oor van pluchen beest, T‑434/12, niet gepubliceerd, EU:T:2014:6, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
35
Voorts is een minimaal onderscheidend vermogen voldoende om de toepassing van de in artikel 7, lid 1, onder b), van verordening 207/2009 opgenomen absolute weigeringsgrond uit te sluiten [zie arrest van 25 september 2015, Bopp/BHIM (Afbeelding van een achthoekige groene lijst), T‑209/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:701, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
36
Volgens vaste rechtspraak verschillen de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken bestaande in de vorm van de waar zelf niet van die welke voor andere categorieën van merken gelden. Bij de toepassing van deze criteria dient er evenwel rekening mee te worden gehouden dat de perceptie door de gemiddelde consument in het geval van een driedimensionaal merk bestaande in het uiterlijk van de waar zelf niet noodzakelijk dezelfde is als bij een woord‑ of beeldmerk dat bestaat in een teken dat onafhankelijk is van het uiterlijk van de door dit merk aangeduide waren. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waren bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm van de waren of van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk kan het dus lastiger zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord‑ of beeldmerk (zie arresten van 20 oktober 2011, Freixenet/BHIM, C‑344/10 P en C‑345/10 P, EU:C:2011:680, punten 45 en 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 24 september 2019, Vorm van een ellipsvormige fles, T‑68/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:677, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook naar analogie arrest van 8 april 2003, Linde e.a., C‑53/01–C‑55/01, EU:C:2003:206, punt 48).
37
Meer bepaald is de verpakking van vloeibare waren noodzakelijk om deze in de handel te brengen, zodat de gemiddelde consument daaraan in de eerste plaats louter deze functie toeschrijft. Een driedimensionaal merk dat bestaat in een dergelijke verpakking is slechts onderscheidend wanneer dit merk het de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument van de betrokken waren mogelijk maakt om deze zonder analytisch of vergelijkend onderzoek en zonder bijzondere oplettendheid te onderscheiden van de waren van andere ondernemingen (zie arrest van 24 september 2019, Vorm van een ellipsvormige fles, T‑68/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:677, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook naar analogie arrest van 12 februari 2004, Henkel, C‑218/01, EU:C:2004:88, punt 53).
38
In deze omstandigheden wordt de kans groter dat de als merk aangevraagde vorm van de waren elk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening 2017/1001 naarmate deze vorm een grotere gelijkenis vertoont met de meest waarschijnlijke vorm van de betrokken waren. Alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van hetgeen in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve zijn essentiële functie als herkomstaanduiding kan vervullen, heeft onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening 2017/1001 (zie arresten van 29 april 2004, Henkel/BHIM, C‑456/01 P en C‑457/01 P, EU:C:2004:258, punt 39, en 12 december 2019, EUIPO/Wajos, C‑783/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:1073, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook naar analogie arrest van 12 februari 2004, Henkel, C‑218/01, EU:C:2004:88, punt 49).
39
Tevens dient in herinnering te worden gebracht dat nieuwheid of oorspronkelijkheid geen relevante criteria vormen ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van een merk, zodat het voor de inschrijving van een merk niet volstaat dat het oorspronkelijk is. Daarvoor is vereist dat het wezenlijk verschilt van de in de handel gangbare basisvormen van de betrokken waren en geen loutere of zelfs maar een mogelijke variant op die vormen is. Voorts hoeft voor de vaststelling dat het aangevraagde merk elk onderscheidend vermogen mist niet te worden aangetoond dat de vorm in de handel gebruikelijk is [zie arrest van 7 oktober 2015, The Smiley Company/BHIM (Vorm van een stervormig gezicht), T‑244/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:764, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie in die zin arrest van 28 juni 2019, Gibson Brands/EUIPO – Wilfer (Vorm van een gitaarbody), T‑340/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:455, punt 39].
40
Het Gerecht heeft eveneens erop gewezen dat het weinig waarschijnlijk is dat consumenten die met een aanzienlijk aantal vormen op de markt worden geconfronteerd, een bepaald type vorm in verband brengen met een specifieke fabrikant veeleer dan met de voor die markt kenmerkende diversiteit. De aanzienlijke diversiteit van de reeds op de markt aanwezige oorspronkelijke of fantasievolle vormen vermindert immers de kans dat een bepaalde vorm wordt geacht op significante wijze van de op die markt geldende norm af te wijken en derhalve door de consument louter op basis van het bijzondere of oorspronkelijke karakter ervan wordt geïdentificeerd (arrest van 28 juni 2019, Vorm van een gitaarbody, T‑340/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:455, punt 36).
41
Wanneer een driedimensionaal merk bestaat in de vorm van waren waarvoor inschrijving wordt aangevraagd, of van de verpakking ervan, wettigt de enkele omstandigheid dat deze vorm een variant is op een van de gebruikelijke vormen van dit type waren, of van de verpakking ervan, derhalve niet de conclusie dat het merk geen onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening 2017/1001. In dat geval moet nog steeds worden nagegaan of een dergelijk merk het de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument mogelijk maakt de betrokken waren zonder analytisch onderzoek en zonder bijzondere oplettendheid te onderscheiden van die van andere ondernemingen (zie arrest van 12 december 2019, EUIPO/Wajos, C‑783/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:1073, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
42
In het onderhavige geval heeft de kamer van beroep in de punten 8 tot en met 13 van de bestreden beslissing de rechtspraak uiteengezet die van toepassing is op het onderzoek naar het onderscheidend vermogen van een driedimensionaal merk bestaande in de vorm van de waar zelf of van de verpakking ervan. Zij heeft er met name op gewezen dat een dergelijk merk op significante wijze dient af te wijken van de norm of van hetgeen in de betrokken sector gangbaar is. In de punten 14 tot en met 27 van de bestreden beslissing heeft zij die rechtspraak op het litigieuze teken toegepast en in de punten 25 tot en met 27 van die beslissing is zij tot de slotsom gekomen dat dit teken ten eerste slechts bestaat in de combinatie van voor de betrokken waren typische elementen, te weten een fles en een etiket, waarvan de vorm en de opmaak niet wezenlijk van bepaalde basisvormen van de betrokken waren verschillen, maar veeleer een loutere variant erop blijken te zijn, ten tweede dat de aangevoerde verschillen ten aanzien van de sectornorm pas kunnen worden waargenomen na een vrij nauwkeurig onderzoek waartoe de gemiddelde consument niet overgaat, waardoor deze niet worden gepercipieerd als aanduiding van de commerciële herkomst van de waren waarvoor inschrijving wordt aangevraagd, en ten derde dat die consument het merk percipieert als de esthetische, decoratieve of functionele afwerking van de waren waarop dat merk betrekking heeft, waarbij die afwerking bovendien niet wezenlijk afwijkt van de sectornorm.
43
Het klopt dat uit punt 26 van het door verzoekster aangehaalde arrest van 3 oktober 2018, Vorm van een fles (T‑313/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:638), blijkt dat ondernemingen in de voedingssector, die wordt gekenmerkt door felle concurrentie, sterk geneigd zijn om hun waren ten aanzien van die van hun concurrenten identificeerbaar te maken, met name wat het uiterlijk en het ontwerp van de verpakking ervan betreft, teneinde de aandacht van de consument te trekken, waardoor de gemiddelde consument ten volle in staat is de vorm van de verpakking van de betrokken waren te percipiëren als aanduiding van de commerciële herkomst ervan, mits die vorm voldoende kenmerken vertoont om zijn aandacht vast te houden.
44
Evenwel dient eraan te worden herinnerd dat het sinds het arrest van 8 april 2003, Linde e.a. (C‑53/01–C‑55/01, EU:C:2003:206, punt 48), dat in het kader van de toepassing van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1) is gewezen, maar waarvan de beginselen in het onderhavige geval kunnen worden toegepast, vaste rechtspraak is dat de gemiddelde consument niet gewend is om de herkomst van de waren bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en dat het in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk dus lastiger kan zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord‑ of beeldmerk (zie punt 36 hierboven).
45
Voorts heeft het Gerecht in punt 26 van het arrest van 3 oktober 2018, Vorm van een fles (T‑313/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:638), verwezen naar zijn arrest van 3 december 2003, Nestlé Waters France/BHIM (Vorm van een fles) (T‑305/02, EU:T:2003:328, punt 34), dat is gewezen voordat het Hof in zijn arresten van 12 februari 2004, Henkel (C‑218/01, EU:C:2004:88, punt 49), 29 april 2004, Henkel/BHIM (C‑456/01 P en C‑457/01 P, EU:C:2004:258, punt 39), en 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punt 31), met betrekking tot driedimensionale merken bestaande in de vorm van de waar zelf of van de verpakking ervan, heeft gepreciseerd dat alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van hetgeen in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve zijn essentiële functie als herkomstaanduiding kan vervullen, onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening 2017/1001 bezit (zie punt 38 hierboven).
46
Aldus dient de uit punt 34 van het arrest van 3 december 2003, Vorm van een fles (T‑305/02, EU:T:2003:328), voortvloeiende regel te worden uitgelegd in het licht van de latere rechtspraak van het Hof (zie punten 36 en 38 hierboven). Het uitgangspunt dat de gemiddelde consument ten volle in staat is de vorm van de verpakking van de betrokken waren te percipiëren als aanduiding van de commerciële herkomst ervan, mits die vorm voldoende kenmerken vertoont om zijn aandacht vast te houden, moet dan ook geacht worden te zien op een situatie waarin het aangevraagde driedimensionale merk bestaande in de vorm van de waar zelf of van de verpakking ervan op significante wijze afwijkt van de norm of van hetgeen in de sector gangbaar is.
47
Dat geldt temeer daar het Gerecht in zijn arrest van 3 oktober 2018, Vorm van een fles (T‑313/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:638, punt 28), heeft gepreciseerd dat ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van een driedimensionaal merk bestaande in de vorm van de waar zelf of van de verpakking ervan dient te worden nagegaan of het aangevraagde merk op significante wijze afwijkt van de norm of van hetgeen in de sector gangbaar is. In zijn arrest van 12 december 2019, EUIPO/Wajos (C‑783/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:1073, punten 24, 26 en 30), heeft het Hof de toepassing ter zake van het criterium van de „significante afwijking van de norm of van hetgeen in de betrokken sector gangbaar is” uitdrukkelijk bevestigd.
48
Hieruit volgt dat verzoekster ten onrechte stelt dat de kamer van beroep onjuiste criteria heeft toegepast ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk.
49
Het tweede onderdeel dient derhalve te worden afgewezen.
Derde onderdeel: de kamer van beroep is ten onrechte tot de slotsom gekomen dat het litigieuze teken elk onderscheidend vermogen mist
50
Gelet op de precisering in punt 18 hierboven voert verzoekster in het kader van dit derde onderdeel twee grieven aan. Ten eerste betoogt zij in wezen dat de kamer van beroep de normen en hetgeen in de sector gangbaar is slecht heeft omschreven. Ten tweede zijn de vorm van het etiket en de manier waarop het op de fles is aangebracht, helemaal niet functioneel en wijken deze op significante wijze af van de norm en van hetgeen in de sector gangbaar is.
– Eerste grief: onjuiste omschrijving van de norm en van hetgeen in de sector gangbaar is
51
Verzoekster betoogt dat de door de kamer van beroep vermelde voorbeelden niet representatief zijn voor de norm en voor hetgeen in de sector gangbaar is. In de voedingssector, en met name in die van de alcoholische dranken, impliceert de norm dat op de fles een doorgaans rechthoekig etiket wordt aangebracht dat integraal wordt vastgelijmd aan een deel van het cilindrische flessenlichaam.
52
Het EUIPO betwist verzoeksters argumenten.
53
Dienaangaande blijkt uit vaste rechtspraak dat de verzoekende partij, voor zover zij zich beroept op het onderscheidend vermogen van een aangevraagd merk, ook al heeft het EUIPO daarover anders geoordeeld, concrete en gefundeerde gegevens dient te verschaffen die aantonen dat het aangevraagde merk intrinsiek onderscheidend vermogen bezit [zie arresten van 28 september 2010, Rosenruist/BHIM (Afbeelding van twee kromme lijnen op een broekzak), T‑388/09, niet gepubliceerd, EU:T:2010:410, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 21 november 2018, Bopp/EUIPO (Afbeelding van een gelijkzijdige achthoek), T‑460/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:816, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
54
Tevens dient in herinnering te worden gebracht dat de kamer van beroep er niet toe gehouden is, en zeker niet op een algemene en abstracte wijze, om alle normen en al hetgeen in de betrokken sector gangbaar is aan te geven [zie arrest van 13 mei 2020, Cognac Ferrand/EUIPO (Vorm van vlechten op een fles), T‑172/19, niet gepubliceerd, EU:T:2020:202, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
55
In het onderhavige geval heeft de kamer van beroep, door de analyse van de onderzoekster met betrekking tot de diversiteit van de vormen van etiketten op drankflessen, met inbegrip van de manier waarop deze op de flessen zijn aangebracht, te onderschrijven en in punt 17 van de bestreden beslissing een aantal van deze vormen weer te geven, aangetoond dat de norm en wat in die sector gangbaar is wordt gekenmerkt door een grote variëteit aan presentatievormen (zie in die zin arrest van 28 juni 2019, Vorm van een gitaarbody, T‑340/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:455, punten 38 en 39).
56
Zelfs in de veronderstelling dat verzoekster terecht stelt dat de meest voorkomende etiketvorm voor de betrokken waren rechthoekig is en integraal aan een deel van het cilindrische flessenlichaam wordt vastgelijmd, kan de norm en hetgeen in de sector gangbaar is dus, zoals het EUIPO terecht aanvoert, niet worden herleid tot louter de statistisch meest voorkomende vorm, maar vallen daaronder alle vormen die de consument gewoonlijk op de markt tegenkomt.
57
Hieruit volgt dat de eerste grief dient te worden afgewezen.
– Tweede grief: onjuiste beoordeling van het functionele karakter van het etiket en van de significante afwijking van de norm en van hetgeen in de sector gangbaar is
58
Ten eerste voert verzoekster aan dat de vorm van het etiket en de manier waarop het rond de fles is gewikkeld heel bijzonder zijn. Het litigieuze teken wordt gekenmerkt door zijn etiket in de vorm van een rechthoekige driehoek waarvan de schuine zijde zich beneden aan de fles bevindt en de hoogte varieert naargelang van de positie op de omtrek van de fles zodat aan de ene zijde van de fles een puntig uitsteeksel en aan de tegenovergestelde zijde een uitsnijding in de vorm van de hoofdletter „V” wordt gevormd, waardoor het doet denken aan een bisschopsmijter. Het etiket heeft een zodanige hoogte dat het verder reikt dan het cilindrische flessenlichaam, waardoor het uitstekende gedeelte van het etiket niet de vorm van de fles aanneemt.
59
In bijna alle door de kamer van beroep gegeven voorbeelden is het etiket daarentegen gerimpeld en niet glad. Die etiketten nemen volledig en niet gedeeltelijk de vorm van het flessenlichaam aan. Het enige voorbeeld in de bestreden beslissing van een etiket dat helemaal rond het flessenlichaam is gewikkeld, betreft evenwel een rechthoekig etiket waarvan de hoogte over de hele omtrek van de fles gelijkmatig is, en geen etiket waarvan de hoogte ongelijkmatig is en een puntig uitsteeksel vertoont.
60
Aldus verschilt het litigieuze teken erg van die voorbeelden, en derhalve van de sectornorm. Geen enkel van de door de kamer van beroep aangehaalde voorbeelden geeft een fles weer waarvan het etiket de onderscheidende kenmerken van het litigieuze teken vertoont. De bijzonderheid van dat teken kan zelfs op afstand worden waargenomen. Het relevante publiek percipieert het niet als een klassieke variant op de mogelijke vormen van de betrokken waren, maar als een eenvoudig te onthouden herkomstaanduiding op grond waarvan het verzoeksters waren, zelfs zonder naar de vermeldingen op dat etiket te kijken, onmiddellijk kan onderscheiden van die welke een andere commerciële herkomst hebben.
61
Ten tweede is de verklaring van de kamer van beroep in punt 20 van de bestreden beslissing dat het puntig uitsteeksel van het etiket mogelijk niet zichtbaar is of opvalt wanneer degene die de inhoud van de fles opdrinkt met zijn hand dat deel van de fles vastgrijpt, verbazingwekkend. In de eerste plaats bevindt het uitsteeksel zich niet ter hoogte van het flessenlichaam, dat wil zeggen het onderste gedeelte waar de consument die de inhoud wil opdrinken de fles vastgrijpt, maar wel ter hoogte van de flessenhals, zodat hij dat uitsteeksel bij het nuttigen van de drank niet met zijn hand afdekt. In de tweede plaats is het voor het onderscheidend vermogen van een teken geenszins vereist dat de consument het de hele tijd kan waarnemen. Anders zou geen enkel merk kunnen worden beschermd, daar elk op een waar aangebracht teken, naargelang van de manier waarop deze waar wordt opgeslagen of gebruikt, tijdelijk onzichtbaar zal zijn.
62
Ten derde is het door verzoekster bedoelde etiket, anders dan de kamer van beroep in punt 24 van de bestreden beslissing aangeeft, helemaal niet functioneel en niet bedoeld om de druppel drank op te vangen die, net na het inschenken in een glas of het rechtstreeks drinken uit de fles, aan de rand van de fles blijft hangen. Het betreft immers geen servet, maar wel een etiket van fijnpapier zonder enige absorberende eigenschappen. Druppels die langs de fles lopen, of het nu aan de kant van het puntig uitsteeksel dan wel aan de kant van de uitsnijding in de vorm van een „V” is, zullen niet beter worden tegengehouden door het beoogde etiket dan door gelijk welk ander papieren etiket.
63
Het EUIPO betwist verzoeksters argumenten.
64
Dienaangaande dient ten eerste in herinnering te worden gebracht dat het litigieuze teken bestaat in de driedimensionale weergave, vanuit vier verschillende oogpunten, van een met een kroonkurk afgesloten donkerkleurige fles. Een wit etiket is op ongelijkmatige wijze rond het onderlichaam van de fles gewikkeld, met uitzondering van een naar boven gericht uitsteeksel dat op die plaats niet aansluit op het flessenlichaam. Aan de andere zijde van de fles vormt het etiket een uitsnijding in de vorm van de hoofdletter „V”.
65
Zowel de kamer van beroep als de onderzoekster hebben aangetoond dat de drankensector wordt gekenmerkt door een grote variëteit aan etiketvormen en manieren waarop die etiketten op de flessen zijn aangebracht. Zo bestaan er met name gerimpelde etiketten en gladde etiketten, zoals het betrokken etiket, en naast etiketten die de fles volledig bekleden, bestaan er ook etiketten die deze, zoals in casu, slechts gedeeltelijk omsluiten. Bepaalde etiketten zitten volledig vast aan de fles, terwijl andere, zoals het etiket dat hier aan de orde is, gedeeltelijk loszitten. Ook bestaan er rechthoekige etiketten, ronde etiketten, en etiketten die, zoals in casu, andere geometrische vormen aannemen. Ofschoon het niet is uitgesloten dat een etiket als dat van de inschrijvingsaanvraag, of zelfs een etiket dat er sterk op lijkt, nog niet op de markt voor de betrokken waren aanwezig is, dient er op te worden gewezen dat nieuwheid of oorspronkelijkheid geen relevante criteria vormen ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van een merk. Het uiterlijk van het betrokken etiket en de manier waarop het op de fles is aangebracht, liggen in de lijn van de vormen die de consument gewoonlijk op de markt kan tegenkomen. Zoals in wezen uit met name de punten 17 tot en met 25 van de bestreden beslissing blijkt, wijkt dat etiket dus niet op significante wijze af van de norm of van hetgeen in de sector gangbaar is, en vormt het dus slechts een mogelijke variant op de reeds bestaande vormen.
66
Zoals de kamer van beroep met name in de punten 23 en 26 van de bestreden beslissing terecht heeft vastgesteld, kunnen verschillen tussen het door het litigieuze teken beoogde etiket en de andere op de markt gangbare etiketvormen maar worden waargenomen na een nauwkeurig onderzoek waartoe de gemiddeld consument van de betrokken waren niet zal overgaan. Aldus zullen die verschillen zijn aandacht niet trekken en door hem niet als onderscheidingsteken worden onthouden (zie de in de punten 37 en 41 hierboven aangehaalde rechtspraak).
67
Hoe dan ook volstaat een loutere afwijking van de norm of van hetgeen in de sector gangbaar is, niet om te besluiten dat het litigieuze teken onderscheidend vermogen bezit (arrest van 13 mei 2020, Vorm van vlechten op een fles, T‑172/19, niet gepubliceerd, EU:T:2020:202, punt 55).
68
Ten tweede verwacht de gemiddelde consument, zoals uit de punten 18, 19, 22 en 27 van de bestreden beslissing blijkt en zoals het EUIPO terecht aanvoert, dat het etiket informatie met betrekking tot de betrokken waren, waaronder de aanduiding van de commerciële herkomst, bevat, maar niet dat het op zich, dat wil zeggen zonder enig grafisch of figuratief element, de herkomst van die waren aanduidt. Verzoekster geeft trouwens toe dat op het etiket woordelementen zullen worden aangebracht (zie punt 60 hierboven). Consumenten zullen het etiket mogelijk ook percipiëren als een esthetische afwerking. Zonder informatie die hen ervan bewust maakt dat dit teken wordt geacht de herkomst van de betrokken waren aan te duiden, zullen zij zich niet kunnen voorstellen dat het betrokken teken een specifieke producent moet aanduiden, en er geen bijzondere aandacht aan schenken [zie naar analogie arresten van 9 oktober 2002, Glaverbel/BHIM (Oppervlak van een glasplaat), T‑36/01, EU:T:2002:245, punt 28, en 21 november 2018, Bopp/EUIPO (Afbeelding van een gelijkzijdige achthoek), T‑460/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:816, punt 63].
69
Derhalve kan het litigieuze teken geen aanduiding voor de herkomst van de betrokken waren vormen. Het bezit dan ook niet het minimaal vereiste onderscheidende vermogen.
70
Aan die slotsom wordt niet afgedaan door verzoeksters argumenten.
71
In de eerste plaats heeft verzoekster niet aangetoond dat de gemiddelde consument het etiket zal opvatten als een verwijzing naar een bisschopsmijter, wat zou helpen om het te onderscheiden van de norm en van hetgeen in de sector gangbaar is. Ten eerste vertoont een bisschopsmijter, in tegenstelling tot het betrokken etiket, doorgaans twee uitsteeksels, een aan de voorkant en een aan de achterkant. Ten tweede dienen consumenten binnen de hele Unie de betekenis van het etiket als bisschopsmijter te begrijpen. Traditioneel maakt een mijter met puntige uitsteeksels echter enkel deel uit van de bisschopsgewaden in de katholieke en anglicaanse kerken, en in andere minder wijdverspreide kerken. In de orthodoxe of evangelische kerken, die toch in meerdere lidstaten wijdverspreid zijn, wordt er geen gebruik van gemaakt. Hoe dan ook heeft verzoekster ter terechtzitting gepreciseerd dat het weinig uitmaakt of consumenten in het etiket een verwijzing naar een mijter zien.
72
In de tweede plaats dient de in punt 20 van de bestreden beslissing opgenomen vaststelling van de kamer van beroep, die er in feite op neerkomt dat consumenten, naargelang van de manier waarop zij bij het drinken de fles vasthouden, mogelijkerwijze niet zullen zien dat het uitsteeksel van het etiket loszit van het bovenste gedeelte van de fles, te worden opgevat in het licht van de in de punten 37 en 41 hierboven aangehaalde rechtspraak, zoals deze met name in de punten 12, 22, 23 en 26 van de bestreden beslissing in herinnering is gebracht en toegepast, en volgens welke het normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige publiek in kwestie doorgaans geen bijzondere oplettendheid aan de dag legt bij de aanschaffing van de betrokken waren, zodat het betrokken etiket en de manier waarop het op de fles is aangebracht, diens aandacht niet echt zullen trekken. Bovendien heeft de kamer van beroep niet vastgesteld dat dit element door geen enkele consument zou worden opgemerkt. Aldus heeft zij enkel gewezen op de mogelijkheid dat een normaal omzichtige consument die bijzonderheid niet zou opmerken indien hij de fles op een bepaalde manier zou vasthouden. Aangezien de fles zowel aan het onderste als aan het bovenste gedeelte kan worden vastgehouden, kan een dergelijke situatie inderdaad niet worden uitgesloten, ook al doet zij zich mogelijkerwijze slechts zelden voor.
73
Voorts komt met name uit de punten 17 tot en met 19, 21, 22 en 27 van de bestreden beslissing duidelijk naar voren dat dit specifieke kenmerk van het etiket door de consumenten niet zal worden gepercipieerd als een element waardoor het etiket onderscheidend vermogen krijgt. Ten eerste houdt het slechts een lichte esthetische of decoratieve variatie in ten aanzien van de op de markt aanwezige vormen. Ten tweede verwacht de gemiddelde consument dat het etiket informatie met betrekking tot de betrokken waren, waaronder de aanduiding van de commerciële herkomst ervan, bevat, maar niet dat het op zich, dat wil zeggen zonder enig grafisch of figuratief element, de herkomst ervan aanduidt. Derhalve was de in punt 20 van het bestreden arrest opgenomen motivering in feite overbodig.
74
In de derde plaats is de motivering in de punten 24 en 27 van de bestreden beslissing met betrekking tot de vermeende antidruppelfunctie van het betrokken etiket weliswaar weinig overtuigend, zoals door het EUIPO overigens wordt erkend, maar die motivering is hoe dan ook overbodig. Niet alleen volgt uit het voorgaande dat de in de bestreden beslissing opgenomen overige gronden reeds volstaan om vast te stellen dat het litigieuze teken geen onderscheidend vermogen bezit, maar daarenboven worden de betrokken vaststellingen ingeleid door de woorden „bovendien” of zelfs „en zelfs”, wat aantoont dat die argumenten voor de redenering van de kamer van beroep van ondergeschikt belang zijn. Hieruit volgt dat verzoeksters argumenten ter betwisting van die motivering moeten worden afgewezen omdat ze in casu niet ter zake dienend zijn [zie in die zin arrest van 29 januari 2020, Vinos de Arganza/EUIPO – Nordbrand Nordhausen (ENCANTO), T‑239/19, niet gepubliceerd, EU:T:2020:12, punt 51].
75
Consumenten van de betrokken waren zullen het litigieuze teken dus niet als aanduiding van de commerciële herkomst ervan percipiëren, zodat dit teken geen minimaal onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening 2017/1001 bezit.
76
De vaststelling dat minimaal onderscheidend vermogen in de zin van die bepaling ontbreekt, geldt temeer daar het litigieuze teken bestaat uit zowel het betrokken etiket als een donkerkleurige fles met dopje. Verzoekster heeft niet betwist dat een dergelijke fles heel gebruikelijk is ten opzichte van de sectornorm, zoals de kamer van beroep heeft vastgesteld. Het litigieuze teken vormt derhalve slechts een variant op de presentatievormen die op de markt aanwezig zijn.
77
Uit al het bovenstaande volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat het litigieuze teken op een markt die zich onderscheidt door een grote variëteit aan verpakkingsvormen, op significante wijze afwijkt van de norm of van hetgeen in de sector gangbaar is. Derhalve dient ook de tweede grief van het derde onderdeel te worden afgewezen.
78
Uit een en ander volgt dat het enige middel, en dus het beroep in zijn geheel, dient te worden verworpen.
Kosten
79
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het EUIPO te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Derde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
La Brasserie St Avold wordt verwezen in de kosten.
Collins
Kreuschitz
Steinfatt
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 25 november 2020.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Frans.