62021CC0290
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 22 september 2022 (
1
)
Zaak C‑290/21
Staatlich genehmigte Gesellschaft der Autoren, Komponisten und Musikverleger Reg. Gen. mbH (AKM)
tegen
Canal+ Luxembourg Sàrl
in tegenwoordigheid van:
Tele 5 TM-TV GmbH,
Österreichische Rundfunksender GmbH & Co KG,
Seven.One Entertainment Group GmbH,
ProSiebenSat.1 PULS 4 GmbH
[verzoek van het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Intellectuele eigendom – Auteursrecht en naburige rechten – Satellietomroep en doorgifte via de kabel – Richtlijn 93/83/EEG – Artikel 1, lid 2 – Aanbieder van satellietpakketten – Uitzending van programma’s in een andere lidstaat – Plaats van de exploitatiehandeling – Aanbieding onder bezwarende titel van tegen betaling en vrij te ontvangen programma’s in hoge definitie (HD) – Beschikbaarheid van die programma’s in standaarddefinitie (SD) in de staat van ontvangst, ook via satelliet”
Inleiding
1.
„Als ik het allemaal over kon doen, zou ik beginnen met cultuur”, zou Jean Monnet hebben gezegd over de totstandkoming van de Europese eenwording. Cultuur wordt evenwel, althans wat de economische dimensie ervan betreft, grotendeels geregeld door het auteursrecht. Eén element staat de vooruitgang van de eenwording op dit gebied in de weg en draagt bij tot de blijvende fragmentering van de interne markt langs de nationale grenzen: het onwrikbare territorialiteitsbeginsel (in de zin van het nationale grondgebied) van het auteursrecht, alsmede de praktijken van de marktactoren, met inbegrip van die van de organisaties voor collectief beheer die op basis van dat beginsel zijn opgericht. Paradoxaal genoeg wordt het territorialiteitsbeginsel van het auteursrecht een groter obstakel naarmate de technologie, met name de satellietomroep – waar het in deze zaak om gaat – en, korter geleden, het internet, culturele uitwisselingen tussen staten vereenvoudigen.
2.
Uiteraard heeft deze fragmentering van de markt ook een objectieve reden, namelijk de taalkundige verscheidenheid, die een fundamenteel aspect van de cultuur vormt. De onderhavige zaak toont evenwel aan dat de betrokkenen zelfs in situaties zonder taalbarrière het beginsel van de territorialiteit op basis van de nationale grenzen, ook al zijn die binnen de interne markt afgeschaft, uit alle macht verdedigen. Het Hof kan in deze zaak bijdragen tot de bevordering van de Europese eenwording via de cultuur, overeenkomstig de wens van de Uniewetgever, die al bijna 30 jaar geleden is geuit.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
3.
Artikel 1, lid 2, onder a) tot en met c), van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (
2
) luidt als volgt:
„2.
a)
In deze richtlijn wordt verstaan onder ‚mededeling aan het publiek per satelliet’: een handeling waarbij de programmadragende signalen voor ontvangst door het publiek onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt.
b)
De mededeling aan het publiek per satelliet vindt slechts plaats in de lidstaat waar de programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt.
c)
Indien de programmadragende signalen in gecodeerde vorm worden uitgezonden, is er sprake van mededeling aan het publiek per satelliet wanneer de middelen voor het decoderen van de uitzending door of met toestemming van de omroeporganisatie ter beschikking van het publiek worden gesteld.”
4.
Artikel 2 van deze richtlijn luidt:
„Overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk kennen de lidstaten auteurs een uitsluitend recht toe de mededeling aan het publiek per satelliet van auteursrechtelijk beschermde werken toe te staan.”
5.
Artikel 4 van deze richtlijn breidt de bescherming die door richtlijn 92/100/EEG (
3
) wordt verleend aan uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties uit tot de mededeling aan het publiek per satelliet.
6.
Artikel 1, lid 2, onder c), van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (
4
) bepaalt:
„Behoudens de in artikel 11 bedoelde gevallen[ (
5
)], doet deze richtlijn geen afbreuk aan en raakt zij op generlei wijze aan de bestaande bepalingen van de [Unie] betreffende:
[…]
c)
het auteursrecht en de naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel”.
7.
Artikel 3, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:
„De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos […] toe te staan of te verbieden.”
Oostenrijks recht
8.
§ 17b, lid 1, van het Urheberrechtsgesetz (auteurswet) van 9 april 1936, in de versie van 27 december 2018 (
6
), die in casu van toepassing is, bepaalt:
„Bij satellietuitzendingen bestaat de aan de auteur voorbehouden exploitatiehandeling in de invoering van programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt. Onder voorbehoud van lid 2 vindt de satellietuitzending derhalve alleen plaats in de staat waar die invoering plaatsvindt.”
Feiten, procedure en prejudiciële vragen
9.
De Staatlich genehmigte Gesellschaft der Autoren, Komponisten und Musikverleger Reg. Gen. mbH (erkende vennootschap van algemeen nut van auteurs, componisten en muziekuitgevers, Oostenrijk; hierna: „AKM”) is een Oostenrijkse maatschappij voor het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten op muziekwerken.
10.
Canal+ Luxembourg Sàrl (hierna: „Canal+”) is een vennootschap naar Luxemburgs recht die in Oostenrijk onder bezwarende titel programmapakketten van verschillende omroeporganisaties (hierna: „satellietpakketten”) aanbiedt.
11.
De invoer van de afzonderlijke programmadragende satellietsignalen in de mededelingenketen (uplink) gebeurt meestal door de omroeporganisaties zelf en soms door Canal+, echter nooit in Oostenrijk maar in andere lidstaten van de Unie. Er wordt een uitzendstream verzonden die het volledige programma in HD-kwaliteit bevat, samen met alle extra informatie, zoals audio- en ondertitelingsgegevens. Nadat de uitzendstream door de satelliet weer is „neergestraald” wordt deze door middel van satellietontvangstapparatuur binnen het uitzendgebied ontvangen. De stream wordt dan gesplitst en de gebruiker heeft via een terminal toegang tot elk van de programma’s. De programma’s worden gecodeerd en kunnen pas worden gebruikt wanneer ze door de ontvangstinstallatie zijn gedecodeerd. Canal+ verstrekt met toestemming van de omroeporganisaties toegangscodes aan haar klanten. De „pakketten” worden gemaakt door de toegangscodes voor verschillende programma’s te combineren.
12.
De pakketten bevatten zowel programma’s die tegen betaling als programma’s die gratis te ontvangen zijn. Gratis programma’s worden niet gecodeerd en kunnen altijd door eenieder op het grondgebied van de Republiek Oostenrijk in SD-kwaliteit worden ontvangen.
13.
Met het door haar ingediende verzoek beoogt AKM in wezen staking van de uitzending van de satellietsignalen in Oostenrijk en betaling van een vergoeding, omdat zij geen toestemming voor die uitzending heeft verleend. AKM is namelijk van mening dat Canal+, niettegenstaande de eventuele toestemming die de omroeporganisaties hebben verkregen voor de mededeling van werken aan het publiek per satelliet, ook over een dergelijke toestemming moet beschikken, en dat zij niet heeft kunnen bewijzen dat dat het geval is. AKM is daarom van mening dat Canal+ inbreuk maakt op de rechten die zij beheert.
14.
Vier vennootschappen, waaronder Seven.One Entertainment Group GmbH, een in Duitsland gevestigde omroeporganisatie, en ProSiebenSat.1 PULS 4 GmbH, een in Oostenrijk gevestigde omroeporganisatie (hierna samen: „interveniënten”), zijn toegelaten tot interventie in het hoofdgeding aan de zijde van Canal+.
15.
Bij arrest van 30 juni 2020 heeft het Oberlandesgericht Wien (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaten Neder-Oostenrijk, Burgenland en Wenen, Oostenrijk) in hoger beroep de vordering gedeeltelijk toegewezen. Deze rechter heeft met name overwogen dat de door Canal+ aangeboden satellietpakketten een nieuw publiek bereikten, dat wil zeggen een ander publiek dan het publiek van de vrij te ontvangen uitzendingen van de omroepexploitanten. Zowel AKM als Canal+, met steun van interveniënten, heeft bij de verwijzende rechter beroep in Revision van dit arrest ingesteld.
16.
In die omstandigheden heeft het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Oostenrijk) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Moet artikel 1, lid 2, onder b), van [richtlijn 93/83] aldus worden uitgelegd dat niet alleen de omroeporganisatie maar ook een aanbieder van een satellietpakket die meewerkt aan de ondeelbare en een eenheid vormende uitzendhandeling een – hooguit aan toestemming onderworpen – gebruikshandeling verricht in enkel die staat waar de programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt, met als gevolg dat de medewerking van de aanbieder van het satellietpakket aan de omroephandeling niet kan leiden tot een inbreuk op de auteursrechten in de ontvangststaat?
2)
Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: Moet het begrip ‚mededeling aan het publiek’ in artikel 1, lid 2, onder a) en c), van [richtlijn 93/83] en in artikel 3, lid 1, van [richtlijn 2001/29] aldus worden uitgelegd dat de aanbieder van een satellietpakket die tijdens een mededeling aan het publiek per satelliet als andere actor optreedt, verschillende gecodeerde hogedefinitiesignalen van gratis televisieprogramma’s en betaaltelevisieprogramma’s van verschillende omroeporganisaties naar eigen inzicht bundelt tot een pakket en het aldus ontstane zelfstandige audiovisuele product tegen betaling aan zijn klanten aanbiedt, ook voor de beschermde inhoud van de in het programmapakket opgenomen gratis televisieprogramma’s afzonderlijke toestemming van de houder van de betrokken rechten nodig heeft, hoewel hij zijn klanten in dit opzicht sowieso enkel toegang verschaft tot werken die in het omroepgebied reeds gratis toegankelijk zijn voor eenieder, zij het in een lagere standaarddefinitiekwaliteit?”
17.
Het verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend op 5 mei 2021. AKM, Canal+, interveniënten en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Deze partijen waren ook vertegenwoordigd ter terechtzitting van 8 juni 2022.
Analyse
18.
De verwijzende rechter stelt twee prejudiciële vragen, waarvan de tweede afhankelijk is van het antwoord op de eerste. Gelet op het antwoord dat ik op de eerste vraag wil geven, is het, indien het Hof mijn redenering volgt, dus niet nodig de tweede vraag te beantwoorden. Ik zal deze vraag evenwel volledigheidshalve kort onderzoeken.
Eerste prejudiciële vraag
19.
Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 93/83 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbieder van satellietpakketten in de lidstaat waarin het meegedeelde beschermde materiaal toegankelijk is voor het publiek (lidstaat van ontvangst), toestemming moet verkrijgen van de houders van de auteursrechten en de naburige rechten voor de mededeling aan het publiek per satelliet waaraan hij meewerkt.
20.
Deze vraag heeft betrekking op de rechtspraak van het Hof die onder meer voortvloeit uit het arrest van 13 oktober 2011, Airfield en Canal Digitaal (C‑431/09 en C‑432/09, EU:C:2011:648; hierna: „arrest Airfield”), en betreft in feite de uitlegging van dat arrest.
21.
Voordat ik overga tot de analyse van het arrest Airfield, moeten enkele inleidende opmerkingen worden gemaakt.
Mededeling aan het publiek per satelliet in de zin van richtlijn 93/83
22.
In de beginperiode bleef de televisieomroep op natuurlijke wijze beperkt tot binnen de nationale grenzen – er werd gebruikgemaakt van de ether, waarvan de frequenties ter beschikking stonden van de staten, die ze aan de exploitanten toekenden voor een tot het nationale grondgebied beperkte uitzending. Het dekkingsgebied van het signaal kwam dus in wezen overeen met het grondgebied van de staat van uitzending, dat tegelijkertijd de territoriale werkingssfeer van het auteursrecht van die staat vormde.
23.
De komst van de satelliettelevisie heeft dit landschap ingrijpend gewijzigd, doordat deze vorm van televisie het mogelijk maakte een veel groter gebied te bestrijken dan dat van één staat. Bijgevolg rees de vraag welk auteursrecht van toepassing was: enkel het recht van de staat waar het signaal naar de satelliet wordt uitgezonden of ook het recht of de rechten van de staten waar het signaal kan worden ontvangen? (
7
)
24.
Artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 93/83 beantwoordt deze vraag vanuit het oogpunt van het Unierecht. Hoewel deze bepaling is opgenomen onder het kopje „Definities”, legt zij een van de belangrijkste materiële regels van deze richtlijn vast, namelijk het beginsel van de lidstaat van uitzending. Volgens dit beginsel wordt de mededeling aan het publiek per satelliet, zoals in deze richtlijn gedefinieerd, geacht enkel plaats te vinden in de lidstaat waar het signaal naar de satelliet wordt gezonden. Daarom is ook het auteursrecht van deze staat op een dergelijke handeling van toepassing.
25.
Tegelijkertijd waarborgt richtlijn 93/83 een gelijkwaardige bescherming van de auteursrechten en de naburige rechten in alle lidstaten, door deze bescherming te harmoniseren in de artikelen 2 en 4 en door dwanglicenties uit te sluiten in artikel 3, lid 1. De rechten van de rechthebbenden met betrekking tot het gebruik van de werken in de lidstaten van ontvangst zullen dus op gelijkwaardige wijze worden beschermd door het auteursrecht van de lidstaat van uitzending. (
8
) Deze rechthebbenden dienen zich ervan te vergewissen dat bij het bepalen van de vergoeding voor het gebruik van die rechten overeenkomstig overweging 17 van richtlijn 93/83 rekening wordt gehouden met het totale aantal potentiële luisteraars en kijkers.
26.
De invoering van het beginsel van de lidstaat van uitzending had als belangrijkste doel de grensoverschrijdende uitzending van radio- en televisieprogramma’s per satelliet te vergemakkelijken door te zorgen voor rechtszekerheid en een adequaat niveau van bescherming van de belangen van alle betrokken actoren. (
9
)
27.
Het beginsel van de lidstaat van uitzending heeft evenwel enkel betrekking op de handeling van mededeling aan het publiek per satelliet, zoals gedefinieerd in artikel 1, lid 2, onder a) en b), van richtlijn 93/83. Deze definitie bestaat uit meerdere elementen. Ten eerste bestaat deze handeling uit de invoering van programmadragende signalen in een mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt. Ten tweede moet de invoering plaatsvinden onder controle en verantwoordelijkheid van een omroeporganisatie. Ten derde moeten de programmadragende signalen zijn bedoeld voor ontvangst door het publiek. Ten vierde moet de betrokken mededelingenketen ononderbroken zijn vanaf de invoering van de signalen tot de (mogelijke (
10
)) ontvangst door het publiek. Ten vijfde en ten slotte moet de apparatuur voor het decoderen van signalen die gecodeerd zijn ter beschikking van het publiek worden gesteld door of met toestemming van de omroeporganisatie onder de controle en verantwoordelijkheid waarvan de handeling plaatsvindt. (
11
)
28.
Een handeling die aan deze voorwaarden voldoet, vormt een „mededeling aan het publiek per satelliet” in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 93/83, waarop het beginsel van de lidstaat van uitzending van toepassing is. Dit beginsel heeft niet alleen betrekking op de uitzending als zodanig, dat wil zeggen de invoering van het programmadragende signaal in de uplink naar de satelliet, maar ook op de gehele mededeling, met inbegrip van de verzending van dat signaal naar de eindgebruikers. Enkel het recht van de lidstaat van uitzending is dus van toepassing op de mededeling in haar geheel. Daarentegen kunnen de handelingen van exploitatie op afstand – daaronder begrepen door middel van een satelliet – van door het auteursrecht of de naburige rechten beschermd materiaal die niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 1, lid 2, onder a) en c), van richtlijn 93/83, niet worden gekwalificeerd als „mededeling aan het publiek per satelliet” in de zin van voornoemde bepaling en geldt het beginsel van de lidstaat van uitzending niet voor deze handelingen.
Arrest Airfield en toepassing op de onderhavige zaak
29.
In de zaak Airfield moest het Hof de activiteit onderzoeken van een aanbieder van satellietpakketten die vergelijkbaar was met de activiteit van Canal+ in de onderhavige zaak. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat die activiteit een mededeling aan het publiek per satelliet in de zin van artikel 1, lid 2, onder a) tot en met c), van richtlijn 93/83 vormde. (
12
)
30.
In casu moet worden vastgesteld dat de verwijzende rechter betrekkelijk spaarzaam is met informatie over de technische details van de mededeling waar het in het hoofdgeding om gaat. Aangezien de prejudiciële vragen betrekking hebben op de uitlegging van artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 93/83 en indirect op het arrest Airfield, ga ik er evenwel van uit dat het oordeel van het Hof in dat arrest met betrekking tot de kwalificatie van de activiteit van een aanbieder van satellietpakketten op het onderhavige geval kan worden toegepast.
31.
Dat betekent dat programmadragende signalen worden ingevoerd in een mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt, hetzij door de omroeporganisaties zelf, hetzij door Canal+ maar met hun toestemming. De omroeporganisaties hebben dus de controle over die invoering en zijn er verantwoordelijk voor. (
13
) Deze signalen zijn bedoeld voor ontvangst door het publiek. Het doel van de betrokken activiteit is namelijk de uitzending van programma’s voor directe ontvangst door het publiek. (
14
) De mededelingenketen is ononderbroken vanaf de invoering van de signalen in de uplink naar de satelliet tot de mogelijke ontvangst door het publiek. Eventuele interventies in deze signalen, zoals comprimering of codering en decodering, behoren tot de gebruikelijke technische activiteiten waarbij signalen worden voorbereid voor uitzending per satelliet en vormen geen onderbreking van de mededelingenketen. (
15
) Ten slotte staat vast dat de apparatuur voor decodering door Canal+ ter beschikking van het publiek wordt gesteld, met toestemming van de betrokken omroeporganisaties.
32.
Ik ben het volledig eens met de analyse van het Hof in de zaak Airfield betreffende de kwalificatie van de activiteit van een aanbieder van satellietpakketten als mededeling aan het publiek per satelliet. Het enige punt waarover ik in dit stadium twijfel, is de constatering dat de controle en de verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie, zoals bedoeld in artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 93/83, ten eerste niet zien op de mededeling aan het publiek per satelliet in haar geheel, maar uitsluitend op de invoering van de signalen in de mededelingenketen, en ten tweede kunnen worden gedeeld. (
16
)
33.
In de eerste plaats, indien de programmadragende signalen volgens de hierboven vermelde bepaling vanaf het moment dat zij in de mededelingenketen worden ingevoerd, bedoeld moeten zijn voor ontvangst door het publiek (
17
) en indien die keten ononderbroken moet zijn, houdt de controle over de invoering van die signalen noodzakelijkerwijs en automatisch de controle van de handeling van de mededeling aan het publiek in haar geheel in. Indien een andere persoon de controle na de invoering van de signalen overneemt, bijvoorbeeld om de uitzending uit te stellen of de bestemming te wijzigen, betekent dat immers dat de mededelingenketen wordt onderbroken.
34.
Hetzelfde geldt voor de verantwoordelijkheid. In een ononderbroken mededelingenketen betekent de beslissing over de invoering van de signalen noodzakelijkerwijs dat zij toegankelijk worden voor het publiek, zodat de omroeporganisatie zich niet kan onttrekken aan haar verantwoordelijkheid voor de mededeling aan het publiek van de programma’s die door deze signalen worden uitgezonden. Dit is ook het geval wanneer de signalen gecodeerd zijn, aangezien er alleen sprake kan zijn van mededeling aan het publiek per satelliet indien de apparatuur voor het decoderen ter beschikking van het publiek wordt gesteld met toestemming van de omroeporganisatie, waardoor deze controle heeft over dit aspect van de handeling van de mededeling. Aangezien deze toestemming uit vrije wil wordt gegeven, brengt zij ook de verantwoordelijkheid met zich mee.
35.
In de tweede plaats vormen de controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie op grond van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 93/83 een voorwaarde om de betrokken handeling te kunnen beschouwen als mededeling aan het publiek per satelliet en om de bepalingen van deze richtlijn, waaronder het beginsel van de lidstaat van uitzending als plaats waar de handeling zich voordoet, op die handeling te kunnen toepassen.
36.
Wat de controle betreft, is het voor mij duidelijk dat enkel een gedeeltelijke controle van de omroeporganisatie niet voldoet. De controle moet totaal zijn om aan de voorwaarde te voldoen.
37.
Uiteraard houdt het vereiste van controle niet in dat de omroeporganisatie per se zelf alle handelingen moet verrichten die de mededeling aan het publiek per satelliet meebrengt. De controle neemt de vorm aan van contractuele regelingen met derde exploitanten, zoals een aanbieder van satellietpakketten. Deze derden treden dus op als gemachtigden van de omroeporganisatie, die de controle over de mededelingshandeling behoudt.
38.
Het gaat evenmin om een controle van alle aspecten, hoe klein ook, van de mededeling. De omroeporganisatie dient controle te houden over de elementen die vanuit auteursrechtelijk oogpunt van belang zijn, zoals de eigenlijke handeling van de mededeling, de precieze inhoud van de mededeling en het doelpubliek. Daarentegen zijn technische kwesties, zoals het comprimeren van het signaal of de standaard waarin het wordt gecodeerd, niet relevant; daarover kan worden beslist door de exploitanten waaraan de omroeporganisatie de technische verwezenlijking van de mededeling toevertrouwt.
39.
Wat de verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie betreft, ook deze kan niet worden gedeeld. In artikel 1, lid 2, onder a) tot en met c), van richtlijn 93/83 heeft de Uniewetgever niet alleen de mededeling aan het publiek per satelliet beschreven als één enkele exploitatiehandeling in de zin van het auteursrecht en de plaats van die handeling, maar ook de auteur ervan aangeduid, in de persoon van de omroeporganisatie die het initiatief tot die mededeling neemt. (
18
) Die organisatie is verantwoordelijk, met name jegens de houders van de auteursrechten en de naburige rechten voor de exploitatie van het beschermde materiaal. Die verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie is de tegenhanger van het beginsel van de staat van uitzending. Richtlijn 93/83 had namelijk niet alleen tot doel de uitzending van programma’s per satelliet te vergemakkelijken door de obstakels in verband met het territoriale karakter van het auteursrecht weg te nemen, maar ook de auteursrechten en naburige rechten te beschermen door een exploitant aan te wijzen die verantwoordelijk is voor de gehele handeling van de mededeling aan het publiek per satelliet. (
19
)
40.
Bij een mededeling aan het publiek per satelliet in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 93/83 is de omroeporganisatie dus de entiteit die de volledige controle moet hebben en die volledig verantwoordelijk is voor die gehele handeling. (
20
)
Beweringen van AKM over de toepasselijkheid van de bepalingen inzake de mededeling aan het publiek per satelliet op aanbieders van satellietpakketten
41.
De vaststelling dat de activiteit van een aanbieder van satellietpakketten, zoals Canal+, onder het begrip „mededeling aan het publiek per satelliet” valt (
21
), stelt mij in staat in te gaan op een aantal beweringen van AKM in de onderhavige zaak.
42.
In de eerste plaats betoogt AKM dat het economische model van de satellietpakketten ten tijde van de vaststelling van richtlijn 93/83 nog niet bestond en dat de auteurs van deze richtlijn de activiteit van het aanbieden van dergelijke pakketten niet hadden voorzien. De bepalingen van deze richtlijn, en met name het beginsel van de lidstaat van uitzending, vinden volgens AKM dus geen toepassing.
43.
Het is heel goed mogelijk dat de auteurs van richtlijn 93/83 het model van de satellietpakketten niet kenden. Dat doet evenwel niet af aan het feit dat de activiteit van de aanbieders van dergelijke pakketten volledig aansluit bij de bepalingen van die richtlijn over de mededeling aan het publiek per satelliet. Een dergelijke mededeling hoeft namelijk niet per se te worden verricht door een omroeporganisatie; het volstaat als die organisatie er de controle over behoudt. Zij kan bepaalde taken heel goed toevertrouwen aan een andere actor, zoals een aanbieder van satellietpakketten. De aanbieding van dergelijke pakketten hoeft evenmin te leiden tot een onderbreking van de mededelingenketen tussen de invoering van de programmadragende signalen en de mogelijke ontvangst ervan door het publiek. Met betrekking tot codering en decodering vereisen deze bepalingen enkel dat deze handelingen worden verricht met toestemming van de betrokken omroeporganisatie. Niets staat er dus aan in de weg dat deze bepalingen worden toegepast op een activiteit die bestaat in het aanbieden van satellietpakketten.
44.
In de tweede plaats voert AKM aan dat de activiteit van een aanbieder van satellietpakketten moet worden gelijkgesteld met doorgifte, zoals gedefinieerd in artikel 1, lid 3, van richtlijn 93/83. De verwijzende rechter verwerpt dit argument op grond dat een doorgifte een eerste uitzending veronderstelt, die in casu ontbreekt. Ik deel deze mening. Indien de activiteit van een aanbieder van satellietpakketten onder de enkelvoudige handeling van de mededeling aan het publiek per satelliet valt, kan er geen sprake zijn van een eerste uitzending en een doorgifte.
45.
Het is juist dat op grond van de nieuwe richtlijn (EU) 2019/789 (
22
) eventueel een andere gevolgtrekking kan worden gemaakt en dat de activiteit die in de onderhavige zaak aan de orde is, naargelang van de methode van invoering van het signaal in de uplink naar de satelliet en van de vraag of de betrokken omroeporganisatie de programma’s in een satellietpakket onafhankelijk en vrij toegankelijk aanbiedt, kan worden gekwalificeerd als „uitzending van programma’s via directe injectie” in de zin van artikel 8, lid 1, van die richtlijn, dan wel als „doorgifte” in de zin van artikel 2, punt 2, ervan. Dat zou dan een stilzwijgende wijziging van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 93/83 zijn, naast de expliciete wijziging van artikel 1, lid 3, van deze richtlijn waarin artikel 9 van richtlijn 2019/789 voorziet.
46.
Zoals de Commissie in haar opmerkingen heeft uiteengezet, is richtlijn 2019/789 evenwel ratione temporis niet van toepassing op het hoofdgeding. Bovendien is deze richtlijn niet genoemd in het verzoek om een prejudiciële beslissing en hebben de partijen daarover evenmin standpunten uitgewisseld. Die richtlijn hoeft dus niet in aanmerking te worden genomen bij de beantwoording van de prejudiciële vragen in de onderhavige zaak.
Verantwoordelijkheid van een aanbieder van satellietpakketten die voortvloeit uit de mededeling aan een nieuw publiek
47.
Het Hof heeft in zijn arrest Airfield weliswaar vastgesteld dat de uitzending van televisieprogramma’s per satelliet en de verspreiding ervan door een aanbieder van satellietpakketten één enkele, ondeelbare mededeling aan het publiek per satelliet vormden (
23
), maar het heeft vervolgens de verantwoordelijkheid van een dergelijke aanbieder in het kader van het auteursrecht onderzocht. Zo heeft het Hof het idee ontwikkeld dat de aanbieder van satellietpakketten, hoewel hij betrokken is bij een enkelvoudige en ondeelbare handeling van mededeling aan het publiek per satelliet, onafhankelijk van de omroeporganisatie toestemming moet verkrijgen van de houders van de auteursrechten en de naburige rechten in verband met het nieuwe publiek dat hij toegang heeft verleend tot het beschermde materiaal dat aldus wordt meegedeeld. (
24
)
48.
Deze analyse van het Hof lijkt me problematisch, omdat zij naar mijn mening niet verenigbaar is met de eenheid en ondeelbaarheid van de mededeling aan het publiek per satelliet dat in het arrest Airfield is vastgesteld, een eenheid en ondeelbaarheid die op haar beurt een voorwaarde vormt om een handeling te kwalificeren als „mededeling aan het publiek per satelliet” in de zin van richtlijn 93/83. Ik zal dit idee hieronder in deze conclusie nader uiteenzetten.
– Het begrip „nieuw publiek”
49.
Het Hof heeft het begrip „nieuw publiek” in zijn rechtspraak geïntroduceerd met het arrest van 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764). Dit begrip wordt in dat arrest gedefinieerd als „een ander publiek dan het door de oorspronkelijke mededeling van het werk beoogde publiek”. (
25
) Het Hof heeft zich laten inspireren door de gids van de Berner Conventie (
26
), die het als volgt leest:
„[…] [D]e auteur [heeft], wanneer hij in de radio-uitzending van zijn werk toestemt, slechts het oog op de directe consumenten, dat wil zeggen de bezitters van ontvangsttoestellen die, individueel of in hun privé- of gezinssfeer, de uitzendingen ontvangen. Zodra die ontvangst ten behoeve van een veel groter gehoor geschiedt, en soms om er voordeel uit te halen, kan een nieuw gedeelte van het publiek het werk horen of zien en is de mededeling van de uitzending door luidsprekers of andere dergelijke instrumenten volgens deze gids niet meer de eenvoudige ontvangst van de uitzending zelf, maar een zelfstandige handeling waarmee het uitgezonden werk aan een nieuw publiek wordt meegedeeld. Zoals de betrokken gids preciseert, geldt voor deze openbare ontvangst weer het uitsluitende recht van de auteur om toestemming te verlenen.” (
27
)
50.
Het begrip „nieuw publiek” is vervolgens in de rechtspraak van het Hof gedefinieerd als betrekking hebbend op „een publiek waarmee de auteurs van de beschermde werken geen rekening hielden toen zij toestemming gaven voor het gebruik ervan voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek”. (
28
) Tot nu toe wordt het in die betekenis gebruikt. (
29
)
51.
Uit deze definitie, gelezen in het licht van de passage in de gids van de Berner Conventie die het Hof heeft geïnspireerd bij de uitwerking van dit begrip in het auteursrecht van de Unie, komen twee belangrijke elementen naar voren. Om te beginnen is het gebruik van deze term alleen zinvol als er sprake is van twee opeenvolgende (
30
) mededelingen aan het publiek: de eerste mededeling, ook wel „oorspronkelijke mededeling” genoemd, waarvoor de auteursrechthebbenden hun toestemming hebben gegeven, en de tweede mededeling, die voortvloeit uit de oorspronkelijke mededeling en bestemd is voor het betrokken nieuwe publiek. Voorts vormt deze tweede mededeling, ook al is zij afhankelijk van de eerste, een afzonderlijke exploitatiehandeling, waarvoor bijgevolg afzonderlijke toestemming vereist is.
52.
Het bestaan van een nieuw publiek is dus enkel een criterium op basis waarvan kan worden vastgesteld dat er sprake is van een mededeling aan het publiek die zich onderscheidt van de oorspronkelijke mededeling.
– Door de mededeling aan het publiek per satelliet beoogd publiek
53.
Bij een directe uitzending per satelliet (dat wil zeggen een mededeling aan het publiek per satelliet in de zin van richtlijn 93/83) is het publiek één en ondeelbaar, evenals de handeling waarmee het publiek de mededeling van het beschermde materiaal ontvangt. Bij een vrij te ontvangen uitzending bestaat dit publiek uit de personen die zich in het ontvangstgebied (het dekkingsgebied) van de satelliet bevinden. Bij gecodeerde uitzendingen bestaat het publiek uit de personen aan wie door of met toestemming van de omroeporganisatie decodeerapparatuur ter beschikking is gesteld.
54.
De bewering dat er voor één mededelingshandeling twee afzonderlijke groepen publiek bestaan, zou een contradictio in terminis zijn, aangezien het publiek juist wordt gedefinieerd in relatie tot een mededeling. Het door een mededeling beoogde publiek vormt het publiek van die mededeling; elk extra publiek (nieuw publiek) houdt automatisch in dat er sprake is van een nieuwe mededelingshandeling.
55.
Het is dus tegenstrijdig om enerzijds te stellen dat een mededeling aan het publiek per satelliet enkelvoudig en ondeelbaar is, en anderzijds te beweren dat er een extra publiek voor deze mededeling bestaat waarmee de auteursrechthebbenden geen rekening hebben gehouden. In een geval als in de zaak die heeft geleid tot het arrest Airfield en als in casu, dat wil zeggen een gecodeerde uitzending per satelliet waarbij een aanbieder van satellietpakketten betrokken is, bestaat het publiek uit personen aan wie die aanbieder decodeerapparatuur ter beschikking stelt, tegen betaling van het abonnement en met toestemming van de omroeporganisaties onder de controle waarvan de programmadragende signalen waaruit de pakketten bestaan, in de mededelingenketen zijn ingevoerd.
56.
Met dit publiek moeten de omroeporganisaties wel rekening hebben gehouden, omdat zij hun toestemming hebben gegeven om aan dit publiek decodeerapparatuur ter beschikking te stellen. Het is heel goed mogelijk dat de omroeporganisaties niet voldoende duidelijk zijn geweest jegens de auteursrechthebbenden en dat deze een ander publiek voor ogen hadden dan het publiek waarvoor de mededeling daadwerkelijk bestemd was. In dat geval is evenwel de gehele mededeling aan het publiek per satelliet onrechtmatig, aangezien zij zonder toestemming van de rechthebbenden is verricht. Het staat dan aan de omroeporganisaties om deze toestemming te verkrijgen (
31
) in de lidstaat van oorsprong van de mededeling. Dat geeft de rechthebbenden evenwel niet het recht om zich in de lidstaat van ontvangst te verzetten tegen de activiteit van de aanbieder van satellietpakketten.
57.
De verschillende door die aanbieder verleende diensten die het Hof in het arrest Airfield heeft opgesomd, doen aan deze gevolgtrekking niet af.
58.
In de eerste plaats, wat betreft de codering van het signaal en de terbeschikkingstelling aan het publiek van de decodeerapparatuur (
32
), is een dergelijke dienst immers, wanneer die wordt verricht met toestemming van de omroeporganisatie, overeenkomstig artikel 1, lid 2, onder c), van richtlijn 93/83 één enkele, ondeelbare mededeling aan het publiek per satelliet. Indien de aanbieder van satellietpakketten de leden van het publiek de mogelijkheid biedt de programma’s te decoderen en zo toegang geeft tot het beschermde materiaal, gaat het dus om leden van het publiek van de mededeling aan het publiek per satelliet, dat wil zeggen de leden van het publiek met wie rekening is gehouden door de omroeporganisaties aan de oorsprong van deze mededeling.
59.
Wat in de tweede plaats het feit betreft dat de aanbieder van de satellietpakketten de abonnementsprijs ontvangt, merkt het Hof zelf op dat het daarbij gaat om de prijs voor de toegang tot de mededeling aan het publiek per satelliet (
33
) en dus om het publiek voor die mededeling.
60.
In de derde plaats, ten slotte, dient wat betreft het feit dat de aanbieder van satellietpakketten verschillende mededelingen van de omroeporganisaties groepeert in een nieuw audiovisueel product (
34
), het volgende te worden opgemerkt. In het auteursrecht wordt niet geredeneerd in termen van audiovisuele producten of satellietpakketten, en zelfs niet van omroepprogramma’s, maar in termen van beschermd materiaal, dat wil zeggen onder naburige rechten vallende werken en materiaal, omdat de rechthebbenden met betrekking tot dat materiaal hun uitsluitende rechten uitoefenen. Hoewel de opname van een programma dat beschermd materiaal bevat in een satellietpakket van een bepaalde aanbieder zeker van invloed kan zijn op de prijs van de vergunning voor de mededeling van dat materiaal aan het publiek, omdat die prijs wordt bepaald op grond van de verwachte inkomsten van de exploitatie van het betrokken materiaal, vormt die opname dus geenszins een handeling die onder de door het auteursrecht gewaarborgde uitsluitende rechten valt. De groepering van verschillende programma’s van verschillende omroeporganisaties in een satellietpakket is dus irrelevant vanuit het oogpunt van het bestaan van een handeling waarvoor de auteursrechthebbenden toestemming moeten geven.
61.
Anders dan het Hof in het arrest Airfield heeft geoordeeld (
35
), wordt de kring van personen die toegang hebben tot de programma’s waaruit die pakketten bestaan door deze handelingen door de aanbieder van satellietpakketten dus niet vergroot ten opzichte van de personen voor wie de mededeling aan het publiek per satelliet – onder de controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisaties waarvan die programma’s afkomstig zijn – bestemd was. Voor de activiteit van deze aanbieder is derhalve geen toestemming van de houders van de auteursrechten en de naburige rechten in verband met een nieuw publiek nodig.
62.
Dit zou alleen anders zijn indien wordt geoordeeld dat de aanbieder van satellietpakketten een mededeling aan zijn eigen publiek doet. (
36
) Het zou dan niet gaan om een mededeling aan het publiek per satelliet in de zin van richtlijn 93/83, die noodzakelijkerwijs wordt verricht onder de controle en de verantwoordelijkheid van een omroeporganisatie, maar om een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. In dat geval zou het in artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 93/83 neergelegde beginsel van de lidstaat van uitzending dus niet van toepassing zijn; de handeling zou worden geacht plaats te vinden in de lidstaat van ontvangst, overeenkomstig het beginsel van de territorialiteit van het auteursrecht.
63.
Een dergelijke oplossing zou evenwel in strijd zijn met de vaststellingen van het Hof in de punten 51 tot en met 69 van het arrest Airfield betreffende de eenheid en ondeelbaarheid van een mededeling aan het publiek per satelliet waarbij een aanbieder van satellietpakketten betrokken is. Zij zou mijns inziens tevens in strijd zijn met de letter van richtlijn 93/83, die bepaalt dat een mededeling die voldoet aan de in artikel 1, lid 2, onder a) en c), van die richtlijn neergelegde voorwaarden moet worden gekwalificeerd als „mededeling aan het publiek per satelliet” en dus als één enkele handeling die plaatsvindt in de lidstaat waarin het programmadragende signaal in de mededelingenketen wordt ingevoerd.
– Relatie tussen vrij te ontvangen en gecodeerde uitzendingen
64.
De verwarring kan het gevolg zijn van het feit dat sommige televisieprogramma’s gelijktijdig en op hetzelfde grondgebied zowel in vrij te ontvangen vorm als in gecodeerde vorm – vaak in betere kwaliteit – worden uitgezonden (per satelliet), waarbij voor de ontvangst van de gecodeerde vorm extra moet worden betaald. Daardoor kan het lijken dat de gecodeerde uitzending een doorgifte van de vrij te ontvangen uitzending vormt en dat deze dus bestemd is voor een nieuw publiek ten opzichte van het met de vrij te ontvangen uitzending beoogde publiek. Dit lijkt de opvatting van de rechter in tweede aanleg in het hoofdgeding te zijn geweest.
65.
Naar mijn mening is dat echter niet het geval. De vrij te ontvangen uitzendingen worden niet ontvangen om vervolgens in gecodeerde vorm te worden doorgegeven en de gecodeerde uitzending kan heel goed bestaan zonder de vrij te ontvangen uitzending. Het gaat om twee afzonderlijke en onafhankelijke vormen van uitzending, die elk als eerste uitzending moeten worden gekwalificeerd en bestemd zijn voor een verschillend publiek. Dit geldt temeer omdat de gecodeerde uitzending normaal gesproken een betere kwaliteit heeft, namelijk HD, dan de vrij te ontvangen uitzending. In het geval van vrij te ontvangen uitzendingen bestaat het publiek uit alle personen die zich in het dekkingsgebied bevinden, terwijl het publiek bij gecodeerde uitzendingen bestaat uit personen die over decodeerapparatuur beschikken. Bij geen van beide uitzendingsvormen is dus sprake van een nieuw publiek ten opzichte van het publiek van de andere vorm. Wanneer deze uitzendingen worden verricht onder de in artikel 1, lid 2, onder a) en c), van richtlijn 93/83 vastgelegde voorwaarden, gaat het om twee afzonderlijke mededelingen aan het publiek per satelliet, die beide zijn toe te schrijven aan de omroeporganisatie onder de verantwoordelijkheid waarvan het programmadragende signaal in de mededelingenketen is ingevoerd.
66.
De omstandigheid dat het programmadragende signaal van beide uitzendingsvormen tot één bundel kan worden gecomprimeerd en gemultiplext voor de verzending naar de satelliet (
37
) doet aan die gevolgtrekking niet af. Vanuit juridisch oogpunt is enkel van belang dat er sprake is van een mededeling van beschermd materiaal aan een bepaald publiek, volgens een specifieke technische werkwijze, in casu per satelliet. De technische details van de verzending aan het publiek van het signaal dat dit materiaal bevat, zijn in dit verband irrelevant.
67.
De opname, door de aanbieder van satellietpakketten, van vrij te ontvangen programma’s in die pakketten is enkel een voor zijn klanten bestemde commerciële mededeling, die is bedoeld om het aantal binnen het pakket beschikbare programma’s groter te doen lijken. Wat de vrij te ontvangen programma’s betreft, handelt de aanbieder van de satellietpakketten evenwel op zijn hoogst als een aanbieder van technische apparatuur waarmee die programma’s kunnen worden ontvangen, dat wil zeggen een ontvanger en eventueel een satellietantenne. Andere diensten die hij aanbiedt, zijn daarentegen niet nodig voor die ontvangst. (
38
)
Conclusie en antwoord op de eerste prejudiciële vraag
68.
Gelet op het voorgaande kan een aanbieder van satellietpakketten enkel jegens de houders van auteursrechten en naburige rechten verantwoordelijk zijn voor de mededeling aan een nieuw publiek indien zijn activiteit wordt beschouwd als een mededeling aan het publiek die zich onderscheidt van de mededeling aan het publiek per satelliet door de omroeporganisatie onder de controle en verantwoordelijkheid waarvan het programmadragende signaal is ingevoerd in de mededelingenketen. In dat geval vindt de door de aanbieder van satellietpakketten verrichte mededeling aan het publiek plaats in de lidstaat van ontvangst. Naar mijn mening, die wordt bevestigd in het eerste deel van het arrest Airfield, is dat echter niet het geval, aangezien de aanbieder van satellietpakketten meewerkt aan één enkele, ondeelbare handeling van mededeling aan het publiek per satelliet. Er wordt dus geen nieuw publiek beoogd.
69.
De vraag of de aanbieder van de satellietpakketten eventueel aansprakelijk kan worden gehouden op andere gronden dan de mededeling aan een nieuw publiek, samen met de omroeporganisatie die aan de oorsprong van de mededeling ligt, zal ik niet verder uitwerken. Ik onderschrijf die opvatting niet en ze is hoe dan ook niet relevant voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag. Bij deze vraag gaat het er namelijk niet om of de aanbieder van satellietpakketten jegens de houders van de auteursrechten en de naburige rechten aansprakelijk is, maar of hij in de lidstaat van ontvangst aansprakelijk is. De mededeling aan het publiek per satelliet wordt op grond van artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 93/83 geacht uitsluitend in de lidstaat van uitzending plaats te vinden. In die lidstaat kunnen de auteursrechthebbenden dus eventueel hun rechten uitoefenen jegens de aanbieder van de satellietpakketten.
70.
Ik geef derhalve in overweging op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 93/83 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbieder van satellietpakketten in de lidstaat waarin het meegedeelde beschermde materiaal toegankelijk is voor het publiek geen toestemming hoeft te verkrijgen van de houders van de auteursrechten en de naburige rechten in het kader van de mededeling aan het publiek per satelliet waaraan die aanbieder meewerkt.
Tweede prejudiciële vraag
71.
Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter, in het licht van de toelichting in de verwijzingsbeslissing, in wezen te vernemen of de doctrine van het nieuwe publiek aldus moet worden uitgelegd dat de opname, door een aanbieder van satellietpakketten, van programma’s in hoge definitie in een pakket dat bestemd is voor het publiek in het dekkingsgebied van de satelliet waarin deze programma’s vrij te ontvangen zijn in standaarddefinitie, een mededeling aan een nieuw publiek vormt.
72.
Deze vraag is enkel gesteld voor het geval dat uit het antwoord van het Hof op de eerste prejudiciële vraag zou voortvloeien dat de aanbieder van een satellietpakket beschermd materiaal meedeelt aan een nieuw publiek in de lidstaat van ontvangst. Indien het Hof het door mij voorgestelde antwoord op de eerste prejudiciële vraag volgt, behoeft de tweede vraag geen antwoord meer. Daarom maak ik slechts volledigheidshalve de volgende opmerkingen over deze tweede vraag.
73.
Ten eerste heeft het begrip „nieuw publiek”, zoals ik reeds heb toegelicht, enkel betekenis in aanwezigheid van twee mededelingen aan het publiek die zodanig aan elkaar gerelateerd zijn dat een van hen de eerste (oorspronkelijke) mededeling is en de andere de tweede, die afhankelijk is van de eerste. Het is moeilijk voorstelbaar dat de uitzending van een televisieprogramma in HD de doorgifte van een uitzending in SD kan vormen. De auteur van een dergelijke uitzending zou immers toegang moeten hebben tot het programma in HD via een andere bron dan de uitzending in SD. Het kan dus niet gaan om een tweede mededeling en het begrip „nieuw publiek” is derhalve niet van toepassing. (
39
)
74.
Ten tweede kan de beeldkwaliteit een belangrijke factor zijn voor de aantrekkingskracht van het werk voor het publiek, met name in geval van audiovisuele werken, en bijgevolg van invloed zijn op de prijs die de auteursrechthebbenden kunnen verkrijgen in ruil voor hun toestemming om dat werk te exploiteren. Deze rechthebbenden hebben dus het recht hun toestemming te beperken tot een bepaalde uitzendkwaliteit, zoals de SD-uitzending. Het enkele feit dat het werk ook in een mindere beeldkwaliteit voor hetzelfde publiek te ontvangen is, ontslaat de exploitant van dat werk dus niet automatisch van de verplichting om toestemming van die rechthebbenden te verkrijgen voor de verspreiding ervan in een betere kwaliteit.
75.
Het argument dat in dit verband door Canal+ wordt aangevoerd, namelijk dat AKM in casu rechthebbenden van muziekwerken vertegenwoordigt en dat het geluidsspoor van het televisiesignaal in een HD- en een SD-uitzending hetzelfde is, doet mijns inziens aan die gevolgtrekking niet af. In televisieprogramma’s worden muziekwerken namelijk gewoonlijk geïntegreerd in audiovisuele werken en samen met die werken geëxploiteerd, zodat hun aantrekkingskracht ook afhankelijk kan zijn van de beeldkwaliteit van de uitzending in haar geheel.
76.
Aangezien de doctrine van het nieuwe publiek in de onderhavige zaak niet van toepassing is, zie ik ervan af om op de tweede prejudiciële vraag een antwoord in overweging te geven.
Conclusie
77.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberste Gerichtshof te beantwoorden als volgt:
„Artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel
moet aldus worden uitgelegd dat
een aanbieder van satellietpakketten in de lidstaat waarin het meegedeelde beschermde materiaal toegankelijk is voor het publiek geen toestemming hoeft te verkrijgen van de houders van de auteursrechten en de naburige rechten in het kader van de mededeling aan het publiek per satelliet waaraan die aanbieder meewerkt.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	PB 1993, L 248, blz. 15.
(
3
)	Richtlijn van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB 1992, L 346, blz. 61). Deze richtlijn is ingetrokken en vervangen door richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 (PB 2006, L 376, blz. 28).
(
4
)	PB 2001, L 167, blz. 10.
(
5
)	Wijzigingen die niet relevant zijn voor de onderhavige zaak.
(
6
)	BGBl. I, 105/2018.
(
7
)	Zie overweging 7 van richtlijn 93/83.
(
8
)	De organisaties voor collectief beheer die in de praktijk die bescherming meestal verzekeren, behartigen via samenwerkingsovereenkomsten de belangen van zowel de binnenlandse als de buitenlandse rechthebbenden.
(
9
)	Zie met name de overwegingen 3 tot en met 5 van richtlijn 93/83.
(
10
)	Voor de vraag of er sprake is van een mededeling aan het publiek wordt in het auteursrecht niet vereist dat het publiek de mededeling daadwerkelijk ontvangt.
(
11
)	Zie in die zin arrest Airfield, punt 52.
(
12
)	Zie arrest Airfield, punt 69.
(
13
)	Zie in die zin arrest Airfield, punten 53‑55.
(
14
)	Zie in die zin arrest Airfield, punten 65‑67.
(
15
)	Zie in die zin arrest Airfield, punten 60 en 61.
(
16
)	Zie arrest Airfield, punt 56.
(
17
)	Dat wil zeggen, bedoeld voor directe ontvangst door het publiek.
(
18
)	Het Hof lijkt dat ook te erkennen in punt 75 van het arrest Airfield.
(
19
)	Zie in die zin overweging 5 van richtlijn 93/83. Zie ook Pollaud-Dulian, F., Le droit d’auteur, Economica, Parijs, 2014, blz. 765.
(
20
)	Zie met betrekking tot de controle en de verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie Dreier, T., in Walter, M. M., en Von Lewinski, S., European Copyright Law. A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2010, blz. 412 e.v.
(
21
)	Zie de punten 31 en 32 supra.
(
22
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 tot vaststelling van voorschriften inzake de uitoefening van auteursrechten en naburige rechten die van toepassing zijn op bepaalde online-uitzendingen van omroeporganisaties en doorgifte van televisie- en radioprogramma’s en tot wijziging van richtlijn 93/83 van de Raad (PB 2019, L 130, blz. 82).
(
23
)	Zie arrest Airfield, punt 69.
(
24
)	Zie arrest Airfield, punten 71‑83.
(
25
)	Arrest van 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punt 40).
(
26
)	Guide de la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (Acte de Paris, 1971), World Intellectual Property Organization, Genève, 1978, blz. 80. Deze gids is geredigeerd door C. Maouyé.
(
27
)	Arrest van 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punt 41).
(
28
)	Arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631, punt 197).
(
29
)	Zie onlangs arrest van 22 juni 2021, YouTube en Cyando (C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2021:503, punt 70).
(
30
)	Opeenvolgend in functionele zin, dat wil zeggen dat de ene afhankelijk is van de andere. Zij kunnen daarentegen wel gelijktijdig plaatsvinden.
(
31
)	Zoals het Hof in punt 75 van het arrest Airfield terecht heeft opgemerkt.
(
32
)	Zie arrest Airfield, punt 78.
(
33
)	Zie arrest Airfield, punt 80.
(
34
)	Zie arrest Airfield, punt 81.
(
35
)	Zie arrest Airfield, punt 82.
(
36
)	Dit was de oplossing die advocaat-generaal Jääskinen bepleitte in zijn conclusie in de gevoegde zaken Airfield en Canal Digitaal (C‑431/09 en C‑432/09, EU:C:2011:157). AKM stelt voor de onderhavige zaak een soortgelijke oplossing voor, waarbij zij een analogie trekt met de doorgifte via de kabel.
(
37
)	Hetgeen de verwijzende rechter kwalificeert als „gegroepeerde verzending”.
(
38
)	Een specifieke door de aanbieder van satellietpakketten geleverde ontvanger-decoder werkt gewoonlijk weliswaar alleen met een actief abonnement, maar dat doet hier niet aan af, want een geïnteresseerd lid van het publiek kan evengoed zogenoemde „free-to-air”-apparatuur aanschaffen om vrij te ontvangen programma’s te ontvangen.
(
39
)	Ik benadruk dat de kwestie van de kwaliteit van een televisie-uitzending losstaat van de vraag in welke kwaliteit het publiek die uitzending ontvangt, vanwege de technische apparatuur waarover het beschikt. Het is duidelijk dat een HD-uitzending op een niet-compatibel televisietoestel zal worden waargenomen als een SD-uitzending. Dat is echter niet relevant, aangezien het voor de beoordeling of er sprake is van een handeling van mededeling aan het publiek niet van belang is of het publiek die mededeling daadwerkelijk ontvangt en op welke wijze het die ontvangt.