DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre)
10 septembre 2008 (*)
« Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres communautaire – Rejet d’une offre – Critères de sélection et d’attribution – Obligation de motivation »
Dans l’affaire T‑272/06,
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, établie à Athènes (Grèce), représentée par Mes N. Korogiannakis et N. Keramidas, avocats,
partie requérante,
contre
Cour de justice des Communautés européennes, représentée initialement par M. M. Schauss, puis par M. D. Guild, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande d’annulation de la décision de la Cour de justice du 20 juillet 2006 de ne pas retenir l’offre soumise par la requérante dans le cadre de l’appel d’offres émis le 5 juillet 2005, portant sur des prestations de services destinées à assurer la maintenance, le développement et le support d’applications informatiques, et d’attribuer le marché aux soumissionnaires retenus,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (quatrième chambre),
composé de MM. O. Czúcz (rapporteur), président, J. D. Cooke et Mme I. Labucka, juges,
greffier : Mme C. Kantza, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 19 février 2008,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        La passation des marchés de services de la Cour de justice est régie par les dispositions du titre V de la première partie du règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 248, p. 1, ci-après le « règlement financier »), ainsi que par les dispositions du règlement (CE, Euratom) n° 2342/2002 de la Commission, du 23 décembre 2002, établissant les modalités d’exécution du règlement financier (JO L 357, p. 1), ci-après les « modalités d’exécution »). Ces différentes dispositions s’inspirent des directives communautaires en la matière, notamment, s’agissant des marchés de services, de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), telle que modifiée par la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997 (JO L 328, p. 1), et remplacée par la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114).
2        La requérante est une société de droit grec, active dans le domaine de la technologie de l’information et des communications.
3        Par un avis de marché du 5 juillet 2005, publié au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO S 127) sous la référence 2005/S 127-125162, la Cour de justice a lancé un appel d’offres portant sur des prestations de services destinées à assurer la maintenance, le développement et le support d’applications informatiques existantes ou futures.
4        Le point III.2.1.3 de l’avis de marché se lit comme suit :
« Capacité technique – références requises :
Brève description des activités professionnelles de la société en relation avec le présent appel d’offres.
Synthèses contenant [trois] références d’actions relatives à chacun des [deux] domaines fonctionnels (domaine [de l’]informatisation des procédures judiciaires et/ou administratives, dans la fonction publique, et domaine documentaire et travaux [associés à la] préparation de documents) en matière d’étude, de développement, de maintenance ou de support d’applications informatiques, menées durant les [trois] dernières années par la société et, en cas de consortium, pour les sociétés associées.
Synthèses contenant [trois] références d’actions relatives à chacun des [deux] domaines fonctionnels (domaine [de l’]informatisation des procédures judiciaires et/ou administratives, dans la fonction publique, et domaine documentaire et travaux [associés à la] préparation de documents) en matière de plan d’assurance de qualité, menées durant les [trois] dernières années par la société et, en cas de consortium, pour les sociétés associées.
Description de l’organisation de la/des divisions techniques au sein de la société ou du consortium.
[…]
Description des centres de compétences informatiques au sein de la société avec, pour chacun d’eux, le domaine de compétence, le nombre d’informaticiens affectés et le lieu géographique d’implantation. »
5        Le cahier des charges indique que l’évaluation des offres se déroulera comme suit :
« 5.1 Évaluation des offres
L’évaluation des offres sera faite en trois étapes :
–        vérification des situations d’exclusion ;
–        sélection des soumissionnaires et constitution d’une liste restreinte (maximum [cinq] soumissionnaires) ;
–        comparaison des offres sur la base des critères d’attribution […] et attribution à [deux] sociétés.
[…]
5.3 Critères de sélection
[…]
Les sociétés soumissionnaires seront évaluées selon les caractéristiques résultant de :
–        l’expérience et les références de la société et des sociétés associées dans des projets équivalents dans les domaines fonctionnels suivants (35 points) :
–        domaine [de l’]informatisation des procédures judiciaires et/ou administratives, dans la fonction publique ;
–        domaine documentaire et travaux [associés à la] préparation de documents.
Pour chacun de ces deux domaines, une expérience de 15 hommes/an pour les trois dernières années est demandée.
[…]
–        la capacité et la rapidité d’intervention sur site en nombre d’heures [travaillées] (15 points) ;
[…]
–        la disponibilité de centres de compétence informatique (10 points) […]
Les sociétés soumissionnaires ayant obtenu un minimum de 70 points seront retenues pour la phase d’attribution.
5.4 Critères d’attribution
[…]
Les offres seront classées afin de mettre en évidence l’offre la plus avantageuse sous l’angle économique (meilleur rapport qualité/prix [les critères de la qualité et du prix comptant respectivement pour 60 et 40 points]). »
6        Le 9 janvier 2006, la requérante a soumissionné à l’appel d’offres.
7        Par lettre du 20 juillet 2006, la Cour de justice a informé la requérante que son offre n’avait pas été sélectionnée au motif qu’elle ne satisfaisait pas aux critères permettant de participer à la procédure d’attribution et qu’elle avait la possibilité d’obtenir des informations supplémentaires sur les motifs du rejet de son offre.
8        Par lettre du 24 juillet 2006, la requérante a demandé à la Cour de justice de l’informer sur les éléments suivants : le nom des soumissionnaires retenus ; le motif de la décision et les critères auxquels son offre n’avait pas satisfait ; le résultat obtenu, par critère d’attribution, par son offre technique et celles des soumissionnaires retenus ; la comparaison de son offre financière avec celle des soumissionnaires retenus. La requérante a également demandé une copie du rapport du comité d’évaluation.
9        Par lettre du 3 août 2006, la Cour de justice a indiqué à la requérante les noms des soumissionnaires retenus et lui a communiqué un tableau comparatif des résultats obtenus par ceux-ci et par la requérante. Elle l’a également informée que, son offre n’ayant pas satisfait aux critères de sélection, aucune évaluation financière de cette offre n’avait été faite.
10      Par lettre du 7 août 2006, la requérante a indiqué à la Cour de justice que les informations fournies par cette dernière ne lui permettaient pas de comprendre la manière dont son offre avait été comparée avec celles des soumissionnaires retenus, particulièrement en ce qui concerne son expérience et ses références, sa capacité d’intervenir sur site et sa capacité d’assumer la responsabilité de l’offre. Elle a également demandé à la Cour de justice de lui faire connaître les offres financières des soumissionnaires retenus.
11      Par lettre du 23 août 2006, la Cour de justice a informé la requérante que, à la fin de la procédure de sélection, elle avait obtenu plus de 70 points, mais qu’elle avait été classée sixième. Dès lors que le nombre des candidats pouvant participer à la procédure d’attribution était limité à cinq, l’offre de la requérante n’avait, selon la Cour de justice, pas été prise en considération dans le cadre de la procédure d’attribution.
12      La Cour de justice a également fourni les explications suivantes :
–        pour ce qui est du critère concernant l’expérience et les références, la requérante a obtenu 17,25 points sur 35, puisque certaines de ses références concernaient des activités exercées plus de trois ans auparavant, d’autres références n’étaient pas attestées par les certificats correspondants ou les lettres de référence « pour des travaux exécutés », et il n’y avait aucune référence concernant un plan d’assurance de qualité ;
–        pour ce qui est du critère concernant la capacité d’intervention sur site et la rapidité de l’intervention, exprimée sous forme d’un nombre d’heures travaillées, la requérante a obtenu 10,5 points sur 15, la durée indiquée dans son offre (48 heures) étant plus longue que celle proposée dans d’autres offres ;
–        s’agissant du critère de la disponibilité des centres de compétence informatique, l’offre de la requérante ne précise ni les spécialisations de chacun de ses centres ni le nombre de personnes qui y sont employées, et a obtenu 6,67 points sur 10.
13      Dans la même lettre, en réponse à la demande de la requérante d’obtenir communication des offres financières des soumissionnaires retenus, la Cour de justice a relevé que le choix desdits soumissionnaires n’était pas uniquement fondé sur un rapport de prix, mais également sur un rapport de qualité. Elle a précisé que, même si la requérante avait figuré parmi les cinq candidats retenus à l’issue de la phase de sélection, elle n’aurait pas été retenue à l’issue de la phase d’attribution, puisque son résultat total, en prenant en compte son résultat hypothétique pour le critère du prix, aurait été de 77,91 points, alors que celui des soumissionnaires retenus était, respectivement, de 81,62 points et de 83,71 points.
Procédure et conclusions des parties
14      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 29 septembre 2006, la requérante a introduit le présent recours.
15      Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (quatrième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale. Dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure, il a posé des questions écrites aux parties et a invité la Cour de justice à communiquer certains documents, dont une copie du rapport du comité d’évaluation. Les parties ont déféré à ces demandes dans les délais impartis.
16      Lors de l’audience du 19 février 2008, le Tribunal, dans le cadre d’une mesure d’organisation de la procédure, au titre de l’article 64, paragraphe 3, de son règlement de procédure et sans préjudice de l’application éventuelle de l’article 67, paragraphe 3, du même règlement, a ordonné la production par la Cour de justice dans un délai de dix jours de la version intégrale du rapport du comité d’évaluation, y compris ses annexes, et à cette fin a terminé l’audience sans clôturer la procédure orale.
17      La Cour de justice a déféré à cette demande du Tribunal dans le délai imparti.
18      Par décision du 9 juillet 2008, le Tribunal a clôturé la procédure orale après avoir décidé qu’il n’y avait pas lieu de verser au dossier le document ainsi produit.
19      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision de la Cour de justice de ne pas retenir son offre et la décision d’attribuer le marché aux soumissionnaires retenus ;
–        condamner la Cour de justice aux dépens même en cas de rejet du recours.
20      La Cour de justice conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
21      À l’appui de sa demande en annulation, la requérante invoque deux moyens. Le premier moyen est tiré d’une violation du règlement financier, des modalités d’exécution et de la directive 2004/18, ainsi que d’une violation des principes d’égalité de traitement et de transparence. Le second moyen est tiré d’erreurs manifestes d’appréciation.
Arguments des parties
22      Dans le cadre du premier moyen, la requérante fait valoir que le comité d’évaluation a erronément interprété les dispositions de l’avis de marché quant aux références à fournir par les candidats aux fins de l’appréciation de leur capacité technique.
23      Elle relève que toutes les références de projets soumises dans son offre concernaient des projets effectués durant les trois dernières années, ainsi que l’exige le point III.2.1.3 de l’avis de marché. Cependant, le comité d’évaluation n’aurait pris en compte que les références concernant des projets commencés et terminés au cours des trois années précédentes, celle de la publication de l’avis de marché incluse (2003 à 2005, ci-après la « période pertinente »).
24      Dans le cadre du second moyen, en premier lieu, la requérante fait valoir que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation en ne prenant pas en compte ses références relatives aux projets qui avaient été partiellement achevés pendant la période pertinente, notamment celles concernant les projets dénommés « EUR-Lex », « ESP5 », « Circa », « SEI-JOS », IDA Tools », « Stadium » et « Chopin ».
25      En deuxième lieu, le pouvoir adjudicateur aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en ne tenant pas compte de certaines références de la requérante en raison du défaut de certificats et de lettres de références.
26      La Cour de justice réfute les arguments avancés par la requérante. Elle conteste que le comité d’évaluation ait erronément interprété les dispositions de l’avis de marché relatives aux références fournies par les candidats ainsi que les prétendues erreurs d’appréciation concernant les références fournies.
Appréciation du Tribunal
27      Il convient de rappeler d’emblée que, selon une jurisprudence constante, la motivation d’une décision faisant grief doit permettre au juge communautaire d’exercer son contrôle sur sa légalité et de fournir à l’intéressé les indications nécessaires pour savoir si la décision est bien fondée (arrêts de la Cour du 26 novembre 1981, Michel/Parlement, 195/80, Rec. p. 2861, point 22, et du 20 février 1997, Commission/Daffix, C‑166/95 P, Rec. p. I-983, point 23).
28      Par conséquent, un défaut ou une insuffisance de motivation, qui entravent ce contrôle juridictionnel, constituent des moyens d’ordre public qui peuvent, et même doivent, être soulevés d’office par le juge communautaire (arrêts de la Cour du 20 mars 1959, Nold/Haute Autorité, 18/57, Rec. p. 89, p. 115, et Commission/Daffix, précité, point 24).
29      Bien que la requérante n’ait pas, en l’espèce, invoqué un défaut de motivation, le Tribunal considère qu’il convient d’examiner si, eu égard aux circonstances exposées ci-après, la Cour de justice a respecté l’obligation de motivation qui lui incombe.
30      Il ressort du résumé des moyens et arguments avancés par la requérante que le présent recours a été formé sur la base des informations fournies par la Cour de justice dans ses lettres des 3 et 23 août 2006 en réponse à la demande de la requérante d’obtenir communication de la motivation de la décision en vertu de l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier.
31      Ainsi, les moyens soulevés à l’encontre de la décision attaquée se limitent à mettre en cause l’évaluation des références présentées par la requérante en vertu du cahier des charges, étant précisé que celles-ci ne sont pertinentes que dans le cadre de la phase de sélection. En d’autres termes, le présent recours a été fondé sur la prémisse induite par la motivation fournie par la Cour de justice que l’offre de la requérante avait été exclue à l’issue de la phase de sélection au motif que son offre avait été classée en sixième position en application des critères d’évaluation relatifs à ce stade de la procédure et que seuls cinq soumissionnaires avaient été retenus pour la phase d’attribution.
32      Or, il résulte des documents produits par la Cour de justice dans le cadre de la mesure d’organisation de la procédure (voir point 15 ci-dessus) que les informations communiquées à la requérante dans les lettres des 20 juillet, 3 et 23 août 2006 étaient erronées et ne reflétaient pas la véritable justification de la décision d’attribution du marché en cause aux deux soumissionnaires prise par la Cour de justice.
33      Sur la base des éléments de preuve qui lui ont été fournis, le Tribunal constate ce qui suit en ce qui concerne le déroulement de la procédure d’évaluation des offres :
–        le 21 juin, la division de l’informatique et des nouvelles technologies (ci-après la « division de l’informatique ») de la Cour de justice a communiqué au comité d’évaluation son rapport n° 16/2006, relatif à l’appel d’offres portant la référence CJ AM 13/2004, comportant une évaluation des critères tant de sélection que d’attribution ;
–        la division de l’informatique a informé le comité d’évaluation que, s’agissant des critères de sélection, six soumissionnaires, dont la requérante, avaient obtenu la note minimale de 70 points ; toutefois, la requérante, avec 70,1 points, se trouvait en sixième position ; ainsi, seules les offres des cinq autres soumissionnaires avaient été évaluées dans le cadre de la phase d’attribution ;
–        dans le cadre de son évaluation des offres au regard des critères d’attribution, la division de l’informatique a classé les deux soumissionnaires ultérieurement retenus en première et en deuxième position et a recommandé au comité de leur attribuer le marché ;
–        lors de sa réunion du 12 juillet 2006, le comité d’évaluation a pris en considération le rapport de la division de l’informatique, mais a décidé de reporter sa décision sur la passation du marché dans l’attente d’informations supplémentaires qu’il avait sollicitées de la division de l’informatique ;
–        le 18 juillet 2006, la division de l’informatique a fourni son rapport complémentaire intitulé « Addendum au rapport n° 16/2006 » ; il ressort clairement de ce rapport, ainsi que de ses annexes, que la division de l’informatique a effectué une nouvelle évaluation des critères d’attribution afin de prendre en compte l’offre de la requérante en plus des cinq offres déjà évaluées ;
–        au regard des deux catégories de critères d’attribution, la division de l’informatique a placé l’offre de la requérante en quatrième position pour le critère de la qualité (38,13 points sur 60) et en deuxième place pour le critère du prix (39,18 points sur 40). Sur la base des critères combinés de la qualité et du prix, l’offre de la requérante a été placée en quatrième position, avec un total de 77,91 points sur 100 ;
–        le 20 juillet 2006, la Cour de justice a informé les deux soumissionnaires retenus de la passation du marché et la requérante du rejet de son offre.
34      Il ne résulte pas du déroulement de la procédure, tel qu’il a été exposé au point précédent, que, d’une part, l’offre de la requérante a été rejetée au motif qu’elle avait été placée en sixième position à l’issue de la phase de sélection ni que, d’autre part, aucune évaluation technique et financière de son offre n’avait été effectuée.
35      La décision formelle de passation du marché en faveur des deux soumissionnaires retenus a, en réalité, été prise sur la base du rapport complémentaire du 18 juillet 2006 qui comprend une évaluation des six offres, dont celle de la requérante, ayant obtenu au moins 70 points lors de la phase de sélection. L’offre de la requérante n’a pas été écartée à l’issue de la phase de sélection, mais au motif qu’elle avait été classée en quatrième position à l’issue de la phase d’attribution. De surcroît, ce fait était connu de la Cour de justice lorsqu’elle a adressé sa lettre du 20 juillet 2006 à la requérante.
36      Lors de l’audience, la Cour de justice a fait valoir que l’évaluation de l’offre de la requérante au regard des critères d’attribution n’était qu’un exercice informel destiné à confirmer la décision antérieure d’écarter cette offre lors de la phase de sélection. Un tel argument ne saurait être accueilli. Il ressort clairement du rapport complémentaire du 18 juillet 2006 que ladite offre a bien été évaluée au cours de la phase d’attribution et qu’elle a même été placée en deuxième position pour ce qui est du critère du prix. C’est sur la base de cette évaluation, prenant en compte l’offre de la requérante, que la Cour de justice a adopté la décision formelle et définitive de passation du marché en faveur des deux soumissionnaires retenus.
37      Il y a également lieu de considérer que, lors de la formation du présent recours, la requérante a été induite en erreur par la description de la procédure d’évaluation des références exposée dans les lettres des 20 juillet, 3 et 23 août 2006. En particulier, cette dernière lettre laisse entendre que la note de 17,25 points sur 35 était due aux trois éléments cités au point 10 ci-dessus, dont le fait que certaines de ses références concernent des activités exécutées il y a plus de trois ans. La requérante, ainsi qu’il ressort de la requête, a interprété cette motivation en ce sens qu’il n’avait pas été tenu compte des références en question lors de l’évaluation des critères de sélection au motif qu’elles couvraient des travaux qui avaient été commencés ou terminés à des dates postérieures à la période pertinente, allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005, et ce alors même qu’ils étaient en cours d’exécution pendant les années en question.
38      Cette interprétation a été confirmée dans le mémoire en défense, dont le point 29 se lit comme suit :
« Premièrement, l’argument de la requérante n’est pas fondé en fait. Même si l’ensemble des références susmentionnées couvrent des actions menées par la requérante ou par les sociétés associées dans un consortium au cours des trois dernières années, il aurait été contraire aux principes de transparence et d’égalité de traitement de tenir compte des actions et du travail effectués par la requérante il y a plus de trois ans. De fait, la [Cour de justice] a pris en compte les actions menées par la requérante ou par les sociétés associées dans un consortium au cours des trois dernières années, en excluant toutefois les activités [relatives aux projets dénommés « EUR-Lex », « ESP 5 », « Circa », « SEI-JOS », « IDA Tools », « Stadium » et « Chopin »], qui sont antérieurs à cette période.
39      Bien que le point 29 du mémoire en défense se prête à une interprétation selon laquelle les références en question ont été exclues de toute considération dans la seule mesure où elles couvraient des activités exécutées en dehors de la période pertinente, le mémoire en question n’a pas effacé l’impression créée par la lettre du 23 août 2006. La requérante et le Tribunal n’ont été à même de comprendre que l’interprétation donnée dans un premier temps de la lettre du 23 août 2006 était erronée qu’à partir du moment où la Cour de justice a déclaré de façon non équivoque, dans la duplique, qu’avaient été prises en considération toutes les références relatives aux travaux exécutés au cours de la période pertinente.
40      Par ailleurs, il résulte de ce qui précède que le débat entre les parties quant à la validité de l’évaluation des références est sans objet au vu du fait que l’évaluation des critères de sélection n’a plus de pertinence dès lors qu’une offre est admise à la phase d’attribution. Si la Cour de justice avait informé la requérante du fait que la limite de cinq soumissionnaires à l’issue de la phase de sélection n’avait pas été appliquée et que son offre avait été classée en quatrième position à l’issue de la phase d’attribution, le présent recours n’aurait pas été introduit, ou, à tout le moins, aurait été fondé sur une base totalement différente.
41      Ainsi que la requérante le rappelle, l’article 89, paragraphe 1, du règlement financier exige que « [t]ous les marchés publics [...] respectent les principes de transparence, de proportionnalité, d’égalité de traitement et de non-discrimination ». En outre, l’article 100, paragraphe 2, dudit règlement prévoit que « [l]e pouvoir adjudicateur communique à tout candidat ou soumissionnaire écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre ».
42      Il est incontestable que cette dernière disposition exige du pouvoir adjudicateur qu’il fournisse au soumissionnaire les véritables raisons du rejet de son offre. En outre, la motivation fournie doit refléter le déroulement réel de la procédure d’évaluation. À cet égard, il doit être rappelé que la motivation d’un acte faisant grief doit être logiquement compatible avec celui-ci (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 20 mars 1957, Geitling/Haute Autorité, 2/56, Rec. p. 9, 37).
43      Une motivation n’identifiant pas le véritable fondement de la décision de rejet d’une offre et ne reflétant pas fidèlement la manière dont l’offre rejetée a été évaluée n’est pas transparente et ne satisfait pas à l’obligation de motivation prévue à l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier.
44      Il résulte des constatations qui précèdent que la décision de rejet de l’offre de la requérante méconnaît l’obligation de motivation et qu’il convient en conséquence d’annuler cette décision, telle que communiquée à la requérante par la lettre du 20 juillet 2006.
45      S’agissant des conclusions tendant à l’annulation de la décision d’attribuer le marché aux soumissionnaires retenus, le Tribunal se trouve dans l’impossibilité de statuer sur leur bien-fondé dès lors que, eu égard à la méconnaissance de l’obligation de motivation relevée ci-dessus, l’évaluation des critères d’attribution n’a pas pu faire l’objet d’un examen dans le cadre du présent recours.
Sur les dépens
46      Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, la partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. La Cour ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens conformément aux conclusions de la requérante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la Cour de justice de ne pas retenir l’offre soumise parEvropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, telle que communiquée à celle-ci par lettre du 20 juillet 2006, est annulée.
2)      La Cour de justice est condamnée aux dépens.
Czúcz
Cooke
Labucka
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 10 septembre 2008.
Le greffier
Le président
E. Coulon
O. Czúcz
* Langue de procédure : l’anglais.