62009CC0089_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
I – Einleitung
1. Das vorliegende Verfahren betrifft eine Klage gemäß Art. 226 EG, die die Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen die Französische Republik erhoben hat.
2. Das klagende Organ ersucht den Gerichtshof um die Feststellung, dass die Französische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen habe, dass sie durch Gesetz den Anteil von Personen, die keine berufliche Qualifikation als Biologe besitzen, am Kapital einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die einen freien Beruf ausübt (im Folgenden: SELARL) und für den gemeinsamen Betrieb eines oder mehrerer Labore für biomedizinische Analysen gegründet wurde, und damit die Stimmrechte solcher Personen in einer solchen Gesellschaft auf höchstens ein Viertel beschränkt hat.
3. Ebenfalls unter Bezugnahme auf Art. 43 EG wirft die Kommission der Französischen Republik vor, das durch staatliches Gesetz natürlichen oder juristischen Personen ohne die erforderliche berufliche Qualifikation auferlegte Verbot, sich am Kapital von mehr als zwei Gesellschaften des vorbezeichneten Typs zu beteiligen, sei rechtswidrig.
II – Die streitige nationale Regelung
4. Das Gesetz Nr. 90-1258 vom 31. Dezember 1990(2), das für die Ausübung freier Berufe in Form einer Gesellschaft, für die ein Gesetzes- oder Verordnungsstatut gilt oder deren Titel geschützt ist, die allgemeine innerstaatliche Regelung darstellt, bestimmt in seinem Art. 5, dass mehr als die Hälfte des Gesellschaftskapitals und der Stimmrechte Berufsangehörigen gehören müssen, die ihre Berufstätigkeit innerhalb der Gesellschaft ausüben.
5. Der verbleibende Anteil muss, von einigen besonderen Fällen abgesehen, die in Abs. 2 dieser Vorschrift angeführt sind und im vorliegenden Fall keine Rolle spielen, im Besitz von natürlichen oder juristischen Personen sein, die den oder die Berufe ausüben, die Gegenstand der Gesellschaft sind.
6. Schließlich kann nach derselben Vorschrift die Zahl der Gesellschaften, die für die Ausübung dieses Berufs gegründet wurden und an denen eine der angeführten natürlichen oder juristischen Personen Anteile besitzen darf, durch nach Stellungnahme des Conseil d’Etat erlassenes Dekret beschränkt werden.
7. Insbesondere für die Gesellschaften, die gegründet wurden, um den freien Beruf des Leiters oder stellvertretenden Leiters von Laboren für biomedizinische Analysen gemeinsam auszuüben, bestimmt Art. 11 Abs. 1 des Dekrets Nr. 92‑545 vom 17. Juni 1992(3), dass das Kapital einer Gesellschaft dieses Typs nur zu höchstens einem Viertel von einer oder mehreren Personen ohne die besondere berufliche Qualifikation gehalten werden darf.
8. Abs. 2 dieser Vorschrift legt ferner fest, dass für den Fall, dass diese freiberufliche Gesellschaft als Kommanditgesellschaft auf Aktien gegründet worden ist, der Kapitalanteil, der von einer oder mehreren Personen ohne die besondere berufliche Qualifikation gehalten werden kann, zwar höher als der vorstehend genannte Anteil von 25 % sein, aber keinesfalls 50 % erreichen darf.
9. Schließlich kann gemäß Art. 10 dieses Dekrets ein und dieselbe natürliche oder juristische Person, die zu den in Abs. 2 Nrn. 1 und 5 des Art. 5 des Gesetzes Nr. 90-1258 angeführten Personen gehört, keine Beteiligung an mehr als zwei Gesellschaften des oben angeführten Typs halten.
10. Wie in der Sitzung vom 25. März 2010 geklärt worden ist, handelt es sich um ein Verbot, das im Kern die Biologen und nicht Personen ohne diese berufliche Qualifikation trifft, auf die sich diese Vorschrift, abgesehen von der allgemeinen Begrenzung von 25 % des Kapitals bei jeder Gesellschaft, nicht auswirkt.
11. Aufgrund der Ordonnance der Französischen Republik Nr. 2010‑49 vom 13. Januar 2010 über die medizinische Biologie (im Folgenden: Ordonnance Nr. 2019-49), die, wie noch auszuführen sein wird, auch der Kommission übermittelt wurde, hat die innerstaatliche Regelung insbesondere bezüglich der Vorschriften des Gesetzbuchs der öffentlichen Gesundheit einige Änderungen erfahren, auf die die Parteien im schriftlichen Verfahren mehrfach hingewiesen haben.
12. Es handelt sich indessen um Änderungen, die wegen des vom Gerichtshof immer wieder bekräftigten und auch zwischen den Parteien nicht streitigen Grundsatzes unbeachtlich sind, dass das Vorliegen einer Vertragsverletzung nach ständiger Rechtsprechung anhand der Lage zu beurteilen ist, in der sich der Mitgliedstaat bei Ablauf der Frist befand, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt wurde, und später eingetretene Änderungen nicht berücksichtigt werden können(4) .
III – Das Vorverfahren
13. Aufgrund einer Anzeige richtete die Europäische Kommission am 4. April 2006 ein erstes Mahnschreiben an die Französische Republik, in dem sie auf ein Problem der Vereinbarkeit der genannten Vorschriften über Gesellschaften, die gegründet wurden, um den freien Beruf des Leiters oder stellvertretenden Leiters von Laboren für biomedizinische Analysen gemeinsam auszuüben, mit der Niederlassungsfreiheit im Sinne von Art. 43 EG hinwies.
14. Trotz der Aufforderung durch die Kommission, binnen zwei Monaten nach Erhalt des Schreibens eine Stellungnahme abzugeben, beantwortete die Französische Republik dieses Schreiben nicht.
15. Daraufhin übermittelte die Kommission, die die in der Anzeige genannten Rechtsverstöße als gegeben betrachtete, der Französischen Republik am 15. Dezember 2006 eine mit Gründen versehene Stellungnahme und forderte sie auf, dieser binnen zwei Monaten nachzukommen.
16. Mit Schreiben vom 14. Februar 2007 nahm die Französische Republik Stellung und bestritt das Vorliegen der gerügten Verstöße unter beiden von der Kommission angeführten Gesichtspunkten; sie machte insbesondere geltend, dass die durch die französischen Rechtsvorschriften eingeführten Beschränkungen im Hinblick auf das von der französischen Verwaltung verfolgte Ziel des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung durch die Grundsätze der Angemessenheit und der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt seien.
17. Mit einem späteren Schreiben vom 11. April 2008 teilte der Gesundheitsminister mit, dass sich wegen der Absicht, den Sektor der Medizinbiologie – bis zum Beginn des Jahres 2009 – vollständig zu reformieren, und wegen des demgemäß in Vorbereitung befindlichen Gesetzentwurfs die Position der Französischen Republik geändert habe; der vorgesehene Wegfall aller Beschränkungen hinsichtlich der Beteiligung am Kapital der zur gemeinsamen Ausübung der Tätigkeit der biomedizinischen Analyse gegründeten Gesellschaften, ausgenommen einige streng definierte Unvereinbarkeiten, werde es ermöglichen, auf die Hinweise der Kommission in angemessener Weise zu antworten.
18. Nachdem sie in der Folge keine weiteren Informationen erhalten hatte, ersuchte die Kommission mit Schreiben vom 20. November 2008 die Französische Republik um Auskunft über den Stand der Arbeiten; die französischen Behörden gaben mit Schreiben vom 27. Dezember 2008 an, dass die Verabschiedung des betreffenden Gesetzesentwurfs nicht vor Mai 2009 vorgesehen sei.
19. Daraufhin hat die Kommission am 2. März 2009 eine Klage gemäß Art. 226 EG eingereicht.
IV – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien
20. Das vorliegende Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass sich während des schriftlichen Verfahrensabschnitts die Verteidigungsposition der Französischen Republik insbesondere gegenüber dem Vorverfahren geändert hat, was namentlich darauf zurückzuführen ist, dass in der Zwischenzeit in einigen beim Gerichtshof anhängigen Verfahren Schlussanträge vorgelegt und Urteile erlassen worden sind (auf die ich im Einzelnen in meinen Ausführungen zurückkommen werde), mit denen ähnliche Fragen beantwortet wurden.
21. Mit ihrer Klagebeantwortung vom 22. Mai 2009, in der sie erstmals auf die Schlussanträge von Generalanwalt Bot vom 16. Dezember 2008 in der damals beim Gerichtshof anhängigen, inzwischen mit Urteil vom 19. Mai 2009 entschiedenen Rechtssache C‑531/06 (Kommission/Italien)(5) hingewiesen hat, hat die Beklagte Abweisung der Klage bezüglich des ersten Aspekts beantragt, sie hat hingegen nicht die Rechtswidrigkeit des Verbots von Beteiligungen einer Person mit der erforderlichen Berufsqualifikation am Kapital von mehr als zwei Gesellschaften bestritten.
22. In der Erwiderung vom 15. Juli 2009 hat die Kommission unter Hinweis auf die Urteile, die der Gerichtshof in einigen Verfahren erlassen hat, in denen es um die Inhaberschaft an Apotheken ging, die Änderung der Position der Französischen Republik gegenüber dem Vorverfahren unterstrichen und ihre bereits in der Klageschrift gestellten Anträge aufrechterhalten.
23. In der Gegenerwiderung vom 5. Oktober 2009 hat die Beklagte klargestellt (vgl. Randnr. 70), dass sie mit der ursprünglich verwendeten Formulierung, obwohl diese anders habe verstanden werden können, nicht habe behaupten wollen, dass eine Beschränkung der hier zu prüfenden Art auf keinen Fall gerechtfertigt werden könne.
24. Insbesondere müsse bei Berücksichtigung des jedem Mitgliedstaat zuzuerkennenden Entscheidungsspielraums bezüglich des Niveaus des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung und des dazu gewählten Vorgehens die nationale Entscheidung, eine Vielzahl von Angeboten in der medizinischen Biologie sicherzustellen und beim Kapital der Labore eine finanzielle Konzentration in der Hand eines einzigen Biologen oder einer einzigen, mehrere Labore betreibenden Gesellschaft zu vermeiden, grundsätzlich als rechtmäßig anerkannt werden.
25. Die gegenwärtig in Frankreich geltende beschränkende Maßnahme, die dieser Zielrichtung entspreche, könne letztlich nur unter zwei Blickwinkeln Fragen aufwerfen: a) weil sie die sogenannte Kaskadenbeteiligung nicht verbiete, b) weil sie im Hinblick auf ihr Ziel nicht völlig verhältnismäßig sei, da sie ohne Unterschied für alle Gesellschaftsbeteiligungen an Gesellschaften mit Sitz im gesamten nationalen Hoheitsgebiet gelte, ohne zu berücksichtigen, wie groß die Entfernung zwischen den Sitzorten sei.
26. Wenn also diese beiden Aspekte im Rahmen der geplanten Reform des Sektors eine Lösung gefunden hätten, müsse diese Regelung als mit Art. 43 EG vereinbar angesehen werden, da sie im Hinblick auf den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung(6) angemessen und verhältnismäßig wäre, der über die Sicherstellung einer Vielfalt von Angeboten in der medizinischen Biologie im gesamten Staatsgebiet zu verwirklichen sei.
27. Diese Vielfalt sei nämlich eine Garantie gegenüber der Gefahr einer finanziellen Konzentration des Kapitals der Labore, die zur Folge haben könne, dass der Rückzug eines Biologen – oder einer diesem gleichzusetzenden Gesellschaft – den Patienten in einigen Teilen des Landes die Möglichkeit nähme, die Dienstleistung der medizinischen Analyse in Anspruch zu nehmen.
28. Die Französische Republik erhält auf jeden Fall die Anträge aufrecht, die sie in ihrer Klagebeantwortung gestellt hat, in der sie, beschränkt auf den alleinigen Aspekt der subjektiven Beschränkungen bei der Inhaberschaft der Kapitalanteile einer einzigen Gesellschaft, die Abweisung der Klage der Kommission beantragt hat.
29. Mit Schreiben vom 5. Februar 2010 ist die Französische Republik gemäß Art. 54a der Verfahrensordnung des Gerichtshofs aufgefordert worden, zu dem von der Kommission erstmals in ihrer Erwiderung (Randnr. 36) formulierten Vorbringen Stellung zu nehmen, wonach die französischen Behörden über einen Mechanismus der Trennung von Beteiligungs- und von Stimmrechten bei Entscheidungen über Arbeitsweise und Organisation von Laboren es bestimmten Strukturen ermöglichten, in einem 25 % übersteigenden Umfang Zugang zu „externem“ Kapital – im Besitz von Nichtbiologen – zu erhalten.
30. Mit Schreiben vom 18. März 2010 hat die Französische Republik dem Gerichtshof die an die Kommission gerichtete Note vom 9. März 2010 übersandt, mit der sie dieser die Ordonnance Nr. 2010-49 übermittelt hatte, auf deren Entwurf sie im Vorverfahren (siehe oben, Nr. 17) sowie in ihrer Gegenerwiderung (siehe oben, Nr. 26) hingewiesen hatte.
31. In der Sitzung vom 25. März 2010 haben die Parteien nach streitiger Verhandlung auch in Bezug auf die zuvor vom Gerichtshof gestellte schriftliche Frage die Anträge aus ihren Schriftsätzen wiederholt.
V – Untersuchung
A – Die subjektiven Beschränkungen bezüglich der Beteiligungen an einer einzigen Gesellschaft
1. Die gerügte Vertragsverletzung – Vorliegen einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit
a) Vorbringen der Parteien
32. Unter Hinweis auf Art. 43 EG (heute nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon Art. 49 AEUV) als Bezugsparameter für die beanstandete Vertragsverletzung macht die Kommission geltend, dass die angeführten Rechtsvorschriften der Französischen Republik insbesondere für juristische Personen aus anderen Mitgliedstaaten eine Beschränkung der Möglichkeit der Beteiligung am Betrieb – in Form einer Gesellschaft – eines oder mehrerer Labore für biomedizinische Analysen bewirkten.
33. Ebenso werde für Personen aus anderen Mitgliedstaaten, die dort ein oder mehrere Labore für biomedizinische Analysen betrieben, die Möglichkeit beschränkt, im französischem Hoheitsgebiet ein Tätigkeitszentrum zu gründen, wenn die in den dort geltenden Rechtsvorschriften festgelegten subjektiven Voraussetzungen insbesondere im Hinblick auf die persönlichen Bedingungen fehlten, die die am Gesellschaftskapital Beteiligten zu erfüllen hätten.
34. Insbesondere verweist das klagende Organ auf den – seit Langem vom Gerichtshof bestätigten – Grundsatz, dass Art. 43 EG allen nationalen Maßnahmen entgegenstehe, die zwar ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar, wohl aber geeignet seien, die Ausübung der im Vertrag verankerten Niederlassungsfreiheit durch Gemeinschaftsbürger zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.
35. Die Französische Republik führt hierzu aus, dass nach Art. 152 Abs. 5 EG bei der Tätigkeit der Gemeinschaft im Bereich der Gesundheit der Bevölkerung die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung in vollem Umfang gewahrt bleibe.
36. Die Beklagte räumt ferner ein, dass die Mitgliedstaaten nach ständiger Rechtsprechung bei der Ausübung dieser Zuständigkeit auf jeden Fall das Gemeinschaftsrecht und insbesondere die Bestimmungen des EG-Vertrags über die Niederlassungsfreiheit beachten müssten(7) .
37. Sie hält indessen daran fest, dass, auch wenn im vorliegenden Fall die Beschränkung der Innehabung des Kapitals von Gesellschaften des oben angeführten Typs eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen könne, diese als durch das zwingende öffentliche Interesse des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt gelten müsse (vgl. Randnr. 34 der Klagebeantwortung).
b) Würdigung
38. Es ist ein vom Gerichtshof bestätigter allgemeiner Grundsatz, dass Art. 43 EG jeder nationalen Regelung entgegensteht, die zwar ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar, wohl aber geeignet ist, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit durch die Gemeinschaftsangehörigen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen(8) .
39. Eine subjektive Beschränkung bei der Innehabung von Kapitalanteilen einer Gesellschaft, die ein oder mehrere Labore für biomedizinische Analysen betreibt, verhindert oder erschwert jedenfalls die Beteiligung von Personen aus anderen Mitgliedstaaten an dieser Gesellschaft; die gleiche negative Wirkung tritt bei der Niederlassung von Gesellschaften, die die gleiche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausüben, in Frankreich ein, wenn sie die besonderen dort geltenden subjektiven Voraussetzungen nicht erfüllen.
40. Die Beeinträchtigung der Grundfreiheit der Niederlassung im Sinne von Art. 43 EG wird nicht dadurch beseitigt, dass diese beschränkende Wirkung unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen eintritt.
41. Angesichts dieser Gegebenheiten wird somit im Folgenden zu prüfen sein, ob für die Beschränkungen, die die Kommission für rechtswidrig hält, ein Rechtsfertigungsgrund besteht oder nicht.
2. Zu den möglichen Rechtfertigungen der ermittelten Beschränkung – Bewertung der Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Maßnahmen
a) Vorbringen der Parteien
42. Nach dem Verteidigungsvorbringen der Französischen Republik sollen die mit der erwähnten rechtlichen Regelung eingeführten subjektiven Beschränkungen bei der Innehabung eines Kapitalanteils an einer Gesellschaft, die für die Ausübung der Tätigkeit der biomedizinischen Analyse gegründet wurde, das Ziel haben, die Qualität der Heilbehandlung der Patienten sicherzustellen und die Unabhängigkeit der Entscheidungen der Leiter der Analyselabore zu erhalten.
43. Wenn damit nämlich verhindert würde, dass die Entscheidungen der Letztgenannten eher von Erwägungen wirtschaftlicher als von solchen gesundheitlicher Art bestimmt würden, würde so das zwingende allgemeine Interesse an der Gesundheit der Bevölkerung geschützt.
44. Die Kommission meint hingegen, dass die Maßnahmen der Französischen Republik im Hinblick auf das angegebene Ziel nicht angemessen und verhältnismäßig seien.
45. Dieser Schluss werde angesichts der nicht zu leugnenden Parallelität der Sachverhalte durch eine frühere Entscheidung über ähnliche Beschränkungen aufgrund griechischer Rechtsvorschriften bei der Beteiligung am Kapital von Optikergeschäften in Gesellschaftsform bestätigt (vgl. Randnrn. 35 und 36 der Klageschrift).
46. Die Klägerin hat nämlich unterstrichen, dass der Gerichtshof in jenem Fall davon ausgegangen sei(9), dass die Hellenische Republik dadurch, dass sie es einem Optiker nicht erlaubt habe, mehr als ein Optikergeschäft zu betreiben, und dadurch, dass sie die Kapitalanteile, die andere natürliche oder juristische Personen hätten erwerben können, auf 50 % begrenzt habe, gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 43 EG und 48 EG verstoßen habe.
47. Die Kommission verweist auf die Schlussanträge von Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer vom 7. Dezember 2004 in jener Rechtssache, insbesondere auf die Unterscheidung – bezüglich gewerblicher Tätigkeiten – zwischen Beziehungen, die auf den internen, und solchen, die auf den externen Bereich zurückgeführt werden könnten.
48. Der erstgenannte Bereich „umfasst das Eigentum – das z. B. die Räumlichkeit oder die Niederlassung, in der sich das Geschäft befindet, die Kundenkartei, die Waren oder den Handelsnamen einschließen würde –, die arbeitsrechtlichen Beziehungen mit den Beschäftigten und – die Inhaberschaft – die nicht mit dem Eigentum, mit dem sie über eine Vielzahl von Rechtsformen verbunden ist, zusammenfällt – sowie die Verwaltung und die Geschäftsführung. Der zweite Bereich umfasst die Beziehungen mit Dritten, insbesondere mit den Lieferanten und mit den Käufern, Kunden oder – wenn man dies vorzieht – Patienten.“(10)
49. In diesem Fall hatte nach Ansicht des Generalanwalts der betreffende Mitgliedstaat einige Beschränkungen eingeführt, die zum internen Bereich gehörten, da sie die subjektiven Voraussetzungen für die Führung eines Optikergeschäfts betrafen, sie aber mit Erwägungen des externen Bereichs der Beziehungen zwischen dem die Leistung erbringenden Optiker und seiner Kundschaft auch wegen der denkbaren Haftung bei Fehlern gerechtfertigt.
50. Die Kommission hat schließlich herausgestellt, dass der Gerichtshof in dieser Rechtssache entschieden habe, dass das Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, auf das die Hellenische Republik sich berufen hatte, „ mit Maßnahmen erreicht werden kann, die die Niederlassungsfreiheit sowohl natürlicher Personen als auch juristischer Personen weniger einschränken, z. B. durch das Erfordernis, dass in jedem Optikergeschäft als Arbeitnehmer oder als Gesellschafter diplomierte Optiker anwesend sein müssen, durch die für die zivilrechtliche Haftung für das Verhalten eines Dritten geltenden Vorschriften sowie durch Bestimmungen, die eine Berufshaftpflichtversicherung vorschreiben (11) “.
51. Alles in allem sei schon die Pflicht, bei der Durchführung der sogenannten „externen“ Tätigkeiten des Labors und insbesondere bei den Maßnahmen, die eine Beziehung zum Patienten mit sich bringen, über einen Biologen zu verfügen, für die Erreichung des angegebenen Ziels ausreichend; diese Pflicht sei indessen im Rahmen der sogenannten „internen“ Tätigkeiten, die mit dem Eigentum am Labor zusammenhängen, nicht gerechtfertigt.
52. Die Französische Republik hat ihrerseits für entscheidend gehalten, dass angesichts der besonderen allgemeinen Merkmale der medizinischen Biologie sowie der absoluten Besonderheit – auch was die Universitätsausbildung anbelange – der Organisation dieser Tätigkeit in Frankreich im Vergleich zum Großteil der anderen Mitgliedstaaten im vorliegenden Fall eher die Grundsätze Anwendung finden sollten, die der Gerichtshof für den Arzneimittelsektor aufgestellt habe.
53. Hierzu hat sie in ihrer Klagebeantwortung auf die Schlussanträge vom 16. Dezember 2008 in der damals beim Gerichtshof anhängigen Rechtssache C‑531/06 (Kommission/Italienische Republik) hingewiesen, in denen Generalanwalt Bot für den Arzneimittelbereich die Auffassung vertreten habe (Nr. 106), dass die Unterscheidung zwischen internen und externen Aspekten der Tätigkeit gekünstelt sei.
54. So erscheine es kaum vorstellbar, dass ein berufsfremder Apothekenbetreiber nicht in die Beziehungen zwischen Apotheker und Kunden eingreife, und diese Lage sei mit der von Analyselaboren vergleichbar, die ebenfalls im Zentrum des Gesundheitssystems stünden.
55. Als Beleg für diese Behauptung einer identischen Lage weist die Beklagte darauf hin, dass die medizinische Biologie ein Fachgebiet sei, das im Gesundheitssystem eine vorrangige Stelle beanspruche, aber in ständiger Entwicklung begriffen sei und äußerst weite Anwendungsbereiche wie die Mikrobiologie, die Hämatologie, die Biochemie und die Immunhämatologie umfasse; auch erfordere sie äußerst komplexe Techniken wie die Molekularbiologie.
56. Sie ergänzt ferner, dass die Tätigkeit eines Analyselabors üblicherweise eine sogenannte präanalytische Phase
(in der das Fachpersonal den Patienten treffe und die erforderlichen Proben nehme, die auch Eingriffscharakter haben könnten), eine analytische Phase
im eigentlichen Sinne, die rein technisch sei und manuell oder mit Hilfe geeigneter Apparate durchgeführt werde, sowie eine postanalytische Phase
(Bewertung der Ergebnisse der Untersuchung, auch anhand der persönlichen Merkmale des Patienten) umfasse(12) .
57. Die französische Besonderheit bestehe (bei Berücksichtigung der Organisation dieses Sektors in anderen Unionsstaaten) darin, dass diese drei verschiedenen Phasen sich im Wesentlichen gemeinsam darstellten, und zwar aufgrund einer ganz bestimmten Entscheidung, die dem Biologen eher die Rolle eines Arztes zuweise.
58. Dieser sei daher im französischen System nicht nur mit der rein technischen Untersuchungstätigkeit befasst, sondern auch in der präanalytischen Phase aufgrund unmittelbaren Kontakts mit dem Patienten tätig und befasse sich danach mit der Aussagekraft der Ergebnisse der Untersuchung, die er dem Patienten mitteile, wobei er auch gemeinsam mit dem behandelnden Arzt an der therapeutischen Entscheidung beteiligt sein könne.
59. Dieser Ausrichtung entspreche somit genau die Entscheidung Frankreichs in Bezug auf den Erwerb der Fachkenntnisse durch den Biologen, der zunächst eine Ausbildung als Mediziner oder Apotheker erhalte, um sich dann in medizinischer Biologie zu spezialisieren, so dass er zur Vervollständigung seiner Studien einen Zeitraum von nahezu zehn Jahren benötige.
60. Aufgrund dieser Erwägungen hält die Beklagte die Entscheidung des Gerichtshofs zur Tätigkeit des Optikers nicht für übertragbar auf Labore für biomedizinische Analysen.
61. Die beschränkende Maßnahme, die bezüglich der Beteiligung am Gesellschaftskapital eingeführt worden sei, müsse daher – analog zum Fall der Apotheken – nach Maßgabe der Notwendigkeit gerechtfertigt werden, die volle Unabhängigkeit der Berufstätigkeit des Laborleiters sicherzustellen, die allein unter Beachtung der Standesregeln und ohne irgendeinen Druck insbesondere finanzieller Art auszuüben sei, um so den bestmöglichen Schutz der Gesundheit der Bevölkerung sicherzustellen.
62. Die Annahme in den angeführten Schlussanträgen (vgl. Nr. 121), dass die Tätigkeit der Lieferung von Arzneimitteln sich – wegen der Breite ihrer Auswirkung auf die Gesundheit der Bevölkerung – vom Verkauf optischer Erzeugnisse unterscheide, gelte daher in gleicher Weise, wenn der Letztgenannte mit der Tätigkeit der biomedizinischen Untersuchung verglichen werde.
63. Die Verhältnismäßigkeit der getroffenen Maßnahme müsse auch darin gesehen werden, dass das Kapital der Labore nicht vollständig den Biologen vorbehalten sei, da private Investoren ohne diese Qualifikation auf jeden Fall eine Beteiligung erwerben können, wenn auch nicht zu mehr als 25 %.
64. Diese Beschränkung entspreche dem legitimen Erfordernis, zu vermeiden, dass nicht berufsangehörige Gesellschafter als bloß gewinnorientierte Investoren bei der Verabschiedung von Gesellschaftsbeschlüssen ein entscheidendes Gewicht mit entsprechendem Verlust der Unabhängigkeit der Berufsangehörigen gewännen(13) .
65. Wenn alles in allem die französischen Rechtsvorschriften einerseits auch zugunsten der Nichtbiologen eine Möglichkeit des Zugangs zum Gesellschaftskapital sicherstellten, gewährleisteten sie andererseits, indem sie deren Beteiligungsquote begrenzten, die Erhaltung der Entscheidungsgewalt der berufsangehörigen Gesellschafter des Sektors und erlaubten diesen somit, die eigene Unabhängigkeit bei ihren Entscheidungen zu wahren.
66. Die Klägerin hat in ihrer Erwiderung gegenüber dem Vorbringen der Beklagten in der Klagebeantwortung darauf hingewiesen, dass die Entscheidung des Gerichtshofs im Fall der Apotheken anders als der von dieser ursprünglich angeführte Präzedenzfall ihre Erklärung in der absoluten Besonderheit der Arzneimittel finde, die diese von jedweder anderen Ware unterscheide; die Unterschiedlichkeit des Sektors erlaube keine Übertragung der Entscheidung auf den vorliegenden Fall.
67. Insbesondere würden Tätigkeiten der medizinischen Biologie nur aufgrund einer ärztlichen Verschreibung ausgeübt, mit einer höheren Garantie also sowohl bezüglich des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung als auch bezüglich der Kontrolle der Kosten für das Gesundheitssystem.
68. Außerdem hat die Kommission an dieser Stelle zum ersten Mal geltend gemacht, dass der Sektor der medizinischen Biologie auch durch einen erheblichen Finanzierungsbedarf gekennzeichnet sei, so dass die den Zugang des „externen“ Kapitals beschränkende Maßnahme für dieses Ziel ungeeignet sei.
69. Die Französische Republik hat in der Gegenerwiderung, mit der sie dem Vorbringen der Klägerin in der Erwiderung entgegentritt, unterstrichen, dass der von der Kommission herangezogene Präzedenzfall völlig neben der Sache liege, da angesichts der extremen Nähe der Sachverhalte und der Übereinstimmung der Risiken für die Gesundheit der Bevölkerung eher die Grundsätze anzuwenden seien, die für das Apothekenwesen in den Schlussanträgen und Urteilen entwickelt worden seien, die während des schriftlichen Verfahrens vorgelegt bzw. erlassen und in dessen Verlauf angeführt worden seien.
70. Die Beklagte hat ferner die Behauptung bestritten, dass die vollständige Öffnung für den Zufluss von Kapital zu den Gesellschaften, die Analyselabore betrieben, zu einer effektiven Verbesserung der Qualität der Analysen und zu Einsparungen für das Sozialsystem führen würde.
b) Würdigung
71. Es ist ein nunmehr gefestigter Grundsatz der Rechtsprechung, dass nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, vier Voraussetzungen erfüllen müssen: 1. Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, 2. sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, 3. sie müssen geeignet sein, die Erreichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und 4. sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist(14) .
72. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehört, die gemäß Art. 46 Abs. 1 EG etwaige Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können(15) .
73. Was u. a. die Prüfung der Gründe betrifft, die eine Beschränkung der freien Dienstleistung im Sektor der Labore für biomedizinische Analysen rechtfertigen können (es handelt sich offensichtlich um einen Grundsatz, der für die Niederlassungsfreiheit in entsprechender Weise heranzuziehen ist), hat der Gerichtshof festgestellt, dass das Ziel, die Qualität der ärztlichen Leistungen aufrechtzuerhalten, zu den Ausnahmen des Art. 46 EG zählen kann, soweit es zur Erreichung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus beiträgt(16) .
74. Unstreitig ist die zu prüfende Beschränkung nicht diskriminierend; fraglich ist hingegen ihre Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf das verfolgte Ziel.
– Der von der Beschränkung betroffene Sektor und die Ermittlung der maßgeblichen Rechtsprechung
75. Zunächst ist zu klären, ob die Frage, so wie sie sich stellt, bereits anhand der Grundsätze beantwortet werden kann, die der Gerichtshof im Urteil Kommission/Griechenland aufgestellt hat, in dem es um ähnliche Beschränkungen durch das Gesetz über die Ausübung des Optikerberufs und die Geschäfte für optische Artikel ging, oder ob dieses Urteil im Gegenteil hier nicht in vollem Umfang maßgeblich ist.
76. Es trifft zu, dass der vom Gerichtshof im Optikerfall geprüfte Sachverhalt bemerkenswerte Ähnlichkeit mit dem hier anhängigen aufweist – wie die Kommission geltend macht – und dass dies dazu führen muss, die in jenem Fall verwendeten Argumente und gefundenen Lösungen mit besonderer Aufmerksamkeit zu prüfen; trotzdem bestehen meines Erachtens einige grundlegende Unterschiede.
77. Der hier geprüfte Sachverhalt ist vor allem gekennzeichnet durch die Eigentümlichkeit des betroffenen Sektors – der Labore für biomedizinische Analysen – sowie durch dessen Regelung, wie sie in dem betreffenden Mitgliedstaat in Kraft gesetzt wurde; sie weist im Hinblick auf die Gesamtorganisation der Arbeit und der Ausbildung der betroffenen Berufsangehörigen besondere Merkmale auf, die allesamt das Ziel verfolgen, ein besonders hohes Qualitätsniveau der Leistung zu erreichen.
78. Zieht man die Voraussetzungen in Betracht, auf die die Französische Republik ihre Verteidigung stützt, und berücksichtigt dann den wirklichen Gegenstand der Auseinandersetzung, werden in der Tat einige wesentliche Unterschiede gegenüber den von der Kommission angeführten Entscheidungen erkennbar, und zwar sowohl hinsichtlich des betroffenen Sektors als auch hinsichtlich der Rechtfertigungsgründe für die eingeführte Beschränkung.
79. Ich halte insgesamt fest, dass, wie der beklagte Mitgliedstaat erstmals in seiner Klagebeantwortung vom 22. Mai 2009 ausgeführt hat, vorliegend von größerer Bedeutung die Hinweise auf die Verfahren sein dürften, in deren Rahmen sich der Gerichtshof damit zu befassen hatte, dass ausschließlich die über die entsprechende berufliche Qualifikation verfügenden Personen das Recht hatten, eine Apotheke zu besitzen und zu betreiben(17) .
80. Die größere Nähe dieser Urteile ergibt sich vor allem aus der sehr viel größeren Ähnlichkeit zwischen dem Apothekensektor und dem der biomedizinischen Analysen – der zudem in Frankreich in einer ganz besonderen Weise geregelt ist – im Vergleich zu dem Verhältnis zwischen dem Letztgenannten und dem Optiksektor.
81. Unter einem anderen und vielleicht noch wichtigeren Aspekt scheint die Frage der Unabhängigkeit der Entscheidungen als besondere Voraussetzung für eine höhere Qualität der Tätigkeit, die unter dem Blickwinkel eines besseren Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung geleistet wird, vom Gerichtshof in der Rechtssache, die zu dem von der Kommission angeführten Urteil geführt hat, nicht geprüft worden zu sein.
82. Die Merkmale des Berufs des Biologen, wie sie oben dargestellt wurden, und die Art und Weise, in der konkret ein Labor für biomedizinische Analysen betrieben wird, erlauben es, diesen Sektor dem der Apotheken gleichzustellen.
83. Beide Tätigkeiten bringen, wenn sie nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden, ein eher hohes Risiko für das Primärgut der Gesundheit mit sich. So wie die Aushändigung eines falschen Arzneimittels durch einen Apotheker an einen Kunden diesem schwere körperliche Schäden zufügen kann, kann eine unpassend, verspätet oder fehlerhaft durchgeführte biomedizinische Analyseleistung gleichartige Schäden hervorrufen (man denke an mögliche Diagnose- oder Therapiefehler des Arztes infolge eines unrichtigen Analyseergebnisses).
84. Ferner weisen die Modalitäten der Ausübung dieser Aktivitäten viele punktuelle Ähnlichkeiten auf, auch und vor allem, was das System der Übernahme der Kosten durch das Sozialversicherungssystem angeht; die sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht unsachgemäße Durchführung von biomedizinischen Analysen kann für das Sozialversicherungssystem und damit für den Staat unnötige Kosten verursachen, ganz so, wie es bei der Lieferung von Arzneimitteln geschehen kann.
85. Für die Kommission hingegen bestehen zwischen den beiden Sektoren Unterschiede, die die Anwendbarkeit derselben Rechtsprechungsgrundsätze ausschließen; sie verweist vor allem darauf, dass Analysen nur bei vorheriger ärztlicher Verschreibung durchgeführt werden können. Weder könne sich mithin der Patient unmittelbar an ein Labor wenden, um eine Untersuchung durchführen zu lassen, noch könne der Biologe darüber ohne diese Verschreibung eigenständig entscheiden.
86. Zwar würden die Ergebnisse der Untersuchung sowohl dem verschreibenden Arzt als auch dem Patienten übermittelt, dieser habe aber auf jeden Fall nicht die Fachkenntnisse, um Entscheidungen über die weitere Behandlung zu treffen, deren Durchführung vielmehr die Beteiligung des Arztes erfordere.
87. In Wirklichkeit erkennt auch die Kommission an, dass auch Arzneimittel üblicherweise nur aufgrund ärztlicher Verschreibung geliefert und verkauft werden können, damit sie vom Sozialversicherungssystem übernommen werden können.
88. Im Lauf der Sitzung hat sich nämlich gezeigt, dass etwa 85 % der Arzneimittel in der Apotheke aufgrund ärztlicher Verschreibung verkauft werden, so wie der Großteil der Analysen tatsächlich auf dieser Grundlage durchgeführt wird.
89. Demgemäß soll nach Meinung der Kommission der Gerichtshof für die Apothekertätigkeit in seinen Urteilen, um die gesetzliche Beschränkung als gerechtfertigt ansehen zu können, stillschweigend den Umstand berücksichtigt haben, dass jedenfalls einige Arzneimittel ohne ärztliche Verschreibung verkauft werden können, was, um die besagte Gefahr für die Gesundheit auszuschließen, die ständige Anwesenheit eines Apothekers erforderlich mache, der den Verbraucher auf etwaige schädliche Nebenwirkungen aufmerksam machen könne(18) .
90. Es handelt sich indessen nicht um entscheidende Gesichtspunkte. Zum einen nämlich ergibt sich aus den angeführten Urteilen nicht ausdrücklich, dass der Gerichtshof als entscheidenden Umstand für seine Entscheidung berücksichtigt hätte, dass Arzneimittel in einigen Fällen ohne vorherige ärztliche Verschreibung abgegeben werden.
91. Dieser Gesichtspunkt scheint in Wirklichkeit tatsächlich in den Schlussanträgen von Generalanwalt Bot angesprochen zu sein, wenn dieser erklärt, dass die Beratungspflicht des Apothekers große Bedeutung bei Arzneimitteln habe, die keiner ärztlichen Verschreibung bedürften und deren Zahl als Folge der Entscheidungen der Staaten zur Wahrung des Gleichgewichts der Sozialetats ständig zunehme(19) .
92. Es handelt sich hier indessen um einen zusätzlichen Gesichtspunkt, wenn man berücksichtigt, dass in derselben Nummer dieser Schlussanträge ausdrücklich klargestellt wird, dass die Aufgabe des Apothekers sich nicht im Verkauf von Arzneimitteln erschöpft.
93. Die Tätigkeit der Abgabe von Arzneimitteln erfordert dem Generalanwalt zufolge vom Apotheker noch andere Leistungen, zu denen – neben der Zubereitung von Arzneimittelpräparaten oder auch der Erteilung von Auskünften und Ratschlägen zur richtigen Anwendung der Arzneimittel – auch die Prüfung der ärztlichen Verschreibungen gehört.
94. Zum anderen hat der Gerichtshof in beiden Entscheidungen zum Apothekensektor klargestellt, dass „ aus therapeutischen Gründen verschriebene oder verwendete “ Arzneimittel sich trotz allem als für die Gesundheit sehr schädlich erweisen können, wenn sie ohne Not oder falsch eingenommen werden(20) .
95. Alles in allem ist der Gesichtspunkt des möglichen Vorliegens einer ärztlichen Verschreibung, wie ihn der Gerichtshof ausdrücklich angeführt hat, nicht als geeignet angesehen worden, um die Besonderheit der Arzneimittel angesichts der Gefahren auszuschließen, die entstehen können, wenn diese ohne Not oder falsch eingenommen werden.
96. In der Tat übernimmt auch im Fall verschriebener medizinischer Analysen der Biologe eine Aufgabe von größter Bedeutung, und dies nicht, weil die Rolle und die Professionalität des verschreibenden Arztes entwertet werden sollen, wie die Kommission in der Sitzung vertreten und den Arzt damit sozusagen einer Art nachträglicher Kontrolle unterstellt hat, sondern einfach um die zutreffende Interpretation nach Maßgabe der medizinischen Biologie und die notwendigen Schritte (vor allem bei Analysen besonders komplexer Art) sicherzustellen.
97. Allerdings konnten, wie die Französische Republik in der Sitzung ausdrücklich eingeräumt hat, vor den zu diesem Punkt mit der Ordonnance Nr. 2010-49(21) eingeführten Neuerungen die Analysen nur nach den Angaben in der Verschreibung durchgeführt werden, da von den Vorgaben des Arztes nicht abgewichen werden durfte.
98. Jedoch ist zum einen, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich ausgeführt hat, nicht auszuschließen, dass sich ein Patient auch ohne Verschreibung zu einem Labor begibt, um dort – gegebenenfalls auf eigene Kosten – einige biomedizinische Analysen durchführen zu lassen(22) .
99. Zum anderen scheint außerdem die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, dass im Rahmen eines Dialogs entsprechend der eher verbreiteten gängigen Praxis zwischen dem verschreibenden Arzt und dem Biologen (den die Kommission in ihrer Entgegnung in der Sitzung nicht wesentlich in Frage gestellt hat) der Letztgenannte einige Analysen vornimmt, die die ursprüngliche Verschreibung nicht ersetzen, sondern nur ergänzen.
100. Schließlich – und stets ohne die Rolle des behandelnden Arztes irgendwie herabsetzen zu wollen – liegt die Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, wie die Beklagte zu Recht bemerkt, nicht so sehr in den Schlüssen, die der Patient aus fehlerhaften Ergebnissen einer biomedizinischen Analyse ziehen kann, sondern eher in den Folgen, die diese, eben weil sie nicht ordnungsgemäß gewürdigt wurden, für die therapeutischen Entscheidungen haben können, die der Arzt auf ihrer Grundlage gegebenenfalls treffen kann.
101. Es ist daher nicht zu leugnen, dass dem Biologen, unabhängig von der Rolle des behandelnden Arztes, in sämtlichen Phasen, die der Tätigkeit der biomedizinischen Analyse vorausgehen, sie begleiten und ihr nachfolgen, eine sicherlich erstrangige Rolle bezüglich des erforderlichen fachlichen Niveaus zukommt.
102. Folglich kann unter diesem Blickwinkel, der besonders mit den Gefahren für die Gesundheit zusammenhängt, die sich aus der Ausübung einer bestimmten Berufstätigkeit durch Personen ergeben, die keine besondere Qualifikation aufweisen, nur festgestellt werden, dass die Tätigkeit des Apothekers und die des biologischen Analysten völlig gleichartig sind, während die des Optikers völlig verschieden ist.
103. Im letztgenannten Fall liegt nämlich auf der Hand, selbst wenn man sich mögliche negative Auswirkungen einer fehlerhaften Leistung auch in körperlicher Hinsicht auf den Verbraucher vorstellen kann, dass es um völlig verschiedene Schweregrade geht, die die Sachverhalte, anders als die Kommission behauptet, schwer vergleichbar machen.
104. Diese hat ferner, erstmals in der Erwiderung, geltend gemacht, dass sich der Sektor der Analyselabore, der im Vergleich zum Apothekensektor durch den Bedarf an erheblichen finanziellen Investitionen, die rasche Entwicklung der Technologien und die Notwendigkeit, diese auf eine ständig wachsende Zahl von Krankheiten anzuwenden, gekennzeichnet sei, besonders hohe Kapitaleinlagen erforderlich mache.
105. Diese Lage bestehe dagegen nicht bei den Apotheken, bei denen keine Einrichtung technischer Art erforderlich sei, da fast alle Arzneimittel anderswo hergestellt würden.
106. Die Kommission hebt daher hervor(23), dass die Nichtöffnung oder jedenfalls die Beschränkung des Zugangs für das Kapital von Investoren, die nicht die Qualifikation eines Biologen hätten, eine Bremse für die Entwicklung der Labore für biologische Medizin von Biologen darstelle, die nicht über ausreichende finanzielle Mittel verfügten.
107. Außerdem gebe es keinen Beweis dafür, dass diese Beschränkung ein Qualitätsfaktor sei, vielmehr zeigten im Gegenteil die Ergebnisse der Überprüfungen, dass die schwersten Fehler in Einpersonenlaboren gemacht würden, bei denen das gesamte Kapital im Besitz des Biologen sei, der dort seine Tätigkeit ausübe.
108. Alles in allem hätten die Beschränkungen des Gesellschaftskapitals, die als eine Form des Schutzes gedacht gewesen seien, im Gegenteil ein Sinken der Qualität der Dienstleistungen herbeigeführt.
109. Es hätten u. a. nicht die erforderlichen Zusammenschlüsse für das Erreichen einer Dimension, die diese Qualität sichergestellt oder auf jeden Fall Skalenerträge mit der dadurch bewirkten Senkung der Kosten bei den Analysen und damit der Last für das Sozialversicherungssystem erzielt hätte, durchgeführt werden können.
110. In Wirklichkeit wird dieses Vorbringen, wie die Französische Republik in ihrer Gegenerwiderung dargelegt hat, nicht durch die von der Kommission angeführte Dokumentation gestützt, im Gegenteil, in dem Bericht über den Entwurf einer Reform des Sektors vom September 2008 (wie von der Kommission in ihrer Erwiderung dargelegt) heißt es zur Durchschnittsqualität der Labore für medizinische Biologie in Frankreich, dass diese zufriedenstellend, d. h. „ gut bis ausgezeichnet “(24), sei.
111. Auch die Behauptungen bezüglich der positiven Auswirkungen, die sich bei einer uneingeschränkten Öffnung für fremdes Kapital ergeben könnten, oder bezüglich der denkbaren Zusammenschlüsse und der etwaigen Skalenerträge beruhen auf bloßen Annahmen, für die die Klägerin keinen Beweis angetreten hat(25) .
112. Die Belastung für das Sozialversicherungssystem hängt sodann naturgemäß davon ab, inwieweit der Staat sich unabhängig von den Kosten für das Labor der einzelnen Untersuchung entschließt, jede einzelne Leistung der medizinischen Analyse zu bezahlen; es ist keinerlei Beziehung zwischen dem Betrag dieses Entgelts und der Kapitaleignerstruktur der Labore belegt worden, so dass auch dieses Vorbringen der Klägerin nicht dargetan erscheint.
113. Im Gegenteil dürfte die Suche nach immer höherer Rendite des investierten Kapitals wahrscheinlich die an den Analyselaboren beteiligten Personen veranlassen, aus Gründen der bloßen Finanzinvestition zu versuchen, die Zahl der durchzuführenden Analysen oder jedenfalls zumindest der Maßnahmen zu erhöhen, die ein höheres Entgelt sicherstellen(26), und damit im Gegensatz zum Vortrag der Kommission eine Erhöhung der Kosten für den Staat hervorrufen.
114. Folglich bleibt nach der Feststellung, dass im Hinblick auf die Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung der Apothekensektor und der Sektor der biomedizinischen Untersuchung einander ähnlich sind und dass die angebliche Notwendigkeit höherer Investitionen für die Labore keine wirkliche Unterschiedlichkeit dieses Sektors bewirkt, lediglich die Rechtfertigung der besagten Beschränkung im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit im Licht der maßgeblichen Grundsätze zu prüfen, die der Gerichtshof in den zuvor untersuchten Urteilen aufgestellt hat.
– Die folgerichtige Anwendung der maßgeblichen Grundsätze
115. Im ersten der beiden Parallelverfahren zur Durchführung der Tätigkeit des Apothekers, die mit Urteil vom 19. Mai 2009 entschieden worden sind, hat der Gerichtshof in Beantwortung einer ihm gestellten Vorabentscheidungsfrage entschieden, dass die Art. 43 EG und 48 EG einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegenstehen, die Personen, die keine Apotheker sind, den Besitz und den Betrieb von Apotheken verwehrt(27) .
116. Im zweiten Verfahren hat der Gerichtshof aufgrund der gleichen Argumentation die Klage der Kommission gemäß Art. 226 EG gegen die Italienische Republik wegen Verletzung derselben Vertragsbestimmungen durch die Aufrechterhaltung von Rechtsvorschriften abgewiesen, nach denen das Recht zur Führung einer Apotheke natürlichen Personen, die einen Abschluss in Pharmazie hatten, und Betriebsgesellschaften vorbehalten war, die ausschließlich aus Gesellschaftern bestanden, die Apotheker waren(28) .
117. Der Gerichtshof ist dabei gerade von der Annahme einer absoluten Besonderheit der Arzneimittel ausgegangen, die sich von anderen Waren wesentlich durch ihre therapeutischen Wirkungen unterscheiden(29) ; sie können daher der Gesundheit schwer schaden, wenn sie ohne Not oder falsch eingenommen werden, ohne dass der Patient sich dessen bei ihrer Verabreichung bewusst sein kann(30) .
118. Außerdem bringt ein übertriebener Verbrauch oder eine falsche Verwendung von Arzneimitteln eine Vergeudung von Finanzmitteln mit sich, die umso schwerer wiegt, als der Arzneimittelsektor beträchtliche Kosten verursacht und steigende Bedürfnisse befriedigen muss, während die Finanzmittel, die der Gesundheit gewidmet werden können, ungeachtet der Art der eingesetzten Finanzierung nicht unbegrenzt sind(31) .
119. In Anbetracht der Befugnis der Mitgliedstaaten, das Schutzniveau für die Gesundheit der Bevölkerung zu bestimmen, müssen sie verlangen können, dass die Arzneimittel von Apothekern abgegeben werden, die über eine effektive berufliche Unabhängigkeit verfügen; sie können auch geeignete Maßnahmen ergreifen, um das Risiko, dass diese Unabhängigkeit gefährdet wird, zu beseitigen oder zu verringern.
120. Obwohl sich nicht leugnen lässt, dass der Berufsapotheker wie andere Personen auch das Ziel verfolgt, Gewinne zu erwirtschaften, ist der Gerichtshof davon ausgegangen, dass er die Apotheke nicht nur aus rein wirtschaftlichen Zwecken betreibt, sondern auch unter einem beruflich-fachlichen Blickwinkel. Sein privates Interesse an Gewinnerzielung werde somit durch seine Ausbildung, seine berufliche Erfahrung und die ihm obliegende Verantwortung gezügelt, da ein etwaiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder berufsrechtliche Regeln nicht nur den Wert seiner Investition, sondern auch seine eigene berufliche Existenz gefährde.
121. Nichtapotheker unterscheiden sich von Apothekern dadurch, dass sie definitionsgemäß keine derjenigen der Apotheker entsprechende Ausbildung, Erfahrung und Verantwortung haben. Sie bieten daher nicht die gleichen Garantien wie Apotheker.
122. Ein Mitgliedstaat kann indessen im Rahmen des erwähnten Ermessensspielraums davon ausgehen, dass der Betrieb einer Apotheke durch einen Nichtapotheker, anders als beim Betrieb durch einen Apotheker, eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit, insbesondere für die Sicherheit und die Qualität der Abgabe von Arzneimitteln im Einzelhandel, mit sich bringen kann, weil das Ziel, Gewinne zu erwirtschaften, im Rahmen einer solchen Betriebsführung keine Mäßigung erfährt(32) .
123. Alle diese Erwägungen sind mit den entsprechenden Anpassungen, wie bereits zuvor verdeutlicht, auch auf den Bereich der biomedizinischen Analysen anzuwenden, was die gleiche rechtliche Lösung rechtfertigt.
124. Angesichts der Identität der Gefahren für die öffentliche Gesundheit und daher auch des geschützten Interesses lässt sich grundsätzlich billigen, dass jeder Mitgliedstaat, auch was den Betrieb von Laboren für biomedizinische Analysen betrifft, ähnliche Beschränkungen in Bezug auf die subjektive Qualifikation der dieser Tätigkeit nachgehenden Personen einführt, wie dies in Frankreich geschehen ist.
125. Natürlich muss geprüft werden, ob die besondere Typologie der eingeführten Beschränkung, die sich auf die Innehabung des Gesellschaftsanteils bezieht, der je nach der subjektiven Qualifikation der betreffenden Person begrenzt wird, im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Gesundheit als angemessen und verhältnismäßig angesehen werden kann oder nicht.
126. Der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist zu entnehmen, dass eine nationale Regelung nur dann geeignet ist, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen(33) .
– Gründe für eine positive Lösung; insbesondere: Entscheidungsunabhängigkeit des Biologen
127. Die Kommission hält, wie bereits angedeutet, die von der Französischen Republik eingeführte Beschränkungstypologie nicht für angemessen. Sie übernimmt im Einzelnen die Argumente, die sie in dem Verfahren vor dem Gerichtshof vorgetragen hatte, das die griechischen Rechtsvorschriften in Zusammenhang mit der Ausübung der Tätigkeit des Optikers betraf(34) .
128. In diesem Fall hätte es ausgereicht, im Rahmen der Beziehung zwischen dem Labor und dem außenstehenden Benutzerkreis einfach die Anwesenheit einer Person vorzuschreiben, die dank einer angemessenen beruflichen Ausbildung die erforderliche technische Kompetenz aufweist, wohingegen dieser Aspekt für die Inhaberstruktur der Gesellschaft, die das biomedizinische Untersuchungslabor betreibt, unerheblich sei.
129. Tatsächlich hat bereits Generalanwalt Bot in seinen Schlussanträgen vom 16. Dezember 2008, wie die Beklagte zu Recht hervorhebt, gegenüber den gleichen Argumenten der Kommission betont, dass das Vorbringen, es müsse zwischen den internen und den externen Aspekten unterschieden werden, keineswegs überzeugend sei.
130. In diesen Schlussanträgen hat er nämlich ausgeführt: „Wer als Eigentümer und Arbeitgeber eine Apotheke besitzt, beeinflusst meines Erachtens … zwangsläufig die Arzneimittelabgabepolitik in dieser Apotheke. Die Entscheidung des italienischen Gesetzgebers, die berufliche Kompetenz mit dem wirtschaftlichen Eigentum an der Apotheke zu verbinden, lässt sich demnach im Hinblick auf das Ziel des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung rechtfertigen.“(35)
131. Wenn ein Biologe, der in einem Analyselabor beschäftigt ist, verpflichtet wäre, den Anweisungen eines Arbeitgebers Folge zu leisten, der diese berufliche Qualifikation nicht besitzt, bestünde in Wirklichkeit die Gefahr, dass dieser dem wirtschaftlichen Gesellschaftsinteresse Vorrang gegenüber den wirklichen Bedürfnissen des Patienten und damit der Gesundheit der Bevölkerung einräumt.
132. Es könnte daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Eigentümer, der nicht Biologe ist, versucht wäre, auf wirtschaftlich weniger einträgliche oder schwieriger durchzuführende Analysen zu verzichten, oder – aus rein finanziellen Gründen – bereit wäre, der erforderlichen Ausrüstung nicht die gehörige Aufmerksamkeit zu widmen.
133. Es besteht kein Zweifel, dass, wie die Kommission in ihrer Gegenerwiderung darlegt (Randnr. 48), auch der Biologe, der in einem Analyselabor beschäftigt wäre, das auf der Entscheidungsebene von Nichtbiologen als Eigentümer geleitet würde, auf jeden Fall die berufsständischen Regeln einzuhalten hätte.
134. Es geht hier indessen um eine bloß formale Bedeutung, weil sicherlich auf der substanziellen Ebene die Verflechtung zwischen Arbeitsvertrag, der auf jeden Fall Verpflichtungen gegenüber dem eigenen Arbeitgeber mit sich bringt, und berufsständischen Pflichten tatsächlich eine Schwächung der Garantie für die Beachtung des anzustrebenden Hauptziels der Tätigkeit gegenüber dem Kunden bewirkt: dessen Gesundheit.
135. Der überaus wichtige Mehrwert, der entsteht, wenn die Entscheidungsgewalt einer oder mehreren Personen übertragen wird, die aufgrund ihrer besonderen Ausbildung und weil sie auch genauen berufsständischen Regeln unterworfen sind, eine höhere Garantie für das geschützte Hauptgut bieten, ist vom Gerichtshof in dem mehrfach von der Klägerin herangezogenen Fall der Optikertätigkeit nicht einmal in Erwägung gezogen worden.
136. Dieser Umstand stellt, wie bereits unterstrichen wurde, einen überaus wichtigen Gesichtspunkt dar, um einem solchen Urteil den Wert als entscheidendes Präjudiz für die Entscheidung der dem Gerichtshof zur Prüfung unterbreiteten Frage abzusprechen.
3. Die Inkohärenz der geltenden Rechtsvorschriften und der Schutz des betreffenden allgemeinen Interesses durch weniger einschränkende Maßnahmen
a) Vorbringen der Parteien
137. An dieser Stelle bleibt zu prüfen, ob bei Berücksichtigung der allgemeinen Ausrichtung des Systems sowohl in Bezug auf die geltenden Rechtsvorschriften als auch auf ihre praktische Anwendung die von der Französischen Republik gewählte Lösung inhaltliche Inkohärenz erkennen lässt.
138. Ebenso muss die Möglichkeit geprüft werden, dasselbe Interesse durch eine oder mehrere Maßnahmen zu wahren, durch die die Grundfreiheiten des Unionsvertrags, insbesondere die Niederlassungsfreiheit, weniger eingeschränkt werden.
139. Zu diesem Punkt macht die Kommission an erster Stelle geltend, dass es eine eindeutige Inkohärenz der geltenden Regelung des Sektors darstelle, dass der französische Gesetzgeber im Gegensatz zu der Regelung für Apotheken nicht die ständige Anwesenheit eines Biologen in den Laborräumen während der Öffnungszeiten vorgesehen habe.
140. Dem hat die Beklagte mit dem Vortrag widersprochen, dass diese Anwesenheit – wenn nicht formell, so doch tatsächlich – in einigen Vorschriften des Gesetzbuchs der öffentlichen Gesundheit ausdrücklich vorgesehen sei(36) ; zum anderen gelte eine Pflicht zur effektiven Anwesenheit nicht einmal für Apotheker, wie der Gerichtshof in einem der bereits angeführten Urteile zu diesem Sektor entschieden habe.
141. Unter einem anderen Blickwinkel werde das gleiche Ziel der Erhaltung der Unabhängigkeit der Entscheidungen des Leiters eines Labors für medizinische Analysen bereits durch andere französische Rechtsvorschriften verfolgt, die hierfür angemessener seien.
142. Das Argument bezieht sich auf die Mechanismen der subjektiven Unvereinbarkeit, die technische und qualitative Einordnung und die nachgeschalteten Mechanismen der Kontrollinspektion durch Mediziner und Apotheker.
143. Ferner macht die Kommission, erstmals in ihrer Erwiderung (Randnr. 36), geltend, dass sich eine erhebliche Zahl von großen Laboren oder Labornetzen in Frankreich so strukturiert habe, dass sie Zugang zu „externem“ Kapital – im Besitz von Nichtbiologen – in Höhe von mehr als 25 % hätten.
144. Dies geschehe dank des Eingreifens eines Mechanismus der Trennung zwischen den Stimm- und den Beteiligungsrechten, der garantiere, dass das Stimmrecht der Biologen im Vorstand und in anderen Situationen, in denen Entscheidungen über das Funktionieren und die Organisation von Laboren getroffen würden, auf jeden Fall stärker sei.
145. Wenn Apothekerschaft und französische Behörden sich abgestimmt hätten, würden diese Strukturen anerkannt und ermächtigt, der Tätigkeit der medizinischen Analyse nachzugehen, weil sie als mit den französischen Rechtsvorschriften vereinbar angesehen würden.
146. Die Kommission unterstreicht daher, dass unter diesem Blickwinkel erneut eine offenkundige Inkohärenz zwischen den behaupteten Grundsätzen und ihrer praktischer Durchführung bestehe; die Französische Republik habe, wie in der Sitzung bemerkt, die Einhaltung eines Grundsatzes nicht sichergestellt, den sie selbst als grundlegend für das Ziel der Sicherstellung der Unabhängigkeit der Biologen betrachte.
147. Unter einem anderen Gesichtspunkt wäre ein Trennungsmechanismus der oben geschilderten Art geeignet, nämlich unter dem Blickwinkel der Verhältnismäßigkeitsprüfung, den aus dem Unionsrecht folgenden Erfordernissen, insbesondere denen, die aus der Notwendigkeit entstehen, das Niederlassungsrecht zu garantieren, zu genügen.
148. Die Kommission unterstreicht hierzu, dass dieser Ansatz in dem erwähnten Reformprojekt für die medizinische Biologie sichtbar werde, das eben die Verabschiedung eines Entscheidungsmechanismus des soeben aufgezeigten Typs ins Auge fasse.
149. Alles in allem würde ein System dieser Art – wenn es bestünde – gegenüber dem Vorbringen des beklagten Mitgliedstaats eine offensichtliche Zurücknahme und Inkohärenz bedeuten; bestünde es noch nicht, wäre es auf jeden Fall eine erstrebens- und wünschenswerte – und weniger beschränkende – Maßnahme, die die Maßnahme in Bezug auf den Zugang zum Kapital ungeeignet machen würde.
150. Diesen besonderen Aspekt hat die französische Regierung in ihrer Gegenerwiderung nicht bestritten, in der sie sich zu diesem Punkt nicht geäußert hat; sie hat erst in der Sitzung vom 25. März 2010 einige Klarstellungen dazu geliefert, als sie auf die besondere Anfrage gemäß Art. 54a der Verfahrensordnung im Schreiben vom 10. Februar 2010 geantwortet hat.
151. Nach Darstellung der Beklagten können unter der Vorgabe, dass mindestens 75 % des Kapitals einer zur gemeinsamen Ausübung der Tätigkeit des Betriebs eines biomedizinischen Labors gegründeten Gesellschaft von Biologen gehalten werden müssen, diese sowohl natürliche als auch juristische Personen sein.
152. Bezüglich des Kapitals der Letztgenannten, die darüber hinaus in der Form einer Gesellschaft für die Ausübung freier Berufe gegründet sein müssen, würde die gleiche Begrenzung von 75 % gelten, die sich sowohl auf Biologen als nat ürliche Personen als auch, was hier mehr interessiert, auf juristische Personen bezieht, die wie die genannten Berufsangehörigen behandelt werden.
153. In dem Fall, dass diese juristischen Personen aus anderen Mitgliedstaaten der Union stammten – in denen keine Beschränkungen bezüglich der Beteiligung an Gesellschaften bestehen, die für die gemeinsame Ausübung der Tätigkeit des Betriebs von Laboren für biomedizinische Analysen gegründet wurden –, könnte es auch geschehen, dass das betreffende Kapital zu weit mehr als 25 % – oder sogar in vollem Umfang – von Personen gehalten würde, die keine Qualifikation als Biologe aufweisen.
154. Die Französische Republik hat insbesondere Irland oder Spanien angeführt, wo das Kapital einer zu dem genannten Zweck gegründeten juristischen Person mit der Qualifikation eines Biologen wegen des Fehlens gesetzlicher Beschränkungen zu mehr als 25 % von Nichtbiologen – z. B. von Investmentfonds – gehalten werden könne.
155. Diese Lage bestehe im Kern in zumindest zwei der Fälle, die die Kommission in ihrer Klageschrift angeführt habe, und insbesondere bei den Laboren, die von den Gesellschaften Biomnis (Gesellschaftskapital zu mehr als 50 % in Händen eines Biologen in Form einer irischen juristischen Person, die ihrerseits in vollem Umfang oder zu mindestens 80 % im Besitz eines Investmentfonds sei) und Unilabs betrieben würden (schweizerische Gesellschaft im Besitz von Nichtbiologen, die einige Gesellschaften mit Laboren in Spanien verwalte, die wiederum Labore in Frankreich verwalteten).
156. Es treffe zu – so die Französische Republik –. dass auf diese Weise die Gefahr einer Umgehung des Gesetzes auftreten könne, doch handele es sich um eine unvermeidbare Konsequenz, die sich aus der Pflicht zur Erfüllung der Aufgaben ergebe, die man gegenüber der Union übernommen habe, da es um Gesellschaften gehe, die aus anderen Mitgliedstaaten stammten.
157. Man sehe sich hier einer Art von „umgekehrter“ Diskriminierung gegenüber, einer eher neuen Erscheinung, die die Kommission sicherlich der Beklagten nicht vorwerfen könne, da diese lediglich einer Gesellschaft, die ein Labor in Irland oder in Spanien betreibe, das Recht zuerkannt habe, die gleiche Tätigkeit in Frankreich auszuüben.
158. In den beiden anderen Fällen, denen der Labore Cerba und Labco, die die Kommission in ihrer Klageschrift anführe, sei demgegenüber die Beteiligungsgrenze von 25 % für Nichtbiologen voll eingehalten worden, wie übrigens bezüglich des letzten der genannten Fälle durch den von der Kommission beigefügten Zeitungsartikel belegt werde.
159. Zu der in Aussicht genommenen Alternativmaßnahme der Trennung von finanzieller Beteiligung und Stimmrechten hat die Beklagte in der Sitzung vor allem darauf hingewiesen, dass die Kommission dieses Argument in ihrer Erwiderung völlig verspätet vorgebracht und dem Gerichtshof damit die Aufgabe überlassen habe, zu prüfen, ob es sich nicht um einen neuen Antrag oder um neues Vorbringen handele, die als verspätet anzusehen seien.
160. Zur Begründetheit hat die Französische Republik weiterhin in Beantwortung der ihr zuvor schriftlich gestellten Frage ausgeführt, dass diese Maßnahme – bei Berücksichtigung des Entscheidungsspielraums, der ihr bei der Gesundheit der Bevölkerung zuzubilligen sei – auf jeden Fall im Hinblick auf das verfolgte Ziel nicht ausreichend sei.
161. Man dürfe nämlich nicht den Druck unterschätzen, den dritte Personen als Inhaber der Kapitalmehrheit gegenüber Biologen ausüben könnten, die ihre eigene Tätigkeit in den Laboren ausübten und deren Unabhängigkeit trotz des Übergewichts der ihnen zuerkannten Stimmrechte gefährdet werde.
162. Schließlich gelte dieser Trennungsmechanismus in Frankreich effektiv nur und ausschließlich für bestimmte Gesellschaftstypen – allerdings nicht für Gesellschaften mit beschränkter Haftung – und betreffe ausschließlich die Beziehungen zwischen Biologen, die ihre eigene Tätigkeit in den Laboren ausübten, und solchen, die „extern“ seien; dies sei mithin bezüglich der Regel der Begrenzung auf 25 %, die Nichtbiologen betreffe, eine völlig verschiedene und gänzlich unmaßgebliche Situation.
163. Die Kommission hat in der Sitzung bestritten, dass ihr Vorbringen in der Erwiderung zu den Trennungsmechanismen zwischen Beteiligungs- und Stimmrechten eine neue Rüge oder einen neuen Klagegrund darstelle; vielmehr handele es sich um eine Feststellung zum Vorliegen eines Sachverhalts, zu dem die Beklagte während des Vorverfahrens und auch während des schriftlichen Verfahrens vor dem Gerichtshof geschwiegen habe.
164. Zur Begründetheit hat sie unterstrichen, dass der Grundsatz der Einhaltung der Begrenzung auf 25 % des Kapitals, den die Beklagte zum Fundament für die Sicherstellung der Entscheidungsunabhängigkeit der Biologen und damit der Gesundheit der Bevölkerung erhoben habe, in den Situationen, auf die diese habe abstellen wollen, tatsächlich nicht beachtet worden sei.
165. Was sodann die weiteren weniger beschränkenden Maßnahmen betrifft, die die Kommission angeführt hat (d. h. die subjektiven Unvereinbarkeiten, die technische und qualitative Einordnung und die Mechanismen der Kontrollinspektion durch Mediziner und Apotheker), hat die Beklagte schließlich gefolgert, dass diese bei Berücksichtigung des angestrebten Schutzniveaus für die Gesundheit der Bevölkerung jedenfalls nicht ausreichten, um die Unabhängigkeit der Entscheidungen des Biologen sicherzustellen.
b) Würdigung
166. Die Kommission unterstreicht zur Stützung ihres eigenen Vorbringens zur Inkohärenz der Gesamtordnung des französischen Systems, dass die in Frankreich geltende Regelung formell – auch in den von der Beklagten angeführten Artikeln L 6211-1 und L 6221-9 – keine ständige Anwesenheitspflicht des Biologen innerhalb des Labors während dessen Öffnungszeiten vorsehe und damit zulasse, dass die Tätigkeit allein vom technischen Personal abgewickelt werde.
167.
Vorausgeschickt sei, dass der aktuelle Wortlaut dieser Vorschriften anders ist als der, auf dessen Grundlage das Vorbringen der Parteien formuliert wurde; in der damaligen Fassung sahen diese Vorschriften einige Grundsätze vor, die im Hinblick auf das verfolgte Ziel des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung durchaus folgerichtig waren.
168. Insbesondere Art. L 6211-1 legt (oder besser: legte seinerzeit) den Grundsatz fest, dass Analysen nur in biomedizinischen Analyselaboren unter der Verantwortung ihrer Leiter oder stellvertretenden Leiter durchgeführt werden dürfen, Art. L 6221‑9 wiederum sieht (oder besser: sah) vor, dass die Letztgenannten ihre eigenen Funktionen persönlich und tatsächlich auszuüben hatten.
169. Zwar sieht das Gesetz keine konstante Anwesenheitspflicht des Leiters/Biologen im Labor vor, doch ist völlig klar, dass die nationalen Rechtsvorschriften vorschreiben, dass dieser – de facto – eine effektive Kontrolle der Gesamttätigkeit des Labors sicherstellen muss, für das er die unmittelbare Verantwortung trägt, ohne sich in irgendeiner Weise durch etwaige Delegationsmechanismen von diesen Berufspflichten befreien zu können.
170. Damit hat es nicht den Anschein, dass diese Vorschriften zum Ziel des bestmöglichen Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung, das der beklagte Mitgliedstaat sich gesetzt hat, im Widerspruch stünden oder insoweit kohärent wären.
171. Zudem erweist sich, wie die Beklagte zu Recht annimmt, die Voraussetzung der vergleichenden Argumentation, von der die Klägerin ausgeht, um die Kohärenz der Regelung des Sektors in Abrede zu stellen, als irrig: die Geltung einer uneingeschränkten Pflicht zur tatsächlichen Anwesenheit des Apothekers in den Räumen, in denen die entsprechende Tätigkeit stattfindet.
172. In der Tat sieht Art. L 5125-21 des Gesetzbuchs der öffentlichen Gesundheit lediglich vor, dass eine Apotheke nicht geöffnet bleiben darf, wenn ihr Eigentümer sich nicht hat ersetzen lassen, während gemäß Art. R 4235-13 die persönliche Geschäftstätigkeit, zu der der Apotheker verpflichtet ist, darin besteht, dass er selbst die beruflichen Handlungen vornimmt oder diese auf jeden Fall sorgsam überwacht(37) .
173. Es handelt sich um Pflichten, die denen eines Leiters eines biomedizinischen Analyselabors durchaus vergleichbar sind, so dass das Merkmal der Inkohärenz fehlt, das die Kommission angeführt hat, deren Vorbringen in diesem Punkt somit fehlgeht.
174. Was schließlich die Möglichkeit betrifft, weniger beschränkende Maßnahmen zu treffen, ist vorauszuschicken, dass es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs Sache der Mitgliedstaaten ist, in den durch den Vertrag gesetzten Grenzen zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll(38) .
175. Weil sich dieses Niveau von dem einen zum anderen Mitgliedstaat unterscheiden kann, muss den Mitgliedstaaten bei der Prüfung der Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Ermessensspielraum zugestanden werden(39), und der Umstand, dass ein Mitgliedstaat weniger strenge Regeln festlegt als ein anderer Mitgliedstaat, bedeutet keineswegs, dass die Regeln des Letztgenannten unverhältnismäßig wären(40) .
176. Die Klägerin bezieht sich zur Stützung ihres Vorbringens, dass es bereits dem vom beklagten Mitgliedstaat erklärtermaßen verfolgten Ziel angemessene sektorielle Maßnahmen gebe, vor allem auf Art. 12 des Dekrets Nr. 92-545, der für einige besondere Gruppen von natürlichen oder juristischen Personen die Beteiligung am Kapital der in Rede stehenden Gesellschaften verbiete.
177. Es handelt sich um ein Verbot, dass damit zusammenhängt, dass diese Personen aus jeweils unterschiedlichen Gründen Träger eines Interesses sind, dass sich in irgendeiner Weise negativ auf die freie Ausübung der Labortätigkeit auswirken kann(41) .
178. Diese Verbote können als geeignet für Situationen gelten, in denen es einfach darum geht, zu verhindern, dass ein unterschiedliches Interesse – das nicht nachzuweisen ist, weil es objektiv mit den persönlichen Merkmalen des potenziellen Teilhabers am Gesellschaftskapital verbunden ist – die Gesellschaftstätigkeit regelwidrig ausrichten könnte.
179. Sie reichen indessen nicht aus, wenn es darum geht, eine Gesellschaftsführung sicherzustellen, die wirklich unabhängig von den am Kapital Beteiligten ist, die über die Qualifikation als Biologe verfügen, und dies stets und in jedem Fall und auch abgesehen davon, dass ein Interessenkonflikt vorliegt, der nach geltendem Recht bereits formell als solcher erkannt ist.
180. Daher ist angesichts des besonders hohen Schutzniveaus, das die Französische Republik für die Gesundheit der Bevölkerung im Rahmen ihrer eigenen besonderen Zuständigkeiten sicherstellen will, davon auszugehen, dass das System der formellen Unvereinbarkeiten nach Art. 12 des Dekrets Nr. 92-545 für dieses Ziel nicht ausreichend ist.
181. Zu den Aspekten der technischen und qualitativen Einordnung und der nachfolgenden Mechanismen der Kontrollinspektion durch Mediziner und Apotheker verweist die Klägerin auf die Art. L 6213-1 bis L 6213-5 des französischen Gesetzbuchs der öffentlichen Gesundheit (in der zur Zeit der Einreichung der Schriftsätze jeweils geltenden Fassung, geändert aufgrund der Ordonnance Nr. 2010-49)(42) .
182. Auch in diesem Fall besteht kein Zweifel, dass es sich um Mechanismen handelt, die sicherstellen sollen, dass die biomedizinische Analysetätigkeit von Personen wahrgenommen wird, die über eine angemessene Ausbildung und technische Fähigkeiten sowie eine Praxis von qualitativ angemessenem Niveau verfügen.
183. Das Erfordernis des Schutzes der öffentlichen Gesundheit im Sinne von Art. 46 EG gestattet es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs u. a., die Qualität der ärztlichen Leistungen aufrechtzuerhalten, indem nicht nur die Qualifikation der Leiter und des Personals der Labore für biomedizinische Analysen gewährleistet, sondern auch durch periodisch durchgeführte Inspektionen überwacht wird, dass die Analyseverfahren jederzeit den Vorschriften des französischen Gesetzgebers und der französischen Behörden sowie insbesondere der erforderlichen Genehmigung entsprechen(43) .
184. Es handelt sich aber, wie gesagt, um Systeme, die allein nicht in der Lage sind, das Erreichen des als vorrangig betrachteten Ziels sicherzustellen: Schutz des Gutes der öffentlichen Gesundheit über die Garantie der Unabhängigkeit der Entscheidung des Berufsangehörigen, der die Labortätigkeit ausübt.
185. Folglich sind die weniger beschränkenden Maßnahmen, auf die die Kommission von Anfang an verwiesen hat, nicht geeignet, den angeführten französischen Eingriff in Form der Beschränkung der Gesellschaftsbeteiligung überflüssig zu machen, berücksichtigt man das verfolgte besondere Ziel.
186. An dieser Stelle bleibt nur der weitere Aspekt zu prüfen, auf den die Klägerin erstmals in ihrer Erwiderung zu sprechen gekommen ist und der Situationen betrifft, in denen die besagte Beschränkung von 25 % für Nichtbiologen in Frankreich zumindest in bestimmten Fällen auch durch Mechanismen der Trennung zwischen dem Umfang der finanziellen Beteiligung und den Stimmrechten umgangen werde.
187. Die Französische Republik hat weder in ihrer Gegenerwiderung noch in der mündlichen Verhandlung formell die mögliche Unzulässigkeit der Frage eingewandt, sondern hat sich darauf beschränkt, es dem Gerichtshof zu überlassen, diese rechtlich einzustufen und sodann gegebenenfalls zu prüfen.
188. Es liegt für mich auf der Hand, dass es sich in diesem Fall nicht um eine Änderung der ursprünglich gestellten Anträge handelt, deren Inhalt gegenüber den ursprünglichen Anträgen der Klägerin in keiner Weise abgewandelt wird.
189. Ich gehe davon aus, dass sich auch nicht von einem neuen Klagegrund sprechen lässt, da die Frage der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme der Französischen Republik von der Kommission von Beginn an aufgeworfen worden ist, wenn auch ohne besondere Bezugnahme auf den vorgenannten Aspekt.
190. Es handelt sich eher um neues Vorbringen, das sich – so die Kommission – auf eine einfache Feststellung stützt und das sich im Rahmen der gleichen Auseinandersetzung bewegt, die im schriftlichen Verfahren zum allgemeinen Thema der Verhältnismäßigkeit und der Kohärenz der französischen Rechtsvorschriften stattgefunden hat, ohne dass der Gegenstand der Auseinandersetzung dadurch geändert würde.
191. Überaus wichtig erscheint mir weiter die Feststellung, dass diese Schlussfolgerung auch dadurch bestärkt wird, dass in diesem Fall keinerlei Verletzung des Grundsatzes des kontradiktorischen
Verfahrens erkennbar ist, zumal die Beklagte in ihrer Gegenerwiderung zu diesem Punkt ihr Verteidigungsrecht in vollem Umfang hätte ausüben können.
192. Sie hat indessen überhaupt nichts zur Begründetheit vorgetragen, so dass es sich als notwendig erwiesen hat, der Französischen Republik hierzu vor der Sitzung eine besondere schriftliche Frage zu stellen, und erst dann hat es eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem besagten Vorbringen der Kommission in deren Erwiderung gegeben.
193. Zur Begründetheit des Vorbringens der Kommission möchte ich sodann festhalten, dass im Licht der Klarstellungen der Französischen Republik in der Sitzung die geltenden Rechtsvorschriften, wie sie hinsichtlich der Fälle aktualisiert worden sind, auf die von der Klägerin – die den gegenteiligen Schlüssen in diesem Punkt nicht widersprochen hat – abgestellt wurde, keine Aspekte der Inkohärenz erkennen lassen.
194. Es steht außer Zweifel, dass, ist erst ein mal anerkannt, dass die Tätigkeit des Biologen auch von einer Gesellschaft ohne Beschränkung bezüglich der entsprechenden Form (Personen-, Kapital- oder sonstige Gesellschaft) ausgeübt werden kann, ohne Weiteres vorstellbar ist, dass deren Kapital, wenn sie in Mitgliedstaaten gegründet wurden, in denen keine Begrenzungen der in Frankreich geltenden Art bestehen, unter Umständen sogar in vollem Umfang von Nichtbiologen gehalten wird, die bloße Finanzinvestoren sind.
195. Dies ist tatsächlich in mindestens zwei der von der Kommission als Beispiele für Inkohärenzen angeführten Fälle, nämlich Biomnis und Unilabs, so gewesen (in den anderen ist die tatsächliche Lage hingegen verschieden und scheint unter dem Blickwinkel des vorliegenden Verfahrens nicht problematisch zu sein).
196. Genau betrachtet handelt es sich indessen um Situationen, bei denen ein anderes Verhalten des beklagten Mitgliedstaats zu einer Diskriminierung und auf jeden Fall zu einer Verletzung der Grundfreiheiten des Vertrags, insbesondere der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs, hätte führen können,
197. Bei dieser Sachlage kann es nicht als Inkohärenz des Verhaltens der Französischen Republik betrachtet werden, wenn sie in der Annahme, dass die betreffenden Gesellschaften die erforderliche Qualifikation als Biologe aufweisen, ihnen unabhängig von der Innehabung des jeweiligen Kapitals die Tätigkeit des Betriebs von Laboren für biomedizinische Analysen im eigenen Hoheitsgebiet gestattet hat.
198. Die Beklagte hat in der Sitzung u. a. klargestellt, dass davon die Frage zu unterscheiden sei, die die erwähnte Trennung von Beteiligung und Stimmrecht betreffe, die in einigen beschränkten Fällen und nicht bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung eine Rolle spiele, in Bezug auf den unterschiedlichen Aspekt der Beziehungen zwischen Biologen, die in Analyselaboren arbeiteten, und sogenannten „externen“ Biologen.
199. In diesem Fall wäre jedoch die Regel der 25%‑Grenze für Nichtbiologen absolut nicht in Frage gestellt; im Übrigen hat die Kommission in der Folge nach den entsprechenden Klarstellungen seitens der Beklagten keinen Widerspruch geäußert.
200. An dieser Stelle bleibt nur noch die von der Kommission, wenn auch nur als Hypothese, angesprochene Möglichkeit zu prüfen, auf die Gesellschaft, die Analyselabore betreibt, einen Trennungsmechanismus des besagten Typs(44) anzuwenden; auf diese Weise, die sich zweifellos weniger stark auf die Niederlassungsfreiheit auswirken würde, wäre der Klägerin zufolge die Entscheidungsfreiheit der Biologen auf jeden Fall gewährleistet.
201. Die Französische Republik hat auf dieses Vorbringen klarstellend in der Sitzung geantwortet, dass eine Lösung dieses Typs nicht als angemessen gelten könne, da der finanzielle Druck, der von den Inhabern des Gesellschaftskapitals ausgeübt werden könne, nicht unterschätzt werden dürfe, selbst wenn die Stimmenmehrheit möglicherweise bei den Biologen liege.
202. Die Klägerin hat bei ihrer Antwort auf die Frage zu diesem Punkt auch deutlich gemacht, dass dieses Vorbringen nicht im Widerspruch zu dem anders gelagerten – nur und ausschließlich für Kommanditgesellschaft auf Aktien vorgesehenen – Fall stehe, dass Nichtbiologen bis zu 49 % des Gesellschaftskapitals halten könnten (vgl. Art. 11 Abs. 2 des Dekrets Nr. 92-545).
203. In diesem Fall erkläre sich nämlich der Unterschied im Zusammenhang mit den verschiedenen Funktionsmodalitäten dieses Gesellschaftstyps und vor allem mit der Existenz zweier verschiedener Gesellschaftergruppen (Kommanditisten und persönlich haftende Gesellschafter, wobei die Letztgenannten notwendigerweise die Qualifikation eines Biologen hätten und ihrer Tätigkeit innerhalb des Labors nachgingen) und der Geltung sehr strenger Funktionsregeln, die allerdings für die beschränkte Akzeptanz dieser Form der Gesellschaftsstruktur entscheidend gewesen seien(45) .
204. Die persönlich haftenden Gesellschafter, die notwendigerweise die erforderliche berufliche Qualifikation besäßen, hätten eine allgemeine Entscheidungsbefugnis, die häufig einstimmig ausgeübt werden müsse.
205. Nun bleibt, vorausgesetzt, dass die zuletzt erwogene Möglichkeit sich im Vergleich zur allgemeinen Ordnung des Sektors nicht als inkohärent erweist – und sie lässt sich angesichts der Besonderheit dieser Gesellschaftsform gut erklären –, eher zu ermitteln, ob und inwieweit sie wirklich dem Vorbringen der Beklagten entspricht, dass ein Teilungsmechanismus der hier in Rede stehenden Art in Anbetracht des allgemeinen Ziels des Schutzes der Unabhängigkeit der in Analyselaboren berufstätigen Biologen unzureichend sei.
206. Nach einem anerkannten Grundsatz der Rechtsprechung trifft die Beweislast bezüglich der Verhältnismäßigkeit und der Kohärenz etwaiger Beschränkungen der Grundfreiheiten den Mitgliedstaat.
207. Die Französische Republik hat ihrer Meinung nach dieser Beweislast genügt, indem sie die erwähnten Beschränkungen des Zugangs von Dritten, Nichtbiologen, zu den vorgenannten freiberuflichen Gesellschaften mit dem Ziel gerechtfertigt hat, die Unabhängigkeit der Entscheidung der Biologen sicherzustellen, die am Kapital notwendig mehrheitlich beteiligt seien.
208. Da diese Zielsetzung nach den oben genannten Maßgaben gerechtfertigt war, war es wiederum Sache der Beklagten, nachzuweisen, dass die von der Kommission erwogene weniger beschränkende Maßnahme – die deren Meinung nach diese Unabhängigkeit der Entscheidung gleicherweise sicherstelle – in Wirklichkeit nicht dem festgelegten Ziel in angemessener Weise entsprochen hätte.
209. Die Französische Republik hat in der Sitzung nicht im Detail dargelegt, warum der Trennungsmechanismus unwirksam sein sollte, und lediglich vorgetragen, dass eine höhere Kapitalbeteiligung von Nichtbiologen diesen jedenfalls die Möglichkeit geben würde, Druck auf die Biologen auszuüben, auch wenn diese formal gesehen Inhaber der Entscheidungsgewalt seien.
210. Andererseits fehlt zu dieser letzten Behauptung eine genaue Stellungnahme der Kommission, die im Einzelnen hierauf in der Sitzung nichts erwidert hat.
211. Zu diesem Punkt möchte ich vor allem bemerken, dass die Anerkennung der Möglichkeit, dass eine Gesellschaft für den Betrieb eines Labors für biomedizinische Analysen in Form einer Kapitalgesellschaft gegründet werden kann(46) und sich an ihr auch Personen ohne diese besondere berufliche Qualifikation beteiligen können, bedeutet, dass eine finanzielle Beteiligung von Personen, die nicht zu der betreffenden Berufsgruppe gehören, von der Französischen Republik nicht als Umstand bewertet worden ist, der für sich allein geeignet wäre, einen angemessenen Schutz der Unabhängigkeit des den Betrieb leitenden Biologen und damit der Gesundheit der Bevölkerung zu verhindern.
212. Diese „externe“ Präsenz wird nach Ansicht der Beklagten nur dann zu einem Faktor der Verhinderung des im allgemeinen Interesse festgelegten Ziels, wenn diese Beteiligung, die 25 % übersteigt, es gestattet, auf die wichtigeren Entscheidungen bezüglich des Betriebs der Analyselabore Einfluss zu nehmen.
213. Alles in allem ist das „externe“ Kapital, wenn man der Argumentationslinie folgt, die die Französische Republik bis zur Sitzung vertreten hat, für sich genommen kein absoluter Risikofaktor, sondern wird zu einem solchen nur, wenn es die Möglichkeit schafft, die gesellschaftlichen Betriebsentscheidungen spürbar zu beeinflussen.
214. Dass dies der Gedankengang des Gesetzgebers des betroffenen Mitgliedstaats war, beweist andererseits der Umstand, dass dort, wo die Unabhängigkeit der Entscheidung des beteiligten Biologen in anderer Weise sichergestellt ist, wie im Fall der Gesellschaft für biomedizinische Analysen, die als Kommanditgesellschaft auf Aktien gegründet wurde, ein höherer Prozentsatz der „externen“ Beteiligung am Kapital als zulässig angesehen wird, der sich bis auf 49 % belaufen kann.
215. Dies ist insofern gerechtfertigt, als die Entscheidungsgewalt, wie bereits unterstrichen wurde, dank der Sonderregeln für diese Gesellschaftsform auf jeden Fall den persönlich haftenden Gesellschaftern übertragen ist, die über die Qualifikation als Biologe verfügen müssen.
216. Die Entscheidung der Französischen Republik mit dem Ziel, die Öffnung des Kapitals für bloß investierende Gesellschafter mit dem Schutz der Unabhängigkeit der beteiligten Biologen in Einklang zu bringen, ist zweifellos für sich genommen bereits ein wichtiger und positiv zu bewertender Faktor, wenn man zu einem Gesamturteil über die Verhältnismäßigkeit der getroffenen Maßnahme gelangen will.
217. Es handelt sich um eine Regelung, die zwar nicht den Wert der Unabhängigkeit der Entscheidungen der der betreffenden Berufsgruppe angehörenden Gesellschafter gefährdet, jedenfalls aber die Einbringung externer Finanzmittel und eine Beteiligung von Personen erlaubt, die am bloßen Ertrag in Form des Betriebsgewinns aufgrund der allgemeinen Marktregeln und ohne jede Diskriminierung verdienen wollen.
218. Es bleibt zu prüfen, ob, wie die Kommission zu bedenken gibt, ein Anteil von „externem“ Kapital von mehr als 25 %, der allerdings nicht geeignet ist, die Gesellschafter, die über die Qualifikation als Biologe verfügen, ihrer eigentlichen Entscheidungsgewalt innerhalb der Gesellschaft zu berauben – wie dies tatsächlich bei einer Kommanditgesellschaft auf Aktien zutrifft –, nicht auch, was die eingeführte Beschränkung angeht, im Hinblick auf das erklärte Ziel des Schutzes der Unabhängigkeit des Teils der Gesellschafter, bei denen es sich um Berufsvertreter handelt, angemessen wäre.
219. Unter diesem Blickwinkel muss man, obwohl die Stimmrechte unterhalb der besagten Grenze von 25 % bleiben, einräumen, dass das Zugeständnis einer höheren externen Finanzbeteiligung, wie die Französische Republik meint, ein höheres Risiko für die Biologen/Gesellschafter mit sich bringt.
220. Nicht unterbewertet werden darf nämlich der Aspekt, dass die Entscheidungen der Minderheitsgesellschafter darüber, ob sie sich finanziell engagieren oder nicht, wenn auch nur mittelbar, die Entscheidungen der Gesellschaftsorgane beeinflussen könnten, selbst wenn diese Ausdruck der Mehrheit sind, und zwar auch dann, wenn diese finanziellen Entscheidungen eine geringfügige oder jedenfalls nicht hohe Beteiligung betreffen.
221. Im Kern erscheint das Vorbringen der Beklagten vertretbar, wonach der bloße Umstand, dass ein Kapitalanteil von mehr als 25 % gehalten wird, schon für sich genommen einen finanziellen Druck darstellen könnte, d. h. unabhängig von den damit verknüpften Stimmrechten.
222. Die Klägerin selbst hat, wie bereits dargelegt, in der Sitzung zu diesem besonderen Vorbringen nicht substantiiert vorgetragen und zu dessen Widerlegung nichts Konkretes vorgebracht.
223. Meines Erachtens lässt sich angesichts des Ermessensspielraums, der, wie bereits hervorgehoben wurde, einem Mitgliedstaat beim Schutz der Gesundheit der Bevölkerung auf jeden Fall zuzugestehen ist, sagen, dass sich der erwähnte Trennungsmechanismus zwischen Finanzbeteiligung und Gesellschafterrechten im Hinblick auf das verfolgte Ziel als nicht ebenso wirksam erweisen könnte.
224. Die Wahl der Französischen Republik, die jedenfalls eine – wenn auch beschränkte – Öffnung für externes Kapital gebracht hat, kann daher für sich genommen im Hinblick auf dieses Ziel als verhältnismäßig gelten, für das sie letztlich in Anbetracht des Ermessens des Mitgliedstaats hinsichtlich der Wahl zwischen Instrumenten mit gleicher Wirksamkeit und da die Kommission hiergegen keine stichhaltigen Argumente vorgebracht hat, als die am wenigsten beschränkende Maßnahme angesehen werden kann, die zur Verfügung stand.
225. Dieses Ergebnis wird im Übrigen bestätigt, wenn die Würdigung der Verhältnismäßigkeit unter Berücksichtigung sämtlicher Maßnahmen erfolgt, die im Sektor der biomedizinischen Analysen für die verschiedenen Modalitäten der Einbringung externen Kapitals nach Maßgabe der verschiedenen Gesellschaftsformen gelten.
226. Der am meisten beschränkenden Maßnahme bezüglich der Analyselabore, die in Form einer freiberuflichen Gesellschaft mit beschränkter Haftung errichtet wurden, der die Klage der Kommission vor allem gilt, wird nämlich in dem Gesetzestext, der sie vorsieht, eine weiter gehende Möglichkeit der Investition „externer“ Kapitalmittel (bis zu 49 %) in Labore zur Seite gestellt, die von Gesellschaften in der Form der Kommanditgesellschaft auf Aktien betrieben werden, die eine so weitgehende Möglichkeit externer Investitionen zulassen, weil für sie sehr strenge Funktionsregeln gelten.
227. Die vorstehenden Erwägungen erlauben es im Ergebnis, ein positives Urteil über Kohärenz und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme abzugeben, die von der Französischen Regierung getroffen und von der Kommission mit der ersten der beiden Rügen in ihrer Klageschrift beanstandet worden ist; daher halte ich diese Klage in diesem Punkt nicht für begründet.
228. Mithin schlage ich daher dem Gerichtshof vor, die Klage in dem Teil abzuweisen, mit dem die Kommission die Feststellung beantragt, dass die Französische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen hat, dass sie durch Gesetz den Kapitalanteil von Personen, die keine berufliche Qualifikation als Biologe besitzen, an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die einen freien Beruf ausübt (SELARL) und für den gemeinsamen Betrieb eines oder mehrerer Labore für biomedizinische Analysen gegründet wurde, und damit die Stimmrechte solcher Personen in einer solchen Gesellschaft auf höchstens ein Viertel beschränkt hat.
B – Die Beschränkungen bezüglich des Erwerbs von Anteilen an verschiedenen Gesellschaften
a) Vorbringen der Parteien
229. Die Kommission hält mit Rücksicht auf die Niederlassungsfreiheit auch das einer natürlichen oder juristischen Person auferlegte Verbot für rechtswidrig, Anteile an mehr als zwei Gesellschaften zu erwerben, die zum gemeinsamen Betrieb eines oder mehrerer Labore für biomedizinische Analysen gegründet worden sind.
230. Wie sich aus Randnr. 64 der Klagebeantwortung ergibt, hat die französische Regierung im Gegensatz zum Vorverfahren diesem Vorwurf – bereits seit Beginn des schriftlichen Verfahrens – nicht widersprochen und eingeräumt, dass diese Beschränkung nicht durch das Erfordernis des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt sei.
231. Trotz der späteren Änderung ihres Standpunkts in ihrer Gegenerwiderung, von dem bereits die Rede war, hat die Beklagte allerdings eine Abweisung der Klage der Kommission bezüglich dieser Rüge nicht beantragt. Auch in der Sitzung vom 25. März 2010 hat die Französische Republik erklärt, dass sie bezüglich des hier geprüften Aspekts der Klage nicht entgegentrete.
232. Hierzu hat die Kommission in Beantwortung einer Frage des Gerichtshofs allgemein vorgebracht, dass das betreffende Verbot in erster Linie Biologen, aber auch Nichtbiologen treffe, und sich dann im Kern der Auslegung der Französischen Republik angeschlossen; Letztere hat sodann klargestellt, dass die strittige Beschränkung nur Biologen betreffe.
b) Würdigung
233. Vorab sei klargestellt, dass es, obzwar der ursprüngliche Vorwurf der Klägerin anscheinend einem Verbot allgemeiner Natur galt, bei Berücksichtigung des Wortlauts von Art. 10 des Dekrets Nr. 92-545 sowie der Klarstellungen der Französischen Republik in der Sitzung vom 25. März 2010 offensichtlich ist, dass das mit der Klage beanstandete Verbot nur Personen trifft, die eine Qualifikation als Biologe besitzen.
234. Alles in allem gibt es nach Auffassung der Französischen Republik für Personen ohne Qualifikation als Biologe – die daher nicht zu den in Art. 5 Abs. 2 Nrn. 1 und 5 des Gesetzes Nr. 90-1258 genannten gehören, wie Art. 11 des Dekrets Nr. 92-545 in Erinnerung ruft – keine Beschränkung bezüglich der Zahl der Gesellschaften, an denen sie sich beteiligen können, allerdings natürlich vorbehaltlich der Obergrenze für den Kapitalanteil, den jeder von ihnen erwerben kann, die, wie bereits erwähnt, 25 % beträgt.
235. Angesichts des Vorbringens der Parteien, wie es sich im Lauf des Verfahrens entwickelt hat, muss im Ergebnis, wenn auch mit den vorstehend näher erläuterten Maßgaben, der Klage der Kommission stattgegeben werden, deren Abweisung die Beklagte unter Beschränkung auf die erste Rüge beantragt hat.
236. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, festzustellen, dass die Französische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen hat, dass sie einer natürlichen oder juristischen Person, die zu den in Art. 5 Abs. 2 Nrn. 1 und 5 des Gesetzes Nr. 90-1258 genannten Personen gehört, verboten hat, eine Beteiligung an mehr als zwei Gesellschaften innezuhaben, die für den gemeinsamen Betrieb eines oder mehrerer Labore für biomedizinische Analysen gegründet worden sind.
VI – Kosten
237. Gemäß Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Gemäß Art. 69 § 3 Abs. 1 der Verfahrensordnung kann jedoch der Gerichtshof, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt oder wenn ein außergewöhnlicher Grund gegeben ist, die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt.
238. Im vorliegenden Fall hat die Kommission beantragt, die Französische Republik zur Tragung der Kosten zu verurteilen, während diese beantragt hat, jeder Partei ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.
239. Demnach empfehle ich dem Gerichtshof, beiden Parteien, da sie mit ihren Anträgen teilweise unterlegen sind, ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.
VII – Ergebnis
240. Aufgrund all dieser Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor,
– festzustellen, dass die Französische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen hat, dass sie einer natürlichen oder juristischen Person, die zu den in Art. 5 Abs. 2 Nrn. 1 und 5 des Gesetzes Nr. 90-1258 vom 31. Dezember 1990 genannten Personen gehört, verboten hat, eine Beteiligung an mehr als zwei Gesellschaften innezuhaben, die für den gemeinsamen Betrieb eines oder mehrerer Labore für biomedizinische Analysen gegründet worden sind;
– die Klage im Übrigen abzuweisen;
– der Europäischen Kommission und der Französischen Republik jeweils ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.
(1) .
(2)  –	Journal officiel de la République française Nr. 4 vom 5. Januar 2001, S. 216 (im Folgenden: Gesetz Nr. 90‑1258).
(3)  –	Wortlaut entsprechend den durch Art. 60 des Gesetzes Nr. 2008‑776 über die Modernisierung der Wirtschaft ( Journal officiel de la République française
Nr. 181 vom 5. August 2008, S. 12471) erfolgten Änderungen (im Folgenden: Dekret Nr. 92-545).
(4)  –	Vgl. zuletzt Urteile vom 25. März 2010, Kommission/Spanien (C‑392/08, Slg. 2010, I‑0000, Randnr. 26), vom 19. Mai 2009, Kommission/Italien (C‑531/06, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 98), vom 17. Januar 2008, Kommission/Deutschland (C‑152/05, Slg. 2008, I‑39, Randnr. 15), vom 6. Dezember 2007, Kommission/Deutschland (C‑456/05, Slg. 2007, I‑10517, Randnr. 15), und vom 30. Januar 2002, Kommission/Griechenland (C‑103/00, Slg. 2002, I‑1147, Randnr. 23).
(5)  –	Slg. 2009, I-0000; vgl. auch Urteil vom 19. Mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes u. a. (C‑171/07 und C‑172/07, Slg. 2009, I-0000).
(6)  –	Während die Kommission in ihrem eigenen Antrag von der Annahme ausgegangen war, dass dieses Verbot das abweichende Ziel verfolge, die berufliche Unabhängigkeit der Biologen sicherzustellen, vgl. Randnr. 29 der Klageschrift.
(7)  –	Vgl. zu diesem Punkt Urteil vom 10. März 2009, Hartlauer (C‑169/07, Slg. 2009, I‑1721, Randnr. 29). Vgl. in diesem Sinne auch Urteile vom 7. Februar 1984, Duphar u. a. (238/82, Slg. 1984, 523, Randnr. 16), vom 16. Mai 2006, Watts (C‑372/04, Slg. 2006, I‑4325, Randnrn. 92 und 146), sowie vom 11. September 2008, Kommission/Deutschland (C‑141/07, Slg. 2008, I‑6935, Randnrn. 22 und 23).
(8)  –	Urteile vom 14. Oktober 2004, Kommission/Niederlande (C‑299/02, Slg. 2004, I‑9761, Randnr. 15), vom 21. April 2005, Kommission/Griechenland (C‑140/03, Slg. 2005, I‑3177, Randnr. 27), sowie Hartlauer (in Fn. 7 angeführt, Randnr. 33).
(9)  –	Urteil Kommission/Griechenland (in Fn. 8 angeführt).
(10)  –	Angeführte Schlussanträge (Nr. 34).
(11)  –	Urteil Kommission/Griechenland (in Fn. 8 angeführt; Hervorhebung nur hier).
(12)  –	Diese Unterscheidung ist beim gegenwärtigen Stand ausdrücklich in Art. L 6211-2 des Gesetzbuchs der öffentlichen Gesundheit in der durch die Ordonnance Nr. 2010-49 geänderten Fassung festgehalten.
(13)  –	Die Französische Republik stellt insbesondere heraus, dass die Beschränkung auf 25 % auf dem gesetzlichen Regelfall des Gesellschaftsrechts beruhe – Art. L‑223‑30 des Handelsgesetzbuchs –, bei dem ein Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter, die mindestens drei Viertel der Gesellschaftsanteile verträten, für Beschlüsse der außerordentlichen Gesellschafterversammlung, insbesondere bei Kapitalerhöhungen und Fusionen, erforderlich sei.
(14)  –	Vgl. Urteile vom 31. März 1993, Kraus (C‑19/92, Slg. 1993, I‑1663, Randnr. 32), und vom 30. November 1995, Gebhard (C‑55/94, Slg. 1995, I‑4165, Randnr. 37).
(15)  –	Vgl. Urteil Hartlauer (in Fn. 7 angeführt, Randnr. 46).
(16)  –	Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. Mai 2003, Müller-Fauré und Van Riet (C‑385/99, Slg. 2003, I‑4509, Randnr. 67), und vom 11. März 2004, Kommission/Frankreich (C‑496/01, Slg. 2004, I‑2351, Randnr. 66).
(17)  –	Vgl. Urteile Kommission/Italien und Apothekerkammer des Saarlandes u. a. (in Fn. 5 angeführt).
(18)  –	Ein vom Gerichtshof beim Betrieb einer Krankenhausapotheke durch einen Nichtapotheker allerdings ausgeschlossenes Risiko, gerade weil eine unsachgemäße oder missbräuchliche Verwendung von Arzneimitteln seitens der Krankenhäuser nicht vorstellbar sei, weil diese selbst Erbringer medizinischer Dienstleistungen seien (vgl. Urteil Apothekerkammer des Saarlandes u. a., in Fn. 5 angeführt, Randnr. 48).
(19)  –	Vgl. Rechtssache Kommission/Italien (Urteil in Fn. 5 angeführt, Randnr. 88).
(20)  –	Vgl. Urteile Apothekerkammer des Saarlandes u. a. (Randnr. 60) und Kommission/Italien (Randnr. 90), beide in Fn. 5 angeführt.
(21)  –	Vgl. nämlich zu diesem Punkt die neue Fassung des Art. L 6211-8 des Gesetzbuchs der öffentlichen Gesundheit, die ausdrücklich die Möglichkeit für den Biologen erwähnt, andere als die vorgeschriebenen Analysen oder nicht alle vom Arzt angegebenen Analysen durchzuführen, allerdings stets nur nach Genehmigung der Änderung durch diesen, ausgenommen nur dringende Fälle.
(22)  –	Vgl. den besonderen Hinweis in der Gegenerwiderung der Beklagten (Randnr. 28) zur Diagnosekampagne für Hepatitis C. Der Grundsatz findet sich übrigens ausdrücklich in Art. 6211-10 des Gesetzbuchs der öffentlichen Gesundheit, geändert durch die Ordonnance Nr. 2010-49.
(23)  –	Unter Bezugnahme auf den Inhalt des Berichts über den Entwurf der Reform der Medizinbiologie, der von Herrn Ballereau am 23. September 2008 der Gesundheitsministerin Frau R. Bachelot-Narquin vorgelegt wurde, sowie auf den von den Mitgliedern der allgemeinen Inspektion für Soziale Angelegenheiten (IGAS) den Dres. Françoise Lalande, Isabelle Yeni und Christine Lacombe vorgelegten Bericht Nr. 2006 045 vom April 2006 über „ Freie Medizinbiologie in Frankreich: Bilanz und Perspektiven “ (Erwiderung, Fn. 3 und 5).
(24)
–	Hervorhebung nur hier.
(25)  –	Der anhaltende Anstieg der Kosten für biomedizinische Analysen könnte sich im Gegenteil, wie die Beklagte folgert, in einem Kontext globaler Zunahme der Gesundheitskosten gut mit der Überalterung der Bevölkerung und der Zunahme der Vorsorge erklären lassen, die zu einer höheren Zahl von Analysen führen.
(26)  –	Vgl. zu diesem Punkt das von der Beklagten ihrer Gegenerwiderung beigefügte Dokument, aus dem sich ergibt, dass eines der Ziele, die den Ärztebesuchern gesetzt sind, die im Auftrag der großen Gruppen arbeiten, die Analyselabore betreiben, genau darin besteht, die Zahl der verschriebenen Analysen im Vergleich zu dem Zeitpunkt vor ihrer Kontaktaufnahme zu steigern.
(27)  –	Vgl. Urteil Apothekerkammer des Saarlandes u. a. (in Fn. 5 angeführt, Randnr. 61).
(28)  –	Vgl. Urteil Kommission/Italien (in Fn. 5 angeführt).
(29)  –	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. März 1991, Delatore (C‑369/88, Slg. 1991, I‑1487, Randnr. 54).
(30)  –	Vgl. Urteile Kommission/Italien (Randnrn. 55 und 56) sowie Apothekerkammer des Saarlandes u. a. (Randnrn. 31 und 32), beide in Fn. 5 angeführt.
(31)  –	Urteile Kommission/Italien (Randnr. 57) sowie Apothekerkammer des Saarlandes u. a. (Randnr. 33), beide in Fn. 5 angeführt. Vgl. auch analog für Krankenhausbehandlungen Urteile Müller-Fauré und Van Riet (in Fn. 16 angeführt, Randnr. 80) sowie Watts (in Fn. 7 angeführt, Randnr. 109).
(32)  –	Vgl. Kommission/Italien (in Fn. 5 angeführt, Randnr. 63).
(33)  –	Vgl. Urteile vom 6. März 2007, Placanica u. a. (C‑338/04, C‑359/04 und C‑360/04, Slg. 2007, I‑1891, Randnrn. 53 und 58), vom 17. Juli 2008, Corporación Dermoestética (C‑500/06, Slg. 2008, I‑5785, Randnrn. 39 und 40), sowie Hartlauer (angeführt in Fn. 7, Randnr. 55).
(34)  –	Vgl. Nrn. 45 bis 50 der vorliegenden Schlussanträge.
(35)  –	Vgl. die Schlussanträge vom 16. Dezember 2008, Kommission/Italien (C‑531/06, in Fn. 5 angeführt, Nr. 87), aber auch die gleichlautenden Schlussanträge vom gleichen Tag in der Rechtssache Apothekerkammer des Saarlandes u. a. (in Fn. 5 angeführt, Nr. 49).
(36)  –	Es handelt sich um Art. L 6211-1 und Art. L 6211-9 (Randnr. 41 der Klagebeantwortung der Französischen Republik).
(37)  –	Vgl. das von der Französischen Republik angeführte Urteil Apothekerkammer des Saarlandes u. a. (in Fn. 5 angeführt, Randnr. 60), wo diese die fragliche deutsche Regelung, die die Möglichkeit vorsah, dass ein Apotheker bis zu drei Niederlassungen ein und derselben Apotheke betreiben darf, stets unter eigener Verantwortung und damit entscheidend für die Geschäftspolitik, als kohärent ansah.
(38)  –	Vgl. Urteile vom 11. Dezember 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Slg. 2003, I‑14887, Randnr. 103), vom 13. Juli 2004, Kommission/Frankreich (C‑262/02, Slg. 2004, I‑6569, Randnr. 24), vom 5. Juni 2007, Rosengren u. a. (C‑170/04, Slg. 2007, I‑4071, Randnr. 39), vom 8. November 2007, Ludwigs-Apotheke (C‑143/06, Slg. 2007, I‑9623, Randnr. 27), und vom 11. September 2008, Kommission/Deutschland (C‑141/07, Slg. 2008, I‑6935, Randnr. 46).
(39)  –	Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 2. Dezember 2004, Kommission/Niederlande (C‑41/02, Slg. 2004, I‑11375, Randnrn. 46 und 51), und vom 11. September 2008, Kommission/Deutschland (C‑141/07, Slg. 2008, I‑6935, Randnr. 51).
(40)  –	Vgl. Urteile vom 13. Juli 2004, Kommission/Frankreich (C‑262/02, in Fn. 38 angeführt, Randnr. 37), vom 15. Juli 2004, Schreiber (C‑443/02, Slg. 2004, I‑7275, Randnr. 48), und Kommission/Deutschland (C‑141/07, in Fn. 38 angeführt, Randnr. 51).
(41)  –	Als Beispiel sei hier nur angeführt, dass die Beteiligung am Gesellschaftskapital verboten ist a) für diejenigen, die einen anderen Gesundheitsberuf ausüben, b) Lieferanten, Verteiler oder Hersteller für Materialien und Reagenzien, die für die medizinischen Analysen erforderlich sind.
(42)  –	Der Kommission, wie bereits ausgeführt, mit Schreiben vom 9. März 2010 notifiziert.
(43)  –	Vgl. Urteil Kommission/Frankreich (in Fn. 16 angeführt, Randnr. 67). In diesem Fall hat der Gerichtshof entschieden, dass aber die biomedizinischen Untersuchungslaboren auferlegte Bedingung für die Erteilung der erforderlichen Betriebserlaubnis, dass sie ihre betriebliche Niederlassung im französischen Hoheitsgebiet hätten, über das hinausgehe, was erforderlich sei, um den Schutz der öffentlichen Gesundheit sicherzustellen.
(44)  –	Allerdings hat die Französische Republik in der Sitzung bestätigt, dass der Trennungsmechanismus zwischen finanzieller Beteiligung und Gesellschafterrechten den nationalen Rechtsvorschriften nicht fremd sei, die ihn bereits zur Anwendung gebracht hätten, wenn auch nur für die Beziehungen zwischen Biologen, die ihrer Tätigkeit innerhalb der Gesellschaft nachgingen, und Biologen, die bloße Investoren seien.
(45)  –	Die Fälle, in denen Analyselabore in dieser Form betrieben werden, sollen nach Angaben, die von der Beklagten nicht bestritten wurden, 4 % der Gesamtzahl nicht übersteigen.
(46)  –	Anders als in Italien und in Deutschland, wo die Ausübung des Apothekerberufs in Gesellschaftsform nach den dem Gerichtshof zur Prüfung vorgelegten Rechtsvorschriften in den Fällen, die zu den erwähnten Urteilen zu diesem Sektor geführt haben, nur in den Formen der Personengesellschaften (und in Italien ferner in der Form von Genossenschaften mit beschränkter Haftung) zwischen Personen, die allerdings die erforderliche Qualifikation aufwiesen, zulässig war.