62010TJ0415_CS
Účastníci řízení
Odůvodnění rozsudku
Výrok
Účastníci řízení
Ve věci T-415/10,
Nexans Francie,
se sídlem v Paříži (Francie), zastoupená J.-P. Tran Thietem, J.-F.Le Correm a M. Pigeatem, advokáty,
žalobkyně,
proti
Společnému evropskému podniku pro ITER a rozvoj energie z jaderné syntézy,
se sídlem v Barceloně (Španělsko), zastoupenému A. Verpont, jako zmocněnkyní, ve spolupráci s C. Kennedy-Loest, C. Thomasem, solicitors, J. Derennem, N. Pourbaixem, advokáty, a M. Farleyem, solicitor,
žalovanému,
jejímž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí, kterým byla odmítnuta nabídka předložená žalobkyní a rozhodnutí o udělení zakázky jinému uchazeči, jakož i návrh na náhradu škody,
TRIBUNÁL (první senát),
ve složení J. Azizi, předseda, S. Frimodt Nielsen (zpravodaj) a M. Kančeva, soudci,
vedoucí soudní kanceláře: J. Plingers, rada,
s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 27. listopadu 2012,
vydává tento
Rozsudek
Odůvodnění rozsudku
Skutečnosti předcházející sporu
1. Ke společnému podniku
1. Dne 21. listopadu 2006 uzavřely Evropské společenství pro atomovou energii (Euratom), Čínská lidová republika, Indická republika, Japonsko, Korejská republika, Ruská federace a Spojené státy americké Dohodu o založení Mezinárodní organizace energie z jaderné syntézy ITER pro společnou realizaci projektu ITER (Úř. věst. 2006, L 358, s. 62).
2. Rozhodnutím 2007/198/Euratom ze dne 27. března 2007 o založení společného evropského podniku pro ITER a rozvoj energie z jaderné syntézy a o poskytnutí výhod tomuto podniku (Úř. věst. L 90, s. 58), založila Rada Evropské unie společný podnik na základě článku 45 AE označený „společný evropský podnik pro ITER a rozvoj energie z jaderné syntézy (Fusion for Energy)“ (dále jen „společný podnik“).
3. Podle článku 1 rozhodnutí 2007/198 má společný podnik za úkol poskytovat mezinárodní organizaci ITER příspěvek Euratomu [čl. 1 odst. 2 písm. a)], poskytovat příspěvek Euratomu na činnosti vykonávané v rámci „širšího přístupu“ s Japonskem pro rychlou realizaci využití energie z jaderné syntézy [čl. 1 odst. 2 písm. b)] a připravit a koordinovat program činností v souvislosti s přípravou výstavby demonstračního reaktoru pro jadernou syntézu a souvisejících zařízení [čl. 1 odst. 2 písm. c)]. Mezi úkoly společného podniku tedy patří zejména pořádání nabídkových řízení na žádost mezinárodní organizace ITER, dodávky vybavení a poskytování služeb nezbytných pro evropský příspěvek k projektu ITER, stejně tak jako dodávky některých konstrukčních částí k japonskému experimentálnímu reaktoru pro jadernou syntézu JT-60SA (dále jen „projekt JT-60SA“) v rámci zvláštní dohody uzavřené mezi Euratomem a Japonskem.
4. Podle článku 5 rozhodnutí 2007/198 má společný podnik vlastní finanční nařízení, jež je založeno na zásadách nařízení Rady (ES, Euratom) 1605/2002 ze dne 25. června 2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství (Úř. věst. L 248, s. 1; Zvl. vyd. 01/04, s. 74), od něhož se však smí odchýlit po předchozí konzultaci s Komisí Evropských společenství v případě, že to vyžadují zvláštní provozní potřeby společného podniku.
5. Dvěma rozhodnutími ze dne 22. října 2007, pozměněnými dne 18. prosince 2007, přijala správní rada společného podniku jednak své finanční nařízení (dále jen „finanční nařízení společného podniku“), jakož i prováděcí pravidla k uvedenému nařízení (dále jen „prováděcí nařízení“)
2. Zadání zakázky
6. V letech 2007, 2008 a 2009 uzavřel společný podnik dohody o zásobování s mezinárodní organizací ITER. Podle ustanovení těchto dohod se společný podnik zejména zavázal dodávat některé supravodiče potřebné pro vývoj projektů ITER a JT-60SA.
7. Souběžně s těmito dohodami uzavřel společný podnik s ruskou národní agenturou, která se podílí na projektu ITER, dohodu o provedení koupě, na základě které ruská agentura měla dodat kabely potřebné k výrobě supravodičů poloidních budících cívek (dále jen „vodiče PF“), jež měli být předmětem příspěvku společného podniku k projektu ITER, zatímco společný podnik měl zajistit pláště vodičů PF, které měly být předmětem ruského příspěvku k projektu ITER.
8. Dne 6. srpna 2009 zveřejnil společný podnik v dodatku k Úřednímu věstníku Evropské unie
(Úř. věst. 2009/S 149-218279) vyhlášení zakázky F4E-2009-OPE-018 k zadání zakázky, v rámci otevřeného nabídkového řízení, na dodání (dále jen „zakázky“) vodičů PF a supravodičů toroidních budicích cívek (dále jen „vodiče TF“).
9. Předmětem zakázky byly v prvé řadě kabely a pláště vodičů TF, které měly být dodány Euratomem na projekt ITER, zadruhé pláště vodičů PF, které měly být dodány Euratomem a Ruskou federací na projekt ITER, a zatřetí kabely a pláště vodičů TF, které měly být dodány na účet Euratomu Francií a Itálií na projekt JT-60SA.
10. Vyhlášení zakázky upřesňovalo, že se jedná o otevřené nabídkové řízení, které podléhá ustanovením finančního nařízení společného podniku a prováděcího nařízení.
11. Dokumenty nabídkového řízení obsahovaly zadávací dokumentaci a 18 příloh, mezi nimi „Specifikace řízení“ (příloha A, dále jen „specifikace řízení“), „Technické specifikace pro dodávky vodičů TF a PF“ (příloha B, dále jen „technické specifikace“) a vzorovou smlouvu (příloha 1, dále jen „vzorová smlouva“). Technické specifikace obsahovaly zejména časový plán dodávek.
12. V bodě 3.1 zadávací dokumentace bylo stanoveno, že jednotlivé vodiče, které jsou předmětem zakázky, mají být dodány v souladu s časovým plánem upřesněným v části 3 technických specifikací. Na základě bodu 3.2 zadávací dokumentace musí být poskytnuté dodávky v souladu s ustanoveními vzorové smlouvy, specifikacemi řízení a technickými specifikacemi.
13. Bod 4.1 zadávací dokumentace, nadepsaný „Obecné podmínky“, stanovil následující:
„Předložení nabídky znamená souhlas se všemi ustanoveními vzorové smlouvy a jejích příloh, včetně [technických specifikací] a [specifikací řízení], stejně tak jako upuštění od vlastních obecných či zvláštních podmínek uchazeče.
[Společný podnik] nemusí brát zřetel na žádné výhrady nebo klauzule vylučující v tomto ohledu odpovědnost, které by byly obsaženy v nabídce, a vyhrazuje si právo takové nabídky odmítnout, aniž by musel přistoupit k detailnímu posouzení důvodů, které je činí nevyhovujícími požadavkům zadávací dokumentace.
Tato část stanovuje podmínky týkající se předložení nabídek, tedy podmínky, které musí uchazeči splnit při přípravě a předložení jejich nabídky, aby umožnili její přijetí a přispěli k dobrému porozumění a správnému ocenění sdělených informací ze strany hodnotitelů.
Nabídky musí být jasné a stručné. Musí být dokonale srozumitelné a musí vyloučit veškeré pochybnosti o významu slovních spojení a číselných údajů. Vzhledem k tomu, že uchazeči budou posuzováni výhradně na základě obsahu jejich písemné nabídky, měli by v ní dát jasně najevo, že jsou schopni vyhovět požadavkům obsaženým v [technických specifikacích] a ve [specifikacích řízení] a že jsou schopni vykonat požadované úkoly.
[...]
Nabídky musí být vypracovány v souladu s touto zadávací dokumentací a musí být použity přiložené formuláře.
Nabídky musí být podepsány oprávněným zástupcem či zástupci uchazeče. Výdaje vynaložené v souvislosti s přípravou a předložením nabídek nebudou [společným podnikem] proplaceny.
Nebudou poskytnuty žádné informace o pokroku v hodnocení nabídek.
Skutečnost, že byly naplněny podmínky pro předložení nabídek nebo, že bylo zahájeno nabídkové řízení, nezakládá [společnému podniku] povinnost zadat zakázku. [Společný podnik] není povinen odškodnit uchazeče, jejichž nabídka nebyla přijata, to platí i v případě, že by se rozhodl zakázku nezadat.“
14. Zadávací dokumentace, jejíž bod 6 byl nazván „Smluvní ustanovení“, upřesňuje mimo jiné, že se v řízení použije vzorová smlouva obsažená v příloze 1 a že ustanovení této smlouvy jsou součástí zadávací dokumentace.
15. Bod 13.1.1 zadávací dokumentace stanovuje, že technické informace poskytnuté v rámci nabídek mají být v souladu se specifikacemi řízení a technickými specifikacemi. Tento bod dále uvádí následující:
„S ohledem na výše uvedenou dokumentaci, úplné či částečné opomenutí podstatné, nezbytné informace nebo nesoulad nabídky s minimálními požadavky [specifikací řízení] a [technických specifikací] povede k odmítnutí nabídky. Účastník je proto nabádán k důkladnému prostudování předmětných specifikací a k tomu, aby poskytl v nabídce všechny požadované informace, stejně tak jako všechny dodatečné skutečnosti způsobilé usnadnit hodnocení nabídky [společným podnikem].“
16. Podle bodu 3 technických specifikací, určuje časový plán dodávek, stanovený v měsících od vstupu vzorové smlouvy v platnost, datum, ve kterém měly být dodavatelem dodány jednotlivé rozdílné typy vodičů společnému podniku.
17. Žalobkyně, Nexans France, předložila nabídku (dále jen „Nabídka“) dne 23. října 2009. Tato obsahovala přílohu C1, nadepsanou „Seznam hlavních úprav vzorové smlouvy, které povedou k přeformulování některých ustanovení“, která navrhovala několik změn vzorové smlouvy (dále jen „výhrady“). Výhrady se zakládaly především na následujících podmínkách: v prvé řadě chtěla žalobkyně podmínit počátek platnosti smlouvy zaplacením zálohy společným podnikem, stejně jako obdržením stavebního povolení pro svou továrnu v Cortaillod (Švýcarsko); zadruhé chtěla žalobkyně vyloučit veškerou zodpovědnost pro případ problémů spojených s návrhem kabelů určeným společným podnikem nebo způsobených meziprodukty dodanými společným podnikem nebo dále způsobených produkty vyrobenými žalobkyní, avšak znovu přepracovanými společným podnikem; zatřetí žalobkyně zpochybnila časový plán dodávek, předložila jiný časový plán, který předpokládal odložení první dodávky o dvanáct měsíců a poslední dodávky o jeden měsíc, tedy vykonání poslední dodávky vyplývající ze smlouvy po 55 měsících místo po 54; začtvrté žalobkyně požadovala, aby byl základem pro výpočet penále počet výrobků nedodaných v daném termínu, a nikoliv celková hodnota zakázky, a aby sazba příslušného penále byla ve výši 1 % týdně, a to do maximální výše 15 % výrobků nedodaných v daném termínu a 10 % celkové hodnoty zakázky; zapáté žalobkyně zpochybnila ustanovení týkající se odložení dodávek, režimu dílčích úhrad, délky záruční doby svých výrobků, maximální výši její odpovědnosti a princip pevné ceny; zašesté žalobkyně uplatila nárok, aby v případě technických obtíží mohla využít bezplatný přístup k nové technologii, která jí bude poskytnuta společným podnikem nebo, nebude-li to možné, právo přistoupit k jednostrannému vypovězení zakázky; zasedmé žalobkyně chtěla, aby jí byla přiznána práva duševního vlastnictví v širším rozpětí, než jak bylo předpokládáno vzorovou smlouvou; zaosmé žalobkyně chtěla, aby jí bylo přiznáno právo jednostranného odstoupení bez náhrady v případě, že by společný podnik neprovedl platby ve stanovených lhůtách, popíral její nárok na úhradu, nebo kdyby žalobkyně nebyla schopna vyrábět požadované vodiče v souladu s technickými specifikacemi stanovenými společným podnikem; závěrem zadeváté žalobkyně uvedla výhradu týkající se článku II.26 vzorové smlouvy, neboť jeho znění není úplné.
18. Dopisem ze dne 19. listopadu 2009 členka oddělení smluv a veřejných zakázek společného podniku pí R. požádala žalobkyni o upřesnění Nabídky. Paní R. připomněla žalobkyni znění bodu 4.1 zadávací dokumentace (viz bod 13 výše) a vyzvala ji mimo jiné k předložení jednoho podepsaného vyhotovení vzorové smlouvy a k potvrzení souhlasu se všemi jejími ustanoveními. Bod A tohoto dopisu byl uzavřen následujícími dvěma odstavci:
„Mohli byste potvrdit Váš souhlas s ustanoveními vzorové smlouvy a jejích příloh? Pokud ano, mohli byste potvrdit, že [výhrady] jsou pouze návrhy, a nikoliv smluvní ustanovení? Mohli byste dodat vyhotovení vzorové smlouvy parafované na každé straně a podepsané osobou, která je k tomu za Vaši společnost zmocněná?
Pro případ, že byste nepotvrdili Váš souhlas se smluvními ustanoveními, [Nabídka] bude odmítnuta bez dalšího posouzení.“
19. V originálu dopisu zaslaného žalobkyni byla slova „odmítnuta bez dalšího posouzení“ podtržena.
20. Dopis pí R. obsahoval rovněž bod B, nadepsaný „Kritéria pro vyloučení“, a bod C, nadepsaný „Technická a odborná způsobilost“. Otázky uvedené v těchto dvou bodech výše zmíněného dopisu byly uvozeny následující větou, která byla vytištěna tučně:
„V případě potvrzení přijetí ustanovení smlouvy z Vaší strany ve výše uvedeném znění, odpovězte prosím na následující otázky [...]“
21. Místopředseda žalobkyně p. B. odpověděl na tento dopis dopisem ze dne 26. listopadu 2009. V této odpovědi p. B. zmínil, že by měly být vzaty výhrady v potaz a že by měly sloužit jako základ pro vyjednávání mezi žalobkyní a společným podnikem, neboť na jejich základě byly stanoveny finanční podmínky Nabídky. Pan B. dodal, že porozuměl telefonickému rozhovoru ze dne 23. listopadu 2009 tak, že společný podnik považoval přijetí vzorové smlouvy za předběžnou podmínku k posouzení Nabídky. Uvedl však, že bod 4.1 zadávací dokumentace (viz bod 13 výše) nestanovuje kogentní pravidlo, ale přiznává společnému podniku posuzovací pravomoc. Z tohoto důvodu vyzval společný podnik, aby přehodnotil svůj výklad bodu 4.1 zadávací dokumentace a přijal Nabídku s přihlédnutím k výhradám. Dále objasnil důvody pro výhrady. K tomuto dopisu byly zároveň přiloženy odpovědi žalobkyně na otázky nacházející se v bodech B a C dopisu ze dne 19. listopadu 2009 (viz bod 20 výše).
22. V průběhu této výměny dopisů a následně po ní proběhly mezi žalobkyní a společným podnikem telefonické kontakty.
23. V dopise ze dne 26. února 2010 zopakoval generální ředitel žalobkyně p. V. výhrady a požádal společný podnik, aby k nim zaujal stanovisko. Dále v tomto dopise upozornil společný podnik na možný střet zájmů, týkající se jednoho z konkurentů žalobkyně.
24. Žalobkyně znovu vysvětlila svou pozici na jednání uskutečněném se společným podnikem dne 25. března 2010.
25. Dopisem ze dne 13. dubna 2010 odpověděl vedoucí oddělení smluv a veřejných zakázek společného podniku na dopisy ze dne 26. listopadu (viz bod 21 výše) a 26. února 2010 (viz bod 23 výše). Vedoucí oddělení nákupu společného podniku při této příležitosti uvedl, že tento vezme v potaz tvrzení o střetu zájmů předložené žalobkyní. Tento dopis rovněž obsahoval následující pasáž:
„Pokud jde o nabídkové řízení, na které se odvoláváte, […], vezměte prosím na vědomí, že hodnocení právě probíhá a [společný podnik] Vám proto k této věci nemůže zpřístupnit žádné další informace. Přesto jsme přesvědčeni, že výměny informací, které proběhly mezi oddělením smluv a veřejných zakázek [společného podniku] a Nexans, byly užitečné k objasnění obecných podmínek a omezení, které upravují postupy zadávání zakázky v nabídkovém řízení. Jako odpověď na Váš dopis ze dne 26. listopadu 2009 musíme v tomto ohledu zdůraznit, že tento dopis Nexans zaslala jako odpověď na žádost společného podniku o objasnění. Vzhledem k tomu, že Nexans poskytla v tomto dopisu všechna nezbytná upřesnění, nebyl již důvod, aby společný podnik v souvislosti s hodnocením dále odpověděl.“
26. V dopise zaslaném dne 16. dubna vedoucímu oddělení smluv a veřejných zakázek společného podniku, místopředseda žalobkyně potvrdil, že podle něj existuje střet zájmů z důvodu přítomnosti osoby zaměstnané v l’Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile (Národní agentura pro nové technologie, energii a udržitelný hospodářský rozvoj, Itálie, dále jen „ENEA“) ve správní radě společného podniku. V tomto dopise poukázal rovněž na možný únik důvěrných informací týkajících se žalobkyně, stejně tak jako možné porušování jejích práv duševního vlastnictví.
27. Ve dvou zprávách vyhotovených ve dnech 25. března a 6. dubna 2010 na základě článku 122 prováděcího nařízení a zaslaných řediteli a výkonnému výboru společného podniku navrhl výbor pro hodnocení nabídek odmítnutí Nabídky a zadání zakázky konsorciu nazvanému Italian Consortium for Applied Superconductivity (ICAS) (dále jen „konsorcium ICAS“), které je složené z ENEA, de Tratos Cavi SpA a Criotec Impianti Srl a které bylo jediným dalším uchazečem.
28. Ohledně Nabídky uvedl výbor pro hodnocení nabídek následující. V prvé řadě nebylo úplné čestné prohlášení týkající se kritérií pro vyloučení. Zadruhé žalobkyně nepředložila podepsané vyhotovení vzorové smlouvy, ale naopak uplatnila řadu výhrad ke smluvním ustanovením, která se týkají časového plánu dodávek, technických a finančních podmínek, stejně tak jako rozsahu záruky poskytované dodavatelem. Zatřetí žalobkyně v odpovědi na žádost o objasnění trvala na svých výhradách a poskytla dodatečné informace týkající se kritérií pro vyloučení, z nichž vyplývá, že byla v roce 2007 shledána odpovědnou za protiprávní jednání porušující pravidla hospodářské soutěže spáchané v roce 2001. Závěrem výbor pro hodnocení nabídek navrhl odmítnutí Nabídky, aniž se musel vyjádřit ke kritériím pro vyloučení, a to z důvodu, že žalobkyně trvala na výhradách neslučitelných s několika zásadními požadavky vyplývajícími ze zadávací dokumentace, ze vzorové smlouvy a z technických specifikací.
29. Následkem výše uvedeného byla jediným předmětem hodnocení nabídka konsorcia ICAS. Vzhledem k tomu, že toto konsorcium zůstalo jako jediné možné pro zadání zakázky, byla na základě čl. 139 odst. 6 prováděcího nařízení a na návrh společného podniku zahájena jednání.
30. Při svém 21. zasedání ve dnech 19. a 20. května 2010, výkonný výbor společného podniku, svolaný na základě čl. 124, odst. 2 prováděcího nařízení, potvrdil řádnost zadávacího řízení s ohledem na skutečnost, že hodnota zakázky převyšuje částku jeden milion eur.
31. Dne 8. července 2010 ředitel společného podniku odmítl Nabídku (dále jen „rozhodnutí o odmítnutí“) a zadal zakázku konsorciu ICAS (dále jen „rozhodnutí o zadání“).
32. Dopisem ze dne 16. července 2010 oznámila pí R. žalobkyni odmítnutí Nabídky na základě čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení z důvodu, že Nabídka nenaplňovala některé „zásadní podmínky“ stanovené v zadávací dokumentaci, že žalobkyně odmítla podepsat vyhotovení vzorové smlouvy, stejně tak jako z důvodu stanovení výhrad. V tomto dopise bylo žalobkyni rovněž oznámeno rozhodnutí o zadání. Rozhodnutí o zadání bylo mimo jiné zasláno stejného dne i konsorciu ICAS.
33. Dne 23. července 2010 vyzval písemně místopředseda žalobkyně společný podnik ke zrušení rozhodnutí o přidělení a rozhodnutí o odmítnutí (společně dále jen „napadená rozhodnutí“), stejně tak jako k zopakování nabídkového řízení. Společný podnik byl dále upozorněn, že by mohl být žalován pro držení chráněných důvěrných informací.
34. Vedoucí oddělení smluv a veřejných zakázek společného podniku odpověděl na tento dopis dne 3. srpna 2010.
Řízení a návrhová žádání účastníků řízení
35. Žalobkyně podala projednávanou žalobu návrhem zapsaným v kanceláři Tribunálu dne 18. září 2010.
36. Samostatným podáním zapsaným v kanceláři Tribunálu téhož dne podala žalobkyně návrh na odklad vykonatelnosti napadených rozhodnutí.
37. Dopisem zapsaným v kanceláři Tribunálu dne 5. října 2010 oznámil společný podnik Tribunálu, že zahájil interní šetření týkající se střetu zájmů, kterého se žalobkyně dovolávala v žalobě, a požádal o přerušení projednávané věci do výsledku tohoto šetření.
38. Návrh na předběžné opatření podaný žalobkyní byl zamítnut usnesením předsedy Tribunálu ze dne 15. října 2010 s tím, že o náhradě nákladů bude rozhodnuto později.
39. Žalobkyně vyjádřila svůj souhlas se zamýšleným přerušením stávajícího řízení dopisem ze dne 27. října 2010.
40. Na základě čl. 77 písm. d) jednacího řádu Tribunálu, přerušil usnesením ze dne 19. listopadu 2010 předseda prvního senátu Tribunálu projednávanou věc do 15. prosince 2010.
41. V rámci vnitřního šetření, uvedeného výše v bodě 37, žalobkyně a konsorcium ICAS byly vyzvány k předložení stanovisek. Oddělení společného podniku následně připravila zprávu, která byla předložena řediteli společného podniku dne 29. listopadu 2010. S ohledem na uvedenou zprávu se ředitel společného podniku rozhodl potvrdit napadená rozhodnutí. Dne 9. prosince 2010 byla proto podepsána smlouva s konsorciem ICAS, o čemž byla žalobkyně informována téhož dne. Zpráva o šetření byla žalobkyni sdělena dne 18. ledna 2011.
42. V rámci organizačních procesních opatření žalobkyně navrhla dopisem zapsaným v kanceláři Tribunálu dne 12. dubna 2011, aby Tribunál uložil společnému podniku předložení technické a obchodní nabídky podané konsorciem ICAS a smlouvy podepsané s konsorciem dne 9. prosince 2010, a to případně i ve znění bez důvěrných údajů.
43. Dopisem zapsaným v kanceláři Tribunálu dne 17. května 2011 společný podnik vyzval Tribunál, aby tento návrh odmítnul. Společný podnik však předložil
smlouvu uzavřenou s konsorciem ICAS i přílohu B této smlouvy obsahující časový plán dodávek ve znění bez důvěrných údajů.
44. Na základě zprávy soudce zpravodaje rozhodl Tribunál (první senát) zahájit ústní část řízení a v rámci organizačních procesních opatření stanovených v článku 64 jednacího řádu položil písemně účastníkům řízení otázky, na které tito odpověděli ve stanovených lhůtách.
45. Řeči účastníků řízení a jejich odpovědi na ústní otázky Tribunálu byly vyslechnuty na jednání konaném dne 27. listopadu 2012.
46. Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
– zrušil napadená rozhodnutí;
–
zrušil veškeré následně přijaté právní akty;
– uložil společnému podniku, aby jí zaplatil částku ve výši 175 453 eur (k doplnění), navýšenou o úroky, jako náhradu za škody, které jí podle jejího tvrzení vznikly;
– podpůrně, pro případ, že by nebylo možno zorganizovat nové nabídkové řízení, uložil společnému podniku, aby jí zaplatil částku ve výši 50 175 453 eur (k doplnění), navýšenou o úroky, jako náhradu za škody, které jí podle jejího tvrzení vznikly;
– uložil společnému podniku náhradu nákladů řízení
47. Společný podnik navrhuje, aby Tribunál:
– zamítl žalobu;
– uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
Právní otázky
1. K návrhům na zrušení
K přípustnosti návrhů na zrušení
K přípustnosti druhého bodu návrhových žádání žalobkyně
48. V druhém bodě svých návrhových žádání žalobkyně navrhuje, aby byly vedle napadeného rozhodnutí zrušeny „všechny následně přijaté právní akty“.
49. Na základě čl. 21 prvního pododstavce statutu Soudního dvora Evropské unie, který se na základě čl. 53 prvního pododstavce tohoto statutu a čl. 44 odst. 1 písm. c) jednacího řádu vztahuje na řízení před Tribunálem, musí každá žaloba uvádět předmět sporu. Tento údaj musí být dostatečně přesný, aby umožnil žalovanému si připravit obhajobu a Tribunálu vykonat soudní přezkum (viz rozsudek Tribunálu ze dne 17. října 2012, Evropaïki Dynamiki v. Soudní dvůr, T-447/10, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 27 a citovaná judikatura).
50. V projednávaném případě však žalobkyně neuvedla, která jiná rozhodnutí, než jsou napadená rozhodnutí, navrhuje zrušit. Takový bod návrhových žádání tedy neobsahuje upřesnění nezbytná k tomu, aby mohl být posouzen jeho přesný rozsah, a musí tedy být odmítnut jako nepřípustný (v tomto smyslu viz rozsudek Evropaïki Dynamiki v. Soudní dvůr, bod 49 výše, body 25 až 28, a usnesení Tribunálu ze dne 24. října 2012, Evropaïki Dynamiki v. Komise, T-442/11, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 92 a citovaná judikatura).
K aktivní legitimaci žalobkyně ve vztahu k rozhodnutí o zadání
51. Společný podnik tvrdí, že byl povinen Nabídku odmítnout, neboť nebyla v souladu se zadávací dokumentací. Podle něj nemá za těchto podmínek žalobkyně žádný právní zájem rozporovat rozhodnutí o zadání. V rozsahu, ve kterém se týká tohoto posledně uvedeného rozhodnutí, by měla být žaloba zamítnuta jako nepřípustná.
52. Naopak žalobkyně, která odkazuje na usnesení předsedy Tribunálu ze dne 20. července 2006, Globe v. Komise (T-114/06 R, Sb. rozh. s. II-2627, bod 30 a následující), tvrdí, že zájemce vyloučený z nabídkového řízení bude vždy bezprostředně a osobně dotčen rozhodnutím, kterým je zakázka zadána jinému zájemci. Žalobkyně tedy soudí, že je přípustné navrhovat zrušení rozhodnutí o zadání.
53. Na základě článku 263 čtvrtého pododstavce SFEU, který se na základě článku 106a AE vztahuje na projednávaný spor, může každá fyzická nebo právnická osoba podat žalobu proti aktům, které jsou jí určeny nebo které se jí bezprostředně a osobně dotýkají. Jelikož je nesporné, že adresátem rozhodnutí o zadání je konsorcium ICAS, nikoli žalobkyně, je nutno ověřit, zda se posledně jmenované toto rozhodnutí bezprostředně a osobně dotýká.
54. Podle ustálené judikatury je v tomto ohledu fyzická či právnická osoba aktem bezprostředně dotčená ve smyslu čl. 263 čtvrtého pododstavce SFEU pouze, pokud má tento akt bezprostřední dopad na její právní postavení (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 5. května 1998, Dreyfus v. Commission, C-386/96 P, Recueil, s. I-2309, body 43 a 45, a rozsudek Tribunálu ze dne 26. září 2000, Starway v. Rada, T-80/97, Recueil, s. II-3099, bod 61).
55. Bylo opakovaně judikováno, že pokud je nabídka uchazeče odmítnuta před stadiem předcházejícím rozhodnutí o zadání zakázky, takže není porovnána s ostatními nabídkami, je přípustnost žaloby proti rozhodnutí o zadání zakázky podané dotčeným uchazečem podmíněna zrušením rozhodnutí o odmítnutí jeho nabídky (rozsudky Tribunálu ze dne 13. září 2011, Dredging International a Ondernemingen Jan de Nul v. EMSA, T-8/09, Sb. rozh. s. II-6123, body 134 a 135, a ze dne 22. května 2012, Evropaïki Dynamiki v. Komise, T-17/09, body 118 a 119).
56. Rozhodnutí o zadání zakázky tedy může mít bezprostřední dopad na právní postavení uchazeče, jehož nabídka byla odmítnuta před stadiem předcházejícím rozhodnutí o zadání zakázky, pouze pokud je zrušeno rozhodnutí o odmítnutí nabídky. Naopak, je-li návrh na zrušení rozhodnutí o odmítnutí nabídky zamítnut, rozhodnutí o zadání zakázky nemůže mít pro uchazeče, jehož nabídka byla odmítnuta ve stadiu předcházejícím rozhodnutí o zadání, právní následky. V tomto případě je rozhodnutí o odmítnutí nabídky překážkou toho, aby byl příslušný uchazeč bezprostředně dotčen rozhodnutím o zadání zakázky jinému uchazeči.
57. Pokud tedy, jako v projednávaném případě, byla nabídka jednoho ze zájemců odmítnuta jako neodpovídající zásadním požadavkům zadávací dokumentace, může zájemce prokázat, že má právní zájem na jejím srovnání s nabídkou ostatních uchazečů, a že se tedy rozhodnutí o zadání zakázky jinému zájemci bezprostředně dotýká jeho právního postavení, pouze pokud dokáže, že jeho nabídka byla z výše uvedeného důvodu odmítnuta neprávem.
58. Přípustnost návrhu na zrušení rozhodnutí o zadání proto v projednávaném případě závisí na úspěchu žalobkyně při docílení zrušení rozhodnutí o odmítnutí. Je tedy vhodné nejprve posoudit argumenty týkající se legality rozhodnutí o odmítnutí.
K opodstatněnosti návrhu na zrušení rozhodnutí o odmítnutí
Úvodní úvahy
59. Na podporu svých návrhů na zrušení směřovaných bez rozdílu proti rozhodnutí o odmítnutí a proti rozhodnutí o zadání uvádí žalobkyně čtyři žalobní důvody. První, který se dělí na tři části, vychází z porušení zásad právní jistoty, ochrany legitimního očekávání a transparentnosti. Druhý žalobní důvod má čtyři části a vychází z porušení zásad rovného zacházení a rovných příležitostí mezi uchazeči v průběhu řízení. Třetí žalobní důvod se týká porušení zásady řádné správy a článků 84 a 94 finančního nařízení společného podniku. Čtvrtým důvodem žalobkyně závěrem tvrdí, že došlo k právnímu omylu při použití čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení.
60. Je třeba připomenout, že Nabídka byla společným podnikem odmítnuta před srovnávací fází přezkumu z důvodu, že nebyla v souladu s podmínkami stanovenými pro uchazeče v dokumentaci nabídkového řízení. Třetí část druhého žalobního důvodu vycházející z toho, že konsorcium ICAS k přípravě své nabídky využilo informací, které ho zvýhodnily, tedy nemá vliv na legalitu rozhodnutí o odmítnutí.
61. Svou argumentací žalobkyně v podstatě směřuje ke zpochybnění legality podmínek uložených uchazečům v dokumentaci nabídkového řízení,
s ohledem na které společný podnik posoudil Nabídku.
62. Zaprvé Tribunál považuje za vhodné posoudit společně argumenty předložené v tomto ohledu v rámci první a třetí části prvního žalobního důvodu, první a druhé části druhého žalobního důvodu, stejně tak jako v třetím a čtvrtém žalobním důvodu, které se týkají vad dokumentace nabídkového řízení.
63. Navíc i za předpokladu, že by byly podmínky nabídkového řízení legální, se žalobkyně dále domnívá, že společný podnik neprávem dospěl k závěru, že měl právo odmítnout Nabídku před fází srovnávání výkonnosti.
64. Zadruhé Tribunál považuje za vhodné posoudit argumenty týkají cí se uplatnění podmínek stanovených v dokumentaci nabídkového řízení v projednávané věci, uvedené žalobkyní v rámci prvního žalobního důvodu, druhé a čtvrté části druhého žalobního důvodu a v třetím a čtvrtém žalobním důvodu.
65. Zatřetí Tribunál přezkoumá tvrzení týkající se porušení zásady ochrany legitimního očekávání, uvedené žalobkyní v rámci druhé části prvního žalobního důvodu.
K legalitě dokumentace nabídkového řízení
66. Kritiku žalobkyně směřovanou proti dokumentaci nabídkového řízení lze seskupit do tří řad argumentů. Zaprvé v rámci první a třetí části prvního žalobního důvodu a ve čtvrtém žalobním důvodu vytýká žalobkyně společnému podniku nepřesnost ustanovení dokumentace nabídkového řízení, která jí zabránila – podle jejího názoru v rozporu se zásadami právní jistoty a transparentnosti – seznámit se přesně s rozsahem svých povinností. Zadruhé v rámci první části druhého žalobního důvodu žalobkyně namítá protiprávnost zadávací dokumentace a technických specifikací, neboť lhůty dodávek byly stanoveny tak, aby byly vyloučeny všechny další přihlášky kromě přihlášky konsorcia ICAS. V rámci třetího žalobního důvodu, žalobkyně dále tvrdí, že uložení tohoto časového plánu dodávek představuje porušení zásady řádné správy. Zatřetí v rámci druhé části druhého žalobního důvodu žalobkyně vytýká společnému podniku, že umožnil ENEA ovlivnit ve svůj prospěch podmínky nabídkového řízení, což zakládá střet zájmů.
– K jasnosti pravidel upravujících nabídkové řízení
67. V rámci první a třetí části prvního žalobního důvodu žalobkyně vytýká společnému podniku nepřesnost ustanovení dokumentace nabídkového řízení, která jí zabránila – podle jejího názoru v rozporu se zásadami právní jistoty a transparentnosti – se seznámit přesně s rozsahem svých povinností. Tyto výtky žalobkyně převzala v argumentaci týkající se čtvrtého žalobního důvodu.
68. V tomto ohledu žalobkyně tvrdí, že dokumentace nabídkového řízení jasně neupřesňovala, že uchazeči musí přijmout vzorovou smlouvu, aniž mají možnost navrhnout k ní změny. V dopise, který jí byl zaslán společným podnikem dne 19. listopadu 2009 (viz bod 18 výše), rovněž nebylo uvedeno, že by z důvodu uplatnění výhrad bylo odmítnutí Nabídky nevyhnutelné, ale společný podnik pouze uvedl, že takovéto odmítnutí je možné. V žádném okamžiku před přijetím rozhodnutí o odmítnutí, se společný podnik neodkazoval na čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení. Žalobkyně tvrdí, že tedy nemohla rozumně předpokládat, že společný podnik toto ustanovení použije v projednávané věci ani že „obecné podmínky“ uvedené v zadávací dokumentaci představují „zásadní podmínky“ ve smyslu tohoto ustanovení. Rovněž nic nenasvědčovalo tomu, že dodržení časového plánu dodávek představuje „zásadní podmínku“ ve smyslu čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení. Za těchto okolností žalobkyně soudí, že společný podnik porušil zásadu právní jistoty.
69. Navíc podle žalobkyně bod 4.1 zadávací dokumentace umožnuje společnému podniku posoudit otázku, zda změny vzorové smlouvy navržené uchazečem mohou být přijaty. Společný podnik tedy neměl přesně stanovenou pravomoc, ale byl nadán posuzovací pravomocí. Společný podnik tedy žalobkyni nikdy nedal najevo, že jeho výklad znění bodu 4.1 zadávací dokumentace byl jiný. Naopak, společný podnik zastíral právní základ pro přijetí rozhodnutí o odmítnutí. Společný podnik tedy porušil zásadu transparentnosti.
70. Společný podnik tato tvrzení popírá.
71. Zásada právní jistoty vyžaduje, aby bylo dotčeným osobám umožněno seznámit se přesně s rozsahem svých povinností (rozsudky Soudního dvora ze dne 10. března 2009, Heinrich, C-345/06, Sb. rozh. s. I-1659, bod 44, a ze dne 8. července 2010, Afton Chemical, C-343/09, Sb. rozh. s. I-7027, bod 79).  Zásada transparentnosti pak představuje obecnou zásadu, která se vztahuje na společný podnik při zadávání veřejných zakázek na základě článku 79 jeho finančního nařízení, a předpokládá, že všechny podmínky a podrobnosti postupu zadání zakázky budou formulovány jasně, přesně a jednoznačně v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci jednak proto, aby všichni přiměřeně informovaní uchazeči, kteří postupují s běžnou řádnou péčí, pochopili jejich přesný rozsah a vykládali je stejným způsobem a aby byl veřejný zadavatel schopen skutečně ověřit, zda nabídky uchazečů splňují kritéria, kterými se řídí předmětná zakázka (rozsudky Soudního dvora ze dne 18. června 2002, HI, C-92/00, Sb. rozh. s. I-5553, bod 45, a ze dne 29. dubna 2004, Komise v. CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Sb. rozh. s. I-3801, body 109 až 111; rozsudek Tribunálu ze dne 12. března 2008, European Service Network v. Komise, T-332/03, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, body 126 až 127).
72. Je tedy třeba nejprve zkoumat, zda dokumentace nabídkového řízení dodržuje výše uvedené požadavky. Kritiku uplatněnou v tomto ohledu žalobkyní lze shrnout do dvou výtek. Zaprvé nebylo podle žalobkyně zřejmé, že přijetí vzorové smlouvy a časového plánu dodávek uchazeči bylo nezbytné. Zadruhé nebylo zřejmé, že nabídka podaná uchazečem, která je v rozporu s touto povinností, bude nutně odmítnuta.
73. Ohledně první výtky stačí odkázat na první pododstavec bodu 4.1 zadávací dokumentace (viz bod 13 výše), který uvádí následující:
„Předložení nabídky znamená souhlas se všemi ustanoveními vzorové smlouvy a jejích příloh, včetně [technických specifikací] a [specifikací řízení], i upuštění od vlastních obecných či zvláštních podmínek uchazeče.“
74. Z tohoto ustanovení zadávací dokumentace vyplývá jasně a bez nejmenších pochybností, že je povinné, aby uchazeči přijali vzorovou smlouvu a časový plán dodávek (který je součástí technických specifikací) a bez výjimek upustili od všech vlastních ustanovení.
75. Povinnost podřídit se časovému plánu dodávek vyplývá mimo jiné z bodů 3.1 a 13.1.1 zadávací dokumentace (viz body 12 a 15 výše). Pokud jde o přijetí vzorové smlouvy, bod 6 zadávací dokumentace upřesňuje, že se v řízení použije vzorová smlouva obsažená v příloze 1 zadávací dokumentace a že ustanovení této smlouvy jsou součástí zadávací dokumentace (viz bod 14 výše).
76. Navíc je v třetím pododstavci bodu 4.1 zadávací dokumentace upřesněno, že podmínky oznámené v tomto bodě – tedy zejména přijetí vzorové smlouvy a časového plánu dodávek – „se použijí pro předložení nabídek“, a že se tedy jedná o „podmínky, které musí uchazeči naplnit při přípravě a předložení jejich nabídky, aby umožnili její přijetí“. Rovněž ve čtvrtém pododstavci téhož bodu je upřesněno, že „uchazeči budou posuzováni výhradně na základě obsahu jejich písemné nabídky“, a že by proto „ve své nabídce měli dát jasně najevo, že jsou schopni vyhovět požadavkům obsaženým v [technických specifikacích] a ve [specifikacích řízení]“.
77. Při jednání žalobkyně uvedla, že smysl těchto ustanovení se sice může zdát jasný, pokud jsou posouzena jednotlivě, avšak z celkové systematiky dokumentace nabídkového řízení vyplývá nejasná povaha povinností uchazečů. Žalobkyně nicméně neupřesnila ani ustanovení zadávací dokumentace nebo jiných dokumentů nabídkového řízení, které by mohlo takový omyl vyvolat, a nepředložila žádný argument, který by umožnil stanovit, že při čtení ustanovení dokumentace nabídkového řízení, zejména těch uvedených v bodech 73 až 76 výše, nevyplývá z pohledu subjektu postupujícího s běžnou řádnou péčí jasně, že přijetí vzorové smlouvy a časového plánu dodávek uchazeči bylo nezbytné a zakládalo podmínku souladu jejich nabídky s požadavky stanovenými v zadávací dokumentaci.
78. Z uvedeného vyplývá, že je třeba zamítnout první výtku, kterou žalobkyně uplatnila, jako neopodstatněnou.
79. Je tedy třeba posoudit druhou výtku, která se týká porušení zásad právní jistoty a transparentnosti, v jejímž rámci žalobkyně v tomto ohledu tvrdí, že odmítnutí nabídek, které nebyly v souladu s požadavky připomenutými v bodě 77 výše, nevyplývalo ze zadávací dokumentace jasně.
80. Je třeba především připomenout, že veřejný zadavatel se omezuje při výkonu své posuzovací pravomoci tím, že v rámci nabídkového řízení určí podmínky, které hodlá vyžadovat od uchazečů, a nemůže se odchýlit od podmínek, které takto určil kterémukoliv z uchazečů, aniž poruší zásadu rovného zacházení se zájemci. Zadávací dokumentaci je tedy třeba vykládat s ohledem na zásady sebeomezování a rovného zacházení se zájemci, za účelem určit, zda zadávací dokumentace umožňuje společnému podniku přijmout výhrady, jak tvrdí žalobkyně.
81. V tomto ohledu se stačí opětovně odvolat na bod 4.1 zadávací dokumentace, jehož druhý pododstavec je následujícího znění:
„[Společný podnik] nemusí brát zřetel na žádné výhrady nebo klauzule vylučující v tomto ohledu odpovědnost, které by byly obsaženy v nabídce, a vyhrazuje si právo takové nabídky odmítnout, aniž by musel přistoupit k detailnímu posouzení důvodů, které je činí nevyhovujícími požadavkům zadávací dokumentace.“
82. Je nutno konstatovat, že doslovný význam tohoto ustanovení je zjevně v rozporu s výkladem žalobkyně, podle něhož má být společný podnik nadán posuzovací pravomocí a možností připustit odchylky od požadavků uvedených v prvním pododstavci bodu 4.1 zadávací dokumentace (viz body 13 a 73 výše). Druhý pododstavec bodu 4.1 totiž ani zdaleka neumožňuje společnému podniku zvážit případné úpravy vzorové smlouvy a časového plánu dodávek, naopak mu zakazuje brát případné návrhy odchylek v potaz a umožňuje mu legálně odmítnout všechny nabídky, které nesplňují požadavky.
83. Na rozdíl od toho, co soudí žalobkyně, z výše uvedeného sice vyplývá, že společný podnik není nadán posuzovací pravomocí, která by mu umožnila neodmítnout nabídku obsahující odchylky oproti vzorové smlouvě nebo časovému plánu dodávek, avšak jeho jediný prostor pro uvážení se týká otázky, zda odchylky způsobující nesoulad nabídky s těmito požadavky mohou být přehlédnuty, neboť v opačném případě je povinen tuto nabídku odmítnout.
84. Bod 13.1.1 zadávací dokumentace (viz bod 15 výše), který uvádí, že „nesoulad nabídky s minimálními požadavky [specifikací řízení] a [technických specifikací] povede k odmítnutí nabídky“, navíc představuje doplňkové upozornění na následky, které jsou spojeny s nedodržením lhůt stanovených v časovém plánu dodávek uchazeči.
85. Kromě toho body 1 a 14 zadávací dokumentace, obsaženy v příloze A 2 žaloby, dvakrát uvádějí, že nabídkové řízení upravují finanční nařízení společného podniku a prováděcí nařízení. Navíc bod 4.2 zadávací dokumentace upřesňuje, že předmětné řízení je otevřeným řízením ve smyslu čl. 81 odst. 4 finančního nařízení společného podniku a článku 84 prováděcího nařízení. Podle těchto postupů není možné, aby veřejný zadavatel jednal s jednotlivými uchazeči, neboť jsou posuzováni výhradně na základě obsahu jejich písemné nabídky, tak jak je upřesněno v bodě 4.1 čtvrtém pododstavci zadávací dokumentace.
86. Dopis zaslaný žalobkyni společným podnikem dne 19. listopadu 2009 (viz bod 18 výše) byl zcela jednoznačný ohledně smyslu pravidel upravujících předmětné řízení. Společný podnik k výhradám uplatněným v Nabídce sdělil následující:
„Potvrdili byste laskavě Váš souhlas s ustanoveními vzorové smlouvy a jejích příloh? Jestliže tak učiníte, potvrdili byste rovněž to, že [výhrady] jsou pouze návrhy, nikoliv smluvní ustanovení? Můžete prosím dodat vyhotovení vzorové smlouvy parafované na každé straně a podepsané osobou, která je k tomu za Vaši společnost zmocněna?
V případě nepotvrzení souhlasu se smluvními ustanoveními bude [Nabídka] odmítnuta bez dalšího posouzení.“
87. Následky, které by nesla žalobkyně v případě, že by uvedla, že její výhrady mají povahu smluvních ustanovení a že je hodlá uplatit vůči společnému podniku, byly rovněž zdůrazněny podmiňovacím způsobem otázek, které následovaly v tomtéž dopise po výše uvedené pasáži. Tyto otázky týkající se kritérií pro vyloučení a výběr byly tedy uvedeny následujícím upozorněním:
„V případě potvrzení přijetí ustanovení smlouvy z Vaší strany ve výše uvedeném znění, odpovězte prosím na následující otázky [...]“
88. Žalobkyně tedy nemůže důvodně tvrdit, že společný podnik v obsahu dokumentace nabídkového řízení nebo svým chováním v průběhu zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku „zastíral“ právní základ, tedy čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení, pro své rozhodnutí o odmítnutí.
89. Jak bylo uvedeno výše v bodě 85, žalobkyně při četbě dokumentace nabídkového řízení nemohla ponechat bez povšimnutí, že řízení, které se na ni vztahuje, je upraveno prováděcím nařízením, jehož čl. 120 odst. 4 je následujícího znění:
„Nabídky, které nejsou v souladu se všemi zásadními požadavky, které jsou uvedeny v dokumentaci nabídkového řízení nebo se zvláštními požadavky upřesněnými v těchto dokumentech, budou odmítnuty.
Výbor pro hodnocení nabídek nebo [společný podnik] mohou požádat uchazeče, aby poskytli doplňující informace nebo aby objasnili dokumenty předložené s jejich nabídkou ve lhůtách, které určí.“
90. V důsledku výše uvedeného musí být zamítnuta jako neopodstatněná i druhá výtka žalobkyně, vycházející ze skutečnosti, že odmítnutí nabídek, které nejsou v souladu s povinností dodržet ustanovení vzorové smlouvy, stejně jako lhůty stanovené časovým plánem dodávek, není pro uchazeče dostatečně předvídatelné povahy.
91. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že žalobkyně nemůže důvodně tvrdit ani to, že povinnost uchazečů přijmout vzorovou smlouvu a časový plán dodávek obsažená v technických specifikacích, stejně jako odmítnutí nabídek, které nejsou v souladu s těmito požadavky, nevyplývají zřejmým způsobem z dokumentace nabídkového řízení ani že jí tyto podmínky nebyly zpřístupněny dostatečně jasně. Z uvedeného plyne, že k jejím tvrzením týkajícím se porušení zásad právní jistoty a transparentnosti nemůže být přihlíženo.
– K odůvodnění lhůt stanovených časovým plánem dodávek
92. V rámci první části druhého žalobního důvodu a na podporu třetího žalobního důvodu žalobkyně namítá protiprávnost zadávací dokumentace a technických specifikací, neboť lhůty dodávek byly stanoveny tak, aby byly dále vyloučeny všechny jiné přihlášky než přihláška konsorcia ICAS. Žalobkyně tedy soudí, že uložení tohoto časového plánu dodávek je v rozporu se zásadou rovného zacházení s uchazeči, což vede ke střetu zájmů a k porušení zásady řádné správy.
93. V rámci první části druhého žalobního důvodu žalobkyně tvrdí, že lhůty vyplývající z časového plánu dodávek stanoveného v technických specifikacích představují nepřiměřené omezení, jelikož pouze podniky, které disponovaly ke dni stanovenému k zadání zakázky přizpůsobenou výrobní linkou, měly možnost získat zakázku. Účelem těchto příliš krátkých lhůt proto bylo zvýhodnit přihlášku konsorcia ICAS, jehož členem je ENEA, což bylo potvrzeno skutečností, že nebyla předložena žádná další nabídka. Zpoždění devíti měsíců, se kterým společný podnik podepsal smlouvu s konsorciem ICAS, prokazuje, že stanovené lhůty nebyly objektivně odůvodněné.
94. V rámci třetího žalobního důvodu žalobkyně mimo jiné tvrdí, že společný podnik se tím, že určil lhůty dodávek tak, aby zakázku mohlo získat pouze konsorcium ICAS, připravil o možnost obdržet nabídky výhodnější než je nabídka konsorcia. V důsledku výše uvedeného je stanovení lhůt dodávek v rozporu nejen se zásadou rovného zacházení s uchazeči, ale rovněž se zásadou řádné správy.
95. Společný podnik tato tvrzení popírá.
96. Je třeba především konstatovat, tak jak správně tvrdí společný podnik, že jsou irelevantní argumenty týkající se lhůt dodávek, kterými žalobkyně hodlá zpochybnit legalitu podmínek nabídkového řízení, jelikož rozhodnutí o odmítnutí je založeno na nemožnosti přijmout nabídku, která obsahuje výhrady, přičemž výhrady uplatněné v Nabídce se netýkaly pouze lhůt dodávek.
97. V bodě 17 výše bylo uvedeno, že návrh odchylek od lhůt stanovených v časovém plánu dodávek představuje jen jednu z mnoha výhrad uplatněných v Nabídce. Žalobkyně mimo jiné navrhla zejména to, aby společný podnik souhlasil s tím, že počátek platnosti smlouvy bude podmíněn obdržením stavebního povolení a odložen až do obdržení tohoto povolení, dále odmítla přijmout ustanovení o pevných cenách a požadovala snížení smluvních pokut, stejně tak jako zmenšení své odpovědnosti. Jinak řečeno, z důvodů, které nemají co do činění s otázkou dodržení lhůt stanovených časovým plánem dodávek, z nichž každý představuje odchylku oproti ustanovení vzorové smlouvy, žalobkyně odmítla přijmout podmínky zakázky ve znění, ve kterém byly stanoveny společným podnikem.
98. I když za těchto okolností připustíme, že by kritika směřovaná žalobkyní vůči časovému plánu dodávek byla odůvodněná, nemění to nic na tom, že žalobkyně odmítla přijmout vzorovou smlouvu a že již samotné toto odmítnutí stačí k tomu, aby byl společný podnik povinen Nabídku odmítnout, jak vyplývá z bodů 71 až 91 výše. Výjimka protiprávnosti uvedená žalobkyní vycházející z diskriminační a nepřiměřené povahy časového plánu dodávek tedy nemůže vést k tomu, aby bylo vyhověno jejímu návrhu na zrušení rozhodnutí o odmítnutí. Z toho vyplývá, že tato výtka musí být zamítnuta jako irelevantní.
99. Nadto je tato výtka v každém případě neopodstatněná.
100. Podle judikatury totiž veřejní zadavatelé mají širokou posuzovací pravomoc ve vztahu ke skutečnostem, které mají být zohledněny při přijetí rozhodnutí o zadání veřejné zakázky v nabídkovém řízení. V této souvislosti mají zadavatelé rovněž širokou posuzovací pravomoc k tomu, aby vymezili jak obsah, tak uplatňování pravidel pro zadání veřejné zakázky v nabídkovém řízení (viz rozsudek Tribunálu ze dne 25. října 2012, Astrim a Elyo Italia v. Komise, T-216/09, bod 17 a citovaná judikatura).
101. Je třeba připomenout, že s ohledem na širokou posuzovací pravomoc, kterou je nadán veřejný zadavatel, se přezkum Tribunálu musí omezit na ověření procesních pravidel a pravidel týkajících se odůvodnění, věcné správnosti skutkových zjištění, jakož i neexistence zjevně nesprávného posouzení a zneužití pravomoci (v tomto smyslu viz rozsudek Astrim a Elyo Italia v. Komise, bod 100 výše, bod 20 a citovaná judikatura).
102. Žalobkyně správně tvrdí, že společný podnik je přesto povinen dodržovat zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Podle článku 79 finančního nařízení má společný podnik jakožto veřejný zadavatel povinnost dbát v každé fázi zadávacího řízení na dodržování zásady rovného zacházení, a tudíž na rovnost příležitostí všech uchazečů. Zásada rovného zacházení s uchazeči, jejímž cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné soutěže mezi podniky, které se účastní řízení o zadání veřejné zakázky, mimo jiné ukládá, aby všichni uchazeči měli při vypracování znění svých nabídek stejné příležitosti, a tedy aby nabídky všech uchazečů podléhali stejným podmínkám (rozsudky Soudního dvora ze dne 18. října 2001, SIAC Construction, C-19/00, Sb. rozh. s. I-7725, bod 34, a Komise v. CAS Succhi di Frutta, bod 71 výše, bod 108; rozsudek Tribunálu ze dne 19. března 2010, Evropaïki Dynamiki v. Komise, T-50/05, Sb. rozh. s. II-1071, body 55 a 56).
103. Žalobkyně v projednávané věci nezpochybňuje, že se na všechny zájemce vztahovaly stejné podmínky, ale tvrdí, že podmínky, které byly uloženy všem zájemcům, byly stanoveny způsobem zvýhodňujícím konsorcium ICAS. Na podporu tohoto tvrzení žalobkyně uvádí, že pouze podnik, který disponuje vhodnou výrobní linkou, mohl získat zakázku a že žádný jiný zájemce než konsorcium ICAS nepředložil nabídku, která by vyhověla lhůtám uloženým technickými specifikacemi nabídkového řízení.
104. Je sice pravda, že nebyla podána žádná jiná přípustná nabídka než nabídka konsorcia ICAS, avšak zaprvé v tomto ohledu není prokázáno tvrzení, že s přihlédnutím ke stanoveným lhůtám mohl vystupovat jako zájemce pouze podnik, který disponuje přizpůsobenou výrobní linkou.
105. Zadruhé společný podnik tvrdí, že lhůty dodávek byly stanoveny tak, aby mu umožnily vyhovět povinnostem, ke kterým se zavázal vůči mezinárodní organizaci ITER, Rusku a Japonsku, a které představují předmět dotčené zakázky v projednávané věci (viz body 6 a 7 výše). Tato tvrzení jsou podpořena předložením tří dotyčných smluv, jakož i kalendářem uloženým mezinárodní organizací ITER, které jsou přiloženy k žalobní odpovědi (přílohy B 7, B 8, B 10, B 31 až B 35). Za těchto okolností je třeba mít za to, že společný podnik prokázal, že lhůty stanovené v technických specifikacích byly objektivně odůvodněné a nebylo jejich účelem zvýhodnit žádnou konkrétní přihlášku.
106. Naopak, společný podnik vážně rozporuje protiargument žalobkyně vycházející z toho, že odložením podpisu smlouvy s konsorciem ICAS o devět měsíců, dal společný podnik svým jednáním najevo, že nebyl vázán výše uvedenými lhůtami v takovém rozsahu, jak tvrdil. Společný podnik totiž při jednání tvrdil, že k podpisu zakázky nemohlo dojít v průběhu léta 2010, neboť členové konsorcia ICAS nebyli schopni dodat správní a finanční dokumenty nezbytné k uzavření smlouvy. Je mimo jiné nesporné, že v důsledku tvrzení o střetu zájmů, která byla společnému podniku předložena přímo žalobkyní před podáním projednávané žaloby a která představují rovněž součást této žaloby, se společný podnik rozhodl pozastavit výkon rozhodnutí o zadání a zahájit šetření o těchto tvrzeních. K podpisu smlouvy tedy skutečně došlo, jakmile bylo toto šetření ukončeno (viz body 37 a 39 až 41 výše).
107. Konečně zatřetí domnělé porušení zásady řádné správy podle žalobkyně spočívá v tom, že společný podnik se dobrovolně připravil o možnost obdržet výhodnější nabídky tím, že se rozhodl stanovit časový plán dodávek způsobem vylučujícím všechny ostatní přihlášky kromě přihlášky konsorcia ICAS. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že lhůty předepsané v časovém plánu dodávek byly objektivně odůvodněny mezinárodními závazky, ke kterým byl společný podnik zavázán. Společný podnik při výkonu široké pravomoci, která mu je ve věci přiznána judikaturou (viz bod 100 výše), nepostihl své hodnocení žádnou zjevnou vadou tím, že dospěl k závěru, že jeho povinnost dostát těmto mezinárodním závazkům převažuje nad případnou možností být příjemcem většího počtu přihlášek, pokud by stanovil méně omezující lhůty dodávek.
108. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že se žalobkyni nepodařilo prokázat ani to, že by lhůty stanovené časovým plánem dodávek byly stanoveny způsobem zvýhodňujícím přihlášku konsorcia ICAS, ani to, že by byly nepřiměřené povahy. Výtky žalobkyně vycházející z nesrovnalostí časového plánu dodávek jsou irelevantní, a tedy jsou v každém případě rovněž neopodstatněné a musí být zamítnuty.
– K existenci střetu zájmů, kterým by bylo ovlivněno určení podmínek uložených uchazečům
109. V rámci druhé části druhého žalobního důvodu žalobkyně vytýká společnému podniku, že umožnil ENEA, která je zastoupená v jednotlivých orgánech společného podniku a která je rovněž jedním z členů konsorcia ICAS, ovlivnit ve svůj prospěch podmínky nabídkového řízení, což zakládá střet zájmů.
110. Pan M. a p. P., oba dva zaměstnanci ENEA a zároveň členové výkonného výboru a správní rady společného podniku, se skutečně podíleli na přípravě nabídkového řízení. Měli tak možnost ovlivnit určení podmínek uložených zájemcům ve prospěch přihlášky ENEA.
111. ENEA se navíc podílela na návrhu vodičů TF určených na projekt JT-60SA a technické specifikace byly zaslány ENEA ke schválení před vyhlášením nabídkového řízení.
112. Závěrem žalobkyně tvrdí, že zaměstnanec ENEA měl v průběhu návštěvy zařízení Nexans Korea přístup k důvěrným informacím, které se týkají žalobkyně.
113. Společný podnik tato tvrzení popírá.
114. Pokud má uchazeč možnost ovlivnit podmínky nabídkového řízení ve svůj prospěch, dochází podle judikatury ke vzniku střetu zájmů, i kdyby to nezamýšlel. V tomto ohledu, střet zájmů způsobuje porušení rovnosti zacházení se zájemci a rovnosti příležitostí mezi uchazeči (rozsudek Soudního dvora ze dne 3. března 2005, Fabricom, C-21/03 a C-34/03, Sb. rozh. s. I-1559, body 29 a 30, a rozsudek Tribunálu ze dne 17. března 2005, AFCon Management Consultants a další v. Komise, T-160/03, Sb. rozh. s. II-981, bod 74).
115. Zaprvé z judikatury vyplývá, že pojem „střet zájmů“ je objektivní povahy a k jeho definování je třeba odhlédnout od úmyslů zúčastněných, zvláště od jejich dobré víry (rozsudek Soudního dvora ze dne 10 července 2001, Ismeri Europa v. Účetní dvůr, C-315/99 P, Sb. rozh. s. I-5281, body 44 až 48).
116. Zadruhé je třeba uvést, že neexistuje žádná absolutní povinnost uložená veřejným zadavatelům, aby systematicky vylučovali uchazeče, kteří jsou ve střetu zájmů, neboť by takové vyloučení nebylo odůvodněné v případě, kdy lze prokázat, že by střet zájmů zůstal bez dopadu na jejich jednání v rámci nabídkového řízení a že s sebou nenese skutečné riziko výskytu praktik, které by mohly ohrozit soutěž mezi uchazeči (v tomto smyslu viz rozsudky Soudního dvora Fabricom, bod 114 výše, body 33 až 36; ze dne 19. května 2009, Assitur, C-538/07, Sb. rozh. s. I-4219, body 26 až 30, a ze dne 23. prosince 2009, Serrantoni a Consorzio stabile edili, C-376/08, Sb. rozh. s. I-12169, body 39 a 40).
117. Za třetí je naopak nezbytné vyloučit uchazeče, který je ve střetu zájmů, jestliže neexistuje vhodnější prostředek k vyvarování se jakéhokoli porušení zásad rovnosti zacházení se zájemci a transparentnosti (rozsudek Tribunálu ze dne 12. března 2008, Evropaïki Dynamiki v. Komise, T-345/03, Sb. rozh. s. II-341, bod 71 a následující; v tomto smyslu viz rovněž rozsudky Assitur, bod 116 výše, bod 21, a Serrantoni a Consorzio stabile edili, bod 116 výše, body 39 a 40).
118. Ve světle výše uvedených úvah je tedy vhodné posoudit tvrzení, podle kterých účast ENEA, která je jedním z uchazečů prostřednictvím konsorcia ICAS, na přípravě dokumentů nabídkového řízení, a podle žalobkyně především na stanovení technických specifikací, zakládá střet zájmů, který způsobuje protiprávnost podmínek vyplývajících z dokumentace nabídkového řízení, neboť tyto byly údajně stanoveny ve prospěch přihlášky tohoto konsorcia.
119. V tomto ohledu tvrzení společného podniku, podle kterých zástupci ENEA, kteří jsou účastni ve správní radě a v řídícím výboru, nejsou členy těchto orgánů jako zástupci ENEA, neumožňují vyloučit existenci střetu zájmů, jež by byl schopný ohrozit zásadu rovnosti uchazečů. Společný podnik totiž tvrdí, že p. P., člen správní rady, zastupuje Italskou republiku, nikoli ENEA a že p. M. není ve výkonném výboru jako zástupce ENEA, ale jako uznávaný odborník v oblasti jaderné syntézy. Skutečnost, že tyto kvalifikované osobnosti nejsou členy řídících orgánů společného podniku jakožto zaměstnanci ENEA, není přesto sama o sobě s to jim zabránit, aby využili svého postavení v rámci společného podniku ve prospěch zájmů italské národní agentury, což by právě vyvolalo střet zájmů.
120. Toto odůvodnění podané společným podnikem tedy není přípustné, je ale třeba posoudit skutečnou roli, kterou tito zaměstnanci ENEA, stejně jako sama ENEA mohli zastávat při přípravě dokumentů nabídkového řízení a především při vymezení technických specifikací.
121. Na druhém místě tak společný podnik upřesňuje, že se ani správní rada, ani výkonný výbor nepodílely na vyhotovení dokumentace nabídkového řízení. Jako odpověď na písemné otázky, které mu byly položeny před jednáním, společný podnik předložil obzvláště podrobnou zprávu o jednotlivých po sobě jdoucích etapách přípravy předmětných dokumentů. Žalobkyně se před jednáním a v jeho průběhu zdržela veškeré kritiky těchto prohlášení společného podniku. Potvrdila totiž tvrzení společného podniku, podle nichž ani správní rada, ani výkonný výbor nehrály sebemenší roli při přípravě dokumentů nabídkového řízení. Za těchto okolností je třeba zamítnout jako neopodstatněnou výtku žalobkyně, která vychází z účasti zaměstnanců ENEA v těchto orgánech společného podniku.
122. Na třetím místě, k tvrzení žalobkyně připuštěnému společným podnikem, podle něhož byly technické specifikace v rozsahu, ve kterém se týkají vodičů TF určených na projekt JT-60SA, zaslány ENEA ke schválení před vyhlášením nabídkového řízení, je třeba připomenout, že příspěvek Euratomu na projekt JT-60SA měl být poskytnut na účet Euratomu Italskou republikou a Francouzskou republikou, a že právě proto byly konzultovány národní agentury těchto členských států, tedy ENEA a CEA, neboť společný podnik nahradil tyto agentury pro účely zadání předmětné zakázky.
123. Z vysvětlení podaných společným podnikem při jednání, která nebyla žalobkyní rozporována, každopádně vyplývá, že není potvrzeno ani to, že by ENEA mohla mít prospěch ze skutečnosti, že jí byly předány technické specifikace před vyhlášením nabídkového řízení, ani to, že by mohla ovlivňovat vymezení technických specifikací způsobem, který by se později ukázal být ku prospěchu jejím zájmům. Společný podnik totiž uvedl, aniž mu bylo oponováno, že technické specifikace navržené ENEA nakonec nebyly přijaty. Dále uvedl, aniž mu bylo žalobkyní oponováno, že znalosti, které ENEA mohla předem získat kvůli své účasti jak na fázi vývoje dotyčných prototypů v rámci projektu JT-60SA, tak na stanovení technických specifikací, které byly nakonec přijaty pro tento projekt, jí nemohly poskytnout komparativní výhodu, neboť dotyčné specifikace ovlivňují jen otázky stanovení měrných hodnot a parametrů zařízení užívaných při procesu výroby kabelů a plášťů kabelů, nikoli samotnou povahu těchto zařízení, kdežto hodnocení nabídek se týkalo pouze toho, zda zájemci disponují předmětnými zařízeními a zda je mohou využívat.
124. Vzhledem k tomu, že žalobkyně neupřesnila, v čem mohly mít důvěrné informace získané expertem ENEA při návštěvě zařízení Nexans Korea dopad na vyhotovení dokumentace nabídkového řízení, začtvrté tato tvrzení k prokázání protiprávnosti těchto dokumentů nestačí.
125. Z výše uvedeného vyplývá, že žalobkyně neprokázala, že by požadavky, které vyplývají z dokumentace nabídkového řízení, byly určeny pod vlivem a ku prospěchu ENEA, a nemohly tedy být právoplatně uplatněny vůči všem uchazečům.
126. Tvrzení, že podmínky stanovené v dokumentaci nabídkového řízení jsou protiprávní z důvodu střetu zájmů, tedy musí být na základě výše uvedeného zamítnuta jako neodůvodněná.
127. V důsledku výše uvedeného žalobkyně nemůže důvodně zpochybňovat, že soulad Nabídky s těmito požadavky byl nezbytnou podmínkou k tomu, aby tato mohla být společným podnikem vzata v potaz. V důsledku toho je tedy třeba nyní posoudit, zda společný podnik správně vyhodnotil, že Nabídka nesplnila tyto požadavky.
K legalitě rozhodnutí o odmítnutí s ohledem na podmínky stanovené v dokumentaci nabídkového řízení
128. Ke zpochybnění rozhodnutí o odmítnutí s ohledem na podmínky stanovené v dokumentaci nabídkového řízení žalobkyně uvádí pět dodatečných výtek. Zaprvé v rámci čtvrtého žalobního důvodu tvrdí, že povinnosti přijmout vzorovou smlouvu a dodržet časový plán dodávek nepředstavují „zásadní podmínky“ ve smyslu čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení. Zadruhé v rámci prvního žalobního důvodu vytýká společnému podniku, že ji před přijetím rozhodnutí o odmítnutí neupozornil na svůj výklad, na jehož základě se společný podnik domníval, že je povinen odmítnout její nabídku pro nesoulad s požadavky. Zatřetí v rámci čtvrté části druhého žalobního důvodu soudí žalobkyně, že přehnané požadavky uložené uchazečům měly negativní dopad na cenu její nabídky. Začtvrté v rámci druhé části druhého žalobního důvodu namítá žalobkyně účast zaměstnance ENEA na vyhodnocování nabídek. Zapáté a na závěr žalobkyně tvrdí, že ENEA držela výsadní informace, které se jí týkají.
– K použití čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení
129. V rámci čtvrtého žalobního důvodu žalobkyně tvrdí, že výhrady, které uplatnila, se týkaly „obecných podmínek“ zadávací dokumentace, nikoli „zásadních podmínek“ ve smyslu čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení. Žalobkyně tedy soudí, že se společný podnik dopustil právního pochybení tím, že se pro odmítnutí její nabídky opírá o toto ustanovení. Podle žalobkyně mohou vést k použití čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení pouze podmínky označené jako „zásadní“ v dokumentaci nabídkového řízení. Podle žalobkyně navíc mohl společný podnik na základě bodu 4.1 zadávací dokumentace spíše k výhradám nepřihlédnout než její nabídku zamítnout.
130. Společný podnik tato tvrzení popírá.
131. Jak bylo uvedeno v bodě 89 výše, čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení uvádí:
„Nabídky, které nejsou v souladu se všemi zásadními požadavky, které jsou uvedeny v dokumentaci nabídkového řízení nebo se zvláštními požadavky upřesněnými v těchto dokumentech, budou odmítnuty.
Výbor pro hodnocení nabídek nebo [společný podnik] mohou požádat uchazeče, aby dodali doplňující informace nebo aby objasnili dokumenty předložené s jejich nabídkou, ve lhůtách, které stanoví.“
132. Jak bylo dále uvedeno v bodech 73 a 81 výše, bod 4.1 první a druhý pododstavec zadávací dokumentace zní:
„Předložení nabídky znamená souhlas se všemi ustanoveními vzorové smlouvy a jejích příloh, včetně [technických specifikací] a [specifikací řízení], stejně tak jako upuštění od vlastních obecných či zvláštních podmínek uchazeče.
[Společný podnik] nemusí brát zřetel na žádné výhrady nebo klauzule vylučující v tomto ohledu odpovědnost, které by byly obsaženy v nabídce, a vyhrazuje si právo takové nabídky odmítnout, aniž by musel přistoupit k detailnímu posouzení důvodů, které je činí nevyhovujícími požadavkům zadávací dokumentace.“
133. Nelze přijmout příliš formalistický výklad navržený žalobkyní, podle něhož mohou vést k použití čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení pouze podmínky výslovně označené jako „zásadní“ v dokumentaci nabídkového řízení. Je vhodné naopak považovat za „zásadní“ ve smyslu tohoto ustanovení podmínky, ze kterých pro subjekt postupující s běžnou pozorností a řádnou péčí jasně při čtení dokumentace nabídkového řízení vyplývá, že jsou kogentní povahy a nezanedbatelného významu, s ohledem na předmět dotčené zakázky nebo na účel sledovaný právní úpravou upravující veřejné zakázky.
134. V bodech 72 až 91 výše bylo řečeno, že z dokumentace nabídkového řízení jasně vyplývá, že přijetí vzorové smlouvy a časového plánu dodávek představují kogentní podmínky, jejichž dodržení je nezbytné k tomu, aby nabídky uchazečů mohly být předmětem přezkumu.
135. Navíc je nesporné, že výhrady uplatněné žalobkyní zpochybňují tyto podmínky, neboť se týkaly četných ustanovení vzorové smlouvy, stejně jako časového plánu dodávek (viz bod 17 výše) a mají zásadní dopad na samotné podmínky zakázky, jako je datum vstupu v platnost, časový plán dodávek, zásady určení ceny a odpovědnost smluvního partnera.
136. S přihlédnutím k významu těchto podmínek a k rozsahu následků, které jsou jasně spojeny s jejich případným porušením, musí být na požadavky, ohledně kterých byly žalobkyní uplatněny výhrady, zjevně nahlíženo jako na „zás adní podmínky“ ve smyslu čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení. V tomto ohledu z důvodů uvedených v bodě 133 výše, není skutečnost, že předmětné požadavky byly v zadávací dokumentaci nazvány „obecné podmínky“, překážkou takové právní kvalifikace.
137. V důsledku výše uvedeného nemůže žalobkyně důvodně tvrdit, že společný podnik nemohl legálně odmítnout Nabídku z důvodu, že čl. 120 odst. 4. prováděcího nařízení nelze použít v projednávané věci, jelikož upravuje odmítnutí pouze nabídek, které nejsou v souladu se všemi zásadními požadavky uvedenými v dokumentaci nabídkového řízení.
138. Žalobkyně však rovněž tvrdí, že i za předpokladu, že by se výhrady týkaly zásadních podmínek ve smyslu čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení, nebyl společný podnik povinen odmítnout její nabídku, neboť se podle ní mohl rozhodnout nevzít výhrady v potaz na základě bodu 4.1 zadávací dokumentace.
139. Tento argument je především irelevantní, neboť Nabídka mohla být legálně odmítnuta, což bylo shledáno v bodech 131 až 137 výše. Uchazeči, který předložil nabídku, která není v souladu s požadavky zadávací dokumentace, totiž nevyplývá z bodu 4.1 zadávací dokumentace žádný nárok, aby byla jeho nabídka přezkoumána, a to ani v případě, že by společný podnik rovněž mohl důvodně nevzít navržené odchylky v potaz. Na základě bodu 4.1 druhého pododstavce zadávací dokumentace tedy společný podnik „nemusí brát zřetel na žádné výhrady nebo klauzule vylučující v tomto ohledu odpovědnost, které by byly obsaženy v Nabídce, a „vyhrazuje si mimo jiné právo takové nabídky odmítnout, aniž by musel přistoupit k detailnímu posouzení důvodů, které je činí nevyhovujícími požadavkům zadávací dokumentace“. Jak bylo shledáno v bodě 82 výše, z tohoto ustanovení vyplývá, že druhý pododstavec bodu 4.1, který ani zdaleka neumožňuje společnému podniku vzít v potaz případné úpravy vzorové smlouvy a časového plánu dodávek, mu neumožňuje vzít v potaz případné návrhy odchylek a umožňuje mu legálně odmítnout všechny nabídky, které nesplňují požadavky.
140. V každém případě je třeba uvést ohledně opodstatněnosti tohoto argumentu, že povaha výhrad, jíž jsou rušeny ustanovení vzorové smlouvy, stejně jako časového plánu dodávek vyplývá ze samotné nabídky předložené žalobkyní a že sama žalobkyně potvrdila písemně nejméně dvakrát (viz body 21 a 23 výše) v odpovědi na žádost o objasnění, která jí byla zaslána společným podnikem (viz bod 18 výše), že přikládá svým výhradám povahu smluvních ustanovení. S přihlédnutím k těmto upřesněním se již společný podnik nemohl rozhodnout výhrady přehlédnout, neboť jinak by zasáhl do samotné podstaty Nabídky, a navíc by ohrozil dodržení zásady rovnosti mezi zájemci, která předpokládá, že předložené nabídky jsou v otevřeném řízení hodnoceny doslovně, nikoli znovu vykládány podle vůle veřejného zadavatele.
141. Na základě bodu 4.1 zadávací dokumentace ve spojení s čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení tedy společný podnik nemohl zohlednit výhrady uplatněné žalobkyní a měl povinnost odmítnout Nabídku, aniž přezkoumal její obsah.
142. Z uvedeného vyplývá, že výtka žalobkyně, která vychází ze skutečnosti, že společný podnik nemohl přijmout rozhodnutí o odmítnutí, aniž porušil čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení, musí být zamítnuta částečně jako irelevantní a v každém případě a ve zbývající části jako neopodstatněná.
– K výtce, která vychází ze skutečnosti, že společný podnik neupozornil žalobkyni na svůj výklad znění bodu 4.1 zadávací dokumentace ani na svůj úmysl odmítnout nabídku na základě čl. 120 odst. 4 prováděcího nařízení
143. V rámci prvního žalobního důvodu vytýká žalobkyně společnému podniku, že ji před přijetím rozhodnutí o odmítnutí neupozornil na svůj výklad, na jehož základě se domníval, že je povinen odmítnout její nabídku pro nesoulad s požadavky. Podle ní jí skutečnost, že se společný podnik k tomuto bodu nevyjádřil, zabránila přizpůsobit svou nabídku, napadnout obsah zadávací dokumentace, nebo dokonce podat správní nebo soudní opravný prostředek před oznámením rozhodnutí o zadání.
144. Společný podnik tuto argumentaci popírá.
145. Na jedné straně je třeba podotknout, že tento argument není skutkově podložený, jelikož společný podnik oznámil žalobkyni v žádosti o objasnění, kterou jí zaslal (viz bod 18 výše), že pokud [žalobkyně] nepotvrdí [svůj] souhlas se smluvními ustanoveními, bude [Nabídka] odmítnuta bez dalšího posouzení.
146. Na druhé straně je tento argument pro úplnost irelevantní, neboť žádné pravidlo ani obecná zásada neukládají veřejnému zadavateli povinnost upozornit uchazeče v otevřeném řízení na nesoulad jeho nabídky s požadavky zadávací dokumentace. I když tedy společný podnik neupozornil žalobkyni, že podle jejího názoru činí výhrady Nabídku neslučitelnou s požadavky, nevyjádření se k tomuto bodu nemá vliv na legalitu rozhodnutí o odmítnutí.
147. Je tedy třeba zamítnout jako skutkově nepodloženou a mimoto jako irelevantní výtku žalobkyně vycházející z toho, že ji společný podnik neupozornil na možnost Nabídku kvůli výhradám odmítnout.
– K výtce, která vychází z toho, že nepřiměřené podmínky nabídkového řízení snížili kvalitu Nabídky
148. V rámci čtvrté části druhého žalobního důvodu žalobkyně soudí, že přehnané požadavky uložené uchazečům měly negativní dopad na cenu její nabídky, neboť tím bezdůvodně vzrostly výrobní náklady.
149. Společný podnik tuto argumentaci popírá.
150. Jelikož byla Nabídka odmítnuta bez přezkumu, je tento argument irelevantní a musí být zamítnut. Cena Nabídky a ostatní její vlastnosti totiž neměly na její zamítnutí žádný vliv.
151. K opodstatněnosti tohoto argumentu je třeba uvést, že není prokázáno, že by požadavky uložené společným podnikem uchazečům byly nepřiměřené.
152. Z důvodů uvedených v bodech 96 až 108 výše žalobkyně neprokázala, že by časový plán dodávek nebyl objektivně odůvodněný.
153. Dále žalobkyně ani neuvedla důvody, na základě kterých považuje za nepřiměřené požadavky, jiné než časový plán dodávek, vůči kterým uplatnila výhrady.
154. Za těchto okolností domnělé porušení zásady proporcionality nebylo prokázáno. Žalobkyně tedy nemůže důvodně namítat, že tyto požadavky měly dopad na kvalitu Nabídky.
155. Z uvedeného vyplývá, že výtka žalobkyně vycházející z toho, že nepřiměřené podmínky nabídkového řízení snížily kvalitu Nabídky, musí být zamítnuta jako irelevantní a že je v každém případě a ve zbývající části neopodstatněná.
– K důsledkům účasti zaměstnanců ENEA pro vyhodnocování nabídek
156. V rámci druhé části druhého žalobního důvodu žalobkyně namítá, že se na vyhodnocování nabídek podílel zaměstnanec ENEA. Pan M., který je členem výkonného výboru, se tedy mohl určujícím způsobem podílet na vyloučení Nabídky.
157. Společný podnik tuto argumentaci popírá.
158. Ze stejných důvodů, které byly již uvedeny v bodech 120 a 121 výše, závisí opodstatněnost argumentu žalobkyně, který vychází ze skutečnosti, že zaměstnanci ENEA mohli využít svého členství ve správní radě a výkonném výboru společného podniku k ovlivnění přijetí rozhodnutí o odmítnutí, na skutečné roli těchto orgánů při přijetí uvedeného rozhodnutí.
159. Z tvrzení společného podniku, která nebyla rozporována žalobkyní, tedy vyplývá, že nabídky předložené žalobkyní a konsorciem ICAS byly vyhodnoceny hodnotícím výborem, který navrhl vyloučení Nabídky z důvodu nesouladu se zásadními požadavky předepsanými v dokumentaci nabídkového řízení. Je mimo jiné nesporné, že žádný zaměstnanec ENEA nebyl členem tohoto výboru.
160. Je vhodné na začátek podotknout, že účast zaměstnance ENEA ve správní radě neměla dopad na přijetí rozhodnutí o odmítnutí, přičemž žalobkyně nerozporuje, že tento orgán nezasáhl do výběru nabídek v žádné jeho fázi.
161. Stejně je tomu ohledně účasti p. M. ve výkonném výboru, a to i přestože byl tento orgán konzultován před přijetím napadených rozhodnutí.
162. Z článku 124 odst. 2 prováděcího nařízení vyplývá, že pravomoc výkonného výboru je omezená pouze na schválení výsledků hodnocení, které bylo provedeno výběrovou komisí, přesněji na osvědčení řádnosti řízení o výběru. Mezi stranami je mimo jiné nesporné, že výkonný výbor se ve věci Nabídky omezil na potvrzení vyjádření hodnotícího výboru, podle kterých Nabídka nebyla v souladu s požadavky, které vyplývají z dokumentace nabídkového řízení. Jak tedy bylo shledáno v bodech 131 až 141 výše, společný podnik byl povinen odmítnout Nabídku z důvodu nesouladu s požadavky. Za konkrétních okolností projednávaného případu neměly tedy úkony výkonného výboru žádný dopad na obsah rozhodnutí, které byl společný podnik povinen přijmout ohledně Nabídky. Za těchto okolností střet zájmů namítaný žalobkyní ohledně účasti člena ENEA na zasedání výkonného výboru, na kterém byla osvědčena řádnost postupu při hodnocení, není prokázán, aniž je nutné se vyslovit ohledně opodstatněnosti odůvodnění předložených společným podnikem, která se týkají nečinnosti tohoto člena při předmětném zasedání.
163. Z uvedeného vyplývá, že výtka žalobkyně vycházející z existence střetu zájmů z důvodu účasti zaměstnance ENEA na zasedání, na kterém se výkonný výbor vyslovil ohledně řádnosti postupu při hodnocení nabídek, musí být zamítnuta jako neopodstatněná.
– K tvrzení ohledně držení chráněných informací týkajících se žalobkyně ze strany ENEA
164. K argumentu žalobkyně vycházejícímu ze skutečnosti, že zaměstnanec ENEA měl v rámci úlohy vykonané pro mezinárodní organizaci ITER přístup k informacím týkajícím se jedné společnosti ze skupiny Nexans se sídlem v Koreji, stačí uvést, že by tato skutečnost za předpokladu, že by byla správná, nemohla mít žádný dopad na legalitu odůvodnění, na kterém bylo založeno rozhodnutí o odmítnutí, a že proto musí být tato výtka zamítnuta jako irelevantní.
165. S výhradou přezkoumání argumentů vycházejících z porušení zásady ochrany legitimního očekávání, ke které je třeba přejít nyní, vyplývá z výše uvedeného, že žalobkyně nemůže důvodně napadnout odmítnutí její nabídky společným podnikem.
K porušení zásady ochrany legitimního očekávání
166. V rámci druhé části prvního žalobního důvodu se žalobkyně dovolává porušení zásady ochrany legitimního očekávání. Podle ní společný podnik tuto zásadu porušil, neboť ji několikrát ujistil, že její nabídku neodmítne.
167. V tomto ohledu se žalobkyně dovolává bodu 4.1 zadávací dokumentace, dopisu ze dne 19. listopadu 2009 (viz bod 18 výše), ujištění, která jí byla poskytnuta při jednání dne 25. března 2010 (viz bod 24 výše), dopisu ze dne 13. dubna 2010 (viz bod 25 výše) a konečně skutečnosti, že podle ní společný podnik dobrovolně „vytvořil mezi listopadem 2009 a květnem 2010 nejasnou situaci tím, že zachoval pochybnosti ohledně přípustnosti její nabídky“.
168. Společný podnik tato tvrzení popírá.
169. Zásady ochrany legitimního očekávání se lze dovolávat, pokud byla zúčastněné osobě správou Evropské unie poskytnuta přesná, nepodmíněná a shodující se ujištění vyplývající z oprávněných a spolehlivých zdrojů, která navíc mohou vyvolat legitimní očekávání u toho, komu jsou určena, a jsou v souladu s použitelnými normami (viz rozsudky Tribunálu ze dne 8. května 2007, Citymo v. Komise, T-271/04, Sb. rozh. s. II-1375, body 108 a 138, a ze dne 4. února 2009, Omya v. Komise, T-145/06, Sb. rozh. s. II-145, bod 117 a citovaná judikatura).
170. Je nutné konstatovat, že žádný z postojů připsaných společnému podniku žalobkyní neodpovídá výše uvedeným požadavkům.
171. Zaprvé, jak bylo právě shledáno, bod 4.1 zadávací dokumentace nemůže tvrzení žalobkyně podpořit, neboť jasně stanoví, že přijetí vzorové smlouvy a časového plánu dodávek bez odchylek představuje podmínku souladu nabídek s předmětem zakázky. Tento stejný bod rovněž jasně stanovuje možnost společného podniku nevzít žádné výhrady v potaz a nabídky, které nejsou v souladu s požadavky odmítnout. Žalobkyně tedy nemůže důvodně tvrdit, že bod 4.1 zadávací dokumentace představuje konkrétní ujištění, že Nabídka bude posouzena navzdory výhradám.
172. Zadruhé v dopise ze dne 19. listopadu 2009 (viz bod 18 výše) bylo žalobkyni jasně sděleno, že pokud uplatněné výhrady nebudou zbaveny povahy smluvních ustanovení, může být Nabídka odmítnuta. Takové sdělení zjevně nepředstavuje konkrétní ujištění, že Nabídka bude posouzena navzdory výhradám.
173. Zatřetí žalobkyně neuvádí žádný důkaz, který by prokázal, že jí taková ujištění byla poskytnuta při jednání dne 25. března 2010. Společný podnik důrazně popírá tvrzení žalobkyně tím, že předložil podrobné svědectví svých zaměstnanců. Za těchto okolností žalobkyně neunesla důkazní břemeno, které jí v projednávané věci přísluší.
174. Začtvrté dopis ze dne 13. dubna 2010 rovněž neobsahoval žádné ujištění, které by dovolilo žalobkyni očekávat, že její nabídka bude posouzena. V tomto dopise (viz bod 25 výše) bylo žalobkyni pouze sděleno, že dodala upřesnění, která po ní byla požadována, a že proces vyhodnocení právě probíhá s tím, že společný podnik nesmí zpřístupňovat informace týkající se tohoto řízení až do jeho skončení. Ve skutečnosti jsou upřesnění, na která tento dopis odkazuje, upřesněními, která byla poskytnuta žalobkyní jako odpověď na žádost o objasnění, která jí byla zaslána a která se týkala otázky, zda výhrady uplatněné v Nabídce mohly, nebo nemohly být přehlédnuty, (viz body 18 až 21 výše).
175. Zapáté závěrem i za předpokladu, že by, jak uvádí žalobkyně, společný podnik vytvořil mezi listopadem 2009 a květnem 2010 nejasnou situaci tím, že zachoval pochybnosti ohledně přípustnosti její nabídky, což je ostatně popřeno výše uvedenými skutečnostmi, by taková okolnost nenaplňovala v žádném případě požadavky stanovené judikaturou uvedenou v bodě 169 výše, které vyžadují, aby byla poskytnuta přesná, nepodmíněná a shodující se ujištění.
176. Žalobkyně tedy nemůže důvodně tvrdit, že rozhodnutí o odmítnutí bylo přijato za porušení zásady ochrany legitimního očekávání.
177. Dále z výše uvedeného vyplývá, že žalobkyně nemůže důvodně navrhovat zrušení rozhodnutí o odmítnutí a že návrhová žádání směřující ke zrušení tohoto rozhodnutí musí být zamítnuta.
K návrhu na zrušení rozhodnutí o zadání
178. Z úvah uvedených v bodech 54 až 58 výše vyplývá, že zamítnutí návrhových žádání směřujících ke zrušení rozhodnutí o odmítnutí znamená, že žalobkyně neprokázala, že je přímo dotčená rozhodnutím o zadání. Z předchozího vyplývá, že žalobkyně nemá aktivní legitimaci k napadení tohoto rozhodnutí a že návrhová žádání směřující k jeho zrušení musí být zamítnuta jako nepřípustná.
2. K návrhu na náhradu škody
179. Podle čl. 9 odst. 2 rozhodnutí 2007/198 v případě mimosmluvní odpovědnosti nahradí společný podnik, v souladu s obecnými zásadami společnými právním řádům členských států, škody způsobené jím nebo jeho zaměstnanci při výkonu jejich funkcí. V tomto ohledu ke vzniku mimosmluvní odpovědnosti společného podniku musí být splněn souhrn podmínek, a to protiprávnost jednání vytýkaného orgánům, existence skutečné škody a příčinná souvislost mezi tvrzeným jednáním a dovolávanou újmou (viz obdobně, ohledně odpovědnosti Unie a Euratomu, rozsudky Soudního dvora ze dne 29. září 1982, Oleifici Mediterranei v. EHS, 26/81, Recueil, s. 3057, bod 16, a ze dne 27. března 1990, Grifoni v. Komise, C-308/87, Recueil, s. I-1203, bod 6; rozsudek Tribunálu ze dne 11. července 1996, International Procurement Services v. Komise, T-175/94, Recueil, s. II-729, bod 44).
180. Není-li jedna z těchto podmínek splněna, musí být návrh na náhradu škody v plném rozsahu zamítnut, aniž je nutné zkoumat ostatní podmínky (rozsudek Soudního dvora ze dne 15. září 1994, KYDEP v. Rada a Komise, C-146/91, Recueil, s. I-4199, body 19 a 81, a rozsudek Tribunálu ze dne 20. února 2002, Förde-Reederei v. Rada a Komise, T-170/00, Recueil, s. II-515, bod 37).
181. Na podporu svého návrhu na náhradu škody žalobkyně ohledně podmínky zavinění namítá protiprávnost napadených rozhodnutí.
182. Z přezkumu návrhů na zrušení podaných žalobkyní vyplývá, že tato nemůže důvodně tvrdit, že rozhodnutí o odmítnutí je protiprávní. Tento návrh na náhradu škody musí být tedy zamítnut v rozsahu, ve kterém je založen na domnělé protiprávnosti rozhodnutí o odmítnutí.
183. Co se týče rozsahu odpovědnosti společného podniku, která může být založena na základě rozhodnutí o zadání, jehož legalita nebyla v rámci přezkumu návrhů na zrušení podaných žalobkyní posouzena, je třeba nejdříve posoudit, zda existuje příčinná souvislost mezi složkami škody, kterých se dovolává žalobkyně, a tímto rozhodnutím, zda je tato škoda prokázána a zda za ni lze přiznat náhradu.
184. První složka škody, které se dovolává žalobkyně, je tvořena výdaji vynaloženými v souvislosti s účastí v nabídkovém řízení. Jak vyplývá z přezkumu legality rozhodnutí o odmítnutí, žalobkyně nemohla v žádném případě uplatňovat nárok na to, aby jí byla zakázka zadána, neboť Nabídka musela být odmítnuta bez přezkumu. Výdaje vynaložené žalobkyní v souvislosti s účastí v nabídkovém řízení musí tedy žalobkyně nést sama, nezávisle na legalitě rozhodnutí o zadání, neboť se sama uvedla do situace, která vylučuje možnost zakázku získat. Za těchto okolností není příčinná souvislost mezi tvrzenou první složkou škody a rozhodnutím o zadání prokázána. Mimoto je třeba poukázat, že za tuto složku škody nelze přiznat náhradu, neboť z bodu 4.1 zadávací dokumentace vyplývá, že „výdaje vynaložené v souvislosti s přípravou a předložením nabídek nebudou [společným podnikem] proplaceny“.
185. Druhá tvrzená složka škody je tvořena výdaji vynaloženými žalobkyní ke zpochybnění legality napadených rozhodnutí. Jelikož žalobkyně navrhuje uložit společnému podniku náhradu nákladů řízení, nemůže být vyhověno jejímu návrhu na náhradu druhé složky škody, neboť by tím bylo žalobkyni umožněno, aby byla odškodněna dvakrát ze stejného důvodu. I za předpokladu, že by rozhodnutí o zadání bylo protiprávní, je třeba v každém případě uvést, jak bylo právě shledáno, že žalobkyně nemůže navrhnout zrušení tohoto rozhodnutí a že náklady, jež tvrdí, že za tímto účelem vynaložila, nepředstavují za těchto okolností škodu, za niž lze přiznat náhradu.
186. Třetí a čtvrtá složka domnělé škody se týkají zmaření příležitosti získat nabídku a ztráty soutěžní výhody, která by vedla k zadání zakázky žalobkyni. V tomto ohledu vyplývá z přezkumu legality rozhodnutí o odmítnutí, že žalobkyně neměla žádnou šanci zakázku získat. Neexistuje tedy žádná příčinná souvislost mezi rozhodnutím o zadání a domnělou ztrátou příležitosti a soutěžní výhody.
187. Z uvedeného vyplývá, že pro každou ze složek škody, kterých se žalobkyně dovolává, chybí nejméně jedna z podmínek vyžadovaných judikaturou, a že návrh na náhradu škody tedy musí být zamítnut a dále je třeba žalobu zamítnout v plném rozsahu.
3. K návrhu organizačních procesních opatření
188. Žalobkyně v rámci organizačních procesních opatření navrhla, aby Tribunál uložil společnému podniku předložit technickou a obchodní nabídku podanou konsorciem ICAS a smlouvu podepsanou s konsorciem dne 9. prosince 2010, a to případně i ve znění bez důvěrných údajů.
189. Společný podnik předložil ve znění bez důvěrných údajů smlouvu i časový plán dodávek, který je obsažený v příloze B této smlouvy, ale rozporuje tento návrh ve zbývající části.
190. Vzhledem k tomu, že byla předložena smlouva podepsaná konsorciem ICAS a žalobkyně nezpochybnila rozsah důvěrných údajů stanovený společným podnikem, není již na místě rozhodnout o návrhu organizačních procesních opatření týkajících se tohoto dokumentu.
191. Vzhledem k tomu, že nabídka předložená konsorciem ICAS se nezdá být užitečnou k vyřešení projednávaného sporu, neboť nemá žádný dopad na legalitu rozhodnutí o odmítnutí, musí být zamítnut návrh organizačních procesních opatření směřující k tomu, aby byla předložena.
K nákladům řízení
192. Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že společný podnik požadoval náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení, včetně nákladů souvisejících s řízením o předběžném opatření.
Výrok
Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (první senát)
rozhodl takto:
1) Žaloba se zamítá.
2) Společnosti Nexans France se ukládá náhrada nákladů řízení, včetně nákladů řízení souvisejících s řízením o předběžném opatření.