62008CC0280_SK
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Spoločnosť Deutsche Telekom AG (ďalej len „odvolateľka“) sa v tomto odvolacom konaní domáha, aby Súdny dvor zrušil rozsudok Súdu prvého stupňa (teraz a ďalej len „Všeobecný súd“)(2), v ktorom tento súd potvrdil rozhodnutie Komisie v konaní podľa článku 82 ES (teraz článok 102 ZFEÚ).(3) Po prvýkrát sa má Súdny dvor zaoberať údajným zneužitím dominantného postavenia vo forme tarifných nožníc.
I – Súvislosti
2. Skutkové okolnosti sú vymedzené v bodoch 1 až 24 napadnutého rozsudku. Uvediem len ich základné body. Odvolateľka vykonáva činnosť telekomunikačného operátora v Nemecku, kde prevádzkuje pevnú telefónnu sieť. Nemecké trhy poskytovania infraštruktúry a telekomunikačných služieb sú liberalizované od 1. augusta 1996, keď nadobudol účinnosť nemecký zákon o telekomunikáciách (ďalej len „TKG“). Každá z miestnych sietí odvolateľky zahŕňa viacero miestnych prípojok smerom k účastníkom (fyzické vedenie v pevnej telefónnej sieti, ktoré spája konečný bod siete v priestoroch účastníka s hlavným rozvádzačom alebo ekvivalentným zariadením). Treba rozlišovať medzi službami prístupu k miestnej sieti poskytovanými odvolateľkou jej konkurentom (ďalej len „sprostredkovacie služby“) a službami prístupu k miestnej sieti poskytovanými odvolateľkou jej účastníkom (ďalej len „služby prístupu pre účastníkov“). Odvolateľke bola uložená povinnosť, aby od júna 1997 umožnila svojim konkurentom úplne neviazaný prístup k miestnej prípojke. Tarify sprostredkovacích služieb odvolateľky musí vopred schváliť nemecký Telekomunikačný a poštový regulačný úrad (ďalej len „RegTP“), ktorý overuje, či tarify sprostredkovacích služieb navrhované odvolateľkou sú okrem iného stanovené v závislosti od nákladov na účinné poskytovanie služby a či neobsahujú zľavy, ktoré narúšajú súťažné možnosti konkurentov. Pokiaľ ide o služby prístupu pre účastníkov, odvolateľka ponúka dve základné alternatívy, a to tradičnú analógovú linku a digitálnu úzkopásmovú linku (digitálna sieť integrovaných služieb – ISDN). Obe alternatívy sú ponúkané na existujúcej sieti odvolateľky tvorenej pármi medených drôtov. Odvolateľka svojim účastníkom ponúka aj širokopásmové pripojenie (asymetrická digitálna účastnícka linka, ADSL), pre ktoré musela zmodernizovať existujúce siete, aby mohla ponúkať širokopásmové služby ako napríklad rýchly prístup k internetu. Tarify odvolateľky za služby prístupu pre účastníkov (ďalej aj „maloobchodné tarify“ alebo „maloobchodné ceny“) sú, pokiaľ ide o analógové linky a linky ISDN, regulované systémom cenového stropu. Naproti tomu pri ADSL odvolateľka stanovuje svoje maloobchodné ceny voľne, ale môžu byť predmetom dodatočnej regulácie.
3. Maloobchodné ceny za pripojenie k sieti odvolateľky a za telefonické hovory sa určujú spoločne pre viacero služieb, pričom jednotlivé služby sa združujú do „košov“. Na základe rozhodnutí Spolkového ministerstva pôšt a telekomunikácií (ďalej len „BMPT“) a následne RegTP bola odvolateľka povinná znížiť celkové ceny pre oba koše od 1. januára 2000 do 31. decembra 2001. V rámci týchto záväzných znížení cien mohla odvolateľka s predchádzajúcim súhlasom RegTP meniť tarify jednotlivých zložiek každého koša. Zmeny taríf boli povolené, ak priemerná cena koša služieb nepresahovala stanovený index cenového stropu. Počas tohto obdobia odvolateľka pristúpila k znižovaniu maloobchodných cien v oboch košoch, pričom znižovanie sa týkalo najmä cien telefonických hovorov. Na druhej strane maloobchodné ceny pri analógových linkách zostali nezmenené. Od 1. januára 2002 existuje nový systém cenového stropu, v ktorom sú zavedené nové koše. Dňa 15. januára 2002 odvolateľka oznámila RegTP svoj zámer zvýšiť mesačné predplatné pri analógových a ISDN linkách. Zvýšenie bolo schválené. Dňa 31. októbra 2002 odvolateľka podala ďalšiu žiadosť o zvýšenie svojich maloobchodných taríf. Táto žiadosť bola čiastočne zamietnutá. Tarify ADSL nie sú regulované systémom cenového stropu, ale môžu byť predmetom dodatočnej regulácie. Dňa 2. februára 2001 RegTP v nadväznosti na početné sťažnosti od konkurentov odvolateľky pristúpil k dodatočnému prešetreniu cien odvolateľky za ADSL podľa nemeckých predpisov o hospodárskej súťaži. Dňa 25. januára 2002 konštatoval, že relevantné cenové zvýšenie už nebolo dôvodom na podozrenie z „cenového dumpingu“.
4. Pokiaľ ide o sporné rozhodnutie, jeho hlavné časti sú vymedzené v bodoch 34 až 46 napadnutého rozsudku a v týchto návrhoch ich nebudem všetky opakovať. V krátkosti uvediem, že v roku 1999 bolo Komisii doručených 15 sťažností od konkurentov odvolateľky, ktorí spochybňovali jej ceny. V bode 102 sporného rozhodnutia sa v podstate uvádza, že k nožnicovému efektu dochádza vtedy, keď sú tarify za sprostredkovacie služby uhrádzané odvolateľke tak vysoké, že konkurenti sú nútení účtovať vyššie ceny, než aké odvolateľka účtuje svojim vlastným účastníkom. Aj keď sú konkurenti tak efektívni ako odvolateľka, nemôžu dosiahnuť zisk. V bode 103 sporného rozhodnutia sa ďalej uvádza, že odvolateľka tak konkurentom bráni, aby okrem jednoduchých telefonických hovorov ponúkali aj služby prístupu cez miestnu prípojku. Inak musia svoje straty vzniknuté pri prístupových službách takisto vyrovnávať vyššími príjmami z telefonických hovorov. V posledných rokoch však ceny telefonických hovorov v Nemecku výrazne klesli, takže konkurenti nemajú reálnu možnosť také vyrovnanie cien dosiahnuť. Na účely výpočtu nožnicového efektu Komisia zohľadňuje výlučne tarify za prístup k miestnej prípojke bez ceny telefonických hovorov. Komisia dospela k záveru, že od 1. januára 1998 do 31. decembra 2001 (ďalej len „prvé obdobie“) bolo medzi cenami sprostredkovacích služieb a maloobchodnými cenami odvolateľky záporné rozpätie. Od 1. januára 2002 do 21. mája 2003 (ďalej len „druhé obdobie“) bolo toto rozpätie kladné. Vzhľadom na to, že kladné rozpätie nepostačovalo na pokrytie osobitných nákladov odvolateľky spojených s poskytovaním služieb účastníkom, však zneužívajúci nožnicový efekt pretrvával naďalej aj v roku 2002. Komisia pripúšťa, že tarify sprostredkovacích služieb a maloobchodné tarify odvolateľky sú predmetom sektorovej regulácie. Odvolateľka však disponovala dostatočným rozhodovacím priestorom, aby – v závislosti od príslušného obdobia – zmiernila, či dokonca odstránila nožnicový efekt cestou reštrukturalizácie taríf. Komisia jej konanie posúdila za prvé obdobie ako závažné porušenie a za druhé obdobie ako málo závažné porušenie a uložila pokutu vo výške 12,6 milióna eur.
II – Napadnutý rozsudok
5. Pokiaľ ide o hlavný žalobný návrh – zrušenie sporného rozhodnutia – prvý žalobný dôvod sa týkal údajného porušenia článku 82 ES. V súvislosti s jeho prvou časťou odkazujem na body 70 až 152 napadnutého rozsudku. Na tomto mieste len pripomeniem najdôležitejšie body. V súvislosti s prvým obdobím Všeobecný súd rozhodol, že Komisia správne konštatovala, že odvolateľka mala dostatočný priestor na podanie žiadosti o zvýšenie cien za prístup k analógovým službám a ISDN pri dodržaní celkových cenových stropov jednotlivých košov. Všeobecný súd neprijal tvrdenie, podľa ktorého sa v dôsledku predbežného prešetrenia RegTP na odvolateľku už nevzťahoval článok 82 ES. Uviedol, že RegTP nepreskúmal súlad žiadostí s článkom 82 ES. Vnútroštátne regulačné orgány (ďalej len „VRO“) konajú v súlade s (vnútroštátnym) telekomunikačným právom, ktoré môže mať iné ciele, než aké sleduje politika hospodárskej súťaže Spoločenstva. V každom prípade Komisia nemôže byť viazaná rozhodnutím prijatým vnútroštátnym orgánom. Pokiaľ ide o druhé obdobie, rozhodovací priestor, ktorý odvolateľka mala na zvýšenie taríf ADSL, mohol zmierniť nožnicový efekt medzi cenami sprostredkovacích služieb na jednej strane a maloobchodnými cenami za všetky služby analógového, ISDN a ADSL prístupu na druhej strane, lebo tieto služby zodpovedajú jedinej službe na úrovni sprostredkovania a ADSL nemôže byť účastníkom ponúkaná izolovane.
6. Pokiaľ ide o druhú časť týkajúcu sa zákonnosti metodiky Komisie, odkazujem na body 153 až 213 napadnutého rozsudku. Všeobecný súd v podstate konštatoval, že keďže konanie odvolateľky sa viaže na neprimerané rozpätie medzi cenami za sprostredkovacie služby a maloobchodnými cenami, Komisia nemusela preukázať, že maloobchodné ceny odvolateľky boli ako také zneužívaním. Ďalej, pokiaľ ide o výpočet, Komisia správne analyzovala zneužívanie súvisiace s cenovými praktikami odvolateľky len na základe konkrétnej situácie odvolateľky – jej cien a nákladov – a nie na základe situácie jej skutočných alebo potenciálnych konkurentov. Okrem toho Komisia bola oprávnená prijať záver, že relevantné boli samotné služby prístupu, a preto mohla vylúčiť ceny za telefonické hovory. Táto metóda je zlučiteľná so zásadou reštrukturalizácie taríf a rovnosťou príležitostí. V súvislosti so štvrtou časťou prvého žalobného dôvodu – podľa ktorej nožnicový efekt nemal žiadny dosah na trh – odkazujem na body 225 až 245 napadnutého rozsudku. Konkrétne v bode 237 Všeobecný súd rozhodol, že vzhľadom na to, že „sprostredkovacie služby [odvolateľky] sú… nevyhnutné, aby bolo niektorému z jej súťažiteľov umožnené vstúpiť s ňou do hospodárskej súťaže na nadväzujúcom trhu služieb prístupu pre účastníkov, nožnicový efekt [za okolností, aké existujú v prejednávanej veci] bude v zásade obmedzovať rozvoj hospodárskej súťaže na nadväzujúcich trhoch“. Nízke trhové podiely nadobudnuté konkurentmi na trhu služieb prístupu pre účastníkov od liberalizácie trhu svedčia o prekážkach, ktoré cenové praktiky odvolateľky predstavujú pre rozvoj hospodárskej súťaže na týchto trhoch.
7. Pokiaľ ide o tretí žalobný dôvod – zneužitie právomoci a porušenie zásad proporcionality, právnej istoty a ochrany legitímnej dôvery – odkazujem na body 257 až 272 napadnutého rozsudku. Konkrétne Všeobecný súd rozhodol, že zásada ochrany legitímnej dôvery nebola porušená, pretože rozhodnutia RegTP neobsahujú nijaký odkaz na článok 82 ES a konkludentne, no nevyhnutne z nich vyplýva, že tarifná politika odvolateľky mala protisúťažný účinok, pretože jej konkurenti musia využívať krížové dotovanie. Okrem toho zamietol tvrdenie, že Komisia zneužila svoju právomoc, pričom pripomenul, že aj keby RegTP porušil právny predpis Spoločenstva a aj keby Komisia mohla z tohto dôvodu začať konanie pre nesplnenie povinnosti proti Nemecku, takéto možnosti nemôžu ovplyvniť zákonnosť napadnutého rozhodnutia, predovšetkým preto, lebo článok 82 ES sa týka len hospodárskych subjektov, ale nie členských štátov.
8. V rámci podporného žalobného návrhu odvolateľka navrhovala zníženie uloženej pokuty. V súvislosti s tretím žalobným dôvodom odkazujem na body 290 až 300 napadnutého rozsudku. Všeobecný súd v podstate rozhodol, že odvolateľka napriek rozhodnutiam RegTP o povolení cien nemohla nevedieť, že disponovala skutočným rozhodovacím priestorom na nápravu a zvýšenie svojich maloobchodných cien, aby tým zmiernila tarifný nožnicový efekt. Navyše odvolateľka nemohla nevedieť, že tento nožnicový efekt nesie so sebou závažné obmedzenia hospodárskej súťaže. Pokiaľ ide o štvrtý a šiesty žalobný dôvod, odkazujem na body 301 až 321 napadnutého rozsudku. Predovšetkým Komisia mohla označiť porušenie počas prvého obdobia za závažné. Ďalej pri znížení základnej sumy pokuty o 10 % náležite prihliadla na pôsobenie RegTP. Napokon správne rozhodla proti uloženiu symbolickej pokuty. Vzhľadom na uvedené Všeobecný súd žalobu zamietol.
III – Odvolanie
9. Dňa 25. novembra 2009 sa na Súdnom dvore uskutočnilo pojednávanie, ktorého sa zúčastnila odvolateľka, spoločnosť Vodafone, Komisia, ako aj spoločnosť Versatel, ktorá nepredložila písomné vyjadrenia.
10. Na tomto mieste sa treba v prvom rade zaoberať tvrdením spoločnosti Vodafone, podľa ktorého sú prvá, druhá a tretia časť prvého odvolacieho dôvodu, ako aj prvá a druhá časť druhého odvolacieho dôvodu neprípustné, pretože odvolateľka len opakuje tvrdenia už predložené v konaní na prvom stupni a domáha sa ich opätovného preskúmania. Stačí však poukázať na to, že podľa judikatúry „pokiaľ… [odvolateľ] spochybňuje výklad alebo uplatnenie práva Spoločenstva vykonané [Všeobecným súdom], môžu sa právne otázky skúmané na prvom stupni nanovo prejednať v rámci odvolania… Ak totiž [odvolateľ] nemôže svoje odvolanie založiť na žalobných dôvodoch a tvrdeniach už uplatnených na [Všeobecnom súde], stráca odvolacie konanie čiastočne svoj zmysel“.(4) Domnievam sa, že v prejednávanej veci sa odvolateľka nedomáha len opätovného preskúmania návrhu predloženého Všeobecnému súdu, keďže v podstate tými istými tvrdeniami spochybňuje výklad a uplatnenie článku 82 ES Všeobecným súdom. Odvolacie dôvody odvolateľky sú preto prípustné.
A – Prvý odvolací dôvod založený na nesprávnom právnom posúdení regulácie zo strany RegTP ako príslušného VRO
1. Prvá časť prvého odvolacieho dôvodu týkajúca sa pripísateľnosti porušenia
11. Komisia a Vodafone navrhujú zamietnuť túto časť prvého odvolacieho dôvodu.
12. Pokiaľ ide o prvé obdobie, odvolateľka tvrdí, že Všeobecný súd nesprávne rozhodol, že porušenie jej nemožno pripísať len v prípade, ak by konanie malo základ výlučne vo vnútroštátnom práve a len ak by nemala priestor na podanie žiadosti o vyššie ceny. Vo svojej prvej výhrade odvolateľka v podstate tvrdí, že existencia rozhodovacieho priestoru je nevyhnutnou, ale nie dostatočnou podmienkou pripísateľnosti. Nie je tým zodpovedaná otázka, či odvolateľka mohla podať žiadosť o vyššie ceny alebo či tak skutočne mala urobiť. Okrem toho RegTP viackrát konštatoval, že tarifný nožnicový efekt nebol v rozpore s hospodárskou súťažou.
13. Pokiaľ ide o pripísateľnosť, Všeobecný súd správne uplatnil relevantnú judikatúru. Hoci skutočnosť, že RegTP nenamietal voči zneužívajúcemu konaniu odvolateľky, možno chápať v tom zmysle, že ho istým spôsobom podnecoval, nič to nemení na skutočnosti, že odvolateľka tým nie je zbavená zodpovednosti podľa článku 82 ES.(5) Podľa judikatúry „[článok 82 ES] možno uplatniť… ak sa preukáže, že vnútroštátne právne predpisy ponechávajú priestor na to, aby hospodárska súťaž mohla byť vylúčená, obmedzená alebo narušená samostatným konaním podnikov.“(6) Preto ak odvolateľka mala priestor na úvahu, mala požiadať VRO o zvýšenie maloobchodných cien s cieľom ukončiť protiprávne konanie. Veľká komora Súdneho dvora nedávno jednoznačne potvrdila tento prístup v rozsudku Sot. Lélos kai Sia a i.(7) Bod 113 napadnutého rozsudku správne poukazuje na to, že VRO sú povinné, tak ako všetky ostatné vnútroštátne orgány, dodržiavať ustanovenia Zmluvy o ES. Rozhodnutia VRO však nemôžu brániť Komisii v neskoršom konaní a v tom, aby vyžadovala, aby sa článok 82 ES dodržiaval podľa nariadenia č. 17 alebo teraz nariadenia č. 1/2003.(8) V rozsudku Masterfoods/HB Súdny dvor totiž v zásade rozhodol, že Komisia nemôže byť viazaná rozhodnutím vnútroštátneho orgánu v zmysle článku 82 ES.(9) V tejto súvislosti, ako už bolo uvedené v bode 265 napadnutého rozsudku, sa rovnako domnievam, že nie je nepredstaviteľné, že v tejto veci nemecké orgány takisto porušili právo Spoločenstva. Ich opomenutie konať, ak by sa preukázalo, by však neodstraňovalo rozhodovací priestor, ktorý odvolateľka skutočne mala na zmiernenie nožnicového efektu. Možnosť začať konanie proti dotknutému členskému štátu z dôvodu nesplnenia povinností totiž dopĺňa uvedené právomoci Komisie, ale nenahrádza ich.
14. Podľa odvolateľky v prejednávanej veci zodpovednosť VRO potláča a obmedzuje osobitnú zodpovednosť regulovaného podniku, ktorá sa obmedzuje na povinnosť riadne a úplne predložiť všetky informácie VRO. Odvolateľka po prvé uvádza, že v prejednávanej veci boli tarify predmetom regulácie, ktorá bola namierená na vytváranie telekomunikačného odvetvia otvoreného hospodárskej súťaži.(10) Okrem toho smernica „o liberalizácii“ 90/388(11) vychádza z práva hospodárskej súťaže, najmä článku 86 ods. 3 ES. Z toho vyplýva, že RegTP bol povinný dodržať právo hospodárskej súťaže Spoločenstva. Podľa článku 27 ods. 3 TKG totiž RegTP preskúmava zlučiteľnosť taríf s „inými právnymi ustanoveniami“, ktoré zahŕňajú aj článok 82 ES. Okrem toho z článku 10 ES vyplýva, že RegTP ako orgán členského štátu nemôže prijímať žiadne opatrenia, ktoré by mohli ohroziť dosiahnutie cieľov Zmluvy.
15. Pokiaľ ide o údajné prenesenie zodpovednosti, treba mať na pamäti, že na účely práva hospodárskej súťaže je relevantné objektívne konanie podniku.(12) Konanie podniku sa mu obvykle pripisuje. Všeobecný súd preto správne rozhodol v bodoch 85 a 86 napadnutého rozsudku, že judikatúra Súdneho dvora pripúšťa výnimky z tejto zásady len za veľmi prísnych podmienok. V každom prípade skutočnosť, že podnik konal bona fide, by v tejto súvislosti nemala mať nijaký význam. Ako som už na začiatku uviedol, samotná skutočnosť, že členský štát mohol podnietiť konanie v rozpore s hospodárskou súťažou, nemení nič na tom, že porušenie sa pripíše podniku. Okrem toho, hoci je samotné tvrdenie odvolateľky správne v tom, že v judikatúre uvedenej v bodoch 86 až 89 napadnutého rozsudku boli dotknuté vnútroštátne ustanovenia zamerané na obmedzenie alebo zákaz hospodárskej súťaže, ale regulačný rámec v prejednávanej veci je skôr nasmerovaný na otvorenie telekomunikačného odvetvia hospodárskej súťaži v súlade so smernicou 90/388 a nariadením č. 2887/2000, faktom zostáva, že dotknutý regulačný rámec dopĺňa ustanovenia Zmluvy o hospodárskej súťaži a mal by zaručovať konkurenčné prostredie v rozsahu, v akom to samotné články 81 ES a 82 ES nemôžu zaručiť s rovnakou istotou.(13) Komisia správne poukázala v tejto súvislosti na to, že prijatím dodatočných opatrení normotvorca Spoločenstva jednoznačne vyjadril vôľu osobitne chrániť hospodársku súťaž na tomto trhu. Z toho vyplýva, že články 81 ES a 82 ES treba chápať ako určité minimálne kritériá. Pokiaľ ide konkrétne o prvú odvolateľkinu výhradu týkajúcu sa obdobia od 1. januára 1998 do 31. decembra 2001, stačí uviesť, že podľa článku 1 sporného rozhodnutia porušenie odvolateľky nevzniklo v dôsledku toho, že nepredložila žiadosti RegTP, ale v dôsledku jej cenovej politiky, ktorá je nezlučiteľná s článkom 82 ES. Žiadosti boli dôležitým, ale len formálnym krokom pri využití existujúceho rozhodovacieho priestoru. V tejto súvislosti Všeobecný súd v bodoch 125 až 131 napadnutého rozsudku správne potvrdil postup Komisie v tejto otázke.
16. Po druhé odvolateľka tvrdí, že Bundesgerichtshof (nemecký spolkový súdny dvor) vo svojom rozsudku z 10. februára 2004 nedospel k záveru, že zodpovednosť odvolateľky za predloženie žiadosti o úpravu taríf znamená, že odvolateľka by mala nahradiť posúdenie VRO podľa článku 82 ES svojím posúdením. Namiesto toho potvrdil, že zodpovednosť za zachovanie štruktúry trhu spočíva na VRO.
17. Stačí však uviesť, ako Komisia správne uviedla s ohľadom na výklad uvedeného rozsudku Všeobecným súdom, že odvolateľka nevytýkala skreslenie dôkazov a že v každom prípade Bundesgerichtshof skutočne uviedol, že k zneužívaniu môže dôjsť aj v prípade predchádzajúceho preskúmania taríf zo strany RegTP.
18. Po tretie v súvislosti s bodom 120 napadnutého rozsudku odvolateľka tvrdí, že rozsudok Masterfoods/HB nemožno v prejednávanej veci použiť. Jednak tu ide len o otázku pripísateľnosti, nie o to, či je Komisia viazaná meritórnym posúdením RegTP, a jednak VRO majú v systéme hospodárskej súťaže v telekomunikačnom odvetví samostatné postavenie.
19. Opäť sa domnievam, že odvolateľkine tvrdenia jej veci nepomáhajú. Ako som už uviedol, Komisia nemôže byť viazaná rozhodnutím vnútroštátneho orgánu a povolenie tohto orgánu nemôže brániť Komisii, aby konštatovala zneužívanie podľa článku 82 ES, len na základe údajnej neexistencie pripísateľnosti. Komisia totiž odvodzuje svoju právomoc zo Zmluvy a z nariadenia č. 17, teraz z nariadenia č. 1/2003. Rovnako som už uviedol, že dotknutý regulačný rámec dopĺňa ustanovenia práva hospodárskej súťaže a tieto dva súbory právnych predpisov treba považovať za vzájomne sa dopĺňajúce.(14) Napokon ako Komisia správne tvrdila, smernica založená na článku 86 ods. 3 ES nemôže, pokiaľ ide o uplatnenie článku 82 ES, spochybniť rozdelenie právomocí vymedzených v rámci primárneho práva článkami 83 ES a 85 ES. Vo svojich usmerneniach pre analýzu trhu a posúdenie významnej trhovej sily(15) Komisia jednoznačne uviedla – čo už v zásade existovalo aj v predchádzajúcom právnom rámci (pozri uvedené oznámenie o prístupe v poznámke pod čiarou č. 14) – že v praxi nemožno vylúčiť, že vzniknú paralelné postupy podľa regulácie ex ante
a podľa práva hospodárskej súťaže a orgány pre hospodársku súťaž môžu uskutočniť svoju vlastnú analýzu trhu a zaviesť náležité právne prostriedky nápravy popri sektorovo špecifických opatreniach uplatnených VRO.
20. Po štvrté odvolateľka zastáva názor, že zásada právnej istoty vyžaduje, aby sa podnik v dominantnom postavení, ktorý podlieha regulácii, mohol spoľahnúť na správnosť takej regulácie. Ak opatrenia prijaté VRO nie sú v súlade s článkom 82 ES, Komisia by mala začať konanie proti členskému štátu pre nesplnenie povinností, nie proti podniku v dominantnom postavení.
21. Zastávam názor, že Všeobecný súd správne rozhodol, že hoci bol RegTP povinný ako všetky ostatné vnútroštátne orgány dodržiavať ustanovenia Zmluvy ES, v čase skutkových okolností sporu bol nemeckým orgánom zodpovedným za reguláciu odvetvia telekomunikácií, a nie orgánom pre hospodársku súťaž tohto členského štátu. Analógiu s dvoma prekážkami, ktorú Komisia uviedla vo svojich tvrdeniach, považujem v tomto ohľade za celkom výstižnú. Regulácia predstavuje jednu z prekážok – je dodržaná, ak odvolateľka splní jej ustanovenia, a orgánom, ktorý tu rozhoduje, je RegTP. Článok 82 ES predstavuje druhú prekážku a – nezávisle od povinnosti rešpektovania ustanovení Zmluvy ES uloženej RegTP – do právomoci príslušného orgánu hospodárskej súťaže, v tomto prípade Komisie, patrí, aby rozhodol, či táto druhá bariéra bola rešpektovaná alebo nie. Okrem toho odvolateľka nemohla nevedieť, že regulácia v odvetví telekomunikácií a uplatnenie článku 82 ES sú dva samostatné nástroje, hoci oba majú napokon za cieľ podporovať hospodársku súťaž. Odvolateľka sa mýli v súvislosti s oddelením týchto dvoch nástrojov, keď odkazuje na bod 61 oznámenia Komisie o prístupe a tvrdí, že ak Komisia považuje opatrenia VRO za nezlučiteľné s článkom 82 ES, mala by začať konanie o nesplnenie povinnosti voči členskému štátu. Komisia totiž takto môže napraviť pochybenia členských štátov, ktorých sa dopustili v rámci regulácie, to znamená, keď nedostatočne uplatnili regulačný rámec. Cieľom tohto konania však nie je zistiť, či sa RegTP skutočne dopustil takého pochybenia. Ako Komisia správne uviedla, kontrola uplatňovania článku 82 ES nie je z Komisie prenesená na VRO.
22. Vo svojej druhej výhrade odvolateľka tvrdí, že úvahy v bodoch 111 až 119 napadnutého rozsudku – prešetrovanie nožnicového efektu zo strany RegTP – sú irelevantné alebo zakladajú nesprávne právne posúdenie. RegTP po celý čas popieral existenciu protisúťažného nožnicového efektu. Odvolateľka tvrdí po prvé, že pokiaľ ide o pripísateľnosť, skutočnosť, že Všeobecný súd nesúhlasí s názorom RegTP, má len malý význam. Tieto úvahy vedú k protiprávnemu začarovanému kruhu: vzhľadom na to, že Všeobecný súd dospel k inému rozhodnutiu ako pôvodne RegTP, odvolateľka nemala právo sa opierať o výsledky prešetrovania RegTP. V rozhodnom čase neexistovala judikatúra Spoločenstva alebo rozhodovacia prax Komisie týkajúca sa tejto otázky. Okrem toho pojem „krížové dotovanie“ použitý RegTP v jeho rozhodnutí z 29. apríla 2003 nedával odvolateľke žiadny dôvod na to, aby pochybovala o správnosti zistenia RegTP, že nožnicový efekt neexistoval. Ako sa uvádza v bode 116 napadnutého rozsudku, RegTP tento pojem totiž nepoužil len v súvislosti s tarifami za telefonické hovory, ale aj v súvislosti so zoskupením viacerých typov prístupových služieb účastníkov, čo je metóda, ktorú Všeobecný súd označil za metódu predstavujúcu „krížové dotovanie“.
23. Zastávam názor, že Komisia správne uviedla, že vyjadrenie Všeobecného súdu v tom zmysle, že RegTP nepreskúmal článok 82 ES, je skutkovým posúdením, ktoré v tomto odvolacom konaní nemožno spochybniť. V každom prípade súhlasím s názorom Všeobecného súdu v bodoch 114 a 268 napadnutého rozsudku, že je irelevantné, že ani jedno z rozhodnutí RegTP citovaných odvolateľkou neobsahuje odkaz na článok 82 ES. Je preto jasné, že RegTP neuplatnil právo hospodárskej súťaže Spoločenstva, ale vnútroštátne právo. Ako uviedla Komisia, vyjadrenia RegTP týkajúce sa nožnicového efektu sa netýkali oblasti, v ktorej odvolateľka disponovala voľnou úvahou, teda zmeny prístupových taríf účastníkov. Myslím si, že Všeobecný súd správne rozhodol, že RegTP neposúdil zlučiteľnosť dotknutých taríf s článkom 82 ES alebo – v každom prípade – uplatnil článok 82 ES nesprávne. Z toho vyplýva, že Všeobecný súd správne rozhodol, že RegTP nepreskúmal článok 82 ES. Odvolateľka by ďalej nemala vytýkať Všeobecnému súdu argumentáciu v kruhu. Z rozhodnutia RegTP odvolateľka mohla vyvodiť záver, že jeho konanie nenahrádzalo ani nebránilo preskúmaniu článku 82 ES Komisiou. Rozdielne totiž nie sú len závery prešetrenia RegTP a Komisie – dôležité je to, že relevantné kritériá sa tiež líšia. Pokiaľ ide o pojem krížové dotovanie, zastávam názor, že Všeobecný súd mu nepripísal neprimeranú váhu. RegTP aj Všeobecný súd v bode 116 napadnutého rozsudku totiž jednoznačne vyjadrili názor, že sporným bolo využívanie krížového dotovania „medzi tarifami za prístupové služby a tarifami za telefonické hovory“ a nešlo o spoločné zoskupenie niekoľkých typov prístupov.
24. Po druhé odvolateľka zastáva názor, že úvahy Všeobecného súdu v bodoch 111 až 114 napadnutého rozsudku – že RegTP nemusel preskúmať zlučiteľnosť taríf s článkom 82 ES – sú z právneho hľadiska rovnako nesprávne z dôvodov uvedených v jej argumentácii v bode 14 vyššie. Táto otázka alebo otázka, či RegTP výslovne odkázal na článok 82 ES, je len málo dôležitá. Rozhodujúca je skutočnosť, že RegTP postupoval v regulačnom rámci, ktorého cieľom je otvoriť dané odvetvie hospodárskej súťaži a uplatňovať v ňom právo hospodárskej súťaže Spoločenstva, a že prešetroval a rozhodol, že protisúťažný tarifný nožnicový efekt neexistoval.
25. Uvedené tvrdenie je nesprávne. V tejto súvislosti stačí uviesť, že RegTP uplatňoval telekomunikačné právo a nie právo hospodárskej súťaže. Všeobecný súd správne rozhodol v bode 113 napadnutého rozsudku, že VRO konajú v súlade s vnútroštátnym právom, ktoré môže mať, pokiaľ ide o telekomunikačnú politiku, iné ciele, než aké sleduje politika hospodárskej súťaže Spoločenstva (pozri oznámenie o prístupe, bod 13).
26. V tretej výhrade odvolateľka tvrdí, že na rozdiel od toho, čo napadnutý rozsudok uvádza v bodoch 109 a 110, skutočnosť, že jej maloobchodné tarify pre analógový prístup boli schválené BMPT, je pre pripísateľnosť irelevantná. Dôležité je len to, že RegTP preskúmal údajný protisúťažný nožnicový efekt a rozhodol, že tvrdenia o ňom sú nedôvodné.
27. Ako však vyplýva z bodov 109 a 110 napadnutého rozsudku, odvolateľka netvrdí, že BMPT preskúmal zlučiteľnosť týchto taríf s článkom 82 ES. Ako totiž uviedla Komisia, rozdiel medzi cenami analógových liniek a cenami sprostredkovacích služieb nemohol byť v tom čase preskúmaný, lebo ceny sprostredkovacích služieb boli schválené až neskôr, teda predbežne v marci 1998 a definitívne vo februári 1999.
28. Pokiaľ ide o druhé obdobie, odvolateľka tvrdí, že predpoklad, že počas neho existoval nožnicový efekt a zneužívanie, ktoré jej možno pripísať, je nesprávny. V prvej výhrade odvolateľka zastáva názor, že napadnutý rozsudok je nesprávny, pretože tak ako v predchádzajúcom období, nožnicový efekt jej nemožno pripísať z dôvodu rozhodnutí RegTP. V druhej výhrade odvolateľka uvádza, že napadnutý rozsudok obsahuje rozpory medzi posúdením pripísateľnosti porušenia a výpočtom nožnicového efektu. Nožnicový efekt si totiž vyžaduje „krížové dotovanie“ medzi dvoma trhmi, ale pri výpočte nožnicového efektu sa nezohľadnili nijaké príjmy konkurentov z cien telefonických hovorov, pretože na konkurentov nemožno odkazovať pri možnosti „krížového dotovania“ medzi dvoma trhmi.
29. Podľa môjho názoru Všeobecný súd nepostupoval rozporuplne. Rozdelenie medzi trhom širokopásmového pripojenia a trhom úzkopásmového pripojenia sa uplatňuje len na maloobchodnom trhu. Na druhej strane na veľkoobchodnom trhu existuje len jediný trh prístupu k pevnej telefónnej sieti. Dôležité je, že odvolateľka nespochybňovala body 148 až 150 napadnutého rozsudku a ja považujem vyjadrenia Všeobecného súdu v týchto bodoch za správne. V tejto súvislosti je totiž relevantné, že odvolateľka na prvom stupni nespochybňovala definíciu relevantných trhov. Ako vyplýva z bodu 139 napadnutého rozsudku, odvolateľka nespochybňovala, že pred rokom 2002 mala dostatočný priestor na ukončenie tarifného nožnicového efektu. Keby tento priestor využila, k nožnicovému efektu by nedošlo ani v rokoch 2002 až 2003. V dôsledku novej regulácie platnej od roku 2002, ktorá umožňovala dodatočné zvýšenie cien služby prístupu pre účastníkov, čiže zníženie tarifného nožnicového efektu (pozri body 141 a 142 napadnutého rozsudku), tarifný nožnicový efekt, ktorý bol ukončený v roku 2001, by totiž v nijakom prípade nemal byť opätovne nastolený reguláciou v roku 2002. Súhlasím s Komisiou, že zneužívaním v prvom období si odvolateľka pripravila pôdu na zneužívanie v nasledujúcom období. Všeobecný súd vyjadril toto zistenie v bode 153 napadnutého rozsudku vo vzťahu k obdobiu do roku 2002 a taká istá logika je základom zistenia Všeobecného súdu pre druhé obdobie.
30. V tretej výhrade odvolateľka tvrdí, že v súvislosti s možnosťou zníženia tarifného nožnicového efektu došlo k nesprávnemu právnemu posúdeniu. Tvrdenie v bode 149 napadnutého rozsudku je síce správne, ale irelevantné. Predpoklad, že „obmedzené zvýšenie taríf ADSL by viedlo k vyššej priemernej maloobchodnej tarife spoločne za služby úzkopásmového a širokopásmového prístupu“ je však z právneho hľadiska nesprávny, pretože sa neopiera o skutkové okolnosti. Otázka či a do akej miery by účastníci úzkopásmového pripojenia predišli prechodu na širokopásmové pripojenie z dôvodu zvýšenia cien širokopásmového pripojenia, nebola preskúmaná. Zvýšenie cien širokopásmového pripojenia by bolo viedlo k zníženiu obratu.
31. V tejto súvislosti, ako som už skôr uviedol, odvolateľka nespochybnila rozdelenie trhov. Ako v odvolaní pripustila, trh so širokopásmovým pripojením počas dotknutého obdobia značne rástol (pozri odôvodnenie č. 27 sporného rozhodnutia) a v tejto súvislosti neuviedla žiadne skreslenie dôkazov. Ako Komisia uviedla, vďaka nožnicovému efektu existujúcemu v odvetví analógových liniek a ISDN si odvolateľka zabezpečovala klientov aj v odvetví ADSL. Z toho vyplýva, že zvýšenie cien ADSL by v každom prípade viedlo k zlepšeniu hospodárskej súťaže a zníženiu tarifného nožnicového efektu. Takisto súhlasím s Komisiou, že odvolateľka nespochybnila tvrdenie (pozri odôvodnenie č. 77 a nasl. sporného rozhodnutia), že účastníci, ktorí boli z dôvodov svojej podnikateľskej činnosti závislí na širokopásmovom pripojení, v prípade cenového zvýšenia zväčša neprešli na jednoduché úzkopásmové pripojenie. Preto aj keby došlo k obmedzenejšiemu nárastu nových zákazníkov, v dôsledku vyšších cien (cenová elasticita) by sa tarifný nožnicový efekt znížil. Z toho dôvodu sa domnievam, že Všeobecný súd sa nedopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď potvrdil tvrdenie Komisie, podľa ktorého tarifný nožnicový efekt mohol byť znížený zvýšením cien ADSL. Z uvedeného vyplýva, že prvá časť prvého odvolacieho dôvodu je nedôvodná.
2. Druhá časť prvého odvolacieho dôvodu týkajúca sa zásady ochrany legitímnej dôvery
32. Komisia a Vodafone navrhujú zamietnuť túto časť prvého odvolacieho dôvodu.
33. Odvolateľka tvrdí, že Všeobecný súd uplatnil zásadu ochrany legitímnej dôvery nesprávnym spôsobom. Rozhodnutia RegTP totiž u odvolateľky vyvolali legitímnu dôveru, že jej ceny boli v súlade s právom. V tejto súvislosti je otázka, či tieto rozhodnutia obsahovali odkaz na článok 82 ES, irelevantná z dôvodov uvedených v bode 24 vyššie. Pokiaľ ide o druhú výhradu, na rozdiel od toho, čo Všeobecný súd rozhodol v bodoch 267 a 268 napadnutého rozsudku, z vyjadrenia RegTP o možnosti krížového dotovania s cenami telefonických hovorov, ani z použitia výrazu „krížové dotovanie“ nevyplýva, že cenová politika odvolateľky mala protisúťažný účinok. V rozhodnom čase neexistovalo rozhodnutie Komisie ani rozsudok súdov Spoločenstva o tejto otázke. Odvolateľka sa preto oprávnene spoliehala na rozhodnutia RegTP.
34. Z úvah uvedených v prvej časti prvého odvolacieho dôvodu však vyplýva, že z dôvodu, že vyjadrenia RegTP nebránia posúdeniu Komisie, nemôžu u odvolateľky vyvolať legitímnu dôveru, že Komisia sa bude riadiť názorom RegTP. Samotná táto skutočnosť stačí na vylúčenie porušenia zásady ochrany legitímnej dôvery a tvrdenia odvolateľky namierené proti bodom 267 až 269 napadnutého rozsudku by nemali byť úspešné. V každom prípade súhlasím s Komisiou, že odvolateľkina kritika bodov 267 a 268 napadnutého rozsudku tiež implicitne vychádza z predpokladu, že Komisia by mala byť viazaná posúdením RegTP, čo však, ako sme videli vyššie, neplatí. Rozhodnutia RegTP v skutočnosti mali vyvolať podozrenie, že jej cenová štruktúra môže byť problematická – najmä vzhľadom na existujúcu judikatúru (a rozhodovaciu prax Komisie) citovanú v bodoch 188 až 191 napadnutého rozsudku v tom zmysle, že protisúťažný charakter cenovej politiky podniku v dominantnom postavení je určovaný na základe jeho vlastnej situácie. Okrem toho spoločnosť Vodafone správne uviedla, že odvolateľka vedela, že v rokoch 1998 a 1999 jej 15 konkurentov podalo sťažnosti na Komisiu týkajúce sa jej cenovej štruktúry a Komisia začala tieto skutočnosti prešetrovať podľa článku 82 ES.
35. V tretej výhrade odvolateľka tvrdí, že odkaz Všeobecného súdu na rozsudok Bundesgerichtshofu z 10. februára 2004 je irelevantný. Tento rozsudok bol vyhlásený po dotknutom období a pre otázku, či odvolateľka mala právo sa spoliehať na správnosť rozhodnutí RegTP prijatých počas relevantného obdobia, nie je rozhodujúci. Skôr z rozsudku Oberlandesgerichtu Düsseldorf (vyšší krajinský súd v Düsseldorfe) zo 16. januára 2002 mohla odvolateľka vyvodiť, že sa na rozhodnutia RegTP spoliehala oprávnene a že akékoľvek zneužívanie podľa článku 82 ES bolo vylúčené.
36. Pokiaľ ide o rozsudok Bundesgerichtshofu, na rozdiel od toho, čo chce odvolateľka naznačiť svojimi tvrdeniami, zo znenia napadnutého rozsudku jednoznačne vyplýva, že Všeobecný súd ho nepovažoval za základ legitímnej dôvery, len chcel dať najavo, že Bundesgerichtshof dospel k rovnakému záveru ako Všeobecný súd. Pokiaľ ide o rozsudok Oberlandesgerichtu Düsseldorf, súhlasím so spoločnosťou Vodafone, že bol v každom prípade vyhlásený niekoľko rokov po začiatku dotknutého obdobia. Mohol by byť preto relevantný nanajvýš pre obdobie po 16. januári 2002. Ako totiž Vodafone uviedla, je diskutabilné, či odvolateľka v skutočnosti vôbec mala nejakú legitímnu dôveru, ktorá by si zaslúžila ochranu.(16) Z úvah uvedených v prvej časti prvého odvolacieho dôvodu vyplýva, že ako podnik v dominantnom postavení odvolateľka samotná mala overiť, či jej konanie je zlučiteľné s článkom 82 ES. Relevantné je aj to, že podľa nariadenia č. 17, ktoré bolo v tom čase stále účinné, v skutočnosti mala možnosť získať od Komisie negatívny atest pre svoju cenovú štruktúru. Z uvedených úvah preto vyplýva, že druhú časť prvého odvolacieho dôvodu treba zamietnuť.
3. Tretia časť prvého odvolacieho dôvodu týkajúca sa toho, či porušenie bolo spôsobené úmyselne alebo z nedbanlivosti
37. Komisia a Vodafone navrhujú zamietnuť túto časť prvého odvolacieho dôvodu.
38. Podľa prvej výhrady odvolateľky napadnutý rozsudok v bodoch 284 až 289 nespĺňa požiadavky článku 253 ES v tom, že nesprávne konštatuje, že sporné rozhodnutie obsahuje dostatočné odôvodnenie nedbanlivosti alebo úmyslu. Z právneho hľadiska nestačí, aby Komisia v druhej vete preambuly sporného rozhodnutia odkázala na článok 15 ods. 2 nariadenia č. 17 ako na právny základ pre uloženie pokuty. Preambula nie je súčasťou odôvodnenia rozhodnutia. V každom prípade neuvádza dôvody, na základe ktorých Komisia dospela k záveru, že porušenie bolo spôsobené úmyselne alebo z nedbanlivosti. Po druhé, skutkové zistenia Komisie, na ktoré odkazuje bod 287 napadnutého rozsudku, neodôvodňujú tvrdenie o porušení článku 82 ES spôsobenom úmyselne alebo z nedbanlivosti. Nemajú nijakú súvislosť s otázkou subjektívnej pripísateľnosti konania podľa judikatúry.
39. V prvom rade podľa judikatúry si je podnik vedomý protisúťažnej povahy svojho konania, ak „pozná skutočnosti odôvodňujúce jednak konštatovanie o existencii dominantného postavenia na trhu a jednak posúdenie [konštatovania Komisie] o zneužívaní tohto postavenia“.(17) Preto stačí poukázať na to, že keďže vedomosť o porušovaní pravidiel hospodárskej súťaže nie je rozhodujúca, môže dôjsť k úmyselnému zavineniu aj vtedy, keď podnik nepozná výklad týchto pravidiel Komisiou. Tvrdenie odvolateľky o špecifickej sektorovej regulácii môže v tomto ohľade zohrávať úlohu nanajvýš v súvislosti s otázkou, či odvolateľka vedela, že jej konanie bolo protiprávne. Nemá však vplyv na úmyselnú povahu jej konania. Ako ďalej Komisia rovnako správne uviedla, za týchto okolností sa prvá časť prvého odvolacieho dôvodu stáva bezpredmetnou, pretože odvolateľka zjavne splnila subjektívne podmienky podľa článku 15 ods. 2 nariadenia č. 17, čo je skutočnosť, ktorú nespochybnila. Komisia uznala, že sporné rozhodnutie neobsahuje presné vysvetlenia týkajúce sa toho, či bolo porušenie spôsobené zámerne alebo aspoň z nedbanlivosti. Súhlasím však s tým, že keďže povinnosť odôvodnenia záleží od osobitných okolností konkrétnej veci, Všeobecný súd oprávnene prijal záver, že požiadavky článku 253 ES boli v prejednávanej veci splnené. V tejto súvislosti možno poukázať na to, že relevantné kritériá súvisiace s pojmami úmysel a nedbanlivosť sú nepochybné, pretože sú súčasťou ustálenej judikatúry.(18) Ako sa správne uvádza v bode 286 napadnutého rozsudku, sporné rozhodnutie obsahovalo odkaz na článok 15 ods. 2 nariadenia č. 17, a to treba chápať v tom zmysle, že podľa názoru Komisie bolo porušenie spôsobené úmyselne alebo prinajmenšom z nedbanlivosti. Ako Všeobecný súd uviedol v bode 287 napadnutého rozsudku, Komisia ďalej v spornom rozhodnutí podrobne opísala okolnosti porušenia, predovšetkým dôvody, na základe ktorých považovala cenovú politiku odvolateľky za zneužívanie, a dôvody, na základe ktorých odvolateľka má byť považovaná za zodpovednú, napriek uplatnenej regulácii. Tvrdenie, že Všeobecný súd prijal nesprávny záver, že sporné rozhodnutie obsahovalo dostatočné odôvodnenie, preto treba zamietnuť.
40. Podľa druhej výhrady odvolateľky posúdenie v bodoch 295 až 300 napadnutého rozsudku nie je dostatočne odôvodnené. Okrem toho sa toto odôvodnenie zakladá na chybnom uplatnení prvého pododseku článku 15 ods. 2 nariadenia č. 17. Chýba subjektívna pripísateľnosť potenciálneho porušenia článku 82 ES. Vzhľadom na rozhodnutia RegTP a chýbajúce súdne rozhodnutie v rámci Spoločenstva odvolateľka nevedela o údajnej protisúťažnej povahe svojho konania. Tvrdenia týkajúce sa rozhodnutí RegTP v bodoch 267 až 269 napadnutého rozsudku, na ktoré odkazuje bod 299 tohto rozsudku, nepodporujú záver, že odvolateľka sa dopustila (úmyselného) zavinenia. Posúdenie zavinenia nezávisí od toho, či podnik vedel, že svojím konaním porušuje článok 82 ES, ale od toho, či si bol vedomý protisúťažnej povahy svojho konania. Okrem toho ani pojem krížové dotovanie použitý RegTP, ani rozsudok Bundesgerichtshofu nepodporujú záver, že odvolateľka sa dopustila zavinenia. Napokon, Všeobecný súd nepreskúmal tvrdenie, že odvolateľka bola oprávnená vyvodiť primerané závery zo všeobecného konania Komisie v prejednávanej veci.
41. Podľa môjho názoru v bode 295 a nasl. napadnutého rozsudku Všeobecný súd dodržal požiadavky povinnosti odôvodnenia, keď dospel k záveru, že odvolateľka konala úmyselne, pretože vedela o skutočnostiach relevantných pre posúdenie veci. Tvrdenie odvolateľky, že nevedela o závere, že určité konanie platné predpisy na základe právneho posúdenia nedovoľovali – keď odkazuje na pojmy „protisúťažná“ alebo „protisúťažná povaha“ – nemôže uspieť. Stačí poukázať na to, že tento prístup nezodpovedá relevantným kritériám vymedzeným v judikatúre uvedenej v bode 39 vyššie, podľa ktorej sú zásadnými okolnosti alebo skutočnosti odôvodňujúce konštatovanie o zneužívaní podľa článku 82 ES. Všeobecný súd napokon v bode 298 napadnutého rozsudku správne rozhodol, že tvrdenia odvolateľky týkajúce sa začatia konania pred podaním žaloby proti Spolkovej republike Nemecko sú irelevantné, pretože sa netýkajú kritérií vymedzených v judikatúre k pojmu úmyselného zavinenia uvedeného vyššie. Pokiaľ ide o údajný prísľub Komisie, že nebude pokračovať v konaní proti odvolateľke, odvolateľka nepredložila nijaký dôkaz na odôvodnenie svojho tvrdenia, a Všeobecný súd sa ním preto nemusel zaoberať. Z toho vyplýva, že tretiu časť prvého odvolacieho dôvodu treba takisto zamietnuť. Prvý odvolací dôvod tak treba zamietnuť ako nedôvodný v celom rozsahu.
B – Druhý odvolací dôvod založený na nesprávnom právnom posúdení pri uplatnení článku 82 ES
1. Prvá časť druhého odvolacieho dôvodu týkajúca sa relevantnosti zisťovania tarifného nožnicového efektu na preukázanie zneužívania
42. Komisia a Vodafone navrhujú zamietnuť túto časť druhého odvolacieho dôvodu.
43. Vo svojej prvej výhrade odvolateľka vytýka nesplnenie povinnosti odôvodnenia, pretože Všeobecný súd nepreskúmal jej tvrdenia. Napadnutý rozsudok sa zakladá na začarovanom kruhu – Všeobecný súd uplatnil kritérium zvolené Komisiou na určenie jednotlivých aspektov posúdenia cien odvolateľky. Námietka odvolateľky sa však týkala skoršej fázy odôvodnenia – otázky primeranosti zisťovania tarifného nožnicového efektu, ktoré Komisia uskutočnila.
44. Treba poukázať na to, že prejednávaná forma zneužívania je po prvýkrát predložená na posúdenie Súdnemu dvoru.(19) Jedinou existujúcou judikatúrou súdov Spoločenstva týkajúcou sa tarifného nožnicového efektu je rozsudok Všeobecného súdu vo veci Industrie des poudres sphériques/Komisia(20) . Táto vec sa však týkala zamietnutia sťažnosti Komisiou, a nie rozhodnutia o zneužívaní dominantného postavenia. V prejednávanej veci bude Súdny dvor musieť rozhodnúť okrem iného o zásadnej otázke: postupoval Všeobecný súd správne, keď rozhodol, že tarifný nožnicový efekt predstavuje samostatné zneužívanie dominantného postavenia, teda aj keď neexistovali nezákonné veľkoobchodné ceny a/alebo predátorské maloobchodné ceny? Ako bude ďalej uvedené, domnievam sa, že Všeobecný súd – keď súhlasil s definíciou tarifného nožnicového efektu, ktorú Komisia uviedla v napadnutom rozhodnutí – mohol konštatovať bez toho, aby sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia, že v prejednávanej veci tarifný nožnicový efekt skutočne predstavuje samostatnú formu zneužívania. Pokiaľ ide konkrétne o prvú výhradu týkajúcu sa nesplnenia povinnosti odôvodnenia, nesúhlasím s tvrdením odvolateľky. Odôvodnenie Všeobecného súdu k tomuto bodu sa totiž neobmedzuje len na body 166 až 168 napadnutého rozsudku. V tomto ohľade sú totiž relevantné aj body 169 až 213, pretože Všeobecný súd sa v nich venoval metóde, ktorú Komisia použila, keď odpovedala na otázku, či existoval tarifný nožnicový efekt, a teda či došlo k zneužívaniu podľa článku 82 ES. Na základe tohto možno konštatovať, že Všeobecný súd neporušil článok 253 ES. Zároveň si nemyslím, že Všeobecnému súdu možno vytýkať argumentáciu v kruhu. Nepochybne v bodoch 166 až 168 napadnutého rozsudku Všeobecný súd len prebral stanovisko Komisie. Ako však správne uviedla spoločnosť Vodafone, v bode 183 a nasl. napadnutého rozsudku Všeobecný súd preskúmal tvrdenia odvolateľky a vysvetlil, prečo bolo nevyhnutné ich zamietnuť. Okrem toho pri analýze metódy Komisie Všeobecný súd posúdil aj otázku, či týmto spôsobom možno preukázať zneužívanie podľa článku 82 ES. Preto v bode 167 napadnutého rozsudku mohol Všeobecný súd v súlade s prístupom Komisie uviesť, že pri tejto forme zneužívania je relevantné rozpätie medzi cenami a nie zneužívajúca povaha samotných cien. V tejto súvislosti v bodoch 189 až 191 napadnutého rozsudku Všeobecný súd odkazuje na relevantné precedensy v tomto smere. V tomto prípade teda v napadnutom rozsudku zjavne nebola porušená povinnosť odôvodnenia.
45. Vo svojej druhej výhrade odvolateľka vytýka nesprávne uplatnenie článku 82 ES: zisťovanie tarifného nožnicového efektu je svojou podstatou nevhodné na preukázanie zneužívania v prípade, keď sú ceny sprostredkovacích služieb určované VRO. Keby totiž VRO určil veľkoobchodné ceny, ktoré by boli neprimerané, regulovaný podnik by musel uplatňovať neprimerané maloobchodné ceny, aby zachoval príslušné rozpätie medzi veľkoobchodnými a maloobchodnými cenami. Odvolateľka tak bola nútená zvoliť si jednu z dvoch rôznych foriem zneužívania: nožnicový efekt alebo neprimerané ceny. Zneužívaniu sa teda nemohla vyhnúť. Podnik v dominantnom postavení sa dopustí zneužívania len v prípade, ak sú jeho maloobchodné ceny zneužívajúco nízke.
46. Zastávam názor, že keďže Všeobecný súd správne rozhodol, že tarifný nožnicový efekt závisí od rozpätia medzi dvoma cenami a nie od absolútnej úrovne samotných cien – a samozrejme za predpokladu, že podnik môže sám zmeniť aspoň jednu z týchto cien – zisťovanie nožnicového efektu sa musí uplatniť, aj keď len jedna z týchto cien je predmetom regulácie. Príklad týkajúci sa neprimeraných veľkoobchodných cien uložených VRO je totiž podľa mňa len teoretický a odvolateľka nevysvetlila, prečo by mal byť v tejto veci relevantný, najmä preto, lebo veľkoobchodné ceny boli určované v závislosti od jej nákladov, ako vyplýva z bodu 8 napadnutého rozsudku, a odvolateľka mala príležitosť predložiť žiadosť, aby zohľadnila zmenu vo výpočte základu nákladov. Napadnutý rozsudok je preto v súlade s článkom 82 ES a prvú časť druhého odvolacieho dôvodu treba zamietnuť ako nedôvodnú.
2. Druhá časť druhého odvolacieho dôvodu týkajúca sa nesprávneho výpočtu tarifného nožnicového efektu
47. Komisia a Vodafone navrhujú zamietnuť túto časť druhého odvolacieho dôvodu.
48. Vo svojej prvej výhrade odvolateľka tvrdí, že v súvislosti s preskúmavaním metodiky Komisie napadnutý rozsudok obsahuje aj nesprávne právne posúdenie, pretože sa opiera o kritériá, ktoré sú nezlučiteľné s článkom 82 ES. Kritérium rovnako efektívneho konkurenta (As-Efficient-Competitor-Test) bolo nesprávne uplatnené na okolnosti tejto veci, pretože odvolateľka ako podnik v dominantnom postavení nepodlieha tým istým regulačným podmienkam ako jej konkurenti. Odvolateľka bola nútená prebrať všetkých účastníkov bez ohľadu na ich ekonomickú atraktívnosť. Okrem toho musela poskytovať služby „predvoľby“ a „call-by-call“ [ďalej spoločne označované ako „(pred)voľba“], zatiaľ čo jej konkurenti také povinnosti nemali. Kritérium rovnako efektívneho konkurenta preto malo byť upravené. Analýza sa nemala zakladať na zákazníckej štruktúre odvolateľky.
49. Táto časť druhého odvolacieho dôvodu sa týka kritérií, ktoré sú relevantné pre konštatovanie, že tarifný nožnicový efekt bol zneužívaním podľa článku 82 ES. Zatiaľ je zjavné, že Komisia v spornom rozhodnutí a Všeobecný súd v napadnutom rozsudku nevytýkali odvolateľke úroveň jej veľkoobchodných cien, najmä preto, lebo ich určil VRO (hoci, ako vyplýva z bodu 93 napadnutého rozsudku, táto skutočnosť bola skôr uvádzaná v záujme odvolateľky). Problémom nebolo to, že jej veľkoobchodné ceny boli príliš vysoké, ale skôr to, že jej maloobchodné ceny boli príliš nízke, a rozpätie medzi nimi a veľkoobchodnými cenami – a v dôsledku toho rozpätie konkurentov – tak bolo buď záporné, alebo nedostatočné v závislosti od relevantného obdobia.(21) Ako preto vyplýva z bodu 181 napadnutého rozsudku, predmetné tvrdenie odvolateľky o špecifických nákladoch na produkt sa týka len druhého obdobia (od roku 2002 do mája 2003), pretože v prvom období bolo rozpätie medzi veľkoobchodnými a maloobchodnými cenami odvolateľky záporné. Ako kritérium musí Súdny dvor v tejto súvislosti posúdiť relevanciu kritéria rovnako efektívneho konkurenta, ktorá je predmetom prvej výhrady odvolateľky. Súdny dvor bude musieť odpovedať na otázku, či v prípadoch týkajúcich sa tarifného nožnicového efektu sa v zásade majú zohľadniť vlastné náklady podniku v dominantnom postavení (kritérium rovnako efektívneho konkurenta) namiesto nákladov jeho konkurentov [kritérium primerane efektívneho konkurenta (Reasonably-Efficient-Competitor-Test)].(22) V roku 1998 Komisia vo svojom oznámení o prístupe výslovne navrhla, aby boli obe tieto kritériá relevantné. V súvislosti s prvým uvedeným kritériom Komisia uviedla: „[cenové] stláčanie možno demonštrovať poukázaním na to, že by nebolo možné vlastnými sekundárnymi operáciami dominantnej spoločnosti obchodovať ziskovo na základe primárnych cien účtovaných jej konkurentom primárnou fungujúcou vetvou dominantnej spoločnosti…“ Pokiaľ ide o druhé uvedené kritérium, uviedla: „Za primeraných okolností by sa cenové stláčanie mohlo demonštrovať aj poukázaním na skutočnosť, že rozdiel medzi cenou za prístup účtovanou konkurencii na sekundárnom trhu… a cenou, ktorú sieťový operátor účtuje na sekundárnom trhu, nie je dostatočný na to, aby primerane efektívny poskytovateľ služieb na sekundárnom trhu získal obvyklý zisk…“.(23) Ako však napadnutý rozsudok správne pripomína, Súdny dvor považoval kritérium rovnako efektívneho konkurenta za relevantné v kontexte predátorských cien v rozsudku AKZO/Komisia(24) . Všeobecný súd podľa mňa správne rozhodol, že kritérium rovnako efektívneho konkurenta je relevantné nielen v tom prípade, keď je zneužívanie spôsobené rozdielom medzi cenami a nákladmi podniku v dominantnom postavení, ale aj vtedy, keď ide o rozdiel medzi veľkoobchodnými a maloobchodnými cenami.(25) Myslím si, že je naozaj ťažké kritizovať analýzu Všeobecného súdu v bodoch 186 až 194 napadnutého rozsudku, pretože z relevantných precedensov a zo zásady právnej istoty zjavne vyplýva, že kritérium rovnako efektívneho konkurenta je vhodným kritériom v kontexte prejednávanej veci. Okrem toho existuje mnoho názorov, podľa ktorých toto kritérium vo všeobecnosti predstavuje vhodné kritérium.(26)
50. Pokiaľ ide konkrétne o prvú výhradu, odvolateľka polemizuje s bodom 188 napadnutého rozsudku a uvádza, že na účely prejednávanej veci by mala byť relevantná situácia konkurentov a nie situácia podniku v dominantnom postavení. Tvrdí, že keďže ako podnik v dominantnom postavení je v prejednávanej veci vystavená odlišným právnym a materiálnym podmienkam, kritérium rovnako efektívneho konkurenta malo byť upravené. Konkrétne tvrdí, že analýza nemala byť založená na jej zákazníckej štruktúre. V prvom rade uvediem, že sama odvolateľka uznáva, že uvedené kritérium je vo všeobecnosti užitočné, keďže znižuje podporovanie neefektívnych konkurentov a zvyšuje právnu istotu pre podniky v dominantnom postavení, pretože pri ňom môžu posúdiť – ex ante
– zákonnosť svojich vlastných činností. Ďalej, ako Komisia správne uviedla, odvolateľka sa nemôže brániť tvrdením, že nie je rovnako efektívna ako jej konkurenti. Právo hospodárskej súťaže nepripúšťa nijakú „obranu na základe neefektívnosti“. Cieľom článku 82 ES je naopak prevencia konania podniku v dominantnom postavení, ktorý sa snaží potlačiť hospodársku súťaž, keď je nútený sa usilovať o odstránenie neefektivity. Preto nie som presvedčený, že prejednávaná vec by mala odôvodniť zmenu kritérií, ktoré článok 82 ES v tejto súvislosti zavádza.
51. Vo svojej druhej výhrade odvolateľka tvrdí, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia, pretože nezohľadnil ceny za dodatočné telekomunikačné služby (telefonické hovory). Takáto metóda nie je zlučiteľná ani s ekonomickou stránkou, ani s rozhodovacou praxou iných orgánov v Európe a Spojených štátoch. Je v rozpore s realitou trhu: účastníci ani operátori neposudzujú prístupové služby izolovane. Z ekonomického hľadiska musí analýza tarifného nožnicového efektu zohľadniť všetky príjmy a náklady sprostredkovacích služieb. Ak v prípadoch podnikov poskytujúcich viaceré produkty existujú náklady na sprostredkovacie služby, ktoré slúžia ako základ pre jednotlivé služby poskytované účastníkom na viacerých trhoch v tom istom čase, zoskupenie sa musí vykonať na vyššej úrovni, kde sa zohľadnia všetky relevantné služby poskytované účastníkom.
52. Kritérium rovnako efektívneho konkurenta je naozaj vhodné, pretože ukazuje, či je konkurent schopný konkurovať podniku v dominantnom postavení v rámci rovnosti príležitostí. Okrem toho, ako Všeobecný súd správne rozhodol v bode 192 napadnutého rozsudku, akýkoľvek iný prístup by bol v rozpore so všeobecnou zásadou právnej istoty. Odvolateľka však tvrdí, že napriek tarifné mu nožnicovému efektu jej konkurenti boli schopní s ňou súťažiť na základe odlišných obchodných modelov, ako je jej, alebo ponúkaním produktov prostredníctvom služieb, ktoré neexistujú na dotknutom trhu. Ako vyplýva z bodov 195 až 199 napadnutého rozsudku, kritérium rovnako efektívneho konkurenta ukázalo, že konkurenti odvolateľky nemohli ekonomicky prevziať model konkrétne využívaný odvolateľkou na trhu prístupu. Odvolateľka nemôže v prejednávanej veci požadovať úpravu kritéria rovnako efektívneho konkurenta len preto, lebo jej situácia je odlišná od situácie jej konkurentov. Nie je to možné jednoducho preto, lebo podnik v dominantnom postavení a jeho konkurenti nebudú už per definitionem
nikdy v úplne rovnakom postavení. Pokiaľ ide o tvrdenia týkajúce sa ťažkostí, ktorým čelí ako bývalý štátny podnik v procese transformácie na komerčný podnik, v dôsledku čoho má inú zákaznícku štruktúru ako jej konkurenti, stačí poukázať na to, ako som už skôr uviedol, že právo hospodárskej súťaže neberie do úvahy takúto neefektivitu podnikov v dominantnom postavení. Okrem toho Komisia uviedla, že odvolateľka mala skôr konkurenčnú výhodu vďaka svojim analógovým klientom, ktorí si želali modernizovať svoj prístup. Pokiaľ ide o tvrdenie, že len odvolateľka ponúkala službu „call-by-call“, Komisia uviedla, že to nie je pravda – niektorí z konkurentov takisto ponúkali túto službu svojim zákazníkom. Povinnosť odvolateľky umožniť túto službu vyplývala z jej špecifickej pozície na trhu, nešlo teda o nijakú diskrimináciu vo vzťahu k jej konkurentom – s rozličnými situáciami sa zaobchádzalo rozdielne. Ako som už uviedol na začiatku týchto návrhov, regulácia nemôže ovplyvniť uplatnenie článku 82 ES, pokiaľ odvolateľka mala dostatočný obchodný manévrovací priestor. Odvolateľka sa teraz preto nemôže snažiť o odvodenie špeciálneho postavenia z regulácie.
53. Odvolateľka tvrdí, že analýza tarifného nožnicového efektu, ktorú uskutočnil Všeobecný súd, je neúplná, pretože nezohľadňuje hovory, ktoré umožňovali sprostredkovateľské služby. Konkurenti totiž môžu vylúčiť (pred)voľbu operátorov a ponúknuť neviazaný prístup, hovory atď. prostredníctvom miestnej prípojky. Dopyt účastníkov a konkurencia operátorov v tomto prípade súvisia s viazanou ponukou služieb prístupu a telefonických hovorov. Po druhé, body 196 až 202 napadnutého rozsudku sa zakladajú na viacerých nesprávnych právnych posúdeniach. Otázka, či sú ceny hovorov relevantné, závisí od zásadnej otázky týkajúcej sa správnej metódy uplatnenej na podniky poskytujúce viaceré produkty. Všeobecný súd sa nemôže takému posúdeniu vyhnúť tak, že odkáže na obmedzené preskúmanie v bode 185 napadnutého rozsudku.
54. V prvom rade, tvrdenia v bodoch 196 a 197 napadnutého rozsudku – že zásada reštrukturalizácie taríf vyžaduje oddelené zohľadnenie ceny prístupu a ceny telefonických hovorov – sú z právneho hľadiska nesprávne. Napadnutý rozsudok si odporuje. V bode 113 sa pri pripísateľnosti Všeobecný súd opiera o skutočnosť, že ciele sektorovej regulácie sa môžu líšiť od cieľov hospodárskej politiky Spoločenstva, ale ďalej priamo zo zásady regulácie odvodzuje, že je potrebné oddelene zohľadniť ceny prístupu a ceny telefonických hovorov, hoci účastníci považujú tieto služby za jeden celok. Následne bod 161 napadnutého rozsudku obsahuje nedostatočné odôvodnenie, pretože neodôvodňuje správnosť myšlienky Všeobecného súdu a neskúma námietky odvolateľky.
55. Opäť súhlasím s Komisiou v tom, že v tejto veci je s článkom 82 ES zlučiteľný len taký prístup, ktorý umožňuje oddelené posúdenie dvoch trhov a analýzu tarifného nožnicového efektu medzi veľkoobchodným a maloobchodným trhom. V bodoch 195 až 207 napadnutého rozsudku totiž Všeobecný súd právne nepochybil, keď potvrdil prístup Komisie. Pokiaľ ide o zisťovanie tarifného nožnicového efektu v prípade podniku poskytujúceho viaceré produkty, Komisia správne uviedla, že odvolateľka neberie do úvahy skutočnosť, že prístupové služby nie sú nevyhnutné pre tvorbu príjmov z telefonických hovorov. So službou „call-by-call“ mohla odvolateľka takisto dosiahnuť príjem rovnako ako jej konkurenti bez ohľadu na stav zmlúv s účastníkmi. Komisia správne vysvetlila, prečo je tvrdenie odvolateľky, že všetci konkurenti deaktivovali službu „call-by-call“, nesprávne. Odvolateľka zamieňa príčinu s následkom – tarifný nožnicový efekt, ktorý spôsobila, bránil konkurentom, aby poskytovali len sprostredkovacie služby a pokrývali svoje náklady. Pokiaľ ide o príklady rozhodnutí iných regulačných orgánov, ktoré dospeli k odlišným záverom, môžu byť zaujímavé len z hľadiska právnej komparatistiky. Nemenia však ciele a kritériá analýzy podľa článku 82 ES. Pokiaľ ide o tvrdenie v bode 185 napadnutého rozsudku, zdá sa, že napriek jeho zneniu Všeobecný súd vykonal podrobné posúdenie na účely potvrdenia metódy Komisie.
56. Okrem toho záver o tom, že zásada reštrukturalizácie taríf vylučuje telekomunikačné služby, je podľa odvolateľky vecne nesprávny a porušuje článok 82 ES. Táto zásada neposkytuje kritériá pre uplatnenie článku 82 ES. Okrem toho zásada reštrukturalizácie taríf sa uplatňuje len na odvolateľku a na jej cenovú reguláciu, ale nie na jej konkurentov. Nevypovedá nič o ich konkurenčných možnostiach. Reguláciu v sektore telekomunikácií síce možno použiť na vykonanie článku 82 ES, ale tento článok nie je nástrojom určeným na vykonanie špecifickej sektorovej regulácie.
57. Pokiaľ ide o zásadu reštrukturalizácie taríf, nezdá sa, že by bol napadnutý rozsudok rozporuplný. Je nesporné, že článok 82 ES musí zohľadňovať situáciu a právny rámec dotknutého trhu. Tvrdenie o údajnom nedostatočnom odôvodnení v napadnutom rozsudku v tejto súvislosti nemôže byť úspešné, pokiaľ je nedostatočne podrobné. Odvolateľka najmä nevysvetľuje, aké sú jej námietky proti použitiu zásady reštrukturalizácie taríf. Okrem toho, zatiaľ čo bod 196 napadnutého rozsudku vymedzuje vzťah medzi regulačným rámcom a posúdením podľa článku 82 ES, bod 197 odkazuje na odôvodnenie Komisie. Súhlasím s Komisiou, že v rozpore s tvrdeniami odvolateľky reštrukturalizácia taríf upravená v smernici Komisie 96/19/ES(27) smeruje jednoznačne k oddelenému poskytovaniu univerzálnej služby a služby podliehajúcej hospodárskej súťaži a k rozlíšeniu na základe nákladov. Krížovému dotovaniu preto treba zabrániť. Uvedené však vedie k záveru, ktorý bol správne prijatý v bode 196 napadnutého rozsudku, že musí existovať rozlíšenie medzi cenami pripojenia a cenami hovorov aj v rámci analýzy podľa článku 82 ES. Je irelevantné, či sa regulácia v tomto smere uplatňuje na konkurentov, pretože smernica 96/19 smeruje práve k ochrane konkurentov odvolateľky.
58. Odvolateľka uvádza, že bod 199 napadnutého rozsudku obsahuje nedostatočné odôvodnenie. Všeobecný súd mal preskúmať, ktoré služby sú založené na miestnej prípojke ako sprostredkovacie služby. Až potom mohol dospieť k záveru o rovnosti príležitostí. Rovnosť je zaistená len na základe globálnej analýzy cien a nákladov všetkých služieb v rámci miestnej prípojky. Odvolateľka tvrdí, že Všeobecný súd poprel zákony logiky a odkazuje na bod 238 napadnutého rozsudku. Premisa Všeobecného súdu, podľa ktorej odvolateľka nenesie žiadne náklady na pripojenie, je zjavne nesprávna. V skutočnosti, keďže maloobchodné ceny pripojenia sú u odvolateľky nižšie ako jej vlastné náklady, odvolateľka mala rovnako ako jej konkurenti využiť krížové dotovanie medzi cenami prístupu a cenami hovorov. Okrem toho tvrdenie v bode 202 napadnutého rozsudku je v priamom rozpore s kritériom rovnako efektívneho konkurenta, podľa ktorého sú rozhodujúcimi len štruktúra a ceny odvolateľky.
59. Zastávam názor, že tvrdenia v bodoch 199 až 201 napadnutého rozsudku, podľa ktorých rovnosť príležitostí vyžaduje oddelenie, sú správne, pretože celkové posúdenie pripojenia a hovorov by konkurentov odvolateľky nútilo k tomu, aby jej konkurovali len na základe špecifického modelu krížového dotovania, čo by upevnilo jej silnú pozíciu v oblasti služieb pripojenia, ako správne uviedla Komisia. Ako Všeobecný súd rozhodol v bode 202 napadnutého rozsudku, model navrhnutý odvolateľkou by však jej konkurentov nútil k tomu, aby svoje straty vzniknuté pri službách pripojenia kompenzovali vyššími cenami hovorov. V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že odvolateľka nespochybňuje definíciu trhu, podľa ktorej maloobchodné služby pripojenia a tarify hovorov predstavujú oddelené trhy. Okrem toho služby hovorov možno poskytovať aj bez využívania služieb pripojenia. Komisia správne tvrdí, že tvrdenie o porušení zásad logiky odvolateľke nepomôže. Sporné rozhodnutie odsúdilo tarifný nožnicový efekt len z dôvodu jeho vplyvu na maloobchodný trh, a Komisia preto nemusela prešetrovať, či konkurenti mali na trhu telekomunikácií horšiu pozíciu ako odvolateľka. Podľa mňa stačí uviesť, že bod 237 napadnutého rozsudku už obsahuje úplnú odpoveď na tvrdenia predložené v prvostupňovom konaní, čo stačí na potvrdenie sporného rozhodnutia. Kritika bodu 238 napadnutého rozsudku je preto irelevantná. V každom prípade odvolateľka nepreukázala, že jej kritika je dôvodná. Okrem toho Všeobecný súd rozhodol – bez toho, aby si protirečil – na základe kritéria rovnako efektívneho konkurenta, že konkurenti majú šancu na trhu, ak budú pri drahšom pripojení – aby pokryli náklady – ponúkať lacnejšie hovory než odvolateľka, aby boli balíky služieb porovnateľné.
60. Odvolateľka sa napokon domnieva, že Všeobecný súd uplatnil nesprávne kritériá v súvislosti s rozložením dôkazného bremena, pretože v bodoch 201 a 202 napadnutého rozsudku len uviedol, že „nemožno vylúčiť“, že jej konkurenti nemali ekonomickú možnosť pristúpiť k dorovnaniu potenciálnych strát vzniknutých v dôsledku telefonického spojenia príjmami z hovorov, zatiaľ čo odvolateľka chcela vo svojom návrhu na prvom stupni preukázať, že bolo možné uskutočňovať krížové dotovanie.
61. Súhlasím s Komisiou, že Všeobecný súd rozhodol o skutkovej otázke, ktorú uviedla odvolateľka, a nevyriešil spor na základe dôkazného bremena. V bode 202 napadnutého rozsudku Všeobecný súd uviedol, že počas dotknutého obdobia odvolateľka významne znížila ceny telefonických hovorov. Odvolateľka nemôže namietať voči tomuto tvrdeniu, pretože nevytýka nijaké skreslenie dôkazov. Druhú časť druhého odvolacieho dôvodu preto treba zamietnuť.
3. Tretia časť druhého odvolacieho dôvodu týkajúca sa účinkov tarifného nožnicového efektu
62. Komisia a Vodafone navrhujú zamietnuť túto časť druhého odvolacieho dôvodu.
63. Vo svojej prvej výhrade odvolateľka tvrdí, že keďže výpočet tarifného nožnicového efektu bol nesprávny, posúdenie účinkov údajného tarifného nožnicového efektu rovnako zakladá nesprávne právne posúdenie. V bodoch 234 a 235 napadnutého rozsudku je oprávnene zamietnutá myšlienka Komisie, že nebolo potrebné dokazovať protisúťažné účinky. Analýza v bode 237 napadnutého rozsudku sa však zakladá na nožnicovom efekte, ktorý zohľadňuje len ceny pripojenia. V bode 238 napadnutého rozsudku sa odkazuje na nesprávny predpoklad, podľa ktorého sú konkurenti pri krížovom dotovaní medzi službami pripojenia a službami hovorov diskriminovaní v porovnaní s odvolateľkou, ktorá pri službách pripojenia nemá žiadne straty. V druhej výhrade odvolateľka tvrdí, že úvahy preukazujúce, že protisúťažné účinky neexistovali, zakladajú nesprávne právne posúdenie. Bod 239 napadnutého rozsudku len uvádza, že trhový podiel konkurentov na trhu s úzkopásmovým a širokopásmovým pripojením bol slabý, bez toho, aby uvádzal príčinnú súvislosť medzi týmito trhovými podielmi a údajným nožnicovým efektom. Okrem toho bod 240 napadnutého rozsudku sa zakladá na nesprávnom pochopení odôvodnenia č. 182 sporného rozhodnutia.
64. Chcel by som poukázať na to, že v bode 235 napadnutého rozsudku Všeobecný súd správne uviedol, že Komisia musí preukázať, že cenová politika odvolateľky mala protisúťažný účinok. Z tohto bodu jednoznačne vyplýva, že Všeobecný súd zastával názor, že protisúťažný účinok, ktorý je Komisia povinná preukázať v prejednávanej veci, súvisí s prípadnými obmedzeniami, ktoré mohla cenová politika odvolateľky spôsobiť v rozvoji hospodárskej súťaže na dotknutom trhu. Teda hoci Všeobecný súd nevyžadoval, aby Komisia preukázala skutočné protisúťažné účinky, vyžadoval dôkaz o vzniku obmedzení vstupu na trh, čiže preukázanie potenciálnych protisúťažných účinkov. V tejto súvislosti Všeobecný súd v bode 237 napadnutého rozsudku konštatoval, že vzhľadom na to, že sprostredkovacie služby odvolateľky sú nevyhnutné na to, aby sa jej konkurentovi umožnilo vstúpiť s ňou do hospodárskej súťaže na nadväzujúcom trhu služieb prístupu pre účastníkov, tarifný nožnicový efekt medzi tarifami sprostredkovacích služieb a maloobchodnými tarifami odvolateľky bude v zásade obmedzovať rozvoj hospodárskej súťaže na nadväzujúcich trhoch. Všeobecný súd tak podľa mňa správne zdôraznil skutočnosť, že v prejednávanej veci boli sprostredkovacie služby nevyhnutné a že bez prístupu k nim by konkurenti odvolateľky nemohli ani vstúpiť na nadväzujúci trh služieb prístupu pre účastníkov. Toto je v súlade s prístupom, ktorý Všeobecný súd zaviedol vo svojej judikatúre potvrdenej Súdnym dvorom, že požadovaný účinok sa nemusí týkať konkrétneho účinku oznámeného zneužívajúceho správania. Na účely zistenia porušenia článku 82 ES stačí preukázať, že zneužívajúce správanie podniku v dominantnom postavení vedie k obmedzeniu hospodárskej súťaže, alebo inými slovami má alebo môže mať takýto účinok.(28) Podľa môjho názoru z toho jasne vyplýva, že Komisia musí preukázať, že tu existujú potenciálne protisúťažné účinky v súvislosti so špecifickým trhom.(29) Preto len tvrdenie, že môže dôjsť k neurčitým, abstraktným protisúťažným účinkom, nestačí. Z uvedeného vyplýva, že Všeobecný súd sa nedopustil nesprávneho právneho posúdenia.
65. Pokiaľ ide o prvú výhradu odvolateľky, podľa ktorej je analýza účinkov v každom prípade nesprávna, pretože berie do úvahy len ceny pripojenia, táto výhrada je bezpredmetná. Už predtým som v týchto návrhoch vysvetlil, prečo by tieto tvrdenia mali byť zamietnuté. Pokiaľ ide o druhú výhradu odvolateľky týkajúcu sa príčinnej súvislosti a najmä jej tvrdenie, že v odvetví telekomunikácií je bežné, že operátori prenikajú na trh len pomaly, toto tvrdenie nebolo ako také predložené v prvom stupni a v každom prípade je irelevantné. V súvislosti so zaradením telefonických služieb odvolateľka nevysvetlila, prečo bolo potrebné v tejto fáze posudzovania zmeniť prístup, ktorý bol použitý ako základ pre výpočet tarifného nožnicového efektu, a zohľadniť telefonické hovory. Napokon k tvrdeniu týkajúcemu sa odôvodnenia č. 182 sporného rozhodnutia treba uviesť, že nie je namierené proti napadnutému rozsudku. Okrem toho, ako tvrdila Komisia, je neprípustné, pretože nebolo predložené v prvom stupni a v každom prípade je nedôvodné, pretože tarifný nožnicový efekt v prejednávanej veci, bez ohľadu na jeho rozsah, konkurentom ekonomicky znemožnil ponúkať prístupové služby za rovnakú cenu ako odvolateľka. Tretiu časť druhého odvolacieho dôvodu preto treba zamietnuť ako čiastočne neprípustnú a v každom prípade nedôvodnú. V dôsledku toho treba druhý odvolací dôvod zamietnuť v celom rozsahu.
C – Tretí odvolací dôvod týkajúci sa nesprávneho právneho posúdenia pri výpočte pokút
1. Prvá časť tretieho odvolacieho dôvodu týkajúca sa závažného charakteru porušenia
66. Odvolateľka tvrdí, že bol porušený článok 15 ods. 2 nariadenia č. 17, pretože žiadne z tvrdení Komisie ani úvahy Všeobecného súdu v bodoch 306 až 310 napadnutého rozsudku nepodporujú tvrdenie, že za prvé obdobie sa odvolateľka dopustila závažného porušenia. Všeobecný súd nevzal do úvahy skutočnosť, že podľa časti 1A usmernení k metóde stanovovania pokút(30) konanie vo forme vylúčenia len „môže“ predstavovať závažné porušenie. Nepreskúmal tak tvrdenia smerujúce proti kvalifikácii porušenia ako závažného.
67. Komisia navrhuje zamietnuť túto časť tretieho odvolacieho dôvodu.
68. Stačí uviesť, že za obdobie od 1. januára 2002 je tvrdenie odvolateľky bezpredmetné, lebo porušenie nebolo kvalifikované ako závažné, ale len ako mierne. V súvislosti s obdobím od roku 1998 do roku 2001 Komisia správne tvrdila, že podľa časti 1A prvého odseku usmernení nie je povinná pri posudzovaní závažnosti porušenia prihliadať na obmedzené prispenie k porušeniu (pozri bod 311 napadnutého rozsudku). Ako vyplýva z bodu 312 napadnutého rozsudku, Komisia využila možnosť prihliadnuť na poľahčujúce okolnosti. Okrem toho odvolateľka presne nevysvetľuje, aké konkrétne prispenie RegTP pri určovaní cien malo viesť k dodatočnému zníženiu pokuty. Túto časť tretieho odvolacieho dôvodu preto treba zamietnuť.
2. Druhá časť tretieho odvolacieho dôvodu týkajúca sa toho, že sa dostatočne neprihliadlo na poľahčujúce okolnosti
69. Odvolateľka tvrdí, že v odôvodnení č. 212 sporného rozhodnutia Komisia prihliadla len na existenciu špecifickej sektorovej regulácie na vnútroštátnej úrovni, ale nie na obsah regulácie, teda preskúmanie a zápornú odpoveď RegTP v súvislosti s protisúťažným nožnicovým efektom. Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho posúdenia, pretože nekritizoval Komisiu za to, že neprihliadla na dve poľahčujúce okolnosti v zmysle časti 3 usmernení. Vzhľadom na rozhodnutia RegTP bola odvolateľka presvedčená o zákonnosti svojho konania. Porušenie bolo v každom prípade spôsobené neúmyselne.
70. Komisia navrhuje zamietnuť túto časť tretieho odvolacieho dôvodu.
71. Ako tvrdila Komisia, odvolateľka v každom prípade neberie do úvahy skutočnosť, že odôvodnenie č. 212 sporného rozhodnutia bolo vypracované všeobecne a že úplne potvrdzuje výklad, ktorý sa uvádza v bode 312 napadnutého rozsudku. Pokiaľ ide o tvrdenie v tom zmysle, že odvolateľka konala len z nedbanlivosti, nebolo vznesené na prvom stupni. V každom prípade Všeobecný súd správne rozhodol v bodoch 295 až 297 napadnutého rozsudku, že konanie odvolateľky zodpovedalo definícii úmyselného porušenia. Táto časť tretieho odvolacieho dôvodu je preto čiastočne neprípustná a v každom prípade nedôvodná.
3. Tretia časť tretieho odvolacieho dôvodu týkajúca sa uloženia symbolickej pokuty
72. V bode 319 napadnutého rozsudku bolo porušené právo na rovnosť zaobchádzania. Odvolateľke mala byť uložená symbolická pokuta ako v rozhodnutí Deutsche Post(31) . Odvolateľka konala v súlade s judikatúrou nemeckých súdov a rozhodnutiami RegTP. Je irelevantné, že rozsudok Oberlandesgerichtu bol neskôr zrušený, pretože to vyplývalo z možnosti výnimky, ktorú nemožno v tejto veci uplatniť, a až po jeho zrušení mohla odvolateľka postupovať na tom základe, že by mohla byť zodpovedná podľa článku 82 ES. Situácia odvolateľky je porovnateľná so situáciou, ktorá bola základom veci v rozhodnutí Deutsche Post. Oznámenie o prístupe možno len ťažko nazvať „judikatúrou“. Napokon, záväzok ukončiť porušenie nemusí predstavovať nevyhnutnú podmienku na uloženie symbolickej pokuty.
73. Komisia navrhuje zamietnuť túto časť tretieho odvolacieho dôvodu.
74. Komisia správne tvrdí, že tvrdenie odvolateľky je irelevantné. Toto tvrdenie by odvolateľke pomohlo len vtedy, keby skutkový a právny rámec týchto dvoch vecí bol priamo porovnateľný.(32) Body 317 až 320 napadnutého rozsudku dokazujú, že to tak nie je, a odvolateľka netvrdila, že tvrdenia v týchto bodoch sú zo skutkového hľadiska nesprávne a že rozdiely v nich uvedené neexistujú. Komisia má tiež pravdu v tom, že symbolické pokuty sú výnimkou a že by sa od nej nemalo vyžadovať, aby odôvodňovala, že prijíma rozhodnutie o stanovení pokuty podľa bežných pravidiel. V každom prípade Komisia vzala do úvahy rozhodnutia RegTP v rámci poľahčujúcich okolností. Všeobecný súd v bodoch 312 a 313 potvrdil, že v tejto súvislosti nedošlo k nesprávnemu právnemu posúdeniu. Pokiaľ ide o rozsudok Oberlandesgerichtu, stačí poukázať na to, že Všeobecný súd správne uviedol v bode 319 napadnutého rozsudku, že bol vyhlásený počas obdobia, za ktoré Komisie neuložila pokutu, ktorá by bola inak primeraná za normálnych okolností. V každom prípade je pravda aj to, že Oberlandesgericht sa v žiadnom prípade nevenoval otázke faktorov, ktoré treba vziať do úvahy pri definovaní tarifného nožnicového efektu. Tento rozsudok je teda irelevantný na účely symbolickej pokuty. Napokon, je nezlučiteľný aj s judikatúrou Súdneho dvora. Skutočnosť, že ho Bundesgerichtshof zrušil, len potvrdzuje, čo už mala odvolateľka vedieť. Po druhé Komisia dala najavo svoje stanovisko prostredníctvom určitých postupov v rámci komunikácie s odvolateľkou. Vyjadrenia RegTP sa netýkali článku 82 ES a v každom prípade Komisia oznámila vo svojom oznámení o prístupe v roku 1998, že právo hospodárskej súťaže Spoločenstva sa uplatňuje spolu s telekomunikačným právom a že postupy schválené VRO podliehajú ustanoveniam Zmluvy o hospodárskej súťaži. Myslím si, že na záver stačí uviesť, že na rozdiel od prípadu Deutsche Post v prejednávanej veci odvolateľka neposkytla nijaký záväzok, že sa vyhne akémukoľvek porušovaniu v budúcnosti. Okrem toho Komisia dodala, že v tejto veci jej odvolateľka nebola nápomocná pri plnení jej úlohy orgánu hospodárskej súťaže. Túto časť tretieho odvolacieho dôvodu treba takisto zamietnuť ako nedôvodnú a v dôsledku toho treba zamietnuť aj tretí odvolací dôvod v celom rozsahu. Z uvedeného tak vyplýva, že odvolanie treba zamietnuť.
IV – Návrh
75. Na základe uvedeného navrhujem, aby Súdny dvor:
– zamietol odvolanie,
– rozhodol, že Deutsche Telekom znáša svoje vlastné trovy konania a je povinná nahradiť trovy konania Komisie,
– rozhodol, že Vodafone a Versatel znášajú svoje vlastné trovy konania.
(1) .
(2)
–	Rozsudok z 10. apríla 2008, Deutsche Telekom/Komisia, T‑271/03, Zb. s. II‑477 (ďalej len „napadnutý rozsudok“).
(3)
– Rozhodnutie Komisie 2003/707/ES z 21. mája 2003 o konaní podľa článku 82 Zmluvy ES [ neoficiálny preklad ] (vec COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (Ú. v. ES L 263, s. 9, ďalej len „sporné rozhodnutie“).
(4)
–	Rozsudok z 12. septembra 2006, Reynolds Tobacco a i./Komisia, C‑131/03 P, Zb. s. I‑7795, body 49 až 51 a citovaná judikatúra.
(5)
–	Pozri rozsudky zo 16. decembra 1975, Suiker Unie a i./Komisia, 40/73 až 48/73, 50/73, 54/73 až 56/73, 111/73, 113/73 a 114/73, Zb. s. 1663, body 36 až 73, a z 9. septembra 2003, CIF, C‑198/01, Zb. s. I‑8055, bod 56. Porovnaj aj rozsudok z 30. januára 1985, BNIC, 123/83, Zb. s. 391, body 21 až 23.
(6)
–	Pozri rozsudok z 11. novembra 1997, Komisia a Francúzsko/Ladbroke Racing, C‑359/95 P a C‑379/95 P, Zb. s. I‑6265, body 33 a 34 a citovanú judikatúru.
(7)
–	Rozsudok zo 16. septembra 2008, C‑468/06 až C‑478/06, Zb. s. I‑7139, bod 62 a nasl.
(8)
–	Nariadenie Rady (EHS) č. 17 zo 6. februára 1962: Prvé nariadenie implementujúce články [81 ES] a [82 ES] (Ú. v. ES 13, s. 204; Mim. vyd. 08/001, s. 3) a nariadenie Rady (ES) č. 1/2003 zo 16. decembra 2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch 81 a 82 Zmluvy (Ú. v. ES L 1, 2003, s. 1; Mim. vyd. 08/002, s. 205).
(9)
–	Rozsudok zo 14. decembra 2000, C‑344/98, Zb. s. I‑11369, bod 48.
(10)  –	Nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 2887/2000 z 1 8. decembra 2000 o neviazanom prístupe k účastníckej prípojke (Ú. v. ES L 336, s. 4; Mim. vyd. 13/026, s. 83).
(11)  –	Smernica Komisie 90/388/EHS z 28. júna 1990 o hospodárskej súťaži na trhu telekomunikačných služieb [ neoficiálny preklad ] (Ú. v. ES L 192, s. 10).
(12)
–	Pozri rozsudok z 13. februára 1979, Hoffmann-La Roche/Komisia, 85/76, Zb. s. 461, bod 91. Pozri aj rozsudok z 21. februára 1973, Europemballage a Continental Can/Komisia, 6/72, Zb. s. 215, bod 29.
(13)
–	V tejto súvislosti, pokiaľ ide o nariadenie č. 2887/2000, pozri rozsudok z 24. apríla 2008, Accor, C‑55/06, Zb. s. I‑2931, body 59 až 64.
(14)
–	Porovnaj oznámenie Komisie z 22. augusta 1998 o uplatňovaní pravidiel hospodárskej súťaže na prístupové dohody v telekomunikačnom sektore – rámec, relevantné trhy a princípy (ďalej len „oznámenie o prístupe“) (Ú. v. ES C 265, s. 2; Mim. vyd. 08/001, s. 255) bod 22: „podniky… v telekomunikačnom sektore by si mali uvedomovať, že súlad s pravidlami hospodárskej súťaže [ES] ich nezbavuje povinnosti podriadiť sa povinnostiam uloženým v kontexte ONP a naopak “ (kurzívou zvýraznil generálny advokát). Pozri aj bod 60: „[článok 82 ES sa uplatňuje] za bežných okolností na… činnosti… schválené alebo autorizované [VRO]“. Vo všeobecnosti porovnaj DE STREEL, A.: On the edge of antitrust: the relationship between competition law and sector regulation in European electronic communications, EUI Florence, október 2006; LAROUCHE, P.: Contrasting legal solutions and the comparability of EU and US experiences, TILEC Discussion Paper, november 2006; MONTI, G.: Managing the intersection of utilities regulation and EC competition law, Competition Law Review, Zv. 4, 2, júl 2008, a KLOTZ, R. in KOENIG, CH., BARTOSCH, A., BRAUN, J.-D. a ROMES, M. (ed.): EC competition and telecommunications law, druhé vydanie, Wolters Kluwer, 2009, s. 108 a nasl.
(15)
–	Usmernenia Komisie pre analýzu trhu a posúdenie významnej trhovej sily podľa regulačného rámca Spoločenstva pre elektronické komunikačné siete a služby [ neoficiálny preklad ] (Ú. v. ES C 136, 2002, s. 6), body 6 až 31 a najmä bod 31.
(16)
–	Porovnaj rozsudok z 20. marca 1997, Alcan Deutschland, C‑24/95, Zb. s. I‑1591, body 25 a 31.
(17)
–	Pozri rozsudky z 9. novembra 1983, NBIM/Komisia (nazývaný „Michelin I“), 322/81, Zb. s. 3461, bod 107, a z 8. novembra 1983, IAZ International Belgium a i./Komisia, 96/82 až 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 a 110/82, Zb. s. 3369, bod 45. Pozri aj rozsudok zo 14. decembra 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich a i./Komisia, T‑259/02 až T‑264/02 a T‑271/02, Zb. s. II‑5169, bod 206.
(18)
–	Pozri rozsudok z 1. februára 1978, Miller, 19/77, Zb. s. 131, bod 18.
(19)
–	Porovnaj aj prebiehajúce konanie vo veci TeliaSonera Sverige (C‑52/09), v ktorej bolo predložených viacero otázok súvisiacich s nožnicovým efektom. Skutkové a právne súvislosti sa však vo viacerých dôležitých ohľadoch líšia (v uvedenej veci napríklad neexistuje interakcia medzi právnou úpravou v odvetví telekomunikácií a právom hospodárskej súťaže a spoločnosť TeliaSonera najmä nemala zákonnú povinnosť ponúknuť vstupné produkty ADSL).
(20)
–	Rozsudok z 30. novembra 2000, T‑5/97, Zb. s. II‑3755 (nazývaný „IPS“). Porovnaj okrem iného vnútroštátne rozsudky: (Taliansko) Telecom Italia, A 351, opatrenie č. 13752, zo 16. novembra 2004; (Francúzsko) France Télécom/SFR Cegetel/Bouygues, rozhodnutie č. 04-D-48, zo 14. októbra 2004; (Dánsko) Song Networks A/S/TDC/SDNOFON, z 27. apríla 2004; (Švédsko) TeliaSonera, dnr 1135/2004, z 22. decembra 2004; (Spojené kráľovstvo) BSkyB, CA98/20/2002, a rozsudok NCCN 500, rozhodnutie Ofcom, z 1. augusta 2008. Pozri aj poznámky pod čiarou 26 a 29.
(21)  –	Porovnaj námietku, ktorá bola sporná v rozhodnutí Komisie 88/518/EHS z 18. júla 1998 o konaní podľa článku [82 ES] (Vec č. IV/30.178 Napier Brown – British Sugar) (Ú. v. ES L 284, s. 41), odôvodnenia č. 65 a 66: „BS [ponechal] nedostatočné rozpätie pre… maloobchodných predajcov cukru rovnako výkonných ako BS… Udržiavanie rozpätia podnikom v dominantnom postavení medzi cenou, ktorú účtuje za surovinu podnikom, ktoré s ním súťažia na trhu s odvodeným produktom, a cenou, ktorú účtuje za odvodený produkt, ktoré je nedostatočné na to, aby odrážalo náklady samotného podniku v dominantnom postavení na spracovanie produktu_… je zneužitím jeho dominantného postavenia…“ Pozri aj odôvodnenie č. 41.
(22)
–	Pri tomto kritériu sa môžu zohľadniť skutoční alebo len abstraktní (potenciálni) konkurenti. Potvrdil ho aj Competition Appeal Tribunal (CAT) v Spojenom kráľovstve v rozsudku Genzyme (remedy) [2005] CAT 32, bod 249, a Odvolací súd v Bruseli v rozsudku z 18. decembra 2007, TELE2/Belgacom, R.G. 2006/MR/3.
(23)
–	Pozri tiež napríklad: EUROPEAN COMMISSION: Pricing Issues in Relation to Unbundled Access to the Local Loop, ONP Committee, ONPCOM 01-17, 25. jún 2001, s. 1 až 17.
(24)
–	Rozsudok z 3. júla 1991, C‑62/86, Zb. s. I‑3359.
(25)
–	Porovnaj v tejto súvislosti návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Fennelly k rozsudku zo 16. marca 2000, Compagnie maritime belge transports a i./Komisia, C‑395/96 P a C‑396/96 P, Zb. s. I‑1365, body 123 až 139.
(26)
–	V Spojenom kráľovstve to potvrdil aj CAT v rozsudku Genzyme, č.1016/1/1/03 [2004] CAT 4, a Court of Appeal v rozsudku Albion (Dwr Cymru Cyfyngedig and Albion Water Limited and Water Services Regulation Authority [2008] EWCA Civ 536), bod 105. V dôsledku toho je diskutabilné, že v napadnutom rozsudku (najmä v bode 188) Všeobecný súd zásadne nevylúčil kritérium primerane efektívneho konkurenta, a myslím si, že naozaj nie je nepredstaviteľné, že sa môžu objaviť ďalšie prípady, v ktorých kritérium primerane efektívneho konkurenta môže byť vhodné ako sekundárne a dodatočné kritérium. Pokiaľ ide o potenciálne porušenie zásady právnej istoty, niektorí kritici navrhujú, že by mala byť posúdená jednotlivo v každom prípade a že hospodárske subjekty s dlhoročnými skúsenosťami majú často veľmi dobrú pozíciu, aby vedeli presne odhadnúť náklady nových subjektov alebo prinajmenšom náklady primerane efektívneho nového subjektu, najmä preto, lebo majú jedinečné skúsenosti z trhu. Pozri AMORY, B., VERHEYDEN, A.: Comments on the CFI’s recent ruling in Deutsche Telekom. In: Global Competition Policy, máj 2008, a CLERCKX, S., DE MUYTER, L.: Price squeeze abuse in the EU telecommunications sector. I: Global Competition Policy, apríl 2009. Tiež O’DONOGHUE, R., PADILLA, A.J.: The Law and Economics of Article 82 EC. Oxford: Hart, 2006, s. 191 a 331.
(27)  –	Smernica z 13. marca 1996, ktorou sa mení smernica 90/388/EHS vo veci zavedenia plnej hospodárskej súťaže na telekomunikačnom trhu [ neoficiálny preklad ] (Ú. v. ES L 74, s. 13).
(28)
–	Rozsudok z 15. marca 2007, British Airways/Komisia, C‑95/04 P, Zb. s. I‑2331, bod 30, týkajúci sa rozsudkov Súdu prvého stupňa z 30. septembra 2003, Michelin/Komisia, T‑203/01, (nazývaný „Michelin II“), Zb. s. II‑4071, body 238 a 239, a zo 17. decembra 2003, British Airways/Komisia, T‑219/99, Zb. s. II‑5917, bod 293. Pozri aj návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Ruiz-Jarabo Colomer k rozsudku Sot. Lélos kai Sia a i., už citovanému v poznámke pod čiarou 7, bod 50. K tejto problematike pozri aj generálnu advokátku KOKOTT, J.: Economic thinking in EU competition law . Madrid, 29. október 2009.
(29)
–	Tento prístup je v súlade s rozsudkom Sot. Lélos kai Sia a i., už citovaným v poznámke pod čiarou 7, kde sa zdá, že Súdny dvor implicitne zamietol samotný pojem zneužívania a preskúmal objektívne odôvodnenie, berúc do úvahy súvislosti na špecifickom trhu. Porovnaj rozsudky CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T‑Mobile, rozhodnutie Ofcom, máj 2004, a BTOpenworld’s consumer broadband products, rozhodnutie Oftel, november 2003.
(30)
–	Usmernenia k metóde stanovovania pokút uložených podľa článku 15 ods. 2 nariadenia č. 17 a článku 65 ods. 5 Zmluvy o ESUO (Ú. v. ES C 9, 1998, s. 3; Mim. vyd. 08/001, s. 171, ďalej len „usmernenia“).
(31)  –	Rozhodnutie Komisie 2001/892/ES z 25. júla 2001 o konaní podľa článku 82 Zmluvy ES (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Zadržanie cezhraničnej pošty) (Ú. v. ES L 331, s. 40, ďalej len „rozhodnutie Deutsche Post“).
(32)
–	Pozri v tomto zmysle rozsudok z 2. októbra 2003, Aristrain/Komisia, C‑196/99 P, Zb. s. I‑11005, bod 76 a nasl.