61990CC0043_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1. Met het onderhavige beroep verzoekt de Commissie het Hof, vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens het EEG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, door artikel 5, lid 2, juncto artikel 23, lid 1, van richtlijn 79/831/EEG van de Raad van 18 september 1979 houdende zesde wijziging van richtlijn 67/548/EEG betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake de indeling, de verpakking en het kenmerken van gevaarlijke stoffen(1), niet juist om te zetten en toe te passen.
2. Tijdens de schriftelijke behandeling heeft de Commissie tal van grieven laten vallen, zodat men zich op het moment waarop deze conclusie wordt uitgesproken, kan afvragen wat er nu eigenlijk van dit beroep nog resteert.
3. Het verzoekschrift bevat vier grieven en verwijst naar het met redenen omkleed advies van 17 oktober 1988. Dat maakt het niet gemakkelijker om precies te achterhalen, op welke punten een Lid-Staat een niet-nakoming wordt verweten, en het valt niet uit te sluiten, dat de rechten van de verdediging hierdoor eventueel in het gedrang kunnen komen. Artikel 38 van het Reglement voor de procesvoering verlangt echter enkel "een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen" en op dit punt is 's Hofs rechtspraak steeds weinig formalistisch gebleken.(2) Bovendien is het met redenen omkleed advies bij het verzoekschrift gevoegd en verweerster heeft wat dit aangaat geen middel van niet-ontvankelijkheid opgeworpen.
4. In zijn conclusie bij het arrest van 13 december 1990(3) geeft advocaat-generaal Tesauro als zijn mening, dat in een beroep mag worden verwezen naar de argumenten en de feiten in de ingebrekestelling en het met redenen omkleed advies, wanneer dit enkel dient ter toelichting van de strekking van de grieven.(4) In casu betreft de verwijzing naar het met redenen omkleed advies enkel de lijst en de omschrijving van de gevaarlijke stoffen ten aanzien waarvan de Commissie Duitsland verwijt, bijzondere verplichtingen tot kenmerken te hebben ingevoerd; de omstandigheden rechtens die dit verwijt dragen, staan evenwel in het verzoekschrift zelf. Het beroep kan mijns inziens dus niet om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard.
5. I - De eerste grief, die onder punt II.1.a van het verzoekschrift en onder punt II.6 van het met redenen omkleed advies wordt genoemd, betreft negen gevaarlijk stoffen waarvoor in de Duitse Gefahrstoffverordnung van 26 augustus 1986(5), zoals voor het eerste gewijzigd op 16 december 1987, nauwkeurige voorschriften inzake kenmerking worden vastgesteld, die niet in richtlijn 79/831 zijn voorzien. In haar repliek erkent de Commissie evenwel, dat deze stoffen "abusievelijk" in het verzoekschrift zijn vermeld en zij doet op dit punt afstand van instantie. In haar schriftelijke antwoord op een vraag van het Hof heeft zij dit standpunt bevestigd. Dit moet dus voor kennisgeving worden aangenomen.
6. II - De tweede grief, die onder punt II.1.b van het verzoekschrift en onder punt II.7 van het met redenen omkleed advies wordt genoemd, betreft 78 stoffen. Een groot aantal hiervan is evenwel bij een tweede wijzigingsverordening van 23 april 1990(6) en bij een derde wijzigingsverordening van 5 juni 1991(7) uit de Duitse "Gefahrstoffverordnung" geschrapt. Volgens verweerster zijn de overige stoffen aan de Commissie gemeld in een kennisgeving als bedoeld in artikel 23 van richtlijn 79/831, dat bepaalt: "Indien een Lid-Staat op grond van een uitvoerige motivering constateert dat een stof, hoewel zij voldoet aan voorschriften van deze richtlijn, wegens de indeling, verpakking of het kenmerken ervan gevaar oplevert voor mens of milieu, kan hij het in de handel brengen van deze gevaarlijke stof op zijn grondgebied tijdelijk verbieden of aan bijzondere voorwaarden onderwerpen. Hij stelt hiervan onmiddellijk de overige Lid-Staten en de Commissie in kennis onder aanvoering van de motieven van zijn besluit." Deze kennisgeving, die naar het schijnt van 29 augustus 1989 dateert, is bij het verweerschrift van de Bondsrepubliek Duitsland gevoegd.
7. In haar schriftelijk antwoord op een vraag van het Hof erkent de Commissie, dat zes van deze stoffen in richtlijn 91/325/EEG van 1 maart 1991 tot twaalfde aanpassing aan de vooruitgang van de techniek(8) zijn opgenomen en dat dertig andere stoffen in een voorstel voor een richtlijn tot vijftiende aanpassing aan de vooruitgang van de techniek voorkomen. Ik merk op, dat van de door de Commissie genoemde stoffen de stoffen met de nummers 183, 721, 833 niet in het met redenen omkleed advies worden vermeld en evenmin de stoffen met de nummers 1064, 1328, 1366 en 1431. In hetzelfde antwoord handhaaft de Commissie haar grieven nog slechts voor vijf stoffen, te weten de nummers 102 (Azocyclotine), 376 (Cicloheximide), 878 (Ioxyniloctanoaat), 1332 (Temefos) en 1344 (Tetrachloorvinfos). De stoffen nrs. 376 en 878 worden niet meer in het met redenen omkleed advies vermeld. De vertegenwoordiger van de Commissie lijkt tijdens de mondelinge behandeling evenwel te zijn teruggekomen op de afstand van sommige grieven toen hij verklaarde, dat weliswaar was gepreciseerd dat voor de stoffen die in het voorstel voor een richtlijn staan, de grief zonder voorwerp zou kunnen raken, maar dat dit nog niet betekende, dat de Commissie haar grieven op dit punt liet vallen.
8. Ik wil hier toch wat nader ingaan op dit probleem. Gaat men uit van de datum van het met redenen omkleed advies, dan staat voor sommige stoffen de niet-nakoming zonder meer vast. In het schriftelijke antwoord van de Commissie op de vraag van het Hof wordt evenwel verklaard dat "in antwoord op de eerste vraag kan worden geconcludeerd, dat de grief met betrekking tot de door de Duitse 'Gefahrstoffverordnung' opgelegde verplichting tot kenmerken (...) wordt gehandhaafd voor vijf stoffen (zie hiervoor, sub b)", wat erop lijkt te wijzen, dat voor de overige in punt II.1.b van het verzoekschrift bedoelde stoffen de grief wordt ingetrokken.
9. Ik geef het Hof dus in overweging zich te houden aan de bewoordingen van het door de Commissie op de vraag van het Hof gegeven antwoord, namelijk dat de grief in punt II.1.b van het verzoekschrift enkel gehandhaafd blijft voor de vijf genoemde stoffen, waarvan twee, zoals gezegd, niet in het met redenen omkleed advies zijn vermeld. Om deze reden is het beroep wat de betrokken twee stoffen betreft dus niet-ontvankelijk.
10. Bijgevolg resteren slechts drie stoffen waarvoor de grief door het Hof moet worden onderzocht. Dienaangaande verwijt de Commissie in haar verzoekschrift de Bondsrepubliek Duitsland in de eerste plaats, dat zij de procedure van artikel 23 niet heeft ingeleid, wat deze Lid-Staat formeel betwist, en in de tweede plaats, dat in de betrokken verordening of verordeningen niet is aangegeven, dat de vastgestelde maatregelen voorlopig zijn in de zin van dit artikel.
11. Met betrekking tot het eerste punt erkent de Commissie in haar repliek, dat verweerster wel kennis heeft gegeven van alle stoffen waarvoor de verplichtingen tot kenmerken niet waren geschrapt bij de tweede wijzingingsverordening en de derde wijzigingsverordening.(9) In haar schriftelijk antwoord op de vragen van het Hof is de Commissie daarentegen van mening, dat er geen kennisgeving heeft plaatsgevonden en geeft zij in overweging om de kennisgeving van 29 augustus 1989 buiten beschouwing te laten. Tijdens de mondelinge behandeling is verklaard, dat de Commissie bij de opstelling van haar repliek had verzuimd na te gaan of inderdaad een kennisgeving in de zin van artikel 23 van de richtlijn had plaatsgevonden.
12. Ik herinner eraan, dat verweerster bij haar verweerschrift een mededeling heeft gevoegd met de titel "Mitteillung der Bundesrepublik Deutschland gemaess Artikel 23 der Richtlinie 79/831/EWG".
13. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vertegenwoordiger van de Commissie verklaard, dat dit document op onofficiële wijze in handen van de diensten van de Commissie was gekomen en dat zij het als werkbasis hadden benut, omdat alle in deze kennisgeving genoemde stoffen in richtlijnen tot wijziging van richtlijn 67/548 zijn of zullen worden opgenomen. Toch was hij van mening, dat deze mededeling niet als een kennisgeving in de zin van artikel 23 kon gelden.
14. Ik kan dit standpunt niet delen. Artikel 23 bevat geen enkel bijzonder vormvereiste. Het verplicht enkel tot motivering van de kennisgeving en tot mededeling ervan aan de overige Lid-Staten. De vraag of de Bondsrepubliek Duitsland de overige Lid-Staten van de Gemeenschap van deze kennisgeving op de hoogte heeft gesteld, is geen onderwerp van discussie, omdat deze eventuele nalatigheid niet in het met redenen omkleed advies ter sprake is gebracht. Het wordt overigens niet betwist, dat de Commissie de omstreden kennisgeving heeft ontvangen. Ten slotte, aangezien de bewijslast bij de verzoekende instelling ligt, behoort zij te bewijzen, dat artikel 23 van de richtlijn volledig buiten toepassing is gebleven. Dit bewijs lijkt in casu nauwelijks geleverd, gelet op de door de Bondsrepubliek Duitsland ingediende documenten, waarvan de Commissie de authenticiteit niet formeel betwist en slechts stelt, dat zij ze niet officieel heeft ontvangen. Dit verwijt van de Commissie moet volgens mij dus worden verworpen.
15. Er rest dus slechts het tweede bezwaar, dat berust op het niet vermelden van het voorlopige karakter van de maatregelen in de betrokken Duitse verordeningen. Dit bezwaar zal worden onderzocht samen met de derde grief, bedoeld in punt II.1.c van het verzoekschrift, die op hetzelfde bezwaar berust.
16. III - Deze grief, die overigens naar punt II.8 van het met redenen omkleed advies verwijst, betreft kankerverwekkende stoffen. Zij heeft betrekking op § 5 van de "Gefahrstoffverordnung", die niet in overeenstemming zou zijn met artikel 5, lid 2, van richtlijn 79/831. Dit artikel bepaalt: "Gevaarlijke stoffen die nog niet in bijlage I zijn opgenomen doch wel op de inventaris staan als bedoeld in artikel 13, lid 1, of reeds in de handel waren gebracht vóór 18 september 1981 moeten, voor zover de al dan niet in de Gemeenschap gevestigde fabrikant redelijkerwijs kennis heeft van hun gevaarlijke eigenschappen, door hem of zijn vertegenwoordiger voorlopig worden verpakt en gekenmerkt overeenkomstig de artikelen 15 tot en met 18 en overeenkomstig de criteria van bijlage VI."
17. Niemand bestrijdt, dat de betrokken stoffen niet in bijlage I van de richtlijn zijn opgenomen en reeds vóór 18 september 1981 in de handel waren gebracht. Zij vallen dus onder de bepalingen van dit artikel.
18. Voor sommige kankerverwekkende stoffen of voor die waarvan door de Senatskommission der Deutschen Forschungsgemeinschaft of door de fabrikant dan wel de importeur is vastgesteld dat zij kankerverwekkend zijn, wordt in de "Gefahrstoffverordnung" een bijzondere vorm van kenmerken voorgeschreven, terwijl het volgens genoemd artikel 5, lid 2, en de uitlegging die de Commissie eraan geeft, enkel tot de taak van de fabrikant behoort om onder eigen verantwoordelijkheid te besluiten of hij de betrokken stof overeenkomstig de regels van de richtlijn moet verpakken en kenmerken, voorzover de gevaarlijke eigenschappen van deze stof hem redelijkerwijs bekend zijn. Volgens de Commissie is de Duitse wetgeving dus in strijd met artikel 22 van de richtlijn dat luidt: "De Lid-Staten kunnen om redenen in verband met de kennisgeving, de indeling, de verpakking of het kenmerken in de zin van deze richtlijn, het in de handel brengen van stoffen niet verbieden, beperken of belemmeren, indien deze stoffen voldoen aan de bepalingen van deze richtlijn en van haar bijlage", in de eerste plaats omdat de Commissie niet overeenkomstig artikel 23 van deze wetgeving in kennis is gesteld en in de tweede plaats omdat in de tekst van de wetgeving zelf niet is vermeld, dat de aldus vastgestelde maatregelen voorlopig zijn. Ik zal de twee bezwaren waarop deze derde grief berust, achtereenvolgens onderzoeken.
19. Met betrekking tot het eerste punt zij opgemerkt, dat bijlage VI van het verzoekschrift een kennisgeving van 14 juli 1989 bevat, die de Bondsrepubliek Duitsland uit hoofde van artikel 23 van de richtlijn heeft verricht. Deze kennisgeving betreft 21 kankerverwekkende stoffen die in de "Gefahrstoffverordnung" worden genoemd. In deze kennisgeving staat onder meer het volgende: "Bij de kennisgeving van de Gefahrstoffverordnung werd tijdens gesprekken met de diensten van de Commissie overeengekomen, de nationale lijst van stoffen niet verder uit te breiden en de procedure van artikel 23 niet toe te passen, maar het resultaat van de lopende werkzaamheden van de Commissie af te wachten. De diensten van de Commissie hebben meermaals verklaard, dat zij de werkzaamheden met betrekking tot de indeling van met name kankerverwekkende stoffen zouden bespoedigen, teneinde bestaande verschillen in de diverse nationale lijsten op te heffen. Bij brief van 16 november 1987 zijn de diensten van de Commissie aan deze toezegging herinnerd. Gelijktijdig kregen zij desgevraagd een met voorrang te behandelen lijst toegezonden, waarin alle 21 stoffen waren vermeld die wel nationaal, maar nog niet door de Commissie waren ingedeeld. Sedertdien werd met betrekking tot slechts zeven van deze stoffen bij de Commissie begonnen met het deskundigenberaad. Gelet op de deels zeer lastige en tijdrovende discussies over de communautaire indeling, die niet zijn te rijmen met de gevaren van kankerverwekkende stoffen voor mens en milieu, ziet de Bondsrepubliek Duitsland zich genoodzaakt om voor alle genoemde stoffen de procedure van artikel 23 in te leiden. Deze stoffen zijn genoemd in de bijlage bij deze kennisgeving."
20. In haar schriftelijke antwoord op vragen van het Hof verklaart de Commissie, dat op twee stoffen na (1,4 - dichloorbutleen en 2,3,4 - trichloorbutleen), alle stoffen van deze lijst door de communautaire regeling zijn of zullen worden ingedeeld en worden onderworpen aan een verplichting tot kenmerken.
21. Zoals de Commissie tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, betreft de grief evenwel de verplichting tot kenmerken voor iedere kankerverwekkende stof in het algemeen en niet enkel voor de 21 stoffen die in de eerder genoemde kennisgeving van 14 juli 1989 worden vermeld. Ter terechtzitting verklaarde de Duitse regering, dat er een zestigtal stoffen bestaan die als kankerverwekkend stoffen kunnen worden ingedeeld.
22. Mijns inziens hoeft het Hof deze kritiek met betrekking tot het ontbreken van de in artikel 23 van de richtlijn bedoelde kennisgeving voor kankerverwekkende stoffen niet te onderzoeken. In punt II.1.c van het verzoekschrift wordt namelijk verwezen naar punt II.8 van het met redenen omkleed advies. Hierin wordt weliswaar geconstateerd dat "uit de Gefahrstoffverordnung van 1986 niet uitdrukkelijk blijkt, dat het voornoemde recht van de Lid-Staat om het kenmerken voor te schrijven, slechts voorlopig bestaat", en dat "de Bondsrepubliek Duitsland richtlijn 79/831 op dit punt niet naar behoren in nationaal recht heeft omgezet, zolang de Bondsregering de Gefahrstoffverordnung van 1986 niet heeft gewijzigd, daarbij verklarend dat dit voorlopige maatregelen zijn", maar tegen het ontbreken van de kennisgeving in de zin van artikel 23 van de richtlijn is geen enkele grief geformuleerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vertegenwoordiger van de Commissie erkend, dat in punt II.8 van het met redenen omkleed advies deze grief niet wordt vermeld.
23. Overeenkomstig 's Hofs rechtspraak(10), moet het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover het ten aanzien van de kankerverwekkende stoffen betrekking heeft op het ontbreken van de kennisgeving in de zin van artikel 23 van de richtlijn. De Duitse regering kon het met redenen omkleed advies namelijk niet naleven, omdat hierin dit verwijt aangaande deze stoffen niet was vermeld.
24. Rest dus slechts de kritiek dat in de nationale regeling het voorlopige karakter ervan niet wordt vermeld, hetgeen, zoals gezegd, zowel in punt II.1.b als in punt II.1.c van het verzoekschrift wordt aangevoerd.
25. Verweerster stelt, dat artikel 23 van de richtlijn een dergelijke verplichting niet oplegt en dat die in de praktijk nutteloos zou zijn, aangezien de strijdigheid tussen het gemeenschapsrecht en de betrokken nationale regeling soms, zoals in casu, vanzelf verdwijnt door de aanpassing van de communautaire regels.
26. Volgens mij kan artikel 23 niet worden uitgelegd als zou het een dergelijke verplichting bevatten. De woorden "indien een Lid-Staat (...) constateert (...) kan hij (...) tijdelijk(11) verbieden of aan bijzondere voorwaarden onderwerpen (...)", slaan op het feit, dat de Commissie onmiddellijk van de regeling in kennis moet worden gesteld, en dat zij onverwijld advies moet uitbrengen en de passende maatregelen moet treffen.(12) Deze maatregelen zijn hetzij technische aanpassingen van de richtlijn overeenkomstig artikel 23, lid 3, hetzij, wanneer de Commissie de maatregelen onnodig acht, de inleiding van een procedure overeenkomstig artikel 169 EEG-Verdrag. Gelijk de Bondsrepubliek in haar dupliek opmerkt, kan aldus ook een als voorlopig aangemerkte nationale regeling zeer goed definitief worden.
27. Overigens is het nuttig noch noodzakelijk de nationale wetgever ertoe te verplichten, in de betrokken tekst te vermelden dat de getroffen maatregelen van voorlopige aard zijn. Het is niet duidelijk welk belang de marktdeelnemers bij een dergelijk vermelding zouden hebben. Daarbij komt nog, dat het reeds lang bestaande mechanisme van de richtlijn bij de industrieën die het meest door deze regeling worden geraakt, vooral de chemische en farmaceutische industrie, ongetwijfeld goed bekend is.
28. Deze grief lijkt dus ongegrond.
29. IV - De vierde grief in punt II.1.d van het verzoekschrift en punt II.11 van het met redenen omkleed advies betreft de stoffen nrs. 690 (1,2-epoxypropaan) en 1119 (nikkeltetracarbonyl). Stof nr. 690 is bij richtlijn 88/490/EEG van de Raad van 27 juli 1988(13) ingedeeld en stof nr. 1119 wordt behandeld in het voorstel voor een richtlijn tot vijftiende aanpassing aan de vooruitgang van de techniek.
30. In haar schriftelijke antwoord op een vraag van het Hof heeft de Commissie haar grief met betrekking tot stof nr. 690 laten vallen. Aangaande stof nr. 1119 verklaarde zij: "Met betrekking tot deze stof zal de grief van de Commissie geacht kunnen worden zonder voorwerp te zijn geraakt" (de Duitse tekst luidt: "Insofern wird die Klage als erledigt betrachtet werden koennen").
31. Betekent deze opmerking, dat de Commissie haar grief op dit punt heeft laten vallen? Hier doen zich dezelfde moeilijkheden voor die wij bij het onderzoek naar de grief in II.1.b zijn tegengekomen. Ook in dit geval heeft de Commissie tijdens de mondelinge behandeling mijns inziens niet toegegeven, dat zij de grief op dit punt heeft willen intrekken. Er rest mij niets anders, dan in de achtereenvolgende standpunten van de Commissie het standpunt te zoeken dat moet worden aangehouden.
32. Gelet op de omstandigheid, dat de Commissie in haar schriftelijke antwoord op de vragen van het Hof, zoals reeds gezegd, terloops vermeldt, dat "de grief (...) voor vijf stoffen gehandhaafd blijft" en dat stof nr. 1119 daarbij niet wordt genoemd, geef ik het Hof in overweging zich, evenals hiervoor, aan dit antwoord te houden en ervan uit te gaan, dat de Commissie wat stof nr. 1119 betreft, de grief in punt II.1.d van het verzoekschrift eveneens heeft laten vallen.
33. Concluderend geef ik het Hof in overweging:
"1) voor kennisgeving aan te nemen, dat de Commissie afstand doet van de grieven in de punten II.1.a en II.1.b, behalve voor de stoffen met de nummers 102, 376, 878, 1332 en 1344, en in punt II.1.d van het verzoekschrift;
2) het beroep niet-ontvankelijk te verklaren met betrekking tot de grief in punt II.1.b, aangaande de stoffen met de nummers 376 en 878, en met betrekking tot de grief in punt II.1.c, voor zover zij berust op het ontbreken van de kennisgeving in de zin van artikel 23 van richtlijn 79/831/EEG;
3) het beroep voor het overige te verwerpen;
4) de Commissie in alle kosten te verwijzen."
(*) Oorspronkelijke taal: Frans.
(1) - PB 1979, L 259, blz. 10.
(2) - Bij voorbeeld arresten van 18 maart 1980, gevoegde zaken 26/79 en 86/79, Forges de Thy-Marcinelle en Monceau, Jurispr. 1980, blz. 1083; 28 april 1971, zaak 4/69, Luetticke, Jurispr. 1971, blz. 325, en 13 juli 1965, zaak 111/63, Lemmerz Werke, Jurispr. 1965, blz. 836.
(3) - Zaak C-347/88, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1990, blz. I-4747.
(4) - Ibidem, punt 8.
(5) - Bundesgesetzblatt I, 5 september 1986, blz. 1470.
(6) - Bundesgesetzblatt I, blz. 790.
(7) - Bundesgesetzblatt I, blz. 1218.
(8) - PB 1991, L 180, blz. 91.
(9) - Met uitzondering van stof nr. 143; deze stof is niettemin een van de stoffen die in de definitieve versie van de derde wijzigingsverordening wordt genoemd, zoals met name volgt uit het schriftelijke antwoord van de Duitse regering op de vraag van het Hof.
(10) - Inzonderheid de arresten van 15 december 1982, zaak 211/81, Commissie/Denemarken, Jurispr. 1982, blz. 4547; 7 februari 1984, zaak 166/82, Commissie/Italië, Jurispr. 1984, blz. 459; 28 maart 1985, zaak 274/83, Commissie/Italië, Jurispr. 1985, blz. 1077, en 13 december 1990, Commissie/Griekenland, reeds aangehaald.
(11) - Cursivering van mij.
(12) - Artikel 23, lid 2.
(13) - PB 1988, L 259, blz. 1.