Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ATHANASIOS RANTOS
föredraget den 27 november 2025(1)
Mål C‑337/24 P
Konungariket Danmark
mot
Europeiska kommissionen
” Överklagande – Statligt stöd – Danmark – Offentlig finansiering av en fast väg- och järnvägsförbindelse under Fehmarn Bält – Åtgärder som Danmark har beviljat det offentliga företaget Femern – Beslut att beteckna åtgärderna som ’statligt stöd’ – Artikel 107.1 FEUF – Begreppen företag och ekonomisk verksamhet – Utövande av offentliga maktbefogenheter – Byggande och drift av den fasta förbindelsen utifrån en affärsmodell – Förekomsten av konkurrerande företag på
marknaden för
järnvägs- och vägtransporttjänster för att korsa Fehmarn Bält”
Inledning
1.        Genom sitt överklagande har Konungariket Danmark yrkat att den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 28 februari 2024 i mål T‑364/20, Danmark mot kommissionen (T‑364/20, EU:T:2024:125) (nedan kallad den överklagade domen), genom vilken tribunalen ogillade denna medlemsstats talan, ska upphävas. Nämnda talan avsåg ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2020) 1683 final av den 20 mars 2020 om det statliga stöd nr SA.39078 - 2019/C (f.d. 2014/N) som Danmark har genomfört till förmån för Femern A/S (nedan kallat det omtvistade beslutet),(2) i den del kommissionen däri kvalificerade kapitaltillskott, en kombination av statliga lån och statliga garantier till Femern inom ramen för ett projekt avseende en fast väg- och järnvägsförbindelse under Fehmarn Bält som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Detta projekt omfattar dels en väg- och järnvägstunnel (nedan kallad den fasta förbindelsen),(3) dels annan tillhörande infrastruktur (nedan tillsammans kallat projektet).
2.        Förevarande mål ger domstolen tillfälle att precisera sin praxis avseende kvalificeringen som ”statligt stöd”, i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, när det gäller åtgärder för finansiering av stora väg- och järnvägsinfrastrukturprojekt, och, närmare bestämt, att pröva frågan huruvida byggandet och driften av en storskalig infrastruktur, som en medlemsstat anförtror en enhet som kontrolleras av denna stat, tillsammans eller var för sig, utgör utövande av offentliga maktbefogenheter eller åtminstone en icke-ekonomisk verksamhet.
Bakgrund till tvisten
3.        Projektet, som godkändes genom avtalet mellan Konungariket Danmark och Förbundsrepubliken Tyskland avseende en fast förbindelse under Fehmarn Bält, vilket undertecknades den 3 september 2008 och ratificerades under år 2009 (nedan kallat Fehmarn Bält-avtalet), föregicks av en planeringsfas, vars finansiering, bland annat vad gäller den fasta förbindelsen, anmäldes till kommissionen som därefter godkände denna.(4)
4.        Efter en uppdatering av de ursprungligen uppskattade beloppen uppskattades den totala kostnaden för planeringen och byggandet av den fasta förbindelsen till 52,6 miljarder danska kronor (DKK) (cirka 7,1 miljarder euro) och kostnaden för projektet uppskattades till 62,1 miljarder DKK (cirka 8,4 miljarder euro).
5.        I enlighet med tillämpliga internationella och nationella regler(5) fick två offentliga enheter i uppdrag att genomföra projektet. Den första, Femern, som bildades 2005, fick ansvaret för att finansiera, bygga och driva den fasta förbindelse(6) som Femern skulle förvärva äganderätten till, medan den andra enheten, Femern Landanlæg A/S, som bildades 2009, fick ansvaret att förvalta byggandet och driften av annan infrastruktur.(7) Femern och Femern Landanlæg finansierar projektet genom kapitaltillskott, lån med statlig garanti och lån från de danska myndigheterna. När den fasta förbindelsen har tagits i drift kommer Femern att uppbära avgifter från användarna och använda dessa för att betala tillbaka sina lån och även betala utdelning till Femern Landanlæg, som denna enhet kommer att använda för att återbetala sina egna lån.
6.        Projektet har varit föremål för ett antal beslut från kommissionen samt domar från tribunalen och domstolen. I synnerhet, efter att ha antagit ett första beslut om att inte göra invändningar mot de åtgärder som anmälts av de danska myndigheterna,(8) vilket delvis ogiltigförklarades genom två domar från tribunalen(9) och fastställdes efter överklagande genom en dom från domstolen,(10) antog kommissionen det omtvistade beslutet.(11) I detta beslut fann kommissionen dels att de åtgärder som bestod av kapitaltillskott och en kombination av statliga lån och statliga garantier till förmån för Femern, som Konungariket Danmark hade genomfört för planering, byggande och drift av den fasta förbindelsen, utgjorde ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, dels att dessa åtgärder var förenliga med den inre marknaden på grundval av artikel 107.3 b FEUF.(12)
Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
7.        Konungariket Danmark åberopade två grunder till stöd för sin talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. Som första grund gjorde Konungariket Danmark gällande att kommissionen felaktigt hade konstaterat att finansieringen av Femern utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.(13) Såvitt avser den andra grunden gjorde Konungariket Danmark gällande att kommissionen hade gjort en oriktig bedömning när den konstaterade att Femern bedrev ekonomisk verksamhet i konkurrens med tredje man innan den fasta förbindelsen togs i drift.(14)
8.        När det gäller de argument som syftar till att utesluta att byggandet och driften av den fasta förbindelsen anses utgöra bedrivande av en ”ekonomisk verksamhet” av Femern och att Femern följaktligen kan kvalificeras som ett ”företag” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, slog tribunalen, som fastställde kommissionens bedömning i skälen 188–198 i det omtvistade beslutet, i huvudsak fast att Femerns byggande och drift av den fasta förbindelsen inte innebar utövande av offentliga maktbefogenheter(15) utan utgjorde ekonomisk verksamhet.(16)
9.        Vad särskilt gäller byggandet av den fasta förbindelsen drog tribunalen, i likhet med kommissionen, av domen i målet Mitteldeutsche Flughafen och Flughafen Leipzig-Halle mot kommissionen(17) slutsatsen att när en infrastruktur utnyttjas ekonomiskt och avgiften för användning av denna utgör den huvudsakliga finansieringskällan för dess byggande, ska byggandet och driften av denna infrastruktur i princip anses utgöra ekonomisk verksamhet.
Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
10.      Den 7 maj 2024 överklagade Konungariket Danmark tribunalens dom. Konungariket Danmark har yrkat att domstolen ska upphäva den domen och, i första hand, ogiltigförklara artikel 2 i det omtvistade beslutet i den del det däri anges att ”[d]e åtgärder som utgörs av kapitaltillskott och en kombination av statliga lån och statliga garantier till förmån för [Femern] som Danmark åtminstone delvis olagligen har genomfört är statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 [FEUF]” och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna. Konungariket Danmark har i andra hand yrkat att domstolen återförvisar målet till tribunalen och förordnar att beslutet om rättegångskostnader ska anstå.
11.      Kommissionen har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta Konungariket Danmark att ersätta rättegångskostnaderna.
12.      Parterna utvecklade sin talan och svarade på domstolens frågor vid den muntliga förhandlingen den 9 september 2025.
Bedömning
13.      Konungariket Danmark har till stöd för sitt överklagande åberopat tre grunder genom vilka den i huvudsak har bestritt kvalificeringen av finansieringen av byggandet och driften av den fasta förbindelsen som ”statligt stöd” och, i synnerhet, kvalificeringen av Femern, en offentlig enhet som bland annat ansvarar för byggandet och driften av denna förbindelse, som ett ”företag” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.(18)
14.      Kommissionen har, utan att inge ett anslutningsöverklagande, uttryckt tvivel om huruvida talan i första instans kan tas upp till sakprövning med motiveringen att den endast avsåg ogiltigförklaring av första meningen i artikel 2 i det omtvistade beslutet, utan att den andra meningen i denna artikel, i vilken stödåtgärden förklaras vara förenlig med den inre marknaden, innehåller ett underförstått beslut om att åtgärden i fråga utgör ett statligt stöd, på något sätt har bestritts. Detta argument förefaller mig dock vid en första anblick vara uppenbart ogrundat.(19)
15.      Vad gäller prövningen av målet i sak vill jag inledningsvis påpeka att även om en medlemsstats suveräna beslut att inleda och genomföra byggandet av en infrastruktur – bland annat inom ramen för viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse – i princip omfattas av medlemsstaternas exklusiva behörighet och befogenheter, omfattas deras finansiering av offentliga myndigheter normalt sett av kommissionens kontroll i fråga om statligt stöd, i den mån dessa projekt är avsedda för ekonomisk exploatering. Denna kontroll avser såväl kvalificeringen av den statliga åtgärden som statligt stöd enligt artikel 107.1 FEUF som, i förekommande fall, åtgärdens förenlighet med den inre marknaden, bland annat i den mening som avses i artikel 107.3 b FEUF.(20)
16.      När det gäller kvalificeringen av finansieringen av byggandet och driften av den fasta förbindelsen som ”statligt stöd” och, närmare bestämt, frågan huruvida Femern utgör ett ”företag” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF,(21) en fråga som är föremål för tre grunder för överklagandet, ska det erinras om att det följer av domstolens fasta praxis att ”företag” omfattar varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och sättet för dess finansiering(22) och att ”ekonomisk verksamhet” utgörs av all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad,(23) oberoende av om verksamheten genererar vinst.(24)
17.      Begreppet ekonomisk verksamhet är således en förutsättning för att artikel 107.1 FEUF ska vara tillämplig. Hittills har det i domstolens praxis emellertid inte fastställts någon uttömmande definition av detta begrepp(25) som är under ständig utveckling och under alla förhållanden måste tillämpas från fall till fall. Verksamhet som genom sin art, sitt syfte och de regler den är underkastad, som har samband med myndighetsutövning(26) eller inte är av ekonomisk art(27) saknar i princip ekonomisk karaktär.
18.      I de följande punkterna i förevarande förslag till avgörande kommer jag att analysera de grunder som åberopats till stöd för överklagandet, det vill säga först de argument som avser förekomsten av offentliga maktbefogenheter (den första grunden) och därefter de argument som avser förekomsten av ekonomisk verksamhet (den andra grunden), och slutligen de argument som är särskilt förknippade med kvalificeringen av byggandet av den fasta förbindelsen som ekonomisk verksamhet (den tredje grunden).
Den första grunden för överklagandet
19.      Den första grunden för överklagandet avser en felaktig rättstillämpning vid tolkningen av begreppet utövande av ”offentliga maktbefogenheter” och avsaknaden i detta avseende av en helhetsbedömning av de verksamheter som den danska staten har anförtrott Femern.(28) Denna grund bygger i huvudsak på tre argument.
20.      Konungariket Danmark har genom sitt första argument klandrat tribunalen för att felaktigt ha begränsat begreppet ”utövande av offentliga maktbefogenheter” till sådan verksamhet som är kopplad till ”nödvändiga [statliga] funktioner”(29) medan en stat kan agera genom myndighetsutövning ”för all verksamhet”.(30)
21.      Det ska erinras om att tribunalen i den överklagade domen slog fast att kommissionen inte hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att en enhet agerar som offentlig myndighet eller utövar offentliga maktbefogenheter när dess verksamhet är kopplad till nödvändiga statliga funktioner genom verksamhetens art, syfte och de regler som den omfattas av,(31) och konstaterade att begreppet ”verksamhet som är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter” enligt domstolens praxis bland annat avser ”verksamhet som innefattar användning av befogenheter som går utöver vad som gäller enligt allmänna rättsregler”, såsom verksamhet vars syfte är att hävda territoriell integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten.(32) Tribunalen underkände därutöver argumentet att medlemsstaterna fritt kan avgöra vilken verksamhet som är förenad med utövande av offentliga maktbefogenheter, eftersom begreppen företag och ekonomisk verksamhet är objektiva begrepp som följer direkt av EUF-fördraget och som beror på faktiska omständigheter och inte på de nationella myndigheternas val eller subjektiva bedömningar.(33)
22.      Det ska i detta avseende understrykas att även om det följer av domstolens fasta praxis att verksamhet som innebär utövande av offentliga maktbefogenheter inte är av ekonomisk art,(34) har domstolen hittills inte gett någon uttömmande definition av begreppet ”utövande av offentliga maktbefogenheter” eller av det analoga begreppet ”(deltagande i) myndighetsutövning”.(35)
23.      Domstolen har konstaterat att det är fråga om utövande av offentliga maktbefogenheter bland annat vid deltagande i myndighetsutövning,(36) medan den har uteslutit en sådan kvalificering för åtgärder, även bindande, som antagits av organisationer som reglerar vissa yrken i förhållande till deras medlemmar.(37) Vad närmare bestämt gäller finansieringen av infrastruktur noterade domstolen i domen i målet Aéroports de Paris mot kommissionen(38) en förändring i förhållande till etablerad praxis och rättspraxis och bekräftade den åtskillnad som tribunalen gjorde mellan, å ena sidan, rent administrativ verksamhet som bedrivs av ledningsenheten för flygplatsinfrastrukturer som innebar myndighetsutövning (såsom polisiära uppgifter) och, å andra sidan, ledning av dessa infrastrukturer som inte innebar myndighetsutövning.(39) I domen i målet Leipzig-Halle slog domstolen dessutom fast att samma överväganden var tillämpliga på byggandet av en flygplats start- och landningsbana.(40)
24.      I punkt 17 i tillkännagivandet om begreppet statligt stöd fann kommissionen, på grundval av denna rättspraxis, att en enhet kan anses agera genom myndighetsutövning när verksamheten i fråga utgör en del av statens ”väsentliga funktioner” eller anknyter till dessa funktioner genom sin art, sitt syfte och de regler den omfattas av.(41)
25.      Enligt min mening har domstolen visserligen ännu inte uttryckligen begränsat begreppet offentliga maktbefogenheter i förhållande till ”statens väsentliga funktioner”, såsom det används av kommissionen och återges av tribunalen,(42) men det framgår av domstolens ovannämnda praxis att för att kunna kvalificeras som en ”enhet som utövar offentliga maktbefogenheter” måste den berörda enheten genom lag ha tilldelats befogenheter som går utöver de befogenheter som normalt tillkommer en privaträttslig enhet och som är karakteristiska för offentliga myndigheter eller den offentliga förvaltningen, såsom bland annat rätten att anta rättsakter eller fatta beslut med avseende på fysiska eller juridiska personer, att vidta sanktionsåtgärder mot dem eller att anta obligatoriska och bindande certifieringar. Det förefaller därför som om det aktuella begreppet, genom att det hänvisar till offentlig makt, nödvändigtvis har en ”subjektiv” konnotation, i den meningen att detta begrepp, såsom tribunalen med rätta påpekar i punkt 53 i den överklagade domen, kräver att den berörda enheten, oberoende av den verksamhet som bedrivs, har ”befogenheter som går utöver vad som gäller enligt allmänna rättsregler”.
26.      Jag kan inte heller godta Konungariket Danmarks argument att verksamheter ska anses innebära utövande av offentliga maktbefogenheter enbart på grund av att de har kvalificerats som sådana i den berörda medlemsstaten(43). Såsom tribunalen påpekar i punkt 62 i den överklagade domen är begreppen företag och ekonomisk verksamhet (liksom de för övriga rekvisit för ett statligt stöd) objektiva begrepp som följer direkt av fördraget och som beror på faktiska omständigheter och inte på de nationella myndigheternas val eller subjektiva bedömningar.(44) Enbart den omständigheten att en medlemsstat förbehåller statliga enheter vissa verksamheter innebär således inte heller att den ger dessa enheter offentliga maktbefogenheter i den mening som avses i unionsrätten.
27.      Under dessa omständigheter anser jag att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkterna 50–57 i den överklagade domen fann och därmed bekräftade kommissionens bedömning i det omtvistade beslutet, att en enhet agerar genom offentlig myndighetsutövning när dess verksamhet är kopplad till ”statens väsentliga funktioner” genom sin art, sitt syfte och de regler den omfattas av.
28.      Även om det skulle antas att hänvisningen till ”statens väsentliga funktioner” på grund av sin mycket generella karaktär kräver en överdrivet restriktiv tolkning av begreppet utövande av offentliga maktbefogenheter, ska det konstateras att Konungariket Danmark inte har visat (eller ens hävdat) att Femern, när det gäller byggandet och driften av den fasta förbindelsen, inom ramen för den nationella lagstiftning som är aktuell har beviljats några särskilda befogenheter som skulle kunna kvalificera den som en enhet som utövar funktioner som, även om de inte utgör ”statens väsentliga funktioner”, åtminstone ger den befogenheter som går utöver de som andra offentliga eller privata företag har och som är typiska för offentliga myndigheter eller den offentliga förvaltningen.(45)
29.      Genom sitt andra argument har Konungariket Danmark gjort gällande att tribunalen har underlåtit att pröva den metod som kommissionen har använt för att avgöra huruvida den verksamhet som Femern bedrev kunde innebära utövande av offentliga maktbefogenheter, och att den har nöjt sig med att slå fast att Femern bedriver ekonomisk verksamhet enbart på grund av att det i projektet föreskrivs att avgifter ska tas ut av användarna, utan att pröva huruvida kommissionen gjort en helhetsbedömning av Femerns verksamhet.(46)
30.      Det ska erinras om att kommissionen i det omtvistade beslutet först och främst drog slutsatsen att de danska myndigheternas argument avseende syftet med den granskade verksamheten, dess art och de regler den omfattas av inte var tillräckliga för att styrka att Femern agerar genom myndighetsutövning.(47) Kommissionen grundade sig därefter på två indicier som visade att det förelåg en ”ekonomisk verksamhet”, nämligen, för det första, den omständigheten att Konungariket Danmark självt hade valt en ekonomisk modell som grundade sig på uppbörd av avgifter från användarna av den fasta förbindelsen och, för det andra, den omständigheten att den relevanta marknaden är marknaden för att korsa Fehmarn Bält, på vilken ett färjerederi är verksamt.(48) Slutligen uteslöt kommissionen att Femern hade fått särskilda offentliga maktbefogenheter, eftersom, för det första, byggandet och den kommersiella driften av stora infrastrukturprojekt inte i sig är ett uttryck för myndighetsutövning, för det andra, den omständigheten att Femern inte strävar efter att maximera sin vinst inte heller är en avgörande faktor och att de danska myndigheterna i förevarande fall har infört en marknadsmekanism och, för det tredje, att Femern, trots transportministeriets ingripande vid fastställandet av avgifterna för användningen av den fasta förbindelsen, har ett visst utrymme för att själv fastställa sina priser.(49)
31.      Tvärtemot vad Konungariket Danmark har hävdat anser jag inte att kommissionen utgick från att enbart användarnas betalning av avgifter vittnar om verksamhetens logik och ekonomiska karaktär och att det därför är omöjligt att fastställa att Femerns verksamhet ändå har karaktären av en offentlig myndighets verksamhet.(50)
32.      I punkterna 77–89 i den överklagade domen prövade och underkände tribunalen i detta avseende Konungariket Danmarks argument avseende, för det första, förekomsten av en ingående kontroll som utövades av offentliga myndigheter,(51) för det andra, den omständigheten att Femern hade anförtrotts att fullgöra internationella förpliktelser,(52) för det tredje, den omständigheten att byggandet och driften av järnvägsinfrastrukturen och vägnätet inte är avreglerade i Danmark(53) och, för det fjärde, den omständigheten att Femern hade anförtrotts uppgifter i egenskap av vägmyndighet och järnvägsinfrastrukturförvaltare samt att det ankom på Femern att utarbeta säkerhetsplaner för den fasta förbindelsen.(54) I punkt 90 i domen slog tribunalen fast att de upplysningar som de danska myndigheterna lämnat till kommissionen under det formella granskningsförfarandet inte utgjorde omständigheter som ”var för sig eller tillsammans” hade kunnat leda till slutsatsen att Femerns samtliga aktuella verksamheter, det vill säga byggandet och driften av den fasta förbindelsen, är kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter.
33.      Även om tribunalen i huvudsak begränsade sig till att underkänna de omständigheter som de danska myndigheterna anfört ”var för sig eller tillsammans”(55), utan att göra en egentlig helhetsbedömning, är denna bedömning emellertid inte behäftad med något rättsligt fel. Det ska nämligen beaktas att tribunalen, efter att ha påpekat att den offentliga kontroll som Femern är underkastad och de offentliga skyldigheter som ålåg Femern inte gav Femern offentliga maktbefogenheter,(56) fann att argumentet avseende de skyldigheter som följer av Fehmarn Bält-avtalet inte var relevant, vilket inte har bestritts i förevarande överklagande, och påpekade, utan att detta har bestritts av de danska myndigheterna, att avsaknaden av en avreglering av järnvägs- och väginfrastrukturen i Danmark inte hade något samband med den marknad som berördes av driften av den fasta förbindelsen(57) och att de offentliga maktbefogenheter som Konungariket Danmark gjort gällande inte heller avsåg denna relevanta marknad.(58)
34.      Om tribunalens prövning av vart och ett av dessa argument följaktligen är korrekt, vilket jag anser vara fallet, kan jag inte se något fel i den ”metod” som tribunalen har använt vid bedömningen. Eftersom tribunalen, efter en individuell och detaljerad bedömning av vart och ett av de argument som anförts av Konungariket Danmark, underkände alla dessa argument som irrelevanta eller utan bevisvärde, skulle en helhetsbedömning av dessa argument, i den mån detta är möjligt, inte kunna leda till ett annat resultat än vad som framkommit vid den individuella analysen av dem.(59)
35.      Konungariket Danmark har genom sitt tredje argument gjort gällande att byggandet och driften av dansk väg- och järnvägsinfrastruktur, tvärtemot tribunalens bedömning,(60) inte har avreglerats och således utgör ett utövande av offentliga maktbefogenheter.
36.      Det är i detta avseende uppenbart att den omständigheten att Konungariket Danmark inte har avreglerat sin nationella väg- och järnvägsinfrastruktur inte innebär att byggandet och driften av den fasta förbindelsen utgör ett utövande av offentliga maktbefogenheter. Oberoende av sin roll på marknaderna för det nationella väg- och järnvägsnätet förväntas Femern dessutom också verka på den internationella marknaden för transport för att korsa Fehmarn Bält, vilken är den marknad som kommissionen har granskat med avseende på förekomsten av statligt stöd.(61)
37.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att överklagandet inte ska bifallas såvitt avser den första grunden.
Den andra grunden för överklagandet
38.      Den andra grunden för överklagandet, som åberopats i andra hand, avser att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid bedömningen av huruvida byggandet och driften av den fasta förbindelse som anförtrotts Femern helt eller delvis utgör icke-ekonomisk verksamhet.(62) Genom denna grund, som bygger på fem argument, har de danska myndigheterna, efter att ha klandrat tribunalen för att inte ha gjort en helhetsbedömning av de argument som anförts inom ramen för talan i första instans,(63) kritiserat tribunalens bedömning av de två omständigheter som kommissionens bedömning i huvudsak grundar sig på, nämligen, å ena sidan, den omständigheten att projektet avseende den fasta förbindelsen grundar sig på en ”ekonomisk logik”,(64) och, å andra sidan, förekomsten av en marknad som är öppen för konkurrens.(65)
39.      Som jag har erinrat om i punkt 16 i detta förslag till avgörande, kvalificeras i domstolens praxis varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras, som ”företag”, och ”ekonomisk verksamhet” definieras som all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad, oberoende av om denna verksamhet genererar vinst. Räckvidden av dessa begrepp är emellertid fortfarande under ständig utveckling och kan även ges olika innehåll beroende på vilken sektor det är fråga om.
40.      I synnerhet är tillämpningen av begreppet ekonomisk verksamhet i samband med utvecklingen av storskaliga infrastrukturer,(66) såsom den fasta förbindelsen, fortfarande mycket kontroversiell. Även om byggandet och driften av infrastrukturer traditionellt har ansetts falla utanför reglerna om statligt stöd(67) har domstolen erkänt att dessa verksamheter, till följd av utvecklingen på marknaderna och det faktum att infrastrukturer som tidigare endast har använts i allmänhetens intresse har varit avsedda för kommersiell drift, i de flesta fall nu omfattas av reglerna om statligt stöd. Det gäller bland annat med avseende på flygplatsinfrastruktur, efter domarna i målen Aéroports de Paris och Leipzig-Halle.(68)
41.      I förevarande fall bekräftade tribunalen, vid bedömningen av förekomsten av en ”ekonomisk verksamhet”, kommissionens slutsats, som grundade sig på de två ovannämnda indikatorerna, nämligen dels tillhandahållandet av en transporttjänst mot ersättning (med andra ord, enligt tribunalens uttryck, driften av den fasta förbindelsen enligt en ”ekonomisk logik”), dels förekomsten av en konkurrensutsatt marknad för samma tjänster.(69)
42.      I detta avseende bör inledningsvis det första argumentet som framförts av Konungariket Danmark, nämligen att tribunalen har underlåtit att göra en helhetsbedömning av de undersökta omständigheterna, underkännas. Tribunalen bekräftade nämligen kommissionens bedömning avseende förekomsten av en ekonomisk verksamhet, vilken grundade sig på de två ovannämnda relevanta indikatorerna,(70) samtidigt som den uteslöt att de omständigheter som Konungariket Danmark och intervenienterna(71) hade åberopat kunde påverka denna bedömning. Jag anser därför att tribunalen inte kan klandras för att inte ha beaktat dessa argument i deras helhet.(72)
43.      Det ska således prövas huruvida tribunalen, i enlighet med Konungariket Danmarks andra till femte argument, gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Enligt min mening finns alternativa tillvägagångssätt vid denna prövning, som avser själva kärnan i begreppet ekonomisk verksamhet. Det första tillvägagångssättet består i en ”objektiv” tolkning av detta begrepp, i överensstämmelse med kommissionens senaste praxis och tribunalens motsvarande praxis, medan det andra tillvägagångssättet består i en ”pragmatisk” tolkning av begreppet, som enligt min mening bättre respekterar balansen mellan medlemsstaternas och kommissionens befogenheter.
44.      Det första föreslagna tillvägagångssättet stöder kommissionens och tribunalens prövning. Det grundar sig på de två ovannämnda indikatorerna, det vill säga projektets ekonomiska logik och förekomsten av en konkurrensutsatt marknad.
45.      För det första, när det gäller projektets ”ekonomiska logik”, följer det av domstolens fasta praxis att prestationer som normalt utförs mot ersättning utgör tjänster vilka kan kvalificeras som ”ekonomisk verksamhet”. Det viktigaste kännetecknet för en ersättning är att den utgör den ekonomiska motprestationen till tjänsten i fråga.(73) I förevarande fall utgör den omständigheten att tillgång till infrastrukturen villkoras av att en avgift erläggs, såsom tribunalen har slagit fast, ett viktigt indicium på att den berörda infrastrukturen är föremål för ekonomiskt nyttjande.(74) Den omständigheten att avgifterna i fråga är avsedda att finansiera byggandet av den fasta förbindelsen och de interna förbindelserna med inlandet och att Femern följaktligen kommer att hindras från att maximera sin vinst kan däremot i princip inte påverka denna slutsats. Det framgår nämligen av domstolens fasta praxis, som anges i punkt 16 i förevarande förslag till avgörande, att med ”ekonomisk verksamhet” avses all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad, oberoende av huruvida denna verksamhet genererar vinst.(75)
46.      De argument som framförts av Konungariket Danmark tycks inte påverka tribunalens bedömning i detta avseende. Inledningsvis kan argumentet att Femern skulle verka i en sluten ekonomisk krets och inom en verksamhetssektor som varken är avreglerad eller privatiserad inte godtas, eftersom tribunalen, såsom jag har angett i punkt 30 i förevarande förslag till avgörande, med rätta och utan att detta har bestritts av Konungariket Danmark i dess överklagande, slog fast att avsaknaden av avreglering inte gällde den marknad som berördes av driften av den fasta förbindelsen, nämligen transporttjänster på Fehmarn Bält. Vidare kan inte heller argumentet avseende transportministeriets ingripande vid fastställandet av avgifterna godtas, eftersom den omständigheten att en enhet omfattas av statligt reglerade priser inte är ett avgörande kriterium för att fastställa huruvida den bedriver ekonomisk verksamhet.(76) Slutligen är de egenskaper som är knutna till den aktuella ersättningen – i synnerhet den omständigheten att avgiften för användning av den fasta förbindelsen kommer att fastställas genom transportministeriet – inte tillräckliga för att kvalificera den som en avgift av offentlig karaktär eller, mer specifikt, som en ”skatt”, eftersom betalningen kommer att göras till förmån för Femern som ersättning för en tjänst som tillhandahålls av Femern.(77)
47.      Vad för det andra gäller förekomsten av en konkurrensutsatt marknad råder det ingen tvekan om att Femerns verksamhet, med driften av den fasta förbindelsen, kommer att påverka de transporttjänster som tillhandahålls av färjor på Fehmarn Bält, vilket också talar för en kvalificering av driften av den fasta förbindelsen som en ”ekonomisk verksamhet”.(78) Även om medlemsstaterna har rätt att välja att modernisera eller utveckla sin transportinfrastruktur, kan det i förevarande fall inte uteslutas att byggandet av ny infrastruktur såsom den fasta förbindelsen kan utestänga ekonomiska aktörer, såsom färjor, från marknaden, om det visar sig att deras infrastruktur eller transportsätt är mindre fördelaktiga eller effektiva. Den omständigheten att den transporttjänst som använder den fasta förbindelsen helt eller delvis kan ersätta färjetjänsterna är emellertid i sig en indikation på att det råder en konkurrens mellan dessa två transportsätt.(79) Konkurrensen rör i synnerhet inte själva infrastrukturen, utan de tjänster som Femern tillhandahåller på den.(80) Det står därför klart att Femern, ur rent ekonomisk synvinkel, genom att driva den fasta förbindelsen kommer att tillhandahålla tjänster på marknaden för att korsa Fehmarn Bält i konkurrens med (eller genom att ersätta) de vinstdrivande privata aktörer som för närvarande finns på den marknaden.
48.      För det tredje anser jag det lämpligt att anföra ett mer allmänt övervägande. En relativt vid tolkning av begreppet ekonomisk verksamhet kan motiveras av att detta begrepp endast utgör en grundläggande förutsättning för tillämpningen av reglerna om statligt stöd och inte får förväxlas med rekvisiten för statligt stöd.(81) Framläggande av bevis för att det föreligger en ”ekonomisk verksamhet” gör det endast möjligt att tillämpa artikel 107.1 FEUF, samtidigt som det är underförstått att det efter denna bedömning är möjligt att de granskade åtgärderna kan undgå att kvalificeras som statligt stöd.(82) Ur ett sådant perspektiv grundar sig det förstnämnda tillvägagångssättet på en ”objektiv” tolkning av begreppet ekonomisk verksamhet som beaktar de abstrakta egenskaperna hos verksamheten och möjligheten att denna kan bedrivas enligt en ekonomisk logik, oberoende av den konkreta situationen för den enhet som är mottagare av de granskade statliga åtgärderna. Ett sådant tillvägagångssätt förefaller dessutom vara förenligt med en ”dynamisk” tolkning av begreppen företag och ekonomisk verksamhet i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, överensstämma med kommissionens praxis efter domarna Aéroports de Paris och Leipzig-Halle, och har bekräftats i tribunalens praxis.(83)
49.      Följaktligen förefaller det vid en första anblick inte som om tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att bekräfta den tolkning av begreppet ekonomisk verksamhet som kommissionen gjorde på grundval av de två ovannämnda indikatorerna.
50.      Jag anser emellertid att detta första tillvägagångssätt, som framstår som förenligt med domstolens praxis, skulle kunna visa sig inte vara tillräckligt för att fånga upp kärnan i förevarande mål, särskilt vad gäller bedömningen av den påstått ”ekonomiska” logiken i den driftsmodell för den fasta förbindelse som de danska myndigheterna har genomfört. Jag anser nämligen att en mer ingående prövning visar att denna modell, endast till synes grundar sig på en ekonomisk logik, men att den i själva verket grundar sig på en klassisk mekanism för offentlig planering av en infrastruktur av allmänt intresse.
51.      Det ska inledningsvis erinras om att den fasta förbindelsen utgör en mycket omfattande transportinfrastruktur som har utformats inom ramen för ett internationellt avtal mellan två medlemsstater, är en integrerad del av de europeiska transportnäten och medfinansieras med unionsmedel. Såsom kommissionen har påpekat i det omtvistade beslutet, skulle denna infrastruktur aldrig blivit verklighet utan en offentlig intervention.(84) Strategiska transportinfrastrukturer på nationell och transeuropeisk nivå kan endast uppföras av offentliga myndigheter eller omfattas av de senares ansvarsområde.
52.      I detta avseende visar den skyldighet som åligger Femern att använda intäkterna från driften av den fasta förbindelsen för att betala tillbaka de lån som tecknats för att planera och bygga den fasta förbindelsen, samt de interna förbindelserna, att det inte finns något direkt ”affärsmässigt samband” mellan nivån på de avgifter som betalats av användarna av denna förbindelse och omfattningen av de tjänster som tillhandahålls dem,(85) vilket utesluter att förbindelsen utnyttjas ekonomiskt. Även om det är riktigt att den omständigheten att en verksamhet inte nödvändigtvis genererar vinst i princip saknar betydelse för huruvida den ska kvalificeras som ekonomisk verksamhet, är det för övrigt svårt att föreställa sig att en verksamhet ska anses vara ”ekonomisk” om den inte, åtminstone på lång sikt, genererar intäkter som gör det möjligt att generera vinst eller åtminstone täcka de kostnader som uppkommit.(86)
53.      Vidare förstärker de offentliga myndigheternas (i förevarande fall transportministeriets) intervention vid fastställandet av avgifterna, vilket avsevärt begränsar Femerns handlingsutrymme vid fastställandet av storleken på dessa avgifter, detta synsätt.
54.      Även om kvalificeringen av en verksamhet som ekonomisk verksamhet på nationell nivå, i enlighet med den funktionella karaktären av begreppet statligt stöd, inte är avgörande för kvalificeringen av denna verksamhet i den mening som avses i unionsrätten,(87) kan de närmare bestämmelserna enligt vilka en verksamhet regleras av den nationella lagstiftaren dock inte helt sakna betydelse i detta avseende.(88)
55.      När det gäller den andra indikatorn som kommissionen har anfört till stöd för sin slutsats om förekomsten av en ”ekonomisk verksamhet”, är det visserligen uppenbart att den nya infrastrukturen, när den väl har färdigställts, kommer att göra det möjligt för Femern att tillhandahålla transporttjänster för att korsa Fehmarn Bält, vilket kommer att skapa stora svårigheter, eller till och med en utestängning från denna marknad, för färjor.(89) Med hänsyn till de särskilda och karakteristiska aspekterna hos den modell som antagits räcker det emellertid inte i sig att det finns en potentiell inverkan på de ekonomiska aktörerna och en viss form av konkurrens på marknaden för att korsa Fehmarn Bält för att ovannämnda slutsats ska kunna ifrågasättas.(90)
56.      Till skillnad från det första tillvägagångssättet, som grundar sig på en ”objektiv” uppfattning av begreppet ekonomisk verksamhet,(91) grundar sig denna andra tolkning på en uppfattning av detta begrepp som skulle kunna definieras som ”pragmatisk”. Med andra ord är det vid prövningen av förekomsten av en ”ekonomisk verksamhet” viktigt att beakta inte (eller snarare inte enbart) verksamhetens abstrakta eller potentiella karaktär, utan (också) egenskaperna hos den enhet som bedriver denna verksamhet och de konkreta villkoren för att bedriva denna.
57.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att överklagandet ska bifallas såvitt avser den andra grunden och att den överklagade domen följaktligen ska upphävas, utan att det är nödvändigt att inom ramen för det andra tillvägagångssättet pröva den tredje grunden för överklagandet.(92)
Den tredje grunden för överklagandet
58.      Den tredje grunden för överklagandet, som åberopats i tredje hand,(93) avser att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning, genom att denna felaktigt skulle ha ansett att byggandet av den fasta förbindelsen utgjorde en ekonomisk verksamhet som var öppen för konkurrens, i likhet med driften av denna förbindelse.(94)
59.      Det ska i detta avseende noteras att kommissionen, i skäl 198 i det omtvistade beslutet, efter att ha konstaterat att driften av den fasta förbindelsen utgjorde en ekonomisk verksamhet, nöjde sig med att tillägga att det framgick av domen i målet Freistaat Sachsen och Land Sachsen-Anhalt mot kommissionen(95) att byggandet av den infrastruktur som drevs av Femern också utgjorde en ekonomisk verksamhet, utan att någon närmare förklaring gavs i detta avseende Kommissionen grundade således sin bedömning uteslutande på en analog tillämpning av de principer som domstolen hade slagit fast i den domen.
60.      Med stöd av ovannämnda rättspraxis slog tribunalen fast att när det finns en marknad för transporttjänster på vilken aktörer som bedriver verksamhet i vinstsyfte redan är verksamma, kan byggandet av en ny transportinfrastruktur som ska utnyttjas ekonomiskt snedvrida konkurrensen i lika hög grad som utbyggnaden av en redan befintlig infrastruktur.(96) Tribunalen fann också att även om Femern ännu inte var närvarande på den relevanta marknaden under byggfasen för den fasta förbindelsen, kunde denna verksamhet inte skiljas från den framtida ekonomiska driften av infrastrukturen på en marknad på vilken en aktör som bedriver verksamhet i vinstsyfte är verksam.(97)
61.      Det ska inledningsvis påpekas att byggandet av en infrastruktur i sig är en ekonomisk verksamhet. I det aktuella fallet bygger dock Femern inte den fasta förbindelsen utan agerar i huvudsak som mellanhand för de danska myndigheterna genom att tilldela byggarbeten till företag på denna marknad genom offentliga upphandlingar. Den byggverksamhet som Femern förvaltar utgör således, enligt kommissionens bedömning, vilken delas av tribunalen, en ekonomisk verksamhet endast i den mån den är oskiljaktigt förbunden med driften av den fasta förbindelsen, i enlighet med domen i målet Leipzig-Halle.(98)
62.      I detta avseende anser jag att omständigheterna i förevarande fall visserligen uppvisar vissa likheter med de omständigheter som låg till grund för domarna i målen Freistaat Sachsen och Land Sachsen-Anhalt/kommissionen(99) och Leipzig-Halle. I den mån det, enligt den första slutsats som dras inom ramen för den andra grunden för överklagandet, konstateras att driften av den fasta förbindelsen utgör bedrivande av en ekonomisk verksamhet och att byggandet av denna förbindelse inte är knuten till utövandet av offentliga maktbefogenheter, skulle det, med hänsyn till att byggandet och driften av denna förbindelse utgjorde två oskiljaktiga verksamheter och att den fasta förbindelsen endast var avsedd för (ekonomisk) drift genom Femerns tillhandahållande av transporttjänster, kunna anses att byggandet av samma förbindelse också utgör en ekonomisk verksamhet.(100)
63.      Dessa likheter räcker emellertid inte för att kompensera för en grundläggande skillnad mellan de två fallen. Den nya start- och landningsbanan vid Leipzig-Halle flygplats var avsedd att drivas av den privata aktören DHL för minst 90 procent av dess lufttransport, i enlighet med ett avtal som hade ingåtts mellan detta bolag och den som drev flygplatsen.(101) Den kommersiella användningen av denna infrastruktur var därför helt uppenbar och detta fall integrerades i kommissionens praxis avseende ”särskilt tillägnade infrastrukturer”.(102) Byggandet av den fasta förbindelsen följer emellertid ett annat tankesätt, eftersom det bidrar till utvecklingen av de nationella och transeuropeiska transportnäten och i princip inte påverkas av någon särskild ekonomisk verksamhet.
64.      Jag anser därför att kommissionen har använt en felaktig parameter när den har bedömt den byggverksamhet som anförtrotts Femern som en ”ekonomisk verksamhet”.(103)
65.      Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag därför att den tredje grunden för överklagandet ska bifallas och att den överklagade domen följaktligen ska upphävas.
Talan i första instans
66.      I artikel 61 i domstolens stadga föreskrivs att Europeiska unionens domstol, efter att ha upphävt tribunalens avgörande, själv kan avgöra ärendet slutgiltigt om detta är klart för avgörande.
67.      I detta avseende anser jag att om domstolen finner att den överklagade domen ska upphävas förfogar den över alla nödvändiga uppgifter för att avgöra den tredje delen av den första grunden för talan i första instans, som avser det påstått felaktiga konstaterandet att Femern är en aktör som bedriver verksamhet i vinstsyfte, samt den andra delen av den andra grunden i detta talan, som avser att kommissionen felaktigt skulle ha konstaterat att byggandet och driften av den fasta förbindelsen är oskiljaktiga.
68.      I synnerhet, för det fall domstolen skulle följa den tolkning som föreslagits i punkterna 49–56 i förevarande förslag till avgörande, ska talan i första instans bifallas såvitt avser den första grundens tredje del och artikel 2 i det omtvistade beslutet ogiltigförklaras. Alternativt, för det fall domstolen beslutar att ogilla talan såvitt avser den andra grunden för talan som överklagats, men att bifalla talan såvitt avser den tredje grunden, ska talan i första instans bifallas såvitt avser den andra grundens andra del och artikel 2 i detta beslut följaktligen ogiltigförklaras.(104)
Förslag till avgörande
69.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen bifaller överklagandet och ogiltigförklarar kommissionens beslut C(2020) 1683 final av den 20 mars 2020 om det statliga stöd nr SA.39078 - 2019/C (f.d. 2014/N) som Danmark har genomfört till förmån för Femern A/S.
1      Originalspråk: franska.
2      EUT L 339, 2020, s. 1.
3      Det rör sig närmare bestämt om en sänktunnel med en längd på cirka 19 km under Östersjön mellan Rødby, på ön Lolland (Danmark), och Puttgarden (Tyskland), med ett elektrifierat järnvägsspår och en motorväg.
4      Genom sitt beslut av den 13 juli 2009 i ärende N 157/2009 – Finansiering av projektet den fasta Fehmarn Bält-förbindelsen (EUT C 202, 2009, s. 2), förklarade kommissionen dels att de åtgärder som hade samband med finansieringen av planeringen av projektet inte kunde anses utgöra statligt stöd, eftersom Femern hade agerat som offentlig myndighet, dels att även om dessa åtgärder kunde gynna den framtida operatören av den fasta förbindelsen, var de under alla omständigheter förenliga med den inre marknaden. Kommissionen beslutade således att inte göra några invändningar, i den mening som avses i artikel 4.2 och 4.3 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [108 FEUF] (EGT L 83, 1999, s. 1).
5      Det vill säga artikel 6 i Fehmarn Bält-avtalet i och lov no 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (lag nr 575 om byggande och drift av den fasta förbindelsen över Fehmarn Bält och förbindelserna till det danska inlandet) av den 4 maj 2015 (nedan kallad bygglagen från 2015).
6      Arbetet med att bygga den fasta förbindelsen utförs av Femern i enlighet med byggkontrakt som varit föremål för offentlig upphandling.
7      Femern Landanlæg är ett dotterbolag till Sund & Bælt Holding A/S, som ägs av den danska staten. Efter det att Femern Landanlæg bildats, blev Femern dess dotterbolag.
8      Kommissionens beslut C(2015) 5023 final om statligt stöd SA. 39078 (2014/N) (Danmark), angående finansieringen av ett projekt för en fast förbindelse över Fehmarnsund (EUT C 325, 2015, s. 5) (nedan kallat beslutet om byggandet). I detta beslut fann kommissionen bland annat att de åtgärder som Femern beviljats för planering, byggande och drift av den fasta förbindelsen, även om de utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, var förenliga med den inre marknaden enligt artikel 107.3 b FEUF.
9      Domar av den 13 december 2018, Scandlines Danmark och Scandlines Deutschland/kommissionen (T‑630/15, EU:T:2018:942), och Stena Line Scandinavia/kommissionen (T‑631/15, EU:T:2018:944). Genom dessa domar ogiltigförklarade tribunalen beslutet om byggande, i den mån kommissionen hade beslutat att inte göra några invändningar mot de åtgärder som Konungariket Danmark beviljat Femern för planering, byggande och drift av den fasta förbindelsen.
10      Dom av den 6 oktober 2021, Scandlines Danmark och Scandlines Deutschland/kommissionen (C‑174/19 P och C‑175/19 P, EU:C:2021:801).
11      Detta beslut, som offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 5 juli 2019 (EUT C 226, 2019, s. 5), antogs efter det formella granskningsförfarandet enligt artikel 108.2 FEUF, vilket inleddes genom skrivelse av den 14 juni 2019 som var riktad till de danska myndigheterna.
12      Se artikel 2 i det omtvistade beslutet. I artikel 1 i detta beslut angav kommissionen däremot att andra åtgärder som omfattades av nämnda beslut (nämligen avskrivning av tillgångar, förlustutjämning framåt, gemensam skatteordning, järnvägsavgifter, kostnadsfritt utnyttjande av statlig egendom samt statliga garantier för derivat) inte utgjorde statligt stöd till förmån för Femern.
13      Den första grunden för överklagandet i första instans bestod av fyra delar genom vilka Konungariket Danmark hade gjort gällande att kommissionen i det omtvistade beslutet felaktigt hade konstaterat att i) Femerns verksamhet inte hade en koppling till utövandet av offentliga maktbefogenheter, att ii) Femern tillhandahöll transporttjänster på en marknad i konkurrens med andra aktörer, att iii) Femern var en ekonomisk aktör som bedrev verksamhet i vinstsyfte och att iv) Femerns finansiering snedvred konkurrensen och påverkade handeln mellan medlemsstaterna.
14      Genom sin andra grund för överklagandet i första instans bestred Konungariket Danmark i huvudsak att Femerns verksamhet kan anses vara av ekonomisk art innan den fasta förbindelsen tas i drift. Tribunalen prövade först den första grundens tre första delar och den andra grunden som avsåg kvalificeringen av Femerns verksamhet som verksamhet av ekonomisk art, innan den prövade den första grundens fjärde del, som rörde villkoren i artikel 107.1 FEUF om snedvridning av konkurrensen och påverkan på handeln mellan medlemsstaterna.
15      Enligt tribunalen agerar en enhet som offentlig myndighet eller utövar offentliga maktbefogenheter när dess verksamhet är kopplad till nödvändiga statliga funktioner genom verksamhetens art, syfte och de regler som den omfattas av.
16      Tribunalen, liksom kommissionen, grundade sig i detta avseende på två omständigheter, nämligen att tillgången till den fasta förbindelsen kommer att vara villkorad av betalning av avgifter och att Femern kommer att erbjuda tjänster för transport från den ena sidan av Fehmarn Bält till den andra i konkurrens med en aktör som bedriver verksamhet i vinstsyfte.
17      Dom av den 19 december 2012, C‑288/11 P, EU:C:2012:821 (nedan kallad domen Leipzig-Halle).
18      Den första grunden avser en felaktig rättstillämpning vid tolkningen av begreppet ”utövande av offentliga maktbefogenheter” och avsaknaden av en helhetsbedömning från tribunalens sida av den verksamhet som den danska staten anförtrott Femern. Det andra grunden, som har åberopats i andra hand, avser en felaktig rättstillämpning genom att tribunalen underlåtit att pröva om kommissionen hade gjort den helhetsbedömning som krävs av huruvida Femerns verksamhet helt eller delvis utgjorde icke-ekonomisk verksamhet. Den tredje grunden, som åberopas i tredje hand, avser en felaktig rättstillämpning, genom att tribunalen felaktigt har ansett att Femern bedrev en ekonomisk verksamhet som var öppen för konkurrens redan under den fasta förbindelsens byggfas.
19      Artikel 2 i det omtvistade beslutet har följande lydelse: ”[d]e åtgärder som utgörs av kapitaltillskott och en kombination av statliga lån och statliga garantier till förmån för [Femern] som Danmark åtminstone delvis olagligen har genomfört är statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 [FEUF]. Efter de ändringar av dessa åtgärder som anges i den reviderade anmälan är de förenliga med den inre marknaden på grundval av artikel 107.3 b [FEUF]”. Konungariket Danmarks ansökan i första instans syftade till att ”ogiltigförklara artikel 2 i det [omtvistade] beslutet i den del det däri anges att åtgärderna … utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i [FEUF]”. Enligt min mening är det uppenbart att om Konungariket Danmark lyckas visa att de omtvistade åtgärderna, i motsats till kommissionens slutsats i den första meningen i denna artikel, inte utgör statligt stöd, följer härav att det omtvistade beslutet måste ogiltigförklaras i sin helhet, eftersom beslutet om dessa åtgärders förenlighet med den inre marknaden i andra meningen i denna bestämmelse saknar grund.
20      I synnerhet är finansieringsåtgärder för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse föremål för kommissionens meddelande av den 30 december 2021 om kriterier vid bedömningen av förenligheten med den inre marknaden hos statligt stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse (EUT C 528, 2021, s. 10).
21      Det framgår av ordalydelsen av denna bestämmelse att förbudet mot statligt stöd endast är tillämpligt när mottagaren av stöd är ett ”företag”.
22      Se, bland annat, dom av den 23 april 1991, Höfner och Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161, punkt 21), och dom av den 12 juli 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, Compass-Datenbank EU:C:2012:449, punkt 35 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen Compass-Datenbank). Staten själv eller ett statligt organ kan på så vis agera i egenskap av företag (se bland annat domen i målet Compass-Datenbank, punkt 35 och där angiven rättspraxis). Såsom generaladvokaten Cosmas redan har påpekat i sitt förslag till avgörande i målet Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, punkt 32 och där angiven rättspraxis), har domstolen i allmänhet alltid gjort en extensiv tolkning av begreppet företag. Beviljande av särskilda eller exklusiva rättigheter till förmån för en enhet påverkar inte enhetens kvalificering som företag (se bland annat dom av den 18 mars 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, punkt 17 och där angiven rättspraxis).
23      Se domen Compass-Datenbank, punkt 35 och där angiven rättspraxis.
24      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 oktober 1980, van Landewyck m.fl./kommissionen (209/78–215/78 och 218/78, EU:C:1980:248, punkt 88), dom av den 16 november 1995, Fédération française des sociétés d’assurance m.fl. (C‑244/94, EU:C:1995:392, punkt 21), och dom av den 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punkterna 27 och 28 samt där angiven rättspraxis). Till exempel utgör den omständigheten att tillhandahållandet av varor eller tjänster sker utan vinstsyfte inte hinder för att den enhet som utför dessa transaktioner på marknaden ska betraktas som ett företag, då tillhandahållandet sker i konkurrens med andra aktörer vars verksamhet bedrivs i vinstsyfte (se dom av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 46 och där angiven rättspraxis).
25      Dessutom, såsom generaladvokaten Poiares Maduro påpekade i sitt förslag till avgörande i målet FENIN/kommissionen (C‑205/03 P, EU:C:2005:666, punkt 26), kommer domstolen
när den försöker fastställa om en verksamhet som bedrivs av staten eller ett statligt organ är av ekonomisk karaktär in på ett känsligt område, eftersom den måste hitta en balans mellan nödvändigheten av att skydda konkurrensen på den gemensamma marknaden från att snedvridas och nödvändigheten av att beakta medlemsstaternas behörighet.
26      Se, bland annat, dom av den 19 februari 2002, Wouters m.fl. (C‑309/99, EU:C:2002:98, punkt 57 och där angiven rättspraxis) och dom av den 10 juli 2025, INTERZERO m.fl. (C‑254/23, EU:C:2025:569, punkt 49 och där angiven rättspraxis).
27      Även om domstolen i sina första domar på området endast föreföll göra åtskillnad mellan, å ena sidan verksamhet, som hör till myndighetsutövning och, å andra sidan, ekonomisk verksamhet (se, bland annat, dom av den 16 juni 1987, kommissionen/Italien, 118/85, EU:C:1987:283, punkt 7 (nedan kallad domen kommissionen/Italien), och dom av den 18 mars 1997, Diego Calì & Figli C‑343/95, EU:C:1997:160, punkt 16), framgår det numera av fast rättspraxis att verksamhet som inte är av ekonomisk karaktär inte är begränsad till verksamhet som är förenad med myndighetsutövning, utan även omfattar annan icke-ekonomisk verksamhet, såsom verksamhet som bedrivs på grundval av solidaritet och inte består i att mot ersättning erbjuda varor eller tjänster på marknaden (se, bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juni 2020, kommissionen och Republiken Slovakien/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P och C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punkterna 30–50 och där angiven rättspraxis).
28      Denna grund motsvarar den första invändningen i den första delen av den första grunden i första instans (som behandlas i punkterna 44–65 i den överklagade domen), som avser en alltför restriktiv tolkning av begreppet ”verksamhet som är förenad med myndighetsutövning eller som är kopplad till utövande av offentliga maktbefogenheter” och den första delinvändningen i den tredje grunden i denna grund (som behandlas i punkterna 75–91 i denna dom), inom ramen för vilken det har gjorts gällande att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fann att den verksamhet som består i att bygga och driva den fasta förbindelsen inte i sig är förenad med myndighetsutövning.
29      Se punkterna 50–57 i den överklagade domen.
30      Kungariket Danmark stöder sig särskilt på domen i målet kommissionen/Italien, punkt 7.
31      Se punkt 57 i den överklagade domen. I skäl 194 i det omtvistade beslutet uteslöt kommissionen att Femern hade beviljats särskilda offentliga befogenheter, i huvudsak på grund av att anläggningen och det kommersiella utnyttjandet av stora infrastrukturprojekt inte i sig är myndighetsutövning, och anläggningen och driften av den fasta förbindelsen baseras på en ekonomisk logik, eftersom den i mycket stor omfattning finansieras med användaravgifter. Kommissionen konstaterade även att Femerns verksamhet skiljer sig i själva verket i hög grad från det som tidigare har ansetts ingå i myndighetsverksamhet.
32      Se punkterna 52–54 i den överklagade domen. I punkt 56 i denna dom uteslöt tribunalen dessutom att begreppet befogenheter mer allmänt omfattar uppdrag att tillhandahålla offentliga tjänster eller utöva offentlig makt, i enlighet med vad domstolen slog fast i domen i målet Compass-Datenbank, punkt 40, där det framgår att den verksamhet som var aktuell i det målet var kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter av det skälet att uppgiftsinsamlingen grundade sig på en lagstadgad skyldighet som ålagts företagen vars efterlevnad kunde säkerställas genom användning av tvångsmedel.
33      Se punkterna 58–63 i den överklagade domen.
34      Se bland annat dom av den 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, punkt 30) och dom av den 10 juli 2025, INTERZERO m.fl. (C‑254/23, EU:C:2025:569, punkt 49 och där angiven rättspraxis). Domstolen preciserade även att i den mån en myndighet bedriver en ekonomisk verksamhet som kan skiljas från dess myndighetsutövning, agerar den i egenskap av företag med avseende på den delen av verksamheten. Om den ekonomiska verksamheten i fråga inte kan skiljas från dess övriga verksamhet ska däremot hela dess verksamhet anses vara knuten till utövandet av offentliga maktbefogenheter (se domen Compass-Datenbank, punkt 38 och där angiven rättspraxis).
35      I punkt 17 i sitt tillkännagivande om begreppet statligt stöd som avses i artikel 107.1 [FEUF] (EUT C 262, 2016, s. 1) (nedan kallat tillkännagivandet om begreppet statligt stöd), likställer kommissionen de två begreppen genom att först hänvisa till ”offentliga organ som agerar i egenskap av offentliga myndigheter” och därefter till ”verksamheter som i sig utgör en del av befogenheterna att utöva offentlig makt och utförs av staten”. Enligt generaladvokaten Mayras i hans förslag till avgörande i målet Reyners (2/74, EU:C:1974:59, 665) ”[förkroppsligar d]en offentliga myndighetsutövningen … statens suveränitet. Den innebär för den som utövar en möjlighet att använda extraordinära rättsliga befogenheter, den offentliga myndighetens privilegier och befogenheter att utöva tvång gentemot medborgarna”. Se, även, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Jacob i målet Höfner och Elser (C‑41/90, EU:C:1991:14, punkterna 22 och 23) och förslag till avgörande av generaladvokaten Cosma i målet Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, punkt 37 och fotnot 24).
36      Se, bland annat dom av den 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, punkterna 29 och 30), och dom av den 26 mars 2009, SELEX Sistemi Integrati/kommissionen (C‑113/07 P, EU:C:2009:191, punkt 76), vad gäller luftfartskontroll och luftfartssäkerhet, dom av den 18 mars 1997, Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1997:160, punkt 23), vad gäller föroreningsövervakning, samt domen Compass-Datenbank, punkt 40, och dom av den 7 november 2019, Aanbestedingskalender m.fl./kommissionen (C‑687/17 P, EU:C:2019:932), vad gäller hantering av en databas och en elektronisk plattform för offentlig upphandling vars användning grundas på en rättslig skyldighet. När det gäller certifierings- eller ackrediteringsverksamhet har domstolen dessutom gjort åtskillnad beroende på om verksamheten bedrivs mot betalning och uteslutande på grundval av den reella efterfrågan på marknaden (se dom av den 12 december 2013, SOA Nazionale Costruttori, C‑327/12, EU:C:2013:827, punkt 29) eller om de aktuella organen har beslutsbefogenheter samt en tillsyns- och sanktionsbefogenhet (se dom av den 6 maj 2021, Analisi G. Caracciolo, C‑142/20, EU:C:2021:368, punkt 58).
37      Se dom av den 19 februari 2002, Wouters m.fl. (C‑309/99, EU:C:2002:98, punkt 58), dom av den 28 februari 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, punkt 46), dom av den 18 juli 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, punkt 44), samt dom av den 18 januari 2024, Lietuvos notarų rūmai m.fl. (C‑128/21, EU:C:2024:49, punkt 63).
38      Dom av den 24 oktober 2002 (C‑82/01 P, EU:C:2002:617, punkterna 76–78) (nedan kallad domen Aéroports de Paris).
39      Kommissionen ansåg, såsom den förklarade i punkt 209 i sitt tillkännagivande om begreppet statligt stöd, att de offentliga myndigheterna, på grund av den osäkerhet som rådde före domen Aéroports de Paris, hade berättigade skäl att anse att den offentliga finansiering av infrastruktur som beviljats före denna dom inte utgjorde statligt stöd och att sådana åtgärder följaktligen inte behövde anmälas till kommissionen.
40      Se domen Leipzig-Halle, punkterna 40–42. Tribunalen har tillämpat dessa principer genom att konsekvent anse att kommersiell drift och anläggande av hamn- eller flygplatsinfrastruktur för sådan kommersiell drift utgör ekonomisk verksamhet (se, bland annat, dom av den 20 september 2019, Le Port de Bruxelles och Région de Bruxelles-Capitale mot kommissionen, T‑674/17, EU:T:2019:651, punkt 62 och där angiven rättspraxis).
41      Kommissionen har även preciserat att följande verksamheter – i allmänhet och om inte den berörda medlemsstaten har beslutat att införa marknadsmekanismer – utgör en del av befogenheterna att utöva offentlig makt: armén eller polisen, flygtrafiksäkerhet och flygtrafikkontroll, sjötrafiksäkerhet och sjötrafikkontroll, föroreningsbegränsande övervakning, organisation, finansiering och verkställighet av fängelsedomar, offentliga myndigheters utveckling och förnyelse av offentlig mark, insamling av uppgifter som ska användas för offentliga ändamål på grundval av en lagstadgad skyldighet för de berörda företagen att lämna ut sådana uppgifter. Dessa exempel utgör uppenbarligen en icke uttömmande förteckning som är inspirerad av domstolens och kommissionens praxis.
42      Se skälen 190 och 191 i det omtvistade beslutet samt punkt 57 i den överklagade domen.
43      Det ska i detta avseende göras åtskillnad mellan, å ena sidan, den berörda medlemsstatens tilldelning av befogenheter som enligt unionsrätten utgör offentliga maktbefogenheter och kvalificeringen av dessa befogenheter som myndighetsutövning.
44      Att anse att verksamhet ska betraktas som verksamhet som innebär utövande av offentliga maktbefogenheter enbart av det skälet att den i den berörda medlemsstaten typiskt sett utgör myndighetsutövning skulle frånta begreppet statligt stöd dess objektiva karaktär och ge medlemsstaterna möjlighet att ”välja ut” de verksamheter som de anser utgör utövande av sådana befogenheter. Såsom kommissionen har påpekat i sina inlagor stöder inte domen i målet kommissionen/Italien, punkt 7), som Konungariket Danmark har åberopat, dess argument, utan preciserar endast att staten kan agera antingen genom myndighetsutövning eller genom att bedriva ekonomisk verksamhet av industriell eller affärsmässig art genom att utbjuda varor och tjänster på marknaden och att det ”[f]ör att kunna göra denna distinktion är … nödvändigt att i varje enskilt fall undersöka den verksamhet som staten bedriver och fastställa till vilken kategori verksamheten hör” (min kursivering). Det framgår således inte av detta avsnitt att en stat kan agera genom myndighetsutövning ”för all konkret verksamhet”.
45      Vidare gjorde tribunalen, i punkterna 87–89 i den överklagade domen, en riktig bedömning när den, utan att detta bestritts av Konungariket Danmark, påpekade att de offentliga maktbefogenheter som Danmark gjort gällande (det vill säga de uppgifter som delegerats till Femern i egenskap av vägmyndighet och järnvägsinfrastrukturförvaltare samt den omständigheten att det ankom på Femern att utarbeta säkerhetsplaner för den fasta förbindelsen) inte avsåg verksamhet som rörde byggandet och driften av den fasta förbindelsen.
46      Se punkterna 78–90 i den överklagade domen. Tribunalen har enligt Konungariket Danmark dels begränsat sig till att godkänna den uttömmande uppräkning av verksamheter som innebär utövande av offentliga maktbefogenheter, som kommissionen har gjort på grundval av domstolens praxis, dels prövat var och en av de omständigheter som de danska myndigheterna har anfört för sig, i enlighet med kommissionens modell, och konstaterat att ingen av dem i sig räckte för att dra slutsatsen att det rörde sig om en offentlig myndighet.
47      Se skäl 191 i det omtvistade beslutet. Såsom sammanfattas i skäl 190 i detta beslut, hävdade de danska myndigheterna under det administrativa förfarandet först och främst att syftet med den fasta förbindelsen var mycket bredare än att enbart tillhandahålla en offentlig tjänst, eftersom den fasta förbindelsen skulle skapa de nödvändiga förutsättningarna för ett intensivare kulturellt och ekonomiskt samarbete, till nytta för EU, de båda staterna och de regioner som angränsar till Fehmarn Bält. De anförde därefter att arten av planeringen, anläggningen och driften av den fasta förbindelsen är kopplad till myndighetsutövningen eftersom den utgör Konungariket Danmarks genomförande av ett mellanstatligt avtal och av ett avgörande beslut om offentlig fysisk planering som den danska staten har fattat (vilket innebär att arten av dessa verksamheter är jämförbar med verksamhet som bedrivs av de internationella och nationella transportmyndigheterna, såsom Eurocontrol eller de danska väg- eller järnvägsmyndigheterna). Slutligen omfattas Femern av särskilda regler och omfattas t.ex. inte av en norm för vinstmaximering, vilket förhindrar risken för att dess finansiering kan användas för att korssubventionera verksamhet som inte rör den specifika verksamhet som Femern har bildats för att bedriva.
48      Se skälen 192 och 193 i det omtvistade beslutet.
49      Se skälen 194–197 i det omtvistade beslutet.
50      Innan kommissionen prövade de omständigheter som låg till grund för dess slutsats avseende förekomsten av en ekonomisk verksamhet, undersökte den (och underkände) alla de argument som de danska myndigheterna hade anfört avseende utövandet av offentliga maktbefogenheter (se, för ett liknande resonemang, fotnot 46 i förevarande förslag till avgörande).
51      I punkt 80 i den överklagade domen drog tribunalen slutsatsen att den omständigheten att Femern är föremål för en strikt kontroll av myndigheterna och att företaget är skyldigt att iaktta reglerna om tillgång till handlingar eller revision inte räcker för att dra slutsatsen att Femerns verksamhet är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter. Den anförde också att denna omständighet i förevarande fall inte i sig innebär att Femern ska betraktas som ett offentligrättsligt organ.
52      I punkt 82 i den överklagade domen slog tribunalen fast att Konungariket Danmark, under det formella granskningsförfarandet, inte hade åberopat någon särskild bestämmelse i Fehmarn Bält-avtalet som hade gjort det möjligt för kommissionen att konstatera att Femern enligt detta avtal anförtrotts verksamheter som är kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter.
53      I punkt 86 i den överklagade domen slog tribunalen fast att avsaknaden av en avreglering av en verksamhetssektor inte är en indikation på att det går att dra slutsatsen att en verksamhet i princip är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter.
54      I punkt 87 i den överklagade domen fann tribunalen att den omständigheten att en del av en enhets verksamhet innefattar utövande av offentliga maktbefogenheter inte i sig utgör ett hinder för att kvalificera enheten som ett ”företag”, i den mening som avses i EUF-fördragets konkurrensregler, med avseende på resten av dess ekonomiska verksamhet.
55      Se punkt 90 i det omtvistade beslutet.
56      Se punkt 80 i den överklagade domen. Se, för ett liknande resonemang, fotnot 50 i förevarande förslag till avgörande.
57      Om det, såsom Konungariket Danmark har gjort gällande, antas att begreppet ”utövande av offentliga maktbefogenheter”, åtminstone i viss mån, beror på omständigheterna i varje medlemsstat, ska det medges att denna medlemsstat grundar sin argumentation enbart på den omständigheten att marknaderna för byggande och drift av dansk väg- och järnvägsinfrastruktur, inte är avreglerade, medan tribunalen, genom att bekräfta kommissionens bedömning, konstaterat att driften av den fasta förbindelsen bestod i att erbjuda tjänster för att korsa Fehmarn Bält som, utan att detta har bestritts av nämnda medlemsstat, är en avreglerad marknad på vilken även färjerederier redan är verksamma (se, bland annat, punkterna 113 och 200 i den överklagade domen).
58      Se, för ett liknande resonemang, punkt 87 i den överklagade domen.
59      Konungariket Danmark har för övrigt begränsat sig till att kritisera tribunalen för att inte ha gjort en (uttrycklig) helhetsbedömning, utan att visa att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den underkände vart och ett av dessa argument eller förklara hur en helhetsbedömning skulle ha kunnat leda till en annan slutsats. Den omständigheten att kommissionen, i skäl 194 i det omtvistade beslutet, som exempel räknar upp de verksamheter som erkänns i domstolens praxis och i dess praxis som verksamhet som innebär utövande av offentliga maktbefogenheter innebär inte att kommissionen har konstaterat, eller att tribunalen har bekräftat, att byggandet och driften av den fasta förbindelsen inte omfattas av utövandet av offentliga maktbefogenheter, eftersom de inte fanns med i denna förteckning.
60      Se punkt 86 i den överklagade domen.
61      Se punkt 33 och fotnot 57 i förevarande förslag till avgörande. Mer allmänt anser jag att Konungariket Danmark tycks blanda ihop begreppet ”utövande av offentliga maktbefogenheter” med det vidare begreppet ”(icke-) ekonomisk verksamhet” och det ytterligare annorlunda begreppet ”(icke-) avreglerad verksamhet”. De två sistnämnda begreppen är däremot relevanta vid bedömningen av det andra och tredje grunden för överklagandet.
62      Den andra grunden för överklagandet motsvarar den tredje delen av den första grunden i första instans (som behandlas i punkterna 141–164 i den överklagade domen) och bygger på det påstått felaktiga konstaterandet att Femern är en aktör som bedriver verksamhet i vinstsyfte. Även om denna grund både rör byggandet och driften av den fasta förbindelsen, kommer jag att koncentrera min bedömning på driften, eftersom byggandet endast nämns som en sidoverksamhet till driften och kommer att behandlas mer specifikt och ingående inom ramen för det tredje grunden för överklagandet.
63      Vilket är det första argument som Konungariket Danmark har anfört inom ramen för denna grund.
64      Enligt de danska myndigheterna gjorde tribunalen, i likhet med kommissionen, en felaktig bedömning när den fann att projektet avseende den fasta förbindelsen grundar sig på affärsmässiga överväganden, och därmed fäste avgörande vikt vid de avgifter som betalas av användarna av infrastrukturen (det andra argument som anförts inom ramen för denna grund), vilka inte utgör ersättning för bedrivandet av en ekonomisk verksamhet, utan bidrag som betalas till staten (femte argumentet), och felaktigt bortsåg från relevansen av de villkor som Femern var tvungen att uppfylla för att bedriva sin verksamhet, och särskilt den omständigheten att Femern agerar på uppdrag av transportministern (fjärde argumentet).
65      De danska myndigheterna anser att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att det finns en marknad, medan den fasta förbindelsen inte konkurrerar med färjeoperatörer, utan utgör en utveckling av de tyska och danska väg- och järnvägsinfrastrukturerna under Fehmarn Bält (det tredje argumentet som anförts inom ramen för denna grund).
66      Eftersom begreppet infrastruktur är mycket vitt, ska det påpekas att förevarande mål rör fysiska transportinfrastrukturer, särskilt väg- och järnvägsinfrastrukturer (se, bland annat, Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1679 av den 13 juni 2024 om unionens riktlinjer för utbyggnad av det transeuropeiska transportnätet, om ändring av förordningarna (EU) 2021/1153 och (EU) nr 913/2010 och om upphävande av förordning (EU) nr 1315/2013  (EUT L 2024/1679, s. 1). Se, beträffande detta begrepps etymologi, Ruechardt, C., EU State Aid Control of Infrastructure Funding, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2018, sidorna 19–30.
67      Vilket kommissionen för övrigt själv medgett i punkt 101 i sitt tillkännagivande om begreppet statligt stöd (se, även, punkt 201 i tillkännagivandet).
68      De principer som slogs fast i dessa domar är enligt kommissionen tillämpliga på byggandet av annan infrastruktur som är oupplösligen förknippad med en ekonomisk verksamhet (se tillkännagivandet om begreppet statligt stöd, punkt 202).
69      Se skälen 192 och 193 i det omtvistade beslutet. I den överklagade domen drog tribunalen dels slutsatsen att Femern kommer att bedriva ekonomisk verksamhet, eftersom Femern kommer att tillhandahålla transporttjänster mot ersättning på marknaden för transport från den ena sidan av Fehmarn Bält till den andra (se punkterna 145–153 i den domen), dels avvisade den de argument som hade framförts av Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg om att Femern inte strävar efter att maximera sin vinst och agerar på uppdrag av transportministeriet, inbegripet vid fastställandet av avgifterna för användningen av den fasta förbindelsen (se punkterna 154–162 i nämnda dom).
70      Nämligen den ekonomiska logiken bakom projektet avseende den fasta förbindelsen samt förekomsten av en marknad och konkurrenter för samma tjänster som de som tillhandahålls av Femern.
71      Nämligen avsaknaden av vinstmaximering och transportministeriets ingripande.
72      Konungariket Danmark har dessutom nöjt sig med att kritisera tribunalen för att inte ha gjort någon helhetsbedömning, utan att för den skull förklara hur denna bedömning borde ha gjorts och hur den hade kunnat leda till en annan slutsats.
73      Se dom av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 47 och där angiven rättspraxis). Däremot kan den omständigheten att tillhandahållandet av varor eller tjänster sker utan vinstsyfte, inte utgöra hinder för att den enhet som utför dessa transaktioner på marknaden ska betraktas som ett företag, då tillhandahållandet sker i konkurrens med andra aktörer vars verksamhet bedrivs i vinstsyfte (se, även, punkt 46 och angiven rättspraxis).
74      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, punkterna 45–50).
75      Dessutom framgår det likaledes av domstolens fasta praxis att även de tjänster som en medlemsstat ålägger ett företag inom ramen för en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster är av ekonomisk karaktär även om dessa tjänster erbjuds mottagarna till ett lägre pris än marknadsvärdet eller gratis (se, till exempel, förslag till avgörande av generaladvokaten Biondi i målet Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, punkt 16 och där angiven rättspraxis).
76      Enligt domstolens fasta praxis, som nämns i punkt 16 i förevarande förslag till avgörande, är det för bedömningen av om en enhet är ett ”företag” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF dessutom irrelevant huruvida den är en offentlig eller privat enhet, vilket innebär att staten själv eller en statlig enhet kan agera som företag.
77      I punkt 169 i det omtvistade beslutet nämner kommissionen också att avgifterna för vägtrafiken kommer att fastställas genom en extrapolering av 2007 års färjepriser. Vidare är domen Compass-Datenbank, som Konungariket Danmark har åberopat, inte relevant i detta avseende, eftersom den avsåg en tjänst som tillhandahölls av ett offentligt organ och som var kopplad till dess utövande av offentliga maktbefogenheter (se, bland annat, punkt 39 i den domen), vilket Konungariket Danmark inte har lyckats visa i förevarande mål inom ramen för den första grunden för överklagandet.
78      Domstolen har bland annat slagit fast att även en bankstiftelse som själv verkar på området för allmänintresset och samhällsnyttiga ändamål ska anses bedriva ekonomisk verksamhet, oaktat den omständigheten att tillhandahållandet av varor eller tjänster sker utan vinstsyfte, när det sker i konkurrens med aktörer som har ett sådant vinstsyfte (se dom av den 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., C‑222/04, EU:C:2006:8, punkterna 122 och 123). I de mål som resulterade i domarna av den 13 december 2018, Scandlines Danmark och Scandlines Deutschland/kommissionen (T‑630/15, EU:T:2018:942), och Stena Line Scandinavia/kommissionen (T‑631/15, EU:T:2018:944), som fastställdes genom dom av den 6 oktober 2021, Scandlines Danmark och Scandlines Deutschland/kommissionen (C‑174/19 P och C‑175/19 P, EU:C:2021:801), samt Scandlines Danmark och Scandlines Deutschland/kommissionen (C‑174/19 P och C‑175/19 P, EU:C:2021:801), ifrågasatte varken tribunalen eller domstolen att den talan som hade väckts av de företag som var sökande, de som nyttjade färjorna och Femerns konkurrenter som hade överklagat de omtvistade beslut som resulterade i dessa domar kunde tas upp till sakprövning.
79      I ett sådant fall innebär tillkomsten av ett effektivare transportsätt, såsom kommissionen påpekade vid förhandlingen, att ett monopol ersätts av ett annat, i enlighet med en konkurrenslogik.
80      Konkurrensen kommer nämligen inte att ske på den aktuella infrastrukturen eller mellan jämförbara konkurrerande infrastrukturer, utan mellan tjänster som tillhandahålls genom att denna infrastruktur utnyttjas (nämligen korsning av Fehmarn Bält på väg eller järnväg via den fasta förbindelsen) och utbytbara tjänster som tillhandahålls enligt en annan affärsmodell (nämligen korsning av samma bält med färjor).
81      Enligt domstolens praxis varierar uppräkningen av rekvisiten för statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF beroende på om vissa av dessa rekvisit för statligt stöd, med hänsyn till omständigheterna, är föremål för en gemensam bedömning. Enligt den mest detaljerade uppräkningen kan man skilja mellan följande omständigheter: huruvida stödåtgärden kan tillskrivas staten och användningen av statliga medel (se, bland annat, dom av den 2 mars 2021, kommissionen/Italien m.fl., C-425/19 P, EU:C:2021:154, punkt 58 och där angiven rättspraxis), den ekonomiska fördelen för mottagaren (se, bland annat, dom av den 24 juli 2003, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, EU:C:2003:415, punkt 84 och där angiven rättspraxis), åtgärders selektivitet (se, bland annat, dom av den 10 september 2024, kommissionen/Irland m.fl., C-465/20 P, EU:C:2024:724, punkt 75 och där angiven rättspraxis), snedvridning av konkurrensen (se, bland annat, dom av den 19 september 2000, Tyskland/kommissionen, C-156/98, EU:C:2000:467, punkt 33 och där angiven rättspraxis), och hinder för handeln mellan medlemsstaterna (se, bland annat, dom av den 7 mars 2024, Fallimento Esperia och GSE, C-558/22, EU:C:2024:209, punkt 64 och där angiven rättspraxis).
82      De åtgärder som granskats kan till exempel inte medföra någon fördel för mottagaren eller leda till en snedvridning av konkurrensen. Dessa aspekter, som ibland har åberopats av parterna, avser inte den preliminära bedömningen av den aktuella verksamhetens ekonomiska karaktär, utan den konkreta bedömningen av rekvisiten för statligt stöd.
83      Se, till exempel, dom av den 20 september 2019, Le Port de Bruxelles och Région de Bruxelles-Capitale/kommissionen (T‑674/17, EU:T:2019:651, punkterna 61–89 och där angiven rättspraxis). Det ska som exempel erinras om att kommissionen har funnit att finansieringen av infrastruktur som till fullo liknar den fasta förbindelsen i fråga, såsom upprättandet av järnvägsförbindelsen till tunneln under Engelska kanalen (EGT C 130, 2002, s. 5) och byggandet och driften av Öresundsförbindelsen (EUT C 418, 2014, s. 8), utgjorde ett stöd som var förenligt med den inre marknaden. Vad bland annat gäller projektet avseende Öresundsförbindelsen har kommissionen, efter en prövning i flera steg, vilken bekräftades i domen av den 19 september 2018, HH Ferries m.fl./kommissionen (T‑68/15, EU:T:2018:563), nyligen slagit fast att vissa av de åtgärder som de danska myndigheterna beviljat för anläggningen och driften av den fasta Öresundsförbindelsen utgör olagligt statligt stöd som ska återkrävas av dessa myndigheter (se kommissionens beslut av den 13 februari 2024 C(2024) 959 final, statligt stöd SA.52162 och SA.52617, som Danmark och Sverige har genomfört till förmån för Øresundsbro Konsortiet). I det aktuella ärendet hade kommissionen för övrigt antagit ett första beslut om att inte göra invändningar (i vilket det bland annat förklarades att stödet till förmån för Femern för den offentliga finansieringen av den fasta förbindelsen var förenligt med den inre marknaden), vilket ogiltigförklarades genom dom av den 13 december 2018, Scandlines Danmark och Scandlines Deutschland/kommissionen (T‑630/15, EU:T:2018:942), och dom av den 13 december 2018, Stena Line Scandinavia/kommissionen (T‑631/15, EU:T:2018:944). Även om frågan om förekomsten av ett stöd inte uttryckligen har avgjorts, har förekomsten av stöd tagits för given under hela denna mödosamma administrativa och rättsliga process (som ännu inte är avslutad). I domen av den 6 oktober 2021, Scandlines Danmark och Scandlines Deutschland/kommissionen (C‑174/19 P och C‑175/19 P, EU:C:2021:801), undersöktes till exempel även åtgärderna för finansiering av intern infrastruktur, med avseende på vilka kommissionen hade konstaterar att det inte förelåg något statligt stöd, inte utifrån avsaknaden av en ”ekonomisk verksamhet”, utan snarare utifrån avsaknaden av snedvridning av konkurrensen och påverkan på handeln mellan medlemsstaterna.
84      I skälen 306–308 i det omtvistade beslutet påpekade kommissionen, på grundval av en kostnads–nyttorapport från 2000 och en undersökning av projektets kommersiella intresse från 2001, som genomförts av de danska myndigheterna, att trots det stora intresse som undersökningen väckt var ingen rationell privat investerare beredd att delta i finansieringen av ett sådant projekt på normala marknadsvillkor.
85      Se, analogt, dom av den 11 juni 2020, kommissionen och Republiken Slovakien/Dôvera zdravotná poist’ovňa (C‑262/18 P och C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punkt 59).
86      Enligt doktrinen är till exempel en verksamhet som, även om den täcker alla sina kostnader, inte medför utdelning till aktieägarna och inte ger avkastning till investerarna, inte en ekonomisk verksamhet (se, för ett liknande resonemang, Nicolaides, P., ”Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity”, European State Aid Law Quarterly, band 16, 2017, nr 4, sidorna 527–536, särskilt sidorna 534 –536). Den omständigheten att privata investerare i förevarande fall inte har något intresse kan dessutom utgöra ett indicium på att en offentlig investering är nödvändig i den aktuella verksamheten (se, för ett liknande resonemang, Wilson, T., ”Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle”, European State Aid Law Quarterly,
band 13, 2014, nr 1, sidorna 24–27, särskilt s. 26).
87      Se, för ett liknande resonemang, domen i målet kommissionen/Italien, punkterna 10 och 11).
88      Det finns bland annat verksamhet som sorterar under specifika sektorer såsom utbildning, hälso- och sjukvård eller social trygghet vars kvalificering som ”ekonomisk” huvudsakligen beror på hur dessa sektorer organiseras i den berörda medlemsstaten. I princip är sådan verksamhet inte av ekonomisk karaktär när den ingår i ett offentligt system av allmängiltig karaktär som kontrolleras av staten och inte grundas på en kommersiell logik, utan på en social och solidaritetsrelaterad logik, varigenom staten uppfyller sina uppgifter inom dessa sektorer (se bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juni 2020, kommissionen och republiken Slovakien/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P och C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punkterna 58–65, och förslag till avgörande av generaladvokaten Biondi i målet Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, punkt 8 och där angiven rättspraxis).
89      Se punkt 48 i förevarande förslag till avgörande.
90      På folkhälsoområdet har domstolen exempelvis slagit fast att införandet, i ett system som genomför solidaritetsprincipen, av ett konkurrensinslag som syftar till att uppmuntra aktörerna att bedriva sin verksamhet enligt principerna om god förvaltning, inte förändrar systemets beskaffenhet (se dom av den 27 april 2023, Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo/kommissionen, C‑492/21 P, EU:C:2023:354, punkt 104). Se även, Buts, C., Cyndecka, M. A., De Cock, W., Skovgaard Ølykke, G., and Segura, M., ”Review of EU Case Law on State Aid – 2023 Part One: Notion of State Aid”, European State Aid Law Review Quarterly, band 23, 2024, nr 2, sidorna 173–199, särskilt s. 174.
91      Se punkt 50 i förevarande förslag till avgörande.
92      Även om domstolen skulle komma fram till att driften av den fasta förbindelsen inte utgör en ekonomisk verksamhet i förevarande fall, skulle denna slutsats gälla i ännu högre grad för byggverksamheten, vars påstådda ekonomiska karaktär följer av dess underordnade ställning i förhållande till driften.
93      Denna grund skulle nämligen vara verkningslös om domstolen, i enlighet med det andra tillvägagångssätt som föreslagits inom ramen för den andra grunden för överklagandet, skulle finna att Femerns verksamhet som helhet inte är av ”ekonomisk” karaktär.
94      Denna grund motsvarar den andra delen av den andra grunden för talan i första instans (som behandlas i punkterna 176–207 i den överklagade domen), inom ramen för vilken det har gjorts gällande att kommissionen felaktigt har konstaterat att byggandet och driften av den fasta förbindelsen var oskiljaktiga.
95      Dom av den 24 mars 2011 (T‑443/08 och T‑455/08, EU:T:2011:117), fastställd efter överklagande i domen Leipzig-Halle.
96      Se punkterna 188–191 i den överklagade domen.
97      Se punkterna 192–198 i den överklagade domen. I de följande punkterna i den domen, som inte är föremål för förevarande överklagande, underkände tribunalen dessutom klagandens argument att byggandet och driften av den fasta förbindelsen inte i sig var avreglerade (punkterna 199–202 i nämnda dom), att byggandet och driften av den fasta förbindelsen kunde särskiljas (i enlighet med domen av den 30 april 2019, UPF/kommissionen, T‑747/17, EU:T:2019:271) (punkterna 203 och 204 i den överklagade domen), att det var möjligt att ändra reglerna för driften av den fasta förbindelsen (punkt 205 i den domen) och att en restriktiv tolkning av begreppet företag i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF var nödvändig (punkterna 206 och 207 i nämnda dom).
98      Eftersom byggandet och driften av den fasta förbindelsen utgör delar av ett enda projekt som är föremål för finansieringsåtgärder till förmån för Femern, kan det inte uteslutas att finansieringen av byggandet kommer att medföra en ekonomisk fördel för Femern, även om detta endast skulle kunna ske i form av spridningseffekter (”spill-over”) av denna finansiering på dess ekonomiska verksamhet, nämligen transporttjänster på Fehmarn Bält. Detta är enligt min mening den logik som ligger till grund för tribunalens slutsats i punkt 196 i den överklagade domen, enligt vilken, om byggverksamheten ansågs kunna skiljas från driften och följaktligen inte vara av ekonomisk art, skulle Femern, när den fasta förbindelsen tas i drift, åtnjuta möjlighet att nyttja en subventionerad infrastruktur genom den förmånliga finansiering som erhållits för byggandet av den fasta förbindelsen. Detta resonemang framgår emellertid inte av motiveringen i det omtvistade beslutet, vilken enbart grundar sig på att byggandet och driften av nämnda förbindelse utgör två oskiljaktiga verksamheter.
99      Dom av den 24 mars 2011, T‑443/08 och T‑455/08, EU:T:2011:117.
100      Se domen Leipzig-Halle, punkterna 40–44 och där angiven rättspraxis.
101      Se domen Leipzig-Halle, punkt 3.
102      Se särskilt kommissionens definition i sitt meddelande ”Godkännande av innehållet i ett utkast till ett meddelande från kommissionen ”Riktlinjer för statligt stöd till landtransporter och multimodala transporter” (EUT C 202, 50464, s. 1), punkt 54 f, enligt vilken en ”särskilt tillägnad infrastruktur” är en ”infrastruktur som byggts för på förhand identifierbara företag och anpassats till deras behov.”
103      Enligt min mening är det tveksamt huruvida kommissionens motivering är tillräcklig, eftersom kommissionen i huvudsak endast har hänvisat till en analogi med den situation som var föremål för domen i målet Leipzig-Halle, utan att precisera relevansen av de principer som domstolen slog fast i den domen i förevarande fall.
104      Denna slutsats innebär att artikel 2 i det omtvistade beslutet ska ogiltigförklaras i sin helhet, dels eftersom kommissionens bedömning av förekomsten av statligt stöd grundar sig på en gemensam bedömning av byggandet och driften av den fasta förbindelsen, dels eftersom prövningen av de anmälda åtgärdernas förenlighet uppenbarligen beror på huruvida de kvalificeras som ”statligt stöd”.