62016TJ0120
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (трети състав)
6 декември 2017 година (
*1
)
„Марка на Европейския съюз — Производство по възражение — Международна регистрация, посочваща Европейския съюз — Фигуративна марка „Burlington“ — По-ранни национални словни марки „BURLINGTON“ и „BURLINGTON ARCADE“ — По-ранна фигуративна марка на Съюза „BURLINGTON ARCADE“ и по-ранна национална фигуративна марка „BURLINGTON ARCADE“ — Относително основание за отказ — Вероятност от объркване — Член 8, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009 (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕС) 2017/1001) — Използване в процеса на търговия на знак с по-голямо значение от местното — Член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 8, параграф 4 от Регламент 2017/1001) — Неоснователно извличане на полза от отличителния характер или от репутацията на по-ранните марки — Член 8, параграф 5 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 8, параграф 5 от Регламент 2017/1001)“
По дело T‑120/16
Tulliallan Burlington Ltd, установено в Сент Хелиър (Джърси), за което се явява A. Norris, barrister,
жалбоподател,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явява M. Fischer, в качеството на представител,
ответник,
като другата страна в производството пред апелативния състав на EUIPO, встъпила в производството пред Общия съд, е
Burlington Fashion GmbH, установено в Шмаленберг (Германия), за което се явява A. Parr, avocat,
с предмет жалба срещу решението на четвърти апелативен състав на EUIPO от 11 януари 2016 г. (преписка R 94/2014–4), постановено в производство по възражение със страни Tulliallan Burlington и Burlington Fashion,
ОБЩИЯТ СЪД (трети състав),
състоящ се от: S. Frimodt Nielsen, председател, I. S. Forrester и E. Perillo (докладчик), съдии,
секретар: I. Dragan, администратор,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 22 март 2016 г.,
предвид писмения отговор на EUIPO, подаден в секретариата на Общия съд на 10 юни 2016 г.,
предвид писмения отговор на встъпилата страна, подаден в секретариата на Общия съд на 13 юни 2016 г.,
след съдебното заседание от 28 април 2017 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелствата по спора
1
На 12 ноември 2009 г. встъпилата страна Burlington Fashion GmbH подава в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) искане за защита в Европейския съюз на международната регистрация №o1017273 на основание на Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1), изменен (заменен с Регламент (EC) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (OВ L 154, 2017 г., стр. 1). Регистрацията, за която се иска защита, съставлява изобразената по-долу фигуративна марка:
2
Стоките, за които се иска защита, са от класове 3, 14, 18 и 25 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година и за всеки от тези класове отговарят на следното описание:
–
клас 3: „Сапуни за козметична употреба, перилни сапуни, парфюмерийни стоки, етерични масла, препарати за почистване, поддържане и разкрасяване на кожата, скалпа и косата; тоалетни продукти, включени в този клас, дезодоранти за лична употреба, продукти за преди и за след бръснене“;
–
клас 14: „Бижутерия, часовници“;
–
клас 18: „Кожа и имитация на кожа и по-конкретно куфари, чанти (включени в този клас), малки кожени артикули (включени в този клас), по-специално портмонета, портфейли, чантички за ключове; чадъри за дъжд и сенници под формата на слънчобрани“;
–
клас 25: „Обувки, облекло, шапки, колани“.
3
На 16 август 2010 г. жалбоподателят Tulliallan Burlington Ltd прави възражение на основание член 41 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 46 от Регламент 2017/1001) срещу регистрацията на заявената марка за стоките от класове 3, 14 и 18. Той притежава търговския център „Burlington Arcade“ в центъра на Лондон (Обединено кралство).
4
Възражението се основава по-специално на следните по-ранни марки и права:
–
словната марка „BURLINGTON“, регистрирана в Обединеното кралство под номер 2314342 на 5 декември 2003 г., чиято регистрация е надлежно подновена на 29 октомври 2012 г., която обхваща услуги от класове 35 и 36 и отговаря за всеки от тези класове на следното описание:
–
клас 35: „Отдаване под наем и лизинг на рекламна площ; организиране на изложби с търговска или рекламна цел; организиране на панаири с търговска цел; рекламни услуги и услуги за насърчаване на продажбите, заедно със съответстващите им информационни услуги; групиране на различни стоки за сметка на трети лица, което позволява на клиентите да ги видят и да ги закупят по удобен за тях начин в гама от магазини за неспециализирана търговия на дребно“;
–
клас 36: „Отдаване под наем на магазини и офиси; лизинг или управление на недвижими имоти; лизинг на сгради или на части от сгради; поддръжка на недвижими имоти; информационни услуги във връзка с отдаването под наем на магазини и офиси; услуги, свързани с недвижими имоти; инвестиране на капитали, набиране на капитали“;
–
словната марка „BURLINGTON ARCADE“, регистрирана в Обединено кралство под номер 2314343 на 7 ноември 2003 г., чиято регистрация е надлежно подновена на 29 октомври 2012 г., която обозначава услуги от класове 35, 36 и 41 и съответства за последния посочен клас на следното описание: „Развлекателни услуги; организиране на състезания; организиране на изложби; предоставяне на информация относно почивки; провеждане на представления; предоставяне на спортни съоръжения; предоставяне на музика и развлечения на живо; предоставяне на оборудване и помещения за изяви на живо на музикални групи; предоставяне на развлечения на живо; услуги, свързани с музика на живо; услуги, свързани с музикални представления на живо; организиране на спектакли на живо“;
–
фигуративната марка, регистрирана в Обединеното кралство под номер 2330341 на 7 ноември 2003 г., чиято регистрация е надлежно подновена на 25 април 2013 г., която се отнася до услугите от класове 35, 36 и 41 и е възпроизведена по-долу:
–
фигуративната марка на Европейския съюз, регистрирана под номер 3618857 на 16 октомври 2006 г., която вследствие от производство за отмяна № 8715 C е ограничена до услугите от класове 35, 36 и 41 и съответства за всеки един от тези класове на следното описание: „[р]екламни услуги и услуги за насърчаване на продажбите, заедно със съответстващите им информационни услуги; групиране на различни стоки за сметка на трети лица, което позволява на клиентите да ги видят и да ги закупят по удобен за тях начин в гама от магазини за неспециализирана търговия на дребно“ (клас 35); „[о]тдаване под наем на магазини; лизинг или управление на недвижими имоти; лизинг на сгради или на части от сгради; услуги по управление на недвижими имоти; информационни услуги относно отдаването под наем на магазини“ (клас 36); „[р]азвлекателни услуги; предоставяне на развлекателни услуги на живо“ (клас 41). Посочената марка е възпроизведена по-долу:
5
Доводите, изтъкнати в подкрепа на възражението, се съдържат в член 8, параграф 1, буква б) и в параграфи 4 и 5 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) и параграфи 4 и 5 от Регламент 2017/1001).
6
На 22 ноември 2013 г., след разглеждане на възражението на жалбоподателя, което се основава на фигуративната марка на Европейския съюз, регистрирана под номер 3618857, отделът по споровете уважава посоченото възражение за стоките от класове 3, 14 и 18 и в резултат от това осъжда встъпилата страна да заплати разноските.
7
На 2 януари 2014 г. встъпилата страна подава пред EUIPO жалба срещу решението на отдела по споровете на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 (понастоящем членове 66—71 от Регламент 2017/1001).
8
С решение от 11 януари 2016 г. (наричано по-нататък „ожалваното решение“) четвърти апелативен състав на EUIPO отменя решението на отдела по споровете, като осъжда жалбоподателя да понесе разноските, направени в производствата по възражение и по обжалване.
9
В обжалваното решение апелативният състав приема на първо място във връзка с прилагането на член 8, параграф 5 от Регламент № 207/2009, че репутацията на по-ранните марки е доказана за съответната територия, що се отнася до услугите от класове 35 и 36, с изключение на услугата от клас 35: „групиране на различни стоки за сметка на трети лица, което позволява на клиентите […] да ги закупят по удобен за тях начин в гама от магазини за неспециализирана търговия на дребно“. На второ място, във връзка с посоченото в член 8, параграф 4 от този регламент основание апелативният състав приема по същество, че жалбоподателят не е доказал, че в настоящия случай са изпълнени необходимите условия, за да се обоснове наличието на заблуждаващо представяне и на вреда по отношение на съответните потребители. На трето място, във връзка с член 8, параграф 1, буква б) от посочения регламент апелативният състав приема по същество, че разглежданите стоки и услуги са различни и че е изключена всякаква вероятност от объркване, независимо от сходството на съответните марки.
Искания на страните
10
Жалбоподателят моли Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение,
–
да осъди EUIPO да заплати съдебните разноски.
11
EUIPO и встъпилата страна молят Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
12
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква три основания, като по същество първото е изведено от нарушение на член 8, параграф 5 от Регламент № 207/2009, от процесуален порок и от нарушение на процесуалните норми, второто — от нарушение на задължението за мотивиране, от нарушение на правото на изслушване и от нарушение на член 8, параграф 4 от посочения регламент, и третото — от нарушение на член 8, параграф 1, буква б) от този регламент.
По първото основание
13
На първо място, по същество жалбоподателят упреква апелативния състав, че е допуснал грешка при тълкуването във връзка с част от услугите от клас 35, за които репутацията на по-ранните марки не е била доказана. На второ място, жалбоподателят поддържа, че посоченият състав е допуснал грешка при определянето на услугите от класове 35 и 36. На трето място, той изтъква, че посоченият състав е нарушил процесуалните норми.
14
В подкрепа на първото си твърдение за нарушение жалбоподателят поддържа, че услугата „групиране на различни стоки за сметка на трети лица, което позволява на клиентите да ги видят и да ги закупят по удобен за тях начин в гама от магазини за неспециализирана търговия на дребно“ от клас 35, обхваща и услугите, предоставяни от „търговски центрове“, а не само услугата „продажба на дребно“, осъществена в отделни магазини. Според жалбоподателя подобно тълкуване се потвърждава по-специално от използвания при описанието на посочения клас израз „в гама от магазини за търговия на дребно“, който доказвал, че обратно на твърдението на апелативния състав, услугите, предоставени от търговски център, съответстват на групиране на различни стоки, които се продават по-скоро в „гама от магазини“, отколкото само в отделни магазини за продажба на дребно.
15
Също така в това отношение апелативният състав не е изтълкувал правилно решение от 7 юли 2005 г., Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (C‑418/02, наричано по-нататък „решение Praktiker, EU:C:2005:425). Всъщност според жалбоподателя в това решение Съдът е възприел широко тълкуване на понятието за продажба на дребно, което обхваща и услугите, предоставяни от търговските центрове.
16
Накрая жалбоподателят посочва, че обжалваното решение съдържа и процесуален порок, доколкото апелативният състав е установил, че единствено встъпилата страна е представила бележки, при положение че самият жалбоподател също бил представил бележки на 12 ноември 2015 г.
17
В подкрепа на второто си твърдение за нарушение жалбоподателят поддържа по същество, че апелативният състав е изтълкувал стриктно понятието за услуги от класове 35 и 36, като е приел, че в общественото съзнание не е налице каквато и да е връзка между разглежданите стоки и услуги, тъй като сред потребителите на стоки и услуги от класове 35 и 36 се включват и крайните потребители на стоките, продавани в магазините.
18
Накрая, в подкрепа на третото си твърдение за нарушение жалбоподателят посочва, че апелативният състав е нарушил процесуалните норми, като е приел, че жалбоподателят не е изложил довод, който доказва, че използването на заявената марка води до неоснователно извличане на полза от по-ранната марка или би я увредило.
19
EUIPO и встъпилата страна молят настоящото основание да се отхвърли.
20
Що се отнася до първите две твърдения за нарушения, изтъкнати от жалбоподателя, следва да се напомни, че съгласно член 8, параграф 5 от Регламент № 207/2009 се отказва регистрация на марката, когато тази марка е идентична или сходна на по-ранна марка и трябва да бъде регистрирана за стоки или услуги, които не са сходни на тези, за които е регистрирана по-ранната марка, когато тази по-ранна марка е марка на Европейския съюз, която се ползва с репутация в Европейския съюз и когато използването без основателна причина на заявената марка може да извлече неоснователно ползи от отличителния характер или от репутацията на по-ранната марка или да ѝ нанесе вреда. Тъй като тези предпоставки са кумулативни, при липса на някоя от тях разпоредбата става неприложима (решение от 22 март 2007 г., Sigla/СХВП — Elleni Holding (VIPS), T‑215/03, EU:T:2007:93, т. 34).
21
Що се отнася по-специално до условието за идентичност или сходство с по-ранна марка, по отношение на сходството на конфликтните знаци следва да се напомни, че съгласно съдебната практика преценката за наличие на визуално, фонетично или концептуално сходство на разглежданите знаци трябва да се основава на създаденото от тях цялостно впечатление, като по-специално се държи сметка за техните отличителни и доминиращи елементи (вж. решение от 9 март 2012 г., Ella Valley Vineyards/СХВП — HFP (ELLA VALLEY VINEYARDS), T‑32/10, EU:T:2012:118, т. 38 и цитираната съдебна практика).
22
Освен това две марки са сходни, когато от гледна точка на съответните потребители са поне отчасти еднакви в един или няколко релевантни аспекта (вж. решение от 14 април 2011 г., Lancôme/СХВП — Focus Magazin Verlag (ACNO FOCUS), T‑466/08, EU:T:2011:182, т. 52 и цитираната съдебна практика). Например в концептуално отношение дадени знаци имат значително сходство един с друг, по-специално когато въплъщават една и съща търговска концепция (вж. в този смисъл решение от 27 октомври 2016 г., Spa Monopole/EUIPO — YTL Hotels & Properties (SPA VILLAGE), T‑625/15, непубликувано, EU:T:2016:631, т. 35).
23
Накрая, тъй като член 8, параграф 5 от Регламент № 207/2009 изисква съществуващото сходство да може да накара съответните потребители не да объркат конфликтните знаци, а да направят асоциация, т.е. връзка между тях, следва да се приеме за установено, че защитата, която тази разпоредба предоставя на марките с репутация, би могла да се приложи, дори конфликтните знаци да имат по-малка степен на сходство (решение от 10 декември 2015 г., El Corte Inglés/СХВП, C‑603/14 P, EU:C:2015:807, т. 42).
24
В настоящия случай следва да се приеме най-напред, че трябва да бъде потвърдена преценката на апелативния състав, която се съдържа в точки 21—24 от обжалваното решение, която впрочем не е оспорена от жалбоподателя, а именно че конфликтните знаци имат средна степен на сходство поради общия им словен елемент — думата „burlington“.
25
По-нататък, сред останалите условия за предоставяне на защита, предвидени в член 8, параграф 5 от Регламент № 207/2009, на които почива първото основание на жалбоподателя, трябва да се вземе предвид и това относно репутацията на по-ранните марки и права и относно евентуалната им защита.
26
В това отношение следва да се посочи, че при липса на законово определение на използваното от европейския законодател понятие за репутация, съдът на Съюза счита, че за да бъде изпълнено това условие, по-ранната марка трябва да бъде известна на значителна част от съответните потребители на стоките или услугите, за които е регистрирана (вж. в този смисъл решения от 6 февруари 2007 г., Aktieselskabet af 21. november 2001/СХВП — TDK Kabushiki Kaisha (TDK), T‑477/04, EU:T:2007:35, т. 48 и от 2 октомври 2015 г., The Tea Board/СХВП — Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, непубликувано, EU:T:2015:740, т. 74).
27
Освен това от преписката по делото се установява, че по-ранните марки на жалбоподателя, които обхващат услуги от класове 35 и 36, са познати на голяма част от потребителите на съответния пазар, тъй като съдържат наименованието на широко известен в Обединеното кралство търговски център в центъра на Лондон, в който се помещават луксозни магазини. Тъй като тази репутация на по-ранните марки на жалбоподателя не е оспорена от страните, въпросът, който се поставя в настоящия случай, в крайна сметка е дали посочената репутация действително съответства на услугите от клас 35, за които са регистрирани по-ранните марки, и следователно жалбоподателят може с основание да се ползва от защитата на разглежданата репутация.
28
Според апелативния състав репутацията на по-ранните марки на жалбоподателя не е доказана, що се отнася до услугата за продажба на дребно, която спада към клас 35.
29
Този извод на апелативния състав обаче не следва да бъде потвърден.
30
Най-напред следва да се посочи, че в точка 34 от решение от 7 юли 2005 г., Praktiker (C‑418/02, EU:C:2005:425), Съдът е приел, че „целта на търговията на дребно е продажбата на стоки на потребителите“, че „[т]ази търговия съдържа освен юридическия акт на продажба, и всякакви дейности на оператора за насърчаване на сключването на подобен акт“ и че „[т]ези дейности се състоят по-специално в подбора на асортимент от стоки за продажба и в предлагането на различни услуги, които целят да накарат потребителите да сключат посочения акт с въпросния търговец, а не с негов конкурент“.
31
Освен това Общият съд е имал също така случай да уточни, че тълкуването, дадено от Съда на въпроса дали търговията на дребно на стоки представлява услуга по смисъла на член 2 от Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (OВ L 40, 1989 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 92), което е припомнено в точка 30 по-горе, „не може да дава на понятието за услуга за продажба на дребно определение, което е изчерпателно и с общо приложение“ (решение от 26 юни 2014 г., Basic/СХВП — Repsol YPF (basic), T‑372/11, EU:T:2014:585, т. 55).
32
Така, обратно на изложените в настоящото дело твърдения на EUIPO, тълкуването, което Съдът е дал в точка 34 от решение от 7 юли 2005 г., Praktiker (C‑418/02, EU:C:2005:425), не позволява да се твърди, че търговските центрове по дефиниция са изключени от приложното поле на понятието за услуга за продажба на дребно, дефинирано в клас 35.
33
Впрочем тълкуването, което Съдът дава в точка 34 от решение от 7 юли 2005 г., Praktiker (C‑418/02, EU:C:2005:425), не допуска и тезата на EUIPO, че услугите, предоставяни от търговските центрове, се ограничават основно до услуги за отдаване под наем и за управление на недвижими имоти, поради което клиентите, за които са предназначени тези услуги, са основно лица, желаещи да наемат магазини или офиси в рамките на съответния център. Всъщност понятието за „различни услуги“, което е посочено в тази точка, не може да не включва и услугите, предоставяни от даден търговски център с оглед на запазване на привлекателността и практическите предимства на подобно място за търговия, което впрочем съответства на самите термини, използвани в текста на клас 35, чиято цел е да се позволи на клиентите, които са заинтересовани от различни стоки, „да ги видят и да ги закупят по удобен за тях начин в гама от магазини“, като по този начин увеличат наплива на клиенти в търговския център, които са заинтересовани от закупуването на посочените стоки, вместо — както Съдът посочва в това решение — тези стоки да бъдат закупени при „друг конкурент“, чийто магазин не се намира в този търговски център.
34
Следователно трябва да се направи извод, че с оглед на текста на клас 35 понятието за услуга за продажба на дребно, както то е изтълкувано от Съда в точка 34 от решение от 7 юли 2005 г., Praktiker (C‑418/02, EU:C:2005:425), включва и услугите по продажба, предлагани от търговските центрове.
35
В светлината на гореизложеното следва да се приеме, че стриктното тълкуване на понятието за продажба на дребно, използвано в настоящия случай от апелативния състав, е неправилно, и следователно жалбоподателят може да се позове на защитата на репутацията на по-ранните марки за услугите от клас 35.
36
Освен това в обжалваното решение апелативният състав приема, че не е налице връзка между конфликтните марки и че жалбоподателят не е доказал, че използването на заявената марка може да доведе до неоснователно извличане на полза от отличителния характер или от репутацията на по-ранните марки или че може да ги увреди.
37
В това отношение следва да се напомни, че за да се ползва от защитата, предвидена в член 8, параграф 5 от Регламент № 207/2009, притежателят на по-ранната марка трябва да докаже, наред с наличието на условията, посочени в точка 20 по-горе, в съответствие с текста на този член, че използването без основателна причина на заявената марка може да извлече неоснователно полза от отличителния характер или от репутацията на по-ранната марка или би я увредило (вж. в този смисъл решение от 22 март 2007 г., VIPS, T‑215/03, EU:T:2007:93, т. 34).
38
Освен това следва да се напомни, че наличието на неоснователно извличане на полза от отличителния характер или от репутацията на по-ранната марка трябва да се преценява с оглед на средния потребител на стоките или услугите, за които е регистрирана марката, който е относително осведомен и в разумни граници съобразителен (вж. в този смисъл решение от 12 март 2009 г., Antartica/СХВП, C‑320/07 P, непубликувано, EU:C:2009:146, т. 46—48). При все това, що се отнася до стоките за масова употреба, каквито са сапуните, тоалетните продукти, кожените и други подобни артикули, съответните потребители в настоящия случай са широкият кръг потребители, който се състои по-специално от средните потребители.
39
Следва да се напомни също така, че за да се възползва от въведената от член 8, параграф 5 от Регламент № 40/94 защита, притежателят на по-ранната марка не е длъжен да доказва съществуването на действително и настоящо нарушение на правата върху марката по смисъла на посочената разпоредба. Всъщност, когато от начина, по който притежателят на по-късната марка би могъл да я използва, е възможно да се предвиди, че ще последва подобно нарушение, притежателят на по-ранната марка не би следвало да е длъжен да чака това реално да стане, за да може да забрани споменатото използване. Притежателят на по-ранната марка трябва все пак да установи съществуването на обстоятелства, които позволяват да се направи извод за реален риск от настъпването на подобно нарушение в бъдеще (решение от 10 май 2012 г., Rubinstein и L’Oréal/СХВП, C‑100/11 P, EU:C:2012:285, т. 93).
40
Следователно, за да се установи дали използването на оспорвания знак извлича неоснователно полза от отличителния характер или от репутацията на по-ранната марка, следва да се направи обща преценка, която да отчита всички относими към случая фактори, и по-специално колко добра е репутацията и каква е степента, в която се проявява отличителният характер на марката, каква е степента на сходство между конфликтните марки, както и естеството и степента на близост между съответните стоки или услуги (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 27 ноември 2008 г., Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, т. 42).
41
Що се отнася по-специално до въпроса колко добра е репутацията и каква е степента на отличителност на по-ранната марка, Съдът е приел, че колкото отличителният характер и добрата репутация на марката са по-изразени, толкова по-лесно е да се приеме, че съществува нарушение. Освен това, колкото по-непосредствено и силно оспорваният знак извиква в съзнанието марката, толкова по-голяма е опасността настоящото или бъдещото използване на знака да извлече неоснователно полза от отличителния характер или от репутацията на по-ранната марка (вж. в този смисъл решение от 27 ноември 2008 г., Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, т. 67—69).
42
В този контекст Съдът е постановил също така, че притежателят на по-ранната марка следва евентуално да докаже дали вследствие на използването на по-късната марка е можело да се промени икономическото поведение на средния потребител на стоките или услугите, за които е регистрирана марката, или дали е налице сериозен риск от настъпването на такава промяна в бъдеще (решение от 27 ноември 2008 г., Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, т. 77 и 81 и т. 6 от диспозитива).
43
В светлината на предходното следва да се приеме за установено, че в настоящия случай жалбоподателят не е представил пред апелативния състав или пред Общия съд съгласувани доказателства, които да позволяват да се направи извод, че използването на заявената марка извлича неоснователно полза от отличителния характер или от репутацията на по-ранните марки.
44
Всъщност, макар жалбоподателят да изтъква „почти еднаквия“ характер на по-ранните марки, както и тяхната „значима и изключителна“ репутация, следва да се посочи, че той не е представил конкретни доказателства, че използването на заявената марка намалява привлекателността на неговите по-ранни марки, по-конкретно в светлината на критериите, установени в решение от 14 ноември 2013 г., Environmental Manufacturing/СХВП (C‑383/12 P, EU:C:2013:741, т. 43), съгласно които тези изводи се правят въз основа на „анализ на вероятностите и при отчитане на обичайните практики в съответния търговски сектор, както и на всяко друго обстоятелство в конкретния случай“.
45
При все това обстоятелството, че на друг икономически оператор може да бъде разрешено да използва марка, съдържаща думата „burlington“, за стоки, сходни на тези, които се продават в търговския център на жалбоподателя в Лондон, не може само по себе си да засегне търговската привлекателност на това място в очите на средния потребител. Всъщност, както впрочем уточнява Съдът в решение от 7 юли 2005 г., Praktiker (C‑418/02, EU:C:2005:425) (вж. т. 30 по-горе), подобна характеристика е тясно свързана с „различните търговски услуги“, предоставяни от наемателите на магазините, които се намират в този търговски център, а не само с наименованието на центъра, което, както е отбелязал правилно апелативният състав в обжалваното решение, освен това съвпада с наименованията на други също много известни търговски площи, намиращи се в близост до този център, каквито са Burlington Gardens или Burlington House.
46
Накрая, що се отнася до процесуалния порок на обжалваното решение, а именно че апелативният състав бил приел, че единствено встъпилата страна е представила бележки, при положение че жалбоподателят също е представил бележки на 12 ноември 2015 г., следва да се посочи, от една страна, че последните посочени бележки се съдържат в преписката по настоящото дело, и от друга страна, че в заседанието EUIPO е потвърдила, че посочените бележки, които се съдържат и в преписката, с която са разполагали съответните инстанции на EUIPO, са били надлежно взети предвид от последните. Следователно този довод трябва да се отхвърли като необоснован.
47
Що се отнася до третото изтъкнато от жалбоподателя твърдение за нарушение, е достатъчно да се посочи, че съгласно текста на точки 33 и 34 от обжалваното решение апелативният състав е отбелязал надлежно, че жалбоподателят е представил бележки, но че в конкретния случай те не могат да докажат, че са изпълнени условията за прилагане на член 8, параграф 5 от Регламент № 207/2009, и по-конкретно да докажат, че използването на марката може да извлече неоснователно полза от отличителния характер или от репутацията на по-ранните марки на жалбоподателя. Следователно твърдението за наличие на нарушение на процесуалните норми не може да се приеме.
48
С оглед на гореизложеното първото основание следва да се отхвърли.
По второто основание
49
Жалбоподателят изтъква най-напред, че в обжалваното решение апелативният състав не е мотивирал по никакъв начин отхвърлянето на изтъкнатия от жалбоподателя довод за наличие на нарушение, в настоящия случай — на член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009. Освен това посоченото решение било опорочено от грешка при прилагане на правото, тъй като, когато не е налице репутация по смисъла на член 8, параграф 5 от посочения регламент, възражението на основание член 8, параграф 4 от този регламент би трябвало да се отхвърли. Освен това жалбоподателят посочва, че когато на национално равнище в рамките на иска при злоупотреба с наименование се прави позоваване на преценката на „goodwill“ [положителна репутация], т.е. на притегателната сила за клиентелата, тази преценка не може да се ограничава само до услугите, за които са регистрирани по-ранните марки, какъвто, обратно на това, е случаят при преценката на репутацията по смисъла на член 8, параграф 5 от същия регламент. Жалбоподателят поддържа, че във всички случаи е доказал обстойно пред посочения състав своята репутация (а именно своята goodwill) в качеството си на търговски център от висок клас. На последно място той посочва, че апелативният състав е допуснал процесуално нарушение, като не е предоставил на страните в хода на производството пред него нова възможност да изложат доводите си относно нарушението на член 8, параграф 4 от разглеждания регламент.
50
EUIPO моли настоящото основание да се отхвърли.
51
Що се отнася до встъпилата страна, тя счита, че някои от доводите относно правилното прилагане на член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009 са изтъкнати от жалбоподателят едва на етапа на производството пред Общия съд и следователно не могат да бъдат взети предвид от тази юрисдикция.
52
Следва най-напред да се отхвърли доводът на жалбоподателя, изведен от нарушение на задължението за мотивиране, и този, изведен от нарушение на правото на изслушване. В действителност тези доводи са неоснователни.
53
Всъщност от точка 36 и следващите от обжалваното решение се установява, че апелативният състав е направил анализ на различните условия, посочени в член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009, а в настоящия случай, и анализ на условията във връзка с иска при злоупотреба с наименование. Освен това, що се отнася до обстоятелството, че страните не са можели да представят бележките си относно тези условия, от преписката по делото се установява, че по време на цялото производство пред инстанциите на EUIPO жалбоподателят е бил в състояние да представи бележките си.
54
В това отношение, ако жалбоподателят не е разисквал пред апелативния състав твърдението за нарушение, което е изтъкнал в производството по възражение, а именно за нарушение на член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009, апелативният състав не може да бъде упрекнат в това, че не е поискал от страните да представят допълнителни бележки по този въпрос. Освен това съгласно релевантната съдебна практика правото на изслушване не се прилага по отношение на окончателното становище, преди то да бъде прието от компетентния апелативен състав. Всъщност този състав не е длъжен да уведомява страните за своите правни изводи, преди да произнесе окончателното си решение, нито да им предоставя възможност да представят бележки във връзка с тези изводи, или пък да предоставят допълнителни доказателства (вж. решение от 14 юни 2012 г., Seven Towns/СХВП (Изобразяване на седем квадрата в различни цветове), T‑293/10, непубликувано, EU:T:2012:302, т. 46 и цитираната съдебна практика).
55
Накрая следва да се припомни, че преценката на фактите се осъществява от автора на акта, с който се взема решението. Всъщност правото на изслушване обхваща всички фактически или правни обстоятелства, на които се основава решението, но не и окончателното становище, което администрацията възнамерява да приеме (вж. решение от 7 юни 2005 г., Lidl Stiftung/СХВП — REWE-Zentral (Salvita), T‑303/03, EU:T:2005:200, т. 62 и цитираната съдебна практика).
56
По-нататък, що се отнася до доводите на жалбоподателя, изведени от нарушение на член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009, следва да се напомни, че съгласно тази разпоредба притежателят на знак, който е различен от марка, може да се противопостави на регистрацията на марка на Европейския съюз, ако посоченият знак отговаря едновременно на четири условия: този знак трябва да бъде използван в процеса на търговия, трябва да има обхват, по-широк от местния; правото по отношение на този знак трябва да е придобито съгласно законодателството на държавата членка, където знакът е бил използван преди датата на подаване на заявката за регистрация на марката на Европейския съюз, и на последно място, по силата на този знак неговият притежател трябва да има право да забрани използването на по-скорошната марка. Тези предпоставки са кумулативни, следователно ако знакът не отговаря на едно от тези условия, възражението не може да бъде уважено (решение от 30 юни 2009 г., Danjaq/СХВП — Mission Productions (Dr. No), T‑435/05, EU:T:2009:226, т. 35).
57
В настоящия случай апелативният състав е посочил, че искът за злоупотреба с наименование, подаден по отношение на марка, която не е регистрирана и се използва в процеса на търговия в Обединеното кралство, може действително да съставлява по-ранно право по смисъла на член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009 (вж. по-конкретно т. 38 и 39 от обжалваното решение).
58
В това отношение е постановено, че съответният възразяващ трябва да докаже съгласно правния режим на предвидения в правото на Обединеното кралство иск при злоупотреба с наименование, че са изпълнени три условия, а именно, първо, съответната нерегистрирана марка или знак е придобила/придобил „goodwill“, второ, че представянето от страна на притежателя на по-скорошната марка е заблуждаващо, и трето, че е нанесена вреда на съответната „goodwill“ (вж. в този смисъл решение от 18 януари 2012 г., Tilda Riceland Private/СХВП — Siam Grains (BASmALI), T‑304/09, EU:T:2012:13, т. 19).
59
Налага се също така изводът, че в точка 38 от обжалваното решение апелативният състав конкретно е посочил именно тези три условия и че впрочем самият жалбоподател признава, че посоченият състав е установил правилно правната уредба относно исковете при злоупотреба с наименование.
60
Освен това следва да се напомни, че съгласно член 76, параграф 1 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 95, параграф 1 от Регламент 2017/1001) съответният възразяващ пред EUIPO носи тежестта на доказване в това отношение (вж. в този смисъл решение от 29 март 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, т. 189).
61
Така от доказателствата по преписката се установява, че в хода на производствата пред отдела по споровете жалбоподателят, в качеството си на възразяващ, изтъква нарушение на член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009, без да представи правни или фактически доказателства, сочещи, че условията относно прилагането на тази разпоредба са били надлежно изпълнени. Освен това пред апелативния състав жалбоподателят твърди единствено, че „поддържа доводите, изтъкнати пред отдела по споровете“, като е безспорно, че пред този състав посочените доводи не са били подкрепени с допълнителни правни или фактически обстоятелства.
62
Следователно в точка 39 от обжалваното решение апелативният състав с право е приел, че жалбоподателят не е доказал надлежното изпълнение на условията, на които се основава искът при злоупотреба с наименование. Поради това второто основание следва да се отхвърли, тъй като посоченият състав не е допуснал грешка при прилагане на правото, нито процесуално нарушение.
По третото основание
63
Жалбоподателят изтъква нарушение на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. На първо място, той счита по същество, че е налице очевидно сходство между услугите, предоставяни от неговия търговски център, и стоките, за които е регистрирана заявената марка, тъй като в настоящия случай крайните потребители били едни и същи. В това отношение той подчертава, че думата „burlington“ има особен отличителен характер. На второ място, обратно на възприетото от апелативния състав в точка 45 от обжалваното решение, жалбоподателят счита, че макар клас 35 да се отнася и до дейността на търговските центрове, терминът „групиране“, който фигурира в текста на този клас, обхващал по-скоро услугите, предоставяни от търговските центрове, отколкото принципно услугите за продажба на дребно и следователно той не бил длъжен да уточнява разглежданите стоки. На трето място, той посочва по същество, че съгласно наръчника за марките на Intellectual Property Office (Служба за интелектуална собственост, Обединено кралство), както и съгласно практиката на High Court of Justice (England & Wales) Chancery Division [Висш съд (Англия и Уелс), търговско отделение, Обединено кралство], той нямал задължението да уточнява посочените стоки.
64
EUIPO и встъпилата страна молят настоящото основание да се отхвърли.
65
Съгласно член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 при възражение на притежателя на по-ранна марка се отказва регистрация на марка, когато поради своята идентичност или сходство с по-ранната марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, които двете марки обозначават, съществува вероятност от объркване в съзнанието на хората на територията, на която по-ранната марка е защитена.
66
Съгласно постоянната съдебна практика вероятност от объркване означава вероятността потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Съгласно същата съдебна практика вероятността от объркване следва да се преценява цялостно според възприятието, което съответните потребители имат за разглежданите знаци и стоки или услуги, и като се отчитат всички релевантни фактори в конкретния случай, по-специално взаимозависимостта между сходството на знаците и сходството на обозначените с тях стоки или услуги (вж. решение от 9 юли 2003 г., Laboratorios RTB/СХВП — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, т. 30—33 и цитираната съдебна практика).
67
Всъщност вероятността от объркване предполага едновременно идентичност или сходство между конфликтните марки, както и идентичност или сходство между обозначените с тях стоки или услуги. Става въпрос за кумулативни предпоставки (вж. решение от 22 януари 2009 г., Commercy/СХВП — easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, т. 42 и цитираната съдебна практика).
68
При все това, за да се прецени сходството между разглежданите стоки или услуги, следва да се вземат предвид всички релевантни фактори, които характеризират връзката между тези стоки или услуги. Тези фактори включват по-специално тяхното естество, както и техния конкурентен или допълващ характер. Могат да бъдат отчетени и други фактори, като например дистрибуторските канали на съответните стоки (вж. решение от 11 юли 2007 г., El Corte Inglés/СХВП — Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, т. 37 и цитираната съдебна практика).
69
В настоящия случай апелативният състав е приел в точка 44 от обжалваното решение, че предоставяните от жалбоподателя услуги и стоките, за които се отнася заявената марка, не са сходни.
70
От една страна, що се отнася до услугите от клас 36, е безспорно например, че между услугите за отдаване под наем на магазини и офиси или за поддръжка на недвижими имоти и стоките, като например сапуни, бижутерия или кожени артикули, няма каквото и да е сходство. От друга страна, що се отнася до услугите от клас 35, съдът на Съюза е установил ясно, че що се отнася до услугата за продажба на дребно, е необходимо предлаганите за продажба стоки да бъдат конкретно уточнени (вж. в този смисъл решение от 24 септември 2008 г., Oakley/СХВП — Venticinque (O STORE), T‑116/06, EU:T:2008:399, т. 44; вж. също в този смисъл и по аналогия решение от 7 юли 2005 г., Praktiker, C‑418/02, EU:C:2005:425, т. 50).
71
При все това, тъй като липсва каквото и да е конкретно посочване на стоките, които могат да се продават в различните магазини, от които се състои даден търговски център като Burlington Arcade, отпада всяка възможност да се направи връзка между последните и стоките от заявената марка, като даденото в настоящия случай от жалбоподателя определение за „луксозни стоки“ не е достатъчно, за да се уточни за какви стоки става въпрос. Така при липса на такова уточнение не е възможно да се установи сходство или взаимно допълване между услугите, за които се отнасят по-ранните марки, и стоките, за които се отнася заявената марка.
72
Следователно трябва да се отхвърли и доводът на жалбоподателя, че що се отнася до услугите, предоставяни от търговски центрове, не е необходимо съответните стоки да се уточняват, тъй като в точка 34 от настоящото решение Общият съд е приел, че предвид съдържанието на клас 35 понятието за услуга за продажба на дребно, както е изтълкувано от Съда в точка 34 от решение от 7 юли 2005 г., Praktiker (C‑418/02, EU:C:2005:425), включва и услугите за продажба, предоставяни от търговски център. Също така следва да се посочи, че припокриването на двете групи крайни потребители не е достатъчно, за да се докаже наличието на вероятност от объркване при липса на каквото и да е уточнение относно стоките, които могат да се продават в търговския център.
73
Накрая във връзка с довода относно приложимостта на Наръчника за марките на Службата за интелектуална собственост, както и на практиката на High Court of Justice (England & Wales) Chancery Division [Висш съд (Англия и Уелс), търговско отделение], този довод е ирелевантен, тъй като референтната правна уредба в настоящия случай е член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, а съгласно постоянната съдебна практика режимът на марките на Европейския съюз е автономна система, състояща се от съвкупност от норми и преследваща специфични за нея цели, която се прилага независимо от всяка една национална система (вж. решение от 16 януари 2014 г., Message Management/СХВП — Absacker (ABSACKER of Germany), T‑304/12, непубликувано, EU:T:2014:5, т. 58 и цитираната съдебна практика).
74
С оглед на гореизложеното, предвид обстоятелството, че едно от необходимите условия, посочени в член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 не е изпълнено, настоящото основание следва да се отхвърли, както и жалбата като цяло.
По съдебните разноски
75
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
76
Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той следва да бъде осъден да заплати съдебните разноски в съответствие с исканията на EUIPO и на встъпилата страна.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (трети състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Осъжда Tulliallan Burlington Ltd да заплати съдебните разноски.
Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 6 декември 2017 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: английски.