DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
3 juillet 2013 (*)
« Aides d’État – Aide accordée par l’Allemagne au groupe Biria sous la forme d’une prise de participation tacite par une entreprise publique –Décision déclarant l’aide incompatible avec le marché intérieur – Décision prise à la suite de l’annulation par le Tribunal de la décision antérieure concernant la même procédure – Avantage – Critère de investisseur privé – Notion d’entreprise en difficulté – Calcul de l’élément d’aide – Erreur manifeste d’appréciation »
Dans l’affaire T‑209/11,
MB System GmbH & Co. KG, établie à Nordhausen (Allemagne), représentée par Mes G. Brüggen et C. Geiert, avocats,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée par MM. F. Erlbacher et T. Maxian Rusche, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande d’annulation de la décision 2011/471/UE de la Commission, du 14 décembre 2010, concernant l’aide d’État C 38/05 (ex NN 52/04) de l’Allemagne en faveur du groupe Biria (JO 2011, L 195, p. 55),
LE TRIBUNAL (troisième chambre),
composé de M. O. Czúcz (rapporteur), président, Mme I. Labucka et M. D. Gratsias, juges,
greffier : M. J. Plingers, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 17 octobre 2012,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        En 2006, la requérante, MB System GmbH & Co. KG, a succédé en droit à la société Bike Systems GmbH & Co. Thüringer Zweiradwerk KG (ci-après « Bike Systems »), société du groupe Biria. La société mère de ce groupe a été créée en 2003 par la fusion de l’ancienne société Biria AG avec l’une de ses filiales, Sachsen Zweirad GmbH. À cette occasion, le nom de l’entreprise a été modifié, passant de Sachsen Zweirad GmbH à Biria GmbH. En avril 2005, Biria GmbH est devenue (la nouvelle) Biria AG.
2        Outre la société mère, les entreprises les plus importantes du groupe étaient Bike Systems, détenue par la société mère Biria par l’intermédiaire de sa filiale Bike Systems Betriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH, et Checker Pig GmbH.
3        Jusqu’au 7 novembre 2005, le groupe Biria fabriquait et commercialisait des bicyclettes. À cette date, la majorité de ses actifs a été cédée à deux entreprises du groupe Lone Star, un fonds de placement privé, mais il a conservé ses biens immeubles, qu’il a loués à ce groupe. L’actuel successeur en droit de la nouvelle Biria AG est MB Immobilien Verwaltungs GmbH (ci-après « MB Immobilien »). Depuis juillet 2008, MB Immobilien est en liquidation.
4        En mars 2001, gbb Beteiligungs AG (ci-après « gbb »), filiale à 100 % de DtA-Beteiligungs-Holding AG, elle-même filiale à 100 % de la Deutsche Ausgleichsbank, une banque du Bund instituée par la loi en tant qu’organisme de droit public et qui accorde des aides aux entreprises, a pris une participation tacite (« stille Beteiligung ») dans Bike Systems à hauteur de 2 070 732 euros, valable jusqu’à la fin de l’année 2010 (ci-après la « participation tacite »).
5        Également en mars 2001, Biria GmbH, qui est une autre personne morale que celle née de la fusion de l’ancienne Biria AG et de Sachsen Zweirad et prédécesseur en droit de l’ancienne Biria AG, mentionnée au point 1 ci-dessus, a émis une lettre de confort adressée à gbb (ci-après la « lettre de confort »). Ladite lettre indique notamment :
« […] Nous avons pris note de votre participation tacite dans [Bike Systems] pour un montant de 4 050 000 DEM.
Par la présente, nous nous obligeons à votre égard et cela sans limite, afin de nous assurer que i) la société dans laquelle vous avez pris une participation sera, pendant toute la durée de la participation, gérée et aura les moyens financiers lui permettant, à tout instant et dans les délais impartis, de remplir toutes ses obligations, y compris les intérêts, profits et autre frais, ainsi que ii) toutes les sommes qui vous auront été remboursées resteront dans tous les cas les vôtres […] »
6        À la suite de plaintes, la Commission des Communautés européennes a ouvert la procédure formelle d’examen concernant la participation tacite et certaines autres mesures d’aide présumées. À la fin de cette procédure, elle a adopté la décision 2007/492/CE, du 24 janvier 2007, concernant l’aide d’État C 38/2005 (ex NN 52/2004) accordée par l’Allemagne au groupe Biria (JO L 183, p. 27), déclarant la participation tacite et deux autres mesures d’aide (ci-après les « mesures 2 et 3 ») en faveur du groupe Biria incompatibles avec le marché commun (ci-après la « décision initiale »).
7        La décision initiale a fait l’objet de deux recours en annulation devant le Tribunal. Le 5 avril 2007, le Freistaat Sachsen a introduit un recours contre la décision initiale pour ce qui concerne les mesures 2 et 3 (affaire T‑102/07). Un second recours a été introduit le 16 avril 2007 par MB Immobilien et la requérante, en tant que successeurs en droit du bénéficiaire de l’aide, portant sur les trois mesures constituant l’objet de la décision initiale (affaire T‑120/07). Les deux affaires ont été jointes par ordonnance du président du Tribunal du 24 novembre 2008.
8        Dans le cadre de ces recours, les parties requérantes en cause ont invoqué, en substance, premièrement, que la Commission avait conclu à tort que les mesures 2 et 3 n’étaient pas couvertes par le régime d’aide allemand autorisé invoqué, deuxièmement, que l’appréciation des faits par la Commission ayant conduit à conclure que l’entreprise bénéficiaire était en difficulté était erronée et, troisièmement, que la décision initiale était entachée d’un défaut de motivation concernant le montant de l’élément d’aide.
9        Dans son arrêt du 3 mars 2010, Freistaat Sachsen e.a./Commission (T‑102/07 et T‑120/07, Rec. p. II‑585, ci-après l’« arrêt Biria »), le Tribunal a annulé la décision initiale dans son intégralité. Toutefois, dans les motifs, il a confirmé le raisonnement de la Commission dans la décision initiale pour ce qui concerne la conclusion selon laquelle les mesures 2 et 3 n’étaient pas couvertes par le régime d’aide allemand autorisé en cause. Par ailleurs, il a validé le classement du bénéficiaire, effectué par la Commission, comme « entreprise en difficulté » en vertu de la définition prévue dans les lignes directrices communautaires pour les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté (JO 1999, C 288, p. 2, ci-après les « lignes directrices »). À cet égard, le Tribunal n’a notamment pas tenu compte, s’agissant de l’appréciation de la légalité de la participation tacite, de la lettre de confort, dès lors qu’elle avait été communiquée pour la première fois pendant la procédure devant lui. Le Tribunal a cependant annulé la décision initiale en raison d’un défaut de motivation des primes de risque invoquées pour le calcul de l’élément d’aide. Il a notamment constaté qu’il ne suffisait pas, pour le calcul de l’élément d’aide d’un prêt accordé à une entreprise en difficulté, de faire simplement référence à la communication de la Commission concernant la méthode de fixation des taux de référence et d’actualisation (JO 1997, C 273, p. 3, ci-après la « communication sur les taux de référence de 1997 ») pour justifier l’utilisation des différentes primes de risque retenues par la Commission.
10      À la suite de l’arrêt Biria, point 9 supra, la requérante a fait parvenir à la Commission, par lettre du 7 juin 2010, des observations dans lesquelles elle a transmis de nouvelles informations et, notamment, une copie de la lettre de confort. Ces observations ont été transmises à la République fédérale d’Allemagne le 16 juin 2010. La réponse de la République fédérale d’Allemagne a été envoyée à la Commission le 12 juillet 2010.
11      Le 19 août 2010, la Commission a adressé à la République fédérale d’Allemagne une demande d’informations, à laquelle celle-ci a répondu par lettre du 14 septembre 2010.
12      À la suite de ces échanges, la Commission a adopté la décision 2011/471/UE, du 14 décembre 2010, concernant l’aide d’État C 38/05 (ex NN 52/04) de l’Allemagne en faveur du groupe Biria (JO 2011, L 195, p. 55, ci-après la « décision attaquée »).
13      S’agissant de la participation tacite, seule en cause dans la présente espèce, il ressort de la décision attaquée que la Commission a considéré qu’elle était imputable à l’État (considérant 89 de la décision attaquée). Par ailleurs, selon la Commission, la participation tacite constituait un avantage sélectif, sa rémunération étant inappropriée au regard du risque, et, dès lors, Bike Systems avait obtenu par ce biais un avantage dont elle n’aurait pu bénéficier sur le marché (considérants 89 et 99 de la décision attaquée). La Commission a considéré, en outre, que la participation tacite affectait les échanges entre les États membres (considérant 100 de la décision attaquée). Elle a conclu que la participation tacite était une aide d’État incompatible avec le marché commun que la République fédérale d’Allemagne devait récupérer (considérant 127 et articles 1er et 2 de la décision attaquée). S’agissant de l’élément d’aide de la participation tacite, la Commission a conclu qu’il correspondait à la différence entre le taux de référence, à savoir le taux correspondant au taux moyen en vigueur sur le marché pour les prêts à moyen et long termes assortis de sûretés normales qui était de 6,33 % au moment de l’octroi de la prise de participation tacite, majoré de 1 000 points de base, et la rémunération convenue de la participation tacite de 10,5 % (considérants 90 et 144 et article 1er de la décision attaquée).
Procédure et conclusions des parties
14      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 5 avril 2011, la requérante a introduit le présent recours.
15      Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 28 avril 2011, la requérante a introduit une demande en référé ayant pour objet le sursis à l’exécution de la décision attaquée. Cette demande a été rejetée par ordonnance du président du Tribunal du 21 juin 2011 et les dépens ont été réservés.
16      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner la Commission aux dépens.
17      La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
18      Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (troisième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale et, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure du Tribunal, a demandé à la Commission de produire certains documents. Il a été déféré à cette demande dans le délai imparti.
19      Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal lors de l’audience du 17 octobre 2012.
En droit
20      Au soutien de son recours, la requérante invoque, en substance, un moyen unique, tiré d’une appréciation erronée des faits, qui se divise en deux branches. La première est tirée, en substance, d’une appréciation erronée des faits concernant la qualification de Bike Systems d’entreprise en difficulté. La seconde est tirée, en substance, d’une appréciation erronée des faits lors de la détermination du montant de l’aide à recouvrer.
21      À titre liminaire, il y a lieu de clarifier la portée du recours. Outre le fait que, comme il a été relevé au point 13 ci-dessus, le présent recours ne vise que la participation tacite, il concerne uniquement, d’une part, la qualification de la participation tacite d’élément procurant un avantage sélectif à l’entreprise bénéficiaire au vu de son état de difficulté (considérants 90 à 99 de la décision attaquée) et, d’autre part, l’appréciation de la Commission concernant la détermination de ce qui aurait été, selon elle, une rémunération appropriée de cette mesure (considérants 139 à 144 de la décision attaquée), aspect que le Tribunal n’a pas contrôlé quant au fond dans l’arrêt Biria, point 9 supra, au vu du défaut de motivation constaté. L’appréciation de la Commission concernant les autres éléments constitutifs d’une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, à savoir la conclusion selon laquelle les mesures financières en cause étaient imputables à l’État, menaçaient de fausser la concurrence et affectaient les échanges entre États membres (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 2 septembre 2010, Commission/Deutsche Post, C‑399/08 P, Rec. p. I‑7831, point 39, et la jurisprudence citée), n’est pas remise en cause et elle ne l’était d’ailleurs pas non plus dans le cadre de l’affaire ayant mené à l’arrêt Biria, point 9 supra.
22      Avant d’analyser les deux branches du moyen unique, il y a lieu d’examiner l’argument liminaire de la Commission selon lequel ledit moyen est inopérant.
Sur l’argument liminaire de la Commission, tiré du caractère inopérant du moyen unique
23      L’argumentation de la requérante est fondée, en substance, sur l’allégation selon laquelle la Commission a mal apprécié la valeur économique et, donc, l’impact de la lettre de confort sur l’analyse de la participation tacite comme relevant d’une aide d’État.
24      Selon la Commission, l’analyse de la valeur économique et de l’impact de la lettre de confort exige des appréciations économiques complexes, dont l’évaluation de la puissance financière et économique de Biria GmbH à la date de son émission. Elle en déduit que le moyen unique est inopérant, parce que la requérante n’avance que des erreurs d’appréciation et non des erreurs manifestes d’appréciation et que l’accueil de ce moyen ne peut donc pas, selon la Commission, mener à l’annulation de la décision attaquée. Elle ajoute que la requérante ne peut y remédier dans le cadre de la réplique, car elle avancerait alors des moyens nouveaux, irrecevables pour cause de tardiveté.
25      Cet argument ne saurait prospérer. En effet, même si la Commission dispose, ainsi qu’il sera examiné aux points 35 et suivants ci-après, d’une large marge d’appréciation s’agissant des conclusions de la décision attaquée remises en cause par la requérante, dès lors que la requérante invoque une erreur d’analyse et que la jurisprudence exige le caractère manifeste d’une telle erreur, il serait déraisonnable de tirer d’une telle imprécision formelle de la requête un motif de rejet d’un moyen essentiel au présent recours (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 21 septembre 2005, EDP/Commission, T‑87/05, Rec. p. II‑3745, point 152). Il convient donc de considérer que la requérante entendait invoquer des erreurs manifestes d’appréciation, ainsi qu’elle l’a précisé dans la réplique. Cela n’empêche pas que, s’il s’agit effectivement d’appréciations pour lesquelles la Commission dispose d’une large marge d’appréciation, les erreurs invoquées par la requérante doivent revêtir un caractère manifeste pour conduire à l’annulation de la décision attaquée (voir, en ce sens, arrêt EDP/Commission, précité, point 152).
26      Le moyen unique ne saurait donc être rejeté d’emblée comme étant inopérant.
Sur la première branche, tirée, en substance, d’une appréciation erronée des faits concernant la qualification de Bike Systems d’entreprise en en difficulté
27      Selon la requérante, Bike Systems n’était pas une entreprise en difficulté au moment de la prise de participation tacite et celle-ci a été faite aux conditions du marché. Elle ne constituerait donc pas une aide d’État, car la « condition de favoriser une entreprise » ferait défaut. L’argumentation de la requérante s’articule, en substance, autour de trois griefs. En premier lieu, la requérante reproche à la Commission de ne pas avoir vérifié si Bike Systems était une entreprise en difficulté au moment de l’octroi de l’aide, conformément aux paragraphes 5 et 6 des lignes directrices. En deuxième lieu, elle avance que, même si Bike Systems avait été une entreprise en difficulté, cela n’était plus le cas depuis la lettre de confort de Biria GmbH, car, selon elle, cette dernière n’était pas elle-même une entreprise en difficulté et aurait été tenue de se porter garante en cas de défaillance de Bike Systems, au vu du caractère contraignant de la lettre de confort. En troisième lieu, s’agissant des affirmations figurant aux considérants 96 à 98 de la décision attaquée relatives à la faible capacité économique et financière de Biria GmbH, elles ne seraient pas étayées, seraient insuffisantes et ne correspondraient en aucun cas aux critères visés par les lignes directrices.
28      La Commission conteste les arguments de la requérante.
29      Avant d’examiner les trois griefs de la requérante, dont les deuxième et troisième se prêtent à être examinés ensemble, il y a lieu de rappeler, à titre liminaire, d’une part, le contexte juridique et factuel de la qualification de Bike Systems d’entreprise en difficulté ainsi que, d’autre part, l’étendue du pouvoir de contrôle du Tribunal.
30      En premier lieu, s’agissant des raisons pour lesquelles la notion d’entreprise en difficulté intervient dans la décision attaquée au sujet de la participation tacite, la Commission a précisé, au considérant 90 de la décision attaquée, que le risque que présente une participation tacite correspond à celui associé à un prêt subordonné et est, par conséquent, considéré comme équivalent à celui d’un prêt à risque élevé. Selon la Commission, en cas d’insolvabilité ou de liquidation, la participation tacite n’est remboursée qu’après l’apurement de toutes les autres créances et le risque d’une telle participation dépasse donc celui d’un prêt d’investissement bancaire classique, de sorte que sa rémunération doit clairement dépasser le niveau moyen des taux d’intérêt pour des prêts à moyen et long termes assortis de sûretés normales en vigueur à l’époque des faits, qui était de 6,33 %. Ces considérations ne sont pas remises en cause par la requérante dans le cadre du présent recours.
31      La Commission fait également valoir, aux considérants 90 et 91 de la décision attaquée, que la rémunération convenue pour la participation tacite, à savoir une rémunération fixe de 8,75 % et une rémunération variable en fonction des bénéfices de 3,5 %, donc dépassant le taux de référence à l’époque des faits, retenu par la Commission, de 6,33 %, était trop faible eu égard au risque de défaillance, car Bike Systems venait de sortir d’une procédure de faillite et ses perspectives d’avenir étaient incertaines. C’est dans ce contexte qu’elle a qualifié Bike Systems d’entreprise en difficulté au moment des faits, notamment au considérant 92 de la décision attaquée, ainsi qu’au considérant 141, s’agissant du calcul de la rémunération appropriée.
32      Étant donné que la décision attaquée a été prise en 2011, elle se réfère à la communication de la Commission sur l’application des articles 87 [CE] et 88 [CE] aux aides d’État sous forme de garanties (JO 2008, C 155, p. 10, ci-après la « communication sur les garanties »). Cette communication a remplacé la communication de la Commission sur l’application des articles 87 [CE] et 88 [CE] aux aides d’État sous forme de garanties (JO 2000, C 71, p. 14), à laquelle il était fait référence dans la décision initiale.
33      Il ressort du point 1.3 de la communication sur les garanties qu’elle vise toutes les garanties qui entraînent un transfert de risque similaire, « comme dans le cas d’un investissement sous forme de prise de participation, à condition que le profil de risque correspondant (comprenant l’absence d’éventuelles sûretés) soit pris en considération ». Des considérations analogues étaient contenues dans l’ancienne communication sur les garanties de 2000, citée au point 32 ci-dessus. Il ressort du point 3.2 de la communication sur les garanties que, afin de décider si un bénéficiaire doit être considéré comme étant en difficulté financière, il y a lieu d’appliquer la définition figurant dans la communication de la Commission sur les lignes directrices communautaires concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté (JO 2004, C 244, p. 2). Cependant, la décision attaquée, comme la décision initiale, se réfèrent, pour cette analyse, aux lignes directrices, car les mesures en cause ont été adoptées à l’époque où ces dernières étaient encore en vigueur. Les parties s’accordent sur le fait que les lignes directrices contiennent le cadre d’analyse pertinent s’agissant de la situation économique et financière de Bike Systems en mars 2001.
34      Comme rappelé dans l’arrêt Biria, point 9 supra (notamment aux points 103 à 106), le paragraphe 4 des lignes directrices contient le principe général selon lequel une entreprise est considérée comme étant en difficulté lorsqu’elle est incapable, avec ses ressources financières propres ou avec les ressources que sont prêts à lui apporter ses propriétaires/actionnaires et ses créanciers, d’enrayer des pertes qui la conduiraient à une mort économique certaine à court ou moyen terme en l’absence d’une intervention publique, tandis que les paragraphes 5 et 6 des lignes directrices précisent davantage la notion d’entreprise en difficulté.
35      En second lieu, s’agissant de la portée du contrôle juridictionnel au regard de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, il ressort de la jurisprudence que la notion d’aide d’État, telle qu’elle est définie dans cette disposition, présente un caractère juridique et doit être interprétée sur la base d’éléments objectifs. Pour cette raison, le juge de l’Union européenne doit, en principe et compte tenu tant des éléments concrets du litige qui lui est soumis que du caractère technique ou complexe des appréciations portées par la Commission, exercer un contrôle entier en ce qui concerne la question de savoir si une mesure entre dans le champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, TFUE (arrêts de la Cour du 16 mai 2000, France/Ladbroke Racing et Commission, C‑83/98 P, Rec. p. I‑3271, point 25, et du 22 décembre 2008, British Aggregates/Commission, C‑487/06 P, Rec. p. I‑10505, point 111).
36      Il doit également être précisé que, comme rappelé au point 3.1 de la communication sur les garanties, pour déterminer si une garantie ou, comme en l’espèce, une participation tacite accorde un avantage, la Commission doit fonder son appréciation sur le principe de l’investisseur dans une économie de marché. Dans le cadre de cette appréciation, il convient de tenir compte des possibilités effectives pour une entreprise bénéficiaire d’obtenir des ressources financières équivalentes en ayant recours au marché des capitaux. Il n’y a pas aide d’État lorsqu’une nouvelle source de financement est offerte à des conditions qui seraient acceptables pour un investisseur privé dans les conditions normales d’une économie de marché (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 16 mai 2002, France/Commission, dit « Stardust Marine », C‑482/99, Rec. p. I‑4397, point 70, et la jurisprudence citée).
37      Or, il est de jurisprudence constante que, dans l’application du critère de l’investisseur privé en économie de marché, la Commission procède à des appréciations économiques complexes qui font l’objet d’un contrôle restreint de la part du juge de l’Union se limitant à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, de l’exactitude matérielle des faits retenus, de l’absence d’erreur manifeste dans l’appréciation de ces faits ou de l’absence de détournement de pouvoir (voir arrêt du Tribunal du 21 octobre 2004, Lenzing/Commission, T‑36/99, Rec. p. II‑3597, point 150, et la jurisprudence citée). Il ne saurait être nié que l’évaluation de la question de savoir si une entreprise se trouve dans une situation de difficulté économique et financière au sens des lignes directrices exige des appréciations présentant un caractère économique complexe.
38      Toutefois, si la Cour reconnaît à la Commission une marge d’appréciation en matière économique, cela n’implique pas que le juge de l’Union doive s’abstenir de contrôler l’interprétation, par la Commission, de données de nature économique (arrêts de la Cour du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval, C‑12/03 P, Rec. p. I‑987, point 39, et du 22 novembre 2007, Espagne/Lenzing, C‑525/04 P, Rec. P. I‑9947, point 56).
39      En effet, selon la jurisprudence de la Cour, le juge de l’Union doit non seulement vérifier l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 25 janvier 1979, Racke, 98/78, Rec. p. 69, point 5 ; du 22 octobre 1991, Nölle, C‑16/90, Rec. p. I‑5163, point 12, et du 18 juillet 2007, Industrias Químicas del Vallés/Commission, C‑326/05 P, Rec. p. I‑6557, point 76). Cependant, il n’appartient pas au juge de l’Union, dans le cadre de ce contrôle, de substituer son appréciation économique à celle de la Commission. En effet, le contrôle que les juridictions de l’Union exercent sur les appréciations économiques complexes faites par la Commission est un contrôle restreint qui se limite nécessairement à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, de l’exactitude matérielle des faits ainsi que de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir (arrêt de la Cour du 2 septembre 2010, Commission/Scott, C‑290/07 P, Rec. p. I‑7763, points 64 et 65).
40      En outre, il y a lieu de relever que, dans les cas où une institution de l’Union dispose d’un large pouvoir d’appréciation, le contrôle du respect de certaines garanties procédurales revêt une importance fondamentale. La Cour a ainsi eu l’occasion de préciser que parmi ces garanties figurent l’obligation pour l’institution compétente d’examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d’espèce et de motiver sa décision de façon suffisante (voir arrêt Espagne/Lenzing, point 38 supra, point 58, et la jurisprudence citée).
41      C’est au regard des considérations qui précèdent qu’il y a lieu d’examiner les griefs soulevés dans le cadre de la première branche du moyen unique.
Sur le premier grief, relatif à la qualification de Bike Systems d’entreprise en difficulté
42      S’agissant de la qualification de Bike Systems d’entreprise en difficulté, ainsi que la Commission le fait observer à juste titre, le considérant 92 de la décision attaquée est semblable au considérant 61 de la décision initiale et indique, notamment, ce qui suit :
« […] Bike Systems venait tout juste de sortir de l’insolvabilité grâce à l’adoption [d’]un plan d’insolvabilité. Ses perspectives d’avenir étaient incertaines, car sa restructuration était restée limitée. Selon le bilan annuel de 2001, l’entreprise a continué à essuyer des pertes cette année-là. Son capital propre est resté négatif, sans pour autant entraîner son insolvabilité, grâce à ses réserves tacites. Il faut par conséquent considérer que Bike Systems était en difficulté à cette époque. »
43      Or, dans l’affaire T‑120/07 ayant mené à l’arrêt Biria, point 9 supra, la requérante avait remis en cause le considérant 61 de la décision initiale en avançant les mêmes arguments que ceux qu’elle invoque pour contester le considérant 92 de la décision attaquée. Sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur la recevabilité des griefs de la requérante formulés à l’encontre du considérant 92 de la décision attaquée, il y a lieu de les rejeter, en tout état de cause, comme étant non fondés. En effet, comme il a été relevé aux points 99 à 111 dudit arrêt, au vu du libellé des paragraphes 5 et 6 des lignes directrices, si une entreprise est « en tout cas » considérée comme en difficulté lorsqu’une partie substantielle de son capital social a disparu, il peut aussi être démontré par d’autres indices, tels que ceux énumérés au paragraphe 6 desdites lignes directrices, qu’elle est en difficulté financière au sens de ces lignes directrices, même si elle n’a pas perdu une partie importante de son capital social (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du Tribunal du 15 juin 2005, Corsica Ferries France/Commission, T‑349/03, Rec. p. II‑2197, point 185).
44      Au point 105 de l’arrêt Biria, point 9 supra, le Tribunal a rappelé qu’il pouvait être déduit de cette jurisprudence, d’une part, que la réduction significative du capital social est un facteur très grave indiquant qu’une entreprise se trouve en difficulté et, d’autre part, qu’il existe un certain nombre de facteurs économiques, dont le paragraphe 6 des lignes directrices contient une liste non exhaustive (voir l’utilisation des mots « tels que » dans l’arrêt Corsica Ferries France/Commission, point 43 supra, point 185), qui peuvent également démontrer l’existence d’un tel état, même en l’absence de la perte d’une partie importante du capital social ou d’un état d’insolvabilité au sens du paragraphe 5 des lignes directrices.
45      En l’espèce, la décision attaquée évoque l’existence d’un capital propre négatif qui peut être considéré comme un indicateur important d’une situation de difficulté financière d’une entreprise, même en dehors des circonstances spécifiques énoncées au paragraphe 5 des lignes directrices, comme relevé également au point 106 de l’arrêt Biria, point 9 supra. Elle mentionne également d’autres indices, notamment la continuation des pertes au cours de l’année pendant laquelle la participation tacite a été réalisée. Même si ce dernier facteur n’est pas mentionné dans la liste non exhaustive d’indices figurant au paragraphe 6 des lignes directrices, qui mentionne un niveau croissant des pertes, comme rappelé par le Tribunal au point 107 de l’arrêt Biria, point 9 supra, sa pertinence dans le cadre de l’analyse de la situation financière d’une entreprise ne saurait être niée pour autant qu’il se rapporte à la situation existant avant ou au moment de l’octroi de l’aide, ce qui n’est pas contesté.
46      Quant à l’existence d’un plan d’insolvabilité, le Tribunal a également indiqué au point 108 de l’arrêt Biria, point 9 supra, qu’il ressortait des explications fournies par la requérante et la Commission dans la procédure ayant mené audit arrêt que la procédure du plan d’insolvabilité en droit allemand vise le redressement d’une entreprise insolvable à un moment où une faillite peut encore être évitée et suppose la présentation d’un plan d’insolvabilité.
47      À cet égard, ainsi qu’il a été rappelé au point 109 de l’arrêt Biria, point 9 supra, le paragraphe 5, sous c), des lignes directrices fait référence à la circonstance d’une entreprise remplissant « selon son droit national les conditions pour être soumise à une procédure collective fondée sur son insolvabilité » comme facteur indiquant qu’elle est en tout cas à considérer comme étant en difficulté. Certes, la situation de Bike Systems en mars 2001 ne correspondait pas à la situation décrite audit paragraphe 5, sous c), car elle était sortie de la procédure d’insolvabilité. Toutefois, la Commission a considéré dans la décision attaquée, comme elle l’avait déjà confirmé dans la procédure ayant mené à l’arrêt Biria, point 9 supra, que le plan d’insolvabilité avait permis à Bike Systems de sortir d’une situation d’insolvabilité, mais que sa situation restait fragile, notamment parce que sa restructuration était limitée, facteur qui était pris en compte comme un indice de difficulté au titre du paragraphe 6 des lignes directrices.
48      Concernant, ensuite, l’étendue de cette restructuration, comme constaté aux points 110 et 111 de l’arrêt Biria, point 9 supra, elle avait un caractère limité dans le sens où il fallait ressortir la société au plus vite de la procédure d’insolvabilité pour permettre la continuité de ses activités et qu’il s’agissait donc essentiellement d’un apurement de dettes. Le Tribunal a également ajouté que, en dépit des facteurs mentionnés par la requérante dans la procédure ayant mené audit arrêt Biria, il devait être constaté que la procédure d’insolvabilité concernant Bike Systems n’avait été close qu’en décembre 2000, c’est-à-dire seulement trois mois avant l’octroi de la participation tacite.
49      Dans ces circonstances et en tenant compte du fait qu’il s’agissait essentiellement d’une restructuration de dettes sans changements opérationnels majeurs, la Commission a pu conclure sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que la situation de Bike Systems en mars 2001 restait fragile et que ses perspectives d’avenir étaient incertaines, et ce en dépit de la confiance que des banques ont pu manifester concernant lesdites perspectives d’avenir.
50      Il y a donc lieu de rejeter le premier grief de la première branche du moyen unique.
Sur les deuxième et troisième griefs, relatifs au rapport entre la lettre de confort, la situation de Biria GmbH et la qualification de Bike Systems d’entreprise en difficulté
51      Selon la requérante, l’existence de la lettre de confort aurait dû modifier l’appréciation de la Commission selon laquelle Bike Systems était une entreprise en difficulté.
52      Il convient de préciser que, en droit allemand, le terme « Patronatserklärung » (lettre de confort) couvre différents types de déclarations de dette dans le cadre du droit des sociétés par le biais desquelles, généralement, une société mère, le « Patron » (garant), s’engage à faire en sorte qu’une filiale débitrice remplira ses obligations financières. Les parties s’accordent sur le fait que la lettre de confort en cause, dont le contenu est repris au point 5 ci-dessus, est une « harte Patronatserklärung » (lettre de confort contraignante), un contrat sui generis dans le cadre duquel la société mère s’engage unilatéralement au bénéfice de tiers à munir la société fille débitrice de liquidités sans toutefois accorder à cette dernière un droit de recours spécifique.
53      Ainsi qu’il a été rappelé au point 9 ci-dessus, la lettre de confort a été écartée de l’analyse du Tribunal dans le cadre de l’arrêt Biria, point 9 supra. En effet, ainsi qu’il ressort des points 113 à 119 dudit arrêt, le Tribunal a retenu que, étant donné que la République fédérale d’Allemagne n’avait fait qu’une fois référence à la lettre de confort dans un écrit soumis pendant la procédure administrative sans en produire une copie ou fournir des explications concrètes, il n’incombait pas à la Commission de demander des explications sur l’impact de ladite lettre sur la situation financière de Bike Systems. Le Tribunal a donc considéré que la Commission n’avait pas commis d’illégalité en ne procédant pas à un examen ultérieur de la référence faite par la République fédérale d’Allemagne à la lettre de confort.
54      Comme mentionné au point 10 ci-dessus, la requérante a transmis une copie de la lettre de confort à la Commission pendant la procédure administrative, qui, à la suite de l’arrêt Biria, point 9 supra, a mené à l’adoption de la décision attaquée. La Commission a examiné la lettre de confort et son impact aux considérants 94 à 98 de la décision attaquée dans les termes suivants :
« (94) Selon la [lettre de confort], Biria GmbH prend connaissance de la participation tacite et s’engage pour toute la durée de sa validité à gérer et à financer Bike Systems de manière à remplir ses obligations découlant de la participation tacite.
(95) Sur ce point, la Commission expose ce qui suit.
(96) Concernant la stabilité financière de la société mère […], l’Allemagne a indiqué qu’en 2001, Biria GmbH n’avait pas enregistré un chiffre d’affaires significatif, puisqu’elle agissait uniquement comme distributeur pour d’autres parties du groupe. Pour ce qui est de sa capacité financière, l’entreprise a enregistré en 1999 un bénéfice après impôts modeste de 205 000 DEM et une perte nette de 473 000 DEM en 2000.
(97) En raison des pertes subies par l’entreprise, l’apport de fonds propres fut négatif en 1999. Il est devenu positif en 2000, même si cela n’est pas imputable aux performances de l’entreprise, mais à un transfert des bénéfices de la filiale Sachsen Zweirad. La Commission constate que la [lettre de confort] n’a pas été établie par une entreprise du même groupe se trouvant dans une situation financière solide, mais par la société mère moins performante.
(98) Pour ces raisons, la Commission conclut que Biria GmbH – indépendamment du fait qu’elle puisse être formellement considérée comme entreprise en difficulté au sens des [lignes directrices] – n’aurait pas été en mesure d’honorer les éventuelles obligations découlant de la participation tacite à hauteur de plus de 2 millions d’[euros]. Comme cela a été indiqué précédemment, il convient de constater que le bénéfice comptable de l’année 2000 (avant l’émission de la [lettre de confort]) reposait en fait uniquement sur le transfert de bénéfices de la filiale et non sur les performances économiques de l’entreprise et que, sans ce transfert de bénéfices, le niveau de ses fonds propres aurait été négatif (y compris le capital souscrit et d’autres formes de capital telles que les réserves ou les liquidités du bilan). On peut par conséquent s’interroger sur la capacité de Biria GmbH à empêcher l’éventuelle insolvabilité de Bike Systems. En conséquence, la Commission considère que la [lettre de confort] ne comporte aucune véritable valeur économique en vue de compenser les difficultés de Bike Systems et qu’elle ne constitue donc pas une garantie solide permettant de réduire la rémunération qu’un investisseur opérant dans une économie de marché aurait exigé pour la participation tacite. »
55      Il ressort de cette analyse que, comme le fait valoir la requérante, la Commission a considéré que la lettre de confort n’avait pas d’impact sur la qualification de Bike Systems d’entreprise en difficulté, car ladite lettre avait seulement une faible valeur économique étant donné la capacité économique et financière réduite de Biria GmbH.
56      L’argumentation de la requérante à l’encontre de cette analyse concerne, d’une part, les conséquences juridiques du caractère contraignant de la lettre de confort et, d’autre part, les appréciations de la Commission concernant la situation économique et financière de Biria GmbH. Il convient d’examiner en premier lieu le second volet de cette argumentation.
57      S’agissant de la question de savoir si la Commission a retenu à juste titre que Biria GmbH se trouvait dans une situation économique et financière faible, ne lui permettant pas de compenser les difficultés de Bike Systems, de sorte que la lettre de confort ne constituait pas une garantie solide pour gbb, les éléments de preuve au soutien de cette conclusion, mentionnés aux considérants 96 à 98 de la décision attaquée (voir point 54 ci-dessus), peuvent être résumés comme suit :
–        l’absence d’un chiffre d’affaires significatif en 2001 de Biria GmbH, car elle agissait seulement comme distributeur pour d’autres sociétés du groupe, démontrée, en outre, par le fait qu’elle employait 13 personnes en 1999 et 21 en 2000 (considérant 96 et note en bas de page n° 15 de la décision attaquée) ;
–        un bénéfice après impôts de Biria GmbH en 1999 de 205 000 DEM, qualifié de « modeste », ainsi qu’une perte nette de 473 000 DEM en 2000 (considérant 96 de la décision attaquée) ;
–        en raison des pertes, un apport en fonds propres négatif en 1999, devenu positif en 2000, cela n’étant cependant pas imputable aux performances de l’entreprise, mais à un transfert de bénéfices de la filiale Sachsen Zweirad (d’environ 2,4 millions de DEM en 1999 et de 3,4 millions de DEM en 2000) (considérant 97 et note en bas de page n° 17 de la décision attaquée) ; et, par conséquent,
–        un bénéfice comptable de l’année 2000 avant l’émission de la lettre de confort reposant uniquement sur le transfert de bénéfices de la filiale et non sur les performances économiques de Biria GmbH ainsi que le fait que le niveau de fonds propres (y compris le capital souscrit et d’autres formes de capital telles que les réserves ou les liquidités du bilan) aurait été négatif sans ce transfert de bénéfices (considérant 98 de la décision attaquée).
58      Premièrement, la requérante relève une contradiction entre la première phrase du considérant 98 de la version allemande de la décision attaquée et la conclusion contenue à la fin de celui-ci selon laquelle la lettre de confort ne constitue pas une garantie solide.
59      Comme la Commission l’admet, cette constatation est correcte, ladite phrase se lisant « dass die Biria GmbH […] in der Lage gewesen wäre, mögliche Ansprüche aus der Patronatserklärung über die stille Beteiligung […] zu erfüllen » (« que Biria GmbH […] aurait été en mesure d’honorer les éventuelles obligations découlant de la participation tacite »). Il s’agit toutefois clairement d’une erreur de plume, à la suite de laquelle ne se retrouve pas dans la version allemande de cette phrase la négation « nicht ». Cette erreur ne se retrouve toutefois pas, par exemple, dans la traduction française de la décision attaquée (voir point 54 ci-dessus).
60      Ainsi que la Commission le fait également observer à juste titre, il ressort clairement aussi bien des observations qui précèdent cette phrase, aux considérants 96 et 97 de la décision attaquée, que des remarques qui suivent la première phrase du considérant 98 de la décision attaquée, que la négation « nicht » manque dans la première phrase dudit considérant 98.
61      Dès lors qu’il ressort clairement du contexte de la phrase, notamment des phrases précédentes, mais aussi des conclusions tirées dans la décision attaquée, que la première phrase du considérant 98 de la décision attaquée devait contenir une négation, l’erreur de plume en cause n’a aucune incidence sur la validité de la motivation avancée dans la décision attaquée.
62      Deuxièmement, la requérante affirme que la constatation figurant au considérant 96 de la décision attaquée selon laquelle Biria GmbH n’a pas eu de chiffre d’affaires significatif en 2001 et n’employait que peu de personnel n’est pas pertinente pour apprécier la stabilité financière de Biria GmbH, voire sa capacité de paiement.
63      À cet égard, l’analyse de la Commission, avancée devant le Tribunal, selon laquelle, en règle générale, la puissance économique et financière d’une entreprise dépend de son chiffre d’affaires, à partir duquel elle réalise son bénéfice, et selon laquelle une entreprise n’ayant pas de chiffre d’affaires significatif n’a pas non plus d’activités commerciales significatives en propre et ne peut donc générer, par ses propres moyens, de bénéfices lui permettant de faire face à d’éventuelles demandes d’indemnisation, doit, en principe, être confirmée. En effet, un chiffre d’affaires insignifiant est un indicateur pertinent de l’absence ou de la faiblesse d’éventuelles réserves financières pour venir en aide à une filiale. Par ailleurs, tel que la Commission le fait valoir devant le Tribunal, il pourrait en aller autrement lorsque l’entreprise possède des filiales performantes qui sont tenues, par le biais de contrats, de transférer régulièrement leurs bénéfices à la société mère.
64      S’agissant de la référence, dans la décision attaquée, au chiffre d’affaires peu significatif réalisé en 2001, alors que la lettre de confort avait été émise déjà en mars 2001, il convient de relever ce qui suit.
65      Puisque les conditions commerciales de la participation tacite ont été fixées au moment de la prise de participation, la situation financière de Biria GmbH devait être évaluée à la même époque, au moment de l’émission de la lettre de confort, même si celle-ci couvrait toute la durée de la participation tacite, comme cela est rappelé à la note en bas de page n° 16 de la décision attaquée. En effet, pour rechercher si l’État a adopté ou non le comportement d’un investisseur avisé dans une économie de marché, il y a lieu de se replacer dans le contexte de l’époque au cours de laquelle les mesures de soutien financier ont été prises pour évaluer la rationalité économique du comportement de l’État et donc de s’abstenir de toute appréciation fondée sur une situation postérieure (arrêt Stardust Marine, point 36 supra, point 71).
66      En outre, la Commission fait valoir devant le Tribunal que, après avoir reçu de la requérante une copie de la lettre de confort, elle a demandé à la République fédérale d’Allemagne les rapports de gestion de Biria GmbH pour les années 1999, 2000 et 2001, que celle-ci lui a transmis en faisant toutefois observer que le rapport de gestion de l’année 2001 était dépourvu de pertinence aux fins de l’appréciation de la participation tacite en tant qu’aide d’État dans la mesure où il n’avait pas encore été présenté à la date de l’octroi de l’aide, à savoir le début du mois de mars de l’année 2001. La requérante ne conteste pas cette analyse.
67      Toutefois, force est de constater que la référence, au considérant 96 de la décision attaquée, au faible chiffre d’affaires de Biria GmbH en 2001 vise la faible activité économique propre de Biria GmbH et est également fondée sur la description du rôle de Biria GmbH au sein du groupe et de son faible nombre d’employés, ces différents éléments étant clairement liés.
68      Par ailleurs, la Commission a pu extrapoler au moment de l’octroi de l’aide (mars 2001) les chiffres des années précédentes dont elle disposait. Comme elle l’a fait valoir en guise de commentaires aux rapports de gestion soumis en réponse à la demande de production de documents du Tribunal, le chiffre d’affaires de Biria GmbH ne provenant pas de la distribution de bicyclettes et de pièces de bicyclettes s’élevait seulement à environ 14 500 euros en 2000.
69      À cet égard, la requérante affirme encore que le constat figurant à la note en bas de page n° 15 de la décision attaquée, selon lequel Biria GmbH employait 13 personnes en 1999 et 21 en 2000, est le signe d’une situation financière stable, parce qu’elle a employé plus de personnes en 2000 qu’en 1999.
70      Cet argument de la requérante doit toutefois être rejeté. En effet, comme le fait valoir la Commission, la circonstance que Biria GmbH n’emploie elle-même qu’un petit nombre de travailleurs implique plutôt qu’elle ne peut pas réaliser un bénéfice significatif, le marché sur lequel les sociétés en cause opèrent, à savoir les bicyclettes, n’étant pas caractérisé par de fortes marges par rapport aux ressources requises.
71      En outre, la Commission constate que Biria GmbH opérait uniquement comme distributeur pour d’autres parties du groupe. La requérante ne conteste pas ce rôle, mais ajoute qu’elle était aussi impliquée dans les questions stratégiques de la distribution et qu’elle était la société mère du groupe. Cependant, force est de constater que ces arguments n’invalident pas la thèse de la Commission selon laquelle Biria GmbH ne jouait pas de rôle opérationnel pouvant constituer une source considérable de ressources propres.
72      Par ailleurs, comme l’indique la Commission, la stabilité financière d’une entreprise n’implique pas une capacité de performance économique et financière. Une entreprise réalisant un chiffre d’affaires limité de manière stable a une capacité de paiement réduite.
73      Enfin, dans ses écritures, la requérante ne conteste pas la véracité de la caractérisation du chiffre d’affaires à l’époque des faits comme étant faible, son argument se limitant à contester la pertinence du chiffre d’affaires pour l’analyse à effectuer.
74      Certes, concernant les rapports d’activité de Biria GmbH soumis au Tribunal par la Commission en réponse à la demande de production de documents, la requérante a fait valoir à l’audience qu’il en ressort que le chiffre d’affaires de Biria GmbH ne pouvait pas être qualifié de faible et a invoqué un chiffre d’affaires consolidé. La Commission a fait toutefois valoir à juste titre qu’il s’agit d’un moyen nouveau. En effet, dans la requête, la requérante n’invoquait qu’une appréciation erronée des faits, notamment quant à la question de la pertinence du chiffre d’affaires, sans contester les faits en tant que tels, même si elle disposait, de toute évidence, de toutes les données financières pertinentes. Dans ces conditions, le moyen tiré d’erreurs factuelles doit être rejeté comme étant irrecevable pour cause de tardiveté, conformément à l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure.
75      Il résulte de ce qui précède que l’analyse de la Commission selon laquelle Biria GmbH ne disposait pas d’un chiffre d’affaires significatif, n’agissait que comme distributeur des autres sociétés du groupe et n’avait qu’un faible nombre d’employés n’apparaît pas manifestement erronée.
76      Troisièmement, s’agissant de la capacité financière de Biria GmbH, la décision attaquée évoque un bénéfice après impôts de 205 000 DEM en 1999 et une perte nette de 473 000 DEM en 2000. À cet égard, la requérante critique l’absence, dans la décision attaquée, de toute indication et référence concernant les pertes et les bénéfices de Biria GmbH en 2001. Or, ainsi qu’il ressort du développement qui précède, cela est dû au fait que le rapport de gestion de l’année 2001 de Biria GmbH n’avait pas encore été présenté au moment où l’aide a été octroyée et n’avait donc pas, non plus, pu être pris en considération par gbb. Aucun reproche ne peut donc être formulé à l’égard de la Commission à cet égard.
77      La requérante affirme aussi que le fait, constaté par la Commission, que Biria GmbH ait enregistré une perte nette en 2000 n’est pas pertinent pour apprécier sa capacité financière. Selon elle, une perte nette signifie qu’elle était en mesure de satisfaire à ses obligations fiscales.
78      Même si la requérante affirme à juste titre qu’une perte sur une année n’est pas un signe d’une capacité financière réduite, comme le fait valoir la Commission, une perte nette signifie aussi que, durant la dernière année couverte par un rapport de gestion avant la prise de participation tacite et la lettre de confort, Biria GmbH n’avait pas réalisé de bénéfices qui auraient pu servir à satisfaire les demandes d’indemnisation fondées sur la lettre de confort et que les réserves dont elle disposait éventuellement à cette fin avaient diminué.
79      Comme pour ce qui concerne l’analyse du chiffre d’affaires de Biria GmbH, la requérante a contesté à l’audience les chiffres de pertes et de profits évoqués dans la décision attaquée en se référant à des chiffres du bilan consolidé. Or, comme pour ce qui a été jugé s’agissant du chiffre d’affaires (voir point 74 ci-dessus), il y a lieu de considérer qu’il s’agit d’un moyen tiré d’erreurs de fait qui est nouveau et, donc, irrecevable, conformément à l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure.
80      Quatrièmement, la requérante prétend que la constatation figurant au considérant 97 de la décision attaquée quant aux capitaux propres négatifs de Biria GmbH en 1999 n’est pas étayée et que le montant à partir duquel il pourrait être conclu de l’existence de capitaux propres négatifs qu’une situation financière est instable, n’est pas clair.
81      À cet égard, il doit être rappelé que la valeur de la lettre de confort dépend avant tout de la capacité économique et financière de Biria GmbH. Le fait que ses capitaux propres étaient négatifs est un facteur pertinent permettant de douter du fait qu’elle disposerait des moyens financiers nécessaires pour faire face aux éventuelles demandes d’indemnisation fondées sur la lettre de confort, voire empêcher une éventuelle insolvabilité de Bike Systems. Par ailleurs, même si la requérante soutient qu’il s’agit d’une donnée « non étayée », elle n’a fourni aucune donnée chiffrée dans la requête permettant de considérer qu’il s’agit d’un constat erroné de la part de la Commission.
82      S’agissant de la critique de la requérante selon laquelle la Commission n’explique pas la notion de capital propre, il ressort du considérant 98 de la décision attaquée que la Commission y inclut le capital souscrit et d’autres formes de capital, telles que les réserves ou les liquidités du bilan. La Commission a donc expliqué ce qu’elle entendait par cette notion.
83      Enfin, s’agissant de la référence, faite à l’audience, au bilan consolidé de l’année 2000 en vue de remettre en cause l’analyse du capital propre dans la décision attaquée, selon laquelle celui-ci aurait été négatif en 2000 s’il n’y avait pas eu un transfert de bénéfices de Sachsen Zweirad, ce moyen, tiré d’erreurs factuelles, doit être rejeté comme étant irrecevable pour cause de tardiveté pour les mêmes raisons que celles évoquées aux points 74 et 79 ci-dessus.
84      Cinquièmement, la requérante allègue qu’il existe une contradiction entre le constat, au considérant 96 de la décision attaquée, relatif au fait que Biria GmbH a engrangé des bénéfices en 1999, et celui figurant au considérant 97 de la décision attaquée, selon lequel les capitaux propres étaient négatifs en raison des pertes de 1999.
85      Il convient de rappeler que la première phrase du considérant 97 de la décision attaquée est libellée comme suit :
« En raison des pertes subies par l’entreprise, l’apport de fonds propres fut négatif en 1999. »
86      Comme le fait valoir la Commission, cette phrase doit logiquement se référer à des pertes encourues avant l’année 1999, qui était (légèrement) bénéficiaire.
87      Par ailleurs, s’agissant de l’argument avancé à l’audience selon lequel il fallait tenir compte pour l’année 1999 du bilan consolidé affichant un chiffre positif de 2 millions de DEM, pour les mêmes raisons que celles évoquées aux points 74, 79 et 83 ci-dessus, il y a lieu de considérer qu’il s’agit d’un moyen nouveau irrecevable.
88      Sixièmement, la requérante conteste la constatation figurant au considérant 97 de la décision attaquée selon laquelle les capitaux propres de Biria GmbH étaient devenus positifs en 2000 en raison d’un transfert de bénéfices en provenance de Sachsen Zweirad. Elle y voit un signe de la capacité de Biria GmbH à se renforcer économiquement de manière indépendante.
89      Cette analyse de la requérante doit toutefois être rejetée. D’abord, le fait que les capitaux propres étaient négatifs en 1999 montre que les transferts de bénéfices des filiales n’avaient pas lieu régulièrement ou étaient insuffisants. Par ailleurs, force est de constater que, sans qu’il y ait lieu d’examiner si Sachsen Zweirad était en difficulté au sens des lignes directrices au moment des faits, les montants apportés par elle étaient modestes : 2,4 millions de DEM en 1999 et 3,4 millions de DEM en 2000, ce dernier montant ayant toutefois permis un bénéfice comptable de Biria GmbH en 2000, même si elle avait encouru une perte nette de 473 000 DEM cette année-là.
90      Dans ces circonstances, même si la requérante fait valoir à juste titre que le transfert de bénéfices de filiales vers une société de holding relève d’un scénario économique tout à fait habituel et constitue pour le holding une source de recette économique, il ne saurait être nié que, dans le cas d’espèce, il ne s’agit pas de flux financiers d’une envergure telle qu’elle permette de considérer que la capacité de Biria GmbH à indemniser gbb, le cas échéant, à hauteur de l’engagement financier de ce dernier de plus de 2 millions d’euros, est ainsi réellement renforcée.
91      Par conséquent, dès lors que la Commission avance à bon droit que les capitaux propres, les bénéfices/pertes après impôts et le chiffre d’affaires sont des indicateurs dont il est généralement admis qu’ils sont révélateurs de la capacité financière d’une entreprise, qu’aucun des arguments de la requérante avancés à l’encontre de l’appréciation de ces indicateurs n’a prospéré et que, par ailleurs, dans ses écritures, la requérante se limite, en substance, à faire valoir que les éléments de preuve retenus par la Commission dans la décision attaquée sont insuffisants, ne contestant leur véracité que tardivement, lors de l’audience, il n’est pas établi que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en concluant que Biria GmbH ne se trouvait pas dans une situation financière solide à l’époque des faits et que, dès lors, la valeur de la lettre de confort était réduite. Étant donné l’absence d’une capacité financière crédible de Biria GmbH, il est effectivement difficile de voir comment la lettre de confort pourrait compenser les difficultés de Bike Systems, voire empêcher son insolvabilité, et limiter le risque de gbb dans la prise de participation tacite.
92      Aucun des autres arguments avancés par la requérante ne remet en cause cette analyse.
93      Quant à l’argument selon lequel la Commission aurait dû effectuer son analyse de la situation financière de Biria GmbH en tant que société émettrice de la lettre de confort selon les critères des lignes directrices pour qualifier une entreprise d’entreprise en difficulté, il résulte effectivement du considérant 98 de la décision attaquée que la Commission a conclu que Biria GmbH n’aurait pas été en mesure d’honorer les éventuelles obligations découlant de la participation tacite en précisant que cette conclusion était tirée « indépendamment du fait qu’elle puisse être formellement considérée comme entreprise en difficulté au sens des [lignes directrices] ».
94      Toutefois, contrairement à ce qu’allègue la requérante, il n’existe aucune raison pour laquelle la valeur économique que représente la lettre de confort pour l’entité prenant une participation active dans Bike Systems, à savoir gbb, devrait être appréciée dans le cadre des critères de l’entreprise en difficulté contenus dans les lignes directrices, la société Biria GmbH n’étant pas elle-même visée en tant que bénéficiaire d’une mesure d’aide. En effet, le fait qu’une entreprise ne doive pas être qualifiée d’entreprise en difficulté au sens des lignes directrices n’est aucunement révélateur de sa capacité financière et donc de son aptitude à satisfaire, comme en l’espèce, d’éventuelles demandes d’indemnisation fondées sur la lettre de confort. Certes, la Commission doit apporter des éléments de preuve concordants au soutien de sa conclusion selon laquelle la lettre de confort « ne comporte aucune véritable valeur économique », ce qui a été examiné aux points 55 à 91 ci-dessus. Dès lors, les arguments de la requérante selon lesquels la Commission ne saurait se départir des lignes directrices que dans des cas inhabituels motivés ou, si elle ne suit pas les lignes directrices, les critères invoqués doivent au moins être équivalents à ceux ressortant des lignes directrices, ne sauraient prospérer.
95      De même, dans la réplique, la requérante conteste « la non-prise en compte de la lettre de confort moyennant considération de son émetteur ». Au soutien de cet argument, elle avance que la Commission aurait dû, sous réserve que sa communication relative à la révision de la méthode de calcul des taux de référence et d’actualisation (JO 2008, C 14, p. 6, ci-après la « communication sur les taux de référence de 2008 ») soit applicable aux faits d’espèce, « procéder à l’évaluation de la capacité de performance financière de l’émetteur de la lettre de confort sur le fondement de [la communication susmentionnée] ». Dans la mesure où la requérante avance ainsi que la valeur économique de la lettre de confort et la puissance financière de Biria GmbH devaient être analysées selon les critères énoncés dans la communication sur les taux de référence de 2008 et où il peut être considéré qu’il s’agit d’un développement de la première branche du moyen unique, cet argument doit, en tout état de cause, être rejeté. En effet, la communication sur les taux de référence de 2008, dont l’application fait l’objet de l’examen de la seconde branche du moyen unique ci-après, fournit des paramètres qui se rapportent au bénéficiaire de l’aide. Par ailleurs, elle n’impose aucune méthode d’évaluation de la capacité financière d’une entreprise, mais se réfère à cet effet à des notations. Pour les raisons évoquées aux points 91 et 94 ci-dessus, la Commission n’était pas tenue, lors de l’évaluation de la capacité financière de Biria GmbH, de se référer à la communication sur les taux de référence de 2008.
96      Également dans la réplique, la requérante conteste « la non-prise en compte de la lettre de confort lors du calcul du taux d’intérêt de référence ». Elle invoque au soutien de son argument le considérant 93 de la décision attaquée, dans lequel la Commission indique que la lettre de confort n’était pas disponible au moment où la décision initiale a été prise. Dès lors, dans la mesure où le présent argument peut être compris comme un développement de la première branche du moyen unique, il est, en tout état de cause, non fondé, la Commission ayant procédé à l’analyse de la valeur économique de la lettre de confort aux considérants 94 et suivants de la décision attaquée.
97      S’agissant du premier volet de l’argumentation de la requérante relatif aux conséquences juridiques du caractère contraignant de la lettre de confort, la Commission ayant pu écarter ladite lettre de son analyse sur la base de la faiblesse économique et financière de Biria GmbH ainsi qu’il ressort, notamment, de la conclusion au point 91 ci-dessus, ces arguments sont inopérants.
98      À titre surabondant, il y a lieu de rappeler que, en l’espèce, le libellé de la lettre de confort (voir point 5 ci-dessus : « [p]ar la présente, nous nous obligeons à votre égard et cela sans limite [...] ») indique que celle-ci est établie au seul bénéfice de gbb dans le cadre de la prise de participation tacite. Ce libellé va donc clairement à l’encontre de l’argument de la requérante selon lequel la lettre de confort aurait comme conséquence que, de manière générale, les créanciers de Bike Systems étaient en mesure de faire valoir leurs droits auprès de Biria GmbH en cas d’insolvabilité de Bike Systems, car elle ne vise que gbb.
99      En outre, ainsi que la Commission l’a rappelé, la notion d’entreprise en difficulté est une notion qui concerne la situation générale de l’entreprise. Ainsi, une entreprise ne peut pas être considérée à la fois comme n’étant pas en difficulté envers un créancier et en difficulté envers d’autres. Cela est confirmé, par ailleurs, par le paragraphe 4 des lignes directrices, rappelé au point 34 ci-dessus, dont il résulte qu’une entreprise est considérée comme étant en difficulté si elle est incapable d’enrayer les pertes qui la conduisent vers une mort économique à court ou moyen terme sans intervention de l’État. En outre, le paragraphe 6 des lignes directrices énumère des indicateurs habituels de la situation de difficulté d’une entreprise comme étant le niveau croissant des pertes, la diminution du chiffre d’affaires, le gonflement des stocks, la surcapacité, la diminution de la marge brute d’autofinancement, l’endettement croissant, la progression des charges financières ainsi que l’affaiblissement ou la disparition de la valeur de l’actif net. Il est ajouté audit paragraphe 6 que, dans les cas les plus graves, l’entreprise peut même être devenue insolvable ou se trouver soumise à une procédure collective de droit national fondée sur son insolvabilité.
100    Or, en dépit de la formulation de la lettre de confort, selon laquelle Biria GmbH s’engage ainsi pour toute la durée de la validité de la participation tacite à gérer et à financer Bike Systems de manière à lui permettre de remplir ses obligations, force est de constater que ladite lettre, émise en faveur de gbb, ne donne pas de droit de recours spécifique à Bike Systems à l’égard de Biria GmbH, ne modifie pas son endettement et n’a pas d’impact sur sa capacité de paiement en général. Comme la Commission le fait valoir à juste titre devant le Tribunal, la lettre de confort confère uniquement un droit d’indemnisation à gbb, à faire valoir auprès de Biria GmbH, en cas d’insolvabilité de Bike Systems. La lettre de confort donne donc, le cas échéant, au créancier auquel elle est remise une garantie supplémentaire, mais elle n’a pas d’influence sur la solvabilité objective de l’entreprise, telle qu’elle s’exprime, par exemple, dans une notation.
101    Enfin, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel la Commission n’aurait pu conclure à l’absence d’impact de la lettre de confort sur la qualification de Bike Systems seulement si Biria GmbH était à son tour une entreprise en difficulté, elle a fait référence à l’audience au fait que les lignes directrices évoquent une analyse différente pour une société appartenant à un groupe.
102    À cet égard, il est vrai que le paragraphe 8 des lignes directrices évoque qu’une société faisant partie d’un groupe n’est pas en principe éligible aux aides au sauvetage et à la restructuration, sauf s’il peut être démontré que les difficultés de la société lui sont spécifiques et ne résultent pas d’une allocation arbitraire des coûts au sein du groupe, et que ces difficultés sont trop sévères pour être résolues par le groupe lui-même, impliquant donc la pertinence, le cas échéant, de l’analyse de la situation du groupe auquel la société bénéficiaire appartient pour la considérer comme étant en difficulté.
103    Toutefois, en l’espèce, outre le fait que la lettre de confort ne garantit pas à la requérante une protection générale contre la mort économique, mais ne concerne qu’une forme de garantie à l’égard d’un créancier dans le cadre d’une transaction spécifique, et qu’il ne peut en être déduit un droit d’assistance général pour la requérante à faire valoir auprès de Biria GmbH, voire auprès d’autres sociétés du groupe, il ressort du point 91 ci-dessus que la Commission a, en tout état de cause, établi que Biria GmbH disposait de ressources financières et économiques limitées. Dès lors, le raisonnement suivi par la Commission en l’espèce, à savoir focaliser son analyse sur les difficultés spécifiques de Bike Systems, société bénéficiaire de l’aide, pour évaluer si elle devait être considérée comme étant en difficulté, n’est pas manifestement erroné.
104    Il en résulte que les deuxième et troisième griefs de la première branche du moyen unique doivent également être rejetés et, partant, la première branche dans son intégralité.
Sur la seconde branche, tirée d’une appréciation erronée des faits lors de l’établissement des montants de l’aide à recouvrer
105    La requérante fait valoir que le considérant 141 de la décision attaquée contient une appréciation erronée des faits, parce qu’il fait référence à la circonstance que « la garantie » doit être considérée comme une transaction présentant un niveau de sûretés « bas » au sens de la communication sur les taux de référence de 2008. Or, il ne saurait être déterminé quelle garantie pourrait ainsi être visée dans le cas d’espèce, qui concerne une participation tacite et non une garantie.
106    La requérante soutient, par ailleurs, que la Commission a omis d’apprécier à suffisance la lettre de confort lors de l’établissement des montants de l’aide à recouvrer. Selon elle, si la Commission avait apprécié la lettre de confort à sa juste valeur, elle n’aurait pas dû se fonder sur une situation élevée de risque, ni sur une prise en compte partielle de la rémunération variable en fonction du bénéfice, voire fixer des majorations pour des sûretés déficientes. Pour cette raison, la classification, au moyen de la communication sur les taux de référence de 2008, de la participation tacite dans la catégorie « transaction présentant un niveau de sûretés bas » serait erronée.
107    La Commission concède avoir commis une erreur de plume au considérant 141 de la décision attaquée. Elle fait valoir, en outre, que, étant donné qu’elle a établi que la lettre de confort était dépourvue de valeur économique, elle a pu en déduire, sans commettre d’erreur, que le niveau de sûretés de la participation tacite devait être considéré comme bas.
108    Cette branche du moyen unique concerne les considérants 128 et suivants de la décision attaquée relatifs au calcul de l’élément d’aide et, notamment, les considérants 139 à 144 s’agissant de l’élément d’aide de la participation tacite.
109    Comme rappelé au point 9 ci-dessus, le Tribunal n’a pas procédé à l’appréciation du calcul de l’élément d’aide dans l’arrêt Biria, point 9 supra, mais s’est limité à constater dans cet arrêt que la décision initiale était affectée d’un défaut de motivation concernant les considérations essentielles qui avaient amené la Commission à choisir le niveau des primes de risque s’appliquant aux mesures en cause. Aux points 209 à 223 dudit arrêt, le Tribunal a notamment constaté que la communication sur les taux de référence de 1997 était trop vague pour fonder le cumul de primes de risque appliqué par la Commission afin de justifier son appréciation de la rémunération appropriée des mesures d’aide. Dès lors, dans la décision attaquée, en invoquant le principe selon lequel la question de savoir si une mesure financière constitue une aide d’État au sens du traité CE doit être tranchée en fonction des circonstances objectives qui prévalent au moment où la Commission prend sa décision (arrêt de la Cour du 1er juillet 2008, Chronopost et La Poste/UFEX e.a., C‑341/06 P et C‑342/06 P, Rec. p. I‑4777, point 95), la Commission s’est référée à la communication sur les taux de référence de 2008.
110    Force est de constater que la communication sur les taux de référence de 2008 est plus développée que celle de 1997 s’agissant de la méthode de calcul des primes de risque. En effet, comme il est expliqué aux considérants 135 et 136 de la décision attaquée, ladite communication reflète l’approche retenue dans une étude de 2004 effectuée par un cabinet d’audit, proposant, à la suite de recherches empiriques, d’appliquer différentes majorations au taux de base en fonction de la solvabilité de l’entreprise et des sûretés offertes (ci-après l’« étude du cabinet d’audit »).
111    À titre liminaire, il doit être relevé que la requérante ne remet pas en cause la référence à la communication sur les taux de référence de 2008 dans la requête, mais que, dans la réplique, elle avance une application ratione temporis erronée de ladite communication. Elle fait notamment valoir que, à la date de la réalisation de la participation tacite, les méthodes de calcul de la communication sur les taux de référence de 2008 n’étaient pas encore connues et que l’appréciation consistant à savoir s’il s’agissait d’une aide d’État à cette date devait se faire sur le fondement du droit en vigueur en ce moment-là, à savoir la communication sur les taux de référence de 1997. Selon elle, le Tribunal ayant constaté dans le cadre de l’arrêt Biria, point 9 supra, que celle-ci ne constituait pas une base juridique suffisante pour établir une majoration, la Commission aurait dû avoir recours à une analyse de la pratique du marché.
112    À cet égard, la Commission soutient à juste titre qu’il s’agit d’un moyen nouveau avancé pour la première fois dans la réplique, la requérante n’ayant pas contesté la référence à la communication sur les taux de référence de 2008 dans la requête. Or, conformément à l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure, un tel moyen est irrecevable. Par ailleurs, en tout état de cause, le grief est non fondé. Il y a lieu de rappeler que la Commission a été obligée, compte tenu de l’absence de notification préalable de la participation tacite, à procéder à une analyse du marché postérieurement à la date de l’octroi de celle-ci, en mars 2001, en vue de déterminer la rémunération conforme aux conditions normales du marché. À cet effet, elle a pu considérer, dans le cadre de la large marge d’appréciation dont elle dispose pour effectuer une telle analyse, conformément à la jurisprudence rappelée au point 37 ci-dessus, que les principes évoqués dans la communication sur les taux de référence de 2008, fondés sur l’étude du cabinet d’audit, étaient également pertinents à l’époque des faits et qu’ils complétaient, notamment, les indications vagues contenues dans la communication sur les taux de référence de 1997.
113    Quant au calcul de l’élément d’aide de la participation tacite, il est précisé aux considérants 139 à 144 la décision attaquée ce qui suit :
« (139) Selon la Commission, l’élément d’aide de la participation tacite résulte de la différence entre la rémunération que Bike Systems aurait dû verser aux conditions normales du marché et celle qu’elle a effectivement versée. Étant donné que Bike Systems se trouvait en difficulté lors de la prise de la participation tacite et que le risque associé était élevé, l’intégralité de cette participation peut être considérée comme un élément d’aide, car aucun investisseur, dans une économie de marché, n’aurait pris cette participation.
(140) Selon la Commission, une participation tacite n’est pas un prêt, mais peut être comparée à un prêt particulièrement risqué, car en cas d’insolvabilité, elle peut être subordonnée à toutes les autres créances, y compris aux prêts subordonnés.
(141) […] [L]a Commission estime que la situation de Bike Systems à l’époque doit être considérée comme instable précisément parce qu’elle avait adopté un plan d’insolvabilité. Ses perspectives d’avenir étaient incertaines, car sa restructuration était restée limitée. […] [I]l faut donc considérer que l’entreprise était alors en difficulté. En outre, la participation tacite n’a fait l’objet d’aucune sûreté, ce qui augmente le risque de défaillance. C’est pourquoi la Commission estime que la participation tacite doit être considérée comme une transaction avec un « bas » niveau de sûretés au sens de la communication sur les taux de référence de 2008. En plus de ce manque de sûreté, le fait que la participation tacite prend rang derrière tous les autres prêts ne fait qu’augmenter le risque de défaillance en cas d’insolvabilité. Selon la Commission, cette dernière circonstance doit être considérée comme un facteur de risque supplémentaire s’ajoutant à l’absence de sûretés suffisantes, car un faible niveau de sûretés augmente le risque, en cas de défaillance de l’emprunteur dans le cadre de la réalisation de la sûreté, que le droit d’un créancier ne puisse pas être immédiatement satisfait, alors que la subordination de ce droit signifie qu’en cas d’insolvabilité ses droits ne seront satisfaits qu’après ceux d’autres créanciers et qu’il ne pourra donc probablement pas être remboursé.
(142) Selon la Commission, Bike Systems, qui se trouvait en difficulté au moment de l’octroi de la mesure, doit être classé dans la catégorie de crédit ayant un ‘bas’ niveau de sûretés. La communication sur les taux de référence de 2008 précise que pour les entreprises de la catégorie présentant un faible niveau de sûretés, une majoration pouvant aller jusqu’à 1 000 points de base pourrait être exigée afin d’exclure l’existence d’une aide. La Commission estime qu’en raison de l’absence de sûretés et du degré de subordination de la participation tacite une majoration de 1 000 points de base se justifie.
(143) L’élément d’aide de la participation tacite résulte donc de la différence entre le taux de référence majoré de 1 000 points de base et la rémunération de la participation tacite.
(144) Par ailleurs, selon la Commission, la rémunération variable de 3,5 % ne peut être prise que partiellement en considération pour le calcul de l’élément d’aide, car elle dépendait des bénéfices. L’entreprise se trouvait toutefois dans une situation difficile et les perspectives de bénéfices étaient incertaines. Aussi la Commission estime-t-elle équitable de ne retenir que la moitié de la rémunération variable, c’est-à-dire 1,75 %. La rémunération effective dont il faut tenir compte pour déterminer l’élément d’aide est l’addition du taux fixe de 8,75 % et de la moitié de la rémunération variable de 3,5 %, ce qui correspond à une rémunération globale de 10,5 %. En conséquence, l’élément d’aide correspond à la différence entre le taux de référence majoré de 1 000 points de base et la rémunération de 10,5 %. »
114    Il ressort de ces considérants de la décision attaquée que la Commission a d’abord relevé le principe, rappelé dans la communication sur les garanties, selon lequel l’intégralité de la participation tacite peut être considérée comme un élément d’aide, car, étant donné que Bike Systems se trouvait en difficulté et qu’il n’y avait pas de sûretés, un investisseur privé n’aurait pas pris une telle participation. Ensuite, elle a procédé au calcul de ce qui aurait été, selon elle, la rémunération appropriée, en tenant compte des principes évoqués dans la communication sur les taux de référence de 2008 pour ainsi établir l’élément d’aide, identifié à l’article 1er de la décision attaquée comme correspondant à la différence entre le résultat de ce calcul de la Commission et la rémunération qui avait été prévue en réalité. Comme mentionné au point 31 ci-dessus, la rémunération prévue pour la participation tacite était constituée d’une rémunération fixe de 8,75 % et d’une rémunération variable de 3,5 % en fonction des bénéfices, qui n’était pas versée lors d’une année de pertes ou en cas de bénéfice insuffisant, mais était alors versée l’année suivante.
115    S’agissant du grief de la requérante selon lequel le considérant 141 de la décision attaquée contient une appréciation erronée des faits, parce qu’il fait référence au terme « garantie », la version allemande de la cinquième phrase du considérant 141 de la décision attaquée se lit comme suit :
« Daher ist die Kommission der Auffassung, dass die Bürgschaft als ‘gering’ besicherte Transaktion im Sinne der Referenzsatz-Mitteilung 2008 anzusehen ist. »
116    Une comparaison avec la même phrase dans la version française de la décision attaquée, mentionnée au point 113 ci-dessus, montre que l’erreur s’agissant de l’utilisation du terme « Bürgschaft » (garantie) au lieu du terme « stille Beteiligung » (participation tacite) a été corrigée dans la traduction en français de la décision attaquée.
117    Certes, l’erreur commise dans la version officielle allemande de la décision attaquée révèle, de même que les autres erreurs de plume identifiées dans le cadre du présent recours s’agissant des quelques considérants de la décision attaquée ayant été introduits après l’arrêt Biria, point 9 supra, une certaine négligence lors de la rédaction de la décision attaquée. Néanmoins, il ressort de manière évidente du contexte de ladite phrase, notamment insérée sous l’intitulé « L’élément d’aide de la mesure 1 » qui précède le considérant 139 de la décision attaquée et entre deux phrases au sein du considérant 141 de la décision attaquée, qui utilisent le terme « participation tacite », qu’il s’agit d’une erreur de plume de la part de la Commission. Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer que ladite erreur reste sans conséquence sur la clarté et la validité de la motivation de la décision attaquée.
118    Quant au grief de la requérante portant sur la question de savoir si la Commission a tenu compte à suffisance de droit de la lettre de confort dans le calcul de l’élément d’aide, il y a lieu de considérer, à nouveau, que le calcul de l’élément d’aide en application de la méthode préconisée dans la communication sur les taux de référence de 2008 relève d’une appréciation économique complexe par rapport à laquelle le Tribunal exerce un contrôle restreint, conformément à la jurisprudence rappelée au point 37 ci-dessus. En l’espèce, ce contrôle implique la vérification de l’application des principes énoncés dans ladite communication aux circonstances établies de l’espèce.
119    C’est en application des principes évoqués dans la communication sur les taux de référence de 2008 que la Commission est arrivée à la conclusion qu’il aurait fallu appliquer à la participation tacite une rémunération constituée du taux de référence (de 6,3 %) majoré de 1 000 points de base. Ce calcul se fonde sur le tableau « Marges de prêts en points de base » inclus dans ladite communication, représentant sur l’axe de gauche la catégorie de notation de la société bénéficiaire allant de « solide » à « mauvaise/difficultés financières » et sur l’axe supérieur le niveau de sûretés de la transaction (élevé/normal/bas). Pour une transaction concernant une entreprise bénéficiaire en difficultés financières et assortie d’un niveau de sûretés bas, ledit tableau prévoit l’application d’une marge de 1 000 points au taux de base.
120    Au considérant 142 de la décision attaquée, la Commission affirme avoir estimé que, en l’espèce, une majoration de 1 000 points de base se justifiait au vu, d’une part, de la situation de Bike Systems (entreprise en difficulté) et, d’autre part, de l’absence de sûretés et du degré de subordination de la participation tacite.
121    À cet égard, il a été conclu dans le cadre de la première branche du moyen unique que la Commission a pu considérer sur la base des éléments de preuve avancés dans la décision attaquée, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, que la lettre de confort de Biria GmbH n’avait pas de valeur économique pour gbb.
122    Dans ces circonstances, c’est à juste titre que la Commission a soutenu aux considérants 141 et 142 de la décision attaquée que la prise de participation tacite n’était assortie d’aucune sûreté et qu’il s’agissait donc d’un facteur de risque supplémentaire par rapport au caractère subordonné de la participation tacite, non remis en cause par la requérante. Dans ces circonstances, contrairement à ce que fait valoir la requérante, la Commission a pu partir du constat d’une opération à risque élevé et fixer une majoration de prime par référence à des transactions présentant un niveau bas de sûretés sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation.
123    Il y a toutefois encore lieu d’examiner le grief de la requérante avancé dans la réplique selon lequel la Commission aurait dû effectuer une analyse de la pratique du marché pour justifier la majoration de 1 000 points de base retenue en l’espèce.
124    Dans la mesure où ce grief peut être considéré comme une ampliation de la seconde branche du moyen unique, il y a d’abord lieu de relever, comme il a déjà été rappelé au point 110 ci-dessus et exposé aux considérants 133 à 138 de la décision attaquée, que la communication sur les taux de référence de 2008 se fonde sur l’étude du cabinet d’audit, qui présente des primes de risque sur la base d’études empiriques.
125    Les considérants 133 à 138 de la décision attaquée expliquent donc de manière générale la méthode appliquée par la Commission s’agissant de la nécessité d’une majoration pour risques et de son montant pour les différentes catégories de notation et niveaux de sûretés. Le deuxième volet de la motivation de la majoration pour risques est constitué d’une analyse du profil du bénéficiaire et de la garantie sur la mesure financière concernée, en l’espèce, la participation tacite. Cette analyse figure aux considérants 139 à 144 de la décision attaquée (voir point 113 ci-dessus). Dès lors, dans la mesure où la requérante ferait valoir, par le biais de son argument, un défaut de motivation, force est de constater que la Commission a suffisamment motivé le calcul de l’élément d’aide et qu’elle a, en particulier, satisfait aux exigences énoncées à cet égard aux points 217 à 221 de l’arrêt Biria, point 9 supra.
126    Par ailleurs, quant à la question de savoir si, quant au fond, la Commission aurait dû procéder à une analyse des pratiques sur le marché autre ou plus détaillée que celle incluse dans la communication sur les taux de référence de 2008, fondée sur les conclusions de l’étude du cabinet d’audit, il convient de rappeler que la Commission a justifié sa démarche, sans commettre d’erreur manifeste, au considérant 142 de la décision attaquée, comme il résulte des points 119 à 122 ci-dessus.
127    Dans la duplique, la Commission examine toutefois cet argument de la requérante comme impliquant qu’elle n’aurait pas exercé le pouvoir d’appréciation que lui confère la communication sur les taux de référence de 2008. Elle soutient, à cet égard, que la communication sur les taux de référence de 2008 n’exclut pas l’exercice d’un pouvoir d’appréciation de sa part, car il est indiqué en son premier alinéa que les taux de référence et d’actualisation résultant de la communication « servent d’indicateurs du taux de marché ». Elle en déduit que les bénéficiaires de l’aide sont libres d’apporter la preuve d’autres taux du marché effectifs et qu’elle peut déroger à la méthode de ladite communication, de manière dûment motivée, lorsqu’elle aboutit à un taux qui s’écarte notablement du taux du marché (par exemple, lorsque le bénéficiaire de l’aide ne peut plus emprunter sur le marché des capitaux du fait de difficultés financières). Or, en l’espèce, la requérante n’aurait pas essayé de démontrer que le taux du marché s’appliquant à la participation tacite s’écartait du taux du marché résultant de l’application de la communication sur les taux de référence de 2008, par exemple en produisant un contrat avec une banque privée. Les circonstances de l’espèce ne donneraient pas non plus d’indications selon lesquelles il faudrait déroger à la méthode. La Commission considère donc qu’elle pouvait se fonder sur les marges prévues dans ladite communication et exercer ainsi son pouvoir d’appréciation lors de la détermination de l’élément d’aide.
128    À cet égard, une marge d’appréciation doit effectivement être reconnue à la Commission en ce qui concerne la fixation de primes de risque. En effet, outre le fait que l’alinéa introductif de la communication sur les taux de référence de 2008 utilise le terme « indicateurs », il est mentionné, avant le tableau contenant les marges à appliquer en fonction de la notation de l’entreprise concernée et de la sûreté offerte, qu’il s’agit de marges qui doivent être appliquées « en principe ».
129    Cependant, s’il existe une marge d’appréciation de la Commission à cet égard, le contrôle du Tribunal sur l’exercice de celle-ci est nécessairement restreint, ainsi qu’il a été rappelé à plusieurs reprises ci-dessus.
130    Dès lors, en tenant compte également de l’absence de calculs différents présentés par la requérante dans la procédure administrative ou devant le Tribunal, il y a lieu de conclure que la Commission a pu, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, prendre en compte une prime de risque de 1 000 points de base en l’espèce au vu de la motivation fournie à cet égard au considérant 142 de la décision attaquée.
131    Par ailleurs, il convient encore d’examiner l’argument de la requérante selon lequel la Commission n’a pas pu se fonder sur une prise en compte partielle de la rémunération variable de la participation tacite.
132    Cet argument concerne le considérant 144 de la décision attaquée, dans lequel la Commission a estimé que, dans la comparaison de la rémunération fixée par elle avec celle qui avait été convenue, abstraction devait être faite, pour la rémunération convenue, de la moitié de la rémunération variable de 3,5 %, car elle dépendait des bénéfices. La Commission est donc arrivée à un montant de rémunération globale effective de la participation tacite de 10,5 % (8,75 % de rémunération fixe plus 1,75 % de rémunération variable) à comparer avec la rémunération, qu’elle a calculée, du taux de référence (6,3 %) majoré de 1 000 points de base, donc 16,3 %.
133    Outre le fait que la requérante n’apporte aucun élément au soutien de son argumentation, il convient de considérer, au vu, notamment, de la situation de difficulté financière de Bike Systems, que la prise en compte, par la Commission, de la rémunération variable à hauteur seulement de 50 % n’est entachée d’aucune erreur manifeste d’appréciation.
134    Il ressort de ce qui précède qu’il n’est pas établi que le calcul de l’élément d’aide de la participation tacite par la Commission soit manifestement erroné et que, partant, la seconde branche du moyen unique doit être rejetée ainsi que le moyen unique dans son intégralité.
135    Enfin, il y a encore lieu de relever que la requérante invoque dans la réplique un détournement de pouvoir de la part de la Commission. Il suffit de constater qu’il s’agit d’un moyen nouveau au soutien duquel, par ailleurs, aucun développement n’est présenté et qu’il convient donc de rejeter comme irrecevable pour cause de tardiveté conformément à l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure. En tout état de cause, dans la mesure où il faudrait comprendre cet argument comme se référant à la façon dont la Commission s’est référée à la communication sur les taux de référence de 2008, notamment en ne procédant pas à une analyse supplémentaire de la pratique sur le marché pour appliquer une majoration de 1 000 points de base, l’argument a déjà été examiné aux points 126 à 130 ci-dessus.
136    Par conséquent, le recours est rejeté dans son intégralité.
Sur les dépens
137    Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, y compris ceux relatifs à la procédure en référé, conformément aux conclusions de la Commission.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      MB System GmbH & Co. KG est condamnée aux dépens, y compris ceux relatifs à la procédure en référé.
Czúcz
Labucka
Gratsias
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 3 juillet 2013.
Signatures
Table des matières
Antécédents du litige
Procédure et conclusions des parties
En droit
Sur l’argument liminaire de la Commission, tiré du caractère inopérant du moyen unique
Sur la première branche, tirée, en substance, d’une appréciation erronée des faits concernant la qualification de Bike Systems d’entreprise en en difficulté
Sur le premier grief, relatif à la qualification de Bike Systems d’entreprise en difficulté
Sur les deuxième et troisième griefs, relatifs au rapport entre la lettre de confort, la situation de Biria GmbH et la qualification de Bike Systems d’entreprise en difficulté
Sur la seconde branche, tirée d’une appréciation erronée des faits lors de l’établissement des montants de l’aide à recouvrer
Sur les dépens
* Langue de procédure : l’allemand.