62004CC0015_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uvod
1. Ta postopek za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na pravno vprašanje možnosti nadzora nad preklicem postopka oddaje javnega naročila. Natančneje se zastavlja vprašanje, ali Direktiva Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje(2) (v nadaljevanju Direktiva) zavezuje države članice, da predvidijo možnost razveljavitve tudi za umik ali vsaj za odločitev naročnika, da ga izvede.
II – Pravni okvir
A – Skupnostna ureditev
2. Člen 1(1) določa:
„Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da se glede na postopke oddaje javnih naročil, ki sodijo na področje uporabe direktiv 71/305/EGS in 77/62/EGS, lahko odločitve, ki jih sprejmejo naročniki, učinkovito pregledajo, predvsem pa čim hitreje v skladu s pogoji, določenimi v naslednjih členih in zlasti v členu 2(7) na podlagi tega, da se je s takimi odločitvami kršila zakonodaja Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalni predpisi, s katerimi se to pravo izvaja.“
3. V členu 2(1), ki našteva možnosti revizijskih postopkov, ki jih morajo zagotoviti države članice, je določeno:
„Države članice zagotovijo, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki, določeni v členu 1, vključujejo določbo, ki omogoča, da:
[...]
b) se razveljavi ali zagotovi, da se razveljavijo nezakonito sprejete odločitve, vključno z odpravo diskriminacijskih tehničnih, ekonomskih ali finančnih specifikacij v razpisu, razpisni dokumentaciji ali v katerih koli drugih dokumentih, ki se nanašajo na postopek oddaje javnega naročila;
[...]“
B – Nacionalna ureditev
4. Sistem revizijskega postopka iz zveznega zakona o javnih naročilih (Bundesvergabegesetz 2002, v nadaljevanju: BVerG)(3) temelji na razlikovanju med odločitvami, ki jih je mogoče izpodbijati ločeno, in odločitvami, ki jih ni mogoče izpodbijati ločeno. Odločitve, ki jih ni mogoče izpodbijati ločeno, je mogoče izpodbijati samo skupaj s poznejšimi odločitvami, ki jih je mogoče izpodbijati ločeno.
5. V skladu s členom 20, točka 13(a)(aa), BVergG so odločitve, ki jih je v okviru odprtega postopka oddaje javnega naročila mogoče izpodbijati ločeno: razpis za oddajo javnega naročila, različne ugotovitve, do katerih pride med rokom za predložitev ponudb in odločitev o dodelitvi. Umik razpisa po odprtju ponudb zato ni odločitev, ki jo je mogoče izpodbijati ločeno.
6. Člen 105 ureja umik po preteku roka za predložitev ponudb. Njegov odstavek 2 naročniku dovoljuje umik iz resnih razlogov, ki objektivno utemeljujejo ta umik. Umik razpisa za oddajo javnega naročila, katerega edini namen je ponovni razpis, s katerim bi se znižala cena ponudbe, ni objektivno utemeljen.
7. V skladu s členom 162(2), točka 2, BVergG je Bundesvergabeamt pristojen, da na podlagi razlogov, na katere se sklicuje tožnik, do dodelitve naročila razveljavi nezakonite odločitve naročnika, da bi odpravil kršitve tega zveznega zakona in uredb o njegovem izvajanju.
8. V skladu s členom 166(2), točka 1, BVergG zahtevek za revizijo ni dopusten, če se ne nanaša na odločitev, ki jo je mogoče izpodbijati ločeno.
9. Predložitveno sodišče meni, da v obravnavanem primeru v skladu z ureditvijo iz BVergG ni mogoče izpodbijati morebitne nezakonitosti umika razpisa po odprtju ponudb v zvezi s poznejšo odločitvijo, ki jo je mogoče izpodbijati ločeno, saj se z umikom zaključi postopek oddaje javnega naročila in zato ni nobenih nadaljnjih odločitev naročnika v tej zadevi.
10. Predložitveno sodišče na podlagi tega ugotavlja, da ureditev iz BVergG ne omogoča, da bi v odprtem postopku pri umiku razpisa po odprtju ponudb ta umik lahko preverili v revizijskem postopku in ga po potrebi razveljavili. Predložitveno sodišče meni, da je v okviru te ureditve Bundesvergabeamt po umiku razpisa pristojen (samo) za to, da preveri, ali je bil ta umik zaradi kršitve tega zveznega zakona nezakonit. Če Bundesvergabeamt to ugotovi, je to pogoj, da podjetja zoper naročnika uveljavljajo odškodnino zaradi nezakonitosti umika.
III – Dejansko stanje, postopek v sporu o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
11. Družba Bundesimmobiliengesellschaft mbH (v nadaljevanju: družba BIG) je 26. septembra 2003 objavila javni razpis za oddajo javnega naročila za sklop rušitvenih del v okviru naročila „‚akademska‘ gimnazija, gradnja osnovne šole in treh telovadnic na Angerzellgasse 14, 6020 Innsbruck, “ in sicer po odprtem postopku (v nadaljevanju: prvi postopek oddaje javnega naročila).
12. Družba BIG, katere stoodstotni lastnik je zvezna država, je bila zlasti ustanovljena, da bi prilagodila upravljanje z gradnjami in nepremičninami države. Dejavnosti podjetja so med drugim: dajanje na razpolago prostorov v zvezne namene, tudi v sodelovanju s tretjimi osebami in v tem okviru, ob upoštevanju potreb zvezne države, med drugim nakup, raba, upravljanje, oddaja in prodaja nepremičnin in prostorov, gradnja in vzdrževanje zgradb, centralizirane storitve upravljanja z nepremičninami ter izvajanje drugih, s predmetom poslovanja podjetja povezanih pomožnih in dodatnih poslov, razen vseh poslov, za katere veljajo določbe zakona o posojilih (Kreditwesengesetz).
13. Prvi postopek oddaje javnega naročila se nanaša na naročilo za gradnjo, katerega ocenjena vrednost znaša 8.600.000 eurov. Ocenjena vrednost javnega naročila spornega sklopa rušitvenih del znaša 95.000 eurov.
14. Družba BIG je z dopisom z dne 29. oktobra 2003 med drugim obvestila tudi družbo Koppensteiner GmbH (v nadaljevanju: družba Koppensteiner), da je bil razpis po preteku roka za predložitev ponudb v skladu s členom 105 BVergG iz resnih razlogov umaknjen.
15. Družba BIG je 6. novembra 2003 po telefonu povabila družbo Koppensteiner, naj se udeleži postopka s pogajanji brez predhodne objave za rušitvena dela (telovadnica na Angerzellgasse) pri nepremičninskem projektu „Gradnja osnovne šole z vrtcem in s tremi podzemnimi telovadnicami“ (v nadaljevanju: drugi postopek oddaje javnega naročila). Družba Koppensteiner je oddala ponudbo tudi za ta drugi postopek. V obeh postopkih je v bistvu šlo za enake storitve, čeprav je bilo v drugem postopku navedeno, da „je mogoče grobo ločevanje posameznih materialov na kraju samem“. V drugem postopku ocenjena vrednost javnega naročila znaša 90.000 eurov.
16. Družba Koppensteiner je 13. novembra 2003 za prvi postopek oddaje javnega naročila vložila zahtevo za razveljavitev umika razpisa in prepoved novega razpisa v okviru novega postopka oddaje javnega naročila ter, podredno, za ugotovitev, da umik ni bil zakonit. Glede drugega postopka oddaje javnega naročila je družba Koppensteiner med drugim vložila zahtevo za razveljavitev tega postopka.
17. Bundesvergabeamt je z odločbo z dne 20. novembra 2003 družbi BIG med trajanjem revizijskega postopka prepovedal odprtje ponudb v okviru drugega postopka oddaje javnega naročila, vendarle najdlje do 13. januarja 2004.
18. Kot izhaja iz spisa, je družba BIG 28. januarja 2004 v drugem postopku oddaje javnega naročila naročilo dodelila drugemu podjetju. To je rušitvena dela že izvedlo.
19. Družba BIG je pred Bundesvergabeamt v bistvu zatrjevala, da je bil razlog za umik dejstvo, da so vse cene ponudb, kljub skrbni oceni vrednosti javnega naročila, občutno presegale njegovo ocenjeno vrednost. Ocenjena vrednost javnega naročila sklopa rušitvenih del je pri prvem postopku znašala 95.000 eurov, pri drugem postopku pa 90.000 eurov. Najnižja ponudba je pri prvem postopku znašala 304.150 eurov in je bila tako občutno previsoka.
20. Družba Koppensteiner je med drugim navedla, da mora v skladu s sodbo Sodišča v zadevi Hospital Ingenieure „za odločitev naročnika, da umakne razpis za oddajo javnega naročila, [...] obstajati možnost, da postane predmet revizijskega postopka in da se po potrebi razveljavi, ker krši pravo Skupnosti na področju javnih naročil“.(4)
21. Dalje je družba Koppensteiner trdila, da „mora biti z analogno uporabo člena 100(2) BVergG in tam predpisanim obdobjem mirovanja ponudnikom dana možnost, da z analogno uporabo določb glede odločitve o dodelitvi naročila izpodbijajo odločitev o umiku“. Družba Koppensteiner meni, da je odločitev o umiku razpisa treba razlagati po analogiji kot odločitev o dodelitvi naročila, ker gre za odločitev naročnika, da nobenemu od ponudnikov ne dodeli naročila.
22. Bundesvergabeamt je 12. januarja 2004 Sodišču v predhodno odločanje predložil ti vprašanji:
„1. Ali so določbe člena 1 v povezavi s členom 2(1)(b) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 tako brezpogojne in natančne, da se posameznik lahko neposredno sklicuje na njih pred nacionalnim sodiščem pri umiku razpisa za oddajo javnega naročila po odprtju ponudb ter lahko vloži zahtevek za revizijo proti takemu umiku?
2. Če je odgovor na prvo vprašanje nikalen, ali je treba določbe člena 1 v povezavi s členom 2(1)(b) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 razlagati tako, da so države članice zavezane, da v vsakem primeru zoper odločitev naročnika o umiku razpisa, ki je predhodna umiku, pred dodelitvijo naročila (odločitev o umiku se izenači z odločitvijo o dodelitvi) omogočijo revizijski postopek, s katerim lahko stranka, čeprav lahko po umiku zahteva odškodnino, doseže razveljavitev odločitve, če so izpolnjeni pogoji za to?“
IV – Dopustnost
23. Družba BIG in avstrijska vlada dvomita v dopustnost drugega oz. obeh vprašanj za predhodno odločanje. Avstrijska vlada meni, da razveljavitev umika ni mogoča, ker v tem postopku oddaje javnega naročila pravno in dejansko ni mogoča ponovna dodelitev javnega naročila. Po dodelitvi naročila Bundesvergabeamt ni več pristojen za razveljavitev umika, ampak samo za ugotavljanje nezakonitosti umika. Družba BIG utemeljuje nedopustnost drugega vprašanja za predhodno odločanje, ki se nanaša na odločitev o nameri umika razpisa, s tem, da zatrjuje, da taka odločitev ni bila več mogoča v okviru postopka v glavni stvari.
24. Iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da je zavrnitev predloga za sprejetje predhodne odločbe nacionalnega sodišča mogoča samo, če je očitno, da zahtevana razlaga prava Skupnosti nima nobene zveze z dejanskim stanjem ali s predmetom spora v postopku v glavni stvari, če je problem hipotetičen ali če Sodišče nima na voljo pravnih in dejanskih elementov, da bi lahko na zastavljena vprašanja dalo uporabne odgovore.(5)
25. Po eni strani je treba pripomniti, da je predložitveno sodišče Sodišču dalo vse potrebne podatke, ki jih potrebuje za uporaben odgovor na postavljeni vprašanji.
26. Po drugi strani je treba preveriti, ali sta vprašanji, ki ju je postavilo nacionalno sodišče, potem ko je bil drugi postopek oddaje javnega naročila končan z dodelitvijo javnega naročila, še naprej pomembni za odločitev, ki jo je treba sprejeti v postopku v glavni stvari.
27. Tako se zastavlja vprašanje, ali se je s tem spremenil predmet spora o glavni stvari in ali iz tega izhaja, da sta postali vprašanji za predhodno odločanje, ki se navezujeta na umik in ne na druge predloge v postopku v glavni stvari, nedopustni.
28. Kot izhaja iz sodbe v zadevi Siemens in ARGE Telekom(6), ki se prav tako nanaša na predlog Bundesvergabeamt, Sodišče pri presoji dopustnosti vprašanj za predhodno odločanje upošteva tudi dogajanje po datumu predložitvene odločbe.
29. V tem postopku je šlo za presojo učinkov odločbe Bundesvergabeamt, ki jo je Verfassungsgerichtshof (ustavno sodišče) razveljavilo po predložitvi predloga za sprejetje predhodne odločbe. Sodišče je ugotovilo, da sta postali vprašanji za predhodno odločanje, ki se nanašata na učinke navedene odločbe, s to razveljavitvijo le hipotetični. Sodišče je kljub temu menilo, da je vprašanje, ki se nanaša na morebitno razveljavitev nezakonitih dodelitev, dopustno.
30. Tu bi šlo za enak primer, kot v zadevi Siemens in ARGE Telekom, če bi bil umik, ki se ga izpodbija v postopku v glavni stvari, medtem razveljavljen. Vendar to gotovo ni tako.
31. V nasprotju z zadevo Siemens in ARGE Telekom pa v obravnavanem primeru vprašanje o pravni presoji novega razpisa ali o pravnih učinkih pogodbe, ki je bila sklenjena v drugem postopku oddaje javnega naročila, ni bilo izrecno postavljeno.
32. Vprašanji za predhodno odločanje se nanašata na možnost sprožitve revizijskega postopka zoper umik in tako na prvi postopek oddaje javnega naročila. Zato ni mogoče domnevati, da razlaga prava Skupnosti, za katero je bilo zaprošeno, nima nobene zveze z dejanskim stanjem ali s predmetom spora oziroma je hipotetična, glede na to, da se presoja zakonitosti umika, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, nanaša na prvi postopek oddaje javnega naročila in ne na drugi. Natančneje, oddaja naročila se nanaša le na zadnjenavedeni postopek. Temu formalnemu pristopu, tj. ločeni presoji dveh postopkov oddaje javnega naročila, je treba dati prednost vsaj v okviru presoje dopustnosti.
33. Sicer pa ni izključeno, da je pogodba, sklenjena neposredno po drugem postopku za oddajo javnega naročila, zaradi morebitnih nezakonitih dejanj naročnika, nična.
34. Vprašanji za predhodno odločanje se torej tudi po spremembi dejanskega stanja še zmeraj navezujeta na predmet postopka v glavni stvari.
35. Poleg tega pa ni izključeno, da lahko odgovor na vprašanji za predhodno odločanje prav tako vpliva na presojo zakonitosti drugega postopka oddaje javnega naročila. Tudi če to ne bi izhajalo iz nacionalnega prava, bi potrebna povezava lahko izhajala iz prava Skupnosti. Tako bi lahko imela razveljavitev umika, ki jo zahteva Direktiva, tudi druge posledice in ne samo ugotovitve nezakonitosti umika. V obravnavanem primeru pa ne gre za to vprašanje.
36. K temu je treba še pripomniti, da se vprašanje o možnosti sprožitve revizijskega postopka zoper umik postavlja ne glede na to, kaj lahko stori ali mora storiti naročnik po morebitni razveljavitvi umika. To bi se lahko nanašalo na vprašanje, ali obstaja v določenih primerih, recimo pri tako imenovani „navidezni razveljavitvi“, vseeno obveznost, da se postopek oddaje javnega naročila konča z dodelitvijo naročila.
37. Nazadnje vprašanji za predhodno odločanje ne bi bili dopustni, če bi se nanašali na tisti del postopka oddaje javnega naročila, ki ni predmet spora, ki je predložen predložitvenenu sodišču(7), ali pa bi se nanašali na drug postopek oddaje javnega naročila. Vendar tudi to ni tako.
38. Predložitveno sodišče je pojasnilo razloge, zaradi katerih je menilo, da je odgovor na vprašanji za predhodno odločanje potreben, da lahko sprejme odločitev o sporu, ki mu je bil predložen.
39. Obstaja torej dovolj elementov, ki upravičujejo potrebo po odgovoru na vprašanji za predhodno odločanje za odločitev v sporu o glavni stvari.
40. Vprašanji za predhodno odločanje sta zato dopustni.
V – Vsebina vprašanj za predhodno odločanje
A – Uvodne ugotovitve
41. Obe vprašanji za predhodno odločanje se nanašata na umik razpisa s strani naročnika in s tem na povezane vidike pravnega varstva pred nacionalnimi revizijskimi organi. V bistvu gre za vprašanje, ali lahko Direktiva obveže države članice, da predvidijo možnost razveljavitve umika.
42. Medtem ko se prvo vprašanje za predhodno odločanje navezuje na morebitno neposredno uporabljivost člena 1 v povezavi s členom 2(1)(b) Direktive, je predmet drugega vprašanja za predhodno odločanje razlaga teh določb.
43. Kot Komisija upravičeno navaja, je treba načeloma najprej odgovoriti na vprašanje o razlagi določbe Direktive v skladu s pravom Skupnosti, potem pa na vprašanje o njuni neposredni uporabi. Drugo vprašanje za predhodno odločanje se nanaša na možnost razveljavitve odločitve o nameri umaknitve razpisa. Besedilo tega vprašanja za predhodno odločanje sicer predvideva, da taka odločitev v nacionalnem pravu dejansko obstaja, toda iz predložitvene odločbe izhaja, da je namen vprašanja ugotoviti, ali Direktiva države članice obvezuje, da če nacionalno pravo ne določa razveljavitve umika, vsaj predvidi tako odločitev in možnost njene razveljavitve.
44. Natančnejša analiza vprašanj za predhodno odločanje v smislu obrazložitev iz predložitvene odločbe pa kaže, da se prvo vprašanje za predhodno odločanje nanaša na možnost razveljavitve umika, medtem ko se drugo vprašanje za predhodno odločanje nanaša na – alternativne – možnosti oblikovanja nacionalnega prava.
45. Glede na te elemente je treba vprašanji za predhodno odločanje obravnavati ločeno iz naslednjih vidikov: možnost razveljavitve umika; obveznost, da se, če umika ni mogoče razveljaviti, predvidi odločitev o nameri umik razveljaviti; s pravom Skupnosti skladna razlaga ter neposredna uporabljivost zadevnih določb Direktive.
B – Vsebina člena 2(1) Direktive
46. Najprej je treba preizkusiti vprašanje, ali Direktiva obvezuje države članice, da tudi pri umiku razpisa predvidijo možnost razveljavitve, tj. razveljavitev s strani nacionalnih revizijskih organov.
47. Pri odgovoru na to vprašanje je treba izhajati iz splošnega načela sodne prakse, v skladu s katero je cilj Direktive „okrepitev obstoječih mehanizmov za zagotovitev učinkovite uporabe pravil Skupnosti na področju oddaje javnih naročil, zlasti takrat, ko je kršitve še mogoče odpraviti“.(8)
48. Glede možnosti razveljavitve je treba izhajati zlasti iz sodbe Sodišča v zadevi Hospital Ingenieure(9) . Ta sodba se razlaga različno. Čeprav je Sodišče v tej sodbi umik izrecno opredelilo kot odločitev, ki spada pod Direktivo, se ta sodba kljub temu včasih razlaga tako, da čeprav se zahteva možnost revizije zoper tako odločitev, ugotovitev nezakonitosti kljub temu povsem zadostuje, ne da bi bilo treba poleg tega predvideti možnost razveljavitve. Ta ozka razlaga je utemeljena s tem, da je treba na odločitev Sodišča gledati z vidika veljavnega nacionalnega pravnega okvira določene zadeve. V skladu z zadevno nacionalno zakonodajo pa revizijski organi niso pristojni niti za ugotovitev nezakonitosti niti za razveljavitev umika.
49. Kot kažejo pomembni odlomki sodbe, in sicer točke od 48 do 54, Sodišče svoje odločitve v nasprotju z drugimi sodbami(10) ni obrazložilo s sklicevanjem na dejansko uporabljivo zakonodajo na nacionalni ravni.
50. Nasprotno, Sodišče je sodbo v zadevi Hospital Ingenieure oblikovalo abstraktno in splošno. Tako je ugotovitve iz te sodbe mogoče posplošiti tako, da je iz njih mogoče razbrati splošno uporabljiva načela.
51. V obravnavanem primeru je torej treba ugotoviti, ali Direktiva poleg obveznosti ugotovitve nezakonitosti, ki obstaja tudi v nacionalnem pravu, nalaga tudi obveznost, da se predvidi možnost razveljavitve umika, tj. da države članice obveže, da predvidijo možnost razveljavitve umika.
52. Odgovor na to vprašanje je povezan z določbami Direktive, ki jih je treba razložiti in uporabiti. Medtem ko člen 1(1) Direktive opredeljuje področje stvarne veljavnosti glede z Direktivo določenih odločitev naročnika, člen 2(1) opredeljuje možnosti pravnega varstva, ki jih morajo predvideti države članice.
53. Obe določbi temeljita na pojmu „odločitve“. V tem okviru je treba člen 2 šteti za konkretizacijo splošnejših določb člena 1. Ker se člen 2 navezuje na člen 1, mora biti pokrito tudi področje „odločitve“ naročnika, ki ga zajemata oba člena. Tudi če je Sodišče razlagalo pojem „odločitve“ le v smislu člena 1(1), je treba to razlago uporabiti tudi v okviru razlage člena 2(1).
54. Vendar kot jasno izhaja iz točke 49 sodbe Hospital Ingenieure, se je Sodišče sklicevalo na člen 2(1)(b) in odločilo, da „člen 1(1) te direktive ne določa nobenih omejitev glede narave in vsebine tam navedenih odločitev. Take omejitve tudi ni mogoče razbrati iz besedila člena 2(1)(b) navedene direktive“.
55. Poleg tega se je Sodišče v točki 55 te sodbe izrecno sklicevalo na možnost razveljavitve umika. To, da je Sodišče dodalo besedno zvezo „po potrebi“, izraža le pogoje iz Direktive in se ne sme razlagati kot omejitev. Revizijski postopek zoper odločitev naročnika se namreč ne sme vedno končati z razveljavitvijo te odločitve, ampak le, če so za to izpolnjeni pogoji. Kljub temu je treba na splošno predvideti možnost razveljavitve.
56. Dalje, iz sodbe Sodišča v zadevi GAT(11) izhaja, da spadajo med revizijske postopke, ki jih morajo države članice uvesti na podlagi Direktive, postopek iz člena 2(1).
57. Tako je treba izhajati iz širše razlage pojma „odločitve“ v smislu člena 1(1) in pojma „odločitve“ v smislu člena 2(1)(b) Direktive.
58. Umik zato spada tako med odločitve, ki jih na splošno ureja Direktiva, kot tudi med odločitve, glede katerih morajo države članice predvideti možnost razveljavitve.
59. Tako bi bilo treba preveriti, ali Direktiva državam članicam dopušča, da določene odločitve izvzamejo iz razveljavitve. To na prvi pogled potrjuje sodba, sprejeta na podlagi tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti proti Kraljevini Španiji(12), s katero je Sodišče kot dopustno razglasilo posebno obliko omejitve možnosti razveljavitve za določene odločitve, sprejete med postopkom oddaje javnega naročila.
60. Vendar je iz te sodbe prav tako mogoče izluščiti splošno načelo, da morajo biti v členu 1 Direktive „predvideni revizijski postopki po eni strani učinkoviti in kar je mogoče hitri, po drugi strani pa morajo biti odprti za tiste, ki imajo ali so imeli interes za določeno javno naročilo in ki so ali pa bi lahko zaradi domnevne kršitve utrpeli škodo“.(13)
61. Razlago, ki je ugodna za pravno varstvo, potrjuje tudi načelo, v skladu s katerim je namen Direktive varstvo podjetij, ki imajo določen interes.(14) Prav to kažejo okoliščine spora, ki je podlaga za ta postopek.
62. Pri zadevi v zvezi s španskim sistemom pravnega varstva je treba najprej pripomniti, da je Sodišče tožbeni razlog Komisije zavrnilo zlasti zato, ker Komisija ni predložila dokazov, potrebnih za neposredne tožbe.(15)
63. Dalje je treba poudariti, da je bilo za Sodišče v tej zadevi odločilno, da „španska ureditev zainteresirani osebi ne zagotavlja le izpodbijanja dokončnih dejanj, ampak tudi postopkovnih dejanj, če neposredno ali posredno vsebujejo odločitev v zadevi, onemogočajo nadaljevanje postopka ali zagovor oziroma trajno prizadenejo pravice ali upravičene interese“.(16)
64. Prav tega pa ne dovoljuje v postopku v glavni stvari uporabljeno nacionalno pravo.
65. Sodba Sodišča v zadevi Hospital Ingenieure se včasih prav tako ozko razlaga v drugi zvezi. Tako se iz navedbe Sodišča, da ponudniki zaradi neobstoja možnosti razveljavitve nimajo možnosti vložiti odškodninskih tožb, sklepa, da omejitev na dodelitev odškodnine zadostuje in da ni treba predvideti možnosti razveljavitve.
66. V zvezi s tem je najprej treba opozoriti na načelo, ki se prav tako kaže v zadevi Hospital Ingenieure, v skladu s katerim se obseg sodnega nadzora ne razlaga ozko.(17)
67. Glede na to ozadje je treba gledati na izključitev možnosti razveljavitve umika in na omejitev na odškodnino kot na izjemo od splošnega pravila, v skladu s katerim je treba glede odločitev naročnika predvideti vse možnosti, ki so določene v členu 2(1) Direktive.
68. Tako omejitev pristojnosti revizijskih organov pa Direktiva izrecno določa le v členu 2(6). V skladu s temi določbami je mogoče po sklenitvi pogodbe
po dodelitvi naročila te pristojnosti omejiti na priznanje odškodnine.
69. Za druge primere pa Direktiva ne določa nobene omejitve na odškodnino.
70. Iz tega izhaja, da omejitve na odškodnino, izrecno predvidene samo za sklenitev pogodbe po dodelitvi naročila, ni mogoče prenesti na umik. Z umikom se sicer lahko zaključi postopek oddaje javnega naročila, toda za izključitvijo razveljavitve in omejitvijo na odškodnino v zgoraj navedenem primeru stoji načelo, da enkrat zaključenih pogodb ni več mogoče razveljaviti. Toda ob upoštevanju, da v obravnavanem primeru ni pogodbe, ta utemeljitev tukaj ne more veljati.
C – Prenos pogojev iz Direktive
71. Drugo vprašanje za predhodno odločanje se v glavnem nanaša na vprašanje prenosa pogojev iz Direktive s strani držav članic, predvsem na – zahtevano ali vsaj dovoljeno – razdruževanje umika na odločitev o nameri, da se bo razpis umaknil, in na dejanje umika, za katero potem ni več potrebno, da je predmet revizijskega postopka.
72. V tem vprašanju omenjena problematika ustreza – vsaj na višji ravni abstrakcije – možnosti izpodbijanja odločitve o dodelitvi naročila, ki jo je Sodišče zahtevalo v zadevi Alcatel Austria in drugi(18) .
73. Med umikom in dodelitvijo namreč obstaja določena vzporednost, ker je z obema dejanjema končan postopek oddaje javnega naročila.
74. Iz sodbe Sodišča v zadevi Alcatel Austria in drugi je najprej mogoče razbrati pravilo, da je treba predvideti dejanje, „s katerim se udeleženci lahko seznanijo in ki ga je v okviru revizijskega postopka mogoče razveljaviti“.(19)
75. Katera koli odločitev naročnika naj že mora biti izpodbojna, učinkovito pravno varstvo v vsakem primeru predvideva, da obstaja na zunaj razvidno dejanje naročnika.
76. Glede ločevanja na odločitev pred dejanjem, ki kaže namero, da se bo zadevno dejanje izvedlo, in dejanjem kot takim je treba opozoriti, da si je takšno ločitev načeloma mogoče zamisliti v zvezi z vsakim dejanjem naročnika. Tako bi pred izločitvijo ponudb obstajala odločitev, s katero bi naročnik sporočil svojo namero, da bo ponudbo izločil.
77. V obravnavanem primeru pa je ne glede na vprašanje o upoštevnosti ali zakonitosti take podvojitve treba le ugotoviti, ali ločevanje v zvezi umikom zadostuje.
78. Po mnenju Komisije mora biti mogoče odločitev o umiku, tj. sam umik, izpodbijati, ločevanje pa ne izpolnjuje pogojev iz Direktive . To tezo je Komisija izpeljala iz tega, da se je zadeva Alcatel Austria in drugi nanašala na oddajo naročila in s tem povezano sklenitev pogodbe. Vendar navaja, da glede na umik ne bo prišlo do sklenitve pogodbe.
79. Posploševanje sodbe v zadevi Alcatel Austria in drugi pa ima svoje meje. Tako vseh ugotovitev sodišča v zadevi Alcatel Austria in drugi ni mogoče prenesti na druge podobne primere. To kljub temu ne pomeni, da s tem podobne rešitve, ki so glede dodelitve dopustne, za druge podobne primere že vnaprej niso dopustne.
80. Da ločevanje zadostuje vsaj glede oddaje naročila, je Sodišče potrdilo v postopku proti Republiki Avstriji zaradi neizpolnitve obveznosti. Tako zadostuje objava odločitve o dodelitvi naročila, ki ji sledita čakalno obdobje ali obdobje mirovanja. Z zadnjenavedenim naj bi ponudniki dobili možnost, da sprožijo revizijski postopek.(20)
81. Iz obrazložitve te sodbe in druge sodne prakse Sodišča glede Direktive ni mogoče izpeljati, da bi bilo ločevanje v drugih primerih kot pri dodelitvi naročila v nasprotju s pravom Skupnosti. Tukaj je odločilno doseganje bistvenih ciljev Direktive: učinkovitost in hitrost pravnega varstva. Prav zadnjenavedenemu cilju pa bi lahko celo bolje služila možnost izpodbijanja odločitve pred umikom.
82. Z ustreznim oblikovanjem ločevanja lahko nacionalni zakonodajalec ohranja neizpodbojnost dejanja umika. Taka rešitev mora kljub temu izpolnjevati pogoje iz Direktive in drugo pravo Skupnosti.
83. Med uporabljive pogoje glede odločitev, iz katerih je razvidna namera o umiku razpisa, spadata predvsem obveznost o tej odločitvi obvestiti znane ponudnike, če gre za umik po odprtju ponudb, in primerno čakalno obdobje.
84. Zaradi popolnosti je treba opozoriti na spremembe, ki se nanašajo na umik in izhajajo iz tako imenovanega „zakonodajnega“ paketa. Tako nove smernice na področju javnih naročil predvidevajo, da je tudi brez predhodne zahteve treba poslati obvestilo o odstopu od oddaje javnega naročila.(21)
85. Nazadnje je treba opozoriti, da učinki razveljavitve umika, tj. pravne posledice za umaknjen ali celo za po tem umiku izveden postopek oddaje, niso predmet vprašanj za predhodno odločanje in jih Sodišče zato ne bo obravnavalo.
D – Razlaga, ki je v skladu s pravom Skupnosti, in neposredna uporabljivost
86. Kot Sodišče poudarja v ustaljeni sodni praksi, je treba določbe nacionalnega prava razlagati v skladu z direktivami. To seveda velja tudi za razlago nacionalne zakonodaje na področju javnih naročil v smislu Direktive.(22)
87. Če nacionalnega prava ni mogoče razlagati v skladu z Direktivo, je treba preveriti, ali so ustrezne določbe Direktive neposredno uporabljive. Pogoj je, da so te določbe vsebinsko brezpogojne in dovolj natančne.
88. V obravnavanem primeru gre najprej za člen 2(1)(b) Direktive in za v njem opredeljeno možnost razveljavitve odločitev naročnika, med katere spadata tudi umik in odločitev o umiku.
89. Proti neposredni uporabljivosti določbe Direktive je mogoče ugovarjati, da je iz sodne prakse Sodišča jasno razvidno, da te direktive, predvsem pa njenega člena 2(1), ni mogoče uporabljati neposredno.
90. Zato je treba, preden se preveri, ali so pogoji za neposredno uporabljivost izpolnjeni, to stališče preizkusiti v smislu zadevnih sodb Sodišča.
91. Proti neposredni uporabljivosti člena 2(1) se lahko najprej navede sodbo v zadevi Alcatel Austria in drugi. V tej sodbi je Sodišče razsodilo, da „člena 2(1)(a) in (b) Direktive 89/665 ni mogoče razlagati tako, da so za postopek oddaje javnih naročil pristojni revizijski organi držav članic ne glede na neobstoj odločitve o dodelitvi naročila, katere razveljavitev se lahko zahteva v okviru revizije, pristojni za revizijo v skladu s predpostavkami, navedenimi v tej določbi“.(23) Če beremo ta odlomek v povezavi s prejšnjo točko, ki opozarja na možnost odškodnine, če razlaga v skladu s pravom Skupnosti ni mogoča, je mogoče sklepati, da člen 2(1) Direktive ni uporabljiv.
92. Podobno velja za sodbo Sodišča v zadevi Tögel, ki se je izrecno nanašala na vprašanje pristojnosti nacionalnih organov za več oddaj javnih naročil. Tudi v tej zadevi je Sodišče moralo razlagati člen 2(1) Direktive in prav tako ni priznalo neposredne uporabljivosti te določbe.(24)
93. Obema sodbama pa je skupno, da je nanju treba gledati z vidika nacionalnih težav s pristojnostjo ter po mojem mnenju izrecno in splošno ne izključujeta neposredne uporabljivosti določb v obravnavanem primeru upoštevne direktive. To omejuje doseg teh dveh sodb tako, da iz njiju ni mogoče razbrati splošne ugotovitve o neposredni uporabljivosti.
94. Nasprotno pa obstaja v sodni praksi, ki se nanaša na obravnavano direktivo, in sicer v sodbi, sprejeti po zadevah Alcatel Austria in drugi ter Tögel, tudi izrecno priznanje neposredne uporabljivosti nekaterih določb Direktive, in sicer njihov nadomestitveni učinek.
95. Tako je Sodišče v zadevi Santex razsodilo, da je, če ni mogoča uporaba v skladu z Direktivo, „nacionalno sodišče zavezano, da v celoti uporabi pravo Skupnosti in da varuje pravice posameznika, ki mu jih priznava pravo Skupnosti, s tem da po potrebi ne uporabi nobene nacionalne določbe, katere uporaba bi v obravnavanem primeru pripeljala do rezultata, ki bi bil v nasprotju s pravom Skupnosti“.(25)
96. Natančneje, Sodišče je odločilo, da imajo ponudniki možnost, da ugovarjajo proti odločitvam naročnika, zaradi neuporabe določenih nacionalnih postopkovnih določb s strani nacionalnega sodišča. Te možnosti, da nacionalno pravo dopušča neuporabo zgoraj navedenih določb, ni mogoče šteti za splošni pogoj.
97. Analiza sodne prakse glede Direktivi torej dopušča ugotovitev, da je člen 2(1)(b) Direktive prav tako neposredno uporabljiv.
98. Splošni pogoji za neposredno uporabljivost določbe direktive so izpolnjeni. Tako že besedilo člena 2(1)(b) kaže, da je ta določba dovolj natančna. Tudi glede vsebinske brezpogojnosti ni nobenega dvoma.
99. To, da imajo države članice pri ureditvi nacionalnih revizijskih postopkov določen manevrski prostor, ne izključuje neposredne uporabljivosti člena 2(1) Direktive, ker je treba pogoje, ki jih ta vsebuje, šteti kot minimalno varstvo. Če je tako minimalno varstvo mogoče določiti, to v skladu s sodno prakso Sodišča(26) zadostuje za neposredno uporabljivost.
100. Predložitveno sodišče lahko izpolni pogoje iz členov 1 in 2 Direktive tako, da ali ne uporabi nacionalne določbe o odločitvah, ki jih je mogoče izpodbijati ločeno, vključno z določbami o dopustnosti revizije, ali pa k seznamu teh odločitev doda umik.
VI – Predlog
101. Na podlagi teh razlogov Sodišču predlagam, naj na vprašanji za predhodno odločanje odgovori:
Člen 1 v povezavi s členom 2(1)(b) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje je treba razlagati tako, da so države članice zavezane, da zoper odločitev naročnika o umiku razpisa, ki je predhodna umiku, omogočijo revizijski postopek, s katerim lahko stranka, čeprav lahko po umiku zahteva odškodnino, doseže razveljavitev odločitve, če so za to izpolnjeni pogoji.
Člen 2(1)(b) navedene direktive je tako brezpogojen in natančen, da se lahko posameznik pri umiku razpisa po odprtju ponudb nanj neposredno sklicuje pred nacionalnimi sodišči in sproži revizijski postopek zoper ta umik.
(1) .
(2)
–	UL L 395, str. 33.
(3)
–	BGBl. (uradni list Republike Avstrije) I, 99/2002.
(4)  –	V zvezi s tem glej izrek sodbe z dne 18. junija 2002 (C‑92/00, Recueil, str. I‑5553).
(5)
–	V zvezi s tem glej sodbe z dne 13. marca 2001 v zadevi PreussenElektra (C‑379/98, Recueil, str. I‑2099, točka 39); z dne 22. januarja 2002 v zadevi Canal Satélite Digital (C‑390/99, Recueil, str. I‑607, točka 19) in z dne 27. februarja 2003 v zadevi Adolf Truley (C‑373/00, Recueil, str. I‑1931, točka 22 in naslednje.).
(6)  –	Sodba z dne 18. marca 2004 (C‑314/01, Recueil, str. I-2549, točka 38 in naslednje).
(7)  –	Za podoben primer glej sodbo z dne 16. oktobra 2003 v zadevi Traunfellner (C‑421/01, Recueil, str. I‑11941, točka 38).
(8)  –	Sodbi z dne 11. avgusta 1995 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C‑433/93, Recueil, str. I‑2303, točka 23) in z dne 24. junija 2004 v zadevi Komisija proti Avstriji (C‑212/02, neobjavljena v ZOdl., točka 20).
(9)  –	Zgoraj v opombi 4 navedena sodba.
(10)  –	Glej sodbo z dne 27. februarja 2003 v zadevi Santex (C‑327/00, Recueil, str. I‑1877).
(11)  –	Sodba z dne 19. junija 2003 (C‑315/01, Recueil, str. I‑6351, točka 53) v zvezi z možnostjo priznanja odškodnine.
(12)
–	Sodba z dne 15. maja v zadevi Komisija proti Španiji (C‑214/00, Recueil, str. I‑4667).
(13)
–	Prav tam, točka 78.
(14)
–	Zgoraj v opombi 8 navedena sodba Komisija proti Avstriji, točka 24.
(15)  –	Zgoraj v opombi 12 navedena sodba Komisija proti Španiji, točka 80.
(16)
–	Prav tam, točka 79.
(17)
–	Zgoraj v opombi 4 navedena sodba, točka 61.
(18)  –	Sodba z dne 28. oktobra 1999 (C‑81/98, Recueil, str. I‑7671).
(19)  –	Prav tam, točka 48.
(20)  –	Zgoraj v opombi 8 navedena sodba Komisija proti Avstriji, točka 21 in naslednje.
(21)
–	Člen 41(1) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114) ter člen 49(1) Dire ktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL L 134, str. 1).
(22)
–	Glej zgoraj v opombi 18 navedeno sodbo Alcatel Austria in drugi, točka 49, sodbo z dne 24. septembra 1998 v zadevi Tögel (C‑76/97, Recueil, str. I‑5357, točka 25) in zgoraj v točki 10 navedeno sodbo Santex, točka 63.
(23)
–	Zgoraj v opombi 18 navedena sodba, točka 50.
(24)
–	Zgoraj v opombi 22 navedena sodba, točka 21 in naslednje.
(25)
–	Zgoraj v opombi 10 navedena sodba, točka 64.
(26)
–	Nazadnje glej sodbo z dne 5. oktobra 2004 v zadevi Pfeiffer in drugi (od C‑397/01 do C‑403/01, ZOdl., str. I‑8835, točka 105).