62010CC0577
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. CRUZ VILLALÓN
fremsat den 19. juli 2012 (
1
)
Sag C-577/10
Europa-Kommissionen
mod
Kongeriget Belgien
»Traktatbrud — artikel 56 TEUF — fri udveksling af tjenesteydelser — national lovgivning, der pålægger tjenesteydere etableret i andre medlemsstater en forpligtelse til at afgive en forhåndserklæring — selvstændige — forskelsbehandling — objektivt begrundet sondring — hindring af den frie udveksling af tjenesteydelser — strafferetlige sanktioner — begrundelserne — forebyggelse af svig — beskyttelse mod illoyal konkurrence — beskyttelse af arbejdstagerne — økonomisk afhængige selvstændige arbejdstagere — »falske selvstændige« — proportionalitet — princippet om sammenhæng«
1.
Med dette traktatbrudssøgsmål har Europa-Kommissionen nedlagt påstand om, at det af Kongeriget Belgien iværksatte system, der pålægger tjenesteydere, der er etableret i en anden medlemsstat, en forpligtelse til at indgive en forhåndserklæring (»Limosa«-systemet (
2
)), erklæres uforeneligt med den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF. Kommissionen mener principalt, at dette system udgør en forskelsbehandling, som ikke er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed som omhandlet i artikel 52. Subsidiært undersøger den imidlertid også, om det kan begrundes i det af Kongeriget Belgien påberåbte almennyttige formål, der består i nødvendigheden af at udøve en nødvendig kontrol med overholdelsen af tvingende almene hensyn, men fastslår, at det under ingen omstændigheder er nødvendigt for virkeliggørelsen af de nævnte mål, og at det er uforholdsmæssigt.
2.
Da Limosa-systemets »specifikt anvendelige karakter«, som omhandlet i Domstolens praksis, ikke er let at anfægte, består vanskeligheden i at afgøre, om denne sag kan undersøges på baggrund af den analyse, som Kommissionen subsidiært har fremlagt, sådan som Domstolen har kunnet gøre i forbindelse med foranstaltninger vedrørende tjenesteydelser, der er leveret ved udstationering af lønarbejdere.
3.
Det særlige ved nærværende sag består i den omstændighed, at til forskel fra de lignende eller tilsvarende sager, som Domstolen hidtil har behandlet, og som drejede sig om foranstaltninger vedrørende tjenesteydere, som udstationerede arbejdstagere i en anden medlemsstat end etableringsstaten, har Kommissionen anfægtet Limosa-systemet, fordi det vedrører tjenesteyderne selv i deres egenskab af selvstændige.
4.
Med dette forslag til afgørelse foreslår jeg, at Domstolen indtil et vist punkt behandler dette traktatbrudssøgsmål vedrørende selvstændige på tilsvarende måde, som den har behandlet sagerne vedrørende udstationerede arbejdstagere, og således kommer ud over argumentet om, at Limosa-systemet er diskriminerende og ikke begrundet i et af de i artikel 52 TEUF omhandlede formål, og dette ved i analysen at inddrage undersøgelsen af de af Kongeriget Belgien påberåbte tvingende almene hensyn. Det drejer sig nærmere bestemt om at tage hensyn til, at selvstændiges reelle situation som sådan og under visse omstændigheder kan dække over situationer, der ikke er mindre værdige til beskyttelse end situationen for arbejdstagere, navnlig for »økonomisk afhængige selvstændige arbejdstagere«, undertiden betegnet som »økonomisk underordnede selvstændige arbejdstagere« eller »selvstændige med lønmodtagerlignende status« (
3
), men ligeledes at tage hensyn til mere uregelmæssige fænomener som typisk »falske selvstændige«. For så vidt som Limosa-systemet imidlertid fastlægger en generel forpligtelse forud for udøvelsen af en række tjenesteydelser, kræver det en særlig streng undersøgelse af dets nødvendighed og forholdsmæssighed samt i sidste ende af systemets sammenhæng.
I – National lovgivning
5.
De af Kommissionen anfægtede nationale bestemmelser inden for rammerne af traktatbrudssøgsmålet er artikel 137, nr. 8, artikel 138, tredje led, artikel 153 og artikel 157, nr. 3, i rammelov af 27. december 2006 (
4
) i affattelsen gældende siden den 1. april 2007, som indgår i kapitel VIII om forhåndserklæring vedrørende udstationerede lønmodtagere og selvstændige. Den nævnte forhåndserklæring er en del af et mere omfattende projekt, der har til formål at etablere en enkelt one-stop-shop for samtlige de skridt, der er forbundet med at arbejde i Belgien, dvs. Limosa-systemet.
6.
Rammelovens artikel 137 bestemmer:
»Ved anvendelsen af dette kapitel og gennemførelsesbekendtgørelserne hertil forstås ved:
[…]
7o
selvstændige: alle fysiske personer, som udøver en erhvervsvirksomhed uden at være bundet af et ansættelsesforhold eller en vedtægt
8o
udstationerede selvstændige:
a)
de i nr. 7 omhandlede personer, som midlertidigt eller på deltid udøver en eller flere selvstændige former for virksomhed i Belgien uden at have fast bopæl dér, og som sædvanligvis arbejder i et eller flere andre lande end Belgien
b)
udenlandske personer, som flytter til Belgien med henblik på dér midlertidigt at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed eller etablere sig midlertidigt som selvstændig.
[…]«
7.
Artikel 138 i den anfægtede rammelov præciserer:
»Dette kapitel finder anvendelse på:
[…]
udstationerede selvstændige
[…]«
8.
Den anfægtede rammelovs artikel 153 bestemmer:
»Forud for en udstationeret selvstændigs udøvelse af erhvervsvirksomhed på belgisk område skal vedkommende eller hans befuldmægtigede til Institut national d’assurances sociales pour travailleurs indépendants ad elektronisk vej afgive en erklæring udfærdiget i overensstemmelse med artikel 154 i henhold til de af kongen fastsatte regler.
Forud for begyndelsen af de sit praktikophold på belgisk område skal en udstationeret selvstændig praktikant eller den institution, hvor han følger sine studier eller sin erhvervsuddannelse, til Institut national d’assurances sociales pour travailleurs indépendants ad elektronisk vej afgive en erklæring udfærdiget i overensstemmelse med artikel 154 i henhold til de af kongen fastsatte regler.
Såfremt den udstationerede selvstændige, hans befuldmægtigede, den udstationerede selvstændige praktikant eller den institution, hvor han følger sine studier eller sin erhvervsuddannelse, ikke kan afgive denne erklæring ad elektronisk vej, kan de ved fax eller post sende den til Institut national d’assurances sociales pour travailleurs indépendants i henhold til de af dette institut fastsatte regler.
Når den i de foregående afsnit omhandlede erklæring er afgivet, modtager anmelderen en kvittering for modtagelsen i overensstemmelse med artikel 3 i den nævnte lov af 24. februar 2003. Hvis erklæringen er indsendt ved fax eller post, udsteder Institut national d’assurances sociales pour travailleurs indépendants en kvittering for modtagelsen ved fax eller post efter en model, som instituttet udfærdiger.
Kongen bestemmer, inden for hvilken frist en forhåndserklæring kan annulleres.
Hvis udstationeringen forlænges ud over den oprindeligt fastsatte varighed, skal anmelderen afgive en ny forhåndserklæring ved uløbet af den oprindeligt forventede udstationering.«
9.
Den anfægtede rammelovs artikel 157 har følgende ordlyd:
»Med forbehold af straffelovens artikel 269-274 straffes med fængsel i en periode fra otte dage til et år og en bøde på 500-2 500 EUR eller kun én af disse straffe:
[…]
3o
den udstationerede selvstændige, som ikke har efterlevet bestemmelserne i dette kapitel og dets gennemførelsesbekendtgørelser.«
II – Den administrative procedure
10.
Ved skrivelse af 22. juni 2007 henledte Kommissionen Kongeriget Belgiens opmærksomhed på de problemer, som den forpligtelse, der var pålagt selvstændige tjenesteydere til at lade sig registrere og afgive en forhåndserklæring om deres virksomhed inden for rammerne af Limosa-systemet, forekom den at rejse i forhold til artikel 49 EF (nu artikel 56 TEUF), og opfordrede det til at meddele den alle de oplysninger, som var nødvendige for at forstå det nævnte system samt begrundelserne for fastlæggelsen af et sådant generelt anmeldelsessystem.
11.
Ved skrivelse af 12. juli 2007 redegjorde Kongeriget Belgien for Limosa-systemets kontekst og filosofi og understregede, at det forfulgte flere legitime formål, i den aktuelle sag administrativ forenkling og tilvejebringelse af pålidelige statistiske oplysninger samt forbedring af tilsynet og kontrollen med udenlandsk virksomhed i Belgien.
12.
Ved skrivelse af 2. februar 2009 gentog Kommissionen imidlertid sine betænkeligheder vedrørende Limosa-systemet og opfordrede Kongeriget Belgien til at fremsætte sine bemærkninger hertil og besvare en række spørgsmål. Kommissionen gjorde gældende, at bestemmelserne i den anfægtede rammelov med sikkerhed udgjorde en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser, og tilmed en indirekte forskelsbehandling på grund af nationalitet. Den mente i øvrigt, at Kongeriget Belgiens begrundelser ikke opfyldte nogen af de tre i artikel 46 EF nævnte krav, ikke bestod i nogen tvingende almene hensyn og under ingen omstændigheder opfyldte proportionalitetstesten.
13.
Ved skrivelse af 31. marts 2009 svarede Kongeriget Belgien på de bemærkninger, Kommissionen havde formuleret i opfordringen, og noterede for det første, at systemet kun var rettet mod selvstændige tjenesteydere og ikke de tilfælde, hvor Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser (
5
) fandt anvendelse. Det anførtes, at det generelle mål med pligten til at indgive en Limosaerklæring var tilsyn og kontrol med udenlandsk virksomhed i Belgien med henblik på social beskyttelse af alle de berørte parters legitime interesser, opretholdelse af den økonomiske ligevægt i socialsikringssystemerne og bekæmpelse af socialt og skattemæssigt svig og illoyal konkurrence samt tilvejebringelse af pålidelige statistiske oplysninger og administrativ forenkling. Limosa-systemet ville navnlig give mulighed for at bekæmpe fænomenet falske selvstændige og nærmere bestemt svigagtige handlinger til omgåelse af de minimumsstandarder på området social beskyttelse, der er fastsat i direktiv 96/71, bestående i at præsentere udstationerede arbejdstagere som selvstændige.
14.
Ved begrundet udtalelse af 8. oktober 2009, tilstillet de belgiske myndigheder ved skrivelse af 9. oktober 2009, fastholdt Kommissionen sin kritik af Limosaerklæringen, idet den præciserede, at den anså bestemmelserne i artikel 137, nr. 8, artikel 138, tredje led, artikel 153 og artikel 157, nr. 3, i den anfægtede rammelov for uforenelige med artikel 56 TEUF, for så vidt som de vedrørte selvstændige tjenesteydere, og forbeholdt sig ret til i givet fald senere at undersøge udstationerede arbejdstageres situation som omhandlet i direktiv 96/71.
15.
Ved skrivelse til besvarelse af den begrundede udtalelse af 11. december 2009 fastholdt Kongeriget Belgien fuldt ud sit standpunkt. Det afviste fortsat, at Limosa-systemet kunne anses for at være en hindring for selvstændiges frie udveksling af tjenesteydelser, og understregede på ny, at det under alle omstændigheder var begrundet ved bl.a. mål vedrørende social beskyttelse af arbejdstagerne, opretholdelse af den økonomiske ligevægt i socialsikringen og effektiv forebyggelse af svig, og at det var det mindst indgribende middel til at nå disse mål.
III – Retsforhandlingerne ved Domstolen
16.
På denne baggrund har Kommissionen anlagt nærværende sag ved stævning indleveret på Domstolens Justitskontor den 10. december 2010.
17.
Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 11. april 2011 har Kongeriget Danmark fået tilladelse til at intervenere til støtte for Kongeriget Belgiens påstande.
18.
Kongeriget Belgien, Kongeriget Danmark og Kommissionen afgav mundtlige indlæg under retsmødet den 29. marts 2012.
19.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
—
Det fastslås, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til bestemmelserne i artikel 56 TEUF, idet det har vedtaget artikel 137, nr. 8, artikel 138, tredje led, artikel 153 og artikel 157, nr. 3, i den omtvistede rammelov.
—
Kongeriget Belgien tilpligtes at betale sagens omkostninger.
20.
Kongeriget Belgien har nedlagt følgende påstande:
—
Søgsmålet erklæres ugrundet, for så vidt som Kommissionen ikke har ført bevis for det påståede traktatbrud.
—
I tilfælde af at Domstolen måtte finde Kommissionens stævning tilstrækkelig understøttet, fastslås det, at i det mindste har Kongeriget Belgien ved at vedtage artikel 137, nr. 8, artikel 138, tredje led, artikel 153 og artikel 157, nr. 3, i den omtvistede rammelov ikke tilsidesat sine forpligtelser i henhold til bestemmelserne i artikel 56 TEUF.
—
Herefter frifindes sagsøgte, og Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
IV – Bedømmelse
A – Sammenfatning af parternes argumenter
21.
Kommissionen har principalt gjort gældende, at Limosa-systemet udgør en diskriminerende hindring for selvstændiges frie udveksling af tjenesteydelser, som i givet fald kun kan begrundes ved de grunde, der er opregnet i artikel 52 TEUF vedrørende hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed. Da Kongeriget Belgien ikke har påberåbt sig nogen af disse begrundelser, har Kommissionen følgelig nedlagt påstand om, at det har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 56 TEUF. Kommissionen har under retsmødet bekræftet, at den principalt ønskede at opnå fastslåelse af Kongeriget Belgiens traktatbrud alene på dette grundlag.
22.
Kommissionen har i øvrigt understreget, at dens søgsmål kun omhandler selvstændige og ikke udstationerede arbejdstagere, som henhører under direktiv 96/71’s anvendelsesområde, således at selv om den relevante retspraksis, bl.a. dom af 19. januar 2006, Kommissionen mod Tyskland (
6
), kan udgøre en reference og danne grundlag for overvejelser, er den ikke relevant, idet de særlige forhold ved de respektive situationer for tjenesteydere (selvstændige) og udstationerede arbejdstagere hindrer enhver systematisk sidestilling af dem.
23.
Kommissionen har ikke desto mindre i sin stævning subsidiært foretaget en grundig undersøgelse af de forskellige mål af almen interesse, som Kongeriget Belgien har gjort gældende for at begrunde Limosa-systemet og dettes nødvendighed og forholdsmæssighed, og konkluderet, at systemet under alle omstændigheder udgør en ubegrundet restriktion for selvstændiges frie udveksling af tjenesteydelser.
24.
Kongeriget Belgien, der i det væsentlige støttes af Kongeriget Danmark, mener derimod, at det nævnte system ikke kan betegnes som diskriminerende, når det på den ene side ligeledes finder anvendelse på belgiske statsborgere, der er etableret i de øvrige medlemsstater, og situationen for tjenesteydere, der er etableret i Belgien, på den anden side under alle omstændigheder ikke er sammenlignelig med situationen for tjenesteydere etableret i de øvrige medlemsstater. Det har i øvrigt gjort gældende, at Limosa-systemet kun udgør en ubetydelig begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser, at virkningerne på denne frihed er for fjern og for indirekte til, at systemet er forbudt på grundlag af artikel 56 TEUF, og at det under alle omstændigheder er begrundet i tvingende almene hensyn og fuldt ud er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.
B – Indledende bemærkninger
25.
Det skal indledningsvis understreges, at Domstolen ved flere lejligheder har behandlet traktatbrudssager og besvaret præjudicielle spørgsmål vedrørende forskellige aspekter af anvendelsen på udstationerede arbejdstagere af direktiv 96/71 (
7
) eller artikel 56 TEUF (
8
) og undertiden de to bestemmelser på samme tid (
9
). Det er derimod første gang, den har fået forelagt en tvist af samme art, men denne gang specifikt vedrørende tjenesteydere i deres egenskab af selvstændige (
10
).
26.
Det er, som Kommissionen har gjort gældende, klart, at Domstolens praksis specifikt vedrørende direktiv 96/71 ikke er direkte relevant, i den forstand at den ikke ganske enkelt kan overføres i forbindelse med den foreliggende sag, men det forholder sig ikke desto mindre således, at samtlige disse afgørelser fastlægger en referenceramme inden for retspraksis, som i det mindste kan og bør inspirere svaret på det i den foreliggende sag rejste spørgsmål.
27.
Den grundlæggende tanke, der kan udledes af denne retspraksis, er, at Domstolen indtager et forsigtigt og nuanceret standpunkt, når den konfronteres med nationale foranstaltninger, der begrænser den frie udveksling af tjenesteydelser, som kan begrundes i nødvendigheden af navnlig at sikre kontrollen med overholdelsen af tvingende almene hensyn. Selv om sådanne foranstaltninger ifølge deres natur er specifikt anvendelige og derfor uden videre kunne diskvalificeres som diskriminerende, afholder Domstolen sig dog fra systematisk at kvalificere dem som sådanne for derimod at tilstræbe grundigt at undersøge berettigelsen af begrundelserne for dem, når sådanne begrundelser bliver gjort gældende, samt deres nødvendighed og forholdsmæssighed (
11
).
28.
Der er imidlertid spændinger mellem denne fremgangsmåde og den i sidste ende mere ortodokse fremgangsmåde, der opfatter de foranstaltninger, som ikke finder anvendelse uden forskel, som diskriminerende. Domstolens dom af 18. juli 2007 i sagen Kommissionen mod Tyskland (
12
) tjener i særlig grad til illustration af denne opdeling og af den årvågne opmærksomhed, som Domstolen retter mod de af medlemsstaterne fremførte begrundelser, når der er tale om den nævnte nødvendige kontrol (
13
).
29.
Selv om den generelle fremgangsmåde, som Domstolen har fulgt i de forskellige ovennævnte sager, der er analoge med nærværende sag, ikke altid synes at være fuldstændig sammenhængende med den øvrige retspraksis vedrørende fri udveksling af tjenesteydelser eller med retspraksis vedrørende de øvrige friheder, forholder det sig dog sådan, at det er de grundlæggende betragtninger, som forklarer og begrunder den.
30.
I den forbindelse skal det bemærkes, at Domstolen gentagne gange har understreget, at den ikke har anerkendt, at medlemsstaterne har beføjelse til at verificere overholdelsen af bestemmelserne i national ret og i EU-retten vedrørende udveksling af tjenesteydelser (
14
), og har anerkendt berettigelsen af nødvendige kontrolforanstaltninger for at efterprøve overholdelsen af krav, som igen var berettiget på grund af almene hensyn (
15
), uden at præcisere, at denne kontrol skulle overholde de af EU-retten pålagte grænser (
16
) og under ingen omstændigheder måtte gøre den frie udveksling af tjenesteydelser illusorisk (
17
).
31.
Særligt i dommen i sagen dos Santos Palhota m.fl. (
18
) har Domstolen præciseret, at medlemsstaterne bl.a. frit, under overholdelse af EUF-traktaten og de almindelige retsprincipper, kan fastlægge supplerende administrative regler, der har til formål at sikre overholdelsen af de nationale materielle retsregler vedrørende arbejds- og ansættelsesvilkår for udstationerede arbejdstagere, som koordineres ved direktiv 96/71 (
19
).
32.
I en lidt anden retning har Domstolen ligeledes godtaget, at modtagermedlemsstaten inden for visse grænser og under streng overholdelse af EU-retten kan træffe foranstaltninger med sigte på at hindre, at den ved artikel 56 TEUF sikrede frihed afviger fra målsætningen eller udnyttes af en tjenesteyder til svigagtige formål (
20
).
33.
Kongeriget Belgien har ligesom Kongeriget Danmark hovedsageligt gjort gældende, at sondringen mellem de to kategorier af tjenesteydere, der er fastlagt ved den anfægtede rammelov, er objektivt begrundet i deres forskellige situation med hensyn til kontrol, som de mener, at de fortsat skal kunne udøve i mangel af harmonisering af de nationale lovgivninger bl.a. inden for arbejds- og ansættelsesområdet (
21
), en kontrol, der er nødvendig for beskyttelsen af de tvingende almene hensyn, der i øvrigt er påberåbt af Kongeriget Belgien, og som består i bekæmpelsen af svig generelt og af »falske selvstændige« i særdeleshed, forebyggelse af illoyal konkurrence og social dumping samt beskyttelse af arbejdstagerne.
34.
Følgelig og efter de generelle retningslinjer, der kan udledes af retspraksis, undersøger jeg successivt, om Limosa-systemet udgør en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser (underafsnit 1), om det i givet fald kan begrundes i henhold til tvingende almene hensyn (underafsnit 2), og om det i bekræftende fald er fuldstændig i overensstemmelse med de betingelser, der følger af proportionalitetsprincippet (underafsnit 3).
C – Undersøgelse af Limosa-systemet i lyset af den frie udveksling af tjenesteydelser
1. Et demotiverende system, der udgør en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser
35.
Der kan næppe være tvivl om, at Limosa-systemet udgør en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser set fra såvel de berørte tjenesteyderes som fra de i Belgien etablerede modtageres synspunkt.
36.
Kernen i Limosa-systemet, så at sige dets inspiration, udviser for det første en demotiverende karakter for de tjenesteydere, der ønsker at udøve deres virksomhed i Belgien, af den enkle grund, at det dels pålægger dem at lade sig indregistrere, hvorved der oprettes en konto, dels normalt forud for hver ydelse under anvendelse af dataene på kontoen at anmelde et vist antal detaljerede oplysninger, herunder bl.a. dato og varighed, arten og stedet for levering af ydelsen samt identifikationsdata for kunden etableret i Belgien. Disse skridt udgør med sikkerhed en ikke ubetydelig administrativ byrde, navnlig for håndværkere og små virksomheder, der ikke råder over personale, der er egnet til at varetage dem, og navnlig i forbindelse med meget kortvarige tjenesteydelser, der kræver en meget hurtig indgriben.
37.
Limosa-systemet er ligeledes demotiverende for tjenestemodtagerne, for så vidt som det under strafansvar pålægger dem at angive tjenesteydere, som ikke fremlægger kvittering for indgivelsen af Limosa-erklæringen.
38.
Kongeriget Belgien har imidlertid gjort gældende, at Limosa-systemet har en for ubetydelig eller for fjern og indirekte virkning på den frie udveksling af tjenesteydelser til at kunne betegnes som en hindring.
39.
Disse to argumenter må forkastes. Ud over at Domstolen i forbindelse med fri udveksling af tjenesteydelser aldrig har anerkendt argumenter af denne karakter, har den, som Kommissionen har gjort gældende, blot udtalt, at hvis betydningen eller intensiteten af en foranstaltnings restriktive virkning på den frie udveksling af tjenesteydelser eventuelt kan tages i betragtning i forbindelse med undersøgelsen af dens forholdsmæssighed, kan det ikke være til hinder for, at foranstaltningen betegnes som restriktiv (
22
).
40.
Limosa-systemet kan derfor kun godtages på den betingelse, at det kan begrundes ved tvingende almene hensyn, under forbehold af, at den beskyttede interesse ikke beskyttes af etableringsmedlemsstatens lovgivning, at det opfylder kravene om klarhed, retssikkerhed (
23
) og sammenhæng, og at det er fuldt ud forholdsmæssigt, dvs. at det ikke overskrider, hvad der er objektivt nødvendigt med henblik på dette formål, og at det samme resultat ikke kan nås ved mindre indgribende regler (
24
).
2. Plausible begrundelser
41.
Det fremgår af Kongeriget Belgiens vigtigste argumenter og af Kommissionens svar herpå, at den hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser, som Limosa-systemet udgør, kan begrundes i formål af almen interesse, der for det første består i beskyttelse af selvstændige, men også mere generelt beskyttelse af økonomisk uafhængige selvstændige arbejdstagere samt beskyttelse af arbejdstagere gennem bekæmpelse af »falske selvstændige«, hvilket jeg undersøger i det følgende.
42.
Kongeriget Belgien har således gjort tre rækker begrundelser gældende, den første vedrørende forebyggelse af illoyal konkurrence, set i dens sociale dimension, hvori indgår bekæmpelse af social dumping (
25
), den anden vedrørende opretholdelse af den økonomiske ligevægt i socialsikringen og nødvendigheden af at forebygge svig og bekæmpe misbrug og navnlig at bekæmpe falske selvstændige, og den tredje vedrørende nødvendigheden af at sikre beskyttelse af selvstændige, deres arbejds- og ansættelsesforhold og navnlig deres sundhed og sikkerhed i overensstemmelse med Den Europæiske Unions forskrifter (
26
), som Kongeriget Danmark har gjort gældende.
43.
Kommissionen har i den forbindelse gjort gældende, at Kongeriget Belgien har indskrænket sig til at påberåbe sig målene at bekæmpe svig og risikoen for »falske selvstændiges« omgåelse af reglerne for arbejdstagernes frie bevægelighed, uden at fremføre det mindste præcise element, der gør det muligt at vurdere nødvendigheden og forholdsmæssigheden af de vedtagne foranstaltninger. I den forbindelse anerkender Kommissionen, som Kongeriget Belgien har understreget, i princippet berettigelsen af de kontrolforanstaltninger, der er nødvendige for bekæmpelse af svig og misbrug, men anfægter, at Limosa-systemet, i betragtning af dets filosofi og konkrete gennemførelsesbestemmelser, kan opfylde nødvendigheds- og proportionalitetskriterierne.
44.
Det skal indledningsvis understreges, at der ikke er tvivl om, at nødvendigheden af at sikre beskyttelsen af selvstændiges sundhed, sikkerhed og hygiejne og mere generelt, deres arbejds- og ansættelsesforhold (
27
), udgør et beskyttelsesværdigt formål, der adskiller sig fra undtagelserne til den frie udveksling af tjenesteydelser, bestående i den i artikel 46 EF omhandlede offentlige sundhed og offentlige sikkerhed, og at i mangel af harmonisering af lovgivningerne på dette punkt (
28
) udgør dette formål et tvingende alment hensyn, der kan begrunde en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser.
45.
Det er i den forbindelse tilstrækkeligt at erindre om, at primærretten, navnlig artikel 3, stk. 3, TEU, artikel 9 TEUF og artikel 31 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, sikrer en høj standard for social beskyttelse af arbejdstageren uden altid at sondre mellem lønarbejdere og de øvrige, og at det, som jeg allerede har haft lejlighed til at anføre i mit forslag til afgørelse i sagen dos Santos Palhota m.fl. (
29
), er vigtigt at tage hensyn til disse bestemmelser i forbindelse med fortolkningen af de primærretlige bestemmelser, som påvirker rammerne for frihederne.
46.
Det skal præciseres, at den høje beskyttelsesstandard, som Unionen skal tilstræbe, skal komme samtlige arbejdstagere til gode, lønmodtagere såvel som selvstændige, men ligeledes alle arbejdstagere, der befinder sig i en mellemsituation, og særlig årvågenhed er nødvendig for så vidt angår økonomisk afhængige selvstændige eller assimilerede arbejdstagere (
30
).
47.
Domstolen har i øvrigt som tvingende almene hensyn, der kan begrunde en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser, anerkendt bekæmpelse af svig generelt, bl.a. på hasardspilsområdet (
31
) og i særdeleshed bekæmpelse af skattesvig (
32
), men den har endnu aldrig haft lejlighed til at undersøge denne begrundelse i en sammenhæng som den i den foreliggende sag.
48.
Selv om det ikke ser ud til, at EU-lovgiver hidtil har behandlet »falske selvstændige« som et særligt problem (
33
) og aldrig har søgt at definere, hvad denne realitet kunne dække (
34
), forholder det sig imidlertid sådan, at der er redegjort for fænomenet i en række dokumenter (
35
), og at man kan finde tal, der vidner om dets betydning (
36
), hvilket gør det muligt i fornødent omfang at forstå rækkevidden af den af Kongeriget Belgien påberåbte begrundelse.
49.
I denne sag må det medgives, at nødvendigheden af at bekæmpe fænomenet falske selvstændige og føre den nødvendige kontrol med henblik herpå udgør et tvingende alment hensyn, der kan begrunde en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser. Dette krav, som navnlig gør det muligt at sikre overholdelsen af mindstekravene i direktiv 96/71, knytter sig til beskyttelsen af arbejdstagere, som er et af de tvingende almene hensyn, som Domstolen længe har anerkendt (
37
).
50.
Formålet med bekæmpelse af falske selvstændige kunne ligeledes knyttes til formålet med forebyggelse af illoyal konkurrence, som Domstolen har anerkendt som et af de tvingende almene hensyn (
38
), og mere generelt til det af Kongeriget Belgien påberåbte mål med at forebygge social dumping (
39
), for så vidt som det, som Kommissionen har understreget i sine skriftlige indlæg, medvirker til virkeliggørelsen af målet med social beskyttelse af de reelle lønarbejdere, som de falske selvstændige er.
51.
Selv hvis det kan anerkendes, at Limosa-systemet kan begrundes i henhold til tvingende almene hensyn såsom beskyttelse af selvstændiges sikkerhed og sundhed og bekæmpelse af falske selvstændige, kan de restriktioner for den frie udveksling af tjenesteydelser, som det indebærer, imidlertid kun tolereres, såfremt det er fuldt ud forholdsmæssigt, dvs. egnet til at sikre virkeliggørelsen af de mål, som det forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dem.
3. Uforholdsmæssige krav i forhold til de fastsatte mål
52.
Kommissionen har gjort gældende, at Limosa-systemet under alle omstændigheder og ud over dets diskriminerende karakter ved sin filosofi, sit anvendelsesområde og de nærmere gennemførelsesregler langt overskrider, hvad EU-retten kan tolerere.
53.
Kommissionen har for det første understreget, at Limosa-systemet udgør en omvending af princippet, dvs. om fri udveksling af tjenesteydelser, og af undtagelsen hertil, og at systemet under hensyn til dets meget brede og tværgående rækkevidde og dets forebyggende karakter indfører en generel antagelse om svig, der ikke bygger på noget statistisk element. Kommissionen har videre udtrykt tvivl om Limosa-systemets sammenhæng og om, hvorvidt systemet er egnet til at nå de af Kongeriget Belgien fastsatte mål, idet enhver mulighed for uanmeldt kontrol på stedet er udelukket i de tilfælde, hvor tjenesteyderne er undtaget fra anmeldelsespligten eller kun er undergivet en forenklet erklæring. Kommissionen har endelig anført, at Limosa-systemet under hensyn til de administrative samarbejdsforpligtelser, der påhviler medlemsstaterne, og navnlig forpligtelserne i henhold til direktiv 2006/123, ikke er nødvendigt for at nå målet om bekæmpelse af svig generelt og af de falske selvstændige i særdeleshed.
54.
Det skal for det første bemærkes, at fristen for gennemførelse af direktiv 2006/123 udløb den 28. december 2009, dvs. efter datoen for den begrundede udtalelse, og at den mekanisme, som det indfører, som Kongeriget Belgien har understreget, først er fuldt fungerende efter ikrafttrædelsen af de praktiske iværksættelsesforanstaltninger (
40
). Der kan derfor ikke tages hensyn til dette direktiv i forbindelse med vurderingen af det foreliggende traktatbrudssøgsmål. Det er således hovedsagelig i lyset af læren fra Domstolens praksis, at Limosa-systemets forholdsmæssighed bliver undersøgt, idet det understreges, at hvis den samarbejdsmekanisme, der er indført ved direktiv 2006/123, eventuelt kan udgøre et referencepunkt (
41
), vidner det først og fremmest om nødvendigheden af at iværksætte instrumenter, der gør det muligt for medlemsstaterne at udøve deres kontrolbeføjelser under streng overholdelse af bl.a. princippet om fri udveksling af tjenesteydelser og proportionalitetsprincippet.
55.
Det skal i øvrigt understreges, at Kommissionen har gjort gældende, at det er Limosa-systemet i sig selv, dvs. dets filosofi og dets funktionsmåde, som skal betegnes som ikke-nødvendigt og/eller uforholdsmæssigt, og ikke kun visse af dets aspekter, såsom de sanktioner, som det er udstyret med, eller tjenesteyderens pligt til at fremlægge en kvittering, der beviser opfyldelsen af formaliteterne vedrørende en forhåndserklæring.
56.
Jeg erindrer i den forbindelse om, at Domstolen gentagne gange har fastslået i forbindelse med ustationering af lønmodtagere, at et simpelt krav om forhåndserklæring kunne udgøre et nødvendigt og hensigtsmæssigt middel, der gjorde det muligt for den medlemsstat, på hvis område ydelsen blev leveret, at kontrollere, at den frie udveksling af tjenesteydelser ikke blev anvendt til et andet formål end at levere den pågældende ydelse, og at de berørte arbejdstagere opfylder de gældende retsforskrifter navnlig med hensyn til bopæl, arbejdstilladelse og social dækning i den medlemsstat, hvor tjenesteyderen er etableret (
42
).
57.
I den foreliggende sag kan det principielt anerkendes, at pligten til forhåndserklæring vedrørende tid og sted for levering af en tjenesteydelse samt navnet på modtageren af ydelsen, som Limosa-systemet pålægger tjenesteydere etableret i en anden medlemsstat end Kongeriget Belgien, er nødvendig for udførelsen af kontrolforanstaltninger, der er nødvendige både for sikringen af overholdelsen af mindstekravene i direktiv 96/71 på socialbeskyttelsesområdet (bekæmpelse af falske selvstændige) og på området for beskyttelse af selvstændiges arbejds- og ansættelsesforhold (beskyttelse af reelle selvstændige). Det må nemlig konstateres, at i mangel af sådanne oplysninger er det praktisk talt umuligt for modtagermedlemsstaten at foretage uanmeldt kontrol på stedet. I mangel af en administrativ samarbejdsmekanisme mellem medlemsstater og til forskel fra, hvad der gælder med hensyn til selvstændige, der er etableret på modtagermedlemsstatens område, er det praktisk talt umuligt for denne stat hurtigt at søge og modtage oplysninger, der er nødvendige for gennemførelsen af en sådan kontrol.
58.
Den omstændighed, at et forhåndserklæringssystem er nødvendigt for den kontrol, der er nødvendig for sikringen af overholdelsen af tvingende almene hensyn, er ikke tilstrækkelig til at slutte, at systemet er forenelig med princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser. Et sådant system skal for det første være egnet til fuldt ud at sikre gennemførelsen af de fastsatte mål, og de forpligtelser, det pålægger, må ikke udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for de pågældende erhvervsdrivende med hensyn til de omhandlede mål, idet det præciseres, at det desuden ikke må være muligt at nå målene ved mindre indgribende regler. Det skal også opfylde kravene om klarhed og retssikkerhed (
43
) og efterkomme princippet om sammenhæng (
44
), hvilket punkt først skal undersøges.
59.
For det første er Limosa-systemets forpligtelse til at afgive en forhåndserklæring udstyret med et stort antal undtagelser, uden at begrundelserne for dem eller kriterierne for deres fastlæggelse klart fremgår, og uden at Kongeriget Belgien i lyset af de fastsatte mål har givet den mindste forklaring på deres berettigelse.
60.
Hvis det er nødvendigt at sikre betingelser, der gør det muligt at sikre uanmeldt kontrol på stedet, af hensyn til beskyttelsen af arbejdstagerne, bør dette krav i princippet gælde for samtlige tjenesteydere, medmindre der klart etableres en sondring, der bygger på en objektiv forskel f.eks. vedrørende ydelsernes karakter.
61.
Da kongeriget Belgien ikke har givet nogen forklaring herpå, kan det kun konstateres, at de således trufne valg ikke er sammenhængende med de angivne mål, at Limosa-systemet ikke fuldt ud gør det muligt at nå de nævnte mål, og at de hindringer for den frie udveksling af tjenesteydelser, som systemet indebærer, følgelig ikke er i overensstemmelse med nødvendigheds- og proportionalitetsprincippet.
62.
For det andet er Limosa-systemets krav betydeligt lettede i visse tilfælde, idet selvstændige tjenesteydere, der udøver en væsentlig del af deres virksomhed i Belgien, ifølge Kongeriget Belgiens forklaringer kun er pligtige at indgive en forenklet erklæring, der gælder 12 måneder og ikke indebærer en erklæring forud for hver tjenesteydelse, idet det skal præciseres, at denne mulighed ikke gælder bygge- og anlægssektoren.
63.
Synes Limosa-systemet heller ikke på dette plan fuldstændig sammenhængende med de forfulgte mål, må det desuden konstateres, at forekomsten af den forenklede erklæring rejser tvivl om den »normale« erklærings strenge forholdsmæssighed og om dens nødvendighed.
64.
På baggrund af ovenstående betragtninger er jeg af den opfattelse, at Limosa-systemet, som indført ved den anfægtede rammelov for så vidt hvad angår selvstændige, ikke er foreneligt med artikel 56 TEUF, og at det af Kommissionen anlagte traktatbrudssøgsmål derfor må tages til følge.
65.
Kongeriget Belgien bør følgelig tilpligtes at betale sagens omkostninger i henhold til artikel 69, stk. 2, i Domstolens procesreglement.
V – Forslag til afgørelse
66.
På denne baggrund opfordrer jeg Domstolen til at fastslå følgende:
»1)
Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 56 TEUF, idet det har vedtaget artikel 137, nr. 8, artikel 138, tredje led, artikel 153 og artikel 157, nr. 3, i rammelov af 27. december 2006 i affattelsen gældende siden den 1. april 2007.
2)
Kongeriget Belgien betaler sagens omkostninger.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – Akronym for nederlandsk »Landenoverschrijdend Informatiesysteem ten behoeve van Migratieonderzoek bij de Sociale Administratie« (»grænseoverskridende informationssystem vedrørende undersøgelse af indvandring i forhold til socialforvaltningen«, herefter »Limosa-systemet«).
(
3
) – Om denne kategori af arbejdstagere, jf. bl.a. Kommissionens grønbog »Modernisering af arbejdsretten med henblik på tackling af det 21. århundredes udfordringer«, KOM(2006) 708 endelig, P.-H. Antonmattei og J.-C. Sciberras: Le travail économiquement dépendant: quelle protection, rapport til Arbejds-, social-, familie- og solidaritetsministeren, november 2008.
(
4
) – Moniteur belge af 28.12.2006, s. 75178, herefter »den anfægtede rammelov«.
(
5
) – EFT L 18, s. 1.
(
6
) – Sag C-244/04, Sml. I, s. 885.
(
7
) – Dom af 14.4.2005, sag C-341/02, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 2733, af 12.10.2004, sag C-60/03, Wolff & Müller, Sml. I, s. 9553, af 3.4.2008, sag C-346/06, Rüffert, Sml. I, s. 1989, og af 10.2.2011, forenede sager C-307/09 - C-309/09, Vicoplus m.fl., Sml. I, s. 453. Om aspekterne ved udstationering af arbejdstagere vedrørende socialsikring, se dom af 26.1.2006, sag C-2/05, Herbosch Kiere, Sml. I, s. 1079.
(
8
) – Dom af 23.11.1999, forenede sager C-369/96 og C-376/96, Arblade m.fl., Sml. I, s. 8453, af 25.10.2001, forenede sager C-49/98, C-50/98, C-52/98 - C-54/98 og C-68/98 - C-71/98, Finalarte m.fl., Sml. I, s. 7831, af 15.3.2001, sag C-165/98, Mazzoleni og ISA, Sml. I, s. 2189, af 24.1.2002, sag C-164/99, Portugaia Construções, Sml. I, s. 787, af 18.7.2007, sag C-490/04, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6095, og af 7.10.2010, sag C-515/08, dos Santos Palhota m.fl., Sml. I, s. 9133. Om det særlige tilfælde, hvor en virksomhed i en medlemsstat udstationerer arbejdstagere, der er statsborgere i tredjelande, i en anden medlemsstat, se dommen af 19.1.2006 i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 6, samt dom af 21.9.2006, sag C-168/04, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 9041, og af 1.10.2009, sag C-219/08, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 9213.
(
9
) – Dom af 18.12.2007, sag C-341/05, Laval un Partneri, Sml. I, s. 11767, og af 19.6.2008, sag C-319/06, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 4323, samt kendelse af 16.6.2010, sag C-298/09, RANI Slovakia.
(
10
) – Domstolen har imidlertid allerede behandlet sager vedrørende selvstændige, jf. bl.a. dom af 5.6.1997, sag C-398/95, SETTG, Sml. I, s. 3091, vedrørende turistførere, og af 19.2.2002, sag C-309/99, Wouters m.fl., Sml. I, s. 1577, vedrørende advokater, samt kendelse af 19.6.2008, sag C-104/08, Kurt, vedrørende køreskoler.
(
11
) – Jf. i denne henseende især retspraksis vedrørende udstationering af arbejdstagere, nævnt ovenfor i punkt 25.
(
12
) – Nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 83-88.
(
13
) – I denne sag var Domstolen blevet anmodet om at undersøge to aspekter af den tyske lovgivning vedrørende udstationering af arbejdstagere. På den ene side fastslog den, at foranstaltninger, der pålagde arbejdsgiveren at bevare visse dokumenter på tysk og dermed pålægge arbejdsgivere, der ikke var etableret i en germansktalende medlemsstat, en oversættelsespligt, var begrundet ved nødvendigheden af at muliggøre en effektiv kontrol af overholdelsen af de retlige krav, der fulgte af den tyske lovgivning. På den anden side fastslog den, at en foranstaltning, der pålægger vikarbureauer etableret i andre medlemsstater skriftligt at meddele forskellige oplysninger om tilrådighedsstillelsen af en arbejdstager for en brugervirksomhed i Tyskland, fandt specifik anvendelse, ikke var begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed som omhandlet i artikel 52 TEUF og dermed var i strid med artikel 56 TEU.
(
14
) – Dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 43, og dommen af 19.1.2006 i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 36.
(
15
) – Dommen i sagen Arblade m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 39, dom af 25.10.2001, sag C-493/99, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 8163, præmis 20, dommen i sagen dos Santos Palhota m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 48. Jf. bl.a. M. Gardenés Santiago: »Le détachement transnational de travailleurs dans le cadre des prestations de services: un sujet spécialement difficile pour le marché intérieur«, i Mélanges en l’honneur du Professeur Joël Molinier, LGDJ, Lextenso éditions, 2012, s. 255, særligt på s. 259.
(
16
) – Dom af 27.3.1990, sag C-113/89, Rush Portuguesa, Sml. I, s. 1417.
(
17
) – Om dette »kriterium«, se foruden dommen af 19.1.2006 i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 36, ligeledes punkt 71 i generaladvokat Légers forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, nævnt ovenfor i fodnote 8, og punkt 63 i generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dom af 8.9.2010, sag C-46/08, Carmen Media Group, Sml. I, s. 8149.
(
18
) – Nævnt ovenfor i punkt 8, præmis 26 og 27.
(
19
) – Jf. ligeledes dommen af 18.7.2007 i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 19, og Laval un Partneri-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 60.
(
20
) – Om denne tanke se dom af 3.12.1974, sag 33/74, van Binsbergen, Sml. s. 1299, præmis 13, af 26.11.1975, sag 39/75, Coenen m.fl., Sml. s. 1547, præmis 9, af 4.12.1986, sag 205/84, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 3755, præmis 22, af 27.9.1989, sag 130/88, van de Bijl, Sml. s. 3039, præmis 26, og af 16.12.1992, sag C-211/91, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 6757, præmis 12.
(
21
) – Dommen i sagen Finalarte m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 73.
(
22
) – Jf. i denne retning dommen af 19.1.2006 i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 33.
(
23
) – Dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 77-82.
(
24
) – Dommen af 4.12.1986 i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 20, præmis 27 og 29, og dom af 26.2.1991, sag C-180/89, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 709, præmis 17 og 18, af 20.5.1992, sag C-106/91, Ramrath, Sml. I, s. 3351, præmis 30 og 31, og af 27.10.2011, sag C-255/09, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 10547, præmis 72.
(
25
) – Kongeriget Belgien henviser i den forbindelse til Wolff & Müller-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, og Laval un Partneri-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 9.
(
26
) – Jf. navnlig Rådets henstilling af 18.2.2003 om forbedring af beskyttelsen af selvstændiges sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen (EUT L 53, s. 45); jf. ligeledes Rådets direktiv 92/57/EØF af 24.6.1992 om minimumsforskrifter for sikkerhed og sundhed på midlertidige eller mobile byggepladser (ottende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF) (EFT 245, s. 6, berigtigelse i EFT 1993 L 33, s. 18).
(
27
) – Meget generelt udtrykt og uden her at gå i detaljer drejer det sig om kontrollen med overholdelsen af grundlæggende nationale, europæiske og internationale normer for arbejdsvilkår. Jeg begrænser mig i den forbindelse til at nævne Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4.11.2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden (EUT L 299, s. 9), som henhører under EU’s socialpolitik, og hvis personelle anvendelsesområde ikke er defineret på grundlag af det underordnelsesforhold, der forener en arbejdstager med sin arbejdsgiver.
(
28
) – Om fordelingen af beføjelser mellem medlemsstaterne og Unionen på området, se udtalelse 2/91 af 19.3.1993, Sml. I, s. 1061, præmis 13-21, om Den Internationale Arbejdsorganisations konvention nr. 170 vedrørende sikkerhed i forbindelse med anvendelse af kemikalier på arbejdspladsen. Det bemærkes, at i den ovennævnte grønbog, »Modernisering af arbejdsretten med henblik på tackling af det 21. århundredes udfordringer«, nævnt ovenfor i fodnote 3, understregede Kommissionen, at »det først og fremmest må være medlemsstaternes opgave at løse problemet med, at visse personer bliver proformaselvstændige for at unddrage sig den nationale lovgivning«.
(
29
) – Nævnt ovenfor i fodnote 8, punkt 51-53.
(
30
) – Det skal i den forbindelse understreges, at betegnelsen som selvstændig henhører under medlemsstaternes kompetence, selv om Domstolen har præciseret, at den formelle betegnelse som selvstændig i henhold til national ret ikke er til hinder for, at en person er arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 141, stk. 1, EF, hvis vedkommendes uafhængighed kun er fiktiv og dermed skjuler, at der foreligger et arbejdsforhold i den nævnte artikels forstand; jf. dom af 13.1.2004, sag C-256/01, Allonby, Sml. I, s. 873, præmis 71.
(
31
) – Jf. bl.a. dom af 11.9.2003, sag C-6/01, Anomar m.fl., Sml. I, s. 8621, præmis 75, af 6.3.2007, forenede sager C-338/04, C-359/04 og C-360/04, Placanica m.fl., Sml. I, s. 1891, præmis 46, af 8.9.2009, sag C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional og Bwin International, Sml. I, s. 7633, præmis 56, og af 3.6.2010, sag C-203/08, Sporting Exchange, Sml. I, s. 4695, præmis 26.
(
32
) – Dom af 11.10.2007, sag C-451/05, ELISA, Sml. I, s. 8251, præmis 81, af 11.6.2009, forenede sager C-155/08 og C-157/08, X og Passenheim-van Schoot, Sml. I, s. 5093, præmis 45, og af 6.10.2009, sag C-153/08, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 9735, præmis 36.
(
33
) – Jf. imidlertid Europa-Parlamentets beslutning om anvendelse af direktiv 96/71, EUT 2006 C 313 E, s. 452, som »opfordrer til øget udveksling af oplysninger mellem medlemsstaternes arbejdstilsyn for at gøre det muligt at føre en fælles kampagne mod proforma-selvstændige, navnlig gennem udveksling af informationer«, Europa-Parlamentets beslutning af 6.5.2009 om den nye sociale dagsorden, EUT 2010 C 212 E, s. 11, som »opfordrer Kommissionen til at tage initiativer, som vil skabe en klar sondring mellem arbejdsgivere, reelle selvstændige og små iværksættere på den ene side og arbejdstagere på den anden side« (punkt 33). Se navnlig Kommissionens svar på det skriftlige spørgsmål nr. E-5333/2009 af Proinsias De Rossa om et EU-initiativ vedrørende en klar sondring mellem reelle selvstændige og falske selvstændige, EUT 2011 C 10 E, som redegør for de igangværende undersøgelser af samtlige disse spørgsmål og henviser til Kommissionens meddelelse til Rådet, Europa-Parlamentet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget af 24.10.2007 med titlen »resultat af den offentlige høring om Kommissionens grønbog »Modernisering af arbejdsretten med henblik på tackling af det 21. århundredes udfordringer««, KOM(2007) 627 endelig, s. 7 og 8.
(
34
) – Jf. dog Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12.12.2006 om tjenesteydelser i det indre marked, som i 87. betragtning anerkender medlemsstaternes ret til at bestemme sondringen mellem selvstændige og arbejdstagere, herunder »falske selvstændige«, idet det præciseres, at »enhver beskæftigelse, som udøves af en person, som ikke er i et underordnelsesforhold«, skal betragtes som selvstændig erhvervsvirksomhed i henhold til artikel 43 EF (49 TEUF) og artikel 49 EF (56 TEUF). Heraf kan udledes, at en person, der beskæftiger sig med en virksomhed inden for rammerne af et underordnelsesforhold til en tredjeperson og præsenterer sig eller bliver præsenteret som selvstændig med det formål at omgå minimumsbestemmelserne i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/7l, er en falsk selvstændig. Når dette er præciseret, er det klart, at der mellem status som selvstændig og status som lønarbejder er en række forskelle socialt, skattemæssigt og økonomisk.
(
35
) – Jf. ud over grønbogen »Modernisering af arbejdsretten med henblik på tackling af det 21. århundredes udfordringer«, nævnt ovenfor i fodnote 3, og Kommissionens meddelelse, nævnt ovenfor i fodnote 33, som efterfulgte den, dom af 22.12.2008, sag C-161/07, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 10671, Kommissionens meddelelse til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionaludvalget af 18.4.2012 med titlen »Et opsving med høj beskæftigelse«, KOM(2012) 173 endelig, punkt 2.1.1, Kommissionens hvidbog af 1.7.2011 med titlen »En køreplan for et fælles europæisk transportområde – mod et konkurrencedygtigt og ressourceeffektivt transportsystem«, KOM(2011) 144 endelig, punkt 8, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalgs initiativudtalelse om »Nye tendenser inden for selvstændigt arbejde, særligt for så vidt angår økonomisk afhængigt selvstændigt arbejde«, EUT 2011 C 18, s. 44, som udelukker falske selvstændige fra sit undersøgelsesområde. Jf. ligeledes om falske selvstændiges sikkerhed og sundhed på arbejdspladsen Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om meddelelse fra Kommissionen til Rådet, Europa-Parlamentet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionudvalget – »Højere kvalitet og produktivitet i arbejdet: en fællesskabsstrategi for sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen 2007-2012«, KOM(2007) 62 endelig, EUT 2008 C 224, s. 88.
(
36
) – Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalgs initiativudtalelse om »En samlet strategi for arbejde og fattigdom«, EUT 2009 C 318, s. 52, som blandt de faktorer, der fører til fattigdom blandt beskæftigede, nævner usikre ansættelsesforhold for arbejdstagere, herpå er fænomenet falske selvstændige med næsten 29 mio. berørte personer et vigtigt eksempel, navnlig inden for bygge- og anlægssektoren og offentlige arbejder. Kommissionen har dog i sine skriftlige indlæg understreget, at data herom er sjældne, som det fremgår af en rapport bestilt hos professor Y. Jorens, »Travail indépendant et faux travail indépendant dans le secteur de la construction«, European Federation of Building and Woodworkers, (www.efbww.org). Jf. ligeledes F. GRIGNON, »Le BTP français face à l’élargissement de l’Europe«, Rapport d’information no 28 (2006-2007), Sénat, 18.10.2006 (www.senat.fr).
(
37
) – Jf. bl.a. Mazzoleni og ISA-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 27, Portugaia Construções-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 20, og Wolff & Müller-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 35.
(
38
) – Jf. Wolff & Müller-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 41, hvor Domstolen fastslog, at forebyggelse af illoyal konkurrence fra virksomheder, der betaler deres arbejdstagere en lavere løn end mindstelønnen, kunne udgøre et tvingende alment hensyn.
(
39
) – Jf. Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg udtalelse om meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget med titlen »Mod et mere velfungerende indre marked for tjenesteydelser – der bygger på resultaterne af den gensidige evalueringsproces i tjenesteydelsesdirektivet«, KOM(2011) 20 endelig, EUT 2011 C 318, s. 109, punkt 4.4 og 4.11. På transportområdet se Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om »Vejtransport – arbejdstid for selvstændige chauffører«, EUT 2009 C 27, s. 49, punkt 1.4, 3.3, 4.8 og 4.14, og Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af direktiv 2002/15/EF om tilrettelæggelse af arbejdstid for personer, der udfører mobile vejtransportaktiviteter, EUT 2009 C 228, s. 78.
(
40
) – Kommissionens beslutning 2009/739/EF af 2.10.2009 om fastlæggelse af de praktiske foranstaltninger med hensyn til elektronisk informationsudveksling mellem medlemsstaterne i henhold til kapitel VI i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123 (EUT C 263, s. 32).
(
41
) – Ligesom arbejdet i forbindelse med revisionen af lovgivningsrammen vedrørende udstationering af arbejdstagere; jf. forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 21.3.2012 om håndhævelse af direktiv 96/71, KOM(2012) 131 endelig, samt Commission staff working document, Impact asessment, Revision of the legislative framework on the posting of workers in the context of provision of services, SWD(2012) 63 final.
(
42
) – Jf. dom af 21.10.2004, sag C-445/03, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 10191, præmis 46, dommen af 19.1.2006 i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 41, og dommen af 1.10.2009 i sagen Kommissionen mod Belgien, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 16.
(
43
) – Dommen af 19.6.2008 i sagen Kommissionen mod Luxembourg, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 77-82.
(
44
) – Som Domstolen gentagne gange har fastslået, er en national lovgivning kun egnet til at sikre gennemførelsen af det påberåbte formål, hvis det reelt opfylder hensynet om at nå målet på en sammenhængende og systematisk måde, jf. dom af 10.3.2009, sag C-169/07, Hartlauer, Sml. I, s. 1721, præmis 55, af 12.1.2010, sag C-341/08, Petersen, Sml. I, s. 47, præmis 53, og af 21.7.2011, forenede sager C-159/10 og C-160/10, Fuchs og Köhler, Sml. I, s. 6919, præmis 85. Jf. for så vidt angår retspraksis om spil punkt 38 i generaladvokat La Pergolas forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dom af 21.9.1999, sag C-124/97, Läärä m.fl., Sml. I, s. 6067, samt bl.a. dom af 21.10.1999, sag C-67/98, Zenatti, Sml. I, s. 7289, præmis 35 og 36, og af 6.11.2003, sag C-243/01, Gambelli m.fl., Sml. I, s. 13031, præmis 62 og 67, samt dommen i sagen Placanica m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 32, præmis 53. I andre kontekster, jf. dom af 17.7.2008, sag C-500/06, Corporación Dermoestética, Sml. I, s. 5785, præmis 39 og 40, af 19.5.2009, forenede sager C-171/07 og C-172/07, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl., Sml. I, s. 4171, præmis 42, af 21.12.2011, sag C-28/09, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 13525, præmis 126, og af 10.5.2012, forenede sager C-357/10 – C-359/10, Duomo Gpa m.fl., præmis 47. På dette punkt se G. Mathisen, Consistency and coherence as conditions for justification of Member States measures restricting free movement, CMLR, 2010, s. 1021.