62012CC0388
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 5 september 2013 (
1
)
Mål C‑388/12
Comune di Ancona
mot
Regione Marche
(begäran om förhandsavgörande från Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italien))
”Strukturfonder — Finansiella bidrag från fonderna — Kriterier för att fastställa stödberättigade utgifter — Principen om projektets förenlighet med unionsrätten i den mening som avses i artikel 12 i förordning (EG) nr 1260/1999 — Principen om projektets varaktighet i den mening som avses i artikel 30.4 i förordning (EG) nr 1260/1999 — Begreppet betydande förändring av ett projekt — Tilldelning av ett koncessionsavtal utan vare sig föregående offentliggörande eller anbudsinfordran — Finansiella korrigeringar i den mening som avses i artikel 39 i förordning (EG) nr 1260/1999”
1.
Genom förevarande begäran om förhandsavgörande har Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italien) velat få klarhet i räckvidden av de bestämmelser om tilldelning av medel för ett europeiskt finansieringsprojekt som fastställts i rådets förordning (EG) nr 1260/1999 av den 21 juni 1999 om allmänna bestämmelser för strukturfonderna. (
2
)
2.
Domstolen har särskilt blivit ombedd att precisera innebörden i och räckvidden av de principer om projektets förenlighet med unionsrätten och varaktighet som uttalas i artiklarna 12 och 30 i förordningen.
3.
Denna begäran om förhandsavgörande har ingetts inom ramen för en tvist mellan Comune di Ancona som är den slutliga mottagaren av det stöd som Europeiska regionala utvecklingsfonden (ERUF) betalat till Regione Marche, det vill säga den myndighet som ansvarar för förvaltning och kontroll på regional nivå av bidragets användning. Regione Marche beslutade nämligen att återkalla och återkräva det stöd som utbetalats till Comune di Ancona för utförande av en slussränna och inköp av en mobilkran på grund av att oegentligheter konstaterats i samband med driften av denna anläggning i hamnen. (
3
) Comune di Ancona har särskilt kritiserats för att infrastrukturens förvaltning hade anförtrotts en extern aktör utan att det anordnats någon offentlig upphandling.
I – Unionsrättsliga bestämmelser
4.
ERUF utgör en av de fyra strukturfonder som Europeiska kommissionen infört för att stärka den ekonomiska, sociala och territoriella sammanhållningen i Europeiska unionen i enlighet med det syfte som anges i artikel 174 FEUF. Denna fond bidrar främst till att minska de ekonomiska sociala och territoriella skillnader som uppstått mellan olika regioner och särskilt eftersläpningen i vissa regioners utveckling, nämligen regioner med ekonomisk och social omställning och strukturella problem. (
4
)
5.
ERUF ingår i EU:s budget vars genomförande är kommissionens ansvar. I och med att budgeten är mycket reglerad och begränsad har Europeiska unionens råd genom de genomförandebestämmelser som det fastställt velat kunna kontrollera att fonden används på ett korrekt och förnuftigt sätt. I detta syfte ingriper kommissionen endast genom att ersätta utgifter som redan uppkommit inom ramen för projekten och som motiverats av de projektansvariga och granskats av de behöriga nationella myndigheterna. Detta system medför förstärkta skyldigheter för stödmottagaren vad gäller uppföljning och motivering av vad som genomförts och av därmed förbundna kostnader.
6.
Varje projekt ska överensstämma med de gemensamma principerna för tilldelning. (
5
)
7.
Bland dessa principer återfinns principen om förenlighet med gemenskapsrätten vilken formuleras på följande sätt i artikel 12 i förordningen:
”De åtgärder som finansieras av strukturfonderna … skall överensstämma med bestämmelserna i fördragen, med de föreskrifter som antagits i anslutning till dessa och med gemenskapens politik, inklusive gemenskapens bestämmelser om … offentlig upphandling …”. (
6
)
8.
För att ett projekt ska kunna beviljas gemenskapsstöd måste det uppfylla kraven på varaktighet i artikel 30.4 i förordningen. (
7
) Denna bestämmelse har följande lydelse:
”Medlemsstaterna skall säkerställa att en insats eller ett projekt får behålla sitt stöd från fonderna endast om den inom fem år från dagen för den behöriga nationella myndighetens eller förvaltningsmyndighetens beslut om bidrag från fonderna inte har varit föremål för någon betydande förändring
a)
som påverkar dess art eller förutsättningarna för genomförandet, eller på ett otillbörligt sätt gynnar ett företag eller ett offentligt organ
och
b)
som följer antingen av en förändring av ägandeförhållandena för en infrastruktur eller upphörande eller förändring av lokaliseringen för en produktionsverksamhet.
Medlemsstaten skall informera kommissionen om varje ändring av detta slag; om en sådan ändring uppkommer skall bestämmelserna i artikel 39 tillämpas.”
9.
Artikel 39.1 i förordningen har följande lydelse:
”Medlemsstaterna skall ha det huvudsakliga ansvaret för att utreda oegentligheter genom att agera vid alla uppenbara betydande ändringar som påverkar sättet och villkoren för utformning eller övervakning av stöd och genomföra de nödvändiga finansiella korrigeringarna.
Medlemsstaten skall genomföra de finansiella korrigeringar som är nödvändiga i samband med den enskilda eller systematiska oegentligheten. Detta skall bestå i att bidraget från gemenskapen helt eller delvis dras in. …”
II – Målet vid den nationella domstolen
10.
Regione Marche som är den ansvariga myndigheten för det samlade programplaneringsdokumentet (nedan kallat DOCUP) för unionens strukturåtgärder i denna region publicerade ett utlysningsdokument angående olika infrastrukturprojekt i lokala hamnområden för programperioden 2002‑2006.
11.
Som svar på utlysningsdokumentet inkom Comune di Ancona med en ansökan om finansiering av tre projekt. Det rörde sig om byggnation av en slussränna, inköp av en mobilkran och andra därtill hörande arbeten. Dessa tre projekt godkändes för finansiering.
12.
När slussrännan hade byggts och mobilkranen hade installerats frågade Comune di Ancona, i dess egenskap av myndighet som kom i åtnjutande av ifrågavarande finansiering, Regione Marche om det var möjligt att överlåta driften av slussrännan och relaterad service genom koncession till tredje man. Regione Marche kunde inte se att det förelåg några hinder för detta, men erinrade om nödvändigheten av att iaktta gällande bestämmelser på området för tilldelning av koncessioner avseende offentliga nyttigheter. (
8
)
13.
Comune di Ancona anförtrodde driften av slussrännan åt Cooperativa Pescatori e Motopescherecci di Ancona arl (nedan kallat kooperativet). Det framgår av begäran om förhandsavgörande att koncessionsavtalet utformades på ett sådant sätt att varken Comune di Ancona eller koncessionstagaren skulle kunna erhålla några intäkter genom driften av slussrännan. Vidare var koncessionstagaren skyldig att iaktta tillämpliga unionsrättsliga bestämmelser och fick inte ändra villkoren för projektets genomförande. Slutligen föreskrev koncessionsavtalet att anläggningen skulle förbli i Comune di Anconas ägo.
14.
Regione Marche konstaterade dock efter det att Guardia di Finanza utfört en kontroll i juni 2010 att det förekommit ett antal oegentligheter i samband med driften av slussrännen.
—
För det första hade Comune di Ancona uppdragit driften av slussrännan åt tredje man utan föregående anbudsinfordran, vilket utgör ett åsidosättande av reglerna om offentlig upphandling och motiverar att hela finansieringen återkallas.
—
För det andra har en del av slussrännan (oljeavskiljaren och den ena rampen) inte använts vilket motiverar att finansieringen med projektmedlen för år 2002 återkallas med en viss andel, nämligen 325000 euro.
—
För det tredje har slussrännan även använts av fritidsbåtar med en uppskattad andel om cirka 18 procent. Av det skälet bör finansieringen med projektmedlen för år 2006 återkallas med motsvarande andel, det vill säga 39000 euro.
15.
Det var med stöd av dessa konstateranden som Regione Marche genom dekretet av den 1 juli 2011 beslutade att den finansiering som Comune di Ancona beviljats skulle återkallas och återkrävas. Comune di Ancona väckte då talan om ogiltigförklaring av detta beslut vid den hänskjutande domstolen.
16.
Till stöd för sin talan har Comune di Ancona gjort gällande följande:
—
För det första anser Comune di Ancona att den uteblivna upphandlingen inte utgör en grund för återkallelse av stödet. Skyldigheten att respektera de offentliga upphandlingsförfarandena, gällde uttryckligen endast vid fastställandet av det organ till vilket arbetena ska tilldelas och inte driften av slussrännan. Vidare förelåg inte de grunder som anges i artikel 30 i förordningen eftersom slussrännan hela tiden har förblivit i kommunal ägo och dess avsedda användningsområde inte ändrats.
—
För det andra har Comune di Ancona hävdat att tilldelningen av driften av slussrännan inte behövde ske genom offentlig upphandling, eftersom det i förevarande fall inte fanns några andra intressenter.
—
För det tredje anser Comune di Ancona att dekretet av den 1 juli 2011 innebär ett åsidosättande av dess berättigade förväntningar. Regione Marche har nämligen aldrig kritiserat Comune di Ancona i något avseende trots att regionen redan i januari 2005 hade informerats om att kommunförvaltningen hade för avsikt att tilldela en extern aktör driften av slussrännan.
—
För det fjärde har Comune di Ancona hävdat att återkallelsen av en del uppgående till 39 000 euro av de medel som beviljats för år 2006 är lagstridig, dels därför att den fastställda andelen på 18 procent fastställdes godtyckligt och dels därför att det inte strider mot tanken bakom finansieringen från ERUF att slussrännan används av fritidsbåtar då denna bransch är närbesläktad med fiskerinäringen.
—
För det femte anser Comune di Ancona att Regione Marche inte har motiverat dekretet av den 1 juli 2011 och i synnerhet inte har gjort någon bedömning av återkallelsens konsekvenser. Regione Marche har således åsidosatt reglerna om förvaltningsmyndigheters rättelser ex officio av sina rättsakter.
III – Tolkningsfrågorna
17.
Med anledning av osäkerheten om hur artikel 30.4 i förordningen skulle tolkas beslutade Tribunale amministrativo regionale per le Marche att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
1)
Ska artikel 30.4 i förordningen tolkas så att det först måste prövas om ett projekt har varit föremål för betydande förändring innan det bedöms om tilldelningen genererar betydande intäkter för koncessionsgivaren och otillbörlig förmån för koncessionstagaren?
2)
Om den första frågan besvaras jakande, vad innebär då ”betydande förändringar”, med andra ord avser bestämmelsen endast fysiska förändringar – i den meningen att anläggningen inte motsvarar vad som anges i det finansierade projektet – eller även funktionella sådana och, i det senare fallet, rör det sig om en betydande förändring i det fall där anläggningen används ”även” – men inte företrädesvis – för andra verksamheter än de som anges i utlysningsdokumentet och/eller ansökan om finansiering?
3)
Om den första frågan besvaras nekande, ska artikel 30.4 i förordningen, i de fall där offentlig finansiering används för byggnation som kan bli föremål för en i ekonomiskt hänseende betydande drift, endast tillämpas när det gäller arbetet för att uppföra anläggningen eller ska skyldigheten att iaktta bestämmelserna om offentlig upphandling även gälla tilldelningen av en koncession för drift av anläggningen?
4)
Ska artikel 30.4 i förordningen tolkas så att prövningen av huruvida överlåtelsen av driften till tredje man resulterar i avsevärda nettointäkter eller otillbörlig förmån för ett företag eller ett offentligt organ av logiska och juridiska skäl företas efter det att tolkningsfrågan har besvarats (det vill säga i det fall det föreligger en skyldighet att respektera de offentliga upphandlingsförfarandena) eller ska skyldigheten att inleda en upphandling prövas även med hänsyn tagen till det konkreta regelverket för rättsinstitutet koncession?
18.
Skriftliga och muntliga yttranden har avgetts av Comune di Ancona, Portugals regering och kommissionen.
IV – Min bedömning
A – Frågornas föremål
19.
Den hänskjutande domstolens frågor avser tolkningen av artikel 30.4 i förordningen i vilken en grundläggande princip slås fast för genomförandet av EU:s strukturfonder, nämligen principen om det medfinansierade projektets varaktighet.
20.
Enligt denna princip ska medlemsstaterna säkerställa att ett projekt får behålla sitt stöd från fonderna endast om det inom fem år från dagen för den behöriga nationella myndighetens eller förvaltningsmyndighetens beslut om bidrag från fonderna inte har varit föremål för någon betydande förändring. Om medlemsstaterna konstaterar att en sådan förändring uppkommit, måste de utföra de finansiella korrigeringar som krävs i enlighet med artikel 39.1 i förordningen.
21.
Med avseende på dessa lagregler ankommer det på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida den slussränna som Comune di Ancona lät bygga för vilken stöd erhölls från ERUF, under förhållandena i målet vid den nationella domstolen ska anses ha genomgått en betydande förändring i den mening som avses i artikel 30.4 i förordningen. Det är nämligen utrett parterna emellan att Comune di Ancona anförtrodde driften av slussrännan åt en extern aktör utan något föregående upphandlingsförfarande. Följaktligen uppkommer två frågor. För det första, har ifrågavarande koncession medfört en betydande förändring av projektet i den mening som avses i artikel 30.4 i förordningen? För det andra, medför åsidosättandet av bestämmelserna om tilldelning av koncessionsavtal konsekvenser för EU-finansieringen av projektet?
22.
För att kunna besvara dessa frågor anser jag att det är nödvändigt att beakta andra rättsregler än dem som Tribunale amministrativo regionale per le Marche uttryckligen har angett i sin begäran om förhandsavgörande. Denna domstol har lagt tolkningen av artikel 30.4 i till grund för sina frågor, medan det enligt min åsikt däremot är artikel 12 i förordningen angående principen om projektets förenlighet med unionsrätten som ska behandlas.
23.
Jag anser även att de frågor som den hänskjutande domstolen har ställt måste omformuleras eftersom de stundtals är tvetydigt utformade. (
9
)
24.
Med hänsyn till dessa omständigheter föreslår jag att den första frågan, den andra frågan och den tredje frågans första del prövas tillsammans. (
10
) Alla dessa frågor rör nämligen tolkningen av begreppet betydande förändring av projektet i den mening som avses i artikel 30.4 i förordningen och de hör hemma i en situation där det medfinansierade projektets drift har anförtrotts en extern aktör.
25.
Därefter ska jag behandla den tredje frågans andra del. Denna rör nämligen i högre grad räckvidden hos den princip om projektets förenlighet med unionsrätten som uttalas i artikel 12 i förordningen. Den hänskjutande domstolen har frågat om iakttagandet av denna princip och särskilt skyldigheten att iaktta bestämmelserna om offentlig upphandling ska tillämpas på en stödmottagare som i egenskap av upphandlande myndighet tilldelar tredje man ett koncessionsavtal avseende driften av en anläggning som medfinansierats av strukturfonderna?
26.
Slutligen tänker jag pröva den fjärde frågan som enligt min mening gäller i vilken utsträckning det kan göras avsteg från skyldigheten att ge insyn. Den hänskjutande domstolen har nämligen frågat huruvida det är nödvändigt att iaktta den skyldigheten i en situation där ifrågavarande koncession inte kan generera någon vinst och det endast finns en berörd ekonomisk aktör som kan åta sig driften av anläggningen.
27.
Sammanfattningsvis föreslår jag således att domstolen besvarar de frågor som Tribunale amministrativo regionale per le Marche har ställt på följande sätt:
1)
I överensstämmelse med artikel 30.4 i förordningen:
a)
gäller bedömningen av huruvida det skett en betydande förändring enbart uppförandet av anläggningen eller omfattar den även dess drift?
b)
omfattar begreppet betydande förändring enbart fysiska eller materiella förändringar av den anläggning som uppförts eller inbegriper det även förändringar av funktionell art som anläggningens användning till andra syften än dem som ursprungligen angetts?
c)
ska den berörda nationella myndigheten i förväg kontrollera om det skett en betydande förändring av projektet innan den bedömer huruvida koncessionsgivaren eller koncessionstagaren fått en otillbörlig förmån?
2)
Innebär den princip om projektets förenlighet med unionsrätten som uttalas i artikel 12 i förordningen och särskilt den skyldighet att iaktta reglerna om offentlig upphandling som följer av den att stödmottagaren i förväg ska göra en anbudsinfordran när denne i egenskap av upphandlande myndighet tilldelar en extern aktör ett koncessionsavtal angående driften av en anläggning som medfinansieras av strukturfonderna?
3)
Under sådana förhållanden som i målet vid den nationella domstolen, utgör den princip om projektets förenlighet med unionsrätten som uttalas i artikel 12 i förordningen och särskilt skyldigheten att iaktta reglerna om offentlig upphandling hinder mot att en upphandlande myndighet direkt tilldelar en koncession när ifrågavarande anläggning inte kan generera någon vinst enligt bestämmelserna i koncessionsavtalet och det i den berörda branschen endast finns en intresserad ekonomisk aktör som kan åta sig driften av anläggningen?
B – Den första frågan angående betydelsen och räckvidden av begreppet
”betydande förändring
” av projektet i den mening som avses i artikel 30.4 i förordningen
28.
Den första frågan såsom jag har omformulerat den innehåller i sig flera frågor angående räckvidden av artikel 30.4 i förordningen och innebörden i begreppet betydande förändring av ett projekt.
29.
Även om svaret på dessa frågor framgår av bestämmelsens ordalydelse och systematik, är det viktigt att besvara dem med tanke på de syften som unionslagstiftaren eftersträvar.
30.
Låt mig erinra om lydelsen av artikel 30.4 i förordningen:
”… att en insats eller ett projekt får behålla sitt stöd från fonderna endast om den inom fem år från dagen för den behöriga nationella myndighetens eller förvaltningsmyndighetens beslut om bidrag från fonderna inte har varit föremål för någon betydande förändring
a)
som påverkar dess art eller förutsättningarna för genomförandet, eller på ett otillbörligt sätt gynnar ett företag eller ett offentligt organ
och
b)
som följer antingen av en förändring av ägandeförhållandena för en infrastruktur eller upphörande eller förändring av lokaliseringen för en produktionsverksamhet.
...”. (
11
)
31.
I artikel 30.4 i förordningen uttalas en grundläggande princip för utnyttjande av strukturfonderna det vill säga principen om varaktighet hos de projekt och insatser som stödmottagaren genomför.
32.
I enlighet med denna princip ska medlemsstaterna se till att de investeringar som unionen gör i regionala företag och i infrastruktur är effektiva och att inbetalningarna kan pågå under en tillräckligt lång tidsperiod. (
12
) De ska följaktligen enligt min mening genom en särskilt strikt prövning försäkra sig om att stödmottagaren inte företar några ändringar i projektet som kan förvanska det, få det att avvika från de ursprungligen avsedda syftena i det operativa programmet och DOCUP eller utgöra förskingring. (
13
)
33.
Unionslagstiftarens intention är således att säkerställa att varje projekt och varje utgift som medfinansieras av strukturfonderna, under fem år efter det att beslutet om godkännande fattats, fortfarande uppfyller de fysiska och geografiska krav för rätt till bidrag som anges i artikel 30.1 i förordningen (
14
) samt motsvarar de mål om ekonomisk och social sammanhållning som eftersträvas med EU-finansieringen.
34.
Unionslagstiftaren har dock inte avsett att täcka alla förändringar som ett projekt kan bli föremål för när det genomförs. Projektet kan nämligen utvecklas på ett oväntat sätt som exempelvis beror på det socioekonomiska sammanhanget och drabbas av incidenter vid genomförandet som är oundvikliga när det rör sig om långsiktiga investeringar. Det är emellertid uteslutet att förlama genomförandet av projektet och myndigheternas handlande genom att kräva att även de minsta förändringarna granskas. Unionslagstiftaren åsyftar således endast betydande förändringar av projektet. I den mening som avses i artikel 30.4 i förordningen ska betydelsen av dessa förändringar bedömas med hänsyn till konsekvenserna som de får för projektets rätt till finansiering.
35.
I artikel 30.4 a i förordningen åsyftar unionslagstiftaren nämligen en betydande förändring som påverkar projektets art eller förutsättningarna för dess genomförande eller innebär att ett företag eller ett offentligt organ får en otillbörlig förmån. Det är uppenbart att sådana omständigheter medför betydande förändringar för projektets genomförande i förhållande till vad som förskrivits och att de kan innebära ett ifrågasättande av projektets själva rätt till EU-finansiering.
36.
I artikel 30.4 b i förordningen inskränker unionslagstiftaren dessutom dessa förändringar till sådana som följer antingen av nya ägandeförhållandena för en infrastruktur eller upphörande eller förändring av lokaliseringen för en produktionsverksamhet.
37.
I dessa bestämmelser uttalas mycket tydligt vilka omständigheter som anses innebära betydande förändringar av projektet och som framgår av att den samordnade konjunktionen ”och” används mellan artikel 30.4 a och 30.4 b, är omständigheterna kumulativa.
38.
När dessa omständigheter har klarlagts är det lämpligt att besvara var och en av den hänskjutande domstolens frågor.
39.
För det första anser jag att den prövning som medlemsstaten är skyldig att utföra enligt artikel 30.4 i förordningen måste avse inte enbart arbetets utförande utan även förutsättningarna för dess drift och användning.
40.
Jag delar således inte den ståndpunkt som kommissionen härvidlag gav uttryck för vid förhandlingen.
41.
Även om EU-finansieringen enbart behövde täcka utgifterna för anläggningens uppförande, anser jag att det förbud som anges i artikel 30.4 i förordningen har ett mycket vidare tillämpningsområde och sträcker sig till förutsättningarna för driften och användningen av ifrågavarande anläggning.
42.
Denna tolkning är nödvändigt enligt principen om projektets varaktighet vilken skulle förlora sin ändamålsenliga verkan om dess tillämpning var begränsad till enbart anläggningens uppförande.
43.
Tolkningen är också nödvändig för de syften som unionslagstiftaren eftersträvar.
44.
Det är nämligen inte så att unionen enbart finansierar byggnationen av en till och med mycket ambitiös anläggning utan den subventionerar ett projekt på grundval av ett väl definierat och långsiktigt mål. Driften av detta projekt måste kunna göra det möjligt att råda bot på en regions socioekonomiska och strukturella problem genom att exempelvis skapa arbetstillfällen när arbetslösheten är högre än den genomsnittliga i unionen, genom att bidra till förnyelse i branscher i omstrukturering, och även delta i skyddet av de särskilt eftersatta regionernas miljö. Dessa mål kan dock endast förverkligas om EU-finansieringen och den därmed förbundna kontrollen rör alla beslut och utgifter i samband med projektets förverkligande, vilket med nödvändighet inbegriper sättet för dess genomförande och drift. Det är likaledes det enda sättet att säkerställa att finansieringen blir effektiv och att undvika förskingring av medel till förmån för ett projekt som inte längre lever upp till ERUF:s mål, med anledning av att det skett en förändring som påverkat genomförandet eller driften, exempelvis försäljning till en privat aktör.
45.
Denna tolkning bekräftas för övrigt av ordalydelsen i artikel 30.4 i förordningen.
46.
För det första nämner unionslagstiftaren den förändring som ett projekt kan bli föremål för ”inom fem år” från dagen för beslutet om bidrag från fonderna. Detta innebär med nödvändighet att den åsyftade förändringen inte enbart gäller anläggningens uppförande utan även genomförandet och driften. Vidare hänvisar unionslagstiftaren uttryckligen i artikel 30.4 a i förordningen till förändringar som påverkar dess ”art” eller ”förutsättningarna för dess genomförande”, vilket tyder på att det materiella tillämpningsområdet är synnerligen vidsträckt.
47.
Under dessa förhållanden ska den kontroll som den behöriga nationella myndigheten ska utföra i enlighet med artikel 30.4 i förordningen inte endast avse huruvida anläggningen i fysiskt avseende överensstämmer med projektet utan även huruvida föreskrifterna för genomförande och drift iakttas såsom de beskrivs i finansieringsavtalet.
48.
I linje med detta resonemang anser jag att unionslagstiftaren inte avsett enbart fysiska eller tekniska förändringar som exempelvis berör uppförandet av en anläggning utan också alla förändringar som rör dess sätt att fungera. (
15
)
49.
Begreppet förändring ska således ges en vidsträckt innebörd och täcka alla slags förändringar som ett projekt kan bli föremål för när det genomförs.
50.
Dessa förändringar kan således vara av fysisk eller teknisk art, när stödmottagaren exempelvis genomför projektet enligt en annan tidtabell än som ursprungligen föreskrivits eller väljer andra material eller tjänster än dem som angetts i finansieringsavtalet. Förändringarna kan också vara av ekonomisk karaktär då stödmottagaren inte drar på sig de utgifter som uppgetts eller minskar det planerade antalet nya arbetstillfällen och därmed förbundna personalkostnader. Förändringarna kan också vara funktionella till sin karaktär genom att stödmottagaren, i likhet med i målet vid den nationella domstolen, använder anläggningen till andra syften än dem som ursprungligen föreskrivits.
51.
Slutligen gör uttryckssättet i artikel 30.4 i förordningen att det blir möjligt för mig att besvara den hänskjutande domstolens sista fråga.
52.
Den hänskjutande domstolen önskar få veta om den behöriga nationella myndigheten är skyldig att i förväg kontrollera huruvida ifrågavarande projekt har blivit föremål för en betydande förändring innan den prövar om tilldelningen av koncessionen ger upphov till en otillbörlig förmån för koncessionsgivaren eller koncessionstagaren.
53.
Beviljandet av en otillbörlig förmån kan faktiskt härröra från en betydande förändring av projektet, exempelvis en utvidgning av omfattningen av de verksamheter som stödmottagaren erbjuder. Prövningen av om det rör sig om en otillbörlig förmån är enligt artikel 30.4 i förordningen inte beroende av ett föregående konstaterande av att projektet blivit föremål för en betydande förändring. Att det uppkommit en sådan förmån är tvärtom en omständighet som innebär en betydande förändring av projektet.
54.
Den nationella kontrollmyndigheten är således inte skyldig att undersöka om projektet har genomgått en betydande förändring för att kunna bedöma om koncessionsgivaren eller koncessionstagaren fått en otillbörlig förmån. Det räcker således att myndigheten konstaterar att det uppkommit en sådan förmån och kontrollerar att den har sitt ursprung i en av de omständigheter som nämns i artikel 30.4 b i förordningen för att den ska kunna sluta sig till att projektet genomgått en betydande förändring.
55.
Tillämpningen på målet vid den nationella domstolen av de principer som jag just slagit fast innebär vissa problem med tanke på de få uppgifter som jag förfogar över. För övrigt väcktes ett antal tvivel vid förhandlingen som jag inte har möjlighet att skingra. Det ankommer således på den behöriga nationella domstolen att, i enlighet med de fastslagna principerna och mot bakgrund av alla uppgifter i handlingarna i målet, kontrollera huruvida stödmottagaren, det vill säga Comune di Ancona, inte på ett sätt som strider mot artikel 30.4 i förordningen har ändrat det av ERUF medfinansierade projektets art och förutsättningarna för dess genomförande.
56.
I målet vid den nationella domstolen är det utrett att Comune di Ancona överlät driften av slussrännan till en extern aktör under omständigheter som inte endast är otydliga utan även förefaller lagstridiga. Det är känt att detta sätt att bedriva verksamheten på inte uttryckligen var föreskrivet i finansieringsavtalet, men att Regione Marche gav sitt medgivande i dess egenskap av förvaltningsmyndighet för DOCUP. Det är även känt att driften preliminärt överläts till kooperativet (tolv månader) utan någon föregående anbudsinfordran. Vid den tidpunkten motiverade Comune di Ancona beslutet med att det var synnerligen brådskande med hänsyn till risken för infrastrukturens förfall. Jag konstaterar inte desto mindre att driften av slussrännan fortfarande efter åtta är kooperativets ansvar.
57.
Det är även utrett att den slussränna som Comune di Ancona låtit utföra används av fritidsbåtar i en proportion som uppskattas till 18 procent fastän någon sådan användning inte fanns inskriven i 2006 års finansieringsavtal.
58.
Det ankommer på den behöriga nationella domstolen att ställa sig frågan om dessa förändringar är så genomgripande att de kan påverka projektets rätt till EU-finansiering i den mening som avses i artikel 30.4 i förordningen.
59.
Inte desto mindre kan följande konstateras.
60.
Vad angår de villkor som fastställs i artikel 30.4 a i förordningen, tycks det mig att det mellan Comune di Ancona och kooperativet ingångna avtalet begränsar koncessionens inverkan på förutsättningarna för slussrännans genomförande och användning och på de intäkter som den genererar.
61.
Det framgår av begäran om förhandsavgörande att koncessionsavtalet var utformat på ett sådant sätt att varken Comune di Ancona eller koncessionstagaren skulle kunna erhålla några intäkter av slussrännans drift. Vad gäller avgifterna för tjänsten förefaller dessa motsvara de lägsta som praktiseras i Regione Marches hamnar och de täcker endast kostnaderna för driften av slussrännan. Den årshyra till som kommunen skulle erlägga var proportionell till de utgifter som Comune di Ancona haft för att bygga slussrännan och skulle fastställas till ett belopp som inte genererade betydande nettointäkter för vare sig koncessionsgivaren eller koncessionstagaren. (
16
) Enligt koncessionsavtalet var koncessionstagaren vidare skyldig att iaktta tillämpliga unionsrättsliga bestämmelser, att bibehålla slussrännans allmännyttiga funktion och avsedda användningsområde samt att låta den användas av alla fiskefartyg som så begärde. Koncessionstagaren var dessutom tvungen att var sjätte månad inkomma med en utförlig rapport om driften för att påvisa att bestämmelserna i artiklarna 29 och 30 i förordningen hade iakttagits. För övrigt var denne förbjuden att ändra förutsättningarna för genomförande av projektet och han fick inte bedriva vinstdrivande verksamhet.
62.
Inte desto mindre tror jag att den nationella domstolen bör vara uppmärksam på de förmåner som kooperativet indirekt har kunnat få i och med att det inte förekom någon anbudsinfordran och koncessionsavtalet sedan mer än åtta år hade förnyats genom en tyst överenskommelse.
63.
Vad nu angår öppnandet av slussrännan för fritidsbåtar, är det möjligt att ett sådant initiativ är förenligt med god ekonomisk förvaltning. Den nationella domstolen måste inte desto mindre försäkra sig om att denna verksamhet redovisas för sig och fortsätter att ha rimliga proportioner. Det är nämligen inte uteslutet att utvidgandet av detta verksamhetsområde kan påverka projektets art och sättet för dess genomförande. Den kan även generera intäkter som inte ursprungligen angetts i finansieringsavtalet. Det bör framhållas att inom ramen för 2006 års utlysning av projekt är beslut och utgifter i samband med användningen av slussrännan för fritidsbåtar uteslutna från EU-finansering. I 2006 års utlysning av projekt (
17
) föreskrivs uttryckligen att stödmottagaren i fall när den finansierade anläggningen utnyttjas av andra branscher är skyldig att särskilja de kostnader som hänför sig till fiskerinäringen från dem som härrör från annan verksamhet då endast de utgifter som uppkommit inom ramen för fiskerinäringen, vilka måste utgöra minst 50 procent av verksamheten finansieras.
64.
Vad beträffar de villkor som anges i artikel 30.4 b i förordningen är det endast det som gäller förändring av ägarförhållandena som kan medföra problem, eftersom vi redan från början kan utesluta upphörande eller förändring av lokaliseringen för produktionsverksamheten. Koncessionsavtalet förefaller visserligen föreskriva att anläggningen förblir i Comune di Anconas ägo. Dock finns det olika sätt att utöva sin äganderätt. Om Comune di Ancona förvärvade äganderätten till ifrågavarande anläggning delvis tack vare EU-finansieringen, ska enligt min åsikt den rätt som är förbunden med ägandet utövas i överensstämmelse med det av ERUF eftersträvade samhällsnyttiga syftet. Enligt min mening ska följaktligen den nationella domstolen bedöma det sätt på vilket sätt Comune di Ancona drar nytta av de förmåner som är förbundna med dess äganderätt genom att försäkra sig om att de eftersträvade syftena verkligen överensstämmer med de syften som angavs i finansieringsavtalet.
65.
Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att artikel 30.4 i förordningen ska tolkas på följande sätt:
—
Prövningen av huruvida projektet blivit föremål för en betydande förändring avser alla beslut i samband med projektets förverkligande, vilket med nödvändighet inbegriper uppförandet av anläggningen samt sättet för dess genomförande och drift.
—
Begreppet förändring av ett projekt täcker alla förändringar som ett projekt kan bli föremål för under sitt genomförande, oavsett om de är av fysisk, teknisk, ekonomisk eller funktionell art.
—
Den nationella kontrollmyndigheten är således inte skyldig att undersöka om projektet har genomgått en betydande förändring för att kunna bedöma om det offentliga organet eller företaget fått en otillbörlig förmån. Att det uppkommit en sådan förmån är nämligen en omständighet som innebär en betydande förändring av projektet.
C – Den andra och den tredje tolkningsfrågan angående räckvidden av principen om projektets förenlighet med unionsrätten
66.
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra och den tredje tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida den princip om projektets förenlighet med unionsrätten som uttalas i artikel 12 i förordningen och särskilt skyldigheten att iaktta bestämmelserna om offentlig upphandling innebär att en stödmottagare som agerar i egenskap av upphandlande myndighet iakttar den skyldighet att lämna insyn som följer av den när han tilldelar tredje man ett koncessionsavtal avseende driften av en anläggning som medfinansieras av strukturfonderna.
67.
För att besvara dessa frågor måste först räckvidden av principen om projektets förenlighet med unionsrätten bestämmas och i synnerhet den skyldighet att lämna insyn som följer härav.
68.
Det ska inledningsvis erinras om att principen om projektets förenlighet med unionsrätten är en grundläggande princip när det ska avgöras om ett projekt är berättigat att erhålla EU-finansiering.
69.
Denna princip uttalas i artikel 12 i förordningen och har införts under rubrik I i förordningen med lydelsen ”Allmänna principer”.
70.
Principen har på nytt formulerats i artikel 11 i typavtalet för beviljande av stöd från ERUF (
18
) och eftersom den utgör kärnan i stödansökan, i alla anvisningar som riktar sig till de projektansvariga (
19
) samt i alla finansieringsavtal som ingås med en slutlig stödmottagare. Nämnda princip återfinns även i nationella och ibland i regionala bestämmelser såsom framgår av artikel 5 i regionallag nr 14 (legge regionale nr 14) av den 2 oktober 2006 (
20
).
71.
Enligt artikel 12 i förordningen (
21
) ska insatser som finansieras av stukturfonderna, och således alla utgifter i samband därmed, överensstämma med unionsrätten och vara förenliga med gemenskapens politik och program. Denna princip om förenlighet syftar till att förhindra att unionen finansierar projekt som strider mot bestämmelserna i fördraget och den politik som unionslagstiftaren företräder.
72.
Unionslagstiftaren har i synnerhet lagt tyngdpunkten på iakttagandet av reglerna om offentlig upphandling och de bestämmelser som syftar till att säkerställa jämlikheten mellan män och kvinnor samt miljöskyddet.
73.
Jag anser att unionslagstiftaren kräver av stödmottagaren att han iakttar dessa skyldigheter under projektets hela livstid. Det är nämligen i mycket vid mening som ”[d]e insatser som finansieras av fonderna” ska vara förenliga med unionsrätten. Ritning av anläggningen, uppbyggnad och renovering av den, inköp av material och leveranser, administrering av tillhörande service, rekrytering och även utbildning av personal ingår nämligen i samma projekt som dragit nytta av medfinansieringen.
74.
Denna tolkning är nödvändig för att den ändamålsenliga verkan av artikel 12 i förordningen ska säkerställas.
75.
Hur ska jämlikheten mellan män och kvinnor i artikel 23 i Europeiska unionens stadga om grundläggande rättigheter egentligen kunna främjas om inte principen om förenlighet med unionsrätten är tillämplig på anställningsvillkor, arbetsförhållanden och löner som föreskrivs inom ramen för projektet? Hur ska det dessutom vara möjligt att säkerställa miljöskyddet i den mening som avses i artikel 191 FEUF om bestämmelser om avfallshantering eller bestämmelser om företagets tillverkningsmetoder utesluts från tillämpningsområdet för artikel 12 i förordningen?
76.
Jag är således av den uppfattningen att den slutlige stödmottagare som agerar i egenskap av upphandlande myndighet är skyldig att iaktta konkurrensreglerna samt reglerna om offentlig upphandling när denne beslutar sig för att anlita en extern aktör oavsett om det gäller byggnadsarbeten, inköp av varor eller en anläggnings drift. (
22
)
77.
Hur förhåller det sig när den slutlige stödmottagaren beslutar sig för att tilldela en koncession avseende driften av en medfinansierad anläggning?
78.
Även om artikel 12 i förordningen uttryckligen nämner att reglerna om offentlig upphandling ska iakttas, betyder detta likväl inte att det är uteslutet att reglerna om tilldelning av koncessionsavtal tillämpas.
79.
Denna bestämmelse anger att konkurrensreglerna måste iakttas, vilket innebär att den upphandlande myndigheten ska inleda en anbudsinfordran oavsett on det är på området för offentlig upphandling eller inom ramen för tilldelning av en tjänstekoncession.
80.
På unionsrättens nuvarande stadium regleras tjänstekoncessioner visserligen inte i några sekundärrättsliga bestämmelser. (
23
) Inte desto mindre måste beviljande av koncession i likhet med varje statlig rättsakt som fastställer villkoren för tjänster som härrör från ekonomisk verksamhet, iaktta de principer som stadsfästs i fördraget och underordna sig de krav som följer av principerna såsom dessa har definierats i domstolens praxis.
81.
Det framgår således av fast rättspraxis att myndigheter som ingår sådana avtal är skyldiga att iaktta principerna om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster som kommit till uttryck i artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF samt den därav följande skyldigheten att lämna insyn. (
24
)
82.
Skyldigheten att lämna insyn är ett konkret och specifikt uttryck för likabehandlingsprincipen. Denna princip är en grundläggande princip i unionsrätten (
25
) som medlemsstaterna är skyldiga att iaktta när de agerar på unionsrättens tillämpningsområde (
26
).
83.
Skyldigheten att lämna insyn, som åvilar myndigheter som ingår ett avtal om tjänstekoncession, innebär att alla potentiella anbudsgivare ska garanteras en tillräcklig grad av offentlighet vid tilldelningsförfarandet. (
27
) Härigenom ska tjänstekoncessionen kunna öppnas för konkurrens, oavsett om det sker i lokal, nationell eller europeisk skala och företag belägna i andra medlemsstater ska ges möjlighet att visa sitt intresse. Denna skyldighet ska även göra det möjligt att garantera likabehandling av anbudsgivarna och ett öppet val av kandidat, eftersom syftet inte endast är att förebygga att någon favoriseras, utan även att förebygga korruption och godtycklighet vid tilldelning av koncessionen.
84.
Mot bakgrund av dessa omständigheter finner jag således att den princip om projektets förenlighet med unionsrätten som uttalas i artikel 12 i förordningen innebär att en stödmottagare i egenskap av upphandlande myndighet ska iaktta skyldigheten att lämna insyn samt de skyldigheter angående offentliggörande och anbudsinfordran som därav följer innan den tilldelar ett koncessionsavtal avseende driften av en anläggning som medfinansieras av strukturfonderna.
85.
Jag är således benägen att anse i målet vid den nationella domstolen att Comune di Anconas direkta tilldelning av koncessionen till kooperativet utan något föregående upphandlingsförfarande utgör ett åsidosättande av ovannämnda bestämmelser och principer.
86.
Den hänskjutande domstolen har dock frågat domstolen i sin begäran om förhandsavgörande huruvida Comune di Ancona lagenligt kan avstå från att inleda en upphandling eftersom koncessionen avseende slussrännan inte kan ge upphov till någon vinst och det i den berörda branschen endast finns en ekonomisk aktör som är intresserad och kan åta sig driften av anläggningen.
87.
För att kunna besvara denna sista fråga är det viktigt att undersöka de situationer där domstolen och unionslagstiftaren tillåtit vissa avsteg från skyldigheten att lämna insyn.
88.
För det första framgår det av fast rättspraxis att skyldigheten att lämna insyn ska tillämpas när ett avtal om tjänstekoncession kan beröra ett företag beläget i en annan medlemsstat än den där koncessionen tilldelats. (
28
) Kravet på insyn medför således inte med nödvändighet en skyldighet att göra en anbudsinfordran, när det på grund av särskilda omständigheter, såsom att koncessionen är av mycket ringa betydelse i ekonomiskt avseende, är rimligt att anta att koncessionen i fråga inte skulle vara av intresse för ett företag i en annan medlemsstat och detta företag ändå ges möjlighet, om det så önskar, att tillkännage sitt intresse. I den situationen anser domstolen att verkningarna på de berörda grundläggande friheterna kan anses vara alltför slumpmässiga och indirekta för att man ska kunna fastställa att fördraget har åsidosatts (
29
).
89.
Enligt denna rättspraxis ankommer det således på de berörda nationella myndigheterna att försäkra sig om att ifrågavarande tilldelningsförfarande, utan att med nödvändighet medföra en skyldighet att inleda en anbudsinfordran, kan göra det möjligt för företagen i branschen att få tillgång till adekvat information om koncessionen och att visa sitt intresse om de så önskar. Enligt nämnda rättspraxis ankommer det även på dem att undersöka om det föreligger objektiva omständigheter, exempelvis att det rör sig om ett i ekonomiskt hänseende mindre betydande avtal, som gör det möjligt att hävda att företag belägna i andra medlemsstater inte skulle vara intresserade.
90.
För det andra ska de bestämmelser som unionslagstiftaren har antagit på området för offentlig upphandling och tjänstekoncession beaktas.
91.
När det gäller offentlig upphandling av tjänster, framgår det av artikel 31.1 i direktiv 2004/18 att den upphandlande myndigheten får tillämpa det förhandlade förfarandet vid offentlig upphandling utan att dessförinnan ha offentliggjort något meddelande om upphandling om inga anbud eller inga lämpliga anbud eller inga ansökningar har lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande eller om kontraktet av tekniska skäl endast kan tilldelas en bestämd ekonomisk aktör. (
30
)
92.
Vad angår tjänstekoncessioner, har kommissionen infört ett undantag från skyldigheten att offentliggöra ett meddelande om koncessioner i det ovannämnda förslaget till direktiv. Enligt artikel 26.5 b i förslaget är de upphandlande myndigheterna inte skyldiga att offentliggöra om tjänsterna kan tillhandahållas enbart av en viss ekonomisk aktör därför att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens och det inte finns något rimligt alternativ eller ersättning och avsaknaden av konkurrens inte är följden av en konstlad begränsning av parametrarna i koncessionstilldelningen.
93.
Såsom framgår av skäl 19 i förslaget åsyftar kommissionen fall där det redan från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens, inte minst för att det objektivt sett endast finns en ekonomisk aktör som kan fullgöra kontraktet. Kommission preciserar att endast situationer där det objektivt sett står klart att endast en ekonomisk aktör kan fullgöra kontraktet kan motivera tilldelning av en koncession utan offentliggörande till en ekonomisk aktör, där denna situation inte har skapats av den upphandlande myndigheten själv med tanke på det framtida tilldelningsförfarandet och där det inte finns tillgång till några lämpliga ersättningar, vilket bör utvärderas noga.
94.
Inom ramen för målet vid den nationella domstolen anser jag att dessa texter ska läsas mot bakgrund av de krav som följer av strukturfondernas medverkan. Eftersom ifrågavarande koncession gäller en tjänst som medfinansierats av ERUF, måste de skyldigheter beaktas som åvilar den upphandlande myndigheten vad gäller valet av koncessionstagare.
95.
Det framgår av handlingarna i målet (
31
) att ifrågavarande finansiering ska bidra till förverkligandet av mål 2, det vill säga att stödja den ekonomiska och sociala omställningen i regioner med strukturella problem, särskilt krisregioner som är beroende av fiske i likhet med hamnregionen i Comune di Ancona (
32
). Dessa områden ska vara kustområden med en betydande andel sysselsatta inom fiske i förhållande till det totala antalet sysselsatta och som drabbats av ekonomiska och sociala strukturproblem i samband med omstruktureringen inom fiskesektorn, vilket har lett till en betydande minskning av antalet sysselsatta inom denna sektor (
33
).
96.
I målet vid den nationella domstolen måste således ifrågavarande finansiering möjliggöra inte endast att hamnens infrastruktur moderniseras och att produktion och försäljning av fisk och skaldjur utvecklas, utan även att den lokala ekonomin och regionala konkurrenskraften stimuleras genom att tyngdpunkten läggs på sysselsättningen i regionen. Det framgår för övrigt tydligt av 2006 års utlysning av projekt att de projekt gavs företräde som hade det bästa förhållandet mellan genomförda investeringar och skapandet av nya arbetstillfällen i regionen (
34
). Det projekt som ERUF medfinansierar befinner sig således på kommunal och regional nivå. Under dessa förhållanden anser jag att kretsen av företag som kan åta sig driften av slussrännan i motsvarande mån minskar. I syfte att svara mot de prioriteter och kriterier för berättigande till det stöd som definieras inom ramen för det operativa programmet och i DOCUP, måste kretsen av företag koncentreras till regional nivå. I koncessionsmeddelandet måste detta således beaktas och valet av koncessionstagare måste bero på de specifika lokala förhållandena på den berörda marknaden så att de mål som ERUF eftersträvar kan vidmakthållas.
97.
Det är mot bakgrund av dessa omständigheter som jag föreslår att den behöriga nationella domstolen bedömer huruvida Comune di Ancona, med hänsyn till förhållandena i målet vid den nationella domstolen, hade rätt att ge sig själv dispens från att företa en anbudsinfordran innan ifrågavarande koncession tilldelades. Eftersom denna dispens utgör ett undantag från den skyldighet att lämna insyn som unionslagstiftaren ännu inte har reglerat, måste dess tillämpning bli föremål för en särskilt strikt prövning från den nationella domstolens sida.
98.
För det första måste den nationella domstolen kontrollera att förfarandet tillåter ett minimum av insyn, som utan att med nödvändighet innebära en skyldighet att inleda en upphandling, har kunnat göra det möjligt för företagen i branschen att få kännedom om det förslaget till koncession och att kunna anmäla sitt intresse om de så önskar.
99.
För det andra måste den nationella domstolen undersöka om den uteblivna anbudsinfordran kan motiveras av objektiva omständigheter som har samband med koncessionens karaktär och den tekniska kompetens som fordras, det antal sökande som kan tänkas lämna ett anbud och deras lokalisering samt omständigheter som rör anläggningens drift och särskilt de krav som följer av ERUF:s medverkan.
100.
Vad gäller insynen i förfarandet, anser jag inte att den uppfyller minimikravet. De faktiska uppgifterna i handlingarna i målet visar att omständigheterna kring tilldelningen av koncessionen var relativt otydliga. De kräver en synnerligen ingående prövning från den nationella domstolens sida om det ska undvikas att lokal praxis som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen utgör ett hot mot EU-finansieringen.
101.
Det finns inte någon uppgift i handlingarna i förevarande mål som visar att denna tilldelning genom förhandling är ett resultat av föregående kontakter med de olika ekonomiska aktörerna i sektorn. I själva verket förefaller inte någon åtgärd ha vidtagits för att räkna och informera de företag som kunde vara intresserade av anläggningens drift, på vare sig lokal, regional eller nationell nivå. Dessutom är de skäl som Comune di Ancona åberopat för att motivera den uteblivna anbudsinfordran och koncessionens preliminära karaktär motstridiga. Comune di Ancona har i sitt beslut nr 192 av den 19 april 2005 påpekat att det är bråttom med tanke på risken för att anläggningen förfaller (
35
). Vid förhandlingen hävdade Comune di Ancona att det inte existerade någon förteckning över företagen i sektorn. Under dessa förhållanden förefaller det naturligtvis svårt att instämma i påståendet att det inte fanns någon annan ekonomisk aktör som var intresserad och kapabel att handha driften av slussrännan och att däri se en objektiv omständighet som kunde befria Comune di Ancona från att göra en anbudsinfordran.
102.
Slussrännans drift fordrar visserligen särskild teknisk kompetens och Comune di Ancona har för övrigt understrukit att det krävs erfarenhet för att ansvara för driften av anläggningen under effektiva och säkra former. (
36
) Det är likaledes sant att den berörda sektorn kännetecknas av svag konkurrens eftersom i stort sett alla företag som bedriver fiske i Anconas sjödistrikt är samlade inom kooperativet. Comune di Ancona är likväl inte befriad från att rikta sig till de få företag som inte är medlemmar av kooperativet och tillkännage sin avsikt att tilldela en koncession så att de eventuellt ska kunna lämna anbud.
103.
Vad gäller frågan huruvida det förelåg några objektiva omständigheter, anser jag att det faktum att koncessionen inte genererade några intäkter inte kunde befria den upphandlande myndigheten från att företa en anbudsinfordran innan tilldelningen av koncessionsavtalet.
104.
Tjänstekoncessionen innebär faktiskt i sig begränsade intäkter. Avtalet är ett sätt att delegera förvaltningen av en offentlig tjänst genom vilken det offentliga organet anförtror en extern aktör driften av en allmännyttig verksamhet. Den överlåtna tjänsten måste visserligen organiseras på ett sådant sätt att dess verkliga kostnader täcks, då koncessionstagaren tar ut en avgift av tjänstens användare. Inte desto mindre bedriver koncessionstagaren verksamheten på sin egen bekostnad och tar de därmed förbundna riskerna. Eftersom det kan var svårt och föga lönsamt att bedriva allmännyttig verksamhet, innebär koncessioner alltid att koncessionstagaren övertar en ekonomisk risk och att det är möjligt att denne inte kan täcka de investeringar som gjorts och de kostnader som denne haft i samband med arbetets utförande eller tjänstens tillhandahållande (
37
).
105.
Dessutom anser jag att konsessionsavtalets betydelse i ekonomiskt hänseende inte är begränsad till vinster som den överlåtna driften kan generera. Även intäkterna är begränsade, kvarstår dock att koncessionsavtalet kan ha ett betydande ekonomiskt intresse med hänsyn till sin art och själva föremålet för koncessionen. Exempelvis gäller ifrågavarande koncession driften av en anläggning som är oundgänglig för hamnverksamheten i en relativt viktig hamn i Adriatiska havet. Följaktligen borde tilldelningen av en sådan koncession enligt min mening ha ett mycket stort ekonomiskt värde som kan intressera företag som är etablerade i andra medlemsstater.
106.
Under dessa förhållanden finner jag att avsaknaden av intäkter inom ramen för koncessionen inte i sig kan göra det rättfärdigat att underlåta att inleda en upphandling.
107.
Mot bakgrund av det ovan anförda och med hänsyn till de synnerligen otydliga omständigheter under vilka koncessionsavtalet tilldelades, förefaller det som om Comune di Ancons direkta tilldelning av koncessionsavtalet angående slussrännans drift till kooperativet, inte uppfyller kraven på insyn.
108.
Om den behöriga nationella domstolen delade denna åsikt skulle det således kunna slås fast att Comune di Ancona har åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 12 i förordningen genom att inte iaktta tillämpliga unionsrättsliga bestämmelser.
109.
Det ankommer således på den nationella kontrollmyndigheten att utföra de finansiella korrigeringar som krävs enligt artikel 39.1 i förordningen. (
38
)
110.
Jag erinrar om att medlemsstaterna enligt denna bestämmelse är skyldiga att utreda oegentligheter genom att agera vid alla uppenbara betydande ändringar som de upptäckt i samband med sin kontroll och som påverkar sättet och villkoren för utnyttjande eller övervakning av stöd och genomföra de nödvändiga finansiella korrigeringarna. Syftet med de finansiella korrigeringarna är att få ”jakten på subventioner” att upphöra genom att ”återskapa en situation där 100 procent av de utgifter som är föremål för en ansökan om medfinansiering av strukturfonderna överensstämmer med de nationella och gemenskapsrättsliga bestämmelser som är tillämpliga på området” (
39
). Medlemsstaterna är således skyldiga att helt eller delvis upphäva EU-finansieringen när de konstaterar att det förekommit oegentligheter vid tillämpningen av unionsrättsliga bestämmelser (
40
), då projektets förenlighet med unionsrätten som vi har sett är ett av villkoren för att erhålla stöd till finansieringen. Även om koncessionsavtalen på unionsrättens nuvarande stadium som bekant inte regleras i några sekundärrättsliga bestämmelser, är förvaltningsmyndigheter som ingår sådana avtal inte desto mindre skyldigaatt iaktta de grundläggande bestämmelserna i FEUF, särskilt artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF, samt den skyldighet att lämna insyn som följer av dem (
41
).
V – Förslag till avgörande
111.
Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som har ställts av Tribunale amministrativo regionale per le Marche enligt följande:
1)
Artikel 30.4 i rådets förordning (EG) nr 1260/1999 av den 21 juni 1999 om allmänna bestämmelser för strukturfonderna (EGT L 161, s. 1) ska tolkas på följande sätt:
—
Prövningen av huruvida projektet blivit föremål för en betydande förändring avser alla beslut i samband med projektets förverkligande, vilket med nödvändighet inbegriper uppförandet av anläggningen samt sättet för dess genomförande och drift.
—
Begreppet förändring av ett projekt täcker alla förändringar som ett projekt kan bli föremål för under sitt genomförande, oavsett om de är av fysisk, teknisk, ekonomisk eller funktionell art.
—
Den nationella kontrollmyndigheten är inte skyldig att undersöka om projektet har genomgått en betydande förändring för att kunna bedöma om det offentliga organet eller företaget fått en otillbörlig förmån. Att det uppkommit en sådan förmån är nämligen en omständighet som innebär en betydande förändring av projektet.
2)
Den princip om projektets förenlighet med unionsrätten som uttalas i artikel 12 i förordning nr 1260/1999 innebär att den slutlige stödmottagare som agerar i egenskap av upphandlande myndighet ska iaktta skyldigheten att lämna insyn samt de skyldigheter angående offentliggörande och anbudsinfordran som därav följer innan den tilldelar ett koncessionsavtal avseende driften av en anläggning som medfinansieras av strukturfonderna.
3)
Under sådana förhållanden som i målet vid den nationella domstolen där en stödmottagare som agerar i egenskap av upphandlande myndighet har överlåtit driften av en anläggning som medfinansierats av strukturfonderna utan att i förväg infodra anbud, ankommer det på den behöriga nationella domstolen att dels pröva om detta förfarande har kunna göra det möjligt för företagen i den berörda branschen att bli underrättade om förslaget till koncession och att anmäla sitt intresse, dels om avsaknaden av anbudsinfordran är motiverad av objektiva omständigheter som har samband med koncessionens karaktär och den tekniska kompetens som krävs, antalet operatörer vilka kan uppfylla detta krav och de platser där de är belägna samt de villkor som är en följd av den Europeiska regionala strukturfondens medverkan.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	EGT L 161, s. 1, nedan kallad förordningen.
(
3
)	En slussränna utgör ett sluttande plan på vilket en båt kan dras upp för att underhållas eller repareras.
(
4
)	Skäl 1 i förordningen.
(
5
)	Enligt artikel 9 k i förordningen innebär ”insats eller projekt”, ”varje insats eller projekt som genomförs av de slutliga stödmottagarna”.
(
6
)	Se även, skäl 30 i förordningen.
(
7
)	Se även, skäl 41 i förordningen i vilken unionslagstiftaren preciserar att ”[f]ör att säkerställa effektiviteten och varaktigheten av stöden bör följaktligen hela eller delar av stödet från fonderna till en åtgärd kvarstå endast på villkor att det inte sker någon betydande förändring av vare sig åtgärdens särdrag eller villkoren för dess genomförande som skulle kunna innebära en avvikelse från de ursprungliga målen för den åtgärd som får stöd”.
(
8
)	I artikel 1.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114) definieras begreppet tjänstekoncession. Enligt denna bestämmelse rör det sig om ”ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs av antingen endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning”.
(
9
)	Jag erinrar om att det framgår av fast rättspraxis att det inom ramen för det i artikel 267 FEUF inrättade samarbetet mellan de nationella domstolarna och EU‑domstolen ankommer på EU‑domstolen att ge den nationella domstolen ett användbart svar, så att den kan avgöra det mål som är anhängigt vid den och att det, i detta syfte, åligger EU‑domstolen att i förekommande fall omformulera den fråga som har ställts till den. EU-domstolen kan även behöva ta hänsyn till unionsrättsliga normer som den nationella domstolen inte har hänvisat till i sin begäran i den mån tolkningen av dem är nödvändig för att de nationella domstolarna ska kunna avgöra sina mål (se särskilt dom av den 8 december 2011 i mål C‑157/10, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, REU 2011, s. I‑13023), punkterna 18‑20, och där angiven rättspraxis.
(
10
)	Den tredje frågan är tvetydigt formulerad. Jag förstår den så att den innehåller två frågeställningar, av vilka den andra, enligt min mening är närmare förbunden med den fjärde fråga som den hänskjutande domstolen har ställt.
(
11
)	Det är intressant att reglerna i artikel 30.4 i förordningen numera återfinns i artikel 57.1 i rådets förordning (EG) nr 1083/2006 av den 11 juli 2006 om allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden och Sammanhållningsfonden samt om upphävande av förordning (EG) nr 1260/1999 (EUT L 210, s. 25), i ändrad lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 539/2010 av den 16 juni 2010 (EUT L 158, s. 1). I denna artikel med rubriken ”Insatsernas varaktighet” anges följande (min kursivering):
”Medlemsstaten eller förvaltningsmyndigheten ska se till att en insats som omfattar investeringar i infrastruktur eller produktiva investeringar får behålla sitt stöd från fonderna endast om den, inom fem år efter det att den har slutförts, inte är föremål för någon betydande förändring som följer antingen av att ägandeförhållandena för en infrastruktur förändras eller av att en produktionsverksamhet upphör, och som påverkar dess karaktär eller villkoren för dess genomförande eller innebär att ett företag eller ett offentligt organ får en otillbörlig förmån.
…”
(
12
)	Se skäl 41 i förordningen.
(
13
)	Genom att underteckna ett finansieringsavtal åtar sig den slutlige stödmottagaren att genomföra sitt projekt såsom det beskrivs i avtalet. Det är nämligen på grundval härav som de nationella myndigheterna och unionsmyndigheterna bedömer om projektet ska beviljas stöd och fattar ett beslut om finansiering. Följaktligen kan utgifter som den projektansvarige redovisat i sin ansökan om ersättning vilka inte uppfyller villkoren i avtalet inte bli föremål för ersättning.
(
14
)	De fysiska och geografiska kraven för rätt till bidrag innebär att projektet måste vara förbundet med ett operativt program som rör specifika regioner, att det valts ut genom ett giltigt förfarande och att det bidrar till målen om ekonomisk och social sammanhållning.
(
15
)	Låt mig härvidlag påpeka att somliga funktionella ändringar under vissa förhållanden inte kan uppkomma förrän efter det att de fysiska förändringarna skett.
(
16
)	Det framgår vidare av begäran om förhandsavgörande att Comune di Ancona tar ut en avgift av kooperativet vilken motsvarar det belopp som kommunen själv måste betala i hyra till hamnmyndigheten.
(
17
)	Punkt 3 i beslut nr 44 av Giunta Regionale (deliberazione n. 44 della Giunta Regionale) av den 13 februari 2006.
(
18
)	Artikel 11 i detta avtal behandlar de oegentligheter som kan leda till att stödet helt eller delvis måste återbetalas efter kontrollen. Bland dessa anges åsidosättande av skyldigheter som följer av unionsrätten.
(
19
)	Se, exempelvis, de anvisningar för ansökan om stöd från EUREF som finns tillgängliga på webbsidan för regionen Centre (Frankrike) på följande adress: http://www.europe-centre.eu/fr/53/PO_FEDER_Centre.html. Motsvarande anvisningar finns tillgängliga på följande svenska internetadress: http://www.tilväxtverket.se (övers. anm.).
(
20
)	Disposizioni sulla partecipazione della Regione Marche al processo normativo comunitario e sulle procedure relative all’attuazione della politiche comunitarie (Bollettino ufficiale Regione Marche nr 99, av den 12 oktober 2006).
(
21
)	Se även skäl 30 i förordningen.
(
22
)	Det nödvändiga iakttagandet av upphandlingsförfarandena behandlas vidare i kapitel 8.5, med rubriken ”Respekten för gemenskapspolitiken” i DOCUP för gemenskapens strukturåtgärder i regionen Marche som omfattas av mål 2, avseende perioden 2000–2006.
(
23
)	Den 20 december 2011, lade kommissionen fram förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner, KOM(2011) 897 slutlig. Se även, kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (EGT C 121, 2000, s. 2).
(
24
)	Dom av den 13 april 2010 i mål C‑91/08, Wall (REU 2010, s. I‑2815), punkt 33 och där angiven rättspraxis.
(
25
)	Dom av den 19 oktober 1977 i de förenade målen 117/76 och 16/77, Ruckdeschel m.fl. (REG 1977, s. 1753; svensk specialutgåva, s. 421), punkt 7.
(
26
)	Enligt denna princip får jämförbara situationer inte behandlas på olika sätt, om detta inte är objektivt motiverat (se, bland annat, dom av den 25 november 1986 i de förenade målen 201/85 och 202/85, Klensch m.fl. (REG 1986, s. 3477; svensk specialutgåva, s. 729), punkt 9, och av den 12 december 2002 i mål C-442/00, Rodríguez Caballero (REG 2002, s. I-11915), punkt 32 och där angiven rättspraxis). Domstolen har haft tillfälle att precisera likabehandlingsprincipens räckvidd inom ramen för offentlig upphandling i dom av den 22 juni 1993 i mål C-243/89, kommissionen mot Danmark (REG 1993, s. I-3353), punkterna 37‑39, och av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I-2043), punkterna 51‑56), samt räckvidden av skyldigheten att lämna insyn i dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745). Denna rättspraxis har sedan tillämpats på koncessionsavtal om offentliga tjänster i dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585), punkt 48.
(
27
)	Domen i det ovannämnda målet Wall, punkt 36 och där angiven rättspraxis.
(
28
)	Ibidem, punkt 34 och där angiven rättspraxis.
(
29
)	Dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287), punkterna 19‑21, och där angiven rättspraxis.
(
30
)	Jag anser det lämpligt att söka inspiration i de regler som fastställts av unionslagstiftaren på området för offentlig upphandling eftersom dessa har skapats med utgångspunkt i själva principerna i fördraget.
(
31
)	Skrivelse av Ministero dello Sviluppo economico (ministeriet för ekonomisk utveckling) av den 21 februari 2011.
(
32
)	Artiklarna 1.2 och 4.1 i förordningen.
(
33
)	Artikel 4.8 i förordningen.
(
34
)	Punkt 8 i ovannämnda beslut nr 44 av Giunta regionale av den 13 februari 2006.
(
35
)	Sidorna 2 och 3.
(
36
)	Det ovannämnda beslutet nr 192 av Comune di Ancona av den 19 april 2005.
(
37
)	Dom av den 26 april 1994 i mål C-272/91, kommissionen mot Italien (REG 1994, s. I-1409).
(
38
)	I punkt 3.2 i beslutet vill den hänskjutande domstolen få klarhet i vilken sanktion Comune di Ancona riskerar att påföras, till följd av de konstaterade oegentligheterna.
(
39
)	Se riktlinjerna om de principer, villkor och vägledande procentsatser som kommissionen ska tillämpa vid fastställandet av de finansiella korrigeringar som föreskrivs i artikel 39.3 i förordning (EG) nr 1260/1999, K(2001) 476.
(
40
)	Se även artikel 38.1 c och e i förordningen.
(
41
)	För att hjälpa dem med denna uppgift har kommissionen utarbetat riktlinjer för att fastställa finansiella korrigeringar som ska göras beträffande utgifter som medfinansieras av strukturfonderna eller Sammanhållningsfonden vid bristande efterlevnad av bestämmelserna om offentlig upphandling (COCOF 07/0037/03).