62008CJ0138
ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (štvrtá komora)
z 15. októbra 2009 (
*1
)
„Postupy verejného obstarávania prác — Postupy začaté po nadobudnutí účinnosti smernice 2004/18/ES a pred uplynutím lehoty na jej prebratie — Rokovacie konania so zverejnením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania — Povinnosť pripustiť minimálny počet vhodných záujemcov — Povinnosť zabezpečiť skutočnú hospodársku súťaž“
Vo veci C-138/08,
ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 234 ES, podaný rozhodnutím Fővárosi Ítélőtábla (Maďarsko) z 13. februára 2008 a doručený Súdnemu dvoru, ktorý súvisí s konaním:
Hochtief AG,
Linde-Kca-Dresden GmbH
proti
Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság,
za účasti:
Budapest Főváros Önkormányzata,
SÚDNY DVOR (štvrtá komora),
v zložení: predseda tretej komory K. Lenaerts, vykonávajúci funkciu predsedu štvrtej komory, sudcovia R. Silva de Lapuerta (spravodajkyňa), E. Juhász, G. Arestis a T. von Danwitz,
generálny advokát: P. Mengozzi,
tajomník: B. Fülöp, referent,
so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 12. marca 2009,
so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
—
Hochtief AG a Linde-Kca-Dresden GmbH, v zastúpení: A. László a E. Kiss, ügyvédek,
—
Budapest Főváros Önkormányzata, v zastúpení: J. Molnár a G. Birkás, ügyvédek,
—
maďarská vláda, v zastúpení: J. Fazekas, R. Somssich, K. Borvölgyi a K. Mocsári-Gál, splnomocnené zástupkyne,
—
česká vláda, v zastúpení: M. Smolek, splnomocnený zástupca,
—
talianska vláda, v zastúpení: I. Bruni, splnomocnená zástupkyňa, za právnej pomoci S. Fiorentino, avvocato dello Stato,
—
Komisia Európskych spoločenstiev, v zastúpení: D. Kukovec, A. Sipos, B. Simon a M. Konstantinidis, splnomocnení zástupcovia,
so zreteľom na rozhodnutie prijaté po vypočutí generálneho advokáta, že vec bude prejednaná bez jeho návrhov,
vyhlásil tento
Rozsudok
1
Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 22 smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác (Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163), zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 97/52/EHS z (Ú. v. ES L 328, s. 1; Mim. vyd. 06/003, s. 3, ďalej len „smernica 93/37“), ako aj právnych vzťahov existujúcich prechodne medzi touto smernicou a smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
2
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťami Hochtief AG a Linde-Kca-Dresden GmbH na jednej strane a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (Rozhodcovská komisia Rady pre verejné obstarávanie, ďalej len „RKRVO“) na druhej strane vo veci rokovacieho konania v rámci verejného obstarávania so zverejnením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania.
Právny rámec
Právo Spoločenstva
3
Článok 1 smernice 93/37 stanovuje:
„Na účely tejto smernice:
…
g)
‚rokovacie konanie‘ je vnútroštátny postup, pri ktorom sa obstarávateľ poradí s zhotoviteľmi podľa svojho výberu a rokuje s jedným alebo s viacerými z nich o zmluvných podmienkach;
h)
zhotoviteľ, ktorý predkladá ponuku sa označuje ako ‚uchádzač‘ a ‚záujemca‘ znamená osobu, ktorá bola vyzvaná k účasti na užšej súťaži alebo v rokovacom konaní.“
4
Podľa článku 7 ods. 2 smernice 93/37:
„Obstarávatelia môžu uzavrieť verejné zmluvy na zhotovenie práce na základe rokovacieho konania s predchádzajúcim uverejnením oznámenia o vyhlásení metódy obstarávania, a potom čo vybrali kandidátov podľa verejne známych kvalitatívnych kritérií, v týchto prípadoch:
a)
ak v otvorenej alebo užšej súťaže neboli podané regulárne ponuky, alebo v prípade ponúk, ktoré sú neprijateľné podľa vnútroštátnych právnych predpisov, ktoré sú v súlade s ustanoveniami hlavy IV, pokiaľ nie sú podstatne zmenené pôvodné zmluvné podmienky. Obstarávatelia môžu v takýchto prípadoch upustiť od uverejnenia oznamu, ak zahrnú do rokovacieho konania všetky podniky spĺňajúce kritériá článkov 24 až 29, ktoré v priebehu otvorenej alebo užšej súťaže predložili ponuky v súlade s formálnymi požiadavkami ponukového postupu;
b)
keď sú práce vykonávané len na účely výskumu, pokusov alebo vývoja a nie na účely zabezpečenia zisku alebo pokrytia nákladov na výskum a vývoj;
c)
vo výnimočných prípadoch, keď povaha prác alebo riziká s nimi spojené, neumožňujú určiť predbežnú cenu.“
5
Článok 18 ods. 1 smernice 93/37 uvádza:
„Zmluvy sa uzatvárajú na základe kritérií stanovených v kapitole 3 tejto hlavy s ohľadom na článok 19 po tom, ako obstarávatelia overili vhodnosť zhotoviteľov, ktorí neboli vylúčení podľa článku 24, v súlade s kritériami ekonomického a finančného postavenia a technických znalostí alebo schopností, uvedených v článkoch 26 až 29.“
6
Podľa článku 22 uvedenej smernice:
„1.   Pri užšej súťaži a rokovacích konaniach vyberú obstarávatelia na základe poskytnutých informácií týkajúcich sa osobného postavenia zhotoviteľa ako aj informácií o formálnych predpokladoch nevyhnutných pre posúdenie minimálnych podmienok ekonomickej a technickej povahy, ktoré musí zhotoviteľ spĺňať, spomedzi záujemcov s kvalifikáciou podľa článkov 24 až 29 tých, ktorých chcú vyzvať, aby predložili ponuku alebo aby sa zúčastnili rokovania.
2.   Ak obstarávatelia uzatvárajú zmluvu na základe užšej súťaže, môžu vopred stanoviť rozsah, do ktorého bude spadať počet podnikov, ktoré budú vyzvané. V tomto prípade bude tento rozsah uvedený v oznámení o vyhlásení metódy verejného obstarávania. Rozsah bude stanovený s ohľadom na povahu práce, ktorá má byť vykonaná. Počet zhotoviteľov musí byť najmenej päť a najviac dvadsať.
V každom prípade, aby bola súťaž regulárna, má byť počet kandidátov vyzvaných na predloženie ponuky dostatočný.
3.   Ak obstarávatelia uzatvárajú zmluvu na základe rokovacieho konania podľa článku 7 ods. 2 na rokovanie musia byť pripustení aspoň traja kandidáti za predpokladu, že existuje dostatočný počet vhodných kandidátov.
4.   Každý členský štát zabezpečí, aby obstarávatelia bez diskriminácie zasielali výzvy tým štátnym príslušníkom iných členských štátov, ktorí spĺňajú potrebné požiadavky, a za rovnakých podmienok ako svojim vlastným štátnym príslušníkom.“
7
Článok 80 ods. 1 smernice 2004/18 stanovuje:
„1.   Členské štáty uvedú do účinnosti zákony, iné predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou najneskôr do 31. januára 2006. Bezodkladne o tom informujú Komisiu.
…“
8
Článok 82 uvedenej smernice pod nadpisom „Zrušovacie ustanovenia“ uvádza:
„Smernica 92/50/EHS, s výnimkou jej článku 41, a smernice 93/36/EHS a 93/37… sa zrušujú s účinnosťou od dátumu uvedeného v článku 80 bez toho, aby boli dotknuté povinnosti členských štátov týkajúce sa lehôt stanovených pre transpozíciu a uplatňovanie, ktoré sú uvedené v prílohe XI.
Odkazy na zrušené smernice sa považujú za odkazy na túto smernicu a čítajú sa podľa korelačnej tabuľky v prílohe XII.“
9
Smernica 2004/18 nadobudla účinnosť 30. apríla 2004.
Vnútroštátne právo
10
Smernica 93/37 bola do maďarského práva prebratá zákonom CXXIX z roku 2003 o verejnom obstarávaní (a közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény, Magyar Közlöny 2003/157, ďalej len „Kbt“).
11
§ 130 ods. 1, 2 a 7 Kbt, ktorý sa uplatní na rokovacie konania so zverejnením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, stanovuje:
„1.   Obstarávateľ v tomto konaní stanoví buď počet, alebo rozsah počtu uchádzačov tak, aby potom mohol zaslať výzvu na predloženie ponuky určitému počtu vhodných záujemcov, ktorí podali platnú žiadosť o účasť, ktorý nemôže byť vyšší než horná hranica stanoveného rozsahu, alebo aspoň dostatočnému počtu takých záujemcov.
2.   Minimálny počet účastníkov alebo dolná hranica rozsahu nemôžu byť nižšie než tri. Tento počet alebo tento rozsah treba prispôsobiť predmetu zmluvy a za každých okolností treba zaručiť skutočnú hospodársku súťaž.
…
7.   Obstarávateľ vyzve individuálne, priamo a písomne vybraných záujemcov, ktorých počet zodpovedá stanovenému počtu alebo rozsahu — na základe ich finančných a hospodárskych, ako aj technických a odborných schopností — na predloženie ponuky, pokiaľ je dostatočný počet vhodných záujemcov. Ak obstarávateľ nestanovil taký počet alebo taký rozsah, vyzve na predloženie ponuky všetkých vhodných záujemcov. Záujemcovia vyzvaní na predloženie ponuky nemôžu podať hromadnú ponuku.“
12
V čase okolností vo veci samej nebola ešte smernica 2004/18 prebratá do maďarského práva.
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
13
Spor vo veci samej sa týka rokovacieho konania v rámci verejného obstarávania prác vo výške presahujúcej prahovú hodnotu Spoločenstva. Ide o spor medzi dvoma obchodnými spoločnosťami so sídlom v Nemecku, a to spoločnosťami Hochtief AG a Linde-Kca-Dresden GmbH na jednej strane a RKRVO na druhej strane. Obstarávateľ tejto zmluvy, Budapest Főváros Önkormányzata (miestna správa hlavného mesta Budapešť), vstúpil do tohto sporu ako vedľajší účastník na podporu RKRVO.
14
Dňa 5. februára 2005 nechala Budapest Főváros Önkormányzata v Úradnom vestníku Európskej únie uverejniť výzvu na vyjadrenie záujmu zúčastniť sa verejného obstarávania, o ktoré ide vo veci samej. Rozsah počtu záujemcov, ktorí mohli byť vyzvaní na predloženie ponuky, bol tri až päť.
15
Po uplynutí lehoty na podanie žiadostí o účasť podalo túto žiadosť päť záujemcov, medzi nimi aj konzorcium tvorené žalobkyňami vo veci samej. S ohľadom na takto podané žiadosti Budapest Főváros Önkormányzata jednak vylúčila ako neprípustnú pre „nezlučiteľnosť“ žiadosť tohto konzorcia, jednak rozhodla pokračovať v konaní s dvoma záujemcami označenými za „vhodných“ a zaslala im výzvy na predloženie ponuky.
16
Žalobkyne vo veci samej podali proti rozhodnutiu Budapest Főváros Önkormányzata opravný prostriedok na RKRVO, pričom predovšetkým tvrdili, že vzhľadom na to, že počet vhodných záujemcov nedosiahol stanovené minimum podľa § 130 Kbt, nemohlo sa v konaní pokračovať. RKRVO tento opravný prostriedok zamietla.
17
Žalobkyne vo veci samej potom podali žalobu proti rozhodnutiu RKRVO, pričom sa opierali najmä o článok 22 ods. 2 a 3 smernice 93/37. Keďže súd, ktorému bola vec predložená v prvom stupni, ich žalobu zamietol, žalobkyne vo veci samej podali odvolanie na vnútroštátny súd, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania.
18
V tomto kontexte Fővárosi Ítélőtábla rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1.
Môže sa použiť ustanovenie článku 44 ods. 3 smernice… 2004/18…, ktoré nahradilo článok 22 smernice Rady 93/37…, pokiaľ sa postup verejného obstarávania začal v dobe, keď smernica 2004/18… síce už nadobudla účinnosť, ale lehota stanovená pre členské štáty na jej prebratie ešte neuplynula, takže ešte nebola prebratá do vnútroštátneho práva?
2.
V prípade kladnej odpovede na prvú otázku sa súd ďalej pýta, či sa má v prípade rokovacieho konania s uverejnením oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania vzhľadom na ustanovenie článku 44 ods. 3 smernice 2004/18…, ktoré hovorí, že ‚v každom prípade musí byť počet pripustených kandidátov dostatočný na to, aby sa zabezpečila skutočná hospodárska súťaž‘, vykladať obmedzenie počtu vhodných kandidátov v tom zmysle, že aj v jeho druhej fáze, týkajúcej sa zadávania zákaziek, musí byť naďalej zabezpečený minimálny počet (troch) kandidátov?
3.
V prípade zápornej odpovede na prvú otázku sa súd pýta Súdneho dvora Európskych spoločenstiev, či sa má predpoklad uvedený v článku 22 ods. 3 smernice Rady 93/37…, že ‚existuje dostatočný počet vhodných kandidátov‘, vykladať v tom zmysle, že ak neexistuje minimálny počet vhodných kandidátov pripustených na rokovanie (traja), nemožno pokračovať v konaní výzvou na predloženie ponuky?
4.
V prípade zápornej odpovede Súdneho dvora Európskych spoločenstiev na tretiu otázku sa súd ďalej pýta, či sa má článok 22 ods. 2 druhý pododsek smernice 93/37…, ktorý patrí medzi pravidlá týkajúce sa rokovacieho konania a podľa ktorého ‚v každom prípade, aby bola súťaž regulárna, má byť počet kandidátov vyzvaných na predloženie ponuky dostatočný‘, použiť aj pri dvojfázových rokovacích konaniach upravených v odseku 3?“
O prejudiciálnych otázkach
Úvodné pripomienky
19
Podľa žalobkýň vo veci samej mal vnútroštátny súd pridať k položeným otázkam ďalšiu otázku týkajúcu sa nedodržania zásad rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie, ako aj zásady proporcionality maďarskou právnou úpravou v rozsahu, v akom táto právna úprava automaticky vylučuje z postupu verejného obstarávania prác osoby alebo podniky, ktoré sa zúčastnili na prípravných prácach verejného obstarávania, bez toho, aby im dala možnosť preukázať, že nedošlo k narušeniu hospodárskej súťaže. Analogické opatrenia obsiahnuté vo vnútroštátnom práve iných členských štátov boli podľa uvedených žalobkýň považované rozsudkami z 3. marca 2005, Fabricom (C-21/03 a C-34/03, Zb. s. I-1559), ako aj zo, Michaniki (C-213/07, Zb. s. I-9999), za nezlučiteľné s právom Spoločenstva.
20
V tomto ohľade treba pripomenúť, že v rámci spolupráce medzi Súdnym dvorom a vnútroštátnymi súdmi, upravenej v článku 234 ES, prislúcha výlučne vnútroštátnemu súdu, ktorý prejednáva spor a ktorý nesie zodpovednosť za súdne rozhodnutie, ktoré má byť vydané, posúdiť so zreteľom na osobitosti prípadu tak nevyhnutnosť podania návrhu na začatie prejudiciálneho konania pre vydanie rozsudku, ako aj relevantnosť otázok, ktoré kladie Súdnemu dvoru (pozri najmä rozsudky zo 7. januára 2003, BIAO, C-306/99, Zb. s. I-1, bod 88; zo, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, Zb. s. I-11987, bod 16, ako aj z, Pedro IV Servicios, C-260/07, Zb. s. I-2437, bod 28).
21
Možnosť určiť otázky, ktoré sa majú položiť Súdnemu dvoru, je teda vyhradená iba vnútroštátnemu súdu a účastníci konania nemôžu meniť ich obsah (pozri najmä rozsudky z 9. decembra 1965, Singer, 44/65, Zb. s. 1191, 1198; zo, Kainuun Liikenne a Pohjolan Liikenne, C-412/96, Zb. s. I-5141, bod 23, ako aj zo, ATB a i., C-402/98, Zb. s. I-5501, bod 29).
22
Okrem toho zmena podstaty prejudiciálnych otázok alebo odpoveď na doplňujúce otázky uvedené žalobkyňami vo veci samej v ich pripomienkach by bola nezlučiteľná s úlohou zverenou Súdnemu dvoru článkom 234 ES, ako aj s povinnosťou Súdneho dvora zabezpečiť vládam členských štátov a oprávneným subjektom možnosť predložiť pripomienky v súlade s článkom 23 Štatútu Súdneho dvora vzhľadom na to, že podľa tohto ustanovenia sa oprávneným subjektom doručujú iba vnútroštátne rozhodnutia o začatí prejudiciálneho konania (pozri v tomto zmysle najmä rozsudky z 1. apríla 1982, Holdijk a i., 141/81 až 143/81, Zb. s. 1299, bod 6; z, Wiljo, C-178/95, Zb. s. I-585, bod 30; z, Phytheron International, C-352/95, Zb. s. I-1729, bod 14, ako aj Kainuun Liikenne a Pohjolan Liikenne, už citovaný, bod 24).
23
Keďže vnútroštátny súd v prejednávanej veci neuznal ani nevyhnutnosť, ani relevantnosť otázky týkajúcej sa dôvodov alebo okolností vylúčenia žalobkýň vo veci samej z predmetného postupu verejného obstarávania, nemôže Súdny dvor v tomto ohľade vykonávať analýzu.
O prvej otázke
24
Svojou prvou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa smernica 2004/18 uplatní na verejné obstarávanie začaté po nadobudnutí účinnosti tejto smernice, ale pred uplynutím lehoty na jej prebratie, takže uvedená smernica ešte nebola začlenená do vnútroštátneho práva.
25
Na úvod treba pripomenúť, že pred uplynutím lehoty na prebratie smernice nemožno členským štátom vytýkať, že ešte neprijali opatrenia na jej vykonanie vo svojich právnych poriadkoch (pozri rozsudky z 18. decembra 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Zb. s. I-7411, bod 43, ako aj zo, Adeneler a i., C-212/04, Zb. s. I-6057, bod 114).
26
Vo veci samej tak pri začatí postupu predmetného verejného obstarávania nebola smernica 2004/18 prebratá do maďarského právneho poriadku, keďže lehota na prebratie tejto smernice ešte neuplynula, takže v tejto fáze postupu stále platila smernica 93/37.
27
Keďže postup, o ktorý ide vo veci samej, v čase uplynutia lehoty na prebratie smernice 2004/18 stále prebiehal, vynára sa aj otázka prípadného uplatnenia tejto smernice vo veci samej.
28
V tomto ohľade z informácií poskytnutých maďarskou vládou na pojednávaní vyplýva, že rozhodnutie verejného obstarávateľa vylúčiť ponuku konzorcia tvoreného žalobkyňami vo veci samej a pokračovať v konaní s dvoma záujemcami považovanými za vhodných, bolo prijaté pred dňom uplynutia lehoty na prebratie smernice 2004/18.
29
Za týchto podmienok by bolo určenie práva uplatniteľného vo veci samej na základe okamihu uzavretia zmluvy, zatiaľ čo rozhodnutie, proti ktorému sa vo veci samej uvádza porušenie práva Spoločenstva, bolo prijaté pred dňom uvedeným v prechádzajúcom bode tohto rozsudku, v rozpore so zásadou právnej istoty (pozri analogicky rozsudok z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko, C-337/98, Zb. s. I-8377, bod 40).
30
Na prvú otázku preto treba odpovedať, že smernica 2004/18 sa neuplatní na rozhodnutie prijaté verejným obstarávateľom pri uzatváraní verejnej zmluvy na práce pred uplynutím lehoty na prebratie tejto smernice.
O druhej otázke
31
Vzhľadom na odpoveď poskytnutú na predchádzajúcu otázku nie je namieste odpovedať na druhú otázku.
O tretej otázke
32
Svojou treťou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 22 ods. 3 smernice 93/37 vykladať v tom zmysle, že v rokovacom konaní v rámci verejného obstarávania nemožno pokračovať, pokiaľ neexistuje dostatočný počet záujemcov na dosiahnutie minimálneho počtu troch záujemcov stanoveného týmto ustanovením.
33
V tomto ohľade treba pripomenúť, že smernica 93/37 medzi svojimi ustanoveniami obsahuje pravidlá týkajúce sa priebehu tohto konania.
34
Čo sa teda týka priebehu postupu verejného obstarávania prác, v článku 18 smernice 93/37 sú stanovené minimálne dve rozdielne fázy, a to jednak prípadné vylúčenie uchádzačov alebo záujemcov podľa článku 24 tejto smernice, ako aj overenie spôsobilosti uchádzačov alebo záujemcov, ktorí neboli vylúčení, podľa kritérií hospodárskych, finančných a technických schopností, ktoré sú uvedené v článkoch 26 až 29 uvedenej smernice a stanovené pre dotknutý postup, jednak uzatvorenie zmluvy na základe kritérií stanovených pre uvedený postup medzi kritériami stanovenými v hlave IV kapitole 3 tej istej smernice s ohľadom na ustanovenia článku 19 tejto smernice.
35
V rokovacom konaní sa medzi prvou vyššie uvedenou fázou a fázou uzatvorenia zmluvy odohráva fáza rokovania medzi verejným obstarávateľom a záujemcami pripustenými na rokovanie.
36
Podľa článku 22 ods. 3 smernice 93/37, pokiaľ sa zmluva uzatvára v rokovacom konaní, nesmie byť počet záujemcov pripustených na rokovanie nižší než tri, za predpokladu, že existuje dostatočný počet vhodných záujemcov.
37
Zo znenia tohto ustanovenia teda vyplýva, že verejní obstarávatelia sú prinajmenšom povinní dodržať minimálny počet záujemcov pripustených na rokovanie stanovený týmto ustanovením, pokiaľ to počet vhodných záujemcov umožňuje.
38
V tomto ohľade treba za „vhodného záujemcu“ v zmysle článku 22 ods. 3 smernice 93/37 považovať každého zhotoviteľa, ktorý požiadal o výzvu na účasť v dotknutom konaní a ktorý spomedzi záujemcov s kvalifikáciou vyžadovanou v článkoch 24 až 29 tejto smernice spĺňa podmienky ekonomickej a technickej povahy stanovené pre toto konanie.
39
„Záujemca“ je totiž jednak definovaný v článku 1 písm. h) smernice 93/73 ako zhotoviteľ, ktorý požiadal o výzvu na účasť na užšej súťaži alebo v rokovacom konaní.
40
Okrem toho podľa článku 22 ods. 1 smernice 93/37 obstarávatelia v rokovacích konaniach vyberú na základe informácií o osobnom postavení zhotoviteľa, ako aj informácií a formalít nevyhnutných pre posúdenie podmienok ekonomickej a technickej povahy, ktoré musí zhotoviteľ spĺňať, spomedzi záujemcov s kvalifikáciou vyžadovanou v článkoch 24 až 29 uvedenej smernice tých, ktorých chcú vyzvať, aby sa zúčastnili rokovania.
41
Z toho vyplýva, že článok 22 ods. 3 smernice 93/37 sa má vykladať v tom zmysle, že pokiaľ sa zmluva uzatvára v rokovacom konaní, nesmie byť počet záujemcov pripustených na rokovanie nižší než tri za predpokladu, že existuje dostatočný počet zhotoviteľov, ktorí požiadali o výzvu na účasť v predmetnom konaní a ktorí spomedzi záujemcov s kvalifikáciou vyžadovanou v článkoch 24 až 29 tejto smernice spĺňajú podmienky ekonomickej a technickej povahy stanovené pre toto konanie.
42
Pokiaľ sa teda zmluva uzatvára v rokovacom konaní a počet vhodných záujemcov nedosahuje minimálny počet stanovený pre dotknuté konanie, ktorý nesmie byť nižší než tri, obstarávateľ môže napriek tomu pokračovať v konaní vyzvaním vhodného záujemcu alebo vhodných záujemcov na rokovanie o podmienkach zmluvy.
43
Ako správne uviedla Komisia, ak by to bolo inak, spoločenská potreba konštatovaná a definovaná obstarávateľom, ktorú chce tento obstarávateľ naplniť uzatvorením dotknutej zmluvy, by nemohla byť uspokojená nie z dôvodu neexistencie vhodných záujemcov, ale z dôvodu skutočnosti, že ich počet je nižší než uvedený minimálny počet.
44
Vzhľadom na vyššie uvedené treba na tretiu otázku odpovedať, že článok 22 ods. 3 smernice 93/37 sa má vykladať v tom zmysle, že pokiaľ sa zmluva uzatvára v rokovacom konaní a počet vhodných záujemcov nedosahuje minimálny počet stanovený pre dotknuté konanie, obstarávateľ môže napriek tomu pokračovať v tomto konaní vyzvaním vhodného záujemcu alebo vhodných záujemcov na rokovanie o podmienkach tejto zmluvy.
O štvrtej otázke
45
Svojou štvrtou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či sa má článok 22 ods. 2 druhý pododsek smernice 93/37 uplatniť na rokovacie konanie v rámci verejného obstarávania prác.
46
V tomto ohľade treba konštatovať, že zo štruktúry článku 22 smernice 93/37 vyplýva, že odsek 2 druhý pododsek tohto článku sa vzťahuje len na zmluvy uzatvárané na základe užšej súťaže.
47
Je však potrebné pripomenúť, že ako vyplýva z desiateho odôvodnenia smernice 93/37, jej cieľom je rozvoj účinnej súťaže v oblasti verejného obstarávania (pozri rozsudky zo 16. septembra 1999, Fracasso a Leitschutz, C-27/98, Zb. s. I-5697, bod 26; z, Lombardini a Mantovani, C-285/99 a C-286/99, Zb. s. I-9233, bod 34; z, Universale-Bau a i., C-470/99, Zb. s. I-11617, bod 89, ako aj zo, Sintesi, C-247/02, Zb. s. I-9215, bod 35).
48
Na účel rozvoja účinnej hospodárskej súťaže tak smernica organizuje uzatváranie verejných zmlúv tak, aby obstarávateľ bol schopný porovnať rôzne ponuky a vybrať z nich najvýhodnejšiu na základe objektívnych kritérií (rozsudky Fracasso a Leitschutz, už citovaný, bod 31, ako aj Sintesi, už citovaný, bod 37).
49
Keď teda článok 22 ods. 2 druhý pododsek smernice 93/37 stanovuje, že ak obstarávatelia uzatvárajú zmluvu na základe užšej súťaže, musí byť počet záujemcov, ktorí budú vyzvaní na predloženie ponuky, v každom prípade dostatočný na zabezpečenie skutočnej hospodárskej súťaže, toto ustanovenie len výslovne spomína jeden zo všeobecných cieľov uvedenej smernice (pozri v tomto zmysle rozsudok Sintesi, už citovaný, bod 36).
50
Z toho vyplýva, že smernica 93/37 síce neobsahuje ustanovenie analogické s jej článkom 22 ods. 2 druhým pododsekom, pokiaľ ide o rokovacie konania, obstarávateľ, ktorý použije také konania v prípadoch upravených v článku 7 ods. 2 uvedenej smernice, však napriek tomu musí dbať na zaručenie skutočnej hospodárskej súťaže.
51
V tomto ohľade treba najskôr zdôrazniť, že v týchto prípadoch použitie rokovacieho konania vyžaduje predchádzajúce uverejnenie oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, ktorého cieľom je podnietiť podávanie žiadostí o účasť. Ako bolo uvedené v bode 14 tohto rozsudku, vo veci samej bolo toto opatrenie dodržané.
52
Ďalej pokiaľ ide o fázu rokovania o zmluve, článok 22 ods. 3 smernice ukladá obstarávateľovi povinnosť vyzvať na účasť na tejto fáze dostatočný počet záujemcov. To, či je tento počet dostatočný na účely zabezpečenia skutočnej hospodárskej súťaže, treba určiť v závislosti od charakteristických vlastností a predmetu dotknutej zmluvy.
53
Ak nakoniec v takom konaní počet vhodných záujemcov nedosiahne minimálny počet stanovený pre dotknuté konanie, ktorý podľa smernice 93/37 nesmie byť nižší než tri, treba pripustiť, že pokiaľ boli správne stanovené a uplatnené podmienky ekonomickej a technickej povahy vlastné tomuto konaniu, obstarávateľ napriek tomu zabezpečil skutočnú hospodársku súťaž.
54
Zo všetkého, čo bolo uvedené vyššie, vyplýva, že na štvrtú otázku treba odpovedať, že smernica 93/37 sa má vykladať v tom zmysle, že povinnosť dbať na zabezpečenie skutočnej hospodárskej súťaže je splnená, ak obstarávateľ použije rokovacie konanie za podmienok stanovených v článku 7 ods. 2 uvedenej smernice.
O trovách
55
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.
Z týchto dôvodov Súdny dvor (štvrtá komora) rozhodol takto:
1.
Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby sa neuplatní na rozhodnutie prijaté verejným obstarávateľom pri uzatváraní verejnej zmluvy na práce pred uplynutím lehoty na prebratie tejto smernice.
2.
Článok 22 ods. 3 smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác, zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 97/52/EHS z, sa má vykladať v tom zmysle, že pokiaľ sa zmluva uzatvára v rokovacom konaní a počet vhodných záujemcov nedosahuje minimálny počet stanovený pre dotknuté konanie, obstarávateľ môže napriek tomu pokračovať v tomto konaní vyzvaním vhodného záujemcu alebo vhodných záujemcov na rokovanie o podmienkach tejto zmluvy.
3.
Smernica Rady 93/37, zmenená a doplnená smernicou 97/52, sa má vykladať v tom zmysle, že povinnosť dbať na zabezpečenie skutočnej hospodárskej súťaže je splnená, ak obstarávateľ použije rokovacie konanie za podmienok uvedených v článku 7 ods. 2 uvedenej smernice.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: maďarčina.