HOTĂRÂREA TRIBUNALULUI (Camera a noua)
7 februarie 2019(*)
„Marcă a Uniunii Europene – Procedură de declarare a nulității – Marca Uniunii Europene verbală SWEMAC – Denumirea socială sau numele comercial național anterior SWEMAC Medical Appliances AB – Motiv relativ de refuz – Limitare a drepturilor ca urmare a toleranței – Articolul 53 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul (CE) nr. 207/2009 [devenit articolul 60 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul (UE) 2017/1001] – Risc de confuzie – Articolul 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009 [devenit articolul 61 alineatul (2) din Regulamentul 2017/1001] – Articolul 8 alineatul (4) din Regulamentul nr. 207/2009 [devenit articolul 8 alineatul (4) din Regulamentul 2017/1001] – Elemente de probă prezentate pentru prima dată în fața Tribunalului”
În cauza T‑287/17,
Swemac Innovation AB, cu sediul în Linköping (Suedia), reprezentată de G. Nygren, avocat,
reclamantă,
împotriva
Oficiului Uniunii Europene pentru Proprietate Intelectuală (EUIPO), reprezentat de J. Crespo Carrillo, în calitate de agent,
pârât,
cealaltă parte din procedura care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs a EUIPO, intervenientă în fața Tribunalului, fiind
SWEMAC Medical Appliances AB, cu sediul în Täby (Suedia), reprezentată de P. Jonsell, avocat,
având ca obiect o acțiune formulată împotriva Deciziei Camerei a cincea de recurs a EUIPO din 24 februarie 2017 (cauza R 3000/2014‑5), în legătură cu o procedură de declarare a nulității între Swemac Innovation și SWEMAC Medical Appliances,
TRIBUNALUL (Camera a noua),
compus din domnul S. Gervasoni, președinte, doamna K. Kowalik‑Bańczyk și domnul C. Mac Eochaidh (raportor), judecători,
grefier: domnul E. Coulon,
având în vedere cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 8 mai 2017,
având în vedere memoriul în răspuns depus de EUIPO la grefa Tribunalului la 17 august 2017,
având în vedere memoriul în răspuns depus de intervenientă la grefa Tribunalului la 17 octombrie 2017,
având în vedere decizia din 28 noiembrie 2017 de suspendare a procedurii,
având în vedere scrisoarea depusă de reclamantă la grefa Tribunalului la 2 martie 2018,
având în vedere că niciuna dintre părți nu a formulat, în termen de trei săptămâni de la comunicarea închiderii fazei scrise a procedurii, o cerere de organizare a unei ședințe și întrucât a decis, în temeiul articolului 106 alineatul (3) din Regulamentul de procedură al Tribunalului, să se pronunțe fără parcurgerea fazei orale a procedurii,
pronunță prezenta
Hotărâre
Istoricul cauzei
1        La 2 octombrie 2007, reclamanta, Swemac Innovation AB, a formulat o cerere de înregistrare a unei mărci a Uniunii Europene la Oficiul Uniunii Europene pentru Proprietate Intelectuală (EUIPO), în temeiul Regulamentului (CE) nr. 40/94 al Consiliului din 20 decembrie 1993 privind marca comunitară (JO 1994, L 11, p. 1, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 146), cu modificările ulterioare [înlocuit prin Regulamentul (CE) nr. 207/2009 al Consiliului din 26 februarie 2009 privind marca Uniunii Europene (JO 2009, L 78, p. 1), cu modificările ulterioare, el însuși înlocuit prin Regulamentul (UE) 2017/1001 al Parlamentului European și al Consiliului din 14 iunie 2017 privind marca Uniunii Europene (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        Marca a cărei înregistrare a fost solicitată este semnul verbal SWEMAC.
3        Produsele și serviciile pentru care s‑a solicitat înregistrarea fac parte în special din clasele 10 și 42 în sensul Aranjamentului de la Nisa privind clasificarea internațională a produselor și serviciilor în vederea înregistrării mărcilor din 15 iunie 1957, cu revizuirile și modificările ulterioare, și corespund, pentru fiecare dintre aceste clase, următoarei descrieri:
–        clasa 10: „Aparate și instrumente chirurgicale și medicale”;
–        clasa 42: „Cercetare și dezvoltare în materie de echipamente chirurgicale și medicale, precum și de instrumente chirurgicale și medicale”.
4        Cererea de înregistrare a mărcii a fost publicată în Buletinul mărcilor comunitare nr. 9/2008 din 25 februarie 2008, iar semnul verbal SWEMAC a fost înregistrat ca marcă a Uniunii Europene la 4 septembrie 2008, sub numărul 006326117, în special pentru produsele și serviciile menționate la punctul 3 de mai sus.
5        La 3 septembrie 2013, intervenienta, SWEMAC Medical Appliances AB, a formulat o cerere de declarare a nulității parțiale a mărcii contestate în temeiul articolului 53 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul nr. 207/2009 [devenit articolul 60 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul 2017/1001] coroborat cu articolul 8 alineatul (4) din acest regulament [devenit articolul 8 alineatul (4) din Regulamentul 2017/1001], pentru toate produsele și serviciile menționate la punctul 3 de mai sus.
6        În susținerea cererii sale de declarare a nulității, intervenienta a invocat denumirea socială suedeză SWEMAC Medical Appliances AB (denumită în continuare „semnul anterior”), înregistrată, ca întreprindere, la 12 decembrie 1997 pentru activitățile „Proiectare, fabricare și vânzare de aparate în principal medicale și de echipamente aferente, precum și activități compatibile cu aceste produse” și, ca denumire socială, la 10 februarie 1998. Aceasta a arătat că exista un risc de confuzie și a prezentat elemente de probă pentru a demonstra utilizarea semnului anterior în comerț.
7        La 25 septembrie 2014, divizia de anulare a respins cererea de declarare a nulității în totalitate, pentru motivul că intervenienta nu a făcut dovada faptului că sfera utilizării în Suedia a semnului anterior nu era doar locală la momentul depunerii cererii de declarare a nulității și că, prin urmare, una dintre condițiile prevăzute la articolul 8 alineatul (4) din Regulamentul nr. 207/2009 nu era îndeplinită.
8        La 24 noiembrie 2014, intervenienta a formulat o cale de atac la EUIPO în temeiul articolelor 58-64 din Regulamentul nr. 207/2009 (devenite articolele 66-71 din Regulamentul 2017/1001), împotriva deciziei diviziei de anulare. În cadrul acestei căi de atac, ea a prezentat elemente de probă suplimentare privind utilizarea semnului anterior.
9        Prin Decizia din 24 februarie 2017 (denumită în continuare „decizia atacată”), Camera a cincea de recurs a EUIPO a admis calea de atac, a anulat decizia diviziei de anulare și a declarat nulitatea mărcii contestate pentru toate produsele și serviciile menționate la punctul 3 de mai sus.
10      În primul rând, camera de recurs a apreciat că intervenienta a demonstrat că îndeplinea condițiile cerute de articolul 8 alineatul (4) din Regulamentul nr. 207/2009 coroborat cu legislația suedeză.
11      În al doilea rând, camera de recurs a apreciat că exista un risc de confuzie. În această privință, ea a subliniat gradul de similitudine ridicat atât dintre produsele și serviciile în cauză, acestea fiind fie identice, fie foarte similare, cât și între semnul anterior și marca contestată, ambele conținând elementul distinctiv și dominant „swemac”.
12      În al treilea rând, camera de recurs a examinat dacă o eventuală coexistență a semnelor în conflict putea diminua riscul de confuzie constatat pentru a concluziona că o asemenea coexistență nu a fost stabilită în lipsa dovezilor utilizării mărcii contestate și a unei coexistențe care s‑ar întemeia pe lipsa unui risc de confuzie.
13      În al patrulea rând, camera de recurs a respins argumentul reclamantei întemeiat pe limitarea drepturilor ca urmare a toleranței în sensul articolului 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009 [devenit articolul 61 alineatul (2) din Regulamentul 2017/1001].
Concluziile părților
14      Reclamanta solicită Tribunalului:
–        anularea deciziei atacate și restabilirea deplinei validități a mărcii contestate, inclusiv pentru produsele și serviciile în cauză;
–        obligarea intervenientei la plata cheltuielilor de judecată efectuate de aceasta în fața EUIPO și a camerei de recurs, și anume 1 000 de euro;
–        obligarea EUIPO și a intervenientei la plata cheltuielilor de judecată efectuate în fața Tribunalului.
15      EUIPO solicită Tribunalului:
–        respingerea acțiunii;
–        obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
16      Intervenienta solicită Tribunalului:
–        confirmarea deciziei atacate și declararea nulității mărcii contestate;
–        obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată efectuate de aceasta în cadrul procedurilor în fața Tribunalului și a EUIPO.
În drept
Cu privire la admisibilitatea înscrisurilor prezentate pentru prima dată în fața Tribunalului
17      EUIPO contestă admisibilitatea anexelor A.2, A.3, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13 și A.14 la cererea introductivă. Astfel, aceste elemente nu ar fi fost prezentate în nicio etapă a procedurii care s‑a aflat pe rolul EUIPO. Anexele în cauză au fost prezentate de reclamantă pentru a demonstra că ar fi dovedit „un drept asupra mărcii contestate” înainte de a depune cererea de înregistrare a acesteia (anexele A.2 și A.3), utilizarea neîntreruptă a mărcii contestate între 2009 și 2016 pentru aparate și instrumente chirurgicale și medicale (anexa A.9), motivul întârzierii privind înregistrarea noii denumiri sociale a filialei sale (anexa A.11) și coexistența semnelor în conflict (anexele A.12, A.13 și A.14). În sfârșit, anexa A.10 a fost prezentată pentru a susține poziția reclamantei potrivit căreia nu ar exista risc de confuzie.
18      Trebuie arătat că, ținând seama de obiectul acțiunii prevăzut la articolul 65 din Regulamentul nr. 207/2009 (devenit articolul 72 din Regulamentul 2017/1001), rolul Tribunalului nu este de a reexamina în cadrul unei astfel de acțiuni împrejurările de fapt în lumina înscrisurilor prezentate pentru prima dată în fața sa [a se vedea Hotărârea din 9 februarie 2017, International Gaming Projects/EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, nepublicată, EU:T:2017:66, punctul 16 și jurisprudența citată].
19      În speță, înscrisurile menționate la punctul 17 de mai sus au fost prezentate pentru prima dată în cadrul acțiunii în fața Tribunalului. Prin urmare, este necesar să se înlăture aceste înscrisuri ca fiind inadmisibile, cu excepția anexei A.10, fără a fi necesar să se examineze forța lor probantă.
20      Anexa A.10 conține o decizie a Marknadsdomstolen (Tribunalul Comercial, Suedia). Tribunalul constată că un paragraf al acestei decizii este tradus la punctul 28 din cererea introductivă în conformitate cu articolul 46 alineatul (2) din Regulamentul de procedură al Tribunalului. Trebuie amintit că nici părțile, nici Tribunalul însuși nu pot fi împiedicate să se inspire, în interpretarea dreptului Uniunii Europene, din elemente extrase din jurisprudența națională. O astfel de posibilitate de a face referire la hotărâri naționale nu este vizată de jurisprudența potrivit căreia acțiunea formulată la Tribunal privește controlul legalității deciziilor camerelor de recurs în raport cu elementele prezentate de părți în fața acestora, din moment ce nu se pune problema de a reproșa camerelor de recurs că nu au luat în considerare elemente de fapt dintr‑o anumită hotărâre națională, ci de a invoca hotărâri în susținerea unui motiv întemeiat pe încălcarea de către camerele de recurs a unei dispoziții din Regulamentul nr. 207/2009 [a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 iulie 2006, Vitakraft‑Werke Wührmann/OAPI – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T‑277/04, EU:T:2006:202, punctele 70 și 71].
21      În măsura în care reclamanta se sprijină, la punctul 28 din cererea introductivă, pe un singur paragraf al deciziei instanței naționale menționate la punctul 20 de mai sus pentru a utiliza un raționament prin analogie în prezenta cauză, această decizie nu poate fi considerată o dovadă propriu‑zisă [a se vedea în acest sens Hotărârea din 24 noiembrie 2005, ARTHUR ET FELICIE, T‑346/04, EU:T:2005:420, punctul 20, și Hotărârea din 8 decembrie 2005, Castellblanch/OAPI – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, EU:T:2005:438, punctul 16]. Astfel, conform jurisprudenței prezentate la punctul 20 de mai sus și la prezentul punct, anexa A.10 este admisibilă.
Cu privire la fond
22      În susținerea acțiunii, reclamanta invocă două motive, întemeiate în esență, în primul rând, pe încălcarea articolului 53 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul nr. 207/2009 coroborat cu articolul 8 alineatul (4) din același regulament, precum și cu legislația suedeză privind mărcile, iar în al doilea rând, pe încălcarea articolului 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009 coroborat cu articolul 8 alineatul (4) din același regulament.
Cu privire la primul motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 53 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul nr. 207/2009 coroborat cu articolul 8 alineatul (4) din același regulament, precum și cu legislația suedeză privind mărcile
23      În cadrul primului motiv formulat, reclamanta arată în esență că, în speță, condiția impusă la articolul 8 alineatul (4) litera (b) din Regulamentul nr. 207/2009, potrivit căruia „acest semn conferă titularului dreptul de a interzice utilizarea unei mărci mai recente”, nu ar fi îndeplinită și că, prin urmare, cererea de declarare a nulității întemeiată pe articolul 53 alineatul (1) litera (c) din acest regulament nu putea fi admisă. Camera de recurs ar fi stabilit în mod eronat existența unui risc de confuzie ca urmare a drepturilor anterioare ale reclamantei, a coexistenței de lungă durată dintre marca contestată și semnul anterior și a cunoașterii de către intervenientă a utilizării de către reclamantă a acestor drepturi anterioare, pe care le califică în mod diferit în cererea introductivă ca denumire socială, marcă neînregistrată, marcă, semn, nume comercial sau semn comercial.
24      În primul rând, reclamanta arată că, deși intervenienta a dobândit un drept asupra semnului anterior înainte de înregistrarea mărcii contestate, reclamanta ar fi stabilit un drept și mai vechi asupra denumirii sociale Swemac Orthopaedics AB, care ar integra elementul distinctiv al mărcii contestate, precum și asupra mărcii neînregistrate SWEMAC.
25      În această privință, pe de o parte, ea arată în cererea introductivă că ar fi dobândit denumirea socială Swemac Orthopaedics AB în temeiul unui contract încheiat între filiala sa deținută în proporție de 100 % și o societate care poartă această denumire, semnat la 11 februarie 1998, însă a cărui dată de intrare în vigoare ar fi fost data de 30 decembrie 1997. Prin acest contract, filiala sa ar fi dobândit fondul de comerț al societății cedente, precum și denumirea socială a acesteia din urmă. În consecință, potrivit reclamantei, ea poate revendica dreptul la această denumire socială începând cu data la care societatea cedentă a înregistrat‑o inițial, respectiv 22 decembrie 1995. Reclamanta susține că ar fi utilizat fără întrerupere denumirea sa socială cel puțin de la data primei înregistrări a „denumirii sale sociale actuale” în anul 1995 și că denumirea swemac ar fi fost utilizată de ea și de predecesorul său din 1991.
26      Pe de altă parte, reclamanta arată că, la data depunerii cererii sale de înregistrare a mărcii contestate, respectiv 2 octombrie 2007, ea utiliza „marca contestată” în cadrul activităților sale comerciale cel puțin din luna decembrie 1998, dată a dobândirii denumirii sale sociale și a fondului de comerț menționată la punctul 25 de mai sus. Ea invocă un lanț neîntrerupt de utilizare, precum și drepturi asupra „mărcii” începând din anul 1995 și ar fi utilizat „marca/denumirea sa socială” atât fără înregistrare (înainte de depunerea cererii de înregistrare a mărcii Uniunii Europene), cât și după înregistrare, iar aceasta cel puțin din 2001, ceea ce i‑ar fi permis să stabilească, pe durata celor treisprezece ani anteriori cererii de declarare a nulității, „coexistența sa cu marca pe piața vizată și în rândul publicului relevant”. Ea arată de asemenea că ar fi utilizat deja marca sa SWEMAC cel puțin din 2004.
27      În al doilea rând, reclamanta arată că, chiar dacă intervenienta ar fi fost titulara unui drept anterior, quod non, aceasta din urmă nu ar deține niciun drept de a interzice utilizarea mărcii contestate în temeiul articolelor 7 și 8 din capitolul 1 din Legea suedeză privind mărcile din 2010, privind drepturile stabilite prin utilizare, precum și al articolului 15 din același capitol al acestei legi, privind pasivitatea.
28      În această privință, ea scoate în evidență faptul că dreptul său anterior asupra denumirii sociale menționate la punctele 24 și 25 de mai sus și asupra unei mărci neînregistrate în Suedia, utilizarea anterioară de lungă durată a acestei mărci neînregistrate și lunga perioadă de pasivitate de care intervenienta ar fi dat dovadă în ceea ce privește utilizarea de către reclamantă a „mărcii sale/a semnului său comercial”. Ea arată că și‑ar fi desfășurat activitatea comercială cel puțin din 1998 și că intervenienta și ea însăși ar fi lucrat în aceeași clădire din 1998 până în 2008. Ar trebui să se prezume, așadar, că intervenienta era la curent cu utilizarea „mărcii” de către reclamantă „din prima zi”, în special pentru că cele două societăți ar constitui rezultatul scindării societății de origine Swemac Orthopaedics și operează pe un segment comercial similar în Suedia, o piață relativ restrânsă. Prin urmare, nimic nu i‑ar permite intervenientei să se prevaleze de faptul că ignora că reclamanta utiliza „marca sa/semnul său”.
29      Pe de altă parte, reclamanta arată că, chiar dacă la data respectivă nu a solicitat înregistrarea mărcii sale, intervenienta nu ar fi contestat niciodată în fața EUIPO coexistența de lungă durată dintre semnele în cauză, că reclamanta a operat activ pe piața vizată și a utilizat denumirea sa socială și marca neînregistrată SWEMAC, tot astfel cum nu ar fi evocat un oarecare risc de confuzie până la data depunerii cererii sale de declarare a nulității.
30      În al treilea rând, reclamanta arată că nu ar exista risc de confuzie.
31      În această privință, pe de o parte, ea evidențiază mai multe elemente. În primul rând, publicul relevant ar fi compus din chirurgi extrem de competenți și din utilizatori avizați care ar da dovadă de o atenție excepțională în alegerea furnizorului. În al doilea rând, produsele și serviciile în cauză ar fi cumpărate de spitale și de instituții medicale. În al treilea rând, produsele vizate ar fi oneroase, de ordinul a 100 000-150 000 de euro, și ar fi însoțite de servicii pedagogice și de formare care ar fi oferite anterior vânzării, precum și anterior livrării și utilizării produselor, precum și de servicii de monitorizare și de întreținere. În al patrulea rând, produsele nu ar fi niciodată disponibile pentru vânzare liberă sau către terți ori către clienți neinițiați, ci ar fi cumpărate în urma unor cereri de ofertă în cadrul unor proceduri de încheiere de contracte de achiziții publice.
32      Pe de altă parte, reclamanta amintește că o coexistență pașnică anterioară poate contribui la diminuarea riscului de confuzie. Ea arată că alte două elemente ar trebui să fie luate în considerare și „să permită coexistența în viitor”. În primul rând, cumpărătorii produselor și serviciilor în cauză ar fi persoane extrem de competente, avizate și specializate, dotate cu cunoștințe despre piață și despre societățile care operează acolo. În al doilea rând, reclamanta ar avea o prezență de lungă durată pe piață, ar fi foarte cunoscută acolo și ar fi legat relații de lungă durată pe această piață. Aceasta apreciază că a dovedit în mod irefutabil că utiliza deja marca sa SWEMAC cel puțin din 2004. Ea afirmă că intervenienta și ea însăși ar fi la curent cu existența lor reciprocă și cu activitățile lor comerciale respective încă din 1998, ceea ce ar trebui să risipească orice eventuală îndoială cu privire la aspectul dacă intervenienta și‑a dat „consimțământul în cunoștință de cauză” sau a omis orice acțiune din 1998, iar aceasta chiar dacă ar fi fost la curent cu existența și cu activitățile comerciale ale reclamantei, inclusiv cu utilizarea de către aceasta a termenului „swemac” ca marcă sau ca denumire socială.
33      EUIPO și intervenienta contestă argumentele reclamantei.
–       Observații introductive
34      În temeiul articolului 53 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul nr. 207/2009, o marcă a Uniunii Europene este declarată nulă, ca urmare a unei cereri depuse la EUIPO, atunci când există un drept anterior menționat la articolul 8 alineatul (4) din același regulament și când se îndeplinesc condițiile menționate la acest alineat.
35      În conformitate cu aceste dispoziții, titularul unei mărci neînregistrate sau al unui alt semn poate solicita nulitatea unei mărci a Uniunii Europene dacă acest semn îndeplinește cumulativ următoarele patru condiții: în primul rând, acest semn trebuie să fie utilizat în comerț, în al doilea rând, trebuie să aibă un domeniu de aplicare ce depășește domeniul local, în al treilea rând, dreptul asupra acestui semn trebuie să fi fost dobândit în conformitate cu legislația statului membru în care semnul era utilizat înaintea datei de depunere a cererii de înregistrare a mărcii Uniunii Europene; în al patrulea rând, dreptul la acest semn trebuie să îi permită titularului să interzică utilizarea unei mărci mai recente. Astfel, atunci când un semn nu îndeplinește una dintre aceste condiții, cererea de declarare a nulității întemeiată pe existența unui alt semn decât o marcă utilizată în comerț, în sensul articolului 8 alineatul (4) din Regulamentul nr. 207/2009, nu poate fi admisă [a se vedea în acest sens Hotărârea din 24 martie 2009, Moreira da Fonseca/OAPI – General Óptica (GENERAL OPTICA), T‑318/06-T‑321/06, EU:T:2009:77, punctele 32 și 47, și Hotărârea din 21 septembrie 2017, Repsol YPF/EUIPO – basic (BASIC), T‑609/15, EU:T:2017:640, punctul 25].
36      Primele două condiții, și anume cele referitoare la utilizarea și la domeniul de aplicare ale semnului invocat, care trebuie să depășească domeniul local, rezultă din modul de redactare a articolului 8 alineatul (4) din Regulamentul nr. 207/2009 și trebuie, prin urmare, să fie interpretate în lumina dreptului Uniunii Europene. Astfel, Regulamentul nr. 207/2009 stabilește standarde uniforme privind utilizarea semnelor și domeniul lor de aplicare care sunt conforme cu principiile care stau la baza sistemului instituit de acest regulament [Hotărârea din 24 martie 2009, GENERAL OPTICA, T‑318/06-T‑321/06, EU:T:2009:77, punctul 33, și Hotărârea din 21 septembrie 2017, BASIC, T‑609/15, EU:T:2017:640, punctul 26].
37      În schimb, din formularea „în conformitate cu […] legislația statului membru care este aplicabilă acestui semn” reiese că celelalte două condiții, enunțate în continuare la articolul 8 alineatul (4) literele (a) și (b) din Regulamentul nr. 207/2009, constituie condiții stabilite prin regulament care, spre deosebire de precedentele, se apreciază în raport cu criteriile stabilite prevăzute de legislația care guvernează semnul invocat. Această trimitere la legislația care guvernează semnul invocat își găsește justificarea în recunoașterea, prevăzută de Regulamentul nr. 207/2009, a posibilității ca semne care nu fac parte din sistemul mărcii Uniunii Europene să fie invocate împotriva unei mărci a Uniunii Europene. Prin urmare, numai legislația care guvernează semnul invocat permite să se stabilească dacă acesta este anterior mărcii Uniunii Europene și dacă poate justifica interzicerea utilizării unei mărci mai recente (Hotărârea din 24 martie 2009, GENERAL OPTICA, T‑318/06-T‑321/06, EU:T:2009:77, punctul 34, și Hotărârea din 21 septembrie 2017, BASIC, T‑609/15, EU:T:2017:640, punctul 27).
38      Pentru aplicarea celei de a patra condiții, menționată la articolul 8 alineatul (4) litera (b) din Regulamentul nr. 207/2009, trebuie să se țină seama în special de reglementarea națională invocată și de hotărârile judecătorești adoptate în statul membru respectiv. În acest temei, titularul semnului anterior trebuie să demonstreze că semnul în cauză intră în domeniul de aplicare al dreptului statului membru invocat și că ar permite interzicerea utilizării unei mărci mai recente [Hotărârea din 29 martie 2011, Anheuser‑Busch/Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, punctele 189 și 190, Hotărârea din 18 aprilie 2013, Peek & Cloppenburg/OAPI – Peek & Cloppenburg (Peek & Cloppenburg), T‑507/11, nepublicată, EU:T:2013:198, punctul 21, și Hotărârea din 28 ianuarie 2016, Gugler Franța/OAPI – Gugler (GUGLER), T‑674/13, nepublicată, EU:T:2016:44, punctul 37]. Acestuia îi revine sarcina de a prezenta EUIPO nu numai elementele care demonstrează că îndeplinește condițiile cerute, în conformitate cu legislația națională a cărei aplicare o solicită, pentru a putea obține interzicerea utilizării unei mărci a Uniunii Europene în temeiul unui drept anterior, ci și elementele care dovedesc conținutul acestei legislații (a se vedea Hotărârea din 5 aprilie 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, punctul 35 și jurisprudența citată).
39      Regulamentul (CE) nr. 2868/95 al Comisiei din 13 decembrie 1995 de punere în aplicare a Regulamentului nr. 40/94 al Consiliului privind marca comunitară (JO 1995, L 303, p. 1, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 189) [înlocuit cu Regulamentul delegat (UE) 2018/625 al Comisiei din 5 martie 2018, care completează Regulamentul 2017/1001 și care abrogă Regulamentul delegat (UE) 2017/1430 (JO 2018, L 104, p. 1)] și, mai precis, norma 37 litera (b) punctul (ii) din Regulamentul nr. 2868/95 [devenită articolul 12 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul 2018/625] prevede că o cerere de declarare a nulității unei mărci a Uniunii Europene, depusă la EUIPO în temeiul articolului 56 din Regulamentul nr. 207/2009 (devenit articolul 63 din Regulamentul 2017/1001), conține, în cazul unei cereri formulate în temeiul articolului 53 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul nr. 207/2009, în ceea ce privește cauzele invocate în cerere, precizări privind dreptul pe care se întemeiază cererea de declarare a nulității, precum și, dacă este cazul, elemente care să demonstreze că solicitantul este abilitat să invoce dreptul anterior drept cauză de nulitate. Pentru a îndeplini cerințele acestei norme, nu este suficient ca o parte care invocă drepturi ce decurg din articolul 8 alineatul (4) din Regulamentul nr. 207/2009 să recite pur și simplu sau să indice in abstracto
condiții de aplicare a dispozițiilor naționale, ci impune, dimpotrivă, ca ea să demonstreze in concreto, în speță, că îndeplinește aceste condiții de aplicare [a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 iunie 2016, Universal Protein Supplements/EUIPO – H Young Holdings (animal), T‑727/14 și T‑728/14, nepublicată, EU:T:2016:372, punctele 26 și 38].
40      Cu toate acestea, trebuie arătat că titularul semnului anterior trebuie să demonstreze numai că are dreptul de a interzice utilizarea unei mărci mai recente și că acestuia nu i se poate pretinde să demonstreze că acest drept a fost exercitat, în sensul că titularul semnului anterior a fost efectiv în măsură să obțină interzicerea unei astfel de utilizări (Hotărârea din 29 martie 2011, Anheuser‑Busch/Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, punctul 191, Hotărârea din 18 aprilie 2013, Peek & Cloppenburg, T‑507/11, nepublicată, EU:T:2013:198, punctul 22, și Hotărârea din 28 ianuarie 2016, GUGLER, T‑674/13, nepublicată, EU:T:2016:44, punctul 38).
41      Întrucât decizia organelor competente ale EUIPO poate avea ca efect privarea titularului mărcii de un drept care i‑a fost conferit, întinderea unei asemenea decizii implică în mod necesar ca organul care o adoptă să nu se limiteze la un rol de simplă validare a dreptului național astfel cum a fost prezentat de persoana care solicită declararea nulității (Hotărârea din 27 martie 2014, OAPI/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, punctul 43, și Hotărârea din 5 aprilie 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, punctul 36). De asemenea, în ceea ce privește, mai precis, obligațiile la care este supus EUIPO, Curtea a statuat că, în cazul în care o cerere de declarare a nulității unei mărci a Uniunii Europene se întemeiază pe un drept anterior protejat de o normă a dreptului național, revine, înainte de orice, organelor competente ale EUIPO obligația să aprecieze relevanța și sfera elementelor prezentate de solicitant pentru a stabili conținutul normei respective (Hotărârea din 5 iulie 2011, Edwin/OAPI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punctul 51, și Hotărârea din 27 martie 2014, OAPI/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, punctul 35).
42      În continuare, conform articolului 65 alineatele (1) și (2) din Regulamentul nr. 207/2009 [devenit articolul 72 alineatele (1) și (2) din Regulamentul 2017/1001], Tribunalul este competent pentru a exercita un control deplin de legalitate cu privire la aprecierea făcută de EUIPO asupra elementelor prezentate de solicitant pentru a stabili conținutul legislației naționale a cărei protecție o invocă (a se vedea Hotărârea din 5 aprilie 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, punctul 37 și jurisprudența citată).
43      Pe de altă parte, Curtea a statuat că, în măsura în care aplicarea dreptului național, în contextul procedural în cauză, poate avea ca efect privarea titularului unei mărci a Uniunii Europene de dreptul său, este imperativ ca Tribunalul, în pofida unor eventuale lacune în documentele prezentate cu titlu de probă a dreptului național aplicabil, să poată exercita în mod real un control efectiv. În acest scop, Tribunalul trebuie, așadar, să poată verifica, dincolo de cadrul documentelor prezentate, conținutul, condițiile de aplicare și domeniul de aplicare al normelor de drept invocate de persoana care solicită declararea nulității. În consecință, controlul jurisdicțional exercitat de Tribunal trebuie să satisfacă cerințele principiului protecției jurisdicționale efective (Hotărârea din 27 martie 2014, OAPI/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, punctul 44, și Hotărârea din 5 aprilie 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, punctul 38).
44      Considerațiile de mai sus sunt cele în lumina cărora trebuie analizată legalitatea deciziei atacate în măsura în care camera de recurs a concluzionat că intervenienta a demonstrat că îndeplinește condițiile cerute de articolul 8 alineatul (4) litera (b) din Regulamentul nr. 207/2009 coroborat cu legislația suedeză și, prin urmare, a stabilit nulitatea mărcii contestate.
45      În speță, camera de recurs a arătat la punctul 39 din decizia atacată că dreptul suedez protejează mărcile neînregistrate și alte semne stabilite utilizate în comerț în Suedia de semnele identice sau similare utilizate pentru produse sau servicii identice sau similare în cazul în care există un risc de confuzie. Pe de o parte, articolul 8 din capitolul 1 din Legea suedeză privind mărcile prevede că titularul unui nume comercial sau al unui alt semn comercial se bucură de drepturi exclusive cu privire la numele comercial sau la semnul comercial ca simbol comercial. Pe de altă parte, articolul 8 primul paragraf punctul 2 din capitolul 2 din această lege prevede că se respinge înregistrarea unei mărci dacă aceasta este identică sau similară cu un simbol comercial anterior care desemnează produse sau servicii identice sau similare, dacă există un risc de confuzie, inclusiv un risc de asociere între utilizatorul mărcii și titularul simbolului comercial drept consecință a utilizării mărcii. În sfârșit, articolul 9 punctul 1 din capitolul 2 din această lege prevede că motivele de refuz privind înregistrarea unei mărci, menționate la articolul 8 primul paragraf punctele 1-3, se aplică și unui nume comercial înregistrat utilizat în comerț.
46      Pentru camera de recurs, deși articolul 9 punctul 1 din capitolul 2 din Legea suedeză privind mărcile privește refuzul înregistrării unei mărci pe baza unui nume comercial înregistrat, această dispoziție putea fi utilizată de asemenea prin analogie pentru a interzice utilizarea acestei mărci. În această privință, ea a făcut trimitere la punctul 37 din Hotărârea din 21 octombrie 2014, Szajner/OAPI – Forge de Laguiole (LAGUIOLE) (T‑453/11, EU:T:2014:901).
47      Camera de recurs a examinat, așadar, dacă în Suedia exista un risc de confuzie în sensul articolului 8 primul paragraf punctul 2 din capitolul 2 din Legea suedeză privind mărcile, pentru a concluziona că exista un asemenea risc. În continuare, ea a examinat dacă, astfel cum a afirmat reclamanta, pe de o parte, o coexistență a semnelor în conflict în speță putea diminua riscul de confuzie și dacă, pe de altă parte, intervenientei trebuia să i se opună scurgerea termenului de limitare a drepturilor ca urmare a toleranței prevăzut la articolul 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009. În sfârșit, camera de recurs a apreciat că nu putea stabili coexistența semnelor și că reclamanta nu se putea întemeia pe articolul 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009.
48      Tribunalul constată că, în prezenta acțiune, reclamanta nu contestă concluziile camerei de recurs potrivit cărora semnul anterior a fost utilizat în comerț, domeniul de aplicare al acestui semn nu era doar local, iar dreptul la semnul anterior a fost dobândit înaintea datei de depunere a cererii de înregistrare a mărcii contestate. Ea nu contestă nici concluzia la care a ajuns camera de recurs la punctul 40 din decizia atacată, potrivit căreia articolul 9 punctul 1 din capitolul 2 din Legea suedeză privind mărcile poate fi utilizat prin analogie pentru a interzice utilizarea unei mărci ulterioare în temeiul unui nume comercial înregistrat.
49      Rezultă că dezbaterea se concentrează, pe de o parte, pe aspectul dacă, astfel cum arată reclamanta, împrejurarea că aceasta s‑ar putea prevala de un drept mai vechi decât semnul anterior ar implica faptul că intervenienta nu ar fi în drept să interzică utilizarea unei mărci a Uniunii Europene ulterioare, astfel încât condiția impusă la articolul 8 alineatul (4) litera (b) din Regulamentul nr. 207/2009 nu ar fi îndeplinită, și, pe de altă parte, pe existența unui risc de confuzie între semnul anterior și marca contestată.
–       Cu privire la dreptul anterior
50      Deși EUIPO este, în cadrul unei proceduri de declarare a nulității, obligat să se asigure de existența dreptului anterior pe care se întemeiază cererea de declarare a nulității, nicio dispoziție a Regulamentului nr. 207/2009 nu prevede că EUIPO procedează, în ceea ce îl privește, la o examinare incidentă a cauzelor de nulitate sau de decădere care pot invalida acest drept [a se vedea Hotărârea din 25 mai 2005, TeleTech Holdings/OAPI – Teletech International (TELETECH GLOBAL VENTURES), T‑288/03, EU:T:2005:177, punctul 29 și jurisprudența citată].
51      De asemenea, Regulamentul nr. 207/2009 nu prevede că existența pe același teritoriu a unei mărci a cărei dată de prioritate o precede pe cea a mărcii anterioare, pe care se întemeiază cererea de declarare a nulității și care este identică cu marca Uniunii Europene atacată, o poate valida pe aceasta din urmă chiar dacă există o cauză relativă de anulare împotriva acestei mărci a Uniunii Europene (Hotărârea din 25 mai 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, punctul 29).
52      Trebuie arătat de asemenea că, atunci când titularul mărcii Uniunii Europene atacate posedă un drept anterior care poate invalida marca anterioară pe care se întemeiază o cerere de declarare a nulității, îi revine sarcina să se adreseze, dacă este cazul, autorității sau instanței naționale competente pentru a obține, dacă dorește, anularea acestei mărci (Hotărârea din 25 mai 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, punctul 33).
53      Potrivit jurisprudenței stabilite în cadrul unor proceduri de opoziție, faptul că titularul unei mărci contestate este titularul unei mărci naționale și mai vechi decât marca anterioară nu are în sine nicio incidență în măsura în care procedura de opoziție la nivelul Uniunii nu are obiectul de a soluționa conflicte la nivel național [a se vedea în acest sens Hotărârea din 21 aprilie 2005, PepsiCo/OAPI – Intersnack Knabber‑Gebäck (RUFFLES), T‑269/02, EU:T:2005:138, punctele 26 și 28, și Hotărârea din 12 decembrie 2014, Comptoir d’Épicure/OAPI – A‑Rosa Akademie (da rosa), T‑405/13, nepublicată, EU:T:2014:1072, punctul 45].
54      Astfel, validitatea unei mărci naționale nu poate fi pusă în discuție în cadrul unei proceduri de înregistrare a unei mărci a Uniunii, ci numai în cadrul unei proceduri de declarare a nulității inițiate în statul membru respectiv [Hotărârea din 23 octombrie 2002, Matratzen Concord/OAPI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, EU:T:2002:261, punctul 55]. În plus, deși este de competența EUIPO obligația să verifice, pe baza probelor a căror prezentare incumbă persoanei care a formulat opoziția, existența mărcii naționale invocate în susținerea opoziției, nu este de competența acestuia să soluționeze conflictul între această marcă și o altă marcă pe plan național, conflict care este de competența autorităților naționale [Hotărârea din 21 aprilie 2005, RUFFLES, T‑269/02, EU:T:2005:138, punctul 26; a se vedea de asemenea în acest sens Hotărârea din 25 mai 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, punctul 29, și Hotărârea din 13 decembrie 2007, Xentral/OAPI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, punctul 36].
55      În consecință, cât timp marca națională anterioară este protejată efectiv, existența unei înregistrări naționale anterioare sau a unui alt drept anterior acesteia nu este pertinentă în cadrul opoziției formulate împotriva cererii de înregistrare a unei mărci a Uniunii Europene, chiar dacă marca Uniunii Europene solicitată este identică cu o marcă națională anterioară a reclamantei sau cu un alt drept anterior mărcii naționale pe care se întemeiază opoziția [a se vedea în acest sens Hotărârea din 1 martie 2005, Fusco/OAPI – Fusco International (ENZO FUSCO), T‑185/03, EU:T:2005:73, punctul 63].
56      Astfel, Tribunalul a avut deja ocazia să statueze că, presupunând că drepturile asupra numelor de domenii anterioare pot fi asimilate cu o înregistrare națională anterioară, în orice caz, nu este de competența Tribunalului să se pronunțe cu privire la un conflict între o marcă națională anterioară și drepturile asupra numelor de domeniu anterioare, întrucât un astfel de conflict nu intră în sfera de competență a Tribunalului (Hotărârea din 13 decembrie 2007, PAGESJAUNES.COM, T‑134/06, EU:T:2007:387, punctul 37).
57      Este necesar să se aplice prin analogie în speță jurisprudența citată la punctele 50-56 de mai sus. Astfel, fără a aduce atingere obligațiilor cărora le este supus EUIPO, amintite la punctul 41 de mai sus, și rolului Tribunalului, astfel cum este amintit la punctele 42 și 43 de mai sus, trebuie constatat că nu revine nici EUIPO, nici Tribunalului sarcina de a soluționa un conflict între semnul anterior și o altă denumire socială sau marcă neînregistrată pe plan național în cadrul unei proceduri de declarare a nulității împotriva unei mărci a Uniunii Europene.
58      Rezultă că problema dreptului anterior este examinată în raport cu înregistrarea mărcii Uniunii Europene atacate, iar nu în raport cu drepturile anterioare invocate pe care titularul mărcii Uniunii Europene atacate, în speță reclamanta, le‑ar putea avea față de intervenientă, astfel cum au arătat în mod întemeiat EUIPO și intervenienta în memoriile lor în răspuns. Prin urmare, singurul drept anterior care trebuie luat în considerare pentru soluționarea prezentului litigiu este semnul anterior.
59      Această concluzie nu poate fi infirmată de argumentele reclamantei întemeiate pe articolele 7, 8 și 15 din capitolul 1 din Legea suedeză privind mărcile.
60      Astfel, Tribunalul arată că articolul 7, intitulat „Drepturile exclusive prin stabilirea pe piață” din capitolul 1 din Legea suedeză privind mărcile prevede la primul paragraf că drepturile exclusive asupra unui simbol comercial pot fi dobândite, fără înscriere, prin stabilirea pe piață. Al doilea paragraf al acestui articol prevede că se consideră că un simbol comercial a fost stabilit pe piață dacă este cunoscut în țară de o parte importantă a publicului vizat ca indicație pentru produsele sau serviciile oferite sub acest simbol. În ceea ce privește articolul 15, intitulat „Consecințe ale pasivității (simboluri comerciale stabilite pe piață)” din capitolul 1 din Legea suedeză privind mărcile, acesta prevede că drepturile asupra unui simbol comercial care a fost stabilit pe piață coexistă cu drepturile anterioare asupra unui simbol comercial care se dovedește a fi identic sau similar în sensul articolului 10, întrucât titularul drepturilor anterioare nu a adoptat, într‑un termen rezonabil, măsuri care să împiedice utilizarea simbolului comercial ulterior.
61      Or, deși reclamanta afirmă că se poate prevala de un lanț neîntrerupt de utilizare și de drepturile asupra „mărcii” și asupra unei denumiri sociale care cuprinde un element „swemac” provenind din diferite perioade anterioare înregistrării semnului anterior (1991, 1995, decembrie 1998, 2001, 2004), ea nu a adus niciun element de probă în acest sens. Astfel cum a arătat camera de recurs la punctele 62 și 64 din decizia atacată și astfel cum arată în esență EUIPO și intervenienta, reclamanta nu a depus în fața organelor EUIPO niciun element care să dovedească utilizarea mărcii contestate sau a unui alt semn care cuprinde elementul „swemac”. Înscrisurile prezentate de aceasta pentru prima dată în fața Tribunalului nu pot fi luate în considerare, astfel cum s‑a menționat la punctul 19 de mai sus. Reclamanta nu a demonstrat, așadar, nicidecum in concreto că îndeplinește condițiile de aplicare a dispozițiilor capitolului 1 din Legea suedeză privind mărcile pe care îl invoca. Mai concret, ea nu a demonstrat nicidecum că dreptul său anterior ar intra în domeniul de aplicare al articolelor 7 și 15 din capitolul 1 din Legea suedeză privind mărcile, și anume că acesta era stabilit pe piață sau cunoscut de o parte importantă a publicului vizat ca indicație pentru produsele sau serviciile relevante, iar aceasta înainte sau după înregistrarea semnului anterior.
62      De asemenea, Tribunalul arată că reclamanta nu a furnizat nicio precizare cu privire la interacțiunea dintre dispozițiile pe care le invocă și cele aplicate de camera de recurs. În plus, nu este furnizată nicio precizare în ceea ce privește afirmația sa că poate revendica dreptul la denumirea socială Swemac Orthopaedics AB începând cu data la care societatea cedentă a înregistrat‑o inițial, și anume data de 22 decembrie 1995. În sfârșit, presupunând că reclamanta și intervenienta au rezultat, ambele, din scindarea societății Swemac Orthopaedics, reclamanta nu a explicat nici în ce măsură dreptul suedez i‑ar acorda o vechime de drept asupra elementului „swemac”.
63      În consecință, este necesar să se respingă argumentele reclamantei prin care se invocă în esență că articolele 7, 8 și 15 din capitolul 1 din Legea suedeză privind mărcile ar implica faptul că intervenienta nu ar deține dreptul de a interzice utilizarea mărcii contestate.
64      Pe de altă parte, reclamanta nu a contestat concluzia la care a ajuns camera de recurs la punctul 40 din decizia atacată, potrivit căreia articolul 9 punctul 1 din capitolul 2 din Legea suedeză privind mărcile putea fi utilizat prin analogie pentru a interzice utilizarea unei mărci ulterioare în temeiul unui nume comercial înregistrat.
65      În orice caz, reclamanta nu a explicat cum articolele 7, 8 și 15 din capitolul 1 din Legea suedeză privind mărcile ar permite invalidarea concluziei implicite intermediare a camerei de recurs de la punctele 40 și 41 din decizia atacată că semnul anterior ar permite interzicerea, dacă ar exista un risc de confuzie, a înregistrării și, prin analogie, a utilizării unei mărci mai recente.
66      Rezultă că concluzia implicită intermediară a camerei de recurs de la punctele 40 și 41 din decizia atacată, potrivit căreia dreptul suedez ar proteja semnul anterior de semnele identice sau similare utilizate pentru produse sau servicii identice similare dacă ar exista un risc de confuzie, trebuie aprobată.
–       Cu privire la riscul de confuzie
67      Tribunalul constată că reclamanta nu contestă abordarea camerei de recurs potrivit căreia aceasta a examinat dacă exista în Suedia un risc de confuzie în sensul articolului 8 primul paragraf punctul 2 din capitolul 2 din Legea suedeză privind mărcile. Ea nu contestă nici concluziile acestei camere, potrivit cărora publicul relevant este constituit din profesioniști din domeniul sănătății al căror nivel de atenție va fi ridicat, ținând seama în special de natura produselor și serviciilor în cauză și de faptul că sunt oneroase. Ea nu contestă nici, astfel cum remarcă intervenienta, că marca contestată și semnul anterior ar prezenta un grad ridicat de similitudine și că produsele și serviciile vizate sunt fie identice, fie foarte similare. Această abordare și aceste concluzii, care nu au fost contestate în fond, trebuie confirmate.
68      În schimb, reclamanta susține că o coexistență a mărcilor, prezența sa de lungă durată pe piață și faptul că publicul relevant este compus din persoane extrem de competente, avizate și specializate și că produsele și serviciile în cauză sunt achiziționate în cadrul unor proceduri de încheiere de contracte de achiziții publice ar reduce riscul de confuzie.
69      Potrivit unei jurisprudențe constante, constituie risc de confuzie riscul ca publicul să creadă că produsele sau serviciile în cauză provin de la aceeași întreprindere sau de la întreprinderi legate din punct de vedere economic. Conform aceleiași jurisprudențe, riscul de confuzie trebuie apreciat în mod global, în funcție de percepția pe care o are publicul relevant asupra semnelor și a produselor și serviciilor în cauză și ținând seama de toți factorii pertinenți din speță, în special de interdependența dintre similitudinea semnelor și cea a produselor sau a serviciilor desemnate [a se vedea Hotărârea din 9 iulie 2003, Laboratorios RTB/OAPI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, punctele 30-33 și jurisprudența citată].
70      Chiar dacă nu se contestă că produsele și serviciile vizate la punctul 3 de mai sus sunt comercializate în urma unor cereri de ofertă în cadrul unor proceduri de încheiere de contracte de achiziții publice, o asemenea împrejurare nu permite excluderea oricărui risc de confuzie. Astfel, utilizarea mărcii contestate nu se limitează la situațiile în care produsele și serviciile în cauză sunt comercializate, ci poate privi și alte situații în care publicul relevant face referire verbal sau în scris la aceste produse și servicii, cu titlu de exemplu, în timpul utilizării lor sau în cursul unor discuții referitoare la această utilizare și privind în special avantajele și inconvenientele produselor și serviciilor respective [a se vedea în acest sens Hotărârea din 26 septembrie 2014, Koscher + Würtz/OAPI – Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS), T‑445/12, EU:T:2014:829, punctul 80].
71      În speță, astfel cum s‑a arătat la punctul 67 de mai sus, este cert că produsele și serviciile acoperite de semnele în conflict sunt fie identice, fie foarte similare. Este de asemenea cert că marca contestată și semnul anterior prezintă un grad ridicat de similitudine. În consecință, astfel cum arată intervenienta, nu este posibil să se excludă existența unui risc de confuzie, iar aceasta ținând seama de nivelul de atenție ridicat al publicului relevant [a se vedea în acest sens Hotărârea din 22 mai 2012, Retractable Technologies/OAPI – Abbott Laboratories (RT), T‑371/09, nepublicată, EU:T:2012:244, punctul 43].
72      În sfârșit, paragraful din decizia Marknadsdomstolen (Tribunalul Comercial) care figurează în anexa A.10, invocat de reclamantă, nu este de natură să infirme concluzia menționată la punctul 71 de mai sus, nici decizia atacată. În acest paragraf, în acesta din urmă se arată că „s‑a constatat că produsele în cauză [erau] exclusiv comercializate în cadrul unor contracte de achiziții publice” și că, „[î]ntr‑un asemenea context de cumpărare, rezult[a] că nu poate exista confuzie asupra originii comerciale”. Este adevărat că, pentru aplicarea celei de a patra condiții menționate la articolul 8 alineatul (4) litera (b) din Regulamentul nr. 207/2009, trebuie să se țină seama de hotărârile judecătorești pronunțate în statul membru vizat, astfel cum s‑a amintit la punctul 38 de mai sus. Cu toate acestea, pe de o parte, trebuie arătat că acest paragraf este prezentat fără nicio precizare cu privire la contextul său factual și procedural. Tribunalul nu este, în consecință, în măsură să aprecieze dacă învățămintele ce pot fi desprinse din acest paragraf se extind la contextul factual și procedural al cazului în speță. Pe de altă parte, trebuie arătat că acest paragraf nu poate repune în discuție constatările de fapt ale camerei de recurs, nici dovedi cunoștințele pe care le‑ar avea publicul relevant despre marca contestată. În sfârșit, nu se poate dovedi o oarecare coexistență a semnelor în conflict și nici că publicul suedez nu confundă originea comercială a produselor și serviciilor acoperite de aceste semne atunci când se confruntă cu ea.
73      Prin urmare, nu s‑a dovedit că, în speță, camera de recurs ar fi săvârșit o eroare atunci când a apreciat, la punctul 58 din decizia atacată, că exista un risc de confuzie în ceea ce privește originea comercială a produselor și serviciilor în cauză.
74      În ceea ce privește argumentul reclamantei întemeiat pe presupusa coexistență a semnelor în conflict în Suedia, trebuie arătat că, potrivit jurisprudenței, deși nu se exclude ca o coexistență a unor mărci anterioare pe piață să poată diminua eventual riscul de confuzie dintre două mărci în conflict, totuși o asemenea eventualitate nu poate fi luată în considerare decât dacă, în cursul procedurii în fața EUIPO, titularul mărcii Uniunii Europene contestate a demonstrat în mod corespunzător că această coexistență se întemeia pe lipsa unui risc de confuzie, în percepția publicului relevant, între marca anterioară pe care o invocă și marca anterioară pe care se întemeiază cererea de declarare a nulității și cu condiția ca mărcile anterioare în cauză și mărcile în conflict să fie identice [a se vedea în acest sens Hotărârea din 3 septembrie 2009, Aceites del Sur‑Coosur/Koipe, C‑498/07 P, EU:C:2009:503, punctul 82, Hotărârea din 11 mai 2005, Grupo Sada/OAPI – Sadia (GRUPO SADA), T‑31/03, EU:T:2005:169, punctul 86, și Hotărârea din 10 aprilie 2013, Höganäs/OAPI – Haynes (ASTALOY), T‑505/10, nepublicată, EU:T:2013:160, punctul 48 și jurisprudența citată]. De asemenea, în măsura în care din jurisprudență reiese că, pentru a putea influența percepția consumatorului relevant, coexistența a două mărci trebuie să fie suficient de lungă, durata coexistenței constituie de asemenea un element esențial [a se vedea Hotărârea din 30 iunie 2015, La Rioja Alta/OAPI – Aldi Einkauf (VIÑA ALBERDI), T‑489/13, EU:T:2015:446, punctul 80 și jurisprudența citată].
75      Or, în speță, astfel cum s‑a constatat la punctul 61 de mai sus, reclamanta nu a depus în fața organelor EUIPO niciun element care să dovedească utilizarea mărcii contestate sau a unui semn care cuprinde elementul „swemac”. Înscrisurile prezentate pentru prima dată în fața Tribunalului pentru a demonstra prezența sa pe piață și utilizarea unei mărci, a unei denumiri sociale sau a unei firme care să cuprindă elementul „swemac” nu pot, astfel cum s‑a menționat la punctul 19 de mai sus, să fie luate în considerare. Reclamanta nu a depus nici elemente de probă care să ateste cunoașterea mărcii contestate sau a unui semn care cuprinde elementul „swemac” de către publicul relevant, precum sondaje de opinie, declarații ale consumatorilor sau altele, în condițiile în care îi era permis să efectueze demonstrația menționată prin prezentarea unei serii de probe în acest sens [a se vedea în acest sens Hotărârea din 30 iunie 2015, VIÑA ALBERDI, T‑489/13, EU:T:2015:446, punctul 80, și Hotărârea din 13 iulie 2017, AIA/EUIPO – Casa Montorsi (MONTORSI F. & F.), T‑389/16, EU:T:2017:492, punctul 71; a se vedea de asemenea în acest sens și prin analogie Hotărârea din 25 mai 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, punctul 100].
76      Prin urmare, în mod întemeiat camera de recurs a considerat la punctele 62 și 64 din decizia atacată că reclamanta nu a dovedit o oarecare coexistență a semnelor în conflict, nici că publicul suedez nu confunda aceste semne atunci când era confruntat cu ele.
77      Prin urmare, trebuie înlăturat argumentul reclamantei întemeiat pe pretinsa coexistență a semnelor în conflict ca nefondată.
78      Rezultă că este necesar să se respingă primul motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 53 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul nr. 207/2009 coroborat cu articolul 8 alineatul (4) din același regulament, precum și cu legislația suedeză privind mărcile, ca nefondat.
Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009 coroborat cu articolul 8 alineatul (4) din același regulament
79      Prin intermediul acestui al doilea motiv, reclamanta arată că camera de recurs a săvârșit o eroare în evaluarea sa privind limitarea drepturilor ca urmare a toleranței, întrucât aceasta ar trebui să fie apreciată nu în raport cu data înregistrării mărcii contestate, ci în raport cu „consimțământul în cunoștință de cauză implicit” al intervenientei, având în vedere utilizarea de către reclamantă a „mărcii sale” sau a „semnului său” pe piață.
80      EUIPO și intervenienta contestă argumentele reclamantei.
81      În primul rând, astfel cum s‑a constatat la punctul 58 de mai sus, singurele drepturi care trebuie luate în considerare pentru soluționarea litigiului sunt semnul anterior și marca contestată. Întrucât marca contestată este o marcă a Uniunii Europene, dispoziția aplicabilă privind o eventuală limitare a drepturilor ca urmare a toleranței este, în consecință, articolul 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009.
82      Potrivit articolului 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009, titularul unei mărci naționale anterioare menționate la articolul 8 alineatul (2) sau al unui alt semn anterior menționat la articolul 8 alineatul (4), care a tolerat timp de cinci ani consecutivi utilizarea unei mărci a Uniunii Europene ulterioare în statul membru în care această marcă anterioară sau semnul anterior este protejat, având cunoștință despre această utilizare, nu mai poate solicita declararea nulității mărcii ulterioare pe baza mărcii anterioare sau a celuilalt semn anterior pentru produsele sau serviciile pentru care marca ulterioară a fost utilizată, cu condiția ca înregistrarea mărcii Uniunii Europene ulterioare să nu fi fost efectuată cu rea‑credință.
83      În al doilea rând, trebuie arătat că, potrivit jurisprudenței, trebuie întrunite patru condiții pentru ca termenul de limitare a drepturilor ca urmare a toleranței să înceapă să curgă în cazul utilizării unei mărci ulterioare identice cu marca anterioară sau atât de similare încât să creeze confuzie. În primul rând, marca ulterioară trebuie să fie înregistrată, în al doilea rând, depunerea sa trebuie să fi fost efectuată cu bună‑credință de titular, în al treilea rând, aceasta trebuie să fie utilizată în statul membru în care marca anterioară este protejată și, în sfârșit, în al patrulea rând, titularul mărcii anterioare trebuie să aibă cunoștință despre utilizarea acestei mărci după înregistrare [a se vedea Hotărârea din 20 aprilie 2016, Tronios Group International/EUIPO – Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, punctul 30 și jurisprudența citată].
84      Din această jurisprudență reiese că articolul 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009 are ca obiect privarea titularilor mărcilor anterioare care au tolerat utilizarea unei mărci ulterioare a Uniunii Europene timp de cinci ani consecutivi, având cunoștință despre această utilizare, de posibilitatea de a formula cereri de declarare a nulității și opoziții împotriva respectivei mărci. Această dispoziție vizează astfel realizarea unui echilibru între interesul titularului unei mărci de a menține funcția esențială a acesteia și interesul altor operatori economici de a dispune de semne susceptibile să desemneze produsele și serviciile lor. Acest obiectiv implică faptul că, pentru a menține această funcție esențială, titularul unei mărci anterioare trebuie să aibă posibilitatea să se opună utilizării unei mărci ulterioare identice sau similare cu marca sa. Astfel, numai începând cu momentul în care titularul mărcii anterioare are cunoștință despre utilizarea mărcii ulterioare a Uniunii Europene, acesta are posibilitatea de a nu o tolera și, așadar, de a formula opoziție sau de a solicita declararea nulității mărcii ulterioare și, prin urmare, termenul de limitare a drepturilor ca urmare a toleranței începe să curgă (a se vedea Hotărârea din 20 aprilie 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punctul 31 și jurisprudența citată).
85      În consecință, termenul de limitare a drepturilor ca urmare a toleranței începe să curgă din momentul în care titularul mărcii anterioare are cunoștință despre utilizarea mărcii Uniunii Europene ulterioare după înregistrarea sa (a se vedea Hotărârea din 20 aprilie 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punctul 32 și jurisprudența citată).
86      Este necesar să se facă aplicarea prin analogie a jurisprudenței citate la punctele 83 și 85 de mai sus în cazul referitor la un alt semn național anterior decât o marcă.
87      Tribunalul constată că, în speță, este cert că marca contestată a fost înregistrată la 4 septembrie 2008 și că cererea de declarare a nulității a fost depusă la 3 septembrie 2013, și anume la mai puțin de cinci ani de la înregistrare.
88      Rezultă, pe de o parte, astfel cum arată EUIPO și intervenienta, că utilizarea mărcii contestate nu putea interveni decât începând cu data de înregistrare a acestei mărci. Pe de altă parte, termenul de limitare eventuală a drepturilor ca urmare a toleranței nu ar fi început să curgă decât la data la care intervenienta, titulară a semnului anterior, ar fi avut cunoștință despre utilizarea mărcii Uniunii Europene ulterioare, și anume marca contestată, după înregistrare. Așadar, termenul de limitare a drepturilor nu a putut începe să curgă la momentul unei eventuale utilizări a unei mărci neînregistrate sau a denumirii sociale a reclamantei.
89      În consecință, camera de recurs a concluzionat în mod întemeiat la punctul 71 din decizia atacată că reclamanta nu putea invoca limitarea drepturilor ca urmare a toleranței prevăzută la articolul 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009.
90      În al treilea rând și în orice caz, trebuie arătat, astfel cum camera de recurs a indicat în esență la punctele 72 și 73 din decizia atacată și cum arată intervenienta, că, potrivit jurisprudenței, titularul mărcii ulterioare trebuie să prezinte dovada existenței unei cunoașteri efective a utilizării mărcii menționate de către titularul mărcii anterioare, în absența căreia acesta din urmă nu ar fi în măsură să se opună utilizării mărcii ulterioare (Hotărârea din 20 aprilie 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punctul 33; a se vedea de asemenea în acest sens Hotărârea din 22 septembrie 2011, Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:605, punctele 46 și 47, și Concluziile avocatului general Trstenjak în cauza Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:46, punctul 82).
91      Trebuie arătat, de asemenea, că motivul de limitare a drepturilor ca urmare a toleranței este aplicabil atunci când titularul mărcii anterioare „a tolerat folosința cu bună știință un timp îndelungat”, ceea ce înseamnă „în mod deliberat” sau „în cunoștință de cază” (Hotărârea din 20 aprilie 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punctul 33; a se vedea de asemenea în acest sens și prin analogie Hotărârea din 22 septembrie 2011, Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:605, punctele 46 și 47, și Concluziile avocatului general Trstenjak prezentate în cauza Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:46, punctul 82).
92      Or, în speță, astfel cum s‑a constatat la punctul 61 de mai sus, după cum a indicat în mod întemeiat camera de recurs la punctele 62 și 73 din decizia atacată și astfel cum arată EUIPO și intervenienta, reclamanta nu a demonstrat nici utilizarea mărcii contestate în Suedia, nici că intervenienta avea cunoștință despre această pretinsă utilizare.
93      Rezultă din ansamblul celor ce precedă că, în speță, camera de recurs nu a încălcat articolul 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009 atunci când a considerat la punctele 71 și 73 din decizia atacată că reclamanta nu se putea întemeia pe această dispoziție.
94      În consecință, al doilea motiv trebuie respins ca neîntemeiat.
95      Întrucât niciunul dintre motivele invocate de reclamantă nu este întemeiat, se impune respingerea acțiunii în totalitate.
Cu privire la cheltuielile de judecată
96      Potrivit articolului 134 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată.
97      În speță, EUIPO și intervenienta au solicitat obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată aferente prezentei proceduri. Întrucât reclamanta a căzut în pretenții, prin urmare, este necesar să se admită concluziile EUIPO și ale intervenientei, iar reclamanta să fie obligată la plata cheltuielilor de judecată efectuate de acestea în procedura în fața Tribunalului.
98      De asemenea, intervenienta a solicitat obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată efectuate în cadrul procedurii administrative în fața EUIPO. În această privință, trebuie amintit că, în temeiul articolului 190 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, cheltuielile necesare efectuate de părți în legătură cu procedura care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs sunt considerate cheltuieli de judecată recuperabile. Situația cheltuielilor de judecată efectuate în legătură cu procedura care s‑a aflat pe rolul diviziei de anulare este însă diferită. Prin urmare, cererea intervenientei prin care solicită obligarea reclamantei, întrucât a căzut în pretenții, la plata cheltuielilor de judecată aferente procedurii administrative care s‑a aflat pe rolul EUIPO nu poate fi admisă decât cu privire la cheltuielile necesare efectuate de intervenientă în legătură cu procedura care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs [a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 februarie 2015, Boehringer Ingelheim International/OAPI – Lehning entreprise (ANGIPAX), T‑368/13, nepublicată, EU:T:2015:81, punctul 98 și jurisprudența citată, și Hotărârea din 30 martie 2017, Apax Partners UK/EUIPO – Apax Partners Midmarket (APAX PARTNERS), T‑209/16, nepublicată, EU:T:2017:240, punctul 49].
Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a noua)
declară și hotărăște:
1)      Respinge acțiunea.
2)      Obligă Swemac Innovation AB la plata cheltuielilor de judecată, inclusiv a cheltuielilor indispensabile efectuate de SWEMAC Medical Appliances AB în cadrul procedurii în fața camerei de recurs a Oficiului Uniunii Europene pentru Proprietate Intelectuală (EUIPO).
Gervasoni
Kowalik‑Bańczyk
Mac Eochaidh
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 7 februarie 2019.
Semnături
*      Limba de procedură: engleza.