SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
PAOLO MENGOZZI
vom 3. Oktober 2018(1)
Rechtssache C‑168/17
SH
gegen
TG,
Beteiligte:
UF
(Vorabentscheidungsersuchen der Kúria [Oberster Gerichtshof, Ungarn])
„Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik – Restriktive Maßnahmen angesichts der Lage in Libyen – Verordnung Nr. 204/2011 – Art. 5 Abs. 2 – Verbot, den im Anhang III der Verordnung aufgeführten Personen Gelder zur Verfügung zu stellen – Art. 12 – Anspruchsverzichtsklausel – Art. 9 – Zahlungen in Abweichung vom Verbot nach Art. 5 Abs. 2 – Kette von Verträgen, durch die eine Garantie zugunsten einer in der Liste des Anhangs III der Verordnung aufgeführten Einrichtung gestellt werden soll“
1.        Mit dem Vorabentscheidungsersuchen, das den Gegenstand der vorliegenden Schlussanträge bildet, stellt die Kúria (Oberster Gerichtshof, Ungarn) dem Gerichtshof eine Reihe von Fragen zur Auslegung von Art. 5 Abs. 2, Art. 9 und Art. 12 der Verordnung (EU) Nr. 204/2011 des Rates vom 2. März 2011 über restriktive Maßnahmen angesichts der Lage in Libyen(2) sowie Art. 17 der Verordnung 2016/44(3). Diese Fragen stellen sich im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen zwei Banken – SH und TG, beide mit Sitz in der Europäischen Union –, der die Zahlung von Provisionen und sonstigen Garantiekosten durch SH an TG im Rahmen von zwei Verträgen betrifft, mit denen Gegengarantien für Garantieverpflichtungen abgegeben wurden, die eine libysche Bank gegenüber einer libyschen Einrichtung für einen zwischen dieser Einrichtung und einem ungarischen Unternehmen geschlossenen Werkvertrag übernommen hatte.
I.      Rechtlicher Rahmen
2.        Am 28. Februar 2011 nahm der Rat den Beschluss 2011/137/GASP(4) an. Gemäß der Resolution 1970 (2011) des Sicherheitsrats der Vereinten Nationen (im Folgenden: Resolution 1970 [2011])(5) und der nachfolgenden Resolutionen sind in dem Beschluss ein Waffenembargo, ein Verbot der Ausfuhr von Ausrüstung, die zur internen Repression verwendet werden kann, sowie Einreisebeschränkungen und das Einfrieren der Gelder und wirtschaftlichen Ressourcen von Personen und Organisationen vorgesehen, die an schweren Menschenrechtsverletzungen gegen Personen in Libyen u. a. durch Beteiligung an völkerrechtswidrigen Angriffen auf die Zivilbevölkerung und zivile Einrichtungen beteiligt waren(6).
3.        Am 2. März 2011 erließ der Rat die Verordnung Nr. 204/2011 zur Regelung der für die Durchführung des Embargos erforderlichen Maßnahmen.
4.        Nach Art. 5 Abs. 1 dieser Verordnung „[werden] [s]ämtliche Gelder und wirtschaftlichen Ressourcen, die Eigentum oder Besitz der in den Anhängen II und III aufgeführten natürlichen und juristischen Personen, Organisationen und Einrichtungen sind oder von diesen gehalten oder kontrolliert werden, … eingefroren“(7). Abs. 2 dieses Artikels bestimmt, dass „[d]en in den Anhängen II und III aufgeführten natürlichen und juristischen Personen, Organisationen und Einrichtungen … weder unmittelbar noch mittelbar Gelder oder wirtschaftliche Ressourcen zur Verfügung gestellt werden oder zugutekommen [dürfen]“(8). Nach Abs. 3 des Artikels „[ist] [d]ie wissentliche und absichtliche Beteiligung an Aktivitäten, mit denen unmittelbar oder mittelbar die Umgehung der in den Absätzen 1 und 2 genannten Maßnahmen bezweckt oder bewirkt wird, … untersagt“.
5.        Art. 9 Abs. 1 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 204/2011 bestimmt: „Artikel 5 Absatz 2 gilt nicht für die Gutschrift auf den eingefrorenen Konten von a) Zinsen und sonstigen Erträgen dieser Konten oder b) Zahlungen aufgrund von Verträgen, Vereinbarungen oder Verpflichtungen, die vor dem Datum, an dem die natürliche oder juristische Person, Organisation oder Einrichtung nach Artikel 5 vom Sanktionsausschuss, vom Sicherheitsrat oder vom Rat benannt wurde, geschlossen bzw. übernommen wurden, sofern diese Zinsen, sonstigen Erträge und Zahlungen nach Artikel 5 Absatz 1 eingefroren werden“(9).
6.        Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011 sah in seiner ursprünglichen Fassung vor: „Im Zusammenhang mit Verträgen oder Transaktionen, deren Erfüllung unmittelbar oder mittelbar, insgesamt oder teilweise beeinträchtigt wurde durch Maßnahmen, die aufgrund der Resolution 1970 (2011) des Sicherheitsrats der Vereinten Nationen beschlossen wurden – einschließlich der Maßnahmen der Union oder der Mitgliedstaaten, die im Einklang mit den relevanten Beschlüssen des Sicherheitsrats, zu deren Umsetzung oder in Verbindung damit getroffen wurden, oder der unter diese Verordnung fallenden Maßnahmen –, werden keine Forderungen, einschließlich solche nach Schadenersatz, und keine andere derartige Forderung wie etwa ein Aufrechnungsanspruch oder ein Garantieanspruch zugelassen, sofern sie von der Regierung Libyens oder einer Person oder Organisation für die Regierung Libyens oder für deren Rechnung geltend gemacht werden“. Dieser Artikel unterlag zwei Änderungen(10), die zweite erfolgte durch die Verordnung Nr. 45/2014(11). Art. 12 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 204/2011 in der durch die Verordnung Nr. 45/2014 geänderten Fassung lautet:
„(1)      Ansprüche im Zusammenhang mit Verträgen und Transaktionen, deren Erfüllung bzw. Durchführung von den mit dieser Verordnung verhängten Maßnahmen unmittelbar oder mittelbar, ganz oder teilweise betroffen ist, einschließlich Schadensersatzansprüche und sonstige derartige Ansprüche, wie etwa Entschädigungsansprüche oder Garantieansprüche, vor allem Ansprüche auf Verlängerung oder Zahlung einer insbesondere finanziellen Garantie oder Gegengarantie in jeglicher Form, werden nicht erfüllt, sofern sie von einer der folgenden Personen, Organisationen oder Einrichtungen geltend gemacht werden: a) den in den Anhängen II oder III aufgeführten benannten Personen, Organisationen und Einrichtungen, b) allen sonstigen libyschen Personen, Organisationen und Einrichtungen, einschließlich der libyschen Regierung, c) sonstigen Personen, Organisationen und Einrichtungen, die über eine der in Buchstaben a oder b genannten Personen, Organisationen oder Einrichtungen oder in deren Namen handeln.
(2)      In Verfahren zur Durchsetzung eines Anspruchs trägt die Person, die den Anspruch geltend macht, die Beweislast dafür, dass die Erfüllung des Anspruchs nicht nach Absatz 1 verboten ist.“
7.        Die Verordnung Nr. 204/2011 wurde ab dem 20. Januar 2016 durch die Verordnung 2016/44 ersetzt. Der Wortlaut von Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011 wurde ohne Änderungen in Art. 17 der Verordnung 2016/44 übernommen.
II.    Ausgangsverfahren, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof
8.        Der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens, wie er sich aus dem Vorlagebeschluss und den Akten ergibt, lässt sich wie folgt zusammenfassen.
9.        Am 7. Juli 2009 schlossen die staatliche Baubehörde Libyens (Libyan Housing and Infrastructure Board, im Folgenden: HIB), eine libysche Organisation, als Auftraggeberin und UF (Streithelferin zur Unterstützung der Klägerin im Ausgangsverfahren), eine Gesellschaft ungarischen Rechts, als Auftragnehmerin einen Vertrag über die Entwicklung öffentlicher Infrastruktur in der libyschen Region Zawya.
10.      Im Zusammenhang mit diesem Vertrag verlangte die HIB von UF zwei Bankgarantien, eine Erstattungsgarantie für die Anzahlung, die UF von der HIB erhalten hatte (im Folgenden: APG-Garantie), und eine Erfüllungsgarantie (im Folgenden: PG-Garantie). Die HIB forderte, dass diese Garantien zu ihren Gunsten von der libyschen Bank Sahara Bank abgegeben würden. Die Sahara Bank verlangte eine Gegengarantie und die Ausstellung eines Akkreditivs durch TG (Beklagte des Ausgangsverfahrens), die ihrerseits eine Gegengarantie von SH (Klägerin des Ausgangsverfahrens) forderte.
11.      Am 16. Oktober 2009 schlossen SH und UF einen Vertrag, mit dem sich SH zur Ausstellung einer Gegengarantie zugunsten von TG verpflichtete (im Folgenden: APG-Gegengarantie von SH), um die Gegengarantie zu garantieren, die TG zugunsten der Sahara Bank (im Folgenden: APG-Gegengarantie von TG) für die APG-Garantie der libyschen Bank zugunsten der HIB abgeben sollte. In Ausführung dieses Vertrags wurde am 20. November 2009 zugunsten von TG die APG-Gegengarantie von SH über einen Betrag von 69 499 610 libysche Dinar (LYD) mit dem Ablaufdatum 14. September 2013 abgegeben. Demzufolge wurde am 24. November 2009 zugunsten der Sahara Bank die APG-Gegengarantie von TG mit dem Ablaufdatum 30. August 2013 abgegeben.
12.      Gleichfalls am 16. Oktober 2009 schlossen SH und UF einen Vertrag, mit dem sich SH zur Ausstellung einer Gegengarantie zugunsten von TG verpflichtete (im Folgenden: PG-Gegengarantie von SH), um das unwiderrufliche Stand-by-Akkreditiv zu garantieren, das TG zugunsten der Sahara Bank (im Folgenden: PG-Gegengarantie von TG) für deren PG-Garantie zugunsten der HIB abgeben sollte. In Ausführung dieses Vertrags wurde am 16. Dezember 2009 zugunsten von TG die PG-Gegengarantie von SH über einen Betrag von 6 567 000 Euro mit dem Ablaufdatum 15. Juli 2014 abgegeben. Demzufolge wurde am 17. Dezember 2009 zugunsten der Sahara Bank die PG-Gegengarantie von TG mit dem Ablaufdatum 30. Juni 2014 abgegeben.
13.      Aufgrund der Verträge, die zwischen SH und TG in Bezug auf die Abgabe der APG-Gegengarantie von TG und der PG-Gegengarantie von TG geschlossen wurden, verpflichtete sich SH, TG die von dieser an die Sahara Bank gezahlten Beträge zu erstatten und ihr in vierteljährlichen Raten eine Provision von 1,30 % p. a. zu zahlen.
14.      SH kam ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber TG bis März 2011 nach.
15.      Am 2. März 2011 wurde die Verordnung Nr. 204/2011 erlassen. Die HIB und die Sahara Bank waren in der Liste des Anhangs III dieser Verordnung aufgeführt und verblieben dort bis zum 29. Januar 2014(12) bzw. 2. September 2011(13).
16.      Am 20. Dezember 2012 unterzeichneten SH und TG eine Vereinbarung, in der sie ihre Beziehungen regelten, um den Folgen des Erlasses der Verordnung Nr. 204/2011 Rechnung zu tragen. Am selben Tag schlossen sie mit einer Depotbank einen dreiseitigen Hinterlegungsvertrag (im Folgenden: Hinterlegungsvertrag). Nach Art. V dieses Vertrags sollten die hinterlegten Beträge(14) an TG ausgezahlt werden, sofern die HIB vor dem Ablaufdatum der APG- und PG-Gegengarantien von SH und vor dem Ablauftermin des Akkreditivs (14. September 2013 bzw. 15. Juli 2014) von der Liste genommen würde. Andernfalls würden die in Rede stehenden Beträge SH zurückerstattet. SH zahlte daher weiterhin regelmäßig auf das Hinterlegungskonto die in Bezug auf die APG- und PG-Gegengarantien von TG geschuldeten Beträge.
17.      Auf Anforderung der HIB versuchte die Sahara Bank mehrfach, die APG-Gegengarantie von TG abzurufen. Dagegen wandte sich TG mit der Begründung, dass diese Anforderung rechtswidrig sei. Mit endgültiger Entscheidung vom 22. April 2013 untersagte der Fővárosi Ítélőtábla (Hauptstädtisches Tafelgericht, Ungarn) TG die Auszahlung an die Sahara Bank, solange die HIB in der Liste des Anhangs III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführt sei.
18.      Am 10. Januar 2013 beantragte TG, die APG-Gegengarantie von SH abzurufen. SH wies die Inanspruchnahme zurück, da die restriktiven Maßnahmen noch in Kraft seien.
19.      Am 14. September 2013 lief die APG-Gegengarantie von SH ab. Am 17. Juli 2014 lief auch die PG-Gegengarantie von SH ab, ohne dass diese abgerufen worden wäre. Infolgedessen verlangte SH von TG, der Freigabe der hinterlegten Beträge durch Abgabe der erforderlichen Willenserklärung gegenüber der Depotbank zuzustimmen. TG weigerte sich jedoch, diese Erklärung abzugeben.
20.      SH erhob daher Klage auf Erfüllung der im Hinterlegungsvertrag geregelten Verpflichtungen. Im Wege der Widerklage(15) beantragte TG, SH zur Zahlung der Gebühren für die Übernahme der in Rede stehenden Gegengarantien einschließlich der Erstattung der bereits an die Sahara Bank gezahlten Beträge zu verurteilen(16).
21.      Das erstinstanzliche Gericht gab der Klage von SH statt und stimmte der Freigabe der für sie hinterlegten Beträge zu. Insoweit wurde das Urteil rechtskräftig. Was die Widerklage angeht, so wies das Gericht diese ab, soweit sie die von TG an die Sahara Bank gezahlten Beträge betraf, und gab ihr statt, soweit sie sich auf die Garantieprovisionen bezog, die die Klägerin TG schuldete. Das Gericht war der Auffassung, dass diese Provisionen das Entgelt für die Leistung einer juristischen Person ungarischen Rechts seien und nicht in den Geltungsbereich der Verordnung Nr. 204/2011 fielen. SH wurde daher verurteilt, 1 352 713,04 Euro zuzüglich Verzugszinsen an TG zu zahlen. SH, UF und TG legten gegen das Urteil des erstinstanzlichen Gerichts Rechtsmittel ein.
22.      Das zweitinstanzliche Gericht änderte das Urteil des erstinstanzlichen Gerichts teilweise ab und wies die Widerklage in vollem Umfang ab. Es vertrat zum einen die Auffassung, dass die Widerklage angesichts des Hinterlegungsvertrags, durch den die zwischen SH und TG ursprünglich geschlossenen Verträge geändert worden seien, unbegründet sei, und zum anderen, dass TG, da die restriktiven Maßnahmen gegenüber der HIB in Kraft gewesen seien, keine Garantieleistungen habe erbringen dürfen und somit keinen Anspruch auf Erstattung der betreffenden Auslagen habe. TG legte gegen das zweitinstanzliche Urteil bei der Kúria (Oberster Gerichtshof), dem vorlegenden Gericht, Rechtsmittel ein.
23.      Dieses Gericht ist der Ansicht, dass es für die Entscheidung, ob TG – innerhalb der Kette von Verträgen, die zwecks Abgabe von Bankgarantien zugunsten der HIB geschlossen worden seien – einen Anspruch auf Erstattung der Gebühren für die im Auftrag von SH abgegebene Gegengarantie habe, erforderlich sei, das Unionsrecht, insbesondere die Art. 5 und 12 der Verordnung Nr. 204/2011 und gegebenenfalls deren Art. 9 sowie die Art. 5, 9 und 17 der Verordnung 2016/44, auszulegen.
24.      Im Vorlagebeschluss wird darauf hingewiesen, dass sich die Parteien des Ausgangsverfahrens an die Europäische Kommission (Dienst für außenpolitische Instrumente, FPI) gewandt hatten, um eine rechtliche Beurteilung der Lage zu erhalten. Am 18. November 2013 gab der FPI ein Rechtsgutachten ab, nach dem das korrekte Verfahren darin bestanden habe, der HIB von dem Zeitpunkt an, zu dem sie in der Liste des Anhangs III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführt gewesen sei, weder unmittelbar noch mittelbar Gelder oder wirtschaftliche Ressourcen zur Verfügung zu stellen oder zugutekommen zu lassen. Am 10. März 2014 gab der FPI auf Ersuchen der Ständigen Vertretung Frankreichs bei der Europäischen Union ein weiteres Gutachten ab, in dem er zwischen dem „Abruf der Garantie“ einerseits und der „Zahlung aufgrund der Garantie“ andererseits unterschied. Wenn Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011 nicht anwendbar sei, könne der „Abruf der Garantie“ zugunsten einer auf der Liste aufgeführten Einrichtung zwar zulässig sein, die „Zahlung aufgrund der Garantie“ dürfe jedoch nicht erfolgen, solange diese Einrichtung in den Anwendungsbereich der Maßnahmen nach Art. 5 der Verordnung Nr. 204/2011 falle, es sei denn, die Zahlung sei nach Art. 9 erlaubt.
25.      Vor diesem Hintergrund hat die Kúria (Oberster Gerichtshof) mit Beschluss vom 23. März 2017 das Ausgangsverfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.      Fallen Verpflichtungen zur Zahlung von Garantiegebühren aus Gegengarantieverträgen, die als Teil einer Vertragskette abgeschlossen wurden, um der HIB eine Bankgarantie zu gewähren, in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 204/2011 bzw. der Verordnung 2016/44,
1.1.      wenn eine Bank mit Sitz in der Europäischen Union aufgrund eines Gegengarantievertrags verpflichtet ist, einer libyschen Bank, die in der Verbotsliste des Anhangs III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführt ist, Gebühren zu zahlen;
1.2.      wenn eine Bank mit Sitz in der Europäischen Union aufgrund eines Gegengarantievertrags verpflichtet ist, einer libyschen Bank, die nicht in der Verbotsliste des Anhangs III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführt ist, Gebühren zu zahlen, die Bankgarantie jedoch zugunsten der HIB abgegeben wurde, die in der Verbotsliste von Anhang III aufgeführt ist;
1.3.      wenn die Verordnung Nr. 204/2011 nach ihrer Änderung durch die Verordnung Nr. 45/2014 unmittelbare oder mittelbare Zahlungen an alle libyschen Organisationen untersagt;
1.4.      wenn die Verpflichtung zur Zahlung der Garantiegebühren aufgrund eines Gegengarantievertrags besteht, der zwischen zwei Banken mit Sitz in der Europäischen Union als Teil einer Vertragskette abgeschlossen wurde, um der HIB eine Bankgarantie zu gewähren;
1.5.      wenn die Abrechnung der Garantiegebühren nach dem Ende des Garantiezeitraums in einem gerichtlichen Verfahren nach dem Inkrafttreten der Verordnung 2016/44 erfolgt?
2.      Falls die in Frage 1.1 und 1.2 dargestellte Verpflichtung zur Zahlung der Garantiegebühren in den Anwendungsbereich der Verordnung fällt: Können die Garantiegebühren, die einer libyschen Bank – die ebenfalls eine Zeit lang auf der Verbotsliste des Anhangs III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführt war – für die Gewährung einer Anzahlungs- und einer Erfüllungsgarantie zugunsten der HIB gezahlt worden sind, als Gelder angesehen werden, die im Anhang III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführten natürlichen und juristischen Personen, Organisationen und Einrichtungen mittelbar oder unmittelbar zugutekommen?
3.      Ist Art. 12 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 204/2011 in der Zeit nach ihrer Änderung durch die Verordnung Nr. 45/2014 (Frage 1.3) dahin auszulegen, dass die von einer libyschen Bank geltend gemachten und aufgrund eines Gegengarantievertrags von einer Bank mit Sitz in der Europäischen Union gezahlten Gebühren und Kosten als unmittelbare oder mittelbare Garantieansprüche angesehen werden können?
4.      Ist eine Bank mit Sitz in der Europäischen Union, die aufgrund eines als Teil einer Vertragskette zum Zweck der Abgabe einer Bankgarantie zugunsten der HIB abgeschlossenen Gegengarantievertrags zur Zahlung von Garantiegebühren an eine libysche Organisation verpflichtet ist (Frage 1.4), als Person oder Organisation im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 204/2011 in ihrer durch die Verordnung Nr. 45/2014 geänderten Fassung anzusehen (d. h. als Person oder Organisation, die über eine der in Art. 12 Abs. 1 Buchst. a und b genannten natürlichen oder juristischen Personen, Einrichtungen oder Organisationen bzw. in deren Namen oder für diese handelt)? Können die von dieser Bank gegenüber einer anderen Bank mit Sitz in der Europäischen Union geltend gemachten Garantiegebühren als unmittelbare oder mittelbare Garantieansprüche angesehen werden?
5.      Betrifft die Ausnahmevorschrift des Art. 9 der Verordnung Nr. 204/2011 alle Arten von Zahlungen?
6.      Ist die Verordnung 2016/44 des Rates, wenn die Abrechnung der Garantiegebühren nach dem Inkrafttreten dieser Verordnung erfolgt (Frage 1.5), die die Verordnung Nr. 204/2011 aufhebt, aber eine mit ihr im Wesentlichen identische Regelung enthält, für die Entscheidung des zwischen den Parteien anhängigen Rechtsstreits maßgebend und Art. 17 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung dahin auszulegen, dass die von einer libyschen Bank geltend gemachten und aufgrund eines Gegengarantievertrags von einer Bank mit Sitz in der Europäischen Union gezahlten Gebühren und Kosten als unmittelbare oder mittelbare Garantieansprüche angesehen werden können? Ist eine Bank mit Sitz in der Europäischen Union, die aufgrund eines als Teil einer Vertragskette zum Zweck der Abgabe einer Bankgarantie zugunsten der HIB abgeschlossenen Gegengarantievertrags zur Zahlung von Garantiegebühren an eine libysche Organisation verpflichtet ist, als Person oder Organisation im Sinne von Art. 17 Abs. 1 Buchst. c dieser Verordnung anzusehen (d. h. als Person oder Organisation, die über eine der in Art. 17 Abs. 1 Buchst. a und b genannten natürlichen oder juristischen Personen, Einrichtungen oder Organisationen bzw. in deren Namen oder für diese handelt)? Können die von dieser Bank gegenüber einer anderen Bank mit Sitz in der Europäischen Union geltend gemachten Garantiegebühren als unmittelbare oder mittelbare Garantieansprüche angesehen werden?
26.      UF, SH, TG, die italienische, die deutsche und die ungarische Regierung sowie die Kommission haben nach Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs schriftliche Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben und mit Ausnahme der italienischen Regierung in der Sitzung vom 23. April 2018 mündlich verhandelt.
III. Würdigung
A.      Einleitende Bemerkungen
27.      Aus dem Vorabentscheidungsersuchen ergibt sich, dass es für die Kúria (Oberster Gerichtshof) keinen vernünftigen Zweifel daran gibt, dass die Inanspruchnahme der Gegengarantien – eine Inanspruchnahme, die zu keiner Zeit erfolgte und die nicht mehr möglich ist, da die Gegengarantien abgelaufen sind – nach der Verordnung Nr. 204/2011 verboten war, zumindest während der Zeit, in der die HIB in der Liste aufgeführt war. Der Gerichtshof hat sich daher mit dieser Frage nicht zu beschäftigen.
28.      Das vorlegende Gericht möchte vom Gerichtshof vielmehr wissen, wie im Hinblick auf die Anwendung der von der Union gegen Libyen erlassenen Embargomaßnahmen
–        die Zahlungen zu beurteilen sind, die eine Bank mit Sitz in der Union zugunsten einer in der Liste des Anhangs III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführten libyschen Bank zu leisten hat, um später die Gebühren für die Stellung einer Garantie zugunsten einer ebenfalls in dieser Liste aufgeführten Einrichtung zu decken;
–        die Zahlungen zu beurteilen sind, die eine Bank mit Sitz in der Union zugunsten einer in den Listen der Anhänge II und III der Verordnung Nr. 204/2011 nicht aufgeführten libyschen Bank zu leisten hat, um später die Gebühren für die Stellung einer Garantie zugunsten einer in diesen Listen aufgeführten Einrichtung zu decken;
–        die Zahlungen zu beurteilen sind, die eine Bank mit Sitz in der Union zugunsten einer anderen Bank mit Sitz in der Union zu leisten hat, um später die Gebühren für die Stellung einer Gegengarantie zugunsten einer in den Listen der Anhänge II und III der Verordnung Nr. 204/2011 nicht aufgeführten Einrichtung wegen der Abgabe einer Garantie zugunsten einer Einrichtung zu decken, die nach dieser Abgabe in die genannten Listen aufgenommen wurde.
29.      Für jede dieser Zahlungsarten wird der Gerichtshof festzustellen haben, ob sie in den Anwendungsbereich der Verbote gemäß der Verordnung Nr. 204/2011 oder der Verordnung 2016/44 fallen.
30.      Dagegen wird es Sache des nationalen Gerichts sein (der Kúria [Oberster Gerichtshof] oder des Tatrichters), festzustellen, ob TG aufgrund der zwischen ihr und SH geschlossenen Gegengarantieverträge, aufgrund des Hinterlegungsvertrags und des auf diese Verträge anwendbaren Rechts gegenüber SH einen Anspruch auf Zahlung der Gebühren für die auf Weisung von SH abgegebenen Gegengarantien (oder auf eine Art Schadensersatz oder Entschädigung aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung) für den Zeitraum hat, in dem die HIB in den Listen des Anhangs III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführt war, obwohl der Name der HIB, was die APG-Gegengarantie von TG betraf, erst nach deren Ablauf von der Liste genommen wurde und sich für TG durch den Erlass der restriktiven Maßnahmen die Gefahr einer Inanspruchnahme änderte.
B.      Erste Vorlagefrage Nr. 1.1 und zweite Vorlagefrage: Zahlungen, die eine Bank mit Sitz in der Union zugunsten einer in der Liste des Anhangs III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführten libyschen Bank zur späteren Deckung der Gebühren für die Stellung einer Garantie zugunsten einer ebenfalls in dieser Liste aufgeführten Einrichtung zu leisten hat
31.      Mit seiner ersten Vorlagefrage Nr. 1.1, die gemeinsam mit der zweiten Vorlagefrage geprüft wird, soweit diese sich auf Nr. 1.1 der ersten Vorlagefrage bezieht, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens die Gebühren(17), die TG der Sahara Bank für die Stellung der APG- und PG-Garantien zugunsten der HIB während der Zeit, in der die Sahara Bank in der Liste aufgeführt war, zu zahlen hatte, in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 204/2011 oder der Verordnung 2016/44 fielen und aufgrund der einschlägigen Bestimmungen dieser Verordnung verboten waren.
32.      Zunächst ist festzustellen, dass, da es sich um Zahlungen handelt, die während der Geltung der Verordnung Nr. 204/2011 zu erfolgen hatten, und das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen möchte, ob diese Zahlungen zu dem Zeitpunkt in den Geltungsbereich der Embargomaßnahmen der Union gegen Libyen fielen, in dem sie geschuldet waren, nur die Verordnung Nr. 204/2011 für die Beantwortung dieser Frage von Bedeutung ist.
33.      Unter diesen Umständen können die in Rede stehenden Zahlungen in den Anwendungsbereich der genannten Verordnung fallen, wenn sie einer der in Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung vorgesehenen Fallkonstellationen entsprechen, wenn es also um Zahlungen geht, bei denen unmittelbar oder mittelbar den in den Anhängen II und III der Verordnung aufgeführten natürlichen und juristischen Personen, Organisationen und Einrichtungen Gelder oder wirtschaftliche Ressourcen „zur Verfügung gestellt werden“ oder „zugutekommen“.
34.      Es besteht jedoch kein Zweifel daran, dass die Zahlungen, die eine Bank mit Sitz in der Union an eine in den genannten Anhängen aufgeführte Organisation zur Deckung der Gebühren für die Stellung einer Garantie zu leisten hat, sofern sie getätigt werden, ein „unmittelbares Zurverfügungstellen von Geldern“ im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 204/2011 darstellen und damit in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen. Der Umstand, dass diese Zahlungen im Rahmen eines Geschäfts erfolgen, bei dem zwischen Leistung und Gegenleistung ein wirtschaftliches Gleichgewicht besteht, und dass sie Handlungen zur Erfüllung eines vor Inkrafttreten der Verordnung Nr. 204/2011 geschlossenen Vertrags darstellen, erlaubt, wie vom Gerichtshof bereits festgestellt, für sich genommen nicht, sie vom Anwendungsbereich der Verordnung und den in ihr vorgesehenen Verboten auszunehmen(18).
35.      Allenfalls stellt sich die Frage, ob die genannten Zahlungen mittels Gutschrift auf ein eingefrorenes Konto der Sahara Bank gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 204/2011 erfolgen konnten, dem zufolge Art. 5 Abs. 2 der Verordnung nicht für Zahlungen aufgrund von Verträgen gilt, die vor dem Datum, an dem der Begünstigte in die Listen der Anhänge II und III der oben genannten Verordnung aufgenommen wurde, geschlossen wurden, sofern auch sie eingefroren werden. Was die Relevanz dieser Frage für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens anbelangt, so verweise ich auf die Antwort auf die fünfte Vorlagefrage, die die Auslegung von Art. 9 der Verordnung Nr. 204/2011 betrifft.
C.      Erste Vorlagefrage Nr. 1.2 und zweite Vorlagefrage: Zahlungen, die eine Bank mit Sitz in der Union zugunsten einer in den Listen der Anhänge II und III der Verordnung Nr. 204/2011 nicht aufgeführten libyschen Bank zur späteren Deckung der Gebühren für die Stellung einer Garantie zugunsten einer in diesen Listen aufgeführten Einrichtung zu leisten hat
36.      Mit seiner ersten Vorlagefrage Nr. 1.2, die gemeinsam mit der zweiten Vorlagefrage geprüft wird, soweit diese sich auf Nr. 1.2 der ersten Vorlagefrage bezieht, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens die Gebühren, die TG der Sahara Bank für die Stellung der APG- und PG-Garantien zugunsten der HIB während der Zeit nach der Streichung der Sahara Bank
von der Liste des Anhangs III der Verordnung Nr. 204/2011 zu zahlen hatte, in den Anwendungsbereich dieser Verordnung oder der Verordnung 2016/44 fielen und verboten waren. Aus denselben Gründen wie in Nr. 32 der vorliegenden Schlussanträge ist für die Beantwortung dieser Frage nur die Verordnung Nr. 204/2011 von Bedeutung.
37.      Anders als in dem in der ersten Vorlagefrage Nr. 1.1 angeführten Fall stellen die Zahlungen, die eine Bank mit Sitz in der Union an eine in den Listen der Anhänge II und III der Verordnung Nr. 204/2011 nicht aufgeführte juristische Person libyschen Rechts zu leisten hat, sofern sie getätigt werden, kein „unmittelbares Zurverfügungstellen von Geldern“ im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 204/2011 dar.
38.      Ein „unmittelbares Zurverfügungstellen“(19) von Geldern im Sinne dieser Bestimmung könnte jedoch vorliegen, wenn die Gelder, die Gegenstand dieser Zahlungen sind, an eine in den genannten Listen aufgeführte juristische Person, Organisation oder Einrichtung weitergeleitet wurden oder wenn zwischen einem dieser Wirtschaftsbeteiligten und der juristischen Person libyschen Rechts, die die Zahlung erhält, eine rechtliche oder finanzielle Bindung (z. B. ein Eigentums- oder Kontrollverhältnis) bestand(20), aufgrund deren der Wirtschaftsbeteiligte die Verfügungsbefugnis über die in Rede stehenden Beträge erlangte.
39.      Ich neige jedoch dazu auszuschließen, dass einer dieser Fälle im Ausgangsverfahren gegeben ist. Da nämlich zum einen die Beträge, die im Ausgangsverfahren Gegenstand der Zahlungen sind, dazu bestimmt sind, die einer Bank für die Stellung einer Garantie entstandenen Gebühren zu decken, und die Gegenleistung für die Dienste dieser Bank darstellen, sind sie grundsätzlich dazu bestimmt, in den Kassen der Bank zu verbleiben. Ferner ist es zwar Sache des nationalen Gerichts, das Vorliegen eines solchen Umstands endgültig auszuschließen, doch geht aus dem Vorabentscheidungsersuchen nicht hervor, dass die Beträge, die TG zur Deckung der Gebühren für die Stellung der APG- und PG-Garantien zugunsten der HIB an die Sahara Bank zahlte, in irgendeiner Weise der HIB zur Verfügung gestellt worden wären.
40.      Zum anderen ergibt sich aus dem Vorabentscheidungsersuchen nicht, dass zwischen der Sahara Bank und der HIB eine Bindung bestünde, wie sie in Nr. 38 der vorliegenden Schlussanträge beschrieben worden ist. Auch insoweit obliegt jedoch die Prüfung, ob dies tatsächlich so ist, dem nationalen Gericht.
41.      Da ein unmittelbares oder mittelbares Zurverfügungstellen von Geldern ausgeschlossen ist, ist zu prüfen, ob die in Rede stehenden Zahlungen einem in den Listen der Anhänge II und III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführten Wirtschaftsbeteiligten im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung „zugutekommen“, weil sie dazu bestimmt sind, später die Gebühren für die Stellung einer Garantie zugunsten einer Einrichtung zu decken, die während der Laufzeit des Garantievertrags in diesen Listen aufgeführt war.
42.      Dies wäre meines Erachtens dann der Fall, wenn sich – aufgrund der vor dem Inkrafttreten des Embargos zwischen der Bank mit Sitz in der Union als Auftraggeberin und der garantiegebenden libyschen Bank getroffenen Vereinbarungen sowie aufgrund etwaiger Änderungen dieser Vereinbarungen, die nach dem Inkrafttreten des Embargos vorgenommen wurden – herausstellen sollte, dass sich die Zahlungen unmittelbar oder mittelbar auf die Möglichkeit des Begünstigten auswirkten, von der libyschen Bank die Erfüllung der Garantie zu erreichen(21), oder wenn die Bank mit Sitz in der Union mit diesen Zahlungen Gebühren übernimmt, die nach dem Vertrag der Begünstigte zu tragen hätte(22).
43.      So würden z. B. die Zahlungen, die die Bank mit Sitz in der Union zur Deckung der mit der Abgabe der Garantie oder ihrer Verlängerung verbundenen Gebühren an die libysche Bank zu leisten hat, unter das Verbot des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 204/2011 fallen, wenn das Recht auf Inanspruchnahme der Garantie ganz oder teilweise von der Zahlung der als Entgelt für ihre Abgabe vereinbarten Beträge abhängig ist oder wenn die beiden Banken während der Geltung des Embargos eine Verlängerung der Garantie vereinbart haben. Die Beträge, die den Gegenstand dieser Zahlungen bilden, wären dann nämlich dazu bestimmt, einem in den Listen der Anhänge II und III der genannten Verordnung aufgeführten Wirtschaftsbeteiligten das Recht auf Inanspruchnahme der Garantie zu sichern oder zu seinen Gunsten die Wirksamkeit einer Garantie über den ursprünglich vereinbarten Termin hinaus zu erhalten, und kämen demgemäß somit ihm zugute(23).
44.      Aufgrund der vorstehenden Erwägungen entsprechen, wenn die in den Nrn. 38 und 42 der vorliegenden Schlussanträge genannten Kriterien nicht erfüllt sind, die Zahlungen, die eine Bank mit Sitz in der Union an eine nicht in den Listen der Anhänge II und III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführte libysche Bank zwecks späterer Deckung der Gebühren für die Abgabe einer Garantie zugunsten eines während der Laufzeit des Garantievertrags in diesen Listen aufgeführten Wirtschaftsbeteiligten zu leisten hat, keinem der in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 204/2011 vorgesehenen Fälle und sind, sofern sie nicht im Sinne von Abs. 3 dieses Artikels(24) Teil von Aktivitäten sind, mit denen die in der genannten Bestimmung ausgesprochenen Verbote umgangen werden sollen, nach dieser Bestimmung nicht verboten.
45.      Insbesondere bin ich nicht der Auffassung, dass die bloße Tatsache, dass die Kette der miteinander verbundenen Verträge, die zwischen den verschiedenen Beteiligten vor dem Inkrafttreten des Embargos geschlossen wurden, oder das Vorhaben in seiner Gesamtheit letztlich das Ziel verfolgt, einem in der Liste des Anhangs III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführten Wirtschaftsbeteiligten den Zugang zu einer Bankgarantie zu ermöglichen, für sich genommen ausreicht, um jede im Rahmen dieses Vorhabens vorgenommene Zahlung als im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung verboten anzusehen.
46.      In jedem Fall ist es Sache des nationalen Gerichts, anhand der zwischen TG und der Sahara Bank geschlossenen Vereinbarungen und unter Berücksichtigung der Art von Garantie, die die Sahara Bank zugunsten der HIB gestellt hat, die Nachprüfungen vorzunehmen, die erforderlich sind, um die Anwendung von Art. 5 der Verordnung Nr. 204/2011 auf die in Rede stehenden Zahlungen endgültig auszuschließen.
D.      Erste Vorlagefrage Nr. 1.4: Zahlungen, die eine Bank mit Sitz in der Union einer anderen Bank mit Sitz in der Union zur späteren Deckung der Gebühren für die Stellung einer Gegengarantie zugunsten einer nicht in den Listen der Anhänge II und III der Verordnung aufgeführten libyschen Bank für die Abgabe einer Garantie zugunsten einer nach dieser Abgabe in die genannten Listen eingetragenen Bank zu leisten hat
47.      Mit der ersten Vorlagefrage Nr. 1.4 möchte die Kúria (Oberster Gerichtshof) im Wesentlichen wissen, ob unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens die Zahlungen, die die Gebühren(25) betreffen, die SH sich verpflichtet hatte, an TG für die Stellung der Gegengarantie zugunsten der Sahara Bank zu zahlen – um zu ermöglichen, dass diese die APG- und PG-Garantien zugunsten der HIB stellte –, in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 204/2011 oder der Verordnung 2016/44 fallen und nach den einschlägigen Bestimmungen dieser Verordnungen verboten sind. Auch hier ist für die Beantwortung der Vorlagefrage allein auf die Verordnung Nr. 204/2011, die zu der Zeit, zu dem diese Zahlungen vertraglich geschuldet waren, in Kraft war, abzustellen.
48.      Angesichts des funktionalen Zusammenhangs, der trotz ihrer Eigenständigkeit zwischen den Gegengarantien, die TG auf Weisung von SH gegenüber der Sahara Bank abgab, und den Garantien, die die Sahara Bank gegenüber der HIB abgab, besteht, gelten die Erwägungen in den Nrn. 38 bis 46 der vorliegenden Schlussanträge mutatis mutandis auch für die Zahlungen, die in diesem Teil des Vorabentscheidungsersuchens in Rede stehen, und zwar ungeachtet der Tatsache, dass diese Zahlungen zwischen Banken stattfinden, die beide ihren Sitz in der Union haben. Ich beschränke mich daher an dieser Stelle darauf, auf diese Erwägungen zu verweisen.
E.      Erste Vorlagefrage Nr. 1.3, dritte, vierte und sechste Vorlagefrage: Auswirkungen von Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011 und Art. 17 der Verordnung 2016/44
49.      Die Verordnung Nr. 204/2011 enthielt von Anfang an(26) in Art. 12 eine sogenannte „no claims clause“ oder „Anspruchsverzichtsklausel“, deren Geltungsbereich durch die Verordnung Nr. 45/2014 zwecks Anpassung an die Leitlinien des Rates betreffend restriktive Maßnahmen(27) geändert wurde und die gegenwärtig in Art. 17 der Verordnung 2016/44 enthalten ist.
50.      Diese Klausel, die in die meisten Rechtsinstrumente der Union, die restriktive Maßnahmen vorsehen, aufgenommen wurde(28), soll verhindern, dass die von restriktiven Maßnahmen betroffenen Wirtschaftsteilnehmer, die libysche Regierung oder ihre Vertreter und allgemein die libyschen Personen, Organisationen und Einrichtungen einen Ausgleich für die nachteiligen Auswirkungen des Embargos verlangen können, sowie die Wirtschaftsteilnehmer vor den Ansprüchen schützen, die die libyschen Gegenparteien aufgrund von oder im Zusammenhang mit Verträgen, deren Ausführung die genannten Maßnahmen beeinträchtigt haben, gegen sie erheben könnten(29).
51.      Angesichts ihrer unterschiedlichen Zielsetzung deckt sich die Anspruchsverzichtsklausel des Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011 nicht mit den in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung aufgestellten Verboten, sondern hat einen eigenständigen Anwendungsbereich. So stellt mit Ausnahme des in Art. 12 Buchst. a der Verordnung Nr. 204/2011 geregelten Falles, in dem Ansprüche von einem in den Listen der Anhänge II und III der Verordnung angeführten Wirtschaftsbeteiligten geltend gemacht werden, die Befriedigung von Ansprüchen, die in den Anwendungsbereich dieses Artikels fallen, grundsätzlich keinen Fall des nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung verbotenen Zurverfügungstellens oder Zugutekommens von Geldern oder wirtschaftlichen Ressourcen dar. Eine hiervon abweichende Auslegung würde Art. 12 jede praktische Wirksamkeit nehmen.
52.      Gemäß ihrer Funktion kann diese Klausel zudem Auswirkungen nicht nur haben, solange die restriktiven Maßnahmen andauern, sondern auch nach deren Aufhebung. Bleibt sie in Kraft, bleibt sie auch nach Beendigung der Embargomaßnahmen wirksam(30), so dass Schadenersatzansprüche wegen vorübergehender oder endgültiger, durch Inkrafttreten dieser Maßnahmen verursachter Nichterfüllung unzulässig sind.
53.      Die Anspruchsverzichtsklausel soll somit präzisieren, wie sich die Embargomaßnahmen auf die vor deren Erlass geschlossenen Verträge auswirken, indem sie innerhalb der Grenzen ihres Anwendungsbereichs bestimmt, dass der Schuldner, dessen Leistung ganz oder teilweise, vorübergehend oder endgültig unmöglich geworden ist, sich auf die befreiende Wirkung berufen kann, die im Zivilrecht in Fällen von höherer Gewalt aufgrund hoheitlicher Handlung eintritt. Während der vorübergehende Charakter eines Embargos grundsätzlich nur zur „Lähmung“, nicht aber zum Erlöschen der vor dem Inkrafttreten des Embargos geschlossenen Verträge führt – mit der Konsequenz, dass die Leistungen, die bis dahin noch nicht fällig waren und deren Erbringung nicht endgültig unmöglich geworden ist, nach Aufhebung der restriktiven Maßnahmen noch erbracht werden können müssen –, hat eine Anspruchsverzichtsklausel zur Folge, dass selbst nach Beendigung der aufschiebenden Wirkung des Embargos Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung von Verträgen oder Transaktionen, deren Erfüllung durch die restriktiven Maßnahmen beeinträchtigt wurde, unzulässig sind, so dass in bestimmten Fällen die bestehenden Rechtsverhältnisse de facto erlöschen(31).
54.      Die Garantien und Gegengarantien, die im Zusammenhang mit einem Vertrag, z. B. einem Werk- oder Dienstvertrag, vereinbart wurden, dessen Erfüllung durch die restriktiven Maßnahmen nach Maßgabe der Verordnung Nr. 204/2011 beeinträchtigt wurde, werden in Art. 12 der Verordnung, jetzt in Art. 17 der Verordnung 2016/44, ausdrücklich als Grundlage für „Ansprüche“ genannt, die gemäß dieser Vorschrift nicht erfüllt werden dürfen. Daher ist, abgesehen davon, dass diese Garantien unabhängig von dem ihnen zugrunde liegenden Vertrag bestehen, die Inanspruchnahme der Garantien (oder Gegengarantien) durch die in Buchst. a bis c des Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011, jetzt des Art. 17 der Verordnung 2016/44, aufgeführten Wirtschaftsbeteiligten gemäß diesen Artikeln verboten(32), wenn sich herausstellt, dass die nach dieser Verordnung erlassenen Maßnahmen die Erfüllung des zugrunde liegenden Vertrags beeinträchtigt haben.
55.      Unabhängig von ihrer Verbindung mit dem zugrunde liegenden Vertrag sind die Garantien und Gegengarantien darüber hinaus für sich genommen Verträge, deren Erfüllung im Sinne von Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011 durch restriktive Maßnahmen beeinträchtigt werden kann, die aufgrund der genannten Verordnung erlassen werden.
56.      Das Inkrafttreten des Embargos blockiert nämlich während dessen Dauer für die Begünstigten, die von diesen Maßnahmen betroffen werden (oder jedenfalls die Wirtschaftsbeteiligten, die zu einer der in Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführten Kategorien gehören), die Möglichkeit, die Garantie oder Gegengarantie in Anspruch zu nehmen, und hindert den Garantiegeber (oder Gegengarantiegeber) somit an der Erbringung seiner Leistung. Die Verlängerung der Garantien oder Gegengarantien ist zudem durch Art. 12 der Verordnung ausdrücklich verboten und würde, wenn sie erlaubt wäre, wie dargelegt, einen Verstoß gegen das Verbot des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 204/2011 darstellen. Da es ihm aufgrund höherer Gewalt unmöglich ist, seine Leistung zu erbringen, ist der Garantiegeber von der Haftung wegen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen befreit, und zwar solange, wie die restriktiven Maßnahmen und die Anspruchsverzichtsklausel in Kraft bleiben(33). Erlischt die Garantie oder Gegengarantie vor dem Ende des Embargos, ist er endgültig von seinen Verpflichtungen befreit. Zwar ist einzuräumen, dass der Erlass von Embargomaßnahmen für laufende Verträge nur aufschiebende Wirkung hat, doch muss ausgeschlossen werden, dass selbständige Garantien, die für eine bestimmte Dauer übernommen werden, über das ursprünglich vereinbarte Ablaufdatum hinaus wirksam bleiben(34).
57.      Die mit der Abgabe einer Bankgarantie oder Bankgegengarantie verbundenen Provisionen und anderen Auslagen können, obwohl dies in Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011 nicht ausdrücklich vorgesehen ist, in den Anwendungsbereich dieses Artikels fallen, wenn die Erfüllung des Garantie- oder Gegengarantievertrags, auf den sie sich beziehen, durch Maßnahmen beeinträchtigt wird, die aufgrund dieser Verordnung eingeführt werden, und der Anspruch auf Zahlung der genannten Provisionen und Auslagen, der von Wirtschaftsbeteiligten geltend gemacht wird, die den in der genannten Vorschrift aufgeführten Kategorien angehören, somit einen Anspruch darstellen kann, der „im Zusammenhang mit Verträgen [geltend gemacht wird], deren Erfüllung [durch die genannten Maßnahmen] beeinträchtigt wurde“(35).
58.      Es ist Sache des nationalen Gerichts, konkret zu beurteilen, ob und in welcher Weise die in den Verordnungen Nr. 204/2011 und 2016/44 vorgesehene Anspruchsverzichtsklausel auf die Ansprüche anwendbar ist, die TG gegenüber SH geltend macht. Diese Beurteilung hat meines Erachtens anhand der folgenden Kriterien zu erfolgen.
59.      Erstens ist, um festzustellen, welche Fassung der Klausel zeitlich auf die im Ausgangsverfahren fraglichen Zahlungen anwendbar ist, zu unterscheiden zwischen den von TG an die Sahara Bank gezahlten Beträgen, deren Erstattung TG von SH verlangt, und den Beträgen, die SH an TG im Wesentlichen als Provisionen für die Abgabe der APG- und PG-Gegengarantien zu zahlen hat. Innerhalb der ersten Kategorie ist weiterhin zu unterscheiden zwischen den Zahlungen, die in der Zeit zwischen dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 204/2011 und dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 45/2014 (22. Januar 2014) vorgenommen wurden, und denen, die zwischen diesem Zeitpunkt und dem Zeitpunkt vorgenommen wurden, zu dem die von der Sahara Bank abgegebenen Garantien abliefen. Für Erstere gilt die ursprüngliche Fassung des Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011, während für Letztere die durch die Verordnung Nr. 45/2014 geänderte Fassung gilt. Dagegen ist meines Erachtens auf keine dieser Zahlungen die Verordnung 2016/44 anwendbar. Für die Entscheidung, ob diese Zahlungen gemäß der Anspruchsverzichtsklausel verboten waren, ist nämlich auf das Recht abzustellen, das zu dem Zeitpunkt galt, zu dem die Zahlungen vorgenommen wurden, und nicht auf dasjenige, das zu dem Zeitpunkt galt, zu dem die Erstattung der in Rede stehenden Beträge gerichtlich geltend gemacht wird. Bezüglich der Provisionen, die SH TG schuldete und nicht zahlte, kommt es hingegen auf den Zeitpunkt an, zu dem ihre Zahlung verlangt wird, und demgemäß findet die Verordnung 2016/44 Anwendung, deren Art. 17 im Übrigen den gleichen Wortlaut hat wie Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011.
60.      Zweitens besteht kein Zweifel daran, dass die Sahara Bank zur Kategorie der Art. 12 Buchst. b der Verordnung Nr. 204/2011 in der durch die Verordnung Nr. 45/2014 geänderten Fassung aufgeführten Wirtschaftsbeteiligten gehört, so dass die von TG seit Inkrafttreten dieser Änderung an sie geleisteten Zahlungen in den Anwendungsbereich des in diesem Artikel aufgestellten Verbots fallen können, wenn die sonstigen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. Dies gilt jedoch, wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen zu Recht ausgeführt hat, nicht für die Fassung des genannten Artikels vor seiner Änderung. Insoweit hat das nationale Gericht die Nachprüfungen vorzunehmen, die erforderlich sind, um festzustellen, ob unter den Umständen des Ausgangsverfahrens davon ausgegangen werden kann, dass die Sahara Bank in ihrer Eigenschaft als Gläubigerin des Anspruchs auf Zahlung der mit der Abgabe der Garantie zugunsten der HIB verbundenen Gebühren aufgrund des mit TG geschlossenen Vertrags als „Person oder Organisation [angesehen werden kann, von der] für die Regierung Libyens oder für deren Rechnung [Forderungen] geltend gemacht werden“. Ist dies nicht der Fall, kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Zahlungen von TG an die Sahara Bank, die in der Zeit vor dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 45/2014 erfolgten, unter Verstoß gegen das Verbot des Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011 vorgenommen wurden. Die Möglichkeit, dass TG unter den Umständen des Ausgangsverfahrens unter die Definition dieses Artikels in seiner ursprünglichen Fassung fällt oder der Kategorie von Wirtschaftsteilnehmern angehört, die in Abs. 1 Buchst. c des genannten Artikels in der durch die Verordnung Nr. 45/2014 geänderten Fassung oder des Art. 17 der Verordnung 2016/44 angeführt werden, ist dagegen meines Erachtens von vornherein auszuschließen. Zum einen nämlich lässt, wie die deutsche Regierung zu Recht ausführt, allein der Umstand, dass eine Bank mit Sitz in der Union über einen Garantievertrag mit einer libyschen Bank verbunden ist, für sich genommen nicht die Annahme zu, dass sie im Namen dieser Bank handelt, wenn sie von einer dritten Bank mit Sitz in der Union, mit der sie über einen Gegengarantievertrag verbunden ist, die Erstattung der an die libysche Bank gezahlten Garantiegebühren verlangt. Ist zum anderen, wie in Nr. 44 der vorliegenden Schlussanträge geschehen, das Argument zurückgewiesen, wonach jeder Anspruch, der im Rahmen der im Ausgangsverfahren in Frage stehenden Kette von Garantie- und Gegengarantieverträgen geltend gemacht wird, als „fehlerhaft“ anzusehen ist, weil er zu dem letztlich angestrebten Ziel beiträgt, einem in den Listen der Anhänge II und III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführten Wirtschaftsbeteiligten eine Garantie zu verschaffen, kann der von TG geltend gemachte Anspruch auf Bezahlung der Provisionen bezüglich des mit SH geschlossenen Gegengarantievertrags lediglich als ein ausschließlich im eigenen Interesse geltend gemachter Anspruch auf Leistung des Entgelts für Dienstleistungen angesehen werden, die einem anderen Wirtschaftsteilnehmer der Union erbracht wurden.
61.      Schließlich wird das nationale Gericht zu prüfen haben, in welcher Weise die durch die Verordnung Nr. 204/2011 eingeführten restriktiven Maßnahmen die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Garantie- und Gegengarantieverträge beeinträchtigt haben, um zu beurteilen, ob die von TG im Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche, die im Licht der vorstehend dargelegten Erwägungen in den Anwendungsbereich der genannten Klausel fallen müssten, von dem dort vorgesehenen Verbot erfasst werden. Insoweit weise ich lediglich darauf hin, dass es durchaus möglich ist, dass das nationale Gericht im Rahmen dieser Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Maßnahmen, die durch die Verordnung Nr. 204/2011 eingeführt wurden, die Erfüllung der Garantie der Sahara Bank zugunsten der HIB, deren Abgabe Voraussetzung für die Zahlungen von TG an die libysche Bank und – wegen der Verbindung mit den zwischen TG und SH geschlossenen Gegengarantieverträgen – für die von SH gegenüber TG geschuldeten Erstattungen war, nicht beeinträchtigen konnten. Dies würde es diesem Gericht jedoch nicht erlauben, die von TG geltend gemachten Ansprüche automatisch
vom Anwendungsbereich der Anspruchsverzichtsklausel auszunehmen, da die durch die Verordnung Nr. 204/2011 eingeführten restriktiven Maßnahmen zweifellos Einfluss auf die Kette von unabhängigen Verträgen, zu denen der zwischen TG und der Sahara Bank geschlossene Vertrag gehörte, und somit auf die „Garantietransaktion“ in ihrer Gesamtheit hatten. Ich weise insoweit darauf hin, dass sich der genannte Art. 12 ausdrücklich nicht nur auf die „Verträge“ bezieht, die durch die mit der Verordnung Nr. 204/2011 erlassenen Maßnahmen beeinträchtigt wurden, sondern auch auf jede „Transaktion“, die durch diese Maßnahmen berührt wurde.
F.      Fünfte Vorlagefrage: mögliche Anwendung von Art. 9 der Verordnung Nr. 204/2011
62.      Mit der fünften Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Zahlungen oder bestimmte von ihnen unter die in Art. 9 der Verordnung Nr. 204/2011 vorgesehene Ausnahme von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung fallen.
63.      Insoweit weise ich zunächst darauf hin, dass nach Abs. 1 dieser Vorschrift diese Ausnahme – die, wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen zu Recht ausgeführt hat, jedenfalls keine Zahlungen zulässt, von denen anzunehmen ist, dass sie gegen die Anspruchsverzichtsklausel verstoßen – Zahlungen auf Konten betrifft, die nach Art. 5 Abs. 1 der Verordnung Nr. 204/2011 eingefroren werden, d. h. auf Konten, die Eigentum von Personen, Organisationen und Einrichtungen sind, die in den Anhängen II und III der Verordnung aufgeführt sind. Folglich können im Ausgangsverfahren nur die Zahlungen zugunsten der HIB oder der Sahara Bank in den Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 1 der Verordnung fallen, die während der Zeit vorgenommen wurden oder vorzunehmen waren, in der diese in der Liste des Anhangs III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführt waren. Zum einen aber erstreckt sich das Ausgangsverfahren nicht auf Zahlungen zugunsten der HIB, und zum anderen ist zwischen den Parteien des Ausgangsverfahrens unstreitig, dass TG während der Zeit, in der die Sahara Bank in dieser Liste aufgeführt war, keine Zahlungen an die Sahara Bank vornahm(36). Hieraus folgt, dass die von TG im Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche keine Beträge betreffen, die Gegenstand von Zahlungen sind, die eventuell in den Anwendungsbereich von Art. 9 der Verordnung Nr. 204/2011 hätten fallen können.
IV.    Ergebnis
64.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die von der Kúria (Oberster Gerichtshof, Ungarn) vorgelegten Vorabentscheidungsfragen wie folgt zu beantworten:
1.      Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 204/2011 des Rates vom 2. März 2011 über restriktive Maßnahmen angesichts der Lage in Libyen ist dahin auszulegen, dass
–        die von einer Bank mit Sitz in der Europäischen Union an eine in der Liste des Anhangs III der Verordnung aufgeführte libysche Bank vorgenommene Zahlung der Gebühren für die Stellung einer Garantie zugunsten einer Einrichtung, die ebenfalls in dieser Liste aufgeführt ist, ein verbotenes Zurverfügungstellen von Geldern darstellt;
–        die von einer Bank mit Sitz in der Europäischen Union an eine nicht in den Listen der Anhänge II und III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführte libysche Bank vorgenommene Zahlung der Gebühren für die Stellung einer Garantie zugunsten einer Einrichtung, die in einer dieser Listen aufgeführt ist, kein verbotenes Zurverfügungstellen oder Zugutekommen von Geldern darstellt, sofern
–        die Geldbeträge, die Gegenstand solcher Zahlungen sind, nicht an eine in den genannten Listen aufgeführte natürliche Person, Organisation oder Einrichtung weitergeleitet werden;
–        keine rechtliche oder finanzielle Bindung zwischen einem dieser Wirtschaftsbeteiligten und der juristischen Person libyschen Rechts, die die Zahlung erhält, besteht, aufgrund deren der Wirtschaftsbeteiligte die Verfügungsbefugnis über die in Rede stehenden Beträge erlangt;
–        die Zahlungen sich weder unmittelbar noch mittelbar auf die Möglichkeit der begünstigten libyschen Einrichtung auswirken, von der libyschen Bank die Erfüllung der Garantie zu erreichen, und die Bank mit Sitz in der Union mit diesen Zahlungen keine Gebühren übernimmt, die nach dem Vertrag die genannte Einrichtung zu tragen hätte;
–        unter denselben Voraussetzungen die von einer Bank mit Sitz in der Union an eine andere Bank mit Sitz in der Union erfolgte Zahlung der Gebühren für die Stellung einer Gegengarantie zugunsten einer nicht in den Listen der Anhänge II und III der Verordnung Nr. 204/2011 aufgeführten libyschen Bank wegen der Abgabe einer Garantie zugunsten einer Einrichtung, die nach dieser Abgabe in diese Listen aufgenommen wurde, kein verbotenes Zurverfügungstellen oder Zugutekommen von Geldern darstellt.
2.      Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011 in ihrer vor der Änderung durch die Verordnung Nr. 45/2014 geltenden Fassung und in der nach dieser Änderung geltenden Fassung ist dahin auszulegen, dass der Anspruch auf Zahlung der mit der Stellung einer Garantie oder einer Gegengarantie verbundenen Gebühren von dem in diesem Artikel vorgesehenen Verbot einer Erfüllung von Ansprüchen nicht ausgenommen ist, wenn er von einem der in dem Artikel angeführten Wirtschaftsbeteiligten geltend gemacht wird und die gemäß der Verordnung Nr. 204/2011 eingeführten Maßnahmen unmittelbar oder mittelbar, insgesamt oder teilweise die Erfüllung des Garantie- oder Gegengarantievertrags bzw. der Transaktion, mit der dieser Vertrag im Zusammenhang steht, beeinträchtigt haben.
3.      Art. 12 Abs. 1 der Verordnung Nr. 204/2011 in der durch die Verordnung Nr. 45/2014 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass eine Bank mit Sitz in der Union, die aufgrund eines Gegengarantievertrags, der im Zusammenhang mit einer Kette von miteinander verbundenen Verträgen zwecks Stellung einer Garantie zugunsten einer libyschen Organisation steht, verpflichtet ist, einer libyschen Bank die Gebühren für die Stellung der Garantie zu erstatten, nicht zu den in Buchst. c der genannten Vorschrift angeführten Wirtschaftsbeteiligten gehört, wenn Hinweise fehlen, die den Schluss zulassen, dass sie im Namen oder für Rechnung der libyschen Bank handelt.
4.      Art. 9 der Verordnung Nr. 204/2011 ist dahin auszulegen, dass diese Vorschrift nicht für Zahlungen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden gilt, die zugunsten von Wirtschaftsbeteiligten vorgenommen wurden oder vorzunehmen sind, die von den durch diese Verordnung eingeführten restriktiven Maßnahmen nicht betroffen sind.
1      Originalsprache: Italienisch.
2      ABl. 2011, L 58, S. 1.
3      Verordnung (EU) 2016/44 des Rates vom 18. Januar 2016 über restriktive Maßnahmen angesichts der Lage in Libyen und zur Aufhebung der Verordnung (EU) Nr. 204/2011 (ABl. 2016, L 12, S. 1).
4      Beschluss 2011/137/GASP des Rates vom 28. Februar 2011 über restriktive Maßnahmen angesichts der Lage in Libyen (ABl. 2011, L 58, S. 53). Dieser Beschluss wurde durch den Beschluss (GASP) 2015/1333 des Rates vom31. Juli 2015 (ABl. 2015, L 206, S. 34) aufgehoben.
5      Angenommen am 26. Februar 2011.
6      Vgl. erster Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 204/2011.
7      In Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 204/2011 heißt es: „(1) In Anhang II werden die vom Sicherheitsrat der Vereinten Nationen oder vom Sanktionsausschuss nach Nummer 22 der Resolution 1970 (2011) des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen benannten natürlichen und juristischen Personen, Organisationen und Einrichtungen aufgeführt. (2) Anhang III enthält eine Liste der nicht in Anhang II aufgeführten natürlichen und juristischen Personen, Organisationen und Einrichtungen, die vom Rat nach Artikel 6 Absatz 1 des Beschlusses 2011/137/GASP als Beteiligte oder Mittäter an der Veranlassung, Kontrolle oder sonstigen Leitung schwerer Menschenrechtsverstöße gegen Personen in Libyen ermittelt worden sind und unter anderem als Beteiligte oder Mittäter an der Planung, Anordnung, Veranlassung oder Durchführung von völkerrechtswidrigen Angriffen, einschließlich Bombenangriffen aus der Luft, auf die Zivilbevölkerung und zivile Einrichtungen mitgewirkt haben, sowie der Einzelpersonen und Organisationen, die in ihrem Namen oder auf ihre Anweisung handeln, und der Organisationen, die sich in ihrem Eigentum oder unter ihrer Kontrolle befinden.“
8      Nach Art. 1 Buchst. a Ziff. iv, v und vi der Verordnung Nr. 204/2011 sind „Gelder“ im Sinne der Verordnung „iv) Zinserträge, Dividenden und andere Einkünfte oder Wertzuwächse aus Vermögenswerten, v) Kredite, Rechte auf Verrechnung, Bürgschaften, Vertragserfüllungsgarantien und andere finanzielle Ansprüche, vi) Akkreditive, Konnossemente, Übereignungsurkunden“.
9      Mit der Verordnung (EU) Nr. 488/2013 des Rates vom 27. Mai 2013 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 204/2011 über restriktive Maßnahmen angesichts der Lage in Libyen (ABl. 2013, L 141, S. 1) wurde Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 204/2011 in ihrer ursprünglichen Fassung um zwei weitere Buchstaben ergänzt, die Zahlungsarten betreffen, die für den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens ohne Belang sind.
10      Die erste Änderung erfolgte durch die Verordnung (EU) Nr. 296/2011 des Rates vom 25. März 2011 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 204/2011 über restriktive Maßnahmen angesichts der Lage in Libyen (ABl. 2011, L 80, S. 2). Der neue Art. 12 enthielt zwei Absätze. Der erste übernahm den ursprünglichen Wortlaut von Art. 12 und ergänzte diesen lediglich durch einen Verweis auf die Resolution 1973 (2011). Der zweite Absatz lautete hingegen wie folgt: „Natürliche und juristische Personen, Organisationen und Einrichtungen können für die von ihnen bei der Durchführung der in dieser Verordnung festgelegten Verpflichtungen im guten Glauben vollzogenen Handlungen nicht haftbar gemacht werden.“
11      Verordnung (EU) Nr. 45/2014 des Rates vom 20. Januar 2014 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 204/2011 über restriktive Maßnahmen angesichts der Lage in Libyen (ABl. 2014, L 16, S. 1).
12      Vgl. Art. 1 und 2 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 74/2014 des Rates vom 28. Januar 2014 zur Durchführung des Artikels 16 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 204/2011 über restriktive Maßnahmen angesichts der Lage in Libyen.
13      Vgl. Art. 1 und 2 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 872/2011 des Rates vom 1. September 2011 zur Durchführung des Artikels 16 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 204/2011 des Rates über restriktive Maßnahmen angesichts der Lage in Libyen.
14      Es handelte sich um einen Betrag von 1 668 927,72 Euro, zu dem die von SH während der Dauer des Hinterlegungsvertrags halbjährlich hinterlegten Beträge hinzukamen, und die entsprechenden Zinsen.
15      Mit der Widerklage wurde in erster Linie Vertragserfüllung, hilfsweise Schadensersatz und äußerst hilfsweise ungerechtfertigte Bereicherung geltend gemacht.
16      Der Einfachheit halber bezeichne ich mit dem Ausdruck „Gebühren“ der Gegengarantie alle Provisionen und Auslagen, zu deren Zahlung sich SH im Zusammenhang mit der Abgabe der in Nr. 13 der vorliegenden Schlussanträge angeführten APG- und PG-Gegengarantien gegenüber TG verpflichtete.
17      Auch hier beziehe ich mich auf die Gesamtheit der Gebühren (Provisionen und andere Auslagen), die TG an die Sahara Bank als auftraggebende Bank zu zahlen hatte.
18      Vgl. zur Verordnung (EG) Nr. 881/2002 des Rates vom 27. Mai 2002 über die Anwendung bestimmter spezifischer restriktiver Maßnahmen gegen bestimmte Personen und Organisationen, die mit Osama bin Laden, dem Al-Qaida-Netzwerk und den Taliban in Verbindung stehen, und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 467/2001 des Rates über das Verbot der Ausfuhr bestimmter Waren und Dienstleistungen nach Afghanistan, über die Ausweitung des Flugverbots und des Einfrierens von Geldern und anderen Finanzmitteln betreffend die Taliban von Afghanistan (ABl. 2002, L 139, S. 9) Urteil vom 11. Oktober 2007, Möllendorf und Möllendorf-Niehuus (C‑117/06, EU:C:2007:596, Rn. 49 und 62).
19      Ich weise darauf hin, dass der Gerichtshof im Urteil vom 29. Juni 2010, E und F (C‑550/09, EU:C:2010:382, Rn. 67 und 68), festgestellt hat, dass der Ausdruck „bereitgestellt“, der in dem – fast gleichlautend wie Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 204/2011 gefassten – Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 2580/2001 des Rates vom 27. Dezember 2001 über spezifische, gegen bestimmte Personen und Organisationen gerichtete restriktive Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus (ABl. 2001, L 344, S. 70) verwendet wird, „weit zu verstehen [ist] und … jede Handlung [umfasst], die erforderlich ist, damit eine in der Liste nach Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2580/2001 aufgeführte Person, Vereinigung oder Körperschaft tatsächlich die vollständige Verfügungsbefugnis über die betreffenden Gelder, anderen finanziellen Vermögenswerte oder wirtschaftlichen Ressourcen erlangen kann“ und dass „[d]ies unabhängig davon [gilt], ob zwischen der bereitstellenden Person und dem Empfänger Beziehungen bestehen“, vgl. auch Urteil vom 11. Oktober 2007, Möllendorf und Möllendorf‑Niehuus (C‑117/06, EU:C:2007:596, Rn. 51).
20      Vgl. Dokument des Rates Nr. 15598/17 vom 8. Dezember 2017, Leitlinien für Sanktionen – aktualisierte Fassung, Nrn. 55a bis 55e.
21      Ich weise jedoch darauf hin, dass bei auf Anforderung zahlbaren Garantien die internationale Praxis dahin geht, dass die Garantie nicht von der regelmäßigen Zahlung der Gebühren abhängt, vgl. ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, Überarbeitung 2010, Art. 32 Buchst. c.
22      Zum Beispiel im Fall von Art. 32 Buchst. b der in vorstehender Fußnote angeführten einheitlichen Regeln der ICC.
23      Dass die garantierten Beträge dem Wirtschaftsbeteiligten nur dann zur Verfügung gestellt werden, wenn er die Garantie abruft und diese ihm gegenüber ausgeführt wird, ist unerheblich, da er jedenfalls einen wirtschaftlichen Nutzen allein aus dem Bestehen der Garantie zieht (die, da sie von einer libyschen Bank abgegeben wurde, zudem ohne Behinderung durch die Maßnahmen der Verordnung Nr. 204/2011 in Anspruch genommen werden kann); vgl. entsprechend – im Zusammenhang des Verbots des mittelbaren Zurverfügungstellens wirtschaftlicher Ressourcen im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 423/2007 des Rates vom 19. April 2007 über restriktive Maßnahmen gegen Iran (ABl. 2007, L 103, S. 1) – Urteil vom 21. Dezember 2011, Afrasiabi u. a. (C‑72/11, EU:C:2011:874, Rn. 45 bis 47), in dem der Gerichtshof im Wesentlichen bestätigt hat, dass auch die bloße Möglichkeit, dass die in Rede stehenden wirtschaftlichen Ressourcen, auch wenn sie nicht sofort verwendungsbereit sind, für den Erwerb von Geldern, Waren oder Dienstleistungen verwendet werden, die zu den Tätigkeiten beitragen können, gegen die mit den von der Union erlassenen Maßnahmen vorgegangen werden soll, unter die mit diesen Maßnahmen aufgestellten Verbote fallen können. Anders als die deutsche Regierung halte ich auch für unerheblich, dass der in dem Garantieanspruch liegende Vorteil nicht aus dem Vermögen der auftraggebenden Bank, die die Gebühren für die Garantie entrichtet, abfließt, sondern das Vermögen der garantiegebenden Bank belastet. Unter den in Nr. 42 der vorliegenden Schlussanträge genannten Umständen würde nämlich zwischen diesem Vorteil und der Zahlung der Gebühren eine unmittelbare Verbindung bestehen, vgl. a contrario Urteil vom 29. April 2010, M u. a. (C‑340/08, EU:C:2010:232, Rn. 41 ff.).
24      Diese Maßnahmen unterscheiden sich von den Handlungen, die ausdrücklich gegen die Verbote des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 204/2011 verstoßen würden, und erfassen Aktivitäten, bei denen es sich aufgrund objektiver Umstände erweist, dass sie zwar unter dem Deckmantel einer Form vorgenommen werden, mit der eine Erfüllung des Tatbestands eines Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung vermieden wird, die jedoch als solche oder aufgrund ihres eventuellen Zusammenhangs mit anderen Aktivitäten unmittelbar oder mittelbar bezwecken oder bewirken, das mit diesem Artikel aufgestellte Verbot auszuhebeln; vgl. entsprechend Urteil vom 21. Dezember 2011, Afrasiabi u. a. (C‑72/11, EU:C:2011:874, Rn. 45 bis 47 und 60), zu Art. 7 Abs. 4 der Verordnung Nr. 423/2007.
25      Ich weise darauf hin, dass diese Gebühren zum einen aus den Gebühren bestehen, die TG durch die Abgabe der Gegengarantien entstanden, und zum anderen aus den Beträgen, die TG an die Sahara Bank für die Abgabe der APG- und PG-Garantien zugunsten der HIB zahlte und zu deren Erstattung an die TG, wie ausgeführt, SH vertraglich verpflichtet wäre.
26      Nicht enthalten war diese Klausel in dem gemeinsamen Vorschlag für eine Verordnung des Rates über restriktive Maßnahmen angesichts der Lage in Libyen (KOM/2011/0108 endg.). Sie wurde jedoch während des Verfahrens zum Erlass der Verordnung vom Rat eingefügt.
27      Leitlinien zur Umsetzung und Evaluierung restriktiver Maßnahmen (Sanktionen) im Rahmen der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik der EU, Dokument Nr. 11205/12 vom 15. Juni 2012, vgl. zweiter Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 45/2014.
28      Eine Anspruchsverzichtsklausel wurde erstmals in Art. 2 der Verordnung Nr. 3541/92 im Zusammenhang mit dem Embargo vorgesehen, das nach der Invasion Kuwaits gegen den Irak verhängt wurde, vgl. Art. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 3541/92 des Rates vom 7. Dezember 1992 zum Verbot der Erfüllung irakischer Ansprüche in Bezug auf Verträge und Geschäfte, deren Durchführung durch die Resolution 661 (1990) des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen und mit ihr in Verbindung stehende Resolutionen berührt wurde (ABl. 1992, L 361, S. 1). Vgl. jüngst Dokument Nr. 15598/17.
29      Der Zweck dieser Art von Klausel ergibt sich deutlich aus der Präambel der Verordnung Nr. 3541/92 (Erwägungsgründe 4 und 5), wo es heißt, dass Wirtschaftsunternehmen infolge des Embargos gegen Irak in der Gemeinschaft und in Drittländern dem Risiko von Ansprüchen von irakischer Seite ausgesetzt sind (ein irakisches Gesetz von 1990 hatte bestimmt, dass die irakischen Vertragsparteien nicht für Schäden haften, die aufgrund der Nichterfüllung ihrer vertraglichen Pflichten infolge des Embargos entstehen, und umgekehrt die ausländischen Vertragsparteien für Schäden haften, die den irakischen Gegenparteien aus diesem Grund entstehen) und der Rat es für „erforderlich [hält], Wirtschaftsunternehmen auf Dauer gegen solche Ansprüche zu schützen und Irak daran zu hindern, einen Ausgleich für negative Folgen des Embargos zu erhalten“.
30      So hatte z. B. die Aufhebung des allgemeinen Handelsembargos gegenüber Irak durch die Verordnung (EG) Nr. 1210/2003 des Rates vom 7. Juli 2003 über bestimmte spezifische Beschränkungen in den wirtschaftlichen und finanziellen Beziehungen zu Irak und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2465/1996 (ABl. 2003, L 169, S. 6) und ihre Ersetzung durch spezifische restriktive Maßnahmen keine Auswirkungen auf die weiterhin geltende Verordnung Nr. 3541/92 über die Nichterfüllung von Ansprüchen irakischer Personen (vgl. 16. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1210/2003). Die Anspruchsverzichtsklausel blieb auch trotz der vom Sicherheitsrat mit Resolution 1192 am 5. April 1999 beschlossenen Aussetzung des gegen Libyen verhängten Embargos und nach dessen Aufhebung in Kraft, vgl. Beschluss 2004/698/GASP vom 14. Oktober 2004.
31      In diesem Sinne haben sich die Gerichte einiger Mitgliedstaaten zu der durch die Verordnung Nr. 3541/92 eingeführten „no claims clause“ im Wesentlichen geäußert; vgl. zur selbständigen Garantie Urteil des Tribunale di Padova (Gericht Padua, Italien) vom 1. Oktober 1993, das in einem Fall ergangen ist, der dem des Ausgangsverfahrens stark ähnelt, Urteil der Cour d’appel de Paris (Berufungsgericht Paris, Frankreich) vom 23. Juni 1995 und Urteil des House of Lords (Oberhaus, Vereinigtes Königreich) vom 5. Juni 2001, Shanning International Ltd. v Lloyds TSB Bank plc., Lloyds TSB Banc plc. Rasheed Bank (2001) UKHL 31. Vgl. hierzu A. Marchand, L’embargo en droit du commerce international, Brüssel, 2012, S. 406 ff.
32      Die in Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011 (in ihrer vor der Änderung durch die Verordnung Nr. 45/2014 geltenden Fassung und in der nach dieser Änderung geltenden Fassung) und Art. 17 der Verordnung 2016/44 verwendete Terminologie lässt darauf schließen, dass es sich um ein schlichtes Verbot handelt (vgl. neben der italienischen Fassung insbesondere die französische Fassung „il n’est fait [aucun] droit à aucune demande“, die englische Fassung „no claims … shall be granted“ bzw. „satisfied“ in der durch die Verordnung Nr. 45/2014 geänderten Formulierung und in Art. 17 der Verordnung 2016/44 sowie die deutsche Fassung „werden keine Forderungen … zugelassen“ in der ursprünglichen Formulierung des Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011, „Ansprüche … werden nicht erfüllt“ in der durch die Verordnung Nr. 45/2014 geänderten Formulierung und „Forderungen … werden nicht erfüllt“ in der Formulierung des Art. 17 der Verordnung 2016/44.
33      Vgl. zur Haftungsregelung bei auf Anforderung zahlbaren Garantien und Gegengarantien Art. 26 der einheitlichen Richtlinien der ICC, angeführt in Fn. 21 der vorliegenden Schlussanträge.
34      Dies nicht nur deswegen, weil Wirkungen hervorgerufen würden, die denen einer vertraglich vereinbarten Verlängerung der Garantie entsprächen, sondern auch, weil der Aufschub einer selbständigen Garantie mit festem Ablaufdatum über einen unbestimmten und nicht bestimmbaren Zeitraum schwer damit zu vereinbaren wäre, dass die vom Garantiegeber übernommene Verpflichtung während der Geltungsdauer der Garantie unwiderrufbar ist.
35      Der Umstand, dass es sich nicht um eine „Ersatzleistung“ handelt, stellt meines Erachtens dieses Ergebnis entgegen den Ausführungen der deutschen Regierung nicht in Frage, da der Anspruch auf Erfüllung des Vertrags, den die restriktiven Maßnahmen beeinträchtigen, weder nach dem Wortlaut des Art. 12 der Verordnung Nr. 204/2011 noch dem des Art. 17 der Verordnung 2016/44 von dem Geltungsbereich der Verordnungen ausgenommen ist. Diese Artikel erfassen nach ihrem Wortlaut Schadensersatzansprüche, Entschädigungsansprüche und Garantieansprüche, doch wird das Verbot, Ansprüche zu erfüllen, nicht auf diese Ansprüche beschränkt. Ich weise zudem darauf hin, dass TG im Wege der Widerklage hilfsweise Schadensersatz bzw. Entschädigung aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung begehrt.
36      Ebenso wie die deutsche Regierung schließe ich nicht aus, dass diese Zahlungen nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung hätten zugelassen werden können, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass sie ihrerseits nicht ein unmittelbares oder mittelbares Zurverfügungstellen oder Zugutekommen von Geldern zugunsten der HIB dargestellt hätten (vgl. insoweit die Nrn. 38 bis 40 sowie 42 und 43 der vorliegenden Schlussanträge).