62006CC0347
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
M. POIARES MADURO
prednesené 24. apríla 2008 (
1
)
Vec C-347/06
ASM Brescia SpA
proti
Comune di Rodengo Saiano
„Články 43 ES, 49 ES a 86 ES — Koncesia na služby vo verejnom záujme distribúcie plynu — Smernica 2003/55 — Predčasné uplynutie ku koncu prechodného obdobia — Zásada ochrany legitímnej dôvery a právnej istoty“
1.
Efektivita, a dokonca zásada legality práva Spoločenstva, sa môžu dostať do kolízie s požiadavkami zásady právnej istoty. Požiadavky, ktoré obe tieto zásady kladú, si vyžadujú zmierenie alebo kompromis medzi ich odlišnými záujmami. Riešenie tejto rovnováhy, ktoré je náročné už len v prípade kolízie medzi dvoma normami práva Spoločenstva, môže byť ešte ťažšie, keď s právnou normou Spoločenstva je v kolízii vnútroštátna norma. Zásada prednosti sa totiž neukazuje vždy ako najužitočnejší nástroj na vyriešenie tejto prípadnej kolízie, keďže zásada právnej istoty, ak aj je všeobecnou zásadou práva spoločného väčšine vnútroštátnych právnych poriadkov, je tiež všeobecnou zásadou práva Spoločenstva. Inak povedané, položené prejudiciálne otázky predpokladajú úvahu o rozsahu povinností, ktoré ukladá právo Spoločenstva v rámci zosúladenia vnútroštátneho práva, ktoré je s ním v rozpore.
2.
Do týchto súvislostí sa začleňujú prejudiciálne otázky, ktoré položil Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Taliansko, ďalej len „TAR“). Vnútroštátny súd v podstate žiada Súdny dvor, aby rozhodol o dôsledkoch zásad rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie a transparentnosti, ktoré vyplývajú z článku 43 ES a 49 ES, ako aj zo smernice Európskeho parlamentu a Rady 2003/55/ES z 26. júna 2003 o spoločných pravidlách pre vnútorný trh so zemným plynom, ktorou sa ruší smernica 98/30/ES (
2
) (ďalej len „smernica 2003/55“), vzhľadom na koncesie distribúcie zemného plynu udelené pôvodne bez akéhokoľvek výberového konania. Presnejšie povedané, konanie vo veci samej sa týka vnútroštátnej právnej úpravy, ktorá upravuje prechodné obdobie dvakrát znova rozvrhnuté a uplynutím ktorého sa má predčasne ukončiť platnosť uvedených koncesií preto, aby sa vyhovelo požiadavkám, ktoré kladie právo Spoločenstva.
I — Skutkové okolnosti vo veci samej, vnútroštátny právny rámec a návrh na začatie prejudiciálneho konania
3.
Žalobkyňa vo veci samej ASM Brescia SpA (ďalej len „ASM Brescia“) bola držiteľom koncesie na poskytovanie služby distribúcie zemného plynu v obci Rodengo Saiano (ďalej len „obec“) na základe zmluvy uzavretej 27. februára 1984 s uvedenou obcou bez toho, aby bolo vyhlásené výberové konanie potenciálnych prevádzkovateľov. Platnosť koncesie mala uplynúť 31. decembra 2029. Taliansky zákonodarca však chcel predčasne ukončiť platnosť koncesií udelených bez výberového konania, a to v súvislosti s prebratím smernice Európskeho parlamentu a Rady 98/30/ES z 22. júna 1998 o spoločných pravidlách pre vnútorný trh so zemným plynom (
3
).
4.
Na tento účel taliansky zákonodarca prijal 23. mája 2000 legislatívny dekrét č. 164 (
4
) (ďalej len „dekrét č. 164/2000“), stanovujúci zásadu, podľa ktorej činnosti dovozu, vývozu, prevozu a dodania, distribúcie a predaja plynu sú slobodné — liberalizované. Stanovilo sa tiež, že činnosť distribúcie, kvalifikovaná ako obecná služba vo verejnom záujme, je zverená na základe článku 14 dekrétu č. 164/2000 koncesionárom vybraným výlučne na základe výberového konania na obdobie maximálne 12 rokov.
5.
Preto, aby sa urýchlil prechod na systém udelenia už existujúcich koncesií na základe výberového konania, odseky 5 a 7 článku 15 dekrétu č. 164/2000 uvádzajú:
„5.   Pokiaľ ide o činnosti distribúcie plynu, koncesie platné ku dňu účinnosti tohto dekrétu, ako aj tie, ktoré sú udelené spoločnostiam odvodeným od premeny súčasných prevádzkujúcich štruktúr, zanikajú ku dňu uplynutia v nich stanovenej lehoty, pokiaľ táto lehota uplynie skôr ako prechodné obdobie určené odsekom 7. Platné koncesie, v ktorých nie je stanovená lehota zániku ich platnosti, alebo pre ktoré je stanovená lehota presahujúca prechodné obdobie, zostávajú platné do uplynutia tohto prechodného obdobia. …
…
7.   Prechodné obdobie, ktorého dĺžku stanovuje odsek 5 na päť rokov, začína plynúť 31. decembrom 2000…“
6.
Článok 15 ods. 7 dekrétu č. 164/2000 navyše stanovuje, že koniec prechodného obdobia môže byť predĺžený maximálne na päť rokov, teda až do roku 2010, pokiaľ sú splnené podmienky, ktoré určuje.
7.
Dĺžka prechodného obdobia bola prvýkrát zmenená v roku 2004, keďže článok 1 ods. 69 zákona č. 239 z 23. augusta 2004 uvádza, že naďalej „… prechodné obdobie, ktoré uvádza článok 15 ods. 5 [dekrétu č. 164/2000], uplynie najneskôr 31. decembra 2007, pričom sa zachováva právo samosprávnej jednotky predĺžiť prechodné obdobie počas šiestich mesiacov od nadobudnutia účinnosti tohto zákona o obdobie jedného roka, ak sa preukážu dôvody verejného záujmu…“
8.
Vzhľadom na zložitosť zavedeného systému a na neistoty, ktoré vyvoláva, pokiaľ ide o dĺžku prechodného obdobia, počas ktorej koncesie udelené bez akéhokoľvek výberového konania musia stratiť platnosť, zákonodarca prijal v roku 2005 nový dekrét, legislatívny dekrét č. 273 z 30. decembra 2005 (ďalej len „dekrét č. 273/2005“).
9.
Spor medzi žalobkyňou — obchodnou spoločnosťou ASM Brescia — a obcou, ktorej je zmluvným partnerom, svedčí o nejasnostiach týchto po sebe nasledujúcich právnych predpisov so silou zákona. Spor medzi účastníkmi konania o tom, kedy uplynie prechodné obdobie, a v dôsledku toho o zániku platnosti spornej koncesie viedol žalobkyňu k podaniu žaloby o neplatnosť proti rozhodnutiu obce z 19. júla 2005, ktorým sa stanovuje skončenie platnosti uvedenej koncesie k 31. decembru 2005.
10.
Uznesením o predbežnom opatrení z 18. októbra 2005 TAR zamietol návrh na odklad výkonu napadnutého rozhodnutia.
11.
Dekrét č. 273/2005, ktorý nadobudol účinnosť v priebehu konania pred súdom, mal vyjasniť situáciu. Vo svojom článku 23 ods. 1 uvádza, že prechodné obdobie sa predlžuje automaticky do 31. decembra 2007 a môže sa predĺžiť o dva roky až do 31. decembra 2009, ak sa splní aspoň jedna z podmienok uvedených v článku 15 ods. 7 dekrétu č. 164/2000. Podnik na základe uvedeného dekrétu sa domnieval, že jeho koncesia mala stratiť platnosť prinajmenšom až 31. decembra 2007, alebo dokonca neskôr, 31. decembra 2009.
12.
Keďže sa uznala uplatniteľnosť dekrétu č. 273/2005 v spore, Consiglio di Stato (Štátna rada) uznesením o predbežnom opatrení z 21. februára 2006 odložila výkon napadnutého rozhodnutia.
13.
Aj keď je táto otázka vyriešená, nič to nemení na skutočnosti, že TAR majúci preskúmať spor vo veci samej, má pochybnosti o zlučiteľnosti predĺženia prechodného obdobia, počas ktorého koncesie, ktorých platnosť by mala zaniknúť pôvodne po uplynutí tohto prechodného obdobia, stratia predčasne platnosť, s právom Spoločenstva.
14.
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia sa teda obrátil na Súdny dvor s týmito prejudiciálnymi otázkami:
„1.
Je zlučiteľné s článkami 43 ES, 49 ES a 86 ods. 1 ES, ako aj so zásadami rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie a transparentnosti automatické a všeobecné predĺženie platnosti súčasných koncesií na distribúciu zemného plynu do 31. decembra 2007, ktoré boli pôvodne udelené bez toho, aby bolo predtým vyhlásené výberové konanie?
2.
Sú zlučiteľné s článkami 43 ES, 49 ES a 86 ods. 1 ES, ako aj so zásadami rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie a transparentnosti neskoršie dodatočné automatické predĺženia platnosti súčasných koncesií na distribúciu zemného plynu do 31. decembra 2009, ktoré boli pôvodne udelené bez toho, aby bolo predtým vyhlásené výberové konanie, za týchto predpokladov:
a)
keď sa koncesionár zlúčil, resp. splynul s inou spoločnosťou, pričom zlúčenie, resp. splynutie dovoľuje pokryť dvojnásobnú spotrebu vzhľadom na pôvodnú spotrebu pokrytú zanikajúcou spoločnosťou;
b)
keď koncesionár získal klientov predstavujúcich spotrebu presahujúcu 100000 konečných spotrebiteľov, alebo keď distribuuje množstvo plynu vyššie ako 100 miliónov metrov kubických za rok alebo rovnaký operačný okruh aspoň na celom území provincie;
c)
keď aspoň 40 % základného imania koncesionára bolo privatizovaných?
3.
Je zlučiteľné s odôvodneniami č. 4, 8, 10 a 18 smernice 2003/55/ES…, ako aj s článkom 23 ods. 1 uvedenej smernice a s článkom 10 ES a so zásadami rozumnosti a primeranosti predĺženie platnosti súčasných koncesií na distribúciu zemného plynu, tak za predpokladu uvedeného v prvej otázke, ako aj za predpokladu uvedeného v druhej otázke s osobitným ohľadom na
a)
povinnosť štátov sledovať cieľ liberalizácie trhu so zemným plynom, a to pred 1. júlom 2007;
b)
zákaz uložený štátom prijať alebo ponechať v účinnosti vnútroštátne právne normy, ktoré sú v rozpore s liberalizáciou trhu so zemným plynom;
c)
povinnosť štátov viazať prechodné obdobie na primeranú lehotu a na objektívne požiadavky?“
15.
Týmito prejudiciálnymi otázkami sa vnútroštátny súd v podstate pýta na rozsah povinnosti členských štátov, ktoré im ukladá Zmluva a relevantné ustanovenia smernice 2003/55 týkajúce sa koncesií poskytnutých bez výberového konania.
II — Preformulovanie a prípustnosť prejudiciálnych otázok
16.
Keďže formulácia prejudiciálnych otázok vnútroštátnym súdom by mohla vyvolávať zmätok, treba najskôr upresniť, že účinkom vnútroštátnej právnej úpravy, ktorá sa týka veci samej, nie je predĺženie platnosti koncesií, ale stanovenie predčasného skončenia ich platnosti, upravené v rámci prechodného obdobia. Predĺženie stanovené vnútroštátnym právom, čo je dôvodom konania vo veci samej, sa v skutočnosti netýka platnosti koncesie, ale prechodného obdobia, ktoré je stanovené na účely predčasného ukončenia platnosti zmienenej koncesie.
17.
Pod vplyvom tejto výhrady, na ktorej sa zhodujú účastníci konania, sa v skutočnosti od Súdneho dvora žiada, aby určil na jednej strane, či právo Spoločenstva bráni stanoveniu prechodného obdobia priznaného dotknutým podnikom na predčasné ukončenie platností zmlúv o koncesiách uzavretých bez akéhokoľvek výberového konania a na druhej strane, ako príslušné vnútroštátne orgány môžu predĺžiť alebo zmeniť dĺžku takéhoto prechodného obdobia.
18.
Takto je nesporné, že prípustnosť prejudiciálnych otázok sa musí akceptovať, keď si vyžadujú výklad práva Spoločenstva, ktorý sa môže ukázať ako užitočný pre rozhodnutie vo veci samej. (
5
)
III — Skúmanie prejudiciálnych otázok
A — Predbežné poznámky o uplatniteľných ustanoveniach
19.
Vnútroštátny súd odkazuje vo svojich prvých dvoch otázkach na výklad ustanovení primárneho práva, najmä článkov 43 ES, 49 ES a 86 ES a poukazuje vo svojej tretej otázke na ustanovenia smernice 2003/55 o spoločných pravidlách pre vnútorný trh so zemným plynom. Zdá sa mi však vhodné začať rozbor skúmaním uplatniteľnosti ustanovení sekundárneho práva v spore. Keby totiž skutkové a právne okolnosti, ktoré nás zaujímajú, mali byť vylúčené z pôsobnosti smernice 2003/55, povinnosti súvisiace so základnými slobodami, tak ako vyplývajú z článkov 43 ES, 49 ES a 86 ods. 1 ES, zostávajú rozhodujúce pre riešenie tejto právnej veci.
20.
Okrem toho hoci vnútroštátny súd odkazuje na „koncesiu“ distribúcie zemného plynu, treba pripomenúť, že tento pojem je autonómnym vymedzením v práve Spoločenstva. Je teda úlohou vnútroštátneho súdu overiť, či zmluva, ktorú uzavreli dotknutá obec a spoločnosť ASM Brescia, zodpovedá jasne vymedzeniu „koncesia na služby“, tak ako vyplýva z judikatúry Súdneho dvora (
6
), ktorá preberá vymedzenie uvedené vo výkladovom oznámení Komisie Európskych spoločenstiev, podľa ktorého „koncesia existuje, keď hospodársky subjekt znáša nebezpečenstvá súvisiace s predmetnou službou (zriadenie služby a jej prevádzkovanie) tým, že získava odplatu od používateľa najmä prostredníctvom poplatkov bez ohľadu na ich formu. Spôsob odmeny hospodárskeho subjektu je rovnako ako v prípade koncesie na práce prvkom umožňujúcim určiť prebratie nebezpečenstva prevádzkovania“. (
7
)
21.
Ak predmetná dohoda zodpovedá tomuto vymedzeniu, potom sa nemožno odvolávať na smernicu Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (
8
). Táto smernica výslovne vylučuje zo svojej vecnej pôsobnosti koncesie na služby. Naopak, keďže smernica 2003/55 sa osobitne zameriava na spoločné pravidlá pre vnútorný trh so zemným plynom, sudca a quo si môže legitímne klásť otázku o prípustnosti a výklade jej ustanovení v rámci sporu vo veci samej.
B — O tretej otázke: uplatnitelnosť smernice 2003/55 v spore vo veci samej
22.
Prijatie prvých smerníc o elektrine v roku 1996 a o plyne v roku 1998 sa zacielilo na dokončovanie vnútorného trhu, ktorý predpokladá zánik verejných monopolov odlišných od tých, ktoré sa týkajú infraštruktúr, v prospech slobodnej a neskreslenej hospodárskej súťaže v tejto oblasti. Tieto smernice však ponechávajú členským štátom určitú slobodu, pokiaľ ide o otvorenie trhu, organizáciu prístupu do siete a úpravu trhu. Komisia zdôraznila, že „v praxi sa ukazuje, že táto situácia spôsobuje skreslenia hospodárskej súťaže, pretože trh niektorých členských štátov je viac otvorený hospodárskej súťaži ako iných“. (
9
) Smernica 2003/55 bola prijatá za týchto okolností, aby zaviedla postupne úplné otvorenie trhu so zemným plynom, to znamená tým, že dáva možnosť odberateľom slobodne si vyberať svojich dodávateľov a dodávateľom slobodne dodávať svoje tovary svojim odberateľom. (
10
) Cieľom tejto novej smernice je „[prijať] konkrétne ustanovenia na zabezpečenie rovnosti podmienok a zníženia rizík dominantného postavenia na trhu a koristníckeho správania sa, zabezpečenie nediskriminačných taríf za prepravu a distribúciu cez prístup do siete na základe taríf zverejnených pred ich vstupom do platnosti a zabezpečenie ochrany práv malých a zraniteľných odberateľov“. (
11
) Na tento účel smernica 2003/55 odstraňuje možnosť členských štátov vybrať si dojednaný prístup do plynových sietí a zaväzuje ich k tomu, aby z právneho hľadiska rozdelili prevádzkovanie systémov prenosu a rozvodu od ďalších aspektov činnosti.
23.
Napriek tomu, dokonca aj pred skúmaním toho, či uvedená smernica bráni zavedeniu prechodného obdobia, počas ktorého musí predčasne zaniknúť platnosť sporných koncesií na služby, treba skúmať najskôr rozsah povinností, ktoré smernica ukladá členským štátom. Konkrétne, treba sa domnievať, že tento text ukladá členským štátom povinnosť ukončiť predčasne platnosť takýchto koncesií a, iba v prípade kladnej odpovede, odkedy vzniká táto povinnosť a ako?
24.
Pokiaľ ide o tento prvý bod, všetci účastníci konania sa zhodujú na tom, že v smernici 2003/55 nejestvuje žiadne ustanovenie, ktoré by hovorilo v tom zmysle, že existuje povinnosť predčasne ukončiť platnosť sporných koncesií. Vnútroštátny súd sa však pýta na relevantnosť najmä článku 23 ods. 1 písm. c) smernice 2003/55, ktorý by mohol podľa jeho názoru uložiť členským štátom túto povinnosť od 1. júla 2007. Tento článok stanovuje: „členské štáty zabezpečia, aby oprávnenými odberateľmi boli: … od 1. júla 2007 všetci odberatelia“. Z toho vyplýva, že po uplynutí tohto dňa sa predpokladá, že všetci klienti v súlade s právom Spoločenstva majú prístup k dodávateľom podľa ich výberu na účely kúpy zemného plynu.
25.
Výklad tohto ustanovenia, ktorý navrhuje sudca a quo, sa mi však zdá nesprávny vzhľadom na zákazku na distribúciu zemného plynu. Tento článok sa totiž zameriava na dodávanie, a nie na distribúciu zemného plynu. Preto nemožno vyvodiť z tohto ustanovenia žiadnu povinnosť zaväzujúcu členské štáty zrušiť zákazky na distribúciu udelené bez akéhokoľvek výberového konania. Tak ako správne zdôraznila Komisia, lehota do 1. júla 2007 uplatnená na zákazky na dodávanie nemôže byť totiž prenesená na zákazky na distribúciu, ibaže by prijal právnu normu iný subjekt namiesto zákonodarcu Spoločenstva.
26.
Ďalej žiadne iné ustanovenie smernice 2003/55 výslovne nepodporuje povinnosť predčasne ukončiť platnosť existujúcich koncesií. Články smernice 2003/55, ktoré odkazujú na distribúciu zemného plynu, najmä článok 4 ods. 2 a články 11 a 18 sa zásadne ohraničujú na ustanovenie, že určenie prevádzkovateľov distribučnej sústavy sa uskutoční so zreteľom na efektívnosť a ekonomickú rovnováhu (článok 11) podľa objektívnych a nediskriminačných kritérií (článok 4 ods. 2). Prevádzkovatelia musia okrem toho zabezpečiť prístup tretích osôb do siete bez diskriminácie a úplne transparentne najmä na základe uplatnených taríf a metód výpočtu (článok 18).
27.
Vzhľadom na predchádzajúce úvahy je preto nemožné iba na základe znenia tohto textu vyvodiť akúkoľvek povinnosť, ktorá zaväzuje členské štáty predčasne ukončiť platnosť sporných koncesií na distribúciu udelených pred jej prijatím. Napriek tomuto konštatovaniu treba dodať, že smernica 2003/55 nebráni takémuto ukončeniu platnosti. Rovnako je nepochybné, že zmienené ustanovenia smernice 2003/55 neumožňujú určiť, či právo Spoločenstva bráni vnútroštátnej právnej úprave, aká je vo veci samej.
28.
Preto treba odpovedať na tretiu položenú prejudiciálnu otázku tak, že smernica 2003/55 nebráni predčasnému zrušeniu zákaziek na distribúciu zemného plynu, ktoré boli pôvodne udelené bez akéhokoľvek výberového konania, bez toho, aby bolo možné napriek tomu sa domnievať, že výslovne bráni takejto možnosti.
29.
Podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora neuplatnenie ustanovení sekundárneho práva však nebráni uplatneniu „základných pravidiel Zmluvy vo všeobecnosti a osobitne zásady zákazu diskriminácie na základe štátnej príslušnosti“. (
12
) Dodáva, že „ustanovenia Zmluvy uplatňujúce sa na koncesie na služby vo verejnom záujme, najmä články 43 ES a 49 ES, ako aj zákaz diskriminácie na základe štátnej príslušnosti sú osobitným vyjadrením zásady rovnosti zaobchádzania“. (
13
) Inak povedané, koncesionár sa musí vybrať tak, aby neboli porušené zásady Zmluvy. Preto odpoveď na otázky, ktoré položil vnútroštátny súd, treba hľadať na základe týchto zásad, ktoré sa zameriavajú na zaručenie voľného pohybu vo veci samej.
C — O prvých dvoch otázkach
30.
Keď sa vnútroštátny súd pýta Súdneho dvora, či právo Spoločenstva bráni zavedeniu prechodného obdobia, ako aj jeho predĺženiu na ukončenie platnosti koncesií udelených pôvodne v rozpore so zásadami transparentnosti a rovnosti zaobchádzania, tak ako vyplývajú z článkov 43 ES a 49 ES (
14
), v skutočnosti vznáša dva problémy súvisiace s voľným pohybom.
31.
Hoci v rámci prejudiciálneho konania sa musí Súdny dvor obmedziť na výklad práva Spoločenstva abstraktne, napriek tomu musí dať vnútroštátnemu súdu prvky, ktoré sú nevyhnutné na riešenie sporu. V tomto zmysle sa Súdny dvor opakovane domnieval, že je príslušný poskytnúť vnútroštátnemu súdu všetky výkladové prvky spadajúce do rámca práva Spoločenstva, ktoré mu môžu umožniť posúdiť súlad jeho vnútroštátnej právnej úpravy s právom Spoločenstva. (
15
) V prejednávanej veci sa mi zdá ako nevyhnutné upresniť rôzne etapy právneho odôvodnenia, ktoré vnútroštátny súd bude musieť použiť na riešenie sporu vo veci samej.
32.
V tejto perspektíve odpoveď na položené prejudiciálne otázky obsahuje v prvej etape určenie toho, či vnútroštátna právna úprava, ktorá stanovuje zachovanie existujúcich koncesií až do uplynutia upraveného prechodného obdobia preto, aby sa predčasne skončila platnosť uvedených koncesií, predstavuje prekážku slobodného poskytovania služieb a slobody usadiť sa a v prípade kladnej odpovede v druhej etape skúmať, či takéto obmedzenie môže byť napriek tomu prípustné ako odchylné opatrenia, ktoré výslovne stanovujú články 45 ES a 46 ES alebo odôvodnené v súlade s judikatúrou Súdneho dvora naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu.
33.
Navyše bude tiež treba zdôrazniť, že predmetná vnútroštátna právna úprava v tejto právnej veci vykazuje vzťah s obchodnými činnosťami v rámci Spoločenstva, pokiaľ hospodárske subjekty usadené v iných členských štátoch by mohli mať záujem zúčastňovať sa na distribúcii plynu na talianskom území. Položené prejudiciálne otázky takto patria do pôsobnosti práva Spoločenstva, hoci všetky prvky sporu vo veci samej sú umiestnené vo vnútri jediného členského štátu. (
16
)
1. O existencii prekážky
34.
Požiadavky, ktoré vyplývajú z článkov 43 ES a 49 ES, ako aj zo zásad rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie a transparentnosti viackrát upresnil Súdny dvor so zreteľom na zákazky na koncesiu, najmä v už citovaných rozsudkoch Telaustria a Telefonadress, Coname, ako aj Parking Brixen.
35.
Najskôr už citovaný rozsudok Telaustria a Telefonadress kladie zásadu minimálnej povinnosti transparentnosti, ktorá zaväzuje verejného obstarávateľa, ktorá spočíva v „zabezpečení pre každého potenciálneho uchádzača adekvátneho stupňa zverejnenia, ktoré umožňuje sprístupnenie trhu so službami konkurencii ako aj kontrolu nestrannosti postupov výberového konania“. (
17
) Táto požiadavka, ktorá vyplýva vo všeobecnosti zo základných pravidiel Zmluvy ES a osobitne zásady zákazu diskriminácie, si nevyžaduje systematické vyhlasovanie výberového konania, ale sa ohraničuje na uloženie povinnosti primeraného stupňa zverejnenia.
36.
Toto stanovisko následne potvrdil a upresnil už citovaný rozsudok Coname, ktorý sa osobitne zameriava na udelenie koncesie na službu vo verejnom záujme distribúcie plynu. V tejto právnej veci Súdny dvor rozhodol tak, že udelenie koncesie nemohlo byť uskutočnené bez toho, aby neboli dodržané požiadavky transparentnosti. Tiež priame udelenie koncesie bez toho, aby sa umožnilo podniku usadenému prípadne na území iného členského štátu mať prístup k relevantným informáciám, ktoré sa týkajú uvedenej koncesii preto, aby prejavil záujem, je v rozpore so zásadami, ktoré vyplývajú z článkov 43 ES a 49 ES.
37.
Táto judikatúra zakladá zásadu, v zmysle ktorej odteraz udelenie akejkoľvek koncesie je podmienené minimálne súťažou, pričom sa zabezpečí splnenie povinnosti minimálnej transparentnosti a rovnosti zaobchádzania preto, aby sa splnil cieľ odstránenia prekážok slobodného poskytovania služieb.
38.
Okrem toho Súdny dvor dospel k upresneniu povinností, ktoré zaväzujú členské štáty a ktoré sa týkajú uzavretia akejkoľvek novej koncesie na službu. V už citovanom rozsudku Parking Brixen súdny orgán Spoločenstva z toho vyvodil „že členské štáty nesmú ponechať v účinnosti vnútroštátnu právnu úpravu, ktorá umožňuje zadanie koncesií na služby vo verejnom záujme bez vytvorenia súťažného prostredia, keď také zadanie porušuje články 43 ES alebo 49 ES, alebo zásady rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie a transparentnosti“. (
18
) Inak povedané, neexistencia možnosti dať do súťaže koncesie, ktoré musia byť znova udelené, je prekážkou slobodného poskytovania služieb a/alebo usadenia. Rovnako sa domnieval, že obnovenie koncesie na službu vo verejnom záujme, bez vyhlásenia súťaže medzi potenciálnymi hospodárskymi subjektmi, je tiež porušením článkov 43 ES a 49 ES. (
19
) Takto je ustálené, že porušením zásad voľného pohybu je akékoľvek udelenie novej koncesie a akékoľvek obnovenie existujúcej koncesie uskutočnené bez primeraného zverejnenia.
39.
Napriek tomu uvedený výklad sa zameriava len na rozhodnutie o udelení a/alebo obnovení koncesie. Predmetom takto vyvodeného výkladu Súdnym dvorom nie sú koncesie na služby ako také, ale rozhodnutia o udelení alebo o obnovení uvedených koncesií tak, že by mohlo byť kritizované ako nesprávne rozšírenie skôr sformulovaného výkladu Súdnym dvorom, najmä v už citovanom rozsudku Coname, na koncesie udelené pôvodne bez výberového konania, hoci ich platnosť ešte nezanikla uplynutím času tak, že neexistuje ani rozhodnutie o udelení, ani rozhodnutie o obnovení zo strany príslušného orgánu.
40.
Zdá sa mi však, že spor vo veci samej sa odlišuje od tohto predpokladu, keďže zasiahol taliansky zákonodarca a keďže jeho zásah má rovnaký účinok ako obnovenie koncesie. Hoci taliansky zákonodarca mal v úmysle sledovať cieľ, ktorým je predčasné skončenie platnosti koncesií na služby vo verejnom záujme udelené pôvodne bez akéhokoľvek výberového konania, napriek tomu však stanovuje v predmetnej právnej úprave jej zachovanie až do uplynutia prechodného obdobia, ktoré vymedzuje. Preto takýto normatívny zásah má za následok obmedzenie prístupu k činnosti distribúcie plynu pre každý potenciálny hospodársky subjekt z iného členského štátu počas prechodného obdobia, ktoré zavádza. Takéto právne predpisy teda predstavujú obmedzenie slobodného poskytovania služieb a/alebo usadenia sa tým, že nesprístupňuje uvedené koncesie potenciálnym hospodárskym subjektom usadeným v iných členských štátoch.
41.
Okrem toho, aj keby sa Súdny dvor nestotožnil s mojím názorom v tomto bode, kvalifikácia prekážky by mala byť podľa môjho názoru zachovaná. V každom prípade totiž cieľ slobodného poskytovania služieb a slobody usadiť sa má za následok, že existujúce koncesie, ktoré boli pôvodne udelené v rozpore s pravidlami Zmluvy, sú vystavené súťaži. Takéto koncesie, všeobecne uzavreté na mimoriadne dlhé obdobie, zachovávajú privilegované postavenie hospodárskych subjektov. Bránia najmä úplne novým vstupom na trh. Potenciálnym hospodárskym subjektom z iných členských štátov sa teda bráni počas celého obdobia platnosti udelenej koncesie preniknúť na relevantný trh, a to v rozpore s právom Spoločenstva. Svojou povahou a vnútornou kvalitou takto predstavujú brzdu prístupu na relevantný trh tým, že chránia postavenia, ktoré získali vnútroštátne hospodárske subjekty.
42.
Takéto obmedzenie však, aj keď nebolo prijaté rozhodnutie o udelení alebo obnovení koncesie, ktoré nedodržiava usporiadanie minimálnej súťaže, sa musí považovať za pripísateľné dotknutému členskému štátu. Úlohou členských štátov je totiž prijať opatrenia nevyhnutné na dosiahnutie súladu ich vnútroštátneho práva s právom Spoločenstva. Vyplýva to ako z článku 86 ods. 1 ES, pokiaľ ide o verejný podnik s výhradnými právami, tak aj z článku 10 druhého odseku ES v spojení s článkami 43 ES a 49 ES, keď sa na koncesionárov nevzťahuje predpoklad uvedený v článku 86 ES, že štáty majú povinnosť odstrániť všetky opatrenia, ktoré sú v rozpore so zmluvou preto, aby zabezpečili účinnosť práva Spoločenstva. Z toho vyplýva, že členské štáty musia nielen zaručiť vytvorenie súťažných podmienok medzi potenciálnymi hospodárskymi subjektmi v čase udelenia koncesií na službu distribúcie alebo ich obnovenie, ale tiež urobiť všetko preto, aby koncesie pôvodne udelené bez súťaže sa stali súladné s právom Spoločenstva.
43.
Takýto výklad sa vyvodzuje z už citovaných rozsudkov Telaustria a Telefonadress, Parking Brixen, ako aj Coname tak, že je záväzný pre členské štáty od počiatku. Výklad, ktorý vyvodil súdny orgán Spoločenstva v týchto rozsudkoch, sa začleňuje do článkov 43 ES a 49 ES a „… objasňuje a spresňuje význam a dosah tohto pravidla tak, ako sa musí alebo by sa malo chápať a uplatňovať od okamihu, keď nadobudlo účinnosť“. (
20
) Ak si však aj Súdny dvor želal za výnimočných okolností, ktoré súvisia najmä s požiadavkami právnej istoty, obmedziť účinky uvedeného výkladu v čase, potom to mal stanoviť v rozsudku, ktorým sa rozhoduje o požadovanom výklade. (
21
) Inak výklad súdu Spoločenstva zachováva svoj retroaktívny účinok.
44.
Nakoniec sa zdá, že Súdny dvor v už citovanej judikatúre založil zásadu, podľa ktorej akékoľvek udelenie alebo obnovenie koncesie na službu vo verejnom záujme musí zodpovedať minimálnej povinnosti transparentnosti a rovnosti zaobchádzania tak, že bráni zachovaniu platnosti koncesie udelenej v rozpore so zásadami zákazu diskriminácie a transparentnosti, (
22
) keďže tieto rozhodnutia predstavujú obmedzenia slobodného poskytovania služieb a slobody usadiť sa.
45.
Ak však aj kvalifikáciu ako prekážky možno akceptovať, napriek tomu ešte treba skúmať, či predmetné obmedzenie vo veci samej nemožno odôvodniť naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu.
2. O prípadných odôvodneniach obmedzenia voľného pohybu.
46.
Vnútroštátne opatrenia, ktoré obmedzujú výkon základných slobôd zaručených Zmluvou, môžu byť odôvodnené, len ak spĺňajú štyri podmienky, to znamená: uplatňujú sa nediskriminačným spôsobom, zodpovedajú naliehavým dôvodom všeobecného záujmu, sú schopné zaručiť splnenie cieľa, ktorý sledujú, a nejdú nad rámec toho, čo je nevyhnutné na jeho dosiahnutie. (
23
)
47.
Pokiaľ ide o existenciu naliehavých dôvodov všeobecného záujmu, keďže výnimky, ktoré stanovuje Zmluva, nie sú uplatniteľné v prejednávanej veci, účastníci konania v podstate zakladajú svoju argumentáciu na zásadách právnej istoty a legitímnej dôvery nato, aby odôvodnili zavedenie prechodného obdobia.
48.
Zásada právnej istoty môže byť považovaná za naliehavé dôvody všeobecného záujmu, ktorých uplatnenia sa môžu domáhať členské štáty. Súdny dvor totiž mal príležitosť pripomenúť, že táto zásada, ktorá je súčasťou právneho poriadku Spoločenstva, zaväzuje nielen inštitúcie Spoločenstva, ale tiež členské štáty pri výkone právomocí, ktoré im zveruje právo Spoločenstva. (
24
)
49.
Z tohto dôvodu zásada právnej istoty a presnejšie povedané zásada stability právnych vzťahov predstavuje presvedčivé odôvodnenie na podporu zavedenia prechodných opatrení.
50.
Totiž zdá sa mi, ochrana stability legitímne založených právnych vzťahov má určitú odozvu v rámci koncesií na službu vo verejnom záujme, ktoré boli uzavreté pred už citovanou judikatúrou Telaustria a Telefonadress do tej miery, že odôvodňuje prechodné opatrenia preto, aby ponechala rozumnú lehotu, počas ktorej bude musieť byť uskutočnené dosiahnutie súladu s právom Spoločenstva.
51.
V prejednávanej veci sporná koncesia bola uzavretá v roku 1984. Už citovaný rozsudok Telaustria a Telefonadress bol vyhlásený až v roku 2000, teda v čase uzavretia zmluvy o koncesii v roku 1984 sa účastníci konania mohli dobromyseľne, až do vyhlásenia tohto rozsudku, domnievať, že nekonali v rozpore s právom Spoločenstva.
52.
Za týchto podmienok a vzhľadom na negatívne dôsledky vyplývajúce z takejto judikatúry, ktorá má retroaktívny účinok, obzvlášť pre koncesionára, ktorý vynaložil rozsiahle investície odôvodňujúce uzavretie zmluvy na dlhé obdobie, zavedenie prechodných opatrení s cieľom obmedziť zásah do aktuálnej zmluvnej situácie, a teda s cieľom dodržiavať zásadu právnej istoty, môže predstavovať naliehavý dôvod všeobecného záujmu.
53.
Na podporu tejto myšlienky Súdny dvor už rozhodol tak, že keď „predmetná právna úprava Spoločenstva ponecháva príslušným vnútroštátnym orgánom dostatočne širokú mieru voľnej úvahy preto, aby im umožnila uplatňovať túto právnu úpravu v takom zmysle, ktorý je v súlade s požiadavkami, ktoré vyplývajú z ochrany základných práv“, (
25
) potom „členské štáty sú povinné v čo najväčšej možnej miere uplatňovať túto právnu úpravu za podmienok, ktoré neporušujú uvedené požiadavky“. (
26
) Pokiaľ však ide o koncesie na služby a v očakávaní zásahu zákonodarcu Spoločenstva v tejto osobitnej oblasti, možno sa domnievať, že členské štáty majú dostatočnú mieru voľnej úvahy, ktorá ich oprávňuje zohľadniť požiadavky súvisiace s právnou istotou v rámci uplatňovania zásady minimálneho vystavenia takýchto zmlúv hospodárskej súťaži.
54.
Je však úlohou vnútroštátneho súdu, aby overil, či podmienky stanovenia prechodného obdobia zodpovedajú objektívnym, transparentným a nediskriminačným kritériám a či tieto opatrenia zostávajú primerané sledovanému cieľu. (
27
)
55.
Z toho vyplýva, že treba odpovedať na prvé dve položené prejudiciálne otázky takto:
Články 43 ES a 49 ES, ako aj zásady rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie a transparentnosti sa musia vykladať v tom zmysle, že bránia tomu, aby orgán verejnej moci stanovil zachovanie koncesií udelených pôvodne bez akéhokoľvek výberového konania počas prechodného obdobia, ktoré stanovuje rovnako na účely predčasného skončenia platnosti uvedených koncesií, keď takéto opatrenie je prekážkou slobodného poskytovania služieb a slobody usadiť sa. Takéto opatrenie však možno odôvodniť naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu, ktoré súvisia s právnou istotou a najmä so stabilitou právnych vzťahov. Je úlohu vnútroštátneho súdu uistiť sa o tom, že stanovenie takýchto prechodných opatrení zodpovedá týmto podmienkam, že sa uskutočňuje na základe objektívnych, transparentných a nediskriminačným kritérií a že tieto opatrenia zostávajú primerané sledovanému cieľu.
IV — Návrh
56.
Vzhľadom na predchádzajúce úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky, ktoré položil Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia, takto:
1.
Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2003/55/ES z 26. júna 2003 o spoločných pravidlách pre vnútorný trh so zemným plynom, ktorou sa ruší smernica 98/30/ES, nestanovuje predčasné zrušenie zákaziek na distribúciu zemného plynu, ktoré boli pôvodne zadané bez akéhokoľvek výberového konania, bez toho, aby bolo možné napriek tomu sa domnievať, že výslovne bráni takejto možnosti.
2.
Články 43 ES a 49 ES, ako aj zásady rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie a transparentnosti sa musia vykladať v tom zmysle, že bránia tomu, aby orgán verejnej moci stanovil zachovanie platnosti koncesií udelených pôvodne bez akéhokoľvek výberového konania počas prechodného obdobia, ktoré stanovuje dokonca na účely predčasného skončenia platnosti uvedených koncesií, keď takéto opatrenie je prekážkou slobodného poskytovania služieb a slobody usadiť sa. Takéto obmedzenie však možno odôvodniť naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu, ktoré súvisia s právnou istotou a najmä so stabilitou právnych vzťahov. Je úlohu vnútroštátneho súdu uistiť sa o tom, že stanovenie takýchto prechodných opatrení zodpovedá týmto podmienkam, že sa uskutočňuje na základe objektívnych, transparentných a nediskriminačným kritérií a že tieto opatrenia zostávajú primerané sledovanému cieľu.
(
1
)	Jazyk prednesu: francúzština.
(
2
)	Ú. v. EÚ L 176, s. 57; Mim. vyd. 12/002, s. 230.
(
3
)	Ú. v. ES L 204, s. 1; Mim. vyd. 12/002, s. 28.
(
4
)	GURI č. 142 z 20. júna 2000.
(
5
)	Pozri v tomto zmysle rozsudok zo 7. decembra 2000, Telaustria a Telefonadress, C-324/98, Zb. s. I-10745.
(
6
)	Pozri k tomuto bodu rozsudky Telaustria a Telefonadress, už citovaný, bod 57; z 21. júla 2005, Coname, C-231/03, Zb. s. I-7287, bod 16; z 13. októbra 2005, Parking Brixen, C-458/03, Zb. s. I-8585, bod 42; zo 6. apríla 2006, ANAV, C-410/04, Zb. s. I-3303, bod 17, a z 13. septembra 2007, Komisia/Taliansko, C-260/04, Zb. s. I-7083, bod 21.
(
7
)	Výkladové oznámenie Komisie o koncesiách v práve Spoločenstva (Ú. v. ES C 121, 2000, s. 2, bod 2.2).
(
8
)	Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132, ktorá nahrádza smernicu Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322).
(
9
)	Oznámenie Komisie Európskemu parlamentu v súlade s článkom 251 ods. 2 druhým pododsekom Zmluvy ES o spoločnom stanovisku prijatým Radou na účely prijatia smernice Európskeho parlamentu a Rady, ktorá sa týka spoločných pravidiel pre vnútorný trh s elektrickou energiou a zrušuje sa ňou smernica 96/92/ES, a ktoré sa týka spoločného stanoviska prijatého Radou na účely prijatia smernice Európskeho parlamentu a Rady, ktorá sa týka spoločných pravidiel pre vnútorný trh so zemným plynom, ktorou sa ruší smernica 98/30/ES, SEC/2003/0161 v konečnom znení.
(
10
)	Odôvodnenie č. 4 smernice 2003/55. Pozri tiež rozsudok Súdu prvého stupňa z 21. septembra 2005, EDP/Komisia, T-87/05, Zb. s. II-3745, bod 110.
(
11
)	Odôvodnenie č. 2 smernice 2003/55.
(
12
)	Pozri najmä rozsudky Telaustria a Telefonadress, už citovaný, bod 60; Parking Brixen, už citovaný, bod 49; Coname, už citovaný, bod 16, a Komisia/Taliansko, už citovaný, bod 22.
(
13
)	Rozsudky Parking Brixen, už citovaný, bod 48, a Komisia/Taliansko, už citovaný, bod 23.
(
14
)	Uplatnenie článkov 43 ES a 49 ES je dokonale opodstatnené, keďže koncesiu udelila obec ako orgán verejnej moci. Preto sa uplatňujú zásady slobodného pohybu, tak ako vyplývajú z týchto článkov. Pozri potvrdenie takéhoto rozboru, ktorý vylučuje súvzťažné uplatnenie článku 81 ES na zmluvy o koncesiu, ako v predmetnej veci, v rozsudku zo 4. mája 1988, Bodson (30/87, Zb. s. 2479, bod 18).
(
15
)	Pozri najmä rozsudky z 15. decembra 1993, Hünermund a i., C-292/92, Zb. s. I-6787, bod 8, a z 31. januára 2008, Centro Europa 7, C-380/05, Zb. s. I-349, bod 50.
(
16
)	Pozri zmierujúci výklad Súdneho dvora k tomuto bodu, rozsudky z 25. apríla 1996, Komisia/Belgicko, C-87/94, Zb. s. I-2043, bod 33; Parking Brixen, už citovaný, bod 55, a Centro Europa 7, už citovaný, bod 66.
(
17
)	Bod 62.
(
18
)	Bod 52. Rozsudok potvrdený rozsudkom ANAV, už citovaným, bod 22.
(
19
)	Pozri najmä rozsudok Komisia/Taliansko, už citovaný, bod 25. V prejednávanej veci išlo o obnovenie koncesií na prevádzkovanie stávok na konské dostihy a to bez vyhlásenia výberového konania. Súdny dvor sa domnieva, že takéto obnovenie „znemožňuje sprístupnenie týchto koncesií konkurencii, ako aj kontrolu nestrannosti postupov zadávania zákaziek“.
(
20
)	Rozsudky zo 27. marca 1980, Denkavit italiana, 61/79, Zb. s. 1205, bod 16; z 13. januára 2004, Kühne & Heitz, C-453/00, Zb. s. I-837, bod 21; zo 17. februára 2005, Linneweber a Akritidis, C-453/02 a C-462/02, Zb. s. I-1131, bod 41, a zo 6. marca 2007, Meilicke a i., C-292/04, Zb. s. I-1835, bod 34.
(
21
)	Rozsudky z 2. februára 1988, Barra a i., 309/85, Zb. s. 355, bod 13, a Blaizot a i., 24/86, Zb. s. 379, bod 28; zo 16. júla 1992, Legros a i., C-163/90, Zb. s. I-4625, bod 30; z 15. decembra 1995, Bosman, C-415/93, Zb. s. I-4921, bod 142; z 9. marca 2000, EKW a Wein & Co., C-437/97, Zb. s. I-1157, bod 57, a Meilicke a i., už citovaný, bod 36.
(
22
)	Komisia sa stotožňuje s týmto názorom. Tiež v tomto zmysle, hoci autori vyvodzujú takúto povinnosť zo znenia smernice 2003/55: BOUQUET, G., BUTTERY, E.: Vers la fin du droit de préférence accordé aux concessionnaires de transport et de distribution d’électricité et de gaz. In: A.J.D.A., 2006, s. 964, osobitne s. 968.
(
23
)	Rozsudky z 30. novembra 1995, Gebhard, C-55/94, Zb. s. I-4165, bod 37; z 9. marca 1999, Centros, C-212/97, Zb. s. I-1459, bod 34; zo 4. júla 2000, Haim, C-424/97, Zb. s. I-5123, bod 57, a z 13. marca 2008, Komisia/Španielsko, C-248/06, bod 32.
(
24
)	Pozri najmä rozsudky z 3. decembra 1998, Belgocodex, C-381/97, Zb. s. I-8153, bod 26; z 29. apríl 2004, Gemeente Leusden a Holin Groep, C-487/01 a C-7/02, Zb. s. I-5337, bod 57, ako aj z 26. apríla 2005, „Goed Wonen“, C-376/02, Zb. s. I-3445, bod 32.
(
25
)	Rozsudok z 13. júla 1989, Wachauf, 5/88, Zb. s. 2609, bod 22.
(
26
)	Tamže, bod 19.
(
27
)	Pozri najmä rozsudky zo 6. marca 2007, Placanica a i., C-338/04, C-359/04 a C-360/04, Zb. s. I-1891, bod 49, a Centro Europa 7, už citovaný, bod 103.