62009TJ0385_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-385/09,
Annco, Inc., Wilmington, Delaware (De Forenede Stater), ved avocat G. Triet,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)
ved A. Folliard-Monguiral, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret:
Freche et fils associés, Paris (Frankrig),
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 1. juli 2009 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1485/2008‑1) vedrørende en indsigelsessag mellem Freche et fils associés og Annco, Inc.,
har
RETTEN (Ottende Afdeling)
under rådslagningen sammensat af afdelingsformanden, M.E. Martins Ribeiro (refererende dommer), og dommerne S. Papasavvas og A. Dittrich,
justitssekretær: E. Coulon,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 2. oktober 2009,
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 11. januar 2010,
under henvisning til, at idet ingen af parterne har fremsat nogen anmodning om fastsættelse af et retsmøde inden for en frist af en måned, efter at det var forkyndt, at den skriftlige forhandling var afsluttet, har Retten på grundlag af den refererende dommers rapport og i henhold til artikel 135a i Rettens procesreglement besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter et mundtligt stadium,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Tvistens baggrund
1. Den 16. marts 2004 indgav Annco, Inc., i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2. Det varemærke, der er søgt registreret, er ordmærket ANN TAYLOR LOFT.
3. De varer og tjenesteydelser, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 18, 25 og 35 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver klasse til følgende beskrivelse:
– Klasse 18: »Læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer; skind og huder; kufferter og rejsetasker; paraplyer, parasoller og spadserestokke; håndtasker, punge, kufferter«.
– Klasse 25: »Beklædningsgenstande, fodtøj, hovedbeklædning, kjoler, nederdele, spadseredragter, cowboybukser, sweatere, skjorter, t-shirts, ærmeløse toppe, ud-i-ét-dragter, jumpere, veste, handsker, nattøj, kåber, badedragter, bluser, sko, bukser, shorts, jakker, frakker, sokker, trikotagevarer, hatte og kasketter, bælter, halstørklæder og undertøj«.
– Klasse 35: »Detailhandelsvirksomhed; detailsalg af varer via globale edb-net; detailhandel med beklædningsgenstande, fodtøj, håndtasker, små lædervarer og tilbehør af læderimitationer, juvelerarbejder, toiletpræparater, dufte og kosmetiske præparater.«
4. EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 51/2004 af 20. december 2004.
5. Den 18. marts 2005 rejste Freche et fils associés indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke under påberåbelse af, at der var risiko for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009].
6. Indsigelsen var støttet på bestemte varer og tjenesteydelser, der var omfattet af ordmærket LOFT, som den 22. august 2003 i Frankrig med virkning fra den 16. marts 2001 var blevet registeret under nr. 13089435 for bl.a. varer i klasse 18 og 25, og som for hver klasse svarer til følgende beskrivelse:
– Klasse 18: »Læder og læderimitationer; varer af læder eller læderimitationer (dog ikke etuier tilpasset de produkter, de er beregnet til at indeholde, handsker og bælter), punge, ikke af ædelmetal; håndtasker; rejsetasker; kasser af læder eller læderpap; rejsekufferter, tæpper af pelsværk; vaskeskind ikke til rengøring; skind og huder; kufferter og rejsetasker; paraplyer, parasoller og spadserestokke«.
– Klasse 25: »Beklædningsgenstande, undertøj, sportstøj bortset fra til dykning, bælter, handsker, fodtøj, hovedbeklædning«.
7. Indsigelsen var rettet mod alle de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af det ansøgte varemærke.
8. Ved afgørelse af 12. august 2008 tog indsigelsesafdelingen indsigelsen til følge for så vidt angik varerne i klasse 18 og 25 med den begrundelse, at der var risiko for forveksling, og forkastede indsigelsen for så vidt angik tjenesteydelserne i klasse 35. Indsigelsesafdelingen fastslog, at de omhandlede varer var af samme art, og anførte, at tegnene LOFT og ANN TAYLOR LOFT ved en helhedsvurdering havde en gennemsnitlig grad af lighed, fordi begrebet loft indgik i begge tegn. I betragtning af den omstændighed, at de omhandlede varer var af samme art, og at ordet »loft« bevarede en selvstændig, karakteristisk stilling i det ansøgte varemærke, kunne forbrugerne tro, at de omhandlede varer hidrørte fra indbyrdes forbundne virksomheder.
9. Den 10. oktober 2008 indgav sagsøgeren en klage til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009) over indsigelsesafdelingens afgørelse.
10. Ved afgørelse af 1. juli 2009 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Første Appelkammer afslag på klagen. Appelkammeret anførte navnlig dels, at de varer, der var omfattet af det ansøgte varemærke, og de varer, der var omfattet af det ældre varemærke, var af samme art, dels, at de omtvistede tegn trods en stærk begrebsmæssig lighed ved en helhedsbedømmelse kun lignede hinanden svagt. Appelkammeret fandt, at der var risiko for forveksling mellem varemærkerne, fordi det fælles ord »loft« var den dominerende bestanddel i det ansøgte varemærke og den eneste bestanddel i det ældre varemærke. Den omhandlede kundekreds, der bestod af franske gennemsnitskøbere af lædervarer og beklædningsgenstande, kunne tro, at varerne havde den samme oprindelse, eller at ANN TAYLOR LOFT var navnet på et nyt varesortiment fra Freche et fils associés.
Parternes påstande
11. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Sagsøgeren gives medhold.
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Den anfægtede afgørelse ændres således, at varemærket ANN TAYLOR LOFT – udover for klasse 35, med hensyn til hvilken registrering med rette blev accepteret af indsigelsesafdelingen, hvilket ikke er blevet anfægtet – også registreres for klasse 18 og 25.
– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
12. Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Om påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse
13. Sagsøgeren har gjort to anbringender gældende vedrørende dels en tilsidesættelse af artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009, dels en tilsidesættelse af samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra b).
14. Først skal anbringendet vedrørende en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 undersøges.
15. Det bestemmes i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 209/2009, at hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering, såfremt der »i offentlighedens bevidsthed [på] […] det område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne, som de to varemærker betegner, er af samme eller lignende art; risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke«.
16. I henhold til artikel 8, stk. 2, litra a), nr. ii), i forordning nr. 207/2009, skal der ved ældre varemærker forstås varemærker, som er registreret i en medlemsstat, hvis ansøgningsdato ligger før datoen for EF-varemærkeansøgningen.
17. Risikoen for forveksling er ifølge fast retspraksis risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder (jf. Rettens dom af 10.9.2008, sag T-325/06, Boston Scientific mod KHIM – Terumo (CAPIO), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis; jf. også analogt Domstolens dom af 29.9.1998, sag C-39/97, Canon, Sml. I, s. 5507, præmis 29, og af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 17).
18. Det er desuden ubestridt, at der skal foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling i offentlighedens bevidsthed under hensyntagen til alle relevante faktorer i det foreliggende tilfælde (jf. CAPIO-dommen, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes analogt Domstolens dom af 11.11.1997, sag C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191, præmis 22, Canon-dommen, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 16, og Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 18).
19. Denne helhedsvurdering indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og mellem især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (Domstolens dom af 13.9.2007, sag C-234/06 P, Il Ponte Finanziaria mod KHIM, Sml. I, s. 7333, præmis 48, og Rettens dom af 23.10.2002, sag T-6/01, Matratzen Concord mod KHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), Sml. II, s. 4335, præmis 25; jf. ligeledes analogt Canon-dommen, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 17). Den indbyrdes afhængighed mellem disse faktorer kommer til udtryk i ottende betragtning til forordning nr. 207/2009, ifølge hvilken begrebet lighed bør fortolkes i forhold til risikoen for forveksling, og bedømmelsen heraf afhænger af en lang række faktorer, herunder navnlig hvor kendt varemærket er på markedet, om der kan skabes en forbindelse med det benyttede eller registrerede tegn, samt hvor stor ligheden er mellem varemærket og tegnet og mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser (jf. CAPIO-dommen, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis).
20. Desuden skal helhedsvurderingen for så vidt angår de omtvistede mærkers visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed være baseret på helhedsindtrykket af tegnene, idet der bl.a. skal tages hensyn til de bestanddele, der har særpræg eller er dominerende. Det fremgår således af ordlyden af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, hvorefter der »i offentlighedens bevidsthed […] er risiko for forveksling«, at det spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af risikoen for forveksling, hvordan gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer eller tjenesteydelser opfatter varemærkerne. Gennemsnitsforbrugeren opfatter imidlertid normalt et varemærke som en helhed og undersøger ikke de forskellige detaljer (jf. CAPIO-dommen, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 73 og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes analogt SABEL-dommen, nævnt i præmis 18 ovenfor, præmis 23).
21. For så vidt angår helhedsvurderingen af risikoen for forveksling anses gennemsnitsforbrugeren af de omhandlede varer for at være almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Der må i øvrigt tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugeren kun sjældent har mulighed for at foretage en direkte sammenligning mellem de forskellige varemærker, men må stole på det ufuldstændige billede af dem, han har i erindringen. Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere alt efter, hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (Rettens dom af 23.10.2002, sag T-104/01, Oberhauser mod KHIM – Petit Liberto (Fifties), Sml. II, s. 4359, præmis 28, og af 30.6.2004, sag T-186/02, BMI Bertollo mod KHIM – Diesel (DIESELIT), Sml. II, s. 1887, præmis 38; jf. ligeledes analogt Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 26).
22. I det foreliggende tilfælde er det ældre varemærke et nationalt varemærke registreret i Frankrig. Som konstateret af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 12, skal undersøgelsen derfor begrænses til Frankrig. Det er ligeledes ubestridt, at den relevante kundekreds, således som appelkammeret korrekt har anført i den anfægtede afgørelses punkt 13, er den franske gennemsnitsforbruger af lædervarer og beklædningsgenstande, hvilket svarer til et meget stort udsnit af befolkningen. Disse konstateringer, der ikke er bestridt af sagsøgeren, skal lægges til grund.
23. Appelkammerets vurdering af risikoen for forveksling mellem de omtvistede mærker skal således bedømmes i lyset af ovenstående betragtninger.
Om varernes lighed
24. Med hensyn hertil er det tilstrækkeligt at konstatere, at appelkammerets resultat i den anfægtede afgørelses punkt 10, hvorefter de omhandlede varer er af samme art, hvilket i øvrigt ikke er blevet bestridt af sagsøgeren, skal lægges til grund.
Om tegnenes lighed
25. Som det allerede er blevet anført ovenfor i præmis 20, skal helhedsvurderingen af risikoen for forveksling for så vidt angår den visuelle, lydlige og begrebsmæssige lighed af de omhandlede varemærker være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der navnlig skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele (jf. ligeledes Domstolens dom af 2.9.2010, sag C-254/09 P, Klein Trademark Trust mod KHIM, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).
26. Det fremgår endvidere af retspraksis, at to varemærker ligner hinanden, såfremt der efter opfattelsen i den relevante kundekreds foreligger en i det mindste delvis lighed mellem dem med hensyn til et eller flere relevante aspekter, dvs. de visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige aspekter (MATRATZEN-dommen, nævnt i præmis 19 ovenfor, præmis 30, og CAPIO-dommen, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 89; jf. ligeledes analogt SABEL-dommen, nævnt i præmis 18 ovenfor, præmis 23).
27. I den foreliggende sag består det ældre varemærke udelukkende af ordet »loft«, mens det ansøgte varemærke er sammensat af ordene »ann taylor loft«.
28. For det første fastslog appelkammeret, at der var visuelle og fonetiske ligheder mellem de omhandlede tegn, men at denne lighed ikke var stærk, da der i det ansøgte varemærke var indsat andre bestanddele foran ordet »loft«. Selv om sagsøgeren har gjort gældende, at de omhandlede tegns visuelle og fonetiske indtryk er meget forskellige på grund af den dominerende ordbestanddel »ann taylor« i det ansøgte varemærke, har sagsøgeren medgivet, at der er »en svag grad af lighed mellem de omhandlede tegn«. Appelkammerets konklusion skal således lægge til grund på dette punkt.
29. Hvad angår den begrebsmæssige lighed har appelkammeret for det andet – idet det har tiltrådt det resultat, indsigelsesafdelingen nåede frem til – i punkt 18 og 20 i den anfægtede afgørelse anført, at ordmærket ANN TAYLOR LOFT henleder tankerne på et fuldstændigt navn på en angelsaksisk person, hvori navnet »ann« let kunne antages at være fornavnet, ordet »taylor« kunne antages at være et mellemnavn eller en del af fornavnet, og ordet »loft« kunne antages at være et efternavn. Appelkammeret tilføjede i den anfægtede afgørelses punkt 19 – idet det støttede sig på Rettens dom af 2. december 2008, Harman International Industries mod KHIM – Becker (Barbara Becker) (sag T-212/07, Sml. II, s. 3431) – at bestanddelen »loft« som navn er den dominerende bestanddel i det ansøgte varemærke. Derudover anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 23, at ordet »loft« havde særpræg, da det er et fremmedord i Frankrig, som ikke nødvendigvis vil blive opfattet som den generiske betegnelse for et afsætningssted for varer. Ordet »loft« vil snarere blive opfattet som et engelsk substantiv uden betydning eller som et efternavn.
30. Sagsøgeren har bestridt denne konstatering. Sagsøgeren er nemlig af den opfattelse, at den franske kundekreds ikke vil opfatte ordet »loft«, der er fælles for de to omhandlede tegn, som et angelsaksisk efternavn, da ordet på fransk anvendes som betegnelse for et lagerrum, der er blevet omdannet til et beboelsesrum til private eller erhvervsmæssige formål. Selv om ordet »loft« er til stede i begge tegn, dominerer bestanddelen »ann taylor« – fordi den er den særprægede og dominerende bestanddel i varemærkerne ANN TAYLOR og ANN TAYLOR LOFT – helheden på en sådan måde, at alle de andre bestanddele er ubetydelige. Der er således ingen begrebsmæssig lighed mellem de omhandlede tegn.
31. Resultatet af appelkammerets undersøgelse kan ikke lægges til grund, da det er støttet på en urigtig forudsætning.
32. Som indsigelsesafdelingen nemlig allerede har fastslået i sin afgørelse, er ordet »loft« nemlig langt fra et fremmedord, men et ord, der på fransk beskriver en bestemt form for bolig. Selv om det stammer fra det tilsvarende engelske ord, er ordet »loft«, fordi det er blevet optaget i det franske sprog, helt og holdent blevet til et fransk ord. Det følger heraf, at den franske kundekreds, når den konfronteres med dette ord – da det har en præcis betydning på fransk – vil forbinde dette med en bestemt form for bolig, for så vidt som den kender denne betydning, og ikke med et udenlandsk efternavn, med hensyn til hvilket der i øvrigt – således som Harmoniseringskontoret har erkendt – ikke er tale om et særligt gængst efternavn i de angelsaksiske lande. Det kan desuden ikke med rette hævdes, at ordet »loft« anvendes sjældent i det franske sprog.
33. Sagsøgerens argument, hvorefter bestanddelen »ann taylor« er dominerende i helhedsindtrykket, fordi tegnene ANN TAYLOR og ANN TAYLOR LOFT har et renommé inden for kundekredsen, kan heller ikke tiltrædes.
34. I den forbindelse er det tilstrækkeligt at anføre, at sagsøgeren ikke har fremlagt nogen oplysninger, der godtgør, at tegnene ANN TAYLOR LOFT eller ANN TAYLOR har et sådant renommé inden for den tilsigtede kundekreds, da de fremlagte beviser vedrører De Forenede Stater. I den forbindelse bemærkes, at det forhold, at der findes en internetside, ikke er tilstrækkeligt til at bevise, at der foreligger et renommé. I øvrigt har sagsøgeren selv præciseret, at sagsøgeren har »truffet visse foranstaltninger for at kunne være i stand til at udvide sin aktivitet til andre lande, herunder til landene i Den Europæiske Union«, hvilket viser, at det ansøgte varemærke eller tegnet ANN TAYLOR ikke for tiden har et renommé inden for Den Europæiske Union, og navnlig i Frankrig.
35. Selv hvis det antages, at bestanddelen »ann taylor« kunne anses for at være dominerende i tegnet ANN TAYLOR LOFT, kan efterprøvelsen af den begrebsmæssige lighed desuden ikke foretages under hensyntagen til den dominerende bestanddel alene, da det ifølge retspraksis kun er når alle andre varemærkebestanddele er uden betydning, at bedømmelsen af ligheden alene kan afhænge af den dominerende bestanddel (Domstolens dom af 3.9.2009, sag C-498/07 P, Aceites del Sur-Coosur mod Koipe og KHIM, Sml. I, s. 7371, præmis 62).
36. Ordet »loft«, der er indeholdt i det ansøgte varemærke, kan ikke anses for at være uden betydning i helhedsindtrykket, da det supplerer bestanddelen »ann taylor«, idet det tilfører den et karakteristikum, der – i betragtning af de omhandlede varer – kunne have en forbindelse til en beklædningsserie, som svarer til en bestemt måde at leve på, der hænger sammen med denne nye boligstil, eller overtager bestemte koder fra denne.
37. I øvrigt kan det ikke anfægtes, at bestanddelen »ann taylor« i det helhedsindtryk, som det ansøgte varemærke giver, med hensyn til den franske kundekreds åbenbart har meget mere særpræg end ordet »loft«, netop fordi dette har en klar og præcis betydning på fransk. Bestanddelen »ann taylor« henviser til engelske fornavne eller til et engelsk for- og efternavn, således at de tiltrækker sig mere opmærksomhed fra den franske kundekreds.
38. Det fremgår af alt det ovenstående, at det, henset til konstateringen, hvorefter der er visuelle og fonetiske ligheder, der ikke er stærke, og en vis begrebsmæssig lighed mellem de omhandlede tegn, kan konkluderes, at der som helhed er en svag lighed mellem de omhandlede tegn, idet der tages hensyn til den omstændighed, at bestanddelen »ann taylor« er den bestanddel, der har mest særpræg i det ansøgte varemærke, og at den tiltrækker mere opmærksomhed hos den omhandlede kundekreds.
Om risikoen for forveksling
39. Det bemærkes, at der består en risiko for forveksling, når graden af lighed mellem de pågældende varemærker og graden af lighed mellem de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af disse varemærker, kumulativt er tilstrækkelig høj (MATRATZEN-dommen, nævnt i præmis 19 ovenfor, præmis 45).
40. Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at der på grund af den særprægede og dominerende bestanddel »ann taylor«, der står i begyndelsen af tegnet ANN TAYLOR LOFT, ikke er nogen risiko for forveksling i den tilsigtede kundekreds’ bevidsthed, således at denne kunne tænke, at de omhandlede tegn er to forskellige produktserier, der udbydes under det samme selskabs eller økonomisk forbundne selskabers kontrol.
41. Appelkammeret har derimod – i punkt 19 i den anfægtede afgørelse – anført, at ordet »loft« er den dominerende bestanddel i det ansøgte varemærke, således at der er en risiko for forveksling, da varerne er af samme art.
42. Appelkammerets analyse kan ikke tiltrædes.
43. I den forbindelse skal det i betragtning af de konstateringer, der er gjort i forbindelse med undersøgelsen af de omhandlede tegns begrebsmæssige lighed, fastslås, at ordet »loft« ikke er den dominerende bestanddel i det ansøgte varemærke. Derudover fremgår det også af disse konstateringer, at det er bestanddelen »ann taylor«, der på grund af sin manglende betydning for den tilsigtede kundekreds skal anses for at have mere særpræg end ordet »loft« i det ansøgte varemærke, da sidstnævnte har en præcis betydning for den nævnte kundekreds.
44. Derudover er der svage visuelle og fonetiske ligheder mellem de omhandlede tegn og en vis begrebsmæssig lighed.
45. I den forbindelse bemærkes, at det er almindeligt i tøjbranchen, at det samme varemærke har forskellige udformninger afhængigt af arten af de varer, som det betegner. I branchen er det ligeledes almindeligt, at den samme konfektionsvirksomhed benytter undermærker, dvs. tegn, der er afledt fra et hovedvaremærke, og som har en dominerende bestanddel til fælles med dette, for at adskille virksomhedens forskellige produktionslinjer på området for beklædningsartikler (jf. Rettens dom af 6.10.2004, forenede sager T-117/03– T-119/03 og T-171/03, New Look mod KHIM – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE og NLCollection), Sml. II, s. 3471, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).
46. I betragtning af for det første varernes art og den måde de markedsføres på, for det andet kutymerne på området for anvendelse af varemærker på beklædningsgenstande og endelig forventningerne til og kutymerne i den tilsigtede kundekreds bemærkes, at denne kundekreds, når den konfronteres med de to omhandlede varemærker, ikke vil forbinde dem med hinanden, da den bestanddel, der har mest særpræg i det ansøgte varemærke, ikke svarer til den eneste bestanddel i det ældre varemærke, og det er normalt, at varemærker afledes af et »husmærke«, derved at de tilføjes en bestanddel, der karakteriserer en underordnet linje.
47. Den tilsigtede kundekreds er nemlig, således som sagsøgeren med rette har anført, vant til, at den samme producent markedsfører forskellige varelinjer, der indeholder modeskaberens og/eller den pågældende modevirksomheds navn, fulgt af linjens navn efter dens kendetegn (sportslig, festlig, afslappet osv.).
48. I den foreliggende sag er ligheden mellem de omhandlede tegn i betragtning af det helhedsindtryk, de fremkalder, blevet anset for at være svag. Til trods for at de omhandlede varer er af samme art, skal det fastslås, at den tilsigtede kundekreds, der er vant til, at den samme konfektionsvirksomhed benytter undermærker, som er afledt fra et hovedvaremærke – i betragtning af, at der er en svag lighed mellem de omhandlede tegn – ikke vil skabe en forbindelse mellem tegnene ANN TAYLOR LOFT og LOFT, da det ældre varemærke ikke indeholder bestanddelen »ann taylor«, der, således som det er blevet fastslået ovenfor i præmis 37 (jf. ligeledes ovenfor i præmis 43), er den mest særprægede bestanddel i det ansøgte varemærke.
49. Selv hvis det antoges, at bestanddelen »loft« havde en selvstændig, karakteristisk stilling i det ansøgte varemærke, kan det dog ikke af denne selvstændige karakteristiske stilling i det nævnte varemærke automatisk udledes, at der foreligger en risiko for forveksling mellem de omhandlede tegn.
50. Risikoen for forveksling kan nemlig ikke fastslås abstrakt, men skal fastlægges inden for rammerne af en helhedsvurdering, der navnlig tager hensyn til alle relevante faktorer i det foreliggende tilfælde (SABEL-dommen, nævnt i præmis 18 ovenfor, præmis 22; jf. ligeledes Domstolens dom af 6.10.2005, sag C-120/04, Medion, Sml. I, s. 8551, præmis 37), bl.a. de omhandlede varers og tjenesteydelsers art, markedsføringsmetoderne, kundekredsens større eller mindre opmærksomhed samt den nævnte offentligheds vaner i den omhandlede sektor. Efterprøvelsen af de relevante omstændigheder, der kendetegner den foreliggende sag, som fremgår af præmis 45-48 ovenfor, viser dog ikke prima facie, at der foreligger en risiko for forveksling mellem de omhandlede tegn.
51. Det følger heraf, at det første anbringende må tages til følge, og at den anfægtede afgørelse må annulleres, uden at det er nødvendigt at tage stilling til det andet anbringende om en tilsidesættelse af retten til at blive hørt.
Om påstanden om ændring af den anfægtede afgørelse
52. Hvad angår den tredje påstand, hvorved sagsøgeren i det væsentlige har nedlagt påstand om, at Retten ændrer den anfægtede afgørelse således, at det ansøgte varemærke registreres, bemærkes, at eftersom appelkammeret i henhold til artikel 64, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 selv kan omgøre den af afdelingen trufne afgørelse, der anfægtes for det, kan Retten inden for rammerne for sin omgørelseskompetence udøve beføjelserne for de lavere afdelinger ved Harmoniseringskontoret, hvis afgørelser kan gøres til genstand for en klage for appelkammeret. Retten kan således i denne forbindelse træffe en afgørelse, som undersøgeren, indsigelsesafdelingen eller annullationsafdelingen havde kunnet træffe. Derimod kan den ikke træffe afgørelser, som disse afdelinger ikke kan træffe. Det er derfor, at Retten ikke kan registrere et varemærke, da registrering hverken henhører under undersøgerens eller indsigelsesafdelingens kompetence (jf. i denne retning Rettens kendelse af 30.6.2009, sag T-285/08, Securvita mod KHIM (Natur-Aktien-Index), Sml. II, s. 2171, præmis 16-23).
53. Den tredje påstand må derfor afvises.
Sagens omkostninger
54. Ifølge artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagsøgerens omkostninger i overensstemmelse med dennes påstand herom.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):
1) Afgørelsen truffet den 1. juli 2009 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (sag R 1485/2008-1) annulleres.
2) I øvrigt afvises sagen.
3) Harmoniseringskontoret betaler sagens omkostninger.