FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 28. oktober 2021(1)
Sag C-498/20
ZK, i egenskab af JM’s efterfølger, kurator i konkursboet efter BMA Nederland BV
mod
BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Rechtbank Midden-Nederland (ret i første instans i Midden-Nederland, Nederlandene))
»Præjudiciel forelæggelse – retligt samarbejde på det civilretlige område – retternes kompetence og fuldbyrdelse af afgørelser på det civil- og handelsretlige område – kompetence i sager uden for kontrakt – kurators søgsmål mod tredjemand i kreditorernes interesse – det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået – en tredjemands indtræden med henblik på varetagelse af kollektive interesser«
1.        Den forelæggende ret har forelagt Domstolen en række præjudicielle spørgsmål, som efter nævnte rets opfattelse må besvares for at bilægge en kompliceret tvist, der omhandler nationale procedurer for varetagelse af kollektive interesser (2). Den pågældende sag omhandler et tysk selskabs potentielle ansvar uden for kontrakt, som er blevet påberåbt af kurator for et af dette selskabs (nederlandske) datterselskaber og af en stiftelse med hjemsted i Nederlandene.
2.        Efter anmodning fra Domstolen vil dette forslag til afgørelse alene omfatte det præjudicielle spørgsmål, der vedrører artikel 4 i forordning (EF) nr. 864/2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (3). Eftersom parternes indlæg viser, at der desuden er uenigheder om denne forordnings anvendelsesområde, som Domstolen bør afklare, vil mit forslag til afgørelse imidlertid også omfatte disse.
3.        Jeg vil imidlertid ikke behandle de præjudicielle spørgsmål, der vedrører den internationale kompetence med henblik på fastlæggelsen af den ret, for hvilken tvisten skal indbringes, i forhold til det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået, og i forbindelse med tredjemands indtræden (4).
I.      Retsforskrifter
A.      EU-retten
1.      Forordning nr. 1215/2012
4.        Følgende fremgår af artikel 7, nr. 2):
»En person, der har bopæl på en medlemsstats område, kan sagsøges i en anden medlemsstat:
2)      i sager om erstatning uden for kontrakt, ved retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå.«
5.        Artikel 8, nr. 2), har følgende ordlyd:
»En person, der har bopæl på en medlemsstats område, kan endvidere sagsøges:
2)      når der er tale om en sag om opfyldelse af en garantiforpligtelse eller andre krav mod den pågældende som tredjemand, ved den ret, hvor den oprindelige sag er anlagt, medmindre denne kun er anlagt for at unddrage den pågældende det værneting, der ville være kompetent i hans sag.«
2.      Rom II-forordningen
6.        Syvende betragtning lyder således:
»Denne forordnings materielle anvendelsesområde og bestemmelser bør stemme overens med Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område […] (Bruxelles I-forordningen) og med instrumenter vedrørende lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser.«
7.        16. betragtning har følgende ordlyd:
»Ensartede regler bør øge forudsigeligheden af retsafgørelser og sikre en fornuftig balance mellem den påstået ansvarliges interesser og den skadelidtes interesser. En tilknytning til det land, hvor den direkte skade er indtrådt (lex loci damni), skaber en rimelig balance mellem den påstået ansvarliges interesser og den skadelidtes interesser og afspejler tillige den moderne retsopfattelse inden for erstatningsret og den udvikling, der er sket med hensyn til objektivt ansvar.«
8.        17. betragtning til forordningen er affattet således:
»Lovvalget bør afgøres ud fra, hvor skaden er indtrådt, uanset i hvilket land eller hvilke lande de indirekte følger vil kunne indtræde. I forbindelse med person- og tingsskade bør det land, hvor skaden er indtrådt, følgelig forstås som det land, hvor henholdsvis personskaden er lidt, eller tingen er blevet beskadiget.«
9.        Artikel 1, stk. 2, litra d), bestemmer:
»Denne forordning finder ikke anvendelse på:
d)      forpligtelser uden for kontrakt, der udspringer af reglerne for selskaber, foreninger og andre juridiske personer vedrørende spørgsmål såsom disses stiftelse ved registrering eller på anden måde, deres handleevne, interne organisation og opløsning samt ledelsens eller deltagernes personlige ansvar i denne egenskab for selskabets, foreningens eller den juridiske persons forpligtelser og revisorers personlige ansvar over for et selskab eller dets deltagere i forbindelse med den lovpligtige revision af regnskaberne.«
10.      Artikel 4 bestemmer:
»1.      Medmindre andet er fastsat i denne forordning, anvendes på en forpligtelse uden for kontrakt, der udspringer af en skadevoldende handling, loven i det land, hvor skaden indtræder, uanset i hvilket land den skadevoldende begivenhed fandt sted, og uanset i hvilket land eller hvilke lande de indirekte følger af denne begivenhed indtræder.
2.      Har den påstået ansvarlige og den skadelidte sædvanligt opholdssted i samme land på det tidspunkt, hvor skaden indtræder, anvendes det pågældende lands lov.
3.      Hvis det af alle sagens omstændigheder fremgår, at den skadevoldende handling har en åbenbart nærmere tilknytning til et andet land end det, der er omhandlet i stk. 1 og 2, anvendes dette andet lands lov. En sådan åbenbart nærmere tilknytning til et andet land vil navnlig kunne støttes på et forudgående retsforhold mellem parterne, f.eks. en aftale, med nær tilknytning til den pågældende skadevoldende handling.«
B.      National ret
11.      Artikel 3:305a, stk. 1, i Burgerlijk Wetboek (den nederlandske borgerlige lovbog) (5) har følgende ordlyd:
» Enhver stiftelse eller forening, der har fuld retsevne, kan anlægge sag ved domstolene med henblik på varetagelse af andre personers lignende interesser, forudsat at den pågældende stiftelse eller forening i henhold til sine vedtægter varetager sådanne interesser.«
12.      Såfremt kurator fremsætter et sådant Peeters mod Gatzen-krav (6), er det i samtlige kreditorers interesse. Provenuet tilkommer kreditormassen med henblik på udlodning i overensstemmelse med insolvensreglerne.
II.    De faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål
13.      BMA Nederland BV (herefter »BMA NL«) er et nederlandsk selskab, der har specialiseret sig i fremstilling og salg af maskiner til fødevareindustrien, og hvis eneste selskabsdeltager er BMA Groep BV (herefter »BMA Groep«).
14.      BMA Groep er 100% ejet af det tyske selskab BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (herefter »BMA AG«).
15.      BMA Groep havde kompetence til at udnævne og afskedige medlemmer af BMA NL’s ledelse. I visse perioder blev arbejdstagere fra BMA AG udnævnt i vedtægtsmæssige ledelsesposter i BMA NL.
16.      Vigtige beslutninger og retshandlinger fra ledelsen i BMA NL skulle forelægges til godkendelse for BMA Groep, som efterfølgende søgte godkendelse hos BMA AG.
17.      Fra 2004 til 2011 ydede BMA AG lån til BMA NL til et samlet beløb på 38 mio. EUR. Denne finansiering skete via en bankkonto, som BMA NL havde hos Deutsche Bank Nederland BV.
18.      Endvidere indestod BMA AG også for BMA NL’s gæld og ydede kapitalindskud i selskabet.
19.      BMA AG standsede den finansielle støtte til BMA NL i starten af 2012. Efterfølgende indgav BMA NL konkursbegæring den 3. april 2012. Størstedelen af de foreløbigt anerkendte massekrav tilhører tyske kreditorer, i første række BMA AG selv og andre selskaber, der er hjemmehørende i Tyskland, og som indgår i BMA AG-koncernen.
20.      De øvrige ufyldestgjorte kreditorer er etableret i forskellige lande, herunder lande uden for Unionen. Boets aktiver var ikke tilstrækkelige til fuldstændigt at fyldestgøre alle kreditorer.
21.      Kurator fremsatte et »Peeters mod Gatzen«-krav over for BMA AG ved rechtbank Midden-Nederland (ret i første instans i Midden-Nederland, Nederlandene) til fordel for samtlige kreditorer.
22.      Den nævnte ret erklærede sig ved kendelse af 23. maj 2018 kompetent til at påkende kravet på grundlag af artikel 3 i forordning (EU) 2015/848 (7).
23.      Den 21. juni 2016 oprettedes Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (stiftelse til varetagelse af interesserne for BMA Nederlands kreditorer, herefter »stiftelsen«), som havde til formål at varetage interesserne for de af BMA NL’s kreditorer, som har lidt skade ved BMA AG’s adfærd.
24.      Den 15. august 2018 indgav stiftelsen til den samme ret i første instans en begæring om at måtte intervenere i sagen mellem kurator og BMA AG. Retten imødekom ved kendelse af 30. januar 2019 denne anmodning, i hvilken forbindelse retten erklærede sig kompetent i henhold til artikel 8, nr. 2), i forordning nr. 1215/2012.
25.      I februar 2019 afsagde Domstolen dom i NK-sagen (8). I den nævnte dom fastslog Domstolen, at et Peeters mod Gatzen-krav ikke er omfattet af insolvensforordningens anvendelsesområde, men derimod af forordning nr. 44/2001 (9).
26.      Af denne grund anmodede BMA AG den forelæggende ret om at tage kendelsen af 23. maj 2018 og af 30. januar 2019 op til fornyet overvejelse.
27.      Den forelæggende ret finder, at dens dom af 23. maj 2018 ikke kan opretholdes, men er i tvivl om, hvorvidt den skal erklære sig for inkompetent, eller om der kan findes en kompetenceregel i forordning nr. 1215/2012.
28.      På denne baggrund har rechtbank Midden-Nederland (ret i første instans i Midden-Nederland) forelagt Domstolen en række præjudicielle spørgsmål, hvoraf jeg kun gengiver det fjerde spørgsmål, som er inddelt i fire litraer:
»a)      Skal artikel 4, stk. 1, i [forordning nr. 864/2007] fortolkes således, at »det [sted], hvor skaden indtræder«, er etableringsstedet for det selskab, der ikke yder dækning for den skade, som dette selskabs kreditorer har lidt ved den nævnte krænkelse af pligten til omhu?
b)      Er den omstændighed, at kravene er fremsat af en kurator i forbindelse med sine lovbestemte opgaver vedrørende boets afvikling og af en repræsentant for samtlige kreditorers (men ikke ved navns nævnelse) interesser, af betydning for fastlæggelsen af dette sted?
c)      Har den omstændighed, at en del af kreditorerne har bopæl uden for EU’s område, betydning for fastlæggelsen af dette sted?
d)      Er den omstændighed, at der mellem det nederlandske selskab under konkurs og dets moder-moderselskab var indgået finansieringsaftaler med en værnetingsklausul, hvorefter de tyske retter var kompetente, og tysk ret skulle finde anvendelse, en omstændighed, der bevirker, at BMA AG’s hævdede retsstridige adfærd har en åbenbart nærmere tilknytning til et andet land end Nederlandene som omhandlet i artikel 4, stk. 3, i Rom II-forordningen?«
III. Retsforhandlingerne for Domstolen
29.      Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 29. september 2020.
30.      Der er indgivet skriftlige indlæg af kurator, BMA AG, stiftelsen samt Europa-Kommissionen.
31.      Det blev ikke anset for nødvendigt at afholde et retsmøde.
IV.    Bedømmelse
32.      Eftersom dette forslag til afgørelse er begrænset til fortolkningen af Rom II-forordningens artikel 4, må jeg først undersøgelse stiftelsens indsigelse vedrørende denne forordnings anvendelsesområde. Efter stiftelsens opfattelse er det ansvar, der er omhandlet i hovedsagen, omfattet af reglerne for selskaber og således udelukket fra Rom II-forordningen i henhold til sidstnævntes artikel 1, stk. 2, litra d).
33.      Svaret på denne indsigelse kræver en fortolkning af Rom II-forordningens begreber i henhold til de sædvanlige fortolkningskriterier. Som lovgiver har angivet, skal der hertil føjes behovet for at sikre overensstemmelse mellem denne retsakt, forordning nr. 1215/2012 og de retsakter, der omhandler lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser(10).
34.      Begrundelsen for kravet om overensstemmelse er for så vidt angår forordning nr. 1215/2012, at kodificeringen af lovvalgsreglerne har accessorisk karakter i forhold til kompetencereglerne. Med hensyn til lovvalgsreglerne for kontraktforhold er det tilstrækkeligt at anføre, at Rom II-forordningen var tænkt som »en naturlig forlængelse af det arbejde, der hidtil er gennemført på fællesskabsplan for at harmonisere de internationalprivatretlige regler om forpligtelser såvel inden for som uden for kontraktforhold på det civil- og handelsretlige område« (11).
35.      Sammenhængen i fortolkningen af disse retsakter er imidlertid ikke et ufravigeligt krav. Det er ligeledes vigtigt at bevare den interne sammenhæng i de respektive retsakter og deres egne formål samt formålene med den omhandlede bestemmelse (12).
36.      Rom II-forordningen anvendes til at fastlægge den lov, der finder anvendelse, og ikke den internationale kompetence. Selv om det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået, og dets spaltning (via en fortolkning) med hensyn til kompetencen forklares af hensyn til lettelsen af optagelsen af beviser og af retsplejehensyn, er der i Rom II-forordningen kun ét tilknytningsmoment (13), som vedrører de specifikke grunde, der er anført i 16. betragtning hertil (14).
A.      Rom II-forordningens anvendelsesområde. udelukkelsen af forpligtelser uden for kontrakt, der udspringer af reglerne for selskaber
1.      Beskrivelse af problemstillingen. Parternes standpunkter
37.      Ifølge forelæggelsesafgørelsen følger BMA AG’s (angivelige) ansvar uden for kontrakt af selskabets tilsidesættelse af sin pligt til omhu over for tredjemand. Den forelæggende ret, som ikke nærer tvivl om, at Rom II-forordningen finder anvendelse, har blot anført forskellene i indlæggene fra sagens parter om dette spørgsmål (15).
38.      Det fremgår ikke, at stiftelsen har påberåbt sig en undtagelse med hensyn til den lov, der finder anvendelse, over for den nationale ret. Det har Domstolen derimod.
39.      Ifølge stiftelsen er det omtvistede søgsmål udelukket fra Rom II-forordningens anvendelsesområde, da det er støttet på BMA AG’s ansvar som ledelsesmedlem eller aktionær i det insolvente nederlandske selskab. Den pligt til omhu, som BMA AG har tilsidesat, kræves i henhold til reglerne for selskaber, og dermed befinder ansvaret sig uden for Rom II-forordningen (16).
40.      Kurator har også tilregnet det tyske selskab, i egenskab af (indirekte) aktionær i det hollandske selskab, ansvaret for skadens oprindelse. På denne baggrund har kurator imidlertid ikke udledt, at Rom II-forordningen ikke finder anvendelse (17).
41.      BMA AG har imidlertid anført, at selskabets ansvar, såfremt det foreligger, udspringer af en retsstridig adfærd begået i egenskab af långiver til det insolvente selskab (18).
42.      Der hersker endelig uenighed om karakteren af den pligt til omhu, der påhviler moderselskabet (BMA AG), som ydede finansiel støtte til datterselskabet gennem flere år med henblik på at holde det kunstigt »i live« og senere standsede denne støtte, hvilket forårsagede insolvensen.
2.      Udelukkelsen af forpligtelser uden for kontrakt, der udspringer af reglerne for selskaber, foreninger og andre juridiske personer
43.      Det tilkommer mig ikke at udtale mig om fortolkningen eller rækkevidden af Nederlandenes lovgivning, men derimod alene om Rom II-forordningens anvendelsesområde med hensyn til den udelukkelse, der er indført ved artikel 1, nr. 2), litra d).
44.      Denne forordning indeholder ikke en generel definition af spørgsmål, der er omfattet af »reglerne for selskaber«, men henviser heller ikke, i denne henseende, til medlemsstaternes lovgivninger. Fortolkningen af dette begreb skal dermed være selvstændig (19).
45.      Udelukkelsen følger den retningslinje, der fremgik af Rom-konventionens (20) artikel 1, stk. 2, litra e), og er blevet videreført i Rom I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra f), med en tilføjelse vedrørende revisorers ansvar over for et selskab eller dets deltagere i forbindelse med den lovpligtige revision af regnskaberne.
46.      Den historiske begrundelse for ikke at lade Romkonventionen omfatte spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber, var først og fremmest omstændighederne: på daværende tidspunkt blev der arbejdet på at harmonisere de materielle regler for selskaber på fællesskabsplan (21). Dette mål er ikke fuldstændig blevet indfriet, og dermed er det ikke muligt at afgrænse anvendelsesområdet for Rom I-forordningen (ej heller for Rom II-forordningen) under henvisning til en lex societatis, hvis materielle rækkevidde er blevet fastlagt af EU-lovgiver for alle medlemsstaterne.
47.      Rom II-forordningen indeholder et støttepunkt, idet den opregner en række forpligtelser uden for kontrakt, der er udelukket fra denne forordnings anvendelsesområde, eftersom de er omfattet af reglerne for selskaber. Denne opregning løser imidlertid ikke alle problemerne, hvilket ikke blot skyldes, at den ikke er udtømmende (22).
48.      Kvalificeringen af forpligtelser uden for kontrakt som værende omfattet af anvendelsesområdet for lex societatis eller lex loci delicti (23) er fortsat vanskelig, herunder når sådanne forpligtelser omhandler aspekter såsom dem, der indgår i den nævnte opregning. Dette fremgår af de mange forskellige løsninger, der er blevet anvendt i medlemsstaternes praksis (24).
49.      Domstolen har med hensyn til udelukkelsen vedrørende kontraktlige forpligtelser anvendt forklaringerne i betænkningen om Rom-konventionen og har fremhævet sondringen mellem et selskabs interne forbindelser eller funktion (som er genstand for udelukkelsen) og de eksterne forbindelser (som er omfattet af forordningerne) (25).
50.      Domstolens fokus på denne sondring kan overføres på den første af de tre kategorier af udelukkede spørgsmål, der fremgår af Rom II-forordningens artikel 1, stk. 2, litra d): selskabers stiftelse, handleevne, interne organisation og opløsning. Alle disse er elementer af et selskabs interne funktion, der alene er omfattet af reglerne for selskaber.
51.      Jeg er imidlertid i tvivl om, hvorvidt kriteriet med hensyn til den »interne funktion« er tilstrækkeligt til at fortolke og afgrænse de øvrige to udelukkede kategorier: a) ledelsens eller deltagernes personlige ansvar i denne egenskab for selskabets, foreningens eller den juridiske persons forpligtelser og b) revisorers personlige ansvar over for et selskab eller dets deltagere i forbindelse med den lovpligtige revision af regnskaberne.
52.      Efter min opfattelse er den relevante oplysning lovgivers ønske om at lade spørgsmål om ansvar i og uden for kontrakt omfatte af ét sæt lovregler, lex societatis, med hensyn til hvilke spørgsmål der findes en specifik løsning, der følger af tilknytningen mellem disse aspekter og en juridisk persons funktion og drift, enten indadtil (den »interne funktion«) eller udadtil (den »eksterne funktion«).
53.      For så vidt angår ledelsens eller deltagernes personlige ansvar for selskabets forpligtelser forstås udelukkelsen af Rom II-forordningen nærmere bestemt således, at den omstændighed, at der er tale om et selskab, har forrang for enhver anden betragtning. Hvis en bestemmelse om ansvar uden for kontrakt er så gennemsyret af betragtninger, der vedrører den selskabsmæssige kontekst, at den ikke giver mening uden for dette område, har dette forrang med henblik på kvalificeringen.
54.      Dette anførte Kommissionen i sit forslag til forordning, der blev fremlagt i 2003: »Dette spørgsmål [om det personlige ansvar, som selskabsdeltagere og selskabsorganer har for et selskabs forpligtelser,] kan ikke adskilles fra de selskabsretlige regler, der gælder for selskabet […] under udøvelsen af den virksomhed, hvorunder ansvaret pådrages« (26).
55.      Jeg erkender, at det ikke er let at anvende dette kriterium, hvilket ikke kun skyldes Rom II-forordningens ordlyd, men derimod usikkerheden med hensyn til reglerne for selskaber.
3.      Forpligtelser uden for kontrakt, der udspringer af »ledelsens eller deltagernes personlige ansvar i denne egenskab for selskabets, foreningens eller den juridiske persons forpligtelser«
56.      For at afklare, om en forpligtelse uden for kontrakt er (eller ikke er) omfattet af Rom II-forordningens artikel 1, stk. 2, litra d), kræves en undersøgelse af begrundelsen (ratio legis) for, at ansvaret tilregnes deltagere og ledelsen, med henblik på at afgøre, om denne begrundelse udspringer af eller er forankret i reglerne for selskaber:
–        Udelukkelsen er begrundet, når lovgivningen udvider ansvaret fra selskabet til ledelsen eller direkte tilregner sidstnævnte dette ansvar af grunde, der følger af reglerne for selskaber.
–        Derimod er tilfælde af ansvar, der udspringer af en tilsidesættelse af den generelle forpligtelse neminem laedere – eller af en anden specifik forpligtelse, der ikke henhører under selskabsområdet, omfattet af Rom II-forordningen.
57.      En kreditor, som ved lov har beføjelse til at kræve betaling af selskabets gæld over for tredjemand, og som på dette grundlag fremsætter krav mod ledelsen på grund af tilsidesættelsen af pligten til at udvise loyalitet og omhu, som den pågældende har over for selskabet, handler efter min opfattelse inden for rammerne af selskabsretten. Den lovgivning, der finder anvendelse på ledelsens ansvar, fastlægges ikke i henhold til Rom II-forordningen.
58.      Samme kreditors krav, der støtter sig på den generelle pligt til omhu erga omnes, som adskiller sig fra den specifikke pligt til omhu, der udspringer af forholdet mellem ledelsen og selskabet, er derimod omfattet af forordningens anvendelsesområde (27).
59.      Et formelt indicium for, at det ansvar, der kan kræves, indgår i en selskabsmæssig ramme, er, at pligten og det tilsvarende krav er omfattet af et sæt retsregler, der omhandler reglerne for selskaber, og ikke af de generelle retsregler om ansvar uden for kontrakt. Dette udgør imidlertid blot et indicium, som ikke kan anvendes mekanisk eller automatisk.
60.      I lovgivninger, hvor den gældende retlige ordning formelt set er den samme – en generel regel om ansvar uden for kontrakt under alle omstændigheder – er det mere vanskeligt at foretage sondringen end i lovgivninger, der indeholder særskilte bestemmelser. Disse vanskeligheder gør det ikke umuligt, eftersom retspraksis formentlig har præciseret forskellene.
61.      Omvendt fjerner den omstændighed, at en regel om direkte krav (i modsætning til »afledte« krav) mod ledelsen er omfattet af et sæt retsregler, der omhandler selskaber, ikke nødvendigvis denne regels karakter af en generel bestemmelse om ansvar uden for kontrakt: Bestemmelsens ratio legis må undersøges (28).
62.      Et andet særligt forhold er den ordning, der er fastlagt med henblik på det enkelte krav. Såvel »afledte« krav, som fremsættes af en kreditor, som direkte krav har til endeligt formål, at et forvaltningsorgan (eller beslutningsorgan) i selskabet straffes for selskabets gæld: Det, der skal godtgøres under sagen i hvert enkelt tilfælde, er sædvanligvis forskelligt (29), hvilket også er tilfældet med hensyn til det forsvar, som ledelsen kan påberåbe sig (30).
63.      På baggrund af det ovenstående kan det eksempelvis fastslås, at følgende områder er udelukket fra Rom II-forordningen:
–        Ansvaret hos en ledelse, der tilsidesætter sin pligt til at anmode om, at selskabet opløses (eller begæres konkurs), når dette er lovligt begrundet (31).
–        Krav mod selskabsdeltagerne for ikke at have truffet de foranstaltninger, der er nødvendige for at færdiggøre oprettelsen af et selskab med begrænset ansvar (32).
–        Krav mod bestyrelsens medlemmer, der hæfter for selskabets gæld, hvis de ikke træffer visse foranstaltninger for at kontrollere selskabets økonomiske situation, når dette ikke længere råder over tilstrækkelige økonomiske midler. § 18 i kapitel 25 i Aktiebolagslag (den svenske aktieselskabslov), der blev undersøgt i ÖFAB-dommen, nævnte dette ansvar.
64.      Derimod er erstatningskrav, der kan fremsættes mod selskabsdeltagerne og mod tredjemand som følge af ledelsens handlinger, der direkte skader de to førstnævntes interesser, omfattet af den nævnte forordning, når den pågældende ordning er i overensstemmelse med de almindelige regler om ansvar.
65.      Jeg erkender imidlertid atter, at dette kriterium til afgrænsning af de respektive ansvarskategorier ikke giver den klarhed, der kunne være ønskelig, men jeg ser ingen andre kriterier, der muliggør mere præcise løsninger.
66.      Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om Rom II-forordningen finder anvendelse på hovedsagen henset til de faktiske omstændigheder i sagen og det ovenstående. I tilfælde af, at den forelæggende ret bekræfter det bekræftende svar, som indirekte følger af forelæggelsesafgørelsen, vil jeg nu behandle det fjerde af de for Domstolen forelagte spørgsmål, som i sig selv indeholder fire spørgsmål.
B.      Det fjerde præjudicielle spørgsmål
1.      Litra a): den lovgivning, der finder anvendelse på BMA AG’s pligt
67.      I henhold til Rom II-forordningens artikel 4 er den lovgivning, der finder anvendelse, i princippet loven på det sted, hvor skaden indtræder, medmindre i) parterne har valgt en anden lov (33) som omhandlet i artikel 14, eller ii) der er tale om en af de faktiske omstændigheder, der er omfattet af de særlige lovvalgsregler i artikel 5 ff.
68.      Med henblik på at præcisere, hvor skaden indtrådte i hovedsagen:
–        er såvel det land, hvor skaden indtræder, som det land, hvor de indirekte følger af denne begivenhed indtræder, uden betydning, i henhold til artikel 4, stk. 1, in fine.
–        har Domstolen allerede [med hensyn til Bruxelleskonventionens artikel 5, nr. 3)] (34) præciseret, hvad stedet for skadens indtræden kan omfatte i en tilsvarende faktisk situation som den foreliggende (35).
69.      I dommen i sagen Dumez France og Tracoba fastslog Domstolen nærmere bestemt følgende:
–        »[S]elv om udtrykket »det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået«, i konventionens artikel 5, nr. 3, […] kan omfatte det sted, hvor skaden er indtrådt, skal dette begreb forstås således, at det kun betegner det sted, hvor den skadegørende handling, der medfører erstatningsansvar uden for kontrakt, direkte har påført den umiddelbart skadelidte et tab« (36).
–        »Det tab, som […] moderselskaber[ne] hævder at have lidt, er kun den indirekte følge af de økonomiske tab, som først blev påført deres datterselskaber som følge af, at kreditgivningen blev standset, og byggeriet derefter indstillet« (37).
–        »[D]et påståede tab [er] blot en indirekte følge af det tab, der oprindelig er påført andre juridiske personer, der direkte har lidt skade ved en skadetilføjelse, der er indtruffet et andet sted end det, hvor den indirekte skadelidte derefter har haft et tab« (38).
70.      Domstolen fastslog sammenfattende, at skadestedet med henblik på fastlæggelsen af den internationale kompetence var det sted, hvor den (første) skade på de umiddelbart skadelidte indtrådte.
71.      Ifølge den samme logisk kan det i denne sag fastslås, at skaden først og fremmest påføres det konkursramte selskabs formue, og at den for dette selskabs kreditorer er indirekte (39): Der er tale om en skade, som den første aktør (selskabet) har lidt med hensyn til sin formue, og som berører andre aktørers formuer som følge af, at skyldnerens formuegenstande ikke er tilstrækkelige til at betale alle gældsposterne.
72.      Jeg ser ikke bort fra, at det er vanskeligt at kvalificere en skade som »umiddelbar« eller »afledt« eller at betegne skadelidte som »direkte« eller »indirekte«. Disse transaktioner foretages imidlertid ikke i teorien, men derimod inden for en sammenhæng og med et formål, som er fastlagt i Rom II-forordningen, og som Domstolen har præciseret.
73.      I Lazar-dommen (40) skulle Domstolen afgøre, hvilken lov der fandt anvendelse på et erstatningskrav fra slægtninge til en person, der var omkommet som følge af et trafikuheld i en anden medlemsstat end den, hvor sagsøgerne havde bopæl. I denne henseende:
–        bemærkede Domstolen, at ifølge Rom II-forordningens artikel 2 »dækker skade alle følger, der er udløst af skadevoldende handlinger«, og at »indirekte følger« som omhandlet i artikel 4 omfatter skader forbundet med et dødsfald ved et trafikuheld, der har fundet sted i en medlemsstat, og som er lidt af afdødes nære slægtninge, der har bopæl i en anden medlemsstat (41)
–        anførte Domstolen, at den skade, som skal tages i betragtning for at fastlægge, på hvilket sted denne skade indtræder, er den direkte skade
–        udtalte Domstolen på grundlag af et systematisk argument (42) og formålet om at sikre forudsigelighed med hensyn til lovvalget (43), at »når det er muligt at identificere en direkte skade […] er stedet, hvor den direkte skade er indtrådt, det relevante tilknytningsmoment med henblik på at fastlægge, hvilken lov der finder anvendelse, uanset de indirekte følger af dette trafikuheld« (44).
74.      Idet det ovenstående overføres på hovedsagen, skal den forelæggende ret – som det naturligvis tilkommer at præcisere disse forhold – anvende nederlandsk lov, hvis den er af den opfattelse, at det konkursramte selskabs formue befinder sig i Nederlandene (45).
2.      Litra b): krav fremsat af kurator eller af stiftelsen og denne omstændigheds betydning for fastlæggelsen af skadestedet
75.      Den forelæggende ret ønsker oplyst, om fastlæggelsen af den lov, der finder anvendelse, kan afhænge af, om kravene er fremsat i) af en kurator i forbindelse med sine lovbestemte opgaver vedrørende boets afvikling eller ii) af en repræsentant for samtlige kreditorers (men ikke ved navns nævnelse) interesser.
76.      Det i det foregående punkt anførte medfører, at det er unødvendigt at behandle dette spørgsmål. Skadestedet er fortsat det samme, såvel hvis en individuel kreditor i det konkursramte selskab fremsætter krav, som hvis dette krav fremsættes af kurator med henblik på varetagelse af boets interesser eller af stiftelsen i forbindelse med visse kreditorers interesser (46).
77.      Kurator (via Peeters mod Gatzen-kravet) og stiftelsen (i overensstemmelse med artikel 3:305a, stk. 1, i den nederlandske borgerlige lovbog) har i øvrigt en jus agendi og ikke en selvstændig materiel ret, der ligger til grund for deres krav (47).
78.      Det, som den nederlandske lovgivning fastlægger i form af Peeters mod Gatzen-kravet eller et krav fra en stiftelse såsom den stiftelse, der deltager i denne sag, er et processuelt instrument eller redskab, som de berørte har til rådighed. Anvendelsen af et sådant instrument kan ikke ændre fastlæggelsen af de regler, der er afgørende for den lovgivning, der finder anvendelse, som skal være forudsigelige for skadevolderen og for skadelidte og tage begge parters interesser i betragtning for at skabe balance herimellem.
3.      Litra c): kreditorer med bopæl i tredjelande
79.      Nogle af kreditorerne i selskabet BMA NL har tilsyneladende bopæl uden for Unionen. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om denne omstændighed kan berøre fastlæggelsen af det sted, hvor skaden indtræder, som omhandlet i Rom II-forordningens artikel 4, stk. 1.
80.      Som det var tilfældet ved det foregående spørgsmål, skal svaret, på grund af sagens omstændigheder, være benægtende: Det sted, hvor kreditorerne har bopæl, er uden betydning, eftersom den skade, som de er blevet påført, er indirekte.
81.      Jeg vil under alle omstændigheder fremhæve, at parternes (forstået som skadevolderen og den direkte skadelidte) fælles bopæl – nærmere bestemt sædvanlige opholdssted – har betydning med henblik på artikel 4, stk. 2, som har forrang for reglen i stk. 1.
82.      Den omstændighed, at en EU-retsinstans på grund af en situation med et sådant fælles sædvanligt opholdssted i et tredjeland skal anvende lovgivningen i en ikke-medlemsstat, er ikke et mærkeligt eller uønsket resultat efter Rom II-forordningen, som finder universel anvendelse (48).
4.      Litra d): den såkaldte undtagelsesklausul
a)      Den sekundære tilknytning til et forudgående retsforhold mellem skadevolderen og skadelidte
83.      Den forelæggende ret ønsker oplyst, om den omstændighed, at der findes en forudgående finansieringsaftale mellem BMA AG og BMA NL, berører fastlæggelsen af den lovgivning, der finder anvendelse på førstnævnte selskabs ansvar uden for kontrakt over for sidstnævntes kreditorer.
84.      I spørgsmålet henvises til Rom II-forordningens artikel 4, stk. 3. Denne bestemmelse fastsætter, at hvis den skadevoldende handling i betragtning af sagens omstændigheder »har en åbenbart nærmere tilknytning til et andet land end det, der er omhandlet i stk. 1 og 2, anvendes dette andet lands lov«.
85.      En sådan åbenbart nærmere tilknytning til et andet land vil i henhold til samme artikel »navnlig kunne støttes på et forudgående retsforhold mellem parterne, f.eks. en aftale, med nær tilknytning til den pågældende skadevoldende handling«.
86.      Henvisningen til denne regel, som også kaldes en »undtagelsesklausul« (49), og til den »sekundære tilknytning« eller tilknytning til en forudgående aftale eller retsforhold som eksempler på førstnævnte kræver flere overvejelser.
87.      For at undtagelsesklausulen finder anvendelse, og en anden lov træder i stedet for loven i det land, hvor den direkte skade indtræder, skal der være en åbenbart nærmere tilknytning mellem den skadevoldende handling (50) og et andet land i betragtning af alle sagens omstændigheder (51).
88.      Forarbejderne viser, at der hersker uenighed om, hvad disse omstændigheder er (52). Som følge af de manglende afgrænsninger er jeg tilbøjelig til at mene, at der skal tages hensyn til såvel parternes vilkår som vilkårene i forbindelse med den skadevoldende begivenhed eller selve skaden (53).
89.      Et forudgående retsforhold (som f.eks. en aftale) er blot en af disse omstændigheder eller vilkår (54). Selv om det, idet det nævnes udtrykkeligt i forordningen, kunne anføres, at der er tale om et forhold med særlig betydning, forholder det sig således, at der blot er tale om et eksempel. Det har ingen absolut vægt og er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at udelukke anvendelsen af loven på skadestedet (eller eventuelt af det fælles sædvanlige opholdssted for skadevolderen og skadelidte).
90.      Ifølge artikel 4, stk. 3, skal der desuden være en væsentlig tilknytning mellem det pågældende forudgående retsforhold og den skadevoldende handling. Som følge af en sådan tilknytning er det begrundet, at den lovgivning, der finder anvendelse på den retsstridige adfærd, ikke blot er en anden lovgivning end den, der følger af artikel 4, stk. 1 og 2, men derimod den samme, som den forudgående aftale er underlagt.
91.      Således tilgodeses forvaltningen af et krav (og af den efterfølgende proces), der samtidig er støttet på tilsidesættelsen af forpligtelser såvel i som uden for kontraktforhold i de tilfælde, hvor de to former for ansvar kan kumuleres. Det undgås også, at der skal træffes afgørelse om, hvorvidt bestemte aspekter tilhører den ene eller anden kategori.
92.      Disse fordele begrunder imidlertid ikke, at den lovgivning, der finder anvendelse på aftalen, automatisk anvendes på ansvaret uden for kontrakt. Inden for rammerne af Rom II-forordningens artikel 4, stk. 3 (55), har retten som nævnt en skønsmargen til at fastslå, om der er en væsentlig tilknytning mellem forpligtelsen uden for kontrakt og det land, hvis lovgivning det forudgående retsforhold er underlagt (56).
93.      Efter min opfattelse giver denne skønsmargen mening, navnlig henset til den omstændighed, at det kan forekomme, at den lovgivning, der finder anvendelse på aftalen eller på det forudgående retsforhold, ikke er blevet fastlagt objektivt, men derimod følger efter aftale mellem parterne. I det første tilfælde tilkendegiver det tilknytningsmoment, der fører til den lovgivning, der finder anvendelse, en faktisk territorial eller geografisk tilknytning; i det andet tilfælde blot en juridisk tilknytning, der følger af kontrahenternes ønske.
94.      Jeg er således af den opfattelse, at den omstændighed, at der findes en forudgående finansieringsaftale mellem selskaberne BMA AG og BMA NL, blot er en yderligere omstændighed, der kan tages i betragtning ved afgørelsen af, om den skadevoldende handling, der (angiveligt) kan tilregnes BMA AG, har en åbenbart nærmere tilknytning til et andet land end Nederlandene som omhandlet i Rom II-forordningens artikel 4, stk. 3.
b)      Sekundær tilknytning og indirekte skadelidte
95.      Selv om den forelæggende ret ikke har rejst spørgsmål herom, kan det efter min opfattelse være nyttigt at undersøge, om værdien af en aftale eller et forudgående retsforhold mellem parterne (som endnu en af alle sagens omstændigheder som omhandlet i Rom II-forordningens artikel 4, stk. 3) er den samme, når den aktør, der fremsætter krav om erstatning for de lidte skader, ikke er en medkontrahent, men derimod en tredjemand (57).
96.      Det forholder sig således i denne sag, hvor der desuden foreligger en lovvalgsklausul i forbindelse med finansieringsaftalen mellem moderselskabet, der forårsagede den (angivelige) skade, og dettes datterselskab, den direkte skadelidte.
97.      Efter min opfattelse er der argumenter for at fastslå, at det forudgående retsforhold mellem medkontrahenterne kan påberåbes, for så vidt som det er relevant her, af aktører, som ikke har denne egenskab.
–        For det første henviser jeg til, at den »indirekte« skade ikke har betydning for den sædvanlige fastlæggelse af den lovgivning, der finder anvendelse, i overensstemmelse med Rom II-forordningens artikel 4, stk. 1. I denne henseende bør den omstændighed, at klagerne, som er indirekte berørt, ikke indgår i kontraktforholdet (mellem skadevolderen og den umiddelbart skadelidte, heller ikke berøre undtagelsesklausulen, som blot er en undtagelse fra reglen.
–        For det andet forklares denne konklusion ligeledes af den omstændighed, at en indirekte skade afhænger af den person- eller formueskade, som en anden skadelidt i første omgang har lidt. Hvis den skade, som sidstnævnte lider, er knyttet til et forudgående retsforhold, og der heraf følger en nærmere tilknytning mellem en bestemt lovgivning og den skadevoldende handling, er det efter min opfattelse ikke inkonsekvent at anvende den samme lovgivning på den skade, der udspringer af den samme handling, som tredjemand lider.
98.      Jeg erkender, at denne løsning vil møde modstand, når den lovgivning, der finder anvendelse på aftalen, er blevet valgt af parterne (58) og ikke er blevet fastlagt objektivt. Jeg anfører imidlertid, at udvidelsen af den pågældende lov til at omfatte den retsstridige adfærd ikke følger af kontrahenternes ønske, men af en beslutning truffet af den ret, for hvilken sagen er indbragt, når sidstnævnte har kontrolleret, at betingelserne i artikel 4, stk. 3, er opfyldt. Således tilnærmer tilknytningen sig en objektiv tilknytning.
V.      Forslag til afgørelse
99.      På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det fjerde præjudicielle spørgsmål fra rechtbank Midden-Nederland (ret i første instans i Midden-Nederland, Nederlandene) således:
»1)      Artikel 1, stk. 2, litra d), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 864/2007 af 11. juli 2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (Rom II-forordningen) skal fortolkes således, at denne forordnings anvendelsesområde ikke omfatter forpligtelser uden for kontrakt, der følger af en tilsidesættelse af deltagernes eller ledelsens pligt til omhu, når loven tilregner deltagerne eller ledelsen ansvaret som følge af denne tilsidesættelse over for tredjemand af grunde, der henhører under reglerne for selskaber. Det ansvar, der udspringer af en tilsidesættelse af den generelle pligt til omhu, er ikke udelukket fra forordningens anvendelsesområde.
2)      Rom II-forordningens artikel 4, stk. 1, skal fortolkes således, at »det land, hvor skaden indtræder«, er det sted, hvor et selskab har hjemsted, når den skade, som dets kreditorer lider, er en indirekte følge af et økonomisk tab, som selskabet selv har lidt i første omgang. Den omstændighed, at kravene er fremsat af en kurator i forbindelse med sine lovbestemte opgaver vedrørende boets afvikling eller af en repræsentant for samtlige kreditorers (men ikke ved navns nævnelse) interesser, har ikke betydning for fastlæggelsen af dette sted. Den omstændighed, at nogle kreditorer befinder sig uden for Den Europæiske Union, er ligeledes uden betydning.
3)      Rom II-forordningens artikel 4, stk. 3, skal fortolkes således, at et forudgående retsforhold mellem skadevolderen og den direkte skadelidte (som f.eks. ved en finansieringsaftale, i hvilken forbindelse parterne har valgt den lovgivning, der finder anvendelse) er et forhold, der skal tages i betragtning sammen med de øvrige omstændigheder, for at fastslå, om der findes en åbenbart nærmere tilknytning mellem den skadevoldende handling og et bestemt land end tilknytningen mellem det land, hvor den skadevoldende handling har fundet sted, og det land, hvis lovgivning finder anvendelse i henhold til artikel 4, stk. 1 eller 2.«
1 –      Originalsprog: spansk.
2 –      I hovedsagen har kurator fremsat et såkaldt »Peeters mod Gatzen«-krav, og en Stichting, eller stiftelse, har fremsat et kollektivt krav. Hoge Raad (Nederlandenes øverste domstol) fastslog i dom af 14.1.1983, Peeters mod Gatzen, første gang, at kurator kan anlægge sag med påstand om erstatning uden for kontrakt mod en tredjemand, der har medvirket til en skade for den konkursramte virksomheds kreditorer, selv om et sådant krav ikke tilkom den konkursramte virksomhed selv.
3 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 11.7.2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (Rom II) (EUT 2007, L 199, s. 40, herefter »Rom II-forordningen«).
4 –      Den forelæggende ret har anmodet om en fortolkning af artikel 7, nr. 2), og artikel 8, nr. 2), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1215/2012 af 12.12.2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EUT 2012, L 351, s. 1).
5 –      I den affattelse, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder inden ændringen ved wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie), af 20.3.2019 (Stb. 2019, nr. 130).
6 –      Jf. fodnote 2 i dette forslag til afgørelse.
7 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 20.5.2015 om insolvensbehandling (EUT 2015, L 141, s. 19, herefter »insolvensforordningen«).
8 –      Dom af 6.2.2019 (C-535/17, EU:C:2019:96).
9 –      Rådets forordning af 22.12.2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EFT 2001, L 12, s. 1).
10 –      Syvende betragtning til Rom II-forordningen. Jf. også syvende betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17.6.2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I) (EUT 2008, L 177, s. 6) (herefter »Rom I-forordningen«) og Domstolens praksis, bl.a. dom af 31.1.2019, Da Silva Martins (C-149/18, EU:C:2019:84, præmis 28).
11 –      (Kommissionens) forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontraktforhold (»Rom II«), KOM(2003) 427 endelig, af 22.7.2003, s. 3.
12 –      Dom af 16.1.2014, Kainz (C-45/13, EU:C:2014:7, præmis 20), og af 3.10.2019, Petruchová (C-208/18, EU:C:2019:825, præmis 63).
13 –      Rom II-forordningen anvender alene skadestedet som et kriterium, der desuden er supplerende inden for rammerne af en ordning, der ud fra et teoretisk synspunkt giver forrang til parternes aftalte lovvalg (jf. artikel 14) og fastlægger differentierede løsninger i forbindelse med visse former for retsstridig adfærd (artikel 5 ff.).
14 –      I retslitteraturen, jf. bl.a. J. von Hein, »Article 4 Rome II«, i G.P. Callies, Rome Regulations, 2. udg., Wolters Kluwer, punkt 5, med flere henvisninger, hvori der lægges vægt på forholdet mellem muligheden for at forudse, hvilken lov der finder anvendelse, og sikringen af et eventuelt ansvar for skader, der opstår i fremtiden. Inden for rammerne af Rom II-forordningens artikel 4 skal forudsigeligheden (for skadevolderen med hensyn til konsekvenserne af vedkommendes handlinger og for den skadelidte, hvis formuegenstande eller integritet befinder sig på et bestemt sted) forstås på abstrakt vis, dvs. således at den ikke vedrører de stridende parter i en konkret sag: Sammenhold bestemmelsen med artikel 5, stk. 1, in fine.
15 –      Punkt 4.2, 4.3 og 5.2 med hensyn til kurator og stiftelsen; punkt 7.3 vedrørende forklaringen af sagsøgtes synspunkt om »stedet for den skadevoldende handling«.
16 –      Punkt 16 ff. i stiftelsens skriftlige indlæg. Stiftelsen har draget en parallel til dom af 18.7.2013, ÖFAB (C-147/12, EU:C:2013:490, herefter »ÖFAB-dommen«). Jeg henviser til, at det præjudicielle spørgsmål i sidstnævnte sag ikke drejede sig om den lov, der finder anvendelse, men derimod om den kompetente ret i henhold til forordning nr. 44/2001. Der findes ikke en tilsvarende bestemmelse som Rom II-forordningens artikel 1, stk. 2, litra d), i denne forordning (og heller ikke i den gældende forordning). Den nævnte sag omhandlede kvalifikationen af sagsøgtes ansvar enten som ansvar i kontraktforhold [i hvilket tilfælde artikel 5, nr. 1), ville finde anvendelse] eller som ansvar uden for kontraktforhold [i hvilket tilfælde artikel 5, nr. 3), ville finde anvendelse].
17 –      Kurators skriftlige indlæg, punkt 1.1 og 3.3 ff., og svar på spørgsmål 4, litra a), på s. 12.
18 –      Punkt 49 ff. i BMA AG’s skriftlige indlæg. Selskabet har afvist selskabskvalifikationen i punkt 57 og 58 og har ikke direkte behandlet spørgsmålet, om Rom II-forordningen finder anvendelse. Selskabet har fremhævet forskellene mellem denne sag og ÖFAB-dommen og har udelukket, at dets (angivelige) ansvar kan henføres under reglerne for selskaber.
19 –      Dom af 10.12.2015, Lazar (C-350/14, EU:C:2015:802, præmis 21).
20 –      Konvention om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19.6.1980 (EFT 1980, L 266, s. 1, herefter »Romkonventionen«).
21 –      Betænkning om konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, udarbejdet af Mario Giuliano og Paul Lagarde (EFT 1980, C 282, s. 1), herefter »betænkningen«, navnlig s. 12. Jf. også dom af 7.4.2016, KA Finanz (C-483/14, EU:C:2016:205, præmis 52).
22 –      Generaladvokat Saugmandsgaard Øe anførte i sit forslag til afgørelse Verein für Konsumenteninformation (C-272/18, EU:C:2019:679, punkt 47), at »[det er] vanskeligt, om ikke umuligt, at give en udtømmende definition af, hvad der udgør et spørgsmål, der er omfattet af reglerne for selskaber, og lex societatis. […] Jeg vil i øvrigt nævne, at lovvalgsreglerne i visse retsordener indeholder en opregning af de spørgsmål, der er omfattet af området for lex societatis. Disse opregninger er imidlertid blot til illustration, og der består forskelle mellem medlemsstaterne med hensyn til, hvilke spørgsmål der er omfattet af denne lov […]. I lyset af disse forskelle er det utvivlsomt hensigtsmæssigt at lægge vægt på »kernen« i disse spørgsmål, som i almindelighed anerkendes i disse stater«.
23 –      Eller eventuelt lex concursus:  jf. med hensyn til det personlige ansvar for direktørerne for et selskab også dom af 10.12.2015, Kornhaas (C-594/14, EU:C:2015:806).
24 –      Jf. undersøgelsen fra C. Gerner-Beuerle, F. Mucciarelli, E. Schuster og M. Siems, The Private International Law of Companies in Europe, Hart, Beck, Nomos, 2019, tabel 4.5, ifølge oplysninger pr. september 2018.
25 –      Dom af 8.5.2019, Kerr (C-25/18, EU:C:2019:376, præmis 33 og 34), og af 3.10.2019, Verein für Konsumenteninformation (C-272/18, EU:C:2019:827, præmis 35 ff.).
26 –      Fodnote 11 i dette forslag til afgørelse. Formuleringen i det ændrede forslag af 21.2.2006, KOM(2006) 83 endelig, artikel 1, stk. 2, litra d), var endnu mere klar. Den endelige tekst følger Romkonventionens artikel 1, stk. 2, litra e).
27 –      Jf. J. Alfaro Águila-Real, »Administradores frente a accionistas y acreedores: deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores«, i N. Bermejo Gutiérrez, A. Martínez Flórez og A. Recalde Castells, (red.), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas-Thomson Reuters, s. 69 ff. Ifølge denne forfatter har kreditoren, i den situation, der er beskrevet i punkt 57 i dette forslag til afgørelse, fremsat et »afledt krav« (»derivative action«), der har til formål at genoprette selskabets formue, og, i den i punkt 58 beskrevne situation, et »direkte krav« (»direct action«) med hensyn til kreditors eget formuetab. Det tilføjes (s. 73 og 74), at hverken ledelsens pligter eller adressaterne for disse pligter ændres ved, at selskabet befinder sig i en solvenskrise, men at den grad af omhu, der kan kræves over for kreditorerne, derimod er forskellig. Den pågældende forfatter har anført, at der findes andre opfattelser, som vedkommende bestrider.
28 –      På trods af bestemmelsens systematiske placering kan den bestå af en simpel henvisning til andre ordninger om ansvar i eller uden for kontrakt.
29 –      Fordi kriteriet for tilregnelse (objektivt eller subjektivt) af ledelsens ansvar er forskelligt.
30 –      Det forsvar, der kan påberåbes, hvis kravet fremsættes af selskabet eller selskabsdeltagerne ved et »afledt« krav, og det forsvar, der kan påberåbes over for den enkelte kreditor ved et direkte krav.
31 –      Denne specifikke pligt er begrundet i ønsket om at undgå, at et selskab, der burde være opløst eller likvideret, fortsat udøver virksomhed.
32 –      Ved indførelsen af dette ansvar tilsigtes det at beskytte tredjemand mod, at vedkommende indgår forretningsforbindelser med ikkeregistrerede aktører, og fremme registreringen af selskaber. Jf. f.eks. i Spanien generelt artikel 119 og 120 i Código de comercio (handelsloven) (Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de comercio (kongeligt dekret af 22.8.1885 om offentliggørelse af handelsloven) eller, i Tyskland, § 11 II i lov om selskaber med begrænset ansvar, GmbHG (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 3. Juni 2021).
33 –      Ifølge forelæggelsesafgørelsen er der i aftalerne mellem BMA AG og BMA NL en værnetingsklausul, hvorefter tysk ret skulle finde anvendelse. Jeg vil senere behandle spørgsmålet om denne klausuls eventuelle indvirkning på fastlæggelsen af, hvilken lov der skal anvendes på kravet fra BMA NL’s kreditorer mod BMA AG.
34 –      Bruxelleskonventionen af 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (EFT 1978, L 304, s. 17, konsolideret udgave i EFT 1998, C 27, s. 1).
35 –      Dom af 11.1.1990, Dumez France og Tracoba (C-220/88, EU:C:1990:8, herefter »dommen i sagen Dumez France og Tracoba«). Selskaberne Dumez m.fl. havde nedlagt påstand om erstatning for det tab, som de pågældende angiveligt havde lidt som følge af, at datterselskaber med hjemsted i en anden kontraherende stat var gået konkurs. Konkursen blev forårsaget, efter at et byggeri, der skulle gennemføres i Tyskland for en tysk bygherre, var blevet standset som følge af, at de tyske banker havde suspenderet finansieringen af bygherren.
36 –      Ibidem, præmis 20. Min fremhævelse.
37 –      Ibidem, præmis 13.
38 –      Ibidem, præmis 14.
39 –      Der er således ikke tale om en oprindelig skade på kreditorerne, således som kurator har gjort gældende i sit indlæg, punkt 3.18.
40 –      Dom af 10.12.2015 (C-350/14, EU:C:2015:802).
41 –      Ibidem, præmis 22, 23 og 25.
42 –      Ibidem, præmis 26 og 27. Rom II-forordningens artikel 15, litra f), placerer den opgave, der består i at præcisere, hvilke personer – eventuelt tredjemand eller »indirekte skadelidte« – der kan gøre krav på erstatning, inden for rækkevidden af den lov, der skal anvendes.
43 –      Ibidem, præmis 29.
44 –      Ibidem, præmis 25.
45 –      Der er ikke rejst spørgsmål i denne henseende. Den forelæggende ret synes ikke at tillægge forskellen mellem selskabets »forretningssted«, »etableringssted« eller »hjemsted« betydning ved placeringen af den skadevoldende handling (eller skaden, alt efter tilfældet) og fastlæggelsen af den internationale kompetence og den lovgivning, der finder anvendelse. Kommissionen har med henvisning til dom af 21.5.2015, CDC Hydrogen Peroxide (C-352/13, EU:C:2015:335, præmis 52), identificeret dette sted som hovedsædet; jf. punkt 34 i Kommissionens skriftlige indlæg. I forslaget til afgørelse anvender jeg den terminologi, som den forelæggende ret har benyttet (»etableringssted«, jf. den danske oversættelse).
46 –      Selv om det ikke berører det ovenstående, bør det anføres, at de interesser, som kurator og stiftelsen repræsenterer (eller varetager), kun delvist er sammenfaldende. Med hensyn til førstnævnte er der tale om boets interesser: Når boet er genoprettet, får kreditorerne det, der tilkommer dem i henhold til insolvensreglerne. Stiftelsen handler derimod på visse kreditorers vegne for ud over bestemte erklæringer at opnå anordning af betaling af et beløb, der svarer til summen af hver enkelt individuelle fordring, og som betales direkte til hver enkelt individuelle kreditor.
47 –      Disse aktørers indtræden har ikke betydning for lovvalgsordningen med hensyn til ansvaret, men kan have det i den specifikke sammenhæng (insolvens), hvori dette ansvar påberåbes. Det forholder sig formentlig således med Peeters mod Gatzen-kravet: Anvendelsesområdet for loven på skadestedet eller i det mindste resultatet af dens anvendelse ændres sandsynligvis af løsningerne efter lex concursus, såsom løsningerne med hensyn til udlodning af provenuet ved realisation af aktiverne med henblik på at bevare formålene med insolvensreglerne.
48 –      Artikel 3. Det er en anden sag, at der under disse omstændigheder kan være retlig kompetence i Unionen, navnlig i henhold til forordning nr. 1215/2012, som kræver, at sagsøgte har bopæl i en medlemsstat, for at den finder anvendelse. Der findes imidlertid kompetenceregler i teksten, der ikke er underlagt denne betingelse, og det kan desuden forekomme, at medlemsstaterne har fastlagt supplerende kompetenceregler.
49 –      14. og 18. betragtning til Rom II-forordningen.
50 –      Artikel 4 nævner den skadevoldende handling, mens 18. betragtning til den spanske sprogversion (i modsætning til den franske, den italienske eller den engelske) anvender ordet daño [skade]. Efter min opfattelse bør bestemmelsen. henset til dens karakter og formål, forstås således, at den kan træde i kraft, når der er en nær tilknytning til den skadevoldende handling samlet set – dvs. i betragtning af alle dens elementer og følger. Det kræves ikke, at tilknytningen er til skaden i snæver forstand.
51 –      Det fremgår af 18. betragtning, i f.eks. den spanske og den italienske sprogversion, at alle sagens omstændigheder skal tages i betragtning. Jeg mener ikke, at adjektivet muliggør en fortolkning, der adskiller sig fra fortolkningen af de andre versioner, som nævner omstændighederne som helhed (som det f.eks. er tilfældet i artikel 4, stk. 3, på de sprog, som jeg har kunnet undersøge). Retten må altid tage hensyn til alle de forhold, der tilkendegiver en tilknytning mellem den skadevoldende handling og en stat med henblik på en samlet vurdering, på hvilken baggrund retten træffer den relevante afgørelse.
52 –      Jf. navnlig Europa-Parlamentets betænkning om forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontraktforhold af 6.7.2005, dok. A6-0211/2005, ændringsforslag 26, der foreslog en affattelse af (den nuværende) artikel 4, stk. 3, som i sidste ende ikke blev vedtaget. Kommissionens ændrede forslag til forordning af 21.2.2006, KOM(2006) 83 endelig, artikel 4, stk. 3, som inkorporerede parternes forventninger i teksten som et element, der kunne tilkendegive en tilknytning til en lovgivning, blev heller ikke vedtaget.
53 –      Jf. fodnote 51 i dette forslag til afgørelse. Jeg er f.eks. af den opfattelse, at det sted, hvor den indirekte skade er indtruffet, kan tages i betragtning sammen med de øvrige faktorer under forudsætning af, at det iagttages, at dette element ikke kan anvendes som tilknytningsmoment i henhold til artikel 4, stk. 1. Dette sted kan med andre ord ikke i sig selv være afgørende for, hvilken lov der finder anvendelse: Dette ville indebære en tilsidesættelse af lovgivers hensigt, som alene anvender den direkte skade som et tilknytningsmoment.
54 –      Dette fremgår af teksten. Jf. også Kommissionens forslag af 22.7.2003, som er nævnt i fodnote 11 i dette forslag til afgørelse. I øvrigt forklarer hverken forordningen eller de forberedende arbejder, hvordan en aftale eller et forudgående retsforhold skaber en nær tilknytning til et bestemt land.
55 –      Jf. forskellen mellem denne bestemmelse og stk. 1 i forordningens artikel 10, 11 og 12.
56 –      Når retten vurderer, at denne tilknytning er til stede, skal den anvende loven i det pågældende land.
57 –      Jf. generaladvokat Saugmandsgaard Øes forslag til afgørelse Verein für Konsumenteninformation (C-191/15, EU:C:2016:388, punkt 78): Generaladvokaten, om end i en anden sammenhæng, afviste ikke at fastlægge den lovgivning, der fandt anvendelse på den skadevoldende handling, ved at tage hensyn til den lov, der var blevet valgt med henblik på et forudgående retsforhold mellem andre parter end sagsøgte og sagsøgeren i den pågældende sag. Generaladvokaten tilføjede under alle omstændigheder, at »den omstændighed, at disse almindelige betingelser bestemmer, at luxembourgsk lovgivning finder anvendelse, ikke [indebærer], at der i en situation, hvor der ikke foreligger noget som helst forudgående retsforhold mellem sagens parter eller mellem den erhvervsdrivende og bestemte forbrugere, foreligger en åbenbart nærmere tilknytning til Luxembourg inden for rammerne af et sådant søgsmål«.
58 –      Dermed kan det forekomme, at den pålægges parter, som ikke har givet samtykke hertil. ZK er af denne opfattelse; jf. punkt 3.24 i ZK’s skriftlige indlæg.