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Gericht: OLG Celle Senat für Familiensachen
Entscheidungsdatum: 04.06.2018
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 10 WF 86/18
ECLI: ECLI:DE:OLGCE:2018:0604.10WF86.18.00
Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Normen: Art 15 KSÜ, Art 16 Abs 3 KSÜ, Art 2 MSA, Art 8 EGV 2201/2003, § 1626a
Abs 1 Nr 3 BGB ... mehr
Zitiervorschlag: OLG Celle, Beschluss vom 04. Juni 2018 – 10 WF 86/18 –, juris
  
Sorgerechtsverfahren: Kollisionsrechtliche Vorfrage ei-
nes nach dem Herkunftsland Ghana bereits bestehenden
gemeinsamen Sorgerechts der nicht verheirateten Eltern
Leitsatz
Ein Aufenthaltswechsel des Kindes führt nach Art. 16 Abs. 3 KSÜ nicht zum Wegfall eines nach
dem Recht des früheren Aufenthaltsorts bestehenden (Mit-)Sorgerechts.(Rn.11)
Fundstellen
FamRZ 2018, 1436-1437 (red. Leitsatz und Gründe)
NJW-RR 2018, 1093-1094 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend AG Hannover, 13. April 2018, 601 F 831/18
Tenor
In der Familiensache
...
wird dem Kindesvater auf seine sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsge-
richts - Familiengericht - Hannover vom 13. April 2018 Verfahrenskostenhilfe für das Sor-
gerechtsverfahren in erster Instanz bewilligt.
Ihm wird Rechtsanwalt B. in H. zur Vertretung beigeordnet.
Gleichzeitig wird ihm aufgegeben, 39 EUR monatlich, beginnend am 4. Juli 2018, zu zah-
len, solange das Gericht nichts anderes bestimmt. Unabhängig von der Zahl der Rechts-
züge sind in einem Rechtsstreit jedoch nicht mehr als 48 Monatsraten zu zahlen.
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Die Folgeraten sind jeweils bis zum 4. eines jeden Monats zu zahlen.
Gründe
1 Die zulässige sofortige Beschwerde des Kindesvaters ist begründet. Sie führt zur Bewil-
ligung der nachgesuchten Verfahrenskostenhilfe und antragsgemäßen Beiordnung des
Verfahrensbevollmächtigten.
2 1. Bei den gegebenen Umständen kann die Verfahrenskostenhilfegewährung nicht
wegen Mutwilligkeit nach § 76 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 114 ZPO versagt werden. Eine
Rechtsverfolgung ist gemäß § 114 Abs. 2 ZPO mutwillig, wenn durch die Rechtsverfol-
gung unnötige oder zusätzliche Kosten verursacht werden, die ein Beteiligter, der selbst
für die Verfahrenskosten aufzukommen hätte, vermeiden würde. Angesichts des Um-
standes, dass der Kindesvater vorgetragen hat, die Kindesmutter mehrfach auf ein ge-
meinsames Sorgerecht ohne Erfolg angesprochen zu haben, kann ihm die Einleitung des
gerichtlichen Verfahrens nicht als voreilige Maßnahme zur Verfolgung dieses Ziels vor-
gehalten werden. Die Kindesmutter hat sich im Verfahrenskostenhilfestadium noch nicht
zum Begehren des Kindesvaters geäußert, sondern nach Angaben des Kindesvaters viel-
mehr seinen Umgang mit den Kindern ausgesetzt. Dieses Verhalten spricht nicht dafür,
dass die Kindesmutter vom Kindesvater zur freiwilligen Abgabe einer Sorgerechtserklä-
rung nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB bewegt werden kann.
3 2. Die für die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe nach § 76 Abs. 1 FamFG i. V. m.
§ 114 ZPO erforderlichen Erfolgsaussichten können im Rahmen der gebotenen summa-
rischen Prüfung nicht verneint werden. Es ist davon auszugehen, dass eine Herstellung
der gemeinsamen elterlichen Sorge jedenfalls für das in Deutschland geborene jünge-
re Kind der Beteiligten nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB in Betracht kommt. Für
das ältere Kind dürfte bereits nach dem maßgeblichen Herkunftsrecht ein gemeinsames
Sorgerecht der Eltern bestehen, sodass es allenfalls einer deklaratorischen gerichtlichen
Feststellung bedürfte.
4 a) Das auf die elterliche Verantwortung anzuwendende Recht bestimmt sich nach dem
Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerken-
nung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung
und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (fortan: KSÜ), wel-
ches in Deutschland am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist (BGBl. II 2010, 1527). Der
sachliche Anwendungsbereich der Verordnung erstreckt sich nach Art. 3 lit. a KSÜ auf
Maßnahmen, welche auch die Zuweisung oder Ausübung der elterlichen Sorge umfas-
sen. Gemäß Art. 53 Abs. 1 KSÜ ist das Übereinkommen in zeitlicher Hinsicht auf Maß-
nahmen anzuwenden, welche wie im Streitfall nach dem Inkrafttreten in einem Ver-
tragsstaat getroffen werden sollen. Der Anwendung des KSÜ steht nicht entgegen, dass
die betroffenen Kinder nicht Angehörige eines Vertragsstaates des KSÜ sind (vgl. Pa-
landt/Thorn, BGB, 77. Aufl. 2018, Anh. zu Art. 24 EGBGB 18 a. E.). Es bedarf keines Aus-
landsbezugs zu einem weiteren Vertragsstaat des KSÜ (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Dezem-
ber 2017 - XII ZB 333/17, FamRZ 2018, 457: Bezug zu Guinea; OLG Karlsruhe, a. a. O.:
Bezug zu Peru).
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5 b) Die Gerichte wenden nach Art. 15 Abs. 1 KSÜ bei der Ausübung ihrer Zuständigkeit
nach Kapitel II des Übereinkommens ihr eigenes Recht an (vgl. Reithmann/Martiny/Haus-
mann, Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015, Teil 7 Rn. 7.968). Danach findet im
sorgerechtlichen Verfahren also grundsätzlich das deutsche Kindschaftsrecht Anwen-
dung.
6 Die Herstellung des gemeinsamen Sorgerechts nach der Regelung des § 1626 a Abs. 1
Nr. 3, Abs. 2 BGB setzt allerdings denklogisch voraus, dass dem antragstellenden Eltern-
teil die elterliche Sorge noch nicht zusteht. Sofern die Kinder ihren gewöhnlichen Aufent-
halt nach der Geburt oder einer Sorgerechtsentscheidung verändert haben, könnte es
bei der Beurteilung dieser sog. kollisionsrechtlichen Vorfrage wegen der Anknüpfung an
den jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalt gemäß Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 KSÜ zu einem
Statutenwechsel und infolgedessen zum Verlust des bisherigen Sorgerechts kommen
(vgl. BGH, Beschl. v. 16. März 2011 - XII ZB 407/10, FamRZ 2011, 796 Rn. 32). Daher
greift in diesen Konstellationen die Regelung des Art. 16 Abs. 3 KSÜ ein, wonach ein Auf-
enthaltswechsel des Kindes im Anwendungsbereich des KSÜ nicht zum Wegfall eines be-
stehenden Sorgerechts führen kann, sondern vielmehr entsprechend dem Recht des frü-
heren Aufenthaltsorts fortbesteht (vgl. Looschelders, IPRax 2014, 152 f; vgl. zur Streitfra-
ge außerhalb des KSÜ Duden in Herberger/Martinek/Rüßmann u. a., BGB, 8. Aufl., Art. 21
EGBGB Rn. 72 ff). Dies entspricht dem Kontinuitätsgedanken des Art. 14 KSÜ und soll die
Beteiligten vor überraschenden Folgen eines solchen Aufenthaltswechsels des Kindes
schützen (Staudinger/Pirrung, Int. Kindschaftsrecht 2 (2009), Vorbem. G 110 zu Art. 19
EGBGB).
7 aa) Nach den Feststellungen im vorangegangenen Beschwerdeverfahren, welches zum
Az. 10 UF 263/16 beim Senat geführt wurde, ist das jüngere Kind der Beteiligten in
Deutschland geboren. Die Beurteilung der sorgerechtlichen Fragen richtete sich somit
durchgängig nach deutschem Recht. Der Kindesmutter steht das elterliche Sorgerecht
nach § 1626 a Abs. 3 BGB allein zu und eine Herstellung der gemeinsamen elterlichen
Sorge kommt nach § 1626 a Abs. 1, Abs. 2 BGB in Betracht. Ob Kindeswohlgründe gegen
die Herstellung der gemeinsamen Sorge sprechen, wird im Hauptsacheverfahren zu prü-
fen sein. Jedenfalls erscheint das Begehren des Kindesvaters nicht als von vorneherein
nicht erfolgversprechend.
8 bb) Das ältere Kind der Beteiligten soll demgegenüber in Italien geboren sein (vgl. Az.
10 UF 263/16), sodass eine eventuell nach dem früheren Aufenthaltsort bestehende ge-
meinsame elterliche Sorge des Kindesvaters für das Kind nach Art. 16 Abs. 3 KSÜ fortbe-
stünde. Da das KSÜ erst am 1. Januar 2016 in Italien in Kraft getreten ist, regelt es nicht
das zur Klärung der elterlichen Verantwortung anzuwendende Recht für den schon vor
diesem Zeitpunkt geborenen Sohn. Auch das Haager Minderjährigenschutzabkommen
vom 5. Oktober 1961 (fortan: MSA) findet wegen des in Art. 2 Abs. 2 MSA enthaltenen
Gleichlaufprinzips der internationalen Zuständigkeit und des maßgeblichen Rechts keine
Anwendung, weil insoweit der Vorrang der Brüssel IIa-Verordnung zu beachten ist (vgl.
Palandt/Thorn, a. a. O. Rn. 12), welche eine internationale Zuständigkeit italienischer Ge-
richte nach Art. 8 begründet. Da die Brüssel IIa-Verordnung keine kollisionsrechtlichen
Regelungen kennt, ist hierfür auf das italienische Internationale Privatrecht abzustellen.
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Dieses verweist in Art. 36 Nr. 1 IPRG auf das Heimatrecht des Kindes als maßgebliches
Recht.
9 Da sich die Staatsangehörigkeit sowohl nach dem italienischen Recht (s. Art. 1 Nr. 1 lit.
a StaatsangehörigkeitsG) als auch nach ghanaischem Recht (s. Art. 6 Abs. 2 Verfassung
der Republik Ghana) nach der Staatsangehörigkeit der Eltern richtet, die im Streitfall bei-
de ghanaische Staatsangehörige sein sollen, findet demnach ghanaisches Recht auf die
Vorfrage der elterlichen Verantwortung Anwendung. Eine Rück- oder Weiterverweisung
auf eine andere Rechtsordnung findet nach dem ghanaischen Matrimonial Causes Act
wegen der nach der Staatsangehörigkeit der Eltern begründeten internationalen Zustän-
digkeit der ghanaischen Gerichte, die auf ihr eigenes Recht zurückgreifen würden, nicht
statt (vgl. Woodman/Wanitzek in Bergmann/Ferid, Int. Ehe- und Kindschaftsrecht, Ghana
(2014) S. 39 f)
10 Nach ghanaischem Recht haben die (natürlichen) Eltern grundsätzlich gemeinsam das
Sorgerecht inne, ohne dass es auf die Frage ankommt, ob sie verheiratet sind oder wa-
ren (Woodman/Wanitzek, a. a. O. S. 62 ff). Dieses gemeinsame Sorgerecht besteht kraft
Gesetzes, ohne dass es einer Sorgerechtserklärung der Eltern oder eine gerichtliche Ent-
scheidung bedarf.
11 Demnach war der Kindesvater im Streitfall bereits mit der Geburt mitsorgeberechtigt für
den Sohn. Dieses Status ist durch den Aufenthaltswechsel des Kindes nach Art. 16 Abs. 3
KSÜ nicht verloren gegangen. Einer Herstellung der elterlichen Sorge bedarf es demnach
nicht; allenfalls eine deklaratorische Feststellung zur Vermeidung von Rechtsunsicher-
heiten kommt in Betracht.
12 3. In Kindschaftssachen ist eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrie-
ben. Dem Kindesvater ist auf seinen Antrag hin der zur Vertretung bereite Rechtsanwalt
seiner Wahl beizuordnen, weil dies wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage
erforderlich erscheint, vgl. § 78 Abs. 2 FamFG. Angesichts der wegen des Auslandsbe-
zugs schwierigen Rechtsfragen besteht ein besonderes Interesse des Kindesvaters an ei-
ner anwaltlichen Beratung.
13 4. Die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe (VKH) für eine sofortige Beschwerde im
VKH-Verfahren kommt nicht in Betracht.