62018CC0263
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MACIEJA SZPUNARJA,
predstavljeni 10. septembra 2019 (
1
)
Zadeva C‑263/18
Nederlands Uitgeversverbond,
Groep Algemene Uitgevers
proti
Tom Kabinet Internet BV,
Tom Kabinet Holding BV,
Tom Kabinet Uitgeverij BV
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo rechtbank Den Haag (sodišče v Haagu, Nizozemska))
„Direktiva 2001/29/ES – Informacijska družba – Usklajevanje določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic – Elektronske knjige (‚e‑knjige‘) – Virtualni trg rabljenih elektronskih knjig – Člen 2 – Reprodukcija – Potrebna dejanja za zagotovitev zakonite uporabe – Člen 3 – Priobčitev javnosti – Dajanje na voljo – Člen 4 – Distribucija – Omogočanje dostopa do e‑knjig na daljavo prek prenosa s spleta za uporabo za nedoločen čas – Izčrpanje – Člen 5 – Izjeme in omejitve – Obseg“
Uvod
1.
Izčrpanje pravice do distribuiranja – zamisel izvira iz doktrine – (
2
) je bilo na začetku 20. stoletja uvedeno s sodno prakso. (
3
) V skladu s tem pravilom imetnik avtorske pravice od trenutka, ko je bil primerek avtorskopravno varovanega dela zakonito dan v promet, ne more več nasprotovati temu, da pridobitelj ta primerek dalje proda. To je utemeljeno s tem, da avtorska pravica ne more prevladati nad lastninsko pravico, ki jo ima ta pridobitelj na primerku zadevnega dela kot predmetu. Poleg tega se s tem, da avtor da primerek dela v promet ali da se to zgodi z njegovim soglasjem, šteje, da je avtor dobil plačilo za ta primerek.
2.
Pravilo o izčrpanju pravice do distribuiranja avtorskopravno varovanih del je bilo tudi v pravo Unije uvedeno s sodno prakso. Čeprav je to pravilo že obstajalo v pravnih redih držav članic, je Sodišče namreč njegovo področje uporabe razširilo na celotno ozemlje Evropske unije. (
4
) Razlog za to sodno prakso je bila predvsem skrb za zagotavljanje učinkovitosti prostega pretoka blaga.
3.
Od takrat je bilo izčrpanje pravice do distribuiranja priznano tako na ravni mednarodnega prava kot tudi na ravni prava Unije in prava držav članic. (
5
)
4.
Vendar sta digitalizacija vsebin, ki so lahko varovane z avtorsko pravico, in pojav novih načinov za zagotavljanje take vsebine na spletu zamajala ravnovesje med interesi imetnikov pravic in interesi uporabnikov varovanih predmetov, to je ravnovesje, h katerega ohranitvi je prispevalo načelo izčrpanja pravice do distribuiranja.
5.
Na eni strani je postalo mogoče, da se za zanemarljivo ceno ustvarijo natančni primerki digitalnih datotek, ki vsebujejo varovane predmete, ter se brez truda in dodatnih stroškov prenesejo prek interneta. Ta razvoj ogroža možnost imetnikov avtorske pravice, da dobijo primerno plačilo za svoje stvaritve, in močno prispeva k razvoju ponarejanja.
6.
Na drugi strani sodobna tehnična sredstva omogočajo imetnikom zelo temeljit nadzor nad tem, kako pridobitelji uporabljajo njihova dela, vključno v zasebnem okolju, ter razvoj poslovnih modelov, ki polno uživanje primerka dela – pogosto ne da bi bilo to jasno navedeno – spreminjajo v zgolj omejeno in pogojno pravico do uporabe.
7.
Naloga Sodišča bo odločiti, ali je mogoče ob upoštevanju tega razvoja pravilo o izčrpanju pravice do distribuiranja, uvedeno v realnem svetu primerkov – predmetov, prenesti v virtualni svet primerkov – digitalnih datotek.
Pravni okvir
Mednarodno pravo
8.
Člen 6 Pogodbe Svetovne organizacije za intelektualno lastnino (SOIL) o avtorski pravici, sprejete 20. decembra 1996 v Ženevi (
6
) (v nadaljevanju: MSOILAP), naslovljen „Pravica do distribuiranja“, določa:
„1.   Avtorji književnih in umetniških del uživajo izključno pravico dovoljevati, da izvirnik in primerki njihovih del postanejo dostopni javnosti s prodajo ali drugačnim prenosom lastninske pravice.
2.   Nič v tej pogodbi ne vpliva na svobodo pogodbenic, da določijo morebitne pogoje, pod katerimi se šteje, da je po prvi prodaji ali drugačnem prenosu lastninske pravice izvirnika ali primerka dela z dovoljenjem avtorja pravica iz odstavka 1 izčrpana.“
9.
V skupni izjavi, ki je priložena MSOILAP ter se nanaša na člena 6 in 7, je pojasnjeno:
„Pojma ‚primerki‘ in ‚izvirnik in primerki‘, kakor se uporabljata v teh členih, za katere velja pravica do distribuiranja in dajanja v najem po navedenih členih, se nanašata izključno na posnete primerke, ki se lahko dajo v promet kot materialni predmeti.“
10.
Člen 8(1) MSOILAP določa:
„[…] avtorji književnih in umetniških del uživajo izključno pravico dovoljevati vsako priobčitev svojih del javnosti po žici ali brezžično, vključno s tem, da postanejo njihova dela dostopna javnosti na način, ki omogoča članom javnosti dostop do njih s kraja in v času, ki ju sami izberejo.“
Pravo Unije
11.
Člen 2 Direktive 2001/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi (
7
) določa:
„Države članice predvidijo za spodaj naštete izključno pravico, da dovolijo ali prepovedo, neposredno ali posredno, začasno ali stalno, reproduciranje na vsak način in v vsaki obliki, v celoti ali deloma:
(a)
avtorjem za njihova dela;
[…]“
12.
Člen 3(1) te direktive določa:
„Države članice predvidijo za avtorje izključno pravico, da dovolijo ali prepovejo vsakršno obliko priobčenja njihovih del javnosti, po žici ali na brezžični način, vključno z dajanjem svojih del na voljo javnosti tako, da imajo člani javnosti do njih dostop s kraja in v času, ki si ju izberejo sami.“
13.
Nazadnje, člen 4 te direktive določa:
„1.   Države članice predvidijo za avtorje v zvezi z izvirnikom ali primerki del izključno pravico, da dovolijo ali prepovedo kakršno koli javno distribuiranje s prodajo ali drugače.
2.   Pravica distribuiranja se v Skupnosti ne izčrpa v zvezi z izvirnikom ali primerki dela, razen kadar se prva prodaja ali drug prenos lastništva tega predmeta v Skupnosti izvrši s strani imetnika pravic ali z njegovim privoljenjem.“
Nizozemsko pravo
14.
Člen 1 Auteurswet (zakon o avtorski pravici) določa:
„Avtorska pravica je izključna pravica avtorja književnega, znanstvenega ali umetniškega dela ali njegovega pravnega naslednika, da v skladu z zakonskimi omejitvami to delo objavi ali reproducira.“
15.
Člen 12(1)(1) tega zakona določa:
„(1)   Za priobčitev književnega, znanstvenega ali umetniškega dela javnosti se šteje:
1.
priobčitev primerka dela, v celoti ali delu, javnosti;
[…]“
16.
Člen 12b tega zakona določa:
„Če primerek nekega književnega, znanstvenega ali umetniškega dela njegov avtor ali avtorjev pravni naslednik ali tretji z njunim dovoljenjem s prenosom lastništva prvič da v promet v eni od držav članic Evropske unije ali v državi pogodbenici Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru, nadaljnje dajanje v promet tega primerka na drugačen način – razen dajanja v najem ali posojanja – ne pomeni kršitve avtorske pravice.“
Dejansko stanje, postopek in vprašanja za predhodno odločanje
17.
Nederlands Uitgeversverbond (v nadaljevanju: NUV) in Groep Algemene Uitgevers (v nadaljevanju: GAU), tožeči stranki v postopku v glavni stvari, sta združenji, katerih cilj je varovati interese nizozemskih založnikov.
18.
Tom Kabinet Internet BV (v nadaljevanju: Tom Kabinet), tožena stranka v postopku v glavni stvari, (
8
) je družba nizozemskega prava. Družba Tom Kabinet na svoji spletni strani ponuja spletno tržnico z rabljenimi elektronskimi knjigami. Načini delovanja te tržnice so se med postopkom v glavni stvari spreminjali. Družba Tom Kabinet zdaj v okviru te storitve, imenovane „bralni klub“ (leesclub), posameznikom, registriranim na njeni spletni strani, dalje prodaja elektronske knjige, ki jih je kupila pri uradnih distributerjih ali drugih posameznikih. Cene, ki jih zaračunava družba Tom Kabinet, so nižje od cen uradnih distributerjev. Družba Tom Kabinet na svoji spletni strani posameznike, ki so na tej strani kupili elektronske knjige, spodbuja, naj ji knjige, ko jih preberejo, prodajo, s čimer pridobijo „kredite“, s katerimi lahko nato kupijo druge knjige. Družba Tom Kabinet ob nakupu elektronskih knjig pri posameznikih od teh zahteva, naj svoj primerek izbrišejo, (
9
) in na primerke, ki jih dalje prodaja, odtisne digitalni vodni znak (digital watermark), s katerim zagotavlja zakonitost primerka.
19.
Združenji NUV in GAU sta 1. julija 2014 proti družbi Tom Kabinet vložili tožbo pri sodniku, pristojnem za izdajo začasne odredbe, pri rechtbank Amsterdam (sodišče v Amsterdamu, Nizozemska), ki je njun predlog zavrnil, ker obstoj kršitve avtorske pravice na prvi pogled ni bolj dovolj verjeten. (
10
) Združenji NUV in GAU sta zoper to prvostopenjsko sodbo vložili pritožbo pri Gerechtshof te Amsterdam (višje sodišče v Amsterdamu, Nizozemska), ki se je strinjalo z odločitvijo sodnika, pristojnega za izdajo začasne odredbe, in hkrati družbi Tom Kabinet prepovedalo zagotavljanje spletne storitve, ki omogoča prodajo nezakonito prenesenih elektronskih knjig. Zoper to sodbo Gerechtshof te Amsterdam (višje sodišče v Amsterdamu) ni bila vložena nobena kasacijska pritožba.
20.
Predložitveno sodišče je v vmesni sodbi menilo, da je treba zadevne knjige opredeliti kot „dela“ v smislu Direktive 2001/29 in da ponudba prenosljivih elektronskih knjig v okoliščinah, kot so te iz postopka v glavni stvari, ne pomeni priobčitve teh del javnosti v smislu člena 3(1) te direktive. Vseeno ugotavlja, da odgovor na vprašanji, prvič, ali omogočanje dostopa do e‑knjig na daljavo prek prenosa s spleta za uporabo za nedoločen čas lahko pomeni distribuiranje v smislu člena 4(1) Direktive 2001/29, in drugič, ali se tako lahko izčrpa pravica do distribuiranja v smislu člena 4(2) te direktive, ni očiten. Poleg tega se sprašuje, ali lahko imenik avtorske pravice v primeru nadaljnje prodaje nasprotuje reproduciranju, ki je potrebno za prenos primerka, za katerega je pravica do distribucije eventualno izčrpana, med poznejšimi pridobitelji.
21.
V teh okoliščinah je predložitveno sodišče prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1.
Ali je treba člen 4(1) Direktive [2001/29] razlagati tako, da je treba ‚v zvezi z izvirnikom ali primerki del […] kakršno koli javno distribuiranje s prodajo ali drugače‘ v smislu teh določb razumeti kot omogočanje dostopa do e‑knjig na daljavo prek prenosa s spleta za uporabo za nedoločen čas (digitalni primerki avtorsko zaščitenih knjig) proti plačilu, s katerim imetnik avtorske pravice pridobi nadomestilo, ki ustreza ekonomski vrednosti primerka njegovega dela?
2.
Če je treba na prvo vprašanje odgovoriti pritrdilno, ali je pravica do distribuiranja v zvezi z izvirnikom ali primerki nekega dela v smislu člena 4(2) Direktive [2001/29] v Uniji izčrpana, ko imetnik pravice v Uniji izvede prvo prodajo ali drugačen prenos tega predmeta oziroma se to zgodi z njegovim soglasjem, pri čemer gre za omogočanje dostopa do e‑knjig na daljavo prek prenosa s spleta za uporabo za nedoločen čas (digitalni primerki avtorsko zaščitenih knjig) proti plačilu, s katerim imetnik avtorske pravice pridobi nadomestilo, ki ustreza ekonomski vrednosti primerka njegovega dela?
3.
Ali je treba člen 2 Direktive [2001/29] razlagati tako, da prenos zakonito pridobljenega izvoda, katerega pravica do distribuiranja je izčrpana, opravljen med poznejšimi pridobitelji, vključuje soglasje za v njem navedeno reproduciranje, če je to reproduciranje nujno za zakonito uporabo tega izvoda, in če je tako, kateri pogoji veljajo pri tem?
4.
Ali je treba člen 5 Direktive [2001/29] razlagati tako, da imetnik avtorske pravice ne more več nasprotovati reproduciranju, ki je potrebno za prenos zakonito pridobljenega izvoda, za katerega je pravica do distribucije izčrpana, med poznejšimi pridobitelji, in če je tako, kateri pogoji veljajo pri tem?“
22.
Predlog za sprejetje predhodne odločbe je na Sodišče prispel 16. aprila 2018. Pisna stališča so predložile stranki v postopku v glavni stvari, češka, danska, nemška, španska, francoska, italijanska in portugalska vlada, vlada Združenega kraljestva ter Evropska komisija. Stranki v postopku v glavni stvari, belgijska, češka, danska, nemška in španska vlada ter Komisija so bile zastopane na obravnavi 2. aprila 2019.
Analiza
Uvodne ugotovitve
23.
Predložitveno sodišče Sodišču postavlja štiri vprašanja za predhodno odločanje, s katerimi sprašuje, ali je dobava elektronskih knjig prek prenosa s spleta za trajno uporabo zajeta s pravico do distribuiranja v smislu člena 4 Direktive 2001/29, ali je ta pravica izčrpana, če se taka dobava opravi z avtorjevim soglasjem, in ali je reproduciranje, potrebno za morebitni poznejši prenos tako pridobljene elektronske knjige, zakonito. Poleg tega več strank, ki so vložile stališča v tej zadevi, med drugim združenji NUV in GAU, danska in nemška vlada ter Komisija, meni, da je treba obseg vprašanj razširiti, tako da se vključi vprašanje, ali so zadevna dejanja zajeta s pravico do priobčitve javnosti, kot je določena v členu 3 Direktive 2001/29.
24.
Vseeno mislim, da je treba vsa ta vprašanja analizirati skupaj, saj so neločljivi deli enega samega zapletenega vprašanja: ali je treba za dobavo varovanih del uporabnikom prek prenosa s spleta šteti, da je zajeta s pravico do distribuiranja, česar posledica je izčrpanje navedene pravice ob prvotni dobavi, opravljeni z avtorjevim soglasjem? Predvsem zaradi opredelitve navedenih dejanj kot dejanj, ki so zajeta s pravico do priobčitve javnosti, je izključeno, da so ta dejanja zajeta s pravico do distribuiranja, in obratno. Poleg tega se mi razlikovanje med pravico do distribuiranja in izčrpanjem te pravice ne zdi niti logično niti primerno, saj ta pojma pokrivata ista dejanja. (
11
) Nazadnje, ker je reproduciranje dela nujno potrebno za vsak prenos elektronske datoteke s spleta, je vprašanje pravice do reproduciranja bistveni del vsake razprave o morebitnem izčrpanju pravice do distribuiranja na spletu.
25.
V teh sklepnih predlogih bom analiziral trditve v zvezi z zakonodajo, sodno prakso in teleologijo, ki morajo Sodišče voditi pri odgovoru na vprašanja za predhodno odločanje.
Besedila
26.
Razlikovati je mogoče med dvema večjima oblikama, v katerih lahko javnost dostopa do avtorskopravno varovanih del. Prva je prikazovanje dela, odprto za javnost. To je najstarejša oblika, ki je obstajala dolgo pred pojavom avtorske pravice. Gre za prikazovanje gledaliških ali opernih del, razstave del upodabljajoče umetnosti ali celo za filmske predstave. Prikazovanje organizira imetnik avtorske pravice, javnost pa mora biti za dostop do dela prisotna na kraju in ob času, ki ju izbere ta imetnik.
27.
Pojav radiotelevizije je omogočil predvajanje na daljavo, tako da se javnosti ni treba več odpraviti na kraj, kjer poteka predvajanje, vendar je časovna omejitev ostala. Ta omejitev je izginila šele s pojavom najprej storitev televizije na zahtevo in nato interneta. Ta tehnična načina omogočata vklop predvajanja ne samo na daljavo, ampak tudi v trenutku, ko to želi gledalec.
28.
Skupna točka teh načinov dostopa do del je to, da je možnost dostopa javnosti do teh del odvisna od tega, ali imetniki avtorske pravice na teh delih omogočajo dostop do njih. Drugače povedano, imetniki pravic odločajo, ali in s katerim tehničnim sredstvom je delo dostopno javnosti. Ta sposobnost odločanja je ključna z vidika možnosti, da ima imetnik pravic koristi od svojega dela. Vsakič, ko član javnosti predvaja delo ali dostopa do njega, je namreč navedenemu imetniku običajno zagotovljeno nadomestilo.
29.
Druga oblika dostopa je, da člani javnosti trajno ali začasno pridobijo izvode (izvirnik ali primerke) del. To je običajna oblika dostopa do književnih del ter tudi do glasbenih in avdiovizualnih del (v obliki fonogramov ali videogramov) in nekaterih del upodabljajoče umetnosti.
30.
Čeprav je v tem primeru prvo omogočanje dostopa javnosti do dela seveda odvisno od želje imetnika avtorske pravice, pa član javnosti, ko enkrat pridobi izvod, vseeno lahko tega uživa neodvisno od te želje. Nadomestilo za imetnika avtorske pravice mora zato biti urejeno drugače. Ker namreč ni sposoben nadzirati in torej spraviti v denar vsakega dostopa danega člana javnosti do dela, se mora zadovoljiti s ceno, ki jo dobi od prodaje vsakega izvoda dela. (
12
)
31.
Za ta načina dostopa javnosti do del veljata dve izključni pravici imetnikov avtorske pravice, ki se v aktih, ki se obravnavajo v tej zadevi, imenujeta pravica do priobčitve javnosti (
13
) in pravica do distribuiranja (
14
). Postavlja se vprašanje, katera od teh pravic velja za dobavo avtorskopravno varovanih del javnosti prek prenosa s spleta. (
15
)
32.
Odgovor ni a priori nedvoumen, saj ta način dobave združuje obe obliki dostopa javnosti do del. Najprej, delo se da javnosti na voljo na spletu, kjer ima vsak lahko dostop do njega. Dalje, namesto da bi uporabnik izkoristil delo na daljavo, kot velja pri „klasični“ priobčitvi javnosti, sam z dovoljenjem imetnika avtorske pravice naredi primerek tega dela, ki ga shrani na svojem osebnem računalniku (
16
) in do katerega nato dostopa načeloma neodvisno od omogočanja dostopa, ki ga zagotavlja navedeni imetnik pravic. Zato je od trenutka, ko uporabnik izvede to reproduciranje, prenos s spleta izenačen z dejanjem distribuiranja.
33.
Avtorji MSOILAP so se zavedali te mešane narave prenosa s spleta. Glede na vodnik za razlago MSOILAP, ki ga je pripravila SOIL, (
17
) je bilo zaradi „hibridne narave“ dajanja del na voljo na spletu nemogoče za ta način prenosa izbrati varstvo s „pravico, povezano s primerkom“, ali pravico, „ki ni povezana s primerkom“. Torej je bilo dovoljeno sprejeti „okvirno rešitev“, ki ne izključuje uporabe pravice do distribuiranja, čeprav daje prednost pravici do priobčitve javnosti.
34.
Vendar je pogodbenicam, ker je z MSOILAP vzpostavljena minimalna raven varstva, prepovedano, da to varstvo določijo na nižji ravni. Z uporabo pravice do distribuiranja, omejene s pravilom o njenem izčrpanju, namesto pravice do priobčitve javnosti, za katero ne velja tako pravilo, pa naj bi se raven varstva znižala pod prag, določen v MSOILAP.
35.
Še več, skupna izjava v zvezi s členoma 6 in 7 MSOILAP omejuje uporabo teh določb za „posnete primerke, ki se lahko dajo v promet kot materialni predmeti“. Ta izjava ima res samo razlagalno naravo in kaže, kako so podpisnice ob podpisu MSOILAP razumele ta člena. Torej bi se lahko trdilo, da se je stvarnost na trgih od leta 1996, ko je bila podpisana MSOILAP, zelo spremenila, kar naj bi upravičevalo drugačen pristop.
36.
Ker pa je Evropska unija podpisnica MSOILAP, je bila ta vključena v njen pravni sistem, med drugim z Direktivo 2001/29. (
18
) Zdi pa se, da se je zakonodajalec Unije s sprejetjem te direktive jasno zavzel za uporabo pravice do priobčitve javnosti za dobavo del prek prenosa s spleta ter za omejitev pravice do distribuiranja – in torej za njeno izčrpanje – samo na materialne primerke. Konkretneje, prenos s spleta je zajet s pravico do dajanja del na voljo javnosti, določeno v členu 3(2) te direktive.
37.
To je dovolj jasno razvidno iz povezane razlage uvodnih izjav 24, 25, 28 in 29 Direktive 2001/29. V teh uvodnih izjavah je navedeno:
„(24)
Pravico dajanja na voljo javnosti predmeta, na katero se nanaša člen 3(2), je treba razumeti tako, da zajema vsa dejanja dajanja takšnega predmeta na voljo pripadnikom javnosti, ki niso prisotni na kraju izvora dejanja objave, in da ne zajema nobenih drugih dejanj.
(25)
[…] Treba je pojasniti, da morajo imeti imetniki pravic, kot jih določa ta direktiva, izključno pravico dajanja na voljo javnosti avtorsko-pravno varovanih del ali katerega koli predmeta sorodnih pravic preko interaktivnih prenosov na zahtevo. Takšen interaktivni prenos na zahtevo opredeljuje dejstvo, da imajo lahko pripadniki javnosti do njega dostop na kraju in v času, ki ju sami izberejo.
[…]
(28)
Avtorsko‑pravno varstvo pravic po tej direktivi vključuje izključno pravico nadzora distribuiranja dela, utelešenega v materialnem predmetu. Prva prodaja izvirnika ali primerkov dela s strani imetnika pravice ali z njegovim privoljenjem v Skupnosti izčrpa pravico do nadzora ponovne prodaje tega predmeta v Skupnosti. […]
(29)
Vprašanje izčrpanja se ne pojavi v primeru storitev, še posebej sprotnih [spletnih] storitev. To velja tudi v primeru fizičnega primerka dela ali predmeta sorodnih pravic, ki ga je izdelal uporabnik takšne storitve s privoljenjem imetnika pravic. […] Za razliko od CD‑ROM ali CD‑I, kjer je intelektualna lastnina fiksirana na materialnem nosilcu, namreč na posamičnem blagu, je vsaka sprotna storitev pravzaprav dejanje, ki naj bo pogojeno z dovoljenjem, kjer to predvideva avtorska ali sorodna pravica.“ (
19
)
38.
Res je, da te uvodne izjave vsebujejo nekatere dvoumnosti. Med drugim se lahko sklicevanje na storitve v uvodni izjavi 29 zdi neprimerno. Spletna trgovina je namreč nekoliko zabrisala razlikovanje med blagom in storitvami. Tako je v Direktivi 2000/31/ES (
20
) kot „storitev informacijske družbe“ med drugim opredeljena internetna prodaja blaga. (
21
) Če bi se ta opredelitev dobesedno razumela, bi lahko pripeljala do absurdnega rezultata, da internetna prodaja CD ali papirnate knjige ne vključuje izčrpanja pravice do distribuiranja.
39.
Vseeno te uvodne izjave jasno dokazujejo mejo, ki jo je zakonodajalec Unije želel med pravico do priobčitve javnosti (v obliki dajanja na voljo javnosti) in pravico do distribuiranja. Pravica do priobčitve javnosti se tako uporablja za vse oblike spletnega izkoriščanja del, tako za tiste, ki niso povezane s primerkom, kot tiste, ki temeljijo na izdelavi takega primerka. Predvsem uvodna izjava 29 je v zvezi s tem jasna. Če so v tej uvodni izjavi omenjeni samo fizični primerki, ki jih uporabnik izdela z dovoljenjem imetnika pravic, je to zato, ker je izčrpanje pravice do distribucije določeno samo za primerke na materialnem nosilcu. Vseeno gre očitno za vprašanje primerkov, nastalih s prenosom s spleta.
40.
Pripomniti je treba še, da lahko uporaba pravice do priobčitve javnosti za dejanja, kot jih opravlja družba Tom Kabinet, vzbudi dvom zaradi opredelitve priobčitve javnosti, ki jo je Sodišče podalo v svoji sodni praksi. Po njegovem mnenju priobčitev javnosti zajema, kar ni presenetljivo, priobčitev in javnost, pri čemer to javnost sestavlja dovolj veliko število oseb. (
22
)
41.
V primeru prvotnega dajanja na voljo prek prenosa s spleta, ki ga izvede imetnik avtorske pravice, to ne pomeni težave, saj je mogoče izdelati toliko primerkov, kolikor je članov javnosti, ki želijo pridobiti primerek. Drugače je, ko uporabnik primerek, ki ga je pridobil v last, dobavlja naprej. V modelu, ki naj bi izhajal iz uporabe pravila o izčrpanju pravice do distribuiranja, naj bi ta uporabnik namreč lahko dobavil samo en primerek, za katerega bi se lahko našel samo en pridobitelj. Zato se je treba vprašati, ali bi šlo pri tem za priobčitev javnosti, saj je delo mogoče priobčiti samo eni osebi.
42.
Pri tem se ne strinjam s stališčem Komisije, v skladu s katerim zgolj dajanje na voljo, to je ponujanje primerka za nadaljnjo prodajo, pomeni dejanje priobčitve. To je res, če uporabnik neposredno dostopa do dela, danega na voljo javnosti, na primer na spletnem mestu. Nasprotno pa, če dostop zahteva pridobitev primerka, se dejanje priobčitve zgodi ob prenosu tega primerka s spleta. Če bi se sledilo pristopu, ki ga predlaga Komisija, bi vsaka ponudba za pridobitev primerkov nekega dela, vključno z materialnimi primerki, pomenila priobčitev javnosti, pravica do distribuiranja pa bi ostala brez vsebine. Zato je verjetno treba natančneje določiti opredelitev „priobčitve javnosti“ v primeru dajanja na voljo prek prenosa s spleta. Pomembno namreč ni število oseb, ki se jim delo priobči, temveč dejstvo, da oseba, ki priobčuje, svojo ponudbo naslovi na osebe, ki niso del njenega zasebnega kroga. V tem primeru lahko torej en sam pridobitelj pomeni javnost.
43.
Poleg želje zakonodajalca, ki precej jasno izhaja iz uvodnih izjav Direktive 2001/29, člen 4 te direktive nasprotuje njeni uporabi za dela, ki so javnosti dana na voljo prek prenosa s spleta. S tem členom je uvedena pravica avtorjev, da dovolijo ali prepovejo distribuiranje svojih del „s prodajo ali drugače“. Sodišče je imelo priložnost pojasniti, da je treba izraz „drugače“ razumeti izključno kot prenos lastninske pravice. (
23
) Distribuiranje tako pomeni prenos lastninske pravice na primerku zadevnega dela, bodisi s prodajo bodisi drugače. O lastninski pravici pa je težko govoriti, ko gre za digitalno datoteko. (
24
) Ta nima materialnega obstoja in zato ni blago v smislu civilnega prava. Datoteko je prej mogoče primerjati z navadno informacijo. Ta informacija je lahko varovana z različnimi pravicami, vendar ne z lastninsko pravico.
44.
Poleg tega se za prenos lastninske pravice, ki je vsekakor pogodben, med drugim zahteva soglasje obeh strank te transakcije, pri čemer ena na drugo prenese vse pravice na predmetu lastninske pravice. V resnici pa pri dajanju del na voljo prek prenosa s spleta obstajajo številne norme, ki določajo pravice in obveznosti strank. Te norme spadajo v svobodo sklepanja pogodb in ne verjamem, da bi lahko morebitno priznanje pravila o izčrpanju pravice do distribuiranja omejilo to svobodo. Tako naj v nasprotju s položajem, ki prevladuje pri materialnih predmetih, pri dematerializiranih delih, ki se dobavijo prek spleta, nikoli ne bi bilo preprosto zanesljivo ugotoviti, ali gre za prenos lastninske pravice ali ne in torej za izčrpanje pravice do distribuiranja, saj lahko pogodbene stranke opredelijo različne načine uporabe primerka dela.
45.
Nazadnje, po mojem mnenju tudi pravica do reproduciranja, urejena s členom 2 Direktive 2001/29, nasprotuje priznanju pravila o izčrpanju pravice do distribuiranja v zvezi z deli, ki se dobavijo prek prenosa s spleta.
46.
Vsak prenos digitalne datoteke s spleta namreč zajema izdelavo kopije navedene datoteke na sprejemnem osebnem računalniku. Izdelava tega primerka pa je dejanje reproduciranja, za katero velja izključna pravica imetnika avtorske pravice na delu, vsebovanem v zadevni datoteki. To jasno izhaja iz zelo široke formulacije člena 2 Direktive 2001/29, ki zajema reproduciranje „na vsak način in v vsaki obliki“. (
25
) Ta pristop je potrjen z drugim stavkom skupne izjave v zvezi s členom 1(4) MSOILAP, v skladu s katerim „[s]hranjevanje varovanega dela v digitalni obliki na elektronskem nosilcu pomeni reprodukcijo v smislu člena 9 Bernske konvencije[ (
26
)]“.
47.
V primeru dobave del prek prenosa s spleta se izdelava primerka dela od prvotnega pridobitelja izvede s soglasjem imetnika avtorske pravice, ki je nujen element te oblike dajanja na voljo javnosti. To soglasje vseeno ne zajema reprodukcij, ki naj bi bile potrebne za poznejši prenos v primeru nadaljnje prodaje primerka dela.
48.
Za te reprodukcije naj se tudi ne bi štelo, da so zajete s pravilom o izčrpanju pravice do distribuiranja. Taka ugotovitev naj bi bila namreč enakovredna priznanju izčrpanja pravice do reproduciranja. Vendar te pravice ni mogoče izčrpati. Tako mora vsako reproduciranje, ki spremlja nadaljnjo prodajo dela v digitalni obliki, dovoliti imetnik izključne pravice do reproduciranja ali pa mora spadati v okvir ene od izjem od navedene izključne pravice. (
27
)
49.
Poleg tega izdelava teh primerkov ni zajeta z nobeno od izjem od pravice do reproduciranja, določenih v členu 5 Direktive 2001/29. Med drugim ni zajeta z izjemo prehodnih ali spremljevalnih reprodukcij, ki so sestavni del tehničnega procesa, določeno v členu 5(1) te direktive. Prvič, te reprodukcije namreč niso niti začasne niti prehodne, saj naj bi ostale na osebnem računalniku, na katerem se sprejme s spleta preneseni primerek. (
28
) Tudi če se izvirni primerek prenosa nato izbriše, ni prehodna končna reprodukcija, temveč je taka kvečjemu pomnožitev primerkov. Drugič, ta dejanja reproduciranja niso brez neodvisnega ekonomskega pomena, kot zahteva ta določba. Prav nasprotno, cilj prenosa s spleta je prav izdelava primerka digitalne datoteke (ki vsebuje zadevno delo) na sprejemnem osebnem računalniku. Torej je bistveni ekonomski pomen celotnega procesa v dejanju reproduciranja.
50.
Za zaključek naj omenim, da se mi ne zdi, da različne določbe Direktive 2001/29 v povezavi z uvodnimi izjavami te direktive in upoštevnimi določbami MSOILAP omogočajo razlago, v skladu s katero bi bilo omogočanje dostopa do avtorskopravno varovanih del prek prenosa s spleta zajeto s pravico do distribuiranja iz člena 4 te direktive in s pravilom o njenem izčrpanju.
51.
Zdi se mi, da se s temi ugotovitvami ne more podvomiti v spoznanja, ki izhajajo iz sodne prakse Sodišča.
Sodna praksa
52.
Sodišče je že imelo priložnost opredeliti se do zadev, katerih predmet so bile pravne težave, podobne težavam v tej zadevi. Prva zadeva, ki mi pride na misel, je seveda zadeva, v kateri je bila izdana sodba UsedSoft. (
29
)
Računalniški programi
53.
Ta zadeva se je nanašala na vprašanje, ali se je z dobavo kopije računalniškega programa prek prenosa s spleta skupaj s časovno neomejeno licenčno pogodbo za ta program izčrpala pravica do distribuiranja te kopije v skladu s členom 4(2) Direktive 2009/24/ES. (
30
)
54.
Res je, da bi nekatere ugotovitve Sodišča v sodbi UsedSoft (
31
) lahko govorile v prid priznanju možnosti uporabe pravila o izčrpanju pravice do distribuiranja ne le v primeru dobave računalniških programov prek prenosa s spleta, ampak tudi v primeru dobave vseh kategorij avtorskopravno varovanih del.
55.
Sodišče je tako odločilo, da je prenos kopije računalniškega programa bodisi z materialnega nosilca bodisi prek prenosa s spleta skupaj s časovno neomejeno licenčno pogodbo za navedeni program enakovreden prenosu lastninske pravice na tej kopiji in posledično prodaji te kopije v smislu člena 4(2) Direktive 2009/24. (
32
) Po mnenju Sodišča bi vsaka druga razlaga imetnikom avtorske pravice na računalniških programih omogočila, da zaobidejo pravilo o izčrpanju pravice do distribuiranja in ogrozijo njegov polni učinek zgolj tako, da pogodbo opredelijo ne kot „prodajno“, ampak kot „licenčno“. (
33
) Poleg tega, v zvezi s pravico do priobčitve javnosti, ki jo ureja člen 3 Direktive 2001/29, je Sodišče odločilo, da se s prenosom lastninske pravice na kopiji računalniškega programa dejanje priobčitve javnosti spremeni v dejanje distribuiranja v smislu člena 4 te direktive, kar povzroči izčrpanje pravice do distribuiranja v skladu s členom 4(2) navedene direktive. (
34
) Nazadnje, Sodišče je ugotovilo, da je z ekonomskega vidika prenos računalniškega programa s spleta po delovanju enak izročitvi materialnega nosilca. (
35
)
56.
Ob tem je treba ugotoviti, da je Sodišče te trditve navedlo v zvezi s posebno zakonodajo, ki pomeni lex specialis glede na Direktivo 2001/29 (
36
) in se nanaša na zelo posebno kategorijo del, ki jo sestavljajo računalniški programi.
57.
Res je, da se v skladu s členom 1(1) Direktive 2009/24, ki je odsev člena 4 MSOILAP, računalniški programi varujejo kot književna dela. Vendar po mojem mnenju te določbe odsevajo bolj željo avtorjev MSOILAP in nato željo zakonodajalca Unije, da se ne oblikuje ločena kategorija del, kot pa resnično podobnost računalniških programov in književnih del. Računalniški programi so namreč zaporedja navodil, ki so namenjena temu, da jih izpolni stroj (računalnik). Čeprav je računalniški program lahko izražen v jeziku, razumljivem človeku, vsekakor pa osebam z določenimi kvalifikacijami (izvorna koda), to ni namen programa. Njegov namen je, da ga razume in izvrši stroj, pri čemer interes uporabnika programa ne izhaja iz branja programa, temveč iz delovanja tega stroja. Za uporabnika bi bilo branje vrstic programske kode enako koristno, kot če bi kozarec dizelskega goriva spil, namesto da bi ga vlil v rezervoar svojega vozila. Tako je računalniški program bolj orodje kot delo v pravem pomenu besede. Iz tega izhajajo nekatere posebnosti računalniškega programa kot predmeta avtorskopravnega varstva, ki upravičujejo njegovo posebno obravnavo z vidika zakonodaje.
58.
Tako, prvič, uporaba računalniškega programa zahteva njegovo namestitev na računalnik, na katerem naj bi deloval. Zato je popolnoma nepomembno, ali se ta program distribuira na materialnem nosilcu (na primer CD‑ROM) ali prek prenosa s spleta, saj bo treba v vseh primerih kopijo programa namestiti na računalnik ne glede na to, ali je zapisana na materialnem nosilcu ali ne; kot take je ni mogoče uporabljati. To ne velja za druge kategorije del, kot so seveda knjige, pa tudi dela na optičnih diskih (CD ali DVD), ki v nasprotju z deli, prenesenimi s spleta, ne zahtevajo namestitve na računalnik.
59.
Drugič, ker je računalniški program orodje, pogosto zahteva dodatne storitve vzdrževanja in posodobitev, ki so običajno del pogodbe o uporabi, imenovane „licenčna“ pogodba. Obstoj take licence ni odvisen od – materialnega ali nematerialnega – načina distribuiranja programa. Iz tega razloga je moralo Sodišče uporabiti široko opredelitev pojma „prodaja“. (
37
) Če ne bi bilo tako, bi bilo mogoče vsako dobavo računalniškega programa – tako prek prenosa s spleta kot z materialnega nosilca – opredeliti kot licenco, ne da bi to kadar koli povzročilo izčrpanje pravice do distribuiranja, kar bi ogrozilo polni učinek člena 4(2) Direktive 2009/24. Nasprotno pa v primeru drugih kategorij del distribuiranje na materialnem nosilcu običajno ne potrebuje licence, kar lahko velja za dobavo prek prenosa s spleta.
60.
Sodišče je zaradi teh dveh posebnih vidikov računalniških programov lahko ugotovilo, da je z ekonomskega vidika dobava prek prenosa s spleta po delovanju enaka dobavi materialnega nosilca. (
38
) Če je v primeru drugih kategorij del njihova glavna uporabnost, to pomeni seznanitev z delom, enaka ne glede na to, kako se dobavijo uporabnikom, se način te seznanitve vseeno lahko spreminja glede na način (digitalnega ali analognega) zapisa in dobave.
61.
Tretjič, v primeru književnih, glasbenih ali kinematografskih del se uporabnost tako rekoč pogosto izčrpa po enkratnem branju, poslušanju ali ogledu. Uporabnik je torej pripravljen prodati svoj primerek dela po tej prvi seznanitvi z njim, saj je v celoti izpolnil svoje potrebe, povezane z delom. To ne velja za računalniški program, ki je običajno namenjen dolgotrajnejši uporabi. Na trgu rabljenih predmetov je torej računalniške programe precej manj mogoče hitro prodati kot pa dela, ki spadajo v druge kategorije.
62.
Še več, računalniški programi se kot orodja, ki spadajo v sektor, v katerem je tehnični napredek posebej hiter, običajno hitro starajo, in to kljub morebitnim posodobitvam. Če uporabnik torej želi dalje prodati svojo kopijo računalniškega programa, se lahko domneva, da zanj ni več koristen, in to pogosto zaradi svoje (relativne) zastarelosti. Torej bo tudi manj koristno pridobiti rabljen program kot pridobiti nov, ki bo tehnično popolnoma posodobljen. Tako bi se lahko reklo, da se izguba vrednosti, ki jo književna, glasbena ali kinematografska dela na materialnem nosilcu utrpijo zaradi izrabe navedenega materialnega nosilca, pri računalniških programih kaže v njihovi tehnični zastarelosti. Nasprotno pa književna, glasbena ali kinematografska dela brez materialnega nosilca v celoti ohranijo svojo uporabnost ne glede na pretečeni čas in število zaporednih pridobiteljev. Tako lahko trg nematerialnih rabljenih primerkov del, književnih ali drugih, veliko močneje vpliva na interese imetnikov avtorske pravice kot trg rabljenih računalniških programov.
63.
Sodišče je torej vprašanje izčrpanja pravice do distribuiranja računalniških programov v primeru dobave prek prenosa s spleta presodilo glede na posebne okoliščine te kategorije del, ki se razlikujejo od okoliščin književnih, glasbenih ali kinematografskih del. Tem dejanskim razlikam je treba dodati zakonodajne razlike med Direktivo 2009/24 in Direktivo 2001/29.
64.
Na prvem mestu, Direktiva 2009/24 za avtorje računalniških programov ne določa izključne pravice, da dovolijo ali prepovejo priobčitev javnosti ali dajanje na voljo javnosti. Edine pravice, ki so urejene s to direktivo, so pravica do reproduciranja, pravica do predelave in pravica, da stori ali dovoli storiti „vsako obliko distribuiranja javnosti“ izvirnika ali kopij računalniškega programa. (
39
) Tako je moralo Sodišče dobavo računalniškega programa prek prenosa s spleta opredeliti, kot da spada v okvir pravice do distribuiranja v smislu Direktive 2009/24; če tega ne bi storilo, bi bilo treba priznati, da predpisi, ki so bili posebej oblikovani za računalniške programe, ne dajejo izključne pravice, ki zajema najbolj razširjen tehnični način njihove dobave, ki je dandanes prenos s spleta. Z uporabo pravice do priobčitve javnosti, kot je določena v Direktivi 2001/29, bi se podvomilo v naravo lex specialis, ki jo imajo Direktiva 2009/24 (
40
) in njena podrobna pravila, prilagojena posebnostim računalniških programov kot predmetov varstva. (
41
)
65.
Na drugem mestu, Direktiva 2009/24 v nasprotju z Direktivo 2001/29 ne vsebuje nobene navedbe, v skladu s katero bi bilo pravilo o izčrpanju pravice do distribuiranja, ki je izrecno določeno v njenem členu 4(2), omejeno na kopije, vključene na materialni nosilec. (
42
)
66.
Nazadnje in na tretjem mestu, člen 5(1) Direktive 2009/24 vsebuje izjemo od pravice do reproduciranja za dejanja, ki so „potrebna za uporabo računalniškega programa v skladu z njegovim namenom“. Na podlagi te določbe je Sodišče lahko presodilo, da pridobitelj rabljenega računalniškega programa lahko naredi njegovo reprodukcijo, potrebno za prenos programa s spleta, ne da bi kršil izključno pravico avtorja navedenega programa. (
43
) Direktiva 2001/29 pa ne vsebuje podobne izjeme. (
44
)
67.
V tej zadevi družba Tom Kabinet trdi, da je elektronska knjiga računalniški program in da se mora zato sodba UsedSoft zanjo uporabiti neposredno. Vendar te trditve ni mogoče sprejeti. Elektronska knjiga ni računalniški program, to je skupek navodil računalniku, da izvede nekatere operacije, temveč je digitalna datoteka s podatki, ki jih mora računalnik obdelati. Torej ni nobenega razloga, da se zanjo uporabijo posebni predpisi, namenjeni računalniškim programom, kot jih je razlagalo Sodišče. Še več, elektronska knjiga je z avtorsko pravico varovana ne kot zgolj digitalna datoteka, temveč zaradi svoje vsebine, to je književnega dela, ki ga vsebuje. To varstvo pa spada na področje Direktive 2001/29.
Posojanje elektronskih knjig
68.
Sodišče je v sodbi Vereniging Openbare Bibliotheken (
45
) presodilo, da se pravica do posojanja iz člena 3 Direktive 2006/115/ES (
46
) in izjema od javnega posojanja iz člena 6 te direktive uporabljata za elektronske knjige. Tako kot člen 4 Direktive 2001/29 pa se tudi člen 3(1)(a) Direktive 2006/115 sklicuje na izvirnik in primerke dela. Zato bi bilo mogoče predlagati, da je treba vzpostaviti analogijo med posojanjem elektronskih knjig in njihovim distribuiranjem, saj obe namreč zajemata prenos digitalnega primerka s spleta.
69.
Vendar je bila rešitev, ki jo je Sodišče uporabilo v sodbi Vereniging Openbare Bibliotheken, (
47
) oblikovana v pravnem okolju, drugačnem od okolja te zadeve. Pravica do posojanja – v nasprotju s pravico do dajanja v najem, ki je tudi urejena v členu 3 Direktive 2006/115, in tudi v nasprotju s pravico do distribuiranja, ki je predmet te zadeve – namreč ne spada na področje uporabe MSOILAP. Sodišče je to razliko posebej poudarilo, ko je ugotovilo, da MSOILAP ne nasprotuje razlagi Direktive 2006/115, s katero se posojanje elektronskih knjig uvršča na področje pravice do posojanja. (
48
) Vendar ni mogoče enako ugotoviti v zvezi s pravico do distribuiranja. (
49
)
70.
Poleg tega se z izjemo od javnega posojanja, določeno v členu 6 Direktive 2006/115, uresničuje cilj javne politike in zahteva nadomestilo za avtorje. To ne velja za pravilo o izčrpanju pravice do distribuiranja, katere utemeljitev je povsem drugačna, saj je povezana z lastninsko pravico in izmenjavami materialnih predmetov, ki vsebujejo varovana dela.
71.
Nasprotno pa družba Tom Kabinet pravilno ugotavlja, da je Sodišče, kot se zdi, sprejelo izčrpanje pravice do distribuiranja v zvezi z elektronskimi knjigami, ko je v odgovor na drugo vprašanje v zadevi Vereniging Openbare Bibliotheken presodilo, da je treba „člen 6 Direktive 2006/115 […] razlagati tako, da ne nasprotuje[] temu, da država članica kot pogoj za uporabo člena 6(1) Direktive 2006/115 določi pogoj, da je bil primerek knjige v digitalni obliki, ki ga da na voljo javna knjižnica, dan v promet s prvo prodajo tega primerka ali z drugim prenosom lastništva na njem v Evropski uniji s strani imetnika pravice javnega distribuiranja ali z njegovim privoljenjem v smislu člena 4(2) Direktive [2001/29]“. (
50
)
72.
Tak pogoj namreč ne bi bil zelo smiseln brez priznanja možnosti uporabe pravice do distribuiranja in pravila o izčrpanju te pravice za dematerializirane primerke elektronskih knjig. To bi zahtevalo zapis primerka na fizični nosilec pred dobavo knjižnici, kar pa ne bi bilo ekonomsko smiselno in bi bilo v nasprotju s tržnimi navadami, saj se elektronske knjige običajno dobavijo prek prenosa s spleta. Če bi Sodišče v tej zadevi presodilo, da se pravica do distribuiranja ne uporablja za dobavo del prek prenosa s spleta, bi ta pogoj ostal brez pomena. Vseeno ne mislim, da lahko zgolj ta trditev Sodišča v zadevi Vereniging Openbare Bibliotheken vpliva na rešitev v tej zadevi.
Internetne povezave
73.
Pravica do priobčitve javnosti se načeloma ne more izčrpati. (
51
) Vendar je Sodišče v zvezi z internetnim okoljem presodilo, da se za nekatera dejanja, ki bi lahko bila zajeta s to pravico, ne zahteva dovoljenje imetnika navedene pravice. Gre za hiperpovezave (
52
) in povezave, ki uporabljajo tako imenovano tehniko „framing“ (
53
) in uporabnika usmerjajo k vsebinam, ki so na internetu prosto dostopne s soglasjem imetnika avtorske pravice. Po mnenju Sodišča ta dejanja priobčitve, ki uporabljajo enak tehnični način kot prvotna priobčitev (internet) in so usmerjene k isti javnosti (vsi internetni uporabniki), ne zahtevajo neodvisnega dovoljenja imetnikov avtorske pravice. (
54
) V doktrini se je ta sodna praksa lahko dojemala celo kot potrditev izčrpanja pravice do priobčitve javnosti. (
55
)
74.
Ne da bi se pridružil razpravi o njenih učinkih in utemeljenosti te pravne doktrine, bom ugotovil, da se ta sodna praksa nikakor ne more po analogiji uporabljati za omogočanje dostopa javnosti prek prenosa s spleta.
75.
Prvič, sodna praksa o internetnih povezavah namreč temelji na premisi, da je imetnik avtorske pravice s tem, da je omogočil prost dostop do vsebine na internetu, upošteval dejstvo, da bo potencialno lahko imel dostop do te vsebine vsak internetni uporabnik. (
56
) To pa ne velja za prenos s spleta. S tem, da imetnik avtorske pravice zahteva plačilo za vsako pridobitev digitalne kopije dela, kot javnost, ki ji je namenjena priobčitev, upošteva samo uporabnike, ki so plačali ceno kopije dela, in ne naslednjih uporabnikov, ki te cene niso plačali ali so jo plačali osebi, ki ni navedeni imetnik pravic. (
57
) Vsako poznejšo dobavo take kopije je torej treba šteti za priobčitev novi javnosti.
76.
Drugič, če gre pri internetnih povezavah za priobčitev, je to sekundarna priobčitev v smislu, da je odvisna od prvotne priobčitve. Če se imetnik avtorske pravice odloči umakniti svoje delo z interneta, povezava preneha delovati. Njeno delovanje je torej odvisno od volje navedenega imetnika pravic. Nasprotno pa v primeru prenosa s spleta, razen če obstajajo posebni tehnični ukrepi, imetnik avtorske pravice izgubi dejanski nadzor nad kopijo svojega dela, ko jo uporabnik prenese s spleta. Edino sredstvo nadzora, ki ga ima, je sodni nadzor, ki izhaja iz njegove izključne pravice.
Končne opombe
77.
Za povzetek zgoraj navedenih preudarkov naj navedem, da tudi če je Sodišče v sodni praksi doseglo določen napredek v smeri priznavanja izčrpanja avtorske pravice v digitalnem okolju, iz tega ne izhaja nujnost priznavanja takega izčrpanja v okoliščinah te zadeve.
78.
Res je, da ta sodna praksa Sodišča lahko vzbuja vtis zapletenosti in neskladnosti ter da bi bilo mikavno poenostaviti pravni položaj s tem, da se pravilo o izčrpanju pravice distribuiranja v digitalnem okolju prizna za vse kategorije del. (
58
) Vseeno menim, da je ob neobstoju celovite zakonodajne ureditve v zvezi s tem pravilom različnost rešitev v sodni praksi upravičena in celo neizogibna, ko gre za različne dejanske položaje, ki jih urejajo različni zakonodajni akti, s katerimi se uresničujejo posebni cilji. Po mojem mnenju zgolj prizadevanje za skladnost ne more biti temelj za priznanje pravila o izčrpanju v sodni praksi.
Ravnovesje obstoječih interesov
79.
Kot sem omenil v uvodu k tem sklepnim predlogom, sta digitalizacija vsebin, vključno z digitalizacijo avtorskopravno varovanih del, in zlasti razvoj novih načinov njihove dobave uporabnikom, ki jih je omogočil internet, zamajala ravnovesje, ki je v analognem okolju obstajalo med interesi imetnikov avtorske pravice na eni strani in interesi uporabnikov del na drugi. Pravilo o izčrpanju pravice do distribuiranja je eden od instrumentov, ki prispevajo k ohranjanju tega ravnovesja. Postavlja se vprašanje, ali ravnovesje obstoječih interesov zahteva, da se to pravilo uporabi tudi v primeru dobave del prek prenosa s spleta.
80.
Številne trditve, ki se pojavljajo v doktrini, govorijo v prid tej uporabi. (
59
)
81.
Prvič, obstoj trgov rabljenega blaga naj bi krepil konkurenco, zniževal cene in prispeval k boljši dostopnosti blaga, kar ima očitne ugodne učinke za potrošnika. Ker so rabljeni dematerializirani digitalni primerki v nasprotju z materialnimi primerki popolni nadomestki novih izvodov, naj bi bila ta konkurenca še toliko močnejša.
82.
Drugič, dostopnost rabljenih primerkov del po zmernih cenah naj bi spodbujala inovacije tako pri imetnikih avtorske pravice (da bi konkurirali ponudbi rabljenega blaga, glej prejšnjo točko) kot tudi pri uporabnikih in tretjih osebah, kot so platforme spletnih trgovin.
83.
Tretjič, neobstoj nadzora imetnikov avtorske pravice nad uporabo in usodo primerka dela zaradi izčrpanja pravice do distribuiranja naj bi krepil varstvo zasebnega življenja uporabnikov. Dobava del prek prenosa s spleta distributerjem namreč omogoča, da ne le poznajo identiteto vsakega pridobitelja, ampak tudi da zbirajo informacije o načinu, kako zadnjenavedeni delo uporablja. Distributerji elektronskih knjig lahko med drugim vedo, ali je bralec knjigo prebral do konca in ali si je v njej delal opombe. Nadzor, ki ga imajo distributerji nad primerki, prenesenimi s spleta, jim omogoča tudi, da odpovejo pogodbo, tako da onemogočijo uporabo primerka, ki ga je uporabnik domnevno „kupil“.
84.
Nazadnje in četrtič, z izčrpanjem pravice do distribuiranja naj bi bilo mogoče preprečevati protikonkurenčne prakse, ki uporabnike z zviševanjem stroškov menjave distributerja vežejo na distributerje. Te prakse so še vedno opazne predvsem na trgu elektronskih knjig, ko sta pridobitev in uporaba take knjige na primer odvisna od odprtja računa pri distributerju in posedovanja bralnika, ki ga distribuira isto podjetje.
85.
Vendar se nekatere od teh trditev nanašajo na vidike splošne ekonomske politike (raven cen, konkurenca, inovacije), ki jih zakonodajalec seveda lahko upošteva, vendar po mojem mnenju ne morejo usmerjati odločitev v sodni praksi.
86.
Nasprotno pa se druge trditve ne nanašajo na ravnanje upravičencev do avtorske pravice, temveč na ravnanje distributerjev del. Priznati izčrpanje pravice do distribuiranja za preprečitev teh ravnanj bi torej pomenilo, da se avtorska pravica omeji iz razlogov, ki niso povezani z ravnovesjem med temi pravicami in pravicami uporabnikov. Drugače povedano, avtorska pravica naj bi bila korekcijski dejavnik za domnevno nepravilno delovanje dobavnega trga del.
87.
Dvomim tudi, da je s pravilom o izčrpanju pravice do distribuiranja mogoče odpraviti zgoraj navedene težave. Namreč, če bi lahko na podlagi tega pravila pridobitelj dematerializiranega primerka dela ta primerek dalje prodal, to ne bi samodejno povzročilo, da bi bili razveljavljeni vsi pogodbeni pogoji za uporabo tega primerka. (
60
) Sicer pa ni povsem gotovo, da bi se uporabniki vedno želeli rešiti teh pogojev. Distributerji namreč za te omejitve in poseganja v zasebno življenje ponujajo ugodnosti za uporabnike, ki se lahko odločijo, da bodo prenašali prve, da bi bili deležni drugih.
88.
Še več, obstajajo tudi pomembni argumenti proti uporabi pravila o izčrpanju pravice do distribuiranja za dobavo del prek prenosa s spleta.
89.
Na prvem mestu, kot sem že omenil, dematerializirani digitalni primerki se z uporabo ne poslabšajo, tako da so rabljeni primerki popolni nadomestki novih primerkov. Temu je treba dodati preprostost izmenjave takih primerkov, ki ne zahteva niti truda niti dodatnih stroškov. Vzporedni trg rabljenega blaga torej lahko na interese imetnikov avtorske pravice vpliva precej bolj kot trg rabljenih materialnih predmetov.
90.
Zadeva iz postopka v glavni stvari je odličen primer tega. Kot je na obravnavi priznal zastopnik družbe Tom Kabinet, se dogaja, da ta družba elektronske knjige dalje prodaja po nižji ceni od nabavne. Donosnost takega ravnanja izhaja iz dejstva, da so uporabniki njenega internetnega mesta spodbujeni k temu, da elektronske knjige, kupljene pri tej družbi, potem ko jih preberejo, dalje prodajo tej družbi, ki jih lahko nato ponudi drugim kupcem. Niz več operacij nadaljnje prodaje in pridobitve tako družbi Tom Kabinet omogoča, da je njena dejavnost donosna, saj so edini stroški prva pridobitev elektronske knjige.
91.
Iz tega izhajata dve tveganji za imetnike avtorske pravice. Prvo tveganje je konkurenca primerkov iste kakovosti, ponujenih za delček prvotne tržne cene, drugo pa nenadzorovano povečevanje števila primerkov v obtoku. Številne izmenjave digitalnega primerka dela v kratkem obdobju so namreč v praksi enake povečanju števila primerkov. To je posebej res, ko so potrebe uporabnikov, kot pogosto velja za knjige, zadovoljene po enkratnem branju. (
61
)
92.
Na drugem mestu, tveganje tokrat resničnega povečanja števila obstaja, ker prenos s spleta pomeni, da se na sprejemnem računalniku naredi reprodukcija primerka. Čeprav mora prodajalec načeloma po prenosu s spleta izbrisati svoj primerek, je izpolnjevanje te obveznosti težko preveriti, zlasti pri posameznikih. (
62
)
93.
Seveda je ta težava povezana bolj z digitalizacijo kot s prenosom s spleta. Lastnik digitalnega primerka na materialnem nosilcu namreč lahko tega reproducira (povsem zakonito dejanje v okviru izjeme za kopiranje v zasebne namene), pri čemer ta uporabnik materialni primerek nato dalje proda na podlagi pravila o izčrpanju. Čeprav tako ravnanje ni zelo pošteno, bi ga bilo vseeno težko razglasiti za nezakonito. Poleg tega bi bilo prepoved takega ravnanja težko izvajati brez vmešavanja v zasebnost uporabnika. Vendar se to ne uporablja za vse kategorije del, zlasti za knjige, (
63
) nadaljnja prodaja materialnega primerka pa zahteva stroške (na primer stroške poštne pošiljke), ki ne obstajajo pri izmenjavi digitaliziranih primerkov.
94.
Na tretjem mestu, ni gotovo, da bo, ko bodo izmenjave rabljenih digitalnih primerkov dovoljene, vedno preprosto ali mogoče razlikovati zakonite primerke, to je zakonito pridobljene in dalje prodane ob upoštevanju pravil, od ponarejenih primerkov. Poklicne platforme seveda lahko uporabljajo tehnična sredstva, da se o tem prepričajo, kot to glede na informacije, vsebovane v predlogu za sprejetje predhodne odločbe, počne družba Tom Kabinet. Vendar je vprašljivo, ali se bodo posamezniki enako potrudili. Priznanje pravila o izčrpanju pravice do distribuiranja dematerializiranih primerkov bi tako lahko prispevalo k razvoju piratstva in otežilo izvajanje ukrepov za njegovo preprečevanje.
95.
Nazadnje, upoštevati je treba, da se prenos s spleta s trajno pravico uporabe kot način dobave spletnih vsebin zdaj umika v preteklost. Pojavili so se novi načini dostopa, kot sta streaming ali naročniški dostop, ki jih močno odobravajo ne le imetniki avtorske pravice in distributerji, ampak tudi uporabniki. Ti novi načini dostopa namreč na eni strani prvim zagotavljajo višje prihodke in na drugi strani drugim omogočajo bolj prilagodljiv dostop do veliko večjega števila vsebin. Res je, da ti novi načini dostopa najprej ne zadevajo elektronskih knjig: streaming knjige si je težko predstavljati. Ob tem že obstajajo rešitve, pri katerih uporabnik ob plačilu mesečne ali letne naročnine pridobi dostop do celotne knjižnice elektronskih knjig. Čeprav ta dostop še vedno zahteva prenos knjige s spleta, pa ni več plačila za vsak preneseni predmet, zato bi se v tem primeru težko govorilo o „prodaji“. Prodaja primerka dela pa je pogoj za izčrpanje pravice do distribuiranja.
96.
Sodišče bi s priznanjem pravila o izčrpanju pravice do distribuiranja v internetnem okolju torej rešilo težavo, za katero resnično ni nujno, da je težava, in ki večinoma spada v preteklost.
97.
Ti preudarki me vodijo k sklepu, da veliko razlogov sicer govori v prid priznanju pravila o izčrpanju pravice do distribuiranja v primeru prenosa s spleta, vendar pa prav tako veliko razlogov temu nasprotuje. Ravnovesje med različnimi obstoječimi interesi tako ne nagiba tehtnice v drugo smer od tiste, ki izhaja iz besedila veljavnih določb.
Predlog
98.
Zgornji preudarki me vodijo k sklepu, da tako pravne kot teleološke trditve govorijo v prid priznanju pravila o izčrpanju pravice do distribuiranja v zvezi z deli, dobavljenimi prek prenosa s spleta za trajno uporabo. (
64
) Predvsem uporabnikovo trajno lastništvo primerka takega dela dokazuje, da je tak način dobave podoben distribuiranju materialnih primerkov. Vendar menim, da morajo v sedanjem stanju prava Unije prevladati trditve v nasprotnem smislu. Predvsem gre za trditve, predstavljene v točkah od 36 do 49 teh sklepnih predlogov, ki se nanašajo na jasno voljo zakonodajalca Unije, da prenos s spleta vključi v pravico do priobčitve javnosti, na omejitev pravice do distribuiranja na dejanja prenosa lastninske pravice na primerku in na pravico do reproduciranja. Te pravne trditve potrjujejo teleološki preudarki, predstavljeni v točkah od 89 do 96 teh sklepnih predlogov.
99.
Iz tega razloga predlagam, naj se na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predložilo rechtbank Den Haag (sodišče v Haagu, Nizozemska), odgovori:
Člen 3(1) in člen 4 Direktive 2001/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi je treba razlagati tako, da dobava elektronskih knjig prek prenosa s spleta za trajno uporabo ni zajeta s pravico do distribuiranja v smislu člena 4 te direktive, temveč s pravico do priobčitve javnosti v smislu člena 3(1) navedene direktive.
(
1
)	Jezik izvirnika: francoščina.
(
2
)	Kohler, J., Das Autorrecht: eine zivilistische Abhandlung, Jena, G. Fischer, 1880.
(
3
)	Glej zlasti sodbo Reichsgericht (cesarsko sodišče, Nemčija) z dne 16. junija 1906, I 5/06 Koenigs Kursbuch. Podobna zamisel se je v istem času pojavila v Združenih državah pod imenom „first sale doctrine“, glej sodbo Supreme Court of the United States (vrhovno sodišče, Združene države) z dne 1. junija 1908, Bobbs‑Merrill Co. proti Strausu, 210 U.S. 339 (1908).
(
4
)	Glej zlasti sodbi z dne 8. junija 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59), in z dne 20. januarja 1981, Musik‑Vertrieb membran in K‑tel International (55/80 in 57/80, EU:C:1981:10).
(
5
)	Glej pravni okvir v nadaljevanju.
(
6
)	Pogodba, ki je bila odobrena s Sklepom Sveta 2000/278/ES z dne 16. marca 2000 o sprejetju Pogodbe Svetovne organizacije za intelektualno lastnino o avtorski pravici in Pogodbe Svetovne organizacije za intelektualno lastnino o izvedbah in fonogramih v imenu Evropske skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 11, zvezek 33, str. 208).
(
7
)	UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 230.
(
8
)	Iz predložitvene odločbe je razvidno, da bo predložitveno sodišče zavrnilo predloge, podane proti drugima toženima strankama, to je družbama Tom Kabinet Holding BV in Tom Kabinet Uitgeverij BV.
(
9
)	Pri „prenosu“ digitalne datoteke se namreč ustvari nov primerek te datoteke na sprejemnem osebnem računalniku.
(
10
)	Glede na predlog za sprejetje predhodne odločbe je sodnik, pristojen za izdajo začasne odredbe, svojo odločitev oprl predvsem na sodbo z dne 3. julija 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).
(
11
)	Glej v tem smislu sodbo z dne 17. aprila 2008, Peek & Cloppenburg (C‑456/06, EU:C:2008:232, točka 34).
(
12
)	Na tej premisi sicer z ekonomskega vidika temelji pravilo o izčrpanju pravice distribuiranja: ko je izvod dela prodan, se šteje, da je imetnik avtorske pravice dobil primerno nadomestilo za ta izvod.
(
13
)	Člen 8 MSOILAP in člen 3 Direktive 2001/29.
(
14
)	Člen 6 MSOILAP in člen 4 Direktive 2001/29.
(
15
)	Vprašanja v zvezi z reproduciranjem, za katero prav tako velja izključna avtorska pravica in ki je potrebno za omogočanje dostopa javnosti na ta načina, zaenkrat ne obravnavam.
(
16
)	„Osebni računalnik“ pomeni vsako napravo, ki se lahko poveže z internetom in na kateri je mogoče shranjevati podatke.
(
17
)	Vodnik po pogodbah o avtorski pravici in sorodnih pravicah, ki ga ureja SOIL, SOIL, Ženeva, 2003, str. 210 in naslednje.
(
18
)	Glej uvodno izjavo 15 te direktive.
(
19
)	Moj poudarek.
(
20
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu (Direktiva o elektronskem poslovanju) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 25, str. 399).
(
21
)	Glej uvodno izjavo 18 Direktive 2000/31.
(
22
)	Glej nazadnje sodbo z dne 7. avgusta 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, točki 19 in 22).
(
23
)	Glej sodbo z dne 17. aprila 2008, Peek & Cloppenburg (C‑456/06, EU:C:2008:232, izrek).
(
24
)	Razen če je datoteka na materialnem nosilcu, v tem primeru se lastninska pravica nanaša na ta nosilec.
(
25
)	Zdi se, da Sodišče v zadevi Infopaq nikakor ni dvomilo o tem, da shranjevanje odlomka nekega dela v računalniški spomin pomeni dejanje reproduciranja: glej sodbo z dne 16. julija 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465, točka 1 izreka), in sklepne predloge generalne pravobranilke V. Trstenjak v tej zadevi (C‑5/08, EU:C:2009:89, točka 52).
(
26
)	Bernska konvencija za varstvo književnih in umetniških del, podpisana 9. septembra 1886 v Bernu (Pariški akt z dne 24. julija 1971), kakor je bila spremenjena 28. septembra 1979.
(
27
)	Glej v tem smislu sodbo z dne 12. oktobra 2016, Ranks in Vasiļevičs (C‑166/15, EU:C:2016:762, točka 38).
(
28
)	Glej v zvezi s tem von Lewinsky, S., Walter, M., European Copyright Law, Oxford University Press, Oxford, 2010, str. 1027.
(
29
)	Sodba z dne 3. julija 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).
(
30
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. aprila 2009 o pravnem varstvu računalniških programov (UL 2009, L 111, str. 16).
(
31
)	Sodba z dne 3. julija 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).
(
32
)	Glej sodbo z dne 3. julija 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, točke od 45 do 48).
(
33
)	Glej sodbo z dne 3. julija 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, točka 49).
(
34
)	Glej sodbo z dne 3. julija 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, točka 52).
(
35
)	Glej sodbo z dne 3. julija 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, točka 61).
(
36
)	Glej sodbo z dne 3. julija 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, točka 51).
(
37
)	Glej sodbo z dne 3. julija 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, točka 49).
(
38
)	Glej sodbo z dne 3. julija 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, točka 61).
(
39
)	Člen 4(1)(c) Direktive 2009/24.
(
40
)	Glej v tem smislu sodbo z dne 3. julija 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, točka 51).
(
41
)	Gre za pravila, ki se nanašajo na status avtorja (člen 2), izjeme (člen 5) in dekompiliranje (člen 6).
(
42
)	Glej sodbo z dne 3. julija 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, točka 55).
(
43
)	Glej sodbo z dne 3. julija 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, točka 81).
(
44
)	Razen izjeme iz člena 5(1) Direktive 2001/29, ki pa se ne uporablja za trajne reprodukcije, kot so s spleta prenesene kopije.
(
45
)	Sodba z dne 10. novembra 2016 (C‑174/15, EU:C:2016:856).
(
46
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o pravici dajanja v najem in pravici posojanja ter o določenih pravicah, sorodnih avtorski pravici, na področju intelektualne lastnine (UL 2006, L 376, str. 28).
(
47
)	Sodba z dne 10. novembra 2016 (C‑174/15, EU:C:2016:856).
(
48
)	Sodba z dne 10. novembra 2016, Vereniging Openbare Bibliotheken (C‑174/15, EU:C:2016:856, točka 39).
(
49
)	Glej točke od 33 do 35 teh sklepnih predlogov.
(
50
)	Sodba z dne 10. novembra 2016, Vereniging Openbare Bibliotheken (C‑174/15, EU:C:2016:856, točka 2 izreka).
(
51
)	Glej člen 3(3) Direktive 2001/29.
(
52
)	Sodba z dne 13. februarja 2014, Svensson in drugi (C‑466/12, EU:C:2014:76).
(
53
)	Sklep z dne 21. oktobra 2014, BestWater International (C‑348/13, neobjavljen, EU:C:2014:2315).
(
54
)	Sodba z dne 13. februarja 2014, Svensson in drugi (C‑466/12, EU:C:2014:76, točke 24, 27 in 28).
(
55
)	Glej med drugim opombo A. Lucas v zvezi s sodbo Svensson in drugi, Propriétés intellectuelles, št. 51 (2014), str. 165 in naslednje, ter Rosén, J., „How Much Communication to the Public Is ‚Communication to the Public‘?“, v Stamatoudi, I. A. (ur.), New Developments in EU and International Copyright Law, Wolters Kluwer, Alphen-sur-le-Rhin, 2016, str. 331 in naslednje.
(
56
)	Sodba z dne 13. februarja 2014, Svensson in drugi (C‑466/12, EU:C:2014:76, točka 27).
(
57
)	Vprašanja brezplačno distribuiranih del, ki se v tej zadevi ne postavlja, ne obravnavam.
(
58
)	Glej v tem smislu Sganga, C., „A Plea for Digital Exhaustion in EU Copyright Law“, JIPITEC, 9/2018, str. 211.
(
59
)	Glej med drugim Perzanowski, A., Schultz, J., „Digital Exhaustion“, UCLA Law Review, 2011, št. 58, str. 889; Sganga, C., op. cit. Za zmernejši pristop k trditvam za in proti glej Kerber, W., „Exhaustion of Digital Goods: An Economic Perspective“, Intellectual Property Journal, 2016, št. 8, str. 149.
(
60
)	Avtorska pravica načeloma ne ureja pogodb, s katerimi se dela dajo na voljo končnemu uporabniku: glej Schloetter, A., „La revente d’occasion de fichiers numériques contenant des œuvres protégées par le droit d’auteur“, v Bernault, C., Clavier, J.‑P., Lucas‑Schloetter, A., Lucas, F.‑X. (ur.), Mélanges en l’honneur du Professeur André Lucas, LexisNexis, Pariz, 2014, str. 573 in naslednje.
(
61
)	Enaka ugotovitev velja na primer za kinematografska dela.
(
62
)	Čeprav je družba Amazon patentirala sistem trga rabljenega digitalnega blaga, ki omogoča samodejni izbris izvirnega primerka po prenosu s spleta (Karapapa, S., „Reconstructing copyright exhaustion in the online world“, Intellectual Property Quarterly, 4/2014, str. 307), lahko take sisteme uporabljajo samo poklicne platforme. Težko bi bilo zahtevati, da jih uporabljajo posamezniki.
(
63
)	Elektronske knjige se običajno ne distribuirajo na materialnem nosilcu. Nasprotno pa s skeniranjem papirnate knjige ne nastane elektronska knjiga.
(
64
)	Poleg že navedenih del glej tudi Bernabou, L., „Digital Exhaustion of Copyright in the EU or Shall We Cease Being so Schizophrenic?“, v Stamatoudi, I. A. (ur.), op. cit., str. 351; von Lewinsky, S., Walter, M., op. cit., str. 987 in naslednje; Mezei, P., Copyright Exhaustion. Law and Policy in the United States and the European Union, Cambridge University Press, Cambridge, 2018, ter Wójcik, A., „The evolution of the copyright exhaustion doctrine in the European Union: limitations and controversy in the digital age“, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, 2017, št. 1, str. 178.