62021CC0701
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. SZPUNAR
представено на 7 септември 2023 година (
1
)
Съединени дела C‑701/21 P и C‑739/21 P
Mytilinaios AE — Omilos Epicheiriseon
срещу
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI),
Европейска комисия (C‑701/21 P)
и
Европейска комисия
срещу
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) (C‑739/21 P)
„Обжалване — Държавни помощи — Понятие за помощ — Възможност държавата да носи отговорност за мярката — Предимство — Критерий за частния оператор — Арбитражно решение, определящо намалени цени на електроенергията — Възможност държавата да носи отговорност за арбитражното решение — Регламент (ЕС) 2015/1589 — Член 4, параграф 2 — Решение, с което се обявява, че мярката не представлява държавна помощ — Сериозни съмнения или затруднения“
I. Въведение
1.
С настоящите си жалби Mytilinaios AE — Omilos Epicheiriseon (по-рано Alouminion tis Ellados VEAE, наричано по-нататък „Mytilinaios“) (C‑701/21 P) и Европейската комисия (C‑739/21 Р) искат отмяна на решение на Общия съд на Европейския съюз от 22 септември 2021 г., DEI/Комисия (
2
) (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“).
2.
С настоящите жалби на Съда се дава възможност да уточни обхвата на задължението на Комисията за контрол съгласно разпоредбите на член 108, параграф 3 ДФЕС и на член 24, параграф 2 от Регламент (ЕС) 2015/1589 (
3
), в случай че контролирано от държава членка предприятие отнесе спор в производство за търговски арбитраж.
3.
В случая основното затруднение се състои в това да се определи дали, за да се изключи наличието на държавна помощ във фазата на предварителната проверка на жалба, с която е сезирана, Комисията може да се ограничи да разгледа условията на подписано от публично предприятие арбитражно споразумение (
4
), за да заключи, че не е предоставено предимство чрез държавни ресурси, или е длъжна да контролира и съдържанието на арбитражното решение, за да се увери, че то не предоставя на никоя от страните каквото и да е предимство, което се отклонява от нормалните пазарни условия.
4.
В случая Общият съд се е произнесъл в полза на разширен контрол, като е приел, че Комисията е следвало да разгледа арбитражното решение, постановено в рамките на спор между основния доставчик на електроенергия в Гърция — дружеството Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (наричано по-нататък „DEI“), и неговия най-голям клиент — дружеството Mytilinaios, във връзка с цените, които е следвало да бъдат наложени на последното.
5.
Приравнявайки разглеждания в настоящия случай арбитражен съд, който е създаден към националния регулаторен орган на енергийния пазар (
5
), на гръцки съд с обща компетентност, Общият съд приема, че Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото, като е отказала да вмени арбитражното решение на гръцката държава (
6
) — нещо, което е щяло да я накара да упражни контрол върху съдържанието му от гледна точка на евентуална държавна помощ.
6.
Според мен този извод се основава на погрешно схващане. Всъщност подобно на жалбоподателите считам, че приравняването на разглеждания в случая арбитражен съд на държавен орган е опорочено от грешка при прилагане на правото.
7.
При все това са налице сериозни доводи, подкрепящи потвърждаване на възприетото от Общия съд разрешение, което, изглежда, единствено е в състояние да гарантира пълното спазване на членове 107 и 108 ДФЕС в контекста на арбитражните производства, в които участват публични субекти. Ето защо ще предложа на Съда да разгледа алтернативни мотиви, които биха могли да заменят възприетите в обжалваното съдебно решение.
II. Правната уредба
8.
Член 1, буква з) от Регламент 2015/1589 определя „заинтересована страна“ като всяка държава членка или всяко лице, предприятие или обединение от предприятия, чиито интереси биха могли да бъдат засегнати от предоставянето на помощ, по-специално бенефициера на помощта, конкуриращите се предприятия и търговските обединения.
9.
Член 4 от този регламент, озаглавен „Предварителна проверка на уведомлението и решения на Комисията“, предвижда:
„1.   Комисията разглежда уведомлението веднага след получаването му. Без да се засяга член 10, Комисията взема решение съгласно параграфи 2, 3 или 4 от настоящия член.
2.   Когато Комисията след предварителна проверка установи, че мярката, за която е уведомена[,] не представлява помощ, тя отбелязва тази констатация посредством решение.
3.   Когато Комисията след предварителна проверка констатира, че никакви съмнения не са се породили по отношение на съвместимостта с вътрешния пазар на мярката, за която е отправено уведомление, доколкото попада в рамките на приложното поле на член 107, параграф 1 [ДФЕС], тя решава, че мярката е съвместима с вътрешния пазар […]. Това решение уточнява кое изключение съгласно [Договора за функционирането на ЕС] е било приложено.
4.   Когато Комисията след предварителна проверка констатира, че са се породили съмнения по отношение на съвместимостта с вътрешния пазар на мярката, за която е отправено уведомление, тя решава да започне производството по член 108, параграф 2 [ДФЕС] […].
[…]“.
10.
Член 16 от посочения регламент, озаглавен „Възстановяване на помощ“, предвижда в параграфи 1 и 3:
„1.   Когато са взети отрицателни решения в случаи с неправомерна помощ, Комисията решава съответната държава членка да вземе всички необходими мерки за възстановяване на помощта от бенефициера […]. Комисията не изисква възстановяване на помощта, ако това противоречи на общ принцип на правото на Съюза.
[…]
3.   Без да се засяга разпореждане на Съда на Европейския съюз съгласно член 278 [ДФЕС], възстановяването се извършва незабавно и в съответствие с процедурите по националното законодателство на съответната държава членка, при условие че те позволяват незабавното и ефективно изпълнение на решението на Комисията. За тази цел и в случая на производство пред националните съдилища съответните държави членки предприемат всички необходими стъпки, които са предвидени в съответните им правни системи, включително и временни мерки, без да се засяга правото на Съюза“.
11.
Член 24 от същия регламент, озаглавен „Права на заинтересованите страни“, гласи в параграф 2:
„Всяка заинтересована страна може да подаде жалба, за да информира Комисията за твърдяна неправомерна помощ или за твърдяно неправилно използване на помощ. […]
[…]“.
III. Обстоятелствата, предхождащи спора, обжалваните решения и производството пред Общия съд
12.
Обстоятелствата, предхождащи спора, и производството пред Общия съд са изложени в точки 1—53 от обжалваното съдебно решение и могат да бъдат обобщени, както следва.
13.
Mytilinaios, производствено предприятие в сектора на металургията, е най-големият потребител на електроенергия в Гърция.
14.
DEI, учредено като акционерно дружество, е основният доставчик на електроенергия в страната. Към момента на настъпване на относимите към настоящите производства обстоятелства DEI е контролирано мажоритарно от гръцката държава и се намира под надзора на Министерството на околната среда, енергетиката и изменението на климата. Институционалните връзки между DEI и гръцките органи се изразяват по-специално в това, че държавата назначава мнозинството от членовете на управителния съвет на предприятието.
15.
На 4 август 2010 г. Mytilinaios и DEI подписват рамково споразумение относно цената за доставка на електроенергия, прилагана през периода от 1 юли 2010 г. до 31 декември 2013 г., както и относно условията за доброволно уреждане на спор относно дълга на Mytilinaios, натрупан през периода от 1 юли 2008 г. до 30 юни 2010 г.
16.
След като не успяват да се споразумеят относно проекта на договор, по който преговарят в приложение на рамковото споразумение, на 16 ноември 2011 г. Mytilinaios и DEI сключват арбитражно споразумение, като отнасят спора си до арбитражния съд към RAE по силата на член 37 от Nomos 4001/2011, gia ti leitourgia Energeiakon Agoron Ilektrismou kai Fysikou Aeriou, gia Erevna, Paragogi kai diktya metaforas Ydrogonanthrakon kai alles rythmiseis (Закон № 4001/2011 за функционирането на енергийните пазари за електроенергия и газ, за изследването, производството и преносните мрежи на въглеводороди и други разпоредби) (
7
).
17.
Арбитражният съд решава спора с решение от 31 октомври 2013 г. (наричано по-нататък „арбитражното решение“). Подадената от DEI жалба срещу това решение е отхвърлена от Efeteio Athinon (Апелативен съд Атина, Гърция) с решение от 18 февруари 2016 г.
18.
На 23 декември 2013 г. DEI сезира Комисията с жалба, като поддържа, че определената в арбитражното решение цена за доставка на електроенергия е по-ниска от понасяните от него действителни разходи и че поради този факт това решение представлява предполагаема неправомерна държавна помощ.
19.
С писмо от 12 юни 2014 г. (наричано по-нататък „спорното писмо“) Комисията уведомява DEI, че прекратява преписката по неговата жалба с мотива, от една страна, че гръцката държава не е била в състояние да упражнява решаващо влияние върху съдържанието на арбитражното решение, за което не носи отговорност, и от друга страна, че използваният от DEI метод за изчисляване на действителните разходи се отклонява от възприетата от арбитражния съд методология в рамките на параметрите, определени в арбитражното споразумение.
20.
На 22 август 2014 г. DEI подава в секретариата на Общия съд жалба, регистрирана под номер T‑639/14, с която претендира отмяната на спорното писмо. С определение от 24 октомври 2014 г. Общият съд уважава искане за спиране на производството, за да бъде дадена възможност на Комисията да преразгледа повдигнатите в посочената жалба въпроси.
21.
С решение от 25 март 2015 г. (наричано по-нататък „първото обжалвано решение“), предназначено да „замени“ спорното писмо, Комисията потвърждава преценката си относно липсата на държавна помощ в случая с мотива, че решението за отнасяне на спора до арбитраж, както и условията на сключеното от DEI и Mytilinaios споразумение не се отклоняват от практиките на разумен инвеститор, действащ в условията на пазарна икономика.
22.
На 29 юни 2015 г. DEI подава в секретариата на Общия съд жалба, регистрирана под номер T‑352/15, с която иска отмяна на първото обжалвано решение.
23.
С определение от 9 февруари 2016 г. (
8
) Общият съд решава, че вече не е налице основание за постановяване на съдебно решение по същество по жалбата по дело T‑639/14, по-специално с мотива, че първото обжалвано решение формално е заменило спорното писмо.
24.
С решение от 31 май 2017 г. (
9
) Съдът отменя определението на Общия съд от 9 февруари 2016 г. и връща делото на Общия съд за ново разглеждане. Съдът постановява, че с приемането на първото обжалвано решение Комисията не е оттеглила спорното писмо, а само го е потвърдила, поради което жалбата по дело T‑639/14 продължава да има предмет.
25.
С решение от 14 август 2017 г. (наричано по-нататък „второто обжалвано решение“) Комисията отменя и заменя спорното писмо и първото обжалвано решение, като отново излага изводите си, че в случая липсва държавна помощ. Възприетите в това решение мотиви са идентични с изложените в първото обжалвано решение (
10
).
26.
На 3 ноември 2017 г. DEI подава в секретариата на Общия съд жалба, регистрирана под номер T‑740/17, с която иска отмяна на второто обжалвано решение.
27.
С решение на председателя на трети разширен състав на Общия съд от 26 февруари 2020 г. дела T‑639/14 RENV, T‑352/15 и T‑740/17 са съединени за целите на устната фаза на производството и на съдебния акт, с който се слага край на производството съгласно член 68 от Процедурния правилник на Общия съд.
IV. Обжалваното съдебно решение
28.
С обжалваното съдебно решение Общият съд отменя спорното писмо и двете обжалвани решения.
29.
На първо място, Общият съд се произнася по подадената пред него жалба срещу второто обжалвано решение предвид евентуалното му значение по въпроса дали предметът на спора и правният интерес на DEI по дела T‑639/14 RENV и T‑352/15 продължават да са налице.
30.
Що се отнася до допустимостта на подадената пред него жалба по дело T‑740/17, Общият съд приема, от една страна, че второто обжалвано решение представлява обжалваем акт, произвеждащ задължителни правни последици за DEI, по-специално тъй като приключването на производството във фазата на предварителната проверка му е попречило да изложи своите доводи в рамките на официалната процедура по разследване, и от друга страна, че DEI има качеството на „заинтересована страна“ по смисъла на член 1, буква з) от Регламент 2015/1589, предвид по-широката формулировка на тази разпоредба.
31.
Като отхвърля изведеното от принципа nemo auditur propriam turpitudinem allegans potest възражение за недопустимост, изтъкнато от Комисията с оглед на това, че DEI оспорва резултата от арбитражното производство, за което доброволно е дало съгласието си, Общият съд приема, че това възражение се основава на погрешно смесване на гръцката държава с DEI, поради което на DEI е вменено предполагаемото удовлетворение на гръцките органи във връзка с резултата от арбитража (
11
).
32.
Като се произнася по същество по дело T‑740/17, Общият съд потвърждава основателността на оплакванията, че Комисията не е разгледала съдържанието на арбитражното решение от гледна точка на евентуалното предоставяне на държавна помощ. Позовавайки се на практиката на Съда (
12
), съгласно която предимство, предоставено от национален съд на страна по спор, може да се разглежда като предоставяне на държавна помощ, Общият съд установява паралел между дейността на постоянния арбитражен съд към RAE и тази на общите гръцки съдилища (
13
) и от това стига до извода, че Комисията е била длъжна да провери съдържанието на арбитражното решение.
33.
Що се отнася до довода относно наличието на евентуално предимство и обхвата на контрола, който Комисията следва да упражни в това отношение, Общият съд приема, че при обстоятелствата в дадения случай тя е трябвало да извърши сложни икономически и технически преценки, преди да отхвърли всякакво сериозно съмнение относно липсата на държавна помощ във фазата на предварителната проверка.
34.
Според Общия съд Комисията е трябвало по-специално да има съмнения по отношение на следните елементи (
14
):
–
характеризирането на разходите на DEI поради качеството му на вертикално интегрирано предприятие, чийто консолидиран баланс се основава на вътрешно счетоводно прехвърляне на финансовите потоци между неговите снабдителни и производствени единици,
–
твърдяната необходимост от определяне на действителните разходи на DEI не на почасова, а на годишна основа, като се имат предвид по-специално общите променливи и фиксирани разходи на всички централи за производство на енергия, с които то разполага,
–
релевантността на избора между, от една страна, тарифата, основана на маргиналната цена на системата и на среднопретеглената във времето цена, водеща до „цена за хоризонтално разпределение“, и от друга страна, тарифата, която се основава на фиксираната и променлива цена на лигнитните въглища на DEI, тоест на дългосрочните минимални разходи за всеки потребител,
–
връзката на тези предложени цени с необходимостта да се покрият действителните (променливи и фиксирани) разходи на DEI, и последицата от нея за цените, които следва да се фактурират на различните потребителски профили, независимо дали при базово натоварване, като това на Mytilinaios, или при върхово или високо натоварване,
–
евентуалното въздействие на избора на метод на ценообразуване върху конкуренцията на гръцкия енергиен пазар и
–
твърдените недостатъчни данни, предоставени от DEI с цел установяване на действителните му разходи, по-специално свързаните с дейността на неговите централи за производство на лигнитни въглища.
35.
Вследствие на това Общият съд уважава жалбата по дело T‑740/17 и отменя второто обжалвано решение.
36.
На второ място, предвид идентичността на мотивите в основата на двете обжалвани решения Общият съд уважава жалбата, подадена срещу първото обжалвано решение по дело T‑352/15.
37.
На трето място, като уважава жалбата по дело T‑639/14 RENV, Общият съд отменя спорното писмо по-специално с мотива, че арбитражното решение, произвеждащо правни последици, сходни с тези от решенията на съд с обща компетентност, представлява акт на публична власт, за който отговорност носи гръцката държава (
15
).
V. Производството пред Съда и исканията на страните
38.
С жалбата си по дело C‑701/21 P Mytilinaios иска от Съда да отмени обжалваното съдебно решение и ако е необходимо, да върне делото на Общия съд за ново разглеждане, както и да осъди DEI да заплати съдебните разноски.
39.
Комисията се присъединява към исканията на Mytilinaios.
40.
DEI иска от Съда да отхвърли настоящата жалба в нейната цялост, да се произнесе окончателно по настоящия спор и да осъди Mytilinaios да заплати всички съдебни разноски на DEI в настоящото производство и в производствата по съединени дела T‑639/14 RENV, T‑352/15 и T‑740/17.
41.
С жалбата си по дело C‑739/21 P Комисията главно иска от Съда да отмени обжалваното съдебно решение, да се произнесе окончателно по първоинстанционната жалба по дело T‑740/17, като я отхвърли, да обяви, че предметът на първоинстанционните жалби по дела T‑639/14 RENV и T‑352/15 е отпаднал и че липсва основание за произнасяне по тях, както и да осъди DEI да заплати съдебните разноски.
42.
При условията на евентуалност Комисията иска от Съда да отмени обжалваното съдебно решение, да се произнесе окончателно по някои основания от първоинстанционната жалба по дело T‑740/17 и да върне това дело на Общия съд, който да се произнесе по останалите основания, да обяви, че предметът на първоинстанционните жалби по дела T‑639/14 RENV и T‑352/15 е отпаднал и че липсва основание за произнасяне по тях, както и да осъди DEI да заплати съдебните разноски.
43.
Mytilinaios иска от Съда да отмени обжалваното съдебно решение, да се произнесе окончателно по първоинстанционната жалба по дело T‑740/17, като я отхвърли, да обяви, че предметът на първоинстанционните жалби по дела T‑639/14 RENV и T‑352/15 е отпаднал и че липсва основание за произнасяне по тях, както и да осъди DEI да заплати съдебните разноски.
44.
DEI иска от Съда да отхвърли настоящата жалба изцяло като недопустима и при условията на евентуалност — като неоснователна, както и да осъди Комисията да заплати всички съдебни разноски на DEI в настоящото производство и в производствата по съединени дела T‑639/14 RENV, T‑352/15 и T‑740/17.
45.
При условията на евентуалност DEI иска от Съда да се произнесе окончателно по първоинстанционната жалба по дела T‑639/14 RENV, T‑352/15 и T‑740/17, както и да отхвърли искането на Комисията да бъде установена липсата на основание за произнасяне по дела T‑639/14 RENV и T‑352/15.
46.
С решение на общото събрание от 28 февруари 2023 г. дела C‑701/21 P и C‑739/21 P са съединени за целите на устната фаза на производството и на съдебното решение, с което се слага край на производството.
47.
С решение на председателя на Съда от 7 април 2023 г. Федерална република Германия е допусната да встъпи в производството в подкрепа на исканията на Комисията.
48.
В проведеното на 27 април 2023 г. съдебно заседание устни становища представят Mytilinaios, DEI, Комисията и Федерална република Германия.
VI. Анализ
49.
С изключение на част от първото твърдение по третото основание за обжалване, приведено по дело C‑701/21 P (
16
), допустимостта на настоящите жалби според мен не може да бъде оспорена. Затова предлагам да се разгледа последователно дали са налице трите основания, приведени от Mytilinaios в настоящото дело.
50.
Доколкото второто твърдение по второто основание за обжалване, приведено от Mytilinaios в дело C‑701/21 P, по същество съответства на единственото твърдение за нарушение, изтъкнато от Комисията по дело C‑739/21 P, ще ги анализирам заедно.
А.
По първото основание за обжалване, приведено по дело C‑701/21 P
51.
Първото основание за обжалване съдържа две твърдения.
52.
С първото твърдение по първото основание за обжалване Mytilinaios поддържа, че Общият съд не е отговорил на изведените от принципите nemo auditur propriam turpitudinem allegans potest и nemo potest venire contra factum proprium възражения за недопустимост, изтъкнати с оглед на това, че с жалбата си в първоинстанционното производство DEI се опитвало да оспори резултатите от арбитражното производство, за което доброволно е дало съгласието си и чиито параметри са били установени по общо съгласие на страните в спора.
53.
С второто твърдение по първото основание за обжалване Mytilinaios упреква Общия съд, че е отхвърлил възраженията му, свързани с принципа nemo potest venire contra factum proprium, с погрешните мотиви, съдържащи се в точка 91 от обжалваното съдебно решение.
54.
Освен факта, че оплакването за липса на мотиви е в противоречие с второто твърдение по първото основание за обжалване, следва да се установи, че в точка 91 от обжалваното съдебно решение, като се е позовал на правния интерес на DEI (
17
), Общият съд е приел, че изведеният от принципа nemo propriam turpitudinem довод „също не може да бъде приет, защото той е само друг вариант на довода, целящ да смеси статута на жалбоподателя с този на гръцката държава и да му вмени евентуалното удовлетворяване на гръцките органи от резултата от арбитражното производство“. Ето защо, макар и лаконично, Общият съд е мотивирал позицията си.
55.
При все това се питам дали тези мотиви са достатъчни и дали могат да се приемат за обосновани с оглед на обстоятелствата по случая. Тези въпроси се отнасят до второто твърдение по първото основание за обжалване.
56.
Според мен мотивът в точка 91 от обжалваното съдебно решение се основава на неясно формулираната предпоставка, че отговорността за решението да се прибегне до арбитраж, трябва да носи гръцката държава, докато жалбата до Комисията е по изключителната инициатива на DEI, което е можело да се позове пред Общия съд на собствен правен интерес, различен от интереса на тази държава членка. Всъщност единствено такъв прочит на обжалваните мотиви позволява да се даде отговор на изтъкнатото от Mytilinaios оплакване за противоречиво и нелоялно естество на действията, предприети от една и съща страна — а именно DEI, което започнало арбитражното производство, а след това оспорило резултатите от него пред Комисията.
57.
Въпреки това, дори ако отговорността за решението да се прибегне до арбитраж, действително може да се вмени на гръцките органи — нещо, което е трябвало да се докаже с оглед на всички обстоятелства по случая (
18
), по-специално предвид мажоритарното участие на държавата в дружествения капитал на DEI и тесните институционални връзки между гръцкото правителство и ръководството на предприятието — Общият съд не е обяснил защо положението би било различно, що се отнася до решението за оспорване на арбитражното решение посредством жалба пред Комисията, отговорността за което той е вменил изключително на DEI в качеството му на заинтересована страна, различна от държавата.
58.
Ето защо считам, че Общият съд не е отговорил надлежно на изтъкнатото от Mytilinaios възражение за недопустимост.
59.
Задавам си обаче въпроса дали това възражение е относимо с оглед на логиката, която е в основата на правото на Съюза в областта на държавните помощи, по-специално в контекста на задълженията, които държавите членки имат по силата на правилата, приложими за възстановяването на неправомерните помощи.
60.
Всъщност логиката, присъща на упражнявания от Комисията контрол в тази област, е да се осигури пълното действие на разпоредбите на членове 107 и 108 ДФЕС, при това независимо от противоречивото естество на действията на държавата членка в основата на мярката за помощ. Ефикасността на този контрол би била компрометирана, ако държавните органи нямат възможност да изтъкнат пред Комисията, и евентуално пред Общия съд, потенциално антиконкурентното действие на свои предходни решения.
61.
В това отношение държа да припомня, че възстановяването на неправомерна помощ трябва да се извърши незабавно от съответната държава членка, в съответствие с процедурите по националното законодателство, и по-специално чрез сезиране за тази цел на националните юрисдикции, без да се засяга разпореждане, което Съдът може да постанови съгласно член 278 ДФЕС (
19
). При тези условия би било трудно да се допусне, че възражение за недопустимост, каквото е изтъкнатото в случая пред Общия съд, може да възпрепятства сезиране на съда на Съюза с цел да се констатира наличието на неправомерна държавна помощ.
62.
Освен това в случай на нарушение на предвиденото в член 108, параграф 3 ДФЕС задължение за спиране държава членка, чиито органи са предоставили помощ в нарушение на предвидените в Договора за функционирането на ЕС процесуални правила, не може да се позовава на оправданите правни очаквания на получателите, за да се отклони от задължението да вземе необходимите мерки за изпълнение на решение на Комисията, с което се разпорежда възстановяването на помощта (
20
). Да се приеме такава възможност, всъщност би означавало да се лишат от всякакво полезно действие разпоредбите на членове 107 и 108 ДФЕС, доколкото по този начин националните органи биха могли да се позоват на собственото си неправомерно поведение, за да лишат от ефективност взетите от Комисията решения по силата на тези разпоредби от Договора за функционирането на ЕС (
21
).
63.
Считам, че припомнените в предходните точки правила са релевантни, за да се прецени дали е относимо възражението за недопустимост, изтъкнато в случая пред Общия съд, по-специално доколкото изведените от принципите nemo propriam turpitudinem и venire contra factum proprium доводи представляват вариант на доводите, основани на принципа на оправданите правни очаквания.
64.
С оглед на изключителната компетентност на Комисията да преценява наличието и съвместимостта на помощ с вътрешния пазар, съответната държава членка — както и „заинтересована страна“ по смисъла на член 1, буква з) от Регламент 2015/1589, при условие че е съществено засегната от решението на Комисията, че не е налице помощ (
22
) — трябва да е в състояние да оспори пред юрисдикциите на Съюза решенията на Комисията за отказ да започне официалната процедура по разследване, без да е възможно да ѝ се противопостави ефективно възражение за недопустимост, изведено от нейно предходно поведение.
65.
Да се допусне такова възражение, би означавало да се отвори пролука в схемата за държавни помощи, доколкото националните органи, и евентуално заинтересованите страни, каквото е DEI, биха могли да бъдат изправени пред собственото си неправомерно поведение, така че юрисдикциите на Съюза да бъдат възпрепятствани да извършат контрол върху решенията на Комисията, че не е налице помощ на фазата на предварителната проверка.
66.
Подобна възможност би отслабила не само полезното действие на разпоредбите на Договора за функционирането на ЕС, но и това на член 24, параграф 2 от Регламент 2015/1589, доколкото предвидената в тази разпоредба възможност да се подаде жалба до Комисията, непременно води до възможност за подаване пред Общия съд на жалба, която да установи наличието на помощ, отхвърлено от Комисията (
23
).
67.
От това следва, че твърденията за нарушения в поведението на DEI преди подаването на жалбата за отмяна пред Общия съд не могат да бъдат приети, дори да се предположи, че са основателни (
24
).
68.
Ето защо предлагам на Съда да замени погрешните мотиви на Общия съд, съдържащи се в точка 91 от обжалваното съдебно решение, с мотива, че изтъкнатото пред Общия съд възражение за недопустимост е неотносимо (
25
).
69.
Затова предлагам първото основание за обжалване, приведено от Mytilinaios по дело C‑701/21 P, да бъде отхвърлено в двете си части.
Б.
По второто основание за обжалване, приведено по дело C‑701/21 P
70.
Второто приведено от Mytilinaios основание за обжалване — нарушение на член 107, параграф 2 ДФЕС, се състои от две твърдения.
1. Първото твърдение по второто основание за обжалване
71.
Първото твърдение по второто основание за обжалване на Mytilinaios е, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото в тълкуването на критерия за частния оператор в условията на пазарна икономика, който служи да се провери наличието на предимство, тъй като е свел прилагането на този критерий само до анализ на определената в арбитражното решение цена.
72.
Според Mytilinaios това „изключително стеснително“ тълкуване е накарало Общия съд да установи наличието на помощ, без обаче да прецени всички релевантни в случая данни, в това число обстоятелства, накарали страните да се обърнат към арбитраж, нито определени в арбитражното споразумение технически параметри за уреждане на спора.
73.
Считам, че първото твърдение по второто основание не се подкрепя от фактите.
74.
Всъщност, от една страна, Общият съд не е установил наличието на помощ в обжалваното съдебно решение, а само е постановил, че Комисията трябва да е срещнала сериозни затруднения при преценката дали е налице предимство във фазата на предварителната проверка (
26
).
75.
От друга страна, с прилагането на критерия за частния оператор Общият съд не е пренебрегнал фактите по делото, предхождащи арбитражното решение (
27
), а само е констатирал, че извършената от Комисията преценка от гледна точка на наличието на предимство е непълна и че е трябвало да вземе предвид определените в резултата от арбитража ценови условия (
28
).
76.
Затова според мен първото твърдение по второто основание трябва да бъде отхвърлено.
2. Второто твърдение по второто основание за обжалване
77.
С второто твърдение по второто основание за обжалване (
29
) Mytilinaios и Комисията оспорват възможността на гръцката държава да се вмени отговорност за последиците от арбитражното производство, произтичаща от това, че Общият съд е приравнил постоянния арбитраж към RAE на държавен съд с обща компетентност (
30
).
78.
Съображенията на Общия съд се основават на практиката на Съда, припомнена в точка 147 от обжалваното съдебно решение, съгласно която национална юрисдикция може да наруши задълженията си по Договора за функционирането на ЕС, като остави в сила и дори задейства предоставянето на неправомерна помощ (
31
).
79.
Като приравнява постоянния арбитраж към RAE на държавен съд, Общият съд приема, че постановеното в случая арбитражно решение може да предостави на Mytilinaios неправомерно предимство, за което отговорност носи гръцката държава.
80.
Основателността на тези мотиви трябва да се прецени с оглед на решение DOBELES HES (
32
), обявено на 12 януари 2023 г., тоест след обжалваното съдебно решение, в което Съдът, в голям състав, приема, че въвеждането на държавна помощ не може да произтича от съдебно решение (
33
).
81.
В съдебното заседание Комисията изтъква, че решение Dobeles води до обезсилване на възприетата от Общия съд преценка, доколкото приравняването на постоянния арбитраж към RAE на общ съд, дори да се приеме за установено, не може да доведе до вменяване на отговорност на гръцката държава за предимството, предоставено на Mytilinaios с арбитражното решение.
82.
Подобен извод ми се струва прибързан. Според мен в решение Dobeles Съдът изключва само възможността отговорността за дадена държавна помощ да бъде вменена на съдебен орган, без обаче да изключва възможността отговорността за антиконкурентното действие на съдебно решение, с което се предоставя помощ, да бъде вменена на самата държава.
83.
Ето защо, първо, считам, че е необходимо да се преценят евентуалните последици от решение Dobeles за възможността на гръцката държава да се вмени отговорността за резултата от проведеното в случая арбитражно производство.
84.
На второ място, ще разгледам твърденията на жалбоподателите в настоящото производство за грешка при прилагане на правото, произтекла от приравняването на арбитражния съд към RAE на държавен съд.
85.
На трето място, тъй като въпросните твърдения за нарушения не ми се струват лишени от основание, ще предложа на Съда да предвиди алтернативни мотиви, които биха могли да заменят възприетите в обжалваното съдебно решение. Всъщност считам, че сериозни доводи, свързани с необходимостта да се гарантира полезното действие на разпоредбите на членове 107 и 108 ДФЕС, подкрепят запазването на резултата, възприет от Общия съд в обжалваното съдебно решение.
а) По последиците от решение Dobeles
86.
В делото, довело до постановяване на решение Dobeles, единият от преюдициалните въпроси (
34
) се отнася до това дали предявено пред съд искане за изплащане на неполучена част от въведено от националното законодателство предимство, което представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС, може да се разглежда като искане за предоставяне на нова помощ, различна от вече изплатената на жалбоподателите.
87.
Именно в този конкретен контекст, в който от националната юрисдикция е поискано да се произнесе в приложение на закон, въвеждащ спорното предимство, следва да се разглежда изявлението на Съда, че присъдените на жалбоподателите суми „при всички положения не могат да се разглеждат като представляващи различни от това предимство държавни помощи“ (
35
), доколкото „въвеждането на държавна помощ само по себе си не може да произтича от съдебно решение“ (
36
).
88.
В това отношение мотивите на Съда в решение Dobeles отразяват традиционния подход на разделение на властите, който ограничава ролята на съдилищата до прилагането на вече съществуващите правни норми. С оглед на този традиционен подход съдебно решение, с което се предоставя несъвместимо с вътрешния пазар предимство, по необходимост произтича от предходна норма, която е правното основание на отнесеното до съответния съд искане. От тази гледна точка, както потвърждава Съдът, въвеждането на помощ в никакъв случай не може да произтича от самото съдебно решение.
89.
При все това въпросът за правното основание на помощта, разгледан от Съда в решение Dobeles, не изключва евентуалната отговорност на държавата във връзка с прилагането по съдебен ред на национална правна уредба (
37
) относно предоставяне на несъвместима с вътрешния пазар помощ. Напротив, доколкото съдебните решения задължително произтичат от държавната нормативна уредба, държавата не може да се освободи от вменените ѝ задължения по членове 107 и 108 ДФЕС, като делегира на своите съдебни органи компетентността да определят начина, по който ще разполага със своите ресурси.
90.
В това отношение няма особено значение дали предоставящото спорното предимство съдебно решение произтича от прилагането на конкретна материалноправна норма, или на общ принцип на правото, или дори от дискреционна преценка, извършена от съда в рамките на нормите, определящи неговата компетентност. При всички случаи за съдебното решение остава отговорна държавата.
91.
Затова според мен решение Dobeles няма обхвата, който Комисията му придава, доколкото тази институция изтъква, че установеното приравняване между арбитражния съд и общите гръцки съдилища не може да доведе до вменяване на последиците от арбитражното производство на гръцката държава.
92.
За сметка на това, подобно на жалбоподателите по настоящото производство по обжалване, изпитвам съмнения по отношение на държавния характер на този съд.
б) По приравняването на арбитражния съд към RAE на държавен съд
93.
С приравняването на арбитражния съд към RAE на държавен съд Общият съд основава своята преценка на няколко фактора, а именно функцията на съда към RAE, идентична с тази на общите съдилища; изискванията за независимост и безпристрастност на арбитрите; прилагането на гръцкия Граждански процесуален кодекс към производствата пред този съд; силата на пресъдено нещо и изпълнителния характер на неговите решения и накрая, възможността за обжалване на арбитражното решение пред Efeteio Athinon (Апелативен съд Атина) (
38
).
94.
Според мен обаче никой от тези фактори не обосновава подобно приравняване.
95.
Всъщност, от една страна, възприетите от Общия съд обстоятелства не позволяват арбитражът към RAE да се разграничи от всеки друг търговски арбитраж. Често срещано е арбитражен съд да се произнася в съответствие с предвидено в закона производство и да постановява обвързващо решение, което може да бъде обжалвано пред държавните съдилища. Освен това изискванията за независимост и безпристрастност поначало са признати за присъщи на всяко арбитражно производство. Прилагането на възприетите от Общия съд критерии биха могли по този начин да доведат до обвързване с държавата на немалко арбитражни юрисдикции — нещо, което не ми се струва възможно.
96.
От друга страна, както Комисията правилно отбелязва, приравняването на арбитражния съд към RAE на държавен съд противоречи на практиката на Съда във връзка с член 267 ДФЕС. От тази съдебна практика е видно, че арбитражните съдилища, чиято компетентност е факултативна, тъй като зависи от предварителното договаряне между двете страни (
39
), не са юрисдикции на държави членки по смисъла на член 267, втора алинея ДФЕС (
40
).
97.
Така съгласно приетото от Съда обстоятелствата, при които дейността на арбитражен съд позволява да се установят известни сходства със съдебната дейност — доколкото арбитражът е организиран в рамките на закона, от арбитъра се изисква да постанови решение съгласно правото, и решението му има силата на пресъдено нещо и може да представлява изпълнително основание — не са достатъчни, за да се придаде на такъв съд статутът на „юрисдикция на държава членка“, особено като се има предвид, че страните по никакъв начин не са длъжни да отнесат своя спор до арбитраж (
41
).
98.
С оглед на гореизложените съображения съм на мнение, че мотивът, възприет от Общия съд в точки 150—159 от обжалваното съдебно решение, е опорочен от грешка при прилагане на правото. При все това считам, че тази грешка не изключва възможността на гръцката държава да се вмени отговорност за последиците от въпросния арбитраж.
в) По вменяването на отговорността за резултата от арбитражното производство на гръцката държава
99.
Подобно на възприетите от Общия съд мотиви, писмените и устните становища на страните в голяма степен се съсредоточават върху въпроса за държавния характер на постоянния арбитраж към RAE. Този въпрос обаче не ми се струва определящ с оглед на това, което според мен е същината на настоящите жалби.
100.
В това отношение държа да отбележа, че що се отнася до условието за намеса на държавата или чрез ресурси на държавата, залегнало в член 107, параграф 1 ДФЕС, това условие се отнася до помощите, предоставени пряко от държавата, но също и до тези, които са предоставени посредством публична или частна организация, учредени или определени от държавата с цел да управляват помощта (
42
). От постоянната съдебна практика следва, че не е необходимо да се прави разграничение между случаите, в които помощта е предоставена пряко от държавата, и случаите, в които тя е предоставена посредством публична или частна организация (
43
), тъй като статутът на такава организация не се смята за определящ елемент за прилагането на правилата на Договора за функционирането на ЕС относно държавните помощи (
44
).
101.
Затова считам, че въпросът, който следва да бъде поставен в настоящите дела, се състои в това да се определи не дали арбитражният съд към RAE действително е сходен с държавен съд, а дали публично предприятие, каквото е DEI, може да избегне прилагането на разпоредбите на членове 107 и 108 ДФЕС, като отнесе до арбитраж спор относно разпределянето на държавните ресурси.
102.
Според мен на така поставения въпрос следва да се даде отрицателен отговор.
103.
Независимо от характера — държавен или частен — на организирания в рамките на RAE арбитраж, трябва да се установи, че DEI, което, с оглед на тесните си органични и капиталови връзки с гръцката държава, е било под господстващото влияние на тази държава (
45
), е разполагало с предвидена в гръцкото законодателство възможност да прибегне до алтернативен начин на уреждане на споровете. При условията по случая отговорност за решението да се използва арбитраж, и свързаните с арбитражното решение правни последици носи гръцката държава.
104.
За разлика от Комисията обаче не считам, че текстът на арбитражното споразумение определя в подобен случай границите на контрол, който тя трябва да упражни предвид наличието на евентуално предимство, за което държавата носи отговорност. Решението да се прибегне до арбитраж, съдържа не само условията и реда за уреждането на спора, но и елемент на риск от съдебен спор, свързан с вероятността за неговото разрешаване по начин, който не съответства на очакванията на страните, и дори противоречащ на текста на споразумението, чието прилагане би могло да доведе до предоставянето на неправомерно предимство чрез държавни ресурси.
105.
Действително, с елемент на несигурност се характеризират и традиционните съдебни производства, но по-важното е, че арбитражните съдилища функционират извън държавната съдебна система и присъщите за нея гаранции. Опитът на държавите членки в областта на търговския арбитраж впрочем показва, че свързаните с него рискове не са изцяло хипотетични (
46
).
106.
Ето защо считам, че като прибягва до арбитраж, публичното предприятие трябва да приеме вероятността, била тя и минимална, да се окаже принудено да се разпореди с ресурсите си по начин, който се отклонява от нормалните пазарни условия. От тази гледна точка, дори да се предположи, че арбитражен съд не може да бъде свързан с държавата, различно е положението с риска от съдебни спорове, свързан с решението да се използва арбитраж, и с предимството, което евентуално ще бъде предоставено на другата страна по спора в изпълнение на арбитражното решение.
107.
В случай че такъв риск настъпи — както твърди в случая DEI, изтъквайки, че определената в арбитражното споразумение цена не спазва условията на споразумението — обстоятелството, че не държавен, а арбитражен съд е сезиран да се произнесе по спора, според мен не може да освободи държавата от задълженията ѝ по членове 107 и 108 ДФЕС. Като признава обвързващия характер на арбитражните решения, държавата остава отговорна за мерките за изпълнение, които ще трябва да предприеме след края на арбитража.
108.
Този извод ми се струва в съответствие с практиката на Съда относно арбитража в рамките на двустранен инвестиционен договор, доколкото международният характер на действащите в тази област съдилища не възпрепятства възможността отговорността за последиците от техните решения — под формата на предоставянето на евентуална помощ — да бъде вменена на държавите членки (
47
).
109.
В това отношение не споделям доводите на страните по жалбата и на германското правителство, които акцентират върху необходимостта арбитражът в областта на инвестициите да се разграничи от търговския арбитраж, що се отнася до възможността на държавата да се вмени отговорността за евентуална помощ. С решението си да ратифицира инвестиционен договор, както и с подписването на арбитражно споразумение държавата трябва да поеме риска да се окаже отговорна за последиците от постановени на това основание бъдещи решения. Ако възможността уреждането на спор да се делегира на извъндържавен орган, трябва да се изразява в невъзможността отговорността за него да се вмени на държавата, това би довело до възникването на мъртва точка в системата за контрол върху предимствата, предоставяни посредством държавни ресурси. Предвид значимостта на въпросите, свързани с арбитражните производства, включващи публичните органи, подобно положение значително би отслабило полезното действие на съответните разпоредби на Договора за функционирането на ЕС.
110.
С оглед на гореизложените съображения според мен погрешният мотив, възприет от Общия съд в точки 150—159 от обжалваното съдебно решение, следва да бъде заменен с мотиви, основани на необходимостта на гръцката държава да бъде вменена отговорността за правно обвързващите резултати от арбитражното производство, в което тази държава членка е участвала посредством DEI, приемайки свързания с това риск от съдебни спорове.
111.
Ето защо предлагам второто твърдение по второто основание за обжалване по дело C‑701/21 P, както и единственото приведено по дело C‑739/21 P основание за обжалване да бъдат отхвърлени.
В.
По третото основание за обжалване, приведено по дело C‑701/21 P
112.
Третото приведено от Mytilinaios основание за обжалване — нарушение на член 4 от Регламент 2015/1589 — също е съставено от две твърдения.
113.
Според първото твърдение по третото основание за обжалване на Mytilinaios, от една страна, Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че Комисията е била длъжна да разгледа съдържанието на арбитражното решение (
48
), и от друга страна, Общият съд погрешно е постановил, че Комисията е трябвало да извърши сложни икономически и технически преценки, за да може да изключи наличието на помощ във фазата на предварителната проверка (
49
).
114.
Поради причините, изложени при преценката на второто твърдение по второто основание, изведено от вменяването на отговорност на гръцката държава за резултатите от арбитражното производство, считам, че първата част от първото твърдение по третото основание за обжалване е необоснована. Затова съм на мнение, че тя следва да бъде отхвърлена.
115.
С втората част от първото твърдение по това основание Mytilinaios, изглежда, по същество оспорва всички фактически преценки, направени от Общия съд в точки 167—188 от обжалваното съдебно решение, свързани с неточността на условията на арбитражното споразумение, с производствения и потребителския профил на Mytilinaios, както и с особеностите на търговските му отношения с DEI. Доколкото Общият съд не е приел, че Комисията е имала общо задължение да извърши сложна преценка във фазата на предварителния контрол, а само е заключил, че такава преценка е необходима с оглед на особените в случая обстоятелства, според мен това оплакване се отнася не до правен, а до фактически въпрос.
116.
При това положение считам, че втората част от първото твърдение по третото основание за обжалване е недопустима и следва да бъде отхвърлена.
117.
С второто твърдение по третото основание Mytilinaios упреква Общия съд, че е обърнал тежестта да се докаже наличието на сериозни затруднения или съмнения, обосноваващи започването на официалната процедура по разследване от Комисията. Според Mytilinaios така Общият съд е освободил DEI от необходимостта да установи, че извършеното от Комисията разследване по време на производството по предварителна проверка е недостатъчно или непълно.
118.
В подкрепа на своето оплакване Mytilinaios се позовава по-специално на точка 167 от обжалваното съдебно решение, в която Общият съд приема, че особените в случая обстоятелства е трябвало да накарат Комисията да разгледа „внимателно, в достатъчна степен и изцяло“ всички релевантни по делото обстоятелства от гледна точка на наличието на помощ.
119.
Следва обаче ясно да се разграничат задълженията на Комисията във фазата на разглеждане на жалба до нея, посочени в точка 167 от обжалваното съдебно решение, от тези в областта на доказването, които са възложени на жалбоподателя на етапа на обжалването пред Общия съд.
120.
Що се отнася до последните задължения обаче, изобщо не личи, че Общият съд е освободил DEI от задължението да приведе доказателства в подкрепа на своята жалба за отмяна пред посочения съд, доколкото по-специално последният изрично се позовава на изложените от DEI обстоятелства, които според него са в състояние да обосноват съмненията, които Комисията трябва да е срещнала във фазата на предварителната проверка на жалбата, която то е подало пред нея (
50
).
121.
Ето защо съм на мнение, че второто твърдение по третото основание за обжалване е необосновано, поради което третото основание по дело C‑701/21 P трябва да бъде отхвърлено в своята цялост.
VII. Заключение
122.
Предвид всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда:
–
да отхвърли жалбата по дело C‑701/21 P,
–
да отхвърли жалбата по дело C‑739/21 P.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	T‑639/14 RENV, T‑352/15 и T‑740/17, EU:T:2021:604.
(
3
)	Регламент на Съвета от 13 юли 2015 година за установяване на подробни правила за прилагането на член 108 [ДФЕС] (ОВ L 248, 2015 г., стр. 9).
(
4
)	Под „публично предприятие“ разбирам предприятие, върху което публичните органи могат да упражняват, пряко или косвено, господстващо влияние, по смисъла на разпоредбите на член 2, буква б) от Директива 2006/111/ЕО на Комисията от 16 ноември 2006 година относно прозрачността на финансовите отношения между държавите членки и публичните предприятия, както и относно финансовата прозрачност в рамките на някои предприятия (ОВ L 318, 2006 г., стр. 17).
(
5
)	Става въпрос за постоянния арбитраж към Rythmistiki Archi Energeias (наричан по-нататък „RAE“).
(
6
)	Отнасящите се във връзка с това мотиви, съдържащи се в точки 150—159 от обжалваното съдебно решение, са представени погрешно от Общия съд в рамките на анализа за „наличието на икономическо предимство“. Разгледан е въпросът дали гръцката държава може да носи отговорност за арбитражното решение.
(
7
)	FEK A’ 179/22.8.2011.
(
8
)	Определение DEI/Комисия (T‑639/14, непубликувано, EU:T:2016:77).
(
9
)	Решение DEI/Комисия (C‑228/16 P, EU:C:2017:409)
(
10
)	Точки 37—48 от второто обжалвано решение.
(
11
)	Точки 89 и 91 от обжалваното съдебно решение.
(
12
)	Точка 147 от обжалваното съдебно решение.
(
13
)	Точки 150—159 от обжалваното съдебно решение.
(
14
)	Точка 188 от обжалваното решение.
(
15
)	Точки 230—233 от обжалваното съдебно решение.
(
16
)	Вж. точки 114—115 от настоящото заключение.
(
17
)	Точки 86—89 от обжалваното съдебно решение.
(
18
)	Съгласно практиката на Съда в областта на държавните помощи „единствено фактът, че дадено публично предприятие се намира под държавен контрол, не е достатъчно основание взетите от него мерки да се вменят в отговорност на държавата […]. Необходимо е още да се проучи дали трябва да се счита, че публичните власти участват, по един или друг начин, в приемането на разглежданите мерки. В това отношение не може да се изисква доказване въз основа на конкретно нареждане, че публичните власти са насърчили конкретно публичното предприятие да вземе разглежданите мерки за помощ. Всъщност […] предвид тесните отношения между държавата и публичните предприятия съществува реален риск държавните помощи да бъдат отпуснати чрез последните по не съвсем прозрачен начин и без спазване на предвидения в договора режим на държавни помощи. […]. Поради това следва да се приеме, че възможността за вменяване в отговорност на държавата на приета от публично предприятие мярка за помощи може да се изведе от съвкупност от индиции, произтичащи от обстоятелствата в конкретния случай, и от контекста, в който тази мярка е осъществена“. Вж. решение от 16 май 2002 г., Франция/Комисия (C‑482/99, EU:C:2002:294, т. 52—55).
(
19
)	Член 16, параграф 3 от Регламент 2015/1589.
(
20
)	Съгласно постоянната съдебна практика единствено предприятията — бенефициери на помощта, и то само при извънредни обстоятелства, могат да се противопоставят ефективно на възстановяването на неправомерна помощ, като се позоват на възникналите за тях оправдани правни очаквания. Вж. решения от 24 ноември 1987 г., RSV/Комисия (223/85, EU:C:1987:502, т. 17), и от 29 април 2004 г., Италия/Комисия (C‑298/00 P, EU:C:2004:240, т. 90). При все това изтъкнатите в подобни случаи оправдани правни очаквания могат да произтичат единствено от действията на самата Комисия предвид изключителната ѝ компетентност да преценява съответствието на дадена помощ с вътрешния пазар. Поведение, което не е на Комисията — каквото е това на съответната държава членка — е без значение в това отношение. Вж. решение от 15 ноември 2018 г., Deutsche Telekom/Комисия (T‑207/10, EU:T:2018:786, т. 69—71). Ще добавя, че преценката на евентуални извънредни обстоятелства, извършена в този контекст, произтича от съществото на делото и не следва да възпрепятства допустимостта на жалба, подадена пред Общия съд, за да се установи наличието на държавна помощ.
(
21
)	Вж. по-специално решения от 20 септември 1990 г., Комисия/Германия (C‑5/89, EU:C:1990:320, т. 17), и от 7 март 2002 г., Италия/Комисия (C‑310/99, EU:C:2002:143, т. 104)
(
22
)	Решение от 11 септември 2008 г., Германия и др./Kronofrance (C‑75/05 P и C‑80/05 P, EU:C:2008:482, т. 40 и цитираната съдебна практика).
(
23
)	При условие че заинтересованата страна е съществено засегната от решението на Комисията, че не е налице помощ (вж. т. 64 от настоящото заключение).
(
24
)	Заключението на генерален адвокат Kokott, представено по дело Residex Capital IV (C‑275/10, EU:C:2011:354, т. 80), изглежда, подкрепя моя анализ. В това дело Община Rotterdam (Нидерландия) иска да бъде обявена недействителността на учредена от нея гаранция в полза на предприятие, като се позовава на нейния предполагаемо неправомерен характер с оглед на установената от Договора за функционирането на ЕС схема за държавни помощи. Като преценява в този контекст основателността на изведено от принципите venire contra factum proprium и nemo propriam turpitudinem възражение, противопоставено в случая на Община Rotterdam, генералeн адвокат Kokott приема, че прилагането му „би противоречало диаметрално на целта за закрила на европейското конкурентно право като цяло, и в частност на член 108, параграф 3, трето изречение ДФЕС. Публичният орган трябва да може в своя защита пред съда да се позовава на обстоятелството, че предимството или плащането, което дадено предприятие търси от него, нарушава правилата на конкурентното право на Съюза […]. Обратно, както е известно, всяко предприятие може да изложи пред съда и твърдението, че исканата от него парична престация е несъвместима с конкурентното право“. В продължение на този анализ считам, че публично предприятие като DEI, което се стреми да докаже наличието на държавна помощ, предоставена чрез него, трябва да може да отнесе своето възражение пред юрисдикциите на Съюза, при това без оглед на предходно свое поведение, било то и неправомерно.
(
25
)	Трябва да се припомни, че ако в мотивите на решение на Общия съд се открива нарушение на правото на Съюза, но неговият диспозитив се явява обоснован по други правни съображения, подобно нарушение не може да доведе до отмяната на това решение, а следва да се заменят мотивите (решение от 6 ноември 2018 г., Scuola Elementare Maria Montessori, Комисия/Scuola Elementare Maria Montessori и Комисия/Ferracci, C‑622/16 P—C‑624/16 P, EU:C:2018:873, т. 48 и цитираната съдебна практика).
(
26
)	Точки 190 и 191 от обжалваното съдебно решение.
(
27
)	Общият съд е взел предвид особени обстоятелства, свързани по-специално с неточността на текста на арбитражното споразумение и с възприетите в него ценови параметри, като е приел, че те е трябвало да накарат Комисията да разгледа „внимателно, в достатъчна степен и изцяло“ наличието на евентуално предимство, предоставено на Mytilinaios с арбитражното решение (т. 167—170 от обжалваното съдебно решение).
(
28
)	Точки 142 и 185 от обжалваното съдебно решение.
(
29
)	Ще припомня, че второто твърдение по това второ основание за обжалване съответства на единственото основание за обжалване, приведено от Комисията по дело C‑739/21 P. Затова преценката по-долу се отнася и за последното.
(
30
)	Точки 150—159 от обжалваното съдебно решение.
(
31
)	Решения от 18 юли 2007 г., Lucchini (C‑119/05, EU:C:2007:434, т. 61—63), от 11 ноември 2015 г., Klausner Holz Niedersachsen (C‑505/14, EU:C:2015:742, т. 41—45), от 26 октомври 2016 г., DEI и Комисия/Alouminion tis Ellados (C‑590/14 P, EU:C:2016:797, т. 107 и 108), и от 4 март 2020 г., Buonotourist/Комисия (C‑586/18 P, EU:C:2020:152, т. 94 и 95).
(
32
)	Решение от 12 януари 2023 г. (C‑702/20 и C‑17/21, наричано по-нататък „решение Dobeles, EU:C:2023:1).
(
33
)	Точка 76 от решение Dobeles.
(
34
)	Става въпрос за четвъртия от тринадесетте преюдициални въпроса, отправени до Съда по това дело.
(
35
)	Точка 78 от решение Dobeles.
(
36
)	Точка 76 от решение Dobeles.
(
37
)	Същото се отнася в случай на изпълнение на договорните задължения.
(
38
)	Точки 153—157 от обжалваното съдебно решение.
(
39
)	Факултативният характер отличава постоянния арбитраж към RAE от арбитражна инстанция с „полуфакултативен“ характер, която се сезира по инициатива на само една от страните по спора, поради което при някои условия тя може да бъде приравнена на държавен съд в контекста на прилагането на член 267 ДФЕС. Вж. решение от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754, т. 27—29), както и представеното от мен заключение по това дело (C‑377/13, EU:C:2014:246, т. 38—40).
(
40
)	Решения от 23 март 1982 г., Nordsee (102/81, EU:C:1982:107, т. 10—12), и от 1 юни 1999 г., Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, т. 34).
(
41
)	Решение от 23 март 1982 г., Nordsee (102/81, EU:C:1982:107, т. 10 и 11).
(
42
)	Решение от 13 септември 2017 г., ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, т. 23 и цитираната съдебна практика).
(
43
)	Заключение на генерален адвокат Saugmandsgaard Øe по дело ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:233, т. 67 и цитираната съдебна практика).
(
44
)	Решение от 20 септември 2007 г., Salvat père & fils и др./Комисия (T‑136/05, EU:T:2007:295, т. 139).
(
45
)	Ще припомня, че към момента на настъпване на относимите факти гръцката държава е притежавала мажоритарен дял от дружествения капитал на DEI и мажоритарния вот в рамките на управителния му съвет. Сред показателните елементи, позволяващи да се вменят на държавата предприеманите от публичните предприятия мерки, следва да се вземат предвид по-специално наличието на елементи на органична връзка, които свързват публичното предприятие с държавата, степента на упражнявания от публичните органи надзор върху управлението на предприятието, фактът, че съответното предприятие не е могло да предприеме разглежданата мярка, без да отчете изискванията на публичните власти, както и всеки друг показател, доказващ участието на публичните органи в приемането на въпросната мярка или липсата на вероятност те да са участвали в приемането ѝ предвид нейния обхват, съдържание или условията, които съдържа. Вж. известие на Комисията относно понятието „държавна помощ“, посочено в член 107, параграф 1 [ДФЕС] (ОВ C 262, 2016 г., стр. 1, т. 39—43). Ще припомня също, че съгласно разпоредбите на член 2, буква б) от Директива 2006/111 се приема, че от страна на публичните органи съществува господстващо влияние по отношение на предприятието, когато притежават по-голямата част от записания капитал на предприятието или могат да назначават повече от половината членове на административния, управителния или контролния орган на предприятието.
(
46
)	За да илюстрирам този аспект, само ще припомня дело Tapie/Crédit lyonnais, по което в спор влизат известен бизнесмен и френска публична банка. Вследствие на постановеното по това дело арбитражно решение — с което на заинтересованото лице е присъдена сумата от 45 милиона евро за неимуществени вреди и 358 милиона евро в обезщетение за загуби и пропуснати ползи поради нанесени имуществени вреди, бивш министър, в качеството си на надзорен орган на въпросната банка, бе осъдена от Съда на Френската република за извършено по непредпазливост престъпно деяние, довело до отклоняването на публични средства. Вменената на министъра непредпазливост се дължи не на самото решение да се обърне към арбитраж — което е можело да се обоснове с оглед на обстоятелствата по делото — а на отказа ѝ да оспори арбитражното решение пред държавните съдилища, което е попречило да се открие потенциално измамно изменение в текста на арбитражното споразумение, настъпило след валидирането му от публичните органи.
(
47
)	Вж. решение от 25 януари 2022 г., Комисия/European Food и др. (C‑638/19 P, EU:C:2022:50), както и представеното от мен заключение по това дело (C‑638/19 P, EU:C:2021:529, т. 124—135).
(
48
)	Точка 164 от обжалваното съдебно решение.
(
49
)	Точки 167—189 от обжалваното съдебно решение.
(
50
)	Вж. обобщеното изложение на оплакванията в точки 120 и 124 от обжалваното съдебно решение, повторени от Общия съд в рамките на преценката в точки 167—189 от това решение.