61992V0002
ADVIES 2/92 VAN HET HOF
24 maart 1995
Bij het Hof van Justitie is op 4 september 1992 ter griffie een verzoek om advies ingediend door het Koninkrijk België krachtens artikel 228, lid 1, tweede alinea, EEG-Verdrag (grotendeels overeenkomend met artikel 228, lid 6, EG-Verdrag), dat luidt als volgt:
„De Raad, de Commissie of een Lid-Staat kunnen tevoren het advies inwinnen van het Hof van Justifie over de verenigbaarheid van het beoogde akkoord met de bepalingen van dit Verdrag. Het akkoord, ten opzichte waarvan door het Hof van Justitie een afwijzend advies is uitgebracht, kan slechts in werking treden onder de voorwaarden welke bij artikel 236 zijn gesteld.”
I — Het verzoek om advies
De Belgische regering, vertegenwoordigd door J. Devadder, bestuursdirecteur bij het Ministerie van Buitenlandse zaken, Buitenlandse handel en Ontwikkelingssamenwerking, als gemachtigde, bijgestaan door J. V. Louis, directieadviseur, hoofd van de juridische dienst van de Nationale Bank van België, verzoekt het Hof om een advies over de bevoegdheid van de Gemeenschap of een van haar instellingen deel te nemen aan het derde herziene besluit van de Raad van de Organisatie voor economische samenwerking en ontwikkeling betreffende de nationale behandeling (hierna respectievelijk „derde besluit” en „OESO”).
In het bijzonder wordt het Hof om een uitspraak verzocht over de navolgende vragen:
„—
Is de dubbele rechtsgrondslag (art. 57 en 113) die de Commissie heeft voorgesteld voor het besluit van de Raad inzake de deelneming van de Gemeenschap aan het derde besluit gerechtvaardigd?
—
Zo neen, wat is dan de juiste rechtsgrondslag?
—
Sluit de bevoegdheid van de Gemeenschap om deel te nemen aan het derde besluit, de bevoegdheid tot deelneming van de Lid-Staten uit, of is een ‚gemengde’ deelneming gerechtvaardigd?”
Het derde besluit maakt deel uit van de activiteiten die de OESO ontplooit ter vergemakkelijking van de internationale investeringen en in het bijzonder ter verwezenlijking van de nationale behandeling voor ondernemingen die door onderdanen van een OESO-Staat worden gecontroleerd, wanneer zij werkzaam zijn op het grondgebied van een andere OESO-Staat. Dit besluit is in december 1991 door de OESO-Raad aangenomen. De tekst ervan is bij de adviesaanvraag overgelegd.
II — Procedure
Overeenkomstig artikel 107, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof is het verzoek om advies aan de Raad en de Lid-Staten betekend. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de Griekse regering, vertegenwoordigd door N. Mavrikas en V. Kontolaimos, adjunct-juridisch adviseurs bij de juridische dienst van de staat, de Spaanse regering, vertegenwoordigd door A. Navarro González, directeur-generaal coördinatie juridische en institutionele aangelegenheden van de Gemeenschap, en R. Silva de Lapuerta, abogado del Estado, van de dienst communautaire geschillen, de Franse regering, vertegenwoordigd door J.-P. Puissochet, directeur van de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, en C. de Salins, adjunctdirecteur bij dezelfde directie, de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door A. Bos, juridisch adviseur bij het Ministerie van Buitenlandse zaken, de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door S. Cochrane van het Treasury Solicitor's Department, bijgestaan door D. Wyatt, Barrister, de Raad, vertegenwoordigd door J.-C. Piris, rechtskundig adviseur, en R. Torrent, lid van de juridische dienst, en de Commissie, vertegenwoordigd door J.-L. Dewost, directeur-generaal van de Juridische dienst, en J. Sack, juridisch adviseur.
Op zijn verzoek is het Parlement, vertegenwoordigd door J. Campinos, rechtskundig adviseur, J. Schoo en J. Pantalis, beiden lid van de juridische dienst, toegelaten tot het indienen van opmerkingen.
Ter openbare terechtzitting van 11 oktober 1994, waarop de onderhavige procedure tegelijk met adviesprocedure 1/94 is behandeld, zijn mondelinge opmerkingen gemaakt door de Belgische regering, vertegenwoordigd door J. Devadder en J. V. Louis, de Deense regering, vertegenwoordigd door P. Biering, juridisch adviseur bij het Ministerie van Buitenlandse zaken, de Duitse regering, vertegenwoordigd door E. Roder, Ministerialrat bij het Bondsministerie voor Economische zaken, de Griekse regering, vertegenwoordigd door V. Kontolaimos en P. Stangos, hoogleraar, de Spaanse regering, de Franse regering, vertegenwoordigd door E. Belliard, adjunct-directeur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, C. de Salins en H. Renié, adjunct-hoofdsecretaris bij hetzelfde ministerie, als gemachtigden, de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door A. Bos, de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Fernandes, directeur van de directie juridische zaken bij het directoraat-generaal communautaire aangelegenheden, en L. Duarte, adviseur bij die directie, de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door J. E. Collins van het Treasury Solicitor's Department, bijgestaan door D. Wyatt, de Raad, vertegenwoordigd door J.-C. Piris en R. Torrent, de Commissie, vertegenwoordigd door J.-L. Dewost en J. Sack alsmede door P. J. Kuyper en T. Christoforou, beiden lid van de juridische dienst, en het Parlement, vertegenwoordigd door G. Garzon Clariana, rechtskundig adviseur, en J. Schoo.
De advocaten-generaal zijn op 2 december 1994 door het Hof in raadkamer gehoord, overeenkomstig artikel 108, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering.
III — Bespreking van het besluit
1. Voorgeschiedenis
De OESO is de opvolgster van de Organisatie voor Europese economische samenwerking (hierna: de „OEES”). Ingevolge artikel 231 EEG-Verdrag diende de Gemeenschap een nauwe samenwerking met de OEES tot stand brengen. Zij heeft dan ook deelgenomen aan de oprichting van de OESO in 1960. Volgens aanvullend protocol nr, 1, bedoeld in artikel 13 van het OESO-Verdrag, wordt de vertegenwoordiging van de Gemeenschappen in deze organisatie geregeld overeenkomstig de bepalingen van de communautaire verdragen; de Commissies van de EEG en van Euratom alsmede de Hoge Autoriteit van de EGKS nemen deel aan de werkzaamheden van de OESO. De Gemeenschap is derhalve, zonder lid te zijn, van meet af aan betrokken geweest bij de werkzaamheden van deze organisatie.
Wat de vaststelling van voor de leden bindende besluiten betreft, zijn de Raad en de Commissie in onderlinge overeenstemming met de OESO in 1988 een ad hoe-procedure overeengekomen: Wanneer het voorgenomen besluit betrekking heeft op onderwerpen ten aanzien waarvan de Gemeenschap bevoegd is, legt de Lid-Staat die het voorzitterschap van de Raad uitoefent een verklaring af waarin de andere OESO-leden hierop worden geattendeerd evenals op de noodzaak van aanvaarding van het besluit door de Gemeenschap. De Commissie legt dan een aanvullende verklaring af waarbij het besluit namens de Gemeenschap wordt aanvaard en de OESO-leden in voorkomend geval erop worden gewezen dat de voorgeschreven communautaire procedures moeten worden voltooid. Zijn deze procedures eenmaal afgesloten, brengt de Commissie de OESO hiervan op de hoogte.
De werkzaamheden van de OESO met betrekking tot de internationale investeringen hebben in de eerste plaats geleid tot de vaststelling in 1961 van de code voor de liberalisatie van het kapitaalverkeer en de code voor de liberalisatie van de lopende onzichtbare transacties; deze codes zijn sindsdien voortdurend verder uitgewerkt. Zij hebben bindende kracht en betreffen de initiële rechtstreekse buitenlandse investering, het recht van vestiging en de aan niet-ingezeten investeerders opgelegde beperkingen. In de tweede plaats is tot stand gekomen het versterkte instrument betreffende de nationale behandeling (hierna: „het versterkte instrument”), dat betrekking heeft op ondernemingen die onder buitenlandse controle staan. Het omvat twee delen, te weten de herziene afdeling betreffende de nationale behandeling uit de verklaring van 21 juni 1976 inzake internationale investeringen en multinationale ondernemingen (hierna: de „herziene verklaring”) en de hieraan gehechte besluiten, waarvan het derde het voorwerp vormt van het onderhavige verzoek om advies.
Bij de herziene verklaring — die een politiek karakter draagt— hebben de OESO-leden het voornemen te kennen gegeven om, onverminderd bepaalde uitzonderingen of afwijkingen, ondernemingen die reeds op hun grondgebied zijn gevestigd en onder controle staan van onderdanen van een ander OESO-lid, niet ongunstiger te behandelen dan nationale ondernemingen in dezelfde omstandigheden. De aan de herziene verklaring gehechte besluiten, waaronder het derde besluit, zijn verbindend voor de leden die zich bij de stemming erover niet hebben onthouden.
Het derde besluit vervangt het tweede herziene besluit van de OESO-Raad van 17 mei 1984 betreffende de nationale behandeling.
2. De inhoud van het besluit
Artikel 1 van het derde besluit stelt een procedure van kennisgeving in voor alle maatregelen van de leden die een uitzondering vormen op de nationale behandeling, alsmede voor elke maatregel die van invloed is op de nationale behandeling. Van deze maatregelen moet binnen zestig dagen na hun vaststelling aan de OESO worden kennis gegeven. In een voetnoot wordt gepreciseerd, dat onder „leden” worden verstaan alle partijen bij het besluit.
Volgens artikel 2 worden de uitzonderingen en andere maatregelen die zijn aangemeld, periodiek, doch in beginsel ten minste om de drie jaar, door de OESO getoetst. Deze toetsing is bedoeld als hulp aan de leden om te komen tot intrekking van hun uitzonderingen, en vindt in de regel per land plaats.
Artikel 3 verleent elk lid de bevoegdheid zich tot de OESO te wenden, wanneer het meent dat een ander lid maatregelen heeft gehandhaafd, ingevoerd of heringevoerd, die in strijd zijn met zijn verbintenissen inzake de nationale behandeling.
Alle vraagstukken die betrekking hebben op de uitlegging of toepassing van het derde besluit of van andere handelingen van de OESO-Raad betreffende de nationale behandeling, worden behandeld door het Comité voor internationale investeringen en multinationale ondernemingen (artikelen 4 en 5). Dit comité is in het bijzonder belast met de onderzoeksprocedures bedoeld in de artikelen 1, 2 en 3.
Volgens artikel 6 wordt het besluit binnen drie jaar opnieuw bezien.
Artikel 7 voorziet in de mogelijkheid van toetreding van de Europese Economische Gemeenschap tot het besluit alsmede tot latere wijzigingsbesluiten.
Bijlage A bij het besluit vermeldt de uitzonderingen op de nationale behandeling, die de leden overeenkomstig artikel 1 hebben aangemeld.
3. De procedure van goedkeuring namens de Gemeenschap
Op aanbeveling van de Commissie heeft de Raad haar op 28 mei 1990 gemachtigd om in OESO-verband over een besluit betreffende de nationale behandeling te onderhandelen.
Op 27 november 1991 heeft de Commissie de Raad een mededeling gezonden over de resultaten van de onderhandelingen die zij in OESO-verband had gevoerd over het instrument betreffende de nationale behandeling, alsmede een voorstel voor een besluit tot deelneming van de Gemeenschap aan het derde besluit; dit voorstel was gebaseerd op de artikelen 57 en 113 EEG-Verdrag. De Raad werd uitgenodigd:
„i)
de Commissie te machtigen om namens de Gemeenschap te verklaren, dat de Gemeenschap zich aansluit bij de beginselen vermeld in de verklaring van de regeringen van de Lid-Staten van de OESO van 21 juni 1976 inzake internationale investeringen en multinationale ondernemingen;
ii)
volgens de met de OESO overeengekomen procedure te verklaren, dat de Gemeenschap het voornemen heeft deel te nemen aan het derde herziene besluit van de OESO-Raad na voltooiing van de interne procedures;
iii)
[het ontwerpbesluit] goed te keuren”.
Bij de vaststelling van het derde besluit door de OESO-Raad heeft de vertegenwoordiger van het Koninkrijk der Nederlanden, de Lid-Staat die destijds het voorzitterschap van de Raad van de Gemeenschappen uitoefende, verklaard dat dit besluit, voor zover betrekking hebbend op onderwerpen die onder de bevoegdheid van de Gemeenschap vallen, haar Lid-Staten zou binden na de toetreding van de Gemeenschap. De vertegenwoordiger van de Commissie verklaarde, dat de Gemeenschap voornemens was na voltooiing van de voorgeschreven communautaire procedures toe te treden tot het derde besluit en dat zij zich ten aanzien van de onder haar bevoegdheid vallende onderwerpen aansloot bij de afdeling van de herziene verklaring betreffende de nationale behandeling.
Op 13 januari 1992 heeft de Raad het Parlement geraadpleegd in het kader van de samenwerkingsprocedure, op basis van de artikelen 57 en 113 van het Verdrag. Op 13 november 1992 heeft het Parlement in eerste lezing van de samenwerkingsprocedure een wetgevingsresolutie aangenomen waarbij het een gunstig advies uitbracht en voorstelde een nieuwe overweging toe te voegen.
IV — Samenvatting van de schriftelijke opmerkingen van de regeringen en van de instellingen
1. De toelaatbaarheid van bepaalde documenten en van bepaalde informatie
De Raad stelt, dat in het verzoek om advies zonder zijn toestemming interne stukken van de instelling en vertrouwelijke informatie over de besprekingen in zijn werkgroepen worden gebruikt. Dit is in strijd met artikel 18 van het reglement van orde van de Raad. Hij verzoekt het Hof derhalve deze gegevens buiten beschouwing te laten.
2. De ontvankelijkheid van het verzoek om advies
De Belgische regering betoogt met een beroep op de adviezen 1/75 van 11 november 1975 („norm voor plaatselijke uitgaven”; Jurispr. 1975, blz. 1355) en 1/78 van 4 oktober 1979 („natuurlijke rubberovereenkomst”, Jurispr. 1979, blz. 2871), dat de adviesprocedure van artikel 228 van het Verdrag, een uitzonderlijke procedure, is bedoeld om het Hof in staat te stellen zich uit te spreken over alle vragen betreffende de materiële en formele geldigheid van het beoogde akkoord, teneinde later opkomende geschillen waardoor het internationale aanzien van de Gemeenschap zou kunnen worden geschaad, te voorkomen. Nietig- of ongeldigverklaring van het besluit tot het aangaan van een internationaal akkoord zou immers het einde kunnen betekenen van de toepassing van dat akkoord in de communautaire rechtsorde, wat zonder twijfel repercussies zou hebben op internationaal vlak.
In het bijzonder vragen over de rechtsgrondslag van het besluit tot deelneming van de Gemeenschap aan een internationaal akkoord kunnen van invloed zijn op de bevoegdheidsverdeling tussen de Gemeenschap en de Lid-Staten.
In ieder geval tonen de adviezen 1/75 en 1/78 aan, dat het Hof zich niet restrictief wenst op te stellen met betrekking tot het voorwerp van een verzoek krachtens artikel 228.
De Griekse regering heeft enkele bedenkingen wat betreft de bevoegdheid van het Hof om zich uit te spreken over de rechtsgrondslag van de handeling tot het aangaan van een internationaal akkoord door de Gemeenschap.
Men dient te onderscheiden tussen de sluiting van het akkoord op internationaal vlak en de interne communautaire procedure die culmineert in het besluit tot sluiting. De toetsing van de verenigbaarheid met het Verdrag door het Hof dient zich te beperken tot het eerste aspect, daar het tweede enkel de interne sfeer van de Gemeenschap betreft.
De adviesprocedure van artikel 228 heeft een uitzonderlijk karakter. Zij behoort enkel te worden gebruikt om de verenigbaarheid van de bepalingen van het betrokken akkoord met het Verdrag te toetsen en mag niet worden uitgebreid tot de keuze van de rechtsgrondslag voor de sluitingshandeling.
In de adviezen 1/75 en 1/78 is het Hof op deze problematiek niet rechtstreeks ingegaan; het heeft zich veeleer beziggehouden met de bevoegdheid van respectievelijk de Commissie en de Lid-Staten om deel te nemen aan een internationaal akkoord.
Naar de mening van de Spaanse regering is blijkens artikel 228 de adviesbevoegdheid van het Hof in tweeërlei opzicht beperkt: in de eerste plaats kan het zich slechts uitspreken over het beoogde internationale akkoord en niet over enige andere bepaling van gemeenschapsrecht. In de tweede plaats kan het advies enkel de verenigbaarheid van het akkoord met het Verdrag behandelen en geen andere aspecten.
De interne handeling tot sluiting van een internationaal akkoord kan het voorwerp vormen van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 173 van het Verdrag. Het doel van de adviesprocedure van artikel 228 daarentegen is uitsluitend, de verenigbaarheid van een beoogd akkoord met het Verdrag vooraf te toetsen om zo te voorkomen dat de Gemeenschap internationale verbintenissen aangaat die tegen haar eigen constitutionele normen indruisen.
Nietigverklaring door het Hof van de handeling tot sluiting van een internationaal akkoord wegens een onjuiste rechtsgrondslag brengt bovendien niet de gevaren mee die het Hof in advies 1/75 heeft genoemd, aangezien de internationale verbintenis van de Gemeenschap onaangetast blijft. De Raad zou conform artikel 176 van het Verdrag eenvoudig een nieuw besluit moeten vaststellen op de in het arrest aangegeven grondslag.
Gelet op het bepaalde in artikel 228, dat een akkoord waarover het Hof een afwijzend advies heeft uitgebracht slechts in werking kan treden onder de voorwaarden gesteld in artikel 236, kan het advies van het Hof over de verenigbaarheid van het akkoord met het Verdrag enkel maar positief of negatief zijn en in geen geval betrekking hebben op de grondslag waarop de sluiting ervan zou moeten plaatsvinden. Deze uitlegging wordt overigens bevestigd door artikel 107 van het Reglement voor de procesvoering.
Uit de tot dusver uitgebrachte adviezen onder artikel 228 van het Verdrag blijkt, dat het Hof weliswaar een ruime opvatting huldigt ten aanzien van het begrip „internationaal akkoord” en in zijn toetsing alle verdragsregels en alle vragen betrekt die aanleiding zouden kunnen geven tot onzekerheid over de geldigheid van het akkoord ten opzichte van het Verdrag, doch dat het zich nooit heeft willen uitspreken over een regel van intern gemeenschapsrecht of over de rechtsgrondslag van het besluit om het akkoord aan te gaan.
De Franse en de Nederlandse regering refereren zich ter zake van de ontvankelijkheid van het verzoek om advies aan het oordeel van het Hof.
De regering van het Verenigd Koninkrijk acht het twijfelachtig, of het Hof bevoegd is zich uit te spreken over vragen betreffende de juiste rechtsgrondslag voor de deelneming van de Gemeenschap aan het akkoord. De bevoegdheid van de Gemeenschap ter zake is hier niet in geding en de parallelle bevoegdheid van de Lid-Staten is gemakkelijk aan te tonen zonder dat daartoe op het vraagstuk van de rechtsgrondslag behoeft te worden ingegaan.
In de adviezen 1/75 en 1/78 zijn wel aanknopingspunten te vinden die voor ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek kunnen pleiten. In geen van de tot dusver uitgebrachte adviezen is het Hof echter gevraagd om een uitspraak over de juiste grondslag voor de beoogde sluiting van een internationaal akkoord. Het is op dat vraagstuk slechts ingegaan voor zover oplossing daarvan noodzakelijk was om iedere onzekerheid over de bevoegdheid van de Gemeenschap of van de Lid-Staten tot deelneming aan het betrokken akkoord weg te nemen.
Het doel van de uitzonderlijke procedure van artikel 228 is een situatie te vermijden waarin het Hof zich genoodzaakt ziet een internationaal akkoord, of althans de communautaire handeling tot sluiting of uitvoering daarvan, nietig of ongeldig te verklaren nadat het is gesloten. Onzekerheid over de juistheid van de grondslag van een dergelijke communautaire handeling leidt niet tot zulke moeilijkheden, aangezien in dit geval geen onoplosbare conflicten tussen de externe betrekkingen van de Gemeenschap en haar interne rechtsorde kunnen ontstaan. Dit blijkt in het bijzonder uit het arrest van 27 september 1988 (zaak 165/87, Commissie/Raad, Jurispr. 1988, blz. 5545) betreffende de grondslag van het besluit van de Raad inzake de sluiting van het Internationaal verdrag betreffende het geharmoniseerde systeem inzake de omschrijving en de codering van goederen, met het daarbij behorende protocol van wijziging, alsook uit het arrest van 26 maart 1987 (zaak 45/86, Commissie/Raad, Jurispr. 1987, blz. 1493) waarbij het Hof twee Raadsverordeningen houdende toepassing van algemene tariefpreferenties nietig verklaarde wegens een onjuiste rechtsgrondslag en motiveringsgebreken, doch de gevolgen van de nietigverklaarde verordeningen handhaafde krachtens artikel 174, tweede alinea, van het Verdrag.
Het verzoek moge ontvankelijk zijn voor zover het ten doel heeft een einde te maken aan een werkelijk bestaande onzekerheid over de bevoegdheid van respectievelijk de Gemeenschap en de Lid-Staten om deel te nemen aan het beoogde akkoord, doch dit kan geen consequenties hebben voor de ontvankelijkheid van de vragen over de rechtsgrondslag.
De Raad gaat uitsluitend in op de ontvankelijkheid van het verzoek om advies. Zijns inziens dient het Hof het verzoek met analoge toepassing van de artikelen 91, 92 en 38 van het Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk te verklaren. Hoewel deze bepalingen naar hun letter betrekking hebben op contentieuze procedures, is toepassing ervan op niet-contentieuze procedures noodzakelijk ter verzekering van het nuttig effect daarvan. Overigens is er ter zake een precedent, te weten zaak 288/82 (beschikking van 21 oktober 1982, K./Duitsland en Parlement, Jurispr. 1982, blz. 3637). De aan het Hof gestelde vragen zijn namelijk zonder voorwerp en bovendien gebruikt het verzoek om advies de procedure van artikel 228 van het Verdrag voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven.
De Raad gaat vervolgens kort in op het voorwerp van het verzoek om advies en op de communautaire procedure voor de vaststelling van de handeling tot deelneming aan het besluit. De inhoud van het verzoek evenals de eerste twee vragen stellen zijns inziens niet een competentieprobleem aan de orde, maar het geheel andere probleem van de keuze van de rechtsgrondslag van de interne handeling waarbij de Gemeenschap besluit om zich internationaal de binden. De derde vraag aan het Hof heeft naar de letter betrekking op competentieproblemen tussen Gemeenschap en Lid-Staten, doch in de tekst van het verzoek is geen argument te vinden dat het stellen van deze vraag rechtvaardigt.
Het voorstel van de Commissie voorziet niet in gezamenlijke deelneming van Gemeenschap en Lid-Staten aan het derde besluit; het omvat ook nog een ander aspect, namelijk de deelneming van de Gemeenschap aan de herziene verklaring van de regeringen van de Lid-Staten van de OESO, die verscheidene gebieden bestrijkt, waarvan de nationale behandeling er slechts een is.
De Raad heeft in november 1991 ermee ingestemd, dat de Gemeenschap aan de OESO te kennen zou geven te willen deelnemen aan het instrument betreffende de nationale behandeling, doch dit besluit betrof slechts het gedeelte van de herziene verklaring gewijd aan de nationale behandeling. De verklaringen die de vertegenwoordiger van het Koninkrijk der Nederlanden en van de Commissie voor de OESO hebben afgelegd, impliceerden in dit stadium nog geen juridische gebondenheid; zij zijn hooguit gelijk te stellen aan de ondertekening van een internationaal akkoord onder voorbehoud van goedkeuring. Het feit ten slotte dat een OESO-verklaring niet juridisch bindend is, betekent niet dat voor deelneming van de Gemeenschap aan een dergelijke verklaring geen rechtsgrondslag of verificatie van de communautaire bevoegdheden vereist zou zijn. De lopende communautaire procedures moeten derhalve niet alleen leiden tot een besluit over de op internationaal vlak aan te gane juridische verbintenissen, maar ook tot nadere precisering en formalisering van de in OESO-verband gedane politieke toezeggingen.
Verder wijst de Raad erop, dat het verzoek om advies is ingediend nog voor het advies van het Parlement in de eerste fase van de samenwerkingsprocedure gereed was en op een tijdstip waarop zelfs nog geen voorlopig begin was gemaakt, in afwachting van dat advies, met de besprekingen om tot een gemeenschappelijk standpunt van de Raad te komen.
Na deze inleiding behandelt de Raad het verschil tussen het internationale akkoord dat verbintenissen bevat die de Gemeenschap al dan niet aanvaard, en het interne besluit tot sluiting van het akkoord. Alleen de eerste van deze handelingen regelt de betrekkingen tussen de Gemeenschap en de andere partijen bij het akkoord en bevat verbintenissen die onverenigbaar kunnen zijn met het Verdrag. Om deze reden is het oogmerk van artikel 228 uitsluitend op het internationale akkoord en niet op de sluitingshandeling gericht, zoals ook duidelijk uit de redactie ervan blijkt.
Het advies van het Hof kan enkel negatief of positief zijn, en in het eerste geval kan het akkoord eerst in werking treden na heronderhandeling teneinde het in overeenstemming met het Verdrag te brengen, dan wel na wijziging van het Verdrag. Bij de keuze van de rechtsgrondslag is dit anders: een herziening van het Verdrag speelt hier niet, want welke grondslag ook wordt gekozen, het staat al vast dat de Gemeenschap de vereiste bevoegdheden heeft om het akkoord te kunnen sluiten. Om deze reden is de verenigbaarheid van het akkoord met het Verdrag een vraag die zowel in een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 173 als in de adviesprocedure van artikel 228 aan de orde kan worden gesteld, de keuze van de rechtsgrondslag van het interne besluit echter enkel in een beroep tot nietigverklaring. Wijst het Hof een dergelijk beroep toe, dan zullen de in advies 1/75 genoemde ernstige moeilijkheden op het vlak van de internationale betrekkingen zich niet voordoen, daar de instellingen op grond van artikel 176 kunnen en zelfs moeten overgaan tot hernieuwde goedkeuring van het besluit, ditmaal volgens de door het Hof aangegeven rechtsgrondslag. In die tussentijd zou het Hof artikel 174, tweede alinea, naar analogie kunnen toepassen — deze bepaling ziet naar de letter enkel op verordeningen — en de gevolgen van het nietigverklaarde besluit gedekt verklaren.
De in het verzoek geciteerde adviezen 1/75 en 1/78 zijn niet relevant. Wanneer het Hof daarin de specifieke grondslag van de communautaire bevoegdheden uit hoofde van verschillende artikelen van het Verdrag heeft onderzocht, dan deed het dit omdat vragen waren gesteld over de verdeling tussen communautaire en nationale bevoegdheden. Deze vragen horen wel thuis in de adviesprocedure en kunnen enkel worden beantwoord door analyse van de verdragsbepalingen die de grondslag van de communautaire bevoegdheden vormen. Hier is dit echter niet aan de orde.
De rechtsgrondslag voor het sluiten van een akkoord levert enkel een keuzeprobleem op, wanneer het optreden van de Gemeenschap op internationaal vlak verschillend van inhoud kan zijn en de uitoefening van verschillende communautaire bevoegdheden meebrengt naar gelang de betrokken onderwerpen. Vooropgesteld het akkoord is verenigbaar met het Verdrag, is het in een dergelijk geval aan de wetgever om de rechtsgrondslag te kiezen, onverminderd controle achteraf door het Hof.
In het geval van het derde besluit, dat alle terreinen bestrijkt die de rechtspositie van ondernemingen raken, heeft de wetgever de keuze uit een groot aantal alternatieven om de draagwijdte van de deelneming van de Gemeenschap te bepalen. In het bijzonder dient hij uit te maken, of die deelneming algemeen of per onderdeel moet zijn, of er voorbehouden aan moeten worden verbonden en, zo ja, welke, of zij enkel de terreinen moet omvatten waarop de Gemeenschap haar bevoegdheid intern reeds heeft uitgeoefend of ook die waarvoor de Gemeenschap virtueel bevoegd is, en in dit laatste geval, waar de grens dient te worden gelegd tussen de communautaire verbintenissen en die van de Lid-Staten. Deze moeilijkheden krijgen nog meer betekenis, wanneer daarbij nog de deelneming van de Gemeenschap aan de herziene verklaring wordt betrokken: wegens de samenhang met het derde besluit zal de communautaire wetgever ook ten aanzien van die verklaring een standpunt moeten bepalen.
Welke keuzes echter ook worden gemaakt, het staat buiten kijf dat de Gemeenschap en de Lid-Staten gezamenlijk kunnen deelnemen aan het derde besluit, aangezien de inhoud ervan — de regelgeving betreffende ondernemingen — noch onder de exclusieve bevoegdheid van de een noch onder die van de ander valt. Het voorstel van de Commissie evenmin als de adviesaanvraag van het Koninkrijk België stelt deze gezamenlijke deelneming ter discussie.
Samengevat zijn de eerste twee vragen van het Koninkrijk België zonder voorwerp, daar de communautaire wetgever doel en inhoud van het communautaire optreden nog niet heeft vastgelegd. Een uitspraak van het Hof over de te kiezen rechtsgrondslag zou op deze politieke keuzes anticiperen. Het antwoord op de derde vraag hangt van de beantwoording van de vorige vragen af en is bijgevolg eveneens niet-ontvankelijk. Ook op zich beschouwd is de vraag naar het exclusieve dan wel gemengde karakter van de deelneming van de Gemeenschap zonder voorwerp, daar de bevoegdheid van de Lid-Staten nooit in twijfel is getrokken, ook in de adviesaanvraag niet. Deze vraag is derhalve alleen gesteld om te voldoen aan artikel 228 en aan de eisen van de rechtspraak van het Hof, wat misbruik van procedure oplevert.
De Commissie wijst er in de eerste plaats op, dat het derde besluit als bindende handeling bestemd om buiten de OESO rechtsgevolgen te sorteren, wel degelijk een akkoord tussen de Gemeenschap en derde landen of een internationale organisatie vormt; wie precies de andere partij bij het akkoord is, behoeft niet nader te worden bepaald.
In de tweede plaats kunnen blijkens de adviezen 1/75 en 1/78 op zich vragen over de juiste rechtsgrondslag aan het Hof worden voorgelegd uit hoofde van artikel 228. Deze oplossing voorkomt complicaties op internationaal vlak die zich zouden kunnen voordoen bij nietigverklaring door het Hof van de sluitingshandeling wegens een onjuiste rechtsgrondslag, of wanneer meningsverschillen over die keuze niet kunnen worden opgelost. In casu heeft de Gemeenschap zich jegens de OESO verbonden om het derde besluit toe te passen. Het conflict over de rechtsgrondslag verhindert haar evenwel deze verbintenis na te komen, want de Raad is bij gebreke van de vereiste eenparigheid van stemmen om het voorstel van de Commissie te wijzigen, niet in staat om het daartoe nodige besluit te nemen.
De vragen over de rechtsgrondslag hangen in casu nauw samen met de derde vraag van het Koninkrijk België. Indien de te kiezen grondslag immers een exclusieve bevoegdheid voor de Gemeenschap inhoudt, zou zij alleen en niet samen met de Lid-Staten moeten deelnemen aan het besluit. Gezien advies 1/78 is een dergelijke vraag hoe dan ook ontvankelijk.
Het Parlement verklaart, dat het aan deze adviesprocedure enkel deelneemt om zijn prerogatieven in het communautaire besluitvormingsproces te beschermen. Ten aanzien van de ontvankelijkheidsvraag refereert het zich derhalve aan het oordeel van het Hof.
3. De rechtsgrondslag voor de deelneming van de Gemeenschap aan het derde besluit
Het versterkte instrument bestrijkt volgens de Belgische regering een breed spectrum van situaties op zeer uiteenlopende gebieden (vervoer, visserij, belastingen, overheidsopdrachten). Om deze reden heeft de Commissie artikel 57 gekozen, als horizontale grondslag die aan bod komt vóór de verschillende gebieden die specifiek aan de orde zijn, naast artikel 113, dat ook is ingeroepen wegens de nauwe band en de wisselwerking tussen buitenlandse investeringen en het handelsverkeer.
Welke criteria gelden bij de keuze van de rechtsgrondslag, kan volgens de Belgische regering uit de rechtspraak van het Hof worden opgemaakt. Zo heeft het beslist, dat een beroep op artikel 235 eerst gerechtvaardigd is, wanneer geen andere verdragsbepaling de instellingen de vereiste bevoegdheid verleent om de betrokken handeling vast te stellen (arresten van 26 maart 1987, Commissie/Raad, reeds aangehaald; 30 mei 1989, zaak 242/87, Commissie/Raad, Jurispr. 1989, blz. 1425, en 29 maart 1990, zaak C-62/88, Griekenland/Commissie, Jurispr. 1990, blz. I-1527). Artikel 235 kan niet worden beschouwd als „bezembepaling” om af te zien van een veelheid van grondslagen die andere procedurele vereisten stellen. Het Hof is zich ervan bewust, dat de verschillende procedureregels gevolgen kunnen hebben voor de inhoud van de handeling (arresten van 26 maart 1987, Commissie/Raad, reeds aangehaald; 2 februari 1989, zaak 275/87, Commissie/Raad, Jurispr. 1989, blz. 259 — summiere publikatie —, en 29 maart 1990, Griekenland/Commissie, reeds aangehaald).
Met betrekking tot artikel 113 merkt de Belgische regering op, dat blijkens advies 1/75 het begrip handelspolitiek dezelfde inhoud heeft, of het nu gaat om de internationale handelingssfeer van een staat of om die van de Gemeenschap. Dit sleutelbegrip laat geen restrictieve uitlegging toe, terwijl voorts de redenering waarmee het Hof in advies 1/78 de grondstoffenovereenkomsten onder de gemeenschappelijke handelspolitiek bracht, eenvoudig is te transponeren op de dienstensector, gezien het belang ervan binnen het internationale handelsverkeer. Ten slotte dient de kwalificatie van de op een internationaal akkoord toepasselijke regeling te geschieden met inachtneming van het voornaamste onderwerp van het akkoord; het feit dat daarin specifieke gebieden aan de orde komen, betekent derhalve niet, dat daarom voor de sluiting andere regelingen zouden moeten worden gevolgd dan voor het akkoord in zijn geheel gelden.
De Griekse regering wijst erop, dat de in het versterkte instrument behandelde onderwerpen diverse sectoren bestrijken, zoals de belastingen, de werkgelegenheid, de milieubescherming, de industriële bedrijvigheid, de overheidsopdrachten en het vervoer. Artikel 57 nu kan niet als „horizontale” grondslag worden beschouwd voor uiteenlopende en los van elkaar staande sectoren waarvan sommige door specifieke verdragsbepalingen worden beheerst, en andere buiten een uitputtend geregeld gemeenschappelijk beleid vallen.
Wat artikel 113 betreft staat vast, dat de in lid 1 ervan gegeven opsomming van handelspolitieke maatregelen indicatief is en dat de verdragsbepalingen inzake de handelspolitiek ruim moeten worden opgevat, zodat er eveneens maatregelen onder vallen die indirect verband houden met het handelsverkeer (arrest van 12 juli 1973, zaak 8/73, Massey-Fergusson, Jurispr. 1973, blz. 897; adviezen 1/75 en 1/78, reeds aangehaald). Men kan nu echter niet volhouden, dat wat de nationale behandeling betreft op het gebied van de investeringen een nauw verband en een wisselwerking met het handelsverkeer zou bestaan. Investeringen in de tertiaire sector kunnen namelijk niet tot het begrip handelspolitiek worden gerekend. Voorts is de goederenhandel met derde landen niet noodzakelijkerwijs het effect van eerdere investeringen. Ten slotte omvat het derde besluit een zo specifieke reeks verplichtingen, dat er niet van een band, ook geen indirecte, met de gemeenschappelijke handelspolitiek kan worden gesproken.
Naar de mening van de Griekse regering dient derhalve artikel 235 als grondslag te worden aangewezen. Met het subsidiaire karakter van deze bepaling is dit niet onverenigbaar, aangezien het doel van het derde besluit afwijkt van dat van de specifieke grondslagen die in het Verdrag zijn te vinden.
De Spaanse regering heeft geen opmerkingen ten gronde ingediend over de vragen inzake de rechtsgrondslag.
De Franse regering meent, dat het versterkte instrument buiten het gebied van de handelspolitiek en dus niet onder artikel 113 valt. Het Hof heeft aan het begrip gemeenschappelijke handelspolitiek een ruime en dynamische inhoud gegeven. Dit is een uitvloeisel van het feit dat het terrein van de internationale onderhandelingen, zowel wat sectoren als wat instrumenten betreft, zich geleidelijk heeft uitgebreid naar mate van de daarbij geboekte resultaten. Blijkens advies 1/78 en het arrest van 26 maart 1987 (Commissie/Raad, reeds aangehaald) valt een maatregel slechts dan onder de noemer handelspolitiek wanneer, indien alleen de Lid-Staten zouden deelnemen, de kans bestaat op moeilijkheden voor de Gemeenschap om nog zelf een gemeenschappelijke handelspolitiek te verwezenlijken, en zich tussen de Lid-Staten verschuivingen in de handelsstromen naar of vanuit derde landen kunnen voordoen als rechtstreeks gevolg van die maatregel.
Het versterkte instrument nu wil niet het grensoverschrijdende handelsverkeer beïnvloeden, maar de uitoefening van economische activiteiten in een land door niet-ingezetenen bevorderen. Ook al zou de nationale behandeling indirect gevolgen hebben voor de handelsstromen, deze maatregelen kunnen niet als handelspolitieke instrumenten worden aangemerkt, op het gevaar af dit begrip zodanig te verwateren dat het alle bevoegdheden omvat, bij voorbeeld ook op monetair gebied.
Bovendien betreft het versterkte instrument niet rechtstreeks de buitenlandse investeringen, maar de discriminatie van ondernemers op grond van nationaliteit of de herkomst van het kapitaal, wat niets te maken heeft met de handelspolitiek van een staat en dus evenmin met de gemeenschappelijke handelspolitiek.
De Commissie heeft niet aangetoond, dat de gelijke behandeling belangrijke consequenties zal hebben voor het handelsverkeer met derde landen. De communautaire maatregelen waarop het versterkte instrument van invloed kan zijn, zijn integendeel juist die die hun grondslag vinden in de artikelen 57 (toegang tot lokale kredieten), 84 (luchtvervoer), 98 (fiscale harmonisatie), 100 en 100 A (harmonisatie op het gebied van met name de overheidsopdrachten), en niet de maatregelen genomen op basis van artikel 113.
Aangezien de nationale behandeling geen invloed heeft op het handelsverkeer en evenmin de mogelijkheid voor de Gemeenschap aantast om een coherente handelspolitiek te voeren, levert artikel 113 geen geschikte rechtsgrondslag op.
De Franse regering heeft derhalve overwogen om één enkele rechtsgrondslag te kiezen, te weten artikel 235, zich wel bewust van het subsidiaire karakter die deze bepaling naar het oordeel van het Hof heeft. Aldus zou echter juist toepassing worden gegeven aan die rechtspraak, want als de redenering van het Hof in het arrest van 11 juni 1991 (zaak C-300/89, Commissie/Raad, „titaandioxy-de”, Jurispr. 1991, blz. I-2867) wordt getransponeerd op handelingen tot sluiting van akkoorden, dan lijkt artikel 235 de enig beschikbare grondslag.
Volgens het „AETR”-arrest (31 maart 1971, zaak 22/70, Commissie/Raad, Jurispr, 1971, blz. 263) en advies 1/76 van 26 april 1977 („Europees oplegfonds binnenscheepvaart”, Jurispr. 1977, blz. 741) kan de externe bevoegdheid van de Gemeenschap bij gebreke van expliciete bepalingen in het Verdrag worden afgeleid uit haar interne bevoegdheden. Het derde besluit nu is van invloed op communautaire handelingen die op diverse grondslagen berusten, te weten de artikelen 57, lid 2, 99, 100, 100 A en 130 S.
Geen van de bestreken gebieden kan echter als hoofdbestanddeel of als belangrijker ten opzichte van de andere worden aangewezen. Bovendien is de stemprocedure voor de Raad en de deelneming van het Parlement in de respectievelijk toepasselijke verdragsbepalingen verschillend geregeld. Volgens het „titaandioxyde”-arrest (reeds aangehaald) nu maakt een cumulatie van dergelijke grondslagen de samenwerkingsprocedure tot dode letter en dient in een dergelijk geval uit de in aanmerking komende grondslagen de meest passende te worden gekozen. In casu wordt door geen bepaling of groep bepalingen het toepassingsgebied van de anderen doeltreffend afgedekt. Een dergelijke situatie valt te vergelijken met die waarin een optreden van de Gemeenschap noodzakelijk blijkt om in het kader van de gemeenschappelijke markt een van de doelstellingen van de Gemeenschap te verwezenlijken zonder dat het Verdrag in de daartoe vereiste bevoegdheden voorziet.
De deelneming van de Gemeenschap aan het derde besluit kan aldus op artikel 235 alleen worden gebaseerd — een praktische oplossing voor wat een juridische impasse zou kunnen lijken.
De Franse regering vraagt zich echter af, of een van de premissen van deze redenering, namelijk de toepassing van het „titaandioxyde”-arrest op de sluiting van internationale akkoorden, wel juist is. Enerzijds maakt artikel 228 EG-Verdrag in de nieuwe redactie na het Verdrag betreffende de Europese Unie onderscheid tussen twee categorieën akkoorden: die gesloten na instemming van het Parlement, en die gesloten na raadpleging van het Parlement.
Anderzijds zijn er situaties zoals in casu, waarin toepassing van het „titaandioxyde”-arrest dreigt af te stuiten omdat er tussen de diverse rechtsgrondslagen geen is, die het akkoord in zijn geheel bestrijkt.
Dit probleem wordt niet ondervangen door de AETR-doctrine toe te passen en de bevoegdheid van de Gemeenschap in plaats van op de artikelen die de grondslag vormen van de door het derde besluit bestreken communautaire handelingen, te baseren op de artikelen die de Gemeenschap bevoegdheden verlenen ten opzichte van de onderdanen van de Lid-Staten op het stuk van de nationale behandeling. De artikelen 54, lid 2, en 57, lid 2, zouden dan in aanmerking komen, maar deze deleken niet alle betrokken maatregelen, met name niet op fiscaal gebied. De artikelen 99 (voor de indirecte belastingen) en 100 (directe belastingen) zouden eraan moeten worden toegevoegd. Deze cumulatie komt echter in strijd met het „titaandioxyde”-arrest, aangezien artikel 54, lid 2, de samenwerkingsprocedure voorschrijft en voor de artikelen 99 en 100 de regel van eenstemmigheid geldt.
Resumerend meent de Franse regering, dat wanneer het „titaandioxyde”-arrest in casu werd toegepast, de deelneming van de Gemeenschap aan het derde besluit op artikel 235 zou moeten worden gegrond. In het andere geval vormen de artikelen 54, 99 en 100 van het Verdrag de geschikte rechtsgrondslag.
Naar de mening van de Nederlandse regering vertoont het derde besluit wegens zijn procedurele aard en het horizontale karakter van het beginsel van nationale behandeling aanknopingspunten met verschillende communautaire beleidsterreinen. In het bijzonder valt te denken aan de artikelen 75 en 84 (vervoer), 92 en 93 (steunmaatregelen), 98 en 99 (directe en indirecte belastingen) en 100 A (interne markt, met inbegrip van overheidsaanbestedingen).
Artikel 57 is minder relevant, want onder de verdragsbepalingen inzake vestiging vallen niet de ondernemingen uit derde landen, waarop het derde besluit betrekking heeft. Bovendien wordt in de herziene verklaring de toelating van buitenlandse investeringen dan wel de vestigingsvoorwaarden voor buitenlandse ondernemingen uitgezonderd van de werkingssfeer van het beginsel van nationale behandeling.
Artikel 113 kan evenmin in aanmerking komen. Het derde besluit kan zeker wel implicaties hebben voor de handelsbetrekkingen van de Gemeenschap met derde landen, doch is het niet expliciet op regeling van die betrekkingen gericht. Verder valt niet alleen het goederenverkeer eronder, maar ook het dienstenverkeer.
Van mening dat de verschillende genoemde aanknopingspunten zowel ieder afzonderlijk als in onderling verband bezien, de Gemeenschap niet de vereiste bevoegdheid verlenen om aan het derde besluit deel te nemen, en dat het handelspolitieke element veeleer van ondergeschikte aard is, concludeert de Nederlandse regering dat alleen artikel 235 als grondslag kan dienen voor het te nemen besluit.
De regering van het Verenigd Koninkrijk meent, dat de artikelen 57, lid 2, 75 en 84, lid 2, van het Verdrag de juiste grondslag vormen voor de deelneming van de Gemeenschap aan het derde besluit.
De artikelen 52-57 beogen onder meer te waarborgen, dat de ondernemingen in de zin van artikel 58 hun werkzaamheden op het grondgebied van de Lid-Staten kunnen uitoefenen zonder op grond van nationaliteit te worden gediscrimineerd. De in deze bepalingen voorziene gelijke behandeling heeft een zeer ruime strekking, zoals blijkt uit het Algemeen programma voor de opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging van 18 december 1961 (PB 1962, blz. 36) en de rechtspraak van het Hof (arresten van 18 juni 1985, zaak 197/84, Steinhauser, Jurispr. 1985, blz. 1819; 28 januari 1986, zaak 270/83, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1986, blz. 273, en 10 juli 1986, zaak 79/85, Segers, Jurispr. 1986, blz. 2375).
Alleen de vervoersector valt buiten de artikelen 52 en volgende, daar de titel „vervoer” een lex specialis ter zake vormt.
De externe bevoegdheid tot deelneming aan het derde besluit vloeit derhalve voort uit de interne rechtsgrondslagen, te weten de artikelen 57, lid 2, 75 en 84, conform het „AETR”-arrest (reeds aangehaald).
Daarentegen vormt noch artikel 235, noch artikel 113 een geschikte basis voor die deelneming. Artikel 235 niet, omdat de door het besluit bestreken aspecten weliswaar talrijk zijn, doch alle onder de artikelen 52-58 vallen en het niet nodig is een beroep te doen op de verdragsbepalingen inzake, bij voorbeeld, belastingen of steunmaatregelen. Dezelfde redenering gaat op voor artikel 113, niettegenstaande de relaties tussen buitenlandse investering en de handel of het feit dat bepaalde aspecten van de nationale behandeling (bij voorbeeld de toegang tot invoerquota) de handelspolitiek raken.
Het „AETR”-arrest ten slotte bevestigt, dat de externe bevoegdheid van de Gemeenschap kan voortvloeien uit de interne regels van het Verdrag, ook al heeft het te sluiten akkoord betrekking op de werkzaamheden van ondernemingen uit derde landen binnen de Gemeenschap.
De Commissie merkt vooraf op, dat de grondslag waarop de Gemeenschap zal deelnemen aan het derde besluit, dezelfde dient te zijn als voor goedkeuring van het versterkte instrument in zijn geheel, indien dit de vorm van een bindende handeling zou hebben gehad. De procedurekwesties die het derde besluit regelt, kunnen namelijk niet los worden gezien van de hoofdregel waarop het geheel van de bepalingen berust. De verbintenissen die voor de Gemeenschap uit het versterkte instrument voortvloeien, dienen derhalve in hun geheel te worden beschouwd.
Vervolgens schetst de Commissie de voornaamste ontwikkelingen in de internationale handelsbesprekingen. Deze hebben zich na de oorlog geconcentreerd op vraagstukken van de markttoegang voor de uitvoer van goederen, zoals met name blijkt uit het GATT-basisakkoord en de resultaten van de eerste onderhandelings-„ronden” in dit kader. Vanaf het eind van de jaren zeventig echter zijn daarmee verwante secundaire problemen meer op de voorgrond getreden, omdat hun betekenis voor het handelsverkeer in het kader van wat in het algemeen de „terms of trade” wordt genoemd, inmiddels was onderkend. De voorwaarden en groeikansen van het handelsverkeer hangen niet alleen af van de klassieke instrumenten van tarieven en contingenten voor goederen, maar ook van de diensten en investeringsmogelijkheden die met de handel samenhangen (vervoer, verzekeringen, banken, marketing, reclame, serviceverlening, kapitaaltransfers), die zelfs een vooraanstaande rol beginnen te spelen in een tijd waarin de traditionele tarifaire en kwantitatieve instrumenten aan betekenis inboeten door het liberalingsstreven.
De communautaire praktijk bevestigt, dat de term „internationale handel” thans in ruime zin wordt gebruikt en mede de diensten omvat (cf. artikel 185 van de Vierde Overeenkomst van Lomé, gesloten bij besluit 91/400/EGKS, EEG van de Raad en de Commissie van 25 februari 1991) (PB 1991, L 229, biz. 1). Dit is een afspiegeling van de realiteit van het economisch leven, dat een toenemende vervlechting tussen leveringen van goederen en diensten te zien geeft. Zo kunnen gebruikers zich het bezit van goederen verschaffen via diensten die zij kopen, of door het goed zelf te kopen. In andere gevallen gaat de levering van de goederen samen met de aankoop van nieuwe verwante diensten (consulting, service, onderhoud, software). Bij computers kunnen de programma's worden geleverd samen met de apparatuur dan wel in de vorm van een dienst (kabeltransmissie of programmasignalen). Bij sommige verkrijgingsvormen, zoals leasing, hangen de elementen „goed” en „dienst” zo nauw samen dat zij nauwelijks van elkaar zijn te scheiden.
Het zwaartepunt van de besprekingen in GATT-verband heeft zich dan ook logischerwijs verplaatst en tijdens de Uruguay-ronde stonden de vraagstukken betreffende de toegang tot de markt centraal. Een ander voorbeeld is de „Gedragscode voor lijnvaartcon-ferenties” opgesteld in het kader van de Unctad (Conferentie van de Verenigde Naties inzake handel en ontwikkeling), waarin een dienstenmarkt (zeevervoer) wordt verdeeld op basis van goederenstromen. Wegens deze verstrengeling is het praktisch onmogelijk geworden om een handelsakkoord voor uitsluitend het goederenverkeer op te stellen. Telkens moet rekening worden gehouden met de wederzijdse concessies én in de goederensector én in de dienstensector, want offers gebracht in de ene sector kunnen door voordelen in de andere worden gecompenseerd.
Op grond van een en ander meent de Commissie, dat afwijzing van artikel 113 als rechtsgrondslag berust op een achterhaalde opvatting van de gemeenschappelijke handelspolitiek, die dit artikel wil beperken tot de instrumenten die de in- en uitvoer rechtstreeks regelen.
Het Hof heeft deze enge opvatting, berustend op gedachten die nog opgeld deden in de jaren vijftig, reeds in advies 1/78 van de hand gewezen. Het is derhalve niet van betekenis, dat het versterkte instrument slechts een beperkte uitwerking heeft op de regelingen inzake het goederenverkeer.
De Commissie gaat vervolgens in op de gevolgen van de toekenning van de nationale behandeling aan ondernemingen in de Gemeenschap, die gecontroleerd worden door onderdanen of ondernemingen van derde landen. De activiteit van deze ondernemingen kan de produktie van goederen of het verrichten van diensten zijn, of beide tegelijk; zij kunnen de vorm hebben van een zelfstandige vennootschap, een dochteronderneming met eigen rechtspersoonlijkheid of filiaal. Wat de eerste twee categorieën betreft is voor ondernemingen uit de OESO-landen de nationale behandeling reeds grotendeels gerealiseerd in de Gemeenschap, en wel op grond van artikel 58.
Het versterkte instrument heeft zeker gevolgen voor de klassieke instrumenten die het goederenverkeer regelen, met name wat betreft de toegang van ondernemingen uit derde landen tot de invoer- of uitvoervergunningen, wat in het communautaire bestel instrumenten van handelspolitiek zijn. Wanneer deze ondernemingen op gelijke voet deelnemen aan invoer- en uitvoeroperaties, dan zal het handelsvolume met hun herkomstlanden wegens de nauwe relaties die daarmee blijven bestaan, toenemen. Dit effect op het handelsverkeer is juist het voornaamste doel van de toekenning van de nationale behandeling. Artikel 113 is dus zeker geschikt, ja zelfs noodzakelijk als grondslag voor de vaststelling van de voorgestelde handeling die, om met advies 1/78 te spreken, een van de „verfijndere instrumenten” is waarover de Gemeenschap voor haar handelspolitiek behoort te beschikken.
Deze gedachten zijn overigens niet nieuw. Staten hebben reeds lang de gewoonte om in hun handelsakkoorden vraagstukken betreffende het goederen- én het dienstenverkeer te regelen. Sinds de jaren zeventig heeft de Gemeenschap dezelfde benadering gevolgd bij vele overeenkomsten die zonder onderscheid beide sectoren bestrijken.
Nu artikel 113 derhalve een geschikte grondslag is voor de vaststelling van het voorgestelde besluit, rijst de vraag of deze bepaling niet zelfs de enig juiste is. De Commissie heeft dit aanvankelijk wel verdedigd, maar later de dubbele grondslag van de artikelen 57 en 113 geaccepteerd omwille van een vergelijk met de Raad en met het oog op de belangen van het Parlement. Onder deze omstandigheden wil de Commissie niettegenstaande haar voorstel, eerst de argumenten bespreken die pleiten voor artikel 113 als enige rechtsgrondslag — haar eigenlijke standpunt.
Deze opvatting stelt voorop, dat onder de gemeenschappelijke handelspolitiek niet alleen het goederenverkeer en de daarmee samenhangende investeringen en diensten vallen, maar eveneens het dienstenverkeer in ruime zin. In het onderhavige geval behoeft het Hof echter niet na te gaan, of artikel 113 voor alle vormen van diensten geldt. Het versterkte instrument, dat slechts de activiteiten van reeds gevestigde ondernemingen betreft, is namelijk enkel van toepassing op diensten die door (of met hulp van) een bemiddelende vestiging worden verricht, en niet op dienstverrichtingen zonder bemiddeling of op diensten waarbij de cliënt zich naar een ander land moet begeven om ze te ontvangen. Toch is het niet goed mogelijk om de direct betrokken categorie diensten uit het geheel van de aspecten van het internationale dienstenverkeer te isoleren.
Bijgevolg moet worden bezien, of de dynamische opvatting van de gemeenschappelijke handelspolitiek die het Hof in advies 1/78 schetste, in zijn algemeenheid een hele activiteitensector kan omvatten ten aanzien waarvan een vaste praktijk tot dusver niet bestaat. In de doctrine zijn ter zake drie grote stromingen aan te wijzen. De eerste — die nog maar weinig aanhangers vindt— ziet artikel 113 beperkt tot het goederenverkeer, hooguit aangevuld met de aanverwante vraagstukken. In de tussenopvatting wordt die strikte binding losgelaten, zij het dat een selectieve benadering wordt gevolgd ten aanzien van de eronder te brengen sectoren, waaronder met name de diensten. Volgens de derde stroming omvat artikel 113 de externe economische betrekkingen van de Gemeenschap in hun geheel.
De eerste stroming volgt een zuiver historische en systematische aanpak. Zij ziet de gemeenschappelijke handelspolitiek binnen het algemene systeem van het Verdrag als het externe verlengstuk van de douane-unie, wat bevestigd zou worden door de artikelen 3, 9, 10 en 110. Hierbij wordt echter eraan voorbijgezien, dat het Verdrag geen definitie van handelspolitiek bevat, dat de bepalingen betreffende de douane-unie en de gemeenschappelijke handelspolitiek in het Verdrag niet dicht bij elkaar staan en dat de doelstellingen van het Verdrag —dat voor onbepaalde tijd is gesloten — veel verder reiken dan de totstandbrenging van enkel een douane-unie tussen de Lid-Staten. De overgrote meerderheid van de schrijvers heeft deze minimalistische opvatting dan ook afgewezen ten gunste van de dynamische benadering van het Hof.
Sommige van de aanhangers van de tweede stroming maken onderscheid tussen het dienstenverkeer, dat hier als onderdeel van de gemeenschappelijke handelspolitiek wordt gezien, en de vrijheid van vestiging, die niet daaronder zou vallen. Dit onderscheid is kunstmatig, want zo wordt de dienstensector uit elkaar getrokken, en dit juist in een tijd waarin internationaal en met name binnen het GATT een integrale visie in opkomst is, en worden gelijke situaties verschillend behandeld. In casu zou de Gemeenschap in het kader van haar handelspolitiek de nationale behandeling wel kunnen toekennen aan ondernemingen uit derde landen die in de Gemeenschap zonder eigen vestiging opereren, maar niet aan die die reeds een vestiging in de Gemeenschap hebben. Een dergelijke uitkomst is onbevredigend.
Er zijn echter zeer sterke argumenten om de gemeenschappelijke handelspolitiek tot elke vorm van dienstverrichting uit te breiden. Enerzijds zou dat aansluiten bij de ontwikkeling van het begrip handelspolitiek op internationaal vlak. Anderzijds zou er aldus rekening mee worden gehouden, dat intern alle aspecten van het dienstenverkeer een communautaire aangelegenheid zijn. De situatie is dus analoog aan die bij de douaneunie, waar ter verwezenlijking van de interne markt voor het goederenverkeer van meet af aan een gemeenschappelijke externe handelsregeling noodzakelijk was.
Dat in het Verdrag een integrale regeling voor het externe dienstenverkeer niet expliciet is voorzien, hangt hiermee samen dat deze sector destijds van betrekkelijk secundair belang was, dit in tegenstelling tot nu.
Gezien de groeiende behoefte aan een meer globale regeling van de externe aspecten van de dienstensector, ware het misplaatst een rechtsgrondslag te kiezen waarbij de besluitvormingsmechanismen sterk afwijken van die voor goederen. Een snel, slagvaardig en coherent optreden van de Gemeenschap in de twee sectoren zou daardoor worden bemoeilijkt. Bijgevolg behoort voor beide sectoren dezelfde grondslag, te weten artikel 113, te worden gekozen, behalve in die gevallen waarin het Verdrag in een heel specifieke grondslag voorziet, bij voorbeeld de artikelen 28 of 103, lid 4, voor goederen en 59, tweede alinea, voor dienstverrichters van vreemde nationaliteit die reeds in de Gemeenschap zijn gevestigd.
Voor het geval artikel 113 naar het oordeel van het Hof geen zelfstandige grondslag voor de deelneming van de Gemeenschap aan het derde besluit kan zijn, betoogt de Commissie subsidiair, dat toevoeging van artikel 57 voldoende is om alle aspecten betreffende de vestiging en het dienstenverkeer die niet onder artikel 113 vallen, af te dekken. Wanneer de criteria uit het AETR-arrest en advies 1/76 in casu gelijktijdig worden toegepast, kunnen alle horizontale en algemene aspecten van de externe relaties op het stuk van de vrijheid van vestiging en het dienstenverkeer worden geregeld op basis van een enkele rechtsgrondslag.
De AETR-doctrine is in casu toepasbaar, ook al is deze door het Hof ontwikkeld in verband met de terreinen van gemeenschappelijk beleid. Van belang is enkel, dat er intern bevoegdheden zijn voorzien ter verwezenlijking van een bepaald doel; de praktijk van de instellingen bevestigt dit. Het feit dat artikel 57 in beginsel alleen voorziet in de vaststelling van regels voor interne situaties van de Gemeenschap, is evenmin relevant, want juist in dat geval kan de AETR-doctrine toepassing vinden. En ook al verklaart artikel 58 de communautaire behandeling die wordt toegekend aan ondernemingen uit derde landen die naar het recht van een Lid-Staat als vennootschap zijn opgericht, niet van toepassing op filialen, dit betekent niet dat toekenning van die behandeling bij een op artikel 57 gebaseerde handeling verboden is.
Meer subsidiair merkt de Commissie nog op, dat als grondslag van het voorgestelde besluit artikel 100 A, lid 1, samen met artikel 113 in aanmerking kunnen komen. Uitgaande van de principes van de AETR-doctrine dienen de diverse facetten van de interne markt eveneens voor externe situaties te kunnen worden geregeld met artikel 100 A. In het kader van de interne markt is een coherent communautair optreden inzake nationale behandeling onmisbaar, want individuele acties van Lid-Staten kunnen leiden tot vervalsing van de mededingingsvoorwaarden en bovendien bestaat het gevaar, dat de Lid-Staten elkaar gaan overtroeven bij het aanbieden van faciliteiten aan ondernemingen uit derde landen om investeringen aan te trekken.
Artikel 235 komt hoe dan ook niet in aanmerking. Volgens de rechtspraak van het Hof kan deze bepaling enkel worden gebruikt ingeval geen specifieke grondslag aanwezig is. In het arrest van 27 september 1988 (Commissie/Raad, reeds aangehaald) heeft het Hof zelfs beslist, dat gebruik van dit artikel niet gerechtvaardigd is wanneer een terecht op een andere verdragsbepaling gebaseerde handeling gevolgen kan hebben voor een andere, op artikel 235 gebaseerde handeling.
Het Parlement herhaalt het standpunt van het advies dat het in eerste lezing heeft uitgebracht in het kader van de samenwerkingsprocedure die tot vaststelling van het voorgestelde besluit moet leiden. De dubbele rechtsgrondslag van de artikelen 57 en 113 is noodzakelijk, omdat de uitvoering van het gemeenschappelijk beleid inzake de toegang tot en uitoefening van werkzaamheden als zelfstandige, de sluiting van externe akkoorden vereist die een evenwichtige ontwikkeling van dit beleid veiligstellen.
Gelet op de AETR-doctrine, zoals aangevuld in het arrest van 14 juli 1976 (gevoegde zaken 3/76, 4/76 en 6/76, Kramer e. a., Jurispr. 1976, blz. 1279) en in advies 1/76 (reeds aangehaald), heeft de Gemeenschap op grond van de artikelen 52, tweede zin, en 57, lid 2, duidelijk de bevoegdheid om de beperkingen van de vrijheid van vestiging voor, onder meer, de ondernemingen uit derde landen die voldoen aan artikel 58, geleidelijk op te heffen. Bijgevolg is de Gemeenschap bevoegd om de nodige internationale verbintenissen aan te gaan ter verwezenlijking van dit doel.
Voorts moet de deelneming van de Gemeenschap aan het derde besluit leiden tot een liberalisering ten opzichte van directe buitenlandse investeringen, in het bijzonder wat de toelating, de vestiging en de behandeling van ondernemingen onder buitenlandse controle betreft. Vrijheid van vestiging voor deze ondernemingen draagt onder meer bij tot ontwikkeling van de intracommunautaire handel. Om deze redenen moet artikel 113 worden afgewezen als enige en enkele grondslag voor de deelneming aan het derde besluit. Aanvulling ervan met artikel 57, lid 2, is hoe dan ook noodzakelijk en de verdragsbepalingen betreffende het vervoer zouden eventueel in aanmerking kunnen komen voor de communautaire maatregelen die op dit gebied afwijken van de nationale behandeling.
Bovendien verbiedt de herziene verldaring de Lid-Staten niet de maatregelen te nemen die zij noodzakelijk achten voor de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de wezenlijke belangen van hun veiligheid. Ingevolge het EEG-Verdrag behoren deze aspecten tot de bevoegdheid van de Lid-Staten, zodat de laatsten zich in zoverre zouden kunnen binden in het kader van het derde besluit. Dit zou echter onverenigbaar zijn met de keuze van artikel 113 als grondslag van de deelneming van de Gemeenschap aan dat besluit.
Het uitsluitend gebruik van artikel 113, op grond van een ruime uitlegging van deze bepaling, kan ernstige consequenties hebben voor het institutionele evenwicht, met name wat betreft de parlementaire inbreng bij de totstandkoming van internationale akkoorden. Uitschakeling van het Parlement is in strijd met het in de Europese Akte tot uitdrukking gebrachte streven naar versterking van de democratie in de Gemeenschap, alsook met het „titaandioxyde”-arrest (reeds aangehaald).
Artikel 235 ten slotte komt wegens zijn subsidiaire karakter niet in aanmerking.
4. Het exclusieve of gemengde karakter vande deelneming van de Gemeenschap aan het derde besluit
De Belgische regering merkt op, dat de Lid-Staten van de Gemeenschap tevens lid zijn van de OESO, de Gemeenschap zelf daarentegen niet. De in artikel 231 voorziene nauwe samenwerking tussen de Gemeenschap en de OESO heeft niet geleid tot toetreding van de Gemeenschap tot de OESO. De Belgische regering vraagt zich af, of deze omstandigheid een gemengde deelneming aan het derde besluit rechtvaardigt.
De Griekse regering wijst erop, dat de werkingssfeer van het derde besluit wordt gevormd door de herziene verklaring, waartoe de Gemeenschap niet lijkt te zijn toegetreden. Bovendien liggen sommige van de onderwerpen waarop de bepalingen inzake de nationale behandeling betrekking hebben, niet op bestaande communautaire beleidsterreinen, doch worden beheerst door nationaal recht. Zowel communautair als nationaal kunnen derhalve uitzonderingen op het beginsel van nationale behandeling worden gecreëerd. Een gemengde deelneming aan het derde besluit is derhalve gerechtvaardigd.
De Spaanse regering betoogt, dat tijdens de voorbesprekingen tussen de twaalf Lid-Staten en de Commissie overeenstemming bestond, dat de deelneming van de Gemeenschap aan het derde besluit vanuit het oogpunt van het Verdrag geen bezwaar oproept, dat de Gemeenschap over voldoende bevoegdheden daartoe beschikt en dat haar deelneming die van de Lid-Staten niet uitsluit.
Het derde besluit, dat de op ondernemingen toepasselijke regelgeving betreft, valt onder de bevoegdheid van de Gemeenschap dan wel onder die van de Lid-Staten al naar gelang de te regelen materie een communautaire dan wel nationale aangelegenheid is. Voor de aanvaarding ervan bestaat er derhalve een gedeelde bevoegdheid tussen de Gemeenschap en de Lid-Staten.
Volgens de Franse regering kan de deelneming van de Gemeenschap aan het derde besluit op drie gronden worden verdedigd. Ten eerste, de artikelen 54 en 57 verlenen haar bevoegdheden op het stuk van de nationale behandeling. Ten tweede, de Gemeenschap is bevoegd omdat er communautaire uitzonderingen zijn op de toepassing van de nationale behandeling, die de Gemeenschap ter kennis van de OESO moet brengen. Ten derde, het versterkte instrument kan de Gemeenschap in de toekomst beperken in haar mogelijkheden om verschillen in behandeling te introduceren tussen vennootschappen onder buitenlandse controle en vennootschappen die gecontroleerd worden door gemeenschapsonderdanen.
Deze communautaire bevoegdheid sluit die van de Lid-Staten echter niet uit. De Lid-Staten blijven de bevoegdheid houden om te bepalen, hoe zij directe dochterondernemingen en filialen van in derde landen gevestigde vennootschappen behandelen.
Voorts belet artikel 52, dat enkel de uitoefening van de vrijheid van vestiging binnen de Gemeenschap door onderdanen van de Lid-Staten betreft, de Lid-Staten niet hun akkoorden met derde landen betreffende vestiging te handhaven of daarover te heronderhandelen.
Naar de mening van de Franse regering dienen de Lid-Staten en de Gemeenschap derhalve gezamenlijk aan het derde besluit deel te nemen.
De Nederlandse regering acht zelfstandige deelneming van de Lid-Staten aan het derde besluit gerechtvaardigd wegens hun bevoegdheden op het betrokken terrein.
Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk staat de bevoegdheid van de Lid-Staten tot deelneming aan het derde besluit buiten kijf, wat er ook zij van de problematiek van de rechtsgrondslag voor de deelneming van de Gemeenschap.
De behandeling van door onderdanen van derde landen gecontroleerde ondernemingen die op het grondgebied van de Lid-Staten actief zijn, wordt deels beheerst door nationaal recht en deels door gemeenschapsrecht. Aangezien het derde besluit kennisgeving van de desbetreffende maatregelen voorschrijft, zijn de Lid-Staten evenzeer als de Gemeenschap bevoegd. De verplichte kennisgeving geldt bovendien ook voor maatregelen genomen in het belang van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. De Lid-Staten nu zijn zonder twijfel ter zake bevoegd, daar het Verdrag, in het bijzonder in de artikelen 55, 56, 66, 223 en 224, hun het recht toekent om bij gebreke van communautaire harmonisatie dergelijke maatregelen te treffen.
De Raad betoogt, dat de mogelijkheid van een gezamenlijke deelneming van Gemeenschap en Lid-Staten aan het versterkte instrument buiten discussie staat en voortvloeit uit de inhoud van het instrument zelf. Naar gelang de op de ondernemingen toepasselijke voorschriften tot de bevoegdheid van de Gemeenschap dan wel van de Lid-Staten behoren, kunnen verbintenissen op internationaal vlak worden aangegaan door de Gemeenschap dan wel de Lid-Staten.
De Commissie is van mening, dat wanneer artikel 113 de enige grondslag is voor aanvaarding van het voorgestelde besluit, de Gemeenschap exclusief bevoegd is tot deelneming aan het derde besluit. Bij deze conclusie is enige aarzeling mogelijk, aangezien de nationale behandeling zich niet alleen uitstrekt tot communautaire bepalingen, maar ook tot nationale voorschriften op vele gebieden, waarvan sommige waarschijnlijk nooit het voorwerp van harmonisatie zullen zijn.
Niettemin is algemeen aanvaard, dat een door de Gemeenschap gesloten akkoord dergelijke gevolgen kan hebben voor het nationale recht. Zo heeft de toekenning van de meestbegunstiging door de Gemeenschap al gevolgen gehad op de toepassing van het nationale douanerecht nog vóór de harmonisatie en nagenoeg volledige unificatie ervan. Ook de door de Gemeenschap gesloten overeenkomst inzake technische handelsbelemmeringen (besluit 80/271/EEG van de Raad van 10 december 1979 betreffende de sluiting van de multilaterale overeenkomsten waarover tijdens de handelsbesprekingen 1973-1979 overeenstemming is bereikt) (PB 1980, L 71, biz. 1) betrof gebieden beheerst door nationale regelgeving die niet steeds op communautair niveau was geharmoniseerd.
In ieder geval kan het feit dat de Lid-Staten op intern vlak bevoegdheden hebben behouden, niet betekenen dat zij noodzakelijkerwijs ook extern bevoegd zijn; een dergelijke redenering komt volgens de Commissie neer op een omkering van de AETR-doctrine.
Ten slotte, wanneer naast artikel 113 een beroep zou moeten worden gedaan op artikel 57 of artikel 100 A, dan beschikt de communautaire wetgever in casu over een beoordelingsmarge conform advies 1/76: hij kan alle OESO-verbintenissen aangaan dan wel ter zake enige ruimte overlaten aan de Lid-Staten voor de gebieden die niet onder de communautaire regelgeving vallen.
Volgens het Parlement zijn de Lid-Staten bevoegd om naast de Gemeenschap aan het derde besluit deel te nemen; het behandelt dit aspect evenwel niet apart, maar als onderdeel van het betoog met betrekking tot het vraagstuk van de rechtsgrondslag.