62006TO0011_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T-11/06 R,
Romana Tabacchi SpA,
med säte i Rom (Italien), företrätt av advokaterna M. Siragusa och G.C. Rizza,
sökande,
mot
Europeiska gemenskapernas kommission,
företrädd av É. Gippini Fournier och F. Amato, båda i egenskap av ombud,
svarande,
angående dels en ansökan om uppskov med verkställigheten av kommissionens beslut av den 20 oktober 2005 om ett förfarande enligt artikel 81.1 EG (ärende COMP/C.38.281/B.2 – Råtobak – Italien) såvitt sökanden genom beslutet har ålagts böter på 2,05 miljoner euro, dels en ansökan om undantag från skyldigheten att ställa en bankgaranti som villkor för att undvika omedelbar indrivning av nämnda böter,
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
följande
Beslut
Domskäl
Bakgrund, förfarande och yrkanden
1. Den 20 oktober 2005 fattade kommissionen ett beslut om ett förfarande för tillämpning av artikel 81.1 EG (ärende COMP/C.38.281/B.2 – Råtobak – Italien) (nedan kallat beslutet). Kommissionen fastställde i artikel 1 i beslutet att sju av de främsta italienska bearbetarna av råtobak, bland dem Romana Tabacchi SpA, hade ingått avtal eller deltagit i samordnade förfaranden som syftade till att fastställa inköpsvillkoren för råtobak i Italien, såväl vad gällde direkta inköp hos producenter som inköp hos utomstående förpackningsföretag. Kommissionen fastställde särskilt att sökanden hade deltagit i dessa samordnade förfaranden från oktober månad 1997 till den 5 november 1999 samt från den 29 maj 2001 till den 19 februari 2002.
2. I artikel 2 i beslutet åläggs sökanden böter uppgående till 2.05 miljoner euro som skall betalas inom tre månader från dagen för delgivningen av beslutet, vilket skedde den 10 november 2005.
3. I den skrivelse av den 9 november 2005, genom vilken beslutet delgavs, preciserades det att för det fall sökanden väckte talan vid förstainstansrätten skulle kommissionen inte vidta några indrivningsåtgärder så länge målet var anhängigt vid denna domstol, under förutsättning att fordran gav upphov till ränta från och med utgången av betalningsfristen, och att en godtagbar bankgaranti ställdes senast denna dag, det vill säga den 10 februari 2006.
4. Sökanden har, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 19 januari 2006, med stöd av artikel 230 fjärde stycket EG väckt talan om partiell ogiltigförklaring av beslutet såvitt gäller beräkningen av bötesbeloppet och följaktligen om nedsättning av böterna.
5. Genom särskild handling som inkom till kansliet samma dag har sökanden med stöd av artikel 242 EG och artikel 104 i förstainstansrättens rättegångsregler gett in denna ansökan om dels uppskov med beslutets verkställighet, dels undantag för sökanden från skyldigheten att ställa en bankgaranti för betalningen av böterna som villkor för att undvika omedelbar indrivning av böterna.
6. Kommissionen inkom den 10 februari 2006 med sitt skriftliga yttrande över ansökan om interimistiska åtgärder.
7. På anmodan av förstainstansrätten ingav sökanden den 3 mars 2006 ett nytt yttrande och kommissionen inkom med anledning av detta med ett eget yttrande den 29 mars 2006.
8. Den 8 maj 2006 ingav sökanden ytterligare handlingar av vilka det framgick att sökanden genom skrivelse av den 20 april 2006 hade föreslagit att böterna skulle erläggas genom delbetalningar. Kommissionen förkastade detta förslag genom skrivelse av den 5 maj 2006.
9. Parterna yttrade sig muntligen inför förstainstansrättens ordförande den 15 maj 2006.
10. Vid förhöret åtog sig parterna att undersöka huruvida det var möjligt att komma överens om en avbetalningsplan för böterna och att delge förstainstansrättens ordförande resultatet av deras förhandlingar.
11. Genom särskild handling som inkom till kansliet den 26 maj 2006 och rättades den 30 maj 2006 delgav sökanden förstainstansrättens ordförande ett förslag på avbetalningsplan, vilket kommissionen förkastade genom handling som inkom till kansliet den 6 juni 2006.
12. Sökanden har i sin ansökan yrkat att förstainstansrätten skall
– förordna om uppskov med verkställigheten av beslutet till dess att den slutliga domen meddelas i målet rörande huvudsaken,
– undanta sökanden från skyldigheten att senast den 10 februari 2006 ställa en bankgaranti som villkor för att undvika omedelbar indrivning av böterna,
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i detta interimistiska förfarande, och
– förordna om andra åtgärder som den anser är nödvändiga.
13. Svaranden har i sitt yttrande yrkat att förstainstansrätten skall
– avslå ansökan om interimistiska åtgärder, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Tillämpliga bestämmelser
14. Enligt artiklarna 242 EG och 243 EG, å ena sidan, jämförda med artikel 225.1 EG, å andra sidan, kan förstainstansrätten om den anser att omständigheterna så kräver, förordna om uppskov med verkställigheten av den ifrågasatta rättsakten eller föreskriva andra interimistiska åtgärder.
15. I artikel 104.2 i rättegångsreglerna föreskrivs att sökanden i en ansökan om interimistiska åtgärder skall ange föremålet för talan, de omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och de faktiska och rättsliga grunder på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad ( fumus boni juris ). Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att en ansökan om interimistiska åtgärder skall avslås om något av villkoren inte är uppfyllt (beslut av domstolens ordförande av den 14 oktober 1996 i mål C‑268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen, REG 1996, s. I-4971, punkt 30). Förstainstansrätten skall även i förekommande fall göra en avvägning mellan berörda intressen (beslut av förstainstansrättens ordförande av den 21 januari 2004 i mål T-245/03 R, FNSEA m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-271, punkt 13).
Huruvida ansökan kan tas upp till sakprövning
Parternas argument
16. Kommissionen anser att inte någon av de grunder som sökanden har åberopat i sin ansökan uppfyller villkoren i artikel 104 i rättegångsreglerna såtillvida att det inte finns tillräckligt stöd för dem och att de inte innehåller de väsentliga faktiska omständigheter som sökanden stödjer sig på.
17. Sökanden anser däremot att en ansökan om interimistiska åtgärder inte behöver innehålla alla de bevisfakta som talan i målet rörande huvudsaken grundar sig på. Enligt sökanden syftar dessutom artikel 104 i rättegångsreglerna till att garantera rättssäkerheten och en god rättskipning och särskilt till att säkerställa svarandens möjlighet att framföra sina synpunkter. I förevarande mål har dock inte kommissionen hindrats från att framföra sina egna synpunkter eftersom den på ett utförligt sätt har besvarat ansökan om interimistiska åtgärder.
Förstainstansrättens bedömning
18. Om, i likhet med vad kommissionen har påstått, sökandens redogörelse för de grunder på vilka talan i målet rörande huvudsaken baserar sig inte uppfyller de krav på klarhet som uppställs i artikel 104 i rättegångsreglerna kan ansökan inte tas upp till sakprövning (se, för ett liknande resonemang, beslut av förstainstansrättens ordförande av den 15 januari 2001 i mål T-236/00 R, Stauner m.fl. mot parlamentet och kommissionen, REG 2001, s. II-15, punkt 34).
19. Det är inom ramen för en prövning av var och en av de grunder som avser att villkoret om fumus boni juris
är uppfyllt som kommissionens argument på denna punkt kommer att studeras.
20. Undersökningen av huruvida ansökan om interimistiska åtgärder kan tas upp till sakprövning skall således ske i samband med prövningen av frågan om de framställda grundernas upptagande till sakprövning.
Föremålet för ansökan
Parternas argument
21. Kommissionen har hävdat att sökandens ansökan bör tolkas så, att den endast syftar till att det skall medges undantag från skyldigheten att ställa en bankgaranti som villkor för att undvika omedelbar indrivning av de böter som ålagts sökanden genom beslutet och att ansökan följaktligen inte avser uppskov med beslutets verkställighet.
22. Sökanden har inte framfört några synpunkter härvidlag.
Förstainstansrättens bedömning
23. Sökanden har i sin ansökan yrkat dels att uppskov skall beviljas med verkställigheten av beslutet såvitt gäller skyldigheten att erlägga de böter som ålagts av kommissionen till dess att förstainstansrätten avkunnat sin dom i målet rörande huvudsaken, dels att sökanden skall undantas från skyldigheten att ställa en bankgaranti som villkor för att undvika omedelbar indrivning av böterna.
24. Det är emellertid utrett att kommissionen i den skrivelse av den 9 november 2005 genom vilken sökandebolaget delgavs beslutet underrättade det om att för det fall sökandebolaget väckte talan inför förstainstansrätten skulle inte några indrivningsåtgärder avseende böterna vidtas under den tid som målet var anhängigt inför denna domstol, under förutsättning att fordran gav upphov till ränta från den dag då böterna förfallit till betalning och att en bankgaranti som kunde godtas av kommissionen och som täckte skuldens kapitalbelopp och utestående dröjsmålsränta ställdes senast den 10 februari 2006.
25. Kommissionen har dessutom preciserat vid förhöret att den i avvaktan på förstainstansrättens avgörande angående denna ansökan ännu inte har inlett någon tvångsverkställighet av beslutet.
26. Det följer av det ovan anförda att, såsom kommissionen har hävdat, föremålet för sökandens ansökan endast kan vara att det skall medges undantag från skyldigheten att ställa en bankgaranti, vilken föreskrivits för att undvika omedelbar indrivning av de böter som ålagts sökanden genom beslutet.
Villkoret om fumus boni juris
Parternas argument
27. Enligt sökandens uppfattning är villkoret avseende fumus boni juris
uppfyllt.
28. Sökanden anser för det första att det finns brister i beslutet som rör kommissionens utredning, att beslutets motivering är ologisk och att principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen dessutom har åsidosatts genom att kommissionen vid beräkningen av böternas grundbelopp inte beaktade den omständigheten att den reella inverkan av den konkurrensbegränsande samverkan på marknaden var lika med noll eller på sin höjd begränsad.
29. Sökanden anser för det andra att beslutet är behäftat med fel på grund av att dess motivering är ologisk och att det strider mot principen om likabehandling. Kommissionen borde dels ha tagit hänsyn till skillnaden mellan de marknadsandelar som sökanden innehar och dem som innehas av konkurrenterna vid fastställandet av böternas grundbelopp, för att detta skulle stå i proportion till det berörda företagets betydelse, dels tagit med sökandebolagets genomsnittliga marknadsandel under den period som det deltog i överträdelsen i beräkningen och inte bara den marknadsandel som innehades under det sista år det deltog i överträdelsen. Enligt sökandebolaget har kommissionen i vart fall bortsett från de perioder under vilka det förelåg avbrott i sökandens deltagande i överträdelsen.
30. För det tredje baserar sig beslutet på en bristfällig motivering och utredning samt uppfyller inte skyldigheten avseende bevisbördan. Vidare har det genom beslutet gjorts en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna såtillvida att kommissionen, vid fastställandet av böternas grundbelopp, beräknade den tidsperiod under vilken sökanden deltog i överträdelsen utan att ta hänsyn till bevisning av vilken det framgick att sökanden helt och hållet hade avbrutit sitt deltagande i den konkurrensbegränsande samverkan i februari 1999 och aldrig mer deltog i denna. Tidsperioden för sökandens deltagande i den konkurrensbegränsande samverkan skall följaktligen minskas med två år och sex månader och fastställas till nitton månader.
31. Kommissionen har för det fjärde underlåtit att fullgöra sin motiveringsskyldighet och gjort sig skyldig till ett uppenbart åsidosättande av plikten att bedriva utredningen på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt. Kommissionen beaktade nämligen varken de förmildrande omständigheter som utgjordes av att de övriga företagen utövade påtryckningar mot sökanden eller det faktum att sökanden hade en helt och hållet passiv roll. Kommissionen tog inte heller i tillräckligt hög grad hänsyn till att principerna för den konkurrensbegränsande samverkan inte tillämpades systematiskt.
32. För det femte, slutl igen, har kommissionen gjort sig skyldig till maktmissbruk såtillvida att beslutet har visat sig vara orättvist och oproportionerligt med avseende på sökandebolagets struktur i fråga om organisation och ägande och dess reella betalningsförmåga och detta så till den grad att företagets överlevnad allvarligt hotas eftersom det ålagda bötesbeloppet nästan motsvarar två gånger aktiekapitalet.
33. Kommissionen anser att de av sökanden framställda grunderna dels inte kan tas upp till sakprövning, dels, även om så var fallet, inte skulle göra det möjligt att dra slutsatsen att villkoren för fumus boni juris
är uppfyllda.
34. Kommissionen anser vad gäller den första grunden att sökandebolaget har underlåtit att nämna de faktiska omständigheter som övertygat det om att den konkurrensbegränsande samverkan inte har haft någon inverkan – eller endast en mycket begränsad sådan – på marknaden. Det är därför omöjligt att, utan att pröva talan i målet rörande huvudsaken, bedöma om denna grund uppfyller minimivillkoren för fumus boni juris . Av detta skäl uppfyller inte nämnda grund villkoren i artikel 104.2 i rättegångsreglerna och följaktligen kan den inte tas upp till sakprövning och inte beaktas vid en granskning av huruvida villkoren för fumus boni juris
är uppfyllda.
35. Även om den första grunden skulle kunna tas upp till sakprövning finns det i vart fall inte fog för den. Kommissionen har anfört att enligt fast rättspraxis utgör sådana priskarteller som det är fråga om i förevarande mål till sin natur mycket allvarliga överträdelser av artikel 81 EG och att kommissionen, med avseende på sådana överträdelser, har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller fastställandet av bötesbeloppet i den mån de kriterier tillämpas som anges i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna).
36. Vad den andra grunden beträffar anser kommissionen att sökanden har underlåtit att tillhandahålla väsentliga uppgifter som skulle göra det möjligt att, utan att pröva talan i målet rörande huvudsaken, bedöma huruvida ifrågavarande grund uppfyller minimivillkoren för fumus boni juris . Sökanden har i synnerhet varken preciserat storleken på sina och de båda konkurrenternas marknadsandelar under det sista år då överträdelsen pågick eller på de genomsnittliga marknadsandelarna under de år då den konkurrensbegränsande samverkan ägde rum. Det bör således anses att denna grund inte kan tas upp till sakprövning vid undersökningen av huruvida villkoren för fumus boni juris
är uppfyllda.
37. Även om den andra grunden kunde tas upp till sakprövning skulle det i vart fall inte finnas fog för den. Enligt kommissionen följer det nämligen av fast rättspraxis att en tillämpning av samma grundbelopp för böter på företag som innehar marknadsandelar inom ett intervall som inte är överdrivet stort inte innebär att principen om likabehandling åsidosätts. I förevarande mål går emellertid intervallet från 9 procent till 11 procent och är således inte överdrivet stort.
38. Den tredje grunden gäller frågan hur länge sökanden deltog i den konkurrensbegränsande samverkan. Denna grund kan enligt kommissionen inte tas upp till sakprövning eller kan i vart fall inte visa att villkoren för fumus boni juris
är uppfyllda, eftersom sökanden inte har förebringat något bevis till stöd för den.
39. Vad gäller den fjärde grunden har kommissionen anfört att sökandebolaget dels inte har lagt fram något bevis för de påstådda påtryckningar som det skulle ha utsatts för av de övriga företag som deltog i den konkurrensbegränsande samverkan, dels inte har redogjort för varför det anser att dess passiva eller föga följsamma beteende inom ramen för den konkurrensbegränsande samverkan inte tillmäts önskvärd betydelse i beslutet. Grunden kan således inte tas upp till sakprövning eller det är i vart fall uppenbart att den saknar fog.
40. Enligt kommissionen baserar sig den femte grunden på kritik som är alltför allmän för att dess berättigande och riktighet skall kunna bedömas. Följaktligen kan den inte tas upp till sakprövning när det skall avgöras huruvida villkoren för fumus boni juris
är uppfyllda.
41. Sökanden har mot kommissionens argument om rättegångshinder genmält att för att en ansökan om interimistiska åtgärder skall kunna tas upp till sakprövning, måste de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som den grundar sig på åtminstone kortfattat men på ett konsekvent och begripligt sätt framgå av innehållet i själva ansökan. Däremot är det tvärtemot vad kommissionen har hävdat inte nödvändigt att omedelbart lägga fram bevis för de åberopade grunderna eftersom sökanden fullt ut måste fullgöra sin bevisskyldighet inom ramen för förfarandet i målet rörande huvudsaken.
42. Sökanden har gjort gällande att när kommissionen yttrar sig och förstainstansrätten är i stånd att utföra sin prövning föreligger inga tvivel om att ansökan kan tas upp till sakprövning. Den omständigheten att kommissionen avger ett yttrande bevisar i själva verket att de grunder som framställts i ansökan motsvarar villkoren i artikel 104.2 i rättegångsreglerna och att samma ansökan kan tas upp till sakprövning. Sökanden har gjort gällande att kommissionen, oavsett sin invändning om rättegångshinder, har besvarat ansökan genom att inkomma med precisa och utförliga yttranden, vilket således visar att de argument som sökanden har anfört till stöd för sina grunder, enligt vilka villkoren för fumus boni juris
är uppfyllda, är konsekventa och begripliga.
Förstainstansrättens bedömning
43. Det skall erkännas att åtminstone vissa av de grunder som har åberopats av sökanden omedelbart framstår som relevanta och, i vart fall, inte helt saknar fog.
44. Så är fallet särskilt med den första grunden och en del av den andra grunden.
– Den första grunden: Åsidosättande av bland annat principen om likabehandling
45. Sökanden har gjort gällande att kommissionen vid beräkningen av utgångsbeloppet för böterna inte har tagit hänsyn till den konkurrensbegränsande samverkans reella inverkan på marknaden, vilken enligt sökanden var lika med noll eller på sin höjd begränsad.
46. Kommissionen har invänt att grunden inte kan tas upp till sakprövning såvitt det genom denna inte anges vilka faktiska omständigheter som har övertygat sökanden om att den konkurrensbegränsande samverkan inte har haft någon inverkan på marknaden. Kommissionen förefaller vidare anse att det inte behövs någon bedömning av en konkurrensbegränsande samverkans inverkan på marknaden när överträdelserna är av den art att de måste betraktas som mycket allvarliga.
47. Vad angår frågan om grundens upptagande till sakprövning, skall det emellertid erinras om att enligt artikel 104.3 och artikel 44.1 i rättegångsreglerna skall ansökan innehålla en kortfattad framställning av grunderna för talan. Dessa uppgifter skall vara tillräckligt klara och precisa för att svaranden skall kunna förbereda sitt försvar och förstainstansrätten skall kunna pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter. För att garantera rättssäkerheten och en god rättskipning krävs, för att en talan skall kunna tas upp till sakprövning, att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundar sig på åtminstone kortfattat men på ett konsekvent och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan (förstainstansrättens dom av den 17 februari 2006 i mål T-171/05 R II, Nijs mot revisionsrätten, REG 2006, s. II‑0000, punkt 23).
48. Det skall i förevarande fall framhållas att kommissionen inte har hävdat att den inte har kunnat förbereda sitt försvar till följd av att ansökan om interimistiska åtgärder inte var tillräckligt klar och begriplig. Såsom sökanden har understrukit yttrade sig kommissionen på ett utförligt sätt över ifrågavarande grund.
49. Förstainstansrätten slår således fast att föremålet för tvisten anges i ansökan och att denna innehåller en kortfattad framställning av de argument som sökanden har åberopat, vilka gör det möjligt att pröva själva ansökan.
50. Kommissionen kan följaktligen inte vinna någon framgång med sina argument att talan skall avvisas på grund av rättegångshinder.
51. Det följer vidare av det ovan anförda och av övervägandena i punkterna 16–20 ovan att det finns anledning att anse att ansökan i sig kan tas upp till sakprövning.
52. Såvitt gäller prövningen av grunden i sak har sökanden baserat sig på förstainstansrättens rättspraxis, enligt vilken det vid fastställandet av överträdelsens svårighetsgrad, i ett fall av konkurrensbegränsande samverkan avseende priser, skall konstateras att avtalen faktiskt gjort det möjligt för de berörda företagen att uppnå ett högre transaktionspris än vad som skulle ha varit fallet utan den konkurrensbegränsande samverkan (förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T-224/00, Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, REG 2003, s II-2597, punkt 151).
53. Kommissionen har däremot för det första åberopat rättspraxis från förstainstansrätten, enligt vilken det i den vägledande beskrivningen i riktlinjerna av mycket allvarliga överträdelser inte nämns något krav på påverkan eller att överträdelsen skall få konsekvenser för ett särskilt geografiskt område (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2005 i mål T‑38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II-0000, punkt 150). För det andra har kommissionen motiverat den omständigheten att inverkan av den konkurrensbegränsande samverkan inte beaktades vid beräkningen av bötesbeloppet och härvidlag baserat sig på sina riktlinjer i vilka det föreskrivs att kommissionen skall ta hänsyn till överträdelsens påverkan endast om den är mätbar. Kommissionen har i förevarande mål påstått att den inte hade tillgång till uppgifter med vars hjälp nämnda påverkan kunde mätas och att den följaktligen inte var mätbar.
54. Det skall dock konstateras att det föreskrivs i riktlinjerna (punkt 1 A första stycket) att ”[v]id bedömningen av överträdelsens allvar skall man beakta … dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar …”.
55. På samma sätt är kommissionen enligt rättspraxis skyldig att företa en sådan prövning när denna påverkan är mätbar (domen i det ovan i punkt 52 nämnda målet Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, punkterna 45 och 143, och förstainstansrättens dom av den 18 juli 2005 i mål T-241/01, Scandinavian Airlines System AB mot kommissionen, REG 2005, s. II-0000, punkt 122).
56. Det skall dock slås fast att det på detta stadium inte är möjligt för förstainstansrätten att omedelbart slå fast dels att det ankommer på det berörda företaget att inom ramen för det administrativa förfarandet bevisa att överträdelsens påverkan är mätbar och att kommissionen således är skyldig att beakta den, dels huruvida påverkan i förevarande mål var mätbar.
57. Det framgår av det ovan anförda att denna grund inte helt saknar fog och förtjänar en grundlig prövning av förstainstansrätten inom ramen för talan i målet rörande huvudsaken.
– Den andra grunden: Åsidosättande av principen om likabehandling
58. Sökanden har ifrågasatt det kriterium för beräkning av marknadsandelar som kommissionen tillämpade vid fastställandet av bötesbeloppet.
59. I de fall då deltagandet i en överträdelse har varit föremål för avbrott bör enligt sökanden inte marknadsandelen under det sista hela år som överträdelsen pågick vara den marknadsandel som utgör kriteriet för fastställandet av böterna. Snarare bör ett genomsnittligt värde användas som inbegriper alla variationer i marknadsandelar under de år då deltagandet i den konkurrensbegränsande samverkan pågick och de avbrott i deltagandet som har konstaterats.
60. I förevarande mål anser sökanden att kommissionen, när den fastställde grundbeloppet för böterna med hänsyn till överträdelsens svårighetsgrad, borde ha utgått från sökandens genomsnittliga marknadsandel under perioden 1997–2001 och inte enbart från sökandens marknadsandel under räkenskapsåret 2001, med beaktande av avbrottet under åren 1999–2000. Eftersom det var lämpligt att använda samma beräkningsmetod på sökanden som på de övriga deltagarna i den konkurrensbegränsande samverkan, vilkas deltagande dock inte har varit föremål för något avbrott, är beslutet behäftat med fel på grund av skillnaden i behandling och den ologiska motiveringen vad avser den berörda parten.
61. Eftersom de av kommissionen framförda argumenten till stöd för att grunden inte kan tas upp till sakprövning är identiska med dem som åberopats i fråga om den första grunden finner förstainstansrätten att kommissionen inte kan vinna någon framgång med dem av ovan i punkterna 47–50 angivna skäl.
62. När det gäller frågan huruvida det finns fog för denna grund, skall det slås fast att kommissionen inte har bestritt detta i sitt yttrande över ansökan om interimistiska åtgärder. Det var inte förrän i yttrandet av den 29 mars 2006 som kommissionen tog upp denna fråga. Kommissionen begränsar sig i sitt yttrande till att nämna att sökanden inte har lagt fram något bevis på att det genomsnittliga värdet på marknadsandelarna under de år då överträdelsen pågick var betydligt lägre än sökandens marknadsandel år 2001.
63. Av detta följer således att kommissionen inte har uttalat sig i frågan huruvida principen om likabehandling har åsidosatts genom beslutet i den del den har ansett att det var lämpligt att använda samma beräkningsmetod på sökanden som på de övriga deltagarna i den konkurrensbegränsande samverkan, vilkas deltagande inte har varit föremål för några avbrott.
64. Det skall också erinras om att kommissionen, i syfte att säkerställa insynen i förfarandet och att öka rättssäkerheten för de berörda företagen, har publicerat riktlinjer i vilka institutionen redogör för hur böterna skall beräknas i det enskilda fallet. Domstolen har i detta hänseende bedömt att kommissionen, genom att anta sådana förhållningsregler och genom att i samband med reglernas offentliggörande tillkännage att den hädanefter skall tillämpa dem på de fall som omfattas av reglerna, själv begränsar sitt utrymme för skönsmässig bedömning. Om kommissionen inte rättar sig efter dessa regler löper den således en risk att sanktioner vidtas mot den, i förekommande fall med hänvisning till att den har åsidosatt allmänna rättsprinciper, såsom principen om likabehandling och principen om skydd för berättigade förväntningar. Även om riktlinjerna inte utgör den rättsliga grunden för beslutet anges i riktlinjerna, på ett allmänt och abstrakt sätt, den metod som kommissionen skall tillämpa vid fastställandet av storleken på de böter som åläggs genom beslutet. På detta sätt säkerställs företagens rättssäkerhet genom riktlinjerna (domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-5425, punkterna 211 och 213).
65. Det anges i punkt 1 A i riktlinjerna att det är nödvändigt att beakta den ekonomiska kapaciteten hos de företag som medverkar till överträdelsen att vålla andra aktörer, särskilt konsumenterna, betydande skada och att fastställa bötesbeloppet till en nivå som säkerställer att böterna är tillräckligt avskräckande.
66. Under dessa förhållanden är det inte möjligt för förstainstansrätten att utesluta att sökandens argument enligt vilket den verkliga ekonomiska förmågan att vålla skada bedöms på ett korrektare sätt med utgångspunkt i det berörda företagets genomsnittliga marknadsandelar under den tid överträdelsen pågick, med hänsyn tagen till eventuella avbrott, än enbart med utgångspunkt i den marknadsandel företaget hade under det sista år då överträdelsen pågick.
67. Det framgår av det ovan anförda att denna grund inte helt saknar fog.
68. Ovanstående överväganden utgör tillräcklig grund för att dra slutsatsen att åtminstone en del av de grunder som anförts av sökanden omedelbart framstår som relevanta och, i vart fall, inte helt saknar fog. Under dessa förhållanden är villkoren för fumus boni juris
uppfyllda i förevarande fall (se, för ett liknande resonemang, beslutet i det ovan i punkt 15 nämnda målet FNSEA m.fl. mot kommissionen, punkt 55).
Kravet på skyndsamhet
Parternas argument
69. Sökanden anser att kravet på skyndsamhet är uppfyllt i förevarande mål.
70. Sökandebolaget har inledningsvis gjort gällande att det inte tillhör någon stor koncern utan ägs av två fysiska personer, nämligen Marina D’Ottavi och Paolo Baiani (nedan kallade makarna Baiani), samt att det inte är av någon större dimension i och med att aktiekapitalet endast uppgår till 1,1 miljoner euro och omsättningen år 2004 endast uppgick till ungefär 20 miljoner euro.
71. Sökandebolaget har för det första påstått att det ansökte om en bankgaranti hos två banker, nämligen UniCredit Banca d’Impresa SpA och Sanpaolo IMI SpA, som båda vägrade att bevilja företaget sådan garanti.
72. Orsakerna till en sådan vägran är lätta att urskilja med tanke på att böterna uppgick till ett belopp som ungefär motsvarade två gånger sökandens aktiekapital. Enbart bokföringen av böterna skulle vara tillräcklig för att leda till att företaget likviderades. Vidare kände de berörda bankerna till att sökanden sedan några år tillbaka befann sig i en svår situation med anledning av nettominskningen av dess marknadsandel med 33 procent under endast två räkenskapsår (från 12,15 procent år 2002 till 8,1 procent år 2004). Denna svåra period förklaras av att de tre senaste avslutade räkenskapsårens resultat hade varit negativt, vilket innebar att förlusten år 2004 u ppgick till 361 642 euro, år 2003 var 93 030 euro och år 2002 utgjorde 66 709 euro.
73. Sökanden har för det andra noterat att makarna Baiani i deras egenskap av sökandebolagets aktieägare var och en för sig ansökte hos samma banker om en likartad garanti. Ännu en gång vägrade bankerna att bevilja den begärda garantin.
74. För det tredje skulle enligt sökandebolaget en omedelbar indrivning av böterna åsamka det en allvarlig och irreparabel skada. Indrivningen skulle i synnerhet medföra att företaget försvann från marknaden.
75. Kommissionen har påpekat att enligt fast rättspraxis kan en ansökan om uppskov med verkställigheten av skyldigheten att ställa en bankgaranti som villkor för att ett bötesbelopp inte omedelbart skall drivas in endast beviljas under särskilda omständigheter. Enligt kommissionen kan särskilda omständigheter i princip anses föreligga när den part som ansöker om undantag från skyldigheten att ställa den begärda bankgarantin bevisar, för det första, att det objektivt sett är omöjligt för denne att ställa denna garanti eller, för det andra, att ställandet av garanti skulle hota dess existens.
76. Vad beträffar det andra villkoret har sökanden varken tillhandahållit något argument eller något bevis till stöd för sina påståenden.
77. Kommissionen anser i fråga om det första villkoret att sökanden inte har bevisat att det objektivt sett är omöjligt för det att ställa denna garanti.
78. För det första har sökandebolaget, vad gäller skrivelserna från de båda bankerna, först och främst inte förklarat varför det endast vände sig till två banker. Vidare har det inte uppgett huruvida det var stamkund i de bankerna. Det har inte heller tillhandahållit någon lämplig säkerhet. Slutligen har sökandebolaget inte företett några handlingar med redogörelser för dess ekonomiska och finansiella ställning.
79. Samma resonemang skulle för det andra kunna föras med avseende på de skrivelser som rör sökandebolagets båda aktieägare. I synnerhet framgår det inte tydligt huruvida de är stamkunder i de båda bankerna och det har inte tillhandahållits någon handling med en redogörelse för deras ekonomiska och finansiella ställning.
80. Kommissionen har för det tredje hävdat att sökanden inte har anfört någon omständighet till stöd för sitt påstående att böterna motsvarar två gånger aktiekapitalet. Kommissionen anser att de förluster som sökanden har lidit inte är stora i förhållande till omsättningen, särskilt vad gäller åren 2002 och 2003.
81. För det fjärde har sökanden inte anfört någon omständighet till stöd för påståendet att bokföringen av böterna skulle få till följd att bolaget likviderades.
82. För det femte slutligen har kommissionen uppmärksammat att sökanden fram till december månad 2005 ingick i en multinationell nederländsk koncern som överlät 80 procent av sin andel i sökandebolagets aktiekapital till makarna Baiani precis efter delgivningen av beslutet.
83. Sökanden har i sitt yttrande av den 3 mars 2006 ifrågasatt kommissionens argument.
84. Sökanden har för det första påstått att det enligt förstainstansrättens rättspraxis räcker att två kreditinstitut vägrar att ge bankgaranti för att det skall anses bevisat att det är omöjligt att erhålla en sådan garanti. Sökanden har vidare företett kontoutdrag avseende de konton som den har i de båda banker till vilka ansökan om bankgaranti riktade sig. Det framgår av dessa att det konto som sökanden öppnade i Sanpaolo IMI härrör från år 1991 och att det som öppnades i UniCredit Banca d’Impresa härrör från år 1995, vilket innebär att sökanden bör anses som stamkund i de båda bankerna.
85. Sökanden har för det andra förklarat att de båda bankerna mycket väl kände till sökandens ekonomiska och finansiella ställning och att de redan hade slutat att bevilja kredit med anledning av sökandens försämrade ekonomi.
86. Sökanden har för det tredje företett handlingar och preciserat att de inte var tillgängliga vid tidpunkten för ingivandet av ansökan, exempelvis sökandens bokslut av den 31 december 2005 (nedan kallat 2005 års bokslut), en revisionsberättelse daterad den 10 januari 2006 och ett protokoll från aktieägarnas ordinarie bolagsstämma den 20 januari 2006.
87. Det följer av 2005 års bokslut att i det negativa resultatet 962 870 euro beaktas den reserv som avsatts för att täcka risken för böter uppgående till 1 000 000 euro. Inte desto mindre är sökandebolaget, trots det faktum att detta resultat utan att reserven inbegrips är positivt och vinsten uppgår till 37 130 euro, angeläget om att precisera att det för att erhålla denna vinst var tvunget att sälja en fabrik belägen i Cerratina (Italien). Detta innebär att värdet på sökandens tillgångar i form av fast egendom hädanefter endast uppgår till 563 874 euro, det vill säga en summa som understiger bötesbeloppet. Likaledes är sökandebolagets fordringar, som uppgår till 4 534 558 euro, mindre än dess skulder, som utgör 11 569 438 euro. Slutligen har sökandens omsättning gått från 20 568 101 euro år 2004 till 14 674 014 euro år 2005.
88. Sökanden har preciserat angående verkningarna av att böterna bokförs i företaget att det föreskrivs i artiklarna 2447 och 2484 fjärde stycket i den italienska civillagen att redovisning i en balansräkning av en skuldpost som uppgår till två gånger aktiekapitalet, såsom fallet är med de i förevarande mål ålagda böterna, kan reducera detta kapital till noll. En minskning av aktiekapitalet till en nivå som understiger den lagstadgade miniminivån, vid fall av uteblivet kapitaltillskott, medför i sin tur en skyldighet att kalla till extra bolagsstämma för att diskutera huruvida bolaget skall likvideras och förebådar härigenom inledandet av ett konkursförfarande.
89. När det rör sig om den relation som sökandebolagets aktieägare hade till de banker som vägrade att bevilja dem en bankgaranti, har sökanden anfört att de hade öppnat konton i UniCredit Banca d’Impresa åtminstone sedan år 1999 och att de följaktligen bör betraktas som stamkunder.
90. Beträffande den omständigheten att sökandebolagets kapital överfördes från den nederländska koncern som fram till och med december månad 2005 kontrollerade bolaget har sökanden förklarat att det nederländska bolaget Nicotiana Holding BV hade köpt makarna Baianis andel i bolagets aktiekapital år 2002. Efter delgivningen av beslutet beslutade makarna Baiani att köpa tillbaka andelen, till samma pris som de tre år tidigare hade sålt den för, på grund av att de bedömde att det med stor sannolikhet skulle uppstå en tvist med Nicotiana Holding, som var en viktig handelspartner för dem.
91. Kommissionen har i sitt yttrande av den 29 mars 2006 inledningsvis framfört vissa tvivel angående värdet på fabriken i Cerratina, såsom detta framgår av 2005 års bokslut. Därefter har kommissionen noterat att sökanden, trots skyldigheten att erlägga böter, föredrog att betala andra skulder även om dessa ännu inte hade förfallit till betalning. Slutligen har kommissionen understrukit att sökanden aldrig föreslog att böterna skulle erläggas genom delbetalningar.
92. Vad vidare gäller makarna Baianis återköp av aktier, har kommissionen anfört att sökanden först och främst inte har företett det köpeavtal avseende aktier som undertecknades år 2002. Vidare underrättade sökanden köparen under den juridiska granskning som ägde rum innan avtalet undertecknades om att det förelåg en risk för böter. Slutligen har sökanden inte förklarat vare sig av vilket skäl återköpet måste ske omedelbart efter delgivningen av beslutet eller varför utgången av en eventuell tvist med Nicotiana Holding skulle behöva vara så riskfylld som sökanden anser.
93. Sökanden inkom efter förhöret, på begäran av förstainstansrättens ordförande, med dels köpeavtalet avseende aktier från år 2002, genom vilket makarna Baiani överlät sin andel av sökandens aktiekapital till Nicotiana Holding, dels vissa kompletterande upplysningar som gjorde det möjligt att bedöma den ekonomiska och finansiella ställningen för sökandebolagets aktieägare.
94. Det följer, enligt sökanden, av dessa handlingar att aktieägarnas finansiella ställning inte medgav vare sig att de betalade hela bötesbeloppet eller att de ställde den av kommissionen begärda bankgarantin.
95. Kommissionen anser, för sin del, dels att de handlingar som sökanden har företett inte är tillräckliga för att aktieägarnas finansiella ställning skall kunna fastställas, dels att denna ställning, såsom den framgår av dessa handlingar, åtminstone skulle kunna göra det möjligt för makarna Baiani att lägga fram ett bättre förslag avseende delbetalningar.
96. Kommissionen har dragit slutsatsen att sökandebolaget inte har bevisat att det objektivt sett var omöjligt för det att ställa en bankgaranti eller att en sådan skulle hota dess existens.
Förstainstansrättens bedömning
97. Enligt fast rättspraxis kan en ansökan om uppskov med verkställigheten av skyldigheten att ställa en bankgaranti som villkor för att ett bötesbelopp inte omedelbart skall drivas in endast beviljas under särskilda omständigheter (beslut av domstolens ordförande av den 6 maj 1982 i mål 107/82 R, AEG mot kommissionen, REG 1982, s. 1549, punkt 6). I domstolens och förstainstansrättens rättegångsregler föreskrivs nämligen uttryckligen en möjlighet att kräva att finansiell säkerhet ställs i interimistiska förfaranden, och detta utgör ett allmänt och rimligt tillvägagångssätt från kommissionens sida (beslut av förstainstansrättens ordförande av den 5 augusti 2003 i mål T-79/03 R, IRO mot kommissionen, REG 2003, s. II-3027, punkt 25, och beslutet i det ovan i punkt 15 nämnda målet FNSEA m.fl. mot kommissionen, punkt 77).
98. Sådana särskilda omständigheter kan i princip anses föreligga när den part som ansöker om undantag från skyldigheten att ställa den begärda bankgarantin bevisar att det objektivt sett är omöjligt för den att ställa denna garanti (beslutet i det ovan i punkt 15 nämnda målet FNSEA m.fl. mot kommissionen, punkt 78) eller att det skulle äventyra dess existens att ställa garantin (beslutet i det ovan i punkt 97 nämnda målet IRO mot kommissionen, punkt 26).
99. Sökanden har i detta fall inte påstått att det skulle äventyra företagets existens att ställa bankgaranti. Däremot har sökanden hävdat att det objektivt sett är omöjligt för den att ställa sådan garanti.
100. Under dessa förhållanden skall det undersökas huruvida sökandebolaget har visat att det objektivt sett var omöjligt för det att ställa en bankgaranti.
101. Sökandens huvudargument är att inget kreditinstitut hade förklarat att det var berett att garantera skulden gentemot kommissionen, eftersom sökanden till följd av sin finansiella ställning inte kunde säkerställa dess betalning.
102. Vad inledningsvis gäller kommissionens argument angående förhållandet mellan sökandebolaget och de kreditinstitut till vilka det vänt sig, noterar förstainstansrätten för det första att, såsom sökanden med rätta har framhållit, relevansen av dessa skrivelser skall bedömas mot bakgrund av sökandens objektiva ekonomiska ställning (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens beslut av den 28 juni 2000 i mål T-191/98 R II, Cho Yang Shipping mot kommissionen, REG 2000, s. II-2551, punkt 43). Följaktligen kan inte dessa skrivelsers relevans, som sådan, uteslutas enbart på grund av deras ringa antal.
103. Kommissionen kan följaktligen inte vinna framgång med sitt argument enligt vilket det är otillräckligt att enbart förete två skrivelser om avslag för att visa att det är omöjligt för sökanden att ställa en bankgaranti.
104. Kommissionen har för det andra gjort gällande dels att sökandebolaget inte på ett tydligt sätt har visat att det var stamkund i de båda banker som det vände sig till, dels att det inte har tillhandahållit några handlingar med redogörelser för sin ekonomiska och finansiella ställning.
105. Det skall emellertid slås fast att sökanden har företett kontoutdrag avseende löpande konton som hade öppnats i de båda berörda bankerna flera år tidigare. Det skall således anses att sökandebolaget var stamkund i de båda banker hos vilka det hade ansökt om en bankgaranti.
106. Sökandebolaget har även företett sin årsredovisning för år 2005 sedan den väl godkänts av dess revisorer.
107. Det kan i detta fall konstateras, först och främst att 2005 års bokslut uppvisar ett negativt resultat på 962 870 euro som, även om det inbegriper en reserv på 1 000 000 euro, endast innebär att hälften av de böter som i realiteten har ålagts sökanden beaktas. Den positiva trend som sökandens resultat uppvisar i jämförelse med det föregående året måste bedömas med hänsyn till att den åtminstone delvis beror på försäljningen av fast egendom snarare än på ökad omsättning och att detta resultat i vart fall inte ger täckning för hela bötesbeloppet. Värdet på sökandens tillgångar i form av fast egendom uppgår endast till 563 874 euro, det vill säga ett belopp som understiger det sammanlagda bötesbeloppet. Slutligen är sökandens skulder fortfarande betydande i likhet med den minskade omsättningen i jämförelse med år 2004.
108. I förevarande mål har emellertid sökanden i likalydande skrivelser av den 28 december 2005 och den 9 januari 2006 ansökt om bankgaranti hos UniCredit Banca d’Impresa och Sanpaolo IMI. Det kan konstateras att den första bankens avslag uttryckligen baserar sig på en negativ bedömning av sökandens ekonomiska och finansiella ställning. Även om den andra banken inte uttryckligen åberopar dessa förhållanden, finns det ingen uppgift i handlingarna i målet som gör det möjligt att tvivla på att de ligger till grund även för detta avslag.
109. Mot bakgrund av det ovan anförda skall det anses att de båda bankerna vägrade att bevilja sökanden den av kommissionen begärda bankgarantin efter en bedömning av sökandens ekonomiska och finansiella ställning.
110. Det skall således medges att sökanden har styrkt att det saknade förmåga att av egen kraft skaffa sig den av kommissionen krävda bankgarantin.
111. I syfte att bedöma sökandens kapacitet att ställa ifrågavarande garanti skall det emellertid i enlighet med fast rättspraxis även tas hänsyn till den bolagskoncern som sökanden direkt eller indirekt tillhör, särskilt vad gäller möjligheten att ställa den säkerhet som bankerna kan kräva. Ett sådant krav hör dels samman med allmänintresset avseende verkställandet av kommissionens beslut och skyddet för gemenskapens ekonomiska intressen, dels med de fördelar för aktieägarna som ett bolags eventuella konkurrensbegränsande beteenden kan medföra. Den omständigheten att ställningen för den koncern till vilken sökanden hör beaktas innebär inte på något sätt att böterna eller ansvaret för överträdelsen tillskrivs tredje part (se beslut av förstainstansrättens ordförande av den 21 juli 1999 i mål T‑191/98 R, DSR-Senator Lines mot kommissionen, REG 1999, s. II-2531, punkt 64 och där nämnd rättspraxis).
112. Det har inte bestritts att makarna Baiani var sökandens enda aktieägare som tillsammans innehade alla aktier vid den tidpunkt då sökanden vidtog åtgärder för att ställa en bankgaranti. Makarna Baiani är ännu i dag sökandens enda aktieägare. Sökanden har dock hävdat att det var omöjligt för dem att ställa en bankgaranti till förmån för bolaget.
113. Förstainstansrätten framhåller inledningsvis att den omständigheten att Nicotiana Holding överlät sitt aktieinnehav precis efter delgivningen av beslutet inte är avgörande i förevarande mål.
114. Efter det att Nicotiana Holding inte längre var aktieägare i sökandebolaget kan det nämligen inte krävas något stöd från dess sida och en skyldighet för detta bolag att betala de böter som ålagts sökandebolaget skulle endast kunna vara motiverad för det fall det hade varit ansvarigt för överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C-279/98 P, Cascades mot kommissionen, REG 2000, s. I-9693, punkt 78).
115. Det skall emellertid slås fast, på denna sista punkt, först att Nicotiana Holding förvärvade sin andel i sökandens aktiekapital i augusti år 2002, det vill säga vid en tidpunkt då sökanden hade upphört med sitt deltagande i den konkurrensbegränsande samverkan, i enlighet med vad kommissionen har konstaterat.
116. Därefter beräknade kommissionen det högsta tillåtna värdet på 10 procent som föreskrivs i artikel 23.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, s. 1) enbart på grundval av sökandens omsättning och inte på grundval av koncernen Nicotiana Holdings omsättning.
117. Slutligen riktar sig beslutet inte till Nicotiana Holding.
118. Mot bakgrund av det ovan anförda skall det avgöras om sökandebolagets nuvarande aktieägares ekonomiska och finansiella ställning är sådan att det objektivt sett är omöjligt för dem att ställa en bankgaranti till förmån för bolaget.
119. Sökanden har först och främst företett skrivelserna av den 28 december 2005 och den 9 januari 2006 i vilka aktieägarna ansökte om en bankgaranti för betalning av böterna hos bankerna UniCredit Banca d’Impresa och Sanpaolo IMI. Det framgår tydligt av dessa skrivelser att aktieägarna var beredda att erbjuda ifrågavarande banker all personlig och faktisk säkerhet i form av tillgångar som de ägde.
120. Vidare har sökanden företett utdrag ur en förteckning över de båda aktieägarnas konton i vilka det anges att de redan var kunder, åtminstone i UniCredit Private Banking SpA, sedan september 2005.
121. Sökanden har slutligen företett utdrag ur sina aktieägares inkomstdeklarationer för år 2004, av vilka det framgår att makarna Baianis egendom inte räckte till för att de skulle kunna betala hela bötesbeloppet.
122. På grundval av dessa uppgifter kan det konstateras att sökanden har lagt fram tillräckliga bevis för att aktieägarna objektivt sett saknade förmåga att ställa den av kommissionen krävda bankgarantin.
123. Vad för det andra rör sökandebolagets argument att det skulle riskera att lida allvarlig och irreparabel skada om det inte medgavs uppskov med skyldigheten att ställa en bankgaranti som villkor för att undvika omedelbar indrivning av böterna, bör följande framhållas. Först och främst är det sammanlagda bötesbeloppet högre än sökandens aktiekapital, som enligt vad som framgår av 2005 års bokslut endast uppgår till 1,1 miljoner euro, vilket inte har bestritts av kommissionen. Vidare föreskrivs det i den italienska civillagen att, förutom vid kapitaltillskott, en minskning av aktiekapitalet till en lägre nivå än den som lagen tillåter skall leda till att bolaget likvideras. Slutligen framgår det av det ovan anförda att sökandens nuvarande aktieägare inte har möjlighet att ställa en bankgaranti för hela bötesbeloppet och således inte i tillräcklig mån kan tillskjuta medel till bolagets kapital för att undvika att bolaget likvideras.
124. Av detta följer att sökanden har visat att det föreligger särskilda omständigheter i det att sökanden riskerar att lida allvarlig och irreparabel skada om den i nuläget måste ställa den begärda bankgarantin.
Intresseavvägning
Parternas argument
125. Enligt sökanden talar avvägningen av de förevarande intressena till förmån för att uppskov skall beviljas med verkställigheten av beslutet.
126. Sökandebolaget har betonat att om det försvann från marknaden innan förstainstansrätten hade prövat talan i målet rörande huvudsaken skulle detta i hög grad skada såväl konkurrensstrukturen på den italienska marknaden för råtobak som gemenskapsindustrin i allmänhet. Den omständigheten att beslutet verkställdes genom utsökning skulle, eftersom böterna måste betalas omedelbart, få till följd att företaget försvann från marknaden och att export av italiensk tobak till ett stort antal länder i Östeuropa, Mellanöstern och Sydamerika minskade avsevärt.
127. Kommissionens ekonomiska intressen skyddas inte bättre därför ett beslut verkställs, när detta leder till att sökandebolaget omedelbart likvideras och gör det svårare, för att inte säga omöjligt, att driva in hela bötesbeloppet. Kommissionen skulle då nämligen tvingas bokföra fordran på passivsidan i konkursförfarandet inom vars ram den inte alls skulle utgöra någon prioriterad fordran.
128. Om sökandebolaget däremot undantogs från skyldigheten att ställa säkerheten, skulle det åtminstone tills vidare kunna undvika att försvinna från marknaden. Ett bifall på ansökan om interimistiska åtgärder skulle vara detsamma som ett uteslutande av att bötesbeloppet i dess helhet förföll till betalning till dess att förstainstansrätten hade avkunnat domen i målet rörande huvudsaken. Ett beslut genom vilket ansökan bifalls skulle kunna utgöra en rättslig grund som tillät sökandens enda styrelseledamot att, omdömesgillt och med revisorns samtycke, tillhandahålla ett belopp som understeg bötesbeloppet, vilket skulle göra det möjligt för sökanden att fortsätta att driva företaget till dess att förstainstansrätten har avgjort målet i sak.
129. Kommissionen anser däremot att avvägningen av de förevarande intressena talar för kommissionen, särskilt med beaktande av dels dess ekonomiska intresse av att driva in böterna, dels allmänintresset av att gemenskapsbestämmelsernas effektivitet bevaras och att böter betalas, för att deras avskräckande verkan skall kunna upprätthållas.
130. När det särskilt gäller dess ekonomiska intressen, anser kommissionen att det finns risk för att sökandens tillgångar inte längre räcker till för att betala böterna den dag då talan i målet rörande huvudsaken eventuellt ogillas eller att det åtminstone inte är säkert att det går att bortse från denna risk. Följaktligen framstår det som än mer osannolikt att detta belopp ens delvis skulle komma att erläggas till följd av den talan som väckts i målet rörande huvudsaken än om beslutet omedelbart verkställdes genom utsökning.
131. Därutöver har kommissionen hävdat att de intressen som sökanden har åberopat till stöd för sin ansökan förefaller sakna grund eller i vart fall vara mindre betydande än kommissionens ovannämnda intressen.
132. Vad för det första angår sökandens argument att dess försvinnande skulle påverka konkurrensstrukturen på den italienska marknaden för råtobak, anser kommissionen att konkurrensrättens syfte inte är att skydda företag som saknar förmåga att hålla sig kvar på marknaden och att en aktörs eventuella försvinnande från marknaden inte i sig strider mot konkurrensintressena.
133. Kommissionen anser för det andra angående sökandens argument enligt vilket företagets försvinnande från marknaden skulle få till följd att export av italiensk tobak till ett stort antal länder i Östeuropa, Mellanöstern och Sydamerika minskade avsevärt, att tredjeländers intressen inte får väga tyngre än gemenskapens ekonomiska intressen eller, mer generellt, allmänintresset av att upprätthålla de gemenskapsrättsliga konkurrensreglernas effektivitet.
134. Sökanden har framfört argumentet att marknaden för mörk italiensk tobak skulle drabbas av allvarliga följdverkningar om sökanden försvann från marknaden. Kommissionen anser härvidlag, för det tredje, att denna slutsats motsägs dels av att ifrågavarande verksamhet är av sådant slag att den är tillgänglig för tredje part, dels av att sökandebolagets eventuella likvidation genom konkurs inte med nödvändighet skulle medföra att dess rörelse gick förlorad. Det ankommer i realiteten på de instanser som ansvarar för likvidationen eller konkursförfarandet att tillse att dess rörelse bevaras genom att de medel som finns att tillgå i enlighet med italiensk rätt utnyttjas.
Förstainstansrättens bedömning
135. En avvägning bör göras mellan sökandens intresse av att undvika en omedelbar indrivning av böterna till följd av att företaget inte kan ställa en bankgaranti och gemenskapens ekonomiska intresse av att kunna driva in bötesbeloppet samt, mer generellt, allmänintresset av att bevara de gemenskapsrättsliga konkurrensreglernas effektivitet och den avskräckande verkan av de böter som ådöms av kommissionen (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens ordförande av den 13 juni 1989 i mål 56/89 R, Publishers Association mot kommissionen, REG 1989, s. 1693, punkt 35, och beslutet i det ovan i punkt 15 nämnda beslutet FNSEA m.fl. mot kommissionen, punkt 119).
136. När det gäller gemenskapens ekonomiska intressen, skall det först påpekas att sökandens tillgångar, såsom konstaterats ovan, inte medger vare sig att hela bötesbeloppet betalas eller att den begärda bankgarantin ställs. Det är således högst sannolikt att kommissionen, om den genomförde en indrivning av böterna från sökanden, inte skulle erhålla ett belopp som motsvarar de ålagda böterna. Det är vidare utrett att för det fall sökandebolaget gick i konkurs skulle kommissionens fordran inte skulle vara prioriterad i förhållande till övriga borgenärers fordringar. Under dessa förhållanden förefaller det som om kommissionens ekonomiska intressen inte skulle skyddas bättre om det omedelbart inleddes ett förfarande för utsökning än om sökanden tilläts att fortsätta att bedriva sin verksamhet och skapa en vinst som då skulle kunna användas till att betala böterna.
137. När det gäller verkningarna på marknadens konkurrensstruktur av att sökanden försvinner är det inte desto mindre, även om konkurrensrätten inte syftar till att skydda företag som saknar förmåga att hålla sig kvar på marknaden, de interimistiska åtgärdernas syfte att undvika att allvarlig och irreparabel skada åsamkas den part som har ansökt om dem i avvaktan på avgörandet i målet rörande huvudsaken (beslut av domstolens ordförande av den 18 oktober 1991 i mål C-213/91 R, Abertal m.fl. mot kommissionen, REG 1991, s. I-5109, punkt 18, och av förstainstansrättens ordförande av den 4 april 2002 i mål T-198/01 R, Technische Glaswerke Ilmenau mot kommissionen, REG 2002, s. II-2153, punkt 96).
138. Det skall dessutom noteras att kommissionen, redan i sitt yttrande av den 29 mars 2006 och särskilt under förhöret, åtminstone principiellt visade att den för det fall det skulle vara omöjligt att ställa bankgaranti kunde tänka sig andra alternativ till omedelbar betalning av böterna.
139. Sökanden lade fram ett första förslag på avbetalningsplan i sin skrivelse av den 8 maj 2006, vilket kommissionen förkastade.
140. Vid förhöret åtog sig parterna att undersöka huruvida det var möjligt att komma överens om en avbetalningsplan. Sökandebolaget medgav att det, med hänsyn till de reserver som redan hade avsatts i dess bokföring för åren 2003 och 2005 och som uppgick till 25 000 euro respektive en miljon euro, skulle kunna betala ett högre belopp än det som sökanden hade föreslagit i sin skrivelse av den 8 maj 2006.
141. Sökanden föreslog således i en skrivelse av den 26 maj 2006 en avbetalningsplan för böterna. Den föreslagna avbetalningsplanen innebar särskilt följande:
– Ställande av en bankgaranti senast den 30 juni 2006, vilken skall kunna tas i anspråk så snart detta begärs, på ett belopp uppgående till 400 000 euro hänförligt till böternas kapitalbelopp jämte ränta.
– En första delbetalning, som skall ske den 1 juli 2006, på ett belopp uppgående till 200 000 euro.
– Senare avbetalningar, uppgående till minst 100 000 euro vardera, en gång i halvåret från och med den 1 juli 2006 och till dess att det föreligger ett avgörande i målet rörande huvudsaken.
– Betalning till kommissionen, så snart sökanden förfogar över dessa belopp, av det förväntade priset vid en försäljning till tredje part av utrustning som förvaras i fabriken i Cerratina och som har värderats till omkring 330 000 euro.
142. Kommissionen har på grundval av sin bedömning av sökandens ekonomiska och finansiella ställning inskränkt sig till att förkasta förslaget.
143. Det bör emellertid påpekas att kommissionens ekonomiska intressen även skyddas genom sökandens åtagande att ställa en bankgaranti som täcker en icke försumbar del av böterna.
144. Dessutom kan det konstateras, i fråga om allmänintresset av att upprätthålla de gemenskapsrättsliga konkurrensreglernas effektivitet och den avskräckande verkan hos de böter som åläggs av kommissionen, att denna inte har visat på vilket sätt beviljandet av ett partiellt uppskov med den utformning som sökanden har föreslagit skulle kunna skada detta intresse i förevarande mål.
145. Såsom kommissionen emellertid med rätta har framhållit i sin skrivelse av den 6 juni 2006 kan makarna Baianis disponibla tillgångar, även om de inte räcker till för att betala av böterna i deras i helhet, åtminstone göra det möjligt för sökandebolaget att erlägga större delbetalningar än de som det har föreslagit. Eftersom sökandebolagets för närvarande svaga ekonomiska och finansiella ställning snarare tenderar att förbättras kan det dessutom förutses att det kommer att kunna skapa vissa vinster under kommande månader och att dessa vinster, även om det inte kan styrkas att de kommer att medge betalning av hela bötesbeloppet, dock kan göra det möjligt för sökandebolaget att betala en del av böterna.
146. Mot bakgrund av det ovan anförda, särskilt sökandens senaste förslag, och den omständigheten att kommissionen inte har föreslagit någon avbetalningsplan som sökanden har funnit acceptabel, skall sökanden beviljas det begärda undantaget på villkor att sökanden
– inom två veckor från dagen för delgivning av detta beslut
– ställer en bankgaranti uppgående till 400 000 euro,
– erlägger 200 000 euro till kommissionen,
– inom tre månader från dagen för delgivning av detta beslut erlägger 330 000 euro till kommissionen,
– varje kvartal från och med den 1 januari 2007 erlägger 100 000 euro till kommissionen till dess att det första av följande två villkor är uppfyllt:
– Betalning har skett av återstoden av böterna, jämte den ränta som kommissionen har angett i sin skrivelse av den 9 november 2005 genom vilken delgivningen av beslutet ägde rum.
– Dom har meddelats i målet avseende talan i sak.
147. Det bör för övrigt uppmärksammas att förstainstansrätten enligt artikel 108 i rättegångsreglerna när som helst kan ändra eller upphäva ett beslut om interimistiska åtgärder med hänsyn till ändrade förhållanden (beslutet i det ovan i punkt 137 nämnda målet Technische Glaswerke Ilmenau mot kommissionen, punkt 123, vilket fastställts efter överklagande genom beslut av domstolens ordförande av den 18 oktober 2002 i mål C-232/02 P(R), kommissionen mot Technische Glaswerke Ilmenau, REG 2002, s. I-8977). Det framgår av denna rättspraxis att med ”ändrade förhållanden” avser förstainstansrätten särskilt faktiska omständigheter som kan ändra bedömningen av kravet på skyndsamhet i det aktuella fallet. Vidare är enligt domstolen denna möjlighet ett uttryck för att de interimistiska åtgärder som förstainstansrätten beviljar i grunden är provisoriska inom gemenskapsrätten (domstolens beslut av den 14 februari 2002 i mål C‑440/01 P(R), kommissionen mot Artegodan, REG 2002, s. I-1489, och beslutet i det ovan i punkt 15 nämnda målet FNSEA m.fl. mot kommissionen, punkt 129).
148. Det ankommer således på parterna att vid behov vända sig till förstainstansrätten för det fall förhållandena ändras på ett sådant sätt att detta beslut behöver ändras, särskilt mot bakgrund av de kommande räkenskaper som godkänns för sökanden.
Domslut
Mot denna bakgrund meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
följande:
1) Romana Tabacchi SpA beviljas uppskov med sin skyldighet att ställa en bankgaranti till förmån för kommissionen för att undvika omedelbar indrivning av de böter som företaget ålagts genom artikel 2 i kommissionens beslut av den 20 oktober 2005 om ett förfarande enligt artikel 81.1 i EG‑fördraget (ärende COMP/C.38.281/B2 – Råtobak – Italien) på följande villkor:
a) Sökanden skall inom två veckor från dagen för delgivning av detta beslut
– ställa en bankgaranti uppgående till 400 000 euro, och
– erlägga 200 000 euro till kommissionen.
b) Sökanden skall inom tre månader från dagen för delgivning av detta beslut erlägga 330 000 euro till kommissionen.
c) Sökanden skall varje kvartal från och med den 1 januari 2007 erlägga 100 000 euro till kommissionen till dess att det första av följande två villkor är uppfyllt:
– Betalning har skett av återstoden av böterna jämte den ränta som kommissionen har angett i sin skrivelse av den 9 november 2005 genom vilken beslutet om åläggande av böter delgavs sökanden.
– Dom har meddelats i målet rörande huvudsaken.
2) Beslut om rättegångskostnader kommer att meddelas senare.
Luxemburg den 13 juli 2006