SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Séptima)
de 13 de septiembre de 2012 (*)
«Marca comunitaria – Solicitud de marca comunitaria denominativa ESPETEC – Motivos de denegación absolutos – Carácter descriptivo – Falta de carácter distintivo – Falta de carácter distintivo adquirido por el uso – Artículo 7, apartado 1, letras b) y c), y apartado 3, del Reglamento (CE) nº 207/2009»
En el asunto T‑72/11,
Sogepi Consulting y Publicidad, S.L., con domicilio social en Vic (Barcelona), representada inicialmente por el Sr. J. de Oliveira Vaz Miranda Sousa y las Sras. T. Barceló Rebaque y N. Esteve Manasanch, y posteriormente por el Sr. de Oliveira Vaz Miranda Sousa y la Sra. Esteve Manasanch, abogados,
parte demandante,
contra
Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI), representada por el Sr. J. Crespo Carrillo, en calidad de agente,
parte demandada,
que tiene por objeto un recurso interpuesto contra la resolución de la Segunda Sala de Recurso de la OAMI de 12 de noviembre de 2010 (asunto R 312/2010‑2), relativa a una solicitud de registro del signo denominativo ESPETEC como marca comunitaria,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Séptima),
integrado por el Sr. A. Dittrich, Presidente, y la Sra. I. Wiszniewska‑Białecka y el Sr. M. Prek (Ponente), Jueces;
Secretaria: Sra. C. Heeren, administradora;
habiendo considerado el escrito de demanda presentado en la Secretaría del Tribunal el 3 de febrero de 2011;
habiendo considerado el escrito de contestación presentado en la Secretaría del Tribunal el 23 de mayo de 2011;
vista la decisión de 16 de agosto de 2011, denegatoria de la autorización para presentar un escrito de réplica,
celebrada la vista el 3 de febrero de 2012;
dicta la siguiente
Sentencia
Antecedentes del litigio
1        El 31 de julio de 2008 la demandante, Sogepi Consulting y Publicidad, S.L., presentó una solicitud de registro de marca comunitaria contra la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI), con arreglo al Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DO 1994, L 11, p. 1), en su versión modificada [sustituido por el Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (DO L 78, p. 1)].
2        La marca cuyo registro se solicitó es el signo denominativo ESPETEC.
3        El registro de la marca se solicitó para productos incluidos en la clase 29 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada, que responden a la siguiente descripción: «Embutidos de carne cruda de cerdo y secada».
4        La solicitud de marca comunitaria se publicó en el Boletín de Marcas Comunitarias nº 42/2008, de 20 de octubre de 2008.
5        Por escrito de 25 de marzo de 2009, la OAMI informó a la demandante de las observaciones presentadas por terceros a raíz de la publicación de la solicitud de marca comunitaria, y le indicó que la marca solicitada no podía ser registrada por incurrir en los motivos de denegación previstos en el artículo 7, apartado 1, letras b) y c), y apartado 2, del Reglamento nº 207/2009.
6        En escritos de 19 de mayo de 2009 y de 24 de julio de 2009, la demandante formuló sus observaciones sobre la objeción del examinador.
7        Mediante resolución de 8 de enero de 2010, conforme al artículo 37 del Reglamento nº 207/2009, el examinador denegó la solicitud de registro de marca comunitaria para los productos mencionados en el apartado 3 supra, en virtud del artículo 7, apartado 1, letras b) y c), y apartado 2, del mismo Reglamento, debido a que la marca era descriptiva y carecía de carácter distintivo.
8        El 5 de marzo de 2002 la demandante interpuso ante la OAMI un recurso contra la resolución del examinador, con arreglo a los artículos 58 a 64 del Reglamento nº 207/2009.
9        Mediante resolución de 12 de noviembre de 2010 (en lo sucesivo, «resolución impugnada»), la Segunda Sala de Recurso de la OAMI desestimó el recurso. En particular, consideró que en la lengua catalana el término «espetec», que significa «fuet», es decir, «embutido estrecho y largo, parecido al salchichón, típico de Cataluña», era descriptivo, en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 207/2009, del tipo de producto en cuestión, a saber, un producto consistente en «embutido de carne cruda y cerdo». La Sala de Recurso también apreció que la marca solicitada carecía de todo carácter distintivo, en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009, y que no había adquirido carácter distintivo por su uso, conforme al artículo 7, apartado 3, del mismo Reglamento.
10      Acerca de ello, la Sala de Recurso estimó que «las pruebas aportadas por la solicitante, consideradas en su conjunto, no permit[ían] concluir que la palabra ESPETEC se perciba por el público relevante como una marca. Sí es cierto que las marcas L’ESPETEC TARRADELLAS, L’ESPETEC/ESPETEC CASA TARRADELLAS (o DE CASA TARRADELLAS) son marcas que como tales gozan de renombre en España […]. No obstante, […] y a pesar de la evidente importancia de dichas circunstancias comerciales de notoriedad […], la mayoría del público relevante percibe en el elemento “espetec” el tipo de producto que adquiere y al que atribuye un origen empresarial determinado, por razón de la expresión CASA TARRADELLAS junto con la cual aparece al comercializarse. La identificación de dicho origen empresarial en ningún caso deriva, a pesar de su posición, tamaños y características figurativas, del elemento denominativo “espetec” aisladamente considerado, sino del conjunto de la combinación marcaria en la que el papel distintivo predominante lo asume la expresión CASA TARRADELLAS independientemente de la dominancia en tamaño del elemento no distintivo “ESPETEC”».
Pretensiones de las partes
11      La demandante solicita al Tribunal que:
–        Anule la resolución impugnada.
–        Conceda el registro de la marca solicitada.
–        Condene en costas a la OAMI.
12      La OAMI solicita al Tribunal que:
–        Desestime el recurso.
–        Condene en costas a la demandante.
Fundamentos de Derecho
1.      Sobre la solicitud de presentación del expediente del procedimiento administrativo
13      En su demanda, la demandante solicitó al Tribunal que acordara instar a la OAMI la remisión al Tribunal del expediente administrativo completo relativo a la solicitud de registro de la marca de que se trata.
14      No obstante, en respuesta a una pregunta del Tribunal en la vista, la demandante desistió de esa solicitud, lo que se hizo constar en el acta de la vista. Por tanto, el Tribunal constata que no ha lugar a resolver sobre la solicitud de presentación del expediente del procedimiento administrativo.
2.      Sobre la admisibilidad de la remisión global por la demandante a los documentos presentados ante la OAMI
15      La demandante solicita que se señalen como medios de prueba aportados por ella los documentos obrantes en el expediente administrativo ante la OAMI. Solicita también que se tengan por reproducidos todos los argumentos ya expuestos tanto en el escrito de observaciones en respuesta a las objeciones formuladas por el examinador, presentado el 24 de julio de 2009, como en el escrito de interposición del recurso contra dicha resolución de 5 de marzo de 2010 y en el escrito de exposición de motivos del recurso de 4 de mayo de 2010, así como la abundante documentación aportada con ocasión de éstos y a lo largo de todo el procedimiento.
16      Así pues, la demandante realiza en sustancia una remisión global a los argumentos expuestos en sus escritos durante el procedimiento ante la OAMI, y subraya que éstos deben considerarse también como parte de la argumentación desarrollada en el presente recurso.
17      Es oportuno recordar sobre ello que, en virtud del artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, aplicable en materia de propiedad intelectual conforme al artículo 130, apartado 1, del mismo Reglamento, la demanda debe contener una exposición sumaria de los motivos invocados. Según reiterada jurisprudencia, aunque el cuerpo de la demanda puede respaldarse y completarse, en aspectos específicos, mediante remisiones a pasajes determinados de los documentos adjuntos, una remisión global a otros escritos no puede paliar la falta de los elementos esenciales de la argumentación jurídica, que con arreglo a las disposiciones anteriormente citadas deben figurar en la propia demanda [véanse las sentencias del Tribunal General de 14 de septiembre de 2004, Applied Molecular Evolution/OAMI (APPLIED MOLECULAR EVOLUTION), T‑183/03, Rec. p. II‑3113, apartado 11; de 19 de octubre de 2006, Bitburger Brauerei/OAMI – Anheuser‑Busch (BUD), T‑350/04 a T‑352/04, Rec. p. II‑4255, apartado 33, y de 15 octubre de 2008, Air Products and Chemicals/OAMI – Messer Group (Ferromix, Inomix y Alumix), T‑305/06 a T‑307/06, no publicada en la Recopilación, apartado 21].
18      No incumbe al Tribunal sustituir a las partes intentando buscar los aspectos pertinentes en los documentos a los que ésas se refieren [sentencia del Tribunal de 17 de abril de 2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./OAMI – Pelikan (Representación de un pelícano), T‑389/03, no publicada en la Recopilación, apartado 19]. Así pues, la demanda, en la medida en que se remite a los documentos y escritos que la demandante presentó ante la OAMI, es inadmisible, y será examinada únicamente a la luz de los argumentos presentados en la propia demanda.
3.      Sobre los documentos presentados por primera vez ante el Tribunal
19      Como anexo de la demanda, la demandante ha presentado un informe complementario, de febrero de 2011, del estudio demoscópico elaborado por una sociedad en junio de 2009. También ha reproducido en el texto de la demanda pasajes íntegros procedentes de ese informe. Es preciso observar al respecto que, si bien la demandante ya había presentado el estudio demoscópico, que data de 2009, en el procedimiento ante la OAMI, no es así en el caso del informe complementario elaborado por la misma sociedad en febrero de 2011, después por tanto de la adopción de la resolución impugnada.
20      La demandante también ha presentado diferentes páginas de una revista de los meses de septiembre de los años 2005 a 2010 y un artículo publicado en esa revista el 26 de octubre de 2009.
21      Además, esa parte ha presentado un documento que contiene una propuesta de borrador de proyecto de Real Decreto por el que se aprueba la norma de calidad de productos cárnicos del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de España, que data de noviembre de 2010. En respuesta a una pregunta del Tribunal en la vista, la demandante confirmó que ese documento no había sido presentado ante la OAMI en el procedimiento administrativo.
22      Finalmente, en la vista la demandante presentó una declaración escrita de 31 de enero de 2012, firmada por una persona responsable de una cadena de supermercados y relativa a la «marca ESPETEC».
23      A su vez, la OAMI presentó una copia de la etiqueta de un fuet que menciona una marca del fabricante Casa Tarradellas.
24      No pueden tomarse en consideración dichos documentos, presentados por primera vez ante el Tribunal. En efecto, según reiterada jurisprudencia, el objeto de un recurso interpuesto ante el Tribunal consiste en el control de la legalidad de las resoluciones de las Salas de Recurso con arreglo al artículo 65 del Reglamento nº 207/2009, y en el procedimiento de anulación la legalidad del acto impugnado debe apreciarse en función de los elementos de hecho y de Derecho existentes en la fecha en la que se adoptó el acto [sentencia del Tribunal de 21 de abril de 2005, Ampafrance/OAMI – Johnson & Johnson (monBeBé), T‑164/03, Rec. p. II‑1401, apartado 29]. Por lo tanto, la función del Tribunal no es examinar nuevamente las circunstancias de hecho a la luz de pruebas presentadas por primera vez ante él [sentencia del Tribunal de 27 de octubre de 2005, Éditions Albert René/OAMI – Orange (MOBILIX), T‑336/03, Rec. p. II‑4667, apartado 16]. Por lo tanto, debe prescindirse de los documentos mencionados sin que sea necesario examinar su fuerza probatoria, así como de los pasajes procedentes del informe complementario antes referido y reproducidos en el texto de la demanda [véase, en ese sentido, la sentencia del Tribunal de 24 de noviembre de 2005, Sadas/OAMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec. p. II‑4891, apartado 19, y la jurisprudencia citada].
4.      Sobre el fondo
25      En apoyo de su recurso, la demandante aduce en sustancia dos motivos, basados, respectivamente, en la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 207/2009 y en la infracción del artículo 7, apartado 3, de ese mismo Reglamento.
Sobre el primer motivo, basado en la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 207/2009
26      Este motivo se divide en esencia en tres partes, basadas, respectivamente, en la infracción del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009, en la infracción del artículo 7, apartado 1, letra c), de dicho Reglamento, y en la aplicación errónea del artículo 7, apartados 1 y 3, del mismo Reglamento. El Tribunal estima oportuno examinar en primer lugar la segunda parte del presente motivo.
Sobre la segunda parte, basada en la infracción del artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 207/2009
27      A tenor del artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 207/2009, se denegará el registro de «las marcas que estén compuestas exclusivamente por signos o por indicaciones que puedan servir, en el comercio, para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de producción del producto o de la prestación del servicio, u otras características del producto o del servicio». Según el apartado 2 del mismo artículo, el apartado 1 se aplicará incluso si los motivos de denegación sólo existen en una parte de la Unión Europea.
28      Los signos y las indicaciones a que se refiere el artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 207/2009 son los que pueden servir, en el uso normal desde el punto de vista del público pertinente, para designar, directamente o mediante la mención de una de sus características esenciales, el producto o el servicio para el que se solicita el registro [sentencias del Tribunal de 22 de junio de 2005, Metso Paper Automation/OAMI (PAPERLAB), T‑19/04, Rec. p. II‑2383, apartado 24, y de 9 de junio de 2010, Hoelzer/OAMI (SAFELOAD), T‑315/09, no publicada en la Recopilación, apartado 15].
29      En el presente caso, la Sala de Recurso estimó en el punto 20 de la resolución impugnada que la marca solicitada «consiste en la palabra ESPETEC cuyo significado en lengua catalana es el de “Fuet”, es decir, “embutido estrecho y largo, parecido al salchichón, típico de Cataluña”». Esa Sala concluyó que el término «espetec» describía, inequívocamente, el tipo de producto al que se refería la solicitud, a saber, “embutido de carne cruda y cerdo”, y «cuyo significado será fácilmente comprensible por aquellas personas que comprendan la lengua catalana, especialmente en aquellas áreas del territorio español donde dicha lengua se utiliza o se comprende de manera generalizada, como es el caso de Cataluña, Islas Baleares y la Comunidad Valenciana».
30      La demandante alega que, aunque el significado etimológico originario del término «espetec» fuera descriptivo, del diccionario en línea de un Instituto de estudios resulta por un lado, que ese término no significa sólo fuet sino que tiene también otros cuatro significados, y, por otro, que bajo el término «fuet» no figura el término «espetec» como sinónimo.
31      Se ha de recordar a este respecto que, según la jurisprudencia, para que la OAMI deniegue un registro con arreglo al artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 207/2009, no es necesario que los signos e indicaciones que forman la marca a los que se refiere dicho artículo se utilicen efectivamente en el momento de la solicitud de registro con fines descriptivos de productos o de servicios como aquellos para los que se presenta la solicitud o de las características de tales productos o servicios. Como indica el propio tenor literal de dicha disposición, basta con que los referidos signos e indicaciones puedan utilizarse con tales fines. Por tanto, debe denegarse el registro de un signo denominativo, con arreglo a dicha disposición, si, en al menos uno de sus significados potenciales, designa una característica de los productos o servicios de que se trate (sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de octubre de 2003, OAMI/Wrigley, C‑191/01 P, Rec. p. I‑12447, apartado 32).
32      La demandante no impugna la conclusión de que el término «espetec» describe también el tipo de producto considerado. Por otra parte, las precisiones de la demandante, según las cuales ese término, perteneciente al lenguaje catalán antiguo y prácticamente olvidado como sinónimo de fuet, fue recuperado por la sociedad Casa Tarradellas para identificar su propio fuet en el mercado, y precisamente gracias a su esfuerzo empresarial dicho término es conocido, en la actualidad, por el público en general y percibido como una marca, no pueden desvirtuar la conclusión de la Sala de Recurso expuesta en la resolución impugnada. Es preciso observar acerca de ello que, según reconoce la propia demandante, ese término formaba parte de la lengua catalana ya antes de la introducción en el mercado del producto de la demandante del que se trata.
33      En la vista la demandante alegó que el artículo 7, apartado 1, letra c), y apartado 2, del Reglamento nº 207/2009 no puede invocarse contra ella, ya que la lengua catalana no es una lengua oficial de un Estado miembro de la Unión. Haciendo referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2006, Storck/OAMI (C‑25/05 P, Rec. p. I‑5719), la demandante mantiene que puede denegarse el registro de una marca denominativa por ser descriptiva si tiene un significado en una de las lenguas oficiales de la Unión, y por consiguiente en el país o los países en los que esa lengua es oficial.
34      No puede acogerse esa argumentación.
35      Como juzgó el Tribunal de Justicia en su sentencia Storck/OAMI, citada en el apartado 33 supra (apartado 83), la parte de la Unión a la que se refiere el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 207/2009 puede estar constituida, en su caso, por un solo Estado miembro. Sin embargo, no puede deducirse de esa jurisprudencia, relacionada con los hechos específicos propios de ese asunto, que de esa forma el juez de la Unión haya querido interpretar los términos «parte de [la Unión]» enunciados en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 207/2009 en el sentido de que la referida parte no puede corresponder a un territorio menos extenso que el de un Estado miembro.
36      Hay que señalar al respecto que de los términos elegidos por el legislador en ese artículo se deduce que quiso impedir el registro de un signo por motivos de denegación existentes en una parte de la Unión, que puede ser una parte de uno o de varios Estados miembros. Por otro lado, en contra de lo afirmado por la demandante, la referida disposición tampoco puede entenderse en el sentido de que se refiera necesariamente, en el caso de un signo denominativo, a una de las lenguas oficiales de un Estado miembro y/o de la Unión.
37      En la vista la demandante también alegó que, toda vez que el término «espetec» no tiene significado en español, lengua oficial de un Estado miembro, la Sala de Recurso no podía concluir válidamente que la marca solicitada tenía carácter descriptivo, haciendo referencia únicamente a un diccionario de lengua catalana. No obstante, hay que observar sobre ello que en la resolución impugnada la Sala de Recurso no se apoyó sólo en el referido diccionario, sino que también aludió a otros factores que permiten concluir que la marca solicitada tiene carácter descriptivo, a saber, una sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1993, que confirmó la nulidad de la marca española nº 977402 Espetec debido a que ese término designa una especie de embutido catalán, así como una Orden de la Generalidad de Cataluña de 1 de julio de 2005, que incluye el espetec en la lista de productos típicos tradicionales que pueden elaborar las carnicerías‑tocinerías (punto 20 de la resolución impugnada).
38      Desde ese punto de vista no cabe reprochar a la OAMI haber denegado el registro de la marca solicitada como marca comunitaria.
39      Por consiguiente, la segunda parte del primer motivo debe ser desestimada.
Sobre la primera parte, basada en la infracción del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009
40      Es oportuno recordar que, según resulta del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 207/2009, basta con que se aplique uno de los motivos de denegación absolutos para que el signo controvertido no pueda registrarse como marca comunitaria [véase la sentencia del Tribunal de 16 de marzo de 2006, Telefon & Buch/OAMI – Herold Business Data (WEISSE SEITEN), T‑322/03, Rec. p. II‑835, apartado 110, y la jurisprudencia citada].
41      En consecuencia, no ha lugar a pronunciarse sobre la primera parte del primer motivo, basada en la infracción del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009.
Sobre la tercera parte, basada en la aplicación errónea del artículo 7, apartados 1 y 3, del Reglamento nº 207/2009
42      Con independencia de las alegaciones y argumentos aducidos dentro del segundo motivo, basado en la infracción del artículo 7, apartado 3, del Reglamento nº 207/2009, la demandante estima que la Sala de Recurso hizo una aplicación incorrecta del artículo 7, apartado 1, letras b) y c), del mismo Reglamento, al llegar a las conclusiones relacionadas con esas dos últimas disposiciones antes de examinar la documentación que la demandante había aportado para acreditar la adquisición por el uso del carácter distintivo de la «marca ESPETEC» a efectos del artículo 7, apartado 3, del Reglamento nº 207/2009. Al hacerlo, la Sala de Recurso aplicó erróneamente ese último artículo, o bien omitió aplicarlo.
43      Conviene recordar acerca de ello que, en virtud del artículo 7, apartado 3, del Reglamento nº 207/2009, los motivos absolutos de denegación previstos en el artículo 7, apartado 1, letras b) a d), de dicho Reglamento no impiden el registro de una marca si ésta ha adquirido carácter distintivo para los productos o los servicios para los que se solicita el registro como consecuencia del uso que se ha hecho de la misma.
44      También se ha de recordar que dicho artículo no reconoce un derecho autónomo al registro de una marca. Contiene una excepción a los motivos de denegación enumerados en el artículo 7, apartado 1, letras b) a d), de ese Reglamento. Por tanto, su alcance debe interpretarse en función de esos motivos de denegación [sentencia del Tribunal de 14 de septiembre de 2009, Lange Uhren/OAMI (Campos geométricos en la esfera de un reloj), T‑152/07, no publicada en la Recopilación, apartado 121].
45      Así pues, para aplicar el artículo 7, apartado 3, del Reglamento nº 207/2009 y decidir en su caso que el artículo 7, apartado 1, letras b) a d), no se aplica a una marca solicitada, es necesario haber llegado antes a la conclusión de que la marca de que se trate incurre en los motivos de denegación previstos en esa última disposición.
46      Por cuanto antecede debe desestimarse la tercera parte del primer motivo, y por tanto éste en su totalidad.
Sobre el segundo motivo, basado en la infracción del artículo 7, apartado 3, del Reglamento nº 207/2009
47      El segundo motivo se compone de tres partes: la primera, basada en la falta de fundamento de la exigencia de utilización aislada de la marca solicitada para demostrar la adquisición del carácter distintivo; la segunda, en la desnaturalización y la incorrecta apreciación de los medios de prueba del uso de la marca solicitada, y la tercera, en la interpretación errónea del concepto jurídico de marca notoria y en la incoherencia de la resolución impugnada.
Sobre la primera parte, basada en la falta de fundamento de la exigencia de utilización aislada de la marca solicitada para demostrar la adquisición del carácter distintivo
48      La demandante impugna la conclusión de la Sala de Recurso formulada en el punto 36 de la resolución impugnada según la cual «la utilización aislada de la marca exclusivamente denominativa ESPETEC, desprovista de toda combinación gráfica, no ha sido suficientemente demostrada» y la conclusión de la resolución del examinador de 8 de enero de 2010, que se recuerda en el punto 37 de la resolución impugnada, según la cual no cabe considerar que «el producto bajo la marca solicitada, ESPETEC, se perciba aisladamente y por sí mismo, esto es, salvo en combinación con la expresión CASA TARRADELLAS, vinculado con un concreto origen empresarial». Esas conclusiones, afirma, son contrarias a la jurisprudencia según la cual un término que forma parte de una marca registrada puede adquirir, por sí mismo, carácter distintivo por el uso, aunque no se utilice de manera aislada.
49      Según la OAMI, dado que el término «espetec» es un término genérico que figura como tal en los diccionarios y en la legislación, parece lógico exigir la prueba de su uso aislado para constatar la adquisición de carácter distintivo basado en el uso y permitir así el registro del signo solicitado.
50      De la jurisprudencia resulta que la identificación del producto o del servicio por los sectores interesados, atribuyéndole una procedencia empresarial determinada, debe efectuarse gracias al uso de la marca como tal y, por tanto, gracias a la naturaleza y al efecto de ésta, que la hacen apropiada para distinguir el producto de que se trate de los de otras empresas (véase por analogía la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 2002, Philips, C‑299/99, Rec. p. I‑5475, apartado 64).
51      Al respecto, debe entenderse que la expresión «uso de la marca como tal» se refiere solamente al uso de la marca a los fines de la identificación del producto o del servicio por los sectores interesados, atribuyéndole una procedencia empresarial determinada (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de julio de 2005, Nestlé, C‑353/03, Rec. p. I‑6135, apartado 29).
52      Tal identificación, y, por ende, la adquisición de carácter distintivo, puede resultar tanto del uso de un fragmento de una marca registrada como parte de ésta como del uso de una marca distinta en combinación con una marca registrada. En ambos casos, basta con que, como consecuencia de dicho uso, los sectores interesados perciban efectivamente que el producto o servicio, designado exclusivamente por la marca cuyo registro se solicita, proviene de una empresa determinada (véase por analogía la sentencia Nestlé, citada en el apartado 51 supra, apartado 30; véase también la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, L & D/OAMI, C‑488/06 P, Rec. p. I‑5725, apartado 49, y la jurisprudencia citada).
53      El carácter distintivo de un signo, incluido el adquirido por el uso, debe apreciarse en relación, por una parte, con los productos o los servicios para los que se solicita el registro de la marca y, por otra parte, con la percepción que se presume en un consumidor medio de la categoría de productos o servicios de que se trate, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véase, por analogía, la sentencia Philips, citada en el apartado 50 supra, apartados 59 y 63).
54      En este contexto, la Sala de Recurso debe apreciar globalmente los elementos que pueden demostrar que el signo solicitado ha pasado a ser apto para identificar el producto de que se trate atribuyéndole una procedencia empresarial determinada (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de mayo de 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 y C‑109/97, Rec. p. I‑2779, apartado 49).
55      De la jurisprudencia que se recuerda en los anteriores apartados resulta que, para probar la adquisición del carácter distintivo de la marca solicitada, a efectos del artículo 7, apartado 3, del Reglamento nº 207/2009, no puede exigirse a la demandante la prueba de la utilización aislada de esa marca.
56      Pues bien, hay que observar que de la resolución impugnada resulta que la Sala de Recurso constató ciertamente en primer lugar que «las pruebas aportadas pon[ían] de manifiesto que el término ESPETEC se ha utilizado de manera conjunta y combinado con la marca CASA TARRADELLAS y en contextos marcarios gráfico-denominativos como los constituidos por las marcas comunitarias titularidad de la solicitante» y que «la utilización aislada de la marca exclusivamente denominativa ESPETEC, desprovista de toda combinación gráfica, no ha[bía] sido suficientemente demostrada» (apartado 36).
57      No obstante, la Sala de Recurso recordó a continuación la jurisprudencia según la cual la adquisición de carácter distintivo puede ser resultado del uso de un fragmento de una marca registrada como parte de ella o incluso del uso de una marca distinta en combinación con una marca registrada (punto 37 de la resolución impugnada). Con ese fundamento analizó los medios de prueba aportados por la demandante y llegó a la conclusión de que éstos, considerados en su conjunto, «no permiten concluir que la palabra ESPETEC se perciba por el público relevante como una marca», y que la identificación del origen empresarial «en ningún caso deriva, a pesar de su posición, tamaños y características figurativas, del elemento denominativo “espetec” aisladamente considerado, sino del conjunto de la combinación marcaria en la que el papel distintivo predominante lo asume la expresión CASA TARRADELLAS independientemente de la dominancia en tamaño del elemento no distintivo “ESPETEC”» (punto 44 de la resolución impugnada). La Sala de Recurso consideró en efecto que «para la mayoría del público relevante el término ESPETEC, ya sea aisladamente considerado, ya sea como elemento denominativo de un determinado conjunto marcario, como, por ejemplo, lo son las marcas titularidad de la solicitante, designa un tipo de producto» y que «las pruebas aportadas no consiguen demostrar que dicho público atribuya a la expresión ESPETEC un determinado origen empresarial y que el mismo esté asociado, concretamente, a la solicitante» (punto 45 de la resolución impugnada).
58      Se debe concluir que la Sala de Recurso constató ciertamente en primer término que no se había demostrado de forma suficiente la utilización aislada de la marca solicitada, pero a continuación y con fundamento en la jurisprudencia recordada en los apartados 52 y 57 supra examinó correctamente la totalidad de las pruebas relativas al uso de la marca solicitada, como parte de las marcas registradas de la demandante, para apreciar el posible carácter distintivo específico de la marca solicitada. Pues bien, de ello concluyó esa Sala que no se había probado ese carácter distintivo.
59      En consecuencia, la primera parte debe desestimarse por infundada.
Sobre la segunda parte, basada en la desnaturalización y la incorrecta apreciación de los medios de prueba del uso de la marca solicitada
60      La demandante afirma que la Sala de Recurso concluyó indebidamente que la marca solicitada no había adquirido carácter distintivo tras el uso que se había hecho de ella. Según alega, esa Sala interpretó de manera sesgada y desnaturalizada la prueba aportada en el procedimiento ante la OAMI.
61      Acerca de ello, se desprende de la jurisprudencia, por un lado, que la adquisición de un carácter distintivo como consecuencia del uso de la marca exige que al menos una parte significativa del público pertinente identifique, gracias a la marca, los productos o servicios de que se trate, atribuyéndoles una procedencia empresarial determinada [véase la sentencia del Tribunal de 15 de diciembre de 2005, BIC/OAMI (Forma de un encendedor de piedra), T‑262/04, Rec. p. II‑5959, apartado 61, y la jurisprudencia citada].
62      Por otro lado, para obtener el registro de una marca en virtud del artículo 7, apartado 3, del Reglamento nº 40/94, el carácter distintivo adquirido como consecuencia del uso de esa marca debe demostrarse en la parte sustancial de la Unión en la que carecía de tal carácter distintivo con arreglo al artículo 7, apartado 1, letras b) a d), de dicho Reglamento (véase la sentencia Forma de un encendedor de piedra, citada en el apartado 61 supra, apartado 62, y la jurisprudencia citada).
63      Además, el Tribunal de Justicia ha declarado, en la sentencia Windsurfing Chiemsee, citada en el apartado 54 supra, apartado 49, que, para determinar si una marca ha adquirido carácter distintivo debido al uso que se ha hecho de ella, la autoridad competente debe apreciar globalmente los elementos que pueden demostrar que la marca ha pasado a ser apta para identificar el producto de que se trate atribuyéndole una procedencia empresarial determinada y para distinguir, por tanto, este producto de los de otras empresas.
64      A este respecto, debe tomarse en consideración, en particular, la cuota de mercado de la marca, la intensidad, la extensión geográfica y la duración del uso de la marca, la magnitud de las inversiones realizadas por la empresa para promocionarla, la proporción de los sectores interesados que identifica el producto atribuyéndole una procedencia empresarial determinada gracias a la marca, las declaraciones de las cámaras de comercio e industria o de otras asociaciones profesionales, así como los sondeos de opinión (véase la sentencia Forma de un encendedor de piedra, citada en el apartado 61 supra, apartado 64, y la jurisprudencia citada).
65      Además, como se ha recordado en los apartados 51 y 52 supra, la expresión «[el] uso que se ha hecho de la misma», empleada en el artículo 7, apartado 3, del Reglamento nº 207/2009, debe entenderse en el sentido de que se refiere únicamente a un uso de la marca para la identificación por los sectores interesados del producto o del servicio, atribuyéndole una procedencia empresarial determinada. Tal identificación, y, por ende, la adquisición de carácter distintivo, puede resultar tanto del uso de un fragmento de una marca registrada como parte de ésta como del uso de una marca distinta en combinación con una marca registrada. En ambos casos, basta con que, como consecuencia de dicho uso, los sectores interesados perciban efectivamente que el producto o servicio, designado exclusivamente por la marca cuyo registro se solicita, proviene de una empresa determinada.
66      Por último, la adquisición del carácter distintivo como consecuencia del uso debe haberse producido antes de la presentación de la solicitud de registro de la marca [sentencia del Tribunal de 12 de diciembre de 2002, eCopy/OAMI (ECOPY), T‑247/01, Rec. p. II‑5301, apartado 36, y sentencia Forma de un encendedor de piedra, citada en el apartado 61 supra, apartado 66].
67      La cuestión de si, en el presente asunto, la Sala de Recurso ha incurrido en un error al considerar que la marca solicitada no podía registrarse con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento nº 207/2009 debe examinarse a la luz de estas consideraciones.
68      Como se ha manifestado en el apartado 29 supra, la Sala de Recurso estimó en sustancia respecto a la marca solicitada que el motivo absoluto de denegación previsto en el artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 207/2009 concurría en relación con las personas que comprenden la lengua catalana, especialmente en aquellas áreas del territorio español donde dicha lengua se utiliza o se comprende de manera generalizada.
69      Por tanto, incumbía a la demandante probar ante la Sala de Recurso que el signo ESPETEC había adquirido antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro, el 31 de julio de 2008, un carácter distintivo por el uso que se había hecho de él en las partes de la Unión en las que el signo se había considerado descriptivo, a saber, en las zonas en las que el catalán se utiliza o comprende de forma generalizada.
70      Conviene observar que en el presente recurso las críticas de la demandante se refieren en esencia a la conclusión formulada en la resolución impugnada de que las pruebas que esa parte aportó no permiten considerar que la marca solicitada sea percibida por el público relevante como una marca. La demandante hace referencia al respecto a tres grupos de documentos presentados.
–        Sobre los informes de notoriedad de una empresa
71      La demandante alega que, dado que esos informes tienen un carácter claramente complementario y auxiliar, su valoración debe realizarse conjuntamente con el resto de la documentación aportada. De manera más general, la demandante afirma que la Sala de Recurso omitió llevar a cabo un examen global de los medios probatorios que podían demostrar el carácter distintivo de la marca solicitada.
72      A este respecto, acerca de la obligación de efectuar un examen global de los medios de prueba aportados por la demandante, es preciso señalar que de la resolución impugnada resulta que la Sala de Recurso analizó en primer lugar cada uno de esos medios en los puntos 39 a 43 de esa resolución y concluyó seguidamente en el punto 44 que «[esas pruebas], consideradas en su conjunto, no permiten concluir que la palabra ESPETEC se perciba por el público relevante como una marca».
73      Además, en lo que atañe más específicamente a los informes de notoriedad, la Sala de Recurso consideró en el punto 40 de la resolución impugnada que «su valor probatorio debe considerarse escaso y, en todo caso, su peso, a los efectos del artículo 7, apartado 3, del [Reglamento nº 207/2009], de menor entidad [incluso] en combinación con el resto del material probatorio obrante en el expediente». Ahora bien, la demandante no expone otros argumentos que puedan acreditar que el razonamiento y la conclusión sobre esos informes enunciados por la Sala de Recurso sean erróneos. Por tanto, debe desestimarse la argumentación de la demandante acerca de la apreciación de los informes de notoriedad en el contexto del examen global de los medios probatorios presentados.
–       Sobre el estudio demoscópico elaborado en junio de 2009
74      La casi totalidad de los argumentos invocados por la demandante sobre ese estudio concierne a las conclusiones del informe complementario de 2011, que se ha declarado inadmisible en el presente asunto (véanse los apartados 19 y 24 supra).
75      En cuanto a los argumentos que pueden relacionarse con el estudio demoscópico realizado en junio de 2009 y presentado en el procedimiento administrativo, hay que observar que los sondeos a los que se refiere ese estudio se realizaron entre el 15 y el 22 de mayo de 2009, con posterioridad por tanto a la solicitud de registro de la marca solicitada, a saber, el 31 de julio de 2008. En consecuencia, es reducida la pertinencia de ese estudio en relación con la percepción de la marca solicitada al tiempo de la presentación de la solicitud de su registro [véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 11 de febrero de 2010, Deutsche BKK/OAMI (Deutsche BKK), T‑289/08, no publicada en la Recopilación, apartado 83].
76      En efecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las pruebas del uso de la marca posteriores a la fecha de presentación de la solicitud sólo pueden tenerse en cuenta si permiten extraer conclusiones sobre dicho uso tal como éste existía en esa fecha (véase la sentencia Forma de un encendedor de piedra, citada en el apartado 61 supra, apartado 82, y la jurisprudencia citada).
77      En cualquier caso, esos argumentos de la demandante no pueden desvirtuar la conclusión de la Sala de Recurso enunciada en la resolución impugnada. En efecto, en cuanto a las respuestas a la primera pregunta formulada en el contexto de ese estudio, la demandante se limita a afirmar que, según la sociedad que efectuó el sondeo, el porcentaje del 37 % de las personas encuestadas que asocian espontáneamente el término «espetec» al origen empresarial del fuet de CASA TARRADELLAS representa un porcentaje muy superior al criterio (benchmark) de estudios similares que esa sociedad ha desarrollado durante sus más de diez años de experiencia en ese campo.
78      Pues bien, la Sala de Recurso señaló acertadamente (punto 42 de la resolución impugnada) que de ese estudio se deducía que para la mayoría del público relevante (alrededor del 60 %), la palabra «espetec» no se asociaba con ninguna marca, sino primordialmente con el término utilizado para designar un determinado alimento, en concreto un tipo de embutido. Acerca de ello, la observación por la demandante de que sólo el 11 % de las personas encuestadas asocia la marca solicitada al fuet no puede desvirtuar esa conclusión de la Sala de Recurso, ya que ese porcentaje no tiene en cuenta, en particular, el porcentaje total de las personas que asocian la marca solicitada con un significado genérico y/o semejante al fuet. Por otro lado, hay que señalar que de ese mismo estudio se deduce que, en lo que atañe al territorio español en el que se habla la lengua catalana, y que es el único que puede tomarse en consideración, el porcentaje de las personas que asocian la marca solicitada con el fuet es el 23 % (ese porcentaje es el 11 % para la totalidad del territorio español).
79      En cuanto a las conclusiones sobre las respuestas a las preguntas segunda a cuarta formuladas en el contexto de ese estudio, se debe observar que la Sala de Recurso estimó en especial que esas preguntas sugerían una determinada respuesta, cuando no inducían a ella (punto 41 de la resolución impugnada), y por consiguiente no tuvo en cuenta los resultados así obtenidos. Sin embargo, al margen de las citas de pasajes del informe complementario de 2011 que el Tribunal no puede tomar en consideración, la demandante no expone argumentos concretos que puedan desvirtuar la conclusión de la Sala de Recurso.
80      De igual manera, en lo que atañe a las preguntas quinta y sexta, que se referían a la relación entre la marca solicitada y las diferentes marcas de fuet, la demandante únicamente alega que los resultados obtenidos no fueron valorados por el examinador y desea poner de manifiesto la importancia de éstos en el presente asunto, pero no presenta otros argumentos, aparte de las citas de los pasajes del informe complementario de 2011, respecto a la pertinencia e importancia de las respuestas en el presente caso.
81      En este contexto, la jurisprudencia invocada por la demandante no puede desvirtuar las conclusiones de la resolución impugnada sobre los resultados de ese estudio. La demandante afirma que el porcentaje obtenido por las respuestas a la segunda pregunta en el marco del estudio demoscópico, a saber, que el 76 % de las personas encuestadas asocian de forma espontánea la marca solicitada con la sociedad Casa Tarradellas, «supera con creces los niveles que [esa] jurisprudencia ha considerado aceptables» para determinar que una marca ha adquirido carácter distintivo. Ahora bien, hay que recordar que, por los motivos expuestos en el apartado 79 supra, ese porcentaje del 76 % no fue tomado en consideración por la Sala de Recurso, y que la demandante no ha logrado demostrar error alguno por parte de dicha Sala en ese aspecto. En efecto, según resulta de los anteriores apartados, el único porcentaje que la Sala de Recurso tomó en consideración en la resolución impugnada es el derivado de las respuestas a la primera pregunta, que muestra que el 38 % de las personas encuestadas asocian espontáneamente el término «espetec», bien a la «marca Casa Tarradellas», bien a otra marca, o bien al eslogan «Espetec de Casa Tarradellas». Ahora bien, ese porcentaje es en cualquier caso inferior a los que, según la demandante, la jurisprudencia considera suficientes para demostrar el carácter distintivo adquirido por la marca.
–       Sobre las certificaciones de las Cámaras de Comercio
82      La demandante alega que, al valorar esas certificaciones (punto 43 de la resolución impugnada), la Sala de Recurso reconoció en primer lugar la notoriedad de la marca y negó después su condición de marca y el carácter distintivo adquirido por ella. Según la demandante, este razonamiento es contradictorio. Esas certificaciones, emitidas por diferentes órganos administrativos de naturaleza autónoma, completan, según esa parte, los medios de prueba que había presentado para acreditar el carácter distintivo adquirido por la marca solicitada.
83      A este respecto, de la resolución impugnada resulta que la Sala de Recurso albergaba dudas acerca de la fuerza probatoria de esas certificaciones a falta de información sobre las circunstancias de hecho que llevaron a las conclusiones expuestas por las Cámaras de Comercio en sus certificaciones, en particular los términos de las consultas efectuadas. Por consiguiente, esa Sala consideró que esas certificaciones, «desde una perspectiva de conjunto, y teniendo en cuenta el evidente carácter descriptivo del signo solicitado, aun cuando pudieran ser relevantes con respecto a la notoriedad de las marcas titularidad de la solicitante, no parec[ían] suficientes para probar la distintividad adquirida de la denominación ESPETEC para los productos solicitados».
84      A este respecto, es preciso constatar, en primer lugar, al respecto que la demandante no aporta más información sobre los términos de las consultas efectuadas que llevaron a esas certificaciones. En segundo lugar, hay que precisar que la Sala de Recurso no menciona la notoriedad de la marca solicitada sino la de las «marcas de la demandante». En efecto, esa afirmación debe situarse en el contexto general de la resolución impugnada y en especial en relación con el punto 44 de ésta en el que la Sala de Recurso reconoció la notoriedad y el renombre de las marcas de la demandante anteriormente registradas (véanse los apartados 87 a 92 infra). Por otro lado, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 52 supra, una marca o un signo pueden adquirir carácter distintivo como consecuencia de su uso prolongado y de su notoriedad como parte de otra marca registrada, siempre que los sectores interesados perciban que la marca indica la procedencia de los productos de una empresa determinada (véase en ese sentido la sentencia Nestlé, citada en el apartado 51 supra, apartados 30 y 32). A propósito de ello, la Sala de Recurso estimó válidamente que las certificaciones de que se trata no eran suficientes para probar tal carácter distintivo.
85      Además, según se ha observado en el apartado 72 supra, esas certificaciones fueron ciertamente valoradas desde una perspectiva de conjunto, en particular atendiendo al carácter descriptivo de la marca solicitada y al hecho de que en el tráfico comercial ésta forma parte de las otras marcas registradas de la demandante. De esa manera, la Sala de Recurso estimó que las pruebas aportadas por la demandante, «consideradas en su conjunto, no permit[ían] concluir que la palabra ESPETEC se perciba por el público relevante como una marca» (apartado 44 de la resolución impugnada).
86      De cuanto precede resulta que la Sala de Recurso no incurrió en un error al concluir que la demandante no había acreditado que la marca solicitada hubiera adquirido, antes de la presentación de la solicitud de registro y respecto al público relevante, un carácter distintivo derivado de su uso.
Sobre la tercera parte, basada en la interpretación errónea del concepto jurídico de marca notoria y en la incoherencia de la resolución impugnada
87      En el apartado 44 de la resolución impugnada la Sala de Recurso concluyó que «sí es cierto que las marcas L’ESPETEC TARRADELLAS, L’ESPETEC/ESPETEC CASA TARRADELLAS (o DE CASA TARRADELLAS) son marcas que como tales gozan de renombre en España» y mencionó a continuación «la evidente importancia de dichas circunstancias comerciales de notoriedad» de las marcas de la demandante.
88      La demandante afirma que la resolución impugnada incurre en una contradicción manifiesta, ya que reconoce la notoriedad de las marcas registradas que contienen el término «espetec» así como la notoriedad y el renombre de la marca no registrada ESPETEC (o L’ESPETEC), y por ello, implícitamente, su condición de marca, pero deniega a continuación el carácter distintivo adquirido de dicho término.
89      Esta argumentación debe ser desestimada. En efecto, en contra de lo que afirma la demandante, en la resolución impugnada la Sala de Recurso no menciona la notoriedad o el renombre de la marca ESPETEC, sino de las marcas de la demandante ya registradas, a saber, L’ESPETEC TARRADELLAS y L’ESPETEC/ESPETEC CASA TARRADELLAS (o DE CASA TARRADELLAS). El signo de la barra inclinada «/» se utiliza solamente para indicar que se trata de una u otra mención («L’ESPETEC» o «ESPETEC»), cada una de ellas acompañada de la mención (DE) CASA TARRADELLAS.
90      Ninguno de los demás argumentos de la demandante puede desvirtuar esta conclusión.
91      La referencia que hace la demandante a la resolución del examinador de 8 de enero de 2010, que efectivamente afirma que las marcas L’ESPETEC DE CASA TARRADELLAS, L’ESPETEC o ESPETEC DE CASA TARRADELLAS son ampliamente conocidas en el mercado español, no puede tomarse en consideración ya que el control del Tribunal debe limitarse a la legalidad de la resolución impugnada. Además, esa afirmación se extrae claramente fuera del contexto de la resolución de 8 de enero de 2010, que también concluía que la marca solicitada carecía de carácter distintivo adquirido por el uso.
92      De igual modo, el control de la legalidad de la resolución impugnada ha de realizarse con fundamento en el Reglamento nº 207/2009, y no en la legislación nacional que invoca la demandante.
93      En consecuencia, debe desestimarse la tercera parte del segundo motivo y, por tanto, éste en su totalidad.
94      Por cuanto antecede debe desestimarse el recurso en su integridad, sin que haya lugar a pronunciarse sobre la admisibilidad de la segunda pretensión, que tiene por objeto que el Tribunal conceda el registro de la marca solicitada.
5.      Sobre la solicitud de declaración de un testigo
95      La demandante ha solicitado la declaración como testigo de un perito de la sociedad que elaboró el estudio demoscópico de junio de 2009 y el informe complementario de ese estudio de febrero de 2011 para explicar su contenido, alcance y resultados.
96      Se ha de denegar dicha solicitud de declaración testifical, sin que haya lugar a resolver sobre su admisibilidad. En efecto, como se deduce del conjunto de consideraciones que preceden, el Tribunal ha podido pronunciarse adecuadamente sobre la base de las pretensiones, motivos y alegaciones desarrollados a lo largo del procedimiento, tanto escrito como oral, y a la vista de los documentos aportados.
Costas
97      A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
98      Al haber sido desestimados los motivos formulados por la demandante, procede condenarla en costas, conforme a lo solicitado por la OAMI.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Séptima)
decide:
1)      Desestimar el recurso.
2)      Condenar en costas a Sogepi Consulting y Publicidad, S.L.
Dittrich
Wiszniewska‑Białecka
Prek
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 13 de septiembre de 2012.
Firmas
* Lengua de procedimiento: español.