62023CC0028
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 11. april 2024 (
1
)
Sag C-28/23
NFŠ a.s.
mod
Slovenská republika konajúca prostredníctvom Ministerstva školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky,
Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Okresný súd Bratislava III (kredsdomstolen i Bratislava III, Slovakiet))
»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 2014/24/EU – offentlige bygge- og anlægskontrakter – begreb – gensidige forpligtelser, der kan gøres gældende ved domstolene – bygning, der er opført i overensstemmelse med den ordregivende myndigheds krav – afgørende indflydelse – betydningen af en afgørelse fra Europa-Kommissionen, hvorved aftalerne blev erklæret forenelige med det indre marked – direktiv 89/665/EØF – anvendelse – annullation af en kontrakt – retsvirkninger af annullationen«
1.
I 2013 indgik den slovakiske regering en »tilskudskontrakt« med en privat virksomhed (
2
) med henblik på opførelse af det nationale fodboldstadion (herefter »stadionet«) i Bratislava (Den Slovakiske Republik).
2.
I 2016 indgik de to parter en ny kontrakt, hvis vilkår omfattede en bestemmelse, som gav denne virksomhed en ensidig option om at sælge stadionet til staten på nærmere fastsatte betingelser.
3.
I 2016 underrettede Slovakiet i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF Europa-Kommissionen om støtteforanstaltningerne finansieret ved offentlige midler med henblik på opførelsen af stadionet i henhold til disse kontrakter. Den 24. maj 2017 erklærede Kommissionen dem forenelige med det indre marked ved afgørelsen State Aid SA.46530 – Slovakia National Football Stadium (
3
).
4.
I 2020 afviste de slovakiske myndigheder at opfylde de indgåede kontrakter med den begrundelse, at de fra begyndelsen havde været i strid med de EU-retlige bestemmelser om offentlige kontrakter. Uenigheden har givet anledning til en række tvister mellem de to parter (
4
).
5.
I en af disse tvister, som den forelæggende ret ikke har angivet præcist (
5
), har den indgivet en anmodning om præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af direktiv 2004/18/EF (
6
), 2014/24/EU (
7
) og 89/665/EØF (
8
). Den er navnlig i tvivl om, hvorvidt de førnævnte aftaler dækker over en offentlig bygge- og anlægskontrakt (hvilket ville have krævet, at tildelingen af dem blev undergivet en udbudsprocedure), og såfremt det forholder sig således, ønsker den oplyst, om en eventuel ugyldighedserklæring af aftalerne vil have virkning ex tunc.
I. Retsforskrifter
A.
EU-retten
1. Direktiv 2014/24
6.
Artikel 2 (»Definitioner«) fastsætter følgende:
»1.   I dette direktiv forstås ved:
[…]
5)
»offentlige kontrakter«: gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af bygge- og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser
6)
»offentlige bygge- og anlægskontrakter«: offentlige kontrakter, der har et af følgende formål:
a)
udførelse eller både projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejder vedrørende en af de i bilag II omhandlede aktiviteter
b)
udførelse eller både projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejde
c)
udførelse ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed, der har afgørende indflydelse på arbejdets art eller projektering.
[…]«
2. Direktiv 89/665
7.
Artikel 1 (»Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer«) fastsætter følgende:
»1.   […]
Medlemsstaterne træffer […] de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger […]
[…]
3.   Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.
[…]«
8.
Artikel 2d (»Retsvirkningen »uden virkning««) har følgende ordlyd:
»1.   Medlemsstaterne påser, at en klageinstans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, betragter en kontrakt som værende uden virkning, eller at en klageinstans beslutter, at den er uden virkning i hvert af følgende tilfælde:
a)
hvis den ordregivende myndighed har tildelt en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, selv om dette ikke er tilladt i henhold til direktiv 2014/24/EU eller direktiv 2014/23/EU
[…]«
B.
Slovakisk ret
1. Zákon z 26. februára 1964 č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (den civile lovbog) (
9
)
9.
§ 39 fastsætter følgende:
»En retshandel, der efter sit indhold eller formål er i strid med loven eller udgør en omgåelse af loven eller er i strid med sædeligheden, er ugyldig.«
10.
§ 40a fastsætter, at retshandlen under visse betingelser anses for gyldig, hvis den person, som retshandlen vedrører, ikke påberåber sig retshandlens ugyldighed. Ugyldigheden kan ikke påberåbes af den person, der selv har forårsaget den.
2. Zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (lov om offentlige udbud) (
10
)
11.
§ 3, stk. 3, har følgende ordlyd:
»En bygge- og anlægskontrakt i denne lovs forstand er en kontrakt, der har følgende formål:
a)
udførelse eller både udførelse og projektering af bygge- og anlægsarbejder vedrørende en af de aktiviteter, der er omhandlet i afsnit 45 i den fælles terminologi for offentlige kontrakter
b)
udførelse eller både projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejder eller
c)
udførelse af bygge- og anlægsarbejder uanset i hvilken form som fastsat af den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed, der har afgørende indflydelse på arbejdets art eller projektering.«
3. Zákon 300/2008 Z. z. z 2. júla 2008 o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov (lov om organisering og fremme af sport) (
11
)
12.
§ 13 definerer en sportsinfrastruktur af særlig betydning som en infrastruktur, der er nødvendig for at afvikle internationale sportskonkurrencer og ‑begivenheder, og som opfylder de internationale sportsorganisationers krav, navnlig med hensyn til dens kapacitet, udstyr, dimensioner, tekniske konstruktionskrav, herunder brugbarheden for personer med begrænset mobilitet og orienteringsevne og sportsudøveres og tilskueres sikkerhed, samt sportsagenternes forberedelse.
II. Faktiske omstændigheder, tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
13.
Ved en afgørelse af 10. maj 2006 besluttede den slovakiske regering at opføre stadionet. I de følgende år blev der ifølge den forelæggende ret vedtaget yderligere regeringsbeslutninger vedrørende stadionet, »hvori det blev fastsat, at projektets investor eller entreprenør skulle udvælges ved et offentligt udbud« (
12
).
14.
»Uden at anføre det i et dokument eller register vedrørende de indledende forhandlinger og uden nogen udvælgelsesproces eller en offentlig forslagsindkaldelse« (
13
) vedtog den slovakiske regering den 10. juli 2013 beslutning nr. 400/2013, på grundlag af hvilken Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky (ministeriet for uddannelse, videnskab, forskning og sport i Den Slovakiske Republik; herefter »uddannelsesministeriet«) skulle indgå et memorandum med en bestemt virksomhed (Národný futbalový štadión a.s.), hvori betingelserne for tildelingen og opførelsen af stadionet skulle fastlægges (
14
).
15.
Den 11. juli 2013 blev memorandummet indgået (
15
).
16.
Den 15. august 2013 indgik uddannelsesministeriet og Národný futbalový štadión a.s. en kontrakt om vilkår og betingelser for tilskud til opførelsen af stadionet (
16
).
17.
I henhold til denne kontrakts artikel 6, stk. 1 og 2, forpligtede uddannelsesministeriet sig til at offentliggøre en opfordring til at indgive en ansøgning om tilskud til opførelsen af stadionet og at indgå en tilskudskontrakt med den valgte tilbudsgiver, hvori begge parters rettigheder, pligter, betingelser og forpligtelser blev fastlagt (
17
).
18.
Den 21. november 2013 indgik uddannelsesministeriet og Národný futbalový štadión a.s. tilskudskontrakten (
18
), der var finansieret af statsbudgettet.
19.
Ved denne kontrakt forpligtede uddannelsesministeriet sig til at yde 27200000 EUR i tilskud til gennemførelsen af opførelsen, mens Národný futbalový štadión a.s. forpligtede sig til at medfinansiere stadionet med mindst 60% af udgifterne forbundet med opførelsen heraf.
20.
Den 10. maj 2016 indgik uddannelsesministeriet på vegne af Den Slovakiske Republik som fremtidig køber en ny kontrakt (
19
) (herefter »tilsagnet om salg«) med NFŠ som fremtidig sælger, hvorved NFŠ fik en option om at overføre ejerskabet og driften af stadionet til Den Slovakiske Republik ved et senere salg (
20
).
21.
Samme dag (den 10.5.2016) indgik uddannelsesministeriet og NFŠ et bilag til tilskudskontrakten af 2013, som ændrede en stor del af dens ordlyd (
21
).
22.
Retsvirkningen af tilsagnet om salg var betinget af, at tre betingelser var kumulativt opfyldt:
–
offentliggørelse af tilsagnet i det centrale register for statslige kontrakter
–
Kommissionens vedtagelse af en afgørelse om vurderingen af de transaktioner, der er omhandlet i tilsagnet om salg og tilskudsaftalen i henhold til kriterierne for statsstøttes forenelighed med det indre marked
–
en stillingtagen fra Úrad pre verejné obstarávanie Slovenskej republiky (Den Slovakiske Republiks tilsynsmyndighed for offentlige udbud) til, hvorvidt de transaktioner, der er omhandlet i tilsagnet om salg, er forenelige med reglerne for offentlige udbud.
23.
Angående den anden og den tredje betingelse (
22
) anføres følgende i forelæggelseskendelsen:
–
Ved afgørelse SA.46530 fastslog Kommissionen, at statsstøtten var forenelig med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF.
–
Tilsynsmyndigheden for offentlige kontrakter har »ikke taget bindende stilling eller foretaget noget tilsyn med hensyn til den transaktion, der er omhandlet i tilsagnet om salg« (
23
). Dens formand sendte kun et ikke-bindende svar i form af en skrivelse af 8. juli 2016.
24.
De ovennævnte handlinger har givet anledning til en række sager, som verserer ved domstolene, herunder den, der er omhandlet under punkt 2 i forelæggelseskendelsens præmis 20, og som – så vidt det fremgår – ligger til grund for anmodningen om præjudiciel afgørelse.
25.
Den forelæggende ret anser det for nødvendigt at afklare, om tilskudskontrakterne og tilsagnet om salg, som er indgået mellem uddannelsesministeriet og en privatretlig enhed, der er udvalgt uden konkurrence, udgør en »offentlig bygge- og anlægskontrakt« som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18 eller artikel 2, stk. 1, nr. 6), litra c), i direktiv 2014/24, henset til, at:
–
Tilskudskontrakten udgør statsstøtte, der er godkendt af Kommissionen i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF.
–
De forpligtelser, der er fastsat i tilskudskontrakten, omfatter en forpligtelse for staten til at yde et tilskud og en forpligtelse for den privatretlige enhed til at opføre en bygning i henhold til de betingelser, der er fastsat af uddannelsesministeriet, og til at lade en sportsorganisation benytte en del af denne bygning.
–
De forpligtelser, der er fastsat i tilsagnet om salg, omfatter en ensidig option, der er givet til den privatretlige enhed i form af en forpligtelse for staten til at tilbagekøbe det opførte byggeri.
–
Disse kontrakter udgør en tidsmæssigt og objektivt sammenhængende ramme af gensidige forpligtelser mellem uddannelsesministeriet og den privatretlige enhed.
26.
Såfremt de EU-retlige bestemmelser om offentlige kontrakter finder anvendelse, ønsker den forelæggende ret oplyst, om omgåelsen af de udbudsprincipper for offentlige bygge- og anlægskontrakter, der er fastsat for offentlige bygge- og anlægskontrakter, i henhold til artikel 2d, stk. 1, litra a), og artikel 2d, stk. 2, i direktiv 89/665 kan medføre absolut ugyldighed ex tunc af sådanne kontrakter.
27.
På denne baggrund har Okresný súd Bratislava III (kredsdomstolen i Bratislava III, Slovakiet) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Udgør en tilskudsaftale og gensidigt bebyrdende tilsagn om salg, som er indgået mellem ministeriet (staten) og et privatretligt retssubjekt, der er udvalgt uden en udbudsprocedure, en »offentlig bygge- og anlægskontrakt« som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv [2004/18] eller artikel 2, stk. [1, nr. 6),] litra c), i direktiv [2014/24], når tilskudsaftalen udgør statsstøtte, der er godkendt af Europa-Kommissionen som omhandlet i artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF, når de forpligtelser, der er omfattet af tilskudsaftalen, består i en forpligtelse for staten til at yde et tilskud og en forpligtelse for det privatretlige retssubjekt til at opføre bygningen på de af ministeriet fastsatte betingelser og til at lade sportsorganisationen benytte en del af denne bygning, og når de forpligtelser, der er omfattet af det gensidigt bebyrdende tilsagn, består i en ensidig option, der er indrømmet det privatretlige retssubjekt i form af en forpligtelse for staten til at tilbagekøbe den opførte bygning, således at disse kontrakter udgør en indbyrdes sammenhængende ramme af gensidige forpligtelser mellem ministeriet og det privatretlige retssubjekt i tidsmæssig og materiel henseende?
2)
Er artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18 eller artikel 2, stk. [1, nr. 6)], litra c), i direktiv 2014/24 til hinder for en medlemsstats nationale lovgivning, hvorefter en retshandel, som efter sit indhold eller formål er i strid med loven eller udgør en omgåelse af loven eller er i strid med anerkendte sædelighedsprincipper, er ubetinget ugyldig (dvs. fra begyndelsen/ex tunc), når denne tilsidesættelse af loven består i en væsentlig tilsidesættelse af de offentlige udbudsprincipper?
3)
Er artikel 2d, stk. 1, litra a), og artikel 2d, stk. 2, i direktiv [89/665] til hinder for en bestemmelse i en medlemsstats nationale lovgivning, hvorefter en retshandel, der efter sit indhold eller formål er i strid med loven eller udgør en omgåelse af loven eller strider mod sædelighedsprincipper, er ubetinget ugyldig (dvs. fra begyndelsen/ex tunc), når denne tilsidesættelse af loven består i en væsentlig tilsidesættelse (omgåelse) af de offentlige udbudsprincipper, som i hovedsagen?
4)
Skal artikel 1, stk. 2, litra b) i direktiv 2004/18 eller artikel 2, stk. [1, nr. 6)], litra c) i direktiv 2014/24 fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for, at det kan antages ex tunc, at gensidigt bebyrdende tilsagn om salg som den i hovedsagen omhandlede har haft retsvirkninger?«
III. Retsforhandlingerne for Domstolen
28.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 24. januar 2023.
29.
NFŠ, uddannelsesministeriet, den tjekkiske og den slovakiske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Alle disse parter med undtagelse af den tjekkiske regering deltog i retsmødet den 1. februar 2024.
IV. Bedømmelse
A.
Formaliteten
30.
Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at den slovakiske regering og selskabet NFŠ (eller dets forgænger) indgik en række aftaler, som samlet set frembød kendetegnene ved en offentlig kontrakt. Hvis en sådan indgås uden på forhånd og offentligt at blive tilbudt andre tilbudsgivere, vil den være mangelfuld, og dens gyldighed vil således være kompromitteret (
24
).
31.
NFŠ har bestridt denne opfattelse (som derimod deles af de øvrige parter og intervenienter i den præjudicielle sag). De omstridte kontrakter er efter selskabets opfattelse: a) ikke omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/18 og 2014/24, og b) indgår i en ordning for tilskud, som ydes af den slovakiske stat med henblik på opførelsen af stadionet og tildeles lovligt, således som Kommissionen bekræftede, da den undersøgte dem i henhold til artikel 107 TEUF og 108 TEUF.
32.
Der foreligger principielt en formodning for, at anmodninger om præjudiciel afgørelse, som indgives af nationale retter, er relevante (
25
). Det er imidlertid en betingelse for, at de kan antages til realitetsbehandling, at den forelæggende ret i tilstrækkelig grad redegør for de grunde, der efter dens opfattelse (og ikke kun ifølge tvistens parter) begrunder forelæggelsens nødvendighed og relevans.
33.
I den foreliggende sag var rettens begrundelse af særlig betydning, henset til sagens kompleksitet. Forelæggelseskendelsen er imidlertid i det væsentlige begrænset til at referere parternes argumenter efter en fremstilling af de faktiske omstændigheder og en gengivelse af de retsforskrifter eller den retspraksis, som eventuelt kunne finde anvendelse.
34.
I forelæggelseskendelsens kapitel V (»Begrundelse for anmodningen om præjudiciel afgørelse og forholdet mellem de EU-retlige bestemmelser og den lovgivning, der finder anvendelse på den nationale procedure«) beskriver den forelæggende ret på ny parternes argumenter og vier kun en enkelt præmis (præmis 64) til at gøre betragtninger over de problemstillinger, som den synes at være i tvivl om, og som den herefter anfører som det første præjudicielle spørgsmål.
35.
På denne baggrund er det ikke overraskende, at NFŠ har rejst formalitetsindsigelse mod den præjudicielle forelæggelse med den begrundelse, at den er i strid med artikel 94 i Domstolens procesreglement. Selskabet har gjort gældende, at »retten ikke har foretaget sin egen bedømmelse«, og at den har begrænset sig til »helt ukritisk og i vidt omfang at kopiere den ordlyd, der er foreslået af en part i sagen« (
26
).
36.
NFŠ har endvidere påpeget, at forelæggelseskendelsen indeholder »ukorrekte og vildledende« faktuelle vurderinger. I modsætning til den forelæggende rets opfattelse har dette selskab gjort gældende, at tilskudskontrakten ikke på noget tidspunkt har forpligtet selskabet til at opføre stadionet, og at dette ikke skulle ske i henhold til de af uddannelsesministeriet fastsatte betingelser. Det kan ifølge NFŠ heller ikke hævdes, at tilskudskontrakten og tilsagnet om salg, som er tidsmæssigt og begrebsmæssigt adskilte, udgør en »samlet kontrakt«. Endelig har tilsynsmyndigheden for offentlige kontrakter ved to lejligheder fastslået, at der i denne sag ikke foreligger nogen tilsidesættelse af reglerne om offentlige udbud (
27
).
37.
Selv om formalitetsindsigelsen støttes af stærke argumenter, kan den ikke tages til følge, eftersom Domstolen råder over de minimumsoplysninger, der er nødvendige for, at den kan svare den forelæggende ret. Der er dog behov for at præcisere de uklare punkter i forelæggelseskendelsen, som er afgørende for, om EU-retlige bestemmelser om offentlige udbud finder anvendelse.
38.
Hvad angår beskrivelsen af de faktiske omstændigheder, som er blevet kritiseret af NFŠ, må jeg erindre om Domstolens faste praksis: »Da det alene er den forelæggende ret, der har kompetence til at fastslå og vurdere de faktiske omstændigheder i den sag, der verserer for den, skal Domstolen i princippet begrænse sin prøvelse til de forhold, som den forelæggende ret har besluttet at forelægge for den, og henholde sig til det, som denne retsinstans anser for godtgjort« (
28
).
B.
Spørgsmålet om, hvilket direktiv der finder anvendelse
39.
Forelæggelseskendelsen henviser både til direktiv 2004/18 og til direktiv 2014/24, som ophæver det førstnævnte direktiv. Det skal derfor afklares, hvilket af dem der finder anvendelse på sagen, idet det må lægges til grund, at det direktiv, der skal anvendes, principielt er det, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges (
29
). Dette kriterium kan mutatis mutandis overføres på tilfælde, hvor der ikke i egentlig forstand er blevet gennemført et formelt offentligt udbud.
40.
De to kontrakter (tilskudskontrakten og tilsagnet om salg) blev indgået henholdsvis den 10. juli 2013 og den 10. maj 2016. De ligger således på hver sin side af udløbsdatoen for fristen for gennemførelse af direktiv 2014/24, som i henhold til direktivets artikel 90, stk. 1, var den 18. april 2016.
41.
Af to grunde hælder jeg til at fokusere på direktiv 2014/24. For det første for at respektere den forelæggende rets helhedsbetragtning. Og for det andet fordi de afgørende bestemmelser i tilskudskontrakten blev fastlagt den 10. maj 2016, efter at dette direktiv var trådt i kraft.
42.
Faktisk har dette spørgsmål ikke større praktisk relevans, eftersom definitionerne af »offentlig kontrakt« og »offentlige bygge- og anlægskontrakter« er ækvivalente i de to direktiver.
C.
Det første præjudicielle spørgsmål
43.
Det tilkommer principielt de nationale retter, og ikke Domstolen, at fortolke vilkårene i de kontrakter, som er genstanden for de sager, der rejses for dem. Som før nævnt skal Domstolen henholde sig til den forelæggende rets beskrivelse af den faktiske situation.
44.
I den foreliggende sag er denne situation imidlertid langt fra klar. Den forelæggende ret har:
–
anført, at tilskudskontrakten pålægger NFŠ en forpligtelse til at opføre stadionet, men ikke præciserer, hvilken virkning – som kan gøres gældende ved domstolene – en manglende opfyldelse af denne forpligtelse vil have; i mangel af yderligere angivelser kan denne virkning f.eks. blot være tilbagebetaling af tilskuddet
–
påpeget, at stadionet skal opføres i overensstemmelse med de af uddannelsesministeriet fastsatte betingelser, men præciserer ikke, hvor specifikke disse betingelser er (
30
)
–
bemærket, at tilskudskontrakten indebærer gratis overdragelse af brugsretten til stadionet til en sportsorganisation; denne overdragelse blev imidlertid udelukket ved tilføjelsen i 2016 (
31
)
–
påpeget, at tilsagnet om salg giver NFŠ en ensidig option om at forpligte staten til at købe stadionet af selskabet; den forklarer imidlertid ikke, om der er mulighed for, at staten til gengæld forpligter NFŠ til at overdrage stadionet til staten, såfremt dette selskab ikke udnytter optionen
–
endelig fastslået, at aftalekomplekset udgør en ramme af gensidige forpligtelser, som den ikke konkretiserer (ud over de forpligtelser, der er en iboende del af opnåelsen af et tilskud).
45.
Disse uklarheder kan have betydning for afgørelsen af sagen, også hvis det lægges til grund, at der forelå et kompleks af aftaler mellem NFŠ og den slovakiske regering.
46.
For at afgøre, om dette kompleks af aftaler faktisk udgjorde en offentlig bygge- og anlægskontrakt, som var undergivet direktiv 2014/24, skal det bl.a. afklares, om der forelå gensidigt bindende forpligtelser (
32
) mellem NFŠ og den slovakiske regering, som var udtryk for, at kontrakten var gensidigt bebyrdende (
33
), og som kunne gøres gældende ved domstolene, om denne regering havde afgørende indflydelse på udformningen af projektet om opførelse af stadionet, og om den slovakiske regering erhvervede eller ikke erhvervede ejerskabet til stadionet eller brugsretten til de opførte bygge- og anlægsarbejder.
47.
Ved denne vurdering kan der ikke ses bort fra Kommissionens betragtninger i afgørelse SA.46530 vedrørende indholdet af tilskudskontrakterne og tilsagnet om salg, hvori den fandt, at den slovakiske regering med disse kontrakter havde ydet en statsstøtte, som var forenelig med det indre marked.
48.
Jeg minder om, at den blotte ydelse af en statsstøtte, som indebærer udbetaling af offentlige midler (i dette tilfælde med henblik på opførelse af et stadion), ikke i sig selv er ensbetydende med indgåelse af en offentlig bygge- og anlægskontrakt. Som anført i fjerde betragtning til direktiv 2014/24 »[tager] EU-reglerne om offentlige udbud […] ikke sigte på at omhandle alle former for udbetaling af offentlige midler, men kun de midler, der betales til anskaffelse i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser ved hjælp af en offentlig kontrakt« (
34
).
49.
På dette grundlag vil jeg undersøge de væsentlige elementer i en offentlig bygge- og anlægskontrakt, samt i hvilket omfang de foreligger i denne sag.
1. Væsentlige elementer i en offentlig bygge- og anlægskontrakt
50.
I henhold til artikel 2, stk. 1, nr. 6), i direktiv 2014/24 forstås »[i] dette direktiv« ved »»offentlige bygge- og anlægskontrakter«: offentlige kontrakter, der har et af følgende formål: a) udførelse eller både projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejder vedrørende en af de i bilag II omhandlede aktiviteter b) udførelse eller både projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejde c) udførelse ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed, der har afgørende indflydelse på arbejdets art eller projektering«.
51.
For at udgøre en offentlig bygge- og anlægskontrakt skal der være tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt, som er indgået skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører, og som vedrører et af de formål, der er opregnet i forrige punkt.
52.
Domstolen har beskrevet kendetegnene ved denne type kontrakter således:
–
»I forbindelse med en offentlig bygge- og anlægskontrakt modtager den ordregivende myndighed […] en ydelse bestående i udførelsen af det arbejde, vedkommende ønsker at opnå, og som indebærer en direkte økonomisk fordel for denne« (
35
).
–
»Denne økonomiske interesse er klart godtgjort, når det fremgår, at den ordregivende myndighed bliver ejer af de bygge- og anlægsarbejder, der er genstand for kontrakten.«»[Den] kan ligeledes konstateres, hvis det er bestemt, at den ordregivende myndighed får en retlig adkomst, som sikrer den rådigheden over det arbejde, der er genstand for bygge- og anlægskontrakten, henset til dets offentlige anvendelse« (
36
).
–
»Den økonomiske interesse kan endelig ligge i de økonomiske fordele, som den ordregivende myndighed kan drage af anvendelsen eller den fremtidige afståelse af bygge- og anlægsarbejderne, på grund af dennes økonomiske deltagelse i deres gennemførelse eller i de risici, som den bærer i tilfælde af arbejdets økonomiske fiasko« (
37
).
–
Begrebet offentlig bygge- og anlægskontrakt »kræver, at den ordregivende myndighed er direkte eller indirekte forpligtet til at gennemføre de arbejder, der er genstand for kontrakten, og at denne forpligtelse er retligt bindende i henhold til bestemmelserne i national ret« (
38
).
53.
Fra et andet perspektiv har Domstolen fastslået, at »det afgørende […] er […], at dette bygge- og anlægsarbejde bliver udført i overensstemmelse med de af den ordregivende myndighed fastlagte behov, mens de midler, der anvendes med henblik på udførelsen, er uden betydning« (
39
). Dette er tilfældet, når den ordregivende myndighed »har truffet foranstaltninger med henblik på at definere karakteren af bygge- og anlægsarbejdet eller i det mindste har haft afgørende indflydelse på arbejdets projektering« (
40
).
54.
Endelig har Domstolen opstillet kriterier for, hvornår den ordregivende myndighed udøver denne afgørende indflydelse: Dette er tilfældet, »hvis det kan påvises, at denne indflydelse udøves på denne bygnings arkitektoniske struktur, såsom dens størrelse, dens ydermure og dens bærende vægge« (
41
). Derimod kan »specifikationerne i de tekniske normer, der gjaldt i henhold til lovbestemmelserne« eller kravet om, »at bygningens særlige kendetegn var i overensstemmelse med »det aktuelle tekniske niveau«, der var sædvanligt på det pågældende marked«»ikke anses for at være foranstaltninger«, som er »truffet for at udøve en indflydelse på udformningen af […]bygningen« (
42
).
2. Vurdering af disse elementer i hovedsagen
55.
NFŠ har gjort gældende, at disse kendetegn ved en offentlig kontrakt ikke foreligger, eftersom: a) der ikke gælder en forpligtelse (for NFŠ) til at opføre stadionet, som kan gøres gældende ved domstolene, b) tilskudskontrakterne og tilsagnet om salg ikke er gensidigt bebyrdende, og den slovakiske stat ikke drager nogen direkte økonomisk fordel, og c) uddannelsesministeriet ikke har fastsat nogen specifikke tekniske krav for projektet.
56.
NFŠ har endvidere gjort gældende, at selskabet i materiel henseende har overholdt reglerne om offentlige kontrakter ved opførelsen af stadionet, eftersom de tilsvarende bygge- og anlægsarbejder har været genstand for en udbudsprocedure (
43
). Forpligtelsen til, at opførelsen af stadionet, som finansieres af statslige midler, overholder lovgivningen om offentlige kontrakter, fremgik af tilskudskontrakten og afgørelse SA.46530, artikel 8.
57.
Jeg medgiver, at læsningen af forelæggelseskendelsen og retsforhandlingernes senere forløb ikke gør det muligt for mig at danne mig en entydig mening om karakteren af det omtvistede »kompleks af kontrakter«.
58.
For det første er det uklart, hvad den ydelse, som den slovakiske stat kan kræve af NFŠ i henhold til tilskudskontrakten og tilsagnet om salg, består i, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
59.
Det fremgår hverken af de skriftlige indlæg eller af de mundtlige indlæg i retsmødet, at den slovakiske stat kunne anlægge sag mod NFŠ for ad retslig vej at forpligte selskabet til at opføre stadionet, hvis det i sidste ende besluttede ikke at opføre det. Noget andet er, om NFŠ i så fald ikke ville have modtaget tilskuddet eller ville have mistet det eller været forpligtet til at tilbagebetale det. Dette vedrører imidlertid ikke som sådan opfyldelsen af en bygge- og anlægskontrakt.
60.
Som tidligere nævnt er det en betingelse for, at der foreligger en ægte bygge- og anlægskontrakt, at tilbudsgiveren netop påtager sig en forpligtelse til at udføre de bygge- og anlægsarbejder, som anskaffes, og at der er tale om en forpligtelse, som kan gøres gældende ved domstolene. Den ordregivende myndighed (i dette tilfælde uddannelsesministeriet) skal anskaffe den faste ejendom, hvor bygge- og anlægsarbejderne udføres, og i givet fald ad retslig vej kræve af tilbudsgiveren, at de udføres, hvis den ordregivende myndighed har en retlig adkomst, som sikrer den rådigheden over arbejderne, henset til deres offentlige anvendelse.
61.
For det andet er der også uklarhed med hensyn til anskaffelsen af stadionet. Denne forpligtelse følger naturligvis ikke af tilskudskontrakten, men eventuelt af tilsagnet om salg. Den forelæggende ret skal vurdere, om NFŠ efter opførelsen af sportsinfrastrukturen havde en retlig forpligtelse til at overdrage den til den slovakiske stat, idet sidstnævnte kunne gøre denne forpligtelse gældende.
62.
Alt tyder på – og dette blev også fastslået i retsmødet (
44
) – at tilsagnet om salg gav NFŠ en option om enten at fortsætte med at eje og udnytte stadionet (eller at overdrage denne udnyttelse til tredjemænd) eller at overføre det til den slovakiske stat, hvis virksomheden fandt det hensigtsmæssigt.
63.
Kommissionen lægger i afgørelse SA.46530 faktisk vægt på den option, der blev givet til NFŠ, og som gør det muligt for selskabet (men ikke forpligter det til) at sælge sportsinfrastrukturen til den slovakiske stat, hvis virksomheden måtte ønske det. Kun i dette tilfælde vil staten blive ejer af stadionet (
45
).
64.
For det tredje er det heller ikke sikkert, at den slovakiske stat drog en direkte økonomisk fordel af de omtvistede kontrakter, efter at forpligtelsen til gratis at overdrage stadionets faciliteter til det slovakiske fodboldforbund blev fjernet fra kontrakten (
46
). Statens interesse (og efterfølgende indirekte fordel) synes at være begrænset til den generelle fremme af den nationale sport (
47
).
65.
For det fjerde er det i det mindste tvivlsomt, om uddannelsesministeriet med de omtvistede kontrakter har øvet en afgørende indflydelse på udførelsen af arbejderne. Med forbehold af den efterprøvelse, som atter tilkommer den forelæggende ret, tyder alt på, at de eneste kriterier i denne forbindelse var dem, der er fastsat i UEFA’s regler for opførelse af stadioner i kategori 4, og de generelle slovakiske bestemmelser om sportsinfrastruktur.
66.
Det fremgår af en undersøgelse af UEFA’s kriterier (
48
), at de består af en række obligatoriske parametre vedrørende de strukturelle minimumskrav, som et stadion skal opfylde for at kunne klassificeres i en bestemt kategori (
49
). Disse kriterier giver dog mulighed for forskellige arkitektoniske løsninger, som kan udvikles inden for meget brede rammer for professionel kreativitet.
67.
Design af fodboldstadioner, som opfylder UEFA’s kriterier, giver mulighed for betydelig variation, både i den ydre udformning og i struktureringen af de indre faciliteter. De indeholder således efter min opfattelse ikke de teknisk detaljerede løsninger, som en reel ordregiver kan pålægge en valgt tilbudsgiver.
68.
Uddannelsesministeriet har for den forelæggende ret (
50
) desuden påberåbt sig en slovakisk lov om sportsinfrastruktur (
51
). Denne lov opstiller imidlertid ikke specifikke forskrifter for et stadion, idet den netop fastsætter generelle krav.
69.
Det forhold, at uddannelsesministeriet er en del af et overvågningsudvalg (
52
), medfører ikke nødvendigvis i sig selv, at det har øvet en afgørende indflydelse på udformningen og udførelsen af projektet. Faktisk nævnes denne omstændighed slet ikke i ministeriets skriftlige indlæg, og UEFA’s reglement anføres som en faktor, der er udtryk for regeringens indflydelse på projektet (
53
).
70.
Alt i alt er der efter min opfattelse mange argumenter mod at kvalificere »komplekset af kontrakter« som en ægte offentlig bygge- og anlægskontrakt som omhandlet i artikel 2, stk. 1, nr. 6), i direktiv 2014/24. En sådan kvalificering – eller en afvisning heraf – vil afhænge af den forelæggende rets bedømmelse af en række vurderingselementer, som den ikke har angivet tilstrækkelig klart.
3. Betydningen af afgørelse SA.46530
71.
Kommissionen spiller en central rolle i ordningen for kontrol med statsstøtte som fastsat i artikel 107 TEUF og 108 TEUF, der er placeret i kapitel 1 (»Konkurrencereglerne«) i EUF-traktatens afsnit VII.
72.
I denne sag undersøgte Kommissionen som nævnt tilskudskontrakterne og tilsagnet om salg. Ved afgørelse SA.46530 vurderede den offentlige støtte, som de indebar (
54
), og erklærede den forenelig med det indre marked.
73.
Kommissionen har over for Domstolen gjort gældende, at den i afgørelse SA.46530 ikke undersøgte lovgivningen om procedurer for offentlige udbud (
55
). Dette udsagn skal imidlertid nuanceres i lyset af de utvetydige formuleringer i samme afgørelses artikel 8 (
56
), som Kommissionen selv i retsmødet kvalificerede som en uomgængelig betingelse for støttens forenelighed med det indre marked.
74.
Det fremgår af en læsning af denne artikel 8, at det relevante ifølge Kommissionen var, at opførelsen af stadionet (som faktisk er kendetegnende for en bygge- og anlægskontrakt, hvad enten den er offentlig eller privat) blev undergivet en konkurrenceprocedure under overholdelse af de regler, der finder anvendelse på offentlige kontrakter.
75.
Som en privat enhed er NFŠ ganske vist ikke omfattet af begrebet ordregivende myndighed som defineret i artikel 2, stk. 1, nr. 1), i direktiv 2014/24. Når denne enhed forpligtes af staten (som yder enheden offentlige midler til dette formål) til at overholde lovgivningen om offentlige udbud, og denne forpligtelse også pålægges ved afgørelse SA.46530, finder dette direktivs regler om offentlige udbud imidlertid efter min opfattelse anvendelse fra et materielt synspunkt og med hensyn til opførelsen af stadionet, og NFŠ befinder sig i en situation, der kan sidestilles med en ordregivende myndigheds situation.
76.
Det tilstræbes med de EU-retlige bestemmelser om offentlige kontrakter, at »offentlige indkøb åbnes for konkurrence« (
57
). Dette afspejles i artikel 18 i direktiv 2014/24, som forbyder »kunstigt [at] indskrænke konkurrencen«. Denne ulovlige begrænsning foreligger, hvis udbuddet er udformet »med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt«.
77.
Kommissionen kan gribe aktivt ind i beskyttelsen af konkurrencen, når det offentlige udbud ikke er i overensstemmelse med de regler, der bl.a. er fastsat i direktiv 2014/24 (
58
) med henblik på at sikre dette formål. Jeg ser ingen grund til, at den ikke skulle kunne gøre dette, når den undersøger lovligheden af statsstøtte, som hidrører fra kontrakter indgået mellem de offentlige myndigheder og private enheder.
78.
Navnlig kunne Kommissionen efter min opfattelse ikke have undladt at undersøge, om den måde, hvorpå den offentlige støtte til NFŠ var struktureret, dækkede over, at der var tale om en offentlig kontrakt, som burde være gjort til genstand for et udbud. Efter min vurdering gjorde den dette implicit som forklaret i artikel 8 i afgørelse SA.46530.
79.
Endelig lægges det i afgørelse SA.46530 til grund, at der ikke forelå en forpligtelse til at overføre ejerskabet over stadionet til Den Slovakiske Republik (
59
). Dette postulat, som jeg allerede har henvist til, kan ikke bestrides af den forelæggende ret, som skal henholde sig til Kommissionens vurdering af de forhold, der er afgørende for, om der er tale om statsstøtte.
80.
Kommissionens afgørelse SA.46530 skal derfor tages i betragtning ved vurderingen af tvistens omstændigheder.
4. Foreløbig konklusion
81.
En tilskudskontrakt og et tilsagn om salg, som indgås mellem et statsligt organ og en privat virksomhed, hvorved der ydes offentlige midler til virksomheden med henblik på opførelsen af en sportsinfrastruktur, og den tildeles en ensidig option om at sælge sportsinfrastrukturen til staten, kan ikke kvalificeres som en offentlig bygge- og anlægskontrakt, hvis de ikke medfører en forpligtelse, der kan gøres gældende ved domstolene, for staten til at købe infrastrukturen, og staten ikke drager direkte økonomisk fordel eller ikke har øvet afgørende indflydelse på projektet om udførelse af arbejdet. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, om disse betingelser er opfyldt i den sag, der verserer for den.
D.
Det andet, det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål
82.
Disse spørgsmål hviler på den forudsætning, at de omtvistede aftaler samlet set udgør en offentlig bygge- og anlægskontrakt, som skulle undergives bestemmelserne i direktiv 2014/24. Mine overvejelser tager af dialektiske hensyn udgangspunkt i denne arbejdshypotese.
83.
På grundlag af denne forudsætning bemærker den forelæggende ret, at de nationale bestemmelser fastsætter, at de omtvistede kontrakter er ugyldige ex tunc, hvis de udgør en væsentlig tilsidesættelse af de offentlige udbudsprincipper i form af forsøg på omgåelse. Den ønsker nærmere bestemt oplyst, om disse nationale bestemmelser er forenelige med direktiv 2014/24 [artikel 2, stk. 1, nr. 6), litra c)] og med direktiv 89/665 [artikel 2d, stk. 1, litra a), og artikel 2d, stk. 2].
84.
Der forekommer mig ikke at være tale om hypotetiske spørgsmål, eftersom hovedsagens udfald i en vis grad kan afhænge af, hvordan de besvares.
1. Spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 89/665 finder anvendelse
85.
Efter min opfattelse finder direktiv 89/665 ikke anvendelse på denne sag, eftersom det fastsætter klagemekanismer over for »de ordregivende myndigheders beslutninger«. Disse mekanismer fastsættes til fordel for »personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse«.
86.
Artikel 2d i direktiv 89/665 fastsætter reglerne for retsvirkningen »uden virkning« (af kontrakter), som kan fastslås af en klageinstans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, hvis den ordregivende myndighed har tildelt en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse [stk. 1, litra a)], idet det overlades til national ret at fastlægge følgerne af denne retsvirkning »uden virkning« (stk. 2).
87.
Hvis den fortolkning, som er foreslået af de slovakiske myndigheder, følges, vil det være dem (nærmere bestemt uddannelsesministeriet), som har tilsidesat de offentlige udbudsprincipper ved ikke at gøre de omtvistede kontrakter til genstand for et offentligt udbud.
88.
Direktiv 89/665 tager ikke sigte på at beskytte de offentlige myndigheder mod overtrædelser, som de selv har begået, men derimod på at gøre det muligt for personer, der har lidt skade på grund af disse ordregivende myndigheders handlinger, at anfægte dem.
89.
Det lægges i artikel 2d i direktiv 89/665 til grund, at en person, der er berettiget til at anfægte den ordregivende myndigheds adfærd, har indgivet en sådan klage. Hvis klageinstansen ved afslutningen af denne klagesag erklærer, at kontrakten er uden virkning, anvendes bestemmelserne i de forskellige stykker i denne artikel. Jeg gentager imidlertid, at direktiv 89/665 ikke giver mulighed for, at den ordregivende myndighed kan anfægte sine egne beslutninger.
90.
Noget andet er, at den nationale lovgivning fastsætter mekanismer for, at en offentlig myndighed (eller et forvaltningsmæssigt tilsynsorgan) efterprøver lovligheden af sine tidligere afgørelser (
60
). Denne mulighed er ikke reguleret ved direktiv 89/665, men derimod ved de tilsvarende nationale bestemmelser, idet det skal afklares ved anvendelse af disse bestemmelser, hvorvidt det er acceptabelt at fravige den klassiske regel venire contra factum propium nulli conceditur (
61
).
91.
Direktiv 89/665 foretager nemlig ikke en fuldstændig harmonisering og vedrører således ikke »alle til rådighed værende klagemuligheder vedrørende offentlige kontrakter« (
62
). Medlemsstaterne har en skønsmargen til at fastsætte klagemuligheder, som sikrer, at procedurerne for tildeling af offentlige kontrakter afvikles korrekt.
2. Retsvirkningen »ingen virkning« af offentlige kontrakter, som er tildelt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse
92.
De løsninger, der kan udledes af bestemmelserne i direktiv 89/665 med hensyn til retsvirkningen »ingen virkning« af offentlige kontrakter, kan overføres på procedurer, hvor der – ad andre veje end dem, der er fastsat i dette direktiv – opnås en erklæring af, at en kontrakt, som er tildelt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, er ugyldig.
93.
I mit forslag til afgørelse Cross Zlín (
63
) analyserede jeg dette spørgsmål med argumenter, som kan anvendes på den forelæggende rets spørgsmål, selv om direktiv 89/665 ikke finder direkte anvendelse på denne sag. Heri anførte jeg følgende:
–
»[E]n dom, hvorved tildelingen af en offentlig kontrakt annulleres, [bør] som udgangspunkt have den konsekvens, at den efterlader kontrakten uden virkning. Annullationen af kontraktens tildeling bør have tilbagevirkende kraft (ex tunc) fra det tidspunkt, hvor beslutningen om tildeling blev truffet […]« (
64
).
–
»Dette generelle kriterium åbner imidlertid op for undtagelser, og dette bliver bl.a. fastsat i direktiv 89/665 (navnlig for så vidt angår allerede indgåede offentlige kontrakter) som følge af de ulemper, der kan være forbundet med en erklæring om, at kontrakten er uden virkning. […] Medlemsstaterne kan f.eks. i tilfælde af overtrædelser af formelle krav »overveje, om princippet om »uden virkning« er uhensigtsmæssigt«. Medlemsstaterne bør i sådanne tilfælde have fleksibilitet til at fastsætte alternative sanktioner« (
65
).
–
En dom, hvorved et annullationssøgsmål tages til følge, kan få virkning på en allerede indgået kontrakt, uden at følgerne af dens annullation nødvendigvis skal tages helt til deres yderste, med forskellige løsninger afhængig af det enkelte tilfælde (
66
).
94.
Jeg udledte følgende af undersøgelsen af artikel 2, stk. 7, artikel 2d, stk. 1-3, og artikel 2e, stk. 1, i direktiv 89/665 (
67
):
–
Under visse omstændigheder kan de nationale bestemmelser fastsætte, at den dom, hvorved tildelingen af en offentlig kontrakt annulleres, enten a) skal have tilbagevirkende kraft og således gælde ex tunc for samtlige kontraktlige forpligtelser, eller b) ikke nødvendigvis leder til, at den pågældende kontrakt skal fratages sine virkninger.
–
Kontrakternes manglende virkning opretholdes imidlertid, når en national retsinstans i en medlemsstat (hvor dette er fastsat i national ret) afsiger dom, hvorved tildelingen af en kontrakt kendes ugyldig, og som tillægges virkning ex tunc.
95.
Der er dermed intet til hinder for, at det i national ret fastsættes, at en dom, hvorved en bygge- og anlægskontrakt, som er tildelt uden forudgående udbudsbekendtgørelse, når dette sidstnævnte var obligatorisk, fordi denne kontrakt var undergivet reglerne om offentlige udbud, erklæres ugyldig, har virkning ex tunc.
V. Forslag til afgørelse
96.
På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg at svare Okresný súd Bratislava III (kredsdomstolen i Bratislava III, Slovakiet) således:
»Artikel 2, stk. 1, nr. 6), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF
skal fortolkes således, at
en tilskudskontrakt og et tilsagn om salg, som indgås mellem et statsligt organ og en privat virksomhed, hvorved der ydes offentlige midler til virksomheden med henblik på opførelsen af en sportsinfrastruktur, og den tildeles en ensidig option om at sælge sportsinfrastrukturen til staten, ikke kan kvalificeres som en offentlig bygge- og anlægskontrakt, hvis de ikke medfører en forpligtelse, der kan gøres gældende ved domstolene, for staten til at købe infrastrukturen, og staten ikke drager direkte økonomisk fordel eller ikke har øvet afgørende indflydelse på projektet om udførelse af arbejdet. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, om disse omstændigheder foreligger i denne sag.
Intet er til hinder for, at det i en medlemsstats lovgivning fastsættes, at en dom, hvorved en bygge- og anlægskontrakt, som er tildelt uden forudgående udbudsbekendtgørelse, når dette sidstnævnte var obligatorisk, fordi denne kontrakt var undergivet reglerne om offentlige udbud, erklæres ugyldig, har virkning ex tunc.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – Národný futbalový štadión a.s., som den 31.12.2015 blev efterfulgt af NFŠ, a.s. (herefter »NFŠ«).
(
3
) – Herefter »afgørelse SA.46530«.
(
4
) – Ifølge forelæggelseskendelsen (præmis 20) »verserer følgende retssager i øjeblikket: 1) Uddannelsesministeriet og Den Slovakiske Republik har sagsøgt selskabet NFŠ […] om tilbagesøgning af hele støttebeløbet på 27200000 EUR med tillæg af renter og omkostninger med den begrundelse, at tilskudsaftalen er absolut ugyldig, idet den er uforenelig med loven, 2) selskabet NFŠ […] har sagsøgt uddannelsesministeriet og Den Slovakiske Republik med henblik på at fastslå, at indholdet af bestemmelserne i det gensidigt bebyrdende tilsagn, der fastsætter proceduren for beregning af salgsprisen for stadionet, er ugyldig, og ikke kan håndhæves, 3) selskabet NFŠ […] har sagsøgt Den Slovakiske Republik og uddannelsesministeriet om betaling af en bod på 48000000 EUR for manglende indgåelse af det gensidigt bebyrdende tilsagn om salg af stadionet i henhold til det gensidigt bebyrdende tilsagn, og 4) selskabet NFŠ […] har sagsøgt Den Slovakiske Republik og uddannelsesministeriet for skader forbundet med stadionprojektet for et beløb på 47349262,73 EUR med tillæg af renter og omkostninger«.
(
5
) – Ifølge parternes udtalelser i retsmødet er der tale om den sag om beregning af salgsprisen, der er anført under punkt 2 i forelæggelseskendelsens præmis 20.
(
6
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114).
(
7
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).
(
8
) – Rådets direktiv af 21.12.1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT 1989, L 395, s. 33), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EF af 26.2.2014 om tildeling af koncessionskontrakter (EUT 2014, L 94, s. 1).
(
9
) – Zákon č. 40/1964 Zb., Občiansky zákonník, z 26. februára 1964 (lov af 16.2.1964 nr. 40/1964, den civile lovbog).
(
10
) – Zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (lov af 18.11.2015 nr. 343/2015 om offentlige udbud og om ændring og supplering af visse love).
(
11
) – Zákon č. 300/2008 Z. z. o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov z 2. júla 2008 (lov af 2.7.2008 nr. 300/2008 om organisering og fremme af sport).
(
12
) – Forelæggelseskendelsens præmis 6. Staten var interesseret i opførelsen af et stadion, som opfyldte kriterierne i UEFA’s bestemmelser. I overensstemmelse med disse bestemmelser ville der være tale om et stadion i kategori 4, som er egnet til afholdelse af sportsbegivenheder og afvikling af kampe for fodboldlandshold i alle kategorier.
(
13
) – Forelæggelseskendelsens præmis 7.
(
14
) – Projektets faciliteter skulle bl.a. omfatte en underjordisk parkeringskælder og en sportspark.
(
15
) – Memorandum o spolupráci pri realizácii výstavby a prevádzke športovej infraštruktúry »Národný futbalový štadión« (samarbejdsmemorandum om opførelse og drift af sportsinfrastrukturen »Národný futbalový štadión« (nationalt fodboldstadion)).
(
16
) – Zmluva o podmienkach poskytnutia dotácie na výstavbu Národného futbalového štadióna (kontrakt om vilkår og betingelser for tilskud til opførelse af det nationale fodboldstadion).
(
17
) – Forslagsindkaldelsen blev offentliggjort den 20.9.2013. Ifølge forelæggelseskendelsens præmis 10 blev Národný futbalový štadión a.s i forslagsindkaldelsen angivet som den eneste støtteberettigede enhed.
(
18
) – Zmluva o poskytnutí dotácie zo štátneho rozpočtu (kontrakt om tilskud fra statsbudgettet). Ifølge forelæggelseskendelsens præmis 11 »blev tilskuddet ydet uden udvælgelse blandt en bredere vifte af interesserede parter (uden om udbudsprocedurerne), da den eneste støtteberettigede enhed anført i forslagsindkaldelsen var Národný futbalový štadión a.s. som anført i regeringsbeslutning nr. 400/2013«.
(
19
) – Zmluva o budúcej zmluve č. 0385/2016 (ordret »kontrakt om et fremtidigt salg«).
(
20
) – Ifølge forelæggelseskendelsens præmis 14 »var en del af tilsagnet om salg udgjort af bilag, som indeholdt detaljerede specifikationer af stadionets tekniske og materielle parametre«.
(
21
) – Bl.a. udelukkede den Slovenský futbalový zväz’ (det slovakiske fodboldforbund) frie brug af visse områder af stadionet.
(
22
) – Det må antages, at den første betingelse er opfyldt.
(
23
) – Forelæggelseskendelsens præmis 17. Dette forhold er imidlertid blevet bestridt af NFŠ. Jf. fodnote 27 i dette forslag til afgørelse.
(
24
) – Fra dette synspunkt vil der være tale om et kunstigt arrangement, som har til formål at skjule, at der foreligger en offentlig kontrakt, med henblik på at undgå, at der åbnes for konkurrence.
(
25
) – Dom af 24.11.2020, Openbaar Ministerie (Dokumentfalsk) (C-510/19, EU:C:2020:953), præmis 25 og 26.
(
26
) – NFŠ’ skriftlige indlæg, punkt 40.
(
27
) – NFŠ har som bilag til sit indlæg vedlagt denne myndigheds stillingtagen nr. 91792/2016 af 8.7.2016 og nr. 5931-6000/2019-OD/9 af 6.9.2019.
(
28
) – Dom af 2.4.2020, Coty Germany (C-567/18, EU:C:2020:267), præmis 22.
(
29
) – Dom af 14.1.2021, RTS infra og Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel (C-387/19, EU:C:2021:13), præmis 23.
(
30
) – Ifølge forelæggelseskendelsens præmis 14 var en del af tilsagnet om salg »udgjort af bilag, som indeholdt detaljerede tekniske specifikationer og materielle parametre for det nationale fodboldstadion«.
(
31
) – Den forelæggende ret lægger vægt på indholdet af tilskudskontrakten af 2013, som imidlertid ifølge den forelæggende ret selv blev ugyldigt ved tilføjelsen i 2016 (forelæggelseskendelsens præmis 9, sammenholdt med præmis 15 heri). Den tillægger det ikke desto mindre betydelig relevans, at det nationale slovakiske fodboldforbund fik mulighed for gratis brug af stadionet, hvilket omhandles i det første præjudicielle spørgsmål.
(
32
) – »[O]ffentlige kontrakters gensidigt bebyrdende karakter [er] nødvendigvis ensbetydende med skabelsen af retligt bindende forpligtelser for alle kontraktens parter, hvis opfyldelse skal kunne gøres gældende ved domstolene.« Dom af 10.9.2020, Tax-Fin-Lex (C-367/19, EU:C:2020:685), præmis 26.
(
33
) – »[Det] fremgår […] af den almindelige juridiske betydning af udtrykket »gensidigt bebyrdende«, at der ved dette udtryk forstås en kontrakt, hvorved hver af parterne forpligter sig til at præstere en ydelse mod en anden ydelse […]. Kontraktens gensidigt bebyrdende karakter er således et afgørende kendetegn ved en offentlig kontrakt […]« Dom af 10.9.2020, Tax-Fin-Lex (C-367/19, EU:C:2020:685), præmis 25 og den deri nævnte retspraksis.
(
34
) – Min fremhævelse.
(
35
) – Dom af 22.4.2021, Kommissionen mod Østrig (Leje af en endnu ikke opført bygning) (C-537/19, EU:C:2021:319), præmis 44.
(
36
) – Dom af 25.3.2010, Helmut Müller (C-451/08, EU:C:2010:168, herefter »Helmut Müller-dommen«), præmis 50 og 51. Dom af 10.11.2022, SHARENGO (C-486/21, EU:C:2022:868), præmis 66 og 67, bekræfter nødvendigheden af, at der er tale om »en eller flere ordregivende myndigheders anskaffelse ved hjælp af en offentlig kontrakt af bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser«, og at den ordregivende myndighed selv skal drage fordel af den tilsvarende kontrakt.
(
37
) – Helmut Müller-dommen, præmis 52.
(
38
) – Ibidem, præmis 63.
(
39
) – Dom af 29.10.2009, Kommissionen mod Tyskland (C-536/07, EU:C:2009:664), præmis 55.
(
40
) – Dom af 10.7.2014, Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:2067), præmis 44, med henvisning til Helmut Müller-dommen.
(
41
) – Dom af 22.4.2021, Kommissionen mod Østrig (Leje af en endnu ikke opført bygning) (C-537/19, EU:C:2021:319), præmis 53.
(
42
) – Ibidem, præmis 83.
(
43
) – I punkt 52 og fodnote 42 i sit skriftlige indlæg har NFŠ henvist til webstedet for tilsynsmyndigheden for offentlige kontrakter, hvor de bygge- og anlægskontrakter, som blev indgået med forskellige økonomiske operatører, er anført. I retsmødet påpegede NFŠ uden at blive modsagt på dette punkt, at udbuddet, som var åbent for alle tilbudsgivere, blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende og i Den Slovakiske Republiks lovtidende.
(
44
) – Adspurgt af Domstolen var NFŠ og uddannelsesministeriet enige om denne vurdering og medgav, at udnyttelsen af (den ensidige) salgsoption beroede på NFŠ’ vilje.
(
45
) – Artikel 22 i afgørelse SA.46530.
(
46
) – Kommissionen nedtoner i punkt 41 i sit skriftlige indlæg betydningen af denne fjernelse, selv om den fratager aftalen den formodede konkrete specifikke fordel for den slovakiske stat (faktisk ville det, såfremt denne betingelse var blevet opretholdt, være det slovakiske fodboldforbund, som ikke henhører under staten, der ville have draget denne fordel).
(
47
) – I afgørelse SA.46530 anerkendes det, at de formål af fælles interesse, på grundlag af hvilke det fastslås, at statsstøtten er forenelig med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF, består i fremme af sport og andre begivenheder af kommerciel eller ikke-kommerciel natur – formål, som er i overensstemmelse med artikel 165 TEUF og artikel 167, stk. 4, TEUF.
(
48
) – https://www.jalgpall.ee/docs/Stadium%20regulations%202018.pdf
(
49
) – Artikel 1.02 i UEFA’s reglement. De forskellige strukturelle kriterier fremgår af en tabel over de elementer, der anvendes til at graduere de forskellige kategorier.
(
50
) – Forelæggelseskendelsens præmis 22.
(
51
) – § 13 i lov af 2.7.2008 nr. 300/2008 om organisering og fremme af sport.
(
52
) – Forelæggelseskendelsens præmis 24.
(
53
) – Punkt 10 i uddannelsesministeriets skriftlige indlæg. Den Slovakiske Republiks skriftlige indlæg begrænser sig til en kort henvisning til, at bygge- og anlægsarbejdet skulle udføres i overensstemmelse med de behov, der var fastsat af den ordregivende myndighed (punkt 11).
(
54
) – Ifølge Kommissionen var støtten sammensat af to delforanstaltninger: Den ene bestod i det direkte tilskud på 27,2 mio. EUR, mens den anden bestod i den option, som blev givet til NFŠ, om at sælge stadionet til Den Slovakiske Republik i en periode på fem år efter dets opførelse. Denne option var af en uafhængig enhed blevet værdiansat til 8,76 mio. EUR (artikel 13 i afgørelse SA.46530).
(
55
) – Punkt 57 i Kommissionens skriftlige indlæg.
(
56
) –
(
57
) – Første betragtning til direktiv 2014/24. Både betragtningerne til og forskellige artikler i dette direktiv henviser til åbning for konkurrence, fair og effektiv konkurrence eller til, at konkurrencefordrejning skal undgås.
(
58
) – Faktisk skete dette i sagen Kommissionen mod Østrig (Leje af en endnu ikke opført bygning) (C-537/19, EU:C:2021:319), hvor den kritiserede, at en bestemt offentlig bygge- og anlægskontrakt blev forklædt som leje af en ejendom over en lang periode.
(
59
) – NFŠ har gjort dette gældende i punkt 71-74 i sit skriftlige indlæg.
(
60
) – Eller, hvilket synes at være tilfældet i den foreliggende sag, gør ulovligheden af sine afgørelser gældende som en undtagelsesgrund i forbindelse med et søgsmål, hvorved der er nedlagt påstand om, at afgørelsernes indhold efterleves.
(
61
) – Ingen kan handle i strid med sin egen tidligere adfærd. Det tilkommer de slovakiske retter at fortolke § 40a i den slovakiske civile lovbog, hvorefter ugyldigheden (af en retshandel) ikke kan påberåbes af den person, der selv har forårsaget den. I retsmødet gav repræsentanten for den slovakiske regering imidlertid udtryk for tvivl angående den nationale lovgivning i denne henseende.
(
62
) – Dom af 14.5.2020, T-Systems Magyarország (C-263/19, EU:C:2020:373), præmis 53, som henviser til dom af 26.3.2020, Hungeod m.fl. (C-496/18 og C-497/18, EU:C:2020:240), præmis 73.
(
63
) – Forslag til afgørelse CROSS Zlín (C-303/22, EU:C:2023:652).
(
64
) – Ibidem, punkt 78
(
65
) – Ibidem, punkt 79.
(
66
) – Ibidem, punkt 80 og 81.
(
67
) – Ibidem, punkt 83-87.