Zaak T‑181/22
Pharol, SGPS SA
tegen
Europese Commissie
Arrest (Zesde kamer) van 2 oktober 2024
„ Mededinging – Mededingingsregelingen – Portugese en Spaanse telecommunicatiemarkten – Niet-concurrentiebeding voor de Iberische markt dat is opgenomen in de overeenkomst waarbij Telefónica de deelneming van Portugal Telecom in de Braziliaanse mobiele aanbieder Vivo heeft verworven – Gedeeltelijke nietigverklaring van het oorspronkelijke besluit – Besluit tot wijziging van het bedrag van de geldboete – Gezag van gewijsde – Geen vaststelling van een aanvullende mededeling van punten van bezwaar – Bepaling van de waarde van de verkopen – Uitsluiting van de verkopen van de diensten waarvoor de partijen geen potentiële concurrenten zijn ”
1.      Gerechtelijke procedure – Gezag van gewijsde – Draagwijdte
(zie punten 23‑29)
2.      Mededinging – Administratieve procedure – Eerbiediging van de rechten van de verdediging – Mededeling van punten van bezwaar – Gedeeltelijke nietigverklaring van een besluit waarbij een geldboete is opgelegd – Vaststelling van een besluit tot wijziging van het gedeeltelijk nietig verklaarde besluit zonder aanvullende mededeling van punten van bezwaar – Toelaatbaarheid – Voorwaarden – Toezending van nadere inlichtingen over een nieuw aspect in verband met de methode voor de vaststelling van het gewijzigde bedrag van de geldboete per letter of facts – Toelaatbaarheid – Verplichting om een nieuwe hoorzitting te organiseren – Geen
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 27, lid 1; verordening nr. 773/2004 van de Commissie, art. 12, lid 1; mededeling 2011/C 308/06 van de Commissie, punt 111)
(zie punten 33‑53)
3.      Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Vaststelling van het basisbedrag – Bepaling van de waarde van de verkopen – Verkopen die rechtstreeks of indirect aan de inbreuk zijn gerelateerd – Beperking tot uitsluitend de verkopen waarop de mededingingsregeling daadwerkelijk van invloed is geweest – Geen – Verkopen op een markt waar tussen de partijen bij de regeling geen mededinging bestaat, al was het maar potentieel – Uitsluiting van de waarde van de verkopen – Beoordeling van het bestaan van potentiële mededinging – Criterium – Ontbreken van onoverkomelijke belemmeringen – Bewijslast
(Art. 101 VWEU; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 2; mededeling 2006/C 210/02 van de Commissie, punt 13)
(zie punten 69‑73, 79‑87, 98, 100, 102, 113, 126, 132, 137, 156, 169, 177, 191, 201)
4.      Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Rechterlijke toetsing – Volledige rechtsmacht van de Unierechter – Draagwijdte – Bepaling van het bedrag van de opgelegde geldboete – Beoordelingscriteria
(Art. 101, lid 1, en art. 261 VWEU; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 3, en art. 31)
(zie punt 212)
Samenvatting
Bij zijn arrest verwerpt het Gerecht het beroep tot nietigverklaring dat Pharol, SGPS SA heeft ingesteld tegen een besluit van de Europese Commissie(1) tot wijziging van een besluit waarbij deze aan twee telecommunicatie-exploitanten, waaronder verzoekster, een geldboete heeft opgelegd wegens schending van artikel 101 VWEU. Daarbij verduidelijkt het Gerecht de methode voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete en bekrachtigt het de benadering van de Commissie die erin bestaat om, voor de vaststelling van de waarde van de verkopen, de verkopen van diensten uit te sluiten waarvoor de partijen geen potentiële concurrenten zijn. Het Gerecht geeft ook verduidelijkingen over de omstandigheden waarin de Commissie een aanvullende mededeling van punten van bezwaar moet vaststellen, en over het gezag van gewijsde van een van zijn eerdere arresten(2) waarbij het oorspronkelijke besluit van de Commissie(3) betreffende dezelfde mededingingsverstorende praktijk gedeeltelijk nietig is verklaard.
In juli 2010 hebben Portugal Telecom, SGPS SA (later omgedoopt tot „Pharol, SGPS SA”) en Telefónica SA een overeenkomst gesloten waarbij Telefónica de deelneming van Portugal Telecom in de Braziliaanse mobiele aanbieder Vivo Participações, SA heeft verworven. Bij een beding van deze overeenkomst hebben de partijen zich er gedurende een periode die aanvangt op de closingdatum van de transactie tot en met 31 december 2011 toe verbonden zich te onthouden van elke directe of indirecte betrokkenheid bij of investering in, via een verbonden partij, enigerlei project in de telecommunicatiesector dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt (hierna: „beding”). Aangezien de Commissie van mening was dat dit beding een met artikel 101 VWEU strijdig niet-concurrentiebeding vormde, heeft zij hun in 2013 bij besluit een geldboete opgelegd.
Dit besluit is bij twee arresten van het Gerecht van 28 juni 2016(4) gedeeltelijk nietig verklaard, voor zover het bedrag van de opgelegde geldboeten was vastgesteld op basis van de waarde van de verkopen die door de Commissie in aanmerking was genomen. Volgens het Gerecht had de Commissie ter bepaling van de waarde van de verkopen moeten aangeven voor welke diensten de partijen geen potentiële concurrenten van elkaar waren op de Iberische markt, en had zij daartoe de gegevens moeten onderzoeken die zij in hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar hadden aangevoerd om aan te tonen dat er gedurende de periode waarin het beding van toepassing was voor bepaalde diensten geen dergelijke concurrentie tussen hen bestond.
Naar aanleiding van deze arresten heeft de Commissie een nieuw besluit vastgesteld, waarin zij de waarde van de verkopen heeft herberekend en het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete heeft gewijzigd. Het is in deze context dat verzoekster bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van dit besluit heeft ingesteld.
Beoordeling door het Gerecht
Ten eerste betoogt verzoekster dat de Commissie het gezag van gewijsde van het arrest Portugal Telecom/Commissie(5) heeft geschonden door in het bestreden besluit het beding aldus uit te leggen dat het de partijen verboden was voorbereidende stappen te ondernemen om tot de markt toe te treden, aangezien een dergelijke uitlegging van het beding in het besluit van 2013 niet was overwogen en in het kader van de zaak die tot dat arrest heeft geleid evenmin was besproken.
Dienaangaande herinnert het Gerecht eraan dat het gezag van gewijsde alleen geldt voor de punten, feitelijk en rechtens, die in de betrokken rechterlijke beslissing daadwerkelijk of noodzakelijkerwijs zijn beslecht, en anderzijds dat het niet alleen geldt voor het dictum van die beslissing, maar ook voor de overwegingen ervan die de noodzakelijke steun bieden aan het dictum en er daardoor onlosmakelijk mee zijn verbonden.
In het arrest Portugal Telecom/Commissie heeft het Gerecht zich niet uitgesproken over de vraag of het beding voorbereidende stappen al dan niet verbiedt, aangezien de werkingssfeer van dit beding niet is bepaald aan de hand van het soort maatregelen dat met het beding wordt verboden, maar wel aan de hand van de diensten waarop het betrekking heeft. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat de Commissie het gezag van gewijsde van dat arrest heeft geschonden door het beding aldus uit te leggen dat het deze stappen verbiedt.
Ten tweede heeft de Commissie volgens verzoekster, door het beding aldus uit te leggen dat het voorbereidende stappen verbiedt, met name haar rechten van verdediging geschonden omdat er geen aanvullende mededeling van punten van bezwaar is vastgesteld. Een dergelijke uitlegging van het beding verruimt volgens verzoekster de werkingssfeer ervan en wijzigt het besluit van 2013, en vormt dus een nieuw element in haar nadeel, waarover zij opmerkingen had moeten kunnen indienen.
Het Gerecht wijst er om te beginnen op dat een aanvullende mededeling van punten van bezwaar alleen noodzakelijk is wanneer nieuwe grieven worden geformuleerd of de intrinsieke aard van de betrokken inbreuk wordt gewijzigd. Een eenvoudige letter of facts volstaat daarentegen wanneer de bezwaren die in de mededeling van punten van bezwaar tegen de betrokken ondernemingen zijn aangevoerd gewoon worden bevestigd door nieuw bewijsmateriaal dat de Commissie voornemens is te gebruiken.
In casu heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar (hierna: „mededeling van punten van bezwaar van 2011”) vastgesteld in het kader van de procedure die tot het besluit van 2013 heeft geleid. Nadat het Gerecht dat besluit gedeeltelijk nietig had verklaard, heeft de Commissie geen aanvullende mededeling van punten van bezwaar uitgebracht alvorens het bestreden besluit vast te stellen, maar de betrokken ondernemingen een letter of facts gezonden. In dat opzicht is nietigverklaring van een Uniehandeling niet noodzakelijkerwijs van invloed op de geldigheid van de voorbereidende handelingen. Aan de geldigheid van de mededeling van punten van bezwaar van 2011 wordt niet afgedaan door het arrest Portugal Telecom/Commissie, waarbij het besluit van 2013 uitsluitend nietig is verklaard voor zover het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete daarin is vastgesteld op basis van de door de Commissie in aanmerking genomen waarde van de verkopen. Bijgevolg verzet dat arrest zich er niet tegen dat bij de controle of verzoeksters rechten van verdediging zijn geëerbiedigd rekening wordt gehouden met de aanwijzingen die in de mededeling van punten van bezwaar van 2011 worden gegeven over de werkingssfeer van het beding.
Het Gerecht stelt vast dat de uitlegging van het beding als een verbod op voorbereidende stappen niet kan worden aangemerkt als een nieuw bezwaar ten opzichte van die welke in de mededeling van punten van bezwaar van 2011 ter kennis zijn gebracht, noch als een wijziging daarvan of als een wijziging van de intrinsieke aard van de inbreuk. Hoewel in de mededeling van punten van bezwaar van 2011 niet wordt gepreciseerd dat het beding voorbereidende stappen verbiedt, is een dergelijke uitlegging namelijk toch geboden, gelet op, ten eerste, de duur van het beding, die te kort is om een daadwerkelijke toetreding tot de betrokken markten mogelijk te maken, en, ten tweede, de bewoordingen van de Engelse versie van het beding.
Bovendien heeft de Commissie het beding aldus uitgelegd dat het voorbereidende stappen verbiedt, met het oog op de herberekening van de waarde van de verkopen overeenkomstig het arrest Portugal Telecom/Commissie. De vaststelling van de waarde van de verkopen behoort echter niet tot de elementen waarover de Commissie de partijen moet horen, omdat het recht om te worden gehoord zich niet uitstrekt tot een dergelijk gegeven dat verband houdt met de methode voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete.
Met betrekking tot verzoeksters betoog dat de Commissie haar niet de mogelijkheid heeft geboden om haar argumenten nader toe te lichten op een hoorzitting, herinnert het Gerecht eraan dat het recht op een hoorzitting pas bestaat nadat de Commissie een mededeling van punten van bezwaar heeft uitgebracht(6). Aangezien de Commissie niet verplicht was een aanvullende mededeling van punten van bezwaar vast te stellen in plaats van de letter of facts, was zij dus evenmin verplicht om vóór de vaststelling van het bestreden besluit een hoorzitting te houden.
Ten derde betoogt verzoekster dat de Commissie het recht verkeerd heeft toegepast door de potentiële mededinging tussen de partijen te beoordelen op basis van het criterium van onoverkomelijke toetredingsdrempels. Het Gerecht is van oordeel dat de Commissie geen dergelijke fout heeft gemaakt.
In het arrest Portugal Telecom/Commissie, waarbij het besluit van 2013 nietig is verklaard, heeft het Gerecht immers geoordeeld dat de verkopen die niet rechtstreeks of indirect verband hielden met de inbreuk, te weten de verkopen van de diensten waarvoor de partijen geen potentiële concurrenten waren, van de vaststelling van de waarde van de verkopen moesten worden uitgesloten. Het Gerecht heeft echter niet gepreciseerd welk criterium kon worden gebruikt om, met het oog op de berekening van de geldboete, te beoordelen of er sprake was van dergelijke mededinging, terwijl het wel heeft aangegeven dat het criterium om het bestaan van een dergelijke concurrentie te beoordelen met het oog op de vaststelling van de inbreuk, dat van onoverkomelijke drempels voor markttoetreding was.
In het bestreden besluit heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat het criterium van onoverkomelijke toetredingsdrempels ook moest worden gebruikt voor de berekening van het bedrag van de geldboete. Wanneer van de Commissie zou worden verlangd dat zij voor de vaststelling van de waarde van de verkopen verder gaat dan het onderzoek van onoverkomelijke toetredingsdrempels om te bepalen of de partijen reële en concrete mogelijkheden hebben om tot de markt toe te treden, zou dit er namelijk op neerkomen dat haar voor de berekening van de geldboete een verplichting wordt opgelegd die zij voor de vaststelling van de inbreuk niet heeft wanneer de betrokken inbreuk een mededingingsverstorende strekking heeft.
Bijgevolg wijst het Gerecht dit laatste middel af.
1      Besluit C (2022) 324 final van de Commissie van 25 januari 2022 tot wijziging van besluit C(2013) 306 final van 23 januari 2013 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU (zaak AT.39839 – Telefónica/Portugal Telecom) (hierna: „bestreden besluit”).
2      Arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368). Tegen dat arrest is geen hogere voorziening ingesteld.
3      Besluit C(2013) 306 final van de Commissie van 23 januari 2013 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU (zaak AT.39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (hierna: „besluit van 2013”).
4       Arresten van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), en 28 juni 2016, Telefónica/Commissie (T‑216/13, EU:T:2016:369). Tegen laatstgenoemd arrest is een hogere voorziening ingesteld, die door het Hof is afgewezen bij arrest van 13 december 2017, Telefónica/Commissie (C‑487/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:961).
5      Zie voetnoot 2.
6      Artikel 12 van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101] en [102] [VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18).