Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. EMILIOU
van 19 maart 2026 (1)
Zaak C‑530/24
DK
tegen
Tipico Co. Ltd.
[verzoek van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„ Prejudiciële verwijzing – Vrij verrichten van diensten – Artikel 56 VWEU – Weddenschappen en kansspelen – Sportweddenschappen – Wet van een lidstaat die een vergunning vereist voor het organiseren van weddenschappen op sportwedstrijden en verbiedt om dit zonder vergunning te doen – Exploitant die vanuit een andere lidstaat via het internet diensten op het gebied van sportweddenschappen verricht zonder over de vereiste vergunning te beschikken – Civielrechtelijke vorderingen van een consument tegen deze exploitant tot terugbetaling van zijn inzet of tot een vergelijkbare schadevergoeding wegens overtreding van het verbod op het organiseren van weddenschappen zonder vergunning – Verweer van de exploitant dat hij geen vergunning kon verkrijgen vanwege tekortkomingen in de verleningsprocedure – Mogelijkheid voor de aangezochte rechterlijke instanties om de gevolgen op te leggen waarin het toepasselijke civiele recht voorziet ”
I.      Inleiding
1.        Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing, dat is ingediend door het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland), maakt deel uit van een reeks civielrechtelijke vorderingen(2) van Duitse of Oostenrijkse consumenten tegen Maltese exploitanten van onlinekansspelen. Met een beroep op de regels inzake ongerechtvaardigde verrijking en/of onrechtmatige daad vorderen de consumenten in wezen de bedragen terug die zij bij de exploitanten hebben ingezet, op grond dat die exploitanten in strijd met de lokale kansspelwetgeving hebben gehandeld.
2.        In de onderhavige zaak heeft een Duitse consument een dergelijke vordering tegen een Maltese exploitant van sportweddenschappen ingesteld bij de Duitse civiele rechterlijke instanties. Ten tijde van de feiten was naar Duits recht een concessie vereist voor het aanbieden van weddenschappen op sportwedstrijden in Duitsland. De betrokken exploitant handelde zonder over een dergelijke concessie te beschikken. Naar Duits recht heeft dergelijk ongeoorloofd gedrag tot gevolg dat de overeenkomsten die de exploitant met zijn klanten heeft gesloten, nietig zijn en dat hij een onrechtmatige daad heeft begaan, zodat de betrokken consumenten vorderingen kunnen instellen tot terugbetaling of schadevergoeding.
3.        Het verweer van de exploitant luidt met name dat hij geen concessie kon verkrijgen wegens bepaalde tekortkomingen in de verleningsprocedure. Dat heeft bij de verwijzende rechter de vraag opgeroepen of de aangezochte civiele rechter in dergelijke omstandigheden op grond van het beginsel van voorrang van het Unierecht verplicht is het nationale vergunningstelsel in zijn geheel buiten toepassing te laten en bijgevolg de vorderingen van de consument af te wijzen. In de onderhavige conclusie zal ik uiteenzetten waarom deze vraag een genuanceerd antwoord vereist.
II.    Samenvatting van de toepasselijke Duitse regelgeving inzake sportweddenschappen
4.        Het Staatsvertrag zum Glücksspielwesen
(verdrag tussen de Duitse deelstaten inzake kansspelen; hierna: „GlüStV 2008”) is op 1 januari 2008 in werking getreden en voorzag in een uniform kader voor de organisatie, de exploitatie en het als tussenpersoon aanbieden van kansspelen, met inbegrip van sportweddenschappen, in de Duitse deelstaten.
5.        Het GlüStV 2008 had volgens § 1 ervan met name tot doel om i) kansspelverslaving te voorkomen, ii) de natuurlijke speelzucht van de bevolking door middel van een beperkt kansspelaanbod in geordende en gecontroleerde „banen te leiden” en zo te voorkomen dat wordt uitgeweken naar illegale kansspelen, en iii) jongeren en spelers te beschermen.
6.        Daartoe bepaalde § 4, lid 1, GlüStV 2008 dat voor de organisatie van kansspelen (op een fysieke locatie) een voorafgaande vergunning van de bevoegde autoriteit van de betrokken deelstaat vereist was. Het was verboden om zonder deze vergunning dergelijke kansspelen aan te bieden. Bovendien gold krachtens § 4, lid 4, GlüStV 2008 een algemeen verbod op het aanbieden van kansspelen via het internet.
7.        Krachtens § 10, lid 2, van deze oorspronkelijke versie van het verdrag tussen de deelstaten konden de bevoegde autoriteiten van de deelstaten een vergunning voor de organisatie van kansspelen op fysieke locaties slechts verlenen aan publiekrechtelijke rechtspersonen of via privaatrechtelijke vennootschappen waarin publiekrechtelijke rechtspersonen direct of indirect een beslissende deelneming hadden. Krachtens § 10, lid 5, GlüStV kwamen andere particuliere exploitanten niet in aanmerking voor een vergunning. In de praktijk is een dergelijke vergunning voor sportweddenschappen (op fysieke locaties) verleend aan één staatsexploitant (ODDSET), die in Duitsland dus een publiek monopolie op die activiteit had.
8.        Zowel vóór als na de arresten van het Hof van 8 september 2010 in de zaken Stoß e.a. en Carmen Media Group(3) hebben de Duitse rechterlijke instanties echter geoordeeld dat dit publieke monopolie met name onverenigbaar was met de vrijheid van dienstverrichting van artikel 56 VWEU.(4) Ook het verbod op onlinekansspelen lijkt,
met betrekking tot onlinesportweddenschappen, voor die rechterlijke instanties ter discussie te zijn gesteld.
9.        Daarop hebben de deelstaten het Glücksspieländerungsstaatsvertrag (verdrag tussen de deelstaten tot wijziging van het verdrag tussen de Duitse deelstaten inzake kansspelen; hierna: „GlüStV 2012”) vastgesteld. Bij het GlüStV 2012 zijn twee belangrijke wijzigingen ingevoerd met betrekking tot sportweddenschappen. Ten eerste is bij de nieuwe §§ 4a tot en met 4e en § 10a GlüStV 2012 een speciaal concessiestelsel ingevoerd, waardoor particuliere exploitanten de mogelijkheid kregen om op de Duitse markt actief te zijn. In het bijzonder vereiste § 4a, lid 1, GlüStV 2012 een concessie voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen (waarbij het verbod op illegale kansspelen van § 4, lid 1, GlüStV 2012 „van overeenkomstige toepassing” was). Vervolgens voorzag § 10a in de verlening van maximaal twintig concessies voor sportweddenschappen aan in aanmerking komende exploitanten (met inbegrip van particuliere exploitanten) voor een „proefperiode” van zeven jaar (dat wil zeggen tot 30 juni 2019). Ten tweede werd afgeweken van het algemene verbod op onlinekansspelen van § 4, lid 4, GlüStV 2012 door onlinesportweddenschappen toe te staan.
Ingevolge § 10a, lid 4, GlüStV 2012 zouden deze concessies de houders ervan in staat stellen om zowel op fysieke locaties als op het internet weddenschappen aan te bieden.
10.      § 4b, lid 1, GlüStV 2012 bepaalde dat concessies moesten worden verleend na een oproep tot mededinging en de uitvoering van een transparante, niet-discriminerende selectieprocedure. Daartoe moest een aankondiging worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie.
11.      § 4a, lid 4, § 4b, lid 2, en § 4c, lid 3, GlüStV 2012 bevatten de concessievoorwaarden. Ingevolge § 4a, lid 4, GlüStV 2012 moesten de inschrijvers met name bewijzen leveren van hun „hoge betrouwbaarheid” (waaronder de legale herkomst van de voor de organisatie van kansspelen benodigde middelen), hun „draagkracht”, alsook
de „transparantie” en „veiligheid” van hun kansspelen (waaronder de verplichting om interfaces te installeren die het mogelijk maken om alle kansspelen in real time te controleren). In § 4b, lid 5, GlüStV 2012 werden de criteria opgesomd aan de hand waarvan een keuze moest worden gemaakt uit verschillende inschrijvers die in aanmerking kwamen voor een concessie.
12.      Krachtens § 4c, lid 2, en § 10a, lid 4, GlüStV 2012 moesten de verleende concessies bepaalde „materiële en bijkomende bepalingen” bevatten, die bindend waren voor de betrokken concessiehouder. § 4, lid 5, GlüStV 2012 was in dat verband „van overeenkomstige toepassing”. Deze bepaling bepaalde dat de deelstaten „[i]n afwijking van [het verbod op onlinekansspelen van § 4, lid 4], [...] toestemming [konden] verlenen [...] voor de organisatie en het als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen op internet, wanneer [...] aan de volgende voorwaarden [was] voldaan: 1. De uitsluiting van minderjarigen of geblokkeerde spelers wordt gewaarborgd door identificatie en authenticatie. 2. De maximale inzet per speler mag in beginsel niet hoger zijn dan 1 000 EUR per maand. Om de in § 1 genoemde doelstellingen te bereiken kan in de vergunning een ander bedrag worden bepaald. [...] 3. Bijzondere verslavende prikkels door snelle herhaling zijn uitgesloten. [...] 5. Weddenschappen en loterijen worden niet via hetzelfde internetdomein aangeboden en onder het domein zijn geen verwijzingen of links naar andere kansspelen geplaatst.”
13.      Ten slotte was in § 29, lid 1, GlüStV 2012 een overgangsmaatregel opgenomen op grond waarvan ODDSET gedurende een periode van maximaal één jaar na de verlening van de eerste concessie sportweddenschappen kon blijven aanbieden.
III. Feiten, nationale procedure en prejudiciële vragen
A.      Tipico en de litigieuze verleningsprocedure
14.      Tipico Co. Ltd. (hierna: „Tipico”) is een in Malta gevestigde vennootschap. Sinds 2005 is zij houdster van een door de Maltese autoriteiten afgegeven kansspelvergunning die beoogt haar in staat te stellen om vanuit Malta in de hele Unie diensten op het gebied van onlinesportweddenschappen te verrichten. Zij biedt in Duitsland onlinesportweddenschappen aan via een Duitstalige website met een Duits topleveldomein.
15.      Op 8 augustus 2012 hebben de Duitse autoriteiten overeenkomstig §§ 4a tot en met 4e en § 10a GlüStV 2012 een aankondiging van een opdracht gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie, waarin kandidaten werden uitgenodigd tot inschrijving om in aanmerking te komen voor twintig concessies voor het organiseren van sportweddenschappen.
16.      Tipico heeft een aanvraag voor een concessie ingediend. Nadat de verschillende fasen van de verleningsprocedure waren doorlopen, heeft de aanbestedende autoriteit aan twintig inschrijvers meegedeeld dat zij een concessie zouden krijgen, maar Tipico was daar niet bij.
17.      Vervolgens heeft Tipico, samen met andere afgewezen inschrijvers, bij het Verwaltungsgericht Wiesbaden (bestuursrechter in eerste aanleg Wiesbaden, Duitsland) beroep ingesteld tot herziening van de verleningsprocedure en tot vaststelling dat zij recht had op een concessie.
18.      Op verzoek van een van de inschrijvers heeft het Verwaltungsgericht Wiesbaden bij beslissing van 10 juni 2015 als voorlopige maatregel de aanbestedende autoriteit gelast de concessies in afwachting van de rechterlijke toetsing van de procedure niet te verlenen. Het Hessische Verwaltungsgerichtshof (hoogste bestuursrechter van de deelstaat Hessen, Duitsland) heeft deze maatregel bij beslissing van 16 oktober 2015 bevestigd.
19.      Bij de beslissing ten gronde van 15 april 2016 heeft het Verwaltungsgericht Wiesbaden geoordeeld dat de verleningsprocedure op een zodanige wijze was uitgevoerd dat het uit artikel 56 VWEU voortvloeiende recht van Tipico op een transparante en niet-discriminerende verleningsprocedure was geschonden.(5) Meer in het bijzonder heeft deze rechter geoordeeld dat i) de beperking van het aantal concessies tot twintig in het GlüStV 2012 in strijd was met het transparantievereiste, aangezien de deelstaten deze beperking niet konden uitleggen, en ii) evenmin transparant was hoe de aanbestedende autoriteit uit de groep van exploitanten die aan de concessievoorwaarden voldeden, de twintig exploitanten had gekozen die een concessie zouden krijgen.(6) Deze rechter heeft dan ook vastgesteld dat de aanbestedende autoriteit verplicht was om Tipico een concessie te verlenen, aangezien Tipico (met name) aan alle concessievoorwaarden van §§ 4a tot en met 4c GlüStV 2012 had voldaan.
20.      Tegen deze beslissing heeft de aanbestedende autoriteit beroep ingesteld. Op verzoek van partijen heeft het Hessische Verwaltungsgerichtshof de behandeling van de zaak bij beslissing van 11 oktober 2019 geschorst, ten eerste omdat concessies krachtens §§ 4a tot en met 4e en § 10a GlüStV 2012 slechts tot 30 juni 2019 konden lopen (zie punt 9
supra) – en er dus geen concessies meer konden worden verleend op grond van die bepalingen – en ten tweede omdat de deelstaten hoe dan ook op 26 maart 2019 nieuwe regels hadden vastgesteld voor de verlening van concessies voor sportweddenschappen, in de vorm van het Dritte Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (derde verdrag tussen de deelstaten tot wijziging van het verdrag tussen de Duitse deelstaten inzake kansspelen; hierna: „GlüStV 2019”).
21.      Het GlüStV 2019 is op 1 januari 2020 in werking getreden. Bij deze wijziging hebben de deelstaten, ten eerste, de proefperiode verlengd tot 30 juni 2021 en, ten tweede, de beperking tot twintig concessies afgeschaft, zodat concessies konden worden verleend aan elke exploitant die aan de concessievoorwaarden voldeed. Dienovereenkomstig heeft de verlenende autoriteit op 9 oktober 2020, na een nieuwe verleningsprocedure, onder meer aan Tipico een concessie voor sportweddenschappen verleend. Het Hessische Verwaltungsgerichtshof heeft daarop de procedure met betrekking tot de oorspronkelijke verleningsprocedure beëindigd, aangezien er geen uitspraak meer hoefde te worden gedaan.
B.      Door DK ingestelde procedure
22.      DK, een consument met gewone verblijfplaats in Duitsland, heeft vanaf 2013 gebruikgemaakt van de onlinediensten van Tipico op het gebied van sportweddenschappen.(7) Daarbij heeft hij een aantal keer de algemene voorwaarden van de vennootschap aanvaard en aldus een reeks kansspelovereenkomsten met deze exploitant gesloten.
23.      DK heeft bij het Amtsgericht (rechter in eerste aanleg, Duitsland) van zijn woonplaats een vordering ingesteld tot vaststelling dat Tipico gehouden is tot terugbetaling van de bedragen die hij in de periode tussen 2013 en 9 oktober 2020 op de website van deze exploitant bij weddenschappen heeft ingezet en verloren, ten bedrage van 3 719,26 EUR, vermeerderd met rente, en tot vergoeding van de buitengerechtelijke juridische kosten.
24.      Ter ondersteuning van zijn beroep heeft DK hoofdzakelijk aangevoerd dat de bedragen die hij op grond van de kansspelovereenkomsten heeft ingezet, moeten worden terugbetaald omdat deze overeenkomsten nietig zijn. Hij heeft gewezen op § 134 van het Bürgerliche Gesetzbuch (burgerlijk wetboek; hierna: „BGB”)(8), waarin is bepaald dat een overeenkomst die tegen een „wettelijk verbod” indruist, in beginsel nietig is. Het GlüStV 2012, dat het aanbieden van kansspeldiensten zonder een door de Duitse autoriteiten verleende vergunning verbiedt, vormt een dergelijk „verbod”. Aangezien Tipico ten tijde van de feiten zonder een dergelijke vergunning op de Duitse markt actief was, werd dit „verbod” met de betrokken overeenkomsten overtreden. Aangezien deze overeenkomsten dus ab initio nietig zijn, moet Tipico krachtens het BGB, in het bijzonder krachtens § 812, lid 1, eerste volzin, BGB, alle van DK ontvangen voordelen terugbetalen.
25.      Subsidiair heeft DK op grond van § 823, lid 2, BGB een vordering uit onrechtmatige daad ingesteld die strekt tot schadevergoeding ter hoogte van de door hem verloren inzet. Volgens deze bepaling is eenieder die een „Schutzgesetz” (regeling ter bescherming van een derde) schendt, gehouden de andere partij de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. De vergunningregels van het GlüStV 2012 vormden een dergelijke regeling, aangezien zij met name bedoeld waren om spelers in Duitsland te beschermen tegen de risico’s van openbare kansspelen (zie punt 5
supra). Door zonder vergunning te handelen heeft Tipico deze regeling geschonden. Aldus heeft zij een onrechtmatige daad begaan, die de grondslag vormt voor de vordering tot schadevergoeding van DK.
26.      Het Amtsgericht heeft de vorderingen van DK afgewezen. In hoger beroep heeft het Landgericht (rechter in tweede aanleg, Duitsland) deze beslissing bevestigd. In de eerste plaats heeft deze rechter het argument van Tipico aanvaard dat DK geen recht op terugbetaling op grond van § 812, lid 1, eerste volzin, BGB had, omdat de betrokken overeenkomsten in feite geldig en uitvoerbaar waren. Volgens het Landgericht konden de civiele rechterlijke instanties, gelet op artikel 56 VWEU en de voorrang van het Unierecht, deze overeenkomsten niet op grond van § 134 BGB nietig verklaren om de enkele reden dat Tipico ten tijde van de feiten niet over een concessie beschikte, aangezien deze situatie te wijten was aan tekortkomingen in de verleningsprocedure, zoals het Verwaltungsgericht Wiesbaden had erkend (zie punt 19
supra). In de tweede plaats heeft het Landgericht, om in wezen dezelfde redenen, geoordeeld dat DK evenmin recht had op schadevergoeding krachtens § 823, lid 2, BGB.
27.      DK heeft daarop beroep in Revision ingesteld bij het Bundesgerichtshof. Deze rechterlijke instantie heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Staat de vrijheid van dienstverrichting van een aanbieder van kansspelen die in een andere lidstaat van de Europese Unie is gevestigd, eraan in de weg dat een via internet gesloten privaatrechtelijke overeenkomst betreffende sportweddenschappen, die zonder de hiervoor door het nationale recht vereiste vergunning zijn aangeboden, als nietig wordt beschouwd wanneer de aanbieder in Duitsland een vergunning voor de organisatie van sportweddenschappen had aangevraagd en de voor deze aanvraag geldende procedure voor de verlening van concessies in strijd met het Unierecht is uitgevoerd?
2)      Staat de vrijheid van dienstverrichting van een aanbieder van kansspelen die in een andere lidstaat van de Europese Unie is gevestigd, eraan in de weg dat het stelsel van voorafgaande vergunning voor de organisatie van sportweddenschappen via internet wordt beschouwd als Schutzgesetz waaruit een schadevergoedingsplicht kan voortvloeien wanneer de aanbieder in Duitsland een vergunning voor de organisatie van sportweddenschappen had aangevraagd en de voor deze aanvraag geldende procedure voor de verlening van concessies in strijd met het Unierecht is uitgevoerd?”
28.      DK, Tipico, de Belgische, de Griekse, de Italiaanse, de Maltese en de Portugese regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 24 september 2025 waren deze belanghebbenden vertegenwoordigd, met uitzondering van de Italiaanse regering.
IV.    Analyse
29.      Zoals in de verwijzingsbeslissing wordt uiteengezet, lijken de vorderingen van DK tegen Tipico naar Duits recht in beginsel gegrond. In dit verband is de verwijzende rechter vooralsnog van oordeel dat Tipico, door ten tijde van de feiten in Duitsland diensten op het gebied van sportweddenschappen aan te bieden zonder te beschikken over een door de Duitse autoriteiten verleende vergunning(9), het in § 4, lid 1, GlüStV 2012(10) neergelegde verbod op illegale kansspelen heeft overtreden. Voorts wijst de verwijzende rechter erop dat een dergelijke overtreding naar Duits privaatrecht(11) (op grond van § 134 BGB) in beginsel i) leidt tot nietigheid van de overeenkomsten die de exploitant met zijn klanten heeft gesloten, zodat de exploitant (op grond van § 812, lid 1, eerste volzin, BGB) kan worden verplicht tot terugbetaling van de ingezette bedragen en ii) er sprake is van een onrechtmatige daad, waarvoor de exploitant aansprakelijk is (in de zin van § 823, lid 2, BGB).
30.      Met zijn twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter echter in wezen te vernemen of het Unierecht zich tegen deze vorderingen verzet. Meer in het bijzonder is de vraag aan de orde of, wanneer enerzijds zowel de in het GlüStV 2012 neergelegde concessieplicht voor sportweddenschappen als de civielrechtelijke gevolgen van een schending daarvan op zich verenigbaar zijn met de in artikel 56 VWEU verankerde vrijheid van dienstverrichting (onder A en B), maar anderzijds de concessies niet op een transparante wijze, in strijd met de procedurevereisten van die bepaling, waren verleend (onder C), het beginsel van voorrang van het Unierecht eraan in de weg staat dat de nationale rechterlijke instanties dergelijke gevolgen aan Tipico opleggen (onder D). In de nu volgende onderdelen zal ik deze aspecten achtereenvolgens onderzoeken.
A.      Verenigbaarheid van de concessieplicht met het Unierecht
31.      Nadat de Duitse rechterlijke instanties hadden vastgesteld dat het Duitse publieke monopolie op sportweddenschappen onverenigbaar was met artikel 56 VWEU en zij het verbod op onlineweddenschappen ter discussie hadden gesteld (zie punt 8
supra), moesten de wettelijke regelingen worden gewijzigd om het Duitse regelgevingskader in overeenstemming te brengen met het Unierecht. Deze vaststelling verplichtte de Duitse autoriteiten echter niet om de markt volledig te dereguleren en kansspelexploitanten uit andere lidstaten
toe te staan om hun diensten vrij te verrichten.(12) Zoals de Belgische regering terecht opmerkt, heeft het Hof zich namelijk steeds
op het standpunt gesteld dat een onbeperkte vrijheid tot het verrichten van kansspeldiensten binnen de interne markt onwenselijk zou zijn, met name vanuit het oogpunt van de consumentenbescherming.
32.      Het Hof heeft namelijk herhaaldelijk erkend dat kansspelen ernstige risico’s met zich meebrengen voor de consument – en meer in het algemeen voor de volksgezondheid – zoals met name verkwisting en verslaving.(13) Ook heeft het Hof erkend dat deze risico’s bij onlinekansspelen nog groter zijn, vanwege „de zeer gemakkelijke en permanente toegang tot kansspelen die op internet worden aangeboden, alsook de potentieel grote omvang en hoge frequentie van het betrokken internationale aanbod, in een omgeving die bovendien wordt gekenmerkt door het isolement van de speler, een klimaat van anonimiteit en het ontbreken van sociale controle”.(14)
33.      In het licht van deze overwegingen heeft het Hof zelfs erkend dat „anders dan bij het toelaten van vrije [...] mededinging op een traditionele markt” het invoeren van een dergelijke mededinging op de „zeer specifieke kansspelmarkt [...] een schadelijk effect kan hebben. [Kansspelexploitanten] zouden immers geneigd zijn met elkaar te gaan wedijveren in inventiviteit om hun aanbod aantrekkelijker te maken dan dat van hun concurrenten, waardoor de uitgaven van de consument voor spelen en de gevaren van verslaving zouden toenemen”.(15)
34.      Bij gebreke van (positieve) harmonisatie op het niveau van de Unie, en gezien het feit dat „de kansspelregeling [behoort] tot de gebieden waarop er tussen de lidstaten aanzienlijke morele, religieuze en culturele verschillen bestaan”, blijven de nationale autoriteiten bevoegd om op hun nationale grondgebied regelingen vast te stellen die zij passend achten om consumenten tegen deze risico’s te beschermen, mits het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen. In het bijzonder kunnen zij
bepalen dat voor het verrichten van kansspeldiensten op de nationale markt een vergunning vereist is, zoals de Duitse autoriteiten ten tijde van de feiten bij §§ 4a tot en met 4e en § 10a GlüStV 2012 hadden gedaan.(16)
35.      Een dergelijk vergunningstelsel is mijns inziens, zoals de verwijzende rechter ook zelf vaststelt, een geschikt middel om de risico’s van kansspelen voor consumenten te beperken. In de eerste plaats kunnen nationale autoriteiten door middel van de vergunningvoorwaarden zeker stellen dat alleen exploitanten die hun betrouwbaarheid en de veiligheid van hun kansspelen aantonen, weddenschappen aan de consument mogen aanbieden (zie punt 11
supra). In de tweede plaats kunnen deze autoriteiten specifieke eisen aan de vergunning verbinden om te waarborgen dat de weddenschappen die vergunninghoudende exploitanten aanbieden, „veiliger” zijn opgezet.(17) In deze zaak moesten deze exploitanten onder meer de maandelijkse inzet per speler in beginsel tot 1 000 EUR beperken, mochten zij alleen weddenschappen aanbieden op de uitslag van een sportevenement, met uitsluiting van allerlei verschillende „spot bets” (weddenschappen op een van de vele gebeurtenissen tijdens een evenement, bijvoorbeeld welke ploeg als eerste scoort of welke speler als eerste een overtreding begaat)(18), en mochten op de betrokken website geen links naar illegale kansspelen worden geplaatst (zie punt 12
supra). Al deze vereisten dragen ertoe bij dat de consument minder vaak deelneemt aan kansspelen en minder geld inzet, zodat de risico’s van verkwisting en verslaving worden beperkt. In de derde plaats stelt een dergelijk stelsel autoriteiten in staat om vooraf te controleren of aan die voorwaarden is voldaan en voortdurend toezicht te houden op de vergunninghoudende exploitanten, om na te gaan of deze „bijkomende vereisten” worden nageleefd.
36.      In casu maakt Tipico niettemin bezwaar tegen het feit dat het GlüStV 2012 het aantal beschikbare concessies beperkte (tot twintig). Het Verwaltungsgericht Wiesbaden heeft in het kader van het onderzoek van de litigieuze verleningsprocedure inderdaad vastgesteld dat dit element van het GlüStV 2012 onverenigbaar was met artikel 56 VWEU(19) (zie punt 19
supra). De verwijzende rechter lijkt dit standpunt echter niet te delen. Zelf ben ik van mening dat een dergelijke beperking op zich niet onverenigbaar is met het door het GlüStV 2012 nagestreefde doel van consumentenbescherming. Een beperking van het aantal vergunningen vereenvoudigt niet alleen het toezicht door de nationale autoriteiten op de exploitanten die over een vergunning beschikken, maar beperkt ook het risico van buitensporige mededinging tussen een te groot aantal vergunninghouders, die ongewenste gevolgen kan hebben.(20) Het staat uiteraard aan de verwijzende rechter om deze beoordeling te verifiëren. Ook indien deze rechterlijke instantie bezwaar zou hebben tegen de beperking van het aantal concessies, zou de rechtmatigheid van de concessieplicht als zodanig niet in het geding komen.
37.      Wat de noodzaak van een dergelijke vergunningplicht betreft, beperk ik mij tot de opmerking dat artikel 56 VWEU er niet aan in de weg staat dat de Duitse autoriteiten dit vereiste ook oplegden aan kansspelexploitanten als Tipico, die reeds beschikten over een in een andere lidstaat (in casu de Republiek Malta) verleende vergunning.
38.      In de eerste plaats is het vaste rechtspraak van het Hof dat een lidstaat, gelet op de beoordelingsmarge waarover de lidstaten op het gebied van kansspelen beschikken en bij gebreke van harmonisatie van vergunningvoorwaarden op het niveau van de Unie, niet verplicht is om door andere lidstaten verleende kansspelvergunningen te erkennen. In beginsel is een dergelijke vergunning alleen geldig op het grondgebied van de lidstaat die haar heeft afgegeven.(21)
39.      Voor zover Tipico en de Maltese regering zich hebben beroepen op de bescherming die het Maltese regelgevingskader reeds aan spelers biedt en op het door de Maltese autoriteiten uitgeoefende toezicht, moet er in de tweede plaats aan worden herinnerd dat de noodzaak van een regulerende maatregel op het gebied van kansspelen enkel moet worden getoetst aan het niveau van bescherming dat de betrokken nationale autoriteiten willen waarborgen.(22) In casu heeft de Maltese regering ter terechtzitting verklaard dat
de beschermingsniveaus die het Maltese en het Duitse kader ten tijde van de feiten boden, ondanks „enkele verschillen” „in wezen gelijkwaardig” waren, maar dat is verre van vanzelfsprekend. In het bijzonder kon de Maltese regering niet bevestigen dat de Maltese kansspelwet net als het GlüStV 2012 voorziet in een verplichte beperking van de inzet; zij sprak van „verschillende [...] beperkingen die door de spelers kunnen worden toegepast” en die dus louter vrijwillig lijken te zijn. Bovendien lijkt het aantal Maltese vergunningen onbeperkt en zou, indien elke exploitant met een in Malta afgegeven vergunning in Duitsland diensten zou mogen verrichten, dus precies het soort ongewenste concurrentie kunnen ontstaan dat in punt 33
supra is beschreven. Wat ten slotte het door de Maltese autoriteiten uitgeoefende toezicht betreft, blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof dat een lidstaat, zoals Duitsland, niet verplicht is te „vertrouwen op controles die de autoriteiten van een andere lidstaat hebben uitgevoerd door middel van een regelgevingskader waar hij geen vat op heeft”(23).
B.      Verenigbaarheid met het Unierecht van de civielrechtelijke gevolgen van het niet beschikken over een vergunning
40.      Net zomin als artikel 56 VWEU eraan in de weg staat dat de Duitse autoriteiten een vergunning eisen voor het aanbieden van diensten op het gebied van sportweddenschappen op Duits grondgebied, staat deze bepaling eraan in de weg dat exploitanten die dit zonder de door het GlüStV 2012 vereiste concessie hebben gedaan, de civielrechtelijke gevolgen ondervinden die het BGB daaraan verbindt.
41.      Zoals de verwijzende rechter opmerkt, staan deze civielrechtelijke gevolgen in verhouding tot het doel van consumentenbescherming dat met het GlüStV 2012 wordt nagestreefd. De nietigheid van kansspelovereenkomsten(24) – waaruit de verplichting kan volgen om de van de spelers ontvangen inzet terug te betalen – draagt er met name toe bij dat kansspelexploitanten worden ontmoedigd om het vergunningstelsel te omzeilen. Dergelijke gevolgen zijn derhalve geschikt om dit doel te bereiken.(25) Zij lijken in dit verband ook noodzakelijk, omdat de afschrikkende werking van de administratieve en strafrechtelijke sancties op het aanbieden van illegale kansspelen op zich ontoereikend kan zijn, met name voor in het buitenland gevestigde exploitanten.
42.      Bovendien staan deze civielrechtelijke gevolgen, anders dan Tipico betoogt, in verhouding tot de ernst van de overtreding. Zoals ik in punt 56
infra zal toelichten, komt handelen zonder over een lokale vergunning te beschikken neer op het verrichten van diensten op een markt zonder daartoe gerechtigd te zijn. Daarnaast heeft het vergunningstelsel tot doel de speelzucht van de bevolking „te leiden” naar het aanbod van vergunninghouders waarop de nationale autoriteiten toezicht houden en waarvoor vereisten gelden die bedoeld zijn om het risico van verkwisting en verslaving te beperken. Daarentegen kan illegaal kansspelaanbod, dat per definitie ontsnapt aan de controles van deze autoriteiten en waarvoor niet kan worden nagegaan of deze vereisten worden nageleefd, in de samenleving bijzonder ernstige schade tot gevolg hebben.(26)
43.      Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument van Tipico dat spelers door de nietigheid van de kansspelovereenkomsten en de teruggave van de inzet „op verkeerde ideeën” worden gebracht, in de zin dat zij ertoe kunnen worden aangezet om gebruik te maken van illegale kansspeldiensten met in het achterhoofd dat zij hun verliezen altijd kunnen terugvorderen en dus steeds opnieuw kunnen spelen, hetgeen in strijd is met de doelstelling om spelers te beschermen tegen verkwisting en verslaving.
44.      In feite lopen spelers risico’s wanneer zij deelnemen aan illegale kansspelen. Wanneer de speler wint maar de exploitant weigert te betalen, kan de betaling niet voor de rechter worden afgedwongen, aangezien de onderliggende kansspelovereenkomsten als nietig worden beschouwd.(27) Bij verlies kan de speler er evenmin zeker van zijn dat hij zijn inzet terugkrijgt. Hoewel de nietigverklaring van een overeenkomst in beginsel leidt tot een recht op terugbetaling van de voordelen die elke partij van de andere partij heeft ontvangen, merkt de verwijzende rechter op dat dat recht naar Duits recht (met name krachtens § 814 en/of § 817, tweede volzin, BGB) naar goeddunken van de aangezochte rechter kan worden geweigerd wanneer de speler willens en wetens aan illegale kansspelen heeft deelgenomen.(28) Deze situatie creëert een wenselijke mate van onzekerheid voor beide partijen, die in overeenstemming is met het doel van het GlüStV 2012. Het ontmoedigt de exploitant om het vergunningstelsel te omzeilen, aangezien dat tot gevolg kan hebben dat hij de ontvangen inzet terug moet betalen, maar het ontmoedigt ook de speler om „een kansje te wagen” met het stelsel zelf, aangezien zijn recht op terugbetaling kan worden geweigerd als hij dat doet.(29)
C.      Tekortkomingen van de litigieuze verleningsprocedure
45.      Artikel 56 VWEU belette de Duitse autoriteiten weliswaar niet om van kansspelexploitanten uit andere lidstaten een lokale vergunning te eisen voor het verrichten van diensten op de Duitse markt en civielrechtelijke gevolgen te verbinden aan het ontbreken van die vergunning, maar deze bepaling verplicht deze autoriteiten er wel toe om de betrokken exploitanten daadwerkelijk de mogelijkheid te bieden tot het verkrijgen van een dergelijke vergunning, op voet van gelijkheid met de nationale exploitanten. Dat betekent dat de verleningsprocedure ingevolge artikel 56 VWEU, gelezen in samenhang met het algemene beginsel van gelijke behandeling en het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, moest voldoen aan bepaalde vereisten en aan de transparantieverplichting die uit deze bepalingen voortvloeit. Deze procedure moest met name zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet-discriminerend en vooraf kenbaar waren.(30)
46.      In casu hebben de Duitse autoriteiten inderdaad een openbare verleningsprocedure georganiseerd. De criteria voor de verlening van de concessies leken evenmin rechtstreeks of indirect discriminerend te zijn voor exploitanten uit andere lidstaten. De bevoegde bestuursrechter, het Verwaltungsgericht Wiesbaden, heeft in het kader van de rechterlijke toetsing van deze procedure echter vastgesteld dat zij op verschillende punten onvoldoende transparant was (zie punt 19
supra). Deze tekortkoming is reeds in een eerdere zaak, die heeft geleid tot het arrest Ince, onder de aandacht van het Hof gebracht.(31) In dat arrest heeft het Hof deze kwestie opengelaten, maar inmiddels is het gebrek aan transparantie mijns inziens vast komen te staan, aangezien de verwijzende rechter de bevindingen van de bestuursrechter in dit verband lijkt te onderschrijven. Bovendien is de litigieuze procedure nooit afgerond doordat deze rechterlijke toetsing veel tijd vergde en in het kader daarvan de schorsing van de procedure is gelast. Pas in 2020 zijn in het kader van een nieuwe verleningsprocedure aan particuliere exploitanten, waaronder Tipico, concessies voor weddenschappen verleend (zie punt 21
supra).
D.      Gevolgen van deze tekortkomingen voor het hoofdgeding
47.      Zoals hierboven is aangegeven wenst de verwijzende rechter met zijn twee vragen te vernemen welke gevolgen deze tekortkomingen in de procedure zouden moeten hebben voor het hoofdgeding. Hij verwijst in dit verband naar de rechtspraak van het Hof die haar oorsprong vindt in het arrest in de zaak Placanica e.a., waarin is geoordeeld dat een lidstaat aan een exploitant uit een andere lidstaat geen „straf [of administratieve sanctie] kan opleggen” omdat niet „aan een administratieve formaliteit is voldaan” (in casu het verkrijgen van een kansspelvergunning als bedoeld in het GlüStV 2012), wanneer „het voldoen aan deze formaliteit in strijd met het [Unierecht] [door de betrokken lidstaat] is geweigerd of onmogelijk is gemaakt”(32) (hetgeen in casu het geval is, gelet op het gebrek aan transparantie van de litigieuze verleningsprocedure). Deze rechtspraak is vervolgens herhaald in het arrest Ince dat, zoals bekend, dezelfde procedure betrof. Tegen deze achtergrond hebben Duitse rechterlijke instanties reeds geoordeeld dat aan kansspelexploitanten als Tipico geen strafrechtelijke of administratieve sanctie kon worden opgelegd wegens het feit dat zij in de relevante periode illegale weddenschappen hadden aangeboden op de Duitse markt. Niettemin vraagt de verwijzende rechter zich af of de Duitse rechterlijke instanties ook wordt belet
aan een dergelijke exploitant de civielrechtelijke gevolgen van het BGB op te leggen.
48.      Volgens Tipico en de Maltese regering moet deze vraag zonder meer bevestigend worden beantwoord. Deze belanghebbenden lijken de in het vorige punt genoemde rechtspraak in wezen aldus uit te leggen en te veralgemenen dat de nationale autoriteiten – zowel de bestuursorganen als de rechterlijke instanties – wanneer een lidstaat een stelsel voor de verlening van vergunningen voor bepaalde diensten heeft ingevoerd, maar de verleningsprocedure discriminerend en/of onvoldoende transparant is
vanwege de voorrang van artikel 56 VWEU, gehouden zijn dit stelsel in zijn geheel niet toe te passen. In plaats daarvan moeten zij het buiten toepassing laten, zodat het vrij verrichten van diensten op het nationale grondgebied in de praktijk wordt gedoogd totdat de nodige corrigerende maatregelen zijn vastgesteld, namelijk de verlening van vergunningen in het kader van een nieuwe procedure die in overeenstemming is met het Unierecht. Volgens deze opvatting kunnen aan exploitanten als Tipico, die illegale weddenschappen hebben aangeboden in een periode waarin de Duitse autoriteiten nog geen verleningsprocedure hadden ingevoerd die in overeenstemming was met het Unierecht, niet alleen geen strafrechtelijke of administratieve sancties worden opgelegd, maar op dezelfde grond ook geen civielrechtelijke gevolgen.
49.      Net zomin als de verwijzende rechter, alle regeringen die opmerkingen hebben ingediend en de Commissie ben ik overtuigd van een dergelijke radicale benadering. Mijns inziens moet de nogal maximalistische uitlegging van de rechtspraak van het Hof die Tipico en de Maltese regering lijken te bepleiten – namelijk dat een met artikel 56 VWEU verenigbaar vergunningstelsel volledig buiten toepassing moet worden gelaten wanneer zich ten tijde van de feiten moeilijkheden voordoen bij de verlening van vergunningen – als buitensporig worden afgewezen (onder 1). In plaats daarvan moet deze rechtspraak genuanceerd worden uitgelegd: het stelsel kan in beginsel worden toegepast, maar aan een kansspelexploitant die de regels ervan schendt, mogen geen administratieve of strafrechtelijke sancties en/of civielrechtelijke gevolgen worden opgelegd wanneer een dergelijke maatregel in de bijzondere omstandigheden van het geval onevenredig zou zijn (onder 2).
1.      Verwerping van een maximalistische uitlegging van de rechtspraak van het Hof inzake sancties
50.      Ik moet enkele belangrijke opmerkingen maken. In de eerste plaats en in het algemeen heeft artikel 56 VWEU rechtstreekse werking en kunnen marktdeelnemers uit de lidstaten dus rechten aan dit artikel ontlenen waarop zij zich voor de – zowel administratieve als rechterlijke – autoriteiten van andere lidstaten kunnen beroepen, ook in gerechtelijke procedures tussen particulieren, zoals in casu.(33) Bovendien zijn deze autoriteiten op grond van de beginselen van loyale samenwerking en voorrang verplicht om deze bepaling toe te passen en de daadwerkelijke bescherming van deze rechten in de bij hen aanhangige zaken te waarborgen. In het bijzonder moeten deze autoriteiten, wanneer bij hen (strafrechtelijke, administratieve of civielrechtelijke) procedures tegen een dergelijke exploitant aanhangig zijn gemaakt wegens schending van een nationaal vergunningstelsel en deze exploitant ter verdediging aanvoert dat dit stelsel onverenigbaar is met artikel 56 VWEU, deze kwestie onderzoeken en moeten zij elke nationale bepaling die niet in overeenstemming is met dit artikel buiten toepassing laten voor zover dit noodzakelijk is om de betrokken rechten te verzekeren.(34)
51.      In de tweede plaats is de in punt 47
supra genoemde rechtspraak afgeleid van de vroege arresten van het Hof in de zaken Auer/Ministère Public(35) en Rienks(36). In beide zaken had een burger van de Unie in een bepaalde lidstaat een diploma behaald dat hem het recht gaf om de diergeneeskunde uit te oefenen. Vervolgens had hij zich in een andere lidstaat gevestigd, waar hij deze activiteit wilde uitoefenen. Om dit beroep op het grondgebied van de gastlidstaat te mogen uitoefenen moest hij zich inschrijven bij de
nationale orde van dierenartsen. De betrokkene verzocht om een dergelijke inschrijving, maar de orde weigerde dit op grond dat zij zijn buitenlandse diploma niet erkende. De dierenarts begon toch met het verrichten van diensten in de gastlidstaat en is uiteindelijk vervolgd wegens onwettige uitoefening van de diergeneeskunde. In zijn verweer voerde hij aan dat de handhaving van de inschrijvingsplicht door middel van strafrechtelijke of administratieve sancties in strijd was met het Unierecht.
52.      Het Hof heeft in dit verband opgemerkt dat de lidstaten op grond van het destijds geldende afgeleide Unierecht inzake de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van werknemers(37)verplicht waren titels te erkennen die dierenartsen in een andere lidstaat hadden behaald. Het Unierecht verleende de betrokkene dus rechtstreeks het recht om op basis van een dergelijk diploma in de gastlidstaat de diergeneeskunde uit te oefenen en hij kon zich voor de autoriteiten van die staat op dit recht beroepen. De gastlidstaat kon weliswaar nog steeds van hem eisen dat hij zich bij de orde inschreef, maar deze eis kon niet meer zijn dan een „administratieve formaliteit”, aangezien hij krachtens het Unierecht recht had op een dergelijke inschrijving. Aangezien deze inschrijving echter „in strijd met het [Unierecht] [was] geweigerd”, kon hem geen strafrechtelijke of administratieve sanctie worden opgelegd wegens het uitoefenen van deze activiteit zonder te zijn ingeschreven. In dergelijke omstandigheden was het, ter bescherming van het betrokken recht, zonder meer noodzakelijk om de inschrijvingsplicht buiten toepassing te laten en zo te voorkomen dat sancties werden opgelegd wegens de schending daarvan, omdat het tegenovergestelde „geheel [zou] afdoen aan de nuttige werking” van dit recht.(38)
53.      Vele jaren later heeft het Hof deze oplossing in zijn arrest in de zaak Placanica toegepast op het gebied van kansspelen. In die zaak had Italië bepaald dat een vergunning vereist was om op zijn grondgebied diensten op het gebied van weddenschappen te kunnen verrichten. Dit vereiste was als zodanig, om voornoemde redenen, verenigbaar met artikel 56 VWEU, maar de vergunningen waren niet op een transparante en niet-discriminerende wijze verleend. Daardoor was een aantal exploitanten op onrechtmatige wijze van deze procedure uitgesloten. Onder verwijzing naar het arrest Rienks heeft het Hof
geoordeeld dat „een lidstaat geen straf kan opleggen omdat niet aan een administratieve formaliteit is voldaan, wanneer het voldoen aan deze formaliteit in strijd met het [Unierecht] is geweigerd of onmogelijk is gemaakt”, zoals in punt 47 supra in herinnering is gebracht.(39) De boodschap leek dus te zijn dat de Italiaanse autoriteiten de naleving van hun vergunningplicht niet konden afdwingen zolang er geen nieuwe procedure voor vergunningverlening was ingevoerd waaraan de onrechtmatig uitgesloten exploitanten konden deelnemen, en dat deze autoriteiten met name geen strafrechtelijke sancties aan de verdachten konden opleggen wegens het als tussenpersoon aanbieden van weddenschappen van dergelijke exploitanten.(40)
54.      Naar mijn mening zijn deze situaties, met alle respect voor het Hof, niet echt vergelijkbaar. Wanneer de nationale autoriteiten een vergunningplicht hebben ingevoerd die op zich verenigbaar is met artikel 56 VWEU, ontlenen kansspelexploitanten uit andere lidstaten aan artikel 56 VWEU niet hetzelfde soort rechtstreeks werkend recht als de dierenartsen in de zaken die hebben geleid tot de arresten Auer en Rienks [onder a)]. Van deze autoriteiten verlangen dat zij dit vereiste buiten toepassing laten en aldus de schending ervan door marktdeelnemers gedogen op de enkele grond dat de ten tijde van de feiten geldende verleningsprocedure bepaalde tekortkomingen had, zou verder gaan dan noodzakelijk is voor de bescherming van het recht dat deze marktdeelnemers aan deze bepaling ontlenen [onder b)]. Volgens mij zou een dergelijke uitlegging in dit verband ook onevenredig zijn [onder c)]. Dit is mijns inziens zelfs het geval wanneer
de vergunningplicht is ingevoerd ter vervanging van een publiek monopolie dat onverenigbaar is bevonden met het Unierecht,
zoals in casu [onder d)].
a)      Recht dat kansspelexploitanten in deze situatie aan artikel 56 VWEU ontlenen
55.      In het algemeen zijn de rechten die exploitanten aan artikel 56 VWEU ontlenen, een logische consequentie van de verplichtingen die deze bepaling de lidstaten oplegt. Zoals in de punten 31 tot en met 39 supra is uiteengezet, zijn de lidstaten in dit verband niet verplicht om exploitanten uit andere lidstaten toe te staan om op hun grondgebied vrijelijk kansspeldiensten aan te bieden. Zij hebben het recht om dergelijke activiteiten aan een vergunningplicht te onderwerpen. Bovendien legt deze bepaling de lidstaten geen enkele verplichting op om door een andere lidstaat afgegeven kansspelvergunningen te erkennen.
56.      Hieruit volgt dat artikel 56 VWEU aan kansspelexploitanten uit een bepaalde lidstaat (zelfs indien zij over een vergunning beschikken) geen recht verleent om in een andere lidstaat diensten te verrichten. Een dergelijk recht kan namelijk enkel worden ontleend aan de vergunning die de exploitant in de gastlidstaat moet verkrijgen.
57.      Artikel 56 VWEU verplicht de lidstaten evenmin om dergelijke vergunningen zonder meer aan deze exploitanten te verlenen. Zij kunnen er voorwaarden aan verbinden, mits deze evenredig en niet-discriminerend zijn, en zij kunnen zelfs het aantal beschikbare vergunningen beperken. Uit artikel 56 VWEU als zodanig vloeit voor deze exploitanten dus geen recht op een vergunning voort.
58.      Deze bepaling verplicht de lidstaten slechts om te zorgen voor toegang tot een niet-discriminerende en transparante verleningsprocedure en kent exploitanten in dat verband een overeenkomstig recht  toe. Het is duidelijk dat de verlening van een lokale kansspelvergunning aan deze exploitanten niet als een loutere „administratieve formaliteit” kan worden beschouwd.
b)      Buiten beschouwing laten van de vergunningplicht zou verder gaan dan nodig is om dit recht te beschermen
59.      Wanneer de nationale autoriteiten een vergunning eisen voor het verrichten van kansspeldiensten, maar die vergunningen niet op basis van een niet-discriminerende en transparante verleningsprocedure worden verleend, zou het volledig buiten beschouwing laten van de vergunningplicht in procedures die nadien, hetzij door overheidsinstanties, hetzij door particulieren, worden ingesteld tegen kansspelexploitanten die illegale diensten verrichten, verder gaan dan noodzakelijk is om het betrokken Unierechtelijke recht te beschermen.(41)
60.      In dat verband herinner ik eraan dat een vergunningplicht op het gebied van kansspelen op zich verenigbaar is met het Unierecht. Wanneer zich moeilijkheden voordoen bij de vergunningverlening, vereist het Unierecht niet dat kansspelexploitanten onmiddellijk vrijelijk diensten op de markt mogen verrichten en ontkomen aan de eventuele nationaalrechtelijke consequenties daarvan. Een passende en ook toereikende bescherming van het recht dat deze exploitanten aan artikel 56 VWEU ontlenen, wordt verzekerd door de beschikbaarheid – die de lidstaten moeten waarborgen – van mogelijkheden voor deze exploitanten om beroep in rechte in te stellen tegen een gebrekkige verleningsprocedure of het ontbreken daarvan.(42) Dit is bovendien precies de benadering die tot uitdrukking komt in het afgeleide Unierecht inzake overheidsopdrachten en het plaatsen van concessieovereenkomsten, dat in casu weliswaar niet van toepassing is, maar een relevant referentiepunt vormt.(43) In plaats van zonder vergunning de markt te betreden moeten deze exploitanten dus gebruikmaken van deze beroepsmogelijkheden en de uitkomst van een dergelijke procedure afwachten.
61.      In het kader van een dergelijk beroep in rechte tegen een verleningsprocedure of het ontbreken daarvan kunnen de bevoegde rechterlijke instanties een passende en toereikende bescherming van het betrokken recht waarborgen door elk element van het nationale recht inzake de verlening van vergunningen dat in strijd is met artikel 56 VWEU buiten toepassing te laten (bijvoorbeeld een discriminerende vergunningvoorwaarde of een onevenredige beperking van het aantal beschikbare vergunningen), door onwettig genomen besluiten van de aanbestedende autoriteiten nietig te verklaren en deze autoriteiten te gelasten de nodige maatregelen te nemen om de situatie ongedaan te maken (zoals het organiseren van een nieuwe procedure die in overeenstemming is met het Unierecht of het verlenen van een vergunning aan een exploitant die voldoet aan de voorwaarden van het nationale recht).(44)
62.      Het door Tipico herhaalde argument dat een dergelijke gerechtelijke procedure lang kan duren en hoe dan ook de bescherming van het recht dat kansspelexploitanten aan artikel 56 VWEU ontlenen enkel „voor de toekomst” zou waarborgen, zonder het verlies van zakelijke kansen ongedaan te maken dat beweerdelijk voor een dergelijke exploitant ontstaat wanneer hij niet onmiddellijk de markt mag betreden, overtuigt mij niet.
63.      In de eerste plaats vereist het Unierecht dat dergelijke beroepen zo snel mogelijk worden behandeld.(45) Wanneer een lidstaat inbreuk maakt op het recht dat de exploitanten aan artikel 56 VWEU ontlenen door niet tijdig een niet-discriminerende en transparante verleningsprocedure vast te stellen, hebben die exploitanten bovendien krachtens het Unierecht het recht om – zoals DK, de Griekse regering en de Commissie hebben aangevoerd – van die staat vergoeding te vorderen van de daardoor geleden schade, waaronder het verlies van zakelijke kansen.(46) Dergelijke schade kan zo dus op passende wijze worden vergoed.
c)      Buiten beschouwing laten van de vergunningplicht zou onevenredig zijn
64.      Van de nationale autoriteiten verlangen dat zij het vergunningstelsel volledig buiten toepassing laten en in feite het vrij verrichten van diensten door kansspelexploitanten op het nationale grondgebied gedogen totdat een verleningsprocedure is georganiseerd die in overeenstemming is met het Unierecht – of het gedrag van een exploitant die de markt heeft betreden op een moment waarop een dergelijke procedure niet bestond, achteraf valideren – zou ook een onevenredig middel zijn om het recht dat deze exploitanten aan artikel 56 VWEU ontlenen te beschermen, gelet op de nadelige gevolgen die een dergelijke benadering zou hebben voor andere legitieme belangen.
65.      In de eerste plaats zou een dergelijke uitlegging van het Unierecht niet alleen de doeltreffendheid in gevaar brengen van nationale vergunningregelingen die op zich verenigbaar zijn met het Unierecht, maar ook de doeltreffendheid van de Unierechtelijke regels inzake de rechterlijke toetsing van verleningsprocedures zelf, en de rechtszekerheid die deze regels beogen te waarborgen. Zoals hierboven is uiteengezet, worden marktdeelnemers geacht een vergunning aan te vragen en, in voorkomend geval, een rechterlijke toetsing van de voorwaarden voor de verlening ervan te vorderen
voordat zij de markt betreden. Deze toetsing maakt het mogelijk om de wettigheid van de procedure ex ante vast te stellen, waardoor alle belanghebbenden een bepaalde mate van zekerheid wordt geboden.(47) Daarentegen zou een maximalistische uitlegging van de rechtspraak van het Hof inzake sancties exploitanten ertoe aanzetten om deze regels louter op basis van vermoedens over de wettigheid van de verleningsprocedure te negeren en „op goed geluk” de markt te betreden, in de verwachting dat zij, indien er vervolgens een procedure tegen hen wordt ingesteld, ex post aan elke aansprakelijkheid zullen ontsnappen door bezwaar te maken tegen de verleningsprocedure. Dergelijk gedrag zou echter tot grote onzekerheid leiden, met name voor de consument – die dan mogelijk niet meer kan achterhalen welke exploitanten legaal op de markt zijn en welke niet – of voor concurrenten – die zelf mogelijk over een vergunning beschikken maar toch te maken krijgen met oneerlijke concurrentie van exploitanten die geen vergunning hebben en dus niet aan de beperkingen van het vergunningstelsel zijn onderworpen.
66.      In de tweede plaats en bovenal wordt een vergunningplicht voor kansspelen juist verenigbaar geacht met het Unierecht omdat kansspelen ernstige en algemeen erkende risico’s voor de consument, en meer algemeen voor de volksgezondheid, met zich meebrengen, zoals hierboven is uiteengezet. De vergunningplicht heeft tot doel deze risico’s te beperken.
67.      Indien nationale autoriteiten de vergunningplicht volledig buiten toepassing zouden moeten laten wanneer de vergunningverlening tekortkomingen vertoont, zou het elke kansspelexploitant uit een andere lidstaat vrijstaan om op de markt van de betrokken lidstaat diensten te verrichten, waardoor de bevolking – zelfs al was het maar gedurende een overgangsperiode – aan deze risico’s zou worden blootgesteld. In een iets andere context heeft het Hof een dergelijke uitkomst nadrukkelijk willen voorkomen.(48)
68.      De toepassing van deze maximalistische uitlegging op andere gebieden maakt, voor zover nodig, duidelijk welke risico’s zij met zich meebrengt. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat een lidstaat besluit de verkoop van medicinale cannabis op zijn grondgebied te liberaliseren, maar deze activiteit aan een stelsel van voorafgaande vergunning onderwerpt: slechts een beperkt aantal marktdeelnemers, dat op basis van strenge criteria is geselecteerd, mag dit product op aangewezen plaatsen, in voorgeschreven hoeveelheden, enzovoort, verkopen. Volgt daaruit dat de nationale autoriteiten, indien de verleningsprocedure niet transparant is of bepaalde verleningsvoorwaarden discriminerend of onevenredig blijken te zijn, dit vergunningstelsel niet langer kunnen toepassen en alle in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemers het recht hebben om in de betrokken lidstaat vrijelijk medicinale cannabis te verkopen totdat een procedure is ingevoerd die in overeenstemming is met het Unierecht? Het is moeilijk voor te stellen dat het Hof een dergelijke radicale oplossing evenredig acht.
d)      Irrelevantie van het feit dat de vergunningplicht een met het Unierecht onverenigbaar geacht publiek monopolie vervangt
69.      Nu moet ik ingaan op een ander aspect van het arrest Ince, dat door de verwijzende rechter niet is genoemd maar door de belanghebbenden voor het Hof uitvoerig is besproken.
70.      We mogen niet vergeten dat het concessiestelsel van §§ 4a tot en met 4e en § 10a GlüStV 2012 was bedoeld om de onverenigbaarheid met artikel 56 VWEU van het in GlüStV 2008 neergelegde publieke monopolie op de organisatie en het als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen te verhelpen (zie de punten 8 en 9 supra).
71.      Volgens dit stelsel moest
de (vermeende voormalige) monopolist (ODDSET) net als particuliere exploitanten een concessie voor het verrichten van diensten op het gebied van weddenschappen verkrijgen. Niettemin stond § 29 GlüStV 2012 ODDSET bij wijze van uitzondering toe om zijn kansspelaanbod gedurende een overgangsperiode, die uiterlijk tot een jaar na de verlening van de eerste concessies zou duren, te handhaven.
72.      Aangezien door het mislukken van de litigieuze verleningsprocedure in feite echter geen concessies op grond van het GlüStV 2012 waren verleend en ODDSET in het kader van deze overgangsregeling is doorgegaan met het aanbieden van weddenschappen, heeft het Hof in het arrest Ince geoordeeld dat het monopolie op sportweddenschappen ten tijde van de feiten „in de praktijk is blijven bestaan”. Volgens het Hof kon dan ook niet worden aangenomen dat dit publieke monopolie door de vaststelling van het concessiestelsel van §§ 4a tot en met 4e en § 10a GlüStV 2012 „verenigbaar [was geworden] met artikel 56 VWEU”. Mede om deze reden heeft het Hof geoordeeld dat artikel 56 VWEU „zich ertegen verzet” dat een lidstaat „een sanctie oplegt” voor het zonder vergunning organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen op zijn grondgebied.(49)
73.      De belanghebbenden hebben voor het Hof uitvoerig gediscussieerd over de vraag of dit element van de redenering in het arrest Ince kan worden toegepast op het hoofdgeding. Volgens DK en de Commissie is dat niet het geval. De zaak die tot dat arrest heeft geleid, betrof kansspelen op een fysieke locatie(50), die krachtens het GlüStV 2008 daadwerkelijk onder een publiek monopolie vielen en die ODDSET ten tijde van de feiten krachtens § 29 GlüStV 2012 nog steeds aanbood op de Duitse markt. De onderhavige zaak betreft daarentegen onlinekansspelen, die krachtens het GlüStV 2008 volledig verboden waren (zie punt 6
supra). ODDSET mocht dus geen onlineweddenschappen aanbieden op grond van § 29 GlüStV 2012 en heeft dat ten tijde van de feiten ook niet gedaan. Tipico betwist dit met klem en stelt dat het monopolie van ODDSET destijds wel degelijk zowel feitelijk als rechtens ook voor het internet gold. Het staat uiteraard aan de verwijzende rechter om dit geschil over de feiten te beslechten. Ik denk echter niet dat dat nodig zal zijn.
74.      Dat deel van de redenering van het Hof in het arrest Ince kan naar mijn mening namelijk evenmin
letterlijk en maximalistisch worden uitgelegd. Zoals hierboven is uiteengezet, staat het een lidstaat op grond van artikel 56 VWEU vrij om een monopolie dat onverenigbaar is bevonden met het Unierecht, te vervangen door een vergunningstelsel. Naar mijn mening is het ook legitiem dat deze lidstaat de staatsexploitant die formeel dat monopolie had, toestaat om gedurende een overgangsperiode waarin aan particuliere exploitanten vergunningen moeten worden verleend, zijn aanbod te handhaven, zodat gedurende die periode een legaal en gecontroleerd kansspelaanbod beschikbaar blijft voor de consument en aldus wordt voorkomen dat deze ingaat op het ongecontroleerde aanbod van illegale exploitanten.(51) Ook in dit verband geldt dat het Unierecht, om alle redenen die in de twee voorgaande onderdelen zijn uiteengezet, indien zich vertragingen of moeilijkheden voordoen bij de vergunningverlening aan particuliere exploitanten, niet aldus kan worden opgevat dat het de buitentoepassinglating van de gehele regeling vereist omdat „het illegale monopolie is blijven bestaan”, en dat het alle kansspelexploitanten vrijstaat om diensten op de markt aan te bieden totdat de vergunningen zijn verleend.
2.      Kiezen voor een genuanceerde uitlegging van de rechtspraak van het Hof
75.      Om de genoemde redenen moet de in punt 47
supra beschreven maximalistische uitlegging van de rechtspraak van het Hof worden verworpen. De voorrang van artikel 56 VWEU verplicht de nationale autoriteiten niet om een vergunningplicht die op zich verenigbaar is met deze bepaling, buiten toepassing te laten wanneer een exploitant geen vergunning heeft kunnen verkrijgen en in dat verband zijn uit deze bepaling voortvloeiende recht op een niet-discriminerende en transparante verleningsprocedure is geschonden. In dergelijke omstandigheden kan de exploitant niet zonder vergunning diensten op de markt beginnen te verlenen om „zichzelf genoegdoening te verschaffen”. In beginsel moeten de nationale autoriteiten bevoegd blijven om de naleving van deze plicht af te dwingen en in geval van schending ervan de strafrechtelijke, administratieve of civielrechtelijke gevolgen op te leggen waarin het nationale recht voorziet. De betrokken exploitant moet, in plaats van de markt te betreden, voor de nationale rechterlijke instanties beroep instellen tegen de gebrekkige verleningsprocedure of het ontbreken daarvan, en de uitkomst van die gerechtelijke procedure afwachten. De mogelijkheid om een dergelijke procedure in te stellen waarborgt een toereikende bescherming van het aan artikel 56 VWEU ontleende recht.
76.      Daarom ben ik van mening dat de betrokken rechtspraak genuanceerd moet worden uitgelegd. Volgens deze uitlegging blijft het vergunningstelsel, in de omstandigheden als in het vorige punt beschreven, in beginsel afdwingbaar jegens exploitanten die zonder vergunning diensten verlenen, maar moet de oplegging van strafrechtelijke of administratieve sancties en civielrechtelijke gevolgen bij wijze van uitzondering en overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel (geheel of gedeeltelijk) achterwege blijven wanneer zij in de individuele omstandigheden onevenredig zou zijn.(52)
77.      Met andere woorden, zelfs wanneer een exploitant onwettig heeft gehandeld door een afdwingbare vergunningplicht niet na te leven, kan er sprake zijn van bijzondere omstandigheden waarin een dergelijk gedrag verschoonbaar is en de bevoegde rechterlijke instanties de betrokken exploitant (geheel of gedeeltelijk) van schuld moeten bevrijden door – overeenkomstig het beginsel van loyale samenwerking en de verplichting tot coherente uitlegging – gebruik te maken van de mechanismen waarin hun nationale bestuursrecht, strafrecht en/of civiele recht voorzien.(53)
78.      De redenering in het arrest Placanica moet mijns inziens in dat licht worden begrepen. In de zaak die tot dat arrest heeft geleid, leek de toepasselijke Italiaanse regeling aanvankelijk het als tussenpersoon aanbieden van weddenschappen door buitenlandse exploitanten van weddenschappen toe te staan. Deze situatie leidde tot de oprichting en ontwikkeling van een netwerk van tussenpersonen die kapitaal hadden geïnvesteerd en de nodige infrastructuur hadden opgezet. Een latere wijziging van deze regels heeft echter duidelijk gemaakt dat deze activiteit in feite onwettig was. Deze tussenpersonen, die hun activiteiten reeds hadden opgezet en waren begonnen, zijn plotseling blootgesteld aan strafrechtelijke vervolging. Het Hof was begrijpelijkerwijs van mening dat het achteraf opleggen van strafrechtelijke sancties in dergelijke omstandigheden niet evenredig of billijk zou zijn geweest.(54)
79.      In casu kunnen zich vergelijkbare omstandigheden voordoen. Tipico voert aan dat de Duitse autoriteiten de exploitanten van onlineweddenschappen op verschillende tijdstippen en in verschillende officiële richtsnoeren en verklaringen hebben meegedeeld dat zij, gelet op de tekortkomingen van de litigieuze verleningsprocedure, het verrichten van diensten op de Duitse markt zouden gedogen totdat een nieuwe procedure zou worden georganiseerd, mits zou zijn voldaan aan bepaalde basisvoorwaarden (die in de opmerkingen van de belanghebbenden of in het verzoek om een prejudiciële beslissing niet in detail zijn beschreven, maar die Tipico stelt te hebben vervuld).
80.      DK betwist echter de beweringen van Tipico. Het staat aan de verwijzende rechter om hierover te oordelen. Indien bevoegde en betrouwbare bronnen binnen de Duitse autoriteiten exploitanten van onlineweddenschappen daadwerkelijk nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen hebben gedaan dat de vergunningplicht van het GlüStV 2012 niet jegens hen zou worden gehandhaafd mits zij aan bepaalde basisvoorwaarden voldeden, zou het onevenredig – en onbillijk –
zijn om een exploitant die aan deze voorwaarden heeft voldaan – zoals bij Tipico schijnbaar het geval is – achteraf strafrechtelijke of administratieve sancties, of
de civielrechtelijke gevolgen waarin het BGB voorziet, op te leggen omdat hij ten tijde van de feiten zonder vergunning op de Duitse markt diensten heeft verricht.
81.      Voor strafrechtelijke of administratieve sancties is deze conclusie eenvoudig. Wanneer marktdeelnemers richtsnoeren van de overheid volgen, mag hun dat niet worden verweten en kunnen zij daarvoor niet worden bestraft. Bovendien geldt voor administratieve sancties het beginsel van bescherming van gewettigd vertrouwen: de overheid zou in zekere zin gebonden zijn door haar eigen toezeggingen.(55) Wat strafrechtelijke sancties betreft, zou het feit dat de exploitant op de markt overeenkomstig dergelijke toezeggingen heeft gehandeld, eveneens bevrijding van aansprakelijkheid rechtvaardigen, op grond van mechanismen als de doctrine van dwaling.
82.      De uitsluiting van de civielrechtelijke gevolgen die normaliter krachtens het BGB worden opgelegd, behoeft nadere toelichting. Zoals DK en de Italiaanse regering betogen, hebben
de civielrechtelijke gevolgen van exploitatie zonder vergunning, zoals nietigheid van overeenkomsten of civielrechtelijke aansprakelijkheid, niet dezelfde gevolgen als strafrechtelijke of administratieve sancties. Wanneer sancties worden opgelegd, is de exploitant slechter af dan wanneer hij de markt helemaal niet had betreden, terwijl de nietigheid van overeenkomsten en de terugbetaling van inzet in beginsel slechts de status quo ante herstellen. Bovendien zijn deze civielrechtelijke gevolgen de logische consequentie van het feit dat de consument beroepsmogelijkheden heeft en dragen deze gevolgen dus bij tot de met het vergunningstelsel nagestreefde doelstelling van consumentenbescherming.
83.      Indien de Duitse autoriteiten echter aan exploitanten van onlineweddenschappen, waaronder Tipico, nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen hebben gedaan dat de vergunningplicht van het GlüStV 2012
jegens hen niet zou worden gehandhaafd zolang zij aan bepaalde basisvoorwaarden zouden voldoen, kan dit element in een civielrechtelijke procedure als de onderhavige niet buiten beschouwing blijven. Het is mogelijk dat deze exploitanten juist vanwege deze toezeggingen hebben besloten om de Duitse markt te betreden of daarop actief te blijven en overeenkomsten met consumenten te sluiten. Zonder deze toezeggingen zouden zij dat misschien niet hebben gedaan. Van een dergelijke exploitant verlangen dat hij de uit hoofde van deze overeenkomsten ontvangen inzet vele jaren later terugbetaalt – al is het maar om de status quo ante te herstellen – kan niet alleen onbillijk zijn, maar ook aanzienlijke gevolgen hebben voor zijn huidige activiteiten. Een dergelijke verplichting kan betrekking hebben op duizenden overeenkomsten die in de loop van meerdere jaren zijn gesloten. Mogelijk moeten honderdduizenden euro’s aan winst worden terugbetaald, wat neerkomt op de terugbetaling van zeer grote bedragen die de exploitant lang geleden te goeder trouw heeft ontvangen en die hij kan hebben uitgegeven of geïnvesteerd. Indien de consument in dergelijke omstandigheden schade lijdt, kan de eventuele aansprakelijkheid alleen worden gedragen door de overheidsinstanties die de betrokken toezeggingen hebben gedaan.(56)
84.      In deze omstandigheden en ervan uitgaande dat exploitanten als Tipico de hierboven genoemde toezeggingen van de Duitse autoriteiten hebben gekregen, ben ik van mening dat de Duitse rechterlijke instanties overeenkomstig het beginsel van loyale samenwerking en de verplichting tot coherente uitlegging gebruik moeten maken van de mechanismen die het Duitse privaatrecht biedt om die exploitanten vrij te stellen van deze civielrechtelijke gevolgen. Hoewel het aan de verwijzende rechter staat om dit te beoordelen, wijzen de gegevens in het dossier erop dat het Duitse recht daartoe voldoende speelruimte biedt.
85.      In de eerste plaats heeft de verwijzende rechter aangegeven dat een overeenkomst die indruist tegen een „wettelijk verbod” – bijvoorbeeld wanneer de overeengekomen dienstverrichting door een exploitant in strijd is met het vergunningstelsel van het GlüStV 2012 – niet automatisch nietig is
op grond van § 134 BGB, en dat
de Duitse rechterlijke instanties over een zekere beoordelingsmarge beschikken. Volgens deze bepaling moet nietigheid worden uitgesloten wanneer „de wet anders bepaalt”. Deze algemene bewoordingen kunnen ruimte bieden voor een situatie waarin het Unierecht de nietigheid in de bijzondere omstandigheden van het geval uitsluit.(57)
86.      In de tweede plaats lijkt er slechts sprake te zijn van civielrechtelijke aansprakelijkheid krachtens § 823, lid 2, BGB wegens schending van het vergunningstelsel van het GlüStV 2012, wanneer de vermeende pleger van een onrechtmatige daad daar schuld aan heeft.(58) Onder voorbehoud van bevestiging door de verwijzende rechter zou deze bepaling wellicht aldus kunnen worden uitgelegd dat de betrokken exploitant in omstandigheden als in de onderhavige zaak geen schuld voor de schending van het litigieuze vergunningstelsel kan worden toegerekend.
V.      Conclusie
87.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van het Bundesgerichtshof te beantwoorden als volgt:
„Artikel 56 VWEU
moet aldus worden uitgelegd dat
–        wanneer een lidstaat voor het verrichten van bepaalde diensten op zijn grondgebied een vergunningplicht heeft opgelegd die op zich verenigbaar is met artikel 56 VWEU, de nationale autoriteiten, met inbegrip van de rechterlijke instanties, de naleving van deze plicht kunnen afdwingen jegens een exploitant die zonder de vereiste vergunning diensten heeft verricht. Deze rechterlijke instanties kunnen hieraan met name de consequenties verbinden waarin het toepasselijke civiele recht in dit verband voorziet.
Dat geldt ook wanneer de betrokken exploitant aanvoert dat hij een dergelijke vergunning niet heeft kunnen verkrijgen door tekortkomingen in de verleningsprocedure. In dat verband wordt de bescherming van het recht dat deze exploitant aan artikel 56 VWEU ontleent, voldoende gewaarborgd door de mogelijkheid om bij een rechterlijke instantie beroep in te stellen tegen de verleningsprocedure of tegen het ontbreken daarvan;
–        deze civielrechtelijke gevolgen van schending van de vergunningplicht bij wijze van uitzondering niet mogen worden opgelegd wanneer dit onevenredig zou zijn. Dat is het geval wanneer bevoegde en betrouwbare bronnen binnen de nationale autoriteiten aan de betrokken exploitant nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen hebben gedaan dat deze vergunningplicht niet zou worden gehandhaafd en dat hij zijn diensten dus zonder vergunning op de nationale markt aan de consumenten kon aanbieden.”
1      Oorspronkelijke taal: Engels.
2      Zie mijn conclusies in de zaken Wunner (C‑77/24, EU:C:2025:432; hierna: „mijn conclusie in de zaak Wunner”), European Lotto and Betting en Deutsche Lotto‑ und Sportwetten (C‑440/23, EU:C:2025:668; hierna: „mijn conclusie in de zaak European Lotto”) en Mr Green (C‑198/24, EU:C:2025:852).
3      Arresten van 8 september 2010, Stoß e.a. (C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07, EU:C:2010:504; hierna: „arrest Stoß”) en Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505; hierna: „arrest Carmen Media”).
4      De Duitse rechterlijke instanties hebben in wezen geoordeeld dat het monopolie op sportweddenschappen niet geschikt was om de gestelde doelstelling ervan, namelijk het op samenhangende en stelselmatige wijze beschermen van spelers tegen verkwisting en verslaving, te verwezenlijken [zie de arresten Stoß (punten 88‑107) en Carmen Media (punten 64‑71)].
5      Zie in dit verband deel C infra.
6      Het Verwaltungsgericht Wiesbaden was in wezen van oordeel dat de criteria en de modaliteiten van deze keuze in de oproep tot inschrijving niet duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig waren uiteengezet. Het enige daarin genoemde criterium – de „economisch meest voordelige inschrijving” – leek niet relevant, en zelfs niet verenigbaar met § 4b, lid 5, GlüStV 2012.
7      Ten tijde van de feiten beschikte Tipico niet over een door de Duitse autoriteiten verleende concessie, maar verrichte zij via haar website niettemin diensten voor consumenten in Duitsland.
8      In de versie die is bekendgemaakt op 2 januari 2002 (BGB I, blz. 42 en 2909; 2003 I, blz. 738).
9      Tipico was ten tijde van de feiten weliswaar reeds in het bezit van een door de Maltese autoriteiten afgegeven vergunning voor het aanbieden van onlinediensten op het gebied van sportweddenschappen in de hele Unie (zie punt 14 supra), maar die vergunning werd door de Duitse autoriteiten niet erkend.
10      Tipico betwist de toepasselijkheid van § 4, lid 1, GlüStV 2012 op haar diensten. Volgens haar werden sportweddenschappen uitsluitend beheerst door de bijzondere concessieregeling van §§ 4a-4e en § 10a GlüStV 2012 (zie punt 9 supra). Ik beperk mij in dit verband tot de opmerking dat het in het kader van een prejudiciële procedure krachtens artikel 267 VWEU niet aan het Hof maar aan de verwijzende rechter staat om vast te stellen welke nationaalrechtelijke bepalingen van toepassing zijn op het hoofdgeding. In elk geval lijkt uit § 4a GlüStV 2012 een soortgelijk verbod voort te vloeien op het aanbieden van kansspeldiensten zonder vergunning. Bijgevolg zouden de diensten van Tipico naar Duits recht ook onrechtmatig zijn indien de verwijzende rechter zich op een onjuiste bepaling zou hebben beroepen.
11      Op grond van de toepasselijke regels van internationaal privaatrecht is het Duitse recht van toepassing op deze vorderingen. Zie met betrekking tot de vordering tot nietigverklaring van overeenkomsten en terugbetaling mijn conclusie in de zaak European Lotto (punt 30); zie met betrekking tot de vordering uit onrechtmatige daad mijn conclusie in de zaak Wunner (punten 41‑71).
12      Zie in die zin arrest van 24 januari 2013, Stanleybet International e.a. (C‑186/11 en C‑209/11, EU:C:2013:33, punten 46 en 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
13      Zie reeds arrest van 24 maart 1994, Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, punt 60).
14      Zie het arrest Carmen Media (punt 103).
15      Zie arrest van 19 december 2018, Stanley International Betting en Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
16      Zie onder meer arrest van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, punt 57), en het arrest Stoß (punt 92).
17      Zie arrest van 28 februari 2018, Sporting Odds (C‑3/17, EU:C:2018:130, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
18      Zie § 21, leden 1 en 4, GlüStV 2012.
19      Uit de toelichting van de verwijzende rechter en de belanghebbenden blijkt niet duidelijk of het Verwaltungsgericht Wiesbaden bezwaar had tegen a) het beginsel dat het aantal concessies kan worden beperkt, of b) de concrete beperking van het aantal concessies tot twintig.
20      Zie mutatis mutandis arresten van 3 juni 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, punt 31), en 19 december 2018, Stanley International Betting en Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, punten 47 en 48).
21      Zie onder meer het arrest Stoß (punten 108‑116) en arrest van 12 september 2013, Biasci e.a. (C‑660/11 en C‑8/12, EU:C:2013:550, punt 41). Het feit dat de Republiek Malta vergunningen lijkt te verlenen om de houders ervan in staat te stellen op de gehele interne markt kansspeldiensten te verrichten (zie punt 14 supra) doet in dit verband niet ter zake.
22      Zie onder meer arrest van 22 juni 2017, Unibet International (C‑49/16, EU:C:2017:491, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
23      Zie onder meer arrest van 12 september 2013, Biasci e.a. (C‑660/11 en C‑8/12, EU:C:2013:550, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
24      Dergelijke gevolgen zijn in het recht van vele lidstaten opgenomen. Zie onder meer arrest van 24 maart 1994, Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, punt 32), en Infante Ruiz, F. J., en Olivia Blazquez, F., „Contracts contrary to fundamental principles and mandatory rules of European Contract Law”, InDret, deel 2, 2022, blz. 24. In dit onderdeel wordt ingegaan op de nietigheid van de overeenkomsten en op de terugbetaling van inzet, aangezien dit de onderwerpen zijn waarover de betrokken partijen het uitvoerigst standpunten hebben uitgewisseld. Dezelfde overwegingen gelden echter mutatis mutandis voor de verplichting tot schadevergoeding uit hoofde van § 823, lid 2, BGB.
25      Zie naar analogie arrest van 21 december 2016, Gutiérrez Naranjo e.a. (C‑154/15, C‑307/15 en C‑308/15, EU:C:2016:980, punten 61‑66).
26      Zie naar analogie arrest van 14 oktober 2021, Landespolizeidirektion Steiermark (Speelautomaten) (C‑231/20, EU:C:2021:845, punt 46).
27      Zie voor een dergelijk scenario beschikking van 14 maart 2024, N1 Interactive (C‑429/22, EU:C:2024:245, punten 9‑13).
28      Ook dit is een vrij gangbare oplossing in het recht van de lidstaten. Zie in dit verband von Bar, C., en Clive, E. (red.), Principles, definitions and model rules of European private law: Draft Common Frame of Reference (DCFR): full edition, Oxford University Press, 2010, deel I, blz. 548‑550.
29      De Maltese regering voert tevens aan dat dergelijke vorderingen tot terugbetaling naar Unierecht ontoelaatbaar moeten worden geacht omdat zij neerkomen op misbruik van het Unierecht door de spelers. In mijn conclusie in de zaak European Lotto (punten 94‑97) heb ik reeds uiteengezet waarom het beginsel van het verbod van misbruik van het Unierecht in de onderhavige context niet ter zake doet: dergelijke vorderingen zijn volledig op het nationale recht gebaseerd.
30      Zie onder meer arrest van 3 juni 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, punt 39 en punten 44‑49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
31      Arrest van 4 februari 2016 (C‑336/14, EU:C:2016:72, punten 33‑38 en 86‑88; hierna: „arrest Ince”).
32      Zie arrest van 6 maart 2007, Placanica e.a. (C‑338/04, C‑359/04 en C‑360/04, EU:C:2007:133, punt 69; hierna: „arrest Placanica”); het arrest Stoß (punt 115), en arrest van 16 februari 2012, Costa en Cifone (C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punt 43). Zie in die zin ook arresten van 15 september 2011, Dickinger en Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, punt 43), en 30 april 2014, Pfleger e.a. (C‑390/12, EU:C:2014:281, punt 64).
33      Zie arresten van 5 februari 1963, Van Gend & Loos (26/62, EU:C:1963:1, blz. 11‑13), en 3 juni 2010, Ladbrokes Betting & Gaming en Ladbrokes International (C‑258/08, EU:C:2010:308, punten 47‑49).
34      Zie met name arresten van 15 december 1976, Simmenthal/Italiaans ministerie van Financiën (35/76, EU:C:1976:180, punten 16 en 21), en 13 maart 2007, Unibet (C‑432/05, EU:C:2007:163, punten 38, 49, 55 en 61‑63); zie ook mijn conclusie in de zaak European Lotto (punten 41‑44 en 92). Het Hof heeft namelijk tal van arresten gewezen die betrekking hadden op nationale procedures betreffende inbreuken op de lokale kansspelregels en waarin de verweerder had aangevoerd dat deze regels onverenigbaar waren met het Unierecht. Dit was met name het geval in het arrest Ince (zie de punten 2, 23 en 24).
35      Arrest van 22 september 1983 (271/82, EU:C:1983:243; hierna: „arrest Auer”).
36      Arrest van 15 december 1983 (5/83, EU:C:1983:382; hierna: „arrest Rienks”).
37      Richtlijn 78/1026/EEG van de Raad van 18 december 1978 inzake de onderlinge erkenning van diploma’s, certificaten en andere titels van dierenarts, tevens houdende maatregelen tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening van het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten (PB 1978, L 362, blz. 1).
38      Zie de arresten Auer (punten 11‑19) en Rienks (punten 6‑11). Zie naar analogie arresten van 3 juli 1980, Pieck (157/79, EU:C:1980:179, punten 12, 13 en 17‑19); 12 december 1989, Messner (C‑265/88, EU:C:1989:632, punten 9‑13), en 29 februari 1996, Skanavi en Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, punten 31‑36).
39      Deze verklaring is later door het Hof in identieke of in wezen vergelijkbare bewoordingen herhaald in een aantal vergelijkbare zaken, en met name in het arrest Ince. Zie de in voetnoot 32 supra genoemde rechtspraak.
40      Zie het arrest Placanica (punten 63 en 69‑71).
41      Zie Cuyvers, A., „Joined Cases C‑338/04, C‑359/04 and C‑360/04, Massimiliano Placanica, Christian Palazzese and Angelo Sorricchio
(Placanica)
– Judgment of the Grand Chamber of 6 March 2007, ECR [2007] I-1891”, Common Market Law Review, deel 45, nr. 2, 2008, blz. 515‑536, met name op blz. 529‑534.
42      Zie in dit verband arrest van 3 juni 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie voor een voorbeeld van een dergelijk beroep arrest van 22 januari 2015, Stanley International Betting en Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, punt 34).
43      Zie overweging 81 van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PB 2014, L 94, blz. 1), alsmede overweging 3 en artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 395, blz. 33).
44      Zie in die zin het arrest Placanica (punt 63) en naar analogie artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 89/665.
45      Zie naar analogie artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665.
46      Zie arrest van 11 juni 2015, Berlington Hungary e.a. (C‑98/14, EU:C:2015:386, punten 103‑106 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie naar analogie artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 89/665.
47      De regels die voor dergelijke procedures gelden, zijn bovendien bedoeld om de gelijkheid tussen exploitanten te waarborgen (bijvoorbeeld door te voorzien in de mogelijkheid om de verlening of de werking van vergunningen op te schorten totdat de wettigheid van de procedure is vastgesteld). Zie naar analogie artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665.
48      Zie arrest van 24 januari 2013, Stanleybet International e.a. (C‑186/11 en C‑209/11, EU:C:2013:33, punten 38 en 39 en 43‑48).
49      Arrest Ince (respectievelijk de punten 91 en 93 en dictum).
50      Concreet ging het om een wedterminal die de verweerster in een sportbar had geplaatst en waarmee zij inbreuk op dat monopolie had gemaakt [zie het arrest Ince (punt 24)].
51      Zie naar analogie arrest van 12 juni 2014, Digibet en Albers (C‑156/13, EU:C:2014:1756, punten 32 en 41).
52      Zie in die zin ook arresten van 29 februari 1996, Skanavi en Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, punten 36 en 37), en 6 november 2003, Gambelli e.a. (C‑243/01, EU:C:2003:597, punt 73).
53      Dat betekent ook dat de exploitant op deze wijze weliswaar eenmalig sancties ontloopt, maar geen illegale diensten mag blijven verrichten; hij moet via de passende kanalen een vergunning aanvragen.
54      Zie in die zin ook arrest van 6 november 2003, Gambelli e.a. (C‑243/01, EU:C:2003:597, punten 20 en 73). Zie in dezelfde zin Cuyvers, A., op. cit., blz. 529 en 530.
55      Zie onder meer arresten van 11 juni 2015, Berlington Hungary e.a. (C‑98/14, EU:C:2015:386, punten 74 en 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak); 22 september 2022, Admiral Gaming Network e.a. (C‑475/20–C‑482/20, EU:C:2022:714, punt 61), en 11 september 2025, Cairo Network e.a. (C‑764/23–C‑766/23, EU:C:2025:691, punten 142‑145). Deze redenering, die betrekking heeft op positieve garanties van de nationale autoriteiten, is echter niet van toepassing wanneer de nationale autoriteiten slechts beperkte handhavingsmaatregelen nemen tegen exploitanten zonder vergunning of maatregelen nemen zoals het innen van inkomstenbelasting bij die exploitanten. Exploitanten kunnen namelijk niet redelijkerwijs louter uit dergelijke omstandigheden afleiden dat zij erop mogen rekenen dat die autoriteiten het aanbieden van diensten zonder vergunning op de markt zullen gedogen. Een laag handhavingspercentage kan namelijk toe te schrijven zijn aan de moeilijkheden waarmee die autoriteiten worden geconfronteerd wanneer zij in het buitenland gevestigde exploitanten willen vervolgen, terwijl het gebruikelijk is dat de staat zowel legale als illegale activiteiten belast.
56      Ik ben mij ervan bewust dat de Duitse autoriteiten deze houding in het hoofdgeding mogelijk juist hebben aangenomen omdat de Duitse rechterlijke instanties hebben geoordeeld dat het vergunningstelsel van het GlüStV 2012 vanwege de tekortkomingen in de verleningsprocedure volledig buiten toepassing moest worden gelaten. Die benadering lijkt dan weer gebaseerd te zijn op een maximalistische uitlegging van de rechtspraak van het Hof op dit gebied, waarbij vraagtekens kunnen worden geplaatst, zoals ik in deze conclusie heb uiteengezet. Hoewel het zeker wenselijk is dat het Hof deze vraag voor de toekomst verduidelijkt, zou het in casu hoe dan ook niet evenredig zijn om aan exploitanten als Tipico civielrechtelijke gevolgen op te leggen vanwege het feit dat zij overeenkomstig de toezeggingen van de Duitse autoriteiten hebben gehandeld.
57      Dat geldt temeer daar het uitsluiten van de nietigheid van de overeenkomst zou zorgen voor samenhang van het nationale rechtsstelsel – een van de doelstellingen die aan § 134 BGB ten grondslag liggen – aangezien in die omstandigheden ook administratieve en strafrechtelijke sancties zouden worden uitgesloten.
58      Zie § 823, lid 2, tweede volzin, BGB: „Indien volgens de inhoud van de wet een overtreding van de wet ook zonder schuld mogelijk is, ontstaat de verplichting tot schadevergoeding alleen in geval van schuld” (cursivering van mij).