62024CJ0810
URTEIL DES GERICHTSHOFS (Zweite Kammer)
5. Februar 2026 (
*1
)
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Richtlinie 2014/23/EU – Konzessionsvergabeverfahren – Projektfinanzierung auf Initiative eines privaten Wirtschaftsteilnehmers – Bewertung und Genehmigung eines Finanzierungsvorschlags – Ausschreibung auf der Grundlage dieses Vorschlags – Vorrecht des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers und Projektwerbers, sofern die Bedingungen des besten Angebots gewährleistet werden – Änderung nach Einreichung des ursprünglichen Angebots – Art. 3 – Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Verhältnismäßigkeit – Verstoß“
In der Rechtssache C‑810/24
betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) mit Entscheidung vom 25. November 2024, beim Gerichtshof eingegangen am 26. November 2024, in dem Verfahren
Urban Vision SpA
gegen
Comune di Milano,
Digital Vox Srl, vormals A & C Network Srl,
Beteiligte:
Vox Communication Srl,
erlässt
DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)
unter Mitwirkung der Kammerpräsidentin K. Jürimäe, des Präsidenten des Gerichtshofs K. Lenaerts in Wahrnehmung der Aufgaben eines Richters der Zweiten Kammer sowie der Richter F. Schalin, M. Gavalec (Berichterstatter) und Z. Csehi,
Generalanwalt: M. Campos Sánchez-Bordona,
Kanzler: A. Calot Escobar,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
unter Berücksichtigung der Erklärungen
–
der Urban Vision SpA, vertreten durch F. Iacovone, V. Monello und F. Sciaudone, Avvocati,
–
der Comune di Milano, vertreten durch A. Mandarano, S. Pagano und S. Pagliosa, Avvocati,
–
der Digital Vox Srl, vertreten durch P. Bertacco, J. E. P. Recla und A. Reggio D’Aci, Avvocati,
–
der italienischen Regierung, vertreten durch S. Fiorentino als Bevollmächtigten im Beistand von A. Giovannini und E. Manzo, Avvocati dello Stato,
–
der Europäischen Kommission, vertreten durch A. Biolan, C. Biz und G. Wils als Bevollmächtigte,
aufgrund der nach Anhörung des Generalanwalts ergangenen Entscheidung, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,
folgendes
Urteil
1
Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 49 und 56 AEUV, der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. 2014, L 94, S. 1, berichtigt in ABl. 2022, L 192, S. 37), von Art. 12 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. 2006, L 376, S. 36) sowie der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der guten Verwaltung und der Effizienz.
2
Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Urban Vision SpA auf der einen Seite und der Comune di Milano (Gemeinde Mailand, Italien) und der Digital Vox Srl, vormals A & C Network Srl, auf der anderen Seite wegen der Vergabe eines Vertrags über die Gestaltung, die Lieferung, die Installation, den Betrieb und die Wartung automatisierter öffentlicher Toiletten an die Bietergemeinschaft, die aus Digital Vox und der Vox Communication Srl besteht (im Folgenden: Bietergemeinschaft).
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Richtlinie 2006/123
3
Der 57. Erwägungsgrund der Richtlinie 2006/123 lautet:
„Die Bestimmungen dieser Richtlinie über Genehmigungsregelungen sollten die Fälle betreffen, in denen Marktteilnehmer für die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit eine Entscheidung einer zuständigen Behörde benötigen. Dies betrifft weder Entscheidungen der zuständigen Behörden zur Schaffung einer öffentlichen oder privaten Einrichtung für die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung noch den Abschluss von Verträgen durch die zuständigen Behörden für die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung, die den Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen unterliegt, da diese Richtlinie Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen nicht behandelt.“
4
Art. 3 („Verhältnis zu geltendem Gemeinschaftsrecht“) Abs. 1 der Richtlinie 2006/123 bestimmt:
„Widersprechen Bestimmungen dieser Richtlinie einer Bestimmung eines anderen Gemeinschaftsrechtsaktes, der spezifische Aspekte der Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit in bestimmten Bereichen oder bestimmten Berufen regelt, so hat die Bestimmung des anderen Gemeinschaftsrechtsaktes Vorrang und findet auf die betreffenden Bereiche oder Berufe Anwendung. …“
5
In Art. 9 („Genehmigungsregelungen“) Abs. 3 der Richtlinie 2006/123 heißt es:
„Dieser Abschnitt gilt nicht für diejenigen Aspekte der Genehmigungsregelungen, die direkt oder indirekt durch andere Gemeinschaftsrechtsakte geregelt sind.“
6
Art. 12 der Richtlinie 2006/123 regelt die Modalitäten der „Auswahl zwischen mehreren Bewerbern“.
Richtlinie 2014/23
7
In den Erwägungsgründen 8, 14, 18, 68 und 73 der Richtlinie 2014/23 heißt es:
„(8)
Für Konzessionen in Höhe oder oberhalb eines bestimmten Schwellenwerts ist es zweckmäßig, auf der Grundlage der Grundsätze des AEUV ein Mindestmaß an Koordinierung der nationalen Verfahren für die Vergabe vorzusehen, um die Öffnung der Vergabeverfahren für den Wettbewerb sicherzustellen und eine angemessene Rechtssicherheit zu gewährleisten. Diese Koordinierungsbestimmungen sollten nicht über das für die Erreichung der vorstehend genannten Ziele erforderliche Maß hinausgehen und für ein gewisses Maß an Flexibilität sorgen. Den Mitgliedstaaten sollte es freistehen, diese Bestimmungen zu ergänzen und weiterzuentwickeln, wenn sie dies für sinnvoll halten, um insbesondere die Wahrung der obigen Grundsätze besser sicherzustellen.
…
(14)
Bestimmte Handlungen der Mitgliedstaaten, wie die Erteilung von Genehmigungen oder Lizenzen, durch die der Mitgliedstaat oder eine seiner Behörde die Bedingungen für die Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit festlegt – einschließlich der Bedingung der Durchführung einer bestimmten Tätigkeit –, die üblicherweise auf Antrag des Wirtschaftsteilnehmers und nicht vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Auftraggeber erteilt wird und bei der der Wirtschaftsteilnehmer das Recht hat, sich von der Erbringung von Bau- oder Dienstleistungen zurückzuziehen, sollten darüber hinaus nicht als Konzessionen gelten. Auf Fälle derartiger Handlungen der Mitgliedstaaten finden die besonderen Bestimmungen der Richtlinie 2006/123 … Anwendung. Im Gegensatz zu derartigen Handlungen der Mitgliedstaaten enthalten Konzessionsverträge wechselseitig bindende Verpflichtungen, denen zufolge die Erbringung der Bau- oder Dienstleistungen bestimmten Anforderungen entsprechen muss, die vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Auftraggeber festgelegt werden und rechtlich durchsetzbar sind.
…
(18)
… Das Hauptmerkmal einer Konzession, nämlich das Recht, die betreffenden Bauwerke oder Dienstleistungen zu nutzen beziehungsweise zu verwerten, schließt stets die Übertragung eines Betriebsrisikos wirtschaftlicher Art auf den Konzessionsnehmer ein, einschließlich der Möglichkeit, dass die Investitionsaufwendungen und die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen unter normalen Betriebsbedingungen nicht wieder erwirtschaftet werden können, auch wenn ein Teil des Risikos bei den öffentlichen Auftraggebern oder Auftraggebern verbleibt. …
…
(68)
Konzessionen sind in der Regel langfristige, komplexe Vereinbarungen, bei denen der Konzessionsnehmer Verantwortlichkeiten und Risiken übernimmt, die üblicherweise vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Auftraggeber getragen werden und normalerweise in dessen Zuständigkeit fallen. Daher sollte dem öffentlichen Auftraggeber und dem Auftraggeber vorbehaltlich der Einhaltung dieser Richtlinie und der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung bei der Festlegung und Durchführung des Verfahrens zur Auswahl des Konzessionsnehmers ein großer Spielraum gelassen werden. Um jedoch Gleichbehandlung und Transparenz während des gesamten Vergabeverfahrens sicherzustellen, sollten grundlegende Garantien in Bezug auf das Vergabeverfahren vorgeschrieben werden, zu denen unter anderem die Information über Art und Umfang der Konzession, eine Beschränkung der Bewerberzahl, die Weitergabe von Informationen an Bewerber und Bieter sowie die Verfügbarkeit geeigneter Aufzeichnungen gehören. Darüber hinaus sollte festgelegt werden, dass von den ursprünglichen Bestimmungen der Konzessionsbekanntmachung nicht abgewichen werden sollte, um eine unfaire Behandlung potenzieller Bewerber zu vermeiden.
…
(73)
Öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber sollten die Angebote unter Heranziehung eines oder mehrerer Zuschlagskriterien prüfen. … Die Kriterien sollten allen potenziellen Bewerbern oder Bietern vorab bekannt gegeben werden, mit dem Auftragsgegenstand im Zusammenhang stehen und eine unbeschränkte Wahlfreiheit des öffentlichen Auftraggebers oder des Auftraggebers ausschließen. Sie sollten wirksamen Wettbewerb sicherstellen und mit Vorgaben verbunden sein, die eine effiziente Überprüfung der Angaben der Bieter erlauben. Es sollte möglich sein, in Zuschlagskriterien unter anderem ökologische, soziale oder innovationsbezogene Kriterien aufzunehmen. Öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber sollten außerdem die Zuschlagskriterien in absteigender Reihenfolge ihrer Wichtigkeit angeben, damit die Gleichbehandlung potenzieller Bieter gewährleistet ist, weil diese dann alle Elemente kennen, die bei der Ausarbeitung ihrer Angebote zu berücksichtigen sind.
Wird dem öffentlichen Auftraggeber oder dem Auftraggeber in Ausnahmefällen ein Angebot unterbreitet, in dem eine innovative Lösung mit außergewöhnlich hoher funktioneller Leistungsfähigkeit vorgeschlagen wird, die ein öffentlicher Auftraggeber oder ein Auftraggeber bei aller Umsicht nicht vorhersehen konnte, so sollte der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber ausnahmsweise die Reihenfolge der Zuschlagskriterien ändern können, um den sich durch diese innovative Lösung eröffnenden neuen Möglichkeiten Rechnung zu tragen, sofern diese Änderung die Gleichbehandlung aller tatsächlichen oder potenziellen Bieter gewährleistet, indem eine neue Aufforderung zur Angebotsabgabe oder gegebenenfalls eine neue Konzessionsbekanntmachung veröffentlicht wird.“
8
Art. 3 („Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz“) Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 bestimmt:
„Öffentliche Auftraggeber und Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und in nichtdiskriminierender Weise und wahren in ihrem Handeln Transparenz und Verhältnismäßigkeit.
Das Konzessionsvergabeverfahren – einschließlich der Schätzung des Vertragswerts – darf nicht mit der Absicht konzipiert werden, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder bestimmte Wirtschaftsteilnehmer beziehungsweise bestimmte Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.“
9
Art. 5 Nr. 1 der Richtlinie 2014/23 bestimmt:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
1.
‚Konzession‘ eine Bau- oder Dienstleistungskonzession im Sinne der Buchstaben a und b:
a)
‚Baukonzession‘ einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Ausführung von Bauleistungen beauftragen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des vertragsgegenständlichen Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht;
b)
‚Dienstleistungskonzession‘ einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Ausführung von Bauleistungen nach Buchstabe a bestehen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht.
Mit der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession geht auf den Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko für die Nutzung des entsprechenden Bauwerks beziehungsweise für die Verwertung der Dienstleistungen über, wobei es sich um ein Nachfrage- und/oder ein Angebotsrisiko handeln kann. Das Betriebsrisiko gilt als vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können. Der Teil des auf den Konzessionsnehmer übergegangenen Risikos umfasst es, den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt zu sein, so dass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht rein nominell oder vernachlässigbar sind“.
10
Art. 8 („Schwellenwert und Methoden zur Berechnung des geschätzten Werts von Konzessionen“) Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 sieht vor:
„Diese Richtlinie gilt für Konzessionen, deren Vertragswert mindestens 5186000 [Euro] beträgt.“
11
Art. 30 („Allgemeine Grundsätze“) Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2014/23 bestimmt:
„(1)   Der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber können das Verfahren zur Wahl des Konzessionsnehmers vorbehaltlich der Einhaltung dieser Richtlinie frei gestalten.
(2)   Das Konzessionsvergabeverfahren wird unter Einhaltung der Grundsätze nach Artikel 3 konzipiert. Insbesondere enthält sich der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber während des Konzessionsvergabeverfahrens jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bewerber oder Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten.“
12
Art. 41 („Zuschlagskriterien“) der Richtlinie 2014/23 lautet:
„(1)   Konzessionen werden auf der Grundlage objektiver Kriterien vergeben, die den in Artikel 3 festgelegten Grundsätzen genügen und sicherstellen, dass die Angebote unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden, so dass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den öffentlichen Auftraggeber oder den Auftraggeber ermittelt werden kann.
(2)   Die Zuschlagskriterien stehen mit dem Konzessionsgegenstand in Verbindung und dürfen dem öffentlichen Auftraggeber oder dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit einräumen. Sie können unter anderem ökologische, soziale oder innovationsbezogene Kriterien enthalten.
Diese Kriterien müssen mit Anforderungen verbunden sein, die eine wirksame Überprüfung der vom Bieter übermittelten Informationen ermöglichen.
Der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber überprüft, ob die Angebote die Zuschlagskriterien tatsächlich erfüllen.
(3)   Der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber gibt die Kriterien in absteigender Reihenfolge ihrer Bedeutung an.
Wird dem öffentlichen Auftraggeber oder dem Auftraggeber ein Angebot unterbreitet, demzufolge eine innovative Lösung mit außergewöhnlich hoher funktioneller Leistungsfähigkeit vorgeschlagen wird, die ein öffentlicher Auftraggeber oder ein Auftraggeber bei aller Umsicht nicht vorhersehen konnte, so kann der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber unbeschadet Unterabsatz 1 ausnahmsweise die Reihenfolge der Zuschlagskriterien ändern, um dieser innovativen Lösung Rechnung zu tragen. In diesem Fall unterrichtet der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber alle Bieter über die geänderte Reihenfolge der Zuschlagskriterien und veröffentlicht unter Einhaltung der Mindestfristen nach Artikel 39 Absatz 4 eine neue Aufforderung zur Angebotsabgabe. Wurden die Zuschlagskriterien zum selben Zeitpunkt wie die Konzessionsbekanntmachung veröffentlicht, so veröffentlicht der [öffentliche] Auftraggeber oder der Auftraggeber unter Einhaltung der Mindestfristen nach Artikel 39 Absatz 3 eine neue Konzessionsbekanntmachung.
Die Änderung der Reihenfolge darf nicht zu Diskriminierung führen.“
Italienisches Recht
13
Das Decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (gesetzesvertretendes Dekret Nr. 50 – Gesetzbuch über öffentliche Aufträge) vom 18. April 2016 (GURI Nr. 91 vom 19. April 2016, Supplemento ordinario Nr. 10) hat u. a. die Umsetzung der Richtlinie 2014/23 in italienisches Recht zum Gegenstand. Es enthielt in seiner auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung (im Folgenden: Gesetzbuch über öffentliche Aufträge) einen Art. 183 („Projektfinanzierung“), dessen Abs. 4 und 15 vorsahen:
„4.   Die öffentlichen Auftraggeber bewerten die eingereichten Angebote nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots, das auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses ermittelt wird.
…
15.   Die Wirtschaftsteilnehmer können den öffentlichen Auftraggebern Vorschläge hinsichtlich der Durchführung öffentlicher … Baumaßnahmen im Rahmen der Konzession … unterbreiten. Der Vorschlag enthält eine Machbarkeitsstudie, einen Vertragsentwurf, den von einer der Einrichtungen im Sinne von Abs. 9 Satz 1 zertifizierten Wirtschafts- und Finanzplan sowie die Darstellung der Merkmale der Dienstleistung und der Verwaltung. … Der Wirtschafts- und Finanzplan enthält den Betrag der für die Erstellung des Vorschlags aufgewendeten Kosten, einschließlich der urheberrechtlichen Ansprüche auf Vergütung für geschützte Werke im Sinne von Art. 2578 des Codice civile [(Zivilgesetzbuch)]. …
Der öffentliche Auftraggeber bewertet die Durchführbarkeit des Vorschlags innerhalb einer bindenden Frist von drei Monaten. Zu diesem Zweck kann der öffentliche Auftraggeber den Verfasser des Vorschlags auffordern, der Machbarkeitsstudie die für ihre Genehmigung erforderlichen Änderungen beizufügen. Wenn der Verfasser des Vorschlags nicht die geforderten Änderungen vornimmt, kann der Vorschlag nicht positiv bewertet werden. Die gegebenenfalls geänderte Machbarkeitsstudie wird[, sofern sie noch nicht] in die vom öffentlichen Auftraggeber auf der Grundlage der geltenden Vorschriften erlassenen Planungsinstrumente [aufgenommen ist, in diese Planungsinstrumente aufgenommen] und nach den für die Genehmigung von Vorschlägen geltenden Modalitäten genehmigt; der Verfasser des Vorschlags muss die gegebenenfalls geforderten ergänzenden Änderungen im Genehmigungsverfahren vornehmen, andernfalls gilt der Vorschlag als nicht genehmigt. Die genehmigte Machbarkeitsstudie ist die Grundlage der Ausschreibung, an der der Verfasser des Vorschlags teilnehmen kann. In der Auftragsbekanntmachung kann der öffentliche Auftraggeber die Wettbewerber, einschließlich des Verfassers des Vorschlags, auffordern, mögliche Alternativen zu dem Entwurf vorzulegen. In der Auftragsbekanntmachung wird festgestellt, dass der Projektwerber [eines Verfahrens zur Projektfinanzierung (im Folgenden: Projektwerber)] ein Vorrecht ausüben kann. Die Wettbewerber, einschließlich des Projektwerbers, müssen die Voraussetzungen von Abs. 8 erfüllen und ein Angebot vorlegen, das einen Vertragsentwurf, den von einer der Stellen im Sinne von Abs. 9 Satz 1 zertifizierten Wirtschafts- und Finanzplan, die Darstellung der Merkmale der Dienstleistung und der Verwaltung sowie etwaige Varianten der Machbarkeitsstudie enthält; es gelten die Abs. 4, 5, 6, 7 und 13. Erhält der Projektwerber nicht den Zuschlag, kann er binnen zwei Wochen ab der Mitteilung der Auftragsvergabe sein Prioritätsrecht ausüben und den Zuschlag erhalten, wenn er erklärt, die vertraglichen Pflichten zu denselben Bedingungen zu erfüllen, wie sie vom erfolgreichen Bieter angeboten wurden. Erhält der Projektwerber nicht den Zuschlag und übt er sein Vorrecht nicht aus, hat er im Rahmen der Grenzen gemäß Abs. 9 Anspruch auf Zahlung des Betrags der ihm für die Erstellung des Vorschlags entstandenen Kosten durch den erfolgreichen Bieter. Übt der Projektwerber sein Vorrecht aus, hat der ursprünglich erfolgreiche Bieter im Rahmen der Grenzen gemäß Abs. 9 Anspruch auf Zahlung des Betrags der ihm für die Erstellung des Angebots entstandenen Kosten durch den Projektwerber.“
14
Art. 183 Abs. 9 sah im Wesentlichen vor, dass jeder Bewerber – einschließlich des Projektwerbers – für die Teilnahme an der Ausschreibung einen Wirtschafts- und Finanzplan vorlegen muss, der „… die Erstattung der Kosten für die Erstellung der der Ausschreibung zugrunde liegenden Machbarkeitsstudie [vorsieht] und … den Betrag der Kosten für die Erstellung der Angebote einschließlich der urheberrechtlichen Ansprüche auf Vergütung für geschützte Werke im Sinne von Art. 2578 des Zivilgesetzbuchs [enthält]. Der Gesamtbetrag der im vorstehenden Satz genannten Kosten darf 2,5 % des Investitionswerts, der aus der der Ausschreibung zugrunde liegenden Machbarkeitsstudie abgeleitet werden kann, nicht übersteigen.“
Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage
15
Mit Beschluss vom 29. Mai 2020 legte die Gemeinde Mailand die Richtlinien für die Umsetzung von „Projekten und Initiativen zur Erneuerung städtischer öffentlicher Flächen durch die Bestimmung technischer Sponsoren“ fest. In diesem Beschluss hieß es, dass das Verfahren mit der Veröffentlichung einer Bekanntmachung beginnen werde, gegebenenfalls nach Einreichung eines Vorschlags durch einen Projektwerber, und dass es damit fortgesetzt werde, dass die Gemeinde die „Übereinstimmung mit den strategischen Zielen der Verwaltung“ und den Wert der Vorschläge beurteile. Anschließend werde eine Ausschreibung auf der Grundlage dieser Bekanntmachung durchgeführt, in der die „Merkmale und Leistungen des eingegangenen Vorschlags“ bekannt gegeben würden und die Möglichkeit für den Verfasser des Vorschlags vorgesehen sei, ihn an das beste Angebot anzupassen.
16
Die Bietergemeinschaft war der einzige Projektwerber, der der Gemeinde Mailand im März 2021 einen Vorschlag unterbreitete.
17
Am 20. Juli 2021 veröffentlichte die Gemeinde Mailand auf ihrer Website die öffentliche Bekanntmachung mit der Aufforderung zur „Einreichung von Verbesserungsvorschlägen“ zu dem von der Bietergemeinschaft erhaltenen Vorschlag, der in der Bekanntmachung detailliert beschrieben war. Wie im Beschluss vom 29. Mai 2020 angekündigt, stand dem Verfasser des Vorschlags, wenn er nicht als erfolgreicher Bieter ausgewählt wurde, nach dieser Bekanntmachung das Recht zu, innerhalb einer Frist von zwei Wochen seinen Vorschlag an den als den besten ermittelten anzupassen und den Zuschlag zu erhalten, wenn er erklärte, sich zu verpflichten, seine vertraglichen Verpflichtungen zu denselben Bedingungen zu erfüllen, wie sie vom ursprünglichen Zuschlagsempfänger angeboten werden, und an diesen die ihm für die Erstellung seines Angebots entstandenen Kosten zu zahlen (im Folgenden: Vorrecht).
18
Nach Abschluss der Ausschreibung vergab die Gemeinde Mailand den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vertrag mit Beschluss vom 30. März 2023 an Urban Vision, die einen Verbesserungsvorschlag eingereicht hatte.
19
Nachdem die Bietergemeinschaft jedoch von ihrem Vorrecht Gebrauch gemacht und ihr Angebot an das von Urban Vision angepasst hatte, vergab die Gemeinde Mailand den Vertrag mit Beschluss vom 28. April 2023 an sie. Dieser Vertrag übernimmt die Merkmale des von Urban Vision vorgelegten Vorschlags. Dort ist entsprechend vorgesehen, dass die Bietergemeinschaft für einen Vertragswert von 29100000 Euro, zu denen weitere 5 Mio. Euro hinzukommen, 110 automatisierte öffentliche Toiletten, deren Eigentum nach der Abnahme auf die Gemeinde übergehen wird, finanziert, liefert und errichtet sowie sie 24 Jahre lang betreibt und wartet. Die Gemeinde muss die Nutzung von 97 Werbeanlagen nach ihrer Digitalisierung 18 Jahre lang garantieren. Darüber hinaus liegt der Wert des „Imagegewinns durch die Möglichkeit der kommerziellen Werbung“ nach Berechnungen der Gemeinde in einer Spanne zwischen 10352827 Euro und 15517412 Euro. Der Kommunikationsplan umfasst „die direkte Werbung des Sponsors“ und „Werbung für Dritte, die er als Vermittler auf den zur Verfügung gestellten Flächen zeigen wird“.
20
Urban Vision focht den Beschluss vom 28. April 2023 vor dem Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Regionales Verwaltungsgericht Lombardei, Italien) an, das den Rechtsbehelf mit Urteil vom 29. Januar 2024 abwies.
21
Urban Vision legte gegen dieses Urteil beim Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien), dem vorlegenden Gericht, ein Rechtsmittel ein. Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass die Gegenleistung in dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vertrag dem wirtschaftlichen Ertrag aus der Nutzung der 97 Werbeanlagen entspreche, wobei der Zuschlagsempfänger das Nachfragerisiko trage.
22
Das vorlegende Gericht leitet daraus ab, dass dieser Vertrag in den Anwendungsbereich von Art. 183 des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge, der das Verfahren der Projektfinanzierung betreffe, und damit unter den Begriff „Konzession“ im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 2014/23 falle. Mit dem Vertrag übernehme der Auftragnehmer nämlich die Aufgabe, mit eigenen Mitteln die automatisierten öffentlichen Toiletten zu errichten und die Werbeanlagen umzubauen, ohne eine Gegenleistung in Geld zu erhalten.
23
Das vorlegende Gericht stellt fest, dass nach Art. 183 Abs. 15 des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge in der Ausschreibungsbekanntmachung angegeben werden müsse, dass der Projektwerber sein Vorrecht ausüben könne.
24
Es bezweifelt jedoch, dass durch diese Bestimmung die Richtlinie 2014/23 ordnungsgemäß umgesetzt werde. Das Vorrecht könne nämlich das Ergebnis der Ausschreibung verfälschen, wenn der Projektwerber davon Gebrauch mache. In diesem Fall könne der Projektwerber, obwohl er den Vertrag nach Abschluss der Ausschreibung nicht erhalten habe, den Zuschlag erhalten, indem er seinen Vorschlag an den als den besten erachteten anpasse, was gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung zu verstoßen scheine.
25
Der Consiglio di Stato (Staatsrat) weist jedoch darauf hin, dass im 68. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/23 vom „[Spielraum] bei der Festlegung und Durchführung des Verfahrens zur Auswahl des Konzessionsnehmers“ die Rede sei. Außerdem werde in den Art. 3 und 30 dieser Richtlinie die Bedeutung der nichtdiskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bewerber oder Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten, für die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hervorgehoben. Werde dem öffentlichen Auftraggeber ein Angebot unterbreitet, dem zufolge eine „innovative Lösung“ vorgeschlagen werde, so „[könne er vor allem nach Art. 41 Abs. 3 der Richtlinie 2014/23] ausnahmsweise die Reihenfolge der Zuschlagskriterien ändern, um dieser innovativen Lösung Rechnung zu tragen“, sofern er eine neue Aufforderung zur Angebotsabgabe veröffentliche, da „[d]ie Änderung der Reihenfolge … nicht zu Diskriminierung führen [dürfe]“. Darüber hinaus seien Beschränkungen der wirtschaftlichen Freiheit zulässig, wenn sie einen unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten gewährleisten sollten.
26
Das Vorrecht könne jedoch gerechtfertigt sein, da die Aufwertung von Initiativen der Privatwirtschaft die Umsetzung des in Art. 118 der Costituzione della Repubblica Italiana (Verfassung der Italienischen Republik) verankerten Grundsatzes der horizontalen Subsidiarität darstelle und Ausdruck einer Form der Zusammenarbeit sei, die die Verwirklichung öffentlicher Interessen im Hinblick auf Zeit und Ressourcen effizienter machen könne. Das Vorrecht fördere auch eine Erneuerung der Verwaltung durch den Erwerb neuer Kenntnisse aus dem privaten Sektor und könne einen Anreiz für das Unternehmen darstellen.
27
Das vorlegende Gericht weist jedoch darauf hin, dass das Vorrecht für das angestrebte Ziel ungeeignet oder jedenfalls unverhältnismäßig sein könnte, da andere Mechanismen die Initiative des privaten Sektors belohnen könnten und sich dabei weniger stark auf die Ausschreibung auswirkten.
28
Schließlich sei die Nutzung der 97 Werbeflächen zwar nicht der Hauptgegenstand des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vertrags, Art. 12 der Richtlinie 2006/123 verbiete jedoch die Einführung eines Vorrechts nicht generell.
29
Das Vorrecht fördere die Initiative des Projektwerbers, indem es ihm den Zuschlag garantiere, auch wenn das beste Angebot von einem anderen Bewerber eingereicht worden sei. Diese Bestimmung belohne daher nicht notwendigerweise die Person, die das beste Angebot für die Verwaltung abgegeben habe. Darüber hinaus schränke die Bestimmung den Anwendungsbereich des Vorrechts nicht ein. Ferner setze Art. 183 Abs. 15 des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge nicht voraus, dass der Vorschlag innovativ sei, unabhängig davon, ob es sich um ein immanentes Merkmal des Gegenstands des Vorschlags oder seine Neuheit gegenüber der bisherigen Tätigkeit der Verwaltung handele. Diese Bestimmung verlange auch nicht von vornherein Transparenz hinsichtlich der privilegierten Stellung des Projektwerbers, da das Bestehen des Vorrechts mit der Einleitung des Ausschreibungsverfahrens nach Einreichung des Vorschlags bekannt gegeben werde. Schließlich sehe Art. 183 Abs. 15 des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge den Fall, dass mehrere Projektwerber einen Vorschlag einreichten, nicht vor.
30
Unter diesen Umständen hat der Consiglio di Stato (Staatsrat) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Stehen die in den Art. 49 und 56 AEUV niedergelegten Grundsätze der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs sowie die Richtlinie 2014/23 – ausgelegt im Licht der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der guten Verwaltung und der Effizienz – und Art. 12 der Richtlinie 2006/123, falls der Gerichtshof ihn für anwendbar hält, der in Art. 183 Abs. 15 des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge enthaltenen nationalen Regelung über das Vorrecht entgegen?
Zur Vorlagefrage
31
Vorab ist erstens festzustellen, dass der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vertrag in erster Linie eine Baukonzession im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Buchst. a der Richtlinie 2014/23 darstellt. Mit diesem entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag übertrug die Gemeinde Mailand der Bietergemeinschaft die Erbringung von Bauleistungen, deren Gegenleistung ausschließlich in dem Recht besteht, die 97 Werbeflächen auf den automatisierten öffentlichen Toiletten zu nutzen. Demnach ist offensichtlich, dass mit der Vergabe dieser Baukonzession das finanzielle Risiko für die Nutzung dieser Werbeflächen auf die Bietergemeinschaft übergeht. Wenn ein Vertrag den in Art. 8 der Richtlinie 2014/23 vorgesehenen Schwellenwert für ihre Anwendbarkeit überschreitet, was bei dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vertrag der Fall ist, stellt der Übergang des finanziellen Risikos das zentrale Kriterium für die Bejahung einer Konzession dar, wie aus Art. 5 Nr. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2014/23 in Verbindung mit ihrem 18. Erwägungsgrund hervorgeht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. November 2022, SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, Rn. 61).
32
Zweitens ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2006/123 in Verbindung mit ihrem 57. Erwägungsgrund sowie aus dem 14. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/23, dass die Anwendbarkeit der zweitgenannten Richtlinie zur Unanwendbarkeit der erstgenannten führt, was der Gerichtshof im Urteil vom 14. Juli 2016, Promoimpresa u. a. (C‑458/14 und C‑67/15, EU:C:2016:558, Rn. 45), festgestellt hat. Die Vorlagefrage ist daher nicht anhand der Richtlinie 2006/123, sondern anhand der Richtlinie 2014/23 zu prüfen.
33
Drittens ist insofern, als mit der Richtlinie 2014/23 generell auf der Grundlage der Grundsätze des AEU-Vertrags nur ein Mindestmaß an Koordinierung der nationalen Verfahren für die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen beabsichtigt war, auch zu prüfen, ob das Vorrecht mit den Art. 49 und 56 AEUV vereinbar ist.
34
Nach ständiger Rechtsprechung ist nämlich nur eine nationale Maßnahme in einem Bereich, der auf Unionsebene abschließend oder vollständig harmonisiert wurde, nicht anhand der Bestimmungen des Primärrechts, sondern anhand dieser Harmonisierungsmaßnahme zu beurteilen (vgl. u. a. Urteil vom 20. April 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato [Gemeinde Ginosa], C‑348/22, EU:C:2023:301, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).
35
Soweit sich das vorlegende Gericht in seiner Frage sowohl auf Art. 49 AEUV als auch auf Art. 56 AEUV bezieht, in denen die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit verankert sind, ist klarzustellen, dass die Erteilung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Konzession den Zugang des Konzessionsnehmers zum Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats zum Zweck einer stabilen und kontinuierlichen Teilnahme am Wirtschaftsleben dieses Mitgliedstaats für relativ lange Zeit voraussetzt. Daraus folgt, dass die Vergabe einer solchen Konzession unter das Niederlassungsrecht nach Art. 49 AEUV fällt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Juli 2024, Società Italiana Imprese Balneari, C‑598/22, EU:C:2024:597, Rn. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).
36
Außerdem finden nach Art. 57 Abs. 1 AEUV die Vertragsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr nur Anwendung, wenn namentlich die Bestimmungen über das Niederlassungsrecht nicht gelten. Art. 56 AEUV ist daher außer Acht zu lassen.
37
Demnach ist davon auszugehen, dass das vorlegende Gericht mit seiner Frage im Wesentlichen wissen möchte, ob Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 in Verbindung mit Art. 49 AEUV, den Art. 30 und 41 sowie mit dem 68. Erwägungsgrund dieser Richtlinie dahin auszulegen ist, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, dem Projektwerber eines Verfahrens zur Projektfinanzierung, wie es in Art. 183 Abs. 15 des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge vorgesehen ist, ein Vorrecht zu gewähren, das es ihm für den Fall, dass der betreffende Vertrag ursprünglich nicht an ihn vergeben wurde, ermöglicht, sein Angebot an das des ursprünglich ausgewählten Bieters anzupassen und somit den Zuschlag für diesen Vertrag zu erhalten, sofern er die Kosten erstattet, die dem ursprünglichen Zuschlagsempfänger für die Erstellung seines Angebots entstanden sind, wobei diese Erstattung 2,5 % des geschätzten Werts der erwarteten Investitionen des Zuschlagsempfängers, ausgehend von der der Ausschreibung zugrunde liegenden Machbarkeitsstudie, nicht übersteigen darf.
38
Hierzu ist festzustellen, dass das Verfahren zur Projektfinanzierung, das in Art. 183 Abs. 15 des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge geregelt ist, in drei Schritten abläuft. In einem ersten Schritt legt ein Wirtschaftsteilnehmer einem öffentlichen Auftraggeber einen Vorschlag für eine Baukonzession vor und reicht bei ihm Unterlagen ein, die eine Machbarkeitsstudie, einen Wirtschafts- und Finanzplan sowie den Entwurf eines Konzessionsvertrags enthalten. In einem zweiten Schritt bewertet der öffentliche Auftraggeber die Durchführbarkeit dieses Vorschlags. In dieser Phase kann er den Projektwerber auffordern, seinen Vorschlag zu ändern, und wenn der Projektwerber zustimmt, wird das Projekt genehmigt und als durchzuführendes Projekt in die Programmplanungsinstrumente des öffentlichen Auftraggebers aufgenommen. In einem dritten Schritt ist die so genehmigte Machbarkeitsstudie Grundlage einer Ausschreibung, an der der Projektwerber teilnehmen kann und in der ihm ein Vorrecht zusteht. Konkret verfügt der Projektwerber für den Fall, dass ihm der Zuschlag nicht erteilt wurde, über eine Frist von zwei Wochen, um sein Angebot an das des ursprünglich ausgewählten Bieters anzupassen. In diesem Fall erhält der Projektwerber den Zuschlag, sofern er die Kosten erstattet, die dem ursprünglichen Zuschlagsempfänger für die Erstellung seines Angebots entstanden sind, wobei indessen der auf diese Weise erstattete Betrag 2,5 % des Investitionswerts, der aus der der Ausschreibung zugrunde liegenden Machbarkeitsstudie abgeleitet werden kann, nicht übersteigen darf.
39
Da das Vorrecht sowohl in Art. 183 Abs. 15 des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge als auch im Beschluss der Gemeinde Mailand vom 29. Mai 2020 und in ihrer Bekanntmachung vom 20. Juli 2021 ausdrücklich vorgesehen ist, scheint der Grundsatz der Transparenz im vorliegenden Fall gewahrt zu sein. Daher ist zu prüfen, ob das Vorrecht gegen den in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung verstößt.
40
Insoweit ergibt sich aus Rn. 38 des vorliegenden Urteils, dass in einem Verfahren zur Projektfinanzierung durch das Vorrecht die vom öffentlichen Auftraggeber zum Abschluss des Ausschreibungsverfahrens vorgenommene Rangfolge in Frage gestellt wird und dass dem Projektwerber ein tatsächlicher Vorteil gewährt wird. Der Projektwerber kann sich nämlich aufgrund des ihm zustehenden Vorrechts an die vom ursprünglich ausgewählten Bieter angebotenen Bedingungen anpassen und darf damit de facto den von ihm in seinem Angebot angegebenen Preis ändern.
41
Nach ständiger Rechtsprechung soll die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter zum einen die Öffnung der Verfahren zur Vergabe von Konzessionen für einen möglichst umfassenden Wettbewerb fördern (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 23. Dezember 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 26. September 2024, Luxone und Sofein, C‑403/23 und C‑404/23, EU:C:2024:805, Rn. 50). Zum anderen verlangt diese Pflicht, die zum Wesen der Unionsvorschriften über die Verfahren zur Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen gehört, u. a., dass die Bieter sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote erstellen, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese vom öffentlichen Auftraggeber bewertet werden, gleichbehandelt werden. Daher kann ein eingereichtes Angebot grundsätzlich nicht mehr geändert werden, und zwar weder auf Betreiben des öffentlichen Auftraggebers noch auf Betreiben des Bieters (vgl. entsprechend Urteile vom 22. Juni 1993, Kommission/Dänemark, C‑243/89, EU:C:1993:257, Rn. 33, vom 25. April 1996, Kommission/Belgien, C‑87/94, EU:C:1996:161, Rn. 51 und 52, sowie 13. Juni 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, Rn. 30 und 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).
42
Da der Preis in der Regel das entscheidende Zuschlagskriterium in einer Ausschreibung darstellt, wird, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Änderung des im ursprünglichen Angebot eines einzelnen Bieters angebotenen Preises berücksichtigt, dieser gegenüber seinen Mitbewerbern begünstigt, was den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verletzt (Urteil vom 25. April 1996, Kommission/Belgien, C‑87/94, EU:C:1996:161, Rn. 54 und 56), der in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 garantiert ist, und den gesunden und effektiven Wettbewerb verzerrt (vgl. entsprechend Urteil vom 14. September 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, Rn. 40).
43
Im vorliegenden Fall hat das dem Projektwerber zustehende Vorrecht zur Folge, dass die vor Ablauf der Angebotsfrist angebotenen Preise die Rangfolge der Bieter nicht unmittelbar und endgültig bestimmen. Aufgrund des Vorrechts kann sich der Projektwerber an die Bedingungen des ursprünglichen Zuschlagsempfängers mit dem preisgünstigsten Angebot anpassen und damit unter Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung sein Angebot optimieren, um sich so im fraglichen Konzessionsvergabeverfahren besser gegenüber den Angeboten seiner Mitbewerber zu positionieren. Demnach bietet die Abgabe des wirtschaftlich günstigsten Angebots keine Gewähr für den Erhalt des Zuschlags.
44
Zwar hat der Gerichtshof im Urteil vom 13. Juni 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495, Rn. 33), festgestellt, dass eine in einem Auftragsdokument enthaltene Klausel, die zum Zweck der Aufrechterhaltung eines Wettbewerbs im betreffenden Wirtschaftszweig vorsah, dass das größte Los an den Bieter, der das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat, und das kleinere Los vorzugsweise an den Bieter, der das wirtschaftlich zweitgünstigste Angebot übermittelt hat, unter der Bedingung vergeben wird, dass er akzeptiert, dieses Los zum Preis des Bieters mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot auszuführen, kein Verhandlungselement enthält. Lehnt der zweitplatzierte Bieter es ab, sich an diesen Preis anzupassen, wird derselbe Vorschlag dem drittplatzierten Bieter unterbreitet und, falls dieser den Vorschlag ablehnt, an den jeweils nächstplatzierten.
45
Die Schlussfolgerung, dass eine solche Klausel kein nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung verbotenes Verhandlungselement enthielt, stand jedoch in engem Zusammenhang mit der Aufteilung des in Rede stehenden Auftrags in Lose und dem Ziel der Aufrechterhaltung eines Wettbewerbs im betreffenden Wirtschaftszweig.
46
Unabhängig davon, ob das Vorrecht im vorliegenden Fall Verhandlungen zwischen dem Projektwerber und dem öffentlichen Auftraggeber impliziert, kann der Projektwerber jedoch unbestreitbar aufgrund dieses Rechts sein eingereichtes Angebot ändern, was der Grundsatz der Gleichbehandlung verbietet. Dies gilt umso mehr, als das Vorrecht im Gegensatz zu der Klausel, die im Mittelpunkt der Rechtssache stand, in der das Urteil vom 13. Juni 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), ergangen ist, Wirkungen entfalten kann, die nicht wettbewerbsfördernd, sondern im Gegenteil wettbewerbswidrig sind.
47
Das dem Projektwerber eines Projektfinanzierungsverfahrens zustehende Vorrecht verstößt daher nicht nur gegen Art. 3 Abs. 1, sondern auch gegen Art. 41 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23, wonach die Angebote „unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen“ zu bewerten sind.
48
Außerdem kann keine der vom vorlegenden Gericht angeführten Bestimmungen der Richtlinie 2014/23 dahin ausgelegt werden, dass sie es den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Auftraggebern erlaubt, vom in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie zum Ausdruck gebrachten Grundsatz der Gleichbehandlung abzuweichen und damit das Vorrecht zu rechtfertigen.
49
In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass der dem öffentlichen Auftraggeber bei der Durchführung von Konzessionsvergabeverfahren eingeräumte Ermessensspielraum nicht unbegrenzt sein kann.
50
Zwar gewährt Art. 30 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 in Verbindung mit ihrem 68. Erwägungsgrund dem öffentlichen Auftraggeber Freiheit und sogar großen Spielraum bei der Gestaltung des Verfahrens zur Wahl des Konzessionsnehmers. Art. 30 Abs. 1 der Richtlinie kann auch im Licht ihres achten Erwägungsgrundes gelesen werden, wonach die Richtlinie nur ein Mindestmaß an Koordinierung der nationalen Verfahren für die Vergabe von Konzessionen vorsieht, so dass sie für ein gewisses Maß an Flexibilität sorgt.
51
Wie es im 68. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/23 heißt, steht der große Spielraum, der einem öffentlichen Auftraggeber bei der Festlegung und Durchführung des Verfahrens zur Auswahl des Konzessionsnehmers belassen wird, jedoch unter der Bedingung der „Einhaltung dieser Richtlinie und der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung“, was voraussetzt, dass „grundlegende Garantien in Bezug auf das Vergabeverfahren vorgeschrieben werden, … um eine unfaire Behandlung potenzieller Bewerber zu vermeiden“.
52
Daher muss ein Konzessionsvergabeverfahren trotz des den öffentlichen Auftraggebern eingeräumten großen Spielraums gemäß Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 2014/23 unter Einhaltung der in Art. 3 der Richtlinie genannten Grundsätze konzipiert werden. Im letzten Satz des achten Erwägungsgrundes der Richtlinie 2014/23 heißt es im gleichen Sinne, dass die den Mitgliedstaaten eingeräumte Flexibilität es ihnen ermöglichen soll, „[die] Bestimmungen [dieser Richtlinie] zu ergänzen und weiterzuentwickeln, wenn sie dies für sinnvoll halten, um insbesondere die Wahrung der … Grundsätze [des AEU-Vertrags] besser sicherzustellen“.
53
Art. 30 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 kann daher in Verbindung mit ihrem achten Erwägungsgrund den sich aus dem Vorrecht ergebenden Verstoß gegen den in Art. 3 dieser Richtlinie garantierten Grundsatz der Gleichbehandlung nicht rechtfertigen.
54
Außerdem kann der öffentliche Auftraggeber zwar nach Art. 41 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/23 in Verbindung mit ihrem 73. Erwägungsgrund ausnahmsweise die Reihenfolge der Zuschlagskriterien ändern, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine innovative Lösung mit außergewöhnlich hoher funktioneller Leistungsfähigkeit unterbreitet wird, die er bei aller Umsicht nicht hätte vorhersehen können.
55
Dieser vom Unionsgesetzgeber als Ausnahme eingestufte Fall setzt jedoch voraus, dass nicht ein Vorschlag zur Durchführung eines Verfahrens wie des Verfahrens zur Projektfinanzierung, sondern vielmehr ein an den öffentlichen Auftraggeber gerichtetes Angebot auf eine Ausschreibung unterbreitet wird. Vor allem hat der öffentliche Auftraggeber dann alle Bieter über die geänderte Reihenfolge der Zuschlagskriterien zu unterrichten und eine neue Aufforderung zur Angebotsabgabe oder gegebenenfalls eine neue Konzessionsbekanntmachung zu veröffentlichen, da die Änderung der Reihenfolge nach Art. 41 Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/23 nicht zu Diskriminierung führen darf. Der vorliegend zu beurteilende Fall war indessen anders gelagert.
56
Darüber hinaus ist aus den vorstehenden Gründen auch davon auszugehen, dass das Vorrecht eine Beschränkung der in Art. 49 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit darstellt, da es Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten von der Teilnahme an einem Verfahren der Projektfinanzierung abhalten kann. Es ist jedoch zu prüfen, ob dieses Vorrecht auf der Grundlage von Art. 49 AEUV gerechtfertigt werden kann.
57
Hierzu führt das vorlegende Gericht aus, dass das Vorrecht mit der Aufwertung der Initiativen der Privatwirtschaft das in Art. 118 der Verfassung der Italienischen Republik verankerte Prinzip der horizontalen Subsidiarität umsetze und Ausdruck einer Form der Zusammenarbeit sei, die die Verwirklichung öffentlicher Interessen im Hinblick auf Zeit und Ressourcen effizienter machen könne. Das Vorrecht fördere daher eine Erneuerung der Verwaltung durch den Erwerb neuer Kenntnisse aus dem privaten Sektor und könne einen Anreiz für das Unternehmen darstellen.
58
Dieses Ziel kann nicht zu den Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gehören, die nach Art. 52 Abs. 1 AEUV allein eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können.
59
Nach alledem ist auf die vorgelegte Frage zu antworten, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 in Verbindung mit Art. 49 AEUV, den Art. 30 und 41 sowie mit dem 68. Erwägungsgrund dieser Richtlinie dahin auszulegen ist, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, dem Projektwerber eines Verfahrens zur Projektfinanzierung ein Vorrecht zu gewähren, das es ihm für den Fall, dass der betreffende Vertrag ursprünglich nicht an ihn vergeben wurde, ermöglicht, sein Angebot an das des ursprünglich ausgewählten Bieters anzupassen und somit den Zuschlag für diesen Vertrag zu erhalten, sofern er die Kosten erstattet, die dem ursprünglichen Zuschlagsempfänger für die Erstellung seines Angebots entstanden sind, wobei diese Erstattung 2,5 % des geschätzten Werts der erwarteten Investitionen des Zuschlagsempfängers, ausgehend von der der Ausschreibung zugrunde liegenden Machbarkeitsstudie, nicht übersteigen darf.
Kosten
60
Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des beim vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:
Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe ist in Verbindung mit Art. 49 AEUV, den Art. 30 und 41 sowie mit dem 68. Erwägungsgrund dieser Richtlinie
dahin auszulegen, dass
er es einem Mitgliedstaat verwehrt, dem Projektwerber eines Verfahrens zur Projektfinanzierung ein Vorrecht zu gewähren, das es ihm für den Fall, dass der betreffende Vertrag ursprünglich nicht an ihn vergeben wurde, ermöglicht, sein Angebot an das des ursprünglich ausgewählten Bieters anzupassen und somit den Zuschlag für diesen Vertrag zu erhalten, sofern er die Kosten erstattet, die dem ursprünglichen Zuschlagsempfänger für die Erstellung seines Angebots entstanden sind, wobei diese Erstattung 2,5 % des geschätzten Werts der erwarteten Investitionen des Zuschlagsempfängers, ausgehend von der der Ausschreibung zugrunde liegenden Machbarkeitsstudie, nicht übersteigen darf.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Italienisch.