62010CJ0348_HU
Felek
Az ítélet indoklása
Rendelkező rész
Felek
A C‑348/10. sz. ügyben,
az EUMSZ 267. cikk alapján benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem tárgyában, amelyet az Augstākās tiesas Senāts (Lettország) a Bírósághoz 2010. július 9‑én érkezett, 2010. július 2‑i határozatával terjesztett elő az előtte
a Norma-A SIA,
a Dekom SIA
és
a Latgales plānošanas reģions, a Ludzas novada dome jogutódja
között folyamatban lévő eljárásban,
A BÍRÓSÁG (második tanács),
tagjai: J. N. Cunha Rodrigues tanácselnök (előadó), U. Lõhmus, A. Rosas, A. Ó Caoimh és A. Arabadjiev bírák,
főtanácsnok: P. Cruz Villalón,
hivatalvezető: C. Strömholm tanácsos,
tekintettel az írásbeli szakaszra és a 2011. május 18‑i tárgyalásra
figyelembe véve a következők által előterjesztett észrevételeket:
– a Norma-A SIA képviseletében L. Krastiņa és I. Azanda advokāte,
– a Latgales plānošanas reģions, a Ludzas novada dome jogutódja képviseletében J. Pļuta,
– a lett kormány képviseletében M. Borkoveca és K. Krasovska, meghatalmazotti minőségben,
– az osztrák kormány képviseletében M. Fruhmann, meghatalmazotti minőségben,
– az Európai Bizottság képviseletében C. Zadra és A. Sauka, meghatalmazotti minőségben
a főtanácsnok indítványának a 2011. július 7‑i tárgyaláson történt meghallgatását követően,
meghozta a következő
Ítéletet
Az ítélet indoklása
1. Az előzetes döntéshozatali kérelem a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 19. o.) 1. cikke (3) bekezdése b) pontjának és a 2007. december 11‑i 2007/66/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel (HL L 335., 31. o.) módosított, a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásairól szóló közösségi szabályok alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1992. február 25‑i 92/13/EGK tanácsi irányelv (HL L 76., 14. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 315. o.; a továbbiakban: 92/13 irányelv) 2d. cikke (1) bekezdése b) pontjának értelmezésére vonatkozik.
2. E kérelmet a Norma‑A SIA és a Dekom SIA, valamint a Latgales plānošanas reģions, a Ludzas novada dome jogutódja [ludzai regionális tanács (Lettország)] között a Ludza várost és Ludza megyét kiszolgáló autóbuszos tömegközlekedési szolgáltatásokra irányuló „koncessziónak” a Ludzas autotransporta uznemums SIA részére történő odaítélése tárgyában folyamatban lévő eljárásban terjesztették elő.
Jogi háttér
Az uniós szabályozás
3. A 2004/17 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) és d) pontja, valamint (3) bekezdésének b) pontja kimondja:
„(2) a)	»Árubeszerzésre, építési beruházásra és szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés«: a 2. cikk (2) bekezdésében meghatározott, egy vagy több ajánlatkérő és egy vagy több vállalkozó, szállító, vagy szolgáltató által írásban megkötött visszterhes szerződés;
[...]
d) »szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés«: olyan, az építési beruházásra és az árubeszerzésre irányuló szerződéstől eltérő szerződés, amelynek tárgya a XVII. mellékletben említett szolgáltatások nyújtása.
[...]
(3) [...]
b) »szolgáltatási koncesszió«: a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződéssel azonos típusú szerződés, kivéve azt a jellemzőjét, hogy a szolgáltatás ellenszolgáltatása vagy kizárólag a szolgáltatás hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt.”
4. Az említett irányelv 2. cikke szerint:
„(1) Ezen irányelv alkalmazásában:
a) »ajánlatkérő szerv«
az állam, a területi vagy a települési önkormányzat, a közjogi intézmény, továbbá az egy vagy több ilyen szerv, illetve közjogi intézmény által létrehozott társulás.
[...]
(2) Ezt az irányelvet olyan ajánlatkérőkre kell alkalmazni_:
a) amelyek ajánlatkérő szervek vagy közvállalkozások, és a 3–7. cikkben említett tevékenységek valamelyikét folytatják;
[...]”
5. A 2004/17 irányelv 5. cikke az alábbiak szerint rendelkezik:
„(1) Ezt az irányelvet alkalmazni kell a lakosság számára vasúton, automatizált rendszerekkel, villamossal, trolibusszal, autóbusszal vagy drótkötélpályán történő közlekedés terén szolgáltatást nyújtó hálózatok rendelkezésre bocsátásával vagy üzemeltetésével kapcsolatos tevékenységekre.
[…]
(2) Ezt az irányelvet nem lehet alkalmazni azokra a szervezetekre, amelyek az utazóközönség számára autóbusszal végzett olyan szolgáltatásokat nyújtanak, amelyeket a 93/38/EGK irányelv alkalmazási köréből az említett irányelv 2. cikkének (4) bekezdése kizárt.”
6. Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.) 1. cikke (2) bekezdésének a) pontja és (4) bekezdése kimondja:
„(2) a) »Közbeszerzési szerződés«: egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya az ezen irányelv szerinti építési beruházás kivitelezése, vagy áru szállítása, vagy szolgáltatás nyújtása.
[…]
(4) »Szolgáltatási koncesszió«: a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződéssel azonos típusú szerződés, kivéve azt a jellemzőjét, hogy a szolgáltatás ellenszolgáltatása vagy kizárólag a szolgáltatás hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt.”
7. A 92/13 irányelv 1. cikkének (1) bekezdése értelmében:
„Ez az irányelv a […] 2004/17[…] irányelvben említett szerződésekre alkalmazandó, az említett irányelv 5. cikke (2) bekezdésével, 18–26. cikkével, 29. és 30. cikkével vagy 62. cikkével összhangban kizárt szerződések kivételével.
[…]”
8. A 92/13 irányelv 2d. cikkének (1) bekezdése kimondja:
„(1) A tagállamok biztosítják, hogy az alábbi esetekben az ajánlatkérőtől független jogorvoslati szerv a szerződést érvénytelennek nyilvánítja, vagy annak döntése következményeként a szerződés érvénytelenné válik a következő esetek egyikének fennállása esetén:
[…]
b) az 1. cikk (5) bekezdésének, a 2. cikk (3) bekezdésének vagy a 2a. cikk (2) bekezdésének megsértése esetén, amennyiben ez a jogsértés a jogorvoslatot kérelmező ajánlattevőt megfosztotta a szerződéskötést megelőző jogorvoslat lehetőségétől, amennyiben az ilyen jogsértés a 2004/17[…] irányelv megsértését is jelenti, amennyiben ez a jogsértés hatással volt jogorvoslati kérelmet benyújtó ajánlattevőnek a szerződés megszerzésére vonatkozó esélyeire;
[...]”
9. A 92/13 irányelv 2f. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében:
„(1) A tagállamok rendelkezhetnek úgy, hogy a 2d. cikk (1) bekezdésének megfelelő jogorvoslat iránti kérelmet a következők szerint kell benyújtani:
[...]
b) és minden esetben a szerződés megkötésének időpontját követő naptól számított legalább hat hónap lejárta előtt.”
10. A jelen ítélet 7–9. pontjában hivatkozott rendelkezéseket a 92/13 irányelvbe beillesztő 2007/66 irányelv 3. cikkének (1) bekezdése a következőképpen rendelkezik:
„A tagállamok hatályba léptetik azokat a törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezéseket, amelyek szükségesek ahhoz, hogy ennek az irányelvnek legkésőbb 2009. december 20‑ig megfeleljenek. […]”
A nemzeti szabályozás
11. A 2009. október 1‑jén hatályba lépett, a köz‑ és a magánszféra közötti együttműködésekről szóló törvény (Publiskās un privātās partnerības likums, Latvijas Vēstnesis, 2009, 107. sz., 4093. o.) 1. cikkének (7) bekezdése szerint a szolgáltatásra irányuló koncessziós szerződés olyan megállapodás, amely alapján a magánjogi fél a közjogi fél igényeinek megfelelően a közbeszerzésekről szóló törvény (Publisko iepirkumu likums) 2. mellékletében felsorolt szolgáltatásokat nyújtja, és ellenszolgáltatásként vagy az ellenszolgáltatás lényegi elemeként megszerzi e szolgáltatások hasznosítására vonatkozó jogosultságot, egyidejűleg viseli az e hasznosítással járó kockázatokat vagy azok jelentős részét.
12. Ezen 1. cikk (8) bekezdése értelmében valamely építmény vagy szolgáltatás hasznosításának joga magában foglalja az építmény vagy a szolgáltatás végfelhasználói által teljesített fizetések beszedéséhez, vagy a közjogi fél által nyújtott, a végfelhasználók igényeitől függő ellenértékhez való jogot, illetve egyidejűleg a végfelhasználók által teljesített fizetések beszedéséhez és a közjogi fél által nyújtott ellenértékhez való jogosultságot.
13. Az említett 1. cikk (9) bekezdése értelmében az építmény vagy a szolgáltatások hasznosítása kockázatokkal jár (gazdasági kockázatok), amennyiben a magánjogi fél bevételei a végfelhasználóknak az építmény használata vagy a szolgáltatások iránti igényétől függenek (keresleti kockázat), és/vagy attól, hogy a szolgáltatást a koncessziós szerződésben foglalt követelményeknek megfelelően kell biztosítani (a rendelkezésre állás kockázata), illetve amennyiben a bevételek a keresleti kockázattól és a rendelkezésre állás kockázatától együttesen függnek.
14. A tömegközlekedési szolgáltatásokról szóló törvény (sabiedriskā transporta pakalpojumu likums Latvijas Vēstnesis, 2007, 106. sz., 3682. o.) 6. cikkének (3) bekezdése többek között akként rendelkezik, hogy a tömegközlekedési szolgáltatásokat az ilyen szolgáltatások iránti kereslet alapján kell megszervezni, figyelembe véve a tömegközlekedés hálózaton belül szükséges sűrűségét és rendszerességét, a szolgáltatások terjedelmét és minőségét, a tömegközlekedés gazdasági megvalósíthatóságát, továbbá meghatározva az utasok szállítása megszervezésének módját.
15. E törvény 10. cikkének (1) bekezdése kimondja, hogy a szolgáltató kompenzációra jogosult a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásából eredő veszteségekért és költségekért, az említett törvény 11. és 12. cikkének megfelelően.
16. Ugyanezen törvény 11. cikkének (1) bekezdése értelmében:
„[…] a szállító kompenzációra jogosult a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásából eredő veszteségekért:
1) az állam költségvetésében e célra létrehozott alapok terhére teljes összegben a regionális közlekedési hálózathoz tartozó interurbán útvonalak esetében;
1 1 ) az állam költségvetésében e célra létrehozott alapok terhére a helyi érdekű regionális közlekedési hálózathoz tartozó útvonalak esetében;
1 2 ) a helyi költségvetés terhére a helyi érdekű regionális közlekedési hálózathoz tartozó útvonalak esetében, a tömegközlekedési szolgáltatásnak az állami költségvetésben a szolgáltatás nyújtásának biztosítására létrehozott alapok kereteit meghaladó részben;
[…]”
17. A tömegközlekedési szolgáltatásokról szóló törvény 12. cikke értelmében:
„(1) Amennyiben az állam a tömegközlekedési szolgáltató számára minőségi minimumkövetelményeket állapít meg, amelyeket egy nyereségszerzési céllal működő szolgáltató nem alkalmazna, és amelyek teljesítése többletköltségekkel jár, a szállító e költségek teljes összegéért kompenzációra jogosult az államtól.
(2) A közszolgáltatások ellátása keretében tömegközlekedési szolgáltatást nyújtó szállítóknak az (1) bekezdés szerinti költségeit megtérítik, amennyiben a minőségi minimumkövetelményeket a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásának megkezdését követően állapították meg.
(3) Az (1) bekezdés szerinti költségek fogalmára, kiszámítására és kompenzációjára, az e költségek fedezésére szolgáló állami költségvetési hozzájárulásnak a helyi önkormányzatok számára történő kifizetésére, valamint az e hozzájárul ások felhasználása jogszerűségének és megfelelőségének az ellenőrzésére vonatkozó szabályokat a miniszterek tanácsa határozza meg.”
18. A miniszterek tanácsának a 2007. október 2‑i 672. sz., 2009. november 20‑ig hatályos, a tömegközlekedési szolgáltatások nyújtásából eredő költségekért és veszteségekért járó kompenzációról és a tömegközlekedési szolgáltatások tarifáinak meghatározásáról szóló rendelete (sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība Latvijas Vestnesis, 2007, 175. sz., 3751. o.) és a 2009. november 21‑től annak helyébe lépő, a miniszterek tanácsának 2009. október 26‑i 1226. sz. rendelete ( Latvijas Vestnesis, 2009, 183. sz., 4169. o., a továbbiakban: 2009/1226 rendelet) is a tömegközlekedési szolgáltatásokról szóló törvényen alapszik.
19. A 2009/1226 rendelet 2. cikke előírja:
„[…] a szállítót a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés teljesítéséből eredő következő veszteségekért kompenzálni kell:
2.1. a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés teljesítése során szükségszerűen felmerülő, a bevételeket meghaladó mértékű költségek;
2.2. a megrendelő által meghatározott tarifák alkalmazásából eredő költségek;
2.3. a megrendelő által az utasok bizonyos csoportjai tekintetében meghatározott csökkentett mértékű díj alkalmazásából eredő bevételkiesés.”
20. Az említett rendelet 3. cikke kimondja, hogy a szállító jogosult a megrendelő fél vagy a jogszabályok által a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásának megkezdését követően előírt minőségi követelmények teljesítése kapcsán felmerült költségek megtérítését kérni, ha e követelmények teljesítése többletköltségekkel jár.
21. A 2009/1226 rendelet 38. cikke előírja, hogy a megrendelő az e rendelet 32.2. pontja szerinti jelentés, valamint az annak 32.3. és 32.4. pontjában foglalt információk alapján meghatározza a veszteség azon mértékét, amelyet a szállító részére meg kell téríteni, figyelembe véve továbbá, hogy meghatározott‑e viteldíjat (jegyek, bérletek), vagy sem.
22. E rendelet 39. cikke alapján a megrendelő meghatározza a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés teljesítése során keletkező összes bevételből a tényleges veszteségeket, figyelmen kívül hagyva a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtása során felmerülő indokolt költségeket. Ugyanezen rendelet értelmében bevételeken a jegyek és bérletek értékesítéséből származó bevételeket, és a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés teljesítéséből származó hasonló bevételeket kell érteni.
23. A 2009/1226 rendelet 40. cikke előírja, hogy a megrendelő fél megállapítja a rendelet 39. cikke szerint meghatározott veszteségek kompenzációjaként általa fizetendő és bizonyos összegű nyereséggel kiegészített összeget. E nyereség összegét a bevételeknek az európai irányadó bankközi kamatlábnak (Euribor) a referenciaév 12 hónapjára megállapított középmértéke 2,5%‑kal növelt összegével megegyező mértékű haszonkulccsal történő megszorzásával kell kiszámítani.
24. A kérdést előterjesztő bíróság kifejti, hogy az említett rendelet 49. cikkének megfelelően a veszteségekért járó kompenzáció összege nem haladhatja meg a tényleges veszteségek mértékét, ha a szállító a megrendelő által meghatározott tarifákat alkalmazza (szállítási költség).
25. Ugyanezen rendelet 50. cikke szerint, amennyiben a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására vonatkozó jogosultságot a közbeszerzésekről szóló törvény értelmében ítélték oda, a kompenzáció összegét a tömegközlekedési szolgáltatási szerződésben foglalt ára és a ténylegesen szerzett bevételek közötti különbség alapján állapítják meg.
26. A 2009/1226 rendelet 57. cikke értelmében:
„[…] amennyiben megszűnik a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés:
(1) a szállító visszatéríti a megrendelő fél részére a túlfizetésként teljesített összegeket, amennyiben a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtása során a veszteségek kompenzációjának mértéke meghaladja a kompenzáció ténylegesen járó összegét, és a megrendelő más szállítók veszteségeinek fedezésére irányozza elő e forrásokat;
(2) a megrendelő a veszteségekért kompenzációt fizet, ha a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtása során a kompenzáció összege alacsonyabb volt a veszteségek kompenzációjának ténylegesen járó összegénél.”
Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
27. 2009. június 17‑én a Ludzas rajona padome (ludzai megyei tanács) a Ludza várost és Ludza megyét kiszolgáló autóbuszos tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására vonatkozó jogosultság megszerzésére irányuló nyílt ajánlati felhívást tett közzé. 2009. augusztus 6‑án a felperesek benyújtották ajánlatukat.
28. 2009. augusztus 31‑én a szóban forgó szerződést a Ludzas autotransporta uzņēmums SIA részére ítélték oda, és következésképpen 2009. szeptember 2‑án a Luzdas novada dome tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására vonatkozó koncessziós szerződést kötött e társasággal.
29. 2009. szeptember 16‑án a felperesek megsemmisítés iránti keresetet nyújtottak be a Luzdas novada dome fent említett 2009. szeptember 2‑i határozatával szemben az Administratīva rajona tiesa (megyei közigazgatási bíróság) előtt, és kérték e határozat végrehajtásának felfüggesztését. E kérelemnek e bíróság 2009. október 16‑i határozatával helyt adott, amelyet az Administratīvā apgabaltiesa (fellebbviteli közigazgatási bíróság) 2009. december 14‑i határozatával helyben hagyott.
30. A kérdést előterjesztő bíróság megjegyzi, hogy a hatályos nemzeti szabályozás jogot biztosított a felperesek számára a Luzdas novada dome 2009. szeptember 2‑i határozatának a közbeszerzési szerződéseket felügyelő hivatal előtt történő megtámadására, amely megtámadás megakadályozta volna abban az ajánlatkérőt, hogy az említett hivatal határozatának meghozatala előtt megkösse a szerződést.
31. 2009. október 9‑én a Ludzas rajona padome és a Ludzas autotransporta uzņēmums SIA „koncessziós” szerződést kötöttek a szóban forgó tömegközlekedési szolgáltatások nyújtására.
32. A felperesek ekkor keresetet indítottak az Administratīvā rajona tiesa előtt, e szerződés semmisségének megállapítását kérve. E bíróság 2009. december 3‑i határozatával elutasította e keresetet azzal az indokkal, hogy a szerződés a magánjog hatálya alá tartozik, következésképpen a közigazgatási bíróság nem rendelkezik hatáskörrel annak elbírálására.
33. Az Administratīvā apgabaltiesa 2010. május 11‑i határozatával hatályon kívül helyezte az elsőfokú bíróság határozatát, és a semmisség megállapítása iránti keresetet mint elfogadhatatlant elutasította, arra való hivatkozással, hogy mivel a szerződést a 2007/66 irányelv átültetési határidejének lejártát megelőzően kötötték meg, a fepereseknek nem volt alanyi joga arra, hogy ilyen keresetet terjesszenek a bíróság elé.
34. 2010. május 21‑én az említett felperesek fellebbezést terjesztettek elő az Administratīvā Apgabaltiesa határozatával szemben a kérdést előterjesztő bíróság előtt. Ebben arra hivatkoznak többek között, hogy a 2007/66 irányelv alanyi joggal ruházza fel őket a vitatott szerződés sermmisségének megállapítása iránti kérelem előterjesztésére, ami ezen irányelv arra irányuló céljából következik, hogy biztosítsa harmadik személyek számára az állami vagy a helyi önkormányzati szervek által kötött szerződések semmisségének megállapítása iránti kérelem előterjesztésének jogát.
35. E körülmények között az Augstākās tiesas Senāts felfüggesztette az eljárást, és a következő kérdéseket terjesztette a Bíróság elé előzetes döntéshozatal céljából:
„1) Úgy kell‑e értelmezni a 2004/17[…] irányelv 1. cikke (3) bekezdésének b) pontját, hogy közszolgáltatási koncessziónak minősül az a szerződés, amely az ajánlattevő részére autóbuszos tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására vonatkozó jogosultságot biztosít, amennyiben az ellenszolgáltatás egy része a szóban forgó szolgáltatás hasznosítására vonatkozó jogosultság, ugyanakkor az ajánlatkérő szerv kompenzációt nyújt a szolgáltatónak a hasznosításból eredően felmerült veszteségek tekintetében, egyébként pedig a szolgáltatás nyújtására vonatkozó közjogi szabályok és a szerződéses rendelkezések korlátozzák a hasznosítással járó kockázatot?
2) Amennyiben az első kérdésre adott válasz nemleges, a […] 92/13[…] irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontja 2009. december 21‑étől közvetlenül alkalmazható‑e Lettországban?
3) A második kérdésre adott igenlő válasz esetén úgy kell‑e értelmezni a 92/13[…] irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontját, hogy az alkalmazható a 2007/66[…] irányelv belső jogba való átültetésére előírt határidő lejárta előtt megkötött közbeszerzési szerződésekre is?”
Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekről
Az első kérdésről
36. Mindenekelőtt meg kell jegyezni, hogy a 2004/17 irányelv 2. cikke (2) bekezdésének a) pontja szerint ezen irányelvet az ugyanezen irányelv 2. cikke (1) bekezdésének a) pontja szerinti „ajánlatkérőkre” kell alkalmazni, amelyek között szerepelnek a területi vagy a települési önkormányzatok, és amelyek az említett irányelv „3–7. cikkében említett tevékenységek valamelyikét folytatják”.
37. A kérdést előterjesztő bíróság álláspontja szerint az alapügy a 2004/17 irányelv hatálya alá tartozik, mivel az érintett ajánlatkérő az ezen irányelv 5. cikkének (1) bekezdése értelmében vett autóbusszal történő közlekedés terén fejti ki tevékenységét.
38. Ezzel szemben, a lett kormány álláspontja szerint, mivel az említett szerv maga nem nyújt tömegközlekedési szolgáltatásokat a lakosság számára, az alapügyben a 2004/18 irányelv alkalmazandó.
39. E tekintetben elegendő arra emlékeztetni, hogy a 2004/18 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) pontjában és (4) bekezdésében tartalmazza a „közbeszerzési szerződés” és a „szolgáltatási koncesszió” fogalmát, amelyek lényegében megegyeznek a 2004/17 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) pontjában és (3) bekezdésének b) pontjában szereplő megfelelő fogalmakkal. Ebből a hasonlóságból az következik, hogy a két fent említett irányelv alkalmazási körében ugyanazon szempontok szerint kell értelmezni a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés, illetve a szolgáltatási koncesszió fogalmát (a C‑206/08. sz. Eurawasser‑ügyben 2009. szeptember 10‑én hozott ítélet [EBHT 2009., I‑8377. o.] 42. és 43. pontja). Ennélfogva a 2004/17 irányelv 1. cikke (2) bekezdése a) pontjának és (3) bekezdése b) pontjának értelmezése közvetlenül átültethető a 2004/18 irányelv megfelelő rendelkezései vonatkozásában, amint azt egyébiránt a lett kormány is elismeri.
40. Azt a kérdést, miszerint valamely ügyletet szolgáltatási koncessziónak vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek kell‑e minősíteni, kizárólag az uniós jog alapján kell értékelni (lásd különösen a C‑274/09. sz. Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler ügyben 2011. március 10‑én hozott ítélet [az EBHT‑ban még nem tették közzé] 23. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
41. A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek és a szolgáltatási koncessziónak a 2004/17 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) és d) pontjában, illetve (3) bekezdésében szereplő fogalmából következik, hogy a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés és a szolgáltatási koncesszió közötti különbség a szolgáltatás nyújtásának ellenszolgáltatásában van. A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés olyan ellenszolgáltatást tartalmaz, amelyet az ajánlatkérő szerv közvetlenül fizet a szolgáltatónak, míg a szolgáltatási koncesszió esetében a szolgáltatás nyújtásának ellenszolgáltatása a szolgáltatás hasznosításának joga, vagy önmagában, vagy pénzbeli ellenszolgáltatással együtt (lásd ebben az értelemben különösen a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben hozott ítélet 51. pontját).
42. A szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződések esetében az a körülmény, hogy az ajánlatkérő közvetlenül nem fizet díjat a nyertes ajánlattevő részére, hanem ez utóbbi harmadik személyektől jogosult díjat szedni, megfelel a 2004/17 irányelv 1. cikke (3) bekezdésének b) pontjában foglalt ellenszolgáltatás követelményének (lásd különösen a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben hozott ítélet 57. pontját).
43. Ez a helyzet áll fenn, amikor – mint az alapügyben is – az autóbuszos tömegközlekedési szolgáltatást nyújtó szolgáltatóra ruházzák a szolgáltatások hasznosításának jogát, amelyekért az említett szolgáltatások végfelhasználói fizetik az ellenszolgáltatást a meghatározott viteldíjak alapján.
44. Noha a díjazás módja döntő tényező a szolgáltatási koncesszió minősítése szempontjából, az ítélkezési gyakorlatból a fentieken kívül az következik, hogy a szolgáltatási koncesszió magában foglalja azt, hogy a koncessziós jogosult viseli a kérdéses szolgáltatások nyújtásához kapcsolódó kockázatokat. A szolgáltatások nyújtásához kapcsolódó kockázatoknak a szolgáltatóra történő átruházásának elmaradása azt jelzi, hogy az érintett ügylet szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek, nem pedig szolgáltatási koncessziónak minősül (lásd különösen a fent hivatkozott Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler ügyben hozott ítélet 26. pontját).
45. Ennélfogva meg kell vizsgálni, hogy a szolgáltató vállalja‑e a szolgáltatáshoz kapcsolódó működtetési kockázatot. Jóllehet e kockázat kétségkívül már kezdettől igen korlátozott lehet, a szolgáltatási koncessziónak történő minősítés megköveteli, hogy az ajánlatkérő szerv teljes egészében vagy legalább jelentős részben a koncessziós jogosultra hárítsa az általa viselt kockázatot (lásd ebben az értelemben különösen a fent hivatkozott Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler ügyben hozott ítélet 29. pontját).
46. Gyakori ugyanis, hogy egyes tevékenységi ágazatokra, különösen a közhasznú tevékenységekhez kapcsolódó ágazatokra, akárcsak az alapügyben, olyan szabályozás vonatkozik, amely a felmerülő gazdasági kockázatok korlátozottságát eredményezheti. Egyrészt, a szolgáltatás gazdasági és pénzügyi hasznosításának közjogi kialakítása megkönnyíti e szolgáltatás hasznosításának ellenőrzését, és csökkenti azokat a tényezőket, amelyek alkalmasak lehetnek az átláthatóság megsértésére és a verseny torzítására. Másrészt, a jóhiszeműen eljáró ajánlatkérő szervek számára továbbra is lehetővé kell tenni, hogy a szolgáltatásnyújtásról koncesszió útján gondoskodjanak, ha úgy ítélik meg, hogy az az érintett közszolgáltatásról való gondoskodás legjobb módja, és ezt akkor is megtehessék, ha a hasznosítással járó kockázat jelentősen korlátozott (a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben hozott ítélet 72–74. pontja).
47. Ilyen helyzetben az ajánlatkérő szerv, amelynek semmilyen befolyása nincs a szolgáltatás szervezésének közjogi kialakítására, nem tud olyan kockázati tényezőket teremteni és következésképpen ilyeneket áthárítani, amelyeket e közjogi szabályok kizárnak. Egyébként sem lenne ésszerű azt követelni a koncessziót odaítélő közigazgatási szervtől, hogy olyan versenyfeltételeket és gazdasági kockázati körülményeket teremtsen, amelyek nagyobb mértékűek, mint amilyenek az érintett ágazatban a vonatkozó szabályozás miatt egyébként jellemzőek (lásd a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben hozott ítélet 75. és 76. pontját).
48. A működtetési kockázat alatt a piac kiszámíthatatlanságának való kitettségből eredő kockázatot kell érteni (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben hozott ítélet 67. pontját), amely kifejeződhet a más gazdasági szereplők által támasztott verseny kockázatában, a szolgáltatások kínálata és kereslete egymásnak való meg nem felelésének kockázatában, a nyújtott szolgáltatások díjával tartozó kötelezettek fizetésképtelenségének kockázatában, a működési költségeknek a bevételekkel való teljes fedezésének hiányához kapcsolódó kockázatban vagy pedig a szolgáltatás hiányosságaiból eredő kárért való felelősség kockázatában (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler ügyben hozott ítélet 37. pontját).
49. Ezzel szemben az olyan kockázatok, amelyek például a helytelen gazdálkodáshoz vagy a gazdasági szereplő értékelési hibáihoz kapcsolódnak, valamely szerződés közbeszerzési szerződésként vagy szolgáltatási koncesszióként történő minősítése során nem meghatározóak, e kockázatok ugyanis valamennyi szerződés lényegéhez tartoznak, akár közbeszerzési szerződésnek, akár szolgáltatási koncessziónak minősülnek (a fent hivatkozott Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler ügyben hozott ítélet 38. pontja).
50. Jóllehet, amint az a jelen ítélet 45. pontjában kifejtésre került, a hasznosítással kapcsolatos gazdasági kockázat már kezdettől igen korlátozott lehet a szolgáltatás szervezésének közjogi kialakítása miatt, a szolgáltatási koncessziónak történő minősítés megköveteli, hogy az ajánlatkérő szerv teljes egészében vagy legalább jelentős részben a koncessziós jogosultra hárítsa az általa viselt kockázatot.
51. Márpedig a kérdést előterjesztő bíróság által adott információk alapján az alapügyben alkalmazandó szabályozás előírja, hogy az ajánlatkérő megtéríti a szolgáltató részére a működtetési veszteséget, továbbá a közjogi szabályozás, valamint a szolgáltatás nyújtására vonatkozó szerződéses feltételek miatt a szolgáltató nem viseli „a működtetési kockázatok jelentős részét”.
52. E tekintetben a kérdést előterjesztő bíróság hangsúlyozza többek között, hogy a szerződéses feltételek szerint a megrendelő fél a szállító által a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtása során elért bevételek levonását követően az állami költségvetésben elkülönített források keretein belül megtéríti a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtása során a szállító által elszenvedett veszteséget és a kapcsolódó költségeket.
53. Egyébiránt a 2009/1226 rendelet 2. és 3. cikke értelmében a szállítót a szerződés teljesítéséből eredő következő veszteségekért kompenzálni kell a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés teljesítése során szükségszerűen felmerülő, a bevételeket meghaladó mértékű költségek, a megrendelő által meghatározott tarifák alkalmazásából eredő költségek, a megrendelő által az utasok bizonyos csoportjai tekintetében meghatározott csökkentett mértékű díj alkalmazásából eredő bevételkiesés, valamint a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásának megkezdését követően előírt minőségi követelmények teljesítése kapcsán felmerült költsége k után, ha e követelmények teljesítése többletköltségekkel jár az előzetesen meghatározott minőségi követelmények teljesítéséhez képest.
54. Ehhez hozzá kell tenni, hogy a 2009/1226 rendelet 40. cikke előírja, hogy a szolgáltató részére nyereség címén meg kell fizetni a bevételeknek az európai irányadó bankközi kamatlábnak (Euribor) a referenciaév 12 hónapjára megállapított középmértéke 2,5%‑kal növelt összegével megegyező mértékű haszonkulccsal történő megszorzásával kiszámított összegét.
55. Az említett szerződéses feltételekre és nemzeti jogi rendelkezésekre tekintettel nem állapítható meg, hogy a piac kiszámíthatatlanságának való kitettségből eredő kockázat jelentős részét a szolgáltató viseli. Ennélfogva az ilyen ügyletet a 2004/17 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének d) pontja értelmében vett „szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésnek” kell minősíteni, nem pedig az ezen irányelv 1. cikke (3) bekezdésének b) pontja értelmében vett „szolgáltatási koncessziónak”.
56. A Bíróság előtti tárgyalás során a felek valójában vitatták a szolgáltató által ténylegesen viselt kockázat terjedelmének kérdését. Így a lett kormány és az alperes a felperessel és az Európai Bizottsággal ellentétben arra hivatkoztak, hogy különböző körülmények, mint az esetleges veszteségek fedezetére előirányzott állami források csökkentése, bizonyos típusú, így különösen az útvonalak módosításából eredő költségek és veszteségek fedezetének hiánya, illetve a végfelhasználók által támasztott kereslet bizonytalansága oly módon növelik a kockázatokat, hogy azoknak egy jelentős részét valójában a szolgáltató viseli, annál is inkább, mivel a szerződés időtartama nyolc év. Ennélfogva álláspontjuk szerint ténylegesen szolgáltatási koncesszióról van szó.
57. Az alapügyben szereplő ügylet konkrét minősítése nem a Bíróság feladata, az ilyen minősítés ugyanis a nemzeti bíróság kizárólagos hatásköre. A Bíróság szerepe arra korlátozódik, hogy a nemzeti bíróság számára az uniós jogról olyan értelmezést adjon, amely hasznos az utóbbi bíróság előtt folyamatban lévő jogvita eldöntéséhez (lásd különösen a C‑458/03. sz. Parking Brixen ügyben 2005. október 13‑án hozott ítélet [EBHT 2005., I‑8585. o.] 32. pontját).
58. Kizárólag a nemzeti bíróság rendelkezik ugyanis hatáskörrel egyfelől a nemzeti joga rendelkezéseinek értelmezésére, másfelől a kockázatnak a ténylegesen a szolgáltató által viselt részének a nemzeti jog, valamint a szóban forgó szerződéses rendelkezések alapján történő megítélésére. Mindazonáltal a vitatott ügyletnek az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban ismertetett jogszabályi és szerződéses rendelkezések fényében történő vizsgálata első ránézésre arra a megállapításra vezet, hogy az említett ügylet a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés jellemzőit mutatja.
59. A fenti megfontolásokra tekintettel az első kérdésre azt a választ kell adni, hogy a 2004/17 irányelvet akként kell értelmezni, hogy az ezen irányelv 1. cikke (2) bekezdésének d) pontja értelmében vett „szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésnek” minősül az olyan szerződés, amely alapján a szerződő fél a szolgáltatás nyújtására vonatkozó közjogi szabályok és szerződéses feltételek értelmében nem viseli az ajánlatkérőre háruló kockázatok jelentős részét. A nemzeti bíróság feladata az említett ügylet valamennyi jellemzőjét figyelembe véve annak megítélése, hogy az alapügy tárgyát képező ügylet szolgáltatási koncessziónak vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek minősül‑e.
A második és a harmadik kérdésről
60. A kérdést előterjesztő bíróság ezen együttesen vizsgálandó kérdéseivel arra vár választ, hogy feltételezve, hogy az alapügy tárgyát képező szerződést a 2004/17 irányelv értelmében vett „szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésnek” kell minősíteni, az 1. cikke értelmében a 2004/17 irányelv hatálya alá tartozó szerződésekre is alkalmazandó 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontja alkalmazandó‑e ezen szerződésre annak ellenére, hogy azt a 2007/66 irányelv átültetési határidejének lejártát megelőzően kötötték meg, amely irányelv beillesztette a 92/13 irányelvbe az említett 2d. cikk (1) bekezdésének b) pontot, továbbá igenlő válasz esetén arra, hogy ez az utóbbi rendelkezés közvetlenül alkalmazandó‑e.
61. Arra az esetre, ha – amint arra a lett kormány hivatkozik – a 2004/18 irányelv alkalmazandó, amely kérdés eldöntése a nemzeti bíróság feladata, emlékeztetni kell arra, hogy a 2007/66 irányelv 1. cikke az 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelvvel (HL L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.) módosított, az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK tanácsi irányelvbe (HL L 395., 33. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 246. o.) a 92/13 irányelv 2d. és 2f. cikkével megegyező rendelkezéseket illesztett be, így ez utóbbi rendelkezések értelmezése közvetlenül átültethető az ekként módosított 89/665 irányelv megfelelő rendelkezéseire vonatkozóan.
62. A 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében a tagállamok biztosítják, hogy az ajánlatkérőtől független jogorvoslati szerv a szerződést érvénytelennek nyilvánítsa, vagy annak döntése következményeként az említett szerződés érvénytelenné váljon többek között, amennyiben e szerződéset annak ellenére megkötötték, hogy az ezen irányelv 2. cikke (3) bekezdésének megfelelően első fokon valamely, az ajánlatkérőtől független szerv előtt folyamatban volt a szerződés-odaítélési eljárás felülvizsgálata, illetve amennyiben azt úgy kötötték meg, hogy nem tartották tiszteletben az említett irányelv 2a. cikkének (2) bekezdésében előírt szerződéskötési tilalmi időszakot.
63. Anélkül, hogy meg kellene vizsgálni, hogy a 2007/66 irányelv átültetési határidejének lejártát követően valamely magánszemély hivatkozhat‑e a 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontjára a nemzeti bíróságok előtt valamely ajánlatkérővel szemben, mint amilyen az alperes, elegendő emlékeztetni arra, hogy az említett rendelkezés nem alkalmazandó az olyan szerződésekre, amelyeket, mint az alapügyben is, a 2007/66 irányelv átültetési határidejének 2009. december 20‑i lejártát megelőzően kötöttek meg, amennyiben ezen irányelv átültetésére nem került sor ezen határidő előtt.
64. Egyértelműen megállapítható, hogy a vitatott szerződést odaítélő határozatot 2009. szeptember 2‑án fogadták el, és a vitatott szerződést 2009. október 9‑én kötötték meg.
65. Azon körülményből, hogy a 92/13 irányelv 2f. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében a tagállamok rendelkezhetnek úgy, hogy az ezen irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének megfelelő jogorvoslat iránti kérelmet minden esetben „a szerződés megkötésének időpontját követő naptól számított legalább hat hónap” lejárta előtt kell benyújtani, nem lehet azt a következtetést levonni, hogy azok a szerződések, amelyeket, mint az alapügyben is, a 2007/66 irányelv átültetési határidejének lejártát megelőző hat hónapon belül kötöttek meg, ezen 2d. cikk (1) bekezdése b) pontjának hatálya alá tartozhatnak.
66. A szóban forgó rendelkezés visszaható hatályára vonatkozó, a 2007/66 irányelvben található bármilyen utalás hiányában a jogbiztonság elvét sértené annak megállapítása, hogy az említett rendelkezés az említett irányelv átültetési határidejének lejártát megelőzően megkötött szerződésekre is alkalmazandó.
67. A fenti megfontolásokra tekintettel a második és a harmadik kérdésre azt a választ kell adni, hogy a 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontja nem alkalmazandó a 2007/66 irányelv átültetési határidejének lejártát megelőzően odaítélt közbeszerzési szerződésekre.
A költségekről
68. Mivel ez az eljárás az alapeljárásban részt vevő felek számára a kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárás egy szakaszát képezi, ez a bíróság dönt a költségekről. Az észrevételeknek a Bíróság elé terjesztésével kapcsolatban felmerült költségek, az említett felek költségeinek kivételével, nem téríthetők meg.
Rendelkező rész
A fenti indokok alapján a Bíróság (második tanács) a következőképpen határozott:
1) A vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvet akként kell értelmezni, hogy az ezen irányelv 1. cikke (2) bekezdésének d) pontja értelmében vett „szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésnek” minősül az olyan szerződés, amely alapján a szerződő fél a szolgáltatás nyújtására vonatkozó közjogi szabályok és szerződéses feltételek értelmében nem viseli az ajánlatkérőre háruló kockázatok jelentős részét. A nemzeti bíróság feladata az említett ügylet valamennyi jellemzőjét figyelembe véve annak megítélése, hogy az alapügy tárgyát képező ügylet szolgáltatási koncessziónak vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek minősül‑e.
2) A 2007. december 11‑i 2007/66/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel módosított, a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásairól szóló közösségi szabályok alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1992. február 25‑i 92/13/EGK tanácsi irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontja nem alkalmazandó a 2007/66 irányelv átültetési határidejének lejártát megelőzően odaítélt közbeszerzési szerződésekre.