62013CJ0019_HU
Felek
Az ítélet indoklása
Rendelkező rész
Felek
A C‑19/13. sz. ügyben,
az EUMSZ 267. cikk alapján benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem tárgyában, amelyet a Consiglio di Stato (Olaszország) a Bírósághoz 2013. január 15‑én érkezett, 2012. december 14‑i határozatával terjesztett elő az előtte
a Ministero dell’Interno
és
a Fastweb SpA
között,
a Telecom Italia SpA
részvételével
folyamatban lévő eljárásban,
A BÍRÓSÁG (ötödik tanács),
tagjai: T. von Danwitz tanácselnök, Juhász E., A. Rosas, D. Šváby és C. Vajda (előadó) bírák,
főtanácsnok: Y. Bot,
hivatalvezető: L. Hewlett főtanácsos,
tekintettel az írásbeli szakaszra és a 2014. március 20‑i tárgyalásra,
figyelembe véve a következők által előterjesztett észrevételeket:
– a Fastweb SpA képviseletében P. Stella Richter és G. L. Tosato avvocati,
– a Telecom Italia SpA képviseletében F. Cardarelli, F. Lattanzi és F. S. Cantella avvocati,
– az olasz kormány képviseletében G. Palmieri, meghatalmazotti minőségben, segítője: G. Fiengo avvocato dello Stato,
– az osztrák kormány képviseletében M. Fruhmann, meghatalmazotti minőségben,
– a lengyel kormány képviseletében B. Majczyna, M. Szwarc és E. Gromnicka, meghatalmazotti minőségben,
– az Európai Parlament képviseletében J. Rodrigues és L. Visaggio, meghatalmazotti minőségben,
– az Európai Unió Tanácsa képviseletében P. Mahnič Bruni és A. Vitro, meghatalmazotti minőségben,
– az Európai Bizottság képviseletében L. Pignataro‑Nolin és A. Tokár, meghatalmazotti minőségben,
a főtanácsnok indítványának a 2014. április 10‑i tárgyaláson történt meghallgatását követően,
meghozta a következő
Ítéletet
Az ítélet indoklása
1. Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem a 2007. december 11‑i 2007/66/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel (HL L 335., 1. o.) módosított, az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK tanácsi irányelv (HL L 395., 33. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 246. o.) (a továbbiakban: 89/665 irányelv) 2d. cikke (4) bekezdésének értelmezésére és érvényességére vonatkozik.
2. E kérelmet a Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza (belügyminisztérium, közbiztonsági főosztály, a továbbiakban: Ministero dell’Interno) és a Fastweb SpA (a továbbiakban: Fastweb) között – a Telecom Italia SpA (a továbbiakban: Telecom Italia) részére a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárásban odaítélt elektronikus hírközlési szolgáltatásokkal kapcsolatos közbeszerzés tárgyában – folyamatban lévő jogvitában terjesztették elő.
Jogi háttér
Az uniós jog
A 2007/66 irányelv
3. A 2007/66 irányelv (3), (13), (14), (21), (26) és (36) preambulumbekezdése értelmében:
„(3) [...] a [89/665 irányelv és a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásairól szóló közösségi szabályok alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1992. február 25‑i 92/13/EGK tanácsi irányelv (HL L 76., 14. o.)] által megcélzott átláthatóság és megkülönböztetésmentesség garanciáit meg kell erősíteni annak biztosítása érdekében, hogy a Közösség egésze teljes mértékben élvezhesse a közbeszerzési eljárásokra vonatkozó szabályok korszerűsítésének és egyszerűsítésének előnyös hatásait, amelyeket [az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i] 2004/18/EK [európai parlamenti és tanácsi] irányelv [(HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.)] és [a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i] 2004/17/EK [európai parlamenti és tanácsi] irányelv [(HL L 134., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 19. o.)] valósított meg. Helyénvaló tehát a [89/665] és a [92/13] irányelveket módosítani a közösségi jogalkotó által célul kitűzött eredmények elérését szolgáló alapvető pontosítások beillesztésével.
[...]
(13) A szerződések jogellenes, közvetlen odaítélésének – amit a Bíróság a közbeszerzésre vonatkozó közösségi jognak az ajánlatkérő általi legsúlyosabb megsértésének minősített – visszaszorítása érdekében hatékony, arányos és visszatartó erejű szankciókról kell rendelkezni. A jogellenesen, közvetlen módon odaítélt szerződést ezért elviekben [helyesen: főszabály szerint] érvénytelennek kell tekinteni. Az érvénytelenség nem automatikus, hanem azt egy független jogorvoslati szervnek kell megállapítania, illetve ilyen szerv döntése következményének kell lennie.
(14) az érvénytelenség a leghatékonyabb módja a verseny helyreállításának és új üzleti lehetőségek kialakításának azon gazdasági szereplők számára, akiket jogellenesen megfosztottak versenyzési lehetőségüktől. Ezen irányelv értelmében közvetlen odaítélésnek minősül minden olyan szerződés odaítélése, amellyel kapcsolatban az Európai Unió Hivatalos Lapjában
előzetesen nem tettek közzé a [2004/18] irányelv szerinti hirdetményt. Ez megegyezik a [2004/17] irányelv szerinti hirdetmény közzététele nélküli eljárással.
[...]
(21) A szerződések érvénytelenségére vonatkozó szabályok tagállamok általi meghatározásakor azt a célt kell szem előtt tartani, hogy a felek szerződésből eredő jogainak és kötelezettségeinek érvényesítése és teljesítése megszűnjön. A szerződés érvénytelennek nyilvánításából fakadó következményeket a nemzeti jog határozza meg. A nemzeti jogszabályok ennélfogva előírhatják például valamennyi szerződéses kötelezettség visszamenőleges megszüntetését (ex tunc)
vagy – ezzel ellentétesen – a még teljesítendő kötelezettségekre korlátozhatják a megszüntetés hatályát (ex nunc).
Ez nem vezethet a szigorú szankciók hiányához, ha a szerződéses kötelezettségeket már egészében, vagy majdnem egészében teljesítették. Ilyen esetekben a tagállamoknak alternatív szankciókat is elő kell írniuk, figyelembe véve a szerződés hatályban maradásának nemzeti jog szerinti mértékét. Hasonlóképpen, a nemzeti jogszabályok határozzák meg az esetlegesen kifizetett összegek lehetséges visszafizetésével, valamint a kárpótlás minden egyéb formájával – köztük a természetbeni visszatérítés lehetetlensége esetén az ellenérték visszatérítésével – kapcsolatos következményeket.
[...]
(26) Az érvénytelenségből esetlegesen fakadó jogbizonytalanság elkerülése érdekében a tagállamoknak mentességet kell adniuk az érvénytelenség megállapítása alól, amikor az ajánlatkérő úgy ítéli meg, hogy a szerződésnek a hirdetmény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül történő közvetlen odaítélését a [2004/18] és [2004/17] irányelv lehetővé teszi, és a hatékony jogorvoslat biztosítása érdekében alkalmazta a minimális szerződéskötési tilalmi időszakot. A szerződéskötési tilalmi időszakot kiváltó önkéntes közzététel nem eredményezi a [2004/18] vagy a [2004/17] irányelvből fakadó kötelezettségek bármilyen kiterjesztését.
[...]
(36) Ez az irányelv tiszteletben tartja az alapvető jogokat és megfelel azoknak az alapelveknek, amelyeket különösen az Európai Unió Alapjogi Chartája [a továbbiakban: Charta] állapít meg. Ezen irányelv célja különösen, hogy a Charta 47. cikke első és második bekezdésének megfelelően biztosítsa a hatékony jogorvoslathoz és tisztességes eljáráshoz való jog teljes mértékben történő tiszteletben tartását.”
A 89/665 irányelv
4. A 89/665 irányelv harmadik preambulumbekezdésének szövege a következő:
„[…] a közbeszerzésnek a közösségi verseny előtti megnyitása szükségessé teszi az átláthatóság és a megkülönböztetéstől mentesség garanciáinak jelentős növelését; […] annak érdekében, hogy ez kézzelfogható eredménnyel járjon, hatékony és gyors jogorvoslatoknak kell rendelkezésre állniuk a közbeszerzésre vonatkozó közösségi jog vagy az e jogot végrehajtó nemzeti szabályok megszegése esetében”.
5. A 89/665 irányelv 1. cikke (1) bekezdésének harmadik albekezdése értelmében:
„A tagállamok megtesznek minden szükséges intézkedést annak biztosítására, hogy a [2004/18] irányelv hatálya alá tartozó szerződések tekintetében az ajánlatkérő által hozott döntésekkel szemben az ezen irányelv 2–2f. cikkében meghatározott feltételeknek megfelelően hatékonyan és különösen a lehető leggyorsabban jogorvoslat legyen igénybe vehető azon az alapon, hogy ezek a döntések megsértették a közbeszerzésre vonatkozó közösségi jogot vagy az e jogot átültető nemzeti jogszabályokat.”
6. A 89/665 irányelvnek „A jogorvoslati eljárásokra vonatkozó előírások” című 2. cikkének (1) bekezdése értelmében:
„A tagállamok biztosítják, hogy az 1. cikkben meghatározott jogorvoslati eljárásokra vonatkozóan hozott intézkedések hatáskört biztosítanak a következőkre:
[...]
b) a jogellenesen meghozott döntések semmissé nyilvánítása vagy semmissé nyilváníttatása, beleértve a megkülönböztető műszaki, gazdasági vagy pénzügyi előírások törlését az ajánlati felhívásból, az ajánlattételhez szükséges dokumentációból, illetve minden egyéb, a kérdéses szerződés‑odaítélési eljárással kapcsolatos dokumentumból;
c) a jogsértés következtében érdeksérelmet szenvedett személyek részére kártérítés megítélése.”
7. A 89/665 irányelv 2. cikke (7) bekezdésének első albekezdése az alábbiak szerint rendelkezik:
„A 2d–2f. cikkben említett esetek kivételével az e cikk (1) bekezdésben említett hatáskörök gyakorlásának a szerződés odaítélése után megkötött szerződésre kifejtett joghatásait a nemzeti jog határozza meg.”
8. A 89/665 irányelv „Érvénytelenség” című 2d. cikke kimondja:
„(1) A tagállamok biztosítják, hogy az alábbi esetekben az ajánlatkérőtől független jogorvoslati szerv a szerződést érvénytelennek nyilvánítja, vagy annak döntése következményeként a szerződés érvénytelenné válik a következő esetek egyikének fennállása esetén:
a) amennyiben az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül ítélt oda szerződést úgy, hogy a [2004/18] irányelv alapján ez nem volt megengedhető;
[...]
(2) A szerződés érvénytelenségének megállapításából fakadó következményeket a nemzeti jogszabályok határozzák meg.
A nemzeti jogszabályok ennélfogva előírhatják például valamennyi szerződéses kötelezettség visszamenőleges hatályú megszűnését vagy a teljesítendő kötelezettségekre korlátozhatják a megszüntetés hatályát. Ez utóbbi esetben a tagállamok előírják a 2e. cikk (2) bekezdése szerinti egyéb szankciók alkalmazását.
[...]
(4) A tagállamoknak úgy kell rendelkezniük, hogy e cikk (1) bekezdésének a) pontja nem alkalmazandó, amennyiben:
– az ajánlatkérő úgy ítéli meg, hogy a szerződésnek a közbeszerzési eljárást megindító közlemény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül történő odaítélését a [2004/18] irányelv megengedhetővé teszi,
– az ajánlatkérő a 3a. cikkben leírtaknak megfelelő hirdetményt tett közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában, amelyben kinyilvánítja a szerződés megkötésére vonatkozó szándékát, valamint
– a szerződést nem kötötték meg az e hirdetmény közzétételét követő naptól számított tíz naptári nap lejárta előtt.
[…]”
9. A 89/665 irányelvnek „Az önkéntes előzetes átláthatóságra vonatkozó hirdetmény tartalma” című 3a. cikke szerint ezen irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének második francia bekezdésében említett hirdetmény tartalmazza az ajánlatkérő megnevezését és elérhetőségi adatait, a szerződés tárgyának leírását, az ajánlatkérő azon döntésének indokolását, miszerint a szerződést a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény előzetes közzététele nélkül ítéli oda, azon gazdasági szereplő nevét és elérhetőségi adatait, akinek a javára a szerződés odaítéléséről szóló döntést hozták, és adott esetben az ajánlatkérő által hasznosnak ítélt bármely egyéb információt.
A 2004/18 irányelv
10. A 2004/18 irányelvnek „A szerződések odaítélésének elvei” című 2. cikke az alábbiak szerint rendelkezik:
„Az ajánlatkérő szervek a gazdasági szereplőket egyenlő és megkülönböztetés‑mentes bánásmódban részesítik, és átlátható módon járnak el.”
11. A 2004/18 irányelv „Hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazását indokoló esetek” című 31. cikke értelmében:
„Az ajánlatkérő szerv a következő esetekben ítélhet oda közbeszerzési szerződést hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás keretében:
1. építési beruházásra, árubeszerzésre és szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződés esetében:
[...]
b) ha műszaki vagy művészeti, illetve a kizárólagos jogok védelmével kapcsolatos okokból a szerződés csak egy meghatározott gazdasági szereplőnek ítélhető oda;
[...]”
A 2009/81/EK irányelv
12. A honvédelem és biztonság területén egyes építési beruházásra, árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló, ajánlatkérő szervek vagy ajánlatkérők által odaítélt szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról, valamint a 2004/13/EK és a 2004/17/EK irányelv módosításáról szóló, 2009. július 13‑i 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 216., 76. o.) „Hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazását indokoló esetek” című 28. cikke értelmében:
„Az ajánlatkérő szerv/ajánlatkérő az alábbi esetekben hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás keretében ítélhet oda szerződést, ám ezen eljárás alkalmazását a 30. cikk (3) bekezdésének megfelelően a szerződés odaítéléséről szóló hirdetményben meg kell indokolnia:
1. építési beruházásra, árubeszerzésre és szolgáltatásra irányuló szerződés esetében:
[...]
e) ha műszaki, illetve a kizárólagos jogok védelmével kapcsolatos okokból a szerződés csak egy meghatározott gazdasági szereplőnek ítélhető oda;
[...]”
13. Ezen irányelv „Érvénytelenség” című 60. cikke az alábbiak szerint rendelkezik:
„(1) A tagállamok biztosítják, hogy az alábbi esetekben az ajánlatkérő szervtől/ajánlatkérőtől független jogorvoslati szerv a szerződést érvénytelennek nyilvánítja, vagy annak döntése következményeként a szerződés érvénytelenné válik a következő esetek egyikének fennállása esetén:
a) amennyiben az ajánlatkérő szerv/ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül ítélt oda szerződést úgy, hogy az ezen irányelv alapján ez nem volt megengedhető;
[...]
(4) A tagállamoknak úgy kell rendelkezniük, hogy az (1) bekezdés a) pontja nem alkalmazandó, amennyiben:
–
az ajánlatkérő szerv/ajánlatkérő úgy ítéli meg, hogy a szerződésnek a közbeszerzési eljárást megindító közlemény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül történő odaítélését ezen irányelv megengedhetővé teszi,
– az ajánlatkérő szerv/ajánlatkérő a 64. cikkben leírtaknak megfelelő hirdetményt tett közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában,
amelyben kinyilvánítja a szerződés megkötésére vonatkozó szándékát, valamint
– a szerződés megkötésére nem az e hirdetmény kihirdetését követő naptól számított legalább tíz naptári nap lejárta előtt került sor.
[…]”
Az olasz jog
14. A 2007/66 irányelvet az olasz jogrendbe a 2010. március 20‑i 53 sz. törvényerejű rendelet ültette át, amelynek tartalmát a közigazgatási eljárásról szóló, 2010. július 2‑i 104. sz. törvényerejű rendelet (decreto legislativo n° 104 – Codice di procedura amministrativa, a GURI 2010. július 7‑i 158. számának rendes melléklete, a továbbiakban: közigazgatási eljárási törvény) 120–125. cikkébe foglalták.
15. A közigazgatási eljárási törvény 121. cikkéből következően súlyos jogsértések esetén – például ha nem megengedett esetben kerül sor egy szerződés odaítélésére hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárásban – bizonyos kivételek mellett, és a közigazgatási bíróság mérlegelési jogkörére figyelemmel az ilyen eljárás nyomán megkötött szerződést érvénytelennek kell nyilvánítani.
16. Az e szabály alóli kivételek között szerepel e törvény 121. cikkének (5) bekezdése, amely a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdését ülteti át, és amely alapján a szerződés érvényes marad, ha az ajánlatkérő az odaítélési eljárás megindítását megelőzően indokolással ellátott határozatában kijelentette, hogy a közigazgatási eljárási törvény alapján lehetséges a hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatása, önkéntes előzetes átláthatóságra vonatkozó hirdetményt tett közzé, és az érintett szerződést nem kötötte meg az e hirdetmény közzétételét követő naptól számított tizedik napon belül.
17. A közigazgatási eljárási törvénynek a jogsértés egyéb eseteire vonatkozó 122. cikke értelmében az e cikkben meghatározott keretek között a nemzeti bíróság állapítja meg, hogy a szerződést érvénytelennek kell‑e nyilvánítani.
Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
18. Az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnik, hogy a Ministero dell’Interno 2003‑ban távközlési szolgáltatások biztosítására és fejlesztésére kötött megállapodást a Telecom Italiával.
19. Mivel a megállapodás 2011. december 31‑i lejáratához közeledett, a Ministero dell’Interno 2011. december 15‑i határozatával kijelölte a Telecom Italiát e szolgáltatások szabályozása és fejlesztése tekintetében saját szolgáltatójaként és technológiai partnereként.
20. A Ministero dell’Interno úgy vélte, hogy az elektronikus hírközlési közbeszerzési szerződés odaítélése érdekében a alkalmazhatja a 2009/81 irányelv 28. cikke (1) bekezdésének e) pontja, valamint a 2008. szeptember 11‑i 152. sz. törvényerejű rendelettel (a GURI 2008. október 2‑i 231. számának rendes melléklete) módosított, a 2004/17/EK irányelv és a 2004/18/EK irányelv alkalmazásában az építési beruházásra, a szolgáltatásnyújtásra és az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződéseket szabályozó törvénykönyvről szóló, 2006. április 12‑i 163. sz. törvényerejű rendelet (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (a GURI 2006. május 2‑i 100. számának rendes melléklete, a továbbiakban: 163/2006. sz. törvényerejű rendelet) 57. cikke (2) bekezdésének b) pontja szerinti, hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárást.
21. Az utóbbi rendelkezés szerint az ajánlatkérő szerv hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás keretében ítélhet oda szerződést, „ha műszaki, illetve a kizárólagos jogok védelmével kapcsolatos okokból a szerződés csak egy meghatározott gazdasági szereplőnek ítélhető oda”.
22. A jelen esetben a Ministero dell’Interno úgy vélte, hogy a Telecom Italia az egyetlen olyan gazdasági szereplő, amely műszaki okokból, valamint egyes kizárólagos jogok védelme miatt alkalmas a szóban forgó szerződés teljesítésére.
23. Az Avvocatura Generale 2011. december 20‑án a tervezett eljárásról kedvező véleményt adott, és a Ministero dell’Interno még aznap hirdetményt tett közé az Európai Unió Hivatalos Lapjában arra vonatkozó szándékáról, hogy a Telecom Italia részére kívánja odaítélni ezt a szerződést.
24. A Ministero dell’Interno 2011. december 22‑én meghívta a Telecom Italiát, hogy vegyen részt a tárgyaláson.
25. E tárgyalás eredményeként a felek december 31‑én keretmegállapodást írtak alá, amelynek tárgya „elektronikus hírközlési szolgáltatásoknak, többek között vonalas és mobiltelefonnal kapcsolatos, továbbá adatátviteli szolgáltatásoknak a Közbiztonsági Főosztály, illetve a Carabinieri részére történő nyújtása”.
26. 2012. február 16‑án az Európai Unió Hivatalos Lapjában
közzétették a szerződés odaítéléséről szóló hirdetményt.
27. A Fastweb keresetet indított a közbeszerzés odaítélésének hatályon kívül helyezése és a megkötött szerződés érvénytelenségének megállapítása iránt a Tribunale amministrativo regionale per il Lazióhoz (Lazio tartomány közigazgatási bírósága), arra hivatkozva, hogy a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljáráshoz szükséges, a 2009/81 irányelv 28. cikke és a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet szerinti feltételek hiányoztak.
28. A Tribunale amministrativo regionale per il Lazio helyt adott a Fastweb keresetének. Megállapította, hogy a Ministero dell’Interno által ezen eljárás igazolása érdekében hivatkozott indokok nem minősülnek a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet 57. cikke (2) bekezdésének b) pontja szerinti „műszaki okoknak”, amelyek miatt a szerződést csak egy meghatározott gazdasági szereplővel lehetne megkötni, hanem inkább célszerűségi okokról van szó. A Tribunale amministrativo regionale per il Lazio hatályon kívül helyezte az odaítélésről szóló határozatot, és emellett megállapította, hogy a közigazgatási eljárási törvény 121. cikkének (5) bekezdése alapján nem nyilváníthatja érvénytelenné a 2011. december 31‑én megkötött szerződést, mivel teljesültek a főszabály alkalmazását kizáró, e rendelkezésben foglalt feltételek. E törvény 122. cikke alapján ugyanakkor a szerződést 2013. december 31‑i hatállyal érvénytelenné nyilvánította.
29. Ezen ítélettel szemben a Ministero dell’Interno és a Telecom Italia is fellebbezést terjesztett elő a Consiglio di Stato előtt.
30. A Consiglio di Stato 2013. január 8‑i végzésével helyben hagyta a szerződés odaítélésének hatályon kívül helyezését, mivel a Ministero dell’Interno nem bizonyította, hogy teljesültek a hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárás feltételei. A Consiglio di Stato megítélése szerint ugyanis az ügy irataiból nem lehetett arra következtetni, hogy a szerződés megkötése objektíve nem lehetséges más gazdasági szereplőkkel, az iratokból csupán az következett, hogy ez a döntés célszerűtlen, lényegében azért, mert a Ministero dell’Interno véleménye szerint ez a megoldás változtatásokkal és költségekkel járt, és az átálláshoz időre volt szükség.
31. Bár a Consiglio di Stato ezzel kapcsolatban felhívja a figyelmet arra, hogy a 2009/81 irányelv a jogorvoslati eljárások tekintetében a 89/665 irányelvben foglalt szabályozással csaknem megegyező szabályozást tartalmaz, észrevételeit ugyanakkor a 89/665 irányelvre összpontosítja.
32. Mivel a Consiglio di Stato szerint kétséges, hogy a szóban forgó szerződés érvényességét illetően ennek a hatályon kívül helyezésnek milyen következményei lehetnek, figyelemmel a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdésére, az eljárást felfüggesztette, és előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdéseket terjesztette a Bíróság elé:
„1) Úgy kell‑e értelmezni a [89/665] irányelv 2d. cikkének (4) bekezdését, hogy amennyiben az ajánlatkérő azt megelőzően, hogy hirdetmény előzetes közzététele nélkül véglegesen közvetlenül odaítélné a szerződést valamely gazdasági szereplőnek, előzetes átláthatóságra vonatkozó hirdetményt tett közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában,
és legalább tíz napot várt a szerződéskötéssel, a nemzeti bíróság számára automatikusan – mindig és minden körülmények között – kizárt a szerződés érvénytelenné nyilvánítása, még akkor is, ha olyan jogszabályok megsértését észleli, amelyek meghatározott feltételek mellett a szerződés ajánlattételi eljárás nélküli odaítélésének lehetőségét írják elő?
2) Amennyiben úgy kell értelmezni a [89/665] irányelv 2d. cikkének (4) bekezdését, hogy a nemzeti jogi rendelkezés (a közigazgatási eljárásról szóló törvény 122. cikke) alapján nem lehet érvénytelenné nyilvánítani a szerződést, még abban az esetben sem, ha a bíróság olyan jogszabályok megsértését állapítja meg, amelyek meghatározott körülmények között a szerződés versenyeztetés nélküli odaítélésének lehetőségét írják elő, ez összeegyeztethető‑e a peres felek egyenlőségének, a hátrányos megkülönböztetés tilalmának és a verseny védelmének elvével, valamint [a Charta] 47. cikkében előírt hatékony jogorvoslathoz való joggal?”
Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekről
Az első kérdésről
33. A kérdést előterjesztő bíróság első kérdésével lényegében arra keresi a választ, hogy úgy kell‑e értelmezni a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdését, hogy amennyiben a szerződést hirdetmény előzetes közzététele nélkül ítélték oda, úgy, hogy nem teljesültek az ilyen eljárás 2004/18 irányelvben előírt feltételei, e rendelkezés alapján az ilyen szerződés érvénytelenné nyilvánítása kizárt, ha az ajánlatkérő előzetes átláthatóságra vonatkozó hirdetményt tett közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában,
és a szerződés megkötése előtt tiszteletben tartotta a hirdetmény közzétételét követő naptól számított legalább tíznapos szerződéskötési tilalmi időszakot.
34. Előzetesen emlékeztetni kell arra, hogy a 89/665 irányelv rendelkezéseinek célja, hogy védelemben részesítse az ajánlattevőket az ajánlatkérő önkényességével szemben, és arra irányulnak, hogy a már meglévő mechanizmusokat megerősítsék annak érdekében, hogy biztosítsák a közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos uniós szabályok hatékony alkalmazását, különösen abban a szakaszban, amikor a sérelmek még orvosolhatók (Bizottság kontra Ausztria ítélet, C‑212/02, EU:C:2004:386, 20. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
35. Ezenkívül, amint az a 2007/66 irányelv (3) és (4) preambulumbekezdéséből kitűnik, ezen irányelv célja a 89/665 irányelv által megcélzott átláthatóság és megkülönböztetésmentesség garanciáinak megerősítése annak érdekében, hogy javuljon azoknak a jogorvoslati eljárásoknak a hatékonysága, amelyeket olyan személyek terjesztenek elő a tagállamokban, akiknek a közbeszerzési szerződés elnyeréséhez érdeke fűződik.
36. A 89/665 irányelv 1. cikke (1) bekezdésének harmadik albekezdése arra kötelezi a tagállamokat, hogy intézkedéseket tegyenek annak biztosítására, hogy az ajánlatkérő által hozott döntésekkel szemben az említett irányelv 2–2f. cikkében meghatározott feltételeknek megfelelően hatékonyan és különösen a lehető leggyorsabban jogorvoslatot lehessen igénybe venni.
37. E célból a 89/665 irányelvnek „A jogorvoslati eljárásokra vonatkozó előírások” című 2. cikke (1) bekezdésének b) pontja úgy rendelkezik, hogy a tagállamoknak hatáskört kell biztosítaniuk a jogorvoslati eljárások lefolytatásáért felelős szerv számára a jogellenesen meghozott döntések semmisé nyilvánítására vagy semmissé nyilváníttatására.
38. A 89/665 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének a) pontjában ezzel kapcsolatban előírt követelmény alapján a jogorvoslati eljárás lefolytatásáért felelős szerv a szerződést érvénytelennek nyilvánítja, amennyiben az ajánlatkérő valamely szerződést a közbeszerzési eljárást megindító hirdetménynek az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való előzetes közzététele nélkül ítélt oda, mégpedig úgy, hogy a 2004/18 irányelv rendelkezései alapján ez nem volt megengedhető.
39. A 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdésében azonban az uniós jogalkotó kivételt határozott meg a közbeszerzési szerződés érvénytelenségének szabálya alól. E rendelkezés szerint e szabályt nem kell alkalmazni először is, ha az ajánlatkérő úgy ítéli meg, hogy a szerződésnek a közbeszerzési eljárást megindító közlemény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül történő odaítélését a 2004/18 irányelv megengedhetővé teszi, másodszor ha az ajánlatkérő a 89/665 irányelv 3a. cikkében leírtaknak megfelelő hirdetményt tett közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában,
amelyben kinyilvánítja a szerződés megkötésére vonatkozó szándékát, valamint harmadszor, ha a szerződést nem kötötték meg az e hirdetmény közzétételét követő naptól számított tíz naptári nap lejárta előtt.
40. Mivel a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdése kivételt jelent a közbeszerzési szerződés érvénytelenségének az említett irányelv 2d. cikkének (1) bekezdésében foglalt szabálya alól, azt megszorítóan kell értelmezni (lásd analógia útján: Bizottság kontra Németország ítélet, C‑275/08, EU:C:2009:632, 55. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat). Mindazonáltal e kivétel értelmezésének összhangban kell állnia az általa elérni kívánt célokkal. A szigorú értelmezés e főszabálya ugyanakkor nem jelenti azt, hogy a 89/665 irányelv említett 2d. cikkének (4) bekezdésében említett kivétel meghatározására használt kifejezéseket oly módon kell értelmezni, hogy azok ne tudják kifejteni hatásukat (lásd analógia útján: Future Health Technologies ítélet, C‑86/09, EU:C:2010:334, 30. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
41. A Fastweb arra hivatkozik, hogy a 89/665 irányelv céljaira tekintettel, valamint az uniós közbeszerzési jog által elérni kívánt letelepedési és versenyszabadsággal kapcsolatos szabályok alapján ez a kivétel csupán fakultatív. E tekintetben azt állítja, hogy a 2007/66 irányelv (20)––(22) preambulumbekezdéséből kitűnik, hogy a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdése nem zárja ki, hogy a nemzeti jog alapján szigorúbb szankciókat alkalmazzanak, tehát hogy a nemzeti bíróságok a szembenálló közérdeket és egyéni érdekeket mérlegelve határozhassanak a szerződés érvenytelenné nyilvánításának indokoltságáról.
42. E tekintetben rá kell mutatni, hogy a 89/665 irányelv 2. cikkének (7) bekezdése értelmében az ezen irányelv 2d–2f. cikkében említett esetek kivételével az említett 2. cikk (1) bekezdésben foglalt hatáskörök gyakorlásának a szerződés odaítélése után megkötött szerződésre kifejtett joghatásait a nemzeti jog határozza meg. Ebből az következik, hogy az említett irányelv 2d. cikkében szabályozott esetek kapcsán csak az ezen irányelvben foglalt szabályok szerint meghatározott intézkedéseket lehet hozni az ajánlatkérők ellen előterjesztett jogorvoslat céljából. E tekintetben rá kell mutatni, hogy a 86/665 irányelv 2. cikkének (7) bekezdése alapján az ezen irányelv 2d–2f. cikkében említett esetek nem tartoznak az általános szabály hatálya alá, amelynek értelmében az uniós közbeszerzési jog megsértésének joghatásait a nemzeti jog határozza meg. Következésképpen a tagállamok nemzeti jogukban nem alkothatnak olyan rendelkezéseket, amelyek az uniós közbeszerzési jog – ugyanezen irányelv 2d. cikkének (4) bekezdésében foglaltakhoz hasonló körülmények közötti – megsértésének joghatásaira vonatkoznak.
43. Bár a 2007/66 irányelv (13) és (14) preambulumbekezdéseiből az következik, hogy a szerződések jogellenes, közvetlen odaítélése a közbeszerzésre vonatkozó uniós jog legsúlyosabb megsértésének minősül, amelyre – főszabály szerint – a szerződés érvénytelenségét kell szankcióként előírni, ezen irányelv (26) preambulumbekezdése azt hangsúlyozza, hogy a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdése szerinti konkrét esetben el kell kerülni az érvénytelenségből esetlegesen fakadó jogbizonytalanságot.
44. Amint arra a főtanácsnok indítványának 57. pontjában rámutatott, azzal, hogy az uniós jogalkotó a 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének beiktatásával megállapította a szerződés érvénytelenségének szabálya alóli ezen kivételt, a különböző szóban forgó érdekek, vagyis a sérelmet szenvedett vállalkozás érdekei – amely számára fenn kell tartani a szerződés megkötése előtti közbenső eljárás kezdeményezésének lehetőségét, illetve a jogellenesen kötött szerződés érvénytelenné nyilvánítását –, és az ajánlatkérő, illetve a kiválasztott vállalkozás érdekei – amelyek a szerződés érvénytelenségéből esetlegesen következő jogbizonytalanság elkerülésére irányulnak – közötti összhangot próbálja megteremteni.
45. A fentiekre tekintettel meg kell állapítani, hogy a 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének mind a szövegével, mind céljával ellentétes lenne, ha a nemzeti bróságoknak lehetősége lenne a közbeszerzés érvénytelenné nyilvánítására, amennyiben az e rendelkezésben foglalt három feltétel teljesül.
46. Mindazonáltal a 89/665 irányelv 1. cikke (1) bekezdésének harmadik albekezdésében foglalt célok – nevezetesen az ajánlatkérők által a közbeszerzési jog megsértésével hozott határozatok elleni hatékony jogorvoslati lehetőségek létrehozása – elérése érdekében fontos, hogy a jogorvoslati eljárások lefolytatásáért felelős szerv hatékony felülvizsgálati jogot gyakoroljon a 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésében foglalt feltételek teljesülésének ellenőrzése során.
47. A 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének első francia bekezdése szerinti feltétel különösen arra vonatkozik, ha az ajánlatkérő úgy véli, hogy a szerződésnek a hirdetmény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában való közzététele nélkül történő odaítélése a 2004/19 irányelv rendelkezései értelmében megengedett. Ezenkívül a 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének második francia bekezdésében szereplő feltétel szerint az ajánlatkérőnek az említett irányelv 3a. cikkben leírtaknak megfelelő hirdetményt kell közzétennie az Európai Unió Hivatalos Lapjában, amelyben kinyilvánítja a szerződés megkötésére vonatkozó szándékát. Az említett 3a. cikk c) pontja alapján a hirdetménynek tartalmaznia kell az ajánlatkérő arra vonatkozó döntésének indokolását, hogy a szerződést a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény előzetes közzététele nélkül ítéli oda.
48. Ez utóbbival kapcsolatban az említett indokolásból világosan és egyértelműen ki kell tűnnie azoknak az okoknak, amelyek alapján az ajánlatkérő úgy vélte, hogy hirdetmény előzetes közzététele nélkül odaítélheti a szerződést, és ennek az indokolásnak lehetővé kell tennie, hogy az érdekeltek a körülmények teljes ismeretében a jogorvoslati eljárások lefolytatásáért felelős szervhez fordulhassanak, ha azt hasznosnak vélik, illetve hogy ez utóbbi hatékony felülvizsgálatot gyakorolhasson.
49. Amint az az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnik, az ajánlatkérő az alapügyben a 2004/18 irányelv 31. cikke (1) bekezdésének b) pontja alapján folytatta le a hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárást. E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy tárgyalásos eljárást csak a 2004/18 irányelv 30. és 31. cikke szerinti zárt felsorolásban szereplő körülmények között lehet lefolytatni, és ez az eljárás a nyílt és a meghívásos eljáráshoz képest kivételes jellegű (Bizottság kontra Belgium ítélet, C‑292/07, EU:C:2009:246, 106. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
50. A felülvizsgálat során a jogorvoslati eljárások lefolytatásáért felelős szerv köteles megvizsgálni, hogy amennyiben az ajánlatkérő úgy döntött, hogy a közbeszerzési szerződést hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárásban ítéli oda, körültekintően járt‑e el, és vélhette‑e úgy, hogy ténylegesen teljesültek a 2004/18 irányelv 31. cikke (1) bekezdésének b) pontjában támasztott feltételek.
51. Azon tényezők között, amelyeket a jogorvoslati szervnek e tekintetben figyelembe kell vennie, szerepelnek azok a körülmények és indokok, amelyeket a 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének második francia bekezdése szerinti hirdetmény tartalmaz, és amelyek alapján az ajánlatkérő a 2004/18 irányelv 31. cikke szerinti tárgyalásos eljárást folytatott le.
52. Ha a jogorvoslati eljárások lefolytatásáért felelős szerv a felülvizsgálat nyomán megállapítja, hogy a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdésében foglalt feltételek nem teljesültek, akkor az e cikk (1) bekezdése a) pontjának megfelelően köteles a szerződést érvénytelenné nyilvánítani. A 89/665 irányelv 2d. cikkének (2) bekezdése értelmében a szerződés érvénytelenné nyilvánításának jogkövetkezményeit a nemzeti jog alapján határozza meg.
53. Ezzel szemben ha az említett szerv azt állapítja meg, hogy e feltételek teljesültek, akkor a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdése alapján köteles a szerződés hatályát fenntartani.
54. Az első kérdésre ezért azt a választ kell adni, hogy a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy amennyiben a szerződést hirdetmény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
történő közzététele nélkül ítélték oda, úgy, hogy az a 2004/18 irányelv értelmében nem volt megengedett, e rendelkezés alapján az ilyen szerződés érvénytelenné nyilvánítása kizárt, ha az említett rendelkezésben szereplő feltételek teljesültek, amit a kérdést előterjesztő bíróságnak kell vizsgálnia.
A második kérdésről
55. A kérdést előterjesztő bíróság második kérdésével lényegében arra keresi a választ, hogy – abban az esetben, ha az első kérdésre igenlő választ kell adni – a megkülönböztetés tilalmának elvére, valamint a Charta 47. cikke szerinti hatékony jogorvoslathoz való jogra tekintettel érvényes‑e a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdése.
56. E tekintetben a Fastweb azt állítja, hogy az önkéntes előzetes átláthatóságra vonatkozó hirdetménynek az Európai Unió Hivatalos Lapjában
történő közzététele, valamint az e közzététel és a szerződés megkötése közötti legalább tíznapos szerződéskötési tilalmi időszak nem biztosítja a hatékony bírói jogvédelem elvének tiszteletben tartását. Ez a közzététel ugyanis nem garantálja, hogy a lehetséges versenytársak tudomást szereznek valamely szerződés meghatározott gazdasági szereplőnek történő odaítéléséről, különösen, ha a közzétételre olyan időszakban kerül sor, amikor a gazdasági tevékenység folytatása korlátozott, vagy éppen megszakad.
57. Ami a hatékony bírói jogvédelemhez való alapvető jogot illeti, a Charta 47. cikkének első bekezdése értelmében mindenkinek, akinek az Unió joga által biztosított jogait és szabadságait megsértették, az említett cikkben megállapított feltételek mellett joga van a bíróság előtti hatékony jogorvoslathoz.
58. Az állandó ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy a hatékony bírói jogvédelemhez való alapvető jog összeegyeztethető a jogbiztonság érdekében ésszerű mértékben meghatározott, jogvesztő jellegű keresetindítási határidőkkel, ami egyaránt védi a magánszemélyt és az érintett közigazgatási szervet. Az ilyen határidők nem olyan jellegűek, hogy gyakorlatilag lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé tennék az Unió jogrendje által biztosított jogok gyakorlását (lásd ebben az értelemben: Pelati‑ítélet, C‑603/10, EU:C:2012:639, 30. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
59. Ezenkívül a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó uniós szabályok hatékony alkalmazásának biztosítására szolgáló mechanizmusok erősítésére irányulnak a 89/665 irányelv azon rendelkezései, amelyek az ajánlattevőknek az ajánlatkérők önkényes eljárásával szembeni védelmét különösen az eljárás azon szakaszában célozzák, amikor a sérelem még orvosolható. E védelem nem lehet hatékony akkor, ha az ajánlattevő az ajánlatkérővel szemben nem élhet az e szabályok adta lehetőséggel (lásd ebben az értelemben: Bizottság kontra Ausztria ítélet, EU:C:2004:386, 20. pont).
60. A hatékony bírói jogvédelemhez tehát az szükséges, hogy az érdekelteket még a szerződés megkötése előtt bizonyos idővel tájékoztassák az odaítélésről szóló határozatról annak érdekében, hogy ténylegesen lehetőségük legyen a jogorvoslati eljárás megindítására, ideértve többek között az ideiglenes intézkedés iránti kérelem előterjesztését az említett szerződéskötés előtt (lásd ebben az értelemben: Bizottság kontra Spanyolország ítélet, C‑444/06, EU:C:2008:190, 38. és 39. pont; Bizottság kontra Írország ítélet, C‑456/08, EU:C:2010:46, 33. pont).
61. Azzal, hogy a 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének második francia bekezdése előírja a szerződéskötési szándékra vonatkozó, a 89/665 irányelv 3a. cikke szerinti hirdetménynek az Európai Unió Hivatalos Lapjában
történő közzétételét, garantálja a szerződés odaítélésének átláthatóságát. E rendelkezés tehát annak biztosítására irányul, hogy valamennyi lehetséges érintett jelentkező tudomást szerezhessen az ajánlatkérő azon határozatáról, amely szerint a szerződés odaítélésére hirdetmény előzetes közzététele nélkül kerül sor. Ezenkívül e rendelkezés harmadik francia bekezdése alapján az ajánlatkérő köteles tiszteletben tartani egy tíznapos szerződéskötési tilalmi időszakot. Az érintettek tehát olyan helyzetbe kerülnek, hogy a szerződés odaítélését annak megkötése előtt bíróság előtt vitathatják.
62. Ezenkívül azt is hangsúlyozni kell, hogy a sérelmet szenvedett gazdasági szereplők a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének c) pontja értelmében még akkor is indíthatnak kártérítési pert, ha a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének c) pontja szerinti legalább tíz naptári napos szerződéskötési tilalmi időszak már eltelt.
63. Amint az a jelen ítélet 44. pontjából következik, e tekintetben figyelembe kell venni, hogy az uniós jogalkotó különböző érdekeket kíván összeegyeztetni, azaz egyfelől a sérelmet szenvedett vállalkozás érdekeit azáltal, hogy a vállalkozás számára biztosítja a jogot arra, hogy a szerződés megkötése előtti közbenső eljárást kezdeményezzen, valamint hogy a jogellenesen kötött szerződést érvénytelenné nyilváníttassa, illetve másfelől az ajánlatkérő és a kiválasztott vállalkozás érdekeit a szerződés érvénytelenségéből esetlegesen következő jogbizonytalanság korlátozásával.
64. A fentiekre tekintettel meg kell állapítani, hogy a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdése abban a részében, amelyben a szerződés hatályának fenntartásáról rendelkezik, nem ellentétes a Charta 47. cikkéből eredő követelményekkel.
65. Ugyanez a helyzet a megkülönböztetés tilalmának elvével kapcsolatban is, amelynek céljai a közbeszerzési jogban ugyanúgy arra irányulnak többek között, hogy valamennyi tagállamban biztosítsák a szolgáltatások szabad mozgását és a tisztességes verseny megnyitását (lásd többek között: Wall‑ítélet, C‑91/08, EU:C:2010:182, 48. pont; Manova‑ítélet, C‑336/12, EU:C:2013:647, 28. pont). Amint ugyanis az a jelen ítélet 61. pontjában már megállapítást nyert, a 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének második francia bekezdése annak biztosítására irányul, hogy valamennyi lehetséges érintett jelentkező tudomást szerezhessen az ajánlatkérő azon határozatáról, amely szerint a szerződés odaítélésére hirdetmény előzetes közzététele nélkül kerül sor, és így az ilyen határozat ellen annak jogszerűségi felülvizsgálatára irányuló keresetet nyújthasson be.
66. A fentiekre tekintettel a második kérdésre azt a választ kell adni, hogy annak vizsgálata során nem merült fel olyan körülmény, amely a 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének érvényességét érintené.
A költségekről
67. Mivel ez az eljárás az alapeljárásban részt vevő felek számára a kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárás egy szakaszát képezi, ez a bíróság dönt a költségekről. Az észrevételeknek a Bíróság elé terjesztésével kapcsolatban felmerült költségek, az említett felek költségeinek kivételével, nem téríthetők meg.
Rendelkező rész
A fenti indokok alapján a Bíróság (ötödik tanács) a következőképpen határozott:
1) A 2007. december 11‑i 2007/66/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel módosított, az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK tanácsi irányelv 2d. cikkének (4) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy amennyiben a szerződést hirdetménynek az Európai Unió Hivatalos Lapjában
történő előzetes közzététele nélkül ítélték oda, úgy, hogy az az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv értelmében nem volt megengedett, e rendelkezés alapján az ilyen szerződés érvénytelenné nyilvánítása kizárt, ha az említett rendelkezésben szereplő feltételek ténylegesen teljesültek, amit a kérdést előterjesztő bíróságnak kell vizsgálnia.
2) A második kérdés vizsgálata során nem merült fel olyan körülmény, amely a 2007/66 irányelvvel módosított 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének érvényességét érintené.