62022CJ0053
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (desátého senátu)
9. února 2023 (
*1
)
„Řízení o předběžné otázce – Přezkumné řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce – Směrnice 89/665/EHS – Článek 1 odst. 3 – Právní zájem na podání žaloby – Dostupnost přezkumného řízení – Vážné profesní pochybení z důvodu dohody narušující hospodářskou soutěž – Jiný subjekt, který byl s konečnou platností vyloučen z účasti v dotčeném zadávacím řízení z důvodu nesplnění minimálních požadavků“
Ve věci C‑53/22,
jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 267 SFEU, podaná rozhodnutím Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (regionální správní soud pro Lombardii, Itálie) ze dne 7. ledna 2022, došlým Soudnímu dvoru dne 25. ledna 2022, v řízení
VZ
proti
CA,
za účasti:
RT,
BO,
Regione Lombardia,
Regione Liguria,
SOUDNÍ DVŮR (desátý senát),
ve složení D. Gratsias (zpravodaj), předseda senátu, M. Ilešič a I. Jarukaitis, soudci,
generální advokát: M. Campos Sánchez-Bordona,
vedoucí soudní kanceláře: A. Calot Escobar,
s přihlédnutím k písemné části řízení,
s ohledem na vyjádření předložená:
–
za VZ J. F. G. Brigandìm a C. Mendoliou, avvocati,
–
za CA M. L. Tamborino, avvocata,
–
za RT A. Clariziem, L. Pierallinim, L. Speratim a P. Ziottim, avvocati,
–
za BO A. Borserem, V. Cannizzarem, C. Meranim a S. Venturou, avvocati,
–
za francouzskou vládu R. Bénardem a A.-L. Desjonquères, jako zmocněnci,
–
za polskou vládu B. Majczynou, jako zmocněncem,
–
za Evropskou komisi G. Gattinarem, P. Ondrůškem a G. Wilsem, jako zmocněnci,
s přihlédnutím k rozhodnutí, přijatému po vyslechnutí generálního advokáta, rozhodnout věc bez stanoviska,
vydává tento
Rozsudek
1
Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 1 odst. 3 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (Úř. věst. 1989, L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 (Úř. věst. 2014, L 94, s. 1) (dále jen „směrnice 89/665“).
2
Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi společností VZ a veřejným zadavatelem CA týkajícího se toho, že posledně uvedený odmítl zrušit rozhodnutí, kterým byla RT a BO zadána veřejná zakázka týkající se vrtulníkové letecké záchranné služby, která má být poskytována v Lombardii (Itálie) a v Ligurii (Itálie).
Právní rámec
Unijní právo
Směrnice 89/665
3
Článek 1 směrnice 89/665, nadepsaný „Oblast působnosti a dostupnost přezkumných řízení“, stanoví:
„1.   Tato směrnice se vztahuje na zakázky podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU [ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65)] [...]
[...]
Zakázky ve smyslu této směrnice zahrnují veřejné zakázky, rámcové dohody, koncese na stavební práce, koncese na služby a dynamické nákupní systémy.
Pokud jde o zakázky nebo koncese, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2014/24/EU [...], přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů [...] z důvodu, že těmito rozhodnutími bylo porušeno [unijní] právo [...] v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.
[...]
3.   Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.
[...]“
4
Článek 2a této směrnice, nadepsaný „Odkladná lhůta“, v odst. 2 prvním a druhém pododstavci stanoví:
„K uzavření smlouvy v návaznosti na rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese spadající do oblasti působnosti směrnice 2014/24/EU [...] nesmí dojít před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití faxu nebo elektronických prostředků nebo před uplynutím lhůty alespoň patnácti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití jiných komunikačních prostředků anebo před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni doručení rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese.
Dotčenými uchazeči se rozumějí uchazeči, kteří nebyli s konečnou platností vyloučeni. Vyloučení má konečnou platnost, pokud jim bylo oznámeno a nezávislý orgán příslušný k přezkumu je považoval za oprávněné, nebo pokud již nemůže být předmětem přezkumného řízení.“
Směrnice 2014/24
5
Podle čl. 2 odst. 1 bodů 2 a 3 směrnice 2014/24, ve znění nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2017/2365 ze dne 18. prosince 2017 (Úř. věst. 2017, L 337, s. 19) (dále jen „směrnice 2014/24“), se „ústředními orgány státní správy“ ve smyslu směrnice 2014/24 rozumějí veřejní zadavatelé uvedení na seznamu v příloze I této směrnice, jakož i pokud dojde k úpravám nebo změnám na vnitrostátní úrovni, též jejich nástupnické subjekty, a „veřejnými zadavateli na nižší úrovni“ všichni veřejní zadavatelé, kteří nejsou ústředními orgány státní správy.
6
Článek 4 směrnice 2014/24, nadepsaný „Finanční limity“, stanoví:
„Tato směrnice se vztahuje na veřejné zakázky, jejichž odhadovaná hodnota bez daně z přidané hodnoty (DPH) se rovná těmto finančním limitům nebo je vyšší:
[...]
c)
221000 [eur] u veřejných zakázek na dodávky a služby zadávaných veřejnými zadavateli na nižší úrovni a u soutěží o návrh pořádaných takovými zadavateli; [...]
d)
750000 [eur] u veřejných zakázek na sociální a jiné zvláštní služby uvedené v příloze XIV.“
7
Článek 57 této směrnice, nadepsaný „Důvody pro vyloučení“, v odstavci 4 stanoví:
„Veřejní zadavatelé mohou z účasti v zadávacím řízení vyloučit nebo po nich mohou členské státy požadovat, aby vyloučili hospodářský subjekt, který se nachází v některé z těchto situací:
[...]
c)
pokud může veřejný zadavatel vhodnými prostředky prokázat, že se hospodářský subjekt dopustil vážného profesního pochybení, což zpochybňuje jeho důvěryhodnost;
d)
pokud veřejný zadavatel může na základě dostatečně věrohodných informací dospět k závěru, že hospodářský subjekt uzavřel s jinými hospodářskými subjekty dohody, jejichž cílem je narušení hospodářské soutěže;
[...]“
8
Regione Lombardia (region Lombardie, Itálie), ani Regione Liguria (region Ligurie, Itálie) nejsou uvedeny mezi orgány uvedenými na seznamu v příloze I uvedené směrnice.
Italské právo
9
Článek 80 odst. 5 písm. c) decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (legislativní nařízení č. 50 – zákoník veřejných zakázek) ze dne 18. dubna 2016 (GURI č. 91, ze dne 19. dubna 2016, běžný dodatek ke GURI č. 10), ve znění decreto-legge n. 135 – Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione (nařízení s mocí zákona č. 135 – Naléhavá ustanovení v oblasti podpory a zjednodušení pro podniky a veřejnou správu) ze dne 14. prosince 2018 (GURI č. 290, ze dne 14. prosince 2018, s. 1), stanoví:
„Veřejný zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení hospodářský subjekt, který se nachází v některé z těchto situací [...] pokud:
[...]
c)
veřejný zadavatel vhodnými prostředky prokáže, že se hospodářský subjekt dopustil vážného profesního pochybení, které vyvolává pochybnosti o jeho důvěryhodnosti nebo spolehlivosti;
[...]“
10
Článek 35 odst. 1 písm. b) codice del processo amministrativo (soudní řád správní) (GURI č. 156, ze dne 7. července 2010, běžný dodatek ke GURI č. 148) stanoví, že „[s]oud prohlásí i bez návrhu žalobu za nepřípustnou, chybí-li právní zájem žalobce na podání žaloby nebo existují jakékoli jiné důvody, které brání rozhodnutí ve věci samé“.
Spor v původním řízení a předběžné otázky
11
CA rozhodnutím ze dne 18. prosince 2018 organizoval zadávací řízení na veřejnou zakázku na poskytování vrtulníkové letecké záchranné služby pro subjekty regionální zdravotnické služby regionu Lombardie a regionu Ligurie (dále jen „sporné řízení“) se základní hodnotou zakázky ve výši 205581900 eur bez DPH. V oznámení o veřejné zakázce zveřejněném CA bylo vyžadováno, aby uchazeči byli držiteli zvláštního osvědčení jakožto důkazu o jejich technické a profesní způsobilosti.
12
VZ, která držitelem tohoto osvědčení nebyla, a tedy nesplňovala podmínky pro účast ve sporném řízení, prostřednictvím žaloby podané dne 16. ledna 2019 k Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (regionální správní soud pro Lombardii, Itálie), a sice předkládajícímu soudu, toto oznámení o veřejné zakázce zpochybnila v rozsahu, v němž toto oznámení vyžadovalo držení uvedeného osvědčení. Tento soud uvedenou žalobu rozsudkem ze dne 6. května 2019 zamítl. Tento rozsudek byl potvrzen rozsudkem Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) ze dne 26. února 2020, a stal se tak pravomocným.
13
Autorità garante della concorrenza e del mercato (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a tržních pravidel, AGCM, Itálie) rozhodnutím ze dne 13. února 2019 konstatoval, že některé podniky, včetně BO, JF a RT, které jsou jedinými uchazeči v rámci sporného řízení, se v období od roku 2001 do srpna 2017 dopustily závažného porušení článku 101 SFEU, zejména ve formě horizontální dohody, která je v rozporu s pravidly hospodářské soutěže, jež má za cíl stanovit ceny za vrtulníkové letecké služby a má ovlivnit veřejné zadavatele, pokud jde o stanovení cen za služby práce a letecké přepravy cestujících jako celek, včetně určení základní hodnoty zakázky na služby s nadhodnocenými hodnotami. AGCM uložil BO, JF a RT sankce. AGCM měl však za to, že důkazy získané v rámci vyšetřování nepostačují k prokázání existence kartelové dohody omezující hospodářskou soutěž v rámci účasti v zadávacích řízeních na služby.
14
CA měl za to, že toto rozhodnutí AGCM není pro účely jeho posouzení relevantní. CA zadal rozhodnutím ze dne 2. března 2020 dvě části zakázky, které se týkalo sporné řízení, RT, a jednu část této zakázky BO.
15
Žalobami podanými k Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionální správní soud pro Lazio, Itálie) zpochybnily BO, RT a JF sankce, které jim uložil AGCM. Všechny tyto žaloby byly zamítnuty jako neopodstatněné. BO, RT a JF podaly proti rozsudkům tohoto soudu odvolání ke Consiglio di Stato (Státní rada). Posledně uvedený soud potvrdil rozsudek uvedeného soudu, který žalobu JF zamítl, jakož i rozsudek, který zamítl žalobu RT, s výjimkou výše sankce. Věc týkající se přezkumu odvolání, které ke Consiglio di Stato (Státní rada) podala BO, se stále ještě projednává.
16
VZ dne 1. června 2020 upozornila CA na vyhlášení rozsudku Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionální správní soud pro Lazio), kterým byla zamítnuta žaloba RT podaná proti rozhodnutí AGCM. VZ uvedla, že tento rozsudek může mít vliv na posouzení důvěryhodnosti RT a její spolehlivosti v rámci poskytování vrtulníkové letecké záchranné služby a prokázat existenci vážného profesního pochybení ve smyslu čl. 80 odst. 5 zákoníku veřejných zakázek, které odůvodňuje vyloučení RT z účasti ve sporném řízení. Domáhala se tak v podstatě zrušení rozhodnutí o zadání dotyčné zakázky. CA měl v rozhodnutí ze dne 3. července 2020 za to, že rozsudek oznámený VZ nedoplnil žádnou další skutečnost k těm, které jsou uvedeny v rozhodnutí AGCM, které již CA zná a analyzoval je. VZ podala u předkládajícího soudu žalobu proti rozhodnutí CA.
17
Předkládající soud uvádí, že vzhledem k tomu, že VZ byla s konečnou platností vyloučena z účasti ve sporném řízení v návaznosti na konečné zamítnutí její žaloby proti dotčenému oznámení o veřejné zakázce, je třeba mít v souladu s judikaturou italských soudů v zásadě za to, že nemá právní zájem na zpochybnění zadání dotyčné zakázky.
18
Po vyhlášení rozsudků ze dne 4. července 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), ze dne 5. dubna 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), jakož i ze dne 11. května 2017, Archus a Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), se však tato judikatura italských soudů vyvinula v tom smyslu, že v rámci zadávacího řízení, kterého se účastnili pouze dva uchazeči, je přezkum návrhu na zahájení nového řízení, který podal vyloučený uchazeč z důvodu nesplnění minimálních požadavků stanovených v dotčeném oznámení o veřejné zakázce, přípustný. S ohledem na rozsudek ze dne 21. prosince 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), však italské soudy tuto „novátorskou judikaturu“ uplatňují pouze v případě „křížových žalob“ zkoumaných v rámci jednoho a téhož přezkumného řízení týkajícího se rozhodnutí o zadání dotyčné zakázky. V projednávaném případě přitom vyloučení VZ z účasti ve sporném řízení bylo potvrzeno soudním rozhodnutím, které zakládá překážku věci pravomocně rozsouzené, před tím, než VZ podala žalobu proti zadání této zakázky.
19
Předkládající soud nicméně rovněž poznamenává, že v projednávaném případě VZ zpochybňuje to, že CA odmítl zrušit rozhodnutí o zadání dotyčné zakázky z důvodu vážného profesního pochybení, jehož se dopustili všichni uchazeči, kteří se, jak potvrdil rozsudek uvedený v bodě 16 tohoto rozsudku, účastnili kartelové dohody v rozporu s pravidly hospodářské soutěže, což představuje vážné pochybení, jehož se dopustil hospodářský subjekt v profesní oblasti.
20
Konečně předkládající soud připomíná, že v rozsudku ze dne 5. září 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675, body 27 a 28), Soudní dvůr uvedl, že uchazeči, který se umístil na třetím místě a podal žalobu proti zadání dotyčné zakázky, musí být přiznán oprávněný zájem na podání návrhu na vyloučení nabídky úspěšného uchazeče a uchazeče umístěného na druhém místě, i když může být rozhodnuto, že jeho nabídka není řádná, neboť nelze vyloučit, že dotyčný veřejný zadavatel bude nucen v takové situaci konstatovat, že nemůže vybrat jinou řádnou nabídku, a v důsledku toho zahájí nové řízení. Předkládající soud má za to, že se jeví, že situace VZ je pro účely posouzení jejího právního zájmu na podání žaloby srovnatelná se situací žalobkyně dotčenou ve věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 5. září 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675). V tomto ohledu uvádí, že VZ tvrdí, že od října 2019 byla držitelkou zvláštního osvědčení vyžadovaného v oznámení o veřejné zakázce týkajícím se sporného řízení, a předkládá o tom důkazy.
21
Za těchto podmínek se Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (regionální správní soud pro Lombardii) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)
Brání čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 tomu, aby uchazeči, který byl s konečnou platností vyloučen z řízení za účelem výběru smluvní strany, byla odepřena možnost podat žalobu proti rozhodnutí o odmítnutí zrušit zadání veřejné zakázky, pokud se snaží prokázat, že se úspěšný uchazeč a všichni ostatní vybraní uchazeči dopustili vážného profesního pochybení spočívajícího v uzavření dohod narušujících pravidla hospodářské soutěže, které bylo soudem konstatováno až po vyloučení uchazeče, a to za účelem dosažení možnosti účastnit se opakovaného řízení?
2)
Brání čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 a zásady práva Evropské unie týkající se ochrany hospodářské soutěže tomu, aby bylo správním soudům znemožněno přezkoumat žalobu podanou uchazečem, který byl s konečnou platností vyloučen z řízení za účelem výběru smluvní strany, proti odmítnutí veřejného zadavatele provést zrušení úkonů připuštění a zadání zakázky ve prospěch uchazečů, kteří uzavřeli soudem konstatované dohody narušující pravidla hospodářské soutěže ve stejném odvětví, jako je odvětví, které je předmětem řízení?“
K předběžným otázkám
K přípustnosti
22
Ve svém vyjádření předloženém Soudnímu dvoru CA tvrdí, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je nepřípustná z důvodu, že položené otázky jsou obecné a hypotetické a odpověď na ně každopádně jasně vyplývá z judikatury.
23
V tomto ohledu je třeba připomenout, že je pouze na vnitrostátním soudu, který rozhoduje spor a musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, jež bude vydáno, aby posoudil s ohledem na konkrétní okolnosti věci jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání rozsudku, tak relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru. Jestliže se tedy položené otázky týkají výkladu nebo platnosti normy unijního práva, je Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout. Z toho vyplývá, že se na otázky položené vnitrostátními soudy vztahuje domněnka relevance. Soudní dvůr smí rozhodnutí o předběžné otázce položené vnitrostátním soudem odmítnout pouze tehdy, je-li zjevné, že žádaný výklad nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, jedná-li se o hypotetický problém nebo také nedisponuje-li Soudní dvůr skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na tyto otázky [rozsudek ze dne 20. října 2022, Centre public d’action sociale de Liège (Zpětvzetí nebo pozastavení rozhodnutí o navrácení), C‑825/21, EU:C:2022:810, bod 34 a citovaná judikatura].
24
Předkládající soud přitom jasně uvedl, že v souladu s procesními ustanoveními italského práva, jak je vykládá judikatura italských soudů, by měl odmítnout žalobu VZ z důvodu nedostatku právního zájmu na podání žaloby, ledaže by čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 musel být případně ve světle pravidel unijního práva v oblasti hospodářské soutěže vykládán v tom smyslu, že takovému odmítnutí brání. Z toho vyplývá, že položené otázky mají přímou souvislost s předmětem sporu v původním řízení a nemohou být považovány za čistě hypotetické.
25
Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce kromě toho nelze odmítnout jako nepřípustnou pouze z toho důvodu, že odpověď na položené otázky podle názoru jednoho z účastníků původního řízení již vyplývá z judikatury Soudního dvora (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. února 2022, Viva Telecom Bulgaria, C‑257/20, EU:C:2022:125, bod 42 a citovaná judikatura).
26
Francouzská vláda ve svém vyjádření předloženém Soudnímu dvoru uvádí, že druhá otázka musí být považována za částečně nepřípustnou, jelikož předkládající soud neupřesnil „zásady práva [...] [U]nie týkající se ochrany hospodářské soutěže“, kterých se tato otázka týká. Je přitom zjevné, že uvedené zásady lze vyvodit z pravidel unijního práva v oblasti hospodářské soutěže, zejména z článku 101 SFEU, což ostatně jasně vyplývá i z odůvodnění předkládacího rozhodnutí.
27
Z toho vyplývá, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je přípustná.
K věci samé
28
Podstatou otázek předkládajícího soudu, které je třeba zkoumat společně, je, zda čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 musí být ve světle pravidel unijního práva v oblasti hospodářské soutěže vykládán v tom smyslu, že brání právní úpravě členského státu, která neumožňuje subjektu, který se nemůže účastnit zadávacího řízení na veřejnou zakázku z důvodu, že nesplňuje jednu z podmínek účasti stanovených v dotčeném oznámení o veřejné zakázce a jehož žaloba proti zahrnutí této podmínky do tohoto oznámení o veřejné zakázce byla zamítnuta rozhodnutím zakládajícím překážku věci pravomocně rozsouzené, aby zpochybnil skutečnost, že dotyčný veřejný zadavatel odmítl zrušit rozhodnutí o zadání této veřejné zakázky v návaznosti na to, že v soudním rozhodnutí byla potvrzena účast jak úspěšného uchazeče, tak všech ostatních uchazečů na dohodě narušující pravidla hospodářské soutěže ve stejném odvětví, jako je odvětví, jehož se týká zadávací řízení na uvedenou veřejnou zakázku.
29
Podle čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, které mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého porušení unijního práva v oblasti veřejných zakázek nebo vnitrostátních pravidel sloužících k jeho provedení vznikla nebo hrozí škoda (rozsudek ze dne 28. listopadu 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità a další, C‑328/17, EU:C:2018:958, bod 44, jakož i citovaná judikatura).
30
Členské státy tudíž nemají povinnost zajistit, aby toto přezkumné řízení bylo dostupné každé osobě, která chce získat veřejnou zakázku, ale mohou vyžadovat, aby u dotčené osoby byla naplněna podmínka vzniku škody nebo ohrožení škodou v důsledku porušení, které uvádí (rozsudek ze dne 28. listopadu 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità a další, C‑328/17, EU:C:2018:958, bod 45, jakož i citovaná judikatura).
31
Podle ustálené judikatury účast v zadávacím řízení v zásadě může být s ohledem na čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 oprávněnou podmínkou, jejíž splnění se vyžaduje k tomu, aby bylo prokázáno, že dotčená osoba odůvodnila zájem na získání dotčené zakázky nebo že jí hrozí vznik škody kvůli údajné protiprávnosti rozhodnutí o zadání uvedené zakázky. Není-li nabídka podána, může taková osoba jen obtížně prokázat, že má právní zájem toto rozhodnutí napadnout nebo že jí tímto zadávacím řízení byla způsobena škoda nebo jí vznik této škody kvůli němu hrozí (rozsudky ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, bod 27, jakož i ze dne 28. listopadu 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità a další, C‑328/17, EU:C:2018:958, bod 46).
32
Z judikatury Soudního dvora však rovněž vyplývá, že pokud subjekt nepodal nabídku v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, kterou neměl možnost nikterak získat vzhledem k tomu, že v dokumentech týkajících se zadávacího řízení nebo v dotyčné zadávací dokumentaci jsou uvedeny určité specifikace, které nemůže dodržet, by bylo nepřiměřené od něj vyžadovat, aby před tím, než může zahájit přezkumné řízení stanovené ve směrnici 89/665 k napadení takových specifikací, v řízení o zadání dotčené zakázky podal nabídku (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 28. listopadu 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità a další, C‑328/17, EU:C:2018:958, bod 47, jakož i citovaná judikatura).
33
Položené předběžné otázky se přitom týkají situace, kdy subjekt nepodal nabídku v rámci zadávacího řízení z důvodu, že nesplňuje podmínku účasti stanovenou v dotčeném oznámení o veřejné zakázce a mohl zpochybnit zahrnutí této podmínky do tohoto oznámení o veřejné zakázce podáním žaloby proti uvedenému oznámení o veřejné zakázce, přičemž tato žaloba byla zamítnuta rozhodnutím zakládajícím překážku věci pravomocně rozsouzené před přijetím rozhodnutí o zadání dotyčné zakázky.
34
S ohledem na judikaturu citovanou v bodech 30 a 31 tohoto rozsudku nelze mít za to, že takový subjekt spadá pod pojem „osob[a], která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda“ ve smyslu čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665.
35
V tomto ohledu je bezvýznamná skutečnost, že tento subjekt v mezidobí přijal opatření nezbytná ke splnění podmínky vyžadované dotčeným oznámením o veřejné zakázce, takže v případě zrušení zadávacího řízení, kterého se nemohl účastnit a organizování nového řízení na základě týchž požadavků by mohl podat nabídku a získat dotčenou zakázku.
36
Je zajisté pravda, že Soudní dvůr, který byl vyzván k tomu, aby vyložil čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665, rozhodl, že v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku mají uchazeči stejný oprávněný zájem na vyloučení nabídky ostatních uchazečů pro účely získání dané zakázky (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 4. července 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, bod 33, a ze dne 5. dubna 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, bod 27), bez ohledu na počet účastníků řízení a počet účastníků, kteří podali žaloby (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 4. července 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, bod 33, jakož i ze dne 5. dubna 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, body 28 a 29).
37
Jak však Soudní dvůr upřesnil v rozsudku ze dne 21. prosince 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988, body 30 až 32), situace, o které jde ve věcech, v nichž byly vydány rozsudky ze dne 4. července 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), a ze dne 5. dubna 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), se vyznačovaly jednak tím, že nabídky dotčených uchazečů nebyly vyloučeny na základě rozhodnutí dotyčného veřejného zadavatele, a jednak každý z uchazečů napadl řádnost nabídky druhého uchazeče v rámci jednoho a téhož řízení o přezkumu rozhodnutí o zadání dotyčné zakázky, přičemž každý z těchto uchazečů měl stejný oprávněný zájem na vyloučení nabídky druhého uchazeče, což může vést ke konstatování, že tento veřejný zadavatel není s to vybrat řádnou nabídku.
38
Naproti tomu, pokud byl uchazeč před přijetím rozhodnutí o zadání veřejné zakázky s konečnou platností vyloučen z účasti v řízení o zadání dotčené zakázky na základě rozhodnutí veřejného zadavatele, které bylo potvrzeno soudním rozhodnutím zakládajícím překážku věci pravomocně rozsouzené, z judikatury Soudního dvora vyplývá, že čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 nebrání tomu, aby byl tomuto uchazeči odepřen přístup k přezkumu rozhodnutí o zadání předmětné veřejné zakázky a uzavření odpovídající smlouvy (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 21. prosince 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C‑355/15, EU:C:2016:988, body 35 a 36; ze dne 11. května 2017, Archus a Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, body 57 až 59, jakož i ze dne 24. března 2021, NAMA a další, C‑771/19, EU:C:2021:232, bod 42).
39
Jak Soudní dvůr rozhodl, aktivní legitimaci uchazeče k podání žaloby proti rozhodnutí o zadání zakázky totiž určuje dosud nikoli konečná povaha rozhodnutí o vyloučení (rozsudek ze dne 21. prosince 2021, Randstad Italia, C‑497/20, EU:C:2021:1037, body 73 a 74, jakož i usnesení ze dne 17. května 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, nezveřejněné, EU:C:2022:414, bod 25). Podle čl. 2a odst. 2 směrnice 89/665 má přitom vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení konečnou platnost, pokud mu bylo oznámeno a nezávislý orgán příslušný k přezkumu je považoval za oprávněné, nebo pokud již nemůže být předmětem přezkumného řízení.
40
Úvahy uvedené v bodě 38 tohoto rozsudku jsou kromě toho použitelné i na subjekt, který nepodal nabídku v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku z důvodu, že nesplňuje jednu z podmínek vyžadovaných dotčeným oznámením o veřejné zakázce a tato veřejná zakázka mu nemohla být zadána, přičemž jeho žaloba proti tomuto oznámení o veřejné zakázce, která zpochybnila legalitu zahrnutí této podmínky, byla zamítnuta rozhodnutím, které založilo překážku věci pravomocně rozsouzené před přijetím rozhodnutí o zadání uvedené veřejné zakázky. Situace takového subjektu se totiž v podstatě neliší, pokud jde o jeho vyloučení z takového zadávacího řízení s konečnou platností, od situace uchazeče uvedeného v tomto bodě 38.
41
Rozsudek ze dne 5. září 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675), zmíněný předkládajícím soudem, nemůže vést k odlišnému závěru.
42
Jak vyplývá z bodů 8 až 10 uvedeného rozsudku, tento se týká nikoli případu uchazeče, jehož vyloučení z účasti v zadávacím řízení bylo shledáno jako legální na základě soudního rozhodnutí zakládajícího překážku věci pravomocně rozsouzené, ale téhož případu, jako je případ uvedený v judikatuře citované v bodě 36 tohoto rozsudku, a sice případu uchazeče, který zpochybňuje legalitu přijetí nabídky jednoho nebo několika jiných uchazečů a který sám čelí zpochybnění přípustnosti své nabídky, o němž nebylo s konečnou platností rozhodnuto.
43
Právě za těchto okolností je třeba zohlednit úvahy uvedené v bodě 28 zmíněného rozsudku, podle nichž pokud by bylo o žalobě vyloučeného uchazeče rozhodnuto, že je opodstatněná, veřejný zadavatel by mohl přijmout rozhodnutí zrušit dotčené zadávací řízení a zahájit nové zadávací řízení z důvodu, že zbývající řádné nabídky dostatečně nesplňují očekávání tohoto veřejného zadavatele. Uvedené okolnosti, které vedly Soudní dvůr k tomu, že v bodě 29 téhož rozsudku rozhodl, že nemá-li být ohrožen užitečný účinek směrnice 89/665, nemůže být za těchto podmínek podřízena přípustnost hlavní žaloby předchozímu zjištění, že všechny nabídky, jež jsou umístěny za nabídkou uchazeče, který podal uvedenou žalobou, rovněž nejsou řádné, přitom ve věci v původním řízení nenastaly.
44
Konečně okolnost, že subjekt s konečnou platností vyloučený z účasti v zadávacím řízení uplatní na podporu své žaloby proti rozhodnutí o zadání dotyčné zakázky nebo proti odmítnutí veřejného zadavatele změnit toto rozhodnutí účast všech uchazečů této zakázky na dohodě narušující pravidla hospodářské soutěže, nemůže odůvodnit odlišný výklad čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665.
45
Subjekt nacházející se v takové situaci se totiž v konečném výsledku neliší od jakéhokoli jiného subjektu, který by mohl případně podat nabídku. Z judikatury citované v bodě 31 tohoto rozsudku přitom vyplývá, že posledně uvedená okolnost nestačí k odůvodnění toho, že takový subjekt spadá pod pojem „osob[a], která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda“ ve smyslu čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665.
46
S ohledem na všechny výše uvedené úvahy je třeba na položené otázky odpovědět tak, že čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání právní úpravě členského státu, která neumožňuje subjektu, který se nemůže účastnit zadávacího řízení na veřejnou zakázku z důvodu, že nesplňuje jednu z podmínek účasti stanovených v dotčeném oznámení o veřejné zakázce a jehož žaloba proti zahrnutí této podmínky do tohoto oznámení o veřejné zakázce byla zamítnuta rozhodnutím zakládajícím překážku věci pravomocně rozsouzené, aby zpochybnil skutečnost, že dotyčný veřejný zadavatel odmítl zrušit rozhodnutí o zadání této veřejné zakázky v návaznosti na to, že v soudním rozhodnutí byla potvrzena účast jak úspěšného uchazeče, tak všech ostatních uchazečů na dohodě narušující pravidla hospodářské soutěže ve stejném odvětví, jako je odvětví, jehož se týká zadávací řízení na uvedenou veřejnou zakázku.
K nákladům řízení
47
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení vzhledem ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (desátý senát) rozhodl takto:
Článek 1 odst. 3 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014,
musí být vykládán v tom smyslu, že
nebrání právní úpravě členského státu, která neumožňuje subjektu, který se nemůže účastnit zadávacího řízení na veřejnou zakázku z důvodu, že nesplňuje jednu z podmínek účasti stanovených v dotčeném oznámení o veřejné zakázce a jehož žaloba proti zahrnutí této podmínky do tohoto oznámení o veřejné zakázce byla zamítnuta rozhodnutím zakládajícím překážku věci pravomocně rozsouzené, aby zpochybnil skutečnost, že dotyčný veřejný zadavatel odmítl zrušit rozhodnutí o zadání této veřejné zakázky v návaznosti na to, že v soudním rozhodnutí byla potvrzena účast jak úspěšného uchazeče, tak všech ostatních uchazečů na dohodě narušující pravidla hospodářské soutěže ve stejném odvětví, jako je odvětví, jehož se týká zadávací řízení na uvedenou veřejnou zakázku.
Podpisy
(
*1
) – Jednací jazyk: italština.