61997CC0147_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I - De præjudicielle spørgsmål og de retlige og faktiske omstændigheder i hovedsagerne
1 Ved kendelser af 25. marts 1997, indgået til Domstolens Justitskontor den 17. april 1997, har Oberlandesgericht Frankfurt am Main anmodet Domstolen om at angive fortolkningskriterierne for afgørelsen af, hvorvidt det er i overensstemmelse med traktaten, at en national foranstaltning giver en offentlig posttjeneste ret til at anvende nationale posttakster for omdeling af post fra udlandet, der er genstand for såkaldt ikke-fysisk remail (non-physical remailing) af typen ABA (1), eller til at nægte at udføre denne tjenesteydelse. Den forelæggende ret har stillet følgende præjudicielle spørgsmål:
A) Sag C-147/97 og C-148/97:
»1) Skal EF-traktatens artikel 90 [nu artikel 86 EF] fortolkes således, at en ratifikationslov til verdenspostkonventionen af 14. december 1989 - som giver postvæsenet i medlemsstat A ret til at kræve indenlandsk porto for omdeling af brevpostforsendelser afsendt fra medlemsstat B eller til ved manglende betaling heraf at nægte omdeling, når forsendelsernes indhold affattes af en virksomhed i medlemsstat A og elektronisk overføres til en virksomhed i medlemsstat B med henblik på trykning, afsendelsesklargøring og indlevering til postvæsenet i medlemsstat B - udgør en statslig foranstaltning, hvorved der under tilsidesættelse af EF-traktatens artikel 90, stk. 1, er truffet en foranstaltning, som er i strid med EF-traktatens artikel 86 [nu artikel 82 EF], og som ikke er omfattet af undtagelsesbetingelserne i EF-traktatens artikel 90, stk. 2?
2) Skal EF-traktatens artikel 30 [efter ændring nu artikel 28 EF] ff. og artikel 59 [efter ændring nu artikel 49 EF] ff. fortolkes således, at retten for postvæsenet i medlemsstat A til at kræve indenlandsk porto for omdeling af brevpostforsendelser afsendt fra medlemsstat B til adressater bosat i medlemsstat A eller til ved manglende betaling heraf at nægte omdeling er i strid med retten til frie varebevægelser, når forsendelsernes indhold affattes af en virksomhed i medlemsstat A og elektronisk overføres til en virksomhed i medlemsstat B med henblik på trykning, afsendelsesklargøring og indlevering til postvæsenet i medlemsstat B?
3) Såfremt det af besvarelsen af de foregående præjudicielle spørgsmål fremgår, at fællesskabsretten alene bliver overtrådt ved, at postvæsenet i medlemsstat A oppebærer - eller ved at nægte omdeling kan fremtvinge betaling af - indenlandsk porto som supplement til den i medlemsstat B betalte porto eller som supplement til de i henhold til verdenspostkonventionen og/eller CEPT-overenskomsten modtagne terminalafgifter, spørges endvidere:
Skal EF-traktatens artikel 5, stk. 2 [nu artikel 10, stk. 2, EF], fortolkes således, at en ratifikationslov i medlemsstat A til verdenspostkonventionen af 14. december 1989 er uanvendelig i sin helhed, eller kun for så vidt der i henhold hertil kan kræves betaling af - eller ved at nægte omdeling kan fremtvinges betaling af - indenlandsk porto som supplement til den i medlemsstat B betalte porto og/eller som supplement til de i henhold til verdenspostkonventionen eller CEPT-overenskomsten modtagne terminalafgifter?«
B) Sag C-148/97:
»4) Ændres besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål 1, 2 og 3 ved, at den virksomhed i medlemsstat B, som foretager trykningen, afsendelsesklargøringen og indleveringen til postvæsenet i denne stat, koncernmæssigt er forbundet med den virksomhed i medlemsstat A, som affatter forsendelsernes indhold?
5) Afhænger besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål 1, 2 og 3 af, om den virksomhed i medlemsstat B, som foretager trykningen, afsendelsesklargøringen og indleveringen til postvæsenet i denne stat, alene arbejder for den virksomhed i medlemsstat A, der affatter forsendelsernes indhold, eller også for flere andre tilsvarende opdragsgivere?«
2 De præjudicielle spørgsmål, som den forelæggende ret har rejst i de to hovedsager, er delvis sammenfaldende, hvilket skyldes, at de reelt bygger på de samme faktiske og retlige omstændigheder. Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (GZS) (herefter »GZS«), som er sagsøgt i sag C-147/97, er den vigtigste databehandlingsvirksomhed for de transaktioner, der foretages i forbindelse med kreditkortet Eurocard i Tyskland. GZS, hvis selskabsdeltagere er pengeinstitutter, som har bemyndigelse til at udstede det pågældende kreditkort, udfærdiger månedlige opgørelser, som udsendes med postvæsenet til de ca. 7 mio. kortindehavere samt til de tilsluttede virksomheder. GZS har siden 1995 sendt de oplysninger, der er nødvendige for at udfærdige opgørelserne, via edb til en tjenesteudbyder i Danmark. Opgørelserne bliver samlet, trykt og lagt i konvolutter i Danmark og derefter indleveret til det danske postvæsen, som overleverer dem til Deutsche Post AG (herefter »Deutsche Post«) med henblik på den videre postbesørgelse i Tyskland og omdelingen til de dér bosatte adressater. For brevforsendelserne til de tyske adressater opkræver det danske postvæsen den i Danmark gældende porto for forsendelser til udlandet, som er lavere end den i Tyskland gældende indlandstakst, og betaler sagsøgeren »terminalafgifter«, der fastsættes i henhold til verdenspostkonventionen.
3 Citicorp Kartenservice GmbH (herefter »CKG«), som er sagsøgt i sag C-148/97, er en virksomhed under Citibank-koncernen, der administrerer kreditkortene Citibank-Visa og Diners, der udstedes af koncernselskaberne Citibank Privatkunden AG og Diners Deutschland GmbH. CKG har oplyst, at databehandlingen i forbindelse med debitering og kreditering af de tyske kortindehaveres konti indtil den 30. juni 1995 fandt sted i CKG's regnecentral i Frankfurt. De udarbejdede data blev dernæst sendt via edb til Citicorp European Service Center BV (herefter »CESC«) i Nederlandene med henblik på fremstilling af kontoudtog eller -bekræftelser, opgørelser over løbende konti samt anmodninger om betaling eller modregning. Disse meddelelser blev trykt i form af standardbreve, som derefter blev lagt i konvolutter og frankeret med henblik på forsendelse (2). Siden den 1. juli 1995 behandles dataene ikke længere af virksomheder i forskellige lande, men centralt for hele verden. Ifølge sagsøgte registreres data vedrørende handelstransaktioner med de tilknyttede virksomheder, beløb i forbindelse med brugen af kreditkort udstedt i Tyskland og oplysninger om kortindehavernes balance af edb-centeret i Frankfurt, hvorefter dataene overføres via satellit til Citibank's verdensomspændende databehandlingscenter i South Dakota (USA). Her krediteres og tilsvarende debiteres kortindehaverens konto. De udarbejdede data sendes dernæst via satellit til CESC, der trykker brevene og sender dem efter den tidligere nævnte fremgangsmåde. For brevpostforsendelser til adressater med bopæl i Tyskland opkræver det nederlandske postvæsen den nationale porto for forsendelser til udlandet på ca. 0,55 DEM og betaler sagsøgeren terminalafgifter på mellem 0,37 og 0,40 DEM pr. standardbrev.
4 Sagsøgeren, som er et privatretligt selskab, hvori den tyske stat ejer hele kapitalen, har et lovbestemt monopol på levering af posttjenester i Tyskland, herunder omdeling af post, der modtages fra andre lande (3). Sagsøgeren har anlagt de to søgsmål, som er genstand for de foreliggende sager, med henblik på at få omstødt de afgørelser, Landgericht Frankfurt (am Main) traf den 8. maj 1996. Denne havde som første instans forkastet de søgsmål, der blev anlagt i 1995 af Deutsche Post med krav om betaling fra GZS og CKG af den indenlandske porto, som udgør 1 DEM pr. brev, for breve, der sendes fra henholdsvis Danmark og Nederlandene, og som Deutsche Post skal befordre til adressater med bopæl i Tyskland. Sagsøgeren har i den forbindelse påberåbt sig bestemmelserne i konventionens artikel 25, stk. 3 (jf. nedenfor, punkt 5), der er gennemført i tysk ret ved bestemmelser i lov af 31. august 1992 om Verdenspostforeningens konventioner af 14. december 1989 (4), sammenholdt med § 9 i lov om postvæsenet.
5 Verdenspostforeningens konvention (herefter »konventionen«), der blev vedtaget af De Forenede Nationer i 1964, og som alle Fællesskabets medlemsstater har tiltrådt, udgør grundlaget for forholdet mellem postvæsener i hele verden (5). Et af de grundlæggende principper i konventionen (jf. artikel 1) er, at medlemslandenes postvæsener er forpligtet til at befordre og omdele international post, der overleveres af andre postvæsener til adressater med bopæl i de pågældende lande, og herved anvende de hurtigste befordringsveje, der benyttes af det indenlandske postvæsen. Med henblik på gensidig udveksling af postmeddelelser udgør de lande, der har vedtaget Verdenspostforeningens vedtægter (jf. fodnote 5), ét postområde, hvor der er sikret fri transit. Det bestemmes imidlertid i konventionens artikel 25 (»Indlevering af brevpostforsendelser i udlandet«) som en undtagelse fra artikel 1:
»1. Intet medlemsland er forpligtet til at befordre eller omdele til adressaterne brevpostforsendelser, som afsendere, der er bosiddende på dets territorium, afgiver eller lader afgive til postbesørgelse i et andet land for at drage fordel af de dér gældende lavere takster. Dette gælder ligeledes forsendelser af den omhandlede art, som indleveres i stort antal, hvad enten indleveringen er foretaget for at drage fordel af lavere takster eller ej.
2. Stk. 1 finder anvendelse uden forskel såvel med hensyn til forsendelser, der er bragt i stand til afsendelse i det land, i hvilket afsenderen bor, og derefter er bragt over grænsen, som med hensyn til forsendelser, der er bragt i stand til afsendelse i et andet land.
3. Vedkommende poststyrelse har ret til enten at tilbagesende de omhandlede forsendelser til afsendelsesstedet eller til at opkræve sin indenrigske porto for dem. Hvis afsenderen nægter at betale denne porto, kan forsendelserne behandles i overensstemmelse med den pågældende poststyrelses nationale lovgivning.
4. Intet medlemsland er forpligtet til at modtage, befordre eller omdele til adressaterne brevpostforsendelser, som afsendere afgiver eller lader afgive til postbesørgelse i store mængder i et andet land end det, hvori de er bosiddende. Den pågældende poststyrelse kan tilbagesende sådanne forsendelser til afsendelsesstedet eller tilbagesende dem til afsenderne uden at tilbagebetale forudbetalt porto« (6).
6 Deutsche Post har gjort gældende, at den i hovedsagerne omtvistede post skal anses for indleveret til postforsendelse i udlandet af afsendere, der er bosiddende i Tyskland. Det fremgår således af de omhandlede breve (eller af de afsendte kuverter eller gennemsigtige »ruder« på kuverterne), at eventuelle spørgsmål skal stiles til selskaber hjemmehørende i Tyskland. Ifølge tysk retspraksis, som den forelæggende ret nævner og henholder sig til, er afsenderen imidlertid den person, som ud fra det generelle indtryk, som det pågældende brev med rimelighed fremkalder hos modtageren, henvender sig til sidstnævnte i den direkte hensigt at give afsenderens meddelelse til denne. De to sagsøgte virksomheder har desuden befordret postforsendelserne fra henholdsvis Danmark og Nederlandene med det ene formål at drage fordel af den portoforskel, der findes mellem de forskellige nationale postvæsener, og på den måde svigagtigt omgå det postmonopol, som sagsøgeren har for det tyske område. Eftersom udgifter til trykning og kuvertering på det relevante tidspunkt højst kunne udgøre 0,05 DEM pr. brev, og terminaludgifterne til Deutsche Post på grundlag af CEPT-systemet udgjorde 0,36 DEM pr. brev (jf. nedenfor, punkt 8), medfører anvendelsen af remail en besparelse af omkostninger til afsendelse, befordring, særskilt behandling og omdeling på over 0,55 DEM pr. brev. Det danske postvæsen og GZS på den ene side og det nederlandske postvæsen og CKG på den anden side har indgået rabataftaler for at fordele de således sparede beløb mellem sig.
7 Her vil det være på sin plads kort at omtale begrebet terminalafgifter, som den forelæggende dommer har henvist til i sit tredje spørgsmål. Ifølge et princip, der har været gældende siden Verdenspostforeningens oprettelse i 1874, skal den enkelte offentlige posttjeneste, eftersom hver postforsendelse medfører et svar, afholde de udgifter, der er forbundet med befordring og omdeling af indgående international post uden at kræve betaling herfor af posttjenesterne i afsenderlandet. Denne formodede balance mellem indgående og udgående post er imidlertid i tidens løb blevet forrykket, således som forholdene er på markedet. Medlemmerne af Verdenspostforeningen vedtog derfor i 1969 en ordning med faste gensidige udligningstakster baseret på postforsendelsernes art og vægt. Denne ordning afspejlede imidlertid ikke i tilstrækkelig grad de forskellige posttjenesters omkostningsstruktur eller den økonomiske værdi af den befordringstjeneste, som de tilbød. Ordningen tog heller ikke hensyn til de faktiske forsendelsesomkostninger (f.eks. at det er billigere at omdele en genstand, der vejer 1 kg, end at omdele 50 breve, der hver vejer 20 g). På denne baggrund indgik de offentlige posttjenester i visse af Fællesskabets medlemsstater og i visse tredjelande en aftale i Bern i 1987 med henblik på at indføre en ny metode til beregning af terminalafgifter (herefter »CEPT-aftalen«). CEPT-aftalen resulterede i, at de offentlige posttjenester i afsenderlandet skulle betale modtagerlandet væsentligt højere terminalafgifter for omdeling af indgående international post, end det var tilfældet under den foregående ordning. Afgifterne bestod dels af en enhedstakst pr. forsendelse (som i 1993 lå på 0,147 SDR) (7) og en kg-takst (som i 1993 lå på 1,491 SDR). CEPT-ordningen blev i 1993 genstand for en procedure, indledt af Europa-Kommissionen i forbindelse med en påstået tilsidesættelse af traktatens konkurrenceregler (8).
8 Den 1. januar 1996 - dvs. på et senere tidspunkt end de i sagerne omhandlede omstændigheder - trådte en ny aftale om terminalafgifter, som skulle erstatte CEPT-ordningen, den såkaldte »Reims I-aftale« (system for godtgørelse for besørgelse af international post mellem befordringspligtige posttjenester), i kraft (9). Reims I-aftalen - som blev underskrevet af 16 offentlige posttjenester, heraf 14 posttjenester i Fællesskabet, og som var underlagt nederlandsk lovgivning - gik i det væsentlige ud på at indføre et system, hvorefter postmyndighederne i modtagerlandet kunne afkræve postmyndighederne i afsenderlandet en fast procentdel af sin indenlandske porto for al post fra udlandet (10). Reims I-aftalen var i øvrigt udtrykkelig betinget af, at det spanske postvæsen, Correos y Telégrafos, undertegnede den, og da det ikke skete, ophørte den med at gælde den 30. september 1997. En ny udgave af aftalen, den såkaldte Reims II-aftale, trådte i kraft den 1. oktober 1997. På nuværende tidspunkt har 16 offentlige posttjenester, heraf 14 i medlemsstaterne, tilsluttet sig aftalen. Det nederlandske postvæsen, PTT Post BV, som havde underskrevet Reims I-aftalen, har undladt at underskrive Reims II-aftalen og erklæret sig imod enhver drøftelse heraf (11). I en ny meddelelse har Kommissionen erklæret, at den vil forholde sig positivt til Reims II-aftalen, som ændret ved en tillægsaftale, der blev underskrevet af samme parter (undtagen de østrigske, belgiske, irske og spanske posttjenester) i september 1998 og trådte i kraft den 1. oktober 1998 (12).
Det skal for en god ordens skyld tilføjes, at det i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/67/EF af 15. december 1997 om fælles regler for udvikling af Fællesskabets indre marked for posttjenester og forbedring af disse tjenesters kvalitet (13) bestemmes, at medlemsstaterne for at sikre opfyldelsen af befordringspligten ved grænseoverskridende post tilskynder deres befordringspligtige virksomheder til at sørge for, at følgende principper overholdes i deres aftaler om terminalafgifter: i) terminalafgifterne fastsættes i forhold til omkostningerne ved håndtering og omdeling af den indgående grænseoverskridende post, ii) vederlaget fastlægges i forhold til kvaliteten af de leverede tjenesteydelser og iii) terminalafgifterne skal være gennemsigtige og ikke-diskriminerende (jf. artikel 13). Denne bestemmelse bekræfter efter min opfattelse også her det generelle princip om loyalt samarbejde, der pålægger medlemsstaterne at træffe alle foranstaltninger, som er egnede til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af Fællesskabets lovgivning (jf. traktatens artikel 5), og som i relation til det »retsfællesskab«, der er indført ved traktaten, danner grundlag for forholdet mellem medlemsstaterne og Fællesskabets institutioner. Ifølge Domstolens praksis udgør artikel 5 således også det retlige grundlag for et »horisontalt« samarbejde mellem de nationale myndigheder (14).
9 De fornødne terminalafgifter fastsættes i øvrigt gennem bilaterale aftaler mellem posttjenesterne. Det gælder f.eks. for den aftale, der for nylig blev indgået mellem den svenske offentlige posttjeneste Sweden Post, der opererer på et marked med fri konkurrence, og den private virksomhed TNT Post Group, der har et lovfæstet monopol på omdeling af post (ifølge de vægt- og takstgrænser, der er fastlagt i loven) i Nederlandene. Ifølge denne aftale sættes konventionens artikel 25 med øjeblikkelig virkning ud af kraft, mens terminalafgifterne, såfremt servicekvalitetsmålene i aftalen overholdes, gradvis øges (med 15% årligt) til et niveau svarende til 70% af de pågældende indenlandske takster ved overgangsperiodens udgang (31.12.2003); aftalen blev undtaget fra Fællesskabets konkurrenceregler ved Kommissionens beslutning af 18. september 1998 (15).
10 Det er almindelig kendt, at de nuværende terminalafgifter er så lave, at de ikke dækker de offentlige posttjenesters omkostninger til befordring og omdeling af posten. Dette forhold forklares sædvanligvis med, at udviklingslandene modsætter sig afgiftsforhøjelser, fordi deres egne posttakster er lavere end de terminalafgifter, der er fastsat i konventionen. Det siger i øvrigt sig selv, at denne forklaring ikke gælder for terminalafgifter, der fastsættes gennem multilaterale eller bilaterale aftaler mellem europæiske postmyndigheder (jf. punkt 8 og 9). DeT er især vanskeligt at forestille sig, at der i princippet kunne indføres en og samme godtgørelse for grænseoverskridende postbesørgelse gældende for samtlige posttjenester, der har indgået en aftale herom, eftersom der er stor forskel på de omkostninger, som faktisk påhviler de befordringspligtige posttjenester i de enkelte bestemmelseslande, samtidig med at posttaksterne i disse lande også er vidt forskellige.
Sagsøgeren anslår sit tab i forbindelse med omdeling af indgående international post til ca. 0,40 DEM pr. forsendelse. Deutsche Post har nærmere bestemt beregnet sine faktiske omdelingsomkostninger til 0,80 DEM pr. standardbrev på 20 g. På grundlag af disse omkostninger mener sagsøgeren med henvisning til konventionen at have ret til at oppebære terminalafgifter på 0,16 DEM pr. standardbrev (eller 0,18 DEM, såfremt den samlede årlige postmængde fra et medlemsland overstiger 150 ton). De omhandlede terminalafgifter er senere blevet forhøjet til 0,36 DEM pr. standardbrev ved CEPT-aftalen. Deutsche Post fastholder, at den eneste besparelse, der er forbundet med den indgående internationale post, skyldes, at brevene afhentes på postkontorer eller indleveringssteder i tilknytning til det offentlige postnet. Alligevel er omdelingen efter sagsøgerens mening dyrere end for den indenlandske post, fordi: i) befordringen af post fra udlandet kræver dækning af længere geografiske afstande (til forskel fra størsteparten af den indenlandske post, der fordeles inden for samme by eller byområde eller inden for det område, som det enkelte postkontor er ansvarlig for), ii) adresserne på brevene er skrevet i hånden (eller på anden vis og kan i hvert fald ikke maskinlæses), og iii) postnumrene er ofte unøjagtige eller mangler helt. Deutsche Post har i øvrigt gjort gældende, at postomdeling er et personalekrævende arbejde, og at omkostningsniveauet primært afhænger af medarbejdernes lønninger i den offentlige posttjeneste. Efter sagsøgerens opfattelse er det derfor forkert at påstå, at den høje indenlandske porto skyldes manglende effektivitet hos den offentlige posttjeneste, der leverer ydelsen.
11 På den anden side påvirker de forskellige terminalafgiftsordninger - som er fastlagt i henholdsvis Verdenspostforeningens konvention og CEPT- og Reims-aftalerne - under ingen omstændigheder de offentlige posttjenesters rettigheder i medfør af konventionens artikel 25 (se dog ovenfor, fodnote 12). Det bestemmes heller ikke i konventionen, at de offentlige posttjenester har pligt til at fradrage eventuelle allerede modtagne terminalafgifter i den indenlandske porto, der opkræves i henhold til artikel 25, stk. 3. Som Deutsche Post erklærede i en pressemeddelelse den 17. april 1997 (som der er henvist til under de mundtlige forhandlinger i nærværende sag), er dens hensigt imidlertid på eget initiativ at følge denne praksis.
12 Med det hidtil anførte har jeg villet vise, at remail-fænomenet (jf. ovenfor, fodnote 1) i almindelighed er opstået dels som følge af forskellen mellem de priser, Verdenspostforeningens forskellige medlemslande forlanger for befordring af post (såvel nationalt som internationalt), dels som følge af de relativt lave terminalafgifter, som de offentlige virksomheder har fastlagt. De posttjenester, der udfører remail-ydelser, forsøger bl.a. at drage fordel af disse prisforskelle ved at opfordre erhvervsvirksomhederne til at betro deres post til de postvirksomheder, der kan tilbyde den bedste kvalitet set i forhold til prisen for et givet bestemmelsessted.
II - Juridisk analyse
13 Hensigten med den forelæggende rets to første spørgsmål til Domstolen er nærmere bestemt at afgøre, hvorvidt de forskrifter, der vedtages af en medlemsstat med henblik på at iværksætte konventionen, herunder (bl.a.) artikel 25, udgør en foranstaltning, der, når de indføres eller opretholdes af den pågældende stat for en offentlig virksomhed eller en virksomhed med særlige eller eksklusive rettigheder, i medfør af traktatens artikel 90, stk. 1, strider mod Fællesskabets bestemmelser om frie varebevægelser, fri udveksling af tjenesteydelser og om konkurrence. Med det første spørgsmål (sidste del) har den forelæggende ret også anmodet Domstolen om en fortolkning af traktatens artikel 90, stk. 2, med henblik på at få de fornødne retningslinjer for, hvorvidt den pågældende nationale postmyndighed, som den anfægtede foranstaltning er henvendt til, skal betragtes som undtaget fra anvendelsen af traktatens bestemmelser, såfremt betingelserne i den nævnte bestemmelse er opfyldt. Det følger således af Domstolens praksis, at bestemmelserne i traktatens artikel 90, stk. 1 og 2, kan påberåbes direkte af enkeltpersoner over for de nationale retsinstanser, når det godtgøres, at en anden traktatbestemmelse med direkte virkning er tilsidesat (16).
Har de sagsøgte misbrugt deres traktatsikrede rettigheder, således at de traktatbestemmelser, den forelæggende ret har henvist til, ikke finder anvendelse på deres situation?
14 Jeg skal først undersøge, hvorvidt et af de argumenter, som Deutsche Post har fremført, og som efter min mening er det vigtigste og mest afgørende af samtlige argumenter, er holdbart. Sagsøgeren har gjort gældende - hvilket Kommissionen støtter - at det nødvendigvis må være de indenlandske takstregler, der finder anvendelse på postforsendelser, der fra en anden medlemsstat sendes til adressater med bopæl i Tyskland, når disse forsendelsers indhold reelt udfærdiges af en tysk erhvervsvirksomhed, der som selskab og/eller på kontraktbasis er tilknyttet den fysiske afsender. Hverken de sagsøgte, deres partnere eller de danske og nederlandske postvæsener vil derfor kunne påberåbe sig den beskyttelse, der følger af traktatens relevante bestemmelser, eftersom de omtvistede transaktioner, hvis formål er at omgå Deutsche Post's lovfæstede monopol, har karakter af misbrug. I den forbindelse må hensigten med, at CKG har forlagt sine tryknings- og forsendelsesaktiviteter for »tyske« breve til Nederlandene, på trods af at CKG tilhører en multinational koncern, naturligvis være at spare på portoen. Deutsche Post har foreslået, at den foreliggende sag afgøres i overensstemmelse med retspraksis fra Binsbergen-dommen (17), hvoraf det fremgår, at borgere, der er omfattet af Fællesskabets bestemmelser, ikke med henblik på misbrug eller på svigagtig vis kan gøre disse bestemmelser gældende, og at en medlemsstat derfor har ret til at træffe foranstaltninger, der skal hindre, at visse af deres statsborgere gennem misbrug af de ved traktaten indrømmede muligheder forsøger at unddrage sig den nationale lovgivning. Med hensyn til den påståede tilsidesættelse af traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 86 har Deutsche Post anført, at eftersom den dominerende virksomheds hensigt har været at beskytte sig mod en tredjeparts svigagtige adfærd, kan de handlinger, denne virksomhed iværksætter som reaktion på en sådan adfærd, ikke betragtes som misbrug.
15 Jeg har i mit forslag til afgørelse i den for nylig afsagte dom i Centros-sagen bemærket, at »der kun kan være tale om omgåelse af lovgivningen, såfremt den bestemmelse, der hævdes at være omgået, utvetydigt finder anvendelse på den omtvistede retlige situation. Hvis den påståede omgåelse vedrører en national bestemmelse, må det derfor først fastslås, at bestemmelsen som f.eks. den, der påtænkes anvendt i den foreliggende sag, kan anvendes af domstolene, idet den er i overensstemmelse med fællesskabsretten« (18). Netop på det dette punkt synes Deutsche Post's argumentation at bære præg af, at der tages udgangspunkt i det, som skulle bevises. Det lader til, at sagsøgeren tager udgangspunkt i, at tyske juridiske personer, der udøver en erhvervsaktivitet, som primært er rettet mod det tyske marked, ikke har ret til at benytte sig af tjenesteydelser, der gennem outsourcing leveres af andre virksomheder, der reelt er etableret i en anden medlemsstat, selv om der kun er tale om en enkelt fase i den samlede produktion af den pågældende vare eller tjenesteydelse. Hvis denne anskuelse lægges til grund, vil de pågældende virksomheder, som udnytter deres traktatsikrede ret til frit at vælge de kontraktmæssige foranstaltninger eller de virksomheder, der findes i de forskellige lande, og som er bedst egnet til deres formål, således under ingen omstændigheder kunne unddrage sig betaling af tysk indenlandsk porto for postforsendelser som de her omhandlede. Det er imidlertid svært at se det berettigede i en sådan anskuelse på det nuværende stadium i den europæiske integration, hvor det indre marked er ved at være fuldført på alle områder takket være afviklingen af de nationale hindringer for den frie bevægelighed for personer og kapital [jf. EF-traktatens artikel 3 (efter ændring nu artikel 3 EF), litra c)]. For så vidt som den frie etableringsret (som CESC, den tjenesteyder, der er tilknyttet CKG, har henvist til) og den frie udveksling af tjenesteydelser (som såvel de sagsøgte (19) som deres partnere har påberåbt sig) udøves i overensstemmelse med traktaten, mener jeg ikke, at de beregninger eller bevæggrunde, der ligger til grund for dette valg, er relevante, og de bør derfor ikke underkastes domstolenes kontrol (20). De her omhandlede principper har Domstolen i øvrigt behandlet i Centros-dommen, hvoraf det fremgår, at EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) og 58 (nu artikel 48 EF) er til hinder for, at en medlemsstat nægter registrering af en filial af et selskab, som er stiftet i henhold til lovgivningen i en anden medlemsstat, hvor det har sit hjemsted, men ikke driver erhvervsmæssig virksomhed. I denne sag gav den kendsgerning, at filialen var oprettet i en anden medlemsstat, selskabet mulighed for at drive hele sin virksomhed i denne stat, i stedet for i den stat, hvor selskabet selv var etableret, hvorved det undgik at stifte et selskab i den medlemsstat, hvor filialen blev placeret, hvilket ville kræve overholdelse af de i denne stat gældende regler om indbetaling af en mindste selskabskapital, som var strengere end de tilsvarende regler i det land, hvor moderselskabet var etableret. Denne motivation er fuldt lovlig, eftersom den er i overensstemmelse med den frie etableringsret i traktatens forstand (21).
Lad os se nærmere på den foreliggende sag. Sagens akter giver i modsætning til, hvad Deutsche Post og Kommissionen påstår, ikke anledning til at mene, at de sagsøgte - gennem en centralisering af deres fakturering (databehandling og trykning) og afsendelse af andre meddelelser til indehaverne af de kreditkort, som de sagsøgte »administrerer« - har handlet urimeligt og chikanøst med det ene formål til skade for andre at opnå uretmæssige fordele, der klart strider mod målet for Fællesskabets bestemmelser om den frie etableringsret og den frie udveksling af tjenesteydelser (22). De omtvistede juridiske forhold er således omfattet af de traktatbestemmelser, Oberlandesgericht har henvist til. Jeg skal i øvrigt bemærke, at indholdet af det svar, jeg vil give på de tre første præjudicielle spørgsmål i lyset af det hidtil anførte, ikke er påvirket af de omstændigheder, som den forelæggende ret har nævnt i fjerde og femte spørgsmål i sag C-148/97 (jf. punkt 1).
Finder traktaten anvendelse i den foreliggende sag, selv om den anfægtede nationale foranstaltning er vedtaget med henblik på at gennemføre en international konvention?
16 Det er på den anden side en kendsgerning - og det er ikke tilfældigt, at dette slet ikke nævnes i forelæggelseskendelsen - at selv om det som følge af de argumenter, de sagsøgte virksomheder har fremført, konstateres, at den anfægtede foranstaltning strider mod de bestemmelser, den forelæggende ret har henvist til, vil en sådan uoverensstemmelse ikke alene kunne berettiges af, at de omtvistede bestemmelser er indført i tysk lovgivning på grundlag af en international konvention, uanset om dette er sket før eller efter, at traktaten trådte i kraft (jf. ovenfor, fodnote 5), og som samtlige medlemsstater på nuværende tidspunkt har tilsluttet sig. Konventionens artikel 25 indeholder i øvrigt ingen forpligtelse for medlemsstaterne (23). Den omhandler udelukkende de nationale postmyndigheders ret til at returnere de omhandlede forsendelser til afsenderen eller til at opkræve deres indenlandske porto herfor (og såfremt afsenderen nægter at betale denne porto at behandle forsendelserne i overensstemmelse med den nationale lovgivning).
Skal Deutsche Post betragtes som en virksomhed, der henhører under traktatens artikel 90, stk. 1?
17 Der synes heller ikke at herske nogen tvivl om, at den omtvistede foranstaltning som følge af den omhandlede virksomheds dobbelte funktion falder ind under traktatens artikel 90, stk. 1. Deutsche Post optræder således både som »offentlig virksomhed« (24) og »virksomhed, som af en medlemsstat har fået tillagt eksklusive rettigheder« (25). Ifølge den omhandlede traktatbestemmelse, som indgår i konkurrencereglerne, skal medlemsstaterne, for så vidt angår disse virksomheder, afstå fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med Fællesskabets bestemmelser, navnlig (men altså ikke udelukkende) bestemmelserne i EF-traktatens artikel 6 (efter ændring nu artikel 12 EF) og artikel 85-94 (de fælles konkurrenceregler). På denne baggrund skal jeg herefter behandle de præjudicielle spørgsmål i den rækkefølge, den forelæggende ret har opstillet dem i. Jeg skal først behandle spørgsmålet om, hvorvidt en statslig foranstaltning som den tyske lov om gennemførelse af konventionen (herunder artikel 25 i denne internationale aftale) strider mod forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling.
Besvarelse af det første præjudicielle spørgsmåls første del (traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 86)
18 Det følger for det første af Domstolens praksis, at en virksomhed som Deutsche Post, der har et lovbestemt monopol på en væsentlig del af fællesmarkedet, skal betragtes som en virksomhed med en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86. Desuden må den medlemsstats område, der er omfattet af monopolet, betragtes som en væsentlig del af fællesmarkedet (26). Domstolen har endvidere opstillet et princip om, en medlemsstat - idet det ikke i sig selv er uforeneligt med traktatens artikel 86, at medlemsstaten skaber en dominerende stilling ved indrømmelse af eksklusive rettigheder i betydningen i traktatens artikel 90, stk. 1 - kun overtræder forbuddene i de to bestemmelser, såfremt den pågældende virksomhed ved den blotte udøvelse af de eksklusive rettigheder, som er indrømmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug (27).
19 Ifølge traktatens artikel 86 kan misbrug bl.a. bestå i, at en dominerende virksomhed uretmæssigt afslår at levere sine ydelser til enhver, der anmoder herom (28), eller at den anvender ulige vilkår for ensartede ydelser (29), når denne adfærd påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. Der er ganske vist tale om en adfærd, der efter al sandsynlighed ikke kan kritiseres ud fra en konkurrencemæssig synsvinkel, hvis den forekommer hos en virksomhed, der ikke indtager en dominerende stilling. Det er imidlertid fast retspraksis, at dominerende virksomheder er særlig forpligtet til ikke at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet (30). Lad mig overføre disse principper på den foreliggende sag. De sagsøgte virksomheder betragtes af Deutsche Post som »reelle afsendere« af den post, som de har indgivet til postbesørgelse i udlandet (jf. ovenfor, fodnote 6), og de må - hvis de vil undgå, at forsendelserne nægtes omdelt - betale et samlet portobeløb, der overstiger det beløb, som opkræves hos en person, der i Tyskland afsender breve stilet til indenlandske adressater. Dette portobeløb består nærmere bestemt af summen af i) den indenlandske porto i modtagermedlemsstaten og ii) den internationale posttakst i den medlemsstat, hvorfra forsendelsen sendes, hvoraf en del svarende til terminalafgifterne altid betales til den offentlige posttjeneste i den førstnævnte stat. Efter min opfattelse medfører de omtvistede bestemmelser i øvrigt også en forskelsbehandling over for de virksomheder, der er i samme situation som de sagsøgte, og over for alle andre, der fra medlemsstaterne afsender post, som klargøres og indleveres til omdeling på disse staters område efter anvisning fra og på vegne af afsendere med bopæl i Tyskland. Deutsche Post har således ikke med baggrund i konventionen ret til at opkræve sin indenlandske porto ud over terminaltaksterne for omdeling og befordring af denne post (31). Ifølge Oberlandesgericht bygger denne antagelse desuden på, at den nationale domstol i medfør af traktatens artikel 86 ved beregningen af det samlede beløb, der tilfalder den dominerende virksomhed, også tager højde for terminalafgifterne, som imidlertid ikke betales direkte af de afsendere, der udsættes for den diskriminerende behandling, men af de udenlandske posttjenester, som afgiver en del af den internationale porto, de modtager af de danske og nederlandske tjenesteydere. Efter bestemmelsen i traktatens artikel 86, stk. 2, litra c), skulle det med andre ord være en betingelse for, at forbuddet finder anvendelse, at GZS og CKG - som reelt køber en samlet ydelse, der omfatter omdelingen af den post, de har fået afsendt for deres regning i udlandet, hos de pågældende tjenesteydere - må betegnes som »partnere«, som Deutsche Post står i forretningsmæssig forbindelse med. I disse indvendinger tages der imidlertid ikke tilstrækkeligt hensyn til den kendsgerning, at den adfærd, der nævnes i traktatens artikel 86, stk. 2, kun er tænkt som et eksempel. Forbuddet i denne bestemmelse kan således også overtrædes af en dominerende virksomhed, når den udøver sin påvirkning på markedet gennem andre former for adfærd, som ikke falder ind under den her omhandlede (32). Den kendsgerning, at den omtvistede foranstaltning vedrører et offentligretligt forhold mellem postmyndighederne og den »reelle« afsender af den post, der afleveres til postvæsenet i udlandet, og at der ikke foreligger nogen direkte kontrakt- eller forretningsmæssig forbindelse mellem den offentlige posttjeneste og den, der rammes af sanktionen, anser jeg således ikke for tilstrækkelig til at udelukke foranstaltningen fra det omhandlede forbuds anvendelsesområde. Fællesskabets konkurrenceregler giver endvidere ikke mulighed for at tillægge det nogen betydning, hvem der i sidste instans udfærdiger forsendelsens indhold (GZS og CKG eller deres medkontrahenter), med henblik på at berettige, at Deutsche Post nægter at levere en ydelse, eller for i de ovenfor nævnte tilfælde at så tvivl om, hvorvidt de ydelser, for hvilke Deutsche Post anvender forskellige kontraktmæssige betingelser, er af samme værdi.
20 Der kan efter min opfattelse heller ikke herske tvivl om, at en foranstaltning som den her omhandlede vil kunne påvirke samhandelen i Fællesskabet mærkbart (33). Den fører således en virksomhed, der er tillagt eksklusive rettigheder, til at straffe en (national) virksomhed, netop fordi sidstnævnte betegnes som den reelle afsender af postforsendelser, der er frankeret og indleveret til postforsendelse i en anden medlemsstat af lokale tjenesteydere og herefter bragt over landegrænsen af den offentlige posttjeneste i denne stat. Med hensyn til betingelsen om, at handelen mellem medlemsstaterne skal være »mærkbart« påvirket, har Deutsche Post i øvrigt selv bemærket, at over 20% af dens aktiviteter i forbindelse med omdeling af standardforsendelser består i befordring af almindelige forsendelser i standardformat, som ikke behøver at blive forsynet med afsenderens egen underskrift, og som kan udskrives automatisk, og at spørgsmålet om, hvorvidt konventionens artikel 25 finder anvendelse, derfor i det mindste potentielt vedrører udenlandske forsendelser, der optræder i meget stort antal.
21 Herefter skal det i overensstemmelse med det kriterium, der er fastlagt efter Domstolens praksis (jf. punkt 18), undersøges, om de eksklusive rettigheder, som den dominerende virksomhed er blevet indrømmet, er af en sådan art, at de vil kunne resultere i en situation, hvor virksomheden foranlediges til at gøre sig skyldig i et misbrug som det, der fremhæves af den forelæggende ret. For at det kan fastslås, at den pågældende medlemsstat har tilsidesat traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 86, kræves det derfor, at det nævnte misbrug er en direkte følge af den omtvistede nationale foranstaltning. I den foreliggende sag forholder det sig ganske vist sådan, at den tyske gennemførelseslov i overensstemmelse med konventionens artikel 25 ikke tillægger den nationale posttjeneste en pligt, men snarere en ret til at returnere forsendelserne til afsenderen eller opkræve indenlandsk porto herfor. Det er imidlertid vanskeligt at se, hvorfor den postmyndighed, der har fået overdraget monopolet og ikke er nødt til at konkurrere om leveringen af de ydelser, der er omfattet heraf, i den konkrete situation enten helt eller delvis skulle undlade at udøve den pågældende ret, eftersom der under de givne omstændigheder foreligger et klart og objektivt økonomisk incitament til at forsøge at afkræve afsenderen af den pågældende post den højeste afgift, der tillades efter gældende lovgivning. Muligheden for at nægte omdeling er af rent teoretisk karakter, hvilket i øvrigt netop fremgår af omstændighederne i hovedsagerne. Resultatet ville efter min opfattelse have været det samme, hvis den nationale ret ikke havde konstateret noget misbrug fra det tyske postmonopols side (34). Det må herefter sluttes, at bestemmelser som de i gennemførelsesloven til konventionen indeholdte i sig selv må betragtes som uforenelige med bestemmelserne i traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86.
Besvarelse af det andet præjudicielle spørgsmål (traktatens artikel 30, 59 og artikel 90, stk. 1)
22 Besvarelsen af det første præjudicielle spørgsmål gør det - såfremt Domstolen er enig i dette svar - overflødigt at undersøge det andet spørgsmål, der drejer sig om, hvorvidt en foranstaltning som den tyske gennemførelseslov til konventionen eventuelt er uforenelig med traktatens artikel 30 og 59 (sammenholdt med artikel 90, stk. 1). Jeg skal derfor blot behandle dette punkt ganske kort. For det første falder den omhandlede sag ikke ind under anvendelsesområdet for Fællesskabets bestemmelser om de frie varebevægelser. Ifølge den opfattelse af begrebet »varer«, som Domstolen har præciseret i sin fortolkning af traktatens artikel 30, omfatter forbuddet mod nationale foranstaltninger, der hindrer samhandelen mellem medlemsstaterne, genstande, der har en konkret værdi og transporteres over en grænse med henblik på salg eller andre lovlige handelsmæssige transaktioner uanset transaktionernes art (35). Postforsendelser som de her omhandlede er ikke som sådan genstand for et salg eller en anden transaktion. Der er derfor hverken tale om en handelstransaktion, som vedrører varer, og som er underordnet og knyttet til levering af tjenesteydelser, men såvel begrebsmæssigt som økonomisk kan adskilles herfra, eller om en primær overordnet, der indbefatter en anden rent underordnet og sekundær transaktion (36). Den eneste transaktion i denne sag består i besørgelse af international post, som den offentlige posttjeneste i den medlemsstat, hvor forsendelserne indleveres, foretager for afsenderen mod betaling af den gældende posttakst (37).
Den forelæggende ret har i øvrigt anmodet Domstolen om en fortolkning af traktatens artikel 59 ff. Domstolens praksis tager først og fremmest udgangspunkt i, at reglerne om ligebehandling ikke blot forbyder åbenlys forskelsbehandling, der er begrundet i tjenesteyderens nationalitet (eller for virksomheder hjemstedets beliggenhed) eller i den omstændighed, at denne driver sin virksomhed i en anden medlemsstat end den, hvor ydelsen skal leveres, men også enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelsen af andre kriterier reelt fører til samme resultat (38). En national retsforskrift, der resulterer i forskelsbehandling, er kun forenelig med fællesskabsretten, hvis den kan henføres under en af de undtagelser, der udtrykkeligt nævnes i EF-traktatens artikel 55 (nu artikel 45 EF; »virksomhed [i en medlemsstat], som varigt eller lejlighedsvis er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed«) og EF-traktatens artikel 56 (efter ændring nu artikel 46 EF; »hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed«), og som der henvises til i EF-traktatens artikel 66 (nu artikel 55 EF) (39). I den foreliggende sag har Oberlandesgericht peget på problemet i forbindelse med, at de tjenester, der tilbydes af andre medlemsstaters posttjenester, indirekte vil kunne begrænses: når Deutsche Post lægger sin indenlandske porto oveni, vil det kunne reducere posttrafikken fra Danmark og Nederlandene ind i Tyskland (40). De sagsøgte har imidlertid gjort gældende, at det tyske postvæsens anvendelse af konventionens artikel 25 samtidig også vil betyde, at de virksomheder, der udfører tjenesteydelser i form af afsendelsesklargøring og afsendelse af postforsendelser, og som er hjemmehørende i andre medlemsstater - som det her er tilfældet med CESC samt GZS' danske partner (41) - begrænses i deres muligheder for at opretholde forretningsmæssige forbindelser med kunder i Tyskland. Disse argumenter må anses for korrekte og relevante. Modsat hvad Deutsche Post har påstået, tilsidesættes traktatens artikel 59 således også af statslige foranstaltninger, som ganske vist ikke fuldstændig hindrer leveringen af grænseoverskridende ydelser, men generer dem og gør dem mindre attraktive set ud fra et økonomisk synspunkt (42). Det er også værd at lægge mærke til, at den omtvistede foranstaltning kun gælder for omdeling af forsendelser, der er afsendt fra udlandet (i dette tilfælde fra andre medlemsstater). Deutsche Post's målsætning om at opretholde en økonomisk balance, der gør det muligt at opfylde dens almindelige pligt til at levere de tjenester, den har eneret på, er desuden af økonomisk art og berettiger ikke den omhandlede foranstaltning set ud fra traktatens artikel 55 eller 56 (jf. ovenfor, fodnote 39). Det andet præjudicielle spørgsmål må derfor besvares bekræftende - hvad angår den del, hvor der henvises til den frie udveksling af tjenesteydelser - dvs. at den omtvistede nationale lov udgør en diskriminerende foranstaltning, som strider mod traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 59, for så vidt som den er til skade for udenlandske tjenesteydere inden for Fællesskabet. Jeg skal senere behandle spørgsmålet om, hvorvidt en virksomhed, der befinder sig i samme situation som Deutsche Post, under omstændigheder som dem, der foreligger i sagen, kan påberåbe sig en undtagelse i medfør af traktatens artikel 90, stk. 2 (jf. nedenfor, punkt 24-30).
Er det relevant for vurderingen af den omtvistede nationale foranstaltning, at Deutsche Post ensidigt har forpligtet sig til at fradrage terminalafgifterne i den fulde indenlandske posttakst?
23 De konklusioner, jeg er nået frem til (jf. punkt 21-22), påvirkes ikke af den kendsgerning, at Deutsche Post uafhængigt af enhver bestemmelse i konventionen - enten med virkning for fremtiden eller med tilbagevirkende kraft i henseende til hovedsagerne - selv har taget initiativ til at fradrage terminalafgifterne (som allerede er indbetalt af postvæsenet i den medlemsstat, forsendelserne kommer fra) i den fulde indenlandske porto, som afkræves afsenderen i de tilfælde, hvor artikel 25 finder anvendelse. Det er Domstolens opgave at fortolke traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 86 og 59, og hensynet til retssikkerheden kræver, at der tages hensyn til det, som den nationale lovgiver abstrakt og generelt har fastsat i reglerne, og ikke til, hvordan bestemmelserne i den nationale lov konkret og potentielt måtte blive anvendt af den pågældende virksomhed, der er involveret i hovedsagen. Det betyder, at Domstolen har to og kun to muligheder: Den kan enten beslutte, at undtagelsen i traktatens artikel 90, stk. 2, finder anvendelse i den her omhandlede sag (jf. punkt 24-30), og at den nationale gennemførelseslov til konventionen fortsat skal gælde for samtlige bestemmelser i artikel 25 (Deutsche Post vil naturligvis fortsat have ret til ensidigt at give afkald på en del af sine krav), eller den kan fastslå, at betingelserne for anvendelsen af denne undtagelse i den foreliggende sag ikke er opfyldt, og at den nationale ret har pligt til ikke at anvende de omtvistede bestemmelser (som anført senere i forbindelse med analysen af det tredje præjudicielle spørgsmål; jf. nedenfor, punkt 31).
Besvarelse af det første præjudicielle spørgsmåls anden del (traktatens artikel 90, stk. 2)
24 Deutsche Post har subsidiært fremført, at såfremt det stadfæstes, at bestemmelserne i traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86 - eller, som jeg vil tilføje, med traktatens artikel 59 - er tilsidesat, vil en virksomhed, der befinder sig i samme situation som Deutsche Post, være omfattet af undtagelsen i traktatens artikel 90, stk. 2. Sagsøgeren mener, at anvendelsen af ovennævnte bestemmelser hindrer denne i at varetage den særlige opgave, som den er blevet pålagt af den tyske stat. Den forelæggende ret synes derimod at udelukke, at sagsøgeren for at opretholde en betjening med befordringspligt til samfundsmæssigt acceptable priser skulle være afhængig af den ret til ud over terminalafgifterne at opkræve indenlandsk porto, som sagsøgeren har påberåbt sig i de foreliggende sager. Til støtte herfor fremhæver den forelæggende ret, at sagsøgeren alt i alt opnår højere indtægter ved omdeling af indgående grænseoverskridende post end ved omdeling og aflevering af almindelig indenlandsk post, selv om det ikke er forbundet med større omkostninger. Den forelæggende ret har tilføjet, at portoens størrelse i henhold til den nationale lovgivning er fastsat med henblik på at sikre en postbetjening, der dækker hele landet, og som er moderne og økonomisk (43). Det må derfor formodes, at den betalte porto er tilstrækkelig til, at Deutsche Post kan udføre sin opgave af almindelig interesse på økonomisk holdbare vilkår. Den forelæggende ret har desuden bemærket, at de tab, sagsøgeren indtil nu har lidt på grund af »ikke-fysisk remail«, ikke har medført nogen portoforhøjelse, men at Deutsche Post under alle omstændigheder kan hindre fremtidige indtægtstab ved at fastsætte højere terminalafgifter, der svarer til de faktiske udgifter, som det allerede er sket i forbindelse med Reims-aftalen.
25 Som Domstolen har fastslået i Corbeau-dommen, er indsamling, befordring og omdeling af post en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse (44). Deutsche Post har af de offentlige myndigheder fået til opgave at udføre denne ydelse for samtlige brugere på hele det tyske område til ensartede takster og efter ensartede kvalitetskrav, uden hensyn til de særlige omstændigheder ved og lønsomheden af hver enkelt ekspedition (jf. ovenfor, fodnote 3 og teksten hertil) (45). På den baggrund må det undersøges, om de to betingelser for, at undtagelsen i traktatens artikel 90, stk. 2, i den foreliggende sag finder anvendelse, er opfyldt, dvs. at i) anvendelsen af Fællesskabets bestemmelser (her bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser og om konkurrencen) på den omtvistede foranstaltning (46) retligt eller praktisk hindrer posttjenesterne i at udføre de særlige opgaver, som er betroet dem, og at ii) det ikke påvirker udviklingen af samhandelen til skade for Fællesskabets interesser - som efter min mening her må defineres som oprettelsen af det indre marked i postsektoren med henblik på at fremme den økonomiske og sociale samhørighed mellem medlemsstaterne - at de relevante traktatbestemmelser ikke anvendes (47). Det skal med andre ord undersøges - og bevisbyrden påhviler helt klart den, der påberåber sig den omhandlede undtagelse (48), i den foreliggende sag altså sagsøgeren - om de rettigheder, der følger af den tyske foranstaltning til gennemførelse af konventionens artikel 25, er nødvendige for, at Deutsche Post kan opfylde sine særlige forpligtelser til levering af de tjenesteydelser, der er omfattet af befordringspligten, på økonomisk acceptable vilkår (49). Det er derimod ikke en forudsætning for, at undtagelsen finder anvendelse, at selve den pågældende virksomheds eksistens, dvs. dens finansielle ligevægt eller økonomiske overlevelsesmuligheder, er truet (50).
26 I forbindelse med posttjenester synes begrebet »befordringspligt« at bygge på et grundlæggende billighedsprincip, dvs. på tanken om, at staten så vidt muligt skal skabe ensartede muligheder og levevilkår for samtlige borgere og herunder også tilvejebringe et middel til kommunikation mellem mennesker med henblik på at fremme den sociale samhørighed (51). Den befordringspligtige monopolvirksomhed skal således som hovedregel fastsætte ensartede priser for besørgelse af post til alle geografiske områder inden for landet, selv om omkostningerne hertil kan variere betydeligt mellem de enkelte områder som følge af afstanden og trafikmængden på afsendelses- eller bestemmelsesstedet eller på en bestemt strækning (52). I mange lande har de offentlige posttjenester i øvrigt ret til i en vis udstrækning at fastlægge differentierede prispolitikker ud fra andre parametre (såsom forsendelsernes vægt og håndterings- og distributionstiden).
27 Deutsche Post har i sit indlæg henvist til de udgifter, som befordringspligten normalt påfører en offentlig posttjeneste. Det vil eksempelvis være rimeligt at tage hensyn til, at befordringen af post til fjerntliggende eller sparsomt befolkede områder er tabgivende i forhold til den almindelige posttakst, selv om dette tab dækkes af indtægter fra den postbetjening, der udføres i henhold til den almindelige udlignende posttakst (53) inden for de områder (eller vedrørende de aktiviteter), som det er billigst at betjene. Omkostningerne i forbindelse med befordringspligten afhænger i øvrigt af de særlige betingelser, som pålægges den offentlige posttjeneste af staten, navnlig for så vidt angår de servicekvalitetskrav, som denne skal opfylde (vedrørende befordringstid og tilvejebringelse af en regelmæssig og pålidelig universel postbetjening) (54). På den anden side er det netop behovet for at opfylde befordringspligten på økonomisk holdbare vilkår, der på det nuværende stadium i den gradvise og kontrollerede liberalisering af postmarkedet er årsag til, at den nationale posttjeneste i stort set samtlige medlemsstater også fremover gives eneret til en række tjenester, der ligger inden for visse vægt- eller prisgrænser (55). Som Domstolen har bemærket i Corbeau-dommen, giver den befordringspligt, som en medlemsstat pålægger sit postmonopol, mulighed for krydssubsidiering mellem kunder og bestemmelsessteder, hvilket gør det berettiget at begrænse konkurrencen fra private virksomheder inden for de økonomisk rentable sektorer. Hvis postmarkedet blev liberaliseret, ville nyankomne konkurrenter nemlig typisk forsøge at »skumme fløden«, dvs. fokusere på de mest rentable aktivitetsområder inden for den befordringspligtige postbetjening. I disse markedssegmenter ville de kunne tilbyde lavere posttakster end de takster, der anvendes af den offentlige posttjeneste, også selv om de drives mindre effektivt, når blot deres omkostninger til levering af ydelsen er lavere end den offentlige posttjenestes posttakst. Det skyldes ganske enkelt, at konkurrenterne til forskel fra den ovennævnte posttjeneste ikke er nødt til at anvende overskud fra rentable områder til helt eller delvis at kompensere for tab fra urentable områder (56). Hvis nye virksomheder imidlertid overtager en større eller mindre del af postvæsenets aktiviteter, vil det betyde færre ressourcer til at varetage befordringspligten (57).
28 Det er meget forståeligt, at sagsøgeren klager over at have mistet en del af de indtægter, som den opnåede - sammenlignet med de forventede eller potentielle indtægter - i forbindelse med udøvelsen af en af de aktiviteter, som den netop ved lov har fået eneret på mod at opfylde befordringspligten. Jeg er også enig med Deutsche Post i, at Reims II-aftalen, som i øvrigt af tidsmæssige grunde ikke finder anvendelse på den foreliggende sag (jf. ovenfor, punkt 8), heller ikke fremover vil kunne løse det problem, der skyldes, at terminalafgifterne ikke i tilstrækkeligt omfang dækker de faktiske omdelingsudgifter, eftersom det nederlandske postvæsen ikke har tilsluttet sig denne aftale. Det er ikke desto mindre klart, at selv om Deutsche Post under alle omstændigheder vil kunne tilbyde tjenesteydelser under økonomisk acceptable vilkår i forbindelse med sin befordringspligt, betyder det ikke, at de rettigheder, der følger af den tyske gennemførelsesbestemmelse til konventionens artikel 25, er nødvendige i medfør af traktatens artikel 90, stk. 2, (jf. ovenfor, punkt 25).
29 Under omstændigheder som dem, der forelå i Corbeau-sagen, skyldes truslen mod den befordringspligtige offentlige posttjenestes økonomiske og finansielle ligevægt den kendsgerning, at tredjepartens handlemåde - som den offentlige posttjeneste reagerer på ved en adfærd, der ville være uforenelig med traktaten, såfremt denne fandt anvendelse - netop vedrører de rentable aktivitetsområder, dvs. de markedssegmenter, hvor postmonopolet ifølge befordringspligtens indre logik skal præstere det overskud, der er nødvendigt for at finansiere sine aktiviteter i de ikke-rentable markedssegmenter. Til forskel fra Corbeau-sagen er hensigten med den her omhandlede omtvistede foranstaltning ikke at begrænse eller hindre den offentlige posttjenestes eventuelle konkurrenter i at »skumme fløden« på rentable områder, der er omfattet af eneret, for på den måde at beskytte den befordringspligtige postbetjening i den omhandlede medlemsstat. Deutsche Post, som er den befordringspligtige virksomhed i Tyskland, har ikke påberåbt sig den tyske ratifikationsforanstaltning til konventionens artikel 25 for at beskytte sine eksklusive rettigheder mod angreb fra konkurrenter, der ønsker at overtage en del af det pågældende marked, og har heller ikke anført, at netop den indgående grænseoverskridende post blandt de tjenester, Deutsche Post har eneret på, er et af de rentable områder, der tilvejebringer de interne ressourcer, som er nødvendige for, at den kan udføre sine opgaver.
I den foreliggende sag er den befordringspligtige posttjenestes hensigt snarere at bevare sin fortjeneste, eftersom konventionens bestemmelser vil kunne få en negativ indvirkning på terminalafgifterne, som den i øvrigt selv har været med til at udarbejde og vedtage sammen med de andre offentlige posttjenester. Dette er grunden til, at Deutsche Post påberåber sig retten til at nægte at levere en af de tjenesteydelser, som den har eneret på (besørgelse af indgående post fra en anden medlemsstat), eller til at betinge denne ydelse af, at der betales den posttakst, der gælder for en anden ydelse, som den har eneret på (intern postbesørgelse), ud over den porto, der allerede er betalt i afsenderlandet. Sagsøgeren har begrundet kravet med, at omkostningerne til befordring af grænseoverskridende postforsendelser, der afsendes fra en anden medlemsstat, er højere end de tilsvarende indtægter (terminalafgifter), og at befordring af betydelige postmængder - som vil blive endnu større i fremtiden - for hvilke sagsøgeren har krav på den almindelige nationale porto, som følge af den ikke-fysiske remail-ordning udelukkende godtgøres i form af terminalafgifter. Ifølge sagsøgeren betyder det uvægerligt, at de interne ressourcer, som denne råder over til opfyldelse af befordringspligten, udhules (58)
30 For med rette at kunne påberåbe sig undtagelsesbestemmelsen i traktatens artikel 90, stk. 2, vil Deutsche Post således i de sager, der er indbragt for Oberlandesgericht, skulle fremlægge en troværdig vurdering af omfanget af de aktiviteter, for hvilke der ellers skulle betales den udlignede indenlandske porto, og som befordringen af den indgående post fra udlandet, der er genstand for ikke-fysisk remail - i betragtning af det velkendte misforhold mellem omdelingsudgifter (som afspejles i de interne posttakster) og terminalafgifter - har en tendens til at »spise op«. Sagsøgeren må desuden med baggrund i et passende system til beregning af de interne udgifter (59) og objektive og pålidelige markedsdata fremlægge et overslag over sit indtægtstab i tilknytning hertil (60) og godtgøre, at det ikke vil være muligt at tilvejebringe sådanne ressourcer gennem levering af de andre tjenester, sagsøgeren har eneret på. Den sammenligning, der er nødvendig for at vurdere, om traktatbestemmelsernes anvendelse på en virksomhed i Deutsche Post's situation forringer dens muligheder for at opfylde befordringspligten under økonomisk forsvarlige vilkår, baseres på størrelsen af den fortjeneste, som virksomheden ved anvendelse af den udlignede enhedstakst har i de rentable aktivitetsområder, der er omfattet af befordringspligten. Deutsche Post synes imidlertid at bygge sin argumentation på det modsatte, nemlig en forudsætning om, at hver enkelt ydelse, der er omfattet af eneret, skal kunne leveres på økonomisk bæredygtige vilkår. Som tidligere nævnt (jf. punkt 27) kan kravet om, at befordringspligten skal opfyldes under økonomisk acceptable forhold, imidlertid under ingen omstændigheder adskilles fra muligheden for krydssubsidiering mellem rentable og ikke-rentable aktiviteter, når der er tale om ydelser, der er omfattet af eneret (61). Deutsche Post skal således overbevise den forelæggende ret om, at Deutsche Post, såfremt det ikke er muligt at anvende konventionens artikel 25 på de omtvistede postforsendelser, ikke vil være i stand til at kompensere for sine tab på markedet for indgående grænseoverskridende post og for tab på andre områder, der er omfattet af befordringspligten, gennem den fortjeneste, der oppebæres på økonomisk rentable områder, der indgår i befordringspligten, uanset om de er omfattet af eneret eller ej.
Med henblik på overholdelsen af proportionalitetsprincippet - som på de områder, hvor medlemsstaterne har bevaret deres skønsmæssige beføjelser, forpligter de offentlige myndigheder til af hensyn til den almene interesse at vælge de foranstaltninger, fremgangsmåder og sanktioner, der i mindst muligt omfang begrænser de grundlæggende traktatsikrede rettigheder og i almindelighed de individuelle rettigheder, der er tillagt den enkelte i henhold til Fællesskabets retsorden (62) (jf. ovenfor, fodnote 16 og 17) - vil den forelæggende ret alligevel ikke kunne anvende bestemmelsen i traktatens artikel 90, stk. 2, hvis det viser sig, at andre foranstaltninger, der er mindre restriktive end den, der giver Deutsche Post ret til at returnere den omtvistede post til afsendelsesstedet eller opkræve indenlandsk porto herfor, ville gøre det muligt for virksomheden at opfylde befordringspligten i Tyskland på økonomisk bæredygtige vilkår (63). Det kan i den forbindelse tilføjes, at - selv om sagsøgerens anbringende tages til følge, dvs. at nødvendigheden af den nationale foranstaltning skal bedømmes ud fra kravet om, at der ved befordringen af indgående grænseoverskridende post særskilt betragtet skal tilsigtes en ligevægt mellem indgående og udgående post - vil det alligevel være urimeligt at opkræve den fulde indenlandske porto for postforsendelser af den omhandlede type, eftersom en erhvervsdrivende som Deutsche Post kunne nøjes med at afkræve den »reelle« afsender et beløb svarende til forskellen mellem de dokumenterede udgifter, der er forbundet med ydelsen, og de opkrævede terminaludgifter.
Besvarelse af det tredje præjudicielle spørgsmål
31 I det tredje præjudicielle spørgsmål anmodes Domstolen om at præcisere, hvilke juridiske konsekvenser det vil få, såfremt den nationale ret fastslår, at den omtvistede foranstaltning er uforenelig med de traktatbestemmelser, der nævnes i de to første spørgsmål. Her er det tilstrækkelig at henvise til Domstolens praksis, ifølge hvilken enhver national ret inden for sin kompetence har pligt til at anvende fællesskabsretten fuldt ud og til at beskytte de rettigheder, som fællesskabsretten tillægger private, idet den skal undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lov, hvad enten denne er vedtaget før eller efter den omstridte fællesskabsretlige bestemmelse (64). En foranstaltning som den i nærværende sag omtvistede kan imidlertid under ingen omstændigheder tillægges betydning for afgørelsen af tvisten, medmindre bestemmelsen i traktatens artikel 90, stk. 2 - som en undtagelse fra de bestemmelser med direkte virkning, der er indeholdt i artikel 90, stk. 1, og i artikel 86 og 59 - finder anvendelse på en virksomhed i Deutsche Post's situation.
I sin formulering af det omhandlede spørgsmål tolker den forelæggende ret imidlertid de lovregler, som den skal træffe afgørelse om, på en anden måde, idet den går ud fra, at den omtvistede foranstaltning i teorien giver Deutsche Post ret til enten at oppebære den fulde porto eller at nægte at omdele forsendelserne, og såfremt den modtagende virksomhed i praksis refunderer den porto, der allerede er betalt i den medlemsstat, forsendelserne kommer fra, eller terminalafgifterne, bygger denne anskuelse også på bestemmelsen og den måde, den anfægtede regel kan anvendes på. Dette synspunkt kan imidlertid ikke tages til følge, eftersom det hverken støtter sig på traktatens artikel 5, stk. 2, eller på nogen anden traktatbestemmelse. Eftersom der ikke kan søges »tilflugt« i den nationale lovgivning, skal spørgsmålet om, hvorvidt en virksomhed, der er tillagt eksklusive rettigheder, og som betinger befordringen af post, der er indleveret i en anden medlemsstat, af, at der betales forskellige posttakster ud over den porto, afsenderen allerede har betalt i den medlemsstat, hvorfra forsendelsen afsendes, herved overtræder konkurrencereglerne, undersøges umiddelbart og udelukkende på grundlag af traktatens artikel 86 (65), uanset om den indenlandske porto opkræves i sin helhed af den pågældende posttjeneste, eller om den opkræves efter fratrækning af de allerede modtagne terminalafgifter. Dette ligger imidlertid helt uden for rammerne af de aktuelle præjudicielle spørgsmål.
Besvarelse af det fjerde og femte spørgsmål i sag C-148/97 (henvisning)
32 De sidste to spørgsmål, som Oberlandesgericht kun har stillet i sag C-148/97, bør efter min opfattelse af de ovenfor anførte grunde besvares benægtende (jf. punkt 15).
III - Forslag til afgørelse
Jeg foreslår på baggrund af ovenstående, at Domstolen besvarer Oberlandesgericht's præjudicielle spørgsmål på følgende måde:
A - Sag C-147/97 og C-148/97:
»1) Bestemmelserne i traktatens artikel 90, stk. 1 (nu artikel 86, stk. 1, EF), sammenholdt med artikel 59 (efter ændring nu artikel 49 EF) og artikel 86 (nu artikel 82 EF) skal fortolkes således, at de er til hinder for anvendelsen af en national ratifikationslov til Verdenspostforeningens konventioner af 14. december 1989, for så vidt som den giver postvæsenet i medlemsstat A hjemmel til at opkræve sin indenlandske porto for omdeling af brevpostforsendelser afsendt fra medlemsstat B eller til ved manglende betaling af den indenlandske porto at nægte omdeling, når forsendelsernes indhold affattes af en virksomhed i medlemsstat A og sendes elektronisk til en virksomhed i medlemsstat B med henblik på trykning, afsendelsesklargøring og indlevering til postvæsenet i denne medlemsstat. Den nationale domstol skal følgelig undlade at anvende den nationale lov i sin helhed.
2) Traktatens artikel 90, stk. 2 (nu artikel 86, stk. 2, EF), skal fortolkes således, at den ikke giver en virksomhed, som er indrømmet eksklusive rettigheder og skal opfylde befordringspligten på medlemsstat A's område, ret til at påberåbe sig en national foranstaltning som den i hovedsagerne omhandlede med henblik på at kræve betaling af den indenlandske porto for omdeling af post afsendt fra medlemsstat B eller til ved manglende betaling af denne porto at nægte omdeling, når forsendelsernes indhold affattes af en virksomhed i medlemsstat A og sendes elektronisk til en virksomhed i medlemsstat B med henblik på trykning, afsendelsesklargøring og indlevering til postvæsenet i denne medlemsstat, medmindre den befordringspligtige virksomhed i medlemsstat A ud fra et gennemskueligt, detaljeret og kontrollerbart internt regnskab og objektive og pålidelige markedsdata godtgør, at: i) anvendelsen af traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 59 og 86 på den omtvistede foranstaltning ville hindre denne virksomhed i at opfylde sin befordringspligt på økonomisk bæredygtige vilkår, og ii) dette mål ikke kan nås ved brug af mindre restriktive foranstaltninger.«
B - Sag C-148/97:
»3) Besvarelserne i punkt 1 og 2 afhænger ikke af, om den virksomhed i medlemsstat B, der foretager trykningen, afsendelsesklargøringen og indleveringen til det lokale postvæsen, er tilknyttet samme koncern som den virksomhed i medlemsstat A, der affatter forsendelsernes indhold. Tilsvarende er det, når to virksomheder er uafhængige af hinanden, uden betydning, om virksomheden i medlemsstat B alene arbejder for virksomheden i medlemsstat A, eller om den også arbejder for flere andre lignende opdragsgivere.«
(1) - Der skelnes normalt mellem tre former for remail-tjenesteydelser:
- »remail ABC«, hvor post fra land A af private virksomheder befordres og overgives til postvæsenet i land B med henblik på forsendelse gennem det almindelige internationale postsystem til land C, hvor den endelige postmodtager bor
- »remail ABB«, hvor post fra land A af private virksomheder befordres og overgives til postvæsenet i land B med henblik på forsendelse til den endelige postmodtager, som ligeledes bor i land B
- »remail ABA«, hvor post fra land A af private virksomheder befordres og overgives til postvæsenet i land B med henblik på tilbagesendelse gennem det almindelige internationale postsystem til land A, hvor den endelige postmodtager bor.
Ud over disse tre former for remail findes der ligeledes den såkaldte »ikke-fysiske remail«. Her sendes oplysningerne fra land A elektronisk til land B, hvor de enten uændret eller efter behandling udskrives på papir og derefter befordres og overgives til postvæsenet i land B eller land C med henblik på forsendelse gennem det almindelige internationale postsystem til land A, B eller C, hvor den endelige postmodtager bor. Som de sagsøgte har påpeget, er begrebet ikke-fysisk remail, selv om det i vid udstrækning anvendes i praksis, i teknisk forstand unøjagtigt, fordi der ikke er tale om en genstand, der fysisk passerer landegrænsen to gange, men snarere drejer sig om en genstand, der er bragt i stand til forsendelse i et andet land på grundlag af data, der overføres fra bestemmelseslandet.
(2) - De nævnte breve, der som afsender angav »Citicorp European Service Center P.O. Box 5411, 6802 EK Arnhem, The Netherlands« eller »Citicorp European Service Center BV P.O. Box 5200, 7570 GE Oldenzaal, The Netherlands«, blev afleveret til det nederlandske postvæsen, der herefter overgav dem til Deutsche Post med henblik på omdeling til de i Tyskland bosiddende adressater. Det fremgår af CKG's skriftlige indlæg, at der ud over sagsøgte også er andre virksomheder og filialnet under Citibank-koncernen i Frankrig, Belgien, Spanien, Portugal og Grækenland, som er tilsluttet CESC's datamodtagelses-, databehandlings-, dataudprintnings- og postforsendelsescenter. Virksomheder fra andre europæiske lande vil også blive tilsluttet, så snart der i disse foreligger et tilstrækkeligt antal kreditkortindehavere. CESC har på nuværende tidspunkt 22 ansatte og fremsender årligt 42 mio. brevforsendelser til adressater i Fællesskabets medlemsstater.
(3) - I medfør af § 2 i Gesetz über das Postwesen af 3.7.1989 (herefter »lov om postvæsenet«) tilfalder retten til at oprette og drive virksomheder, der mod vederlag varetager befordringen af skriftlige meddelelser og andre oplysninger mellem enkeltpersoner, udelukkende den virksomhed, der er trådt i stedet for Deutsche Bundespost Postdienst (et offentligt foretagende, der er ændret til aktieselskabet Deutsche Post og forventes privatiseret i år 2000 i medfør af § 2, stk. 1, i Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (lov om omstrukturering af post- og teletjenester, herefter »PTNeuOG«) af 14.9.1994, BGBl. I, s. 2325). Desuden er Deutsche Post i henhold til § 7 i PTNeuOG og med henvisning til Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens (lov om regulering af telekommunikation og postvæsen, herefter »PTRegG«; BGBl. 1994 I, s. 2371) underlagt en generel befordringspligt, som indebærer, at enhver har ret til at benytte dens posttjenester, hvilket dog ikke omfatter tjenester, der er liberaliseret i medfør af en undtagelse fra § 2 i lov om postvæsenet. Deutsche Post er med virkning fra den 1.1.1998 forbeholdt retten til at omdele: i) adresserede breve og kataloger med en vægt på op til 200 g, såfremt forsendelsesomkostningerne ikke er på mere end fem gange den pr. 31.12.1997 gældende grundtakst, samt ii) adresserede reklameforsendelser med en vægt på op til 50 g, som afsendes i en mængde på under 50 eksemplarer. Disse eksklusive rettigheder ophører den 1.1.2003 (jf. § 51 i Postgesetz af 22.12.1997, BGBl. I, s. 3294).
(4) - Jf. BGBl. II, s. 749.
(5) - Den første verdenspostkonvention stammer fra 1874. En bestemmelse svarende til den nuværende artikel 25 (jf. nedenfor) blev for første gang indført i konventionen i 1924 (jf. artikel IV i slutprotokollen). Med virkning fra den 1.7.1948 blev Verdenspostforeningen en særorganisation under FN med den opgave at tilrettelægge og udvikle posttjenesterne, fremme kommunikationen mellem folkeslagene gennem effektiv drift af disse tjenester, befordre samarbejdet på det kulturelle, sociale og økonomiske område og levere faglig bistand efter anmodning fra medlemslandene (på nuværende tidspunkt 189 lande). Verdenspostforeningens vedtægter (der foruden konventionen omfatter generelle regler og detailregler) er en diplomatisk konvention, der skal ratificeres af de kompetente myndigheder i hvert medlemsland. Vedtægterne blev vedtaget på den XV. verdenspostkongres, der blev afholdt i Wien i 1964, og trådte i kraft den 1.1.1966. Vedtægterne blev ændret under kongresserne i Tokyo (1969), Lausanne (1974), Hamburg (1984), Washington (1989) og Seoul (1994). Den udgave af konventionen, der finder anvendelse i den foreliggende sag, er udgaven fra 1989, som er den konvention, Forbundsrepublikken Tyskland senest havde ratificeret på tidspunktet for de omtvistede omstændigheder. Der gøres i øvrigt opmærksom på, at der inden for rammerne af Verdenspostforeningen er oprettet Den Europæiske Konference af Post- og Teleadministrationer (herefter »CEPT«).
(6) - O.a.: Fodnote vedrørende forslagets originale italienske version.
(7) - De særlige trækningsrettigheder (Special Drawing Rights), som består af en kurv af værdier, der benyttes af Den Internationale Valutafond. I 1997 svarede en SDR til 0,824 ECU.
(8) - Procedure nr. IV/32.791, der blev indledt af Kommissionen (i medfør af Rådets forordning nr. 17 af 6.2.1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81)) efter en klage fra International Express Carrier Conference (IECC), gav anledning til tre forskellige foranstaltninger. Den 17.2.1995 meddelte Kommissionen IECC, som er en organisation, der varetager interesserne for en række virksomheder, der udfører ekspresbesørgelse af post samt remailtjenester, sin endelige beslutning om at forkaste IECC's klage vedrørende anvendelsen af EF-traktatens artikel 85 (nu artikel 81 EF) (forbud mod aftaler, der kan påvirke konkurrencen) på CEPT-aftalen. Kommissionen meddelte i sin afgørelse af 6.4.1995 IECC, at den forkastede den del af klagen, der vedrørte visse offentlige posttjenesters anvendelse af et system, der medførte en opdeling af de nationale offentlige markeder ved med henvisning til konventionens artikel 23 (nu artikel 25) at nægte at viderebefordre »kommerciel, fysisk ABA-remail, ikke-kommerciel, fysisk ABA-remail, ikke-fysisk remail og normal grænseoverskridende post«. Kommissionen udtalte, at kommerciel ABA-remail - eftersom den var til hinder for, at den offentlige posttjeneste i bestemmelseslandet kunne få dækket udgifterne ved udlevering af posten, idet terminalafgifterne ikke fastsættes ud fra de reelle udgifter, der er forbundet med at udføre disse ydelser - i virkeligheden er en omgåelse af de offentlige posttjenesters lovfæstede postmonopol, og fastslog, at det under de foreliggende omstændigheder var lovligt at nægte at viderebefordre denne form for remail, og at der derfor ikke var tale om misbrug efter traktatens artikel 86. Den 14.8.1995 vedtog Kommissionen desuden en beslutning om at forkaste den del af IECC's klage, der omhandlede visse offentlige posttjenesters påståede nægtelse af at viderebefordre ABC-remail. Kommissionen har i øvrigt i en skrivelse af 20.2.1997 (citeret i Deutsche Post's skriftlige indlæg for Domstolen) meddelt de offentlige posttjenester, der har tiltrådt Reims I-aftalen (jf. punkt 8 i teksten ovenfor), at der - medmindre Kommissionen udstedte en negativattest eller individuel fritagelse efter traktatens artikel 85 - hverken var mulighed for at opretholde CEPT's terminalafgiftssystem eller for at genindføre dette system eller Verdenspostforeningens system, der var knyttet endnu tættere til de omkostninger, der reelt er forbundet med omdeling af indgående international post. Det bemærkes endvidere, at Kommissionens beslutning af 6.4.1995 vedrørende IECC (jf. ovenfor) blev annulleret ved dom af 16.9.1998, forenede sager T-133/95 og T-204/95, IECC mod Kommissionen, Sml. II, s. 3645, punkt 2 i konklusionen og præmis 94-106, for så vidt angår den del, der vedrører Kommissionens stillingtagen til lovligheden af at nægte at befordre kommerciel, fysisk ABA-remail.
(9) - Den endelige udgave af aftalen blev undertegnet og anmeldt til Kommissionen i december 1995 i medfør af ovennævnte forordning nr. 17 med henblik på at ansøge om negativattest eller individuel fritagelse (jf. Kommissionens meddelelse om anmeldelse af en aftale om terminalafgifter (Reims) mellem posttjenester, EFT 1996 C 42, s. 7).
(10) - Denne procentsats skulle med udgangspunkt i den dengang gældende CEPT-takst forhøjes gradvis i løbet af en overgangsperiode (som højst skulle vare fem år regnet fra den 1.1.1997) for til sidst at nå op på et niveau svarende til 80% af den indenlandske porto, og forhøjelserne var direkte betinget af konkrete forbedringer af servicekvaliteten. Ifølge Reims I-aftalen skulle terminalafgifterne forhøjes med en fast sats (15 eller 20%) én gang årligt i fire år set i forhold til den maksimale sats, der gjaldt på daværende tidspunkt. Hvis afgifterne ved overgangsperiodens udgang endnu ikke var nået op på 80% af den indenlandske takst, skulle terminalafgifterne øges til 80% på én gang (jf. den i fodnote 9 nævnte meddelelse fra Kommissionen, s. 7 og 9).
(11) - Jf. Kommissionens meddelelse om en anmeldelse af en ny aftale om terminalafgifter (Reims II) mellem posttjenester (EFT 1998 C 53, s. 3).
(12) - Jf. Kommissionens meddelelse om anmeldelse af en aftale om terminalafgifter mellem posttjenester (EFT 1998 C 371, s. 7). Reims II-aftalen gør det muligt at fordele forhøjelsen af terminalafgifterne mere jævnt over hele overgangsperioden (der er på fire år) og undgå, at der den 31.12.2001 skal foretages en markant forhøjelse for at nå op på det endelige niveau på 80% af den indenlandske porto (jf. ovenfor, fodnote 10). Med udgangspunkt i den nuværende CEPT-takst blev afgifterne i 1998 hævet til 55% af den indenlandske porto, og de ventes øget til 65% i 1999 og 70% i 2000. Det fremgår imidlertid af de ændringer, der blev vedtaget i 1998, at forhøjelserne ikke vil finde sted, hvis der indtræder en forringelse, der bevirker, at en posttjeneste ikke opfylder de servicekvalitetsmål, der er fastsat i aftalen. En sådan forringelse skal godtgøres ved en sammenligning mellem den pågældende posttjenestes gennemsnitlige resultater i løbet af indeværende år og de gennemsnitlige resultater, der er opnået i løbet af de foregående år, regnet fra 1997. Som det også var tilfældet med Reims I-aftalen, enedes parterne desuden om ikke at anvende konventionens artikel 25 i deres indbyrdes relationer efter overgangsperiodens udløb.
(13) - EFT 1998 L 15, s. 14. Ifølge artikel 13 kan gennemførelsen af de principper, der opstilles i teksten, ledsages af »overgangsbestemmelser, så der ikke skabes unødvendige markedsforstyrrelser eller negative følger for de økonomiske aktører, forudsat at der er enighed herom mellem den afsendende og den modtagende postvirksomhed; sådanne bestemmelser skal dog begrænses til det minimum, der er nødvendigt for at opfylde målsætningerne« (min fremhævelse). Medlemsstaternes frist til at gennemføre direktiv 97/67 udløb den 10.2.1999 (jf. artikel 24).
(14) - Jf. tilsvarende dom af 11.6.1991, sag C-251/89, Athanasopoulos m.fl., Sml. I, s. 2797, præmis 57; Kommissionen og den medlemsstat, på hvis område den person, der ansøger om en tillægsydelse, er bosat, er forpligtet til loyalt at samarbejde med de institutioner i de andre medlemsstater, der skal påse, at forpligtelserne efter forordning nr. 1408/71 af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (EFT 1971 II, s. 366), opfyldes.
(15) - Jf. Agence Europe nr. 7316 af 7.10.1998, s. 14.
(16) - Jf. bl.a. dom af 18.6.1991, sag C-260/89, ERT, Sml. I, s. 2925, præmis 34, og af 10.12.1991, sag C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Sml. I, s. 5889, præmis 23.
(17) - Jf. dom af 3.12.1974, sag 33/74, Van Binsbergen, Sml. s. 1299, præmis 13, hvoraf det følger, at man ikke kan nægte en medlemsstat ret til at træffe foranstaltninger, der skal forhindre, at retten til den frie udveksling af tjenesteydelser påberåbes af en tjenesteyder fra en anden medlemsstat, hvis virksomhed helt eller fortrinsvis er rettet mod denne stats territorium, med sigte på at unddrage sig de regler, som ville gælde for ham, såfremt han var bosat på nævnte stats territorium. Med denne dom har Domstolen også fastslået, at traktatens artikel 59 finder direkte anvendelse.
(18) - Jf. mit forslag til afgørelse af 16.7.1998, dom af 9.3.1999, sag C-212/97, Centros, Sml. I, s. 1459, punkt 20.
(19) - Som modtagere af en grænseoverskridende tjenesteydelse, jf. tilsvarende, dom af 31.1.1984, forenede sager 286/82 og 26/83, Luis og Carbone, Sml. s. 377, præmis 16.
(20) - Jf. tilsvarende, dom af 23.3.1982, sag 53/81, Levin, Sml. s. 1035, præmis 20, 21 og 22, hvoraf det følger, at såfremt en person udøver eller seriøst ønsker at udøve en faktisk og reel lønnet beskæftigelse i en anden medlemsstat og som følge heraf er omfattet af de rettigheder, som fællesskabsretten giver i medfør af EF-traktatens artikel 48, stk. 3 (efter ændring nu artikel 39, stk. 3, EF), og af den gældende afledte ret, er det konkrete formål, som den pågældende måtte have med at søge om beskæftigelse på en anden medlemsstats område, uvedkommende og uden indflydelse på retten til at søge om indrejse eller ophold i denne medlemsstat.
(21) - Jf. Centros-dommen. Domstolen har indirekte erkendt, at de danske myndigheders afgørelse i denne sag - nemlig kravet om anvendelse af nationale regler om den kapital, anpartsselskaber som et minimum skal indbetale ved stiftelsen - var i strid med fællesskabsretten, fordi den byggede på et princip om, at danske statsborgeres udøvelse af en erhvervsaktivitet, der primært var rettet mod det danske marked, kun kunne ske ved, at de etablerede deres hovedsæde i samme land. Domstolen henviste til praksis fra den i fodnote 17 nævnte Binsbergen-dom og anførte følgende: »Under sådanne omstændigheder kan de nationale domstole på grundlag af objektive elementer tage misbrug eller svigagtig adfærd i betragtning som grundlag for i konkrete tilfælde at afvise, at vedkommende kan drage fordel af de påberåbte fællesskabsretlige forskrifter, men de skal ved vurderingen af sådan adfærd også tage hensyn til de formål, der forfølges med de pågældende forskrifter. Det bemærkes, at i det tilfælde, der foreligger i hovedsagen, er de nationale bestemmelser, som de pågældende har søgt at undgå anvendelsen af, bestemmelser om stiftelse af selskaber og ikke om udøvelse af bestemte former for erhvervsmæssig virksomhed. Traktatens bestemmelser om etableringsfrihed har imidlertid netop til formål at sætte selskaber, der er stiftet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Fællesskabet, i stand til at udøve virksomhed i andre medlemsstater gennem et agentur, en filial eller et datterselskab. Under disse omstændigheder kan det forhold, at en statsborger i en medlemsstat, der ønsker at stifte et selskab, vælger at stifte det i den medlemsstat, hvis selskabsretlige regler forekommer den pågældende at være de mindst byrdefulde, og at oprette filialer i andre medlemsstater, ikke i sig selv udgøre et misbrug af etableringsretten. Retten til at stifte et selskab i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning og at oprette filialer i andre medlemsstater er således inden for et enhedsmarked et led i udøvelsen af den etableringsfrihed, der er garanteret ved traktaten« (jf. ovenfor, præmis 25, 26 og 27, citaterne er udeladt, min fremhævelse). Domstolen præciserede i øvrigt, at den anlagte fortolkning af traktatens artikel 52 og 58 ikke udelukker, at den pågældende medlemsstats myndigheder kan træffe enhver foranstaltning, som er egnet til at hindre svigagtige forhold, eller som består i, at der kan pålægges sanktioner i anledning af sådanne forhold, enten over for selskabet selv, i givet fald i samarbejde med den medlemsstat, hvori selskabet er stiftet, eller over for selskabsdeltagerne i tilfælde, hvor det godtgøres, at de gennem stiftelse af et selskab reelt søger at unddrage sig deres forpligtelser over for private eller offentlige kreditorer på den pågældende medlemsstats område.
(22) - Som det f.eks. er tilfældet, når en tjenesteyder udøver sin virksomhed fra en medlemsstat, og denne virksomhed helt eller fortrinsvis er rettet mod den medlemsstat, den pågældende stammer fra, med sigte på at unddrage sig de regler, som ville gælde for ham, såfremt han var bosat i den nævnte medlemsstat, jf. dom af 3.2.1993, sag C-148/91, Veronica Omroep Organisatie, Sml. I, s. 487, præmis 9-14, og af 5.10.1994, sag C-23/93, TV10, Sml. I, s. 4795, præmis 18-26, om indenlandske radio- og fjernsynsinstitutioner, der etablerer sig i en anden medlemsstat end den, deres programmer er rettet mod, for uretmæssigt at unddrage sig de forpligtelser vedrørende programmernes indhold, der følger af den interne retsorden i sidstnævnte land.
(23) - Jf. bl.a. dom af 27.2.1962, sag 10/61, Kommissionen mod Italien, Sml. 1954-1964, s. 287, org. ref.: Rec. s. 1, på s. 21. Jf. også dom af 28.3.1995, sag C-324/93, Evans Medical og Macfarlan Smith, Sml. I, s. 563, præmis 23, 32 og 33, hvori Domstolen fastslog, at EF-traktatens artikel 234 (efter ændring nu artikel 307 EF) kun kan anvendes, hvis en international konvention, der er indgået forud for traktatens ikrafttrædelse, pålægger en medlemsstat en forpligtelse, der er uforenelig med traktaten. Når en sådan konvention således »åbner mulighed for, at en medlemsstat kan træffe en foranstaltning, som viser sig at være i strid med fællesskabsretten, uden dog at forpligte den dertil, skal medlemsstaten afholde sig fra at træffe en sådan foranstaltning«. Det følger i alle tilfælde af Domstolens praksis, at bestemmelserne i en konvention, der er indgået forud for traktatens ikrafttrædelse eller forud for en medlemsstats tiltrædelse, ikke kan påberåbes i forholdet mellem medlemsstaterne, såfremt der ikke er fare for tilsidesættelse af tredjestaters rettigheder, jf. dom af 6.4.1995, forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen, Sml. I, s. 743, præmis 84.
(24) - Jf. dom af 6.7.1982, forenede sager 188/80, 189/90 og 190/80, Frankrig, Italien og Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, Sml. s. 2545, præmis 24, 25 og 26, navnlig præmis 25, hvori Domstolen tilsluttede sig den definition af en offentlig virksomhed - herved forstås »enhver virksomhed, på hvilke de offentlige myndigheder direkte eller indirekte kan have en dominerende indflydelse. Der antages ... at foreligge en dominerende indflydelse, når de offentlige myndigheder direkte eller indirekte besidder majoriteten af kapitalen, råder over flertallet af stemmerne eller kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i virksomhedens bestyrelse, direktion eller tilsynsråd« - der var anført i artikel 2 i Kommissionens direktiv 80/723/EØF af 25.6.1980 om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder (EFT L 195, s. 35, med senere ændringer). Jeg bemærker, at begrebet »virksomhed« ifølge Domstolens faste praksis navnlig i forbindelse med konkurrenceretten omfatter enhver enhed, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset denne enheds retlige status eller finansieringsform.
(25) - Jf. ovenfor, fodnote 3, og teksten hertil samt dom af 19.5.1993, sag C-320/91, Corbeau, Sml. I, s. 2533, præmis 8; en enhed, der er tillagt eneret til indsamling, befordring og omdeling af post, skal anses for en virksomhed, der af den pågældende medlemsstat har fået tillagt eksklusive rettigheder i henhold til traktatens artikel 90, stk. 1.
(26) - Jf. bl.a. den i fodnote 14 nævnte dom i sagen Athanasopoulos m.fl., præmis 31.
(27) - Jf. bl.a. dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Höfner og Elser, Sml. I, s. 1979, præmis 29; den i fodnote 16 nævnte ERT-dom; den i fodnote 16 nævnte Merci convenzionali porto di Genova-dom, præmis 17, dom af 5.10.1994, sag C-323/93, Centre d'insémination de la Crespelle, Sml. I, s. 5077, præmis 18, af 12.2.1998, sag C-163/96, Raso m.fl., Sml. I, s. 533, præmis 27, og af 18.6.1998, sag C-266/96, Corsica Ferries France, Sml. I, s. 3949, præmis 40.
(28) - Jf. bl.a. dom af 2.3.1983, sag 7/82, GVL mod Kommissionen, Sml. s. 483, præmis 56, hvoraf det fremgår, at en virksomhed med et faktisk monopol, der afslår at stille sin tjeneste til rådighed for alle, der kan have behov herfor, men som ikke er omfattet af en bestemt personkreds, som denne virksomhed har fastlagt på grundlag af nationalitet eller bopæl, herved overtræder traktatens artikel 86.
(29) - Jf. tilsvarende, dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, præmis 233 og 234, og af 21.10.1997, sag T-229/94, Deutsche Bahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1689, præmis 78. Jf. endvidere dom af 20.3.1985, sag 41/83, Italien mod Kommissionen, Sml. s. 873, hvori Domstolen afsagde frifindelsesdom i den sag, Den Italienske Republik havde anlagt med påstand om annullation af Kommissionens beslutning nr. 82/861/EØF af 10.12.1982 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 86, sag IV/29.877 - British Communications, EFT L 360, s. 36, over for British Telecommunications (herefter »BT«), og hvori Kommissionen havde fastslået, at BT, der på daværende tidspunkt havde lovfæstet eneret på driften af telekommunikationssystemer, havde misbrugt sin dominerende stilling ved at indføre visse bestemmelser under udøvelsen af sin virksomhed. Kommissionen kritiserede i sin beslutning bl.a. forbuddet mod, at virksomheder, der for tredjemands regning videresender telexmeddelelser fra afsendelsesstedet til bestemmelsessteder uden for Det Forenede Kongerige, opkræver en afgift, der gør det muligt for afsenderen at sende meddelelsen billigere, end hvis den blev sendt direkte. Kommissionen anså dette forbud for uforeneligt med traktatens artikel 86, fordi: i) det begrænsede telekommunikationsbureauernes virksomhed til skade for de forbrugere, der boede i andre medlemsstater; ii) fastsatte ulige vilkår for ydelser af samme værdi som dem, der blev præsteret af telekommunikationsbureauerne, ved som betingelse for fortsat udførelse af tjenester at kræve, at de meddelelser, der indgik til BT, og som skulle videresendes til et sted uden for Det Forenede Kongerige, skulle sendes fra Det Forenede Kongerige eller afsendes til en takst, der sikrede, at de ikke blev billigere for afsenderen, end hvis han havde sendt dem direkte, hvilket var til skade for telekommunikationsbureauerne i konkurrencen med de nationale telekommunikationsmyndigheder og telekommunikationsbureauerne i andre medlemsstater, som ikke er underkastet en sådan begrænsning; iii) gjorde brugen af telefon- og telexinstallationer betinget af, at telekommunikationsbureauernes prisfastsættelse ikke var afhængig af arten og kvaliteten af de af dem udførte telekommunikationstjenester, idet priserne snarere blev dikteret af BT's ønske om at sikre indtægterne for andre nationale telekommunikationsmyndigheder.
(30) - Jf. dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 57.
(31) - I den konklusion, jeg her når frem til, tages der naturligvis ikke hensyn til, hvorvidt den omtvistede foranstaltning i andre henseender strider mod traktatens artikel 86. Oberlandesgericht har understreget, at denne foranstaltning antagelig giver Deutsche Post ret til indirekte at pålægge afsenderen et portobeløb, der ikke står i et rimeligt forhold til den økonomiske værdi af den leverede modydelse [jf. traktatens artikel 86, stk. 2, litra a)]. Sagsøgeren har således ret til at kræve betaling af den fulde indenlandske porto, selv om: i) omkostningerne i forbindelse med omdelingen af den udenlandske post med al sandsynlighed er lavere end for den indenlandske post, og ii) den offentlige posttjeneste i den medlemsstat, hvorfra den omtvistede post er afsendt, og som har opkrævet portoen for internationale forsendelser fra brugeren af denne ydelse, til gengæld har betalt Deutsche Post de beløb, der er fastlagt i de gældende aftaler, i form af terminalafgifter. Den forelæggende ret er i øvrigt i tvivl om, hvorvidt den omhandlede foranstaltning strider mod forbuddet mod misbrug, der består i en begrænsning af den tekniske udvikling til skade for brugeren af ydelsen [jf. traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 86, stk. 2, litra b)]. Det ville ikke længere være rentabelt at levere ydelser i forbindelse med den fysiske fremstilling af brevforsendelser, hvis indhold allerede foreligger - som de ydelser, der tilbydes af GZS' og CKG's partnere, der udelukkende har kunnet etableres takket være den moderne informations- og databehandlingsteknologi - såfremt aftageren af denne ydelse ud over de internationale posttakster i oprindelseslandet også skulle betale den indenlandske porto i det medlemsland, brevene sendes til.
(32) - Jf. bl.a. dom af 21.2.1973, sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215.
(33) - Det bemærkes, at der ikke ifølge artikel 86 gælder noget krav om, at det bevises, at misbruget faktisk mærkbart har påvirket handelen mellem medlemsstater. Bestemmelsen må anses for at være tilsidesat, når blot det med sandsynlighed ud fra en række objektive retlige og faktiske forhold kan forventes, at den omhandlede adfærd direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne til skade for virkeliggørelsen af et indre marked mellem landene (jf. den i fodnote 30 nævnte dom i sagen Michelin mod Kommissionen, præmis 104, og dom af 15.12.1994, sag C-250/92, DLG, Sml. I, s. 5641, punkt 4 i konklusionen).
(34) - Jf. bl.a. den i fodnote 27 nævnte dom i sagen Raso m.fl., præmis 31.
(35) - Jf. dom af 10.12.1968, sag 7/68, Kommissionen mod Italien, Sml. 1965-1968, s. 541, org. ref.: Rec. s. 617, af 9.7.1992, sag C-2/90, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 4331, præmis 26, og den i fodnote 23 nævnte Evans Medical og Macfarlan Smith-dom, præmis 20.
(36) - Som f.eks. levering af olie, reservedele og andre varer, der sker i forbindelse med den tekniske kontrol af køretøjer, jf. dom af 5.10.1994, sag C-55/93, Van Schaik, Sml. I, s. 4837, præmis 14.
(37) - Jf. dom af 24.3.1994, sag C-275/92, Schindler, Sml. I, s. 1039, hvori Domstolen fastslog, at den lotterivirksomhed, der blev udøvet af de sagsøgte i hovedsagen, ikke stod i forbindelse med »varer« som omhandlet i traktatens artikel 30 ff. Indførsel og distribution af reklamemateriale, bestillingsblanketter og lodsedler på vegne af en lotteriarrangør i en anden medlemsstat er, som Domstolen forklarede, ikke et mål i sig selv, men blot »praktiske foranstaltninger som led i det at arrangere og drive et lotteri, og de kan ikke i forhold til traktaten betragtes uafhængigt af det lotteri de vedrører«. Domstolen fastslog derfor, at ægteparret Schindler's virksomhed omhandlede levering af tjenesteydelser og som sådan var omfattet af traktatens artikel 59 (jf. samme dom, præmis 21-30, navnlig præmis 22).
(38) - Jf. bl.a. dom af 3.6.1992, sag C-360/89, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3401, præmis 11. Domstolen har endvidere fastslået, at nationale regler, der finder anvendelse uden forskelsbehandling, men kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for borgere (eller virksomheder) i Fællesskabet at udøve de i fællesskabsretten sikrede grundlæggende friheder, er uforenelige med traktaten (i den pågældende sag artikel 48 og 52), jf. bl.a. dom af 31.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663, præmis 32. En restriktiv foranstaltning, der ikke indebærer forskelsbehandling, kan anses for berettiget, såfremt Fællesskabet ikke har vedtaget harmoniserede regler, uanset om der er tale om tvingende hensyn til den almene interesse, på betingelse af at disse hensyn ikke allerede er sikret af bestemmelser, som tjenesteyderen er underlagt i den medlemsstat, hvor den pågældende er etableret, og begrænsningen af den frihed, der sikres ved traktatens artikel 59, er nødvendig og står i et rimeligt forhold til målet (jf. bl.a. generaladvokat La Pergola's forslag til afgørelse af 4.3.1999, dom af 21.9.1999, sag C-124/97, Läärä m.fl., Sml. I, s. 6067, præmis 31).
(39) - Jf. bl.a. dom af 26.4.1988, sag 352/85, Bond van Adverteerders m.fl., Sml. s. 2085, præmis 32 og 33. For så vidt som traktatens artikel 56 indebærer en undtagelse fra et grundlæggende princip i traktaten, skal den fortolkes restriktivt. Det er en forudsætning for at kunne anvende den, at der foreligger en virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn, jf. bl.a. dom af 29.10.1998, sag C-114/97, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 6717, præmis 46. Det er således udelukket, at bestemmelsen kan påberåbes af økonomiske hensyn, jf. bl.a. dommen i sagen Bond van Adverteerders m.fl., præmis 34. De foranstaltninger, der træffes for at værne om de omhandlede hensyn, skal desuden begrænses til, hvad der er nødvendigt, og stå i et rimeligt forhold til det tilsigtede mål, jf. bl.a. dom af 18.5.1982, forenede sager 115/81 og 116/81, Adoui og Cornuaille, Sml. s. 1665, præmis 9, og dommen i sagen Bond van Adverteerders m.fl., præmis 36.
(40) - Den forelæggende ret har bemærket, at betingelsen om, at de ydelser, der leveres af de egentlige afsendere af den post, som det danske og nederlandske postvæsen afsender til Tyskland, skal være af grænseoverskridende karakter, er opfyldt. Der hersker således ingen tvivl om, at disse postvæsener ikke blot befordrer forsendelserne til grænsen, men også bringer dem videre til postcentraler, der er placeret på tysk område (henholdsvis Hamburg og Oberhausen), på eget ansvar og for egen regning. Ifølge Domstolens praksis finder traktatens artikel 59 ikke blot anvendelse, når yderen og modtageren af tjenesteydelsen er etableret i forskellige medlemsstater, men også i alle de tilfælde, hvor en tjenesteyder tilbyder tjenesteydelser i en anden medlemsstat end den, hvor han er etableret, uanset hvor modtagerne af tjenesteydelserne er hjemmehørende, jf. dom af 5.6.1997, sag C-398/95, SETTG, Sml. I, s. 3091, præmis 8.
(41) - Som CKG har påpeget, medfører den kendsgerning, at CESC, den nederlandske leverandør af de omtvistede ydelser i sag C-148/97, er tilknyttet sagsøgeren, ikke, at CESC ikke er omfattet af traktatens bestemmelser om den frie udveksling af tjenesteydelser. Traktatens artikel 59 finder i øvrigt også anvendelse på tjenesteydelser, som en tjenesteyder fra den medlemsstat, hvor han er etableret, tilbyder modtagere, der er etableret i andre medlemsstater, jf. dom af 10.5.1995, sag C-384/93, Alpine Investments, Sml. I, s. 1141, præmis 21 og 22.
(42) - Jf. bl.a. dom af 25.7.1991, sag C-76/90, Säger, Sml. I, s. 4221, præmis 12, og af 1.12.1998, sag C-410/96, Ambry, Sml. I, s. 7875, præmis 28 og 29.
(43) - Jf. § 2, stk. 2, punkt 1, og § 4, stk. 2, i PTRegG (nævnt i fodnote 3).
(44) - Jf. den i fodnote 25 nævnte Corbeau-dom, præmis 15.
(45) - Domstolen har for nylig udtalt, at »formålet med traktatens artikel 90, stk. 2, der under visse omstændigheder gør det muligt at fravige traktatens generelle regler, er at forlige medlemsstaternes interesse i at anvende visse, navnlig offentlige, virksomheder som økonomiske eller skattepolitiske instrumenter med Fællesskabets interesse i, at konkurrencereglerne overholdes, og at fællesmarkedets enhed bevares. Under hensyn til medlemsstaternes således beskrevne interesse kan de, når de fastsætter de tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, som de overdrager visse virksomheder at udføre, ikke være afskåret fra at tage hensyn til deres egne indenrigspolitiske mål og forsøge at virkeliggøre disse ved hjælp af de forpligtelser og begrænsninger, som de pålægger de nævnte virksomheder«, jf. bl.a. dom af 23.10.1997, sag C-157/94, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 5699, præmis 39 og 40 (min fremhævelse), og af 19.3.1991, sag C-202/88, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 1223, præmis 12.
(46) - I den i fodnote 25 nævnte Corbeau-dom, præmis 13 og 14, fastslog Domstolen, at traktatens artikel 90, stk. 1 og 2, skal læses i sammenhæng. En statslig foranstaltning, der i medfør af traktatens artikel 90, stk. 1, strider mod fællesskabsretten, kan således til trods herfor anses for forenelig med traktaten, hvis den opfylder betingelserne i traktatens artikel 90, stk. 2, navnlig hvis den er nødvendig for, at den pågældende virksomhed kan udføre de opgaver af almindelig økonomisk interesse, der er betroet den.
(47) - Jf. anden betragtning til det i fodnote 13 nævnte direktiv 97/67.
(48) - Jf. den i fodnote 45 nævnte dom i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 51.
(49) - Jf. den i fodnote 25 nævnte Corbeau-dom, præmis 16.
(50) - Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 52.
(51) - Det bemærkes, at artikel 16 EF (indført som artikel 7 D ved Amsterdam-traktaten om ændring af traktaten om Den Europæiske Union, traktaterne om oprettelse af De Europæiske Fællesskaber og visse tilknyttede akter) bestemmer følgende: »Med forbehold af (EF-traktatens artikel 77 og 90 (nu henholdsvis artikel 73 EF og 86 EF) og artikel 92 (efter ændring nu artikel 87 EF)) og i betragtning af den plads, som tjenesteydelser af almen økonomisk interesse indtager i Unionens fælles værdinormer, og den rolle, som de spiller med henblik på at fremme social og territorial samhørighed, sørger Fællesskabet og medlemsstaterne inden for deres respektive kompetenceområder og inden for rammerne af denne traktats anvendelsesområde for, at sådanne tjenester ydes på grundlag af principper og vilkår, der gør det muligt for dem at opfylde deres opgaver.« Det fremgår desuden af den erklæring vedrørende artikel 7 D, der er knyttet til Amsterdam-slutakten, at bestemmelserne i den omhandlede artikel »iværksættes under fuld iagttagelse af Domstolens retspraksis, bl.a. for så vidt angår principperne om ligebehandling, kvalitet og kontinuitet i forbindelse med [almene tjenesteydelser]«. Det er blevet fremført, at eftersom traktatens konkurrenceregler ikke er væsentligt ændret, er hensigten med artikel 16 EF - som indgår i traktatens første del, der omhandler principperne - at fungere som en modvægt til EF-traktatens artikel 3 A (nu artikel 4 EF), hvorefter medlemsstaterne og Fællesskabet skal gennemføre en økonomisk politik, som føres i overensstemmelse med princippet om en åben markedsøkonomi med fri konkurrence (jf. L. Flynn, Review of Article 90 EC Caselaw of the Court of Justice of the European Communities (indlæg på konferencen om posttjenester, liberalisering og EF's konkurrencelovgivning i Bruxelles den 12.6.1998), s. 27 i den trykte tekst).
(52) - Jeg bemærker, at en postbetjening med befordringspligt i medfør af det i fodnote 13 nævnte direktiv 97/67 bl.a. har til formål at sikre, at brugerne overalt på deres område og under samme vilkår behandles ens og ikke-diskriminerende (jf. artikel 3, stk. 1, og artikel 5). Hvad angår taksterne for de tjenester, der er omfattet af befordringspligten, fremgår det blot af direktivets artikel 12, at de skal være overkommelige og gøre tjenesterne tilgængelige for samtlige brugere, og at de skal stå i forhold til omkostningerne og være ikke-diskriminerende. Princippet om, at taksterne afpasses efter omkostningerne, kan kun undtagelsesvis fraviges derved, at »medlemsstaterne kan beslutte, at der skal anvendes samme takst på hele deres nationale område«.
(53) - En takstudligning »består i fastsættelse af taksterne efter de gennemsnitlige driftsomkostninger, således at der sker udligning mellem det overskud, der indvindes på de linjer, på hvilke stykomkostningerne er lave (særlig de mest trafikerede og bedst betjente linjer), og det underskud, der registreres på linjer med højere stykomkostninger«, jf. generaladvokat Tesauro's forslag til afgørelse fremsat den 9.2.1993 i den i fodnote 25 nævnte Corbeau-sag.
(54) - Jf. W. Bishop, C. Caffara, U. Kühn og R. Whish, Liberalising Postal Services: On the Limits of Competition Policy Intervention, London, 1998, s. 16, 17 og 18. Forfatterne mener, at det mest hensigtsmæssige økonomiske kriterium til beregning af omkostningerne i forbindelse med befordringspligten vil være at se på de udgifter, som den offentlige posttjeneste kunne undgå, såfremt den ophørte med de underskudsgivende aktiviteter, som den udøver som følge af befordringspligten, og fratrække de indtægter, den oppebærer fra disse tjenesteydelser via den almindelige posttakst. De peger i øvrigt på, at oplysningerne om de faktiske omkostninger er meget usikre, eftersom der sjældent fremkommer empiriske data herom.
(55) - De tjenester, som de befordringspligtige virksomheder kan få eneret på, skal begrænses mest muligt, samtidig med at det sikres, at befordringspligten på længere sigt kan opfyldes på økonomisk bæredygtige vilkår, jf. sekstende betragtning og artikel 7, stk. 1 og 2, i det i fodnote 13 nævnte direktiv 97/67.
(56) - Jf. den i fodnote 25 nævnte Corbeau-dom, præmis 17 og 18. Domstolen har i øvrigt tilføjet, at det ikke er berettiget at udelukke konkurrence, »når det drejer sig om særlige tjenesteydelser, der ikke står i forbindelse med tjenesteydelser af almindelig interesse, og hvorved man søger at imødekomme særlige behov hos erhvervsdrivende, således at der skal udøves visse supplerende ydelser, som den traditionelle posttjeneste ikke tilbyder - som f.eks. afhentning på bopælen, større hurtighed og sikkerhed i omdelingen samt muligheden for at ændre bestemmelsesstedet under befordringen - for så vidt disse tjenesteydelser efter deres karakter og på de betingelser, hvorunder de udbydes - som f.eks. det geografiske område, hvor de tilbydes - ikke bringer den økonomiske ligevægt i de tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, der udføres af indehaveren af den eksklusive ret, i fare«, jf. ovenfor, præmis 19; min fremhævelse.
(57) - Som det fremgår af ovennævnte direktiv 97/67 (jf. ovenfor, fodnote 13), kan medlemsstaterne for fremtiden betinge udstedelsen af tilladelser for posttjenester, der ikke er omfattet af eneret, af en befordringspligt eller af en forpligtelse til at bidrage til en fond, der skal kompensere den befordringspligtige virksomhed for urimelige økonomiske byrder (jf. artikel 9, stk. 2 og 4). Hvad angår de tyske retsregler henvises til § 11-17 og § 52 i Postgesetz af 22.12.1997, jf. ovenfor, fodnote 3. Bestemmelser som de her omhandlede markerer, at udviklingen bevæger sig væk fra princippet om, at den universelle postbetjening skal finansieres af krydssubsidier baseret på de store fortjenester, der oppebæres på områder, hvor eneretten praktiseres (jf. J.I. Campbell Jr., Overview of the International Postal Reform Movement, 1998, s. 10 i den maskinskrevne udgave, http://www.jcampbell.com/rowland/jc_98cat.pdf).
(58) - Deutsche Post har på den ene side påstået, at de økonomiske tab, der er forbundet med forpligtelsen til at befordre indgående international post, som har karakter af »misbrug«, alt taget i betragtning burde finansieres af de øvrige brugere af posttjenesterne i form af forhøjelser eller manglende nedsættelser af de gældende takster. På den anden side er man nødt til at forberede sig på, at et stigende antal erhvervsdrivende (navnlig banker og kreditkortselskaber) i fremtiden vil benytte den ikke-fysiske remail - en analysevirksomhed har i en undersøgelse bestilt af Deutsche Post allerede anslået de årlige tab til mellem 3 og 4 mia. DEM. Sagsøgeren ser det derfor som sin eneste udvej at anvende konventionens artikel 25, hvis den vil bevare sin økonomiske ligevægt.
(59) - Beviset for, at betingelserne i traktatens artikel 90, stk. 2, er opfyldt, knyttes sammen med kriteriet om gennemskuelighed. I en sag, der drejede sig om anvendelsen af traktatens artikel 85 og 86 på bilaterale eller multilaterale konventioner om de takster, luftfartsselskaberne fastlægger for ruteflyvning, understregede Domstolen følgende: »Virkningen af konkurrencereglerne kan imidlertid kun begrænses i medfør af artikel 90, stk. 2, af hensyn til de krav, der er forbundet med opfyldelsen af en opgave af almindelig interesse, såfremt de nationale myndigheder, som er ansvarlige for godkendelse af billetpriser, samt de nationale domstole, som forelægges tvister herom, kan fastslå de pågældende kravs nøjagtige natur og deres indvirkning på strukturen i de af de berørte luftfartsselskaber anvendte billetpriser. Da der nemlig ikke består en virkelig gennemskuelighed med hensyn til billetprisstrukturen, er det vanskeligt eller endog umuligt at bedømme den indflydelse, som den i en almindelig interesse pålagte opgave har på konkurrencebestemmelsernes anvendelse på billetprisområdet. Det tilkommer den nationale domstol at foranstalte den nødvendige efterprøvelse mht. de faktiske omstændigheder på dette punkt«, jf. dom af 11.4.1989, sag 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro, Sml. s. 803, præmis 56 og 57; min fremhævelse. Det fremgår i øvrigt ikke af akterne i den foreliggende sag, hvorvidt sagsøgeren som befordringspligtig posttjeneste i Tyskland opdeler sit interne regnskab i gennemskuelige, særskilte konti for dels de enkelte tjenester, der indgår i det område, den har eneret på, dels de tjenester, der ikke er omfattet af eneret (uanset om de indgår i befordringspligten eller ej), ifølge objektivt begrundede og ensartet praktiserede principper for bogføring af udgifter. Jeg minder om, at medlemsstaterne i henhold til artikel 14 i det i fodnote 13 nævnte direktiv 97/67 inden den 10.2.2000 skal træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at de befordringspligtige virksomheder fastlægger metoder til beregning af udgifter, som kan underkastes uafhængig revision, for på en overskuelig måde at kunne fordele omkostningerne mest hensigtsmæssigt mellem de forskellige tjenester.
(60) - Jf. dom af 19.6.1997, sag T-260/94, Air Inter mod Kommissionen, Sml. II, s. 997, præmis 139. Sagsøgeren påberåbte sig traktatens artikel 90, stk. 2, som begrundelse for ikke at anvende visse bestemmelser i Rådets forordning (EØF) nr. 2408/92 af 23.7.1992 om EF-luftfartsselskabernes adgang til luftruter inden for Fællesskabet (EFT L 240, s. 8), der er vedtaget med hjemmel i EF-traktatens artikel 84 (efter ændring nu artikel 80 EF).
(61) - Kravet om regnskabsmæssig adskillelse af ydelser, der er omfattet af eneret, og ydelser, der ikke er det, i medfør af det i fodnote 52 nævnte direktiv 97/67, hænger sammen med behovet for at hindre krydssubsidiering mellem det område, hvor der er eneret, og det område, hvor der ikke er eneret, hvilket kan medføre konkurrencefordrejning på sidstnævnte område (jf. 26. betragtning).
(62) - Jf. N. Emiliou, The principle of proportionality in European Law: a comparative study, London, 1996, s. 169, og C. Gydal, The principle of proportionality, Stockholm, 1996, s. 21 og 22.
(63) - Jf. den i fodnote 45 nævnte dom i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 58-63. Domstolen, som var blevet forelagt en traktatbrudssag af Kommissionen, erklærede, at bevisbyrden - som påhviler den medlemsstat, der påberåber sig traktatens artikel 90, stk. 2 - for, at betingelserne i henhold til denne bestemmelse er opfyldt, ikke går så vidt, at det på grundlag af denne bevisbyrde tillige kræves, at medlemsstaten - når den detaljeret redegør for grundene til, at en opfyldelse på økonomisk acceptable vilkår af de opgaver af almindelig økonomisk interesse, som den har overdraget en virksomhed, efter dens opfattelse ville blive hindret, såfremt de anfægtede foranstaltninger blev ophævet - derudover positivt skal bevise, at ingen anden tænkelig foranstaltning, som i sagens natur er teoretisk, kan gøre det muligt at sikre opfyldelsen af disse opgaver på de samme vilkår. Det princip, Domstolen således valgte at fastholde, knytter sig til de særlige forhold, der gør sig gældende for proceduren i henhold til EF-traktatens artikel 169 (nu artikel 226 EF), hvoraf det følger, at det påhviler Kommissionen at godtgøre, at det hævdede traktatbrud foreligger, samt at fremlægge de oplysninger for Domstolen, som er nødvendige for, at den kan efterprøve, om der er foreligger et traktatbrud.
(64) - Jf. bl.a. dom af 15.7.1964, sag 6/64, Costa, Sml. 1954-1964, s. 531, org. ref.: Rec. s. 1141, af 9.3.1978, sag 106/77, Simmenthal, Sml. s. 629, præmis 21 og 24, og af 22.10.1998, forenede sager C-10/97 - C-22/97, INCOGE. '90 m.fl., Sml. I, s. 6307, præmis 20.
(65) - Jf. bl.a. den i fodnote 45 nævnte dom i sagen Frankrig mod Kommissionen, præmis 53.