62002TO0308_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑308/02
SGL Carbon AG, gevestigd te Wiesbaden (Duitsland), vertegenwoordigd door M. Klusmann, advocaat,
verzoekster,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen,
vertegenwoordigd door G. Wilms en W. Mölls als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster,
betreffende een beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 24 juli 2002, voorzover daarin het verzoek van verzoekster om betalingsfaciliteiten voor de haar in een procedure krachtens artikel 81 EG (COMP/E‑1/36.490 – Grafietelektroden) opgelegde geldboete is afgewezen en moratoire interessen van meer dan 6,04 % zijn vastgesteld,
geeft
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: J. Pirrung, kamerpresident, A. W. H. Meij en N. J. Forwood, rechters,
griffier: H. Jung,
de navolgende
Beschikking
Overwegingen van het arrest
De feiten
1. Aan verzoekster, een Duitse producent van grafietelektroden, is bij beschikking 2002/271/EG van de Commissie van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 18 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/E-1/36.490 – Grafietelektroden) (PB 2002, L 100, blz. 1; hierna „boetebeschikking”), een geldboete van 80,2 miljoen euro opgelegd wegens inbreuk op artikel 81 EG.
2. Overeenkomstig artikel 4 van de boetebeschikking moest verzoekster de geldboete binnen drie maanden na de datum van kennisgeving van de beschikking, 24 juli 2001, betalen. Na het verstrijken van die termijn, dus vanaf 24 oktober 2001, was rente verschuldigd volgens de door de Europese Centrale Bank (ECB) toegepaste rentevoet vermeerderd met 3,5 procentpunt, ofwel 8,04 %.
3. De boetebeschikking werd ter kennis van verzoekster gebracht bij brief van 23 juli 2001, waarin het bedrag van de opgelegde geldboete en de betalingscondities, in het bijzonder de voor het geval van termijnoverschrijding bepaalde rentevoet van 8,04 %, waren vermeld. Voorts werd medegedeeld, dat de Commissie na afloop van de betalingstermijn tot invordering zou overgaan, behalve in het geval dat verzoekster beroep bij het Gerecht zou instellen; zij was dan echter wel 6,04 % rente verschuldigd en verplicht een bankgarantie te stellen.
4. Op 2 oktober 2001 stelde verzoekster bij het Gerecht beroep in tot nietigverklaring van de boetebeschikking (zaak T‑239/01). Daarin betwistte zij, onder meer, de wettigheid van de in artikel 4 van de boetebeschikking bepaalde rentevoet van 8,04 % en de in het begeleidend schrijven van 23 juli 2001 bepaalde gunstiger rentevoet van 6,04 %.
5. Bij brief van 24 oktober 2001 diende verzoekster bij de Commissie een verzoek in om verlichting van de betalingscondities. Gezien haar catastrofale financieel-economische situatie, zo betoogde zij, zou tenuitvoerlegging van de boetebeschikking het voortbestaan van de onderneming in gevaar brengen. En zelfs als zij erin zou slagen enkele bankgaranties te verkrijgen, zou zij door de beschikbaarstelling van die garanties de voor haar bedrijfsvoering noodzakelijke kredietlijnen verliezen. Een liquiditeitsverlies overeenkomend met het bedrag van de gevorderde bankgaranties ging economisch haar krachten te boven. Daarom verzocht zij de Commissie formeel en uitdrukkelijk, tot het moment waarop de beslissing van het Gerecht in de hoofdzaak kracht van gewijsde zou krijgen, geheel of althans gedeeltelijk van bankgaranties af te zien. Zou de Commissie dit weigeren, dan zou zij het Gerecht verzoeken om een voorlopige voorziening in de vorm van betalingsfaciliteiten, waarbij zij ervan uitging dat de Commissie in de tussentijd niet tot tenuitvoerlegging van de boetebeschikking zou overgaan.
6. In haar antwoord van 26 oktober 2001 deelde de Commissie verzoekster mee, dat de behandeling van haar verzoek tot 15 november 2001 zou duren. Op 5 november sprak verzoekster opnieuw de verwachting uit, dat het vóór 15 november niet tot tenuitvoerlegging zou komen, waaraan zij toevoegde dat zij tot de beslissing over haar verzoek geen gerechtelijke stappen zou ondernemen.
7. Bij brief van 20 februari 2002 stelde verzoekster de Commissie, die op dat moment nog niet op haar verzoek had beslist, ervan in kennis, dat haar financiële situatie inmiddels nog slechter was geworden. Zij verzocht om een bijeenkomst om de situatie mondeling toe te lichten.
8. Op 15 maart 2002 zond verzoekster de Commissie op haar verzoek diverse documenten betreffende haar economische situatie, waaronder haar laatste jaarverslag, over 2001, in het Duits.
9. Naar aanleiding van een bericht in een Duitse krant van 14 maart 2002, dat verzoekster haar economische en financiële crisis te boven was gekomen, vroeg de Commissie haar opnieuw om inlichtingen over dat punt. Daarop zond verzoekster haar op 30 april 2002 de Engelstalige versie van het jaarverslag over 2001 en op 3 juli 2002, na verdere telefonische contacten, het formulier 20 F, dat zij op 1 juli 2002 bij de United States Securities and Exchange Commission (de Amerikaanse beurstoezichthouder) had ingediend.
10. Daarop weigerde de rekenplichtige van de Commissie, de heer Taverne, bij brief van 24 juli 2002, door verzoekster op 5 augustus 2002 ontvangen (hierna „bestreden brief”), de gevraagde betalingsfaciliteiten toe te staan. Na een overzicht van de diverse contacten tussen verzoekster en de Commissie zette hij uiteen, dat de balans van verzoekster per 31 december 2001 en haar verslag in het formulier F 20 op enkele punten wel aanleiding tot bezorgdheid konden geven, maar geen grond opleverden om te veronderstellen dat de vennootschap, in een gezamenlijke inspanning met haar bekende grootaandeelhouders en haar banken, niet in staat was om zonder nadelige gevolgen voor haar toekomstige activiteiten bankgaranties te stellen. Daarom bestond er geen aanleiding om van de bestaande regels af te wijken, en behoorde verzoekster zich aan de in de brief van 23 juli 2001 genoemde betalingscondities te houden en vanaf 24 oktober 2001 tot de dag waarop de Commissie de bankgarantie zou ontvangen, rente ad 8,04 % ’s jaars over de geldboete te betalen; de rentevoet van 6,04 % gold eerst vanaf laatstbedoelde dag.
11. Met betrekking tot de bepaling van deze rentevoet heeft de Commissie zich in de procedure voor het Gerecht beroepen op de interne procedurevoorschriften betreffende de invordering van geldboetes en dwangsommen van de Commissie krachtens het EEG Verdrag [SEC(86) 1748] van 29 oktober 1986 (hierna „invorderingsvoorschriften”).
12. Volgens artikel 6 van de invorderingsvoorschriften wordt niet tot invordering overgegaan zolang de zaak bij het Hof aanhangig is, mits de adressaat van de beschikking ermee instemt dat zijn schuld na het verstrijken van de betalingstermijn rente draagt, en hij een bankgarantie ten gunste van de Commissie stelt. Wanneer bij het verstrijken van de betalingstermijn niet is betaald en geen bankgarantie is gesteld, wordt automatisch rente over het bedrag van de boete verschuldigd. De rentevoet is gelijk aan die welke door het Europees Fonds voor monetaire samenwerking wordt toegepast, vermeerderd met 3,5 procentpunten.
13. Volgens artikel 7 van de invorderingsvoorschriften kan het bevoegde lid van de Commissie, tezamen met het met begrotingszaken belaste lid van de Commissie, op behoorlijk gemotiveerd schriftelijk verzoek van de adressaat van de beschikking een aanvullende betalingstermijn en eventueel betaling bij gedeelten toestaan, mits de verzoeker ermee instemt dat zijn schuld na het verstrijken van de betalingstermijn tot het tijdstip van volledige voldoening rente draagt op de voet welke wordt toegepast door het Europees Fonds voor monetaire samenwerking, vermeerderd met 1,5 procentpunt, en hij een bankgarantie stelt.
14. Artikel 8 van de invorderingsvoorschriften, dat de tenuitvoerleggingsprocedure betreft, bepaalt dat alle tijdens deze procedure ingediende verzoeken met betrekking tot de betalingscondities worden onderzocht overeenkomstig artikel 7.
15. Na ontvangst van de bestreden brief zond verzoekster de Commissie bij brief van 29 augustus 2002 drie bankgaranties ter dekking van de geldboete van 80,2 miljoen euro plus de rente ad 6,04 % vanaf 24 oktober 2001 tot de dag van daadwerkelijke betaling van de geldboete. De bankgaranties dateren van 11, 12 en 22 oktober 2001. In dat verband verklaarde verzoekster, dat het bankgaranties betrof die zij zich uit voorzorg al vóór het verstrijken van de in de boetebeschikking genoemde betalingstermijn had verschaft, maar die toentertijd nog niet beschikbaar waren gesteld; dit was eerst in augustus 2002 gebeurd.
Procesverloop en conclusies van partijen
16. Bij verzoekschrift, op 7 oktober 2002 neergelegd ter griffie van het Gerecht, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
17. Verzoekster verzoekt het Gerecht:
– de beschikking van 24 juli 2002 nietig te verklaren voorzover daarbij betalingsfaciliteiten worden geweigerd;
– de beschikking nietig te verklaren voorzover daarin moratoire interessen van meer dan 6,04 % worden gevorderd over de periode van 24 oktober 2001 tot het tijdstip van ontvangst van de bankgarantie;
– subsidiair, de in de beschikking bepaalde moratoire interessen in passende mate te verlagen;
– de Commissie in de kosten te verwijzen.
18. De Commissie verzoekt het Gerecht:
– het beroep niet-ontvankelijk, subsidiair ongegrond te verklaren;
– verzoekster in de kosten te verwijzen.
19. Verzoekster voert voor haar beroep verscheidene middelen aan. Zij verwijt de Commissie de bestreden brief onvoldoende met redenen te hebben omkleed, haar solvabiliteit verkeerd te hebben beoordeeld en haar slechter te hebben behandeld dan de bij de boetebeschikking eveneens beboete Amerikaanse vennootschap UCAR, daar het verzoek van deze vennootschap om betalingsfaciliteiten niet is afgewezen ofschoon zij geen bankgarantie voor de betaling van de geldboete had gesteld.
20. Verder verwijt verzoekster de Commissie onwettige moratoire interessen te hebben bepaald, daar zowel de rentevoet van 8,04 % als die van 6,04 % veel te hoog is. Dit is volgens verzoekster bovendien in tegenspraak met de houding van de Commissie tijdens de lange onderhandelingen over de betalingsfaciliteiten, die in feite op een uitstel van betaling neerkwamen. Ten slotte stelt zij subsidiair, dat de moratoire interessen wegens de buitengewoon lange duur van de procedure voorafgaande aan de toezending van de bestreden brief, op zijn minst aanzienlijk moeten worden verlaagd.
Ontvankelijkheid
21. Volgens artikel 113 van zijn Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht, met inachtneming van het bepaalde in artikel 114, leden 3 en 4, van dit Reglement, in iedere stand van het geding ook ambtshalve middelen van niet-ontvankelijkheid die van openbare orde zijn, in behandeling nemen. Tot die middelen behoren naar vaste rechtspraak de in artikel 230, lid 4, EG bepaalde voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een beroep (beschikking Gerecht van 15 oktober 2003, Internationaler Hilfsfonds/Commissie, T‑372/02, Jurispr. blz. II‑4389, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
22. In casu acht het Gerecht zich door de stukken van het dossier voldoende ingelicht en besluit daarom zonder mondelinge behandeling te beslissen.
Opmerkingen van partijen
23. Verzoekster stelt, dat de bestreden brief niet een eenvoudige bevestiging is van de boetebeschikking van 18 juli 2001 en het begeleidend schrijven van 23 juli 2001, maar feitelijke en juridische elementen bevat die bindende rechtsgevolgen in het leven kunnen roepen en verzoeksters belangen kunnen aantasten doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen.
24. De bestreden brief bevat twee verschillende nieuwe regelingen, die verder gaan dan de inhoud van de boetebeschikking. In de eerste plaats wordt op een ver na de 18e juli 2001 gelegen tijdstip opnieuw en na een nieuw onderzoek van de feiten geweigerd betalingsfaciliteiten toe te staan. In de tweede plaats worden rentevorderingen geformuleerd die verder gaan dan het bepaalde in de boetebeschikking.
25. Hoewel bankgaranties zijn gesteld, verlangt de Commissie nu 8,04 % in plaats van 6,04 % rente, zoals oorspronkelijk voor dit geval was bepaald. Omdat dit nieuwe percentage door de Commissie na een afzonderlijke, nieuwe besluitvormingsprocedure bijna een jaar na de totstandkoming van de boetebeschikking is vastgesteld, is er sprake van een zelfstandige regeling. De Commissie heeft dus opnieuw een volledig onderzoek ten gronde verricht. De verdere ernstige verslechtering van de financiële situatie en de draagkracht van verzoekster is eveneens een nieuw feit ten opzichte van de situatie bij de vaststelling van de boetebeschikking.
26. Vergeleken met de boetebeschikking is de bestreden brief bezwarender voor verzoekster, doordat nu betaling van moratoire interessen ad 8,04 % over de periode van 24 oktober 2001 tot de ontvangst van de bankgarantie in augustus 2002 wordt gevorderd, ofschoon de Commissie haar had toegezegd, tot de beslissing over het verzoek om betalingsfaciliteiten geen maatregelen tot invordering van de geldboete of van vervangende zekerheden te zullen nemen.
27. Wat de afwijzing van haar verzoek om ontheffing van de verplichting tot het stellen van een bankgarantie betreft, betwist verzoekster het argument van de Commissie dat zij na de vaststelling van de boetebeschikking niet behoeft na te gaan of er eventueel betalingsfaciliteiten moeten worden verleend. De Commissie is er wel degelijk van uitgegaan, dat zij de solvabiliteit en de draagkracht van verzoekster zorgvuldig moest onderzoeken. De bevoegdheid van de Commissie om betalingsfaciliteiten toe te staan, impliceert de mogelijkheid om dat in een geordende procedure te onderzoeken.
28. In de onderhavige procedure, aldus verzoekster, gaat het niet om de vraag of de Commissie verplicht was de draagkracht van verzoekster te onderzoeken en over eventuele betalingsfaciliteiten te beslissen, maar uitsluitend om de vraag of, nu zij daadwerkelijk een dergelijk onderzoek heeft verricht, de getroffen beslissing rechtmatig is. Als de Commissie handelt, moet zij zowel tijdens het onderzoek als bij haar beslissing de op haar handelen toepasselijke rechtsregels in acht nemen. Dit heeft zij in casu niet gedaan.
29. Verzoekster verwondert zich over de bewering van de Commissie, dat zij geen aanleiding had om zich met de hoogte van de rente bezig te houden omdat verzoekster zich daarover niet had beklaagd. Al op 2 oktober 2001 had verzoekster een beroep ingesteld waarin zij onder meer de rechtmatigheid van de rentevoet betwistte. Bovendien omvatte ook haar verzoek om betalingsfaciliteiten, dat strekte tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de boetebeschikking en vrijstelling van de verplichting om zekerheid te stellen, een verzoek om de rechtmatigheid van de oorspronkelijke rentepercentages te onderzoeken. De rechtmatigheid van de door de Commissie bepaalde rentevoet hangt er tenslotte niet van af, of de adressaten van de beschikking daartegen opkomen. De Commissie dient de rechtmatigheid van bezwarende maatregelen juist ambtshalve te toetsen en onrechtmatige elementen op ieder moment eruit te verwijderen.
30. De opvatting dat zij een verzoek in kort geding had kunnen en moeten indienen, wijst verzoekster af. Deze opvatting lijkt cynisch, want volgens de strenge eisen die het Gerecht in zijn rechtspraak stelt, is opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking van de Commissie door de rechter slechts mogelijk wanneer de onderneming bewijst op de rand van een faillissement te staan. Men kan van een onderneming in economische moeilijkheden niet verlangen, dat zij de hoge kosten van voorbereiding van een dergelijke procedure op zich neemt. Bovendien is de negatieve publiciteit die onvermijdelijk ontstaat wanneer een met faillissement bedreigde onderneming naar de rechter loopt, voor die onderneming ondraaglijk, daar zij onvermijdelijk nadelige effecten op de financiële markten heeft, in het bijzonder in het geval van een aan de beurs genoteerde naamloze vennootschap zoals verzoekster.
31. Ten slotte is, anders dan de Commissie betoogt, de rechter in kort geding niet als enige bevoegd om uitspraak te doen over de vraag of een onderneming in verband met de haar door de Commissie opgelegde sancties economische overlevingskansen heeft. In ieder geval is hij niet bevoegd over de uitvoering van besluiten van de administratie te beslissen. Het druist in tegen het beginsel van de rechtsstaat om discretionaire administratieve beslissingen door een rechterlijke instantie te laten nemen.
32. De Commissie acht de vordering tot nietigverklaring niet-ontvankelijk voorzover zij op dat gedeelte van de bestreden brief betrekking heeft, waarin wordt geweigerd verzoekster vrij te stellen van de verplichting een bankgarantie te stellen. Wat de Commissie in die passage verklaart, raakt verzoeksters rechtspositie niet. De toepasselijke bepalingen verlenen de debiteurs van de Commissie immers geen beschermde positie wat hun belang betreft om te worden vrijgesteld van de verplichting een bankgarantie te stellen, en het gemeenschapsrecht kent geen procedure waarin een particulier de Commissie om een dergelijke vrijstelling kan verzoeken.
33. Dit sluit niet uit, dat de Commissie in een bepaald geval ervan kan afzien een bankgarantie te eisen, want zij heeft een zekere beoordelingsvrijheid om rekening te kunnen houden met een eventueel zwaarwegend algemeen belang bij een dergelijke uitzondering. Van een zwaarwegend algemeen belang kan bijvoorbeeld sprake zijn, wanneer in de bijzondere omstandigheden van een concreet geval het afzien van een bankgarantie meer uitzicht biedt op daadwerkelijke voldoening van de geldboete dan het vasthouden eraan. Tegenover de bevoegdheid van de Commissie om vrijstelling toe te staan, staat echter geen in rechte afdwingbaar subjectief recht van de debiteur, dat de Commissie die bevoegdheid in zijn voordeel uitoefent. Voor het overige kan het enkele feit dat de Commissie de onderhavige zaak overeenkomstig haar bevoegdheid heeft onderzocht, in geen geval worden opgevat als een erkenning van een subjectief recht van die strekking.
34. Verzoeksters situatie is te vergelijken met die van een particulier die de Commissie verzoekt tegen een lidstaat op te treden krachtens artikel 226 EG. Ook in dat geval oefent de Commissie haar bevoegdheid uitsluitend in het algemeen belang uit; de particulier heeft geen rechtens beschermd belang bij haar optreden. Zijn rechtssituatie wordt dan ook niet aangetast wanneer de Commissie zijn verzoek afwijst.
35. Dit betekent niet, dat verzoekster geen enkel recht heeft. Zij kan de rechter in kort geding verzoeken om ontheffing van het vereiste een bankgarantie te stellen. De rechter zal dan diepgaand onderzoeken, of haar belang daarbij bij uitzondering zwaarder weegt dan het algemeen belang dat met het stellen van de bankgarantie wordt gediend. Bij dat onderzoek zal hij in het bijzonder laten meewegen, in hoeverre het beroep in de hoofdzaak kans van slagen heeft (fumus boni juris).
36. Het evenwicht tussen de bijzondere belangen van de debiteur van een geldboete en het belang van de Commissie bij de handhaving van haar mededingingsbeleid en de voldoening van haar geldvorderingen verlangt dat de rechtsbescherming tegen de boetebeschikking wordt verzekerd door het beroep tot nietigverklaring, terwijl de rechtsbescherming tegen de tenuitvoerlegging ervan tijdens de procedure in de hoofdzaak tot de taak van de kortgedingrechter behoort.
37. Het verzoek betreffende de hoogte van de door verzoekster verschuldigde moratoire interessen is niet-ontvankelijk, aangezien in de bestreden brief enkel wordt herinnerd aan de in artikel 4 van de boetebeschikking getroffen en ook in het begeleidend schrijven van 23 juli 2001 weergegeven regeling. De bestreden brief heeft dan ook in zoverre geen beschikkingskarakter. Omdat verzoekster tijdens de betrokken procedure nooit tegen de rentevoet had geprotesteerd, bestond er voor de Commissie geen aanleiding hem in heroverweging te nemen.
38. Anders dan verzoekster stelt, is de Commissie niet verplicht om naar aanleiding van een verzoek dat uitsluitend betalingsfaciliteiten betreft, de juistheid van een boetebeschikking weer op alle punten te toetsen. In haar brief van 24 oktober 2001 heeft verzoekster uitdrukkelijk enkel verzocht om vrijstelling van de verplichting een bankgarantie te stellen. Zou de Commissie het door verzoekster verlangde onderzoek ambtshalve systematisch moeten verrichten, dan zou in feite geen enkele administratieve beslissing nog onaantastbaar kunnen worden, daar de Commissie dan al haar beslissingen voortdurend zou moeten herbezien.
Beoordeling door het Gerecht
Beschikkingskarakter van de bestreden brief ten aanzien van de hoogte van de moratoire interessen
39. Voorzover verzoekster de bestreden brief nietig verklaard wenst te zien omdat de Commissie daarin weigert de te hoge moratoire interessen te verlagen, wijst het Gerecht erop dat enkel handelingen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen, welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen, vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 230 EG; om vast te stellen of een handeling dergelijke gevolgen heeft, dient men uit te gaan van de aard ervan (arrest Hof van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, Jurispr. blz. 2639, punt 9).
40. Bovendien is niet elk schrijven van een gemeenschapsinstelling waarin op een verzoek van de geadresseerde wordt beslist, een beschikking in de zin van artikel 230 EG waartegen beroep tot nietigverklaring openstaat (arrest Gerecht van 22 mei 1996, AITEC/Commissie, T‑277/94, Jurispr. blz. II‑351, punt 50; beschikking Gerecht van 4 oktober 1996, Sveriges Betodlares en Henrikson/Commissie, T‑5/96, Jurispr. blz. II‑1299, punt 26).
41. In casu wilde verzoekster met haar oorspronkelijk verzoek van 24 oktober 2001 en de daarop gevolgde briefwisseling met de Commissie niet de hoogte van de moratoire interessen aanvechten zoals die in de boetebeschikking (8,04 %) en het begeleidend schrijven van 23 juli 2001 (6,04 % onder bepaalde voorwaarden) waren vastgesteld. De economische en financiële documenten die verzoekster aan de Commissie voorlegde, moesten de Commissie er uitsluitend toe bewegen, van het vereiste van een bankgarantie af te zien. Overigens is de vraag van de rechtmatigheid van de moratoire interessen – zowel van het normale percentage van 8,04 % als van het gunstigere percentage van 6,04 % – reeds het voorwerp van de onder nummer T‑239/01 ingeschreven zaak tussen beide partijen.
42. Onder deze omstandigheden kan de bestreden brief niet aldus worden uitgelegd, dat de Commissie op basis van nieuwe gegevens een verzoek om verlaging van de moratoire interessen heeft afgewezen. Zij verklaarde in die brief uitsluitend, dat er geen aanleiding bestond om van de geldende voorschriften af te wijken, daar het voor verzoekster mogelijk was om zonder nadelige gevolgen voor haar toekomstige activiteiten bankgaranties te stellen. De rentepercentages van 8,04 % en 6,04 % vermeldde de Commissie slechts in verband met de verplichting van verzoekster om de in het begeleidend schrijven van 23 juli 2001, waarmee de boetebeschikking ter kennis van verzoekster was gebracht, genoemde betalingscondities na te leven. In het bijzonder in de bewoordingen van de bestreden brief is er niets wat de conclusie toelaat, dat de Commissie aldus de rechtmatigheid van deze rentepercentages ambtshalve zou hebben getoetst.
43. De bestreden brief heeft derhalve geen beschikkingskarakter ten aanzien van de hoogte van de moratoire interessen.
44. Wat het tijdvak betreft waarin de gunstiger rentevoet van 6,04 % van toepassing is, verwijt verzoekster de Commissie dat zij deze voor de periode van 2 oktober 2001, toen de betalingstermijn afliep, tot de toezending van de drie bankgaranties eind augustus 2002 (zie boven, punt 15) door de normale rentevoet van 8,04 % heeft vervangen, ofschoon zij toen over zekerheden beschikte die hetzelfde effect zouden hebben gehad als wanneer de Commissie ze al in oktober 2001 had ontvangen. Verzoekster verlangt daarom, dat de gunstiger rentevoet van 6,04 % vanaf 24 oktober 2001 wordt toegepast.
45. Het Gerecht merkt op, dat de door verzoekster bedoelde bankgaranties pas eind augustus 2002 aan de Commissie zijn gezonden, dat wil zeggen na de verzending van de bestreden brief. De Commissie kan zich in deze brief derhalve niet over de toezending van die bankgaranties en over de rechtsgevolgen daarvan voor de hoogte van de moratoire interessen hebben uitgesproken. De bestreden brief kon op dit punt voor verzoekster dus niet bezwarend zijn.
46. Waar verzoekster in de bestreden brief erop wordt gewezen dat zij vanaf 24 oktober 2001 tot de dag waarop de Commissie een bankgarantie heeft ontvangen, 8,04 % rente over de geldboete en vanaf laatstbedoelde dag 6,04 % rente verschuldigd is, is dit slechts een herhaling, in het algemeen en abstract, van de in artikel 4 van de boetebeschikking en in het begeleidend schrijven van 23 juli 2001 gestelde betalingscondities. In het bijzonder zegt de bestreden brief niets met betrekking tot de vraag, of de toezending van bankgaranties na afloop van de betalingstermijn gevolgen met terugwerkende kracht heeft voor de hoogte van de moratoire interessen. Dus ook op dit punt heeft de brief geen beschikkingskarakter.
47. Met betrekking tot de subsidiaire vordering, de door de Commissie bepaalde moratoire interessen te verlagen, volstaat de vaststelling dat zij slechts een van de uitvoeringsmodaliteiten van de boetebeschikking betreft. Verlaging van de rentevoet had daarom enkel in het kader van een kort geding overeenkomstig artikel 243 EG en artikel 104 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verkregen kunnen worden. Verzoekster heeft echter geen verzoek in kort geding ingediend. In het kader van het onderhavige beroep tot nietigverklaring moet deze vordering in elk geval als niet-ontvankelijk worden afgewezen.
48. Het beroep moet derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard voorzover het betrekking heeft op de in de boetebeschikking en het begeleidend schrijven van 23 juli 2001 bepaalde moratoire interessen.
Beschikkingskarakter van de bestreden brief ten aanzien van de weigering van betalingsfaciliteiten
49. Voorzover verzoekster opkomt tegen de weigering van de Commissie in de bestreden brief om van een bankgarantie af te zien, wijst het Gerecht erop, dat het vereiste van een bankgarantie en de daarmee samenhangende betalingscondities al in het begeleidend schrijven van 23 juli 2001 waren vermeld, ofschoon verzoekster al tijdens de administratieve procedure vóór de vaststelling van de boetebeschikking haar zeer moeilijke financiële situatie onder de aandacht van de Commissie had gebracht. Onder deze omstandigheden had de eis van de Commissie, dat verzoekster een bankgarantie zou stellen indien zij de invordering van de geldboete wilde voorkomen, bindende rechtsgevolgen die de belangen van verzoekster door een aanmerkelijke wijziging van haar rechtspositie aantastten (in deze zin, arrest IBM/Commissie, reeds aangehaald, punt 9).
50. Daar de eis in het schrijven van 23 juli 2001 om een bankgarantie te stellen niet binnen de termijn van artikel 230, vijfde alinea, EG is aangevochten, is deze jegens verzoekster onaantastbaar geworden (in deze zin, arrest Gerecht van 7 februari 2001, Inpesca/Commissie, T‑186/98, Jurispr. blz. II‑557, hierna „arrest Inpesca”, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
51. Volgens vaste rechtspraak is een beroep tot nietigverklaring van een handeling die slechts de bevestiging is van een eerdere, definitief geworden beschikking, niet‑ontvankelijk. Een handeling wordt beschouwd als loutere bevestiging van een eerdere beschikking, wanneer zij geen enkel nieuw element ten opzichte van die eerdere beschikking bevat en niet is voorafgegaan door een heronderzoek van de situatie van de adressaat van deze beschikking (arrest Inpesca, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
52. Of een handeling al dan niet bevestigend is, kan echter niet uitsluitend worden beoordeeld aan de hand van de inhoud ervan ten opzichte van die van de eerdere beschikking waarvan zij de bevestiging is. Zo moet de aangevochten handeling ook worden beoordeeld aan de hand van de aard van het verzoek waarop die handeling een antwoord vormt (arrest Inpesca, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
53. In het bijzonder wanneer de handeling het antwoord is op een verzoek waarin wezenlijke nieuwe feiten worden aangevoerd en waarbij de administratie wordt verzocht om heronderzoek van de eerdere beschikking, kan die handeling niet als zuiver bevestigend worden beschouwd, aangezien zij een uitspraak bevat over die feiten en in zoverre dus een nieuw element bevat ten opzichte van de eerdere beschikking (arrest Inpesca, punt 46). Het bestaan van nieuwe feiten kan immers een verzoek om heronderzoek van een definitief geworden eerdere beschikking rechtvaardigen (arresten Hof van 22 maart 1961, Snupat/Hoge Autoriteit, 42/59 en 49/59, Jurispr. blz. 103, en 15 mei 1985, Esly/Commissie, 127/84, Jurispr. blz. 1437, punt 10; arrest Gerecht van 7 februari 1991, Williams/Rekenkamer, T‑58/89, Jurispr. blz. II‑77, punt 24, en beschikking Gerecht van 11 juli 1997, Chauvin/Commissie, T‑16/97, JurAmbt. blz. I‑A‑237 en II‑681, punt 37).
54. Op basis van deze rechtspraak oordeelde het Gerecht in het arrest Inpesca (punten 48 en 49 en de aldaar aangehaalde rechtspraak), dat de betrokken instelling tot heronderzoek van een definitief geworden beschikking moet overgaan, wanneer een desbetreffend verzoek daadwerkelijk op wezenlijke nieuwe feiten berust, en dat een beroep tegen een beschikking waarmee in zo een geval heronderzoek wordt geweigerd, ontvankelijk is. Is daarentegen het verzoek om een nieuw onderzoek niet op wezenlijke nieuwe feiten gebaseerd, dan moet het beroep tegen de beschikking waarbij het gevraagde heronderzoek wordt geweigerd, niet-ontvankelijk worden verklaard.
55. Het voorgaande geldt ook voor het onderhavige geval: de Commissie heeft weliswaar, in plaats van het gevraagde heronderzoek te weigeren, met de bestreden brief op het verzoek van verzoekster geantwoord, maar, zo betoogt zij, dat antwoord heeft geen beschikkingskarakter daar het enkel de bevestiging vormt van een definitief geworden eerdere beschikking, te weten het begeleidend schrijven van 23 juli 2001.
56. De ontvankelijkheid van dit onderdeel van het beroep hangt daarom af van de vraag, of de omstandigheden die verzoekster voor het gevraagde heronderzoek heeft aangevoerd, daadwerkelijk om „wezenlijke nieuwe feiten” waren.
57. Vaststaat dat de door verzoekster verstrekte informatie over de verdere verslechtering van haar financiële situatie nieuw was, daar deze verslechtering zich na de verzending van het begeleidend schrijven van 23 juli 2001 had voorgedaan en verzoekster noch de Commissie daar voordien kennis van kon hebben (in deze zin ook arrest Inpesca, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
58. De betrokken informatie is wezenlijk wanneer zij een aanmerkelijke wijziging kon brengen in de rechtspositie van de verzoeker zoals deze was op het tijdstip waarop de definitief geworden eerdere beschikking is gegeven, in casu dus op 23 juli 2001 (in deze zin ook arrest Inpesca, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
59. In dit verband stelt het Gerecht in de eerste plaats vast dat verzoekster er uitdrukkelijk van heeft afgezien, in het kader van zaak T‑239/01 een verzoek in kort geding overeenkomstig artikel 104 van het Reglement voor de procesvoering met betrekking tot de boetebeschikking in te dienen. In haar verzoek om een heronderzoek kondigde zij enerzijds aan, dat zij een procedure in kort geding zou inleiden indien dat onderzoek zou worden geweigerd, en verzocht zij anderzijds de Commissie om tot de beslissing op dat verzoek de boetebeschikking niet ten uitvoer te leggen. In haar brief van 5 november 2001 herhaalde verzoekster deze twee punten. Voor het Gerecht heeft zij uitdrukkelijk verklaard dat men van een onderneming die zoals zij in economische moeilijkheden verkeert, niet kan verlangen dat zij de hoge kosten van voorbereiding van een dergelijke procedure op zich neemt.
60. Verder staat vast, dat de Commissie noch op het tijdstip waarop het verzoek om een heronderzoek werd gedaan, noch op het tijdstip van verzending van de bestreden brief en zelfs niet op het tijdstip waarop het onderhavige beroep werd ingesteld, de opgelegde geldboete van verzoekster heeft ingevorderd of tot gedwongen tenuitvoerlegging van de boetebeschikking als bedoeld in artikel 256 EG en de artikelen 104 tot en met 100 van het Reglement voor de procesvoering is overgegaan.
61. Onder deze omstandigheden is het verzoek dat verzoekster buiten een kort geding om heeft ingediend en waarmee de Commissie wordt uitgenodigd haar wegens de verslechtering van haar financiële situatie betalingsfaciliteiten toe te staan, als prematuur te beschouwen, daar de Commissie op geen van de bovengenoemde tijdstippen kon weten in welke financiële situatie verzoekster op het moment van een eventuele invordering of tenuitvoerlegging zou verkeren (in deze zin ook arrest Hof van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr blz. 1825, punt 135). Daar verzoekster geen verzoek in kort geding, bijvoorbeeld wegens een dreigende invordering, heeft ingediend, behoeft het Gerecht in het kader van een andere procedure met name niet te beslissen over de vraag, of de afweging van de betrokken belangen zich verzet tegen toepassing van de door verzoekster betwiste betalingsmodaliteiten vóór de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak waarmee over de rechtmatigheid van de aan verzoekster opgelegde geldboete zal worden beslist, omdat anders het voortbestaan van de onderneming in gevaar zou komen.
62. Daarbij komt, dat de Commissie al in de boeteschikking (punten 184 en 185) geen rekening heeft willen houden met het argument, dat het opleggen van een geldboete tot verzoeksters faillissement zou kunnen leiden. Dat standpunt was in overeenstemming met de vaste rechtspraak, dat de Commissie bij de bepaling van het bedrag van de geldboete geen rekening behoeft te houden met de slechte financiële situatie van een onderneming (arrest Hof van 8 november 1983, IAZ e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 55; arresten Gerecht van 11 maart 1999, Thyssen Stahl/Commissie, T‑141/94, Jurispr. blz. II‑347, punt 630, en 19 mei 1999, BASF/Commissie, T‑175/95, Jurispr. blz. II‑1581, punt 158). Dat een maatregel van een gemeenschapsinstantie tot het faillissement of de opheffing van een bepaalde onderneming leidt, is overigens op zich niet onverenigbaar met het gemeenschapsrecht, daar de opheffing van een onderneming in haar bestaande rechtsvorm niet betekent dat ook de in de onderneming belichaamde personele, materiële en immateriële waarden verloren gaan (in die zin, arresten Hof van 15 januari 1986, Commissie/België, 52/84, Jurispr. blz. 89, punt 14, en 2 juli 2001, Commissie/Spanje, C‑499/99, Jurispr. blz. I‑6031, punt 38).
63. De informatie over haar financiële situatie, die verzoekster voor haar verzoek om heronderzoek heeft voorgelegd, kon haar rechtspositie zoals die op 23 juli 2001 was, dus niet aantasten. Daar het gemeenschapsrecht geen bepaling bevat die de Commissie verplicht de financiële situatie van haar debiteuren voortdurend ambtshalve te verifiëren, kunnen die gegevens in de context van de onderhavige procedure derhalve niet als wezenlijk worden aangemerkt.
64. Geen van de argumenten die verzoekster in dit verband heeft aangevoerd, is gegrond.
65. Waar verzoekster de gerechtelijke kortgedingprocedure wenst te vervangen door de administratieve heronderzoeksprocedure, waarvoor zij in casu heeft gekozen, merkt het Gerecht op, dat een dergelijke administratieve procedure niet vergelijkbaar is met of gelijkwaardig is aan een kortgedingprocedure. Terwijl de kortgedingrechter in een geval als dit zowel de spoedeisendheid als de fumus boni juris in verhouding tot het beroep tegen de boetebeschikking zou onderzoeken, moet de Commissie zich in de door verzoekster gewenste administratieve procedure beperken tot de beoordeling van de spoedeisendheid en de financiële situatie van verzoekster. Toestaan dat een dergelijke administratieve procedure in de plaats van de kortgedingprocedure komt, zou de deur openzetten voor ontduiking van de bepalingen betreffende de kortgedingprocedure, volgens welke de beoordeling zich juist niet tot de financiële kanten van de zaak dient te beperken.
66. Met betrekking tot verzoeksters vrees voor de consequenties van de haars inziens onvermijdelijke publiciteit over haar slechte financiële situatie in het geval dat zij een kort geding aanhangig zou maken, kan worden volstaan met op te merken dat op grond van artikel 17, lid 4, van de instructies voor de griffier van het Gerecht vertrouwelijke gegevens kunnen worden weggelaten in de publicaties betreffende bij het Gerecht aanhangige zaken. Overigens heeft die vrees verzoekster niet belet om ondanks de daarmee gepaard gaande publicaties het onderhavige beroep in te stellen.
67. Met betrekking tot artikel 7 van de invorderingsvoorschriften, volgens hetwelk het bevoegde lid van de Commissie op behoorlijk gemotiveerd schriftelijk verzoek van de adressaat van de beschikking e en aanvullende betalingstermijn en eventueel betaling bij gedeelten kan toestaan (zie boven, punten 11‑14), stelt het Gerecht vast, dat voorzover deze bepaling een zelfstandige administratieve procedure in het leven roept, deze een onderdeel is van de invordering in eigenlijke zin van door de Commissie vastgestelde geldboetes. Een passende rechtsbescherming tegen een weigering van de in artikel 7 bedoelde betalingsfaciliteiten wordt derhalve geboden in het kader van een procedure in kort geding (artikel 242 EG) of van een procedure tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de boetebeschikking (artikel 256, vierde alinea, EG).
68. Waar verzoekster stelt, dat het beginsel van gelijke behandeling is geschonden doordat de Amerikaanse vennootschap UCAR betalingsfaciliteiten heeft gekregen die haarzelf zijn geweigerd, merkt het Gerecht op, dat deze beweerde benadeling van verzoekster geen gevolgen kon hebben vóór de toezending van de bestreden brief, omdat de Commissie de aan verzoekster opgelegde geldboete nog niet had ingevorderd of geëxecuteerd. Het is dus voldoende dat verzoekster, zo zij daar grond voor meent te hebben, haar beweerde benadeling ten opzichte van UCAR kan aanvoeren in een latere procedure, die zij in voorkomend geval en te gelegener tijd kan inleiden tegen de invorderings‑ of tenuitvoerleggingsmaatregelen die daadwerkelijk tegen haar worden getroffen.
69. Hoe dan ook is deze grief feitelijk ongegrond. De Commissie heeft immers al in augustus 2001 een verzoek van UCAR om vrijstelling van de verplichting een bankgarantie te stellen, afgewezen. Overigens heeft UCAR onder haar nieuwe naam GrafTech International Ltd op 26 september 2003 geprobeerd betalingsfaciliteiten te verkrijgen door middel van een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van de boetebeschikking van de Commissie (zaak T‑246/01 R).
70. Verzoekster heeft dus niet het bestaan aangetoond van wezenlijke feiten die de Commissie aanleiding hadden moeten geven om het begeleidend schrijven van 23 juli 2001 te herbezien en een nieuwe, voor een afzonderlijk beroep tot nietigverklaring vatbare beschikking te geven.
71. Het beroep moet derhalve ook als niet-ontvankelijk worden afgewezen voorzover het betrekking heeft op de in de bestreden brief tot uitdrukking komende weigering om de door verzoekster gewenste betalingsfaciliteiten toe te staan.
72. Aan deze conclusie doet niet af, dat de Commissie in de bestreden brief inhoudelijk op de in het verzoek om betalingsfaciliteiten aangevoerde nieuwe, maar niet wezenlijke feiten is ingegaan. Deze wijze van behandeling van het verzoek kan als een uiting van hoffelijkheid worden begrepen, maar zij kan geen grond opleveren om af te wijken van de dwingende ontvankelijkheidsvoorwaarden voor een beroep, noch belet zij de Commissie in de gerechtelijke procedure de niet-ontvankelijkheid van het beroep op te werpen. A fortiori ontslaat zij het Gerecht niet van de verplichting om deze ontvankelijkheidsvoorwaarden te toetsen (zie, in overeenkomstige zin, de vaste rechtspraak in ambtenarenzaken, in het bijzonder arrest Hof van 12 juli 1984, Moussis/Commissie, 227/83, Jurispr. blz. 3133, punt 13, en arrest Gerecht van 11 maart 1999, Herold/Commissie, T‑257/97, JurAmbt. blz. I‑A‑49 en II‑251, punt 43).
73. Op grond van een en ander moet het beroep in zijn geheel niet-ontvankelijk worden verklaard.
Kosten
74. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, indien dat is gevorderd. Daar verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer)
Dictum
beschikt:
1) Het beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard.
2) Verzoekster zal haar eigen kosten dragen, alsmede die van de Commissie.
Luxemburg, 29 april 2004.