62011TJ0486
ARREST VAN HET GERECHT (Achtste kamer)
17 december 2015 (
*
)
„Mededinging — Misbruik van machtspositie — Poolse telecommunicatiemarkt — Besluit waarbij een inbreuk op artikel 102 VWEU wordt vastgesteld — Voorwaarden opgelegd door de traditionele exploitant voor de toegang tegen vergoeding van nieuwe exploitanten tot het netwerk en wholesalebreedbanddiensten — Legitiem belang om een inbreuk vast te stellen — Geldboeten — Motiveringsplicht — Ernst van de inbreuk — Verzachtende omstandigheden — Evenredigheid — Volledige rechtsmacht — Richtsnoeren voor de berekening van de geldboeten van 2006”
In zaak T‑486/11,
Orange Polska S.A., voorheen Telekomunikacja Polska S.A., gevestigd te Warschau (Polen), aanvankelijk vertegenwoordigd door M. Modzelewska de Raad, P. Paśnik en S. Hautbourg, advocaten, A. Howard, barrister, en C. Vajda, QC, vervolgens door M. Modzelewska de Raad, P. Paśnik, S. Hautbourg, A. Howard en D. Beard, QC,
verzoekster,
ondersteund door
Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, aanvankelijk vertegenwoordigd door P. Rosiak, vervolgens door K. Karasiewicz, advocaten,
interveniënte,
tegen
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door B. Gencarelli, K. Mojzesowicz en G. Koleva, vervolgens door K. Mojzesowicz, G. Koleva en M. Malferrari en ten slotte door G. Koleva, M. Malferrari, É. Gippini Fournier en J. Szczodrowski als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
European Competitive Telecommunications Association, aanvankelijk vertegenwoordigd door P. Alexiadis en J. MacKenzie, vervolgens door J. MacKenzie, solicitors,
interveniënte,
betreffende, ten eerste, een verzoek tot gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van besluit C(2011) 4378 definitief van de Commissie van 22 juni 2011 inzake een procedure op grond van artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (zaak COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) en, ten tweede, een verzoek tot verlaging van de geldboete die de Commissie in artikel 2 van dit besluit heeft opgelegd,
wijst
HET GERECHT (Achtste kamer),
samengesteld als volgt: D. Gratsias, president, M. Kancheva (rapporteur) en C. Wetter, rechters,
griffier: L. Grzegorczyk, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 juni 2015,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1
Verzoekster, Orange Polska S.A., is een telecommunicatieonderneming die is opgericht na de overname door Telekomunikacja Polska S.A. (hierna: „TP”) op 7 november 2013 van twee vennootschappen: Orange Polska sp. z o.o. en Polska Telefonia Komórkowa sp. z o.o. (hierna: „PTK”). Verzoekster is aldus de rechtsopvolgster van TP, een telecommunicatieonderneming opgericht in 1991 na de privatisering van de traditionele staatsmonopolist Poczta Polska, Telegraf i Telefon.
2
Op 22 juni 2011 heeft de Europese Commissie besluit C(2011) 4378 definitief inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU (zaak COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (hierna: „bestreden besluit”) vastgesteld, dat gericht was tot TP.
1. Technologisch kader, toepasselijke bepalingen en feitencomplex van het bestreden besluit
3
Het bestreden besluit heeft betrekking op wholesalediensten voor breedbandinternettoegang door middel van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in Polen gedurende de jaren 2005 tot en met 2009.
4
Het aansluitnetwerk wordt gevormd door de metalen aderparen van het vaste openbare telefoonnetwerk die het netwerkaansluitpunt in de ruimten van de klant verbinden met de hoofdverdeler of een gelijkwaardige voorziening in het vaste openbare telefoonnetwerk.
5
Dankzij de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk kunnen nieuwe marktdeelnemers – gewoonlijk „alternatieve operatoren” genoemd (hierna: „AO”) in tegenstelling tot de traditionele exploitanten van telecommunicatienetwerken – de al bestaande telecommunicatie-infrastructuur die toebehoort aan die traditionele exploitanten gebruiken om diverse diensten aan eindgebruikers aan te bieden en zo te concurreren met de traditionele exploitanten. De ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk is ontwikkeld en geregeld in het kader van de liberalisatie van de telecommunicatiesector. De voornaamste reden voor deze ontwikkeling was dat het niet rendabel was voor de AO om een telecommunicatie-infrastructuur op te zetten die, in termen van technologische prestatie en geografische omvang, vergelijkbaar was met die van de traditionele exploitanten.
6
De ontbundeling van het aansluitnetwerk in de Europese Unie is ten uitvoer gelegd aan de hand van de theorie van de „investeringsladder”. Volgens die theorie kiezen de AO om toegang te krijgen tot het netwerk van de traditionele exploitant eerst de goedkoopste technologische oplossingen, zoals de wholesalehuur van lijnen die aan de traditionele exploitant toebehoren. Als de AO eenmaal een klantenbestand hebben opgebouwd, schakelen zij over op oplossingen waarvoor meer investeringen nodig zijn in de aanleg van delen van een eigen netwerk dat gekoppeld is aan het netwerk van de traditionele exploitant. Deze laatste oplossingen zijn weliswaar duurder, maar bieden de AO een grotere autonomie ten opzichte van de traditionele exploitant en maken het mogelijk abonnees complexere en meer gevarieerde diensten aan te bieden.
7
Onder de verschillende telecommunicatiediensten die aan eindgebruikers kunnen worden verleend door middel van het aansluitnetwerk, is breedbandgegevensoverdracht voor vaste toegang tot het internet en voor multimediatoepassingen op basis van digitaleabonneelijntechnologie (Digital Subscriber Line of DSL).
8
Vaste toegang tot breedbandinternet kan ook worden geleverd op basis van andere technologie met gebruikmaking van andere infrastructuur, bijvoorbeeld nieuwe glasvezelnetwerken met hoge capaciteit, infrastructuur voor kabeltelevisie (kabelmodemtechnologie) of LAN-ethernet-netwerken waarvan de territoriale reikwijdte kan worden vergroot door het gebruik van WLAN-technologie met behulp waarvan gegevens via radiogolven kunnen worden doorgegeven (Wireless-Fidelity of wifi). De omvang van die infrastructuur is niettemin doorgaans beperkt en voor de ontwikkeling ervan zijn omvangrijke investeringen nodig.
9
Het gebruik van al bestaande infrastructuur die uitgestrekte geografische zones dekt, verklaart dus de populariteit van de DSL-technologie in vergelijking met alternatieve technologieën. In Polen is het aandeel van DSL in de markt van technologie voor vaste breedbandinternettoegang gedurende de jaren 2005 tot en met 2010 weliswaar gedaald (van 62 % tot ruim 50 %), maar steeds boven de 50 % gebleven.
10
De AO die eindgebruikers toegangsdiensten tot breedbandinternet willen bieden op basis van DSL-technologie kunnen bij de exploitant van het traditionele netwerk wholesalebreedbandtoegang verwerven. Op de Poolse markt waren tijdens de periode die door het bestreden besluit wordt bestreken twee wholesaleproducten voor breedbandtoegang verkrijgbaar: ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in strikte zin (Local Loop Unbundling; hierna: „LLU”) en breedbandtoegang (Bitstream Access; hierna: „BSA”).
11
Afgezien van de technische aspecten wijkt de toegang via LLU nog op twee wezenlijke punten af van de toegang via BSA. Ten eerste is voor LLU-toegang vereist dat de AO delen van een eigen netwerk aanleggen om fysieke toegang te krijgen tot de infrastructuur van het netwerk van de traditionele exploitant. Dientengevolge zijn daarvoor hogere investeringen ten laste van de AO nodig. Ten tweede biedt LLU-toegang een grotere beheersing van de parameters van de diensten die aan retailklanten worden aangeboden, plus de mogelijkheid hun zowel internettoegang als spraakcommunicatiediensten aan te bieden. BSA-toegang is weliswaar minder duur, maar brengt meer technologische beperkingen voor de AO mee.
12
Toegang tot het netwerk van de traditionele exploitant, via BSA of LLU, is een proces dat uit meerdere fasen bestaat. Drie hoofdfasen voor de toegang tot het netwerk kunnen worden onderscheiden. In een eerste fase onderhandelen de AO met de traditionele exploitant over de voorwaarden voor toegang tot diens netwerk. In een tweede fase sluiten de AO aan op het netwerk van de traditionele exploitant. In een derde fase verzoeken de AO om activering van de abonneelijnen. Elk van de toegangsfasen is onderverdeeld in verschillende deelfasen die afhankelijk zijn van onder meer de technologische oplossingen die voor BSA- en LLU-toegang worden toegepast. In de loop van deze drie fasen kunnen de AO de traditionele exploitant verzoeken algemene informatie over zijn netwerk door te geven.
13
De ontbundeling van het aansluitnetwerk is geregeld op het niveau van de Unie, met name in verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PB L 336, blz. 4) en richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) (PB L 118, blz. 33). De bepalingen van deze handelingen zijn in Polen nog vóór de toetreding uitgevoerd bij de opeenvolgende wijzigingen van de Ustawa Prawo telekomunikacyjne (telecommunicatiewet).
14
Kort weergegeven verplicht dit regelgevingskader de exploitant die door de nationale regelgevende instantie is geïdentificeerd als de exploitant met een aanmerkelijke marktmacht, in de regel de traditionele exploitant, de AO ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en tot gerelateerde diensten te bieden tegen transparante, billijke, niet-discriminerende voorwaarden die ten minste even gunstig zijn als de voorwaarden in een referentieofferte. De referentieofferte wordt opgesteld in het kader van een administratieve procedure voor de nationale regelgevende instantie. De exploitant met aanmerkelijke marktmacht is gehouden een ontwerpreferentieofferte op te stellen en ter goedkeuring aan deze instantie voor te leggen. Vervolgens wordt de ontwerpreferentieofferte voor consultatie voorgelegd aan de marktpartijen. De nationale regelgevende instantie heeft de bevoegdheid de ontwerpreferentieofferte te wijzigen en stelt aan het einde van de consultatie een besluit vast waarmee de definitieve referentieofferte ten uitvoer wordt gelegd.
15
Naast de rol die zij speelt in de procedure ter identificatie van de exploitant met aanmerkelijke marktmacht en in de procedure tot vaststelling van de referentieofferte heeft de nationale regelgevende instantie nog andere bevoegdheden. Zij komt met name tussenbeide, eigener beweging of op verzoek van een belanghebbende exploitant, om discriminatie te voorkomen en te zorgen voor eerlijke mededinging en een economisch effectieve markt, en zij neemt bindende beslissingen om geschillen tussen de exploitant met aanmerkelijke marktmacht en de AO te beslechten.
16
In Polen heeft de nationale regelgevende instantie, namelijk de directeur van de Urząd Regulacji Telekomunikacji i Poczty (toezichthoudende autoriteit voor post en telecommunicatie), met ingang van 16 januari 2006 vervangen door de directeur van de Urząd Komunikacji Elektronicznej (autoriteit elektronische communicatie; hierna, ter verwijzing naar de nationale regelgevende instantie: „UKE”), vastgesteld dat TP beschikte over aanmerkelijke marktmacht op de wholesalemarkt voor breedbandtoegang. TP was dus verplicht de AO transparante, niet-discriminerende toegang tot haar breedbandnetwerk te garanderen en referentieoffertes voor te leggen voor BSA- en LLU-toegang. Deze offertes zijn, na consultatie met de belanghebbende partijen, door de besluiten van de nationale regelgevende instantie ten uitvoer gelegd. De eerste referentieofferte met betrekking tot LLU-toegang is op 28 februari 2005 vastgesteld en de eerste referentieofferte met betrekking tot BSA-toegang (hierna: „referentieofferte voor BSA-toegang”) op 10 mei 2006. Deze offertes zijn nadien meermaals gewijzigd bij opeenvolgende besluiten van de UKE.
17
Sinds 2005 is de nationale regelgevende instantie ook herhaaldelijk tussenbeide gekomen om tekortkomingen van TP in de nakoming van verplichtingen uit de regelgeving te herstellen, onder meer door geldboeten op te leggen. In 2009 heeft de UKE een procedure ingeleid die zou moeten leiden tot een functionele scheiding van TP. Om deze functionele scheiding te voorkomen heeft TP op 22 oktober 2009 een memorandum van overeenstemming getekend met de UKE (hierna: „overeenkomst met de UKE”), uit hoofde waarvan zij er vrijwillig mee heeft ingestemd, ten eerste, om de verplichtingen na te komen die voor haar voortvloeien uit de regelgeving, overeenkomsten te sluiten met de AO over de voorwaarden voor toegang in overeenstemming met de toepasselijke referentieoffertes, en het verbod van discriminatie van de AO in acht te nemen. Bovendien heeft zij zich ertoe verplicht een prognosestelsel in te voeren voor de orders van de AO, de toegang tot haar toepassingen te openen zodat de AO de nodige algemene informatie konden verkrijgen, en een einde te maken aan de contentieuze procedures die zij had ingeleid tegen de besluiten van de UKE waarbij de referentieoffertes ten uitvoer werden gelegd of de overeenkomsten betreffende de voorwaarden voor toegang die zij met de AO had gesloten, werden gewijzigd. Tot slot heeft TP zich ertoe verbonden te investeren in de modernisering van haar breedbandnetwerk, zodat het mogelijk wordt ten minste 1200000 nieuwe breedbandlijnen aan te leggen.
2. Administratieve procedure
18
Tussen 23 en 26 september 2008 heeft de Commissie, in samenwerking met de Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Poolse mededingingsautoriteit) krachtens artikel 20, lid 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) inspecties gehouden in de bedrijfsruimten van TP in Warschau (Polen).
19
Op 17 april 2009 heeft de Commissie besloten jegens TP een procedure in te leiden in de zin van artikel 2 van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB L 123, blz. 18).
20
Op 26 februari 2010 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld. Hierop heeft TP op 2 juni 2010 geantwoord. Op verzoek van TP is op 10 september 2010 een hoorzitting gehouden.
21
Op 28 januari 2011 zond de Commissie TP een brief (hierna: „letter of facts”) om de aandacht van de onderneming te vestigen op een aantal specifieke bewijsstukken in verband met de bezwaren die zij had geformuleerd en eventueel in een definitief besluit zou kunnen gebruiken. TP heeft daarop bij brief van 7 maart 2011 gereageerd.
3. Bestreden besluit
22
Op 22 juni 2011 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld. Het is op 24 juni 2011 aan TP betekend. Een samenvatting van het besluit is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 9 november 2011 (PB C 324, blz. 7).
23
In het bestreden besluit heeft de Commissie drie productmarkten geïdentificeerd, namelijk:
—
de markt voor wholesalebreedbandtoegang (hierna: „wholesalemarkt voor BSA-toegang”);
—
de markt voor (fysieke) wholesalenetwerkinfrastructuurtoegang (inclusief gedeelde of volledig ongebundelde toegang) op een vaste locatie (hierna: „wholesalemarkt voor LLU”);
—
de retail(massa)markt. Dit is de downstreammarkt van standaardbreedbandproducten die op een vaste plaats door telecommunicatieoperatoren aan hun eigen eindgebruikers worden aangeboden, zij het via DSL, kabelmodem, LAN/WLAN of andere technologieën, met uitzondering van diensten voor mobiele breedband (overwegingen 581‑625 van het bestreden besluit).
24
De relevante geografische markt omvat volgens het bestreden besluit het gehele Poolse grondgebied (overweging 626 van het bestreden besluit).
25
De Commissie heeft vastgesteld dat TP de enige wholesaleleverancier van BSA- en LLU-breedbandtoegang in Polen was. Met betrekking tot de retailmarkt heeft de Commissie vastgesteld dat TP daar een machtspositie innam, aangezien haar marktaandelen wat inkomsten betreft tussen 46 % en 57 % lagen en wat het aantal lijnen betreft tussen 40 % en 58 % (overwegingen 669, 672 en 904 van het bestreden besluit).
26
De Commissie heeft overwogen dat TP haar machtspositie op de Poolse wholesalemarkt voor BSA- en LLU-toegang heeft misbruikt door te weigeren toegang tot haar netwerk te verlenen en BSA- en LLU-wholesaleproducten te leveren (overweging 803 en artikel 1 van het bestreden besluit). Dit misbruik op de wholesalemarkt zag erop de positie van TP op de retailmarkt te beschermen (overwegingen 710 en 865 van het bestreden besluit).
27
De Commissie heeft overwogen dat TP een strategie had ontwikkeld, waarvan het bestaan door verscheidene interne TP-documenten is bevestigd, om de mededinging tijdens alle fasen van het proces van toegang tot haar netwerk te beperken (overwegingen 707‑711 van het bestreden besluit).
28
De Commissie heeft gepreciseerd dat TP voor de tenuitvoerlegging van deze strategie een complexe praktijk had opgezet die uit vijf delen bestond:
—
voorstellen van onredelijke voorwaarden aan de AO in de overeenkomsten voor BSA- en LLU-toegang, dat wil zeggen uitsluiting of wijziging van bedingen in de overeenkomsten en verlenging van de termijnen ten nadele van de AO (overwegingen 165‑295 en 714‑721 van het bestreden besluit);
—
vertraging van het onderhandelingsproces leidende tot de overeenkomsten voor BSA- en LLU-toegang (overwegingen 296‑374 en 722‑747 van het bestreden besluit);
—
beperking van de toegang tot haar netwerk (overwegingen 375‑443 en 748‑762 van het bestreden besluit);
—
beperking van de toegang tot abonneelijnen (overwegingen 444‑510 en 763‑782 van het bestreden besluit);
—
weigering om betrouwbare en precieze algemene informatie te verstrekken die onontbeerlijk was voor de AO om beslissingen te nemen over toegang (overwegingen 511‑565 en 783‑792 van het bestreden besluit).
29
De Commissie heeft benadrukt dat de bovengenoemde praktijken van TP een cumulatief effect hadden op de AO, die tijdens elke fase van de verwerving van toegang tot de wholesaleproducten van TP op belemmeringen stuitten. Hoewel elk van de door TP opgeworpen belemmeringen op zich niet heel hinderlijk was, vormden zij als geheel een geval van misbruik met als doel de toegang tot de wholesalemarkt voor breedbandtoegang voor de AO af te sluiten (overweging 713 van het bestreden besluit).
30
De Commissie heeft geconcludeerd dat het misbruik door TP één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU opleverde. Zij heeft overwogen dat de inbreuk is gestart op 3 augustus 2005, toen de eerste onderhandelingen tussen TP en een AO over toegang tot een netwerk van TP op basis van de referentieofferte voor LLU-toegang zijn begonnen, en minstens tot 22 oktober 2009 heeft geduurd, toen een overeenkomst tussen TP en de UKE werd getekend nadat de Commissie een onderzoek had ingeleid (artikel 1 en overweging 909 van het bestreden besluit; hierna met betrekking tot deze periode: „inbreukperiode”).
31
De Commissie heeft TP voor deze inbreuk op artikel 102 VWEU een geldboete opgelegd berekend volgens de regels die worden uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren 2006”).
32
De Commissie heeft om te beginnen het basisbedrag van de geldboete bepaald door 10 % van de gemiddelde waarde van de door TP gerealiseerde verkopen op de betrokken markten te nemen en het aldus verkregen getal te vermenigvuldigen met een factor 4,2 voor de duur van de inbreuk (vier jaar en twee maanden). Het aldus berekende basisbedrag bedroeg 136000000 EUR (overwegingen 898‑912 van het bestreden besluit).
33
Vervolgens heeft de Commissie besloten het basisbedrag van de geldboete niet aan te passen naar aanleiding van verzwarende of verzachtende omstandigheden. Zij heeft met name geweigerd de aspecten die TP had ingeroepen in haar brief van 7 maart 2011, waarmee zij op de letter of facts had geantwoord, als verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen (overwegingen 914‑916 van het bestreden besluit).
34
Tot slot heeft de Commissie erkend dat de gedragingen van TP waartegen het bestreden besluit is gericht, tevens het voorwerp zijn geweest van besluiten van de UKE waarbij deze TP geldboeten heeft opgelegd wegens schending van haar verplichtingen uit de regelgeving. Deze boeten heeft de Commissie in aanmerking genomen door het bedrag ervan af te trekken van het basisbedrag van de geldboete, waarna het eindbedrag uitkwam op 127554194 EUR.
Procedure en conclusies van partijen
35
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 2 september 2011, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
36
Bij op 23 december 2011 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft Netia S.A. verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
37
Bij op 28 december 2011 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft de Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (hierna: „PIIT”) verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van verzoekster.
38
De Commissie heeft op 13 januari 2012 haar verweerschrift ingediend.
39
Bij brief van 10 februari 2012 heeft verzoekster verzocht om bepaalde elementen in het verzoekschrift en de bijlagen erbij vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van Netia en de PIIT.
40
Bij brief van 9 maart 2012 heeft verzoekster verzocht om bepaalde elementen in de bijlagen bij het verweerschrift vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van Netia en de PIIT.
41
Bij brief van 4 april 2012 heeft verzoekster verzocht om bepaalde elementen in de memorie van repliek vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van Netia en de PIIT.
42
Bij beschikking van 29 juni 2012 heeft de president van de Eerste kamer van het Gerecht Netia tot interventie toegelaten.
43
Netia heeft op 21 september 2012 haar memorie in interventie neergelegd.
44
Bij beschikking van 7 november 2012 heeft de president van de Eerste kamer van het Gerecht de PIIT tot interventie toegelaten.
45
Bij brief van 17 december 2012 heeft verzoekster verzocht om bepaalde elementen in de bijlagen bij de memorie van dupliek vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van Netia en de PIIT. Bij een andere brief van dezelfde datum heeft verzoekster verzocht om bepaalde elementen in de bijlagen bij de memorie in interventie van Netia vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van de PIIT.
46
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 24 januari 2013, heeft de European Competitive Telecommunications Association (hierna: „ECTA”) verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
47
Op 1 februari 2013 heeft de PIIT haar memorie in interventie neergelegd. Verzoekster heeft niet verzocht om elementen in deze memorie vertrouwelijk te behandelen.
48
Bij brief van 15 februari 2013 heeft verzoekster bezwaren tegen de interventie van de ECTA kenbaar gemaakt.
49
Bij brief van 17 maart 2013 heeft de Commissie haar opmerkingen betreffende de memorie in interventie van de PIIT ingediend.
50
Bij brief van 19 maart 2013 heeft verzoekster haar opmerkingen betreffende de memorie in interventie van Netia ingediend. De Commissie heeft geen opmerkingen ingediend over deze memorie in interventie.
51
Bij brief van 14 april 2013 heeft verzoekster haar opmerkingen betreffende de memorie in interventie van de PIIT ingediend.
52
Bij brief van 29 mei 2013 heeft verzoekster verzocht om bepaalde elementen in de bijlagen bij haar opmerkingen betreffende de memorie in interventie van Netia vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van Netia en de PIIT.
53
Geen van de verzoeken om vertrouwelijke behandeling die verzoekster heeft neergelegd, zijn betwist.
54
Bij beschikking van 3 september 2013 heeft de president van de Eerste kamer van het Gerecht de ECTA toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie, waarbij hij deze interventie uit hoofde van artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991 heeft beperkt tot de indiening van opmerkingen tijdens de mondelinge behandeling.
55
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Achtste kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
56
Bij brief van 5 november 2014 heeft Netia haar interventie ingetrokken.
57
Bij brief van 17 december 2014 heeft de Commissie haar opmerkingen betreffende de intrekking van de interventie van Netia ingediend.
58
Bij beschikking van 26 februari 2015 heeft de president van de Achtste kamer van het Gerecht de interventie van Netia doorgehaald en Netia verwezen in haar eigen kosten.
59
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Achtste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het, bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang, partijen uitgenodigd enkele schriftelijke vragen te beantwoorden. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.
60
Partijen hebben ter terechtzitting van 26 juni 2015 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
61
Verzoekster, ondersteund door de PIIT, verzoekt het Gerecht:
—
primair, het bestreden besluit in zijn geheel nietig te verklaren;
—
subsidiair, artikel 2 van het bestreden besluit in zijn geheel nietig te verklaren;
—
meer subsidiair, de in artikel 2 van het bestreden besluit opgelegde geldboete te verlagen;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
62
De Commissie, ondersteund door de ECTA, verzoekt het Gerecht:
—
het beroep ongegrond te verklaren;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
1. Omvang van het geding
63
Met haar eerste en tweede vordering verzoekt verzoekster, primair, om nietigverklaring van het litigieuze besluit in zijn geheel en, subsidiair, om nietigverklaring van artikel 2 van dat besluit. Met haar derde vordering verzoekt verzoekster het Gerecht, meer subsidiair, het bedrag van de boete te herzien. De vordering tot nietigverklaring en die tot herziening van het bedrag van de geldboete moeten dus achtereenvolgens worden onderzocht.
64
Niettemin moet aanstonds worden onderstreept dat verzoekster ter ondersteuning van haar vordering tot herziening twee middelen aanvoert: het eerste middel betreft onjuiste toepassing van het recht en onjuiste beoordeling van de berekening van het basisbedrag van de geldboete, en het tweede onjuiste toepassing van het recht en onjuiste beoordeling alsook niet-inaanmerkingneming van verzachtende omstandigheden. Vastgesteld moet echter worden dat deze middelen zien op het bestraffen van de niet-inachtneming van een rechtsregel. Als wordt vastgesteld dat zij gegrond zijn, kunnen zij er dus toe leiden dat het bestreden besluit gedeeltelijk nietig wordt verklaard. Zij worden dus bestreken door de rechtmatigheidscontrole van de rechter van de Unie en vallen als zodanig niet onder zijn volledige rechtsmacht.
65
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het Gerecht, op basis van de volledige rechtsmacht die krachtens artikel 261 VWEU bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003 aan het Gerecht is verleend, bevoegd is om – naast de eenvoudige rechtmatigheidstoetsing van de sanctie, waarbij het beroep tot nietigverklaring slechts kan worden verworpen of de bestreden handeling nietig kan worden verklaard – zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van de Commissie en dus het bestreden besluit te herzien, zelfs als dat niet nietig wordt verklaard, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden, door met name de opgelegde geldboete te wijzigen wanneer de vraag betreffende de hoogte ervan wordt voorgelegd (zie in die zin arresten van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie, C‑3/06 P, Jurispr., EU:C:2007:88, punten 61 en 62; 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C‑534/07 P, Jurispr., EU:C:2009:505, punt 86, en 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/Commissie, T‑11/06, Jurispr., EU:T:2011:560, punt 265).
66
Uit de rechtspraak volgt tevens dat een beroep waarin de rechter van de Unie wordt verzocht zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen met betrekking tot een besluit dat een sanctie oplegt – een bevoegdheid die is verleend bij artikel 261 VWEU, maar ten uitvoer is gelegd in het kader van artikel 263 VWEU – noodzakelijkerwijs een verzoek tot volledige of gedeeltelijke nietigverklaring van dit besluit omvat of behelst (zie in die zin beschikking van 9 november 2004, FNICGV/Commissie, T‑252/03, Jurispr., EU:T:2004:326, punt 25).
67
Pas nadat de rechter van de Unie de rechtmatigheid van een besluit dat hem is voorgelegd, heeft getoetst, aan de hand van de middelen die hem zijn voorgelegd en de middelen die hij, in voorkomend geval, ambtshalve heeft opgeworpen, staat het, als hij het besluit niet in zijn geheel nietig verklaart, aan hem zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen om, ten eerste, vast te stellen welke de gevolgen zijn van zijn oordeel betreffende de rechtmatigheid van dat besluit en, ten tweede, afhankelijk van de gegevens die aan hem zijn voorgelegd (zie in die zin arresten van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie, C‑389/10 P, Jurispr., EU:C:2011:816, punt 131, en 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, C‑295/12 P, Jurispr., EU:C:2014:2062, punt 213), op de datum waarop hij zijn beslissing neemt (arresten van 11 juli 2014, Esso e.a./Commissie, T‑540/08, Jurispr., EU:T:2014:630, punt 133; Sasol e.a./Commissie, T‑541/08, Jurispr., EU:T.2014:628, punt 438, en RWE en RWE Dea/Commissie, T‑543/08, Jurispr., EU:T:2014:627, punt 257) te beoordelen of hij zijn eigen oordeel in de plaats stelt van dat van de Commissie zodat de hoogte van de geldboete passend is.
68
Dientengevolge zullen de middelen die verzoekster heeft ingediend ter onderbouwing van haar vordering tot herziening worden onderzocht in het kader van haar vordering tot nietigverklaring, daar zij in werkelijkheid zuivere rechtmatigheidsvraagstukken behelzen. Als deze middelen gegrond blijken te zijn, zal er rekening mee moeten worden gehouden bij de volledige rechtsmacht van het Gerecht, gegeven dat zij niet tot volledige nietigverklaring van het bestreden besluit kunnen leiden (zie punt 64 hierboven). Als uit het onderzoek van deze middelen echter naar voren komt dat een grief betreffende bijvoorbeeld overwegingen van billijkheid (zie in die zin arrest van 17 december 1959, Macchiorlatti Dalmas/Hoge Autoriteit_1/59, Jurispr., EU:C:1959:29, blz. 457) de vordering tot herziening kan ondersteunen, zal deze grief vanzelfsprekend in het kader daarvan worden onderzocht.
2. Vorderingen tot nietigverklaring
Vordering tot volledige nietigverklaring van het bestreden besluit
69
Ter ondersteuning van deze vordering werpt verzoekster een enkel middel op, dat is ontleend aan onjuiste toepassing van het recht en ontoereikende motivering betreffende het bestaan van een legitiem belang om een reeds beëindigde inbreuk vast te stellen.
70
Het enige middel van verzoekster moet niettemin in twee onderscheiden grieven worden onderverdeeld, daar de vraag naar de motiveringsplicht moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de redenen van de handelende instelling. Voor de eerste grief is vereist dat in het bestreden besluit wezenlijke gegevens, feitelijk en rechtens, zijn opgenomen, zodat de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking komt (arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr., EU:C:1998:154, punt 67, en 16 oktober 2014, Eurallumina/Commissie, T‑308/11, EU:T:2014:894, punt 33). Ter onderbouwing van dat middel voert verzoekster aan dat uit artikel 7 van verordening nr. 1/2003 naar voren komt dat de Commissie, wanneer zij bij besluit een reeds beëindigde inbreuk vaststelt, moet aantonen dat zij er een legitiem belang bij heeft haar onderzoek voor te zetten en dit in haar besluit naar behoren moet toelichten. De plicht om een legitiem belang te motiveren is onafhankelijk van de vraag of de Commissie bij haar besluit een geldboete oplegt.
71
Volgens verzoekster is deze uitlegging van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof, met name met de arresten van 2 maart 1983, GVL/Commissie (7/82, Jurispr., EU:C:1983:52), en 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical en Sumika Fine Chemicals/Commissie (T‑22/02 en T‑23/02, Jurispr., EU:T:2005:349). Zij wordt tevens gerechtvaardigd door de noodzaak te verzekeren dat de proceswaarborgen van artikel 6 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”) en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in acht worden genomen.
72
Verzoekster herinnert eraan dat de inbreuk die TP verweten wordt volgens het bestreden besluit op 22 oktober 2009 is beëindigd, dus vóór de vaststelling van het bestreden besluit op 22 juni 2011. Aangezien de Commissie in het bestreden besluit geenszins heeft aangetoond dat zij een legitiem belang heeft bij de voortzetting van het onderzoek en de vaststelling van deze inbreuk, heeft zij het recht in dit besluit verkeerd toegepast en het besluit ontoereikend gemotiveerd. Dientengevolge moet het in zijn geheel nietig worden verklaard.
73
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster en concludeert tot verwerping van dit middel.
74
In dat verband moet met betrekking tot de grief ontleend aan ontoereikende motivering van een legitiem belang om een reeds beëindigde inbreuk vast te stellen, worden herinnerd aan de bepaling van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003:
„Wanneer de Commissie, naar aanleiding van een klacht of ambtshalve, een inbreuk op artikel [101 VWEU] of artikel [102 VWEU] vaststelt, kan zij bij beschikking de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen gelasten een einde aan de vastgestelde inbreuk te maken. Zij kan hun daartoe alle maatregelen ter correctie van gedragingen of structurele maatregelen opleggen die evenredig zijn aan de gepleegde inbreuk en noodzakelijk zijn om aan de inbreuk daadwerkelijk een einde te maken. [...] De Commissie kan ook een reeds beëindigde inbreuk vaststellen, indien zij hierbij een legitiem belang heeft.”
75
Deze bepaling moet worden gelezen tegen de achtergrond van de toelichting bij het voorstel voor een verordening van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] en tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1017/68, verordening (EEG) nr. 2988/74, verordening (EEG) nr. 4056/86 en verordening (EEG) nr. 3975/87 („uitvoeringsverordening van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU]”) (PB 2000, C 365 E, blz. 284). De toelichting bij artikel 7 vermeldt dat in deze bepaling wordt verduidelijkt dat „de bevoegdheid van de Commissie om bij beschikking een inbreuk vast te stellen, niet beperkt is tot gevallen waarin zij de beëindiging van een inbreuk beveelt of een geldboete oplegt, maar zich ook uitstrekt tot inbreuken die zijn beëindigd en zij geen geldboete oplegt. In overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie is de Commissie evenwel slechts bevoegd om onder dergelijke omstandigheden een inbreukbeschikking te geven, indien zij hierbij een gewettigd belang heeft. Dit kan het geval zijn, wanneer er een risico bestaat dat de adressaat in herhaling vervalt, of wanneer de zaak nieuwe vragen doet rijzen waarvan het in het algemeen belang is dat ze worden opgehelderd”.
76
Uit het voorgaande volgt dat het aan de Commissie staat aan te tonen dat zij een legitiem belang heeft bij de vaststelling van een inbreuk wanneer deze inbreuk is beëindigd en de Commissie tegelijkertijd geen geldboete oplegt.
77
Deze conclusie stemt overeen met de rechtspraak van het Gerecht die verzoekster in haar schrifturen heeft ingeroepen en met recentere rechtspraak waarin in wezen wordt erkend dat er een verband bestaat tussen de verplichting van de Commissie om een legitiem belang bij de vaststelling van een inbreuk aan te tonen en de verjaring van haar bevoegdheid om geldboeten op te leggen. Het Gerecht heeft namelijk geoordeeld dat de verjaring van de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen geen afbreuk kon doen aan haar impliciete bevoegdheid om de inbreuk vast te stellen. De uitoefening van deze impliciete bevoegdheid om na het verstrijken van de verjaringstermijn een besluit te geven waarbij een inbreuk wordt vastgesteld, is echter aan de voorwaarde verbonden dat de Commissie aantoont dat er een legitiem belang bestaat bij een dergelijke vaststelling (arresten van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T‑120/04, Jurispr., EU:T:2006:350, punt 18, en 6 februari 2014, Elf Aquitaine/Commissie, T‑40/10, EU:T:2014:61, punten 282 en 284‑287).
78
Daaruit volgt dat de uitlegging van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 die verzoekster voorstaat, namelijk dat de Commissie moet aantonen dat zij er een legitiem belang bij heeft om een reeds beëindigde inbreuk vast te stellen, niettegenstaande het feit dat zij voor deze inbreuk een geldboete oplegt, onjuist is. Op dit punt geldt voor deze instelling geen motiveringsplicht, dus de eerste grief van het middel faalt.
79
Voor zover in casu vaststaat dat de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen niet verjaard was en de Commissie heeft beslist TP een geldboete op te leggen, verwijt verzoekster de Commissie ten onrechte dat zij het recht onjuist heeft toegepast, omdat zij in het bestreden besluit niet zou hebben aangetoond dat zij er een legitiem belang bij had de reeds beëindigde inbreuk vast te stellen. De tweede grief van het eerste middel moet dus eveneens worden verworpen.
80
Dientengevolge moet het onderhavige middel en derhalve deze vordering strekkende tot volledige nietigverklaring van het bestreden besluit ongegrond worden verklaard.
Vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van het bestreden besluit
81
Ter ondersteuning van haar vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van het bestreden besluit voert verzoekster in haar verzoekschrift twee middelen aan. Hieraan dienen de twee middelen te worden toegevoegd die ten onrechte zijn aangevoerd ter ondersteuning van de vordering tot herziening, met uitzondering van de punten die inzonderheid betrekking hebben op de volledige rechtsmacht.
Eerste middel
82
Het eerste middel berust op schending van artikel 6 EVRM en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten. Volgens verzoekster blijkt uit deze twee artikelen, in samenhang gelezen, dat een geldboete enkel kan worden opgelegd door een „onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld” en alle formele waarborgen biedt die in artikel 6 EVRM zijn neergelegd. Niet alleen is de Commissie geen rechterlijke instantie, maar zij verenigt bovendien de functies van vervolgend en beslissend orgaan in zich. De geldboeten die zij oplegt – die overigens kennelijk punitief zijn in de zin van artikel 6 EVRM – worden dus niet opgelegd door een lichaam dat daadwerkelijk onafhankelijk is van het bestuur en schenden aldus het beginsel van onpartijdigheid dat in de bovengenoemde bepalingen is neergelegd.
83
Naar aanleiding van de vraag die het Gerecht bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang had gesteld, met betrekking tot de gevolgen die voor dit middel moesten worden verbonden aan de arresten van 8 december 2011, Chalkor/Commissie (C‑386/10 P, Jurispr., EU:C:2011:815, punten 62, 63 en 81), en van 18 juli 2013, Schindler Holding e.a./Commissie (C‑501/11 P, Jurispr., EU:C:2013:522, punten 33‑38), heeft verzoekster afstand gedaan van dat middel, waarvan ter terechtzitting akte is genomen. Verzoekster heeft het Gerecht niettemin verzocht uit dien hoofde zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen, in overeenstemming met de beginselen die in de hiervoor aangehaalde rechtspraak zijn geformuleerd, en derhalve in het kader van het onderzoek van de argumenten die zijn aangevoerd ter ondersteuning van de vordering strekkende tot herziening van het bedrag van de geldboete rekening te houden met artikel 6 EVRM en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten.
84
Ten aanzien van de vordering tot nietigverklaring moet dus worden vastgesteld dat verzoekster afstand heeft gedaan van haar eerste middel. Dientengevolge hoeft het Gerecht niet meer op dit middel te beslissen.
Tweede middel
85
Het tweede middel betreft schending van verzoeksters rechten van verweer. Met dit middel betoogt verzoekster dat artikel 2 van het bestreden besluit haar recht om te worden gehoord en haar rechten van verweer schendt, die in de artikelen 41 en 48 van het Handvest van de grondrechten, artikel 27 van verordening nr. 1/2003 en in de artikelen 10 en 15 van verordening nr. 773/2004 zijn neergelegd.
86
Volgens verzoekster is de rechtspraak van het Hof en van het Gerecht over de vereiste inhoud van de mededeling van punten van bezwaar achterhaald door de bepalingen van het Handvest van de grondrechten die in het voorgaande punt zijn opgesomd. Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon rust aldus op de Commissie een verplichting in de mededeling van punten van bezwaar zowel de feitelijke en de juridische gegevens te verstrekken die noodzakelijk zijn om de inbreuk aan te tonen, als de feitelijke en juridische gegevens die relevant zijn voor de berekening van het bedrag van de geldboete. Met betrekking tot de berekening van het bedrag van de geldboete rust op de Commissie de verplichting in de mededeling van punten van bezwaar niet alleen de sleutelgegevens te presenteren die noodzakelijk zijn om het basisbedrag van de geldboete te bepalen, maar ook de gegevens die zij in aanmerking neemt bij het aanpassen van het basisbedrag, namelijk de feiten die verzwarende of verzachtende omstandigheden kunnen vormen. Niettemin moet het eindbedrag van de geldboete die aan de betrokken onderneming kan worden opgelegd volgens verzoekster in de mededeling van punten van bezwaar worden opgenomen. De mogelijkheid die verzoekster heeft om het eindbedrag van de geldboete voor het Gerecht aan te vechten is volgens haar geen voldoende waarborg voor de inachtneming van de rechten die uit de artikelen 41 en 48 van het Handvest voor de grondrechten voortvloeien.
87
In casu heeft de Commissie de in punt 85 hierboven opgesomde bepalingen geschonden door in de mededeling van punten van bezwaar noch in de letter of facts aan verzoekster de gegevens op te nemen die zij voornemens was als verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen. Inzonderheid en ongeacht de argumenten die verzoekster op dit punt tijdens de administratieve procedure naar voren heeft gebracht, heeft de Commissie in deze documenten geenszins de gevolgen onderzocht van de overeenkomst tussen verzoekster en de UKE voor de ernst van de inbreuk of over de hoogte van de geldboete.
88
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster en concludeert tot verwerping van dit middel.
89
Vooraf moet worden opgemerkt dat de Commissie in het bestreden besluit het bedrag van de geldboete niet heeft aangepast. In de overwegingen 913 tot en met 916 van het bestreden besluit heeft de Commissie de tijdens de administratieve procedure door verzoekster aangevoerde argumenten met betrekking tot verzachtende omstandigheden verworpen.
90
In dit verband zij herinnerd aan de vaste rechtspraak dat de Commissie, wanneer zij in de mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk verklaart dat zij zal onderzoeken of de betrokken ondernemingen geldboeten dienen te worden opgelegd, en zij de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, vermeldt op grond waarvan een geldboete kan worden opgelegd, zoals de ernst en de duur van de veronderstelde inbreuk en de omstandigheid dat deze opzettelijk of uit onachtzaamheid is begaan, het recht van de ondernemingen eerbiedigt om te worden gehoord. Daarmee verstrekt zij hun namelijk de nodige gegevens om zich niet alleen tegen de vaststelling van een inbreuk, maar ook tegen de oplegging van een geldboete te verdedigen (zie arrest van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T‑38/02, Jurispr., EU:T:2005:367, punt 50en aldaar aangehaalde rechtspraak).
91
Vaste rechtspraak bevestigt tevens dat de rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen jegens de Commissie, wat de vaststelling van het bedrag van de geldboeten betreft, worden gewaarborgd doordat zij in staat worden gesteld hun standpunt kenbaar te maken omtrent de duur, de ernst en de voorzienbaarheid van het mededingingsverstorende karakter van de inbreuk. Bovendien hebben ondernemingen, wat de vaststelling van dit bedrag betreft, een extra waarborg, aangezien het Gerecht krachtens artikel 31 van verordening nr. 1/2003 volledige rechtsmacht heeft en in het bijzonder de geldboete kan intrekken of verlagen. De rechter van de Unie heeft daaraan de conclusie verbonden dat de Commissie zich in de mededeling van punten van bezwaar ertoe kan beperken zonder nadere precisering aan te geven dat zij de individuele rol van elke onderneming in de betrokken afspraken zal laten meewegen en in het bedrag van de geldboete de eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden tot uitdrukking zal doen komen, aangezien de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten de omstandigheden noemen die als zodanig kunnen worden beschouwd (zie arrest van 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissie, T‑357/06, Jurispr., EU:T:2012:488, punt 217en aldaar aangehaalde rechtspraak).
92
De argumenten die verzoekster in het kader van het onderhavige middel heeft aangevoerd, moeten worden onderzocht in het licht van de in de punten 90 en 91 hierboven in herinnering geroepen beginselen.
93
Vóór dat onderzoek moet er in de eerste plaats nog op worden gewezen dat de regels in het arrest Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissie (punt 91 supra, EU:T:2012:488) zowel op verzwarende als op verzachtende omstandigheden van toepassing zijn. De door het Gerecht geformuleerde regel verplicht de Commissie namelijk in de mededeling van punten van bezwaar aan te kondigen dat zij rekening zal houden met de factoren die van invloed kunnen zijn op het eindbedrag van de geldboete, waaronder begrepen verzachtende omstandigheden, op dezelfde voet als verzwarende omstandigheden.
94
In de tweede plaats moet erop worden gewezen dat de in de punten 90 en 91 hierboven genoemde beginselen, anders dan verzoekster stelt, niet worden geraakt door de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon noch door de verklaringen van de Commissie in haar mededeling inzake goede praktijken voor procedures op grond van de artikelen 101 [VWEU] en 102 VWEU (PB 2011, C 308, blz. 6).
95
Enerzijds komt uit de rechtspraak van het Hof in de context van de toepassing van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten naar voren dat de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, waarbij het Handvest van de grondrechten in het primaire recht van de Unie is opgenomen, de inhoud van het recht op een eerlijk proces zoals dat volgt uit met name artikel 6 EVRM en zoals dat is erkend op het niveau van de Unie als algemeen beginsel van Unierecht niet wezenlijk heeft gewijzigd (zie in die zin arrest van 3 mei 2012, Legris Industries/Commissie, C‑289/11 P, EU:C:2012:270, punt 36en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze overwegingen kunnen worden uitgebreid tot het recht om te worden gehoord en, ruimer, tot de rechten van de verdediging als geheel, die door verzoekster zijn ingeroepen, voor zover deze rechten ertoe bijdragen dat een eerlijk proces wordt gewaarborgd.
96
Anderzijds moet met betrekking tot de in punt 94 hierboven aangehaalde mededeling inzake goede praktijken worden vastgesteld dat zij in casu, overeenkomstig punt 6 ervan, niet van toepassing is aangezien zij op 20 oktober 2011 is bekendgemaakt, dat wil zeggen meerdere maanden na de vaststelling van het bestreden besluit (zie naar analogie arrest van 17 mei 2011, Elf Aquitaine/Commissie, T‑299/08, Jurispr., EU:T:2011:217, punt 148).
97
Met betrekking tot de toepassing van de in de punten 90 en 91 genoemde regels uit de rechtspraak op deze zaak moet ten eerste worden opgemerkt dat de Commissie in punt 522 van de mededeling van punten van bezwaar heeft aangekondigd dat zij voornemens was TP een geldboete op te leggen wegens misbruik omschreven als weigering om diensten te verlenen. In de volgende punten van dit document heeft de Commissie aangegeven dat zij overwoog dat het aan TP verweten misbruik met opzet of uit onachtzaamheid was begaan en dat TP zich ervan bewust was dat haar gedrag de mededinging op de interne markt kon aantasten. Ten tweede heeft de Commissie in punt 524 van de mededeling van punten van bezwaar vermeld dat zij bij de vaststelling van het bedrag van de op te leggen geldboeten rekening houdt met alle relevante omstandigheden van het geval, in het bijzonder met de ernst en de duur van de inbreuk, en dat zij de regels in de richtsnoeren van 2006 zou toepassen. Wat de ernst van de inbreuk betreft, heeft de Commissie in punt 528 van de mededeling van punten van bezwaar gemeld dat zij rekening zou houden met de aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en de omvang van de betrokken geografische markt. Met betrekking tot de duur van de inbreuk heeft de Commissie in punt 529 van de mededeling van punten van bezwaar gemeld dat de inbreuk uiterlijk op 3 augustus 2005 was begonnen en nog niet was beëindigd. Ten derde heeft de Commissie in punt 525 van de mededeling van punten van bezwaar aangekondigd dat het bedrag van de geldboete eventueel kon worden beïnvloed door de in de punten 28 en 29 van deze richtsnoeren opgesomde verzwarende of verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen.
98
Overigens komt uit de letter of facts (een briefwisseling tussen de Commissie en TP die na de hoorzitting aan TP is toegestuurd) naar voren dat de Commissie de waarde van de verkopen in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2006 die zij in aanmerking zou nemen voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete, nader heeft omschreven.
99
Uit de gegevens in de punten 97 en 98 hierboven kan de conclusie worden getrokken dat de Commissie in casu de in de punten 90 en 91 hierboven genoemde beginselen uit de rechtspraak in acht heeft genomen. De argumenten die verzoekster heeft aangevoerd, kunnen aan deze conclusie niet afdoen.
100
Ten eerste volgt uit de in de punten 90 en 91 hierboven aangehaalde rechtspraak dat de Commissie, anders dan verzoekster stelt, het totaalbedrag van de geldboete niet hoefde aan te geven in de mededeling van punten van bezwaar.
101
Ten tweede moet het argument van verzoekster dat de Commissie in het deel van de mededeling van punten van bezwaar over de sancties had moeten onderzoeken wat de impact was van de overeenkomst met de UKE op de ernst van de inbreuk of de hoogte van de geldboete, worden verworpen.
102
Uit het dossier blijkt namelijk dat de discussie over inaanmerkingneming van de overeenkomst met de UKE in het kader van de berekening van de geldboete door TP is aangevangen in een gevorderd stadium van de administratieve procedure, na de verzending van de mededeling van punten van bezwaar. Aanvankelijk (in de punten 912‑1009 van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar) heeft TP betoogd dat de Commissie in het licht van de verbintenissen die TP uit hoofde van de overeenkomst met de UKE was aangegaan, moest erkennen dat de inbreuk door de ondertekening van die overeenkomst was beëindigd. In de letter of facts (punt 27) heeft de Commissie dat standpunt onderschreven. Nadien (in de punten 483 en 484 van het antwoord van 7 maart 2011 op de letter of facts) heeft TP betoogd dat de overeenkomst met de UKE als verzachtende omstandigheid in aanmerking genomen kon worden. TP heeft dat argument herhaald in een brief van 6 juni 2011, die zij eigener beweging heeft verstuurd en waarin zij zich heeft uitgelaten over de wenselijkheid van een geldboete in deze zaak.
103
Daarnaast heeft de Commissie in de overwegingen 913 tot en met 916 van het bestreden besluit gereageerd op alle argumenten die waren aangevoerd na de mededeling van punten van bezwaar. Zonder vooruit te lopen op het oordeel over de gegrondheid van het antwoord van de Commissie (dat het voorwerp is van het middel betreffende de niet-inaanmerkingneming van verzachtende omstandigheden) moet worden overwogen dat het enkele feit dat de Commissie in het bestreden besluit een standpunt heeft ingenomen over deze argumenten – die na verzending van de mededeling van punten van bezwaar zijn aangevoerd – geenszins een schending vormt van het recht om te worden gehoord of van de rechten van verweer van TP.
104
Gelet op een en ander moet het onderhavige middel ongegrond worden verklaard.
Derde middel
105
Het derde middel, dat betrekking heeft op onjuiste toepassing van het recht en onjuiste berekening van het basisbedrag van de geldboete, ziet bovenal op de miskenning van de punten 20 tot en met 22 van de richtsnoeren van 2006.
106
Verzoekster onderstreept dat zij de inbreuk die aan TP wordt verweten, niet betwist, maar zij verzoekt het Gerecht in wezen om herziening van het in het bestreden besluit vastgestelde bedrag van de geldboete, in het licht van het evenredigheidsbeginsel en rekening houdende met het feit dat de ernst van de inbreuk niet rechtvaardigde dat de Commissie bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete uitging van 10 % van de waarde van de verkopen in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2006. De argumenten van verzoekster dat het bedrag onevenredig is en dus niet adequaat en in strijd met de billijkheid, zullen in het kader van de vordering tot herziening worden onderzocht.
107
Het onderhavige middel bestaat uit twee onderdelen, waarmee verzoekster de Commissie verwijt, ten eerste, dat zij niet naar behoren rekening heeft gehouden met het feit dat de inbreuk praktijken van uiteenlopende duur en intensiteit behelsde, en ten tweede, dat zij de impact van het optreden van TP op de betrokken markt onjuist heeft beoordeeld.
108
Alvorens deze twee onderdelen te onderzoeken moet eraan worden herinnerd dat de zwaarte van de straf overeenkomstig artikel 49, lid 3, van het Handvest van de grondrechten niet onevenredig mag zijn aan het strafbare feit.
109
In het kader van de procedures ingeleid door de Commissie om schendingen van mededingingsregels te bestraffen, impliceert het evenredigheidsbeginsel dat de Commissie de geldboete moet vaststellen in verhouding tot de elementen die in aanmerking zijn genomen om de ernst van de inbreuk te beoordelen en dat zij die elementen dienaangaande op samenhangende en objectief gerechtvaardigde wijze moet toepassen (arresten Telefónica en Telefónica de España/Commissie, punt 67 supra, EU:C:2014:2062, punt 196, en van 5 oktober 2011, Transcatab/Commissie, T‑39/06, Jurispr., EU:T:2011:562, punt 189).
110
Vervolgens moet eraan worden herinnerd dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete overeenkomstig artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 naast de ernst ook de duur van de inbreuk in aanmerking moet worden genomen.
111
Met betrekking tot de ernst van de inbreuk bestaat geen dwingende of uitputtende lijst van criteria die bij de beoordeling ervan verplicht in aanmerking moeten worden genomen. Uit de rechtspraak volgt niettemin dat de context en de afschrikkende werking van geldboeten, het gedrag van de betrokken onderneming, de rol die zij heeft gespeeld bij de totstandkoming van de mededingingsregeling, de winst die zij hieruit heeft kunnen behalen, haar omvang, de waarde van de betrokken goederen en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren voor de doelstellingen van de Unie, naast de bijzondere omstandigheden van de zaak, tot de factoren behoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de ernst van de inbreuk (arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/08 P, Jurispr., EU:C:2010:603, punten 273 en 274; zie ook arrest van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie, C‑272/09 P, Jurispr., EU:C:2011:810, punt 96en aldaar aangehaalde rechtspraak).
112
Bij het bedrag van de geldboete moet tevens rekening worden gehouden met objectieve factoren zoals de inhoud en de duur van de mededingingsverstorende gedragingen, het aantal en de intensiteit daarvan, de grootte van de betrokken markt, de schade die de economische openbare orde heeft geleden, het marktaandeel van de verantwoordelijke ondernemingen en een eventuele recidive (zie arrest KME Germany e.a./Commissie, punt 111 supra, EU:C:2011:810, punt 97en aldaar aangehaalde rechtspraak).
113
Volgens de richtsnoeren van 2006 – waarop de Commissie zich heeft gebaseerd bij de berekening van de geldboete in deze zaak – houdt de Commissie rekening met de ernst van de overtreding in de eerste fase van de berekening van de geldboete, dat wil zeggen bij de bepaling van het basisbedrag ervan. Krachtens punt 19 van de richtsnoeren van 2006 wordt het basisbedrag van de geldboete gebaseerd op een deel van de waarde van de verkopen, dat wordt bepaald door de ernst van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk heeft geduurd. Volgens punt 20 van de richtsnoeren van 2006 is de Commissie gehouden de ernst van de inbreuk per geval te beoordelen, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden. Volgens de punten 21 en 22 van deze richtsnoeren stelt de Commissie het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen doorgaans op maximaal 30 %, en houdt zij, om de precieze hoogte binnen deze bandbreedte te bepalen, rekening met factoren als de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken ondernemingen, de geografische reikwijdte van de inbreuk en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd.
114
Tot slot moet er met betrekking tot de rol van de Unierechter bij de toetsing van het bedrag van de geldboete aan worden herinnerd dat het aan hem staat het rechtmatigheidstoezicht op het bestreden besluit uit te oefenen op basis van de gegevens die de verzoeker ter onderbouwing van de aangevoerde middelen voorlegt. Bij dat toezicht kan de rechter zich niet verlaten op de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt, noch met betrekking tot de keuze van de factoren die bij de toepassing van de in de richtsnoeren vermelde criteria in aanmerking worden genomen, noch met betrekking tot de beoordeling van deze factoren, en afzien van een grondige toetsing in feite en in rechte (arrest KME Germany e.a./Commissie, punt 111 supra, EU:C:2011:810, punt 102).
115
Het in de Verdragen bepaalde toezicht – waarvan de omvang is omschreven in de rechtspraak in de punten 65‑67 en 114 hierboven – dat inhoudt dat de Unierechter toezicht in feite en in rechte uitoefent en dat hij het bewijs kan beoordelen, de bestreden beslissing nietig kan verklaren en de boetebedragen kan wijzigen, is, anders dan verzoekster aanvankelijk aanvoerde, in overeenstemming met het beginsel van een doeltreffende voorziening in rechte, dat thans in artikel 47 van het Handvest is verankerd (zie in die zin arrest Schindler Holding e.a./Commissie, punt 83 supra, EU:C:2013:522, punt 38en aldaar aangehaalde rechtspraak).
116
De argumenten die verzoekster in het kader van dit middel heeft aangevoerd, dienen tegen de achtergrond van deze beginselen te worden onderzocht.
– Eerste onderdeel: miskenning van het feit dat de duur van de verschillende bestanddelen van de inbreuk en de intensiteit ervan in de tijd hebben gevarieerd
117
Verzoekster voert aan dat de Commissie het recht verkeerd heeft toegepast door te weigeren er rekening mee te houden dat de duur van de verschillende bestanddelen van de inbreuk die TP heeft begaan en de intensiteit ervan in de tijd hebben gevarieerd, op grond dat het misbruik gedurende de gehele duur van de inbreuk kon worden waargenomen. De Commissie heeft aldus een relevante maatstaf genegeerd voor de vaststelling van een geldboete die evenredig is met de ernst van de inbreuk, te weten het feit dat geen van de gedragingen die als bestanddelen van de inbreuk zijn opgevat, vier jaar en twee maanden heeft geduurd.
118
Verzoekster onderbouwt deze stellingen met een groot aantal argumenten waarmee zij in wezen beoogt te bepalen hoe lang bepaalde gedragingen van TP, die tezamen misbruik van machtspositie door TP opleveren, precies hebben geduurd. Zij stelt dat dit misbruik, in het licht van het gecumuleerde effect van de fouten die de Commissie bij de berekening van de duur van de gedragingen zou hebben gemaakt, niet zo ernstig is dat de Commissie bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete kan uitgaan van 10 % van de waarde van de verkopen. Verzoekster verzoekt het Gerecht dus het bedrag van de aan TP opgelegde geldboete te verlagen.
119
De argumenten van verzoekster zien op vier van de vijf bestanddelen van het aan TP verweten misbruik van machtspositie (zie punt 28 hierboven).
120
Ten eerste voert verzoekster met betrekking tot de aan de AO voorgestelde onredelijke voorwaarden in de overeenkomsten voor BSA- en LLU-toegang tot het netwerk van TP aan dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast door de gevolgtrekking dat dit bestanddeel van misbruik heeft geduurd van 3 augustus 2005 tot en met 22 oktober 2009. Inzonderheid met betrekking tot de standaardovereenkomsten voor BSA-toegang voert verzoekster aan dat in versie 1 van de standaardovereenkomst van TP, die op 22 december 2008 in werking is getreden, de relevante referentieofferte voor BSA-toegang in acht is genomen. Daarnaast is versie 1 van de standaardovereenkomst van TP voor LLU-toegang, die op 17 februari 2009 in werking is getreden, in overeenstemming met de relevante referentieofferte voor LLU-toegang. Derhalve kan niet aan TP worden verweten dat zij de AO in deze overeenkomsten na 22 december 2008 (BSA-toegang) respectievelijk 17 februari 2009 (LLU-toegang) ongunstige bedingen heeft opgelegd. Bovendien zijn meerdere, voor de AO ongunstige bedingen in de standaardovereenkomsten van TP toegepast gedurende nog kortere tijdvakken.
121
Ten tweede stelt verzoekster met betrekking tot de beperking van fysieke toegang tot het netwerk van TP om te beginnen dat de praktijk om de orders van de AO voor toegang tot het netwerk af te wijzen omwille van formele en technische redenen gedurende het tijdvak dat begon in 2007 en eindigde in 2009 aan belang heeft ingeboet. Vervolgens is de bewering dat TP de investeringen die de AO zouden moeten doen, had overschat, overdreven en betrof die slechts één, op zichzelf staand geval. Daarnaast ging het bij de weigering van toegang tot de bedrijfsruimten van TP door middel van leidingen enkel om gevallen die zich in 2007 hebben voorgedaan. Tot slot stelt verzoekster met betrekking tot de vertraagde verwerking van orders van de AO voor de aanleg of wijziging van de toegangsknopen tot de diensten (service access nodes, hierna: „SAN”) dat de voorbeelden die de Commissie heeft gegeven in het bestreden besluit weinig overtuigend zijn, dat deze vertragingen veroorzaakt werden door factoren waarop TP geen invloed had en dat de Commissie geen enkel voorbeeld aanhaalt van een geval dat zich na juli 2008 heeft voorgedaan.
122
Ten derde stelt verzoekster met betrekking tot de beperking van de toegang tot abonneelijnen dat deze praktijk korter heeft geduurd dan de hele inbreukperiode die de Commissie in aanmerking neemt. De weigering om BSA-diensten te leveren op wholesaleverhuurlijnen [„Wholesale Line Rental” (WLR), een dienst in het kader waarvan de AO vastetelefoniediensten leverden] is in oktober 2007 beëindigd en duurde dus niet meer dan ongeveer een jaar; de vertragingen bij de reparatie van defecte lijnen waren begin 2008 weggewerkt en duurden niet langer dan een jaar; de vertragingen bij de verwerking van de orders voor BSA-toegang duurden slechts tot het vierde kwartaal van 2007, en de vertragingen bij de verwerking van de orders voor LLU-toegang waren in het eerste kwartaal van het jaar 2008 weggewerkt.
123
Ten vierde stelt verzoekster, met betrekking tot de weigering om de AO betrouwbare en precieze algemene informatie te verstrekken die onontbeerlijk was om naar behoren te beslissen over toegang tot breedbandproducten, dat zij al sinds 2006 een aantal initiatieven heeft ontplooid om de juistheid van de informatie te verbeteren en voorrang te geven aan locaties die de AO voornemens waren te gebruiken. In het geval van BSA-toegang heeft zij de toegang tot haar it-interface verbeterd, met name vanaf maart 2007, en in de loop van het jaar 2007 heeft zij andere initiatieven ontplooid om de toegang tot de algemene informatie uit technologisch oogpunt te vergemakkelijken. In het geval van LLU-toegang heeft zij gezorgd voor toegang tot de algemene informatie door deze informatie op verzoek van de AO op dvd’s toe te sturen. Bij het probleem van de overdracht van gegevens in een moeilijk bruikbare bestandsindeling (pdf-bestanden) ging het om op zichzelf staande gevallen.
124
In dat verband moet vóór het onderzoek van de argumenten van verzoekster, in het licht van de complexiteit van de aan TP verweten inbreuk en de gedetailleerde argumenten van verzoekster, worden beschreven hoe de inbreuk in het bestreden besluit naar voren komt.
125
In het bestreden besluit heeft de Commissie vastgesteld dat TP een strategie had ontwikkeld om de mededinging tijdens alle fases van het proces van toegang tot haar netwerk te beperken, namelijk tijdens de onderhandelingen over de overeenkomsten voor toegang tot dat netwerk, tijdens de fase van aansluiting van de AO op dat netwerk en tot slot in de fase van de activering van de abonneelijnen. Deze strategie, die ten uitvoer werd gelegd op de wholesalemarkt voor breedbandtoegang met BSA- en LLU-technologie, zag erop de marktaandelen van TP te beschermen op de downstreammarkt, namelijk de retailmarkt waarop telecommunicatie-exploitanten hun diensten aan hun eigen eindgebruikers aanbieden (overwegingen 710‑712 van het bestreden besluit).
126
Voor het bewijs dat deze strategie inderdaad bestaat, baseert de Commissie zich met name op de documenten die zij tijdens inspecties van de zetel van TP in beslag heeft genomen en op de opmerkingen van de UKE over het antwoord van TP op de mededeling van punten van bezwaar. Uit deze documenten, die in de overwegingen 148 tot en met 155 en 554 tot en met 556 van het bestreden besluit worden onderzocht, komt naar voren dat de leden van de directie van TP een plan hadden uitgewerkt met als doel te verhinderen dat de AO toegang kregen tot het netwerk van TP, het hun zo moeilijk mogelijk te maken om de informatie over de structuur van dat netwerk te verkrijgen en aldus de retailklanten van TP zo lang mogelijk vast te houden. Daarnaast komt uit deze documenten naar voren dat deze strategie werd verwezenlijkt, enerzijds, via gedragingen gericht tegen de AO en, anderzijds, via gedragingen gericht tegen de nationale regelgevende instantie, zoals weloverwogen weigering om samen te werken met deze autoriteit en aanzienlijke vertraging bij het neerleggen van de ontwerpreferentieofferte voor BSA-toegang, ondanks de wettelijke verplichting daartoe (zie punt 14 hierboven), of de indiening van een beroep bij de bestuursrechters tegen alle beslissingen van deze instantie waarbij de referentieoffertes ten uitvoer werden gelegd.
127
In het bestreden besluit wordt gedetailleerd beschreven wat TP heeft gedaan om deze strategie te verwezenlijken. Deze gedragingen zijn door de Commissie globaal ingedeeld in vijf groepen die de vijf bestanddelen van misbruik van machtspositie vormen, namelijk: ten eerste, voorstellen van onredelijke voorwaarden aan de AO in de overeenkomsten voor BSA- en LLU-toegang; ten tweede, vertraging van het onderhandelingsproces leidende tot de overeenkomsten voor BSA- en LLU-toegang; ten derde, beperking van fysieke toegang tot het netwerk van TP; ten vierde, beperking van de toegang tot abonneelijnen; en ten vijfde, weigering om betrouwbare en precieze algemene informatie te verstrekken die onontbeerlijk was voor de AO om beslissingen te nemen over toegang (zie punt 28 hierboven).
128
Ten eerste heeft de Commissie met betrekking tot de aan de AO voorgestelde onredelijke voorwaarden in de overeenkomsten voor BSA- en LLU-toegang in de overwegingen 165 tot en met 295 van het bestreden besluit aangegeven dat TP volgens de toepasselijke regeling gehouden was met de AO die om BSA- of LLU-toegang tot haar netwerk verzochten, overeenkomsten te sluiten die niet minder gunstig waren voor de AO dan de minimumvoorwaarden die in de BSA- en LLU-referentieoffertes waren vastgesteld (zie de punten 11 en 12 hierboven). Ondanks deze verplichting heeft TP standaardovereenkomsten voorgesteld waarvan de voorwaarden niet voldeden aan de minimumvereisten van de relevante referentieoffertes. In dat verband heeft de Commissie in de overeenkomsten voor BSA-toegang 18 soorten bedingen geïdentificeerd die door de praktijken van TP zijn aangetast. Zij heeft die in drie groepen verdeeld: bedingen in de referentieofferte die gunstig waren voor de AO en in de overeenkomsten die TP voorstelde, waren geschrapt; bedingen in de referentieofferte die in de door TP voorgestelde overeenkomsten waren gewijzigd ten nadele van de AO; en bedingen in de referentieofferte voor de vaststelling van bepaalde termijnen die in de door TP voorgestelde overeenkomsten waren gewijzigd ten nadele van de AO. In de overeenkomsten voor LLU-toegang heeft de Commissie tien soorten bedingen geïdentificeerd die door de praktijken van TP zijn aangetast. Zij heeft die in twee groepen verdeeld: bedingen in de referentieofferte die gunstig waren voor de AO en in de door TP voorgestelde overeenkomsten waren geschrapt; en bedingen in de referentieofferte die in de door TP voorgestelde overeenkomsten waren gewijzigd ten nadele van de AO. In de overwegingen 714 tot en met 721 van het bestreden besluit heeft de Commissie onderstreept dat de bewijsmiddelen die tijdens de administratieve procedure waren vergaard, aantoonden dat de bedingen in de referentieoffertes door TP herhaaldelijk en consequent niet in acht werden genomen. Hoewel de referentieoffertes die door de UKE in 2006 (LLU-toegang) en 2008 (BSA-toegang) waren vastgesteld, standaardovereenkomsten bevatten die door TP konden worden gebruikt, heeft TP er pas na ondertekening van de overeenkomst met de UKE op 22 oktober 2009 mee ingestemd ze te gebruiken.
129
Ten tweede heeft de Commissie, wat betreft de vertraging van het onderhandelingsproces over de overeenkomsten voor BSA- en LLU-toegang, op basis van getuigenverklaringen van de AO op de Poolse markt en de opmerkingen van de UKE die in de loop van de administratieve procedure waren vergaard, verschillende vertragingstactieken geïdentificeerd die door TP zijn gebruikt om te voorkomen dat binnen een redelijke termijn overeenkomsten met de AO werden gesloten. Om te beginnen heeft de Commissie geconstateerd dat TP in 70 % van de gevallen de wettelijke termijn van 90 kalenderdagen voor het sluiten van de overeenkomst met de AO voor toegang tot haar netwerk niet had gerespecteerd en dat de vertragingen in talrijke gevallen langer dan één of zelfs twee jaar hadden geduurd. Vervolgens heeft de Commissie geconstateerd dat TP herhaalde malen de wettelijke termijn van drie dagen voor de versturing van de ontwerpovereenkomst niet had gerespecteerd en deze in talrijke geval met tientallen of zelfs honderden dagen had overschreden (overwegingen 300‑314 van het bestreden besluit). Bovendien heeft de Commissie gewag gemaakt van andere vertragingstactieken, zoals het feit dat TP zich bij de onderhandelingen regelmatig liet vertegenwoordigen door personeel dat niet bevoegd was haar bij overeenkomst te binden (overwegingen 315‑322 van het bestreden besluit) of dat zij het ondertekenen van de overeenkomsten zonder rechtvaardiging vertraagde (overwegingen 323‑329 van het bestreden besluit). Tot slot heeft de Commissie geconstateerd dat deze vertragingstactieken er meerdere AO toe hebben gebracht de nationale regelgevende instantie te verzoeken tussenbeide te komen tijdens de onderhandelingen of hun voornemen om zich aan te sluiten op het netwerk van TP helemaal op te geven (overwegingen 300 en 305 van het bestreden besluit).
130
Ten derde heeft de Commissie met betrekking tot de beperking van fysieke toegang tot het netwerk van TP in de overwegingen 375 tot en met 399 van het bestreden besluit met name vermeld dat de AO, als de overeenkomst voor de toegang eenmaal was ondertekend, verzoeken tot SAN-toegang indienden (in geval van BSA-toegang) en een order voor collocatie of voor correspondentiekabels plaatsten (LLU-toegang). De Commissie heeft toegelicht dat de orders van de AO op formele en technische punten werden gecontroleerd, waarna TP de AO de technische voorwaarden meedeelden en een raming van de kosten voor aansluiting. Nadat deze voorwaarden waren aanvaard, kon de AO op basis daarvan een technisch ontwerp opstellen dat opnieuw ter goedkeuring aan TP werd voorgelegd (overweging 375 van het bestreden besluit).
131
De Commissie heeft voorbeelden gegeven van mededingingsverstorende praktijken door TP in deze fase van de aansluiting op het netwerk van TP, waarbij zij zich grotendeels heeft gebaseerd op getuigenverklaringen van de AO op de Poolse markt, processen-verbaal van controles door de UKE en beslissingen van deze autoriteit. In dat verband heeft de Commissie om te beginnen vermeld dat TP talrijke orders voor toegang om formele of technische redenen had geweigerd. Het betrof 31 % van de aanvragen van BSA-toegang voor de jaren 2006 tot en met 2009 en 44 % van de aanvragen van LLU-toegang voor het tijdvak 2006 tot en met 2008; in 2009 is de situatie verbeterd. Voor LLU-toegang heeft de Commissie tevens gewag gemaakt van gevallen waarin de AO zich, ondanks een positieve technische controle, niet op het netwerk van TP hadden aangesloten, met name omdat TP de kosten van aansluiting te hoog had geraamd (overwegingen 378‑392 en 749‑754 van het bestreden besluit). Vervolgens heeft de Commissie gewezen op aanzienlijke vertragingen in de verwerking van de aanvragen van de AO, zowel wat betreft de aanleg of wijziging van SAN als wat betreft de verwerking van de orders voor LLU-toegang. Volgens de getuigenverklaringen die door de Commissie zijn aangehaald, was het als gevolg van deze vertragingen (van drie tot dertien maanden, zelfs voor zeer eenvoudige werkzaamheden) onmogelijk voor de AO om investeringen op een normale manier te plannen (overwegingen 393‑396 en 755‑758 van het bestreden besluit). Tot slot heeft de Commissie opgemerkt dat PTK, de dochtermaatschappij van TP die actief was op de betrokken markten, niet op dezelfde problemen is gestuit als de andere AO om toegang te krijgen tot het netwerk van de moedermaatschappij. Dat bevestigt volgens de Commissie dat snellere toegang tot het netwerk mogelijk was (overwegingen 397‑399 en 759‑761 van het bestreden besluit).
132
Ten vierde heeft de Commissie betreffende de beperking van toegang tot de abonneelijnen in de overwegingen 444 tot en met 510 van het bestreden besluit opgemerkt dat de AO, als zij eenmaal waren aangesloten op een SAN (BSA-toegang), toegang tot een collocatieruimte hadden verkregen of een correspondentiekabel hadden geïnstalleerd (LLU-toegang), in beginsel hun eigen klantenkring konden opbouwen. Daarvoor moesten zij bij TP activering van een abonneelijn bestellen, een verzoek dat op formele en technische punten werd gecontroleerd door TP (overweging 444 van het bestreden besluit).
133
De Commissie heeft op basis van getuigenverklaringen van de AO, de bij inspecties in beslag genomen documenten en processen-verbaal van controles door de UKE drie soorten praktijken geïdentificeerd die TP ten uitvoer heeft gelegd om de toegang van de AO tot abonnees te beperken. Om te beginnen heeft zij geconstateerd dat TP een groot aantal orders voor de activering van lijnen om formele en technische redenen heeft afgewezen. Hoewel de situatie in bepaalde tijdvakken verbeterd is, werd globaal tussen 30 % en 50 % van de orders van uiteenlopende AO afgewezen, met uitzondering van de orders van PTK, de dochtermaatschappij van TP (overwegingen 448‑467 van het bestreden besluit). Vervolgens heeft de Commissie gewezen op het probleem van de geringe beschikbaarheid van abonneelijnen, dat deels te wijten was aan de weigering van TP om BSA-toegang te verstrekken op WLR-lijnen en deels aan vertragingen bij de reparatie van defecte lijnen. Tot slot heeft de Commissie gewezen op vertragingen bij de verwerking van de orders van de AO (punten 468‑473 van het bestreden besluit). De Commissie heeft opgemerkt dat deze belemmeringen inzonderheid hinderlijk waren voor de AO omdat zij de rechtstreekse betrekkingen tussen de AO en de eindgebruikers aantastten, met name op het moment waarop de AO deze betrekkingen aanknoopten, en aldus het imago van de AO bij hun klanten hadden kunnen verslechteren. Volgens de Commissie werden de AO des te meer gehinderd door de blokkering van BSA-toegang op WLR-lijnen omdat zij daardoor hun bestaande klanten voor vastetelefoniediensten geen aanvullende internettoegangsdiensten konden aanbieden (overweging 470 van het bestreden besluit).
134
Ten vijfde heeft de Commissie met betrekking tot de weigering om de AO precieze en betrouwbare algemene informatie te verstrekken zodat zij over toegang zouden kunnen beslissen, om te beginnen ervan gewag gemaakt dat TP uit hoofde van de toepasselijke regeling gehouden was deze informatie aan de AO te verstrekken. De Commissie heeft gepreciseerd dat deze algemene informatie zag op talrijke technische aspecten van het netwerk van TP en heeft daarnaast onderstreept dat het beschikken over betrouwbare en volledige algemene informatie volgens de AO een wezenlijke voorwaarde was om een aanvang te maken met de verstrekking van BSA- en LLU-diensten aan eindgebruikers en daarmee voort te gaan. De Commissie heeft vervolgens in herinnering geroepen dat de weigering om informatie te verstrekken over de structuur van het netwerk van TP een van de sleutelelementen van de strategie van TP was die ertoe diende om de mededinging te beperken in alle fasen van het proces waarmee de AO toegang tot haar netwerk verkregen (zie punt 126 hierboven). Tot slot heeft de Commissie aan het licht gebracht dat de problemen om toegang te krijgen tot betrouwbare en precieze informatie zich in elke fase van het proces van toegang tot het netwerk van TP hebben voorgedaan. In dat verband heeft zij er met name op gewezen dat TP tijdens de eerste fase van de inbreukperiode geen omschrijving van algemene informatie in de overeenkomsten met de AO had opgenomen en in een latere fase in de overeenkomsten een omschrijving gebruikte die niet overeenkwam met die van de referentieofferte (overwegingen 511‑516 en voetnoot 828 van het bestreden besluit).
135
De Commissie heeft in detail beschreven hoe TP de AO heeft belemmerd om toegang te krijgen tot algemene informatie over haar netwerk. In dat verband heeft de Commissie op basis van talrijke getuigenverklaringen van de AO en bij inspecties in beslag genomen documenten geconcludeerd, om te beginnen, dat de gegevens over haar netwerk die TP aan de AO had verstrekt, van lage kwaliteit waren. Deze gegevens waren vaak onjuist of onvolledig en kwamen niet overeen met de bedingen van de referentieoffertes en van de overeenkomsten tussen TP en de AO (overwegingen 517‑528 van het bestreden besluit). Vervolgens heeft de Commissie gewezen op gevallen waarin TP de AO algemene informatie had doen toekomen in een opmaak die deze onbruikbaar maakte (overwegingen 529 en 530 van het bestreden besluit). De Commissie heeft daarnaast aan het licht gebracht dat TP haar verplichting uit de relevante referentieoffertes om de AO een it-interface ter beschikking te stellen waarmee zij toegang zouden kunnen krijgen tot databases met algemene informatie en met andere functies voor de communicatie tussen de AO en TP, niet is nagekomen. Deze interface zou pas in april 2010 operationeel worden (overwegingen 531‑534 van het bestreden besluit). Tot slot heeft de Commissie opgemerkt dat er technologische oplossingen bestonden waarmee kon worden gezorgd voor toegang tot preciezere en betrouwbaardere algemene informatie en dat PTK, de dochtermaatschappij van TP, daarvan had kunnen profiteren (overwegingen 535‑541 van het bestreden besluit).
136
In overweging 713 van het bestreden besluit heeft de Commissie benadrukt dat de in de punten 128 tot en met 135 hierboven beschreven praktijken van TP een cumulatief effect hadden op de AO, die tijdens elke fase van de verwerving van toegang tot de wholesaleproducten van TP op belemmeringen stuitten. Hoewel elk van de door TP opgeworpen belemmeringen op zich niet heel hinderlijk was, vormden zij als geheel een geval van misbruik met als doel de toegang tot de wholesalemarkt voor breedbandtoegang voor de AO af te sluiten. De Commissie heeft het misbruik van machtspositie door verzoekster kortom gekwalificeerd als één enkele en voortdurende inbreuk (artikel 1 van het bestreden besluit).
137
Het vraagstuk van de variabele duur en intensiteit van de gedragingen van TP wordt behandeld in de overwegingen 903 en 907, die zijn opgenomen in het deel van het bestreden besluit dat is gewijd aan de vaststelling van het bedrag van de geldboete.
138
Zo heeft de Commissie in overweging 903 van het bestreden besluit geantwoord op het argument van TP, naar voren gebracht tijdens de administratieve procedure, dat bij de beoordeling van de aard van de inbreuk rekening moet worden gehouden met het gegeven dat bepaalde aan TP verweten praktijken korter hadden geduurd dan de totale duur van de inbreuk. Dit argument was gegrond op een vergelijking van de aan TP verweten inbreuk met de inbreuk die het voorwerp was van beschikking C(2009) 3726 definitief van de Commissie van 13 mei 2009 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 [EG] en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/C‑3/37.990 – Intel) en, meer in het bijzonder, met de opmerkingen van de Commissie volgens welke er bij de bepaling van de ernst van de door Intel gepleegde inbreuk, rekening mee moest worden gehouden dat het misbruik van deze onderneming geconcentreerd was tijdens de periode van 2002 tot en met 2005 en, na 2005 tot en met het einde van de inbreuk in december 2007 niet meer dan twee individuele gevallen van misbruik vastgesteld hadden kunnen worden (zie overweging 1785 van de Intel-beschikking). In overweging 903 van het bestreden besluit heeft de Commissie op dit argument geantwoord dat in die context moest worden opgemerkt dat de intensiteit van de gedraging van TP weliswaar in de tijd heeft gevarieerd, maar het misbruik gedurende de gehele inbreukperiode was waargenomen.
139
In overweging 907 van het bestreden besluit heeft de Commissie verklaard dat zij bij het onderzoek van de ernst van de inbreuk rekening had gehouden met de omstandigheid dat de bestanddelen van het misbruik van TP zich niet alle tegelijkertijd hadden voorgedaan. De Commissie heeft uitgelegd dat deze omstandigheid logisch voortvloeit uit het gegeven dat het proces van toegang verkrijgen tot wholesaleproducten voor breedbandinternettoegang van de traditionele exploitant zich uitstrekt over verschillende en opeenvolgende fasen. Zij heeft deze fasen samengevat in voetnoot 1258 van het bestreden besluit: de eerste fase zijn de onderhandelingen over de overeenkomst waarbij de voorwaarden voor toegang tot het netwerk worden vastgesteld; de tweede fase is het verkrijgen van fysieke toegang tot het netwerk; en de derde fase is de activering van de abonneelijnen en het verwerven van algemene informatie. De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat de AO dus bijvoorbeeld niet konden stuiten op problemen bij de fysieke toegang tot het netwerk van TP voordat hij de overeenkomst met de voorwaarden voor toegang tot het netwerk had ondertekend. Evenzo deden de problemen die de AO hadden bij de fase van het verwerven van fysieke toegang tot het netwerk van TP of bij de fase van het activeren van de abonneelijnen zich pas voor na afloop van lange onderhandelingen over de voorwaarden voor toegang. Bovendien werd de ontwikkeling van de commerciële strategieën door de AO, zowel voor als na ondertekening van de overeenkomsten, doorkruist doordat de algemene informatie over het netwerk van TP – die zij moest overdragen – van lage kwaliteit en onvolledig was.
140
Ter terechtzitting heeft verzoekster op verzoek van het Gerecht de strekking van haar betoog verduidelijkt. Zij heeft inzake het argument in punt 117 hierboven uiteengezet dat de inhoud van overweging 907 van het bestreden besluit enkel weerspiegelt dat de Commissie er rekening mee heeft gehouden dat de inbreuk uit opeenvolgende fasen bestond. Uit deze overweging kan niettemin niet worden geconcludeerd dat de Commissie ten volle rekening heeft gehouden met de variërende intensiteit en duur van de gedragingen van TP in elke fase van het proces van verkrijgen van toegang tot het netwerk van TP. Op grond van de argumenten die in de punten 120 tot en met 123 hierboven zijn samengevat, werpt verzoekster de Commissie voor de voeten dat zij fouten heeft gemaakt bij de berekening van de duur en de intensiteit van deze gedragingen. Na onderzoek van deze gedetailleerde argumenten kan de ernst van de inbreuk van TP juist worden beoordeeld.
141
Uit overweging 907 van het bestreden besluit, gelezen in samenhang met voetnoot 1258, vloeit echter voort dat de Commissie bij de beoordeling van de ernst van het aan TP verweten misbruik van machtspositie wel degelijk rekening heeft gehouden met de variabele duur en intensiteit van de verschillende gedragingen van TP die, als geheel, de bestanddelen van dat misbruik vormen. De Commissie heeft uitdrukkelijk vermeld dat de bestanddelen van het misbruik door TP zich niet alle tegelijkertijd hebben voorgedaan.
142
Deze gevolgtrekking vindt steun in het onderzoek van het geheel van het bestreden besluit. In dit besluit heeft de Commissie er namelijk meerdere malen op gewezen dat de handelwijze van TP op punten was verbeterd en de tijdvakken genoemd – korter dan de inbreukperiode – waarin TP bepaalde gedragingen stelde (zie met name overwegingen 383, 409, 437, 450, 462, 508, 510 en 515 van het bestreden besluit).
143
Bovendien kan overweging 903 van het bestreden besluit, anders dan verzoekster in het verzoekschrift stelt, niet aldus worden uitgelegd dat de Commissie heeft geweigerd er rekening mee te houden dat de duur van de verschillende bestanddelen van de inbreuk die TP heeft begaan en de intensiteit ervan in de tijd hebben gevarieerd. In die overweging heeft de Commissie enkel geconstateerd dat er een significant verschil was tussen de omstandigheden van de aan TP verweten inbreuk en de omstandigheden van de aan Intel verweten inbreuk, namelijk dat het inbreukmakende gedrag van TP, ondanks de variaties, voortdurend was en zich heeft uitgestrekt over de gehele inbreukperiode, terwijl de aan Intel verweten inbreuk sterk geconcentreerd was in een bepaalde periode, die wezenlijk korter was dan de gehele inbreukperiode.
144
In het licht van het voorgaande kan niet worden gesteld dat de Commissie bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk van TP heeft geweigerd er rekening mee te houden dat de duur van de verschillende bestanddelen van de inbreuk die TP heeft begaan en de intensiteit ervan in de tijd hebben gevarieerd.
145
Bovendien kan op grond van het onderzoek ten gronde van de gedetailleerde argumenten van verzoekster in het vervolg van het onderhavige arrest niet worden geconcludeerd dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast en een beoordelingsfout heeft gemaakt in haar beslissing over de ernst van de inbreuk van TP.
146
In dat verband moet vooraf worden opgemerkt dat, enerzijds, verzoekster in haar betoog de inbreuk als zodanig niet betwist, noch de duur ervan zoals uiteengezet in het bestreden besluit, namelijk de periode van 3 augustus 2005 tot en met 22 oktober 2009. De kwalificatie van het misbruik van machtspositie verweten aan TP als één enkele en voortdurende inbreuk stelt zij evenmin ter discussie, noch de strategie die erop zag de mededinging in alle fasen van het proces van toegang tot haar netwerk te beperken.
147
Anderzijds moeten de argumenten waarmee verzoekster stelt dat de Commissie het recht verkeerd heeft toegepast door te beweren dat de verschillende bestanddelen van de aan TP verweten inbreuk een duur hebben gehad die gelijk was aan de inbreukperiode, worden verworpen omdat zij gegrond zijn op een kennelijk onjuiste lezing van het bestreden besluit. Deze argumenten worden weerlegd door de opmerkingen van de Commissie in de overwegingen van het bestreden besluit die in de punten 138, 139 en 142 hierboven zijn genoemd.
148
Ten eerste zien de argumenten in de schrifturen van verzoekster met betrekking tot de aan de AO voorgestelde onredelijke voorwaarden in de overeenkomsten voor BSA- en LLU-toegang tot het netwerk van TP om te beginnen op ongeveer dertig contractuele bedingen die waren gewijzigd of geschrapt uit de overeenkomsten van TP voor BSA- en LLU-toegang. Verzoekster legt een nauwgezette berekening voor van de tijdvakken waarin deze bedingen zouden zijn gewijzigd of geschrapt. Gelet op de complexiteit van de overeenkomsten voor toegang tot wholesaleproducten voor breedbandtoegang moeten de ernst en de negatieve weerslag van de door TP voorgestelde onredelijke bedingen in de overeenkomsten echter in het licht van het geheel worden beoordeeld en niet op basis van elk beding afzonderlijk.
149
Vervolgens lopen de argumenten van verzoekster er slechts op uit dat TP de AO vanaf respectievelijk mei 2006 en juni 2006 tot respectievelijk eind 2008 en februari 2009 overeenkomsten voorlegde waarin talrijke bedingen uit de referentieoffertes voor BSA- en LLU-toegang ter zijde waren gelegd. Dat deze praktijk na aanvang van de inbreukperiode was begonnen en vóór het einde ervan is beëindigd, betekent niet dat de inbreuk door TP minder ernstig is. Hoewel verzoekster stelt dat de bedingen van de referentieoffertes voor BSA-toegang pas vanaf mei 2006 niet in acht werden genomen, betwist zij namelijk niet dat die referentieofferte met meerdere maanden vertraging was vastgesteld doordat zij weigerde de UKE een ontwerpreferentieofferte voor te leggen, hetgeen een schending van haar verplichtingen uit de regelgeving oplevert (zie de punten 14 en 126 hierboven). Met betrekking tot de beëindiging van dit bestanddeel van de inbreuk maakt de Commissie de relevante opmerking dat het feit dat TP niet langer onredelijke bedingen in haar overeenkomsten opnam, niet betekent dat zij deze bedingen uit de geldende overeenkomsten had geschrapt. De onredelijke bedingen konden dus nog steeds worden toegepast ten nadele van de AO.
150
Tot slot kan dit bestanddeel van de inbreuk niet worden onderzocht zonder de omstandigheden mee te wegen die verzoekster niet heeft betwist, namelijk dat TP tijdens de eerste fase van de inbreukperiode, bij de onderhandelingen over de overeenkomsten met de AO, praktijken ten uitvoer heeft gelegd om het verkrijgen van toegang tot haar netwerk te ontmoedigen, met name uiteenlopende tactieken om de onderhandelingen over de overeenkomsten te vertragen en een strategie om het verkrijgen van algemene informatie over haar netwerk voor de AO zo moeilijk mogelijk te maken. Deze vaststelling ondersteunt de conclusie van de Commissie dat de onderhandelingsmarge voor de AO uiterst klein was en de AO ofwel de door TP voorgestelde voorwaarden moesten aanvaarden, hoewel zij in strijd waren met de bedingen van de relevante referentieoffertes, ofwel een procedure voor de UKE moesten inleiden om TP te dwingen haar verplichtingen uit de regelgeving na te komen, ofwel ervan afzien om de markt te betreden (overwegingen 305, 314 en 716 van het bestreden besluit).
151
Ten tweede toont het gegeven dat bepaalde praktijken van TP korter hebben geduurd dan de inbreuk als geheel of het gegeven dat deze praktijken in de loop van deze periode aan belang hebben ingeboet, niet aan dat de inbreuk op het punt van de beperking van de fysieke toegang tot het netwerk van TP minder ernstig was en dat de aan TP opgelegde boete onevenredig is. Zoals de Commissie opmerkt, vulden de verschillende praktijken die TP toepaste in opeenvolgende fasen van het proces van toegang verkrijgen tot haar netwerk elkaar aan. Overigens heeft de Commissie in verband met de afwijzing van orders van AO omwille van technische of formele redenen uitdrukkelijk erkend, in de overwegingen 383 en 409 van het bestreden besluit, dat de situatie is verbeterd; op grond van de argumenten van verzoekster kan niet worden gesteld dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met deze verbetering bij de bepaling van het bedrag van de geldboete. Vervolgens betrof het probleem van de te hoog geraamde kosten voor de investeringen voor LLU-toegang, anders dan verzoekster stelt, niet enkel één op zichzelf staand geval. Dit probleem is namelijk door twee AO gesignaleerd en opgenomen in een proces-verbaal van een controle die de UKE in 2008 heeft uitgevoerd. In verband daarmee heeft de Commissie nog opgemerkt dat de drie aangehaalde voorbeelden significant zijn en niet kunnen worden opgevat als overdreven, want in die periode (2008) maakten nog maar weinig exploitanten gebruik van LLU-toegang. Tot slot bevestigen de bewijsmiddelen die de Commissie heeft verzameld (met name het proces-verbaal van een controle door de UKE in oktober 2007 en de verklaringen van de AO), anders dan verzoekster stelt, rechtens genoegzaam dat TP de verwerking van orders voor de aanleg of aanpassing van SAN heeft vertraagd.
152
Ten derde komt verzoekster in verband met de beperkte toegang tot abonneelijnen niet op tegen de opmerkingen van de Commissie over de afwijzing van orders omwille van formele en technische redenen. Zij merkt slechts op dat de problemen met de beschikbaarheid van WLR-lijnen voor BSA-toegang in oktober 2007 verholpen waren en dat de problemen in verband met de vertragingen bij de verwerking van de orders voor BSA- en LLU-toegang zich enkel in 2007 en begin 2008 hebben voorgedaan. Enerzijds doet dat niet af aan de conclusie van de Commissie dat TP praktijken ten uitvoer heeft gelegd om de toegang van de AO tot abonneelijnen te beperken, die met name hinderlijk waren voor de AO omdat zij de rechtstreekse betrekkingen met hun eindgebruikers aantastten. Anderzijds heeft de Commissie uitdrukkelijk erkend, met name in de overwegingen 508 en 510 van het bestreden besluit, dat de bestanddelen van de inbreuk waarop verzoekster doelde, beperkt waren in de tijd; uit niets blijkt dat zij daar bij de bepaling van de hoogte van de geldboete geen rekening mee heeft gehouden.
153
Ten vierde kunnen de argumenten van verzoekster met betrekking tot de weigering de AO betrouwbare en precieze algemene informatie te verstrekken, evenmin leiden tot de slotsom dat de Commissie bij de bepaling van de aan TP op te leggen boete de ernst van de inbreuk heeft overdreven.
154
Om te beginnen komt verzoekster niet op tegen de beweringen in het bestreden besluit dat het technisch mogelijk was te zorgen voor toegang tot preciezere en betrouwbaardere algemene informatie en dat PTK, de dochtermaatschappij van TP, daarvan heeft kunnen profiteren. Verzoekster bestrijdt evenmin dat de kwaliteit van de algemene informatie het slechtst was tijdens de eerste fase van de inbreukperiode, namelijk in de jaren 2005 en 2006. Juist in die periode was die praktijk, samen met de vertragingstactieken die TP bij de onderhandelingen met de AO toepaste, het schadelijkst voor de AO; zij belette hun immers hun commerciële strategie te plannen en ten uitvoer te leggen. Ondanks de verbeterde kwaliteit van de algemene informatie, die overigens door de Commissie is erkend (overweging 528 van het bestreden besluit) wordt in het bestreden besluit melding gemaakt van gevallen, die door verklaringen van de AO worden gestaafd, waarin onnauwkeurige of tegenstrijdige algemene informatie is doorgegeven, en dit nog in 2008 en 2009. Ondanks de initiatieven van TP hebben de problemen met de terbeschikkingstelling van een it-interface voor de toegang tot gegevensbanken met algemene informatie evenwel tot 2010 voortgeduurd. Anders dan verzoekster stelt, heeft de Commissie tot slot de omvang van de problemen met de opmaak van de bestanden niet overdreven. Zij heeft namelijk gesteld dat deze zich „soms” voordeden (overweging 529 van het bestreden besluit). Daarnaast vormen deze problemen in de context van de lage algemene kwaliteit van de informatie die TP heeft doorgegeven een illustratie van de algemene opstelling van TP jegens de AO.
155
Overigens heeft de Commissie in het bestreden besluit erkend dat TP initiatieven had ontplooid waardoor de kwaliteit van deze informatie was verbeterd, met name in de loop van 2009. Uit niets blijkt dat zij daar bij de bepaling van de hoogte van de geldboete geen rekening mee heeft gehouden.
156
In het licht van het voorgaande oordeelt het Gerecht dat de Commissie in haar antwoord op de argumenten van TP over de variabele duur en de intensiteit van bepaalde praktijken van TP die een schending vormden van het regelgevingskader en die door de Commissie zijn gegroepeerd in vijf bestanddelen van misbruik van machtspositie (overwegingen 903 en 907 van het bestreden besluit) – argumenten die verzoekster in wezen herhaalt in het kader van het onderhavige onderdeel – het recht niet onjuist heeft toegepast en geen beoordelingsfout heeft gemaakt. Anders dan verzoekster stelt, kan de manier waarop de Commissie rekening heeft gehouden met de variabele duur en intensiteit van de mededingingsverstorende gedragingen die haar zijn verweten, niet worden beschouwd als een doorkruising van het evenredigheidsbeginsel.
157
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het onderhavige middel worden verworpen.
– Tweede onderdeel: fouten in de conclusie van de Commissie over de impact van de inbreuk op de betrokken markten
158
Met het tweede onderdeel voert verzoekster, ondersteund door de PIIT, aan dat de beoordeling van de aard en de ernst van de inbreuk door de Commissie inzonderheid gegrond is op de conclusie dat het gedrag van TP daadwerkelijke invloed heeft op de betrokken markten. Volgens de rechtspraak, met name het arrest van 8 september 2010, Deltafina/Commissie (T‑29/05, Jurispr., EU:T:2010:355, punt 248), dient de Commissie in een dergelijk geval concrete, geloofwaardige en toereikende aanwijzingen te verstrekken op grond waarvan kan worden beoordeeld wat de daadwerkelijke invloed van de inbreuk op de mededinging op de betrokken markt heeft kunnen zijn. In het bestreden besluit heeft de Commissie zich er, in plaats van de reële effecten van het gedrag van TP op de markt te onderzoeken, tevreden mee gesteld de waarschijnlijke gevolgen te onderzoeken.
159
Bovendien stellen verzoekster en de PIIT dat de beoordeling van de waarschijnlijke gevolgen van het gedrag van TP op de betrokken markten onjuist is. De conclusies van de Commissie waren overdreven en gingen voorbij aan belangrijke factoren voor de beoordeling van de invloed van het gedrag van verzoekster.
160
De Commissie bestrijdt dat zij haar beoordeling van de ernst van de inbreuk heeft gegrond op de vaststelling dat de praktijken van TP een concrete negatieve invloed zouden hebben op de betrokken markten. Zij wijst bovendien de argumenten van verzoekster en de PIIT af dat zij fouten zou hebben gemaakt bij de beoordeling van de waarschijnlijke gevolgen van de inbreuk. Zij concludeert derhalve tot afwijzing van het tweede onderdeel van het onderhavige middel.
161
Ten eerste stoelen de argumenten van verzoekster op de premisse dat de regel die is neergelegd in het arrest Deltafina/Commissie, punt 158 supra (EU:T:2010:355, punt 248), in de context van de toepassing van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren van 1998”), van overeenkomstige toepassing is op de richtsnoeren van 2006.
162
Volgens de bewoordingen van punt 1 A van de richtsnoeren van 1998 diende de Commissie bij de beoordeling van de ernst van een inbreuk rekening te houden met de eigen aard van de inbreuk, met name „met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is”. In het arrest Deltafina/Commissie, punt 158 supra (EU:C:2010:355, punt 248), maar ook in het arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, punt 65 supra (EU:T:2009:505, punten 81 en 82), heeft de rechter van de Unie geoordeeld dat de concrete weerslag op de markt in beginsel enkel een facultatieve factor is van de beoordeling van de ernst van de inbreuk, op grond waarvan de Commissie, in voorkomend geval, het uitgangsbedrag van de geldboete kan verhogen tot boven het minimumbedrag. Volgens het Hof kan de Commissie echter, wanneer zij het voor de berekening van de boete opportuun acht om rekening te houden met deze facultatieve factor, niet louter een eenvoudig vermoeden naar voren brengen, maar moet zij concrete, geloofwaardige en toereikende aanwijzingen aandragen op grond waarvan kan worden beoordeeld wat de daadwerkelijke invloed van de inbreuk op de mededinging op de betrokken markt heeft kunnen zijn.
163
De richtsnoeren van 2006, die de Commissie heeft toegepast bij de berekening van het bedrag van de in casu opgelegde geldboete, maken geen gewag meer van rekening houden met de „concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is” bij de beoordeling van de ernst van een inbreuk. Volgens punt 22 van deze richtsnoeren zal de Commissie, om de precieze hoogte van het door de ernst bepaalde deel van de waarde van de verkopen binnen de tot 30 % oplopende bandbreedte vast te stellen, met een aantal factoren rekening houden, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk ten uitvoer is gelegd. Daaruit volgt dat de Commissie als regel niet verplicht is rekening te houden met de concrete weerslag van de inbreuk op de markt wanneer zij het door de ernst bepaalde deel van de waarde van de verkopen vaststelt. Aangezien de lijst van factoren in punt 22 van de richtsnoeren niet uitputtend is, kan de Commissie, als zij dat opportuun acht, rekening houden met de concrete weerslag van de inbreuk op de markt en dit deel verhogen. In een dergelijk geval moet ervan uit worden gegaan dat de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak eveneens van toepassing is op de richtsnoeren van 2006, zodat de Commissie concrete, geloofwaardige en toereikende aanwijzingen moet aandragen op grond waarvan kan worden beoordeeld wat de daadwerkelijke invloed van de inbreuk op de mededinging op de betrokken markt heeft kunnen zijn.
164
Ten tweede bestaat het onderhavige onderdeel van het eerste middel uit een tweeledig argument, waarvan het eerste betrekking heeft op een ontoereikende motivering. Verzoekster en de PIIT stellen met deze argumenten immers dat de Commissie haar beoordeling van de ernst van de inbreuk heeft gegrond op de reële negatieve gevolgen die de aan TP verweten inbreuk heeft gehad op de mededinging en de consument. Zij beweren dat de Commissie zich in het bestreden besluit ertoe heeft beperkt de waarschijnlijke gevolgen van deze inbreuk te onderzoeken en dus, in het licht van het arrest Deltafina/Commissie, punt 158 supra (EU:T:2010:355, punt 248), geen toereikende motivering heeft verstrekt over de daadwerkelijke invloed ervan. Met de argumenten die onder het tweede aspect vallen, beogen verzoekster en de PIIT aan te tonen dat de Commissie fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de waarschijnlijke gevolgen van de inbreuk.
165
Ten eerste moet er in verband met de argumenten van het eerste aspect aan worden herinnerd dat de motivering van de handelingen van de instellingen van de Unie, die in artikel 296 VWEU wordt vereist, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben (arrest van 25 juni 2014, Nexans en Nexans France/Commissie, C‑37/13 P, Jurispr., EU:C:2014:2030, punten 31 en 32).
166
In casu is de beoordeling van de ernst van de inbreuk door de Commissie in de overwegingen 899 tot en met 908 van het bestreden besluit onderverdeeld in vier delen; de eerste drie hebben betrekking op de aard van de inbreuk, de marktaandelen en de geografische reikwijdte van de inbreuk, en het vierde is een samenvatting. In overweging 906 van het bestreden besluit, dat deel uitmaakt van de samenvatting, heeft de Commissie vermeld dat zij bij de bepaling van het deel van de waarde van de verkopen dat voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete in aanmerking moest worden genomen, met name rekening had gehouden met de aard van de inbreuk, de geografische reikwijdte, de marktaandelen en met het feit dat deze inbreuk ten uitvoer was gelegd.
167
De passage die verzoekster betwist, bevindt zich in overweging 902 van het bestreden besluit, in het deel over de beoordeling van de aard van de inbreuk. In dat deel heeft de Commissie om te beginnen aangegeven dat zij en de rechterlijke instanties van de Unie al meermaals gevallen van misbruik van machtspositie in de vorm van weigering een prestatie te leveren, zoals verweten aan TP, hebben veroordeeld (overweging 899 van het bestreden besluit). Zij heeft aangegeven dat de markten van de betrokken producten een grote economische waarde vertegenwoordigden en een cruciale rol speelden bij de opbouw van de informatiemaatschappij, aangezien breedbandaansluitingen een factor zijn die bepalend is voor verschillende digitale diensten aan eindgebruikers (overweging 900). De Commissie heeft tevens rekening gehouden met het feit dat TP de enige eigenaar was van het nationale telecommunicatienetwerk en dat de AO die diensten wensen te leveren op basis van DSL-technologie daardoor volledig van haar afhankelijk waren (overweging 901).
168
In overweging 902 heeft de Commissie tot slot het volgende opgemerkt:
„Zoals is beschreven in overweging VIII.1 is het gedrag van TP een van de gedragingen die tot doel hebben de mededinging op de retailmarkt uit te schakelen of, ten minste, te bewerkstelligen dat nieuwe marktpartijen enkel met vertraging de markt kunnen betreden. Zoals in overweging 892 is gemeld, was TP zich er bovendien van bewust dat haar gedrag onrechtmatig was. Dat heeft een negatieve weerslag op de mededinging en de consument, die hogere prijzen moet betalen, minder keuze heeft en het moet stellen met minder innovatieve producten.”
169
De motivering die de Commissie geeft in de overwegingen 899 tot en met 906 van het bestreden besluit laat geen enkele twijfel over de factoren waarop de Commissie haar beoordeling van de ernst van de inbreuk heeft gegrond, namelijk: de aard van de inbreuk, de geografische reikwijdte, de betrokken marktaandelen van TP en de tenuitvoerlegging van de inbreuk door haar. Anders dan verzoekster en de PIIT betogen, heeft de Commissie in overweging 902 van het bestreden besluit niet beweerd, en kan uit deze overweging, in het licht van de gehele motivering van de ernst van de inbreuk, geenszins worden afgeleid dat zij de daadwerkelijke invloed van de inbreuk op de markt en de consumenten in aanmerking had genomen door het deel van de waarde van de verkopen dat als uitgangspunt zou dienen voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete af te laten hangen van de ernst ervan. Meer bepaald kan de zinsnede waarop verzoekster doelt, enkel worden gelezen als algemene en abstracte verwijzing naar de aard van de inbreuk en het feit dat deze, voor zover hij opzettelijk was en tot doel had de mededinging op de detailmarkt uit te schakelen of de evolutie ervan te vertragen, een negatieve weerslag kon hebben op de mededinging en de consument.
170
In dat verband moet nog worden toegevoegd dat de vaststellingen in de eerste en tweede volzin van de betrokken overweging, over de uitschakeling van de mededinging van de retailmarkt en de opzettelijke aard van de inbreuk, worden geïllustreerd door de verwijzing naar punt VIII.1 van het bestreden besluit, waarin de Commissie de strategie van TP beschrijft om in elke fase van het proces van toegang van de AO tot haar netwerk de mededinging uit te schakelen, en naar overweging 892 van het bestreden besluit, waarin zij haar conclusie heeft gemotiveerd dat de inbreuk opzettelijk was begaan. De laatste volzin van overweging 902 bevat daarentegen geen enkele verwijzing naar punt X.4.4 van het bestreden besluit, waarin de Commissie haar opmerkingen over de waarschijnlijke gevolgen van de inbreuk heeft gepresenteerd.
171
Daaruit volgt dat de Commissie bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk geen rekening heeft gehouden met de daadwerkelijke invloed van de inbreuk van TP op de betrokken markten, noch met de waarschijnlijke gevolgen van deze inbreuk, die zij in punt X.4.4 van het bestreden besluit heeft onderzocht. Overeenkomstig de rechtspraak die in punt 162 hierboven is aangehaald, hoefde de Commissie de daadwerkelijke invloed van de inbreuk niet aan te tonen, aangezien zij daarmee geen rekening heeft gehouden bij de beoordeling van de ernst ervan.
172
Het argument van verzoekster betreffende ontoereikende motivering inzake het aantonen van de daadwerkelijke invloed van de inbreuk ten behoeve van de beoordeling van de ernst ervan is dus ongegrond en moet worden verworpen.
173
Ten tweede moeten de argumenten die onder het tweede aspect vallen, waarmee verzoekster en de PIIT beogen aan te tonen dat de Commissie fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de waarschijnlijke gevolgen van de inbreuk, worden beschouwd als niet ter zake dienend. Voor zover de Commissie bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk (waarvan zij zich heeft bediend om dat deel van de waarde van de verkopen te bepalen dat als uitgangspunt zou dienen voor de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete) geen rekening heeft gehouden met de waarschijnlijke gevolgen ervan, kunnen eventuele fouten in de beoordeling van de waarschijnlijke gevolgen van de inbreuk niet van invloed zijn op dat basisbedrag.
174
Derhalve zijn de argumenten waarmee verzoekster en de PIIT beogen aan te tonen dat de Commissie fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de waarschijnlijke gevolgen van de inbreuk, niet ter zake dienend.
175
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het onderhavige middel worden verworpen.
176
Bovendien moet voor de beoordeling van het basisbedrag van de geldboete in het licht van het evenredigheidsbeginsel ten eerste in herinnering worden geroepen dat uit de rechtspraak van het Hof volgt dat het bedrag van de boete niet enkel afhangt van de duur van de mededingingsverstorende gedragingen, het aantal en de intensiteit daarvan, maar ook van de aard van de inbreuk, de grootte van de betrokken markt en de schade die de economische openbare orde heeft geleden, alsook van de relatieve grootte en het marktaandeel van de verantwoordelijke ondernemingen (zie in die zin arrest KME Germany e.a./Commissie, punt 111 supra, EU:C:2011:810, punten 96 en 97 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Ten tweede moet bij het bedrag van de boete tevens rekening worden gehouden met factoren als de afschrikkende werking van geldboeten, het gedrag van de onderneming en het gevaar dat de inbreuk oplevert voor de doelstellingen van de Unie. Ten derde moet het bedrag van de geldboete die aan een onderneming wordt opgelegd wegens een inbreuk op de mededingingsregels evenredig zijn aan de inbreuk in haar geheel beschouwd (zie in die zin arrest Transcatab/Commissie, punt 109 supra, EU:C:2011:562, punt 189).
177
Volgens vaste rechtspraak rust op de onderneming met een machtspositie overigens een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt. Wanneer de machtspositie is ontstaan als gevolg van een oud wettelijk monopolie, moet met deze omstandigheid rekening worden gehouden (arrest van 27 maart 2012, Post Danmark/Commissie, C‑209/10 P, Jurispr., EU:C:2012:172, punt 23).
178
Gelet op bovengenoemde rechtspraak overweegt het Gerecht dat het voor de beoordeling van de evenredigheid van de geldboete en, meer bepaald, de evenredigheid van het basisbedrag van de geldboete, in casu van wezenlijk belang is rekening te houden met, ten eerste, het gegeven dat verzoekster een machtspositie innam die voortkwam uit haar traditionele wettelijke monopolie, zowel op de wholesalemarkt voor breedbandtoegang met BSA- en LLU-technologie, waar zij de enige provider was, als op de retailmarkt.
179
Ten tweede bestond de aan TP verweten inbreuk – die als zodanig niet wordt betwist – zoals blijkt uit de punten 125 tot en met 136 en 146 tot en met 157 hierboven, hoewel bepaalde aan TP verweten mededingingsverstorende gedragingen korter hebben geduurd dan de inbreukperiode, uit meerdere, flagrante, voortdurende en opzettelijke schendingen van het regelgevingskader dat haar, als exploitant met een aanmerkelijke marktmacht, ertoe verplichtte de AO tegen transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en gerelateerde diensten aan te bieden.
180
Ten derde staat vast dat TP zich ervan bewust was dat haar handelwijze onrechtmatig was, zowel op het vlak van de regelgeving (zij is vervolgd en veroordeeld bij besluiten van de nationale regelgevende instantie die zijn bevestigd bij definitieve beslissingen van nationale rechterlijke instanties) als op het vlak van het mededingingsrecht, waar haar praktijken beoogden nieuwe markdeelnemers te beletten tot de betrokken productmarkten toe te treden of die toetreding te vertragen.
181
Ten vierde moet worden vastgesteld dat het bij de productmarkten die door het misbruik van TP waren aangetast, die een aanzienlijke omvang hebben daar zij zich uitstrekken over het gehele grondgebied van een van de grootste lidstaten van de Unie, gaat om markten van groot belang, zowel uit economisch als uit maatschappelijk oogpunt. Toegang tot breedbandinternet is immers het sleutelelement voor de ontwikkeling van de informatiemaatschappij.
182
Uit de overwegingen 899 tot en met 902, 904 en 905 van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie rekening heeft gehouden met deze factoren bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk. In die overwegingen heeft de Commissie immers om te beginnen aangegeven dat zij en de rechterlijke instanties van de Unie al meermaals gevallen van misbruik van machtspositie in de vorm van weigering een prestatie te leveren, zoals verweten aan TP, hebben veroordeeld. Zij heeft aangegeven dat de markten van de betrokken producten een grote economische waarde vertegenwoordigden en een cruciale rol speelden bij de opbouw van de informatiemaatschappij. De Commissie heeft tevens rekening gehouden met het feit dat TP de enige eigenaar was van het nationale telecommunicatienetwerk en dat de AO die diensten wensten te leveren op basis van DSL-technologie daardoor volledig van TP afhankelijk waren. Daarnaast is onderstreept dat het gedrag van TP tot doel had de mededinging op de retailmarkt uit te schakelen of, ten minste, te bewerkstelligen dat nieuwe marktpartijen enkel met vertraging de markt konden betreden, dat dit gedrag bewust was en negatieve gevolgen had voor de mededinging en de consument (overwegingen 899‑902 van het bestreden besluit). Tot slot heeft de Commissie er rekening mee gehouden dat TP tijdens de gehele inbreukperiode niet alleen op de wholesalemarkt een machtspositie innam (zij had daar een monopolie), maar ook op de retailmarkten, waar haar marktaandelen varieerden van 57 % tot 46 % in termen van omzet. Volgens de Commissie was het verschil tussen het marktaandeel van TP en dat van de AO met het grootste marktaandeel na TP aanzienlijk. Over de geografische reikwijdte van de betrokken markt heeft de Commissie vermeld dat de inbreuk door TP zich uitstrekte over het gehele grondgebied van Polen (overwegingen 904 en 905 van het bestreden besluit).
183
Deze factoren, die door verzoekster niet worden betwist, volstaan om ervan uit te gaan dat het misbruik van machtspositie dat TP wordt verweten, een zware inbreuk opleverde.
184
Overigens moet eraan worden herinnerd dat het Gerecht in de context van de toepassing van de richtsnoeren van 1998, waarin een onderscheid werd gemaakt tussen zeer zware, zware en minder zware inbreuken, de beoordeling van de Commissie heeft bevestigd dat de tenuitvoerlegging van een prijssqueeze door een traditionele nationale exploitant van telecommunicatiediensten moest worden gekwalificeerd als een zeer zware inbreuk en regelrecht misbruik van machtspositie (arrest van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, Jurispr., EU:T:2012:172, punten 382‑387). Bovendien heeft het Gerecht de kwalificatie van deze inbreuk als „zeer zwaar” voor de gehele betrokken inbreukperiode bevestigd, hoewel de Commissie heeft erkend dat deze inbreuk niet gedurende deze gehele periode even zwaar was (arrest Telefónica en Telefónica de España/Commissie, reeds aangehaald, EU:T:2012:172, punten 417‑419).
185
Hoewel de inbreuk op artikel 102 VWEU die bestaat in toepassing van een prijssqueeze een inbreuk van andere aard is dan de inbreuk door TP, te weten weigering van levering, kan deze laatste inbreuk ook worden beschouwd als regelrecht misbruik dat bijzonder zwaar is. In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Telefónica en Telefónica de España/Commissie, punt 184 supra (EU:T:2012:172), is de kwalificatie van de inbreuk als zeer zwaar in wezen gegrond op drie factoren, namelijk het feit dat verzoekster niet onkundig kon zijn van de onrechtmatigheid van haar gedrag, de opzettelijkheid van dat gedrag en het feit dat de traditionele exploitant een virtuele monopoliepositie innam op de wholesalemarkt voor breedbandtoegang en een zeer sterke machtspositie op de retailmarkten. Al deze factoren waren in casu verenigd, want noch het opzet en de onrechtmatigheid van het gedrag van TP, noch de omvang van haar marktaandelen werden betwist.
186
Gelet op het voorgaande is het Gerecht van oordeel dat de Commissie, in het licht van de bijzondere ernst van de inbreuk door TP, het evenredigheidsbeginsel niet heeft geschonden door bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete uit te gaan van een deel van 10 % van de waarde van de verkopen overeenkomstig de punten 19 tot en met 22 van de richtsnoeren van 2006.
187
Bijgevolg moet het onderhavige middel van het beroep ongegrond worden verklaard.
Vierde middel
188
Het vierde middel betreft het niet in aanmerking nemen van verzachtende omstandigheden. In het kader van dit middel voert verzoekster, ondersteund door de PIIT, aan dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast en een beoordelingsfout heeft gemaakt door te weigeren rekening te houden met drie punten die TP tijdens de administratieve procedure als verzachtende omstandigheid heeft aangevoerd, namelijk: „kolossale” investeringen sinds de datum van de overeenkomst met de UKE om de Poolse infrastructuur van vaste lijnen ten behoeve van de AO en de eindgebruikers te moderniseren; vrijwillige beëindiging van de inbreuk door TP; en de door TP voorgestelde verbintenissen.
189
Voorts verzoekt verzoekster het Gerecht, ingeval het niet van mening is dat de variaties in de duur en de intensiteit van haar gedrag, die zij in het kader van het eerste onderdeel van het derde middel heeft aangevoerd, een verlaging van het basisbedrag van de geldboete rechtvaardigen, daarmee rekening te houden uit hoofde van verzachtende omstandigheden.
190
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster en concludeert tot verwerping van dit middel.
191
De door verzoekster en de PIIT aangevoerde argumenten moeten worden beoordeeld in het licht van de beginselen die in de punten 110 tot en met 114 hierboven zijn uiteengezet.
– Investeringen door TP sinds de datum van de overeenkomst met de UKE
192
Met betrekking tot de investeringen in de installaties voert verzoekster aan dat zij uit hoofde van de overeenkomst met de UKE twee soorten investeringen heeft toegezegd, namelijk investeringen om de toegang van de AO tot BSA- en LLU-toegangsdiensten te verbeteren en investeringen om de Poolse infrastructuur van vaste lijnen te moderniseren.
193
Deze laatste investeringen, geraamd op 761,4 miljoen EUR tussen oktober 2009 en het einde van 2011, waarvan aan het einde van 2010 bijna 168,3 miljoen EUR was uitgegeven, zouden volgens verzoekster in aanmerking genomen moeten worden als verzachtende omstandigheid. Verzoekster stelt in dat verband dat deze investeringen een vrijwillige maatregel zijn die verder gaat dan de noodzakelijke maatregelen om de door de Commissie geconstateerde inbreuk te beëindigen en dat zowel Poolse eindgebruikers als de AO ervan profiteren. Deze investeringen moeten worden gekwalificeerd als maatregel tot herstel van de inbreuk door TP, vergelijkbaar met de maatregel die het Gerecht in het arrest van 30 april 2009, Nintendo en Nintendo of Europe/Commissie (T‑13/03, Jurispr., EU:T:2009:131), als verzachtende omstandigheid heeft erkend. Deze investeringen kunnen volgens verzoekster tevens worden vergeleken met de betalingen door particuliere scholen in het Verenigd Koninkrijk aan een educatieve trust in de zaak die is beslecht door een beslissing van de mededingingsautoriteit van het Verenigd Koninkrijk van 20 november 2006 (zaak CA 98/05/2006 – Independent Schools).
194
Ter terechtzitting heeft zowel verzoekster als de PIIT onderstreept dat 12 % van de investeringen in de modernisering van het netwerk van TP betrekking had op delen van het Poolse grondgebied waar in het geheel geen infrastructuur voor vaste toegang tot internet was. De investeringen in die regio’s, ook wel bekend als „witte gebieden” (white spots) of „digitale woestijnen” (digital exclusion zones) zijn niet interessant voor de AO, vooral vanwege hun economische en juridische belemmeringen. De PIIT heeft daartoe verwezen naar documenten die de gunstige effecten van de investeringen van TP voor de AO en de eindgebruikers bevestigen (gehecht aan de memories van verzoekster en aan haar memorie in interventie).
195
Voorts stelt verzoekster dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast door te weigeren deze investeringen als verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen op grond dat daardoor de aard van de inbreuk niet anders wordt. Een dergelijke weigering veronderstelt immers dat enkel omstandigheden waardoor de aard van de inbreuk anders wordt, als verzachtende omstandigheden kunnen gelden. In de richtsnoeren van 2006 worden echter als mogelijke verzachtende omstandigheden factoren opgesomd die geen verschil maken voor de aard van de inbreuk, zoals medewerking met de Commissie. Verzoekster stelt dat de weigering om deze investeringen in aanmerking te nemen tevens een schending vormt van het evenredigheidsbeginsel.
196
In dat verband moet worden opgemerkt dat de investeringen waarop verzoekster zich beroept, verband houden met een verbintenis die is neergelegd in punt 2, lid 1, onder k), van de overeenkomst met de UKE, ondertekend door enerzijds de directeur van de UKE en anderzijds door de voorzitter van de raad van bestuur van TP. Overeenkomstig dat punt in de overeenkomst heeft TP zich ertoe verbonden te zorgen voor de infrastructuur voor vaste toegang tot breedbandinternet waarmee ten minste 1200000 nieuwe aansluitingen kunnen worden gecreëerd volgens de modaliteiten die in de bijlagen bij die overeenkomst zijn beschreven.
197
De overwegingen 6 tot en met 9 van deze overeenkomst luiden evenwel als volgt:
„6.
De directeur van de UKE meent dat TP haar verplichtingen uit de regelgeving die zijn opgelegd uit hoofde van [zijn] besluiten niet in acht neemt, met name het discriminatieverbod bij de toegang tot de infrastructuur van TP.
7.
In tientallen zaken is TP een geldboete opgelegd, met name omdat zij niet binnen de termijnen heeft voldaan aan de voorwaarden voor telecommunicatietoegang; omdat zij de offerte met de kadervoorwaarden voor de overeenkomsten voor ontbundeling van het aansluitnetwerk en de gerelateerde installaties (RUO-offerte) niet ten uitvoer heeft gelegd; omdat zij het besluit met de offerte voor bitstreamtoegang (breedbandtoegangsdiensten) heeft geschonden; omdat zij geen aanwijzingen voor het houden van een regelmatige boekhouding en beschrijving van de berekening van de kosten op de markt van oproepen uit het netwerk van TP heeft voorgelegd; omdat zij de kaderofferte van TP voor de interconnectie van netwerken (RIO-offerte) niet heeft uitgevoerd; en omdat zij de inhoud van de overeenkomsten voor telecommunicatietoegang niet heeft verspreid.
8.
Volgens de directeur van de UKE is door de verplichtingen uit de regelgeving voor toegang tot het telecommunicatienetwerk die aan TP zijn opgelegd geen daadwerkelijke mededinging gegarandeerd op de betrokken markten, waarop TP over een aanmerkelijke marktmacht beschikt. Dit ontbreken van daadwerkelijke mededinging is volgens de directeur van de UKE permanent. De directeur van de UKE heeft derhalve werkzaamheden in gang gezet om TP als regelgevingsmaatregel een functionele scheiding op te leggen.
9.
Om deze functionele scheiding te voorkomen is TP in onderhandeling getreden met de partijen op de telecommunicatiemarkt, waarmee zij de regels voor de samenwerking met de [AO] wilde vastleggen. Volgens TP kunnen zodoende mededingingsverstorende en discriminerende gedragingen die zijn geconstateerd op de markten waarop [zij] de exploitant met een aanmerkelijke marktmacht is, worden uitgeschakeld.”
198
Uit hoofde van punt 2, lid 2, van de overeenkomst met de UKE konden, volgens de directeur van de UKE, de belangrijkste problemen die hij had aangetroffen op de telecommunicatiemarkt betreffende toegang tot het telecommunicatienetwerk (opgesomd in punt 8 van de aanhef bij de overeenkomst en overgenomen in punt 197 supra) worden opgelost door de tenuitvoerlegging door TP van alle verbintenissen die zij bij die overeenkomst was aangegaan, met name de verbintenis in punt 2, lid 1, onder k), om 1200000 nieuwe aansluitingen te creëren.
199
Gelet op die gegevens moet ten eerste worden geconstateerd dat de investeringen door TP niet kunnen worden beschouwd als herstelmaatregelen die vergelijkbaar zijn met de maatregelen die door de Commissie als zodanig zijn erkend in de zaak die aanleiding is geweest tot het arrest Nintendo en Nintendo of Europe/Commissie, punt 193 supra (EU:T:2009:131).
200
Anders dan de vergoedingen in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Nintendo en Nintendo of Europe/Commissie, punt 193 supra (EU:T:2009:131), die ertoe strekten derden schadeloos te stellen van wie in de mededeling van punten van bezwaar was gezegd dat zij door de inbreukmakende gedragingen van de betrokken ondernemingen financiële schade hadden geleden, strekten de aanleg van nieuwe lijnen en de investeringen die daarmee gemoeid gingen, er niet toe de AO te compenseren voor de eventuele schade die hun was berokkend, maar markten te elimineren waarop TP optrad als exploitant met een aanmerkelijke marktmacht, hetgeen de directeur van de UKE had omschreven als een situatie van „ontbreken van daadwerkelijke mededinging [die] permanent” is. Bovendien strekten de investeringen van TP er weliswaar toe nieuwe aansluitingen te creëren, maar de eindgebruikers en de AO die werden gehinderd door de mededingingsverstorende gedragingen van TP hebben van die investeringen niet kunnen profiteren.
201
De investeringen van TP kunnen evenmin worden beschouwd als herstelmaatregelen vergelijkbaar met de betalingen door de particuliere scholen in het Verenigd Koninkrijk in de zaak CA 98/05/2006 – Independent Schools. Uit het besluit van de mededingingsautoriteit van het Verenigd Koninkrijk blijkt namelijk dat de particuliere scholen, die werden beboet omdat zij informatie over de hoogte van het inschrijfgeld hadden uitgewisseld, een transactie met de autoriteit zijn aangegaan waardoor de hun opgelegde geldboete relatief bescheiden is uitgevallen. In ruil daarvoor hebben de inbreukmakende scholen zich ertoe verbonden bij te dragen aan een educatieve trust die speciaal is opgezet voor leerlingen die deze scholen hebben bezocht tijdens de schooljaren waarvoor de informatie over het inschrijfgeld was uitgewisseld. De bijdragen van de betrokken scholen aan deze educatieve trust kunnen worden vergeleken met de betalingen in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Nintendo en Nintendo of Europe/Commissie, punt 193 supra (EU:T:2009:131). Zij zijn daarentegen niet van dezelfde aard als de investeringen van TP, die er niet toe strekten de AO en de eindgebruikers te compenseren die last hebben gehad van de praktijken van TP.
202
Ten tweede heeft TP de verbintenissen die in de overeenkomst met de UKE zijn neergelegd, weliswaar uit eigen beweging aanvaard, maar TP is daartoe aangezet door de wens om een radicale regelgevingsmaatregel te voorkomen, namelijk de functionele scheiding die door de bevoegde regelgevende instantie in het vooruitzicht was gesteld om een einde te maken aan de aanhoudende, herhaalde schendingen van het regelgevingskader door TP. Daarnaast blijkt zowel uit het bestreden besluit als uit de tekst van de overeenkomst met de UKE (aangehaald in punt 197 hierboven) dat de functionele scheiding door de UKE in het vooruitzicht was gesteld omdat andere maatregelen om TP te dwingen zich te voegen naar het regelgevingskader, met name meerdere besluiten waarbij de UKE TP geldboeten had opgelegd, zonder resultaat zijn gebleven (zie overweging 153 van het bestreden besluit). De wens om de dreigende functionele scheiding af te wenden werpt dus een ander licht op de vrijwilligheid van de verbintenissen in de overeenkomst waarop verzoekster zich beroept.
203
Ten derde zijn investeringen een normaal kenmerk van het zakenleven, zelfs kostbare investeringen in gebieden die vanuit commercieel oogpunt minder aantrekkelijk zijn, en worden zij gedaan met het oogmerk van rendement. De aanleg van 1200000 nieuwe aansluitingen betekende voor TP voor alles dat zij 1200000 nieuwe klanten kon werven in gebieden waarin de AO – die niet dezelfde armslag hebben en niet beschikken over dezelfde middelen als een traditionele exploitant – niet konden investeren. Hoewel ook eindgebruikers en de AO indirect profiteerden van de investeringen in de modernisering en de ontwikkeling van de Poolse infrastructuur van vaste lijnen die aan TP toebehoorden, moet worden vastgesteld dat TP er in de eerste plaats zelf van profiteerde.
204
Ten vierde zijn de argumenten van de PIIT, gegrond op de documenten die aan haar memorie in interventie en aan de memories van verzoekster zijn gehecht, om te beginnen niet erg aannemelijk. De stellingen die de PIIT aanvoert in haar memorie in interventie en die zij ter terechtzitting heeft uitgewerkt, worden weersproken door de inhoud van de documenten die zij als bijlage aan haar memorie in interventie heeft gehecht. Inzonderheid maakt het besluit van de UKE van 28 april 2011, dat als bijlage 1 is gehecht aan de memorie in interventie en door TP voor de Poolse rechterlijke instanties niet is betwist, bovenal melding van de negatieve gevolgen die het gedrag van TP heeft gehad op de ontwikkeling van de markt voor toegang tot breedbandinternet in Polen, vooral tijdens de inbreukperiode. De UKE onderstreept dat de regelgevingsmaatregelen die ten uitvoer zijn gelegd, niet de gewenste resultaten hebben opgeleverd, te weten het verdwijnen van discriminatie door de traditionele exploitant en gelijke behandeling van alle exploitanten.
205
Bepaalde door de PIIT ingeroepen documenten bevestigen dat zowel de AO als de UKE hebben erkend dat de overeenkomst met de UKE, waaronder de investeringen, gunstige gevolgen heeft gehad voor de AO en de eindgebruikers. Deze gunstige gevolgen zijn echter niet van dien aard dat zij een verlaging van het basisbedrag van de geldboete wegens verzachtende omstandigheden rechtvaardigen.
206
De bovengenoemde gunstige gevolgen zijn namelijk toe te schrijven aan de overeenkomst als zodanig en niet in het bijzonder aan de investeringen. Om te beginnen heeft de UKE in het document met de regelgevingsstrategie tot en met 2015, dat dateert van november 2012 (bijlage 18 bij de memorie in interventie), erkend dat de tenuitvoerlegging van de verbintenissen als geheel die TP uit hoofde van de overeenkomst was aangegaan, gunstige gevolgen heeft gehad voor de markt. In zijn presentatie van 20 november 2011 over de gevolgen van de overeenkomst die de UKE heeft gesloten met TP (bijlage 23 bij de memorie in interventie) heeft de UKE gewag gemaakt van gunstige gevolgen van de overeenkomst als geheel voor de AO en de eindgebruikers. Bovendien heeft de UKE geconstateerd dat de AO en de eindgebruikers met name baat hebben gehad bij deze overeenkomst door de uitbreiding van de telecommunicatie-infrastructuur, verbeterde toegang tot deze infrastructuur, fellere mededinging op de betrokken markt en gedaalde prijzen, maar dat ook TP zelf daar baat bij heeft gehad, met name doordat zij een functionele scheiding en potentiële geschillen betreffende schending van het discriminatieverbod heeft weten te voorkomen. Tot slot erkent Netia, de grootste concurrent van TP op de retailmarkt, in haar algemeen verslag van mei 2010 (bijlage 3 bij de memorie in interventie) dat de bedingen van de overeenkomst over de inachtneming van het discriminatieverbod haar de mogelijkheid zouden moeten bieden om nieuwe abonneelijnen via het netwerk van TP sneller te activeren. Met betrekking tot de investeringen van TP in de infrastructuur merkt Netia enkel op dat de omvang van de markt waarop zij actief is, erdoor zal toenemen.
207
Ook de Commissie heeft in aanmerking genomen dat de situatie op de betrokken markt als gevolg van de gewijzigde opstelling van TP na de ondertekening van de overeenkomst met de UKE is verbeterd. De Commissie heeft immers besloten de datum van ondertekening van de overeenkomst te nemen als einddatum van de inbreuk.
208
Gelet op deze overwegingen kan de Commissie niet worden verweten dat zij de investeringen van TP om de Poolse infrastructuur van vaste lijnen te moderniseren, niet als verzachtende omstandigheden in het voordeel van TP heeft opgevat. Daarvoor is niet relevant of enkel de factoren waardoor de aard van de inbreuk anders wordt of ook andere factoren als verzachtende omstandigheden kunnen worden gekwalificeerd.
209
Daaruit volgt dat de weigering om de investeringen uit hoofde van de overeenkomst met de UKE als verzachtende omstandigheid in het voordeel van verzoekster te laten werken, niet kan gelden als schending van punt 29 van de richtsnoeren van 2006 noch als schending van het evenredigheidsbeginsel.
– Vrijwillige beëindiging van de inbreuk
210
Verzoekster onderstreept, ondersteund door de PIIT, dat zij uit hoofde van de overeenkomst met de UKE vrijwillig de inbreuk heeft beëindigd en stelt dat het in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en met punt 29 van de richtsnoeren van 2006 om dat in het geheel niet als verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen op grond dat er niet meteen na het optreden van de Commissie een einde is gemaakt aan de inbreuk. In dat verband merkt zij op dat TP zich al vanaf december 2008, dat wil zeggen al twee maanden na de inspecties van de Commissie in haar bedrijfsruimten van 23 tot en met 26 september 2008 en tot aan de ondertekening van de overeenkomst met de UKE op 22 oktober 2009, actief heeft ingezet om de door de Commissie geconstateerde bestanddelen van het misbruik tegen te gaan.
211
Overeenkomstig punt 29, eerste streepje, van de richtsnoeren van 2006 kan het basisbedrag worden verlaagd wanneer de Commissie vaststelt dat er sprake is van verzachtende omstandigheden, bijvoorbeeld ingeval de betrokken onderneming aantoont dat zij de inbreuk bij de eerste maatregelen van de Commissie onmiddellijk heeft beëindigd.
212
Deze bepaling herneemt in wezen punt 3 van de richtsnoeren van 1998. Op dit punt heeft het Gerecht enerzijds overwogen dat deze bepaling tot doel had ondernemingen ertoe aan te zetten hun mededingingsverstorende praktijken stop te zetten onmiddellijk nadat de Commissie daarnaar een onderzoek heeft ingesteld (arrest van 13 juli 2011, Schindler Holding e.a./Commissie, T‑138/07, Jurispr., EU:T:2011:362, punt 274).
213
Anderzijds kan het staken van de inbreuk bij de eerste maatregelen van de Commissie logischerwijs slechts een verzachtende omstandigheid vormen indien er redenen zijn om aan te nemen dat deze ondernemingen er door het optreden van de Commissie toe zijn aangezet hun mededingingsverstorende praktijken te beëindigen (arrest van 26 september 2013, Alliance One International/Commissie, C‑679/11 P, EU:C:2013:606, punt 80). Met andere woorden, staken van de inbreuk kan als verzachtende omstandigheid worden erkend als er een causaal verband bestaat tussen de maatregelen van de Commissie en het staken van de betrokken inbreuk.
214
In casu heeft TP de inbreukmakende gedraging echter niet onmiddellijk gestaakt na de eerste maatregelen van de Commissie, te weten na de inspecties in haar bedrijfsruimten in Warschau, die de Commissie, bijgestaan door de Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, van 23 tot en met 26 september 2008 heeft gehouden. Hoewel TP vanaf eind 2008 geleidelijk is begonnen haar verplichtingen uit de regelgeving na te komen, blijkt uit de overwegingen 574 en 577 van het bestreden besluit immers dat de AO nog geruime tijd na de ondertekening van de overeenkomst met de UKE op 22 oktober 2009 problemen hebben ondervonden bij de toegang tot wholesaleproducten voor BSA- en LLU-breedbandtoegang, die te wijten waren aan de gewraakte gedragingen van TP, hetgeen door verzoekster niet is weersproken.
215
Zoals blijkt uit de overwegingen 78 en 567 tot en met 571 van het bestreden besluit en uit punt 197 hierboven, was het voorkomen van de functionele scheiding die door de UKE in het vooruitzicht was gesteld wegens aanhoudende schending van TP’s verplichtingen uit de regelgeving op het vlak van de toegang tot haar netwerk, de voornaamste beweegreden voor de ondertekening van de overeenkomst met de UKE, hetgeen door verzoekster niet is weersproken. In het licht daarvan kan het door de rechtspraak vereiste causaal verband tussen de inspecties van de Commissie en het staken van de inbreuk door TP niet worden aangenomen.
216
Hoewel de AO na de ondertekening van de overeenkomst met de UKE nog steeds problemen ondervonden bij de toegang tot wholesaleproducten voor BSA- en LLU-breedbandtoegang, zoals in punt 214 hierboven is opgemerkt, heeft de Commissie erkend dat deze overeenkomst van belang was, een keerpunt vormde in de opstelling van TP en de datum van de ondertekening ervan genomen als datum van beëindiging van de inbreuk. Aldus heeft de sluiting van die overeenkomst een belangrijke impact gehad op de berekening van de geldboete, in die zin dat zij de vermenigvuldigingsfactor begrensde die afhankelijk is van de duur van de inbreuk.
217
Derhalve kan de weigering om de verzachtende omstandigheid in punt 29, eerste streepje, van de richtsnoeren van 2006 in het voordeel van TP te laten werken, niet gelden als schending van die bepaling noch als schending van het evenredigheidsbeginsel.
– Door TP voorgestelde verbintenissen
218
Verzoekster herinnert eraan dat TP verbintenissen had voorgesteld en deze door de Commissie zijn afgewezen. Zij voert aan dat dit voorstel, hoewel afgewezen, moet worden gezien als een uitvloeisel van daadwerkelijke medewerking in de zin van punt 29 van de richtsnoeren van 2006. De weigering van de Commissie om bij de berekening van de geldboete rekening te houden met deze voorgestelde verbintenissen is bovendien in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
219
Overeenkomstig punt 29, vierde streepje, van de richtsnoeren van 2006 kan het basisbedrag van de geldboete worden verlaagd wanneer de Commissie vaststelt dat er sprake is van verzachtende omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer de onderneming daadwerkelijk haar medewerking verleent, buiten de clementiemededeling om en los van haar verplichting om medewerking te verlenen.
220
In dat verband is volgens vaste rechtspraak een verlaging van de geldboete wegens medewerking tijdens de administratieve procedure gebaseerd op de overweging dat die medewerking het de Commissie gemakkelijker maakt om een inbreuk vast te stellen (zie arrest van 19 mei 2010, Boliden e.a./Commissie, T‑19/05, Jurispr., EU:T:2010:203, punt 104en aldaar aangehaalde rechtspraak).
221
Met inachtneming van de in punt 114 hierboven aangehaalde rechtspraak moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie een zekere marge behoudt voor een algemene beoordeling van de omvang van een eventuele verlaging van de geldboeten wegens verzachtende omstandigheden (arrest van 16 juni 2011, FMC Foret/Commissie, T‑191/06, Jurispr., EU:T:2011:277, punt 333). Deze marge moet haar met name worden gelaten wanneer het gaat om de beoordeling hoe nuttig de medewerking van de betrokken onderneming bij de procedure is geweest en in hoeverre deze medewerking haar taak om een inbreuk vast te stellen, heeft vereenvoudigd.
222
In casu voert verzoekster aan dat TP de Commissie vóór vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar had uitgenodigd om een voorstel van verbintenissen te bespreken waarin zij de Commissie onder meer had voorgesteld de overeenkomst met de UKE verbindend te verklaren, haar wholesalediensten voor BSA- en LLU-breedbandtoegang te verstrekken in het kader van een onderscheiden en specifieke commerciële transactie, een code van goede praktijken op te stellen en het toezicht op haar verplichtingen toe te wijzen aan een onafhankelijke partij.
223
Niettemin oordeelt het Gerecht dat de door TP voorgestelde verbintenissen de vaststelling van de inbreuk door de Commissie niet hebben vereenvoudigd. Deze verbintenissen behelsden immers een belofte dat TP haar gedrag zou verbeteren en hadden aldus eerder betrekking op het staken van een inbreuk waarvan het bestaan niet meer aan twijfel onderhevig was.
224
Voorts meent het Gerecht dat punt 29, vierde streepje, van de richtsnoeren van 2006 niet redelijkerwijze aldus kan worden uitgelegd dat het enkele feit dat een onderneming in de loop van een administratieve procedure verbintenissen voorstelt, volstaat voor daadwerkelijke samenwerking met de Commissie die verder gaat dan de verplichting om mee te werken, en derhalve voor verlaging van de geldboete voor deze onderneming. Als dat het geval was, zou elke onderneming die zich in de situatie van verzoekster bevindt, enkel verbintenissen hoeven voor te stellen om een verlaging van de geldboete te bewerkstelligen, ongeacht de kwaliteit ervan en hun vermogen om de vaststelling van een inbreuk door de Commissie te vereenvoudigen. Een dergelijke uitlegging is in strijd met de ratio legis van punt 29 van de richtsnoeren van 2006, te weten ondernemingen ertoe aanzetten nauw en vruchtbaar samen te werken met de Commissie.
225
Gelet op het voorgaande kan de weigering om de verzachtende omstandigheden in de zin van punt 29, vierde streepje, van de richtsnoeren van 2006 in het voordeel van TP te laten werken, niet gelden als schending van die bepaling noch als schending van het evenredigheidsbeginsel.
3. Vordering tot herziening van het bestreden besluit
226
Vooraf moet worden opgemerkt dat het bestreden besluit geen onrechtmatigheid of onregelmatigheid aankleeft, zodat de vordering tot herziening niet kan worden toegewezen; zij strekt er immers toe dat het Gerecht het bedrag van de geldboete aanpast op grond van deze onrechtmatigheden en onregelmatigheden.
227
Vervolgens moet worden onderzocht of het Gerecht, in het licht van alle gegevens in het dossier, met name zoals aangevoerd door verzoekster, uit hoofde van zijn volledige rechtsmacht de door de Commissie bepaalde geldboete moet vervangen omdat deze geldboete niet passend is.
228
Uit dat onderzoek volgt dat de manier waarop de Commissie in haar bestreden besluit rekening heeft gehouden met variaties in de duur en de intensiteit van het gedrag van TP, anders dan verzoekster stelt, in de omstandigheden van het geval passend was, in overeenstemming met de vereisten van billijkheid en ontbloot van onevenredigheid of fouten.
229
Overigens is er, in overeenstemming met de rechtspraak die in punt 67 hierboven is aangehaald, geen sprake van gegevens waarvan de Commissie op de datum van vaststelling van het bestreden besluit niet op de hoogte was en nadien ter kennis van de rechter van de Unie zijn gekomen die een herziening van het bedrag van de geldboete kunnen rechtvaardigen.
230
Onder deze omstandigheden moet verzoeksters vordering tot herziening en bijgevolg het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
231
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
232
Aangezien de Commissie niet heeft gevorderd dat de PIIT wordt verwezen in de kosten die de Commissie naar aanleiding van haar interventie heeft gemaakt, draagt de PIIT enkel haar eigen kosten.
233
Overeenkomstig artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering zal de ECTA haar eigen kosten dragen.
HET GERECHT (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Orange Polska S.A. draagt haar eigen kosten en die van de Europese Commissie.
3)
De Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji en de European Competitive Telecommunications Association dragen hun eigen kosten.
Gratsias
Kancheva
Wetter
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 17 december 2015.
ondertekeningen
Inhoud
Voorgeschiedenis van het geding
1. Technologisch kader, toepasselijke bepalingen en feitencomplex van het bestreden besluit
2. Administratieve procedure
3. Bestreden besluit
Procedure en conclusies van partijen
In rechte
1. Omvang van het geding
2. Vorderingen tot nietigverklaring
Vordering tot volledige nietigverklaring van het bestreden besluit
Vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van het bestreden besluit
Eerste middel
Tweede middel
Derde middel
– Eerste onderdeel: miskenning van het feit dat de duur van de verschillende bestanddelen van de inbreuk en de intensiteit ervan in de tijd hebben gevarieerd
– Tweede onderdeel: fouten in de conclusie van de Commissie over de impact van de inbreuk op de betrokken markten
Vierde middel
– Investeringen door TP sinds de datum van de overeenkomst met de UKE
– Vrijwillige beëindiging van de inbreuk
– Door TP voorgestelde verbintenissen
3. Vordering tot herziening van het bestreden besluit
Kosten
(
*
)   Procestaal: Engels.