62009CC0203_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. Una de las principales aportaciones de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, (2) consiste en establecer, en beneficio de estos agentes y a cargo de sus empresarios, el pago de una indemnización una vez extinguido el contrato de agencia (en lo sucesivo, «indemnización por clientela»).
2. El artículo 18, letra a), de esta Directiva dispone, sin embargo, que no habrá lugar a esta indemnización «cuando el empresario haya puesto fin al contrato por un incumplimiento imputable al agente comercial que, en virtud de la legislación nacional, justificare la terminación del contrato sin preaviso».
3. La presente petición de decisión prejudicial proporciona al Tribunal de Justicia la ocasión de interpretar por primera vez esta disposición y, en particular, de declarar si la exclusión del derecho a indemnización por clientela está condicionada por la existencia de una relación de causalidad entre, por un lado, un incumplimiento imputable al agente comercial que pueda justificar la terminación del contrato sin preaviso y, por otro lado, la decisión adoptada por el empresario de poner fin al contrato de agencia.
4. Esta petición de decisión prejudicial se produce en un supuesto particular, dado que de los hechos del litigio principal se desprende que el incumplimiento imputable al agente comercial tuvo lugar durante el plazo de preaviso abierto con la decisión adoptada por el empresario de poner fin al contrato de agencia y que no llegó a conocimiento de este último hasta después de la terminación efectiva de este contrato.
5. En las presentes conclusiones, propondré al Tribunal de Justicia que adopte una interpretación basada en el sistema y finalidad del artículo 18, letra a), de la Directiva y que conteste al órgano jurisdiccional remitente que esta disposición debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un agente comercial, cuyo contrato ha sido resuelto, se vea privado de su indemnización por clientela cuando el empresario demuestre, después de la terminación del contrato de agencia, que se ha producido un incumplimiento durante la vigencia del contrato que podría haber justificado su resolución sin preaviso, pero que no ha sido la causa de la resolución por cuanto no llegó a su conocimiento hasta después de la finalización de dicho contrato.
I. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
6. A tenor del artículo 1, apartado 2, de la Directiva:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el “empresario”, la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario.»
7. El artículo 3 de la Directiva define las obligaciones que incumben al agente comercial en estos términos:
«1. El agente comercial deberá en el ejercicio de sus actividades velar por los intereses del empresario y actuar de forma leal y de buena fe.
2. El agente comercial, en particular, deberá:
a) ocuparse como es debido de la negociación y, en su caso, de la conclusión de las operaciones de las que esté encargado;
b) comunicar al empresario toda la información necesaria de que disponga;
c) ajustarse a las instrucciones razonables que le haya dado el empresario.»
8. El artículo 15, apartado 1, de la Directiva precisa que, «cuando el contrato se haya celebrado para una duración ilimitada, cada una de las partes podrá poner fin al mismo mediante preaviso». Sin embargo, del artículo 16 de la Directiva se desprende:
«La presente Directiva no podrá interferir la aplicación del derecho de los Estados miembros cuanto éste prevea la terminación del contrato sin preaviso:
a) debido a un incumplimiento de una de las partes en la ejecución total o parcial de sus obligaciones;
b) cuando intervengan circunstancias excepcionales.»
9. Por otra parte, el artículo 17 de la Directiva establece:
«1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias que garanticen al agente comercial, tras la terminación del contrato, una indemnización con arreglo al apartado 2 o la reparación del perjuicio con arreglo al apartado 3.
2.a) El agente comercial tendrá derecho a indemnización en el supuesto y en la medida en que:
– hubiere aportado nuevos clientes al empresario o hubiere desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes existentes, siempre y cuando dicha actividad pueda reportar todavía ventajas sustanciales al empresario; y
– el pago de dicha indemnización fuere equitativo, habida cuenta de todas las circunstancias, en particular, de las comisiones que el agente comercial pierda y que resulten de las operaciones con dichos clientes. […]»
10. De acuerdo con el artículo 18 de la Directiva:
«No habrá lugar a indemnización o a reparación con arreglo al artículo 17:
a) cuando el empresario haya puesto fin al contrato por un incumplimiento imputable al agente comercial que, en virtud de la legislación nacional, justificare la terminación del contrato sin preaviso;
[…]»
11. Por último, según lo establecido en el artículo 19 de la Directiva:
«Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial.»
B. Derecho nacional
12. A tenor del artículo 89a del Código de comercio alemán (Handelsgesetzbuch; en lo sucesivo, «HGB»):
«(1) Cada una de las partes podrá resolver el contrato por motivo grave sin estar obligada a respetar un plazo de preaviso. Este derecho no podrá excluirse ni limitarse. [...]»
13. El artículo 89b del HGB adapta el Derecho interno a lo dispuesto en los artículos 17 a 19 de la Directiva. La redacción del artículo en la época de los hechos del litigio principal era la siguiente:
«(1) Tras la terminación del contrato, el agente comercial podrá reclamar al empresario una indemnización razonable, en el supuesto y en la medida en que
1. el empresario siga obteniendo ventajas sustanciales, tras la terminación del contrato, de las operaciones con los nuevos clientes que haya aportado el agente comercial,
2. el agente comercial, a causa de la terminación del contrato, pierda el derecho a comisiones por las operaciones ya celebradas o por celebrar en el futuro con los clientes que haya aportado, a las que habría tenido derecho de haber continuado el contrato, y
3. el pago de una indemnización sea equitativo, habida cuenta de todas las circunstancias.
[…]
(3) No habrá lugar a indemnización:
1. cuando el agente comercial haya resuelto el contrato, salvo que su resolución esté justificada por el comportamiento del empresario, o no pueda exigirse al agente comercial la continuación de su actividad en razón de su edad o de una enfermedad, o
2. cuando el empresario haya resuelto el contrato y concurra un motivo grave de resolución relacionado con el comportamiento culposo del agente comercial […]»
14. De acuerdo con una jurisprudencia reiterada del Bundesgerichtshof, invocada en la resolución de remisión, la normativa referente a la indemnización por clientela del agente comercial contenida en el artículo 89b del HGB es aplicable por analogía a un contrato de concesión como el contrato de que se trata en el litigio principal. El tenor del artículo 89b, apartado 3, número 2, del HGB no requiere que el empresario haya puesto fin sin preaviso a la relación contractual con el agente comercial debido a un comportamiento culposo de éste. Basta con que, en el momento en que se decide poner fin al contrato, concurra objetivamente un motivo grave que pueda justificar su resolución sin preaviso. En la hipótesis de que el agente comercial haya incurrido, antes de la terminación prevista del contrato, en un incumplimiento que podría justificar la resolución sin preaviso, la jurisprudencia del Bundesgerichtshof autoriza incluso al empresario que ha decidido poner fin al contrato tras respetar un plazo de preaviso a tomar una nueva decisión por la que se resuelva el contrato sin preaviso, en el supuesto de que el incumplimiento haya llegado a su conocimiento antes de finalizar dicho plazo, o a denegar cualquier indemnización por clientela, amparándose en dicho incumplimiento, en el supuesto de que no haya llegado a su conocimiento hasta después de la finalización prevista del contrato.
II. Litigio principal y cuestiones prejudiciales
15. En 1993 Volvo Car Germany GmbH (el concedente; en lo sucesivo, «Volvo Car») y Autohof Weidensdorf GmbH (el concesionario; en lo sucesivo, «AHW») celebraron un contrato de concesión. Al mismo tiempo, los gerentes de AHW explotaban junto con un antiguo gerente de esta misma empresa la sociedad Autovermietung Weidensdorf GbR (en lo sucesivo, «AVW»). AVW había entablado, por mediación de otra sociedad, relaciones comerciales con Volvo Car reguladas por un «Acuerdo marco para grandes clientes», relativo a descuentos especiales por el suministro de vehículos Volvo nuevos. Con arreglo a ese Acuerdo marco, AVW compraba vehículos a AHW beneficiándose de los descuentos convenidos. AHW obtenía por ello de Volvo Car bonificaciones sometidas a las «Condiciones generales de bonificación de concesionarios».
16. Mediante carta de 6 de marzo de 1997, Volvo Car anunció a AHW su decisión de resolver el contrato de concesión a partir del 31 de marzo de 1999.
17. Durante el periodo comprendido entre el mes de abril de 1998 y el mes de julio de 1999, se realizaron reventas anticipadas de 28 vehículos (16 de ellos, antes del 31 de marzo de 1999) comprados por AVW a AHW, incumpliendo el Acuerdo marco, que obligaba a la tenencia de vehículos por el gran cliente durante al menos seis meses. Como se desprende de la resolución de remisión, en el recurso de casación se ha tenido por cierta la afirmación de Volvo Car de que los hechos no llegaron a su conocimiento hasta después de la terminación del contrato.
18. Basándose en que el artículo 89b del HGB es aplicable al contrato de concesión, AHW reclamó a Volvo Car el pago de la indemnización por clientela y de diversas notas de crédito. Volvo Car considera que el artículo 89b, apartado 3, número 2, del HGB se opone a la concesión de una indemnización por clientela a AHW dado que esta última ha obtenido bonificaciones a las que no tenía derecho en razón del incumplimiento, en colaboración colusoria con AVW, del tiempo mínimo de tenencia pactado contractualmente. Este incumplimiento por parte de AHW de sus obligaciones contractuales habría justificado la resolución del contrato de concesión sin preaviso por parte de Volvo Car, de haber llegado a su conocimiento antes de la terminación del contrato.
19. El Landgericht (Alemania) estimó las pretensiones de AHW relativas a la indemnización por clientela, por importe de 181.159,46 euros. y a las notas de crédito, en su totalidad, con los correspondientes intereses en ambos casos.
20. Tras recurrir en apelación Volvo Car, el Oberlandesgericht
(Alemania) reformó parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto al importe de la indemnización por clientela y de las notas de crédito. Dicho órgano jurisdiccional consideró que AHW tenía derecho a una indemnización por clientela frente a Volvo Car en virtud de una aplicación analógica del artículo 89b, apartado 1, del HGB. El Oberlandesgericht llegó a la conclusión de que el artículo 89b, apartado 3, número 2, del HGB ha de interpretarse con arreglo al artículo 18, letra a), de la Directiva. Por consiguiente, según dicho órgano jurisdiccional, para privar al agente de su derecho a una indemnización por clientela, la decisión del empresario de poner fin al contrato debe traer causa de un motivo grave de resolución relacionado con el comportamiento culposo del agente comercial. Al faltar esta relación de causalidad, el Oberlandesgericht considera que las circunstancias concretas de la reventa anticipada de los vehículos y la relevancia de la cuestión de si Volvo Car tuvo conocimiento previo a este respecto no deben examinarse hasta el momento en que se determine si el pago de una indemnización por clientela es equitativo, con arreglo al artículo 89b, apartado 1, número 3, del HGB.
21. Volvo Car interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por el Oberlandesgericht.
22. Al considerar que la resolución del litigio principal depende de la interpretación del artículo 18, letra a), de la Directiva, el Bundesgerichtshof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 18, letra a), de la [Directiva] en el sentido de que se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual el agente comercial no tiene derecho a indemnización en caso de resolución ordinaria del contrato por el empresario cuando en el momento de la resolución concurría un motivo grave para
resolver el contrato sin preaviso, debido al comportamiento culposo del agente comercial, si bien dicho motivo no fue la causa de resolución?
2) En el caso de que tal normativa nacional sea compatible con la Directiva, ¿se opone el artículo 18, letra a), de la Directiva a la aplicación por analogía de la normativa nacional sobre exclusión del derecho a indemnización al supuesto en que el motivo grave para
resolver el contrato sin preaviso, debido al comportamiento culposo del agente comercial, se haya producido con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución ordinaria y no haya llegado a conocimiento del empresario hasta después de la terminación del contrato, de manera que no haya podido optar por la resolución del contrato sin preaviso basada en el comportamiento culposo del agente comercial?»
23. Volvo Car, el Gobierno alemán y la Comisión Europea han presentado observaciones escritas. Por otro lado, las alegaciones de AHW, del Gobierno alemán y de la Comisión fueron oídas por el Tribunal de Justicia en la vista celebrada el 6 de mayo de 2010.
III. Análisis
24. Las dos cuestiones que el Bundesgerichtshof somete al Tribunal de Justicia se refieren a la interpretación del artículo 18, letra a), de la Directiva, que excluye la indemnización por clientela que, en principio, se concede al agente comercial en caso de ruptura del contrato de agencia «cuando el empresario haya puesto fin al contrato por un incumplimiento imputable al agente comercial que, en virtud de la legislación nacional, justificare la terminación del contrato sin preaviso».
25. La primera cuestión pretende, en lo sustancial, que se dilucide si esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual un agente comercial, cuyo contrato ha sido resuelto, se ve privado de su indemnización por clientela cuando el empresario le imputa un incumplimiento que, si bien existía en el momento de la resolución del contrato, no ha sido la causa de ésta.
26. La segunda cuestión pretende, en lo sustancial, y en caso de que la respuesta a la primera pregunta sea negativa, que se aclare si el artículo 18, letra a), de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un agente comercial también sea privado de su indemnización por clientela cuando el incumplimiento se haya producido después de que el empresario haya decidido resolver el contrato y no haya llegado a su conocimiento hasta después de la finalización del contrato.
A. Sobre la competencia del Tribunal de Justicia para contestar a las cuestiones prejudiciales
27. Antes de iniciar mi análisis en cuanto al fondo, han de salvarse dos obstáculos a la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre la presente petición de decisión prejudicial.
28. El primer obstáculo, señalado por Volvo Car, es el de la supuesta falta de competencia del Tribunal de Justicia para contestar a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, por cuanto la Directiva cuya interpretación se solicita se refiere a las relaciones entre los agentes comerciales y sus poderdantes, mientras que el litigio principal enfrenta a un concesionario con su concedente.
29. Sobre este particular, de la resolución de remisión se desprende que, al adaptar el Derecho interno a la Directiva, el legislador alemán ha optado por aplicar también a los concesionarios las disposiciones protectoras relativas a la indemnización por clientela. En Derecho alemán, las disposiciones relativas a la indemnización por clientela del agente comercial contempladas en el artículo 89b del HGB se aplican, por lo tanto, por analogía a un contrato de concesión como el celebrado entre Volvo Car y AHW. De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Bundesgerichtshof, para que quepa dicha aplicación por analogía es necesario que el concesionario esté integrado en la red de ventas del fabricante o proveedor y que esté obligado a ceder al fabricante o proveedor su clientela para que éste, al finalizar el contrato, pueda beneficiarse de aquélla con carácter inmediato y sin más condiciones. El cumplimiento de estos requisitos y la subsiguiente asimilación del concesionario a la figura del agente comercial, de acuerdo con lo previsto en el Derecho alemán, no son objeto de controversia en el litigio principal.
30. En mi opinión, el Tribunal de Justicia es competente para contestar a las cuestiones que se susciten en un supuesto como éste. En efecto, el Tribunal de Justicia ha señalado de forma reiterada que, dentro del marco de la cooperación entre éste y los órganos jurisdiccionales nacionales, establecida por el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional apreciar, a la luz de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Éste sólo puede declarar la inadmisibilidad de una petición de decisión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, o cuando la cuestión es general o hipotética. (3) Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales se refieren a la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia, en principio, debe pronunciarse. En efecto, ni del tenor del artículo 267 TFUE ni de la finalidad del procedimiento establecido por dicho artículo se desprende que los autores del Tratado hayan pretendido excluir de la competencia del Tribunal de Justicia las remisiones prejudiciales referentes a una disposición del Derecho de la Unión en el caso concreto en que el Derecho nacional de un Estado miembro se remita al contenido de esa disposición para determinar las normas aplicables a una situación puramente interna de ese Estado. (4) Según el Tribunal de Justicia, cuando una normativa nacional se atiene, para resolver una situación puramente interna, a las soluciones aplicadas en el Derecho de la Unión con objeto, especialmente, de evitar la aparición de discriminaciones o de eventuales distorsiones de la competencia, existe un interés comunitario manifiesto en que, con el fin de evitar futuras divergencias de interpretación, las disposiciones o los conceptos tomados del Derecho de la Unión reciban una interpretación uniforme, cualesquiera que sean las condiciones en que tengan que aplicarse. (5)
31. El segundo obstáculo a la competencia del Tribunal de Justicia atañe únicamente a la primera cuestión y ha sido invocado por la Comisión, para la que dicha cuestión afecta a una situación que no guarda relación con los hechos del litigio principal y presenta, por tanto, carácter hipotético, puesto que se refiere a un supuesto en el que el incumplimiento del agente comercial ya se había producido en la fecha de la resolución del contrato de agencia, sin ser la causa de ésta. En efecto, consta que el incumplimiento imputado a AHW se produjo después de la decisión de Volvo Car de poner fin al contrato, de forma que sólo la segunda cuestión se atiene con precisión a los hechos del litigio principal. Así pues, podría parecer apropiado que el Tribunal de Justicia concentrara su respuesta únicamente en esta segunda cuestión.
32. Sin embargo, no propondré al Tribunal de Justicia que actúe de este modo. Me  parece excesivo afirmar que la primera cuestión carece manifiestamente de relación con la realidad o con el objeto del litigio principal. Es cierto que la hipótesis en la que se basa no se corresponde exactamente con los hechos del litigio principal. Sin embargo, dicha cuestión pone el acento en el principal problema que plantea la interpretación del artículo 18, letra a), de la Directiva, que es determinante para la solución del litigio principal: la exigencia o no de una relación de causalidad entre un incumplimiento del agente comercial que puede justificar la resolución sin preaviso del contrato de agencia y la decisión adoptada por el empresario de resolver este contrato para privar a dicho agente de su indemnización por clientela.
33. Por lo demás, las dos cuestiones están íntimamente ligadas y se complementan, dado que la primera constituye para el órgano jurisdiccional remitente un paso previo respecto de la segunda. Por ello, propondré al Tribunal de Justicia que una estas dos cuestiones, con el fin de dar una respuesta completa al órgano jurisdiccional remitente y de garantizar, al mismo tiempo, la coherencia de la interpretación que ha de darse al artículo 18, letra a), de la Directiva.
34. En mi opinión, debe entenderse que la presente petición de decisión prejudicial pretende, principalmente, dilucidar si el artículo 18, letra a), de la Directiva debe interpretarse en el sentido de se opone a que un agente comercial, cuyo contrato ha sido resuelto, se vea privado de su indemnización por clientela cuando el empresario demuestre, después de la terminación del contrato de agencia, que se ha producido un incumplimiento durante la vigencia del contrato que podría haber justificado una resolución sin preaviso, pero que no ha sido la causa de dicha resolución.
B. Sobre el fondo
35. Como expone el Bundesgerichtshof en su resolución de remisión, la comparación entre la redacción del artículo 18, letra a), de la Directiva y la del artículo 89b, apartado 3, número 2, del HGB muestra que el primero recoge de forma más estricta los requisitos para excluir el derecho del agente comercial a una indemnización por clientela.
36. En efecto, de la redacción del artículo 18, letra a), de la Directiva se desprende que no habrá lugar a la indemnización por clientela prevista en el artículo 17 de esta misma Directiva «cuando el empresario haya puesto fin al contrato por
un incumplimiento imputable al agente comercial que, en virtud de la legislación nacional, justificare la terminación del contrato sin preaviso». (6) La preposición «por» expresa la idea de una relación de causalidad entre el incumplimiento del agente que puede justificar la terminación del contrato sin preaviso y la decisión del empresario de poner fin al contrato.
37. Por ello, una interpretación estrictamente literal del artículo 18, letra a), de la Directiva podría conducir a una lectura ampliamente protectora del agente comercial y a contestar al órgano jurisdiccional remitente que dicha disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un agente comercial, cuyo contrato ha sido resuelto, se vea privado de su indemnización por clientela cuando el empresario demuestre a posteriori
que se ha producido un incumplimiento que no ha sido la causa de la resolución.
38. Sin embargo, la redacción del artículo 18, letra a), de la Directiva no presenta, en mi opinión, un grado de claridad tal que permita limitarse a una interpretación literal. En efecto, esta redacción implica una ambigüedad en cuanto a si la condición determinante de la exclusión del derecho a indemnización por clientela es la existencia de una relación de causalidad entre el incumplimiento del agente comercial que puede justificar la terminación sin preaviso del contrato de agencia y la decisión adoptada por el empresario de poner fin al contrato, o si es más bien la circunstancia de que el incumplimiento del agente comercial que puede justificar la terminación del contrato sin preaviso se haya producido durante la vigencia del contrato. Por estas razones, la interpretación de esta disposición deberá enfocarse, en mi opinión, teniendo presente la sistemática y los objetivos de la Directiva. (7)
39. En primer lugar, por lo que se refiere a la sistemática de la Directiva, considero que su artículo 18, letra a), no debe interpretarse de forma aislada sino en relación con los artículos 3 y 16, letra a), de esta misma Directiva con el fin de garantizar la coherencia y el efecto útil de todas estas disposiciones.
40. A este respecto, debo recordar que, con arreglo al artículo 3 de la Directiva, el agente comercial ha de cumplir ciertas obligaciones. Así, el agente comercial debe llevar a cabo su cometido y dar cuenta del mismo. (8)
41. La obligación que incumbe al agente comercial de llevar a cabo su cometido tiene una triple vertiente: cumplir las instrucciones de su empresario, actuar con diligencia y comportarse de forma leal.
42. En cuanto al cumplimiento de las instrucciones dadas por su empresario, hay que señalar que, aunque el agente comercial suele disponer de una gran libertad en el ejercicio de su cometido al ser, por definición, un profesional independiente, (9) debe, llegado el caso, cumplir las instrucciones imperativas de su empresario referidas a determinados aspectos del cometido que se le encomienda, como por ejemplo las condiciones de los contratos que se vayan a celebrar con la clientela.
43. Además, el agente comercial debe hacer prueba de diligencia en el cumplimiento de su cometido, esto es, debe ejecutar su contrato como «buen profesional». Falta a esta obligación cuando, por ejemplo, deja de visitar a la clientela, cuando desarrolla una actividad insuficiente o actuaciones de promoción irregulares en el tiempo y en el espacio, o cuando realiza una planificación insatisfactoria de su actividad.
44. Por último, el agente comercial tiene una obligación de lealtad hacia su empresario. En virtud de esta obligación debe garantizar la confidencialidad de las informaciones relativas a la estrategia comercial del empresario y no puede aceptar la representación de una empresa que esté en competencia con la de su empresario, sin el consentimiento de este último.
45. Además de la obligación que incumbe al agente comercial de llevar a cabo su cometido, debe dar cuenta del mismo a su empresario. Esta obligación consiste en mantener informado al empresario de los resultados de su actividad y comunicarle cualquier información necesaria de que disponga. Por ejemplo, el agente debe proporcionar cualquier dato útil sobre la situación del mercado, en particular sobre los competidores que actúen en el mismo.
46. Como es natural, el incumplimiento de estas obligaciones da lugar a sanciones.
47. Así, el artículo 16, letra a), de la Directiva da a los Estados miembros la posibilidad de mantener o de adoptar disposiciones que prevean la terminación del contrato sin preaviso debido a un incumplimiento de una de las partes en la ejecución total o parcial de sus obligaciones, cuando, en principio, el empresario está obligado, de acuerdo con el artículo 15 de la Directiva, a respetar un plazo de preaviso.
48. El mismo tipo de incumplimiento que justifica, en virtud de la legislación nacional, la terminación del contrato sin preaviso es el que, en virtud del artículo 18, letra a), de la Directiva, exime al empresario de la obligación de pagar una indemnización por clientela al agente comercial.
49. La idea que subyace en esta disposición es que sólo debe reconocerse al agente comercial el derecho a indemnización por clientela establecido en el artículo 17, apartado 2, de la Directiva cuando resulte compatible con los intereses del empresario. Por lo tanto, sólo existe este derecho cuando el agente comercial no ha actuado en contra de dichos intereses. En cambio, si, incumpliendo las obligaciones que le incumben, tal y como aparecen enumeradas en el artículo 3 de la Directiva, el agente comercial ha actuado sin tener en cuenta los intereses del empresario, rompiendo de ese modo el vínculo de confianza que los unía, ya no es digno de protección. En tal caso, no podrá exigirse al empresario que pague al agente comercial una indemnización por clientela cuyo objeto es recompensar los esfuerzos desplegados por este agente, de acuerdo con las obligaciones que le incumben, para desarrollar su clientela. Por lo tanto, lo determinante para decidir si se mantiene o no el derecho a indemnización por clientela no es solamente si el agente comercial reúne los requisitos que dan derecho a tal indemnización, especificados en el artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva, sino también si ha cumplido su cometido ateniéndose a las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 3 de esta Directiva.
50. Por otro lado, al tiempo que la indemnización por clientela pretende evitar el enriquecimiento injustificado del empresario, por cuanto constituye la contrapartida al beneficio que, una vez concluido el contrato, sigue obteniendo de las actividades desarrolladas por el agente comercial durante su vigencia –por las que éste no percibe ya remuneración alguna–, la exclusión de dicha indemnización persigue el objetivo paralelo de impedir que el agente comercial que ha observado un comportamiento culposo pueda enriquecerse injustificadamente. Conceder el derecho a indemnización por clientela a un agente comercial cuando hay constancia del incumplimiento de sus obligaciones supone derivar un enriquecimiento de un fraude, lo que está lejos de la intención que albergaba el legislador de la Unión al adoptar el artículo 18, letra a), de la Directiva. En este sentido, esta disposición pretende proteger los intereses del empresario evitando, en particular, que el agente comercial pueda obtener un enriquecimiento de una conducta fraudulenta.
51. De los términos de dicha disposición resulta que uno de los requisitos principales de la pérdida de la indemnización por clientela es que el incumplimiento imputado al agente comercial se haya producido durante la relación contractual. Poco importa, a mi parecer, que el incumplimiento se haya producido antes o después de la decisión adoptada por el empresario de resolver el contrato por una razón diferente a la de este incumplimiento. (10) Por ello, en mi opinión, un incumplimiento que se haya producido durante el plazo de preaviso abierto con la decisión de resolución ordinaria, como es el caso del asunto principal, justifica en principio la exclusión de la indemnización por clientela, dado que se trata de una infracción por parte del agente comercial de las obligaciones que le incumben hasta la terminación efectiva del contrato.
52. Otro requisito impuesto por el artículo 18, letra a), de la Directiva es que el incumplimiento imputado al agente comercial pueda justificar, en virtud de la legislación nacional, la terminación del contrato sin preaviso, lo que parece dar a entender que debe tratarse de un incumplimiento que revista cierta gravedad. El artículo 89b, apartado 3, número 2, del HGB se refiere a un «motivo grave de resolución relacionado con el comportamiento culposo del agente comercial». A título de comparación, el Derecho francés exige una falta grave del agente comercial, por ejemplo, actos de competencia desleal, manifestaciones injuriosas respecto al poderdante, comportamientos delictivos e incumplimientos graves de las instrucciones recibidas o del deber de confidencialidad.
53. En suma, del artículo 18, letra a), en relación con los artículos 3 y 16, letra a), de la Directiva, se desprende, en mi opinión, que el empresario no está obligado, en principio, a pagar una indemnización por clientela cuando el agente comercial ha cometido, durante la relación contractual, un incumplimiento que puede justificar, en virtud de la legislación nacional, la terminación del contrato sin preaviso y el empresario no ha tenido conocimiento del mismo hasta después del vencimiento del contrato.
54. Exigir que el incumplimiento del agente comercial se haya producido antes de que el empresario haya adoptado la decisión de resolver el contrato sin preaviso y que este incumplimiento sea la causa de tal resolución no es, a mi juicio, conciliable con la necesidad de sancionar comportamientos culposos del agente comercial, que se desprende conjuntamente de los artículos 3, 16, letra a), y 18, letra a), de la Directiva.
55. En efecto, esta condición conduciría a una diferencia de trato entre el agente comercial que no ha conseguido disimular su incumplimiento, que es descubierto por el empresario antes del vencimiento del contrato, y el que, por el contrario, lo consigue, de forma que el empresario sólo puede descubrir dicho incumplimiento después de la terminación del contrato. Mientras que el primer agente no solamente podría ver resuelto su contrato sin preaviso, sino que, además, quedaría privado de su indemnización por clientela, el segundo, cuyo contrato ya no puede ser resuelto sin preaviso, no s ería sancionado con la pérdida de su derecho a una indemnización por clientela.
56. Una diferencia de trato de esta naturaleza podría constituir un incentivo al fraude y privaría de efecto útil al artículo 3 de la Directiva, produciendo, incluso, un efecto perverso.
57. Como señala el órgano jurisdiccional remitente al referirse al supuesto que es objeto del litigio principal, cuando el empresario resuelve de manera ordinaria el contrato de agencia y no llega a su conocimiento hasta después de la terminación de éste la existencia de un comportamiento culposo del agente comercial que justifica la resolución sin preaviso, de forma que no puede resolver el contrato sobre la base de este comportamiento, el agente comercial no es más digno de protección que si el empresario hubiera tenido conocimiento del comportamiento de éste durante la vigencia del contrato y, en razón de dicho comportamiento, hubiese puesto fin entonces efectivamente a las relaciones contractuales. La circunstancia de que el agente comercial haya incurrido, durante la relación contractual existente, en un incumplimiento que justifique una resolución sin preaviso, es determinante por cuanto el artículo 18, letra a), de la Directiva exige imperativamente la exclusión de la indemnización por clientela. Tal exclusión imperativa no puede depender de si el agente comercial consigue ocultar su incumplimiento hasta el final del contrato. En efecto, el agente comercial que lo consigue es tan poco digno de protección como aquel cuyo incumplimiento se descubre a tiempo.
58. Me  uno también a la opinión expresada por el órgano jurisdiccional remitente que exige tener en cuenta el hecho de que, precisamente tras la resolución ordinaria del contrato de agencia por el empresario, puede existir el riesgo de que el agente comercial aproveche el tiempo que aún reste de contrato para procurarse ventajas injustificadas, incurriendo así en comportamientos culposos que el empresario quizá no llegue a conocer hasta después de terminado el contrato, pero que, de haberlos conocido antes, le habrían facultado para resolver el contrato por un motivo grave. Para evitar este tipo de comportamientos culposos durante la vigencia del contrato y, en particular, durante el plazo de preaviso, el empresario debería poder exigir en todo momento el cumplimiento de las obligaciones enumeradas en el artículo 3 de la Directiva que incumben a su agente comercial y debería, por lo tanto, poder eximirse del pago de la indemnización por clientela cuando descubra tales comportamientos después de la terminación del contrato.
59. Por consiguiente, considero que el artículo 18, letra a), de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un agente comercial, cuyo contrato ha sido resuelto, se vea privado de su indemnización por clientela cuando el empresario demuestre, después de la terminación del contrato de agencia, que se ha producido un incumplimiento durante la vigencia del contrato que podría haber justificado su resolución sin preaviso, pero que no ha sido la causa de la resolución por cuanto no llegó a su conocimiento hasta después de la finalización de dicho contrato.
60. Esta interpretación del artículo 18, letra a), de la Directiva se ve corroborada por los objetivos que en la misma se contemplan.
61. La Directiva persigue, indudablemente, proteger a aquellas personas que, a tenor de sus disposiciones, tienen la condición de agente comercial. (11) Los artículos 17 a 19 de esta Directiva tienen como finalidad proteger al agente comercial, una vez que se haya extinguido el contrato, al tiempo que el sistema de indemnización que establece para ello la Directiva tiene carácter imperativo. (12)
62. Sin embargo, la protección de los agentes comerciales no constituye el único objetivo de la Directiva. En efecto, como se desprende de su segundo considerando, las medidas de armonización establecidas en la Directiva tienen como finalidad, entre otras, suprimir las restricciones al ejercicio de la profesión de agente comercial, uniformar las condiciones de competencia dentro de la Unión e incrementar la seguridad de las operaciones comerciales. (13) De esta forma, la finalidad del régimen previsto en los artículos 17 a 19 de la Directiva es proteger, a través de la categoría de los agentes comerciales, la libertad de establecimiento y el juego de una competencia no falseada en el mercado interior. (14) Por último, como se desprende del tercer considerando de la Directiva, ésta también persigue facilitar el intercambio de mercancías entre los Estados miembros mediante la aproximación de sus sistemas jurídicos en materia de representación comercial. (15)
63. Creo que estos objetivos, en particular el de garantizar el juego de una competencia no falseada en el mercado interior, saldrían mal parados si debiera interpretarse que el artículo 18, letra a), de la Directiva se opone a que un comportamiento culposo como el que se imputa a AHW pueda justificar la exclusión de la indemnización por clientela. Considero, en efecto, indispensable que la uniformización de las condiciones de competencia que pretende el legislador de la Unión se efectúe sobre bases sanas, que excluyan una interpretación que abra una brecha susceptible de fomentar conductas fraudulentas por parte de agentes comerciales poco escrupulosos, en particular durante el período de preaviso que precede al final del contrato de agencia.
64. Antes de concluir, deseo puntualizar dos aspectos.
65. Procede responder al argumento que, como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, sostiene una parte de la doctrina en Alemania, de acuerdo con el cual, aunque se adopte una interpretación restrictiva de los artículos 89b, apartado 3, número 2, del HGB y 18, letra a), de la Directiva, el comportamiento culposo del agente comercial puede ser tenido en cuenta en el momento en que el juez comprueba si el pago de la indemnización por clientela es equitativo, en el sentido de los artículos 89b, apartado 1, número 3, del HGB y 17, apartado 2, letra a), segundo guión, de la Directiva.
66. Debe recordarse que, con arreglo a esta última disposición, el agente comercial tiene derecho a una indemnización por clientela en el supuesto y en la medida en que el «pago de dicha indemnización fuere equitativo, habida cuenta de todas las circunstancias». De este modo, el examen de equidad opera como una válvula de seguridad puesta a disposición del juez para, teniendo en cuenta las circunstancias especiales del caso concreto, ajustar el importe de la indemnización por clientela o incluso, en su caso, excluir su pago en situaciones excepcionales. (16)
67. Aun teniendo en cuenta las amplias facultades de apreciación de que disponen los jueces nacionales en el marco de este examen de equidad, el mismo no puede equipararse a un régimen imperativo de exclusión de toda indemnización por clientela en caso de un incumplimiento de un agente comercial que justifique, en virtud de la legislación nacional, la terminación del contrato sin preaviso. El examen de equidad no puede, a mi parecer, sustituir la norma de exclusión de la indemnización por clientela establecida en el artículo 18, letra a), de la Directiva, norma que reviste carácter imperativo. (17)
68. Además, hay que aclarar que los Estados miembros pueden elegir entre optar por el sistema de indemnización por clientela, establecido en el artículo 17, apartado 2, de la Directiva, o bien por el sistema de reparación del perjuicio, previsto en el artículo 17, apartado 3, de esta misma Directiva. Pues bien, hay que poner de relieve que esta última disposición no contiene referencia alguna a la equidad, de modo que la solución que se inclina por tener en cuenta el comportamiento culposo del agente comercial en el marco de un examen de equidad no es, en cualquier caso, pertinente para aquellos Estados miembros que han optado por el sistema de reparación del perjuicio. Por lo tanto, dicha solución no puede constituir una alternativa general a la exclusión imperativa de la indemnización por clientela que se deriva del artículo 18, letra a), de la Directiva.
69. Sin embargo, la aplicación de la solución que tiende a privar al agente comercial de su indemnización por clientela cuando ha cometido, durante la vigencia del contrato, una falta que puede justificar la terminación del contrato sin preaviso confiere al juez nacional una facultad de apreciación idéntica, con independencia de cuál sea la opción efectuada por los Estados miembros, dado que es el único competente para evaluar la gravedad de dicha falta. Así, en el supuesto de que el empresario hubiera tenido conocimiento de esta falta antes de la finalización del contrato pero la hubiera tolerado, no puede descartarse que la inexistencia de cualquier reproche o advertencia por parte del empresario a su agente comercial pueda tener incidencia en el derecho de este agente a una indemnización por clientela. En efecto, en tal supuesto, podría sostenerse, al amparo de los artículos 3, 16, letra a), y 18, letra a), de la Directiva, que, habida cuenta de la tolerancia de la que ha hecho prueba el empresario al no proceder a la resolución del contrato sin preaviso, el incumplimiento del agente comercial no reviste la gravedad necesaria para privarle de su indemnización por clientela.
IV. Conclusión
70. A la vista de las consideraciones anteriores, propongo que el Tribunal de Justicia responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesgerichtshof de la forma siguiente:
«El artículo 18, letra a), de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un agente comercial, cuyo contrato ha sido resuelto, se vea privado de su indemnización por clientela cuando el empresario demuestre, después de la terminación del contrato de agencia, que se ha producido un incumplimiento durante la vigencia del contrato que podría haber justificado su resolución sin preaviso, pero que no ha sido la causa de dicha resolución por cuanto no llegó a su conocimiento hasta después de la finalización del contrato.»
(1) .
(2)  –	DO L 382, p. 17; en lo sucesivo, «Directiva».
(3)  –	Véase, en particular, en relación con la misma Directiva, la sentencia de 16 de marzo de 2006, Poseidon Chartering (C‑3/04, Rec. p. I‑2505), apartado 14 y jurisprudencia citada.
(4)  –	Ibidem, apartado 15 y jurisprudencia citada.
(5)  –	Ibidem, apartado 16 y jurisprudencia citada.
(6)  –	El subrayado es mío. Se encuentra una formulación análoga en otras lenguas oficiales de la Unión, por ejemplo, en inglés («because of default attributable to the commercial agent»); en alemán («wegen eines schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters»); en italiano («per un’inadempienza imputabile all’agente commerciale»), y en francés («pour un manquement imputable à l'agent commercial»).
(7)  –	Véase, a este respecto, la sentencia de 26 de marzo de 2009, Semen (C‑348/07, Rec. p. I‑2341), apartado 13 y jurisprudencia citada.
(8)  –	Véase Pétel, P.: «Agents commerciaux», Jurisclasseur commercial,
fascículo 331.
(9)  –	Véase el artículo 1, apartado 2, de la Directiva.
(10)  –	Debe recordarse, a este propósito, que, en virtud del artículo 15, apartado 1, de la Directiva, «cuando el contrato se haya celebrado para una duración ilimitada, cada una de las partes podrá poner fin al mismo mediante preaviso».
(11)  –	 Sentencia de 30 de abril de 1998, Bellone (C‑215/97, Rec. p. I‑2191), apartado 13.
(12)  –	 Sentencia de 9 de noviembre de 2000, Ingmar (C‑381/98, Rec. p. I‑9305), apartado 21.
(13)  –	Ibidem, apartado 23.
(14)  –	Ibidem, apartado 24.
(15)  –	Sentencia de 23 de marzo de 2006, Honyvem Informazioni Commerciali (C‑465/04, Rec. p. I‑2879), apartado 19.
(16)  –	Recojo aquí los términos utilizados por el Abogado General Poiares Maduro para describir el examen de equidad en el punto 47 de las conclusiones que presentó en el asunto sobre el que recayó la sentencia Honyvem Informazioni Commerciali, antes citada.
(17)  –	Véase, en este sentido, la sentencia Ingmar, antes citada, apartados 21 y 22.