CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. JÄÄSKINEN
van 15 december 2011 (1)
Zaak C‑572/10
Clément Amédée
tegen
Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et des Libertés
en
Ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l’État
[verzoek van het Tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion (Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Sociale politiek – Toepassing in de tijd (Barber-protocol) – Mannelijke en vrouwelijke werknemers – Gelijke beloning – Ouderdomspensioenen – Extra diensttijd voor de opvoeding van kinderen, die aan ambtenaren zonder onderscheid naar geslacht wordt toegekend onder voorwaarde van onderbreking van de beroepsactiviteit – Ontbreken van een wettelijk kader waardoor mannelijke ambtenaren zouden kunnen profiteren van een betaald verlof dat gelijkwaardig is aan het zwangerschapsverlof voor vrouwelijke ambtenaren – Indirecte discriminatie”
I –    Inleiding
1.        De prejudiciële vragen die in casu aan het Hof worden voorgelegd, zijn gerezen in een geding tussen C. Amédée en de Ministre de la Justice et des Libertés (hierna: „minister van Justitie”) en de Ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l’État (hierna: „minister van Begroting”) inzake de rechtmatigheid van een beschikking waarbij hem als voormalig ambtenaar een ouderdomspensioen is toegekend.
2.        Amédée verwijt de Franse autoriteiten hem te hebben benadeeld door hem als mannelijk ambtenaar de extra diensttijd te onthouden die wordt toegekend aan ouders die zich aan de opvoeding van hun kinderen hebben gewijd, en waar vrouwelijke ambtenaren gemakkelijker voor in aanmerking zouden komen dankzij het zwangerschapsverlof van twee maanden waarvan alleen zij automatisch en met loondoorbetaling profiteren. Naar zijn mening is de wettelijke voorwaarde voor de toekenning van deze extra diensttijd – onderbreking van de actieve dienst gedurende een aaneengesloten periode van ten minste twee maanden – in strijd met het gemeenschapsrecht omdat mannelijke werknemers daardoor de facto indirect worden gediscrimineerd.
3.        Het verzoek om een prejudiciële beslissing, dat is ingediend door het Tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion (Frankrijk) en waartegen hoger beroep is ingesteld, heeft betrekking op de uitlegging van zowel artikel 157 VWEU(2) als van artikel 6, lid 3, van de overeenkomst betreffende de sociale politiek(3) en van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid(4).
4.        Ik merk evenwel bij voorbaat op dat, gezien het feit dat Amédée op 22 december 2003 is gepensioneerd, de vragen in deze zaak in werkelijkheid moeten worden onderzocht aan de hand van de bepalingen die op die datum op dit gebied van toepassing waren, namelijk artikel 141 EG(5) en richtlijn 86/378/EEG van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings‑ en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid(6), zoals gewijzigd bij richtlijn 96/97/EG(7).
5.        Ik wijs erop dat het Hof zich in het arrest Griesmar(8) al heeft kunnen uitspreken over het Franse pensioenstelsel voor ambtenaren, in het bijzonder over eenzelfde soort bonusregeling als in het hoofdgeding aan de orde is, maar in een versie die dateerde van vóór de wijziging die de Franse wetgever in 2003 juist had doorgevoerd om de schending van het gemeenschapsrecht die was vastgesteld in dat arrest, op te heffen.(9) De nieuwe regeling verschilt dus van de regeling die aanleiding vormde voor dit eerdere arrest, in die zin dat de hoedanigheid van biologische moeder volstond voor een vrouwelijke ambtenaar om recht te hebben op deze extra diensttijd, terwijl een mannelijke ambtenaar die de opvoeding van zijn kinderen had verzorgd, op generlei wijze aanspraak kon maken op de betwiste bonus.
6.        Voorts merk ik op dat deze prejudiciële verwijzing van bijzonder belang lijkt te zijn, nu uit de door Amédée bij het Hof ingediende opmerkingen naar voren komt dat bij de verwijzende rechter een vijftigtal vergelijkbare beroepen aanhangig is en dat de rechter deze zaak heeft gekozen om alle bij hem aanhangige zaken in een „reeks” te behandelen.
II – Toepasselijke bepalingen
7.        Het in casu relevante nationale recht is de Code français des pensions civiles et militaires de retraite (Frans wetboek inzake burgerlijke en militaire ouderdomspensioenen; hierna: „pensioenwetboek”), zoals gewijzigd bij wet nr. 2003‑775 van 21 augustus 2003 houdende hervorming van de pensioenen(10) (hierna: „wet nr. 2003‑775”).
8.        Bij artikel 48, I, van deze wet, opgenomen in titel III met het opschrift „Bepalingen inzake ambtenarenregelingen”, is artikel L. 12, sub b, van het pensioenwetboek gewijzigd als volgt:
„Aan de werkelijke dienstjaren wordt onder de voorwaarden die zijn vastgesteld bij aan de Conseil d’État voorgelegd besluit, de volgende extra diensttijd toegevoegd:[...]
b) Een extra diensttijd van één jaar, bovenop het werkelijke aantal dienstjaren, wordt toegekend aan ambtenaren en militairen voor elk van hun wettige en natuurlijke kinderen die vóór 1 januari 2004 zijn geboren, voor elk van hun kinderen die vóór 1 januari 2004 zijn geadopteerd, en, mits zij deze gedurende ten minste negen jaar vóór hun eenentwintigste verjaardag hebben opgevoed, voor elk van de andere in artikel L. 18, II, genoemde kinderen waarvan de opvoeding is begonnen vóór 1 januari 2004, op voorwaarde dat de ambtenaren en militairen hun dienst hebben onderbroken onder de voorwaarden die zijn vastgesteld bij aan de Conseil d’État voorgelegd besluit.”
9.        Bij artikel 48, I, van de wet nr. 2003‑775 is aan het pensioenwetboek tevens een artikel L. 12, sub b bis, toegevoegd, waarin wordt bepaald dat „[d]e sub b, bepaalde extra diensttijd wordt toegekend aan vrouwelijke ambtenaren of militairen die een kind ter wereld hebben gebracht tijdens hun studiejaren, vóór hun aanwerving in de openbare dienst, indien deze aanwerving heeft plaatsgevonden binnen twee jaar na het behalen van het vereiste diploma voor deelneming aan het vergelijkend onderzoek, zonder dat hun een onderbreking van hun dienst kan worden tegengeworpen”.
10.      Artikel 48, II, van wet nr. 2003‑775 bepaalt dat „[h]et bepaalde in artikel L. 12, sub b, van het [pensioenwetboek] in de redactie van punt I, sub 2, van toepassing is op pensioenen die met ingang van 28 mei 2003 worden uitgekeerd”.
11.      Krachtens artikel 6 van besluit nr. 2003‑1305 van 26 december 2003(11) (hierna: „besluit nr. 2003‑1305”) is in het pensioenwetboek een nieuw artikel opgenomen, artikel R. 13, waarin de voorwaarden worden bepaald waaronder een ambtenaar de extra diensttijd van het nieuwe artikel L. 12, sub b, van hetzelfde wetboek kan worden toegekend. Dit artikel luidt als volgt:
„Om aanspraak te kunnen maken op de regeling van artikel L. 12, sub b, moet de dienst gedurende ten minste twee opeenvolgende maanden zijn onderbroken in het kader van een zwangerschapsverlof, een adoptieverlof, een ouderschapsverlof, een verlof om een ziek of gehandicapt kind te verzorgen [...], of een verlof om een kind van minder dan acht jaar op te voeden [...].”
III – Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procesverloop voor het Hof
12.      Amédée, een voormalig ambtenaar, is bij beschikking van 22 december 2003 vervroegd gepensioneerd, dus na 28 mei 2003, de peildatum die was bepaald in de overgangsregeling van artikel 48, II, van de wet nr. 2003‑775. De bij deze wet gewijzigde bepalingen van het pensioenwetboek zijn dan ook op zijn situatie van toepassing.
13.      Betrokkene heeft verzocht om toekenning van de extra diensttijd voor kinderverzorging van artikel L. 12, sub b, van het pensioenwetboek. Deze bonus is hem geweigerd op grond dat hij niet voldeed aan de voorwaarden van artikel R. 13 van dit wetboek.
14.      In een eerste procedure stelde Amédée bij het Tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion beroep in tot nietigverklaring van de beschikking waarbij hem dit voordeel was geweigerd. Dit beroep werd verworpen bij vonnis van 22 juli 2005, dat werd bekrachtigd door de Conseil d’État bij arrest van 22 augustus 2007.
15.      Op 23 mei 2009 stelde Amédée opnieuw beroep in bij het Tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion, waarin hij eiste dat de Franse staat werd veroordeeld tot vergoeding van de schade die hij zou hebben geleden wegens de onverenigbaarheid van voornoemde bepalingen van de wet nr. 2003‑775 en die van het uitvoeringsbesluit ervan met internationale verdragen, alsook wegens de inhoud van de voornoemde uitspraken van het Tribunal en de Conseil d’État, daar zij berustten op een kennelijke schending van bepalingen van gemeenschapsrecht die aan particulieren rechten beogen toe te kennen.
16.      Volgens Amédée vormt de voorwaarde die bij de wet nr. 2003‑775 is gesteld, namelijk dat de dienst wordt onderbroken, een verboden indirecte discriminatie van mannen. Hij betoogt dat vrouwelijke ambtenaren deze voorwaarde systematisch vervullen door de automatische, verplichte en betaalde aard van het zwangerschapsverlof, terwijl mannelijke ambtenaren voor het merendeel verstoken blijven van de bonus bij gebreke van een wettelijke regeling op basis waarvan zij hun dienst kunnen onderbreken onder gelijkwaardige voorwaarden als die van het zwangerschapsverlof.
17.      Hierop heeft het Tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion bij vonnis van 25 november 2010 de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)      Kan de regeling die is ingevoerd bij artikel L. 12, sub b, van het [pensioenwetboek], zoals gewijzigd bij artikel 48 van de wet van 21 augustus 2003, en bij artikel R. 13 van hetzelfde wetboek, zoals gewijzigd bij artikel 6 van het besluit van 26 december 2003, worden geacht indirect discriminerend in de zin van artikel 157 [VWEU, oud artikel 141 EG](12) te zijn voor ouders van biologische kinderen, gelet op het aandeel mannen dat zou kunnen voldoen aan de voorwaarde van onderbreking van hun dienst gedurende ten minste twee opeenvolgende maanden, en dit in het bijzonder wegens het ontbreken van een wettelijk kader dat hun in staat stelt aan deze voorwaarde te voldoen door betaald verlof op te nemen?
2)      Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: kan de aldus veroorzaakte indirecte discriminatie worden gerechtvaardigd door het bepaalde in artikel 6, lid 3, van de overeenkomst die aan Protocol nr. 14 betreffende de sociale politiek is gehecht?
3)      Indien de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord: verzet het bepaalde in richtlijn 79/7[...] zich tegen de handhaving van de artikelen L. 12, sub b, en R.13 van het [pensioenwetboek]?
4)       In geval van een bevestigend antwoord op de eerste vraag en een ontkennend antwoord op de tweede en de derde vraag: is de aantastbaarheid van de bepalingen van de voormelde artikelen beperkt tot de discriminatie die zij veroorzaken, of moet worden geconcludeerd dat ambtenaren van beide geslachten niet voor de toepassing van het voordeel van deze bepalingen in aanmerking komen?”
18.      Bij brief, ingekomen ter griffie van het Hof op 21 maart 2011, heeft de verwijzende rechter het Hof ervan op de hoogte gesteld dat de minister van Justitie op 15 februari 2011 hoger beroep had ingesteld bij het Cour administrative d’appel de Bordeaux tegen het vonnis van het Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion van 25 november 2010. Deze Cour administrative d’appel heeft het Hof meegedeeld dat ook de minister van Begroting op identieke gronden vernietiging van dit vonnis heeft gevorderd. Op 6 juli 2011 heeft deze rechter het Hof ervan in kennis gesteld dat door Amédée incidenteel hoger beroep is ingesteld, onder meer strekkende tot vernietiging van het vonnis houdende verzoek om een prejudiciële beslissing en tot wijziging van de daarin gestelde vragen. In een brief van 8 november 2011 heeft deze rechter aangegeven dat hij op 15 december 2011 een terechtzitting houdt in het hoofdgeding.
19.      In het kader van de procedure die voor het Hof aanhangig is, zijn schriftelijke en mondelinge opmerkingen gemaakt door Amédée, de Franse regering en de Europese Commissie.
IV – Analyse
A –    Voorafgaande opmerkingen
–       De feiten
20.      Het lijkt mij dat Amédée niet betoogt dat hij zijn werk heeft onderbroken of minder uren is gaan werken om de opvoeding van zijn kinderen op zich te kunnen nemen en hierdoor loopbaannadelen heeft geleden. Hij beweert enkel te zijn gediscrimineerd op grond van geslacht, aangezien vrouwelijke ambtenaren die hun werk wegens een zwangerschapsverlof van ten minste twee opeenvolgende maanden hebben onderbroken automatisch profiteren van de betrokken extra diensttijd, in tegenstelling tot de mannelijke ambtenaren.
21.      Gelet op het feit dat verzoeker in het hoofdgeding het Hof geen enkele aanwijzing heeft verstrekt dat hij daadwerkelijk tijd heeft besteed aan de opvoeding van zijn kinderen door zijn beroepsactiviteit te onderbreken dan wel door minder uren te gaan werken, zoals het arrest Griesmar, reeds aangehaald, mij lijkt te eisen, kan men zich afvragen of de door de verwijzende rechter gestelde vragen niet hypothetisch van aard zijn.(13) Overeenkomstig vaste rechtspraak is de rechtvaardiging van de prejudiciële verwijzing en dientengevolge de bevoegdheid van het Hof evenwel niet het formuleren van rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken.(14)
–       De temporele omstandigheden
22.      Het lijkt me van belang in casu te wijzen op een probleem bij de temporele toepassing van het gemeenschapsrecht, en met name van artikel 141 EG. Protocol nr. 17, dat aan het EG-Verdrag is gehecht(15), bepaalt namelijk dat voor de toepassing van artikel 141 EG uitkeringen uit hoofde van een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid in het algemeen niet als beloning worden beschouwd indien en voor zover zij kunnen worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990, de datum van het arrest Barber(16).
23.      De vraag van de toepasbaarheid van Protocol nr. 17, het zogeheten „Barber-protocol”, is besproken in de zaak Griesmar(17), maar toen nam het Hof geen uitdrukkelijk standpunt in over deze kwestie. Het lijkt mij niettemin dat het Hof is uitgegaan van de hypothese dat dit protocol in de zaak niet van toepassing was, aangezien de datum waarop het pensioen inging, die na 17 mei 1990 viel, doorslaggevend was.
24.      In deze zaak is het wat de Franse regelgeving zoals hervormd bij wet nr. 2003‑775 betreft de vraag of de betrokken extra diensttijd kan worden toegekend voor de tijdvakken van arbeid van Amédée vóór 17 mei 1990, daar het ontstaansfeit van het recht op extra diensttijd de onderbreking van de beroepsactiviteit gedurende ten minste twee maanden is in een van de gevallen die worden gespecificeerd in artikel 6 van besluit nr. 2003‑1305, waarbij artikel R. 13 is ingelast in het pensioenwetboek.
25.      Ik merk op dat uit het dossier blijkt dat de kinderen van Amédée, waarvoor hij een recht op extra diensttijd eist, zijn geboren op 7 juni 1981, 14 januari 1984 en 13 november 1985, dat wil zeggen vóór de peildatum genoemd in het „Barber-protocol”. Gezien de geboortedatum van zijn laatste kind en gelet op de verschillende soorten verlof die worden vermeld in artikel R. 13 van het pensioenwetboek, lijkt het me niet vanzelfsprekend te bedenken in welke periode de betrokkene de rechten heeft opgebouwd op een pensioen waarin de door hem geëiste extra diensttijd is opgenomen. Amédée geeft zelf aan dat hij na de geboorte van zijn kinderen geen ouderschapsverlof heeft kunnen opnemen, aangezien de Franse wetgeving het recht op dit type verlof pas vanaf 1986 toekende aan mannelijke ambtenaren.
26.      De vraag is dus welke datum doorslaggevend is om de betrokken bonus eventueel aan Amédée toe te kennen. Naar mijn mening bestaan er op dit punt drie mogelijkheden: ofwel de datum van de moederschapsverloven die volgden op de geboorte van de kinderen van Amédée, ofwel de data waarop Amédée een van de verloven van artikel 6 van besluit nr. 2003‑1305 had kunnen opnemen, dan wel de datum waarop zijn ouderdomspensioen werd vastgesteld, in december 2003. In geval van het eerste alternatief zou artikel 141 EG gezien de geboortedata van de kinderen van de betrokkene ratione temporis niet-toepasbaar zijn. De twee overige alternatieven verwijzen naar tijdvakken van arbeid van na 17 mei 1990.
27.      Gelet op de aard van de betrokken extra diensttijd, die eerder is bedoeld als aanvullende factor die moet worden meegewogen in de berekening van het pensioen op de dag dat dit wordt vastgesteld dan als verdiend pensioenrecht berustend op premies die tijdens een bepaald tijdvak van arbeid zijn betaald(18), lijkt mij dat de casus die aan het Hof is voorgelegd binnen de werkingssfeer ratione temporis van artikel 141 EG valt. Ook moet volgens mij bij de toetsing of er al dan niet sprake is van schending van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen worden uitgegaan van het moment van de pensionering van de betrokkene, en niet van de periode waarin hij de verloven kon opnemen die wettelijk waren voorzien om zijn kinderen op te voeden ten opzichte van de mogelijkheden die een vrouwelijke ambtenaar toen ter beschikking stonden.
B –    Eventueel bestaan van indirecte discriminatie
28.      Met zijn eerste vraag vraagt de nationale rechter zich in wezen af of het schijnbaar neutrale criterium van een onderbreking van de dienst gedurende ten minste twee opeenvolgende maanden, gelet op de gevolgen ervan, een indirecte discriminatie van mannen vormt, met name gezien het aandeel mannen dat aan deze voorwaarde kan voldoen bij gebreke van de mogelijkheid voor hen om een betaald ouderschapsverlof op te nemen, anders dan voor vrouwen in het kader van het zwangerschapsverlof.
29.      Ik wijs er op dat indirecte discriminatie een discriminatie is die wordt veroorzaakt wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze een persoon in vergelijking met anderen bijzonder kan benadelen. Een dergelijk verschil is verboden in de communautaire rechtsorde, tenzij het objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.(19)
30.      Vooraf moet worden opgemerkt dat het Hof al voor recht heeft verklaard dat de ingevolge de Franse ouderdomspensioenregeling voor ambtenaren uitgekeerde pensioenen binnen de materiële werkingssfeer van artikel 141 EG vallen.(20) Het lijkt mij dat de extra diensttijd van artikel L. 12 van het pensioenwetboek zoals gewijzigd bij de wet nr. 2003‑775 inderdaad een beloning is uit hoofde van arbeid, waarop het in artikel 141 EG neergelegde beginsel van gelijkheid tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers van toepassing is.
31.      Volgens vaste rechtspraak vereist het beginsel van gelijke behandeling als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dat verschil objectief gerechtvaardigd is.(21) Zo veronderstelt het beginsel van gelijke beloning, dat een bijzondere uitdrukking vormt van het algemene non-discriminatiebeginsel, dat de mannelijke en de vrouwelijke werknemers waarom het gaat zich in een vergelijkbare situatie bevinden.(22) Het voor deze vergelijkbaarheid aan te leggen criterium vormt dus een wezenlijke factor bij het onderzoek naar eventuele discriminatie.
32.      In het arrest Griesmar, reeds aangehaald, oordeelde het Hof dat de ouderdomspensioenregeling die ten tijde van die zaak in Frankrijk van toepassing was, direct discrimineerde omdat het recht op de anciënniteitsbonus die werd toegekend op het moment van toelating tot het pensioen, enkel werd toegekend aan vrouwelijke ambtenaren met kinderen, terwijl een dergelijk verschil in behandeling van mannen niet was gerechtvaardigd. De toegang tot dit bonussysteem is naar aanleiding van dit arrest uitgebreid tot de mannelijke ambtenaren bij artikel L. 12, sub b, van het pensioenwetboek, zoals gewijzigd bij wet nr. 2003‑775. Hierin werd een nieuwe toegangsvoorwaarde gesteld, namelijk dat de beroepsactiviteit gedurende ten minste twee opeenvolgende maanden was onderbroken in het kader van een zwangerschapsverlof, een adoptieverlof, een ouderschapsverlof of een verlof om een ziek of gehandicapt kind op te voeden, dan wel van een ander verlof, waarbij ik aanteken dat alle verloven vermeld in artikel R. 13 van het pensioenwetboek dat is ingelast bij besluit nr. 2003‑1305, behalve het eerstgenoemde verlof, naar keuze openstaan voor zowel mannen als vrouwen en onbetaald zijn.
33.      Een zowel verplicht als betaald zwangerschapsverlof wordt voorgeschreven door wettelijke bepalingen die op het niveau van de Unie zijn vastgesteld.(23) Dit recht, dat ook aan biologische moeders wordt toegekend in de verdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO)(24), wordt door het Hof opgevat als een middel om een bijzonder belangrijk sociaal recht te beschermen.(25)
34.      De verplichte aard van dit verlof heeft een tweeledig doel: ten eerste moet het de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens de zwangerschap veiligstellen en ten tweede de bijzondere relatie tussen de vrouw en haar kind tijdens de periode na de bevalling beschermen door te voorkomen dat deze relatie wordt verstoord door de opeenstapeling van lasten die zou ontstaan door het tegelijkertijd uitoefenen van een beroepsactiviteit.(26)
35.      Richtlijn 92/85 bepaalt wat de financiële aspecten van het zwangerschapsverlof betreft dat, om de nuttige werking ervan te behouden, de werkneemster tijdens de zwangerschap, na de bevalling of tijdens de lactatie alle rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst behoudt, en met name een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering.(27) Ook indien deze uitkering volgens vaste rechtspraak niet even hoog hoeft te zijn als de volledige bezoldiging van de betrokkene maar lager kan zijn, vindt de verlaging haar grens in de eis dat de uitkering niet zo laag mag zijn dat vrouwen worden afgeschrikt om een kind te krijgen en het door het Unierecht nagestreefde doel van de bescherming daardoor wordt ondermijnd.(28) De doorbetaling van het loon van een vrouw die wettelijk verplicht is om haar beroepsactiviteit te onderbreken om zwangerschapsverlof op te nemen, vormt een noodzakelijke maatregel ter compensatie van de vele nadelen waarmee de vrouw in haar loopbaan te kampen heeft wegens haar afwezigheid van haar werkplek in verband met het moederschap.(29)
36.      Buiten het bijzondere geval van het zwangerschapsverlof eist het Unierecht niet dat de lidstaten voorzien in andere soorten betaald verlof om gezinsredenen. Zo kent richtlijn 96/34 een individueel recht op ouderschapsverlof toe aan zowel mannelijke als vrouwelijke werknemers wegens de geboorte of adoptie van een kind, zodat zij ten minste drie maanden voor dit kind kunnen zorgen.(30) In de richtlijn staat dat dit verlof kan worden opgenomen tot een bepaalde leeftijd van het betrokken kind, die maximaal acht jaar mag zijn. De lidstaten zijn echter bevoegd tot regeling van de status van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding tijdens de verlofperiode die is vastgesteld in het raamakkoord in de bijlage bij deze richtlijn.(31) De lidstaten zijn dus niet verplicht te voorzien in loon(door)betaling tijdens het ouderschapsverlof.
37.      De soorten verlof die recht geven op de betwiste extra diensttijd van artikel R. 13 van het pensioenwetboek en hierboven staan opgesomd, staan open voor ambtenaren van beide geslachten, met uitzondering van het zwangerschapsverlof, waarvan noodzakelijkerwijze alleen vrouwen kunnen profiteren. Ondanks deze laatste vaststelling betoogt de Commissie ten onrechte dat de voorwaarde van een werkonderbreking van ten minste twee opeenvolgende maanden automatisch door vrouwen wordt vervuld. Een vrouwelijke ambtenaar kan immers voordat zij in overheidsdienst trad, zijn bevallen onder omstandigheden waarop de speciale regel van artikel L. 12, sub b bis, van het pensioenwetboek niet van toepassing is. In dit geval hangt haar recht op extra diensttijd ervan af of er sprake is van een werkonderbreking wegens een van de andere in dit artikel genoemde vormen van verlof dan het zwangerschapsverlof. Dezelfde opmerking geldt voor vrouwen die hun werk hebben onderbroken om de opvoeding van een niet-biologisch kind op zich te nemen, dat wil zeggen van een geadopteerd kind of van het kind van hun echtgenoot dan wel van een kind dat onder een van de andere in artikel L. 18 van het pensioenwetboek bedoelde categorieën valt.(32)
38.      Gelet op de bijzondere modaliteiten van het zwangerschapsverlof ben ik van mening dat de situatie van moeders die hun werk verplicht hebben onderbroken wegens een dergelijk verlof, niet kan worden vergeleken met de situatie van diegenen die de vrijheid hebben om gebruik te maken van een van de andere vormen van verlof van artikel R. 13 van het pensioenwetboek.
39.      Ook vloeit uit de rechtspraak voort dat het beginsel van gelijke beloning er niet aan in de weg staat dat een voordeel louter aan een vrouwelijke werknemer wordt toegekend, wanneer dit beoogt de nadelen te compenseren die dergelijke werknemers ondervinden ten gevolge van hun afwezigheid van het werk wegens zwangerschapsverlof.(33) In deze context is schending van dit beginsel uitgesloten, aangezien een mannelijke werknemer in een andere situatie verkeert dan een vrouwelijke werknemer, omdat de biologische vaders, anders dan biologische moeders die hun werk moeten onderbreken, kunnen kiezen of zij zich al dan niet bijzonder willen wijden aan de opvoeding van hun kinderen. Het feit dat de economische voorwaarden van het zwangerschapsverlof volgens de wettelijke bepalingen van een lidstaat anders en gunstiger kunnen zijn dan die van de andere verloven om gezinsredenen, doet aan deze vaststelling niet af.(34)
40.      In het kader van deze zaak zou zeker kunnen worden verdedigd dat mannen en vrouwen zich in het kader van de Franse regel in een vergelijkbare situatie bevinden, aangezien de toekenning van extra diensttijd tot doel heeft de loopbaannadelen te compenseren die voor zowel een vader als een moeder kunnen voortvloeien uit de tijd die is besteed aan de opvoeding van het kind.(35) De betrokken nationale regel is namelijk gericht op ambtenaren in hun hoedanigheid van ouder, ongeacht hun geslacht. Hierin lijkt de situatie van een vrouwelijke ambtenaar vergelijkbaar met die van een mannelijke ambtenaar.
41.      In het arrest Griesmar heeft het Hof voor recht verklaard dat moest worden vastgesteld of de extra diensttijd die onder de toen vigerende voorwaarden werd toegekend, namelijk enkel aan vrouwen en enkel wegens het feit dat zij een kind hadden, diende ter compensatie van nadelen die moeders tijdens hun loopbaan ondervinden wegens de afwezigheid van het werk na de bevalling – een geval waarin de situatie van een mannelijke werknemer niet vergelijkbaar was met die van een vrouwelijke werknemer –, dan wel of de extra diensttijd in wezen beoogde de nadelen te compenseren die voor de vrouwelijke ambtenaren voortvloeiden uit het feit dat zij zich met de opvoeding van kinderen hadden beziggehouden, in welk geval moest worden onderzocht of de situatie van een mannelijke ambtenaar kon worden vergeleken met die van een vrouwelijke ambtenaar.(36)
42.      Zo is het Hof ook al in de gelegenheid geweest om zich uit te spreken over de grenzen van de verschillende maatregelen van sociaal beleid van de lidstaten, met name in het arrest Roca Álvarez, reeds aangehaald, dat betrekking had op het voedingsverlof dat volgens de Spaanse wettelijke bepalingen was voorbehouden aan vrouwen en mannen wier vrouwen werknemer waren. Aangezien dit verlof kon worden losgekoppeld van de biologische handeling van het geven van borstvoeding en zonder onderscheid door de vader in loondienst of de moeder in loondienst kon worden genomen, overwoog het Hof dat een dergelijk verlof in werkelijkheid slechts betrekking had op de voeding en de verzorging van het kind. Vervolgens concludeerde het Hof, aangezien deze zorg net zo goed door de vader als door de moeder aan het kind kon worden gegeven, dat het betrokken verlof werd toegekend aan werknemers in hun hoedanigheid van ouders van een kind.(37) Het Hof heeft dus de situaties van een man en een vrouw niet alleen vergeleken vanuit het oogpunt van hun functie als ouder, maar ook – op het gebied van de sociale bescherming van vrouwelijke werknemers – een scherp onderscheid gemaakt tussen het aspect van de biologische bescherming van de vrouw en het aspect van de vrouw in haar hoedanigheid van moeder.
43.      Het onderscheid dat moet worden gemaakt met betrekking tot de verplichtingen van de moeder en die van de vader na de geboorte van een kind, houdt veeleer verband met de vraag van het bewijs van een specifieke deelname aan de opvoeding van dat kind. In het arrest Griesmar eiste het Hof niet dat de extra diensttijd automatisch werd toegekend aan alle biologische vaders, zodat zij op gelijke voet met de biologische moeders werden geplaatst. Het Hof gaf duidelijk aan dat de mogelijkheid van extra diensttijd enkel moest worden toegekend aan een mannelijke ambtenaar indien hij kon bewijzen dat hij in het bijzonder de opvoeding van zijn kinderen op zich had genomen.(38)
44.      Zo is het op zich niet onrechtmatig om, zoals het geval is bij de betrokken nationale bepalingen, te eisen dat een man aantoont specifiek en daadwerkelijk te hebben deelgenomen aan de zorg voor zijn kind, wat meer is dan de loutere hoedanigheid van biologische vader die financieel voor zijn kind zorgt, om uit deze hoofde een beroep te kunnen doen op de toekenning van extra diensttijd. Aangezien het zwangerschapsverlof verplicht is voor iedere biologische moeder en zij in deze periode, behoudens bijzondere situaties zoals een te slechte postnatale gezondheid, geacht wordt de opvoeding van haar kind op zich te nemen, wordt de extra diensttijd daarentegen zonder nader bewijs toegekend aan een vrouw, omdat er eigenlijk van wordt uitgegaan dat zij de opvoeding op zich heeft genomen.
45.      Het feit dat voor vrouwen de situatie op de arbeidsmarkt moeilijker is dan voor mannen, wat zowel de beloning als de loopbaanontwikkeling betreft, kan voor een belangrijk deel worden verklaard door de tussen beide geslachten ongelijke verdeling van de met de opvoeding van kinderen verbonden taken.(39) Los van hun arbeidsonderbreking wegens zwangerschapsverlof zullen vrouwen duidelijk vaker hun beroepsactiviteit wijzigen om gezinsredenen dan mannen, in het kader van een ouderschapsverlof of van een ander soort aanpassing, zoals een vermindering van de werktijd, zelfs als dit niet gepaard gaat met een economische compensatie.(40)
46.      De nationale bepalingen in geding stellen de voorwaarde dat de beroepsactiviteit daadwerkelijk is onderbroken, een voorwaarde die restrictief van aard is. Deze voorwaarde lijkt het recht op de extra diensttijd echter niet meer te beperken voor mannen dan voor vrouwen, aangezien iedere vader die ervoor kiest om zijn werk gedurende ten minste twee opeenvolgende maanden te onderbreken om zijn kind op te voeden, kan profiteren van de extra diensttijd, ook al komt het tijdvak dat door de Franse wetgever wordt gehanteerd precies overeen met de minimumduur van het zwangerschapsverlof. De enkele omstandigheid dat in de praktijk meer vrouwen dan mannen profiteren van de betwiste extra diensttijd, volstaat niet om te concluderen dat hier sprake zou zijn van een bron van indirecte discriminatie. Naar mijn mening kunnen mannen niet beweren dat zij worden gediscrimineerd om de loutere reden dat zij de taken van het ouderschap niet in gelijke mate met de vrouwen willen delen.
47.      Deze voorwaarde houdt inderdaad geen rekening met andere wijzen waarop een biologische vader, net als overigens een adoptiemoeder of een vervangende ouder, zijn beroepsactiviteit zou kunnen indelen om zich aan de opvoeding van een kind te wijden, namelijk door een ouderschapsverlof voor een kortere duur of deeltijdwerk. Het feit echter dat in de Franse wettelijke bepalingen die van kracht waren ten tijde van het hoofdgeding(41) niet werd erkend dat een verkorting van de arbeidsduur hetzelfde rechtsgevolg had als een totale onderbreking van het werk, maakt de situatie van diegenen die zwangerschapsverlof hebben moeten opnemen op zich nog niet vergelijkbaar met de situatie van hen die er zelf voor kunnen kiezen om hun beroepsactiviteit al dan niet te onderbreken om gezinsredenen.
48.      Naar mijn mening bestaat in feite een grote variatie in de gevolgen van enerzijds de periodes van totale afwezigheid van een werknemer, zoals in het kader van een zwangerschaps‑, adoptie‑ of ouderschapsverlof, waardoor de loopbaan van de betrokken ouder kan worden afgeremd of zelfs opgeschort, en anderzijds de overige wijzen van inrichting van de arbeidsduur, zoals deeltijdarbeid, die slechts leiden tot een verminderde afwezigheid en dus voor een werkgever minder moeilijk zijn te beheren vanuit het oogpunt van vervanging en reorganisatie van de taken van de betrokken werknemer. Het Hof heeft om gegronde redenen het standpunt ingenomen dat zwangerschap en moederschap vrouwen daadwerkelijk in hun beroepsloopbaan kunnen benadelen.(42)
49.      De nationale wetgever beschikt volgens mij over een ruime beoordelingsmarge(43) met betrekking tot de minimuminspanning die de betrokken ouder aan de opvoeding moet hebben besteed indien hij op basis hiervan aanspraak wil maken op toekenning van extra diensttijd, aangezien dit een aanvullend pensioenrecht is waarvoor de betrokken werknemer geen premies heeft afgedragen volgens de normale regels inzake premiebetaling.
50.      Volstaat het bijvoorbeeld voor dit recht om te kiezen voor een arbeidsduurverkorting van 10 % of een ouderschapsverlof van maar twee weken? Naar mijn mening zijn deze twee gevallen geheel niet gelijkwaardig aan een gedwongen onderbreking van twee maanden wegens zwangerschapsverlof, aangezien zij geen vergelijkbaar loopbaanoffer meebrengen en in ieder geval onevenredig zijn ten opzichte van het toegekende voordeel, dat bestaat uit het equivalent van een extra jaar arbeid dat moet worden opgenomen in de berekening van het ouderdomspensioen.
51.      Hoe het ook zij, ik ben van mening dat het besluit of, en in welke mate, onderbrekingen van de activiteit of verminderingen van de arbeidsduur een rechtvaardiging vormen voor de toekenning van een voordeel in de pensioensfeer, in de eerste plaats politiek van aard is, hoewel er juridische grenzen bestaan. Overwegingen van sociale politiek, zoals de wil om werkneemsters niet te ontmoedigen zwanger te raken, kunnen op dit punt doorslaggevend zijn. Het is dus onmogelijk om een puur mechanische toets aan te leggen waar het gaat om de vergelijkbaarheid van de situaties van vrouwen en mannen in arbeid en beroep.
C –    Rechtvaardiging van de eventuele indirecte discriminatie
52.      Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de indirecte discriminatie die eventueel wordt veroorzaakt door de toekenning van extra diensttijd in de betrokken nationale bepalingen, kan worden gerechtvaardigd in het licht van artikel 6, lid 3, van de overeenkomst betreffende de sociale politiek, waarin werd bepaald dat dit artikel niet belette dat een lidstaat „maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door vrouwen te vergemakkelijken of om nadelen in hun beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren”.
53.      Ik wijs erop dat deze bepalingen na de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam op 1 mei 1999 zijn opgenomen in artikel 141, lid 4, EG, dat in werkelijkheid de relevante bepaling ratione temporis zou zijn om te beoordelen of de betrokken nationale regeling verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, zoals ik heb aangegeven in de inleiding van deze conclusie.
54.      Gelet op het feit dat ik het Hof in overweging geef ontkennend te antwoorden op de eerste prejudiciële vraag, en dat de subsidiaire vraag in dit geval volgens het verwijzingsvonnis niet van belang is, ben ik van mening dat de tweede prejudiciële vraag niet hoeft te worden onderzocht.
55.      Ik wil niettemin op dit punt enkele opmerkingen maken voor het geval het Hof het door mij in overweging gegeven antwoord op de eerste prejudiciële vraag niet overneemt.
56.      In dat geval moet naar mijn mening op de tweede vraag worden geantwoord op basis van hetzelfde standpunt als het Hof heeft ingenomen in het arrest Griesmar, reeds aangehaald, ten aanzien van een soortgelijke vraag als de onderhavige en die ook de Franse pensioenregeling voor ambtenaren betrof. In dit arrest verklaarde het dat de maatregel van toekenning van extra diensttijd zoals bepaald in artikel L. 12, sub b, van het pensioenwetboek, in de versie die toen van toepassing was, niet kon worden beschouwd als een positieve actie om vrouwen te helpen bij de uitoefening van hun beroepsleven op gelijke voet met de mannen, in de zin van artikel 6, lid 3, van de overeenkomst betreffende de sociale politiek, aangezien deze maatregel enkel extra diensttijd toekende aan moeders bij hun pensionering, volgens dezelfde regeling als de vaders, zonder de problemen op te lossen waarmee zij tijdens hun loopbaan kunnen worden geconfronteerd.(44)
57.      Om dezelfde redenen kan in casu de toekenning van extra diensttijd zoals bepaald in wet nr. 2003‑775 en besluit nr. 2003‑1305, niet worden gerechtvaardigd op basis van artikel 141, lid 4, EG. Deze oplossing vloeit voort uit het arrest Griesmar, reeds aangehaald, dat is gewezen in een samenstelling die overeenkomt met de Grote kamer. Alleen in een gelijkwaardige samenstelling kan eventueel van deze rechtspraak worden afgeweken.
58.      Wel is de gekozen benadering mijns inziens vatbaar voor discussie. Het Hof heeft namelijk gekozen voor een nauwe opvatting van de nadelen die worden ondergaan „in de beroepsloopbaan” in de zin van de betrokken bepalingen van het gemeenschapsrecht, en uitgesloten dat zij pas worden gecompenseerd bij de pensionering, dat wil zeggen wanneer de betrokken ambtenaren zijn opgehouden met werken. Dit komt neer op dat een verplichting voor de lidstaten om de economische ongelijkheid die tussen vrouwen en mannen bestaat, ook tijdens hun pensioen te fixeren, zoals de Franse regering tijdens de terechtzitting in deze zaak naar voren heeft gebracht(45), hetgeen me weinig verenigbaar lijkt met het non-discriminatiebeginsel.
59.      De logica die inherent is aan deze rechtspraak lijkt mij onhoudbaar, aangezien alle toepassingen van het non-discriminatiebeginsel inzake socialezekerheidsstelsels voor werkenden zijn gebaseerd op de idee dat gelijkwaardig werk gelijkwaardig moet worden beloond. Ik merk op dat het ouderdomspensioen zeker de aard heeft van loon, al is het een loonbestanddeel dat wordt uitgesteld tot het moment waarop de beroepsactiviteit wordt beëindigd. De vrouw wordt op dit punt echter benadeeld, aangezien de zwangerschap en het moederschap de ontwikkeling van haar beroepsloopbaan afremmen, zoals het Hof al heeft vastgesteld.(46) Daar het mij lijkt dat de maatregelen die de lidstaten kunnen nemen ter compensatie van de nadelen die vrouwen ondervinden door de uitoefening van hun ouderlijke taken tijdens hun loopbaan, ofwel zijn uitgesloten (zoals het geval is bij bonussen in verband met de zwangerschap, die directe discriminatie vormen op grond van het geslacht), ofwel sterk zijn beperkt (aldus het arrest Kalanke, reeds aangehaald, met betrekking tot de zogenoemde „positieve” discriminatie om de ontwikkeling van de loopbaan van vrouwen te bevorderen), lijkt mij de toekenning van een aanvullend pensioenrecht vaak het enige middel om te voorkomen dat deze ongelijkheid ook na de pensionering voortduurt.
D –    Verenigbaarheid van de betrokken nationale bepalingen met richtlijn 79/7
60.      Met zijn derde vraag wenst de nationale rechter te vernemen of richtlijn 79/7 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan de handhaving van de nationale bepalingen die in het hoofdgeding aan de orde zijn.
61.      Amédée, de Franse regering en de Commissie hebben hetzelfde standpunt verdedigd, in die zin dat zij van mening zijn dat richtlijn 79/7 in deze zaak niet van toepassing is. Zoals ik al in de inleiding van deze conclusie heb aangegeven, is dit ook mijn standpunt.
62.      Richtlijn 79/7 betreffende de gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, is namelijk van toepassing op uitkeringen die worden betaald in het kader van wettelijke beschermingsregelingen(47), een categorie die normaliter wordt gekwalificeerd als „eerste pijler”(48). Het hoofdgeding heeft echter betrekking op een pensioen volgens de Franse pensioenregeling voor ambtenaren, die, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld(49), binnen de categorie beroepsregelingen valt, de zogenoemde „tweede pijler”. Ten tijde van de pensionering van de betrokkene, in december 2003, werden de ouderdomspensioenen met een dergelijk beroepsmatig karakter beheerst door richtlijn 86/378 zoals gewijzigd bij richtlijn 96/97, waarbij ik preciseer dat deze richtlijnen sinds 15 augustus 2009 worden beheerst door richtlijn 2006/54.
63.      Daar richtlijn 79/7 ratione materiae niet van toepassing is op de feiten in het hoofdgeding, ben ik derhalve van mening dat de derde prejudiciële vraag geen antwoord behoeft.
E –    De rechtsgevolgen van de eventuele onverenigbaarheid van de nationale bepalingen met het gemeenschapsrecht
64.      De verwijzende rechter maakt zijn vierde prejudiciële vraag afhankelijk van de drievoudige voorwaarde dat een bevestigend antwoord is gegeven op de eerste prejudiciële vraag en een ontkennend antwoord op de tweede en de derde prejudiciële vraag. Dat brengt concreet mee dat het Hof zou hebben geoordeeld dat de betrokken nationale bepalingen ten eerste in de zin van het primaire gemeenschapsrecht indirect discrimineren, en ten tweede niet kunnen worden gerechtvaardigd, maar zonder dat het afgeleide gemeenschapsrecht verder in de weg staat aan de handhaving van deze bepalingen.
65.      In wezen vraagt hij zich af wat de rechtsgevolgen zouden moeten zijn van de onverenigbaarheid van de toekenning van extra diensttijd wegens kinderopvoeding in de artikelen L. 12, sub b, en R.13 van het pensioenwetboek met het gemeenschapsrecht. Hij vraagt zich af of een dergelijke onverenigbaarheid, zolang de Franse wetgever geen maatregelen heeft genomen om de veronderstelde indirecte discriminatie op te heffen, enkel impliceert dat de discriminatie die uit deze bepalingen voortvloeit moet worden gepasseerd ten gunste van de mannelijke ambtenaren die worden benadeeld, of zich verzet tegen de toekenning van de betrokken extra diensttijd aan zowel vrouwelijke als mannelijke ambtenaren.
66.      Gelet op het standpunt dat ik het Hof in overweging geef met betrekking tot de overige prejudiciële vragen, namelijk een ontkennend antwoord op de eerste vraag, afdoening zonder beslissing van de tweede vraag en de vaststelling dat de derde vraag geen voorwerp heeft, behoeft deze vraag volgens mij echter geen antwoord, aangezien de drie voorwaarden die de verwijzende rechter uitdrukkelijk stelt als uitgangspunt, naar mijn mening niet zijn vervuld.
67.      Niettemin herinner ik eraan dat, ervan uitgaande dat van een met het Unierecht strijdige discriminatie gebleken is, de nationale autoriteiten zolang het nationale recht niet is gewijzigd om deze ongelijke behandeling te ondervangen, volgens vaste rechtspraak van het Hof de algemene of bijzondere maatregelen moeten treffen waarmee de naleving van het Unierecht kan worden verzekerd. Zoals Amédée en de Commissie hebben aangegeven, zijn de betrokken autoriteiten, die handelen als werkgever, dus verplicht om ambtshalve dezelfde voordelen wat beloning betreft toe te kennen aan de personen van de achtergestelde categorie, in casu de mannelijke ambtenaren, als aan de personen van de bevoorrechte categorie, in dit geval de vrouwelijke ambtenaren. Het Hof heeft ook meermaals geoordeeld dat de nationale rechter op zijn beurt een nationale regeling die in de communautaire rechtsorde discriminerend is, buiten toepassing moet laten, zonder dat hij eerst de intrekking hiervan door de nationale wetgever hoeft te vragen of af te wachten, en hetzelfde stelsel moet toepassen op de leden van de achtergestelde groep als waarvan de overige werknemers profiteren. Deze verplichting geldt ongeacht of er in het nationale recht bepalingen bestaan die hem hiertoe de bevoegdheid verlenen.(50)
68.      Indien het Hof vaststelt dat er sprake is van indirecte discriminatie, zal het de verwijzende rechter alle dienstige aanwijzingen moeten geven waarmee deze uitspraak kan doen over de concrete voorwaarden waaronder en de duur waarvoor een mannelijke ambtenaar zijn beroepsactiviteit moet hebben gewijzigd om zich te wijden aan de opvoeding van zijn kind, en de toekenning van de betrokken extra diensttijd gerechtvaardigd is. Met name de Commissie werpt de vraag op, waarover het Hof zich in dit geval zou moeten uitspreken, of de voorwaarde van een totale onderbreking van de dienst gedurende ten minste twee maanden zoals bepaald in artikel R. 13 van het pensioenwetboek, te beperkend is, met name ten aanzien van mannen, en dus niet zou moeten worden toegepast, aangezien deze voorwaarde de vaders die zich in een andere vorm dan een dergelijke loopbaanonderbreking aan de opvoeding van hun kinderen hebben gewijd, bijvoorbeeld door te kiezen voor deeltijdarbeid, uitsluit van de toekenning van deze extra diensttijd.
V –    Conclusie
69.      Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion als volgt te beantwoorden:
„1)      Nationale bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, die voor de toekenning van extra diensttijd in verband met de opvoeding van een kind eisen dat de beroepsactiviteit gedurende ten minste twee opeenvolgende maanden is onderbroken, kunnen niet reeds als indirect discriminerend worden beschouwd in het licht van artikel 141 EG, omdat hiervan meer vrouwen dan mannen in het kader van de ouderdomspensioenberekening profiteren wegens het wettelijk verplichte en betaalde zwangerschapsverlof dat geldt voor biologische moeders.
2)       Gelet op het ontkennende antwoord op de eerste prejudiciële vraag behoeven de tweede en de vierde prejudiciële vraag niet te worden beantwoord.
3)      De derde prejudiciële vraag, met betrekking tot het bepaalde in richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, is zonder voorwerp en behoeft derhalve geen antwoord.”
1 – Oorspronkelijke taal: Frans.
2 – De verwijzingsbeslissing vermeldt „artikel 157 [VEU], oud artikel 141 [EG]”. Het gaat hier uiteraard om een verschrijving, aangezien het EU-Verdrag geen artikel 157 heeft en artikel 141 EG inzake het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers in werkelijkheid is vervangen door artikel 157 VWEU.
3 – Overeenkomst betreffende de sociale politiek gesloten tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschap met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord- Ierland (PB 1992, C 191, blz. 91), dat als bijlage bij Protocol nr. 14 betreffende de sociale politiek bij het EU-Verdrag is gehecht (hierna: „overeenkomst betreffende de sociale politiek”).
4 – PB 1979, L 6, blz. 24.
5 – Enkel lid 3 van dit artikel verschilt van dat van artikel 157 VWEU, in die zin dat het voorziet in andere wijzen om maatregelen vast te stellen om de toepassing te waarborgen van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in werkgelegenheid en beroep.
6 – PB L 225, blz. 40.
7 – Richtlijn 96/97/EG van de Raad van 20 december 1996 tot wijziging van richtlijn 86/378/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid (PB 1997, L 46, blz. 20).
8 – Arrest van 29 november 2001 (C‑366/99, Jurispr. blz. I‑9383).
9 – Accoyer, B., Rapport à l’Assemblée nationale n° 898 sur le projet de loi portant réforme des retraites, volume 1, 2e deel, juni 2003, met name blz. 77 e.v.
10 – JORF nr. 193 van 22 augustus 2003, blz. 14310. Deze wet is in werking getreden op 1 januari 2004, maar artikel 48, II, ervan bepaalt dat „[h]et bepaalde in artikel L. 12, sub b, van de pensioenwet in de redactie van punt I, 2, [van dit artikel 48] van toepassing is op de pensioenen die vanaf 28 mei 2003 worden uitgekeerd”.
11 – Uitvoeringsbesluit van wet nr. 2003‑775 (JORF nr. 301 van 30 december 2003, blz. 22473). Dit besluit is, net als de wet, op 1 januari 2004 in werking getreden. Het lijkt mij dat de verwijzende rechter en partijen ervan uitgaan dat het besluit temporeel van toepassing is op de pensioenen die zijn ingegaan vóór deze datum, maar na het beginpunt voor de retroactieve werking van de wet, namelijk overeenkomstig artikel 48, II, ervan op 28 mei 2003.
12 –      Zie boven, voetnoot 2.
13 – Ik merk op dat het antwoord op de vraag of de door de verwijzende rechter gestelde prejudiciële vragen al dan niet hypothetisch van aard zijn, afhangt van het antwoord dat eventueel ten gronde door het Hof wordt gegeven met betrekking tot de mate waarin een ouder zich moet bezighouden met de opvoeding van zijn kinderen om krachtens de betrokken nationale bepalingen recht te krijgen op extra diensttijd.
14 – Met name arresten van 15 juni 1995, Zabala Erasun e.a. (C‑422/93–C‑424/93, Jurispr. blz. I‑1567, punt 29), en 11 september 2003, Safalero (C‑13/01, Jurispr. blz. I‑8679, punt 40), alsmede de in deze arresten aangehaalde rechtspraak.
15 – Protocol nr. 17 ad artikel 141 EG van 1992, dat vergelijkbaar is met Protocol nr. 33 ad artikel 157 VWEU.
16 – Arrest van 17 mei 1990, Barber (C‑262/88, Jurispr. blz. I‑1889).
17 – Zie de punten 41 en 42 van de conclusie van advocaat-generaal Alber voor het arrest Griesmar (reeds aangehaald), waarin het standpunt van de Commissie op dit punt wordt weergegeven.
18 – Zie naar analogie arrest van 10 mei 2011, Römer (C‑147/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 66), alsmede de artikelen 44 en 94 van verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PB L 284, blz. 1).
19 – Definitie die onder andere staat vermeld in artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking) (PB L 204, blz. 23).
20 – Arrest Griesmar, reeds aangehaald (punt 38).
21 – Zie met name arresten van 7 juli 1993, Spanje/Commissie (C‑217/91, Jurispr. blz. I‑3923, punt 37), en 1 maart 2011, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop e.a. (C-236/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28).
22 – Arrest van 16 september 1999, Abdoulaye e.a. (C‑218/98, Jurispr. blz. I‑5723, punt 16).
23 – Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) (PB L 348, blz. 1).
24 – De drie verdragen van de IAO betreffende de bescherming van het moederschap (nr. 3 uit 1919, nr. 103 uit 1952 en nr. 183 uit 2000) voorzien in een verplicht verlof van zes weken na de geboorte van het kind, waarin de moeder niet naar het werk mag terugkeren. Dit is erop gericht te voorkomen dat zij door haar werkgever wordt gedwongen weer aan het werk te gaan, hetgeen haar gezondheid en die van het kind zou kunnen schaden. Dit beginsel is een fundamenteel onderdeel van de bescherming die door de normen van de IAO wordt gewaarborgd. Zie La maternité au travail, Une revue de la législation nationale, Internationaal Arbeidsbureau, Genève, 2e druk, 2010, blz. 13. Dit document is tevens beschikbaar in het Engels en het Spaans.
25 – Arrest van 20 september 2007, Kiiski (C‑116/06, Jurispr. blz. I‑7643, punt 49).
26 – Arrest van 27 oktober 1998, Boyle e.a. (C‑411/96, Jurispr. I‑6401, punt 41); arrest Kiiski, reeds aangehaald (punt 46), en arrest van 30 september 2010, Roca Álvarez (C‑104/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27), alsook de in deze arresten aangehaalde rechtspraak.
27 – Zie de zeventiende overweging van de considerans alsook de artikelen 8 en 11 van deze richtlijn.
28 – Arrest van 8 september 2005, McKenna (C‑191/03, Jurispr. blz. I‑7631, punten 42 en 59), alsook de aldaar aangehaalde rechtspraak.
29 – Het arrest Abdoulaye e.a., reeds aangehaald (punt 19) geeft verschillende voorbeelden van deze nadelen. Het Hof roept regelmatig in herinnering dat vrouwen in hun beroepsleven de facto worden achtergesteld door zwangerschap en moederschap: zie met name arresten van 12 juli 1984, Hofmann, (184/83, Jurispr. blz. 3047, punt 27), en 17 oktober 1995, Kalanke (C‑450/93, Jurispr. blz. I‑3051, punten 18 e.v.).
30 – Richtlijn van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof (PB L 145, blz. 4), met name clausule 2.1 van deze raamovereenkomst.
31 – In het arrest Kiiski, reeds aangehaald (punten 35 en 36) wordt nogmaals op deze bevoegdheidsverschuiving gewezen.
32 – Namelijk een kind waarvoor het ouderlijk gezag is overgedragen aan de pensioengerechtigde of aan zijn echtgenoot, een kind dat onder voogdij is geplaatst van de pensioengerechtigde of zijn echtgenoot en daadwerkelijk en permanent onder hun gezag staat, of een kind dat door de pensioengerechtigde of door zijn echtgenote in het gezin is opgenomen en daadwerkelijk en permanent door hen wordt verzorgd.
33 – Zie reeds aangehaalde arresten Abdoulaye e.a. (punten 20 en 22) en Griesmar (punt 41).
34 – Ik herinner eraan dat de verdragen van de IAO, noch het Unierecht de lidstaten verplichten te voorzien in een betaald ouderschapsverlof. Zie over de verschillen tussen zwangerschapsverlof en ouderschapsverlof, in het bijzonder wat het dwingende karakter van het eerste betreft, arrest van 8 juni 2004, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C-220/02, Jurispr. blz.  I-5907, punt 60).
35 – Zie Rapport à l’Assemblée nationale n° 898 sur le projet de loi portant réforme des retraites, op. cit., blz. 85 e.v.
36 – Arrest Griesmar, reeds aangehaald (punten 46 e.v.).
37 – Arrest Roca Álvarez, reeds aangehaald (punten 28‑31).
38 – Arrest Griesmar, reeds aangehaald (punt 67).
39 – Zie arrest Roca Álvarez, reeds aangehaald (punt 36) over de traditionele rolverdeling tussen mannen en vrouwen bij de uitoefening van het ouderschap.
40 – De studie van het Internationaal Arbeidsbureau geeft aan dat, gezien de database van de IAO over de nationale wetgevingen inzake zwangerschapsbescherming, die betrekking heeft op 167 landen, mannen veel minder vaak ouderschapsverlof opnemen dan vrouwen (op. cit., blz. 59). Wat de arbeidstijdverkorting betreft, heeft de Commissie eraan herinnerd dat uit de statistieken van Eurostat voor het jaar 2009 blijkt dat in Frankrijk 30 % van de vrouwen in deeltijd werkte, tegen 6 % van de mannen.
41 – Zoals uit het dossier blijkt, zijn naar aanleiding van een inbreukprocedure die in 2004 tegen de Franse Republiek is ingeleid, de voorwaarden voor de toekenning van de extra diensttijd versoepeld en wordt de vermindering van activiteit thans evenzeer aanvaard als een onderbreking van de activiteit (zie wet nr. 2010‑1330 van 9 november 2010 houdende pensioenhervorming, JORF nr. 261 van 10 november 2010, blz. 20034, en uitvoeringsbesluit nr. 2010‑1741 van 30 december 2010, JORF nr. 303 van 31 december 2010, tekst nr. 94).
42 – Zie de reeds aangehaalde arresten Hofmann, Kalanke en Abdoulaye e.a.
43 – Zie naar analogie arrest van 20 oktober 2011, Brachner (C-123/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
44 – Arrest Griesmar, reeds aangehaald (punten 60‑67).
45 – De vertegenwoordiger van de Franse Republiek heeft aangegeven dat op het nationaal grondgebied statistisch gezien veel meer vrouwelijke dan mannelijke ambtenaren stoppen met werken, hetzij bij de geboorte van hun kind, hetzij voor de opvoeding ervan, en dat hun pensioenen ten gevolge daarvan gemiddeld 10 à 20 % lager zijn dan die van de mannen.
46 – Zie de reeds aangehaalde arresten Hofmann, Kalanke en Abdoulaye e.a.
47 – Zie artikel 3, leden 1 en 3, van deze richtlijn.
48 – Zie bijvoorbeeld de punten 58 en 59 van mijn conclusie voor het arrest Römer, reeds aangehaald.
49 – Arrest Griesmar, reeds aangehaald (punten 25 e.v.), en arrest van 13 december 2001, Mouflin (C‑206/00, Jurispr. blz. I‑10201, punt 23).
50 – Zie met name arresten van 28 september 1994, van den Akker (C‑28/93, Jurispr. blz. I‑4527, punten 16 e.v.); 21 juni 2007, Jonkman e.a. (C‑231/06–C‑233/06, Jurispr. blz. I‑5149, punten 39 e.v.), en 22 juni 2011, Landtová (C-399/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 51), alsook de in deze arresten aangehaalde rechtspraak.