62017CC0608
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
JULIANE KOKOTT
10 päivänä tammikuuta 2019 (
1
)
Asia C-608/17
Skatteverket
vastaan
Holmen AB
(Ennakkoratkaisupyyntö – Högsta förvaltningsdomstolen (korkein hallinto-oikeus, Ruotsi))
Ennakkoratkaisupyyntö – Kansallinen verolainsäädäntö – Sijoittautumisvapaus – Ulkomaisen tytäryhtiön tappioiden vähentäminen emoyhtiön sijaintivaltiossa – Peruste niin sanottujen lopullisten tappioiden vähennyskelvottomuudelle – Puuttuvan rajatylittävän tappiontasauksen oikeasuhteisuus – Niin sanottujen lopullisten tappioiden käsite – Tappion lopullisuuden edellytyksenä oleva emoyhtiön suora omistus – Tappioiden huomioon ottaminen tappiontasauksen rajoittamisen vuoksi tytäryhtiön tytäryhtiön sijaintivaltiossa – Tappioiden huomioon ottaminen, koska tappioita ei ole tasattu konsernin sisällä, likvidaation toteuttamisvuonna tytäryhtiön tytäryhtiön sijaintivaltiossa
I Johdanto
1.
Tässä ja eräässä toisessa (
2
) asiassa unionin tuomioistuimen käsiteltävänä on kysymys siitä, miten jäsenvaltiot – tässä tapauksessa Ruotsin kuningaskunta – panevat täytäntöön ja tulkitsevat sen oikeuskäytäntöä. Kyse on siitä, onko ruotsalaisella emoyhtiöllä SEUT 49 artiklan, luettuna yhdessä SEUT 54 artiklan kanssa, nojalla oikeus vähentää välillisesti kokonaan omistamansa espanjalaisen tytäryhtiön (toisin sanoen tytäryhtiön tytäryhtiön) tappiot Ruotsissa saamistaan voitoista, jos tytäryhtiön tytäryhtiö on asetettu selvitystilaan eikä ole voinut hyödyntää kaikkia tappioitaan Espanjassa (toisin sanoen kuitata niitä omista tai espanjalaisen konsernin voitoista).
2.
Vuonna 2005 unionin tuomioistuimen suuri jaosto (
3
) on katsonut, etteivät perusvapaudet lähtökohtaisesti edellytä sen sallimista, että tappiot saadaan hyödyntää rajatylittävästi konsernin sisällä. Näin ollen ulkomailla aiheutuneet tappiot menetettäisiin, eivätkä konsernin muut jäsenet siten voisi hyödyntää niitä sijaintivaltiossaan. Ainoastaan niin sanottujen lopullisten tappioiden tapauksessa on suhteellisuusperiaatteen vuoksi säädettävä tappioiden rajatylittävästä hyödyntämisestä.
3.
Tähän unionin tuomioistuimen luomaan ”lopullisten tappioiden” tapausryhmään liittyy lukuisia ongelmia, joista on jo annettu useita unionin tuomioistuimen ratkaisuja (
4
) (joista kaksi suuressa jaostossa). Näissä ratkaisuissa ei kuitenkaan ole tähän mennessä pystytty selventämään lopullisesti, mitkä ovat lopullisten tappioiden edellytykset. (
5
)
4.
Tältä osin unionin tuomioistuin saa – jos se pitää edelleen kiinni lopullisia tappioita koskevasta poikkeuksesta (
6
) – uudelleen tilaisuuden rajata tätä tapausryhmää.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A
Unionin oikeus
5.
Asiaa koskevat unionin oikeussäännöt sisältyvät SEUT 49 artiklaan, luettuna yhdessä SEUT 54 artiklan kanssa, jossa määrätään yhtiöiden sijoittautumisvapaudesta.
B
Ruotsin oikeus
6.
Ruotsin oikeudessa käytetään niin sanottua konserniavustusta (koncernbidrag) konsernin sisäiseen tuloksentasaukseen. Konserniavustus vähennetään sen myöntäneeltä yhtiöltä, ja sitä verotetaan avustuksen vastaanottavan yhtiön tulona. Myöntämällä konserniavustusta tappiota tehneelle (myös välillisesti omistamalleen) tytäryhtiölle emoyhtiö voi näin ”siirtää” tytäryhtiön tappiot itselleen.
7.
Konserniavustusta koskevia säännöksiä (
7
) ei kuitenkaan sovelleta, jos tytäryhtiö ei ole verovelvollinen Ruotsissa. Tältä osin ainoastaan unionin oikeuden perusteella käyttöön otetut konsernivähennystä koskevat säännökset mahdollistavat tappioiden rajatylittävän huomioon ottamisen. Niiden mukaan ruotsalainen emoyhtiö voi tietyin edellytyksin tehdä konsernivähennyksen kokonaan omistamansa ulkomaisen tytäryhtiön lopullisten tappioiden osalta. (
8
) Näistä säännöksistä ilmenee, että tytäryhtiön on asuttava Euroopan talousalueeseen kuuluvassa valtiossa ja vastattava muun muassa ruotsalaista osakeyhtiötä.
8.
Tappio on lopullinen, jos tytäryhtiö tai jokin muu tytäryhtiön asuinvaltiossa asuva henkilö ei ole voinut hyödyntää tappiota eikä voi tehdä näin myöskään vastaisuudessa. Lisäksi edellytetään, että syynä siihen, miksi tytäryhtiö ei voi hyödyntää tappiota, ei ole se, ettei tytäryhtiöllä ole oikeudellista mahdollisuutta siihen tai että tätä mahdollisuutta on rajoitettu ajallisesti.
9.
Konsernivähennyksen soveltaminen edellyttää kyseisen luvun 5 §:n mukaan muun muassa sitä, että tytäryhtiö on asetettu selvitystilaan ja likvidaatio on päätetty (1 kohta). Ennakkoratkaisupyynnön mukaan edellytyksenä on lisäksi, että tytäryhtiö oli emo- ja tytäryhtiön koko verovuoden ajan siihen asti, kunnes likvidaatio on päätetty, kokonaan emoyhtiön omistuksessa tai että tytäryhtiö oli toimintansa aloittamisesta alkaen siihen asti, kunnes likvidaatio on päätetty, kokonaan emoyhtiön omistuksessa (2 kohta). Lisäksi edellytetään, ettei ole emoyhtiön kanssa etuyhteydessä olevia yrityksiä, jotka likvidaation päätyttyä jatkavat liiketoimintaa tytäryhtiön sijaintivaltiossa (5 kohta).
10.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan lakiehdotuksen valmistelussa esitettiin näkemyksiä, joiden mukaan näitä säännöksiä sovellettaisiin ainoastaan suoraan ja kokonaan omistettavien tytäryhtiöiden tappioihin. Hallitus katsoi kuitenkin, että jos säännökset koskisivat myös välillisesti omistettavien tytäryhtiöiden tappioita, yhtiöt voisivat valita, missä maassa ne hyödyntävät tappiot.
III Pääasia
11.
Asia koskee Skatterättsnämndenin (Ruotsin keskusverolautakunta) tekemää ennakkoratkaisua. Ennakkoratkaisu perustuu seuraaviin tosiseikkoihin:
12.
Holmen AB (jäljempänä Holmen) on emoyhtiö konsernissa, jolla on tytäryhtiöitä useassa maassa, muun muassa Espanjassa. Konsernin espanjalainen osa on – käsiteltävän asian kannalta merkityksellisin osin – seuraavanlainen: Holmen omistaa tytäryhtiön, Holmen Suecia Holding S.L:n (jäljempänä HSH), kaikki osuudet. HSH omistaa puolestaan molempien tytäryhtiöiden tytäryhtiöiden, Holmen Paper Madrid S.L:n (jäljempänä HPM) ja Holmen Paper Iberica S.L:n (jäljempänä HPI), kaikki osuudet.
13.
Espanjalaiset yhtiöt ovat vuodesta 2003 alkaen muodostaneet vero-oikeudellisen konsernin, jota verotetaan espanjalaisen verokonsolidointia koskevan järjestelmän mukaisesti. Tässä järjestelmässä vero-oikeudelliseen konserniin kuuluvien yksiköiden voittoja ja tappioita voidaan rajoituksetta kuitata vastakkain. Tämä tapahtuu niin, että vero-oikeudellinen konserni laatii yhteisen konsolidoidun yhteisöveroilmoituksen. Käyttämättömät tappiot voidaan ilman aikarajoitusta siirtää ja vähentää mahdollisista voitoista tulevina vuosina.
14.
Vuodesta 2011 lähtien aikaisempien vuosien tappioita on kuitenkin voitu kuitata Espanjassa enää vain osaa tietyn vuoden aikana kertynyttä voittoa vastaan. Tappiot, joita tämän rajoituksen vuoksi ei voida vähentää, siirretään samalla tavalla kuin muut käyttämättömät tappiot seuraaville vuosille. Jos vero-oikeudellinen konserni purkautuu sen vuoksi, että siihen kuuluva yksikkö likvidoidaan, mahdolliset jäljelle jäävät tappiot jaetaan niille yhtiöille, joissa ne ovat syntyneet. Likvidaatiovuoden aikana ainoastaan se yksikkö, jossa tappiot ovat syntyneet, voi hyödyntää ne.
15.
Holmen-konsernin espanjalaiselle osalle aiheutui tappioita. Suurin osa tappioista syntyi tytäryhtiön tytäryhtiössä HPM:ssä. HPM:lle on vuodesta 2003 lähtien kertynyt operatiivisesta liiketoiminnasta Espanjassa tappiota yhteensä noin 140 miljoonaa euroa. Konsernin espanjalaisen osan voitot, jotka ovat syntyneet hakemusta koskevana aikana (vuodesta 2003 alkaen), ovat vähäisiä. Holmenin on nyt tarkoitus lopettaa toimintansa Espanjassa. Toiminnan alasajo aloitettiin vuoden 2016 aikana myymällä valtaosa HPM:n omaisuuseristä ulkopuoliselle ostajalle.
16.
Holmenin hakemassa ennakkoratkaisussa on kyse siitä, onko Holmenilla oikeus tehdä konsernivähennys HPM:n (toisin sanoen Holmenin tytäryhtiön tytäryhtiön) tappioiden osalta, kun HPM:n toiminta on lopetettu. Holmenin hakemassa ennakkoratkaisussa arvioidaan likvidaation osalta kahta vaihtoehtoa.
17.
Ensimmäisen vaihtoehdon mukaan tytäryhtiön tytäryhtiö HPI, tytäryhtiön tytäryhtiö HPM ja tytäryhtiö HSH likvidoidaan samana verovuonna ja mainitussa järjestyksessä. Toisen vaihtoehdon mukaan tytäryhtiö HSH sulautuu siihenastiseen tytäryhtiön tytäryhtiöön HPM:ään käänteisen sulautumisen kautta, minkä jälkeen HPM (josta on näin tullut tytäryhtiö) likvidoidaan.
18.
Molemmissa vaihtoehdoissa konserni ei likvidaation aikana harjoita enää liiketoimintaa Espanjassa eikä omista toimenpiteiden toteuttamisen jälkeen enää yhtään yhtiötä Espanjassa. Konserni ei myöskään aio toimia Espanjassa tulevaisuudessa.
19.
Skatterättsnämnden katsoi, ettei Holmenilla ole oikeutta tehdä konsernivähennystä tytäryhtiön tytäryhtiölle HPM:lle aiheutuneiden tappioiden osalta, jos likvidaatio toteutetaan ensimmäisen vaihtoehdon mukaisesti. Holmenilla on sitä vastoin oikeus konsernivähennykseen HPM:ssä – josta on tuolloin tullut tytäryhtiö – syntyneiden lopullisten tappioiden osalta, jos likvidaatio toteutetaan toisen vaihtoehdon mukaisesti.
20.
Skatterättsnämnden perusteli ennakkoratkaisuaan ensimmäisen vaihtoehdon osalta lähinnä sillä, ettei HSH:lla (tytäryhtiönä) ole Espanjassa oikeudellista mahdollisuutta hyödyntää tytäryhtiön tytäryhtiön (HPM:n) tappioita. Siten tappioita ei voida katsoa lopullisiksi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla. Sitä, ettei ruotsalaiselle emoyhtiölle Holmenille myönnetä konsernivähennystä tappioiden osalta, ei siten voida pitää suhteellisuusperiaatteen vastaisena, eikä se näin ollen ole myöskään unionin oikeuden vastaista.
21.
Toisen vaihtoehdon osalta Skatterättsnämnden perusteli ratkaisuaan lähinnä sillä, että HPM:llä (joka oli tuolloin suoraan emoyhtiön omistuksessa oleva tytäryhtiö) voidaan katsoa olevan Espanjan verotuksessa oikeudellinen mahdollisuus hyödyntää itse ainakin osa kyseessä olevista tappioista. Se, ettei muilla espanjalaisilla yksiköillä kuin HPM:llä ole enää mahdollisuutta hyödyntää tappioita sen jälkeen, kun vero-oikeudellinen konserni on purkautunut, johtaa Skatterättsnämndenin mukaan siihen, että tappiot ovat lopullisia. Siten ainakin osaa kyseessä olevista tappioista voidaan pitää lopullisina unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla.
22.
Sekä Skatteverket (veroviranomainen) että ennakkoratkaisua hakenut Holmen ovat riitauttaneet ennakkoratkaisun Högsta förvaltningsdomstolenissa (korkein hallinto-oikeus, Ruotsi).
IV Ennakkoratkaisupyyntö ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa
23.
Asiaa käsittelevä Högsta förvaltningsdomstolen on esittänyt unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Edellyttääkö oikeus, joka seuraa mm. oikeustapauksesta Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763) ja jonka mukaan jäsenvaltiossa sijaitseva emoyhtiö saa SEUT 49 artiklan nojalla vähentää toisessa jäsenvaltiossa sijaitsevan tytäryhtiön lopulliset tappiot, että emoyhtiö omistaa tytäryhtiön suoraan?
2)
Katsotaanko tappio lopulliseksi myös siltä osin kuin sitä ei tytäryhtiön sijaintivaltion sääntöjen mukaisesti ole voitu kuitata siellä tiettynä vuonna syntyneitä voittoja vastaan vaan tappio on voitu siirtää mahdollisesti vähennettäväksi tulevina vuosina?
3)
Onko tappion lopullisuutta arvioitaessa otettava huomioon se seikka, että tytäryhtiön sijaintivaltion sääntelyssä on asetettu rajoituksia, jotka koskevat muiden kuin tappiota tehneen yhtiön mahdollisuutta vähentää tappio?
4)
Mikäli kolmannessa kysymyksessä tarkoitettu rajoitus on otettava huomioon, onko siinä tapauksessa otettava huomioon se, missä määrin rajoitus tosiasiassa on johtanut siihen, ettei osaa tappioista ole voitu kuitata toisen subjektin tekemiä voittoja vastaan?”
24.
Kirjallisia huomautuksia näistä kysymyksistä unionin tuomioistuimen menettelyssä esittivät Holmen, Ruotsin kuningaskunta, Saksan liittotasavalta, Alankomaiden kuningaskunta, Suomen tasavalta ja Euroopan komissio. Skatteverket, Holmen, Ruotsin kuningaskunta, Saksan liittotasavalta, Suomen tasavalta ja komissio esittivät suulliset lausumansa 24.10.2018 pidetyssä istunnossa.
V Oikeudellinen arviointi
A
Sijoittautumisvapaus ja tytäryhtiön tytäryhtiön lopulliset tappiot
25.
Ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellään – joka koskee tuomion Marks & Spencer tulkintaa – ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, velvoittaako sijoittautumisvapaus (SEUT 49 artikla, luettuna yhdessä SEUT 54 artiklan kanssa) Ruotsin ottamaan huomioon Espanjassa asuvan ja siellä likvidoitavan tytäryhtiön tytäryhtiön tappiot. Tämän kysymyksen taustalla on se, että yhtäältä tappiot voitiin Espanjan verolainsäädännön vuoksi vähentää ainoastaan rajoitetusti ja likvidaation vuoksi espanjalainen tytäryhtiön tytäryhtiö ei voisi hyödyntää niitä. Toisaalta Ruotsi ei voisi verottaa tytäryhtiön tytäryhtiön mahdollisia voittoja.
26.
Kyse on näin ollen siitä, voidaanko kyseessä katsoa olevan Holmenin tytäryhtiön tytäryhtiön lopulliset tappiot. Myös toinen, kolmas ja neljäs kysymys koskevat näiden tappioiden lopullisuutta, joten kaikkiin kysymyksiin voidaan pitkälti vastata yhdessä.
27.
Aluksi on tutkittava, merkitseekö se, ettei toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneiden tytäryhtiöiden tytäryhtiöiden tappioita oteta huomioon, sijoittautumisvapauden rajoitusta.
28.
SEUT 49 artiklassa unionin kansalaisille annettu sijoittautumisvapaus sisältää SEUT 54 artiklan mukaan niiden jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti perustettujen yhtiöiden, joiden sääntömääräinen kotipaikka, keskushallinto tai päätoimipaikka on unionin alueella, oikeuden harjoittaa toimintaansa muissa jäsenvaltioissa tytäryhtiön, sivuliikkeen tai kauppaedustajan liikkeen välityksellä.
29.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sijoittautumisvapauden rajoituksina on pidettävä kaikkia toimia, joilla kielletään tämän vapauden käyttäminen, haitataan sitä tai tehdään se vähemmän houkuttelevaksi. (
9
)
30.
Jäsenvaltion verolainsäädännöllä rajoitetaan yhtiöiden sijoittautumisvapautta, kun tästä lainsäädännöstä aiheutuu erilainen kohtelu, josta on haittaa sijoittautumisvapauttaan käyttäville yhtiöille, kun erilainen kohtelu koskee tilanteita, jotka ovat objektiivisesti arvioituina toisiinsa rinnastettavissa, ja kun sitä ei voida oikeuttaa yleistä etua koskevalla pakottavalla syyllä tai se ei ole oikeassa suhteessa kyseiseen tavoitteeseen nähden. (
10
)
B
Ulkomaisten ja kotimaisten tytäryhtiön tytäryhtiöiden rinnastettavuus ja erilainen kohtelu
31.
Ruotsin lainsäädäntö mahdollistaa täysimääräisen tappiontasauksen sellaisten samaan konserniin kuuluvien yhtiöiden välillä, joita verotetaan Ruotsissa, konserniavustuksen välityksellä. Samaan konserniin kuuluvien yhtiöiden, joiden kotipaikka on ulkomailla ja joiden tuloja ei veroteta Ruotsissa, tapauksessa tappiontasaus määräytyy sen perusteella, onko tytäryhtiö suoraan ruotsalaisen emoyhtiön omistuksessa. Näin ulkomailla asuvat tytäryhtiön tytäryhtiöt (joita ei siten veroteta Ruotsissa) suljetaan tappiontasauksen ulkopuolelle. Kyseessä on näin ollen erilainen kohtelu.
32.
Mainittu erilainen kohtelu on omiaan tekemään vähemmän houkuttelevaksi sen, että emoyhtiö käyttää sijoittautumisvapauttaan perustamalla tytäryhtiöitä muihin jäsenvaltioihin. Se on kuitenkin ristiriidassa EUT-sopimuksen määräysten kanssa vain, jos se koskee tilanteita, jotka ovat objektiivisesti arvioituina toisiinsa rinnastettavissa.
33.
On muistutettava, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan rajatylittävän tilanteen rinnastettavuutta jäsenvaltion sisäiseen tilanteeseen on tutkittava siten, että huomioon otetaan kyseessä olevilla kansallisilla säännöksillä tavoiteltu päämäärä. (
11
) Ulkomaisten tytäryhtiön tytäryhtiöiden sulkeminen tappiontasauksen ulkopuolelle perustuu ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan siihen näkökohtaan, että muutoin konsernin johto voisi valita, missä tytäryhtiön tytäryhtiön tappiot hyödynnetään. Kyseeseen tulee tältä osin esimerkiksi tytäryhtiön jäsenvaltio tai emoyhtiön jäsenvaltio.
34.
Saksa katsoo, etteivät tilanteet ole tältä osin rinnastettavissa toisiinsa. Se perustelee näkemystään viittaamalla unionin tuomioistuimen tuomioon Timac Agro Deutschland (
12
) ja ratkaisuehdotukseeni komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta. (
13
)
35.
Unionin tuomioistuin on tähän mennessä ottanut koti- ja ulkomaisten kiinteiden toimipaikkojen tilanteiden rinnastettavuuden yhteydessä keskeiseksi tekijäksi sen, käyttääkö kyseinen jäsenvaltio myös verotusvaltaa ulkomaisen kiinteän toimipaikan osalta. Se totesi tästä nimenomaisesti seuraavaa: (
14
)”Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava, että koska Saksan liittotasavalta ei käytä mitään verotusvaltaa mainitun laisen kiinteän toimipaikan tuloksen osalta eikä kyseisen toimipaikan tappioita voida enää vähentää Saksassa, Itävallassa sijaitsevan kiinteän toimipaikan tilanne ei ole rinnastettavissa Saksassa sijaitsevan kiinteän toimipaikan tilanteeseen, kun tilannetta arvioidaan niiden toimenpiteiden kannalta, joista Saksan liittotasavalta on säätänyt kotimaisten yhtiöiden voittojen kaksinkertaisen verotuksen ehkäisemiseksi tai lieventämiseksi.” Tämä ajatus voisi päteä myös ulkomaisiin tytäryhtiön tytäryhtiöihin, joita ei veroteta kotimaassa.
36.
Tytär- ja emoyhtiöiden, joiden tilanteiden rinnastettavuus hyväksyttiin hiljaisesti tai nimenomaisesti, keskinäisestä rajatylittävästä tappioiden hyödyntämisestä on kuitenkin olemassa unionin tuomioistuimen vakiintunutta oikeuskäytäntöä. (
15
)
37.
Unionin tuomioistuin on lisäksi äskettäin asiassa Bevola puolestaan nimenomaisesti katsonut ulkomaisen kiinteän toimipaikan lopullisten tappioiden yhteydessä, että kotimaisten kiinteiden toimipaikkojen, joita verotetaan kyseisessä jäsenvaltiossa, ja ulkomaisten kiinteiden toimipaikkojen, joita ei veroteta siellä, tilanteet ovat rinnastettavissa toisiinsa. (
16
) Siinä tapauksessa tämän on pädettävä varsinkin kotimaisten, asianomaisessa jäsenvaltiossa verotettavien yhtiöiden ja ulkomaisten yhtiöiden, joita ei veroteta siellä, omistamiin tytäryhtiön tytäryhtiöihin.
38.
Rinnastettavuuden peruste on lisäksi epätarkka. Kun otetaan huomioon se tosiseikka, että kaikki tilanteet ovat jossain suhteessa rinnastettavissa toisiinsa, elleivät ne ole täysin samoja, (
17
) tästä arviointiperusteesta olisi muutenkin luovuttava. (
18
)
39.
Tästä syystä tilanteiden on siis katsottava olevan rinnastettavissa toisiinsa. Ulkomaisen ja kotimaisen tytäryhtiön tytäryhtiön väliset erot – tässä tapauksessa voittojen verotuksen ja tappioiden huomioon ottamisen välinen epäsymmetria (
19
) – on otettava huomioon vasta rajoituksen oikeuttamisen yhteydessä. Kyseessä on näin ollen sijoittautumisvapauden rajoitus.
C
Oikeuttaminen
40.
Sijoittautumisvapauden rajoitus voidaan hyväksyä ainoastaan, jos sitä voidaan pitää oikeutettuna yleistä etua koskevista pakottavista syistä. Oikeuttamisperusteina voivat olla jäsenvaltioiden verotusvallan tasapainoisen jaon varmistaminen ja tappioiden kahteen kertaan huomioon ottamisen välttäminen (vaikka niitä onkin verotettu ainoastaan kerran). (
20
) Lisäksi kyseisellä rajoituksella on tällöin voitava taata kyseessä olevan tavoitteen toteutuminen, eikä sillä saada ylittää sitä, mikä on tarpeen tämän tavoitteen saavuttamiseksi. (
21
)
41.
”Lopullisia” tappioita koskevan unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on suhteellisuusperiaatteen vastaista, jos jäsenvaltio epää emoyhtiöltä mahdollisuuden ottaa sen tytäryhtiön tappiot huomioon, vaikka kyseinen ulkomailla asuva tytäryhtiö on käyttänyt loppuun kaikki tappioiden huomioon ottamista koskevat mahdollisuudet eikä ole olemassa mahdollisuutta siihen, että nämä tappiot voidaan ottaa jotenkin vielä huomioon tulevien verovuosien aikana. Verovelvollisen on osoitettava tämä. (
22
) Yksinään sulautumisen jälkeisellä likvidaatiolla ei kuitenkaan voida osoittaa, ettei tytäryhtiön asuinpaikkavaltiossa olemassa olevia tappioita voitaisi lainkaan ottaa huomioon. (
23
)
1. Tappioiden kahteen kertaan huomioon ottamisen välttämistä koskeva oikeuttamisperuste
42.
Tappioiden huomioon ottaminen kahteen kertaan vaikuttaa poissuljetulta nyt tarkasteltavassa tapauksessa. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan Holmen on lopettanut kaiken taloudellisen toiminnan, eikä sillä ole myöskään enää käytettävissä olevia omaisuuseriä. Jäljellä ovat enää yksinomaan aiemmilta tilikausilta peräisin olevat tappiot, ja yhtiö on tarkoitus likvidoida. Koska sekä tytäryhtiö että tytäryhtiön tytäryhtiö asuvat samassa jäsenvaltiossa ja koska tappioita ei Espanjan verolainsäädännön mukaan voida ottaa huomioon tytäryhtiön yhteydessä, vaarana ei myöskään ole, että tytäryhtiön tytäryhtiön tappioiden huomioon ottamista voidaan vaatia kahteen kertaan, nimittäin sekä emo- että tytäryhtiön osalta.
43.
Ellei vaaraa tappioiden hyödyntämisestä kahteen kertaan kuitenkaan ole, tätä oikeuttamisperustetta ei voida käyttää.
2. Verotusvallan tasapainoisen jakautumisen säilyttämistä koskeva oikeuttamisperuste
44.
Jäsenvaltioiden välisen verotusvallan tasapainoisen jaon säilyttämisestä on muistutettava, että kyseessä on unionin tuomioistuimen tunnustama oikeutettu tavoite, (
24
) joka voi johtaa siihen, että johonkin kyseisistä jäsenvaltioista sijoittautuneiden verovelvollisten taloudelliseen toimintaan on sovellettava pelkästään kyseisen valtion verosääntöjä niin voittojen kuin tappioidenkin osalta. (
25
)
45.
Käsiteltävässä asiassa tämän oikeuttamisperusteen vuoksi kyseessä ei kuitenkaan voida katsoa olevan huomioon otettavat lopulliset tappiot kolmesta syystä: Ensinnäkin tytäryhtiön tytäryhtiölle Espanjassa vuosien saatossa aiheutuneiden tappioiden huomioon ottaminen loukkaisi jäsenvaltioiden verotuksellista autonomiaa (jäljempänä 46 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Toiseksi nyt tarkasteltavassa tapauksessa ei täyty edellytys, jonka mukaan kyse on tappioista, jotka ovat tosin oikeudellisesti hyödyntämiskelpoisia mutta joita ei tosiasiallisesti voida hyödyntää (jäljempänä 57 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Kolmanneksi, kun kyse on välillisestä omistuksesta (toisin sanoen tytäryhtiön tytäryhtiön tapauksessa), lopulliset tappiot ovat lähtökohtaisesti poissuljettuja suhteessa emoyhtiöön (jäljempänä 73 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
a) Jäsenvaltioiden verotuksellisen autonomian huomioon ottaminen
46.
Kuten unionin tuomioistuin on jo todennut, perusvapauksista ei voi aiheutua, että kyseisen emoyhtiön sijaintivaltio velvoitettaisiin ottamaan kyseisen emoyhtiön tapauksessa huomioon tappioina toisen jäsenvaltion verojärjestelmään perustuva määrä, tai muutoin toisen jäsenvaltion verotusvallan käyttö rajoittaisi ensiksi mainitun jäsenvaltion verotuksellista autonomiaa. (
26
)
47.
Tältä osin – kuten unionin tuomioistuin on nimenomaisesti katsonut (
27
) – ”tuomion Marks & Spencer[ (
28
)] 55 kohdassa tarkoitettu ulkomailla asuvan tytäryhtiön tappioiden lopullisuus ei voi aiheutua siitä seikasta, että kyseisen tytäryhtiön asuinjäsenvaltio ei salli minkäänlaista mahdollisuutta tappioiden siirtämiseksi”. (
29
) Tällöin jäsenvaltion nimittäin pitäisi mukauttaa verolainsäädäntöään toisen jäsenvaltion verolainsäädäntöön.
48.
Jos unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (
30
) mukaan tappioiden lopullisuus ei voi aiheutua siitä seikasta, että tytäryhtiön sijaintivaltio ei salli minkäänlaista mahdollisuutta tappioiden siirtämiseksi seuraaville verovuosille, tämän on pädettävä myös siihen, ettei se salli tappioiden siirtämistä kolmannelle. Sama pätee tappioiden siirtämisen päättymiseen. Molemmissa tapauksissa estetään tappioiden hyödyntäminen tulevaisuudessa – ensimmäisessä verovelvollisen itsensä toimesta ja toisessa kolmannen toimesta. Tilanteita on siten myös kohdeltava samalla tavalla.
49.
Kuten edellä 41 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa jo todettiin, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ennen kuin tappioiden katsotaan olevan niin sanotusti lopullisia on siis tutkittava, eikö näitä tappioita olisi voitu ottaa aiemmin huomioon siirtämällä ne kolmansille. Kolmansilla voidaan tarkoittaa vain ulkopuolisia ostajia tai muita konserniyhtiöitä. Ellei tämä ole kuitenkaan mahdollista, koska tätä ei sallita Espanjan verolainsäädännössä – tässä tapauksessa syynä on likvidaatio, joka johtaa espanjalaisen konsernikonsolidoinnin päättymiseen –, se, ettei tappioiden vähentämistä sallita oikeudellisesti, ei johda siihen, että kyse olisi lopullisista tappioista.
50.
Unionin tuomioistuin on joka tapauksessa jo katsonut, etteivät perusvapaudet ole esteenä sille, että tappioiden, jotka voidaan vähentää rajatylittävästi, lopullisuus on todettava aina verovuoden lopussa. (
31
) Siten jokainen siirrettävissä oleva tappio ei ole – ainakaan aluksi (
32
) – lopullinen.
51.
Näistä kertyneistä (seuraaville vuosille siirretyistä) tappioista, joita ei pidetä lopullisina vuositasolla (koska ne voidaan siirtää eteenpäin tai koska niiden vähentämistä ei sallittu kansallisessa lainsäädännössä), ei voi myöhemmin tulla lopullisia tappioita, koska tappioita ei voida likvidaation vuoksi enää siirtää.
52.
Muussa tapauksessa aluksi tuottavaa toimintaa Espanjassa verotettaisiin yksinomaan Espanjassa, myöhemmin tappiollinen toiminta sitä vastoin rahoitettaisiin muiden jäsenvaltioiden, joihin konsernin emoyhtiöt ovat sijoittautuneet, verotuloilla. Tämä olisi ristiriidassa verotusvallan tasapainoisen jaon säilyttämisen kanssa.
53.
Tämä käy erityisen selvästi ilmi käsiteltävän asian kannalta merkityksellisestä Espanjan sääntelystä, jonka mukaan kirjatut tappiot on otettu vuodesta 2011 lähtien huomioon ainoastaan rajoitetusti, vaikka yhtiö olisi saanut kyseisenä vuonna riittävästi voittoa, jota Espanja on myös verottanut. Se, että nämä tappiot ovat edelleen olemassa, johtuu ensisijaisesti siitä, että Espanja on rajoittanut oikeudellisesti tappioiden vähentämistä vuonna 2011. Ruotsin verolainsäädännön ei tarvitse mukautua tähän (autonomiaperiaate).
54.
Tappioiden ominaisuus ei-lopullisina tappioina ei myöskään muutu myöhemmin, jos ne siirretään kolmansille (tässä konsernin Espanjaan sijoittautuneelle emoyhtiölle), vain siksi, että jäsenvaltio lopettaa tappioiden siirtämisen. Autonomiaperiaate on pikemminkin esteenä sille, että tiettynä verokautena aiheutuneista tappioista, jotka eivät ole lopullisia, tulee kansallisen oikeuden erityispiirteiden vuoksi myöhempänä verokautena jälleen lopullisia toisessa jäsenvaltiossa.
55.
Tuomiossaan komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta unionin tuomioistuin lähtee vastaavasti siitä, ettei tappioiden luonne ei-lopullisina tappioina enää muutu jälkikäteen. (
33
) Kyseisessä tuomiossa esitetyt toteamukset viittaavat kuitenkin siihen, että tytäryhtiölle selvitysmenettelyn viimeisenä vuotena aiheutunut tappio on voitava vielä vähentää (rajatylittävästi), toisin kuin siihen mennessä aiheutuneet ja kansallisen (tässä Espanjan) oikeuden mukaan seuraaville verovuosille siirretyt tappiot. (
34
)
56.
Koska nyt kyseessä olevien tappioiden olemassaolo on seurausta yksinomaan Espanjan lainsäädännöstä, ne eivät ole tytäryhtiön tytäryhtiön lopullisia tappioita.
b) Tosiasiallisen ja oikeudellisen lopullisuuden erottaminen?
57.
Tätä taustaa vasten lähes kaikki menettelyn osapuolet erottavat tappioiden lopullisuuden arviointia silmällä pitäen tappiot, joita ei voida hyödyntää oikeudellisesti, ja tappiot, joita ei voida hyödyntää tosiasiallisesti (toisin sanoen lopulliset tappiot).
58.
Niiden mukaan tappiot, joita ei voida hyödyntää siksi, ettei niitä tunnusteta oikeudellisesti tai niihin kohdistuu oikeudellisia rajoituksia (tappioita ei esim. voida vähentää tulevien tai aikaisempien vuosien tuloksesta) siinä jäsenvaltiossa, jossa ne ovat aiheutuneet, eivät ole unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitettuja lopullisia tappioita. Lopullisina tappioina voidaan pitää ainoastaan sellaisia tappioita, jotka tosin ovat oikeudellisesti hyödyntämiskelpoisia mutta joita ei tosiasiallisesti voida hyödyntää tulevaisuudessa. Tämä näkemys on perusteltu verojärjestelmien autonomian perusteella (ks. edellä 46 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
59.
Pidän kuitenkin kyseenalaisena, voiko ylipäätään olla tappioita, jotka ovat oikeudellisesti hyödyntämiskelpoisia mutta joita ei tosiasiallisesti voida hyödyntää. Havainnollistan tätä esimerkin avulla. Ainoa tapaus, jossa huolimatta rajoittamattomasta mahdollisuudesta vähentää tappiot tulevien tai aikaisempien vuosien tuloksesta jäljelle jäisi tappiota, olisi kokonaisuutena ottaen alijäämäinen yritys, joka ei ole koskaan tuottanut riittävästi voittoa myöskään sen jälkeen, kun koko sen omaisuus on myyty. Tässä tapauksessa myöskään viimeisen toimintavuoden tappiolla ei voisi olla (tosiasiallisesti) vaikutusta huolimatta mahdollisuudesta vähentää tappiot aikaisempien vuosien tuloksesta.
60.
Myös tässä tapauksessa olisi kuitenkin aina vielä mahdollista siirtää nämä tappiot yrityksen myynnin myötä ostajalle, (
35
) sikäli kuin tämä sallitaan sen sijaintivaltiossa. Ostaja ottaa olemassa olevien tappioiden arvon huomioon yrityksen kauppahinnassa, joten myyjä tältä osin ”realisoi” nämä tappiot.
61.
Jos asianomaisessa oikeusjärjestyksessä sallitaan tappioiden siirtäminen toisille henkilöille, näiden tappioiden hyödyntäminen on aina myös tosiasiallisesti mahdollista. Se ei ehkä ole yksittäistapauksessa erityisen menestyksellistä, koska alijäämäisen yrityksen ostaja ei välttämättä maksa kovinkaan paljon tällaisesta yrityksestä. Tämä ei kuitenkaan muuta sitä, että tappiot voidaan tosiasiallisesti hyödyntää.
62.
Tappioiden lopullisuus perustuu siten myös tässä tapauksessa joko jäsenvaltion oikeusjärjestykseen (mahdollisuus tappioiden kaikenlaiseen siirtämiseen on suljettu pois) tai verovelvollisen päätökseen olla myymättä yhtiötä vaan likvidoida se. Molemmissa tapauksissa on kuitenkin vaikea ymmärtää, miksi se, ettei tappioita oteta huomioon toisessa jäsenvaltiossa, olisi suhteellisuusperiaatteen vastaista. Myös unionin tuomioistuin edellyttää perustellusti, että kaikki tappioiden huomioon ottamista koskevat mahdollisuudet on käytetty loppuun. Niihin kuuluu myös tappioiden siirtäminen kolmannelle myynnin yhteydessä.
63.
Holmen vahvisti istunnossa, että tällaista vaihtoehtoa harkittiin mutta että se kuitenkin päätyi likvidaatioon. Tältä osin voidaan myös tämän perusteella todeta, ettei Holmenin tapauksessa ole kyse lopullisista tappioista.
D
Onko kyse tuomiossa Bevola tarkoitetuista lopullisista tappioista?
64.
Tälle ei ole esteenä myöskään uudempi tuomio Bevola. (
36
) Ensinnäkin unionin tuomioistuin on siinä ”ainoastaan” soveltanut tuomiossa Marks & Spencer tarkasteltua poikkeusta kiinteiden toimipaikkojen ”lopullisiin” tappioihin eikä kyseenalaistanut edellä käsiteltyjä rajoituksia. (
37
) Se ei etenkään ole lausunut tarkemmin siitä, milloin kyseessä ovat lopulliset tappiot.
65.
Toiseksi tässä uudemmassa tuomiossa viitataan lähinnä (
38
) veronmaksukykyperiaatteeseen. Tämä saattaa olla vielä ymmärrettävää kiinteiden toimipaikkojen tapauksessa, koska kiinteät toimipaikat ovat oikeudellisesti verovelvollisen yrityksen epäitsenäisiä osia. Tämä perustelu ei kuitenkaan toimisi enää tytäryhtiöiden ja niiden tytäryhtiöiden tapauksessa. Ne ovat itsenäisiä oikeushenkilöitä, joilla on myös itsenäinen veronmaksukyky (toisin sanoen kyky maksaa veroa tulojensa perusteella). (
39
) Unionin tuomioistuin ei ole – oikeutetusti – katsonut, että tytäryhtiön tappioiden huomioon ottaminen on välttämätöntä, jotta emoyhtiötä voidaan verottaa sen veronmaksukyvyn mukaan.
66.
Konsernin sisäinen tappiontasaus merkitsee verolainsäädännön näkökulmasta tarkasteltuna pikemminkin veronmaksukykyperiaatteesta poikkeamista, koska siinä lasketaan yhteen useiden oikeussubjektien veronmaksukyky. Muiden oikeussubjektien huomioon ottamista ei siksi voida joka tapauksessa perustella veronmaksukykyperiaatteella.
67.
On pikemminkin jopa veronmaksukykyperiaatteen vastaista, jos jäsenvaltio ottaa huomioon vain toisen puolen (toisin sanoen ainoastaan tulot tai ainoastaan menot). Tietääkseni ei myöskään ole yleistä vero-oikeudellista periaatetta eikä unionin oikeuden yleistä oikeusperiaatetta, jonka mukaan oikeussubjektin elinkaaren lopussa kaikki tappiot on tasattava jotenkin. Veronmaksukykyperiaate ei etenkään edellytä tässä tapauksessa tappioiden siirtämistä toisiin jäsenvaltioihin.
68.
Myöskään tuomion Bevola perusteella käsiteltävässä asiassa ei siis ole kyse vähennyskelpoisista lopullisista tappioista, jotka voidaan siirtää Espanjasta Ruotsiin.
E
Välipäätelmä ottaen huomioon ”oikeudenmukaiset sisämarkkinat”
69.
Tämä oikeuskäytännöstä johdettu päätelmä on perusteltu myös ”oikeudenmukaisten” sisämarkkinoiden kannalta; tämä käsite on jälleen noussut vähän enemmän etualalle niin sanotun BEPS-keskustelun (
40
) vuoksi. Tappioiden rajatylittävä vähentämismahdollisuus nimittäin suosisi juuri nyt tarkasteltavassa erityistapauksessa ennen kaikkea suuria rajatylittävästi toimivia konserneja pienempiin yrityksiin (jota eivät yleensä harjoita rajatylittävää toimintaa) nähden. Jos esimerkiksi Holmen tietää, että kaikki espanjalaisesta liiketoimintamallista aiheutuneet tappiot voidaan viime kädessä vähentää voitoista Ruotsissa, yrittäessään vakiinnuttaa asemansa Espanjan markkinoilla Holmen voi toimia kilpailussa aivan toisin kuin sen espanjalainen kilpailija, jonka on lähdettävä siitä, että se menettää tappiot lopettaessaan toimintansa Espanjassa. Holmenille Espanjassa aiheutuneet tappiot olisivat paljon pienempi rasite kuin sen espanjalaiselle kilpailijalle, jolla ei ole samanlaista konsernirakennetta.
70.
Kun otetaan huomioon tämä ja kun sovelletaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä (ks. edellä 41 kohta ja sitä seuraavat kohdat oikeuskäytäntöviittauksineen), päädytään näin ollen seuraavaan lopputulokseen: Jos tappioiden hyödyntämistä ei sallita oikeudellisesti tytäryhtiön tytäryhtiön sijaintivaltiossa, kyseessä eivät ole lopulliset tappiot. Jos tappioiden hyödyntäminen on mahdollista sijaintivaltiossa, verovelvollisen on täytynyt käyttää loppuun nämä mahdollisuudet. Näihin mahdollisuuksiin kuuluu tuomion Marks & Spencer (
41
) perusteella myös tappioiden realisointi siirtämällä ne kolmannelle, mitä ei ole tehty nyt tarkasteltavassa tapauksessa.
71.
Näin ollen käsiteltävässä asiassa se, ettei Ruotsissa sallita ulkomailla asuvan tytäryhtiön tytäryhtiön, jota ei veroteta Ruotsissa, tappioiden vähentämistä, ei ole suhteellisuusperiaatteen vastaista.
F
Yksittäisiin kysymyksiin vastaaminen
72.
Seuraavaksi vastaan konkreettisesti esitettyihin yksittäisiin kysymyksiin.
1. Ensimmäinen kysymys: suoraa omistusta koskeva edellytys
73.
Ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko Espanjassa asuvan ja siellä likvidoitavan tytäryhtiön tytäryhtiön tappioita pidettävä lopullisina tappioina. Tähän on vastattava kieltävästi.
74.
Lopullisia tappioita koskevassa tuomioon Marks & Spencer perustuvassa poikkeuksessa ei tosin erotella lopullisten tappioiden osalta tytäryhtiöitä ja tytäryhtiöiden tytäryhtiöitä. Siten ensi näkemältä sekä konsernin emoyhtiö että välissä oleva tytäryhtiö voisivat vähentää tytäryhtiön tytäryhtiön lopulliset tappiot.
75.
Tuomion Marks & Spencer taustalla olleessa tilanteessa oli myös kyse välillisestä omistusketjusta, mihin Holmen ja komissio perustellusti viittaavat. Siinä tytäryhtiön tytäryhtiö, emoyhtiö (holdingyhtiö) ja ylimmän tason emoyhtiö (konsernin emoyhtiö) olivat sijoittautuneet jopa kolmeen eri jäsenvaltioon. Tämä ilmenee kuitenkin vain ennakkoratkaisupyynnöstä ja julkisasiamiehen ratkaisuehdotuksesta. (
42
) Tuomiossa tätä seikkaa ei sitä vastoin mainita, eikä unionin tuomioistuin käsittele sitä.
76.
Komission näkemyksestä poiketen ja Alankomaiden ja Ruotsin tapaan katson kuitenkin, ettei tästä voida tehdä niin pitkälle menevää päätelmää, että unionin tuomioistuin on hiljaisesti katsonut, että konsernin emoyhtiön täytyy voida ottaa huomioon myös tytäryhtiön tytäryhtiön (lopulliset) tappiot. Unionin tuomioistuimen ei nimittäin tarvinnut tarkastella tätä kysymystä lähemmin mainitussa asiassa, koska siltä ei myöskään kysytty tätä.
77.
Tällaisesta tarkastelutavasta seuraisi kuitenkin ennen kaikkea valinnanvapaus konsernin sisällä, sillä konserni voisi päättää, missä minkäkin tytär- tai emoyhtiön jäsenvaltiossa vaaditaan tytäryhtiöiden tytäryhtiöiden ”lopullisten” tappioiden huomioon ottamista.
78.
Etenkin siinä tapauksessa, että kaikki kolme yhtiötä ovat sijoittautuneet eri jäsenvaltioihin ja saaneet vastaavia voittoja, joista tappiot voidaan vähentää, tämä valintaoikeus olisi merkittävä konserniverotuksen optimoinnin kannalta. Tällaista valintaoikeutta ei kuitenkaan voi olla, kuten ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneet jäsenvaltiot perustellusti katsovat. Se myös kyseenalaistaisi jäsenvaltioiden verotusvallan tasapainoisen jaon säilyttämisen. Lisäksi on vaarana, että tappioiden vähentämistä vaaditaan mahdollisesti useassa jäsenvaltiossa.
79.
Koska tappioiden vähentäminen toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen suoran emoyhtiön voitoista on lähtökohtaisesti vielä mahdollista, tästä seuraa, että lähtökohtaisesti etusijalla on pikemminkin tappioiden vähentäminen suoran emoyhtiön voitoista ennen tappioiden vähentämistä välillisen emoyhtiön (tässä Ruotsiin sijoittautuneen konsernin emoyhtiön) voitoista. Tällä ensisijaisuudella vältetään myös edellä mainitut verovelvollisen valintaoikeuteen liittyvät riskit samoin kuin se mahdollisuus, että tappiot otetaan huomioon kahteen kertaan kolmeen jäsenvaltioon sijoittautuneiden yhtiöiden keskinäisissä suhteissa.
80.
Tämä ensisijaisuus pätee myös silloin, kuten – kuten käsiteltävässä asiassa – tytäryhtiön tytäryhtiö ja tytäryhtiö ovat sijoittautuneet samaan jäsenvaltioon. Kyseisessä tapauksessa vaarana ei ole konserniverotuksen optimointi valitsemalla jäsenvaltio, jossa tappiot vähennetään, kuten Holmen perustellusti toteaa. Samoin suurempi uhka tappioiden huomioon ottamisesta useaan kertaan on poissuljettu. Ratkaiseva kysymys ei kuitenkaan ole myöskään tässä tapauksessa se, ovatko tytäryhtiö ja tytäryhtiön tytäryhtiö sijoittautuneet samaan jäsenvaltioon, vaan se, onko tytäryhtiön tytäryhtiöllä lopullisia tappioita suhteessa toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneeseen emoyhtiöön. Kuten edellä todettiin, tähän on kuitenkin vastattava kieltävästi.
81.
Ensimmäiseen kysymykseen on siten vastattava, että välillisesti omistettavan yhtiön (toisin sanoen tytäryhtiön tytäryhtiön) tappiot eivät lähtökohtaisesti ole lopullisia tappioita suhteessa ylimmän tason emoyhtiöön (toisin sanoen tytäryhtiön emoyhtiöön).
2. Toinen kysymys: Espanjassa käytössä oleva tappioiden vähentämistä koskeva rajoitus
82.
Toisella kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko tappiota pidettävä myös tältä osin lopullisena, jos se oli siirrettävä tappioiden vähentämistä koskevan rajoituksen vuoksi.
83.
Tähän kysymykseen on edellä esitettyjen toteamusten mukaisesti vastattava, ettei ”pelkästään” seuraaville verovuosille siirrettyä tappiota tule pitää niin sanottuna lopullisena tappiona, vaikka sitä ei voitu vähentää aiemmista voitoista tytäryhtiön sijaintivaltiossa käytössä olevan tappiontasausta koskevan rajoituksen vuoksi.
84.
Tämän tappion olemassaolo riippuu yksin Espanjan verolainsäädännöstä, eikä se voi velvoittaa Ruotsia ottamaan tätä tappiota huomioon veroa pienentävänä tekijänä.
3. Kolmas ja neljäs kysymys
85.
Kolmannella ja neljännellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko tappion lopullisuutta arvioitaessa otettava huomioon se seikka, että tytäryhtiön sijaintivaltion sääntelyssä on asetettu rajoituksia, jotka koskevat muiden kuin tappiota tehneen yhtiön mahdollisuutta vähentää tappio, ja jos on, onko siinä tapauksessa otettava huomioon se, missä määrin rajoitus tosiasiassa on johtanut siihen, ettei osaa tappioista ole voitu kuitata.
86.
Näihin molempiin kysymyksiin on edellä esitettyjen toteamusten perusteella vastattava, että arvioitaessa tytäryhtiön tytäryhtiön tappioiden lopullisuutta ratkaisevia ovat aina pelkästään tytäryhtiön tytäryhtiöön kohdistuvat rajoitukset. Jos tytäryhtiön tytäryhtiöllä on mahdollisuus siirtää tappiot kolmannelle (esim. tytäryhtiölle), tytäryhtiön tytäryhtiön tappiot eivät ole lopullisia. Tästä syystä on merkityksetöntä, oliko kolmansien myös mahdollista hyödyntää tappio yksittäistapauksessa tehokkaasti. Tämä on merkityksellistä enintään sen kysymyksen kannalta, onko näillä kolmansilla lopullisia tappioita suhteessa emoyhtiöihinsä.
VI Ratkaisuehdotus
87.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että Högsta förvaltningsdomstolenin ennakkoratkaisukysymyksiin vastataan seuraavasti:
1)
SEUT 49 artiklan, luettuna yhdessä SEUT 54 artiklan kanssa, mukaan tappioiden rajatylittävä vähentäminen emoyhtiössä edellyttää sitä, että emoyhtiö omistaa suoraan alijäämäisen tytäryhtiön.
2)
”Pelkästään” seuraaville verovuosille siirrettyä tappiota ei tule pitää niin sanottuna lopullisena tappiona, vaikka sitä ei voitu vähentää aiemmista voitoista tytäryhtiön sijaintivaltiossa käytössä olevan tappiontasausta koskevan rajoituksen vuoksi.
3)
Arvioitaessa tytäryhtiön tytäryhtiön tappioiden lopullisuutta on otettava huomioon myös mahdollisuus siirtää tappiot kolmansille ja siten myös sen emoyhtiölle (tai muille samaan konserniin kuuluville yhtiöille) kyseisessä jäsenvaltiossa ja vähentää ne tämän voitoista. Se, onko kyseisen yhtiön tappioiden vähentämismahdollisuuksia rajoitettu, on ratkaisevaa pelkästään sen kysymyksen kannalta, ovatko yhtiön tappiot ”lopullisia”.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: saksa.
(
2
)	Vireillä asianumerolla C-607/17, ks. myös siinä tänä samana päivänä esittämäni ratkaisuehdotus.
(
3
)	Tuomio 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763).
(
4
)	Vain muutamia mainitakseni: tuomio 4.7.2018, NN (C-28/17, EU:C:2018:526); tuomio 12.6.2018, Bevola ja Jens W. Trock (C-650/16, EU:C:2018:424); tuomio 17.12.2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829); tuomio 3.2.2015, komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta (C-172/13, EU:C:2015:50); tuomio 7.11.2013, K (C-322/11, EU:C:2013:716); tuomio 21.2.2013, A (C-123/11, EU:C:2013:84) ja tuomio 15.5.2008, Lidl Belgium (C-414/06, EU:C:2008:278).
(
5
)	Bundesfinanzhof (liittovaltion ylin verotuomioistuin, Saksa) (jäljempänä BFH) jopa katsoo, että sittemmin ”oikeuttamisperusteiden tutkintaportaasta (oikeasuhteisuuden arvioinnin vaiheena ja vaiheena, jossa tarkastellaan lopullisten tappioiden oikeudellista käsitettä) on luovuttu” – ks. BFH:n tuomio 22.2.2017, I R 2/15, BStBl. II 2017, 709, 38 kohta).
(
6
)	Lopullisten tappioiden oikeudellista käsitettä pidetään tarpeettomana monissa unionin tuomioistuimen ratkaisuissa: ks. julkisasiamies Mengozzin ratkaisuehdotus K (C-322/11, EU:C:2013:183, 66 kohta ja sitä seuraavat kohdat sekä 87 kohta); ratkaisuehdotukseni komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta (C-172/13, EU:C:2014:2321, 41 kohta ja sitä seuraavat kohdat) ja ratkaisuehdotukseni A (C-123/11, EU:C:2012:488, 50 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
(
7
)	Ruotsin tuloverolain (inkomstskattelagen 1999:1229) 35 luku.
(
8
)	Tuloverolain (1999:1229) 35 a luku.
(
9
)	Tuomio 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, 36 kohta); tuomio 21.5.2015, Verder LabTec (C-657/13, EU:C:2015:331, 34 kohta) ja tuomio 16.4.2015, komissio v. Saksa (C-591/13, EU:C:2015:230, 56 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
10
)	Ks. vastaavasti tuomio 4.7.2018, NN (C-28/17, EU:C:2018:526, 18 kohta); tuomio 25.2.2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89, 20 kohta) ja tuomio 12.12.2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, EU:C:2006:774, 167 kohta).
(
11
)	Tuomio 4.7.2018, NN (C-28/17, EU:C:2018:526, 31 kohta); tuomio 12.6.2018, Bevola ja Jens W. Trock (C-650/16, EU:C:2018:424, 32 kohta); tuomio 22.6.2017, Bechtel (C-20/16, EU:C:2017:488, 53 kohta); tuomio 12.6.2014, SCA Group Holding ym. (C-39/13–C-41/13, EU:C:2014:1758, 28 kohta) ja tuomio 25.2.2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89, 22 kohta).
(
12
)	Tuomio 17.12.2015 (C-388/14, EU:C:2015:829, 65 kohta), jossa viitataan tuomioon 17.7.2014, Nordea Bank (C-48/13, EU:C:2014:2087, 24 kohta), ja tuomio 14.12.2006, Denkavit Internationaal ja Denkavit France (C-170/05, EU:C:2006:783, 34 ja 35 kohta).
(
13
)	C-172/13, EU:C:2014:2321, 26 kohta – katsoin siinä tarkastellussa tapauksessa tilanteiden kuitenkin olevan rinnastettavissa toisiinsa (ks. 29 kohta).
(
14
)	Tuomio 17.12.2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829, 65 kohta), jossa viitataan tuomioon 17.7.2014, Nordea Bank (C-48/13, EU:C:2014:2087, 24 kohta), ja tuomio 14.12.2006, Denkavit Internationaal ja Denkavit France (C-170/05, EU:C:2006:783, 34 ja 35 kohta).
(
15
)	Tuomio 4.7.2018, NN (C-28/17, EU:C:2018:526, 35 kohta); tuomio 3.2.2015, komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta (C-172/13, EU:C:2015:50, 22 kohta ja sitä seuraavat kohdat); tuomio 21.2.2013, A (C-123/11, EU:C:2013:84, 35 kohta) ja tuomio 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, 27 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
(
16
)	Tuomio 12.6.2018, Bevola ja Jens W. Trock (C-650/16, EU:C:2018:424, 38 ja 39 kohta).
(
17
)	Saksalaisen sanonnan mukaan omenoita ei pidä sekoittaa päärynöihin. Myös omenoilla ja päärynöillä on kuitenkin yhtäläisyyksiä (molemmat ovat siemenhedelmiä), ja ne ovat siten tältä osin rinnastettavissa toisiinsa.
(
18
)	Ehdotin tätä unionin tuomioistuimelle jo ratkaisuehdotuksessani Nordea Bank (C-48/13, EU:C:2014:153, 21–28 kohta).
(
19
)	Ks. tästä nimenomaisesti tuomio 6.9.2012, Philips Electronics (C-18/11, EU:C:2012:532) ja tuomio 15.5.2008, Lidl Belgium (C-414/06, EU:C:2008:278, 33 kohta).
(
20
)	Tuomio 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, 43 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
(
21
)	Tuomio 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, 42 kohta); tuomio 12.9.2006, Cadbury Schweppes ja Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, EU:C:2006:544, 47 kohta) ja tuomio 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, 35 kohta).
(
22
)	Tuomio 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, 55 ja 56 kohta).
(
23
)	Tuomio 21.2.2013, A (C-123/11, EU:C:2013:84, 51 ja 52 kohta).
(
24
)	Tuomio 7.11.2013, K (C-322/11, EU:C:2013:716, 50 kohta); tuomio 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, 45 kohta); tuomio 6.9.2012, Philips Electronics (C-18/11, EU:C:2012:532, 23 kohta) ja tuomio 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, 45 ja 46 kohta).
(
25
)	Tuomio 7.11.2013, K (C-322/11, EU:C:2013:716, 50 kohta); tuomio 15.5.2008, Lidl Belgium (C-414/06, EU:C:2008:278, 31 kohta); tuomio 18.7.2007, Oy AA (C-231/05, EU:C:2007:439, 54 kohta) ja tuomio 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, 45 kohta).
(
26
)	Vastaavasti jo tuomio 21.12.2016, Masco Denmark ja Damixa (C-593/14, EU:C:2016:984, 41 kohta) ja tuomio 30.6.2011, Meilicke ym. (C-262/09, EU:C:2011:438, 33 kohta).
(
27
)	Tuomio 3.2.2015, komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta (C-172/13, EU:C:2015:50, 33 kohta).
(
28
)	Tuomio 13.12.2005 (C-446/03, EU:C:2005:763).
(
29
)	Ks. tuomio 7.11.2013, K (C-322/11, EU:C:2013:716, 75–79 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
30
)	Tuomio 3.2.2015, komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta (C-172/13, EU:C:2015:50, 33 kohta) ja tuomio 17.12.2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829, 54 kohta).
(
31
)	Tuomio 3.2.2015, komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta (C-172/13, EU:C:2015:50, 31 ja 36 kohta).
(
32
)	Saksan liittotasavalta katsoo näin ollen, että ainoastaan viimeisenä vuotena syntynyttä tappiota on pidettävä niin sanottuina lopullisina tappioina sen vuoksi, ettei sitä voida tosiasiallisesti siirtää eteenpäin, kun taas siirretyt tappiot säilyttävät luonteensa tappioina, jotka eivät ole lopullisia.
(
33
)	Ks. tuomio 3.2.2015 (C-172/13, EU:C:2015:50, 37 kohta).
(
34
)	Näin unionin tuomioistuimen toteamukset myös ymmärretään osittain – ks. Saksan liittotasavallan tässä menettelyssä esittämät huomautukset ja esim. Eisendle, D., ”Grenzüberschreitende Verlustverrechnung im Jahre 11 nach Marks & Spencer”, ISR 2016, 37 (42).
(
35
)	Esimerkiksi unionin tuomioistuin käsittelee tätä seikkaa nimenomaisesti 21.2.2013 antamassaan tuomiossa A (C-123/11, EU:C:2013:84, 52 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
(
36
)	Tuomio 12.6.2018, Bevola ja Jens W. Trock (C-650/16, EU:C:2018:424, 61 kohta ja sitä seuraava kohta).
(
37
)	Päinvastoin – unionin tuomioistuin on nimenomaisesti todennut, että kansallisen tuomioistuimen on arvioitava, täyttyvätkö ylipäätään edellytykset sille, että kyseessä voidaan katsoa olevan lopullinen tappio – ks. tuomio 12.6.2018, Bevola ja Jens W. Trock (C-650/16, EU:C:2018:424, 65 kohta).
(
38
)	Tuomio 12.6.2018, Bevola ja Jens W. Trock (C-650/16, EU:C:2018:424, 39 ja 59 kohta); ks. myös tuomio 4.7.2018, NN (C-28/17, EU:C:2018:526, 35 kohta).
(
39
)	Jos konserneilla katsottaisiin olevan oikeudellisesti merkityksellinen rajatylittävä veronmaksukyky, tällä kaiketi ennen kaikkea avattaisiin suurille kansainvälisille konserneille uusia mahdollisuuksia toimintansa suunnitteluun. Tähän suhtauduttiinkin varauksella tuomiossa 4.7.2018, NN (C-28/17, EU:C:2018:526, 35 kohta).
(
40
)	Yksinkertaisesti ilmaistuna tällä ymmärretään niin sanottujen monikansallisten konsernien, joilla on tähänastisissa verojärjestelmissä käytettävissään (oikeudellisesti laillisia) mahdollisuuksia minimoida veroperusteensa korkean verotuksen maissa ja siirtää voitot alhaisen verotuksen maihin (Base Erosion and Profit Shifting), verosuunnittelua.
(
41
)	Tuomio 13.12.2005 (C-446/03, EU:C:2005:763, 55 kohta).
(
42
)	Julkisasiamies Poiares Maduron ratkaisuehdotus Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:201, 8 kohta).