62009TJ0406_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T‑406/09,
Donau Chemie AG, med säte i Wien (Österrike), företrädd av advokaterna S. Polster, W. Brugger och M. Brodey,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av N. von Lingen och M. Kellerbauer, båda i egenskap av ombud, biträdda av professorn T. Eilmansberger, därefter av von Lingen och Kellerbauer,
svarande,
angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2009) 5791 slutlig av den 22 juli 2009 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/39.396 – Kalciumkarbid och magnesiumbaserade reagenser för stål- och gasindustrin), till den del beslutet berör sökanden, samt i andra hand, nedsättning av de böter som ålagts sökandebolaget i nämnda beslut,
meddelar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen),
sammansatt av ordföranden O. Czúcz samt domarna I. Labucka och D. Gratsias (referent),
justitiesekreterare: handläggaren K. Andová,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 16 oktober 2013,
följande
Dom
Domskäl
Bakgrund
1. Europeiska gemenskapernas kommission konstaterade i beslut K(2009) 5791 slutlig av den 22 juli 2009 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/39.396 – Kalciumkarbid och magnesiumbaserade reagenser för stål- och gasindustrin) (nedan kallat det angripna beslutet) att de huvudsakliga leverantörerna av kalciumkarbid och magnesium för stål- och gasindustrin hade brutit mot artikel 81.1 EG och artikel 53 i Europeiska ekonomiska samarbetsavtalet (EES) genom att mellan den 7 april 2004 och den 16 januari 2007 delta i en enda, fortlöpande överträdelse av nämnda bestämmelser. Överträdelsen bestod i marknadsuppdelning, fastställande av kvoter, uppdelning av kunder, fastställande av priser och utbyte av känsliga affärsuppgifter avseende pris, kunder och försäljningsvolymer inom EES med undantag för Irland, Spanien, Portugal och Förenade kungariket.
2. Förfarandet inleddes till följd av en begäran om immunitet i den mening som avses i kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002, s. 3) (nedan kallat 2002 års meddelande om förmånlig behandling), som ingetts av Akzo Nobel NV den 20 november 2006.
3. Sökanden, Donau Chemie AG, ingav även den 25 januari 2007 en begäran om nedsättning av böter (skäl 342 i det angripna beslutet) i den mening som avses i 2002 års meddelande om förmånlig behandling (nedan kallad sökandens begäran om förmånlig behandling).
4. I det angripna beslutet (artikel 1 c) konstaterade kommissionen att sökanden hade deltagit i en överträdelse från den 7 april 2004 till och med den 16 januari 2007. Av skälen 57, 64–92, 114 och 214 i det angripna beslutet framgår särskilt att kommissionen ansåg att sökanden under den aktuella perioden, genom dess styrelseledamöter eller personal, varit inblandad i de delar av avtalen och/eller de samordnade förfarandena som rörde kalciumkarbidpulver och kalciumkarbidgranulat. Däremot ansåg inte kommissionen att sökanden deltagit i den del av nämnda avtal och samordnade förfaranden som rör magnesium.
5. I artikel 2 c i det angripna beslutet ålade kommissionen sökanden böter på 5 miljoner euro för ovan angivna överträdelse.
6. För att fastställa det bötesbelopp som skulle åläggas sökanden och övriga bolag som det angripna beslutet riktade sig till, tillämpade kommissionen den metod som anges i kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning (EG) nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2) (nedan kallade riktlinjerna).
7. Denna metod innehåller två steg. I det första steget fastställer kommissionen ett grundbelopp för varje företag eller företagssammanslutning. Kommissionen utgår från försäljningsvärdet för de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och som det berörda företaget sålt i det berörda geografiska området. Grundbeloppet för böterna knyts till en andel av försäljningsvärdet och grundas på överträdelsens allvar multiplicerat med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen. Dessutom ska kommissionen enligt punkt 25 i riktlinjerna, oavsett varaktigheten av företagets överträdelse, höja grundbeloppet med ett belopp kallat ”ingångsbelopp” på mellan 15 och 25 procent av försäljningsvärdet för att avskräcka företagen från att över huvud taget delta i horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar. I det andra steget kan kommissionen höja eller sänka det grundbelopp som fastställts i det första steget för att ta hänsyn till försvårande och förmildrande omständigheter.
8. I förevarande fall fastställde kommissionen andelen av det försäljningsvärde som har ett samband med överträdelsen till 17 procent, vilket skulle beaktas vid fastställandet av såväl grundbeloppet som ingångsbeloppet (skälen 301 och 306 i det angripna beslutet). Dessutom framgår det av en tabell i skäl 288 i det angripna beslutet att kommissionen ansåg att värdet på den andel av sökandens försäljning av kalciumkarbid, såväl pulver som granulat, som skulle beaktas för fastställandet av bötesbeloppet uppgick till mellan 5 och 10 miljoner euro för var och en av de båda produkterna.
9. Vidare framgår det av skälen 55–91 och 92–112 i det angripna beslutet att sökandens deltagande i den del av kartellen som rör kalciumkarbidpulver pågick från den 22 april 2004 till och med den 16 januari 2007 (det vill säga två år, åtta månader och 24 dagar) och att sökandens deltagande i den del av kartellens som rör kalciumkarbidgranulat pågick från den 7 april 2004 till och med den 16 januari 2007 (det vill säga två år, nio månader och nio dagar). Av tabellen i skäl 304 i det angripna beslutet framgår det att kommissionen mot denna bakgrund ansåg att andelen (fastställd till 17 procent) av värdet på sökandens försäljning avseende kalciumkarbidpulver skulle multipliceras med 2,5 för att fastställa den del som hänför sig till denna produkt vid beräkningen av grundbeloppet för böterna. När det gäller kalciumkarbidgranulat framgår det av samma tabell att kommissionen valde multiplikatorn 3.
10. Grundbeloppet för böterna som skulle åläggas sökanden uppgick, såsom det framgår av tabellen i skäl 308 i det angripna beslutet, således till 7,7 miljoner euro. På grundval av vad som angavs i skälen 342–346 i det angripna beslutet, beslutade kommissionen emellertid att bevilja sökanden en nedsättning av grundbeloppet med 35 procent med anledning av att sökanden samarbetat under det administrativa förfarandet i den mening som avses i 2002 års meddelande om förmånlig behandling (se ovan punkt 3).
11. I skälen i 362–378 i det angripna beslutet prövade kommissionen begäran om att beviljas en nedsättning av bötesbeloppet i enlighet med punkt 35 i riktlinjerna, som framställts av flera deltagare i kartellen. Kommissionen avslog sökandens begäran om sådan nedsättning (skälen 373 och 374 i det angripna beslutet). Kommissionen beviljade däremot en annan kartelldeltagare, Almamet GmbH, en nedsättning av bötesbeloppet med 20 procent (skäl 372 i det angripna beslutet).
12. Det var på grundval av de överväganden som sammanfattats ovan i punkterna 9 och 10 som kommissionen fastställde det bötesbelopp som ålades sökanden i det angripna beslutet till 5 miljoner euro.
Förfarandet och parternas yrkanden
13. Sökanden väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 5 oktober 2009.
14. I och med att sammansättningen av tribunalens avdelningar hade ändrats förordnades den ursprunglige referenten att tjänstgöra på tredje avdelningen, och målet tilldelades följaktligen denna avdelning. På grund av den partiella nytillsättningen i tribunalen tilldelades målet en ny referent på samma avdelning.
15. På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (tredje avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och anmodade, i enlighet med de bestämmelser om åtgärder för processledning som föreskrivs i artikel 64 i rättegångsreglerna, kommissionen att inkomma med vissa handlingar. Kommissionen efterkom denna begäran inom den föreskrivna fristen.
16. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 16 oktober 2013.
17. Vid förhandlingen begärde sökanden tillstånd att få inge ett utdrag ur en redogörelse som den ingett till kommissionen i samband med ansökan om förmånlig behandling. Kommissionen framförde invändningar mot att tillåta ingivandet av den aktuella handlingen. Tribunalen avslog sökandens ansökan på de skäl som anges nedan i punkterna 212–214.
18. Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– i första hand, ogiltigförklara artikel 2 i det angripna beslutet i den del det rör sökanden,
– i andra hand, nedsätta det bötesbelopp som sökanden ålagts i det angripna beslutet, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
19. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
20. Sökanden har angett att dess talan enbart avser fastställandet av det bötesbelopp som ålagts bolaget. Sökanden har härvid anfört att kommissionen i flera fall åsidosatte unionsrätten samt riktlinjerna och 2002 års meddelande om förmånlig behandling i samband med fastställandet av det bötesbelopp som kommissionen ålade sökanden. Sökanden har gjort gällande att kommissionen inte beaktade väsentliga omständigheter som i förevarande fall talade till förmån för sökanden och gjorde dessutom en felaktig bedömning och tillämpning, såväl vad gäller de rättsliga som de faktiska omständigheterna, av de tillämpade kriterierna, vilket enligt sökanden utgör ett åsidosättande av unionsrätten. Enligt sökanden överskred kommissionen dessutom på ett rättsstridigt sätt sitt utrymme för skönsmässig bedömning.
21. Även om sökanden inte formellt har delat upp sin argumentation i grunder, framgår det av ansökan att sökanden i huvudsak har anfört fem grunder. Dessa avser, för det första, ett felaktigt fastställande av grundbeloppet, för det andra, en rättsstridig underlåtenhet att beakta förmildrande omständigheter till förmån för sökanden, för ett tredje, ett åsidosättande av 2002 års meddelande om förmånlig behandling, för det fjärde, ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen och, för det femte, ett rättsstridigt beslut att inte bevilja sökanden en nedsättning av bötesbeloppet med stöd av sökandens bristande betalningsförmåga och de särskilda förhållandena i förevarande fall. Dessa grunder kommer nedan att prövas i tur och ordning. Tribunalen påpekar vidare att sökanden i ett avsnitt i slutet av ansökan har anfört ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter med anledning av flera fall av bristande motivering i det angripna beslutet. Denna del av ansökan syftar emellertid inte till att utveckla en självständig grund, utan avser att göra gällande flera anmärkningar om bristande motivering i det angripna beslutet som åberopas i samband med de fem ovannämnda grunderna. Dessa anmärkningar kommer således att prövas tillsammans med de övriga argumenten i var och en av dessa fem grunder.
Den första grunden: Felaktigt fastställande av grundbeloppet för böterna
22. Sökanden har gjort gällande att det grundbelopp som ålagts bolaget, vilket enligt skäl 308 i det angripna beslutet fastställts till 7,7 miljoner euro, är för stort. Sökandens argument i detta avseende är fördelat på följande sex delgrunder. Den första avser en oriktig bedömning av kartelldeltagarnas sammanlagda marknadsandel till följd av en felaktig avgränsning av den berörda marknaden. Den andra avser kommissionens underlåtenhet att beakta det förhållandet att överträdelsen inte påverkade marknaden. Den tredje avser en oriktig bedömning av den berörda marknadens storlek. Den fjärde avser en oriktig bedömning av allvaret i sökandens deltagande i överträdelsen. Den femte avser kommissionens underlåtenhet att beakta det förhållandet att sökanden inte deltog i vissa delar av överträdelsen. Den sjätte avser en felaktig rättstillämpning och ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten när det gäller fastställandet av ingångsbeloppet.
Inledande anmärkningar
23. Såsom tribunalen har påpekat ovan i punkt 7 följer det av den metod som anges i riktlinjerna och kommissionens genomförande av denna metod i förevarande fall, att grundbeloppet för de böter som ska åläggas deltagarna i överträdelsen ska beräknas på grundval av den andel av försäljningsvärdet som har ett samband med överträdelsen, multiplicerat med det antal år som företaget deltagit i överträdelsen (punkt 19 i riktlinjerna).
24. I punkt 21 i riktlinjerna anges att ”[r]egelmässigt uppgår den andel av försäljningsvärdet som beaktas till högst 30 %”. I punkt 22 anges därvid följande: ”När kommissionen fastställer om den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett visst fall skall ligga i nedre eller övre delen av denna skala, tar den hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej”. Punkt 23 har följande lydelse: ”Horisontella avtal … om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar, som i allmänhet är hemliga, hör till mest allvarliga konkurrensbegränsningarna. … [Konkurrenspolitiken] innebär att sådana överträdelser bestraffas hårt. I regel kommer därför den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas vid sådana överträdelser att bestämmas i den övre delen av skalan”.
25. Ingångsbeloppet enligt punkt 25 i riktlinjerna (se ovan punkt 7) läggs till det belopp som därvid fastställts och summan av dessa belopp utgör grundbeloppet för böterna. Såsom tribunalen redan har nämnt uppgick den procentsats som bestämdes av kommissionen i förevarande fall – för tillämpning av såväl punkterna 19–24 som punkt 25 i riktlinjerna – till 17 procent för samtliga kartelldeltagare.
26. Tribunalen konstaterar inledningsvis att även om överträdelsens art enligt punkt 23 i riktlinjerna i förevarande fall skulle ha motiverat en procentandel av försäljningen i den övre delen av skalan (som går upp till högst 30 procent), befinner sig den av kommissionen fastställda andelen på 17 procent ungefär i mitten av denna skala. När det gäller fastställandet av ingångsbeloppet, ligger denna procentsats mycket nära den lägsta nivån (15 procent) på den skala som anges i punkt 25 i riktlinjerna. Tribunalen kommer att beakta detta konstaterande i samband med bedömningen av de olika delarna av sökandens argumentation i den första grunden.
Den första delgrunden: Huruvida kommissionen gjorde en oriktig bedömning av kartelldeltagarnas sammanlagda marknadsandel på grund av en felaktig avgränsning av de berörda marknaderna
27. Sökanden har kritiserat kommissionen för att dels, ur formell synvinkel, ha lämnat en bristande eller otillräcklig motivering i det angripna beslutet, dels i sak ha gjort en felaktig rättstillämpning och en oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna i samband med fastställandet av kartelldeltagarnas sammanlagda marknadsandel. Om kommissionen hade gjort en korrekt bedömning av de marknader som berörs av kartellen, skulle det enligt sökanden ha lett kommissionen till slutsatsen att den omtvistade överträdelsen var mindre allvarlig och till att fastställa ett lägre grundbelopp för böterna.
28. Tribunalen erinrar inledningsvis om att den motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 253 EG utgör en väsentlig formföreskrift som ska särskiljas från frågan huruvida motiveringen är hållbar, vilken ska hänföras till frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende (se domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C‑367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I‑1719, punkt 67, av den 22 mars 2001 i mål C‑17/99, Frankrike mot kommissionen, REG 2001, s. I‑2481, punkt 35, och av den 29 september 2011 i mål C‑521/09 P, Elf Aquitaine mot kommissionen, REU 2011, s. I‑8947, punkt 146).
29. Det framgår även av rättspraxis att den motivering som krävs enligt artikel 253 EG ska vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 253 EG inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler på det ifrågavarande området (se domen i det ovan i punkt 28 nämnda målet kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, punkt 63 och där angiven rättspraxis, samt förstainstansrättens dom av den 4 juli 2006 i mål T‑304/02, Hoek Loos mot kommissionen, REG 2006, s. II‑1887, punkt 58).
30. Motiveringsskyldigheten enligt artikel 253 EG innebär ett krav på att det resonemang som ligger till grund för ett beslut ska vara klart och otvetydigt. Motiveringen till en rättsakt ska således vara logisk och särskilt inte innehålla motsägelser som kan hindra förståelsen av de skäl som ligger bakom rättsakten (domen i det ovan i punkt 28 nämnda målet Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 151).
31. Sökanden har för det första gjort gällande att det angripna beslutet innehåller en bristande motivering, eftersom det i skäl 297 anges att ”den sammanlagda kumulerade marknadsandelen för de företag beträffande vilka en överträdelse har konstaterats i den berörda geografiska sektorn … är mindre än 80 %”. Sökanden har påpekat att en ett sådant konstaterande är obegripligt, eftersom det kan avse alla möjliga marknadsandelar upp till 80 procent.
32. Detta argument kan inte vinna framgång. Hänsyn måste i detta fall tas till fotnot 620, till vilken skäl 297 i det angripna beslutet hänvisar. Denna fotnot har följande lydelse: ”Uppskattning som grundas på det försäljningsvärde som tillhandahållits av parterna (se särskilt skäl 288 och fotnot 604) och på de uppgifter som används i tabellen i skäl 46”.
33. Skäl 46 i det angripna beslutet innehåller nämligen en tabell som anger de i kartellen ingående företagens marknadsandelar år 2006 för var och en av de tre produkter som berörs av kartellen. Denna tabell anger även i en separat del, de kumulerade marknadsandelarna som hänför sig till övriga företag, det vill säga företagen som var verksamma på samma marknader och som inte deltagit i kartellen. Det framgår av denna tabell att kartelldeltagarnas kumulerade försäljning år 2006 uppgick till mellan 80 och 85 procent av den totala försäljningen av kalciumkarbidpulver i det berörda geografiska området, mellan 65 och 70 procent av den totala försäljningen av kalciumkarbidgranulat och 70 procent av försäljningen av magnesiumgranulat. Dessutom anges värdet i euro beträffande denna försäljning avseende samma period för var och en av kartelldeltagarna, såsom detta fastställts på grundval av uppgifter som lämnats av de berörda företagen, i en tabell i skäl 288 i det angripna beslutet.
34. Härav följer att uppgiften ”mindre än 80 %” i skäl 297 i det angripna beslutet, om den placeras i sitt sammanhang, lätt kan förstås, som kommissionen har påpekat, på så sätt att de kumulerade marknadsandelarna för de i kartellen ingående företagen ligger ganska nära denna procentsats, utan att för den skull överskrida den. Detta innebär att det angripna beslutet är tillräckligt motiverat i detta avseende.
35. Sökanden har för det andra kritiserat kommissionen för en bristande motivering i det angripna beslutet såvitt avser avgränsningen av marknaderna för de produkter som berörs av kartellen. Sökanden har i detta avseende gjort gällande att kommissionen i skäl 3 och följande skäl i det angripna beslutet tog upp skillnaden i användning mellan magnesiumpulver och magnesiumgranulat, samt i skäl 40 och följande skäl skillnaden mellan dessa båda produkter vad avser efterfrågan. Dessutom skiljer tabellen över marknadsandelarna i skäl 46 i det angripna beslutet enligt sökanden mellan kalciumkarbidpulver och kalciumkarbidgranulat. Trots att dessa uppgifter ger intrycket av att de båda sistnämnda produkterna hänför sig till två separata marknader, leder uppgifterna i skälen 182 och 183 i det angripna beslutet, angående dessa båda produkters liknande egenskaper, deras prisutveckling och kostnadsstruktur, till slutsatsen att kommissionen ansåg att dessa produkter hänförde sig till samma marknad. När det gäller förhållandet mellan kalciumkarbidpulver och magnesiumgranulat ger uppgifterna i skäl 184 i det angripna beslutet, vilka dock är tvetydiga, intrycket av att kommissionen ansåg att dessa båda produkter hänförde sig till en och samma marknad. Påståendet i skäl 177 i det angripna beslutet, att ”de händelser som är föremål för förevarande beslut faktiskt hade ägt rum på det som man kan anse är två olika marknader, och omfattar tre produkter”, är i detta sammanhang helt enkelt obegripligt. Sammanfattningsvis anser sökanden att kommissionens konstateranden i det angripna beslutet angående de marknader som omfattas av kartellen är icke övertygande, motsägelsefulla och obegripliga. Det angripna beslutet är därför bristfälligt motiverat och rättsstridigt i detta avseende.
36. Tribunalen finner att sökanden inte heller kan vinna framgång med denna argumentation som grundar sig på en tolkning av vissa delar av det angripna beslutet tagna ur sitt sammanhang.
37. I skälen 3–5 och 7 i det angripna beslutet har kommissionen anfört följande angående de produkter som berörs av kartellen:
”(3) Kalciumkarbid (CaC2) är en kemisk förening som tillverkas i en karbidugn genom en reduktionsprocess vid hög temperatur. Kalciumkarbid har formen av vitgrå block, som krossas, siktas, mals och förpackas i enlighet med respektive kunds specifikationer … Kalciumkarbid kan användas i olika tillämpningar …
(4) I dess kubformade grundform (granulat), används kalciumkarbid i gasindustrin för tillverkning av acetylen. Svetsning och skärning med acetylen är inte särskilt sofistikerade tekniker, men det är den mest använda tekniken i världen för hopsättning av material. I beslutet kommer hänvisning till det denna typ av tillämpning att omnämnas som kalciumkarbidgranulat.
(5) I pulverform används kalciumkarbid i stålindustrin för att få bort föroreningar och rena stål som smälts med syre (=desoxidation) och med svavel (=svavelrening). För svavelrening blandas kalciumkarbid med små mängder aktiva ingredienser såsom koldamm, kalciumflorid (flusspat) och magnesium för att förstärka dess egenskaper … I beslutet kommer hänvisning till denna typ av tillämpning att omnämnas som kalciumkarbidpulver. …
(7) För svavelrening i stålindustrin konkurrerar kalciumkarbid med reagenser baserade på magnesium. Magnesium är dyrare, men kräver mindre volymer och reagerar snabbare … I beslutet hänvisas det till användningen av reagenser baserade på magnesium avsedda för svavelrening i stålindustrin vilka benämns magnesiumgranulat.”
38. När det gäller efterfrågan på de tre produkter som berörs av kartellen lämnade kommissionen följande förklaringar i skälen 40–43 i det angripna beslutet:
”(40) Kunder som efterfrågar kalciumkarbid kan delas in i två kategorier, nämligen de som är verksamma inom stålindustrin (användare av kalciumkarbidpulver) och de som är verksamma inom gasindustrin (användare av kalciumkarbidgranulat). För båda dessa kategorier är antalet kunder begränsat, eftersom var och en av dessa har flera driftställen inom EES-området.
(41) Kunder som efterfrågar kalciumkarbidpulver köpte i allmänhet denna produkt från flera leverantörer. I regioner som enbart har en enda producent (såsom norra Europa), gjorde kunden främst sina inköp hos den leverantör som är verksam på dess nationella marknad.
(42) När det gäller gasindustrin var marknaden mer stabil. Av tekniska skäl använder sig nämligen en gasanläggning normalt av en enda leverantör av kalciumkarbid …
(43) Efterfrågan på kalciumkarbid befinner sig i en sjunkande trend på grund av den ekonomiska och tekniska utvecklingen … Prisökningen på koks och elektricitet har även gjort magnesium intressantare. Vissa kunder kunde enkelt byta från användning av kalciumkarbidpulver till magnesiumgranulat, vilket således följer den aktuella trenden. Den europeiska stål- och gasindustrins konsolidering har medfört att kunderna fått ökad styrka på marknaden.”
39. I skälen 168–194 i det angripna beslutet, bland vilka återfinns skälen 177 och 182–184 som åberopats av sökanden i dess argumentation, behandlas frågan om avtalen och de samordnade förfarandena som konstaterats i det aktuella beslutet utgör en enda och fortlöpande överträdelse. Såsom tribunalen har påpekat ovan i punkt 1, gav kommissionen ett jakande svar på den frågan.
40. Skälen 181–184 har således följande lydelse:
”(181) När det gäller efterfrågan, så kan kunderna inom stålsektorn använda magnesiumgranulat som en alternativ produkt till kalciumkarbid … Båda dessa ämnen används för svavelrening i stålindustrin, och det var således logiskt för leverantörerna av reagenser baserade på kalciumkarbid att utvidga den hemliga samverkan till att omfatta reagenser baserade på magnesium avsedda för företag som är verksamma inom försäljning av båda dessa typer av reagenser, och att således dra fördel av den hemliga samverkan rörande kalciumkarbidpulver även när det gäller magnesiumgranulat.
(182) Kalciumkarbid i granulatform har möjligen ett annat användningsområde än kalciumkarbid i pulverform (gasindustrin/stålindustrin), men när det gäller utbudet så är produkterna mycket lika … Enbart slutbehandlingen skiljer sig åt. Den icke behandlade produkten är densamma … och säljs till samma pris, oberoende av vilket användningsområde den är avsedd för. Följaktligen liknar prisutvecklingen för produkten i granulatform till en viss nivå prisutvecklingen för produkten i pulverform, med en i slutändan nödvändig anpassning av priset för dessa båda produkter … Det är till stor del på grund av denna identiska kostnadsstruktur för den icke behandlade produkten och det likartade marknadspriset, som det var fullkomligt logiskt för de berörda företagen att dra fördel av den hemliga samverkan beträffande kalciumkarbidpulver även beträffande kalciumkarbidgranulat.
(183) Dessutom hade avtalen/de samordnade förfarandena angående kalciumkarbidpulver för stålindustrin inverkan på de berörda företagens kommersiella beteende beträffande kalciumkarbidgranulat för gasmarknaden, och tvärtom. I samband med bilaterala möten och telefonkontakter, diskuterade leverantörerna samtidigt volymer, kunder och priser för både stål- och gasmarknaden …
(184) Avtalen/de samordnade förfarandena rörande kalciumkarbidpulver för stålindustrin hade även en inverkan på de berörda företagens kommersiella beteende vad gäller magnesiumgranulat, och tvärtom. … Konkurrenshotet från alternativa produkter som magnesium och kalk hade uppenbarligen beaktats i samband med beslutet att höja de realistiska priserna för kalciumkarbidpulver …”
41. I motsats till vad sökanden har hävdat är övervägandena i det angripna beslutet som återgetts ovan i punkterna 37, 38 och 40 klara och inte motstridiga. Det framgår nämligen av de förklaringar som lämnats i skälen 3–5, 40, 41 och 182 i det angripna beslutet att kalciumkarbidpulver och kalciumkarbidgranulat är två olika varianter av något som med hänsyn till dess kemiska sammansättning och produktionsprocess utgör samma produkt. Såsom kommissionen har angett i skäl 182 i det angripna beslutet är det enbart slutbehandlingen av kalciumkarbidblock (som nämnts i skäl 3 i det angripna beslutet) som åtskiljer de två typerna av kalciumkarbid som behandlas i det angripna beslutet. Dessa två typer av produkter svarar mot behov i två olika industrier. För gasindustrins behov delas kalciumkarbidblocken i kubformade granulat (skäl 4 i det angripna beslutet), medan samma block för stålindustrins behov mals till ett pulver (skäl 5). Eftersom det är fråga om att i form av två olika varianter saluföra något som huvudsak utgör samma produkt, är övervägandet i skäl 182 i det angripna beslutet, att prisutvecklingen för båda dessa respektive produktformer är likartad, fullständigt logisk och begriplig.
42. När det gäller magnesiumgranulat framgår det klart av skälen 7, 43 och 184 i det angripna beslutet att det är fråga om en helt annan produkt i kemiskt hänseende, vilken emellertid är avsedd för samma användare som kalciumkarbidpulver (det vill säga stålindustrin), med vilket den är utbytbar.
43. I detta sammanhang utgör påståendet i skäl 177 i det angripna beslutet att de ifrågavarande händelserna i det aktuella ärendet ägde rum ”på det som man kan anse är två olika marknader”, enbart kan förstås på det sättet att de ifrågavarande marknaderna är marknaderna för reagenser avsedda för gasindustrin (kalciumkarbidgranulat) respektive stålindustrin (kalciumkarbidpulver och magnesiumgranulat). Denna slutsats bekräftas för övrigt av rubriken till det angripna beslutet (se ovan punkt 1). Kommissionen har inte desto mindre i tabellerna i skälen 46 och 288 i det angripna beslutet presenterat försäljningen för var och en av dessa tre produkter separat, trots att två av dessa produkter tillhörde samma marknad.
44. Av detta följer att det angripna beslutet inte innehåller någon bristande motivering när det gäller avgränsningen av marknaderna för de produkter som omfattas av kartellen.
45. Sökanden har för det tredje kritiserat kommissionen för att ha gjort en felaktig avgränsning av de aktuella marknaderna, vilket
till att de marknadsandelar som anges i det angripna beslutet är felaktiga och inte kan möjliggöra en korrekt bedömning av de faktorer som ska beaktas vid beräkningen av grundbeloppet för böterna i enlighet med punkt 22 i riktlinjerna.
46. I detta sammanhang har sökanden kritiserat kommissionen för att felaktigt ha definierat den berörda marknaden som är en kalciumkarbidmarknad, utan att göra någon åtskillnad då produkten erbjuds i granulat eller pulver. Tribunalen finner dock att detta argument kan lämnas utan avseende, eftersom det grundar sig på en felaktig förutsättning. Det framgår nämligen ovan av punkterna 41–43 att kommissionen i det angripna beslutet faktiskt gjorde åtskillnad mellan marknaden för reagenser avsedda för gasindustrin (kalciumkarbidgranulat) och marknaden för reagenser avsedda för stålindustrin (kalciumkarbidpulver).
47. Sökanden har även gjort gällande att marknaden för kalciumkarbidpulver, förutom magnesiumgranulat, även omfattar kalk. Kalk anses också av kunderna som en produkt som kan ersätta kalciumkarbidpulver och magnesiumgranulat, eftersom det har egenskaper som liknar dessa båda produkters egenskaper och säljs till ett likvärdigt pris.
48. Sökanden hade redan, vilket den har erinrat om, anfört detta argument i sitt svar på meddelandet om anmärkningar. Kommissionen prövade detta argument i skäl 298 i det angripna beslutet och fann att det saknade grund. Detta skäl har följande lydelse:
”I sitt svar på meddelandet om anmärkningar anförde Donau Chemie argumentet att kalk utgör ett annat alternativ till kalciumkarbid och magnesium för svavelrening i stålindustrin … Bolaget hävdade att denna marknad således är större och de sammanlagda marknadsandelarna för kartelldeltagarna mindre. Det är korrekt att kalk (osläckt) är en produkt som traditionellt tillsätts reagenser baserade på magnesium och/eller kalciumkarbid vid svavelrening. Som självständig produkt används den dock normalt inte i Europa som ett alternativ till reagenser baserade på magnesium och/eller kalciumkarbid på grund av att detta ämne gör att svavelreningsprocessen går mycket långsamt … Det finns inte någon uppgift som visar att kalk berördes av kartellens arrangemang. Även om kalk skulle beaktas för fastställandet av produktmarknaden, skulle de då uppkomna förändringarna av marknadsandelarna i förevarande fall inte ha någon inverkan på det sätt som kommissionen i de aktuella beslutet beaktar denna faktor för att bedöma allvaret i överträdelsen.”
49. Tribunalen framhåller att sökanden i ansökan inte har anfört några specifika argument för att styrka på vilket sätt ovannämnda överväganden i det angripna beslutet skulle vara felaktiga. I repliken hävdade sökanden att skälen 298 och 184 i det angripna beslutet var motsägelsefulla. Enligt sökanden angavs i förstnämnda skäl att användningen av kalk inte är utbytbar mot användning av kalciumkarbidpulver, medan det i det sistnämnda skälet uttryckligen fastställdes att kalk var en sådan utbytbar produkt. Detta argument kan under alla omständigheter inte vinna framgång.
50. Det är riktigt att skäl 184 i det angripna beslutet nämner ”[k]onkurrenshotet från alternativa produkter som magnesium och kalk” som beaktades ”i samband med beslutet att höja de realistiska priserna för kalciumkarbidpulver”. Detta påstående motsäger emellertid inte förklaringarna i skäl 298 i det angripna beslutet, där det i huvudsak angavs att kalk normalt inte används i Europa som ett alternativ till kalciumkarbidpulver och magnesiumgranulat. Kalk kunde nämligen till och med utgöra ett ”konkurrenshot” genom att en mycket stor prishöjning på kalciumkarbidpulver skulle kunna få producenterna i stålindustrin att ändra sin praxis och i större utsträckning använda kalk som reagens vid svavelrening.
51. Sökanden har i övrigt i repliken hänvisat till den ”senaste utvecklingen” på marknaden för reagenser vid svavelrening inom stålindustrin. Sökanden har härvid gjort gällande att det sammanlagda behovet av kalciumkarbidpulver för svavelrening har minskat från 140 000 ton år 2000 till enbart 90 000 ton. Sökanden anförde vidare ett antal exempel från stålverk i Europa tillhörande olika företag, vilka har ersatt användningen av kalciumkarbidpulver med kalk.
52. Även om det är riktigt att kommissionen i skäl 43 i det angripna beslutet (som återgetts ovan i punkt 38) medgav att efterfrågan på kalciumkarbid fortsätter att minska, har sökanden emellertid inte åberopat någon bevisning för att styrka sitt påstående att denna minskning berodde på att kalciumkarbid ersatts av kalk. Sökanden har inte heller åberopat någon bevisning till stöd för sina påståenden om att kalciumkarbidpulver ersatts av kalk i olika stålverk i Europa. Mot denna bakgrund finner tribunalen att kommissionen i det angripna beslutet inte gjorde någon felaktig rättstillämpning när den inte beaktade försäljningen av kalk för att fastställa kartelldeltagarnas sammanlagda marknadsandel.
53. Sökanden har även gjort gällande att marknaden för kalciumkarbidgranulat även omfattar marknaden för acetylen framställt på petrokemisk väg. Sökanden har förklarat, såsom även framgår av skälen 4 i det angripna beslutet, att kalciumkarbidgranulat används i gasindustrin för framställning av acetylen, vilket används vid svetsning. Enligt sökanden beaktade kommissionen inte möjligheten att använda acetylen som framställts på petrokemisk väg för samma ändamål. Acetylen som framställts på petrokemisk väg har samma funktionalitet och prisstruktur som acetylen som framställts av kalciumkarbidgranulat och båda produkterna är utbytbara. Detta framgår bland annat av ett fall där en kund till sökanden nyligen upphörde med produktion och lagring av acetylen framställt av kalciumkarbid och numera köper acetylen framställt på petrokemisk väg.
54. Tribunalen finner, i likhet med kommissionen, att liksom när det gäller sökandens påståenden beträffande kalk, stöds inte heller dess påståenden angående utbytbarheten mellan acetylen framställt av kalciumkarbid och acetylen framställt på petrokemisk väg av någon bevisning. Dessa påståenden är således inte tillräckliga för att kommissionen ska anses ha gjort en felaktig bedömning vid avgränsningen av den marknad som berörs av kartellen och fastställandet av den sammanlagda marknadsandelen för de företag som deltog i denna kartell.
55. Det ska även påpekas att sökanden enbart har hävdat att om kommissionen på ett korrekt sätt hade avgränsat de aktuella marknaderna, skulle den sammanlagda marknadsandelen har varit betydligt lägre än den som konstaterades i det angripna beslutet, vilket skulle ha gjort överträdelsen mindre allvarlig och motiverat fastställandet av ett lägre grundbelopp.
56. Tribunalen konstaterar att det är fråga om vaga och generella argument, som inte räcker för att grunda slutsatsen att bedömningen av överträdelsens allvar i det angripna beslutet innehåller felaktigheter. Sökanden har nämligen inte angett de huvudsakliga leverantörerna av kalk och acetylen framställt på petrokemisk väg för stål- respektive gasindustrin i det geografiska område som berörs av kartellen eller deras försäljningsvolym. Sökanden har inte heller tillhandahållit några beräkningar, inte ens approximativa, av kartelldeltagarnas respektive övriga företags marknadsandelar på de marknader som getts ny avgränsning i enlighet med sökandens uppfattning. I avsaknad av sådana uppgifter, utgör vad sökanden anfört om att en korrekt avgränsning av de berörda marknaderna skulle ha gjort överträdelsen betydligt mindre allvarlig, enbart ett rent påstående och kan därmed inte vinna framgång.
57. Av detta följer att det angripna beslutet inte innehåller någon bristande eller otillräcklig motivering när det gäller kartelldeltagarnas sammanlagda marknadsandel eller avgränsningen av de marknader som berörs av kartellen. Tribunalen konstaterar vidare att sökanden inte har lyckats styrka att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning i detta avseende, och kommissionen kan således inte kritiseras för att ha agerat rättsstridigt i samband med fastställandet av överträdelsens allvar och grundbeloppet för böterna.
58. När det gäller böter för överträdelser av konkurrensreglerna har tribunalen enligt artikel 31 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1) under alla omständigheter obegränsad behörighet och får således ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. Följaktligen kan tribunalen undanröja, sätta ned eller höja förelagda böter eller viten (domstolens dom av den 8 december 2011 i mål C‑389/10 P, KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 130).
59. När tribunalen avgör målet med utövande av sin obegränsade behörighet är den inte bunden av riktlinjerna, då dessa inte påverkar den bedömning av böterna som unionsdomstolen företar (förstainstansrättens dom av den 27 juli 2005 i de förenade målen T‑49/02–T‑51/02, Brasserie nationale m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. II‑3033, punkt 169, och av den 12 december 2007 i de förenade målen T‑101/05 och T‑111/05, BASF och UCB mot kommissionen, REG 2007, s. II‑4949, punkt 213). Även om kommissionen är skyldig att iaktta principen om skydd för berättigade förväntningar när den tillämpar de regler som den ålagt sig att följa, såsom riktlinjerna, kan denna princip nämligen inte vara bindande på samma sätt för unionsdomstolarna, eftersom de inte avser att tillämpa en specifik beräkningsmetod för böterna när de utövar sin obegränsade behörighet, utan de prövar de föreliggande situationerna i varje enskilt fall med beaktande av samtliga faktiska och rättsliga omständigheter som hänför sig till dessa situationer (domstolens dom av den 30 maj 2013 i mål C‑70/12 P, Quinn Barlo m.fl. mot kommissionen, punkt 53).
60. Det följer emellertid även av domstolens rättspraxis att tribunalens utövande av sin obegränsade behörighet vid fastställelse av bötesbeloppet inte får medföra diskriminering mellan de företag som har deltagit i ett avtal som strider mot konkurrensreglerna. Om tribunalen har för avsikt att, med avseende på ett av dessa företag, särskilt avvika från den beräkningsmetod som har tillämpats av kommissionen, och som tribunalen inte har ifrågasatt, är den skyldig att härvid ge en förklaring i domen (domen i det ovan i punkt 59 nämnda målet Quinn Barlo m.fl. mot kommissionen, punkt 46).
61. I förevarande fall finns det ingen omständighet som motiverar en avvikelse från den metod för fastställelse av bötesbeloppet som angetts av kommissionen i riktlinjerna. Tribunalen får följaktligen, med tillämpning av denna metod, vid utövandet av sin obegränsade behörighet ersätta kommissionens bedömning av allvaret i den omtvistade överträdelsen med sin egen bedömning, och i förekommande fall ändra den procentsats som kommissionen fastställt för tillämpning av punkterna 19 och 25 i riktlinjerna.
62. Det framgår av fast rättspraxis att överträdelser som avser prisfastställelse och uppdelning av marknader, vilket är aktuellt i förevarande fall, ska kvalificeras som ”allvarliga i sig” (domstolens dom av den 2 oktober 2003 i mål C‑199/99 P, Corus UK mot kommissionen, REG 2003, s. I‑11177, punkt 80, och av den 12 november 2009 i mål C‑554/08 P, Carbone-Lorraine mot kommissionen, punkt 44, se även dom av den 18 juni 2008 i mål T‑410/03, Hoechst mot kommissionen, REG 2008, s. II‑881, punkt 325 och där angiven rättspraxis).
63. Även om det skulle godtas, såsom sökanden har gjort gällande, att den sammanlagda marknadsandelen för de företag som deltog i kartellen var väsentligt lägre än den som tillämpats av kommissionen i det angripna beslutet, kan de 17 procent av det försäljningsvärde som har anknytning till överträdelsen, vilken procentsats tillämpats av kommissionen för att fastställa grundbeloppet för böterna och ingångsbeloppet, mot denna bakgrund inte alls anses överskrida vad som skulle vara lämpligt i förevarande fall, även med hänsyn till den allmänna anmärkningen som framförts ovan i punkt 26. Tribunalen finner således, med utövande av sin obegränsade behörighet, att det inte finns anledning att fastställa en lägre procentsats.
64. Tribunalen finner slutligen att sökandens argument om att det angripna beslutet innehöll en bristande eller otillräcklig motivering, på grund av att kommissionen i skäl 298 i detta beslut inte angett något begripligt skäl till varför en annorlunda avgränsning av den marknad som berörs av överträdelsen inte skulle ha haft någon inverkan på bedömningen av överträdelsens allvar, ska lämnas utan avseende såsom verkningslöst. Sökandens argument avser nämligen ett skäl som angetts för fullständighetens skull, eftersom slutsatsen att hänsyn inte skulle tas till försäljningen av kalk vid fastställandet av kartelldeltagarnas sammanlagda marknadsandel hade tillräckligt stöd i förklaringen att kalk normalt inte används i Europa som ersättning för kalciumkarbidpulver och magnesiumgranulat, en förklaring som sökanden inte har lyckats tillbakavisa. Dessutom kan även bedömningen i föregående punkt läggas till grund för slutsatsen att även om sökandens argument ansågs välgrundat, skulle det inte motivera en minskning av den procentsats avseende försäljning kopplad till överträdelsen som tillämpats i det angripna beslutet för fastställandet av grundbeloppet för böterna (inbegripet ingångsbeloppet).
65. Av det som anförts ovan följer att talan inte kan vinna bifall på den första grundens första del.
Den andra delgrunden: Huruvida kommissionen underlåtit att beakta det förhållandet att överträdelsen inte påverkade marknaden
66. Sökanden har kritiserat kommissionen för att ha gjort en oriktig bedömning av kriterierna om genomförandet och påverkan på marknaden, vilka kommissionen var skyldig att beakta vid fastställandet av grundbeloppet för böterna. Till stöd för sina argument har sökanden hänvisat till punkt 22 i riktlinjerna, där bland annat kriteriet ”om överträdelsen har genomförts eller ej” anges som ett av de kriterier som ska beaktas vid fastställandet av den andel av försäljningen som ska användas för beräkningen av grundbeloppet för böterna. Sökanden har vidare gjort gällande att det framgår av förstainstansrättens dom av den 5 april 2006 i mål T‑279/02, Degussa mot kommissionen (REG 2006, s. II-897), punkt 247, samt kommissionens beslutspraxis att frågan huruvida en överträdelse har haft en konkret påverkan på marknaden är relevant för bedömningen av överträdelsens allvar.
67. Enligt sökanden framgår det av domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet Degussa mot kommissionen (punkt 231) att en konkurrensbegränsande samverkans konkreta påverkan på marknaden ska anses vara styrkt, om kommissionen kan ge konkreta och tillförlitliga indikationer på att samverkan med skälig sannolikhet har haft en påverkan på marknaden. Sökanden har vidare anfört att förstainstansrätten i dom av den 12 september 2007 i mål T‑30/05, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, krävde att kommissionen skulle styrka mer än bara ett genomförande av kartellen för att visa att denna verkligen hade en påverkan på marknaden.
68. I förevarande fall är det enligt sökanden korrekt att de omtvistade överträdelserna åtminstone delvis har genomförts. Under det administrativa förfarandet visade sökanden emellertid att kunderna inte hade vållats någon skada till följd av genomförandet av överträdelsen, och anförde flera skäl till stöd för detta. Sökanden hävdade att kunderna inte var beroende av leveranser från de företag som deltog i kartellen, att de uppnådde rekordvinster under överträdelseperioden, att det var vanligt förekommande med ”fusk” vid genomförandet av överträdelsen och slutligen att kunderna hade en mycket stark ställning och knappt medgav några prishöjningar. Enligt sökanden innebär detta att kartellens påverkan på marknaden under alla förhållanden var mycket liten. I bästa fall kan de överväganden i det angripna beslutet till vilka det hänvisas i skäl 300 och fotnot 624 styrka ett genomförande av kartellen till viss del, men de visar inte att kartellen haft någon påverkan på marknaden.
69. När det gäller sökandens argument påpekar tribunalen inledningsvis att det måste göras en åtskillnad mellan det kriterium som avser huruvida överträdelsen genomförts eller ej och det kriterium som avser överträdelsens konkreta påverkan på marknaden. När det gäller en sådan överträdelse som är aktuell i förevarande fall, vilken består i en uppdelning av marknader, fastställande av kvoter, fördelning av kunder, prisfastställelse och utbyte av känsliga affärsuppgifter, måste det första av dessa båda kriterier anses vara uppfyllt om det är styrkt att det som överenskommits mellan kartelldeltagarna faktiskt genomfördes i deras affärsverksamhet, det vill säga om kartellmedlemmarna vidtagit åtgärder för att exempelvis tillämpa de överenskomna priserna. Detta kan ske genom att priserna offentliggörs för kunderna, genom att de anställda ges instruktioner om att använda dem som utgångspunkt i förhandlingar och genom att såväl konkurrenternas tillämpning som de egna försäljningsavdelningarnas tillämpning av dessa priser övervakas (förstainstansrättens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen T‑259/02–T‑264/02 och T‑271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II‑5169, punkt 285). Sökanden har emellertid medgett att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i det angripna beslutet konstaterade att detta kriterium var uppfyllt såvitt avser den omtvistade överträdelsen.
70. När det gäller det kriterium som avser den konkreta inverkan av en överträdelse på marknaden, innehåller detta kriterium frågeställningen huruvida den genomförda överträdelsen har haft en verklig inverkan på konkurrensen på den berörda marknaden. Även om genomförandet av överträdelsen visserligen utgör en relevant omständighet som, med hänsyn till de särskilda omständigheterna i respektive ärende, kan visa sig vara tillräcklig för att grunda slutsatsen att den aktuella överträdelsen hade en konkret inverkan på marknaden (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2005 i mål T‑38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II‑4407, punkt 148, och domen i det ovan i punkt 69 nämnda målet Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkterna 283–288), innebär genomförandet av ett avtal emellertid inte nödvändigtvis att det medfört verkliga effekter (domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet Prym och Prym Consumer mot kommissionen, punkt 110, se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑43/02, Jungbunzlauer mot kommissionen, REG 2006, s. I3435, punkt 157). Det kriterium som avser huruvida överträdelsen genomförts eller ej, och det som avser överträdelsens konkreta inverkan på marknaden utgör således helt åtskilda kriterier, och om det första kriteriet är uppfyllt kan det inte presumeras att även det andra kriteriet automatiskt är uppfyllt.
71. Tribunalen konstaterar att punkt 22 i riktlinjerna uttryckligen anger det första av dessa båda kriterier bland de omständigheter som kommissionen har åtagit sig att beakta för att avgöra om den andel av försäljningsvärdet som ska beaktas vid fastställandet av grundbeloppet för böterna ska ligga i nedre eller övre delen av den skala på mellan 0 och 30 procent som föreskrivs i punkt 21 i dessa riktlinjer. I riktlinjerna föreskrivs däremot inte att kommissionen ska beakta överträdelsens konkreta inverkan på marknaden vid fastställandet av grundbeloppet för böterna. Punkt 5 i dessa riktlinjer, där det anges att ”[v]araktigheten har naturligtvis stor betydelse för i vilken utsträckning överträdelsen påverkar marknaden”, leder inte till någon annan slutsats, eftersom, i likhet med vad kommissionen har gjort gällande, denna punkt enbart syftar till att motivera det förhållandet att den andel av försäljningsvärdet som fastställs i enlighet med punkterna 19–23 i riktlinjerna – i enlighet med punkt 24 – ska multipliceras med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen.
72. Av detta följer att kommissionen inte kan kritiseras för att ha åsidosatt riktlinjerna genom att i det angripna beslutet inte ha bedömt den omtvistade överträdelsens eventuella konkreta inverkan på marknaden och genom att inte ha beaktat denna bedömning vid fastställandet av grundbeloppet för böterna.
73. Såsom kommissionen har påpekat följer det uttryckligen av punkt 1 A första stycket i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade 1998 års riktlinjer) att kommissionen vid bedömningen av överträdelsens allvar ska beakta överträdelsens faktiska påverkan på marknaden, om den är mätbar. Den rättspraxis som sökanden har åberopat i sin argumentation avser fall där 1998 års riktlinjer har tillämpats (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet Degussa mot kommissionen, punkt 213, och domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet Prym och Prym Consumer mot kommissionen, punkt 108).
74. Även om kommissionen inte får avvika från de regler som den har ålagt sig att följa – om inte sådana skäl anförs som är förenliga med likabehandlingsprincipen – är den däremot fri att ändra eller ersätta dessa regler. I ett fall som omfattas av tillämpningsområdet för de nya reglerna, såsom är fallet med den omtvistade överträdelsen, vilken i likhet med vad som framgår av punkt 38 i riktlinjerna omfattas av riktlinjernas tidsmässiga tillämpningsområde ( ratione temporis ), kan kommissionen inte kritiseras för att den – vid fastställandet av överträdelsens allvar – inte beaktade ett kriterium som inte föreskrivs i de nya reglerna, enbart på grund av att ett sådant kriterium skulle beaktas enligt de äldre reglerna (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 12 december 2012 i mål T‑352/09, Novácke chemické závody mot kommissionen, mot kommissionen, punkt 93).
75. Sökanden har emellertid gjort gällande att kommissionen måste göra en juridisk och ekonomisk helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter, för att fastställa överträdelsens allvar, och i detta sammanhang borde kommissionen även ha gjort en bedömning av den omtvistade överträdelsens konkreta inverkan på de berörda marknaderna och ha lagt denna inverkan till grund för fastställandet av grundbeloppet för böterna.
76. Av fast rättspraxis följer att bedömningen av hur allvarliga överträdelserna är ska göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom de särskilda omständigheterna i målet, dess kontext och böternas avskräckande verkan, utan att det har fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut ska tas i beaktande (se domen i de ovan i punkt 69 nämnda förenade målen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkt 238 och där angiven rättspraxis). Det förhållandet att kommissionen genom riktlinjerna har preciserat hur den avser att genomföra bedömningen av överträdelsens allvar utgör nämligen inte hinder mot en helhetsbedömning av denna utifrån samtliga relevanta omständigheter i ärendet, inklusive sådana omständigheter som inte uttryckligen nämnts i riktlinjerna (se domen i de ovan i punkt 69 nämnda förenade målen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkt 237).
77. Härav följer att det förhållandet att riktlinjerna, för fastställandet av överträdelsens allvar i syfte att bestämma grundbeloppet för böterna, inte uttryckligen föreskriver en bedömning av överträdelsens konkreta påverkan på marknaden, utgör inte något hinder för att kommissionen även undersöker denna omständighet i förevarande fall.
78. En sökande får emellertid inte till stöd för de påståenden som framförs för att bestrida böter som ålagts för överträdelse av konkurrensreglerna, enbart göra gällande att kommissionen, vid bedömningen av överträdelsens allvar, borde ha undersökt en viss omständighet för vilken riktlinjerna inte föreskriver någon bedömning. Sökanden måste även visa på vilket sätt en sådan undersökning skulle ha ändrat kommissionens bedömning av överträdelsens allvar och gjort det motiverat med lägre böter.
79. Tribunalen konstaterar i förevarande fall att sökanden inte har lyckats visa detta förhållande. Sökandens kortfattade och allmänna argumentation i detta avseende (se ovan punkt 68) utgör endast rena påståenden. Tribunalen påpekar att sökanden inte har utvecklat de argument med stöd av vilka den under det administrativa förfarandet eventuellt hade kunnat visa att kunderna på den marknad som berörs av kartellen inte hade lidit någon skada av det medgivna genomförandet av kartellen och inte heller åberopat någon bevisning till stöd för detta.
80. Sökandens obelagda påståenden är för övrigt inte tillräckliga för att utesluta att det eventuellt förelåg en konkret påverkan på den marknad som berörs av den omtvistade kartellen. Det förhållandet att kartelldeltagarnas kunder redovisade rekordvinster under den period som berörs av kartellen utesluter inte att kartellen påverkade de priser som kunderna betalade. Det förhållandet att dessa kunder, av andra skäl som är hänförliga till den allmänna konjunkturen, hade god lönsamhet under överträdelseperioden, kunde tvärtom leda till att de var opåverkade av priset på de reagenser som berörs av kartellen och att de inte tillämpade sin starka kundställning och sitt oberoende i förhållande till kartellmedlemmarna för att erhålla bättre priser. När det gäller sökandens hänvisning till ofta förekommande ”fusk”, erinrar tribunalen, oberoende av att eventuellt fusk inte alls är ovanligt för denna typ av överträdelse, om att sökanden medgett att den omtvistade överträdelsen i allt väsentligt hade genomförts.
81. Tribunalen påpekar vidare att enligt den rättspraxis som nämns ovan i punkt 62, är verkan av ett konkurrensbegränsande agerande inte ett avgörande kriterium vid bedömningen av ett lämpligt bötesbelopp. Omständigheter som rör avsikten kan vara viktigare än nämnda verkan, framför allt när det, såsom i förevarande fall, rör sig om överträdelser som till sin natur är allvarliga, såsom prisfastställelse och en uppdelning av marknader, det vill säga omständigheter som föreligger i förevarande fall.
82. Det framgår av samtliga dessa överväganden att sökandens argumentation i denna del inte räcker för att styrka att kommissionens bedömning av den omtvistade överträdelsens allvar innehåller felaktigheter. Av samma skäl och med beaktande även av den allmänna anmärkningen ovan i punkt 26, fastställer tribunalen, för ett eventuellt utövande av sin obegränsade behörighet, att sökandens argumentation inte kan läggas till grund för slutsatsen att grundbeloppet för de böter som påförts sökanden – vilket fastställts av kommissionen i enlighet med den metod som anges i riktlinjerna – överskrider vad som kan anses lämpligt.
83. Följaktligen kan talan inte heller vinna bifall på den andra delen av den första grunden.
Den tredje delgrunden: Huruvida kommissionen gjorde en oriktig bedömning av det ekonomiska värdet på den berörda marknaden
84. Sökanden har åberopat ett beslut från kommissionen i ett annat ärende angående överträdelser av konkurrensreglerna, i vilket kommissionen beviljade en nedsättning av bötesbeloppet med hänsyn till att överträdelsen omfattande en relativt liten marknad. Sökanden har med hänvisning till beräkningar av det sammanlagda värdet av transaktioner på de marknader som berörs av den omtvistade överträdelsen och på andra marknader inom sektorn för kemiprodukter, gjort gällande att det i förevarande fall är fråga om ekonomiskt obetydliga marknader. Sökanden har kritiserat kommissionen för att rättsstridigt ha underlåtit att beakta denna aspekt av överträdelsen för att minska böterna.
85. Enligt den metod som anges i riktlinjerna för fastställande av grundbeloppet för böterna (se ovan punkt 7), beräknas detta belopp som en andel av värdet på den försäljning som har anknytning till överträdelsen, multiplicerat med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen och ökat med ingångsbeloppet, vilket i sig utgör en andel av det aktuella försäljningsvärdet.
86. Av detta följer, såsom kommissionen har gjort gällande, att den metod som tillämpats i förevarande fall för fastställande av grundbeloppet för böterna närmast automatiskt tar hänsyn till det ekonomiska värdet – som kan vara mer eller mindre betydande – på den marknad som berörs av överträdelsen i förhållande till andra marknader, eftersom det ekonomiska värdet nödvändigtvis motsvarar den försäljningsvolym som uppnåtts i samband med överträdelsen och följaktligen motsvarar ett olika stort grundbelopp för böterna. Mot denna bakgrund framstår det inte som nödvändigt – i ett fall där denna metod har tillämpats – att göra ytterligare en nedsättning av bötesbeloppet för att beakta att den marknad som berörs av överträdelsen eventuellt är mindre betydande, och detta oberoende av huruvida det är motiverat eller lämpligt att beakta denna omständighet.
87. Det tidigare beslut från kommissionen som åberopats av sökanden är kommissionens beslut av den 9 december 2004 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 [EEE] (Ärende C.37.533 – Kolinklorid (EUT L 190, 2005, s. 22). Eftersom detta beslut härrör från år 2004, har de böter som påförts genom detta beslut beräknats enligt en annan metod än den som anges i riktlinjerna, vilka antogs år 2006. Följaktligen går det inte att hämta några användbara upplysningar från detta beslut angående lagenligheten och det lämpliga i de böter som påförts sökanden i förevarande fall. Under alla omständigheter följer det av fast rättspraxis att kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet (domstolens dom av den 21 september 2006 i mål C‑167/04 P, JCB Service mot kommissionen, REG 2006, s. I‑8935, punkt 205, och av den 24 september 2009 i de förenade målen C‑25/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P och C‑137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I‑8681, punkt 233).
88. För övrigt ska det framhållas, såsom kommissionen har erinrat om, att tribunalen i sin dom av den 8 juli 2004 i mål T‑44/00, Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen (REG 2004, s. II‑2223, punkt 229), uttryckligen tog avstånd från uppfattningen att böterna ska fastställas i direkt förhållande till storleken på den berörda marknaden, då denna faktor endast är en relevant omständighet bland andra. Enligt de relevanta bestämmelserna, såsom de tolkats i rättspraxis, ska det bötesbelopp som påförs ett företag på grund av en överträdelse av konkurrensrätten vara proportionellt i förhållande till överträdelsen, varvid denna ska bedömas i sin helhet med särskilt beaktande av hur allvarlig den är, vilket ska bedömas mot bakgrund av en rad faktorer, såsom framgår av ovan i punkt 76 angiven rättspraxis.
89. Sökanden har sedan till stöd för sina påståenden åberopat domen i det ovan i punkt 70 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen (punkt 191). Det anges emellertid i domen att den berörda försäljningens absoluta värde även är en relevant indikator på överträdelsens svårighetsgrad, såtillvida att den på ett tillförlitligt sätt återspeglar den ekonomiska betydelsen av de transaktioner som genom överträdelsen är ägnade att undanhållas den normala konkurrensen. Detta resonemang utgör inte något stöd för sökandens argumentation inom ramen för denna delgrund, utan den bekräftar i stället det lämpliga i den metod som föreskrivs i riktlinjerna för fastställande av böterna med utgångspunkt i värdet på den försäljning som har samband med överträdelsen.
90. Mot bakgrund av det ovan anförda konstaterar tribunalen att kommissionen inte kan kritiseras för att den i förevarande fall inte nedsatte det belopp som skulle åläggas sökanden, beräknat enligt den metod som anges i riktlinjerna, för att beakta den påstådda minskade betydelsen av de av den omtvistade överträdelsen berörda marknaderna. Med hänsyn dessutom till den obegränsade behörighet som tribunalen förfogar över i fråga om böter, finns det inte något i sökandebolagets argumentation inom ramen för denna delgrund som kan läggas till grund för slutsatsen att bötesbeloppet som det fastställts i det angripna beslutet överstiger vad som är rimligt. Talan kan därför inte heller bifallas på den tredje delgrunden.
Den fjärde delgrunden: Oriktig bedömning av allvaret i sökandens deltagande i överträdelsen
91. Sökanden har erinrat om att när en överträdelse har begåtts av flera företag ska det för vart och ett av företagen undersökas hur allvarlig dess medverkan var. I förevarande fall finns det emellertid flera omständigheter som är kända av kommissionen vilka visar att sökandebolaget deltagit i mycket liten utsträckning i överträdelsen. För det första hade överträdelsen satts igång och fullföljts på initiativ av ett annat företag, nämligen Almamet. Sökanden har förvisso deltagit i överträdelsen, men utan att vara någon ledare. För det andra är sökandebolaget den minsta medlemmen i kartellen, uttryckt i den omsättning som beaktats vid fastställandet av böterna. Dessutom hade sökanden av de övriga medlemmarna i kartellen tvingats att köpa in magnesium av en annan kartelldeltagare, nämligen koncernen Ecka. Härav följer att sökanden endast var en obetydlig deltagare i kartellen mot vilken de övriga deltagarna hade utövat påtryckningar vid mötena. För det tredje slutligen, har sökandebolaget anmärkt att det med hänsyn till dess sammanlagda storlek är ett mycket mindre företag än de flesta andra medlemmarna i kartellen. Enligt sökanden borde alla dessa omständigheter tagits i beaktande i det angripna beslutet för att mildra bedömningen av hur allvarligt dess deltagande i överträdelsen varit och således leda till en nedsättning av det grundbelopp för böterna som fastställts för sökanden.
92. Mot bakgrund av dessa argument ska det inledningsvis anföras, såsom sökanden har gjort gällande, att det framgår av fast rättspraxis att när flera företag har deltagit i en överträdelse ska det vid fastställandet av bötesbeloppen för vart och ett av företagen undersökas hur allvarlig dess medverkan var, vilket innebär att det i synnerhet ska fastställas vilken roll det hade i överträdelsen under den tid det medverkade i den. Detta är den logiska följden av principen att påföljder och sanktionsåtgärder skall vara individuella, så att ett företag endast drabbas av sanktionsåtgärder för omständigheter som är hänförliga till detta. Den principen gäller i varje administrativt förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder enligt unionens konkurrensregler (se domen i det ovan i punkt 70 nämnda målet Danone mot kommissionen, punkterna 277 och 278, och där angiven rättspraxis).
93. Såsom kommissionen helt riktigt har anfört, är det just för att riktlinjerna ska överensstämma med dessa principer som det föreskrivs i punkterna 28 och 29 att grundbeloppet kan justeras om vissa försvårande eller förmildrande omständigheter, som gäller för varje enskilt företag, föreligger. Det finns för övrigt inte något klandervärt i den metod som kommissionen valde i riktlinjerna, vilken består i att vid beräkningen av grundbeloppet för böterna fastställa samma procentandel av det försäljningsvärde som har samband med överträdelsen för alla deltagare i en överträdelse och att justera det grundbelopp som fastställts på detta sätt för varje deltagare, uppåt eller nedåt beroende på försvårande eller förmildrande omständigheter för varje deltagande företag i syfte att avspegla graden av allvar i dess deltagande i kartellen i förhållande till övriga (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 oktober 2008 i mål T‑73/04, Carbone-Lorraine mot kommissionen, REG 2008, s. II‑2661, punkt 100, och domen i det ovan i punkt 74 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen, punkt 58).
94. Det är emellertid viktigt att undersöka om de omständigheter som sökandebolaget anfört i sin argumentation inom ramen för denna delgrund motiverar att det påförs lägre böter än vad som föreskrivits i det angripna beslutet. Det har definitivt föga betydelse om en sådan nedsättning av de böter som ålagts sökanden borde ha blivit resultatet av en sänkning av grundbeloppet för böterna eller av ett erkännande av att det förelåg förmildrande omständigheter i sökandens fall.
95. Vad för det första angår Almamets påstådda roll som överträdelsens ledare eller anstiftare, ska det nämnas att enligt punkt 28 sista strecksatsen i riktlinjerna utgör företagets ledande roll, eller dess initiativ vid överträdelsen att det finns en försvårande omständighet som kan motivera en höjning av grundbeloppet för böterna. Med andra ord skulle ifrågavarande påstående från sökandens sida, om det hade funnits grund för det, ha motiverat en höjning av grundbeloppet avseende Almamet, snarare än en sänkning av grundbeloppet vad sökanden beträffar. Detta konstaterande räcker emellertid inte för att det ska vara möjligt att omedelbart avfärda denna anmärkning som verkningslös. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet är nämligen det lämpligaste sättet att åtgärda den bristande likheten i behandling av flera deltagare i en överträdelse, på grund av att överträdelsens allvar fått större vikt för vissa deltagare än för andra, att sänka böterna för de sistnämnda (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 74 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen, punkterna 55 och 56, och där angiven rättspraxis).
96. Utan att det är nödvändigt att ställa frågan om den rättspraxis som nämns i föregående punkt är tillämplig i sökandens fall, ska denna anmärkning i vart fall ogillas då den är grundlös.
97. Till stöd för sitt påstående att Almamet var ledande i kartellen har sökanden endast gjort gällande att nästan alla möten anordnades av detta företag. Sökanden har här hänvisat till skälen 64 och 67 i det angripna beslutet enligt vilka de två första mötena i kartellen ägde rum i Almamets lokaler och anordnades av en ansvarig för detta företag.
98. Först och främst kan det konstateras att även om det visserligen framgår av dessa båda skäl i det angripna beslutet att mötena den 22 april 2004 och 7 september 2004 angående kalciumkarbidpulver ägde rum i Almamets lokaler, är det däremot inkorrekt att hävda att kartellens alla möten anordnades av detta företag.
99. Såsom framgår av skäl 69 i det angripna beslutet beslutade emellertid deltagarna, bland dem sökandebolaget, vid mötet den 7 september 2004 att anordna likadana regelbundna möten och turas om att organisera dessa. I det angripna beslutet hänvisas därefter, i skälen 70–89, till nio andra möten angående kalciumkarbidpulver som anordnats av olika deltagare i kartellen. Skäl 78 i det angripna beslutet visar, utan att det har ifrågasatts av sökanden, att detta bolag självt organiserade det sjunde mötet den 22 november 2005 i Wien (Österrike). Enligt skäl 90 i det angripna beslutet hade det dessutom beslutats vid det elfte och sista mötet angående samma produkt att sökanden skulle ansvara för organiserandet av ett nytt möte (därefter inställt, såsom framgår av skäl 91 i beslutet), vilket skulle äga rum i Wien den 9 januari 2007. Sökanden hade redan bokat ett hotell för detta ändamål.
100. Vad gäller kalciumkarbidgranulat angav kommissionen i skäl 98 i det angripna beslutet att det första mötet ägde rum den 7 april 2004 på ett hotell i Slovenien och att det anordnades av TDR‑Metalurgija d.d. Sökandebolaget och Novácke chemické závody a.s var de enda deltagarna vid nämnda möte. I skäl 99 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen till två andra möten i Bratislava (Slovakien) mellan tre tillverkare av nämnda vara. Kommissionen lade emellertid till att frågor rörande kalciumkarbidgranulat även diskuterades såväl vid möten rörande kalciumkarbidpulver, som vid särskilda möten som utgjorde en fortsättning av de första (se skälen 101 och 108 i det angripna beslutet).
101. Vad gäller mötena angående den del av kartellen som rörde magnesium i vilken sökanden inte deltagit, angav kommissionen i skäl 115 i det angripna beslutet att de tre företag som deltog i dessa möten, däribland Almamet, i tur och ordning ansvarade för anordnandet av dessa och för därmed förenade kostnader.
102. Angående argumentet om att Almamet är överträdelsens ledare eller anstiftare i och med att företaget anordnade de två första mötena, ska det erinras om att tribunalen har haft tillfälle att analysera och förkasta ett liknande argument i domen i det ovan i punkt 74 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen (punkterna 77–79), angående en talan som väckts mot det angripna beslutet av en deltagare i samma kartell.
103. Tribunalen konstaterade att det framgick av skäl 54 i det angripna beslutet att avtalet om kalciumkarbidpulver enligt kommissionen hade sitt ursprung i den negativa prisutveckling som denna vara fått vidkännas sedan inledningen av 2000-talet i kombination med en ökning av produktionskostnaderna och en sjunkande efterfrågan. Enligt skäl 104 i det angripna beslutet hade en motsvarande utveckling ägt rum på marknaden för kalciumkarbidgranulat. I skälet citeras en ”anställd vid Akzo Nobel” som hade hävdat att ”prishöjningar föreföll nödvändiga” för samtliga leverantörer av denna vara. Vad gäller magnesium, en vara som även den är avsedd för stålindustrin och som är utbytbar mot kalciumkarbidpulver, fann kommissionen i skäl 113 i det angripna beslutet att efterfrågan på denna vara ökade men tillade att ”leverantörerna även var medvetna om deras kunders ökade styrka på marknaden” och vidare att de var under större och större press till följd av att nya kinesiska konkurrenter inträtt på marknaden.
104. Tribunalen fann att det i ett sådant sammanhang var av föga betydelse vem som tog initiativet till det första mötet, eftersom detta initiativ endast återspeglade den gemensamma uppfattningen hos flera av producenterna av den aktuella varan. Den avvisade argumentet att kommissionen felaktigt underlåtit att fastställa en försvårande omständighet beträffande vissa andra deltagare, däribland Almamet, med hänsyn till att de var överträdelsens ledare eller anstiftare.
105. Dessa överväganden, som inte alls ifrågasätts genom sökandens argument, gör det möjligt att även ogilla motsvarande anmärkning som sökanden framställt inom ramen för förevarande mål.
106. För det andra har sökandebolagets påstående att detta bolag är den minsta medlemmen i kartellen, uttryckt i omsättning av de varor som berörs av kartellen, i tillräcklig mån beaktats genom den metod för beräkning av grundbeloppet som anges i riktlinjerna vilken består i att nämnda grundbelopp beräknas med utgångspunkt i värdet på den försäljning som har samband med överträdelsen. En mindre omsättning på den berörda marknaden innebär uppenbarligen att ett lägre grundbelopp fastställs.
107. Vad gäller argumentet att sökanden var en ”obetydlig deltagare” i kartellen, ska det framhållas att den omständigheten att ett företag har en ”uteslutande passiv eller efterföljande roll” i genomförandet av överträdelsen uttryckligen angavs som en förmildrande omständighet i punkt 3 första strecksatsen i 1998 års riktlinjer, men denna omständighet återfinns inte i den icke uttömmande uppräkningen av förmildrande omständigheter i punkt 29 i riktlinjerna.
108. Sökanden uppfyllde i vart fall inte villkoren för erkännande av en sådan förmildrande omständighet, även om detta skulle ha varit möjligt enligt riktlinjerna. Förstainstansrätten slog fast i sin dom av den 9 juli 2003, i mål T‑220/00, Cheil Jedang mot kommissionen (REG 2003, s. II‑2473), punkterna 167 och 168 att om det visas att företaget har haft en ”uteslutande passiv eller efterföljande roll” innebär det att det berörda företaget har hållit en ”låg profil”, det vill säga att det inte aktivt har deltagit i utarbetandet av det konkurrensbegränsande avtalet eller avtalen. Bland de omständigheter som indikerar att ett företag haft en passiv roll i en kartell hör den omständigheten att företaget har deltagit i mötena betydligt mer sporadiskt än de andra ordinarie kartellmedlemmarna, liksom att företaget har inträtt sent på den marknad som är föremål för överträdelsen, oavsett hur länge företaget varit delaktigt i denna, eller vidare att företrädare för andra företag som har deltagit i överträdelsen har gjort uttryckliga uttalanden med denna innebörd.
109. I förevarande fall har emellertid sökanden deltagit i alla kartellens möten angående de båda produkter som företaget saluförde, det vill säga kalciumkarbidpulver och kalciumkarbidgranulat (se skälen 64–88, 98 respektive 99 i det angripna beslutet). Sökandebolaget anordnade till och med ett möte och accepterade att ansvara för anordnandet av ett andra möte (se punkt 99). Det framgår dessutom av det angripna beslutet att sökandebolagets bidrag till de möten i vilka bolaget deltog var jämförbart med övriga deltagares. Av de ovannämnda skälen i det angripna beslutet framgår det nämligen att deltagarna i de olika mötena utbytte information om sina försäljningsvolymer och att tabellen för marknadsuppdelning därefter uppdaterades. Vidare diskuterades vilka priser som skulle tillämpas och ibland fattades beslut om prishöjningar (se, exempelvis, skälen 67 och 68 i det angripna beslutet). För övrigt framgår det av skäl 83 i det angripna beslutet att en annan medlem i kartellen som inte kunde delta i mötet den 25 april 2006 hade delgett sökanden sina sifferuppgifter i förväg för att de skulle vidarebefordras till kartellens medlemmar vid detta möte. Det finns således inte något i dessa uppgifter som tyder på att sökandebolaget agerade passivt och att dess roll var ”obetydlig” eller generellt annorlunda än övriga deltagares.
110. Slutligen har sökandebolaget påstått att det hade tvingats av de övriga medlemmarna i kartellen att köpa in magnesium av en annan kartelldeltagare. Utöver det faktum att sökanden inte har förklarat hur eller med vilka medel de övriga deltagarna i kartellen kunnat tvinga bolaget till något sådant, minskar inte påståendet, om det antas vara korrekt, det relativa allvaret i sökandens deltagande i överträdelsen. För övrigt har, såsom kommissionen helt riktigt erinrat om, tribunalen redan funnit att ett företag som har utsatts för påtryckningar för att ansluta sig till den konkurrensbegränsande samverkan kan underrätta behöriga myndigheter om detta i stället för att ansluta sig till samverkan och kan följaktligen inte åberopa dessa påtryckningar för att erhålla en nedsättning av de böter som ålagts det (förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 och T‑252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑1181, punkt 344).
111. För det tredje kan sökandebolaget inte heller vinna framgång med argumentet att det med hänsyn till sin sammanlagda storlek är ett mycket mindre företag än de flesta andra medlemmarna i kartellen. Det ska betonas att enligt punkt 30 i riktlinjerna fäster kommissionen särskild vikt vid att böterna har en tillräckligt avskräckande verkan. Därför kan kommissionen höja böterna för företag som har en särskilt stor omsättning som härrör från försäljningen av andra varor eller tjänster än de som berörs av överträdelsen. Enligt punkt 35 i riktlinjerna kan sedan kommissionen i undantagsfall på begäran beakta ett företags faktiska betalningsförmåga i en viss ekonomisk kontext och i ett samhällssammanhang. Således anges det i riktlinjerna att det på särskilda bestämda villkor är möjligt för kommissionen att vid fastställandet av böterna beakta att ett företag som deltagit i en överträdelse av konkurrensreglerna är mycket betydande eller att ett företag i den situationen tvärtom har bristande betalningsförmåga.
112. Utöver dessa möjligheter kan ett företag emellertid inte göra anspråk på en nedsättning av de böter som ålagts det enbart av det skälet att det är mindre betydelsefullt på marknaden än andra företag som deltagit i samma överträdelse. Domstolen fann nämligen i sin dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P (Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I‑5425, punkt 312), att kommissionen, när den fastställer bötesbelopp på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet, inte är skyldig att säkerställa att de slutliga bötesbeloppen för de berörda företagen återspeglar de skillnader som finns beträffande företagens totala eller relevanta omsättning, för det fall den utdömer böter mot flera företag som är inblandade i samma överträdelse.
113. Eftersom sökandebolaget inskränkt sig till att göra gällande, i avsikt att beviljas en nedsättning av grundbeloppet för de böter som ålagts, att det är mindre på marknaden än andra deltagare i samma kartell, ska detta argument avfärdas och följaktligen kan talan inte bifallas vad avser den fjärde delgrunden i dess helhet. Av samma skäl och även med beaktande av den allmänna anmärkningen ovan i punkt 26, fastställer tribunalen, för ett eventuellt utövande av sin obegränsade behörighet, att sökandens argumentation inte kan läggas till grund för slutsatsen att grundbeloppet för de böter som påförts sökanden – vilket fastställts av kommissionen i enlighet med den metod som anges i riktlinjerna – överskrider vad som kan anses lämpligt.
Den femte delgrunden: Kommissionens underlåtenhet att beakta det förhållandet att sökanden inte deltog i vissa delar av överträdelsen
114. Sökanden har erinrat om att kommissionen fann i det angripna beslutet att de ifrågavarande avtalen och samordnade förfaranden utgör en enda och fortlöpande överträdelse. Sökanden hade emellertid deltagit i överträdelsen endast i fråga om två av de tre berörda produkterna, nämligen kalciumkarbidpulver och kalciumkarbidgranulat, såsom kommissionen själv har medgett. Rättspraxis kräver att det beaktas att deltagandet var partiellt när det ska bedömas hur allvarlig överträdelsen var och böterna ska fastställas, vilket kommissionen underlåtit att göra i förevarande fall. Enligt sökandebolaget borde kommissionen i bolagets fall ha satt ned grundbeloppet för böterna i syfte att beakta det faktum att det enbart deltagit i överträdelsen avseende två av de berörda produkterna. Att fastställa samma grundbelopp för alla företag som deltagit i överträdelsen är rättsstridigt, då det grundbelopp för böterna som ska påföras varje kartelldeltagare bör uttrycka skillnaderna i omfattning mellan företagens respektive deltagande i överträdelsen och följaktligen även hur allvarlig den överträdelse var som kan tillskrivas vart och ett av dem.
115. Det är visserligen sant att det faktum att ett företag inte har deltagit i alla de delar som en kartell består av inte är relevant vid fastställandet av huruvida företaget har begått en överträdelse. Dessa förhållanden ska däremot beaktas vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen är och i förekommande fall vid fastställandet av böterna (domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑123, punkt 86).
116. Det måste emellertid konstateras att den metod för fastställande av böter, som redogörs för i riktlinjerna och som sammanfattas ovan i punkt 7, fullt ut uppfyller kraven i denna rättspraxis. Såsom kommissionen i huvudsak beskriver i skäl 296 i det angripna beslutet, fastställs grundbeloppet för böterna på grundval av det berörda företagets försäljning i samband med överträdelsen, vilket betyder att enbart försäljningen av de varor beaktas, avseende vilka ifrågavarande företag har deltagit i överträdelsen. Rent konkret har i sökandens fall enbart värdet på den andel av sökandens försäljning av kalciumkarbid, såväl pulver som granulat, beaktats såsom bekräftas i skäl 288 i det angripna beslutet.
117. Det är för övrigt inte korrekt att påstå, såsom sökanden har gjort, att samma grundbelopp har fastställts för samtliga företag som deltagit i överträdelsen. Detta belopp fastställs för vart och ett av företagen på grundval av den försäljning som företaget självt har genomfört i samband med överträdelsen. Ett särskilt grundbelopp fastställs följaktligen för varje kartelldeltagare. Skäl 308 i det angripna beslutet som innehåller en tabell över de fastställda bötesbeloppen för vart och ett av de företag som deltagit i den omtvistade överträdelsen bekräftar för övrigt att så faktiskt skett i förevarande fall.
118. Härav följer att talan inte kan bifallas på den aktuella grundens femte del. Även med beaktande av den allmänna anmärkningen ovan i punkt 26, fastställer tribunalen, för ett eventuellt utövande av sin obegränsade behörighet, att sökandens argumentation inte kan läggas till grund för slutsatsen att grundbeloppet för de böter som påförts sökanden – vilket fastställts av kommissionen i enlighet med den metod som anges i riktlinjerna – överskrider vad som kan anses lämpligt.
Den sjätte delgrunden: Felaktig rättstillämpning och åsidosättande av motiveringsskyldigheten när det gäller fastställandet av ingångsbeloppet
119. För det första har sökanden gjort gällande att det skett ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten, såtillvida att kommissionen inte i tillräcklig mån har motiverat varför den tillämpade procentsatsen 17 procent vid fastställandet av ingångsbeloppet. Sökanden anser att kommissionen har åsidosatt motiveringsskyldigheten, som den definieras i rättspraxis, eftersom den har använt sig av stereotypa formler och inte har uttalat sig angående den avgörande aspekten för fastställande av ingångsbeloppet, nämligen den avskräckande verkan som nämns i punkt 25 i riktlinjerna. Kommissionen har inte heller uttalat sig om skälen till att den fastställde den nödvändiga procentsatsen för att åstadkomma den eftersträvade avskräckande verkan till 17 procent.
120. Motiveringsskyldighetens omfattning som följer av artikel 253 EG erinras om ovan i punkterna 28–30. När det särskilt gäller omfattningen av skyldigheten att motivera beräkningen av böter som påförs på grund av åsidosättande av konkurrensreglerna, framgår det även av fast rättspraxis att det väsentliga formkrav som motiveringsskyldigheten utgör är uppfyllt när kommissionen i sitt beslut redovisar de uppgifter som legat till grund för dess bedömning av överträdelsens allvar och varaktighet, samt de omständigheter som den beaktat i detta syfte när den tillämpat de vägledande regler som finns i dess egna riktlinjer (se förstainstansrättens dom av den 6 december 2005, i mål T‑48/02, Brouwerij Haacht mot kommissionen REG 2005, s. II‑5259, punkt 46, och där angiven rättspraxis).
121. I förevarande fall har kommissionen redogjort i skäl 291 och följande skäl i det angripna beslutet under rubriken ”Fastställande av grundbeloppet för böterna” för de omständigheter som den beaktade vid fastställandet av det grundbelopp för böterna som skulle tillämpas på varje kartelldeltagare, inklusive ingångsbeloppet. Kommissionen har särskilt i skälen 292–296 i det angripna beslutet bedömt hur allvarlig överträdelsen var och den ansåg (skäl 294) bland annat att den typ av överträdelse som är aktuell i förevarande fall, ”på grund av sin art, hör till de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna”. I skälen 297 och 298 i det angripna beslutet hänvisade den till de kumulerade marknadsandelarna för deltagarna i överträdelsen (se även punkterna 28–34 ovan). Slutligen i skälen 299 och 300 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen till kartellens geografiska omfattning som nämns ovan i punkt 1 och till den omständigheten att de rättsstridiga avtalen ”i allmänhet genomfördes och deras tillämpning övervakades”.
122. Efter att ha redogjort för dessa överväganden meddelade kommissionen sina slutsatser i fråga om den procentsats som skulle användas vid fastställandet av grundbeloppet för böterna i skäl 301 i det angripna beslutet. Beträffande den procentsats som skulle användas för fastställandet av ingångsbeloppet, anförde kommissionen följande i skäl 306 i det angripna beslutet: ”[M]ed hänsyn till de speciella omständigheterna i ärendet och med beaktande av de kriterier som ovan studerats angående överträdelsens art och geografiska omfattning ska procentsatsen för ingångsbeloppet vara 17 procent.”
123. Härav följer, tvärtemot vad sökanden har gjort gällande, att kommissionens motivering i det angripna beslutet var tillräcklig för att berättiga dess val av procentsatsen 17 procent för fastställandet av ingångsbeloppet. Kommissionen inskränkte sig inte till att använda ”stereotypa formler” utan hänvisade till sina tidigare skäl när det gällde överträdelsens svårighetsgrad (skälen 292–296), enligt vilka det rörde sig om en överträdelse som på grund av sin art hör till de mest allvarliga, samt till skälen angående överträdelsens geografiska omfattning. De kriterier som kommissionen använt angavs således med tillräcklig precision och därför ska anmärkningen avseende kommissionens åsidosättande av motiveringsskyldigheten avfärdas.
124. För det andra har sökanden hävdat att även om kommissionen hade gjort en riktig bedömning, borde den ha tagit hänsyn till de argument som framförts under det administrativa förfarandet och således kommit fram till att ingångsbeloppet skulle fastställas på en lägre nivå, eller till och med avstått från att inbegripa något ingångsbelopp i det grundbelopp för böterna som skulle påföras sökanden. Sökandebolaget har härvidlag anfört att ett internt utbildningsprogram har inrättats om överträdelser av konkurrensrätten. Sökanden har även tagit upp den krissituation som företaget befann sig i under överträdelseperioden. Dessutom har sökandebolaget understrukit att det var det enda av de företag som deltagit i överträdelsen som uttryckt ånger över sin medverkan.
125. Med avseende på denna argumentation ska det först framhållas att kommissionen enligt själva ordalydelsen i punkt 25 i riktlinjerna ska ”höja grundbeloppet” med ingångsbeloppet. Med andra ord var det inte kommissionens uppgift, tvärtemot vad sökanden låtit förstå, att besluta huruvida det fanns anledning eller ej att inbegripa ingångsbeloppet i det grundbelopp som den påförde sökanden. Den metod som anges i riktlinjerna och som kommissionen tillämpade föreskriver att detta belopp inbegrips i grundbeloppet.
126. Därefter framgår det av skäl 324, respektive skäl 329 i det angripna beslutet att kommissionen beaktade sökandens påståenden angående det införda interna utbildningsprogrammet och sökandens ekonomiska krissituation under överträdelseperioden, inom ramen för prövningen av om det förelåg eventuella förmildrande omständigheter, vad varje deltagare i kartellen angick.
127. Det ska härefter erinras om att det ingångsbelopp som avses i punkt 25 i riktlinjerna ingår i det grundbelopp för böterna som i likhet med vad som anges i punkt 19 i riktlinjerna ska spegla överträdelsens allvar och inte graden av allvar hos varje berört företags deltagande i kartellen i förhållande till övriga. Den sistnämnda frågan ska enligt rättspraxis prövas inom ramen för en eventuell tillämpning av försvårande eller förmildrande omständigheter. Följaktligen kan kommissionen fastställa den procentandel av försäljningsvärdet som avses i punkt 25 i riktlinjerna, och som det för övrigt anges i punkt 21 i dessa riktlinjer, på samma nivå för samtliga deltagare i kartellen (domen i det ovan i punkt 74 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen, punkt 58, och där angiven rättspraxis).
128. Härav följer att kommissionen inte kan kritiseras för att den gjort sig skyldig till oriktig rättstillämpning eller åsidosättande av sina egna riktlinjer genom att inte i förhållande till sökanden vid fastställandet av ingångsbeloppet välja en lägre procentsats än 17 procent av försäljningsvärdet med beaktande av de särskilda påstådda omständigheterna i sökandens fall, såsom de sammanfattas ovan i punkt 124. Dessa borde prövas inom ramen för prövningen av eventuella förmildrande omständigheter till sökandens förmån, och såsom redan har framhållits ovan i punkt 126, togs två av dem upp i detta sammanhang i det angripna beslutet.
129. Det är riktigt att kommissionen inte har fastställt någon förmildrande omständighet vad sökanden beträffar. Frågan om denna bedömning är felaktig, av det skälet att ovannämnda påståenden från sökandens sida motiverade att det medgavs att sådana omständigheter förelåg, ska emellertid analyseras inom ramen för den andra grunden, i vilken sökanden har anfört att kommissionen precis av detta skäl gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning. För övrigt har sökanden upprepat och utvidgat sina påståenden inom ramen för sin argumentation till stöd för denna grund.
130. För det tredje har sökanden kritiserat kommissionen för att den åsidosatte likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen i och med att den fastställde ”samma [ingångsbelopp] för alla företag som deltagit i överträdelsen”. Dels har sökanden gjort gällande att behovet av att avskräcka är mycket större i fråga om företag som redan deltagit flera gånger i karteller, såsom är fallet med vissa deltagare i den omtvistade kartellen, närmare bestämt Akzo Nobel och Degussa AG. För sin del har sökandebolaget aldrig tidigare varit mottagare av ett beslut av kommissionen för åsidosättande av artikel 81 EG. Av denna anledning borde särskilt likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen ha föranlett kommissionen att fastställa ett mycket lägre ingångsbelopp för sökanden än för Akzo Nobel och Degussa. Dessutom har sökanden hävdat att det vid fastställandet av ingångsbeloppet även ska tas hänsyn till hur stora de olika företag är som var involverade i överträdelsen. Det har särskilt medgetts i rättspraxis att den totala omsättningen är relevant vid bedömningen av kartellmedlemmarnas finansiella styrka. Sökandens storlek och dess sammanlagda omsättning utgör endast en bråkdel av storleken och omsättningen hos de övriga företag som deltog i överträdelsen, särskilt Akzo Nobel och Degussa. Kommissionen har underlåtit att beakta denna betydande olikhet vid fastställandet av ingångsbeloppet. En riktig bedömning borde ha lett till att det fastställdes en procentsats för sökanden som låg väl under 17 procent.
131. Inte heller dessa argument kan vinna framgång. Inledningsvis ska det förtydligas att kommissionen, i motsats till vad sökanden gjort gällande, inte fastställde samma ingångsbelopp för varje deltagare i kartellen. Den fastställde visserligen samma procentandel (17 procent) för alla deltagare vid beräkningen av ingångsbeloppet. Det så kallade ingångsbeloppet ska utgöra en procentandel av det försäljningsvärde som hänför sig till överträdelsen för var och en av deltagarna i kartellen. Beloppet blir följaktligen olika för var och en av deltagarna, i förhållande till skillnaden i försäljningsvärde för var och en av dem (domen i det ovan i punkt 74 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen, punkt 58).
132. När det sedan gäller den omständigheten att Akzo Nobel och Degussa gjort sig skyldiga till upprepade överträdelser, ska det nämnas att de överväganden som gjorts ovan i punkt 127 likaledes motiverar att försvårande omständigheter (exempelvis upprepad överträdelse) som anförts avseende den ene eller den andre av deltagarna i en överträdelse, beaktas i ett senare skede av böternas fastställande, efter det att grundbeloppet i vilket ingångsbeloppet ingår har beräknats. Enligt vad som angetts ovan i punkt 7 föreskriver kommissionens riktlinjer att kommissionen kan höja grundbeloppet för att ta hänsyn till försvårande omständigheter. Upprepad överträdelse är en av de försvårande omständigheter som nämns i vägledande syfte i punkt 28 första strecksatsen i riktlinjerna.
133. I förevarande fall har således kommissionen, såsom framgår av skälen 309 och 310 i det angripna beslutet, tagit fasta på denna försvårande omständighet i förhållande till Akzo Nobel och Degussa och höjt grundbeloppet för deras del med 100 respektive 50 procent för att beakta denna.
134. Tribunalen godtar följaktligen inte sökandens argument, enligt vilket det i sökandens fall borde ha fastställts en lägre procentandel än för de övriga deltagarna i kartellen vid beräkningen av ingångsbeloppet och särskilt i förhållande till de båda ovannämnda företagen som begått upprepade överträdelser.
135. Av skäl som redogjorts för ovan i punkterna 111–113 ska det slutligen slås fast att de påstådda olikheterna i storlek och sammanlagd omsättning mellan sökanden och andra deltagare i kartellen, om de antas vara utredda, inte heller måste leda till valet av en lägre procentsats i sökandens fall vid fastställandet av ingångsbeloppet.
136. Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte vinna bifall vad avser den sjätte delgrunden. Även med beaktande av den allmänna anmärkningen ovan i punkt 26, fastställer tribunalen, för ett eventuellt utövande av sin obegränsade behörighet, att sökandens argumentation inte kan läggas till grund för slutsatsen att grundbeloppet för de böter som påförts sökanden – vilket fastställts av kommissionen i enlighet med den metod som anges i riktlinjerna – överskrider vad som kan anses lämpligt. Talan ska således ogillas såvitt avser den första grundens samtliga delar.
Den andra grunden: Rättsstridig underlåtenhet att beakta förmildrande omständigheter till förmån för sökanden
137. Sökanden har gjort gällande att det angripna beslutet är rättsstridigt såtillvida att kommissionen inte beaktade att det förelåg betydande förmildrande omständigheter till förmån för sökanden. Denna grund består av fem delar, av vilka den första bygger på att de omtvistade avtalen inte genomfördes, sökanden inte berikades och att det inte uppkom någon skada för konsumenterna. Den andra avser underlåtenhet att beakta sökandens effektiva samarbete och den tredje avser underlåtenhet att beakta sökandens erkännande och ånger. Den fjärde delgrunden rör underlåtenhet att beakta de åtgärder som sökanden vidtagit för att iaktta konkurrensreglerna och den femte gäller underlåtenhet att beakta den krissituation som drabbat sektorn för produktion av kalciumkarbonat och sökanden själv.
Inledande anmärkningar
138. När flera företag har deltagit i en överträdelse ska det, såsom redan har nämnts ovan i punkt 92, vid fastställandet av bötesbeloppen för vart och ett av företagen undersökas hur allvarlig dess medverkan var.
139. I punkt 29 i riktlinjerna föreskrivs det i enlighet med detta resonemang att grundbeloppet kan justeras om vissa förmildrande omständigheter, som gäller för varje enskilt företag, föreligger. I denna punkt anges särskilt en icke uttömmande uppräkning av förmildrande omständigheter som kan beaktas. Det är emellertid inte uteslutet att beakta andra omständigheter i syfte att nedsätta böterna som inte ingår i den vägledande förteckningen i punkt 29 i riktlinjerna, såvitt de kan medföra att den berörda personens eller den berörda enhetens deltagande i överträdelsen anses mindre allvarlig (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 12 december 2012 i mål T‑400/09, Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 61).
140. Dessa inledande anmärkningar ska tas med i beräkningen vid bedömningen av de olika delarna av förevarande grund.
Den första delgrunden: De omtvistade avtalen genomfördes inte, sökanden berikades inte och det uppkom inte någon skada för konsumenterna
141. Sökanden har inom ramen för den första delgrunden väsentligen upprepat de argument som sammanfattas ovan i punkterna 66–68 och som visar att de omtvistade avtalen enligt sökanden endast genomfördes delvis och att överträdelsen varken haft någon inverkan på marknaden, skadat kunderna eller gjort det möjligt för deltagarna att göra en otillbörlig vinst. Sökanden anser att dessa påstådda omständigheter borde ha beaktats av kommissionen som förmildrande omständigheter för att sätta ned böterna.
142. Det ska härvidlag först erinras om att kommissionen i skälen 318 och 319 i det angripna beslutet uttalade följande:
”(318) Såsom anges i skäl 193 genomfördes avtalen mellan leverantörer av kalciumkarbid och magnesium. Under hela den tid som kartellen pågick utbytte parterna känsliga affärsuppgifter, delade upp kunder, beslutade att tillämpa överenskomna prishöjningar och diskuterade införandet av kvoter, under det att de uppdaterade sina tabeller för marknadsuppdelning. Avtalen uteslöt inte att deltagarna fortsatte att konkurrera med varandra, men det faktum att det förekom rivalitet och fusk ändrar inte slutsatsen att avtalen genomfördes och medförde begränsningar av konkurrensen mellan leverantörer av kalciumkarbid magnesiumgranulat.
(319) Dessutom förklarade inte något av de deltagande företagen att det undvikit allt genomförande som avsåg tillämpning av de rättsstridiga avtalen. I synnerhet var det ingen av deltagarna som hade visat att dess deltagande i överträdelsen varit mycket begränsat, eftersom företaget under den tid då det var det var bundet av de otillåtna avtalen i realiteten undvek att tillämpa dem genom att bete sig på ett konkurrensinriktat sätt på marknaden eller at det åtminstone på ett så tydligt och omfattande sätt underlät att uppfylla skyldigheterna att genomföra kartellen att dess funktion rubbades. … Fusket ledde aldrig till att de ingångna avtalen bröts utan inleddes alltid med att de ingångna avtalen beaktades. Fusket var föremål för livliga diskussioner vid kartellens möten och kompenserades om det var nödvändigt.”
143. Härav följer att kommissionen ansåg att de omtvistade avtalen i realiteten hade genomförts. Kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i samband med eventuella förmildrande omständigheter i huvudsak fann att nämnda avtal inte helt och hållet uteslöt konkurrens mellan kartelldeltagarna och att den omständigheten att det förekom rivalitet och fusk inte alls ändrade det faktum att det rörde sig om en överträdelse. Det framgår nämligen av rättspraxis som kommissionen själv erinrade om i nämnda skäl 318 i det angripna beslutet, att ett företag som trots samverkan med sina konkurrenter för en mer eller mindre oberoende politik på marknaden helt enkelt kan försöka utnyttja överenskommelsen för egen vinning. Det skulle i praktiken vara alltför enkelt för företag att minska risken att drabbas av höga böter om de kunde dra vinning av en otillåten kartell och därefter erhålla en nedsättning av böterna med hänvisning till att de endast haft en begränsad roll vid genomförandet av överträdelsen, fastän deras attityd förmått andra företag att uppträda på ett sätt som skadat konkurrensen (se domen i de ovan i punkt 69 nämnda förenade målen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkt 491, och där angiven rättspraxis). Såsom domstolen bekräftade i sin dom i det ovan i punkt 58 nämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen (punkterna 94–96), utgör det inte någon felaktig rättstillämpning att göra en sådan strikt tolkning av villkoren för att komma i åtnjutande av den förmildrande omständighet som består i att de rättsstridiga avtalen inte har tillämpats.
144. Enligt vad som väsentligen anges i skäl 319 i det angripna beslutet kan inte sökanden eller någon annan deltagare i kartellen tillgodoräknas en förmildrande omständighet såvida det inte rör sig om den situation som nämns i punkt 29 tredje strecksatsen i riktlinjerna, där det berörda företaget kan visa att dess deltagande i överträdelsen har varit mycket begränsat, eftersom företaget under den tid då det var bundet av de otillåtna avtalen i realiteten undvek att tillämpa dem genom att bete sig på ett konkurrensinriktat sätt på marknaden (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, punkt 86, och där angiven rättspraxis). Sökanden har dock inte förebringat någon sådan bevisning.
145. Vad sedan angår sökandebolagets påstående att det inte har haft någon ekonomisk vinning av sitt deltagande i överträdelsen, kan en sådan omständighet, om den anses styrkt, inte heller utgöra en förmildrande omständighet. Såsom framgår av fast rättspraxis, som även erinras om i skäl 320 i det angripna beslutet, kan den omständigheten att överträdelsen inte medfört någon vinst för ett företag inte hindra att böter åläggs, eftersom böterna annars skulle förlora sin avskräckande verkan. Av detta följer att kommissionen vid fastställandet av bötesbeloppet inte är skyldig att beakta att överträdelsen inte medfört någon vinst (se tribunalens dom av den 25 juni 2010 i mål T‑66/01, Imperial Chemical Industries mot kommissionen, REU 2010, s. II‑2631, punkt 443, och där angiven rättspraxis).
146. Sökanden anser också att det var lämpligt att betrakta som en förmildrande omständighet att överträdelsen inte hade någon inverkan på marknaden. Här är det emellertid tillräckligt att hänvisa till övervägandena i punkterna 78–80 ovan, enligt vilka sökandens påståenden att den omtvistade överträdelsen inte hade någon inverkan på marknaden på intet sätt har kunnat styrkas. I vart fall framgår det av resonemanget ovan i punkt 81 att även i ett fall där det hade lagts fram bevisning för dessa påståenden skulle det, med tanke på att den omtvistade överträdelsen till sin natur är allvarlig, inte varit motiverat att erkänna att det förelåg en sådan förmildrande omständighet med anledning av överträdelsens påstådda avsaknad av verkningar på marknaden.
147. Följaktligen kan talan inte bifallas på den första delgrunden.
Den andra delgrunden: Underlåtenhet att beakta sökandens effektiva samarbete
148. Sökanden har kritiserat kommissionen för att den på ett rättsstridigt sätt underlåtit att beakta att sökanden samarbetat på ett effektivt sätt, vilket utgör en förmildrande omständighet som berättigar till nedsättning av böterna. Denna delgrund kommer att prövas tillsammans med den tredje grunden, med vilken den har ett nära samband, då sökanden för övrigt själv har hänvisat till de argument som framförts till stöd för denna grund.
Den tredje delgrunden: Underlåtenhet att beakta sökandens erkännande och ånger
149. Sökanden har gjort gällande att kommissionen enligt rättspraxis kan bevilja nedsättning av böterna om ett företag erkänner att det deltagit i en överträdelse. Sökandebolaget har erinrat om att det omedelbart hade erkänt hela den överträdelse som det anklagats för och anser att detta borde ha beaktats som en förmildrande omständighet vid fastställandet av de böter som skulle påföras bolaget. Sökanden har tillagt att företaget är den enda deltagare i kartellen som uttryckligen ångrat att den begått överträdelsen. Sökanden har hänvisat till uttalanden som gjorts av ägaren till bolaget med sådant innehåll under det muntliga hörandet inom ramen för det administrativa förfarandet och sökanden anser att företaget hade förtjänat även av detta skäl att tillerkännas en förmildrande omständighet.
150. I detta sammanhang ska det framhållas att enbart det faktum att faktiska omständigheter helt enkelt inte bestrids av det berörda företaget inte finns med bland de förmildrande omständigheter som räknas upp i vägledande syfte i punkt 29 i riktlinjerna. Kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 207, 1996, s. 4) föreskrev faktiskt i punkt D.2 en nedsättning av böterna på grund av samarbete, för ett företag som informerade kommissionen om att det inte bestred de faktiska omständigheter som kommissionen grundat sina anklagelser på, efter det att det hade tagit emot ett meddelande om invändningar. Den rättspraxis som sökanden har åberopat rör fall där detta meddelande var tillämpligt. Emellertid var ifrågavarande meddelande inte tillämpligt på de faktiska omständigheterna i förevarande fall, eftersom det hade ersatts av 2002 års meddelande om förmånlig behandling som inte föreskrev en motsvarande nedsättning.
151. I detta sammanhang ska det, såsom framhållits ovan i punkt 74, erinras om att kommissionen även om den inte får avvika från de regler som den har ålagt sig att följa – om inte sådana skäl anförs som är förenliga med likabehandlingsprincipen – däremot är fri att ändra eller ersätta dessa regler. I ett fall som omfattas av tillämpningsområdet för de nya reglerna kan kommissionen inte kritiseras för att den inte beaktade en förmildrande omständighet som inte föreskrivs i de nya reglerna, enbart på grund av att en sådan omständighet skulle beaktas enligt de äldre reglerna.
152. Härav följer att enbart det faktum att kommissionen i tidigare beslut som antagits i enlighet med bestämmelser och praxis som sedermera ändrats, för att nedsätta de böter som ålagts ett företag som deltagit i en kartell, hade beaktat att detta inte hade bestritt de faktiska omständigheter som det anklagats för, inte betyder att kommissionen i förevarande fall var skyldig att bevilja sökanden en nedsättning av böterna av samma skäl (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, punkt 60).
153. Det är följaktligen lämpligt att i samband med analysen av förevarande grund, undersöka om sökandebolagets uteblivna bestridande av de faktiska omständigheter som anförts mot det samt det faktum att sökanden gett utryck för sin ånger kunde göra dess deltagande i kartellen mindre allvarligt i förhållande till de övrigas deltagande och motivera en nedsättning av de böter som påförts sökanden (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, punkt 61).
154. Det är här viktigt att erinra om att enligt fast rättspraxis är det endast befogat att sätta ned ett företags böter till följd av dess samarbete under det administrativa förfarandet när det berörda företaget har uppträtt på ett sådant sätt att kommissionen lättare har kunnat fastställa att det föreligger en överträdelse och i förekommande fall att få den att upphöra (se domen i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, punkt 62, och där angiven rättspraxis).
155. I förevarande fall ska det erinras om att kommissionen har gjort gällande att sökanden deltagit i de delar av kartellen som avsåg kalciumkarbidpulver och kalciumkarbidgranulat. Angående den första av dessa delar, ska det erinras om att det kommit till kommissionens kännedom genom Akzo Nobel att den omtvistade kartellen existerade, såsom erinras om i skäl 335 i det angripna beslutet. För övrigt hade kommissionen, såsom framgår av fotnot 143 under skäl 64 och av skäl 348 i det angripna beslutet, i lokaler tillhörande ett annat företag som deltagit i kartellen, nämligen TDR Metalurgija, beslagtagit skriftliga bevis för samma del av kartellen och närmare bestämt från det första mötet angående denna produkt vilket ägde rum den 22 april 2004.
156. Mot bakgrund av dessa uppgifter kan det konstateras att kommissionen förfogade över ett stort antal bevis för de faktiska omständigheter som anförts mot sökandebolaget vad beträffar dess deltagande i den del av kartellen som gällde kalciumkarbidpulver. Under dessa förhållanden och i brist på argument från sökandens sida som kan påvisa motsatsen ska det slås fast att kommissionen i vart fall kunde styrka de faktiska omständigheter som anförts mot sökanden i samband med denna del av kartellen. Följaktligen kan sökandens uteblivna bestridande av nämnda faktiska omständigheter inte betraktas som ett effektivt samarbete under det administrativa förfarandet i den mening som avses i punkt 29 fjärde strecksatsen i riktlinjerna och ovan i punkt 154 nämnda rättspraxis och det kan därför inte motivera att de böter som ålagts sökanden sätts ned.
157. Vad gäller den del av kartellen som gällde kalciumkarbidgranulat, ska det erinras om, såsom framgår av skälen 342–346 i det angripna beslutet, att det var sökanden som i en ansökan, i den mening som avses i 2002 års meddelande om förmånlig behandling, tillhandahöll kommissionen bevisning som bidrog till att fastställa denna del av överträdelsen. Av det skälet beviljades sökanden en nedsättning av böterna med 35 procent med tillämpning av 2002 års meddelande om förmånlig behandling (skäl 346 i det angripna beslutet).
158. Oberoende av huruvida denna procentsats för nedsättning var lämplig, vilket sökanden har bestritt i sin tredje grund som kommer att prövas nedan, kan det i vart fall inte godtas att kommissionen skulle behöva bevilja sökanden en särskild nedsättning av böterna på grund av att företaget inte bestred att det deltagit i den del av kartellen som det självt hjälpt kommissionen att bevisa.
159. Vad slutligen angår sökandens uttryckliga ånger över sitt deltagande i kartellen kan ett sådant uttalande, hur lovvärt det än är, inte påverka det faktum att den konstaterade överträdelsen begåtts och följaktligen inte utgöra en förmildrande omständighet som motiverar en nedsättning av de böter som ålagts (se, analogt, domen i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, punkt 79).
160. Av det anförda följer att talan inte kan vinna bifall vad avser den tredje delgrunden.
Den fjärde delgrunden: Underlåtenhet att beakta de åtgärder som sökanden vidtagit för att iaktta konkurrensreglerna
161. Sökanden har gjort gällande att såväl kommissionen, i ett beslut angående en annan överträdelse, som förstainstansrätten i sin dom av den 14 juli 1994 i mål T‑77/92, Parker Pen mot kommissionen (REG 1994, s. II‑549, punkt 93), betraktade som en förmildrande omständighet som motiverade en nedsättning av böterna att ett företag som var föremål för ett förfarande angående en överträdelse av unionens konkurrensregler vidtagit åtgärder för att iaktta konkurrensrätten. Eftersom sökandebolaget hade vidtagit sådana åtgärder efter det att det förfarande inletts som utmynnade i antagandet av det angripna beslutet, anser sökandebolaget att det borde ha kommit i åtnjutande av en nedsättning av böterna på denna grund.
162. Det ska erinras om att det följer av fast rättspraxis att även om det är viktigt att ett företag har vidtagit åtgärder för att förhindra att dess personal på nytt överträder unionens konkurrensrätt i framtiden, så ändrar denna omständighet inte på något sätt det faktum att den överträdelse som har konstaterats verkligen har begåtts. Att kommissionen i sin tidigare beslutspraxis i vissa fall har beaktat införandet av ett efterlevnadsprogram som en förmildrande omständighet medför således inte en skyldighet för denna att även göra så i andra fall (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T‑224/00, Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, REG 2003, s. II‑2597, punkt 280, och där angiven rättspraxis). Detta är för övrigt vad kommissionen angav i skäl 325 i det angripna beslutet för att avslå sökandens ansökan.
163. Domen i det ovan i punkt 161 nämnda målet Parker Pen mot kommissionen, vilken sökanden har åberopat till stöd för sin argumentation, kan inte leda till en annan slutsats.
164. Dels konstaterade förstainstansrätten endast i punkt 93 i den domen att kommissionen i ifrågavarande beslut hade tagit hänsyn till förmildrande omständigheter till förmån för sökanden, nämligen att företaget hade satt igång ett program inriktat på att säkerställa att dess distributörer och dotterbolag iakttog konkurrensreglerna. Förstainstansrätten skulle inte uttala sig och den uttalade sig inte om huruvida kommissionen var skyldig att beakta detta som en förmildrande omständighet. Förstainstansrätten fann tvärtom att fastän förmildrande omständigheter hade beaktats, var de böter som påförts sökanden faktiskt inte rimliga med hänsyn till den ringa del av omsättningen som överträdelsen rörde och förstainstansrätten nedsatte böterna till ett lägre belopp med utövande av sin obegränsade behörighet (domen i det ovan i punkt 161 nämnda målet Parker Pen mot kommissionen, punkt 95).
165. Dels uppgav kommissionen i punkt 24 i beslut 92/426/EEG av den 15 juli 1992 om ett förfarande enligt artikel [85 EG] (ärende IV/32.725 – Viho mot Parker Pen) (EGT L 233, s. 27) som var aktuellt i det målet att åtgärder för anpassning till konkurrensreglerna hade tillämpats under överträdelseperioden, vilket dock inte hade kunnat förhindra att överträdelsen begicks. Efter det att kommissionen upptäckt överträdelsen och på dess uttryckliga begäran, hade dock sökanden i detta mål upphört med överträdelsen. I det målet var det med andra ord inte endast den omständigheten att det under samma period som ifrågavarande överträdelse begicks hade vidtagits åtgärder i syfte att säkerställa iakttagandet av konkurrensreglerna som hade beaktats som en förmildrande omständighet, utan även det berörda företagets uppförande efter kommissionens ingripande.
166. Även om det dessutom antogs, i överensstämmelse med vad sökanden har gjort gällande, att kommissionen i diverse tidigare beslut beaktade som en förmildrande omständighet att en överträdelse hade begåtts trots att det berörda företaget hade vidtagit åtgärder som syftade till att förhindra liknande överträdelser, framgår det av rättspraxis som citeras ovan i punkt 162 att detta argument inte heller kan vinna framgång. Kommissionen är således inte skyldig att beakta denna omständighet som förmildrande, under förutsättning att den iakttar likabehandlingsprincipen, vilken innebär att kommissionen inte får behandla olika företag i ett och samma beslut på olika sätt (domen i det ovan i punkt 162 nämnda målet Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, punkt 281). Så är emellertid inte fallet i förevarande mål, eftersom inte någon av deltagarna i kartellen har tillerkänts en förmildrande omständighet på den grunden.
167. Det ska vidare nämnas att sökanden hävdat att den rättspraxis som citeras ovan i punkt 162 är alltför restriktiv, på grund av att det är nödvändigt att beakta specifika preventiva faktorer vid fastställandet av böterna, nackdelar som är en följd av att efterlevnadsprogrammen för de företag som ansöker om förmånlig behandling hos kommissionen inte beaktas och av kravet på att överträdelser av konkurrensreglerna måste ha begåtts åtminstone av oaktsamhet. Sökanden anser därför att införandet av dess stränga efterlevnadsprogram borde beaktas som en förmildrande omständighet.
168. Dessa argument är inte övertygande.
169. Det framgår av riktlinjerna att kommissionen är medveten om att det är nödvändigt att säkerställa, inte endast den avskräckande verkan i allmänhet av dess åtgärder gällande överträdelser av konkurrensreglerna, utan särskilt den specifika avskräckande verkan av de böter som kommissionen ålägger ett företag som deltagit i en sådan överträdelse. Detta bekräftas i punkt 4 i riktlinjerna, där det bland annat anges att: ”Böterna skall vara så stora att de är tillräckligt avskräckande … för att bestraffa de berörda företagen (specifik avskräckande verkan)”. Enbart den omständigheten att ett företag antar ett program för anpassning till gemenskapens konkurrensregler utgör dock inte en godtagbar och säker garanti för att företaget varaktigt kommer att iaktta nämnda regler. Ett sådant program tvingar således inte kommissionen att sätta ner böterna på grund av att syftet att förebygga överträdelser redan till viss del är uppfyllt (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet Degussa mot kommissionen, punkt 361). Sökanden har för övrigt inte åberopat någon konkret omständighet som visar att den specifika avskräckande verkan som krävs skulle kunna uppnås med ett lägre bötesbelopp i det fall där ett företag vidtagit åtgärder för att anpassa sig till konkurrensreglerna. Även om det följaktligen ligger i ett företags eget intresse att vidta sådana åtgärder för att försöka förebygga överträdelser av konkurrensreglerna och således undvika de sanktioner som utgår till följd av dessa överträdelser, kan det inte krävas vare sig av kommissionen eller av tribunalen när den utövar sin obegränsade behörighet i fråga om böter att automatiskt och systematiskt belöna vidtagandet av ifrågavarande åtgärder med en nedsättning av böterna.
170. Tribunalen godtar inte heller sökandens argument om de påstådda nackdelarna av att en sådan förmildrande omständighet inte beaktas till förmån för de företag som ansöker om förmånlig behandling hos kommissionen. Vid förhandlingen preciserade sökanden härvidlag att dessa nackdelar är en följd av att det i avsaknad av ett efterlevnadsprogram blir svårare för de berörda företagen att genom interna enkäter upptäcka att vissa av deras anställda deltagit i en överträdelse av konkurrensreglerna och att underrätta kommissionen om detta i tid, samt att av denna anledning ansöka om att komma i åtnjutande av en förmånlig behandling. Det räcker att påpeka att dessa argument på intet sätt visar att det är nödvändigt med en automatisk belöning på grund av att åtgärder vidtagits för att konkurrensreglerna ska iakttas, eftersom den belöning som kommissionen erbjuder i olika meddelanden om förmånlig behandling (däribland 2002 års meddelande som är tillämpligt på de faktiska omständigheterna i förevarande fall) utgör ett fullt tillräckligt incitament för detta ändamål.
171. Vad slutligen rör argumentet att överträdelser av konkurrensreglerna åtminstone måste ha begåtts av oaktsamhet, räcker det att erinra om fast rättspraxis enligt vilken en överträdelse kan anses ha begåtts med uppsåt och inte av oaktsamhet utan att företaget behöver ha varit medvetet om att det överträdde konkurrensreglerna. Det är tillräckligt att företaget inte har kunnat vara okunnigt om att uppträdandet hade till syfte att begränsa konkurrensen inom den gemensamma marknaden (se domstolens dom av den 11 juli 1989 i mål 246/86, Belasco m.fl. mot kommissionen, REG 1989, s. 2117, punkt 41, och där angiven rättspraxis, samt domen i de ovan i punkt 143 nämnda förenade målen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkt 205, och där angiven rättspraxis). Av detta följer att kunskapen hos de ansvariga för ett företag om det exakta innehållet i konkurrensreglerna, vilken kan förvärvas genom ett utbildningsprogram som innefattar anpassning till dessa regler, inte är en nödvändig förutsättning för att det ska kunna slås fast att reglerna har överträtts. Det följer tvärtom av ovannämnda rättpraxis att det trots att sådan kunskap saknas är möjligt att konstatera att det begåtts en överträdelse av nämnda regler inte endast av oaktsamhet utan även med uppsåt.
172. Av det anförda följer att talan inte kan vinna bifall vad gäller denna delgrund.
Den femte delgrunden: Underlåtenhet att beakta den krissituation som drabbat sektorn för produktion av kalciumkarbid och sökanden själv
173. Sökanden har gjort gällande att kommissionen i en rad tidigare ärenden har medgett betydande nedsättningar av böter när det förelåg en krissituation som inbegrep hela den berörda sektorn. För övrigt har även unionsdomstolen ofta erkänt att en svår situation i en sektor kan betraktas som en förmildrande omständighet som motiverar en nedsättning av böterna. Även om sökanden visade under det administrativa förfarandet att hela sektorn för produktion av kalciumkarbid, i synnerhet sökanden själv, befann sig såväl före överträdelseperioden som under densamma i en krissituation, var det fel av kommissionen att vägra erkänna att det därför förelåg en förmildrande omständighet. Sökanden har härvidlag upprepat de argument som redan framförts på stadiet för det administrativa förfarandet för att styrka den påstådda krissituationen.
174. Kommissionen avfärdade de argument med denna innebörd som sökanden och andra deltagare i kartellen framförde under det administrativa förfarandet och anförde härvid följande i skäl 330 i det angripna beslutet: ”Dessa argument kan förvisso förklara varför leverantörerna av kalciumkarbid och magnesiumgranulat kunde föredra att begränsa konkurrensen, men de kan inte rättfärdiga den konkurrensbegränsande samverkan”. Som svar på ett argument enligt vilket kommissionen tidigare, under liknande förhållanden, hade beviljat en nedsättning av böterna, har den erinrat om rättspraxis enligt vilken den inte är bunden av sin tidigare beslutspraxis (se punkt 87 ovan) och har tillagt följande: ”För övrigt har tribunalen … bekräftat att kommissionen inte är skyldig att betrakta den osunda ekonomin i ifrågavarande sektor som en förmildrande omständighet”.
175. Enligt fast rättspraxis är kommissionen nämligen inte skyldig att beakta en dålig ekonomisk situation i den ifrågavarande branschen som en förmildrande omständighet Även om kommissionen i tidigare avgöranden beaktat den ekonomiska situationen i en bransch som en förmildrande omständighet är den inte skyldig att fortsättningsvis göra det. Karteller uppstår nämligen i regel när svårigheter uppstår i en bransch (se förstainstansrättens dom i de ovan i punkt 69 nämnda förenade målen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkt 510 och av den 5 oktober 2011 i mål T‑39/06, Transcatab mot kommissionen, REU 2011, s. II‑6831, punkt 352, och där angiven rättspraxis).
176. Det är just denna rättspraxis som sökanden har åberopat för att hävda att unionsdomstolen ofta har erkänt att en krissituation i en bestämd sektor utgör en förmildrande omständighet och det är uppenbart att sökanden har missförstått denna rättspraxis.
177. För övrigt ska det konstateras att sökandebolagets resonemang angående den ekonomiska krissituation som såväl hela den berörda sektorn, som i synnerhet sökandebolaget självt befinner sig i, endast utgör en upprepning av samma argument som det framfört i sitt svar på meddelandet om invändningar. Det framgår emellertid av ovan i punkt 175 nämnda rättspraxis att det var med rätta som kommissionen avfärdade det resonemanget, i synnerhet som sökanden inte har lagt fram någon som helst ytterligare omständighet inför tribunalen som kan ifrågasätta kommissionens bedömning, såsom den framgår av det angripna beslutet.
178. Följ aktligen kan talan inte bifallas på den femte delgrunden och i konsekvens härmed inte heller vad avser den andra grunden, med förbehåll för prövningen av dess andra del tillsammans med den tredje grunden. Eftersom sökandens argument som prövats ovan i sin helhet ska underkännas, ska det slås fast att dessa argument inte motiverar att tribunalen utövar sin obegränsade behörighet för att nedsätta de böter som ålagts sökanden.
Den tredje grunden: Åsidosättande av 2002 års meddelande om förmånlig behandling
179. Sökanden har gjort gällande att den nedsättning av böterna som kommissionen beviljade företaget som belöning för att det samarbetat under det administrativa förfarandet (se punkt 10 ovan) är för liten, och därför rättsstridig.
2002 års meddelande om förmånlig behandling
180. Punkterna 20–23 i avsnitt B i 2002 års meddelande om förmånlig behandling har följande lydelse:
”B. NEDSÄTTNING AV BÖTER
20. Företag som inte uppfyller villkoren i avsnitt A [IMMUNITET MOT BÖTER] ovan kan beviljas nedsättning av böter som annars skulle ha ålagts dem.
21. För att uppfylla villkoren måste ett företag förse kommissionen med bevis på den misstänkta överträdelsen som har ett betydande mervärde jämfört med dem som kommissionen redan har samlat in. Dessutom måste det upphöra med sin inblandning i den misstänkta överträdelsen senast vid den tidpunkt då företaget inkommer med bevismaterialet.
22. Begreppet ”mervärde” avser i vilken grad bevismaterialet som sådant eller genom sin detaljrikedom stärker kommissionens förmåga att klart fastställa sakförhållandena i ärendet. I sin bedömning tillmäter kommissionen i allmänhet skriftliga bevis från den period som uppgifterna gäller ett större kvalitativt värde än bevis som framställs senare. På liknande sätt kommer de bevis som är direkt relevanta för klargörandet av sakförhållandena generellt att kvalitativt värderas högre än bevis som endast indirekt är relevanta.
23. Kommissionen kommer att avgöra följande i de slutgiltiga beslut som fattas för att fullborda det administrativa förfarandet:
a) Huruvida det bevismaterial som ett företag lämnat har ett betydande mervärde jämfört med det bevismaterial som kommissionen besitter vid samma tidpunkt.
b) Hur omfattande nedsättning ett företag kommer att åtnjuta vilket kommer att bestämmas enligt det följande på grundval av de böter som annars skulle ha ålagts företagen:
– Det första företag som uppfyller det villkor som anges i [punkt] 21: nedsättning med 30–50 %.
– Det andra företag som uppfyller det villkor som anges i [punkt] 21: nedsättning med 20–30 %.
– De övriga företag som uppfyller det villkor som anges i [punkt] 21: maximal nedsättning med 20 %.
För att bestämma nivån av nedsättning inom dessa kategorier kommer kommissionen att beakta tidpunkten för inlämnandet av bevismaterialet som uppfyller villkoren i punkt [21] och i vilken omfattning det representerar mervärde. Den kan också beakta i vilken grad och med vilken kontinuitet företaget samarbetar efter det datum bevismaterialet lämnats in.
Om ett företag lämnar in bevismaterial som gäller för kommissionen tidigare okända sakförhållanden som har ett direkt samband med den misstänkta kartellens betydelse och varaktighet, kommer kommissionen inte att beakta dessa element när den avgör vilka böter som skall åläggas det företag som tillhandahållit detta bevismaterial.”
Det angripna beslutet
181. I skälen 342–346 i det angripna beslutet anförde kommissionen följande angående tillämpningen på sökanden av 2002 års meddelande om förmånlig behandling:
”(342) Donau Chemie ingav en ansökan om nedsättning av böterna den 25 januari 2007, det vill säga en vecka efter inspektionerna med stöd av bevisning som rörde kalciumkarbid (kalciumkarbidpulver och kalciumkarbidgranulat). … [k]ommissionen hade redan till sitt förfogande bevis som härrörde från Akzo [Nobel] och från inspektionerna angående kalciumkarbidpulver. I ansökan erhöll emellertid kommissionen specifika detaljer om händelser som inträffat i samband med kalciumkarbidgranulat. De bevis som kommissionen förfogade över vid denna tidpunkt rörande detta produktsegment inskränkte sig till (i) uttalanden från en anställd vid Akzo [Nobel] som hade andrahandsinformation om denna del av kartellen och till (ii) inspektionshandlingar som innehöll sporadiska upplysningar. Dessa starka bevis som Donau Chemie tillhandahållit bidrog till att visa att en överträdelse hade begåtts.
(343) Donau Chemie var det första företag som tillhandahöll kommissionen datum och detaljer om innehållet i mötena angående detta produktsegment. Med hänsyn till uppgifternas själva karaktär och på grund av att de var mycket precisa, stärktes kommissionens förmåga att bevisa ifrågavarande faktiska omständigheter.
(344) Donau Chemie var likaledes det första företag som anmälde att den otillåtna samverkan angående kalciumkarbid i ingick i en större konkurrensbegränsande plan som inbegrep magnesiumgranulat. Donau Chemie upphörde med sitt deltagande i den förmodade i överträdelsen innan företaget inkom med sin ansökan. Donau Chemie fortsatte att samarbeta och efterkom skrivelserna med begäran om upplysningar, men tillhandhöll inte någon ytterligare bevisning på frivillig basis.
(345) I enlighet med [punkt] 23 i 2002 års meddelande om förmånlig behandling noterar kommissionen i syfte att fastställa procentsatsen för den nedsättning av böterna som kan beviljas Donau Chemie på skalan 30–50 %, att den nedsättning som beviljas Donau Chemie kommer att ha inverkan på böterna för kalciumkarbidgranulat och kalciumkarbidpulver. Donau Chemie har enbart tillhandahållit uppgifter som har ett betydande mervärde vad angår kalciumkarbidgranulat som är en av de produkter för vilka böter har påförts. Kommissionen noterar att Donau Chemie har nämnt att det möjligen kan finnas en mer omfattande konkurrensbegränsande plan som inbegriper magnesiumgranulat.
(346) Med hänsyn till dessa omständigheter beviljar kommissionen slutligen Donau Chemie en nedsättning med 35 % av de böter som annars skulle ha påförts företaget”.
Inledande anmärkningar
182. Sökandebolaget har gjort gällande att den nedsättning av böterna som beviljats det befinner sig i den nedre delen av den skala på 30–50 procent som föreskrivs i punkt 23 första stycket b i avsnitt B i 2002 års meddelande om förmånlig behandling. Sökanden anser att om kommissionen hade bedömt omfattningen av och värdet på dess samarbete på ett riktigt sätt, borde den ha beviljat företaget en större nedsättning som låg närmare den maximala på 50 procent. I detta sammanhang har sökanden framfört synpunkter på vilket datum den delgav kommissionen bevismaterial och på det betydande mervärde som bolagets uppgifter hade vad gäller kalciumkarbidgranulat, kalciumkarbidpulver och magnesiumgranulat. Dessa argument kommer att prövas nedan i tur och ordning.
183. Efter denna prövning och med hänsyn till de slutsatser som dragits, ska det bedömas huruvida den nedsättning av böterna som beviljats sökanden är lämplig eller ej. Det föreskrivs nämligen i punkt 23 andra stycket i avsnitt B i 2002 års meddelande om förmånlig behandling att kommissionen för att bestämma nivån av nedsättning på den föreskrivna skalan, kan beakta graden av mervärde hos det bevismaterial som det berörda företaget lämnat. Det ska därför avgöras i fråga om varje prövad omständighet om det är lämpligt att beakta den till fördel eller till nackdel för sökanden när graden av mervärde ska bedömas.
184. Sökanden har i andra hand även gjort gällande att i en situation där de omständigheter som sökanden åberopat i sin argumentation inte kan motivera en större nedsättning av böterna än den som beviljats i det angripna beslutet, borde det faktum att sökanden tillhandahållit dessa uppgifter betraktas som ett effektivt samarbete med kommissionen utanför tillämpningsområdet för meddelandet om förmånlig behandling i den mening som avses i punkt 29 fjärde strecksatsen i riktlinjerna och motivera att det föreligger en förmildrande omständighet till förmån för sökanden.
Datum för sökandens överlämnande av bevismaterial till kommissionen
185. Sökandebolaget har erinrat om att det inkom med sin ansökan om nedsättning av böterna den 25 januari 2007, intygad av bevisning med högt mervärde, det vill säga endast en vecka efter den av kommissionen utförda granskningen och långt innan kommissionen riktade en begäran om upplysningar till bolaget.
186. Kommissionen har anfört att den inte delar den uppfattningen ”i sig” att sökanden skulle ha inkommit med sin ansökan särskilt snabbt. Kommissionen har emellertid tillagt att den i vart fall i det angripna beslutet gjorde en fördelaktig bedömning av datumet för ingivande av sökandens ansökan om förmånlig behandling. Denna omständighet tillsammans med mervärdet av den information som sökanden lämnat ledde till att nedsättningen av böterna fastställdes till 35 procent.
187. Mot bakgrund av dessa förklaringar från kommissionens sida och i avsaknad av specifika argument som visar att sökandens ingivande av sin ansökan om förmånlig behandling kunde eller borde ha skett tidigare, ska denna omständighet bedömas till sökandens fördel vid fastställandet av graden av mervärde hos de uppgifter som sökanden tillhandahållit, i likhet med vad kommissionen gjorde i det angripna beslutet.
Mervärdet av de uppgifter som sökanden lämnat angående kalciumkarbidgranulat
188. Sökandebolaget har gjort en detaljerad presentation av de uppgifter som det lämnat till kommissionen angående kalciumkarbidgranulat och det mervärde som dessa, enligt sökandebolaget, har för kommissionen. Sökanden har dragit slutsatsen att dessa uppgifter var de första som gjorde det möjligt för kommissionen att konstatera att en överträdelse begåtts på detta område. Enligt sökanden förfogade kommissionen före dess redogörelse endast över påståenden av en medarbetare vid Akzo om denna del av kartellen som var ytterst vaga och i praktiken saknade bevisvärde.
189. Kommissionen har inte bestritt att de upplysningar angående kalciumkarbidgranulat som sökanden tillhandahållit har varit till nytta för den och att de både genom sin karaktär och sin detaljrikedom underlättat för den att styrka överträdelsen. Kommissionen har inte desto mindre understrukit att den inte uteslutande behövde stödja sig på dessa upplysningar för att visa att det pågick en överträdelse på området för kalciumkarbidgranulat, eftersom den inte enbart förfogade över Akzo Nobels redogörelse utan även över information som den samlat in vid de inspektioner som den utfört hos flera deltagare i kartellen.
190. Det ska slås fast, mot bakgrund av övervägandena i skäl 343 i det angripna beslutet och kommissionens uttalanden inför tribunalen att mervärdet av de uppgifter som sökanden tillhandahållit genom sin redogörelse angående kalciumkarbidgranulat var betydande. Det handlar här om en omständighet som ska beaktas till sökandens fördel vid fastställandet av graden av mervärde som de av sökanden lämnade uppgifterna har. Kommissionens påstående att den redan vid den tidpunkt då sökanden ingav sin ansökan förfogade över viss information och bevisning avseende denna del av överträdelsen kan inte leda till en annan slutsats, eftersom kommissionen själv har medgett att det var de uppgifter som sökanden tillhandahöll som stärkte dess förmåga att bevisa denna del av överträdelsen.
Mervärdet av de uppgifter som sökanden lämnat angående kalciumkarbidpulver
191. Sökandebolaget har gjort gällande att det förebringat bevis som på ett avgörande sätt underlättat konstaterandet av överträdelsen, även vad gäller kalciumkarbidpulver. Dessa bevis avsåg överträdelsens varaktighet och hade dessutom möjliggjort för kommissionen att fastställa identiteten på deltagarna i kartellen och innehållet i diskussionerna vid olika möten som rörde denna del av överträdelsen.
192. Kommissionen har förkastat denna uppfattning. Den har gjort gällande att det vid bedömningen av mervärdet hos den information som sökanden tillhandahållit ska tas hänsyn till alla de uppgifter som den förfogade över vid den tidpunkt då sökanden gjorde sin redogörelse och inte enbart till Akzo Nobels redogörelse. Vid den tidpunkten förfogade kommissionen redan över tillräcklig bevisning avseende den del av överträdelsen som avsåg kalciumkarbidpulver och sökandens bidrag innebar därför inte något betydande mervärde på denna produkt. De omständigheter som sökanden härvidlag har tagit upp i sin argumentation kan inte berättiga till en nedsättning av böterna utöver den som medgetts i det angripna beslutet.
193. Sökanden har med stöd av tre argument hävdat att de uppgifter som företaget lämnade i sin redogörelse hade ett betydande mervärde, även i fråga om den del av kartellen som gällde kalciumkarbidpulver. För det första har sökandebolaget gjort gällande att det var det första företag som lämnade upplysningar till kommissionen om mötena den 22 november 2005 och den 25 april 2006, som tas upp i skäl 78 respektive skäl 83 i det angripna beslutet, eftersom Akzo Nobel enligt sin egen redogörelse inte hade deltagit i de båda mötena.
194. Detta argument kan inte godtas. Enbart den omständigheten att Akzo Nobel inte hade deltagit i dessa båda möten betyder inte att företaget inte kunde lämna information i detta hänseende till kommissionen. I fotnoterna 188 och 207, till vilka de ovannämnda skälen i det angripna beslutet hänvisar, nämns Akzo Nobels redogörelse bland de bevis som kommissionen åberopat avseende dessa båda möten. Därefter nämns i skälen flera handlingar som beslagtogs av kommissionen under de inspektioner som den utförde hos olika deltagare i kartellen. Eftersom dessa inspektioner genomfördes innan ansökan om förmånlig behandling hade framställts, rör det sig om uppgifter som kommissionen redan förfogade över när ansökan framställdes. Följaktligen kan det i brist på utförligt bestridande från sökandens sida, av det relevanta i alla dessa uppgifter, inte medges att företaget var det första som överlämnade relevant bevismaterial till kommissionen angående dessa möten, och detta oberoende av huruvida denna omständighet, om den antas vara utredd, skulle ha varit tillräcklig för att företaget ska anses ha tillhandahållit bevis med ett betydande mervärde även avseende kalciumkarbidpulver.
195. För det andra har sökandebolaget gjort gällande att det till skillnad från Akzo Nobel i detalj uppgav i sin ansökan om förmånlig behandling vilka deltagarna var vid vart och ett av kartellens möten. I synnerhet hade Akzo Nobel i sin redogörelse av den 4 december 2006 inte nämnt att Novácke chemické závody deltog i kartellen. Det var endast sökandens upplysningar som hade möjliggjort för kommissionen att konstatera kartellens hela vidd och kommissionen hade verkligen haft nytta av dem. Sökanden har här åberopat fotnot 154 i det angripna beslutet.
196. Detta argument kan inte heller godtas. Det är skäl 67 i det angripna beslutet som det hänvisas till i fotnot 154 som sökanden tagit upp. Detta skäl behandlar det andra mötet för den del av kartellen som rörde kalciumkarbidpulver, vilket ägde rum den 7 september 2004. Novácke chemické závody fanns bland deltagarna i detta möte vilka anges i nämnda skäl. De bevis som kommissionen har åberopat återfinns i fotnot 153. Fotnot 154 som sökanden har nämnt rör specifikt förteckningen över deltagare i detta möte, men det står enbart ”Idem” i fotnoten och det hänvisas således till fotnot 153. I den sistnämnda fotnoten räknas flera bevis upp, däribland två redogörelser av Akzo Nobel, av den 29 november 2006 och den 22 december 2006, samt flera handlingar som beslagtagits i lokaler tillhörande olika deltagare i kartellen under de inspektioner som kommissionen utförde. Bland dem förekommer bland annat handlingar som beslagtagits hos Novácke chemické závody själv. Såsom redan anförts genomfördes dessa inspektioner innan ansökan om förmånlig behandling hade framställts. Under dessa förhållanden och i brist på utförliga argument från sökandens sida i syfte att ifrågasätta dessa uppgifter i deras helhet, ska likaledes sökandens argument underkännas enligt vilket företaget var det första som upplyste kommissionen om vilka deltagarna var i den del av kartellen som rörde kalciumkarbidpulver.
197. För det tredje har sökanden gjort gällande att det var dess ansökan om förmånlig behandling som gjorde det möjligt för kommissionen att avgöra vad för slags avtal som hade ingåtts vid samma möte. Sökanden har härvidlag hänvisat till fotnot 160 och ”rent allmänt” till fotnot 136 i det angripna beslutet. Företaget har tillagt att det överlämnade en detaljerad förteckning till kommissionen över de berörda kunderna.
198. Vad beträffar fotnot 136 bör det nämnas att det är i skäl 62 i det angripna beslutet som det hänvisas till denna fotnot i syfte att styrka påståendet att ”[v]id de olika mötena diskuterade deltagarna förutom marknadsuppdelningen allmänna prishöjningar på kalciumkarbidpulver och kom överens om sådana”. Det är riktigt att denna fotnot hänvisar till olika företags ansökningar om förmånlig behandling, däribland sökandens ansökan, som är den första av de redogörelser som ingavs till kommissionen.
199. Det kan emellertid inte uteslutas att det var tack vare sökandens redogörelse som kommissionen för första gången fick kännedom om den del av kartellen som rörde kalciumkarbidpulver, särskilt höjningarna av de priser som deltagarna tillämpade. I samma skäl 62 i det angripna beslutet anges fortsättningsvis med följande ord: ”Kommissionen förfogar över bevis som visar att priserna och prishöjningarna har diskuterats och/eller överenskommits under åtminstone sex möten av tolv”. De uppgifter som kommissionen förfogar över räknas upp i fotnot 137 och inbegriper de båda redogörelserna av Akzo Nobel som nämns ovan i punkt 196, samt handlingar som beslagtogs vid de inspektioner som kommissionen utförde hos Novácke chemické závody och TDR Metalurgija innan sökandens ansökan om förmånlig behandling hade ingetts.
200. I fotnot 160 i det angripna beslutet nämns sökandens redogörelse i syfte att bekräfta det påstående som finns i skäl 68 i det angripna beslutet, enligt vilket mötet den 7 september 2004 ”på begäran av [ett annat företag som deltog i kartellen] (som ingått ett licensavtal med A., den främste leverantören i Förenade kungariket) fattades beslutet att avstå från leveranser till kunder i Förenade kungariket”. Det ska härvidlag erinras om att kommissionen har konstaterat att den omtvistade kartellen inte omfattade Förenade kungariket (se punkt 1 ovan). Även om det antas att det endast var på denna information från sökanden som kommissionen grundade sig för att komma fram till slutsatsen angående kartellens geografiska omfattning, kan det inte vara fråga om att sökandens redogörelse haft ett betydande mervärde vad gäller kalciumkarbidpulver. Redogörelsen gjorde det nämligen inte möjligt för kommissionen att bevisa något utan den kunde i bästa fall upplysa om att det inte gick att bevisa att kartellen även gällde Förenade kungariket.
201. Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den inte ansåg att de uppgifter som sökanden lämnat hade ett betydande mervärde vad avser kalciumkarbidpulver. Det handlar om en omständighet som ska beaktas till sökandens nackdel när graden av betydande mervärde hos de uppgifter som sökanden tillhandahållit ska bedömas.
Mervärdet av de uppgifter som sökanden lämnat angående magnesiumgranulat
202. Sökandebolaget har först och främ st åberopat att det skett ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten såtillvida att det angripna beslutet innehåller motstridiga resonemang i fråga om mervärdet av de upplysningar som dess redogörelse bidrog med i samband med magnesiumgranulat. Skäl 345 i det angripna beslutet, enligt vilket sökanden ”enbart tillhandahållit uppgifter som har ett betydande mervärde vad angår kalciumkarbidgranulat”, strider mot skäl 344, enligt vilket sökanden var ”det första företag som anmälde att den otillåtna samverkan angående kalciumkarbid ingick i en större konkurrensbegränsande plan som inbegrep magnesiumgranulat”.
203. Sökandebolaget har vidare gjort gällande att även oberoende av detta åsidosättande av motiveringsskyldigheten, är det rättsstridigt att inte beakta det betydande mervärdet hos de uppgifter som det lämnat angående magnesiumgranulat i syfte att nedsätta de böter som ålagts bolaget. Kommissionen har uttryckligen bekräftat i det angripna beslutet att sökanden var det första företag som informerade om den del av överträdelsen som rörde magnesiumgranulat. Ansökan om förmånlig behandling från Akzo Nobel innehåller inte någon uppgift om denna överträdelse. Härav följer att sökanden tillhandahöll kommissionen grundläggande bevis för denna del av kartellen. Eftersom sökandebolaget hade avslöjat denna del av överträdelsen för kommissionen, skulle det kunna hävdas att det på denna punkt var det företag som samarbetade i den mening som avses i 2002 års meddelande om förmånlig behandling. I vart fall hade sökanden gjort det möjligt för kommissionen att utveckla och stärka sin argumentation angående en gemensam plan och en enda överträdelse som avsåg tre olika produkter. Sökanden anser följaktligen att bolaget lämnat ett väsentligt bidrag som gjorde det möjligt att fastställa att överträdelsen var mer omfattande och således allvarligare och att höja böterna avsevärt.
204. Sökandebolaget har för övrigt nämnt konkreta uppgifter angående den del av överträdelsen som avsåg magnesiumgranulat och anser att bolaget lämnat ett betydande bidrag genom dessa. Dels har sökanden således delgett namnen på de företag som deltog i denna del av kartellen och de berörda kunderna. Dels har sökanden upplyst kommissionen om innehållet i diskussionerna under de båda mötena den 22 november 2005 och den 11 juli 2006. Under det första mötet hade sökanden övertalats att köpa in magnesium av koncernen Ecka. Under det andra mötet hade producenterna av magnesiumgranulat meddelat producenterna av kalciumkarbid att de skulle höja priserna. Sökandebolaget har gjort gällande att det även försedde kommissionen med alla bevis som det förfogade över angående denna information. De upplysningar och det bevismaterial som det hade överlämnat uppfyllde alla krav på betydande mervärde. Härutöver bekräftades det betydande mervärdet av de uppgifter som sökanden tillhandahållit av talrika hänvisningar till dessa uppgifter i det angripna beslutet.
205. Sökandebolaget har yrkat i repliken att tribunalen som en processledningsåtgärd, eller vid behov som en åtgärd för bevisupptagning, ska låta sökanden inge en kopia av sin ansökan om förmånlig behandling, för att uppgifter och bevis som förekommer i den angående magnesiumgranulat ska kunna prövas. Vidare har sökanden, såsom redan nämnts ovan i punkt 17 begärt att få inge ett utdrag ur samma redogörelse. När sökandebolaget fick frågan om det fanns några särskilda och konkreta orsaker till att det inte hade inkommit med denna handling samtidigt med ansökan, gav det ett nekande svar. Sökanden tillade emellertid att dess ansökan om förmånlig behandling var motiverad av innehållet i svarsinlagan och särskilt av innehållet i kommissionens duplik, där denna hade gjort gällande att sökandens påståenden i nämnda redogörelse om att en del av kartellen rörde magnesiumgranulat, var tvetydiga. Dess erbjudande om att inkomma med ett utdrag ur redogörelsen syftade till att visa att detta påstående var felaktigt.
206. Slutligen har sökandebolaget gjort gällande att fastän det var det första företag som avslöjade att det fanns en del av kartellen som rörde magnesiumgranulat, beviljade kommissionen Degussa en nedsättning av böterna för de bevis som detta företag förebringat avseende denna del och detta trots att, såsom kommissionen har erkänt i skäl 335 i det angripna beslutet, de böter som påförts Degussa endast gällde detta företags deltagande i den del av kartellen som avsåg kalciumkarbidpulver. Enligt sökanden visar den förmånliga behandlingen av Degussa ännu tydligare den rättsstridighet som det angripna beslutet är behäftat med. Sökanden har även på samma grund åberopat att det begåtts ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen till men för bolaget.
207. Först och främst ska sökandens argument avvisas som bygger på den påstådda motsägelsefulla motiveringen i det angripna beslutet (se punkt 202 ovan). Utdraget ur skäl 345 i det angripna beslutet som åberopats härvidlag av sökanden är taget ur sitt sammanhang. Det framgår av en läsning av hela detta skäl att kommissionen konstaterar att den nedsättning av böterna som sökanden beviljas i överensstämmelse med 2002 års meddelande om förmånlig behandling har verkningar såväl på den del av böterna som företaget åläggs för dess deltagande i den del av kartellen som avsåg kalciumkarbidpulver som på den del av samma böter som avspeglar företagets deltagande i den del av kartellen som avsåg kalciumkarbidgranulat, och detta fastän det betydande mervärde som sökanden tillfört endast avsåg den sistnämnda delen. Den del av kartellen som avsåg magnesiumgranulat har inte tagits upp i detta sammanhang eftersom sökanden inte har deltagit i den och de böter som ålades företaget följaktligen inte inbegrep någon komponent som avsåg denna sistnämnda del. Härav följer att skäl 345 i det angripna beslutet inte kan förstås på det sättet att kommissionen har förnekat att sökandens redogörelse skulle ha något som helst mervärde, vad gäller den del av överträdelsen som avsåg magnesiumgranulat och det kan inte heller anses strida mot skäl 344 i beslutet.
208. Sedan ska det framhållas att det framgår av skäl 344, och det har för övrigt bekräftats av kommissionen i dess inlagor till tribunalen, att den beaktat till sökandens fördel inom ramen för fastställandet av procentsatsen för den nedsättning av böterna som skulle beviljas sökanden, att företaget var det första som informerade om att det fanns en del av kartellen som rörde magnesiumgranulat. Kommissionen har ändå hävdat att den inte kunde, enbart på grundval av de upplysningar som sökanden försett den med bevis för, styrka att denna del av överträdelsen existerade. Av detta följer enligt kommissionen att sökanden genom sin redogörelse inte har bidragit med något betydande mervärde vad gäller kalciumkarbidgranulat.
209. Innan tribunalen tar ställning till kommissionens påståenden ska den pröva de argument från sökandebolagets sida som sammanfattas ovan i punkt 204, i vilka det gjort gällande att det försåg kommissionen med konkreta uppgifter angående den del av överträdelsen som avsåg magnesiumgranulat. Det kan konstateras härvidlag att skälen 113–135 i det angripna beslutet som i detalj redogör för hur denna del av kartellen utvecklades inte innehåller någon som helst hänvisning till den redogörelse som sökanden lämnade i samband med sin begäran om förmånlig behandling eller till någon annan bevisning som sökanden förebringat. I denna del av det angripna beslutet hänvisas enbart till Degussas redogörelse samt till handlingar som kommissionen beslagtog under de inspektioner som genomfördes hos olika deltagare i kartellen.
210. Vad gäller sökandens åberopande av mötena den 22 november 2005 och den 11 juli 2006, framgår det av skäl 78 respektive skäl 85 i det angripna beslutet, att dessa möten ingick i den del av kartellen som rörde kalciumkarbidpulver. I skäl 79 i det angripna beslutet, där även mötet den 22 november 2005 behandlas, upprepar kommissionen endast sökandens påstående enligt vilket leverantörerna av magnesiumgranulat försökte övertyga sökanden om att det skulle köpa in magnesium av Ecka, utan att ta ställning till detta påstående eller dra några slutsatser av det. I skäl 86 i det angripna beslutet angående mötet den 11 juli 2006 nämns likaledes sökandens påstående att producenterna av magnesiumgranulat hade tillkännagett att de planerade en prishöjning utan att vare sig kommentera det eller dra några slutsatser av det. Det kan således inte medges att sökandens båda påståenden medförde något som helst mervärde, åtminstone vad beträffar den del av kartellen som rörde magnesiumgranulat.
211. Under dessa förhållanden är det inte nödvändigt att vidta de åtgärder för processledning (eller vid behov för bevisupptagning) som sökanden har begärt (se punkt 205 ovan). Såsom har påpekats, bekräftas det vid en läsning av det angripna beslutet att sökanden faktiskt hade lagt fram de båda uppgifter som nämns ovan i punkt 210. Det behövs således inte någon granskning i detta hänseende. För övrigt har inte kommissionen fäst något avseende vid dessa båda uppgifter i det angripna beslutet och sökanden har inte anfört något som kan visa att dessa båda uppgifter hade någon betydelse för styrkandet av det ifrågavarande otillåtna beteendet. Vidare har inte sökandebolaget nämnt någon annan bevisning angående den del av kartellen som rörde magnesiumgranulat, som det förebringat genom sin redogörelse och som kommissionen inte har beaktat. Det ankommer inte på tribunalen att efter att ha förordnat om att sökandens redogörelse ska förebringas, själv undersöka om denna innehåller någon sådan ytterligare bevisning. Följaktligen ska sökandens begäran om vidtagande av en åtgärd för processledning eller för bevisupptagning avslås.
212. Det ovan anförda motiverar även att sökandens begäran avslås vilken framställdes vid förhandlingen och avsåg ingivande av ett utdrag ur samma redogörelse. Tribunalen erinrar om att parterna, enligt artikel 48.1 i rättegångsreglerna, får åberopa ytterligare bevisning till stöd för sin argumentation i repliken eller dupliken. Det preciseras dock i bestämmelsen att de ska ange skälen till att detta inte gjorts tidigare. Det framgår av rättspraxis att det kan godtas att bevisning åberopas sedan dupliken inlämnats när den som åberopar bevisningen inte hade tillgång till denna innan det skriftliga förfarandet avslutades, eller om motparten åberopat bevisning sent och det därför krävs att handlingarna i målet kompletteras för att säkerställa att den kontradiktoriska principen efterlevs. Eftersom det utgör ett undantag från bestämmelserna om åberopande av bevisning är parterna, såsom domstolen tidigare har uttalat, enligt artikel 48.1 i rättegångsreglerna skyldiga att ange skälen till varför de inte har åberopat sin bevisning tidigare. En sådan skyldighet innebär att domstolen är behörig att pröva huruvida skälen för att bevisningen inte har åberopats tidigare är välgrundade och, i förekommande fall, att pröva innehållet i den åberopade bevisningen, liksom att avvisa bevisningen om begäran saknar grund. Detta gäller i ännu högre grad beträffande bevisning som åberopas efter det att dupliken har getts in (domstolens dom av den 14 april 2005 i mål C‑243/04 P, Gaki Kakouri mot domstolen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkterna 32 och 33, samt förstainstansrättens dom av den 18 september 2008 i mål T‑47/05, Angé Serrano m.fl. mot parlamentet, REGP 2008, s. I‑A‑2‑55 och s. II‑A‑2‑357 punkterna 55 och 56).
213. I förevarande fall har sökanden inte anfört något skäl till att företaget inte kunnat inge ifrågavarande handling tillsammans med ansökan. Vad angår dess uttalande om att denna handling visar att företagets påståenden angående den del av kartellen som angick kalciumkarbidgranulat inte är tvetydiga, räcker det att påpeka att det inte framgår av det angripna beslutet att kommissionen gjort den bedömningen av sökandens redogörelser. Tvärtom har kommissionen, enligt vad som redan har framhållits, beaktat den omständigheten till sökandens fördel att sökanden var det första företag som underrättade den om denna del av kartellen, samtidigt som den har anmärkt att sökanden inte försett den med tillräckliga bevis vad gäller denna del av kartellen. Även om det antas att kommissionens argumentation i samma fråga inför tribunalen ska förstås så, att kommissionen har gjort gällande att sökandens redogörelser är tvetydiga, saknar denna uppgift – som inte alls nämns i det angripna beslutet – relevans för lösningen av tvisten och kan inte beaktas av tribunalen. Detta innebär att även om, såsom sökandebolaget påstått, dess erbjudande om att inkomma med ett utdrag ur sin redogörelse endast syftade till att bemöta det sistnämnda argumentet, kan ingivandet inte godtas.
214. Trots det som anförts ovan i punkt 210 utgör, det faktum att sökanden för första gången i sin redogörelse underrättade kommissionen om att det fanns en del av kartellen som avsåg magnesiumgranulat, en omständighet som borde beaktas till sökandens fördel och som kommissionen faktiskt beaktade, såsom bekräftas av det angripna beslutet, vid fastställandet av den exakta procentsats för nedsättning av böterna som skulle beviljas sökanden. I samma sammanhang ska emellertid även det faktum beaktas till sökandens nackdel, vilket inte har ifrågasatts av de uppgifter som sökanden tagit upp, att dess redogörelse inte i sig gjorde det möjligt för kommissionen att styrka denna del av överträdelsen.
215. När det gäller sökandens argument som sammanfattas ovan i punkt 206 och som bygger på rättsstridighet och åsidosättande av likabehandlingsprincipen i samband med den nedsättning av böterna som beviljats Degussa, kan det inte heller vinna framgång.
216. Det bör i detta avseende erinras om att kommissionen konstaterade i det angripna beslutet att det rörde sig om en enda överträdelse som avsåg tre olika produkter utan att detta konstaterande har ifrågasatts av sökanden. Genom 2002 års meddelande om förmånlig behandling har kommissionen åtagit sig, såsom framgår av punkt 8, att bevilja det företag immunitet mot böter som är det första att inkomma med bevismaterial som enligt kommissionen gör att den kan fatta beslut om att inleda en undersökning eller gör att den kan upptäcka en överträdelse av konkurrensreglerna. Kommissionen har även åtagit sig att i enlighet med punkt 20 och följande punkter bevilja andra företag en nedsättning av böterna som i samma sammanhang försett kommissionen med bevis på den misstänkta överträdelsen som har ett betydande mervärde. Bland företagen i denna sistnämnda kategori, sker en gradering beroende på i vilken ordning de tillhandahållit dessa uppgifter. Det första företag som uppfyller villkoren i punkt 21 får en nedsättning med 30–50 procent, det andra en nedsättning med 20–30 procent och övriga företag får en nedsättning med upp till 20 procent.
217.
I förevarande fall var sökanden det första företag efter Akzo Nobel som framställde en begäran om förmånlig behandling som innehöll bevismaterial som hade ett betydande mervärde, varvid sökanden således hade rätt till en nedsättning med 30–50 procent. Bolaget åtnjöt slutligen en nedsättning med 35 procent. Degussa var det andra företag som kunde hävda att det hade rätt till nedsättning och erhöll en nedsättning med 20 procent i det angripna beslutet. Det har således inte förekommit någon rättsstridighet eller förmånligare behandling av Degussa än av sökanden.
218. I den mån sökandens argument ska förstås så, att företaget var det första som kunde göra anspråk på en nedsättning för den del av kartellen som avsåg magnesiumgranulat, men att kommissionen istället beviljat Degussa denna nedsättning, ska det likaledes avfärdas. I och med att det rörde sig om en enda överträdelse, var det inte fråga om en nedsättning för den ena eller den andra delen av kartellen. Nedsättningen av böterna skulle omfatta och omfattade i realiteten de sammanlagda böter som ålagts det berörda företaget. Frågan om de produkter angående vilka ifrågavarande företag hade tillhandahållit bevismaterial med ett betydande mervärde, var förvisso relevant men endast för bedömningen av den grad av mervärde som uppgifterna medfört vid fastställandet av den exakta procentuella nedsättning av böterna som skulle beviljas. Den omständigheten att sökanden var det första företag som informerade om att det fanns en del av kartellen som rörde magnesiumgranulat betyder inte att ett annat företag, i detta fall Degussa, inte kunde förebringa bevismaterial om samma del av kartellen och som hade ett betydande mervärde. Det innebar inte heller att Degussa inte på denna grund kunde erhålla en nedsättning av böterna, vilken för övrigt var mindre än den som beviljades sökanden.
219. På samma grunder godtar inte tribunalen det argument som sökanden framfört i repliken i vilket sökanden uttrycker tvivel i fråga om den immunitet mot böter som beviljats Akzo Nobel, med hänsyn till det påstådda vaga uttalande som återfinns i detta företags redogörelse angående kalciumkarbidgranulat och det påstådda bestridandet av att det överhuvud funnits någon del av överträdelsen som avsåg magnesiumgranulat. Sökanden har nämligen inte bestritt att Akzo Nobel avslöjade bevismaterial som hade ett betydande mervärde vad gällde kalciumkarbidpulver, vilket möjliggjorde för kommissionen att förordna om kontroller och att sedan konstatera att det hade begåtts en enda överträdelse som innefattade en del rörande denna produkt. Dessa faktiska omständigheter var i sig tillräckliga för att motivera den immunitet mot böter som beviljades Akzo Nobel.
Bedömning av huruvida den procentuella nedsättning av böterna som beviljades sökanden var lämplig
220. Sökandebolaget anser att det i förhållande till de tre produkter som berörs av överträdelsen har försett kommissionen med bevis som har ett betydande mervärde och att det som en konsekvens av detta borde ha erhållit en nedsättning med en procentsats som låg nära den övre gränsen på skalan (50 procent).
221. Kommissionen har inledningsvis understrukit att 2002 års meddelande om förmånlig behandling tillerkänner den befogenhet att bedöma vilken procentuell nedsättning av böterna som ska beviljas ett företag som belöning för att det samarbetat.
222. Det följer emellertid av resonemangen ovan i punkt 58 att tribunalen är behörig att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning avseende den lämpliga procentsatsen för nedsättning av böterna. Följaktligen kan tribunalen om den konstaterar att en annan procentsats skulle ha varit lämplig, med utövande av sin obegränsade behörighet undanröja, sätta ned eller höja böter som påförts av kommissionen i enlighet med den procentsats för nedsättning som den finner lämplig. Med hänsyn dessutom till vad som anförts ovan i punkterna 59 och 60 ovan och i avsaknad av varje uppgift eller argument från sökandens sida som berättigar att tribunalen gör avsteg från den skala för nedsättning av böterna som är tillämplig på sökanden i enlighet med 2002 års meddelande om förmånlig behandling (30–50 procent), beslutar tribunalen att hålla sig till denna skala. Följaktligen ska det avgöras huruvida den nedsättning med 35 procent som kommissionen valde var lämplig eller om det var motiverat att tillämpa en annan procentsats som, vid behov, låg närmare den övre gränsen i enlighet med vad sökanden har gjort gällande.
223. Det ska härvidlag erinras om, såsom ovan redogjorts för, att det datum då sökanden ingav sin begäran om förmånlig behandling till kommissionen innehållande bevis för överträdelsen, det betydande mervärde som dessa uppgifter innebar för bevisningen av den del av överträdelsen som avsåg kalciumkarbidgranulat samt den omständigheten att sökanden var det första företag som informerade kommissionen om att det fanns en tredje del av överträdelsen som gällde magnesiumgranulat, utgör sammantaget sådana omständigheter som ska beaktas till fördel för sökanden vid denna bedömning. I gengäld ska det vid samma bedömning räknas till sökandens nackdel att det bevismaterial som sökanden tillfört inte alls hade något betydande mervärde för den del av kartellen som avsåg kalciumkarbidpulver, i likhet med den omständigheten att sökanden, även om företaget underrättade kommissionen om att det fanns en del av kartellen som avsåg magnesiumgranulat, inte kunde förse kommissionen med konkreta uppgifter som skulle ha gjort det möjligt för den att styrka denna del av överträdelsen. Dessa uppgifter tillhandahölls senare av Degussa.
224. Det ska vidare framhållas att kommissionen noterade i skäl 34 i det angripna beslutet att efter det att sökanden ingett sin begäran om förmånlig behandling som innehöll bevismaterial ”fortsatte [sökanden] att samarbeta och efterkom skrivelserna med begäran om upplysningar, men tillhandhöll inte någon ytterligare bevisning på frivillig basis”. I brist på någon förklaring från kommissionens sida som kan tyda på att sökanden förfogade över annat bevismaterial som bolaget inte frivilligt överlämnade till kommissionen, ska emellertid slutsatsen dras att det helt enkelt rör sig om en neutral anmärkning från kommissionens sida som syftar till att lägga fram alla relevanta faktiska omständigheter. De ska således inte beaktas vare sig till fördel eller till nackdel för sökanden.
225. Såsom redan har framhållits i skäl 345 i det angripna beslutet, har kommissionen noterat att fastän sökandebolaget hade tillhandahållit bevismaterial med betydande mervärde enbart angående den del av överträdelsen som rörde kalciumkarbidgranulat, skulle den nedsättning av böterna som beviljades bolaget få verkningar inte endast på den del av böterna som avspeglade dess deltagande i denna del av överträdelsen, utan även på den del av böterna som avspeglade dess deltagande i den del av överträdelsen som avsåg kalciumkarbidpulver. Det är uppenbart att denna omständighet haft betydelse för valet av procentsats för den nedsättning som beviljades sökanden.
226. Kommissionen har nämligen inför tribunalen anfört att den ansåg med avseende på denna omständighet att den hade visat sig ”mer än generös” när den beviljade sökanden en nedsättning av böterna med 35 procent Kommissonen tillade att nedsättningen med 35 procent av böterna som sökanden beviljats motsvarade 2,7 miljoner euro, vilket utgör 70 procent av den del av böterna som ålagts sökandebolaget för dess deltagande i den del av överträdelsen som avsåg kalciumkarbidgranulat. Som svar på en iakttagelse av sökanden enligt vilken denna argumentation inte är förenlig med konstaterandet av en enda överträdelse avseende tre olika produkter har kommissionen anmärkt att trots att det begåtts en enda överträdelse, var det möjligt för kommissionen ”att göra en åtskillnad, beroende på mervärdet av de upplysningar som delgetts, mellan de olika beståndsdelarna i kartellen”.
227. Apropå kommissionens sistnämnda något vaga anmärkning, ska det förtydligas att det följer av vad som anförts ovan i punkt 218 att det skulle strida mot 2002 års meddelande om förmånlig behandling att tillämpa en nedsättning av böterna enbart i fråga om den beståndsdel av böterna som avsåg den del av överträdelsen angående vilken sökanden hade tillhandahållit bevismaterial med betydande mervärde. Kommissionen förklarade vid förhandlingen att denna anmärkning i vart fall inte skulle förstås så att den påstod motsatsen.
228. Den relevans som bevismaterial avseende en överträdelse har för den del av överträdelsen i vilken företaget har deltagit återfinns inte bland kriterier som ska beaktas enligt punkt 23 andra stycket i 2002 års meddelande om förmånlig behandling, när nivån ska bestämmas på den nedsättning av böterna som nämnda företag beviljas.
229. Härav följer att vid fastställandet av en lämplig nivå på den nedsättning som ska tillämpas på sökandebolagets böter för att belöna det för dess samarbete, fanns det inte anledning att beakta att dessa böter utgjorde en påföljd för dess deltagande, inte enbart i den del av överträdelsen angående vilken det hade lagt fram bevismaterial med betydande mervärde, utan även i en annan del av samma överträdelse angående vilken det inte hade tillhandahållit sådant bevismaterial.
230. Dessutom ska hänsyn tas till indikationer på omsättningen för deltagarna i kartellen i samband med var och en av de tre produkter som berördes av överträdelsen, vilka anges i skäl 288 i det angripna beslutet. Härav framgår att den kumulerade omsättningen som dessa haft avseende kalciumkarbidpulver utgör mellan 45 och 50 procent av den totala omsättningen, omsättningen avseende kalciumkarbidgranulat utgör mellan 30 och 35 procent och omsättningen avseende magnesiumgranulat utgör 20 procent av den totala omsättningen. Härav följer att sökanden försåg kommissionen, enligt kommissionens uppgift, med den bevisning som behövdes för att styrka en del av överträdelsen som motsvarade mellan 30 och 35 procent av den totala omsättning som berördes av överträdelsen. Dessutom fäste sökanden kommissionens uppmärksamhet på att det fanns en tredje del av samma överträdelse, även om sökanden inte kunnat tillhandahålla de uppgifter som var nödvändiga för att styrka dess existens.
231. Mot bakgrund av dessa omständigheter finner tribunalen att det är lämpligt att delvis bifalla talan vad avser den tredje grunden och att ogiltigförklara artikel 2 c i det angripna beslutet, där kommissionen har fastställt bötesbeloppet med hänsyn till en procentsats för nedsättning av böterna på 35 procent och att, med förbehåll för prövningen av de övriga grunder och argument från sökandens sida som ännu inte har prövats, fastställa det bötesbelopp som ska påföras sökanden till 4,35 miljoner euro, det vill säga till ett belopp som motsvarar en procentsats för nedsättning på 43,5 procent av det grundbelopp på 7,7 miljoner euro som angetts avseende sökanden i skäl 308 i det angripna beslutet, vilket tribunalen anser rimligt under förhållandena i förevarande fall.
Beaktandet av sökandens samarbete som en förmildrande omständighet
232. Ett av sökandens argument återstår, enligt vilket dess samarbete med kommissionen borde ha beaktats som en förmildrande omständighet. Sökanden har visserligen endast framfört detta argument alternativt inom ramen för den tredje grunden ”för det fall tribunalen inte skulle godta” argumentet angående åsidosättandet av 2002 års meddelande om förmånlig behandling. Med hänsyn emellertid till att detta argument inte helt och hållet godtagits och att sökanden även har framfört ett liknande argument inom ramen för sin andra grund (se punkt 148 ovan), ska även detta argument prövas.
233. Det ska erinras om att enligt punkt 29 fjärde strecksatsen i riktlinjerna ska kommissionen slå fast att det föreligger förmildrande omständigheter när det berörda ”[f]öretaget samarbetar med kommissionen i en omfattning som går utöver tillämpningsområdet för tillkännagivandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden, samt företagets lagstadgade skyldighet att samarbeta”. Det framgår även av fast rättspraxis att det endast är befogat att, till följd av samarbete under det administrativa förfarandet, nedsätta böterna om företaget i fråga har agerat på ett sådant sätt att kommissionen lättare har kunnat fastställa att det föreligger en överträdelse och i förekommande fall fått den att upphöra (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑297/98 P, SCA Holding mot kommissionen, REG 2000, s. I‑10101, punkt 36, och av den 10 maj 2007 i mål C‑328/05 P, SGL Carbon mot kommissionen, REG 2007, s. I‑3921, punkt 83, samt förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T‑311/94, BPB de Eendracht mot kommissionen, REG 1998, s. II‑1129, punkt 325).
234. I den mån sökandebolagets argument i förevarande fall, nämligen att det inte tillerkänts en förmildrande omständighet på grund av sitt samarbete med kommissionen, avser att dess samarbete utgör en följd av att den ingav en begäran i den mening som avses i 2002 års meddelande om förmånlig behandling, ska det avfärdas. Det rör sig uppenbarligen inte om något samarbete ”utanför tillämpningsområdet” för detta meddelande. Detta samarbete har utvärderats av kommissionen med tillämpning av nämnda meddelande och tribunalen har redan granskat denna utvärdering och ersatt kommissionens bedömning med sin egen bedömning, vilket har föranlett tribunalen att bevilja sökandebolaget en ytterligare nedsättning av de böter som ålagts bolaget.
235. Eftersom samma argument från sökandens sida angår ett annat samarbete än det som är en följd av att företaget inger sin begäran med tillämpning av 2002 års meddelande om förmånlig behandling, ska även det avfärdas. Sökanden har nämligen inte preciserat vad detta påstådda samarbete konkret bestod i, och än mindre på vilket sätt det underlättade för kommissionen att konstatera att det begåtts en överträdelse och i förekommande fall fått den att upphöra.
236. Följaktligen ska sökandens argument underkännas och nedsättningen av böterna ska begränsas till den nedsättning som anges ovan i punkt 231.
Den fjärde grunden: Åsidosättande av likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen
237. Sökanden har gjort gällande att kommissionen åsidosatte likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen när den fastställde de böter som påfördes företaget. De olika argument som sökanden utvecklat i detta sammanhang kan delas upp i två huvudsakliga anmärkningar avseende dels avsaknaden av en differentiering av böterna utifrån de berörda företagens storlek och deras totala omsättning samt utifrån deras omsättning på de marknader som berörs av överträdelsen, dels den påstådda förmånliga behandlingen av Almamet.
238. Dessa båda anmärkningar ska behandlas nedan i tur och ordning. Inledningsvis ska det erinras om att kommissionen när den fastställer böter som i förevarande fall, är skyldig att respektera allmänna rättsprinciper, i synnerhet principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen, såsom dessa har utvecklats i unionsdomstolarnas rättspraxis (förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 66 nämnda målet Degussa mot kommissionen, punkterna 77 och 79, samt av den 8 oktober 2008 i mål T‑69/04, Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, REG 2008, s. II‑2567, punkt 41). Det följer särskilt av fast rättspraxis att likabehandlingsprincipen (eller icke‑diskrimineringsprincipen) endast åsidosätts i de fall då lika situationer behandlas olika eller då olika situationer behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se domen i det ovan i punkt 233 nämnda målet BPB de Eendracht mot kommissionen, punkt 309, och där angiven rättspraxis). Enligt proportionalitetsprincipen krävs det för övrigt att institutionernas rättsakter inte går utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de mål som eftersträvas (se domen i det ovan i punkt 70 nämnda målet Jungbunzlauer mot kommissionen, punkt 226, och där angiven rättspraxis).
Den första anmärkningen: Avsaknad av differentiering av böterna med utgångspunkt i de berörda företagen storlek samt utifrån deras totala omsättning och deras omsättning på de marknader som berördes av överträdelsen
239. Sökanden har gjort gällande att kommissionen i sin beslutspraxis vid fastställandet av grundbeloppet för böterna särskilt tar fasta på det berörda företagets storlek, eftersom böterna kan variera beroende på ifrågavarande företags storlek fastän de deltagit i samma utsträckning. Unionsdomstolarna har själva sett ett väsentligt kriterium i företagens relativa storlek vid fastställandet av böterna i de fall där flera företag deltagit i en överträdelse. I förevarande fall har emellertid kommissionen gjort sig skyldig till ett uppenbart åsidosättande av likabehandlingsprincipen till men för sökanden. Trots att sökandebolaget är relativt litet har det påförts böter, vilkas grundbelopp motsvarar omkring 4 procent av dess totala omsättning år 2006. Grundbeloppet för Akzo Nobels och Degussas böter motsvarar däremot omkring 0,05 procent av deras respektive totala omsättning under samma år.
240. Sökanden har vidare kritiserat kommissionen för att den har åsidosatt proportionalitetsprincipen genom att för de böter som skulle åläggas företaget inte fastställa ett grundbelopp som åtminstone var lägre än det grundbelopp som fastställdes för Akzo Nobel, Degussa, Almamet och Novácke chemické závody. Sökandebolaget anser att eftersom dess omsättning på de marknader som berördes av överträdelsen var mindre än den som Almamet och Novácke chemické závody haft, och att det för övrigt befann sig i en svår ekonomisk situation, av skäl som utvecklats inom ramen för den femte grunden, borde kommissionen i sökandens fall ha valt en procentsats för fastställande av grundbeloppet för böterna som understeg 17 procent av värdet på den försäljning som hade samband med överträdelsen.
241. Sökanden har även gjort gällande att böterna ska stå i proportion till överträdelsen, dess inverkan på marknaden, behovet av att förebygga nya överträdelser och till det berörda företagets ekonomiska styrka. För att visa att de böter som ålagts sökandebolaget är oproportionerliga har det åberopat den speciella situationen på de marknader som berördes av överträdelsen, vilka enligt sökanden är relativt begränsade marknader. Sökandebolaget har även gjort gällande i samma sammanhang att dess affärsresultat i sektorn är relativt blygsamma, då dess årliga omsättning på nämnda marknader uppgår till omkring 13 miljoner euro. De berörda varorna är inte varor med hög avkastning, vilket även beror på att de är farliga kemiska produkter som medför betydande kostnader för att säkerställa säkerheten. Således är dessa varors vinstmarginaler vanligtvis små. Sökandebolaget anser att de böter som ålagts det inte har något som helst samband med de marginaler som de av överträdelsen berörda produkterna möjliggjorde.
242. Sökanden har dessutom gjort flera jämförelser med de böter som påförts bolaget för att visa deras oproportionerliga karaktär. Sökanden har anfört att bötesbeloppet i dess fall uppgår till omkring 20 procent av de det tak för böter som föreskrivs i artikel 23.2 andra stycket i förordning nr 1/2003 (10 procent av dess totala omsättning under föregående räkenskapsår). I Akzo Nobels fall däremot, hade de böter som skulle påföras företaget (om det inte hade åtnjutit immunitet mot böter) motsvarat 1,1 procent av det tak som föreskrevs i dess fall. Samma andel var endast 0,5 procent i Degussas fall. Sökanden har därefter tagit upp olika exempel på överträdelser längre tillbaka i tiden i vilka de böter som ålades de berörda företagen utgjorde en mycket mindre andel av deras totala omsättning och av de tillämpliga taken för böterna.
243. Dessa argument kan inte godtas.
244. Vad först angår argumenten angående skillnaden i storlek mellan de olika deltagarna i överträdelsen, ska det framhållas, i likhet med vad kommissionen har påpekat, att av sökanden åberopad beslutspraxis avser ärenden i vilka kommissionen tillämpade 1998 års riktlinjer, vilka sedermera har upphävts. Detsamma gäller den rättspraxis som sökanden åberopat, vilken också angår fall där 1998 års riktlinjer har tillämpats.
245. Det föreskrevs i avsnitt 1.A och 1.B i 1998 års riktlinjer att grundbeloppet för böterna skulle fastställas enligt ett annat system än det som föreskrivs i riktlinjerna. Rent konkret angavs tre olika skalor för ingångsbeloppen för mindre allvarliga, allvarliga och mycket allvarliga överträdelser.
246. När detta system tillämpades hade kommissionen vid vissa tillfällen beslutat att dela upp de företag som deltagit i en överträdelse med utgångspunkt i deras totala omsättning i olika kategorier på vilka olika grundbelopp tillämpades (se, exempelvis, domen i det ovan i punkt 162 nämnda målet Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, punkt 13). Denna kommissionspraxis hade godkänts av unionsdomstolen och betraktas som förenlig med unionsrättens allmänna principer (se förstainstansrättens dom av den 15 mars 2006 i mål T‑15/02, BASF mot kommissionen, REG 2006, s. II‑497, punkt 233, och där angiven rättspraxis; se även, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 162 nämnda målet Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, punkterna 186–188). Det är just denna rättspraxis som sökanden har åberopat till stöd för sin argumentation.
247. Kommissionen upphävde emellertid 1998 års riktlinjer, vilket den hade rätt att göra (se punkt 74 ovan), och ersatte dem med riktlinjerna vilka föreskriver ett annat system för fastställande av grundbeloppet för böterna. Såsom har beskrivits ovan (se punkt 106 ovan) innebär det nya systemet att det för varje deltagare fastställs ett särskilt grundbelopp för böterna, med utgångspunkt i värdet på den försäljning som har samband med överträdelsen. Det är därför inte längre nödvändigt att dela upp deltagare i samma överträdelse i olika kategorier med utgångspunkt i deras respektive storlek eller något annat relevant kriterium.
248. Såsom har uppgetts ovan i punkt 111 föreskriver riktlinjerna i punkt 30 en möjlighet att höja de böter som ska påföras ett företag som har en särskilt stor omsättning som härrör från försäljningen av andra varor eller tjänster än de som berörs av överträdelsen för att säkerställa att böterna har en tillräckligt avskräckande verkan. Det är således inte fullständigt uteslutet att ett företags storlek och totala omsättning kan beaktas vid fastställandet av böterna i enlighet med riktlinjerna.
249. Det kan emellertid inte heller krävas att kommissionen systematiskt beaktar dessa faktorer vid fastställandet av böterna.
250. Det framgår visserligen av punkt 30 i riktlinjerna att det kan vara nödvändigt att höja böterna för ett företag, för att säkerställa att dessa har en tillräckligt stor avskräckande verkan. Härav följer däremot inte att böter som inte utgör en betydande andel av det berörda företagets totala omsättning inte kan ha en tillräckligt avskräckande verkan med avseende på detta företag. Böter som fastställts enligt den metod som anges i riktlinjerna utgör nämligen i princip en betydande procentandel av det berörda företagets försäljningsvärde inom den sektor som omfattas av överträdelsen. Företagets vinster i denna sektor minskar således betydligt, eller vänds till och med till förlust. Även om företagets omsättning inom denna sektor endast utgör en liten del av den totala omsättningen kan det inte a priori uteslutas att minskningen av vinsten i denna sektor eller den förlust som blir följden har en avskräckande verkan, eftersom ett företag i princip ger sig in i en sektor för att skapa vinster. Det är således med rätta som det föreskrivs i punkt 30 i riktlinjerna att kommissionen har en möjlighet, men inte en skyldighet, att höja böterna som åläggs ett företag som har en särskilt stor omsättning som härrör från försäljningen av andra varor eller tjänster än de som berörs av överträdelsen (domen i det ovan i punkt 74 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen, punkterna 62–64).
251. Härav följer, likaledes med beaktande av den rättspraxis som nämns ovan i punkt 112, att de jämförelser som sökanden gjort mellan de böter som ålagts de olika deltagarna i den omtvistade överträdelsen, uttryckta i andelar av deras respektive totala omsättning, inte är tillräckliga för att styrka att kommissionen gjort sig skyldig till ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen i förevarande fall.
252. Vad beträffar sökandebolagets argument att det grundbelopp för böterna som fastställts för bolaget borde vara lägre i absoluta siffror än det grundbelopp som fastställts för vissa andra kartelldeltagare (se punkt 240 ovan), framgår det av skäl 308 i det angripna beslutet att det endast i fråga om två av de företag som sökanden nämnt, nämligen Degussa och Almamet, tillämpades ett lägre grundbelopp för böterna i absoluta tal än för sökanden.
253. Vad angår Degussa, förklaras emellertid detta av hur länge företaget deltog i överträdelsen, vilket var en betydligt kortare tid (fyra månader) än i sökandens fall och av att deltagandet rörde en enda del av kartellen (den som avsåg kalciumkarbidpulver).
254. Vad gäller Almamet, framgår det av skäl 15 i det angripna beslutet att företagets totala omsättning under det räkenskapsår som föregick antagandet av det angripna beslutet uppgick till omkring 40–50 miljoner euro (i jämförelse med 257 miljoner i sökandens fall; se skäl 17 i det angripna beslutet). Dessutom framgår det av skäl 288 i det angripna beslutet att värdet på Almamets försäljning som hade samband med överträdelsen var lägre än värdet på sökandens försäljning. Detsamma gäller varaktigheten av dess deltagande i kartellen (se skäl 304 i det angripna beslutet). Mot bakgrund av dessa uppgifter kan enbart den omständigheten att ett lägre grundbelopp i absoluta tal tillämpades på dessa båda företag än på sökanden inte utgöra ett åsidosättande av vare sig proportionalitetsprincipen eller likabehandlingsprincipen. Det är lämpligt att i detta sammanhang upplysa om att sökandens argument avseende den påstådda svåra ekonomiska situationen kommer att prövas nedan i samband med analysen av den femte grunden.
255. Sökanden kan inte heller vinna framgång med påståendet att ifrågavarande marknader är begränsade, vilket endast gör det möjligt att erhålla små vinstmarginaler.
256. Det framgår visserligen av fast rättspraxis att när bötesbeloppet fastställs ska hänsyn tas till hur länge överträdelserna pågått och till alla omständigheter som kan påverka bedömningen av överträdelsernas allvar, såsom de enskilda företagens beteende och roll vid genomförandet av de samordnade förfarandena, den vinst företagen kunnat göra genom dessa förfaranden, deras storlek och värdet på de aktuella varorna samt den risk som överträdelser av detta slag innebär för genomförandet av unionens mål (se domstolens dom av den 8 december 2011 i mål C‑272/09 P, KME m.fl. mot kommissionen, REU 2011, I‑12789, punkt 96, och där angiven rättspraxis).
257. Det framgår emellertid av lika fast rättspraxis att även om de böter som åläggs ett företag måste vara proportionella i förhållande till varaktigheten och övriga omständigheter som ingår i bedömningen av överträdelsens allvar, däribland den vinst som de berörda företagen kunnat göra på sina aktiviteter, kan en utebliven vinst på grund av en överträdelse inte utgöra ett hinder mot att det åläggs böter, eftersom böterna annars skulle förlora sin avskräckande verkan (se domen i det ovan i punkt 233 nämnda målet BPB de Eendracht mot kommissionen, punkt 441, och där angiven rättspraxis).
258. Härav följer att även om den vinst som det berörda företaget kunnat få av överträdelsen och mer allmänt, de vinster som det åstadkommit på de marknader som berörs av överträdelsen utgör en faktor bland andra som kan beaktas vid fastställandet av böterna, finns det inte någon skyldighet för kommissionen eller för unionsdomstolen när den utövar sin obegränsade behörighet i fråga om böter att försäkra sig om att böterna är direkt proportionella till ifrågavarande företags vinst på de berörda marknaderna eller att de inte överstiger vinsten.
259. Slutligen saknar även de olika jämförelser som sökanden gjort relevans när det gäller böter som ålagts olika deltagare i den omtvistade kartellen, uttryckta i andelar av det tak för böterna som ska tillämpas på var och av dem i enlighet med artikel 23.2 andra stycket i förordning nr 1/2003. Såsom framgår av rättspraxis är taket snarare en enkel maximigräns som har som enda möjliga konsekvens att bötesbeloppet beräknat på grundval av kriterierna avseende överträdelsens allvar och varaktighet ska begränsas till den övre tillåtna gränsen. Tillämpningen av denna gräns innebär att det berörda företaget inte fullt ut betalar de böter som det i princip är skyldigt till med hänsyn till den bedömning som gjorts mot bakgrund av nämnda kriterier (domen i de ovan i punkt 112 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 283). Härav följer att endast det faktum att det bötesbelopp som sökandebolaget slutligen ålades ligger mycket nära gränsen på 10 procent av bolagets omsättning, samtidigt som denna andel är lägre för andra kartelldeltagare, kan inte utgöra ett åsidosättande av principen om likabehandling eller proportionalitetsprincipen. Denna effekt är nämligen en naturlig följd av tolkningen av det 10-procentiga taket som en enkel maximigräns som tillämpas efter eventuella nedsättningar av böterna på grund av förmildrande omständigheter eller på grund av proportionalitetsprincipen (se domen i det ovan i punkt 74 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen, punkt 163, och där angiven rättspraxis).
260. Mot bakgrund av vad som ovan anförts kan den första anmärkningen inte godtas.
Den andra anmärkningen: Den påstådda förmånliga behandlingen av Almamet
261. Sökanden har gjort gällande att det skett ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen såtillvida att kommissionen inte beviljade företaget en nedsättning med 20 procent av böterna, som den gjorde i fråga om Almamet. Sökanden har i detta sammanhang åberopat att det skett ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten.
262. I skäl 372 i det angripna beslutet anförde kommissionen att det borde beaktas att Almamet var en mycket liten oberoende handlare som inte tillhörde någon stor bolagskoncern. Almamet bedrev grossistverksamhet med material med högt värde och med en liten vinstmarginal och hade ett ”produktutbud som var relativt koncentrerat”. Kommissionen tillade att ”den omständigheten att ålagda böter har en relativt stor ekonomisk inverkan på den finansiella situationen för denna typ av bolag” även hade beaktats. Kommissionen drog slutsatsen att mot bakgrund av Almamets ”särdrag” var en nedsättning av böterna med 20 procent lämplig, eftersom Almamet under alla omständigheter skulle avskräckas tillräckligt av böter på denna nivå.
263. Kommissionen hänvisade i fotnot 685, till punkt 37 i riktlinjerna som har följande lydelse:
”I riktlinjerna för beräkning av böter beskrivs en allmän metod för att fastställa böter, men kommissionen har rätt att avvika från denna metod eller från de gränser som fastställs i punkt 21 om omständigheterna i ett enskilt ärende kräver det eller om det krävs för att uppnå en tillräcklig avskräckande effekt.”
264. Härav följer att kommissionen i syfte att bevilja Almamet en nedsättning på 20 procent av böterna avvek från sina egna riktlinjer. Såsom framgår av fast rättspraxis måste en sådan avvikelse vara förenlig bland annat med likabehandlingsprincipen (domen i de ovan i punkt 112 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 211, förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 238 nämnda målet Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, punkt 44, och tribunalens dom av den 28 april 2010 i mål T‑446/05, Amann & Söhne och Cousin Filterie mot kommissionen, REU 2010 s. II‑1255, punkt 146).
265. Det bör nämnas att kommissionen i skäl 372 i det angripna beslutet räknade upp vissa ”särdrag” hos Almamet för att motivera den nedsättning av böterna som företaget beviljats. Såsom tribunalen slog fast i domen i det ovan i punkt 74 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen (punkterna 137–141) befinner sig ett företag med dessa särdrag, med avseende på en eventuell nedsättning av böterna i andra fall än de som särskilt anges i riktlinjerna, i en annan situation än ett företag som inte uppvisar dessa särdrag.
266. Det ska först erinras om att i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 föreskrivs bland annat att för varje företag som deltagit i en överträdelse av artikel 81 EG får böterna inte överstiga 10 procent av föregående räkenskapsårs sammanlagda omsättning. Den övre gränsen syftar enligt rättspraxis till att förhindra att böterna som kommissionen ålägger blir orimligt höga i förhållande till det aktuella företagets storlek (domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkt 119, och av den 7 juni 2007 i mål C‑76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mot kommissionen, REG 2007, s. I‑4405, punkt 24).
267. Denna övre gräns räcker emellertid inte för att undvika att de böter som åläggs ett företag som bedriver grossistverksamhet med material med högt värde och med en liten vinstmarginal, som Almamet, blir oproportionerliga. Ett sådant företag kan nämligen, på grund av det höga värdet på berörda material, visa en omsättning som är oproportionerligt hög i förhållande till dess vinst och dess tillgångar, från vilka böterna ska betalas.
268. För det andra, eftersom böterna enligt den metod som anges i riktlinjerna ska fastställas med utgångspunkt i en andel av försäljningsvärdet för det aktuella företaget på den berörda marknaden (se punkt 21 ovan) är risken för att böterna blir oproportionerliga och utgör en mycket betydande del av företagets sammanlagda omsättning högre när företaget i likhet med Almamet har ”ett produktutbud som är relativt koncentrerat”.
269. För det tredje är även den omständigheten att Almamet var ett mycket litet företag som inte tillhörde någon stor koncern av betydelse, eftersom företaget självt var ansvarigt för böternas betalning. Det fanns inget annat företag som hade ett solidariskt betalningsansvar för dess böter eller, i mer allmänna termer, kunde lämna företaget stöd i detta avseende.
270. Med hänsyn till det ovan anförda ska det först nämnas, tvärt emot vad sökanden har gjort gällande, att kommissionens beslut att bevilja Almamet en nedsättning av böterna uppfyller kraven på motivering.
271. Vidare finner tribunalen att sökandens argument angående den omständigheten att Almamet inte uppfyllde, såsom kommissonen faktiskt konstaterade i skäl 371 i det angripna beslutet, de villkor som uppställs i punkt 35 i riktlinjerna för att komma i åtnjutande av en nedsättning av böterna på grund av bristande betalningsförmåga, saknar relevans. Det är härvidlag tillräckligt att erinra om att det var i enlighet med punkt 37 i riktlinjerna som kommissionen beslutade att bevilja Almamet en nedsättning av böterna. Det saknar även relevans att, såsom framgår av skäl 152 i det angripna beslutet, Almamet delvis hade bestritt överträdelsen. Sökandens påstående att Almamet var ledande i överträdelsen är dock inte korrekt (se punkterna 97–104 ovan), men även om det var korrekt skulle det likväl sakna relevans.
272. Under dessa förhållanden ska de argument prövas som sökanden framfört i syfte att visa att sökanden befann sig i en situation som var jämförbar med Almamets situation och förtjänade en nedsättning av böterna av samma skäl som detta företag.
273. För det första har sökandebolaget gjort gällande att det i likhet med Almamet agerar självt på de berörda marknaderna i egenskap av oberoende och ”relativt litet företag”. Sökanden har tillagt att det i själva verket är en mindre aktör än Almamet på de berörda marknaderna. Den försäljning som ägt rum på dessa marknader uppgår enligt kommissionen till 10–15 miljoner euro och till 20–25 miljoner euro i Almamets fall.
274. Detta argument räcker inte för att motivera slutsatsen att sökanden befann sig i en situation som var jämförbar med Almamets situation. Först och främst beaktade inte kommissionen enbart att Almamet var ett litet företag utan att det var en liten handlare. I egenskap av handlare hade Almamet inte något inflytande över priserna på de varor som företaget införskaffade och som det saluförde, utan endast på sin vinstmarginal och följaktligen på det slutliga pris till vilket det sålde sina varor till kunderna. Härigenom skulle värdet på Almamets försäljning som hade samband med överträdelsen och mer allmänt dess totala omsättning kunna verka ganska högt, medan den största delen av de inkomster som uppkommit på detta sätt utgjorde belopp som skulle erläggas direkt till tredje man, det vill säga till Almamets leverantörer. Sökandebolaget är inte en handlare utan saluför varor som det producerar självt och befinner sig således inte i samma situation.
275. Därefter bör det framhållas att även om sökandebolaget till sin storlek på marknaden är mycket blygsammare än andra stora företag som deltagit i kartellen, finns det i alla fall en betydande skillnad i total omsättning mellan sökanden och Almamet (se punkt 254 ovan). Dessutom har kommissionen med rätta uppmärksammat att det framgår av en tabell som sökanden bifogade sin ansökan att företaget hade mer än 600 personer anställda under överträdelseperioden. Det är således svårt att beteckna sökanden som ett litet företag.
276. För det andra har sökandebolaget gjort gällande, precis som Almamet, att det använder material med högt värde och med mycket liten vinstmarginal. Dess produktutbud är också mycket koncentrerat.
277. Det kan konstateras att detta argument från sökandens sida har formulerats på ett mycket kortfattat sätt och att det inte har kunnat styrkas vare sig av detaljerade förklaringar eller av relevant bevisning. I synnerhet har sökanden varken tillhandahållit detaljer om eller bevis för sina vinstmarginaler. Sökanden har vidare i repliken underlåtit att kommentera kommissionens påstående att företaget har ett produktutbud som inte kan jämföras med Almamets utbud.
278. Dessutom är den omständigheten att Almamet handlar med varor som företaget köper av andra företag, medan sökandebolaget saluför produkter som det självt producerar, såsom nämnts en relevant omständighet. Det är just av denna anledning, såsom har anförts ovan i punkt 274, som det höga värdet på de varor som Almamet saluför och företagets mycket små vinstmarginaler är relevanta. När det gäller sökandebolaget som inte är en handlare utan en tillverkare kan, i avsaknad av detaljerade förklaringar av dess produktionskostnader som det inte har kunnat tillhandahålla, dessa båda faktorer inte ha samma relevans som i Almamets fall.
279. För det tredje har sökanden gjort gällande att de böter som ålagts bolaget även för dess del haft en relativt kraftig inverkan på dess ekonomiska situation. Sökandebolaget har påstått att det måste hantera höga kostnader för produktion, underhåll, lagerhållning samt investeringar. Följaktligen anser sökanden att höga böter påverkar företaget i mycket högre grad än vad som är fallet med Almamet.
280. Detta mycket allmänna och inte alls utförliga argument ska även detta underkännas av de skäl som anges ovan i punkt 278.
281. Eftersom sökandebolaget inte har lagt fram några andra argument som visar att det befann sig i en liknande situation som Almamet, drar tribunalen slutsatsen att med hänsyn till olikheterna mellan de situationer som de befann sig i, kan kommissionen inte kritiseras för att ha åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att bevilja Almamet men inte sökanden en nedsättning av böterna med den motivering som anges i skäl 372 i det angripna beslutet. Följaktligen ska den andra anmärkningen avfärdas och talan inte bifallas på den fjärde grunden i dess helhet. Eftersom alla sökandens argument som prövats ovan ska underkännas är det inte motiverat att tribunalen med utövande av sin obegränsade behörighet sätter ned de böter som ålagts företaget utöver den nedsättning som nämnts ovan i punkt 231.
Den femte grunden: Kommissonens rättsstridiga underlåtenhet att bevilja nedsättning av böterna med hänsyn till sökandens bristande betalningsförmåga och särdragen i förevarande fall
282. Sökanden har gjort gällande att villkoren för en betydande nedsättning av de böterna som ålagts bolaget enligt punkt 35 i riktlinjerna, eller åtminstone enligt punkt 37 i riktlinjerna, med hänsyn till särdragen i dess situation var uppfyllda. Sökandebolaget har kritiserat kommissionen för att den inte i tillräcklig mån beaktade dess minskade betalningsförmåga, trots de övertygande argument som företaget hade presenterat för kommissionen. Sökanden anser följaktligen att kommissionen har åsidosatt riktlinjerna och gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att förvägra sökanden nedsättning av böterna. Detta gäller i ännu högre grad eftersom kommissionen beviljade Almamet en sådan nedsättning, trots att sökandens egen ekonomiska situation har en mycket större riskpotential.
Riktlinjerna
283. Punkterna 35 och 37 i riktlinjerna har följande lydelse:
”35 I undantagsfall kan kommissionen på begäran beakta ett företags faktiska betalningskapacitet i en viss ekonomisk kontext och i ett samhällssammanhang. För att kommissionen skall sätta ned böterna med hänsyn till företagets faktiska betalningskapacitet räcker det inte med att ett företag har en ogynnsam ekonomisk situation eller går med förlust. Böterna kan sättas ned endast om det finns objektiva bevis för att böter som åläggs på de villkor som fastställs i riktlinjerna för beräkning av böter oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde.
…
37. I riktlinjerna för beräkning av böter beskrivs en allmän metod för att fastställa böter, men kommissionen har rätt att avvika från denna metod eller från de gränser som fastställs i punkt 21 om omständigheterna i ett enskilt ärende kräver det eller om det krävs för att uppnå en tillräcklig avskräckande effekt.”
De angripna beslutet
284. Såsom följer av skäl 363 jämfört med skäl 373 i det angripna beslutet, var sökandebolaget ett av de företag som hade tagit upp punkt 35 i riktlinjerna under det administrativa förfarandet. Efter att i skälen 364–368 i det angripna beslutet ha gjort vissa allmänna överväganden som var tillämpliga på alla de företag som tagit upp denna punkt, hänvisade kommissionen specifikt i skälen 373 och 374 i det angripna beslutet till sökandens fall och uttalade följande:
”(373) Analysen av de finansiella uppgifter som delgetts av Donau Chemie leder till slutsatsen att företaget är livskraftigt och det föreligger liten risk för att det så gå i konkurs. För övrigt är böterna inte av den arten att de oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde. Följaktligen avslås Donau Chemies begäran angående bristande betalningsförmåga.
(374) Donau Chemie har ofta tagit upp det katastrofala året 2005 när dess kraftverk förstördes, men denna händelse hotar inte längre företagets livskraft så till den grad att det inte kan betala de böter som åläggs genom detta beslut.”
Inledande anmärkningar angående punkt 35 i riktlinjerna
285. Det har flera gånger slagits fast i rättspraxis att kommissionen inte är skyldig att beakta ett företags svaga finansiella situation när den fastställer bötesbeloppet. En sådan skyldighet skulle nämligen medföra att de företag som var minst anpassade till marknadsvillkoren gavs en oberättigad konkurrensfördel (domen i de ovan i punkt 112 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 327, förstainstansrättens dom av den 19 mars 2003 i mål T‑213/00, CMA CGM m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑913, punkt 351, och domen i de ovan i punkt 110 nämnda förenade målen Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, punkt 370).
286. Det framgår vidare av fast rättspraxis att den omständigheten att en åtgärd som vidtas av en unionsinstitution medför konkurs eller likvidation för ett visst företag inte i sig är förbjuden enligt unionsrätten. Om ett företag likvideras i dess aktuella rättsliga form, kan det visserligen skada ägarnas, aktieägarnas eller andelsägarnas ekonomiska intressen men det innebär inte att de personliga, materiella och immateriella tillgångarna också förlorar sitt värde (domen i de ovan i punkt 110 nämnda förenade målen Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, punkt 372, av den 29 november 2005 i mål T‑64/02, Heubach mot kommissionen, REG 2005, s. II‑5137, punkt 163, och av den 28 april 2010, i mål T‑452/05, BST mot kommissionen, REU 2010, s. II‑1373, punkt 96).
287. Genom att anta punkt 35 i riktlinjerna ålade sig inte kommissionen någon skyldighet som strider mot denna rättspraxis. Detta framgår av att nämnda bestämmelse inte hänvisar till att ett företag försätts i konkurs utan avser en situation som uppkommit ”i en viss ekonomisk kontext och i ett samhällssammanhang” där åläggande av böter ”oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde” (se domen i det ovan i punkt 74 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen, punkt 188, och i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, punkt 96).
288. Härav följer att enbart den omständigheten att åläggande av böter för överträdelser av konkurrensreglerna kan leda till att ett företag försätts i konkurs inte är tillräckligt vad gäller tillämpningen av punkt 35 i riktlinjerna. Det framgår nämligen av ovan i punkt 286 angiven rättspraxis att även om en konkurs medför skada för berörda ägares eller aktieägares ekonomiska intressen, medför den inte med nödvändighet att den aktuella verksamheten försvinner. Verksamheten som sådan kan fortsätta att existera, antingen genom rekapitalisering av det bolag som försatts i konkurs, varvid denna juridiska person driver verksamheten vidare, eller genom att en annan enhet övertar alla konkursbolagets tillgångar, varvid denna andra enhet driver den ekonomiska verksamheten vidare (domen i det ovan i punkt 74 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen, punkt 189, och i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, punkt 97).
289. Följaktligen ska punkt 35 i riktlinjerna, särskilt mot bakgrund av hänvisningen till att det berörda företagets tillgångar förlorar allt värde, förstås så att den avser en situation då ett övertagande av företaget, eller i vart fall av dess tillgångar, vilket nämns ovan i punkt 288, förefaller osannolikt eller till och med omöjligt. I ett sådant fall säljs tillgångarna i det företag som försatts i konkurs en och en och det är troligt att många inte finner någon köpare eller under alla omständigheter säljs till ett kraftigt reducerat pris, vilket medför att det kan sägas, som det anges i punkt 35 i riktlinjerna, att företagets tillgångar förlorar allt värde (domen i det ovan i punkt 74 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen, punkt 190, och i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, punkt 98).
290. Det ska vidare erinras om att det för att tillämpa denna punkt i riktlinjerna, enligt dess lydelse, även krävs att det sker ”i en viss ekonomisk kontext och i ett samhällssammanhang”. Detta sammanhang utgörs enligt rättspraxis av de följder som betalningen av böterna skulle kunna få, särskilt i form av en ökning av arbetslösheten eller en försämring i ekonomiska sektorer som befinner sig i föregående och efterföljande marknadsled i förhållande till det berörda företaget (domstolens dom av den 29 juni 2006 i mål C‑308/04 P, SGL Carbon mot kommissionen, REG 2006, s. I‑5977, punkt 106, och i det ovan i punkt 74 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen, punkt 192).
291. Skulle de villkor som anges i punkterna 289 och 290 vara uppfyllda kan det med framgång hävdas att ett åläggande av böter som riskerar att leda till att hela det berörda företaget försvinner, skulle strida mot proportionalitetsprincipen, vilken princip kommissionen måste respektera varje gång som den beslutar att ålägga böter enligt de konkurrensrättsliga bestämmelserna (domen i det ovan i punkt 74 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen, punkt 193, och i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, punkt 100).
292. Eftersom kommissionen i sin argumentation har hänvisat till det stora utrymme för skönsmässig bedömning som den har enligt punkt 35 i riktlinjerna, ska det dessutom framhållas att det inte ska fästas för stort avseende vid att uttrycket ”kan” används i stället ”ska”. Detta uttryck ska inte förstås så, att kommissionen godtyckligt kan vägra att medge en nedsättning av böter när alla villkor som anges i punkt 35 är uppfyllda och en sådan nedsättning visar sig vara förenlig med de allmänna rättsprinciper som måste iakttas vid fastställandet av böter. Det utgör snarare en ytterligare anvisning om den flexibilitet som kommissionen ska tillåta sig när den fastställer sådana förhållningsregler som riktlinjerna (domen i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, punkt 48).
293. Det ska erinras om att enligt tribunalens obegränsade behörighet i fråga om böter (se punkt 58 ovan), kan den ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning även vad gäller prövningen av huruvida sökanden ska åtnjuta en nedsättning av böterna enligt punkt 35 i riktlinjerna.
294. Med hänsyn till det ovan anförda ska det undersökas huruvida sökandebolagets argumentation inför kommissionen motiverade en nedsättning av böterna i enlighet med nämnda punkt.
Tillämpningen av punkt 35 i riktlinjerna
295. Sökanden har gjort gällande att hela bolagskoncernen befinner sig i en extremt svår ekonomisk situation. Detta återspeglas i resultatet av den sedvanliga verksamheten vilket tydligt sjunkit från 7,016 miljoner euro under räkenskapsåret 2007 till endast 1,686 miljoner euro under räkenskapsåret 2008. Sökandens koncerns konsoliderade bokslut visar likaledes att det skett en tydlig nedgång, då förlusten enligt resultaträkningen för det räkenskapsår som sträckte sig från den 30 september 2007 till den 30 september 2008 översteg 2 miljoner euro. Dessutom har sökandens koncerns nettoskuldsättning ökat från 14,2 miljoner euro under räkenskapsåret 2005 till 30,4 miljoner euro under räkenskapsåret 2008. Sökandebolaget har tillagt att i synnerhet den del av bolaget som producerar kalciumkarbid går med förlust sedan flera år. Den ackumulerade förlusten under åren 1999–2006 uppgår till 15,94 miljoner euro.
296. Sökandebolaget har vidare erinrat om att det redan under det administrativa förfarandet hade fäst uppmärksamheten på att dess privata vattenkraftverk i Wiesberg (Österrike) blivit fullständigt förstört i en översvämning under sommaren 2005. Dess produktionsanläggning för kalciumkarbid i Landeck (Österrike) var beroende av den elektricitet som producerades i kraftverket i Wiesberg och den hade kunnat räddas enbart tack vare ekonomisk hjälp från de österrikiska myndigheterna. Sökanden hade emellertid själv fått stå för en stor del av kostnaderna för återuppbyggnaden av kraftverket. På grund av denna naturkatastrof hade sökanden lidit en förlust år 2005 på omkring 20 miljoner euro och detta blev kännbart för fabriken i Landeck vars negativa resultat år 2005 uppgick till -11,92 miljoner euro och det fortsätter att påverka sökandens ekonomiska ställning.
297. Dessutom har sökanden lämnat ingående upplysningar om betydande investeringsplaner som kommer att bli nödvändiga att genomföra under den närmaste tiden på flera platser där företaget bedriver sin verksamhet. De planerade investeringarna för produktionsanläggningen i Landeck fram till år 2016 bör uppgå till 20,17 miljoner euro och är absolut nödvändiga för att bevara denna anläggning och på lång sikt för de anställningar som är beroende av den. Då sökanden saknar eget kapital måste de finansieras genom lån. De omtvistade böter som ålagts sökanden och som också måste finansieras genom lån förhindrar att sökanden erhåller de nödvändiga krediterna, förvärrar den redan prekära ekonomiska situationen och leder till att sökanden avsevärt försvagas som konkurrent på de berörda marknaderna för kalciumkarbid. Böterna medför dessutom en partiell eller total stängning av sökandens betydande produktionsanläggningar och följaktligen en förlust av många anställningar.
298. Sökandebolaget har särskilt åberopat situationen i dess produktionsanläggning i Landeck som direkt sysselsätter 70 personer och vilken andra anställningar indirekt är beroende av. Sökandebolaget har gjort gällande att det år 2006 hade gjort en beräkning av det ekonomiska resultat som det skulle erhålla om det fortsatte verksamheten i anläggningen och jämfört det med resultatet i den situation som skulle uppstå om verksamheten lades ned och försäljning skedde till tredje man av den elektricitet som produceras i kraftverket i Wiesberg och som i vanliga fall är avsedd för att användas i produktionsanläggningen i Landeck. Denna beräkning visar att en fortsatt verksamhet i anläggningen skulle leda till en förlust på 513 000 euro, medan företaget om anläggningen stängdes och elektricitet såldes till tredje man skulle erhålla ett positivt resultat uppgående till 773 000 euro. Medveten om sitt sociala ansvar har sökanden emellertid inte ännu stängt produktionsanläggningen i Landeck. Åläggandet av de omtvistade böterna skulle leda till att det inte längre finns någon förutsättning för produktionen av kalciumkarbid i produktionsanläggningen i Landeck och att den måste stängas.
299. Mot bakgrund av denna argumentation från sökandens sida ska det erinras om att tribunalen i domen i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen (punkt 112), fann att det vid tillämpningen av punkt 35 i riktlinjerna inte är tillräckligt att det berörda företaget skulle begäras i konkurs om det ålades böter. Enligt denna punkts lydelse ska det finnas ”objektiva bevis för att böter som åläggs … oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde”, vilket inte med automatik är fallet om det företag som bedriver den aktuella verksamheten försätts i konkurs. En sökande kan således endast göra anspråk på att denna punkt i riktlinjerna ska tillämpas om den har lagt fram bevis för denna eventualitet, vilket utgör ett väsentligt villkor för dess tillämpning.
300. I förevarande fall måste det emellertid slås fast att sökanden inte ens har påstått eller visat att den omständigheten att företaget påfördes böter skulle leda till att det gick i konkurs. Sökandebolaget har än mindre styrkt och inte ens påstått att dess tillgångar vid en eventuell konkurs skulle förlora allt värde såsom punkt 35 i riktlinjerna kräver.
301. Det följer nämligen av sökandebolagets egna argument, såsom de sammanfattas ovan i punkt 295, att resultatet av dess normala verksamhet, trots en kraftig tillbakagång, fortfarande var positivt under räkenskapsåret 2008. Sökanden har med andra ord bokfört en vinst och inte en förlust. Vad gäller det konsoliderade negativa resultatet såväl år 2007 som år 2008 är det oberoende av huruvida det vid tillämpningen av punkt 35 i riktlinjerna är tillåtet att beakta i vilken mån resultatet rör inte enbart sökanden i egenskap av juridisk person utan även andra enheter i koncernen vilkas integrering i den ekonomiska enhet som utgör sökandebolaget inte har preciserats. Det framgår av en jämförelse mellan balansräkningarna från dessa båda räkenskapsår som sökanden har bifogat ansökan att sökandens koncerns eget kapital var intakt trots den bokförda förlusten, eftersom reserverna var fullt tillräckliga för att täcka förlusten. Vidare anger samma handling att situationen förbättrades något år 2008, då den bokförda förlusten hade gått tillbaka från 2,63 miljoner euro till omkring 2,17 miljoner euro.
302. Vad gäller sökandens påståenden angående den förlustbringande delen av bolaget inom produktion av kalciumkarbid, det förstörda vattenkraftverket i Wiesberg och situationen för produktionsanläggningen i Landeck, har sökanden inte förklarat hur dessa omständigheter skulle kunna vara relevanta för tillämpningen av punkt 35 i riktlinjerna. Denna punkt handlar om hela det berörda företagets betalningsförmåga och inte om vissa av dess sektorer. Sökanden har emellertid inte hävdat att de påstådda ekonomiska svårigheterna i produktionsanläggningen i Landeck är sådana att de kommer att leda till bolagets konkurs. Vidare ska det anföras att även om sökanden beviljades en nedsättning av böterna finns det i gengäld inga garantier för att sökanden inte skulle komma att stänga produktionsanläggningen i Landeck, i synnerhet som sökanden själv har gjort gällande att den eventualiteten skulle var lönsam.
303. Slutligen har sökanden själv anfört att vattenkraftverket i Wiesberg, vilket förstördes år 2005, under tiden har kunnat återställas till funktionsdugligt skick. Det kan således inte förebrås kommissionen att den konstaterade i skäl 374 i det angripna beslutet att denna händelse inte längre kunde hota sökandebolagets livsduglighet.
304. Det följer av det ovan anförda att kommissionen gjorde en riktig bedömning, vilken inte åsidosatte punkt 35 i riktlinjerna, när den avslog sökandens begäran om nedsättning av böterna. Det ska under dessa förhållanden även undersökas om en sådan nedsättning skulle kunna vara berättigad enligt punkt 37 i riktlinjerna, såsom sökanden även har åberopat i sin argumentation.
Tillämpningen av punkt 37 i riktlinjerna
305. Sökandebolaget har med stöd av de argument som sammanfattas ovan i punkterna 296–298 gjort gällande att kommissionen åtminstone borde ha beviljat företaget en nedsättning av böterna på grund av dess särdrag enligt punkt 37 i riktlinjerna, som den gjorde i Almamets fall. Sökanden har dessutom vid samma tillfälle upprepat sina argument som bygger på att likabehandlingsprincipen och motiveringsskyldigheten har åsidosatts genom att sökanden förvägrats en nedsättning av böterna medan en sådan nedsättning har medgetts Almamet. Dessa argument ska emellertid förkastas av skäl som det redan har redogjorts för ovan i punkterna 261–281.
306. Det ska här erinras om att även om riktlinjerna inte kan betraktas som rättsregler, utgör de likväl vägledande förhållningsregler för den praxis som ska följas och från vilka kommissionen, i ett enskilt fall, inte kan avvika utan att ange skäl som är förenliga med likabehandlingsprincipen (se domstolens dom av den 18 maj 2006 i mål C‑397/03 P, Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, REG 2006, s. I‑4429, punkt 91, och i det ovan i punkt 58 nämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 127). Det kan följaktligen inte uteslutas att kommissionen i ett särskilt fall kan tvingas avvika från sina egna riktlinjer under förutsättning att den anger skäl som är förenliga med de allmänna rättsprinciper som den måste iaktta vid fastställandet av böterna inklusive bland annat likabehandlingsprincipen (domen i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, punkt 42).
307. I överensstämmelse med normhierarkin kan en unionsinstitution inte via en intern förhållningsregel som den själv ålägger sig, helt och hållet avstå från att utöva det utrymme för skönsmässig bedömning som den tillerkänns genom en bestämmelse som, i föreliggande fall, artikel 23 i förordning nr 1/2003 (domen i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, punkt 43, och där angiven rättspraxis).
308. Det ska även erinras om att kommissionen är skyldig vid fastställandet av böter som ska påföras för åsidosättande av konkurrensreglerna att iaktta bland annat proportionalitetsprincipen. Riktlinjer i fråga om böter som inte ger kommissionerna någon flexibilitet för att kunna välja ett lämpligt belopp i varje särskilt fall, är inte förenliga med proportionalitetsprincipen, eftersom de skulle kunna leda till att böter påförs som vida överstiger vad som är lämpligt och nödvändigt för att nå det mål som eftersträvas eller tvärtom leda till böter som är uppenbart otillräckliga för detta (domen i det ovan i punkt 139 nämnda målet Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver mot kommissionen, punkt 45).
309. Således var det korrekt av kommissionen att förbehålla sig rätten i punkt 37 i riktlinjerna att göra avsteg från den metod som anges där för fastställandet av böterna och följaktligen, om särdragen i ett bestämt fall kräver det, fastställa ett bötesbelopp som skiljer sig från det som skulle ha blivit följden av att denna metod tillämpades. Detta belopp kan emellertid vara högre lika väl som lägre än det belopp som beräknas enligt den metod som föreskrivs i riktlinjerna.
310. Det följer emellertid även av domstolens rättspraxis att tribunalens utövande av sin obegränsade behörighet vid fastställelse av bötesbeloppet inte får medföra diskriminering mellan de företag som har deltagit i ett avtal som strider mot konkurrensreglerna. Om tribunalen har för avsikt att, med avseende på ett av dessa företag, särskilt avvika från den beräkningsmetod som har tillämpats av kommissionen, och som tribunalen inte har ifrågasatt, är den skyldig att härvid ge en förklaring i domen. Vidare tillåter utövandet av den obegränsade behörigheten på området tribunalen att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning och den är dessutom inte bunden av riktlinjerna, utan den kan avvika från dem och samtidigt ge en förklaring i domen (se punkt 60 ovan) samt har rätt att sätta ned böterna till en lägre nivå än den som är en följd av att riktlinjerna tillämpas, om omständigheterna i det mål som den ska avgöra kräver det. Vidare ankommer det emellertid på sökanden i målet att anföra relevanta skäl som kan motivera en sådan nedsättning och lägga fram bevisning till stöd för dem (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 131).
311. I förevarande fall finns det dock inte något i sökandens argumentation inom ramen för denna grund som motiverar att tribunalen ingriper genom att nedsätta böterna. De olika av sökanden påstådda ekonomiska problemen, om de antas vara utredda, visar inte, såsom redan har anförts, att sökandebolaget hotas av konkurs och än mindre av att dess tillgångar riskerar att förlora allt värde. Med avseende även på den rättspraxis som anges i punkterna 285 och 286 ovan, kan inte de ekonomiska svårigheterna i sig motivera en nedsättning av böterna med utövande av tribunalens obegränsade behörighet.
312. Vad angår sökandens övriga argument angående problemen med produktionsanläggningen i Landeck, ska det slås fast att sökanden inte har lyckats visa att det verkligen finns ett samband mellan den önskade nedsättningen av böterna, å ena sidan, och ifrågavarande anläggnings överlevnad inklusive de anställningar som är beroende av den, å andra sidan. Enligt vad som redan har framhållits finns det inte något som hindrar sökandebolaget från att när som helst besluta sig för att stänga denna produktionsanläggning även om det beviljas nedsättning av böterna. Under dessa förhållanden ska slutsatsen dras att dessa argument inte heller motiverar att tribunalen utövar sin obegränsade behörighet i den meningen att den nedsätter böterna.
313. Då de argument som sökanden framfört inom ramen för den femte grunden ska underkännas i deras helhet, kan talan inte vinna bifall på denna grund och det kan inte anses motiverat att tribunalen utövar sin obegränsade behörighet för att bevilja sökanden en ytterligare nedsättning av de böter som ålagts bolaget.
314. Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen det lämpligt att ogiltigförklara artikel 2 c i det angripna beslutet såvitt kommissionen där har fastställt böterna med hänsyn till en procentsats för nedsättning av böterna på 35 procent, och att fastställa de böter som ska åläggas sökanden till 4,35 miljoner euro. Med utövande av sin obegränsade behörighet finner tribunalen denna nedsättning rimlig med hänsyn till omständigheterna i fallet, särskilt de omständigheter som rör överträdelsens allvar och varaktighet som konstaterats av kommissionen och med beaktande av sökandens totala tillgångar. Talan ogillas i övrigt.
Rättegångskostnader
315. Enligt artikel 87.3 i rättegångsreglerna kan tribunalen, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter eller om särskilda omständigheter motiverar det, besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sin kostnad.
316. Eftersom talan delvis har bifallits, finner tribunalen att en riktig bedömning av målets omständigheter innebär att sökanden ska bära 90 procent av sina egna rättegångskostnader och ersätta 90 procent av kommissionens rättegångskostnader. Kommissionen ska bära 10 procent av sina rättegångskostnader och ersätta 10 procent av sökandens rättegångskostnader.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen)
följande:
1) De böter som ålagts Donau Chemie AG enligt artikel 2 c i kommissionens beslut K(2009) 5791 slutlig av den 22 juli 2009 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/39.396 – Kalciumkarbid och magnesiumbaserade reagenser för stål- och gasindustrin) fastställs till 4,35 miljoner euro.
2) Talan ogillas i övrigt.
3) Donau Chemie ska bära 90 procent av sina egna rättegångskostnader och ersätta 90 procent av Europeiska kommissionens rättegångskostnader. Kommissionen ska bära 10 procent av sina egna rättegångskostnader och ersätta 10 procent av Donau Chemies rättegångskostnader.