62007CC0415
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
D. RUIZ-JARABO COLOMER
fremsat den 27. november 2008 (
1
)
Sag C-415/07
Lodato Gennaro & C. SpA
mod
Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), SCCI
»Statsstøtte til beskæftigelse — retningslinjerne for beskæftigelsesstøtte — retningslinjerne for statsstøtte med regionalt sigte — forordning (EF) nr. 2204/2002 — begrebet »jobskabelse« — beregning af forøgelse af antallet af arbejdspladser«
I — Indledning
1.
Det præjudicielle spørgsmål, som Tribunal de Nocera Inferior (Italien) har forelagt Domstolen, drejer sig om valget mellem to metoder til beregning af en virksomheds »jobskabelse«, en indikator, der skal være positiv for at opnå støtte til jobskabelse. Den ene metode sammenligner to gennemsnitlige årlige arbejdsstyrker, nemlig for året forud for nyansættelserne og gennemsnittet for året efter de nyansættelser, der kan begunstiges af støtten; den anden metode trækker den gennemsnitlige årlige arbejdsstyrke for året forud for nyansættelsen fra den præcise arbejdsstyrke i virksomheden på datoen for nyansættelsen.
2.
Et af særtrækkene ved denne sag, der tilsyneladende er meget teknisk, udspringer af, at den italienske domstol som reference for den undersøgelse, den har anmodet om, kun nævner nogle regler uden normativ værdi (retningslinjer for beskæftigelsesstøtte (
2
) og retningslinjer for statsstøtte med regionalt sigte (
3
) og en bestemmelse, som ikke var i kraft på tidspunktet for de omtvistede faktiske omstændigheder [forordning (EF) nr. 2204/2002] (
4
).
3.
På toppen af den normative bygning findes traktaten, hvis artikel 87 EF og 88 EF udgør gældende hard law på dette område, og retningslinjerne er ikke-bindende instrumenter, soft law, til fortolkning af den. Konfrontationen af de to beregningsmetoder med traktaten er ikke særlig relevant, idet en af de to formlers forenelighed med den primære ret ikke altid indebærer den andens uforenelighed.
4.
Sagt på en mindre forenklet måde ønsker den nationale domstol afklaret, hvilken fortolkning der er bedst i overensstemmelse med de almindelige principper for ordningen med statsstøtte til beskæftigelsen, hvoraf nogle findes i de nævnte retningslinjer og i forordningerne om fritagelse.
II — Retsforskrifter
A — Fællesskabsbestemmelser
1. Kommissionens retningslinjer
5.
De relevante retsforskrifter omfatter to meddelelser, hvormed Kommissionen offentliggjorde de retningslinjer, som vejleder dens indsats i forbindelse med erklæringen om forenelighed med traktaterne af de støtteordninger, der var anmeldt af medlemsstaterne i henhold til artikel 88 EF (tidligere artikel 93 EF). Det drejer sig om retningslinjerne for beskæftigelsesstøtte og retningslinjerne for statsstøtte med regionalt sigte.
a) Retningslinjer for beskæftigelsesstøtte
6.
Disse retningslinjer har til formål at sikre en vis sammenhæng mellem konkurrencereglerne og gennemførelsen af de nødvendige politikker til at bekæmpe arbejdsløsheden i Europa med »en gunstig indstilling til støtte til jobskabelse«, idet de til trods for den fare, de indebærer for at påvirke konkurrencen i Fællesskabet, forbedrer vækstens beskæftigelsesintensitet (punkt 20).
7.
I retningslinjernes punkt 17 er det anført, at der skal være tale om »nettojobskabelse«, dvs. »oprettelse af en yderligere arbejdsplads i forhold til antallet af arbejdspladser (gennemsnit for et vist tidsrum) i den pågældende virksomhed«.
b) Retningslinjer for statsstøtte med regionalt sigte
8.
Disse retningslinjer omhandler tildeling af støtte i visse geografiske områder, og i modsætning til retningslinjerne for beskæftigelsesstøtte er der her tale om jobskabelse forbundet med gennemførelsen af en initialinvestering (punkt 4.11).
9.
Også disse retningslinjer anvender begrebet »jobskabelse«. I punkt 4.12 defineres det som en nettoforøgelse af antallet af stillinger i en virksomhed »i forhold til gennemsnittet i en referenceperiode«, og derfor »skal det antal stillinger, der eventuelt er nedlagt i den pågældende periode, trækkes fra ved opgørelsen af antallet af nye stillinger«. Fodnote 33 (som indgår i dette punkt) specificerer, at »[a]ntallet af stillinger svarer til antallet af årsarbejdsenheder (ÅAE), dvs. antallet af fuldtidsansatte lønmodtagere i et år«, idet deltidsansatte og sæsonarbejdstagere regnes som brøkdele af ÅAE.
2. Forordningerne om fritagelse
10.
Til gennemførelse af de beføjelser, som Rådets forordning (EF) nr. 994/98 (
5
) gav den, har Kommissionen vedtaget to gruppefritagelsesforordninger, som giver mulighed for fritagelse fra underretningspligten i henhold til artikel 88, stk. 3, EF. Således finder Kommissionens forordning (EF) nr. 70/2001 (
6
) anvendelse på statsstøtte til små og mellemstore virksomheder og forordning (EF) nr. 2204/2002 på statsstøtte til beskæftigelse.
a) Forordning (EF) nr. 70/2001
11.
Ifølge artikel 4, stk. 6, litra b) og c), i forordning nr. 70/2001 skal en støtteordning til små og mellemstore virksomheder opfylde to betingelser for at blive omfattet af fritagelsen: Investeringsprojektet skal medføre en nettoforøgelse af antallet af ansatte i den pågældende virksomhed i forhold til gennemsnittet for de sidste 12 måneder, og de nyoprettede job skal bevares i mindst fem år.
12.
I henhold til artikel 2, litra g), forstås ved »antal ansatte« antallet af årsarbejdsenheder (ÅAE).
b) Forordning (EF) nr. 2204/2002
13.
I forordning nr. 2204/2002 kræves det i artikel 4, stk. 4, litra a) og b), at jobskabelsen skal medføre en nettoforøgelse af antallet af ansatte både ved det pågældende anlæg og i den pågældende virksomhed i forhold til gennemsnittet for de sidste 12 måneder, og at de nyoprettede job skal bevares »i mindst tre år eller for SMV to år«.
14.
Forordningens artikel 2, litra e), gengiver definitionen af begrebet »antal ansatte« som fastsat i artikel 2, litra g), i forordning nr. 70/2001.
B — Den italienske lovgivning og Kommissionens beslutninger
15.
Artikel 3, stk. 5, i den italienske lov nr. 448/98 af 23. december 1998 (
7
) bestemmer, at for nyansatte i årene 1999, 2000 og 2001 set i forhold til de stillinger, der rent faktisk var besat den 31. december 1998, indrømmes private arbejdsgivere og offentlige erhvervsdrivende selskaber, der virker i regionerne Campanien, Basilicata, Sicilien, Puglia, Calabrien og Sardinien, et skattefradrag for samtlige bidrag til Istituto nazionale della previdenza sociale (instituttet for den nationale socialsikring, herefter »INPS«) for vederlag, der er underlagt bidrag til Fondo Pensioni Lavoratori Dipendenti (arbejdstagernes pensionsfond) for en periode på tre år fra datoen for ansættelsen af den enkelte arbejdstager. I regionerne Abruzzo og Molise finder denne regel ligeledes anvendelse, men kun for 1999.
16.
I den oprindelige affattelse af artikel 3, stk. 6, i samme lov var tildelingen af denne støtte underlagt en række betingelser, bl.a. at antallet af fuldtidsansatte og tidsubegrænset ansatte arbejdstagere i virksomheden forøges; dette gælder også nyoprettede virksomheder. »For virksomheder, der var oprettet før den 31. december 1998, måles forøgelsen i forhold til antallet af ansatte pr. 30. november 1998« [artikel 3, stk. 6, litra a)]; og »det beskæftigelsesniveau, der opnås ved nyansættelserne, må ikke reduceres i den periode, hvor der modtages fradrag« [artikel 3, stk. 6, litra c)].
17.
Den 16. december 1998 underrettede Den Italienske Republik Kommissionen om indførelsen af den beskrevne støtteordning.
18.
Som følge af udvekslingen af synspunkter mellem de italienske myndigheder og fællesskabsmyndighederne omformuleredes kravet om forøgelse af antallet af lønmodtagere således: Virksomhederne, også de nyoprettede, skal forøge antallet af fuldtidsansatte arbejdstagere. Jobskabelsen beregnes ved henvisning til gennemsnittet af virksomhedens ansatte i de sidste 12 måneder forud for nyansættelsen. Gennemsnittet af arbejdsstyrken udtrykkes i ÅAE.
19.
Den 10. august 1999 besluttede Kommissionen ikke at gøre indsigelse mod den ved Italiens lov nr. 448/98 indførte støtteordning. Dette resulterede i, at for støtte, der ikke var forbundet med en initialinvestering, »opfylder ordningen betingelsen om nettojobskabelse, eftersom støtten tildeles for yderligere ansatte i forhold til arbejdsstyrken i virksomheden i de sidste 12 måneder«.
20.
Ved beslutning af 6. december 2002 godkendte Kommissionen ligeledes artikel 44 i den italienske lov nr. 448/01 af 28. december 2001 (
8
), som forlængede støtten i henhold til lov nr. 448/98.
III — Hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
21.
Selskabet Lodato Genaro & C. SpA (herefter »Lodato«) beskæftiger sig hovedsagelig med fremstilling af tomatkonserves i regionen Campanien. Virksomheden når et sæsonbestemt højdepunkt i de måneder, hvor tomaterne modnes og kan konserveres (
9
), hvilket fører til ansættelse af mange sæsonarbejdstagere.
22.
Lodato var begunstiget af beskæftigelsesstøtteordningen i henhold til de italienske love nr. 448/98 og nr. 448/01, idet virksomheden opnåede skattefradrag for syv arbejdstagere i første omgang og senere for yderligere to.
23.
Den 21. november 2005 udarbejdede INPS en rapport, hvori forvaltningen anklagede Lodato for at have tilsidesat den nævnte nationale lovgivning. INPS fandt, at virksomheden ikke opfyldte betingelserne for at modtage støtte, da den ikke medregnede sæsonarbejderne ved beregningen af sin arbejdsstyrke med henblik på at vurdere, om der var sket en forøgelse af arbejdsstyrken.
24.
Kontrollørerne fra INPS fastslog, at ingen af de nyansættelser, som virksomheden fik fradrag for, havde skabt en forøgelse af arbejdsstyrken, beregnet ved for hver nyansat at sammenligne gennemsnittet af ÅAE for året forud for nyansættelsen med det samlede antal lønmodtagere på dagen for ansættelsen i virksomheden.
25.
Lodato har anfægtet INPS’ afgørelse ved Tribunal de Nocera Inferior, afdelingen for arbejdsretlige sager. Til støtte for sit søgsmål gør virksomheden gældende, at forvaltningen sammenlignede to uforenelige forhold i stedet for at sammenligne det gennemsnitlige ÅAE i året forud for nyansættelsen med året efter. Lodato har endvidere gjort gældende, at sæsonarbejderne var medregnet som brøkdele i beregningen af ÅAE.
26.
Forelæggelsesafgørelsen tager stilling ved at bedømme INPS’ udtalelse om, at sæsonarbejdstagerne ikke var medregnet, som ukorrekt, og kritisere, at den af INPS anvendte metode er diskriminerende for virksomheder med sæsonarbejdstagere. Det tilføjes, at »sammenligningen mellem ÅAE for året forud for nyansættelsen og året efter synes mere i overensstemmelse med støttens ånd, idet støtten har til formål at skabe nye arbejdspladser i et bestemt tidsrum«. Forelæggelsesafgørelsen understreger imidlertid en eventuel tvivl om den nøjagtige fortolkning af de gældende fællesskabsbestemmelser og forelægger Domstolen følgende spørgsmål:
Skal de fællesskabsretlige bestemmelser, der fremgår af retningslinjerne for beskæftigelsesstøtte, retningslinjerne for statsstøtte med regionalt sigte og Kommissionens forordning (EF) nr. 2204/2002 af 12. december 2002 om anvendelse af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte til beskæftigelsen, fortolkes således, at man for at efterprøve, om antallet af stillinger er forøget, skal sammenligne den gennemsnitlige ÅAE for året forud for ansættelsen med den gennemsnitlige ÅAE for året efter ansættelsen, eller skal bestemmelserne derimod fortolkes således, at man bør — og udelukkende må — sammenligne den gennemsnitlige ÅAE for året forud for ansættelsen med de præcise oplysninger om arbejdsstyrken i virksomheden på selve dagen for ansættelsen?
IV — Retsforhandlingerne ved Domstolen
27.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 10. september 2007.
28.
Selskabet Lodato, INPS, Kommissionen og den italienske regering har indgivet skriftlige indlæg i sagen.
29.
Under retsmødet, der blev afholdt den 21. oktober 2008, blev der afgivet mundtlige indlæg af repræsentanterne for Lodato, INPS, Den Italienske Republik og Kommissionen.
V — Analyse af det præjudicielle spørgsmål
A — Formaliteten
30.
Tvisten ved Tribunal de Nocera Inferior berører en forvaltningsakt, der forpligter Lodato til at tilbagebetale den støtte til beskæftigelse, som virksomheden har modtaget i henhold til lov nr. 448/98 og nr. 448/01, med den begrundelse, at virksomheden har tilsidesat det i de nævnte bestemmelser fastsatte krav om at forøge arbejdsstyrken.
31.
Ordningen med fritagelse for sociale bidrag i henhold til de nævnte italienske love er blevet accepteret af Kommissionen, hvorfor det ikke er deres overensstemmelse med fællesskabsretten, der skal analyseres, men derimod beregningsmetoden med henblik på at vurdere, om der er sket en forøgelse af beskæftigelsen, hvilket gør det nødvendigt at anvende fællesskabsreglerne.
32.
Af denne grund har den italienske ret forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål og anmodet om fortolkning af nogle regler uden normativ værdi (retningslinjerne for beskæftigelsesstøtte og retningslinjerne for statsstøtte med regionalt sigte) og en bestemmelse, som ikke var i kraft på tidspunktet for de omtvistede faktiske omstændigheder (forordning nr. 2204/2002).
33.
Der kan ikke indvendes noget mod påberåbelsen af retningslinjer for støtte til beskæftigelse og retningslinjer for statsstøtte med regionalt sigte. Begge retningslinjer vejledte Kommissionen, da den godkendte den italienske lov nr. 448/98. Tribunal de Nocera Inferior skal derfor støtte sig til disse retningslinjer for at undersøge, om en administrativ afgørelse er i overensstemmelse med fællesskabsretten.
34.
I Grimaldi-dommen (
10
) bekræftede Domstolen sin kompetence til at afgøre præjudicielle spørgsmål om soft law-akter vedtaget i henhold til traktaten (
11
), idet den anførte, at sådanne akter ikke er uden retsvirkninger, hvorfor de nationale retter ved afgørelsen af tvister, der indbringes for dem, skal »tage hensyn til dem«, navnlig når de kan bidrage til fortolkningen af nationale bestemmelser udstedt til gennemførelse heraf, eller de har til formål at udfylde bindende fællesskabsretlige bestemmelser (
12
).
35.
Retningslinjerne er dog ikke en fællesskabsretlig kilde til legalitet i snæver forstand. Som Domstolen ved gentagne lejligheder har fastslået, kan Kommissionen pålægge sig selv retningslinjer for udøvelsen af sit skøn ved retsakter såsom retningslinjerne, for så vidt som disse retsakter indeholder vejledende regler om den praksis, som den vil følge, og hvis de ikke indebærer en afvigelse fra traktatbestemmelserne og medvirker til at sikre gennemsigtigheden, forudsigeligheden og retssikkerheden i dens handlinger; selv om de ikke er bindende for Domstolen, udgør de et nyttigt redskab for dens argumentation (
13
).
36.
I retspraksis er det tilføjet, at med offentliggørelsen af sådanne regler har Kommissionen pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn og kan ikke fravige disse regler uden begrundelse. I modsat fald kunne den blive mødt med en sanktion for tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Det kan derfor ikke udelukkes, at »sådanne vejledende regler af generel rækkevidde under visse omstændigheder og afhængig af deres indhold kan fremkalde retsvirkninger« (
14
).
37.
Retningslinjerne for beskæftigelsesstøtte og retningslinjerne for statsstøtte med regionalt sigte udgør således et nødvendigt fortolkningsinstrument til fastsættelse af den beregningsmetode, der er bedst i overensstemmelse med logikken i beskæftigelsesstøtte.
38.
Foruden Kommissionens retningslinjer har Tribunal de Nocera Inferior påberåbt en gruppefritagelsesforordning efter vedtagelsen af den omtvistede støtteordning (forordning nr. 2204/2002). I denne sammenhæng gør Kommissionen gældende, at den præjudicielle forelæggelse ikke kan admitteres for så vidt angår fortolkningen af denne forordning, da den ikke er relevant for afgørelsen af hovedsagen.
39.
Den anfægtede forordning, hvorved en række statsstøtteforanstaltninger fritages for forpligtelsen til anmeldelse i henhold til artikel 88 EF, stk. 3, var i kraft fra begyndelsen af 2003 indtil den 31. december 2006 (artikel 11). Der er således ikke tvivl om, at den ikke fandt anvendelse på de her omhandlede sociale fradrag i tidsrummet mellem 1998 og 2001, hvorfor de italienske myndigheder anmeldte lov nr. 448/98 og nr. 448/01 til Kommissionen med henblik på vurdering af deres indhold.
40.
Kun traktaten og — med de nævnte særegenheder — retningslinjerne gør det muligt at bedømme gyldigheden af de beslutninger, som Kommissionen på daværende tidspunkt havde vedtaget. Når formålet imidlertid er at afgøre, hvilken beregningsmetode der passer bedst til traktatens mål på dette område, kan Domstolen anvende fortolkningsparametrene i en bestemmelse i den afledte ret, der har hjemmel i artikel 87 EF og 88 EF, selv om den ikke var trådt i kraft på tidspunktet for de omtvistede faktiske omstændigheder.
41.
Ifølge fast retspraksis (
15
) tilkommer det endvidere den nationale ret — i forhold til den enkelte sags særegenheder — at vurdere både nødvendigheden af en præjudiciel forelæggelse, før den afsiger sin dom, og relevansen af de stillede spørgsmål. Den præjudicielle forelæggelse vil kun blive afvist, hvis det fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i tvisten eller dennes genstand, hvilket efter min mening ikke er tilfældet i denne sag.
B — Metoden til beregning af »jobskabelse«
42.
Begrebet støtte i artikel 87 EF, stk. 1, omfatter fordele, der er tilladt af de offentlige myndigheder, og som under forskellige former letter de byrder, som normalt belaster en virksomheds budget (
16
).
43.
Domstolen har navnlig præciseret, at nedsættelse af socialsikringsbidrag, som påhviler virksomheder i en bestemt industrisektor, udgør støtte som omhandlet i traktaten, såfremt foranstaltningen delvis tilsigter at fritage virksomhederne for udgifter til socialsikringen, når undtagelsen ikke berettiges ved systemets opbygning eller sociale karakter (
17
).
44.
Støtte til beskæftigelsen bestående i nedsættelse af socialsikringsbidrag henhører således under anvendelsesområdet for artikel 87 EF, stk. 1, og den anses for uforenelig med fællesmarkedet, eftersom den fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen. Støtte bestemt til jobskabelse kan imidlertid falde ind under en af undtagelserne i artikel 87, stk. 3, EF.
45.
For at lette forståelsen af artikel 87 EF og 88 EF har Kommissionen udarbejdet de to retningslinjer, der er omhandlet i det præjudicielle spørgsmål, der sikrer større gennemsigtighed i anmeldelsen af støtte samt bedre sammenhæng mellem konkurrencereglerne og udøvelsen af de relevante politikker til bekæmpelse af arbejdsløsheden i Europa.
46.
Både retningslinjerne for beskæftigelsesstøtte og retningslinjerne for statsstøtte med regionalt sigte fastlægger de krav, der skal opfyldes, for at støtte til jobskabelse kan godkendes af Kommissionen (
18
). Begge instrumenter kræver en nettoforøgelse af antallet af arbejdspladser og anvendelse af gennemsnit i forbindelse med den komparative beregning.
47.
Som tidligere anført har den forelæggende ret forelagt Domstolen to alternative metoder til beregning af koefficienten »jobskabelse« — den af Lodato forsvarede, som sammenligner gennemsnittet af ÅAE for året før den nyansættelse, som medfører støtte, med gennemsnittet for året efter, og den metode, som det italienske INPS er fortaler for, som sammenligner gennemsnittet af ÅAE for året forud og den eksisterende arbejdsstyrke i virksomheden på datoen for ansættelsen af den pågældende arbejdstager, som giver ret til fradraget.
1. Retningslinjerne, forordningerne om fritagelse og den matematiske logik peger i retning af den af Lodato forsvarede løsning
48.
En summarisk analyse af retningslinjerne fremhæver den ulogiske karakter af den af INPS anvendte metode.
49.
I punkt 17 i retningslinjerne for beskæftigelsesstøtte er det anført, at nettovæksten i beskæftigelsen opstår, når der er »en yderligere arbejdsplads i forhold til virksomhedens arbejdsstyrke (gennemsnit over en vis periode)«.
50.
Retningslinjerne for statsstøtte med regionalt sigte anfører lidt mere præcist, at gennemsnitsberegningen foretages for en etårig periode med indførelsen af begrebet »årsarbejdsenheder« (ÅAE), som svarer til antallet af fuldtidsansatte lønmodtagere i et år, idet »deltidsansatte og sæsonarbejdstagere regnes som brøkdele af en årsarbejdsenhed« (fodnote 33).
51.
Ifølge punkt 4.12 i ovennævnte retningslinjer forstås udtrykkeligt ved jobskabelse »en nettoforøgelse af antallet af stillinger i en virksomhed i forhold til gennemsnittet for en referenceperiode«, hvilket indebærer, at »det antal stillinger, der eventuelt er nedlagt i den pågældende periode, trækkes fra ved opgørelsen af antallet af nye stillinger«.
52.
Operationen forekommer mig at være enkel: For at efterprøve en eventuel forøgelse af arbejdsstyrken er det tilstrækkeligt fra det samlede antal lønmodtagere, der er ansat i »den pågældende periode«, at fratrække antallet af ansatte, som har forladt virksomheden i samme periode. Ifølge retningslinjerne fra 1998 skal disse beregninger foretages for et årligt gennemsnit (årsarbejdsenheder), der som brøkdele også omfatter deltidsansatte og sæsonarbejdstagere. Denne nuancering komplicerer operationerne, idet streng matematisk logik kræver, at en subtraktion foretages med udgangspunkt i to homogene værdier, i dette tilfælde med hensyn til intervaller med symmetriske tidsrum og identisk varighed, da man ellers ville få et forvredet resultat, som ikke ville afspejle virkeligheden med et mindstemål af pålidelighed.
53.
Som Kommissionen med rette har anført i sit skriftlige indlæg, fastsætter retningslinjerne en sammenligning mellem forholdene i to på hinanden følgende perioder: en før ansættelsen af nye arbejdstagere og en anden efter denne begivenhed, hvorfor det ville være i strid med deres ånd og formål, og endvidere matematisk absurd, at sammenligne det gennemsnitlige beskæftigelsesniveau for en periode med det tilsvarende tal på en bestemt kalenderdato.
54.
Selv om forordning nr. 2204/2002 ikke finder anvendelse, ratione temporis, på de omtvistede støtteforanstaltninger, bestyrker den denne slutning. Forordningens artikel 4, stk. 4, litra a), afklarer de her omhandlede spørgsmål med præciseringen, at »[j]obskabelsen skal medføre en nettoforøgelse af antallet af ansatte […] i forhold til gennemsnittet for de sidste 12 måneder«. Ligningens første element er det gennemsnitlige antal ansatte i det foregående år, hvilket kombineret med anvendelsen af ÅAE [som på ny pålægges ved forordningens artikel 2, litra e)] bekræfter, at der skal anvendes to årsgennemsnit for at efterprøve, om der er sket jobskabelse.
55.
Hvis udtrykket »antallet af ansatte« i artikel 4, stk. 4, litra a), i forordning nr. 2204/2002 erstattes med ækvivalenten (i henhold til artikel 2) »antal årsarbejdsenheder (ÅAE)«, giver ordlyden ikke anledning til tvivl: »Jobskabelsen skal medføre en nettoforøgelse af antallet af årsarbejdsenheder […] i forhold til gennemsnittet for de sidste 12 måneder« (
19
).
56.
Den af sagsøgeren i hovedsagen påberåbte beregningsmetode overholder bedre de matematiske regler og fællesskabsinstitutionernes vilje, som bliver mere og mere tydelig, først i Kommissionens retningslinjer og efterfølgende i gruppefritagelsesforordningerne.
2. INPS’ løsning kan marginalisere virksomheder med sæsonarbejdstagere
57.
Med forbehold for det anførte er der et yderligere argument til støtte for Lodatos opfattelse, som udspringer af den eventuelt diskriminerende karakter af den af INPS forsvarede metode.
58.
Som Domstolen anerkendte i den nylige Nuova Agricast-dom (
20
), må proceduren i henhold til artikel 88 EF ikke føre til et resultat, der er i strid med traktaten. Kommissionen kan således ikke erklære en statsstøtte, som tilsidesætter andre traktatbestemmelser, eller som tilsidesætter fællesskabsrettens almindelige principper, f.eks. ligebehandlingsprincippet, forenelig med fællesmarkedet.
59.
Fast retspraksis har ikke desto mindre stadfæstet det klassiske »aristoteliske diskriminationsbegreb« (
21
), og således tilsidesættes lighedsprincippet, når sammenlignelige situationer behandles forskelligt, eller forskellige situationer behandles ens (
22
). Det skal således efterprøves, om forskelsbehandlingen er objektivt begrundet.
60.
Som det påpeges i den italienske rets præjudicielle spørgsmål, er sammenligningen mellem den gennemsnitlige ÅAE for året før en nyansættelse og antallet af ansatte på dagen for ansættelsen klart til ulempe for virksomheder, der som Lodato har et sæsonbetonet arbejde og derfor har meget udprægede stigninger i beskæftigelseskurven, sammenfaldende med de perioder, hvor deres aktivitet er mere intens. Med den mekanisme, som de italienske myndigheder foreslår, har tidspunktet for nyansættelse stort set ingen relevans for en virksomhed med et mere eller mindre konstant beskæftigelsesniveau i årets løb; men for et selskab, hvis arbejdsstyrke varierer meget fra den ene måned til den næste, reduceres muligheden for at opnå støtte betydeligt, hvis ansættelsen af den nye lønmodtager sker en dag, hvor antallet af lønmodtagere er lavere end gennemsnittet for året før (hvilket hyppigt sker uden for månederne med stor aktivitet).
61.
Den italienske regering har i sit skriftlige indlæg gjort gældende, at denne indskrænkning af adgangen til de omtvistede fradrag for virksomheder, der anvender sæsonarbejdstagere, er sammenhængende med støttesystemets formål, eftersom både Kommissionens godkendelse og forordning nr. 2204/2002 udelukkende bygger på en stabil beskæftigelse.
62.
Jeg deler ikke denne opfattelse. Efter min opfattelse skaber INPS’ praksis en ulighed i strid med beskæftigelsesstøttens ånd og kan forhindre støttens mål, at tilskynde til økonomisk udvikling, som den forfølger.
63.
Som det kan udledes af forordning nr. 2204/2002, søger denne form for statsstøtte at fremme beskæftigelsen inden for Fællesskabets og medlemsstaternes økonomiske og sociale politikker. Med hjemmel i artikel 87, stk. 3, EF begrunder forordningen, at de offentlige myndigheder »anvender beskæftigelsesfremmende foranstaltninger for at anspore virksomhederne til at øge deres beskæftigelse« (femte betragtning), idet økonomien således bliver stimuleret ved arbejdsfaktoren.
64.
For at vurdere lovligheden af den behandling, der er til ugunst for sæsonbetonet arbejdskraft, skal det undersøges, om formålet med disse støtteforanstaltninger er at fremme enhver form for beskæftigelse (i hvilket tilfælde det ikke er korrekt at se bort fra virksomheder med sæsonarbejdstagere) eller udelukkende fast beskæftigelse. Den italienske regering forsvarer sidstnævnte opfattelse under påberåbelse af artikel 4, stk. 4, litra b), i forordning nr. 2204/2002, i henhold til hvilken de skabte job, for at der kan opnås fradrag, skal bevares i mindst tre år eller for små og mellemstore virksomheder to år.
65.
Jeg mener imidlertid ikke, at denne omstændighed er afgørende. Fællesskabsinstitutionerne har altid gjort støtte til jobskabelse betinget af, at de skabte job bevares en vis tid. Punkt 21 i retningslinjerne fra 1995 henviste til en forpligtelse til at bevare »den skabte arbejdsplads i en minimumsperiode«, og punkt 4.14 i retningslinjerne fra 1998 kræver med større præcision, at arbejdspladsen bevares i fem år (
23
).
66.
Lodato kunne under alle omstændigheder kun gyldigt anvende fradragene, hvis virksomheden attesterede, at de nye ansatte fortsatte på lønningslisten i en minimumsperiode (fem år i forbindelse med støtte med regionalt sigte). Kun disse faste stillinger medtages i beregningen af nettoforøgelsen af beskæftigelsen; der er tale om en nødvendig betingelse for at yde støtte.
67.
Enhver form for ny arbejdsplads tjener til at øge væksten, forudsat der er tale om en vis stabilitet, og det er muligt korrekt at vurdere den forbedring, den repræsenterer. Det er det, som fremgår af punkt 21, tredje led, i retningslinjerne fra 1995, hvor Kommissionen erklærer at have til hensigt at fremme kontrakter af tidsubestemt varighed, men også kontrakter for en tilstrækkeligt lang varighed og kontrakter, der indebærer en forpligtelse til at bevare stillingen i en minimumsperiode, idet disse betingelser sikrer stabiliteten af de skabte job.
68.
Anvendelse af sæsonarbejdstagere er undertiden nødvendig for en virksomhed. Dette gælder for mange landbrugsvirksomheder og virksomheder inden for landbrugsfødevareindustrien (som f.eks. konservesfabrikker), men også i turistsektoren, hvor de samme personer hyppigt bliver ansat år efter år i højsæsonen. Fællesskabslovgiver synes ikke at have til hensigt at straffe denne type virksomheder, som er en væsentlig drivkraft for økonomisk fremskridt i mange medlemsstater, ved at fratage dem muligheden for støtte til beskæftigelsen (
24
).
69.
Der er således intet til hinder for, at sæsonarbejde får gavn af fradragene, hvis dets kontinuitet påvises, og det bogføres som en brøkdel af ÅAE.
70.
Under disse omstændigheder mener jeg, at retningslinjerne indeholder tilstrækkelige regler til at sikre en passende evaluering af de job, der er skabt af sagsøgeren, og at den af de italienske myndigheder forsvarede beregningsmetode forvrider denne mekanismes funktionsdygtighed.
71.
Ovenstående argumentation viser ligeledes den tidligere anførte irrelevans af beskæftigelsesniveauet på dagen for nyansættelsen, idet målet ikke er at efterprøve, om antallet af ansatte på denne dag er større end gennemsnittet for året før, men at efterprøve, om systemet med sociale fradrag tillader virksomheden at forøge sin beskæftigelsesgrad, hvilket udgør en indikator, som for det første undersøges årligt, og som for det andet ikke kun omfatter fastansatte på fuldtid, men også (forholdsmæssigt) faste stillinger med afbrydelser, sæsonarbejdstagere og deltidsansatte.
VI — Forslag til afgørelse
72.
Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål fra Tribunal de Nocera Inferior som følger:
»De fællesskabsretlige bestemmelser, der fremgår af retningslinjerne for beskæftigelsesstøtte, retningslinjerne for statsstøtte med regionalt sigte og Kommissionens forordning (EF) nr. 2204/2002 af 12. december 2002 om anvendelsen af artikel 87 EF og 88 EF på statsstøtte til beskæftigelse, skal fortolkes således, at for at efterprøve, om antallet af stillinger er forøget, skal den gennemsnitlige ÅAE for året forud for ansættelsen sammenlignes med den gennemsnitlige ÅAE for året efter ansættelsen.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – Kommissionens meddelelse 95/C 334/04 (EFT C 334, s. 4).
(
3
) – Kommissionens meddelelse 98/C 74/06 (EFT C 74, s. 9).
(
4
) – Kommissionens forordning af 12.12.2002 om anvendelse af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte til beskæftigelse (EFT L 337, s. 3).
(
5
) – Rådets forordning af 7.5.1998 om anvendelse af artikel 92 og 93 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab på visse former for horisontal statsstøtte (EFT L 142, s. 1).
(
6
) – Kommissionens forordning af 12.1.2001 om anvendelse af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte til små og mellemstore virksomheder (EFT L 10, s. 33).
(
7
) – Almindeligt tillæg til Gaceta ufficiale della Repubblica italiana nr. 302 af 29.12.1998.
(
8
) – Almindeligt tillæg til Gaceta ufficiale della Repubblica italiana nr. 332 af 29.12.2001.
(
9
) – Normalt fra juli til oktober.
(
10
) – Dom af 13.12.1989, sag 322/88, Sml. s. 4407, præmis 8 og 18.
(
11
) – I Grimaldi-dommen behandledes en henstilling fra Kommissionen, uden henvisning til andre ligeledes anvendelige retlige bestemmelser, i modsætning til tidligere tilfælde som dem, der omhandledes i dom af 15.6.1976, sag 113/75, Frecassetti, Sml. s. 983, og af 9.6.1977, sag 90/76, UfficioVan Ameyde, Sml. s. 1091. Til trods for synspunkterne i en del af litteraturen (f.eks. L. Senden: Soft law in European Community Law, Oxford-Portland, 2004, s. 391), er der ingen alvorlig ulempe ved at udvide denne retspraksis til at gælde andre soft law-varianter, som f.eks. retningslinjer.
(
12
) – Om pligten til at »tage hensyn til« fællesskabsretlige soft law-akter og overholde deres overensstemmende fortolkning, jf. R. Alonso García: El soft law comunitario, Revista de Administración Pública nr. 154, januar-april 2001, og D. Sarmiento: El soft law administrativo, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2008, s. 86.
(
13
) – Dom af 24.3.1993, sag C-313/90, CIRFS m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1125, præmis 34 og 36, af 4.7.2000, sag C-387/97, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 5047, præmis 87 og 89, af 5.10.2000, sag C-288/96, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237, præmis 62, og af 7.3.2002, sag C-310/99, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 2289, præmis 52.
(
14
) – Dom af 9.10.1984, forenede sager 80/81-83/81 og 182/82-185/82, Adam m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3411, præmis 22, af 10.12.1987, forenede sager 181/86-184/86, Del Plato m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 4991, præmis 10, af 15.1.2002, sag C-171/00 P, Liberós mod Kommissionen, Sml. I, s. 451, præmis 35, og af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/28 P, C-205/02 P — C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri A/S m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 211.
(
15
) – Dom af 16.6.1981, sag 126/80, Salonia, Sml. s. 1563, præmis 6, af 28.11.1991, sag C-186/90, Durighello, Sml. I, s. 5773, præmis 9, af 16.7.1992, sag C-343/90, Lourenço Dias, Sml. I, s. 4673, præmis 18, af 17.5.1994, sag C-18/93, Corsica Feries, Sml. I, s. 1783, præmis 14, af 13.12.1994, sag C-297/93, Grau-Hupka, Sml. I, s. 5535, præmis 19, af 15.12.1995, sag C-415/93, Bosman, Sml. I, s. 4921, præmis 61, af 9.10.1997, sag C-291/96, Grado og Bashir, Sml. I, s. 5531, præmis 12, og af 13.7.2000, sag C-36/99, Idéal Tourisme, Sml. I, s. 6049, præmis 20.
(
16
) – Dom af 23.2.1961, sag 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 211, org.ref.: Rec. s. 91, af 15.3.1994, sag C-387/92, Banco Exterior de España, Sml. I, s. 877, præmis 13, af 26.9.1996, sag C-241/94, Kimberly Clark, Sml. I, s. 4551, præmis 34, af 17.6.1999, sag C-75/97, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 3671, præmis 47, af 29.6.1999, sag C-256/97, DM Transport, Sml. I, s. 3913, præmis 19, og af 5.10.1999, sag C-251/97, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 6639, præmis 35.
(
17
) – Dom 2.7.1974, sag 173/73, Italien mod Kommissionen, Sml. s. 709, præmis 28 og 33, Kimberly Clark-dommen, præmis 21, dommen i sagen Belgien mod Kommissionen, præmis 48, og dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen, præmis 36 og 37.
(
18
) – De adskiller sig fra hinanden ved, at retningslinjerne for statsstøtte med regionalt sigte, ud over at være forbeholdt konkrete områder og deres udvikling, forpligter til, at de skabte job er forbundet med en initialinvestering.
(
19
) – Forordning nr. 70/2001 går i samme retning. Den anvender ligeledes ÅAE og sammenligningen med »gennemsnittet for de sidste 12 måneder« [artikel 2, litra g), og artikel 4, stk. 6, litra b)].
(
20
) – Dom af 15.4.2008, sag C-390/06, Sml. I, s. 2577. I samme retning dom af 3.5.2001, sag C-204/97, Portugal mod Kommissionen, Sml. I, s. 3175, præmis 41, og af 12.12.2002, sag C-456/00, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 11949, præmis 30.
(
21
) – P. Craig: EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006, s. 579.
(
22
) – Dom af 17.12.1959, sag 14/59, Société des fonderies de Pont-à-Mousson, Sml. 1954-1964, s. 153, org.ref.: Rec. s. 445.
(
23
) – Forordning nr. 2204/2002 annullerer femårsreglen og nedsætter den til tre år eller for små og mellemstore virksomheder til to år [betragtning 18 og artikel 4, stk. 4, litra b)].
(
24
) – Beskæftigelsesstøtte udgør et basisinstrument i bekæmpelsen af sort arbejde, der er udbredt i sektorer, der er tilbøjelige til at anvende sæsonbetinget arbejdskarft. Jf. i denne retning meddelelse fra Kommissionen om sort arbejde (KOM(98)-219).