ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
25 mars 2009 (*)
« Marque communautaire − Procédure d’opposition − Demande de marque communautaire verbale ARCOL − Marque communautaire verbale antérieure CAPOL – Exécution par l’OHMI d’un arrêt d’annulation d’une décision de ses chambres de recours – Motif relatif de refus – Absence de risque de confusion – Droits de la défense – Article 8, paragraphe 1, sous b), article 61, paragraphe 2, article 63, paragraphe 6, article 73, seconde phrase, et article 74, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 40/94 »
Dans l’affaire T‑402/07,
Kaul GmbH, établie à Elmshorn (Allemagne), représentée par Mes G. Würtenberger et R. Kunze, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. G. Schneider, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Bayer AG, établie à Leverkusen (Allemagne),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 1er août 2007 (affaire R 782/2000‑2), relative à une procédure d’opposition entre Kaul GmbH et Bayer AG,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (cinquième chambre),
composé de MM. M. Vilaras (rapporteur), président, M. Prek et V. M. Ciucă, juges,
greffier : M. N. Rosner, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 6 novembre 2007,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 21 février 2008,
à la suite de l’audience du 20 novembre 2008,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 3 avril 1996, Atlantic Richfield Co. a présenté une demande de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié.
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal ARCOL.
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement de la marque a été demandé relèvent des classes 1, 17 et 20 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié. Parmi les produits relevant de la classe 1 visés dans la demande d’enregistrement, figurent les « produits chimiques destinés à la conservation des aliments ».
4        Le 20 juillet 1998, la demande de marque a été publiée dans le Bulletin des marques communautaires.
5        Le 20 octobre 1998, la requérante, Kaul GmbH, a formé une opposition, en vertu de l’article 42, paragraphe 1, du règlement n° 40/94, contre l’enregistrement de la marque demandée, en ce qui concerne les « produits chimiques destinés à la conservation des aliments » relevant de la classe 1. L’opposition a été fondée sur l’existence d’une marque communautaire antérieure, enregistrée le 24 février 1998, sous le n° 49106. Cette marque antérieure est constituée du signe verbal CAPOL et porte sur les produits dénommés « préparations chimiques destinées à conserver les aliments, à savoir matières premières destinées à conserver les produits alimentaires préparés, en particulier les confiseries », relevant de la classe 1. À l’appui de son opposition, la requérante a invoqué le motif relatif de refus visé par l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
6        Par décision du 30 juin 2000, la division d’opposition a rejeté l’opposition au motif que, même en admettant l’identité des produits, tout risque de confusion entre les signes en conflit pouvait être exclu en raison de leurs différences visuelles et phonétiques.
7        Par lettre du 17 juillet 2000, reçue le 24 juillet 2000, l’OHMI a été informé par Bayer AG du transfert, au profit de cette société, de la demande d’enregistrement de la marque ARCOL, présentée par Atlantic Richfield. Le transfert a été inscrit au registre des marques communautaires le 17 novembre 2000, conformément à l’article 17, paragraphe 5, et à l’article 24 du règlement n° 40/94.
8        Le 24 juillet 2000, la requérante a formé un recours, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94, contre la décision de la division d’opposition.
9        À l’appui de son recours, la requérante a notamment fait valoir, comme elle l’avait soutenu auparavant devant la division d’opposition, que la marque antérieure jouissait d’un caractère distinctif élevé, de sorte qu’elle devrait, conformément à la jurisprudence, bénéficier d’une protection accrue. À cet égard, la requérante a toutefois affirmé qu’un tel caractère distinctif élevé résultait non seulement de l’absence de caractère descriptif du terme « capol » pour les produits considérés, ainsi qu’elle l’avait déjà fait valoir devant la division d’opposition, mais également de la circonstance que ladite marque aurait acquis un caractère notoire par l’usage. Aux fins d’étayer ce caractère notoire, la requérante a produit, en annexe à son mémoire déposé devant la chambre de recours, une attestation sur l’honneur émanant de son directeur général ainsi qu’une liste de ses clients.
10      Par décision du 4 mars 2002, notifiée à la requérante le 25 mars suivant (ci‑après la « décision de 2002 »), la troisième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. La troisième chambre de recours, après avoir constaté l’identité des produits visés par les marques demandée et antérieure et comparé les deux signes en conflit du point de vue visuel, phonétique et conceptuel, a procédé à l’appréciation globale du risque de confusion, dans le cadre de laquelle elle a, notamment, considéré qu’elle ne pouvait prendre en compte un éventuel caractère distinctif élevé de la marque antérieure qui serait lié à sa notoriété, un tel élément et les preuves susmentionnées destinées à l’étayer ayant été invoqués pour la première fois à l’appui du recours introduit devant elle.
11      Le 24 mai 2002, la requérante a introduit devant le Tribunal un recours contre la décision de 2002, enregistré sous la référence T‑164/02. À l’appui de son recours, la requérante a invoqué quatre moyens, tirés de la violation, premièrement, de l’obligation d’examiner les éléments avancés par elle devant la chambre de recours, deuxièmement, de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, troisièmement, des principes de droit procédural admis dans les États membres et des règles de procédure applicables devant l’OHMI et, quatrièmement, de l’obligation de motivation.
12      Par arrêt du 10 novembre 2004, Kaul/OHMI − Bayer (ARCOL) (T‑164/02, Rec. p. II‑3807), le Tribunal a accueilli le premier moyen et a annulé la décision de 2002, sans se prononcer sur les autres moyens du recours. En substance, le Tribunal a considéré que la troisième chambre de recours avait, par la décision de 2002, violé l’article 74 du règlement n° 40/94, en refusant d’examiner les éléments de fait produits par la requérante pour la première fois devant elle aux fins de prouver le caractère distinctif élevé de la marque antérieure résultant de l’utilisation, revendiquée par la requérante, de cette marque sur le marché.
13      Le 25 janvier 2005, l’OHMI a formé un pourvoi devant la Cour contre l’arrêt ARCOL, point 12 supra. Par arrêt du 13 mars 2007, OHMI/Kaul (C‑29/05 P, Rec. p. I‑2213), la Cour a accueilli le pourvoi et a annulé l’arrêt ARCOL, point 12 supra. Statuant, ensuite, elle‑même définitivement sur le litige, la Cour a annulé la décision de 2002.
14      La Cour a constaté que la troisième chambre de recours avait refusé, dans la décision de 2002, de prendre en considération les faits et les preuves présentés par la requérante à l’appui de son recours en considérant, en substance, qu’une telle prise en compte était d’office exclue dès lors que ces faits et ces preuves n’avaient pas auparavant été présentés devant la division d’opposition dans les délais impartis par cette dernière. Selon la Cour, cette thèse méconnaît l’article 74, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, qui investit la chambre de recours, devant laquelle sont ainsi tardivement présentés des faits ou des preuves, d’une marge d’appréciation aux fins de décider s’il y a lieu ou non de prendre en compte ces derniers en vue de l’adoption de la décision qu’elle est appelée à rendre. Dès lors que, au lieu d’exercer le pouvoir d’appréciation dont elle est ainsi investie, la troisième chambre de recours s’était estimée à tort dépourvue de tout pouvoir d’appréciation aux fins d’une prise en compte éventuelle des faits et des preuves en cause, la Cour a conclu que la décision de 2002 devait être annulée (arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra, points 67 à 70).
15      Par décision du 19 juin 2007, communiquée aux parties à la procédure devant l’OHMI le 22 juin suivant, le présidium des chambres de recours de l’OHMI a réattribué l’affaire à la deuxième chambre de recours.
16      Par décision du 1er août 2007 (ci‑après la « décision attaquée »), notifiée à la requérante le 6 septembre 2007, la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours de la requérante et a confirmé la décision de la division d’opposition, qui avait rejeté l’opposition. En substance, la deuxième chambre de recours, après avoir considéré que les marques en conflit ne pouvaient, en aucune manière, être considérées comme étant similaires par le public pertinent composé de fabricants de produits alimentaires et de confiseries, est parvenue à la conclusion que l’une des conditions nécessaires à l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 n’était pas remplie et que c’était à bon droit que la division d’opposition avait rejeté l’opposition. Eu égard à cette conclusion, la deuxième chambre de recours a estimé que les faits et les preuves produits pour la première fois au stade du recours devant la chambre de recours par la requérante à l’appui de son allégation selon laquelle la marque antérieure aurait acquis un caractère distinctif élevé résultant de son utilisation sur le marché étaient dépourvus de pertinence, puisqu’une telle allégation, à la supposer établie, ne pourrait avoir aucune incidence sur l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 en l’espèce.
Conclusions des parties
17      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        faire droit à l’opposition ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
18      L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 63, paragraphe 6, et de l’article 74, paragraphe 2, du règlement n° 40/94
19      La requérante fait valoir que la chambre de recours a méconnu le dispositif et les motifs de l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra, en ce qu’elle n’a pas du tout, ou pas correctement, exercé son pouvoir d’appréciation, découlant de l’article 74, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, aux fins d’une prise en compte éventuelle des faits et des preuves qu’elle a invoqués pour la première fois devant elle. Selon la requérante, si la chambre de recours avait correctement appliqué les indications fournies par la Cour dans cet arrêt, elle aurait dû rendre une décision en sa faveur.
20      L’OHMI conteste l’argumentation de la requérante.
21      Selon une jurisprudence constante, un arrêt d’annulation, tel que l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra, opère ex tunc et a donc pour effet d’éliminer rétroactivement l’acte annulé de l’ordre juridique (arrêt de la Cour du 26 avril 1988, Asteris e.a./Commission, 97/86, 99/86, 193/86 et 215/86, Rec. p. 2181, point 30 ; arrêts du Tribunal du 13 décembre 1995, Exporteurs in Levende Varkens e.a./Commission, T‑481/93 et T‑484/93, Rec. p. II‑2941, point 46, et du 10 octobre 2001, Corus UK/Commission, T‑171/99, Rec. p. II‑2967, point 50).
22      Il ressort de cette même jurisprudence que, pour se conformer à l’arrêt d’annulation et lui donner pleine exécution, l’institution dont émane l’acte annulé est tenue de respecter non seulement le dispositif de l’arrêt, mais également les motifs qui ont amené à celui-ci et qui en constituent le soutien nécessaire, en ce sens qu’ils sont indispensables pour déterminer le sens exact de ce qui a été jugé dans le dispositif. Ce sont, en effet, ces motifs qui, d’une part, identifient la disposition exacte considérée comme illégale et, d’autre part, font apparaître les raisons exactes de l’illégalité constatée dans le dispositif et que l’institution concernée doit prendre en considération en remplaçant l’acte annulé (ordonnance de la Cour du 13 juillet 2000, Gómez de Enterría y Sanchez/Parlement, C‑8/99 P, Rec. p. I‑6031, points 19 et 20 ; voir arrêt du Tribunal du 17 décembre 2003, McAuley/Conseil, T‑324/02, RecFP p. I‑A‑337 et II‑1657, point 56, et la jurisprudence citée).
23      En l’espèce, à la suite de l’annulation de la décision de 2002, le recours formé par la requérante devant la chambre de recours est redevenu pendant. Afin de se conformer à son obligation, découlant de l’article 63, paragraphe 6, du règlement n° 40/94, de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt de la Cour, l’OHMI devait faire en sorte que le recours aboutisse à une nouvelle décision d’une chambre de recours. Tel a effectivement été le cas, dès lors que l’affaire a été renvoyée devant la deuxième chambre de recours, qui a adopté la décision attaquée.
24      La requérante ne conteste pas la légalité du renvoi de l’affaire devant la deuxième chambre de recours. Elle fait toutefois valoir que celle‑ci s’est limitée à déclarer que la décision de 2002 était fondée et que les faits et preuves qu’elle avait présentés pour la première fois au stade du recours devant la chambre de recours étaient dépourvus de pertinence et, partant, irrecevables, sans exercer son pouvoir d’appréciation découlant de l’article 74, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, aux fins de décider s’il y avait lieu ou non de prendre en compte lesdits faits et preuves.
25      En vue de l’examen de cette argumentation, il y a lieu de rappeler que, aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, « en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée ; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure ».
26      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Il ressort de cette même jurisprudence que le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, dont notamment l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés [ordonnance de la Cour du 24 avril 2007, Castellblanch/OHMI, C‑131/06 P, non publiée au Recueil, point 55 ; voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
27      En outre, le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important. Ainsi, les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre. Le caractère distinctif de la marque antérieure, et en particulier sa renommée, doit donc être pris en compte pour apprécier s’il existe un risque de confusion (voir arrêt de la Cour du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI et Cornu, C‑108/07 P, non publié au Recueil, points 32 et 33, et la jurisprudence citée).
28      Or, s’il est exact que, en vertu du principe d’interdépendance entre les facteurs pris en compte dans le cadre d’une appréciation globale du risque de confusion, et notamment entre la similitude des marques et celle des produits ou des services couverts, un faible degré de similitude entre les produits ou les services couverts peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques et inversement (arrêt de la Cour du 15 mars 2007, T.I.M.E. ART/OHMI, C‑171/06 P, non publié au Recueil, point 35), la Cour a jugé que, aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude de la marque dont l’enregistrement a été demandé et de la marque antérieure ainsi qu’une identité ou une similitude des produits ou des services visés dans la demande d’enregistrement et de ceux pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée. Il s’agit là de conditions cumulatives (arrêts de la Cour du 12 octobre 2004, Vedial/OHMI, C‑106/03 P, Rec. p. I‑9573, point 51, et du 13 septembre 2007, Il Ponte Finanziaria/OHMI, C‑234/06 P, Rec. p. I‑7333, point 48).
29      Il s’ensuit que, dans le cas où les produits ou les services visés par les marques en conflit sont identiques, si lesdites marques, prises isolément, ne présentent pas le degré minimal de similitude requis pour qu’un risque de confusion puisse être établi sur la base du seul caractère distinctif élevé de la marque antérieure ou encore de la seule identité des produits ou des services couverts par cette dernière et de ceux couverts par la marque dont l’enregistrement a été demandé, l’opposition doit être rejetée, sans que le principe d’interdépendance dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion s’y oppose (voir, en ce sens, arrêt Il Ponte Finanziaria/OHMI, point 28 supra, points 50 et 51).
30      En l’espèce, aux points 30 à 35 de la décision de 2002, la troisième chambre de recours a procédé à une appréciation globale du risque de confusion et a conclu que, « malgré l’identité des produits, […] compte tenu des différences sensibles constatées sur le[s] plan[s] visuel et phonétique entre les marques (ces différences étant manifestement plus importantes que les similitudes d’ordre visuel et phonétique dont [la requérante] invoque l’existence), du caractère très spécialisé du marché et de l’expertise probable du consommateur type », il n’existait aucun risque de confusion entre les marques en conflit en l’espèce.
31      Or, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence énoncée aux points 26 et 27 ci‑dessus, l’appréciation globale du risque de confusion entre deux marques en conflit implique la prise en compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, dont l’éventuel caractère distinctif élevé de la marque antérieure. Ayant décidé de procéder, dans la décision de 2002, à une appréciation globale du risque de confusion entre les marques en conflit, la troisième chambre de recours devait, comme il ressort de l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra, points 67 à 70, examiner préalablement l’admissibilité de la nouvelle argumentation de la requérante quant au caractère notoire de la marque antérieure, invoquée par celle‑ci pour la première fois au stade du recours devant la chambre de recours, ainsi que des éléments de preuve qui étayaient cette argumentation.
32      L’erreur de droit qui a entraîné l’annulation de la décision de 2002 par l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra, a été commise par la troisième chambre de recours précisément lors de cet examen préalable. Ainsi que l’a jugé la Cour dans cet arrêt, la troisième chambre de recours, au lieu d’exercer, aux fins d’une prise en compte éventuelle des faits et des preuves relatifs au caractère notoire allégué de la marque antérieure, le pouvoir d’appréciation dont elle était investie en vertu de l’article 74, paragraphe 2, du règlement no 40/94, a de manière erronée conclu, aux points 10 à 12 de la décision de 2002, qu’elle ne disposait pas d’un tel pouvoir, ce qui l’a amenée à écarter ces faits et preuves invoqués par la requérante devant elle pour la première fois au stade du recours contre la décision de la division d’opposition.
33      Or, la deuxième chambre de recours, à laquelle l’affaire a été renvoyée après l’annulation de la décision de 2002, a rejeté, après réexamen, le recours de la requérante contre la décision de la division d’opposition, au motif que les marques antérieure et demandée ne pouvaient en aucune manière être considérées comme identiques ou similaires par le public pertinent et que, partant, un risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, était exclu en l’espèce (points 26 à 28 de la décision attaquée).
34      Sans préjudice de l’examen de la conclusion de la deuxième chambre de recours quant à l’absence de toute similitude entre les marques en conflit, conclusion qui est contestée par la requérante dans le cadre de son troisième moyen examiné ci‑après, force est de constater que, en rejetant le recours de la requérante contre la décision de la division d’opposition et en confirmant cette décision au motif que les marques en conflit n’étaient ni identiques ni similaires, la deuxième chambre de recours a fait une juste application de la jurisprudence énoncée au point 28 ci‑dessus et à laquelle elle se réfère également au point 26 de la décision attaquée.
35      En outre, et contrairement à ce qu’affirme la requérante, la deuxième chambre de recours ne s’est pas limitée, dans la décision attaquée, à déclarer que la décision de 2002 ne comportait aucune erreur.
36      À cet égard, il convient de relever, d’abord, que la deuxième chambre de recours a considéré, au point 24 de la décision attaquée, que seuls les motifs de la décision de 2002, relatifs à la comparaison visuelle, phonétique et conceptuelle des marques en conflit et repris au point 23 de la décision attaquée, n’étaient entachés d’aucune erreur et pouvaient, par conséquent, fonder la conclusion, énoncée aux points 25 à 28 de la décision attaquée, selon laquelle il n’existait aucune similitude entre lesdites marques.
37      Il y a lieu de constater, ensuite, que la troisième chambre de recours n’avait pas, dans la décision de 2002, énoncé de manière claire et non équivoque une telle conclusion, ce qui est confirmé par le fait qu’elle a procédé, aux points 30 à 35 de la même décision, à une appréciation globale du risque de confusion, laquelle n’aurait pas été nécessaire, conformément à la jurisprudence énoncée au point 29 ci‑dessus, si la même chambre de recours avait conclu que les marques en cause, comparées globalement, étaient différentes.
38      En revanche, la deuxième chambre de recours a clairement énoncé, aux points 26 à 28 de la décision attaquée, la conclusion selon laquelle les marques en conflit n’étaient ni identiques ni similaires. Dès lors que, à la suite de l’annulation de la décision de 2002, la deuxième chambre de recours devait procéder à un nouvel examen du recours de la requérante contre la décision de la division d’opposition, elle devait également réexaminer le caractère identique ou similaire des deux marques en conflit, sur lequel elle pouvait parvenir à sa propre conclusion, indépendamment de la position adoptée par la troisième chambre de recours.
39      La deuxième chambre de recours n’était pas non plus liée, sur ce point, par le dispositif et les motifs de l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra, dès lors que, dans ledit arrêt, la Cour n’a nullement pris position sur le caractère similaire ou non des marques en conflit. Cette question n’aurait pu, le cas échéant, être examinée que dans le cadre d’un moyen tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Or, la Cour, comme d’ailleurs le Tribunal avant elle, a accueilli le recours sans examiner ce moyen.
40      Compte tenu de sa conclusion selon laquelle les marques en conflit ne présentaient aucune similitude, la deuxième chambre de recours a estimé, au point 25 de la décision attaquée, que les faits et preuves relatifs au prétendu caractère notoire de la marque antérieure, présentés par la requérante pour la première fois au stade du recours devant la chambre de recours, « [n’étaient] pas pertinents en ce qui concerne le sort de l’opposition et, partant, [étaient] irrecevables, puisque, même si les faits invoqués avaient été pleinement démontrés, cela ne pourrait avoir aucune incidence sur l’application de l’article 8, paragraphe 1, [sous] b), du [règlement n° 40/94] dans le cas d’espèce ».
41      La requérante soutient que, en refusant ainsi de prendre en considération lesdits faits et preuves, la deuxième chambre de recours a violé l’article 74, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, tel qu’interprété par l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra.
42      Or, la pertinence des faits et des preuves présentés devant l’OHMI par les parties à une procédure d’opposition, en dehors des délais impartis à cet effet, constitue l’un des critères dont l’OHMI doit tenir compte pour décider, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation au titre de l’article 74, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, s’il y a lieu ou non de prendre en compte lesdits faits et preuves (voir, en ce sens, arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra, point 44).
43      Par conséquent, il ne saurait être reproché à la deuxième chambre de recours d’avoir violé cette dernière disposition et d’avoir méconnu l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra, du fait qu’elle a pris en compte, pour écarter les faits et les preuves présentés par la requérante pour la première fois au stade de son recours contre la décision de la division d’opposition, l’absence de toute pertinence desdits faits et preuves pour la solution du litige.
44      En tout état de cause, le grief de la requérante tiré de la prétendue violation de l’article 74, paragraphe 2, du règlement n° 40/94 est inopérant. En effet, ayant conclu à l’absence de similitude entre les marques demandée et antérieure, la deuxième chambre de recours n’était pas tenue de prendre en considération le prétendu caractère notoire de la marque antérieure, dès lors qu’elle pouvait à juste titre conclure à l’absence de tout risque de confusion, quel que soit le prétendu caractère distinctif accru de la marque antérieure [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 25 juin 2008, Otto/OHMI – L’Altra Moda (l’Altra Moda), T‑224/06, non publié au Recueil, point 50].
45      Par conséquent, quand bien même le refus de la deuxième chambre de recours de prendre en considération, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation découlant de l’article 74, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, le prétendu caractère notoire de la marque antérieure et les preuves s’y référant serait entaché d’une erreur de droit, une telle erreur n’aurait aucune influence sur le dispositif de la décision attaquée, fondée, à suffisance de droit, sur la conclusion selon laquelle les marques demandée et antérieure ne sont ni identiques ni similaires.
46      Enfin, la requérante fait valoir que l’affirmation de la deuxième chambre de recours, au point 30 de la décision attaquée, selon laquelle « l’erreur de droit commise par la troisième chambre de recours, à savoir l’infraction à l’article 74, paragraphe 2, du [règlement n° 40/94], ne suffisait pas à entraîner l’annulation de [la décision de 2002] » démontre que la deuxième chambre de recours n’a pas tenu compte des indications de l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra.
47      Cet argument ne saurait être accueilli. Certes, le point 30 de la décision attaquée semble méconnaître le fait que la Cour, ayant constaté que les motifs de la décision de 2002 étaient entachés d’une erreur de droit s’agissant de l’application de l’article 74, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, n’était pas en droit de rejeter elle‑même l’opposition pour un motif, celui tiré de l’absence de toute similitude entre les marques en conflit, qui n’était pas énoncé dans la décision de 2002.
48      En effet, si l’article 63, paragraphe 3, du règlement n° 40/94 énonce que le juge communautaire « a compétence aussi bien pour annuler que pour réformer la décision attaquée », ce paragraphe doit être lu à la lumière du paragraphe précédent, aux termes duquel « le recours est ouvert pour incompétence, violation des formes substantielles, violation du traité, du [règlement n° 40/94] ou de toute règle de droit relative à leur application, ou détournement de pouvoir », et dans le cadre des articles 229 CE et 230 CE [arrêts du Tribunal du 8 juillet 1999, Procter & Gamble/OHMI (BABY‑DRY), T‑163/98, Rec. p. II‑2383, points 50 et 51, et du 31 mai 2005, Solo Italia/OHMI − Nuova Sala (PARMITALIA), T‑373/03, Rec. p. II‑1881, point 25].
49      Il s’ensuit que le Tribunal ainsi que la Cour lorsqu’elle annule l’arrêt du Tribunal et statue elle‑même sur le recours effectuent un contrôle de légalité des décisions des instances de l’OHMI. S’ils concluent qu’une telle décision, mise en cause dans un recours devant eux, est entachée d’une illégalité, ils doivent l’annuler. Ils ne peuvent pas rejeter le recours en substituant leur propre motivation à celle de l’instance compétente de l’OHMI, qui est l’auteur de l’acte attaqué (voir, en ce sens et par analogie, arrêt de la Cour du 27 janvier 2000, DIR International Film e.a./Commission, C‑164/98 P, Rec. p. I‑447, point 38).
50      Toutefois, il y a lieu de relever que la deuxième chambre de recours n’était appelée à statuer ni sur le bien‑fondé de la décision de 2002, rétroactivement disparue de l’ordre juridique après son annulation par la Cour, ni sur la question de savoir si cette annulation était justifiée. La deuxième chambre de recours était seulement appelée à statuer sur le recours de la requérante contre la décision de la division d’opposition. Seuls les motifs de la décision attaquée qui se réfèrent à l’opposition formée par la requérante constituent donc le support nécessaire de son dispositif, dans lequel la deuxième chambre de recours a conclu au rejet du recours formé par celle-ci.
51      En revanche, les considérations relatives au caractère justifié ou non de l’annulation de la décision de 2002 par la Cour, telles que celles énoncées au point 30 de la décision attaquée, sont sans incidence sur le dispositif de ladite décision. Dès lors, quand bien même ces considérations seraient entachées d’une erreur de droit, elles ne pourraient entraîner l’annulation de la décision attaquée.
52      Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de rejeter le premier moyen.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation du droit à être entendu
53      La requérante fait valoir que la deuxième chambre de recours a, en violation de l’article 61, paragraphe 2, et de l’article 73, seconde phrase, du règlement n° 40/94, omis de lui donner la possibilité, avant l’adoption de la décision attaquée, de présenter ses observations, notamment sur la portée et l’interprétation de l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra.
54      L’OHMI conteste l’argumentation de la requérante.
55      Il y a lieu de relever que, selon l’article 73, seconde phrase, du règlement n° 40/94, les décisions de l’OHMI ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu prendre position. Cette disposition consacre, dans le cadre du droit des marques communautaires, le principe général de protection des droits de la défense. En vertu de ce principe général du droit communautaire, les destinataires des décisions des autorités publiques qui affectent de manière sensible leurs intérêts doivent être mis en mesure de faire connaître utilement leur point de vue. Le droit à être entendu s’étend à tous les éléments de fait ou de droit qui constituent le fondement de l’acte décisionnel, mais pas à la position finale que l’administration entend adopter [voir arrêt du Tribunal du 7 février 2007, Kustom Musical Amplification/OHMI (Forme d’une guitare), T‑317/05, Rec. p. II‑427, points 24, 26 et 27, et la jurisprudence citée].
56      En l’espèce, il est constant que, dans le cadre de la procédure qui a conduit à l’adoption de la décision de 2002, la requérante a eu la possibilité de présenter, devant la troisième chambre de recours, ses observations afférentes à tous les aspects de l’opposition qu’elle avait formée, y compris le prétendu caractère similaire des marques en conflit. Un résumé de ces observations figure, en effet, au point 6 de la décision de 2002.
57      Après l’annulation de la décision de 2002 par la Cour, l’affaire a été renvoyée à la deuxième chambre de recours, laquelle était appelée, après réexamen de l’affaire, à se prononcer sur le recours formé par la requérante contre la décision de la division d’opposition, qui avait rejeté l’opposition.
58      Ainsi qu’il a été relevé dans le cadre de l’examen du premier moyen, la deuxième chambre de recours a rejeté, par la décision attaquée, le recours de la requérante, au motif que, contrairement à ce que faisait valoir cette dernière, les marques demandée et antérieure n’étaient ni identiques ni similaires.
59      Il ne ressort nullement de la décision attaquée que la deuxième chambre de recours se serait fondée, lorsqu’elle a adopté la décision attaquée, sur des éléments de fait ou de droit différents de ceux dont disposait la troisième chambre de recours lorsqu’elle a adopté la décision de 2002 et sur lesquels la requérante avait pu présenter ses observations. Cela est d’autant plus vrai que la deuxième chambre de recours a repris une grande partie des motifs de la décision de 2002 relatifs à la comparaison visuelle, phonétique et conceptuelle des signes en conflit.
60      S’il est, certes, exact que la deuxième chambre de recours a tiré des motifs de la décision de 2002, repris dans sa propre décision, une conclusion relative à l’absence de caractère similaire des deux marques en conflit, qui ne figurait pas, en tant que telle, dans la décision de 2002, il n’en demeure pas moins que, s’agissant de la position finale que la deuxième chambre de recours entendait adopter, ladite chambre n’était nullement tenue, eu égard à la jurisprudence énoncée au point 55 ci‑dessus, d’entendre une nouvelle fois la requérante avant l’adoption de sa décision.
61      La requérante fait, toutefois, valoir, en substance, que l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra, constituait un nouvel élément de droit sur lequel elle devait être entendue, avant l’adoption de la décision attaquée.
62      Dans ce même contexte, la requérante soutient qu’il existe une présomption selon laquelle il convient de retenir parmi les différentes interprétations possibles d’un arrêt d’annulation tel que l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra, celle qui est la plus favorable au requérant.
63      En réponse à ce dernier argument, il convient de relever que, aux termes de l’article 43 du statut de la Cour, en cas de difficulté sur le sens et la portée d’un arrêt, il appartient à la Cour de l’interpréter. Dès lors, il n’existe aucune présomption telle que celle invoquée par la requérante, et la deuxième chambre de recours n’était pas tenue d’entendre celle‑ci sur l’interprétation de l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra. Si la requérante ou l’OHMI, toutes deux parties à la procédure devant la Cour, éprouvaient une difficulté quant à l’interprétation dudit arrêt, il leur appartenait d’en saisir la Cour.
64      S’agissant de la question de savoir si, avant l’adoption de la décision attaquée, la deuxième chambre de recours devait entendre une nouvelle fois la requérante sur l’application de l’article 74, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, à la suite des clarifications sur l’interprétation et l’application de cette disposition apportées par l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra, il suffit de rappeler que, quand bien même le refus de la deuxième chambre de recours de prendre en considération, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation découlant de l’article 74, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, les faits et preuves relatifs au prétendu caractère notoire de la marque antérieure serait entaché d’une erreur de droit, une telle erreur n’aurait aucune influence sur la solution adoptée dans la décision attaquée.
65      Dès lors que, selon la jurisprudence énoncée au point 55 ci‑dessus, le droit à être entendu, consacré à l’article 73 du règlement n° 40/94, s’étend, notamment, aux éléments de droit qui constituent le fondement de l’acte décisionnel, la deuxième chambre de recours n’était pas tenue d’entendre la requérante sur l’application de l’article 74, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, les faits et preuves relatifs au caractère notoire de la marque antérieure, invoqués au titre de cette dernière disposition, ne faisant pas partie du fondement de la décision attaquée.
66      Il ressort de tout ce qui précède que le deuxième moyen doit être rejeté.
Sur le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94
67      La requérante fait valoir que la chambre de recours a violé l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Elle soutient à cet égard, premièrement, que la chambre de recours a omis d’examiner les faits et les arguments qu’elle a invoqués, y compris ceux avancés lors de la procédure devant le Tribunal et la Cour. La chambre de recours n’aurait pas non plus tenu compte de la déclaration du représentant de l’OHMI, lors des audiences tant devant le Tribunal que devant la Cour dans le cadre de la procédure ayant abouti à l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra, selon laquelle, si le caractère notoire allégué de la marque antérieure était établi, les marques en conflit seraient suffisamment similaires pour justifier l’existence d’un risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
68      Deuxièmement, la conclusion de la décision attaquée, selon laquelle les marques en conflit ne présenteraient aucune similitude visuelle ou phonétique, serait erronée et méconnaîtrait la jurisprudence relative à la protection étendue dont jouissent les marques à caractère distinctif élevé.
69      Troisièmement, enfin, la chambre de recours n’aurait pas suffisamment tenu compte de la « fonction de protection » d’une marque ainsi que de l’interaction des différents critères à prendre en considération lors de l’appréciation du risque de confusion.
70      L’OHMI conteste l’argumentation de la requérante.
71      À titre liminaire, il convient d’écarter comme inopérants les griefs de la requérante tirés de ce que la chambre de recours aurait méconnu, d’une part, la jurisprudence relative à la protection étendue dont bénéficient les marques ayant un caractère distinctif élevé et, d’autre part, l’interdépendance des différents critères à prendre en considération lors de l’appréciation globale du risque de confusion.
72      En effet, ainsi qu’il a été relevé dans le cadre de l’examen du premier moyen, le rejet de l’opposition en l’espèce a été fondé sur l’absence de toute similitude entre les marques en conflit et non sur une appréciation globale du risque de confusion.
73      À supposer donc que les motifs de la décision attaquée, y compris ceux de la décision de 2002 incorporés au point 23 de la décision attaquée, fassent apparaître une quelconque erreur de droit relative à l’interdépendance des différents critères devant être pris en considération pour l’appréciation globale du risque de confusion, une telle erreur ne saurait entraîner l’annulation de la décision attaquée, fondée, à suffisance de droit, sur la constatation que les marques demandée et antérieure ne sont ni identiques ni similaires.
74      S’agissant du grief tiré de la prétendue méconnaissance, par la chambre de recours, de la « fonction de protection » de la marque, il convient de relever que la requérante fait valoir dans ce contexte que, outre sa fonction d’indication de l’origine commerciale et de la qualité d’un produit ou d’un service ainsi que d’instrument de publicité, une marque remplit également une fonction concurrentielle, dans la mesure où elle assure à son titulaire un avantage concurrentiel.
75      Or, ces considérations, à les supposer exactes, ne sont nullement susceptibles d’affecter l’appréciation du caractère similaire ou non des deux marques. Ce grief est donc, lui aussi, inopérant.
76      Quant au grief tiré d’une prétendue erreur dans la définition du public pertinent, dont il convient de tenir compte pour l’appréciation du risque de confusion en l’espèce, la requérante ne conteste pas la conclusion de la décision de 2002, reprise dans la décision attaquée, selon laquelle ledit public est composé des fabricants de denrées alimentaires et de confiseries. Elle s’oppose, plutôt, aux affirmations, figurant au point 34 de la décision de 2002, repris au point 23 de la décision attaquée, selon lesquelles le choix, par le public spécialisé concerné, de l’un ou de l’autre produit du type visé par les marques en conflit « ne sera guère affecté ni influencé par les signes associés aux produits et aux ingrédients utilisés dans ses usines » et, « [d]ans ce type de situation, l’existence d’un risque de confusion suppose impérativement un degré élevé de similitude entre les marques ».
77      Il s’agit dès lors d’un grief également inopérant. En effet, sans qu’il soit nécessaire de déterminer quel degré de similitude des marques en conflit serait, en l’espèce, suffisant pour entraîner un risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, il suffit de rappeler que la chambre de recours a conclu que lesdites marques ne présentaient aucun degré de similitude et qu’elles étaient différentes.
78      Il suffit donc, pour répondre au présent moyen, d’examiner cette dernière conclusion de la décision attaquée, en tenant compte, d’une part, de la perception des marques en conflit par le public susvisé, correctement identifié par la chambre de recours dans la décision attaquée et, d’autre part, de l’argumentation de la requérante relative aux prétendues erreurs commises par la chambre de recours lors des comparaisons visuelle et phonétique desdites marques.
79      Au point 27 de la décision de 2002, repris au point 23 de la décision attaquée, la chambre de recours a, d’abord, procédé à une comparaison visuelle des deux marques en conflit. À cet égard, la chambre de recours a relevé que la circonstance que lesdites marques étaient, toutes deux, composées de cinq lettres n’était qu’une « coïncidence probable ». En outre, elle a ajouté que, quand bien même ces marques partageraient la lettre « a » et la terminaison « ol », elles seraient « nettement différentes », sur le plan visuel.
80      La requérante conteste ces considérations, qu’elle qualifie de vagues et dénuées de sens. Selon elle, la chambre de recours, en méconnaissance de la jurisprudence, n’a pas expliqué pourquoi le fait que les marques en conflit étaient composées d’un nombre identique de lettres n’exerçait aucune influence sur l’appréciation de leur similitude.
81      Cette argumentation ne saurait être accueillie. En effet, le nombre identique de lettres qui composent deux marques verbales n’a pas, en tant que tel, de signification particulière pour le public visé par ces marques, même s’agissant d’un public spécialisé, comme c’est le cas en l’espèce. Dès lors que l’alphabet est composé d’un nombre limité de lettres, lesquelles, au demeurant, ne sont pas toutes utilisées avec la même fréquence, il est inévitable que plusieurs mots se composent du même nombre de lettres et en partagent même certaines, sans qu’ils puissent, de ce seul fait, être qualifiés de similaires sur le plan visuel.
82      En outre, le public n’est pas, en général, conscient du nombre exact de lettres qui composent une marque verbale et, par conséquent, ne se rendra pas compte, dans la plupart des cas, du fait que deux marques en conflit sont composées d’un nombre identique de lettres.
83      Ce qui importe dans l’appréciation de la similitude visuelle de deux marques verbales c’est, plutôt, la présence, dans chacune d’elles, de plusieurs lettres dans le même ordre. Ainsi, c’est à juste titre que la chambre de recours n’a pas attaché une importance particulière à la présence, dans les deux marques en conflit, de la lettre « a », dès lors que celle‑ci apparaît en première position dans la marque demandée tout en étant suivie du groupe de lettres « rc », alors qu’elle figure en deuxième position dans la marque antérieure tout en étant entourée de deux lettres différentes, à savoir de la lettre « c » et de la lettre « p ».
84      En revanche, la terminaison « ol » des marques en conflit constitue, comme la chambre de recours l’a admis, un élément commun à ces marques. Toutefois, dès lors que ce groupe de lettres figure à la fin desdites marques et qu’il est précédé, dans chaque marque, de groupes de lettres totalement différents (respectivement, les groupes de lettres « arc » et « cap »), la chambre de recours a, à juste titre, pu conclure qu’elle n’était pas susceptible de remettre en cause la conclusion selon laquelle lesdites marques, prises globalement, n’étaient pas visuellement similaires.
85      Cela est d’autant plus vrai que, comme le Tribunal l’a itérativement jugé, le consommateur prête généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin [voir arrêt du Tribunal du 7 septembre 2006, Meric/OHMI – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T‑133/05, Rec. p. II‑2737, point 51, et arrêt l’Altra Moda, point 44 supra, point 43].
86      S’agissant, ensuite, de la comparaison phonétique des deux marques en conflit, au point 28 de la décision de 2002, repris au point 23 de la décision attaquée, la chambre de recours a recensé différentes prononciations probables de la marque demandée, avant de conclure que la prononciation des marques en conflit serait différente dans les États membres, et ce quand bien même lesdites marques comporteraient, toutes deux, deux syllabes.
87      Ces considérations doivent être approuvées. Contrairement à ce que fait valoir la requérante, il ne saurait être reproché à la chambre de recours de s’être fondée sur des prononciations « probables » de la marque demandée. En effet, celle‑ci étant un terme fantaisiste qui ne correspond à aucun mot existant dans une langue de la Communauté, il ne saurait être question, tant qu’elle n’a pas été enregistrée et utilisée pour désigner des produits, que de sa prononciation probable par le public concerné.
88      En outre, si la requérante reproche aux instances compétentes de l’OHMI de ne pas avoir examiné la prononciation des deux marques en conflit dans toutes les langues des États membres de la Communauté, elle n’a pas précisé la ou les langues, prétendument ignorées par la chambre de recours, dans lesquelles les deux marques seraient prononcées de manière à pouvoir justifier ou établir une similitude phonétique entre elles.
89      Le fait, également invoqué par la requérante, que les marques en conflit ont, toutes deux, le même nombre de syllabes, à savoir deux, ne revêt aucune importance particulière dans la perception des marques en conflit par le public en général et, plus particulièrement, par le public spécialisé pertinent et ne peut, en tant que tel, conduire à la conclusion selon laquelle lesdites marques sont phonétiquement similaires.
90      Dans ces conditions, et compte tenu du fait que, quelle que soit la prononciation exacte du groupe de lettres distinctif « arc », qui figure en première position dans la marque demandée, elle sera, en tous les cas, très différente de celle du groupe de lettres « cap », figurant en première position dans la marque antérieure, la présence, à la fin des deux marques, du groupe de lettres « ol », qui sera probablement prononcé de manière identique dans les deux cas, ne suffit pas pour rendre lesdites marques, prises dans leur ensemble, similaires sur le plan phonétique.
91      Enfin, ainsi qu’il a été relevé au point 29 de la décision de 2002, repris dans la décision attaquée, aucune des deux marques ne revêt une signification qui la rattacherait à un concept particulier et, par conséquent, il ne saurait exister, entre elles, une quelconque similitude conceptuelle. Cette conclusion n’est, d’ailleurs, pas contestée par la requérante.
92      Sur la base des constatations et des considérations qui précèdent, il convient de conclure que c’est sans violer l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 que la deuxième chambre de recours a conclu, aux points 26 à 28 de la décision attaquée, que les marques en conflit n’étaient aucunement identiques ou similaires et que, partant, cette disposition ne trouvait pas à s’appliquer, quand bien même les produits couverts par lesdites marques seraient identiques.
93      S’agissant du grief de la requérante tiré de ce que la chambre de recours aurait omis de répondre à ses arguments, y compris ceux avancés devant les juridictions communautaires dans le cadre de la procédure ayant abouti à l’arrêt OHMI/Kaul, point 13 supra, il convient de constater que la requérante n’a nullement précisé quels étaient les arguments prétendument ignorés par la deuxième chambre de recours.
94      À cet égard, il y lieu de relever que, en tout état de cause, la deuxième chambre de recours ne devait tenir compte, lors de l’adoption de la décision attaquée, que des arguments figurant dans les observations présentées par la requérante durant la procédure devant les différentes instances de l’OHMI. En revanche, les arguments avancés par la requérante lors de la procédure devant les juridictions communautaires n’étaient pas adressés à l’OHMI et la chambre de recours n’était obligée ni de les prendre en considération ni d’y apporter une réponse spécifique dans sa décision.
95      Quant aux arguments avancés par la requérante devant les instances de l’OHMI, il ressort de la lecture du dossier de la procédure devant la chambre de recours, transmis au Tribunal conformément à l’article 133, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, que, dans l’acte d’opposition qu’elle a présenté, dans ses observations devant la division d’opposition ainsi que dans le mémoire contenant les motifs de son recours devant la chambre de recours, la requérante a avancé des arguments relatifs au public pertinent, au caractère identique ou similaire des produits couverts par les marques en conflit, au caractère similaire desdites marques ainsi qu’au caractère distinctif prétendument élevé de la marque antérieure.
96      Or, ces questions et l’argumentation de la requérante s’y rapportant ont été examinées par la chambre de recours dans la décision attaquée. Il convient donc de rejeter le présent grief de la requérante comme étant non fondé.
97      Doit également être rejeté le grief de la requérante tiré de la méconnaissance, par la chambre de recours, de la position prétendument adoptée par le représentant de l’OHMI lors de la procédure devant les juridictions communautaires.
98      En effet, les décisions concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire que les chambres de recours sont amenées à prendre, en vertu du règlement n° 40/94, relèvent d’une compétence liée et non pas d’un pouvoir discrétionnaire. Dès lors, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque communautaire ne doit être apprécié que sur la base de ce règlement, tel qu’interprété par le juge communautaire, et non pas sur la base d’une pratique antérieure de l’OHMI [voir arrêt du Tribunal 9 juillet 2008, Reber/OHMI – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, non encore publié au Recueil, point 45, et la jurisprudence citée].
99      Ces considérations sont a fortiori valables s’agissant d’une déclaration prétendument faite par le représentant de l’OHMI devant le juge communautaire, et ce d’autant plus que, compte tenu de l’indépendance du président et des membres des chambres de recours de l’OHMI, consacrée à l’article 131, paragraphe 4, du règlement n° 40/94, ceux‑ci ne sont pas liés par la position adoptée par l’OHMI dans un litige devant le juge communautaire.
100    Par conséquent, à supposer même que le représentant de l’OHMI ait effectivement fait la déclaration alléguée par la requérante, la chambre de recours n’était pas liée par celle‑ci et ne devait pas exposer, dans la décision attaquée, les motifs pour lesquels elle s’en est écartée.
101    Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le présent moyen n’est pas fondé et doit être rejeté ainsi que le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
102    Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Kaul GmbH est condamnée aux dépens.
Vilaras
Prek
Ciucǎ
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 25 mars 2009.
Signatures
* Langue de procédure : l’anglais.