Edição provisória
CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
LAILA MEDINA
apresentadas em 15 de maio de 2025 (1)
Processo C‑541/23 P
Polwax S.A.
contra
Comissão Europeia
« Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Concentrações — Mercado da parafina bruta e mercado das ceras de parafina — Aquisição do controlo da Grupa Lotos pela PKN Orlen — Decisão que declara a concentração compatível com o mercado interno e com o Acordo EEE — Recurso de anulação interposto por um terceiro — Definição dos mercados relevantes — Ónus e nível da prova — Nível de fiscalização pelo Tribunal Geral nos processos de concentração »
1.        Por meio do seu recurso, a Polwax S.A.
pretende obter a anulação do Acórdão de 14 de junho de 2023 proferido no processo T‑585/20, Polwax/Comissão (a seguir «acórdão recorrido»). Este acórdão negou provimento ao seu recurso de anulação da Decisão da Comissão Europeia de 14 de julho de 2020 (a seguir «decisão controvertida») (2), através da qual a Comissão declarou compatível com o mercado interno e com o artigo 57.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE) uma concentração entre a Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. (a seguir «Orlen») e a Grupa Lotos S.A. (a seguir «Lotos»), sob reserva do respeito de certos compromissos pela Orlen.
2.        A Polwax invoca nove fundamentos em apoio do seu recurso. No entanto, em conformidade com o pedido do Tribunal de Justiça, as presentes conclusões abordam apenas o primeiro fundamento de recurso.
3.        Em especial, no âmbito deste primeiro fundamento, a Polwax alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e um erro manifesto de apreciação e desvirtuou a posição da Polwax: i) ao concluir que, enquanto parte interessada, a Polwax tinha a obrigação de apresentar «indícios sérios» de que existia um problema concorrencial, numa situação em que tal critério não deveria ter sido aplicado; e ii) ao exigir à Polwax que apresentasse «indícios sérios» de que os produtos investigados pela Comissão no mercado a montante (mercado da parafina bruta (3)) não são fungíveis do ponto de vista da procura ou da oferta, quando o Regulamento n.° 139/2004 não impõe essas obrigações em relação a terceiros, e ao considerar que as informações prestadas pela Polwax no decurso do processo não constituem «indícios sérios». Além disso, a Polwax alega que o Tribunal Geral incorreu num erro de direito ao não ter analisado a dinâmica dos vários segmentos do mercado a montante nem o facto de a Comissão efetivamente não ter fundamentado a alegação de ausência de subdivisão ou segmentação desse mercado.
I.      Antecedentes do litígio e tramitação processual no Tribunal Geral
4.        Os antecedentes do litígio são descritos em pormenor nos n.os 2 a 23 do acórdão recorrido. Para efeitos das presentes conclusões, é suficiente resumir tais antecedentes do seguinte modo:
5.        A recorrente, Polwax, é uma sociedade polaca que produz e comercializa ceras de parafina e produtos à base de parafina. A Orlen é uma empresa verticalmente integrada, principalmente ativa na refinação e na comercialização (incluindo a retalho) de combustíveis e de produtos relacionados com combustíveis na República Checa, na Alemanha, na Lituânia e na Polónia. A Lotos é uma empresa verticalmente integrada, principalmente ativa na refinação e na comercialização (incluindo a retalho) de combustíveis e de produtos relacionados com combustíveis, essencialmente na Polónia. A Orlen é ativa no mercado de petroquímicos, e ambas são ativas na exploração, no desenvolvimento e na produção de petróleo bruto e de gás natural.
6.        No âmbito do presente processo, a Orlen adquiriu o controlo total da Lotos. Em 15 de maio de 2020, a Polwax apresentou as suas observações sobre a comunicação de acusações e alegou que deviam ser previstos compromissos para assegurar que a concentração não afetaria o seu acesso a certos fatores de produção que utilizava na sua produção. Em 14 de julho de 2020, a Comissão adotou a decisão controvertida.
7.        A Comissão declarou, entre outras coisas, que «a combinação das cessões e dos outros compromissos permitiria aos adquirentes das entidades cedidas, bem como a outros concorrentes, submeter a entidade resultante da concentração a uma concorrência efetiva nos mercados em causa no futuro», que «[n]os mercados grossistas do gasóleo e da gasolina em particular, o adquirente da participação na refinaria estar[ia] em condições de importar volumes significativos graças a um acesso mais amplo às infraestruturas» e que «[g]raças a esta combinação de capacidade de refinação e de potencial de importação, o adquirente exercer[ia] uma pressão concorrencial semelhante à da Lotos antes da operação». Por conseguinte, a Comissão chegou à conclusão de que «a operação, tal como alterada pelos compromissos, já não suscita preocupações em matéria de concorrência» e precisou que «[e]sta decisão estava subordinada ao respeito integral dos compromissos assumidos» (4).
8.        Relativamente aos efeitos da concentração projetada na concorrência, a Comissão apreciou, no considerando 2003 da decisão controvertida, a possibilidade, realçada pela Polwax, de a concentração conduzir a um encerramento dos fatores de produção. A Polwax alegou que «a entidade resultante da concentração deixaria de lhe fornecer parafina bruta ou apenas o faria a um preço muito mais elevado, de tal modo que não poderia concorrer com esta no mercado a jusante das ceras de parafina».
9.        A este respeito, a Comissão sustentou no considerando 2004 da decisão controvertida que, se o mercado a montante da parafina bruta fosse entendido como nacional, a Lotos teria uma quota de mercado de 30 % a 40 % na Polónia em 2017 e 2018. Embora reconhecendo que essa quota de mercado implicava a existência de efeitos verticais, a Comissão sublinhou que entre 60 % e 70 % das fontes de parafina bruta ainda continuavam a estar disponíveis e que a própria Orlen recorria a fornecedores externos. A Comissão concluiu, portanto, que não se afigurava que a entidade resultante da concentração tivesse a capacidade de encerrar o acesso à parafina bruta dos clientes da Lotos ativos no mercado das ceras de parafina.
10.      A Comissão acrescentou, no considerando 2005 da decisão controvertida, que a Orlen detinha apenas uma quota muito pequena do mercado a jusante e, consequentemente, concluiu que a entidade resultante da concentração também não teria interesse em encerrar o acesso dos clientes da Lotos ativos nesse mercado aos fatores de produção. A Comissão observou que a própria Polwax sublinhou que a concorrência no referido mercado estava viva, uma vez que esse mercado dispunha, em determinados casos, de uma dimensão global e estava sob pressão dos produtores chineses.
11.      A Comissão afirmou, no considerando 2006 da decisão controvertida, que a sua investigação não revelou indícios sérios de um entrave significativo à concorrência efetiva (ESCE) no que respeitava à ligação vertical entre o mercado da parafina bruta na Polónia e o mercado das ceras de parafina no EEE.
12.      Perante o Tribunal Geral, a Polwax invocou essencialmente dois fundamentos de recurso. Com o seu primeiro fundamento, alegou que a Comissão violou o artigo 2.°, n.os 1 a 3, do Regulamento n.° 139/2004, relativo às concentrações. O alegado erro da Comissão consistiu na definição errada dos mercados, em primeiro lugar, no que respeita ao mercado a jusante das ceras de parafina, e em segundo lugar, no que respeita ao mercado a montante da parafina bruta. Além disso, a Polwax criticou a Comissão por ter apreciado incorretamente os efeitos da concentração tanto no mercado da parafina bruta como no mercado da cera de parafina. O segundo fundamento prendia‑se com a violação do artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 139/2004 (mas foi posteriormente retirado na audiência). Na sua resposta, a Polwax apresentou um novo fundamento, alegando que a decisão controvertida não era suficientemente fundamentada no tocante à definição dos mercados relevantes. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral negou provimento ao recurso na sua totalidade (5).
II.    Apreciação
13.      O primeiro fundamento da Polwax é relativo a erros de direito, erros manifestos de apreciação e desvirtuamento da posição da Polwax, na medida em que o Tribunal Geral, nos n.os 45 e 57 a 62 do acórdão recorrido, não procedeu a uma fiscalização efetiva da definição de mercado relevante efetuada pela Comissão na decisão controvertida e impôs à recorrente um nível de prova errado. O primeiro fundamento de recurso divide‑se em três partes.
A.      Primeira parte do primeiro fundamento de recurso
14.      Com a primeira parte do primeiro fundamento, a Polwax alega, no essencial, que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e violou o artigo 2.° do Regulamento n.° 139/2004 ao exigir‑lhe, no n.° 45 do acórdão recorrido, que apresentasse «indícios sérios» que demonstrassem a existência de um problema concorrencial em apoio do seu fundamento relativo à definição errada do mercado a montante da parafina bruta.
1.      Quanto à admissibilidade
15.      A Comissão sustenta que a primeira parte do primeiro fundamento é inadmissível, uma vez que a Polwax contestou, perante o Tribunal Geral, a não divisão do mercado a montante de fornecimento de parafina bruta em submercados distintos. Ou seja, alegou que a Comissão tinha cometido um erro ao não dividir ou segmentar mais o mercado da parafina bruta em mercados de fornecimento de parafina bruta ligeira, média e pesada. Por conseguinte, a Polwax contradiz‑se ao afirmar perante o Tribunal de Justiça, em primeiro lugar, que a sua acusação não se referia a mercados «distintos» daqueles sobre os quais incidiu a análise da Comissão e, em segundo, ao sustentar que, na decisão controvertida, a Comissão devia ter dividido o mercado da parafina bruta em submercados mais pequenos (ou, pelo menos, em segmentos), para efeitos da sua análise dos efeitos ex nunc da concentração.
16.      Contrariamente às afirmações da Comissão, a primeira parte do primeiro fundamento é admissível, na medida em que decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a alegada inobservância das regras aplicáveis em matéria de prova constitui uma questão de direito cuja arguição é admissível na fase do recurso (6).
2.      Quanto ao mérito
17.      No acórdão recorrido, o Tribunal Geral invoca o nível de prova aplicável aos terceiros recorrentes que contestam a legalidade de uma decisão de concentração, conforme estabelecido na sua jurisprudência, que
a jurisprudência do Tribunal de Justiça ainda não abordou (7). Portanto, importa, em primeiro lugar, apreciar em geral o nível de prova adequado à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça e se a jurisprudência do Tribunal Geral é compatível com o nível de prova adequado; e, em segundo lugar, examinar, em especial, se o Tribunal Geral aplicou corretamente este critério no caso em apreço em relação à definição do mercado relevante.
a)      Observações preliminares sobre o ónus e o nível de prova, bem como sobre o nível de fiscalização
18.      Como demonstrarei na análise que se segue, os conceitos de ónus e de nível de prova, bem como o conceito de nível de fiscalização (jurisdicional), estão inter‑relacionados, em especial nos processos de concentração, e devem, portanto, ser tratados em conjunto (8).
1)      A Comissão deve demonstrar que é mais provável do que improvável que a concentração crie (ou não) entraves significativos à concorrência
19.      Nos termos do artigo 2.° do Regulamento n.° 139/2004, a Comissão deve examinar os efeitos da concentração sobre a concorrência nos mercados em que existe um risco real de entrave significativo a uma concorrência efetiva (ESCE), nomeadamente devido à criação ou ao reforço de uma posição dominante.
20.      Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que «as decisões da Comissão sobre a compatibilidade das operações de concentração com o mercado interno devem ser fundamentadas com elementos suficientemente significativos e concordantes» (9). Tais elementos de prova devem ser exatos e fiáveis, e devem ser suscetíveis de sustentar as conclusões deles retiradas (10). Além disso, tal como o Tribunal Geral reforçou, a Comissão deve, não só, demonstrar as suas alegações com base em provas sólidas, mas também fazê‑lo «com um grau de probabilidade suficiente» (11) de que a concentração terá (ou não) um impacto significativo na concorrência efetiva.
21.      A este respeito, o Tribunal de Justiça admitiu que a Comissão dispõe de uma margem de apreciação em matéria económica, para efeitos da aplicação das regras substantivas do Regulamento n.° 139/2004, uma vez que procede a análises económicas prospetivas sobre a probabilidade de certas evoluções do mercado relevante no futuro (12). Com base na constatação de que, nos processos de concentração, a análise da Comissão não pode ser tão clara como as suas análises ex post
(nos termos dos artigos 101.° e 102.° TFUE) e possui natureza prospetiva, o Tribunal de Justiça decidiu que a Comissão deve apresentar um conjunto de elementos de prova para demonstrar que é mais provável do que improvável que a concentração em causa entravaria ou não de maneira significativa a concorrência (13).
22.      Como o Tribunal Geral esclareceu, «o facto de uma concentração ter produzido efeitos anticoncorrenciais não era, por si só, suficiente para considerar que essa concentração era incompatível com o mercado interno, pois não tinha entravado de forma significativa uma concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste» (14).
2)      A recorrente deve demonstrar a existência de um erro manifesto de apreciação
23.      A margem de apreciação de que a Comissão dispõe «justifica que a fiscalização pelo juiz da União de uma decisão da Comissão em matéria de operações de concentração se limite à verificação da exatidão material dos factos e à inexistência de erros manifestos de apreciação» (15).
24.      A fim de permitir o acesso a esse controlo pelos tribunais da União Europeia, o direito da União confere às partes afetadas pelas decisões da Comissão em matéria de concentrações (incluindo terceiros, como concorrentes ou clientes) o direito de, em princípio, interporem uma ação de impugnação da legalidade dessa decisão no Tribunal Geral, ao abrigo do artigo 263.° TFUE, em conformidade com o princípio da proteção jurisdicional efetiva previsto no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
25.      Dito isto, este direito é acompanhado da obrigação do recorrente de definir os fundamentos que invoca e de apresentar provas em apoio de tais fundamentos.
26.      Quando um recorrente interpõe um recurso deste tipo, nos termos do artigo 76.°, alínea d), do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, «para que um recurso seja admissível, é necessário que os elementos essenciais de direito e de facto invocados sejam indicados, pelo menos sumariamente e de forma coerente e inteligível do texto da própria petição, a fim de garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça» (16). A jurisprudência do Tribunal de Justiça esclarece, a este respeito, que o recorrente desempenha um papel importante, recordando que «é ao recorrente que compete suscitar fundamentos contra [a] decisão e apresentar elementos de prova que alicercem estes fundamentos» (17).
27.      Mais concretamente, quando se trata de domínios do direito da União Europeia com os quais se prende o controlo das concentrações da União, como o direito da concorrência nos termos dos artigos 101.° ou 102.° TFUE, «é exigido ao recorrente [...] que identifique os elementos contestados da decisão impugnada, formule alegações a esse respeito e apresente provas, as quais podem ser constituídas por indícios sérios [prova direta ou prova circunstancial] (18), destinadas a demonstrar que as suas alegações são procedentes (19).
28.      No Acórdão EFIM/Comissão (20), o Tribunal de Justiça julgou improcedente o fundamento da recorrente destinado a obter a declaração de que, ao exigir‑lhe a prova da alegada infração, o Tribunal Geral violou o artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. O Tribunal de Justiça sublinhou que, no âmbito de um recurso de anulação de uma decisão da Comissão, cabe ao recorrente apresentar argumentos e provas aos tribunais da União e, por conseguinte, o Tribunal Geral não cometeu um erro de apreciação ao considerar que o ónus da prova impendia sobre a recorrente (21). Este acórdão é especialmente pertinente, uma vez que tanto: i) os terceiros em processos de controlo de concentrações; como ii) os terceiros denunciantes em processos relacionados com os artigos 101.° e 102.° TFUE partilham características semelhantes, incluindo o facto de ambos terem apenas um direito limitado de acesso ao processo administrativo da Comissão (22).
29.      Podem ser extraídas observações semelhantes da jurisprudência do Tribunal de Justiça noutros domínios conexos do direito da União. Em primeiro lugar, no direito da União em matéria de auxílios de Estado, é jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que o facto de o Tribunal Geral esperar que uma parte que interpõe um recurso de anulação apresente provas em apoio das suas alegações não é contrário à correta repartição do ónus da prova. Ao invés, «incumbe, em princípio, à pessoa que alega factos em apoio de um pedido ou de um argumento fazer prova da sua realidade» (23). Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça também aplicou a mesma fórmula na jurisprudência antidumping (24).
3)      Nível da prova: as informações devem demonstrar a existência de um erro manifesto de apreciação que torne implausível a apreciação da Comissão, fazendo assim pender a balança
30.      De seguida, abordarei a questão do critério adequado do nível de prova exigido ao recorrente nos processos de concentração.
31.      No que respeita à fiscalização das apreciações económicas complexas, o Tribunal de Justiça decidiu que, para demonstrar que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação dos factos suscetíveis de justificar a anulação da decisão em causa, os elementos de prova apresentados pelo recorrente devem ser suficientes para tornar implausíveis as apreciações factuais utilizadas na decisão (25).
32.      Nos processos de concentração, os elementos de prova raramente serão uniformes e, portanto, a Comissão deve efetuar uma ponderação (ou hierarquização) dos elementos de prova e dos indícios. Para responder a esta situação específica, o Tribunal Geral, na sua jurisprudência, decidiu corretamente que um recurso só terá provimento se o recorrente puder demonstrar que a ponderação dos diferentes elementos de prova constantes do processo é injustificada e implausível, ao ponto de não poder apoiar a apreciação da Comissão (26).
33.      A este respeito, importa notar que o Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral não esperam que um recorrente prove, para além de qualquer dúvida razoável (27), que a Comissão cometeu um erro manifesto na sua apreciação da concentração. O critério relevante é o da ponderação das probabilidades (28), que é acompanhado de exigências específicas relativas à qualidade das provas que, em princípio, não afetam o nível de prova exigido (29).
34.      Resulta das considerações precedentes que, nos processos de concentração, o recorrente deve fornecer informações coerentes e suficientes
(ou seja, fundamentos e provas ou indícios). Por exemplo, numa situação como a do caso em apreço (que respeita à definição do mercado relevante), a qualidade das informações deve corresponder, no seu âmbito e grau de pormenor, aos requisitos da secção 6 do formulário CO (30) do anexo I do Regulamento n.° 802/2004 (31), intitulada «Definições de mercados». Como salientou o Tribunal de Justiça, a função essencial dos elementos de prova é convencer da justeza da tese (32) e, por conseguinte, a qualidade dos elementos de prova deve, em qualquer caso, ser suscetível de permitir ao Tribunal Geral determinar a existência do alegado erro manifesto de apreciação (33).
35.      Daqui resulta que a recorrente deve apresentar informações coerentes e suficientes para demonstrar o alegado erro manifesto, que, por sua vez, torna implausível a apreciação da Comissão, fazendo assim pender a balança a favor da tese da recorrente e contra a conclusão da Comissão (quanto à aprovação ou não aprovação da concentração em causa). Por outro lado, o critério do nível de prova exigido à recorrente deve ser limitado, tendo em conta os aspetos específicos do controlo das concentrações da União Europeia e do seu procedimento. Em primeiro lugar, a Comissão deve apresentar provas para demonstrar que é mais provável do que improvável a concentração em causa entravar ou não de forma significativa a concorrência efetiva. Logo, não pode ser exigido ao recorrente mais do que a demonstração de um erro manifesto de apreciação suscetível de fazer pender essa balança no sentido acima referido.
36.      Devem ser tidos em conta dois outros aspetos na apreciação da qualidade dos elementos de prova dentro dos limites do nível de prova imposto a um recorrente. Em primeiro lugar, o recorrente também enfrenta dificuldades quando efetua a sua análise prospetiva para efeitos de contestação da decisão de concentração proposta. As provas a apresentar para demonstrar o erro manifesto de apreciação da Comissão são igualmente enquadradas pela incerteza e pelo caráter prospetivo da análise subjacente a essa decisão de concentração (34). Em segundo lugar, e adicionalmente, para efeitos de recolha de provas o recorrente não dispõe dos mesmos poderes de investigação de que dispõe a Comissão (35). Por conseguinte, a exigência de o recorrente sustentar suficientemente os seus fundamentos não pode ser colocada em pé de igualdade com as exigências impostas a essa instituição. Em todo o caso, as exigências impostas ao recorrente continuam a limitar‑se à obrigação de fornecer informações coerentes e suficientes que fundamentem o alegado erro manifesto de apreciação cometido pela Comissão, que, consequentemente, torna implausível a apreciação desta última (36).
37.      Considerações como as enunciadas no n.° 31 das presentes conclusões foram igualmente expressas na doutrina (37), que sublinha que o Acórdão do Tribunal de Justiça no processo Bertelsmann e Sony deve ser interpretado no sentido de que o recorrente tem de apresentar elementos de prova para sustentar a sua alegação de que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação, mas não tem de apresentar elementos de prova que demonstrem efetivamente a sua própria apreciação material (e, por exemplo, não tem de provar por que razão a concentração causará um prejuízo à concorrência). Uma vez ultrapassado pelo recorrente o obstáculo de fundamentar suficientemente um erro manifesto de apreciação, a Comissão tem então de defender as suas conclusões factuais e a sua apreciação jurídica e económica, cabendo‑lhe assim o ónus da prova final (38).
38.      Por conseguinte, considero que, em princípio, o recorrente é obrigado a demonstrar, com base nos seus fundamentos e nas provas ou indícios que os sustentam, que a apreciação da Comissão e as conclusões extraídas dessa apreciação não estão bem fundamentadas. Para obter provimento, os elementos de prova devem poder demonstrar de forma coerente e suficiente que a apreciação da Comissão não é plausível, o que constitui um erro manifesto nessa apreciação.
4)      A exigência de apresentar indícios convincentes da existência de um verdadeiro problema de concorrência, que a Comissão deveria ter examinado
39.      O acórdão recorrido baseia‑se em requisitos que já foram desenvolvidos pelo Tribunal Geral (na jurisprudência resultante dos Acórdãos easyJet e Niki Luftfahrt), mas que ainda não foram abordados pelo Tribunal de Justiça. Deste modo, antes de proceder à apreciação do mérito do primeiro fundamento de recurso, avaliarei se o critério do nível de prova desenvolvido por esta jurisprudência é coerente com os requisitos estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, acima analisada (39).
40.      No Acórdão easyJet, o Tribunal Geral explica, nomeadamente, que a Comissão tem de deslindar, mesmo no caso de os terceiros não a terem incitado expressamente a fazê‑lo, embora à luz de indícios sérios, os problemas concorrenciais decorrentes da Concentração em todos os mercados que por ela poderiam ser afetados (40).
41.      Quando o terceiro recorrente acusou a Comissão de não ter tido em conta uma eventual preocupação em matéria de concorrência, o Tribunal Geral fixou o nível de prova da seguinte forma: «cabe ao recorrente apresentar indícios sérios que demonstrem de forma tangível a existência de um problema concorrencial que, em razão do seu impacto, deveria ter sido examinado pela Comissão» (41).
42.      Ao explicar o tipo e a qualidade dos elementos de prova, o Tribunal Geral refere que, «[a] fim de responder a esta exigência [e nível de prova], cabe ao recorrente identificar os mercados em causa, descrever a situação concorrencial que existiria sem a Concentração e indicar quais seriam os efeitos prováveis de uma concentração tendo em conta a situação concorrencial nesses mercados» (42).
43.      Como a Comissão corretamente salientou, a exigência de demonstrar a existência de uma preocupação em matéria de concorrência permite ao Tribunal Geral, em conformidade com o princípio do contraditório previsto no artigo 64.° do seu Regulamento de Processo, conhecer da causa, sem ter de solicitar informações complementares, a fim de garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça (43).
44.      Em apoio desta conclusão, o Tribunal Geral declarou, no Acórdão easyJet, que não bastava que o recorrente se «limita[sse] a afirmar» uma teoria do dano (44) sem, no entanto, «fundamentar a sua argumentação» (45) e concluiu que as alegações do recorrente não podiam ser teóricas, abstratas ou equivaler a afirmações gerais (46). Pelo contrário, devem ser formuladas de forma suficientemente clara (47) e deve ser demonstrado de forma tangível que as constatações da Comissão enfermam de um erro manifesto de apreciação (48).
45.      No meu modo de ver, os esclarecimentos prestados quanto ao tipo e à qualidade das provas exigidas são coerentes com a obrigação de fornecer informações coerentes e suficientes para apoiar os fundamentos.
46.      No Acórdão Niki Luftfahrt, o Tribunal Geral reafirmou os princípios formulados no Acórdão easyJet e introduziu orientações adicionais para os recorrentes.
47.      Em particular, o Tribunal Geral decidiu no Acórdão Niki Luftfahrt que o recorrente deve «identificar os mercados relevantes, descrever a situação concorrencial que existiria sem a concentração e indicar quais seriam os efeitos prováveis de uma concentração atenta a situação concorrencial nesses mercados» (49). Um recorrente no Tribunal Geral pode satisfazer esta exigência fornecendo informações cujo volume e natureza sejam comparáveis às informações exigidas na secção 6 do formulário CO do anexo I do Regulamento n.° 802/2004 para apresentação pelas partes que se fundem à Comissão no âmbito da notificação de uma concentração (50).
48.      Com efeito, a secção 6 do formulário CO pode constituir um indicador útil do volume e da natureza dos elementos de prova exigidos, numa situação como a do presente processo, que respeita à definição do mercado relevante, na medida em que permite que terceiros recorrentes, como a Polwax, compreendam melhor o tipo de elementos de prova e indícios que devem apresentar ao Tribunal Geral quando contestam a definição de mercado da Comissão numa decisão de concentração.
49.      Resulta das considerações precedentes que, quando um recorrente contesta a legalidade de uma decisão da Comissão que aprova uma concentração, deve demonstrar a existência de um erro manifesto de apreciação da Comissão, apresentando indícios convincentes da existência de um verdadeiro problema de concorrência que, em virtude dos seus efeitos, deveria ter sido examinado pela Comissão. Para satisfazer este ónus, o recorrente deve apresentar elementos de prova coerentes e suficientes, de qualidade passível de fundamentar de forma convincente o mérito dos argumentos e de permitir que o Tribunal Geral determine se o alegado erro manifesto existe. A este respeito, o recorrente é obrigado a demonstrar, com base nas informações (a saber, fundamentos e elementos de prova ou indícios em apoio destes fundamentos) que prestou, que a apreciação e as conclusões da Comissão resultantes dessa apreciação não são procedentes e implausíveis, fazendo assim pender a balança de probabilidades a favor da conclusão do recorrente e a desfavor da conclusão propugnada pela Comissão na sua decisão. A fiscalização jurisdicional deve, no entanto, ter em conta as limitações impostas pelo caráter ex ante do controlo das concentrações.
5)      Observações finais sobre a terminologia utilizada na jurisprudência do Tribunal Geral
50.      A título de observações finais sobre a jurisprudência do Tribunal Geral, que foi invocada no acórdão recorrido, abordarei sucintamente algumas incoerências terminológicas. No entanto, conforme explicarei, estas resultam principalmente de diferenças entre as várias versões linguísticas, mas não tornam a jurisprudência incoerente no tocante ao conteúdo e, em especial, ao nível da prova.
51.      No Acórdão Niki Luftfahrt, já referido, o termo «serious indicia» na versão em língua inglesa é, na versão alemã, que, em conformidade com o artigo 49.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, é o texto que faz fé, «zuverlässige Indizien», e o termo utilizado na versão em língua francesa é «indices sérieux». Na versão em língua polaca desse acórdão, o Tribunal Geral declarou que, para contestar a definição do mercado relevante, o recorrente tinha de apresentar «wiarygodne przesłanki», que corresponde, em inglês, a «reliable evidence»
(«provas fiáveis»).
52.      Em contrapartida, na versão em língua polaca do acórdão recorrido (n.os 59 e 60), que faz fé, o Tribunal Geral sublinhou, a propósito da definição alegadamente errada do mercado relevante, a necessidade de fornecer «poważne poszlaki» («indícios sérios») (51). Este é um conceito diferente do utilizado no Acórdão Niki Luftfahrt. Do mesmo modo, na versão em língua inglesa do acórdão recorrido, devem ser apresentadas «compelling evidence» (n.os 57 a 61) ou «compelling indications» (n.° 45), ao passo que a versão em língua inglesa do Acórdão Niki Luftfahrt exigia a apresentação de «serious indicia». No entanto, na versão em língua francesa, o Tribunal Geral utilizou o conceito de «indices sérieux» (tanto para «compelling indications» como para «compelling evidence»), ou seja, o mesmo conceito que no Acórdão Niki Luftfahrt.
53.      No entanto, como a Comissão acertadamente salienta, estas diferenças terminológicas não têm nenhum impacto sobre o nível de prova e a qualidade das provas exigidas pelo Tribunal Geral. Isto deve‑se ao facto de, como já foi referido, em todos os acórdãos em questão do Tribunal Geral, este ter exigido ao recorrente que demonstrasse a existência de um erro manifesto de apreciação através da apresentação de informações comparáveis que, essencialmente, preenchessem os requisitos previstos na secção 6 do formulário CO.
b)      Primeira parte do primeiro fundamento de recurso: aplicação da jurisprudência (Acórdãos easyJet e Niki Luftfahrt) no acórdão recorrido
54.      A decisão em causa, no considerando 1997, definiu o mercado a montante como o do fornecimento de parafina bruta, baseando‑se principalmente na prática decisória anterior da Comissão (n.os 52 e 53 do acórdão recorrido).
55.      O Tribunal Geral (n.° 56 do acórdão recorrido) observou que o articulado da Polwax continha várias referências aos diferentes tipos de parafina bruta, a saber, ligeira, média ou pesada, bem como às suas propriedades e às suas diferentes utilizações, mas, na medida em que estas referências deviam ser entendidas no sentido de que constituem uma acusação relativa a uma definição errada do mercado a montante porque a Comissão devia ter considerado que existiam três mercados diferentes, consoante se tratasse destes três tipos de parafina bruta, tal acusação não podia ser acolhida (52). O Tribunal Geral rejeitou este fundamento nos n.os 57 a 62 do acórdão recorrido.
56.      No n.° 45 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral referiu‑se ao nível de prova aplicável, segundo o qual a recorrente devia, designadamente, «apresentar indícios sérios que demonstrem de forma tangível a existência de um problema concorrencial que, pelo seu impacto, deveria ter sido apreciado pela Comissão» (53).
57.      Nos n.os 57 a 62 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou, em substância, que incumbia à Polwax apresentar indícios sérios que demonstrassem que o grau de permutabilidade entre a parafina bruta ligeira, média e pesada era insuficiente para que se integrassem no mesmo mercado e, mais precisamente, que cabia à recorrente apresentar indícios sérios para demonstrar que esses diferentes tipos de parafina bruta não eram suficientemente substituíveis do lado da procura e do lado da oferta para que se integrassem no mesmo mercado, o que a recorrente não tinha feito.
58.      Em sede de recurso, a Polwax alega, em substância, que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e violou o artigo 2.° do Regulamento n.° 139/2004 ao exigir‑lhe, nos n.os 45 e 57 a 60 do acórdão recorrido, que apresentasse, em apoio do seu fundamento relativo à definição errada do mercado a montante, «indícios sérios» [«compelling indications» na versão inglesa] que permitam definir os mercados relevantes que são mais pequenos do que o mercado definido pela Comissão. A Polwax alega que este requisito de apresentação de «indícios sérios» [«compelling indications» ou «serious indicia» na versão inglesa] que demonstrem a existência de um problema concorrencial, em consonância com os Acórdãos easyJet e Niki Luftfahrt, não se aplicava no presente caso. Segundo a Polwax, essa exigência probatória respeita exclusivamente a problemas «em mercados diferentes daqueles sobre os quais incidiu a análise concorrencial» da Comissão, o que não é o caso dos alegados mercados relevantes mais limitados, que diziam respeito aos produtos examinados pela Comissão na decisão em causa.
59.      A Comissão alega que a primeira parte do primeiro fundamento da Polwax é inoperante e, por conseguinte, inadmissível. Além disso, a Comissão e a Orlen alegam, no essencial, que os argumentos da Polwax são contraditórios e que essa parte do primeiro fundamento é, de qualquer modo, improcedente.
60.      Considero improcedente o argumento principal da Polwax segundo o qual o acórdão recorrido procede a uma aplicação errada da jurisprudência dos Acórdãos easyJet e Niki Luftfahrt, na medida em que essa jurisprudência alegadamente respeita apenas a preocupações relativas a mercados diferentes dos abrangidos pela análise concorrencial da Comissão.
61.      O ónus da apresentação de indícios sérios incumbe, em princípio, ao recorrente, em relação a quaisquer mercados específicos, na medida em que pretenda fundamentar materialmente as suas denúncias perante o Tribunal Geral relativamente à definição de mercado relevante pela Comissão.
62.      Entendo que, nos n.os 45 e 57 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral simplesmente recordou que não é suficiente, dada a sua restrita margem de apreciação em matérias de avaliação económica complexa, que um recorrente se limite a afirmar perante o Tribunal Geral que a definição do mercado está errada.
63.      No n.° 58 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral salientou que «[m]ais especificamente, tendo em conta o método exposto na Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito [da União] da concorrência[ (54)] cabia à recorrente apresentar indícios sérios que demonstrassem uma substituibilidade insuficiente do lado da procura e do lado da oferta entre os diferentes tipos de parafina bruta para que estes pertencessem ao mesmo mercado».
64.      A seguir, no n.° 59 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral precisou que «[d]o ponto de vista da procura, a recorrente devia ter apresentado indícios sérios que demonstrassem que os clientes de um tipo de parafina bruta não se reportariam a outro tipo de parafina bruta em caso de ligeiro aumento do preço, pelo que estes não podiam ser considerados substituíveis (55)».
65.      O Tribunal Geral acrescentou, no n.° 60 do acórdão recorrido, que «[d]o ponto de vista da oferta, a recorrente devia ter apresentado indícios sérios que demonstrassem que os fornecedores de um tipo de parafina bruta não podiam reorientar a sua produção para a produção de outro tipo de parafina bruta e comercializá‑la a curto prazo, sem incorrerem em custos ou riscos suplementares significativos em resposta a pequenas alterações, embora duradouras, nos preços relativos (v., neste sentido, os n.os 20 a 24 da Comunicação relativa à Definição do Mercado Relevante)».
66.      A exigência de que a recorrente apresente «indícios sérios» [«compelling indications» ou «compelling evidence» na versão inglesa] não deve ser interpretada no sentido de que vai ao ponto de exigir uma análise completa e sistémica (o que compete à Comissão). Em vez disso, em conformidade com o requisito de apresentar informações coerentes e suficientes que sustentem de forma convincente a substância dos argumentos, a recorrente era obrigada, no mínimo, a fornecer indicações fiáveis, verificáveis e objetivas, capazes de demonstrar que era claramente necessária uma definição de mercado mais limitada, a fortiori na ausência de qualquer sobreposição entre as partes na concentração nos mercados em causa.
67.      A lógica dos requisitos estabelecidos na jurisprudência do Tribunal Geral (Acórdãos easyJet e Niki Luftfahrt) não exige que a recorrente no processo no Tribunal Geral — ao contrário da Comissão —
demonstre a existência de um ESCE, mas que demonstre que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação na sua definição do mercado relevante e na sua análise concorrencial. A Comissão poderia ter cometido um erro tão manifesto se tivesse ignorado completamente a existência de certos outros mercados, que, portanto, não teriam sido tidos em conta na sua análise da concorrência. No entanto, para demonstrar um erro manifesto deste tipo, não basta simplesmente afirmar que a Comissão cometeu um erro; é igualmente necessário identificar os outros mercados em que não existia sobreposição entre as atividades das partes e fornecer informações coerentes e suficientes que demonstrem que, nesses mercados, existe um problema concorrencial resultante da concentração (56).
68.      Por outras palavras, a meu ver, exigir «indícios sérios» ao recorrente significa que os indícios apresentados devem ser suficientemente convincentes e específicos para justificar a anulação da apreciação complexa da Comissão na sua decisão de controlo da concentração. Estes indícios devem demonstrar que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação e que a sua apreciação da Comissão já não apoia a conclusão «de que é mais provável do que improvável que a concentração em causa “não entravaria”
(ou “entravaria”, consoante o caso) de maneira significativa uma concorrência efetiva».
69.      Se a fasquia para o nível de prova fosse tão baixa que permitisse que terceiros recorrentes lograssem anular decisões da Comissão sem indícios sérios — apenas com base em argumentos teóricos ou simples alegações — isso prejudicaria indevidamente a aplicação eficiente do controlo das concentrações na União (57).
70.      Daqui resulta que o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro quando impôs à Polwax a obrigação de «apresentar indícios sérios que demonstrem de forma tangível a existência de um problema concorrencial que, pelo seu impacto, deveria ter sido apreciado pela Comissão» (n.° 45 do acórdão recorrido). Isto permitiu, em suma, ao Tribunal Geral decidir, no n.° 61 do acórdão recorrido
que a Polwax não tinha fundamentado as suas alegações através de indícios sérios que demonstrassem que o grau de permutabilidade entre aqueles diferentes tipos de parafina bruta não era suficiente para que fossem substituíveis do ponto de vista da procura ou da oferta.
71.      Por uma questão de exaustividade, farei as observações que se seguem.
72.      A Polwax contestou no Tribunal Geral o facto de não ter dividido o mercado a montante da parafina bruta em mercados distintos para o fornecimento de parafina bruta leve, média e pesada.
73.      Como a Comissão salientou, seria possível argumentar que a Polwax não pode, sem se contradizer, por um lado, alegar no seu recurso uma falta de análise concorrencial do que considera serem mercados relevantes distintos e, por outro, alegar, para excluir a aplicação da jurisprudência do Tribunal Geral (58), que esses mercados foram, não obstante, objeto de uma análise concorrencial. Independentemente desta potencial contradição, o facto é que a Polwax tinha a obrigação de sustentar o seu fundamento através de informações coerentes e suficientes.
74.      Além disso, tal como a Orlen observou no essencial, decorre dos documentos apresentados ao Tribunal de Justiça que a Polwax não está em condições de definir com precisão os contornos das outras definições de mercado propostas nem, sobretudo, de fundamentar de forma plausível a ideia de que seria necessária uma definição de mercado diferente.
75.      Daqui decorre que o Tribunal Geral abordou corretamente os argumentos da Polwax invocados em primeira instância e, em meu entender, a jurisprudência dos Acórdãos easyJet e Niki Luftfahrt era aplicável e foi corretamente aplicada no acórdão recorrido.
76.      Por conseguinte, a primeira parte do primeiro fundamento do recurso deve ser julgada improcedente.
B.      Segunda parte do primeiro fundamento
77.      As conclusões do Tribunal Geral nos n.os 57 a 60 do acórdão recorrido, que são igualmente pertinentes para efeitos da segunda parte do primeiro fundamento, são citadas nos n.os 62 a 65 das presentes conclusões. O n.° 61 do acórdão recorrido está resumido no n.° 70 das presentes conclusões.
78.      No essencial, a Polwax alega, na segunda parte do primeiro fundamento de recurso, que, mesmo que a exigência de «apresentar indícios sérios que demonstrem de forma tangível a existência de um problema concorrencial que, em razão do seu impacto, deveria ter sido examinado pela Comissão» (59) se aplicasse no caso em apreço, isso não significaria que a Polwax tivesse a obrigação (60) de demonstrar indícios sérios relativamente a cada um dos vários fatores tidos em conta na definição do mercado relevante. Ou seja, a Polwax não deveria ter sido obrigada, uma vez que era apenas «um terceiro interessado» no procedimento administrativo, a apresentar provas sérias que demonstrassem que as diferentes categorias de parafina bruta (ligeira, média e pesada) não eram substituíveis nem do lado da procura nem do lado da oferta.
79.      A Polwax alega que as exigências do Tribunal Geral vão além da demonstração de que existe um problema de concorrência no mercado relevante e que lhe é exigido de facto, enquanto terceiro interessado, que defina em pormenor o mercado relevante. A Polwax argumenta que cabia à Comissão oferecer uma definição pormenorizada do mercado relevante. Nem o Regulamento n.° 139/2004 nem o Regulamento n.° 802/2004 impõem obrigações tão amplas aos terceiros interessados. Na réplica, a Polwax alega que a Comissão cometeu um erro ao afirmar — pela primeira vez na fase do recurso para o Tribunal de Justiça, que é, portanto, inadmissível — que a recorrente deve apresentar provas pertinentes e coerentes que satisfaçam o critério do ESCE.
80.      A Comissão e a Orlen alegam no essencial, que os argumentos relativos a um erro de direito devem ser julgados improcedentes e que todos os argumentos relativos a um alegado erro de apreciação são inadmissíveis. A Comissão recorda, em especial, que o Tribunal Geral precisou que é no âmbito desta verificação da exatidão dos factos e da inexistência de um erro manifesto de apreciação que o recorrente deve «apresentar indícios sérios que demonstrem de forma tangível a existência de um problema concorrencial que, em razão do seu impacto, deveria ter sido examinado pela Comissão» (61). No entanto, salienta que esta obrigação deve ser distinguida da obrigação que impende sobre a Polwax, enquanto terceiro interessado no procedimento administrativo perante a Comissão, ao passo que a Polwax não parece fazer tal distinção (62). Na tréplica, a Comissão refuta os argumentos da Polwax. Observa também que a comparação da Polwax com o processo easyJet equivale, na realidade, a acolher os argumentos da Comissão, uma vez que, nesse processo, tal como no presente, as queixas da recorrente respeitavam a mercados distintos, sem nenhuma sobreposição entre as atividades das partes.
81.      Considero que, contrariamente ao que a Polwax aparentemente afirma através desta argumentação, não estão em causa os direitos da recorrente enquanto terceiro no processo de controlo das concentrações, conforme estabelecidos no artigo 18.°, n.° 4, segundo período, do Regulamento n.° 139/2004 e no artigo 11.° do Regulamento n.° 802/2004. Ao invés, a questão que se coloca ao Tribunal de Justiça é a de saber se o Tribunal Geral aplicou, no âmbito do seu controlo da legalidade, um nível de prova adequado para determinar a existência de um alegado erro manifesto.
82.      Em segundo lugar, no meu entender, o n.° 45 do acórdão recorrido deve ser lido em conjugação com os seus n.os 57 a 60. Como expliquei no contexto da primeira parte do primeiro fundamento de recurso, a Comissão dispõe de uma margem de apreciação em matéria de controlo das concentrações, o que justifica que a fiscalização pelos órgãos jurisdicionais da União se limite, em especial, a verificar se não houve nenhum erro manifesto de apreciação. Além disso, observei também, nos números precedentes, que o Tribunal Geral decidiu corretamente que não é suficiente, tendo em conta o âmbito limitado da sua fiscalização em questões de avaliação económica complexa, que um recorrente se limite a afirmar perante o Tribunal Geral que a definição do mercado está errada. Em vez disso, esse recorrente deve também apresentar indícios sérios para demonstrar que os seus fundamentos são procedentes.
83.      A título preliminar, importa recordar que o Tribunal de Justiça precisou que «a definição adequada do mercado em causa é uma condição necessária e prévia a qualquer apreciação relativa ao impacto de uma operação de concentração sobre a concorrência» (63). Foi por estas razões que o Tribunal Geral declarou expressamente, no acórdão recorrido, baseando‑se na jurisprudência dos Acórdãos easyJet e Niki Luftfahrt, que, para satisfazer o requisito de apresentação de indícios sérios, cabe à recorrente «identificar os mercados em causa, descrever a situação concorrencial que existiria sem a Concentração e indicar quais seriam os efeitos prováveis de uma concentração tendo em conta a situação concorrencial nesses mercados» (64).
84.      Por conseguinte, como expliquei na primeira parte do primeiro fundamento de recurso (65), nos n.os 45 e 57 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral tinha o direito de exigir à Polwax que apresentasse «indícios sérios» que demonstrassem que não existia um grau suficiente de
permutabilidade entre os alegados diferentes tipos de parafina bruta, em apoio dos seus fundamentos, através dos quais a Polwax procurava demonstrar um erro manifesto de apreciação na definição do mercado relevante pela Comissão e provar que o mercado do produto em causa no presente processo era um mercado mais limitado e que, por conseguinte, a definição do mercado estava incorreta. Com efeito, o Tribunal Geral limitou‑se a recordar que não é suficiente, tendo em conta a fiscalização limitada em matéria de apreciação económica complexa, que um recorrente se limite a alegar perante esse órgão jurisdicional que a definição do mercado relevante está errada. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral não exigiu que a Polwax cumprisse um nível de prova mais exigente do que aquele que é imposto aos recorrentes, em situações como a do presente processo, para demonstrar a validade dos seus fundamentos (66).
85.      Por outras palavras, o Tribunal Geral considerou com razão que, para demonstrar um eventual erro manifesto de apreciação cometido pela Comissão — ao não ter em conta os efeitos da concentração em mercados mais pequenos do que o mercado da parafina bruta examinado por aquela na sua análise da concorrência —, a Polwax estava obrigada, no processo perante o Tribunal Geral, a apresentar indícios sérios que identificassem estes mercados mais pequenos (67).
86.      Daqui resulta que o Tribunal Geral não adotou um nível de prova incorreto no caso em apreço. Por conseguinte, a segunda parte do primeiro fundamento deve ser declarada improcedente.
C.      Terceira parte do primeiro fundamento
87.      As conclusões do Tribunal Geral nos n.os 57 a 60 do acórdão recorrido, que são igualmente pertinentes para a terceira parte do primeiro fundamento, são citadas nos n.os 62 a 65 das presentes conclusões. Como suprarreferido, o n.° 61 do acórdão recorrido está sintetizado no n.° 70 das presentes conclusões.
88.      A Polwax alega, na terceira parte do primeiro fundamento, que, nos números do acórdão recorrido acima referidos, o Tribunal Geral considerou, essencialmente, que a Polwax não tinha apresentado provas sérias da falta de substituibilidade entre as diferentes categorias de parafina bruta do lado da procura e do lado da oferta. Segundo a Polwax, a conclusão relativa à falta de prova da substituibilidade é manifestamente incorreta, uma vez que as afirmações e provas que a própria apresentou conduzem à conclusão oposta. Além disso, alega que, ao indeferir o seu pedido de peritagem, o Tribunal Geral a impediu de demonstrar a exatidão das suas afirmações.
89.      Além disso, a Polwax considera que o Tribunal Geral aceitou o facto de não existir uma verdadeira justificação ou análise do mercado do produto na decisão em causa e acusa a Comissão de ter baseado a sua análise unicamente em duas decisões anteriores, sem efetuar à sua própria análise.
90.      Por último, a Polwax afirma que, mesmo que a definição de mercado relevante efetuada pela Comissão fosse aceite, o Tribunal Geral violou a lei ao não analisar a dinâmica dos diferentes segmentos de mercado e ao aceitar a falta de fundamentação da posição dessa instituição na decisão controvertida.
91.      A Comissão alega que a terceira parte do primeiro fundamento é inadmissível, na medida em que respeita à apreciação dos factos realizada pelo Tribunal Geral, e, em todo o caso, é improcedente.
92.      Na sua réplica, a Polwax insiste na admissibilidade desta parte do fundamento, remetendo para a jurisprudência segundo a qual, embora o Tribunal Geral tenha competência exclusiva para determinar e apreciar os factos, o Tribunal de Justiça pode fiscalizar a qualificação jurídica desses factos pelo Tribunal Geral e as conclusões jurídicas que este órgão jurisdicional deles retirou. É o que acontece com a terceira parte do primeiro fundamento de recurso, uma vez que se prende com a recusa do Tribunal Geral de qualificar como «indícios sérios» da ausência de substituibilidade da procura: i) o facto de a parafina bruta de um determinado tipo (por exemplo, a parafina bruta leve) não poder ser substituída por outro tipo de parafina bruta (por exemplo, a parafina bruta média); e ii) o facto de cada tipo de parafina bruta ser utilizado para o fabrico de produtos específicos. De acordo com a Polwax, estas afirmações oferecem não só «indícios sérios», mas constituem mesmo «prova» da ausência de substituibilidade a nível da procura. Além disso, a Polwax alega que a definição do mercado relevante é uma qualificação jurídica dos factos e, como tal, já foi objeto de questões prejudiciais (68). Critica igualmente a Comissão por não ter revelado de que modo examinou a substituibilidade da oferta e da procura de parafina bruta.
93.      No meu entender, a terceira parte do primeiro fundamento do recurso da Polwax limita‑se a apresentar uma série de argumentos relativos à apreciação dos factos, acusando o Tribunal Geral de um erro manifesto de apreciação na medida em que concluiu que a Polwax não tinha apresentado elementos de prova sérios que demonstrassem: i) «que a parafina bruta ligeira, a parafina bruta média, a parafina bruta pesada e a parafina bruta do tipo Bright Stock não eram substituíveis entre si (falta de substituibilidade do lado da procura)»; e ii) que esses tipos de parafina bruta não eram substituíveis do lado da oferta.
94.      No n.° 61 do acórdão recorrido (69), em especial, o Tribunal Geral fez claras constatações de facto.
95.      Por conseguinte, basta recordar que a apreciação pelo Tribunal Geral dos elementos de prova que lhe foram submetidos não constitui uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça, exceto em caso de desvirtuação desses elementos (70). Uma vez que a Polwax contesta a apreciação do Tribunal Geral sobre os argumentos que lhe foram apresentados, que repetiu agora no Tribunal de Justiça, mas sem alegar ou demonstrar que o Tribunal Geral desvirtuou esses elementos, a terceira parte do primeiro fundamento deve ser declarada inadmissível.
96.      Em todo o caso, os argumentos da Polwax são improcedentes, uma vez que o Tribunal Geral teve razão ao enunciar critérios que regem a apreciação da existência de mercados potencialmente mais pequenos para a parafina bruta e ao concluir que a Polwax não tinha fornecido nenhuma prova séria relativa à falta de substituibilidade dos diferentes tipos de parafina bruta, quer do lado da procura quer do lado da oferta.
97.      Em primeiro lugar, no que respeita à substituibilidade do lado da procura, o Tribunal Geral salientou, no n.° 59 do acórdão recorrido, que «a recorrente devia ter apresentado indícios sérios que demonstrassem que os clientes de um tipo de parafina bruta não se reportariam a outro tipo de parafina bruta em caso de ligeiro aumento do preço».
98.      Em relação a este critério, o Tribunal Geral considerou, no n.° 61 do acórdão recorrido, que as alegações segundo as quais a parafina bruta leve, a média e a pesada são fatores de produção de matérias‑primas diferentes não constituem indícios sérios que demonstrem que o grau de permutabilidade entre estes diferentes tipos de parafina bruta é insuficiente para que possam ser substituíveis do ponto de vista da procura.
99.      Basta referir que a Polwax não indica de que forma o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ou de apreciação quando declarou que alegações como as apresentadas pela Polwax não constituíam uma prova irrefutável de que os diferentes tipos de parafina bruta eram substituíveis do lado da procura.
100. Em segundo lugar, no que respeita à substituibilidade do lado da oferta, a Polwax invoca uma série de argumentos de facto (que já tinham sido invocados em primeira instância) relativos à parafina bruta e às suas características, ao facto de nem todas as refinarias produzirem parafina bruta, a certas restrições à oferta de parafina bruta, à dependência da produção de parafina bruta das tecnologias das refinarias e da matéria‑prima utilizada, bem como à inexistência de um substituto perfeito para a parafina bruta produzida pela Lotos.
101. No entanto, no n.° 60 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral afirmou que, para demonstrar a inexistência de substituibilidade do lado da oferta, era necessário apresentar indícios sérios que «demonstrassem que os fornecedores de um tipo de parafina bruta não podiam reorientar a sua produção para a produção de outro tipo de parafina bruta e comercializá‑la a curto prazo, sem incorrerem em custos ou riscos suplementares significativos em resposta a pequenas alterações, embora duradouras, nos preços relativos».
102. Relativamente a este critério, o Tribunal Geral considerou, no n.° 61 do acórdão recorrido, que a Polwax não tinha abordado a questão da eventual substituibilidade do ponto de vista da oferta.
103. Como a Comissão sublinhou, a Polwax não especifica de que modo o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao declarar que tais alegações gerais relativas à natureza da produção de parafina bruta não constituem indícios sérios da existência de substituibilidade do lado da oferta.
104. Por último, por razões de exaustividade, embora a Polwax sustente agora que o indeferimento do pedido de peritagem a impediu de demonstrar a exatidão das suas afirmações relativas à substituibilidade do lado da procura e do lado da oferta, o facto é que o seu pedido peritagem não se referia, de facto, à substituibilidade nem, de forma mais geral, a questões factuais relativas à definição do mercado.
105. Por conseguinte, a terceira parte do primeiro fundamento deve ser julgada inadmissível e, em todo o caso, improcedente.
III. Conclusão
106. Sem prejuízo dos restantes fundamentos de recurso, que estão fora do âmbito das presentes conclusões, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente o primeiro fundamento de recurso da Polwax, declarando‑o em parte inadmissível e em parte sem fundamento.
1      Língua original: inglês.
2      Decisão que declara uma concentração compatível com o mercado interno e com o funcionamento do Acordo EEE (Processo M.9014 — PKN Orlen/Grupa Loto) [notificada com o número C(2020) 4651; JO 2021, C 196, p. 8]. Esta decisão foi adotada nos termos do artigo 8.°, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO 2004, L 24, p. 1).
3      Ou seja, a matéria‑prima necessária para a produção de ceras de parafina e de um subproduto da produção de óleos de petróleo a partir do petróleo bruto nas refinarias.
4      Acórdão recorrido, n.° 13.
5      As passagens pertinentes do acórdão recorrido são adiante citadas na secção «Apreciação» das presentes conclusões (v. n.os 62 a 65 e 70).
6      Acórdão de 10 de julho de 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, n.° 44; a seguir «Acórdão Bertelsmann e Sony»).
7      Os seguintes Acórdãos não foram objeto de recurso: de 4 de julho de 2006, easyJet/Comissão (T‑177/04, EU:T:2006:187, a seguir «Acórdão easyJet»); de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão (T‑162/10, EU:T:2015:283, a seguir «Acórdão Niki Luftfahrt»); e de 20 de outubro de 2021, Polskie Linie Lotnicze «LOT»/Comissão (T‑240/18, EU:T:2021:723).
8      A jurisprudência foi criticada no passado por misturar reiteradamente o nível de prova e o nível de fiscalização. V. Vesterdorf, B., «Standard of proof in merger cases: Reflections in the light of recent case law of the Community Courts», European Competition Journal, vol. 1, n.° 1, 2005, 3‑33.
9      Acórdão de 13 de julho de 2023, Comissão/CK Telecoms UK Investments [C‑376/20 P, EU:C:2023:561, n.° 75 e jurisprudência referida (o sublinhado
é meu); a seguir «Acórdão CK Telecoms»].
10      Ibidem, n.° 125 e jurisprudência referida.
11      V. Acórdão de 14 de dezembro de 2005, General Electric/Comissão (T‑210/01, EU:T:2005:456, n.° 340), que não foi objeto de recurso.
12      Acórdão CK Telecoms, n.° 82.
13      Ibidem, n.° 87. O critério de «mais provável do que improvável» é, por outras palavras, o critério do nível de prova assente na «ponderação das probabilidades» exigido para concluir pela existência de um ESCE.
14      Acórdão de 13 de novembro de 2024, Deutsche Telekom/Comissão (T‑64/20, EU:T:2024:815, n.° 192). Ver, também, Acórdão de 20 de outubro de 2021, Polskie Linie Lotnicze «LOT»/Comissão (T‑296/18, EU:T:2021:724, n.° 107).
15      Acórdão CK Telecoms, n.° 84.
16      V. jurisprudência do Tribunal Geral relativa ao seu Regulamento de Processo: Acórdão de 27 de janeiro de 2021, KPN/Comissão (T‑691/18, EU:T:2021:43, n.os 59 e 60 e jurisprudência referida) (o sublinhado é meu), que não foi objeto de recurso.
17      Acórdão de 8 de dezembro de 2011, Chalkor/Comissão (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, n.° 64) (o sublinhado
é meu).
18      A «prova direta» consiste normalmente em documentos, declarações orais e declarações escritas. No meu entender, para efeitos do presente processo, a prova «circunstancial», ou seja, «indireta», é análoga a «indícios». «Provas circunstanciais» são «provas baseadas em inferências e não em conhecimentos ou observações pessoais». Os «indícios» são definidos como «sinais; indicações [os recibos de compra são indícios de propriedade]», Black’s Law Dictionary, 12.ª ed., 2024. V., também, Acórdão Bertelsmann e Sony, n.os 127 a 129.
19      Acórdão de 8 de dezembro de 2011, Chalkor/Comissão (C‑386/10 P: EU:C:2011:815, n.° 65) (o sublinhado é meu).
20      Acórdão de 19 de setembro de 2013 (C‑56/12 P, EU:C:2013:575, n.os 44 e 77).
21      Ibidem, n.° 73.
22      Comunicação da Comissão relativa ao tratamento de denúncias pela Comissão nos termos dos artigos 81.° e 82.° [CE] (JO 2004, C 101, p. 65, n.° 69).
23      Acórdão de 28 de setembro de 2023, Ryanair/Comissão (C‑320/21 P, EU:C:2023:712, n.° 72 e jurisprudência referida). V., igualmente, Acórdão de 29 de julho de 2024, Ryanair e Laudamotion/Comissão (C‑591/21 P, EU:C:2024:635, n.° 133): «no que respeita à alegação das [...] [recorrentes] de que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao declarar [...] que "não apresentaram nenhum elemento concreto e fundamentado que demonstre que todas ou algumas das medidas de auxílio em causa se destinam a cobrir os mesmos custos elegíveis que estão compreendidos nos danos nas que a medida em causa visa reparar", impondo assim sistematicamente o ónus da prova às recorrentes, cumpre observar que incumbe, em princípio, à pessoa que alega factos em apoio de um pedido ou de um argumento fazer prova da sua realidade.»
24      Despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 25 de janeiro de 2008, Provincia di Ascoli Piceno e Comune di Monte Urano/Apache Footwear e o. [C‑464/07 P(I), EU:C:2008:49, n.° 9 e jurisprudência referida].
25      Acórdãos de 14 de junho de 2018, Lubrizol France/Conselho (C‑223/17 P, EU:C:2018:442, n.° 39), e de 7 de maio de 2020, BTB Holding Investments e Duferco Participations Holding/Comissão (C‑148/19 P, EU:C:2020:354), n.° 72: «um erro manifesto pode ser demonstrado por meio de elementos que privem de plausibilidade a apreciação dos factos que a Comissão fez na sua decisão. Em contrapartida, há que julgar improcedente o fundamento assente em erros manifestos se, a despeito dos elementos aduzidos pelas recorrentes, não se afigurar que a apreciação posta em causa padece de tal erro.» V., igualmente, jurisprudência do Tribunal Geral: Acórdãos de 27 de fevereiro de 2013, Nitrogénművek Vegyipari/Comissão (T‑387/11, EU:T:2013:98, n.° 25), e de 12 de julho de 2018, Áustria/Comissão (T‑356/15, EU:T:2018:439, n.° 170; negação de provimento ao recurso). Esta abordagem foi transposta para o domínio da união bancária — v., a este respeito, Acórdão de 1 de junho de 2022, Algebris (UK) e Anchorage Capital Group/Comissão (T‑570/17, EU:T:2022:314, n.os 102 a 109). V. Lenaerts, K., Gutman, K., e Nowak, J. T., EU Procedural Law, 2.ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2023, p. 401, nota 769.
26      Acórdão de 18 de maio de 2022, Wieland‑Werke/Comissão (T‑251/19, EU:T:2022:296, n.os 165, 611 a 618; não foi objeto de recurso). V. Castillo de la Torre, F., Predicting the future: Evidential basis for prospective assessments in EU Merger Control, in Prete, L. e Rezki, L. (EE.), «Judging & (Re) Thinking European Union Law. Liber Amicorum in Honour of Nils Wahl», Springer 2025, p. 16, a publicar brevemente, disponível em <http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.5050949>.
27      Este é o critério mais rigoroso, aplicável aos processos penais e quase penais, e significa que o Tribunal de Justiça, depois de examinar as provas, não pode ter qualquer dúvida razoável quanto aos factos que constituem a infração em causa.
28      Este é o critério menos rigoroso, aplicado em matéria civil, o que significa que a parte deve convencer o Tribunal de Justiça de que o facto alegado é mais provável do que improvável.
29      Acórdão CK Telecoms, n.os 75 e 77 e jurisprudência citada.
30      O formulário CO é um formulário que contém as informações que devem ser apresentadas à Comissão no âmbito de uma notificação de uma concentração projetada, nos termos do Regulamento n.° 139/2004.
31      Regulamento da Comissão, de 7 de abril de 2004, de execução do Regulamento n.° 139/2004 (JO 2004 L 133, p. 1)
32      Acórdão CK Telecoms, n.os 60 e 77 e jurisprudência referida.
33      V., neste sentido, Acórdão Niki Luftfahrt, n.os 174 a 176 e 187.
34      Acórdão CK Telecoms, n.° 82.
35      V., nomeadamente, artigos 11.° e 13.° do Regulamento n.° 139/2004.
36      O que significa que, contrariamente à conclusão da Comissão (segundo a qual é mais provável do que improvável que a concentração entrave significativamente a concorrência efetiva), o recorrente demonstra que não se pode considerar que é mais provável do que improvável que a concentração entrave significativamente a concorrência efetiva (e vice‑versa, quando a Comissão concluiu que a concentração não entravaria significativamente a concorrência efetiva).
37      Hirsbrunner, S., e von Köckritz, C., Rebalancing EC Merger Control: The ECJ’s Judgment in Case C‑413/06 P (Bertelsmann and Sony), Global Competition Policy, 2008, p. 17.
38      Bengtsson, C., Carpi, J.M., e Subočs, A., «The Substantive Assessment of Mergers’, in Jones, C., e Weinert, L. (EE.), EU Competition Law, vol. II, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, n.° 4.74 e segs.
39      V. n.os 20 e 23 das presentes conclusões.
40      Acórdão easyJet, n.° 64.
41      Acórdão easyJet, n.° 65.
42      Acórdão easyJet, n.° 66.
43      Acórdão de 27 de janeiro de 2021, KPN/Comissão (T‑691/18, EU:T:2021:43, n.° 60 e jurisprudência referida).
44      A easyJet afirmou que a Comissão restringiu incorretamente a sua análise concorrencial aos mercados em que existiam sobreposições diretas e indiretas entre as atividades das partes na concentração.
45      Acórdão easyJet, n.os 66 e 67.
46      O Tribunal Geral observou que as escassas indicações quantitativas que a easyJet efetivamente apresentou não eram suficientes para se concluir pela procedência da alegação da recorrente em relação aos mercados em que não existem sobreposições porque não identificou claramente estes mercados.
47      Acórdão easyJet: o Tribunal Geral concluiu que não se podia pronunciar sobre a procedência do fundamento, uma vez que a recorrente não tinha «identifica[do] claramente» os mercados em que não existem sobreposições
(n.° 68)
48      Acórdão easyJet, n.os 71 e 73.
49      Acórdão easyJet, n.° 66 (citado no Acórdão Niki Luftfahrt, n.° 175).
50      V., neste sentido, Acórdão Niki Luftfahrt, n.os 120 a 123 e 176.
51      Tendo em conta a redação da versão em língua francesa do acórdão recorrido e tendo em conta a utilização do termo «wiarygodne przesłanki» para traduzir «indices sérieux» para polaco nos dois Acórdãos easyJet e Niki Luftfahrt, bem como no n.° 45 do acórdão recorrido, afigura‑se que este seja também o termo correto que deveria ter sido utilizado no n.° 59 da versão em língua polaca do acórdão recorrido.
52      É de salientar que as alegações da Polwax perante o Tribunal Geral e o Tribunal de Justiça não são claras quanto à possibilidade de, na sua opinião, a parafina bruta pesada e a parafina bruta do tipo Bright Stock pertencerem ou não ao mesmo mercado relevante. No entanto, tal como a Comissão salientou, embora perante o Tribunal Geral a Polwax tenha essencialmente distinguido apenas entre parafina bruta leve, média e pesada, ou até apenas entre parafina bruta leve e pesada (v. petição, n.° 40), a tese que defende poderia igualmente significar que considerava que a parafina bruta pesada e a parafina bruta do tipo Bright Stock constituíam um único mercado (réplica, n.° 120). Em todo o caso, qualquer argumento destinado a demonstrar, na fase de recurso, a existência de tal distinção, ou mesmo a sugerir que a parafina bruta do tipo Bright Stock constituía um mercado ou segmento distinto, seria inadmissível, na medida em que poria em causa as constatações de facto do Tribunal Geral (n.os 56 a 61 do acórdão recorrido).
53      O acórdão recorrido invoca neste ponto o Acórdão easyJet (n.os 65 e 66) e o Acórdão Niki Luftfahrt (n.os 174 e 175), que emprega o termo «serious indicia» e não «compelling indications» [«indícios sérios» na versão portuguesa].
54      JO 1997, C 372, p. 5; a seguir «Comunicação relativa à definição de mercado relevante».
55      O Tribunal Geral remete, para o efeito, para os n.os 15 a 20 da Comunicação relativa à definição de mercado relevante.
56      V. Acórdão easyJet, n.° 65.
57      O objetivo do controlo das concentrações na União consiste em examinar os projetos de concentrações e aquisições, a fim de evitar efeitos nefastos para a concorrência. Por conseguinte, o Regulamento n.° 139/2004 proíbe as concentrações e aquisições suscetíveis de entravar significativamente a concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste.
58      Acórdãos easyJet, n.os 65 e 66, e Niki Luftfahrt, n.os 174 e 175.
59      V., para esse efeito, Acórdão easyJet, n.° 65.
60      Como o Tribunal Geral declarou nos n.os 57 a 61 do acórdão recorrido.
61      Acórdão easyJet, n.° 65.
62      A Comissão remete para os n.os 11, 13 e 14 do recurso.
63      Acórdão de 31 de março de 1998, França e o./Comissão (C‑68/94 e C‑30/95, EU:C:1998:148, n.° 143 e jurisprudência referida).
64      Acórdão easyJet, n.° 66.
65      V. n.os 60 a 70 das presentes conclusões.
66      V., por analogia, Acórdão de 2 de março de 1994, Hilti/Comissão (C‑53/92 P, EU:C:1994:77, n.° 38). V. n.os 39 a 49 das presentes conclusões.
67      V. n.os 56, 59 e 65 a 69 do acórdão recorrido. Estes indícios sérios são, por exemplo, indícios da ausência de substituibilidade dos produtos do ponto de vista do cliente.
68      Acórdão de 23 de janeiro de 2018, F. Hoffmann‑La Roche e o. (C‑179/16, EU:C:2018:25, n.os 48 a 67).
69      V. n.° 70 das presentes conclusões.
70      V. Acórdão de 10 de maio de 2007, SGL Carbon/Comissão (C‑328/05 P, EU:C:2007:277, n.° 41 e jurisprudência referida).