62017TJ0150
SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (peti senat)
z dne 4. oktobra 2018 (
*1
)
„Znamka Evropske unije – Postopek za ugotovitev ničnosti – Besedna znamka Evropske unije FLÜGEL – Prejšnji nacionalni besedni znamki …VERLEIHT FLÜGEL in RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL – Relativni razlogi za zavrnitev – Prekluzija zaradi dopustitve – Člen 54(2) Uredbe (ES) št. 207/2009 (postal člen 61(2) Uredbe (EU) 2017/1001) – Neobstoj verjetnosti zmede – Neobstoj podobnosti proizvodov – Člen 53(1)(a) Uredbe št. 207/2009 (postal člen 60(1)(a) Uredbe 2017/1001) – Člen 8(1) Uredbe št. 207/2009 (postal člen 8(1) Uredbe 2017/1001)“
V zadevi T‑150/17,
Asolo Ltd s sedežem v Limassolu (Ciper), ki jo zastopata W. Pors in N. Dorenbosch, odvetnika,
tožeča stranka,
proti
Uradu Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO), ki ga zastopajo M. Capostagno, A. Folliard-Monguiral in D. Walicka, agenti,
tožena stranka,
druga stranka v postopku pred odborom za pritožbe pri EUIPO, intervenientka pred Splošnim sodiščem, je
Red Bull GmbH s sedežem v Fuschl am See (Avstrija), ki jo zastopata A. Renck in S. Petivlasova, odvetnika,
zaradi tožbe zoper odločbo petega odbora za pritožbe pri EUIPO z dne 17. novembra 2016 (zadeva R 282/2015‑5) v zvezi s postopkom za ugotovitev ničnosti med družbama Red Bull in Asolo,
SPLOŠNO SODIŠČE (peti senat),
v sestavi D. Gratsias (poročevalec), predsednik, A. Dittrich in P. G. Xuereb, sodniki,
sodna tajnica: X. Lopez Bancalari, administratorka,
na podlagi tožbe, vložene v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 8. marca 2017,
na podlagi odgovora na tožbo, ki ga je EUIPO v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložil 23. maja 2017,
na podlagi odgovora na tožbo, ki ga je intervenientka v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila 6. junija 2017,
na podlagi pisnih vprašanj, ki jih je Splošno sodišče naslovilo na stranke, in odgovorov na ta vprašanja, ki so bili v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vloženi 6. marca 2018,
na podlagi obravnave z dne 12. aprila 2018
izreka naslednjo
Sodbo
Dejansko stanje
1
Družba International Licensing Services, ki je eden od pravnih prednikov tožeče stranke, družbe Asolo Ltd, je 24. septembra 1997 pri Uradu Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO) vložila zahtevo za registracijo znamke Evropske unije na podlagi Uredbe Sveta (ES) št. 40/94 z dne 20. decembra 1993 o znamki Skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 146), kakor je bila spremenjena (nadomeščena z Uredbo Sveta (ES) št. 207/2009 z dne 26. februarja 2009 o blagovni znamki Evropske unije (UL 2009, L 78, str. 1), kakor je bila spremenjena in nato nadomeščena z Uredbo (EU) 2017/1001 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 14. junija 2017 o blagovni znamki Evropske unije (UL 2017, L 154, str. 1)).
2
Znamka, za katero je bila zahtevana registracija, je besedni znak FLÜGEL.
3
Proizvodi, za katere je bila zahtevana registracija, spadajo v razreda 32 in 33 Nicejskega aranžmaja o mednarodni klasifikaciji proizvodov in storitev zaradi registracije znamk z dne 15. junija 1957, kakor je bil revidiran in spremenjen, in za vsakega od razredov ustrezajo temu opisu:
–
razred 32: „Pivo; mineralne vode in sodavice ter druge brezalkoholne pijače; sadne pijače in sadni sokovi; sirupi in drugi pripravki za proizvodnjo pijač“;
–
razred 33: „Alkoholne pijače (razen piva)“.
4
Prijava znamke je bila objavljena v Biltenu znamk Skupnosti št. 1998/45 z dne 22. junija 1998, znamka pa je bila registrirana 1. februarja 1999.
5
EUIPO je 7. septembra 2006 registriral prenos izpodbijane znamke na tožečo stranko.
6
Intervenientka, družba Red Bull GmbH, je 5. decembra 2011 vložila zahtevo za ugotovitev ničnosti na podlagi člena 53(1)(a) Uredbe št. 207/2009 (postal člen 60(1)(a) Uredbe 2017/1001) v povezavi s členom 8(1)(b) in (5) te uredbe (postal člen 8(1)(b) in (5) Uredbe 2017/1001).
7
Zahteva za ugotovitev ničnosti je temeljila na teh prejšnjih pravicah:
–
besedni znak …VERLEIHT FLÜGEL, ki je bil kot znamka v Avstriji registriran pod število 175793;
–
besedni znak RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL, ki je bil kot znamka v Avstriji registriran pod število 161298.
8
Prejšnji nacionalni znamki sta bili registrirani za proizvode „energijski napitki“ iz razreda 32.
9
Oddelek za izbris je z odločbo z dne 2. decembra 2014 ob sklicevanju na obvestilo št. 2/12 predsednika EUIPO z dne 20. junija 2012 v zvezi z uporabo naslovov razredov na seznamih proizvodov in storitev za prijave in registracije znamke Skupnosti (UL UUNT 7/2012) ugotovil, da je treba „alkoholne esence; alkoholni ekstrakti; sadni ekstrakti, alkoholni“ v obravnavanem primeru analizirati enako kot proizvode „alkoholne pijače“ iz razreda 33.
10
Oddelek za izbris je ob sklicevanju na ugled prejšnje znamke …VERLEIHT FLÜGEL (v nadaljevanju: prejšnja znamka) menil, da mora svoje ugotovitve zaradi ekonomičnosti postopka utemeljiti na ugledu te znamke. Glede na ugled te znamke, povezavo, ki naj bi jo javnost lahko vzpostavila med prejšnjo znamko in izpodbijano znamko, ter možnost, da lahko imetnica izpodbijane znamke na nepošten način izkorišča prejšnjo znamko, je oddelek za izbris na podlagi člena 53(1)(a) Uredbe št. 207/2009 v povezavi s členom 8(5) te uredbe ugodil zahtevi za ugotovitev ničnosti za vse proizvode, na katere se nanaša izpodbijana znamka. Poleg tega je oddelek za izbris glede prekluzije zaradi dopustitve, ki jo zatrjuje tožeča stranka, ugotovil, da v obravnavanem primeru ni treba uporabiti člena 54 Uredbe št. 207/2009 (postal člen 61 Uredbe 2017/1001), ker četudi je intervenientka vedela za obstoj izpodbijane znamke, ni bilo dokazano, da je dopustila njeno uporabo v Avstriji in zanjo vedela v obdobju, upoštevnem v obravnavani zadevi, torej od 5. decembra 2006 do 5. decembra 2011.
11
Tožeča stranka je 29. januarja 2015 pri EUIPO na podlagi členov od 58 do 64 Uredbe št. 207/2009 (postali členi od 66 do 71 Uredbe 2017/1001) vložila pritožbo zoper odločbo oddelka za izbris, s katero je bilo ugodeno zahtevi za ugotovitev ničnosti, ki jo je vložila intervenientka.
12
Peti odbor za pritožbe pri EUIPO je z odločbo z dne 17. novembra 2016 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba) pritožbo zavrnil.
13
Natančneje, odbor za pritožbe je na prvem mestu potrdil odločbo oddelka za izbris v delu, v katerem je bila zavrnjena trditev prekluzije zaradi dopustitve intervenientke. V zvezi s tem je menil, da dokazi, ki jih je tožeča stranka predložila pred oddelkom za izbris, niso zadostovali za ugotovitev, da je intervenientka vedela ali bi razumno lahko vedela za uporabo izpodbijane znamke. Odbor za pritožbe je menil, da dokazov, ki jih je tožeča stranka predložila prvič pred njim, ni mogoče šteti za dopolnilne ali dodatne v smislu sodne prakse. Odbor za pritožbe je vsekakor menil, da njegova ugotovitev, tudi ob predpostavki, da bi te dokaze moral upoštevati, ne bi bila drugačna glede na njihovo dokazno vrednost in dokazano intenzivnost uporabe. Odbor za pritožbe je ugotovil tudi, da to, da je intervenientka zaradi spora med njo in tožečo stranko v Nemčiji vedela ali bi morala vedeti za registracijo izpodbijane znamke, ne more zadostovati za ugotovitev, da je vedela za uporabo te znamke v Avstriji.
14
Na drugem mestu, odbor za pritožbe je menil, da je treba zaradi ekonomičnosti postopka preučiti zahtevo za ugotovitev ničnosti na podlagi člena 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009. V zvezi s tem je odbor za pritožbe ugotovil, prvič, da v obravnavanem primeru upoštevno javnost sestavljajo povprečni avstrijski potrošniki, pri čemer je poudaril, da so „energijski napitki“ bolj namenjeni mladim. Drugič, glede proizvodov, na katere se nanašata nasprotujoča si znaka, je odbor za pritožbe ugotovil, na eni strani, da so proizvodi „energijski napitki“, na katere se nanaša prejšnja znamka, deloma enaki in deloma povprečno podobni proizvodom, na katere se nanaša izpodbijana znamka. Natančneje, odbor za pritožbe je menil, da so ti proizvodi enaki, ker „druge brezalkoholne pijače“ vključujejo „energijske napitke“. „Pivo; mineralne vode; sadne pijače in sadni sokovi“, na katere se nanaša izpodbijana znamka, naj bi bili, ker so brez izjeme pijače in ker imajo vsi enak namen kot „energijski napitki“, na katere se nanaša prejšnja znamka, in sicer „odžejati“, proizvodi, konkurenčni „energijskim napitkom“, ki jih je mogoče kupiti na istih prodajnih mestih in jih je zato treba šteti za povprečno podobne „energijskim napitkom“. To naj bi veljalo tudi za proizvode „sirupi in drugi pripravki za proizvodnjo pijač“. Nazadnje, v zvezi s proizvodi „alkoholne pijače“ je odbor za pritožbe ugotovil, da imajo ti določeno vez z „energijskimi napitki“. V zvezi s tem je odbor za pritožbe ob sklicevanju na sodbo z dne 9. marca 2005, Osotspa/UUNT – Distribution & Marketing (Hai) (T‑33/03, EU:T:2005:89), ugotovil, da je oddelek za izbris pravilno poudaril, da so alkoholne pijače pogosto zmešane z energijskimi napitki „in/ali zaužite skupaj z njimi“. To naj bi veljalo tudi glede proizvodov „alkoholne esence; alkoholni ekstrakti; sadni ekstrakti, alkoholni“.
15
Tretjič, glede primerjave nasprotujočih si znakov je odbor za pritožbe ugotovil, da sta si znaka vizualno in fonetično povprečno podobna, ker se ujemata v vsaj zlogih „flü“ in „gel“. To naj bi veljalo tudi na pomenski ravni, ker oba znaka napotujeta na pojem „krilo“.
16
Četrtič, odbor za pritožbe je menil, da je element „flügel“ prevladujoči element prejšnje znamke. Petič, med drugim je menil, da zaradi ekonomičnosti postopka ni treba preučiti dokazov, predloženih za dokaz o okrepljenem razlikovalnem učinku prejšnje znamke, in svojo analizo oprl na svojstven razlikovalni učinek te znamke.
17
Odbor za pritožbe je v okviru celovite presoje verjetnosti zmede glede nasprotujočih si znakov na podlagi svojih ugotovitev, navedenih v točah od 14 do 16 zgoraj, ob upoštevanju „načela nepopolnega spomina“ in soodvisnosti dejavnikov ugotovil, da so podobnosti med zadevnima znakoma zadostne za obstoj verjetnosti zmede glede proizvodov, na katere se nanašata.
18
Nazadnje, odbor za pritožbe je menil, da je oddelek za izbris storil napako pri obrazložitvi v zvezi s členom 8(5) Uredbe št. 207/2009. Zato je v točki 2 izreka izpodbijane odločbe odločbo oddelka za izbris razveljavil „v delu, v katerem preučitev na podlagi člena 8(5) uredbe v obravnavanem primeru ni bila potrebna“.
Predlogi strank
19
Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj:
–
izpodbijano odločbo razveljavi;
–
EUIPO in intervenientki naloži plačilo stroškov.
20
EUIPO in intervenientka Splošnemu sodišču predlagata, naj:
–
tožbo zavrne;
–
tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
Pravo
21
Tožeča stranka v utemeljitev tožbe navaja dva tožbena razloga, ki se nanašata, prvič, na kršitev člena 54(2) Uredbe št. 207/2009 (postal člen 61(2) Uredbe 2017/1001), in drugič, kršitev člena 53(1)(a) navedene uredbe v povezavi z njenim členom 8(1)(b) te uredbe.
22
Pred preučitvijo tožbenih razlogov, ki ju je navedla tožeča stranka, je treba pojasniti obseg izpodbijane odločbe.
Obseg izpodbijane odločbe
23
V zvezi s tem je treba ugotoviti, da je bila v skladu s točko 2 izreka izpodbijane odločbe odločba oddelka za izbris razveljavljena „v delu, v katerem preučitev na podlagi člena 8(5) [Uredbe št. 207/2009] ni bila potrebna“. Odbor za pritožbe je v točki 82 obrazložitve izpodbijane odločbe ugotovil, da je oddelek za izbris „storil napako pri obrazložitvi, v delu, v katerem preučitev na podlagi člena 8(5) [Uredbe št. 207/2009] v obravnavanem primeru ni bila potrebna“.
24
Vendar, ob upoštevanju izpodbijane odločbe kot celote je treba, kot so to predlagale stranke, ki so bile v zvezi s tem zaslišane na obravnavi, ugotoviti, da je treba točko 2 izreka izpodbijane odločbe razlagati tako, da je odbor za pritožbe zgolj nadomestil presojo oddelka za izbris s svojo presojo, pri čemer je ničnost izpodbijane znamke oprl na obrazložitev, ki je drugačna od obrazložitve, ki jo je ta oddelek za izbris štel za najprimernejšo, in uporabil svoja pooblastila na podlagi člena 64 Uredbe št. 207/2009.
Prvi tožbeni razlog: kršitev člena 54(2) Uredbe št. 207/2009
25
Tožeča stranka trdi, prvič, da je odbor za pritožbe dokaze, ki jih je prvič predložila v okviru pritožbe, ki jo je vložila pri njem, da bi dokazala, da so pogoji za uporabo člena 54(2) Uredbe št. 207/2009 izpolnjeni, napačno štel za nedopustne. Natančneje trdi, da se v skladu s sodno prakso dodatni dokazi lahko upoštevajo na drugi stopnji, kadar se je – tako kot v obravnavanem primeru – štelo, da prvotni dokazi niso bili zadostni. Tožeča stranka meni, da je jasno, da je bil cilj novih dokazov okrepiti ali razjasniti dokaze, ki so bili prvotno predloženi pred organi EUIPO. Tožeča stranka trdi tudi, da v skladu s sodno prakso ni treba predložiti niti utemeljitve za prepozno predložitev dokazov niti pojasnila o povezavi med novimi dokazi in dokazi, ki so bili predloženi na prvi stopnji. Nazadnje, tožeča stranka meni, da odbor za pritožbe ni uporabil diskrecijske pravice, ki jo je imel v zvezi z upoštevanjem dokazov, ki so bili objektivno in utemeljeno prepozno predloženi, in da tako ni izpolnil obveznosti obrazložitve, ki mu je naložena v skladu s sodno prakso.
26
Tožeča stranka trdi, drugič, da je odbor za pritožbe napačno ugotovil, da novi dokazi, tudi ob predpostavki, da bi jih bilo treba šteti za dopustne, nikakor niso zadostovali za dokaz, da je intervenientka dejansko vedela za uporabo izpodbijane znamke.
27
Natančneje, tožeča stranka na eni strani meni, da je odbor za pritožbe napačno ugotovil, da ima izjava g. S., organizatorja festivala Westendorf (Avstrija), ki je navedel, da je med navedenim festivalom z zastopniki intervenientke govoril o „pijači Flügel“, majhno dokazno vrednost, česar odbor za pritožbe poleg tega ni pravno zadostno utemeljil. Ta izjava naj bi namreč zadostovala za dokaz, da je intervenientka dejansko vedela za uporabo izpodbijane znamke v Avstriji. Tožeča stranka na drugi strani meni, da odbor za pritožbe napačno ni upošteval dejstva, da se je pijača, varovana z izpodbijano znamko, v Avstriji prodajala v 19 barih skupaj s proizvodom intervenientke. Tožeča stranka meni, da v nasprotju z ugotovitvami odbora za pritožbe število teh objektov kot tako v obravnavanem primeru ni upoštevno, ker to, da se proizvodi, varovani z nasprotujočima si znakoma, prodajajo v istih objektih zadostuje kot dokaz, da so zastopniki intervenientke vedeli za uporabo izpodbijane znamke.
28
Tožeča stranka meni, da je tudi brez upoštevanja teh dodatnih dokazov vsekakor predložila zadostne dokaze o tem, da so bili pogoji iz člena 54(2) Uredbe št. 207/2009 v obravnavanem primeru izpolnjeni. V zvezi z računi za leti 2005 in 2006, ki so bili predloženi pred oddelkom za izbris, naj bi odbor za pritožbe tako napačno potrdil, da so za ugotovitev najnižje stopnje uporabe izpodbijane znamke upoštevne kvantitativne zahteve. Tožeča stranka v zvezi s tem poudarja, da pojem „uporaba“ v smislu člena 54(2) Uredbe št. 207/2009 ne ustreza pojmu „resna in dejanska uporaba“ in da v obravnavanem primeru zadostuje dokaz, da je intervenientka vedela ali bi razumno lahko vedela za to uporabo. Poleg tega tožeča stranka odboru za pritožbe očita, da ni upošteval spora, ki teče od leta 2001 med njo in njeno hčerinsko družbo na eni ter intervenientko na drugi strani v zvezi z uporabo izpodbijane znamke na Nizozemskem in v državah Beneluksa. Odbor za pritožbe naj bi zavrnil tudi izjavo avstrijskega pevca, ki jo je predložila tožeča stranka, ker naj ta ne bi pomenila objektivne presoje tretje osebe, ne da bi svojo ugotovitev ustrezno utemeljil.
29
Nazadnje, tožeča stranka navaja, da je odbor za pritožbe ugotovil, da „je [bil] vsak dokaz sam po sebi nezadosten“, čeprav teh elementov ne bi smel presojati ločeno, ampak kot celoto.
30
EUIPO in intervenientka tem trditvam nasprotujeta.
31
V skladu z ustaljeno sodno prakso morajo biti izpolnjeni štirje pogoji, da začne teči rok za prekluzijo zaradi dopustitve v primeru uporabe poznejše znamke, ki je enaka ali tako podobna prejšnji znamki, da lahko povzroči zmedo. Prvič, poznejša znamka mora biti registrirana, drugič, imetnik mora vložiti prijavo za njeno registracijo v dobri veri, tretjič, uporabljati se mora v državi članici, v kateri je prejšnja znamka varovana, in nazadnje, četrtič, imetnik prejšnje znamke mora vedeti za uporabo te znamke po njeni registraciji (glej sodbo z dne 20. aprila 2016, Tronios Group International/EUIPO – Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, točka 30 in navedena sodna praksa).
32
Iz te sodne prakse je prav tako razvidno, da je namen člena 54(2) Uredbe št. 207/2009 sankcionirati imetnike prejšnjih znamk, ki so pet zaporednih let vedeli za uporabo poznejše znamke Evropske unije in jo dopuščali, z izgubo zahtevkov za ugotovitev ničnosti in ugovorov zoper navedeno znamko. Namen te določbe je torej najti ravnotežje med interesi imetnika znamke za ohranitev njene bistvene funkcije in interesi drugih gospodarskih subjektov v zvezi z razpoložljivostjo znakov za označitev njihovega blaga in storitev. Ta cilj pomeni, da mora imeti imetnik prejšnje znamke za ohranitev te bistvene funkcije možnost, da nasprotuje uporabi poznejše znamke, ki je enaka ali podobna njegovi. Imetnik prejšnje znamke ima namreč šele od trenutka, ko izve za uporabo poznejše znamke Evropske unije, možnost, da je ne dopusti in da ji torej ugovarja ali zahteva ugotovitev njene ničnosti, in takrat torej začne teči rok za prekluzijo zaradi dopustitve (glej sodbo z dne 20. aprila 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, točka 31 in navedena sodna praksa).
33
Iz teleološke razlage člena 54(2) Uredbe št. 207/2009 izhaja, da je datum, upošteven za izračun začetka teka prekluzivnega roka, datum seznanitve z uporabo poznejše znamke (glej sodbo z dne 20. aprila 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, točka 32 in navedena sodna praksa).
34
Ta razlaga tudi zahteva, da imetnik poznejše znamke dokaže, da je imetnik prejšnje znamke dejansko vedel za uporabo poznejše znamke, saj drugače uporabi te znamke ne bi mogel ugovarjati. V zvezi s tem je treba namreč upoštevati analogno pravilo glede prekluzije zaradi dopustitve iz člena 9(1) prve Direktive Sveta 89/104/EGS z dne 21. decembra 1988 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 92), ki je bil nadomeščen s členom 9(1) Direktive 2008/95/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. oktobra 2008 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami (UL 2008, L 299, str. 25). V zvezi s tem je v enajsti uvodni izjavi prve Direktive 89/104 in v uvodni izjavi 12 Direktive 2008/95 pojasnjeno, da se ta razlog prekluzije uporablja, kadar je imetnik prejšnje znamke „uporabo dolgo vede dopuščal“, kar pomeni „zavestno“ ali „ob poznavanju dejstev“. Ta presoja se po analogiji uporablja za člen 54(2) Uredbe št. 207/2009, katerega besedilo ustreza besedilu člena 9(1) prve Direktive 89/104 in Direktive 2008/95 (glej sodbo z dne 20. aprila 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, točka 33 in navedena sodna praksa).
35
Imetnik znamke, ki se izpodbija z zahtevo za ugotovitev ničnosti, se torej ne more zadovoljiti s tem, da dokaže, da je imetnik prejšnje znamke potencialno vedel za uporabo njegove znamke, ali s predložitvijo skladnih indicev, na podlagi katerih je mogoče domnevati, da je za to uporabo morebiti vedel (glej v tem smislu in po analogiji sodbo z dne 20. aprila 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, točka 34).
36
Ker je odbor za pritožbe ugotovil, da ob upoštevanju vseh dokazov, ki jih je predložila tožeča stranka, vključno z dokazi, ki jih je predložila prepozno, v obravnavanem primeru dejanska seznanjenost z uporabo izpodbijane znamke ni bila dokazana, je treba najprej ob upoštevanju sodne prakse, navedene v točkah od 31 do 35 zgoraj, preučiti trditve, ki jih je tožeča stranka navedla v zvezi z vsebino, in dokazno vrednost dokazov, ki jih je predložila pred organi EUIPO.
37
V zvezi s tem je treba najprej glede trditve tožeče stranke, da je odbor za pritožbe preučil vsak dokaz ločeno in da torej teh dokazov ni upošteval kot celoto (glej točko 29 zgoraj), ugotoviti, da temelji na napačni razlagi izpodbijane odločbe.
38
Odbor za pritožbe namreč ni upošteval vsakega dokaza ločeno. Res je sicer preučil vsebino in dokazno vrednost vsakega od teh dokazov, vendar je, kot je razvidno iz točke 21 obrazložitve izpodbijane odločbe, ob sklicevanju na odločbo oddelka za izbris, ki jo je v tem delu potrdil, izrecno ugotovil, da navedeni dokazi kot celota ne zadoščajo za dokaz o dejanski seznanjenosti z uporabo znamke, ki jo izpodbija intervenientka.
39
Kot izhaja iz točk 27 in 28 obrazložitve izpodbijane odločbe, to velja tudi glede dokazov, ki jih je tožeča stranka pred organi EUIPO predložila prepozno.
40
Nato je treba preučiti trditve tožeče stranke o vsebini in dokazni vrednosti dokazov, ki jih je ta predložila pred organi EUIPO.
41
Prvič, glede računov za leti 2005 in 2006, ki so bili predloženi pred oddelkom za izbris (glej točko 28 zgoraj), je treba ugotoviti, da je odbor za pritožbe pravilno ugotovil, da ti računi uporabe izpodbijane znamke ne dokazujejo zadostno za dokaz, da je bila intervenientka s to uporabo dejansko seznanjena.
42
V zvezi s tem, kot je bilo mogoče ugotoviti, čeprav se z relativno majhnim obsegom prodaje sicer lahko dokaže neko rabo znamke, pa je mogoče, da ta obseg – kot v obravnavanem primeru – ne zadošča za dokaz, da je bil vlagatelj zahteve za ugotovitev ničnosti dejansko seznanjen z navedeno uporabo (glej v tem smislu sodbo z dne 20. aprila 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, točka 44) ali, vsekakor, za to, da bi se brez dvoma predpostavljalo, da je bil navedeni vlagatelj zahteve seznanjen z zatrjevano uporabo. V nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, odbor za pritožbe torej ni določil količinskih zahtev glede uporabe izpodbijane znamke v obravnavanem primeru, ki ne bi bile določene v členu 54(2) Uredbe št. 207/2009. Glede na to ugotovitev in ker tožeča stranka ne navaja nobenega posebnega dokaza, s katerim bi skušala dokazati, da so zastopniki intervenientke dejansko vedeli za uporabo izpodbijane znamke, pri čemer se je v zvezi s tem zadovoljila s splošnimi navedbami glede prodaje proizvodov, na katere se nanašata nasprotujoči si znamki, v istih objektih, je treba trditev tožeče stranke v zvezi s tem, navedeno v točki 27 zgoraj, zavrniti.
43
Drugič, glede izjave avstrijskega pevca g. R. je treba ugotoviti, kot to predlaga EUIPO, da zgolj z njegovo trditvijo, da so se pred decembrom 2006 alkoholne pijače, ki so se tržile pod izpodbijano znamko, prodajale v objektu v Avstriji in da ga je tožeča stranka sponzorirala od leta 2005, ni bilo mogoče dokazati, da je intervenientka vedela za uporabo izpodbijane znamke. Ta trditev namreč ni podprta z nobenim konkretnim dokazom, ki bi dokazoval, da je tožeča stranka sponzorirala g. R. ali da je bila ta poslovna odločitev oglaševana, in še manj z dokazom o prodaji ali dajanju na ogled pijač, ki so se tržile pod izpodbijano znamko, v objektu, ki ga navaja g. R. Ta izjava tudi ne vsebuje nobenega konkretnega elementa, na podlagi katerega bi bilo mogoče ugotoviti identiteto zastopnikov intervenientke, ki naj bi „redno“ obiskovali objekt, ki ga navaja g. R.
44
Tretjič, v zvezi z reklamnim plakatom za festival „Feestweek“, organiziranim marca 2005 v Westendorfu na Tirolskem (Avstrija), ki vsebuje izraz „Mmv FLÜGEL Events“, je treba poleg tega, da je ta izraz na plakatu napisan z majhnimi črkami in zato nujno ne pritegne pozornosti, ugotoviti, da tega izraza ni mogoče razumeti tako, da se nujno navezuje na znamko, kot je izpodbijana znamka.
45
Četrtič, glede izjave g. S. (glej točko 27 zgoraj) je treba ugotoviti, da ta izjava ne vključuje nobenega posebnega dokaza glede domnevnih obiskov zastopnikov intervenientke v njegovem objektu in, natančneje, nobenega indica, na podlagi katerega bi bilo mogoče ugotoviti identiteto trgovskega zastopnika, ki ga navaja g. S. V zvezi s tem to, da je g. S. izrazil „pripravljenost svojo izjavo ponoviti pred sodišči“, samo po sebi ne more povečati dokazne vrednosti njegovih navedb.
46
Glede preostalega je treba ugotoviti, da tožeča stranka v tožbi nikakor izrecno ne izpodbija presoje, ki jo je odbor za pritožbe opravil v zvezi z drugimi dokazi, ki jih je predložila pred organi EUIPO.
47
Nazadnje je treba potrditi ugotovitev odbora za pritožbe glede sodnih postopkov med tožečo stranko in intervenientko, ki naj bi potekali v državah članicah, ki niso Avstrija. Na eni strani je treba v zvezi s tem ugotoviti, da se je tožeča stranka glede tega zadovoljila zgolj s splošnimi trditvami, ki se nanašajo na primer na osebno vpletenost ustanovitelja intervenientke v zadevnih postopkih, ne da bi predložila konkretne dokaze, ki bi podprli njene trditve.
48
Na drugi strani je iz dopisov strank razvidno, da se spori, na katere se sklicuje v tej zadevi, ne nanašajo na uporabo izpodbijane znamke Evropske unije, ampak na uporabo drugih znakov. EUIPO navaja (glej točko 53 odgovora na tožbo), da je bila v okviru teh sporov omenjena zgolj registracija izpodbijane znamke, ne pa njena uporaba na ozemlju Evropske unije, in še manj v Avstriji. Tako je treba, kot predlaga EUIPO, ugotoviti, da to, da je intervenientka morda vedela za uporabo drugih nacionalnih ali mednarodnih znamk, ki so podobne izpodbijani znamki, ne more zadostovati kot dokaz za dejansko seznanjenost z uporabo izpodbijane znamke in še manj z njeno uporabo na upoštevnem ozemlju, in sicer v Avstriji (glej v tem smislu sodbi z dne 23. oktobra 2013, SFC Jardibric/UUNT – Aqua Center Europa (AQUA FLOW), T‑417/12, neobjavljena, EU:T:2013:550, točka 41, in z dne 20. aprila 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, točka 45).
49
V zvezi s tem je poleg tega glede sodnega postopka v Avstriji med intervenientko in tožečo stranko slednja v odgovoru z dne 6. marca 2018 na vprašanja Splošnega sodišča navedla, da gre za postopek ugotavljanja kršitev, ki ga je intervenientka začela proti njej 4. oktobra 2010 in v okviru katerega sta bili sprejeti sodba Oberlandesgericht Wien (višje deželno sodišče na Dunaju, Avstrija) z dne 25. maja 2012 in sodba Oberster Gerichtshof (vrhovno sodišče, Avstrija) z dne 18. septembra 2012, ki ju je predložila pred oddelkom za izbris v prilogah 14 in 15 k svojim stališčem z dne 1. septembra 2014. Tožeča stranka meni, da je analiza iz teh sodb upoštevna v obravnavanem primeru.
50
Vendar tudi ob predpostavki, da je bilo navedeni sodbi mogoče šteti za dokaz, da je bila intervenientka dejansko seznanjena z uporabo izpodbijane znamke v Avstriji, je taka seznanjenost lahko dokazana na podlagi teh sodb šele od leta 2010, in sicer od datuma, na katerega je bil zadevni postopek začet. Ker je intervenientka zahtevo za ugotovitev ničnosti izpodbijane znamke vložila 5. decembra 2011, taka seznanjenost, tudi ob predpostavki, da je dokazana, ne more zadostovati kot dokaz, da je intervenientka uporabo izpodbijane znamke dopuščala v obdobju petih zaporednih let v smislu člena 54(2) Uredbe št. 207/2009 (glej točko 32 zgoraj).
51
Glede na zgoraj navedeno je treba ugotoviti, da je odbor za pritožbe na podlagi vseh elementov iz spisa pravilno potrdil odločbo oddelka za izbris o tem, ali je tožeča stranka dokazala, da je bila intervenientka dejansko seznanjena z uporabo izpodbijane znamke v Avstriji, in zato prvi tožbeni razlog zavrniti. Zato ni treba preučiti trditve, s katero tožeča stranka izpodbija ugotovitve odbora za pritožbe glede dopustnosti nekaterih dokazov, ki jih je tožeča stranka predložila prvič pred navedenim organom EUIPO.
Drugi tožbeni razlog: kršitev člena 53(1)(a) Uredbe št. 207/2009 v povezavi z njenim členom 8(1)(b)
52
V skladu s členom 53(1)(a) Uredbe št. 207/2009 v povezavi z njenim členom 8(1)(b) se na predlog imetnika prejšnje znamke registrirana znamka Evropske unije lahko razglasi za nično, če zaradi enakosti ali podobnosti s prejšnjo znamko in enakosti ali podobnosti blaga ali storitev, ki jih označujeta znamki, obstaja verjetnost zmede pri javnosti na ozemlju, na katerem je varovana prejšnja znamka.
53
V skladu z ustaljeno sodno prakso verjetnost zmede obstaja takrat, kadar bi javnost lahko verjela, da zadevni proizvodi ali storitve izvirajo iz istega podjetja ali iz gospodarsko povezanih podjetij. Iz iste sodne prakse je razvidno, da je treba verjetnost zmede presojati celovito, in sicer po tem, kako upoštevna javnost zazna znake in zadevne proizvode ali storitve, in ob upoštevanju vseh upoštevnih dejavnikov v zadevi, zlasti soodvisnosti med podobnostjo znakov in podobnostjo proizvodov ali storitev, ki jih ti označujejo (glej sodbo z dne 9. februarja 2017, International Gaming Projects/EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, neobjavljena, EU:T:2017:66, točka 25 in navedena sodna praksa).
54
Za namene uporabe člena 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009 verjetnost zmede predpostavlja hkrati enakost ali podobnost nasprotujočih si znamk ter enakost ali podobnost proizvodov ali storitev, na katere se nanašajo. Gre za kumulativne pogoje (glej sodbo z dne 9. februarja 2017, TRIPLE EVOLUTION, T‑82/16, neobjavljena, EU:T:2017:66, točka 26 in navedena sodna praksa).
55
Drugi tožbeni razlog tožeče stranke je treba v obravnavanem primeru preučiti ob upoštevanju teh ugotovitev.
56
Tožeča stranka trdi, da glede nasprotujočih si znakov ni nobene verjetnosti zmede. Natančneje, glede primerjave proizvodov, na katere se nanašata ta znaka, poudarja, da proizvodi „iz razreda 32, na katere se nanašajo reklamna gesla, in sicer energijski napitki, niso podobni proizvodom iz razreda 33, za katere je registrirana [izpodbijana] znamka“. Tožeča stranka navaja, da razlogi, na katerih temelji presoja odbora za pritožbe v tem delu, „ne izpolnjujejo zahtev iz člena 75 Uredbe št. 207/2009 glede obrazložitve“. Meni, da je odbor za pritožbe napačno in brez kakršne koli obrazložitve domneval, da med alkoholnimi pijačami iz razreda 33 in energijskimi napitki obstaja določena povezava.
57
Tožeča stranka se v zvezi s tem sklicuje na sodbo z dne 15. februarja 2005, Lidl Stiftung/UUNT – REWE-Zentral (LINDENHOF) (T‑296/02, EU:T:2005:49, točka 57), v skladu s katero je mogoče veliko alkoholnih in brezalkoholnih pijač zaužiti eno za drugo ali celo kot mešanico, ne da bi bile te pijače podobne, in na sodbo z dne 18. junija 2008, Coca-Cola/UUNT – San Polo (MEZZOPANE) (T‑175/06, EU:T:2008:212).
58
Tožeča stranka poleg tega trdi, da je intervenientka vedno zanikala vsakršno povezavo med energijskimi napitki in alkoholnimi pijačami. Intervenientka naj bi v tem smislu na pločevinke, ki vsebuje izdelek, ki se trži pod prejšnjo znamko, natisnila besedilo, ki v prevodu v slovenščino pomeni „ne mešati z alkoholom“. Tožeča stranka navaja, da je intervenientka vedno trdila, da potrošniki zaradi njenega proizvoda postanejo bolj energični in budnejši, kar je učinek, nasproten od zaužitja alkoholne pijače, tako da potrošnik, ki želi ostati buden, kot je voznik, ne bo razmišljal o tem, da bi brezalkoholni energijski napitek nadomestil z alkoholno pijačo.
59
EUIPO pa meni, da kljub drugačnim lastnostim zadevnih proizvodov določene podobnosti med njimi ni mogoče izključiti. Poleg tega naj bi v skladu z ustaljeno sodno prakso obstajala nizka stopnja podobnosti med alkoholnimi in brezalkoholnimi pijačami. EUIPO se v zvezi s tem sklicuje na sodbe z dne 5. oktobra 2011, Cooperativa Vitivinícola Arousana/UUNT – Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO) (T‑421/10, neobjavljena, EU:T:2011:565); z dne 21. septembra 2012, Wesergold Getränkeindustrie/UUNT – Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, točke od 31 do 41); z dne 11. septembra 2014, Aroa Bodegas/UUNT – Bodegas Muga (aroa) (T‑536/12, neobjavljena, EU:T:2014:770, točka 32), in z dne 1. marca 2016, BrandGroup/UUNT – Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX) (T‑557/14, neobjavljena, EU:T:2016:116, točki 26 in 27). Ker odbor za pritožbe ni izrecno določil stopnje podobnosti zadevnih proizvodov, vendar je navedel, da med njima obstaja „določena vez“, je treba sklepati, da je hotel ugotoviti, da je bila stopnja podobnosti med navedenimi proizvodi nižja od povprečja.
60
Glede sodne prakse, ki jo navaja tožeča stranka, EUIPO meni, da sodba z dne 18. junija 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), v obravnavanem primeru ni upoštevna, ker se v njej navedena primerjava nanaša na eni strani na brezalkoholne pijače in na drugi strani na peneča vina, v obravnavanem primeru pa je treba energijske napitke primerjati s širšo kategorijo alkoholnih pijač. To naj bi veljalo tudi za sodbo z dne 15. februarja 2005, LINDENHOF (T‑296/02, EU:T:2005:49), zaradi bistveno drugačnih okoliščin primerjave proizvodov iz zadeve, v kateri je bila izdana. EUIPO poleg tega navaja sodbo z dne 9. marca 2005, Hai (T‑33/03, EU:T:2005:89), v kateri je Splošno sodišče navedlo, da se dandanes energijski napitki pogosto tržijo in pijejo skupaj z alkoholnimi pijačami.
61
Na eni strani glede primerjave med zadevnimi proizvodi v obravnavani zadevi intervenientka ugotavlja, da tožeča stranka ne izpodbija ugotovitev odbora za pritožbe, ki se nanašajo na primerjavo med „energijskimi napitki“ in proizvodi iz razreda 32.
62
Na drugi strani glede proizvodov iz razreda 33, prvič, intervenientka poudarja, da je bil proizvod, ki se trži pod izpodbijano znamko, „razvit v obliki mešanice vodke in energijskega napitka“. Intervenientka v zvezi s tem navaja, da je iz nekaterih dokazov, ki jih je predložila tožeča stranka, razvidno, da tretje osebe ta proizvod imenujejo „Flügel energijski napitek z vodko“. Poleg tega je proizvod rdeče barve, zaradi česar naj bi lahko spominjal na proizvod, ki ga trži intervenientka.
63
Intervenientka se strinja z ugotovitvami odbora za pritožbe glede upoštevne javnosti v obravnavanem primeru in meni, da to javnost sestavljajo mladi avstrijski potrošniki.
64
Intervenientka se strinja tudi z ugotovitvami odbora za pritožbe glede podobnosti alkoholnih pijač in energijskih napitkov. V nasprotju s tem, kar se zdi, da trdi tožeča stranka, poudarja, da je praksa mešanja energijskih napitkov in alkoholnih pijač zelo razširjena med mladimi v Avstriji, kar naj bi bilo razvidno tudi iz dokazov, ki jih je predložila tožeča stranka v zvezi z mešanico vodke in Red Bulla, imenovano FLÜGERL.
65
Intervenientka zlasti meni, da sodna praksa, na katero se sklicuje tožeča stranka, v obravnavanem primeru ni upoštevna. Natančneje, sodba z dne 18. junija 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), naj bi bila osamljena, saj naj bi v skladu z večinsko sodno prakso obstajala vsaj nizka stopnja podobnosti med proizvodi iz razredov 32 in 33.
66
Pijača, ki jo trži tožeča stranka, naj bi izkazovala, ker je alkoholna energijska pijača, povečano stopnjo podobnosti s pijačo, ki jo trži intervenientka. Če je obe pijači mogoče opredeliti kot „pijači za zabave“, je edini element, na podlagi katerega naj bi se razlikovali, prisotnost alkohola, saj ju sicer pijejo isti potrošniki, na istih krajih, pri čemer sta medsebojno zamenljivi in si torej konkurirata, se lahko mešata, sta zelo podobno stimulativni in energijski ter ju lahko izdelujejo ista podjetja.
67
Nazadnje, intervenientka meni, da izpodbijana znamka zajema „alkoholne energijske pijače“, ker je ta izraz zajet v širšem izrazu „alkoholne pijače“. Intervenientka se v zvezi s tem po analogiji sklicuje na sodno prakso, iz katere izhaja, da če proizvodi, na katere se nanaša novejša znamka, vključujejo proizvode, na katere se nanaša prejšnja znamka, se te proizvode šteje za enake.
68
V skladu s sodno prakso je treba za primerjavo med proizvodi, na katere se nanašata nasprotujoča si znaka, upoštevati vse pomembne dejavnike, ki označujejo razmerje med temi proizvodi. Ti dejavniki med drugim vključujejo njihovo naravo, namen, uporabo in konkurenčnost oziroma komplementarnost. Upoštevati je mogoče tudi druge dejavnike, kot so na primer distribucijski kanali zadevnih proizvodov, pa tudi okoliščino, da se proizvodi pogosto prodajajo na istih specializiranih prodajnih mestih, kar zadevnemu potrošniku olajša zaznavanje tesnih vezi med njimi in krepi vtis, da jih izdeluje isto podjetje (glej sodbo z dne 2. oktobra 2015, The Tea Board/UUNT – Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, neobjavljena, EU:T:2015:740, točka 37 in navedena sodna praksa).
69
V obravnavanem primeru je treba ugotoviti, da je odbor za pritožbe upoštevno javnost pravilno opredelil kot avstrijsko javnost, ki jo sestavljajo predvsem mladi.
70
Drugič, glede trditve tožeče stranke (glej točko 56 zgoraj) je treba spomniti, da je res, da ima uprava na podlagi člena 41(2)(c) Listine Evropske unije o temeljnih pravicah obveznost, da svoje odločitve obrazloži. V skladu s to obveznostjo obrazložitve, ki je ponovljena v členu 75, prvi stavek, Uredbe št. 207/2009 (postal člen 94(1), prvi stavek, Uredbe 2017/1001), je treba jasno in nedvoumno navesti razlogovanje avtorja akta, pri čemer je namen te obveznosti dvojen, in sicer da se na eni strani zadevne osebe seznanijo z razlogi za sprejetje ukrepa, zato da lahko branijo svoje pravice, in da na drugi strani sodišče Unije lahko opravi nadzor nad zakonitostjo odločbe (glej sodbo z dne 26. septembra 2017, La Rocca/EUIPO (Take your time Pay After), T‑755/16, neobjavljena, EU:T:2017:663, točka 37 in navedena sodna praksa).
71
Vprašanje, ali obrazložitev odločbe izpolnjuje te zahteve, je treba presoditi ne le glede na njeno besedilo, ampak tudi glede na njen kontekst in vsa pravna pravila, ki urejajo zadevno področje (glej sodbo z dne 26. septembra 2017, Take your time Pay After, T‑755/16, neobjavljena, EU:T:2017:663, točka 38 in navedena sodna praksa).
72
Nazadnje je treba spomniti tudi, da je obveznost obrazložitve bistvena postopkovna zahteva, ki jo je treba razlikovati od vprašanja utemeljenosti obrazložitve, ki je del vsebinske zakonitosti spornega akta. Obrazložitev odločitve namreč pomeni, da je treba formalno navesti razloge, na katerih ta temelji. Če so ti razlogi napačni, to vpliva na vsebinsko zakonitost odločitve, ne pa na njeno obrazložitev, ki je lahko zadostna, čeprav so v njej navedeni napačni razlogi (glej sodbo z dne 26. septembra 2017, Take your time Pay After, T‑755/16, neobjavljena, EU:T:2017:663, točka 42 in navedena sodna praksa).
73
Najprej je treba poudariti, da se tožba tožeče stranke, kot je razvidno iz vseh njenih trditev in kot je potrdila na obravnavi, v bistvu ne nanaša na ugotovitve odbora za pritožbe o podobnosti med „energijskimi napitki“ iz razreda 32, na katere se nanaša prejšnja znamka, in proizvodi iz razreda 32, za katere je bila registrirana izpodbijana znamka. Ugotoviti je torej treba, da tožeča stranka izpodbija zgolj ugotovitev odbora za pritožbe v zvezi z obstojem verjetnosti zmede glede nasprotujočih si znakov v delu, v katerem ta zajemata proizvode „alkoholne pijače (razen piva)“ in „alkoholne esence; alkoholni ekstrakti; sadni ekstrakti, alkoholni“ iz razreda 33 ter proizvode „energijski napitki“ iz razreda 32.
74
V zvezi s tem je treba ugotoviti, da je odbor za pritožbe v točkah 48 in 49 obrazložitve izpodbijane odločbe jasno navedel razloge, iz katerih je ugotovil, da so si proizvodi „energijski napitki“ iz razreda 32 in proizvodi „alkoholne pijače (razen piva)“ iz razreda 33 podobni. Natančneje, ugotovil je, da med tema kategorijama proizvodov obstaja določena vez, ker se alkoholne pijače in energijski napitki pogosto mešajo ter zaužijejo skupaj. Poleg tega je navedel, da enake ugotovitve veljajo za „alkoholne esence; alkoholne ekstrakte; sadne ekstrakte, alkoholne“ (glej točko 9 zgoraj).
75
Ob upoštevanju vseh trditev tožeče stranke, s katerimi se izpodbijajo navedene ugotovitve odbora za pritožbe, je zato treba ugotoviti, da je bila obrazložitev izpodbijane odločbe v zvezi s tem dovolj jasna, da je tožeči stranki omogočila obrambo pred Splošnim sodiščem, zadnjemu pa izvedbo nadzora v smislu sodne prakse, navedene v točki 70 zgoraj. Trditev tožeče stranke je zato treba v delu, v katerem temelji na členu 75, prvi stavek, Uredbe št. 207/2009, zavrniti.
76
Tretjič, glede podobnosti med proizvodi, na katere se nanašata nasprotujoča si znaka, je odbor za pritožbe, kot je razvidno iz točke 48 obrazložitve izpodbijane odločbe, svojo ugotovitev oprl na okoliščino, da so ti „pogosto zmešani in/ali zaužiti skupaj“. Iz te formulacije in med drugim iz alternativne uporabe elementov „in“ ter „ali“ je razvidno, da je odbor za pritožbe svojo odločitev smel opreti bodisi na ugotovitev, da je bilo mešanje zadevnih proizvodov stalna praksa, bodisi na ugotovitev, da se ti proizvodi zaužijejo skupaj, bodisi na obe ugotovitvi hkrati.
77
Takoj je treba ugotoviti, da ta ugotovitev iz točke 48 obrazložitve izpodbijane odločbe ne more zadoščati za dokaz o obstoju podobnosti med zadevnimi proizvodi iz obravnavanega primera.
78
V zvezi s tem je treba poudariti, da se je odbor za pritožbe v točki 48 obrazložitve izpodbijane odločbe navezal na ugotovitve oddelka za izbris in jih potrdil. Oddelek za izbris je namreč navedel, da obstaja določena vez med proizvodi, na katere se nanaša izpodbijana znamka, in proizvodi, ki jih zajema prejšnja znamka in za katere je bil ugotovljen določen ugled, saj naj bi bila splošna praksa, da se alkoholne pijače pogosto mešajo in/ali uživajo z energijskimi napitki.
79
Vendar so bile te ugotovitve navedene v okoliščinah, ki so drugačne od okoliščin izpodbijane odločbe, in sicer v okviru presoje, ki je oddelek za izbris ni opravil na podlagi člena 8(1) Uredbe št. 207/2009, ampak na podlagi njenega člena 8(5). V zvezi s tem je treba spomniti, da podobnost med proizvodi, na katere se nanašata nasprotujoča si znaka, ni pogoj za uporabo člena 8(5) Uredbe št. 207/2009, je pa eden od kumulativnih pogojev za uporabo člena 8(1) Uredbe št. 207/2009. Oddelek za izbris, ki je opravil presojo ugleda prejšnjih znamk, v nasprotju z odborom za pritožbe ni nameraval ugotoviti podobnosti med zadevnimi proizvodi, ampak je zgolj navedel preprosto vez, ki bi jo upoštevna javnost lahko vzpostavila med navedenimi proizvodi.
80
Glede uporabe člena 8(1) Uredbe št. 207/2009 je treba poudariti, da se številne alkoholne in brezalkoholne pijače praviloma mešajo, zaužijejo ali celo tržijo skupaj, bodisi v istih objektih bodisi kot vnaprej zmešane alkoholne pijače. Ugotovitev, da bi bilo treba te proizvode zgolj zato šteti za podobne, čeprav niso namenjeni zaužitju niti v enakih okoliščinah, niti v enakem razpoloženju, niti, če gre za tak primer, s strani istih kategorij potrošnikov, bi pomenila, da bi se številni proizvodi, ki jih je mogoče opredeliti kot „pijače“, združili v eno samo kategorijo za namene uporabe člena 8(1) Uredbe št. 207/2009 (glej v tem smislu sodbo z dne 3. oktobra 2012, Yilmaz/UUNT – Tequila Cuervo (TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO), T‑584/10, EU:T:2012:518, točka 55 in navedena sodna praksa).
81
Ni torej mogoče šteti, da sta si alkoholna pijača in energijski napitek podobna samo zato, ker ju je mogoče zmešati, zaužiti ali tržiti skupaj, saj se narava, namen in uporaba teh proizvodov razlikujejo glede na prisotnost ali odsotnost alkohola v njihovi sestavi (glej v tem smislu sodbo z dne 18. junija 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, točka 79). Poleg tega je treba ugotoviti, da podjetja, ki tržijo alkoholne pijače, ki so vnaprej zmešane z brezalkoholno sestavino, te sestavine ne prodajajo ločeno in pod isto znamko kot zadevno vnaprej zmešano alkoholno pijačo ali pod podobno znamko (sodba z dne 3. oktobra 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, točka 70).
82
Natančneje, bilo je že razsojeno, da je povprečen nemški potrošnik navajen ter pozoren na ločitev med alkoholnimi in brezalkoholnimi pijačami, ki je poleg tega potrebna, saj nekateri potrošniki ne želijo, ali pa celo ne smejo, uživati alkohola (glej v tem smislu sodbi z dne 15. februarja 2005, LINDENHOF, T‑296/02, EU:T:2005:49, točka 54, in z dne 18. junija 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, točka 80).
83
Na podlagi nobenega dokumenta iz spisa ni mogoče ugotoviti, da ta presoja ne velja tudi za upoštevno avstrijsko javnost v obravnavanem primeru. Zato je treba ugotoviti, da je tudi ta javnost navajena ter pozorna na ločitev med alkoholnimi in brezalkoholnimi pijačami. Iz tega sledi, da bo ta javnost navedeno razlikovanje upoštevala tudi pri primerjavi energijskega napitka, na katerega se nanaša prejšnja znamka, z alkoholno pijačo, na katero se nanaša prijavljena znamka (glej v tem smislu sodbi z dne 18. junija 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, točka 81, in z dne 3. oktobra 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, točka 65). Zgolj to, da se energijski napitki lahko tržijo in zaužijejo z alkoholnimi pijačami (glej v tem smislu sodbo z dne 9. marca 2005, Hai, T‑33/03, EU:T:2005:89, točka 43), ob predpostavki, da je to mogoče dokazati, ne more omajati teh ugotovitev.
84
V zvezi s tem je treba zavrniti trditev intervenientke, da sodna praksa, navedena v točkah od 81 do 83 zgoraj, v okoliščinah obravnavane zadeve ni upoštevna. Kljub razlikam, ki sicer res obstajajo, med proizvodi iz obravnavane zadeve in proizvodi iz zadeve, v kateri je bila izdana sodba z dne 18. junija 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), so namreč ugotovitve sodišča Unije o tem, kako upoštevna javnost zaznava pijače na podlagi njihove vsebnosti alkohola, nedvomno upoštevne v okoliščinah, kakršne so te v obravnavani zadevi.
85
To velja tudi v zvezi s preostalo sodno prakso, ki jo navaja EUIPO. Namreč, čeprav je Splošno sodišče v okoliščinah, ki niso enake okoliščinam iz obravnavane zadeve, lahko ugotovilo nizko stopnjo podobnosti med alkoholnimi pijačami in brezalkoholnimi pijačami, ni mogoče šteti, da to zadostuje za izpodbitje tega, kar je navedeno v točkah od 77 do 84 zgoraj.
86
Drugemu tožbenemu razlogu je zato treba ugoditi in izpodbijano odločbo torej razveljaviti v delu, v katerem je odbor za pritožbe ugotovil obstoj verjetnosti zmede glede nasprotujočih si znakov v zvezi s proizvodi iz razreda 33, na katere se nanaša izpodbijana znamka, in proizvodi „energijskih napitkov“ iz razreda 32, na katere se nanaša prejšnja znamka.
Stroški
87
V skladu s členom 134(1) Poslovnika Splošnega sodišča se plačilo stroškov na predlog naloži neuspeli stranki. Ker EUIPO in intervenientka v bistvenem nista uspela, se jima v skladu s predlogi tožeče stranke naloži, da poleg svojih stroškov nosita stroške tožeče stranke.
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (peti senat)
razsodilo:
1.
Odločba petega odbora za pritožbe pri Uradu Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO) z dne 17. novembra 2016 (zadeva R 282/2015‑5) se v delu, v katerem je bila z njo zavrnjena pritožba zoper odločbo oddelka za izbris, s katero je bila za nično razglašena besedna znamka Evropske unije FLÜGEL za proizvode „alkoholne pijače (razen piva)“ in „alkoholne esence; alkoholni ekstrakti; sadni ekstrakti, alkoholni“ iz razreda 33 v smislu Nicejskega aranžmaja o mednarodni klasifikaciji blaga in storitev zaradi registracije znamk z dne 15. junija 1957, kakor je bil revidiran in spremenjen, razveljavi.
2.
V preostalem se tožba zavrne.
3.
EUIPO in družba Red Bull GmbH poleg svojih stroškov nosita tudi stroške družbe Asolo Ltd.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 4. oktobra 2018.
Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: angleščina.