62012CC0365
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. CRUZ VILLALÓN
van 3 oktober 2013 (
1
)
Zaak C‑365/12 P
Commissie
tegen
EnBW Energie Baden-Württemberg
„Hogere voorziening — Verordening (EG) nr. 1049/2001 — Toegang tot documenten van de instellingen — Verzoek om toegang tot administratief dossier van procedure inzake toepassing van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst — Weigering ex artikel 4, lid 2, van verordening (EG) nr. 1049/2001 — Toegang tot informatie die is verstrekt in een clementieregeling — Verordening (EG) nr. 1/2003 — Integratieve uitlegging van de toegangsregelingen voor documenten van instellingen”
1.
Deze hogere voorziening is door de Commissie ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van 22 mei 2012, EnBW/Commissie (
2
), houdende nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 16 juni 2008 (
3
) tot weigering van een verzoek om toegang tot documenten op basis van verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie. (
4
) Concreet werden alle documenten opgevraagd die waren overgelegd in een procedure wegens mededingingsregelingen die door de Commissie op grond van artikel 101 VWEU waren bestraft. (
5
)
2.
De aan de orde gestelde vragen zullen het Hof gelegenheid geven zich uit te spreken over de interactie tussen verordening nr. 1049/2001 en de derde component van het mededingingsrecht, namelijk de kartels of mededingingsregelingen, nadat het dat reeds heeft gedaan in verband met staatssteun (zaak Technische Glaswerke Ilmenau) (
6
) en concentraties (zaak Commissie/Agrofert Holding) (
7
). De hoofdvraag in deze procedure is in feite of de rechtspraak ten aanzien van de beide andere componenten van het mededingingsrecht ook van toepassing is op kartels, meer in het bijzonder in verband met de zogenoemde „clementieprogramma’s”.
I – Rechtskader
3.
Overeenkomstig artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 „weigeren [de instellingen] de toegang tot een document wanneer de openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van”, onder andere, „de commerciële belangen van een natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van intellectuele eigendom, [...] [en] het doel van inspecties, onderzoeken en audits, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt”.
4.
Krachtens artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 wordt „[d]e toegang tot een document met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de betrokken instelling [...] ook geweigerd nadat het besluit genomen is, indien de openbaarmaking van het document het besluitvormingsproces van de instelling ernstig zou ondermijnen, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt”.
5.
Verordening (EG) nr. 1/2003 (
8
), die in de artikelen 17 tot en met 22 de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie in mededingingsprocedures definieert, bepaalt in artikel 27, lid 2, het volgende:
„Het recht van verdediging van de partijen wordt in de loop van de procedure ten volle geëerbiedigd. De partijen hebben het recht tot inzage van het dossier van de Commissie, onder voorbehoud van het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid prijs worden gegeven. Het recht tot inzage van het dossier geldt niet voor vertrouwelijke inlichtingen en interne documenten van de Commissie of de mededingingsautoriteiten van de lidstaten. Met name geldt het recht tot inzage niet voor de briefwisseling tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of tussen die autoriteiten, waaronder documenten opgesteld uit hoofde van de artikelen 11 en 14. Niets in dit lid belet de Commissie om voor het bewijs van een inbreuk noodzakelijke inlichtingen bekend te maken of te gebruiken”.
6.
Artikel 28, lid 1, van dezelfde verordening bepaalt dat, onverminderd de uitwisseling van gegevens tussen de mededingingsautoriteiten van de lidstaten en de samenwerking van de Commissie met de rechterlijke instanties van de lidstaten „de overeenkomstig de artikelen 17 tot en met 22 verkregen inlichtingen slechts voor het doel [mogen] worden gebruikt waarvoor zij zijn ingewonnen”.
7.
Daarnaast bepaalt lid 2 van artikel 28 dat „de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten, hun functionarissen, personeelsleden en andere onder het toezicht van deze autoriteiten werkende personen, alsook functionarissen en ambtenaren van andere autoriteiten van de lidstaten geen inlichtingen openbaar [mogen] maken die zij uit hoofde van deze verordening hebben verkregen of uitgewisseld en die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen. Deze verplichting geldt ook voor alle vertegenwoordigers en deskundigen van lidstaten die [...] vergaderingen van het adviescomité bijwonen.”
8.
De artikelen 15 en 16 van verordening (EG) nr. 773/2004 (
9
) bevatten bepalingen over de toegang tot het dossier en de behandeling van vertrouwelijke gegevens in mededingingsprocedures.
II – Feiten
9.
EnBW Energie Baden-Württemberg („EnBW”) is een onderneming die energie levert. Zij is van mening schade te hebben geleden ten gevolge van een mededingingsregeling tussen producenten van gasgeїsoleerd schakelmateriaal, die is bestraft bij beschikking van de Commissie op grond van artikel 101 VWEU.
10.
Op 9 november 2007 heeft EnBW de Commissie op grond van verordening nr. 1049/2001 verzocht om toegang tot alle documenten van de procedure waarin de sanctie was opgelegd.
11.
Bij beschikking van 16 juni 2008 (hierna: „bestreden beschikking”) heeft de Commissie het verzoek definitief afgewezen. In deze beschikking heeft de Commissie de opgevraagde documenten in de volgende vijf categorieën ingedeeld:
1)
documenten verstrekt in het kader van een verzoek om immuniteit of clementie;
2)
inlichtingenverzoeken en antwoorden van de partijen;
3)
documenten verkregen tijdens inspecties in de kantoren van de betrokken ondernemingen;
4)
mededeling van de punten van bezwaar en antwoorden van de partijen;
5)
interne documenten:
a)
documenten betreffende de feiten (nota’s over de conclusies die uit de bewijzen dienen te worden getrokken; briefwisseling met andere mededingingsautoriteiten; adviezen van andere diensten van de Commissie);
b)
procedurele stukken (inspectieopdrachten; processen-verbaal van inspecties, uittreksels van de tijdens de inspecties verkregen documenten, stukken betreffende de betekening van bepaalde documenten; dossiernota’s).
12.
De Commissie heeft verklaard dat elk van deze categorieën onder de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 viel (ondermijning van de bescherming van het doel van inspecties, onderzoeken en audits). De documenten van de categorieën 1 tot en met 4 vielen bovendien onder artikel 4, lid 2, eerste streepje, (ondermijning van de bescherming van de commerciële belangen van een natuurlijke of rechtspersoon), terwijl de documenten van categorie 5, sub a, vielen onder de uitzondering van artikel 4, lid 3 (ondermijning van het besluitvormingsproces).
13.
EnBW heeft het Gerecht verzocht de beschikking nietig te verklaren (zaak T‑344/08). Het Koninkrijk Zweden intervenieerde aan de zijde van verzoekster.
14.
Het Gerecht heeft bij arrest van 22 mei 2012 (hierna: „het bestreden arrest”) het beroep van EnBW toegewezen.
III – Arrest van het Gerecht
15.
Het Gerecht concludeerde in de eerste plaats dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt door te menen dat EnBW niet had verzocht om toegang tot de documenten die vielen onder de categorie 5, sub a (punten 32 tot en met 37 van het bestreden arrest).
16.
Het Gerecht onderzocht verder of de voorwaarden waren vervuld voor een uitzondering op de verplichting om de opgevraagde documenten concreet en afzonderlijk te onderzoeken (punten 44 tot en met 112). In zoverre heeft het geconcludeerd dat het door de Commissie ingeroepen algemene vermoeden dat documenten in een mededingingsdossier niet openbaar mogen worden gemaakt, slechts geldt voor de duur van de procedure waarin de betrokken documenten zijn overgelegd. (
10
) Wanneer de procedure is afgesloten, zoals in de onderhavige zaak, is volgens het Gerecht dus een concreet en afzonderlijk onderzoek van elk betrokken document vereist (punten 56 tot en met 63).
17.
Vervolgens boog het Gerecht zich over de vraag of de Commissie juist had gehandeld door de documenten per categorie te onderzoeken (punten 64 tot en met 112). Naar de mening van het Gerecht vervulden de categorieën 1, 2, 4 en 5, sub a, geen nuttige functie voor de behandeling van het verzoek om toegang, aangezien er geen reëel verschil te zien was tussen de documenten die in elk van die categorieën waren ingedeeld. Slechts de derde categorie (documenten verkregen tijdens inspecties in de kantoren van de betrokken ondernemingen) zou van nut kunnen zijn voor de beoordeling of de documenten vielen onder de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje (bescherming van het doel van inspecties, onderzoeken en audits), omdat het documenten betrof die tegen de wil van de onderneming waren meegenomen. Het Gerecht heeft de bestreden beschikking bijgevolg nietig verklaard voor zover daarbij de toegang tot de documenten van de categorieën 1, 2, 4 en 5, sub a, was geweigerd.
18.
Het Gerecht heeft echter ten overvloede ook de weigering van toegang tot de documenten van de categorieën 1, 2, 4 en 5, sub a, onderzocht (punten 113 tot en met 176), en is daarbij tot de conclusie gekomen dat de bescherming van het doel van inspecties geen rechtvaardiging kon vormen voor weigering van toegang tot de documenten van de categorieën 1 tot en met 4 en 5, sub a, omdat in de betrokken zaak de procedure al was afgesloten en er geen enkele reden is om mededingingsprocedures anders te behandelen (punten 113 tot en met 130).
19.
Ook meende het Gerecht dat de Commissie niet had aangetoond dat de toegang tot de documenten de bescherming van de commerciële belangen van de betrokken ondernemingen zou kunnen ondermijnen (artikel 4, lid 2, eerste streepje). Daarvoor was het bijzondere onderzoek dat was uitgevoerd toen de procedure nog liep, niet voldoende (punten 131 tot en met 150).
20.
Tot slot meende het Gerecht dat de Commissie ten onrechte de uitzondering van artikel 4, lid 3, tweede alinea (documenten met standpunten voor intern gebruik) in algemene en abstracte zin had toegepast op de documenten van categorie 5, sub a (punten 151 tot en met 170).
IV – Hogere voorziening
21.
Op 31 juli 2012 heeft de Commissie hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht.
22.
In deze hogere voorziening verzoekt de Commissie het Hof uitspraak te doen over vijf vragen. In de eerste plaats over de aspecten en algemene beginselen die in acht moeten worden genomen om te komen tot een uitlegging van verordening nr. 1049/2001 die in harmonie is met de bepalingen betreffende sectoren als die van de mededinging en die de doeltreffendheid van die bepalingen niet aantast. In de tweede plaats over de vraag of de toegang tot documenten van een kartelprocedure kan worden geweigerd op grond van een algemeen vermoeden dat deze documenten beschermd moeten worden. De derde en de vierde vraag hebben betrekking op de beschermingsomvang van respectievelijk het doel van inspecties en de commerciële belangen. De vijfde en laatste vraag betreft de voorwaarden waaronder de Commissie de toegang tot interne documenten kan weigeren, zelfs nadat een besluit is genomen.
23.
Elke vraag is geformuleerd in een apart middel, namelijk (1) onjuiste rechtsopvatting, door miskenning van de noodzaak van een harmonische uitlegging van verordening nr. 1049/2001 teneinde de volle werking van de bepalingen betreffende andere sectoren te waarborgen; (2) onjuiste rechtsopvatting door te ontkennen dat er sprake is van een algemeen vermoeden geldend voor alle documenten van een mededingingsprocedure; (3) onjuiste uitlegging van de beschermingsomvang van het doel van inspecties; (4) onjuiste uitlegging van de beschermingsomvang van de commerciële belangen; (5) onjuiste uitlegging van de voorwaarden waaronder de Commissie de toegang tot een document kan weigeren, zelfs wanneer het besluitvormingsproces is beëindigd.
24.
Het vijfde middel omvat drie subsidiaire onderdelen: A) onjuiste uitlegging van het begrip „document met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg” van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001; B) onjuiste constatering dat de Commissie niet zou hebben bewezen dat de documenten van categorie 5, sub a, standpunten voor intern gebruik bevatten; C) onjuiste uitlegging van de motiveringsplicht van artikel 4, lid 3, tweede alinea.
25.
De Commissie vordert vernietiging van het bestreden arrest en verwerping van het beroep in zaak T‑344/08.
V – Procesverloop voor het Hof
26.
De Zweedse regering heeft schriftelijke opmerkingen ingediend ter ondersteuning van het standpunt van EnBW; ABB en Siemens hebben dat gedaan ter ondersteuning van het standpunt van de Commissie.
27.
Bij beschikking van de president van het Hof van 19 februari 2013 zijn de interventieverzoeken van HUK-Coburg Haftpflicht-Unterstützungs-Kasse kraftfahrender Beamter Deutschlands, LVM Landwirtschaftlicher Versicherungsverein Münster, VHV Allgemeine Versicherung AG en Württembergische Gemeinde-Versicherung afgewezen wegens gebrek aan rechtstreeks belang.
28.
Ter terechtzitting van 13 juni 2013 hebben de Commissie, EnBW, ABB en Siemens hun standpunten toegelicht.
29.
Met betrekking tot het eerste middel heeft de Commissie, met steun van ABB en Siemens, betoogd dat het Gerecht de noodzaak van een uitlegging van verordening nr. 1049/2001 in harmonie met die van de verordeningen nrs. 1/2003 en 773/2004 heeft miskend. Naar de mening van de Commissie heeft het Gerecht aan verordening nr. 1049/2001 een voorrangspositie toegekend die zich niet verdraagt met de rechtspraak in de arresten Commissie/Éditions Odile Jacob (
11
) en Commissie/Agrofert Holding. Haars inziens verdient het Uniebeleid inzake de mededinging een specifieke behandeling waar het de toegang tot documenten betreft. EnBW verzet zich tegen deze zienswijze en trekt de toepasselijkheid van de door de Commissie aangehaalde rechtspraak in twijfel. Naar de mening van EnBW is het standpunt van de Commissie strijdig met artikel 101 VWEU, omdat schadevorderingen tegen kartelvormende ondernemingen onmogelijk zou worden gemaakt als de betrokkenen geen toegang hebben tot de noodzakelijke documentatie om hun vordering op te baseren, in strijd met de uitspraak in de zaak Pfleiderer. (
12
)
30.
In het tweede middel stelt de Commissie, met steun van ABB en Siemens en in afwijking van het oordeel van het Gerecht, dat op grond van een algemeen vermoeden de toegang tot documenten van een mededingingsprocedure moet worden geweigerd en dat het irrelevant is of de procedure al is afgesloten, omdat slechts de aard van de beschermde belangen van belang is. Volgens de Commissie moet het vermoeden dat op het gebied van staatssteun en concentraties van ondernemingen geldt, worden uitgebreid tot de situatie van kartels. Daartegenover meent EnBW dat wanneer de procedure is afgesloten, alleen nog verordening nr. 1049/2001 toepasselijk is en dat de bijzondere bepalingen inzake kartels daarom irrelevant zijn. Zweden van zijn kant meent dat de instelling die zich beroept op een algemeen vermoeden, dan voor elk concreet document moet nagaan of de voor een bepaald type documenten geldende overwegingen van algemene aard toepasselijk zijn.
31.
In het derde middel betoogt de Commissie, gesteund door ABB en Siemens, dat de uitspraak van het Gerecht de clementieregeling en, in het algemeen, de effectieve uitvoering van het mededingingsrecht in gevaar brengt. Zij meent bovendien dat de procedure slechts als afgesloten kan worden beschouwd wanneer het niet meer mogelijk is enig beroep tegen de eindbeschikking in te stellen. EnBW repliceert dat de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie niet van toetsing door de rechter is uitgesloten, en dat de hogere voorziening beperkt is tot abstracte, algemene klachten over gevaren voor de medewerking van ondernemingen aan procedures die door de Commissie zijn aangespannen.
32.
In het vierde middel bestrijdt de Commissie, gesteund door ABB en Siemens, de uitspraak van het Gerecht dat zij de gestelde ondermijning van de bescherming van commerciële belangen niet zou hebben bewezen. De Commissie betoogt dat de bescherming van commerciële belangen nauw verbonden is met de bescherming van het doel van inspecties, zodat daarvoor hetzelfde soort algemeen vermoeden moet gelden. Zij benadrukt in het bijzonder het feit dat het gaat om informatie die de ondernemingen onder dwang aan de Commissie hebben overgedragen. EnBW wijst erop, dat de bescherming van commerciële belangen in een concentratieprocedure niet op dezelfde wijze kan worden beoordeeld als in een procedure op grond van verordening nr. 1/2003. In die laatste procedure verstrekt de onderneming die een beroep wil doen op clementie immers vrijwillig informatie. Voor de onderneming zijn niet haar commerciële belangen in het geding maar het belang om een boete te vermijden, terwijl in een concentratieprocedure de onderneming niet kan weigeren de opgevraagde informatie te verstrekken.
33.
In het vijfde middel stelt de Commissie, met steun van ABB en Siemens, dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat het algemene vermoeden niet voor alle interne documenten van de procedure geldt en dat de openbaarmaking van die documenten het besluitvormingsproces niet zou beïnvloeden. EnBW repliceert dat de Commissie niet heeft uitgelegd waarom alle documenten “standpunten” bevatten, en evenmin een begin van bewijs heeft aangedragen voor de bewering dat de openbaarmaking van de documenten schade zou toebrengen aan het besluitvormingsproces inzake een beschikking die vijf jaar eerder was gegeven.
34.
De Commissie vordert ten slotte, het oorspronkelijke verzoek van EnBW af te wijzen, omdat EnBW had moeten aantonen dat de opgevraagde documenten niet vielen onder het algemene vermoeden dat de documenten niet openbaar mochten worden gemaakt, of, bij gebreke van dat bewijs, had moeten aantonen dat een hoger belang openbaarmaking gebood. Daarentegen stelt EnBW dat haar beroep bij het Gerecht gegrond was en dat dus de hogere voorziening van de Commissie dient te worden afgewezen en de bestreden beschikking in alle aspecten – of, subsidiair, voor zover daarin ook een gedeeltelijke toegang tot de gevraagde informatie was afgewezen – nietig verklaard dient te worden.
VI – Beoordeling
35.
Voordat ik begin met de bespreking van de afzonderlijke middelen, wil ik allereerst opmerken dat, net als in de zaak Agrofert, de verzoekster om informatie geen partij is geweest in de procedure waarin de documentatie is verstrekt waar nu om wordt gevraagd. EnBW is in die zin een derde met betrekking tot die procedure. Haar belang bij die documentatie heeft te maken met haar bedoeling die te gebruiken voor een schadevordering tegen degenen die in die procedure partij zijn geweest. In elk geval meen ik, net als in mijn conclusie in de zaak Agrofert (
13
), dat „het in de onderhavige zaak meer [gaat] om transparantie dan om” – in de huidige situatie – kartels of mededingingsregelingen. Net als toen „dient deze zaak derhalve in de eerste plaats tegen de achtergrond van verordening nr. 1049/2001 te worden behandeld”. (
14
)
A – Eerste middel
36.
Het eerste middel van de Commissie klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht wegens miskenning van de noodzaak tot “harmonische uitlegging” van verordening nr. 1049/2001 teneinde de volle werking van de bepalingen betreffende andere sectoren van de rechtsorde van de Unie te waarborgen. Ik wil er nu reeds op wijzen dat de vier andere middelen betrekking hebben op de aspecten van het bestreden arrest waarin die miskenning tot uiting komt en dus hebben geleid tot onjuiste uitlegging en toepassing van verordening nr. 1049/2001.
37.
In dit eerste middel wordt dus, zoals in de zaak Agrofert, opnieuw de vraag aan de orde gesteld of het recht op toegang tot de documenten van de instellingen in verordening nr. 1049/2001 het karakter heeft van een algemene regel die in sommige opzichten moet worden afgestemd op bijzondere bepalingen uit andere Unieregelingen, dan wel of integendeel de uitoefening van dat recht daarin voor alle gevallen uitputtend is geregeld.
38.
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt duidelijk – dat moet men met de Commissie eens zijn – dat verordening nr. 1049/2001 zich niet, om zo te zeggen, in een vacuüm bevindt, maar dat zowel de uitlegging als de toepassing ervan in overeenstemming moeten worden gebracht met de bijzondere bepalingen die op bepaalde gebieden de toegang tot documenten regelen. Met andere woorden: verordening nr. 1049/2001 kan niet pretenderen de transparantie van het Unierecht uitputtend te regelen, maar moet, als algemene regeling voor de toegang tot documenten van de instellingen, worden uitgelegd en toegepast op een wijze die coherent is met de verschillende bepalingen voor de toegang tot documenten betreffende procedures die een eigen regeling bezitten.
39.
Naar mijn mening is dus een integratieve uitlegging noodzakelijk van de verordeningen die op dit onderwerp betrekking hebben.
40.
Overigens is deze onvermijdelijke verwevenheid van verordening nr. 1049/2001 – als algemene regeling voor de transparantie van de instellingen – met bepaalde andere verordeningen van de Unie – als bijzondere regelingen voor de toegang tot documenten van bijzondere procedures – reeds door het Hof benadrukt in tal van arresten, die recent in het arrest Agrofert zijn aangehaald. (
15
)
41.
In tegenstelling tot hetgeen door de Commissie wordt betoogd, ben ik van mening dat het Gerecht bij de uitlegging van verordening nr. 1049/2001 in het bestreden arrest wel degelijk rekening heeft gehouden met de specifieke toegangsregeling voor de procedure waarin de opgevraagde documenten zijn geproduceerd.
42.
In punt 55 van dat arrest wordt namelijk gewezen op de rechtspraak van het Hof over de overweging van algemene aard, dat de openbaarmaking van bepaalde documenten het algemeen belang kan aantasten dat de wetgever juist heeft willen beschermen met de invoering van een specifiek regime voor de toegang tot die documenten. In dat verband verwijst het Gerecht vervolgens naar de procedures voor de toegang tot documenten over staatssteun, concentraties van ondernemingen en, in de onderhavige zaak, mededingingsregelingen of kartels.
43.
Het Gerecht overweegt enerzijds dat de rechtspraak inzake de noodzaak verordening nr. 1049/2001 uit te leggen in samenhang met de toegangsregelingen in procedures over staatssteun, slechts tijdens de duur van de procedure geldt en „niet zonder meer [kan] worden toegepast in een situatie waarin de instelling reeds een eindbeschikking heeft gegeven houdende afsluiting van het dossier waarop het verzoek om toegang betrekking heeft, zoals in casu het geval is”. (
16
)
44.
Anderzijds stelt het Gerecht vervolgens dat „een algemeen vermoeden dat de documenten van een dossier betreffende een mededingingsprocedure niet openbaar mogen worden gemaakt, dient voort te vloeien uit verordening (EG) nr. 1/2003 [...], alsmede uit de rechtspraak betreffende het recht om documenten van het administratieve dossier van de Commissie in te zien”. (
17
) Nadat het in de punten 59 en 60 heeft verwezen naar de toegangsregeling van verordening nr. 1/2003, betoogt het Gerecht dat, „hoewel de bij een procedure inzake mededingingsregelingen betrokken ondernemingen en degenen die een klacht hebben ingediend die door de Commissie ad acta is gelegd, het recht hebben om bepaalde documenten van het administratieve dossier van de Commissie in te zien, dit recht is onderworpen aan een aantal, dat zelf van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Dus zelfs wanneer de door het Hof in het arrest TGI [...] toegepaste redenering zou worden gevolgd, namelijk dat voor de uitlegging van de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 rekening dient te worden gehouden met de in het kader van bijzondere procedures, zoals de procedure inzake staatssteun en de mededingingsprocedure, bestaande beperkingen van de toegang tot het dossier, zou niet kunnen worden aangenomen dat alle in haar desbetreffende dossiers aanwezige documenten automatisch onder een van de uitzonderingen van artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 vallen, omdat anders het vermogen van de Commissie om mededingingsregelingen te bestrijden zou worden aangetast.” (
18
)
45.
Het bestreden arrest overweegt ten slotte dat „de Commissie niet zonder een concrete analyse van elk document [mocht] aannemen dat alle gevraagde documenten kennelijk onder de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 vielen”. (
19
)
46.
Uit het voorgaande blijkt duidelijk dat het Gerecht niet, zoals de Commissie stelt, de noodzaak van een harmonische uitlegging van verordening nr. 1049/2001 en van de regelingen van andere sectoren van de rechtsorde van de Unie heeft „miskend”. Integendeel, het bestreden arrest heeft verordening nr. 1049/2001 steeds uitgelegd met in gedachten de mogelijke implicaties van de regels voor de toegang tot documenten die in kartelprocedures zijn opgesteld of geproduceerd.
47.
Een andere kwestie is, of deze uitlegging, die pretendeert harmonieus te zijn, in haar opzet is geslaagd. Daarover moeten wij ons uitspreken bij het onderzoek van de overige middelen, die klagen over onjuiste rechtsopvattingen als gevolg van een onjuiste uitlegging van verordening nr. 1049/2001. Het is echter naar mijn mening evident dat het Gerecht niet het verwijt kan worden gemaakt dat het deze verordening heeft uitgelegd zonder aandacht te besteden aan de plaats van die verordening binnen het geheel van regels voor de toegang tot documenten in bepaalde procedures.
48.
Naar mijn mening moet het eerste middel derhalve moet worden afgewezen.
B – Tweede middel
49.
De Commissie bestrijdt met het tweede middel het oordeel van het Gerecht dat er geen voor alle documenten van een kartelprocedure geldend algemeen vermoeden is, dat de openbaarmaking van die documenten het in die procedure beschermde algemeen belang kan schaden.
50.
Om te beginnen ben ik van mening dat de rechtspraak van het Hof – waarin algemene vermoedens zijn toegestaan met betrekking tot documenten waarvoor, vanwege de procedure waartoe zij behoren, een bijzonder toegangsregime bestaat – zonder enig probleem toegepast kan worden op documenten die zijn geproduceerd of gebruikt in een procedure over mededingingsregelingen.
51.
Zoals bekend, schept volgens die rechtspraak het bestaan van een dergelijk bijzonder regime een vermoeden dat de openbaarmaking van die documenten het doel van die procedure in beginsel zou kunnen schaden. Zo heeft het Hof in de eerste plaats in het arrest TGI (
20
) verklaard dat een dergelijk algemeen vermoeden kan voortvloeien uit de regeling van de toetsingsprocedures voor staatssteun. (
21
) In de tweede plaats heeft het Hof in de zaak Agrofert verklaard dat „[d]ergelijke algemene aannames [...] van toepassing [zijn] in de context van de procedure van controle op concentraties van ondernemingen, daar de regeling van deze procedure eveneens voorziet in strikte regels met betrekking tot de behandeling van informatie die in het kader van een dergelijke procedure is verkregen of opgesteld”. (
22
)
52.
Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat het algemene vermoeden ook van toepassing moet zijn op de kartelprocedures, waarvoor eveneens heel specifieke regels zijn gesteld over de toegang tot en de behandeling van documenten die daarop betrekking hebben. Zo geeft artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003 de betrokken partijen een beperkt recht op toegang tot het dossier van de Commissie uitsluitend om hun recht van verdediging te kunnen uitoefenen, terwijl artikel 28 van diezelfde verordening de tijdens de procedure verkregen inlichtingen aan geheimhouding onderwerpt. (
23
) In dezelfde lijn verleent artikel 8 van verordening nr. 773/2004 de indiener van een klacht een beperkt toegangsrecht.
53.
Het feit dat hier sprake is van een bijzondere regeling voor de toegang tot de documenten doet vermoeden, net als bij staatssteun en concentraties van ondernemingen, dat openbaarmaking van de documenten het doel van de kartelprocedure zou kunnen ondermijnen. Zoals ik heb betoogd in mijn conclusie in de zaak Agrofert (
24
), „stelt verordening nr. 139/2004 voor concentraties van ondernemingen een administratieve controleprocedure vast waarmee een doel wordt nagestreefd dat wezenlijk is voor de Europese Unie, te weten de waarborging van de mededinging in de interne markt” (
25
), een doel waarop ook verordening nr. 659/1999 inzake staatssteun is gericht.
54.
Het staat buiten kijf dat verordening nr. 1/2003 hetzelfde doel dient. In mijn conclusie in de zaak Agrofert heb ik betoogd dat de verordeningen nrs. 659/1999 en 139/2004 „hun respectieve rechtsgrondslag [vinden] in hoofdstuk 1 (‚Regels betreffende de mededinging’) van titel VII (‚Gemeenschappelijke regels betreffende de mededinging, de belastingen en de onderlinge aanpassing van de wetgevingen’) van het VWEU, waaruit blijkt dat zij samen met verordening nr. 1/2003 een gemeenschappelijk doel nastreven, te weten de verwezenlijking van een van de doelstellingen waarop het bestaan van de Europese Unie berust, mogelijk te maken. De Europese Unie is weliswaar gebaseerd op de in artikel 2 VEU opgesomde waarden, maar zij verbindt zich ook tot de in artikel 3 VEU opgesomde doelen en doelstellingen, waaronder de in casu relevante totstandbrenging van een interne markt en de ‘duurzame ontwikkeling van Europa, op basis van [...] een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen [...]’ (artikel 3, lid 3, VEU). Voor de verwezenlijking van die doelstellingen verleent artikel 3, lid 1, sub b, VWEU de Europese Unie de exclusieve bevoegdheid voor ‘de vaststelling van mededingingsregels die voor de werking van de interne markt nodig zijn’, en het is juist om de daadwerkelijke controle van concentraties uit het oogpunt van de mededinging mogelijk te maken dat het in de concentratieverordening neergelegde rechtsinstrument werd ontworpen.” (
26
)
55.
De kartelprocedure kent dezelfde doelstellingen. Zoals EnBW in haar betoog heeft opgemerkt, bestaan er veel verschillen tussen concentratie- en kartelprocedures, vooral met betrekking tot het preventieve karakter van de eerste en het repressieve karakter van de tweede. Ondanks die verschillen – waarbij ik wil opmerken dat niet alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen per se onrechtmatig zijn, zoals blijkt uit artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1/2003 – gaat het er in beide gevallen om, zij het op verschillende wijze, te waarborgen dat de mededinging op de markt niet wordt vervalst en erop toe te zien dat de marktdeelnemers zich rechtmatig gedragen, wier betrokkenheid in de procedures die zijn ingesteld om mededingingsverstorend gedrag te vermijden of te corrigeren, met een minimum aan garanties moet zijn omkleed. Concreet behoort hun deelneming aan die procedures plaats te vinden niet alleen met volledige eerbiediging van de rechten van verdediging, maar bovendien op een wijze die niet nadelig is voor hun commerciële belangen. En dit zowel wanneer het gaat om strikt preventieve procedures zonder sanctiebepalingen, als wanneer het erom gaat mededingingsverstorend gedrag te bestraffen, want in dat laatste geval behoort de wettelijk vastgestelde sanctie geen bijkomende nadelige gevolgen te hebben.
56.
Terugkomend op de omstandigheden van de onderhavige zaak ben ik van mening, zoals ik al heb aangegeven bij het onderzoek van het eerste middel, dat het Gerecht niet ontkent dat een harmonieuze uitlegging van verordening nr. 1049/2001 en van verordening nr. 1/2003 noodzakelijk is.
57.
Het Gerecht is echter van mening dat uit deze harmonieuze uitlegging voortvloeit dat het algemene vermoeden dat kan worden ingeroepen voor documenten van een staatssteunprocedure, niet van toepassing is op documenten van een kartelprocedure.
58.
Het Gerecht meent ten slotte dat dit algemene vermoeden enkel van toepassing is wanneer in de regeling van de procedure waarin de gevraagde documentatie is gebruikt of opgesteld, aan de in de procedure betrokkenen geen recht op toegang tot die documentatie wordt toegekend.
59.
Het Gerecht erkent namelijk dat „verordening nr. 1/2003, net als verordening nr. 659/1999 inzake steunmaatregelen, personen die geen partij zijn in de procedure inzake mededingingsregelingen geen recht van toegang tot de documenten van het administratieve dossier van de Commissie toekent”. (
27
) Aangezien echter artikel 27 van verordening nr. 1/2003 „de bij de procedure betrokken ondernemingen toegang tot het dossier [verleent] in de ruimere context van het waarborgen van de rechten van de verdediging” (
28
), verklaart het Gerecht dat deze toegangsmogelijkheid, hoe beperkt ook, niet buiten beschouwing kan blijven bij de toepassing van verordening nr. 1049/2001, zodat niet kan worden aangenomen dat „alle in haar desbetreffende dossiers aanwezige documenten automatisch onder een van de uitzonderingen van artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 vallen”. (
29
)
60.
Het bestreden arrest baseert deze conclusie op een uitlegging van arrest TGI die ik onjuist acht. In punt 58 van dat arrest wordt immers overwogen dat, aangezien volgens verordening nr. 659/1999 „de belanghebbenden, met uitzondering van de lidstaat die verantwoordelijk is voor de verlening van de steun, in het kader van de controleprocedures inzake staatssteun geen recht hebben om de documenten in het administratieve dossier van de Commissie in te zien [,] [m]et dit gegeven [...] rekening [dient] te worden gehouden bij de uitlegging van de uitzondering bedoeld in artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001”. (
30
) De reden daarvoor is dat „indien deze belanghebbenden in staat zouden zijn op basis van verordening nr. 1049/2001 toegang te krijgen tot de documenten van het administratieve dossier van de Commissie, [...] afbreuk [zou] worden gedaan aan het stelsel van controle op staatssteun”. (
31
)
61.
Zoals in het bestreden arrest wordt opgemerkt, hebben in het geval van verordening nr. 1/2003 de belanghebbenden bij de procedure een recht op toegang tot de documenten ten behoeve van hun verdediging. Daarbuiten is echter de toegang tot de documenten van de procedure in algemene zin voor derden uitgesloten. Deze derden bevinden zich in zoverre in dezelfde positie als degenen die toegang willen hebben tot documentatie van een staatssteunprocedure.
62.
Naar mijn mening kan vermoeden niet enkel gelden in gevallen waarin er volstrekt geen recht op toegang bestaat in het kader van de procedure waar de gevraagde documentatie betrekking op heeft, maar moet dat vermoeden – in een gepaste gradatie – ook worden toegepast wanneer de toegang is beperkt of aan bepaalde voorwaarden is onderworpen. Ook dan moet met dit gegeven „rekening worden gehouden bij de uitlegging van de uitzondering bedoeld in artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001”, (
32
) want het gaat er uiteindelijk om dat wordt vermeden dat de ongeclausuleerde toepassing van verordening nr. 1049/2001 het voor een specifieke procedure bepaalde toegangsregime kan ondermijnen.
63.
Kortom, het betrokken vermoeden moet gelden voor documenten waarvan de openbaarmaking in verordening nr. 1/2003 is uitgesloten of bijzonder wordt bemoeilijkt in vergelijking met verordening nr. 1049/2001. Met andere woorden, het vermoeden moet volledig gelden jegens diegenen die overeenkomstig verordening nr. 1/2003 en verordening nr. 773/2004 in beginsel geen recht hebben op toegang tot documenten van een kartelprocedure, zoals in de onderhavige zaak het geval is voor EnBW. Dat moet eveneens zo zijn jegens degenen die met het oog op de rechten van verdediging een beperkt of voorwaardelijk toegangsrecht hebben.
64.
Op de bovenstaande conclusie moet echter één uitzondering worden gemaakt. Bovengenoemd vermoeden „sluit niet uit dat kan worden aangetoond dat een bepaald document waarvan openbaarmaking is gevraagd, niet onder die aanname valt, of dat er een hoger openbaar belang is dat openbaarmaking van dit document gebiedt krachtens artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 (arrest Commissie/Technische Glaswerke Ilmenau, [...], punt 62)”. (
33
) Het feit dat verordening nr. 1/2003 geen toegangsrecht bevat voor personen die geen partij zijn bij de procedure, betekent alleen maar dat eventuele verzoeken van die personen behandeld moeten worden overeenkomstig verordening nr. 1049/2001 (als algemene regeling op het gebied van transparantie), op basis van een uitlegging van die verordening die uitgaat van het algemene vermoeden dat de openbaarmaking van de documenten het doel van de in verordening nr. 1/2003 geregelde procedure kan schaden. Het gaat om een veronderstelde schade die de toegang op basis van verordening nr. 1049/2001 geenszins onmogelijk maakt, maar slechts de voorwaarden verzwaart voor de toegang die in die verordening wordt gegarandeerd.
65.
Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat het Gerecht de toepassing van het vermoeden heeft uitgesloten in een situatie waarin – aangezien het om een toegang ging waarom was verzocht door iemand die geen partij was in de kartelprocedure – moet worden uitgegaan van het beginsel dat openbaarmaking van het gevraagde document schadelijk kan zijn voor het algemeen belang dat wordt beschermd door de specifieke regels voor de toegang tot de in die procedure opgestelde of gebruikte documentatie.
66.
Ik meen daarom dat het tweede middel in hogere voorziening dient te worden aanvaard.
C – Derde middel
67.
Het derde middel is gebaseerd op onjuiste uitlegging van de beschermingsomvang van inspecties. De Commissie meent in het bijzonder dat het bestreden arrest het clementiesysteem en, in het algemeen, de doeltreffende uitvoering van het mededingingsrecht in gevaar brengt.
68.
In het kader van een prejudiciële vraag heeft het Hof recent, in het arrest van 6 juni 2013, Donau Chemie e.a. (
34
), gelegenheid gehad zich uit te spreken over de toegang tot documenten in nationale clementiedossiers. Ook al heeft die uitspraak betrekking op een mededingingsprocedure en niet op verordening nr. 1049/2001, meen ik dat zij volledig op de onderhavige zaak van toepassing is.
69.
In de context van nationale clementieprogramma’s heeft het Hof – met een redenering die ook is toe te passen op de mededingingsprocedures van de Unie – eraan herinnerd dat die programma’s „nuttige instrumenten zijn bij een doeltreffende strijd om inbreuken op de mededingingsregels op te sporen en te beëindigen, en dus het doel van doeltreffende toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU dienen, maar dat de doeltreffendheid van deze programma’s kan worden aangetast wanneer documenten betreffende een clementieprocedure worden meegedeeld aan personen die een schadevordering wensen in te stellen. Het lijkt namelijk redelijk aan te nemen dat de mogelijkheid van een dergelijke mededeling degene die bij een schending van het mededingingsrecht is betrokken, ervan zal weerhouden gebruik te maken van de door dergelijke clementieprogramma’s geboden mogelijkheid (arrest Pfleiderer, punten 25‑27).” (
35
)
70.
„Hoewel”, zo vervolgt het arrest, „deze overwegingen kunnen rechtvaardigen dat inzage in bepaalde stukken in het dossier van een nationale mededingingsprocedure wordt geweigerd, impliceren zij niet dat inzage stelselmatig kan worden geweigerd. Elk verzoek om inzage in de betrokken stukken moet per geval, met inachtneming van alle relevante gegevens van de zaak, worden beoordeeld (zie in die zin arrest Pfleiderer, punt 31).” (
36
)
71.
In het kader van deze beoordeling is het noodzakelijk „om enerzijds het belang te toetsen dat de verzoeker heeft bij inzage in de stukken met het oog op de voorbereiding van zijn beroep tot schadevergoeding, waarbij inzonderheid rekening wordt gehouden met de andere mogelijkheden die eventueel te zijner beschikking staan” (
37
), en anderzijds „rekening [te] houden met de concrete nadelige gevolgen voor de openbare belangen of de gerechtvaardigde belangen van anderen waartoe inzage kan leiden”. (
38
)
72.
Meer in het bijzonder met betrekking tot „het openbare belang van een doeltreffend clementieprogramma”, zo vervolgt het Hof, „moet worden opgemerkt dat – gelet op het belang van de bij de nationale rechter ingediende schadevorderingen voor de handhaving van daadwerkelijke mededinging in de Europese Unie [...] – het enkele inroepen van een risico dat een clementieprogramma, in het kader waarvan deze documenten aan de bevoegde mededingingsautoriteit zijn verstrekt, aan doeltreffendheid zou inboeten door inzage in bewijsmiddelen in het dossier van een mededingingsprocedure die nodig zijn om vorderingen te onderbouwen, niet volstaat om weigering van inzage in deze gegevens te rechtvaardigen”. (
39
)
73.
Het Hof vervolgt: „Aangezien een dergelijke weigering kan verhinderen dat deze vorderingen worden ingesteld, met als gevolg dat de betrokkenen ondernemingen, die mogelijk al (ten minste gedeeltelijke) immuniteit tegen geldboeten genieten, zich tevens kunnen onttrekken aan hun verplichting de schade te vergoeden die door de schending van artikel 101 VWEU is veroorzaakt, en dat ten koste van de benadeelden, moet deze weigering evenwel berusten op dwingende redenen die verband houden met de bescherming van het ingeroepen belang en van toepassing zijn op elk stuk waarin inzage is geweigerd” (
40
), want „[e]nkel het risico dat een bepaald stuk in concreto het openbare belang van een doeltreffend nationaal clementieprogramma aantast, kan rechtvaardigen dat dit document niet wordt verspreid”. (
41
)
74.
Uit het voorgaande volgt kortom, dat een evenwichtige afweging noodzakelijk is tussen enerzijds het openbare belang bij clementieprogramma’s als instrument voor de doeltreffendheid van het mededingingsrecht, en anderzijds het recht van particulieren om een vordering in te stellen tot vergoeding van de schade als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht – hetgeen een andere, indirecte manier is om het openbare belang bij de doeltreffendheid van dat recht te dienen.
75.
Zoals EnBW heeft betoogd, heeft de Commissie in de onderhavige zaak de toegang geweigerd tot documenten die verstrekt waren in het kader van een verzoek om immuniteit of clementie. De Commissie deed dit op basis van abstracte overwegingen omtrent de schade die het feit dat de betrokken personen en ondernemingen niet de zekerheid hadden dat die documenten niet algemeen toegankelijk zouden zijn, zou opleveren voor de clementieprogramma’s. Daartegenover heeft EnBW duidelijk gemaakt dat het zonder zulke documenten voor haar onmogelijk is om, met een ook maar minimale kans op succes, een vordering in te stellen tot vergoeding van de schade die zij meent te hebben geleden als gevolg van de door de Commissie bestrafte mededingingsregelingen. (
42
)
76.
De Commissie heeft haar motivering per saldo niet gebaseerd op de mogelijk nadelige voor een concreet clementieprogramma (punt 46 van het arrest Donau Chemie e.a., geciteerd aan het eind van punt 72 van deze conclusie, spreekt uitdrukkelijk van een clementieprogramma), maar heeft in algemene en abstracte zin verwezen naar „clementieprocedures” als zodanig. Daartegenover heeft EnBW argumenten aangevoerd ter onderbouwing van haar behoefte aan bepaalde documenten om een schadevordering in te stellen.
77.
In deze situatie hebben wij te maken met een principiële afwijzing, die het onmogelijk maakt dat een concreet toegangsverzoek – ingediend als enig mogelijke wijze om een schadevordering in te stellen – „per geval, met inachtneming van alle relevante gegevens van de zaak, [kan] worden beoordeeld”, zoals bepaald in het arrest Donau Chemie e.a. (
43
), met verwijzing naar punt 31 van het arrest Pfleiderer.
78.
Op dit punt lijkt mij een principiële overweging noodzakelijk. Tegen het voorgaande zou kunnen worden aangevoerd dat de doeltreffendheid van clementieprogramma’s slechts kan worden verzekerd als is gewaarborgd dat in de regel de verstrekte documentatie alleen door de Commissie kan worden gebruikt. Dat zou natuurlijk de maximale garantie zijn. Er zou echter ook kunnen worden gedacht aan andere garanties, die niet zo ver gaan maar toch aantrekkelijk kunnen zijn voor degenen die overwegen aan die programma’s deel te nemen. Uiteindelijk is de achterliggende gedachte van clementieprogramma’s de inschatting van de mogelijke schadelijke gevolgen van een inbreuk op het mededingingsrecht mogelijk te maken. In dat verband kan de waarborg dat de verstrekte informatie alleen dan aan derden kan worden doorgegeven als deze genoegzaam aantonen dat zij deze nodig hebben om een schadevordering in te stellen, een voldoende garantie betekenen, vooral wanneer wordt bedacht dat het alternatief een sanctie zou kunnen zijn die hoger is dan het resultaat van een toegewezen schadevordering. Weliswaar is niet uit te sluiten dat, met een garantie van dat type, minder personen zullen besluiten aan een clementieprogramma mee te werken, maar het doel van een zo groot mogelijke doeltreffendheid van dit instrument kan geen rechtvaardiging vormen voor het zonder meer opofferen van het recht van benadeelden op schadevergoeding en, in het algemeen, voor de inbreuk op hun recht op een effectieve rechterlijke bescherming, gewaarborgd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
79.
Op grond van dit alles ben ik van mening dat niets valt aan te merken op het bestreden arrest voor zover het vaststelt dat de Commissie geen rechtvaardigingsgrond heeft genoemd voor de weigering van de toegang tot de documenten die verstrekt zijn in het kader van een verzoek tot immuniteit of clementie. Ik meen dus dat het derde middel in hogere voorziening moet worden verworpen.
D – Vierde middel
80.
Het vierde middel heeft betrekking op onjuiste uitlegging van het beschermingsgebied van de commerciële belangen.
81.
Het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de toegang tot de gevraagde documenten de commerciële belangen van de karteldeelnemers concreet en daadwerkelijk dreigde aan te tasten. Aangezien de gevraagde documenten een zekere ouderdom bezaten, was de Commissie volgens het Gerecht verplicht de gevraagde documenten concreet en afzonderlijk aan de uitzondering ter bescherming van de commerciële belangen te toetsen. Het door de Commissie reeds tijdens de procedure verrichte onderzoek was volgens het Gerecht niet voldoende.
82.
Verder heeft het Gerecht als uitgangspunt genomen dat „de belangen die de ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen [...] bij niet-openbaarmaking van de gevraagde documenten hebben, niet als commerciële belangen in eigenlijke zin kunnen worden aangemerkt.[ (
44
) ] Met name gelet op de periode waarop de meeste in het betrokken dossier besloten liggende informatie betrekking heeft, lijkt het belang dat de vennootschappen bij niet-openbaarmaking van de gevraagde documenten zouden kunnen hebben, niet te zijn gelegen in bescherming van hun mededingingspositie op de [...] markt, maar veeleer in de vrees dat voor de nationale rechterlijke instanties beroepen tot schadevergoeding tegen hen zouden worden ingesteld”. (
45
) In elk geval zou het niet gaan om „een bescherm[ens]waardig belang, met name gelet op het recht van eenieder om vergoeding te vorderen van de schade die hij heeft geleden door een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen”. (
46
)
83.
Ik ben het niet eens met deze zienswijze.
84.
Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Agrofert heb opgemerkt, is „het feit dat een document langer ‚gevoelig’ van aard blijft, [...] mijns inziens reeds in artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 een wezenlijk element in de opbouw van de regeling van de uitzonderingen. Zo worden documenten die voor intern gebruik in een procedure zijn opgesteld (lid 3), beschermd zolang de procedure niet is afgesloten, maar alleen de documenten die standpunten bevatten worden langer beschermd, ook na afsluiting van de procedure. In dit tweede geval zal de uitzondering gelden – zoals het geval is bij alle uitzonderingen van artikel 4 – ‚gedurende de periode waarin bescherming op grond van de inhoud van het document gerechtvaardigd is’ (lid 3, tweede alinea). Overeenkomstig artikel 4, lid 7, kan die periode ten hoogste 30 jaar bedragen. Deze maximale periode kan evenwel ‚zo nodig’ worden verlengd voor drie categorieën documenten: documenten ‚die vallen onder de uitzonderingen op grond van de persoonlijke levenssfeer of van commerciële belangen en in geval van gevoelige documenten’ (lid 7).” (
47
)
85.
Hieruit blijkt dat „[c]ommerciële belangen [...] derhalve de hoogste graad van bescherming ratione temporis [verdienen] in de bij verordening nr. 1049/2001 vastgestelde regels van toegang. [...] [D]e afsluiting van de concentratieprocedure voor dit type van documenten [vormt derhalve] niet noodzakelijkerwijs het keerpunt dat zij met betrekking tot toegang wel vormt voor andere types van documenten, in het bijzonder juridische adviezen en standpunten voor intern gebruik.” (
48
)
86.
Naar mijn mening liggen de zaken niet anders bij kartelprocedures. Het feit dat de gevraagde informatie, zoals in de onderhavige zaak, betrekking heeft op commerciële activiteiten tussen 1988 en 2004, sluit niet uit dat deze informatie, door de aard zelf ervan, nog „actueel” kan blijven gedurende een langere periode dan het geval is bij zuiver administratieve of interne documenten van de procedure. (
49
)
87.
In die situatie kan niet worden aangenomen dat puur door het verstrijken van de tijd de commerciële belangen van de betrokken ondernemingen veranderen in een eenvoudig belang om de gevolgen van een schadeclaim te vermijden.
88.
Daarom heeft het Gerecht zich naar mijn mening vergist door, uitsluitend vanwege de ouderdom van de documenten, zelfs niet eens de mogelijkheid van het bestaan van een beschermenswaardig commercieel belang in overweging te nemen. Bijgevolg heeft het eveneens ten onrechte geen toepassing gegeven aan het vermoeden dat, omdat het ging om documenten die waren opgesteld of gebruikt in een kartelprocedure, openbaarmaking ervan het belang zou kunnen schaden dat door die procedure wordt beschermd.
89.
Dit alles geldt ongeacht het feit dat de documenten vrijwillig zijn overhandigd, in tegenstelling tot de documentatie die door de Commissie wordt opgevraagd in concentratieprocedures. Dit verschil, dat door EnBW wordt aangevoerd tegen het middel van de Commissie, lijkt mij niet relevant.
90.
Zoals ik al heb uiteengezet in mijn antwoord op het tweede middel, heeft de mededingingsprocedure met staatssteun- en concentratieprocedures het doel gemeen van bescherming van de mededinging binnen de markt van de Unie. Elk van deze procedures maakt voor dat doel gebruik van eigen instrumenten, waaronder in het geval van kartelprocedures de clementieprogramma’s, gebaseerd op de vrijwillige medewerking van de ondernemingen die het voorwerp van de procedure uitmaken.
91.
Die clementieprogramma’s zijn naar het oordeel van het Hof, zoals bleek bij het onderzoek van het derde middel, nuttige instrumenten in de strijd tegen inbreuken op de mededingingsregels en verdienen daarom de bescherming van het systeem als geheel.
92.
De Commissie heeft in de onderhavige zaak niet genoegzaam de schade aangetoond die voor het in de betrokken procedure toegepaste clementieprogramma in concreto kon ontstaan, en daarom heb ik voorgesteld het derde middel af te wijzen. Toch betekent dat niet dat ook de klacht afgewezen moet worden betreffende de schade die de commerciële belangen van de deelnemers aan het clementieprogramma kunnen lijden, want in dit vierde middel gaat het niet zozeer om de bescherming van dat programma op zich, als wel om de rechtstreekse bescherming van die belangen waarvan de aantasting slechts op een indirecte manier het instrument van de clementieprogramma kan schaden.
93.
Het kan namelijk niet worden uitgesloten dat openbaarmaking van de door de betrokken ondernemingen verstrekte informatie objectief gezien hun commerciële belangen kan schaden. Het feit dat die informatie vrijwillig en met het doel een boete te ontwijken of te verminderen is verstrekt, kan naar mijn mening niet rechtvaardigen dat de betrokken commerciële belangen geen bescherming zouden verdienen. Anders zou de onderneming die haar medewerking aan de Commissie heeft verleend, naast de boete die zij uiteindelijk krijgt opgelegd, ook nog worden gestraft doordat haar commerciële belangen worden geschaad.
94.
Ik ben dus van mening dat het vierde middel moet worden aanvaard, maar niet omdat het Gerecht de toepassing van het vermoeden heeft afgewezen dat de openbaarmaking van de informatie betreffende hun commerciële belangen afbreuk zou kunnen doen aan het belang dat in de kartelprocedure wordt beschermd, als wel omdat het heeft miskend dat er commerciële belangen in het geding zijn.
E – Vijfde middel
95.
Het laatste middel in hogere voorziening klaagt dat het bestreden arrest de voorwaarden onjuist heeft uitgelegd waaronder de Commissie de toegang tot een document, zelfs wanneer het besluitvormingsproces al is beëindigd, kan weigeren.
96.
Hiervoor moet worden gewezen op het arrest van 21 juli 2011, Zweden/MyTravel en Commissie (
50
), over de vraag of de omstandigheid dat de procedure waartoe het document behoort, is afgesloten door de vaststelling van de overeenkomstige beslissing, van invloed kan zijn op de uitkomst van een verzoek om toegang.
97.
Zoals ik al aangaf in mijn conclusie in de zaak Commissie/Agrofert Holding (
51
), blijkt uit het arrest Zweden/My Travel en Commissie dat „het feit dat de procedure is afgesloten niet per se [betekent] dat het document openbaar moet worden gemaakt, maar [dat] in dergelijke omstandigheden [...] sprake [moet] zijn van bijzondere gronden voor weigering van de openbaarmaking”. En verder: „Na afsluiting van de procedure kan de toegang tot documenten die tijdens die procedure zijn opgesteld teneinde de procedure te doen resulteren in de vaststelling van een definitieve eindbeslissing, per definitie de uitkomst van de procedure en derhalve de beslissing waarmee die werd beëindigd, niet in gevaar brengen. Uit dit oogpunt dienen derhalve de door de Commissie geweigerde juridische adviezen en interne documenten te worden onderzocht.” (
52
) En tenslotte: „Op de documenten die juridisch advies betreffen en de documenten die door de Commissie in het kader van beraadslagingen en overleg in een procedure zijn opgesteld (artikel 4, lid 2, tweede streepje, en lid 3, van verordening nr. 1049/2001), dient in casu de uitspraak van het Hof in de reeds aangehaalde zaak Zweden /MyTravel en Commissie te worden toegepast.” (
53
)
98.
In de onderhavige zaak is het Gerecht van het beginsel uitgegaan dat op grond van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 „[s]lechts voor bepaalde documenten voor intern gebruik, te weten documenten met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de betrokken instelling, [...] de toegang dus ook kan worden geweigerd nadat de beschikking is gegeven, indien de openbaarmaking van die documenten het besluitvormingsproces van die instelling ernstig zou ondermijnen”. (
54
)
99.
Op basis hiervan heeft het Gerecht vervolgens geoordeeld dat de Commissie niet had aangetoond „dat alle documenten van categorie 5, sub a, standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg in de zin van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 bevatten”, (
55
) en heeft het de stelling van de Commissie afgewezen dat „dit begrip ten eerste alle documenten omvat waarin een beoordeling of een mening van haar ambtenaren of diensten besloten ligt of wordt gevraagd, ten tweede alle documenten ter voorbereiding van haar beslissing en ten derde alle documenten die dienen om een deelneming van andere diensten aan de procedure te waarborgen”. (
56
)
100.
Het Gerecht concludeert niettemin dat, hoewel „de door de Commissie in het kader van de procedure voor het Gerecht aangevoerde rechtvaardigingen [...] zeker aannemelijk kunnen maken dat tal van documenten van categorie 5, sub a, dergelijke standpunten bevatten, deze rechtvaardigingen [...] door de Commissie in de bestreden beschikking niet zijn aangevoerd en dus niet als een doorslaggevende grond kunnen worden beschouwd. Bijgevolg dient [...] te worden geconcludeerd dat de Commissie niet heeft aangetoond dat alle documenten van categorie 5, sub a, standpunten in de zin van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 bevatten.” (
57
)
101.
De Commissie erkent dat de door haar tijdens de procedure voor het Gerecht gegeven uitleg niet expliciet in de bestreden beschikking staat. (
58
) Haars inziens wil dat echter niet zeggen dat die uitleg niet een bepalende factor is geweest voor de weigering van toegang tot de documenten, zoals blijkt uit de tekst van de beschikking zelf. Dat heeft het Gerecht zelf erkend in punt 88 van het bestreden arrest: „uit punt 3.2.5 van de bestreden beschikking [vloeit] impliciet en uit het antwoord van de Commissie van 9 november 2011 op de schriftelijke vragen van het Gerecht expliciet voort dat volgens de Commissie alle documenten van categorie 5, sub a, standpunten voor intern gebruik in de zin van deze bepaling bevatten”.
102.
Ik deel de mening van de Commissie. Ook al is het evident dat het één ding is, of uit de beschikking blijkt dat de Commissie meent dat alle betrokken documenten standpunten voor intern gebruik bevatten, en iets totaal anders, of de Commissie deze opvatting heeft gemotiveerd in de beschikking zelf, in elk geval moest dit punt voor het Gerecht worden gemotiveerd. Het was dus voldoende dat de beschikking, zoals het geval was, de argumenten uiteenzette op grond waarvan artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 werd ingeroepen voor de weigering van de toegang tot alle documenten van categorie 5, sub a.
103.
Nadat het Gerecht dus had erkend dat de toelichtingen van de Commissie – zijn eigen woorden – „aannemelijk kunnen maken dat tal van documenten van categorie 5, sub a, [...] standpunten bevatten” voor intern gebruik, moest het dat punt bevestigen en dus bepalen op welke documenten de door de Commissie ingeroepen uitzondering in concreto toepasselijk kon zijn.
104.
Daarom moest het Gerecht – en het heeft dat in de punten 162 tot en met 167 van het bestreden arrest gedaan – nagaan of de openbaarmaking van die documenten het besluitvormingsproces kon schaden. De conclusie waartoe het Gerecht op dat punt is gekomen, is naar mijn mening niet juist.
105.
Het Gerecht heeft gemeend dat de door de Commissie aangevoerde argumenten om de schade aan te tonen die door openbaarmaking van de documenten zou kunnen worden berokkend, algemeen en abstract waren en dat de Commissie niet had aangetoond op welke wijze het onderzoek naar het kartel kon worden ondermijnd, als de eindbeschikking in de kartelprocedure nietig zou worden verklaard en er een nieuwe beschikking zou moeten worden gegeven. (
59
) Het Gerecht verwijt de Commissie ten slotte dat zij „de onderhavige situatie die [...] wordt gekenmerkt door het feit dat zij reeds een beschikking heeft gegeven, tracht te vergelijken, ja zelfs gelijk te stellen, met een situatie waarin zij nog geen beschikking heeft gegeven”. (
60
)
106.
Echter, het arrest van het Hof in de zaak Commissie/Éditions Odile Jacob, van iets meer dan een maand na het bestreden arrest, heeft deze opvatting op losse schroeven gezet. In die uitspraak heeft het Hof gewezen op het verschil tussen enerzijds een verzoek om toegang tot documenten die zijn opgesteld in een procedure die is afgesloten met een definitief geworden beslissing, en anderzijds een verzoek om toegang tot documenten in een procedure waarin nog een beroep aanhangig is.
107.
Het Hof overwoog: „In een situatie [...] waarin de betrokken instelling, afhankelijk van het resultaat van de gerechtelijke procedure, ertoe kan worden gebracht haar onderzoek te heropenen teneinde mogelijkerwijs een nieuwe beschikking [...] vast te stellen, moet worden uitgegaan van een algemeen vermoeden dat het besluitvormingsproces van deze instelling ernstig zou worden geschaad indien zij verplicht was om tijdens deze procedure interne nota’s – zoals de in het onderhavige arrest bedoelde nota’s – openbaar te maken”. (
61
)
108.
In de onderhavige zaak gaf de Commissie aan dat haar, als gevolg van de gedeeltelijke nietigverklaring van andere beschikkingen die in dezelfde kartelprocedure waren gegeven (
62
), was verzocht om het boetebedrag opnieuw vast te stellen voor de bij die beschikkingen betrokken ondernemingen. Als derhalve de interne documenten van de procedure (inclusief die inzake de berekening van de boetes) voortijdig waren openbaargemaakt, zou het besluitvormingsproces in gevaar zijn gebracht.
109.
In die situatie betekent de mogelijkheid van rechterlijke toetsing van een van de beschikkingen waarmee de procedure is afgesloten – ook al is die beschikking al definitief geworden die specifiek betrekking heeft op de ondernemingen waartegen de aanvrager van het document een schadevordering wil instellen – dat de procedure als zodanig niet als afgesloten kan worden beschouwd.
110.
Daarom had het Gerecht moeten beslissen dat er voldoende gronden waren om aan te nemen dat de openbaarmaking van de documenten die standpunten voor intern gebruik bevatten, de besluitvorming over de nieuwe beschikkingen in diezelfde procedure kon ondermijnen indien de bij de rechter aanhangige beroepen tegen andere beschikkingen dan die welke concreet betrekking hadden op de ondernemingen waartegen EnBW een schadevordering wilde instellen, zouden worden toegewezen.
111.
Ik ben daarom van mening dat het laatste middel moet worden aanvaard.
VII – Definitieve afdoening van de zaak door het Hof
112.
Artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie bepaalt dat „[i]n geval van gegrondheid van het verzoek om hogere voorziening [...] het Hof van Justitie de beslissing van het Gerecht [vernietigt]” en „zelf de zaak [kan] afdoen wanneer deze in staat van wijzen is”.
113.
Mijns inziens is dit een geval waarin het Hof van Justitie de zaak zelf kan afdoen.
114.
In haar beroep bij het Gerecht heeft EnBW vier middelen aangevoerd. Het eerste middel was gebaseerd op schending van artikel 4, lid 2, eerste en derde streepje, en op artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001; het tweede op schending van artikel 4, lid 2, laatste zin, van die verordening; het derde op schending van artikel 4, lid 6, van dezelfde verordening, en het vierde middel op kennelijk onjuiste beoordeling van de draagwijdte van het verzoek om toegang.
115.
Het vierde middel van EnBW moet worden aanvaard op grond van de argumenten die in de punten 32 tot en met 37 van het bestreden arrest zijn uiteengezet. Het arrest is op dit punt niet bij het Hof aangevochten.
116.
De andere middelen moeten worden afgewezen om de redenen genoemd in de punten 49 tot en met 65 en 80 tot en met 109 van de onderhavige conclusie.
VIII – Kosten
117.
Gelet op de voorgestelde oplossing geef ik in overweging, overeenkomstig artikel 184, lid 1, en artikel 138, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering te beslissen dat alle partijen en interveniënten hun eigen kosten zullen dragen.
IX – Conclusie
118.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:
de hogere voorziening gedeeltelijk toe te wijzen op grond van het tweede, het vierde en het vijfde middel, wegens onjuiste uitlegging van artikel 4, leden 2 en 3, van verordening (EG) nr. 1049/2001 met betrekking tot de voorwaarden voor toegang tot documenten in een kartelprocedure en de bescherming van de commerciële belangen en van het besluitvormingsproces, en derhalve:
1)
het arrest van het Gerecht van 22 mei 2012, EnBW Energie Baden-Württemberg AG/Commissie (T‑344/08) te vernietigen, waarbij beschikking SG.E.3/MV/psi D(2008) 4931 van de Commissie van 16 juni 2008 houdende weigering van toegang tot het dossier van de procedure COMP/F/38.899 – Gasgeïsoleerd schakelmateriaal is nietig verklaard;
2)
beschikking SG.E.3/MV/psi D(2008) 4931 van de Commissie van 16 juni 2008 houdende weigering van toegang tot het dossier van de procedure COMP/F/38.899 – Gasgeïsoleerd schakelmateriaal, nietig te verklaren voor zover zij blijk geeft van een kennelijk onjuiste beoordeling van de draagwijdte van het verzoek om toegang;
3)
de partijen en interveniënten ieder in hun eigen kosten te verwijzen.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Spaans.
(
2
)	Zaak EnBW/Commissie, T‑344/08.
(
3
)	Beschikking SG.E.3/MV/psi D(2008) 4931.
(
4
)	PB L 145, blz. 43.
(
5
)	Beschikking C(2006) 6762 def. van 24 januari 2007, zaak COMP/F/38.899. Bij de betrokken producenten waren ABB Ltd. (hierna: „ABB”) en Siemens AG (hierna: „Siemens”).
(
6
)	Arrest van 29 juni 2010, Commissie/Technische Glaswerke Ilmenau (C-139/07, Jurispr. blz. I-5885). Hierna: „TGI”.
(
7
)	Arrest van 28 juni 2012, C‑477/10 P.
(
8
)	Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 1, blz. 1).
(
9
)	Verordening van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 123, blz. 18).
(
10
)	In lijn met het arrest TGI, reeds aangehaald, punten 55 tot en met 58.
(
11
)	Arrest van 28 juni 2012, C‑404/10 P.
(
12
)	Arrest van 14 juni 2011, C‑360/09.
(
13
)	Conclusie van 8 december 2011, punt 26.
(
14
)	Loc. ult. cit.
(
15
)	Arrest Commissie/Argrofert Holding, punt 50.
(
16
)	Punt 57 van het bestreden arrest.
(
17
)	Punt 58 van het bestreden arrest.
(
18
)	Punt 61 van het bestreden arrest.
(
19
)	Punt 62 van het bestreden arrest.
(
20
)	Reeds aangehaald, punten 55-61.
(
21
)	Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PB L 83, blz. 1).
(
22
)	Arrest Commissie/Agrofert Holding, punt 59.
(
23
)	Over de in die verordening geregelde procedure, zie Wils, W.P.J., „EU Antitrust Enforcement Powers and Procedural Rights and Guarantees: The Interplay between EU Law, National Law, the Charter of Fundamental Rights of the EU and the European Convention on Human Rights”, in Concurrences, mei 2011, en in World Competition, deel 34, nr. 2, juni 2011.
(
24
)	Van 8 december 2011.
(
25
)	Conclusie in de zaak Commissie/Agrofert Holding, punt 64.
(
26
)	Conclusie in de zaak Commissie/Agrofert Holding, punt 65.
(
27
)	Punt 59 van het bestreden arrest.
(
28
)	Ibid.
(
29
)	Punt 61 van het bestreden arrest.
(
30
)	Cursivering van mij.
(
31
)	Ibid.
(
32
)	Arrest TGI, reeds aangehaald.
(
33
)	Arrest Commissie/Agrofert Holding, punt 68.
(
34
)	Zaak C‑536/11.
(
35
)	Arrest Donau Chemie e.a., punt 42.
(
36
)	Arrest Donau Chemie e.a., punt 43.
(
37
)	Arrest Donau Chemie e.a., punt 44.
(
38
)	Arrest Donau Chemie e.a., punt 45.
(
39
)	Arrest Donau Chemie e.a., punt 46.
(
40
)	Arrest Donau Chemie e.a., punt 47.
(
41
)	Arrest Donau Chemie e.a., punt 48.
(
42
)	Concreet in punt 20 van haar memorie van antwoord.
(
43
)	Arrest Donau Chemie e.a., punt 43.
(
44
)	Cursivering van mij.
(
45
)	Punt 147 van het bestreden arrest.
(
46
)	Punt 148 van het bestreden arrest
(
47
)	Conclusie in de zaak Commissie/Agrofert Holding, punt 78.
(
48
)	Conclusie in de zaak Commissie/Agrofert Holding, punt 79.
(
49
)	Zie in die zin mijn conclusie in de zaak Commissie/Agrofert Holding, punt 77.
(
50
)	Zaak C‑506/08 P.
(
51
)	Conclusie in de zaak Commissie/Agrofert Holding, punt 74, met verwijzing naar het arrest Zweden/MyTravel en Commissie, reeds aangehaald, punten 113-119.
(
52
)	Conclusie in de zaak Commissie/Agrofert Holding, punt 75.
(
53
)	Conclusie in de zaak Commissie/Agrofert Holding, punt 80.
(
54
)	Punt 153 van het bestreden arrest.
(
55
)	Punt 156 van het bestreden arrest.
(
56
)	Loc. ult. cit.
(
57
)	Punt 160 van het bestreden arrest.
(
58
)	Punt 119 van de schriftelijke opmerkingen van de Commissie in de onderhavige procedure.
(
59
)	Punten 165‑167 van het bestreden arrest.
(
60
)	Punt 167 van het bestreden arrest.
(
61
)	Arrest Commissie/Éditions Odile Jacob, punt 130.
(
62
)	In de arresten van 12 juli 2011, Toshiba/Commissie (T-113/07, Jurispr. blz. II-3989), en Fuji Electric/Commissie (T-132/07, Jurispr. blz. II-4091).