61991C0189
ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ
MARCO DARMON
της 25ης Νοεμβρίου 1992 (
*1
)
Κύριε Πρόεδρε,
Κύριοι δικαστές,
1.
Με την υπό κρίση αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, το Arbeitsgericht Reutlingen (Γερμανία) θέτει στο Δικαστήριο δύο διαδοχικά ερωτήματα σχετικά με τη μη υπαγωγή των μικρών επιχειρήσεων στο γενικό καθεστώς προστασίας από τις καταχρηστικές απολύσεις. Το αιτούν δικαστήριο, διαπιστώνοντας, κατ' εφαρμογήν του εθνικού του δικαίου, την απουσία δικαστικού ελέγχου όσον αφορά τους λόγους απολύσεως, ερωτά το Δικαστήριο εάν το κατά παρέκκλιση καθεστώς του οποίου απολαύουν οι μικρές επιχειρήσεις μπορεί να χαρακτηριστεί ως ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ και καλεί το Δικαστήριο, στην περίπτωση που θα απέκλειε τον χαρακτηρισμό αυτό, να αποφανθεί μήπως θα μπορούσε να συνιστά έμμεση διάκριση εις βάρος των γυναικών.
2.
Για την περιγραφή της διαφοράς καθίσταται αναγκαίο να υπενθυμιστούν οι ισχύουσες εθνικές διατάξεις περί καταχρηστικές απολύσεις. Οι εν λόγω διατάξεις εργατικού δικαίου, οι οποίες παρατίθενται στην έκθεση ακροατηρίου, στην οποία παραπέμπω ιδίως όσον αφορά το κείμενο των σχετικών νομοθετημάτων, βρίσκονται συγκεντρωμένες στον Kündigungsschutzgesetz (στο εξής: KSchG) και χαρακτηρίζονται από τη δυνατότητα την οποία δίδουν εν γένει στον απολυθέντα εργαζόμενο να προσφύγει στο δικαστήριο εργατικών διαφορών, με αίτημα να εξακριβωθεί εάν η απόλυσή του ήταν δικαιολογημένη.
3.
Στην περίπτωση που αποδεικνύεται ότι η απόλυση είναι αδικαιολόγητη από κοινωνικής απόψεως (
1
), ο εργαζόμενος πρέπει να επαναπροσληφθεί στην επιχείρηση (
2
). Ωστόσο, η επαναπρόσληψη, η οποία παραμένει ο κανόνας, μπορεί να αντικατασταθεί, εάν αποδεικνύεται ότι ούτε για τον εργοδότη ούτε για τον εργαζόμενο θα ήταν δυνατόν να εξακολουθήσει να ισχύει η σύμβαση εργασίας, από την καταβολή αποζημιώσεως, η οποία μπορεί να λάβει δύο μορφές μπορεί να καθοριστεί είτε από το ίδιο το δικαστήριο (
3
) είτε συμβατικώς από τους διαδίκους, οι οποίοι αποφεύγουν κατ' αυτόν τον τρόπο μια ενίοτε μακρά και δαπανηρή δίκη. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, και σύμφωνα με τα αναφερόμενα από το αιτούν δικαστήριο, η αποζημίωση «κυμαίνεται μεταξύ του ημίσεος και ενός ολοκλήρου μηνιαίου μισθού ανά έτος εργασίας» (
4
).
4.
Τα δύο ερωτήματα που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο στηρίζονται στο ότι το άρθρο 23, παράγραφος 1, δεύτερη και τρίτη περίοδος, του KSchG απαλλάσσει του προαναφερθέντος δικαστικού ελέγχου τις επιχειρήσεις που θα χαρακτηρίζω ως «μικρές» στο πλαίσιο των προτάσεων μου, δηλαδή τις επιχειρήσεις «στις οποίες απασχολούνται κατά κανόνα πέντε ή λιγότεροι από πέντε εργαζόμενοι (...). Για τον καθορισμό του αριθμού των εργαζομένων (...) λαμβάνονται υπόψη μόνον οι εργαζόμενοι των οποίων το κανονικό ωράριο εργασίας υπερβαίνει τις 10 ώρες εβδομαδιαίως ή τις 45 ώρες μηνιαίως» (
5
).
5.
Προτού απολυθεί, η ενάγουσα της κυρίας δίκης, Ρ. Kirsammer-Hack, εργαζόταν από έτους ως βοηθός οδοντιάτρου σε οδοντιατρείο στο οποίο απασχολούνταν δύο υπάλληλοι με πλήρες ωράριο, δύο υπάλληλοι (μία εκ των οποίων ήταν η ενάγουσα) εργαζόμενοι πλέον των 10 ωρών εβδομαδιαίως ή των 45 ωρών μηνιαίως και, τέλος, τέσσερις μισθωτοί εργαζόμενοι λιγότερο από 10 ώρες εβδομαδιαίως ή 45 ώρες μηνιαίως. Συνεπώς, λόγω του ότι απασχολούσε λιγότερους από πέντε εργαζομένους ανταποκρινόμενους στα προαναφερθέντα κριτήρια (
6
), η επιχείρηση ενέπιπτε στις διατάξεις του άρθρου 23, παράγραφος 1, του KSchG και η μόνη υποχρέωση στην οποία υπέκειτο ο εργοδότης σε περίπτωση απολύσεως του προσωπικού ήταν η σχετική με τη συνήθη προθεσμία προειδοποιήσεως, την οποία εν προκειμένω τήρησε. Η Ρ. Kirsammer-Hack επικαλέστηκε ωστόσο, παρά την έλλειψη ισχυουσών διατάξεων του εθνικού δικαίου, τον αδικαιολόγητο από κοινωνικής απόψεως χαρακτήρα της απολύσεως της.
6.
Δεδομένου ότι η αγωγή δεν μπορούσε να ευδοκιμήσει σε εθνικό επίπεδο, εφόσον η ενάγουσα δεν ανήκε σε κατηγορία προστατευομένων εργαζομένων και δεν μπορούσε να επικαλεστεί κατάχρηση δικαιώματος, το αιτούν δικαστήριο αποφάσισε να υποβάλει τις διατάξεις του άρθρου 23, παράγραφος 1, δεύτερη και τρίτη περίοδος, του KSchG σε έλεγχο του συμβιβαστού τους προς το κοινοτικό δίκαιο. Ζητεί συνεπώς από το Δικαστήριο να εκτιμήσει το συμβιβαστό του άρθρου αυτού, ειδικότερα της δευτέρας περιόδου της παραγράφου του 1, προς το άρθρο 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ και, στην περίπτωση που κρίνει ότι δεν τίθεται ζήτημα ενισχύσεως, να συνεχίσει την εξέταση βάσει των άρθρων 2 και 5 της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας (
7
), στο εξής: οδηγία.
7.
Το άρθρο 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης ορίζει ότι: «Ενισχύσεις που χορηγούνται υπό οποιαδήποτε μορφή από τα κράτη ή με κρατικούς πόρους και που νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό δια της ευνοϊκής μεταχειρίσεως ορισμένων επιχειρήσεων ή ορισμένων κλάδων παραγωγής είναι ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά, κατά το μέτρο που επηρεάζουν τις μεταξύ κρατών μελών συναλλαγές, εκτός αν η παρούσα Συνθήκη ορίζει άλλως».
8.
Είναι σύνηθες να τονίζεται ότι το άρθρο αυτό δεν παρέχει κανένα λεπτομερή ορισμό της ενισχύσεως, αλλά καθορίζει απλώς τα αποτελέσματά της (οι ενισχύσεις νοθεύουν τον ανταγωνισμό) και την προέλευση της (οι ενισχύσεις χορηγούνται από τα κράτη ή με κρατικούς πόρους).
9.
Ωστόσο, η νομολογία του Δικαστηρίου έχει προσδώσει πιο σαφή χαρακτηριστικά στην έννοια της ενισχύσεως.
10.
Σε μια απόφαση της 23ης Φεβρουαρίου 1961 (
8
), η οποία αφορούσε τη Συνθήκη ΕΚΑΧ, αλλά της οποίας τα κριτήρια ισχύουν και για τη Συνθήκη ΕΟΚ, το Δικαστήριο, αφού τόνισε την έλλειψη ρητού ορισμού της εννοίας της ενισχύσεως, έδωσε έναν αρκετά ευρύ ορισμό της εννοίας αυτής ο οποίος, εν συνεχεία, επαναλαμβάνεται τακτικά:
«(...) η έννοια της ενισχύσεως είναι, ωστόσο, γενικότερη από την έννοια της επιδοτήσεως, διότι περιλαμβάνει όχι μόνο θετικές παροχές, όπως οι ίδιες οι επιδοτήσεις, αλλά επίσης παρεμβάσεις οι οποίες, υπό διαφορετική μορφή, ελαφρύνουν τις επιβαρύνσεις που κανονικά βαρύνουν τον προϋπολογισμό μιας επιχειρήσεως και που, για τον λόγο αυτό, χωρίς να είναι επιδοτήσεις κατά τη στενή έννοια της λέξεως, είναι της αυτής φύσεως και έχουν ταυτόσημα αποτελέσματα» (
9
).
11.
Προτού εξεταστούν διεξοδικώς τα συστατικά στοιχεία της ενισχύσεως, πρέπει κατ' αρχάς να δοθεί απάντηση στη διατυπωθείσα από την Κυβέρνηση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας αντίρρηση (
10
), σχετικά με την αδυναμία επικλήσεως του άρθρου 92 από ιδιώτη ή από εθνικό δικαστήριο, αν δεν υπάρχει απόφαση της Επιτροπής.
12.
Προς στήριξη της επιχειρηματολογίας της, η Γερμανική Κυβέρνηση παραθέτει τη σκέψη 10 της αποφάσεως Steinike και Weinlig, της 22ας Μαρτίου 1977 (
11
), η οποία διευκρινίζει ότι:
«(...) οι ιδιώτες δεν μπορούν (...), επικαλούμενοι μόνο το άρθρο 92, να αμφισβητήσουν τη συμφωνία μιας ενισχύσεως προς το κοινοτικό δίκαιο ενώπιον εθνικού δικαστηρίου ούτε να ζητήσουν από αυτό να διαπιστώσει, κυρίως ή παρεμπιπτόντως, τέτοιο ασυμβίβαστο».
13.
Είναι όντως αναμφίβολο ότι ο ρόλος της Επιτροπής σε θέματα ενισχύσεων είναι καθοριστικός και ότι η κήρυξη ενισχύσεως ως ασυμβίβαστης δεν μπορεί να είναι απόρροια άλλης διαδικασίας πέραν της προβλεπομένης στο άρθρο 93 της Συνθήκης. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ήδη επί του σημείου αυτού ότι
«(...) οι διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 92 θεσπίστηκαν με σκοπό να επάγονται αποτελέσματα στις έννομες τάξεις των κρατών μελών, κατά τρόπο ώστε να μπορεί να γίνεται επίκληση τους ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, εφόσον έχουν συγκεκριμενοποιηθεί δυνάμει των γενικής ισχύος πράξεων που προβλέπει το άρθρο 94 ή δυνάμει αποφάσεων, στις ειδικές περιπτώσεις στις οποίες αναφέρεται το άρθρο 93, παράγραφος 2» (
12
).
14.
Ωστόσο, καίτοι η παρατεθείσα από την Γερμανική Κυβέρνηση απόφαση απαντά ακριβώς στο τεθέν πρόβλημα, αν δηλαδή μπορεί να γίνει επίκληση είτε από ιδιώτη είτε από δικαστήριο του άρθρου 92 στο πλαίσιο της εθνικής έννομης τάξεως, πρέπει παρ' όλ' αυτά να προστεθεί ότι το άρθρο 177 της Συνθήκης παρέχει τη δυνατότητα στα εθνικά δικαστήρια να επικαλούνται το άρθρο 92 χωρίς εντούτοις να αποφασίζουν τα ίδια για το συμβατό μιας ενισχύσεως.
15.
Με την προπαρατεθείσα απόφαση, το Δικαστήριο δίνει σχετικώς μια σαφέστατη απάντηση, τονίζοντας τα εξής:
«(...) ένα εθνικό δικαστήριο ενδέχεται να πρέπει να ερμηνεύσει και να εφαρμόσει την περιλαμβανόμενη στο άρθρο 92 έννοια της ενισχύσεως, για να κρίνει αν ένα κρατικό μέτρο που ελήφθη χωρίς να τηρηθεί η προβλεπόμενη στο άρθρο 93, παράγραφος 3, διαδικασία προηγουμένου ελέγχου έπρεπε να έχει υποβληθεί στη διαδικασία αυτή.
Εν πάση περιπτώσει, σύμφωνα με το άρθρο 177 της Συνθήκης, στα ίδια τα εθνικά δικαστήρια απόκειται να αποφασίζουν, όταν προσφεύγουν στη διαδικασία του εν λόγω άρθρου, σχετικά με τη σπουδαιότητα των υποβαλλομένων ερωτημάτων για την έκδοση της αποφάσεως τους.
(...) οι διατάξεις του άρθρου 93 δεν εμποδίζουν τα εθνικά δικαστήρια να υποβάλουν στο Δικαστήριο ερώτημα σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 92 της Συνθήκης, όταν κρίνουν ότι η απόφαση επί του ερωτήματος αυτού είναι αναγκαία για την έκδοση της αποφάσεως τους τα εθνικά δικαστήρια δεν είναι όμως αρμόδια να αποφανθούν — ελλείψει εκτελεστικών κανονισμών κατά την έννοια του άρθρου 94 — επί προσφυγής με την οποία ζητείται να διαπιστωθεί ότι μια υφισταμένη ενίσχυση (...) ή μια νέα ενίσχυση (...) είναι ασυμβίβαστη με τη Συνθήκη» (
13
).
16.
Συνεπώς, τίποτα δεν εμποδίζει τη συνέχιση της εξετάσεως στο πλαίσιο του άρθρου 92, παράγραφος 1.
17.
Η νομολογία του Δικαστηρίου αναφέρει συναφώς τις τρεις έννοιες της προελεύσεως, της φύσεως και των αποτελεσμάτων της ενισχύσεως.
18.
Ανέπτυξα δια μακρών το πρόβλημα της προελεύσεως της ενισχύσεως στις προτάσεις μου επί της υποθέσεως Sloman Neptun (
14
), η οποία βρίσκεται στη φάση της διασκέψεως.
19.
Δεν θεωρώ αναγκαίο να επαναλάβω εξ ολοκλήρου τις σκέψεις εκείνες και, χωρίς να περιοριστώ στο να παραπέμψω σ' αυτές, θα συνοψίσω τα ουσιώδη σημεία.
20.
Υπενθύμισα αφενός την ανέκαθεν νομολογία του Δικαστηρίου, κατά την οποία
«το άρθρο 92 αφορά το σύνολο των κρατικών ενισχύσεων ή των ενισχύσεων που χορηγούνται με κρατικούς πόρους, χωρίς να συντρέχει λόγος διακρίσεως μεταξύ ενισχύσεως που χορηγείται απευθείας από το κράτος ή από δημόσιους ή από ιδιωτικούς οργανισμούς που το τελευταίο ιδρύει ή ορίζει ως υπεύθυνους για τη διαχείριση της ενισχύσεως» (
15
),
και, ειδικότερα, την απόφαση του Δικαστηρίου Van Tiggele (
16
), με την οποία έκρινε ότι «δεν μπορεί να αποτελεί ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 92» (
17
) ένα μέτρο το οποίο παρέχει στους δικαιούχους οφέλη τα οποία δεν χορηγούνται, «ούτε άμεσα ούτε έμμεσα, με κρατικούς πόρους υπό την έννοια του άρθρου 92» (
18
).
21.
Μνημόνευσα, αφετέρου, όσον αφορά τις επιδοτήσεις, τόσο τη θέση αρχής την οποία έλαβε η Επιτροπή με την απόφαση της της 18ης Απριλίου 1985 (
19
) όσο και την απόφαση του Δικαστηρίου Fediol κατά Επιτροπής (
20
), οι οποίες ανάγουν την επιβάρυνση του Δημόσιου Ταμείου σε προϋπόθεση σύμφυτη προς την έννοια της επιδοτήσεως.
22.
Ωστόσο, τονίζοντας την υφιστάμενη απόκλιση μεταξύ των θέσεων που έχουν υιοθετήσει συναφώς η Κοινότητα και οι Ηνωμένες Πολιτείες και ενόψει μιας εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου των ενισχύσεων προς την κατεύθυνση επιτεύξεως μιας αναγκαίας συνοχής με το δίκαιο των αντι-επιδοτήσεων, πρότεινα στο Δικαστήριο μια ερμηνεία του άρθρου 92 που αναδεικνύει περισσότερο, κατά τη γνώμη μου, τη ratio legis της διατάξεως αυτής, η οποία συνίσταται στη διατήρηση ίσων όρων ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρηματιών που τελούν σε κατάσταση ανταγωνισμού.
23.
Και επισήμανα ότι, κατά τη γνώμη μου, ο κρατικός χαρακτήρας μιας ενισχύσεως, κατά την έννοια του άρθρου 92, παράγραφος 1, αφορά περισσότερο την αρχή (το κράτος ή άλλον φορέα δημόσιας εξουσίας) που αποφάσισε το μέτρο παρά τον φορέα ή το πρόσωπο που χρηματοδοτεί την ενίσχυση. Από αυτό συμπέρανα ότι η προέλευση των χρημάτων δεν πρέπει να λαμβάνεται ειδικώς υπόψη, δεδομένου ότι
«πρέπει κυρίως να λαμβάνονται υπόψη οι συνέπειες της ενισχύσεως επί των ωφελουμένων επιχειρήσεων και παραγωγικών κλάδων» (
21
).
24.
Εάν το Δικαστήριο, παραμένοντας αυστηρώς προσκολλημένο στην προηγούμενη νομολογία του, ιδίως στη θέση την οποία έλαβε με την απόφαση Van Tiggele, αρνηθεί να ακολουθήσει τη γραμμή την οποία πρότεινα ως ανωτέρω, με άλλα λόγια εάν η χρηματοδότηση με κρατικούς πόρους θεωρηθεί από το Δικαστήριο ως συστατικός όρος της ενισχύσεως, τότε θα αποφανθεί ότι το επίδικο μέτρο δεν συνιστά ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 92 της Συνθήκης.
25.
Συγκεκριμένα, ο περιορισμός της δυνατότητας που έχει ο εργαζόμενος μιας «μικρής» επιχειρήσεως να προσβάλει ενδίκως την απόλυση του δεν συνεπάγεται προφανώς καμία απώλεια εσόδων για το Δημόσιο Ταμείο. Συναφώς, πέραν του επικουρικού τους χαρακτήρα, τα δικαστικά έξοδα που απαιτούνται κατά την περάτωση μιας τέτοιας διαδικασίας δεν αποτελούν κρατικό έσοδο, αλλά απόδοση από τον εμπλεκόμενο διάδικο των εξόδων στα οποία υποβλήθηκε το Δημόσιο για την απονομή της δικαιοσύνης.
26.
Επομένως, εφόσον το κράτος δεν υποβλήθηκε σε καμία χρηματική «θυσία», το Δικαστήριο θα πρέπει να θεωρήσει ότι το υπό εξέταση μέτρο δεν συνιστά ενίσχυση, οπότε θα πρέπει να επιχειρήσει να δώσει απάντηση στο δεύτερο ερώτημα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο.
27.
Ωστόσο, εξακολουθώ να φρονώ ότι η έλλειψη χρηματοδοτήσεως από δημόσιους πόρους δεν αρκεί για να αποκλειστεί ο χαρακτηρισμός ως ενισχύσεως ενός μέτρου αποφασισθέντος από το κράτος ή από ένα φορέα δημόσιας εξουσίας. Συνεπώς, θα συνεχίσω την εξέταση μου με τις ακόλουθες σκέψεις περί της φύσεως της ενισχύσεως, έχοντας υπόψη ότι η νομολογία του Δικαστηρίου θεωρεί ότι δεν εμπίπτουν στην απαγόρευση του άρθρου 92, παράγραφος 1, τα μέτρα που μπορούν να δικαιολογούνται από «τη φύση ή την οικονομία του συστήματος» (
22
).
28.
Η εν λόγω εξέταση προϋποθέτει την εξέταση του υπό κρίση μέτρου, ενταγμένου στο πλαίσιο των ρυθμίσεων όλων των κρατών μελών σχετικά με την απόλυση των εργαζομένων των «μικρών» επιχειρήσεων.
29.
Όπως προείπα (
23
), σκοπός του επιδίκου μέτρου είναι η υπαγωγή μιας ειδικής κατηγορίας επιχειρήσεων, ήτοι αυτών που απασχολούν πέντε ή λιγότερους από πέντε μισθωτούς κατά την έννοια του εθνικού νόμου, σε ένα καθεστώς που αποκλίνει από την κατά κανόνα ρύθμιση της απολύσεως, η οποία βασίζεται στον έλεγχο των λόγων απολύσεως είτε κατόπιν εξετάσεως της συμπεριφοράς ή της επαγγελματικής επάρκειας του εργαζομένου είτε ενόψει των αναγκών της εσωτερικής λειτουργίας της επιχειρήσεως.
30.
Αυτή η κατηγορία των «μικρών» επιχειρήσεων τυγχάνει συναφώς διαφορετικής αντιμετωπίσεως εντός των διαφόρων κρατών μελών.
31.
Στις περιπτώσεις που λαμβάνεται υπόψη σε θέματα απολύσεως, η έννοια της «μικρής» επιχειρήσεως είναι ετερογενής, δεδομένου ότι στη Γερμανία καλύπτει τις επιχειρήσεις που απασχολούν πέντε ή λιγότερους από πέντε εργαζομένους, στη δε Γαλλία λιγότερους από ένδεκα εργαζομένους.
32.
Επιπλέον, ορισμένες χώρες, όπως η Δανία, η Ελλάδα και οι Κάτω Χώρες, αγνοούν κάθε διάκριση βάσει του μεγέθους της επιχειρήσεως.
33.
Άλλες χώρες, όπως η Ιρλανδία, απέρριψαν τροποποίηση του κειμένου δικαίου, βάσει της οποίας θα εξαιρούνταν από το πεδίο εφαρμογής του Unfair Dismissals Act του 1977, ο οποίος εφαρμόζεται αδιακρίτως σε όλες τις επιχειρήσεις, οι μισθωτοί που εργάζονται στις απασχολούσες λιγότερους από πέντε εργαζομένους επιχειρήσεις.
34.
Στην Ιταλία λαμβάνεται υπόψη η έννοια της «μικρής» επιχειρήσεως (που απασχολεί λιγότερους από 15 εργαζομένους ή λιγότερους από 5 στον γεωργικό τομέα (
24
)), αλλά ο σκοπός είναι να υπαχθεί η επιχείρηση στο καθεστώς της υποχρεωτικής προστασίας και να διευκολυνθεί, σε περίπτωση αδικαιολόγητης απολύσεως, η καταβολή αποζημιώσεως, δεδομένου ότι η επαναπρόσληψη μπορεί να παρουσιάζει δυσκολίες, όταν ο εργασιακός χώρος είναι περιορισμένος.
35.
Το λουξεμβουργιανό δίκαιο επίσης γνωρίζει την έννοια αυτή, αλλά της επιφυλάσσει, σε θέματα απολύσεων, δευτερεύουσα θέση. Συγκεκριμένα, ο εργοδότης ο οποίος απασχολεί λιγότερους από είκοσι εργαζομένους μπορεί, στο έγγραφο της απολύσεως, να επιλέξει είτε την καταβολή αποζημιώσεως λόγω απολύσεως είτε την παράταση των προθεσμιών προειδοποιήσεως (
25
).
36.
Το πορτογαλικό δίκαιο εφαρμόζει το γενικό καθεστώς προστασίας από τις «αθέμιτες» απολύσεις στις «μικρές» επιχειρήσεις. Ωστόσο, προκειμένου να απλοποιηθεί η διαδικασία, προβλέπει, αφενός, ότι οι επιχειρήσεις που απασχολούν λιγότερους από είκοσι μισθωτούς έχουν τη δυνατότητα να μην προβούν σε διαβούλευση με τους εκπροσώπους του προσωπικού και, αφετέρου, ότι οι εργαζόμενοι στις επιχειρήσεις αυτές μπορούν να επιλέξουν να αμυνθούν προφορικώς ή εγγράφως (
26
).
37.
Τέλος, το δίκαιο του Ηνωμένου Βασιλείου δεν εξαιρεί τις «μικρές» επιχειρήσεις από το γενικό καθεστώς. Αντιθέτως, η νομολογία, χωρίς να καθορίζει ως όριο ένα ελάχιστο αριθμό μισθωτών, μπορεί να ελαφρύνει ορισμένες διαδικαστικές υποχρεώσεις όσον αφορά τις επιχειρήσεις αυτές.
38.
Από την εξέταση αυτή των υφισταμένων νομοθεσιών συνάγεται το συμπέρασμα ότι μόνον η Γαλλία και η Γερμανία διαθέτουν ειδικές ρυθμίσεις που εξαιρούν τις «μικρές» επιχειρήσεις από το γενικό καθεστώς προστασίας από τις καταχρηστικές απολύσεις. Συγκεκριμένα, αυτά τα δύο κράτη μέλη εφαρμόζουν στους μισθωτούς των επιχειρήσεων αυτών ένα νομικό καθεστώς το οποίο παρέχει μικρότερη προστασία από αυτή που παρέχει το γενικώς ισχύον καθεστώς.
39.
Η μεν γερμανική νομοθεσία προβλέπει — όπως προείπα —, σε περίπτωση απολύσεως εντός μιας «μικρής» επιχειρήσεως, τη δυνατότητα μόνο να γίνει επίκληση της καταχρήσεως δικαιώματος, η δε γαλλική νομοθεσία, αντιθέτως, είναι πιο πολύπλοκη.
40.
Το γαλλικό καθεστώς που ισχύει για τις επιχειρήσεις που απασχολούν πλέον των δέκα μισθωτών οι οποίοι έχουν εργαστεί στην ίδια επιχείρηση τουλάχιστον επί δύο έτη (
27
) είναι το εξής: εάν το δικαστήριο διαπιστώσει ότι η αιτία απολύσεως δεν είναι πραγματική και σοβαρή και ότι η επανα-πρόσληψη δεν είναι δυνατή, ο μισθωτός μπορεί να αξιώσει αποζημίωση τουλάχιστον ίση προς τους μισθούς των έξι τελευταίων μηνών.
41.
Ωστόσο, οι «μικρές» επιχειρήσεις δεν εκφεύγουν στη Γαλλία παντός δικαστικού ελέγχου όσον αφορά τους λόγους απολύσεως. Συγκεκριμένα, οι εργαζόμενοι που απασχολούνται σε επιχειρήσεις που αριθμούν λιγότερους από ένδεκα μισθωτούς μπορούν, σε περίπτωση καταχρηστικής απολύσεως, ανεξάρτητα από το χρονικό διάστημα κατά το οποίο έχουν εργαστεί, να αξιώσουν αποζημίωση υπολογιζόμενη σε συνάρτηση με τη ζημία την οποία υπέστησαν (
28
), χωρίς να καθορίζεται ελάχιστη αποζημίωση. Σ' αυτή την περίπτωση εναπόκειται στον μισθωτό να αποδείξει την υλική και την ηθική βλάβη που υπέστη. Η αποζημίωση αυτή μπορεί να σωρευθεί με την αποζημίωση που επιδικάζεται λόγω καταχρήσεως δικαιώματος.
42.
Κατόπιν αυτής της συνολικής περιγραφής, θα επιχειρήσω να προσδιορίσω εάν ένα μέτρο όπως το υπό κρίση μπορεί, λόγω της φύσεως του, να εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 92, παράγραφος 1.
43.
Το μέτρο που προβλέπεται στο άρθρο 23, παράγραφος 1, δεύτερη περίοδος, του KSchG εφαρμόζεται γενικώς στον τομέα των «μικρών» επιχειρήσεων, ανεξάρτητα από το είδος της παραγωγής τους ή τον τόπο εγκαταστάσεως τους.
44.
Αυτό το είδος μέτρου, το οποίο δεν προβλέπεται ρητώς στη Συνθήκη ως εξαίρεση και το οποίο έχει υπαχθεί από τη θεωρία στην κατηγορία των ενισχύσεων που μπορούν να επιτραπούν από την Επιτροπή, αξιολογήθηκε από αυτήν με ρεαλισμό και ευρύτητα πνεύματος.
45.
Όσον αφορά ακριβώς τη θέση της Επιτροπής σε θέματα ενισχύσεων προς τις μικρομεσαίες επιχειρήσεις, πρέπει να επισημανθεί ότι, λόγω της σπουδαιότητάς τους για τη συνεκτικότητα του βιομηχανικού ιστού και τη διατήρηση ορισμένου επιπέδου απασχολήσεως, οι επιχειρήσεις αυτές αντιμετωπίζονται εκ των προτέρων ευνοϊκά.
46.
Συναφώς, η Επιτροπή σε μελέτη υπό τον τίτλο «le droit du travail et les relations professionnelles dans les petites et moyennes entreprises dans les États membres de la Communauté» (
29
), εξαίρει σαφώς τον πρωτεύοντα ρόλο των μικρομεσαίων επιχειρήσεων από οικονομικής και κοινωνικής απόψεως και από της απόψεως της απασχολήσεως.
47.
Όσον αφορά την ατομική απόλυση, η εν λόγω μελέτη, η οποία παρατίθεται στην αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως (
30
), τονίζει ότι,
«σε πολλές χώρες της Κοινότητας η νομοθεσία που ρυθμίζει τις απολύσεις δεν εφαρμόζεται στις μικρές επιχειρήσεις, επειδή εν γένει γίνεται δεκτό ότι στις μικρές επιχειρήσεις υφίσταται μεταξύ του εργοδότη και του εργαζομένου μια σχέση εμπιστοσύνης βασιζομένη επί του intuitus personae και επειδή οι εργασιακές συγκρούσεις που δημιουργούνται στις επιχειρήσεις αυτές δύσκολα βρίσκουν λύση. (...)
Οι ρυθμίσεις περί απολύσεων έχουν πράγματι ως σκοπό να περιορίσουν ή, τουλάχιστον, να ρυθμίσουν την εξουσία αυτή του εργοδότη, η οποία είναι εν γένει μεγαλύτερη στις μικρές (και στις πολύ μικρές) επιχειρήσεις, εφόσον οι νόμοι περιορίζουν συνήθως το πεδίο εφαρμογής των διατάξεων τους μόνον προς τα κάτω.
Οι συνέπειες από την πρόβλεψη ελαχίστων ορίων παρατηρούνται και σε θέματα απολύσεων. Συνεπώς, οι μισθωτοί των μικρότερων επιχειρήσεων είναι λιγότερο προστατευμένοι απ' ό,τι οι εργαζόμενοι των μεγαλύτερων επιχειρήσεων ή μπορεί να μην απολαύουν καμιάς προστασίας από την αυθαίρετη καταγγελία της συμβάσεως από τον εργοδότη τους».
48.
Συνεπώς, η Επιτροπή είναι πλήρως εν γνώσει των εθνικών νομοθεσιών που υπάγουν τις «μικρές» επιχειρήσεις σε ένα ιδιαίτερο καθεστώς, το οποίο τους επιτρέπει να απολύουν με μεγαλύτερη ευχέρεια και με μικρότερο κόστος τους μισθωτούς τους, ουδέποτε όμως έλαβε την πρωτοβουλία να τις χαρακτηρίσει ως ενισχύσεις.
49.
Το αιτούν δικαστήριο (
31
) παραθέτει τρεις προτάσεις οδηγιών και φαίνεται να υποστηρίζει ότι η Επιτροπή βρίσκεται σε φάση μεταβολής της απόψεως της. Σημειωτέον ότι η μόνη πρόταση η οποία παρουσιάζει συναφώς ενδιαφέρον, ήτοι η πρόταση σχετικά με ορισμένες σχέσεις εργασίας όσον αφορά τις στρεβλώσεις του ανταγωνισμού (
32
), ορίζει στο άρθρο 3 ότι στους εργαζομένους με μερική απασχόληση πρέπει να παρέχεται αποζημίωση λόγω απολύσεως αναλογικά με τη συνολική διάρκεια του χρόνου που έχουν εργαστεί, έχοντας προβλέψει προηγουμένως ότι οι διατάξεις αυτές δεν εφαρμόζονται στους μισθωτούς των οποίων ο εβδομαδιαίος χρόνος εργασίας είναι κατώτερος από οκτώ ώρες. Το εν λόγω κείμενο, τροποποιηθέν από την Επιτροπή στις 7 Νοεμβρίου 1990 (
33
), δεν έχει ακόμη εγκριθεί.
50.
Πάντως, το όργανο αυτό τόνισε εκ νέου προσφάτως, σε ένα έγγραφο σχετικό με τους κοινοτικούς κανόνες για τις ενισχύσεις στις μικρομεσαίες επιχειρήσεις της 20ής Μαΐου 1992, όλη τη σημασία που αποσδίδει σ' αυτές (
34
).
51.
Η προνομιακή θέση η οποία αναγνωρίζεται σ' αυτές, όπως εξάλλου τονίζει η Γερμανική Κυβέρνηση (
35
), επιβεβαιώνεται και από το άρθρο 118 Α, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της Συνθήκης, το οποίο ορίζει τα εξής: «Στις οδηγίες αυτές αποφεύγεται η επιβολή διοικητικών, οικονομικών και νομικών εξαναγκασμών οι οποίοι θα εμπόδιζαν τη δημιουργία και την ανάπτυξη των μικρών και μεσαίων επιχειρήσεων».
52.
Επομένως, η ενίσχυση της δημιουργίας και της αναπτύξεως τέτοιων επιχειρήσεων μπορεί να θεωρηθεί ως κοινοτικός σκοπός (
36
).
53.
Προκειμένου, ωστόσο, να δοθεί ακριβέστερη απάντηση στο ερώτημα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο, πρέπει να εξεταστεί μήπως η επίδικη — a priori γενική — διάταξη περικλείει κάποιο ειδικό στοιχείο το οποίο έχει ως αποτέλεσμα να ευνοεί «ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένους κλάδους παραγωγής» εξαιρώντας τους από τη γενική οικονομία του συστήματος και ανατρέποντας την ισορροπία του.
54.
Επί του πρώτου σημείου, ήτοι επί του επιλεκτικού χαρακτήρα της ενισχύσεως (
37
), πρέπει να εξακριβωθεί μήπως το εν λόγω μέτρο συντείνει στο να ευνοείται αμέσως ή εμμέσως μια ιδιαίτερη κατηγορία επιχειρηματιών.
55.
Το Δικαστήριο έχει ήδη αποφανθεί επί του κύρους ενός «γενικού» μέτρου ενισχύσεως το οποίο περιέκλειε διάκριση εις βάρος ορισμένης κατηγορίας μισθωτών.
56.
Συγκεκριμένα, επ' ευκαιρία της υποθέσεως Επιτροπή κατά Ιταλίας (
38
), το Δικαστήριο αναγνώρισε ότι το εν λόγω κράτος μέλος είχε παραβεί τις υποχρεώσεις που υπείχε από τη Συνθήκη ΕΟΚ, δεδομένου ότι δεν είχε θεσπίσει τις αναγκαίες διατάξεις προκειμένου να καταργηθεί η νομοθετική διάταξη η οποία διαφοροποιούσε τη χορηγούμενη ποσοστιαία μείωση των εργοδοτικών εισφορών στο σύστημα ασφαλίσεως κατά των κινδύνων ασθενείας (η οποία μπορεί να θεωρηθεί ως γενικό μέτρο ενισχύσεως) ανάλογα με το αν επρόκειτο για προσωπικό άρρεν (4 μονάδες) ή θήλυ (10 μονάδες). Βεβαίως, αντικείμενο της συζητήσεως ήταν ιδίως η παράλειψη καταργήσεως του επίδικου μέτρου. Ωστόσο, στις προτάσεις της επί της υποθέσεως αυτής, η γενική εισαγγελέας Simone Rozès επισήμανε τα εξής:
«Η Επιτροπή εντούτοις δέχτηκε ότι, με την προοπτική της επεκτάσεως σε όλους τους κλάδους (
39
) της ιταλικής οικονομίας του συστήματος της αναλήψεως από το κράτος των εργοδοτικών εισφορών για ασφάλιση κατά των κινδύνων ασθενείας, οι οιατάξεις που θεσπίστηκαν από τον νόμο 33, της 23ης Φεβρουαρίου 1980, αποτελούσαν απλώς μια πρώτη φάση και εμφάνιζαν αρκετά γενικό χαρακτήρα έτσι ώστε να μην εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 92, παράγραφος 1, πλην του σημείου περί εγκρίσεως μεγαλύτερης μειώσεως υπέρ του γυναικείου εργατικού δυναμικού. Η μείωση αυτή είχε ως αποτέλεσμα να ευνοηθούν ορισμένοι κλάδοι ιδιαίτερα δυναμικοί στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, οι οποίοι χρησιμοποιούν εργατικό δυναμικό κυρίως γυναικείο, και για τον λόγο αυτό η μείωση αποτελούσε ενίσχυση ασυμβίβαστη προς την κοινή αγορά» (
40
).
57.
Στην υπόθεση Επιτροπή κατά Γαλλίας (
41
), το Δικαστήριο διατύπωσε την κρίση του σαφέστερα σχετικά με ένα μέτρο που προέβλεπε έναν προνομιακό αναπροεξο-φλητικό τόκο για τις εξαγωγές, που διέφερε κατά 1,5 μονάδα σε σχέση με το γενικώς ισχύον επιτόκιο:
«Ούτε το γεγονός ότι ο [επίδικος] προνομιακός τόκος έχει εφαρμογή σε όλα τα εξαγόμενα εγχώρια προϊόντα και σε αυτά μόνο ούτε το γεγονός ότι η Γαλλική Κυβέρνηση, εφαρμόζοντάς τον, είχε την πρόθεση ο εν λόγω τόκος να προσεγγίσει τους ισχύοντες στα άλλα κράτη μέλη, μπορούν να αφαιρέσουν από το [επίδικο μέτρο] τον χαρακτήρα ενισχύσεως που απαγορεύεται, [αν δεν συντρέχουν οι] περιπτώσεις και [δεν εφαρμόζονται οι] διαδικασίες ιών που προβλέπει η Συνθήκη» (
42
).
58.
Ωστόσο, το Δικαστήριο δεν έχει συναγάγει μέχρι σήμερα κριτήρια που να καθιστούν δυνατή τη διάκριση μεταξύ ενός γενικού μέτρου οικονομικής πολιτικής και μιας γενικής ενισχύσεως. Όπως γράφει ο C. Quigley, στον οποίο παρέπεμψα με τις προτάσεις μου στην υπόθεση Sloman Neptun (
43
), «the dividing line between general aids and general measures of economic policy may be rather obscure». Πράγματι, είναι δύσκολο να χαραχθεί η διαχωριστική γραμμή, δεδομένου ότι το κριτήριο βάσει του οποίου καθορίζεται η γενικότητα ή η «κανονικότητα» του μέτρου μπορεί να τεθεί σε διάφορα επίπεδα.
59.
Στην υπό κρίση περίπτωση λόγου χάριν θα ήταν δυνατόν να υποστηριχθεί ότι ο γενικός κανόνας είναι η χορηγούμενη στον απολυόμενο εργαζόμενο δικαστική προστασία, συνεπώς ότι το άρθρο 23, παράγραφος 1, του KSchG συνιστά παρέκκλιση.
60.
Είναι ωστόσο εξίσου δυνατόν να υποστηριχθεί ότι η τελευταία αυτή διάταξη συνιστά γενικό μέτρο, στο εσωτερικό του οποίου πρέπει να αναζητηθούν ενδεχόμενες παρεκκλίσεις, δηλαδή ιδιαίτερες κατηγορίες επιχειρήσεων ή μισθωτών οι οποίοι τυγχάνουν ευνοϊκής μεταχειρίσεως.
61.
Με άλλα λόγια, η γενικότητα του συστήματος μπορεί να εκτιμηθεί είτε υπό το πρίσμα του εργατικού δικαίου και της προστασίας του απολυομένου μισθωτού είτε υπό το πρίσμα του ειδικού καθεστώτος των «μικρών» επιχειρήσεων.
62.
Ανεξάρτητα όμως από την οπτική γωνία της εξετάσεως αυτής, εάν αποδεικνυόταν ότι το μέτρο είναι δικαιολογημένο λόγω της φύσεως ή της οικονομίας του συστήματος, η όλη συζήτηση αυτή θα ήταν περιττή.
63.
Υπενθυμίζω ότι η έννοια της δικαιολο-γήσεως της εξαιρέσεως βάσει της φύσεως ή της οικονομίας του συστήματος, στην οποία στηρίζονται οι γραπτές παρατηρήσεις της Επιτροπής, εμφανίστηκε στην προπαρατε-θείσα απόφαση του Δικαστηρίου Ιταλία κατά Επιτροπής (
44
). Στην υπόθεση εκείνη το Δικαστήριο έπρεπε να κρίνει το κύρος μιας διατάξεως, η οποία, για περίοδο τριών ετών, μείωνε από 15 % σε 10 % το ποσοστό των εργοδοτικών εισφορών υπέρ των επιχειρήσεων του κλωστοϋφαντουργικού τομέα, και έκρινε ότι:
«(...) πρέπει να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η μερική απαλλαγή από τις κοινωνικές επιβαρύνσεις υπό μορφή οικογενειακού επιδόματος που βαρύνουν τους εργοδότες στον κλωστοϋφαντουργικό τομέα είναι μέτρο που αποβλέπει στο να απαλλάξει μερικώς τις επιχειρήσεις ειδικού βιομηχανικού τομέα από τις οικονομικές επιβαρύνσεις που απορρέουν από την κανονική εφαρμογή του γενικού συστήματος κοινωνικής προνοίας, χωρίς αυτή η απαλλαγή να δικαιολογείται από τη φύση ή την οικονομία τον εν λόγω συστήματος» (
45
).
64.
Στην υπό κρίση περίπτωση, η σχετική παρέκκλιση δικαιολογείται διττώς, αφενός λόγω του intuitus personae που χαρακτηρίζει την εργασιακή σχέση στις «μικρές» επιχειρήσεις, αφετέρου λόγω του ότι είναι πρακτικώς αδύνατο να προταθεί στον μισθωτό, εντός του ιδίου εργασιακού χώρου, άλλη θέση εργασίας.
65.
Πράγματι, όπως παρατηρεί η Επιτροπή (
46
), η γενική οικονομία του θεσπισθέντος καθεστώτος σχετικά με τις αδικαιολόγητες από κοινωνικής απόψεως απολύσεις αποβλέπει στην υποβοήθηση της επανεντάξεως του μισθωτού, η δε καταβολή συμβατικής ή επιδικαζομένης από το δικαστήριο αποζημιώσεως χωρεί μόνον όταν η εργασιακή σχέση δεν μπορεί να συνεχιστεί.
66.
Στις «μικρές» όμως επιχειρήσεις, αυτή η «προστασία των κεκτημένων» προσκρούει στα ανωτέρω περιγραφέντα όρια, τα οποία δικαιολογούν το μέτρο παρεκκλίσεως.
67.
Συνεπώς, από τα προεκτεθέντα έπεται ότι εκ της φύσεως του ένα μέτρο όπως το υπό εξέταση δεν εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 92, παράγραφος 1.
68.
Εάν ωστόσο το Δικαστήριο, μη δεχόμενο τη λύση αυτή, θεωρήσει ότι ένα τέτοιο μέτρο αποτελεί, ως εκ της φύσεως του, ενίσχυση, εναπόκειται στην Επιτροπή να εκτιμήσει τα αποτελέσματα του μέτρου αυτού και να αποδείξει ότι επηρεάζει τις μεταξύ κρατών μελών συναλλαγές και νοθεύει ή απειλεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό.
69.
Συγκεκριμένα, όπως υπενθύμισε προσφάτως το Δικαστήριο με την απόφαση Société Commerciale de l'Ouest κ.λπ. κατά Receveur principal des douanes de La Pallice Port (
47
),
«(...) ένας φόρος υπέρ τρίτων, όπως ο υπό κρίση εν προκειμένω, μπορεί να αποτελεί, λόγω της διαθέσεως του προϊόντος του, κρατική ενίσχυση ασυμβίβαστη προς την κοινή αγορά, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 92 της Συνθήκης, εξυπακουομένου ότι η διαπίστωση ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές πρέπει να γίνεται σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπεται προς τούτο στο άρθρο 93 της Συνθήκης» (
48
).
70.
Στην περίπτωση που δοθεί αρνητική απάντηση στο πρώτο του ερώτημα — και τέτοια είναι η πρόταση μου — το αιτούν δικαστήριο σας ζητεί να κρίνετε εάν η τρίτη περίοδος του άρθρου 23, παράγραφος 1, του KSchG ενέχει έμμεση διάκριση εις βάρος των γυναικών, αντικειμένη στα άρθρα 2 και 5 της προπαρατεθείσας οδηγίας 76/207/ΕΟΚ.
71.
Η εν λόγω εθνική διάταξη έχει ως εξής: «Για τον καθορισμό του αριθμού των απασχολουμένων εργαζομένων, προκειμένου να εφαρμοστεί η δεύτερη περίοδος, λαμβάνονται υπόψη μόνον οι εργαζόμενοι των οποίων το κανονικό ωράριο εργασίας υπερβαίνει τις 10 ώρες εβδομαδιαίως ή τις 45 ώρες μηνιαίως».
72.
Το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει στη διάταξη του σε ποιες κοινοτικές διατάξεις αναφέρεται ειδικότερα, ήτοι στο άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας, το οποίο ορίζει ότι: «Η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, όσον αφορά τους όρους εργασίας, συμπεριλαμβανομένων των όρων απολύσεως, συνεπάγεται την εξασφάλιση σε άνδρες και γυναίκες των αυτών όρων, χωρίς διάκριση βασιζόμενη στο φύλο», και στο άρθρο 2, παράγραφος 1, το οποίο έχει ως εξής: «Κατά την ένοια των κατωτέρω διατάξεων, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα, σε συσχετισμό, ιδίως, με την οικογενειακή κατάσταση».
73.
Εκ προοιμίου, και όπως επισημαίνει η Επιτροπή στο υπόμνημά της (
49
), πρέπει να εξεταστεί εάν ένας ιδιώτης, εν προκειμένω η Ρ. Kirsammer-Hack, έχει τη δυνατότητα να επικαλείται υποχρεώσεις περιεχόμενες σε οδηγία έναντι άλλου ιδιώτη, εν προκειμένω του εργοδότη της.
74.
Ούτε κατά τη διάρκεια της έγγραφης ούτε της προφορικής διαδικασίας εθίγη το ζήτημα εάν η συμμόρφωση προς την οδηγία έγινε εντός των προβλεπομένων στο άρθρο της 9 προθεσμιών.
75.
Η παράλειψη αυτή θα μπορούσε, εκ πρώτης όψεως, να είναι πρόξενος δυσχερειών. Η πλειονότητα των αποφάσεων του Δικαστηρίου που αναφέρονται στη δυνατότητα που έχει ένας ιδιώτης να επικαλείται τις διατάξεις μιας οδηγίας έναντι άλλου ιδιώτη αφορούσαν περιπτώσεις όπου αποδεδειγμένα η οδηγία δεν είχε μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο.
76.
Ωστόσο, η έλλειψη πληροφοριακών στοιχείων επί του σημείου αυτού δεν συνιστά ανυπέρβλητο εμπόδιο.
77.
Υπενθυμίζω κατ' αρχάς ότι το Δικαστήριο έχει ήδη τονίσει τον ανεπιφύλακτο και σαφή χαρακτήρα του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας, μεταξύ άλλων στην απόφαση Marshall (
50
), όπου έκρινε ότι:
«(...) Όσον αφορά το ζήτημα αν η διάταξη του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207, η οποία αποτελεί εφαρμογή της ίσης μεταχειρίσεως που θεσπίζει το άρθρο 2, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας, εμφανίζεται, από απόψεως περιεχομένου, ως ανεπιφύλακτη και επαρκώς σαφής, ώστε να μπορούν οι ιδιώτες να την επικαλεστούν κατά του κράτους, θα πρέπει να παρατηρηθεί ότι η εν λόγω διάταξη, λαμβανόμενη υπόψη αυτή καθαυτή, αποκλείει οποιαδήποτε διάκριση βασιζόμενη στο φύλο όσον αφορά τους όρους εργασίας, συμπεριλαμβανομένων και των όρων απολύσεως, κατά τρόπο γενικό και με όχι διφορούμενη διατύπωση. Επομένως, η διάταξη είναι επαρκώς σαφής ώστε να είναι δυνατή η επίκληση της από ιδιώτη και η εφαρμογή της από τα δικαστήρια» (
51
).
78.
Στην ίδια απόφαση το Δικαστήριο υπενθύμισε ότι
«η οδηγία δεν μπορεί, αυτή καθαυτή, να δημιουργήσει υποχρέωση για τους ιδιώτες και (...), επομένως, δεν μπορεί να γίνει επίκληση αυτών καθαυτών των διατάξεων της οδηγίας κατά των προσώπων αυτών» (
52
).
79.
Λαμβάνοντας ως αφετηρία την αρχή ότι η παράλειψη μεταφοράς ή η μη προσήκουσα μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο μιας οδηγίας μπορεί να αντιταχθεί μόνον έναντι του κράτους, το οποίο δεν μπορεί να επωφεληθεί από τη μη συμμόρφωση του προς το κοινοτικό δίκαιο, το Δικαστήριο έδωσε στην έννοια «κράτος» ευρύ περιεχόμενο, το οποίο συνόψισε ως εξής στην απόφαση Foster (
53
):
«(...) Το Δικαστήριο δέχθηκε στη συνέχεια ότι οι ιδιώτες μπορούν να επικαλούνται τις ανεπιφύλακτες και επαρκώς σαφείς διατάξεις των οδηγιών έναντι οργανισμών ή φορέων που υπόκεινται στην εποπτεία ή στον έλεγχο του κράτους ή που έχουν εξαιρετικές εξουσίες σε σχέση με εκείνες που απορρέουν από τους εφαρμοστέους στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών κανόνες.
Με τον τρόπο αυτό το Δικαστήριο δέχθηκε ότι είναι δυνατή η επίκληση διατάξεων οδηγιών έναντι φορολογικών αρχών (αποφάσεις της 19ης Ιανουαρίου 1982, Becker, όπ.π., και της 22ας Φεβρουαρίου 1990, C-221/88, ΕΚ ΑΧ κατά Acciaierie e Ferriere Busseni, υπό πτώχευση, Συλλογή 1990, σ. Ι-495), οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως (απόφαση της 22ας Ιουνίου 1989, 103/88, Fratelli Constanze κατά Δήμου Μιλάνου, Συλλογή 1989, σ. 1839), αρχών συνταγματικά ανεξαρτήτων, επιφορτισμένων με την τήρηση της τάξεως και τη δημόσια ασφάλεια (απόφαση της 15ης Μαΐου 1986, 222/84, Johnston κατά Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, Συλλογή 1986, σ. 1651), καθώς και έναντι δημοσίων αρχών ασχολουμένων με την παροχή υπηρεσιών στον τομέα της δημοσίας υγείας (προπαρατεθείσα απόφαση της 26ης Φεβρουαρίου 1986, Marshall).
Από τις προηγούμενες σκέψεις προκύπτει ότι, εν πάση περιπτώσει, μεταξύ των φορέων έναντι των οποίων είναι δυνατή η επίκληση διατάξεων οδηγιών που μπορούν να έχουν άμεσο αποτέλεσμα περιλαμβάνεται ένας οργανισμός στον οποίο, ασχέτως της νομικής μορφής του, έχει ανατεθεί δυνάμει πράξεως της δημοσίας αρχής η παροχή υπηρεσίας δημοσίου συμφέροντος υπό την εποπτεία της αρχής αυτής και ο οποίος έχει, προς τούτο, εξαιρετικές εξουσίες σε σχέση με τους εφαρμοστέους στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών κανόνες» (
54
).
80.
Ένας ιδιώτης εργοδότης δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να εξομοιωθεί με οποιαδήποτε δημόσια αρχή που διαθέτει εξαιρετικές εξουσίες. Επομένως, σε περίπτωση που δεν έχει γίνει μεταφορά της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, το εθνικό δικαστήριο δεν μπορεί a priori να εφαρμόσει ευθέως έναντι του εργοδότη αυτού τις διατάξεις της οδηγίας, ακόμη και αν αυτές έχουν διατυπωθεί κατά τρόπο σαφή, ακριβή και ανεπιφύλακτο.
81.
Ωστόσο, τα αποτελέσματα της αρχής αυτής μετριάζονται από την συναγόμενη από τη νομολογία του Δικαστηρίου έννοια της σύμφωνης ερμηνείας του εθνικού δικαίου.
82.
Η έννοια αυτή εμφανίστηκε για πρώτη φορά στην απόφαση του Δικαστηρίου της 10ης Απριλίου 1984, Von Colson και Kamann (
55
). Το εθνικό δικαστήριο είχε ρωτήσει το Δικαστήριο εάν ήσαν σύμφωνες προς τα επιτασσόμενα από την οδηγία οι διατάξεις εθνικής νομοθεσίας που περιόριζαν σε μια καθαρά συμβολική αποζημίωση τα δικαιώματα αποζημιώσεως των ατόμων έναντι των οποίων υπήρξε δυσμενής διάκριση. Το Δικαστήριο έκρινε με την απόφαση εκείνη ότι
«(...) η υποχρέωση των κρατών μελών, η οποία απορρέει από οδηγία, να επιτύχουν το αποτέλεσμα που επιδιώκει η οδηγία αυτή, καθώς και το καθήκον που έχουν δυνάμει του άρθρου 5 της Συνθήκης να λαμβάνουν κάθε γενικό ή ειδικό μέτρο κατάλληλο να εξασφαλίσει τη εκπλήρωση της υποχρεώσεως αυτής, επιβάλλονται σε όλες τις αρχές των κρατών μελών, συμπεριλαμβανομένων των δικαστηρίων στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων τους. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι το εθνικό δικαστήριο, εφαρμόζοντας το εθνικό δίκαιο και ιδίως τις διατάξεις εθνικού νόμου που έχει θεσπιστεί ειδικά για την εκτέλεση της οδηγίας 76/207, οφείλει να ερμηνεύει το εθνικό τον δίκαιο υπό το φως των διατάξεων και τον στόχον της οδηγίας, προκειμένον να επιτενχθεί το αποτέλεσμα στο οποίο αναφέρεται το άρθρο 189, παράγραφος 3» (
56
),
και κατέληξε ειδικότερα ότι:
«(...) Το εθνικό δικαστήριο, εξαντλώντας τα περιθώρια εκτίμησης που παρέχει το εθνικό τον δίκαιο, οφείλει να ερμηνεύσει και να εφαρμόσει τον νόμο που έχει εκδοθεί σε εκτέλεση της οδηγίας σύμφωνα με τις επιταγές του κοινοτικού δικαίου» (
57
).
83.
Εν συνεχεία, το Δικαστήριο επιβεβαίωσε την απόφανση του αυτή, αναθέτοντας στο εθνικό δικαστήριο, στα όρια του δυνατού, τη μέριμνα να ερμηνεύει το εθνικό νομοθέτημα που θεσπίστηκε σε εφαρμογή μιας οδηγίας υπό το φως του πνεύματος και των σκοπών της οδηγίας αυτής (
58
).
84.
Προχωρώντας ακόμα περισσότερο, ο γενικός εισαγγελέας Van Gerven πρότεινε στο Δικαστήριο, στην υπόθεση Barber (
59
), να μην περιορίσει τη δυνατότητα σύμφωνης ερμηνείας σε μόνο το εθνικό νομοθέτημα το οποίο θεσπίστηκε σε εφαρμογή του κοινοτικού κανόνα. Τόνισε ιδίως ότι:
«Στην περίπτωση αυτή δεν πρόκειται για άμεσο αποτέλεσμα της εν λόγω οδηγίας μεταξύ των ιδιωτών, αλλά για τη φυσιολογική εφαρμογή του εθνικού νόμου τον οποίο τα δικαστήρια ερμηνεύουν σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο (...). Νομίζω ότι αυτό έχει ως συνέπεια ότι αυτή η σύμφωνη με την οδηγία ερμηνεία της εθνικής νομοθεσίας δεν μπορεί να περιορίζεται στην ερμηνεία της εθνικής νομοθεσίας που θεσπίστηκε μετά την έκδοση της εν λόγω οδηγίας ή της εθνικής νομοθεσίας που θεσπίστηκε ειδικά για τη μεταφορά της εν λόγω οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο (...). Θα αφορά συχνά εθνική νομοθεσία μεταφοράς οδηγίας — έτσι συμβαίνει και στην απόφαση Von Colson — αλλά όχι αναγκαστικά» (
60
),
και διευκρίνισε με ακόμη μεγαλύτερη σαφήνεια στην υπόθεση Marleasing (
61
):
«Η υποχρέωση ερμηνείας σύμφωνης προς την οδηγία επιβάλλεται κάθε φορά που η εθνική νομοθεσία είναι, κατά οποιοδήποτε τρόπο, επιδεκτική ερμηνείας» (
62
).
85.
Στην τελευταία αυτή απόφαση, και ενώ δεν είχε χωρήσει καμιά μεταφορά της οδηγίας 68/151/ΕΟΚ του Συμβουλίου και, συνεπώς, κανένα εθνικό εκτελεστικό νομοθέτημα δεν μπορούσε να χρησιμεύσει ως βάση ερμηνείας, το Δικαστήριο έκρινε
«ότι, εφαρμόζοντας το εθνικό δίκαιο, είτε πρόκειται για προγενέστερες είτε για μεταγενέστερες της οδηγίας διατάξεις, ένα εθνικό δικαστήριο, που καλείται να το ερμηνεύσει, οφείλει να πράξει τούτο κατά το μέτρο του δυνατού υπό το φως του κειμένου και του σκοπού της οδηγίας, ώστε να επιτευχθεί το αποτέλεσμα που επιδιώκεται από την τελευταία, συμμορφούμενο έτσι προς το άρθρο 189, τρίτο εδάφιο, της Συνθήκης (
63
).
(...) ότι η επιτακτική υποχρέωση όσον αφορά την ερμηνεία του εθνικού δικαίου κατά τρόπο σύμφωνο προς το άρθρο 11 της προαναφερθείσας οδηγίας 68/151 εμποδίζει να ερμηνεύονται οι διατάξεις του εθνικού δικαίου περί ανωνύμων εταιριών κατά τρόπο ώστε να είναι δυνατή η αναγνώριση της ακυρότητας μιας ανώνυμης εταιρίας για λόγους άλλους εκτός από αυτούς που απαριθμούνται περιοριστικούς στο άρθρο 11 της εν λόγω οδηγίας» (
64
),
και κατέληξε:
«Επομένως, στο υποβληθέν ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι τα εθνικά δικαστήρια ενώπιον των οποίων υποβάλλονται διαφορές εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 68/151 οφείλουν να ερμηνεύουν το εθνικό τους δίκαιο υπό το φως του κειμένου και του σκοπού της οδηγίας αυτής, ώστε να εμποδίζεται η αναγνώριση της ακυρότητας μιας ανώνυμης εταιρίας για λόγους άλλους εκτός απ' αυτούς που απαριθμούνται στο άρθρο 11 της οδηγίας αυτής» (
65
)
86.
Κατ' αυτόν τον τρόπο, υπερβαίνοντας τη νομολογία Von Colson, το Δικαστήριο επεξέτεινε στο σύνολο των εθνικών νομοθετημάτων, ακόμη και αυτών που είναι προγενέστερα ή άσχετα προς την οδηγία, το πεδίο εφαρμογής της αρχής της σύμφωνης ερμηνείας.
87.
Το Δικαστήριο θα πρέπει να επιβεβαιώσει τη θέση αυτή.
88.
Η Επιτροπή θέτει ένα δεύτερο προκαταρκτικό ερώτημα σχετικά με το αν η νομολογία περί της έμμεσης δυσμενούς διακρίσεως, που διαμορφώθηκε βάσει του άρθρου 119 της Συνθήκης, μπορεί να έχει εφαρμογή στην υπό κρίση περίπτωση, όπου πρόκειται για την οδηγία 76/20/ΕΟΚ.
89.
Το Δικαστήριο, στην απόφαση Ruzius-Wilbrink (
66
), που αφορούσε τη χορήγηση επιδόματος ανικανότητας προς εργασία σε εργαζομένους με μειωμένο ωράριο, επανέλαβε με την κάτωθι διατύπωση, βάσει του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 79/7/ΕΟΚ, την πάγια νομολογία του περί του άρθρου 119, η οποία διαμορφώθηκε ιδίως με την απόφαση Jenkins (
67
):
«(...) το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 79/7/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 19ης Δεκεμβρίου 1978, έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπεται, στο πλαίσιο εθνικής νομοθεσίας η οποία εξασφαλίζει ένα κατώτατο όριο κοινωνικής ασφαλίσεως στους ασφαλισμένους που καθίστανται ανίκανοι προς εργασία, μια διάταξη να προβλέπει εξαίρεση από την αρχή αυτή όσον αφορά τους ασφαλισμένους οι οποίοι έχουν προηγουμένως εργαστεί με καθεστώς μερικής απασχολήσεως και να περιορίζει το ύψος του επιδόματος στο επίπεδο του μισθού που ο δικαιούχος εισέπραττε προηγουμένως, όταν το μέτρο αυτό πλήττει πολύ μεγαλύτερο αριθμό γυναικών παρά ανδρών, εκτός εάν η εν λόγω νομοθεσία δικαιολογείται από παράγοντες αντικειμενικούς και ξένους προς οποιαδήποτε διάκριση βασιζόμενη στο φύλο» (
68
).
90.
Το Δικαστήριο συνεπώς θεωρεί ότι η νομολογία του σχετικά με την έμμεση δυσμενή διάκριση, η οποία διαμορφώθηκε στο πλαίσιο του άρθρου 119, εκτείνεται και στις οδηγίες που θεσπίστηκαν για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής. Επομένως, το αυτό πρέπει να ισχύει και για την οδηγία 76/207/ΕΟΚ.
91.
Μετά τις προκαταρκτικές αυτές παρατηρήσεις, θα επιχειρήσω τώρα να παράσχω στο αιτούν δικαστήριο τα στοιχεία βάσει των οποίων θα μπορεί να κρίνει αν το άρθρο 23, παράγραφος 1, τρίτη περίοδος, του KSchG ενέχει δυσμενή διάκριση.
92.
Η διάταξη αυτή, η οποία προβλέπει ένα ειδικό τρόπο υπολογισμού, δεν ενέχει ευθέως καμιά δυσμενή διάκριση λόγω φύλου. Πράγματι, έχει διατυπωθεί κατά τρόπο ουδέτερο.
93.
Πρέπει επομένως να ερευνηθεί αν το γεγονός ότι για τις «μικρές» επιχειρήσεις δεν λαμβάνονται υπόψη οι μισθωτοί που εργάζονται λιγότερο από δέκα ώρες εβδομαδιαίως ή σαράντα πέντε ώρες μηνιαίως ενέχει έμμεση διάκριση εις βάρος των γυναικών. Ωστόσο, πρέπει να διευκρινιστεί ότι αυτός καθαυτός ο τρόπος υπολογισμού δεν μπορεί να ενέχει διακρίσεις παρά μόνο λόγω των συνεπειών της κατατάξεως της οικείας επιχειρήσεως στην κατηγορία των «μικρών» επιχειρήσεων. Συγκεκριμένα, η Ρ. Kirsammer-Hack συγκαταριθμείται στο προσωπικό της επιχειρήσεως και δεν περιλαμβάνεται σε εκείνους οι οποίοι, εργαζόμενοι λιγότερο από δέκα ώρες εβδομαδιαίως ή σαράντα πέντε ώρες μηνιαίως, δεν λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό του προσωπικού. Ωστόσο, δεν μπορεί να επικαλεστεί το γενικό σύστημα προστασίας από τις καταχρηστικές απολύσεις.
94.
Συνεπώς, όπως προτείνει και η Επιτροπή (
69
), η προσήκουσα απάντηση στο ερώτημα προϋποθέτει τη διεύρυνση του, ώστε να περιλάβει και τη δυσμενή μεταχείριση την οποία υφίστανται πράγματι οι μισθωτοί των «μικρών» επιχειρήσεων, η οποία συνίσταται στο ότι στερούνται της προβλεπομένης από το γενικό καθεστώς δυνατότητας να προσφύγουν δικαστικώς κατά του εργοδότη τους.
95.
Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο, αφενός, να εξακριβώσει το υποστατό της δυσμενούς διακρίσεως και, αφετέρου, να ελέγξει μήπως αυτή δικαιολογείται από αντικειμενικούς παράγοντες άσχετους προς το φύλο.
96.
Επί του πρώτου σημείου — της εκτιμήσεως του υποστατού της δυσμενούς διακρίσεως — το Δικαστήριο έχει επανειλημμένως τονίσει ότι το πραγματικό αυτό στοιχείο εμπίπτει στην αρμοδιότητα του αιτούντος δικαστηρίου. Με την προπαρατεθείσα απόφαση Jenkins, λόγου χάριν, όπου αμφισβητούνταν η νομιμότητα της αμοιβής των εργαζομένων με μειωμένο ωράριο σε μια επιχείρηση κατασκευής ενδυμάτων, δεδομένου ότι η ωριαία αμοιβή ήταν χαμηλότερη κατά 10 % από την ωριαία αμοιβή για εργασία με πλήρες ωράριο, το Δικαστήριο έκρινε ότι
«όταν υπάρχει διαφορά αμοιβής ανά ώρα εργασίας, μεταξύ εργασίας με μειωμένο ωράριο και εργασίας με πλήρες ωράριο, απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να κρίνει, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και ενόψει των πραγματικών περιστάσεων, των όσων προηγήθηκαν και των κινήτρων του εργοδότη, αν μια μισθολογική τακτική, όπως αυτή που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας δίκης, μολονότι παρουσιάζεται ως διαφοροποίηση με βάση τον εβδομαδιαίο χρόνο εργασίας, συνιστά ή όχι στην πραγματικότητα διάκριση λόγω του φύλου των εργαζομένων» (
70
).
97.
Σημειωτέον συναφώς ότι τα στατιστικά στοιχεία που μνημονεύουν τόσο το αιτούν δικαστήριο όσο και η Γερμανική Κυβέρνηση είναι ελλιπή.
98.
Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει ότι «το 90 % του συνόλου των απασχολουμένων με μειωμένο ωράριο στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας είναι γυναίκες» (
71
), χωρίς να διευκρινίζει το ποσοστό των γυναικών που εργάζονται σε «μικρές» επιχειρήσεις.
99.
Η Γερμανική Κυβέρνηση, απαντώντας στις ερωτήσεις που της έθεσε το Δικαστήριο, δεν αναφέρει κανένα αριθμητικό στοιχείο σχετικό με την αναλογία των γυναικών που εργάζονται σε «μικρές» επιχειρήσεις (περιλαμβανομένων και αυτών οι οποίες δεν συνυπολογίζονται στο προσωπικό, επειδή εργάζονται λιγότερο από δέκα ώρες εβδομαδιαίως ή σαράντα πέντε ώρες μηναίως). Από τα στοιχεία που προέρχονται από την απογραφή των επιχειρήσεων του 1987 προκύπτει ότι στις επιχειρήσεις που απασχολούν από έναν έως τέσσερις εργαζομένους η αναλογία των ανδρών (75 %) είναι μεγαλύτερη απ' ό,τι των γυναικών (25 %).
100.
Όσον αφορά το δεύτερο σημείο — την ενδεχόμενη δικαιολόγηση των μέτρων από αντικειμενικούς παράγοντες ξένους προς οποιαδήποτε δυσμενή διάκριση —, εναπόκειται και σ' αυτή την περίπτωση στο εθνικό δικαστήριο να προβεί σε ανάλυση των πραγματικών περιστατικών, εάν έχει αποδειχθεί η ύπαρξη δυσμενούς διακρίσεως. Ωστόσο, το Δικαστήριο, με την απόφαση Bilka (
72
), έθεσε ορισμένες ερμηνευτικές αρχές όσον αφορά τον έλεγχο των λόγων που προβάλλονται για να δικαιολογηθεί το μέτρο, κρίνοντας ότι,
«(...) αν το εθνικό δικαστήριο κρίνει ότι τα μέσα που επέλεξε η Bilka ανταποκρίνονται σε πραγματική ανάγκη της επιχειρήσεως και ότι είναι πρόσφορα αλλά και αναγκαία για την επίτευξη του στόχου που επιδιώκει, το γεγονός ότι τα εν λόγω μέτρα πλήττουν πολύ μεγαλύτερο αριθμό εργαζομένων γυναικών παρά ανδρών δεν αρκεί για να συναχθεί το συμπέρασμα ότι στοιχειοθετούν παράβαση του άρθρου 119» (
73
).
101.
Τέλος, στην απόφαση Rinner-Kühn (
74
), εκδοθείσα σε σχέση με διάταξη παρόμοια με την υπό κρίση, η οποία εβάλλετο δεδομένου ότι η υποχρέωση του εργοδότη να εξακολουθεί να καταβάλλει επί έξι εβδομάδες τον μισθό του εργαζομένου σε περίπτωση ασθενείας του δεν μπορούσε να έχει εφαρμογή στην περίπτωση των μισθωτών των οποίων το ωράριο εργασίας δεν υπερέβαινε τις δέκα ώρες εβδομαδιαίως ή τις σαράντα πέντε ώρες μηνιαίως, το Δικαστήριο τόνισε, βάσει του άρθρου 119, ότι
«στο εθνικό δικαστήριο, που είναι το μόνο αρμόδιο να εκτιμήσει τα πραγματικά περιστατικά και να ερμηνεύσει την εθνική νομοθεσία, απόκειται να προσδιορίσει αν και σε ποιο βαθμό μια νομοθετική διάταξη που εφαρμόζεται ανεξαρτήτως φύλου του εργαζομένου, πλήττει όμως στην πράξη περισσότερο τις γυναίκες παρά τους άνδρες, δικαιολογείται από λόγους αντικειμενικούς και ξένους προς οποιαδήποτε διάκριση βασιζόμενη στο φύλο» (
75
).
102.
Στην υπό κρίση περίπτωση οι διάδικοι έκαναν ευρέως λόγο, τόσο με τις έγγραφες όσο και στις προφορικές παρατηρήσεις τους, για τα κίνητρα του νομοθέτη όσον αφορά την ενίσχυση των «μικρών» επιχειρήσεων. Μεταξύ των επιδιωκομένων σκοπών συγκαταλέγονται, λόγου χάριν, η υποβοήθηση της δημιουργίας θέσεων εργασίας και η μέριμνα να καταστεί πιο δυναμικός ο βιομηχανικός ιστός, ώστε να μπορεί ευχερέστερα να προσαρμόζεται στους οικονομικούς μετασχηματισμούς.
103.
Επομένως, προτείνω στο Δικαστήριο, ως απάντηση στο δεύτερο ερώτημα, να αποφανθεί ότι εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εκτιμήσει το ενδεχομένως υποστατό της έμμεσης δυσμενούς διακρίσεως και, στην περίπτωση που θα συγκέντρωνε στοιχεία που θα του επέτρεπαν να καταλήξει ότι πράγματι υφίσταται δυσμενής διάκριση, να εξακριβώσει αν το βαλλόμενο μέτρο δικαιολογείται από παράγοντες αντικειμενικούς και άσχετους προς οποιαδήποτε διάκριση λόγω φύλου.
104.
Μια τελευταία παρατήρηση. Χωρίς να υπεισέλθω στις αρμοδιότητες του αιτούντος δικαστηρίου, φρονώ ότι, εάν το επίδικο μέτρο δεν θεωρηθεί ως ενίσχυση λόγω του ότι δικαιολογείται από τη φύση ή την οικονομία του συστήματος, η δικαιολόγηση αυτή θα πρέπει να έχει καθοριστική σημασία για την εκτίμηση του εν λόγω δικαστηρίου.
105.
Συμπερασματικός, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ως εξής:
1)
Το άρθρο 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ δεν αφορά εθνική διάταξη με την οποία εξαιρούνται οι επιχειρήσεις που απασχολούν πέντε ή λιγότερους από πέντε μισθωτούς από το γενικώς ισχύον νομικό καθεστώς προστασίας από τις καταχρηστικές απολύσεις.
2)
Αντιβαίνει προς τα άρθρα 2 και 5 της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας, η εθνική νομοθεσία που εξαιρεί τις επιχειρήσεις που απασχολούν πέντε ή λιγότερους από πέντε μισθωτούς από το γενικό καθεστώς προστασίας από τις καταχρηστικές απολύσεις, εάν αποδεικνύεται ότι η εν λόγω παρέκκλιση πλήττει στην πραγματικότητα μεγαλύτερο αριθμό γυναικών απ' ό,τι ανδρών, εκτός εάν δικαιολογείται από παράγοντες αντικειμενικούς και άσχετους προς οποιαδήποτε διάκριση λόγω φύλου.
(
*1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.
(
1
)	Το άρθρο του KSchG ορίζει ως αδικαιολόγητη από κοινωνικής απόψεως την απόλυοη ο οποία δεν βασίζεται, «ούτε επί. λόγων αναγομένων στο πρόσωπο ή στη συμπεριφορά του εργαζομένου ούτε επί επιτακτικών αναγκών της επιχειρήσεως, λόγω των οποίων ο εργαζόμενος δεν μπορεί να εξακολουθήσει, να απασχολείται, στην εν λόγω επιχείρηση».
(
2
)	Βλ. την έννοια της «προστασίας των κεκτημένων» που αναπτύχθηκε από την Επιτροπή στο σημείο 4 των γραπτών της παρατηρήσεων.
(
3
)	Αρθρα 9 και. 10 του KSchG.
(
4
)	Βλ. ο. 12 της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως (ελληνική μετάφραση).
(
5
)	Αρθρο 23, παράγραφος 1, δεύτερη και τρίτη περίοδος, του KSchG.
(
6
)	Αντίθετα από την ανάλυση των ωρών εργασίας που πραγματοποίησε το αιτούν δικαστήριο στις σελίδες 3 και 5 της αιτήσεως του για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, πρέπει να ανέλθει στους τέσσερις και όχι. στους τρεις ο αριθμός των εργαζομένων που πρέπει να ληφθούν υπόψη βάσει, του άρθρου 23, παράγραφος 1, του KSchG.
(
7
)	EE ειδ. έκδ. 05/002, σ. 70.
(
8
)	Υπόθεση 30/59. De gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg (Συλλογή τόμος 1954-1964, o. 549).
(
9
)	Βλ. σ. 557.
(
10
)	Βλ. ο. 4 των παρατηρήσεών της (γαλλική μετάφραση).
(
11
)	Απόφαση 78/76. Συλλογή τόμος 1977, σ. 171.
(
12
)	Απόφαση της 19ης Ιουνίου 1973, 77/72. Capolongo (Συλλογή τόμος 1972-1973, 0.567, σκέψη 6)· βλ. επίσης την τελευταία παράγραφο της σκέψης 10 της αποφάσεως Steinike και, Wcinlig.
(
13
)	Σκέψεις 14 και. 15.
(
14
)	Υποθέσεις C-72/91 και. C-73/91, προτάσεις της 17ης Μαρτίου 1992 (βλ. ιδίως τα σημεία 12 έως 47).
(
15
)	Απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 1985, 290/83, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 1985, σ. 439, σκέψη 14) βλ. επίσης απόφαση της 22ας Μαρτίου 1977, 78/76, Steinike και Wcinlig, όπ.π. απόφαση της 7ης Ιουνίου 1988, 57/86, Ελλάδα κατά Επιτροπής (Συλλογή 1988, σ. 2855, σκέψη 12) απόφαση της 2ας Φεβρουαρίου 1988. 67/85. 68/85 και 70/85, Van der Kooy κατά Επιτροπής (Συλλογή 1988, σ. 219, σκέψη 35).
(
16
)	Απόφαση της 24ης Ιανουαρίου 1978, 82/77 (Συλλογή τόμος 1978, σ. 15).
(
17
)	Σκέψη 24.
(
18
)	Σκέψη 25.
(
19
)	Απόφαση της Επιτροπής 85/239/EOK, σχετικά με την περάτωση της διαδικασίας αντιεπιδοτήοεων όσον αφορά τις εισαγωγές πιτών σόγιας καταγωγής Αργεντινής (ΕΕ L 108, ο. 28) βλ. επίσης την απόφαση 85/233/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 16ης Απριλίου 1985, σχετικά με την περάτωση της διαδικασίας αντιεπιδοτήοεων όσον αφορά τις εισαγωγές πιτών σόγιας καταγωγής Βραζιλίας (ΕΕ L 106, σ. 19, σημείο 12.3).
(
20
)	Απόφαση της 14ης Ιουλίου 1988, 187/85 (Συλλογή 1988. ο. 4155).
(
21
)	Προπαρατεθείσα απόφαση Stcinickc και Weinlig σκέψη 21.
(
22
)	Απόφαση της 2ας Ιουλίου 1974. 173/73, Ιταλία κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1974, σ. 351, ειδικότερα σκέψη 33).
(
23
)	Ανωτέρω, σημεία 2 έως 4.
(
24
)	Άρθρο 18 του νόμου 300 της 20ής Μαΐου 1970 («Statuto dei lavoratori»).
(
25
)	Αρθρο 24, παράγραφος 3, του νόμου της 24ης Μαΐου 1989, περί. της συμβάσεως εργασίας.
(
26
)	Αρθρο 15 του νομοθετικού διατάγματος 64-Α/89.
(
27
)	Αρθρο L 122-14-4 του Code du travail.
(
28
)	Αρθρο L 122-14-5 του Code du travail.
(
29
)	Λουξεμβούργο 1988, o. 51.
(
30
)	Σ. 9.
(
31
)	Σημείο 11 της αποφάσεως περί. παραπομπής.
(
32
)	Έγγραφο COM (90) 228 τελικό — SYN 280 (EE C 224 της 8ης Σεπτεμβρίου 1990, ο. 6). Σημειωτέον ότι. οι. δύο άλλες προτάσεις οδηγιών σχετικά με τις ουνΟήκες εργασίας και. τα μέτρα που αποσκοπούν στο να προαγάγουν τη βελτίωση της αοφάλειας και. της υγείας του εκτάκτου προσωπικοή δεν περιλαμβάνουν καμία ειδική διάταξη περί. απολύσεως.
(
33
)	Έγγραφο COM(90) 533 τελικό —SYN 280 (EE C 305, o. 8).
(
34
)	«Τα ιδιαίτερα προβλήματα τα οποία αντιμετωπίζουν οι. MME (...) απαιτούν ένα υψηλό βαθμό δραστηριοποίησης των κυβερνήσεων προκειμένου να εξομαλύνουν το περιβάλλον μέσα στο οποίο λειτουργούν οι. επιχειρήσεις αυτές, κατά τρόπο που να ευνοεί, συγχρόνως την ανάπτυξη τους», σημείο 1.4 (ΕΕ C 213, α. 2).
(
35
)	Βλ. σ. 8 των παρατηρήσεων της (γαλλική μετάφραση).
(
36
)	Βλ. την απόφαση του Συμβουλίου, της 28ης Ιουλίου 1989, για τη βελτίωση του περιβάλλοντος των επιχειρήσεων και. την προώθηση της ανάπτυξης των επιχειρήσεων, και, ιδίως των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στην Κοινότητα (ΕΕ L 239, σ. 33).
(
37
)	Έκφραση χρησιμοποιούμενη ιδίως από τον Α. Mattera, στο «Le marchć unique européen, ses règles, son fonctionnement». Jupiter, 1990. 2η έκδοση, o. 67.
(
38
)	Απόφαση της 14ης Ιουλίου 1983. 203/82 (Συλλογή 1983. ο. 2525).
(
39
)	Υπογραμμισμένο στο κείμενο.
(
40
)	Η υπογράμμιση δική μου.
(
41
)	Απόφαση της 10ης Δεκεμβρίου 1969, ουνεκδικασθείσες υποθέσεις 6/69 και 11/69 (Συλλογή τόμος 1969-1971. ο. 193).
(
42
)	Σκέψη 21.
(
43
)	Σημείο 50.
(
44
)	Βλ. ανωτέρω, υποσημείωση 22.
(
45
)	Σκέψη 33, η υπογράμμιση δική.
(
46
)	Βλ. ο. 10 και, 11 των παρατηρήσεών της (γαλλική μετάφραση).
(
47
)	Απόφαση της 11ης Μαρτίου 1992. C-78/90 έως C-83/90 (Συλλογή 1992. ο. I-1847).
(
48
)	Σκέψη 35, η υπογράμμιση δική μου.
(
49
)	Σημεία 25 και 26.
(
50
)	Απόφαση της 26ης Φεβρουαρίου 1986. 152/84 (Συλλογή 1986. ο. 723).
(
51
)	Σκέψη 52.
(
52
)	Σκέψη 48.
(
53
)	Απόφαση της 12ης Ιουλίου 1990. C-188/89 (Συλλογή 1990, σ. Ι-3313).
(
54
)	Σκέψεις 18, 19 και 20.
(
55
)	Απόφαση 14/83, Συλλογή 1984, ο. 1891.
(
56
)	Σκέψη 26, η υπογράμμιση δική μου.
(
57
)	Σκέψη 28, η υπογράμμιση δική μου.
(
58
)	Βλ., μεταξύ άλλων, την απόφαση της 15ης Μαΐου 1986, 222/84, Johnston (Συλλογή 1986, σ. 1651, σκέψη 53).
(
59
)	Απόφαση της 17ης Μαίου 1990, C-262/88 (Συλλογή 1990, ο. I-1889).
(
60
)	Η υπογράμμιση δική μου.
(
61
)	Απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 1990, C-106/89 (Συλλογή 1990, σ. I-4135).
(
62
)	Σημείο 8 των προτάσεων, η υπογράμμιση δική μου.
(
63
)	Σκέψη 8.
(
64
)	Σκέψη 9.
(
65
)	Σκέψη 13, η υπογράμμιση δική μου.
(
66
)	Απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 1989. C-102/88 (Συλλογή 1989. 0.4311).
(
67
)	Απόφαση της 31ης Μαρτίου 1981. 96/80 (Συλλογή 1981. α 911).
(
68
)	ΠροπαρατεΟείσα απόφαση Ruzius, σκέψη 17.
(
69
)	Σημείο 30 των παρατηρήσεών της.
(
70
)	Σκέψη 14.
(
71
)	Βλ. σ. 21 της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής απο-φάσεως.
(
72
)	Απόφαση της 13ης Μαΐου 1986, 170/84 (Συλλογή 1986. ο. 1607).
(
73
)	Σκέψη 36.
(
74
)	Απόφαση της 13ης Ιουλίου 1989. 171/88 (Συλλογή 1989. 0.2743).
(
75
)	Σκέψη 15.