62019CJ0922
ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer)
3 februari 2021 (
*1
)
„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 97/7/EG – Artikel 9 – Richtlijn 2011/83/EU – Artikel 27 – Richtlijn 2005/29/EG – Artikel 5, lid 5 – Bijlage I, punt 29 – Oneerlijke handelspraktijken – Begrip ‚ongevraagde levering’ – Distributie van drinkwater”
In zaak C‑922/19,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Hoge Raad der Nederlanden bij beslissing van 13 december 2019, ingekomen bij het Hof op 17 december 2019, in de procedure
Stichting Waternet
tegen
MG,
wijst
HET HOF (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: L. Bay Larsen, kamerpresident, C. Toader (rapporteur) en M. Safjan, rechters,
advocaat-generaal: G. Pitruzzella,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de opmerkingen van:
–
Stichting Waternet, vertegenwoordigd door F. E. Vermeulen en F. H. Oosterloo, advocaten,
–
MG, vertegenwoordigd door R. K. van der Brugge, advocaat,
–
de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. K. Bulterman en C. S. Schillemans als gemachtigden,
–
de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek, J. Vláčil en S. Šindelková als gemachtigden,
–
de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch als gemachtigde,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door N. Ruiz García, M. van Beek en C. Valero als gemachtigden,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
het navolgende
Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van artikel 9 van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PB 1997, L 144, blz. 19), artikel 27 van richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijn 85/577/EEG en van richtlijn 97/7 (PB 2011, L 304, blz. 64), alsmede artikel 5, lid 5, van en punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (PB 2005, L 149, blz. 22).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Stichting Waternet, een drinkwaterbedrijf, en MG, een consument, over een vordering tot betaling van rekeningen met betrekking tot het verbruik van drinkwater dat door dat bedrijf is geleverd.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 97/7
3
Overweging 16 van richtlijn 97/7 luidt:
„[D]e verkoopbevorderingstechniek die erin bestaat zonder voorafgaand verzoek of expliciet akkoord van de consument tegen betaling een product op te sturen of een dienst te verrichten, [kan niet] worden toegestaan, tenzij het een vervangende levering of dienst betreft”.
4
Artikel 9 van deze richtlijn, met als opschrift „Niet-gevraagde leveringen”, luidt:
„De lidstaten nemen de nodige maatregelen om:
–
de levering met betalingsverzoek van goederen of diensten aan een consument te verbieden wanneer de consument geen voorafgaande bestelling heeft gedaan;
–
de consument vrij te stellen van elke tegenprestatie in geval van niet-gevraagde levering, waarbij het feit dat de consument niet reageert niet betekent dat hij met de levering instemt.”
Richtlijn 2011/83
5
De overwegingen 14 en 60 van richtlijn 2011/83 luiden:
„(14)
Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het nationale recht op het gebied van het verbintenissenrecht voor de verbintenissenrechtelijke aspecten die niet door deze richtlijn worden geregeld. Deze richtlijn dient derhalve het nationale recht inzake bijvoorbeeld het sluiten of de geldigheid van een overeenkomst, zoals in het geval van het ontbreken van overeenstemming, onverlet te laten. [...]
[...]
(60)
Aangezien ongevraagde commerciële toezending, dat wil zeggen de ongevraagde levering van goederen of de ongevraagde verstrekking van diensten aan consumenten, verboden is bij [richtlijn 2005/29] maar daarin geen contractueel verweermiddel wordt geboden, dient in deze richtlijn een contractueel verweermiddel te worden opgenomen dat de consument vrijstelt van enige betalingsverplichting voor dergelijke ongevraagde leveringen of verstrekkingen.”
6
Artikel 3 van die richtlijn, met als opschrift „Toepassingsgebied”, bepaalt in lid 5 het volgende:
„Voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld, laat deze richtlijn de algemene bepalingen van het nationale verbintenissenrecht, zoals over de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten, onverlet.”
7
Artikel 27 van richtlijn 2011/83, met als opschrift „Niet-gevraagde leveringen”, luidt:
„Consumenten zijn vrijgesteld van enige betalingsverplichting in gevallen van ongevraagde levering van goederen, water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud, dan wel ongevraagde verstrekking van diensten, zoals verboden door artikel 5, lid 5, en punt 29 van bijlage I van [richtlijn 2005/29]. In deze gevallen betekent het uitblijven van een reactie van de consument op de ongevraagde levering of verstrekking niet dat hij met deze instemt.”
8
Artikel 31 van die richtlijn, met als opschrift „Intrekkingsbepalingen”, bepaalt in de eerste alinea:
„[Richtlijn 97/7 wordt] met ingang van 13 juni 2014 ingetrokken.”
Richtlijn 2005/29
9
De overwegingen 6, 16 tot en met 18 en 23 van richtlijn 2005/29 zijn als volgt verwoord:
„(6)
Daarom wordt de wetgeving van de lidstaten betreffende oneerlijke handelspraktijken, waaronder oneerlijke reclame, die de economische belangen van de consumenten rechtstreeks en aldus de economische belangen van legitieme concurrenten onrechtstreeks schaden, bij deze richtlijn geharmoniseerd. [...]
[...]
(16)
De bepalingen betreffende agressieve handelspraktijken moeten van toepassing zijn op praktijken die de keuzevrijheid van de consument aanzienlijk beperken. Het gaat om intimidatie, dwang, met inbegrip van het gebruik van lichamelijk geweld, en ongepaste beïnvloeding.
(17)
Met het oog op een grotere rechtszekerheid is het wenselijk te bepalen welke handelspraktijken in alle omstandigheden [oneerlijk] zijn. Bijlage I bevat daarom een uitputtende lijst van deze praktijken. Alleen deze handelspraktijken worden verondersteld oneerlijk te zijn zonder een individuele toetsing aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9. De lijst mag alleen worden aangepast door herziening van deze richtlijn.
(18)
[...] In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde – dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken. [...]
[...]
(23)
Aangezien de doelstellingen van deze richtlijn, namelijk het verwijderen van de barrières die de nationale wetten inzake oneerlijke handelspraktijken voor de werking van de interne markt opwerpen en het bieden van een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming, door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken onderling aan te passen, niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en derhalve beter door de [Unie] kunnen worden verwezenlijkt, kan de [Unie] overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag vermelde subsidiariteitsbeginsel maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan wat nodig is om de belemmeringen voor de interne markt te verwijderen en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen.”
10
Artikel 3 van die richtlijn, met als opschrift „Toepassingsgebied”, bepaalt:
„1.   Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product.
2.   Deze richtlijn laat het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten onverlet.
[...]”
11
In artikel 5, leden 1 en 5, van richtlijn 2005/29 is bepaald:
„1.   Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.
[...]
5.   Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.”
12
Artikel 8 van deze richtlijn, met als opschrift „Agressieve handelspraktijken”, luidt:
„Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen.”
13
Artikel 9 van die richtlijn luidt:
„Om te bepalen of er bij een handelspraktijk gebruik wordt gemaakt van intimidatie, dwang, inclusief lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, wordt rekening gehouden met:
a)
het tijdstip, de plaats, de aard en de persistentie van de handelspraktijk;
b)
het gebruik van dreigende of grove taal of gedragingen;
c)
het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de consument kunnen beperken, hetgeen de handelaar bekend is, met het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden;
d)
door de handelaar opgelegde, kosten met zich meebrengende of bovenmatige niet-contractuele belemmeringen ten aanzien van rechten die de consument uit hoofde van het contract wil uitoefenen, waaronder het recht om het contract te beëindigen of een ander product of een andere handelaar te kiezen;
e)
het dreigen met maatregelen die wettelijk niet kunnen worden genomen.”
14
Punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 („Handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd”) is opgenomen onder het kopje „Agressieve handelspraktijken” en luidt:
„Vragen om onmiddellijke dan wel uitgestelde betaling of om terugzending of bewaring van producten die de handelaar heeft geleverd, maar waar de consument niet om heeft gevraagd, tenzij het product een vervangingsgoed is zoals bedoeld in artikel 7, lid 3, van [richtlijn 97/7] (niet-gevraagde leveringen).”
Nederlands recht
BW
15
Het Burgerlijk Wetboek (hierna: „BW”), in de versie die van kracht was tot en met 12 juni 2014, bepaalde in artikel 7:7, lid 2, dat het niet toegestaan was om aan een natuurlijke persoon die niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf, een niet door die persoon bestelde zaak toe te zenden met het verzoek een prijs te betalen of die zaak terug te zenden dan wel te bewaren. Werd niettemin een dergelijke zaak toegezonden, dan was hetgeen in artikel 7:7, lid 1, BW, in de versie die van kracht was tot en met 12 juni 2014, was bepaald omtrent de bevoegdheid de zaak om niet te behouden van overeenkomstige toepassing.
16
Artikel 7:7, lid 2, BW, in de versie die van toepassing is sinds 13 juni 2014, bepaalt dat er geen verplichting tot betaling ontstaat voor een natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit, bij de ongevraagde levering van zaken, financiële producten, water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, ongeacht of de digitale inhoud individualiseerbaar is en of er feitelijke macht over kan worden uitgeoefend, dan wel de ongevraagde verrichting van diensten als bedoeld in artikel 193i, onderdeel f, van boek 6 van het BW, in de versie die van toepassing is sinds 13 juni 2014. Het uitblijven van een reactie van een natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit op de ongevraagde levering of verstrekking wordt niet als aanvaarding aangemerkt. Wordt niettemin een dergelijke zaak toegezonden, dan is hetgeen in artikel 7:7, lid 1, BW, in de versie die van toepassing is sinds 13 juni 2014, is bepaald omtrent de bevoegdheid de zaak om niet te behouden, van overeenkomstige toepassing. Laatstgenoemd lid is van toepassing ongeacht of de verzender wordt vertegenwoordigd.
Drinkwaterwet
17
Artikel 3 van de Wet van 18 juli 2009 houdende nieuwe bepalingen met betrekking tot de productie en distributie van drinkwater en de organisatie van de openbare drinkwatervoorziening (Drinkwaterwet) (Stb. 2009, 370; hierna: „Drinkwaterwet”) bepaalt dat de zorg voor een voldoende en duurzame uitvoering van de openbare drinkwatervoorziening binnen een distributiegebied berust bij de eigenaar van het drinkwaterbedrijf die bevoegd en, overeenkomstig artikel 8 van die wet, verplicht is om in dat gebied drinkwater te leveren.
18
Krachtens artikel 5 van de Drinkwaterwet moet de bevoegde minister voor elk drinkwaterbedrijf een distributiegebied vaststellen waarbinnen de eigenaar van het betreffende drinkwaterbedrijf bevoegd en, overeenkomstig artikel 8 van die wet, verplicht is om drinkwater te leveren.
19
Artikel 8 van de Drinkwaterwet bepaalt:
„1.   De eigenaar van een drinkwaterbedrijf is verplicht, binnen het voor zijn bedrijf vastgestelde distributiegebied, aan degene die daarom verzoekt, een aanbod te doen om die persoon te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde leidingnet.
2.   De eigenaar van een drinkwaterbedrijf is voorts verplicht, binnen het voor zijn bedrijf vastgestelde distributiegebied, aan degene die daarom verzoekt, een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde leidingnet aan die persoon drinkwater te leveren.
3.   De eigenaar van een drinkwaterbedrijf hanteert voorwaarden die redelijk, transparant en niet discriminerend zijn.
[...]”
20
Artikel 9, lid 1, van deze wet bepaalt dat de eigenaar van een drinkwaterbedrijf een beleid voert dat gericht is op het voorkomen van het afsluiten van een kleinverbruiker. Op grond van artikel 9, lid 2, van die wet stelt de bevoegde minister regels vast over het beëindigen van de levering van drinkwater aan een kleinverbruiker, alsmede over de preventieve maatregelen om de afsluiting van kleinverbruikers zoveel mogelijk te voorkomen.
21
Volgens artikel 11 van de Drinkwaterwet hanteert de eigenaar van een drinkwaterbedrijf tarieven die kostendekkend, transparant en niet-discriminerend zijn.
22
Artikel 12 van deze wet luidt:
„1.   Uit de begroting van het drinkwaterbedrijf blijkt op welke wijze de kosten, waaronder de vermogenskosten die ten hoogste mogen worden gehanteerd, in het tarief zijn verwerkt.
2.   De eigenaar van een drinkwaterbedrijf brengt jaarlijks voor 1 oktober aan [de bevoegde] minister een verslag uit dat inzicht verschaft in de kosten, waaronder de vermogenskosten, die in het voorafgaande kalenderjaar zijn gehanteerd bij het vaststellen van de tarieven voor de levering van drinkwater en het gerealiseerde bedrijfsresultaat over dat jaar. Het verslag dient voorzien te zijn van een goedkeurende verklaring van een registeraccountant. [De bevoegde] minister zendt dit verslag voor het einde van het kalenderjaar aan de beide kamers der Staten-Generaal.
3.   Indien uit het verslag, bedoeld in het tweede lid, blijkt dat het gerealiseerde bedrijfsresultaat de voor dat jaar op basis van artikel 11, tweede lid, bepaalde vermogenskosten overschrijdt, draagt de eigenaar van een drinkwaterbedrijf er zorg voor dat die overschrijding wordt gecompenseerd in de tariefstelling voor het daaropvolgende kalenderjaar.”
23
In artikel 13 van de Drinkwaterwet staat te lezen:
„1.   In het belang van de openbare drinkwatervoorziening worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld met betrekking tot:
a.
de kosten die ten grondslag liggen aan het tarief, bedoeld in artikel 11;
b.
de elementen en wijze van berekening van de tarieven, bedoeld in artikel 12.
2.   Indien niet wordt voldaan aan artikel 11 of 12 of nadere regels als bedoeld in het eerste lid kan [de bevoegde] minister een aanwijzing geven aan de eigenaar van een drinkwaterbedrijf. Bij de aanwijzing wordt aangegeven op welke gronden niet wordt voldaan aan artikel 11 of 12 of de bedoelde regels en welke wijzigingen met het oog daarop in het tarief vereist zijn. Bij de aanwijzing wordt een termijn gesteld waarbinnen aan de aanwijzing voldaan moet worden.”
Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van drinkwater
24
Artikel 2 van Regeling nr. IENM/BSK-2012/14677 van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu van 17 april 2012 houdende regels met betrekking tot het afsluiten van kleinverbruikers van drinkwater (Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van drinkwater) (Stcrt. 2012, 7964) luidt:
„De eigenaar van een drinkwaterbedrijf beëindigt de levering van drinkwater aan een kleinverbruiker wegens wanbetaling niet voordat de in de artikelen 3 en 4 beschreven procedure is gevolgd.”
25
Artikel 3 van deze regeling, met als opschrift „Schriftelijke herinnering”, luidt:
„1.   Indien een kleinverbruiker niet binnen de gestelde termijn voldoet aan een eerste vordering tot betaling door de eigenaar van een drinkwaterbedrijf, zendt die eigenaar ten minste eenmaal een schriftelijke herinnering daaromtrent aan die kleinverbruiker.
2.   De eigenaar van een drinkwaterbedrijf:
a.
wijst de kleinverbruiker bij die herinnering op de mogelijkheden voor schuldhulpverlening,
b.
biedt bij de schriftelijke herinnering aan om met schriftelijke toestemming van de kleinverbruiker diens contactgegevens, diens klantnummer en informatie over de hoogte van diens schuld aan een instantie ten behoeve van schuldhulpverlening te verstrekken, tenzij de kleinverbruiker geen natuurlijk persoon is, en
c.
vermeldt bij de schriftelijke herinnering dat de kleinverbruiker niet wordt afgesloten indien hij een medische verklaring als bedoeld in artikel 6, onderdeel d, overlegt, onverlet de omstandigheden genoemd in de onderdelen a tot en met c van dat artikel.”
26
Artikel 4 van die regeling luidt:
„De eigenaar van een drinkwaterbedrijf spant zich in om in persoonlijk contact te treden met de kleinverbruiker teneinde deze te wijzen op mogelijkheden om betalingsachterstanden te voorkomen en te beëindigen, en om uitsluitsel te krijgen over het al of niet geven van toestemming als bedoeld in artikel 3, tweede lid, onderdeel b.”
Drinkwaterbesluit en Drinkwaterregeling
27
Het Besluit van 23 mei 2011 houdende bepalingen inzake de productie en distributie van drinkwater en de organisatie van de openbare drinkwatervoorziening (Drinkwaterbesluit) (Stb. 2011, 293), dat is vastgesteld ter uitvoering van de Drinkwaterwet, en Regeling nr. BJZ2011046947 van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu van 14 juni 2011 houdende nadere regels met betrekking tot enige onderwerpen inzake de voorziening van drinkwater, warm tapwater en huishoudwater (Drinkwaterregeling) (Stcrt. 2011, 10842) bevatten gedetailleerde regels over de wijze van berekening van de kosten. In dat besluit en die regeling wordt tevens gepreciseerd welke kosten mogen worden doorberekend in het tarief en op welke wijze dit dient te geschieden. De bevoegde minister ziet erop toe dat deze regels worden nageleefd. Het drinkwaterbedrijf publiceert jaarlijks een overzicht van de tarieven die het in het daaropvolgende kalenderjaar voor de levering van drinkwater in rekening zal brengen en licht daarbij toe hoe die tarieven zijn afgeleid uit de kosten.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
28
Stichting Waternet is een drinkwaterbedrijf dat exclusief belast is met de levering van drinkwater in de gemeente Amsterdam (Nederland), waar MG sinds september 2012 een woning bewoont.
29
Toen MG deze woning betrok, heeft hij zich niet bij Stichting Waternet gemeld als nieuwe bewoner. De vorige bewoner heeft zijn verhuizing evenmin gemeld en bleef tot 1 januari 2014 de facturen betalen voor de levering van drinkwater aan die woning. Op 12 november 2014 heeft Stichting Waternet een welkomstbrief verzonden aan MG en vanaf 18 november 2014 heeft zij MG facturen gestuurd voor de levering van drinkwater vanaf 1 januari 2014. MG heeft geen van de facturen die betrekking hebben op de periode van 1 januari 2014 tot 18 november 2016 voldaan.
30
Derhalve heeft Stichting Waternet bij de kantonrechter (Nederland) een vordering ingesteld die ertoe strekte dat MG zou worden veroordeeld tot betaling van 283,79 EUR – vermeerderd met de wettelijke rente en kosten – en subsidiair dat haar toestemming zou worden verleend om de drinkwateraansluiting van die woning af te sluiten. Die rechter heeft de door Stichting Waternet ingestelde vordering tot betaling afgewezen op grond dat de levering van drinkwater een „ongevraagde levering” was in de zin van artikel 7:7, lid 2, BW, in de versie die van toepassing is sinds 13 juni 2014. Daarentegen heeft de kantonrechter de subsidiaire vordering van Stichting Waternet toegewezen op voorwaarde dat MG niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis uitdrukkelijk kenbaar maakte dat hij wenste dat hem drinkwater zou worden geleverd. Op 18 november 2016 heeft MG met Stichting Waternet een overeenkomst tot levering van drinkwater gesloten.
31
Stichting Waternet heeft tegen het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam (Nederland), dat dit hoger beroep heeft verworpen op grond dat er tussen partijen in het hoofdgeding geen overeenkomst tot levering van drinkwater bestond voor de periode van 1 januari 2014 tot 18 november 2016, dat de levering van drinkwater in die periode een „ongevraagde levering” vormde in de zin van artikel 7:7, lid 2, BW, in de versie die van toepassing is sinds 13 juni 2014, en dat de omstandigheid dat MG het drinkwater heeft verbruikt, niet tot een ander oordeel kon leiden.
32
Daarop heeft Stichting Waternet beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Deze rechter vraagt zich af of in het licht van de gangbare praktijk in Nederland en de Nederlandse wetgeving inzake openbare drinkwatervoorziening kan worden aangenomen dat de handelspraktijk van Stichting Waternet geen „ongevraagde levering” van drinkwater vormt die verboden is krachtens artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29 en punt 29 van bijlage I bij deze richtlijn, alsmede krachtens artikel 9 van richtlijn 97/7 en artikel 29 van richtlijn 2011/83.
33
Om te beginnen stelt de verwijzende rechter vast dat de openbare drinkwatervoorziening in Nederland wordt beschouwd als een kerntaak van de overheid en dat er in die sector geen marktwerking bestaat, zodat elk drinkwaterbedrijf exclusief bevoegd is om drinkwater te leveren in een aan dat bedrijf toegewezen distributiegebied en verplicht is om degene die daarom verzoekt, een aanbod tot aansluiting te doen, alsmede om de woning van een consument niet af te sluiten van de openbare drinkwatervoorziening wegens niet-betaling door deze consument. Voorts preciseert de verwijzende rechter dat dergelijke bedrijven kostendekkende, transparante en niet-discriminerende tarieven moeten hanteren die onder toezicht van de overheid zijn vastgesteld.
34
Vervolgens beklemtoont de verwijzende rechter dat de gemiddelde consument in Nederland wordt geacht te weten dat de door hem betrokken woning aangesloten is op de openbare drinkwatervoorziening en dat de levering van drinkwater niet gratis is.
35
Ten slotte is de verwijzende rechter van oordeel dat het hoofdgeding zich van de zaken die hebben geleid tot het arrest van 13 september 2018, Wind Tre en Vodafone Italia (C‑54/17 en C‑55/17, EU:C:2018:710), onderscheidt doordat in het hoofdgeding de consument geen keuzevrijheid heeft ten aanzien van het drinkwaterbedrijf dat het drinkwater zal leveren, de kosten in rekening worden gebracht nadat de consument daadwerkelijk water heeft verbruikt, en de tarieven kostendekkend, transparant en niet-discriminerend zijn alsook onder toezicht van de overheid zijn vastgesteld.
36
In deze omstandigheden heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Moeten art. 9 [richtlijn 97/7] en art. 27 [richtlijn 2011/83], in verbinding met art. 5 lid 5, en punt 29 van bijlage I van [richtlijn 2005/29], aldus worden uitgelegd dat sprake is van een ongevraagde levering van drinkwater in de zin van deze bepalingen, indien de handelspraktijk van het drinkwaterbedrijf in het volgende bestaat:
(i)
het drinkwaterbedrijf is op grond van de wet (a) binnen het hem toegewezen distributiegebied exclusief bevoegd en verplicht tot levering van drinkwater door middel van leidingen, en (b) verplicht om degene die daarom verzoekt een aanbod te doen tot aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening en om een aanbod te doen tot levering van drinkwater;
(ii)
het drinkwaterbedrijf handhaaft de aansluiting van de woning van de consument op de openbare drinkwatervoorziening zoals die bestond voordat de consument de woning betrok, waardoor er druk op de waterleidingen in de woning van de consument staat, en waardoor de consument na het verrichten van een actieve en bewuste handeling – bestaande in het opendraaien van de kraan of een daaraan gelijk te stellen handeling – desgewenst drinkwater kan afnemen, ook nadat de consument kenbaar heeft gemaakt dat hij geen overeenkomst tot levering van drinkwater wenst aan te gaan; en
(iii)
het drinkwaterbedrijf brengt kosten in rekening voor zover de consument door het verrichten van een actieve en bewuste handeling daadwerkelijk drinkwater heeft afgenomen, waarbij de gehanteerde tarieven kostendekkend, transparant en niet discriminerend zijn en daarop door de overheid wordt toegezien?
2)
Staan art. 9 [richtlijn 97/7] en art. 27 [richtlijn 2011/83], in verbinding met art. 5 lid 5 en punt 29 van bijlage I van [richtlijn 2005/29], eraan in de weg dat wordt aangenomen dat tussen het drinkwaterbedrijf en de consument een overeenkomst tot levering van drinkwater tot stand komt, indien (i) de consument, evenals de gemiddelde consument in Nederland, weet dat aan de levering van drinkwater kosten zijn verbonden, (ii) de consument niettemin gedurende een lange periode structureel drinkwater verbruikt, (iii) de consument, ook nadat hij van het drinkwaterbedrijf een welkombrief, facturen en aanmaningen heeft ontvangen, zijn waterverbruik voortzet, en (iv) de consument, nadat een rechterlijke machtiging is verleend om de drinkwateraansluiting van de woning af te sluiten, laat weten dat hij wel degelijk een overeenkomst met het drinkwaterbedrijf wenst?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Tweede vraag
37
Met zijn tweede vraag, die eerst moet worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 9 van richtlijn 97/7 en artikel 27 van richtlijn 2011/83 – gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29 en punt 29 van bijlage I bij deze richtlijn – van toepassing zijn op de totstandkoming van overeenkomsten en met name aldus moeten worden uitgelegd dat ervan kan worden uitgegaan dat een overeenkomst is gesloten tussen een drinkwaterbedrijf en een consument, wanneer deze consument daarmee niet expliciet heeft ingestemd.
38
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat richtlijn 97/7 weliswaar op 13 juni 2014 is ingetrokken op grond van artikel 31 van richtlijn 2011/83, maar dat – gelet op de periode waarin de in de punten 28 en 29 van dit arrest bedoelde feiten hebben plaatsgevonden – bij de beantwoording van de tweede vraag rekening moet worden gehouden met zowel richtlijn 97/7 als richtlijn 2011/83.
39
Verder is die vraag enkel relevant is voor zover de rechtsverhouding tussen Stichting Waternet en MG niet volledig wordt beheerst door de nationale wettelijke regeling, zowel wat betreft de levering van drinkwater door de handelaar als wat betreft de door de consument te dragen kosten die met die levering verband houden. De verwijzende rechter dient na te gaan of in het hoofdgeding aan die voorwaarde is voldaan.
40
In de eerste plaats zij opgemerkt dat richtlijn 97/7 tot doel heeft consumenten te beschermen bij op afstand gesloten overeenkomsten en met name de omvang te bepalen van de op de handelaren rustende verplichtingen met betrekking tot de aan de consumenten te verstrekken informatie en het herroepingsrecht van die consumenten. Die richtlijn ziet daarentegen niet op de voorschriften inzake de totstandkoming van overeenkomsten op afstand.
41
In de tweede plaats zij opgemerkt dat uit de duidelijke bewoordingen van artikel 3, lid 5, van richtlijn 2011/83 blijkt dat voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld, zij de algemene bepalingen van het nationale verbintenissenrecht, zoals die welke betrekking hebben op de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten, onverlet laat. Tevens volgt uit overweging 14 van richtlijn 2011/83 dat deze richtlijn het nationale recht inzake het sluiten of de geldigheid van een overeenkomst, zoals in het geval van het ontbreken van overeenstemming, onverlet dient te laten.
42
In de derde plaats bepaalt artikel 3, lid 2, van richtlijn 2005/29 dat deze richtlijn het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van overeenkomsten onverlet laat.
43
In casu vraagt de nationale rechter zich af of artikel 9 van richtlijn 97/7 en artikel 27 van richtlijn 2011/83, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29 en punt 29 van bijlage I bij deze richtlijn, van toepassing zijn op de totstandkoming van overeenkomsten.
44
In dit verband moet worden gepreciseerd dat die bepalingen betrekking hebben op de gevolgen van de eventuele vaststelling dat er sprake is van een „ongevraagde levering”, doordat zij ertoe strekken de in een dergelijke levering bestaande handelspraktijk te verbieden overeenkomstig artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29 en punt 29 van bijlage I bij deze richtlijn, alsmede de consumenten vrij te stellen van enige betalingsverplichting voor een „ongevraagde levering”.
45
Uit de overwegingen in de punten 40 tot en met 42 en punt 44 van dit arrest volgt dus dat bij gebreke van harmonisatie op Unieniveau van de algemene aspecten van het verbintenissenrecht, de totstandkoming, de sluiting en de geldigheid van overeenkomsten worden beheerst door het nationale recht. Derhalve staat het aan de verwijzende rechter om naar Nederlands recht te beoordelen of ervan kan worden uitgegaan dat een overeenkomst is gesloten tussen een drinkwaterbedrijf en een consument, wanneer deze consument daarmee niet expliciet heeft ingestemd.
46
Gelet op een en ander moet op de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 9 van richtlijn 97/7 en artikel 27 van richtlijn 2011/83 – gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29 en punt 29 van bijlage I bij deze richtlijn – niet van toepassing zijn op de totstandkoming van overeenkomsten, zodat het aan de verwijzende rechter staat om overeenkomstig de nationale regeling te beoordelen of ervan kan worden uitgegaan dat een overeenkomst is gesloten tussen een drinkwaterbedrijf en een consument, wanneer deze consument daarmee niet expliciet heeft ingestemd.
Eerste vraag
47
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „ongevraagde levering” in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat het zich uitstrekt tot een handelspraktijk die erin bestaat dat de aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening in stand wordt gehouden wanneer een consument een eerder bewoonde woning betrekt, terwijl deze consument niet om die instandhouding heeft verzocht.
48
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het antwoord op de eerste vraag – zoals reeds in punt 39 van dit arrest is opgemerkt – enkel relevant is indien de rechtsverhouding tussen Stichting Waternet en MG niet volledig wordt beheerst door de nationale wetgeving, zowel wat betreft de levering van drinkwater door de handelaar als wat betreft de door de consument te dragen kosten die met die levering verband houden. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of aan deze voorwaarde is voldaan.
49
In voorkomend geval moet worden onderzocht of een handelspraktijk zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde praktijk inzake drinkwatervoorziening binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 valt.
50
Artikel 1 van deze richtlijn, gelezen in het licht van overweging 23 ervan, bepaalt onder meer dat zij tot doel heeft bij te dragen tot de goede werking van de interne markt en een hoog niveau van consumentenbescherming te bieden door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die schade toebrengen aan de economische belangen van de consumenten, onderling aan te passen.
51
Derhalve valt een nationale wettelijke regeling slechts binnen de werkingssfeer van die richtlijn wanneer met die regeling doelstellingen worden nagestreefd die verband houden met consumentenbescherming (zie in die zin beschikking van 4 oktober 2012, Pelckmans Turnhout, C‑559/11, niet gepubliceerd, EU:C:2012:615, punt 20).
52
In dit verband zij opgemerkt dat de doelstellingen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling niet duidelijk naar voren komen uit de verwijzingsbeslissing of uit het dossier waarover het Hof beschikt. Het staat dan ook aan de verwijzende rechter om na te gaan of de praktijk van Stichting Waternet voortvloeit uit de toepassing van nationale bepalingen waarmee doelstellingen worden nagestreefd die verband houden met de bescherming van de economische belangen van de consumenten, en of die praktijk dus binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 valt, dan wel of die praktijk – integendeel – enkel strekt tot bescherming van andere openbare belangen, zoals de volksgezondheid. De verwijzende rechter dient enkel na te gaan of de praktijk van Stichting Waternet een „ongevraagde levering” is indien hij van oordeel is dat deze praktijk, gelet op het vorige punt van dit arrest, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 valt.
53
Wat betreft het begrip „ongevraagde levering” wordt in punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 bepaald dat tot de agressieve handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd, onder meer behoort het „[v]ragen om onmiddellijke dan wel uitgestelde betaling of om terugzending of bewaring van producten die de handelaar heeft geleverd, maar waar de consument niet om heeft gevraagd [...] (niet-gevraagde leveringen)”.
54
Een „niet-gevraagde levering” in de zin van punt 29 van die bijlage, is dus met name een handelwijze die erin bestaat dat de handelaar van de consument verlangt dat deze betaalt voor een dienst die door die handelaar aan hem is geleverd zonder dat hij erom had gevraagd (arresten van 13 september 2018, Wind Tre en Vodafone Italia, C‑54/17 en C‑55/17, EU:C:2018:710, punt 43, en 5 december 2019, EVN Bulgaria Toplofikatsia en Toplofikatsia Sofia, C‑708/17 en C‑725/17, EU:C:2019:1049, punt 64).
55
In dit verband zij eraan herinnerd dat het begrip „agressieve handelspraktijk” in artikel 8 van richtlijn 2005/29 met name aldus wordt gedefinieerd dat deze praktijk de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot een product aanzienlijk beperkt of kan beperken. Hieruit volgt dat de vraag naar een dienst een vrije keuze van de consument dient te zijn. Dit onderstelt in het bijzonder dat de door de handelaar aan de consument verstrekte informatie duidelijk en passend is (arrest van 13 september 2018, Wind Tre en Vodafone Italia, C‑54/17 en C‑55/17, EU:C:2018:710, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
56
Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat de prijs in de ogen van de consument in beginsel een beslissende factor is wanneer hij een besluit over een transactie neemt, zodat de prijs moet worden beschouwd als informatie die de consument nodig heeft om een dergelijk besluit te kunnen nemen met kennis van zaken (arrest van 13 september 2018, Wind Tre en Vodafone Italia, C‑54/17 en C‑55/17, EU:C:2018:710, punt 47).
57
Voorts speelt het begrip „consument” een doorslaggevende rol bij de uitlegging van richtlijn 2005/29. In deze richtlijn wordt volgens overweging 18 ervan het criterium van de gemiddelde – dat wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren (arrest van 13 september 2018, Wind Tre en Vodafone Italia, C‑54/17 en C‑55/17, EU:C:2018:710, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Volgens diezelfde overweging staat het aan de verwijzende rechter om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is.
58
In casu blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde drinkwaterbedrijf verplicht is om drinkwater te leveren. Dat bedrijf mag deze levering niet wegens niet-betaling door de consument onderbreken voordat het deze consument een schriftelijke herinnering heeft gezonden en een inspanning heeft geleverd om in persoonlijk contact met hem te treden.
59
Wat de facturering van drinkwater betreft, preciseert de verwijzende rechter dat slechts kosten in rekening mogen worden gebracht indien er sprake is van een bewuste handeling van de consument door het verbruik van drinkwater. Bovendien moet elk drinkwaterbedrijf kostendekkende, transparante, niet-discriminerende en aan het drinkwaterverbruik evenredige tarieven hanteren die onder toezicht van de overheid zijn vastgesteld.
60
De verwijzende rechter wijst er tevens op dat de gemiddelde consument in Nederland die een eerder bewoonde woning betrekt, weet dat deze woning aangesloten blijft op de openbare drinkwatervoorziening en dat de levering van drinkwater niet gratis is.
61
Deze omstandigheden onderscheiden de zaak in het hoofdgeding van de zaken die hebben geleid tot het arrest van 13 september 2018, Wind Tre en Vodafone Italia (C‑54/17 en C‑55/17, EU:C:2018:710, punten 49 en 56). In dat arrest heeft het Hof namelijk geoordeeld dat het irrelevant was dat het gebruik van de aan de orde zijnde diensten in bepaalde gevallen een bewuste handeling van de consument kon vereisen, en is het tot de slotsom gekomen dat er sprake was van een „ongevraagde levering” in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29, omdat de consumenten in die zaken geen passende informatie hadden ontvangen over bepaalde verstrekte diensten en de kosten daarvan.
62
Gelet op een en ander dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord dat het begrip „ongevraagde levering” in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat het zich, onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties, niet uitstrekt tot een handelspraktijk van een drinkwaterbedrijf die erin bestaat dat de aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening in stand wordt gehouden wanneer een consument een eerder bewoonde woning betrekt, ingeval deze consument geen keuzevrijheid heeft wat betreft het drinkwaterbedrijf, dat bedrijf kostendekkende, transparante en niet-discriminerende tarieven hanteert die gebaseerd zijn op het drinkwaterverbruik, en de consument weet dat die woning aangesloten is op de openbare drinkwatervoorziening en dat de levering van drinkwater niet gratis is.
Kosten
63
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Zesde kamer) verklaart voor recht:
1)
Artikel 9 van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten en artikel 27 van richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijn 85/577/EEG en van richtlijn 97/7 van het Europees Parlement en de Raad – gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad alsook met punt 29 van bijlage I bij deze richtlijn – zijn niet van toepassing op de totstandkoming van overeenkomsten, zodat het aan de verwijzende rechter staat om overeenkomstig de nationale regeling te beoordelen of ervan kan worden uitgegaan dat een overeenkomst is gesloten tussen een drinkwaterbedrijf en een consument, wanneer deze consument daarmee niet expliciet heeft ingestemd.
2)
Het begrip
„ongevraagde levering
” in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat het zich, onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties, niet uitstrekt tot een handelspraktijk van een drinkwaterbedrijf die erin bestaat dat de aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening in stand wordt gehouden wanneer een consument een eerder bewoonde woning betrekt, ingeval deze consument geen keuzevrijheid heeft wat betreft het drinkwaterbedrijf, dat bedrijf kostendekkende, transparante en niet-discriminerende tarieven hanteert die gebaseerd zijn op het drinkwaterverbruik, en de consument weet dat die woning aangesloten is op de openbare drinkwatervoorziening en dat de levering van drinkwater niet gratis is.
Bay Larsen
Toader
Safjan
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 3 februari 2021.
De griffier
A. Calot Escobar
De president van de Zesde kamer
L. Bay Larsen
(
*1
)	Procestaal: Nederlands.