62015TJ0747
HOTĂRÂREA TRIBUNALULUI (Camera a treia)
16 ianuarie 2018 (
*1
)
„Ajutoare de stat – Ajutoare acordate de autoritățile franceze pentru EDF – Reclasarea drept dotare cu capital a unor provizioane contabile create cu scutire de impozit pentru reînnoirea rețelei de alimentare generală – Decizie prin care ajutorul este declarat incompatibil cu piața internă – Autoritate de lucru judecat – Criteriul investitorului privat”
În cauza T‑747/15,
Électricité de France (EDF), cu sediul în Paris (Franța), reprezentată de M. Debroux, avocat,
reclamantă,
susținută de
Republica Franceză, reprezentată inițial de G. de Bergues, de D. Colas și de J. Bousin, ulterior de D. Colas și de J. Bousin, în calitate de agenți,
intervenientă,
împotriva
Comisiei Europene, reprezentată de É. Gippini Fournier, de B. Stromsky și de D. Recchia, în calitate de agenți,
pârâtă,
având ca obiect o cerere întemeiată pe articolul 263 TFUE prin care se solicită anularea articolelor 1-5 din Decizia (UE) 2016/154 a Comisiei din 22 iulie 2015 privind ajutorul de stat SA.13869 (C 68/2002) (ex NN 80/2002) – Reclasarea drept capital a provizioanelor contabile scutite de plata impozitelor pentru reînnoirea rețelei de alimentare generală pus în aplicare de Franța în favoarea EDF (JO 2016, L 34, p. 152),
TRIBUNALUL (Camera a treia),
compus din domnul. S. Frimodt Nielsen (raportor), președinte, domnul V. Kreuschitz și doamna N. Półtorak, judecători,
grefier: domnul E. Coulon,
pronunță prezenta
Hotărâre
I. Istoricul cauzei
A. Introducere
1
Prin decizia din 16 octombrie 2002 (JO 2002, C 280, p. 8, denumită în continuare „decizia de inițiere a procedurii”), Comisia Comunităților Europene a inițiat procedura oficială de investigare prevăzută la articolul 108 alineatul (2) TFUE privind avantajul care ar fi rezultat din neplata impozitului pe profit datorat de reclamantă, Électricité de France (EDF), la momentul restructurării bilanțului său în 1997, pentru o parte din provizioanele contabile create cu scutire de impozit pentru reînnoirea rețelei de alimentare generală (denumită în continuare „RAG”) și reclasate drept dotare cu capital.
2
Prin decizia din 16 decembrie 2003 (JO 2005, L 49, p. 9, denumită în continuare „decizia inițială”), Comisia a declarat ajutorul de care a beneficiat EDF incompatibil cu piața internă și a solicitat recuperarea ajutorului respectiv cu dobândă. Cuantumul ajutorului a fost rambursat Republicii Franceze în luna februarie a anului 2004.
3
Prin Hotărârea din 15 decembrie 2009, EDF/Comisia (T‑156/04, EU:T:2009:505, denumită în continuare „hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04”), Tribunalul a anulat articolele 3 și 4 din decizia inițială. Ca urmare a hotărârii respective, Republica Franceză a restituit EDF cuantumul pe care aceasta i‑l rambursase.
4
Prin Hotărârea din 5 iunie 2012, Comisia/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, denumită în continuare „hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P”), Curtea a respins recursul declarat de Comisie împotriva hotărârii pronunțate în cauza T‑156/04.
5
Prin decizia din 2 mai 2013 (JO 2013, C 187, p. 73), care invită la prezentarea de observații în temeiul articolului 108 alineatul (2) TFUE (denumită în continuare „decizia de extindere”), Comisia a prelungit procedura oficială de investigare.
6
Prin Decizia (UE) 2016/154 din 22 iulie 2015 privind ajutorul de stat SA.13869 (C 68/2002) (ex NN 80/2002) Reclasarea drept capital a provizioanelor contabile scutite de plata impozitelor pentru reînnoirea RAG pus în aplicare de Franța în favoarea EDF (JO 2016, L 34, p. 152, denumită în continuare „decizia atacată”), Comisia a declarat din nou ajutorul de care a beneficiat EDF incompatibil cu piața internă și a solicitat recuperarea ajutorului respectiv cu dobândă. Ajutorul a fost rambursat Republicii Franceze la 13 octombrie 2015.
7
Prin cererea introductivă depusă la grefă la 22 decembrie 2015, EDF a formulat prezenta acțiune.
B. Cu privire la beneficiarul ajutorului
8
EDF a fost înființată prin Legea nr. 46-628 din 8 aprilie 1946 privind naționalizarea energiei electrice și a gazului (JORF din 9 aprilie 1946, p. 2651), care, prin articolul 1, a naționalizat producția, transportul, distribuția, importul și exportul de energie electrică în Franța. Legea a încredințat gestionarea întreprinderilor de energie electrică naționalizate unei instituții publice naționale cu caracter industrial și comercial, denumită „Electricité de France (EDF), Service National”.
9
Articolul 16 din Legea nr. 46‑628 prevedea că soldul net al bunurilor, drepturilor și obligațiilor transferate către EDF constituie capitalul său, aparține națiunii, este inalienabil și, în caz de pierderi de exploatare, trebuie reconstituit pe baza rezultatelor exercițiilor ulterioare. În conformitate cu articolul 1 din Decretul nr. 56‑493 din 14 mai 1956 privind dotările cu capital în favoarea EDF (JORF din 19 mai 1956, p. 4613), acestea erau supuse normelor prevăzute la articolul 16 din respectiva lege. Conform articolului 2 din decretul citat, dotările cu capital determinau atribuirea de dobânzi și dividende în favoarea statului.
10
În temeiul Legii nr. 46-628, EDF a fost, de la înființarea sa și inclusiv în 1997, o instituție publică națională cu caracter industrial și comercial, care nu face obiectul normelor aplicabile societăților anonime. Legea nr. 2004‑803 din 9 august 2004 privind serviciul public de distribuție a energiei electrice și a gazelor și întreprinderile din sectorul energiei electrice și al gazelor (JORF din 11 august 2004, p. 14256) a modificat acest statut prevăzând la articolul 24 că EDF, din al cărei capital statul trebuia să dețină mai mult de 70 %, ar fi reglementată de legile aplicabile societăților pe acțiuni, cu excepția cazurilor în care există dispoziții legale contrare. Articolul 47 din această din urmă lege prevede de asemenea transformarea ulterioară a instituției publice EDF în societate pe acțiuni, sub rezerva publicării unui decret privind noul său statut. Articolul 46 din aceeași lege precizează că bilanțul societății pe acțiuni EDF la 31 decembrie 2004 va fi întocmit pe baza bilanțului la data de 31 decembrie 2003 și a contului de profit și pierdere pentru exercițiul financiar 2004 al instituției publice EDF.
11
Transformarea EDF în societate pe acțiuni a devenit efectivă în temeiul Decretului nr. 2004‑1224 din 17 noiembrie 2004 privind statutul societății pe acțiuni EDF (JORF din 19 noiembrie 2004, p. 19505). Statutul anexat la decretul menționat prevedea că EDF urma să fie, de la data respectivă, o societate pe acțiuni reglementată de legile și reglementările aplicabile societăților comerciale, în special Codul comercial, în măsura în care nu există o derogare prin dispoziții mai specifice, inclusiv statutul însuși.
12
Potrivit articolului 6 din statutul EDF, capitalul social al societății, care, inițial, era deținut în întregime de stat, este stabilit la 8,129 miliarde de euro, divizat în 1625800000 de acțiuni în valoare de 5 euro fiecare. Capitalul social al noii societăți pe acțiuni EDF a fost stabilit în luna noiembrie a anului 2004 la aceeași sumă precum capitalul și dotările cu capital ale instituției publice cu caracter economic și comercial EDF cumulate până în prezent, și anume 8,1 miliarde de euro. Această valoare a capitalului și a dotărilor cu capital a fost atinsă în temeiul Legii nr. 97‑1026 din 10 noiembrie 1997 privind diverse măsuri economice și comerciale (JORF din 11 noiembrie 1997, p. 16387) și a rămas neschimbată din 1997 până la momentul adoptării deciziei atacate.
13
Legea 2004‑803 și statutul EDF prevăd, pe de altă parte, că, în orice moment, statul trebuie să dețină peste 70 % din capitalul societății. În luna noiembrie a anului 2005, acțiuni noi ale EDF admise spre tranzacționare în cadrul Euronext au fost oferite la preț deschis (denumite în continuare acțiuni „OPD”), deschizând astfel capitalul EDF către alți acționari decât statul.
C. Cu privire la constituirea de provizioane contabile pentru reînnoirea RAG
14
În temeiul articolului 36 din Legea nr. 46‑628 toate concesiunile de energie electrică naționalizate au fost transferate către EDF. Potrivit articolului 37 din aceeași lege, pentru aceste concesiuni, concesionarul este obligat să respecte un caiet de sarcini‑tip. Diferitele concesiuni privind transportul de energie electrică astfel transferate de către stat societății EDF au fost reunite în 1958 într‑o concesiune unică, cunoscută sub numele de RAG.
15
În absența unor norme contabile specifice concesiunilor, EDF a considerat, încă din 1946, că era proprietara bunurilor care făceau parte din RAG și a inclus bunurile respective în activul bilanțului său.
16
În temeiul articolului 8 din caietul de sarcini aprobat prin Decretul nr. 56‑1225 din 28 noiembrie 1956, EDF era obligată să execute, pe cheltuiala sa, toate lucrările de întreținere și de reînnoire necesare pentru menținerea lucrărilor concesiunii în bună stare de funcționare.
17
În 1987, ca urmare a unei modificări, intervenită în 1982, a planului contabil general care prevedea reguli specifice pentru bunurile care urmează să revină statului la sfârșitul perioadei de concesionare, EDF și‑a modificat practicile contabile pentru activele RAG considerate până în acel moment ca bunuri proprii și a clasificat aceste active în postul bilanțier „Bunuri concesionate”. EDF a aplicat acestor active normele contabile speciale stabilite în Franța pentru bunurile concesionate care trebuiau returnate statului la sfârșitul perioadei de concesiune și a creat provizioane pentru reînnoirea RAG, scutite de plata impozitelor.
18
Într‑un raport din 1994, Cour des Comptes (Curtea de Conturi) din Franța a considerat că, în cazul unui concesionar unic și permanent al statului, desemnat prin lege, precum EDF, era dificil să se considere bunurile care constituie RAG ca bunuri care trebuie să revină statului la sfârșitul perioadei de concesiune, spre deosebire de bunurile proprii ale RAG care aparțineau EDF. Cu alte cuvinte, modificarea contabilă introdusă de EDF în 1987, care se traduce prin constituirea de provizioane scutite de plata impozitelor, nu apărea ca fiind justificată pentru Curtea de Conturi din Franța. Lucrările pentru a regulariza situația EDF au fost inițiate din acel moment între societate și autoritățile de tutelă administrative.
19
În 1997, contabilitatea EDF conținea două tipuri de provizioane scutite de plata impozitelor create pentru reînnoirea RAG: provizioanele neutilizate încă, în valoare de 38,5 miliarde de franci francezi (FRF) și drepturile concedentului, corespunzând operațiunilor de reînnoire deja realizate, în valoare de 18,345 miliarde FRF.
D. Cu privire la reclasarea provizioanelor contabile
20
Legea nr. 97‑1026 a clarificat statutul bunurilor care constituie RAG. Articolul 4 din legea menționată prevede:
„I.
Lucrările RAG cu energie electrică constituie proprietatea EDF din momentul în care i‑a fost concesionată această rețea.
II.
Pentru aplicarea prevederilor alineatului I, la 1 ianuarie 1997, contravaloarea bunurilor în natură concesionate din cadrul RAG care figurează la pasivul bilanțului EDF se înscrie, fără diferențele de reevaluare corespunzătoare, în postul din bilanț «Dotări cu capital» […]”
21
Este cert că recurgerea la legislație se impunea pentru orice operațiune referitoare la capitalul EDF, în măsura în care, în versiunea sa în vigoare în anul 1997, articolul 16 din Legea nr. 46‑628 prevedea într‑adevăr că capitalul EDF este inalienabil și aparține națiunii. Prin urmare, dotările cu capital în favoarea EDF care rezultă din reclasarea provizioanelor pentru reînnoirea RAG erau reglementate de dreptul francez.
22
Legea nr. 97‑1026 stabilește proprietatea asupra activelor RAG. Bilanțul EDF a fost reorganizat prin aceeași lege. Provizioanele constituite de EDF în perioada 1987-1996 pentru reînnoirea RAG în vederea rambursării acestor active către stat, utilizate sau nu, au devenit fără obiect din momentul în care proprietatea bunurilor RAG a fost considerată ca aparținând EDF.
23
Într‑o scrisoare a ministrului economiei, finanțelor și industriei, a secretarului de stat pentru buget și a secretarului de stat pentru industrie, adresată EDF la 22 decembrie 1997 (denumită în continuare „scrisoarea din 22 decembrie 1997”), se explică, în anexa 1, restructurarea bilanțului EDF, în temeiul articolului 4 din Legea nr. 97‑1026:
„Reclasificarea «drepturilor concedentului» (18345563605 FRF):
–
consolidare în dotări cu capital a contravalorii bunurilor în natură ale RAG concesionate, care se ridică la valoarea de 14119065335 FRF;
–
fuziunea dintre diferențele din reevaluarea RAG din 1959 (2425 [de milioane FRF]) și din 1976 (active neamortizabile: 97 [de milioane FRF]) cu postul «Diferențe din reevaluarea RAG», a cărui valoare trece, astfel, de la 1720 [de milioane de FRF] la 4145 [de milioane FRF];
–
fuziunea dintre provizioanele reglementate privind reevaluarea activelor amortizabile din 1976 (1704 [de milioane FRF]), postul crescând de la 877 [de milioane FRF] la 2581 [de milioane FRF];
–
reclasificarea provizioanelor pentru reînnoire care au devenit nejustificate (38520943408 FRF) ca excedent reportat, în conformitate cu avizul Consiliului Național al Contabilității nr. 97‑06 din 18 iunie 1997 privind modificările contabile.”
24
În cadrul reorganizării bilanțului EDF, autoritățile franceze au urmat avizul nr. 97‑06 din 18 iunie 1997 al Consiliului Național al Contabilității (CNC) privind modificările aduse unor metode contabile, modificările estimărilor, modificările unor opțiuni fiscale și corectările unor erori (denumit în continuare „avizul Consiliului Național al Contabilității”), care stabilește în special că de fapt corectările unor erori contabile care, prin însăși natura lor, se referă la contabilizarea operațiunilor din trecut „trebuie să fie contabilizate în rezultatul exercițiului financiar în cursul căruia sunt descoperite”.
25
În conformitate cu Legea nr. 97‑1026 și cu scrisoarea din 22 decembrie 1997, diferențele din reevaluare au fost transferate la rubrica denumită „Capitaluri proprii” fără incidență fiscală, întrucât acestea corespundeau câștigurilor din reevaluare realizate cu scutire de impozit sau în cadrul unui regim de neutralitate fiscală, în conformitate cu legile privind reevaluarea din 1959 și din 1976.
E. Cu privire la efectele fiscale ale reclasării provizioanelor contabile
26
Anexa 3 la scrisoarea din 22 decembrie 1997 stabilește de asemenea consecințele fiscale ale reorganizării bilanțului EDF. O variație a activului net este observată ca rezultat al reclasificării ca excedent reportat al provizioanelor pentru reînnoire neutilizate, în valoare de 38,5 miliarde FRF și este supusă impozitului pe profit la cota de 41,66 % aplicabilă în 1997. Astfel, provizioanele neutilizate încă, în valoare de 38,5 miliarde FRF, au fost impozitate de către autoritățile franceze. Din lectura acestei anexe rezultă, în schimb, că partea din provizioanele utilizate pentru reînnoirea RAG, corespunzătoare drepturilor concedentului și create de asemenea cu scutire de impozit și consolidate ca dotare cu capital, nu a făcut obiectul impozitării.
27
O notă din partea Direcției Generale Impozite din 9 aprilie 2002 (denumită în continuare „nota din 9 aprilie 2002”), comunicată Comisiei de către autoritățile franceze, arată în acest sens că „drepturile concedentului aferente RAG reprezintă o datorie inexistentă pe care încorporarea în capital a scutit‑o de impozit, în mod nejustificat”, și că „această rezervă ar fi trebuit, anterior încorporării sale în capital, să fie transferată din pasivul organismului, în care figura în mod greșit, către un cont de situație netă, determinând astfel o variație pozitivă a activului net impozabil în temeiul articolului 38‑2” din Codul general al impozitelor. Autoritățile franceze precizează că „avantajul ca impozit astfel obținut [în 1997 de către EDF] poate fi evaluat la 5,88 miliarde FRF (14,119 × 41,66 %)”.
F. Cu privire la decizia de inițiere a procedurii
28
Prin decizia de inițiere a procedurii, Comisia a deschis procedura prevăzută la articolul 108 alineatul (2) TFUE privind avantajul rezultat din neplata de către EDF a impozitului pe profit datorat, la momentul restructurării bilanțului său în 1997, pentru partea din provizioanele corespunzătoare drepturilor concedentului.
29
Trebuie arătat că, în considerentul (52) al deciziei atacate, Comisia a apreciat că, în măsura în care nici Curtea, nici Tribunalul nu au considerat că decizia de inițiere a procedurii era ilegală, aceasta poate constitui baza unei noi decizii finale, și anume decizia atacată.
G. Cu privire la decizia inițială a Comisiei
30
În decizia inițială, Comisia a declarat ajutorul de care a beneficiat EDF incompatibil cu piața internă și a solicitat recuperarea ajutorului respectiv cu dobândă.
31
Printre motivele invocate de Comisie în susținerea deciziei inițiale trebuie să subliniem în special următoarele:
„(95)
[…] autoritățile franceze pretind că reforma contabilă din 1997 echivalează cu o dotare suplimentară cu capital cu o sumă egală cu scutirea parțială de impozit. Prin urmare, ar fi vorba despre partea lor dintr‑o investiție, iar nu despre un ajutor. Acestea consideră, de asemenea, că, în perioada 1987-1996, EDF a plătit statului, în total, o sumă mai mare decât impozitul pe profit pe care l‑ar fi plătit o societate comercială care nu ar fi constituit provizioane pentru reînnoirea RAG și care ar fi plătit acționarului său dividende în valoare de 37,5 % din rezultatul net după impozitare.
(96)
Comisia nu poate decât să respingă aceste argumente, amintind că principiul investitorului privat nu poate funcționa decât în cadrul exercitării de activități economice, iar nu în cadrul exercitării unor competențe de reglementare. O autoritate publică nu poate utiliza argumentul eventualelor beneficii economice pe care le‑ar putea obține ca proprietară a unei întreprinderi pentru a justifica un ajutor acordat în mod discreționar prin intermediul prerogativelor de care dispune ca autoritate fiscală față de această întreprindere.
(97)
Astfel, deși un stat membru poate, în plus față de exercitarea funcției sale de putere publică, să exercite și o funcție de acționar, el nu poate combina funcțiile sale de stat care exercită puterea publică și de stat acționar. A autoriza statele membre să își utilizeze prerogativele de putere publică în serviciul investițiilor lor în întreprinderi active pe piețele deschise concurenței ar însemna să se priveze de orice efect util normele comunitare din domeniul ajutoarelor de stat. În plus, deși, în temeiul articolului 295, tratatul este neutru în privința proprietății asupra capitalului, nu este mai puțin adevărat că întreprinderile publice trebuie să fie supuse acelorași norme ca și întreprinderile private. Or, nu ar mai exista egalitate de tratament între întreprinderile publice și întreprinderile private dacă statul ar utiliza în beneficiul întreprinderilor la care este acționar prerogativele sale de autoritate publică.
H. Cu privire la hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04
32
EDF, susținută de Republica Franceză, a introdus o acțiune în anulare împotriva deciziei Comisiei din 16 decembrie 2003.
33
Prin hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, Tribunalul a anulat articolele 3 și 4 din decizia inițială.
34
La punctele 233-237 din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, Tribunalul a considerat că, pentru a stabili dacă revenea sau nu revenea Comisiei sarcina de a examina intervenția statului francez în capitalul EDF prin raportare la criteriul investitorului privat, trebuia să se stabilească dacă intervenția respectivă, având în vedere natura și obiectul său și ținând seama de obiectivul urmărit, constituia o investiție realizabilă de către un investitor privat și era, așadar, efectuată de acest stat în calitate de operator economic care acționează la fel ca un investitor privat sau dacă aceasta constituia o intervenție a statului în calitate de putere publică, excluzând astfel aplicarea criteriului respectiv. În special, el a apreciat că nu trebuia să se examineze măsura în cauză numai în funcție de forma sa, recurgerea la o lege nefiind suficientă, prin ea însăși, pentru a elimina faptul că, prin intervenția sa în capitalul unei întreprinderi, statul urmărește un obiectiv economic pe care l‑ar putea urmări și un investitor privat.
35
La punctele 240-242 din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, Tribunalul a amintit că „drepturile concedentului” au fost afectate direct postului de dotări cu capital, pentru o valoare de 14,119 miliarde FRF, fără a tranzita prin contul de rezultat. El a subliniat că, potrivit Comisiei, numai absența impozitării drepturilor menționate înainte de dotarea cu capital a constituit un ajutor de stat, toate părțile fiind de acord să se considere că era datorat un impozit pentru această sumă înainte să fie înscrisă în postul din bilanț „Dotări cu capital”.
36
La punctele 243-245 din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, Tribunalul a apreciat că articolul 4 din Legea nr. 97‑1026, având ca obiect restructurarea bilanțului EDF și majorarea fondurilor proprii ale acesteia, nu este o dispoziție de natură fiscală în sine, ci o dispoziție de natură contabilă având efecte fiscale. Cu toate acestea, Tribunalul a constatat că Comisia nu a examinat decât efectele fiscale ale respectivei măsuri și că a precizat că, dat fiind caracterul fiscal al avantajului pe care l‑a identificat, nu este sarcina ei să ia în considerare majorarea de capital realizată și nici criteriul investitorului privat, o renunțare la o creanță fiscală, precum cea în discuție, rezultând din exercitarea prerogativelor de putere publică.
37
La punctele 247-250 din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, Tribunalul a considerat că, ținând cont de obiectivul de recapitalizare a EDF urmărit prin măsura respectivă, numai natura fiscală a creanței litigioase nu permitea Comisiei să înlăture aplicarea criteriului investitorului privat. Potrivit Tribunalului, Comisia avea obligația de a verifica raționalitatea economică a investiției în discuție, examinând dacă un investitor privat ar fi realizat o investiție comparabilă ca sumă în favoarea EDF, în aceleași împrejurări. Astfel, o asemenea obligație ar reveni Comisiei indiferent de forma în care statul a realizat aportul de capital.
38
La punctele 251 și 252 din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, Tribunalul a precizat că nu se poate exclude ca forma luată de investiția în cauză să determine diferențe în privința costului mobilizării capitalului și a randamentului acestuia, care ar putea conduce la concluzia că un investitor privat nu ar fi realizat o astfel de investiție. Or, aceasta ar presupune realizarea unei analize economice în cadrul aplicării criteriului investitorului privat. Astfel, potrivit Tribunalului, o asemenea analiză era justificată, din moment ce, pe de o parte, o majorare de capital putea rezulta din încorporarea unei creanțe deținute de un acționar privat față de întreprindere și, pe de altă parte, recurgerea la o lege în acest scop putea fi considerată consecința necesară a faptului că normele privind capitalul EDF erau ele însele stabilite prin lege.
39
Prin urmare, la punctul 253 din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, Tribunalul a concluzionat în sensul că, având în vedere necesitatea de a aprecia măsura în litigiu în contextul său, Comisia nu putea să se limiteze la examinarea efectelor sale fiscale, ci trebuia să examineze simultan temeinicia argumentației potrivit căreia renunțarea la creanța reprezentată de impozit în cadrul operațiunii de restructurare a bilanțului și de majorare a capitalului EDF putea îndeplini criteriul investitorului privat.
40
Ulterior, Tribunalul a respins, la punctele 254-259 din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, argumentul Comisiei potrivit căruia criteriul investitorului privat nu putea fi aplicat din moment ce statul francez își exercitase în speță prerogativele de putere publică recurgând la o lege pentru a renunța la o creanță fiscală. În această privință, el a considerat că, în speță, nu exista o obligație care să revină statului în calitate de putere publică și că nu era vorba despre aprecierea anumitor costuri care decurgeau pentru stat din obligațiile sale de putere publică.
41
La punctele 260-263 din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, Tribunalul a înlăturat argumentul Comisiei constând în susținerea că criteriul investitorului privat nu se poate aplica la conversia în capital a unei creanțe fiscale, întrucât un investitor privat nu ar putea deține o astfel de creanță față de o întreprindere, ci numai o creanță civilă sau comercială. Or, potrivit acestuia, criteriul investitorului privat are ca obiectiv să se verifice dacă, în pofida faptului că statul dispune de modalități de care nu dispune un investitor privat, acesta din urmă ar fi luat în aceleași împrejurări o decizie de a investi comparabilă. Prin urmare, ar fi indiferente natura creanței și faptul că un investitor privat nu poate deține o creanță fiscală.
42
La punctele 264-277 din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, Tribunalul a respins argumentul Comisiei potrivit căruia un investitor privat ar fi trebuit, în ceea ce îl privește, să plătească impozitul într‑o situație comparabilă, ceea ce ar fi determinat un cost superior pentru acesta, întrucât, pentru a acorda 100 de euro, un asemenea investitor ar fi trebuit să mobilizeze în realitate 141,66 euro.
43
În această privință, în primul rând, Tribunalul a arătat că EDF și Republica Franceză au susținut și Comisia a apreciat ea însăși la punctul 51 din decizia de inițiere a procedurii că, în conformitate cu dreptul fiscal francez, variația activului net determinată de o majorare de capital prin încorporarea unei creanțe deținute față de o întreprindere de un acționar al acesteia din urmă nu trebuie luată în considerare pentru calcularea impozitului pe profit și că, prin urmare, respectiva conversie a creanței în capital nu ar determina impozitarea având ca bază valoarea acestei creanțe.
44
În al doilea rând, Tribunalul a apreciat că argumentul Comisiei în sensul că un investitor privat ar fi trebuit, în ceea ce îl privește, să plătească impozitul într‑o situație comparabilă era în contradicție cu avantajul pe care aceasta l‑a identificat în decizia inițială din moment ce argumentul respectiv conducea la examinarea costului global pe care îl suporta un investitor privat pentru a investi 14,119 miliarde FRF, deși reclasificarea drepturilor concedentului, pentru valoarea menționată, nu a fost considerată de Comisie ca reprezentând un ajutor.
45
În al treilea rând, Tribunalul a considerat că argumentul Comisiei potrivit căruia un investitor privat ar fi trebuit, în ceea ce îl privește, să plătească impozitul într‑o situație comparabilă era lipsit de coerență, din moment ce ea admitea că ar fi examinat dotarea suplimentară cu capital de mai multe miliarde FRF dacă EDF ar fi plătit valoarea acestei dotări cu titlu de impozit și dacă ulterior statul francez i‑ar fi retrocedat aceeași sumă, întrucât costurile suportate de statul menționat ar fi putut atunci – și numai atunci – să fie comparate cu cele ale unui investitor privat. Or, el a apreciat că, în această ipoteză, costul ar fi fost același pentru statul respectiv, iar suma percepută de EDF ar fi fost identică cu cea pe care a perceput‑o aceasta din urmă prin intermediul măsurii în litigiu.
46
În al patrulea rând, Tribunalul a apreciat că, presupunând că un investitor privat ar fi fost efectiv obligat să plătească impozitul, costul unei dotări cu capital prin încorporarea de creanțe ar fi fost, pentru acesta, de 5,88 miliarde FRF și, așadar, identic cu cel suportat în speță de statul francez. În plus, numai aplicarea criteriului investitorului privat ar fi permis verificarea existenței unei eventuale diferențe de cost.
47
În al cincilea rând, Tribunalul a considerat că, chiar dacă costul unei recapitalizări în valoare de 14,119 miliarde FRF era nul pentru statul francez, iar costul respectiv era de 5,88 miliarde FRF pentru un investitor privat, această diferență de cost nu se opunea aplicării criteriului investitorului privat.
48
La punctul 283 din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, Tribunalul a înlăturat argumentul Comisiei potrivit căruia faptul de a admite aplicarea criteriului investitorului privat ar putea conduce la validarea oricărei forme de scutire fiscală acordată de statele membre. În această privință, Tribunalul, pe de o parte, a amintit că, în speță, nu era vorba, în opinia sa, despre o simplă scutire fiscală acordată unei întreprinderi, ci de renunțarea la o creanță fiscală în cadrul unei majorări de capital al unei întreprinderi al cărei unic acționar este statul și, pe de altă parte, a apreciat că nu este permisă antepronunțarea cu privire la rezultatul aplicării criteriului respectiv, în lipsa căruia acesta din urmă ar fi lipsit de utilitate.
I. Cu privire la Hotărârea în cauza C‑124/10 P
49
La 26 februarie 2010, Comisia a formulat recurs împotriva hotărârii pronunțate în cauza T‑156/04.
50
Prin hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, Curtea a respins acest recurs pentru motivele următoare:
„16.
Prin scrisoarea din 16 octombrie 2002, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene la 16 noiembrie 2002 (JO [2002], C 280, p. 8), Comisia a notificat autorităților franceze trei decizii conexe privitoare la EDF. În special, în conformitate cu articolul 88 alineatul (2) CE, Comisia a adoptat o decizie de deschidere a procedurii oficiale de investigare privind avantajul care rezultă din faptul că EDF nu a plătit impozit pe profit pentru partea din provizioanele contabile create cu scutire de impozit pentru reînnoirea RAG.
[…]
19.
Articolul 3 din această decizie prevede:
«Neplata de către EDF în 1997 a impozitului pe profit pe partea din provizioanele create cu scutire de impozit pe profit pentru reînnoirea RAG, echivalentă cu 14,119 miliarde [FRF] din drepturile concedentului reclasificate ca dotări cu capital, constituie un ajutor de stat incompatibil cu piața comună.
Elementul de ajutor implicat în neplata impozitului pe profit se ridică la 888,89 milioane de euro.»
[…]
21.
În ceea ce privește avantajul fiscal de care ar fi beneficiat EDF în 1997, Comisia a considerat, în motivele aceleiași decizii, printre altele, după cum urmează:
«(88)
Scrisoarea ministrului economiei, prin care se stabilesc consecințele fiscale ale restructurării bilanțului EDF, arată că provizioanele pentru reînnoirea RAG neutilizate au fost supuse de autoritățile franceze impozitului pe profit în cotă de 41,66 %, cotă aplicabilă în 1997.
(89)
În schimb, potrivit articolului 4 din Legea nr. 97‑1026 […], o parte din aceste provizioane, drepturi ale concedentului, corespunzătoare operațiunilor de reînnoire deja realizate, a fost reclasificată ca dotări cu capital pentru o valoare de 14,119 miliarde FRF fără a fi supusă impozitului pe profit. […] Într‑o notă a Direcției Generale pentru Impozite din data de 9 aprilie 2002, adresată Comisiei, autoritățile franceze […] constată că „avantajul din impozite astfel obținut [în 1997 de EDF] poate fi evaluat la 5,88 miliarde [FRF] (14,119 × 41,66 %)”, echivalent a 888,89 milioane de euro […]
[…]
(91)
Comisia consideră că drepturile concedentului ar fi trebuit impozitate în același timp și cu aceeași cotă ca și celelalte provizioane contabile create cu scutire de impozit. Aceasta înseamnă că cele 14,119 miliarde FRF reprezentând drepturi ale concedentului ar fi trebuit adăugate la cele 38,5 miliarde FRF reprezentând provizioane neutilizate pentru a fi impozitate cu cota de 41,66 % aplicată la restructurarea bilanțului EDF de către autoritățile franceze. Prin neplata în întregime a impozitului pe profit datorat la restructurarea bilanțului său, EDF a economisit 888,89 milioane de euro.
[…]
(95)
Pe de altă parte, autoritățile franceze pretind că reforma contabilă din 1997 echivalează cu o dotare suplimentară cu capital cu o sumă egală cu scutirea parțială de impozit. Prin urmare, potrivit acestora ar fi vorba despre o investiție, iar nu de un ajutor.
(96)
Comisia nu poate decât să respingă aceste argumente, amintind că principiul investitorului privat nu poate funcționa decât în cadrul exercitării de activități economice, iar nu în cadrul exercitării unor competențe de reglementare. O autoritate publică nu poate utiliza argumentul eventualelor beneficii economice pe care le‑ar putea obține ca proprietară a unei întreprinderi pentru a justifica un ajutor acordat în mod discreționar prin intermediul prerogativelor de care dispune ca autoritate fiscală față de această întreprindere.
(97)
Astfel, deși un stat membru poate, în plus față de exercitarea funcției sale de putere publică, să exercite și o funcție de acționar, el nu poate combina funcțiile sale de stat care exercită puterea publică și de stat acționar. A autoriza statele membre să își utilizeze prerogativele de putere publică în serviciul investițiilor lor în întreprinderi active pe piețele deschise concurenței ar însemna să se priveze de orice efect util normele comunitare din domeniul ajutoarelor de stat. În plus, deși, în temeiul articolului 295, tratatul este neutru în privința proprietății asupra capitalului, nu este mai puțin adevărat că întreprinderile publice trebuie să fie supuse acelorași norme ca și întreprinderile private. Or, nu ar mai exista egalitate de tratament între întreprinderile publice și întreprinderile private dacă statul ar utiliza în folosul întreprinderilor al căror acționar este prerogativele sale de putere publică.»
[…]
35.
[…] la punctul 253 din hotărâre, Tribunalul a concluzionat în sensul că, având în vedere necesitatea de a aprecia măsura în litigiu în contextul său, Comisia nu putea să se limiteze la examinarea efectelor sale fiscale, ci trebuia să examineze simultan temeinicia argumentației potrivit căreia renunțarea la creanța reprezentată de impozit în cadrul operațiunii de restructurare a bilanțului și de majorare a capitalului EDF putea îndeplini criteriul investitorului privat.
[…]
51.
În susținerea recursului, Comisia invocă două motive, întemeiate, primul, pe o denaturare a situației de fapt, iar al doilea, pe o eroare de drept în interpretarea articolului 87 CE, mai precis în stabilirea domeniului de aplicare și a conținutului criteriului investitorului privat avizat într‑o economie de piață.
52.
Trebuie examinat mai întâi al doilea motiv.
Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe o eroare de drept în interpretarea articolului 87 CE
53.
Al doilea motiv are patru aspecte, care trebuie examinate împreună.
Argumentele părților
[…]
Aprecierea Curții
75.
Comisia, Autoritatea de Supraveghere AELS și Iberdrola reproșează, în esență, Tribunalului că a examinat aplicabilitatea în speță a criteriului investitorului privat, în primul rând, luând în considerare, în acest scop, obiectivul urmărit de statul francez atunci când a adoptat măsura în litigiu, în al doilea rând, confundând atribuțiile statului acționar cu atribuțiile statului care își exercită competența în materie fiscală, în al treilea rând, încălcând principiul egalității de tratament între întreprinderile publice și cele private și, în al patrulea rând, încălcând normele referitoare la repartizarea sarcinii probei.
76.
Din jurisprudență rezultă că o măsură acordată prin intermediul resurselor statului, care plasează întreprinderea beneficiară într‑o situație financiară mai favorabilă decât situația competitorilor și care, din acest motiv, denaturează sau amenință să denatureze concurența și afectează schimburile comerciale dintre statele membre, nu se poate sustrage de la bun început de la calificarea drept «ajutor» în sensul articolului 87 CE ca urmare a obiectivelor urmărite de statul respectiv (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 mai 1999, Italia/Comisia, C‑6/97, Rec., p. I‑2981, punctul 15, Hotărârea din 19 septembrie 2000, Germania/Comisia, C‑156/98, Rec., p. I‑6857, punctul 25 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea din 9 iunie 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» și alții/Comisia, C‑71/09 P, C‑73/09 P și C‑76/09 P, Rep., p. I‑4727, punctul 94 și jurisprudența citată).
77.
Astfel, alineatul (1) al acestei dispoziții nu face distincție în funcție de cauzele sau de obiectivele intervențiilor statului, ci le definește în funcție de efecte (Hotărârea Comitato «Venezia vuole vivere» și alții/Comisia, citată anterior, punctul 94 și jurisprudența citată).
78.
Cu toate acestea, dintr‑o jurisprudență constantă mai rezultă că condițiile pe care trebuie să le îndeplinească o măsură pentru a se încadra în noțiunea «ajutor» în sensul articolului 87 CE nu sunt îndeplinite dacă întreprinderea publică beneficiară putea obține același avantaj precum cel care i‑a fost pus la dispoziție prin intermediul resurselor statului în împrejurări care corespund condițiilor normale de piață, această apreciere realizându‑se, pentru întreprinderile publice, cu aplicarea, în principiu, a criteriului investitorului privat (a se vedea în acest sens Hotărârea din 21 martie 1991, Italia/Comisia, C‑303/88, Rec., p. I‑1433, punctul 20, Hotărârea din 16 mai 2002, Franța/Comisia, C‑482/99, Rec., p. I‑4397, punctele 68-70, precum și Hotărârea Comitato «Venezia vuole vivere» și alții/Comisia, citată anterior, punctul 91 și jurisprudența citată).
79.
În mod special, din jurisprudență rezultă că, pentru a se aprecia dacă aceeași măsură ar fi fost adoptată, în condițiile unei piețe normale, de un investitor privat care se află într‑o situație cât mai apropiată de situația statului, trebuie avute în vedere numai beneficiile și obligațiile referitoare la situația acestuia din urmă în calitate de acționar, cu excluderea celor care se referă la calitatea sa de putere publică (a se vedea în acest sens Hotărârile din 10 iulie 1986, Belgia/Comisia, 234/84, Rec., p. 2263, punctul 14, și Belgia/Comisia, 40/85, Rec., p. 2321, punctul 13, precum și Hotărârea din 14 septembrie 1994, Spania/Comisia, C‑278/92-C‑280/92, Rec., p. I‑4103, punctul 22, și Hotărârea din 28 ianuarie 2003, Germania/Comisia, C‑334/99, Rec., p. I‑1139, punctul 134).
80.
De aici rezultă că atribuțiile statului acționar al unei întreprinderi, pe de o parte, și atribuțiile statului care acționează în calitate de putere publică, pe de altă parte, trebuie să fie diferențiate, după cum arată în mod corect Comisia, Autoritatea de Supraveghere AELS, precum și Iberdrola și astfel cum a reținut Tribunalul la punctele 223-228 din hotărârea atacată.
81.
Prin urmare, aplicabilitatea criteriului investitorului privat depinde, în definitiv, de faptul că statul membru în cauză acordă în calitatea sa de acționar, iar nu în calitatea sa de putere publică, un avantaj economic unei întreprinderi pe care o deține.
82.
Reiese de aici că, dacă un stat membru invocă, în cursul procedurii administrative, criteriul respectiv, în caz de incertitudine, acestuia îi revine sarcina de a dovedi fără echivoc și pe baza unor elemente obiective și verificabile că măsura adoptată decurge din calitatea sa de acționar.
83.
Aceste elemente trebuie să indice în mod clar că, anterior sau simultan acordării avantajului economic (a se vedea în acest sens Hotărârea Franța/Comisia, citată anterior, punctele 71 și 72), statul membru respectiv a adoptat decizia de a efectua, prin intermediul măsurii aplicate în mod efectiv, o investiție în cadrul întreprinderii publice controlate.
84.
Pot fi necesare, în această privință, în special elemente care să demonstreze că decizia respectivă este întemeiată pe evaluări economice comparabile cu evaluările pe care, în împrejurările speței, un investitor privat rațional aflat într‑o situație cât mai apropiată de situația acestui stat membru le‑ar fi efectuat înainte de a realiza investiția menționată, în scopul de a determina rentabilitatea viitoare a unei astfel de investiții.
85.
În schimb, evaluările economice efectuate după acordarea avantajului respectiv, constatarea retrospectivă a rentabilității efective a investiției realizate de statul membru vizat sau justificările ulterioare cu privire la alegerea procedeului reținut efectiv nu sunt suficiente pentru a dovedi că acest stat membru a adoptat, în mod prealabil sau simultan acordării avantajului, o astfel de decizie în calitatea sa de acționar (a se vedea în acest sens Hotărârea Franța/Comisia, citată anterior, punctele 71 și 72).
86.
Dacă statul membru vizat prezintă Comisiei elemente de natura cerută, revine acesteia din urmă sarcina de a efectua o apreciere globală, ținând seama, pe lângă elementele furnizate de acest stat membru, de orice alt element pertinent în speță care să îi permită să determine dacă măsura în discuție decurge din calitatea de acționar sau din calitatea de putere publică a statului membru respectiv. În mod special, astfel cum a reținut Tribunalul la punctul 229 din hotărârea atacată, pot fi relevante în această privință natura și obiectul acestei măsuri, contextul în care se înscrie, precum și obiectivul urmărit și normele care guvernează respectiva măsură.
87.
Prin urmare, în împrejurările din speță, Tribunalul a reținut în mod întemeiat că obiectivul urmărit de statul francez putea fi avut în vedere, în cadrul aprecierii globale necesare, pentru a determina dacă statul respectiv a acționat în calitate de acționar și dacă, așadar, criteriul investitorului privat era aplicabil în speță.
88.
În ceea ce privește aspectul dacă aplicabilitatea criteriului investitorului privat putea fi înlăturată în speță numai pe baza naturii fiscale a mijloacelor utilizate de statul francez, trebuie amintit că articolul 87 alineatul (1) CE prevede că sunt incompatibile cu piața comună ajutoarele acordate prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care, în funcție de efecte, denaturează sau amenință să denatureze concurența, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre (a se vedea Hotărârea din 19 septembrie 2000, Germania/Comisia, citată anterior, punctul 25 și jurisprudența citată).
89.
În plus, la punctul 78 din prezenta hotărâre s‑a menționat că aplicarea criteriului investitorului privat urmărește să determine dacă avantajul economic acordat prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, unei întreprinderi publice este, ca urmare a efectelor sale, de natură să denatureze sau să amenințe să denatureze concurența și să afecteze schimburile comerciale dintre statele membre.
90.
Astfel, această dispoziție și acest criteriu urmăresc să evite ca, prin intermediul resurselor de stat, întreprinderea publică beneficiară să dispună de o situație financiară mai favorabilă decât situația concurenților săi (a se vedea în acest sens Hotărârea din 15 martie 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Rec., p. I‑877, punctul 14, și Hotărârea din 19 mai 1999, Italia/Comisia, citată anterior, punctul 16).
91.
Or, situația financiară a întreprinderii publice beneficiare nu depinde de forma în care este pus la dispoziție acest avantaj, oricare ar fi natura acestuia, ci de suma de care aceasta beneficiază în definitiv. Așadar, fără să săvârșească o eroare de drept, Tribunalul a focalizat analiza aplicabilității criteriului investitorului privat asupra ameliorării situației financiare a EDF în vederea deschiderii pieței de energie electrică către concurență și asupra efectelor avute de măsura în cauză asupra concurenței, iar nu asupra naturii fiscale a mijloacelor utilizate de statul francez.
92.
Prin urmare, din cele de mai sus rezultă că, având în vedere obiectivele urmărite de articolul 87 alineatul (1) CE, precum și de criteriul investitorului privat, un avantaj economic, chiar dacă ar fi acordat prin mijloace de natură fiscală, trebuie să fie apreciat, printre altele, prin raportare la criteriul investitorului privat dacă reiese din aprecierea globală eventual necesară că statul membru vizat, deși a utilizat astfel de mijloace proprii puterii publice, a acordat totuși avantajul respectiv în calitatea sa de acționar la întreprinderea pe care o deține.
93.
Rezultă că Tribunalul nu a săvârșit nicio eroare de drept prin constatarea de la punctul 250 din hotărârea atacată, potrivit căreia obligația Comisiei de a verifica dacă a existat un aport de capitaluri din partea statului în împrejurări care corespund condițiilor normale ale pieței există independent de forma sub care statul a realizat aportul de capital.
94.
În ceea ce privește argumentul Comisiei, al Autorității de Supraveghere AELS și al Iberdrola potrivit căruia un investitor privat nu ar fi putut realiza, în condiții comparabile, o investiție precum cea efectuată de statul francez, din moment ce ar fi trebuit să plătească impozit și din moment ce numai statul respectiv, în calitate de autoritate fiscală, mai putea să dispună de sumele aferente acestui impozit, trebuie menționat, pe de o parte, că, referitor la operațiunea contabilă respectivă, întreprinderea privată care se află în situația EDF, iar nu acționarul său, ar fi trebuit să plătească impozitul respectiv.
95.
În speță, aplicarea criteriului investitorului privat ar fi permis, așadar, să se determine dacă un acționar privat ar fi adus, în condiții similare, o sumă egală cu impozitul datorat într‑o întreprindere care se află într‑o situație comparabilă celei a EDF.
96.
Pe de altă parte, astfel cum a arătat Tribunalul la punctele 275 și 276 din hotărârea atacată, o eventuală diferență între costul suportat de un investitor privat și costul care revine statului investitor nu s‑ar opune aplicării criteriului investitorului privat. Astfel, acest criteriu permite tocmai să se stabilească, printre altele, existența unei astfel de diferențe și să se țină seama de aceasta la aprecierea problemei dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de criteriul respectiv.
97.
Rezultă de aici că, contrar celor susținute de Comisie, de Autoritatea de Supraveghere AELS și de Iberdrola, analiza realizată de Tribunal nu încalcă egalitatea de tratament între întreprinderile publice și cele private, nu creează denaturări ale concurenței și nu este contrară obiectivului urmărit prin aplicarea criteriului investitorului privat.
98.
Prin urmare, Tribunalul nu a săvârșit nicio eroare de drept atunci când a considerat că criteriul investitorului privat poate fi aplicabil chiar în cazurile în care au fost utilizate mijloace de natură fiscală.
99.
Trebuie adăugat că, prin hotărârea atacată, Tribunalul nu s‑a antepronunțat cu privire la aplicabilitatea în speță a acestui criteriu și, astfel cum a arătat la punctul 283 din hotărâre, nici cu privire la rezultatul unei eventuale aplicări a criteriului respectiv.
100.
În mod special, limitându‑se să verifice dacă aplicabilitatea criteriului investitorului privat putea fi înlăturată numai pe baza naturii fiscale a mijloacelor utilizate de statul francez, Tribunalul nu a realizat o analiză care să echivaleze cu a permite statelor membre să aibă în vedere, la aplicarea acestui criteriu, beneficiile și obligațiile care decurg din calitatea acestora de putere publică sau elemente subiective care pot fi modificate.
101.
În ceea ce privește aspectul dacă în speță era necesară definirea unui investitor de referință, trebuie menționat că jurisprudența pe care se întemeiază în această privință Comisia, Autoritatea de Supraveghere AELS și Iberdrola vizează lipsa oricărei posibilități de a compara situația unei întreprinderi publice cu situația unei întreprinderi private care nu își desfășoară activitatea într‑un sector rezervat (a se vedea în acest sens Hotărârea din 3 iulie 2003, Chronopost și alții/Ufex și alții, C‑83/01 P, C‑93/01 P și C‑94/01 P, Rec., p. I‑6993, punctul 38).
102.
Or, Comisia, Autoritatea de Supraveghere AELS și Iberdrola nu susțin că este imposibil să se compare situația EDF cu situația unei întreprinderi private care acționează în sectoare de activitate identice cu cele ale EDF. În plus, din aceeași jurisprudență rezultă că, pentru o astfel de comparare, trebuie să se realizeze o apreciere în raport cu elementele obiective și verificabile care sunt disponibile.
103.
În plus, contrar celor susținute de Comisie și de Autoritatea de Supraveghere AELS, criteriul investitorului privat nu constituie o excepție care se aplică numai la cererea unui stat membru în cazul în care sunt întrunite elementele constitutive ale noțiunii de ajutor de stat incompatibil cu piața comună prevăzute la articolul 87 alineatul (1) CE. Astfel, rezultă din cuprinsul punctului 78 din prezenta hotărâre că acest criteriu, atunci când este aplicabil, figurează printre elementele pe care Comisia este obligată să le ia în considerare pentru a dovedi existența unui astfel de ajutor.
104.
Prin urmare, în cazul în care rezultă că criteriul investitorului privat ar putea fi aplicabil, revine Comisiei sarcina de a solicita statului membru în cauză să îi furnizeze toate informațiile relevante care să îi permită să verifice dacă sunt îndeplinite condițiile pentru aplicabilitatea și pentru aplicarea acestui criteriu și ea poate refuza să examineze astfel de informații numai dacă probele administrate sunt ulterioare adoptării deciziei de a efectua investiția în cauză.
105.
Astfel, s‑a menționat deja la punctele 83-85 din prezenta hotărâre că, pentru aplicarea criteriului investitorului privat, sunt relevante numai elementele disponibile și evoluțiile previzibile la data la care a fost adoptată decizia de a efectua investiția. Astfel se întâmplă, în special, atunci când, precum în speță, Comisia examinează existența unui ajutor de stat în raport cu o investiție care nu i‑a fost notificată și care a fost deja realizată de statul membru respectiv la momentul la care realizează această examinare.
106.
Având în vedere cele de mai sus, al doilea motiv trebuie înlăturat.
Cu privire la primul motiv, întemeiat pe o denaturare a situației de fapt
107.
Comisia consideră, în esență, că Tribunalul a denaturat elementele de probă prin faptul că a considerat că Republica Franceză a realizat, prin intermediul măsurii în litigiu, conversia unei creanțe fiscale în capital. Astfel, potrivit Comisiei, Republica Franceză a acordat în favoarea EDF, prin această măsură, o scutire de impozit pe profit. Or, Comisia arată că, în cazul unei scutiri de impozit, criteriul investitorului privat nu este relevant.
108.
Cu toate acestea, în cadrul examinării celui de al doilea motiv s‑a constatat că, în cazul în care un stat membru acordă un avantaj economic unei întreprinderi pe care o deține, caracterul fiscal al procedeului utilizat în vederea acordării avantajului respectiv nu este de natură să înlăture de la bun început aplicabilitatea criteriului investitorului privat. Rezultă de aici, a fortiori, că procedeul determinat ales de statul membru în discuție este lipsit de relevanță în examinarea aplicabilității criteriului respectiv.
109.
În aceste condiții, pretinsa denaturare a situației de fapt săvârșită de Tribunal, chiar dacă ar fi dovedită, nu ar fi în orice caz de natură să afecteze temeinicia hotărârii atacate. Rezultă că primul motiv trebuie înlăturat ca inoperant.
110.
Din toate considerațiile de mai sus rezultă că recursul trebuie respins.”
J. Cu privire la decizia de extindere
51
În urma pronunțării hotărârii pronunțate în cauza C‑124/10 P, Comisia a adoptat decizia de extindere.
52
Trebuie să se ia în considerare în special punctele 58-73 din decizia de extindere, în cadrul cărora Comisia examinează, pe de o parte, aplicabilitatea criteriului investitorului privat și, pe de altă parte, cu titlu subsidiar, aplicarea aceluiași criteriu măsurii în cauză.
53
Referitor la aplicabilitatea criteriului, Comisia a concluzionat:
„66.
Din cele de mai sus rezultă că, în stadiul actual și sub rezerva precizărilor pe care trebuie să le aducă autoritățile franceze în ceea ce privește regulile aplicabile în domeniul afectării prealabile a unei resurse fiscale pentru realizarea unei investiții în dotarea cu capital a unei întreprinderi ca EDF în 1997, precum și alte elemente obiective și verificabile care atestă intenția lor de a realiza o investiție prin intermediul măsurii fiscale în cauză, aprecierea globală a situației de fapt din speță pare să indice că această măsură ține de calitatea de autoritate publică a Republicii Franceze, fiind exclusă astfel aplicabilitatea principiului investitorului privat, potrivit criteriilor stabilite de [Curte]”.
54
În legătură cu aplicarea criteriului, Comisia a concluzionat:
„71.
[În lipsa unor elemente cum sunt cele impuse de hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P], nu este […] dovedit în stadiul actual faptul că un acționar privat ar fi adus, în condiții similare, o sumă egală cu impozitul datorat, într‑o întreprindere care se află într‑o situație comparabilă cu cea a EDF. În consecință, în 1997, neplata de către EDF a unui impozit pe profit [în valoare de 888,89 milioane de euro] nu pare să reprezinte o investiție productivă din partea statului acționar, ci mai degrabă o măsură derogatorie de natură pur fiscală care ar fi generat un avantaj economic pentru EDF.
72.
Un asemenea avantaj ar consolida în mod necesar poziția EDF față de cea a concurenților săi, din moment ce valoarea fondurilor proprii determină, printre alți factori, capacitatea de finanțare externă a unei întreprinderi. El generează, așadar, o denaturare a concurenței în sensul articolului 107 alineatul (1) TFUE. Avantajul ar fi în mod necesar selectiv, întrucât neplata impozitului pe profit pentru o parte din provizioanele contabile constituie o excepție de la tratamentul fiscal aplicabil în mod normal unei astfel de operațiuni și, în speță, această excepție se aplica doar societății EDF.”
K. Cu privire la decizia atacată
55
Prin decizia atacată, Comisia a declarat ajutorul de care a beneficiat EDF incompatibil cu piața internă și a solicitat recuperarea ajutorului respectiv majorat cu dobândă.
56
Motivele reținute de Comisie în acest sens în decizia atacată sunt cele care urmează.
57
În primul rând, Comisia prezintă, în considerentele (62)-(108) ale deciziei atacate, argumentele invocate de Republica Franceză și de EDF în cursul procedurii oficiale de investigare extinse în urma deciziei de extindere.
58
În al doilea rând, după ce a amintit conținutul măsurii în litigiu în considerentele (113)-(123) ale deciziei atacate, Comisia a considerat că renunțarea la perceperea impozitului cu ocazia reclasificării drepturilor concedentului drept capital constituie prima facie un avantaj selectiv în favoarea EDF.
59
În al treilea rând, Comisia amintește, în considerentul (124) al deciziei atacate, argumentul Republicii Franceze prezentat de aceasta în observațiile sale din 11 decembrie 2002, potrivit căruia renunțarea la perceperea impozitului ar constitui o dotare suplimentară cu capital cu o sumă egală cu cea datorată cu titlu de impozit.
60
În al patrulea rând, Comisia amintește că, la punctul 99 din hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, Curtea a considerat că Tribunalul nu s‑a antepronunțat nici cu privire la aplicabilitatea în speță a criteriului investitorului privat avizat în economia de piață, nici cu privire la rezultatul eventualei aplicări a acestui criteriu în cazul măsurii în litigiu.
61
În al cincilea rând, Comisia examinează apoi, în considerentele (126)-(153) ale deciziei atacate, aplicabilitatea criteriului investitorului privat din perspectiva precizărilor făcute de Curte în această privință în hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P. Ea analizează, în scopul menționat, elementele care se raportează la presupusa decizie de investiție, evaluările economice care ar fi fost realizate în scopul de a determina rentabilitatea investiției respective, natura și obiectul măsurii în litigiu, precum și contextul în care se înscrie această din urmă decizie și normele cărora le este supusă.
62
Comisia a încheiat analiza în cauză cu următoarele concluzii:
„(154)
Marea majoritate a elementelor de mai sus indică în mod clar faptul că [Republica Franceză] nu a luat, anterior sau simultan acordării avantajului economic care rezultă din neplata impozitului pe profit, decizia de a efectua, prin scutirea fiscală, o investiție în EDF. Prin urmare, principiul investitorului privat avizat în economia de piață nu este aplicabil măsurii în cauză. Următoarele considerații, legate de aplicarea principiului investitorului privat avizat în economia de piață, prezintă, așadar, un caracter subsidiar.”
63
Comisia examinează apoi, cu titlu subsidiar, în considerentele (155)-(193) ale deciziei atacate, dacă este îndeplinit în speță criteriul investitorului privat, presupunând că acesta este aplicabil.
64
Comisia a încheiat analiza menționată cu următoarele concluzii:
„(191)
Chiar dacă principiul investitorului privat avizat în economia de piață s‑ar aplica, pe baza documentelor furnizate de autoritățile franceze care, potrivit acestora, au clarificat perspectivele de rentabilitate și riscurile aferente presupusei investiții sub forma scutirii de la plata impozitului, aplicarea principiului investitorului privat în economia de piață permite să se concluzioneze că un investitor privat avizat nu ar fi investit o sumă egală cu impozitul datorat în majorarea de capital al EDF în 1997.
(192)
Neplata de către EDF a unui impozit pe profit în valoare de [5,88 miliarde FRF] nu apare ca o investiție productivă din partea statului acționar în conformitate cu principiul investitorului privat avizat în economia de piață. Aceasta este, mai degrabă, o măsură derogatorie de scutire fiscală ad‑hoc care a conferit un avantaj economic pentru EDF, egal cu valoarea taxei neplătite. Un astfel de avantaj consolidează în mod necesar poziția EDF în raport cu cea a concurenților săi, întrucât valoarea fondurilor proprii determină, printre alți factori, capacitatea și condițiile de finanțare externă ale unei întreprinderi, în timp ce, de asemenea, resursele astfel economisite au putut fi folosite în alte scopuri, cum ar fi, în special, investițiile în Franța sau în alte state membre în care concurenții își desfășurau activitatea în 1997.
(193)
Prin urmare, avantajul economic creează o denaturare a concurenței în sensul articolului 107 alineatul (1) TFUE. Avantajul este selectiv, întrucât neplata impozitului pe profit pentru o parte din provizioanele contabile constituie o excepție de la tratamentul fiscal aplicabil în mod normal unei astfel de operațiuni și, în speță, această excepție s‑a aplicat doar societății EDF.”
65
După ce a constatat utilizarea unor resurse de stat [considerentele (194) și (195) ale deciziei atacate], existența unei denaturări a concurenței și afectarea schimburilor comerciale dintre statele membre [considerentele (196)-(206) ale deciziei menționate], precum și incompatibilitatea ajutorului cu piața internă [considerentele (207)-(215) ale deciziei în cauză], Comisia declară că măsura în litigiu constituie un ajutor incompatibil cu piața internă și dispune recuperarea sa.
II. Procedura și concluziile părților
66
Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 22 decembrie 2015, EDF a formulat prezenta acțiune.
67
Prin înscrisul depus la grefa Tribunalului la 20 aprilie 2016, Republica Franceză a formulat o cerere de intervenție în prezenta procedură în susținerea concluziilor EDF. Prin Decizia din 24 mai 2016, președintele Camerei a treia a Tribunalului a admis respectiva cerere de intervenție. Intervenienta a depus memoriul și părțile principale au depus observațiile cu privire la acesta în termenele acordate.
68
Întrucât compunerea camerelor Tribunalului a fost modificată, în aplicarea articolului 27 alineatul (5) din Regulamentul de procedură al Tribunalului, judecătorul raportor a fost repartizat la Camera a treia, căreia, în consecință, i‑a fost atribuită prezenta cauză.
69
Închiderea fazei scrise a procedurii a fost notificată părților la 26 septembrie 2016. Părțile nu au prezentat nicio cerere de organizare a unei ședințe de audiere a pledoariilor în termenul de trei săptămâni de la această notificare, în conformitate cu articolul 106 alineatul (2) din Regulamentul de procedură.
70
Prin decizia notificată părților la 19 mai 2017, considerând că elementele dosarului erau suficient de clare, Tribunalul a decis, în lipsa unei cereri a părților în acest sens, să statueze fără a deschide faza orală a procedurii, în conformitate cu articolul 106 alineatul (3) din Regulamentul de procedură.
71
Prin înscrisul adresat grefei Tribunalului la 19 mai 2017, reclamanta a solicitat organizarea unei ședințe de audiere a pledoariilor, având în vedere importanța pe care o avea cauza pentru ea și în special consecințele sale financiare.
72
Prin înscrisul notificat la 22 mai 2017, s‑a constatat că termenul pentru depunerea cererii referitoare la ședința de audiere a pledoariilor a expirat la 31 octombrie 2016 și că cererea respectivă era, în consecință, introdusă în afara termenului prevăzut la articolul 106 din Regulamentul de procedură, întrucât reclamanta nu a invocat împrejurări care să conducă la constatarea unui caz fortuit sau a unui caz de forță majoră conform articolului 45 din Statutul Curții de Justiție a Uniunii Europene, care se aplică în cazul termenelor legale de tipul celui în cauză.
73
La 20 septembrie 2017, Curtea de Justiție a pronunțat Hotărârea Comisia/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706 (denumită în continuare „Hotărârea Frucona Košice”), prin care a respins recursul introdus împotriva Hotărârii din 16 martie 2016, Frucona Košice/Comisia (T‑103/14, EU:T:2016:152).
74
Prin înscrisul depus la grefa Tribunalului la 3 octombrie 2017, reclamanta a solicitat ca între părți să poată interveni o dezbatere orală sau scrisă cu privire la consecințele Hotărârii Frucona Košice asupra prezentei cauze.
75
Prin Decizia din 12 octombrie 2017, Tribunalul a decis să redeschidă procedura scrisă și să includă cererea reclamantei în dosar, invitând părțile să își prezinte observațiile scrise referitoare la consecințele pe care consideră că trebuie să le aibă Hotărârea Frucona Košice asupra prezentei cauze.
76
Părțile au dat curs acestei cereri în termenele stabilite.
77
La 9 noiembrie 2017, președintele Camerei a treia a decis să închidă faza scrisă a procedurii. Decizia menționată a fost notificată părților cu precizarea că această notificare nu face să curgă termenul pentru depunerea unei cereri de organizare a unei ședințe de audiere a pledoariilor prevăzute la articolul 106 din Regulamentul de procedură.
78
EDF, susținută de Republica Franceză, solicită Tribunalului:
–
cu titlu principal, anularea articolelor 1-5 din decizia atacată;
–
în subsidiar, anularea articolelor 1-3 din decizia atacată;
–
obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.
79
Comisia solicită Tribunalului:
–
respingerea acțiunii;
–
obligarea EDF la plata cheltuielilor de judecată și obligarea Republicii Franceze la plata cheltuielilor care au decurs din intervenția sa.
III. În drept
80
EDF invocă patru motive cu titlu principal și două motive cu titlu subsidiar în susținerea recursului.
81
Primul motiv invocat cu titlu principal se întemeiază pe încălcarea articolului 266 TFUE, întrucât Comisia nu a respectat nici dispozitivul hotărârii pronunțate în cauza T‑156/04, nici motivele care stau la baza acesteia.
82
Al doilea motiv invocat cu titlu principal se întemeiază pe încălcarea articolului 107 TFUE prin faptul că, atunci când a examinat aplicabilitatea criteriului investitorului privat, Comisia a săvârșit atât erori de drept, cât și de fapt.
83
Al treilea motiv invocat cu titlu principal se bazează pe încălcarea articolului 107 TFUE prin faptul că, atunci când a examinat aplicarea criteriului investitorului privat, Comisia a săvârșit atât erori de drept, cât și de fapt.
84
Al patrulea motiv invocat cu titlu principal se întemeiază pe un viciu de motivare a deciziei atacate.
85
Primul motiv invocat cu titlu subsidiar se întemeiază, pe de o parte, pe faptul că măsurile în cauză, presupunând că pot fi calificate drept ajutoare, trebuie considerate, în cea mai mare parte, ajutoare existente, în conformitate cu articolul 1 litera (b) punctul (v) din Regulamentul (CE) nr. 659/1999 al Consiliului din 22 martie 1999 de stabilire a normelor de aplicare a articolului [88 CE] (JO 1999, L 83, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 41), în măsura în care ele au fost puse în aplicare înainte de liberalizarea efectivă a sectorului energiei electrice, și, pe de altă parte, pe aspectul că cele mai multe dintre ele trebuie considerate prescrise în sensul articolului 15 alineatul (1) din regulamentul respectiv.
86
Prin intermediul celui de al doilea motiv invocat cu titlu subsidiar, EDF susține că, în orice caz, decizia atacată cuprinde mai multe erori de calcul care îi afectează validitatea.
87
Republica Franceză apreciază că motivele EDF sunt întemeiate, dar nu a prezentat observații decât în privința primelor trei motive invocate cu titlu principal.
A. Cu privire la primul motiv invocat cu titlu principal
1.
Argumentele părților
88
EDF, susținută de Republica Franceză, afirmă că Comisia a încălcat articolul 266 TFUE prin nerespectarea hotărârii pronunțate în cauza T‑156/04 în măsura în care, pe de o parte, în decizia atacată ea consideră că decizia de inițiere a procedurii nu este afectată de neregularități și, în consecință, poate să constituie temeiul unei noi decizii, deși, potrivit acesteia, decizia de inițiere a procedurii se bazează tocmai pe o prezentare inexactă a faptelor care a determinat Tribunalul să anuleze decizia finală, care se întemeia pe aceeași prezentare eronată a faptelor. Decizia atacată ar fi astfel viciată de aceleași erori și inexactități materiale ca cele care au justificat anularea deciziei finale.
89
Pe de altă parte, potrivit EDF, Comisia continuă să își întemeieze analiza din decizia atacată pe o măsură, și anume un cadou fiscal oferit printr‑o înlesnire fiscală necuvenită de care ar fi beneficiat, deși această prezentare a faptelor a fost înlăturată în mod expres de Tribunal prin hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04.
90
În opinia EDF, Comisia continuă într‑adevăr, inclusiv în memoriul în apărare, să disocieze măsura pusă în aplicare în mod efectiv, altfel spus majorarea capitalului său generată de înscrierea provizioanelor pentru reînnoire în postul din bilanț „Dotări cu capital”, de unul dintre efectele sale fiscale, și anume neimpozitarea „drepturilor concedentului”, deși Tribunalul a respins această abordare, calificând scrisoarea din 22 decembrie 1997 drept document de explicare a măsurii puse în aplicare care era, potrivit acestuia, recapitalizarea întreprinderii efectuată prin Legea nr. 97‑1026. Comisia consideră astfel că Tribunalul nu a făcut niciodată distincție, în cadrul măsurii de recapitalizare, între natura și tratamentul diferitor componente ale provizioanelor pentru reînnoire.
91
EDF consideră că raționamentul Comisiei se bazează astfel pe o confuzie între calificarea măsurii în litigiu, și anume existența sau inexistența unui ajutor de stat, și identificarea sa. Potrivit acesteia, Tribunalul nu s‑a pronunțat de fapt în privința calificării măsurii în litigiu în funcție de aplicabilitatea sau aplicarea criteriului investitorului privat, ci, dimpotrivă, a identificat cu precizie măsura respectivă. Or, o asemenea constatare de fapt constituie nu doar un element prealabil indispensabil pentru orice analiză juridică ulterioară, ci, înainte de orice, o prerogativă a Tribunalului, care se pronunță în mod suveran asupra faptelor. În consecință, argumentul Comisiei potrivit căruia Tribunalul nu a calificat definitiv faptele nu are temei factual.
92
EDF precizează că trebuie să se examineze, în acest sens, în ce măsură descrierea faptelor care figurează în decizia atacată este diferită de cea reținută de Tribunal, iar apoi dacă constatările de fapt efectuate de acesta din urmă constituie un motiv de natură să furnizeze temeiul necesar pentru anularea hotărârii inițiale pronunțate de acesta în 2009.
93
Potrivit EDF, Tribunalul a identificat măsura în cauză ca fiind recapitalizarea sa realizată prin Legea nr. 97‑1026 fără a face distincție între dispozițiile care au fost reclasificate ca dotare cu capital, deși Comisia continuă să ia în considerare doar neimpozitarea unei părți din provizioanele menționate. Ea deduce din aceasta că, dacă într‑adevăr Comisia a „ținut cont” de recapitalizarea realizată prin legea respectivă, acest lucru s‑a întâmplat ca simplu element de context, iar nu ca element constitutiv în sine al măsurii în cauză.
94
Or, critica privind identificarea parțială a măsurii în cauză de către Comisie ar constitui punctul de plecare și condiția însăși a raționamentului urmat de Tribunal și care ar fi condus la anularea deciziei inițiale. În consecință, identificarea măsurii ar constitui un aspect de drept soluționat în mod efectiv și necesar de Tribunal, precum și, prin urmare, un motiv care ar constitui temeiul necesar al dispozitivului hotărârii pronunțate în cauza T‑156/04.
95
Comisia contestă această argumentație.
2.
Aprecierea Tribunalului
96
Referitor la autoritatea de lucru judecat, trebuie amintit că, potrivit Curții, pentru a garanta atât stabilitatea dreptului și a raporturilor juridice, cât și o bună administrare a justiției, este necesar ca hotărârile judecătorești rămase definitive după epuizarea căilor de atac disponibile sau după expirarea termenelor de exercitare a acestor căi de atac să nu mai poată fi contestate (Hotărârea din 19 aprilie 2012, Artegodan/Comisia, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, punctul 86).
97
În plus, pe de o parte, autoritatea de lucru judecat nu se referă decât la aspectele de fapt și de drept care au fost în mod efectiv sau necesar soluționate prin hotărârea judecătorească în cauză. Pe de altă parte, această autoritate nu se referă doar la dispozitivul acestei hotărâri, ci se extinde și la motivele acesteia, care constituie suportul necesar pentru dispozitiv și, din această cauză, nu pot fi disociate (Hotărârea din 19 aprilie 2012, Artegodan/Comisia, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, punctul 87).
98
Sfera autorității de lucru judecat prin hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04 trebuie determinată în lumina hotărârii în cauza C‑124/10 P, pronunțată în urma recursului introdus de Comisie împotriva acestei hotărâri (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 aprilie 2012, Artegodan/Comisia, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, punctul 88).
99
În speță, trebuie amintit în primul rând că, la punctele 50 și 51 din decizia de inițiere a procedurii, Comisia a adoptat poziția următoare:
„50.
[…] trebuie să se facă distincție între provizioanele deja utilizate și provizioanele neutilizate, care se ridicau la 18345 de milioane FRF și, respectiv, 38521 de milioane [FRF] la sfârșitul anului 1997.
51.
Din valoarea totală a provizioanelor utilizate, 14119 milioane FRF au fost reclasificate la postul din bilanț «Dotări cu capital», soldul de 4226 de milioane FRF fiind inclus în diverse conturi de reevaluare. Dat fiind că reclasarea nu a tranzitat contul de profit și pierderi și că majorările de capital nu sunt considerate că ar constitui o creștere a patrimoniului net al societății relevantă pentru calcularea impozitului pe profit, această reclasare a consolidat facilitatea fiscală de care beneficia EDF în privința provizioanelor respective.
Potrivit autorităților franceze, avantajul de care a beneficiat EDF prin intermediul facilității fiscale poate fi estimat la 5883 de milioane FRF [14119 × 41,67 %].”
100
În al doilea rând, în considerentele (91) și (99) ale deciziei inițiale, Comisia a considerat că „[…] drepturile concedentului ar fi trebuit să fie impozitate în același timp și cu aceeași cotă ca și celelalte provizioane contabile create cu scutire de impozit”, că „aceasta înseamnă că cele 14,119 miliarde FRF reprezentând drepturi ale concedentului ar fi trebuit să fie adăugate la cele 38,5 miliarde FRF reprezentând provizioane neutilizate pentru a fi impozitate cu cota de 41,66 % aplicată la restructurarea bilanțului EDF de către autoritățile franceze”, că „prin neplata în întregime a impozitului pe profit datorat la restructurarea bilanțului său, EDF a economisit 888,89 milioane de euro” și că „neplata de către EDF în 1997 a sumei de 888,89 milioane de euro ca impozit constitui[a], așadar, un avantaj pentru grup”.
101
Comisia a concluzionat, în urma investigației sale, că „neplata de către EDF în 1997 a impozitului pe profit pe partea din provizioanele create cu scutire de impozit pe profit pentru reînnoirea RAG, echivalentă cu 14,119 miliarde [FRF] din drepturile concedentului reclasificate ca dotări cu capital, constitui[a] un ajutor de stat incompatibil cu piața comună” (articolul 3 din decizia inițială).
102
În al treilea rând, în hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, Tribunalul a precizat că:
„111
[…] atât în decizia de deschidere, cât și în decizia atacată, Comisia a examinat tratamentul fiscal al drepturilor concedentului la restructurarea bilanțului EDF operată prin Legea nr. 97‑1026 (denumită în continuare «măsura în litigiu») și că, prin urmare, în această privință, cadrul de examinare este același în cele două decizii.”
103
În hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, Tribunalul a apreciat apoi că:
„253
Având în vedere necesitatea de a aprecia măsura în litigiu în contextul său, Comisia nu putea, prin urmare, să se limiteze la examinarea efectelor fiscale ale prevederilor adoptate de Republica Franceză fără să examineze simultan – și eventual să înlăture în finalul acestei examinări – temeinicia argumentației Republicii Franceze potrivit căreia renunțarea la creanța reprezentată de impozit în cadrul operațiunii de restructurare a bilanțului și de majorare a capitalului EDF, care constituia obiectul articolului 4 din Legea nr. 97‑1026, putea fi considerată o operațiune care îndeplinește criteriul investitorului privat.”
104
Trebuie să se constate că măsura în litigiu astfel cum a fost determinată de Tribunal privește „tratamentul fiscal al drepturilor concedentului la restructurarea bilanțului EDF” și că Tribunalul a sancționat Comisia pentru că a respins orice examinare a criteriului investitorului privat doar ca urmare a caracterului fiscal al măsurii respective care, potrivit acesteia, a fost adoptată de Republica Franceză în calitatea sa de autoritate publică și pentru că nu a examinat măsura menționată în contextul în care se înscria, și anume recapitalizarea EDF, în scopul de a aprecia dacă în speță era aplicabil criteriul investitorului privat, fără ca caracterul fiscal al măsurii să se opună, în principiu, ca acest criteriu să poată fi invocat de către stat.
105
În al patrulea rând, trebuie, pe de o parte, să se aibă în vedere punctele 16, 19, 21 și 35 din hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P (a se vedea punctul 50 de mai sus), care amintesc conținutul avantajului astfel cum a fost identificat de Comisie și de Tribunal, și, pe de altă parte, să se amintească faptul că, la punctul 99 din hotărârea respectivă, Curtea a decis că, prin hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, Tribunalul nu s‑a antepronunțat în speță nici asupra aplicabilității criteriului investitorului privat, nici asupra rezultatului eventualei aplicări a criteriului menționat.
106
Contrar afirmațiilor EDF, nu se poate deduce din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, interpretată în special în lumina punctelor 87, 92, 93, 98-100 și 108 din hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P (amintite la punctul 50 de mai sus), că măsura care trebuia să fie examinată ar fi în realitate nu renunțarea la perceperea impozitului pe drepturile concedentului, ci „recapitalizarea EDF realizată prin Legea nr. 97‑1026, fără a se face distincție între provizioanele care au fost reclasate ca dotare cu capital” (punctul 9 din cererea introductivă și punctele 7 și 17 din replică) sau „[…] o măsură de recapitalizare a unei întreprinderi la care statul este acționar” care „prin natura sa [ar fi fost considerată, după cum a apreciat și Tribunalul, ca urmărind] să demonstreze că «statul urmărea un obiectiv de investiții de stat care poate fi comparat cu cel al unui investitor privat»” (punctul 86 din cererea introductivă).
107
Prin urmare, fără a săvârși o eroare sau a încălca autoritatea de lucru judecat a hotărârii pronunțate în cauza T‑156/04, după reluarea procedurii administrative, Comisia a examinat, în decizia atacată, aplicabilitatea criteriului investitorului privat în cazul măsurii prin care Republica Franceză a renunțat la perceperea impozitului cu ocazia reclasificării drepturilor concedentului ca dotare cu capital (punctele 117 și 188 și articolul 1 din decizia atacată), măsură care, astfel cum amintește Comisia, a fost totodată identificată în mod clar și neechivoc de către Republica Franceză în nota din 9 aprilie 2002 pe care aceasta a adresat‑o Comisiei (a se vedea punctul 27 de mai sus) ca fiind măsura în litigiu.
108
În consecință, prezentul motiv trebuie să fie respins.
B. Cu privire la al doilea motiv invocat cu titlu principal
109
Al doilea motiv invocat cu titlu principal de EDF, prin care aceasta susține în esență că în mod eronat Comisia a considerat că criteriul investitorului privat nu este aplicabil în speță, cuprinde cinci aspecte.
110
În susținerea primului aspect, EDF afirmă că, atunci când a apreciat aplicabilitatea criteriului investitorului privat, Comisia a omis, fără justificare, să ia în considerare numeroase documente și înscrisuri care i‑au fost prezentate.
111
Al doilea aspect se întemeiază pe faptul că, încălcând hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, Comisia a confundat în mod sistematic elementele care privesc aplicabilitatea criteriului investitorului privat și pe cele referitoare la aplicarea criteriului respectiv.
112
EDF susține, prin intermediul celui de al treilea aspect, că în mod eronat Comisia a exclus aplicabilitatea criteriului investitorului privat pentru motivul că Republica Franceză a ținut seama în special de considerente care țin de calitatea sa de autoritate publică pe lângă considerente care țin de calitatea sa de acționar.
113
În susținerea celui de al patrulea aspect, EDF arată că în mod eronat Comisia a considerat că exista obligația de a dispune de un plan de afaceri oficial pentru justificarea aplicabilității criteriului investitorului privat.
114
În sfârșit, în susținerea celui de al cincilea aspect, EDF afirmă că, dacă nu ar fi săvârșit aceste diferite erori de drept și de fapt, Comisia nu ar fi putut decât să concluzioneze în sensul aplicabilității criteriului investitorului privat, având în vedere natura și obiectul acestei măsuri, contextul în care se înscria, precum și obiectivul urmărit și normele care guvernează măsura respectivă.
1.
Evocarea deciziei atacate
115
După ce a amintit conținutul măsurii în litigiu în considerentele (113)-(123) ale deciziei atacate, Comisia a analizat, în considerentele (126)-(154) ale acesteia, aplicabilitatea criteriului investitorului privat în cazul măsurii respective, în termenii următori:
„(126)
Pentru a determina aplicabilitatea eventuală a principiului investitorului privat avizat în economia de piață, este necesar să se stabilească, în cadrul unei aprecieri globale, dacă scutirea fiscală a fost acordată de Republica Franceză în calitate de acționar sau în calitate de autoritate publică. Curtea precizează, în Hotărârea din 5 iunie 2012, o serie de elemente care trebuie luate în considerare în cadrul acestei evaluări generale. Aceste elemente, analizate în detaliu în continuare în funcție de circumstanțele din speță, sunt următoarele:
în caz de incertitudine, statului membru îi revine sarcina de a dovedi fără echivoc și pe baza unor elemente obiective și verificabile că măsura adoptată decurge din calitatea sa de acționar; aceste elemente trebuie să indice în mod clar că, anterior sau simultan acordării avantajului economic, statul membru respectiv a adoptat decizia de a efectua, prin intermediul măsurii aplicate în mod efectiv, o investiție în cadrul întreprinderii publice controlate;
pot fi necesare, în această privință, în special elemente care să demonstreze că decizia respectivă este întemeiată pe evaluări economice comparabile cu evaluările pe care, în împrejurările speței, un investitor privat avizat în economia de piață aflat într‑o situație cât mai apropiată de situația acestui stat membru le‑ar fi efectuat înainte de a realiza investiția menționată, în scopul de a determina rentabilitatea viitoare a unei astfel de investiții; Comisia poate refuza examinarea elementelor de probă stabilite după adoptarea deciziei de a efectua investiția în cauză;
pot fi relevante în această privință natura și obiectul măsurii, contextul în care se înscrie aceasta, precum și obiectivul urmărit și normele care guvernează măsura respectivă;
aplicarea criteriului investitorului privat avizat în economia de piață trebuie să permită să se determine dacă un acționar privat ar fi adus, în condiții similare, o sumă egală cu impozitul datorat, într‑o întreprindere care se află într‑o situație comparabilă cu cea a EDF.
(127)
În observațiile acestora din 11 decembrie 2002 la care se face referire în considerentul (42), autoritățile franceze afirmau că s‑ar fi considerat că este mai eficient și mai neutru pentru EDF să afecteze în mod direct drepturile concedentului în fonduri proprii pentru valoarea totală a acestora, fără a plăti impozitul pe profit. Cu toate acestea, niciunul dintre documentele prealabile sau contemporane cu presupusa decizie de a nu colecta impozitul, prezentate de [Republica Franceză] sau de EDF în sprijinul observațiilor lor privind decizia de extindere a procedurii, nu menționează, în mod direct sau indirect, presupusa decizie de investiție, consecințele, avantajele și dezavantajele sau decizia similară de a crește valoarea dotărilor cu capital prin renunțarea la impozit. Documentele transmise de autoritățile franceze și descrise la considerentele 87-108 nu menționează – și, a fortiori, nu analizează avantajele și dezavantajele pentru stat ale deciziei de a nu percepe impozitul pe profit pentru partea din provizioanele reprezentând drepturi ale concedentului reclasificată ca dotare cu capital a EDF în conformitate cu Legea nr. 97‑1026 din 10 noiembrie 1997.
(128)
În caz de incertitudini cu privire la aplicabilitatea principiului investitorului privat avizat în economia de piață precum cele exprimate de Comisie, [Republicii Franceze] îi revine sarcina de a dovedi fără echivoc și pe baza unor elemente obiective și verificabile că măsura adoptată decurge din calitatea sa de acționar. Cu toate acestea, din informațiile furnizate reiese că decizia de a realiza o investiție renunțând la colectarea impozitului datorat în principiu de EDF trebuie să fie considerată ca fiind luată în mod tacit, fără un act juridic motivat care să stabilească sau să verifice conținutul exact al deciziei, motivele și temeiul juridic pe care se întemeiază aceasta, autoritatea competentă emitentă și data la care a fost luată. Având în vedere elementele indicate de Curte pentru a verifica aplicabilitatea principiului investitorului privat avizat în economia de piață, și anume, în special, necesitatea de a dispune de elemente obiective și verificabile, o măsură pusă în aplicare efectiv sau evaluări economice prealabile, lipsa referințelor sau a probelor materiale trebuie văzută ca un prim indiciu cu privire la neaplicabilitatea acestui principiu.
(129)
În absența unor documente care să susțină decizia menționată, trebuie să se descrie eventuala măsură de investiție pe care ar fi pus‑o în aplicare statul francez. În speță, Curtea a statuat că aplicarea criteriului investitorului privat avizat în economia de piață trebuie să permită să se determine dacă un acționar privat ar fi investit, în condiții similare, [5,88 miliarde FRF] într‑o întreprindere care se află într‑o situație comparabilă cu cea a EDF. O investiție realizată de către [Republica Franceză] ar însemna renunțarea la colectarea acestei sume în vederea obținerii unui profit care depășește resursele utilizate inițial. Prin urmare, analiza trebuie efectuată în raport cu cuantumul impozitului pe profit datorat.
(130)
În această privință, absența unor studii, referințe sau analize specifice privind rentabilitatea investiției pentru suma reprezentând scutirea de impozit constituie o dificultate în a izola efectele investiției menționate în informațiile furnizate de [Republica Franceză] sau de EDF. Această dificultate nu este insurmontabilă, având în vedere că se consideră, în vederea analizei celei mai mari părți dintre factorii relevanți pentru a verifica aplicabilitatea și aplicarea principiului investitorului privat avizat în economia de piață, că aportul suplimentar la capitalul EDF pentru valoarea impozitului neperceput beneficia de drepturile care decurg din dotările globale. Astfel, în cazul în care dotările ar fi remunerate la o anumită rată, această rată ar trebui să fie și a fost aplicată în practică cuantumului impozitului neprelevat. În schimb, în cazurile în care efectul marginal sau scăzut este cel reținut, informațiile furnizate de Franța sau de EDF nu permit, la prima vedere, ilustrarea efectului de a fi sporit suma dotărilor corespunzătoare valorii impozitului neîncasat.
(131)
Renunțarea la impozit a avut efectul de a crește dotarea cu capital a EDF și, prin urmare, fondurile proprii ale EDF cu o sumă suplimentară de [5,88 miliarde FRF], la un cuantum total de [14,119 miliarde FRF] corespunzător provizioanelor reclasificate. Aceste provizioane, care nu corespundeau unui aport prealabil de sume noi din partea statului acționar, au fost reclasificate ca dotări cu capital, trecând către postul corespunzător din bilanțul EDF, printre celelalte capitaluri proprii (capital, dotări etc. – tabelul 2). Fără scutirea de impozit, fondurile proprii ale EDF care trebuiau să se ridice la [79,8 miliarde FRF] în 1997 ar fi atins 72,1 miliarde FRF, în conformitate cu documentele examinate la acel moment [considerentul (100), tabelul 2]. În loc de [50,7 miliarde FRF], fondurile alocate de stat la capitalul EDF s‑ar fi stabilit la [44,8 miliarde FRF].
Presupusa decizie de investiție: elemente de analiză
(132)
În primul rând, după cum subliniază autoritățile franceze, având în vedere că integrarea valorii impozitului neplătit creștea baza impozabilă a dotărilor și că aceasta era remunerată la o rată fixă (3 %), valoarea absolută a remunerației statului a fost majorată ca urmare a scutirii de impozit sau a necolectării acestuia [considerentul (83)]. Cu toate acestea, creșterea dotării cu capital corespunzătoare scutirii fiscale nu s‑a reflectat într‑o creștere relativă a remunerației statului. Este cert, în această privință, că remunerația fondurilor alocate de stat pentru capitalul EDF este prevăzută prin Decretul nr. 56‑1360 din 30 decembrie 1956 [considerentele (18) și (103)]. Astfel, au fost prevăzute remunerații diferite în contractele de antrepriză dinainte și de după cel în vigoare pentru perioada 1997-2000, astfel cum se arată în considerentele (93) și (102). Principiul unei remunerații preexista presupusei decizii și a fost menținut după adoptarea acesteia.
(133)
De asemenea, analiza datelor arată că scutirea fiscală în cauză ar putea să fi avut drept efect reducerea remunerației investiției statului. Raportul întocmit de Adunarea Națională în septembrie 1997 arată în mod clar că majorarea sumei totale a dotării este la originea unei reduceri a remunerației acesteia pentru a nu «crește taxele impuse EDF» [considerentul (103)]. Raportul Senatului confirmă reducerea stabilită de autoritățile publice [considerentul (108)].
(134)
Între 1991 și 1996, EDF a plătit mai mult statului pentru o bază inferioară de dotări cu capital în raport cu ceea ce era prevăzut între 1997 și 2000 pentru o bază superioară. Remunerația medie anuală în valoare absolută de [3,41 miliarde FRF] pentru perioada 1991-1996, în care valoarea dotărilor era de [36,6 miliarde FRF], a fost mult mai mare decât cea de [2,35 miliarde FRF] care era prevăzută pentru o bază extinsă la [50,7 miliarde FRF] în perioada 1997-2000 [considerentele (92), (102) și (103), tabelul 3]. Rezultă că randamentul marginal actual al creșterii valorii dotării cu capital de 5,88 miliarde FRF preconizat pentru perioada 1997-2000 de către statul acționar ar putea fi analizat, prin urmare, ca fiind negativ având în vedere perioada 1991-1996.
(135)
Într‑adevăr, autoritățile franceze s‑au asigurat că remunerația absolută și relativă plătită statului francez în temeiul dotării cu capital este cu atât mai scăzută în valoare absolută și în valoare relativă cu cât baza dotării este mai extinsă, astfel cum reiese, fără echivoc, din rapoartele întocmite de Adunarea Națională și de Senat. Rezultă că, prin majorarea cuantumului alocării totale remunerate mai puțin decât alocarea existentă înainte de Legea nr. 97‑1026, decizia de a acorda o scutire fiscală nu pare să constituie, în mod necesar, o investiție.
(136)
În al doilea rând, modul în care se analizează și se stabilește remunerația creșterii dotărilor cu capital nu este cel pe care l‑ar fi putut reține un investitor privat avizat în economia de piață.
(137)
Într‑adevăr, astfel cum demonstrează trimiterile atât din scrisorile miniștrilor competenți, cât și din rapoartele parlamentare menționate în considerentele (97), (103) și (106), în analiza din 1997 a remunerației statului francez după restructurarea bilanțului EDF, autoritățile franceze au luat în considerare, în același timp, remunerația dotărilor cu capitalul necesar pentru statul acționar stricto sensu și suma preconizată reprezentând impozitul pe care statul l‑ar percepe începând din 1997, după mai mulți ani de reporturi fiscale negative pentru statul care acționează în calitate de autoritate publică în colectarea impozitului. Astfel cum se arată la considerentul (93), remunerarea dotărilor era, la rândul său, deductibilă din impozitul pe profit, prin derogare de la dreptul comun.
(138)
Conceptul examinat și validat de autoritățile franceze în 1997 a fost, prin urmare, cel al taxei globale pentru EDF, reprezentând impozit și remunerație a acționarului cumulate. Cuantumul total al impozitului perceput pentru EDF, chiar dincolo de scutirea în litigiu, care ține de prerogativele fiscale, și remunerația acordată statului în calitate de acționar se suprapun în ceea ce privește documentele prezentate de autoritățile franceze. Cu toate acestea, potrivit autorităților franceze, documentele demonstrează existența unei decizii de investiție. Dimpotrivă, luarea în considerare constantă a plății impozitelor datorate de către EDF statului perceptor, inclusiv prin regularizarea și achitarea impozitului neperceput înainte de Legea nr. 97‑1026, cu scopul de a examina și a stabili remunerația statului acționar, sugerează că scutirea fiscală în cauză a fost acordată de către statul care acționează în calitate de autoritate publică, și nu în calitate de investitor.
(139)
Acest lucru este confirmat, de asemenea, de natura obiectivelor stabilite EDF de către stat în 1997, având în vedere preocupări și obiective de autoritate publică, și nu de acționar. Aceste preocupări sunt evidente în ceea ce privește stabilirea tarifelor EDF, astfel cum s‑a convenit în contractul de antrepriză pentru perioada 1997-2000, de care depindea remunerația statului acționar. Într‑adevăr, statul solicita ca EDF să contribuie la consolidarea competitivității industriei franceze și la consolidarea puterii de cumpărare a gospodăriilor franceze. Toate acestea sunt considerente nu doar străine de cele pe care le‑ar fi reținut un investitor privat avizat în economia de piață, ci, în plus, contrare intereselor financiare ale unui investitor ipotetic. Același lucru este valabil de asemenea în ceea ce privește obiectivul stabilit EDF în contractul de antrepriză 1997-2000 de a pune în aplicare o politică ambițioasă de sprijinire a activității economice și a ocupării forței de muncă prin punerea în serviciul colectivităților locale [considerentele (89) și (95)].
Evaluări economice în vederea determinării rentabilității investiției solicitate
(140)
Contractul de antrepriză dintre stat și EDF, semnat la 8 aprilie 1997, conținea evaluări prealabile ale scenariului financiar, din care făceau parte previziuni asupra rentabilității investiției în alocări de capital a EDF pentru statul acționar [considerentul (92)]. Aceste documente, precum și analizele prezentate de autoritățile franceze se referă la efectele preconizate ale reclasificării tuturor provizioanelor constituite de EDF, indiferent dacă au fost sau nu impuse, dacă au rezultat sau nu din punerea în aplicare a Legii nr. 97‑1026. Singura evaluare sistematică transmisă de autoritățile franceze cuprinsă în nota EDF din 18 februarie 1997 [considerentul (92)] are un caracter general și se limitează la remunerarea normativă aplicată dotărilor cu capital, inclusiv cele anterioare restructurării bilanțului EDF, fără a include, de exemplu, remunerarea capitalului în afara dotărilor sau remunerarea fondurilor proprii.
(141)
Niciun document transmis de [Republica Franceză] sau de EDF nu arată că decizia de investiție care se pretinde că a fost luată, și anume de a furniza o mai mare alocare de capital în favoarea EDF necolectând taxa de reclasificare, ar fi făcut obiectul unei examinări, a unor studii sau analize specifice. Cu toate acestea, având în vedere sumele implicate, un investitor privat avizat în economia de piață ar fi realizat, probabil, o analiză financiară și economică a investițiilor înainte de a decide dacă, având în vedere rentabilitatea normativă a dotărilor cu capital, suma de [5,88 miliarde FRF] reprezentând scutirea fiscală era necesară pentru ca societatea să asigure rentabilitatea pe termen lung a investiției sale totale și pentru ca acționarul să fie suficient remunerat în acest scop. Un astfel de studiu economic prealabil, pe care Curtea îl menționează la punctul 84 din hotărârea sa printre elementele pe care se bazează concluzia pozitivă cu privire la aplicabilitatea principiului investitorului privat avizat în economia de piață, nu a fost realizat.
(142)
Trebuie, în special, să se constate că, dincolo de remunerația care ar urma să fie acordată în favoarea statului în perioada 1997-2000, nu a fost efectuat niciun studiu privind remunerarea și randamentul pe termen lung, deși [Republica Franceză] afirmă, în mod specific, că a făcut o investiție pe termen lung. Cu toate acestea, un investitor privat avizat în economia de piață nu ar fi omis să efectueze o analiză privind rentabilitatea investițiilor pentru perioada de după 2000.
(143)
Dacă este rezonabil să se presupună că un investitor privat avizat în economia de piață ar fi luat în considerare efectele reducerii ratei datoriei EDF, trebuie arătat că avantajul pe care îl reprezintă pentru EDF faptul de a împrumuta la un cost mai mic ca urmare a unei rate a datoriei din fonduri proprii ameliorate este menționat în termeni generali în anumite documente prezentate de [Republica Franceză] [considerentele (101) și (105)], precum și de EDF. Cu toate acestea, niciun element nu evocă avantajele și rentabilitatea, pentru statul acționar, a unei reduceri a costului de creditare a EDF sau a unei scăderi a ratei datoriei. Conform cuantificărilor realizate la acea dată, prezentate în considerentul (101), rata datoriei nete din fondurile proprii ale EDF trebuia să ajungă la 148 % cu noua dotare cu capital în totalitate, care se ridica la [50,7 miliarde FRF], inclusiv cele [5,88 miliarde FRF] reprezentând scutirea în litigiu. Fără scutirea fiscală, acest raport ar fi fost de aproximativ 163 %, și anume aproximativ de trei ori mai mic decât rata de 480 % înainte de Legea nr. 97‑1026. Luată în considerare în mod izolat de celelalte efecte ale reclasificării diferitelor provizioane, contribuția scutirii fiscale la îmbunătățirea acestei rate este destul de limitată, iar traducerea concretă a acesteia în ceea ce privește reducerea costului de creditare pentru EDF, extrem de îndoielnică [considerentele (170)-(172)]. În orice caz, documentele furnizate de autoritățile franceze nu menționează, nici nu analizează ca o investiție nici remunerația pentru acționar care rezultă dintr‑o rată de 148 % nici, a fortiori, cea care rezultă dintr‑o rată de 163 %. Nu există, în această privință, nicio evaluare economică prealabilă comparabilă cu cele pe care un investitor privat avizat în economia de piață le‑ar fi realizat, astfel cum este menționată de Curte la punctul 84 din hotărârea sa.
(144)
În acest sens, studiul economic prezentat de EDF în susținerea observațiilor sale [considerentele (69) și (70)] nu permite să se stabilească faptul că [Republica Franceză] a acționat ca investitor, și nu ca autoritate publică. Studiul a fost elaborat după presupusa decizie de investiție luată în 1997 și nu a fost examinat de autoritățile competente pentru a lua decizia respectivă. Pentru acest motiv, studiul nu este admisibil ca probă, în conformitate cu indicațiile Curții [considerentul (126), punctul 104 din Hotărârea din 5 iunie]. Faptul că studiul este efectuat pornind de la date de bază autentice disponibile la acel moment nu poate infirma această concluzie. Studiul a fost comandat în cadrul cauzei ca urmare a extinderii procedurii în mai 2013 și concluziile la care acesta ajunge erau, aparent, cunoscute de EDF în iulie 2013, deși studiul datează din octombrie 2013. În plus, motive suplimentare fac nevalide rezultatele în cifre la care ajunge studiul și, în consecință, infirmă concluziile pe care le extrage EDF în susținerea observațiilor sale, și anume:
Studiul este întocmit pornind de la date de bază, aproape toate din perioada respectivă, și aplică abordări metodologice general acceptate în evaluarea valorii unor societăți, sub rezervele importante prezentate în continuare. Totuși, aceasta nu înseamnă că studiul nu reprezintă o evaluare economică deosebit de complexă, după o cercetare a datelor relativ aprofundată, implicând aproximativ trei luni pentru finalizare și validare. Această elaborare implică mai multe opțiuni metodologice succesive și, uneori, puse sub semnul întrebării. Fără această elaborare, este aproape imposibil ca, pornind de la datele de bază, dispersate și din surse diferite, să se ajungă la o idee sumară sau o previziune posibilă a rezultatelor cuantificate în ceea ce privește rentabilitatea pe care ar putea să o aștepte statul francez în 1997, prezentată în studiu. Cu toate acestea, Curtea solicită ca aplicarea principiului investitorului privat avizat în economia de piață să se bazeze pe evaluările previzibile în momentul în care a fost luată decizia (punctul 105 din Hotărârea din 5 iunie 2012). Contrar argumentelor prezentate de EDF, faptul că, pe baza informațiilor disponibile în perioada 1996-1997, serviciile competente ale statului francez nici nu au realizat ele însele, nici nu au comandat un studiu de această amploare și complexitate oferă un indiciu că rentabilitatea investiției solicitate pentru acționar nu a fost un element important de luat în considerare pentru autoritățile franceze înainte de luarea deciziei.
Studiul analizează comportamentul statului francez din perspectiva principiului investitorului privat avizat în economia de piață, cu informații și ipoteze foarte diferite de cele prezentate în considerentele (87)-(108) și care, potrivit autorităților franceze, au motivat și justificat presupusa decizie de investiții luată. Or, nu EDF a luat decizia de a investi și, astfel cum arată Curtea (punctele 82 și 83 din Hotărârea din 5 iunie 2012), [Republicii Franceze] îi revine sarcina de a evidenția elementele care prezintă natura și contextul în care a fost luată decizia. Întrucât [Republica Franceză] susține că a luat decizia având în vedere informațiile și datele pe care le‑a prezentat, studiul și, prin urmare, EDF se substituie de facto investitorului invocat și afirmă că ar cunoaște mai bine decât statul francez considerațiile și informațiile care ar fi motivat efectiv decizia deja luată și ipotezele pe care le‑ar fi reținut. Prin urmare, studiul se bazează pe speculații și conjuncturi privind datele, informații și ipoteze pe care autoritățile franceze le‑ar fi putut lua în considerare – printre altele care nu pot fi excluse – în 1997 și, prin urmare, nu are forță probantă în 2015 (sau în octombrie 2013, când studiul a fost efectuat) pentru a explica și a clarifica decizia pe care autoritățile franceze au luat‑o efectiv în 1997 și pe care aceste autorități o explică prin date și ipoteze diferite.
Valoarea probantă este cu atât mai absentă cu cât, pentru a ajunge la rezultatele prezentate în considerentul (70), studiul se bazează pe ipoteze fie arbitrare sau riscante, fie care nu sunt confirmate de fapte, fie în contradicție cu informațiile care reies din documentele prezentate de autoritățile franceze și care, în opinia acestora, ilustrează aplicabilitatea și aplicarea pozitivă în speță a principiului investitorului privat avizat în economia de piață. Astfel, în primul rând, studiul presupune că, după anul 2000, remunerația plătită statului acționar nu ar fi reglementată prin decret și tradusă printr‑un contract de antrepriză între stat și EDF, ci ar fi fixă în raport cu dividendele pe care alte întreprinderi din sector le‑ar plăti în perioada 1996-1997. Or, remunerarea alocărilor la capitalul EDF era reglementată prin decret încă din 1956 [considerentul (102)] și a fost stabilită prin lege și reflectată în contracte de antrepriză multianuale înainte și mult după 1997, bazată pe considerente care nu au legătură cu dividendele plătite de societăți din sector care operează pe alte piețe decât [Republica Franceză] [considerentele (94) și (95)]. De asemenea, în al doilea rând, studiul a reintrodus, fără justificare, în contul de profit și pierdere al EDF provizioane provenind din conturile sociale ale EDF în valoare de [11,6 miliarde FRF] (fără taxe) și 7,3 miliarde [FRF] (după impozitare), crescând în mod artificial valoarea EDF, fără a ține seama de informațiile disponibile și de evoluțiile previzibile în 1997 în ceea ce privește sarcina angajamentelor EDF asupra sistemului de pensii al personalului său [considerentele (168)-(169)].
De asemenea, în al treilea rând, creșterea valorii EDF care rezultă din creșterea rentabilității și a rezultatelor este calculată în studiu pe baza „așteptărilor de piață” din 1997. Cu toate acestea, autoritățile franceze dispuneau de previziuni privind veniturile și de rezultate specifice și cifrice pentru EDF pentru 1997-2000, validate în cadrul elaborării contractului de antrepriză pentru aceeași perioadă, și afirmă că s‑au bazat pe respectivele previziuni și informații pentru luarea deciziei [considerentele (78), (79), (90), (94) și (96)], având, în același timp, în 1997, o cunoaștere detaliată a societății și a perspectivelor financiare ale acesteia [considerentul (77)]. Recurgerea la «așteptări de piață» din partea terților pentru a stabili in fine o estimare a valorii EDF în astfel de împrejurări nu este nici clară, nici în concordanță cu argumentele invocate de [Republica Franceză] pentru a explica și a justifica decizia pe care autoritățile sale susțin că ar fi luat‑o. Acest lucru este cu atât mai puțin valabil cu cât autoritățile franceze subliniază că activitatea principală a EDF se desfășura în Franța, la tarifele reglementate în 1997 [a se vedea considerentul (85)]. În plus, tarifele erau stabilite la un nivel scăzut, în scopul de a consolida competitivitatea industriei franceze și puterea de cumpărare a gospodăriilor franceze [considerentele (89) și (95)]. Studiul nu reușește să explice și, cu atât mai mult, să justifice de ce remunerația, dividendele și rezultatele societăților constituite în societăți pe acțiuni cotate care nu aveau o prezență semnificativă în Franța și care operau pe piețe cu constrângeri concurențiale și de reglementare diferite ([de exemplu] Endesa, Gas Natural și Union Fenosa în Spania, RWE, EON și Verbund în Germania, Fluxys în Belgia etc.) puteau să determine rezultatele, remunerația și dividendele EDF, ceea ce figurează printre ipotezele de care depind rezultatele prezentate la considerentul (70).
În sfârșit, în al patrulea rând, studiul postulează, fără justificare, că o majorare a dotării cu capital a EDF în 1997 era echivalentă cu achiziționarea unui activ financiar lichid, cel puțin în mod potențial. Cu toate acestea, EDF era, în 1997, o instituție publică industrială și comercială, fără capital social [considerentul (19)], despre care autoritățile franceze și EDF afirmau, la acea dată, că își va menține același statut în viitor [considerentele (95) și (105)]. Caracterul riscant al acestei ipoteze de care depind totuși, în mod esențial, rezultatele studiului este prezentat în detaliu la considerentele (179)-(181).
Natura și obiectul măsurii, contextul acesteia, precum și normele care o reglementează
(145)
Curtea subliniază că natura măsurii luate face parte din elementele relevante care trebuie luate în considerare pentru a ajunge la o concluzie favorabilă în ceea ce privește aplicabilitatea principiului investitorului privat avizat în economia de piață (punctul 86 din hotărâre). Decizia de a furniza o injecție suplimentară de capital în EDF prin necolectarea impozitului pe reclasificarea provizioanelor neregulamentare aferente RAG este atât o decizie cu caracter contabil de realocare între posturile bilanțului EDF [considerentele (100) și (105)], cât și o decizie de natură fiscală, întrucât autoritățile competente consideră că impozitul pe profit trebuia să fie prelevat înainte de reclasificare [considerentul (35)], deși taxa a fost achitată pe alte provizioane contabile reclasificate. Prin urmare, contrar afirmațiilor autorităților franceze, nu s‑a stabilit că cele două componente, contabilă și fiscală, sunt legate în mod indisolubil într‑o măsură unică, introdusă prin Legea nr. 97‑1026 din 10 noiembrie 1997.
(146)
Articolul 4 alineatul (2) din legea menționată prevedea că contravaloarea bunurilor în natură concesionate ale RAG care figurează în pasivul bilanțului EDF trebuia să fie înscrisă, fără diferențele de reevaluare corespunzătoare, în postul «Dotări cu capital» [considerentul (28)]. S‑ar putea deduce de aici că legea prevedea că, pe lângă eventualele diferențe de apreciere, nicio reconsiderare contabilă sau fiscală nu trebuia să reducă cuantumul contravalorii care trebuie înscrisă ca dotare cu capital a EDF. Cu toate acestea, decizia de a percepe sau nu impozitul pe EDF nu este conform legii în temeiul articolului 34 din Constituția [Republicii Franceze], iar Legea nr. 97‑1026 nu putea genera o hotărâre valabilă cu privire la această chestiune. Articolul menționat limitează competențele legislative ale Parlamentului în materie fiscală la stabilirea bazei de impozitare, a ratei și a modalităților de colectare a impozitelor de orice tip. Prin urmare, EDF a plătit impozit pe profit pentru anumite provizioane contabile, dar nu și pentru altele, ca urmare a aceleiași operațiuni de reclasificare efectuate prin lege.
(147)
Documentele pregătitoare transmise de autoritățile franceze menționate în considerentul (104) arată, de altfel, că în 1997 Consiliul de Stat era de opinie că dispozițiile cu caracter nelegislativ trebuiau să fie eliminate din textul proiectului de lege; în plus, un proiect de amendament la proiectul de lege al guvernului care viza limitarea taxelor pe care statul le‑ar putea aplica societății EDF în temeiul legii a fost eliminat de asemenea. În cele din urmă, miniștrii responsabili considerau, în aprilie 1997, că modalitățile detaliate de punere în aplicare a restructurării EDF pe plan contabil și pe plan fiscal trebuiau să facă obiectul unor discuții suplimentare între autoritățile de supraveghere și întreprindere [considerentul (98)].
(148)
Aceste elemente, precizate și cuantificate în [scrisoarea din 22 decembrie 1997], după adoptarea legii [considerentul (31)], indică faptul că aspectele fiscale ale punerii în aplicare pot fi disociate de dispozițiile Legii nr. 97‑1026 din 10 noiembrie 1997. Miniștrii, în scrisoarea pe care au adresat‑o EDF, explică restructurarea bilanțului EDF, în temeiul articolului 4 din Legea nr. 97‑1026 din 10 noiembrie 1997 și, în mod tacit, par să decidă consecințele fiscale ale restructurării respective, fără să fie vorba despre vreo investiție viabilă sau despre dispoziții obligatorii în lege.
(149)
În ceea ce privește contextul măsurii, despre care Curtea subliniază că este un element pertinent, printre altele, pentru a aprecia eventuala aplicabilitate a principiului investitorului privat avizat în economia de piață, reuniunile pregătitoare și documentele justificative pentru perioada respectivă care au condus la contractul de antrepriză dintre stat și EDF, semnat la 8 aprilie 1997, arată că reclasificarea provizioanelor se înscria în contextul perspectivei de liberalizare parțială a piețelor energiei electrice pe teritoriul Uniunii, stabilită încă din 1996. De asemenea, preocuparea de a internaționaliza mai mult activitățile EDF este prezentă în contractul de antrepriză 1997-2000 și în documentele pregătitoare, precum și în documentele parlamentare. Chiar contractul de antrepriză presupune că, pentru a fi pus în aplicare, este necesară o măsură legislativă de remediere, astfel cum este cea prevăzută de Legea nr. 97‑1026, stabilind prin aceasta o continuitate de facto între obiectivele contractului și cele ale legiuitorului. Cu toate acestea, nici contractul încheiat în aprilie 1997, nici documentele pregătitoare și discuțiile cu autoritățile de supraveghere ale EDF nu iau o poziție cu privire la cuantumul exact al impozitului.
(150)
Acest context, reconstituit de elementele expuse de [Republica Franceză] în observațiile sale, nu permite totuși să se stabilească cu certitudine că măsura face parte din comportamentul unui acționar care efectuează o investiție. În fapt, necesitatea de a remedia deficiențele identificate de Curtea de Conturi [franceză] în octombrie 1994 reprezintă, de asemenea, o parte din acest context. În timp ce, pe de o parte, trebuia să se remedieze o deficiență contabilă care permisese ca EDF să nu plătească impozitul pe profit timp de mai mulți ani, autoritățile franceze subliniau că acest dispozitiv nu ar repune în discuție monopolul EDF [considerentul (105)] și că acest cadru stabil generat de liberalizarea pieței trebuia să fie menținut [considerentul (95)]. Este adevărat că liberalizarea genera oportunități de extindere pe piețele naționale ale altor state membre și că unele acțiuni erau prevăzute în contractul de antrepriză 1997-2000 pentru ca EDF să se internaționalizeze mai mult. Nu este mai puțin adevărat că preocuparea autorităților publice de a favoriza întreprinderile naționale prin măsuri de sprijin financiar la începutul liberalizării nu se limitează la întreprinderile publice, nici nu caracterizează comportamentul de acționar avizat într‑o întreprindere publică.
(151)
În sfârșit, Curtea arată că examinarea normelor care reglementează măsura în cauză este relevantă pentru a determina caracterul acesteia, fie de investiție din partea statului acționar, fie de prerogativă de putere publică. Prin urmare, clasificarea măsurii în oricare dintre categoriile de mai sus poate să țină cont de respectarea normelor care o reglementează. Prin urmare, este necesar să se analizeze normele care reglementează investiția de resurse fiscale în societăți precum EDF. Fără această măsură, produsul impozitului pe profit neperceput ar fi fost plătit la bugetul general al statului francez în 1997. În conformitate cu articolul 18 din Ordonanța nr. 59‑2 din 2 ianuarie 1959 cu valoare de lege organică privind legea finanțelor, aplicabilă la data faptelor, toate veniturile care garantează execuția tuturor cheltuielilor, toate veniturile și toate cheltuielile statului se înregistrează într‑un cont unic, intitulat bugetul general. Astfel, veniturile din impozit sunt vărsate la bugetul și în beneficiul statului, și nu în beneficiul unor întreprinderi publice.
(152)
Acest buget este supus principiului constituțional al universalității, în temeiul căruia toate veniturile și toate creditele sunt înscrise în două blocuri distincte, fără a se stabili vreo legătură specială, de exemplu, între un venit din impozitul pe profit și o utilizare cum ar fi o dotare cu capital în favoarea unei întreprinderi publice cum este EDF. Desigur, prealocarea unei resurse fiscale unei persoane juridice, alta decât statul, cu titlu de subvenție sau cu titlu de investiție, este posibilă în temeiul dreptului francez, cu condiția ca alocarea respectivă să facă obiectul unor dispoziții specifice. Astfel, articolul 18 din Ordonanța nr. 59‑2 prevedea că alocarea veniturilor publice, cu excepția creditelor și, în special, a avansurilor, are un caracter excepțional și nu poate rezulta decât dintr‑o dispoziție prevăzută în legea finanțelor, din inițiativă guvernamentală.
(153)
Or, [Legea nr. 97‑1026] nu era o lege a finanțelor și nu putea, prin urmare, să aloce o resursă din impozit în beneficiul capitalului EDF. De asemenea, nu rezultă că au fost adoptate dispoziții specifice, din inițiativă guvernamentală, în legea finanțelor aplicabilă bugetului aferent exercițiului 1997, pentru a prealoca produsul impozitului datorat de EDF pentru cheltuielile statului francez în ceea ce privește orice investiție în capitalul EDF în cadrul aceluiași buget. În consecință, această dispoziție, care face posibilă investiția unei resurse fiscale stabilite în beneficiul statului către o persoană juridică distinctă de stat, cum ar fi EDF, nu pare să fi fost aplicată.
(154)
Marea majoritate a elementelor de mai sus indică în mod clar faptul că [Republica Franceză] nu a luat, anterior sau simultan acordării avantajului economic care rezultă din neplata impozitului pe profit, decizia de a efectua, prin scutirea fiscală, o investiție în EDF. Prin urmare, principiul investitorului privat avizat în economia de piață nu este aplicabil măsurii în cauză. Următoarele considerații, legate de aplicarea principiului investitorului privat avizat în economia de piață, prezintă, așadar, un caracter subsidiar.”
2.
Considerații introductive
116
Trebuie amintit că în mod corect Comisia a considerat în esență, în considerentul (113) și următoarele ale deciziei atacate, că îi revenea sarcina să examineze dacă era aplicabil criteriul investitorului privat în ceea ce privește măsura în litigiu identificată în mod clar ca fiind renunțarea Republicii Franceze la impozitul pe drepturile concedentului astfel cum este descrisă în nota din 9 aprilie 2002 (a se vedea punctul 107 de mai sus).
117
În consecință, trebuie să fie respinse de la bun început diversele afirmații reiterate de EDF în susținerea celui de al doilea motiv al său potrivit cărora Comisia nu ar fi trebuit să examineze această renunțare la impozit, ci măsura de recapitalizare a EDF fără a face distincție între provizioanele care au fost reclasate drept dotări cu capital.
3.
Cu privire la primul aspect
a)
Argumentele părților
118
În susținerea primului aspect al celui de al doilea motiv invocat cu titlu principal, EDF susține în esență că, prin încălcarea obligației sale de a lua în considerare ansamblul elementelor de fapt și de drept relevante în analiza sa atât în stadiul aprecierii aplicabilității criteriului, cât și în cel al aprecierii aplicării sale, Comisia s‑a limitat la a se întemeia pe informațiile și pe elementele furnizate de Republica Franceză și le‑a ignorat pe cele comunicate de ea însăși, fapt pe care Comisia îl justifică prin pretinse contradicții între documentele furnizate de statul francez și cele prezentate de EDF.
119
EDF recunoaște totuși că de fapt „Comisia a […] menționat în mod incident elementele care [i‑au fost] furnizate de EDF” și face trimitere în acest sens la considerentul (66) al deciziei atacate, care menționează „circa 40 de documente din perioada respectivă, pe care EDF [le‑a anexat] la înscrisurile sale”.
120
EDF susține însă că circa 40 de documente din perioada în cauză dintre cele 53 pe care le‑a comunicat Comisiei nu sunt menționate în decizia atacată și că, în consecință, ele nu au fost analizate, fără ca Comisia să explice motivele pentru care ele ar fi în contradicție cu documentele furnizate de Republica Franceză sau nerelevante.
121
În aceste condiții, nu s‑ar putea contesta faptul că singurele elemente care au fost examinate în speță de către Comisie ar fi cele furnizate de Republica Franceză, ceea ce ar demonstra că ea a refuzat în mod voluntar să examineze documentele comunicate de EDF, încălcându‑și astfel obligația de diligență.
122
EDF susține totodată că din anumite elemente dezvăluite de unele dintre documentele pe care le‑a comunicat Comisiei rezultă că, dacă ar fi fost luate în considerare, aceasta ar fi ajuns la alte concluzii decât cele pe care le‑a reținut în decizia atacată. Ea menționează în această privință elemente cuprinse în înscrisul nr. 18 (scrisoarea EDF către ministrul economiei privind regimul contabil și fiscal al EDF), în înscrisul nr. 20 (notă privind ședința din 27 octombrie 1995 către Ministerul Finanțelor), în înscrisul nr. 22 (scrisoare trimisă de EDF Ministerului Economiei, Finanțelor și Planificării, care conține o anexă intitulată „reconsiderarea bilanțului EDF la 31 decembrie 1994”, în înscrisul nr. 23 (scrisoarea EDF adresată Ministerului Bugetului care include o anexă intitulată „Propunere de restructurare a bilanțului EDF”), în înscrisul nr. 32 (scrisoare a ministrului economiei și finanțelor și a ministrului industriei, serviciilor poștale și telecomunicațiilor), precizând că acest înscris a fost luat în considerare în decizia menționată, în înscrisurile nr. 50-56 (avize ale agențiilor de rating din perioada respectivă luate în considerare în studiul Oxera din 2013) și în înscrisul nr. 57 (studiu intitulat „Servicii de utilități publice paneuropene”), înscrisurile în cauză fiind enumerate în tabelul de la punctul 77 din cererea introductivă.
123
EDF adaugă că afirmațiile Comisiei potrivit cărora aceasta ar fi luat în considerare documentele respective sunt false și că singurele două înscrisuri citate în decizia atacată prezentate ca fiind înscrisuri pe care aceasta i le comunicase sunt în realitate înscrisuri furnizate și de Republica Franceză.
124
Potrivit EDF, Comisia nu poate afirma că simpla decizie de a înlătura înscrisurile comunicate de aceasta constituie în sine dovada unei analize aprofundate.
125
EDF apreciază că Hotărârea din 16 martie 2016, Frucona Košice/Comisia (T‑103/14, EU:T:2016:152), și Hotărârea din 26 mai 2016, Franța și IFP Énergies nouvelles/Comisia (T‑479/11 și T‑157/12, în prezent în recurs, EU:T:2016:320), confirmă afirmațiile sale potrivit cărora în esență revine Comisiei sarcina de a lua în considerare orice element relevant chiar dacă nu a fost transmis autorului măsurii, cu alte cuvinte statul membru în cauză.
126
În plus, EDF susține că interpretarea obiectivă și imparțială a înscrisurilor menționate la punctul 80 din cererea introductivă demonstrează fără echivoc că măsura în cauză este decizia privind recapitalizarea sa, identificată, de exemplu, în opinia sa, prin înscrisul nr. 20 pe care aceasta l‑a comunicat Comisiei.
127
În sfârșit, în cadrul observațiilor pe care le‑a prezentat în urma pronunțării Hotărârii Frucona Košice, reclamanta, susținută de Republica Franceză, afirmă că, în conformitate cu această hotărâre, întrucât Comisia are obligația să ia în considerare toate elementele relevante, încetează să meargă dincolo de elementele furnizate de stat și să ignore opinia subiectivă a statului și, prin urmare, ea nu putea să ignore elementele care i‑au fost comunicate de stat și de EDF.
128
Republica Franceză afirmă, în susținerea argumentației EDF, că de fapt considerentele (87)-(108) ale deciziei atacate nu fac decât să descrie cele nouă documente care au fost anexate la observațiile autorităților franceze adresate Comisiei la 1 iulie 2013, dar ele nu indică motivele pentru care aceasta din urmă concluzionează, pe baza documentelor respective, că în speță nu este aplicabil criteriul investitorului privat.
129
Republica Franceză prezintă un tabel (anexa 10 la memoriul în intervenție) în care face o listă cu comentarii a înscrisurilor furnizate de ea și de EDF de care Comisia nu a ținut cont, deși, în opinia sa, documentele menționate conțin elemente decisive pentru aprecierea aplicabilității criteriului în cauză.
130
Republica Franceză oferă trei exemple în această privință.
131
În primul rând, Republica Franceză citează o scrisoare din 19 februarie 1997 a directorului financiar al EDF către șeful serviciului finanțe și participații, serviciu aflat în subordinea Ministerului Finanțelor, pe care Comisia doar ar menționa‑o în considerentele (88) și (91) ale deciziei atacate fără să o ia în considerare în raționamentul său, deși această scrisoare ar demonstra că, în contextul pregătirii contractului de antrepriză pentru perioada 1997-2000 încheiat între statul francez și EDF la 8 aprilie 1997 (denumit în continuare „contractul de antrepriză”), statul respectiv a analizat remunerația care i‑ar reveni în calitate de acționar pentru perioada 1997-2000, în special pe baza unor considerente economico‑financiare. Scrisoarea vizată ar prezenta astfel estimările care se întemeiază pe ipotezele contractului de antrepriză (evoluția tarifelor, modalitatea de remunerare a statului acționar, obiectivele de investiții și de reducere a gradului de îndatorare).
132
În al doilea rând, Republica Franceză menționează o notă de analiză a EDF din 27 iulie 1996, trimisă Senatului francez la cererea acestuia la 15 septembrie 1997 și pe care Comisia se limitează să o menționeze în considerentul (88) al deciziei atacate, în condițiile în care aceasta ar demonstra că, la momentul adoptării măsurii în cauză, preocupările statului francez erau cele ale unui acționar public. Această notă ar analiza în special perspectivele de remunerare a acționarului public în funcție de bilanțul întreprinderilor europene din sector.
133
În al treilea rând, Republica Franceză menționează scrisoarea adresată la 26 decembrie 1995 de EDF Ministerului Economiei, Finanțelor și Planificării, care conține o anexă intitulată „Reconsiderarea bilanțului EDF la 31 decembrie 1994”, care nu a fost luată în considerare de Comisie în decizia atacată și care cuprinde analize contabile care ar demonstra că restructurarea capitalului EDF și consecințele sale au fost examinate în detaliu de statul francez începând din 1995.
134
Comisia contestă această argumentație.
b)
Aprecierea Tribunalului
135
EDF susține în esență că, la momentul aprecierii aplicabilității criteriului investitorului privat în privința măsurii în litigiu, Comisia nu a luat în considerare, cu încălcarea obligației sale de diligență, numeroase documente care îi fuseseră comunicate și s‑ar fi limitat, fără vreo explicație, la a le examina pe cele care i‑au fost furnizate de Republica Franceză, deși elementele dezvăluite de aceste documente ar fi trebuit să o conducă la concluzia că respectivul criteriu era aplicabil.
136
În primul rând, trebuie amintit că, dacă un stat membru invocă criteriul investitorului privat în cursul procedurii administrative, în caz de incertitudine, acestuia îi revine sarcina de a dovedi fără echivoc și pe baza unor elemente obiective, verificabile și concomitente că măsura aplicată decurge din calitatea sa de acționar și că ea este întemeiată pe evaluările economice prealabile necesare (a se vedea în acest sens Hotărârea în cauza C‑124/10 P, punctele 82, 85 și 104).
137
În al doilea rând, trebuie amintit că obligația de diligență, care este inerentă principiului bunei administrări și care se aplică în mod general activității administrației Uniunii în relațiile sale cu publicul, îi impune acesteia să acționeze cu atenție și cu prudență (Hotărârea din 4 aprilie 2017, Ombudsmanul/Staelen, C‑337/15 P, EU:C:2017:256, punctul 34).
138
În cazurile în care instituțiile Uniunii dispun de o putere de apreciere, respectarea garanțiilor conferite de ordinea juridică a Uniunii în cadrul procedurilor administrative are, cu atât mai mult, o importanță fundamentală. Printre aceste garanții se înscriu în special obligația instituției competente de a examina, cu atenție și cu imparțialitate, toate elementele pertinente ale cauzei, dreptul persoanei vizate de a‑și face cunoscut punctul de vedere, precum și dreptul ca decizia să fie motivată în mod suficient. Numai astfel Curtea și Tribunalul pot verifica dacă elementele de drept și de fapt de care depinde exercitarea puterii de apreciere sunt prezente (Hotărârea din 21 noiembrie 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, punctul 14).
139
În plus, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții referitoare la principiile în materie de administrare a probei în sectorul ajutoarelor de stat, Comisia are obligația să conducă procedura de investigare a măsurilor incriminate cu diligență și imparțialitate, pentru ca, la momentul adoptării deciziei finale privind existența și, dacă este cazul, incompatibilitatea sau ilegalitatea ajutorului, să dispună de cele mai complete și fiabile elementele posibile în acest scop (a se vedea Hotărârea din 3 aprilie 2014, La Poste, C‑559/12 P, EU:C:2014:217, punctul 63 și jurisprudența citată).
140
În al treilea rând, trebuie amintit de asemenea că legalitatea unei decizii în materia ajutoarelor de stat trebuie să fie apreciată de instanța Uniunii în funcție de informațiile de care Comisia putea să dispună la momentul la care a adoptat decizia (Hotărârea din 15 aprilie 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, EU:C:2008:224, punctul 54, și Hotărârea din 2 septembrie 2010, Comisia/Scott, C‑290/07 P, EU:C:2010:480, punctul 91).
141
În sfârșit, în al patrulea rând, deși, în cadrul controlului ajutoarelor de stat, statul membru trebuie, în temeiul obligației de cooperare loială prevăzute la articolul 4 alineatul (3) TUE, să furnizeze Comisiei elementele care să îi permită să se pronunțe cu privire la natura de ajutor de stat a măsurii în cauză, Comisia trebuie, în temeiul obligației sale de examinare diligentă și imparțială, să examineze cu atenție elementele care îi sunt furnizate de statul membru. În conformitate cu spiritul procedurii oficiale de investigare, care atribuie persoanelor interesate rolul de sursă de informații a Comisiei, o astfel de obligație se impune și Comisiei în ceea ce privește informațiile care i‑au fost comunicate de persoanele interesate (a se vedea Hotărârea din 25 iunie 2015, SACE și Sace BT/Comisia, T‑305/13, EU:T:2015:435, punctul 112 și jurisprudența citată).
142
În speță, este cert că Republica Franceză a invocat criteriul investitorului privat încă din cursul procedurii administrative [a se vedea considerentul (95) al deciziei inițiale, punctul 31 de mai sus]. În consecință, acesteia îi revenea sarcina de a dovedi fără echivoc și pe baza unor elemente obiective, verificabile și concomitente că măsura aplicată decurge din calitatea sa de acționar și că ea este întemeiată pe evaluările economice prealabile necesare (a se vedea în acest sens Hotărârea în cauza C‑124/10 P, punctele 82, 85 și 104).
143
Reclamanta, susținută de Republica Franceză, critică, în cadrul acestui aspect, Comisia că nu a luat în considerare ansamblul elementelor de probă prezentate de EDF în această privință și că s‑a limitat la a le examina în tot sau în parte doar pe cele invocate de Republica Franceză.
144
Trebuie să se arate de la bun început că afirmațiile EDF au un caracter extrem de general și sunt în special prea puțin detaliate în ceea ce privește identificarea elementelor pretins importante, în documentele pe care le‑a prezentat Comisiei, pe care aceasta ar fi omis să le ia în considerare.
145
Astfel, EDF se limitează la a prezenta, la punctul 77 din cererea introductivă, un tabel în care enumeră 50 de documente (iar nu 53, după cum susține la punctul 78 din cererea introductivă) pe care le‑a prezentat Comisiei. Ea arată, referitor la 10 dintre acestea, că sunt menționate în decizia atacată și se limitează, în cazul celorlalte, la a afirma că nu sunt menționate și că, a fortiori, nu au fost analizate de Comisie. Prin urmare, ele ar fi fost înlăturate fără justificare, deși Comisia avea obligația să țină cont de toate elementele de fapt și de drept relevante.
146
Apoi, la punctul 80 din cererea introductivă, EDF menționează „anumite elemente înlăturate fără motivare” care, întrucât figurează în înscrisurile aferente anexei A‑7 la cerere, ar fi trebuit, potrivit acesteia, să determine Comisia să considere că în cazul măsurii în litigiu era aplicabil criteriul investitorului privat:
–
„Înscrisul [nr.]18: «Un echilibru mai bun între rolurile acționarului proprietar, ale autorității de reglementare și ale concedentului»;
–
Înscrisul [nr.]20: «Capitalizarea EDF prin transformarea drepturilor statului concedent și a provizioanelor pentru reînnoire asociate în capital și prin consolidarea dotărilor cu capital, în vederea stabilirii unei baze permanente pentru remunerarea acționarului»;
–
Înscrisul [nr.]22: «Propunere privind modificări ale bilanțului EDF la 31 decembrie 1994, RAG în capitaluri proprii, reclasificarea drepturilor concedentului [referitoare la serviciile publice de distribuție]»;
–
Înscrisul [nr.]23: «Restructurarea capitalurilor proprii la pasivul bilanțului» (a se vedea punctele 1.1, 1.2 și 1.3);
–
Înscrisul [nr.]32: «Obiectiv ambițios de remunerare a statului»;
–
Înscrisurile [nr.]50-56: rapoarte ale agenției de rating care comentează performanța și perspectivele întreprinderilor utilizate ca termeni de comparație în analiza efectuată de Oxera (realizat în 2013). Documentele respective furnizează elemente ale contextului economic din Europa, precum și o descriere a măsurilor luate de întreprinderi pentru a face față acestor noi perspective. Este vorba despre elemente importante pe care Comisia le‑a ignorat fără justificare;
–
Înscrisul [nr.]57: «Morgan Stanley, pan‑European utilities»: acest document contemporan esențial, care prezintă în mod clar metodologia și considerentele care ar fi fost adoptate de un investitor privat, a fost ignorat de Comisie în mod inexplicabil”.
147
EDF a concluzionat că Comisia a înlăturat în cunoștință de cauză înscrisuri care contraziceau poziția sa, iar aceasta fără justificare.
148
În primul rând, nu se poate însă impune Comisiei ca, în virtutea obligației sale de diligență, astfel cum este amintită la punctul 138 de mai sus, să menționeze sau să adopte o poziție, în decizia atacată, în legătură cu fiecare dintre documentele care i‑au fost prezentate de EDF a căror relevanță nu a stabilit‑o în cadrul examinării pe care era necesar să o efectueze.
149
Prin urmare, nu se poate reproșa Comisiei încălcarea obligației sale de diligență în această privință.
150
În plus și în măsura în care EDF susține totodată că de fapt Comisia nu și‑a îndeplinit obligația de motivare, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, întinderea obligației de motivare depinde de natura actului în cauză și de contextul în care a fost adoptat. Motivarea trebuie să menționeze în mod clar și neechivoc raționamentul instituției care a emis actul, astfel încât să dea posibilitatea, pe de o parte, instanței Uniunii să își exercite controlul de legalitate și, pe de altă parte, persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile măsurii luate pentru a putea să își apere drepturile și să verifice dacă decizia este sau nu este bine fundamentată. Nu este obligatoriu ca motivarea să specifice toate elementele de fapt și de drept pertinente, având în vedere că problema dacă motivarea unui act respectă condițiile impuse la articolul 296 al doilea paragraf TFUE trebuie să fie apreciată nu numai prin prisma modului de redactare, ci și în raport cu contextul său, precum și cu ansamblul normelor juridice care reglementează materia respectivă. În special, Comisia nu este obligată să adopte o poziție cu privire la toate argumentele invocate în fața sa de persoanele interesate, ci este suficient ca aceasta să expună situația de fapt și considerentele juridice care prezintă o importanță esențială în economia deciziei (a se vedea Hotărârea din 6 martie 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale și Land Nordrhein‑Westfalen/Comisia, T‑228/99 și T‑233/99, EU:T:2003:57 punctele 278-280).
151
Prin urmare, în virtutea obligației sale de motivare, Comisiei nu îi revenea nici sarcina ca, în decizia atacată, să ia poziție cu privire la fiecare dintre documentele care i‑au fost furnizate de EDF.
152
În consecință, argumentația EDF, în măsura în care se referă la o eventuală lipsă de motivare, nu poate să fie primită.
153
În al doilea rând, în legătură cu înscrisurile menționate de EDF la punctul 80 din cererea introductivă, cu privire la care invocă existența unor „elemente” care ar fi fost ignorate sau neglijate de Comisie, trebuie să se constate, pe de o parte, că citatele, cel puțin laconice, de care se prevalează EDF nu se referă la măsura în litigiu examinată de Comisie, ci, cel mult, la măsura astfel cum a fost interpretată în mod eronat de EDF, și anume recapitalizarea EDF. Pe de altă parte, chiar și interpretate în integralitatea lor, niciunul dintre documentele menționate nu face referire, nici măcar incidental, la măsura în litigiu. Argumentația acesteia nu este astfel susținută în fapt.
154
În plus, trebuie să se constate că EDF nu oferă nici cea mai mică explicație din care să rezulte modul în care „elementele” pe care le invocă la punctul 80 din cererea introductivă ar fi de natură să răstoarne în mod radical, după cum susține aceasta, sau chiar să inverseze analiza aplicabilității criteriului investitorului privat efectuată de Comisie.
155
În al treilea rând, trebuie să se arate că, după cum susține Comisia, chiar dacă ea nu menționează în mod explicit toate documentele citate de EDF, nu este mai puțin adevărat că elementele invocate de aceasta din urmă și care se pretinde că ar fi fost ignorate au fost luate în considerare în decizia atacată.
156
Astfel, distincția dintre diferitele roluri ale statului francez, acționar, concedent și autoritate de reglementare (anexa A‑7‑18 la cererea introductivă) și obiectivul „ambițios” de remunerare a statului (anexa A‑7‑32 la cererea introductivă) sunt evocate în considerentul (89) și în considerentul (95) a treia liniuță ale deciziei atacate.
157
Realizarea recapitalizării EDF, care asociază o bază de remunerare a statului acționar (anexa A‑7‑20 la cererea introductivă), propunerile de evaluare a bilanțului (anexa A‑7‑22 la cererea introductivă), precum și restructurarea capitalurilor proprii ale EDF (anexa A‑7‑23 la cererea introductivă) sunt prezentate, în modalitățile de realizare reținute de Republica Franceză, în considerentele (25)-(30) și (100)-(103) ale deciziei atacate.
158
Lucrările efectuate și ședințele ținute din 1995 între EDF și autoritățile de supraveghere, care au generat înscrisurile menționate de EDF la punctul 80 din cererea introductivă, sunt prezentate în considerentele (28), (89) și (90) ale deciziei atacate, în care Comisia a acordat atenție mai degrabă concluziilor acestora decât desfășurării lor, ceea ce nu poate fi criticat.
159
Pe de altă parte, în ceea ce privește raporturile agenției de rating luate în considerare la momentul realizării studiului Oxera (anexa A‑7‑50-A‑7‑56 la cererea introductivă), raporturi cu certitudine concomitente, spre deosebire de studiul Oxera realizat, pe de altă parte, în 2013, trebuie să se arate că ele nu se referă în mod special la EDF și cu atât mai puțin la măsura în litigiu.
160
Primul raport, care este întocmit de o agenție de rating, este intitulat „Rating methodology – European electric utilities” și are ca obiect o analiză cu caracter general în domeniu, care era în schimbare în 1999. El nu include nicio analiză specifică situației contabile și fiscale a EDF care să rezulte din structura bilanțului său și a provizioanelor pentru reînnoire. Nici măcar nu se menționează recapitalizarea întreprinderii sau restructurarea bilanțului său. O singură pagină, cu numărul 875 din anexele la cererea introductivă, prezintă în mod schematic câteva informații cu caracter general despre ratingul întreprinderii.
161
Anexele A‑7‑51-A‑7‑55 la cererea introductivă cuprind cinci analize efectuate de o agenție de rating care vizează toate alte întreprinderi decât EDF.
162
Prin urmare, aceste diferite rapoarte nu prezintă nicio utilitate pentru explicarea motivației sau chiar pentru interpretarea măsurii în litigiu propriu‑zise și constituie, cel mult, elemente contextuale pe care se bazează studiul Oxera.
163
Cât despre studiul Oxera în sine, întocmit în 2013, acesta este prezentat împreună cu evaluarea sa în considerentul (144) a treia liniuță al deciziei atacate și, prin urmare, a fost luat în considerare de Comisie.
164
În sfârșit, în ceea ce privește raportul unei bănci care acoperă ansamblul sectorului energetic european, și nu în special EDF (anexa A‑7‑57 la cererea introductivă), este necesar să se arate că, în considerentul (144) a treia liniuță al deciziei atacate, Comisia arată motivele pentru care a considerat că dividendele plătite de alte întreprinderi decât EDF nu au fost utilizate ca referință pentru remunerația plătită statului francez cu titlu de dotări cu capital ale EDF, alte considerații, potrivit Republicii Franceze înseși, fiind astfel examinate și justificând decizia sa [și face trimitere, în această privință, la considerentul (87), la considerentul (102) a treia liniuță, la considerentul (107) a opta liniuță și la considerentul (161) ale deciziei respective].
165
De asemenea, trebuie să se constate că cele trei înscrisuri menționate de Republica Franceză în memoriul în intervenție au fost luate în considerare în egală măsură de către Comisie.
166
Astfel, trebuie să se constate, în primul rând, că conținutul scrisorii directorului financiar al EDF din 19 februarie 1997, care se referă la „principalele ipoteze ale scenariului financiar asociat contractului de antrepriză”, este expus în considerentele (90) și (91) ale deciziei atacate. Această scrisoare nu menționează nicăieri măsura în litigiu, iar elementele pe care le conține nu permit să se concluzioneze în sensul aplicabilității criteriului investitorului privat, aspect pe care Comisia îl explică, de altfel, în considerentul (132) și următoarele ale deciziei în cauză.
167
În al doilea rând, nota de analiză a EDF din 27 iulie 1996 nu conține decât evoluții foarte generale ale conduitei autorităților de reglementare și ale remunerației acționarilor din sectorul energiei electrice în străinătate, fără vreo concluzie operațională referitoare la EDF.
168
În sfârșit, în al treilea rând, în ceea ce privește scrisoarea EDF din 26 decembrie 1995 și în special anexa sa intitulată „Reîncadrarea bilanțului EDF la 31 decembrie 1994”, trebuie să se arate următoarele.
169
Mai multe documente sunt anexate la scrisoarea EDF din 26 decembrie 1995. Primo, mai multe diagrame reprezintă pozițiile din bilanț, înainte și după reclasificare, „concesiuni de servicii publice de distribuție” (denumite și concesiuni ale comunităților locale), care sunt distincte de concesiunea RAG, după cum atestă anexele A‑7‑23 și A‑7‑24 la cererea introductivă, care arată în mod clar tratamentul distinct al acestor două tipuri de concesiune, menționat totodată pe scurt în Raportul Migaud, raportor general, în numele Comisiei de finanțe, nr. 204 corectat (denumit în continuare „Raportul Migaud”) (anexa I‑8 la memoriul în intervenție). Secundo, în ceea ce privește aceleași concesiuni, există o „comparație între sistemul contabil actual și noul sistem preconizat”. Tertio, sunt abordate „finanțările concedentului și ale concesionarului care au servit drept bază pentru calculele privind caducitatea și pentru stabilirea părții corespunzătoare a deprecierii suportate de cele două părți”, tot în cazul concesiunilor menționate. Quarto, este prezentată o anexă intitulată „Reîncadrarea bilanțului EDF la 31 decembrie 1994”. Anexa respectivă cuprinde trei secțiuni: în primul rând, „un bilanț detaliat reîncadrat potrivit ultimelor propuneri ale EDF în materie de concesiune și de restructurare a bilanțului”, unde se face distincție între concesiunile „F. H.” și concesiunile de servicii publice de distribuție (în ceea ce privește tabelul care ilustrează această primă secțiune, în cuprinsul său figurează, desigur, modificările preconizate ale pasivului bilanțului în urma modificării statutului RAG, asemănătoare celor intervenite în 1997, dar efectele fiscale ale reclasificării provizioanelor utilizate nu sunt în schimb menționate); în al doilea rând, „același bilanț, dar prezentat astfel încât să se pună în evidență reîncadrările aferente concesiunilor [serviciilor publice de distribuție]”; în al treilea rând, „un al treilea tabel pe care sunt izolate posturile din bilanț aferente concesiunilor [serviciilor publice de distribuție]” (elemente pe fond gri din tabelul precedent) pentru evidențierea logicii reîncadrărilor bazate pe concesiunile [serviciilor publice de distribuție]”. Quinto, sunt prezentate evoluțiile pe termen lung ale conturilor de concesiune [a serviciilor publice de distribuție] ale bilanțului EDF cu anumite previziuni sumare până în 2015.
170
Pe de o parte, trebuie să se constate că măsura în litigiu nu este nicidecum menționată în scrisoarea EDF din 26 decembrie 1995 și în anexele la aceasta.
171
Pe de altă parte, trebuie să se constate că Comisia a preluat rarele elemente relevante din cuprinsul scrisorii EDF din 26 decembrie 1995 în considerentele (25)-(30) și (100)-(103) ale deciziei atacate, care menționează în plus în considerentele (26), (89) și (90) existența lucrărilor și a ședințelor care au avut loc din 1995 între statul francez și EDF. Considerentele respective prezintă în mod detaliat aspectele contabile și fiscale ale măsurii în litigiu, despre care nici măcar nu se susține, de altfel, că ar fi eronate.
172
În sfârșit, Comisia nu poate fi criticată pentru că a acordat atenție, în decizia atacată, concluziilor diferitor lucrări pregătitoare ale Legii nr. 97‑1026 care au intervenit între EDF și statul francez mai degrabă decât desfășurării lor, cu atât mai mult cu cât ele nu demonstrează luarea în considerare a măsurii în litigiu și a pretinselor sale efecte în termeni de investiții.
173
În rest, referitor la tabelul care figurează în anexa 10 la memoriul în intervenție și care prezintă extrase comentate din documente de care nu s‑ar fi ținut cont, fără să fie necesară pronunțarea asupra admisibilității unei asemenea trimiteri la un tabel cuprins într‑o anexă la memoriul în intervenție, trebuie să se constate că niciunul dintre pasajele citate sau dintre comentarii nu se referă la măsura în litigiu.
174
Extrasele vizate la punctul 173 de mai sus se raportează cel mult la contextul în care a fost adoptată această măsură, context despre care nu se susține că nu ar fi fost luat în considerare de Comisie.
175
În concluzie, EDF nu a dovedit neîndeplinirea de către Comisie a obligației sale de diligență prin faptul că nu a examinat sau nu a luat în considerare înscrisurile pe care i le‑a furnizat și de asemenea ea nu a demonstrat neîndeplinirea de către Comisie a obligației sale de motivare.
176
Prin urmare, trebuie să se respingă primul aspect al celui de al doilea motiv invocat cu titlu principal ca fiind în parte nejustificat în fapt și, de altfel, lipsit de orice temei.
4.
Cu privire la al doilea aspect
a)
Argumentele părților
177
În susținerea celui de al doilea aspect al celui de al doilea motiv, întemeiat pe confuzia dintre elementele care țin de aplicabilitatea criteriului investitorului privat și cele pertinente pentru aplicarea sa, EDF amintește că Comisia a considerat că în speță nu este aplicabil criteriul investitorului privat în măsura în care Republica Franceză nu ar fi „luat, anterior sau simultan acordării avantajului economic care rezultă din neplata impozitului pe profit, decizia de a efectua, prin scutirea fiscală, o investiție în EDF”.
178
Or, EDF afirmă că argumentația Comisiei se întemeiază pe diverse inexactități din analiza elementelor de fapt și de drept relevante și ar încălca concluziile care se desprind din hotărârile pronunțate în cauzele T‑156/04 și C‑124/10 P.
179
Potrivit EDF, Curtea a statuat că problema aplicabilității criteriului investitorului privat depindea de calitatea în care a acționat statul, și anume în calitate de acționar sau de autoritate publică.
180
Mai mult, măsura în cauză fiind o măsură de recapitalizare a unei întreprinderi la care statul este acționar, Tribunalul ar fi apreciat că, prin natura sa, măsura în cauză tindea să demonstreze că statul urmărea un obiectiv de investiție comparabil cu cel al unui investitor privat.
181
Decizia atacată ar încălca astfel concluziile desprinse din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04 referitoare la noțiunea „cadou fiscal” și ar confunda în plus aproape sistematic condițiile care țin de aplicabilitatea criteriului și cele referitoare la aplicarea sa.
182
În acest sens, EDF arată că considerentele (132)-(135) ale deciziei atacate, care privesc majorarea remunerației statului, țin de aplicarea criteriului, iar nu de aplicabilitatea sa, la fel ca și considerentele (140)-(144) ale deciziei menționate, în care este abordată problema rentabilității investiției în cauză.
183
EDF adaugă în sfârșit, pe de o parte, că punctele 82 și 84 din Hotărârea în cauza C‑124/10 P nu au domeniul de aplicare atribuit de Comisie și impun ca aplicabilitatea criteriului să depindă de calitatea în care statul a acționat și, pe de altă parte, că rentabilitatea deciziei de investiție este un element distinct de calitatea în care statul a acționat și ține de aplicarea criteriului. În consecință, susținând contrariul, Comisia încalcă hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P.
184
Republica Franceză consideră la rândul său că mai întâi Comisia ar fi trebuit să stabilească, în mod autonom, dacă decizia de recapitalizare a EDF este o decizie luată de stat în calitate de acționar public sau în calitate de autoritate publică, iar apoi ar fi trebuit să analizeze problema rentabilității, care, în ceea ce o privește, ține exclusiv de aplicarea criteriului.
185
Comisia consideră că această argumentație este neîntemeiată.
b)
Aprecierea Tribunalului
186
EDF, susținută de Republica Franceză, afirmă în esență că Comisia ar fi confundat sistematic analiza impusă în ceea ce privește aplicabilitatea criteriului investitorului privat cu cea referitoare la aplicarea criteriului respectiv.
187
În acest sens, EDF arată următoarele.
188
Pe de o parte, EDF afirmă că Curtea a statuat că problema aplicabilității criteriului investitorului privat depinde de calitatea de acționar sau de autoritate publică în care a acționat statul. În opinia sa, măsura în litigiu fiind o măsură de recapitalizare a unei întreprinderi la care statul este acționar, Tribunalul a apreciat la punctul 259 din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04 că, prin natura sa, măsura în cauză tindea să demonstreze că statul urmărea un obiectiv de investiție comparabil cu cel al unui investitor privat.
189
Această argumentație nu poate fi primită.
190
Astfel, contrar afirmațiilor EDF, măsura în litigiu nu este o măsură de recapitalizare a întreprinderii respective, ci renunțarea la perceperea impozitului pe drepturile concedentului (a se vedea punctele 106 și 107 de mai sus). Prin urmare, argumentația în cauză se bazează pe o interpretare eronată a hotărârilor pronunțate în cauzele T‑156/04 și C‑124/10 P.
191
În plus, este necesar să se constate că acest argument are în realitate drept scop să obțină recunoașterea faptului că din hotărârile pronunțate în cauzele T‑156/04 și C‑124/10 P ar rezulta că, întrucât măsura este una de recapitalizare, statul a acționat în calitatea sa de acționar, urmărind astfel un obiectiv de investiție comparabil prin natura sa cu cel al unui investitor privat, ceea ce ar fi trebuit să determine Comisia să declare criteriul ca fiind aplicabil.
192
Or, amintim că hotărârile pronunțate în cauzele T‑156/04 și C‑124/10 P nu constituie o antepronunțare asupra aplicabilității criteriului investitorului privat.
193
Dimpotrivă, Curtea a precizat, în hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, că:
„82.
[…] dacă un stat membru invocă, în cursul procedurii administrative, criteriul respectiv, în caz de incertitudine, acestuia îi revine sarcina de a dovedi fără echivoc și pe baza unor elemente obiective și verificabile că măsura adoptată decurge din calitatea sa de acționar.
83.
Aceste elemente trebuie să indice în mod clar că, anterior sau simultan acordării avantajului economic […], statul membru respectiv a adoptat decizia de a efectua, prin intermediul măsurii aplicate în mod efectiv, o investiție în cadrul întreprinderii publice controlate.”
194
Altfel spus, nu este suficient ca statul să susțină că a luat decizia de a realiza o investiție și că măsura decurge din calitatea sa de acționar, ci acestuia îi revine sarcina de a dovedi acest lucru fără echivoc și pe baza unor elemente obiective, verificabile și concomitente.
195
Prin urmare, argumentația în cauză se bazează pe o interpretare eronată a hotărârilor pronunțate în cauzele T‑156/04 și C‑124/10 P.
196
Pe de altă parte, EDF, susținută de Republica Franceză, afirmă în esență că în mod eronat Comisia a efectuat, cu titlu de examinare a aplicabilității criteriului, o apreciere a majorării remunerației statului francez, precum și a rentabilității măsurii (calificată greșit de EDF drept „investiție”), aceste criterii ținând, potrivit acesteia, de aplicarea criteriului.
197
Or, Curtea a statuat, în hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, că:
„84.
Pot fi necesare, în această privință, în special elemente care să demonstreze că decizia respectivă este întemeiată pe evaluări economice comparabile cu evaluările pe care, în împrejurările speței, un investitor privat rațional aflat într‑o situație cât mai apropiată de situația acestui stat membru le‑ar fi efectuat înainte de a realiza investiția menționată, în scopul de a determina rentabilitatea viitoare a unei astfel de investiții.
85.
În schimb, evaluările economice efectuate după acordarea avantajului respectiv, constatarea retrospectivă a rentabilității efective a investiției realizate de statul membru vizat sau justificările ulterioare cu privire la alegerea procedeului reținut efectiv nu sunt suficiente pentru a dovedi că acest stat membru a adoptat, în mod prealabil sau simultan acordării avantajului, o astfel de decizie în calitatea sa de acționar (a se vedea în acest sens Hotărârea Franța/Comisia, citată anterior, punctele 71 și 72).”
198
Prin urmare, Comisia nu poate fi criticată pentru că a acordat atenție, din stadiul aprecierii aplicabilității criteriului, rentabilității investiției menționate.
199
În consecință, al doilea aspect al celui de al doilea motiv invocat cu titlu principal trebuie să fie respins în integralitate.
5.
Cu privire la al treilea aspect
a)
Argumentele părților
200
EDF, susținută de Republica Franceză, afirmă în susținerea celui de al treilea aspect al celui de al doilea motiv invocat cu titlu principal că în mod eronat Comisia a exclus aplicabilitatea în speță a criteriului investitorului privat pentru motivul că Republica Franceză ar fi acționat atât în calitate de autoritate publică, cât și de investitor, cu alte cuvinte ar fi adoptat măsura atât pe baza unor considerente care țin de calitatea sa de acționar, cât și a unor considerente care țin de autoritatea publică, ceea ce ar demonstra, potrivit Comisiei, suprapunerea unor considerente privind remunerarea statului cu altele legate de valoarea impozitului datorat ca urmare a restructurării bilanțului EDF în înscrisurile comunicate de autoritățile franceze.
201
EDF apreciază că acest argument se bazează atât pe erori de fapt, generate de lectura selectivă și părtinitoare a înscrisurilor, cât și pe o eroare de drept legată de însăși natura criteriului investitorului privat.
202
În ceea ce privește erorile de fapt, EDF consideră că numeroase înscrisuri, în special înscrisurile nr. 23-25, pe care le‑a anexat la observațiile sale transmise Comisiei în luna iulie a anului 2013 (anexele A‑7‑23-A‑7‑25 la cererea introductivă), demonstrează că efectele restructurării preconizate a bilanțului său asupra impozitului datorat de aceasta au fost examinate în paralel, dar în mod distinct de consecințele asupra remunerării statului acționar și nu indică nicio suprapunere a considerentelor fiscale și de investiții pe baza cărora ar fi acționat statul.
203
Referitor la eroarea de drept, EDF arată că, în considerentele (137)-(139) ale deciziei atacate, Republica Franceză este criticată în realitate pentru că a examinat efectele restructurării bilanțului său asupra situației întreprinderii în materie fiscală și, prin urmare, asupra perceperii unor impozite viitoare, astfel cum acestea puteau să fie anticipate la momentul respectiv, în pofida faptului că, desigur, ea a efectuat această examinare, dar în paralel și în mod distinct față de cea a consecințelor asupra remunerării statului acționar. Republica Franceză a adăugat că o asemenea abordare este conformă cu jurisprudența Tribunalului (Hotărârea din 24 septembrie 2008, Kahla/Thüringen Porzellan/Comisia, T‑20/03, EU:T:2008:395).
204
Argumentația Comisiei demonstrează astfel, potrivit EDF, neînțelegerea naturii criteriului investitorului privat și are drept rezultat instituirea unei încălcări a egalității de tratament între stat și un astfel de investitor. Rațiunea existenței criteriului ar consta astfel în a permite realizarea unei trieri între deciziile pe care statul le adoptă în calitate de investitor și cele pe care le ia în calitate de autoritate publică, dar aplicabilitatea criteriului nu poate fi negată pentru motivul că cele dintâi ar putea coexista cu cele din urmă. Un asemenea raționament al Comisiei ar demonstra, din nou, formalismul excesiv care a fost sancționat de Tribunal.
205
Criteriul investitorului privat nu ar putea fi exclus decât în cazul în care statul ar fi acționat doar în calitate de autoritate publică, dar, în cazul în care ar fi luat în considerare mai mulți factori la adoptarea deciziei sale de investiție, criteriul ar fi nu doar aplicabil, ci chiar indispensabil pentru a face o triere între factorii de natură economică, care ar fi relevanți în funcție de normele în domeniul ajutoarelor de stat, și ceilalți, fapt care ar fi ilustrat de Comunicarea Comisiei privind noțiunea de ajutor de stat astfel cum este menționată la articolul 107 alineatul (1) [TFUE] (JO 2016, C 262, p. 1).
206
Potrivit EDF, singura chestiune pe care Comisia ar fi trebuit să o examineze este aceea dacă un investitor privat, aflat într‑o situație cât mai apropiată posibil de cea a statului, ar fi realizat investiția în urma unei analize bazate pe rentabilitatea sa anticipată, fără a ține cont de considerentele fiscale pe care statul a putut să le examineze în mod distinct, sau, altfel spus, dacă, izolând elementele legate de definirea măsurii, de calitatea autorului său (o recapitalizare decisă de stat în calitatea sa de acționar) și de rentabilitatea ei, criteriul era aplicabil și a fost aplicat corect.
207
EDF adaugă că coexistența unor asemenea considerente legate de calitatea de autoritate publică și de investitor nu au împiedicat Comisia să aplice criteriul investitorului privat în Decizia C(2015) 4569 final din 7 iulie 2015 privind un ajutor prezumat în favoarea Altrad, în care ea nu a respins în principiu aplicabilitatea criteriului, ci a verificat aplicarea sa corectă. Potrivit acesteia, jurisprudența face astfel ca aplicabilitatea criteriului respectiv să depindă de calitatea în care statul a adoptat măsura, dar nu interzice statului să realizeze, în paralel și printr‑o analiză distinctă, examinarea ansamblului consecințelor pe care le generează.
208
În opinia EDF, având în vedere punctul 52 din Hotărârea din 24 octombrie 2013, Land Burgenland și alții/Comisia (C‑214/12 P, C‑215/12 P și C‑223/12 P, EU:C:2013:682), la aplicarea criteriului investitorului privat nu trebuie să se țină seama de considerente legate de calitatea de autoritate publică a statului, ci ar fi contrar principiului egalității de tratament să se deducă faptul că respectivul criteriu nu ar fi aplicabil numai pentru că asemenea considerente există în paralel cu considerente economice. Astfel, faptul că nu se ține cont de aceste considerente în stadiul aplicării criteriului menționat nu implică negarea existenței lor în stadiul aplicabilității aceluiași criteriu.
209
EDF apreciază în plus că afirmația Comisiei potrivit căreia considerente fără caracter economic nu sunt deloc disociabile de măsura luată prin Legea nr. 97‑1026 constituie doar un argument circular și este contrară faptelor, întrucât recapitalizarea a fost pusă în aplicare prin legea respectivă, în timp ce celelalte considerente (reducerea tarifelor, încurajarea ocupării forței de muncă) figurează în contractul de antrepriză.
210
În sfârșit, în cadrul observațiilor pe care le‑a prezentat în urma pronunțării Hotărârii Frucona Košice, EDF, susținută de Republica Franceză, afirmă că Curtea a reiterat caracterul obiectiv al noțiunii de ajutor de stat și a considerat că eventuala percepție subiectivă a statului asupra măsurii pe care o aplică nu este relevantă. Rezultă de aici, potrivit reclamantei, că această împrejurare este oricum lipsită de relevanță pentru analiza care trebuia să fie efectuată în speță, presupunând chiar că Republica Franceză nu a făcut o distincție clară între considerentele fiscale și considerentele legate de investiție, ceea ce nu s‑a întâmplat.
211
Pe de altă parte, Republica Franceză apreciază în ceea ce o privește că diferite documente pe care le‑a comunicat Comisiei dovedesc că, atunci când a adoptat măsura în cauză, ea a avut în vedere mai întâi considerente specifice unui acționar.
212
Republica Franceză se referă, în primul rând, la contractul de antrepriză, care face distincție, în partea intitulată „Finanțarea echitabilă a misiunilor de serviciu public”, între modalitățile de finanțare a misiunilor respective, ceea ce indică, potrivit acesteia, intenția statului francez de a separa considerentele sale de autoritate publică de cele legate de calitatea sa de acționar.
213
În al doilea rând, Republica Franceză menționează „Raportul Migaud”, prezentat de deputatul Migaud la 12 septembrie 1997, cu privire la proiectul de lege nr. 201, în care el abordează în mod distinct considerentele care țin de autoritatea publică și cele care țin de calitatea de acționar. Potrivit acesteia, raportul menționat prezintă efectul restructurării bilanțului EDF asupra raporturilor datorie brută/capitaluri proprii și datorie netă/capitaluri proprii, apoi compară raporturile în cauză, cu și fără restructurare, cu cele ale principalilor concurenți europeni ai EDF, evidențiind nivelul de îndatorare disproporționat al EDF față de nivelul capitalurilor sale proprii, în comparație cu cel al concurenților săi europeni. Raportul respectiv ar dovedi astfel faptul că statul francez a avut în vedere considerente care țin de calitatea de acționar.
214
Republica Franceză citează apoi scrisoarea adresată la 4 aprilie 1995 societății EDF de directorii cabinetelor ministrului economiei, industriei, serviciilor poștale și telecomunicațiilor, precum și ministrului comerțului exterior și bugetului cu privire la un program de muncă legat de concesiuni (anexa A‑7‑17 la cererea introductivă, denumită în continuare „scrisoarea din 4 aprilie 1995”), care nu ar fi fost luată în considerare de Comisie și ar demonstra că una dintre preocupările statului francez, la adoptarea măsurii în cauză, era să afle dacă aceasta era conformă cu interesele statului acționar. Potrivit Republicii Franceze, a fost vorba într‑adevăr în special de identificarea „după caz a modificărilor care trebuiau aduse mecanismelor existente pentru a proteja cât mai bine interesele statului acționar în eventualitatea desființării monopolurilor”. Ea a arătat că, având în vedere cele de mai sus, a solicitat EDF să îi furnizeze analize economice.
215
În sfârșit, Republica Franceză face trimitere la scrisoarea EDF din 31 octombrie 1995 (anexa A‑7‑23 la cererea introductivă, denumită în continuare „scrisoarea din 31 octombrie 1995”) adresată ministrului bugetului, care include în special o anexă intitulată „Propunere de restructurare a bilanțului EDF”, care ar demonstra că statul francez urmărea înainte de toate rentabilitatea efectivă a EDF și îmbunătățirea imaginii financiare a întreprinderii.
216
Comisia contestă aceste afirmații.
b)
Aprecierea Tribunalului
217
În esență, EDF susține că, excluzând aplicabilitatea criteriului investitorului privat pentru motivul că Republica Franceză ar fi adoptat măsura, în același timp, pe baza unor considerente care țin de calitatea sa de acționar și a unor considerente care țin de calitatea sa de autoritate publică, Comisia a săvârșit o eroare de drept și totodată nu a luat în considerare faptele și diferitele înscrisuri care i‑au fost prezentate.
1) Cu privire la eroarea de drept invocată
218
EDF afirmă, pe de o parte, că Republica Franceză a examinat, desigur, efectele restructurării bilanțului întreprinderii asupra perceperii impozitelor viitoare, dar a efectuat examinarea respectivă în paralel și în mod distinct de cea a consecințelor operațiunii menționate în termeni de remunerare a statului francez. Pe de altă parte, potrivit acesteia, Comisia ar fi trebuit să se limiteze la examinarea aspectului dacă un investitor privat ar fi realizat, având în vedere rentabilitatea sa, o investiție comparabilă, fără a ține cont de considerentele fiscale care au putut fi examinate de statul în cauză în mod distinct, prin izolarea elementelor legate de definirea măsurii și de calitatea autorului său, cu alte cuvinte, în cazul de față, recapitalizarea decisă de statul respectiv în calitatea sa de acționar. Criteriul ar fi astfel utilizat pentru a permite diferențierea între deciziile pe care statul le poate adopta în calitate de investitor și cele pe care le poate adopta în calitate de autoritate publică, fără ca eventuala coexistență a celor două tipuri de considerente să poată conduce la negarea aplicabilității sale. În plus, potrivit EDF, din jurisprudență reiese că percepția subiectivă pe care ar putea să o aibă statul asupra măsurii pe care o aplică nu este relevantă și rezultă de aici că, presupunând chiar că Republica Franceză nu a făcut o distincție clară între considerentele fiscale și considerentele legate de investiție, ceea ce nu este cazul, această împrejurare este oricum lipsită de relevanță pentru analiza care trebuia să fie efectuată în speță.
219
Trebuie amintit, cu titlu introductiv, că măsura în litigiu constă în renunțarea Republicii Franceze la impozitarea drepturilor concedentului, altfel spus a provizioanelor pentru reînnoire utilizate de EDF, cu ocazia reclasificării lor drept capital.
220
Republica Franceză a susținut, în cursul procedurii administrative, că impozitul la care renunțase constituia o dotare suplimentară cu capital, că a acționat astfel în calitate de acționar al EDF și că, prin urmare, se impunea aplicarea criteriului investitorului privat.
221
În primul rând, având în vedere punctele 80 și 81 din hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, amintite la punctul 50 de mai sus, trebuie să se facă distincție între statul acționar și statul autoritate publică, aplicabilitatea criteriului investitorului privat depinzând de acordarea avantajului unei întreprinderi de către stat în calitatea sa de acționar, iar nu în calitatea sa de autoritate publică.
222
În consecință, potrivit punctelor 82 și 83 din hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, întrucât Republica Franceză a invocat, în cursul procedurii administrative, criteriul investitorului privat, acesteia îi revenea sarcina de a dovedi fără echivoc și pe baza unor elemente obiective și verificabile că măsura adoptată decurgea din calitatea sa de acționar, elementele respective trebuind să indice în mod clar că, anterior sau simultan acordării avantajului, care era în speță renunțarea la perceperea impozitului cu ocazia reclasificării drepturilor concedentului ca dotare cu capital, ea a adoptat decizia de a efectua, prin intermediul măsurii în cauză, o investiție în cadrul EDF.
223
Mai mult, în acest sens, în conformitate cu punctul 84 din hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, pentru dovedirea naturii economice a acțiunii sale, Republica Franceză putea să prezinte Comisiei elemente care să demonstreze că decizia respectivă era întemeiată pe evaluări economice comparabile cu evaluările pe care, în împrejurările speței, un investitor privat rațional aflat într‑o situație cât mai apropiată de situația Republicii Franceze le‑ar fi efectuat înainte de a realiza investiția menționată, în scopul de a determina rentabilitatea viitoare a unei astfel de investiții.
224
Elementele menționate trebuiau să fie concomitente cu măsura în litigiu. Astfel, potrivit punctului 85 din hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, evaluările economice efectuate după acordarea avantajului respectiv, constatarea retrospectivă a rentabilității efective a investiției realizate de statul membru vizat sau justificările ulterioare cu privire la alegerea procedeului reținut efectiv nu sunt suficiente pentru a dovedi că acest stat membru a adoptat, în mod prealabil sau simultan acordării avantajului, o astfel de decizie în calitatea sa de acționar.
225
În plus, potrivit punctului 86 din hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, dacă statul membru vizat prezintă Comisiei elemente de natura cerută, revine acesteia din urmă sarcina de a efectua o apreciere globală, ținând seama, pe lângă elementele furnizate de acest stat membru, de orice alt element pertinent în speță care să îi permită să determine dacă măsura în discuție decurge din calitatea de acționar sau din calitatea de putere publică a statului membru respectiv. În mod special, pot fi relevante în această privință natura și obiectul acestei măsuri, contextul în care se înscrie, precum și obiectivul urmărit și normele care guvernează respectiva măsură.
226
În speță, Republica Franceză și EDF au transmis Comisiei diferite elemente pentru a dovedi că măsura adoptată decurgea din calitatea de acționar a statului francez.
227
Comisia a considerat, în esență, că elementele care i‑au fost furnizate de Republica Franceză și de EDF nu dovedesc fără echivoc că statul francez a luat decizia să realizeze investiția prin renunțarea la perceperea impozitului cu ocazia reclasificării drepturilor concedentului ca dotare cu capital [a se vedea în special considerentele (128)-(131), (138) și (139) ale deciziei atacate].
228
Astfel, Comisia a apreciat ansamblul elementelor puse la dispoziția sa luând în considerare, pe lângă elementele furnizate de Republica Franceză, elementele relevante prezentate de EDF, pentru a stabili dacă măsura în litigiu decurgea din calitatea de acționar sau din cea de autoritate publică a statului francez, și a analizat în special natura și obiectul măsurii, contextul în care se înscria aceasta, precum și obiectivul urmărit și normele care guvernau măsura respectivă [a se vedea considerentul (145) și următoarele ale deciziei atacate] după ce a examinat în prealabil celelalte elemente care i‑au fost prezentate.
229
În consecință, Comisia nu a săvârșit nicio eroare de drept prin modul în care a aplicat condițiile care guvernează aplicabilitatea criteriului investitorului privat.
230
Astfel, poziția adoptată de EDF și de Republica Franceză potrivit căreia Comisia trebuia să se limiteze la examinarea aspectului dacă un investitor privat ar fi realizat, având în vedere rentabilitatea sa, o investiție comparabilă, fără a ține cont de considerentele fiscale care au putut fi examinate de statul în cauză „în mod distinct” și prin izolarea elementelor legate de definirea măsurii și de calitatea autorului său, și anume în cazul de față recapitalizarea decisă de statul respectiv în calitatea sa de acționar, se bazează pe interpretarea eronată a punctelor 80-86 din hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P.
231
Comisia nu poate astfel să ignore elementele care țin de existența considerentelor de autoritate publică și să nu examineze decât elementele care ar susține poziția care este în favoarea existenței unei eventuale investiții. O asemenea abordare ar implica ignorarea necesității de a aprecia ansamblul elementelor relevante pentru a stabili dacă măsura în cauză decurge din calitatea de acționar sau din cea de autoritate publică a statului membru, printre care figurează în special contextul și natura măsurii în litigiu.
232
Desigur, nu este exclusă posibilitatea ca eventuale considerente de autoritate publică să coexiste, după caz, cu considerente de acționar, dar ea nu poate totuși să aibă vreun efect asupra aprecierii aspectului dacă aceeași măsură ar fi fost adoptată, în condițiile unei piețe normale, de un investitor privat care se află într‑o situație cât mai apropiată de cea a statului. Astfel, trebuie avute în vedere numai beneficiile și obligațiile referitoare la situația acestuia din urmă în calitate de acționar, cu excluderea celor care se referă la calitatea sa de putere publică (hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, punctul 79).
233
În speță, nici Republica Franceză, nici EDF nu au demonstrat că, anterior sau simultan acordării unei sume egale cu valoarea impozitului la care s‑a renunțat cu ocazia reclasificării ca dotare cu capital a drepturilor concedentului, statul francez a adoptat decizia de a efectua, prin intermediul măsurii aplicate în mod efectiv, o investiție și nici că decizia respectivă era întemeiată pe evaluări economice prealabile comparabile cu evaluările pe care, în împrejurările speței, un investitor privat rațional aflat într‑o situație cât mai apropiată de situația acestui stat membru le‑ar fi efectuat înainte de a realiza investiția menționată, în scopul de a determina rentabilitatea viitoare a unei astfel de investiții (a se vedea în acest sens hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, punctele 83, 84 și 104).
234
Dacă rezultă că asemenea considerente de acționar lipsesc, aplicabilitatea criteriului investitorului privat trebuie să fie înlăturată de Comisie.
235
Concluzia menționată nu este repusă în discuție de argumentul invocat de EDF în ceea ce privește Hotărârea din 24 octombrie 2013, Land Burgenland și alții/Comisia (C‑214/12 P, C‑215/12 P și C‑223/12 P, EU:C:2013:682), care se dovedește astfel lipsit de relevanță, din moment ce argumentația adoptată de Curte la punctul 52 din hotărârea în cauză se referă în mod special la aplicarea, iar nu la aplicabilitatea criteriului investitorului privat și, în consecință, nu poate justifica luarea în considerare exclusiv a considerentelor de acționar cu ocazia analizării aplicabilității criteriului.
236
Această concluzie nu este repusă în discuție nici de argumentele invocate de EDF întemeiate pe Decizia C(2015) 4569 final a Comisiei din 7 iulie 2015, care privește un presupus ajutor în favoarea Altrad.
237
Astfel, pe de o parte, măsura vizată era, în cauza care a condus la pronunțarea deciziei respective, o subscriere directă la capitalul social al societății Altrad realizată de Fonds stratégique d’investissement însoțită de o opțiune privind o sumă suplimentară, iar faptul că operațiunea constituia o investiție nu a fost repus în discuție de Comisie.
238
Pe de altă parte, presupunând chiar că operațiunile ar fi comparabile, nu este mai puțin adevărat că noțiunea de ajutor de stat este o noțiune obiectivă, care implică necesitatea ca măsura, pentru a putea fi calificată drept ajutor, să fie susceptibilă să afecteze schimburile comerciale între statele membre și să denatureze sau să amenințe să denatureze concurența, care se analizează la data la care Comisia adoptă decizia și care depinde exclusiv de aspectul dacă o măsură de stat conferă sau nu conferă un avantaj uneia sau mai multor întreprinderi. Practica decizională a Comisiei în materie, asupra căreia părțile se află, de altfel, în dezacord, nu poate fi, așadar, concludentă (a se vedea Hotărârea din 4 martie 2009, Associazione italiana del risparmio gestito și Fineco Asset Management/Comisia, T‑445/05, EU:T:2009:50, punctul 145 și jurisprudența citată; a se vedea de asemenea în acest sens Hotărârea din 20 mai 2010, Todaro Nunziatina & C., C‑138/09, EU:C:2010:291, punctul 21).
239
Această concluzie nu este repusă în discuție de argumentele invocate de EDF în urma pronunțării Hotărârii Frucona Košice, potrivit cărora „percepția subiectivă” a măsurii de către Republica Franceză ar fi lipsită de relevanță, ceea ce ar conduce la privarea de efecte a eventualei inexistențe a unei distincții clare între considerentele de acționar și considerentele de autoritate publică la momentul adoptării măsurii în litigiu.
240
Astfel, în ceea ce privește impactul Hotărârii Frucona Košice, trebuie amintit că, potrivit hotărârii respective, criteriul creditorului sau al investitorului privat nu constituie o excepție care se aplică numai la cererea unui stat membru în cazul în care sunt întrunite elementele constitutive ale noțiunii de ajutor de stat incompatibil cu piața comună prevăzute la articolul 107 alineatul (1) TFUE. Într‑adevăr, acest criteriu, atunci când este aplicabil, figurează printre elementele pe care Comisia este obligată să le ia în considerare pentru a dovedi existența unui asemenea ajutor (Hotărârea Frucona Košice, punctul 23, și hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, punctul 103).
241
În consecință, atunci când reiese că criteriul creditorului privat ar putea fi aplicabil, Comisiei îi revine obligația să examineze această ipoteză independent de orice solicitare în acest sens din partea statului membru vizat și, prin urmare, nimic nu se opune posibilității beneficiarului ajutorului de a invoca aplicabilitatea acestui criteriu (a se vedea în acest sens Hotărârea Frucona Košice, punctele 25 și 26).
242
În sfârșit, Curtea a precizat că, în aceste două ipoteze din urmă în care criteriul investitorului privat nu este invocat de statul membru, punctul de pornire în vederea stabilirii dacă criteriul menționat este aplicabil trebuie să fie natura economică a acțiunii statului membru, iar nu modul în care acest stat membru, în termeni subiectivi, a crezut că a acționat sau comportamentele alternative pe care acesta le‑a avut în vedere înainte de adoptarea măsurii în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea Frucona Košice, punctele 12 și 27).
243
Pe de altă parte, Curtea a statuat că, dacă un stat membru invocă, în cursul procedurii administrative, criteriul investitorului privat, în caz de incertitudine, acestuia îi revine sarcina de a dovedi fără echivoc și pe baza unor elemente obiective și verificabile că măsura adoptată decurge din calitatea sa de acționar, aceste elemente trebuind să indice în mod clar că, anterior sau simultan acordării avantajului economic, statul membru respectiv a adoptat decizia de a efectua, prin intermediul măsurii aplicate în mod efectiv, o investiție în cadrul întreprinderii publice controlate (a se vedea în acest sens hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, punctele 82 și 83).
244
În schimb, evaluările economice efectuate după acordarea avantajului respectiv, constatarea retrospectivă a rentabilității efective a investiției realizate de statul membru vizat sau justificările ulterioare cu privire la alegerea procedeului reținut efectiv nu sunt suficiente pentru a dovedi că acest stat membru a adoptat, în mod prealabil sau simultan acordării avantajului, o astfel de decizie în calitatea sa de acționar (a se vedea în acest sens hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, punctele 85 și 104).
245
În plus, astfel cum s‑a amintit la punctul 232 de mai sus, pentru a se aprecia dacă aceeași măsură ar fi fost adoptată, în condițiile unei piețe normale, de un investitor privat care se află într‑o situație cât mai apropiată de situația statului, trebuie avute în vedere numai beneficiile și obligațiile referitoare la situația acestuia din urmă în calitate de acționar, cu excluderea celor care se referă la calitatea sa de putere publică (hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P, punctul 79).
246
În consecință, Comisiei îi revenea obligația să examineze, pentru a stabili dacă era efectiv aplicabil în speță criteriul investitorului privat, dacă Republica Franceză a dovedit fără echivoc și pe baza unor elemente obiective, verificabile și concomitente că măsura adoptată decurgea din calitatea sa de acționar și dacă a invocat în acest sens elemente din care reiese cu claritate că a adoptat, în mod prealabil sau simultan acordării avantajului și pe baza unei evaluări economice prealabile necesare a rentabilității, decizia de a efectua, prin intermediul măsurii aplicate în mod efectiv, o investiție în cadrul EDF.
247
Trebuie să se constate că aceasta este analiza realizată de Comisie la punctele 126-154 din decizia atacată.
248
În consecință, argumentul EDF, susținută de Republica Franceză, nu poate fi admis.
249
În sfârșit, este necesar să se respingă totodată ca nesusținută de fapte afirmația EDF potrivit căreia Comisia s‑a întemeiat pe simpla suprapunere a considerentelor de acționar și de putere publică pentru a declara inaplicabil criteriul investitorului privat.
250
Astfel, în urma unei aprecieri globale și după examinarea fiecăruia dintre elementele susceptibile de a fi relevante, Comisia a concluzionat că măsura nu constituie o investiție a Republicii Franceze în lipsa unor considerente de acționar dovedite pe baza unor elemente obiective, verificabile și concomitente, după cum impune Curtea la punctele 82-85 din hotărârea pronunțată în cauza C‑124/10 P.
251
Prin urmare, argumentația EDF și a Republicii Franceze întemeiată pe săvârșirea de către Comisie a unei erori de drept trebuie să fie respinsă.
2) Cu privire la erorile de fapt invocate
252
EDF susține că numeroase înscrisuri și în special înscrisurile nr. 23-25 (anexa A‑7‑23-A‑7‑25), pe care le‑a anexat la observațiile sale comunicate Comisiei în luna iulie a anului 2013, demonstrează că efectele restructurării preconizate a bilanțului său asupra impozitului pe care îl datorează au fost examinate în paralel, dar în mod distinct de consecințele asupra remunerării statului acționar și că din aceste înscrisuri nu rezultă existența vreunei suprapuneri a considerentelor fiscale și investiționale pe care le‑ar fi avut în vedere statul francez. De asemenea, Republica Franceză susține că diferite documente pe care le‑a prezentat Comisiei dovedesc că, atunci când a adoptat măsura în cauză, ea a avut în vedere în primul rând considerente specifice unui acționar.
253
Trebuie subliniat cu titlu introductiv că, printre documentele invocate de EDF și de Republica Franceză, niciun document anterior răspunsului Republicii Franceze către Comisie din 2002 nu menționează că impozitul era datorat pentru drepturile concedentului, și anume provizioanele care au fost utilizate de EDF, la reclasificarea lor ca dotare cu capital, și nici, a fortiori, că renunțarea la perceperea impozitului ar trebui să fie considerată o investiție suplimentară în capitalul EDF, după cum arată Comisia în considerentele (128) și (129) ale deciziei atacate.
254
În ceea ce privește înscrisurile menționate de EDF care ar demonstra lipsa suprapunerii considerentelor legate de impozit și a celor legate de remunerație ale statului, trebuie să se arate următoarele.
255
Anexa A‑7‑23 la cererea introductivă este scrisoarea din 31 octombrie 1995, care a fost adresată Ministerului Bugetului cu puțin mai mult de doi ani înainte de adoptarea Legii nr. 97‑1026, și care include două anexe, și anume un document de trei pagini intitulat „Propuneri de restructurare a bilanțului EDF” și un tabel intitulat „Propunere de evoluție a bilanțului EDF”.
256
Documentul de trei pagini anexat la scrisoarea din 31 octombrie 1995 cuprinde trei secțiuni care privesc, în termeni generali, „restructurarea capitalurilor proprii la pasivul bilanțului” și mai precis reclasificarea drepturilor concedentului în capital, „ajustarea drepturilor concedenților «comunități locale» în cadrul concesiunilor [de servicii publice de distribuție]” și, respectiv, în sfârșit, „lichidarea deficitului fiscal acumulat”.
257
Punctul 1.1 din documentul în cauză privește „reclasificarea drepturilor «statului» concedent și a provizioanelor pentru reînnoire asociate drept capital”. În cadrul acestuia este evocată propunerea de „capitalizare a EDF […] prin transformarea drepturilor concedentului RAG și a provizionului pentru reînnoire corespunzător în capital”, această „operațiune [determinând] revenirea la analiza contabilă de dinainte de 1987”.
258
Potrivit punctului 1.2 din documentul în cauză, intitulat „Consolidarea dotărilor cu capital cu capitalul EDF”, „[consolidarea dotărilor cu capital] ar confirma caracterul de «investiție a acționarului» pe care o au în sine” în măsura în care ele aveau „caracterul unei majorări de capital chiar dacă Decretul din 1956 le asimil[a] mai degrabă unui împrumut generator de dobânzi”.
259
Punctul 1.3 din documentul în cauză privește „consecințele acestor două măsuri” și indică faptul că ele ar prezenta „următoarele două avantaje”:
–
„Statul ar putea urmări rentabilitatea efectivă a EDF sub forma unui dividend aferent capitalului întreprinderii, altfel spus sumelor considerate ca fiind aduse de acționar. În ceea ce privește consolidarea în capital, aceasta ar pune capăt controversei care a urmat inspecției fiscale din 1982 având ca obiect caracterul de «dividend» sau de «dobândă» al remunerației”;
–
„EDF și‑ar îmbunătăți imaginea financiară prin prezentarea unui capital de aproximativ 85 [de miliarde de FRF] (față de 2,6 [miliarde FRF] în prezent) și o situație netă de 80 [de miliarde FRF] (față de 19,9 [miliarde FRF] în prezent) înainte de luarea în considerare a măsurilor care vizează reducerea pierderilor reportate. Aceste reclasificări răspund în plus criticilor Curții de Conturi care neagă caracterul de concesiune efectivă concesiunilor statului”.
260
Pe de o parte, trebuie să se arate că problema „aportului de capital”, evocată abia în scrisoarea din 31 octombrie 1995, nu privește în niciun caz renunțarea la impozitul datorat pentru drepturile concedentului, care nu este deloc abordată în cuprinsul său.
261
Pe de altă parte, trebuie să se constate că există o strânsă legătură între considerentele contabile, fiscale și de acționar existente în documentul de trei pagini anexat la scrisoarea din 31 octombrie 1995 care, în plus, nu cuprinde nicio evaluare și nici măcar o apreciere a rentabilității reclasificării drept capital a drepturilor concedentului.
262
Anexa A‑7‑24 la cererea introductivă este o notă internă de două pagini a EDF din 7 decembrie 1995, intitulată „Originea, conținutul și consecințele propunerilor de restructurare a bilanțului EDF” (denumită în continuare „nota internă din 7 decembrie 1995”).
263
După ce a amintit, în prima parte a notei interne din 7 decembrie 1995, controalele Curții de Conturi franceze și efectele lor asupra provizioanelor pentru reînnoire, precum și verificarea efectuată de administrația fiscală în 1994, apoi, în a doua parte și prin utilizarea a trei liniuțe, obiectivele propunerilor de restructurare a pasivului bilanțului său făcute ministerului, nota face referire la „dublul demers” propus de EDF: pe de o parte, restructurarea bilanțului său, ceea ce s‑ar traduce în special prin reorganizarea „relațiilor financiare dintre EDF și stat[ul francez]. Acesta din urmă ar putea să urmărească de la data respectivă rentabilitatea efectivă a EDF sub forma unui dividend care își găsește acoperirea în capitalul întreprinderii”. Pe de altă parte, ar fi vorba despre „clarificarea prezentării contabile a concesiunilor de servicii publice de distribuție”.
264
Din nou, trebuie să se constate că rentabilitatea reclasificării drepturilor concedentului drept capital este cel mult menționată în nota internă din 7 decembrie 1995 fără nicio evaluare și că, în orice caz, nu se face referire deloc la renunțarea la perceperea impozitului pentru drepturile respective ale concedentului.
265
Presupunând chiar că nota internă din 7 decembrie 1995 poate fi considerată o analiză distinctă și „în paralel” a efectelor recapitalizării EDF, ea nu este relevantă în ceea ce privește examinarea măsurii în litigiu și constituie cel mult un indiciu referitor la contextul adoptării sale.
266
De altfel, se constată că nota internă din 7 decembrie 1995, al cărei conținut este în fond asemănător cu cel al scrisorii din 31 octombrie 1995, nu reflectă, în mai mare măsură, o analiză detaliată a considerentelor de acționar și a celor legate de remunerație sau rentabilitate care să fi fost realizată de stat sau pentru aceasta în perspectiva recapitalizării EDF.
267
În sfârșit, anexa A‑7‑25 la cererea introductivă este o scrisoare din 10 aprilie 1997 adresată de EDF unui șef de birou din cadrul Ministerului Finanțelor (denumită în continuare „scrisoarea din 10 aprilie 1997”) și care include o anexă de o pagină prezentată sub formă schematică, intitulată „Ipoteze previzionale privind plata către stat în 1997 și 1998”.
268
Deși scrisoarea din 10 aprilie 1997 poate să constituie indiciul unei prezentări minimaliste a remunerației susceptibile de a fi percepută de statul francez, trebuie să se constate totuși că această prezentare se întemeiază simultan și integral pe efectele fiscale care decurg din plățile care vor fi efectuate în beneficiul statului respectiv.
269
Prin urmare, cu excepția situației în care se ia în considerare doar una din două linii, este imposibil ca scrisoarea din 10 aprilie 1997 să fie considerată o analiză distinctă și în paralel a remunerației statului acționar după cum afirmă EDF.
270
În consecință, înscrisurile menționate de EDF nu demonstrează existența unei analize distincte și autonome a considerentelor statului francez în calitatea sa de acționar în ceea ce privește măsura în litigiu și, contrar poziției EDF, ele nu dovedesc nici lipsa suprapunerii considerentelor legate de impozit și a celor legate de remunerația statului în cauză.
271
În continuare, în ceea ce privește elementele invocate de Republica Franceză, trebuie să se observe că aceasta se referă, pe de o parte, la un tabel care figurează în anexa 11 la memoriul în intervenție, care este o reproducere aproape identică a citatelor și a comentariilor care pot fi găsite în tabelul cuprins în anexa 10 la memoriul respectiv, care a fost prezentat în susținerea argumentelor invocate în favoarea primului aspect al celui de al doilea motiv invocat cu titlu principal, tabel în care sunt citate extrase din diferite documente, și, pe de altă parte, în acest memoriu, la mai multe dintre documentele menționate „cu titlu de exemplu”.
272
Printre documentele în cauză menționate „cu titlu de exemplu” se află, în primul rând, contractul de antrepriză.
273
Trebuie să se constate că, în contractul de antrepriză, considerentele care țin de calitatea de autoritate publică nu doar coexistă în strânsă legătură cu considerentele care țin de calitatea de acționar, ci, mai ales și în mod evident, predomină în raport cu acestea.
274
Considerentele care țin de calitatea de autoritate publică stabilite în contractul de antrepriză, care privesc în special punerea în aplicare a politicii energetice a statului, necesitatea de a asigura securitatea aprovizionării cu respectarea mediului și cu costuri cât mai mici, precum și asigurarea unei distribuții de calitate către consumatori oriunde s‑ar afla, susținerea ocupării forței de muncă și a activităților economice, serviciile de asistență socială pentru persoanele cele mai defavorizate și amenajarea teritoriului, sunt expuse în titlul I din contractul în cauză, intitulat „Reafirmarea sarcinilor fundamentale ale societății publice”, ale cărui trei secțiuni sunt „Cinci sarcini publice reînnoite și consolidate”, „Participarea la amenajarea teritoriului și la asigurarea asistenței sociale” și „Către o nouă legislație în sectorul energiei electrice”.
275
Titlul II din contractul de antrepriză urmărește „[p]regătirea în prezent a viitorului întreprinderii”, asigurând dezvoltarea sa în Franța (prin îmbunătățirea performanțelor și utilizarea prioritară a creșterilor în productivitate pentru reducerea prețurilor, prin reducerea tarifelor care presupun o ajustare a structurii lor, relația EDF cu producătorii independenți și prin dezvoltarea serviciilor, în special prin acțiuni de fidelizare a clienților, o mai bună poziționare pe piețele energiei electrice și pe piețele conexe, iar aceasta cu mijloace comerciale adecvate, și anume „asistență de marketing” în valoare de 2,8 miliarde FRF), cucerirea de noi piețe în străinătate (referitor la care se menționează doar necesitatea de a lua în considerare „rentabilitatea capitalurilor proprii investite” fără să se facă alte precizări în această privință), contribuția la inovații și progres tehnologic (cercetare și dezvoltare, parteneriat cu întreprinderile franceze), precum și „implicarea întregii întreprinderi în dezvoltare” (secțiunea în care sunt analizate problemele legate de resursele umane: gestionarea resurselor umane, formarea profesională, îmbunătățirea organizării și a securității muncii, politica de remunerare a personalului, coeziunea socială etc.).
276
Considerentele care țin de calitatea de autoritate publică prezentate în titlul II din contractul de antrepriză coexistă în strânsă legătură cu considerentele destul de generale care țin de evoluția viitoare a întreprinderii, care nu pot fi calificate însă drept considerente care țin de calitatea de acționar destinate evaluării rentabilității unei investiții și cu atât mai puțin a unei investiții efectuate prin punerea în aplicare a măsurii în litigiu.
277
În sfârșit, în titlul III din contractul de antrepriză, intitulat „Înscrierea societății într‑un nou cadru financiar și instituțional”, sunt abordate în mod succesiv, pe trei pagini, obiectivele următoare: „[s]tabilizarea relației cu statul acționar”, „[f]inanțarea în mod echitabil a sarcinilor de interes general”, „[p]regătirea instrumentelor necesare pentru evoluția reglementărilor”, „[c]rearea de resurse pentru pregătirea viitorului” și „[m]odalitățile de îndeplinire a obiectivelor și a angajamentelor”.
278
În cele trei pagini în cauză, doar două paragrafe se referă la restructurarea bilanțului EDF, dintre care unul abordează, în mod cel puțin obscur, remunerația statului francez.
279
Primul paragraf, din care nu putem obține nicio informație, figurează în partea introductivă a titlului III din contractul de antrepriză și este formulat după cum urmează:
„Bilanțul EDF va fi restructurat, în dublul scop de a consolida situația netă a întreprinderii și de a stabiliza relația financiară dintre stat și întreprindere pe baze apropiate de dreptul comun.”
280
Al doilea paragraf, care figurează în subtitlul „Stabilizarea relației cu statul acționar” din titlul III din contractul de antrepriză, este redactat astfel:
„Remunerația statului este formată din două elemente:
–
o remunerație a dotărilor cu capital la o rată fixă de 3 %;
–
o remunerație suplimentară egală cu 40 % din valoarea netă a rezultatului contabil al întreprinderii.”
281
Trebuie să se arate că, în cadrul informațiilor limitate privind remunerația statului din paragrafele în cauză, nu se menționează nicio investiție suplimentară egală cu valoarea creanței fiscale a statului francez și nici rentabilitatea sa.
282
În consecință, contractul de antrepriză pare să fie lipsit de orice relevanță pentru demonstrarea faptului că remunerația statului francez și considerentele care țin de calitatea de acționar, fără a mai vorbi de considerente legate de măsura în litigiu, ar fi fost analizate în mod autonom și distinct față de cele care țin de calitatea de autoritate publică.
283
Al doilea înscris menționat de Republica Franceză este un extras din „Raportul Migaud” către Adunarea Națională, prezentat în vederea adoptării Legii nr. 97‑1026.
284
Prima parte a „Raportului Migaud”, descrie evoluția în timp a contextului care stă la baza statutului patrimonial al bunurilor concesionate (concesionarea bunurilor, consecințe contabile și poziția Curții de Conturi) care au condus la prezentarea proiectului de lege.
285
A doua parte a „Raportului Migaud” se referă la „reconsiderarea contabilă” care impune avizul Curții de Conturi franceze, reconsiderare care implică „modificări ale relațiilor financiare dintre stat și EDF”.
286
Prima subsecțiune a „Raportului Migaud” expune consecințele contabile care trebuie să rezulte din recunoașterea proprietății asupra RAG, precum și modificarea structurii fondurilor proprii ale EDF pe care o implică: „Contravaloarea bunurilor în natură concesionate în urma concesiunii RAG înscrise în cadrul fondurilor proprii în categoria «Alte fonduri proprii» este mutată în categoria «Capitaluri proprii» pentru a ține cont de caracterul patrimonial al lucrărilor”.
287
„Raportul Migaud” descrie apoi modificările contabile propriu‑zise pe care le impune măsura în litigiu [care sunt precizate în considerentul (28) și următoarele ale deciziei atacate].
288
Totuși, nu se menționează deloc, cu această ocazie, renunțarea la perceperea impozitului pe drepturile concedentului.
289
A doua subsecțiune a „Raportului Migaud” privește modificările relațiilor financiare dintre statul francez și EDF și indică modalitățile de remunerare a statului respectiv în urma modificărilor contabile care urmau să intervină:
„Această remunerație cuprinde două părți.
Pe de o parte, o remunerație a dotărilor cu capital cu o rată fixă a dobânzii stabilită anual prin decizie interministerială. Decretul plafonează rata menționată la 8 %. Din 1989, ea este fixată la 5 %.
Pe de altă parte, se percepe o remunerație suplimentară (denumită în continuare «dividendul») pe rezultatul instituției după impozitare și dobânda fixă.
Cota acesteia este fixată prin decizie pe baza rezultatului aferent conturilor previzionale.
[…]
Întrucât dotările cu capital constituie baza de evaluare a dobânzii fixe, majorarea acestora determinată de prezentul articol risca să îngreuneze perceperea sa de la EDF. Prin urmare, modificarea condițiilor de remunerare a acestora este prevăzută în contractul de antrepriză 1997-2000 semnat la 8 aprilie 1997.
Rata fixă a dobânzii este redusă la 3 % pentru a compensa efectul bazei de evaluare. Valoarea anuală a dobânzii fixe va scădea astfel de la 1816 milioane [FRF] la 1522 milioane [FRF].
Remunerația suplimentară a statului este fixată la 40 % din rezultatul contabil net al întreprinderii.
În sfârșit, se precizează că valoarea totală a acestor două componente nu poate să depășească 6 % din dotările cu capital (fiind stabilit un plafon de 3044 de milioane [FRF] în cazul dotărilor astfel cum ar rezulta ele din prezentul articol)”.
290
În „Raportul Migaud” sunt prezentate apoi consecințele fiscale ale modificărilor aduse.
291
„Raportul Migaud” precizează în special următoarele:
„Redresarea provizioanelor legate de concesiunea RAG ca rezultat reportat va conduce la lichidarea o singură dată a rezultatelor reportate contabile și fiscale deficitare.
Pe de o parte, redresarea directă de 38,5 miliarde [FRF] conduce la un excedent contabil reportat activ de 18,3 miliarde [FRF], determinând majorarea activului net impozabil în sine cu titlu de [impozit pe profit]. Articolul 38-2 din [Codul fiscal general] prevede astfel că beneficiul net este constituit de diferența dintre valorile activului net la încheierea și la deschiderea exercițiului. În măsura în care «activul net constă în excedentul de valori ale activului raportat la totalul format la pasiv de creanțele terților, amortizările și provizioanele justificate», redresarea provizioanelor determină în mod mecanic creșterea beneficiului net.
Pe de altă parte, pentru a lua în considerare observațiile Curții de Conturi privind concesiunile «Forțe hidraulice» și «Servicii publice de distribuție», EDF va realiza ajustări contabile având drept efect reducerea cu 14 miliarde [FRF] a noului său report fiscal.
Prin urmare, acesta din urmă ar trebui să devină pozitiv la valoarea totală de 3,4 miliarde [FRF].
Potrivit informațiilor furnizate de Ministerul Economiei, Finanțelor și Industriei către raportorul dumneavoastră general, impozitul pe profit pe care trebuie să îl achite instituția publică [în urma] acestor reforme s‑ar ridica la 3 miliarde [FRF] în 1997 și la 2,5 miliarde [FRF] în 1998.”
292
Trebuie să se constate că, în secțiunea destinată consecințelor fiscale, în „Raportul Migaud” nu se menționează nici cu titlu de ajustări contabile renunțarea la perceperea impozitului pe drepturile concedentului la reclasificarea lor ca dotare cu capital, creanță care ar rezulta totuși și ea, potrivit răspunsului adresat Comisiei de Republica Franceză în nota din 9 aprilie 2002, dintr‑o variație a activului net.
293
De asemenea, „Raportul Migaud” conține, desigur, câteva date referitoare la remunerația anticipată de stat în virtutea recapitalizării EDF, remunerație de altfel redusă nominal la momentul operațiunii de recapitalizare. Totuși, în urma citirii documentului reiese în mod evident că aceste câteva date nu constituie decât o parte minoră a considerentelor care țin în esență de autoritatea publică, care au condus la adoptarea Legii nr. 97‑1026.
294
În sfârșit, nu putem decât să observăm că textul „Raportului Migaud” constituie matricea considerentului (23) și a următoarelor ale deciziei atacate și că elementele de apreciere respective au fost luate, așadar, în considerare de către Comisie.
295
Al treilea document menționat de Republica Franceză este scrisoarea din 4 aprilie 1995. Este vorba despre un document de patru pagini, inclusiv documentul anexat la acesta, adresat EDF de directorii de cabinet ai miniștrilor economiei, industriei, serviciilor poștale și telecomunicațiilor și comerțului exterior și bugetului, care urmărește instituirea unui „program de lucru” în vederea prezentării și a adoptării unor măsuri impuse de Curtea de Conturi franceză în ceea ce privește concesiunile EDF.
296
Statul acționar nu este menționat în scrisoarea din 4 aprilie 1995 decât în două reprize și în mod extrem de succint:
–
pe prima pagină a anexei la scrisoarea respectivă unde, printre obiectivele programului de lucru, se ridică întrebarea: „[sistemul actual] este […] conform cu interesele statului acționar?”
–
pe a treia pagină a anexei menționate, unde sunt abordate subiectele de reflecție, printre care figurează „problematica patrimonială”, referitor la care se arată: „identificarea, dacă este cazul, a modificărilor care trebuiau aduse mecanismelor existente pentru a proteja cât mai bine interesele statului acționar în eventualitatea desființării monopolurilor”.
297
Celelalte preocupări abordate în scrisoarea din 4 aprilie 1995 (care nu privește, de altfel, decât un program de lucru, iar nu și concluziile sale) constituie în realitate esențialmente considerente care țin de calitatea de autoritate publică și se impune constatarea că scrisoarea în cauză nu dovedește existența unei analize distincte și autonome a considerentelor care țin de calitatea de acționar.
298
În sfârșit, ultimul document invocat de Republica Franceză este scrisoarea din 31 octombrie 1995 și se face trimitere, pentru o analiză a acestui document, la punctul 168 și următoarele de mai sus.
299
De asemenea și fără a fi necesară pronunțarea asupra admisibilității unei simple trimiteri la un tabel care figurează într‑o anexă la memoriul în intervenție, în care se află extrase din documente, uneori comentate, care nu sunt menționate în memoriul respectiv, trebuie să se constate că niciunul dintre pasajele citate sau dintre aceste comentarii nu se referă la măsura în litigiu.
300
Extrasele din documente, menționate la punctul 299 de mai sus, se raportează cel mult la contextul în care a fost adoptată măsura în litigiu, context despre care nici măcar nu se susține că nu ar fi fost luat în considerare de Comisie, care, pentru a îl descrie, s‑a întemeiat în special pe documentele respective.
301
În plus și asemenea Comisiei, este necesar să se constate, în urma citirii extraselor din documente vizate la punctul 299 de mai sus care figurează în tabelul în cauză, că considerentele care țin de calitatea de acționar sunt mult mai puțin importante în raport cu considerentele care țin de calitatea de autoritate publică.
302
În sfârșit, aceste extrase nu cuprind nicio discuție detaliată cu privire la considerentele care țin de calitatea de acționar care au ca obiect evaluarea rentabilității unei investiții și cu atât mai puțin a unei investiții realizate prin punerea în aplicare a măsurii în litigiu.
303
Prin urmare, nici înscrisurile menționate de Republica Franceză și nici cele invocate de EDF nu demonstrează existența unei analize distincte și autonome a considerentelor statului în calitatea sa de acționar și, cu atât mai mult, nu dovedesc lipsa suprapunerii considerentelor legate de impozit și a celor legate de remunerația statului.
304
În consecință, al treilea aspect al celui de al doilea motiv invocat cu titlu principal trebuie respins.
6.
Cu privire la al patrulea aspect
a)
Argumentele părților
305
EDF, susținută de Republica Franceză, afirmă că în mod eronat Comisia a considerat că decizia de investiție nu a făcut obiectul unor studii, referințe, analize specifice sau al unui plan de afaceri privind rentabilitatea investiției pentru valoarea scutirii de impozit, ceea ce ar face dificilă izolarea efectelor investiției în cadrul informațiilor furnizate de Republica Franceză sau de EDF [considerentul (130) al deciziei atacate].
306
În opinia EDF, analiza Comisiei se întemeiază pe premisa potrivit căreia măsura în cauză este singura scutire de impozit, care nu este, după cum a susținut în cadrul primului motiv, măsura care trebuia să fie examinată.
307
Mai mult, argumentul Comisiei care privește în esență lipsa unui plan de afaceri formal ar fi totodată neîntemeiat în drept, în măsura în care, pe de o parte, jurisprudența Curții sau a Tribunalului nu impune existența unui asemenea plan și, pe de altă parte, un astfel de plan nu era oricum necesar, întrucât statul francez era unicul acționar, cunoștea perfect întreprinderea și niciun investitor privat într‑o situație similară nu ar fi recurs la un plan de afaceri.
308
În plus, argumentul Comisiei referitor în esență la lipsa unui plan de afaceri formal ar fi contrar faptelor, întrucât diferite documente, elaborate in tempore non suspecto și furnizate în cadrul observațiilor comunicate Comisiei în 2013, ar constitui conținutul unui asemenea raționament planificat. Astfel, ele ar indica fără echivoc că statul francez avea drept obiectiv efectuarea unei investiții în cadrul întreprinderii și că ar fi realizat numeroase analize și evaluări prospective.
309
Republica Franceză, la rândul său, face referire în acest sens la tabelul 3, care figurează în anexa 12 la memoriul în intervenție, care include diverse citate din documente însoțite uneori de comentarii și se oprește „cu titlu de exemplu” asupra a trei dintre documentele respective în cuprinsul memoriului.
310
În primul rând, Republica Franceză menționează scrisoarea din 10 aprilie 1997, precum și nota care este anexată la aceasta, intitulată „Ipoteze previzionale privind plata către stat în 1997 și 1998”. Documentul respectiv ar demonstra că ea a solicitat EDF o analiză a evoluției remunerării statului și că evaluările economice ale restructurării preconizate au fost elaborate și detaliate în perspectiva adoptării măsurii în cauză.
311
În al doilea rând, Republica Franceză menționează scrisoarea directorului serviciului financiar și juridic al EDF din 9 februarie 1996, care este adresată consiliului de administrație al EDF și include o anexă intitulată „Restructurarea bilanțului EDF” (anexa A‑7‑30 la cererea introductivă, denumită în continuare „scrisoarea din 9 februarie 1996”) care cuprinde o evaluare economică a restructurării bilanțului EDF.
312
În sfârșit, în al treilea rând, Republica Franceză face referire la planul strategic 1996-1998 (anexa A‑7‑34 la cererea introductivă, denumit în continuare „planul strategic”) care ar fi fost luat în considerare de stat la adoptarea măsurii în cauză, susținând că un astfel de plan este luat în considerare în general cu ocazia aplicării criteriului investitorului privat.
313
Comisia contestă aceste afirmații.
b)
Aprecierea Tribunalului
314
EDF, susținută de Republica Franceză, afirmă în esență că, în primul rând, analiza Comisiei care figurează în considerentul (130) al deciziei atacate se întemeiază pe o premisă falsă, întrucât măsura în litigiu nu este singura renunțare la perceperea impozitului pe provizioanele pentru reînnoire utilizate de EDF, în al doilea rând, că în mod eronat Comisia a impus în speță existența unui plan de afaceri formal și, în al treilea rând, că concluzia acesteia din urmă referitoare la lipsa unui asemenea plan de afaceri formal este contrară faptelor, din moment ce diverse documente concomitente constituie esența planului de afaceri formal în cauză. Republica Franceză menționează în acest sens patru documente care, în opinia sa, ar demonstra existența analizelor și a evaluărilor prospective privind investiția.
315
Trebuie respins de la bun început primul argument invocat de EDF, întrucât măsura în litigiu este renunțarea la perceperea impozitului cu ocazia reclasificării drepturilor concedentului ca dotare cu capital.
316
De asemenea, este necesar să se respingă argumentația EDF bazată pe impunerea în mod eronat de către Comisie în speță a unui plan de afaceri formal, aceasta plecând de la o interpretare incorectă a deciziei atacate.
317
Astfel, Comisia constată în esență, în decizia atacată, că nu există niciun document contemporan care să prezinte vreo evaluare a rentabilității presupusei investiții care ar consta în renunțarea la perceperea impozitului pe drepturile concedentului.
318
Există, desigur, documente care evaluează, în mod destul de succint, remunerația statului francez, astfel cum va rezulta în urma recapitalizării EDF, și, prin urmare, rentabilitatea acestei operațiuni, dar nimic mai mult.
319
Or, deși recapitalizarea EDF constituie, cu certitudine, contextul în care trebuie să se înscrie aprecierea măsurii în litigiu, nu este mai puțin adevărat că, având în vedere formularea hotărârii pronunțate în cauza C‑124/10 P, revenea Republicii Franceze obligația de a prezenta în special „elemente care să demonstreze că decizia respectivă este întemeiată pe evaluări economice comparabile cu evaluările pe care, în împrejurările speței, un investitor privat rațional aflat într‑o situație cât mai apropiată de situația acestui stat membru le‑ar fi efectuat înainte de a realiza investiția menționată, în scopul de a determina rentabilitatea viitoare a unei astfel de investiții”, dar „evaluările economice efectuate după acordarea avantajului respectiv, constatarea retrospectivă a rentabilității efective a investiției realizate de statul membru vizat sau justificările ulterioare cu privire la alegerea procedeului reținut efectiv nu sunt suficiente pentru a dovedi că acest stat membru a adoptat, în mod prealabil sau simultan acordării avantajului, o astfel de decizie în calitatea sa de acționar” (punctele 84 și 85 din hotărârea respectivă).
320
Astfel, Comisia a constatat fără a săvârși o eroare de drept, în considerentul (130) al deciziei atacate, că „absența unor studii, referințe sau analize specifice privind rentabilitatea investiției pentru suma reprezentând scutirea de impozit constituie o dificultate în a izola efectele investiției menționate în informațiile furnizate de [Republica Franceză] sau de EDF”.
321
Trebuie în rest respinsă argumentația prezentată de EDF bazată pe paralela pe care încearcă să o facă cu Hotărârea din 25 iunie 2015, SACE și Sace BT/Comisia (T‑305/13, EU:T:2015:435), în măsura în care, în cauza menționată, lipsa unui plan de afaceri detaliat se înscria în contextul unei crize economice. Tribunalul a considerat, desigur, că în această situație trebuia să se țină cont de imposibilitatea de a prevedea în mod fiabil și detaliat evoluția situației economice și rezultatele diferitor operatori, dar a statuat totuși că „imposibilitatea de a proceda la previziuni detaliate și complete nu poate scuti un investitor public de sarcina de a proceda la o evaluare prealabilă adecvată a rentabilității investiției sale, comparabilă cu cea pe care ar fi efectuat‑o un investitor privat aflat într‑o situație similară, în funcție de elementele disponibile și previzibile”.
322
Trebuie să se examineze în continuare documentele despre care Republica Franceză susține că reprezintă sau cuprind evaluări economice comparabile cu cele pe care le‑ar fi realizat un investitor privat înainte de a pune în aplicare măsura în litigiu pentru a determina rentabilitatea sa viitoare.
323
În primul rând, Republica Franceză menționează scrisoarea din 10 aprilie 1997, precum și nota care este anexată la aceasta și care este intitulată „Ipoteze previzionale privind plata către stat în 1997 și 1998” (anexa A‑7‑25 la cererea introductivă).
324
Scrisoarea din 10 aprilie 1997, care conține trei rânduri, se limitează la a adresa anexa șefului de birou din cadrul Ministerului Finanțelor. În ceea ce privește anexa menționată, ea prezintă pe o pagină și în mod schematic ipotezele referitoare la plata către statul francez pe cinci rânduri urmate de o cifră pentru fiecare an analizat: rezultatul contabil înainte de impozitare și de remunerarea suplimentară, rezultatul fiscal, remunerarea dotărilor cu capital, impozitul pe profit și remunerațiile suplimentare.
325
Scrisoarea din 10 aprilie 1997 nu precizează nimic în legătură cu remunerarea aferentă drepturilor concedentului și nici referitor la impozitul, transformat teoretic în investiție, la care statul francez a renunțat.
326
În consecință, se constată că scrisoarea din 10 aprilie 1997 este lipsită de orice relevanță, nu constituie și nu cuprinde evaluări economice comparabile cu cele pe care le‑ar fi realizat un investitor privat înainte de a pune în aplicare măsura în litigiu pentru a determina rentabilitatea sa viitoare.
327
Republica Franceză menționează apoi scrisoarea din 9 februarie 1996, care include o anexă intitulată „Restructurarea bilanțului EDF” (anexa A‑7‑30 la cererea introductivă) care cuprinde o evaluare economică a restructurării bilanțului EDF.
328
Scrisoarea din 9 februarie 1996, care provine de la directorul serviciului financiar și juridic al EDF, se limitează la a transmite președintelui consiliului de administrație al acesteia o „fișă sintetică” de o pagină care „trece în revistă negocierile cu statul”.
329
„Fișa sintetică” trimisă prin scrisoarea din 9 februarie 1996 indică, sub titlul „Consolidarea bilanțului EDF”, următoarele:
„Restructurarea în curs cuprinde trei aspecte:
–
încorporarea dotărilor cu capital aduse de stat capitalului stricto sensu;
–
integrarea în capital a aporturilor efectuate de stat (sau în numele său) în cadrul concesiunii RAG, precum și provizioanele constituite în temeiul acestei concesiuni. Operațiunea respectivă ar pune capăt distincției destul de subtile dintre aporturile de capital și aporturile prin concesiune ale statului;
–
eliminarea deficitului contabil acumulat care pune în pericol în prezent situația netă a EDF.
Măsurile menționate ar trebui să permită consolidarea situației financiare a întreprinderii, majorând capitalul său de la 2,6 la 85 de miliarde [FRF], iar situația netă de la 20 la 90 de miliarde [FRF], ceea ce este mai mult în raport cu activele sale, și să prezinte astfel o imagine comparabilă cu cea a unor alte întreprinderi europene din sectorul energiei electrice.
[…]
Afișând de la data respectivă capitaluri proprii de aproximativ 100 de miliarde de [FRF] și clarificând descrierea concesiunilor sale, EDF ar dispune atunci de un bilanț care să reflecte mai bine situația financiară a întreprinderii.”
330
Scrisoarea din 9 februarie 1996 nu menționează nici drepturile concedentului, nici renunțarea la perceperea impozitului datorat pe încorporarea lor în capital.
331
În consecință, trebuie să se constate că scrisoarea din 9 februarie 1996 este lipsită de orice relevanță, nu constituie și nu cuprinde evaluări economice comparabile cu cele pe care le‑ar fi realizat un investitor privat înainte de a pune în aplicare măsura în litigiu pentru a determina rentabilitatea sa viitoare.
332
În sfârșit, Republica Franceză menționează planul strategic pe care l‑ar fi luat în considerare la adoptarea măsurii în cauză. Ea afirmă că tipul de plan respectiv ar fi luat în considerare în general la aplicarea criteriului investitorului privat.
333
Planul strategic este un document de 36 de pagini, adresat, din câte se pare, personalului întreprinderii, care prezintă orientările întreprinderii și acțiunile care urmează să fie realizate până în 1998.
334
Planul strategic nu menționează nici renunțarea de către statul francez la perceperea impozitului pe drepturile concedentului, nici drepturile concedentului, nici provizioanele legate de concesiunea RAG, nici statutul patrimonial, contabil și fiscal al RAG și nici chiar recapitalizarea EDF care face obiectul Legii nr. 97‑1026.
335
Prin urmare, se pare că planul strategic este lipsit de orice relevanță, nu constituie și nu cuprinde evaluări economice comparabile cu cele pe care le‑ar fi realizat un investitor privat înainte de a pune în aplicare măsura în litigiu pentru a determina rentabilitatea sa viitoare.
336
De asemenea și fără a fi necesară pronunțarea asupra admisibilității unei simple trimiteri la un tabel care figurează într‑o anexă la memoriul în intervenție, în care se află extrase din documente, uneori comentate, care nu sunt menționate în memoriul respectiv, trebuie să se constate că niciunul dintre pasajele citate sau dintre comentariile incluse în tabelul prezentat în anexa 12 la memoriul în cauză nu se referă la măsura în litigiu.
337
În consecință, al patrulea aspect al celui de al doilea motiv invocat cu titlu principal trebuie să fie respins.
7.
Cu privire la al cincilea aspect
a)
Argumentele părților
338
EDF, susținută de Republica Franceză, afirmă în esență și în mod concluziv că, după cum rezultă din argumentele pe care le‑a prezentat în susținerea primelor două motive ale sale invocate cu titlu principal, Comisia a săvârșit o eroare înlăturând aplicabilitatea criteriului investitorului privat în speță. Astfel, o analiză obiectivă și nepărtinitoare a naturii și a obiectului măsurii, a contextului în care aceasta se înscrie, precum și a obiectivului urmărit și a normelor care îi sunt aplicabile ar fi trebuit să o conducă la constatarea aplicabilității criteriului în privința măsurii în cauză.
339
În ceea ce privește natura și obiectul măsurii menționate, ar fi vorba despre o măsură de recapitalizare a EDF de către Republica Franceză, care era acționar unic.
340
Cât despre contextul în care a fost adoptată măsura, acesta ar fi fost descris în mod clar la punctele 9-36 din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04 și se caracteriza, în 1997, prin perspectiva deschiderii viitoare a pieței europene a energiei electrice spre concurență. Or, în aceste împrejurări, capacitatea EDF de a reacționa la o asemenea liberalizare și de a profita de oportunitățile de investiții internaționale ar fi fost îngrădită de starea bilanțului său.
341
În ceea ce privește obiectivul urmărit, Legea nr. 97‑1026 ar fi avut ca „obiect restructurarea bilanțului EDF și majorarea fondurilor sale proprii” și urmărea un „obiectiv de recapitalizare a EDF”, în urma pronunțării hotărârii în cauza T‑156/04 (punctele 243 și 247).
342
În sfârșit, referitor la normele aplicabile măsurii, în măsura în care aceasta ar fi fost o recapitalizare a EDF al cărei capital era stabilit prin lege, ea nu putea să fie pusă în aplicare decât tot prin lege, fapt care ar fi recunoscut de Tribunal la punctul 252 din hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04.
343
EDF a concluzionat că, prin adoptarea Legii nr. 97‑1026, care viza recapitalizarea sa, Republica Franceză a acționat la fel ca un investitor privat, după cum reiese, în opinia sa, din documentele contemporane care au fost trimise Comisiei, iar aceasta ar fi trebuit să recunoască aplicabilitatea criteriului investitorului privat.
344
Comisia contestă această argumentație.
b)
Aprecierea Tribunalului
345
EDF, susținută de Republica Franceză, afirmă în esență și în mod concluziv că, după cum rezultă din argumentele pe care le‑a prezentat în susținerea primului său motiv invocat cu titlu principal și al primelor patru aspecte ale celui de al doilea motiv invocat cu titlu principal, Comisia a săvârșit o eroare înlăturând aplicabilitatea criteriului investitorului privat în speță. Astfel, o analiză obiectivă și nepărtinitoare a naturii și a obiectului măsurii, a contextului în care aceasta se înscrie, precum și a obiectivului urmărit și a normelor care îi sunt aplicabile ar fi trebuit să o conducă la constatarea aplicabilității criteriului în privința măsurii în cauză.
346
Argumentația prezentată de EDF și de Republica Franceză urmărește în realitate constatarea aplicabilității criteriului investitorului privat doar pe baza unor elemente care țin de natura și de obiectul măsurii, de contextul în care se înscrie aceasta, precum și de obiectivul urmărit și de normele cărora le este supusă.
347
Totuși, pentru motivele expuse în cadrul primelor patru aspecte ale celui de al doilea motiv invocat cu titlu principal, elementele respective nu sunt suficiente pentru a demonstra aplicabilitatea criteriului investitorului privat. Astfel, EDF și Republica Franceză nu au prezentat elemente care să dovedească fără echivoc că Republica Franceză a adoptat, în prealabil sau simultan cu acordarea avantajului, cu alte cuvinte, în speță, atunci când a renunțat la perceperea impozitului cu ocazia reclasificării drepturilor concedentului ca dotare cu capital, decizia de a efectua, prin această măsură, o investiție în EDF și că, la momentul adoptării deciziei respective, Republica Franceză evaluase, astfel cum ar fi făcut un investitor privat, rentabilitatea investiției care consta în acordarea unui asemenea avantaj în favoarea EDF.
348
Prin urmare, al cincilea aspect al celui de al doilea motiv invocat cu titlu principal trebuie de asemenea să fie respins.
8.
Concluzie privind al doilea motiv invocat cu titlu principal
349
În consecință, prezentul motiv trebuie să fie respins în întregime.
C. Cu privire la al treilea motiv invocat cu titlu principal
350
Al treilea motiv invocat cu titlu principal se bazează pe încălcarea articolului 107 TFUE prin diferite erori care ar fi fost săvârșite de Comisie atunci când a examinat condițiile de aplicare a criteriului investitorului privat.
351
Trebuie însă amintit că, în decizia atacată, Comisia a considerat că nu este aplicabil în speță criteriul investitorului privat și că aceasta nu a analizat condițiile de aplicare a criteriului respectiv decât cu titlu subsidiar.
352
Întrucât EDF nu a demonstrat că Comisia a înlăturat în mod eronat aplicabilitatea criteriului investitorului privat și că, în această măsură, se impune respingerea celui de al doilea motiv, al treilea motiv trebuie să fie respins ca inoperant.
D. Cu privire la al patrulea motiv invocat cu titlu principal
1.
Argumentele părților
353
EDF susține că, prin neîndeplinirea obligației de a lua în considerare toate elementele relevante pentru analiza avantajului, fapt pe care l‑a demonstrat în cadrul primelor trei motive invocate cu titlu principal, Comisia și‑a încălcat de asemenea obligația de motivare. Ea impută în această privință Comisiei înlăturarea fără explicații, pe de o parte, a înscrisurilor care demonstrează că măsura în cauză nu era o pretinsă decizie de a nu impozita drepturile concedentului și, pe de altă parte, a înscrisurilor care clarifică metodologia care trebuia utilizată în aplicarea criteriului investitorului privat.
354
Comisia contestă această argumentație.
2.
Aprecierea Tribunalului
355
Trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, întinderea obligației de motivare depinde de natura actului în cauză și de contextul în care acesta a fost adoptat. Motivarea trebuie să menționeze în mod clar și neechivoc raționamentul instituției care a emis actul, astfel încât să dea posibilitatea, pe de o parte, instanței Uniunii să își exercite controlul de legalitate și, pe de altă parte, persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile măsurii luate pentru a putea să își apere drepturile și să verifice dacă decizia este sau nu este bine fundamentată. Nu este obligatoriu ca motivarea să specifice toate elementele de fapt și de drept pertinente, având în vedere că problema dacă motivarea unui act respectă condițiile impuse la articolul 296 al doilea paragraf TFUE trebuie să fie apreciată nu numai prin prisma modului de redactare, ci și în raport cu contextul său, precum și cu ansamblul normelor juridice care reglementează materia respectivă. În special, Comisia nu este obligată să adopte o poziție cu privire la toate argumentele invocate în fața sa de persoanele interesate, ci este suficient ca aceasta să expună situația de fapt și considerațiile juridice care prezintă o importanță esențială în economia deciziei (a se vedea Hotărârea din 6 martie 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale și Land Nordrhein‑Westfalen/Comisia, T‑228/99 și T‑233/99, EU:T:2003:57, punctele 278-280).
356
EDF impută Comisiei că a înlăturat, cu încălcarea obligației sale de motivare, înscrisuri care ar demonstra că măsura în litigiu nu este o decizie de a nu impozita drepturile concedentului.
357
Trebuie să se constatate însă că, în considerentele (23)-(35), (74) și (112)-(123) ale deciziei atacate, Comisia a arătat motivele pentru care a considerat, pe baza elementelor furnizate de Republica Franceză și în special a notei din 9 aprilie 2002 [a se vedea considerentul (35) al deciziei respective], că renunțarea la perceperea impozitului pe drepturile concedentului cu ocazia recalificării lor ca dotare cu capital constituie un avantaj în favoarea EDF. Prin urmare, decizia menționată nu este afectată de nicio încălcare a obligației de motivare în acest sens.
358
De asemenea, EDF impută Comisiei că a înlăturat, cu încălcarea obligației sale de motivare, înscrisuri care ar clarifica metodologia care trebuia utilizată cu ocazia aplicării criteriului investitorului privat.
359
Întrucât examinarea condițiilor de aplicare a criteriului investitorului nu a fost efectuată decât cu titlu subsidiar, iar Comisia a considerat fără a săvârși nicio eroare că respectivul criteriu nu era aplicabil în speță, este necesar ca argumentația EDF în această privință să fie declarată inoperantă.
360
În consecință, al patrulea motiv invocat cu titlu principal trebuie să fie respins în parte ca nefondat și în parte ca inoperant.
E. Cu privire la primul motiv invocat cu titlu subsidiar
361
Primul motiv invocat cu titlu subsidiar se bazează, pe de o parte, pe faptul că anumite ajutoare ar fi trebuit să fie calificate drept ajutoare existente și, pe de altă parte, pe încălcarea articolului 1 litera (b) punctul (v) și a articolului 15 alineatul (1) din Regulamentul nr. 659/1999.
1.
Evocarea deciziei atacate
Potrivit considerentului (215) al deciziei atacate:
„De asemenea, Comisia consideră că, spre deosebire de cele susținute de autoritățile franceze, norma privind prescripția nu se aplică în cazul de față. În mod cert, EDF a creat provizioanele contabile cu scutire de impozit în perioada 1987-1996. Cu toate acestea, trebuie să se remarce, pe de o parte, că, potrivit Consiliului Național al Contabilității, corectările erorii care, prin însăși natura lor, se referă la contabilizarea operațiunilor trecute trebuie contabilizate în rezultatul exercițiului în cursul căruia sunt constatate acestea și, pe de altă parte, că legea care prevede că drepturile concedentului sunt reclasificate ca dotări cu capital fără a fi supuse impozitului pe profit datează din 10 noiembrie 1997. Prin urmare, avantajul fiscal datează din 1997 și prescripția nu se aplică unui ajutor nou plătit la acea dată, întrucât primul act al Comisiei cu privire la măsura în cauză datează din 10 iulie 2001. În plus, în temeiul articolului 15 din Regulamentul […] nr. 659/1999, procedurile judiciare suspendă termenul de prescripție.”
2.
Cu privire la primul aspect, întemeiat pe încălcarea articolului 1 litera (b) punctul (v) din Regulamentul nr. 659/1999
a)
Argumentele părților
362
EDF consideră că măsura în litigiu, dacă presupunem dovedită calificarea drept ajutor, trebuia oricum să fie calificată drept ajutor existent.
363
EDF susține că, potrivit articolului 1 litera (b) punctul (v) din Regulamentul nr. 659/1999, ajutoarele puse în aplicare într‑un sector inițial închis concurenței constituie ajutoare existente, ele pierzând această calificare numai la data stabilită pentru liberalizarea sectorului.
364
EDF apreciază că soluția reținută de Tribunal, la punctul 143 din Hotărârea din 15 iunie 2000, Alzetta și alții/Comisia (T‑298/97, T‑312/97, T‑313/97, T‑315/97, T‑600/97-T‑607/97, T‑1/98, T‑3/98-T‑6/98 și T‑23/98, EU:T:2000:151), poate fi transpusă în prezenta cauză. Astfel, sectorul energiei electrice a fost liberalizat prin Directiva 96/92/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 decembrie 1996 privind normele comune pentru piața internă de energie electrică (JO 1997, L 27, p. 20), care a intrat în vigoare la 19 februarie 1997 și prevedea un termen de transpunere care urma să expire la 19 februarie 1999. Directiva respectivă a fost însă transpusă de Republica Franceză abia la 10 februarie 2000.
365
EDF susține că, prin urmare, orice măsură adoptată sau pusă în aplicare înaintea datei menționate, presupunând că este dovedită calificarea drept ajutor de stat, trebuie să fie considerată în mod necesar ca fiind existentă și, prin urmare, nu poate face obiectul unui ordin de restituire. Aceasta este situația, în opinia sa, în ceea ce privește Legea nr. 97‑1026, adoptată cu 15 luni înainte de expirarea termenului de transpunere stabilit în directivă, în lipsa măsurii naționale de transpunere anterioare legii în cauză.
366
Comisia contestă această argumentație.
b)
Aprecierea Tribunalului
367
Trebuie amintit că, potrivit considerentului (4) al Regulamentului nr. 659/1999, „pentru a asigura certitudinea juridică, este necesară definirea situațiilor în care un ajutor trebuie considerat ajutor existent; […] realizarea și consolidarea pieței comune constituie un proces treptat, reflectat în evoluția permanentă a politicii în domeniul ajutorului de stat; […] ca urmare a acestei evoluții, este posibil ca anumite măsuri, care în momentul punerii în aplicare nu reprezentau ajutor de stat, să fi devenit între timp ajutor”.
368
În temeiul articolului 1 litera (b) punctul (v) din Regulamentul nr. 659/1999, constituie un ajutor existent orice ajutor considerat existent deoarece se poate dovedi că, în momentul punerii în aplicare, nu reprezenta un ajutor și că a devenit ajutor ulterior, datorită evoluției pieței comune și fără să fi fost modificat de statul membru. Atunci când anumite măsuri devin ajutoare ca urmare a liberalizării unei activități în conformitate cu dreptul comunitar, astfel de măsuri nu sunt considerate ajutor existent după data fixată pentru liberalizare.
369
În consecință, articolul 1 litera (b) punctul (v) din Regulamentul nr. 659/1999 prevede că data liberalizării unei activități în conformitate cu dreptul comunitar trebuie să fie luată în considerare doar pentru a exclude posibilitatea ca, după această dată, o măsură care nu constituia un ajutor înainte de liberalizarea prin intermediul dreptului comunitar să fie calificată, prin urmare, drept ajutor existent. În schimb, existența unei date a liberalizării, care rezultă dintr‑o directivă cum este cea în discuție în speță, nu este suficientă pentru a exclude posibilitatea calificării unei măsuri drept ajutor nou dacă, pe baza criteriului evoluției pieței, se poate dovedi că măsura fusese adoptată pe o piață care era deja, total sau parțial, deschisă concurenței înainte de data liberalizării activității vizate de dreptul comunitar (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 aprilie 2001, Regione Autonoma Friuli‑Venezia Giulia/Comisia, T‑288/97, EU:T:2001:115, punctul 95).
370
Comisia a arătat, în considerentele (196)-(204) ale deciziei atacate și fără ca poziția sa să fie contestată de EDF, care a invocat un motiv în această privință în cadrul acțiunii în care s‑a pronunțat hotărârea în cauza T‑156/04, respinsă de Tribunal la punctele 134-155 din hotărârea respectivă, că ajutorul fusese acordat într‑un sector care s‑a deschis treptat concurenței și în care, deja înainte de 1997, EDF exporta energie electrică în alte state membre, își desfășura activitatea prin intermediul unor filiale pe piețe de servicii deschise concurenței, aflându‑se în concurență efectivă sau potențială cu alți operatori de pe piața energiei electrice din Uniunea Europeană în alte state membre și era în concurență în Franța cu furnizorii de alte tipuri de energie, cum sunt gazele naturale.
371
În aceste condiții, măsura în litigiu nu poate fi considerată o măsură preexistentă care nu constituia un ajutor la momentul intrării sale în vigoare și care ar fi devenit ajutor în urma evoluției pieței la sfârșitul perioadei de transpunere a Directivei 92/96.
372
În consecință, se impune ca primul aspect al primului motiv invocat cu titlu subsidiar să fie respins ca nefondat.
3.
Cu privire la al doilea aspect, întemeiat pe încălcarea articolului 15 alineatul (1) din Regulamentul nr. 659/1999
a)
Argumentele părților
373
EDF amintește mai întâi că complexitatea și incertitudinile care guvernau problema statutului patrimonial al RAG au fost soluționate prin articolul 4 alineatul 1 din Legea nr. 97‑1026, potrivit căruia RAG se află în proprietatea EDF după ce i‑a fost concesionată rețeaua respectivă.
374
EDF susține că, prin urmare, ar trebui să se concluzioneze, astfel cum a făcut Comisia în decizia de inițiere a procedurii (punctele 45, 49 și 52), că, prin constituirea de provizioane pentru reînnoire din 1987 până în 1996, ea a beneficiat în realitate de un avantaj fiscal necuvenit în fiecare an din perioada 1987-1996, avantaj care nu a fost anulat decât parțial prin ajustările și reclasificările contabile efectuate în 1997.
375
În consecință, primul act de cercetare fiind realizat de Comisie la 10 iulie 2001, niciun provizion constituit înainte de 10 iulie 1991 nu ar putea să fie luat în considerare în cadrul calculului aferent măsurii de care a beneficiat EDF, dată fiind prescripția prevăzută la articolul 15 alineatul (1) din Regulamentul nr. 659/1999.
376
Valoarea drepturilor concedentului constituite după 10 iulie 1991 susceptibilă a fi calificată drept ajutor nou nu ar reprezenta în acest caz decât o sumă de 7,976 miliarde FRF dintr‑un total de 14,119 miliarde FRF.
377
În plus, potrivit EDF, Comisia și‑a modificat analiza privind măsura în litigiu între decizia de inițiere a procedurii și decizia atacată în vederea eludării prescripției. În opinia sa, din decizia de inițiere a procedurii reiese că ajutorul a fost constituit în fiecare an după 1987. În decizia atacată, Comisia s‑ar referi la noțiunea de consolidare a ajutorului, considerând că neimpozitarea unor provizioane constituite anterior ar fi constituit un ajutor acordat la data acestei neimpozitări, și anume în 1997.
378
EDF susține că decizia de inițiere a procedurii, care constituie temeiul deciziei atacate [considerentul (52) al acesteia din urmă], reia astfel ideea avantajului selectiv care i‑ar fi fost conferit în perioada 1987-1996 și arată că valoarea avantajului în cauză corespunde diferenței dintre valoarea capitalizată a impozitului pe profit neplătit pentru provizioane în cursul aceleiași perioade și valoarea impozitului pe profit achitat de [aceasta] în 1997 în urma intrării în vigoare a articolului 4 din Legea nr. 97‑1026”.
379
Or, modul de calcul reținut în final în decizia atacată nu s‑ar întemeia pe diferența dintre valoarea capitalizată a impozitului pe profit neplătit pentru provizioane în cursul aceleiași perioade și valoarea impozitului pe profit achitat de EDF în 1997. Potrivit considerentului (220) al deciziei menționate, Comisia ar reține într‑adevăr suma „plătită sub forma scutirii de impozitul pe profit în valoare de 5882849762 FRF aferentă reclasificării drept capital a unei părți din provizioane care se ridică la 14119065335 FRF”.
380
În plus, Comisia ar încălca astfel noțiunea de ajutor existent prin calificarea drept ajutor nou a unei măsuri care doar a anulat parțial avantajele acordate anterior (punctul 49 din decizia de inițiere a procedurii).
381
În sfârșit, EDF susține în esență că Comisia nu se poate întemeia pe o normă de contabilitate națională pentru a se opune argumentației EDF referitoare la existența unui ajutor nou.
382
Comisia contestă aceste afirmații.
b)
Aprecierea Tribunalului
383
EDF afirmă în esență că o mare parte a ajutorului ar fi prescrisă, în măsura în care, în decizia de inițiere a procedurii (punctele 45, 49 și 52), Comisia ar fi apreciat că, prin constituirea de provizioane pentru reînnoire din 1987 până în 1996, ea a beneficiat în realitate de un avantaj fiscal necuvenit în fiecare an în perioada 1987-1996, avantaj care nu a fost anulat decât parțial prin ajustările și reclasificările contabile efectuate în 1997, deși în decizia atacată instituția respectivă și‑ar fi modificat în mod intenționat analiza pentru a considera că avantajul fusese consolidat prin Legea nr. 97‑1026.
384
În primul rând, trebuie amintit că, în contextul reorganizării bilanțului EDF, autoritățile franceze au respectat avizul Consiliului Național al Contabilității, potrivit căruia corectările unor erori contabile care, prin însăși natura lor, se referă la contabilizarea operațiunilor din trecut „trebuie să fie contabilizate în rezultatul exercițiului financiar în cursul căruia sunt descoperite”. Acest element nu a fost contestat de Republica Franceză.
385
De asemenea, trebuie să se observe că din scrisoarea din 22 decembrie 1997 (a se vedea punctul 23 de mai sus) rezultă că, în ceea ce privește „provizioanele pentru reînnoire care au devenit nejustificate (38520943408 FRF) [cu alte cuvinte provizioanele neutilizate, acestea sunt reclasificate] ca excedent reportat, prin aplicarea [avizului Consiliului Național al Contabilității]”.
386
În sfârșit, trebuie amintit că, în nota din 9 aprilie 2002 (anexa D.2 la duplică), Republica Franceză a arătat că „drepturile concedentului [corespunzătoare provizioanelor pentru reînnoire utilizate] aferente RAG [ar reprezenta] o datorie inexistentă [a EDF către stat, astfel cum apărea în bilanț], care prin încorporarea în capital [fusese] scutită de impozit în mod nejustificat”. Ea a precizat în aceeași notă că, întrucât „RAG era constituită din bunuri proprii, EDF nu avea față de stat nicio obligație de restituire a bunurilor respective, astfel încât sumele corespunzătoare care figurau în postul «drepturile concedentului» nu [constituiau] un pasiv real, ci o rezervă nescutită de impozit” și că, „[î]n aceste condiții, rezerva menționată ar fi trebuit, înainte de încorporarea sa în capital, să fie transferată din pasivul instituției, unde ea figura în mod greșit, către un cont de situație netă, determinând astfel o variație pozitivă a activului net impozabil […] avantajul fiscal astfel obținut [putând] fi evaluat la 5,88 miliarde FRF (14,119 × 41,67 %)”. O notă de subsol aduce, referitor la aceste cifre, precizarea următoare: „Cota obișnuită a impozitului pe profit (31_1/3 %) majorată cu contribuțiile suplimentare în vigoare pentru exercițiile încheiate între 1 ianuarie 1997 și 1 ianuarie 1999”.
387
Prin urmare, nu există nicio îndoială că reclasificarea drepturilor concedentului ca dotare cu capital, intervenită la 1 ianuarie 1997, constituia faptul generator al impozitării.
388
În aceste împrejurări, prescripția nu s‑a împlinit, întrucât Comisia a efectuat primul act de investigare la 10 iulie 2001.
389
În al doilea rând și cu titlu suplimentar, trebuie amintit că, potrivit articolului 4 din Regulamentul nr. 659/1999, Comisia trebuie să deschidă o procedură oficială de investigare, prevăzând informarea persoanelor interesate, atunci când, la încheierea examinării preliminare, continuă să aibă îndoieli privind compatibilitatea măsurii financiare în cauză cu piața comună. Rezultă că, în comunicarea referitoare la deschiderea acestei proceduri, Comisia nu poate fi obligată să prezinte o analiză finalizată în privința ajutorului în cauză, ci este suficient ca ea să definească îndeajuns cadrul examinării sale, pentru a nu a lipsi de sens dreptul persoanelor interesate de a‑și prezenta observațiile (a se vedea în acest sens hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, punctul 108 și jurisprudența citată).
390
Pe de altă parte, potrivit articolului 6 din Regulamentul nr. 659/1999, în cazul în care Comisia decide deschiderea procedurii oficiale de investigare, decizia de deschidere se poate limita să recapituleze elementele relevante de fapt și de drept, să includă o evaluare preliminară a măsurii de stat în cauză, prin care se urmărește să se stabilească dacă aceasta prezintă caracter de ajutor, și să expună motivele care dau naștere la îndoieli privind compatibilitatea acesteia cu piața comună (a se vedea hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, punctul 109 și jurisprudența citată).
391
Decizia de deschidere trebuie, așadar, să dea posibilitatea persoanelor interesate să participe în mod eficient la procedura oficială de investigare în cadrul căreia vor putea să își susțină argumentele. În acest scop, este suficient ca părțile interesate să cunoască raționamentul care a determinat Comisia să considere în mod provizoriu că măsura respectivă poate constitui un ajutor nou incompatibil cu piața comună (a se vedea hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04, punctul 110 și jurisprudența citată).
392
Rezultă că analiza măsurii care figurează în decizia de inițiere a procedurii este o analiză provizorie, care poate astfel să fie elaborată sau rectificată de Comisie în cadrul deciziei finale.
393
Analiza măsurii în litigiu care figurează, în speță, în decizia de inițiere a procedurii nu era, așadar, definitivă și în mod întemeiat Comisia a putut să precizeze sau să rectifice analiza respectivă în decizia atacată.
394
În plus, este necesar să se arate că, la punctul 71 din decizia de inițiere a procedurii, Comisia a apreciat deja, în orice caz, că „reclasificările și ajustările contabile care [au consolidat] o parte din avantajul pe care EDF și l‑a asigurat prin crearea nelegală de provizioane pentru reînnoirea RAG de înaltă tensiune [au fost] înregistrate în 1997, în urma adoptării de către Parlamentul francez a articolului 4 din Legea nr. 97‑1026 din 10 noiembrie 1997”, că „[e]lementul de ajutor, constând în valoarea capitalizată a avantajului care nu a fost anulat prin reclasificările și ajustările menționate, [a fost], prin urmare, consolidat cu acordul autorităților franceze în cursul termenului de prescripție de zece ani prevăzut la articolul 15 alineatul (3) din Regulamentul nr. 659/1999 și cu încălcarea articolul 88 alineatul (3) din tratat” și că „[a]cest element de ajutor [a constituit] astfel un ajutor nou”.
395
În sfârșit, în al treilea rând, argumentația referitoare la caracterul de ajutor nou invocată în susținerea prezentului aspect se confundă în rest cu cea elaborată de EDF în susținerea primului aspect al prezentului motiv și, prin urmare, trebuie să fie de asemenea respinsă, având în vedere motivele expuse la punctele 367-372 de mai sus.
396
În consecință, se impune ca al doilea aspect al primului motiv invocat cu titlu subsidiar să fie respins.
F. Cu privire la al doilea motiv invocat cu titlu subsidiar
1.
Argumentele părților
397
EDF afirmă, pe de o parte, în susținerea primului aspect, că de fapt Comisia a reținut suma de 56886 de milioane FRF, adunând totalul valorii provizioanelor pentru reînnoire neutilizate în bilanț la 31 decembrie 1996 (38520 de milioane FRF) cu sume reclasificate drept capitaluri proprii (18345 de milioane FRF). Or, în opinia sa, valoarea totală a provizioanelor pentru reînnoire constituite în cursul perioadei 1987-1996 se ridică la 47943 de milioane FRF, sumă care a fost afectată după cum urmează:9423 de milioane FRF pentru drepturile concedentului cu ocazia operațiunilor de reînnoire a lucrărilor RAG pe care le‑a realizat în perioada 1987-1996; soldul, în valoare de 38520 de milioane FRF, pentru un cont de rezerve fără trecerea prin contul de rezultat la restructurarea bilanțului.
398
EDF precizează că diferența dintre valoarea totală a sumelor reclasificate drept capitaluri proprii (18345 de milioane FRF) și utilizarea provizionului pentru reînnoire afectat pentru drepturile concedentului (9423 de milioane FRF) este constituită de diferențele de reevaluare (4226 de milioane FRF) și de finanțările acordate de concedent pentru anumite lucrări din cadrul RAG (4696 de milioane FRF) în perioada 1987-1996.
399
Pe de altă parte, în susținerea celui de al doilea aspect, EDF afirmă că cota impozitului pe profit care ar fi trebuit să fie aplicată pentru calculul sumei rambursate este cea din 1996, iar nu cea din 1997. Potrivit acesteia, articolul 1 din Legea nr. 97‑1026 a instituit o nouă contribuție suplimentară față de impozitul pe profit egală cu 15 % din impozitul respectiv pentru exercițiile încheiate între 1 ianuarie 1997 și 31 decembrie 1998, care nu exista, așadar, anterior. Doar contribuția suplimentară de 10 % din impozitul pe profitul ar fi fost în vigoare.
400
EDF susține că regularizările efectuate cu ocazia restructurării bilanțului său au fost impozitate la cota impozitului pe profit din 1997, care era de 33,33 %, majorată cu două contribuții suplimentare de 10 % și, respectiv, de 15 % (articolele 235 ter ZA și ter ZB din Codul fiscal general), cu alte cuvinte o cotă totală de 41,67 %.
401
Or, regularizarea ar fi trebuit efectuată în cadrul exercițiului 1996 la cota totală de 36,67 %. Astfel, articolul 4 din Legea nr. 97‑1026 prevede în mod expres că lucrările din cadrul RAG legate de energia electrică sunt considerate ca fiind în proprietatea EDF după ce i‑a fost concesionată această rețea.
402
Potrivit EDF, ar trebui să se pună, așadar, problema ca și cum ea ar fi deținut întotdeauna în proprietate RAG, altfel spus ca și cum nu ar fi constituit niciodată provizioane pentru reînnoire corespunzătoare bunurilor respective. În aceste condiții, dacă nu constituia provizioanele în cauză, ea ar fi ajuns să fie obligată la plata impozitului pentru exercițiul 1996, rezultatul său fiscal după imputarea reporturilor anterioare devenind beneficiar la 31 decembrie 1996, ținând cont de asemenea de celelalte corecții legate de reforma sa contabilă. Prin urmare, în opinia sa, ar fi bine să se aplice cota în vigoare pentru exercițiul 1996 în ceea ce privește exercițiul de regularizare și, a fortiori, pentru evaluarea în mod global a unei eventuale insuficiențe a impozitării.
403
În sfârșit, trebuie să se constate că bilanțul care a servit drept bază pentru restructurare este bilanțul de la 31 decembrie 1996, că impozitul plătit în 1997 în urma acestei restructurări a fost calculat fără luarea în considerare a rezultatului exercițiului 1997 și că respectivele credite fiscale disponibile la 31 decembrie 1996 au fost imputate asupra impozitului în cauză.
404
În concluzie, EDF consideră că valoarea drepturilor concedentului susceptibile de a fi calificate drept ajutor nou, dacă utilizăm raționamentul menționat, se ridică la 7655 de milioane FRF, la care trebuie aplicată cota impozitului pe profit din 1996, și anume 36,67 %. Din suma respectivă este necesar să se deducă valoarea supraimpozitării sumei de 38520 de milioane FRF determinată de impozitarea cu 41,67 % în loc de 36,67 %, și anume 1926 de milioane FRF. În aceste condiții, valoarea ajutorului s‑ar ridica la: [7976 × 36,67 %] - [38520 × (41,67 ‑ 36,67)] = 998,80 milioane FRF sau 151 de milioane EUR.
405
Comisia contestă argumentația de mai sus.
2.
Aprecierea Tribunalului
406
În susținerea primului aspect al celui de al doilea motiv invocat cu titlu subsidiar, EDF afirmă că au fost săvârșite erori de calcul la determinarea valorii provizioanelor pentru reînnoire.
407
EDF arată, pe de altă parte, în esență, în susținerea celui de al doilea aspect, că în mod eronat a fost reținută cota de impozitare din 1997 pentru calcularea avantajului fiscal de care a beneficiat și că ar fi trebuit să se rețină cota aplicabilă în 1996, care i‑ar fi fost mai favorabilă.
408
În primul rând, trebuie amintit că scrisoarea din 22 decembrie 1997 (a se vedea punctul 23 de mai sus) precizează, cu privire la drepturile concedentului: „consolidarea în dotări cu capital a contravalorii bunurilor în natură ale RAG concesionate, care se ridică la valoarea de 14119065335 FRF”.
409
În al doilea rând, în nota din 9 aprilie 2002 (anexa D.2 la duplică), Republica Franceză a arătat următoarele:
„[…] trebuie să se distingă între reconsiderarea provizioanelor pentru reînnoire utilizate care figurau, potrivit informațiilor furnizate de EDF, la postul «Drepturi ale concedentului», cu o valoare de 14,119 [miliarde FRF], iar nu de 18,345 [miliarde FRF], și cea a provizioanelor neutilizate încă, în valoare de 38,5 [miliarde FRF].
Drepturile concedentului [corespunzătoare provizioanelor pentru reînnoire utilizate] aferente RAG reprezintă o datorie inexistentă [a EDF către statul francez, după cum apărea în bilanț] care prin încorporarea în capital a fost scutită de impozit în mod nejustificat.
[…] Întrucât RAG este constituită din bunuri proprii, EDF nu avea față de stat nicio datorie de restituire a acestor bunuri, astfel încât sumele corespunzătoare care figurează la postul «Drepturi ale concedentului» nu constituie un pasiv real, ci o rezervă care nu este scutită de impozit. În aceste condiții, rezerva respectivă ar fi trebuit, anterior încorporării sale în capital, să fie transferată din pasivul organismului în care figura în mod greșit către un cont de situație netă, determinând astfel o variație pozitivă a activului net impozabil […] avantajul fiscal astfel obținut [putând] să fie evaluat la 5,88 miliarde FRF (14,119 × 41,67 %)”.
410
O notă de subsol din cuprinsul notei din 9 aprilie 2002 precizează, în legătură cu cifrele menționate: „Cota normală a impozitului pe profit (31_1/3 %) majorată cu contribuțiile suplimentare în vigoare pentru exercițiile încheiate între 1 ianuarie 1997 și 1 ianuarie 1999”.
411
În al treilea rând, trebuie amintit că, în contextul reorganizării bilanțului EDF, autoritățile franceze au urmat avizul Consiliului Național de Contabilitate, potrivit căruia corectările unor erori contabile care, prin însăși natura lor, se referă la contabilizarea operațiunilor din trecut „trebuie să fie contabilizate în rezultatul exercițiului în cursul căruia sunt constatate” (a se vedea anexa I‑8 la memoriul în intervenție).
412
Scrisoarea din 22 decembrie 1997 (a se vedea punctul 23 de mai sus) precizează în această privință că „provizioanele pentru reînnoire care au devenit nejustificate (38520943408 FRF) [se reclasifică] ca excedent reportat, prin aplicarea [avizului Consiliului Național al Contabilității]”. În plus, din anexa 3 la scrisoarea menționată rezultă că această reclasificare a provizioanelor pentru reînnoire neutilizate a determinat o variație a activului net care a fost supusă impozitului pe profit la cota de 41,66 %, care, după cum admit părțile, era cota de impozitare aplicabilă în 1997.
413
Prin urmare, Comisia nu poate fi criticată pentru că s‑a întemeiat pe informațiile care privesc în special valoarea provizioanelor pentru reînnoire sau cota de impozitare aplicabilă, care i‑au fost furnizate de Republica Franceză în cursul procedurii administrative pentru evaluarea cuantumului ajutorului în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 30 noiembrie 2009, Franța și France Télécom/Comisia, T‑427/04 și T‑17/05, EU:T:2009:474, punctele 302 și 303, confirmată în recurs prin Hotărârea din 8 decembrie 2011, France Télécom/Comisia, C‑81/10 P, EU:C:2011:811, punctele 102-104).
414
Prin urmare, cele două aspecte ale celui de al doilea motiv invocat cu titlu subsidiar trebuie să fie respinse și, în consecință, acesta trebuie să fie respins în integralitate.
Cu privire la cheltuielile de judecată
415
Potrivit articolului 134 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Pe de altă parte, potrivit articolului 134 alineatul (2) din regulamentul respectiv, în cazul în care mai multe părți cad în pretenții, Tribunalul decide asupra repartizării cheltuielilor de judecată. În plus, articolul 138 alineatul (1) din același regulament prevede că statele membre și instituțiile care au intervenit în litigiu suportă propriile cheltuieli de judecată.
416
În speță, întrucât EDF și Republica Franceză au căzut în pretenții, se impune ca acestea să fie obligate să suporte, pe lângă propriile cheltuieli de judecată, cheltuielile de judecată efectuate de Comisie, conform concluziilor acesteia din urmă.
Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a treia)
declară și hotărăște:
1)
Respinge acțiunea.
2)
Obligă Électricité de France (EDF) să suporte, pe lângă propriile cheltuieli de judecată, cheltuielile de judecată efectuate de Comisia Europeană, cu excepția celor efectuate de aceasta din urmă ca urmare a intervenției Republicii Franceze.
3)
Obligă Republica Franceză să suporte, pe lângă propriile cheltuieli de judecată, cheltuielile de judecată efectuate de Comisie ca urmare a intervenției sale.
Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Półtorak
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 16 ianuarie 2018.
Semnături
Cuprins
I. Istoricul cauzei
A. Introducere
B. Cu privire la beneficiarul ajutorului
C. Cu privire la constituirea de provizioane contabile pentru reînnoirea RAG
D. Cu privire la reclasarea provizioanelor contabile
E. Cu privire la efectele fiscale ale reclasării provizioanelor contabile
F. Cu privire la decizia de inițiere a procedurii
G. Cu privire la decizia inițială a Comisiei
H. Cu privire la hotărârea pronunțată în cauza T‑156/04
I. Cu privire la Hotărârea în cauza C‑124/10 P
J. Cu privire la decizia de extindere
K. Cu privire la decizia atacată
II. Procedura și concluziile părților
III. În drept
A. Cu privire la primul motiv invocat cu titlu principal
1. Argumentele părților
2. Aprecierea Tribunalului
B. Cu privire la al doilea motiv invocat cu titlu principal
1. Evocarea deciziei atacate
2. Considerații introductive
3. Cu privire la primul aspect
a) Argumentele părților
b) Aprecierea Tribunalului
4. Cu privire la al doilea aspect
a) Argumentele părților
b) Aprecierea Tribunalului
5. Cu privire la al treilea aspect
a) Argumentele părților
b) Aprecierea Tribunalului
1) Cu privire la eroarea de drept invocată
2) Cu privire la erorile de fapt invocate
6. Cu privire la al patrulea aspect
a) Argumentele părților
b) Aprecierea Tribunalului
7. Cu privire la al cincilea aspect
a) Argumentele părților
b) Aprecierea Tribunalului
8. Concluzie privind al doilea motiv invocat cu titlu principal
C. Cu privire la al treilea motiv invocat cu titlu principal
D. Cu privire la al patrulea motiv invocat cu titlu principal
1. Argumentele părților
2. Aprecierea Tribunalului
E. Cu privire la primul motiv invocat cu titlu subsidiar
1. Evocarea deciziei atacate
2. Cu privire la primul aspect, întemeiat pe încălcarea articolului 1 litera (b) punctul (v) din Regulamentul nr. 659/1999
a) Argumentele părților
b) Aprecierea Tribunalului
3. Cu privire la al doilea aspect, întemeiat pe încălcarea articolului 15 alineatul (1) din Regulamentul nr. 659/1999
a) Argumentele părților
b) Aprecierea Tribunalului
F. Cu privire la al doilea motiv invocat cu titlu subsidiar
1. Argumentele părților
2. Aprecierea Tribunalului
Cu privire la cheltuielile de judecată
(
*1
)	Limba de procedură: franceza.