61997CC0159_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
1 Par les quatorze questions dont elle vous saisit (1), la Corte suprema di cassazione vous invite à préciser les conditions d'application de l'article 17 de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, telle que modifiée par la convention d'adhésion de 1978 (2) (ou ci-après la «convention»), en ce qu'il se réfère aux usages dans le commerce international, aux fins d'apprécier la validité d'une clause attributive de juridiction figurant au verso d'un connaissement (3) dont seul le recto est signé.
Cadre juridique
2 Dans le cadre du système unifié de détermination des compétences judiciaires auquel tend le titre II de la convention, l'article 17 prévoit un chef de compétence exclusif, dérogatoire tant à celui, de principe, institué à l'article 2, du tribunal de l'État contractant sur le territoire duquel le défendeur est domicilié, qu'aux compétences spéciales des articles 5 et 6. Vous considérez à cet égard, de façon constante, que «les dispositions de l'article 17 de la convention, du fait qu'elles excluent tant la compétence déterminée par le principe général du for du défendeur consacré par l'article 2 que les compétences spéciales des articles 5 et 6, sont d'interprétation stricte quant aux conditions y fixées» (4).
3 Partie de la section 6 relative à la «Prorogation de compétence», qui consacre également, au titre de l'article 18, la compétence de la juridiction devant laquelle le défendeur comparaît, l'article 17 permet que, par une manifestation de leur seule volonté, les parties, dont l'une au moins est domiciliée sur le territoire d'un État contractant, attribuent compétence à une juridiction d'un État contractant normalement incompétente.
4 L'article 17 litigieux «est probablement l'article de la convention qui a été le plus transformé à l'occasion des adhésions successives des nouveaux États» (5). Il n'est dès lors pas inutile de rappeler brièvement l'évolution suivie par ce texte.
5 Dans sa version initiale, cette disposition était ainsi rédigée:
«Si, par une convention écrite ou par une convention verbale confirmée par écrit, les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le territoire d'un État contractant ont désigné un tribunal ou les tribunaux d'un État contractant pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit
déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet État sont seuls compétents».
6 Par l'adoption de la convention d'adhésion de 1978, les parties contractantes ont, en particulier, convenu que les conventions attributives de for peuvent être conclues en une troisième forme: à côté de la référence à une convention écrite ou à une convention orale confirmée par écrit, est ajoutée celle aux usages du commerce international. Cette version, qui fait l'objet du présent renvoi, se lit comme suit:
«Si les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le territoire d'un État contractant, sont convenues d'un tribunal ou de tribunaux d'un État contractant pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit
déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet État sont seuls compétents. Cette convention attributive de juridiction doit être conclue soit par écrit, soit verbalement avec confirmation écrite, soit, dans le commerce international, en une forme admise par les usages dans ce domaine et que les parties connaissent ou sont censées connaître. Lorsqu'une telle convention est conclue par des parties dont aucune n'a son domicile sur le territoire d'un État contractant, les tribunaux des autres États contractants ne peuvent connaître du différend tant que le tribunal ou les tribunaux désignés n'ont pas décliné leur compétence» (6).
7 Mentionnons enfin l'ultime rédaction de l'article 17, résultant de la convention de San Sebastián du 26 mai 1989 (7), qui éclaire la nature de l'usage auquel la forme de la clause doit être conforme et consacre, notamment, une quatrième forme susceptible d'être adoptée par les parties, afin de tenir compte des «habitudes» qu'elles ont pu établir entre elles:
«Si les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le territoire d'un État contractant, sont convenues d'un tribunal ou de tribunaux d'un État contractant pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit
déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet État sont seuls compétents. Cette convention attributive de juridiction est conclue:
a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, soit
b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles, soit,
c) dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée.
...» (8).
Cadre factuel
8 Les questions dont vous êtes saisis trouvent leur origine dans les faits suivants.
9 Des lots de fruits avaient été embarqués par différents chargeurs argentins, sur la base de 22 connaissements émis à Buenos Aires le 14 mars 1987, à bord d'un navire exploité par l'armateur Lauritzen Reefers A/S, dont le siège social est à Copenhague, afin d'être transportés à Savone (Italie), où ils devaient être livrés à la société Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA (ci-après «Castelletti» ou la «demanderesse au principal»).
10 A la suite de difficultés survenues lors du déchargement des marchandises, Castelletti a assigné devant le Tribunale di Genova l'agent consignataire du navire et du transporteur danois (9), la SpA Hugo Trumpy (ou ci-après la «défenderesse au principal»), dont le siège social est à Gênes (Italie), en vue d'obtenir sa condamnation au paiement de dommages et intérêts.
11 La défenderesse au principal a immédiatement excipé de l'incompétence de la juridiction italienne saisie, en se prévalant de l'article 17 de la convention de Bruxelles, dans sa rédaction résultant de la convention d'adhésion de Luxembourg de 1978 et de la clause n, 37 des connaissements, donnant compétence à la High Court of Justice, London.
12 Cette clause, rédigée, comme l'ensemble du connaissement dans lequel elle s'insère, en anglais et en caractères réduits, mais lisibles, constitue la dernière mention figurant au verso du document imprimé. Elle se lit en ces termes: «The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law and any disputes thereunder shall be determined in England by the High Court of Justice in London according to English Law to the exclusion of the Courts of any other country» (10).
Au recto du connaissement figurent, entre autres, un encadré destiné à être complété par des mentions relatives aux caractéristiques des marchandises chargées, ainsi qu'une mention, rédigée en majuscules, en caractères gras et plus larges que ceux utilisés dans les clauses, renvoyant aux conditions inscrites au verso: «Continued on reverse side» (11). Sous cette indication sont apposés la date et le lieu d'émission du connaissement, ainsi que la signature du transporteur; celle du chargeur initial, figurant juste en dessous des mentions relatives aux caractéristiques des marchandises chargées, est apposée à côté de la mention «above particulars declared by shipper» (12).
13 Le Tribunale a accueilli favorablement l'exception d'incompétence ainsi soulevée, en considérant valable la clause litigieuse, bien que contenue dans un formulaire non signé par le chargeur, eu égard aux usages du commerce international. Par arrêt du 7 décembre 1994, la Corte d'appello di Genova a confirmé le premier jugement, mais en opérant une substitution de motifs. Elle a en effet jugé que la signature au recto du connaissement par le chargeur initial emportait acceptation de toutes les clauses, y compris celles figurant au verso, par Castelletti.
14 Cette dernière s'est alors pourvue en cassation, en invoquant une violation de l'article 17 de la convention et, en particulier, de la condition tenant au consentement des parties, dès lors que la signature du chargeur initial n'avait pu emporter acceptation par celui-ci de toutes les clauses, mais des seules qui la précédaient, relatives aux caractéristiques des marchandises transportées.
15 La Cour suprême juge que: «la thèse de la requérante mérite d'être accueillie» (13). Tout en estimant applicable la convention dans sa version modifiée en 1978, elle considère qu'un doute subsiste néanmoins sur l'interprétation correcte du (nouveau) texte de l'article 17, qui impose qu'une convention attributive de juridiction soit conclue «dans le commerce international, en une forme admise par les usages dans ce domaine et que les parties connaissent ou sont censées connaître», dès lors qu'il est exclu selon elle que la convention ait été conclue par écrit, ou même verbalement avec confirmation écrite.
16 Elle a dès lors sursis à statuer et soumis à votre Cour quatorze questions, reproduites en annexe, qui peuvent être regroupées en différents points, que nous examinerons successivement.
Remarques préalables
17 L'extrême détail des questions qui vous sont posées laisse quelque peu perplexe de prime abord.
18 La juridiction italienne semble en effet vous inviter à revoir toute votre jurisprudence, pourtant déjà fournie, relative à l'article 17 de la convention (14), en particulier antérieure à la modification opérée en 1978, de sorte à s'assurer que celle-ci est toujours pertinente depuis cette date. Or, d'une part, il ne ressort pas du rapport Schlosser (15) que la volonté des parties contractantes ait été de bouleverser sensiblement le sens et la portée de cette disposition: il s'est plutôt agi de résoudre un certain nombre de difficultés rencontrées dans la pratique et d'anticiper les particularités propres aux nouveaux adhérents. D'autre part, on pourrait douter de l'intérêt de certaines des questions soumises pour la résolution du litige au principal, d'autant que le peu d'éléments contenus dans l'ordonnance de renvoi n'est d'aucun secours aux fins de sonder les préoccupations du juge qui en sont à l'origine.
19 Il est vrai également, ainsi que nous le verrons, qu'un certain nombre des interrogations formulées ont perdu quelque intérêt depuis le prononcé de vos arrêts les plus récents, en particulier MSG, précité, et du 3 juillet 1997, Benincasa (16).
20 Nous nous efforcerons néanmoins de vous suggérer une voie qui, tout en tenant compte des questions soumises, soit à même d'éclairer efficacement la juridiction de renvoi sur l'application de l'article 17 de la convention qu'il lui revient d'opérer en dernier lieu.
21 A ce titre, nous estimons utile de relever tout d'abord que c'est justement que la Corte suprema di cassazione juge applicable en l'espèce l'article 17 de la convention de Bruxelles résultant de la modification intervenue en 1978.
22 D'une part, en effet, le connaissement litigieux a été émis le 14 mars 1987, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de la convention modifiée dans chacun des États contractants susceptibles d'avoir un lien de rattachement avec les circonstances de l'espèce (soit la République italienne, le royaume de Danemark, et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord) (17).
D'autre part, ni la convention d'adhésion du 25 octobre 1982 (18) ni - a fortiori - celle de San Sebastián n'étaient encore entrées en vigueur à l'époque des faits.
23 Il ne fait dès lors aucun doute que la convention telle que modifiée par la convention d'adhésion de 1978 est bien applicable ratione temporis.
24 L'élément d'extranéité introduit en l'espèce par la nationalité argentine des chargeurs initiaux n'est, par ailleurs, ainsi que le relève la haute juridiction italienne (19), pas de nature à exclure l'application de l'article 17.
25 En exigeant que l'une des parties au moins ait «son domicile sur le territoire d'un État contractant», les rédacteurs de la convention ont en réalité entendu se référer à trois types de situation, ainsi que le soulignait M. Jenard (20): «L'article 17 jouera, en cas de clause attributive de juridiction intervenue soit entre une personne domiciliée dans un État contractant et une personne domiciliée dans un autre État contractant, soit entre une personne domiciliée dans un État contractant et une personne domiciliée hors de la Communauté, lorsqu'il y aura prorogation en faveur d'un tribunal d'un État contractant, soit encore si deux personnes domiciliées dans un État contractant prorogent la compétence d'un tribunal d'un autre État contractant» (21). Le rapport Schlosser (22) rappelle de son côté que «L'article 17 ... n'est applicable que lorsque l'opération en cause met en jeu des rapports internationaux».
26 Il suffit de relever que tel est bien le cas dans les circonstances qui nous occupent.
27 Sans trancher à ce stade la question - qui sera examinée ultérieurement - de l'identification des «parties» visées à l'article 17 de la convention, il peut en effet d'ores et déjà être noté que, tant dans les relations entre les parties initiales que dans celles liant la demanderesse au principal à la défenderesse au principal, la condition tenant à ce que l'une des parties au moins ait «son domicile sur le territoire d'un État contractant» est remplie.
28 Dans le cadre des rapports initiaux tout d'abord, la clause litigieuse est de celles envisagées en deuxième lieu dans le rapport Jenard, puisqu'elle a été conclue entre «une personne domiciliée dans un État contractant» (le transporteur danois) et «une personne domiciliée hors de la Communauté» (les chargeurs argentins) (23), et qu'elle attribue «prorogation en faveur d'un tribunal d'un État contractant» (la High Court of Justice, London).
29 Le second cadre relationnel ne présente aucune difficulté, les deux parties étant chacune domiciliée sur le territoire d'un État contractant (l'Italie en l'occurrence).
30 Enfin, si la matière du transport maritime, en particulier en ce qu'elle concerne le connaissement, fait spécifiquement l'objet de conventions internationales, d'ailleurs abondamment citées au cours de la procédure devant votre Cour (24), elle n'est évidemment pas pour autant exclue du champ d'application matériel de l'article 17 de la convention.
31 Rappelons à cet égard que, sous réserve des restrictions visées par les articles 12 (compétence en matière d'assurances), 15 (compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs) et 16 (compétences exclusives dans certaines matières, tels les droits réels immobiliers) de la convention, l'élection de for est autorisée dans toutes les matières couvertes par la convention.
Prise de position
32 Les questions soumises, en dépit de leur nombre, tendent en réalité à vous voir préciser chacun des trois éléments conditionnant la validité d'une clause attributive de juridiction au regard de l'article 17, premier alinéa, deuxième phrase, troisième cas de figure, de la convention dans sa version de 1978. Elles supposent d'identifier au préalable le juge compétent pour se prononcer sur les critères d'application de ce texte.
33 Nous vous proposons, dès lors, de les examiner en ce qu'elles portent sur le consentement des parties à la clause (II); sur la notion de forme admise par les usages dans le commerce international (III); ainsi que sur la connaissance de cet usage par les parties (IV). Certaines des interrogations formulées portent également sur la compétence juridictionnelle pour connaître de telles clauses (I); dans la mesure où elles conditionnent la compétence du juge de renvoi, c'est par celles-ci que nous débuterons notre réflexion.
I - Sur la compétence juridictionnelle (troisième et septième questions)
34 Par sa troisième question, le juge de renvoi vous demande si, aux fins de l'application de l'article 17 de la convention, le juge désigné par la clause attributive de juridiction doit nécessairement avoir un lien de rattachement quelconque avec le litige. Elle est ainsi rédigée:
«[la Corte suprema di cassazione demande] si le juge désigné, en plus d'appartenir à un État contractant, doit avoir un rapport quelconque avec la nationalité et/ou le domicile des parties contractantes, ou avec le lieu de l'exécution et/ou de la conclusion du contrat, ou bien si la première condition énoncée est suffisante, sans qu'aucun autre lien matériel avec le rapport juridique en cause ne soit nécessaire.»
35 Il nous semble que votre jurisprudence permet d'ores et déjà de répondre clairement par la négative à la première branche de l'alternative ainsi formulée.
36 Vous avez en effet jugé dans votre arrêt Zelger (25) que, à la différence de l'article 5, point 1, de la convention, qui prévoit un chef de compétence - tribunal du lieu où l'obligation contractuelle a été ou doit être exécutée - justifié par l'existence d'un lien de rattachement direct entre la contestation et le tribunal appelé à en connaître, l'article 17 «... fait abstraction de tout élément objectif de connexité entre le rapport litigieux et le tribunal désigné» (26).
37 Vous avez confirmé cette appréciation dans vos arrêts les plus récents, qui soulignent que la disposition litigieuse «... favorise la volonté des parties contractantes et introduit une compétence exclusive en faisant abstraction de tout élément objectif de connexité entre le rapport litigieux et le tribunal désigné» (27).
38 Il s'agit, ainsi que l'a relevé la doctrine (28), d'un rejet de la théorie du forum conveniens, dont les difficultés pratiques de mise en oeuvre, nées de la détermination du lien entre l'affaire et le tribunal désigné, sont facilement imaginables. Est au contraire privilégiée la possibilité de laisser aux parties le choix d'un tribunal le cas échéant tout à fait extérieur à leur litige, le plus neutre possible. Ainsi que le relève un auteur, «Si l'on avait éliminé d'avance toute possibilité de neutralité absolue, on aurait incité les parties à recourir à l'arbitrage, où l'absence de lien objectif entre le litige et les arbitres est en matière internationale le plus souvent la règle» (29).
39 Il convient d'en déduire que, en ce qui concerne le juge désigné dans la clause attributive de juridiction, la plus totale liberté est laissée à la volonté des parties, qui ne se voit limitée, conformément à la lettre même du texte, que par l'exigence d'appartenance du for à un État contractant.
40 En réponse à la troisième question, il suffit dès lors de relever que, pour l'application de l'article 17, il n'est pas nécessaire que le for élu ait un rapport avec les parties ou le contrat (30).
41 Le for élu ne coïncide cependant pas toujours nécessairement avec la juridiction saisie. La confrontation à une clause attributive de for peut être source de difficulté pour cette dernière, comme en l'espèce, où cette circonstance a conduit le juge de renvoi à vous poser la septième question, qui porte sur le point de savoir:
«si le juge saisi (autre que celui qui a été désigné), aux fins d'apprécier la validité de la clause, peut contrôler le bien-fondé de cette dernière, et donc l'objectif que poursuivait le transporteur en désignant un juge différent de celui qui aurait été compétent en vertu des critères ordinaires établis par la convention de Bruxelles ou par la lex fori».
42 Vous êtes, ce faisant, invités à prendre position sur la double question de la compétence du juge saisi pour vérifier la validité de la clause donnant compétence à une autre juridiction et, le cas échéant, de l'étendue de ce contrôle.
43 Si la compétence du juge désigné dans la clause attributive de juridiction pour se prononcer sur la validité de celle-ci ne fait pas de doute, celle du juge saisi nourrit certaines interrogations (31). Il est vrai qu'il pourrait lui être opposé le caractère exclusif de la compétence reconnue au juge désigné par les parties, au titre de l'article 17, aux termes duquel le «tribunal ou les tribunaux [désignés par les parties] sont seuls compétents».
44 Il ne nous paraît cependant pas devoir nous arrêter à cette considération. Votre jurisprudence, comme le rapport Schlosser, nous semble en fait sans ambiguïté à cet égard.
45 Dès vos arrêts Estasis Salotti et Segoura, précités (32), vous avez relevé que «... l'article 17 impose au juge saisi l'obligation d'examiner, en premier lieu, si la clause qui lui attribue compétence a fait effectivement l'objet d'un consentement entre parties», consentement qui, nous le verrons, conditionne la validité de la clause.
46 Il est vrai que, dans ces deux affaires, le juge saisi coïncidait avec le juge désigné dans la clause. Le raisonnement suivi doit cependant valoir lorsque tel n'est pas le cas.
47 En effet, si l'on déniait au juge saisi compétence pour se prononcer en premier lieu sur la validité de la clause d'élection d'un for étranger, il faudrait admettre que, systématiquement, il sursoit à statuer dès qu'il est saisi, aux fins de renvoyer les parties devant le juge désigné, pour laisser à ce dernier le soin de vérifier la validité de la clause lui attribuant compétence, quitte à ce que, à l'issue d'un examen négatif de ce point, ce dernier renvoie à nouveau l'affaire devant le juge initialement saisi. On perçoit immédiatement l'incohérence d'un tel mécanisme dans le système de la convention, dont l'un des objets est de faciliter la désignation rapide et immédiate d'un for compétent.
48 Votre récent arrêt Benincasa, précité, sans aborder spécifiquement cet aspect, tranche néanmoins la question, voisine, du juge compétent pour déterminer si le litige relève ou non du champ d'application de la clause attributive de juridiction en faveur du «... juge national devant lequel elle est invoquée» (33). Cette formulation large nous paraît désigner de façon générale le juge saisi, qu'il coïncide ou pas avec le for élu.
49 L'approche que nous vous suggérons n'est en outre nullement préjudiciable à la sécurité juridique recherchée par la convention dans la désignation des fors compétents. En effet, en reconnaissant au juge saisi compétence pour se prononcer sur la validité de la clause, et donc sur sa propre compétence, qu'il soit le juge désigné ou pas, il n'est pas préjugé de sa compétence à trancher le litige au fond. Il s'agit seulement d'admettre, dans un souci d'économie de procédures, que le juge saisi est en mesure de vérifier lui-même sa propre compétence.
50 Le rapport Schlosser ne dit en réalité pas autre chose, lorsqu'il énonce que «... l'existence d'une convention attributive de juridiction s'opposant à la compétence du tribunal saisi est ... un point que le juge doit relever d'office» (34). Dès lors en effet que l'on tient pour acquis que le juge saisi doit s'assurer que les parties n'avaient pas convenu d'un autre for, il faut admettre qu'il lui revient également, parallèlement en quelque sorte, de vérifier la validité d'une telle élection de for.
51 Notons enfin que dénier au juge saisi compétence pour se prononcer sur la validité de la clause risquerait de favoriser la pratique de manoeuvres dilatoires que les parties peu scrupuleuses ne manqueraient pas d'intenter. Sachant que le juge saisi doit d'office relever l'existence d'une clause attributive de for, si l'on considérait qu'il ne pourrait néanmoins se prononcer sur sa validité, il serait très facile à une partie, désireuse par exemple de ralentir la procédure, de faire valoir artificiellement l'existence d'une telle élection de for pour parvenir aisément à ses fins. Il est évident que le système mis en place par la convention ne saurait tendre à favoriser de telles pratiques.
52 Nous considérons donc que le juge saisi, qu'il soit ou pas le juge désigné dans la clause attributive de for, est compétent pour se prononcer sur la validité de celle-ci.
53 Quant à l'aspect, également abordé dans la septième question, relatif à l'étendue du contrôle du juge saisi sur cette clause, il ne nous paraît pas mériter de réflexions approfondies. Il suffit d'admettre que, dès lors que le juge saisi est compétent pour se prononcer sur la validité de la clause, ce contrôle peut porter sur tous les aspects conditionnant cette validité, prévus au titre de l'article 17. Il s'agit en réalité des points qui font l'objet des questions suivantes, relatives au consentement des parties à la clause, à l'existence d'un usage dans le commerce international et à la connaissance par les parties de cet usage.
54 En réponse à la septième question, nous estimons qu'il convient donc de dire que le juge saisi, qu'il soit ou pas le juge désigné dans la clause attributive de for, est compétent pour se prononcer sur la validité, au regard des conditions prévues au titre de l'article 17, de cette clause.
II - Sur le consentement des parties à la clause attributive de juridiction (première et onzième questions et premier aspect de la deuxième question)
55 L'une des préoccupations essentielles de la juridiction suprême italienne a semblé porter sur le point de savoir si, comme avant la modification opérée en 1978, l'application de l'article 17, dès lors qu'il se réfère dorénavant aux usages, suppose toujours la nécessité de constater un accord de volontés des parties sur la clause attributive de juridiction.
56 Tel est l'objet de la très détaillée première question, à laquelle vous avez, depuis, ainsi que nous le verrons, logiquement apporté une réponse positive. Nous examinerons ensuite, à travers le premier aspect de la deuxième question, ainsi que la onzième question, le point de savoir de quelles «parties» ce consentement est exigé, dans une hypothèse telle que celle qui nous occupe, où les parties qui ont initialement conclu et/ou signé le connaissement ne sont pas nécessairement celles qui s'en prévalent ou à l'encontre desquelles il est invoqué par la suite.
57 La première question est rédigée en ces termes:
«La jurisprudence de la Cour de justice, en ce qui concerne le texte initial de l'article 17, a imposé - grâce aux conditions posées par cette règle pour qu'une clause attributive de compétence soit valable - l'exigence que le consentement effectif des parties à l'égard de la prorogation de compétence soit établi et protégé, et cela également dans le cas où la validité de la clause est reconnue, lorsque le connaissement dans lequel elle figure a été émis dans le cadre de rapports commerciaux courants entre les parties; selon cette même jurisprudence, il doit ainsi être prouvé que ces rapports sont régis par des conditions générales (prévues par l'un des contractants, à savoir le transporteur) comportant cette clause (voir l'arrêt du 19 juin 1984, Tilly Russ/Nova, 71/83, Rec. p. 2417, qui cite les arrêts précédents qui insistent sur l'exigence, pour les parties, de manifester leur consentement d'une manière claire et précise).
Toutefois, eu égard à l'introduction, dans la nouvelle rédaction de l'article 17, d'un élément tel que l'usage, qui a un caractère `normatif' (auquel les parties peuvent déroger par une manifestation de volonté, pour autant qu'une référence précise soit faite au contrat en cause), nous demandons à la Cour de justice si la condition relative à la connaissance (effective), ou à l'absence de connaissance due à une ignorance coupable et inexcusable, est suffisante pour renouveler constamment (dans chacun des rapports semblables à celui qui est ici en cause) la validité de la clause de prorogation de compétence. En d'autres termes, n'est-il plus nécessaire de se référer à la constatation de la volonté des parties, bien que l'article 17 emploie le mot `conclue', qui se réfère à l'expression d'une volonté, c'est-à-dire à des usages `commerciaux' (clauses d'usage)?»
58 Rappelons tout d'abord que l'objet de la disposition litigieuse est de prévoir un chef de prorogation volontaire de compétence: les auteurs de la convention ont souhaité que la seule volonté des parties puisse permettre de déroger aux dispositions des articles 2, 4 et 5. L'exigence de leur consentement à cette attribution dérogatoire de compétence est donc inhérente à l'esprit de l'article 17.
59 C'est d'ailleurs ce qui ressort du rapport Jenard, qui énonce que: «[les clauses attributives de juridiction] ne seront prises en considération que si elles font l'objet d'une convention, ce qui suppose un échange de consentement entre les parties» (35), dont vous avez repris les termes, en soulignant que: «en subordonnant [la validité des clauses attributives de juridiction] à l'existence d'une `convention' entre parties, l'article 17 impose au juge saisi l'obligation d'examiner, en premier lieu, si la clause qui lui attribue compétence a fait effectivement l'objet d'un consentement entre parties» (36).
60 Conformément à la vocation de cette disposition, vous estimiez, dans vos arrêts rendus dans le cadre de procédures pour lesquelles la convention dans sa version antérieure à la modification intervenue en 1978 était applicable, que: «les conditions auxquelles l'article 17 subordonne la validité des clauses d'attribution de juridiction sont d'interprétation stricte en ce sens que cet article 17 a pour fonction d'assurer que le consentement des parties à une telle clause, qui, par une prorogation de compétence, déroge aux règles générales de détermination de la compétence consacrée par les articles 2, 5 et 6 de la convention, est effectivement établi et qu'il se manifeste d'une manière claire et précise» (37). Pour ce faire, c'est-à-dire «Afin d'apprécier si les conditions posées par l'article 17 sont remplies», vous vous attachiez, à chaque fois, à vérifier «séparément si c'est soit sous forme d'une convention écrite, soit sous forme d'une convention verbale confirmée par écrit que le consentement des parties sur l'attribution de juridiction s'est exprimé» (38).
61 L'exigence du consentement des parties à la clause attributive de juridiction nous semble toujours devoir conditionner la validité de cette dernière au regard de l'article 17, depuis la modification intervenue en 1978. La référence aux usages ne saurait signifier que les parties pourraient dorénavant se voir opposer une clause à laquelle elles n'auraient pas consenti.
62 Il est vrai cependant, ainsi qu'il ressort du rapport Schlosser, que les auteurs de la convention d'adhésion de 1978 ont souhaité alléger le formalisme exagéré que l'ancienne version de l'article 17, en exigeant dans tous les cas un écrit confirmant ce consentement, tendait à favoriser.
63 Ce faisant, il ne s'est agi pourtant «que d'un assouplissement des exigences de forme», destiné à adapter l'article 17 aux conditions du commerce international, dès lors qu': «il n'est pas raisonnable, dans la pratique commerciale internationale, d'exiger que le cocontractant de l'utilisateur de conditions générales de vente confirme par écrit l'inclusion de celles-ci pour qu'une clause attributive de juridiction contenue dans les conditions puisse avoir effet. Le commerce international ne saurait se passer de conditions types comportant des clauses attributives de juridiction. D'ailleurs, ces conditions ne sont pas imposées unilatéralement par un des opérateurs du marché, mais négociées par les représentants des différents opérateurs» (39).
64 C'est pourquoi la référence aux usages dans la nouvelle version de l'article 17 s'entend, selon les termes de cette disposition, «dans le commerce international»,
«en une forme ... que les parties connaissent ou sont censées connaître». Ainsi, s'il n'est plus fait référence à un engagement écrit des parties, c'est que l'on suppose que, de par leur qualité de professionnel dans la branche commerciale considérée, celles-ci ont connaissance des usages qui y sont pratiqués et y adhèrent tacitement (40). Pour faciliter la rapidité des transactions, c'est donc un consentement tacite des parties à ces usages qui est reconnu dans la nouvelle rédaction de l'article 17, ou, selon les termes de l'avocat général M. Tesauro, la «présomption d'un consentement effectif» (41).
65 Vous avez fait vôtre cette analyse dans votre arrêt MSG, précité, en considérant que l'«assouplissement introduit à l'article 17 par la convention d'adhésion de 1978 ne signifie ... pas qu'un accord de volontés entre les parties sur une clause de prorogation de compétence ne devrait pas nécessairement exister, la réalité du consentement des intéressés étant toujours l'un des objectifs de cette disposition» (42), pour en déduire que, «à la lumière de la modification apportée à l'article 17 par la convention d'adhésion de 1978, l'accord de volontés des parties contractantes sur une clause attributive de juridiction est présumé établi lorsqu'il existe à cet égard des usages commerciaux dans la branche considérée du commerce international, usages que ces mêmes parties connaissent ou sont censées connaître» (43).
66 En réponse à la première question, il convient dès lors d'indiquer au juge de renvoi que, nonobstant l'assouplissement des conditions de forme réalisé en 1978, il demeure que la réalité du consentement des parties à la clause attributive de juridiction est toujours exigée aux fins de la validité de cette clause au regard de l'article 17 de la convention. Ce consentement est présumé exister lorsqu'une telle clause constitue un usage, dans la branche commerciale considérée, adoptée sous une forme que les parties connaissent ou sont censées connaître.
67 Avant de préciser les notions d'«usage» et de «connaissance par les parties», ainsi qu'y invitent certaines autres questions de la juridiction de renvoi, encore convient-il de s'entendre sur les «parties» dont le consentement à la clause est ainsi présumé. Tel est, nous semble-t-il, l'objet du premier aspect de la deuxième question, ainsi que de la onzième question.
68 La onzième question «porte sur les conditions en présence desquelles l'insertion de la clause en cause dans un formulaire préétabli et qui n'a pas été signé par la partie étrangère à son établissement peut être considérée comme étant excessivement lourde pour cette dernière, voire abusive.»
69 «La deuxième question concerne la signification, sous différents aspects, de l'expression `forme admise'. Le premier de ces aspects a trait au mode d'expression de la clause, c'est-à-dire à la question de savoir si cette dernière doit nécessairement être contenue dans un acte écrit, signé par la partie qui l'a prévue, et qui a donc exprimé l'intention de s'en prévaloir, en assortissant par exemple la signature du connaissement d'une référence précise à une clause qui renvoie à la clause attributive de compétence exclusive, même lorsque l'autre partie (chargeur) n'a pas fait semblable référence».
70 Nous reviendrons sur l'aspect relatif à la forme de la clause, également abordé par le juge dans ces questions, mais nous nous concentrerons pour l'heure sur la recherche de l'opposabilité de la clause à des parties qui, comme en l'espèce, ne sont pas celles ayant initialement conclu le connaissement dans lequel elle s'insère.
71 En d'autres termes, la notion de «parties» au sens de l'article 17 s'entend-elle des seules parties «originaires», c'est-à-dire de celles à l'origine de cette clause, ou vise-t-elle également les «parties» au litige, le cas échéant tiers à la convention initiale (44), susceptibles d'être liées par un engagement auquel elles n'ont pas pris part?
72 L'on serait tenté de poser a priori comme principe que la clause attributive de juridiction, comme toute stipulation conventionnelle, ne lie que les parties qui en ont convenu et elles seules. Ce principe vaut peut-être davantage d'ailleurs à l'égard des clauses compromissoires et attributives de juridiction, en tant qu'elles sont exorbitantes du droit commun.
73 Il est cependant des hypothèses dans lesquelles une telle clause va produire effet à l'égard de personnes qui ne l'ont pas signée (45). Un certain nombre d'arrêts illustrent cette considération.
74 Nous songeons tout d'abord à votre arrêt Gerling e.a. (46), lequel, bien que rendu dans un contexte spécifique (47), a reconnu que le bénéficiaire d'une stipulation pour autrui, tout en n'étant pas partie à la convention initiale, peut s'en prévaloir sur le fondement de l'article 17 de la convention, dans sa version initiale (48).
75 Plus éclairant encore est votre arrêt Powell Duffryn, précité (49), duquel il résulte que la clause attributive de juridiction insérée dans les statuts d'une société est opposable à tous les actionnaires: ceux qui ont participé au vote des statuts, qu'ils se soient prononcés en faveur de la clause ou qu'ils y aient été défavorables, mais aussi tous les actionnaires ultérieurs, quel qu'ait été le mode d'acquisition des actions.
76 Enfin convient-il d'admettre que, si le contrat contenant la clause a fait l'objet d'une cession, cette clause pourra être invoquée au profit ou à l'encontre d'un ayant cause qui, par définition, n'a pas donné son consentement lors de la conclusion du contrat.
77 Ainsi votre Cour a-t-elle jugé dans l'arrêt Tilly Russ, précité, qu'une clause contenue dans un connaissement et reconnue valable dans les rapports entre le chargeur et le transporteur était opposable au tiers porteur du connaissement, dès lors que, en vertu du droit national applicable, le porteur du connaissement succède aux droits et obligations du chargeur.
78 Vous avez en effet considéré que le tiers porteur ne saurait se soustraire à l'obligation de for découlant du connaissement au motif qu'il n'aurait pas donné son consentement à ce dernier, dès lors que, dans cette hypothèse, «l'acquisition du connaissement ne saurait conférer au tiers porteur davantage de droits que n'en détenait le chargeur. Le tiers porteur devient ainsi titulaire à la fois de tous les droits et de toutes les obligations figurant dans le connaissement, y compris celles relatives à la prorogation de compétence» (50).
79 La circonstance que, comme en l'espèce, l'on soit en présence non pas d'une (le seul tiers porteur), mais de deux parties étrangères au contrat initial - rappelons que le litige au principal oppose le tiers porteur du connaissement au consignataire du navire et du transporteur, à propos d'une clause convenue entre un chargeur argentin et un transporteur danois -, n'est pas de nature à modifier la solution de principe ainsi dégagée (51).
80 Le raisonnement qui devra être suivi par le juge de renvoi, conformément à votre jurisprudence, devra ainsi se décomposer en deux temps.
81 Afin de s'assurer que la clause attributive de juridiction lie le tiers porteur du connaissement au consignataire du navire, le juge national doit d'abord s'assurer du consentement à cette clause des parties initiales: chargeur et transporteur. Nous avons vu que, en réalité, dans le cadre de la rédaction de l'article 17 issue de la modification intervenue en 1978, la référence aux «usages dans le commerce international», connus des parties, permet de présumer le consentement de celles-ci à la clause.
82 La juridiction saisie doit ensuite s'assurer que le tiers au contrat initial qui invoque, ou à l'encontre duquel est invoquée la clause, a, en vertu du droit applicable, succédé à l'une des parties initiales dans ses droits et obligations. Si tel est bien le cas, son consentement à la clause n'a ni à être vérifié ni à être présumé au regard de l'article 17.
83 Il revient en l'espèce au juge italien de s'assurer en particulier du respect de cette dernière condition, avant de considérer applicable dans les rapports entre la demanderesse et la défenderesse au principal la clause litigieuse.
84 Nous estimons donc que les parties dont le consentement à la clause attributive de juridiction est présumé, dans le cadre de l'article 17 en ce qu'il se réfère aux usages, sont les parties ayant initialement conclu la convention dans le cadre de laquelle elle a été adoptée.
85 En ce qui concerne le rapport entre le consignataire du navire et du transporteur et le tiers porteur du connaissement, il est satisfait à l'article 17 de la convention dès lors que la clause attributive de compétence a été reconnue valable entre le chargeur et le transporteur, et que, en vertu du droit national applicable, le tiers porteur, en acquérant le connaissement, et le consignataire, de par sa qualité, ont succédé respectivement au chargeur et au transporteur dans leurs droits et obligations.
III - Sur la notion de «forme admise par les usages dans le commerce international» (deuxième, deuxième et troisième aspects, quatrième, huitième, dixième et neuvième questions)
86 A la lumière de la modification apportée à l'article 17 par la convention d'adhésion de 1978, l'accord de volontés des parties contractantes, susceptible de lier, comme nous l'avons vu, des tiers au contrat, est présumé établi lorsqu'il existe à cet égard des usages commerciaux dans la branche commerciale considérée du commerce international, usages que les parties connaissent ou sont censées connaître. La Corte suprema di cassazione vous invite à cerner plus précisément le sens et la portée du renvoi aux «usages» du commerce international ainsi opéré, par cinq questions que nous examinerons successivement.
87 Relevons, au préalable, que votre arrêt MSG, précité, intervenu depuis le renvoi, clarifie de nombreux aspects des interrogations qui vous sont soumises.
88 Notons également qu'il ne nous appartient pas, non plus qu'à votre Cour, de déterminer si, en l'espèce, le fait de faire figurer au verso d'un connaissement préimprimé une clause attributive de juridiction à la High Court of Justice constitue un usage au sens de l'article 17 de la convention. Notre rôle ne peut que consister à éclairer le juge de renvoi, auquel il appartient, en dernier lieu, en considération des éléments d'interprétation qui lui sont fournis, de juger s'il se trouve en présence d'un usage au sens de cette disposition.
Sur les formes admises
89 Le sens de la notion de «forme admise», tout d'abord, fait l'objet des paragraphes 2 et 3 de la deuxième question, qui «concerne la signification, sous différents aspects, de l'expression `forme admise'. Le deuxième aspect de cette question consiste à établir s'il est nécessaire que la clause relative à la compétence soit individuellement mise en évidence, dans l'ensemble du texte du contrat, ou s'il est suffisant (et par conséquent sans importance aux fins de la validité de la clause) qu'elle soit insérée parmi de nombreuses autres clauses, destinées à régir tous les aspects et les effets du contrat de transport.
Le troisième aspect concerne la langue dans laquelle la clause est rédigée, c'est-à-dire la question de savoir si celle-ci doit avoir un rapport quelconque avec la nationalité des parties contractantes, ou bien s'il est suffisant qu'il s'agisse d'une langue communément employée dans le commerce international.»
90 Sur ce dernier point, vous avez déjà jugé, dans l'arrêt Elefanten Schuh (52), que la validité d'une clause attributive de juridiction ne saurait être mise en cause du seul fait que la langue dans laquelle elle est formulée n'est pas celle prescrite par la législation nationale d'un État contractant.
91 Il convient d'ajouter que, conformément à la liberté laissée par le texte de l'article 17 à l'expression de la volonté des parties, il ne saurait être considéré qu'il prescrit soit l'utilisation d'une langue en particulier, soit même l'utilisation d'une langue présentant un quelconque lien de rattachement avec les parties. Il revient à cet égard, nous semble-t-il, au juge de s'en rapporter aux usages dans la branche commerciale considérée (53), pour déterminer si, en l'espèce, la rédaction d'une clause attributive de juridiction en anglais, comme l'ensemble du connaissement dans lequel elle s'insère, constitue une forme conforme aux usages en la matière.
92 Il ne nous paraît pas pouvoir apporter davantage d'éléments de réponse au deuxième aspect de cette deuxième question. En effet, la question de la mise en évidence de la clause attributive de juridiction par rapport aux autres clauses dépend là encore des usages suivis en la matière.
93 Certes convient-il, ainsi qu'il ressort du rapport Schlosser, de protéger le cocontractant «contre le risque de se voir lié par mégarde à des clauses standard comportant une attribution de juridiction, sans qu'il ait dû par conséquent l'escompter» (54).
94 Relevons cependant, d'une part, que la clause litigieuse est, en l'espèce, imprimée dans les mêmes caractères d'imprimerie que les autres clauses à la suite desquelles elle figure. Si elle n'est ainsi pas particulièrement mise en valeur, elle n'est pas non plus dissimulée.
95 Relevons, en outre, que l'article 17, premier alinéa, deuxième phrase, troisième cas de figure, a vocation à régir les relations de professionnels avertis, connaissant ou étant «censés connaître» l'usage considéré, ainsi que nous le verrons. Si, dès lors, il devait être estimé par la haute juridiction italienne que la forme de la clause litigieuse correspond à celle admise par l'usage dans le domaine considéré, la connaissance de cet usage par les parties suffirait à rendre la forme litigieuse conforme aux prescriptions de l'article 17.
96 Ces divers éléments font précisément l'objet des questions que nous examinons ci-après.
97 En réponse à la deuxième question portant sur les «formes admises» au sens de l'article 17, nous ne pouvons que renvoyer le juge aux usages suivis dans la branche du commerce international pertinente, sans qu'il puisse a priori prescrire le respect de formes prévues par les dispositions du droit applicable.
Sur l'usage
98 Par la quatrième question, il vous est demandé, s'agissant du processus de formation de l'usage, si «la répétition constante de la clause dans les connaissements émis par les organisations professionnelles ou par un nombre important d'entreprises de transport maritime est suffisante ou bien s'il est nécessaire de prouver que, en ne soulevant aucune objection et en n'émettant aucune réserve à l'encontre d'une telle répétition constante, les utilisateurs (professionnels ou non) de ces moyens de transport font preuve d'une adhésion tacite aux conditions énoncées par les autres parties, de sorte qu'il n'est plus possible de juger qu'un conflit existe entre ces deux catégories».
99 C'est donc le processus de formation de l'usage au sens de l'article 17 qu'il vous est demandé de préciser.
100 Si les motifs qui ont prévalu à la modification intervenue en 1978 sont connus - le rapport Schlosser soulignait que «l'interprétation de l'article 17, que de nombreux tribunaux nationaux ont tendance à partager, ne répond ni aux usages ni aux exigences du commerce international ... C'est pourquoi, l'article 17, dans sa nouvelle version, assouplit les exigences de forme pour ce qui concerne les transactions commerciales internationales» (55) -, nulle définition ou appréhension de la notion d'usage à laquelle il est désormais fait référence ne figure pourtant dans le texte du rapport.
101 Ce n'est qu'en 1989, avec la modification opérée par l'adoption de la convention de San Sebastián, que le texte de l'article 17 précisera que cet usage «doit être largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée» (56). Le rapport relatif à la convention de Lugano (57), rédigée à cet égard dans les mêmes termes, éclaire ainsi cette nouvelle rédaction: «même dans le commerce international, il ne suffit pas qu'une convention attributive de juridiction soit conclue sous une forme qui soit conforme aux habitudes (ou à l'usage) en vigueur dans ce type de commerce et dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance. Il faut, en outre, que cet usage soit, d'une part, largement connu dans le commerce international et, d'autre part, régulièrement observé par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale concernée» (58).
102 Si la lecture des rapports n'éclaire pas davantage quant à l'appréhension de la notion d'usage, elle permet néanmoins de relever, tout d'abord, que la prise en compte des usages introduite en 1978 ne peut évidemment concerner que les conventions passées entre professionnels du commerce international. La référence systématique aux «pratique commerciale internationale» et autres «transactions commerciales», en particulier dans le rapport Schlosser, ne peut être comprise autrement. Dès lors, l'allusion contenue dans le libellé de la quatrième question aux «utilisateurs (professionnels ou non)» ne saurait être considérée comme pertinente: seuls les «opérateurs du commerce international» sont bénéficiaires de cet assouplissement dans les formes des clauses attributives de juridiction (59).
103 Il convient également de souligner que l'appréhension de la notion d'usage ne saurait être laissée à l'appréciation de chaque droit national. Rappelons en effet «le principe, consacré par la jurisprudence ... selon lequel, en vue d'assurer l'application uniforme de la convention dans tous les États contractants, les notions employées par celle-ci, qui peuvent avoir un contenu différent selon le droit interne des États contractants, doivent être interprétées de façon autonome, en se référant principalement au système et aux objectifs de la convention» (60). Il doit en être ainsi notamment de la notion d'«usage», au sens de l'article 17 litigieux.
104 Il reste que, en réalité, la question de la détermination de la notion d'«usage» n'est déjà plus nouvelle pour votre Cour. Dans l'arrêt MSG, précité, était en cause une clause attributive de juridiction imprimée sur une lettre commerciale de confirmation, ainsi que sur une série de factures réglées sans contestation. Invités à vous prononcer sur la validité d'une telle clause au regard de l'article 17 de la convention, vous avez d'abord relevé que: «S'il incombe au juge national ... de vérifier l'existence d'un usage ... il appartient toutefois à la Cour de lui indiquer les éléments objectifs et nécessaires à une telle appréciation» (61).
105 Vous poursuiviez en lui indiquant qu'«Il y a usage dans la branche commerciale considérée lorsque, notamment, un certain comportement est généralement et régulièrement suivi par les opérateurs dans cette branche lors de la conclusion de contrats d'un certain type» (62).
106 Ce faisant, vous vous inspiriez fort largement, de façon anticipée pourrait-on dire puisqu'elle n'était pas applicable à l'époque des faits en cause, des termes de la convention de San Sebastián, précisant, en 1989, que l'usage auquel il est fait référence doit être «largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce [international] par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée».
107 Il s'agit là de la réponse à la quatrième question qui nous occupe, pour laquelle il convient dès lors de considérer qu'un usage se forme lorsqu'un certain comportement est généralement et régulièrement suivi par les opérateurs dans une branche commerciale considérée lors de la conclusion de contrats d'un certain type.
108 La huitième question vous invite en outre à préciser:
«si le fait que de nombreux chargeurs et/ou endossataires de connaissements aient contesté la validité de la clause, au moyen d'actions introduites devant d'autres tribunaux que ceux qui étaient indiqués dans la clause même, est un indice montrant que l'insertion de cette clause dans des formulaires ne constitue pas un usage établi».
109 En s'interrogeant ainsi sur les conséquences à déduire d'actions intentées pour remettre en cause une pratique (l'insertion de clauses attributives de juridiction dans les connaissements), le juge italien reconnaît nécessairement que cette pratique est régulièrement suivie, puisqu'il convient de se porter devant les tribunaux pour en contester l'application. Il admet dès lors qu'une telle pratique est bien constitutive d'un usage.
110 Que cet usage fasse ensuite l'objet de contestations quant à son application ou sur son existence même, d'une ampleur plus ou moins étendue, à un niveau local, national, ou international (tous éléments que l'ordonnance de renvoi ne permet pas de déterminer) ne lui fait pas perdre sa nature d'usage s'il continue à être régulièrement suivi dans une branche commerciale considérée.
111 On peut effectivement noter que le principe même des clauses attributives de juridiction dans les connaissements fait l'objet de vives controverses dans le milieu du commerce maritime, à telle enseigne que les règles de Hambourg, précitées, vont jusqu'à les supprimer (63). Cependant, tant que ces controverses n'ont pas abouti, c'est-à-dire, en quelque sorte, tant que, en dépit des critiques dont elles font l'objet, les clauses attributives litigieuses continuent de constituer la pratique généralement et régulièrement suivie par les opérateurs dans la branche commerciale considérée lors de la conclusion de contrats du même type, elles gardent leur qualité d'usage.
112 Nous vous suggérons donc de répondre à la huitième question en ce sens que la simple contestation d'une pratique constitutive d'un usage au sens de l'article 17 de la convention n'est pas de nature à lui faire perdre sa qualité d'usage.
113 Relativement toujours à l'appréhension de la notion d'usage au sens de l'article 17, l'objet de la dixième question tend à déterminer «s'il est possible d'invoquer l'usage en cause pour déroger à des dispositions législatives obligatoires de certains États, telles que, en Italie, l'article 1341 du code civil qui, s'agissant des conditions générales du contrat établies par l'un des contractants, prévoit qu'elles ne produiront d'effets que si l'autre contractant en a connaissance ou est en mesure d'en avoir connaissance, et qui impose que les clauses qui établissent des limitations particulières ou des dérogations à la compétence de l'autorité judiciaire fassent l'objet d'une confirmation écrite».
114 Il nous semble que cette interrogation comprend deux aspects.
115 Le premier tend à déterminer s'il peut être admis, dans le cadre de l'application de l'article 17 de la convention, d'invoquer un usage qui dérogerait aux dispositions législatives, applicables en principe, relatives à la forme des clauses attributives de for. La réponse ne peut être, à notre sens, qu'affirmative, puisque c'est même la raison d'être de l'article 17 de la convention: donner à la volonté des parties une valeur supérieure à toute autre règle applicable en principe, en particulier les dispositions législatives de droit commun.
116 L'article 1341 du code civil italien ne saurait donc être invoqué pour subordonner la validité de la clause litigieuse à des conditions impératives du droit national qui s'ajouteraient à celles prévues par l'article 17: «Les États contractants n'ont ... pas la liberté de prescrire d'autres exigences de forme que celles prévues par la convention» (64).
117 Le second aspect abordé dans cette question rejoint celui, examiné ci-après à l'occasion de l'étude des douzième, cinquième, treizième et quatorzième questions, de la connaissance par les parties de l'usage litigieux.
Sur le commerce international
118 L'arrêt MSG, précité, contient également la réponse à la neuvième question de la juridiction suprême italienne, portant sur la délimitation du territoire géographique de l'usage auquel il est fait référence à l'article 17. Cette question invite en effet à préciser:
«si l'usage doit être établi dans tous les pays de la Communauté européenne, ou si l'expression `commerce international' signifie qu'il est suffisant que l'usage s'établisse dans les pays qui, traditionnellement, occupent une position prédominante dans le commerce international».
119 La référence aux formes admises par les usages «dans le commerce international» ne s'entend en réalité d'aucune des deux branches de l'alternative suggérée par le juge de renvoi.
120 En effet, dès lors que «... l'existence d'un usage ne doit pas être déterminée par référence à la loi d'un des États contractants» (65), la référence au «commerce international» ne saurait être comprise comme renvoyant à des pays déterminés, tels ceux ayant une position dominante dans le commerce international, ou comme exigeant une pratique convergente dans l'ensemble des États parties à la convention.
121 Vous considérez que l'existence d'un usage «doit être constatée non pas par rapport au commerce international en général, mais dans la branche commerciale dans laquelle les parties contractantes exercent leur activité» (66).
122 Il nous semble que cette considération suffit à écarter tout rattachement national.
123 Le problème ne nous paraît ainsi pas être celui de savoir si le juge national doit tenir compte d'un usage admis dans certains États, plutôt que dans celui du for par exemple, ou dans certains États, plutôt que dans ceux qui ont un lien objectif avec le litige (67).
124 Dans la mesure où l'application de l'article 17 suppose nécessairement un contexte factuel international (68), il serait tout d'abord manifestement inadéquat de se référer à ce qui est d'usage dans l'un ou l'autre des États parties, puisque, précisément, sont envisagées des situations transnationales. Si l'on recherchait néanmoins une «loi de rattachement» pour déterminer si l'on est, au regard de celle-ci, en présence ou pas d'un usage, l'on accepterait une démarche rejetée par votre Cour à propos du juge élu, pour lequel, nous l'avons rappelé, vous n'exigez aucun lien de rattachement avec les parties ou le contrat (69).
125 C'est pourquoi nous estimons que la référence que vous opérez s'entend résolument d'un domaine d'activité, celui de «la branche commerciale dans laquelle les parties contractantes exercent leur activité», et non pas d'une pratique nationale. Dans les circonstances telles qu'en l'espèce par exemple, cela revient à se référer aux usages suivis en matière de transports maritimes, ou plus précisément, le cas échéant, en matière de transports par mer de lots de fruits.
126 Autrement dit, le juge de renvoi n'aura en principe pas à rechercher, comme sa question le sous-entend, s'il est d'usage, au Royaume-Uni par exemple, ou dans certains des États parties à la convention, de faire figurer des clauses attributives de for au verso de connaissements préimprimés. En revanche, il devra s'attacher à vérifier que de telles clauses sont d'usage dans la branche commerciale du transport international de lots de fruits par mer.
127 Il est peu probable que, en opérant cette recherche, le juge se trouve confronté à des usages différents dans la même branche commerciale considérée. Si tel devait être cependant le cas, le critère de l'«usage dans la branche commerciale considérée» devrait être combiné avec celui de la connaissance par les parties de cet usage, afin de privilégier évidemment celui des usages qui ne serait pas inconnu des cocontractants. Nous reviendrons sur ce point à l'occasion de l'examen des questions portant sur la connaissance par les parties de l'usage considéré.
128 Dès lors, il convient de dire, en réponse à la neuvième question, que la référence aux usages opérée à l'article 17 de la convention n'a nullement un caractère géographique ou territorial, mais s'entend, à l'inverse, d'un domaine, d'une matière du commerce considéré: la «branche commerciale dans laquelle les parties exercent leur activité». Il revient à cet égard au juge de renvoi de s'assurer que la forme de la clause attributive de juridiction litigieuse correspond à un usage régissant le domaine du commerce international dans lequel opèrent les parties contractantes.
129 Il appartient au juge national, sur le fondement des réponses données aux fins de cerner la notion d'usage au sens de l'article 17, de déterminer si, dans les circonstances de l'espèce, la mention d'une clause attributive de juridiction, telle celle dont il a à connaître, au verso d'un connaissement correspond à une «forme admise par les usages dans le commerce international».
130 S'il estime ne pas être en présence d'un tel usage, les autres questions soumises ne présentent plus guère d'intérêt, puisque l'article 17 de la convention, en ce qu'il est relatif aux usages, ne sera pas applicable. Au juge de s'interroger alors, le cas échéant, sur le respect, en l'espèce, des autres conditions de forme des clauses attributives de juridiction admises par la disposition litigieuse de la convention. Il semblerait cependant que la Corte suprema di cassazione ait déjà exclu l'existence d'une convention écrite ou d'une convention orale avec confirmation écrite (70).
131 S'il estime, à l'inverse, être en présence d'un tel usage, il convient en outre de se reporter aux autres questions, relatives à la connaissance qu'en ont les parties.
IV - Sur la connaissance par les parties de l'usage litigieux (treizième, quatorzième, douzième, cinquième et sixième questions)
132 Cinq des questions qui vous sont soumises portent sur la dernière condition de validité d'une clause attributive de juridiction au sens de l'article 17 litigieux: l'expression de la connaissance par les parties de l'usage considéré.
133 Nous nous attacherons tout d'abord à identifier la partie dont la connaissance de cet usage est exigée (treizième question), avant de cerner plus précisément le degré de connaissance qui en est ainsi requis (quatorzième, douzième et cinquième questions), pour enfin rechercher si le fait que la clause litigieuse se traduise par une clause d'exonération n'est pas un indice de nature à établir le défaut de connaissance de l'usage considéré (sixième question).
134 La treizième question «porte sur l'identification du sujet qui est censé connaître ou être en mesure de connaître l'usage: doit-il s'agir du chargeur initial, même s'il n'est pas ressortissant d'un État contractant (tel que, en l'espèce, l'Argentine), ou bien est-il suffisant qu'il s'agisse de l'endossataire du connaissement, lequel est ressortissant d'un État contractant (en l'espèce, l'Italie).»
135 La question de l'identification de la partie dont la connaissance de l'usage est requise rejoint en réalité celle, déjà étudiée, de l'identification de la partie dont le consentement à la clause conditionne la validité de cette dernière.
136 Nous vous avons suggéré, en application de votre jurisprudence Tilly Russ, précitée (71), de considérer que la clause litigieuse est opposable aux parties qui ont succédé, selon le droit national applicable, aux droits et obligations des parties originaires, dès lors que le consentement de ces dernières à la clause peut être présumé.
137 De la même façon, les parties dont la connaissance de l'usage est requise nous semblent nécessairement devoir être celles ayant originairement conclu la clause litigieuse. Une telle exigence ne saurait, à notre sens, peser sur chacun des ayants droit, qui pourraient se succéder, le cas échéant nombreux, dès lors que le connaissement est susceptible de passer de main en main.
138 En effet, ainsi que le relèvent des auteurs, «il est difficile d'admettre que les règles de formes de l'alinéa 1 de l'article 17 sont à ce point primordiales qu'il faille en exiger le respect non seulement lors de la réalisation de l'accord d'élection de for, mais aussi lors de toute cession par l'une des parties à un tiers du bénéfice du contrat contenant une clause de juridiction» (72).
139 Encore une fois, dès lors qu'un tiers succède dans les droits et obligations d'une des parties originaires à la convention contenant la clause d'élection de for en vertu du droit applicable, les effets de cette clause sont transférés à cet ayant droit, sans qu'il faille s'assurer systématiquement du respect de chacun des éléments conditionnant la validité de la clause au regard de la convention.
140 Encore convient-il que le juge vérifie ainsi le transfert effectif des droits et obligations de la partie originaire à la partie qui s'en prévaut, selon les dispositions nationales pertinentes.
141 Ainsi suffit-il de noter que les parties dont la connaissance de l'usage est exigée sont les mêmes que celles dont le consentement à la clause en conditionne la validité. Cela ressort d'ailleurs expressément de votre arrêt MSG, précité, précisant que: «... l'accord de volontés des parties contractantes sur une clause attributive de juridiction est présumé établi lorsqu'il existe à cet égard des usages commerciaux dans la branche considérée du commerce international, usages que ces mêmes parties connaissent ou sont censées connaître» (73).
142 Quant à la circonstance que l'une des parties originaires à l'accord n'ait pas été ressortissante d'un État partie à la convention, elle est sans incidence sur la question qui nous occupe. La convention ne fait nullement référence à la nationalité des personnes auxquelles elle trouve à s'appliquer. On sait à l'inverse l'importance attachée au critère du domicile pour la détermination de son application et des compétences qu'elle met en place. Or, c'est précisément ce critère du domicile sur le territoire d'un État contractant qui est déterminant, nous l'avons déjà rappelé, pour l'application de l'article 17 litigieux (74). Dès lors que le transporteur, danois, était domicilié sur le territoire d'un État partie, la nationalité, argentine, de l'autre partie n'empêche pas de s'assurer, aux fins de l'application de l'article 17, de la connaissance qu'elle a de l'usage litigieux, comme pour le transporteur danois.
143 Il pourrait être reproché à cette analyse son manque de réalisme. Nous ne négligeons pourtant pas la difficulté pour le juge saisi de retrouver un cocontractant, le cas échéant, comme en l'espèce, ressortissant d'un État tiers, puis de vérifier sa connaissance de l'usage litigieux. Une telle démarche peut être de nature à retarder lourdement la procédure. Il nous semble cependant que la rédaction même de l'article 17 suggère que ce type de difficulté peut être évité aisément dès lors qu'il n'est pas exigé que l'usage soit toujours connu des parties contractantes, mais qu'il suffit qu'il soit «censé» l'être.
144 La quatorzième question du juge italien tend précisément à voir expliciter cette partie de la rédaction de l'article 17. Elle a en effet «pour objet de savoir si l'expression `sont censées connaître' se réfère à la notion de bonne foi et d'honnêteté dans la formation d'un contrat donné, ou bien à la notion de diligence ordinaire, à savoir celle que l'on est en droit d'attendre eu égard à la nature de l'activité exercée, compte tenu de l'exigence voulant que chaque partie connaisse parfaitement la pratique courante du commerce international, au sens qui aura été défini [en réponse à la neuvième question]».
145 Votre récent arrêt MSG, précité, apporte une réponse à cette question. Vous y avez en effet considéré que «la connaissance effective ou présumée [de] l'usage par les parties contractantes» peut être établie selon deux méthodes alternatives: soit par la démonstration que les parties «avaient auparavant noué des rapports commerciaux entre elles ou avec d'autres parties opérant dans le secteur considéré»; soit «lorsque, dans celui-ci, un certain comportement est suffisamment connu, du fait qu'il est généralement et régulièrement suivi lors de la conclusion d'un certain type de contrats, pour pouvoir être considéré comme une pratique consolidée» (75).
146 Cette dernière branche de l'alternative en particulier, explicitant que la connaissance de l'usage litigieux est présumée des opérateurs économiques actifs dans un secteur considéré dans lequel cet usage est généralement et régulièrement suivi, devrait permettre au juge de renvoi de déterminer si l'usage litigieux est censé être connu des parties originaires. Elle peut incontestablement être rapprochée de la notion de «diligence ordinaire», suggérée par le juge de renvoi, que l'on attend d'un opérateur familier de cette branche particulière du commerce international. Notons d'ailleurs que c'est précisément à la notion de «diligence normale» que vous vous référiez dans vos arrêts précédents, dans le cas de clauses que la partie intéressée aurait pu ou dû connaître en faisant preuve d'une diligence normale, ou d'usages qu'elle aurait dû ou pu connaître (76).
147 Dès lors, les questions portant sur la vérification de la connaissance de l'usage par les parties perdent quelque peu de leur intérêt, puisque l'article 17 met en place une véritable présomption de connaissance, laquelle n'a donc, par hypothèse, pas à être vérifiée.
148 Il s'agit tout d'abord de la douzième question, laquelle «concerne la vérification du fait que l'usage est connu ou est en mesure de l'être, eu égard non seulement à la condition exposée [à la cinquième question], mais eu égard également au connaissement tel qu'il se présente en pratique, c'est-à-dire sous la forme d'un document reproduisant sur son verso un grand nombre de clauses (voir [la deuxième question])».
149 Outre la deuxième question à laquelle il est aussi renvoyé (77), la cinquième question «concerne les formes de publicité consacrées par la pratique. Ainsi, est-il nécessaire que le formulaire du connaissement dans lequel figure la clause de prorogation soit déposé dans un bureau quelconque (association professionnelle; chambre du commerce; bureaux portuaires, etc.), pour être consulté, ou doit-il être porté à la connaissance du public d'une autre manière?»
150 A défaut d'indications particulières, nous supposons que le juge italien entend se référer implicitement à votre arrêt Powell Duffryn, précité, dans lequel vous avez considéré que, «lorsque les statuts d['une] société comportent une clause attributive de juridiction, tout actionnaire est censé avoir connaissance de cette clause et consentir effectivement à l'attribution de juridiction qu'elle prévoit, dès lors que les statuts de la société sont déposés en un lieu auquel l'actionnaire peut avoir accès, tel que le siège de la société, ou figurent dans un registre public» (78).
151 La référence au dépôt des statuts de la société en un lieu accessible aux actionnaires, ou leur mention dans un registre public, s'explique aisément dans les circonstances de l'espèce, où les actionnaires, indépendamment du mode d'acquisition des actions, étaient susceptibles de se voir opposer la clause litigieuse.
152 L'article 17, en ce qu'il se réfère aux usages, ne saurait cependant être lu comme exigeant systématiquement, pour que soit pris en compte un usage invoqué, la publicité, en une forme écrite, de cette pratique régulièrement suivie dans le secteur considéré, auprès d'associations ou d'organismes spécialisés.
153 Il est vrai que, habituellement, la forme des connaissements utilisés par les armateurs respecte les recommandations émises par des organismes internationaux comme la Bimco (Baltic and International Maritime Conference), l'ICS (International Chamber of Shipping) ou par des associations nationales comme Simprofrance (Comité français pour la simplification des procédures du commerce international) (79).
154 Cette publicité éventuelle ne saurait cependant constituer davantage qu'un moyen de rapporter la preuve de l'existence d'un usage. Or, la convention n'impose aucune limitation quant aux moyens de preuve susceptibles d'être avancés pour établir l'existence d'un usage. Il est par ailleurs évident que la mention de l'usage invoqué dans de telles listes peut contribuer à faciliter la preuve de son existence.
155 La douzième question se rapporte également à une question de preuve, étrangère à l'article 17, qu'il appartient au seul juge national, sur le fondement du droit applicable, de trancher.
156 Il nous reste à examiner la sixième question, laquelle «a trait au problème de la validité de la clause, dans le cas également où (en vertu des dispositions matérielles applicables devant le tribunal choisi) elle se traduit par une clause d'exonération ou de limitation de la responsabilité du transporteur.»
157 A défaut d'indications particulières dans l'ordonnance de renvoi, nous sommes obligé de supposer que le juge de renvoi vise l'hypothèse dans laquelle, pour justifier l'inopposabilité de la clause à son égard, une partie excipe de son défaut de connaissance de l'usage considéré, en faisant valoir qu'il n'aurait pu adhérer à un usage qui lui serait défavorable.
158 Cependant, même comprise ainsi, cette question paraît renvoyer au droit applicable en l'espèce en vertu de la clause litigieuse, laquelle stipule en effet que: «The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law...» (80). Or, si tel est bien le cas, cet aspect du litige ne peut être réglé sur le fondement de la convention, laquelle n'a nullement vocation à régler les conflits de loi. Au juge national de déterminer si, en vertu du droit applicable, le fait que l'application du droit anglais désigné par la clause aboutisse à une clause d'exonération ou de limitation de la responsabilité du transporteur est de nature à indiquer que le chargeur initial n'a pu vouloir y adhérer.
159 En réponse à cette question, nous concluons donc à l'inapplicabilité de la convention pour régler les problèmes de conflits de loi.
Conclusion
160 Pour les considérations qui précèdent, nous vous suggérons de répondre comme suit aux questions déférées par la Corte suprema di cassazione:
«1) L'article 17, premier alinéa, deuxième phrase, troisième cas de figure, de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, telle que modifiée par la convention du 9 octobre 1978 relative à l'adhésion du royaume de Danemark, de l'Irlande et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, doit être interprété en ce sens que satisfait aux conditions qu'il pose la clause attributive de juridiction imprimée au verso d'un connaissement dont seul le recto est signé des parties contractantes par laquelle il est fait élection d'un for sans lien de rattachement particulier ou élément objectif de connexité avec ces parties ou le connaissement dans lequel elle est insérée. La juridiction saisie, qu'elle soit ou pas la juridiction désignée, est compétente pour se prononcer sur la validité, au regard des conditions prévues au titre de l'article 17, susmentionné, d'une telle clause attributive de for.
2) L'article 17, susmentionné, doit être interprété en ce sens que l'opposabilité d'une clause attributive de juridiction à l'égard de parties ayant, conformément au droit national applicable, en acquérant le connaissement, succédé aux parties initiales dans leurs droits et obligations est subordonnée à la validité de ladite clause dans les rapports entre ces parties initiales, laquelle suppose leur consentement. Ce consentement est présumé exister lorsque la mention d'une telle clause constitue une forme admise par les usages dans la branche considérée du commerce international, usages que les mêmes parties connaissent ou sont censées connaître.
3) Il appartient au juge national de vérifier l'existence d'un tel usage ainsi que la connaissance de celui-ci par les parties contractantes. La mention d'une clause attributive de for, insérée, sans mise en valeur particulière, parmi les autres clauses le composant, au verso d'un connaissement préimprimé en langue anglaise, dont seul le recto est signé, constitue une forme admise par les usages dans la branche du transport maritime international de lots de fruits, si une telle mention est constitutive d'un comportement généralement suivi par les parties contractantes opérant dans la branche considérée du commerce international lors de la conclusion de contrats du même type. La simple contestation d'une telle pratique, si elle est constitutive d'un usage au sens de l'article 17, susmentionné, n'est pas de nature à lui faire perdre sa qualité d'usage. L'usage auquel il est ainsi fait référence ne saurait être mis en échec par l'application de dispositions nationales contraires.
4) Il y a connaissance effective ou présumée de cet usage par les parties contractantes, professionnelles de la branche du commerce international considéré, lorsque, dans celle-ci, un certain comportement est suffisamment connu, du fait qu'il est généralement et régulièrement suivi lors de la conclusion d'un certain type de contrats, pour pouvoir être considéré comme une pratique consolidée. Les moyens de preuve de cette connaissance ou de cette présomption de connaissance susceptibles d'être accueillis par le juge national sont ceux admis par le droit national applicable.» Annexe: les questions préjudicielles soumises par la Corte suprema di cassazione«1) La première question
soumettre à la Cour de justice est la suivante.La jurisprudence de la Cour de justice, en ce qui concerne le texte initial de l'article 17, a imposé - grâce aux conditions posées par cette règle pour qu'une clause attributive de compétence soit valable - l'exigence que le consentement effectif des parties à l'égard de la prorogation de compétence soit établi et protégé, et cela également dans le cas où la validité de la clause est reconnue, lorsque le connaissement dans lequel elle figure a été émis dans le cadre de rapports commerciaux courants entre les parties; selon cette même jurisprudence, il doit ainsi être prouvé que ces rapports sont régis par des conditions générales (prévues par l'un des contractants, à savoir le transporteur) comportant cette clause (voir l'arrêt du 19 juin 1984, Tilly Russ/Nova, 71/83, Rec. p. 2417, qui cite les arrêts précédents qui insistent sur l'exigence, pour les parties, de manifester leur consentement d'une manière claire et précise).Toutefois, eu égard à l'introduction, dans la nouvelle rédaction de l'article 17, d'un élément tel que l'usage, qui a un caractère `normatif' (auquel les parties peuvent déroger par une manifestation de volonté, pour autant qu'une référence précise soit faite au contrat en cause), nous demandons à la Cour de justice si la condition relative à la connaissance (effective), ou à l'absence de connaissance due à une ignorance coupable et inexcusable, est suffisante pour renouveler constamment (dans chacun des rapports semblables à celui qui est ici en cause) la validité de la clause de prorogation de compétence. En d'autres termes, n'est-il plus nécessaire de se référer à la constatation de la volonté des parties, bien que l'article 17 emploie le mot `conclue', qui se réfère à l'expression d'une volonté, c'est-à-dire à des usages `commerciaux' (clauses d'usage)?2) La deuxième question concerne la signification, sous différents aspects, de l'expression `formes admises'. Le premier de ces aspects a trait au mode d'expression de la clause, c'est-à-dire à la question de savoir si cette dernière doit nécessairement être contenue dans un acte écrit, signé par la partie qui l'a prévue, et qui a donc exprimé l'intention de s'en prévaloir, en assortissant par exemple la signature du connaissement d'une référence précise à une clause qui renvoie à la clause attributive de compétence exclusive, même lorsque l'autre partie (chargeur) n'a pas fait semblable référence.Le second aspect de cette question consiste à établir s'il est nécessaire que la clause relative à la compétence soit individuellement mise en évidence, dans l'ensemble du texte du contrat, ou s'il est suffisant (et par conséquent sans importance aux fins de la validité de la clause) qu'elle soit insérée parmi de nombreuses autres clauses, destinées à régir tous les aspects et les effets du contrat de transport.Le troisième aspect concerne la langue dans laquelle la clause est rédigée, c'est-à-dire la question de savoir si celle-ci doit avoir un rapport quelconque avec la nationalité des parties contractantes, ou bien s'il est suffisant qu'il s'agisse d'une langue communément employée dans le commerce international.3) La troisième question concerne le fait de savoir si le juge désigné, en plus d'appartenir à un État contractant, doit avoir un rapport quelconque avec la nationalité et/ou le domicile des parties contractantes, ou avec le lieu de l'exécution et/ou de la conclusion du contrat, ou bien si la première condition énoncée est suffisante, sans qu'aucun autre lien matériel avec le rapport juridique en cause ne soit nécessaire.4) La quatrième question concerne le processus de formation de l'usage, c'est-à-dire la question de savoir si la répétition constante de la clause dans les connaissements émis par les organisations professionnelles ou par un nombre important d'entreprises de transport maritime est suffisante ou bien s'il est nécessaire de prouver que, en ne soulevant aucune objection et en n'émettant aucune réserve à l'encontre d'une telle répétition constante, les utilisateurs (professionnels ou non) de ces moyens de transport font preuve d'une adhésion tacite aux conditions énoncées par les autres parties, de sorte qu'il n'est plus possible de juger qu'un conflit existe entre ces deux catégories.5) La cinquième question concerne les formes de publicité consacrées par la pratique. Ainsi, est-il nécessaire que le formulaire du connaissement dans lequel figure la clause de prorogation soit déposé dans un bureau quelconque (association professionnelle; chambre du commerce; bureaux portuaires, etc.), pour être consulté, ou doit-il être porté à la connaissance du public d'une autre manière?»6) La sixième question a trait au problème de la validité de la clause, dans le cas également où (en vertu des dispositions matérielles applicables devant le tribunal choisi) elle se traduit par une clause d'exonération ou de limitation de la responsabilité du transporteur.7) La septième question porte sur la possibilité que le juge saisi (autre que celui qui a été désigné), aux fins d'apprécier la validité de la clause, puisse contrôler le bien-fondé de cette dernière, et donc l'objectif que poursuivait le transporteur en désignant un juge différent de celui qui aurait été compétent en vertu des critères ordinaires établis par la convention de Bruxelles ou par la lex fori.8) La huitième question consiste à déterminer si le fait que de nombreux chargeurs et/ou endossataires de connaissements aient contesté la validité de la clause, au moyen d'actions introduites devant d'autres tribunaux que ceux qui étaient indiqués dans la clause même, est un indice montrant que l'insertion de cette clause dans des formulaires ne constitue pas un usage établi.9) La neuvième question consiste à déterminer si l'usage doit être établi dans tous les pays de la Communauté européenne, ou si l'expression `commerce international' signifie qu'il est suffisant que l'usage s'établisse dans les pays qui, traditionnellement, occupent une position prédominante dans le commerce international.10) La dixième question consiste à déterminer s'il est possible d'invoquer l'usage en cause pour déroger à des dispositions législatives obligatoires de certains États, telles que, en Italie, l'article 1341 du code civil qui, s'agissant des conditions générales du contrat établies par l'un des contractants, prévoit qu'elles ne produiront d'effets que si l'autre contractant en a connaissance ou est en mesure d'en avoir connaissance, et qui impose que les clauses qui établissent des limitations particulières ou des dérogations à la compétence de l'autorité judiciaire fassent l'objet d'une confirmation écrite.11) La onzième question porte sur les conditions en présence desquelles l'insertion de la clause en cause dans un formulaire préétabli et qui n'a pas été signé par la partie étrangère à son établissement peut être considérée comme étant excessivement lourde pour cette dernière, voire abusive.12) La douzième question concerne la vérification du fait que l'usage est connu ou est en mesure de l'être, eu égard non seulement à la condition exposée ci-dessus sous e), mais eu égard également au connaissement tel qu'il se présente en pratique, c'est-à-dire sous la forme d'un document reproduisant sur son verso un grand nombre de clauses [voir ci-dessus, sous b)].13) La treizième question porte sur l'identification du sujet qui est censé connaître ou être en mesure de connaître l'usage: doit-il s'agir du chargeur initial, même s'il n'est pas ressortissant d'un État contractant (tel que, en l'espèce, l'Argentine), ou bien est-il suffisant qu'il s'agisse de l'endossataire du connaissement, lequel est ressortissant d'un État contractant (en l'espèce, l'Italie)?14) La quatorzième question a pour objet de savoir si l'expression `sont censées connaître' se réfère à la notion de bonne foi et d'honnêteté dans la formation d'un contrat donné, ou bien à la notion de diligence ordinaire, à savoir celle que l'on est en droit d'attendre eu égard à la nature de l'activité exercée, compte tenu de l'exigence voulant que chaque partie connaisse parfaitement la pratique courante du commerce international, au sens qui aura été défini sous i).»
(1) - Par commodité de lecture, le texte intégral des questions est reproduit en annexe.
(2) - Convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 1972, L 299, p. 32), telle que modifiée par la convention du 9 octobre 1978, relative à l'adhésion du royaume de Danemark, de l'Irlande et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord ainsi qu'au protocole concernant son interprétation par la Cour de justice (JO L 304, p. 1, et, texte modifié, p. 77).
(3) - Le connaissement (bill of lading) est défini à l'article 1er, paragraphe 7, de la «convention des Nations unies sur le transport de marchandises par mer» du 31 mars 1978, plus connue sous le nom de «Règles de Hambourg» - à laquelle ne semblent parties, pour ce qui intéresse la présente affaire, ni la République italienne ni la République argentine -, adoptée dans le cadre de la Conférence des Nations unies pour le développement du commerce et de l'industrie (Cnudci): «Le terme `connaissement' désigne un document faisant preuve du contrat de transport et constatant la prise en charge ou la mise à bord des marchandises par le transporteur ainsi que l'engagement de celui-ci de délivrer la marchandise contre remise de ce document. Cet engagement résulte d'une mention dans le document stipulant que les marchandises doivent être délivrées à l'ordre d'une personne dénommée ou à ordre ou au porteur». La nature du connaissement est cependant discutée. L'on peut se reporter, pour s'en convaincre, aux conclusions de l'avocat général Sir Gordon Slynn sous l'arrêt du 19 juin 1984, Tilly Russ (71/83, Rec. p. 2417, 2438).
(4) - Arrêt du 20 février 1997, MSG (C-106/95, Rec. p. I-911, point 14), qui fait référence aux arrêts du 14 décembre 1976, Estasis Salotti (24/76, Rec. p. 1831, point 7), et Segoura (25/76, Rec. p. 1851, point 6).
(5) - Gaudemet-Tallon, H.: Les conventions de Bruxelles et de Lugano, LGDJ, 1996, point 104.
(6) - Souligné par nous.
(7) - Convention relative à l'adhésion du royaume d'Espagne et de la République portugaise à la convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, ainsi qu'au protocole concernant son interprétation par la Cour de justice, avec les adaptations y apportées par la convention relative à l'adhésion du royaume de Danemark, de l'Irlande et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord et les adaptations y apportées par la convention relative à l'adhésion de la République hellénique (JO L 285, p. 1).
(8) - Souligné par nous.
(9) - En matière maritime, le consignataire du navire est un mandataire du transporteur (armateur), lié à son mandant par un contrat de consignation, chargé de recevoir et de délivrer les marchandises pour le compte de celui-ci et, plus généralement, de mener à bien toutes les opérations que le capitaine n'effectue pas lui-même. Il se distingue du consignataire de la cargaison, qui est, à l'inverse, un mandataire ayant pour mission de prendre livraison de la marchandise pour le compte du destinataire (Lamy Transport, tome 2, quatrième partie, transports maritimes, nos 631 et 637).
(10) - «Le contrat attesté par le présent connaissement est régi par le droit anglais et tout litige survenant à l'occasion de son application sera soumis au Royaume-Uni à la compétence de la High Court of Justice à Londres qui statuera conformément au droit anglais, et ne pourra être porté devant aucune autre juridiction de quelque État que ce soit» (traduction libre).
(11) - «Suite au verso» (traduction libre).
(12) - «Les précisions figurant ci-dessus ont été déclarées par le chargeur» (traduction libre).
(13) - Point 1, deuxième alinéa, de la traduction en français de l'ordonnance de renvoi.
(14) - Nous dénombrons à ce jour pas moins de quatorze arrêts relatifs à cette disposition.
(15) - Rapport sur la convention du 9 octobre 1978 relative à l'adhésion du royaume de Danemark, de l'Irlande et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord à la convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, ainsi qu'au protocole concernant son interprétation par la Cour de justice (JO 1979, C 59, p. 71), dit «rapport Schlosser», points 174 à 179.
(16) - C-269/95, Rec. p. I-3767.
(17) - La convention d'adhésion signée le 9 octobre 1978 à Luxembourg est entrée en vigueur entre les six États originaires et le royaume de Danemark le 1er octobre 1986, puis entre ces sept États et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord le 1er janvier 1987.
(18) - Convention relative à l'adhésion de la République hellénique à la convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, ainsi qu'au protocole concernant son interprétation par la Cour de justice, avec les adaptations y apportées par la convention relative à l'adhésion du royaume de Danemark, de l'Irlande et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du
Nord (JO L 388, p. 1). Cette seconde convention d'adhésion est entrée en vigueur le 1er avril 1989 dans les relations entre les parties contractantes, sauf dans les relations avec le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, pour lesquelles elle est entrée en vigueur le 1er octobre 1989.
(19) - Point 2, premier alinéa, de la traduction en français de l'ordonnance de renvoi.
(20) - Rapport sur la convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 1979, C 59, p. 1), dit «rapport Jenard».
(21) - Ibidem, p. 38.
(22) - Point 174.
(23) - L'indication selon laquelle le transporteur danois a son siège au Danemark figure au point 2, premier alinéa, de la traduction en français de l'ordonnance de renvoi. Nulle indication ne peut être trouvée en revanche à l'égard du «domicile» des chargeurs argentins; nous supposons néanmoins qu'il est hors du territoire d'un État partie à la convention.
(24) - Outre la convention des Nations unies sur le transport de marchandises par mer, déjà citée, on notera la convention internationale pour l'unification de certaines règles de connaissement, signée à Bruxelles le 25 août 1924 (désignée parfois improprement par le nom de «Règles de La Haye») et les protocoles portant modification de cette convention, signés également à Bruxelles, l'un le 23 février 1968 (dit «Règles de Visby»), l'autre le 21 décembre 1979.
(25) - Arrêt du 17 janvier 1980 (56/79, Rec. p. 89).
(26) - Ibidem, point 4.
(27) - Arrêt Benincasa, précité, point 28. L'on peut se reporter également à l'arrêt MSG, précité, point 34.
(28) - Voir, par exemple, Alexandre, D.: «Convention de Bruxelles (Compétence)», dans Répertoire de droit communautaire, Encyclopédie Dalloz, volume I, n, 264; Droz, G. A. L.: Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Dalloz, 1972, point 206; Gaudemet-Tallon, H., précité, n, 130.
(29) - Droz, G. A. L., précité, n, 206.
(30) - Voir, déjà en ce sens, les conclusions de l'avocat général M. Capotorti sous l'arrêt du 9 novembre 1978, Meeth (23/78, Rec. p. 2133, 2146).
(31) - Voir, par exemple, Watté, N., Nuyts, A., et Boularbah, H.: «Chronique - La convention de Bruxelles (deuxième partie)», Journal des Tribunaux de Droit Européen, avril 1998, point 21, qui se prononcent en faveur de la compétence du juge saisi pour connaître de la validité de la clause. Sont citées dans cette chronique (note en bas de page n, 15) les opinions contraires exprimées sur cette question par Beraudo, J.-P., Blanchin, C., et Alexandre, A.
(32) - Respectivement points 7 et 6.
(33) - Arrêt Benincasa, précité, point 31, qui fait référence à l'arrêt du 10 mars 1992, Powell Duffryn (C-214/89, Rec. p. I-1745, point 37), dans lequel ce principe avait déjà été affirmé.
(34) - Point 174.
(35) - Rapport Jenard, p. 37.
(36) - Arrêt Estasis Salotti, précité, point 7.
(37) - Arrêt Tilly Russ, précité, point 14, qui renvoie aux arrêts Estasis Salotti et Segoura, précités, et du 6 mai 1980, Porta-Leasing (784/79, Rec. p. 1517).
(38) - Ibidem, point 15.
(39) - Rapport Schlosser, point 179.
(40) - L'absence de référence explicite à une forme écrite permet d'admettre également la validité de formes non écrites, consacrées, le cas échéant, par les pratiques du commerce international, tel un simple accord verbal, voire un geste rituel, comme une poignée de main.
(41) - Conclusions de l'avocat général M. Tesauro sous l'arrêt MSG, précité, point 25.
(42) - Arrêt MSG, précité, point 17.
(43) - Ibidem, point 19, souligné par nous.
(44) - Dans les circonstances de l'espèce, l'une des parties au litige au principal est le mandataire d'une des parties originaires. Le consignataire du navire et du transporteur, défendeur au principal, ne peut être ainsi considéré comme un tiers au connaissement initial. La situation de la demanderesse au principal, porteur du connaissement, est différente. Il peut s'agir, selon le droit applicable, d'un tiers à la convention initiale (voir, à cet égard, l'arrêt Tilly Russ, précité).
(45) - Voir, en faveur de cette extension des effets d'une clause attributive de juridiction à certaines catégories de tiers, Gothot, P., et Holleaux, D., précité, point 186.
(46) - Arrêt du 14 juillet 1983 (201/82, Rec. p. 2503, point 20).
(47) - Cet arrêt portait sur la possibilité pour un tiers à un contrat d'assurance, bénéficiant d'une stipulation pour autrui de la part du preneur d'assurance, d'invoquer une clause attributive de juridiction à l'encontre de l'assureur, clause inspirée par le souci de protection de l'assuré, en tant que personne économiquement la plus faible.
(48) - En faveur d'une extension généralisée de la possibilité d'invoquer la clause à son profit par tout bénéficiaire d'une stipulation pour autrui, voir Gaudemet-Tallon, H., précité, point 141.
(49) - En particulier points 27 à 29.
(50) - Arrêt Tilly Russ, précité, point 25.
(51) - Notons que, en réalité, sans que cela ait fait l'objet d'une précision dans l'ordonnance de renvoi, il est probable que le consignataire, défendeur au principal, soit considéré par le juge national comme le mandataire du transporteur. Dans ce cas, il ne saurait être regardé comme un tiers au connaissement et la situation factuelle serait tout à fait identique à celle ayant donné lieu à l'arrêt Tilly Russ, précité: seule une des deux parties au litige au principal devrait être considérée comme un tiers au connaissement.
(52) - Arrêt du 24 juin 1981 (150/80, Rec. p. 1671, point 29).
(53) - Les notions d'«usages» et de «branche du commerce international» font l'objet de questions examinées ci-après.
(54) - Rapport Schlosser, point 179.
(55) - Point 179.
(56) - Cette rédaction est inspirée de l'article 9, paragraphe 2, de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises. Voir le rapport de MM. de Almeida Cruz, Desantes Real et Jenard relatif à la convention d'adhésion du royaume d'Espagne et de la République portugaise à la convention de Bruxelles concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale de 1968 (JO 1990, C 189, p. 35, point 26).
(57) - Rapport de MM. Jenard et Möller, relatif à la convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale faite à Lugano le 16 septembre 1988 (JO 1990, C 189, p. 57, points 55 à 61).
(58) - Ibidem, point 58.
(59) - En ce sens également, voir, par exemple, Gothot, P., Holleaux, D., et Béraudo, J.-P., cités par Alexandre, D., précité, n, 257.
(60) - Arrêt Benincasa, précité, point 12, qui renvoie, notamment, aux arrêts du 21 juin 1978, Bertrand (150/77, Rec. p. 1431, points 14 à 16 et 19), et du 19 janvier 1993, Shearson Lehman Hutton (C-89/91, Rec. p. I-139, point 13).
(61) - Arrêt MSG, précité, point 21.
(62) - Ibidem, point 23.
(63) - L'article 21 de cette convention - qui a priorité sur les règles de la convention de Bruxelles pour les parties ressortissantes d'États ayant adhéré à cette convention des Nations unies - prévoit en effet un régime spécifique de compétence judiciaire et n'admet, en son paragraphe 5, les accords d'élection de for qu'après la survenance d'un litige né du contrat de transport par mer.
(64) - Voir, par exemple, l'arrêt Elefanten Schuh, précité, point 26.
(65) - Arrêt MSG, précité, point 23.
(66) - Ibidem, point 23.
(67) - Voir néanmoins le commentaire de Gaudemet-Tallon, H., de l'arrêt MSG, précité, Revue critique de droit international privé, 1997, p. 572, 573, pour qui le rejet de la détermination de l'usage par référence à la loi d'un État contractant «risque de placer le juge national dans des situations difficiles».
(68) - Voir point 25 in fine des présentes conclusions.
(69) - Ibidem, point 40.
(70) - Point 15 des présentes conclusions. Rappelons simplement à cet égard que vous considérez effectivement que la simple impression au verso du formulaire du connaissement d'une clause attributive de juridiction ne satisfait pas à la condition d'une «convention écrite» au sens de l'article 17 de la convention (arrêt Tilly Russ, précité, point 16). En revanche, une telle clause peut être valable si elle a fait l'objet d'une convention verbale confirmée par écrit (ibidem, point 17). Elle sera encore valable dans l'hypothèse de rapports commerciaux courants entre les parties (ibidem, point 18).
(71) - Points 68 à 85 des présentes conclusions.
(72) - Gothot, P., et Holleaux, D., précité, point 186.
(73) - Point 19, souligné par nous.
(74) - Point 25 des présentes conclusions.
(75) - Arrêt MSG, précité, point 24.
(76) - Arrêts Estasis Salotti, Segoura et Tilly Russ, précités, et du 11 novembre 1986, Iveco Fiat (313/85, Rec. p. 3337).
(77) - Voir, à cet égard, les points 89 à 97 des présentes conclusions.
(78) - Arrêt Powell Duffryn, précité, point 28.
(79) - Lamy Transport, tome 2, précité, n, 447.
(80) - «Le contrat attesté par le présent connaissement est régi par le droit anglais...».