62006CC0506
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
DÁMASA RUIZ-JARABOJA COLOMERJA,
predstavljeni 27. novembra 2007 (
1
)
Zadeva C-506/06
Sabine Mayr
proti
Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG
„Socialna politika — Direktiva 92/85/EGS — Ukrepi za spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo — Izraz ‚noseča delavka‘ — Prepoved odpusta nosečih delavk med obdobjem od začetka njihove nosečnosti do konca porodniškega dopusta — Odpuščena delavka, katere jajčeca so bila na dan odpusta oplojena in vitro, ne pa še prenesena v njeno maternico — Direktiva 76/207/EGS — Enako obravnavanje delavcev in delavk — Delavka, pri kateri je bila opravljena oploditev in vitro — Prepoved odpusta — Obseg“
I – Uvod
1.
Nosečnost je bila dolgo časa zavita v tančice skrivnosti; hitri nosečnostni testi še niso bili odkriti in tehnični napredek ni omogočal slik ploda v maternici. Včasih noseča ženska ni bila nemudoma prepričana o svojem stanju in pogosto se je zgodilo, da je bila več tednov v dvomih. Nekateri opazovalci, zlasti začetniki medicinske znanosti, so poskušali opisati simptome nosečnosti. Plinij starejši v knjigi VII svojega dela Naturalis historia ugotavlja, da se „deseti dan po spočetju pojavijo glavoboli, vrtoglavice, omotice, slabost, bruhanje, znaki, ki kažejo, da je bilo spočeto človeško bitje“; dodaja še, da je „polt lepša in nosečnost lažja, če je fantek“. (
2
)
2.
Večina družb je noseči ženski priznala posebno mesto in ji s tem izkazala spoštovanje ter jo tako tudi zaščitila – skupaj z njenim otrokom – pred uroki in tveganji, povezanimi z materinstvom. Francoski etnolog Arnold Van Gennep v svojem znanem delu Les rites de passage (objavljenem leta 1909) opisuje več obredov, s katerimi so primitivne družbe označevale spremembe v življenju človeka: nosečnost, rojstvo, poroko in smrt. (
3
)
3.
V Balzacovem delu Mémoires de deux jeunes mariées se ena od junakinj, ki je prvič noseča, čudi, da na začetku ne občuti nič posebnega in da odkrije svoje stanje v pogledih drugih, in ne v lastnem telesu; ko trdi, da se „materinstvo začne v domišljiji“, čakajoč na simptome, postane nato pretirano radovedna in hoče vedeti, kdaj se začne. (
4
) Francisco de Goya je naslikal portret lepe grofice Chinchón v sijaju njenih 21 let, ne da bi pri tem prikril otroka, ki ga pričakuje, vendar aragonski genij to nakaže diskretno, tako da jo upodobi z lepo krono iz žitnega klasja, simbolom plodnosti. (
5
)
4.
S. Mayr je zagotovo želela svojo željo po materinstvu obdržati zase. Ni zmotno sklepati, da bi še nekaj mesecev raje molčala o tej podrobnosti, ki izhaja iz njenega zasebnega življenja in njene intimnosti. Vendar to ni bilo mogoče, ker je morala zaradi postopka umetne oploditve, h kateri se je morala zateči, svojo skrivnost nato razkriti. Po punkciji foliklov in potem ko so njene jajčne celice oplodili v laboratoriju, vendar še preden so bili zarodki preneseni v maternico, ji je podjetje vročilo odpoved njene pogodbe o zaposlitvi.
5.
Avstrijsko Oberster Gerichtshof sprašuje Sodišče o obsegu izraza „noseča delavka“ iz člena 2(a) Direktive 92/85/EGS (
6
), da bi zlasti odločilo, ali je bilo stranko v času, ko jo je podjetje odpustilo, mogoče šteti za nosečo in torej zaščiteno s to določbo Skupnosti.
6.
V predlogu za sprejetje predhodne odločbe je torej postavljeno vprašanje o določitvi trenutka začetka nosečnosti za namene zadevne direktive. Gre za izredno občutljivo zadevo, ki bi lahko, čeprav samo posredno, privedla do medicinskoetične razprave o izvoru življenja, ki pa je v tem okviru nepotrebna in nedopustna.
II – Pravni okvir
A – Zakonodaja Skupnosti
1. Direktiva 92/85
7.
Vprašanje za predhodno odločanje se nanaša na Direktivo 92/85, zlasti na njen člen 2(a), v skladu s katerim „noseča delavka“ pomeni „nosečo delavko, ki svojega delodajalca obvesti o svojem stanju v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali nacionalno prakso“.
8.
Med jamstvi, priznanimi delavkam, za katere se uporablja Direktiva, je prepoved odpusta kot zagotovilo za „uresničevanje njihovih pravic iz varnosti in zdravja“. V skladu s členom 10 Direktive države članice sprejmejo potrebne ukrepe za prepoved odpusta delavk med obdobjem od začetka njihove nosečnosti do konca porodniškega dopusta, razen v izjemnih primerih, dovoljenih po nacionalni zakonodaji in/ali praksi, ki niso povezani z njihovim stanjem, in pod pogojem, da je svoje soglasje dal pristojen organ (odstavek 1); poleg tega mora delodajalec, če je delavka odpuščena med obdobjem, navedenim v točki 1, pisno navesti pravilno utemeljene razloge za njen odpust (odstavek 2).
2. Direktiva 76/207
9.
Čeprav predložitveno sodišče izrecno ne omenja Direktive 76/207/EGS (
7
), je v tem primeru vseeno pomembna. V njenem členu 2(1) je na podlagi načela enakega obravnavanja določeno, da ne sme biti „nobene diskriminacije na podlagi spola, bodisi posredne ali neposredne, še zlasti glede na zakonski ali družinski status“, pri čemer je v odstavku 3 pojasnjeno, da določbe Direktive ne vplivajo na „varstvo žensk, še zlasti kar se tiče nosečnosti in materinstva“.
10.
V njenem členu 5 je določeno, da to načelo enakega obravnavanja v zvezi z delovnimi pogoji, vključno s pogoji, ki uravnavajo odpuščanje, pomeni, da se moškim in ženskam zagotovijo enake možnosti brez diskriminacije na podlagi spola.
11.
Direktiva 76/207 je bila spremenjena z Direktivo 2002/73/ES (
8
), nato razveljavljena in nadomeščena z Direktivo 2006/54/ES (
9
). Vendar pa se v tem primeru ne uporablja noben od slednjih predpisov, ker se roki, določeni za prenos Direktive 2002/73 in sprejetje Direktive 2006/54, v času dejanskega stanja v zadevi v glavni stvari še niso iztekli.
B – Avstrijska zakonodaja
12.
V skladu s členom 10 Mutterschutzgesetz (avstrijski zakon o materinskem varstvu, v nadaljevanju: MSchG) delavk ni mogoče zakonito odpustiti med nosečnostjo in štiri mesece po porodu, če je bil delodajalec o teh okoliščinah obveščen pred odpustom ali v petih dneh po obvestilu ali vročitvi odločbe o odpustu.
13.
Poleg tega so v Fortpflanzungsmedizingesetz (avstrijski zakon o oploditvi z medicinsko pomočjo, v nadaljevanju: FMedG) kot „predzarodki, sposobni preživetja“ opredeljene oplojene jajčne celice in pridobljene celice (člen 1(3)), hrani pa se jih lahko največ deset let (člen 17(1)).
III – Dejansko stanje, spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
14.
Sabine Mayr je od 3. januarja 2005 delala kot natakarica za družbo Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG.
15.
Po hormonskem zdravljenju, ki je trajalo mesec in pol, so ji 8. marca 2005 opravili punkcijo folikla in njen lečeči zdravnik ji je predpisal bolniški dopust od 8. do 13. marca, to je datuma, predvidenega za prenos dveh zarodkov v maternico. (
10
)
16.
Medtem jo je podjetje 10. marca med telefonskim pogovorom obvestilo, da bo s 26. marcem 2005 njena pogodba o zaposlitvi odpovedana. S. Mayr je v dopisu istega dne, to je 10. marca, svojega delodajalca obvestila o posegu, predvidenem za 13. marec. Kot navaja predložitveno sodišče, je dokazano, da so se na dan obvestila o odpustu jajčne celice, ki so bile odvzete stranki, že združile s semenčicami njenega partnerja, tako da so obstajali zarodki in vitro.
17.
V teh okoliščinah je S. Mayr po sodni poti od delodajalca zahtevala svojo plačo in ustrezen delež svojih letnih prejemkov, pri čemer je trdila, da je odpust z dne 10. marca 2005 ničen, ker je bila od 8. marca, ko je bila opravljena oploditev njenih jajčnih celic in vitro, zaščitena s prepovedjo, določeno v členu 10(1) MSchG. Tožena družba je predlagala, da se zahteva zavrne, ker v času obvestila o odpustu nosečnosti še ni bilo.
18.
Landesgericht Salzburg je na prvi stopnji ugodilo zahtevi S. Sabine Mayr, pri čemer je navedlo, da se v skladu s sodno prakso Oberster Gerichtshof varstvo ženske, določeno v členu 10 MSchG, začne z oploditvijo jajčeca; vključevati bi torej moralo tudi oploditev in vitro, ker je cilj MSchG zagotoviti finančni obstoj matere.
19.
Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner se je zoper to sodno odločbo pritožil pri Oberlandesgericht Linz, ki je sodbo prve stopnje razveljavilo z utemeljitvijo, da se nosečnost ne glede na trenutek nosečnosti, ko nastopijo hormonske spremembe, ne more začeti ločeno od telesa, v katerem poteka. Zato naj bi se pri oploditvi in vitro nosečnost – in torej varstvo proti odpustu – začela s prenosom oplojene jajčne celice v maternico.
20.
S. Mayr se je zoper to sodbo pritožbenega sodišča pritožila pri Oberster Gerichtshof. Ker je avstrijsko sodišče menilo, da je rešitev spora odvisna od razlage predpisov prava Skupnosti, je Sodišču na podlagi člena 234 ES v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali je delavka, pri kateri se opravi oploditev in vitro, ‚noseča delavka‘ v smislu prvega dela člena 2(a) Direktive Sveta 92/85/EGS z dne 19. oktobra 1992 o uvedbi ukrepov za spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo (deseta posebna direktiva v smislu člena 16(1) Direktive 89/391/EGS), če so bile v času, ko je bila odpuščena, njene jajčne celice že oplojene s partnerjevimi semenskimi celicami, torej ko so zarodki in vitro že obstajali, pa še niso bili preneseni v maternico?“
IV – Postopek pred Sodiščem
21.
Predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil vložen v sodno tajništvo Sodišča 14. decembra 2006.
22.
Pisna stališča so predložile tožena stranka v postopku v glavni stvari na prvi stopnji, Komisija ter grška, italijanska in avstrijska vlada.
23.
Na obravnavi 16. oktobra 2007 so bili navzoči predstavniki avstrijske in grške vlade ter Komisije, da bi predložili svoja ustna stališča.
V – Analiza vprašanja za predhodno odločanje
A – Uporaba Direktive 92/85
1. Pojem „noseča delavka“
24.
Dvomi Oberster Gerichtshof se nanašajo na področje uporabe Direktive 92/85 in zlasti na razmejitev tega, kar je treba razumeti pod pojmom „noseča delavka“ za varstvo, ki je predvideno za delavce.
25.
Zadevna direktiva temelji na členu 118a Pogodbe (zdaj člen 138 ES), da bi zagotovila varnost ter zavarovala zdravje nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo. Tako je v členu 10 prepovedan odpust žensk v takem stanju „med obdobjem od začetka njihove nosečnosti do konca porodniškega dopusta“. (
11
) Direktiva torej preprečuje odpust „noseče delavke“, ki je opredeljena v členu 2(a), v katerem je dodano, da mora delavka obvestiti delodajalca o svojem stanju „v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali nacionalno prakso“ od začetka obdobja nosečnosti.
2. Predhodna formalnost: obvestiti delodajalca
26.
Če za začetek pustimo ob strani vprašanje – zagotovo pomembno – o trenutku začetka nosečnosti, je treba zdaj preučiti to zahtevo, da se o nosečnosti obvesti podjetje, kajti tožena družba v postopku v glavni stvari v svojih stališčih trdi, da S. Mayr ni bila upravičena do varstva Direktive, četudi predpostavimo, da je bila v času, ko je bila odpuščena, noseča v medicinskem smislu, ker o tem dejstvu ni obvestila svojega delodajalca.
27.
Vendar zgoraj navedeni člen 2 napoti na predpise posamezne države članice, da se določita oblika in rok za sporočitev te informacije, o teh dejstvih pa mora presoditi nacionalno sodišče. V skladu z navedeno avstrijsko zakonodajo se ne zdi pretirano trditi, da je bil delodajalec obveščen pravočasno, kajti v členu 10 MSchG je dopuščeno, da se delodajalca obvesti v roku petih dni po obvestilu o odpustu delavke, in S. Mayr je še isti dan, ko je imela telefonski pogovor s podjetjem, poslala dopis, v katerem je pojasnila okoliščine svoje nosečnosti.
3. Začetek nosečnosti kot fizično stanje ženske, ki bi lahko bila deležna varstva
28.
Ker je bilo to vprašanje razjasnjeno, nastopi jedro razprave, ki naj odgovori na vprašanje, kdaj je ženska noseča in torej zaščitena z Direktivo 92/85, ki ne določa ničesar v zvezi s tem (napotitev v členu 2(a) na „nacionalno zakonodajo in/ali nacionalno prakso“ se nanaša izključno na obvestitev delodajalca, kot to v svojih stališčih točno navaja Komisija). Ker v Direktivi o tem ni besede, se je treba zateči k medicinski znanosti.
29.
Preden nadaljujem, je treba poudariti pomembno točko: spor o začetku nosečnosti se je najpogosteje pojavil v okviru razprave o splavu. Glede na trenutek, ki je določen kot začetek nosečnosti, nekateri ukrepi veljajo za (preventivne) instrumente nadzora rojstev (na primer kontracepcijska sredstva) ali za tehnike prekinitve nosečnosti. To polemiko je zaradi njenih etičnih konotacij priporočljivo ločiti od strogo pravnega vprašanja, trenutno predloženega Sodišču, da se določi, kdaj je ženska deležna varstva Direktive 92/85, in ne kdaj se začne biološki proces, ki se konča z rojstvom novega bitja.
30.
Ginekologi in porodničarji navadno uporabljajo različne kronološke točke za izračun časa nosečnosti: dan zadnje menstruacije ženske, dan ovulacije, datum oploditve, datum ugnezdenja ali datum, ko je nosečnost odkrita kemijsko. Ne glede na vsa ta merila se za začetek nosečnosti običajno šteje „spočetje“.
31.
Leta 1875 je Oskar Hertwig na podlagi študij o razmnoževanju morskih ježkov odkril, da do oploditve pride zaradi prodora semenčice v jajčece. (
12
) Spočetje je bilo od tedaj povezano s procesom, ki ga je opisal nemški zoolog; in sredi preteklega stoletja je bil pojav implantacije opredeljen najprej kot ugnezdenje oplojenega jajčeca v maternično steno in nato blastociste.
32.
Najprej kratek povzetek: (
13
) ko semenčica oplodi jajčece, se zigota spusti v maternico, pri čemer se začnejo zaporedne celične delitve. Približno pet dni po oploditvi že obstaja notranja skupina celic, iz katere nastane zarodek, in zunanji obroč, ki tvori posteljico. Okoli šestega dne se ta blastocista prilepi na maternično sluznico, kar imenujemo ugnezdenje ali implantacija.
33.
Oploditev in ugnezdenje sta torej dve fazi, ki ju raziskovalci izmenično uporabljajo za določitev začetka nosečnosti. Ta izbira, ki ni brez predsodkov in praktičnih posledic, (
14
) je še posebno zapletena, kadar se tako kot pri S. Mayr poskuša opraviti oploditev ob medicinski pomoči. Ne da bi se opredelil glede teh dveh stališč na znanstvenem področju, me različne okoliščine napeljujejo k misli, da se pravno varstvo noseče ženske začne z ugnezdenjem blastociste v maternici. Opiram se na štiri argumente, ki niso enako pomembni: (a) strokovno literaturo, ki gre v tej smeri; (b) sam pomen izraza „nosečnost“, ki ne nasprotuje temu znanstvenemu pristopu; (c) glavni cilj Direktive, ki je zagotoviti varnost in zavarovati zdravje noseče delavke, in nazadnje (d) dejstvo, da to varstvo ne more trajati neomejeno.
a) Pojem nosečnosti po FIGO
34.
Pomemben argument na tem področju prihaja od več organov in organizacij na mednarodni ravni, katerih sposobnosti presoje ni mogoče zanikati in ki zagovarjajo čas ugnezdenja. Tako je na primer Odbor za preučevanje etičnih vidikov človeškega razmnoževanja pri Svetovnem združenju za ginekologijo in porodništvo (FIGO) v deklaraciji iz Kaira, marca 1998, nosečnost opisal kot del procesa človeškega razmnoževanja, „ki se pri ženski začne z ugnezdenjem produkta spočetja, konča pa z rojstvom novorojenčka ali s splavom“. (
15
)
35.
V skladu s to razlago S. Mayr, ko je bila obveščena o odpustu, ni bila noseča delavka v smislu Direktive 92/85, ker njene jajčne celice, čeprav so bile v tem trenutku že oplojene v laboratoriju, še niso bile prenesene v njen organizem in torej še ni prišlo do ugnezdenja. (
16
)
36.
Naj podrobneje navedemo dejstva: pri S. Mayr so po hormonskem zdravljenju, ki je trajalo približno mesec in pol, 8. marca 2005 opravili punkcijo foliklov in njen lečeči zdravnik ji je predpisal pet dni bolniškega dopusta. Odpuščena je bila 10. marca, potem ko so bile v laboratoriju že vzgojene odvzete jajčne celice, ki so bile po predloženih podatkih že oplojene. Prenos nastalih zarodkov je bil opravljen tri dni pozneje, 13. marca.
37.
Ker se torej na podlagi zgoraj navedene opredelitve FIGO nosečnost začne šele po ugnezdenju „produkta spočetja“ v organizmu ženske, S. Mayr, ko jo je podjetje obvestilo o odpustu, torej ni bila noseča.
b) Običajni pomen izraza „nosečnost“
38.
Ta sklep je v skladu z običajnim pomenom izraza „nosečnost“ za medicinsko znanost, ki se uporablja za označitev procesa med spočetjem in rojstvom. Isti pomen najdemo tudi v pribežališču pred neizprosno stvarnostjo, ki ga utelešajo slovarji. (
17
) Nosečnost se opredeljuje kot razvoj novega bitja v maternici, do česar v času odpusta S. Mayr še ni prišlo. Dejstvo, da je bila noseča pozneje, tu ne spremeni nič, niti dejstvo, da so bile ob odpovedi delovnega razmerja jajčne celice že oplojene v laboratoriju, ker tu ne gre za oceno, kot navaja toženo podjetje, (
18
) ali je bila zigota že „nasciturus“ ali ne v pravnem smislu, temveč za določitev, ali je nosečnost obstajala.
39.
Prav tako je treba nasprotovati grški vladi, ki v točki 17 svojih stališč trdi, da dejstvo, da si lahko stranka v primeru oploditve in vitro do prenosa oplojenega jajčeca premisli, ne pomeni, da se njen položaj razlikuje od naravne nosečnosti, kjer je prav tako mogoča prostovoljna prekinitev. Ne da bi ta primera presojali na moralni ravni, je treba poudariti element, ki ju ločuje na pravni ravni, kajti pri oploditvi in vitro ni življenja v materinem telesu, dokler ne pride do ugnezdenja.
40.
Poleg tega se avstrijska vlada opira na zaščitni namen Direktive 92/85 in trdi, da če se nosečnost pri naravnem spočetju začne z združitvijo jajčeca in semenčice v ženskem organizmu, naj bi se pri oploditvi in vitro začela s prenosom jajčnih celic, oplojenih v laboratoriju, v maternico. Torej naj ne bi bilo treba čakati na „ugnezdenje“ (ki se zgodi le kakšnih pet ali šest dni pozneje). Po mojem mnenju so ta razpravljanja odveč in dejstvo, da zarodki še niso počivali v maternici S. Mayr, zadostuje za izključitev njene nosečnosti v času, ko ji je bil vročen odpust.
c) Ratio legis Direktive
41.
Sklep, da S. Mayr ni bila noseča, je v skladu z ratio legis Direktive 92/85, ki vztrajno trdi, da je varstvo, ki ga priznava, namenjeno spodbujanju izboljšanja varnosti in zdravja nosečih delavk glede na njihovo fiziološko stanje. V petnajsti uvodni izjavi Direktive je pojasnjeno, da naj bi prepoved odpusta delavk preprečila škodljive učinke, ki bi jih ta odločitev imela na njihovo fizično ali psihično stanje.
42.
Tako je razložena tudi v sodni praksi Skupnosti v sodbah z dne 30. junija 1998 v zadevi Brown (
19
) in z dne 4. oktobra 2001 v zadevi Tele Danmark, (
20
) v katerih je navedeno, da je namen zgoraj navedenega člena 10 preprečiti, da bi zaradi grožnje odpusta zadevna oseba prostovoljno prekinila nosečnost. (
21
) Cilj določbe, za katero predložitveno sodišče prosi Sodišče, naj določi področje njene uporabe, je ohraniti biološko stanje noseče ženske. Varstvo – prav tako zaželeno – pravice ženske do razmnoževanja (abstraktno), da je lahko noseča in do rojevanja, ne da bi bilo njeno delo nepremagljiva ovira na tej poti, se zdi prav tako zagotovljeno na ravni Skupnosti, vendar zunaj Direktive 92/85.
d) Možnost preložitve prenosa zarodkov
43.
Obstaja še en argument, zaradi katerega moram zavrniti upravičenost do ukrepov iz Direktive 92/85 delavki, pri kateri je bila kot pri S. Mayr v času odpusta opravljena punkcija za odvzem jajčec, vendar zarodki iz oploditve in vitro še niso bili preneseni v njeno maternico, tako da še nista bila ugotovljena niti uspeh postopka niti ugnezdenje. Med tema fazama navadno preteče več dni; poleg tega jajčne celice, oplojene v laboratoriju, niso vedno nemudoma prenesene v rodila ženske, saj jih je mogoče za morebitno uporabo za določen čas zamrzniti.
44.
Države članice imajo širok spekter določb, ki segajo od prepovedi hranjenja oplojenih jajčnih celic v italijanski zakonodaji (
22
) do nedavnega španskega zakona 14/2006 z dne 26. maja 2006 o tehnikah umetne oploditve pri človeku, (
23
) ki dovoljuje podaljšanje zamrzovanja jajčnih celic, tkiva jajčnikov in presežnih predzarodkov, dokler pristojni zdravniki ne postavijo diagnoze, da prejemnica ne izpolnjuje klinično potrebnih pogojev za umetno oploditev. (
24
) Druge nacionalne zakonodaje dovoljujejo hranjenje predzarodkov, sposobnih preživetja, največ za določeno obdobje, ki v Avstriji znaša deset let (člen 17(1) FmedG).
45.
Če bi na taki podlagi Sodišče razsodilo (kot to na primer predlaga grška vlada), da se varstvo noseče ženske, ki ga zagotavlja Direktiva 92/85, začne z oploditvijo jajčeca, in ne z ugnezdenjem, bi se prepoved odpusta iz člena 10 raztezala na nedoločeno in predolgo obdobje, kar bi bilo v nasprotju s ciljem predpisa – zaščititi že nosečo žensko ob upoštevanju ranljivosti njenega položaja, in ne ženske, ki si tako ali drugače prizadeva zanositi v prihodnosti.
46.
Čeprav se pravno ta možnost zdi izključena v skorajda vseh državah članicah, je oplojene jajčne celice ene ženske tehnično mogoče prenesti v maternico druge (kar se zgodi pri „nadomestnih materah“), tako da bi se lahko nazadnje delavka, ki ni in ne bo noseča, sklicevala na varstvo Direktive.
47.
Manj prepričljiv se zdi argument (ki ga navaja italijanska vlada) o manjši verjetnosti uspeha prenosa jajčec, oplojenih in vitro, ker bi bilo treba vedno ugovarjati, da se tudi „naravna“ nosečnost včasih konča s spontanim splavom, zaradi česar bi se varstvo prav tako končalo.
4. Predlog
48.
Zaradi zgoraj navedenih razlogov Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Oberster Gerichtshof odgovori, da delavka, pri kateri je bila opravljena oploditev in vitro, ni „noseča delavka“ v smislu prvega dela člena 2(a) Direktive 92/85, če so bile v času, ko je bila odpuščena, njene jajčne celice že oplojene v laboratoriju, vendar pa še niso bile prenesene vanjo.
49.
Poleg tega ni bilo v avstrijski zakonodaji v tej smeri, čeprav so v Direktivi 92/85 uvedeni predpisi a minima, ki državam članicam ne preprečujejo, da razširijo varstvo, storjenega nič, vendar to ne zahteva nikakršnega očitka.
B – Varstvo na podlagi Direktive 76/207
50.
Ta, prvi predlog, ki je stvarno omejen na predlog avstrijskega sodišča, ni ovira za bolj poglobljeno analizo glavne zadeve, da se preveri, ali odpust delavke v opisanem položaju pomeni diskriminacijo v nasprotju z načelom enakega obravnavanja moških in žensk.
51.
Podrobnejši pristop je upravičen, ker varstvo materinstva ni zagotovljeno samo z Direktivo, na katero se sklicuje nacionalno predložitveno sodišče, temveč tudi z drugimi določbami Skupnosti, zlasti z Direktivo 76/207, v kateri je določena enakost spolov v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter pogojev za delo.
52.
Glede na poznejšo Direktivo 92/85, ki je namenjena spodbujanju izboljšanja varnosti in zdravja nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo, je imela Direktiva 76/207 širši cilj, ki si je prizadeval za enakost moških in žensk na področju dela. Na podlagi te premise je v člen 10 Direktive 92/85 vključena prepoved odpusta „med obdobjem od začetka njihove nosečnosti do konca porodniškega dopusta“, medtem ko Direktiva 76/207 ne predvideva neposredno možnosti odpusta zaradi nosečnosti, temveč se omejuje na zagotavljanje enakega obravnavanja (člen 5(1)), kar „pomeni, da ne sme biti nobene diskriminacije na podlagi spola, bodisi posredne ali neposredne, še zlasti ne glede na zakonski ali družinski status“ (člen 2(1)). (
25
)
53.
Razlaga te določbe Direktive 76/207 je privedla do ustaljene sodne prakse Skupnosti, v skladu s katero nosečnost, če ne povzroči neenakosti na podlagi spola, zadeva samo žensko, tako da odločitve, sprejete na področju dela, ki bi ji lahko škodovale in razlog katerih je morebitna nosečnost, pomenijo diskriminacijo, ki je prepovedana z Direktivo 76/207.
54.
Na podlagi načela enakega obravnavanja iz Direktive 76/207 sama pripadnost ženskemu spolu ne more upravičiti posebnega režima, ugodnejšega od režima, ki v enakih okoliščinah velja za moške.
55.
Vendar to načelo enakosti izključuje različna pravila za podobne položaje samo, če za te ni objektivnega vzroka. To je pravilo, pri katerem obstajajo pomembne izjeme, kot izhaja iz člena 2 Direktive 76/207, v katerem je državam članicam dovoljeno, da s področja njene uporabe izključijo dejavnosti, pri katerih je spol odločilni dejavnik zaradi same narave dela ali pa zaradi okolja, v katerem se to delo opravlja (odstavek 2), če njena uporaba ne vpliva „na določbe, ki se nanašajo na varstvo žensk, še zlasti kar zadeva nosečnost in materinstvo“ (odstavek 3) niti „na ukrepe, ki spodbujajo enake možnosti žensk in moških, še zlasti če odpravljajo obstoječe neenakosti, ki vplivajo na možnosti žensk“ v delovnem okolju (odstavek 4). (
26
)
56.
Tako je bilo v sodbi z dne 25. julija 1991 v zadevi Stoeckel (
27
) na podlagi mnenja generalnega pravobranilca (
28
) odločeno, da je prepoved nočnega dela, ki velja izključno za ženske, v nasprotju z Direktivo 76/207, ker ni bilo dokazano, da ta urnik povzroča različne učinke ali nevšečnosti glede na spol delavca. V nadaljevanju bodo predstavljena merila, ki bi v podobnem primeru zagovarjala neenakost v prid ženski delovni sili, čeprav nevšečnosti nočnega dela niso bolj tvegane za ženske kot za moške, razen med nosečnostjo ali materinstvom. (
29
)
57.
Nosečnost je torej okoliščina, ki ženskam na delu prinaša določene prednosti. Vendar pa to stanje ne upravičuje kakršnega koli kršenja načela enakosti, temveč samo takšno, ki ga upravičuje objektivna potreba, (
30
) kot je na primer prepoved odpusta delavke med nosečnostjo. Sodna praksa Sodišča ima v zvezi s tem trdno stališče.
58.
V sodbi z dne 5. maja 1994 v zadevi Habermann-Beltermann (
31
) ni bila dovoljena odpoved pogodbe zaradi nosečnosti, ker delavka začasno ni mogla izpolnjevati svojih delovnih obveznosti. V sodbi z dne 14. julija 1994 v zadevi Webb (
32
) je bil odpust noseče delavke, zaposlene za nedoločen čas z namenom, da bi prvotno nadomeščala drugo delavko na porodniškem dopustu, označen za diskriminatornega.
59.
Večja oklevanja so se v sodni praksi pojavila pri odločitvah o odpustih na podlagi ponavljajočih se prekinitev dela zaradi bolezni, povezanih s porodom ali nosečnostjo, ki so nastopile po izteku porodniškega dopusta. V sodbi z dne 8. novembra 1990 v zadevi Hertz (
33
) je bilo odločeno, da odpust delavke zaradi nosečnosti pomeni neposredno diskriminacijo na podlagi spola v smislu Direktive 76/207, (
34
) in nato dodano, da je zunaj obdobja nosečnosti in porodniškega dopusta žensko mogoče odpustiti pod enakimi pogoji kot moškega zaradi odsotnosti zaradi bolezni, četudi je slednja posledica poroda ali nosečnosti.
60.
V drugi podobni zadevi, o H. E. Larsson, sem Sodišču predlagal, (
35
) naj potrdi sodno prakso, ki potegne črto ob koncu porodniškega dopusta, ko naj bi vsaka bolezen ne glede na njen porodniški izvor sodila v splošen režim, ki velja za vse delavce, medtem ko naj bi obdobja nezmožnosti za delo zaradi nosečnosti pred porodom za namen odpusta ne enačili z odsotnostmi zaradi bolezni pri moškem. V sodbi z dne 29. maja 1997 v zadevi Larsson (
36
) moji sklepni predlogi v zvezi s tem niso bili upoštevani, ker je Sodišče ocenilo, da Direktiva 76/207 ne nasprotuje odpustom na podlagi odsotnosti zaradi bolezni, ki izvira iz nosečnosti ali poroda, ne glede na to, da traja še po porodniškem dopustu. Prav tako je za izračun obdobja, ki upravičuje odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi nacionalnega prava, dopustilo štetje odsotnosti med začetkom nosečnosti in porodniškim dopustom.
61.
Vendar pa je bila ta razlaga opuščena samo leto pozneje, ker v zgoraj navedeni sodbi Brown, v kateri so bili potrjeni moji sklepni predlogi, ki so povzemali bistvo sklepnih predlogov v zadevi Larsson, za izračun obdobja, ki naj bi upravičilo odpust v skladu z britanskim pravom, niso bili upoštevani dnevi dopusta zaradi bolezni, izhajajoče iz nosečnosti ali poroda, ki je nastopila med nosečnostjo ter je trajala med porodniškim dopustom in po njem.
62.
V sodbi z dne 19. novembra 1998 v zadevi Høj Pedersen in drugi (
37
) je bila ta doktrina potrjena z odločitvijo, da je danska določba, ki je delodajalcu dovoljevala, da odpusti nosečo žensko, ne da bi ji izplačal celotno plačo, če meni, da je ne more zaposliti, v nasprotju s pravom Skupnosti. V sodbi Tele Danmark je bila uvedena manjša razlika v zvezi z odpovedjo pogodb za določen čas v smislu mojih sklepnih predlogov z dne 10. maja 2001, pri čemer je bilo navedeno, da Direktiva 76/207 izključuje odpust delavke za določen čas, ki delodajalca o svoji nosečnosti ni obvestila (čeprav je ob sklenitvi pogodbe vedela za to) in ki zaradi tega večji del svojega pogodbenega časa ne bi mogla izpolnjevati svoje naloge.
63.
Nazadnje je treba navesti dve novejši sodbi, ki še nista bili objavljeni v ZOdl.: sodbo z dne 20. septembra 2007 v zadevi Kiinski, (
38
) v kateri je izključena možnost, da se delavki, ki začasno že ne opravlja svoje poklicne dejavnosti, ker koristi druge vrste dopust, zavrne porodniški dopust; in sodbo z dne 11. oktobra 2007 v zadevi Paquay, (
39
) v kateri je pojasnjeno, da Direktiva 92/85 prepoveduje odločbo o odpustu in tudi njeno posredno pripravo, kot je na primer iskanje nadomestnega delavca.
64.
Vse te sodbe se vrtijo okoli osrednje ideje, da je nosečnost fizična stvarnost, ki zadeva samo ženske, kar je bila po mnenju Lucinde M. Finley glavna ovira za njihovo polno vključitev v svet dela. (
40
) Zato je vsak ukrep na tem področju, ki temelji na nosečnosti in bi lahko škodoval ženski, v nasprotju z Direktivo 76/207. (
41
)
65.
Do zdaj je Sodišče to diskriminacijo preučevalo samo pri odpustih nosečih delavk, sporočenih zaradi okoliščine, neposredno povezane z nosečnostjo, med nosečnostjo, med porodniškim dopustom in po njem. Tu pa Oberster Gerichtshof ponuja Sodišču priložnost, da prvič odloči, ali je odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi morebitnega in prihodnjega materinstva delavke v skladu s pravom Skupnosti, čeprav je bila ta odpoved sprejeta pred spornim začetkom nosečnosti.
66.
Glede na te nove ugotovitve teleološka razlaga Direktive 76/207, ki je v skladu z analizirano sodno prakso, vodi k priznanju, da je tudi opisani položaj lahko deležen varstva iz predpisov Skupnosti.
67.
Direktiva namreč pred načelo enakosti postavlja varovanje pravic ženske, da bi preprečila njeno diskriminacijo. V členu 2 je zlasti poudarjeno varstvo žensk v zvezi z nosečnostjo in materinstvom (odstavek 3) in izrecno prepovedana diskriminacija, ki vpliva na zakonski ali družinski status (odstavek 1). V nasprotju z Direktivo 92/85 ni v nobeni določbi Direktive 76/207 njeno področje uporabe omejeno na določeno obdobje v življenju ženske, tako da nič ne preprečuje njene uporabe pred nosečnostjo, po njej ali po porodu.
68.
Poleg tega na kratko predstavljen razvoj sodne prakse kaže na željo Sodišča, da poveča varstvo ženske v okviru materinstva. Sodišče torej pozivam, naj gre še naprej po tej poti varstva razmnoževanja (v okviru meja načela enakosti) in avstrijskemu sodišču priporoči, naj odloči, da je odpust diskriminatoren in v nasprotju z Direktivo 76/207, če bi ga preučitev dejanskega stanja zadeve privedla do ocene, da je delodajalec ravnal na podlagi posebnih okoliščin, v katerih je bila S. Mayr. (
42
)
69.
Vseeno moram zaradi previdnosti in potrebnega upoštevanja pravne varnosti opozoriti na pomen skrbne presoje dejstev za časovno razmejitev področja uporabe varstva v tej zadevi.
70.
Po mojem mnenju je odločilni dejavnik za potrditev diskriminacije v tem, da naj bi bil odpust sprejet ob upoštevanju materinstva, obstoječega ali samo potencialnega. Tu ne gre za to, da se za nedoločen čas „zavarujemo“ proti odpustu vsake ženske, ki je v rodni dobi ali ki ima željo roditi, ali ženske, ki naj bi prestala dolg in mučen postopek umetne oploditve, temveč da preprečimo ukrepe delodajalca, ki so v nasprotju z načelom enakosti moških in žensk ali z osnovnim ciljem varstva razmnoževanja, ki je višjega pomena v vsaki sodobni družbi.
VI – Predlog
71.
V skladu z zgornjimi razmisleki Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje Oberster Gerichtshof odgovori takole:
1.
Delavka, pri kateri je bila opravljena oploditev in vitro, ni ‚noseča delavka‘ v smislu prvega dela člena 2(a) Direktive 92/85/EGS, če so bile njene jajčne celice v času, ko je bila obveščena o odpustu, že oplojene v laboratoriju, vendar pa še niso bile prenesene v njeno maternico.
2.
Odpust te delavke naj bi vseeno pomenil diskriminacijo v nasprotju z Direktivo 76/207/EGS, če bi se izkazalo, da je bil razlog zanj njen poseben položaj ali prihodnje materinstvo.
(
1
)	Jezik izvirnika: španščina.
(
2
)	Plinij starejši, Histoire naturelle, knjiga VII, V., založba Firmin-Didot, Pariz, 1883, str. 286.
(
3
)	Van Gennep, A., Les rites de passage, založba A. et J. Picard, 1992.
(
4
)	Balzac, H., Mémoires de deux jeunes mariées, XXVIII, Oeuvres complètes, Pariz, 1867, str. 124.
(
5
)	Slika, ki jo lahko občudujemo v muzeju Prado v Madridu.
(
6
)	Direktiva Sveta z dne 19. oktobra 1992 o uvedbi ukrepov za spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo (deseta posebna direktiva v smislu člena 16(1) Direktive 89/391/EGS), (UL L 348, str. 1).
(
7
)	Direktiva Sveta z dne 9. februarja 1976 o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev (UL L 39, str. 40).
(
8
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. septembra 2002 o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev (UL L 269, str. 15).
(
9
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in poklicnem delu (preoblikovano) (UL L 204, str. 23).
(
10
)	V predlogu za sprejetje predhodne odločbe je navedeno, da sta bila pri S. Mayr opravljena dva druga poskusa asistirane reprodukcije, vendar njun datum ni naveden.
(
11
)	„[R]azen v izjemnih primerih, dovoljenih po nacionalni zakonodaji in/ali praksi, ki niso povezani z njihovim stanjem, in pod pogojem, da je svoje soglasje dal pristojen organ, kjer je to primerno,“ (člen 10(1)).
(
12
)	Vir: Encyclopædia Universalis, članek „embryologie“.
(
13
)	Podatki iz Encyclopædia Britannica, članek „pregnancy“, str. 675.
(
14
)	Zaradi navedenih razlogov, in čeprav med dogodka običajno mine pet ali šest dni.
(
15
)	Deklaracija, objavljena v brošuri Etični vidiki ginekologije in porodništva – Odbor FIGO za preučevanje etičnih vidikov človeškega razmnoževanja, november 2006: http://www.figo.org/about_guidelines.asp.
(
16
)	Oploditev in vitro, ki je bila opravljena pri S. Mayr, je ena od tehnik umetne oploditve človeka, ki se trenutno najpogosteje uporablja. Vključuje več faz: (1) hormonsko spodbujanje jajčnikov z intramuskularnimi ali podkožnimi injekcijami, da bi v enem ciklu dobili več jajčec (to je potrebno, ker ne dajo vse pridobljene jajčne celice zarodkov, sposobnih za prenos); (2) odvzem jajčnih celic s transvaginalno punkcijo pod ultrazvočnim nadzorom, poseg, ki traja približno petnajst minut pod sredstvi proti bolečinam in po katerem lahko bolnica odide domov po približno dvajsetih ali tridesetih minutah; (3) in vitro gojenje zarodka, odvzete jajčne celice se vnesejo v epruveto z izbrano spermo; oploditev se ugotavlja naslednji dan. Zarodki se hranijo v primernem okolju za njihov razvoj; (4) embrionalni prenos oplojenih jajčnih celic, ki se vnesejo v ženska rodila (maternico ali jajcevoda); glede na lastnosti zarodkov je najugodnejši čas za izvedbo te operacije med desetim in šestnajstim dnem po oploditvi jajčnih celic; tudi število prenesenih zarodkov se razlikuje glede na različne dejavnike, povprečno pa sta dva ali trije; (5) po prenosu ustreznega števila zarodkov se drugi, ki so sposobni preživetja, zamrznejo in shranijo. Vir: Instituto Valenciano de Infertilidad. http://www.ivi.es/tratamientos/ fecundacion.htm.
(
17
)	Pascual, J. A., La Historia como pretexto, govor z dne 10. marca 2002 ob njegovem uradnem sprejemu v Real Academia Española, Madrid, 2002, str. 82. Dodajmo, da je slovar navedene akademije dostopen vsakomur, praktično povsod, tudi v mestu Vetusta (Oviedo), ker L. Alas „Clarín“ v svojem čudovitem romanu La Regenta, v izdaji G. Sobejana, 5. izd., založbe Castalia, Madrid, 1990, zvezek I, str. 254, umesti izvod slovarja v klub tega mesta. Konkretno slovar Real Academia de la Lengua Española nosečnost opredeli kot „stanje, v katerem se nahaja noseča ženska“, slovar francoske akademije pa kot „stanje noseče ženske; trajanje tega stanja“.
(
18
)	Točka 5 njegovih stališč.
(
19
)	C-394/96, Recueil, str. I-4185.
(
20
)	C-109/00, Recueil, str. I-6993.
(
21
)	Podobna usmeritev izhaja iz sklepnih predlogov, ki sem jih predstavil 5. februarja 1998 in 10. maja 2001 v teh zadevah.
(
22
)	Člen 14 zakona št. 40 z dne 19. februarja 2004 glede na navedbe italijanske vlade v točki 19 njenih stališč. Gre za splošno prepoved, ki priznava izjemo samo v primeru višje sile.
(
23
)	B.O.E. z dne 27. maja 2006.
(
24
)	V tej smeri gre francoski zakonodajalec, kajti člen L. 2141-4 Zakonika o javnem zdravju (uveden z zakonom z dne 6. avgusta 2004) obvezuje člana zadevnega para (ali preživelega v primeru smrti), da vsako leto izkažeta, da imata „starševski načrt“; če tega ne storita, se jajčne celice po petih letih uničijo.
(
25
)	Gorelli Hernández, J., „Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia“, Revista Española de Derecho del Trabajo, št. 97, 1999, str. 729, trdi, da člen 10 Direktive 92/85 ni omejen samo na prepoved diskriminatornih odpustov, ampak prepoveduje vsakršen odpust med nosečnostjo in porodniškim dopustom. Vendar pa ta prepoved iz člena 10, čeprav je splošna in brezpogojna, ohranja določeno povezavo s prepovedjo diskriminacije na podlagi spola, ker dopušča odpust nosečih žensk „v izjemnih primerih, ki niso povezani z njihovim stanjem“.
(
26
)	Rodríguez Piñero, M., „Discriminación, igualdad de trato y acción positiva“, v La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, založba Aranzadi, Pamplona, 1997, str. 105, meni, da je treba omiliti obseg načela enakega obravnavanja spolov.
(
27
)	C-345/89, Recueil 1991, str. I-4047. Prav tako sodba z dne 3. februarja 1994 v zadevi Minne (C-13/93, Recueil 1994, str. I-371).
(
28
)	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Tesaura z dne 24. januarja 1991.
(
29
)	Tako naj bi preprečili navidez zaščitniške ukrepe, ki bi skrivali seksistične predstave v škodo ženske in otežili njen dostop do trga dela ter običajni potek njene dejavnosti. Španski Tribunal Constitucional je v svoji sodbi 229/1992 odločilo, da je prepoved dela žensk v rudarskem sektorju neustavna, ker bolj ustreza stereotipu (domnevna šibkost ženskega spola) kot dejanskim naravnim ali biološkim posebnostim, kar uvaja diskriminatorni element za žensko.
(
30
)	Tako je v členu 7 Direktive 92/85 oprostitev nočnega dela ženske pogojena s predložitvijo zdravstvenega spričevala, ki navaja, da je to potrebno za varnost ali zdravje delavke.
(
31
)	C-421/92, Recueil, str. I-1657.
(
32
)	C-32/93, Recueil, str. I-3567.
(
33
)	C-179/88, Recueil, str. I-3979.
(
34
)	Prav tako je bilo v sodbi z istega dne v zadevi Dekker (C-177/88, Recueil, str. I-3941) odločeno glede zavrnitve zaposlitve noseče ženske.
(
35
)	Sklepni predlogi z dne 18. februarja 1997.
(
36
)	C-400/95, Recueil, I-2757.
(
37
)	C-66/96, Recueil, str. I-7327.
(
38
)	C-116/06.
(
39
)	C-460/06.
(
40
)	Finley, L. M., Trascending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate, Columbia Law Review, zv. 86, str. 1118, zlasti str. 1119.
(
41
)	Pomembna je torej njegova utemeljitev. Bramforth, N., The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law, European Public Law št. 1, 1995, str. 61, v svoji analizi sodne prakse v zadevi Dekker in Hertz navaja, da je Sodišče zahtevalo, da se razišče razlog, zaradi katerega je delodajalec odpustil nosečo žensko (tj. njegove motive), ker vpliva na presojo vprašanja, ali je njegovo ravnanje mogoče šteti za neposredno diskriminacijo na podlagi Direktive. Treba je poudariti pomen določitve razloga za odpust, ker ustrezna ocena omogoča ne samo razmejitev področja uporabe tu obravnavanega varstva, ampak tudi, da se prepreči pretirana odvisnost od razprave o enakosti spolov in terminologije, ki se uporablja in je bila po mnenju Lucinde M. Finley prevzeta iz polemike o rasni diskriminaciji, medtem ko se izkaže za neprimerno za večino današnjih težav žensk, ki so bistveno napredovale na področjih in v privilegijih, rezerviranih za moške (zgoraj navedeno, str. 1164).
(
42
)	Toženo podjetje zanika, da bi go. Mayr odpustilo zaradi njene prihodnje nosečnosti, ker o tej okoliščini ni bilo obveščeno. Čeprav mora to trditev presoditi nacionalno sodišče, je bila ga. Mayr na bolniškem dopustu od dneva, ko so ji opravili punkcijo foliklov (dva dni pred odpustom), tako da je delodajalec morda poznal njen položaj. Vseeno bi moral na podlagi Direktive Sveta 97/80/ES z dne 15. decembra 1997 o dokaznem bremenu v primerih diskriminacije zaradi spola Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner dokazati, da njegova odločitev ne vsebuje nobene kršitve načela enakega obravnavanja.