Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
NICHOLAS EMILIOU
apresentadas em 19 de março de 2026 (1)
Processo C‑530/24
DK
contra
Tipico Co. Ltd.
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça Federal, Alemanha)]
« Reenvio prejudicial — Livre prestação de serviços — Artigo 56.° TFUE — Jogos de fortuna ou azar — Apostas desportivas — Lei de um Estado‑Membro que exige uma concessão para a organização de apostas sobre competições desportivas e proíbe as apostas não autorizadas — Prestação de serviços de apostas desportivas através da Internet por um operador a partir de outro Estado‑Membro sem a concessão exigida — Pedidos cíveis deduzidos por um consumidor contra esse operador tendo em vista a restituição das quantias que pagou a título de aposta ou indemnização equivalente, com fundamento numa violação da proibição de apostas não autorizadas — Alegação do operador de que não podia obter uma concessão devido a deficiências no procedimento de atribuição de concessões — Possibilidade de os órgãos jurisdicionais chamados a conhecer do litígio imporem as consequências previstas no direito civil aplicável »
I.      Introdução
1.        O presente pedido de decisão prejudicial, apresentado pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça Federal, Alemanha), insere‑se numa série de processos (2) relativos a pedidos cíveis deduzidos por consumidores alemães ou austríacos contra operadores malteses de jogos de fortuna ou azar em linha. Em substância, esses consumidores pretendem recuperar — com base nas regras de enriquecimento sem causa e/ou responsabilidade civil extracontratual — os montantes das apostas efetuadas junto dos operadores, com o fundamento de que estes agiram em violação da regulamentação local em matéria de jogos de fortuna ou azar.
2.        No caso em apreço, um consumidor alemão deduziu esses pedidos contra um operador maltês de apostas desportivas nos órgãos jurisdicionais cíveis alemães. À data dos factos, o direito alemão exigia uma concessão para a oferta legal de apostas sobre competições desportivas na Alemanha. O operador em causa agiu sem tal concessão. Segundo o direito alemão, tal comportamento não autorizado determina a nulidade dos contratos celebrados com os seus clientes e gera responsabilidade civil extracontratual, dando assim origem a pedidos de restituição ou de indemnização a favor dos consumidores lesados.
3.        Em sua defesa, o operador alega, nomeadamente, que não podia obter uma concessão devido a certas deficiências no procedimento de atribuição de concessões. Por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, em tais circunstâncias, os órgãos jurisdicionais cíveis chamados a conhecer do litígio estão obrigados, por força do princípio do primado do direito da União, a afastar o regime nacional de concessões na sua totalidade e, portanto, a julgar improcedentes os pedidos do consumidor. Nas presentes conclusões, explicarei por que razão esta questão exige uma resposta matizada.
II.    Resumo da regulamentação alemã aplicável em matéria de apostas desportivas
4.        O Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (Tratado Estatal sobre os jogos de fortuna ou azar na Alemanha; a seguir «GlüStV de 2008»), entrou em vigor em 1 de janeiro de 2008 e estabeleceu um quadro uniforme para a organização, exploração e intermediação de jogos de fortuna ou azar, incluindo apostas desportivas, nos Länder alemães.
5.        Nos termos do § 1, o GlüStV de 2008 visava, nomeadamente: i) evitar a dependência dos jogos de fortuna ou azar; ii) «canalizar» o instinto natural de jogo da população para canais ordenados e supervisionados, proporcionando uma oferta de jogo limitada de jogos de fortuna ou azar e, desse modo, evitando uma deriva para jogos não autorizados; e iii) proteger os menores e os jogadores.
6.        Para o efeito, o § 4, n.° 1, do GlüStV de 2008 dispunha que a organização de jogos de fortuna ou azar (num local físico) estava sujeita à autorização prévia da autoridade competente do Land em causa. Era proibido oferecer tais jogos sem essa autorização. Além disso, nos termos do § 4, n.° 4, a oferta de jogos de fortuna ou azar na Internet era, de um modo geral, proibida.
7.        Nesta versão inicial do tratado, nos termos do § 10, n.° 2, as autoridades competentes dos Länder só podiam conceder uma autorização para a organização de jogos de fortuna ou azar em locais físicos a pessoas coletivas de direito público ou através de sociedades de direito privado nas quais essas pessoas coletivas de direito público detivessem uma participação de controlo direta ou indireta. Nos termos do § 10, n.° 5, os outros operadores privados não eram elegíveis. Na prática, apenas um operador público (ODDSET) recebeu essa autorização para apostas desportivas (em locais físicos) e detinha, assim, um monopólio público sobre essa atividade na Alemanha.
8.        Todavia, tanto antes como depois dos Acórdãos do Tribunal de Justiça de 8 de setembro de 2010 nos processos Stoß e Carmen Media (3), os órgãos jurisdicionais alemães declararam que esse monopólio público era incompatível, nomeadamente, com a livre prestação de serviços prevista no artigo 56.° TFUE (4). A proibição de jogos de fortuna ou azar em linha foi, ao que parece, igualmente posta em causa perante esses órgãos jurisdicionais no que respeita às apostas desportivas.
9.        Consequentemente, os Länder adotaram o Glücksspieländerungsstaatsvertrag (Tratado modificativo em matéria de jogos de fortuna ou azar; a seguir «GlüStV de 2012»). O GlüStV de 2012 introduziu duas alterações importantes no que respeita às apostas desportivas. Em primeiro lugar, introduziu um regime de concessões especial, nos novos §§ 4a a 4e e 10a,
dando aos operadores privados a possibilidade de operarem no mercado alemão. Mais precisamente, nos termos do § 4a, n.° 1, a organização ou a intermediação de apostas desportivas estava sujeita a concessão (sendo a proibição dos jogos de fortuna ou azar não autorizados estabelecida no § 4, n.° 1, aplicável «por analogia»). Por seu turno, o § 10 previa a atribuição de um máximo de 20 concessões de apostas desportivas a operadores elegíveis (incluindo operadores privados) por um «período experimental» de sete anos (ou seja, até 30 de junho de 2019). Em segundo lugar, em derrogação da proibição geral de jogos de fortuna ou azar em linha prevista no § 4, n.° 4, autorizava as apostas desportivas em linha, na medida em que essas concessões deviam habilitar os seus titulares a oferecer apostas tanto em locais físicos como na Internet, em conformidade com o § 10, n.° 4.
10.      O § 4, n.° 1, do GlüStV de 2012 dispunha que as concessões deviam ser atribuídas mediante convite à apresentação de candidaturas e a condução de um procedimento transparente e não discriminatório. Para o efeito, devia ser publicado um anúncio no Jornal Oficial da União Europeia.
11.      O § 4a, n.° 4, o § 4b, n.° 2, e o § 4c, n.° 3, do GlüStV de 2012 enunciavam as condições de atribuição das concessões. Em especial, o § 4a, n.° 4, exigia que os candidatos demonstrassem a sua «fiabilidade superior» (incluindo a origem legal dos recursos necessários à organização dos jogos), a sua «capacidade contributiva», bem como a «transparência» e a «segurança» dos seus jogos de fortuna ou azar (incluindo a obrigação de criar interfaces para monitorizar, em tempo real, todos as operações de jogos de fortuna ou azar). O § 4b, n.° 5 enumerava os critérios de escolha entre os vários candidatos elegíveis para uma concessão.
12.      Nos termos do § 4c, n.° 2, e do § 10a, n.° 4, as concessões atribuídas deveriam especificar certas «disposições materiais e acessórias», que seriam vinculativas para o concessionário em causa. O § 4, n.° 5, deveria «aplicar‑se por analogia». Esta última disposição estabelecia que, «[e]m derrogação [à proibição de jogos de fortuna ou azar em linha prevista no § 4, n.° 4], os Länder podem [...] autorizar [...] a organização e a intermediação de apostas desportivas na Internet [...] quando estiverem preenchidos os seguintes requisitos: 1. A exclusão de jogadores menores ou proibidos é garantida por medidas de identificação e de autenticação. 2. O limite máximo de apostas por jogador não pode, em princípio, exceder o valor de 1 000 euros por mês. Na autorização, pode ser fixado um montante diferente a fim de atingir os objetivos previstos no § 1. [...] 3. Estão excluídos os incentivos especiais à dependência através da repetição rápida. [...] 5. A oferta de apostas e lotarias não é efetuada através do mesmo domínio Internet, nem são feitas referências ou hiperligações para outros jogos de fortuna ou azar».
13.      Por último, a título transitório, o § 29, n.° 1, do GlüStV de 2012 autorizava a ODDSET a continuar a oferecer apostas desportivas durante um período que podia ir até um ano após a atribuição da primeira concessão.
III. Matéria de facto, tramitação processual nacional e questões prejudiciais
A.      Tipico e o procedimento de atribuição de concessões controvertido
14.      A Tipico Co. Ltd (a seguir «Tipico») é uma sociedade registada em Malta. Desde 2005, é titular de uma concessão de jogos de fortuna ou azar atribuída pelas autoridades maltesas, que visa permitir‑lhe prestar serviços de apostas desportivas em linha a partir de Malta em toda a União Europeia. A Tipico oferece apostas desportivas em linha na Alemanha através de um sítio Internet em língua alemã com um domínio de topo alemão.
15.      Em 8 de agosto de 2012, as autoridades alemãs publicaram no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio de concurso convidando à apresentação de candidaturas para a atribuição de 20 concessões para a organização de apostas desportivas, em conformidade com os §§ 4a a 4e e 10a do GlüStV de 2012.
16.      A Tipico apresentou a sua candidatura para uma concessão. No entanto, concluídas as diferentes fases do procedimento de atribuição de concessões, essa empresa não figurava entre os 20 candidatos que foram informados pela entidade adjudicante da atribuição de uma concessão.
17.      Subsequentemente, a Tipico, juntamente com outros candidatos preteridos, intentou uma ação no Verwaltungsgericht Wiesbaden (Tribunal Administrativo de Wiesbaden, Alemanha), pedindo a reapreciação do procedimento de atribuição de concessões e a declaração de que tem direito a uma concessão.
18.      Por Despacho de 10 de junho de 2015, na sequência de um requerimento apresentado por um dos candidatos, o Verwaltungsgericht Wiesbaden (Tribunal Administrativo de Wiesbaden) ordenou, a título de medida provisória, que a entidade adjudicante suspendesse a atribuição de concessões até à conclusão da fiscalização jurisdicional do procedimento. O Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Tribunal Administrativo Superior de Hesse, Alemanha) confirmou esta medida por Despacho de 16 de outubro de 2015.
19.      Por decisão sobre o mérito proferida em 15 de abril de 2016, o Verwaltungsgericht Wiesbaden (Tribunal Administrativo de Wiesbaden) declarou que o procedimento de atribuição de concessões tinha sido conduzido em violação dos direitos da Tipico a um procedimento transparente e não discriminatório decorrentes do artigo 56.° TFUE (5). Mais precisamente, i) a limitação do número de concessões a 20, prevista pelo GlüStV de 2012, violava a obrigação de transparência, uma vez que os Länder não tinham conseguido explicar essa limitação; e ii) a seleção, pela entidade adjudicante, dos 20 concessionários, de entre os operadores que preenchiam as condições de atribuição de concessões, também carecia de transparência (6). Consequentemente, o referido órgão jurisdicional declarou que, dado que a Tipico (entre outros operadores) preenchia todas as condições de atribuição de concessões previstas nos §§ 4a a 4c do GlüStV de 2012, a entidade adjudicante estava obrigada a atribuir‑lhe uma concessão.
20.      A entidade adjudicante interpôs recurso dessa decisão. Por Despacho de 11 de outubro de 2019, o Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Tribunal Administrativo Superior de Hesse) ordenou, a pedido das partes, a suspensão da instância. Fê‑lo, em primeiro lugar, com o fundamento de que as concessões só podiam ser atribuídas,
ao abrigo dos §§ 4a a 4e e 10a do GlüStV de 2012, até 30 de junho de 2019 (v. n.° 9,
supra) — e, portanto, já não o podiam ser ao abrigo dessas disposições — e, em segundo lugar, porque os Länder tinham, em todo o caso, adotado, em 26 de março de 2019, novas regras sobre a atribuição de concessões de apostas desportivas sob a forma do Dritter Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (Terceiro Tratado Estatal que altera o Tratado Estatal em matéria de jogos de fortuna ou azar; a seguir «GlüStV de 2019»).
21.      O GlüStV de 2019 entrou em vigor em 1 de janeiro de 2020. Com essa alteração, os Länder prorrogaram, por um lado, a fase experimental até 30 de junho de 2021 e, por outro, suprimiram a limitação a 20 concessões, permitindo assim a atribuição de concessões a qualquer operador que preenchesse as condições de atribuição de concessões. Por conseguinte, em 9 de outubro de 2020, a entidade adjudicante, na sequência de um novo procedimento de atribuição de concessões, atribuiu uma concessão de apostas desportivas a vários operadores, entre os quais a Tipico. O Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Tribunal Administrativo Superior de Hesse) pôs então termo ao processo relativo ao procedimento de atribuição de concessões inicial, considerando que já não era necessário conhecer do mérito da causa.
B.      Ação intentada por DK
22.      DK, um consumidor que reside habitualmente na Alemanha, começou a utilizar os serviços de apostas desportivas em linha da Tipico em 2013 (7). Ao fazê‑lo, aceitou várias vezes as condições gerais da empresa, celebrando assim uma série de contratos de jogos de fortuna ou azar com esse operador.
23.      DK intentou uma ação no Amtsgericht (Tribunal de Primeira Instância, Alemanha) da sua residência, pedindo que a Tipico fosse condenada no reembolso das quantias que aquele apostou e perdeu ao apostar no sítio Internet deste operador no período compreendido entre 2013 e 9 de outubro de 2020, que ascendiam a 3 719,26 euros, acrescidas de juros e de uma compensação pelas despesas incorridas com o advogado na fase pré‑contenciosa.
24.      Em apoio dessa ação, DK invocou, a título principal, a nulidade dos contratos de jogos de fortuna ou azar e o direito à restituição do montante das apostas efetuadas ao abrigo dos mesmos. Alegou que, nos termos do § 134 do Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão; a seguir «BGB») (8), um contrato que viola uma «proibição legal» é, em princípio, nulo. A proibição
da oferta de serviços de jogos de fortuna ou azar sem uma concessão atribuída pelas autoridades alemãs, nos termos das disposições do GlüStV 2012 constituíam tal «proibição legal». Uma vez que, à data dos factos, a Tipico operava no mercado alemão sem a referida concessão, os contratos em causa violavam essa «proibição». Sendo esses contratos nulos ab initio, a Tipico está obrigada, por força d do BGB, e, nomeadamente, do seu § 812, n.° 1, primeira frase, do BGB, a reembolsar todas as prestações recebidas de DK.
25.      A título subsidiário, DK invocou responsabilidade civil extracontratual ao abrigo do § 823, n.° 2, do BGB, pedindo uma indemnização correspondente ao montante das apostas que tinha perdido. Nos termos dessa disposição, qualquer pessoa que viole uma «disposição de proteção» (Schutzgesetz) é obrigada a indemnizar a outra parte pelos danos assim causados. As regras relativas à atribuição de concessões previstas no GlüStV de 2012 constituem disposições nesse sentido, uma vez que visavam, nomeadamente, proteger os jogadores na Alemanha contra os riscos associados aos jogos públicos de fortuna ou azar (v. n.° 5,
supra). Ao exercer a sua atividade sem uma concessão, a Tipico violou essas regras e incorreu, assim, em responsabilidade civil extracontratual, que fundamenta o pedido de indemnização deduzido por DK.
26.      O Amtsgericht (Tribunal de Primeira Instância) julgou improcedentes os pedidos deduzidos por DK. Em sede de recurso, o Landgericht (Tribunal Regional, Alemanha) confirmou essa decisão. Em primeiro lugar, acolheu o argumento da Tipico de que DK não tinha direito à restituição ao abrigo do § 812, n.° 1, primeira frase, do BGB, uma vez que os contratos em causa eram, na realidade, válidos e eficazes. Em seu entender, tendo em conta o artigo 56.° TFUE e o primado do direito da União, os órgãos jurisdicionais cíveis não podiam declarar a nulidade desses contratos ao abrigo do § 134 do BGB pelo simples facto de a Tipico não ser titular de uma concessão à data dos factos, uma vez que essa situação se devia às deficiências no procedimento de atribuição de concessões, reconhecidas pelo Verwaltungsgericht Wiesbaden (Tribunal Administrativo de Wiesbaden) (v. n.° 19,
supra). Em segundo lugar, e por razões essencialmente idênticas, o Landgericht (Tribunal Regional) considerou que DK também não tinha direito a uma indemnização ao abrigo do § 823, n.° 2, do BGB.
27.      DK interpôs então recurso de «Revision» para o Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça Federal). Esse órgão jurisdicional decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)      A liberdade de prestação de serviços de um operador de jogos de fortuna ou azar estabelecido noutro Estado‑Membro da União Europeia opõe‑se a que um contrato de direito privado celebrado através da Internet relativo a apostas desportivas oferecidas sem a autorização exigida pelo direito nacional seja considerado nulo, se o operador tiver requerido uma autorização para organizar apostas desportivas na Alemanha e o procedimento de atribuição da concessão aplicável a esse pedido tiver sido conduzido em violação do direito da União?
2)      A liberdade de prestação de serviços de um operador de jogos de fortuna ou azar estabelecido noutro Estado‑Membro da União Europeia opõe‑se a que a proibição nacional, sob reserva de autorização, de organização de apostas desportivas na Internet seja considerada uma lei de proteção, com a eventual consequência de obrigação de indemnização, quando o operador solicitou uma autorização para organizar apostas desportivas na Alemanha e o procedimento de atribuição da concessão aplicável a esse pedido foi conduzido em violação do direito da União?»
28.      Foram apresentadas observações escritas por DK, pela Tipico, pelo Governo Belga, Grego, Italiano, Maltês e Português, bem como pela Comissão Europeia. Estas partes interessadas, com exceção do Governo Italiano, estiveram representadas na audiência realizada em 24 de setembro de 2025.
IV.    Análise
29.      Como explica a decisão de reenvio, do ponto de vista do direito alemão, os pedidos deduzidos por DK contra a Tipico afiguram‑se, em princípio, procedentes. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio considera, a título provisório, que, ao oferecer serviços de apostas desportivas na Alemanha à data dos factos sem uma concessão (9) atribuída pelas autoridades alemãs, a Tipico violou a proibição de jogos de fortuna ou azar não autorizados prevista no § 4, n.° 1, do GlüStV de 2012 (10). Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio indica que, nos termos do direito privado alemão (11), tal violação, em princípio (i) implica a nulidade dos contratos celebrados pelo operador com os seus clientes (nos termos do § 134 do BGB), pelo que o operador pode ser obrigado a reembolsar as quantias pagas a título de aposta ao abrigo dos mesmos (nos termos do § 812, n.° 1, primeira frase, do BGB) e (ii) constitui um ilícito que gera responsabilidade civil extracontratual do operador (nos termos do § 823, n.° 2, do BGB).
30.      No entanto, com as suas duas questões, que é oportuno examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o direito da União se opõe a esses pedidos. Mais precisamente, uma vez que, por um lado, tanto a exigência de concessão prevista no GlüStV de 2012 para as apostas desportivas como as consequências civis da violação dessa exigência são, em si mesmas, compatíveis com a liberdade de prestação de serviços consagrada no artigo 56.° TFUE (A e B), mas, por outro, as concessões não foram atribuídas de forma transparente, contrariamente às exigências processuais decorrentes dessa disposição (C), a questão é saber se os órgãos jurisdicionais nacionais estão, por força do princípio do primado do direito da União, impedidos de impor tais consequências à Tipico (D). Examinarei sucessivamente estes aspetos nas secções seguintes.
A.      Compatibilidade com o direito da União da exigência de concessão
31.      Depois de os órgãos jurisdicionais alemães terem declarado a incompatibilidade do monopólio público alemão sobre as apostas desportivas com o artigo 56.° TFUE e terem posto em causa a proibição das apostas em linha (v. n.° 8,
supra), tornou‑se necessário realizar uma reforma legislativa para assegurar a conformidade do quadro regulamentar alemão com o direito da União. Todavia, essa declaração não exigia que as autoridades alemãs desregulamentassem completamente o mercado e que permitissem aos operadores de jogos de fortuna ou azar estabelecidos noutros Estados‑Membros
prestar livremente os seus serviços na Alemanha (12). Com efeito, como observa com razão o Governo Belga, o Tribunal de Justiça sempre entendeu que uma liberdade ilimitada de prestação de serviços de jogos de fortuna ou azar no mercado interno seria indesejável, sobretudo do ponto de vista da proteção dos consumidores.
32.      Com efeito, o Tribunal de Justiça reconheceu por diversas vezes que os jogos de fortuna ou azar comportam riscos graves para os consumidores — e, de um modo mais geral, para a saúde pública — relacionados, nomeadamente, com a realização de despesas excessivas e a dependência (13). Reconheceu igualmente que esses riscos são exacerbados no contexto dos jogos de fortuna ou azar em linha, tendo em conta «a particular facilidade e a permanência do acesso aos jogos propostos na Internet, bem como o volume e a frequência potencialmente elevados dessa oferta de caráter internacional, num ambiente que é além disso caracterizado por um isolamento do jogador, um anonimato e uma ausência de controlo social» (14).
33.      À luz dessas considerações, o Tribunal de Justiça admitiu mesmo que, «contrariamente ao estabelecimento de uma concorrência livre [...] no mercado tradicional», a presença de tal concorrência no «mercado muito específico dos jogos de fortuna ou azar [...] é suscetível de gerar um efeito prejudicial, ligado ao facto de [os operadores de jogos de fortuna ou azar] serem levados a rivalizar em inventividade para tornar a sua oferta mais atrativa que a dos seus concorrentes e, deste modo, aumentar as despesas dos consumidores ligadas ao jogo assim como os riscos de dependência destes últimos» (15).
34.      Na falta de uma harmonização (positiva) a nível da União, e uma vez que «a legislação dos jogos de fortuna ou azar é um dos domínios em que há divergências consideráveis de ordem moral, religiosa e cultural entre os Estados‑Membros», as autoridades nacionais continuam a estar habilitadas, no que diz respeito ao seu território nacional, a adotar as disposições regulamentares que considerem adequadas para proteger os consumidores contra esses riscos, desde que seja respeitado o princípio da proporcionalidade. Em especial, podem, como fizeram as autoridades alemãs à data dos factos ao abrigo dos §§ 4a a 4e e 10a do GlüStV de 2012, sujeitar a prestação de serviços de jogos de fortuna ou azar no mercado nacional à atribuição de uma concessão (16).
35.      Em meu entender, tal regime de concessões constitui um meio adequado de limitar os riscos que os jogos de fortuna ou azar representam para os consumidores, como salienta o próprio órgão jurisdicional de reenvio. Em primeiro lugar, através das condições de atribuição de concessões, as autoridades nacionais podem garantir que apenas os operadores que demonstrem a sua fiabilidade e a segurança dos seus jogos de fortuna ou azar são autorizados a oferecer apostas aos consumidores (v. n.° 11,
supra). Em segundo lugar, ao associarem condições específicas à concessão, essas autoridades podem garantir que as ofertas de apostas dos operadores concessionários são concebidas de forma «mais segura» (17). Assim, no caso em apreço, esses operadores estavam obrigados, designadamente, a introduzir um limite mensal de apostas de, em princípio, 1 000 euros por jogador, a oferecer apostas apenas sobre o resultado dos eventos desportivos, ficando excluídas as «spot bets»
em numerosos factos ao longo desse evento (18) (como a primeira equipa a marcar, o primeiro jogador a cometer uma falta, etc.), e a não incluir ligações, no mesmo sítio Internet, para jogos não autorizados (v. n.° 12,
supra). Todas essas condições contribuem para limitar o volume e a frequência da participação dos consumidores em jogos de fortuna ou azar e, portanto, os riscos de realização de despesas excessivas e de dependência. Em terceiro lugar, esse regime permite às autoridades efetuar um controlo prévio do cumprimento das referidas condições e assegurar um controlo contínuo dos concessionários, a fim de verificar se essas «condições acessórias» são efetivamente respeitadas.
36.      No caso em apreço, a Tipico, porém, critica o facto de o GlüStV de 2012 ter limitado
(a 20) o número de concessões disponíveis. É certo que o Verwaltungsgericht Wiesbaden (Tribunal Administrativo de Wiesbaden) concluiu, no âmbito da reapreciação do processo de atribuição de concessões controvertido, que este aspeto do GlüStV de 2012 era incompatível com o artigo 56.° TFUE (19) (v. n.° 19,
supra). No entanto, o órgão jurisdicional de reenvio não parece partilhar dessas dúvidas. Pela minha parte, considero que tal limitação não é, em si mesma, incompatível com o objetivo de proteção dos consumidores prosseguido pelo GlüStV de 2012. A limitação do número de concessões não só facilita o controlo dos concessionários pelas autoridades nacionais mas também reduz o risco de uma concorrência excessiva entre um número demasiado elevado de concessionários e os efeitos indesejáveis que daí podem resultar (20). Naturalmente, caberá ao órgão jurisdicional de reenvio confirmar este entendimento. Em todo o caso, mesmo que esse órgão jurisdicional discordasse de tal limitação numérica, tal não poria em causa a legitimidade da própria exigência de uma concessão.
37.      No que respeita à necessidade de tal exigência de uma concessão, limitar‑me‑ei a observar que as autoridades alemãs tinham o direito, em conformidade com o artigo 56.° TFUE, de impor essa exigência também aos operadores de jogos de fortuna ou azar que, como a Tipico, são titulares de uma concessão atribuída por outro Estado‑Membro, neste caso a República de Malta.
38.      Em primeiro lugar, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, tendo em conta a margem de apreciação de que dispõem os Estados‑Membros no domínio dos jogos de fortuna ou azar, e na falta de qualquer harmonização a nível da União das condições de atribuição de concessões, um Estado‑Membro não está obrigado a reconhecer as concessões de jogos de fortuna ou azar atribuídas por outros Estados‑Membros. Em princípio, essa concessão só é válida no território do Estado‑Membro que a atribuiu (21).
39.      Em segundo lugar, uma vez que a Tipico e o Governo Maltês invocaram a proteção já concedida aos jogadores pelo quadro regulamentar maltês e a supervisão exercida pelas autoridades maltesas, importa recordar que, no domínio dos jogos de fortuna ou azar, a necessidade de uma medida regulamentar deve ser apreciada unicamente à luz do nível de proteção que as autoridades nacionais em causa pretendem assegurar (22). No caso em apreço, embora o Governo Maltês tenha indicado na audiência que, apesar de existirem «certas diferenças», os níveis de proteção garantidos pelos quadros maltês e alemão à data dos factos eram «substancialmente equivalentes», esta afirmação não é, de modo algum, óbvia. Em especial, esse governo não pôde confirmar se a lei maltesa relativa aos jogos de fortuna ou azar previa, à semelhança do GlüStV de 2012, limites de apostas obrigatórios, tendo feito referência a «vários [...] limites que podem ser solicitados pelos jogadores» e que se afiguram, portanto, puramente voluntários. Além disso, uma vez que o número de concessões maltesas não parece estar sujeito a qualquer restrição numérica, permitir que qualquer operador titular de uma concessão atribuída em Malta prestasse serviços na Alemanha seria suscetível de gerar precisamente o tipo de concorrência indesejada descrito no n.° 33,
supra. Por último, no que respeita à supervisão exercida pelas autoridades maltesas, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que um Estado‑Membro, como a Alemanha, não é obrigado a «[confiar] em controlos efetuados pelas autoridades de outro Estado‑Membro por meio de sistemas de regulação que ele próprio não domina» (23).
B.      Compatibilidade com o direito da União das consequências de direito civil resultantes da falta de uma concessão
40.      Da mesma forma que o artigo 56.° TFUE não se opõe a que as autoridades alemãs exijam uma concessão para a oferta de serviços de apostas desportivas no território alemão, também não se opõe a que os operadores que o tenham feito sem a concessão exigida pelo GlüStV de 2012 fiquem sujeitos às consequências de direito civil previstas pelo BGB.
41.      Como refere o órgão jurisdicional de reenvio, essas consequências de direito civil são proporcionais ao objetivo de proteção dos consumidores prosseguido pelo GlüStV de 2012. Em especial, a nulidade dos contratos relativos a jogos de fortuna ou azar(24) — que pode implicar a obrigação de restituir as quantias pagas pelos jogadores a título de aposta — contribui para dissuadir os operadores de jogos de fortuna ou azar de contornarem o regime de concessões. Tais consequências são, portanto, adequadas para alcançar aquele objetivo (25). Afiguram‑se igualmente necessárias nesse contexto, uma vez que as sanções administrativas e penais aplicáveis aos jogos de fortuna ou azar não autorizados podem não ter, elas mesmas, um efeito suficientemente dissuasivo, especialmente em relação aos operadores estabelecidos no estrangeiro.
42.      Além disso, contrariamente ao que sugere a Tipico, essas consequências civis são proporcionais à gravidade da infração. Como explicarei no n.° 56 infra, o exercício dessa atividade sem uma concessão local equivale à prestação de serviços num mercado sem qualquer direito de o fazer. Recordo igualmente que o objetivo do regime de concessões é «canalizar» o instinto natural de jogo da população para ofertas autorizadas, sob o controlo das autoridades nacionais e enquadradas por condições destinadas a limitar os riscos de realização de despesas excessivas e de dependência. Em contrapartida, as ofertas de jogos de fortuna ou azar não autorizadas —
por definição subtraídas ao controlo dessas autoridades, e relativamente às quais o respeito dessas condições não pode ser verificado —, são suscetíveis de produzir efeitos nocivos particularmente graves para a sociedade (26).
43.      Essa conclusão não é posta em causa pelo argumento da Tipico de que a nulidade dos contratos relativos a jogos de fortuna ou azar e a restituição do montante das apostas aos jogadores criam «incentivos perniciosos», no sentido de que os jogadores poderão ser encorajados a recorrer a serviços de jogos de fortuna ou azar não autorizados sabendo que podem sempre recuperar as suas perdas e, assim, jogar repetidamente, o que contraria o objetivo de proteção dos jogadores contra a realização de despesas excessivas e a dependência.
44.      De facto, a participação em jogos de fortuna ou azar explorados por operadores ilegais acarreta riscos para os jogadores. Em caso de ganhos, se o operador se recusar a pagar, o jogador não poderá exigir o pagamento em tribunal, uma vez que os contratos subjacentes serão considerados nulos (27). Em caso de perdas, os jogadores também não têm qualquer garantia de que poderão recuperar as quantias que apostaram. Embora, em princípio, a declaração de nulidade de um contrato implique o direito à restituição das prestações que cada uma das partes recebeu da outra, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que, nos termos do direito alemão (em especial, do § 814 e/ou § 817, segunda frase, do BGB), esse direito pode ser recusado pelo órgão jurisdicional chamado a decidir o litígio, caso o jogador tenha participado conscientemente em jogos de fortuna ou azar ilegais (28). Esta situação gera um conveniente grau de insegurança para ambas as partes, consentâneo com o objetivo prosseguido pelo GlüStV de 2012. Com efeito, desencoraja os operadores de contornarem o regime de concessões, uma vez que podem ser obrigados a reembolsar as quantias recebidas a título de aposta, enquanto desencoraja também os próprios jogadores de «jogar» com o regime, uma vez que, se o fizerem, pode ser‑lhes negado o direito à restituição (29).
C.      Deficiências no procedimento de atribuição de concessões controvertido
45.      Embora as autoridades alemãs pudessem, em conformidade com o artigo 56.° TFUE, exigir aos operadores de jogos de fortuna ou azar estabelecidos noutros Estados‑Membros que obtivessem uma concessão local para poderem prestar serviços no mercado alemão sob pena de ficarem sujeitos a determinadas consequências de direito civil, essa disposição obriga, no entanto, as referidas autoridades a darem aos operadores em causa uma verdadeira oportunidade de obter tal concessão, em pé de igualdade com os operadores nacionais. Por conseguinte, o procedimento de atribuição de concessões tinha de cumprir determinadas exigências decorrentes do artigo 56.° TFUE, lido em conjugação com os princípios gerais da igualdade de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade, bem como a obrigação de transparência que deles decorre. Em especial, esse procedimento devia basear‑se em critérios objetivos, não discriminatórios e conhecidos antecipadamente (30).
46.      No caso em apreço, as autoridades alemãs organizaram efetivamente um concurso aberto para a atribuição de concessões, e os critérios de atribuição da concessão não pareciam discriminar, direta ou indiretamente, os operadores estabelecidos noutros Estados‑Membros. No entanto, no contexto da fiscalização jurisdicional desse procedimento, o órgão jurisdicional administrativo competente, a saber, o Verwaltungsgericht Wiesbaden (Tribunal Administrativo de Wiesbaden), concluiu que o mesmo carecia de transparência em vários aspetos (v. n.° 19,
supra). Essa deficiência já tinha sido levada ao conhecimento do Tribunal de Justiça num processo anterior, que deu origem ao Acórdão Ince (31). Embora o Tribunal de Justiça tenha deixado em aberto a questão nesse acórdão, considero essa falta de transparência agora facto assente, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio parece subscrever as conclusões do órgão jurisdicional administrativo sobre essa matéria. Além disso, devido à duração dessa fiscalização jurisdicional e à suspensão do procedimento controvertido ordenada neste contexto, este procedimento nunca foi concluído. Só em 2020 foram atribuídas concessões de serviços de apostas a operadores privados, entre os quais a Tipico, no âmbito de um novo procedimento de atribuição de concessões (v. n.° 21,
supra).
D.      Impacto dessas deficiências no processo principal
47.      Como foi acima referido, com as suas duas questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber quais as consequências que essas deficiências processuais devem ter para o processo principal. A este respeito, remete para a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que teve origem no acórdão proferido no processo Placanica, segundo a qual um Estado‑Membro não pode «aplicar uma sanção penal [ou administrativa]» a um operador estabelecido noutro Estado‑Membro por «desobediência a uma formalidade administrativa» (no caso em apreço, a obtenção de uma concessão para serviços de apostas ao abrigo do GlüStV de 2012), quando «o cumprimento desta formalidade é recusado ou tornado impossível pelo Estado‑Membro em questão em violação do direito da União» (32) (o que aconteceria no caso em apreço, tendo em conta a falta de transparência do procedimento de atribuição de concessões controvertido). Essa jurisprudência foi posteriormente reiterada no Acórdão Ince que, recorde‑se, dizia precisamente respeito ao mesmo procedimento. Nesse contexto, os órgãos jurisdicionais alemães já afirmaram que não podia ser aplicada qualquer sanção penal ou administrativa a operadores de jogos de fortuna ou azar como a Tipico por terem oferecido apostas não autorizadas no mercado alemão à data dos factos. Não obstante, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se os órgãos jurisdicionais alemães também não podem impor a esse operador as consequências de direito civil previstas no BGB.
48.      A Tipico e o Governo Maltês consideram que a resposta é manifestamente afirmativa. Em substância, estas partes interessadas parecem interpretar e generalizar a jurisprudência referida no número anterior no sentido de que, quando um Estado‑Membro tenha instituído um regime de concessões para determinados serviços, mas o procedimento de atribuição de concessões seja discriminatório e/ou careça de transparência, as autoridades nacionais — tanto os órgãos administrativos como os órgãos jurisdicionais —
não podem, por força do primado do artigo 56.° TFUE, impor a aplicação desse regime. Em vez disso, devem afastá‑lo, tolerando assim, na prática, a livre prestação de serviços no território nacional até que tenham sido adotadas as necessárias medidas corretivas, ou seja, a atribuição das concessões ao abrigo de um novo procedimento conforme com o direito da União. Nesta ótica, tal como não podia ser aplicada nenhuma sanção penal ou administrativa a operadores como a Tipico por terem oferecido apostas não autorizadas numa altura em que as autoridades alemãs não tinham lançado um procedimento de atribuição de concessões conforme com o direito da União, também não era possível, pelo mesmo motivo, impor‑lhes quaisquer consequências de direito civil.
49.      À semelhança do órgão jurisdicional de reenvio, de todos os governos que apresentaram observações e da Comissão, tenho dúvidas quanto a uma abordagem tão radical. Em meu entender, a leitura algo maximalista da jurisprudência do Tribunal de Justiça aparentemente preconizada pela Tipico e pelo Governo Maltês — segundo a qual um regime de concessões compatível com o artigo 56.° TFUE deve ser totalmente afastado sempre que surjam dificuldades, à data dos factos, na atribuição das concessões — deve ser rejeitada por excessiva (1). Deveria, em vez disso, ser adotada uma leitura matizada dessa jurisprudência: o regime pode, em princípio, ser aplicado, mas não devem ser impostas sanções administrativas ou penais e/ou consequências de direito civil a um operador de jogos de fortuna ou azar em caso de violação desse regime, quando, nas circunstâncias do caso concreto, tal resposta seja desproporcionada (2).
1.      Leitura maximalista da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de sanções que deve ser rejeitada
50.      Considero que há que recordar alguns aspetos importantes. Em primeiro lugar, e de um modo geral, o artigo 56.° TFUE tem efeito direto e, por conseguinte, confere aos operadores económicos estabelecidos num Estado‑Membro
direitos que estes podem invocar perante as autoridades — tanto órgãos administrativos como jurisdicionais — de outros Estados‑Membros, incluindo em processos judiciais entre particulares, como acontece no caso em apreço (33). Adicionalmente, essas autoridades são, nos termos dos princípios da cooperação leal e do primado do direito da União, obrigadas a aplicar essa disposição e a assegurar a proteção efetiva desses direitos nos processos que lhes são submetidos. Em especial, quando essas autoridades são chamadas a conhecer de processos (penais, administrativos ou civis) instaurados contra esse operador por violação de um regime nacional de concessões e esse operador alega, em sua defesa, que o regime é incompatível com o artigo 56.° TFUE, devem apreciar essa questão e, na medida em que tal seja necessário para salvaguardar os direitos em causa, desaplicar qualquer disposição de direito nacional contrária (34).
51.      Em segundo lugar, a jurisprudência referida no n.° 47,
supra,
resulta dos acórdãos mais antigos do Tribunal de Justiça proferidos nos processos Auer (35) e Rienks (36). Em cada um desses processos, um cidadão da União tinha obtido, num primeiro Estado‑Membro, um diploma que lhe conferia o direito de exercer medicina veterinária. Em ambos os processos, esse cidadão estabeleceu‑se posteriormente noutro Estado‑Membro e procurou aí exercer essa atividade. O Estado‑Membro de acolhimento exigiu, como condição prévia para o exercício dessa profissão no seu território, a inscrição na Ordem Nacional dos Veterinários. O interessado pediu essa inscrição, mas a Ordem indeferiu o seu pedido com o fundamento de que não reconhecia o diploma estrangeiro. Não obstante, esse veterinário começou a prestar serviços no Estado‑Membro de acolhimento e acabou por ser objeto de um processo‑crime por exercício ilegal da atividade. Em sua defesa, alegou que a imposição do cumprimento da obrigação de inscrição através de sanções penais ou administrativas era contrária ao direito da União.
52.      Nesse contexto, o Tribunal de Justiça observou que, por força do direito derivado da União relativo à liberdade de estabelecimento e à livre circulação dos trabalhadores aplicável àquela data (37), os Estados‑Membros
tinham a obrigação de reconhecer as qualificações profissionais obtidas pelos veterinários noutros
Estados‑Membros. O direito da União conferia assim diretamente ao interessado o direito de exercer medicina veterinária no Estado‑Membro de acolhimento com base no referido diploma, direito esse que aquele podia invocar perante as autoridades desse Estado. Embora o Estado‑Membro de acolhimento pudesse, ainda assim, exigir a sua inscrição na Ordem, essa exigência só poderia constituir uma mera «formalidade administrativa», uma vez que esse cidadão tinha, à luz do direito da União, direito a essa inscrição. Todavia, uma vez que essa inscrição tinha sido «recusada em violação do direito da [União]», não lhe podia ser aplicada nenhuma sanção penal ou administrativa por ter exercido a sua atividade sem estar inscrito. Nessas circunstâncias, era manifestamente necessário afastar a obrigação de inscrição e, portanto, excluir a aplicação de sanções pelo seu incumprimento, a fim de proteger o direito em questão que, de outro modo, teria sido «privado de qualquer efeito útil» (38).
53.      Muitos anos depois, o Tribunal de Justiça transpôs essa solução para o domínio dos jogos de fortuna ou azar no seu Acórdão Placanica. Nesse processo, a Itália tinha imposto a exigência de uma concessão para a prestação de serviços de apostas no seu território — uma exigência que, enquanto tal, era compatível com o artigo 56.° TFUE, pelas razões acima expostas — mas as concessões não tinham sido atribuídas de forma transparente e não discriminatória. Por conseguinte, certos operadores tinham sido ilegalmente excluídos desse procedimento. Remetendo para o Acórdão Rienks, o Tribunal de Justiça sustentou, como foi recordado no n.° 47,
supra, que «um Estado‑Membro não pode aplicar uma sanção penal pela desobediência a uma formalidade administrativa quando o cumprimento desta formalidade é recusado ou tornado impossível pelo Estado‑Membro em questão em violação do direito [da União]» (39). Assim, a mensagem era aparentemente a de que, enquanto não tivesse sido lançado um novo procedimento de atribuição de concessões em benefício dos operadores ilegalmente excluídos, as autoridades italianas não podiam impor o cumprimento da exigência de uma concessão e, em especial, não podiam aplicar sanções penais aos arguidos pela intermediação de apostas por conta desses operadores (40).
54.      Com todo o devido respeito pelo Tribunal de Justiça, não considero que essas situações sejam verdadeiramente análogas. Quando as autoridades nacionais tenham estabelecido uma exigência de concessão que, em si mesma, é compatível com o artigo 56.° TFUE, os operadores de jogos de fortuna ou azar estabelecidos noutros Estados‑Membros não retiram dessa disposição o mesmo tipo de direito com efeito direto de que gozavam os veterinários nos processos que deram origem aos Acórdãos Auer e Rienks (a). Exigir que essas autoridades afastem tal exigência e, portanto, tolerem a sua violação pelos operadores económicos, pelo simples facto de o procedimento de atribuição de concessões vigente à data dos factos apresentar certas deficiências, iria além do que é necessário para proteger o direito que lhes é conferido por essa disposição (b). A meu ver, tal interpretação seria também desproporcionada nesse contexto (c).
Assim é, na minha opinião, mesmo que, como acontece no caso em apreço, essa exigência tivesse sido estabelecida para substituir um monopólio público que tinha sido declarado incompatível com o direito da União (d).
a)      Direito que o artigo 56.° TFUE confere aos operadores de jogos de fortuna ou azar nesta situação
55.      Em termos gerais, os direitos conferidos aos operadores pelo artigo 56.° TFUE são o corolário das obrigações que esta disposição impõe aos Estados‑Membros. No caso em apreço, como explicado nos n.os 31 a 39,
supra, os Estados‑Membros não têm a obrigação de autorizar os operadores estabelecidos noutro Estado‑Membro a prestarem livremente serviços de jogos de fortuna ou azar no seu território;
têm o direito de sujeitar essas atividades a uma exigência de concessão. Além disso, a referida disposição não impõe aos Estados‑Membros qualquer obrigação de reconhecer as concessões de jogos de fortuna ou azar atribuídas por outros
Estados‑Membros.
56.      Daqui resulta que o artigo 56.° TFUE não confere aos operadores de jogos de fortuna ou azar estabelecidos (e, em certos casos, titulares de uma concessão) num Estado‑Membro
qualquer direito de prestarem serviços noutro Estado‑Membro. Com efeito, tal direito decorre apenas da concessão que o operador deve obter no Estado de acolhimento.
57.      O artigo 56.° TFUE também não exige que os Estados‑Membros atribuam automaticamente tais concessões a esses operadores.
Eles podem impor condições para o efeito, desde que estas sejam proporcionadas e não discriminatórias, e até mesmo limitar o número de concessões disponíveis. Por conseguinte, este artigo não confere a esses operadores o direito a uma concessão enquanto tal.
58.      Esta disposição simplesmente obriga os Estados‑Membros a garantirem o acesso a um procedimento de atribuição de concessões não discriminatório e transparente e confere aos operadores um direito correspondente nesse contexto. É evidente que, para esses operadores, a obtenção de uma concessão local de jogos de fortuna ou azar não pode ser qualificada de simples «formalidade administrativa».
b)      Afastar a exigência de concessão iria além do que é necessário para proteger esse direito
59.      Se as autoridades nacionais sujeitarem a prestação de serviços de jogos de fortuna ou azar a uma concessão, mas esta não tiver sido atribuída no âmbito de um procedimento não discriminatório e transparente, o afastamento da exigência de uma concessão em processos subsequentes instaurados, quer por autoridades públicas quer por particulares, contra operadores de jogos de fortuna ou azar que prestam serviços não autorizados iria além do que é necessário para proteger o direito em causa conferido pelo direito da União (41).
60.      Recordo, a este respeito, que, no domínio dos jogos de fortuna ou azar, a exigência de uma concessão é, em si mesma, compatível com o direito da União. Quando surjam dificuldades na atribuição de concessões, o direito da União não exige que os operadores de jogos de fortuna ou azar sejam imediatamente autorizados a prestar livremente serviços no mercado e a escapar a eventuais consequências previstas no direito nacional para esses casos. Uma proteção adequada e, com efeito, suficiente do direito que o artigo 56.° TFUE confere a esses operadores é assegurada pela disponibilidade — que os Estados‑Membros devem garantir — de vias de recurso judiciais que permitam a esses operadores impugnar perante um órgão jurisdicional um procedimento de atribuição de concessões deficiente ou a sua inexistência (42). Aliás, é precisamente essa a abordagem adotada no direito derivado da União em matéria de contratos públicos e de adjudicação de contratos de concessão que, embora não seja aplicável no caso em apreço, constitui um ponto de referência pertinente (43). Assim, em vez de entrarem no mercado sem uma concessão, esses operadores devem fazer uso dessas vias de recurso e aguardar o resultado do processo.
61.      No contexto de tal impugnação de um procedimento de atribuição de concessões, ou na ausência de tal procedimento, os órgãos jurisdicionais competentes estão em posição de assegurar uma proteção adequada e suficiente do direito em causa, desaplicando qualquer aspeto do direito nacional relativo à atribuição de concessões que seja contrário ao artigo 56.° TFUE (por exemplo, uma condição de concessão discriminatória ou uma limitação desproporcionada do número de concessões disponíveis), anulando qualquer decisão ilegal das autoridades adjudicantes e ordenando a essas autoridades que tomem as medidas necessárias para corrigir a situação (como a organização de um novo procedimento conforme com o direito da União ou a atribuição de uma concessão a um operador que preencha as condições previstas no direito nacional) (44).
62.      Em meu entender, não é de acolher o argumento, reiterado pela Tipico, de que essa impugnação pode ser muito morosa e que, em todo o caso, só asseguraria a proteção do direito que o artigo 56.° TFUE confere aos operadores de jogos de fortuna ou azar «para o futuro», sem remediar a perda de oportunidades de negócio que esses operadores alegadamente sofreriam se não fossem autorizados a entrar imediatamente no mercado.
63.      Em primeiro lugar, o direito da União exige que esses processos sejam tão céleres quanto possível (45). Além disso, quando um Estado‑Membro viola o direito que o artigo 56.° TFUE confere aos operadores ao não estabelecer, em tempo útil, um procedimento de atribuição de concessões não discriminatório e transparente, esses operadores têm o direito, ao abrigo do direito da União — como alegaram DK, o Governo Grego e a Comissão — de pedir a esse Estado uma indemnização pelos danos daí decorrentes, incluindo por perda de oportunidades de negócio (46). Consequentemente, esses danos podem ser adequadamente reparados dessa forma.
c)      Afastar a exigência de uma concessão seria desproporcionado
64.      Exigir às autoridades nacionais que afastem totalmente o regime de concessões e que, na prática, tolerem a livre prestação de serviços pelos operadores de jogos de fortuna ou azar no território nacional até que seja organizado um procedimento de atribuição de concessões conforme com o direito da União — ou que validem retroativamente a conduta de um operador que entrou no mercado quando não existia tal procedimento — constituiria também um meio desproporcionado de proteger o direito que o artigo 56.° TFUE confere a esses operadores, tendo em conta os efeitos adversos que tal abordagem teria sobre outros interesses legítimos.
65.      Em primeiro lugar, essa interpretação do direito da União prejudicaria não só a eficácia dos regimes nacionais de concessões que são, em si mesmos, compatíveis com o direito da União, mas também a eficácia das regras, impostas pelo próprio direito da União, que regulam a fiscalização jurisdicional dos procedimentos de atribuição de concessões e a segurança jurídica que essas regras visam assegurar. Tal como acima explicado, os operadores económicos devem requerer a atribuição de uma concessão e, se for caso disso, pedir a fiscalização jurisdicional das condições dessa atribuição antes de entrarem no mercado. Essa fiscalização permite determinar a legalidade do procedimento ex ante, garantindo assim um certo grau de segurança para todas as partes interessadas (47). Em contrapartida, uma leitura maximalista da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de sanções encorajaria os operadores, com base em meras suspeitas quanto à legalidade do procedimento de atribuição de concessões, a ignorar essas regras e a «tentar a sua sorte» no mercado, na esperança de, caso fossem posteriormente objeto de um processo judicial, se
subtraírem a qualquer responsabilidade ex post, contestando o referido procedimento. Tal comportamento geraria, porém, uma insegurança considerável, sobretudo para os consumidores — que poderão já não estar em condições de distinguir entre os operadores no mercado que são legítimos e os que não são — ou os concorrentes — que poderão ser titulares de uma concessão e, ainda assim, enfrentar uma concorrência desleal por parte de operadores que não o são e que, portanto, não estão sujeitos às restrições impostas pelo regime de concessões.
66.      Em segundo lugar, e o que é mais importante, recordo que, como acima explicado, a exigência de uma concessão é considerada compatível com o direito da União no domínio dos jogos de fortuna ou azar precisamente porque esses jogos comportam riscos graves e amplamente reconhecidos para os consumidores e, de um modo mais geral, para a saúde pública. Essa exigência visa mitigar tais riscos.
67.      Se, sempre que a atribuição de concessões fosse afetada por deficiências, as autoridades nacionais fossem obrigadas a afastar a exigência de uma concessão, qualquer operador de jogos de fortuna ou azar estabelecido noutro Estado‑Membro poderia prestar serviços no mercado do Estado‑Membro em causa, expondo assim a população — mesmo que apenas durante um período transitório — a esses riscos. Num contexto algo diferente, o Tribunal de Justiça mostrou‑se particularmente preocupado em evitar esse resultado (48).
68.      A transposição dessa interpretação maximalista para outros domínios serve, se necessário, para ilustrar os riscos que comporta. Seria possível conceber um cenário em que, por exemplo, um Estado‑Membro decidisse liberalizar a venda de canábis para fins medicinais no seu território, submetendo, no entanto, essa atividade a um regime de autorização prévia: apenas um número limitado de operadores, selecionados com base em critérios rigorosos, poderiam vender esse produto, em locais designados, em quantidades regulamentadas, etc. Se o procedimento de atribuição de concessões não fosse transparente ou se determinadas condições fossem consideradas discriminatórias ou desproporcionadas, significaria isso que as autoridades nacionais deixariam de poder aplicar esse regime de autorização e que todos os operadores estabelecidos noutro Estado‑Membro teriam o direito de vender livremente canábis para fins medicinais no Estado‑Membro em causa, até ser lançado um procedimento conforme com o direito da União? O Tribunal de Justiça dificilmente consideraria que uma solução tão radical é proporcionada.
d)      Irrelevância do facto de a exigência de uma concessão ter substituído um monopólio público considerado incompatível com o direito da União
69.      Nesta fase, importa abordar outro aspeto do Acórdão Ince que, embora não seja mencionado pelo órgão jurisdicional de reenvio, foi amplamente debatido no Tribunal de Justiça pelas partes interessadas.
70.      Há que ter em conta que o regime de concessões estabelecido nos §§ 4a a 4e e 10a do GlüStV de 2012 visava sanar a incompatibilidade, com o artigo 56.° TFUE, do monopólio público sobre a organização e intermediação de apostas desportivas previsto pelo GlüStV de 2008 (v. n.os 8 e 9,
supra).
71.      De acordo com esse regime, o (alegadamente antigo) detentor do monopólio, a ODDSET, à semelhança dos operadores privados, era obrigado a obter uma concessão para prestar serviços de apostas. No entanto, a título excecional, o § 29 do GlüStV de 2012 permitia a esse operador manter a sua oferta de jogos de fortuna ou azar durante um período transitório, que deveria durar até um ano após a adjudicação das primeiras concessões.
72.      Todavia, dado que não foi efetivamente atribuída qualquer concessão ao abrigo do GlüStV de 2012 devido ao fracasso do procedimento de atribuição de concessões controvertido e que a ODDSET continuou a oferecer serviços de apostas no âmbito desse regime transitório, o Tribunal de Justiça declarou no Acórdão Ince que, à data dos factos, o monopólio de apostas desportivas «se manteve na prática». Por conseguinte, o Tribunal de Justiça entendeu que não se podia considerar que a adoção do regime de concessões previsto nos §§ 4a a 4e e 10a do GlüStV de 2012 «sana a incompatibilidade, com o artigo 56.° TFUE, [desse] monopólio público». Também por este motivo, o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 56.° TFUE «se opunha» a que um Estado‑Membro «puna» a organização ou a intermediação não autorizada de apostas desportivas no seu território (49).
73.      As partes interessadas debateram exaustivamente, no Tribunal de Justiça, a possibilidade de transpor esse aspeto do raciocínio exposto no Acórdão Ince para o litígio no processo principal. DK e a Comissão consideram que não é possível. O processo que deu origem a esse acórdão dizia respeito aos jogos de fortuna ou azar num espaço físico (50), que estavam efetivamente sujeitos a um monopólio público ao abrigo do GlüStV de 2008 e relativamente aos quais a ODDDSET continuava a operar no mercado alemão à data dos factos, em conformidade com o § 29 do GlüStV de 2012. Em contrapartida, o presente processo diz respeito à oferta de jogos de fortuna ou azar em linha, que era totalmente proibida pelo GlüStV de 2008 (v. n.° 6,
supra). A ODDSET não estava, portanto, autorizada a oferecer apostas em linha ao abrigo do § 29 do GlüStV de 2012 e, na realidade, não o fazia à data dos factos. Esse facto é veementemente contestado pela Tipico, que sustenta que, na realidade, naquela altura, o monopólio da ODDSET se estendia à Internet, tanto em termos jurídicos como na prática. Evidentemente, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio decidir essa controvérsia de natureza factual. No entanto, não creio que seja necessário fazê‑lo.
74.      Tal deve‑se ao facto de essa parte do raciocínio do Tribunal de Justiça no Acórdão Ince também não poder, a meu ver, ser objeto de uma leitura literal e maximalista. Conforme acima explicado, um Estado‑Membro é livre, nos termos do artigo 56.° TFUE, de substituir um monopólio considerado incompatível com o direito da União por um regime de concessões. Em meu entender, pode também legitimamente permitir que o operador público que detém formalmente esse monopólio mantenha a sua oferta durante um período transitório, durante o qual deverão ser atribuídas concessões a operadores privados, a fim de garantir que, durante esse período, os consumidores continuam a ter acesso a uma oferta legal e supervisionada de jogos de fortuna ou azar e, assim, evitar que estes recorram a ofertas de operadores ilegais que não são objeto de controlo (51). Por todas as razões expostas nas duas secções anteriores, em caso de atrasos ou dificuldades na atribuição de concessões a operadores privados, o direito da União não pode ser entendido no sentido de exigir, uma vez mais, que todo o regime seja afastado devido à «persistência do monopólio ilegal» e que todos os operadores de jogos de fortuna ou azar sejam livres de prestar serviços no mercado até que as concessões sejam atribuídas.
2.      Jurisprudência do Tribunal de Justiça que deve ser objeto de uma leitura matizada
75.      Pelas razões acima expostas, há que rejeitar a leitura maximalista da jurisprudência do Tribunal de Justiça mencionada no n.° 47,
supra. O primado do artigo 56.° TFUE não exige que as autoridades nacionais afastem uma exigência de concessão que é, em si mesma, compatível com esta disposição nos casos em que um operador não tenha podido obter uma concessão em violação do direito a um procedimento de atribuição de concessões não discriminatório e transparente conferido por esta disposição. Nessas circunstâncias, o operador não pode começar a prestar serviços no mercado sem uma concessão como forma de «autorreparação». Em regra, as autoridades nacionais devem conservar o direito de aplicar essa exigência e de impor as consequências penais, administrativas ou civis previstas pelo direito nacional em caso de violação da mesma. Em vez disso, o operador em causa deve impugnar o procedimento de atribuição de concessões irregular ou a sua inexistência perante os órgãos jurisdicionais nacionais e aguardar o resultado desse processo judicial. O acesso a tal processo assegura uma proteção suficiente dos direitos decorrentes do artigo 56.° TFUE.
76.      É por esta razão que, em meu entender, há que adotar uma leitura matizada da jurisprudência em causa. Segundo esta leitura, embora, regra geral, o regime de concessões continue a ser oponível aos operadores que prestam serviços sem uma concessão nas circunstâncias descritas no número anterior, a título excecional, e por força do princípio da proporcionalidade, não devem ser impostas (total ou parcialmente) sanções penais ou administrativas e consequências de direito civil quando, nas circunstâncias do caso concreto, tal se revele desproporcionado (52).
77.      Por outras palavras, mesmo nos casos em que um operador tenha agido ilegalmente ao violar a exigência de concessão, poderão existir circunstâncias especiais em que tal comportamento deva ser desculpado e o operador em causa isento (parcial ou totalmente) de responsabilidade pelos órgãos jurisdicionais competentes, recorrendo — em conformidade com o princípio da cooperação leal e com o dever de coerência na interpretação — aos mecanismos previstos pelo direito administrativo, penal e/ou civil nacional (53).
78.      O raciocínio exposto no Acórdão Placanica deve, a meu ver, ser entendido nessa perspetiva. No processo que deu origem a esse acórdão, a intermediação de apostas para operadores estrangeiros afigurava‑se, num primeiro momento, lícita à luz da regulamentação italiana aplicável. Essa situação conduziu à criação e ao desenvolvimento de uma rede de intermediários que investiram capital e estabeleceram a infraestrutura necessária.
Uma alteração posterior dessa regulamentação, no entanto, esclareceu que a referida atividade era, de facto, ilegal. Esses intermediários, que já tinham organizado as suas operações e iniciado a sua atividade, encontraram‑se subitamente expostos a processos‑crime. Como seria de esperar, o Tribunal de Justiça considerou que a imposição retroativa de sanções penais em tais circunstâncias não teria sido proporcionada ou justa (54).
79.      No caso em apreço, talvez se verifiquem circunstâncias comparáveis. A Tipico alega que, em diversas ocasiões e em várias orientações e declarações oficiais, as autoridades alemãs tinham indicado aos operadores de apostas em linha que, tendo em conta as deficiências no procedimento de atribuição de concessões controvertido, tolerariam a prestação de serviços no mercado alemão, desde que estivessem preenchidas determinadas condições básicas (que não são descritas em pormenor nas observações das partes interessadas nem no pedido de decisão prejudicial, mas que a Tipico alega ter satisfeito), até à organização de um novo procedimento.
80.      Porém, DK contesta as afirmações da Tipico. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apurar estes factos. Pela minha parte, diria que, se fontes autorizadas e fidedignas das autoridades alemãs tiverem dado aos operadores de apostas em linha garantias precisas, incondicionais e consistentes de que não seriam obrigados a cumprir a exigência de uma concessão prevista no GlüStV de 2012, desde que preenchessem determinadas condições básicas, seria desproporcionado — e injusto — aplicar, retroativamente, sanções penais ou administrativas ou as consequências de direito civil previstas pelo BGB a um operador que tivesse respeitado essas condições — como, parece, a Tipico — por ter prestado serviços sem uma concessão no mercado alemão à data dos factos.
81.      Esta conclusão não suscita dúvidas em relação às sanções penais ou administrativas. Não se deve censurar e penalizar os operadores por terem agido em conformidade com orientações emitidas pelas autoridades públicas. Acresce que, no que diz respeito às sanções administrativas, seria aplicável o princípio da proteção da confiança legítima: as autoridades públicas estariam, de certa forma, vinculadas pelas suas próprias garantias (55). Quanto às sanções penais, se o operador tivesse atuado no mercado em conformidade com essas garantias, tal justificaria igualmente uma isenção de responsabilidade, à luz de mecanismos como a teoria do «erro».
82.      A exclusão das consequências de direito civil normalmente previstas no BGB exige algumas explicações adicionais. É certo que, como alegam DK e o Governo Italiano, as consequências previstas pelo direito civil para o exercício da atividade sem uma concessão, como a nulidade dos contratos ou responsabilidade civil, não têm o mesmo impacto que as sanções penais ou administrativas. Estas colocam o operador numa situação menos favorável do que aquela em que se encontraria se não tivesse entrado no mercado, ao passo que a nulidade dos contratos e a restituição do montante das apostas se limitariam, em princípio, a restabelecer o «status quo ante». Além disso, essas consequências de direito civil são o corolário das vias de recurso ao dispor dos consumidores e contribuem, assim, para o objetivo de proteção dos consumidores prosseguido pelo regime de concessões.
83.      No entanto, se as autoridades alemãs tiverem dado aos operadores de apostas em linha, incluindo a Tipico, garantias precisas, incondicionais e consistentes de que não seriam obrigados a cumprir a exigência de uma concessão prevista pelo GlüStV de 2012, desde que respeitassem determinadas condições básicas, este elemento não pode ser ignorado num processo civil como o do presente caso. Esses operadores poderão ter decidido entrar ou permanecer no mercado alemão e celebrar contratos com os consumidores precisamente por causa dessas garantias. Na ausência dessas garantias, talvez não o tivessem feito. Exigir a esse operador, muitos anos mais tarde, que reembolse os montantes das apostas recebidos ao abrigo desses contratos — mesmo que esse reembolso se limitasse a restabelecer o «status quo ante» — pode não só ser injusto mas também ter um impacto considerável nas suas atuais atividades. Tal obrigação poderia eventualmente afetar milhares de contratos, celebrados ao longo de vários anos. Pode ser necessário devolver centenas de milhares de euros de lucros, o que representa quantias muito elevadas, muito depois de terem sido recebidas e possivelmente despendidas ou investidas de boa‑fé pelo operador. Se, nessas circunstâncias, os consumidores tiverem sofrido um prejuízo, a responsabilidade só poderá ser imputada às autoridades públicas que deram as garantias em questão (56).
84.      Nessas circunstâncias, e assumindo que operadores como a Típico recebeu as garantias referidas supra da parte das autoridades alemãs, considero que os órgãos jurisdicionais alemães devem, por força do princípio da cooperação leal e do dever de coerência na interpretação, recorrer aos mecanismos previstos no direito privado alemão para isentar os referidos operadores dessas consequências de direito civil. Embora caiba ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar esta questão, afigura‑se, com base nas informações constantes dos autos, que o direito alemão proporciona uma margem de manobra suficiente nessa matéria.
85.      Em primeiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio indicou que, quando um contrato é celebrado em violação de uma «disposição legal» — por exemplo, por um operador que presta serviços em violação do regime de concessões estabelecido no GlüStV de 2012 — a nulidade ao abrigo do § 134 do BGB não é automática e os órgãos jurisdicionais alemães dispõem de uma certa margem de apreciação. Nos termos dessa disposição, a nulidade deve ser excluída nos casos «previstos na lei». Essa redação é suficientemente genérica para abranger a situação em que o direito da União exclui a nulidade nas circunstâncias específicas do caso concreto (57).
86.      Em segundo lugar, afigura‑se que a responsabilidade civil ao abrigo do § 823, n.° 2, do BGB por violação do regime de concessões previsto pelo GlüStV de 2012 pressupõe a culpa do alegado infrator (58). Sob reserva de confirmação pelo órgão jurisdicional de reenvio, talvez seja possível interpretar essa disposição no sentido de que, em circunstâncias como as do caso em apreço, não pode ser imputada culpa ao operador em causa por ter violado o regime de concessões controvertido.
V.      Conclusão
87.      Tendo em conta todas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça Federal, Alemanha) do seguinte modo:
O artigo 56.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que:
–        Se um Estado‑Membro exigir uma concessão para a prestação de determinados serviços no seu território e essa exigência for, em si mesma, compatível com o artigo 56.° TFUE, as autoridades nacionais, incluindo os órgãos jurisdicionais, têm o direito de impor o cumprimento dessa exigência a um operador que tenha prestado serviços sem a concessão exigida. Esses órgãos jurisdicionais podem, nomeadamente, retirar as consequências previstas para essas situações no direito civil aplicável. É assim mesmo que o operador em causa alegue não ter podido obter essa concessão devido a deficiências do procedimento de atribuição de concessões. Nesse contexto, a proteção do direito que o artigo 56.° TFUE confere a esse operador é suficientemente assegurada pela possibilidade de impugnar o procedimento de atribuição de concessões ou a sua inexistência perante um órgão jurisdicional.
–        A título excecional, essas consequências de direito civil associadas à violação da exigência de uma concessão não devem ser impostas sempre que tal se revelar desproporcionado. É o que acontece quando fontes autorizadas e fidedignas das autoridades nacionais tenham dado ao operador em causa garantias precisas, incondicionais e consistentes de que não seria obrigado a cumprir essa exigência e que poderia, por conseguinte, oferecer os seus serviços aos consumidores no mercado nacional sem uma concessão.
1      Língua original: inglês.
2      V. as minhas Conclusões nos processos Wunner (C‑77/24, a seguir «as minhas Conclusões no processo Wunner», EU:C:2025:432), European Lotto and Betting e Deutsche Lotto‑ und Sportwetten (C‑440/23, a seguir «as minhas Conclusões no processo European Lotto», EU:C:2025:668) e Mr Green (C‑198/24, EU:C:2025:852).
3      Acórdãos de 8 de setembro de 2010, Stoß e o. (C‑316/07, C‑358/07 a C‑360/07, C‑409/07 e C‑410/07, a seguir «Acórdão Stoß», EU:C:2010:504), e Carmen Media Group (C‑46/08, a seguir «Acórdão Carmen Media», EU:C:2010:505).
4      Em substância, os órgãos jurisdicionais alemães consideraram que o monopólio das apostas desportivas não prosseguia o seu alegado objetivo de proteção dos jogadores contra as despesas excessivas e a dependência de uma forma coerente e sistemática [v. Acórdãos Stoß (n.os 88 a 107) e Carmen Media (n.os 64 a 71)].
5      V., a este respeito, secção C, infra.
6      Em substância, o Verwaltungsgericht Wiesbaden (Tribunal Administrativo de Wiesbaden) considerou que os critérios e as modalidades dessa seleção não tinham sido fixados de forma clara, precisa e inequívoca no convite à apresentação de candidaturas. O único critério aí mencionado, a saber, o da «proposta economicamente mais vantajosa», não se afigurava pertinente nem mesmo compatível com o § 4b, n.° 5, do GlüStV de 2012.
7      Com efeito, à data dos factos, embora a Tipico não fosse titular de uma concessão atribuída pelas autoridades alemãs, prestava os seus serviços, através do seu sítio Internet, a consumidores na Alemanha.
8      Na versão publicada em 2 de janeiro de 2002 (BGB I, pp. 42 e 2909; 2003 I, p. 738).
9      Embora, à data dos factos, a Tipico já fosse titular de uma concessão atribuída pelas autoridades maltesas que visava autorizá‑la a prestar serviços de apostas desportivas em linha em toda a União Europeia (v. n.° 14,
supra), essa concessão não era reconhecida pelas autoridades alemãs.
10      A Tipico contesta a aplicabilidade do § 4, n.° 1, do GlüStV de 2012 aos seus serviços. Em seu entender, as apostas desportivas eram reguladas exclusivamente pelo regime de concessões especial estabelecido nos §§ 4a a 4e e 10a do GlüStV de 2012 (v. n.° 9,
supra). Sobre esta matéria, limitar‑me‑ei a observar que, no âmbito de um processo prejudicial ao abrigo do artigo 267.° TFUE, não cabe ao Tribunal de Justiça, mas sim ao órgão jurisdicional de reenvio, determinar quais as disposições de direito nacional aplicáveis ao litígio no processo principal. Em todo o caso, afigura‑se que o § 4a do GlüStV de 2012 também estabelece uma proibição equivalente sobre a oferta de serviços de jogos de fortuna ou azar sem uma concessão. Por conseguinte, mesmo que o órgão jurisdicional de reenvio tivesse invocado uma disposição incorreta, os serviços prestados pela Tipico seriam, ainda assim, ilegais à luz do direito alemão.
11      Nos termos das regras aplicáveis de direito internacional privado, esses pedidos regem‑se pelo direito alemão. No que respeita ao pedido de declaração de nulidade dos contratos e de restituição, v. as minhas Conclusões no processo European Lotto (n.° 30); no que respeita ao pedido fundado em responsabilidade civil extracontratual, v. as minhas Conclusões no processo Wunner (n.os 41 a 71).
12      V., neste sentido, Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Stanleybet e o. (C‑186/11 e C‑209/11, EU:C:2013:33, n.os 46 e 47 e jurisprudência aí referida).
13      Como foi declarado no Acórdão de 24 de março de 1994, Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, n.° 60).
14      V. Acórdão Carmen Media (n.° 103).
15      V. Acórdão de 19 de dezembro de 2018, Stanley International Betting e Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, n.° 48 e jurisprudência aí referida).
16      V., nomeadamente, Acórdão de 8 de setembro de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, n.° 57), e Acórdão Stoß (n.° 92).
17      V. Acórdão de 28 de fevereiro de 2018, Sporting Odds (C‑3/17, EU:C:2018:130, n.° 29 e jurisprudência aí referida).
18      V. § 21, n.os 1 e 4, do GlüStV de 2012.
19      As explicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio e pelas partes interessadas não esclarecem se o Verwaltungsgericht Wiesbaden (Tribunal Administrativo de
Wiesbaden)
discordava a) do princípio da limitação do número de concessões ou b) da específica limitação a 20 das concessões.
20      V., mutatis mutandis, Acórdãos de 3 de junho de 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, n.° 31), e de 19 de dezembro de 2018, Stanley International Betting e Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, n.os 47 e 48).
21      V., nomeadamente, Acórdão Stoß (n.os 108 a 116), e Acórdão de 12 de setembro de 2013, Biasci e o. (C‑660/11 e C‑8/12, EU:C:2013:550, n.° 41). O facto de a República de Malta aparentemente atribuir concessões que visam permitir aos seus titulares prestar serviços de jogos de fortuna ou azar em todo o mercado interno (v. n.° 14,
supra) é irrelevante nesse contexto.
22      V., nomeadamente, Acórdão de 22 de junho de 2017, Unibet International (C‑49/16, EU:C:2017:491, n.° 37 e jurisprudência aí referida).
23      V., nomeadamente, Acórdão de 12 de setembro de 2013, Biasci e o. (C‑660/11 e C‑8/12, EU:C:2013:550, n.° 42 e jurisprudência aí referida).
24      Essas consequências são comuns no direito dos Estados‑Membros. V., nomeadamente, Acórdão de 24 de março de 1994, Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, n.° 32), e Infante Ruiz, F. J. e Oliva Blazquez, F., «Contracts contrary to fundamental principles and mandatory rules of European Contract Law», InDret, vol. 2, 2022, p. 24. A presente secção centra‑se na nulidade dos contratos e na restituição, uma vez que essas foram as questões debatidas em maior profundidade entre as partes interessadas. Todavia, as mesmas considerações aplicam‑se, mutatis mutandis, à obrigação de indemnização prevista no § 823, n.° 2, do BGB.
25      V., por analogia, Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Gutiérrez Naranjo e o. (C‑154/15, C‑307/15 e C‑308/15, EU:C:2016:980, n.os 61 a 66).
26      V., por analogia, Acórdão de 14 de outubro de 2021, Landespolizeidirektion Steiermark (Máquinas de jogo) (C‑231/20, EU:C:2021:845, n.° 46).
27      V., para tal cenário, Despacho de 14 de março de 2024, N1 Interactive (C‑429/22, EU:C:2024:245, n.os 9 a 13).
28      Trata‑se também de uma solução bastante comum no direito dos Estados‑Membros. V., a este respeito, von Bar, C. e Clive, E. (ed.), Principles, definitions and model rules of European private law: Draft Common Frame of Reference (DCFR): full edition, Oxford University Press, 2010, vol. I, p. 548‑550.
29      O Governo Maltês alega igualmente que tais pedidos de restituição devem ser considerados inadmissíveis à luz do direito da União, uma vez que constituem um abuso do direito da União por parte dos jogadores. Nas minhas Conclusões no processo European Lotto (n.os 94 a 97) já expliquei por que razão o princípio do abuso do direito da União é irrelevante no presente contexto: esses pedidos baseiam‑se inteiramente no direito nacional.
30      V., nomeadamente, Acórdão de 3 de junho de 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, n.os 39, 44 a 49 e jurisprudência aí referida).
31      Acórdão de 4 de fevereiro de 2016 (C‑336/14, a seguir «Acórdão Ince», EU:C:2016:72, n.os 33 a 38 e 86 a 88).
32      V. Acórdãos de 6 de março de 2007, Placanica e o. (C‑338/04, C‑359/04 e C‑360/04, a seguir «Acórdão Placanica», EU:C:2007:133, n.° 69); Stoß  (n.° 115); e de 16 de fevereiro de 2012, Costa e Cifone  (C‑72/10 e C‑77/10, EU:C:2012:80, n.° 43). V., também, nesse sentido, Acórdãos de 15 de setembro de 2011, Dickinger e Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, n.° 43), e de 30 de abril de 2014, Pfleger e o. (C‑390/12, EU:C:2014:281, n.° 64).
33      V. Acórdãos de 5 de fevereiro de 1963, van Gend & Loos (26/62, EU:C:1963:1, pp. 11 a 13), e de 3 de junho de 2010, Ladbrokes Betting & Gaming e Ladbrokes International (C‑258/08, EU:C:2010:308, n.os 47 a 49).
34      V., nomeadamente, Acórdãos de 15 de dezembro de 1976, Simmenthal (35/76, EU:C:1976:180, n.os 16 e 21), e de 13 de março de 2007, Unibet (C‑432/05, EU:C:2007:163, n.os 38, 49, 55, 61 a 63); v. também as minhas Conclusões no processo European Lotto (n.os 41 a 44 e 92). Na verdade, muitos acórdãos do Tribunal de Justiça tiveram origem em processos nacionais relativos a infrações às regras locais em matéria de jogos de fortuna ou azar, nos quais o demandado alegou que essas regras eram incompatíveis com o direito da União. Era exatamente esse o caso do Acórdão Ince (v. n.os 2, 23 e 24).
35      Acórdão de 22 de setembro de 1983 (271/82, a seguir «Acórdão Auer», EU:C:1983:243).
36      Acórdão de 15 de dezembro de 1983 (5/83, a seguir «Acórdão Rienks», EU:C:1983:382).
37      Diretiva 78/1026/CEE do Conselho, de 18 de dezembro de 1978, que tem por objetivo o reconhecimento mútuo dos diplomas, certificados e outros títulos de veterinário e que contém medidas destinadas a facilitar o exercício efetivo do direito de estabelecimento e da livre prestação de serviços (JO 1978, L 362, p. 1).
38      V. Acórdãos Auer (n.os 11 a 19) e Rienks (n.os 6 a 11). V., por analogia, Acórdão de 3 de julho de 1980, Pieck (157/79, EU:C:1980:179, n.os 12, 13 e 17 a 19); de 12 de dezembro de 1989, Messner (C‑265/88, EU:C:1989:632, n.os 9 a 13); e de 29 de fevereiro de 1996, Skanavi e Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, n.os 31 a 36).
39      Essa afirmação foi posteriormente reiterada, em termos idênticos ou substancialmente semelhantes, pelo Tribunal de Justiça em vários processos análogos, nomeadamente no Acórdão Ince. V. jurisprudência referida na nota de rodapé 32,
supra.
40      V. Acórdão Placanica (n.os 63 e 69 a 71).
41      V. Cuyvers, A., «Joined Cases C-338/04, C-359/04 and C-360/04, Massimiliano Placanica,
Christian Palazzese, and Angelo Sorricchio (Placanica), Judgment of the Grand Chamber of 6 March 2007, ECR [2007] I‑1891», Common Market Law Review, vol. 45, n.° 2, 2008, pp. 515 a 536, em especial pp. 529 a 534.
42      V., a este respeito, Acórdão de 3 de junho de 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, n.° 50 e jurisprudência aí referida). V., para tal via de recurso, Acórdão de 22 de janeiro de 2015, Stanley International Betting e Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, n.° 34).
43      V. considerando 81 da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão (JO 2014, L 94, p. 1), bem como o terceiro considerando e o artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras (JO 1989, L 395, p. 33).
44      V., neste sentido, Acórdão Placanica (n.° 63) e, por analogia, artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 89/665.
45      V., por analogia, artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 89/665.
46      V. Acórdão de 11 de junho de 2015, Berlington Hungary e o. (C‑98/14, EU:C:2015:386, n.os 103 a 106 e jurisprudência aí referida). V., por analogia, artigo 2.°, n.° 1, alínea c), da Diretiva 89/665.
47      Além disso, as regras aplicáveis a esses processos visam assegurar a igualdade entre os operadores (por exemplo, prevendo a possibilidade de suspender a atribuição ou os efeitos das concessões até que a legalidade do procedimento tenha sido determinada). V., por analogia, artigo 2.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 89/665.
48      V. Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Stanleybet e o. (C‑186/11 e C‑209/11, EU:C:2013:33, n.os 38, 39 e 43 a 48).
49      Acórdão Ince (n.os 91, 93 e dispositivo, respetivamente).
50      Mais concretamente, o processo dizia respeito à instalação, pela arguida, de uma máquina de apostas num bar desportivo, em violação desse monopólio (v. Acórdão Ince, n.° 24).
51      V., por analogia, Acórdão de 12 de junho de 2014, Digibet e Albers (C‑156/13, EU:C:2014:1756, n.os 32 e 41).
52      V., igualmente, neste sentido, Acórdãos de 29 de fevereiro de 1996, Skanavi e Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, n.os 36 e 37); e de 6 de novembro de 2003, Gambelli e o. (C‑243/01, EU:C:2003:597, n.° 73).
53      Tal significa também que, mesmo que um operador possa evitar sanções dessa forma, não deve continuar a prestar serviços ilegais, mas sim recorrer aos canais adequados para obter uma concessão.
54      V. também, nesse sentido, Acórdão de 6 de novembro de 2003, Gambelli e o. (C‑243/01, EU:C:2003:597, n.os 20 e 73). V., com o mesmo entendimento, Cuyvers, A., op. cit., pp. 529 e 530.
55      V., nomeadamente, Acórdãos de 11 de junho de 2015, Berlington Hungary e o. (C‑98/14, EU:C:2015:386, n.os 74 e 75 e jurisprudência aí referida); de 22 de setembro de 2022, Admiral Gaming Network e o. (C‑475/20 a C‑482/20, EU:C:2022:714, n.° 61); e de 11 de setembro de 2025, Cairo Network e o. (C‑764/23 a C‑766/23, EU:C:2025:691, n.os 142 a 145). Gostaria de sublinhar que esse raciocínio, relativo às garantias positivas dadas pelas autoridades nacionais, não se aplica quando as autoridades nacionais apenas adotam medidas limitadas de aplicação contra operadores sem concessão, ou medidas como a cobrança do imposto sobre o rendimento desses operadores. Com efeito, os operadores não podem razoavelmente retirar, a partir dessas circunstâncias apenas, a expectativa legítima de que essas autoridades tolerarão a prestação de serviços sem concessão no mercado. De facto, uma
taxa reduzida de cumprimento da lei pode dever‑se às dificuldades que essas autoridades podem enfrentar ao tentar demandar os operadores estabelecidos no estrangeiro, sendo bastante comum que o Estado tribute tanto as atividades legais como as ilegais.
56      Estou ciente de que, no litígio no processo principal, essa potencial posição das autoridades alemãs poderá, ela mesma, ser a consequência do facto de os órgãos jurisdicionais alemães terem declarado que, devido às deficiências no procedimento de atribuição de concessões, o regime de concessões previsto pelo GlüStV de 2012 tinha de ser totalmente afastado. Por seu turno, essa abordagem parece decorrer de uma leitura maximalista da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a matéria, que, como acabei de explicar nas presentes conclusões, é discutível. Embora seja certamente desejável que o Tribunal de Justiça clarifique esta questão para referência futura, a verdade que, no caso em apreço, não seria proporcionado impor consequências de direito civil a operadores como a Tipico por terem agido em conformidade com as garantias dadas pelas autoridades alemãs.
57      Especialmente tendo em conta que a exclusão da nulidade do contrato garante a coerência na ordem jurídica nacional — que é um dos objetivos que subjazem ao § 134 do BGB — uma vez que, nessas circunstâncias, as sanções administrativas e penais também estariam excluídas.
58      V. § 823, n.° 2, segunda frase, do BGB: «Se, pelo conteúdo da lei, também for possível violar esta lei sem cometer qualquer falta, a obrigação de indemnização só ocorre em caso de falta» (sublinhado
meu).