62001TO0053_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-53/01 R,
Poste Italiane SpA, Rom (Italien), ved advokaterne G. M. Roberti, P. Mathijsen, A. Perrazzelli, E. Rubini og A. Sandulli, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøger,
mod
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved L. Pignataro og K. Wiedner, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøgt,
angående en begæring om udsættelse af gennemførelsen af Kommissionens beslutning 2001/176/EF af 21. december 2000 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 86 vedrørende en række nye posttjenester i Italien i form af garanteret levering på bestemte dage eller tidspunkter (EFT 2001 L 63, s. 59),
har
PRÆSIDENTEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS
afsagt følgende
Kendelse
Dommens præmisser
Relevante retsregler
1 Artikel 16 EF har følgende ordlyd:
»Med forbehold af artikel 73, 86 og 87 og i betragtning af den plads, som tjenesteydelser af almen økonomisk interesse indtager i Unionens fælles værdinormer, og den rolle, som de spiller med henblik på at fremme social og territorial samhørighed, sørger Fællesskabet og medlemsstaterne inden for deres respektive kompetenceområde og inden for rammerne af denne traktats anvendelsesområde for, at sådanne tjenester ydes på grundlag af principper og vilkår, der gør det muligt for dem at opfylde deres opgaver.«
2 Artikel 86, stk. 1, EF pålægger medlemsstaterne at afstå fra, for så vidt angår offentlige virksomheder og virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med traktatens bestemmelser, navnlig de i artikel 12 EF og artikel 81 EF-89 EF nævnte.
3 Artikel 86, stk. 2 og 3, bestemmer:
»2. Virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse.
3. Kommissionen påser, at bestemmelserne i denne artikel bringes i anvendelse, og meddeler, såfremt det er påkrævet, medlemsstaterne passende direktiver og beslutninger.«
Tvistens baggrund
4 Poste Italiane SpA (herefter »Poste Italiane« eller »sagsøgeren«) er en virksomhed, der fuldt ud kontrolleres af den italienske stat. Virksomheden leverer posttjenester i Italien og har befordringspligt, som omhandlet i artikel 3 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/67/EF af 15. december 1997 om fælles regler for udvikling af Fællesskabets indre marked for posttjenester og forbedring af disse tjenesters kvalitet (EFT 1998 L 15, s. 14). Ifølge artikel 3, stk. 1, indebærer befordringspligten, at der overalt på landets område og til enhver tid skal udbydes »posttjenester af nærmere fastlagt kvalitet til priser, der er overkommelige for alle brugere«.
5 Dekret fra præsidenten for Den Italienske Republik nr. 156 af 29. marts 1973 om godkendelse af de fælles lovbestemmelser inden for områderne posttjenester, bankpostydelser og telekommunikation (GURI nr. 113 af 3.5.1973, almindeligt tillæg) bestemmer i artikel 1, at »[s]taten har inden for dette dekrets rammer eneret til at udføre følgende tjenesteydelser: indsamling, transport og omdeling af brevforsendelser [...]«.
6 Artikel 4 i dekret nr. 156 tillader ikke desto mindre, at de tjenesteydelser, der er omhandlet i artikel 1, præsteres af Poste Italiane eller af distributører, dvs. en hvilken som helst privat erhvervsdrivende, der har fået koncession fra kommunikationsministeriet (herefter »distributører«).
7 De italienske myndigheder vedtog den 22. juli 1999 lovdekret nr. 261 (GURI nr. 182 af 5.8.1999), der trådte i kraft den 6. august 1999, og som har til formål at gennemføre direktiv 97/67 i national ret.
8 Artikel 4 i dekret nr. 261 fastsætter de tjenesteydelser, der er forbeholdt Poste Italiane som befordringspligtig virksomhed. Det bestemmes:
»1. Indsamling, sortering og omdeling af indenlandske og udenlandske forsendelser, herunder ekspresforsendelser, hvis pris er lavere end det femdobbelte af den offentlige takst for forsendelser i første vægtklasse inden for den hurtigste standardkategori, forudsat at forsendelserne vejer under 350 gram, kan forbeholdes den befordringspligtige virksomhed, i det omfang det er nødvendigt for at opretholde denne virksomhed.
2. Det forbeholdte område i henhold til stk. 1 omfatter enhver af disse faser i sig selv.
3. Den grænseoverskridende post omfatter genstande, der er en del af det forbeholdte område, til eller fra udlandet.
4. Hvad leveringsfasen angår omfatter de i stk. 1 omhandlede forsendelser forsendelser via telematiksystemer.
5. Det forbeholdte område i stk. 1 omfatter, uafhængigt af begrænsninger for vægt og pris, rekommanderede forsendelser i forbindelse med administrative og retlige procedurer; ved administrative procedurer forstås procedurer, der vedrører den offentlige administration og offentligt udbud.«
9 Det fremgår af sagsakterne, at »hybrid elektronisk post« er post, hvor indsamlingen, sorteringen og transporten foregår elektronisk, men hvor omdelingen efter trykning foregår fysisk.
Den omtvistede beslutning
10 Efter flere møder med repræsentanter for de italienske myndigheder og Poste Italiane indledte Kommissionen ved åbningsskrivelse af 16. maj 2000 en traktatbrudsprocedure mod Italien for tilsidesættelse af artikel 86 EF sammenholdt med artikel 82 EF.
11 Den italienske regering og Poste Italiane fremkom med bemærkninger, både skriftligt og under møder med Kommissionens repræsentanter, til de i åbningsskrivelsen fremsatte klagepunkter.
12 Kommissionen vedtog den 21. december 2000 beslutning 2001/176/EF om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 86 vedrørende en række nye posttjenester i Italien i form af garanteret levering på bestemte dage eller tidspunkter (EFT 2001 L 63, s. 59, herefter »den omtvistede beslutning«), hvis ordlyd er følgende:
»Artikel 1
Den italienske lovgivning om postvæsenet, især artikel 4, stk. 4, i lovdekret nr. 261 af 22. juli 1999, er i strid med traktatens artikel 86, stk. 1, sammenholdt med artikel 82, fordi den udelukker konkurrencen om levering på bestemte dage eller tidspunkter i forbindelse med hybrid elektronisk post.
Italien bringer denne overtrædelse til ophør ved at ophæve de eksklusive rettigheder, der er indrømmet Poste Italiane SpA med hensyn til levering på bestemte dage eller tidspunkter i forbindelse med hybrid elektronisk post.
Artikel 2
Italien afstår i fremtiden fra at indrømme eksklusive rettigheder med hensyn til levering på bestemte dage eller tidspunkter i forbindelse med hybrid elektronisk post.
Artikel 3
Italien underretter inden tre måneder fra meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om de foranstaltninger, der er truffet for at bringe overtrædelsen i artikel 1 til ophør.
Artikel 4
Denne beslutning er rettet til Den Italienske Republik.«
13 Kommissionen fastslog i den omtvistede beslutning, at den eneret, der indrømmes Poste Italiane i artikel 4, stk. 4, i dekret nr. 261, omfatter alle telematiske forsendelser, uanset om der er tale om tillægstjenester, og om Poste Italiane leverer den samme tillægstjeneste.
14 Kommissionen understregede ligeledes, at de ministerielle dekreter nr. 333 af 24. juni 1987 (GURI nr. 184 af 8.8.1987), nr. 269 af 29. maj 1988 (GURI nr. 165 af 15.7.1988) og nr. 260 af 7. august 1990 (GURI nr. 218 af 18.9.1990), der dannede retsgrundlag for indførelsen af Poste Italiane's hybride elektroniske posttjeneste, ikke fastsatte, at leveringen i forbindelse med denne tjeneste var forbeholdt Poste Italiane.
15 I betragtningerne til den omtvistede beslutning er flere faktiske forhold vedrørende de pågældende tjenester fremhævet:
- De private operatører tilbyder forretningskunder, navnlig banker og forsikringsselskaber, som ønsker at udlicitere administrationen af deres forsendelser, nye tjenestepakker, som omfatter udarbejdelse, behandling, befordring og levering af tidsfølsomme forsendelser.
- De tilbudte tjenesteydelser vedrørende hybrid elektronisk post gør leveringen hurtigere og mere pålidelig på grund af følgende to vigtige elementer, nemlig garanteret levering på en bestemt dag eller garanteret levering på et bestemt tidspunkt, hvilket adskiller sig fra den traditionelle tjenesteydelse.
- De private operatører, der tilbyder levering på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt, har kontraktmæssigt forpligtet sig til at garantere, at forsendelsen sker til tiden i hvert fald inden for en hel region i Italien.
- Der findes varianter af de to grundlæggende tjenester, bl.a. levering på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt på grundlag af den rækkefølge, kunden har fastlagt, eller hvis ikke forsendelsen leveres på første bestemmelsessted, vil den blive leveret på en bestemt dag på et andet eller andre bestemmelsessteder. Hertil er knyttet tillægsydelser som f.eks. et system til at opspore og lokalisere forsendelsen under befordringen (»track and trace«) både i den elektroniske fase og ved den fysiske levering, elektronisk meddelelse om, at forsendelsen har fundet sted på den fastsatte dag eller det fastsatte tidspunkt, elektronisk arkivering af leveringsmeddelelserne, elektronisk arkivering af meddelelserne om manglende levering, forsøg på at finde adressatens nye adresse, konstant ajourføring af adresselister, der er udarbejdet specielt til kunden.
- De private operatører har etableret den nødvendige infrastruktur for udlicitering i forbindelse med hybrid elektronisk post på en betydelig del af det nationale territorium (dækker ca. 40% af det italienske territorium).
- Adgang til Poste Italiane's leveringsnet giver ikke mulighed for at garantere levering på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt.
16 I den del af den omtvistede beslutning, der vedrører den retlige vurdering, har Kommissionen efter at have anført, at Poste Italiane er en offentlig virksomhed i artikel 86, stk. 1, EF's forstand, som den italienske stat har givet eksklusive rettigheder i kraft af artikel 4 i dekret nr. 261,
- undersøgt markederne for de omhandlede tjenesteydelser (16.-21. betragtning) og det relevante geografiske marked (22. betragtning),
- fastslået, at Poste Italiane indtager en dominerende stilling på en væsentlig del af fællesmarkedet i artikel 82 EF's forstand, idet virksomheden har et lovbestemt monopol på det marked, der er omfattet af den eneret, som artikel 4 i dekret nr. 261 giver virksomheden (23. betragtning),
- vurderet, at en statsforanstaltning, der forbeholder Poste Italiane et beslægtet, men særskilt marked i forhold til det, der hidtil har været forbeholdt virksomheden, er i strid med artikel 86, stk. 1, EF sammenholdt med artikel 82 EF, navnlig når dette medfører, at virksomheden begrænser udbuddet af den tjeneste, der nyligt er blevet forbeholdt den, som Poste Italiane, der ikke tilbyder levering på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt, og blot ved at udøve sin eneret udelukker private operatører fra at opfylde den særlige efterspørgsel efter denne levering (26. betragtning),
- anført, at misbruget kan skade samhandelen mellem medlemsstaterne (29. betragtning),
- fundet, at konkurrencereglerne i henhold til artikel 86, stk. 2, EF finder anvendelse på Poste Italiane, som har til opgave at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, når de italienske myndigheder ikke har godtgjort, at deres anvendelse retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet virksomheden. Det kan i denne sag hverken hævdes, at konkurrencen med hensyn til levering på bestemte dage eller tidspunkter bringer Poste Italiane's finansielle ligevægt i fare, eller at åbning af det pågældende marked for private operatører medfører, at Poste Italiane's indtægter udhules (30. betragtning).
17 Det er endelig anført i den omtvistede beslutnings konklusioner, at »ingen andre medlemsstater har vedtaget en regel svarende til artikel 4, stk. 4, i det italienske dekret [nr. 261] om, at levering i forbindelse med hybrid elektronisk post er forbeholdt det offentlige postvæsen uanset de særlige forhold, der præger leveringsfasen« (31. betragtning).
18 De italienske myndigheder har for at efterkomme beslutningen den 24. januar 2001 vedtaget cirkulære DGRQS/208 (herefter »cirkulære 208«). Dette cirkulære præciserer betydningen af artikel 4, stk. 4, i dekret nr. 261.
19 Artikel 3 i cirkulære 208 udtaler, at »leveringsfasen for hybrid elektronisk post er omfattet af det område, der er forbeholdt [Poste Italiane], ligesom enhver forsendelse, der overholder de gældende begrænsninger med hensyn til vægt og pris«.
20 Artikel 4 præciserer imidlertid, at forsendelsen af hybrid elektronisk post, hvor tidsfaktoren har betydning, til en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt ikke er omfattet af det forbeholdte område, såfremt visse betingelser overholdes, nemlig: Den virksomhed, der vil præstere tjenesteydelsen i mindst en region, er forpligtet til at opnå en licens (artikel 5); virksomheden har en resultatforpligtelse: Betalingen for levering på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt er betinget af, at leveringen sker inden for den kontraktmæssige frist (artikel 6); virksomheden er forpligtet til at føre et register, hvori hver forsendelse beskrives med de væsentligste oplysninger (artikel 7); virksomheden er forpligtet til at sikre, at de forsendelser, der skal leveres på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt, kan identificeres (artikel 8); virksomheden er forpligtet til at godtgøre datoen eller tidspunktet og datoen ved modtagerens underskrift i registeret, således at forsendelsen kan følges under leveringsfasen (artikel 9), og virksomheden er forpligtet til at opbevare registrene i seks måneder (artikel 11).
21 Cirkulære 208 indeholder ingen betingelser for så vidt angår prisniveauet for levering af hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt.
Retsforhandlingerne
22 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 6. marts 2001 har Poste Italiane i henhold til artikel 230, stk. 4, EF anlagt sag med påstand om annullation af den omtvistede beslutning.
23 Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor samme dag har Poste Italiane ligeledes i henhold til artikel 242 EF fremsat begæring om udsættelse af gennemførelsen af denne beslutning, indtil Retten har afgjort annullationssøgsmålet.
24 Ved stævninger registreret på Rettens Justitskontor henholdsvis den 29. og 30. marts 2001 har Recapitalia Consorzio Italiano delle Agenzie di Recapito Licenziatarie del Ministero delle Comunicazioni (herefter »Consorzio Recapitalia«) ved advokaterne L. Magrone og M. Giordano og selskabet TNT Post Groep NV ved advokaterne M. Merola og C. Tesauro, og begge med valgt adresse i Luxembourg, fremsat begæring om at måtte intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande.
25 Begæringerne om intervention er i overensstemmelse med artikel 116, stk. 1, i Rettens procesreglement blevet forkyndt for parterne.
26 Kommissionen har den 30. marts 2001 fremsat sine skriftlige bemærkninger til begæringen om foreløbige forholdsregler.
27 Rettens Justitskontor har ved skrivelser af 30. marts og 2. april 2001 opfordret begge de parter, der har fremsat begæring om intervention, til at være til stede under retsmødet.
28 Kommissionen har den 4. april 2001 anmodet om fortrolighed i forhold til Consorzio Recapitalia og TNT Post Groep for så vidt angår et bilag til begæringen om foreløbige forholdsregler (åbningsskrivelse af 16.5.2000 til de italienske myndigheder) og et bilag til Kommissionens skriftlige indlæg (skrivelse af 14.12.2000 fra Ministerrådets formand til kommissionsmedlemmet Monti).
29 Parterne i den foreliggende sag og de parter, der har fremsat begæring om intervention, har under et retsmøde den 5. april 2001 afgivet forklaringer. Poste Italiane anmodede samme dag om fortrolighed for så vidt angår visse oplysninger i begæringen om foreløbige forholdsregler og i flere af bilagene hertil.
30 Poste Italiane og Kommissionen blev under retsmødet opfordret til at tage stilling til interventionsbegæringerne fra Consorzio Recapitalia og TNT Post Groep. Sagsøgeren har ikke modsat sig, at Kommissionens anmodning om fortrolighed tages til følge. Sagsøgeren har ligeledes fremlagt et dokument, en reklamebrochure vedrørende de tjenesteydelser, som Poste Italiane tilbyder. Retten har på trods af den sene fremkomst accepteret fremlæggelsen efter at have indhentet bemærkninger fra Kommissionen og de parter, der har fremsat begæring om intervention.
31 Kommissionen meddelte den 6. april 2001, at den ikke modsatte sig Poste Italiane's anmodning om fortrolighed.
32 Den Italienske Republik anlagde den 1. marts 2001 ved Domstolen sag med påstand om annullation af den omtvistede beslutning, der er registeret under nr. C-102/01. Der blev ikke fremsat begæring om udsættelse af gennemførelsen.
33 Den Italienske Republik meddelte ved processkrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 30. marts 2001 i overensstemmelse med artikel 78 i Domstolens procesreglement Domstolen, at den hævede sagen, hvilket Kommissionen tog til efterretning den 20. april 2001.
34 Ved kendelse af 27. april 2001 fra Domstolens præsident i sagen Italien mod Kommissionen (ikke trykt i Samling af Afgørelser), der blev meddelt sagens parter ved skrivelse af 11. maj 2001, blev sag C-102/01 slettet af Domstolens register.
35 Rettens Justitskontor oplyste ved skrivelse af 15. maj 2001 efter anmodning fra Retten parterne i denne sag om foreløbige forholdsregler og de to parter, der har fremsat begæring om intervention, at sag C-102/01 var slettet af Domstolens register.
Retlige bemærkninger
36 Inden der tages stilling til begæringen om foreløbige forholdsregler, skal den omtvistede beslutnings rækkevidde præcist fastlægges.
37 Selv om visse dele af den omtvistede beslutning, navnlig 18. betragtning, ikke præcist henviser alene til hybrid elektronisk post, fremgår det i denne forbindelse af artikel 1's ordlyd, at beslutningen ikke anfægter lovligheden af artikel 4, stk. 4, i dekret nr. 261 i sin helhed, men alene i det omfang denne bestemmelse finder anvendelse på levering af hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt.
38 Kommissionen har under retsmødet udtrykkeligt bekræftet denne fortolkning af den omtvistede beslutning.
39 Uden at overensstemmelsen mellem cirkulære 208 og traktatens bestemmelser skal bedømmes, viser ordlyden af denne nationale retsakt ligeledes, at de italienske myndigheder har forstået den omtvistede beslutnings rækkevidde på samme måde. Cirkulære 208 åbner nemlig under visse betingelser, der præciseres, op for konkurrence i leveringsfasen af hybrid elektronisk post, hvor tidsfaktoren er af betydning, til en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt.
40 Det følger heraf på den ene side, at artikel 4, stk. 4, i dekret nr. 261 ikke er anset for at være i strid med bestemmelserne i artikel 86 EF sammenholdt med artikel 82 EF, i det omfang den elektronisk overførte post leveres på alle andre vilkår end levering på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt.
41 Det følger på den anden side heraf, at den omtvistede beslutning alene vedrører levering af hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt og ikke anfægter foreneligheden mellem traktatens bestemmelser og de nationale bestemmelser om levering af almindelig post, der har sådanne karakteristika.
42 Retten kan i henhold til bestemmelserne i artikel 242 EF og artikel 4 i Rådets afgørelse 88/591/EKSF, EØF, Euratom om oprettelse af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (EFT L 319, s. 1), som ændret ved Rådets afgørelse 93/350/Euratom, EKSF, EØF af 8. juni 1993 (EFT L 144, s. 21), hvis den skønner, at forholdene kræver det, udsætte gennemførelsen af den anfægtede retsakt.
43 Procesreglementets artikel 104, stk. 2, bestemmer, at en begæring om foreløbige forholdsregler skal angive de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, samt de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget (fumus boni juris). Disse betingelser er kumulative, således at der ikke kan anordnes foreløbige forholdsregler, når en af dem ikke er opfyldt (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.10.1996, sag C-268/96 P(R), SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. I, s. 4971, præmis 30, og af Rettens præsident den 1.2.2001, sag T-350/00 R, Free Trade Foods mod Kommissionen, Sml. II, s. 493, præmis 32). Fællesskabets retsinstanser kan endvidere i sager om foreløbige forholdsregler i givet fald foretage en interesseafvejning (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 23.2.2001, sag C-445/00 R, Østrig mod Rådet, Sml. I, s. 1461, præmis 73).
44 Den begærede foranstaltning skal i øvrigt være foreløbig, dvs. ikke foregribe retlige eller faktiske tvistepunkter og ikke på forhånd ophæve virkningerne af den afgørelse, der senere skal træffes i hovedsagen (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 19.7.1995, sag C-149/95 (P)R, Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., Sml. I, s. 2165, præmis 22).
45 Det fremgår endelig af procesreglementets artikel 104, stk. 3, at »[b]egæringen fremsættes i et særskilt dokument og skal opfylde betingelserne i artikel 43 og 44«.
Begæringerne om intervention
46 I henhold til artikel 37, stk. 2, i EF-statutten for Domstolen, der i kraft af artikel 46, stk. 1, finder anvendelse for Retten, er retten til intervention betinget af, at der godtgøres en berettiget interesse i sagens afgørelse.
47 Hvad angår interessen i sagens afgørelse skal begæringerne om at måtte intervenere til støtte for Kommissionens påstande under denne sag om foreløbige forholdsregler fra henholdsvis Consorzio Recapitalia og TNT Post Groep behandles hver for sig.
48 Poste Italiane har under retsmødet givet udtryk for forbehold for så vidt angår den tilstrækkelige interesse i sagens afgørelse hos de parter, der har fremsat begæring om intervention. Poste Italiane har ligeledes ytret tvivl om, hvorvidt interventionerne kan tillades, idet Consorzio Recapitalia og TNT Post Groep, såfremt Kommissionen havde besluttet ikke at anfægte foreneligheden med traktaten af artikel 4, stk. 4, i dekret nr. 261, ikke havde kunnet anfægte en sådan beslutning ved Retten.
49 Kommissionen har erklæret, at den ikke modsætter sig begæringerne om intervention.
50 Retten forstår det argument, som sagsøgeren er fremkommet med under retsmødet, således, at når en part, der har indgivet en klage til Kommissionen med henblik på at få fastslået, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 86 EF sammenholdt med artikel 82 EF, ikke i henhold til artikel 230 EF kan anfægte lovligheden af den beslutning, hvorved det afvises at vedtage den ønskede retsakt i medfør af artikel 86, stk. 3, EF, kan de, der har fremsat begæring om intervention, ligeledes ikke have ret til at intervenere i en tvist vedrørende en procedure i henhold til artikel 86, stk. 3, EF. Dette argument kan ikke tages til følge, da det, som Domstolen har udtalt, ikke på forhånd kan udelukkes, at en borger eller eventuelt en sammenslutning, der er oprettet med henblik på at varetage en gruppe borgeres fælles interesser, i særlige tilfælde kan anlægge sag til prøvelse af et afslag fra Kommissionen på at vedtage en beslutning som led i den kontrolfunktion, der er tillagt den i artikel 86, stk. 1 og 3, EF (Domstolens dom af 20.2.1997, sag C-107/95 P, Bundesverband der Bilanzbuchhalter mod Kommissionen, Sml. I, s. 947, præmis 25). Argumentet er i øvrigt uden relevans, idet spørgsmålet om, hvorvidt en begæring om intervention kan antages til realitetsbehandling, alene skal bedømmes i henhold til betingelserne i artikel 37 i statutten for Domstolen.
51 Hvad angår Consorzio Recapitalia's begæring om intervention skal det bemærkes, at retspraksis viser, at sammenslutninger, hvis formål er at varetage deres medlemmers interesser i sager om principielle spørgsmål, der kan have betydning for medlemmerne, har en ret til at intervenere (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 17.6.1997, forenede sager C-151/97 P(I) og C-157/97 P(I), National Power og PowerGen, Sml. I, s. 3491, præmis 66, og den 28.9.1998, sag C-151/98 P(I), Pharos mod Kommissionen, Sml. I, s. 5441, præmis 6, samt kendelse afsagt af Rettens præsident den 22.3.1999, sag T-13/99 R, Pfizer mod Rådet, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 15).
52 Den omtvistede beslutning fastslår, at udelukkelsen af konkurrencen inden for levering på bestemte dage eller tidspunkter i forbindelse med hybrid elektronisk post overtræder artikel 86, stk. 1, EF sammenholdt med artikel 82 EF (31. betragtning og artikel 1). Det bestemmes i beslutningen, at Italien i fremtiden afstår fra at indrømme eksklusive rettigheder med hensyn til levering på bestemte dage eller tidspunkter i forbindelse med hybrid elektronisk post (artikel 2), således at leveringen af denne slags post er åben for konkurrence. Denne sag rejser umiddelbart principspørgsmål om betingelserne for anvendelse af bestemmelserne i artikel 86 EF og 82 EF inden for området for posttjenester og navnlig om rækkevidden af det område, der kan forbeholdes i henhold til ovennævnte bestemmelser.
53 Consorzio Recapitalia er en sammenslutning af italienske distributører, der har ret til at levere tjenesteydelser, der ikke er forbeholdte, men som er omfattet af befordringspligten, og/eller tjenesteydelser, der ikke er omfattet af befordringspligten. Virksomhederne har en infrastruktur, der gør dem i stand til at varetage levering, der er garanteret i kontrakten, på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt.
54 Artikel 4, litra a), i Consorzio Recapitalia's vedtægter bestemmer, at sammenslutningen tilbyder »at fremme, koordinere, anspore og beskytte initiativerne fra distributører, der har koncessioner fra Post- og Telekommunikationsministeriet med henblik på ekspreslevering på bopælen«, og dets formål er navnlig at »fremme og udvikle den levering, der foretages af distributører, også ved oprettelse af nye tjenesteydelser«.
55 Ifølge vedtægternes artikel 4, litra n), indgår det i sammenslutningens formål at forsvare sine medlemmers interesser i retssager, hvadenten de er sagsøger eller sagsøgt.
56 Consorzio Recapitalia har i øvrigt, uden at dette er modsagt af Poste Italiane, gjort gældende, at de virksomheder, der er med i sammenslutningen, er de samme som dem, der gennem en anden sammenslutning (Consorzio Riposta) klagede til Kommissionen over, at Italien havde tilsidesat artikel 82 EF og 86 EF, i det omfang det område, der var forbeholdt Poste Italiane, var blevet udvidet i strid med bestemmelserne i direktiv 97/67.
57 Det følger heraf, at de virksomheder, der er medlem af Consorzio Recapitalia, og som ønsker at levere hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt, kan godtgøre, at de har en interesse i, at begæringen om udsættelse af gennemførelsen ikke tages til følge.
58 Da Consorzio Recapitalia's formål er at forsvare medlemsvirksomhedernes økonomiske interesser, og da virksomhederne selv er berørt af den omtvistede beslutning, er der ikke tvivl om, at de har en interesse i afgørelsen af sagen om foreløbige forholdsregler. Denne bedømmelse bekræftes af den omstændighed, at Consorzio Recapitalia i løbet af februar 2001 anlagde sag ved en national ret ledsaget af en begæring om foreløbige forholdsregler med henblik på at anfægte cirkulære 208's lovlighed med den begrundelse, at de betingelser, det fastsætter for at sikre leveringen af hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt, ikke udgør en tilfredsstillende gennemførelse af den omtvistede beslutning.
59 Den anden, der har fremsat begæring om intervention, TNT Post Groep, der er et nederlandsk selskab, er holdingselskab i TPG-koncernen, der på verdensplan driver virksomhed med posttjenester, eksprestransport og logistik. TPG-koncernen driver desuden virksomhed med almindelig transport og leasing af fly. TPG-koncernen driver i Italien virksomhed med levering af korrespondance og har bl.a. indirekte opkøbt forskellige distributører, der arbejder i forskellige kommuner på grundlag af koncessioner, der er tildelt i henhold til artikel 29 i dekret nr. 156 (jf. ovenfor, præmis 5), og som nu er erstattet af en ordning med individuelle licenser og generelle godkendelser, der regulerer henholdsvis udbuddet af ikke-forbeholdte posttjenester og udbuddet af tjenester, der ikke er omfattet af befordringspligten. TPG-koncernen tilbyder desuden gennem datterselskaber eksprestransporttjenester og logistiktjenester.
60 TNT Post Groep har i det væsentlige påberåbt sig to elementer, der godtgør selskabets interesse i tvistens afgørelse. Det første er, at det er umuligt for selskabet at udøve den omhandlede virksomhed med levering som følge af dekret nr. 261, såfremt gennemførelsen af den omtvistede beslutning eventuelt udsættes.
61 Det andet element støttes på den omstændighed, at selskabet i juni 1999 indgav en klage til Kommissionen med henblik på få fastslået, at de nationale italienske bestemmelser tilsidesatte direktiv 97/67 og bestemmelserne i artikel 86 EF sammenholdt med artikel 82 EF, og supplerede sin klage, efter at dekret nr. 261 var blevet vedtaget af de italienske myndigheder.
62 Retten finder, at disse elementer er tilstrækkelige til at fastslå, at TNT Post Groep har en interesse i, at gennemførelsen af den omtvistede beslutning ikke udsættes.
63 Det tillades under disse omstændigheder Consorzio Recapitalia og TNT Post Groep at intervenere i sagen om de foreløbige forholdsregler til støtte for Kommissionens påstande.
Anmodningen om fortrolighed
64 Hvad angår Kommissionens anmodning om fortrolighed af 4. april 2001 har Poste Italiane under retsmødet erklæret, at det ikke har nogen indsigelser herimod.
65 Kommissionen har efter indleveringen af en anmodning om fortrolighed fra Poste Italiane af 5. april 2001, som Kommissionen blev gjort bekendt med under retsmødet, den efterfølgende dag oplyst, at den ikke har nogen indsigelse herimod.
66 De oplysninger, der er opregnet i Kommissionens og Poste Italiane's anmodninger, bør behandles fortroligt under sagen om foreløbige forholdsregler, da sådanne oplysninger umiddelbart kan anses for hemmelige eller fortrolige i procesreglementets artikel 116, stk. 2's forstand, hvilket ikke er bestridt af nogen af disse parter.
Begæringen om udsættelse af gennemførelsen
Kommissionens påstand om, at sagen skal afvises
67 Kommissionen har i sit skriftlige indlæg gjort gældende, at begæringen om foreløbige forholdsregler ikke opfylder formkravene i procesreglementets artikel 104, stk. 2 og 3. Den har navnlig understreget, at en begæring som den, Poste Italiane har indleveret, ikke er i overensstemmelse med kravene, idet den, selv om den formelt er fremsat i et særskilt dokument i forhold til stævningen i hovedsagen, er fuldstændig identisk med stævningen. I det omfang der ikke kan fastslås nogen forskel mellem en simpel henvisning i begæringen om foreløbige forholdsregler til stævningen i hovedsagen - der medfører, at begæringen ikke kan antages til realitetsbehandling (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 12.10.2000, sag C-278/00 R, Grækenland mod Kommissionen, Sml. I, s. 8787, præmis 25 og 26) - og en fuldstændig gengivelse af stævningen i begæringen om foreløbige forholdsregler - der gør den af sagsøgeren indleverede begæring særlig omfangsrig - har Kommissionen den opfattelse, at begæringen ikke kan antages til realitetsbehandling, idet den ikke overholder formkravene i procesreglementet.
68 Sagsøgeren har under retsmødet svaret, at begæringen om udsættelse af gennemførelsen er fremsat i et særskilt dokument og indeholder de elementer, der gør, at Retten kan tage stilling hertil. Denne situation er således anderledes end den, hvor der blot henvises til stævningen i hovedsagen.
69 Retten har under hensyn til denne situation og det, der står på spil i sagen, anmodet Kommissionen om at oplyse, om den ønskede at fremkomme med nye skriftlige bemærkninger til en kort fremstilling af de faktiske og retlige grunde til, at den begærede udsættelse af gennemførelsen umiddelbart forekommer berettiget. Det påhviler sagsøgeren at fremkomme med denne korte fremstilling.
70 Kommissionen har som besvarelse af dette spørgsmål, idet den fortsat har anført, at formkravene til begæringen ikke er opfyldt, givet afkald på, at Poste Italiane opfordres til at fremkomme med en kort fremstilling af de faktiske og retlige grunde til, at den begærede forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget, som Kommissionen kunne have fremsat sine bemærkninger til.
71 Retten finder under disse omstændigheder, at der ikke er grund til at afgøre spørgsmålet om, hvorvidt en begæring om foreløbige forholdsregler, der indeholder næsten hele teksten fra stævningen i hovedsagen, og som herudover indeholder en indledning, en fremstilling af de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, og en argumentation vedrørende afvejningen af interesserne i sagen, er i overensstemmelse med kravene i procesreglementets artikel 104, stk. 2 og 3.
Fumus boni juris
72 Sagsøgeren har i sin begæring om foreløbige forholdsregler gentaget de anbringender, der er gjort gældende i hovedsagen, og som ifølge sagsøgeren godtgør, at betingelsen om fumus boni juris er opfyldt.
73 Det drejer sig om følgende anbringender: for det første tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet og de principper, der regulerer forløbet af den administrative procedure, for det andet et åbenbart urigtigt skøn og manglende begrundelse for så vidt angår definitionen af de relevante markeder, for det tredje manglende dominerende stilling, for det fjerde en fejlagtig anvendelse og fortolkning af direktiv 97/67, for det femte en fejlagtig fortolkning og anvendelse af traktatens bestemmelser om befordringspligt, og for det sjette manglende påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater.
74 Kommissionen, der benægter, at anbringenderne kan tages til følge, har under retsmødet dog ikke bestridt anbringendernes saglige karakter.
75 Det skal fastslås, at der mellem parterne er en grundlæggende uoverensstemmelse vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren findes på markedet for levering af hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt. Denne uoverensstemmelse skyldes navnlig den omstændighed, at leveringsfasen for hybrid elektronisk post ifølge sagsøgeren nødvendigvis forveksles med omdelingen af brevforsendelser, der er omfattet af det område, der er forbeholdt Poste Italiane, og hvortil selskabet tilbyder tillægsydelser, herunder bl.a. levering på en bestemt dag, der er garanteret i kontrakten, selv om det i den omtvistede beslutning bekræftes, at »adgang til den offentlige operatørs leveringsnet [ikke] giver [...] mulighed for at garantere levering på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt« (tiende betragtning), og at Poste Italiane »har fremført, at det ikke på nuværende tidspunkt tilbyder en tjeneste, der garanterer levering på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt« (26. betragtning).
76 Denne grundlæggende uoverensstemmelse nødvendiggør en bedømmelse af virkningerne af åbningen for konkurrence på de i den omtvistede beslutning omhandlede leveringstjenester. Det skal i denne forbindelse understreges, at Kommissionen ikke har taget hensyn til prisniveauet for sådanne ydelser ved definitionen af det relevante marked, selv om dette element kan vise sig at være passende for bedømmelsen af dels substituerbarheden mellem de forskellige tilbudte ydelser, og dels risikoen for, at den befordringspligtige virksomhed ser sig frataget de aktiviteter, der er nødvendige for dens økonomiske levedygtighed. Vedrørende dette sidstnævnte punkt tilkommer det Retten inden for rammerne af behandlingen af det femte anbringende at afgøre, hvorvidt indrømmelsen eller opretholdelsen af Poste Italiane's enerettigheder for så vidt angår de omhandlede tjenesteydelser er nødvendig for at sikre udførelsen af den opgave af almen økonomisk interesse, som Poste Italiane er pålagt, og navnlig for at skabe økonomisk acceptable betingelser for, at opgaven kan gennemføres. Med henblik på at bedømme retmæssigheden af den udelukkelse af konkurrencen, der skyldes enerettighederne, skal det navnlig undersøges, om Kommissionen med rette har konkluderet, at posttjenester med levering af hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt i kraft af deres art og de betingelser, hvorunder de tilbydes, ikke bringer den økonomiske ligevægt af de tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, der udføres af indehaveren af den eksklusive ret, i fare, i overensstemmelse med kriterierne, der er kommet til udtryk i Domstolens dom af 19. maj 1993 i Corbeau-sagen (sag C-320/91, Sml. I, s. 2533, præmis 19). En sådan undersøgelse kan imidlertid ikke foretages inden for rammerne af den foreliggende sag om foreløbige forholdsregler.
77 Det kan på baggrund af ovenstående ikke antages, at sagsøgerens retlige og faktiske anbringender umiddelbart er ugrundede (kendelsen i sagen Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., præmis 26).
78 Det skal under hensyn til denne bedømmelse og Kommissionens stillingtagen under retsmødet fastslås, at de anbringender, som Poste Italiane har anført, opfylder betingelsen om fumus boni juris.
Uopsætteligheden og interesseafvejningen
- Parternes argumenter
79 Sagsøgeren har anført, at selskabet lider alvorlig og uoprettelig skade, såfremt gennemførelsen af den omtvistede beslutning ikke udsættes.
80 Poste Italiane har under hensyn til betingelserne i cirkulære 208 vurderet den indtægtsnedgang, der skyldes, at leveringstjenester med modtagerens kvittering som accept, unddrages det forbeholdte område, til et beløb mellem 316 og 411 mia. italienske lire (ITL), alt efter om leveringen foretages inden eller efter 24 timer fra modtagelsen af forsendelsen. Den omtvistede beslutning medfører en umiddelbar substitutionsvirkning mellem de tjenesteydelser, der normalt præsteres af Poste Italiane, og den nye tjenesteydelse, der er genstand for beslutningen, der tillader private virksomheder at fratage Poste Italiane de indtægter, der stammer fra de eneste aktiviteter, der er rentable for Poste Italiane.
81 Poste Italiane har understreget, at indtægtstabet endda kan overstige dette beløb på grund af de meget betydelige vanskeligheder, der kan være med at sikre, at tredjemænd strengt overholder grænserne i cirkulære 208 og ikke tværtimod drager fordel af denne mulighed for i stort omfang at omgå de enerettigheder, der definerer det forbeholdte område.
82 Hvis Kommissionen imidlertid måtte have den opfattelse, at den anfægtede afgørelse ikke skal gennemføres under overholdelse af betingelserne i cirkulære 208, kan skaden, der er vurderet af selskabet Ernst & Young, udgøre 1 639, 1 261 og 411 mia. ITL om året ved henholdsvis levering efter 24 timer uden kvittering som accept, levering inden for 24 timer uden en sådan kvittering og levering efter 24 timer med en sådan kvittering. Verserer hovedsagen to år for Retten, vil disse beløb fordobles.
83 Sådanne indtægtstab medvirker til at forøge det underskud, som Poste Italiane har som befordringspligtig virksomhed, hvilket underskud efter fradrag af fortjenesten fra det forbeholdte område, udgør næsten 2 500 mia. for regnskabsåret 1999 og er skønnet til et tilsvarende beløb for 2000.
84 Denne skade er ikke alene alvorlig, men er ligeledes uoprettelig.
85 På den ene side kan de indtægter, som den befordringspligtige tjenesteyder unddrages, alene godtgøres gennem en erstatningssag. I sådanne sager kan det lidte tab imidlertid »være vanskeligt at opgøre med henblik på erstatning, idet sagsøgeren ikke tilstrækkeligt præcist vil kunne afgøre, i hvilket omfang den konstaterede nedgang i [indtægterne] skyldes en øget konkurrence på markedet eller [...] tilfældigheder« på det pågældende marked (kendelse afsagt af Rettens præsident den 7.7.1998, sag T-65/98 R, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. II, s. 2641, præmis 65). Den pågældende skade synes således ikke at kunne erstattes.
86 På den anden side har Poste Italiane anført, at den umiddelbare gennemførelse af den omtvistede beslutning vil kunne medføre en krise i virksomhedens funktion og navnlig i udførelsen af opgaven som befordringspligtig postvirksomhed i Italien.
87 Da bidraget fra det forbeholdte område allerede nu er utilstrækkeligt til at finansiere udgifterne i forbindelse med befordringspligten, kan den omtvistede beslutning alene bringe den balance, der med stort besvær er opnået, i fare. Poste Italiane har bemærket, at dette bevirker:
- en afbrydelse af den omstruktureringsproces, der vil strande på, at der med kort varsel opstår et helt uforudset og uforudseligt underskud, der beløb sig til flere hundrede/tusinde milliarder ITL
- at det bliver umuligt at fortsætte med at finansiere de handlinger og investeringer, der har medvirket til at forbedre kvaliteten af de tjenesteydelser, der leveres i henhold til befordringspligten; nærmere bestemt gør den efterfølgende nedbringelse af bidraget fra det forbeholdte område det umuligt at opretholde, og så meget desto mere at udvikle, tjenestevilkår og -normer inden for de områder, hvor leveringen er særlig underskudsgivende, hvilket fører til en »to-strenget« tjeneste
- en efterfølgende nedbringelse af beskæftigelsesniveauet, der skyldes, at det er nødvendigt i højere grad at nedsætte omkostningerne for at imødegå det indtægtstab, der følger af den omtvistede beslutning.
88 Hvad angår interesseafvejningen har Poste Italiane gjort gældende, at selskabets interesse er sammenfaldende med en væsentlig offentlig interesse vedrørende den regelmæssige præstation af posttjeneste med befordringspligt, hvilken interesse bestemt skal beskyttes på fællesskabsniveau. Denne interesse går forud for Kommissionens interesse i at beskytte den frie konkurrence inden for præstation af posttjenester vedrørende den garanterede levering på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt af brevforsendelser, der er fremkommet elektronisk.
89 Kommissionen har indledningsvis stillet spørgsmålstegn ved den uopsættelighed, som sagsøgeren har påberåbt sig til støtte for, at gennemførelsen af den omtvistede beslutning skal udsættes, i det omfang den foreliggende begæring blev indgivet mere end to måneder efter den dato, beslutningen blev meddelt Den Italienske Republik (jf. i denne henseende Domstolens kendelse af 7.7.1965, sag 28/65 R, Fonzi mod Kommissionen, Rec. 1966, s. 734, på s. 739). I øvrigt har Kommissionen understreget, at Den Italienske Republik ikke indgav en begæring om udsættelse af gennemførelsen til Domstolen i sag C-102/01.
90 Kommissionen har for det første anført, at sagsøgeren ikke lider nogen skade ved, at den omtvistede beslutning gennemføres.
91 Poste Italiane er nemlig, som sagsøgeren selv har bekræftet og anerkendt, ikke aktiv på markedet for levering af hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt (26. og 30. betragtning, første led, til den omtvistede beslutning, bilag 1 til Kommissionens indlæg samt punkt 135 og 136 i begæringen om foreløbige forholdsregler). Gennemførelsen af Kommissionens beslutning har derfor ikke den virkning, at Poste Italiane's omsætning på det marked falder, idet selskabet ikke præsterer de pågældende tjenesteydelser. De virkninger, som gennemførelsen af den omtvistede beslutning har for sagsøgeren, er således kun potentielle og indirekte (kendelse afsagt af Rettens præsident den 17.1.2001, sag T-342/00 R, Petrolessence og SG2R mod Kommissionen, Sml. II, s. 67, præmis 48).
92 Den hypotetiske skade, som sagsøgeren har påberåbt sig, nemlig det indtægtstab, som Poste Italiane lider på præstation af en tjenesteydelse, selskabet aldrig har tilbudt før vedtagelsen af den omtvistede beslutning, og som selskabet fortsat ikke tilbyder, kan ikke være en direkte følge af gennemførelsen af beslutningen. Det forhold, at det er umuligt for en sagsøger at opnå en økonomisk fordel, som sagsøgeren ikke har draget fordel af tidligere, udgør ikke en alvorlig og uoprettelig skade (Domstolens kendelse af 12.7.1990, sag C-195/90 R, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 3351, præmis 42 og 43).
93 Den skade, som sagsøgeren har påberåbt sig, støttes desuden på sandsynligheden for, at fremtidige og usikre begivenheder finder sted. Skaden er således ikke aktuel, men hypotetisk (kendelse afsagt af Rettens præsident den 2.12.1994, sag T-322/94 R, Union Carbide mod Kommissionen, Sml. II, s. 1159, præmis 31). Når skaden opgøres til »næsten« 316 og 411 mia. ITL eller til 1 639, 1 261 og 411 mia. ITL, tager sagsøgeren udgangspunkt i den hypotese, at beslutningen medfører en substitutionsvirkning mellem tjenesten hybrid elektronisk post, der er genstand for beslutningen, og de tjenester, som Poste Italiane traditionelt præsterer, og at denne virkning er umiddelbar. Sagsøgeren har imidlertid ikke alene undladt at godtgøre substituerbarheden mellem tjenesten levering af hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt og de traditionelle tjenesteydelser, idet sagsøgeren tværtimod har indrømmet, at de traditionelle tjenesteydelser ikke garanterer, at leveringen sker på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt, men har i øvrigt ikke ført noget bevis for hypotesen om, at beslutningen har en umiddelbar substitutionsvirkning. Sagsøgeren har endvidere indrømmet, at det underskud, der er følgen af, at de pågældende tjenester åbnes for konkurrence, er »uforudseligt«.
94 Selv om det i øvrigt antages, at substitutionsvirkningen er umiddelbar, tvivler Kommissionen på, at de private virksomheder, der beskæftiger cirka 2 000 personer, og hvis omsætning under alle omstændigheder er på under 200 mia. ITL, er i stand til at gøre indhug på omfanget af Poste Italiane's »traditionelle« tjenesteydelser, idet Poste Italiane i år 2000 råder over 14 131 postkontorer og 70 000 postkasser fordelt over hele det italienske område, beskæftiger 175 315 personer og har en omsætning på mere end 5 600 mia. ITL.
95 Herudover har Poste Italiane ikke anført, hvilke økonomiske og faktiske oplysninger der danner grundlag for vurderingerne af de økonomiske tab, der er foretaget »efter omstændighederne«.
96 Hvad angår den øvrige skade har Kommissionen den opfattelse, at nedskæringen i personalet er en skade, der eventuelt overgår tredjemænd, nemlig de ansatte, hvilket der derfor ikke kan tages hensyn til (kendelse afsagt af Rettens præsident den 2.10.1997, sag T-213/97 R, Eurocoton mod Rådet, Sml. II, s. 1609, præmis 46).
97 Kommissionen har på baggrund af ovenstående vurderet, at årsagsforbindelsen mellem den omtvistede beslutning og den skade, som sagsøgeren har påberåbt sig, ikke er bevist.
98 For det andet har Kommissionen vurderet, at skaden under alle omstændigheder ikke er uoprettelig.
99 Da tabet udelukkende er økonomisk, kan det ikke anses for uopretteligt eller endog vanskeligt at oprette, idet tabet kan være genstand for en efterfølgende økonomisk kompensation (kendelsen i sagen Petrolessence og SG2R mod Kommissionen, præmis 46). I denne forbindelse vil sagsøgeren ikke blive udsat for en situation, der kan bringe selve virksomhedens eksistens i fare eller uopretteligt ændre dens markedsandele, såfremt gennemførelsen ikke udsættes (samme kendelses præmis 47).
100 Endvidere vil sagsøgeren gennem en erstatningssag kunne få godtgjort det indtægtstab, som selskabet måtte lide på grund af den omtvistede beslutning. Kommissionen har i denne sammenhæng bestridt, at den henvisning, sagsøgeren har foretaget til kendelsen i sagen Van den Bergh Foods mod Kommissionen, er relevant, idet den løsning, som Rettens præsident anvendte i denne sag, byggede på »ganske særlige omstændigheder« i sagen (kendelsens præmis 72), der var forbundet med den markedsførte vares art.
101 Hvad angår den skade, der udgøres af afbrydelsen af omstruktureringsprocessen og risikoen for en »to-strenget« tjeneste, er sagsøgeren ikke fremkommet med noget argument vedrørende skadens uoprettelige karakter. Selv om det blev godtgjort, at denne skade er den direkte følge af det underskud, der blev lidt på grund af den åbning af markedet, der skete efter beslutningen, har sagsøgeren ikke bevist, at dette udsætter selskabet for en situation, der kan bringe selve virksomhedens eksistens i fare eller uopretteligt ændre dens markedsandele (kendelsen i sagen Petrolessence og SG2R mod Kommissionen, præmis 47).
102 Kommissionen har således den opfattelse, at det ikke er bevist, at den påberåbte skade er en direkte følge af beslutningen, og at den under alle omstændigheder hverken er umiddelbar, reel eller uoprettelig.
103 Endelig er udsættelsen af den omtvistede beslutning kun af værdi for sagsøgeren, hvis cirkulære 208 ophæves af de italienske myndigheder. Begæringer om foreløbige forholdsregler fremsat af sagsøgere, der ikke har bevist, at den pågældende skade ikke kunne undgås gennem de nationale retsmidler, er ikke blevet taget til følge (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 6.2.1986, sag 310/85 R, Deufil mod Kommissionen, Sml. s. 537, og den 17.3.1989, sag 303/88 R, Italien mod Kommissionen, Sml. s. 801, summarisk offentliggørelse). Sagsøgeren har imidlertid ikke anfægtet cirkulære 208 ved de nationale retter.
104 Kommissionen har den opfattelse, at det tilkommer Retten ved interesseafvejningen at foretage en helhedsvurdering, der ikke alene tager hensyn til parterne, herunder den interesse, Kommissionen har i omgående at bringe overtrædelsen af traktatens konkurrenceregler til ophør, men også den mere generelle interesse i en ordentlig retspleje og tredjemænds interesser (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 13.6.1989, sag C-56/89 R, Publishers Association, Sml. I, s. 1693, præmis 35, kendelser afsagt af Rettens præsident den 16.6.1992, forenede sager T-24/92 R og T-28/92 R, Langnese-Iglo og Schöller Lebensmittel mod Kommissionen, Sml. II, s. 1839, præmis 28, og den 15.12.1992, sag T-96/92 R, CCE de la Société générale des grandes sources m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2579, præmis 39).
105 Nødvendigheden af at bevare og udvikle en effektiv konkurrence på det fælles marked er blevet anerkendt som et krav af almen interesse, der skal beskyttes (kendelsen i sagen Petrolessence og SG2R mod Kommissionen, præmis 52). I denne sag vil en eventuel udsættelse af gennemførelsen af den omtvistede beslutning opretholde en konkurrencesituation, der er særlig ugunstig for forbrugerne, der ikke kan drage fordel af den nye tjeneste, som er genstand for beslutningen, idet den vil medvirke til at grundfæste den aktuelle struktur på markedet, hvor Poste Italiane misbruger sin dominerende stilling. Den særlig hurtighed, hvormed Kommissionen har truffet sin beslutning, viser også den interesse, den har i at genetablere en effektiv konkurrence på markedet, og dermed nødvendigheden af, at beslutningen omgående gennemføres.
106 Herudover skader udsættelsen af den omtvistede beslutnings gennemførelse markedspositionen for de private virksomheder, der har foretaget store initialinvesteringer, der vil være uopretteligt tabt.
107 Udsættelsen kan have alvorlige følger for rettigheder og interesser hos tredjemænd, der ikke er parter i tvisten, og som ikke har kunnet høres; en sådan forholdsregel er derfor kun berettiget, såfremt sagsøgeren har godtgjort, at virksomheden i tilfælde af, at forholdsreglen ikke træffes, udsættes for en situation, der kan bringe selve dens eksistens i fare (kendelsen i sagen Petrolessence og SG2R mod Kommissionen, præmis 53), hvilket ikke er blevet bevist.
108 Såfremt sagsøgerens interesse i at præstere en regelmæssig posttjeneste reelt blev sat på spil ved gennemførelsen af den omtvistede beslutning, ville de italienske myndigheder endelig ikke have vist sig parate til at ændre de pågældende bestemmelser og ikke have vedtaget cirkulære 208.
109 De parter, der har fremsat begæring om intervention, har under retsmødet støttet Kommissionens argumentation.
- Rettens bemærkninger
110 Det fremgår af fast retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt uopsættelighedsbetingelsen i forbindelse med en begæring om foreløbige forholdsregler er opfyldt, skal vurderes på baggrund af nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for et alvorligt og uopretteligt tab. Den, der indgiver begæringen, skal dokumentere ikke at kunne afvente afgørelsen i hovedsagen uden at blive påført en skade af denne art (kendelse afsagt af Rettens præsident den 15.7.1998, sag T-73/98 R, Prayon-Rupel mod Kommissionen, Sml. II, s. 2769, præmis 36, og kendelsen i sagen Grækenland mod Kommissionen, præmis 14).
111 Tabets truende nærhed skal ikke være godtgjort med absolut vished. Det er derimod tilstrækkeligt, navnlig når tabets indtræden afhænger af, at der foreligger en flerhed af faktorer, at det er forudseeligt med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed (kendelsen i sagen Kommissionen mod Atlantic Container m.fl., præmis 38, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 8.12.2000, sag T-237/99 R, BP Nederland m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3849, præmis 49). Sagsøgeren skal dog fortsat føre bevis for de faktiske omstændigheder, der skal begrunde, at der er udsigt til en alvorlig og uoprettelig skade (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.12.1999, sag C-335/99 P(R), HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8705, præmis 67).
112 Indledningsvis skal Retten behandle Kommissionens indsigelse vedrørende den omstændighed, at Poste Italiane har undladt at anlægge sag ved de nationale domstole med henblik på at undgå virkeliggørelsen af den påståede skade.
113 Sagsøgeren har efter spørgsmål herom under retsmødet forklaret, at selskabet ikke anfægtede cirkulære 208 ved de italienske forvaltningsdomstole, idet en sag, hvis den blev antaget til realitetsbehandling, ville have den følge, at de betingelser, som cirkulæret stiller til levering af hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt, blev udsat, ja endog forsvandt fra retsordenen. Denne omstændighed ville langt fra medvirke til, at den af Poste Italiane påståede skade undgås, men blot forværre skaden, idet den omtvistede beslutning således ville være umiddelbart anvendelig. Hvad angår muligheden for som berørt part at intervenere til støtte for den italienske stats påstande ved den nationale ret i en tvist vedrørende det pågældende cirkulære, har sagsøgeren udtrykkeligt anført, at det var en mulighed, der blev overvejet.
114 Kommissionen har over for denne argumentation anført, at selv hvis gennemførelsen af den omtvistede beslutning udsættes, har en sådan afgørelse ingen reel virkning, da cirkulære 208 forbliver i kraft, indtil de italienske myndigheder har ophævet det.
115 Sagsøgerens forklaringer er tilstrækkelig begrundelse for sagsøgerens afvisning af at anfægte cirkulære 208's lovlighed og adskiller den foreliggende sag fra de sager, der har givet anledning til de kendelser, som Kommissionen har nævnt til støtte for sin indsigelse. De italienske forvaltningsdomstoles annullation af cirkulære 208 ville ikke nødvendigvis føre til, at den påståede skade undgås, idet annullationen ville indebære, at betingelserne for udøvelse af tjenester med levering af hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt forsvinder, og eventuelt ville kunne føre til en forværrelse af skaden.
116 Den omstændighed, at cirkulære 208 ville skulle ophæves i den italienske retsorden for at give en udsættelse af gennemførelsen af den omtvistede beslutning fuld virkning, fratager i øvrigt ikke dette retsmiddel enhver effektiv virkning. Det er netop ved at påberåbe sig den afgørelse, hvorved den omtvistede beslutning udsættes, at sagsøgeren vil være i stand til at anmode den italienske stat om at ophæve cirkulære 208, der i øvrigt udtrykkeligt omtaler denne beslutning i betragtningerne, og at genindsætte, i det mindste midlertidigt, de pågældende posttjenester i det forbeholdte område.
117 I denne sag indebærer den omgående gennemførelse af den omtvistede beslutning, at tjenesten med levering af hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt i Italien kan tilbydes af flere virksomheder. Præstationen af disse tjenester, selv under betingelserne i cirkulære 208 (jf. ovenfor, præmis 20), medfører ifølge sagsøgeren et indtægtstab, og at det gøres umuligt at sikre præstationen af den tjeneste med befordringspligt, som virksomheden er pålagt.
118 Sagsøgeren har fremlagt flere vurderinger af den påståede økonomiske skade, der består i indtægtstab. De eneste vurderinger af skaden, der er relevante, er dem, der omhandler leveringsfasen, hvor modtageren kvitterer for modtagelsen. Betingelserne i cirkulære 208 har nemlig til formål at sikre, at leveringen er reel, navnlig ved at forpligte modtageren til at kvittere for modtagelsen. Den påståede skade skal således anses for at beløbe sig til mellem 316 og 411 mia. ITL.
119 Denne skade er af ren økonomisk art. En sådan skade kan ikke, bortset fra ganske usædvanlige tilfælde, betragtes som uoprettelig eller blot vanskeligt oprettelig, hvis der senere kan betales økonomisk erstatning herfor (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 18.10.1991, sag C-213/91 R, Abertal m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5109, præmis 24, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 30.6.1999, sag T-70/99 R, Alpharma mod Rådet, Sml. II, s. 2027, præmis 128).
120 Ved anvendelse af disse principper er den udsættelse, der er fremsat begæring om, berettiget, såfremt det må antages, at sagsøgeren, hvis der ikke træffes en sådan forholdsregel, befinder sig i en situation, der kan true selve virksomhedens eksistens (bl.a. kendelse afsagt af formanden for Rettens Femte Afdeling den 28.4.1999, sag T-11/99 R, Van Parys m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1355, præmis 62).
121 I det omfang Poste Italiane som en befordringspligtig virksomhed har fået overdraget en opgave af almindelig økonomisk interesse i artikel 86, stk. 2, EF's forstand, hvis udførelse er væsentlig, er den udsættelse, der er fremsat begæring om, ligeledes berettiget, såfremt det er godtgjort, at udelukkelsen fra det forbeholdte område af leveringsfasen for hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt forhindrer sagsøgeren i at udføre den opgave, virksomheden er blevet betroet, indtil der er truffet afgørelse i hovedsagen. Et sådant bevis anses for ført, såfremt det under hensyn til de økonomiske betingelser, hvorunder denne opgave af almindelig økonomisk interesse hidtil er blevet udført, er godtgjort, at den pågældende eneret er fuldstændig uundværlig for eneretsindehaverens udførelse af en sådan opgave.
122 Der er imidlertid i denne sag ikke ført bevis for, at den indtægt, som Poste Italiane har, vil blive mindre på grund af en substitution af de forbeholdte tjenesteydelser med tjenesteydelser, der er åbne for konkurrence.
123 Uden at foregribe spørgsmålet om, hvorvidt de betingelser for gennemførelse af den omtvistede beslutning, der findes i cirkulære 208, er forenelige med traktaten, hvilket det tilkommer Kommissionen at bedømme, bemærkes for det første, at cirkulæret bestemmer, at de licenser, der giver ret til at præstere tjenesteydelser med levering af hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt, alene kan udstedes til virksomheder, der opfylder cirkulærets kumulative betingelser.
124 Intervenienterne har imidlertid under retsmødet præciseret, uden at dette er modsagt af Poste Italiane, at der ikke er indgivet nogen ansøgninger om licens til de kompetente nationale myndigheder på grund af de opstillede betingelser. Det følger heraf, at Poste Italiane i øjeblikket hverken har den konkurrence, som virksomheden har hævdet, eller det deraf følgende indtægtstab.
125 At der sker en substitution af forbeholdte tjenesteydelser med tjenesteydelser, der er åbne for konkurrence, på grund af den omtvistede beslutning, er endvidere ikke tilstrækkeligt godtgjort med henblik på at vurdere, om betingelsen om uopsættelighed er opfyldt. En sådan substitution afhænger blandt andre kriterier især af den pris, hvortil levering af hybrid elektronisk post på en bestemt dag eller et bestemt tidspunkt tilbydes af de pågældende virksomheder, og som de virksomheder, der er interesserede i sådanne ydelser, er parate til at betale. Retten er imidlertid ikke i besiddelse af en sådan konkret oplysning, at den kan vurdere, hvilke præcise virkninger det kan have, såfremt udsættelsen ikke anordnes (kendelse afsagt af formanden for Rettens Anden Afdeling den 16.7.1999, sag T-143/99 R, Hortiplant mod Kommissionen, Sml. II, s. 2451, præmis 18, og af Rettens præsident den 14.4.2000, sag T-144/99 R, Institut des mandataires agréés mod Kommissionen, Sml. II, s. 2067, præmis 43).
126 Endelig er udstrækningen af den påståede skade afhængig af flere usikre begivenheder, såsom antallet af virksomheder, der præsterer tjenester med levering af den hybride elektroniske post, der er omhandlet i den omtvistede beslutning, tidspunktet for deres respektive fremkomst på markedet og udviklingen i efterspørgslen for tjenesteydelserne. Det kan derfor ikke antages, at den påståede skades størrelse på mellem 316 og 411 mia. ITL er en automatisk følge af gennemførelsen af den omtvistede beslutning.
127 Det må under disse omstændigheder konkluderes, at de oplysninger, sagsøgeren er fremkommet med, ikke i tilstrækkeligt omfang godtgør, at der er udsigt til den økonomiske skade, selskabet har påberåbt sig.
128 Da betingelserne for virkeliggørelse af den økonomiske skade ikke er tilstrækkeligt underbygget, kan de øvrige påståede skader, hvis opståen afhænger heraf, ikke anses for godtgjorte.
129 Det fremgår af ovenstående, at sagsøgeren ikke har bevist, at virksomheden vil lide alvorlig og uoprettelig skade, såfremt den begærede forholdsregel ikke anordnes.
130 Selv hvis det måtte lægges til grund, at sagsøgeren i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at virksomheden lider alvorlig og uoprettelig skade, såfremt gennemførelsen af den omtvistede beslutning ikke udsættes, skal Retten under alle omstændigheder foretage en interesseafvejning af dels sagsøgerens interesse i at få anordnet den foreløbige forholdsregel, der er fremsat begæring om, dels den offentlige interesse, der er i gennemførelsen af en beslutning, som Kommissionen har truffet i henhold til artikel 86, stk. 3, EF, interesserne hos den medlemsstat, som en sådan retsakt er rettet til, og interesserne hos tredjemænd, som er umiddelbart berørt af en eventuel udsættelse af den omtvistede beslutning (jf. i samme retning kendelsen i sagen CCE de la Société générale des grandes sources m.fl. mod Kommissionen, præmis 39, kendelse afsagt af Rettens præsident den 10.5.1994, sag T-88/94 R, Société commerciale des potasses et de l'azote og Entreprise minière et chemique mod Kommissionen, Sml. II, s. 263, præmis 44, kendelsen i sagen Union Carbide mod Kommissionen, præmis 36, og kendelsen i sagen Petrolessence og SG2R mod Kommissionen, præmis 51).
131 En sådan afvejning hælder mod en opretholdelse af den omtvistede beslutning.
132 Artikel 16 EF bekræfter ganske vist, at tjenesteydelser af almen økonomisk interesse har en plads blandt Den Europæiske Unions fælles værdier samt den rolle, de spiller med henblik på at fremme social og territorial samhørighed. Kommissionen har anerkendt denne plads og rolle i meddelelsen »Forsyningspligtydelser i Europa« (EFT 2001 C 17, s. 4).
133 Artikel 86, stk. 3, EF giver ikke desto mindre Kommissionen til opgave at påse, at medlemsstaterne overholder deres forpligtelser for så vidt angår offentlige virksomheder og virksomheder, som de giver særlige eller eksklusive rettigheder, og giver den udtrykkeligt kompetence til at opnå dette gennem direktiver eller beslutninger. Artikel 86, stk. 3, EF giver således Kommissionen kompetence til at fastslå, at en bestemt statslig foranstaltning er uforenelig med traktatens bestemmelser, og til at angive de foranstaltninger, som den stat, beslutningen er rettet til, skal træffe for at opfylde de forpligtelser, der følger af fællesskabsretten (Domstolens dom af 12.2.1992, forenede sager C-48/90 og C-66/90, Nederlandene m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 565, præmis 28, og Rettens dom af 8.7.1999, sag T-266/97, Vlaamse Televisie Maatschappij mod Kommissionen, Sml. II, s. 2329, præmis 34).
134 En procedure, der fører til vedtagelse af en beslutning i henhold til artikel 86, stk. 3, EF, er en procedure mod den berørte medlemsstat, og den ved afslutningen af denne procedure vedtagne beslutning er rettet til denne medlemsstat, i den foreliggende sag Den Italienske Republik (artikel 4). Den foreløbige forholdsregel, der er fremsat begæring om ved Retten, kan have alvorlige følger for rettigheder og interesser hos Den Italienske Republik, der dels ikke er part i sagen og dermed ikke har kunnet høres, og som dels ikke indleverede en begæring om udsættelse af gennemførelsen af den omtvistede beslutning inden for rammerne af sag C-102/01, som den anlagde ved Domstolen og efterfølgende hævede (jf. ovenfor, præmis 33 og 34). En sådan forholdsregel er således alene berettiget, såfremt sagsøgeren ikke kan udføre den opgave, virksomheden er blevet pålagt, uden at forholdsreglen anordnes. Der er imidlertid ikke ført bevis for, at gennemførelsen af den omtvistede beslutning udsætter sagsøgeren for en sådan situation.
135 Da betingelsen vedrørende uopsættelighed ikke er opfyldt, og da interesseafvejningen falder ud til fordel for, at den omtvistede beslutning ikke udsættes, kan den foreliggende begæring ikke tages til følge.
Afgørelse
Af disse grunde
bestemmer
RETTENS PRÆSIDENT
1) Det tillades Recapitalia Consorzio Italiano delle Agenzie di Recapitato Licenziatarie del Ministero delle Comunicazioni og TNT Post Groep NV at intervenere i sag T-53/01 R til støtte for Kommissionens påstande.
2) Begæringerne om fortrolighed, der er fremsat af Poste Italiane SpA og Kommissionen, tages til følge under sagen om foreløbige forholdsregler.
3) Begæringen om foreløbige forholdsregler tages ikke til følge.
4) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.