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Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1 Resolver (o, al menos, intentar resolver) un crucigrama, un jeroglífico u otra adivinanza forma parte de la vida cotidiana de los apasionados del género, al que se dedica incluso una «literatura» especializada; pero también es un modo de distraerse, de huir del aburrimiento o de la soledad. Eso explica la presencia de juegos y adivinanzas varias también en publicaciones no especializadas, a veces incluso en los periódicos. La posibilidad de alcanzar un premio, que cada vez acompaña en mayor medida a la solución correcta de dichos juegos, constituye, además, un indudable incentivo suplementario (de no poca importancia) de demostrar la habilidad en ese ámbito y, en primer lugar, de comprar periódicos que contengan tales juegos con premios.
En el origen del presente procedimiento se encuentra precisamente la posibilidad de ganar un premio que una revista semanal alemana, distribuida también en Austria, ofrece a los lectores que resuelvan correctamente los juegos que contiene. Puesto que esta posibilidad está prohibida por la normativa austriaca sobre la competencia desleal, el Handelsgericht Wien, ante el que está pendiente el procedimiento principal, pregunta al Tribunal de Justicia si el artículo 30 del Tratado se opone a la aplicación de una normativa nacional como la austriaca, que da lugar a una prohibición absoluta de la venta de publicaciones periódicas que contengan juegos y/o concursos con premios, incluso cuando hayan sido producidas y comercializadas legalmente en otros Estados miembros.
Por tanto, en supuestos como el que se acaba de describir, la posibilidad de resolver crucigramas y de seguir soñando con ganar un premio depende de la interpretación de las normas sobre la libre circulación de las mercancías que el Tribunal de Justicia proporcionará en el presente procedimiento.
Marco normativo y fáctico y cuestiones prejudiciales
2 Mediante la Ley de 1992, (1) el legislador austriaco llevó a cabo una profunda liberalización en materia de competencia, derogando, entre otras normas, las que prohibían a los comerciantes la concesión de premios y otras ventajas a los consumidores. Sin embargo, insertó simultáneamente en la Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Ley de competencia desleal; en lo sucesivo, «UWG») el artículo 9 bis, que, en la versión resultante de la modificación de 1993, impone específicamente, además de la prohibición más general de conceder a los consumidores premios sin contrapartida vinculados a la venta de bienes y servicios, la prohibición de proponer, anunciar y conceder premios sin contrapartida a los consumidores de publicaciones periódicas (punto 1 del primer apartado del artículo 9 bis). (2)
Hay que añadir aquí que el mismo artículo 9 bis prevé, en el punto 8 del apartado 2, que la prohibición de conceder regalos sin contrapartida no se aplica en aquellos casos en los que el regalo consista en la posibilidad de participar en un concurso en el que valor total de los premios sorteados no supere determinado importe; sin embargo, esta disposición aún no es aplicable, según su propio tenor, a la posibilidad, ofrecida por el periódico, de participar en un sorteo. (3) De ello se deduce que una publicación periódica que contenga juegos y/o concursos con premios infringe la normativa austriaca sobre competencia desleal.
3 Pasemos a los hechos. Heinrich Bauer Verlag (en lo sucesivo, «demandada»), empresa establecida en Alemania edita, entre otras publicaciones, la revista Laura, que produce en Alemania y comercializa también en Austria. Tal revista contiene juegos con premios que ofrecen a los participantes que los resuelvan correctamente la posibilidad de participar en un sorteo en el que los afortunados ganadores pueden obtener premios en metálico que oscilan entre 500 DM y 5.000 DM. Por ejemplo, el número de la revista al que se refiere el órgano jurisdiccional a quo (4) contiene un primer crucigrama que permite a los dos afortunados ganadores del sorteo ganar 500 DM, otro crucigrama cuyo precio único se eleva a 1.000 DM y, por último, un tercer juego que permite al ganador de sorteo obtener no menos de 5.000 DM.
Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH (en lo sucesivo, «demandante»), empresa establecida en Austria que comercializa el semanario Die Ganze Woche y el periódico diario Täglich Alles presentó ante el Handelsgericht Wien un recurso, basado precisamente en el artículo 9 bis de la UWG, en el que solicitaba que se condenara a la demandada a cesar en la venta en el territorio austriaco de publicaciones, como la revista Laura, que ofrecen a los lectores la posibilidad de participar en concursos dotados con premios.
4 Por entender que la normativa alemana sobre la competencia desleal no contiene ninguna disposición análoga a la del artículo 9 bis de la UWG (5) y que la prohibición de venta de publicaciones que resulta de la disposición controvertida puede afectar el comercio intracomunitario, el Handelsgericht Wien consideró necesario para dirimir el litigio plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Debe interpretarse el artículo 30 del Tratado CE en el sentido de que se opone a la aplicación de las disposiciones de un Estado miembro A, que prohíbe a una empresa domiciliada en el Estado miembro B vender también en el Estado miembro A la revista de publicación periódica editada en el Estado miembro B cuando, en la referida revista, se contienen concursos con premios o premios por resolver acertijos, que se organizan legalmente en el Estado miembro B?»
Aplicabilidad del artículo 30 del Tratado
5 Así, el Tribunal de Justicia debe determinar si la prohibición de comercializar una revista que contenga concursos con premios constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa en el sentido del artículo 30 del Tratado. Para ello había que comprobar, en primer lugar, si la normativa nacional controvertida cumple los requisitos para constituir una medida equivalente por poder, en palabras de la sentencia Dassonville, «obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario». (6)
Habida cuenta de que, aunque la medida controvertida es indistintamente aplicable a los productos nacionales y a los importados, prohíbe el acceso al mercado austriaco de revistas legalmente producidas y comercializadas en el Estado miembro de procedencia, parece ya a primera vista que se trata de una medida que puede obstaculizar el comercio intracomunitario y que, por tanto, está comprendida por la fórmula Dassonville.
6 Sin embargo, el Gobierno austriaco ha afirmado que la posibilidad de participar en un concurso con premios que ofrece un periódico a sus lectores, no es mas que un método de promoción de ventas y, por consiguiente, una medida relativa a las modalidades de venta y no a las características del producto. En estas circunstancias se trata, en opinión de este Gobierno, de una medida que, conforme a la nueva orientación en la materia, desarrollada por el Tribunal de Justicia a partir de la sentencia Keck y Mithouard, (7) no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado.
La Comisión, el Gobierno alemán y la demandada han afirmado, por el contrario, que los concursos con premios controvertidos forman parte del contenido de la revista y que, por consiguiente, la prohibición de venta de los periódicos que presenten estas características, tal y como resulta de la normativa nacional controvertida, afecta directamente al producto y no a las modalidades relativas a su venta. Por tanto, la jurisprudencia Keck y Mithouard no es, en su opinión, aplicable al presente asunto.
7 Llegados a este punto es oportuno recordar que en la sentencia Keck y Mithouard el Tribunal de Justicia confirmó la jurisprudencia Cassis de Dijon (8) recordando que, a falta de armonización de las legislaciones, el artículo 30 del Tratado prohíbe los obstáculos a la libre circulación de mercancías legalmente fabricadas y comercializadas en el Estado miembro de origen, procedentes de normas relativas a los requisitos que deben cumplir estas mercancías, como los que se refieren a su denominación, forma, dimensiones, peso, composición, presentación, etiquetado, acondicionamiento, y ello incluso cuando estas normas sean indistintamente aplicables a los productos nacionales e importados. Por tanto, en tal caso las medidas nacionales controvertidas sólo pueden justificarse por un objetivo de interés general que pueda prevalecer sobre las exigencias de la libre circulación de mercancías.
No obstante, en esta misma sentencia el Tribunal de Justicia precisó que «la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no es susceptible de obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros en el sentido de la jurisprudencia Dassonville [...] siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros». (9)
8 A la luz de esta distinción conviene, por tanto, determinar si la prohibición impuesta por la normativa austriaca sobre la competencia desleal constituye una medida relativa a los requisitos de la mercancía o, por el contrario, a las modalidades de venta de ésta. Pues bien, si, como afirma el Gobierno austriaco, la inserción de los concursos con premios en una revista constituye probablemente un método de promoción de ventas de la revista de que se trata, los concursos controvertidos y, por el mismo motivo, los premios ofrecidos, forman parte del contenido de la revista y, por tanto, se refieren directamente a la mercancía. Por consiguiente, aunque la prohibición controvertida sea general y no discriminatoria, no puede ser considerada una «modalidad de venta» en el sentido precisado por la jurisprudencia Keck y Mithouard.
A este respecto recordaré además que, cuando el Tribunal de Justicia tuvo que pronunciarse, con posterioridad a la sentencia Keck y Mithouard, sobre una prohibición de determinada forma de publicidad, contenida en el propio envoltorio del producto controvertido, afirmó que, «aunque sea indistintamente aplicable a todos los productos, una prohibición como la controvertida en el litigio principal, que afecta a la circulación en un Estado miembro de productos que lleven las mismas menciones publicitarias que las utilizadas legalmente en otros Estados miembros, puede obstaculizar el comercio intracomunitario. En efecto, puede obligar al importador a disponer de manera diferente la presentación de sus productos en función del lugar de comercialización previsto y, por consiguiente, a soportar gastos adicionales de acondicionamiento y de publicidad». (10)
9 El asunto que nos ocupa es, ciertamente, análogo al que acabo de recordar e ilustra bien, en mi opinión, por qué el Tribunal de Justicia, aun absteniéndose de proporcionar indicaciones más precisas, incluyó en el nuevo criterio jurisprudencial en la materia sólo «ciertas» y no todas las modalidades de venta. (11) Por otra parte, es útil poner de manifiesto que, también en la sentencia Keck y Mithouard, el Tribunal de Justicia precisó que cuando se cumplen los requisitos que ha enunciado, (12) «la aplicación de normativas de este tipo [relativas a las modalidades de venta] a la venta de productos procedentes de otro Estado miembro y conformes a las normas de este último Estado, no puede impedir su acceso al mercado o dificultarlo en mayor medida que dificulta el de los productos nacionales». (13)
No debe olvidarse que, en el presente asunto, la medida controvertida prohíbe el acceso al mercado de publicaciones que presenten las características de semanario Laura. Aunque se quisiera calificarla de modalidad de venta, sigue siendo una medida que, puesto que impide el acceso al mercado del producto controvertido, no está incluida en el ámbito de aplicación de la jurisprudencia Keck y Mithouard. Este análisis queda corroborado por la sentencia Alpine Investments, en la que el Tribunal de Justicia, ante la posibilidad de aplicar analógicamente los criterios utilizados en la sentencia Keck y Mithouard también al ámbito de los servicios, puso de relevancia precisamente el hecho de que, a diferencia de la sentencia Keck y Mithouard, la prohibición controvertida en ese asunto «condiciona directamente el acceso al mercado de los servicios en los demás Estados miembros. Por lo tanto, puede obstaculizar el comercio intracomunitario de los servicios». (14)
10 Por otra parte, un repaso de las medidas que el Tribunal de Justicia ha considerado hasta esta fecha como «modalidades de venta» que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado es significativo a este respecto. Además de la prohibición de reventa a pérdida examinada en la sentencia Keck y Mithouard, han sido consideradas de forma similar la prohibición de venta con un margen de beneficios extremadamente reducido, (15) normativas relativas a los horarios de apertura de los comercios (16) y de las estaciones de servicio, (17) la prohibición de venta de leche para lactantes fuera de las farmacias, (18) el sistema de venta al por menor de tabaco manufacturado, (19) la prohibición impuesta a las farmacias de hacer publicidad de productos parafarmecéuticos fuera de la oficina de farmacia, (20) la prohibición de publicidad televisada a favor de empresas del sector de la distribución. (21) Como puede comprobarse fácilmente, las medidas nacionales que acabo de enumerar no pueden «condicionar directamente el acceso al mercado» del producto de que se trata.
Por tanto considero, desde un punto de vista más general, que se puede afirmar razonablemente que sólo están excluidas del ámbito de aplicación del artículo 30 las medidas de carácter absolutamente general, por supuesto indistintamente aplicables, que no obstaculicen las importaciones y que pueden traducirse, a lo más, en una reducción (presunta y eventual) de las importaciones, lo cual sólo sería la consecuencia de una reducción también eventual de las ventas. Por otra parte, el propio Tribunal de Justicia no ha dejado de poner de manifiesto, o más bien ha exigido como requisito previo a la aplicación de tal criterio jurisprudencial, que «el hecho de que una legislación nacional pueda restringir, en general, el volumen de las ventas y, por consiguiente, el volumen de las ventas de productos procedentes de otros Estados miembros no basta para calificar a la legislación de que se trata de medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación». (22)
11 Volviendo a la medida controvertida en el presente asunto, señalaré por tanto que, aunque sea indistintamente aplicable, afecta directamente a la comercialización del producto de que se trata y fuerza al operador interesado a revisar la presentación y el contenido de este producto. A diferencia de lo que sucedía en el asunto Keck y Mithouard y en los asuntos posteriores en los que el Tribunal de Justicia se pronunció en un sentido análogo, se trata de una prohibición que no guarda ninguna relación con una eventual reducción de las importaciones a consecuencia de una disminución global más general de las ventas.
En definitiva, la medida de que se trata, al prohibir la importación de una revista que está diseñada de cierta forma y presenta determinadas características, equivale a una prohibición absoluta de importación de un producto determinado, al que se deniega pura y simplemente el acceso al mercado mientras conserve esa presentación y ese contenido. Por tanto, esta medida puede obstaculizar el comercio intracomunitario y, por ello, está ciertamente incluida, al menos en principio, en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado.
Sobre los motivos invocados para justificar la prohibición
12 Partiendo de la afirmación de que la medida controvertida, aunque sea indistintamente aplicable, puede obstaculizar los intercambios intracomunitarios, procede comprobar ahora si cabe afirmar que las justificaciones invocadas en el procedimiento para sustraer esta medida a la prohibición impuesta en el artículo 30 del Tratado tienen primacía respecto a las exigencias de la libre circulación de mercancías.
Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, (23) que los eventuales obstáculos al comercio intracomunitario que resulten, como en el presente asunto, de las disparidades entre normas nacionales deben aceptarse si las «exigencias imperativas» invocadas para justificar la medida nacional controvertida cumplen los tres requisitos siguientes: deben ser a) dignas de protección; b) adecuadas para alcanzar el objetivo perseguido, y c) proporcionadas y necesarias para la consecución de este objetivo, lo que sucede cuando no existen otras medidas que restrinjan menos los intercambios intracomunitarios.
13 Comenzaré señalando que, en el presente asunto, justificaciones, ciertamente, no faltan; en el procedimiento se han evocado e invocado más de una y puede que, incluso, demasiadas. Así, aparte de la protección del consumidor, de la lealtad de las transacciones comerciales y de la garantía del pluralismo de la prensa, se han mencionado exigencias relativas al orden público, como la lucha contra el crimen y el fraude fiscal, razones de protección de la salud, criterios de lucha contra las ludopatías y la salvaguardia de la moralidad pública.
Se trata de exigencias imperativas ya reconocidas como tales por la jurisprudencia y que, apenas es preciso repetirlo, son, por tanto, dignas de protección desde el punto de vista del Derecho comunitario. Considero, sin embargo, que cabe alimentar numerosas dudas (fundadas) respecto a la aptitud de algunas de ellas, aunque sólo sea desde el punto de vista del nexo causal, para justificar la medida nacional controvertida en el presente asunto. Por ello considero útil disipar algunas ambigüedades que han surgido a este respecto durante el procedimiento y limitar, en su caso, el abanico de justificaciones susceptibles de tenerse en cuenta en el presente asunto.
14 Desde este punto de vista no está de más recordar los motivos en que se basa la prohibición de comercialización de publicaciones que contengan juegos y/o concursos con premios, como se recogen expresamente en la exposición de motivos de la ley nacional en la materia. En efecto, la prohibición se motiva en estos términos: «Por lo que se refiere a las publicaciones periódicas, habrá que tener en cuenta el hecho de que una competencia intensa en la concesión de regalos, especialmente en forma de posibilidad de participar en sorteos, somete a los pequeños editores de periódicos o de revistas a enormes esfuerzos económicos, habida cuenta del número relativamente importante de periódicos y de revistas vendidas diariamente, semanalmente, etc., esfuerzos que podrían inducir a una competencia ruinosa. Conviene poner fin a esta tendencia en interés del pluralismo de la prensa. [...] existe el riesgo [...] de que el consumidor conceda más importancia a la posibilidad de ganancia que a la calidad de la publicación y que, de esta forma, se introduzca en la distribución de las mercancías un elemento poco serio en la medida en que el deseo de ganar por azar pasara a ser el motor de la cobertura de la necesidad.»
Por tanto, la prohibición de la venta de publicaciones periódicas que contengan juegos y/o concursos con premios parece haber tenido como finalidad esencial el mantenimiento del pluralismo de prensa (24) y, en menor medida, la protección de los consumidores y de la lealtad de las transacciones comerciales. Estas son, por tanto, las exigencias imperativas que eventualmente pueden justificar la prohibición controvertida; son, además, las únicas justificaciones invocadas por el Gobierno austriaco para defender la legalidad de esta prohibición desde el punto de vista de las normas del Tratado relativas a la libre circulación de las mercancías.
15 Como ya he indicado, en el procedimiento algunos de los Estados miembros que han presentado observaciones afirmaron, sin embargo, que, en la medida en que la prohibición controvertida se refiere a los juegos de azar, también está justificada por motivos relativos a la protección del orden público, de la salud y de la moralidad pública. En apoyo de esta tesis invocaron la sentencia Schindler, (25) en la que, recordaré, el Tribunal de Justicia declaró que lo dispuesto en el Tratado en relación con la libre prestación de servicios no se opone a una legislación nacional que prohíbe las loterías, habida cuenta de las razones de política social y de prevención del fraude que la justifican. En efecto, el Tribunal de Justicia ha señalado que, «habida cuenta del importe de la sumas que permiten reunir y de las ganancias que pueden ofrecer a los jugadores, sobre todo las que se organizan a gran escala, las loterías implican riesgos elevados de delito y de fraude. Además, constituyen una incitación al gasto que puede tener consecuencias individuales y sociales perjudiciales». (26)
No entiendo que este tipo de apreciación no se pueda trasladar al presente asunto. Las dos hipótesis -a saber, loterías a gran escala, por una parte, y juegos y/o concursos con premios, por otra parte- son, en mi opinión, difícilmente comparables puesto que en la segunda hipótesis se trata de juegos organizados a pequeña escala cuyas apuestas son menos importantes y que, en cualquier caso, forman parte del contenido de la publicación periódica de que se trate. (27) Por tanto, las preocupaciones de política social y de prevención del fraude fiscal en que se basó la sentencia Schindler no desempeñan ningún papel en el presente asunto puesto que no existe ninguna relación entre éstas y la prohibición controvertida. El silencio del legislador austriaco a este respecto es, por lo demás, revelador, e induce a excluir que se pueda tener en consideración «exigencias» ajenas a la motivación de la prohibición, tal y como se expone expresamente en la correspondiente ley.
En cualquier caso, no es fácilmente comprensible por qué la mera posibilidad de ganar un premio de 500 DM vinculada a la solución correcta de crucigramas impone la prohibición, en nombre de la lucha contra la delincuencia, de comercializar el periódico que contiene este juego. Tampoco puede otorgarse credibilidad a las justificaciones relativas a la protección de la salud desde el punto de vista de la lucha contra las ludopatías, o a la moralidad pública, en la medida en que se trata de un vicio socialmente reprobable. Abstracción hecha de cualquier otra consideración, baste observar a este respecto que los mismos Estados que han invocado estas «catástrofes sociales» conocen de hecho, además de las loterías a gran escala, también sistemas de sorteos instantáneos, de tarjetas de «rasque y gane» o similares, y no parece que, en relación con estos juegos, se preocupen mucho por combatir la «pasión por el juego». (28)
16 Considero necesario hacer otra observación sobre la incidencia de la sentencia Schindler en el asunto que nos ocupa. Las particularidades de las loterías y, en general, de los juegos de azar, han hecho al Tribunal de Justicia afirmar que «las autoridades nacionales dispongan de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que implican la protección de los jugadores y, más en general, habida cuenta de las particularidades socioculturales de cada Estado miembro, la protección del orden social, tanto en lo que se refiere a las modalidades de organización de las loterías y al volumen de las apuestas, como a la afectación de los beneficios que reportan. Ante esta circunstancias, las autoridades nacionales deben apreciar no sólo si es necesario restringir las actividades de las loterías sino también prohibirlas, siempre que dichas restricciones no sean discriminatorias». (29) En otros términos, el Tribunal de Justicia, aun teniendo debidamente en cuenta la aptitud de la prohibición controvertida para alcanzar los objetivos perseguidos, consideró que la especificidad de los juegos de azar justifica la atribución a los Estados miembros de una facultad de apreciación amplia en la materia, con la consecuencia de que deja de ser necesario, siempre que se trate de medidas no discriminatorias, comprobar su proporcionalidad desde el punto de vista de la existencia de medidas que sean menos restrictivas para los intercambios y adecuadas para garantizar la consecución de los mismos objetivos: por consiguiente, no procedió a un examen de proporcionalidad riguroso.
Habida cuenta de las diferencias ya mencionadas entre las grandes loterías y los concursos con premios vinculados a la solución de crucigramas y que formen parte del contenido de una publicación periódica, considero que, en el presente asunto no es posible dejar una facultad de apreciación tan amplia al legislador nacional. Por otra parte estoy convencido de que la solución adoptada en la sentencia Schindler está y debe quedar razonablemente circunscrita a las características específicas de este asunto. Es evidente que, en el caso contrario, esto es, si esa solución se considerara válida para cualquier juego calificado de juego de azar, entendiendo por esta expresión todo premio atribuido por sorteo independientemente de su magnitud y de la envergadura del juego, esto es, también para el supuesto que nos ocupa, se abriría una brecha peligrosa y completamente injustificada respecto al ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado. Hay que recordar que las eventuales restricciones a estas libertades tienen carácter excepcional y, en cuanto a tal, deben interpretarse estrictamente y, por tanto, estar sometidas a un riguroso control de proporcionalidad.
17 Una vez dicho esto, puedo pasar al examen de la proporcionalidad de la medida controvertida en relación con las «exigencias imperativas» pertinentes en el presente asunto, como las que fueron expresamente formuladas al adoptarla, esto es, la protección de los consumidores y la lealtad de las transacciones comerciales así como el mantenimiento del pluralismo de la prensa.
Protección de los consumidores y lealtad de las transacciones comerciales
18 Se ha afirmado, por una parte, que el consumidor podría verse atraído más por el juego y la consecuente expectativa de ganancia que por la calidad de la revista; por otra parte, y precisamente por esto, quedarían falseadas las condiciones de competencia desde el punto de vista de la lealtad de las transacciones comerciales. Además, el consumidor podría verse inducido a error en cuanto al precio real del producto. En otras palabras, la posibilidad de ganar un premio desviaría la atención del consumidor y produciría la consecuencia de falsear las condiciones de una competencia basada en la competitividad, que debe descansar en la calidad y el valor del producto.
La legalidad de las restricciones a los intercambios derivadas de normativas como la controvertida ha sido, se dice, confirmada en la sentencia Oosthoek's Uitgeversmaatschappij, (30) en la que el Tribunal de Justicia afirmó que «ofrecer regalos en metálico como medio de promoción de ventas puede inducir a error a los consumidores respecto a los precios reales de los productos y falsear las condiciones de una competencia basada en la competitividad. Consiguientemente, una normativa que, por ese motivo, restrinja o incluso prohíba tales prácticas comerciales puede contribuir a la protección de los consumidores y a la lealtad de las transacciones comerciales».
19 Conviene observar en primer lugar que la referencia a la sentencia Oosthoek's Uitgeversmaatschappij sólo es pertinente parcialmente. En efecto, en ese asunto la controversia se refería a una prohibición general de ofrecer regalos en metálico; en el presente asunto se trata, por el contrario, de una prohibición que se refiere únicamente a las publicaciones periódicas y no también a otros tipos de publicaciones o comunicaciones dirigidas al público: de hecho, los juegos y/o concursos con premios están autorizados en determinadas circunstancias, (31) cuando están vinculados a la venta de productos distintos de las publicaciones periódicas. Esta circunstancia es ya, por sí sola, apta para hacer la exigencia en la que se basa este tipo de justificación menos «imperativa» de lo que ha sido afirmado, puesto que no cabe admitir, a falta de elementos distintivos, que el consumidor merezca protección únicamente en la compra de publicaciones periódicas y no en la de otros productos.
A continuación, aunque sea cierto que ofrecer un regalo en metálico podría inducir a pensar que éste es gratuito y por ese mismo motivo inducir a error en cuanto al precio real del producto que se desea comprar, no considero que pueda decirse lo mismo respecto a la compra de una publicación periódica que contiene crucigramas. A este respecto es útil recordar que los consumidores contemplados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para proporcionarles una protección adecuada en relación con los comportamientos que pueden inducirles a error o incluso perjudicarles, son los consumidores medios, es decir, los «consumidores razonablemente informados». (32) En mi opinión estos consumidores difícilmente pueden ser inducidos a error sobre el precio real de una publicación por el mero hecho de que éste contenga juegos con premios y, con más motivo, cuando se trata, como el presente asunto, de una publicación semanal de entretenimiento, cuya vocación esencial es constituir un medio de distracción y diversión.
20 En realidad, el motivo de la prohibición controvertida consiste, como se deduce de su exposición de motivos, en evitar que el consumidor se vea influido en la compra de periódicos por la posibilidad de ganar un premio, en la medida en que esta actitud tiene repercusiones negativas sobre los pequeños editores que, normalmente, no pueden permitirse ofrecer la misma posibilidad. En estas circunstancias, es obligado admitir que tanto la protección de los consumidores como la lealtad de las transacciones comerciales constituyen objetivos que revisten importancia no de forma autónoma sino en relación con el del mantenimiento del pluralismo de la prensa.
El mantenimiento del pluralismo de la prensa
21 Dado que el Tribunal de Justicia ha incluido la salvaguardia del pluralismo entre los motivos de interés general que pueden justificar restricciones a la libre prestación de servicios, (33) es lógico, habida cuenta especialmente del paralelismo entre las mercancías y los servicios, que se trata de una exigencia que también merece protección en relación con el asunto que nos ocupa.
Queda por resolver la cuestión de si la prohibición controvertida es efectivamente necesaria para garantizar el pluralismo de la prensa y si, para alcanzar este objetivo, no existen medidas menos restrictivas de los intercambios intracomunitarios.
22 Diré, para empezar, que si la presencia en el mercado austriaco de publicaciones periódicas como el semanario Laura pudiera efectivamente provocar, por razón de los juegos con premios que contiene, un desplazamiento del interés de los consumidores hacia estas publicaciones, y ello en detrimento de los pequeños editores austriacos, habría que concluir, sin más, que la medida controvertida es necesaria para el mantenimiento del pluralismo.
Por el contrario, esta medida debería considerarse no necesaria si resultara que los juegos con premios no constituyen una incitación a la compra que provoca un desplazamiento de los consumidores hacia este tipo de periódicos y/o esos juegos no influyen de forma alguna, debido al público al que van dirigidos y a las distintas necesidades a las que responden, en la venta de periódicos nacionales producidos por pequeños editores. En efecto, si el objetivo de la medida de que se trata consiste, como se indica en la motivación citada anteriormente, en evitar que los pequeños editores de periódicos y revistas se vean expuestos a una competencia ruinosa, que pueda poner en peligro el pluralismo de la prensa, es obvio que esta finalidad no puede alcanzarse, ciertamente, imponiendo a los editores de los Estados miembros la obligación de no comercializar en el territorio austriaco periódicos que, aunque contengan juegos con premios, evidentemente no compiten con los producidos por los pequeños editores nacionales, es decir, cuando estos últimos no están expuestos al riesgo de verse excluidos del mercado o de sufrir una reducción sensible de su cuota de mercado.
23 En estas circunstancias, considero que no puede afirmarse a priori la aptitud de la medida controvertida para garantizar la consecución del objetivo perseguido, sino que dicha afirmación presupone un análisis de hechos, que deberá efectuarse basándose en datos relativos al mercado de la prensa en Austria. En particular deberá tenerse en cuenta las cuotas de mercado de cada editor o grupo editorial y la evolución de las mismas, el mercado del producto relevante y, por tanto, de su grado de substitución posible, a los ojos del consumidor, para periódicos que, a primera vista, responden a necesidades completamente diferentes (34) y, por último, las consecuencias sufridas por las pequeñas empresas de prensa debido a la venta en territorio austriaco de publicaciones como el semanario Laura.
No corresponde al Tribunal de Justicia proceder a este examen habida cuenta, por lo demás, de que no dispone de elementos suficientes para ello. (35) Por consiguiente, corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar no sólo si estos periódicos constituyen efectivamente, a causa de los juegos con premios que contienen, una incitación a la compra que pueda orientar la elección de los consumidores, (36) y también, en cualquier caso, si compiten con productos de pequeñas empresas nacionales o con periódicos análogos de «entretenimiento» publicadas por grandes grupos de prensa. En este último caso es evidente que la medida controvertida no podrá considerarse necesaria para el mantenimiento del pluralismo de la prensa austriaca.
24 Añadiré, para el supuesto de que esta medida sea, no obstante, considerada necesaria para la observancia de la exigencia de que se trata, que también es proporcionada, habida cuenta de la inexistencia de medios menos restrictivos para los intercambios, aptos para garantizar el mismo resultado. A este respecto, considero desprovista de fundamento la alegación, que también se formuló en el procedimiento, conforme a la cual la medida es desproporcionada en cuanto que el editor alemán podía disponer que la participación en los juegos contenidos en la publicación de que se trata no está abierta a los lectores de Austria o, de forma más general, en los Estados miembros en los que están prohibidos estos juegos: y ello gracias a una «advertencia» en este sentido que podría figurar en el periódico, esto es, sin implicar gastos suplementarios o la necesidad de una elaboración diferenciada en función del Estado en el que la publicación debe comercializarse.
De hecho, esta solución, que indudablemente podría constituir una opción del operador afectado o, mejor dicho, una eventual reacción suya, para continuar comercializando la revista Laura en territorio austriaco, a una sentencia del Tribunal de Justicia que confirmara la legalidad de la medida controvertida en relación con la circulación de las mercancías, no se refiere a la proporcionalidad de la medida austriaca. Esta, recordaré, prohíbe la comercialización de publicaciones periódicas que contengan juegos dotados de premios precisamente porque ofrecen la posibilidad de ganar un premio y no porque contengan juegos. En definitiva, si la revista Laura no hubiera brindado esta posibilidad también a los lectores de Austria, el Tribunal de Justicia no habría debido pronunciarse sobre la prohibición controvertida.
25 Una última observación. En el procedimiento se mencionó varias veces el hecho de que los propios periódicos austriacos ofrecen la posibilidad de ganar premios. (37) En opinión de la Comisión, tal situación se debe a la jurisprudencia del Oberster Gerichtshof austriaco conforme a la cual la prohibición controvertida sólo se aplica cuando la posibilidad de participar en un juego con premios es una incitación a la compra, una atracción irresistible para el consumidor. (38)
Puesto que, en mi opinión, es necesario en cualquier caso que el órgano jurisdiccional verifique, para pronunciarse sobre la necesidad de la medida controvertida, si la presencia de juegos con premios constituye efectivamente una incitación a la compra, entiendo que no hay nada que añadir a este respecto. No obstante, hay que señalar que la aplicación del artículo 9 bis de la UWG debe ser la misma tanto para las publicaciones nacionales como para las importadas. En efecto, si no fuera así, la medida controvertida o, mejor dicho, su aplicación en la práctica sería discriminatoria y, por tanto, no podría justificarse en ningún caso por la exigencia de garantizar el pluralismo de la prensa.
En otras palabras, si el órgano jurisdiccional nacional debiera declarar que, de hecho, los periódicos austriacos pueden brindar libre y legalmente al público lo que está excluido para los periódicos de otros Estados miembros, el problema ya estaría resuelto ya que se trataría de un obstáculo discriminatorio a los intercambios y, como tal, injustificable, tanto basándose en las exigencias imperativas a que se refiere la jurisprudencia «Cassis de Dijon» como en el artículo 36 del Tratado, por no cumplirse los requisitos allí enunciados formalmente.
Sobre el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
26 Aunque no sea objeto de una cuestión específica del órgano jurisdiccional a quo, opino que el problema de la compatibilidad de la normativa nacional en relación con el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «Convenio»), que ha sido mencionado en el procedimiento, merece una respuesta por parte del Tribunal de Justicia. Y ello, bien entendido, en el supuesto de que éste llegara a la conclusión de que la normativa controvertida puede justificarse basándose en las exigencias imperativas que acabo de examinar.
En efecto, la jurisprudencia en la materia ha declarado claramente que el control del Tribunal de Justicia no sólo se refiere a los actos adoptados por las Instituciones comunitarias en el ejercicio de sus funciones y a los actos adoptados por los Estados miembros en aplicación de un acto comunitario y/u otros tipos de comportamientos eventuales del ejecutivo nacional, sino también a las justificaciones alegadas por un Estado miembro respecto a una medida nacional que, en otro caso, sería incompatible con el Derecho comunitario. (39) El hecho de que la observancia de los derechos fundamentales deba figurar necesariamente entre los requisitos que el Estado miembro invoca par justificar la medida nacional controvertida es, por lo demás, fácilmente explicable: si no fuera así, podría haber una violación de estos derechos autorizada por el Derecho comunitario y avalada por el Tribunal de Justicia.
27 Ahora bien, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido, como motivo de interés general digno de protección, el mantenimiento del pluralismo en el sector de la prensa audiovisual, y ello, precisamente, porque se trata de un valor vinculado a la libertad de expresión a la que se refiere el artículo 10 del Convenio. (40) A primera vista la compatibilidad de la justificación invocada con el artículo 10 del Convenio podría parecer evidente. (41)
Es cierto que, en el presente asunto, concurren dos derechos protegidos ambos por la misma disposición: por una parte, la libertad de prensa que debe reconocerse, en principio, a cada operador del sector y, como otra cara muy importante de la misma medalla, la libertad del público de obtener toda clase de información y de ideas; por otra parte, el mantenimiento del pluralismo de la prensa en una sociedad democrática. En estas circunstancias, la observancia del artículo 10 del Convenio exige conciliar, en la medida de lo posible, dos intereses tan fundamentales como la libertad de prensa y el mantenimiento del pluralismo, que, evidentemente, podría peligrar en caso de una concentración excesiva de los medios de información en manos de unos pocos. (42)
28 Una vez dicho esto recordaré, en primer lugar, que la libertad de prensa no puede limitarse en nombre de una «necesidad social imperiosa», (43)
correspondiente a una de las necesidades expresamente contempladas en el apartado 2 del artículo 10 del Convenio. (44) Añadiré que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos es absolutamente clara en el sentido de que el artículo 10 garantiza incluso el «discurso comercial» o, si se prefiere, el uso comercial de la libertad de expresión. (45) No obstante, en tal caso el Tribunal de Justicia ejerce un control de proporcionalidad menos riguroso puesto que considera que los Estados miembros tienen, en esta materia, una facultad de apreciación más amplia. (46)
Por otra parte y por lo que se refiere al pluralismo de la información, el Tribunal de Estrasburgo ha reconocido que, aunque tal exigencia no esté expresamente prevista en el apartado 2 del artículo 10 del Convenio como excepción a la libertad de expresión, se trata de hecho de un objetivo que es, en sí, legítimo y, por tanto, puede permitir una injerencia del Estado, a condición de que esté prevista por la ley y sea necesaria en una sociedad democrática. (47) En otras palabras, la existencia del pluralismo de la información permite ciertas limitaciones a la libertad individual de expresión y de información, a condición, no obstante, de que sean necesarias y proporcionadas al objetivo perseguido.
29 Dicho esto y habida cuenta especialmente de la importancia concedida por el Tribunal de Estrasburgo a dos de los valores aquí controvertidos, he llegado a la conclusión de que la prohibición de comercializar publicaciones periódicas que contienen juegos con premios no es contraria a la obligación de garantizar la libertad de expresión y, por ende, es conforme al artículo 10 del Convenio, pero sólo en los límites en que es efectivamente necesaria y proporcionada a la consecución del mantenimiento del pluralismo de la prensa. Estos límites, debo repetir, son los que he trazado en el marco del examen riguroso de la adecuación y proporcionalidad de la medida controvertida en relación con la exigencia imperativa de que se trata. (48)
Conclusión
30 Habida cuenta de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda en estos términos a la cuestión planteada por el Handelsgericht Wien:
«El artículo 30 del Tratado CE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicación de una normativa nacional que impide la importación de periódicos legalmente producidos y comercializados en otro Estado miembro por el hecho de que contengan acertijos y/o juegos con premios, a condición de que esta normativa sea necesaria y proporcionada para satisfacer exigencias imperativas, en el presente asunto el mantenimiento del pluralismo de la prensa. A este respecto, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar, a la luz de los datos relativos al mercado nacional de la prensa, si una publicación que presenta estas características compite con publicaciones análogas de entretenimiento editadas por grandes grupos de prensa o con estos productos de pequeños editores y si, en el segundo supuesto, ello equivale a una incitación a la compra en detrimento de los pequeños editores.»
(1) - Se trata de la Ley nº 1922/147 sobre la «desregularización de la competencia».
(2) - El artículo 9 bis, tal y como quedó insertado en la UWG con la ya citada Ley nº 1992/147, fue modificado un año más tarde, mediante la Ley nº 1993/227, precisamente en el sentido de excluir cualquier posibilidad de conceder premios sin contrapartida o de organizar concursos y/o juegos con premios vinculados a la venta de periódicos.
(3) - Más concretamente, el primer apartado del artículo 9 bis no es aplicable cuando el regalo consiste «en la posibilidad de participar en concursos y sorteos en los que el valor de cada papeleta resultante de la suma total de los premios sorteados en relación con en número de papeletas distribuidas no supere 5 ÖS y el valor total de los premios sorteados no supere 300.000 ÖS». La posibilidad de juegos y/o concursos con premios está, por tanto, admitida, en los límites citados, tanto en la venta de servicios como en la venta de productos que no sean periódicos.
(4) - Se trata del nº 9, de 22 de febrero de 1995. Los números siguientes de la publicación están elaborados de forma análoga, tanto por lo que se refiere al tipo de juego como a los premios ofrecidos.
(5) - Conforme al artículo 1 de la Ley alemana de competencia desleal, sólo está prohibida la venta de publicaciones periódicas con regalos si, en el caso concreto, atenta, por algún motivo, contra la moral y las buenas costumbres. Por el contrario, estos concursos dotados de premios se admiten cuando, como sucede en el presente asunto, forman parte de la sección de pasatiempos de la publicación.
(6) - Sentencia de 11 de julio de 1974, Dassonville (8/74, Rec. p. 837), apartado 5.
(7) - Sentencia de 24 de noviembre de 1993 (asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91_Rec. p. I-6097). En el mismo sentido véase recientemente la sentencia de 20 de junio de 1996 Semeraro Casa Uno y otros (C-418/93, C-419/93, C-420/93, C-421/93, C-460/93, C-461/93, C-462/93, C-464/93, C-9/94, C-10/94, C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 y C-332/94, Rec. p. I-2975).
(8) - Sentencia de 20 de febrero de 1979, «Cassis de Dijon», Rewe (120/78, Rec. p. 649).
(9) - Sentencia Keck y Mithouard, citada en la nota 7, apartado 16; el subrayado es mío.
(10) - Sentencia de 6 de julio de 1995, Mars (C-470/93, Rec. p. I-1923), apartado 13.
(11) - En las conclusiones que presenté en el asunto en el que recayó la sentencia de 15 de diciembre de 1993, Hünermund y otros (C-292/92, Rec. p. I-6787), señalé además que, entre las medidas relativas a las modalidades de venta, merecen un examen especial las relativas a los métodos de venta o de promoción de ventas, en la medida en que, en determinadas circunstancias, pueden incidir efectivamente de una forma más caracterizada y específica sobre las importaciones y, por consiguiente, constituir, en definitiva, un obstáculo a la circulación intracomunitaria de los productos (loc. cit., puntos 16 a 18 y, más especialmente, punto 22 de dichas conclusiones).
(12) - El Tribunal de Justicia se refiere a los requisitos, enunciados en el apartado 16 de esta misma sentencia, antes citada (vide supra, punto 8), que se requieren para que una normativa nacional relativa a las modalidades de venta quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado
(13) - Sentencia Keck y Mithouard, citada en la nota 7, apartado 17; el subrayado es mío.
(14) - Sentencia de 10 de mayo de 1995 (C-384/93, Rec. p. I-1141), apartado 38. En la misma óptica hay que inscribir la sentencia de 15 de diciembre de 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I-4921), apartados 92 a 104. En esta sentencia, recordémoslo, el Tribunal de Justicia consideró contrarias al régimen de libre circulación de personas normativas como las que regulan las transferencias de una federación a otra, que «condicionan directamente el acceso de jugadores al mercado de trabajo en los demás Estados miembros» (apartado 103).
(15) - Sentencia de 11 de agosto de 1995, Belgapom (C-63/94, Rec. p. I-2467), apartados 12 y 15.
(16) - Sentencia de 2 de junio de 1994, Punto Casa y PPV (asuntos acumulados C-69/93 y C-258/93, Rec. p. I-2355), apartados 12 y 15, y sentencia Semeraro Casa Uno y otros, citada en la nota 7, apartados 12 y 13.
(17) - Sentencia de 2 de junio de 1994, Tankstation 't Heukske y Boermans (asuntos acumulados C-401/92 y C-402/92, Rec. p. I-2199), apartados 12, 15 y 18.
(18) - Sentencia de 29 de junio de 1995, Comisión/Grecia (C-391/92, Rec. p. I-1621), apartados 13 a 18.
(19) - Sentencia de 14 de diciembre de 1995, Banchero (C-387/93, Rec. p. I-4663), apartados 36 y 37.
(20) - Sentencia Hünermund y otros, citada en la nota 11, apartados 20 a 23.
(21) - Sentencia de 9 de febrero de 1995, Leclerc-Siplec (C-412/93_Rec. p. I-179), apartados 21 a 24.
(22) - Sentencia Semeraro Casa Uno y otros, citada en la nota 7, apartado 24. En el mismo sentido véase la sentencia Keck y Mithouard, citada en la nota 7, apartado 13.
(23) - Véanse, especialmente, las sentencias Cassis de Dijon, citada en la nota 8, apartado 8, y, como más reciente, la sentencia de 26 de noviembre de 1996, Graffione (C-313/94_Rec. p.I-6039), apartado 17.
(24) - Recordemos además que el propio Verfassungsgerichtshof austriaco confirmó la constitucionalidad del artículo 9 bis de la UWG precisamente debido a que la prohibición impuesta en esta disposición es necesaria para mantener el pluralismo de la prensa (sentencia de 11 de marzo de 1994, ÖBl 1994, p. 151).
(25) - Sentencia de 24 de marzo de 1994 (C-275/92, Rec. p. I-1039).
(26) - El Tribunal de Justicia añadió que «sin que esta razón pueda considerarse en sí misma una justificación objetiva, cabe destacar que las loterías pueden participar significativamente en la financiación de actividades filantrópicas o de interés general como obras sociales, obras benéficas, el deporte o la cultura» (apartado 60, el subrayado es mío).
(27) - Otra cosa sería sólo en el caso de que el periódico estuviera elaborado sobre la lotería, es decir, si sirviera de pretexto para organizar una lotería a gran escala y de grandes dimensiones, especialmente en relación con la magnitud de las cantidades en juego. Ahora bien, evidentemente éste no es el caso que nos ocupa.
(28) - Aun suponiendo que el juego represente, como afirma el gran filósofo Benedetto Croce, un impuesto que grava a los tontos, no creo que la innegable utilidad para el Estado de tal impuesto pueda justificar que se le combata cuando las ganancias obtenidas en él no revierten en el Estado del jugador, sino en otro Estado o, como sucede en el presente asunto, en otro sujeto.
(29) - Sentencia Schindler, citada en la nota 25, apartado 61.
(30) - Sentencia de 15 de diciembre de 1982 (286/81, Rec. p. 4575), apartado 18.
(31) - Vide supra, punto 2 y, más particularmente, nota 3.
(32) - Esta es, por ejemplo, la expresión utilizada en la sentencia Mars, citada en la nota 10, apartado 24. Desde este punto de vista no considero que la tesis del Gobierno portugués según la cual el consumidor podría verse incitado a comprar cientos de ejemplares de la misma revista para aumentar sus posibilidades de ganar el sorteo, requiere comentarios particulares. Una persona que compra cientos de ejemplares de una misma revista y resuelve cientos de veces el mismo crucigrama necesita, en mi opinión, otro tipo de protección. Además, haciendo abstracción de cualquier otra consideración, esta misma persona podría comprar también cien billetes de una misma lotería o incluso, diariamente, numerosos cupones de «rasque y gane» o de otros juegos similares, que, sin embargo, no están prohibidos en absoluto.
(33) - Véase, por ejemplo, la sentencia de 25 de julio de 1991, Comisión/Países Bajos (C-353/89, Rec. p. I-4069), en la que el Tribunal de Justicia afirmó que «el mantenimiento del pluralismo [...] está relacionado con la libertad de expresión, protegida por el artículo 10 del Convenio de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que figura entre los derechos fundamentales garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario» (apartado 30). En ese mismo sentido ya se expresaba la sentencia de 14 de mayo de 1974, Nold/Comisión (4/73, Rec. p. 491), apartado 13.
(34) - A este respecto señalaré que, aunque es cierto que, como ha afirmado la Comisión, no se puede distinguir entre publicaciones de opinión y publicaciones de entretenimiento y que el pluralismo no debe mantenerse sólo respecto a las primeras, también es cierto que, en principio, un semanario como Laura sólo puede competir con publicaciones del mismo género, pero evidentemente no con la prensa local, los diarios de opinión o la prensa deportiva.
(35) - De hecho el Gobierno austriaco se limitó en la vista a afirmar que en Austria existe un problema de concentración de la prensa en manos de unos pocos operadores y que, a principio de los años noventa, la cuota de mercado del principal grupo de prensa austriaco equivalía al 50 %, que descendió a continuación al 40 %. Sin embargo, no resulta claro si esta regresión se debió a un aumento de la cuota del mercado de las pequeñas empresas nacionales o, por el contrario y precisamente, a la presencia de publicaciones procedentes de otros Estados miembros.
(36) - Se
trata por tanto de determinar si la existencia de juegos con premios constituye el elemento decisivo para la compra de determinado periódico, independientemente de las características de éste, es decir, en el presente asunto, a las de una revista de «entretenimiento». En otras palabras, el consumidor que decide comprar un semanario como Laura ¿compraría indistintamente, siempre que se le ofrezca la posibilidad de ganar un premio, también una publicación deportiva, de información, literaria o científica? o, por el contrario, ¿compraría en cualquier caso una revista de «entretenimiento», eligiendo de entre ellas en función de sus preferencias, que pueden verse influidas por la presencia de juegos con premios, pero también por una portada particularmente atractiva o incluso por otros elementos?
(37) - Por ejemplo, la revista Täglich Alles, editada por la demandante en el procedimiento principal, ofrece la posibilidad de ganar discos compactos a quien adivine el título de una película (véase el número de 25 de enero de 1996). Por su parte, la revista News anuncia la posibilidad de participar en sorteos que permiten ganar, rellenando y enviando el boletín de participación que contiene la propia revista, un coche de la marca Nissan (véase, por ejemplo, el nº 1, de 4 de enero de 1996).
(38) - Véanse, por ejemplo, las sentencias del Oberster Gerichtshof (OGH) de 9 de mayo de 1995, relativa a los «vuelos gratuitos» (WBl. 1995, p. 466), y de 22 de marzo de 1994, sobre la «jornada gratuita» (Öbl. 1994, p. 166).
(39) - Véase, a este respecto, la sentencia de 18 de junio de 1991, ERT (C-260/89, Rec. p. I-2925). En efecto, en esta sentencia el Tribunal de Justicia precisó que, «cuando un Estado miembro invoca los artículos 56 y 66 para justificar una normativa que puede obstaculizar el ejercicio de la libre prestación de servicios, esta justificación, prevista por el Derecho comunitario, debe interpretarse a la luz de los principios generales del Derecho y especialmente de los derechos fundamentales. De este modo la normativa nacional de que se trata no podrá acogerse a las excepciones establecidas por los artículos 56 y 66 más que si es conforme a los derechos fundamentales cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia» (apartado 43). Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declaró que «en semejante caso compete al Juez nacional y, en su caso, al Tribunal de Justicia, apreciar la aplicación de dichas disposiciones, teniendo en cuenta todas las normas del Derecho comunitario, incluida la libertad de expresión, consagrada por el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, en cuanto principio general del derecho cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia» (apartado 44). Evidentemente, las mismas consideraciones se aplican también a las exigencias invocadas para justificar medidas nacionales que obstaculizan los intercambios de mercancías.
(40) - Vide supra, nota 33.
(41) - En este sentido véase, por lo demás, la sentencia ya mencionada del Verfassungsgerichtshof austriaco (citada en la nota 24), que señala que los medios de información no son sólo una mercancía, sino también un elemento esencial de formación de la opinión. Un legislador que se esfuerza, mediante medidas de prohibición de determinadas formas de publicidad, en asegurar la supervivencia de las pequeñas empresas de prensa no sólo garantiza el respeto de la Constitución austriaca, sino también el del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
(42) - En este sentido, véase el informe de la Comisión Europea de Derechos del Hombre en el asunto De Geïrllustreerde Pers NV/Países Bajos, DR 8, p. 5.
(43) - Véanse las sentencias Sunday Times I (26 de abril de 1979, A nº 30), Barthold/República Federal de Alemania (25 de marzo de 1985, A nº 90) y Lingens/Austria (8 de julio de 1986, A nº 103).
(44) - Esta disposición, recordémoslo, establece que el ejercicio de las libertades que garantiza «podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la Ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial».
(45) - En este sentido véase, por ejemplo, la sentencia de 28 de marzo de 1990, Groppera Radio AG/Suiza, A nº 173. En respuesta a la alegación del Gobierno demandado, que expresaba sus dudas en cuento a la posibilidad de invocar el artículo 10 en relación con programas que contuvieran esencialmente música ligera y mensajes publicitarios, el Tribunal de Estrasburgo precisó que el apartado 1 del artículo 10 se aplica «sin que haya que distinguir según el contenido de los programas» (véanse, especialmente los considerandos 54 y 55). En el mismo sentido véase también la sentencia de 20 de noviembre de 1989, Markt Int. Verlag y Klaus Beermann/República Federal de Alemania, A nº 165, en el que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no admitió el principio conforme al cual el ámbito de aplicación del artículo 10 se limita a las declaraciones de carácter artístico, religiosos, científico, político o político económico y no incluye
«declaraciones o actitudes comerciales con objeto de promover intereses económicos».
(46) - Véase la sentencia Markt Int. Verlag y Klaus Beermann/República Federal de Alemania, citada en la nota anterior.
(47) - Véase, en este sentido, la sentencia de 24 de noviembre de 1993, Informationsverein Lentia y otros/Austria, A nº 276. En esta sentencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que el pluralismo de la información constituye un valor esencial en una sociedad democrática y que, por tanto, puede dar lugar a una limitación de la libertad de expresión. No obstante, no siguió la tesis del Gobierno demandado conforme a la cual el monopolio de la televisión es un medio apropiado y necesario para garantizar el pluralismo y especialmente, la calidad y el equilibrio de programas y opiniones. Por el contrario, puso de manifiesto que el pluralismo de la información está normalmente garantizado por la competencia y que, en cualquier caso, un monopolio tan rígido como el controvertido en ese asunto era inadmisible.
(48) - Vide supra, puntos 21 a 25.