62023CC0581
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
LAILA MEDINA
föredraget den 9 januari 2025 (
1
)
Mål C‑581/23
Beevers Kaas BV
mot
Albert Heijn België NV,
Koninklijke Ahold Delhaize NV,
Albert Heijn BV,
Ahold België BV
Intervenient:
B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono
(begäran om förhandsavgörande från Hof van beroep te Antwerpen (Appellationsdomstolen i Antwerpen, Belgien))
”Begäran om förhandsavgörande – Konkurrens – Avtal, beslut och samordnade förfaranden – Artikel 101.3 FEUF – Vertikala avtal – Förordning (EU) nr 330/2010 – Undantag – Artikel 4 b i) – Särskilt allvarliga begränsningar – Undantag – Ensamåterförsäljaravtal – Villkor – Förbud mot aktiv försäljning i det exklusivt tilldelade området – Villkor om parallellt åläggande – Begreppet ’avtal’ – Bevis på leverantörens och dess köpares gemensamma vilja – Avsaknad av aktiv försäljning av övriga köpare i ensamåterförsäljarens exklusivt tilldelade område”
1.
Denna begäran om förhandsavgörande från Hof van beroep te Antwerpen (Appellationsdomstolen i Antwerpen, Belgien) gäller tolkningen av artikel 4 b i) i kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 (som också brukar kallas gruppundantagsförordningen). (
2
) Begäran har framställts inom ramen för tvisten mellan å ena sidan Beevers Kaas BV och å andra sidan Albert Heijn België NV, Koninklijke Ahold Delhaize NV, Albert Heijn BV samt Ahold België BV (nedan gemensamt kallade Albert Heijn-bolagen).
2.
Målet avser de senares påstådda åsidosättande av ett ensamåterförsäljaravtal mellan Beevers Kaas och B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono (det kooperativa mejeriföretaget Cono) för återförsäljning av den välkända Beemsterosten (
3
) i Belgien och Luxemburg.
I. Tillämpliga bestämmelser
A.
Unionsrätt
3.
Förordning nr 330/2010, som den hänskjutande domstolen anser är tillämplig i det nationella målet, ersatte – med verkan från och med den 1 juni 2010 – kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999. (
4
) Enligt artikel 10 andra stycket i förordning nr 330/2010 upphörde den förordningen att gälla den 31 maj 2022.
4.
Genom artikel 2 i förordning nr 330/2010 infördes ett undantag från artikel 101.1 FEUF för vertikala avtal som innehåller vertikala begränsningar (nedan kallat gruppundantaget).
5.
Artikel 4 i förordning nr 330/2010 avsåg ”särskilt allvarliga begränsningar” som, med några undantag, inte kunde omfattas av gruppundantaget enligt artikel 2 i den förordningen. I artikel 4 föreskrevs följande:
”Undantaget i artikel 2 ska inte tillämpas på vertikala avtal som direkt eller indirekt, ensamt eller i kombination med andra faktorer som parterna kontrollerar, har följande syfte:
…
b)
Begränsning av det område inom vilket eller av den kundkrets till vilken en köpare som är part i avtalet, utan att det påverkar en begränsning som avser etableringsstället, får sälja avtalsvarorna eller avtalstjänsterna, med undantag för
i)
begränsningar av aktiv försäljning inom det exklusiva geografiska området eller till en exklusiv kundgrupp som reserverats för leverantören eller som leverantören tilldelat en annan köpare, om en sådan begränsning inte begränsar försäljningen för köparens kunder,
…”
6.
Kommissionens förordning (EU) 2022/720, (
5
) som ersatte förordning nr 330/2010, trädde i kraft den 1 juni 2022 och kommer att upphöra att gälla den 31 maj 2034, i enlighet med dess artiklar 10 och 11.
7.
Europeiska kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar (
6
) offentliggjordes samtidigt som förordning nr 330/2010 antogs.
8.
Punkt 25 i 2010 års riktlinjer har följande lydelse:
”…
a)
[Förordning nr 330/2010] gäller avtal och samordnade förfaranden … För att det ska vara fråga om ett avtal i den mening som avses i artikel 101 [FEUF] är det tillräckligt att parterna har uttryckt sin gemensamma avsikt att uppträda på ett visst sätt på marknaden. Det har ingen betydelse i vilken form avsikten uttrycks, så länge det verkligen är parternas faktiska avsikt som uttrycks. Om det inte finns något konkret avtal som uttrycker samförstånd måste kommissionen visa att den ena partens ensidiga policy har fått den andra partens samtycke. För vertikala avtal finns det två sätt att fastställa samtycke med en viss ensidig policy. För det första kan man dra slutsatsen att det finns ett samtycke genom de befogenheter som parterna har gett varandra i ett allmänt avtal utarbetat i förväg. Om bestämmelserna i det avtal som utarbetats i förväg ger en part rätt att senare anta en viss ensidig policy som kommer att vara bindande för den andra parten, kan man av detta dra slutsatsen att den andra parten har lämnat sitt samtycke till denna policy …. För det andra, om det inte finns något sådant uppenbart samtycke, kan kommissionen visa att det finns ett underförstått samtycke. För detta är det nödvändigt att visa att en part uttryckligen eller underförstått kräver att den andra parten samarbetar för att genomföra den förras ensidiga policy och att den andra parten har gjort detta genom att tillämpa den ensidiga policyn i praktiken …. För vertikala avtal kan man dra slutsatsen om tyst samtycke på grundval av graden av tvång som en part använder för att påtvinga den andra avtalsparten eller de andra avtalsparterna sin ensidiga policy i kombination med antalet återförsäljare som faktiskt i praktiken tillämpar leverantörens ensidiga policy. Om en leverantör t.ex. inrättar ett system med kontroll och straff för att bestraffa de återförsäljare som inte tillämpar dess ensidiga policy, och om detta system ger leverantören möjlighet att i praktiken genomföra sin policy, så är det ett tecken på tyst samtycke med leverantörens ensidiga policy. …”
9.
I punkt 51 i 2010 års riktlinjer anges följande:
”Det finns fyra undantag till den särskilt allvarliga begränsningen enligt artikel 4 b i [förordning nr 330/2010]. Det första undantaget i artikel 4 b i) tillåter en leverantör att begränsa den köpande avtalspartens aktiva försäljning till ett område eller en kundkategori som en annan köpare har tilldelats exklusivt eller som leverantören har förbehållit sig själv. Ett område eller en kundkategori har tilldelats exklusivt om leverantören går med på att sälja sin produkt till en enda återförsäljare för distribution inom ett visst område eller till en viss kundkategori och ensamåterförsäljaren är skyddad mot aktiv försäljning från leverantörens övriga köpare inom [Europeiska] unionen till sitt område eller till sin kundkategori, oberoende av leverantörens försäljning. Leverantören kan kombinera tilldelningen av ett exklusivt område och en exklusiv kundkategori genom att t.ex. utse en ensamåterförsäljare för en viss kundkategori i ett visst område. Skyddet för exklusivt tilldelade områden eller kundkategorier måste dock medge passiv försäljning till sådana områden eller kundkategorier. I samband med tillämpning av artikel 4 b i [förordning nr 330/2010] tolkar kommissionen ’aktiv’ … försäljning på följande sätt:
–
’Aktiv’ försäljning: man kontaktar aktivt enskilda kunder, t.ex. genom direktreklam (även icke begärd e‑post) eller besök, eller att aktivt närma sig en viss kundkategori eller vissa kunder inom ett visst område genom reklam i medierna, via internet eller genom andra säljfrämjande åtgärder med särskild inriktning på den kundkategorin eller med inriktning på kunder inom det området. Reklam eller säljfrämjande åtgärder som är attraktiva för köparen endast om de (också) når ut till en viss kundkategori eller till kunder inom ett visst område, betraktas som aktiv försäljning till den kundkategorin eller till kunder inom det området.
…”
B.
Belgisk rätt
10.
I artikel VI.104 i Wetboek van economisch recht (lagen om ekonomisk rätt) (nedan kallad WER) av den 28 februari 2013 föreskrivs följande:
”Samtliga handlingar som strider mot god marknadssed och varigenom ett företag skadar, eller kan skada, en eller flera andra företags yrkesmässiga intressen är förbjudna.”
II. Bakgrunden till målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
11.
Klaganden i det nationella målet, Beevers Kaas, är ensamåterförsäljare i Belgien av Beemsterost, som bolaget köper av producenten Cono, ett bolag etablerat i Nederländerna.
12.
Det har sedan den 1 januari 1993 funnits ett ensamåterförsäljaravtal mellan Cono och Beevers Kaas för återförsäljning av Beemsterost i Belgien och Luxemburg (nedan kallat ensamåterförsäljaravtalet).
13.
Albert Heijn-bolagen är verksamma inom stormarknadssektorn i Belgien och Nederländerna. De köper (
7
) Beemsterost som produceras av Cono för marknader utanför Belgien och Luxemburg.
14.
Beevers Kaas anklagar Albert Heijn-bolagen för att ha åsidosatt god marknadssed genom att bedriva verksamhet i Belgien som direkt eller indirekt medför intrång i Beevers Kaas ensamrätt enligt ensamåterförsäljaravtalet, trots att de vet att Cono är bundet av detta avtal.
15.
Albert Heijn-bolagen menar att Beevers Kaas och Cono försöker införa ett förbud mot aktiv försäljning riktat mot dem, vilket är förbjudet. De anser att Cono enligt ensamåterförsäljaravtalet inte är skyldigt att skydda Beevers Kaas från aktiv försäljning av andra köpare och att avtalet inte uppfyller de strikta villkoren i konkurrensrätten för att motivera ett återförsäljningsförbud.
16.
Genom dom av den 9 juli 2021 ogillade ordföranden i Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Handelsdomstolen i Antwerpen, Belgien) den talan som väckts av Beevers Kaas på den grunden att ”det inte följer av några avtals- eller lagbestämmelser att företag är förbjudna att i Nederländerna anskaffa varor direkt från Cono och distribuera [dem] i Belgien”. Ordföranden i den domstolen framhöll särskilt den omständigheten att det i ensamåterförsäljaravtalet endast föreskrevs att Cono självt inte kunde sälja till belgiska återförsäljare. Beevers Kaas tolkning skulle innebära att alla företag, oavsett var de är etablerade, måste följa avtalet och avhålla sig från att sälja ost från Cono i Belgien. Beevers Kaas åtnjuter inte heller något avtalsskydd i sitt exklusiva geografiska område i Belgien mot aktiv försäljning av andra köpare som anskaffar sina varor från Cono.
17.
Beevers Kaas överklagade domen till Hof van beroep te Antwerpen (Appellationsdomstolen i Antwerpen), som är den hänskjutande domstolen.
18.
Vid den domstolen är parterna oeniga om huruvida ensamåterförsäljaravtalet uppfyller de villkor som fastställs i artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010, och i synnerhet villkoret som brukar kallas ”villkoret om parallellt åläggande”. Enligt detta villkor är leverantören skyldig att skydda sin ensamåterförsäljare mot aktiv försäljning inom det exklusiva området av alla sina övriga återförsäljare/köpare inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).
19.
Genom mellandom av den 27 april 2022 avgjorde den hänskjutande domstolen tvisten om ensamåterförsäljaravtalets innehåll och räckvidd till Beevers Kaas fördel. Den hänskjutande domstolen fann att Beevers Kaas hade visat att Albert Heijn-bolagen – åtminstone underförstått – hade samtyckt till förbudet mot aktiv försäljning. Samma domstol anser emellertid att Beevers Kaas också måste visa att alla andra återförsäljare/köpare utöver Albert Heijn-bolagen godtagit det förbudet.
20.
Den hänskjutande domstolen instämmer med en iakttagelse som gjorts av den belgiska nationella konkurrensmyndigheten (nedan kallad NCA), som den domstolen bad intervenera i egenskap av amicus curiae, enligt vilken villkoret om parallellt åläggande måste uppfyllas för att ett förbud mot aktiv försäljning ska vara motiverat. Detta villkor måste tolkas mot bakgrund av begreppet avtal i den mening som avses i artikel 101 FEUF och artikel IV.1 WER.
21.
I detta sammanhang noterar den hänskjutande domstolen att det inte anges närmare i förordning nr 330/2010 och 2010 års riktlinjer hur leverantören ska skydda sina ensamåterförsäljare mot aktiv försäljning av leverantörens övriga köpare inom det exklusiva området. Det framgår särskilt inte på vilket sätt leverantören ska informera sina övriga köpare om förbudet mot aktiv försäljning eller på vilket sätt dessa köpare ska samtycka till förbudet.
22.
I det nu aktuella målet har det inte visats att Conos alla övriga köpare uttryckligen har samtyckt till förbudet mot aktiv försäljning. NCA menar att den hänskjutande domstolen skulle kunna sluta sig till att övriga köpare har gett sitt tysta samtycke till förbudet enbart på grund av den omständigheten att ingen av dessa köpare för närvarande säljer produkter som köpts av Cono i Belgien. Beevers Kaas delar denna ståndpunkt och anser sig därmed på ett tillfredsställande sätt ha visat att alla Conos köpare har samtyckt till förbudet mot aktiv försäljning.
23.
Albert Heijn-bolagen anser emellertid att för att det ska finnas ett tyst samtycke måste Beevers Kaas visa att samtliga köpare har informerats om Conos policy, det vill säga att ingen Beemsterprodukt som köpts i Nederländerna får säljas aktivt i Belgien.
24.
Mot denna bakgrund beslutade Hof van beroep te Antwerpen (Appellationsdomstolen i Antwerpen) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1)
Kan villkoret om parallellt åläggande i artikel 4 b i) i [förordning nr 330/2010] anses uppfyllt, och kan den leverantör som uppfyller övriga villkor i [den förordningen] således med giltig verkan förbjuda en av sina köpare att sälja en produkt till ett geografiskt område som exklusivt tilldelats en annan köpare, enbart på grundval av konstaterandet att de andra köparna inte aktivt säljer produkten i detta område? Räcker det … att konstatera att dessa andra köpare inte aktivt säljer produkten inom det exklusivt tilldelade området för att det ska anses styrkt att det föreligger ett avtal om förbud mot aktiv försäljning mellan dessa andra köpare och leverantören?
2)
Kan villkoret om parallellt åläggande i artikel 4 b i) i [förordning nr 330/2010] anses uppfyllt, och kan den leverantör som uppfyller övriga villkor i [den förordningen] således med giltig verkan förbjuda en av sina köpare att sälja en produkt till ett geografiskt område som exklusivt tilldelats en viss köpare, om leverantören erhåller samtycke till detta från sina övriga köpare endast för det fall och i den mån dessa vidtar åtgärder i syfte att aktivt sälja produkten inom det exklusivt tilldelade området? Eller måste ett sådant samtycke tvärtom erhållas från var och en av leverantörens köpare, oberoende av huruvida köparen vidtar åtgärder i syfte att aktivt sälja produkten inom det exklusivt tilldelade området?”
III. Förfarandet vid domstolen
25.
Skriftliga yttranden har inkommit från Beevers Kaas, Albert Heijn-bolagen, Cono, den belgiska regeringen och kommissionen. Den 16 oktober 2024 hölls en förhandling där dessa parter företräddes.
IV. Bedömning
A.
Den första tolkningsfrågan
26.
Genom denna fråga önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få veta om artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 bör tolkas så – i en situation där en leverantör har tilldelat en viss återförsäljare ett exklusivt geografiskt område – att det räcker att konstatera att de övriga köparna (det vill säga köpare som inte omfattas av det specifika ensamåterförsäljaravtalet) inte ägnar sig åt aktiv försäljning i det området, för att fastställa att det föreligger ett avtal mellan leverantören och de övriga köparna om ett förbud mot aktiv försäljning inom området.
1. Huruvida villkoret om parallellt åläggande är en del av artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010
27.
I sin första fråga tar den hänskjutande domstolen upp villkoret om parallellt åläggande. För att besvara den frågan är det lämpligt att pröva om EU-domstolen kan dra den slutsatsen – för första gången i sin rättspraxis – att artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 innehåller ett villkor om parallellt åläggande, trots att det i artikeln inte uttryckligen hänvisas till ett sådant villkor.
28.
Det ska erinras om att det vid fastställandet av en unionsrättslig bestämmelses räckvidd är nödvändigt att ta hänsyn till såväl dess lydelse som dess sammanhang och ändamål. (
8
)
29.
Det är lämpligt att inleda med sammanhanget för artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010.
30.
I artikel 2 i den förordningen föreskrivs, under vissa villkor, ett gruppundantag för vertikala avtal från förbudet i artikel 101.1 FEUF, vilket skapar en trygg hamn för sådana avtal.
31.
Samtidigt omfattar inte gruppundantaget vissa typer av vertikala avtal, vilka – oberoende av de berörda företagens marknadsandel – innehåller olika sorts allvarliga konkurrensbegränsningar. Det rör sig om avtal som innehåller särskilt allvarliga begränsningar i enlighet med artikel 4 i förordningen.
32.
Av detta följer, enligt artikel 4 b i förordning nr 330/2010, att det föreskrivna gruppundantaget inte är tillämpligt på vertikala avtal som, direkt eller indirekt, har till syfte att begränsa det område inom vilket, eller den kundkrets till vilken, en köpare som är part i avtalet får sälja avtalsvarorna eller avtalstjänsterna, utan att det påverkar en begränsning som avser etableringsstället.
33.
I artikel 4 b i förordning nr 330/2010 fastställs dock fyra undantag. De begränsningar som omfattas av dessa undantag betraktas enligt förordningen inte som särskilt allvarliga begränsningar och medför således inte att avtalet i fråga undantas från gruppundantagsförmånen. Enligt bestämmelsen fortsätter således fyra sorters begränsningar att omfattas av gruppundantaget.
34.
Det ska i detta sammanhang påminnas om att artikeln innehåller fyra undantag (från ett undantag) och undantag från regeln ska tolkas restriktivt. (
9
)
35.
Detta för mig till ändamålet med artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010. Dess ändamål, vilket framgår av lydelsen, var att undanta begränsningar som avser aktiv försäljning i en återförsäljares/köpares exklusiva område (nedan kallat förbudet mot aktiv försäljning), (
10
) för det fall det finns sådana begränsningar i ett bindande avtal mellan leverantören och dess övriga köpare. (
11
)
36.
I det nu aktuella målet skulle därmed leverantören (Cono) enligt undantaget i bestämmelsen – förutsatt att villkoren enligt bestämmelsen är uppfyllda – exklusivt kunna tilldela en av sina återförsäljare/köpare (Beevers Kaas) ett område och samtidigt begränsa de övriga köparnas aktiva försäljning inom samma område.
37.
När det gäller lydelsen i artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010, såsom jag redan har påpekat ovan (
12
) och vilket också korrekt förklaras i expertrapporten om översynen av gruppundantagsförordningen, (
13
) återges villkoret om parallellt åläggande, det vill säga ett ”villkor för att göra det möjligt för en begränsning av aktiv försäljning att omfattas av gruppundantaget”, vilket skulle tjäna som ram för förhållandet mellan leverantören (Cono) och alla dess återförsäljare/köpare i förevarande mål, inte uttryckligen i [lydelsen i] artikel 4 b i) i förordning [nr] 330/2010, men [det] kopplas i punkt 51 i [2010 års] riktlinjer till begreppet ”exklusiv tilldelning”. Härav följer att det måste fastställas om detta villkor är en del av artikel 4 b i och därmed är ett villkor som måste uppfyllas för att artikeln ska vara tillämplig i en sådan situation som den i det nationella målet.
38.
Om det slås fast att så är fallet skulle villkoret om parallellt åläggande innebära att tilldelningen av territoriell exklusivitet till en viss återförsäljare/köpare (Beevers Kaas), och tillämpningen av förbudet mot aktiv försäljning på alla övriga köpare, åtföljs av en skyldighet för leverantören (Cono) att skydda köparens ensamrätt till återförsäljning i förhållande till alla övriga köpare.
39.
Begreppet ensamåterförsäljning betecknar en situation där ett geografiskt område (eller en kundgrupp) ”tilldelas exklusivt”, det vill säga en leverantör samtycker till att sälja sin produkt till endast en köpare för återförsäljning i ett särskilt område (eller till en särskild kundkategori). (
14
)
40.
Jag menar för det första att det indirekt (
15
) följer av lydelsen i artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010, och i synnerhet av uttrycket ”exklusivt geografiskt område”, att en leverantör får tilldela en av sina köpare ett exklusivt område. Benämningen ”exklusivt område” innebär med nödvändighet att endast en viss köpare ges rätt att distribuera produkten inom det specifika området. För att exklusiviteten ska vara relevant måste köparens åtnjutande av denna rätt skyddas mot potentiell skada. Om en leverantör bestämmer sig för att utnyttja undantaget från särskilt allvarliga begränsningar har den leverantören därför en motsvarande skyldighet att säkerställa effektiviteten hos den exklusiva tilldelningen av området, bland annat genom att skydda köparen mot aktiv försäljning av leverantörens alla övriga köpare i det området.
41.
Såsom den hänskjutande domstolen huvudsakligen har påpekat skulle en leverantörs möjlighet att på exklusiv grund tilldela en av återförsäljarna/köparna ett visst område berövas all verkan om den exklusiva återförsäljaren/köparen inte skyddades mot aktiv försäljning av leverantörers övriga köpare i det området. (
16
) I anslutning till detta erinrar jag om att EU-domstolen konsekvent har vidhållit att om en unionsrättslig bestämmelse kan tolkas på flera sätt, ska företräde ges för den tolkning som är ägnad att säkerställa bestämmelsens ändamålsenliga verkan. (
17
)
42.
För det andra följer det direkt av lydelsen i artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 att en leverantör får begränsa övriga köpares aktiva försäljning inom det exklusiva området. Denna möjlighet skulle berövas sin kärna och inte vara något mer än ett tomt skal om den inte åtföljdes av en skyldighet för leverantören att säkerställa att begränsningen av aktiv försäljning faktiskt iakttas av de övriga köparna. Det bör samtidigt noteras att en sådan skyldighet endast uppkommer om leverantören avsåg att utnyttja – och faktiskt utnyttjade – undantaget enligt artikel 4 b i.
43.
Härav följer att genom att tillåta begränsningar av aktiv försäljning inom ett ”exklusivt område”, inbegriper förordning nr 330/2010 villkoret om parallellt åläggande inom ramen för artikel 4 b i) i den förordningen.
44.
I skäl 5 i förordning nr 330/2010 förklaras att ”[d]en gruppundantagsförmån som fastställs genom denna förordning bör begränsas till vertikala avtal som med tillräcklig säkerhet kan antas uppfylla villkoren i artikel 101.3 [FEUF]”.
45.
Skälen 6 och 7 i samma förordning förklarar att vissa typer av vertikala avtal kan öka den ekonomiska effektiviteten, få ned transaktions- och distributionskostnader och optimera investerings- och försäljningsnivåer. Av dessa skäl följer att sådana effektivitetsfrämjande effekter kan uppväga eventuella konkurrenshämmande effekter, förutsatt att villkoren i förordningen är uppfyllda.
46.
Slutligen anges i skäl 10 i förordning nr 330/2010, i synnerhet, att ”[v]ertikala avtal som innehåller begränsningar som sannolikt kommer att begränsa konkurrensen och skada konsumenterna, eller som inte är absolut nödvändiga för att uppnå effektivitetsfrämjande effekter, bör inte beviljas undantag enligt denna förordning”.
47.
Av detta följer att avtal som dem i det nu aktuella målet i princip kan anses uppfylla villkoren som fastställs i artikel 101.3 FEUF. För att undantaget enligt artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 ska ge dessa effektivitetsfrämjande effekter måste dock villkoren för undantaget vara uppfyllda och genomföras av de berörda parterna på ett effektivt sätt. Med andra ord kommer ett visst avtal eller samordnat förfarande att vara undantaget från det allmänna förbudet endast om de villkor som anges i förordningen genomförs på ett effektivt sätt och kan ge sådana effektivitetsfrämjande effekter. Vid tillämpning på undantaget i artikel 4 b i skulle det bara vara möjligt att uppnå detta syfte om exklusiviteten och förbudet mot aktiv försäljning kombinerades med ett effektivt skydd av den exklusivitet som leverantören har tilldelat.
48.
Med hänsyn till syftet med gruppundantaget i förordning nr 330/2010, såsom det anges i dess skäl, är anledningen till att villkoret om parallellt åläggande är ett krav att artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 endast är tillämplig på ensamåterförsäljaravtal som verkligen uppmuntrar ensamåterförsäljaren att investera i sin försäljningsverksamhet inom det exklusiva området. (
18
)
49.
I en sådan situation måste leverantören – för att säkerställa denna stimulans – på ett effektivt sätt begränsa den aktiva försäljningen i det exklusiva området av alla övriga köpare i EES. (
19
)
50.
Ovanstående tolkning av lydelsen i förordning nr 330/2010 ingick i 2010 års riktlinjer från kommissionen, vilka åtföljde den förordningen. Jag noterar i detta avseende att riktlinjerna inte är bindande för EU-domstolen, men det faktum kvarstår att kommissionen är upphovsman till förordningen och dess åtföljande riktlinjer är därför, i princip, ett lämpligt verktyg för att få en korrekt förståelse för vad lagstiftaren (i det här fallet kommissionen) hade för avsikt med den. EU-domstolen har i själva verket tidigare hänvisat till samma riktlinjer till stöd för sin tolkning av artikel 101.1 FEUF. (
20
) Denna tolkning av artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 – mot bakgrund av de åtföljande riktlinjerna – överensstämmer med ändamålen med förordningen, vilka – tillsammans med riktlinjerna – avser att garantera rättssäkerheten och en enhetlig tillämpning av konkurrensrätten, i synnerhet artikel 101 FEUF, inom EU.
51.
I punkt 51 i 2010 års riktlinjer förklaras att ”[e]tt område eller en kundkategori har tilldelats exklusivt om leverantören går med på att sälja sin produkt till en enda återförsäljare för distribution inom ett visst område eller till en viss kundkategori och ensamåterförsäljaren är skyddad mot aktiv försäljning från leverantörens övriga köpare inom [Europeiska] unionen till sitt område eller till sin kundkategori, oberoende av leverantörens försäljning” (min kursivering). Av detta följer att kommissionens förklaring i riktlinjerna kombinerar exklusivitet och begränsningen av aktiv försäljning med nödvändigheten att skydda de rättigheter som följer av ett sådant avtal.
52.
Ovanstående överväganden innebär att villkoret om parallellt åläggande är en integrerad del av artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 och att 2010 års riktlinjer – i det sammanhanget – avser att förtydliga hur villkoren i den bestämmelsen bör tillämpas i praktiken.
53.
Jag anser att ovanstående tolkning bekräftas av den nya förordningen, nämligen förordning 2022/720, som har ersatt förordning nr 330/2010 och som – vilket förklaras i skäl 2 i förordning 2022/720 – bygger på de överlag positiva erfarenheterna av tillämpningen av förordning nr 330/2010.
54.
Såsom kommissionen förklarade under förhandlingen har förordning 2022/720 antagits för att klargöra vissa delar; hädanefter fastställs uttryckligen en definition av ett ”exklusivt distributionssystem”. Den nya förordningen – i definitionen av ett exklusivt distributionssystem – innehåller därför ett villkor om parallellt åläggande, i syfte att bättre förklara reglerna och ge rättssäkerhet till de aktörer som stöder sig på gruppundantagsförordningen. Med andra ord innehåller förordningen numera en uttrycklig definition av villkoren som avser ett sådant distributionssystem, något som jag menar att den tidigare förordningen föreskrev indirekt. Det framgår tydligt av den nya förordningen att den avser koppla samman villkoret om parallellt åläggande med exklusivitet. (
21
)
55.
I detta sammanhang förklaras i 2022 års riktlinjer om vertikala begränsningar (
22
) att ”[f]ör att bevara deras investeringsincitament måste leverantören skydda sina ensamåterförsäljare mot aktiv försäljning, däribland riktad onlinemarknadsföring, till deras exklusiva område eller till deras exklusiva kundgrupp av alla leverantörens övriga köpare”.
2. Hur kan villkoret om parallellt åläggande uppfyllas?
56.
Av analysen ovan följer att för att uppfylla villkoret om parallellt åläggande i det nu aktuella målet, måste det först visas att det finns eller har funnits ett avtal mellan leverantören (Cono) och alla dess köpare. Logiken i undantagen enligt artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 innebär att undantaget från ”[b]egränsningar som medför att gruppundantaget inte gäller – särskilt allvarliga begränsningar” endast är tillämpligt om parterna (leverantören och dess köpare) enas om att uppfylla villkoren i artikeln.
57.
I den anda som kännetecknar artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 förefaller det mig som att det mest uppenbara sättet att visa på efterlevnad av villkoret om parallellt åläggande skulle vara att införa en uttrycklig bestämmelse i de bindande skriftliga avtalen mellan leverantören och alla dess övriga köpare om att begränsa aktiv försäljning. (
23
) En sådan lösning skulle vara att föredra med avseende på rättssäkerhetsprincipen. I anslutning till detta noterar jag att det i det nationella målet – i en lagakraftvunnen dom – redan har fastställts att den exklusivitet som tilldelats Beevers Kaas medförde en skyldighet för Cono att skydda Beevers Kaas från aktiv försäljning av alla övriga köpare i Belgien och Luxemburg. (
24
)
58.
Med tanke på att målet vid den nationella domstolen inte tycks innehålla vare sig sådana uttryckliga bestämmelser (
25
) eller skriftliga avtal, är huvudfrågorna att besvara i) den rättsliga kvalificeringen av förhållandet mellan leverantören (Cono) och dess övriga köpare, och ii) vilka konsekvenser som följer av detta förhållande.
59.
Eftersom förordning nr 330/2010 inte innehåller några närmare upplysningar om hur villkoret om parallellt åläggande ska uppfyllas, i synnerhet för att visa att parterna har enats om de förutsättningar som ligger till grund för villkoret, måste vi gå vidare till begreppet avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF.
60.
Härav följer – vilket den hänskjutande domstolen föreslår i beslutet om hänskjutande – att det är lämpligt att pröva om det parallellt med ensamåterförsäljaravtalet mellan Cono och Beevers Kaas, funnits ett avtal – i den mening som avses i EU-domstolens rättspraxis – mellan leverantören Cono och dess övriga köpare beträffande ett förbud mot aktiv försäljning i det exklusiva område som tilldelats Beevers Kaas.
61.
Det framgår framför allt av EU-domstolens rättspraxis att ”det är tillräckligt för att det skall föreligga ett avtal i den mening som avses i artikel [101.1 FEUF] att ett beslut eller ett skenbart ensidigt agerande åtminstone uttrycker parternas gemensamma vilja, medan det sätt på vilket denna vilja kommer till uttryck inte i sig har någon avgörande betydelse”. (
26
)
62.
I samma rättspraxis anges dessutom att ”[p]arternas vilja kan utläsas såväl av bestämmelserna i det aktuella återförsäljaravtalet som ur parternas agerande, särskilt om återförsäljarna eventuellt indirekt har godtagit tillverkarens uppmaning”. (
27
) Detta resonemang kan också tillämpas på ett förhållande mellan en leverantör och dess återförsäljare/köpare, som det i målet vid den nationella domstolen.
63.
Enligt domen i målet Bayer (
28
) kan ett sådant avtal inte grundas enbart på en ensidig policy som en av avtalsparterna har gett uttryck för, vilken kan genomföras utan hjälp av någon annan. För att ett avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF ska anses ha ingåtts genom ett underförstått godkännande ”är det nödvändigt att den vilja som en av avtalsparterna ger uttryck för i ett konkurrensbegränsande syfte utgör en uttrycklig eller underförstådd uppmaning till den andra parten att gemensamt förverkliga ett sådant syfte”. (
29
)
64.
För att kunna slå fast att det har förelegat ett avtal vid tillämpning av artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 och det undantag som där föreskrivs, är det lämpligt att stödja sig på denna rättspraxis. Härav följer att det är nödvändigt att fastställa i) att leverantören har uppmanat till användning av undantaget, och ii) att köparna åtminstone underförstått har samtyckt till denna uppmaning.
65.
Relevant rättspraxis återspeglas också i 2010 års riktlinjer från kommissionen. (
30
) Av riktlinjerna följer att om avsikten inte framgår av ett uttryckligt avtal, måste det visas att den ena partens ensidiga policy har fått den andra partens samtycke. Det föreligger ett underförstått samtycke om det finns en direkt eller indirekt uppmaning genom vilken den ena parten uppmanar den andra parten till att samarbeta i genomförandet av den ensidiga policyn och den andra parten därefter samtycker genom att genomföra policyn.
66.
Den nyligen meddelade domen i målet Super Bock (
31
) förtydligar och kodifierar denna rättspraxis. Från denna dom kan man sluta sig till att för att tillämpa villkoret om parallellt åläggande (det vill säga för att slå fast att det har funnits ett avtal mellan leverantören och de övriga köparna), är det nödvändigt att pröva om parterna har haft en gemensam vilja. Detta kan ske genom att granska bestämmelserna i återförsäljaravtalet och parternas agerande och, i synnerhet, om återförsäljarna direkt eller indirekt har gett uttryck för samtycke. (
32
)
67.
Denna dom meddelades i ett mål där en leverantör hade infört vissa begränsningar för sina återförsäljare, främst minimipriser vid återförsäljning. I domen tydliggjordes att ”för att det ska vara fråga om ett ’avtal’ i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, [är det] tillräckligt att de aktuella företagen har gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt”. (
33
)
68.
EU-domstolen erinrade i samma dom om att ”[e]tt avtal … således inte [kan] grundas på en ensidig policy som en av parterna i ett återförsäljningsavtal har gett uttryck för”. (
34
)
69.
I domen konstaterades emellertid att ”[e]tt beslut eller ett skenbart ensidigt agerande utgör … ett avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF om det åtminstone uttrycker parternas gemensamma vilja. Det sätt på vilket denna vilja kommer till uttryck har inte i sig någon avgörande betydelse”. (
35
)
70.
Denna gemensamma vilja kan därmed utläsas ”av bestämmelserna i det aktuella återförsäljningsavtalet …, särskilt om återförsäljarna eventuellt direkt eller indirekt har samtyckt till leverantörens uppmaning att följa [villkoret i fråga]”. (
36
)
71.
Härav följer att för att visa att villkoret om parallellt åläggande med avseende på Conos övriga återförsäljare/köpare är uppfyllt i målet vid den nationella domstolen, finns det flera sätt att visa att villkoren enligt artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 är tillgodosedda.
72.
För det första kan förbudet mot aktiv försäljning fastställas uttryckligen i det återförsäljaravtal som ingås med varje återförsäljare/köpare, något som inte tycks vara fallet i målet vid den nationella domstolen.
73.
För det andra skulle uttryckligt samtycke av andra köpare än Beevers Kaas – under vissa omständigheter – kunna framgå av parternas befogenheter enligt de avtal som de har ingått. (
37
) Detta skulle vara fallet om avtalen som slutits mellan Cono och de övriga köparna gav Cono befogenhet att införa förbud mot aktiv försäljning i de områden som Cono exklusivt har tilldelat – eller skulle tilldela – en eller flera specifika köpare.
74.
För det tredje är det möjligt att stödja sig på EU-domstolens rättspraxis, såsom återspeglas i punkt 25 i 2010 års riktlinjer, för att göra gällande att det i avsaknad av uttryckligt samtycke är nödvändigt att visa på förekomst av underförstått samtycke. För att göra detta är det nödvändigt att slå fast att en part uttryckligen eller underförstått kräver att den andra parten samarbetar för att genomföra den förras ensidiga policy och att den andra parten gör detta genom att tillämpa den ensidiga policyn.
75.
I punkt 57 i domen i målet Super Bock uppmärksammas dessutom en annan viktig omständighet, i och med att ”förekomsten av ett ’avtal’ i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, … kan fastställas inte bara genom direkta bevis, utan även på grundval av sammanträffanden och samstämmiga indicier, om det av detta går att sluta sig till att en leverantör har uppmanat sina återförsäljare att [följa ett visst villkor] och att dessa i praktiken har följt [det villkor] som leverantören har angett” (min kursivering).
76.
Detta innebär att det i förevarande mål – där det inte förefaller finnas uttryckliga eller underförstådda avtalsvillkor eller direkta bevis i avtalet mellan Cono och dess köpare – är lämpligt att pröva vad som skulle kunna utgöra ”sammanträffanden och samstämmiga indicier” som gör det möjligt att i händelse av ett förbud mot aktiv försäljning i ett exklusivt område sluta sig till att leverantören (Cono) har uppmanat sina övriga återförsäljare/köpare att följa ett sådant förbud och att dessa i praktiken har respekterat förbudet.
77.
Den hänskjutande domstolen kommer således att behöva pröva omständigheterna med avseende på två faktorer, vilka är kumulativa och kopplade till varandra. Om dessa faktorer föreligger visar de tillsammans på förekomst av en gemensam vilja och följaktligen på ett avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF.
78.
Den första faktorn är ”uppmaningen”, det vill säga om leverantören (Cono) uttryckligen eller underförstått har uppmanat de övriga köparna att avhålla sig från aktiv försäljning i det exklusiva området. En sådan uppmaning kan ta sig olika uttryck. Den kan till exempel ha förmedlats genom specifik kommunikation till de övriga köparna (i form av e‑postmeddelanden, brev, avtalsbestämmelser, formella meddelanden, motåtgärder eller andra liknande åtgärder), genom vilken Cono uppmanat dem att respektera det exklusiva området och förbudet mot aktiv försäljning vid äventyr av repressalier. En uppmaning kan också kommuniceras genom att inkludera specifika formuleringar eller klausuler i leverantörens allmänna villkor, vilka exempelvis skulle kunna bifogas fakturor som skickas till återförsäljarna/köparna eller tillhandahållas på annat sätt.
79.
Jag menar att det här går att dra paralleller med punkt 52 i domen i målet Super Bock. Av denna punkt följer att leverantören på ett tydligt och proaktivt sätt måste informera sina distributörer/köpare om att den använder ett exklusivt distributionssystem och ett förbud mot aktiv försäljning och att leverantören måste övervaka deras efterlevnad av systemet. (
38
) Leverantören bör till exempel när exklusivitet tilldelas informera samtliga köpare om varje utnämning av en ny återförsäljare/köpare, och göra klart för dem att de alla är skyldiga att respektera detta system.
80.
Av detta följer att för att fastställa att det har förekommit ”en uppmaning” skulle prövningen behöva visa på en tydlig avsikt från Conos sida att skydda Beevers Kaas i det exklusiva området och behöva åskådliggöra vilket specifikt agerande Cono förväntar sig från övriga köpare.
81.
Den andra faktorn är de övriga köparnas ”samtycke” till, eller godkännande av, förbudet mot aktiv försäljning. Förekomst av denna faktor kan föranledas av olika omständigheter, som ett uttryckligt godkännande av förbudet (genom skriftväxling, interna anteckningar i samband med avtalsförhandlingar) eller ett underförstått godkännande. Ett indirekt godkännande kan till exempel uttryckas genom upphörande eller avsaknad av aktiv försäljning av de övriga köparna i det exklusiva området, eller genom att köparna inte längre är villiga att fortsätta med sådan försäljning efter leverantörens meddelande. Det kan också visas genom att köparna inte bestrider förbudet mot aktiv försäljning i området, eller genom att de godkänner allmänna villkor som hänvisar till ett sådant förbud.
82.
För att konstatera ett indirekt godkännande skulle ovannämnda ”sammanträffanden och samstämmiga indicier” tydligt behöva visa övriga återförsäljares/köpares vilja att följa leverantörens uppmaning att respektera det exklusiva distributionssystemet och rätta sig efter det. Detta skulle vara fallet i en situation där återförsäljarna/köparna hade informerats, men valde att inte invända mot systemet och samtyckte till det.
83.
Av beslutet om hänskjutande framgår inte att någon annan köpare (förutom Albert Heijn-bolagen) hat brutit mot eller bestridit förbudet mot aktiv försäljning. Den hänskjutande domstolen ställer sig frågan om den omständigheten i sig är tillräcklig för att visa på de övriga köparnas samtycke till Conos eventuella uppmaning.
84.
I detta avseende – såsom kommissionen har påpekat – är den omständigheten, vilken framgår av handlingarna i målet, att inte någon av Conos övriga köpare har ägnat sig åt aktiv försäljning av Beemsterost i Belgien, en relevant aspekt som den hänskjutande domstolen kan vilja beakta i sin prövning som ett av sammanträffandena och indicierna.
85.
Denna omständighet är dock inte i sig tillräcklig eller nödvändig för detta ändamål. (
39
) I syfte att slå fast att det har funnits ett avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF räcker det inte att bekräfta inaktivitet från de övriga köparnas sida. Det krävs snarare att visa på deras vilja till samtycke. I detta avseende skulle frågan huruvida en återförsäljare/köpare faktiskt kan träda in på marknaden i det exklusiva området kunna vara en del av bedömningen.
86.
Det skulle till exempel kunna prövas om leverantörens övriga köpare klagat på eller bestridit förbudet mot aktiv försäljning i det exklusiva området, (
40
) och om detta lett till att de har ändrat sitt beteende. Även om en eller flera köpare hade klagat på eller bestridit detta förbud skulle dock inte denna omständighet i sig vara bevis på avsaknad av tyst samtycke, om de trots detta har fortsatt att följa förbudet mot aktiv försäljning. (
41
)
87.
Jag anser således att enbart avsaknad av försäljning av de övriga köparna i det exklusiva området inte är tillräckligt för att visa på dessa köpares samtycke till en uppmaning från leverantören.
88.
Av ovanstående överväganden följer att villkoret om parallellt åläggande är uppfyllt om det kan visas att det har funnits ett avtal mellan leverantören och dess övriga köpare, det vill säga att leverantören uttryckligen eller underförstått har uppmanat de övriga köparna att godkänna ett förbud mot aktiv försäljning i det exklusiva området, och att dessa övriga köpare – åtminstone underförstått – har uttryckt en vilja att samtycka till förbudet, vilket ska fastställas på grundval av sammanträffanden och samstämmiga indicier.
3. Svar på den första tolkningsfrågan
89.
Härav följer att artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 ska tolkas så, att villkoret om parallellt åläggande utgör en integrerad del av den artikeln och att det inte räcker att konstatera att de övriga köparna inte ägnar sig åt aktiv försäljning i det område som exklusivt har tilldelats en viss köpare, för att fastställa att det föreligger ett avtal mellan leverantören och dess köpare om ett förbud mot aktiv försäljning inom området. För att fastställa förekomst av ett sådant avtal måste leverantören uttryckligen eller underförstått ha uppmanat de övriga köparna att agera på ett visst, tydligt definierat sätt på marknaden, det vill säga att inte ägna sig åt aktiv försäljning i det exklusiva området, och köparna måste – åtminstone underförstått – ha uttryckt en vilja att samtycka till förbudet, vilket ska fastställas på grundval av sammanträffanden och samstämmiga indicier.
B.
Den andra tolkningsfrågan
1. Prövning av den andra tolkningsfrågan
90.
Den andra frågan uppmärksammar vid vilken tidpunkt som de övriga köparna måste lämna sitt samtycke, mot bakgrund av EU-domstolens rättspraxis gällande begreppet avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF. Den hänskjutande domstolen vill framför allt få klarhet i om det är tillräckligt för leverantören att visa att de övriga köparna samtyckt till förbudet mot aktiv försäljning först om och när dessa köpare visar att de har för avsikt att aktivt sälja i det exklusiva området.
91.
Det följer av beslutet om hänskjutande att denna fråga uppstår i en situation där Conos återförsäljare/köpare (med undantag för Albert Heijn-bolagen) inte verkar ha varit villiga att ägna sig åt aktiv försäljning i Belgien. Den hänskjutande domstolen är osäker på – vid tillämpning av artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 – om det räcker att Cono skyddar Beevers Kaas mot aktiv försäljning av dessa återförsäljare/köpare om och i den utsträckning som de avser göra detta i framtiden, eller om detta skydd måste säkerställas från den tidpunkt när Cono ingick avtal med dessa övriga återförsäljare/köpare.
92.
Såsom förklaras i punkt 51 i detta förslag till avgörande kräver villkoret om parallellt åläggande att ensamåterförsäljaren skyddas mot aktiv försäljning inom sitt område av leverantörens alla övriga köpare i EU.
93.
Det följer av svaret som jag har föreslagit på den första tolkningsfrågan att detta villkor är uppfyllt endast i den utsträckning som de övriga köparna – uttryckligen eller underförstått – samtycker till förbudet mot aktiv försäljning i det exklusiva området. Med beaktande av kravet på förutsebarhet och rättssäkerhetsprincipen måste det finnas tillräcklig samtidighet mellan den tidpunkt när leverantören ger uttryck för förbudet mot aktiv försäljning och den tidpunkt när övriga köpare samtycker till det.
94.
I detta syfte måste det på grundval av all bevisning (vilket diskuteras i punkterna 76–83 i detta förslag till avgörande) visas att det har funnits ett avtal med avseende på förbudet mot aktiv försäljning. Såsom jag förklarar i punkt 34 i detta förslag till avgörande föreskrivs ett undantag (från ett undantag) i artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010, vilket innebär att den måste tolkas restriktivt. Det är dessutom inte motiverat att inta en alltför överinseende inställning till villkoret om parallellt åläggande och till förbud mot aktiv försäljning, eftersom vad som står på spel annars är en särskilt allvarlig begränsning av EU:s konkurrensrätt.
95.
Av detta följer att för att uppfylla villkoret om parallellt åläggande räcker det inte – för att fastställa förekomst av ett avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF – att leverantören kan visa att dess övriga köpare har samtyckt till förbudet mot aktiv försäljning först om och när de är på väg att börja bedriva sådan försäljning i det exklusiva området.
96.
Så länge som leverantören inte har fått något sådant samtycke från de övriga köparna är villkoren i artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010, för att avtalet ska omfattas av gruppundantaget, därmed inte uppfyllda.
97.
Detta innebär – såsom kommissionen har påpekat – att dessa villkor kommer att uppfyllas först om och från den tidpunkt när de övriga köparna har samtyckt till förbudet mot aktiv försäljning i det exklusiva området, och inte under en tidigare period. Om leverantören erhåller ett sådant samtycke först vid tidpunkten ”X”, när en näringsidkare är på väg att börja bedriva aktiv försäljning i det exklusiva området, gäller gruppundantagsförmånen enligt förordning nr 330/2010 följaktligen inte under perioden som föregår tidpunkten X.
98.
Det är i detta avseende viktigt att skilja mellan å ena sidan förekomsten av ett sådant samtycke, och å andra sidan de faktorer som erfordras för att bevisa denna förekomst.
99.
Den senare punkten är ett sakförhållande som måste prövas från fall till fall, med hänsyn till alla relevanta omständigheter.
100.
Det ankommer således på leverantören att visa att detta villkor är uppfyllt med avseende på alla övriga köpare, i princip under hela den period för vilken leverantören önskar tillämpa gruppundantaget i enlighet med förordning nr 330/2010. (
42
)
2. Svar på den andra tolkningsfrågan
101.
Härav följer att artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 ska tolkas så, att när en leverantör exklusivt har tilldelat ett område till en viss köpare, räcker det inte, vid tillämpning av den bestämmelsen, att leverantören kan visa att övriga köpare samtycker till begränsningen av aktiv försäljning i det exklusivt tilldelade området först om och när dessa köpare är på väg att börja bedriva aktiv försäljning i det området. För att tillämpa bestämmelsen måste leverantören i stället visa att villkoret om parallellt åläggande är uppfyllt med avseende på alla övriga köpare i EES under hela den period för vilken leverantören önskar tillämpa gruppundantaget i enlighet med förordning nr 330/2010.
C.
Avslutande kommentarer
102.
Det är för fullständighetens skull lämpligt att göra några avslutande iakttagelser.
103.
Det ankommer uteslutande på den hänskjutande domstolen att rättsligt kvalificera avtalen i fråga, med beaktande av samtliga ovanstående preciseringar.
104.
Om den hänskjutande domstolen finner att artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010 inte är tillämplig i det nu aktuella målet, då skulle den behöva pröva om ensamåterförsäljaravtalet begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, och – om så är fallet – om villkoren för undantaget i artikel 101.3 FEUF är uppfyllda. (
43
)
105.
Den hänskjutande domstolen skulle för det första behöva göra en enskild bedömning av det vertikala avtalet i fråga för att avgöra om det omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF, och – om så är fallet – om det genom syfte eller resultat begränsar konkurrensen, i överensstämmelse med kriterierna i EU-domstolens rättspraxis. (
44
)
106.
För det andra, om den hänskjutande domstolen drar slutsatsen att avtalet begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF kan det ändå vara förenligt med artikel 101 FEUF, under förutsättning att parterna visar att det uppfyller de fyra kumulativa villkor som anges i artikel 101.3 FEUF. (
45
)
107.
Såsom kommissionen har påpekat skulle den hänskjutande domstolen då behöva göra en avvägning mellan de konkurrensfrämjande och de konkurrenshämmande inslagen i avtalet inom ramen för den specifika bedömning som följer av artikel 101.3 FEUF, med beaktande av alla relevanta omständigheter.
108.
Den hänskjutande domstolen skulle bland annat behöva bedöma ställningen för Conos konkurrenter, köpkraft, marknadsdynamik, produktens beskaffenhet och på vilken nivå parterna bedriver sin verksamhet. Den skulle också behöva bedöma huruvida det avtal som förbjuder vissa återförsäljare att bedriva aktiv försäljning i ett område som exklusivt har tilldelats en annan återförsäljare (Beevers Kaas) genererar tillräckliga vinster, eftersom den senare måste göra investeringar (till exempel i specifik utrustning, kunskap eller kompetens) för att utveckla försäljningen av produkten som distribueras i området, och huruvida det är nödvändigt med skydd mot aktiv försäljning av andra återförsäljare i det området för att stimulera dessa investeringar.
V. Förslag till avgörande
109.
Jag föreslår att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Hof van beroep te Antwerpen (Appellationsdomstolen i Antwerpen, Belgien) har hänskjutit för förhandsavgörande enligt följande:
1.
Artikel 4 b i) i kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 [FEUF] på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden
ska tolkas så,
att villkoret om parallellt åläggande utgör en integrerad del av den artikeln och att det inte räcker att konstatera att de övriga köparna inte ägnar sig åt aktiv försäljning i det område som exklusivt har tilldelats en viss köpare, för att fastställa att det föreligger ett avtal mellan leverantören och dess köpare om ett förbud mot aktiv försäljning inom området. För att fastställa förekomst av ett sådant avtal måste, för det första, leverantören uttryckligen eller underförstått ha uppmanat de övriga köparna att agera på ett visst, tydligt definierat sätt på marknaden, det vill säga att inte ägna sig åt aktiv försäljning i det exklusiva området, och för det andra köparna – åtminstone underförstått – ha uttryckt en vilja att samtycka till förbudet, vilket ska fastställas på grundval av sammanträffanden och samstämmiga indicier.
2.
Artikel 4 b i) i förordning nr 330/2010
ska tolkas så,
att när en leverantör exklusivt har tilldelat ett område till en viss köpare, räcker det inte, vid tillämpning av den bestämmelsen, att leverantören kan visa att övriga köpare samtycker till begränsningen av aktiv försäljning i det exklusivt tilldelade området först om och när dessa köpare är på väg att börja bedriva aktiv försäljning i det området. För att tillämpa bestämmelsen måste leverantören i stället visa att villkoret om parallellt åläggande är uppfyllt med avseende på alla övriga köpare i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet under hela den period för vilken leverantören önskar tillämpa gruppundantaget i enlighet med förordning nr 330/2010.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Förordning av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 [FEUF] på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 102, 2010, s. 1).
(
3
)	Beemsterost är en hårdost tillverkad av komjölk. Dess specifika smak beror på ingredienserna (mjölk från kor som betat gräs som växer i sjölera i en polder fyra meter under havsnivån i Nederländerna) liksom på att en del av produktionsprocessen (omrörningen av ostmassan) sker för hand och ostarna lagras under föränderliga förhållanden.
(
4
)	Förordning av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 [EG] på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EGT L 336, 1999, s. 21).
(
5
)	Förordning av den 10 maj 2022 om tillämpningen av artikel 101.3 [FEUF] på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 134, 2022, s. 4).
(
6
)	(EUT C 130, 2010, s. 1) (nedan kallade 2010 års riktlinjer).
(
7
)	En ”köpare” erbjuder i princip sina produkter direkt till konsumenten, medan en ”återförsäljare” erbjuder sina produkter till andra företag. Jag kommer att använda båda begreppen utan åtskillnad, eftersom skillnaderna mellan dem saknar betydelse i förevarande mål.
(
8
)	Dom av den 8 december 2005, Jyske Finans (C‑280/04, EU:C:2005:753, punkt 34). När det gäller denna fråga, se Lenaerts, K., ”Interpretation and the Court of Justice: A basis for comparative reflection”, International Lawyer, vol. 41, nr 4, 2007, s. 1011.
(
9
)	Se dom av den 4 mars 2020, Marine Harvest/kommissionen (C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punkt 58). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 9 juli 2020, Land Hessen (C‑272/19, EU:C:2020:535, punkt 68).
(
10
)	”Aktiv försäljning” förklaras i punkt 9 i detta förslag till avgörande. Sådan försäljning kan jämföras med ”passiv försäljning”, som handlar om att tillgodose beställningar som enskilda kunder själva tagit initiativ till, inbegripet leverans av varor eller tjänster till sådana kunder.
(
11
)	Förbudet får dock inte begränsa försäljning som ombesörjs av den exklusiva köparens kunder i det exklusiva området.
(
12
)	Se punkt 27 i detta förslag till avgörande.
(
13
)	Europeiska kommissionen, Wijckmans, F., och Jaques, S., Expert report on the review of the Vertical Block Exemption Regulation – Active sales restrictions in different distribution models and combinations of distribution models – Final report, Europeiska unionens publikationsbyrå, Luxemburg, 2021, s. 27 (nedan kallad expertrapporten); min kursivering.
(
14
)	Se punkt 51 i 2010 års riktlinjer.
(
15
)	Expertrapporten kan också leda fram till denna tolkning, fotnot 13, a.a., sidorna 27 och 28.
(
16
)	Med andra ord är det inte bara nödvändigt att tilldela en återförsäljare/köpare, som Beevers Kaas, ett exklusivt område, utan också att den återförsäljaren/köparen skyddas mot övriga köpares aktiva försäljning i det området. Utan ett sådant skydd skulle det i praktiken vara omöjligt att tilldela ett exklusivt område, eftersom utan ett förbud mot aktiv försäljning för övriga köpare, och deras efterlevnad av det förbudet, skulle området inte på något sätt vara exklusivt.
(
17
)	Dom av den 24 februari 2000, kommissionen/Frankrike (C‑434/97, EU:C:2000:98, punkt 21).
(
18
)	Se punkt 164 i 2010 års riktlinjer: ”Ensamåterförsäljning kan leda till effektivitetsvinster särskilt om det krävs att distributörerna gör investeringar för att skydda eller bygga upp varumärkesimagen. I allmänhet är möjligheterna till effektivitetsvinster störst i fråga om nya produkter, komplicerade produkter, produkter vilkas egenskaper är svåra att bedöma innan de konsumeras (produkter som köps p.g.a. erfarenhet) eller vilkas egenskaper är svåra att bedöma till och med efter det att de konsumerats (produkter som köps p.g.a. trovärdighet).”
(
19
)	Jag hänvisar till alla övriga köpare ”i EES” och inte ”i EU”, eftersom det i beslutet om hänskjutande hänvisas till ”aktiv försäljning från alla leverantörens köpare i [EES] inom det exklusivt tilldelade geografiska området”.
(
20
)	Se dom av den 26 oktober 2023, EDP – Energias de Portugal m.fl. (C‑331/21, EU:C:2023:812, punkt 82 och följande punkter). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Coty Germany (C‑230/16, EU:C:2017:603, punkt 57), med avseende på samma förordning och samma riktlinjer som nu diskuteras: ”det är [inte] uteslutet att domstolen, inom ramen för sitt uppdrag att tillämpa unionsrätten, själv kan tillämpa de ståndpunkter och juridiska bedömningar som finns i riktlinjerna”. Se även dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 210 och följande punkter) (domstolen konstaterade att kommissionens meddelanden, till exempel riktlinjer, vilka riktas till aktörer, har externa verkningar och allmän räckvidd och kan ha rättsverkningar).
(
21
)	I artikel 1 h i förordning 2022/720 anges att ett exklusivt distributionssystem är ”ett distributionssystem där leverantören tilldelar ett område eller en kundgrupp exklusivt till sig själv eller till högst fem köpare och begränsar möjligheten för alla övriga köpare att aktivt sälja till det exklusiva området eller till den exklusiva kundgruppen” (min kursivering).
(
22
)	EUT C 248, 2022, s. 1, punkt 219 (nedan kallade 2022 års riktlinjer).
(
23
)	Se även Wijckmans, F. och Tuytschaever, F., ”Active sales restrictions revisited”, European Competition Law Review, vol. 25(2), 2004, s. 110.
(
24
)	Se beslutet om hänskjutande (ursprunglig språkversion), sidorna 19 och 20, punkt 2, andra strecksatsen.
(
25
)	I expertrapporten, fotnot 13, a.a., s. 37, finns ett allmänt exempel på en bestämmelse om förbud mot aktiv försäljning: ”[Köparen] ska bedriva sin verksamhet i [områdena]. [Köparen] får inte ägna sig åt aktiv försäljning i områden om är exklusivt förbehållna [leverantören], eller i områden som är exklusivt tilldelade en annan köpare som utsetts av leverantören.”
(
26
)	Dom av den 13 juli 2006, kommissionen/Volkswagen (C‑74/04, EU:C:2006:460, punkt 37).
(
27
)	Ibidem, punkt 39 och där angiven rättspraxis.
(
28
)	Dom av den 6 januari 2004, BAI och kommissionen/Bayer (C‑2/01 P och C‑3/01 P, EU:C:2004:2, punkterna 100–102).
(
29
)	Ibidem, punkt 102.
(
30
)	Se punkt 25 i 2010 års riktlinjer.
(
31
)	Dom av den 29 juni 2023, Super Bock Bebidas (C‑211/22, EU:C:2023:529) (nedan kallad domen i målet Super Bock).
(
32
)	Se domen i målet Super Bock, punkterna 47–50.
(
33
)	Ibidem, punkt 47.
(
34
)	Ibidem, punkt 48.
(
35
)	Ibidem, punkt 49.
(
36
)	Ibidem, punkt 50.
(
37
)	Se punkt 25 a i 2010 års riktlinjer.
(
38
)	EU-domstolen påpekar att den omständigheten att en leverantör regelbundet skickar ut listor till återförsäljarna med uppgift om de minimipriser vid återförsäljning som den har fastställt, begär att dessa priser ska iakttas – vilket den kontrollerar – vid äventyr av motåtgärder, och kan tillämpa negativa vinstmarginaler om återförsäljarna inte iakttar priserna, inte längre återspeglar ett ensidigt agerande om återförsäljarna iakttar dessa priser. EU-domstolen anger också att den omständigheten att dessa priser i praktiken tillämpas av återförsäljarna eller att dessa begär att dessa priser ska anges, och att de, även om de klagar på de angivna priserna hos leverantören, emellertid inte på eget initiativ tillämpar andra priser, kan återspegla återförsäljarnas samtycke till att leverantören fastställer minimiåterförsäljningspriser.
(
39
)	Se dom av den 10 februari 2011, Activision Blizzard Germany/kommissionen (C‑260/09 P, EU:C:2011:62, punkt 82).
(
40
)	Se dom av den 11 januari 1990, Sandoz Prodotti Farmaceutici/kommissionen (C‑277/87, EU:C:1990:6, punkt 11).
(
41
)	Se domen i målet Super Bock (punkt 52).
(
42
)	I 2022 års riktlinjer (punkt 122) anges emellertid också att ”[o]m det exklusiva området eller den exklusiva kundgruppen, av praktiska skäl och inte i syfte att förhindra parallellhandel, inte skyddas från aktiv försäljning av vissa köpare under en begränsad period, till exempel om leverantören ändrar det exklusiva distributionssystemet och behöver tid för att omförhandla begränsningarna av aktiv försäljning med vissa köpare, kan det exklusiva distributionssystemet ändå omfattas av undantaget i artikel 2.1 i förordning (EU) 2022/720”. Denna punkt i 2022 års riktlinjer innebär att skadeundersökningsperioden är begränsad till den tid som krävs för att villkoret om parallellt åläggande ska uppfyllas.
(
43
)	Se punkt 47 i 2010 års riktlinjer.
(
44
)	Se domen i målet Super Bock, punkterna 37–42, och dom av den 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punkterna 54–82).
(
45
)	Se 2022 års riktlinjer, punkterna 125–140.