62002CC0294_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. Kommissionen har med stöd av en skiljedomsklausul enligt artikel 238 EG väckt talan mot
– AMI Semiconductor Belgium BVBA, tidigare Alcatel Microelectronics NV, Oudenaarde, Belgien (nedan kallat AMI),
– A-Consult EDV-Beratungsgesellschaft mbH, Wien, Österrike (nedan kallat A-Consult),(2)
– Intracom SA Hellenic Telecommunications & Electronic Industry, Aten, Grekland (nedan kallat Intracom),
– Ision Sales & Services GmbH & Co. KG, Hamburg, Tyskland (tidigare AllCon Gesellschaft für Kommunikationstechnologie mgH) (nedan kallat Ision),
– Euram-Kamino GmbH, Hallbergmoos, Tyskland (nedan kallat Euram),
– InterTeam GmbH i likvidation, Itzehoe, Tyskland (nedan kallat InterTeam) och
– HSH Nordbank, tidigare Landesbank Kiel Girozentrale, Hamburg och Kiel, Tyskland (nedan kallat Nordbank)
och yrkat att svarandena skall förpliktas att återbetala 317 214 euro jämte ränta.
2. Detta belopp utgör en del av ett förskott som kommissionen har utbetalat till svarandena på grundval av ett år 1998 ingånget avtal. Avtalet har slutits inom ramen för det särskilda programmet för forskning, teknisk utveckling och demonstration (FTU) på informationsteknikens område (1994–1998) (nedan kallat Esprit‑programmet),(3) som i sin tur utgör en del av gemenskapens fjärde FTU-ramprogram.(4)
3. Avtalet rörde finansieringen av projektet Electronic commerce fulfilment service for the electronics industry
– Esprit‑projekt 26927 (nedan kallat projektet). Projektet avsåg i huvudsak framtagande och lansering av en internetbaserad handelsplattform för elektronikdelar.
4. Kommissionen, som ansåg att svarandena åsidosatt sina skyldigheter enligt avtalet, avslutade projektet i förtid och anser att svarandena nu är solidariskt återbetalningsskyldiga för utbetalade förskott, såvitt dessa inte motsvaras av godkända delleveranser. I målet uppkommer först frågan huruvida domstolen är behörig, eftersom den enda behöriga domstol som anges i skiljedomsklausulen är förstainstansrätten. Det finns ytterligare frågeställningar angående talans tillåtlighet eftersom en av de svarande redan hade trätt i likvidation när talan väcktes och insolvensförfaranden redan hade inletts gentemot ytterligare två svaranden.
5. I målet är det bland annat tvistigt i vilken mån svarandena har åsidosatt sina skyldigheter enligt avtalet och om kommissionen har haft rätt att säga upp avtalet. Vidare är det tvistigt om svarandena är solidariskt återbetalningsskyldiga. Om det inte föreligger någon solidarisk återbetalningsskyldighet och kommissionen därför endast kan återkräva delbelopp från svarandena, skulle talan redan av detta skäl i stor utsträckning sakna mening, eftersom de företag som i huvudsak tagit emot förskott saknar betalningsförmåga respektive redan har trätt i likvidation.
II – Avtalet
6. I det den 8 juni 1998 ingångna avtalet mellan Europeiska gemenskapen, företrädd av kommissionen, och svarandena åtog sig de senare att utveckla och lansera en e-handelsplattform inom området för mikroelektronik för byte respektive försäljning av överskott av halvledare mellan företag inom elektronikindustrin.(5) Plattformen skulle göra det möjligt för företagen att minska sina lager och få en snabb avsättning för överflödiga halvledare respektive avstå från att bygga upp lager. Vidare skulle logistiken, det vill säga leveransen av köpta delar, och betalningssystem vara integrerade i plattformen.
7. Projektet skulle genomföras inom 18 månader räknat från den 1 maj 1998. Gemenskapen åtog sig att stå för hälften av den budgeterade sammanlagda kostnaden om 1 080 000 ecu.(6)
8. Det på engelska avfattade avtalet bygger på en mall som kommissionen alltid använder inom området för forskning och teknisk utveckling.(7) Det består av tre delar: det egentliga avtalet (nedan kallat avtalet), bilaga I (uppgifter om de i projektet medverkande företagen och detaljerad projektbeskrivning) och bilaga II (allmänna bestämmelser) (nedan kallade bilaga I respektive bilaga II).
A – Avtalet (i snävare betydelse)
9. I artikel 1 i avtalet avgränsas tillämpningsområdet enligt följande:
”1.1 	The Contractors shall carry out this contract jointly and severally towards the Commission for the work set out in Annex I up to the milestone at month 18 (”the Project”) .
1.2 Subject to force majeure [ (8) ]
(including strikes, lockouts and other events beyond the reasonable control of the Contractors ), the Contractors shall use reasonable endeavours to achieve the results intended for the Project
and to fulfil the obligations of a defaulting Contractor . A Contractor
shall not be liable to take action beyond its reasonable control or to reimburse money due from a defaulting Contractor
unless it has contributed to the default. Measures to be taken in the event of force majeure shall be agreed between the contracting parties.”
10. Därutöver innehåller avtalet bland annat bestämmelser om ersättningsgilla kostnader (artikel 3), utbetalning av gemenskapsstöd (artiklarna 4 och 9.2.2), företeende av kvitton och svarandenas rapporteringsskyldighet (artiklarna 5 och 6). I artikel 10 slås slutligen fast att tysk lagstiftning(9) skall tillämpas på avtalet.
B – Bilaga I (projektbeskrivning)
11. Bilaga I består av två delar. I del 1 sammanfattas först projektets mål enligt följande:
– ”integration of multiple key services for the electronics industry,
– design of appropriate interfaces for an efficient brokerage system to be integrated into the professional IT‑environment of future users and service providers,
– stimulation of increased electronic commerce in the electronics industry, including developing means for rewarding usage (”bonus component”) and for quantitatively determining the cost‑efficiency gained through implementation of ECFS/E.”
12. Därutöver innehåller den första delen i bilaga 1 detaljerade formulärmässiga uppgifter om de företag som medverkar i projektet vilket inbegriper uppgifter om deras budgeterade kostnader.
13. Andra delen i bilaga I innehåller en mer ingående beskrivning av projektets mål. Kärnan i denna del utgörs av projektplanen som omfattas av åtta arbetsavsnitt (workpackages). Varje arbetsavsnitt är sedan uppdelat i enskilda uppgifter (tasks). Varje uppgift skall resultera i en viss delleverans (deliverable). Denna kan bestå i en rapport, en mjukvara, tekniska beskrivningar eller dylikt. För varje uppgift fastställs när den skall vara utförd, vilken projektpartner som skall medverka med vilken arbetsinsats (angiven i månadsarbetskrafter) och vilken projektpartner som är ansvarig för delleveransens utförande. Följande arbetsavsnitt finns:
Workpackage 1: Specification of relevant business procedures (Task 1.1–1.3.), månad 0–2,
Workpackage 2 : Detailed definition of ECFS/E software (Task 2.1–2.5), månad 2–6,
Workpackage 3 : Server specification (Task 3.1–3.2), månad 2–3,
Workpackage 4 : Realisation of software (Task 4.1–4.6), månad 3–15,
Workpackage 5 : Field user tests (Task 5.1–5.4), månad 11–15,
Workpackage 6 : Cross border beta-test (Task 6.1–6.4), månad 15–18,
Workpackage 7 : Dissemination and acceptance activities (Task 7.1–7.4), månad 15–18 och
Workpackage 8 : Project management (Task 8.1–8.3), månad 0–36.
14. Arten och omfattningen av svarandenas medverkan motsvaras av deras roll som framtida potentiell användare av systemet, som försäljare av sidotjänster inom ramen för systemet eller som utvecklare av informationstekniska instrument (web-design, interfaces, databanker och övriga mjukvaror).
15. AMI och Intracom räknas, såsom företag som förädlar och distribuerar elektronikdelar, till användargruppen. Euram är ett speditionsföretag, som skulle kunna svara för transporten av sålda delar och ingår tillsammans med Nordbank, som i egenskap av bank skulle kunna verkställa betalningsströmmarna, inom den andra kategorin. De uppgifter som AMI, Intracom, Euram och Nordbank har består i huvudsak av att på ett tidigt stadium medverka i framställningen av en kravprofil och att i en senare fas genomföra testkörningar med prototyper.
16. Den egentliga tekniska utvecklingen av systemet ålåg det däremot InterTeam, Ision och A-Consult, små företag i informationsteknologibranschen, att genomföra. InterTeam hade dessutom som koordinator några särskilda uppgifter såsom att sammanställa rapporterna och organisera marknadsföringsåtgärderna.
17. Det tredje avsnittet i den andra delen i bilaga I ägnas åt projektledningen. Därvid fastställs särskilt InterTeams roll och uppgifter som projektkoordinator. Det fjärde avsnittet rör genomförandeplanen. Enligt avsnitt 5 åligger det enligt artikel 6 i avtalet och artikel 10 i bilaga II projektdeltagarna att under InterTeams ledning för kommissionen presentera korta sexmånadersrapporter, en utförlig tolvmånadersrapport, en halvtidsrapport och en slutrapport. I ett sista avsnitt föreskrivs slutligen att projektdeltagarna som komplement till bestämmelserna i bilaga II skall sluta ett konsortialavtal med varandra.
C – Bilaga II (allmänna bestämmelser)
18. De allmänna bestämmelserna i bilaga II motsvarar återigen kommissionens avtalsmall.
19. Artikel 2.1 i bilaga II har i utdrag följande lydelse:
”The Coordinator shall:
(a) be the channel for submitting all documents and for general liaison between the Contractors and the Commission. All general communications with the Commission shall be through the Coordinator;
(b) subject to any special conditions in Article 9 of the contract, receive and distribute all payments which shall be made to the Coordinator in trust for the Contractors. The Coordinator shall immediately transfer the appropriate amount of each payment to each Contractor. The Coordinator shall not be the beneficial owner of any payment …”
20. Artikel 5.3 innehåller följande bestämmelser om kommissionens rätt att omedelbart säga upp avtalet:
”The Commission may immediately terminate the contract, or the participation of any Contractor, by written notice:
(a)(i) where remedial action to rectify non-performance within a reasonable period of time (being not less than one month) specified in writing has been requested by the Commission and has not been satisfactorily taken…”
21. Verkningarna av en uppsägning regleras i artikel 5.4:
”The Community contribution to costs, on termination, shall be paid if they relate to Project Deliverables accepted by the Commission and such other costs which are fair and reasonable, including expenditure commitments.
…
For termination under Article 5.3(a), interest may be added to any amount to be reimbursed, upon written request, at 2% above the rate applied by the European Monetary Institute for ECU operations … for the period between the receipt of the funds and their reimbursement.”
22. Angående laga domstol föreskrivs följande i artikel 7:
”The Court of First Instance of the European Communities, and in the case of appeal, the Court of Justice of the European Communities shall have exclusive jurisdiction in any dispute between the Commission and the Contractors concerning the validity, application and interpretation of this contract.”
23. Beträffande projektdeltagarnas rapporteringsskyldighet föreskrivs följande i artikel 10:
”10.1 Submission of Reports
The Contractors shall submit to the Commission for approval the following reports …:
(a) progress reports (the progress, resources employed, deviations to the work plan, and results). Each 12 months, or such other period specified in the contract, the information in the relevant report must enable the Commission to evaluate the progress and cooperation, within the Project and with any related project;
(b) a final report covering all the work, the objectives, the results and the conclusions, including a suitable summary of all these matters;
…
10.3 Each progress report shall be submitted within one month of the end of the relevant reporting period.
A final report shall be submitted within two months following the period specified in Article 2.1 of the contract, or the completion of the work, if earlier.
Unless there are observations by the Commission the final report shall be deemed to be approved within two months of its receipt and within one month in the case of other reports.”
24. Artikel 23.2 och 23.3 innehåller följande bestämmelser om kommissionens betalningar:
”23.2 Subject to Article 24 of this Annex, all payments shall be treated as advances until acceptance of the appropriate Project Deliverables, or, if none are specified, until acceptance of the final report.
23.3 Where the total financial contribution due for the Project, including the result of any audit, is less than the payments made for the Project, the Contractors shall immediately reimburse the difference, in ECU, to the Commission.”
III – Sakomständigheter
25. Genomförandet av projektet påbörjades i maj 1998. Den 8 juni 1998 betalade kommissionen ut ett första förskott på 270 000 euro till InterTeam.
26. I en sexmånadersrapport av den 15 december 1998 förklarade svarandena att de enskilda skyldigheter som anges i arbetsavsnitten 1, 2 och 3 hade uppfyllts i sin helhet.
27. Den 29 mars 1999 föreslog kommissionen för InterTeam att en granskningsgrupp (Review Team) bestående av Guida och Ouzounis skulle bildas och översände deras meritförteckningar. I ett e-postmeddelande av den 8 april 1999 godtog InterTeam de experter som föreslagits.
28. Efter att svarandena i anslutning till sexmånadersrapporten företett kvitton för den första periodens kostnader betalade kommissionen den 6 maj 1999 ut ytterligare ett förskott på 191 394 euro för tiden 6 maj – 31 oktober 1998, varvid utbetalningarna vid denna tidpunkt uppgick till sammanlagt 461 394 euro.
29. Vid ett sammanträde den 11 juni 1999 i Bryssel, där företrädare för svarandena, kommissionen och granskningsgruppen deltog, redogjorde svarandena för arbetsläget. Eftersom genomförandet av projektet enligt granskningsgruppens uppfattning uppvisade allvarliga brister beslutades att projektet skulle suspenderas till den 1 juli 1999 och att projektdeltagarna till dess skulle inkomma med kompletterande upplysningar, av vilka framgår att de påtalade bristerna avhjälpts.
30. I en skrivelse av den 18 juni 1999 översände kommissionen den första granskningsrapporten (Review report) som grundade sig på redogörelsen av den 11 juni 1999 av de framsteg som gjorts inom ramen för projektet och sammanfattade ytterligare en gång granskarnas kritik. Vidare innehöll skrivelsen följande stycke:
”These are the reasons why we agreed to suspend the project until 1 July 1999, during which time the consortium has agreed to deliver additional information… This information shall be assessed immediately after 1 July 1999, additional information and remedial actions to rectify non-performance will be taken into account in accordance with the period of time specified in Article 5.3 (a)(i) of Annex II to the contract, effective immediately. Please note that in accordance with the relevant Articles of Annex II to the contract (in particular Article 5) the Commission hereby has given termination notice.”
31. Kommissionen översände tillsammans med en skrivelse av den 29 juni 1999 till InterTeam en bilaga till den första granskningsrapporten och framförde på nytt invändningar mot avtalets genomförande. I bilagan bedömde granskarna den första prototypen av internetplattformen, som den – med svarandenas medgivanden – hade testat.
32. Den 5 juli 1999 lämnade InterTeam kompletterande upplysningar – delvis avfattade på tyska – och ställde de delleveranser som förföll till leverans i tolfte projektmånaden till förfogande. Kort därpå presenterade InterTeam dessutom den avtalade tolvmånadersrapporten.
33. I en skrivelse av den 23 juli 1999 översände kommissionen till InterTeam en andra granskningsrapport, som upprättats med beaktande av såväl uppgifterna av den 5 juli som dem i tolvmånadersrapporten, och bjöd in svarandena till ytterligare ett sammanträde den 8 september 1999 i Bryssel. I den andra granskningsrapporten vidhöll granskarna sin grundläggande kritik avseende samtliga delleveranser. Endast delleveranserna 2.4, 3.1, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5 och 4.6 godtogs trots att de bedömdes hålla en låg kvalitet. Granskningsgruppen stod fast vid sin bedömning även efter att svarandena yttrat sig vid sammanträdet den 8 september 1999.
34. I ett rekommenderat brev till InterTeam av den 21 december 1999 sade kommissionen upp avtalet med retroaktiv verkan från den 8 september 1999. I denna skrivelse, av vilken övriga svaranden fick en kopia, föranstaltade kommissionen om ett betalningskrav på 317 214 euro. Detta belopp utgjordes av det sammanlagda förskottet på 461 394 euro med avdrag för kostnader på 144 180 euro för de godkända delleveranserna. Vidare upplyste kommissionen om vilken andel av de godkända kostnaderna som löpte på respektive projektdeltagare.
35. Om man ställer de godkända kostnaderna i relation till de förskott som beviljats respektive projektdeltagare, framträder enligt kommissionens uppgifter följande bild:
>lt>19
A: Högsta stöd enligt avtalet; B: faktiskt utbetalt belopp; C: beviljat stöd; D: belopp att återbetala (Intracom har ett tillgodohavande).
36. Efter ytterligare skriftväxling krävde kommissionen till slut i en skrivelse av den 17 juli 2000 att InterTeam inom sju dagar skulle betala 317 214 euro. Efter att någon betalning inte hade gjorts inom den angivna fristen gjorde kommissionen, i en skrivelse av den 18 juni 2001, gentemot de enskilda svarandena gällande en fordran på 317 214 euro jämte ränta.
IV – Förfarandet i domstolen och parternas yrkanden
37. Kommissionen väckte den 12 augusti 2002 först talan vid förstainstansrätten. Ansökan vidarebefordrades emellertid till domstolen. Efter samråd med förstainstansrättens kansli har kommissionen i en skrivelse av den 14 augusti 2002 nämligen meddelat att talan i själva verket skall väckas hos domstolen.
38. Kommissionen anser att avtalet enligt artikel 5.3 a i) i bilaga II har sagts upp med rättslig verkan eftersom svarandena har åsidosatt sina skyldigheter enligt avtalet, vilket framgår av de för svarandena bindande granskningsrapporterna, och eftersom svarandena inte har åtgärdat bristerna inom den angivna fristen. Gemenskapen har enligt artikel 23.3 i bilaga II rätt till återbetalning av utbetalda förskott, såvitt de inte motsvaras av godkända delleveranser. Enligt artikel 5.4 i bilaga II skall ränta löpa på fordran från dagen för utbetalning av förskotten. Rätten till återbetalning framgår dessutom av principen om obehörig vinst i den mening som avses i 812 § i Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Enligt artikel 1 i avtalet och 420 §§ ff BGB svarar svarandena solidariskt för återbetalningsskyldigheten.
39. Kommissionen har yrkat
att svarandena skall förpliktas att solidariskt erlägga ett belopp på 317 214 euro till kommissionen, jämte ränta som är 2 procent högre än den som tillämpas av Europeiska monetära institutet, bestående av två belopp, det ena på 125 820 euro från och med den 8 juni 1998 och det andra på 191 394 euro från och med den 6 maj 1999.
Vid den muntliga förhandlingen har kommissionen, såvitt talan gäller A-Consult och Ision, i andra hand yrkat att domstolen skall
fastställa att A-Consult GmbH och Ision GmbH solidariskt med övriga svaranden är skyldiga att erlägga ett belopp av 317 214 euro till kommissionen, jämte ränta som är 2 procent högre än den som tillämpas av Europeiska monetära institutet, bestående av två belopp, det ena på 125 820 euro från och med den 8 juni 1998 och det andra på 191 394 euro från och med den 6 maj 1999,
och i tredje hand – för det fall att domstolen finner att det inte föreligger någon solidarisk återbetalningsskyldighet –,
fastställa att A-Consult GmbH skall erlägga ett belopp p 20 862 euro och Ision GmbH ett belopp p 8 797 euro jämte ränta till kommissionen.
Vidare har kommissionen yrkat att svarandena under alla förhållanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
40. AMI, Euram och InterTeam har yrkat
– att talan gentemot dem skall ogillas och
– att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
41. A-Consult har yrkat
– att talan skall ogillas och
– att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
42. Intracom har yrkat
– att talan skall ogillas,
– och i ett genkäromål att kommissionen skall förpliktas att till Intracom erlägga 6 022 euro och
– att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
43. Nordbank har yrkat
– att talan mot Nordbank skall ogillas och
– att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
44. Svarandena har bestritt att de har åsidosatt sina skyldigheter enligt avtalet och åberopat ett sakkunnigutlåtande till stöd för sin ståndpunkt. Granskningsgruppens bedömning är inte bindande. Det kan i vart fall inte finnas några invändningar mot de delleveranser som dokumenterats i sexmånadersrapporten. Denna rapport skall nämligen anses ha godkänts eftersom kommissionen inte har gjort några invändningar mot den i rätt tid. Vidare är uppsägningen av avtalet ogiltig eftersom den inte gäller samtliga svaranden utan endast InterTeam.
45. De anser att det inte föreligger något solidariskt ansvar för återbetalningen av förskotten, vilket framgår av artikel 1.2 i avtalet. Enligt Intracoms och Nordbanks uppfattning är respektive projektdeltagare endast återbetalningsskyldig i den mån den är ansvarig för några brister. De har emellertid använt sina stöd på ett riktigt sätt.
46. Eftersom Ision inte har angett någon inställning till kommissionens yrkanden har kommissionen i sitt genmäle yrkat att domstolen skall meddela tredskodom gentemot Ision, som därefter i ett svaromål har bestritt det yrkandet.
47. I sitt genmäle har kommissionen även bestritt Intracoms yrkanden i genkäromålet.
48. Parternas argument i övrigt skall jag – såvitt av betydelse – återge inom ramen för den rättsliga bedömningen.
V – Huruvida talan kan upptas till sakprövning
A – Domstolens behörighet
49. Enligt artikel 7 i bilaga II har parterna avtalat att förstainstansrätten är behörig domstol i första instans för samtliga tvister på grund av avtalet. I enlighet härmed har kommissionen också först väckt talan vid förstainstansrätten.
50. Det är tveksamt om denna skiljedomsklausul(10) kan tolkas så att även domstolen har behörighet i första instans när kommissionen väcker talan. Enligt artikel 225.1 EG har förstainstansrätten visserligen bland annat behörighet att träffa avgöranden med stöd av en skiljedomsklausul i den mening som avses i artikel 238 EG, som återfinns i ett av gemenskapen ingånget avtal. Detta gäller emellertid endast om det inte finns avvikande bestämmelser i domstolens stadga. Enligt artikel 51 i nämnda stadga i den genom Nicefördraget införda lydelsen övertar domstolen behörigheten om talan väcks av en gemenskapsinstitution.(11)
51. Resultatet blir detsamma om man i stället för på det nuvarande rättsläget(12) tittar på gällande rätt när talan väcktes. Då hade enligt artikel 238 EG domstolen i princip behörighet. Enligt artikel 3 c i beslutet om upprättandet av förstainstansrätten(13) har förstainstansrätten endast behörighet när en enskild har väckt talan med stöd av en skiljedomsklausul; när en gemenskapsinstitution har väckt talan förblir domstolen behörig.
52. Klausulens ordalydelse står alltså i strid med gemenskapsdomstolarnas behörighetsregler. Om klausulen därför skall anses vara ogiltig kan målet i enlighet med artikel 240 EG kunna avgöras av nationella domstolar.
53. Visserligen har inte någon av parterna bestritt domstolens behörighet. På fråga från domstolen har parterna till och med uttryckligen bekräftat att domstolen är behörig att avgöra målet. I förekommande fall skulle emellertid domstolen vara skyldig att ex officio förklara skiljedomsklausulen ogiltig och därmed avvisa målet.(14)
54. Några parter har antytt att artikel 7 i bilaga II, genom vilken avtalsparterna samstämmigt har gett skriftligt uttryck för domstolens behörighet, i efterhand kan ändras genom konkludent handlande.
55. Det är emellertid tveksamt om detta är möjligt. För det första måste nämligen enligt artikel 38.6 i rättegångsreglerna en utskrift av skiljedomsklausulen ges in redan i samband med att talan väcks. Bortsett från själva formkravet(15) ger formuleringen uttryck för att avtalet måste vara ingånget när talan väcks. För det andra kan avtalet enligt dess artikel 8 endast ändras genom en ”skriftlig överenskommelse” av behöriga företrädare för parterna. Denna fråga kan emellertid lämnas därhän om det redan vid en tolkning av den nuvarande lydelsen av skiljedomsklausulen framgår att domstolen är behörig att avgöra målet när kommissionen har väckt talan på grund av avtalet.
56. Av domstolens dom i målet Feilhauer(16) följer att domstolens behörighet på grund av en skiljedomsklausul endast kan avgöras utifrån gemenskapsrättsliga bestämmelser och själva klausulen. Detta står i överensstämmelse med den allmänt erkända rättsprincipen att det ankommer på varje domstol att tillämpa sina egna förfaranderegler vilket inbegriper behörighetsreglerna.(17) Det lagval som har gjorts i avtalet avser följaktligen endast de materiella bestämmelserna. Vid tolkningen av skiljedomsklausulen, på vilken domstolens behörighet ytterst ankommer, gäller därför inte principen att tysk rätt skall tillämpas på tolkningen av avtalet, särskilt 133 och 157 §§ BGB, inte ens om ett avtal innehåller en klausul om att tysk rätt är tillämplig på det.
57. Inte heller enligt gemenskapsrättsliga principer är det endast ordalydelsen som skall ligga till grund för avtalstolkningen. Tvärtom skall även avtalsparternas vilja och det sammanhang i vilket avtalet slöts beaktas.(18)
58. Av klausulens formulering framgår för det första att projektdeltagarna inte har velat utesluta att domstolen tar befattning med avtalet. Dess behörighet som överklagandeinstans har till och med nämnts uttryckligen. Dessutom har parterna genom klausulen gett uttryck för att i vart fall inte de nationella domstolarna utan gemenskapsdomstolarna skall vara behöriga att avgöra tvister på grund av avtalet. Parterna har i sina yttranden till domstolen bekräftat att detta var deras avsikt när avtalet ingicks.
59. Därtill kommer att förstainstansrätten och domstolen tillsammans utgör institutionen ”Domstolen”. Detta framgår dels av att det i artikel 7.1 EG, där gemenskapens institutioner räknas upp, endast talas om domstolen, dels av att förstainstansrätten inte nämns särskilt. Dessutom har den avdelning i EG‑fördraget som innehåller bestämmelser om domstolen och förstainstansrätten rubriken „Domstolen“. Det är därför inte uteslutet att begreppet förstinstansrätten så att säga pars pro toto
även innefattar domstolen.
60. Slutligen skall det beaktas att avtalet har ingåtts inom ramen för Esprit‑programmet. Genom att bevilja bidrag på grundval av motsvarande program vill gemenskapen uppnå forsknings- och industripolitiska mål. Det är logiskt att gemenskapsdomstolarna har behörighet att avgöra tvister på grund av dessa avtal. På så sätt garanteras att avtal som ingåtts i enlighet med en enhetlig mall också tolkas enhetligt och mot bakgrund av det gemenskapsrättsliga sammanhanget, såvitt den på respektive avtal tillämpliga nationella lagstiftningen så tillåter.
61. Denna uppfattning står inte i strid med domstolens uttalande att dess behörighet grundad på en skiljedomsklausul skall tolkas restriktivt, eftersom den utgör ett undantag från allmän rätt.(19) Domstolens uttalande gällde frågan vilka krav som kan ställas inom ramen för en talan enligt artikel 238 EG som väcks vid institutionen ”Domstolen”, och inte avgränsningen mellan domstolens och förstainstansrättens behörigheter.
62. För övrigt har domstolen redan vid flera tillfällen haft att göra med en likadan eller liknande klausul när talan har väckts av gemenskapens institutioner.(20) Inte i något av dessa fall har den ifrågasatt sin behörighet på grund av klausulens formulering, trots att den i förekommande fall är skyldig att ex officio avvisa målet när den anser sig obehörig. Härav kan endast dras slutsatsen att domstolen har tolkat klausulen på det sätt som här har föreslagits.
63. Följaktligen medför en tolkning av artikel 7 i bilaga II mot bakgrund av parternas vilja och avtalets sammanhang att domstolen är behörig att avgöra målet när kommissionen har väckt talan på grund av detta avtal.
B – Huruvida talan mot InterTeam kan upptas till sakprövning
64. Den 22 december 1999 beslutade bolagsstämman i InterTeam att upplösa bolaget, ett beslut som fördes in i handelregistret den 18 januari 2000. Den 8 november 2001 fördes det sedan in att likvidationen var avslutad varför bolaget avfördes från handelsregistret.
1. Parternas argument
65. Enligt kommissionens uppfattning kan talan mot InterTeam tas upp till prövning. Grunden för detta är kommissionens antagande att svaranden fortfarande besitter tillgångar. I annat fall skulle en svarande kunna avvärja hotet om en rättslig tvist genom att låta avföra bolaget ur handelsregistret.
66. AMI, Euram och InterTeam anser däremot att talan mot InterTeam inte kan upptas till prövning. InterTeam är upplöst genom att verksamheten har upphört och bolaget har avvecklat sina tillgångar. Efter det att bolaget har avförts ur handelsregistret har det inte längre någon behörighet att föra talan.
2. Rättslig bedömning
67. Talan mot InterTeam kan inte upptas till sakprövning, om InterTeam när talan väcktes inte längre hade rättsförmåga och behörighet att föra talan i domstol. I domen i målet kommissionen mot Oder-Pla n har domstolen avgjort frågan om ett bolags rättsförmåga och behörighet att föra talan i domstol enligt rättsordningen i det land där bolaget har sitt säte.(21) Rättsordningen i det land där bolaget har sitt säte är i detta fall den tyska. Enligt tysk lagstiftning upphör ett bolag med begränsat ansvar (GmbH) när det efter att likvidationen har avslutats avförs ur handelsregistret. Ur processuell synvinkel får ett bolags upphörande till följd att dess behörighet att föra talan upphör. Talan mot bolaget kan därmed inte upptas till sakprövning.(22)
68. Till skillnad från i detta mål pågick likvidationen ännu i målet kommissionen mot Oder-Plan och svaranden hade ännu inte avförts från handelsregistret. Man kan därför från domen i det målet inte, vilket kommissionen menar, dra slutsatsen att talan gentemot InterTeam, vars likvidation redan var avslutad och som hade avförts ur handelsregistret när talan väcktes, kan upptas till prövning.
69. Emellertid kan talan undantagsvis väckas även gentemot ett likviderat och avfört aktiebolag, om käranden har grundad anledning att tro att aktiebolaget ännu besitter tillgångar.(23) Det svarande bolaget utgör under sådana förhållanden ännu en kontrahent och har behörighet att föra talan i domstol. En förutsättning härför är emellertid att käranden i vart fall anför hållpunkter till stöd för att det finns värderingsbara tillgångar.(24) Ett ur luften gripet antagande att aktiebolaget har ytterligare fordringar är däremot inte tillräckligt för att en sådan talan skall vara tillåten.(25)
70. Kommissionens argument, att blotta antagandet att svaranden ännu har tillgångar måste var tillräckligt för att en talan mot ett avfört aktiebolag skall vara tillåten eftersom svaranden annars genom att avföra bolaget ur handelsregistret skulle kunna undandra sig en rättslig tvist, anser jag inte vara hållbart. Ett bolag avförs nämligen ur handelsregistret först efter att ett lagstadgat förfarande har ägt rum, som tar hänsyn till borgenärsskyddet.(26) Undantag från principen att talan mot likviderade och avförda bolag är otillåten kan av rättssäkerhetsskäl endast göras under förutsättning att käranden anför hållpunkter som ger grundand anledning att tro att det finns tillgångar.
71. Eftersom kommissionen endast schablonmässigt har utgått ifrån att InterTeam ännu besitter tillgångar men inte har angett några närmare hållpunkter till stöd därför, kan kommissionens talan mot InterTeam inte tas upp till sakprövning och skall avvisas.(27)
C – Huruvida talan mot A-Consult och Ision kan upptas till sakprövning
1. Kommissionens talan anhängiggjordes den 12 augusti 2002. Redan dessförinnan, nämligen den 25 juli 2002, hade konkursförfarandet inletts gentemot A-Consult enligt österrikisk lagstiftning, och gentemot Ision hade insolvensförfarandet enligt tysk lagstiftning inletts den 19 juli 2002
2. Parternas argument
72. Konkursförvaltaren i A-Consult har anfört att talan mot A-Consult inte kan upptas till sakprövning. Enligt 6 § i den österrikiska konkurslagen kan rättsliga förfaranden varken inledas eller slutföras där fordringar görs gällande på konkursboet efter att konkursen har inletts. Enligt artiklarna 16 och 17 i rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden(28) (nedan kallad förordning nr 1346/2000) erkänns ett beslut att inleda ett insolvensförfarande i en medlemsstat i Europeiska Unionen i samtliga övriga medlemsstater och omfattas av de rättsverkningar som följer av lagstiftningen i den stat där förfarandet har inletts.
73. Även Ision menar att talan inte kan upptas till sakprövning. Bolaget har förlorat sin behörighet att föra talan inför domstol i och med att insolvensförfarandet inleddes den 19 juli 2002. Från denna tidpunkt är det enligt 80 § i den tyska insolvenslagen förvaltaren som har behörighet att föra talan inför domstol när det gäller de tillgångar som omfattas av insolvensförfarandet. Förvaltaren har emellertid inte delgetts kommissionens ansökan. Förvaltaren är alltså inte part i målet.
74. Enligt kommissionens uppfattning kan talan tas upp till sakprövning. Domstolens exklusiva behörighet att träffa avgöranden i detta mål följer av artikel 238 EG jämförd med skiljedomsklausulen. Av domstolens rättspraxis framgår att denna exklusiva behörighet inte kan åsidosättas genom nationella bestämmelser. Förordning nr 1346/2000 rör endast verkningarna av ett insolvensförfarande i medlemsstaterna, och inverkar inte på något sätt på tillåtligheten av en talan som väckts vid domstolen. Dessutom informerades kommissionen först den 23 september 2002 om att ett konkursförfarande inletts beträffande A-Consult, det vill säga först efter två och en halv månad. Detta kan inte anses vara ”omedelbart“ i den mening som avses i artikel 40 i förordning nr 1346/2000.
b)	Rättslig bedömningi)	Förstahandsyrkandet
75. Tillåtligheten av att föra talan mot bolag gentemot vilka det har inletts konkurs- respektive insolvensförfaranden skulle, liksom när det gäller bolag som trätt i likvidation, kunna anses vara problematisk med avseende på rättsförmåga och behörighet att föra talan inför domstol. Härför talar att inledandet av insolvensförfarande medför en omedelbar förändring av bolagets status och att det inte längre kan agera genom sina bolagsorgan. Det omvandlas till en av en förvaltare förvaltad tillgångsmassa (insolvenstillgångar). Följaktligen skall lagstiftningen i de länder där bolagen har sitt säte, det vill säga österrikisk respektive tysk lagstiftning, tillämpas.(29)
76. Tillåtligheten skulle emellertid liksom övriga processrättsliga frågor även kunna avgöras enligt domstolens rättsordning, det vill säga domstolens förfaranderegler, som visserligen inte innehåller några uttryckliga bestämmelser för detta fall. Under alla förhållanden kan domstolen enligt vad som uttalats i domen i målet Feilhauer(30) inte tillämpa nationella processrättsliga bestämmelser som medför att domstolen saknar behörighet.
77. Det är emellertid ovisst huruvida det rör sig om en bristande behörighet att föra talan i domstol eller om ett allmänt spörsmål beträffande talans tillåtlighet, då en tolkning av domstolens förfaranderegler mot bakgrund av förordning nr 1346/2000 ger vid handen att verkningarna av ett i medlemsstaten inlett involvensförfarande skall beaktas även i förfarandet i domstolen.
78. Enligt artikel 4.2 f i förordning nr 1346/2000 skall lagen i den stat där insolvensförfarandet har inletts bestämma dess verkningar på förfaranden som har inletts av enskilda borgenärer. Därmed skulle tillåtligheten av talan som väcks i medlemsstaternas domstolar prövas enligt den tyska och den österrikiska rättsordningen.
79. Enligt den tyska rättsordningen kan enligt 87 § insolvenslagen borgenärerna, efter att ett insolvensförfarande beträffande en gäldenärs tillgångar har inletts, endast göra sina fordringar gällande i enlighet med de bestämmelser som reglerar insolvensförfarandet. I stället för en civilrättslig talan tillämpas ett anmälningsförfarande enligt 174 §§ ff. insolvenslagen. En direkt fullgörelsetalan mot en solidariskt ansvarig gäldenär eller insolvensförvaltaren är otillåten och skall avvisas.(31)
80. Inte heller enligt den österrikiska rättsordningen kan enligt 6 § första stycket konkurslagen rättstvister för att göra gällande eller säkerställa fordringar på de tillgångar som omfattas av konkursförfarandet anhängiggöras efter det att konkursförfarandet har inletts.
81. Med en tillämpning av nationella bestämmelser kan respektive talan därmed inte tas upp till sakprövning och skall avvisas.
82. Kommissionen instämmer visserligen i att förordning nr 1346/2000 inte innehåller någon bestämmelse som uttryckligen föreskriver att förfarandet i domstolen skall tillämpas. Inte heller hänvisar domstolens förfaranderegler till förordningen. En tolkning utifrån syftet och ändamålet med förordningen ger emellertid vid handen att det vid förfaranden i domstolen inte kan göras några undantag från de principer som ställs upp i förordning nr 1346/2000.
83. Insolvensförfaranden syftar till att jämnt fördela den befintliga tillgångsmassan i ett enda förfarande där samtliga borgenärer deltar. Det är därför enligt den nationella rättsordningen uteslutet med separata rättsverkningar efter att insolvensförfarandet har inletts. Borgenärerna kan varken rikta en direkt talan om en särskild ställning eller framtvinga en verkställighet av bestående anspråk.(32) På så sätt skulle nämligen en enskild borgenär kunna få en bättre ställning än övriga. Genom artikel 4.2 f i förordning nr 1346/2000 garanteras att denna princip inte kan kringgås genom att talan väcks i andra medlemsstater.
84. Förordningen är direkt tillämplig i samtliga medlemsstater och är bindande för samtliga nationella domstolar. Det finns inte skäl att anta att de i förordningen uppställda principerna inte skall beaktas även i förfarandet i gemenskapsdomstolarna. Om dessa principer inte på motsvarande sätt skall tillämpas när kommissionen väcker talan i domstolen, skulle kommissionen i förhållande till de andra borgenärerna, som endast kan göra sina anspråk gällande inom ramen för insolvensförfarandet, kunna få en oberättigat fördelaktig ställning.(33) För att förordningens verkningar i praktiken (effet utile) inte skall ifrågasättas måste det även för kommissionen gälla att dess avtalsrättsliga anspråk efter att ett insolvensförfarande har inletts endast kan göras gällande inom ramen för det nationella insolvensförfarandet.
85. Domstolens uttalande i domen i målet Feilhauer,(34) liksom principen att en domstol skall tillämpa sina egna förfaranderegler, utesluter inte denna lösning. De nationella bestämmelser enligt vilka talan i domstolen är otillåten skall nämligen tillämpas på grund av en gemenskapsrättslig kollisionsregel (artikel 4.2 f i förordning nr 1346/2000). Gemenskapsrätten själv tar alltså med i beräkningen eller påbjuder till och med att tillåtligheten av den i domstolen väckta talan begränsas på grund av tillämpliga nationella bestämmelser.
86. I andra hand har kommissionen anfört att talan mot A-Consult kan upptas till sakprövning även om förordning nr 1346/2000 är tillämplig, eftersom kommissionen i strid med artikel 40 i förordningen har blivit informerad om insolvensförfarandet först två och en halv månad efter det att det har inletts och därmed inte ”omedelbart“ i den mening som avses i bestämmelsen.
87. Jag delar inte detta synsätt. Artikel 40 i förordning nr 1346/2000 innehåller nämligen inte någon sanktionsbestämmelse av innebörd att insolvensförfarandets verkningar endast blir bindande gentemot borgenärer som omedelbart har underättats om att det har inletts. För övrigt förs uppgiften att insolvensförfarandet har inletts in i handelsregistret respektive företagsboken och offentliggörs, varför kommissionen även utan något sådant meddelande kunnat få kännedom om att förfarandet inletts.
88. Jag föreslår sammanfattningsvis att talan mot A-Consult och Ision skall avvisas eftersom den inte kan upptas till sakprövning, då det enligt den österrikiska och den tyska insolvenslagstiftningen, såvitt tillämplig, är uteslutet med separata rättsverkningar mot enskilda borgenärer efter att konkurs- respektive insolvensförfarandet har inletts.
i) ii)	Andrahandsyrkandena
89. Vid den muntliga förhandlingen har kommissionen i andra hand yrkat att fullgörelsetalan mot A-Consult och Ision skall utgöra en fastställelsetalan. Vid denna tidpunkt var fordran på A-Consult ännu inte upptagen i konkursbouppteckningen. Fordran mot Ision har däremot, enligt samstämmiga uppgifter som vid den muntliga förhandlingen lämnades av kommissionen och insolvensförvaltaren i Ision, anmälts i insolvensförfarandet vid en inte närmare preciserad tidpunkt och har bestritts av insolvensförvaltaren.
90. Om en fordran som tagits upp i förteckningen bestrids av förvaltaren eller någon annan borgenär inom prövotiden, kan borgenären enligt österrikisk lagstiftning väcka fastställelsetalan enligt 110 § konkurslagen. Behörig domstol att pröva en sådan talan är konkursdomstolen enligt 111 § konkurslagen. Motsvarande gäller i den tyska rättsordningen enligt 179 §§ insolvenslagen.
91. Att konkurs- respektive insolvensdomstolen enligt de båda rättsordningarna är laga domstol för denna fastställelsetalan medför inte att det är uteslutet att en motsvarande talan väcks i domstolen. Enligt 110 § första stycket konkurslagen skall fastställelsetalan endast väckas vid (den österrikiska) konkursdomstolen om denna domstol är behörig. Detsamma gäller enligt 185 § i den tyska insolvenslagen. Eftersom domstolen enligt artikel 238 EG har exklusiv behörighet när det finns en skiljedomsklausul, saknar de nationella domstolarna behörighet. Enligt tysk lagstiftning godtas det dessutom att en fastställelsetalan beträffande en omtvistad insolvensfordran i strid med 180 § insolvenslagen även kan väckas vid en av parterna avtalad skiljedomstol.(35)
92. Under alla förhållanden gäller emellertid som villkor för fastställelsetalan att fordran har tagits upp i konkursbouppteckningen respektive har anmälts i insolvensförfarandet och att den har bestritts. Dessa villkor är ännu inte uppfyllda när det gäller fordran på A-Consult. Andrahandsyrkandena skall därför avvisas såvitt gäller fordran på A-Consult. Så länge det inte är klarlagt att fordran har bestritts finns det nämligen inte något behov av rättsskydd. Om fordran skulle förbli oomtvistad behöver kommissionen inte väcka någon fastställelsetalan.
93. Fordran på Ision har visserligen anmälts i insolvensförfarandet.(36) Andrahandsyrkandena kan emellertid ändå avvisas om de inte riktar sig till rätt svarande eller om de har framställts för sent.
94. En fastställelsetalan i enlighet med vad som har anmälts i insolvensförfarandet skall väckas mot de andra svarandena på samma sätt som den ursprungligen väckta fullgörelsetalan, nämligen gentemot dem som har bestritt fordran. Det kan vara insolvensförvaltaren eller andra borgenärer. Andrahandsyrkandena gentemot Ision kan ifrågasättas redan av det skälet att kommissionen inte har ändrat sin talan till en talan mot insolvensförvaltaren eller någon annan insolvensborgenär som har bestritt fordran. Därmed har det formellt inte väckts någon talan mot insolvensförvaltaren.
95. Även om man skulle tolka ansökan generöst och finna att den avsåg en talan mot insolvensförvaltaren talar det förhållandet att den har väckts först vid den muntliga förhandlingen för att den skall avvisas. Man kan visserligen utgå ifrån att en fullgörelsedom även innefattar en fastställelse av motsvarande fordran. Men eftersom fastställelsetalan beträffande en fordran som anmälts i insolvensförfarandet har väckts mot andra svaranden än den ursprungligen väckta fullgörelsetalan, nämligen mot dem som bestrider fordran, krävs det i detta fall en ändring av talan.
96. Rättegångsreglerna reglerar inte uttryckligen huruvida och i förekommande fall fram till vilken tidpunkt som en ändring av talan ännu är möjlig. Enligt artikel 42.2 i domstolens rättegångsregler får nya grunder inte åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet. Denna bestämmelse är i enlighet härmed tillämplig på denna ändring av talan och på grund av ändringen anförda sakomständigheter, särskilt beträffande anmälningen av fordran i insolvensförfarandet och att fordran har bestritts av insolvensförvaltaren.
97. Insolvensförfarandet beträffande Isions tillgångar inleddes den 19 juli 2002. Även om kommissionen när den väckte talan den 12 augusti 2002 trots att det hade offentliggjorts ännu inte kände till att förfarandet inletts, gjorde den det emellertid senast när den delgavs den skrivelse av den 26 september 2002 som gavs in av insolvensförvaltaren i Ision i detta mål.
98. Kommissionen har därefter haft möjlighet att anmäla fordran i insolvensförfarandet och – efter att fordran bestritts av insolvensförvaltaren – väcka en fastställelsetalan. I själva verket har den emellertid väckt en sådan talan först vid den muntliga förhandlingen den 8 juli 2004, utan att motivera denna försening. Detta har bland annat lett till att insolvensförvaltaren i Ision inte i tillräcklig grad har involverats i detta mål. Förvaltaren har före det att fordran anmäldes i insolvensförfarandet och före det att han delgavs den väckta talan inte haft någon anledning att medverka i förfarandet vid domstolen.
99. Följaktligen skall talan mot A-Consult och Ision avvisas även såvitt gäller andrahandsyrkandet om fastställelse av fordringarna som tagits upp i konkursbouppteckningen respektive anmälts i insolvensförfarandet.
VI – Prövning i sak
100. Kommissionen har med stöd av bestämmelserna i avtalet, särskilt artikel 23.3 i bilaga II, och bestämmelsen om obehörig vinst i 812 § BGB yrkat att förskottet solidariskt skall återbetalas av svarandena. Eftersom talan mot InterTeam, A-Consult och Ision skall avvisas, återstår endast att avgöra huruvida talan mot AMI, Intracom, Euram och Nordbank(37) skall vinna bifall.
101. Det solidariska ansvaret karaktäriseras enligt 421 § BGB av att samtliga gäldenärer är skyldiga att svara för hela skulden. Kommissionens talan kan endast vinna bifall i sin helhet om det finns ett solidariskt ansvar. I annat fall kan kommissionen endast återkräva en andel från respektive projektdeltagare.
A –
Solidariskt ansvar
1. Parternas argument
a) Kommissionen
102. Kommissionen har i huvudsak anfört att det solidariska ansvaret följer av artikel 1 i avtalet och artikel 23.3 i bilaga II. Uppdelningen i arbetsavsnitt på enskilda projektdeltagare utgör inte något hinder mot ett solidariskt ansvar, eftersom de enskilda delprestationerna syftar till att säkerställa ett och samma mål.
103. Vidare följer det även av avtalet att var och en av svarandena i enlighet med 425 § första stycket BGB måste svara för annan svarandes försumlighet.(38) Ett sådant delat ansvar för andra solidariskt ansvariga gäldenärers brister godtas normalt sett enligt den tyska rättsordningen när flera företag, såsom i detta fall, har åtagit sig att utföra ett arbete (427 § BGB).
104. Artikel 1.2 i avtalet rör inte detta fall utan reglerar i vilken utsträckning som projektdeltagarna är ansvariga för en annan projektdeltagares försumlighet gentemot tredjeman (till exempel underentreprenörer). Även om det därvid gentemot kommissionen skulle föreligga ett undantag från det solidariska ansvaret, har svarandena inte gjort allt för att åtgärda de i granskningsrapporten dokumenterade bristerna. Under alla förhållanden har samtliga svaranden åsidosatt sin samarbetsskyldighet och har i strid med artikel 2.3 c i bilaga II underlåtit att informera kommissionen om de otillräckliga framstegen i arbetet.
b) Svarandena
105. A-Consult och Intracom anser att det enligt artikel 1.1 i avtalet inte finns något solidariskt ansvar i vart fall när det gäller återbetalningsskyldigheten enligt artikel 23.3 i bilaga II. Tvärtom regleras ansvaret för sekundära skyldigheter endast i artikel 1.2 i avtalet.
106. Intracom utesluter ett solidariskt ansvar redan av det skälet att samtliga gäldenärer inte har den nödvändiga sakkunskapen för att uppfylla samtliga skyldigheter. För övrigt har i tveksamma fall avtalsbestämmelsen företräde framför bestämmelsen i 427 § BGB.
107. AMI, Euram och InterTeam, som har intagit en gemensam ståndpunkt, menar i likhet med Nordbank, att det i artikel 1.1 i avtalet reglerade solidariska ansvaret för den primära skyldigheten nyanseras betydligt genom bestämmelsen i artikel 1.2.
108. Svarandena har vidare anfört att kommissionen inte närmare har redogjort för vilka brister som respektive projektdeltagare kan läggas till last i enlighet med artikel 1.2 i avtalet. Nordbank och Intracom har lagt till att de har uppfyllt alla sina skyldigheter fram till det att arbetet avbröts. På grund av att det avslutades i förtid har de inte längre någon skyldighet att utföra det arbete som egentligen åligger dem.
109. Nordbank och Intracom har bestritt att de har åsidosatt informationsskyldigheten. I artikel 2.3 c i bilaga II föreskrivs endast att projektdeltagarna via koordinatorn måste upplysa kommissionen om svårigheter som uppkommer på uppgiftsområdet. Under alla förhållanden känner de inte till andra projektdeltagares eventuella försummelser.
110. Av avtalets subventionskaraktär följer enligt Nordbanks uppfattning att respektive projektdeltagare endast är skyldig att återbetala vad den faktiskt har erhållit av allmänna medel.
2. Rättslig bedömning
111. Huruvida det finns ett solidariskt ansvar skall i första hand avgöras utifrån bestämmelserna i avtalet. För det första kan det finnas ett solidariskt ansvar om detta föreskrivs direkt i avtalet. För det andra kan ett solidariskt ansvar för projektdeltagarna följa av att de eventuellt bildar ett enkelt bolag i den mening som avses i 705 § BGB, vars verksamhetsföremål utgörs av att genomföra projektet.(39) Var och en av bolagsmännen i ett enkelt bolag svarar nämligen i princip accessoriskt för bolagets förpliktelser, och för hela beloppet och inte endast för den andel som, vid en bedömning med företagets interna relationer som utgångspunkt, är att hänföra till honom.(40)
112. Ett accessoriskt bolagsansvar förutsätter visserligen, liksom när det gäller ett solidariskt ansvar grundat på avtal, att det faktiskt finns en rätt till återbetalning avseende utbetalade förskott på bolaget (och inte endast på enskilda projektdeltagare) på grund av avtalet och att bolagsmännens personliga ansvar inte begränsats genom avtalet.
113. För den huvudsakliga skyldigheten, det vill säga projektets genomförande, synes ordalydelsen i artikel 1.1 i avtalet entydigt grunda ett solidariskt ansvar. Den i avtalstexten valda lokutionen jointly and severally
motsvarar ett solidariskt ansvar. Motsvarande passage i den tyska lydelsen i avtalsmallen lyder: ”Die Vertragspartner führen die in Anhang I dieses Vertrags genannten Arbeiten … als Gesamtschuldner … aus”.
114. Om en odelbar skyldighet emellertid – som i detta fall – inte kan uppfyllas av projektdeltagarna var för sig så kan det i stället för ett solidariskt ansvar även finnas ett gemensamt ansvar, eftersom man inte kan utgå ifrån att projektdeltagarna velat åta sig det omöjliga.(41) Ett gemensamt ansvar karaktäriseras av att borgenärerna inte kan kräva att var och en av gäldenärerna uppfyller skyldigheten i sin helhet, utan endast att detta sker genom samverkan mellan samtliga gäldenärer.(42)
115. Av artikel 1.2 i avtalet framgår – i strid med ordalydelsen i artikel 1.1 – att det faktiskt har avtalats om ett solidariskt ansvar. Enligt artikel 1.2 åligger det nämligen projektdeltagarna endast att vidta lämpliga åtgärder för att projektets mål skall uppnås och att överta en projektdeltagares skyldigheter vid avtalsbrott. Vidare skall inte någon projektdeltagare ansvara för händelser som står utanför dess kontroll. Eftersom en projektdeltagare således inte är skyldig att själv uppfylla samtliga skyldigheter föreligger det inte något solidariskt ansvar.
116. Detta mål rör emellertid inte längre den huvudsakliga skyldigheten, det vill säga projektets genomförande och färdigställandet av en handelsplattform för elektronikdelar. Kommissionen har i stället återkrävt de förskott, som svarandena enligt dess mening inte har någon rätt till. Det förhållandet att det inte föreligger något solidariskt ansvar för den huvudsakliga skyldigheten tyder på hur projektdeltagarna har velat fördela riskerna mellan sig. Detta medför emellertid inte nödvändigtvis att det inte heller föreligger något solidariskt ansvar för återbetalningsskyldigheten.
117. Återbetalningen av förskotten är en delbar skyldighet för vilken följande lagstadgade principer gäller. Om flera gäldenärer svarar för en delbar skyldighet, såsom den omtvistade återbetalningen, svarar de enligt 420 § BGB, om osäkerhet råder därom, endast för sin andel. Visserligen föreskrivs i 427 § BGB i strid därmed att det för delbara prestationer finns ett gemensamt ansvar, även om osäkerhet råder om huruvida flera gäldenärer avtalat om ett solidariskt ansvar. Denna tolkningsbestämmelse gäller endast under förutsättning att det inte har avtalats på annat sätt, vilket jag skall gå in på nedan. Ett solidariskt ansvar skulle även kunna finnas om det rör sig om ett enkelt bolags skyldighet för vilken bolagsmannen accessoriskt svarar solidariskt.
118. Den bestämmelse i avtalet som är central när det gäller återbetalning av förskott som överstiger godkända kostnader är artikel 23.3 i bilaga II. I denna bestämmelse föreskrivs inte uttryckligen att samtliga projektdeltagare är solidariskt ansvariga. Kommissionens återbetalningskrav skulle emellertid kunna riktas mot ett – underordnat – bolag eller mot de projektdeltagare som är solidariskt ansvariga för samtliga projektdeltagares skyldigheter. Vidare är det tänkbart att varje projektdeltagare endast svarar för det belopp som den har erhållit.
119. I artikel 23.3 anges att the contractors (projektdeltagarna) är återbetalningsskyldiga. Härav följer inte nödvändigtvis att det föreligger en gemensam skyldighet och därmed ett solidariskt ansvar. Denna formulering kan också innebära att respektive projektdeltagare är skyldig att återbetala de belopp som överstiger den kostnadsersättning som den har rätt till.
120. Av valet av verbet to reimburse ( återgälda) framgår att projektdeltagarna endast är skyldiga att återbetala stöd som de tidigare erhållit. I grunden handlar det således om en särskild avtalsbestämmelse om obehörig vinst. Krav på grund av obehörig vinst enligt 812 § BGB är inriktade på att återkräva vad någon (själv) har erhållit. Som huvudregel föreligger det därför inte något solidariskt ansvar för flera avtalsparter som är skyldiga att återbetala vad de till exempel har erhållit på grund av ett ogiltigt avtal.(43) Det kan visserligen förhålla sig på annat sätt om den obehöriga vinsten kommit en sammanslutning, till exempel ett enkelt bolag, till godo.(44)
121. För förståelsen av återbetalningsskyldigheten är det alltså avgörande till vem som utbetalningen har gjorts. Endast den som har tagit emot betalningen är nu ersättningsskyldig.
122. Det är tänkbart att kommissionen i enlighet med avtalet betalade ut stöden till projektdeltagarna gemensamt, särskilt till det av dem bildade enkla bolaget. Vid en första anblick synes det förhållandet att kommissionen betalar till koordinatorn och inte en andel till vardera projektdeltagare tala för detta.
123. Av artikel 2.1 i bilaga II följer emellertid att koordinatorn tar emot betalningen i egenskap av förvaltare med skyldighet att utan dröjsmål vidarebefordra den till projektdeltagarna, utan att själv ha någon förfoganderätt över pengarna. Betalningen ingår därmed inte i ett av projektdeltagarna bildat bolags eller någon annan sammanslutnings tillgångar. De egentliga betalningsmottagarna är snarare var och en av projektdeltagarna till respektive andel, och betalningen uppgår till ett belopp som har bestämts utifrån den i avtalet upprättade budgeten. Koordinatorn har endast en roll som förmedlare av kommissionens utbetalningar till ett större antal mottagare.
124. Varje projektdeltagare är därmed enligt artikel 23.3 i bilaga II endast skyldig att återbetala den andel av förskottet som den själv har tagit emot. Eftersom det inte har skett någon ökning av någon sammanslutnings tillgångar finns det inte heller något solidariskt ansvar på grund av en eventuell bolagsbildning mellan projektdeltagarna.
125. Denna slutsats vinner stöd av en läsning av artikel 23.3 i bilaga II jämförd med artikel 1.2 i avtalet. Enligt artikel 1.2 andra meningen i avtalet svarar en projektdeltagare inte för skulder som innehas av andra projektdeltagare som brutit mot avtalet, om inte deltagaren själv har medverkat till avtalsbrottet.
126. Kommissionen anser att denna bestämmelse endast rör enskilda projektdeltagares skyldigheter, det vill säga till exempel skulder till underentreprenörer eller interna skulder till andra projektdeltagare. Beträffande krav som gemensamt riktar sig till samliga projektdeltagare är däremot artikel 1.2 andra meningen i avtalet över huvud taget inte tillämplig.
127. Denna tolkning är emellertid inte övertygande. I artikel 1 som är avtalets portalparagraf anges svarandens skyldigheter gentemot kommissionen. I första stycket talas uttryckligen om arbeten som skall påvisas gentemot kommissionen, andra stycket rör åtgärder för det fall att denna skyldighet inte uppfyllts. Enligt denna bestämmelse måste projektdeltagarna inom vissa gränser träda i stället för en projektdeltagare som inte uppfyllt sina skyldigheter (artikel 1.2 första meningen). Dessa gränser bestäms närmare i artikel 1.2 andra meningen. Avgörande är emellertid under alla förhållanden hur långt projektdeltagarnas skyldigheter gentemot kommissionen sträcker sig.
128. Om artikel 1.2 andra meningen i avtalet skall tolkas på det sätt som kommissionen förordar hänför sig bestämmelsen till projektdeltagarnas skyldigheter gentemot varandra eller tredje man. Därmed skulle den helt sakna samband med det övriga innehållet i artikel 1 i avtalet. En sådan bestämmelse skulle snarare passa in i ett konsortialavtal mellan svarandena än i avtalet med kommissionen.
129. En rimligare tolkning av artikel 1.2 andra meningen jämförd med artikel 23.3 i bilaga II är snarare att en projektdeltagare inte är skyldig att återbetala förskott som en annan projektdeltagare har erhållit på felaktiga grunder, det vill säga om den över huvud taget inte har uppfyllt sina skyldigheter enligt avtalet, om skyldigheterna har uppfyllts bristfälligt eller om det saknas en korrekt kostnadsredovisning.
130. Visserligen kan en projektdeltagare göras ansvarig om den har bidragit till avtalsbrottet. Under sådana förhållanden har kommissionen enligt vad som föreskrivs i artikel 1.2 andra meningen i avtalet rätt att återkräva förskott även från en projektdeltagare som inte själv har tagit emot det. Därvid måste gäldenären ha varit medvållande till den undermåliga uppfyllelsen av skyldigheterna enligt avtalet eller till att skyldigheterna inte alls uppfyllts. Denna bestämmelse grundar emellertid inte något solidariskt ansvar för återbetalningsskyldigheten. Tvärtom måste man i varje enskilt fall pröva huruvida och i förekommande fall i vilken utsträckning som en projektdeltagare undantagsvis måste återbetala förskott som den inte har själv har tagit emot.(45)
131. Även om man i strid med vad som anförts i punkterna 119–125 ovan utgår ifrån att det finns en bolagsbildning så skall det beaktas att bolagsmannens personliga ansvar för bolagets skulder till tredje man kan begränsas.(46) Artikel 1.2 i avtalet skall klassificeras som en sådan inskränkning varför ett solidariskt ansvar på grund av en bolagsbildning är uteslutet även av detta skäl.
132. En helhetsbedömning av avtalet ger stöd för tolkningen att det inte har avtalats om något solidariskt ansvar för återbetalningsskyldigheten. Det finns en betydande skillnad i storlek och art mellan de olika projektdeltagarnas andel. Särskilt Euram och Nordbank har endast haft en underordnad roll då de har svarat för att garantera samordningen av kompletterande tjänster i systemet (logistik respektive betalningssystem). I enlighet härmed har de endast tagit emot en mindre andel av stödet. Det kan därför inte antas att enskilda företag vill svara solidariskt för skulderna trots att de endast har haft rätt till en mindre andel av stödet och trots att de endast marginellt har deltagit i projektets genomförande och därmed även haft litet inflytande över att det sker på ett framgångsrikt sätt.(47)
133. Att beakta är även avtalets särskilda karaktär av forskningsfrämjande instrument, något som kommissionen särskilt har framhållit vid den muntliga förhandlingen – liksom i andra sammanhang. Stora risker är förbundna med främjandet av forskning och utveckling.(48) Just eftersom privata investerare i regel inte är beredda att överta dessa risker är det nödvändigt med offentliga understöd. Att mindre företag inom området för forskning och utveckling inte överlever ekonomiskt är en av dessa risker som kommissionen medvetet tog då den ingick avtalet. Det skulle vara oskäligt om kommissionen i sådana fall helt och fullt skulle övervältra riskerna för detta utfall på andra projektdeltagare. Den måste räkna med att företag inte deltar i av gemenskapen understödda forskningsprojekt om de därigenom skulle åläggas så vittgående skyldigheter som de enligt kommissionens uppfattning har enligt dess mallavtal.
134. Till stöd för sin tolkning av avtalet hänvisar kommissionen slutligen till domstolens uttalanden angående ett solidariskt ansvar i domarna i målet kommissionen mot Oder-Plan(49) och målet kommissionen mot Manuel Pereira Roldão & Filhos m.fl.(50) I detta fall kan emellertid inte några slutsatser dras från dessa uttalanden eftersom det omtvistade avtalet i dessa förfaranden hade helt andra lydelser än det nu omtvistade avtalet.
135. För det första rådde det beträffande avtalet i målen kommissionen mot Oder-Plan och Manuel Pereira Roldão & Filhos m.fl. inte någon tvekan om att det fanns ett solidariskt ansvar för den huvudsakliga förpliktelsen enligt avtalet.(51) Dessutom kunde en projektdeltagare endast befrias från solidariskt ansvar för återgäldandet av felaktiga utbetalningar genom att visa att den inte hade bidragit till avtalsbrottet och att den uppfyllt sin underrättelseskyldighet enligt avtalet. Enligt denna klausul utgör således solidariskt ansvar huvudregeln från vilken den aktuelle projektdeltagaren endast undantagsvis kan befrias. Dessutom har den bevisbördan för frånvaron av det solidariska ansvaret.
136. I detta avtal svarar projektdeltagaren däremot endast i undantagsfall för annans återbetalningsskyldighet, nämligen när den har medverkat till avtalsbrottet. Att underrättelseskyldigheten gentemot kommissionen har fullgjorts medför därvid inte att ett medansvar är uteslutet. Därför är det i detta fall irrelevant att kommissionen med stöd av domen i målet kommissionen mot Oder–Plan vill härleda ett medansvar till följd av att underrättelseskyldigheten har åsidosatts.
137. Oaktat vad som har anförts ovan finns det emellertid, som visats, under alla förhållanden många orimligheter i avtalstexten som skapar betydande tvivel i fråga om förekomsten av ett solidariskt ansvar. Detta skall läggas kommissionen till last.
138. Kommissionen har formulerat avtalsmallen inklusive bilaga II i förväg för ett flertal fall och sedan använt det i förhållande till projektdeltagarna. Det rör sig följaktligen om allmänna affärsvillkor i den mening som avses i 1 § Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (lagen med bestämmelser om allmänna affärsvillkor). Enligt 5 § lagen med bestämmelser om allmänna affärsvillkor som enligt 24 § samma lag är tillämplig på avtalsvillkor som används gentemot företag, skall tolkningssvårigheter beträffande allmänna affärsvillkor läggas den som upprättat avtalet till last. Ett solidariskt ansvar är gynnsamt för kommissionen men ogynnsamt för svarandena. Om kommissionen skall åberopa avtalsbestämmelser som grundar ett solidariskt ansvar måste detta med erforderlig klarhet framgå av bestämmelserna. Denna tydlighet saknas i de omtvistade avtalsbestämmelserna vilket har visats genom vad som har anförts ovan.
139. Sammanfattningsvis kan konstateras att det av avtalet inte otvetydigt framgår att det finns ett solidariskt ansvar för samtliga svaranden för återbetalningen av de förskott som har utbetalats av gemenskapen. Projektdeltagarna är inte heller solidariskt ansvariga för förpliktelser som åligger ett enkelt bolag som eventuellt har bildats för projektets genomförande.
B – Krav på återbetalning av förskott mot AMI, Intracom, Euram och Nordbank
140. Eftersom det inte finns något solidariskt ansvar skall jag nu gå in på frågan huruvida kommissionen har fordringar på AMI, Intracom, Euram och Nordbank avseende återbetalning av deras respektive andel av förskottet. Dessa fordringar kan grunda sig på avtalet, särskilt artikel 23.3 i bilaga II, och på principen om obehörig vinst i den mening som aves i 812 § BGB.
1. Fordringar på grund av avtalet
141. Ett villkor för en fordran enligt artikel 23.3 i bilaga II är att [the] total financial contribution due for the Project (det sammanlagda ekonomiska stödet till projektet) från kommissionens sida understiger redan utbetalade förskott. Den rättsliga följden härav är att var och en av nämnda svaranden måste återbetala mellanskillnaden mellan det förskott som erhållits och den kostnadsersättning som den har rätt till. Därutöver kan svarandena enligt artikel 1.2 andra meningen i avtalet även vara skyldiga att återbetala förskott som har kommit en annan projektdeltagare till del. Detta skall jag gå in på nedan.
a) Fordran på grund av artikel 1.2 andra meningen i avtalet (ansvar för medvållande till en annan avtalsparts avtalsbrott)
142. Det föreligger en fordran enligt artikel 1.2 andra meningen i avtalet, om aktuell svarande har medverkat till en annan projektdeltagares avtalsbrott (till exempel undermålig uppfyllelse av skyldigheterna enligt avtalet eller att skyldigheterna inte alls uppfylls), som medför återbetalningsskyldighet.
143. Av formuleringen ”såvida inte” framgår att denna fordran utgör ett undantag från avtalets allmänna ansvarsbestämmelser. Det är kommissionen i egenskap av fordringsägare som bär bevisbördan för omständigheter som grundar en motsvarande fordran för gemenskapen, det vill säga för projektdeltagares medvållande till annans avtalsbrott.(52)
144. Kommissionen har visserligen med stöd av granskningsrapporten anfört att svarandena inte i tillräcklig grad har samarbetat med varandra och inte heller påverkat försumliga projektdeltagare. Vidare har de åsidosatt sin skyldighet enligt artikel 2.3 c i bilaga II att underrätta kommissionen om bristerna. Dessa allmänt framförda påståenden är emellertid inte tillräckliga för att grunda en projektdeltagares ansvar för ersättningskrav mot andra projektdeltagare. Kommissionen är skyldig att konkretisera dessa påståenden i förhållande till varje enskild projektdeltagare. Dessutom har Ami, Euram, Intracom och Nordbank bestritt dessa antaganden i sak, varför kommissionen måste förebringa bevisning om dessa förhållanden, något som den emellertid inte har gjort.
145. Därmed har kommissionen inte någon fordran enligt artikel 1.2 andra meningen i avtalet.
b) Fordran enligt artikel 23.3 i bilaga II (återbetalning av överskott)
146. Enligt artikel 23.3 i bilaga II skall det prövas huruvida respektive betalning som Ami, Euram, Intracom och Nordbank har tagit emot överstiger den kostnadsersättning som var och en har rätt till. Vidare måste ett sådant återbetalningskrav ha förfallit till betalning.
147. Av artikel 23.3 i bilaga II följer att avräkningen skall göras när samtliga kostnader, för vilka kommissionen har lämnat stöd, är fastställda. Den faktiska sammanlagda kostnaden framgår nämligen först efter att projektet slutförts eller avslutats på annat sätt.(53) Eftersom projektet inte slutfördes har återbetalningskraven endast förfallit till betalning om projektet har avslutats på något annat sätt. Om projektet ännu inte har avslutats kan nämligen ytterligare ersättningsbara kostnader tillkomma.
i) Avtalets upphörande
148. Projektet kan ha avslutats genom kommissionens uppsägning av den 8 september 1999. Huruvida uppsägningen var giltig är emellertid häftigt omtvistat mellan parterna. Enligt svarandenas uppfattning saknas såväl en giltig uppsägningsförklaring som uppsägningsgrund. För fordran enligt artikel 23.3 är dessa frågor emellertid utan betydelse och kan stå öppna om avtalet har upphört att gälla på annat sätt.
149. Av artikel 5.4 i bilaga II framgår det först vid en jämförelse med artikel 23.3 i bilaga II klart att projektdeltagarna när avtalet sagts upp bibehåller sin rätt till ersättning för sin respektive andel av projektets kostnader. Artikel 5.4 i bilaga II innehåller inte några bestämmelser som avviker från bestämmelserna i artikel 23.3 i bilaga II när avtalet hävs. Enligt artikel 23.3 i bilaga II finns det tvärtom en rätt till avräkning även när avtalet har sagts upp.
150. Inte heller behöver man i detta avseende hänföra sig till bestämmelserna om underlåten eller bristande uppfyllelse av skyldigheterna enligt avtalet i 320 §§ ff. BGB respektive särskilda avtalsrättsliga bestämmelser eftersom avtalet i detta avseende innehåller bestämmelser i artikel 23.3 jämförd med artikel 5.4 i bilaga II. Det är endast för mer långtgående skadeståndskrav som det saknas avtalsbestämmelser. Några sådana krav har emellertid inte gjorts gällande av någon part i detta mål.
151. Under alla förhållanden skall uppsägningens giltighet prövas mot bakgrund av kommissionens eventuella ränteanspråk som enligt artikel 5.4 i bilaga II kan uppstå när avtalet sägs upp. Frågan huruvida kommissionen har rätt till ränta kan emellertid läggas åt sidan tills det är klarlagt huruvida svarandena över huvud taget är återbetalningsskyldiga i förhållande till kommissionen.
152. Oberoende av uppsägningen har avtalet förlorat sitt föremål med hänsyn till den tid som har förflutit. Enligt artikel 2.1 i avtalet skall projektet genomföras på 18 månader. Därmed avslutades projektet, oaktat uppsägningen, den 30 november 1999. Visserligen avslutas projektet enligt artikel 2.2 i avtalet först när kommissionen gjort den sista utbetalningen. Projektdeltagarna kan emellertid enligt artikel 18.1 i bilaga II endast kräva ersättning för kostnader som uppstått under 18-månadersperioden. Därutöver kan endast kostnader göras gällande som har samband med den avtalsreglerade rapporteringsskyldigheten och värderingsfrågor. Det har inte framkommit att svarandena kommer att göra gällande ytterligare sådana kostnader. Enligt artikel 5.2 i avtalet(54) – vid en tillämpning i denna situation – måste projektdeltagarna dessutom kunna anmäla ytterligare kostnader inom tre månader från den sista delleveransen. Några ytterligare betalningar från kommissionens sida är inte heller att vänta. Följaktligen kan i vart fall av detta skäl en slutavräkning genomföras.
153. Den under förfarandet förklarade ”suspensionen” av projektet medför inte att någon annan bedömning skall göras härvidlag. För det första innehåller inte avtalet några bestämmelser om suspension och det har inte heller avtalats i den för avtalsändringar föreskrivna skriftliga ordningen. För det andra har avbrottet i projektet i vart fall pågått fram till uppsägningen. Även om avbrottet kommer infaller efter 18-månadersperioden skulle avtalet under alla förhållanden ha genomförts under år 2000.
154. När det gäller avtal som skall främja forsknings- och utvecklingsändamål är det av central betydelse att den i avtalet föreskrivna genomförandefristen iakttas. På grund av tekniska framsteg är det endast meningsfullt att genomföra dessa projekt inom en viss frist. Därtill kommer att av kommissionen budgeterade medel endast står till förfogande under en viss period.
155. Sammanfattningsvis är parterna överens om att avtalet inte längre har något föremål. Svarandena menar visserligen att kommissionens uppsägning är ogiltig. Inte något av företagen har emellertid därav dragit slutsatsen att projektet fortfarande skulle kunna genomföras. Projektet kan inte längre genomföras redan av det skälet att de huvudansvariga företagen inte längre existerar. Dessutom kan man utgå ifrån att de tekniska och ekonomiska förutsättningarna för projektet i dag är överspelade.
156. Eftersom avtalet därmed på grund av den tid som förflutit inte längre har något föremål skall avräkningen enligt artikel 23.3 i bilaga II genomföras. En eventuell mellanskillnad mellan kommissionens betalningar och den faktiska rätten till gemenskapsstöd har därvid förfallit till betalning.
ii) Kommissionens betalningar
157. Kommissionen är redovisningsskyldig beträffande de belopp som respektive projektdeltagare har tagit emot och som beaktas vid avräkningen enligt artikel 23.3 i bilaga II. Eftersom det inte finns något solidariskt ansvar,(55) vore det i och för sig konsekvent att som betalningar i denna mening betrakta de belopp som InterTeam har tagit emot för respektive projektdeltagares räkning enligt artikel 2.1 b i bilaga II. Därvid saknar det betydelse i vilken mån som InterTeam faktiskt har vidarebefordrat motsvarande belopp till avtalsparterna.
158. Kommissionen har emellertid inte lämnat någon uppgift om i vilken utsträckning de av InterTeam uppburna betalningarna varit avsedda för respektive projektdeltagare i enlighet med den i avtalet upprättade budgeten. Den har tvärtom endast angett de belopp som projektdeltagarna ”utan att det solidariska ansvaret påverkas” skall svara för internt.(56) Därvid beaktar kommissionen de belopp som InterTeam faktiskt har vidarebefordrat till parterna. Domstolen kan endast beakta dessa belopp, eftersom kommissionen inte har visat att det finns någon fordran därutöver. I enlighet härmed skall följande betalningar till respektive svarande beaktas inom ramen för avräkningen: AMI: 26 743 euro, Euram: 21 606 euro och Intracom: 10 362 euro. Eftersom Nordbank inte har tagit emot några betalningar kan det över huvud taget inte finnas något ersättningskrav mot den svaranden.
iii) Ersättningsbara kostnader
159. Betalningarna skall ställas mot de kostnader som kommissionen skall ersätta. Kommissionen har godtagit AMI:s kostnader till ett belopp av 26 214, 55 euro och Intracoms till ett belopp av 16 384,09 euro. I Intracoms fall är saldot positivt vilket medför att det inte finns något ersättningskrav från kommissionens sida. AMI skall återbetala en mellanskillnad på 528,45 euro (26 743–26 214, 55). Euram måste återbetala hela förskottet (21 606 euro), eftersom kommissionen har underkänt samtliga de kostnader som Euram har gjort gällande. Det är endast tvistigt huruvida kommissionen gjorde en riktig bedömning då den fann att de kostnader som AMI har gjort gällande delvis och de kostnader som Euram har gjort gällande i sin helhet inte är ersättningsbara.
160. Att kostnaderna har underkänts beror på att kommissionen menar att de delleveranser till vilka kostnaderna hänför sig inte har utförts i enlighet med avtalet. Därvid hänför sig kommissionen till granskningsrapporten. Föremål för den senaste granskningen i samband med avbrottet i projektet var de även i tolvmånadersrapporten dokumenterade delleveranserna, nämligen: 1.1, 1.2, 1.3, 2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6 och 5.1. Av dessa delleveranser är endast de av betydelse som Euram och AMI skall medverka till i enlighet med den i avtalet upprättade arbetsplanen. Dessa är för Euram delleveranserna 1.2 och 1.3 och för AMI delleveranserna 1.1, 1.2, 1.3, 4.3 och 4.5. Eftersom kommissionen har godkänt delleveranserna 4.3 och 4.5, koncentreras tvisten till de kostnader som har uppkommit inom ramen för delleveranserna 1.1, 1.2 och 1.3.
161. Kommissionen har endast grundat återkravet av förskotten på de påstådda bristerna i delleveranserna. Den har däremot inte angripit de kvitton som styrker svarandenas kostnader.
162. Innan jag går in på frågan huruvida det var riktigt av kommissionen att underkänna delleveranserna, skall några principiella frågor, som är omtvistade i målet, besvaras.
– Kommissionens godkännande av sexmånadersrapporten
163. Svarandena menar att kommissionen redan har godkänt de delleveranser som omfattades av sexmånadersrapporten (det vill säga bland annat delleveranserna 1.1, 1.2 och 1.3), eftersom den inte i rätt tid har framfört några invändningar mot denna rapport.
164. Det är visserligen riktigt att delrapporter enligt artikel 10.3 i bilaga II skall anses vara godkända om kommissionen inte har framfört några invändningar inom en månad. Vidare har kommissionen faktiskt inte framfört några invändningar inom denna frist.
165. Härav följer emellertid inte att de i sexmånadersrapporten dokumenterade delleveranserna är godkända. Såsom framgår av artikel 10.1 i bilaga II skall nämligen kommissionens rapport om projektets förlopp endast ge en överblick över att projektet fortskrider på ett riktigt sätt. Med stöd av dessa rapporter beslutar kommissionen särskilt huruvida ytterligare förskottsbetalningar kan göras.(57) Det skulle medföra oproportionerligt höga administrativa kostnader om kommissionen redan när varje delrapport läggs fram, i förekommande fall efter att ha inhämtat yttranden från sakkunnig, måste besluta om kontroll av de delleveranser som beskrivs i rapporten.
– Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning
166. Kommissionen har framhävt avtalets särskilda karaktär, nämligen att det avser ett ensidigt gemenskapsstöd för forsknings- och utvecklingsändamål, och menar att kommissionen därvid har ett utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om huruvida utförda prestationer skall godkännas. Domstolen kan under alla förhållanden pröva huruvida kommissionen har överskridit sitt utrymme för skönsmässig bedömning och agerat godtyckligt.
167. Jag delar inte denna uppfattning. Det står i strid med den avtalsrättsliga grundtanken att låta en avtalspart överta en sådan långtgående ensidig beslutanderätt. Avtalet är tvärtom avhängigt en överensstämmande vilja hos två eller flera parter på samma nivå. Visserligen är det enligt 315 § BGB tillåtet att en part närmare beskriver skyldigheterna innan de uppfylls. Denna bestämmelse innebär emellertid inte att en av parterna ges rätt att i efterhand skönsmässigt bedöma kvaliteten på redan genomförda prestationer.
168. Även om man antar att en sådan långtgående ensidig rättighet kan existera teoretiskt krävs det under alla förhållanden en uttrycklig bestämmelse i avtalet. Detta avtal innehåller olika hänvisningar till att kostnadsersättningen är beroende av att kommissionen godkänner prestationerna. Det framgår däremot inte med erforderlig tydlighet av avtalet att den slutliga bedömningen faller inom kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning. I detta avseende skall det erinras om att oklarheter i de allmänna affärsvillkoren skall falla tillbaka på kommissionen som upprättat avtalet.(58)
169. Att det rör sig om ett avtal med subventionskaraktär medför inte att det är berättigat med en ensidig bedömningsrätt för kommissionen. Det har inte framkommit varför särskilda principer skall gälla för sådana avtal.(59) Om kommissionen väljer avtalsformen vid utbetalning av stöd är den också bunden av avtalsrättsliga principer.
170. Dessutom skall det beaktas att mottagaren av ett avtalat förskott för forsknings- och utvecklingsändamål vidtar betydande egna ekonomiska transaktioner i väntan på gemenskapsstödet. I avsaknad av sådan överenskommelse förlitar han sig på att bedömningen av de uppfyllda skyldigheterna enligt avtalet och därmed kostnadsersättningen inte faller inom utrymmet för kommissionens skönsmässiga bedömning.
– Projektdeltagarnas bundenhet till granskningsgruppens bedömning
171. Kommissionen anser att granskningsgruppens slutsats är bindande för svarandena eftersom det har rått enighet vid tillsättningen av granskarna.
172. Mot bakgrund av de långtgående följderna krävs det en uttrycklig bestämmelse om en sådan skiljeklausul. Varken avtalet eller den senare skriftväxlingen mellan parterna ger emellertid någon hållpunkt för att projektdeltagarna har velat att den bindande bedömningen av huruvida skyldigheterna har uppfyllts skall göras av tredjeman. Kommissionens hänvisning till sakkunniga omnämns i artikel 8 i bilaga II endast mot bakgrund av skyddet av projektdeltagarnas konfidentiella uppgifter. I detta sammanhang står även korrespondensen med elektronisk post mellan kommissionen och InterTeam i förgrunden vid tillsättandet av granskningsgruppen. Däri förklarar InterTeam att det godtar kommissionens val av sakkunniga. Det talas över huvud taget inte om någon bundenhet till granskningsgruppens slutsatser.
– Åberops- och bevisbörda
173. Eftersom bedömningen av huruvida skyldigheterna har uppfyllts därmed inte faller inom utrymmet för kommissionens skönsmässiga bedömning och projektdeltagarna i detta avseende inte heller är bundna av granskningsgruppens slutsatser, gäller allmänna principer om åberops- och bevisbörda. I enlighet härmed bär sökanden åberops- och bevisbördan för rättsfakta.(60)
174. Kommissionen har gjort gällande ett ersättningskrav avseende utbetalt förskott. Den måste därför åberopa och, för det fall det är tvistigt, bevisa att betalningarna överstiger rätten till ekonomiskt stöd.
175. Kommissionen är endast skyldig att ersätta kostnader för genomförda delprestationer som har utförts i enlighet med avtalet och om dessa kostnader har redovisats på ett riktigt sätt. Om projektdeltagaren har genomfört en delprestation och företett kvitton har kommissionen bevisbördan för att denna delprestation inte ger rätt till kostnadsersättning på grund av att prestationen var bristfällig eller kvittona oriktiga.
176. Denna bevisbördefördelning avseende undermåliga prestationer står inte i strid med vad förstainstansrätten har kommit fram till i domen i målet Toditec,(61) till vilken kommissionen har hänvisat. I det avgörandet utgick förstainstansrätten ifrån att projektdeltagarna måste visa kommissionen att de lämnade uppgifterna var riktiga och att övriga formella bestämmelser i avtalet hade iakttagits, eftersom de hade riktat kostnadsersättningskrav gentemot kommissionen. Till skillnad från i denna situation var det i målet Toditec projektdeltagarna och inte kommissionen som var fordringsägare. De var i enlighet därmed tvungna att bevisa att villkoren för att erhålla kostnadsersättning från kommissionen var uppfyllda.
177. Det återstår att pröva huruvida kommissionen har visat att inte några av kostnaderna som hänför sig till delleveranserna 1.1, 1.2 och 1.3 ger rätt till ersättning, eftersom dessa prestationer var bristfälliga.
178. Med hänsyn till att redovisningen av dessa delleveranser delvis är mycket kort och ytlig låg det också nära till hands att förhöra sig om huruvida det faktiskt har använts flera månadsarbetskrafter. Vid den muntliga förhandlingen har kommissionen visserligen särskilt beträffande den på endast en sida beskrivna delleveransen 1.3 hänvisat till diskrepansen mellan personalåtgången och delleveransens ringa omfattning. Den har emellertid inte därav dragit slutsatsen att kostnaderna inte har redovisats på ett riktigt sätt, utan endast att skyldigheterna enligt avtalet inte har uppfyllts. Under alla förhållanden var det för sent om kommissionen därmed indirekt även vill ifrågasätta kvittona.
179. Kommissionen hänför sig beträffande de påstådda bristerna i stor utsträckning till granskningsgruppens rapporter. I den andra granskningsrapporten, vilken här i egenskap av avslutande rapport är avgörande, ansåg granskarna att det första arbetsavsnittets samtliga tre delleveranser var ostrukturerade och ofullständiga. Granskarna uttalade sig detaljerat om de punkter som projektdeltagarna var tvungna att förbättra. I sitt slutliga yttrande gick de till och med så långt att de betraktade delleveranserna 1.2 och 1.3 som bristfälliga, eftersom de presenterade underlagen enligt projektdeltagarna själva endast utgjorde sammanfattningar av de egentliga prestationerna.
180. Delleverans 1.2 skulle enligt avtalet bestå i att definiera Software Interfaces, vilka behövs för att länka bankerna till betalningstrafiken och logistikföretagen till transportuppgifterna. Denna delleverans utgjorde ett villkor för den detaljerade specifikationen av Interface -funktioner, som utgjorde delleverans 2.4. Denna prestation godkände granskarna i sin andra granskningsrapport. Kommissionen har inte gjort sannolikt hur det var möjligt att utföra delleverans 2.4 på ett acceptabelt sätt trots att underlaget i delleverans 1.2 var ofullständigt eller till och med saknades. Den har särskilt inte övervägt huruvida projektdeltagarna inom ramen för utförandet av delleverans 2.4, till vilken uttryckligen hänvisas i presentationen av delleverans 1.2, möjligen i efterhand utfört tidigare inte utförda arbeten.
181. Kommissionen har inte heller uppgett hur de från Euram och Alcatel återkrävda beloppen skall fördelas på de olika delleveranserna. Härvidlag räcker det att konstatera att kommissionen inte visat att en av delleveranserna, till vilka dessa projektdeltagare har medverkat, var bristfällig. Kraven kan därför inte godtas.
182. Eftersom kommissionen således inte har visat att det finns en mellanskillnad mellan de betalningar som AMI och Euram har tagit emot och gemenskapsstödet, föreligger det inte något ersättningskrav enligt artikel 23.3 i bilaga II.
183. Eftersom huvudkravet inte kan godtas skall även ränteyrkandet enligt artikel 5.4 i bilaga II ogillas.
2. Fordringar på grund av obehörig vinst
184. Av samma skäl som för det avtalsrättsliga ersättningskravet föreligger inte någon fordran enligt 812 § BGB på grund av obehörig vinst. Kommissionen har nämligen inte visat att betalningarna överstiger projektdeltagarnas fordringar. Därmed saknas även bevis på att obehörig vinst uppkommit.
3. Preliminär slutsats
185. Såvitt talan kan upptas till sakprövning kan den inte vinna bifall eftersom svarandena inte har något solidariskt ansvar och eftersom kommissionen inte har visat att det föreligger något återkrav mot de enskilda projektdeltagarna.
VII – Genkäromålet
186. Intracom har i ett genkäromål yrkat att kommissionen skall betala 6 022 euro. Detta belopp utgörs av mellanskillnaden mellan det av InterTeam till Intracom faktiskt utdelade förskottet på 10 362 euro och den andel av kostnaderna för godkända delleveranser på 16 384,09 euro som är att hänföra till Intracom.
187. Kommissionen menar att Intracom ensamt inte kan göra gällande några fordringar, eftersom endast samtliga projektdeltagare tillsammans är ”solidariskt ansvariga borgenärer”. Kommissionen har redan avräknat beloppet från den fordran som den gjort gällande mot samtliga solidariskt ansvariga svaranden.
188. Intracom har hänvisat till att när det finns flera borgenärer enligt 428 § BGB kan samtliga borgenärer var för sig kräva hela prestationen. Under alla förhållanden har varje projektdeltagare, efter det att avtalsförhållandet har upphört, rätt att ensam göra gällande sin fordran.
189. Först skall det framhållas att kommissionen inte uttryckligen har bestritt yrkandet i genkäromålet. I sitt svaromål har kommissionen emellertid i sak bestritt den fordran som har gjorts gällande och anfört att genkäromålet skall ogillas. Härigenom har kommissionen genom konkludent handlande bestritt yrkandet.
190. Yrkandena i genkäromålet kan endast vinna bifall om det av kommissionen sammanlagda utbetalda förskottet inte räcker för att täcka Intracoms andel av de budgeterade kostnaderna. Om kommissionen däremot har betalat ett tillräckligt stort förskott till koordinatorn InterTeam, men InterTeam har försummat att i enlighet med budgeten dela ut pengarna till projektdeltagarna, skall Intracom rikta sitt krav mot InterTeam.
191. Det belopp som Intracom har gjort gällande hänför sig till kostnader som har uppstått i samband med delleveranserna 4.3 och 4.5, de enda delleveranser som godkänts av kommissionen och till vilkas utförande Intracom i betydande mån har medverkat.(62) Delleverans 4.3 skulle ske före månad 6 och delleverans 4.5 före månad 12. Av kostnadsöversikten i bilaga I (s. 28 i avtalet) framgår att Intracom under de första tolv månaderna skulle stå för en andel av de budgeterade sammanlagda kostnaderna på 28 500 euro. Det är otvistigt att Intracom emellertid endast har tagit emot 10 362 euro.
192. Intracom har endast rätt till ytterligare betalningar från kommissionen om det av kommissionen utbetalda förskottet till InterTeam under den första tolvmånadersperioden inte räcker för att täcka de budgeterade kostnaderna för projektdeltagarna inklusive Intracoms andel av dessa kostnader.
193. Så förhåller det sig emellertid inte. Kommissionens tillskott för de första tolv månaderna skulle uppgå till 50 procent av 646 940 euro, det vill säga 323 470 euro.(63) I själva verket har kommissionen fram till den 6 maj 1999 betalat ut förskott på 461 394 euro till koordinatorn InterTeam. Enligt artikel 2.1 b i bilaga II måste InterTeam utan dröjsmål vidarebefordra respektive andel av kommissionens betalningar till övriga projektdeltagare. Den andel som Intracom därvid skulle få är mer än tillräcklig för att täcka dess budgeterade kostnader för de första tolv månaderna.
194. Kommissionen skall inte lastas för att InterTeam i strid med avtalet till viss del har behållit pengarna. Intracom kan därför i dag inte kräva någon ytterligare betalning från kommissionen. Intracom måste i stället kräva in sin andel av kommissionens förskott från InterTeam, något som visserligen synes utsiktslöst eftersom InterTeam har trätt i likvidation.
195. Genkäromålet kan därför inte vinna bifall.
VIII – Rättegångskostnader
196. Enligt artikel 69.2 i domstolens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom kommissionen har tappat målet i den del den själv har väckt talan, skall den ersätta rättegångskostnaderna i denna del. Inte heller Intracoms genkäromål skall vinna bifall. Kommissionen har emellertid inte yrkat att Intracom skall ersätta rättegångskostnaderna vad beträffar genkäromålet. Vardera parten skall därför bära sin egen kostnad.
IX – Förslag till avgörande
197. Jag föreslår att domstolen meddelar följande dom:
1. Talan ogillas.
2. Europeiska gemenskapernas kommission skall ersätta rättegångskostnaderna.
3. Genkäromålet ogillas.
4. Beträffande genkäromålet skall Intracom SA Hellenic Telecommunications & Electronic Industry och Europeiska gemenskapernas kommission bära sina rättegångskostnader.
(1) .
(2)
–	När talan väcktes hade det inletts ett likvidationsförfarande beträffande de tillgångar som tillhör A-Consult GmbH och advokat E. Roelich hade därvid förordnats som förvaltare. Enligt österrikisk lagstiftning måste talan väckas mot förvaltaren. Kommissionen har fått kännedom om detta förhållande men valt att inte ändra sin talan. Därför kommer A-konsult att behandlas som part nedan.
(3)
–	Rådets beslut 94/802/EG av den 23 november 1994 om ett särskilt program för forskning, teknisk utveckling och demonstration på informationsteknikens område (1994-1998), EGT L 334, s. 24; svensk specialutgåva, område 13, volym 29, s. 178.
(4)
–	Europaparlamentets och rådets beslut nr 1110/94/EG av den 26 april 1994 om det fjärde ramprogrammet för Europeiska gemenskapens verksamhet inom området forskning, teknisk utveckling och demonstration (1994–1998), EGT L 126, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 26, s. 55.
(5)
–	Under tiden har en liknande plattform etablerats i praktiken: www.excessportal.com.
(6)
–	Eftersom varje hänvisning till ecun enligt artikel 2.1 i rådets förordning (EG) nr 1103/97 av den 17 juni 1997 om vissa bestämmelser som har samband med införandet av euron (EGT L 162, s. 1) skall ersättas med en hänvisning till euron till en kurs av en euro för en ecu, används nedan – med undantag för i ordagranna citat – endast beteckningen euro.
(7)
–	Avtalsmallen återfinns i fransk, engelsk och tysk lydelse på internetadressen http://europa.eu.int/comm/research/modelc.html.
(8)
– Betydelsen av den engelska lydelsen av den inte helt klara formuleringen ”Subject to force majeure…” blir tydlig om man dessutom tittar på den tyska och den franska lydelsen av avtalsmallen, nämligen ”Vorbehaltlich höherer Gewalt…” respektive ”Sous réserve des cas de force majeure…”.
(9)
–	Detta gäller den vid tiden för avtalets ingående tillämpliga lydelsen av aktuella bestämmelser. Därmed skall särskilt de genom Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (lagen om förnyelse av fordringsrätten) av den 26 november 2001 införda ändringarna inte beaktas (jämför 229 § femte stycket i införandelagen till Bürgerliches Gesetzbuch).
(10)
–	I enlighet med den terminologi som används i artikel 238 EG skall detta begrepp användas nedan trots att det rör sig om en forumsklausul, eftersom gemenskapsdomstolar är statliga domstolar i en vidare mening, vars behörighet regleras i EG-fördraget, och inte några privata skiljedomstolar.
(11)
–	Artikel 51 har därvidlag i och med rådets beslut 2004/407/EG, Euratom av den 26 april 2004 (EGT L 132, s. 5) fått en ny lydelse av innebörd att förstainstansrätten numera är behörig även när en gemenskapsinstitution har väckt talan på grund av en skiljedomsklausul. Enligt övergångsbestämmelserna i artikel 2 i beslutet får emellertid mål som har anhängiggjorts vid domstolen inte överlämnas till förstainstansrätten, om det skriftliga förfarandet – som i detta mål – redan har avslutats när beslutet träder i kraft. Härav följer att domstolen även fortsättningsvis är behörig i detta mål.
(12)
–	Angående principen att de processuella bestämmelser som gällde vid tiden för beslutet är tillämpliga, jämför domar av den 12 november 1981 i de förenade målen 212/80–217/80, Salumi m.fl. (REG 1981, s. 2735), punkt 9, och av den 1 juli 2004 i de förenade målen C-361/02 och C-362/02, Tsapalos och Diamantakis (REG 2004, s. I–0000), punkt 19 med vidare hänvisningar.
(13)
–	Rådets beslut 88/591/EKSG, EEG, Euratom av den 24 oktober om upprättandet av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt, EGT L 319, s. 1; svensk specialutgåva, område 1, volym 2, s. 89, i dess lydelse enligt rådets beslut 1999/291/EG, EKSG, Euratom av den 26 april 1999, EGT L 114, s. 52. Beslutet har upphävts genom artikel 10 i Nicefördraget.
(14)
–	Förslag till avgörande av generaladvokaten Mayras av den 27 oktober 1976 i mål 23/76, Pellegrini mot kommissionen (REG 1976, s. 1807, s. 1824).
(15)
–	Kravet på skriftlighet skall visserligen (om det inte har avtalats om annat) inte tolkas strängt. Domstolen har exempelvis låtit nöja sig med en klausul i ett inte underskrivet avtalsutkast till vilket parterna emellertid i samstämmiga skrivelser hänvisade (se dom av den 7 december 1976 i mål 23/76, Pellegrini mot kommissionen (REG 1976, s. 1807), punkterna 9–10).
(16)
–	Dom av den 8 april 1992 i mål C-209/90, kommissionen mot Feilhauer (REG 1992, s. I-2613), punkt 13.
(17)
–	Förslag till avgörande av generaladvokaten Lenz av den 22 oktober 1991 i mål C-209/90, kommissionen mot Feilhauer (REG 1991, s. I-2613), punkt 18. Se även domstolens rättspraxis beträffande artikel 17 i Brysselkonventionen, dom av den 10 mars 1992 i mål C-214/89, Powell Duffryn (REG 1992, s. I-1745 ; svensk specialutgåva, volym 12, s. I–1), punkt 37, och av den 3 juli 1997 i mål C-269/95, Benincasa (REG 1997, s. I-3767), punkt 31.
(18)
–	Beträffande skyldigheten att tolka ett avtal mot bakgrund av det gemenskapsrättsliga sammanhanget: dom av den 27 april 1999 i mål C-69/97, kommissionen mot SNUA (REG 1999, s. I-2363), punkt 19.
(19)
–	Domar av den 18 december 1986 i mål 426/85, kommissionen mot Zoubek (REG 1986, s. 4057), punkt 11, och av den 3 december 1998 i mål C-337/96, kommissionen mot Industrial Refuse & Coal Energy (REG 1998, s. I-7943), punkt 49.
(20)
–	Domar av den 10 april 2003 i mål C-167/99, parlamentet mot SERS m.fl. (REG 2003, s. I‑3269), av den 16 oktober 2003 i mål C-29/03, kommissionen mot ITEC (REG 2003, s. I‑0000), av den 16 oktober 2003 i mål C-30/03, kommissionen mot ITEC (REG 2003. s. I‑0000), och av den 8 juli 2004 i mål C-127/03, kommissionen mot Trendsoft (REG 2003, s. I–0000), punkterna 7 och 21.
(21)
–	Dom av den 11 oktober 2001 i mål C-77/99, kommissionen mot Oder-Plan Architektur m.fl. (REG 2001, s. I-7355), punkt 28. Se även domen av den 27 november 1984 i mål 50/84, Bensider m.fl. mot kommissionen (REG 1984, s. 3991), punkt 7. Enligt domen av den 5 november 2002 i mål C-208/00, Überseering (REG 2002, s. I-9919) tittar man snarare på bolagsordningen. Eftersom orten där bolaget bildades i detta fall är densamma som den ort där bolaget har sitt säte behöver jag inte närmare gå in på denna fråga.
(22)
–	Jämför Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz: Kommentar, 15 uppl (2000), 74 §, punkt 17.
(23)
–	Jämför Bundesarbeitsgericht (tyska arbetsdomstolen), dom av den 4 juni 2003 – 10 AZR 449/02 –, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
2003, s 1049.
(24)
–	Detta har Bundesgerichtshof numera uttryckligen angett i dom av den 2 juni 1999 – VIII ZR 112/98 –, Neue Juristische Wochenschrift
1999, s. 2972, som i äldre rättspraxis låtit sig nöja med blotta antagandet att tillgångar finns (dom av den 29 september 1967 – V ZR 40/66 –-, BGHZ 48, 303, 307).
(25)
–	Jämför Schmidt i: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 9 uppl (2002), 60 §, punkt 62.
(26)
–	Bland annat förs uppgiften om att ett bolag har upplösts enligt 65 § första stycket lagen om bolag med begränsat ansvar (GmbHG) in i handelsregistret och, enligt 65 § andra stycket GmbHG, efter det att likvidatorn har kungjort detta tre gånger. Vidare uppmanas fordringsägarna att ge sig till känna. Efter den sista kungörelsen följer sedan ett spärrår under vilket inte några av bolagets tillgångar får delas ut.
(27)
–	Det är oklart om de ungefär 150 000 euro, som InterTeam är skyldigt att utan dröjsmål vidarebefordra till de andra projektdeltagarna eller i vart fall att genom en förvaltare hålla avskiljda från bolagets egna tillgångar, finns kvar. Möjligen hade kommissionen kunnat utkräva personligt ansvar från företrädarna för Interteam, i stället för att väcka talan mot det likviderade bolaget.
(28)
–	EGT L 160, s. 1.
(29)
–	Jämför domen i målet kommissionen mot Oder-Plan (ovan fotnot 21), punkt 28.
(30)
–	Nämnd i fotnot 16 ovan, punkt 13.
(31)
–	Jämför Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung, 2 uppl (2001), 87 §, punkterna 6–7.
(32)
–	Jämför därvidlag 89 § insolvenslagen.
(33)
–	Domstolen har i dom av den 22 februari 1990 i mål 221/88, EKSG mot Acciaierie e Ferriere Busseni SPA i konkurs (REG 1990, s. I-459; svensk specialutgåva, volym 10, s. 323), punkt 26, redan beslutat att en EKSG-rekommendation inte får tolkas så att EKSG inom ramen för en kollektiv fullgörelsetalan får företräde framför enskilda borgenärer.
(34)
–	Se punkt 78 ovan.
(35)
–	Hess/Weis/Wienberg, 180 §, punkt 2.
(36)
–	I brist på skriftlig dokumentation är det emellertid oklart exakt vad som har anmälts, fordran som görs gällande i det första andrahandsyrkandet eller fordran som endast görs gällande i tredje hand. Det finns inte några närmare upplysningar om huruvida det endast är insolvensförvaltaren eller även andra borgenärer som har bestritt fordran, gentemot vilka fastställelsetalan också måste väckas i förekommande fall.
(37)
–	Såvitt nedan talas om svarandena avses endast dessa fyra företag.
(38)
–	Kommissionen hänvisar härvidlag till domen i målet kommissionen mot Oder-Plan (ovan fotnot 21), punkt 61.
(39)
–	I bilaga I, del 2, punkt 6 (s. 70 i avtalet) återfinns bestämmelser om ingående av ett konsortialavtal. Om ett sådant inte ingås, kan ett bolagsavtal även komma till stånd mellan projektdeltagarna genom konkludent handlande.
(40)
–	Sprau i: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 62 uppl (2003), 714 §, punkt 12.
(41)
–	Bydlinski i: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2a, 4 uppl. (2003), 431 §, punkt 3; Noack i: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1999, kommentarer till 420 §§ ff., punkt 24. En annan uppfattning redovisas av Heinrichs i: Palandt, 420 §§ ff., punkt 9.
(42)
–	Noack i: Staudinger, Kommentarer till 420 §§ ff., punkt 26.
(43)
–	Jämför Noack i: Staudinger, 427 §, punkt 74.
(44)
–	Noack i: Staudinger, 427 §, punkt 76; Sprau i: Palandt, 718 §, punkt 9.
(45)
– Se därvidlag nedan punkterna 143–146.
(46)
–	Sprau i: Palandt, 714 §, punkt 18.
(47)
–	Förstainstansrätten har utvecklat liknande tankegångar i sin dom av den 13 mars 2003 i mål T‑340/00, Valnerina mot kommissionen (REG 2003, s. II–811), punkt 65. Förstainstansrätten menade i det målet att ett solidariskt ansvar för återbetalningen av ett gemenskapsstöd står i strid med proportionalitetsprincipen. Visserligen beviljades stödet i detta fall genom ett beslut och inte genom avtal.
(48)
–	Några av de risker som är förbundna med projektet nämns uttryckligen i bilaga I, del 2, punkt 2.1 (s. 37 i avtalet).
(49)
–	Ovan fotnot 21.
(50)
–	Dom av den 13 november 2001 i mål C-59/99, kommissionen mot Manuel Pereira Roldão & Filhos m.fl. (REG 2001, s. I-8499).
(51)
–	Jämför artikel 2 i avtalet, återgiven i generaladvokaten Albers förslag till avgörande föredraget den 25 januari 2001 i mål C-77/99, kommissionen mot Oder-Plan Architektur m.fl. (REG 2001, s. I-7355, I-7356) punkt 3.
(52)
–	Se punkt 174 beträffande motsvarande allmänna bevisbörderegler.
(53)
–	I enlighet härmed är även kommissionen enligt artikel 4 tredje strecksatsen i avtalet skyldig att göra eventuella restbetalningar först efter att den sista delleveransen gjorts och motsvarande kostnader redovisats.
(54)
–	 Denna bestämmelse har följande lydelse: ”The cost statements for the final period, incorporating adjustments for previous periods, shall be submitted not later than three months after the approval of the last report, document or other Project Deliverable following which no further costs shall be allowable for payments.”
(55)
–	Se särskilt punkterna 124 och 125.
(56)
–	Se därvidlag punkt 35 ovan.
(57)
–	Jämför artikel 4 andra strecksatsen i avtalet.
(58)
–	Se därvidlag punkt 139 ovan.
(59)
–	Förstainstansrätten har i dom av den 16 maj 2001 i mål T-68/99, Toditec mot kommissionen (REG 2001, s. II–1443), punkt 77, också valt att inte förbinda några särskilda konsekvenser med karaktären hos motsvarande avtal.
(60)
–	Jämför beträffande denna princip till exempel Bundesgerichtshofs dom av den 14 januari 1991 – II ZR 190/89 – BGHZ, 113, 222, 226 och Greger i: Zöller, Zivilprozessordnung, 23 uppl. (2002), 284 §, punkt 17.
(61)
–	Nämnd i fotnot 59 ovan, punkt 95.
(62)
–	Se, beträffande Intracoms deltagande i de olika delleveranserna, översikten i bilaga I (s. 55 i avtalet).
(63)
–	Jämför översikten i bilaga I (s. 30 i avtalet).