62013TJ0402_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-402/13,
Orange, Paris (Frankrig), ved advokaterne J.-P. Gunther og A. Giraud,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen
ved A. Dawes og F. Ronkes Agerbeek, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2013) 4103 endelig og K(2013) 4194 endelig af 25. og 27. juni 2013 om en procedure i henhold til artikel 20, stk. 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003, tilstillet henholdsvis France Télécom SA og Orange samt alle andre selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres af disse,
har
RETTEN (Fjerde Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, M. Prek (refererende dommer), og dommerne I. Labucka og V. Kreuschitz,
justitssekretær: fuldmægtig S. Bukšek Tomac,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 18. juni 2014,
afsagt følgende
Dommens præmisser
Dom
Tvistens baggrund
1. Sagsøgeren, Orange (France Télécom SA indtil den 1.7.2013), er et fransk aktieselskab, hvis formål bl.a. er at levere elektroniske kommunikationstjenester, herunder fastnet- og mobiltelefontjenester samt internetadgang til virksomheder og fysiske personer. På internetområdet stiller sagsøgeren gennem sit nationale net »Orange Internet« den internetadgang til rådighed, som selskabets kunder er tillknyttet. Selskabet har endvidere sit eget internationale net til levering af internetindhold »Open Transit International«, der er forbundet med Orange Internet, men også tilsluttet en række andre internationale net.
Sagen for den franske konkurrencemyndighed
2. Den 9. maj 2011 indgav Cogent Communications Inc. og Cogent Communications France (herefter under ét »Cogent«) en klage til Autorité de la concurrence française (den franske konkurrencemyndighed, herefter »myndigheden«), hvori de anførte, at sagsøgerens adfærd var i strid med artikel L. 420-2 i code de commerce (lov om handel) og artikel 102 TEUF. Cogent gjorde gældende, at selskabet var blevet nægtet adgang til en nødvendig facilitet, at sagsøgeren anvendte »tromboning«, at den sammenkoblingskapacitet, som sagsøgeren havde tildelt Cogent i Paris (Frankrig), var lav, og at sagsøgeren anvendte en faktureringspraksis, der indebar, at sagsøgeren opkrævede et beløb for at tilvejebringe yderligere kapacitet inden for rammerne af »peering-aftaler«. Cogent gjorde endvidere gældende, at sagsøgeren havde begrænset udbredelsen af »prefixes/routes to peer« og udvist en adfærd, der udgjorde avancepres.
3. Den 20. september 2012 vedtog myndigheden beslutning 12-D-18 vedrørende den praksis, der blev udøvet inden for sektoren for gensidige sammenkoblingstjenester vedrørende internetkonnektivitet. Efter at have undersøgt den af Cogent påtalte praksis og det berørte marked fandt myndigheden i det væsentlige, dels at den nævnte praksis enten ikke var blevet godtgjort eller ikke udgjorde misbrug af en dominerende stilling, dels at der ud fra en umiddelbar betragtning eventuelt forelå et konkurrenceproblem bestående i et prispres. Det var nemlig muligt, at Cogent ikke kunne matche de meget lave priser, som sagsøgeren fakturerede visse uafhængige leverandører af indhold og/eller internetprogrammer for at give adgang til abonnenterne, og at dette kunne udgøre et prispres. Myndigheden bemærkede den manglende gennemsigtighed i forholdet mellem Orange Internet og Open Transit International og konkluderede, at det var vanskeligt at kontrollere, om der forelå en sådan praksis. Som svar på disse overvejelser gav sagsøgeren to tilsagn, nemlig dels at der blev udarbejdet en intern protokol mellem Orange Internet og Open Transit International, dels at myndighedens undersøgelsespersonale skulle føre kontrol med anvendelsen af protokollen. Sagsøgeren blev pålagt at gennemføre disse tilsagn ved myndighedens afgørelse.
Kommissionens undersøgelse
4. Den 18. januar 2012 fremsendte Europa-Kommissionen i henhold til artikel 18, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i […] artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EFT L 1, s. 1) anmodninger om oplysninger til sagsøgeren og til sagsøgerens polske datterselskab. Disse anmodninger om oplysninger angik en eventuel konkurrencebegrænsede adfærd vedrørende levering af internetkonnektivitetstjenester og adgangen til de slutbrugere, der er tilsluttet telekommunikationsnettene i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS). Sagsøgeren og dens polske datterselskab besvarede de nævnte anmodninger den 15. februar 2012.
5. Den 25. juni 2013 vedtog Kommissionen beslutning K(2013) 4103 endelig af 25. juni 2013 om en procedure i henhold til artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, tilstillet France Télécom SA samt alle andre selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres af dette selskab, og pålagde derved de nævnte selskaber at lade sig underkaste en kontrolundersøgelse. Da sagsøgeren ændrede sit selskabsnavn, vedtog Kommissionen beslutning K(2013) 4194 endelig af 27. juni 2013 om en procedure i henhold til artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, tilstillet Orange samt alle andre selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres af dette selskab, og pålagde derved de nævnte selskaber at lade sig underkaste en kontrolundersøgelse. Beslutning K(2013) 4103 endelig og K(2013) 4194 endelig har et identisk indhold med undtagelse af angivelsen af adressaterne for beslutningerne (herefter under et »de anfægtede beslutninger«).
6. Tredje til tiende betragtning til de anfægtede beslutninger har følgende ordlyd:
»(3) Kommissionen råder over indicier, der viser, at [sagsøgeren] indtager en dominerende stilling på et eller flere relevante markeder for levering af internetkonnektivitetstjenester.
(4) Kommissionen råder over indicier, der viser, at [sagsøgeren] eventuelt anvender en praksis, der begrænser og/eller forringer kvaliteten af de internetkonnektivitetstjenester, der leveres i EØS. En sådan praksis omfatter:
a) »Tromboning«. [Sagsøgeren] sikrer, at visse transitleverandører, der har en tilstrækkelig kapacitet, udelukkende får mulighed for at tilslutte sig [sagsøgerens] net i fjernt beliggende områder, selv om [sagsøgeren] og den (eller de) pågældende transitleverandør(er) befinder sig og kan tilslutte sig i mere tæt beliggende områder i EØS, herunder i den eller de medlemsstater, hvor [sagsøgeren selv] udbyder bredbåndsinternetadgang, og/eller
b) Overbelastning af porte. [Sagsøgeren] nægter og/eller forsinker opdateringen af kapaciteten for sammenkobling med visse transitleverandører, hvilket fører til overbelastning af de eksisterende porte, og/eller
c) Begrænsning af udbredelsen af »routes«. Ved at begrænse udbredelsen af »routes« inden for rammerne af sin transitvirksomhed kan [sagsøgeren] tvinge transitoperatørerne og [indholdsdistribuerende net] til at tilslutte sig [sagsøgerens] net direkte for at få mulighed for at nå [sagsøgerens] slutbrugere eller for at yde disse slutbrugere en tilfredsstillende kvalitet, og/eller
d) Begrænsende trafikkvoter. [Sagsøgeren] anvender begrænsende trafikkvoter mellem indgående og udgående trafik, hvilket kan medføre en begrænsning af transitoperatørernes indgående trafik til deres slutbrugere, og/eller kræver, at transitoperatørerne betaler for den indgående trafik, der ligger ud over denne kvote, og/eller
e) Avancepres. Forskellen mellem de priser, som [sagsøgeren] kræver af transitoperatørerne for adgang til [dens] net, og de priser, som [sagsøgeren] fakturerer for sine egne transittjenester, kan indebære, at de transitoperatører, der er lige så effektive som [sagsøgeren], ikke kan konkurrere med hensyn til levering af visse transittjenester.
(5) Den praksis, der er beskrevet i fjerde betragtning ovenfor, kan endvidere have medført, at uafhængige leverandører af indhold og/eller internetprogrammer er blevet stillet i en ringere konkurrencemæssig situation med hensyn til levering af tjenester til [sagsøgerens] slutbrugere i forhold til den levering af tilsvarende indhold og/eller programmer, som [sagsøgeren selv] tilbyder.
(6) Kommissionen råder over indicier, der viser, at den praksis, der er beskrevet i fjerde betragtning ovenfor, er blevet anvendt i hvert fald siden 2005, og at den fortsat finder anvendelse. Det kan imidlertid ikke udelukkes, at denne praksis er blevet fulgt over en længere periode.
(7) Såfremt disse påstande måtte anses for godtgjort, kan den praksis, der er beskrevet i fjerde betragtning ovenfor, udgøre en eller flere overtrædelser af artikel 102 TEUF og artikel 54 i EØS-aftalen.
(8) For at Kommissionen kan kontrollere alle de faktiske omstændigheder vedrørende den praksis, der er beskrevet i fjerde betragtning ovenfor, og den sammenhæng, hvori de har fundet sted, er det nødvendigt at gennemføre kontrolundersøgelser i henhold til artikel 20 i forordning nr. 1/2003.
(9) Kommissionen råder over indicier, der viser, at den praksis, der er beskrevet i fjerde betragtning ovenfor, er begrundet i hensyn, der er undergivet streng fortrolighed, og som kun [sagsøgerens] ledelse og et begrænset antal betroede medarbejdere har kendskab til, [og at] dokumentationen vedrørende den nævnte praksis og begrundelsen herfor anses for at være begrænset til det højst nødvendige og opbevares på steder og/eller bevares i en form, der gør det muligt at hemmeligholde den, og sikre, at den ikke er tilgængelig eller kan destrueres i forbindelse med en kontrolundersøgelse.
(10) For at sikre effektiviteten af de forestående kontrolundersøgelser er det væsentligt, at de gennemføres, uden at de virksomheder, der mistænkes for at have deltaget i overtrædelsen/overtrædelserne, gives forudgående underretning, og at der gennemføres flere kontrolundersøgelser samtidig«.
7. I de anfægtede beslutningers artikel 1, stk. 1, bestemmes: »[Sagsøgeren] og alle de selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres af denne, har pligt til at underkaste sig en kontrolundersøgelse vedrørende dens eventuelle deltagelse i en praksis, der er i strid med artikel 102 TEUF og artikel 54 i EØS-aftalen med hensyn til levering af internetkonnektivitetstjenester.«
8. Det fremgår af de anfægtede beslutningers artikel 2, at »kontrolundersøgelsen iværksættes den 9. juli 2013 eller umiddelbart derefter«.
9. Det bestemmes i de anfægtede beslutningers artikel 3, at »[d]enne beslutning er rettet til [sagsøgeren] og alle de selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres af denne. Denne beslutning meddeles de virksomheder, som den er rettet til, i henhold til artikel 297, stk. 2, TEUF, umiddelbart før kontrolundersøgelsen«.
10. Kontrolundersøgelsen blev gennemført i perioden fra den 9. juli til den 13. juli 2013 og vedrørte fire af sagsøgerens lokaliteter. Den 17. juli 2013 blev der i Kommissionens lokaler og under tilstedeværelse af sagsøgerens repræsentanter foretaget en undersøgelse af en kopi af de harddiske, der blev taget i forbindelse med kontrolundersøgelsen.
Retsforhandlinger og parternes påstande
11. Den 31. juli 2013 anlagde sagsøgeren den foreliggende sag.
12. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Fjerde Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
13. Den 2. maj 2014 har Retten som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 64, stk. 3, litra a), i Rettens procesreglement stillet sagsøgeren et skriftligt spørgsmål, som blev besvaret inden for den fastsatte frist.
14. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten under retsmødet den 18. juni 2014.
15. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– De anfægtede beslutninger annulleres.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
16. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
17. Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet fremsat to anbringender, nærmere bestemt om for det første tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og princippet om »god forvaltningsskik« og for det andet vilkårligheden af de anfægtede beslutninger.
Det første anbringende, nærmere bestemt om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og princippet om »god forvaltningsskik«
18. Sagsøgeren har bestridt, at det var forholdsmæssigt og nødvendigt at gennemføre en kontrolforanstaltning, idet de formodede overtrædelser, som myndigheden undersøgte, var identiske, og idet myndigheden havde vedtaget en beslutning, hvorved den havde accepteret de af sagsøgeren foreslåede tilsagn uden at fastslå, at der forelå en tilsidesættelse af artikel 102 TEUF, selv om Kommissionen måtte have haft kendskab til den procedure, som myndigheden havde indledt, og til den endeligt vedtagne beslutning. Sagsøgeren har i denne henseende henvist til princippet ne bis in idem og Kommissionens forpligtelse til i henhold til princippet om »god forvaltningsskik« omhyggeligt og upartisk at undersøge alle relevante forhold i den konkrete sag. Sagsøgeren er af den opfattelse, at myndighedens beslutning klart taler imod at iværksætte en kontrolforanstaltning, idet beslutningen for det første er omhyggeligt og udførligt begrundet, idet den for det andet afviser alle de former for praksis, der er omhandlet i klagen til myndigheden, idet den for det tredje indeholder positive tilkendegivelser vedrørende sagsøgerens adfærd, og idet der for det fjerde ikke er rapporteret nogen tilfælde af uregelmæssigheder i forbindelse med gennemførelsen af sagsøgerens tilsagn. Sagsøgeren har i replikken anført, at gennemførelsen af en kontrolforanstaltning ikke kan anses for forholdsmæssig, såfremt Kommissionen ikke først har konsulteret sagsakterne i sagen for myndigheden.
19. Sagsøgeren har endvidere anført, at selv om det måtte anses for foreneligt med proportionalitetsprincippet at gennemføre en kontrolundersøgelse vedrørende visse former for praksis, som allerede er blevet anset for forenelige med Unionens konkurrenceret, og som Kommissionen har en lang række oplysninger om, kan Kommissionen lovligt kun indhente supplerende oplysninger. Sagsøgeren har anført, at dette ikke er tilfældet i den foreliggende sag, idet Kommissionen har foretaget undersøgelser, der kun har ført til udfærdigelsen af dokumenter, der i forvejen fandtes blandt de sagsakter, som Kommissionen rådede over . Sagsøgeren har i denne henseende henvist til følgende omstændigheder, nemlig for det første, at Kommissionen i forbindelse med dens undersøgelse af de beslaglagte computere anvendte nøgleord, der havde sammenhæng med myndighedens undersøgelse eller de aftalte tilsagn, for det andet, at Kommissionen beslaglagde besvarelsen af det spørgeskema, som tidligere var blevet sendt til sagsøgeren, og for det tredje, at den eneste ansatte, der formelt blev afhørt i forbindelse med undersøgelsen, allerede var blevet afhørt af myndigheden.
20. Endelig har sagsøgeren anført, at kontrolundersøgelsen var uforholdsmæssig, idet de formodede overtrædelser, der er nævnt i fjerde betragtning til de anfægtede beslutninger, ikke efter deres art er hemmelige. Sagsøgeren har anført, at alle de nævnte overtrædelser vedrører selskabets »peering-politik«, som er offentlig og tilgængelig for alle på selskabets hjemmeside. Den nævnte politik er fuldt ud i overensstemmelse med markedsstandarderne og er gennemsigtige for markedsdeltagerne. Sagsøgeren har videre anført, at en beslutning om at gennemføre en kontrolundersøgelse ikke kan begrundes i et ønske om at få kendskab til selskabets politik, idet begrebet misbrug af en dominerende stilling ifølge fast retspraksis har et objektivt indhold og ikke kræver, at der foreligger en hensigt om at skade.
21. Kommissionen har nedlagt påstand om, at det første anbringende forkastes.
22. Det bemærkes i denne henseende, at proportionalitetsprincippet, der hører til EU-rettens almindelige grundsætninger, ifølge fast retspraksis indebærer, at unionsinstitutionernes retsakter ikke må overskride grænserne for, hvad der er egnet og nødvendigt for at nå det forfulgte formål, og således at der, når der kan vælges mellem flere egnede foranstaltninger, skal vælges den mindst indgribende foranstaltning, og de forvoldte ulemper ikke må være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål (jf. i denne retning dom af 13.11.1990, Fedesa m.fl., C-331/88, Sml., EU:C:1990:391, præmis 13, og af 14.7.2005, Nederlandene mod Kommissionen, C-180/00, Sml., EU:C:2005:451, præmis 103).
23. Hvad angår en beslutning om iværksættelse af en undersøgelse indebærer overholdelsen af proportionalitetsprincippet endvidere, at de påtænkte foranstaltninger ikke medfører ulemper, der er uforholdsmæssige og uacceptable i forhold til de mål, der forfølges med den pågældende kontrolundersøgelse (jf. i denne retning dom af 22.10.2002, Roquette Frères, C-94/00, Sml., EU:C:2002:603, præmis 76). Det valg, som Kommissionen skal foretage mellem en kontrolundersøgelse på grundlag af en simpel bemyndigelse og en kontrolundersøgelse på grundlag af en beslutning, afhænger imidlertid ikke af forhold såsom situationens særligt alvorlige karakter, dens stærkt hastende karakter eller et ubetinget fortrolighedshensyn, men af behovet for at indhente de oplysninger, der er nødvendige i forhold til den konkrete sags nærmere omstændigheder. Når formålet med en kontrolundersøgelsesbeslutning udelukkende er at sætte Kommissionen i stand til at indhente oplysninger, der er nødvendige for at tage stilling til en eventuel overtrædelse af traktaten, er en sådan beslutning således ikke i strid med proportionalitetsprincippet (jf. i denne retning dom af 26.6.1980, National Panasonic mod Kommissionen, 136/79, Sml., EU:C:1980:169, præmis 28-30, og dom Roquette Frères, EU:C:2002:603, præmis 77).
24. Det fremgår ligeledes af fast praksis, at det principielt tilkommer Kommissionen at vurdere, om en oplysning er nødvendig for at påvise en overtrædelse af konkurrencereglerne, og selv om Kommissionen i forvejen er i besiddelse af visse indicier eller endog beviser for, at der foreligger en overtrædelse, kan den således med fuld ret skønne, at det er nødvendigt at beslutte yderligere kontrolundersøgelser for bedre at kunne afgrænse overtrædelsen og fastslå dens varighed (jf. i denne retning domme af 18.10.1989, Orkem mod Kommissionen, 374/87, Sml., EU:C:1989:387, præmis 15, og Roquette Frères, nævnt i præmis 23 ovenfor, EU:C:2002:603, præmis 78).
25. Nærværende anbringende kan forstås således, at der rejses tvivl om, hvorvidt de anfægtede beslutninger var hensigtsmæssige, dvs. om de var egnede til at opfylde de dermed forfulgte formål, og om, hvor de nævnte beslutninger var nødvendige, hvilket forudsætter, at der ikke findes mindre indgribende alternativer til den gennemførte kontrolundersøgelse. Retten finder det derfor hensigtsmæssigt at opdele de argumenter, som sagsøgeren har fremsat inden for rammerne af dette anbringende, i to adskilte led afhængigt af, om de nævnte argumenter vedrører de anfægtede beslutningers hensigtsmæssighed eller nødvendighed.
Anbringendets første led om de anfægtede beslutningers hensigtsmæssighed
26. Sagsøgerens argumentation kan forstås således, at sagsøgeren har anfægtet, at de anfægtede beslutninger er hensigtsmæssige, navnlig fordi myndigheden allerede har gennemført en undersøgelse, hvorved det blev fastslået, at sagsøgerens adfærd ikke blot var forenelig med den franske konkurrenceret, men også med artikel 102 TEUF. Sagsøgeren har således i det væsentlige anført, at formålene med de anfægtede beslutninger, som bestod i at undersøge, om sagsøgerens adfærd var forenelig med artikel 102 TEUF, under den foreliggende sags omstændigheder og under hensyn til den vurdering, der fremgår af myndighedens beslutning, allerede var opfyldt, og at de anfægtede beslutninger derfor ikke kan anses for at være egnede til at opfylde disse formål.
27. Det må imidlertid bemærkes, at det følger af en sådan argumentation, at en kontrolforanstaltning må anses for uhensigtsmæssig, fordi de formodede overtrædelser, som den vedrører, allerede har været genstand for en undersøgelse på nationalt niveau, hvilket vil være i direkte strid med fast retspraksis, hvorefter Kommissionen principielt ikke kan være bundet af en afgørelse, der er truffet af en national ret eller en national myndighed i medfør af artikel 101, stk. 1, TEUF og artikel 102 TEUF. Kommissionen er derfor berettiget til når som helst at træffe individuelle beslutninger i medfør af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, også selv om en aftale eller en praksis allerede har været genstand for en national rets afgørelse, og den beslutning, som Kommissionen har til hensigt at træffe, er i strid med den nævnte retsafgørelse (dom af 14.12.2000, Masterfoods og HB, C-344/98, Sml., EU:C:2000:689, præmis 48, af 8.3.2007, France Télécom mod Kommissionen, T-339/04, Sml., EU:T:2007:80, præmis 79, og af 10.4.2008, Deutsche Telekom mod Kommissionen, T-271/03, Sml., EU:T:2008:101, præmis 120).
28. Såfremt det antages, at sagsøgerens henvisning i stævningen til princippet ne bis in idem er fremsat med henblik på at anfægte, at de anfægtede beslutninger var hensigtsmæssige, hovedsageligt med den begrundelse, at det ikke var hensigtsmæssigt at gennemføre en kontrolforanstaltning med hensyn til den adfærd, for hvilken sagsøgeren var blevet erklæret ansvarsfri, kan denne henvisning heller ikke tillægges betydning.
29. Det følger ganske vist af fast retspraksis, at princippet ne bis in idem skal overholdes i procedurer om pålæggelse af bøder, som henhører under konkurrenceretten. På det konkurrenceretlige område forbyder dette princip, at en virksomhed domfældes eller atter forfølges for en konkurrencebegrænsende adfærd, for hvilken den allerede er blevet pålagt en sanktion, eller med hensyn til hvilken den er blevet erklæret ansvarsfri ved en tidligere beslutning, der ikke længere kan anfægtes (jf. dom 14.2.2012, Toshiba Corporation m.fl., C-17/10, Sml., EU:C:2012:72, præmis 94 og den deri nævnte retspraksis).
30. Det skal imidlertid bemærkes, at medlemsstaternes konkurrencemyndigheder ikke er bemyndiget til at træffe beslutninger, hvorved det fastslås, at en virksomhed ikke er ansvarlig for en overtrædelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF, dvs. at konstatere, at der ikke er sket en tilsidesættelse af den pågældende artikel, idet det fremgår såvel af ordlyden og opbygningen af forordning nr. 1/2003 som af dens mål, at en fastslåelse af, at artikel 101 TEUF eller 102 TEUF ikke er tilsidesat, er forbeholdt Kommissionen, selv om denne artikel anvendes under en procedure, der gennemføres af en national konkurrencemyndighed (jf. i denne retning dom af 3.5.2011, Tele2 Polska, C-375/09, Sml., EU:C:2011:270, præmis 20-30). Domstolen har i denne henseende bl.a. fastslået, at en national konkurrencemyndigheds vedtagelse af en sådan »negativ« beslutning om realiteten risikerer at skade den ensartede anvendelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, hvilket er et af de mål med forordning nr. 1/2003, som er fremhævet i første betragtning til forordningen, da den kan hindre Kommissionen i efterfølgende at fastslå, at den pågældende praksis udgør en tilsidesættelse af disse bestemmelser i EU-retten (dom Tele2 Polska, EU:C:2011:270, præmis 28).
31. Når en medlemsstats konkurrencemyndighed i henhold til artikel 5 i forordning nr. 1/2003 accepterer tilsagn eller konstaterer, at der ikke er nogen grund til at gribe ind, kan den ikke anses for at have vedtaget en beslutning om, at der ikke foreligger en overtrædelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF. Hvad angår anvendelsen af princippet ne bis in idem kan sagsøgeren derfor ikke under omstændighederne i den foreliggende sag med føje henvise til den beslutning, som myndigheden vedtog i forhold til sagsøgeren.
32. Sagsøgerens argumentation kan endvidere forstås således, at sagsøgeren har anfægtet, at kontrolforanstaltningen var hensigtsmæssig, idet Kommissionen modtog underretning om den beslutning, som myndigheden påtænkte at vedtage i henhold til artikel 11, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, og ikke gjorde brug af muligheden i artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003 for selv at indlede en procedure og derved fratage myndigheden dens kompetence. Sagsøgeren synes at udlede heraf, at Kommissionen var af den opfattelse, enten at myndighedens beslutning var forenelig med artikel 102 TEUF, eller at sagen ikke havde interesse. Sagsøgeren har i denne henseende anmodet Retten om som et led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse at modtage de eventuelle skriftlige bemærkninger, som Kommissionen måtte have fremsendt, efter at den modtog underretning om myndighedens beslutningsforslag.
33. I denne forbindelse erindres først om, at artikel 11, stk. 4, i forordning nr. 1/2003 har følgende ordlyd:
»Senest 30 dage inden vedtagelsen af en beslutning, hvorved en overtrædelse kræves bragt til ophør, tilsagn accepteres, eller en gruppefritagelse inddrages, underretter medlemsstaternes konkurrencemyndigheder Kommissionen. I den forbindelse forelægger de Kommissionen en sagsfremstilling, den påtænkte beslutning eller, hvis en sådan ikke foreligger, ethvert andet dokument med oplysninger om den foreslåede fremgangsmåde. Dette kan også gøres tilgængeligt for de øvrige medlemsstaters konkurrencemyndigheder. Efter anmodning fra Kommissionen stiller den sagsbehandlende konkurrencemyndighed til Kommissionens rådighed andre dokumenter i dens besiddelse, som er nødvendige for at vurdere sagen. De oplysninger, der videregives til Kommissionen, kan stilles til rådighed for konkurrencemyndighederne i de øvrige medlemsstater. De nationale konkurrencemyndigheder kan også indbyrdes udveksle oplysninger, der er nødvendige for vurderingen af en sag, de behandler i henhold til […] artikel [101 TEUF] eller [102 TEUF].«
34. Artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003, bestemmer endvidere:
»Når Kommissionen indleder en procedure med henblik på vedtagelse af en beslutning i henhold til kapitel III, mister medlemsstaternes konkurrencemyndigheder deres kompetence til at anvende […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF]. Er en medlemsstats konkurrencemyndighed allerede ved at behandle en sag, indleder Kommissionen først en procedure efter at have rådført sig med den nationale konkurrencemyndighed.«
35. Det følger ganske vist af en samlet læsning af de to bestemmelser, at Kommissionen, når den modtager et beslutningsforslag fra en national konkurrencemyndighed i henhold til artikel 11, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, har mulighed for at udøve det prærogativ og den skønsbeføjelse, som den er tillagt i medfør af samme forordnings artikel 11, stk. 6, med henblik på at fratage en medlemsstats konkurrencemyndighed dens kompetence til at anvende artikel 101 TEUF og 102 TEUF i et konkret tilfælde.
36. Det følger imidlertid ikke heraf, at Kommissionen i det tilfælde, hvor den ikke er enig i den vurdering vedrørende anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, der fremgår af det beslutningsforslag, som en medlemsstats konkurrencemyndighed har fremsendt, eller i det tilfælde, hvor den er i tvivl herom, nødvendigvis er forpligtet til at indlede en procedure i henhold til artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003, eller at den omstændighed, at Kommissionen ikke indleder en sådan procedure, forhindrer den i på et senere tidspunkt at foretage sin egen undersøgelse og derved nå til en anden konklusion end den, som den nævnte konkurrencemyndighed er nået frem til.
37. Det bemærkes i denne henseende, at det følger af fast retspraksis, at Kommissionen, som efter artikel 105, stk. 1, TEUF skal påse, at de i artikel 101 TEUF og 102 TEUF fastlagte principper anvendes, skal fastlægge og gennemføre Unionens konkurrencepolitik. Med henblik på at kunne udføre denne opgave effektivt er den berettiget til at prioritere de klager, den modtager, forskelligt, og råder i denne forbindelse over en skønsbeføjelse (dom af 4.3.1999, Ufex m.fl. mod Kommissionen, C-119/97 P, Sml., EU:C:1999:116, præmis 88, og af 17.5.2001, IECC mod Kommissionen, C-449/98 P, Sml., EU:C:2001:275, præmis 36). Retten er af den opfattelse, at det samme gælder for så vidt angår anvendelsen af artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003.
38. Denne opfattelse bekræftes i øvrigt af den tilgang, som Kommissionen har redegjort for i punkt 54, litra b), i dens meddelelse om samarbejdet inden for netværket af konkurrencemyndigheder (EUT 2004 C 101, s. 43), hvoraf fremgår, at et sådant indgreb kun kan foretages, når et beslutningsforslag klart er i strid med fast retspraksis. Det kan følgelig ikke udledes af den nævnte meddelelse, at Kommissionen har ønsket at gribe ind, hver gang den er i tvivl om, hvorvidt et meddelt beslutningsforslag er foreneligt med artikel 101 TEUF og 102 TEUF.
39. Den omstændighed, at Kommissionen ikke griber ind i henhold til artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003, kan således ikke anses for en anerkendelse af, at myndighedens beslutning er velbegrundet i forhold til artikel 102 TEUF.
40. Det er følgeligt ikke muligt ud fra den omstændighed, at Kommissionen ikke har gjort brug af det prærogativ, som den er tillagt i artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003, efter at den fra en national konkurrencemyndighed har modtaget et beslutningsforslag i en lignende sag, at konkludere, om en undersøgelse, der er gennemført af Kommissionen, er hensigtsmæssig.
41. På baggrund af ovenstående betragtninger kan den tvivl, der er rejst vedrørende de anfægtede beslutningers hensigtsmæssighed, ikke anses for begrundet, og nærværende anbringendes første led må derfor forkastes, uden at det er nødvendigt at imødekomme sagsøgerens anmodning om en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse, der er nævnt i præmis 32 ovenfor.
Anbringendets andet led om nødvendigheden af de anfægtede beslutninger
42. Sagsøgeren har af to grunde bestridt, at de anfægtede beslutninger var nødvendige. For det første har sagsøgeren bestridt nødvendigheden af de anfægtede beslutninger under henvisning til, at der fandtes et mindre indgribende alternativ til vedtagelsen af en kontrolforanstaltning, som bestod i at undersøge sagsakterne i sagen for myndigheden. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen ved ikke at foretage en sådan undersøgelse tilsidesatte sin forpligtelse til omhyggeligt og upartisk at undersøge alle relevante forhold i den konkrete sag og derved også tilsidesatte princippet om »god forvaltningsskik«. For det andet har sagsøgeren bestridt nødvendigheden af kontrolforanstaltningen, idet den vedrørte oplysninger, som Kommissionen i forvejen rådede over, eller som den kunne have fået adgang til uden at gennemføre den nævnte undersøgelse.
– Klagepunktet om, at der fandtes et mindre indgribende alternativ til de anfægtede beslutninger, og om tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik
43. Sagsøgeren har i replikken anført, at »der fandtes en mindre indgribende måde, hvorpå Kommissionen kunne have nået sit mål (ved at tage udgangspunkt i den nationale procedure), men Kommissionen undlod at anvende denne metode, [der] naturligvis ikke ville have forhindret den i at indsamle og undersøge de relevante oplysninger og derefter på et fuldt oplyst grundlag tage stilling til, om det fortsat var forholdsmæssigt at gennemføre en kontrolundersøgelse«. Hvad angår Kommissionens mulighed for at få adgang til myndighedens sagsakter har sagsøgeren ud over artikel 11, stk. 4, i forordning nr. 1/2003 henvist til samme forordnings artikel 18, stk. 6, og artikel 20, stk. 4.
44. Kommissionen har anført, at dette argument skal forkastes, og at det er i strid med procesreglementets artikel 48, at sagsøgeren i replikken har påberåbt sig artikel 18, stk. 6, og artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, hvorfor det nævnte argument ikke kan antages til realitetsbehandling.
45. Hvad for det første angår spørgsmålet om, hvorvidt det argument, der er fremsat i replikken, kan antages til realitetsbehandling, bemærkes, at det fremgår af procesreglementets artikel 44, stk. 1, litra c), sammenholdt med artikel 48, stk. 2, at stævningen skal indeholde søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene, og at nye anbringender ikke må fremsættes under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne. Imidlertid bør et anbringende eller er argument, som udgør en uddybning af et anbringende, der tidligere er fremsat direkte eller indirekte i stævningen, og som har en nær sammenhæng med dette, antages til realitetsbehandling (jf. dom af 14.3.2007, Aluminium Silicon Mill Products mod Rådet, T-107/04, Sml., EU:T:2007:85, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).
46. Det bemærkes i det foreliggende tilfælde, at stævningen indeholder en længere redegørelse for den omstændighed, at myndigheden havde vedtaget en beslutning, at der burde tages hensyn til denne beslutning som følge af princippet om »god forvaltningsskik«, og at de anfægtede beslutninger var uforholdsmæssige netop som følge af eksistensen af den nævnte beslutning. Det følger heraf, at sagsøgeren allerede i stævningen med henvisning til eksistensen af myndighedens beslutning rejste tvivl om, hvorvidt de anfægtede beslutninger var forholdsmæssige hvad angår deres forskellige dele. Det argument, der fremgår af replikken, og som rejser tvivl om, hvorvidt kontrolforanstaltningen var nødvendig som følge af, at Kommissionen havde mulighed for at konsultere sagsakterne i sagen for myndigheden, herunder henvisningen til artikel 18, stk. 6, og artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, udgør følgelig en uddybning af et anbringende, der tidligere er fremsat i stævningen (jf. i denne retning dom af 18.11.2004, Ferriere Nord mod Kommissionen, T-176/01, Sml., EU:T:2004:336, præmis 136 og den deri nævnte retspraksis).
47. Det var endvidere først, da sagsøgeren fik kendskab til svarskriftets indhold, at denne havde mulighed for at forstå, at Kommissionen ikke havde anmodet om at få tilsendt sagsakterne i sagen for myndigheden, inden den vedtog de anfægtede beslutninger. Kommissionen anførte nemlig i svarskriftet, at den på tidspunktet for vedtagelsen af de anfægtede beslutninger ikke rådede over de oplysninger, der fremgik af sagsakterne i sagen for myndigheden, og at den ikke var forpligtet til at indhente disse dokumenter inden for rammerne af sit samarbejde med myndigheden. Den argumentation, der fremgår af replikken, skal således anses for at være støttet på faktiske omstændigheder, der er kommet frem under retsforhandlingerne, og den er af denne grund forenelig med procesreglementets artikel 48.
48. Hvad for det andet angår sagens realitet skal det vurderes, om fremsendelsen af sagsakterne i sagen for myndigheden til Kommissionen ville have udgjort et mindre indgribende, men lige så effektivt, alternativ til en kontrolforanstaltning med hensyn til at nå Kommissionens legitime mål om at indhente supplerende oplysninger om de formodede overtrædelser, som den var i gang med at undersøge.
49. Denne vurdering er endvidere vigtig, når der henses til den pligt til at udvise omhu, som sagsøgeren har påberåbt sig i sit skriftlige indlæg under henvisning til princippet om »god forvaltningsskik«, og som indebærer en forpligtelse for Kommissionen til omhyggeligt og upartisk at undersøge alle relevante forhold i den konkrete sag (jf. dom af 21.11.1991, Technische Universität München, C-269/90, Sml., EU:C:1991:438, præmis 14, og af 16.9.2013, ATC m.fl. mod Kommissionen, T-333/10, Sml., EU:T:2013:451, præmis 84 og den deri nævnte retspraksis).
50. Det må for det første konstateres, at en sammenligning af de anfægtede beslutninger og myndighedens beslutning viser, at der er stor lighed i arten af den adfærd, der var genstand for de respektive undersøgelser, idet denne adfærd bestod i visse former for praksis, der begrænsede adgangen til nettet (»tromboning«, begrænsning af udbredelsen af »routes«), prissætningen for adgangen til nettet (fakturering for tildeling af yderligere kapacitet, begrænsende trafikkvoter og avancepres) og forskelsbehandling til fordel for det indhold, som sagsøgeren udbyder. Forskellen mellem Kommissionens undersøgelse og den undersøgelse, som myndigheden gennemførte, består således hovedsageligt i, at den førstnævnte undersøgelse var mere omfattende i geografisk og tidsmæssig henseende.
51. For det andet havde Kommissionen som allerede nævnt i præmis 33 ovenfor ret til efter at have modtaget underretning i henhold til artikel 11, stk. 4, i forordning nr. 1/2003 at anmode myndigheden om at fremsende de oplysninger, der fremgik af myndighedens sagsakter.
52. Det bemærkes i denne henseende, at Kommissionen i henhold til artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 principielt har ret til at benytte de oplysninger, der fremgår af myndighedens sagsakter, som bevismateriale. Selv om det præciseres i samme artikels stk. 2, at »[d]e udvekslede oplysninger […] kun [må] anvendes med henblik på anvendelsen af […] artikel [101 TEUF] eller [102 TEUF] og i forbindelse med den sag, med henblik på hvilken oplysningerne blev indhentet af den videregivende myndighed […]«, forholder det sig nemlig ikke desto mindre således, at de formodede overtrædelser, som Kommissionen undersøgte, i det væsentlige var identiske med dem, som var genstand for myndighedens beslutning, dog med den forskel, at Kommissionens undersøgelse var mere omfattende i geografisk og tidsmæssig henseende. Det forbehold, der er indeholdt i artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, var således ikke til hinder for, at Kommissionen kunne anvende de dokumenter, som myndigheden havde fremsendt.
53. For det tredje skal det bemærkes, at det under omstændighederne i den foreliggende sag var særlig vigtigt, at Kommissionen overholdt sin pligt til at udvise omhu, idet Kommissionen i henhold til retspraksis er tillagt en skønsmargen med hensyn til anvendelsen af artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003 for at sikre denne bestemmelses effektive virkning (jf. i denne retning og analogt kendelse af 17.11.2005, Minoan Lines mod Kommissionen, C-121/04 P, EU:C:2005:695, præmis 36). I et sådant tilfælde skal overholdelsen af de garantier, som EU’s retsorden giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, herunder kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den konkrete sag, nemlig tillægges en endnu mere afgørende betydning, såfremt EU-institutionerne råder over et skøn (jf. i denne retning dom af 30.9.2003, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, T-191/98 og T-212/98 – T-214/98, Sml., EU:T:2003:245, præmis 404 og den deri nævnte retspraksis, og dom ATC m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 49 ovenfor, EU:T:2013:451, præmis 84).
54. Endelig og for det fjerde forekommer overholdelsen af denne forpligtelse så meget desto mere vigtig i det foreliggende tilfælde, idet udøvelsen af de beføjelser til kontrolundersøgelser, som Kommissionen er tillagt i henhold til artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, hos en virksomhed udgør en åbenbar indgriben i virksomhedens ret til respekt for privatlivets fred, dennes bopæl og dens korrespondance (jf. i denne retning kendelse af 30.3.2006, Strintzis Lines Shipping mod Kommissionen, C-110/04 P, EU:C:2006:211, præmis 32 og 33).
55. I den foreliggende sag er det ganske vist i det mindste beklageligt, at Kommissionen allerede fra begyndelsen valgte at iværksætte en kontrolforanstaltning uden først at undersøge de oplysninger, som myndigheden havde indsamlet vedrørende en lignende adfærd.
56. Det forholder sig ikke desto mindre således, at dette ikke kan indebære, at de anfægtede beslutninger er ulovlige. Under omstændighederne i den foreliggende sag, og som Kommissionen med rette har anført, udgjorde undersøgelsen af de sagsakter, som myndigheden rådede over, ikke et alternativ til at gennemføre en kontrolforanstaltning, idet myndigheden ikke havde gennemført nogen kontrolundersøgelse i sagsøgerens lokaler, og myndighedens beslutning blev således vedtaget udelukkende på grundlag af de oplysninger, som sagsøgeren frivilligt have afgivet.
57. Under omstændighederne i den foreliggende sag kunne behovet for en tilstrækkelig og hensigtsmæssig undersøgelse begrunde iværksættelsen af en kontrolundersøgelse, idet denne foranstaltning var den eneste foranstaltning, der kunne give Kommissionen mulighed for at indsamle de oplysninger, der havde en sådan karakter, at sagsøgeren kunne have undladt frivilligt at afgive disse inden for rammerne af myndighedens procedure.
58. Kommissionen har i denne henseende anført, at et af formålene med kontrolforanstaltningen var at fremskaffe dokumenter vedrørende sagsøgerens forretningsstrategi, der eventuelt kunne dokumentere, at der forelå en hensigt eller en plan om udelukkelse af konkurrencen.
59. I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, kan sådanne oplysninger potentielt være relevante for undersøgelsen af de overtrædelser, som Kommissionen har mistanke om.
60. Som sagsøgeren har anført, har misbrugsbegrebet ganske vist et objektivt indhold og indebærer ikke en skadeshensigt (dom af 12.12.2000, Aéroports de Paris mod Kommissionen, T-128/98, Sml., EU:T:2000:290, præmis 173).
61. Det kan imidlertid ikke heraf udledes, at oplysninger, der vedrører sagsøgerens hensigt på det tidspunkt, hvor den vedtog sin forretningsstrategi, ikke er relevante. Domstolen har haft lejlighed til at fastslå, at når Kommissionen foretager en undersøgelse af en dominerende virksomheds adfærd, er den – idet undersøgelsen er nødvendig for at drage en konklusion vedrørende spørgsmålet, om der foreligger misbrug af dominerende stilling – nødvendigvis tvunget til at vurdere den pågældende virksomheds forretningsstrategi. I forbindelse hermed forekommer det normalt, at Kommissionen fremfører subjektive forhold, nemlig de motiver, der ligger til grund for den omhandlede forretningsstrategi. Selv om Kommissionen således ikke forpligtet til at fastslå, at der findes en konkurrencebegrænsende hensigt hos den dominerende virksomhed, for at kunne anvende artikel 102 TEUF, kan en sådan hensigt dog tages i betragtning (dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen, C-549/10 P, Sml., EU:C:2012:221, præmis 17-21).
62. Af de samme grunde kan sagsøgerens argument om, at kontrolforanstaltningen ikke var nødvendig, idet de ønskede oplysninger var offentligt tilgængelige eller i forvejen var i Kommissionens besiddelse som følge af den besvarelse, som Kommissionen modtog på sine tidligere anmodninger, ikke tiltrædes.
63. Selv om det antages, som anført af sagsøgeren, at samtlige de formodede overtrædelser, der er omhandlet i de anfægtede beslutninger, følger af sagsøgerens »peering-politik«, og at denne politiks nærmere indhold er offentligt kendt, forholder det sig nemlig anderledes med den eventuelt konkurrencebegrænsende hensigt, der kan have ligget bag vedtagelsen af den nævnte politik. Da de oplysninger, der kan godtgøre sådanne hensigter, efter deres art er hemmelige, er det lidet sandsynligt, at sådanne oplysninger vil fremgå af sagsøgerens offentlige udtalelser om sin politik, og det er langt fra sikkert, at disse oplysninger vil fremgå af sagsøgerens svar på Kommissionens anmodninger om oplysninger.
64. På baggrund af ovenstående betragtninger må det følgelig fastslås, at Kommissionen på tidspunktet for vedtagelsen af de anfægtede beslutninger med rimelighed kunne finde, at der ikke fandtes noget mindre indgribende alternativ til at gennemføre en kontrolforanstaltning. Det følger heraf, at Kommissionen ikke tilsidesatte proportionalitetsprincippet i denne henseende, og at den efter omstændighederne heller ikke tilsidesatte sin pligt til at udvise omhu.
65. Det første klagepunkt skal derfor forkastes.
– Klagepunktet om, at Kommissionen ikke har forsøgt at fremskaffe nye oplysninger
66. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen kun har ret til at søge at fremskaffe yderligere oplysninger i forhold til de oplysninger, som den i forvejen råder over. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen foretog undersøgelser, der kun førte til udfærdigelsen af dokumenter, der i forvejen fandtes blandt de sagsakter, som Kommissionen rådede over, eller blandt de sagsakter, som myndigheden rådede over, og som Kommissionen kunne få adgang til. Sagsøgeren har til støtte for dette argument anført, at Kommissionen i forbindelse med dens undersøgelse af de beslaglagte computere anvendte nøgleord og beslaglagde dokumenter, der omhandlede sagsøgerens svar på myndighedens spørgsmål og på Kommissionens tidligere anmodninger om oplysninger samt de tilsagn, som sagsøgeren havde afgivet over for myndigheden. Sagsøgeren har endvidere bemærket, at den eneste ansatte, der formelt blev afhørt i forbindelse med undersøgelsen, allerede var blevet afhørt af myndigheden.
67. Sagsøgeren har således i det væsentlige bestridt, at de anfægtede beslutninger var nødvendige, idet den gennemførte kontrolundersøgelse vedrørte oplysninger, som Kommissionen i forvejen rådede over, eller som den kunne have fået adgang til ved at undersøge myndighedens sagsakter.
68. I henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 24 ovenfor, tilkommer det principielt Kommissionen at vurdere, om en oplysning er nødvendig for at påvise en overtrædelse af konkurrencereglerne, og selv om Kommissionen i forvejen er i besiddelse af visse indicier eller endog beviser for, at der foreligger en overtrædelse, kan den således med fuld ret skønne, at det er nødvendigt at beslutte yderligere kontrolundersøgelser for bedre at kunne afgrænse overtrædelsen og fastslå dens varighed.
69. Det bemærkes, at sagsøgeren hverken har hævdet eller godtgjort, at kontrolundersøgelsen udelukkende eller hovedsageligt bestod i at fremskaffe oplysninger, der vedrørte proceduren for myndigheden og sagsøgerens svar på anmodningerne om oplysninger. Det må i denne henseende konstateres, at sagsøgeren har begrænset sig til kun at give få eksempler på nøgleord og på de dokumenter, der blev beslaglagt, til trods for at kontrolundersøgelsen varede i næsten fire dage og omfattede flere lokaler.
70. Af de samme grunde, som er anført i præmis 55-61 ovenfor, må det fastslås, at Kommissionen med føje kunne søge at fremskaffe oplysninger, der nok havde en sammenhæng med proceduren for myndigheden og sagsøgerens svar på Kommissionens anmodninger om oplysninger, men som det var lidet sandsynligt, at sagsøgeren som følge af disse oplysningers art selv ville afgive, navnlig fordi disse oplysninger kunne dokumentere, at der forelå en hensigt eller en plan om udelukkelse af konkurrencen.
71. Følgelig skal dette klagepunkt og dermed det første anbringendes andet led forkastes.
72. I henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 22 ovenfor, må en foranstaltning ikke forårsage uforholdsmæssige vanskeligheder i forhold til de tilsigtede mål, heller ikke selv om den er hensigtsmæssig og nødvendig for gennemførelsen af lovligt forfulgte mål. Det følger endvidere af den retspraksis, der er nævnt i præmis 23 ovenfor, at når der er tale en beslutning om iværksættelse af en undersøgelse, indebærer overholdelsen af proportionalitetsprincippet, at de påtænkte foranstaltninger ikke medfører ulemper, der er uforholdsmæssige og uacceptable i forhold til de mål, der forfølges med den pågældende kontrolundersøgelse.
73. I det foreliggende tilfælde fremgår det ikke af sagsøgerens skriftlige indlæg, at sagsøgeren har hævdet, at de vanskeligheder, der blev forårsaget af den kontrolundersøgelse, som blev gennemført i sagsøgerens lokaler, var for omfattende. Under alle omstændigheder må det bemærkes, at omfanget af den nævnte undersøgelse og de vanskeligheder, som den kan have forårsaget, således som den er beskrevet i stævningen, dvs. en varighed på 4 dage, på 4 lokaliteter, besøg i 18 kontorer, beslaglæggelse af 11 computere og 5 smartphones, afhøring af 1 person, analyse og indeksering af 34 elektroniske postkasser tilhørende personalet, samt en undersøgelse af en kopi af en række harddiske, der blev gennemført i Kommissionens lokaler og under tilstedeværelse af sagsøgerens repræsentanter, ikke i det foreliggende tilfælde kan anses for uforholdsmæssige, når der henses til de formodede overtrædelser, som Kommissionen undersøgte.
74. Det første anbringende kan derfor forkastes i sin helhed.
Det andet anbringende om kontrolforanstaltningens vilkårlige karakter
75. Sagsøgeren har inden for rammerne af det andet anbringende anført, at det påhviler Retten at sikre, at en beslutning om kontrolundersøgelse ikke er vilkårlig, og at en sådan prøvelse skal bestå i en kontrol af, at de indicier, som Kommissionen rådede over, før den vedtog kontrolundersøgelsesbeslutningen, var tilstrækkeligt tungtvejende og begrundede. Sagsøgeren har endvidere anført, at den ikke har pligt til at fremlægge beviser, der kan rejse tvivl om, at de indicier, som Kommissionen rådede over, var tungtvejende, for at Retten skal undersøge dem. I det foreliggende tilfælde er sagsøgeren af den opfattelse, at både ligheden mellem de anfægtede beslutninger og myndighedens beslutning og den adfærd, som Kommissionen udviste forbindelse med undersøgelsen, dvs. den omstændighed, at Kommissionen anvendte nøgleord, der havde sammenhæng med proceduren for myndigheden, viser, at der ikke forelå tungtvejende og begrundede indicier, før kontrolundersøgelsesbeslutningen blev vedtaget. Sagsøgeren har i replikken anført, at denne allerede i stævningen anmodede Retten om at undersøge de indicier, som Kommissionen rådede over.
76. Kommissionen har for det første anført, at den pligt, som påhviler Kommissionen i henhold til artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, til at angive kontrolundersøgelsens genstand og formål, ifølge retspraksis anses for et grundlæggende krav for bl.a. at vise, at det planlagte indgreb i de pågældende virksomheder er berettiget. Kommissionen har for det andet anført, at sagsøgeren ikke i stævningen har anmodet Retten om at pålægge Kommissionen at fremlægge de indicier, som Kommissionen rådede over, før de anfægtede beslutninger blev vedtaget. Kommissionen har anført, at en sådan anmodning skal afvises, når den fremsættes i forbindelse med stævningen.
77. Hvad angår det svar, der skal gives på det foreliggende anbringende, skal det tages i betragtning, at den administrative procedure i medfør af forordning nr. 1/2003, der finder sted for Kommissionen, er opdelt i to særskilte og successive faser, som hver har sin egen indre logik, nemlig en indledende undersøgelsesfase og en kontradiktorisk fase. Den indledende undersøgelsesfase, hvor Kommissionen udnytter sine undersøgelsesbeføjelser i henhold til forordning nr. 1/2003, og som strækker sig til klagepunktsmeddelelsen, skal gøre det muligt for Kommissionen at indsamle alle de relevante elementer, som bekræfter eller afkræfter en overtrædelse af konkurrencereglerne, og at foretage en første stillingtagen til, hvilken kurs proceduren skal følge. Den kontradiktoriske fase, som strækker sig fra klagepunktsmeddelelsen til vedtagelsen af den endelige beslutning, skal derimod gøre det muligt for Kommissionen endeligt at tage stilling til den kritiserede overtrædelse (jf. i denne retning dom af 29.9.2011, Elf Aquitaine mod Kommissionen, C-521/09 P, Sml., EU:C:2011:620, præmis 113 og den deri nævnte retspraksis, og af 8.7.2008, AC-Treuhand mod Kommissionen, T-99/04, Sml., EU:T:2008:256, præmis 47).
78. For det første har den indledende undersøgelsesfase som starttidspunkt den dato, hvor Kommissionen under udøvelse af sin kompetence i henhold til artikel 18 og 20 i forordning nr. 1/2003 træffer foranstaltninger, der indebærer kritik for at have begået en overtrædelse og har vigtige følgevirkninger for de mistænkte virksomheders situation. For det andet er det først i begyndelsen af den administrative kontradiktoriske fase, gennem klagepunktsmeddelelsen, at den berørte virksomhed bliver underrettet om alle de væsentlige omstændigheder, som Kommissionen lægger til grund på dette trin af proceduren, og at virksomheden har ret til aktindsigt for at sikre en effektiv udøvelse af dens ret til forsvar. Følgelig er det først efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, at den berørte virksomhed fuldt ud kan gøre retten til forsvar gældende. Såfremt de nævnte rettigheder også omfattede perioden forud for afsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, ville det svække effektiviteten af Kommissionens undersøgelse, fordi den berørte virksomhed allerede under den indledende undersøgelsesfase ville blive i stand til at fastslå, hvilke oplysninger Kommissionen allerede havde kendskab til, og dermed hvilke oplysninger der stadig kunne holdes skjult for den (jf. i denne retning dom AC-Treuhand mod Kommissionen, nævnt i præmis 77 ovenfor, EU:T:2008:256, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).
79. Kommissionens undersøgelsesforanstaltninger under den indledende undersøgelsesfase, navnlig kontrolundersøgelser og anmodninger om oplysninger, indebærer imidlertid ikke desto mindre i sig selv, at der foreligger en anklage om en overtrædelse, hvilket kan have vigtige følgevirkninger for de mistænkte virksomheders situation. Det er følgelig væsentligt at undgå, at retten til et forsvar undergraves uopretteligt under denne fase i den administrative procedure, eftersom de undersøgelsesforanstaltninger, der er truffet, kan være afgørende for tilvejebringelse af bevismateriale, der godtgør, at virksomheder har handlet retsstridigt på en sådan måde, at de ifalder ansvar (dom AC-Treuhand mod Kommissionen, nævnt i præmis 77 ovenfor, EU:T:2008:256, præmis 50 og 51; jf. endvidere i denne retning dom af 21.9.1989, Hoechst mod Kommissionen, 46/87 og 227/88, Sml., EU:C:1989:337, præmis 15, og dom Elf Aquitaine mod Kommissionen, nævnt i præmis 77 ovenfor, EU:C:2011:620, præmis 116 og 117 og den deri nævnte retspraksis).
80. I denne sammenhæng bemærkes, at den forpligtelse, der er fastsat i artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, til at angive genstanden for og formålet med en kontrolundersøgelse, således udgør en grundlæggende garanti for de berørte virksomheders ret til forsvar, og følgelig kan omfanget af forpligtelsen til at begrunde kontrolundersøgelsesbeslutninger ikke begrænses ud fra betragtninger om undersøgelsens effektivitet. Selv om Kommissionen ikke er forpligtet til at give adressaten for en sådan beslutning meddelelse om samtlige de oplysninger om de formodede overtrædelser, som den råder over, til at foretage en præcis afgrænsning af det pågældende marked, til at angive en nøjagtig retlig kvalificering af disse overtrædelser eller til at anføre den periode, hvorunder overtrædelserne er begået, har den dog pligt til så klart som muligt at angive, hvilke formodninger dens påtænkte undersøgelse angår, dvs. hvad der efterspores, og hvad kontrolundersøgelsen skal vedrøre (jf. i denne retning dom Hoechst mod Kommissionen, nævnt i præmis 79 ovenfor, EU:C:1989:337, præmis 41, dom af 17.10.1989, Dow Benelux mod Kommissionen, 85/87, Sml., EU:C:1989:379, præmis 10, og dom Roquette Frères, nævnt i præmis 23 ovenfor, EU:C:2002:603, præmis 48).
81. På baggrund af det ovenstående kan det ikke pålægges Kommissionen, under den indledende procedure, ud over de formodninger for overtrædelse, som den har til hensigt at undersøge, at anføre indicierne, dvs. de omstændigheder, der gør, at den mener, at der er tale om en tilsidesættelse af artikel 102 TEUF. En sådan forpligtelse ville nemlig underminere den afvejning, som retspraksis har indført mellem undersøgelsens effektivitet og den berørte virksomheds ret til forsvar.
82. Det kan imidlertid ikke udledes heraf, at Kommissionen ikke skal råde over oplysninger, der peger i retning af, at der kan foreligge en tilsidesættelse af artikel 102 TEUF, før vedtagelsen af en beslutning i henhold til artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003.
83. Det skal erindres, at kravet om en beskyttelse mod offentlige myndigheders vilkårlige eller uforholdsmæssige indgreb i forhold af privat karakter, hvad enten der er tale om fysiske eller juridiske personer, er et generelt EU-retligt princip (dom Roquette Frères, nævnt i præmis 23 ovenfor, EU:C:2002:603, præmis 27, dom af 14.11.2012, Nexans France og Nexans mod Kommissionen, T-135/09, Sml., EU:T:2012:596, præmis 40, og dom Prysmian og Prysmian Cavi e Sistemi Energia mod Kommissionen, T-140/09, EU:T:2012:597, præmis 35).
84. For at overholde dette generelle princip skal en kontrolundersøgelsesbeslutning have til formål at indhente de oplysninger, der er nødvendige for at kontrollere rigtigheden og rækkevidden af en bestemt faktisk eller retlig situation, som Kommissionen allerede er i besiddelse af oplysninger om, som udgør tilstrækkeligt tungtvejende indicier til at begrunde en mistanke om, at konkurrencereglerne er overtrådt (domme Nexans France og Nexans mod Kommissionen, nævnt i præmis 83 ovenfor, EU:T:2012:596, præmis 43, og Prysmian og Prysmian Cavi e Sistemi Energia mod Kommissionen, nævnt i præmis 83 ovenfor, EU:T:2012:597, præmis 38; jf. ligeledes i denne retning og analogt dom Roquette Frères, nævnt i præmis 23 ovenfor, EU:C:2002:603, præmis 54 og 55).
85. Hvad for det første angår spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgerens anmodning om, at Retten skal undersøge de indicier, som Kommissionen råder over, skal antages til realitetsbehandling, hvilket Kommissionen har bestridt med den begrundelse, at sagsøgeren har fremsat denne anmodning for første gang i replikken, fremgår det ganske vist a f den retspraksis, der er nævnt i præmis 45 ovenfor, at nye anbringender ikke må fremsættes under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne; dog bør et anbringende eller et argument, som udgør en uddybning af et anbringende, der tidligere er fremsat direkte eller indirekte i stævningen, og som har en nær sammenhæng med dette, antages til realitetsbehandling.
86. Det bemærkes, at selv om sagsøgeren ikke udtrykkeligt i stævningen har anmodet Retten om at undersøge de indicier, som Kommissionen rådede over, fremgår det nødvendigvis af sagsøgerens argumentation vedrørende det andet anbringende og nærmere bestemt af stævningens punkt 98-103, at dette var meningen med sagsøgerens argumentation. Dertil kommer, at den mere udtrykkelige anmodning, der fremgår af stævningens punkt 67-72, er nært forbundet med den argumentation, der fremgår af stævningens punkt 98-103. Den anmodning, der er nævnt udtrykkeligt i stævningen udgør således under alle omstændigheder en uddybning af det andet anbringende og kan derfor af den grund antages til realitetsbehandling.
87. Hvad for det andet angår spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgerens anmodning kan imødekommes i det foreliggende tilfælde, skal det bemærkes, at undersøgelsen af, om Kommissionen, inden den vedtog kontrolundersøgelsesbeslutningen, rådede over tilstrækkeligt tungtvejende indicier til at begrunde en mistanke om, at konkurrencereglerne var overtrådt, ikke udgør den eneste måde, hvorpå Retten kan sikre, at den nævnte beslutning ikke var vilkårlig.
88. For det første er det kun, når en sådan anmodning er fremsat for Retten, og når de virksomheder, der er adressater for en beslutning i henhold til artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, har påberåbt sig visse omstændigheder, som kan stille spørgsmålstegn ved, om de indicier, som Kommissionen rådede over for at kunne vedtage den pågældende beslutning, var tilstrækkeligt tungvejende, at Retten kan anse det for nødvendigt at foretage en sådan prøvelse (jf. i denne retning domme Nexans France og Nexans mod Kommissionen, nævnt i præmis 83 ovenfor, EU:T:2012:596, præmis 72, og Prysmian og Prysmian Cavi e Sistemi Energia mod Kommissionen, nævnt i præmis 83 ovenfor, EU:T:2012:597, præmis 70; jf. analogt dom af 14.3.2014, Cementos Portland Valderrivas mod Kommission, T-296/11, Sml., EU:T:2014:121, præmis 42).
89. For det andet erindres om, at undersøgelsen af en beslutnings begrundelse giver retten mulighed for at påse, at princippet om beskyttelse mod vilkårlige eller uforholdsmæssige indgreb er overholdt, idet den nævnte begrundelse gør det muligt at klarlægge, hvorfor det påtænkte indgreb inden for de pågældende virksomheder er berettiget (domme Hoechst mod Kommissionen, nævnt i præmis 79 ovenfor, EU:C:1989:337, præmis 29, Roquette Frères, nævnt i præmis 23 ovenfor, EU:C:2002:603, præmis 47, og France Télécom mod Kommissionen, nævnt i præmis 27 ovenfor, EU:T:2007:80, præmis 57).
90. Det bemærkes i denne henseende, at artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003 definerer de væsentlige oplysninger, der skal fremgå af en kontrolundersøgelsesbeslutning, idet Kommissionen pålægges at angive bl.a. den påbudte kontrolundersøgelses genstand og formål. Det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 80 ovenfor, at denne forpligtelse indebærer, at det påhviler Kommissionen så klart som muligt at angive, hvilke formodninger dens påtænkte undersøgelse angår, dvs. hvad der efterspores, og hvad kontrolundersøgelsen skal vedrøre.
91. For det tilfælde, at Retten finder, at de formodede overtrædelser, som Kommissionen har til hensigt at undersøge, og de oplysninger, som kontrolundersøgelsen skal vedrøre, er angivet tilstrækkeligt præcist, kan den således fastslå, at en kontrolundersøgelsesbeslutning ikke var vilkårlig, uden at det er nødvendigt at foretage en materiel prøvelse af indholdet af de indicier, som Kommissionen rådede over på det tidspunkt, hvor den vedtog den pågældende beslutning.
92. Det må konstateres, at dette er tilfældet for så vidt angår de anfægtede beslutninger. Som det fremgår af tredje til tiende betragtning til disse beslutninger, der er gengivet i præmis 6 ovenfor, er arten af de konkurrencebegrænsninger, der er mistanke om, defineret tilstrækkeligt præcist og detaljeret. Den adfærd, der ansås for at udgøre en mulig tilsidesættelse af artikel 102 TEUF, udgjordes således af en praksis, der bestod i dels en begrænsning af adgangen til sagsøgerens net (»tromboning«, overbelastning af porte og begrænsning af udbredelsen af »routes«), dels prissætning for adgangen til nettet (fakturering for tildeling af yderligere kapacitet, begrænsende trafikkvoter og avancepres). Det forklares endvidere i de anfægtede beslutninger, hvorledes sagsøgerens adfærd kunne anses for at udgøre de forskellige former praksis, der var mistanke om.
93. Under disse omstændigheder er Retten i stand til at fastslå, at de anfægtede beslutninger ikke var vilkårlige alene ud fra den begrundelse, der fremgår af de anfægtede beslutninger, uden at det er nødvendigt at undersøge de indicier, som Kommissionen rådede over, på det tidspunkt, hvor den vedtog de nævnte beslutninger.
94. På baggrund af det ovenstående skal det andet anbringende forkastes og Kommissionen dermed frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
95. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Afdeling):
1) Europa-Kommissionen frifindes.
2) Orange betaler sagens omkostninger.