62024CC0496
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 2 oktober 2025 (
1
)
Mål C‑496/24
Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding,
Stichting de Thuiskopie
mot
HP Nederland BV,
Dell BV,
Stichting Overlegorgaan Blanco Informatiedragers
(begäran om förhandsavgörande framställd av Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen, Nederländerna))
”Begäran om förhandsavgörande – Tillnärmning av lagstiftning – Immaterialrätt – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Direktiv 2001/29/EG – Artikel 2 – Rätt att mångfaldiga verk – Artikel 3 – Rätt att överföra verk till allmänheten – Artikel 5.2 b och artikel 5.5 – Undantag och inskränkningar – Mångfaldigande för privat bruk – Rimlig kompensation – Överföring av verk till allmänheten via internet – Avgiftsbelagd strömningstjänst – Kopia för offline-användning”
Inledning
1.
I unionens upphovsrätt föreskrivs bland annat, bland de talrika undantagen från upphovsmännens ensamrätt, en möjlighet för fysiska personer att utan tillstånd mångfaldiga verk för att använda dem privat. För att kompensera upphovsmännen för de förluster som detta undantag ger upphov till, och som följer av att användarna slipper köpa flera exemplar av verket, föreskrivs i unionsrätten att en kompensation ska utgå. I praktiken finansieras denna kompensation i medlemsstaterna oftast genom en så kallad reprografiavgift, vilken tas ut av producenter eller importörer av lagringsmedier och enheter som kan användas av fysiska personer för att mångfaldiga skyddade verk. Avgiften övervältras därefter på nästa led genom det pris som tas ut av de som köper dessa anordningar och medier, vilket medför att den slutgiltiga ekonomiska bördan för kompensationen för det ovannämnda undantaget i princip bärs av de personer som har rätt att dra nytta av undantaget. Domstolen har funnit att detta system är förenligt med unionsrätten. (
2
)
2.
Uppbörden av reprografiavgiften, och utbetalningen av den i form av kompensation, sköts av organ som utsetts av medlemsstaterna, och för upphovsmännen utgör reprografiavgiften en väsentlig och fast inkomstkälla. På grund av detta uppstår en frestelse att utöka nämnda undantag, och därmed den inkomstkälla som reprografiavgiften utgör, utöver den ram som följer av de relevanta bestämmelserna, liksom av syftena med och skälen för att införa dessa, i enlighet med det populära talesättet, att när man håller i en hammare, ser allt ut som en spik. Det förefaller som att det var just denna illusion som de myndigheter som ansvarar för uppbörden av reprografiavgiften i Nederländerna föll offer för, då de fann att en tjänst som består i att tillhandahålla kopior av verk för offline-användning och som erbjuds av leverantörer av tjänster för strömning på begäran (
3
) omfattas av den avgiften och därmed av nämnda undantag.
3.
Man ska dock komma ihåg att kompensationen för undantaget avseende mångfaldigande för privat bruk inte utgör något självändamål. Syftet med den är att kompensera för förluster i situationer där en tillämpning av undantaget är tillåten och motiverad, och ibland rentav nödvändig. Den är däremot inte avsedd att ersätta de ordinarie avtalsmekanismerna när upphovsmännen kan göra gällande sina ensamrätter och på så sätt erhålla intäkter från utnyttjandet av verken, även om de anser att dessa intäkter inte är tillräckligt stora. I det förevarande fallet kommer EU-domstolen att ges tillfälle att precisera var gränserna går för tillämpningen av det ovan angivna undantaget, mot bakgrund av tidigare rättspraxis rörande liknande situationer.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
I artiklarna 2, 3, 5 och 6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (
4
) anges särskilt följande:
”Artikel 2
Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis
a)
för upphovsmän: av deras verk,
…
Artikel 3
1.   Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
…
Artikel 5
…
2. Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2 i följande fall:
…
b)
För mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation varvid hänsyn skall tas till huruvida de tekniska åtgärder som avses i artikel 6 har tillämpats på det berörda verket eller alstret eller inte.
…
5. De undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.
Artikel 6
…
3. I detta direktiv avses med teknisk åtgärd varje teknik, anordning eller komponent som har utformats till att vid normalt bruk förhindra eller begränsa handlingar, med avseende på verk eller andra alster, som inte är tillåtna av innehavaren av enligt lag föreskriven upphovsrätt eller enligt lag föreskrivna till upphovsrätten närstående rättigheter … . Tekniska åtgärder skall anses vara ’effektiva’ om användningen av ett skyddat verk eller annat alster kontrolleras av rättsinnehavarna genom en åtkomstkontroll- eller skyddsprocess, t.ex. kryptering, kodning eller annan omvandling av verket eller alstret eller en kontrollmekanism för kopiering, om processen uppfyller skyddsändamålet.”
Nederländsk rätt
5.
Direktiv 2001/29 införlivades med nederländsk rätt genom bestämmelserna i Auteurswet 1912 (1912 års lag om upphovsrätt). Undantaget avseende mångfaldigande av verk för privat bruk återfinns i artikel 16c i den lagen. I artikel 16c.2 föreskrivs att rättighetsinnehavaren har rätt till utbetalning av rimlig ekonomisk kompensation vilken finansieras genom den reprografiavgift som tas ut av importörer och producenter av enheter och lagringsmedier som kan användas för mångfaldigande av verk för privat bruk. Enligt artikel 16d och 16e i den ovannämnda lagen vilar ansvaret för uppbörden av denna avgift på Stichting de Thuiskopie (nedan kallat SdT), varvid avgiftens underlag och storlek emellertid fastställs av Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding, en enligt nederländsk rätt upprättad stiftelse (nedan kallad SONT) i vilken sammanslutningar för både rättsinnehavare och avgiftsskyldiga är företrädda. Enligt tariffen för den av SONT fastställda reprografiavgiften för åren 2018–2020 ingick ”avgiftsbelagda strömningstjänster” bland annat de inkomstkällor ”som ska beaktas”.
Faktiska omständigheter, förfarandet och tolkningsfrågor
6.
HP Nederland B.V. och Dell B.V. är skyldiga att betala reprografiavgiften. Stichting Overlegorgaan Blanco Informatiedragers företräder samtliga rättssubjekt som är skyldiga att erlägga denna avgift. Dessa väckte talan vid Rechtbank Den Haag (Domstolen i Haag, Nederländerna) mot SdT och SONT och gjorde gällande att retrografiavgiften inte omfattar en tjänst som består i att tillhandahålla kopior av verk för offline-användning i ett fall där tjänsten erbjuds av leverantörer av tjänster för strömning på begäran (offline streaming copies) och tillhandahålls inom ramen för en tjänst som avser strömning på begäran av musikaliska eller audiovisuella verk via internet.
7.
Enligt vad den hänskjutande domstolen har konstaterat innebär denna tjänst att den som abonnerar på tjänsten för strömning på begäran har möjlighet att, från en katalog över tillgängliga verk, välja ut vissa verk som abonnenten vill använda offline. Tjänsteleverantören skapar då en kopia av de utvalda verken på en avgränsad del av ett av abonnentens lagringsmedier eller en av abonnentens enheter, som denne har ställt till tjänsteleverantörens förfogande för detta ändamål. Kopian är krypterad på ett sådant sätt att abonnenten kan använda verket, i regel endast med hjälp av tjänsteleverantörens applikation, men saknar möjlighet att förfoga över kopian, vilket innebär att denne inte kan skapa ytterligare kopior, flytta kopian eller fritt föra över den till en annan enhet eller ett annat medium. När den period för vilken kopian har gjorts tillgänglig är till ända, och under alla omständigheter när tillhandahållandet av huvudtjänsten (strömningstjänsten) har upphört, avlägsnas kopian från enheten. Dessutom kan tjänsteleverantören radera den i de fall som anges i användarvillkoren för tjänsten.
8.
Rechtbank Den Haag (Domstolen i Haag) ogillade överklagandet genom dom av den 18 september 2019. Den domen upphävdes dock genom den dom som meddelades av Gerechtshof Den Haag (Appellationsdomstolen i Haag, Nederländerna) den 22 mars 2022. Appellationsdomstolen fann nämligen att det i fallet med tjänster som består i att tillhandahålla kopior för offline-användning, enligt beskrivningen ovan i punkt 7, inte föreligger mångfaldigande för privat bruk i den mening som avses i artikel 16c i upphovsrättslagen och artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. SdT och SONT överklagade den sistnämnda domen till den hänskjutande domstolen.
9.
Mot denna bakgrund vilandeförklarade Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen, Nederländerna) målet och hänsköt följande frågor till EU-domstolen:
”1)
Kan ett mångfaldigande med de särdrag som beskrivs ovan i [punkt 7 i förevarande förslag till avgörande] (offline streaming copy), bland annat mot bakgrund av trestegstestet (artikel 5.5 i [direktiv 2001/29]) betraktas som ett ’mångfaldigande … utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt’ som avses i artikel 5.2 b i [det] direktivet?
2)
Utgör syftena med [direktiv 2001/29] – däribland en hög skyddsnivå för upphovsrätten, en skälig avvägning mellan rättsinnehavarnas intressen och användarens intressen samt en konsekvent och teknikneutral tillämpning av undantagen och inskränkningarna från medlemsstaternas sida – hinder för en nationell bestämmelse på basis av vilken undantaget för privatkopior inte även omfattar offline-strömmade kopior?
3)
Är det för svaret på en eller flera av de föregående frågorna av betydelse om rättsinnehavarna får en kompensation per framställd offline streaming copy eller en kompensation baserad på antalet gånger som en offline streaming copy spelas av en strömningstjänstanvändare?”
10.
Begäran om förhandsavgörande inkom till EU-domstolen den 17 juli 2024. Parterna i det nationella målet, den franska regeringen samt Europeiska kommissionen inkom med skriftliga yttranden. Dessa rättegångsdeltagare fanns representerade vid förhandlingen den 19 juni 2025.
Bedömning
11.
Den hänskjutande domstolen har formulerat tre tolkningsfrågor som samtliga rör samma problematik, varför jag föreslår att undersöka dem tillsammans. Nämnda domstol önskar i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att den som abonnerar på en tjänst för tillhandahållande på begäran av skyddade verk genom strömning via internet utför ett mångfaldigande av dessa verk för privat bruk i den ovannämnda bestämmelsens mening, i en situation där han eller hon använder en tilläggstjänst som består i ett tillhandahållande av verk för offline-användning, vilket går till så, att verken sparas över till minnet på en enhet som tillhör abonnenten, varvid tjänsteleverantören medelst en teknisk åtgärd i den mening som avses i artikel 6 i direktivet, behåller full kontroll över placeringen, kopieringen och raderingen av dessa verk, medan abonnenten endast kan ta del av dem (genom att lyssna eller titta) på en viss enhet under perioden för tillhandahållandet. Jag kommer att föreslå att svaret på denna fråga kompletteras med en tolkning av artikel 3 i nämnda direktiv.
12.
Min analys utgår från antagandet att två villkor för tillämpningen av undantaget i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 är uppfyllda, villkor som inte tycks vara tvistiga i det nationella målet, nämligen att den abonnent som det handlar om är en fysisk person och att vederbörande använder sig av de ovan angivna tjänsterna för privata ändamål.
13.
Likaså är det ostridigt att abonnenten inte själv utför mångfaldigandet av verket, utan att mångfaldigandet utförs av tjänsteleverantören på abonnentens begäran. EU-domstolen har dock godtagit att undantaget i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 tillämpas i en sådan situation, med angivande av att formuleringen ”mångfaldigande utfört av en fysisk person” i den bestämmelsen även inkluderar en sådan fysisk persons användning av tjänster som tillhandahålls av en tredje man. (
5
)
14.
Den fysiska personen kan dock endast dra nytta av det ovannämnda undantaget på villkor att vederbörande dessförinnan har tillgång till verket i den form som utgör källan till mångfaldigandet, (
6
) varvid tillgången till verket måste vara laglig, det vill säga att den ska ha förvärvats med samtycke från rättsinnehavaren. (
7
) I den situationen där den fysiska personen får tillgång till verket först som ett resultat av mångfaldigandet av verket så kan mångfaldigandet dock inte anses ha utförts av denna fysiska person i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Det utförs nämligen av den person som ger tillgång till verket och utgör – om det sker på distans i dematerialiserad form och utanför den delande personens privata sfär – ett tillgängliggörande för allmänheten av verket i den mening som avses i artikel 3 i detta direktiv (
8
).
15.
Så är just fallet med den tjänst som beskrivs ovan i punkt 7, där abonnenten erhåller tillgång till en kopia för offline-användning (offline streaming copy) som ett resultat av att kopian skapas. Det saknar härvid betydelse om vederbörande därutöver eventuellt har tillgång till samma verk genom strömning, eftersom strömningen inte är källan till mångfaldigandet och det inte krävs att möjligheten att ta del av de aktuella verken genom strömning faktiskt har utnyttjats för att abonnenten ska kunna erhålla en kopia av dem för användning offline. (
9
)
16.
Således låter jag mig inte övertygas av SdT:s och SONT:s argument att abonnenternas tillgång till verken via strömning räcker för att anse att tillhandahållandet av kopior av verk för offline-användning omfattas av undantaget i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Det är riktigt att den tjänst som består i att tillhandahålla kopior av verk för offline-användning från ett kommersiellt perspektiv utgör en tilläggstjänst och en tjänst som är knuten den huvudsakliga tjänsten, strömningstjänsten, eftersom det bara är de som abonnerar på den sistnämnda tjänsten som kan använda sig av den förstnämnda tjänsten, och eftersom både tjänsterna hänför sig till samma verkskatalog. Tekniskt sett rör det sig dock om en separat och självständig tjänst (
10
). Med andra ord rör det sig om två vägar för att kunna skaffa sig tillgång till samma verk; de två vägarna är dock oberoende av varandra och den ena utgör inte ett mångfaldigande av den andra. Från ett upphovsrättsligt perspektiv utgör dessa två tjänster separata handlingar för att åtnjuta verken, särskilt som villkoren för användningen av verken skiljer sig åt avsevärt i dessa två fall. Strömningstjänsten kräver nämligen att man hela tiden är uppkopplad med en tillräckligt snabb internetanslutning och är även ofta föremål för geografiska begränsningar (geoblocking). Dessa två olägenheter föreligger däremot inte i fallet med kopior för offline-användning.
17.
Situationen i det föreliggande fallet liknar således den som var i fråga i målet VCAST. Det mångfaldigande som sker inom ramen för en sådan tjänst kan inte anses ha gjorts av fysiska personer (abonnenter) i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, utan ska tillskrivas den tjänsteleverantör som gör verken tillgängliga för sina abonnenter på detta sätt. Detta mångfaldigande utgör således en del av handlingen att göra dessa verk tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer i den mening som avses i artikel 3 i direktivet, och det är tjänsteleverantören som utför denna handling.
18.
Därvid kan varken SdT och SONT eller den franska regeringen vinna framgång med argumentet att eftersom det är abonnenten som initierar skapandet av kopian, så utgör kopior av verk för offline-användning ett mångfaldigande som har utförts av en fysisk person i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Tillgängliggörandet av verken för allmänheten på så sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, i enlighet med artikel 3 i direktivet, sker på användarens begäran. Denne användare måste således initiera tillhandahållandeprocessen genom att uttrycka en begäran; i detta fall en begäran om framställande av en kopia för offline-användning. Detta betyder dock inte att varje tillhandahållande av en kopia av ett verk på begäran av användaren automatiskt ska ses som ett mångfaldigande av en fysisk person för privat bruk som faller under artikel 5.2 b i ovannämnda direktiv. En sådan tolkning skulle nämligen innebära att en del av regleringen i artikel 3 i direktivet saknade mening.
19.
Det föreligger emellertid två väsentliga skillnader mellan det förevarande målet och VCAST‑målet. Den första skillnaden är att medan den verksamhet som var aktuell i det målet bedrevs utan upphovsrättighetshavarnas tillstånd, så finns det i det förevarande målet inte någon som helst indikation på att tjänsten att tillhandahålla kopior för offline-användning skulle vara olaglig. För det andra har vi, till skillnad från vad som var fallet i VCAST‑målet, i det nu aktuella målet inte att göra med ett ursprungligt tillhandahållande och ett sekundärt utförande som kan tillskrivas två olika rättssubjekt. Såväl tillhandahållandet av verken genom strömning som tillhandahållandet av dem i form av kopior för offline-användning utförs av ett och samma rättssubjekt och är av ursprunglig karaktär: verken i digital form överförs direkt från tjänsteleverantörens server till abonnentens enhet. Även av detta skäl är den rättspraxis från domstolen enligt vilken ett tillhandahållande av upphovsrättsligt skyddade verk ska betraktas som överföring till allmänheten om det görs till en så kallad ”annan del av allmänheten” eller skedde i en särskild teknisk form (
11
), inte tillämplig här. Denna regel gäller nämligen endast i en situation där det sker ett andra tillhandahållande av verk som redan tidigare har överförts till allmänheten av ett annat rättssubjekt. (
12
)
20.
Jag delar således kommissionens synsätt, det vill säga att situationen i det nationella målet, inte ska undersökas i ljuset av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, utan i ljuset av direktivets artikel 3.
21.
En rad ytterligare argument talar för en sådan tolkning.
22.
För det första kan SdT och SONT inte vinna framgång med åsikten, som dessa framförde vid förhandlingen, att det för att artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 ska vara tillämplig inte krävs att rättsinnehavaren förlorar kontrollen över det använda verket. Kontrollförlust ingår som en naturlig del av ett undantag från upphovsrätten, eftersom ett undantag består i att användarna får utföra handlingar som vanligen omfattas av upphovsmannens ensamrätt, utan tillstånd från rättsinnehavarna, och alltså utanför rättsinnehavarnas kontroll. Det undantag som föreskrivs i den ovan angivna bestämmelsen ger en fysisk person rätt att mångfaldiga ett verk för privat bruk. För det första befinner sig ett mångfaldigande inom ramen för detta undantag således per definition utanför rättsinnehavarnas kontroll. För det andra måste användarna ha en teknisk möjlighet att utför mångfaldigandet, det vill säga att de måste ha (laglig, såsom domstolen har understrukit) tillgång till verket i en form som tillåter kopiering av det.
23.
En sådan situation föreligger inte i det nu aktuella målet. Med hjälp av tekniska hjälpmedel kan tillhandahållarna av strömningstjänsterna, som agerar i rättsinnehavarnas namn såsom deras licenstagare, behålla kontrollen över mångfaldigandet av de verk som tillhandahållits i form av kopior för offline-användning. Dessa kopior har nämligen skapats av tjänstetillhandahållaren och sparats på användarens enhet under noga utformade och effektivt kontrollerade villkor. De tekniska hjälpmedlen tjänar således inte – vilket SdT och SONT, samt den franska regeringen, har vidhållit – som skydd mot användarnas överskridande av gränserna för det undantag som föreskrivs i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, utan de används för att göra det omöjligt för dem att använda undantaget för att mångfaldiga verken utan tillstånd från rättsinnehavarna. Det är således inte fråga om tillämpning av ett undantag från upphovsrätten, utan om ett normalt utnyttjande av den.
24.
SdT och SONT kan ingalunda vinna framgång med argumentet att ett tillstånd från rättsinnehavarna för att skapa kopior för offline-användning inte har någon rättsverkan och att dessa inte har rätt att ta ut någon avgift på denna grund, eftersom framställandet av sådana kopior omfattas av undantaget i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, varför rättsinnehavarna har rätt till den i den bestämmelsen föreskrivna rimliga kompensationen.
25.
Dessa parter utgår nämligen från att de kopior som har framställts för offline-användning omfattas av det ovannämnda undantaget, och drar av detta antagande slutsatsen att rättsinnehavarnas möjligheter att agera begränsas av detta undantag. I själva verket är det precis tvärtom: källan till kopian för offline-användning befinner sig inte i användarnas besittning, utan hos rättsinnehavarnas licenstagare, varför användarna inte kan utföra ett mångfaldigande på grundval av det angivna undantaget och är tvungna att, för att tillhandahållas en kopia, vända sig till licenstagaren, vilken har rätt att ta ut en avgift för detta.
26.
De domar som SdT och SONT hänvisar till (
13
) handlar dock inte om en begränsning av tillämpningsområdet för undantaget i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, utan om metoden för att beräkna den rimliga kompensation som föreskrivs där. De baserar sig således på ett tyst antagande om att villkoren för att tillämpa detta undantag är uppfyllda, och det är i det sammanhanget som EU-domstolen har gjort bedömningen att ett eventuellt tillstånd från rättsinnehavarna saknar inverkan på rätten till rimlig kompensation. Såsom EU-domstolen har framhållit, gäller nämligen att ”om en rättsinnehavare tillåter att en fysisk person använder [filer innehållande skyddade verk] genom att ge honom eller henne tillgång till filerna är själva möjligheten att använda filerna för mångfaldigande av skyddade verk i sig tillräcklig för att det ska vara motiverat att tillämpa en privatkopieringsersättning” (
14
). I det nu aktuella målet är det emellertid fråga om en situation, där rättsinnehavaren eller dennes licenstagare tillhandahåller fysiska personer filer som innehåller skyddade verk men där dessa personer inte har möjlighet att nyttja filerna för att mångfaldiga nämnda verk, varför det saknas grund för tillämpning av en reprografiavgift.
27.
I förbigående vill jag tillägga att det uttryckligen framgår att direktiv 2001/29 inte tillåter medlemsstaterna rätt att införa bestämmelser som tvingar rättsinnehavarna att avstå från tekniska skyddsåtgärder i en situation som den i förevarande mål. Det kan nämligen konstateras att medan artikel 6.4 andra stycket i direktivet, jämförd med artikel 6.4 första stycket, tillåter medlemsstaterna att anta bestämmelser som skyddar användarnas rätt att utnyttja undantaget i artikel 5.2 b i nämnda direktiv, så utesluter artikel 6.4 fjärde stycket en sådan möjlighet med avseende på verk som gjorts tillgängliga för allmänheten på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, det vill säga i en sådan situation som den i det förevarande målet. Ett införande från medlemsstaternas sida av ett undantag med ett sådant tillämpningsområde som SdT och SONT förespråkar skulle således strida mot det obligatoriska skydd för tekniska åtgärder som följer av artikel 6.1 i nämnda direktiv.
28.
För det andra krävs det enligt artikel 5.5 i direktiv 2001/29 att undantagen från de ensamrätter som föreskrivs i det direktivet (1) endast tillämpas i särskilda fall, (2) inte strider mot det normala utnyttjandet av verket, och (3) inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen. Detta är det så kallade trestegstestet som har sitt ursprung i den för unionen bindande folkrätten. (
15
)
29.
Att i det undantag som föreskrivs i artikel 5.2 b i direktivet inkludera tjänster som består i att tillhandahålla kopior av verk för offline-användning skulle enligt min uppfattning strida mot den andra punkten i det ovannämnda testet. En sådan tjänst utgör nämligen ett normalt utnyttjande av verk som upphovsrättsinnehavarna kan dra ekonomisk fördel av, varvid det ska noteras att detta utnyttjande är oberoende av tillgängliggörandet av verken genom strömning. Att låta en sådan kopia ingå i undantaget skulle hindra detta utnyttjande, eftersom det skulle skapa förvirring hos användarna och väcka frågor om huruvida det är rimligt att rättighetsinnehavarna eller deras licenstagare tar ut en tilläggsavgift för tillhandahållandet av kopiorna. Artikel 5.5 i direktiv 2001/29 utgör således hinder för att låta de tjänster som är i fråga i förevarande mål omfattas av detta undantag.
30.
För det tredje, förefaller slutligen lydelsen som sådan i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 utgöra hinder för att belägga strömningstjänsterna med en reprografiavgift på grund av de tjänster som består i att tillhandahålla kopior för offline-användning. Denna bestämmelse säger nämligen att den rimliga kompensation som däri föreskrivs, och som finansieras genom reprografiavgiften, ska fastställas med hänsyn till tillämpningen av sådana tekniska åtgärder som avses i artikel 6 i direktivet har tillämpats. I ett fall där den tjänst som består i tillhandahållande av verk sker under sådana villkor som beskrivits ovan i punkt 7 kan det konstateras att de tekniska åtgärder som har tillämpats gör det möjligt för rättighetsinnehavarna eller deras licenstagare att behålla fullständig kontroll över mångfaldigandet av verken, och därmed att slippa bära de förluster som orsakas av att användare framställer kopior för privat bruk. Således saknas i detta fall även grund för rimlig kompensation.
31.
Den tolkning som jag föreslår hindras inte heller av målen med direktiv 2001/29, vilka nämns i den andra tolkningsfrågan, däribland en hög skyddsnivå för upphovsrätten, en skälig avvägning mellan rättsinnehavarnas intressen och användarens intressen samt en konsekvent och teknikneutral tillämpning av undantagen från medlemsstaternas sida.
32.
Rättighetsinnehavarna eller deras licenstagare har, såsom jag angett ovan, tack vare de tekniska åtgärderna full kontroll över tillhandahållandet och bruket av kopiorna för offline-användning och har möjlighet att vinna intäkter från denna form av utnyttjande av verken. Att låta denna form av tillhandahållande ingå i undantaget i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 skulle således helt enkelt gå emot deras intressen, och därmed motverka en hög skyddsnivå för upphovsrätten, som ju är ett av målen med direktivet.
33.
Det är här inte heller fråga om ett åsidosättande av användarnas intressen eller av den skäliga avvägningen mellan deras intressen och rättsinnehavarnas intressen. Undantaget i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 tjänar till att legalisera handlingar som användare utför inom deras privata sfär, vilken ligger utanför rättighetsinnehavarnas kontroll. När en leverantör av strömningstjänster tillhandahåller kopior för offline-användning sker detta däremot inom ramen för relationen mellan leverantören och användaren, och därmed utanför den sistnämndes privata sfär och under rättighetsinnehavarens kontroll. Användarna har således inget berättigat intresse av att skaffa sig en sådan kopia inom ramen för ett undantag från upphovsrätten.
34.
När det gäller teknikneutraliteten så befinner sig strömningstjänster, till skillnad från vad SdT och SONT har påstått, tekniskt sett i en helt annan situation än den teknik som dessa parter har hänvisat till, såsom cd- och dvd-skivor samt radio- och tevesändningar.
35.
I fallet med skivor betalar användaren ett engångsbelopp, för vilket vederbörande erhåller ett begränsat antal verk (det rör sig i regel om ett flertal musikaliska verk eller ett audiovisuellt verk) tillsammans med det fysiska mediet. Vederbörande kan använda sig av verken på valfritt sätt inom ramen för hans eller hennes privata sfär, bland annat genom att mångfaldiga dem med stöd av undantagsregeln i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Radio- och tevesändningar utgör emellertid en lineär tjänst, varvid radio- eller tevestationen bestämmer vilka verk som ska sändas och vid vilken tid de ska sändas, och radiolyssnarna och tevetittarna har möjlighet att lyssna eller titta på dem vid den tidpunkten. De kan även göra en inspelning för privat bruk, men endast av de verk som förekommer i sändningen, och endast vid sändningstillfället och under förutsättning att det är tekniskt möjligt.
36.
Den strömningstjänst som är föremål för prövningen i det förevarande målet är emellertid en tjänst för tillhandahållande på begäran via internet, inom ramen för vilken användare, för ett relativt lågt fast pris (
16
), får tillgång till ett mycket stort antal verk som de kan komma åt vid valfri tidpunkt. Inom ramen för denna tjänst finns dock ingen möjlighet att spela in det strömmade innehållet, eftersom en sådan möjlighet skulle göra hela projektet ekonomiskt olönsamt: köparen av tjänsten skulle ju då under en kort tid kunna kopiera alla verk som denne är intresserad av och därefter säga upp abonnemanget. Strömning på begäran är således inte funktionellt jämförbart med cd- eller dvd-skivor, eller radio- eller tevesändningar. Även från ett upphovsrättsligt perspektiv rör det sig om två helt skilda områden för utnyttjande av verk. Regeln om teknikneutralitet kräver således inte att strömningstjänster behandlas på samma sätt som de två andra teknikerna.
37.
Att SdT och SONT har anfört att det föreligger ett problem genom att den ersättning som licenstagarna betalar till rättsinnehavarna för detta tillhandahållande eller, i mer allmänt, för utnyttjandet av verk i form av strömning på begäran, är otillräcklig, utgör inte heller skäl för att låta en tjänst som består i att tillhandahålla kopior för offline-användning omfattas av undantaget i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 och den rimliga kompensation som där föreskrivs. Som jag nämnde i inledningen av detta föreslag till avgörande är denna kompensation avsedd att ersätta den skada som rättsinnehavarna lider på grund av legaliseringen av handlingar som användarna utför inom sin privata sfär, vilken ligger utanför rättsinnehavarnas kontroll. Målet med kompensationen är däremot inte att ersätta de ordinarie mekanismerna för utnyttjande av verk och ersättning till rättsinnehavarna för detta. Om denna ersättning är otillräcklig bör medlemsstaterna, med stöd av artikel 18 och följande artiklar i direktiv (EU) 2019/790 (
17
) vidta lämpliga åtgärder för att komma till rätta med problemet.
38.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att tolkningsfrågorna ska besvaras enligt följande. Artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att den som abonnerar på en tjänst för tillhandahållande på begäran av skyddade verk genom strömning via internet inte utför ett mångfaldigande av dessa verk för privat bruk i den bestämmelsens mening, i en situation där han eller hon använder en tilläggstjänst som består i tillhandahållande av verk för användning offline, vilket går till så, att verken sparas över till minnet på en enhet som tillhör abonnenten, varvid tjänsteleverantören medelst en teknisk åtgärd i den mening som avses i artikel 6 i det angivna direktivet, behåller full kontroll över placeringen, kopieringen och raderingen av dessa verk, medan abonnenten endast kan ta del av dem (genom att lyssna eller titta) på en viss enhet under perioden för tillhandahållandet. Artikel 3 i direktivet ska tolkas så, att detta tillhandahållande innebär att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, i den bestämmelsens mening, varvid det är tjänsteleverantören som utför tillgängliggörandet.
Förslag till avgörande
39.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att följande svar ska lämnas på de tolkningsfrågor som har hänskjutits av Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen, Nederländerna):
1)
Artikel 5.2 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället
ska tolkas så,
att den som abonnerar på en tjänst för tillhandahållande på begäran av skyddade verk genom strömning via internet inte utför ett mångfaldigande av dessa verk för privat bruk i den bestämmelsens mening, i en situation där han eller hon använder en tilläggstjänst som består i tillhandahållande av verk för användning offline, vilket går till så, att verken sparas över till minnet på en enhet som tillhör abonnenten, varvid tjänsteleverantören medelst en teknisk åtgärd i den mening som avses i artikel 6 i det angivna direktivet, behåller full kontroll över placeringen, kopieringen och raderingen av dessa verk, medan abonnenten endast kan ta del av dem (genom att lyssna eller titta) på en viss enhet under perioden för tillhandahållandet.
2)
Artikel 3 i direktivet
ska tolkas så,
att det tillhandahållande av verk för offline-användning som avses i punkt 1 innebär att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, i den bestämmelsens mening, varvid det är tjänsteleverantören som utför tillgängliggörandet.
(
1
)	Originalspråk: polska.
(
2
)	Se dom av den 21 oktober 2010, Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620, punkt 2 i domslutet).
(
3
)	Dessa tjänster består av att verken ställs till mottagarens förfogande via internet på så sätt att paket av de data som den fil som innehåller verket består av och som skickas av tjänsteleverantören sparas över i cacheminnet på tjänstemottagarens enhet och spelas upp utan att mottagaren behöver vänta på att hela filen ska sparas över, varefter dessa paket ersätts av de följande paketen. Detta gör det möjligt att ta del av verket omedelbart men kräver bestående tillgång till internet (användaren måste vara uppkopplad under hela denna tid).
(
4
)	EGT L 167, 2001, s. 10.
(
5
)	Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 29 november 2017, VCAST (C‑265/16, EU:C:2017:913, punkt 35) (nedan kallad VCAST-domen).
(
6
)	Se, för ett liknande resonemang, VCAST-domen (punkt 39).
(
7
)	Dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punkt 31).
(
8
)	Se, för ett liknande resonemang, VCAST-domen (punkterna 40–52).
(
9
)	Det saknar härvid betydelse för det aktuella målet att det finns tekniska möjligheter att fixera innehåll som gjorts tillgängligt genom strömning. Det här målet handlar nämligen om sådana tjänster som beskrivs ovan i punkt 7 och som innebär att det inte är användaren som framställer en kopia av verket genom att fixera det strömmade innehållet, utan att det är tjänsteleverantören som skapar kopian genom att mångfaldiga verket på användarens enhet.
(
10
)	Som exempel kan noteras att användningsvillkoren för tjänsten Spotify Premium, som är typexemplet på en tjänst för strömning på begäran, innehåller en möjlighet att ladda ned 10000 verk för offline-användning på maximalt fem enheter, varvid det enda kravet är att koppla upp sig mot nätet minst en gång var trettionde dag för att kontrollera att abonnemanget är giltigt. Detta innebär således i praktiken att detta kan ske totalt oberoende av tillhandahållandet av verken genom strömning.
(
11
)	Se den nyligen meddelade domen av den 20 juni 2024, GEMA (C‑135/23, EU:C:2024:526, punkt 43).
(
12
)	Se dom av den 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punkterna 40–42), och dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punkterna 24–26 samt 37 och 38).
(
13
)	Dom av den 27 juni 2013, VG Wort m.fl. (C‑457/11–C‑460/11, EU:C:2013:426), och dom av den 5 mars 2015, Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144).
(
14
)	Dom av den 5 mars 2015, Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, punkt 64) (min kursivering).
(
15
)	Se artikel.10.2 i WIPO-fördraget om upphovsrätt, Genève den 20 december 1996, som godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 (EGT L 89, 2000, s. 6).
(
16
)	Som ett exempel kan nämnda att ett individuellt månadsabonnemang på tjänsten Spotify Premium i Luxemburg för närvarande kostar omkring 13 euro, vilket understiger det genomsnittliga priset för en cd-skiva.
(
17
)	Europaparlaments och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG (EUT L 130, 2019, s. 92).