61988J0018
RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo C-18/88 (
*1
)
I — Matéria de facto e tramitação processual
1. Legislação nacional relativa à RTT
A lei de 19 de Julho de 1930(Moniteur belge de 2.8.1930, p. 4204) criou a Régie des télégraphes et des téléphones (a seguir «RTT») e encarregou, nos termos do seu artigo 1.°, este organismo belga de interesse público da exploração no interesse geral da telegrafia e da telefonia com ou sem fios. O primeiro parágrafo do seu artigo 3.° prevê que a RTT seja representada e gerida pelo ministro que exerce a tutela sobre os telégrafos e telefones.
A lei de 13 de Outubro de 1930, que coordena as diferentes disposições legislativas relativas à telegrafia e à telefonia com fios (Moniteur belge de 20.10.1930 e 21.10.1930, p. 5708), conferiu à RTT, no seu artigo 1.°, um monopólio de estabelecimento e de exploração, para a correspondência do público, de linhas e serviços telegráficos e telefónicos.
Além dessa actividade, a RTT vende também material telefónico destinado a ser ligado às linhas que explora.
Pelos artigos 13.° e 91.° do decreto ministerial de 20 de Setembro de 1978, adoptado com base no artigo 3.° da lei de 19 de Julho de 1930, já referida, e relativo à fixação de tarifas acessórias em matéria de telecomunicações e de condições de ligação e de uso dos meios de telecomunicações em serviço interno (Moniteur belge de 29.9.1978, p. 11166), alterado pela última vez em 24 de Dezembro de 1986, foi igualmente atribuído à RTT o monopólio da concessão de autorizações de ligação à rede pública, da organização do processo de aprovação de aparelhos não fornecidos por ela e da determinação das especificações técnicas que esses aparelhos devem satisfazer para poderem ser aprovados.
O artigo 13.° prevê que:
«Salvo autorização por escrito da RTT, o assinante não pode ligar nenhum fio, aparelho ou objecto... à instalação cujo uso lhe é concedido, nem abrir ou desmontar os aparelhos, alterar de qualquer forma a localização ou a afectação do aparelho ou dos fios.
As despesas ocasionadas à RTT na sequência de uma infracção a estas disposições podem ser inscritas na conta do assinante; o mesmo acontece com as despesas de detecção e de reparação de uma avaria causada por:
1)
...
2)
aparelhagem não fornecida pela Régie e ligada à instalação
...»
O artigo 91.° dispõe que:
«A Régie determina o modo de constituição dos circuitos de assinatura e as suas características técnicas.
A aparelhagem ligada a esses circuitos deve ser fornecida ou aprovada pela Régie.»
O artigo 93.° deste decreto ministerial especifica ainda que:
«A Régie pode, em qualquer momento, chamar a si o fornecimento do aparelho antes deixado à iniciativa privada e impor então o encerramento das instalações em uso. Pode, além disso, determinar o encerramento total ou parcial e indefinidamente das instalações que perturbem a exploração da rede.»
2. Antecedentes do litígio
Desde há alguns anos, aparelhos telefónicos, originários na maior parte das vezes do Extremo Oriente, são importados na Bélgica e aí vendidos a retalho em estabelecimentos comerciais de aparelhos electrónicos.
Esses aparelhos podem ser licitamente importados e postos à venda na Bélgica, mas não podem ser ligados à rede pública, por força do artigo 13.° do decreto ministerial de 20 de Setembro de 1978, a não ser mediante a autorização da RTT, que subordina a sua concessão à aprovação pelos seus serviços das características técnicas dos aparelhos em questão. Para poder obter a autorização, esses aparelhos devem satisfazer as normas técnicas que a própria RTT determinou, por força do artigo 91.° do Decreto Ministerial de 20 de Setembro de 1978 e que figuram num documento intitulado «Spécifications n.° RN/SP 208», cuja segunda edição, datada de 21 de Abril. de 1987, está actualmente em vigor. Um exemplar destas especificações aplicáveis ao segundo e terceiro aparelhos ligados adicionalmente ao primeiro aparelho normalizado RTT é enviado a qualquer requerente de aprovação. Tais especificações são indistintamente aplicáveis a todos os referidos aparelhos, qualquer que seja a sua origem.
Essas especificações esclarecem, a título indicativo, no seu capítulo TV, que as despesas de caracter técnico e administrativo resultantes do exame do aparelho podem situar-se entre 12500 e 56000 BFR. Quanto aos aparelhos vendidos pela própria RTT, quer se trate daqueles em relação aos quais ela exerce o seu monopólio legal na sua totalidade como primeiro aparelho, quer'daqueles que ela põe à venda em concorrência com empresas privadas como segundo aparelho, quer ainda os telefones móveis, são fabricados por sua conta por empresas privadas que são obrigadas a respeitar as especificações técnicas, que garantem a sua compatibilidade com a rede, que são impostas pela RTT nos cadernos especiais de encargos de contratos de direito público celebrados para o seu fabrico, de modo que os aparelhos vendidos pela Régie não têm de ser aprovados para poderem ser ligados à rede.
A sociedade anônima GB-Inno-BM, a seguir «GB», é uma empresa do sector da grande distribuição que explora uma rede de armazéns e de supermercados na Bélgica entre os quais os Brico-Centers. Ela vende aí aparelhos telefónicos não aprovados, destinados a servir de segundo aparelho a ligar a uma instalação existente, a preços sensivelmente inferiores aos da aparelhagem proposta pela RTT.
A RTT reprova à GB a venda desses aparelhos sem informar o consumidor de que eles não foram aprovados e afirma que, ao actuar dessa forma, a GB incita os próprios consumidores a procederem ou a fazerem proceder à ligação do aparelho não aprovado à rede, o que é susceptível de perturbar o funcionamento desta.
Entendendo que se tratava de um acto contrário aos bons costumes em matéria comercial, na acepção do artigo 54.° da lei de 14 de Julho de 1971 sobre as práticas de comércio (LPC), susceptível de atentar contra os seus interesses profissionais, a RTT, em 22 de Julho de 1987, accionou a GB perante o presidente do tribunal de commerce de Bruxelas com base nos artigos 54.° e 55.° da LPC, pedindo que fosse ordenada a cessação da prática comercial consistente em pôr à venda, nos seus armazéns sitos na Bélgica, aparelhagem telefônica não aprovada pela RTT sem que, por publicidade adequada ou qualquer outro meio eficaz, o consumidor, comprador potencial dessa aparelhagem, seja informado da falta de aprovação e das consequências que daí resultam, isto é, o carácter ilegal da ligação à rede telefónica pública.
Nas suas conclusões, a GB apresentou um pedido reconvencional tendente a fazer declarar que a RTT violou o artigo 86.° do Tratado CEE, em virtude de, ao intentar a acção judicial acima referida, que tende a levantar entraves à concorrência dos revendedores de aparelhos não autorizados, com vista a favorecer os seus próprios aparelhos ou os que ela aprova, a RTT abusou da sua situação de monopólio.
Para poder decidir se o pedido da RTT tinha fundamento, o presidente do tribunal de commerce de Bruxelas, não duvidando de que para poderem ser ligados à rede os terminais telefónicos devem satisfazer certas exigências técnicas, considerou que era necessário verificar se um processo de aprovação tal como o imposto pela RTT era lícito, pois, em caso de resposta negativa, seria abusivo pretender impor a um comerciante que vende aparelhos a obrigação de alertar os seus clientes para a necessidade de os submeter a aprovação. Salientou que a situação actual, em que a RTT fixa soberanamente as condições de autorização e em que, além disso, concede essa autorização, se torna perfeitamente discutível uma vez que a RTT se apresenta também como concorrente no mercado de aparelhos destinados a serem ligados à rede.
Tendo em conta o pedido reconvencional, parecia-lhe igualmente que o facto de proibir a GB de vender os telefones em litígio sem chamar a atenção do público para a sua não aprovação implica ou o abandono por esta da venda desses aparelhos, ou a obrigação de advertir o público da sua não aprovação e, por conseguinte, a obrigação de o futuro utilizador obter a aprovação da RTT, e isto em condições e com critérios largamente desconhecidos e cuja relevância e caracter arbitrário, ou não, escapa à sua apreciação, o que constitui um poderoso obstáculo à compra dos referidos aparelhos cuja venda é livre. Qualquer proibição que a RTT, imponha ao abrigo de disposições nacionais susceptíveis de serem declaradas contrárias ao Tratado constitui uma distorção intolerável da concorrência e um abuso de poder econômico por intermédio do monopólio de exploração da rede que lhe foi conferido.
Em 21 de Setembro de 1987, a GB apresentou à RTT um pedido de aprovação dos telefones com memória (10, 20, 60) dos tipos Speedline, Itália, Dataphone, Allflex, para utilização como aparelhos suplementares ligados à rede pública.
3. Questões prejudiciais
Entendendo que a solução do litígio podia depender dà interpretação do direito comunitário, nomeadamente dos artigos 30.° e 86.° do Tratado CEE, o vice-presidente do Tribunal decidiu, por sentença de 11 de Janeiro de 1988, suspender a instância e apresentar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Interpretação do artigo 30.° do Tratado :
Sendo aceite que a Régie des télégraphes et téléphones, além da exploração da rede pública na Bélgica, se dedica ao comercio de aparelhagem destinada a ser ligada a esta rede, em que medida o artigo 13.° do decreto ministerial de 20 de Setembro de 1978 é compatível com o artigo 30.° do Tratado, quando:
a)
instituí a Régie em juiz da autorização para ligar à rede pública aparelhagens não fornecidas óu vendidas por ela e deixa, deste modo, à discrição da Régie o modo de estabelcer os critérios técnicos e administrativos aos quais deve obedecer a aparelhagem para que a Régie conceda a sua autorização;
b)
sendo a Régie concorrente no mercado belga de fornecedores privados e de importadores privados na Bélgica, nenhum processo contraditório para a fixação das normas nem para a verificação da conformidade da aparelhagem em questão parece ser previsto, o assinante ou o importador em questão não têm qualquer meio para demonstrar que, na altura do procedimento, toda a autorização arbitrária, toda a discriminação foi afastada e nenhum recurso está previsto contra uma decisão da Régie?
2)
Em que medida o facto de se colocarem a cargo do assinante as despesas causadas à Régie, na sequência de uma infracção do n.° 1 do artigo 13.° do decreto ministerial em questão e, entre outras, as despesas de investigação e de reparação de estragos causados pela aparelhagem não autorizada constitui uma medida equivalente a uma restrição quantitativa quando não é instituído um processo contraditório perante uma instância independente para julgar da efectividade do nexo causal e do grau de causalidade e, por este facto, o utilizador ou o assinante que deseje ligar deste modo um aparelho se inclinar para excluir qualquer risco forne-cendo-se na própria Régie?
3)
Interpretação do artigo 86.° do Tratado:
Em que medida o monopólio concedido à Régie para conceder a autorização de ligação à rede pública e organizar as modalidades de ligação no que respeita às aparelhagens não fornecidas ou vendidas por ela, o que tem como corolário o poder da Régie de determinar arbitrariamente as normas a que estas aparelhagens devem obedecer, constituirá uma prática proibida pelo artigo 86.°, alíneas b) e c), do Tratado?»
4. Tramitação processual
O despacho de reenvio deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 18 de Janeiro de 1988.
Em conformidade com o artigo 20.° do Protocolo relativo ao Estatuto (CEE) do Tribunal de Justiça, foram apresentadas observações escritas pela RTT, demandante no processo principal, representada por Eduard Marissens, advogado no foro de Bruxelas, pela sociedade GN-Inno-BM, demandada no processo principal, representada por Louis van Bunnen, advogado em Bruxelas, e pela Comissão das Comunidades Europeias, representada por Eric L. White e Edith Buissart, membros do seu Serviço Jurídico.
Por decisão de 13 de Julho de 1988, adoptada em aplicação do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 95.° do Regulamento de Processo, o Tribunal de Justiça decidiu atribuir o processo à Quinta Secção e iniciar a fase oral do processo sem instrução.
II — Resumo das observações escritas apresentadas ao Tribunal
Nas suas observações, a RTT descreveu previamente a regulamentação comunitária actualmente aplicável em matéria de telecomunicações e alegou, no final dessa apreciação, que nenhum dos actos adoptados pelo Conselho na matéria até ao momento podia aplicar-se ao caso em apreço, por este não entrar no seu âmbito de aplicação.
1. A primeira questão
A RTT observa que convém efectuar, em primeiro lugar, uma distinção entre o Estado belga, por um lado, e a RTT, por outro, quanto ao domínio de aplicação do artigo 30.° do Tratado CEE, tendo em conta que o autor do decreto ministerial de 20 de Setembro de 1978, incluindo o seu artigo 13.° em litígio, é o Estado belga, por intermédio do poder executivo, e não a RTT.
Resulta daí que, na esfera da RTT, só o cumprimento das tarefas de aprovação que lhe foram conferidas por esse artigo 13.° deve ser apreciado à luz do artigo 30.° do Tratado CEE.
Pelo contrário, a compatibilidade com o artigo 30.° do Tratado CEE do próprio princípio de um sistema de aprovação, tal como a designação como autoridade encarregada da aprovação do organismo público que comercializa ele próprio o tipo de aparelhos sujeitos a aprovação em concorrência com empresas comerciais independentes, deve ser apreciada exclusivamente em relação ao Estado belga.
Quanto ao sistema de aprovação, citando os acórdãos do Tribunal de 11 de Julho de 1974, Dassonville (8/74, Recueil, p. 837), e de 31 de Março de 1982, Blesgen (75/81, Recueil, p. 1211), entende que cai na alçada do artigo 30.° do Tratado CEE que proíbe quaisquer restrições à importação, tenham elas lugar na própria fronteira, ou de maneira mais indirecta, na condição expressa de que a importação de produtos provenientes de um outro Estado-membro seja objecto de entraves.
No caso em apreço, ainda que não tendo lugar na fronteira, uma vez que os aparelhos telefónicos não aprovados estão em venda livre na Bélgica, tal sistema constitui uma medida de efeito equivalente na acepção do artigo 30.° do Tratado CEE porque, por um lado, obriga o fabricante estabelecido no Estado-membro de exportação a ter em conta, aquando do fabrico dos produtos em causa, critérios de aprovação impostos no Estado-membro de importação e que, por outro lado, mesmo em caso de conformidade com os critérios de aprovação dos produtos importados, o processus de aprovação implica necessariamente um prazo e um custo financeiro.
Esta dupla ligação restritiva com a importação caracteriza todo o sistema de aprovação, qualquer que seja a autoridade que o administra; a identidade da autoridade de aprovação não entra, portanto, em linha de conta no que toca ao artigo 30.° do Tratado CEE. A existência de uma autoridade administrativa, qualquer que seja o conflito de interesses em que a sua nomeação a coloca, não é em si mesma, de forma alguma, uma medida de efeito equivalente.
A RTT entende, todavia, que as restrições introduzidas na livre circulação de mercadorias por um sistema de aprovação podem ser justificadas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria da regra de razão, isto é, por uma das razões invocadas no artigo 36.° do Tratado CEE ou por uma das exigências imperativas na acepção do acórdão Cassis de Dijon, uma vez que o interesse geral exige, na falta de regulamentação comunitária, que qualquer Estado-membro verifique, ele próprio ou por intermédio de um órgão administrativo identificado, a compatibilidade dos terminais destinados a ser ligados à sua rede de telecomunicações, a fim de evitar qualquer perturbação desta. Os critérios de aprovação determinados pela RTT correspondem ao mesmo interesse geral que presidiu à instauração do próprio sistema de aprovação.
A aprovação antes da ligação não constitui, aliás, uma medida desproporcionada ao objectivo legítimo de qualquer governo de colocar à disposição dos seus utilizadores uma rede de comunicações eficiente e isenta de perturbações.
Quanto ao exercício das suas atribuições de aprovação, a RTT alega que, embora o arr tigo 30.° do Tratado CEE se possa aplicar a práticas administrativas e não somente a leis ou regulamentações nacionais, tal como o Tribunal entendeu no seu acórdão de 9 de Maio de 1985, Comissão/França (21/84, Recueil, p. 1355), essa jurisprudência do Tribunal de Justiça exige, todavia, que, para constituir uma medida proibida pelo artigo 30.°, uma prática administrativa apresente um certo nível de constância e de generalidade, cujo grau se exige que vá aumentando segundo o número de operadores económicos que o mercado regista.
No caso em apreço, tendo em conta que, em média, são submetidos anualmente a aprovação 550 aparelhos, algumas decisões administrativas esparsas não podem bastar para constituir uma prática administrativa. Acrescenta que até agora nenhum litígio de importância quanto à sua prática de aprovação se verificou. A falta de quaisquer outras declarações, a esse propósito, na sentença de 1 de Janeiro de 1988 proferida pelo vice-presidente do tribunal de commerce, convém considerar que a prática da RTT em matéria de aprovação não gerou, até ao momento, litígios que permitam considerar que haja uma prática administrativa na acepção que lhe dá a jurisprudência do Tribunal de Justiça, constitutiva de uma restrição não coberta pela regra de razão do poder de aprovação.
Em consequência, a RTT propõe que se responda à primeira questão como se segue:
«Na ausência de uma política comunitária que crie redes telefónicas de tipo similar ou idêntico nos Estados-membros da Comunidade Económica Europeia, o artigo 30.° do Tratado CEE não tem por efeito proibir que um Estado-membro torne a ligação legal à sua rede telefônica de um aparelho terminal importado de um outro Estado-membro dependente de uma autorização prévia concebida para velar pela compatibilidade com a referida rede dos aparelhos destinados a ser-lhe ligados. Qualquer que seja a instância, independente ou não, encarregada por um Estado-membro de assumir o papel de autoridade de aprovação, esta será obrigada a velar por que os critérios de aprovação que ela adoptar e a aplicação que deles fizer, sejam necessários e proporcionais ao interesse geral do funcionamento óptimo e sem perturbações da rede telefónica nacional, sem restrições disfarçadas no comércio entre Estados-membros.»
A GB, embora não conteste que nem todos os aparelhos introduzidos no mercado podem ser ligados à rede e que o princípio da aprovação pode, em certos casos, justificar-se, sublinha, todavia, que deve ser admitido unicamente quando emane de uma autoridade independente da que explora a rede.
É de opinião que um sistema de aprovação tal como o organizado actualmente na Bélgica, atribuindo o poder de aprovar um aparelho telefónico a uma empresa pública concorrente das firmas que pedem a aprovação, viola o artigo 30.° do Tratado CEE porque permite afastar do mercado, sem recurso e sem controlo, certos aparelhos, provenham ou não de um Estado-membro.
A Comissão alega, em primeiro lugar, que, sendo a RTT um monopólio nacional de carácter comercial, os entraves às trocas de mercadorias que daí resultam devem ser examinados em primeiro lugar à luz do disposto no artigo 37.° do Tratado CEE. O Tribunal, com efeito, esclareceu nos seus acórdãos de 30 de Abril de 1974, Sacchi (155/73, Recueil, p. 709) e de 28 de Junho de 1983, Mialocq (271/81, Recueil, p. 2057), que o artigo 37.°, embora tenha em vista as trocas de mercadorias e não o monopólio de prestações de serviços, se aplica todavia a entraves à livre circulação de mercadorias que resultem desse monopólio..
No caso em apreço, a RTT, que detém o monopólio nacional da prestação de serviços de telecomunicações, quando é concorrente no mercado no que toca à comercialização dos aparelhos telefónicos, detém igualmente certos direitos exclusivos susceptíveis de criar discriminações incompatíveis com o artigo 37.° do Tratado CEE.
O primeiro desses direitos, o direito exclusivo de autorizar a ligação, pode ser utilizado para impedir a ligação de qualquer aparelho não fabricado por uma empresa ligada à RTT ou não vendido por ela.
O segundo direito, o direito exclusivo de aprovar aparelhos, não deve constituir um meio dé desfavorecer a comercialização dos produtos importados ou de dar uma vantagem à rede de comercialização do monopólio. Essas consequências podem ser evitadas confiando a elaboração das especificações técnicas e a aprovação a uma entidade independente do monopólio, solução que a Comissão preconizará numa directiva relativa à concorrência no mercado das telecomunicações.
O terceiro direito, o de controlar o respeito das disposições relativas à autorização de ligação e à aprovação, pode também ser uma fonte de discriminação, dado que a RTT, concorrente no mercado em que exerce esse direito, pode exercê-lo de forma mais rigorosa em relação aos seus concorrentes.
Quanto à compatibilidade com o artigo 30.° do Tratado CEE do sistema de aprovação, a Comissão está de acordo com as outras partes em entender que os entraves que levanta à livre circulação de_mercadorias podem ser aceites, na medida em que sejam necessários para satisfazer exigências imperiosas ou por uma das razões mencionadas no artigo 36.° do Tratado CEE.
Observa, a este propósito, que as exigências essenciais estabelecidas pelo Conselho no artigo 2.°, n.° 17, da Directiva 86/361/CEE, de 24 de Julho de 1986, relativa à primeira etapa de reconhecimento mútuo das aprovações de equipamentos terminais de telecomunicações (JO L 217, p. 21), isto é, a segurança dos mentes e dos empregados da RTT, a protecção da rede publica de telecomunicações contra quaisquer danos e a necessidade de uma interoperabilidade de certos equipamentos terminais, podem ser legitimamente invocadas para justificar tal entrave.
A Comissão sublinha, embora esclareça que tal apreciação cabe ao juiz nacional, que um certo número de especificações técnicas que os aparelhos devem satisfazer para obter a aprovação acarreta para a livre circulação de mercadorias restrições mais importantes que as que são necessárias para a protecção dessas exigências essenciais. São nomeadamente incompatíveis, por essa razão, com o artigo 30.° do Tratado CEE, as exigências previstas nos n.os 4.1, 4.2, 4.5 e 4.6 do capítulo «Generalidades das especificações técnicas», bem como nos n.os 3.4 do capítulo II, 1, 3, alínea b), e 5 do capítulo IV.
A Comissão acrescenta ainda que essas especificações técnicas, se bem que constituam uma regra técnica, não lhe foram comunicadas, tal como ordena o artigo 8.° da Directiva 83/189/CEE do Conselho, de 28 de Março de 1983, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas (JO L 109, p. 8; EE 13 Fl 4 p. 34). Esta directiva obriga os Estados-membros a não adoptarem nem aplicarem qualquer regra técnica sem terem disso informado a Comissão e sem terem dado, a esta e aos outros Estados-membros, a possibilidade de lhe apresentarem observações propondo a alteração da medida prevista com o objectivo de suprimir ou reduzir os entraves à livre circulação de mercadorias que dela possam resultar.
A Comissão deduz daí que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao efeito directo, a RTT não pode invocar, contra a GB, no litígio pendente no tribunal de commerce de Bruxelas, essas especificações técnicas adoptadas com violação da Directiva 83/189, já referida.
Com base nessas considerações, a Comissão propõe que se responda à primeira questão como se segue:
«1)
A concessão a um monopólio nacional de serviços de telecomunicações do direito exclusivo de determinar que aparelhos podem ser ligados à rede telefónica pública e o poder de perseguir judicialmente as infracções, quando é concorrente no mercado de tais aparelhos, é incompatível com o artigo 37.° do Tratado CEE, na medida em que o monopólio tem, por essa razão, possibilidade de criar discriminações nas condições de comercialização desses aparelhos.
2)
Um processo de aprovação dos aparelhos destinados a ser ligados à rede telefónica pública é incompatível com os artigos 30.° a 36.° do Tratado CEE, na medida em que as especificações técnicas e as condições administrativas impostas vão além do que é estritamente necessário para assegurar a protecção de interesses legítimos, tais como a segurança dos utentes e dos empregados dos exploradores da rede, a protecção da rede pública de telecomunicações contra quaisquer danos bem como a interoperabilidade dos aparelhos quando justificada.»
2. A segunda questão
A RTT alega que a colocação a cargo de um assinante das despesas causadas na sequência de uma infracção ao disposto no artigo 13.° do decreto ministerial de 20 de Setembro de 1978 não constitui uma medida de efeito equivalente na acepção do artigo 30.° do Tratado CEE, dado ser evidente que nenhum laço com a importação pode existir, por indirecto que seja, entre a referida colocação a cargo e a comercialização na Bélgica de aparelhos não aprovados provenientes de outro Estado-membro.
Sublinha ainda que «a regra de razão», que justifica a imposição de uma aprovação, cobre toda a sequência normal dada a uma perturbação cometida em infracção às regras de aprovação.
A GB entende que a colocação a cargo do assinante das despesas de reparação de uma avaria, na maior parte das vezes provocada pela própria RTT, tal como o tem salientado a imprensa, constitui manifestamente uma medida equivalente a uma restrição quantitativa na acepção do artigo 30.°, porque tende a desencorajar o recurso aos aparelhos não aprovados e a privilegiar unicamente os aparelhos por ela vendidos.
A Comissão não formulou observações quanto a esta segunda questão, tendo-a considerado como incluída ha primeira.
3. A terceira questão
A RTT considera que há que operar uma distinção, tendo em conta a aplicação do artigo 86.° do Tratado CEE, entre o Estado belga, por um lado, e a RTT, por outro.
No que toca ao Estado belga, após ter recordado que o artigo 86.° do Tratado CEE se dirige apenas às empresas públicas ou privadas e não aos Estados-membros, a RTT reconhece, todavia, que segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que faz uma leitura conjunta dos artigo 5.°, segundo parágrafo, 3.°, alínea f), e 86.° e 90.° do Tratado CEE, o Tratado proíbe os Estados-membros de tomarem ou manterem em vigor medidas susceptíveis de eliminar o efeito útil dessa disposição.
Referindo-se a essa jurisprudência e nomeadamente ao acórdão de 16 de Novembro de 1977, GB-Inno-BM/ATAB (13/77, Recueil, p. 2115), é de opinião que há que verificar se o artigo 13.° do decreto ministerial de 20 de Setembro de 1978 é susceptível de favorecer um abuso, na acepção do artigo 86.° do Tratado CEE, do seu poder de aprovação pela RTT.
Em sua opinião, deve ser dada uma resposta negativa a esta questão. O Estado belga só poderia, com efeito, encontrar-se em situação de infracção ao disposto no artigo 5.°, conjugado com o disposto nos artigos 3.°, alínea f), e 86.° do Tratado, se tivesse favorecido um abuso efectivamente cometido pela empresa pública, como uma aplicação discriminatória dos critérios de aprovação. A este propósito, salienta que a sentença de 11 de Janeiro de 1988 não revelou qualquer abuso efectivo e que não é concebível que a simples possibilidade de uma aplicação discriminatória, devido à designação da RTT como autoridade de aprovação, quando é concorrente de empresas que requerem a aprovação, seja em si mesma constitutiva de um abuso na acepção do artigo 86.° do Tratado CEE.
No que toca à aplicação dos artigos 86.° e 90.° em relação à RTT, esta, embora admita que se deve considerar, enquanto empresa pública na acepção do n.° 1 do artigo 90.° do Tratado CEE obrigada a respeitar as regras do Tratado, nomeadamente a do artigo 86.° do Tratado CEE, alega que não dispõe, todavia, de qualquer posição dominante no mercado dos aparelhos telefónicos, que se caracteriza pela existência de vários submercados de produtos distintos não sucedâneos tais como, por exemplo, o mercado das centrais privadas PABX ou telefax, de que a RTT está ou ausente ou na posse de uma quota de mercado insuficiente para lhe conferir uma posição dominante. Estes elementos são a melhor ilustração do facto de, contrariamente ao que o presidente do tribunal de commerce de Bruxelas supôs, o poder de aprovação não ser, de forma nenhuma, gerador de posição dominante.
A supor mesmo que se considere que ela beneficia de uma posição dominante, a RTT sublinha que nunca abusou do poder de aprovação. A prova mais evidente disso é que o tribunal nacional não pôde declarar qualquer abuso pela RTT, tanto em matéria de determinação como de aplicação dos critérios de aprovação e limitou-se a invocar a possibilidade de abuso devido ao conflito de interesses acima referido existente na esfera da Régie, ou seja, o facto de ser a autoridade de aprovação, mas também a concorrente dos requerentes da aprovação.
Em consequência, a RTT propõe que se responda à terceira questão como se segue:
«Tendo em conta a falta de constatações, pelo presidente do tribunal de commerce de Bruxelas na sua sentença de 11 de Janeiro de 1988, de que resulte, por um lado, que a designação de uma empresa pública em matéria de telecomunicações como autoridade de aprovação dos aparelhos dos seus concorrentes, com vista à sua ligação à rede pública telefónica, lhe confere automática e necessariamente uma posição dominante, e, por outro, que, além disso, foram cometidos abusos efectivos, quer ao nível da determinação dos critérios de aprovação, quer ao da sua aplicação, em infracção ao disposto no artigo 86.° do Tratado CEE, o Tribunal de Justiça não dispõe de dados de facto, verificados pelo tribunal nacional, suficientes para dar à questão prejudicial uma resposta que não seja a consistente em reiterar que uma empresa pública de telecomunicações está sujeita aos artigos 85.° e 86.° do Tratado CEE e que, nomeadamente, no mercado específico de aparelhos terminais em que ocupa, aliás, uma posição dominante, abusos sistemáticos ou isolados do seu poder a farão cair na alçada do disposto no artigo 86.°, já referido.»
A GB alega que a RTT, à qual se aplica o disposto no artigo 86.° do Tratado CEE, por força do acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Março de 1985, British Telecom (41/83, Recueil, p. 873), goza, em virtude dos poderes de aprovação que lhe são atribuídos, de uma posição dominante de que abusa ao utilizar esses poderes para proibir a ligação à rede pública dos aparelhos comercializados pelos seus concorrentes privados.
A Comissão, sublinhando que, sendo o artigo 86.° dirigido às empresas e não aos Es-tados-membros, não pode aplicar-se directamente às medidas estatais em causa, considera que a terceira questão deve ser entendida como perguntando se o monopólio concedido à RTT para a concessão de autorizações de ligação à rede pública, para a aprovação de aparelhos não vendidos por ela e para a determinação das especificações técnicas que esses aparelhos devem satisfazer, pode ser considerada como incompatível com o disposto no artigo 90.° em conjugação com o disposto no artigo 86.° do Tratado CEE.
Em sua opinião, a RTT deve ser considerada como uma empresa pública à qual um Estado-membro concedeu direitos especiais ou exclusivos na acepção do n.° 1 do artigo 90.° do Tratado. Se a concessão de tais direitos à RTT impuser ou facilitar o abuso de posição dominante ou reforçar os seus efeitos, é de opinião que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, tal situação é incompatível com o disposto no artigo 90.° em conjugação com o disposto nos artigos 5.° e 86.° do Tratado CEE.
No que toca à posição dominante, observa que, mesmo que a existência de uma posição dominante da RTT no mercado dos aparelhos telefónicos na Bélgica seja uma questão de facto cuja apreciação cabe ao tribunal nacional, a sua existência tornou-se provável pelo facto de a RTT deter o monopólio da exploração da rede telefónica pública na Bélgica e ter, por essa razão, acesso preferencial a todos os utentes da rede pública.
O comércio entre Estados-membros é susceptível, aliás, de ser afectado se os aparelhos telefónicos provierem, pelo menos potencialmente, de outro Estado-membro.
Para a Comissão, o facto de delegar numa empresa o poder de regulamentar um mercado, no qual a RTT é concorrente e detém uma posição dominante, conduz a favorecer 1 e a facilitar abusos de posição dominante ou a reforçar os efeitos de tal abuso.
No caso em apreço, através dos direitos exclusivos que lhe foram concedidos pelas disposições regulamentares em causa, a RTT dispõe do poder de decidir soberanamente que aparelhos podem ser ligados à rede pública e pode, por esse facto e por seu intermédio, quer operar uma discriminação contra produtos de certos fabricantes, o que mostra que essas disposições favorecem um abuso de posição dominante do tipo descrito na alínea b) do artigo 86.°, quer eliminar ou prejudicar os seus concorrentes, o que revela que favorecem um abuso consistente na eliminação dos seus concorrentes.
Esses abusos são tanto mais favorecidos quanto não há aparentemente um processo de tipo contraditório nem possibilidades de recurso efectivas contra as medidas adoptadas pela empresa pública em posição dominante que possam contribuir para evitar a tomada de decisões discriminatórias.
Por conseguinte, a Comissão sugere que se responda como se segue à terceira questão:
«São incompatíveis com o artigo 90.° do Tratado CEE em conjugação com o artigo 86.° do Tratado CEE, disposições regulamentares que concedem, a uma empresa načionai de telecomunicação que detém uma posição dominante no mercado dos aparelhos telefónicos, o direito exclusivo de fixar condições para a ligação de tais aparelhos à rede telefónica pública e o poder de perseguir judicialmente as infracções, favorecendo ou facilitando assim o abuso por essa empresa da sua posição dominante ou reforçando os efeitos de tal abuso. Tal é sobretudo o caso sempre que não exista processo de tipo contraditório nem meios de recurso que permitam fazer alterar medidas arbitrárias ou discriminatórias tomadas a este respeito.»
III — Respostas às perguntas feitas pelo Tribunal
Perguntas feitas à RTT
1)
Na página 67 das suas observações, a RTT refere que 550 processos de aprovação são, em média, apresentados anualmente à RTT na Bélgica.
A RTT é convidada a indicar, em relação aos últimos dez anos, a percentagem de processos de aprovação em que esta não foi concedida e, entre os processos rejeitados, a percentagem relativa aos aparelhos terminais:
a)
originários de outros Estados-membros;
b)
originários de Estados terceiros;
c)
fabricados na Bélgica.
A RTT responde:
1)
aparelhos telefónicos e aparelhos auxiliares especiais de tipo telefónico (incluídos os aparelhos de telecópia)
—
percentagem dos processos objecto de indeferimento durante os últimos dez anos: 2,7 %;
—
percentagem
a): 45 %,
b): 44%,
c): 11 %.;
2)
comutadores automáticos a instalar em instalações de assinantes: PABX
Percentagem de indeferimentos avaliada em 10 % para o conjunto dos casos da alínea a) e da alínea b) e percentagem quase nula para os casos da alínea c);
3)
aparelhos de transmissão de dados: não há estatísticas disponíveis.
Especifica ainda que o número médio anual de 550 se reporta ao conjunto dos equipamentos citados nas alíneas 1), 2) e 3) acima referidas.
2)
«A RTT é convidada a esclarecer se, em caso de não concessão da aprovação, comunica à empresa ou ao utente que tinha requerido a aprovação as razões de ordem técnica que justificaram o seu indeferimento.»
A RTT responde que em todos os casos, as faltas de conformidade técnica detectadas são comunicadas ao requerente da aprovação.
3)
«Qual é em média o custo real de um processo de aprovação? Nas suas observações, na página 90, a RTT fala de um custo situado entre 10000 e 20000 BFR. Pelo contrário, no capítulo IV das especificações, fala-se de uma soma compreendida entre 12500 e 56000 BFR.»
A RTT responde que para os equipamentos referidos nos pontos 1 e 3 da primeira questão, o custo real médio de um processo de aprovação é de 20000 BFR. Esclarece a este propósito:
—
que o custo é fixado segundo as prestações efectivamente ocasionadas à RTT e que a diferença entre os valores-limiţe de 12500/56000 BFR constitui uma indicação geral;
—
que o montante inferior é baseado no custo de um exame completo, ao passo que o montante superior se baseia no custo de um exame completo com exames complementares e que esses montantes não constituem montantes mínimos e máximos.
Para as instalações telefónicas PABX referidas no ponto 2 da primeira questão, a RTT indica que o custo médio pode ser avaliado em 168000 BFR, se se referir aos últimos dez casos de aprovação.
Gordon Slynn
Juiz-relator
(
*1
)	Língua do processo: francès.