62009CC0439_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uvod
1. Ta predlog za predhodno odločanje izvira iz tožbe, s katero družba Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (v nadaljevanju: PFDC) predlaga ugotovitev ničnosti, podredno pa spremembo odločbe št. 08‑D‑25 z dne 29. oktobra 2008 (v nadaljevanju: odločba), ki jo je sprejel Conseil de la concurrence (francoski organ za varstvo konkurence, v nadaljevanju: Conseil). V odločbi je bilo ugotovljeno, da je družba PFDC kršila člen L.420-1 Code de commerce (v nadaljevanju: Trgovinski zakonik) in člen 81 ES (zdaj člen 101 PDEU) s tem, da je v svojih sporazumih o selektivni distribuciji svojim izbranim (pooblaščenim) distributerjem določila splošno in absolutno prepoved prodaje kozmetičnih izdelkov in izdelkov za telesno higieno končnim uporabnikom po internetu. Conseil je menil, da je prepoved spletne prodaje izhajala iz zahtev, določenih v distribucijskih pogodbah družbe PFDC, da se zadevni izdelki prodajajo v fizičnem prostoru in ob navzočnosti diplomiranega farmacevta.
II – Spor v postopku o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
2. Skupina Pierre Fabre trži široko paleto proizvodov s farmacevtskega, homeopatskega in parafarmacevtskega področja. Družba PFDC proizvaja in trži kozmetične izdelke in izdelke za telesno higieno in ima več hčerinskih družb, med katerimi so kozmetični laboratoriji Avène, Klorane, Galénic in Ducray. Skupini Pierre Fabre in Cosmétique Active France, ki je hčerinska družba družbe l'Oréal, sta bili leta 2007 vodilni z 20% oziroma 18,6% tržnim deležem zaradi dolge prisotnosti na trgu in velikega „portfelja“ blagovnih znamk.
3. Pogodbe, ki jih je sklenila družba PFDC za distribucijo kozmetičnih izdelkov in izdelkov za osebno higieno blagovnih znamk Avène, Klorane, Galénic in Ducray, določajo, da se mora tovrstna prodaja opraviti v fizičnem prostoru ter da mora biti navzoč diplomirani farmacevt.(2) Predložitveno sodišče ugotavlja, da med strankami ni sporno, da ta zahteva de facto
izključuje vse oblike internetne prodaje.
4. Z odločbo z dne 27. junija 2006 je Conseil po uradni dolžnosti sprožil preiskavo določenih ravnanj v sektorju distribucije kozmetičnih izdelkov in izdelkov za osebno higieno. Z odločbo št. 07-D-07 z dne 8. marca 2007 je Conseil odobril in odredil obvezujoče zaveze, ki so jih predlagala preiskovana podjetja, z izjemo skupine Pierre Fabre, da spremenijo svoje selektivne distribucijske pogodbe tako, da bodo članom njihovih mrež omogočale prodajo izdelkov prek interneta. Rapporteur général [generalni poročevalec] je 30. oktobra 2006 odločil, da bo ravnanje skupine Pierre Fabre predmet ločene preiskave.
5. Izdelki, na katere se nanaša preiskava, so kozmetični izdelki in izdelki za osebno higieno, ki se distribuirajo v obliki selektivnega distribucijskega sistema in se prodajajo skupaj z nasvetom farmacevta. Za te izdelke, ki spadajo v širši sektor kozmetičnih izdelkov in izdelkov za osebno nego, veljajo različne zahteve, ki se nanašajo na njihovo sestavo in označevanje. Vendar ker niso opredeljeni kot zdravila in zato zanje ne velja lekarniški monopol, ni ovir, da se jih ne bi prosto prodajalo zunaj mreže lekarn.
6. Konkurenca med proizvajalci na trgu kozmetičnih izdelkov in izdelkov za telesno higieno je velika, zlasti zaradi narave izdelkov, pri katerih imajo inovacije zelo pomembno vlogo. V glavnem distribucijo zagotavljajo lekarne, neodvisne „paralekarne“ in „paralekarne“ v večjih živilskih supermarketih ter parfumerijah. Lekarne pa kljub vsemu ostajajo glavni distribucijski kanal z več kot dvema tretjinama prodaje, kar je posledica distribucijskega monopola, ki je obstajal do konca osemdesetih let, njihove ozemeljske pokritosti in pozitivne podobe, ki je posledica farmacevtove navzočnosti in bližine prodaje zdravil na zdravniški recept. Sočasno pa je strmo narasla tudi internetna prodaja vseh izdelkov. Po trditvah Conseil, čeprav je še prezgodaj, da bi se meril razvoj prodaje kozmetičnih izdelkov in izdelkov za telesno higieno po internetu, so velike prestižne znamke parfumov, nakita ali modnih dodatkov nedavno v Franciji in tujini razvile lastne spletne strani za prodajo po internetu.
7. Med zaslišanjem pred poročevalcem z dne 11. marca 2008 so zastopniki družbe PFDC zlasti obrazložili razloge, na podlagi katerih je skupina Pierre Fabre prepovedala prodajo svojih izdelkov po internetu: „Zasnova teh izdelkov zaradi narave njihovega učinkovanja potrebuje nasvet diplomiranega farmacevta, ker so bili ti razviti kot izdelki za nego. […] Naši izdelki so primerni za specifične težave s kožo, na primer preobčutljivost kože, kadar obstaja nevarnost alergične reakcije. Zato menimo, da prodaja prek interneta ne bi zadostila pričakovanjem potrošnikov in strokovnjakov s področja medicine v zvezi z našimi izdelki, posledično tudi zahtevam, ki jih postavljamo v splošnih pogojih prodaje. Te izdelke priporočajo tudi strokovnjaki s področja medicine […].“
8. Conseil je glede na dejstvo, da je mogoč občuten vpliv na trgovino znotraj Skupnosti,(3) preučil ravnanja glede na določbe člena L.420-1 Trgovinskega zakonika in člena 81 ES. Conseil je v odločbi ugotovil, da je družba PFDC s tem, da je svojim pooblaščenim distributerjem prepovedovala prodajo izdelkov po internetu, vnaprej omejila gospodarsko svobodo z izključitvijo sredstva za trženje svojih kozmetičnih izdelkov in izdelkov za telesno higieno. Družba PFDC tudi omejuje izbiro potrošnikov, ki bi radi kupovali po internetu. Conseil je ugotovil tudi, da prepoved pooblaščenim distributerjem jemlje možnost, da s pošiljanjem sporočil nagovarjajo stranke ali da odgovarjajo na naključna vprašanja, ki so naslovljena na njihove spletne strani, in da takšno ravnanje torej pomeni omejitev pasivnih in aktivnih prodaj distributerjev.
9. Conseil je ugotovil, da je namen prepovedi nujno omejitev konkurence, ki obstaja poleg omejevanja konkurence, ki je značilno za proizvajalčevo izbiro selektivnega distribucijskega sistema, ki omejuje število pooblaščenih distributerjev za distribucijo izdelkov in preprečuje, da bi ti distributerji prodajali izdelke nepooblaščenim distributerjem. Ob dejstvu, da je tržni delež izdelkov družbe Pierre Fabre nižji od 30 %, je Conseil preučil, ali omejevalna ravnanja spadajo pod Uredbo št. 2790/1999 z dne 22. decembra 1999 o uporabi člena 81(3) Pogodbe za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj,(4) kar bi pomenilo, da ne gre za nedopustno omejitev. Conseil je ugotovil, da čeprav prepoved internetne prodaje v Uredbi Skupnosti ni izrecno navedena, je enakovredna prepovedim aktivnih in pasivnih prodaj. Zato prepoved, kadar je določena znotraj selektivnega distribucijskega omrežja, pomeni nedopustno omejitev v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999, ki se ne more samodejno opredeliti kot izjema v skladu s to Uredbo.
10. Družba PFDC je nasprotovala zlasti temu, da je imela pravico prepovedati internetno prodajo, ker je organizator omrežja ohranil pravico pooblaščenemu distributerju prepovedati prodajo „po nepooblaščenem podjetju“. Družba PFDC je navedla, da tudi če bi prepoved prodaje po internetu pomenila nedopustno omejitev, bi moral organ za varstvo konkurence dokazati cilj ali posledico ravnanja na podlagi posamičnega preskusa ravnanja, česar pa poročevalec v konkretnem primeru ni storil. Družba PDFC je tudi trdila, da imajo upoštevaje izjemne in homogene mreže, ki jo sestavljajo fizična prodajna mesta distributerjev, vsi potrošniki dostop do distributerjev družbe PFDC in da tako ravnanje nima nobenega učinka na konkurenco znotraj iste blagovne znamke.
11. Conseil je menil, da spletna stran ni prostor, kjer se prodajajo izdelki, ampak alternativno sredstvo za prodajo. Conseil je med drugim tudi ugotovil, da so nedopustna ravnanja omejitve konkurence zaradi cilja v smislu Uredbe št. 2790/1999, ne da bi bilo treba natančneje dokazati, v čem ta cilj omejuje konkurenco, niti analizirati učinkov teh ravnanj.
12. Conseil je glede vprašanja posamične izjeme na podlagi člena 81(3) Pogodbe ES (zdaj člen 101(3) PDEU) in člena L.420-4 Trgovinskega zakonika menil, da družba PFDC ni izkazala niti ekonomskega napredka niti, da bi bilo omejevanje konkurence nujno, zaradi česar bi se lahko uporabila posamična izjema, in je zlasti navedel, da družba PFDC ni dokazala, da bi sporno ravnanje prispevalo k izboljšanju distribucije izdelkov za kozmetiko kože s tem, da bi preprečevalo tveganja za poneverbe in zajedavski odnos med pooblaščenimi lekarnami ali da bi zagotavljalo dobrobit potrošnika zaradi navzočnosti farmacevta ob izdaji izdelka.
13. V odločbi je bilo poleg ugotovitve, da je družba PFDC kršila določbe člena L.420-1 Trgovinskega zakonika in člena 81 ES, družbi PFDC odrejeno, da v roku treh mesecev od vročitve te odločbe iz svojih pogodb o selektivni distribuciji odstrani pogodbene določbe, ki so enakovredne prepovedi prodaje svojih kozmetičnih izdelkov in izdelkov za telesno higieno po internetu, in naj izrecno določi, da lahko njeni distributerji uporabijo ta način distribucije. Družbi PFDC je bilo tudi odrejeno, naj v roku treh mesecev od vročitve te odločbe vsem svojim prodajnim mestom pošlje pismo, s katerim jih obvešča o spremembah, ki so bile vnesene v njihove pogodbe o selektivni distribuciji, in naj, če se ji zdi primerno, določi pravila za izdelavo ali konfiguracijo spletnih strani ter naj o tem ustrezno obvesti Conseil v roku treh mesecev od vročitve. Družbi PFDC je bila izrečena globa v znesku 17.000,00 EUR.
14. Družba PFDC je 24. decembra 2008 pred predložitvenim sodiščem vložila tožbo na ugotovitev ničnosti odločbe in podredni zahtevek za spremembo odločbe. V podporo pritožbi družba PFDC najprej trdi, da je obrazložitev pomanjkljiva glede opredelitve protikonkurenčnega cilja. Družba PFDC med drugim navaja, da Conseil ni izvedel analize gospodarskega in pravnega okvira ravnanja, ki je obvezna za dokaz obstoja kršitve zaradi cilja. Na drugem mestu družba PFDC navaja, da je v odločbi napačno uporabljeno pravo, ko se sklicuje na „nujno“ protikonkurenčni cilj. Družba PFDC med drugim trdi, da cilj sporazumov o selektivni distribuciji ni omejevanje konkurence, temveč nasprotno: zagotavljati primerno raven storitev za potrošnike. Namen njenih sporazumov o selektivni distribuciji je le ta, da stranka lahko kadarkoli zahteva in dobi mnenje specialista o najprimernejši izbiri izdelkov Pierre Fabre. Družba PFDC trdi, da je opredelitev spornega izpodbijanega ravnanja kot kršitev per se
v nasprotju s splošnim razvojem konkurenčnega prava. V skladu s trditvami družbe PFDC ji je bila z izpodbijano odločbo zavrnjena možnost, da dokaže, da je bilo sporno protikonkurenčno ravnanje zakonito zaradi objektivnih razlogov. Tretjič družba PFDC trdi, da je v odločbi prišlo do očitne napake pri presoji in napačni uporabi prava, ker je za sporno ravnanje zavrnjena uporaba skupinske izjeme, ki jo določa Uredba št. 2790/1999. Končno pa družba PFDC trdi, da je v odločbi napačno uporabljeno pravo, ker za sporno ravnanje ni bila uporabljena posamična izjema, ki jo določa člen 81(3) ES, čeprav prepoved internetne prodaje in navzočnost kvalificiranega farmacevta ob prodaji izdelkov zagotavljata dobrobit potrošnika in preprečujeta tveganja za poneverbe in zajedavski odnos. Poleg tega odprava te prepovedi ne bi vodila do povečane konkurence in zlasti ne do znižanja cen.
15. Komisija je 11. junija 2009 vložila pisna stališča pred Cour d'appel de Paris na podlagi člena 15(3) Uredbe Sveta (ES) št.1/2003.(5) Kot navaja predložitveno sodišče, je Komisija trdila, da je vsaka splošna in absolutna prepoved internetne prodaje pogodbenih izdelkov končnim uporabnikom, ki jo dobavitelj določi distributerjem, pooblaščenim v okviru sistema selektivne distribucije, nedopustna omejitev konkurence zaradi cilja v smislu člena 81(1) ES, ne glede na tržni delež dobavitelja. Komisija je menila, da opredelitev internetne prodaje kot pasivne ali aktivne prodaje v primeru selektivne distribucije ni pomembna, ker je vsaka omejitev preprodaje, pa najsi gre za pasivno ali aktivno prodajo, nedopustna. Dodatno Komisija meni, da je – kadar distribucija pogodbenih izdelkov ni regulirana – sklicevanje na objektivno upravičenost nedopustne omejitve mogoče le v izrednih okoliščinah. Komisija je glede uporabe skupinskih izjem iz Uredbe (ES) št. 2790/1999 menila, da se za sporazum o selektivni distribuciji, ki vsebuje nedopustno omejitev konkurence, kakor je ta, ki pooblaščenim distributerjem prepoveduje internetno prodajo pogodbenih izdelkov, ne more uporabiti skupinska izjema iz te Uredbe, ker se uporabe interneta ne more povsem izenačiti z dejstvom, da dobavitelj odpre fizično prodajno mesto v kraju poslovnega prostora, ki ga dobavitelj ni odobril. To pa ne pomeni, da je izključeno, da lahko omejitev izpolnjuje štiri kumulativne pogoje za posamično izjemo na podlagi člena 81(3) ES in da se zanjo uporablja ta izjema. Na podlagi člena 2 Uredbe (ES) št. 1/2003 nosi dokazno breme o tem, da so izpolnjeni štirje pogoji, podjetje, ki zahteva uporabo izjeme.
16. V teh okoliščinah je Cour d'appel de Paris prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali je splošna in absolutna prepoved internetne prodaje pogodbenih izdelkov končnim uporabnikom, ki je določena distributerjem, pooblaščenim v okviru sistema selektivne distribucije, dejansko nedopustna omejitev konkurence zaradi cilja v smislu člena 81(1) ES, za katero se ne uporabljajo skupinske izjeme, ki jih določa Uredba št. 2790/1999, za katero pa se morda lahko uporabi posamična izjema na podlagi člena 81(3) ES?“
III – Postopek pred Sodiščem
17. Pisne vloge so vložili družba PFDC, francoski organ za varstvo konkurence (v nadaljevanju: organ za varstvo konkurence),(6) francoska, poljska in italijanska vlada, Komisija in nadzorni organ EFTA. Obravnava je potekala 11. novembra 2010.
IV – Uvodne pripombe
18. Menim, da se vprašanje, ki ga je postavilo Cour d'appel de Paris – kot to trdita organ in Komisija –, lahko brez težav razdeli na tri vprašanja. Prvič, ali je cilj splošne in absolutne prepovedi internetne prodaje pogodbenih izdelkov končnim uporabnikom, ki je določena pooblaščenim distributerjem znotraj selektivnega distribucijskega omrežja, omejitev konkurence v smislu člena 81(1) ES? Drugič, ali se lahko za tako omejitev uporablja skupinska izjema, določena v Uredbi št. 2790/1999? Tretjič, če se za zadevno omejitev ne uporabljajo skupinske izjeme, ali se zanjo lahko uporablja posamična izjema v skladu s členom 81(3) ES?
V – Vprašanje I – protikonkurenčni cilj
19. Družba PFDC trdi, da nedopustna omejitev v skladu z Uredbo št. 2790/1999 sama po sebi še ne pomeni kršitve cilja v smislu člena 81(1) ES in tako ne more razbremeniti pristojnega organa ali sodišča, da v tej zadevi dokažeta obstoj take kršitve. V skladu s sodno prakso Sodišča morajo organi za varstvo konkurence opraviti individualno in konkretno analizo sporazuma ali ravnanja v okviru njegovega gospodarskega in pravnega okvira. Družba PFDC meni, da taka analiza ni bila izvedena v odločbi, v kateri je bilo samo ugotovljeno, da nedopustna omejitev pomeni kršitev zaradi cilja. Družba PFDC tudi opozarja, da je bil cilj pogodbe spodbujanje konkurence in da želi zagotoviti potrošnikom najboljše svetovanje pri nakupu njihovih izdelkov. Za zagotovitev najboljšega svetovanja si mora farmacevt neposredno ogledati kožo, lase in lasišče stranke. Pri internetni prodaji ni mogoče dati nasveta enake kakovosti. Poleg tega družba PFDC meni, da bi se v primeru, da bi odobrila internetno prodajo, lahko zahteva po navzočnosti lekarnarja na fizičnem prodajnem mestu obravnavala kot diskriminatorna. Družba PFDC tudi ugotavlja, da se selektivnih distribucijskih pogodb ne sme presojati samo na podlagi cene, ampak tudi glede na storitve, ki se zagotavljajo strankam. Poleg tega glede na visoko raven konkurence, kar zadeva to blagovno znamko, ki izhaja iz 23.000 prodajaln v Franciji, presoja in concreto
kaže, da cilj sporazuma ni omejevanje konkurence.
20. Organ za varstvo konkurence meni, da je prepoved glede na njen protikonkurenčni cilj nedopustna omejitev v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999 in je prepovedana v skladu s členom 81(1) ES. Prepoved omejuje aktivno in pasivno prodajo v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999. Organ ugotavlja, da je internet nov način distribucije in pomembno orodje za povečanje konkurence, ki se mora uskladiti s tradicionalnejšimi načini, kot je na primer selektivna distribucija, zaradi česar je lahko podvržen nekaterim pogojem. Vseeno pa je splošna in absolutna prepoved internetne prodaje in absolutna izključitev njegovih očitnih prednosti s stališča konkurence nesorazmerna. Prepoved je škodljiva za konkurenco in potrošnike ter ovira integracijo notranjega trga ter zato krši enega bistvenih ciljev Pogodbe. Gospodarski in pravni okvira postopka v glavni stvari takega sklepanja ne spremeni. Sicer je selektivni sistem distribucije dopusten, če je v skladu s področno sodno prakso, vendar tak sistem vodi do zmanjševanja konkurence, zaradi česa postane preostala konkurenca še toliko pomembnejša.
21. Francoska vlada meni, da sta v tej zadevi mogoči dve razlagi člena 81(1) ES. Prvič, prepoved se lahko šteje za omejevanje konkurence zaradi cilja, ki nima samo škodljivega učinka na sestavo konkurence zaradi naložitve, katere dejanski učinek je lahko ozemeljska omejitev za distributerje, temveč škodi tudi interesom potrošnikov in ni objektivno upravičena. Drugič, francoska vlada meni, da ni dovolj ustreznih izkušenj glede tega, ali ima sporna prepoved po naravi namen omejevanja konkurence. Ocena pozitivnih in negativnih učinkov sporne prepovedi je tako nujna. Francoska vlada meni, da bi lahko prepoved prispevala k izboljšanju podobe blagovne znamke izdelkov v dobro konkurence znotraj blagovne znamke. Italijanska in poljska vlada menita, da splošna in absolutna prepoved internetne prodaje pomeni kršitev člena 81(1) ES zaradi cilja.
22. Komisija meni, da prepoved pomeni kršitev zaradi cilja, ker že po naravi znatno zmanjša možnost, da bi distributer prodajal strankam zunaj svojega pogodbenega ozemlja ali področja dejavnosti. To zlasti velja v kontekstu selektivne distribucije, ki povečuje tveganje razdelitve trga. Komisija pa opozarja, da taka razlaga ne posega v pravico proizvajalca, da izbere svoje distributerje na podlagi specifičnih meril in da določi kakovostne pogoje v zvezi z oglaševanjem, predstavitvijo in prodajo spornih izdelkov. Nadzorni organ EFTA meni, da se splošna in absolutna prepoved internetne prodaje pogodbenega blaga končnim uporabnikom, določena pooblaščenim distributerjem v selektivnem distribucijskem omrežju, prvič, lahko šteje za sorazmerno samo v skladu z obstoječo sodno prakso, ki se nanaša na selektivne distribucijske sisteme, in je tako v skladu s členom 101(1) PDEU, če legitimne zahteve, na katerih temelji selektivni distribucijski sistem, ne morejo biti izpolnjene v primeru internetne prodaje, in, drugič, da vodi do omejevanja konkurence zaradi cilja v skladu s členom 81(1) ES, če glede na gospodarski in pravni okvir meri na delitev nacionalnih trgov ali povzroči, da je prepletanje nacionalnih trgov zahtevnejše, zlasti s preprečevanjem ali omejevanjem vzporedne trgovine.
A – Nedopustne omejitve/omejitve zaradi cilja
23. Predložitveno sodišče navaja, da je bilo v odločbi med drugim ugotovljeno, da zahteva v distribucijskih pogodbah družbe PFDC, da se prodaja zadevnih izdelkov opravlja na fizičnem prodajnem mestu v navzočnosti kvalificiranega lekarnarja, pomeni de facto
prepoved internetne prodaje in da je enakovredna omejevanju aktivnih ali pasivnih prodaj pooblaščenih distributerjev, njen cilj pa je nujno omejevati konkurenco. Poleg tega je bilo ugotovljeno, da prepoved omejuje gospodarsko svobodo distributerjev družbe PFDC z izključitvijo sredstva za trženje svojih izdelkov, kar omejuje tudi izbiro potrošnikov, ki želijo nakupovati prek spleta. Predložitveno sodišče sprašuje – ker v Uredbi št. 2790/1999 ni omenjena prepoved internetne prodaje – ali se splošna in absolutna prepoved internetne prodaje pogodbenega blaga končnim potrošnikom, ki je določena pooblaščenim distributerjem znotraj selektivnega distribucijskega omrežja, obravnava kot nedovoljena omejitev konkurence v skladu s členom 81(1) ES.
24. Menim, da je stopnja nejasnosti v spisu Sodišča očitna glede na različna pojma omejevanja konkurence zaradi cilja in nedopustno omejitev. Družba PFDC se je v svojih navedbah pred Sodiščem na te nejasnosti na dolgo sklicevala. Poleg tega iz pisnih stališč Komisije pred predložitvenem sodiščem na podlagi člena 15(3) Uredbe št. 1/2003 izhaja,(7) da je Komisija menila, da sporna prepoved „pomeni nedopustno omejevanje konkurence zaradi cilja v skladu s členom 81(1) ES“.(8) Komisija pa je v navedbah, podanih pred Sodiščem, razjasnila svoje stališče o tej točki in navedla, da čeprav lahko obstaja povezava med obema, sta omejitev zaradi cilja in nedopustna omejitev različna pravna koncepta.
25. Iz sodne prakse Sodišča jasno izhaja, da je lahko cilj vertikalnih sporazumov v nekaterih okoliščinah omejevanje konkurence.(9) Koncept omejitev zaradi cilja izhaja – kot trdi družba PFDC – iz besedila člena 81(1) ES.(10) Kadar je ugotovljen protikonkurenčni cilj sporazuma, ni treba preučiti njegovih učinkov na konkurenco.(11) Vendar medtem ko ugotovitev kršitve zaradi cilja, ki izhaja iz sporazuma, ne zahteva dokazovanja protikonkurenčnega učinka zaradi ugotovitve njegove protikonkurenčnosti, je Sodišče razsodilo, da je med drugim treba upoštevati vsebino določb sporazuma, cilje, ki se jih želi z njim doseči, ter pravni in gospodarski okvir, v katerega spada.(12)
26. Protikonkurenčen cilj sporazuma se zato ne more ugotoviti samo z uporabo abstraktne enačbe.
27. Torej čeprav se lahko na podlagi preteklih izkušenj zdi, da so nekateri sporazumi prima facie
kršitve zaradi cilja, to Komisije ali pristojnih nacionalnih organov(13) ne razreši obveznosti, da opravijo posamično presojo sporazuma. Menim, da je taka presoja lahko v nekaterih primerih precej skrajšana, na primer kadar je jasno dokazan horizontalni kartel, ki želi nadzorovati količino proizvodnje zaradi ohranitve cen, a ne sme biti v celoti opuščena.
28. Koncept „nedopustne omejitve“ ne izhaja iz Pogodbe o ES niti ne iz zakonodaje Skupnosti, ampak iz Smernic Komisije o vertikalnih omejitvah(14) (v nadaljevanju: smernice), ki v točki 46 določajo, da „[Uredba št. 2790/1999] [(15) ] vsebuje v členu 4 seznam nedopustnih omejitev, zaradi katerih je celoten vertikalni sporazum izvzet s področja uporabe [te Uredbe]“.(16) Take nedopustne omejitve torej zajemajo položaj, ko člani selektivnega distribucijskega sistema, ki deluje na ravni prodaje na drobno, omejujejo kupčeve možnosti za določanje svoje prodajne cene, omejujejo ozemlje, na katerem kupec lahko prodaja, in stranke, ki jim lahko kupec prodaja pogodbeno blago ali storitve, omejitev aktivne ali pasivne prodaje(17), (18) končnim uporabnikom s strani članov sistema selektivne distribucije, ki delujejo na maloprodajni ravni, in omejevanje navzkrižne dobave med distributerji znotraj selektivnega distribucijskega sistema. Po mojem mnenju bi vključitev takih omejitev v sporazum povečala dvom o skladnosti takega sporazuma s členom 81(1) ES,(19) končno pa lahko presoja sporazuma ter gospodarskega in pravnega okvira, katerega del je, dejansko vodi do ugotovitve omejitve zaradi cilja, vendar iz tega ne smemo pravno domnevati, da sporazum krši člen 81(1) ES.
29. V zvezi s tem je Sodišče nedavno v zadevi C‑260/07 Pedro IV Servicios(20) ponovno določilo način, kako učinkujejo različni odstavki člena 81. Če pa „sporazum ne izpolnjuje vseh pogojev iz uredbe o izjemi, velja zanj prepoved iz člena 81(1) ES le, če je njegov namen oziroma posledica občutna omejitev konkurence na skupnem trgu in če lahko prizadene trgovino med državami članicami. V zadnjem primeru, in ko ni posamične izjeme na podlagi člena 81(3) ES, bi bil sporazum skladno z odstavkom 2 istega člena ničen ipso iure .“ Po mojem mnenju navedeni odlomek kaže, da cilj ali posledica sporazuma, ki ne izpolnjuje vseh pogojev, določenih v uredbi o izjemah,(21) ni nujno omejitev konkurence v skladu s členom 81 ES.
30. Torej je potrebna posamična preučitev zaradi presoje, ali je cilj sporazuma protikonkurenčen, celo če vsebuje omejitve, ki spadajo na področje člena 4(c) Uredbe št. 2790/1999 in se zato izjema v skladu s to Uredbo ne more uporabiti za omejevalno klavzulo.
B – Objektivna utemeljitev
31. Družba PFDC meni, da je sporna prepoved objektivno upravičena zaradi narave izdelkov, na katere se nanaša, in njihove uporabe. Trdi, da bi nepravilna uporaba njenih izdelkov lahko škodljivo vplivala na potrošnike, zaradi česar je upravičena potreba po storitvi zagotavljanja visokokakovostnega svetovanja. Samo navzočnost farmacevta lahko zagotovi najboljšo raven svetovanja potrošnikom. V nasprotju s trditvami Komisije in organa družba PFDC meni, da je koncept objektivne utemeljitve širši pojem, kot sta varnost in javno zdravje. Družba PFDC meni, da je restriktivni pristop organa in Komisije v nasprotju s sodno prakso Sodišča, ki je v zvezi z drugimi pravnimi panogami priznalo, da je treba veljavnost določenih ravnanj presojati ob upoštevanju drugih razlogov, ne samo varnosti in javnega zdravja. V zvezi s tem je družba PFDC navedla točko 37 sodbe Sodišča v zadevi Copad,(22) ki določa, da „imetnik znamke lahko uveljavlja pravice, ki so mu podeljene s to znamko, proti pridobitelju licence, ki krši določilo licenčne pogodbe, s katerim je zaradi prestižnosti znamke prepovedana prodaja takih proizvodov […] diskontnim trgovcem, če se dokaže, da ta kršitev […] škoduje prestižnosti, ki navedenim proizvodom daje občutek luksuza“.
32. Družba PFDC trdi, da je prepoved internetne prodaje vsekakor upravičena z razlogi varnosti in javnega zdravja. Na obravnavi je družba PFDC na vprašanje Sodišča izjavila, da je cilj zadevne prepovedi zagotovitev, da posamični potrošniki pravilno uporabijo njene izdelke.
33. Organ za varstvo konkurence meni, da je treba koncept objektivne utemeljitve razlagati ožje in da se uporablja samo v dveh primerih: prvič, kadar ravnanje izvira neposredno iz nacionalnega prava ali prava Skupnosti, ki imata namen varovati javno sfero, in, drugič, kadar je ravnanje objektivno potrebno za obstoj tovrstnih sporazumov. Tako se lahko sklicuje le na objektivne utemeljitve, ki so zunanje v razmerju do zadevnega podjetja in njegovih poslovnih odločitev. Navedena primera se ne moreta uporabiti v primeru selektivnih distribucijskih sporazumov družbe PFDC. Komisija trdi, da kot je opredeljeno v točki 51 Smernic, se za omejitve internetne prodaje ne uporablja prepoved člena 81(1) PES, če je objektivno upravičena. V izrednih primerih omejitev ne bo spadala na področje te določbe, če je objektivno nujna za obstoj tovrstnega sporazuma. Komisija meni, da ker trženje pogodbenih izdelkov ni predmet [posebne] ureditve, se objektivna utemeljitev ne more uporabiti za nedopustno omejitev. Načelno podjetja ne morejo nadomestiti pristojnih javnih organov pri določanju in izvrševanju zahtev v zvezi z varnostjo izdelkov in varovanjem javnega zdravja. Komisija tudi navaja, da so druga podjetja v podobnem položaju kot družba PFDC po preiskavi Conseil lahko organizirala svoje selektivne distribucijske sisteme brez absolutne internetne prepovedi.
34. Iz spisa zadeve pred Sodiščem je jasno razvidno, da zadevni izdelki niso zdravila(23) in da ni niti na državni ravni niti na ravni Unije nobenih regulativnih zahtev po njihovi prodaji v fizičnem prostoru in le ob navzočnosti diplomiranega farmacevta,(24) ki bi tako upravičile splošno in absolutno prepoved zadevne internetne prodaje.(25) Zdi se, da so trditve družbe PFDC glede javnega zdravja in varnosti tako objektivno neutemeljene.
35. Ne bi rad izključil možnosti, da bi lahko bili v določenih izrednih okoliščinah zasebni prostovoljni ukrepi,(26) ki omejujejo internetno prodajo blaga ali storitev, objektivno upravičeni zaradi narave tega blaga ali storitev ali strank, ki se jim prodajajo. Zato se strinjam s trditvijo poljske vlade, ki jo je podala v svojih navedbah, da lahko obstajajo tudi drugi položaji, v katerih je prepoved internetne prodaje objektivno upravičena celo v odsotnosti nacionalne ureditve ali ureditve Skupnosti. Zasebni prostovoljni ukrepi, če se jih vključi v sporazum, so lahko zunaj področja uporabe člena 81(1) ES,(27) če so naložene omejitve primerne glede na zastavljen legitimni cilj in ne presegajo tistega, kar je nujno v skladu z načelom sorazmernosti. Po mojem mnenju mora biti zastavljen legitimni cilj javnopravne narave(28) in tako meriti na zaščito javnih dobrin ter se razširiti prek zaščite podobe zadevnih izdelkov ali načina, na podlagi katerega želi podjetje tržiti svoje proizvode.
36. Omejitve, katerih cilj je varovanje podobe izdelka ali načina, v skladu s katerim se tržijo, je treba po mojem mnenju obravnavati ob upoštevanju sodne prakse Sodišča o selektivni distribuciji.(29)
37. Zato menim, da trditev družbe PFDC v zvezi s pravilno uporabo njenih izdelkov in potrebo po nasvetu farmacevta ne pomeni objektivne utemeljitve za splošno in absolutno prepoved prodaje prek interneta.
38. Družba PFDC trdi tudi, da je prepoved objektivno utemeljena zaradi velikega tveganja, da bi se zaradi internetne prodaje povečala količina ponarejenih izdelkov, kar vodi v nevarnost za zdravje potrošnikov(30) in nevarnost neupravičene rabe, zaradi česar lahko umanjkajo storitve in nasvet v lekarnah, ker lahko lastniki spletnih strani neupravičeno izkoriščajo investicije distributerjev, ki takih strani nimajo.
39. Po mojem mnenju sta skrb za tveganje ponarejanja in nevarnost neupravičene uporabe v kontekstu selektivne distribucije upravičeni.
40. Vseeno pa ne vem, kako lahko internetna distribucija proizvajalčevih izdelkov prek izbranega distributerja sama po sebi vodi do povečanega ponarejanja in zakaj se škodljivih učinkov, ki so lahko rezultat take prodaje, ne da preprečiti z ustreznimi varnostnimi ukrepi. V zvezi z vprašanjem neupravičene rabe se glede na dejstvo, da vzpostavitev in upravl janje internetne strani visokega standarda nedvomno povzroča stroške, ne more domnevati obstoja neupravičene rabe s strani internetnih distributerjev v škodo investicij distributerjev, ki poslujejo iz fizičnih prodajaln. Poleg tega menim, da lahko proizvajalec določi sorazmerne in nediskriminatorne pogoje svojim selektivnim distributerjem, ki prodajajo prek interneta, in tako prepreči tako neupravičeno rabo ter s tem zagotovi, da distribucijsko omrežje proizvajalca deluje uravnoteženo in „pravično“. Ob upoštevanju takih argumentov se zdi, da je splošna in absolutna prepoved čezmerna in je glede na zadevna tveganja nesorazmerna.
41. Trditev družbe PFDC	v zvezi s ponarejanjem in neupravičeno rabo se zato pod pridržkom preverbe pred predložitvenim sodiščem zdi neutemeljena.
C – Omejitve v zvezi z aktivnimi in pasivnimi prodajami
42. Zdi se, da odločba očitno temelji na dejstvu, da je de facto
prepoved internetne prodaje(31) enakovredna omejevanju distributerjeve aktivne ali pasivne prodaje in da v kontekstu selektivnega distribucijskega sistema nujno krši člen 81(1) ES.(32) Medtem ko je Sodišče – na kar je pravilno opozorila Komisija – odločilo, da je načelno(33) cilj sporazumov, katerih namen je prepoved ali omejevanje vzporedne trgovine,(34) preprečevanje konkurence,(35) po mojem mnenju golo dejstvo, da lahko sporni sporazumi o selektivni distribuciji omejujejo vzporedno trgovino,(36) samo po sebi ne zadošča za ugotovitev, da je cilj sporazuma omejitev konkurence na podlagi člena 81(1) ES.(37) Dejansko v skladu z ustaljeno sodno prakso sistemi selektivne distribucije nujno vplivajo na konkurenco,(38) ker ne samo da omejujejo cenovno konkurenco,(39) ampak tudi vplivajo na vzporedno trgovino,(40) ker lahko distributerji prodajajo le drugim pooblaščenim distributerjem ali pa končnim uporabnikom. Vendar je Sodišče kljub takim omejitvam odločilo, da v določenih okoliščinah sporazumi o selektivni distribuciji nimajo cilja omejitve konkurence.
43. Poleg tega, če se zdi, da prepoved internetne prodaje omejuje vzporedno trgovino širše kot omejitve, ki so značilne za vsak sistem selektivne distribucije in jih mora predložitveno sodišče ustrezno upoštevati, je po mojem mnenju presojo, ali je cilj določb v sistemu selektivne distribucije, ki je sporen v postopku v glavni stvari, omejitev konkurence, treba opraviti ob upoštevanju narave sporazumov o selektivni distribuciji in sodne prakse, ki sestavlja del gospodarskega in pravnega okvira, v katerem so bili sporazumi sklenjeni in se izpolnjujejo.
D – Selektivna distribucija
44. Zdi se, da iz spisa zadeve pred Sodiščem izhaja, da navzočnost farmacevta na prodajnem mestu okrepi podobo spornih izdelkov.(41) Sodišče je v sodbi v zadevi Copad(42) razsodilo, da značilnosti blaga ne izhajajo le iz materialne kakovosti, ampak tudi iz občutka, ki izvira iz njega. Sodišče je tudi navedlo, da lahko značilnosti in podrobna pravila sistema selektivne distribucije sami po sebi ohranijo kakovost in zagotovijo pravilno uporabo proizvodov,(43) v tistem primeru prestižnih proizvodov.(44)
45. Če želi proizvajalec določiti pogoje glede načina prodaje svojih izdelkov, kot je npr. obveznost, da so distributerji in njihovi zaposleni specializirani v prodaji takih izdelkov in da zagotavljajo strankam primerne prodajne nasvete ali obveznosti v zvezi s predstavitvijo teh izdelkov na način, ki bi okrepil njihovo podobo, lahko vzpostavi in upravlja sistem selektivne distribucije z namenom, da izbere svoje distributerje, ki tem pogojem ustrezajo.
46. Sodišče je v sodbi Metro I(45) razsodilo, da se narava in intenzivnost konkurence spreminjata v skladu z zadevnimi izdelki ali storitvami. Proizvajalec lahko zato prilagodi svoj način distribucije, da ustreže zahtevam svojih potrošnikov in da v določenih okoliščinah sistemi selektivne distribucije lahko pomenijo vidik konkurence, ki je v skladu s členom 81(1) ES. Tako je Sodišče v sodbi AEG(46) razsodilo, da vzdrževanje specialistične prodaje, ki lahko ponuja specifične storitve v zvezi z izdelki visoke kakovosti in visoke tehnologije,(47) lahko utemelji znižanje cenovne konkurence v dobro konkurence, ki se nanaša na druge dejavnike, kot je cena. Toda znižanje cenovne konkurence bo utemeljeno le, če se izboljša konkurenca na podlagi drugih dejavnikov.(48)
47. V skladu z ustaljeno sodno prakso so sistemi selektivne distribucije dopustni, če se distributerji izbirajo na podlagi objektivnih meril kakovostne narave, ki se nanašajo na tehnično usposobljenost distributerja in njegovih zaposlenih ter primernost prodajnih prostorov in da so taki pogoji določeni enotno za vse potencialne preprodajalce ter se ne uporabljajo diskriminatorno.(49) Proizvajalec tako torej ne more zavrniti odobritve distributerjev, ki izpolnjujejo kakovostna merila distribucijskega sistema.(50)
48. Velik del sodne prakse Sodišča se je osredotočil na vprašanje, ali se distributerje izbira enotno in nediskriminatorno. Vprašanje vključitve v sistem selektivne distribucije skupine Pierre Fabre per se
ni sporno v postopku v glavni stvari, ker ni bilo zatrjevano, da sistem izbire skupine deluje diskriminatorno. Prej je v smislu člena 81(1) ES sporna zakonitost izbranih meril izbire. V zvezi s tem bi navedel, da se merila izbire, za katera je bilo v odločbi ugotovljeno, da kršijo člen 81(1) ES, dejansko nanašajo na tehnično usposobljenost distributerja in njegovih zaposlenih,(51) ki ga je izbrala skupina Pierre Fabre, in dejstvo, da se morajo izdelki prodajati v fizičnem prostoru.
49. Sodišče je odločilo, da načeloma takrat, ko je vključitev v selektivno distribucijsko mrežo pogojena s pogoji, ki presegajo enostavno objektivno kakovostno izbiro, ti pogoji spadajo pod prepoved, določeno v členu 81(1) ES, zlasti če temeljijo na količinskih(52) izbirnih kriterijih.(53) S tega stališča je bilo v sodni praksi določeno jasno razlikovanje med kakovostnimi in količinskimi merili.
50. Toda na podlagi člena 81(1) ES niso dopustna vsa kakovostna merila za izbiro distributerja.(54)
51. Proizvajalec, ki vzdržuje sistem selektivne distribucije, mora zato v skladu s sodno prakso določiti kakovostna merila, ki presegajo nacionalna pravila ali pravila Unije, ki urejajo prodajo takih izdelkov,(55) zaradi značilnosti zadevnega blaga je potreben selektivni distribucijski sistem zaradi ohranjanja njihove kakovosti in zagotavljanja njihove pravilne uporabe(56) in merila ne smejo presegati tega, kar je objektivno potrebno(57) za distribucijo teh izdelkov na primeren način, ne samo ob upoštevanju njihove materialne kakovosti, ampak tudi njihovega občutka ali podobe.(58)
52. Po mojem mnenju kakovostna merila v sporazumu o selektivni distribuciji, ki izpolnjujejo zgoraj navedene pogoje, toda vodijo do omejitve vzporedne trgovine, ki je bolj široka kot omejitev, ki je značilna za vsak sporazum o selektivni distribuciji, nimajo cilja omejitve konkurence na podlagi člena 81(1) ES.
53. Pod pridržkom preverbe pred predložitvenim sodiščem menim, da so izdelki, ki so sporni v postopku v glavni stvari, primerni za distribucijo v obliki sistema selektivne distribucije. Poleg tega pod pridržkom preverbe pred predložitvenim sodiščem menim, da namen zahtev, ki jih skupina Pierre Fabre določa v svojih sporazumih o selektivni distribuciji, da se njeni izdelki prodajajo v fizičnem prostoru ob navzočnosti farmacevta, ni omejevanje vzporedne trgovine, ampak prej ohranitev podobe, ki so jo pridobili njeni izdelki zaradi posebnih storitev, ki so potrošnikom na voljo neposredno in takoj na prodajnem mestu.(59)
54. Medtem ko je predložitveno sodišče navedlo pozitivno podobo, ki jo zagotavlja navzočnost farmacevta, in bližino prodaje zdravil na recept, mora to sodišče po mojem mnenju preskusiti, ali je splošna in absolutna prepoved internetne prodaje sorazmerna. Mogoče si je zamišljati, da lahko obstajajo okoliščine, v katerih lahko internetna prodaja določenega blaga med drugim spodkoplje podobo in kakovost blaga in s tem utemelji splošno in absolutno prepoved internetne prodaje. Toda glede na to, da lahko proizvajalec določi primerne, razumne in nediskriminatorne pogoje v zvezi z internetno prodajo(60) in s tem varuje podobo svojega izdelka, je po mojem mnenju splošna in absolutna prepoved internetne prodaje, ki jo distributerjem določi proizvajalec, sorazmerna le v zelo izrednih okoliščinah.
55. Predložitveno sodišče naj v zadevi v glavni stvari preveri npr., ali bi se lahko individualizirano informacijo in nasvet o spornih izdelkih primerno ponudilo uporabnikom na daljavo po internetu z možnostjo, da uporabniki postavljajo ustrezna vprašanja o izdelkih, ne da bi bilo treba iti v lekarno.(61) Distributerji skupine Pierre Fabre bi tudi lahko nakazali, da je posamično in neposredno svetovanje uporabnikom na voljo v določenih fizičnih trgovinah.
56. Poleg tega, če bi se zdelo, da iz spisa [zadeve] pred Sodiščem izhaja, da je glede na prodajo izdelkov v številnih fizičnih prodajalnah v Franciji konkurenca znotraj iste znamke že močna, bi splošna in absolutna prepoved internetne prodaje izločila sodobno sredstvo distribucije, ki bi potrošnikom omogočalo nakupovanje teh izdelkov zunaj običajnega območja teh prodajaln in s tem poten cialno okrepilo konkurenco znotraj iste znamke. Internetna prodaja lahko tudi okrepi konkurenco med isto znamko, ker lahko taka prodaja zviša preglednost cen in s tem omogoči primerjavo cen zadevnih izdelkov.(62)
57. Zato menim, da je cilj splošne in absolutne prepovedi internetne prodaje končnim uporabnikom, ki je določena za pooblaščene distributerje v kontekstu omrežja selektivne distribucije in ki preprečuje ali omejuje vzporedno trgovino, širši od omejitev, ki so značilne za vsak sporazum o selektivni distribuciji, in da presega tisto, kar je objektivno nujno za distribucijo tega blaga na primeren način ob upoštevanju ne samo materialne kakovosti, ampak tudi občutka ali podobe tega blaga, kar pomeni preprečevanje konkurence v smislu člena 81(1) ES.
VI – Vprašanje II – Uredba št. 2790/1999
58. V skladu s členom 2 Uredbe št. 2790/1999 se člen 81(1) ES ne uporablja za nekatere skupine vertikalnih sporazumov in sporazumov o usklajenih ravnanjih, ki jih skleneta dve podjetji ali več in ki se nanašajo na pogoje, po katerih lahko pogodbene stranke kupujejo, prodajajo ali preprodajajo določeno blago ali storitve.(63) V skladu s členom 4(c) te Uredbe izjema iz člena 2 Uredbe št. 2790/1999 ne velja za sporazume o selektivni distribuciji, ki omejujejo, da bi končnim uporabnikom aktivno ali pasivno prodajali člani sistema selektivne distribucije, ki posluje na stopnji trgovine na drobno. Toda to ne vpliva na možnost prepovedi članu sistema, da bi posloval z nepooblaščenega kraja podjetja.
59. Po mojem mnenju splošna in absolutna prepoved internetne prodaje omejuje oboje, aktivno in pasivno prodajo,(64) in s tem povzroči, da se za sporne določbe v sporazumih o selektivni distribuciji družbe PFDC ne more uporabiti izjema iz Uredbe št. 2790/1999, razen če se internetno prodajo lahko obravnava kot poslovanje z nepooblaščenega kraja podjetja.
60. Družba PFDC meni, da internetna prodaja ni enakovredna prodaji v nepooblaščeni fizični prodajalni, ampak da jo je treba obravnavati kot prodajo iz druge (virtualne) prodajalne. Celo narava take prodaje je drugačna in se prodaje v navzočnosti farmacevta ne more izenačiti z internetno prodajo. Poleg tega se člen 4(c) Uredbe št. 2790/1999 ne sklicuje na internetno prodajo in s tem dovoljuje proizvajalcu, da ugovarja, da pooblaščeni distributer prodaja pogodbeno blago z nepooblaščenega kraja podjetja, pa naj si bo ta kraj fizična prodajalna ali internetna stran.
61. Člen 4(c) Uredbe št. 2790/1999 se ne sklicuje na internetno prodajo.(65) Vendar se po mojem mnenju interneta glede na današnje razmere ne more obravnavati kot (virtualne) prodajalne, temveč prej kot moderno sredstvo komuniciranja ter trženja blaga in storitev. Torej medtem ko se pooblaščenega distributerja lahko omeji v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999, da preseli svojo prodajalno/poslovne prostore brez predhodnega soglasja proizvajalca in se s tem zagotovi, da slednji med drugim nadzira kakovost in predstavitev te prodajalne/poslovnega prostora, pa menim, da splošna in absolutna prepoved internetne prodaje v sporazumu o selektivni distribuciji izniči ugodnost izvzetja v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999. Kot je navedeno v točki 54 zgoraj, lahko po mojem mnenju proizvajalec določi primerne, razumne in nediskriminatorne pogoje v zvezi z internetno prodajo in s tem zagotovi kakovost predstavitve ter distribucije blaga in storitev, ki se oglašujejo in tržijo na ta način.
62. Zato menim, da se za sporazum o selektivni distribuciji, ki vsebuje splošno in absolutno prepoved internetne prodaje, ne more uporabiti skupinske izjeme iz Uredbe št. 2790/1999, ker taka prodaja povzroči omejitev aktivne in pasivne prodaje v skladu s členom 4(c) te Uredbe. Če pooblaščeni distributer po internetu prodaja blago, ne gre za poslovanje z nepooblaščenega kraja podjetja v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999.
VII – Vprašanje III – posamična izjema v skladu s členom 81(3) ES
63. Predložitveno sodišče je Sodišče vprašalo, ali se v primeru, da splošna in absolutna prepoved internetne prodaje ne spada pod skupinsko izjemo Uredbe št. 2790/1999, zanjo lahko uporablja posamična izjema v skladu s členom 81(3) ES.
64. Predložitveno sodišče bo moralo opraviti analizo s sklicevanjem na člen 81(3) ES le, če bo ugotovilo, da sporna prepoved omejuje konkurenco v smislu člena 81(1) ES in se zanjo ne uporablja skupinska izjema na podlagi Uredbe št. 2790/1999. Poleg tega se lahko izjema na podlagi člena 81(3) ES načeloma uporabi za vsak sporazum, ki omejuje konkurenco. Torej, kot je Komisija pravilno navedla v svoji vlogi, tudi če se ugotovi, da je cilj sporazuma omejevanje konkurence na podlagi člena 81(1) ES, ta sporazum ni samodejno izključen iz izjeme iz člena 81(3) ES.
65. Uporaba izjeme iz člena 81(3) ES je podrejena štirim kumulativnim pogojem iz te določbe. Prvič, zadevni sporazum mora prispevati k izboljšanju proizvodnje oziroma k distribuciji zadevnih proizvodov ali storitev ali prispevati k pospeševanju tehničnega oziroma gospodarskega napredka, drugič, določen del dobička, ki izhaja iz tega, mora biti pridržan potrošnikom, tretjič, udeleženim podjetjem ne sme nalagati nebistvenih omejitev in, četrtič, udeleženim podjetjem ne sme dajati možnosti za izključitev znatnega dela zadevnih proizvodov ali storitev od konkurence.(66)
66. Poleg tega v skladu s členom 2 Uredbe št. 1/2003 z naslovom Dokazno breme breme dokazovanja, da so pogoji iz tega člena izpolnjeni, nosi podjetje, ki se sklicuje na uporabo člena 81(3) ES. Vendar lahko dejanski elementi, na katere se sklicuje navedeno podjetje, nasprotno stranko zavežejo k temu, da poda pojasnilo ali utemeljitev, v primeru pa, da slednja tega ne poda, se lahko sklepa, da je bilo zahtevam v zvezi z dokaznim bremenom zadoščeno.(67)
67. Ker v spisu pred Sodiščem v zvezi s tem ni zadostnih dokazov, menim, da Sodišče predložitvenemu sodišču ne more posredovati pojasnil, ki zadevajo posebno uporabo člena 81(3) ES za dejansko stanje v postopku v glavni stvari.
68. Zato menim, da se za sporazum o selektivni distribuciji, ki vsebuje splošno in absolutno prepoved internetne prodaje, lahko uporabi posamična izjema na podlagi člena 81(3) ES, pod pogojem, da so izpolnjeni štirje kumulativni pogoji, ki so v njem določeni.
VIII – Predlog
69. Ob upoštevanju zgornjih navedb Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki jih je postavilo Cour d'appel de Paris, odgovori:
1. Cilj splošne in absolutne prepovedi internetne prodaje končnim uporabnikom, ki je določena za pooblaščene distributerje v kontekstu omrežja selektivne distribucije in ki preprečuje ali omejuje vzporedno trgovino širše od omejitev, ki so značilne za vsak sporazum o selektivni distribuciji, in presega tisto, kar je objektivno nujno za distribucijo tega blaga na primeren način, ob upoštevanju ne samo materialne kakovosti, ampak tudi občutka ali podobe tega blaga, pomeni preprečevanje konkurence v smislu člena 81(1) ES.
2. Za sporazum o selektivni distribuciji, ki vsebuje splošno in absolutno prepoved internetne prodaje, se ne more uporabiti skupinska izjema, določena v Uredbi Komisije (ES) št. 2790/1999 z dne 22. decembra 1999 o uporabi člena 81(3) Pogodbe za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj, ker taka prodaja povzroči omejitev aktivne in pasivne prodaje v skladu s členom 4(c) te Uredbe. Če pooblaščeni distributer po internetu prodaja blago, ne gre za poslovanje z nepooblaščenega kraja podjetja v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999.
3. Za sporazum o selektivni distribuciji, ki vsebuje splošno in absolutno prepoved internetne prodaje, se lahko uporabi posamična izjema na podlagi člena 81(3) ES, pod pogojem, da so izpolnjeni štirje kumulativni pogoji, ki so v njem določeni.
(1) .
(2)  –	Člen 1.1 splošnih pogojev teh pogodb zahteva, da mora vsak distributer „zagotoviti dokaz, da bo na prodajnem mestu in v celotnem obratovalnem času fizično in stalno navzoča vsaj ena oseba s posebno izobrazbo, da […] v trgovini nemudoma svetuje o izdelku [družbe PDFC], ki je najbolj primeren za specifično težavo higiene in nege, zlasti kože, las in nohtov, za katero jo stranka prosi za nasvet. Za opravljanje tega dela mora imeti ta oseba diplomo iz farmacije, ki je bila podeljena ali priznana v Franciji.“ Člen 1.2 določa, da se lahko te izdelke prodaja le „na označenih in individualiziranih prodajnih mestih“.
(3)  –	Iz predložitvenega sklepa [op. prev: v tej zadevi gre za sodbo, ker francosko besedilo uporablja besedo arret ] jasno izhaja, da stranke ne prerekajo vpliva na trgovino znotraj Skupnosti in da predložitveno sodišče meni, da je ta dokazan.
(4)  –	UL L 336, str. 21.
(5)  –	Uredba Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 in 82 Pogodbe, UL 2003, L 1, str. 1.
(6)  –	Zdi se, da je organ nasledil Conseil na podlagi zakona št. 2008‑776 z dne 4. avgusta 2008 o modernizaciji gospodarstva (JORF, št. 181, z dne 5. avgusta 2008, str. 12471).
(7)  –	Kar mora preveriti predložitveno Sodišče.
(8)  –	Glej točke 11, 19 in 21 teh stališč.
(9)  –	Sodbi Sodišča z dne 30. junija 1966 v zadevi Société Technique Minière (56/65, Recueil, str. 337) in z dne 13. julija 1966 v združenih zadevah Établissements Consten in Grundig-Verkaufs-GmbH proti Komisiji (56/64 in 58/64, Recueil, str. 429).
(10)  –	Ki se nanaša na sporazume, katerih cilj ali učinek je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence. Razlika med „kršitvami zaradi cilja“ in „kršitvami zaradi učinka“ se nanaša na dejstvo, da je mogoče nekatere oblike dogovorov med podjetji – namreč „kršitve zaradi cilja“ – že zaradi njihove narave obravnavati kot škodljive za dobro delovanje običajnega konkurenčnega trga. Glej sodbo Sodišča z dne 20. novembra 2008 v zadevi BIDS (C-209/07, ZOdl., str. I-8637, točka 17, glej tudi točko 16).
(11)  –	Sodišče je v točki 55 sodbe z dne 6. oktobra 2009 v združenih zadevah GlaxoSmithKline Services Unlimited in drugi proti Komisiji (C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P in C-519/06 P, ZOdl., str. I-9291 (v nadaljevanju: GSK)) potrdilo, da protikonkurenčni cilj in posledica sporazuma nista kumulativna pogoja, ampak alternativi za presojo, ali tak sporazum spada pod prepoved iz člena 81(1) ES. Zaradi možnosti izbire, ki jo vsebuje ta pogoj in jo označuje veznik „oziroma“, je treba najprej preučiti cilj sporazuma in pri tem upoštevati gospodarski okvir, v katerem ga je treba izvajati. Če pa analiza določb sporazuma ne izkaže zadostne škodljivosti za konkurenco, je treba preučiti njegove posledice; prepovedati ga je mogoče le na podlagi dejavnikov, ki izkazujejo, da je bila konkurenca dejansko preprečena ali znatno omejena ali izkrivljena.
(12)  –	Glej sodbo GSK, navedeno v točki 11, opomba 58, in sodbo z dne 6. aprila 2006 v zadevi General Motors proti Komisiji (C-551/03 P, ZOdl., str. I-3173 (v nadaljevanju: General Motors), točka 66). Glej tudi sodbo z dne 4. junija 2009 v zadevi T-Mobile Netherlands in drugi (C-8/08, ZOdl., str. I-4529, točka 31), v kateri se Sodišče sklicuje na „pravni in gospodarski okvir“. Zdi se, da seznam dejavnikov, ki jih je poudarilo Sodišče, ni izčrpne narave.
(13)  –	Ko uporabljajo člen 81(1) ES.
(14)  –	Obvestilo Komisije – Smernice o vertikalnih omejitvah, UL 2000, C 291, str. 1.
(15) –	Kot izhaja iz besedila naslova, se Uredba št. 2790/1999 prej nanaša na uporabo člena 81(3) ES kot pa člena 81(1) ES in ima pravno podlago v Uredbi Sveta št. 19/65/EGS z dne 2. marca 1965 o uporabi člena [81(3) ES] za nekatere skupine sporazumov in usklajenih ravnanj, UL 36 z dne 6. 3. 1965, str. 533.
(16)  –	Opozoril bi, da člen 4 Uredbe o skupinskih izjemah ne uporablja pojma „nedopustne omejitve“.
(17)  –	Pojma „aktivna prodaja“ in „pasivna prodaja“ nista opredeljena v Uredbi št. 2790/1999. Toda smernice, ki za Sodišče niso zavezujoče (glej točko 4 Smernic), v točki 50 določajo, da „aktivna“ prodaja pomeni aktivno nagovarjanje posameznih strank na izključnem ozemlju drugega distributerja ali njegove izključne skupine strank z, na primer, neposredno pošto ali obiski; ali aktivno nagovarjanje posebne skupine strank ali strank na določenem ozemlju, ki so izključno dodeljene drugemu distributerju z oglaševanjem v medijih ali z drugimi promocijskimi akcijami, ki so posebej usmerjene na to skupino strank ali namenjene strankam na tem ozemlju; ali ustanovitev skladišča ali distribucijske prodajalne na izključnem ozemlju drugega distributerja. „Pasivna“ prodaja je odzivanje na nenaročene zahteve posameznih strank, vključno z dostavo blaga ali storitev takim strankam. Pasivna prodaja je splošno oglaševanje ali promocija v medijih ali na internetu, ki sicer doseže stranke na izključnem ozemlju drugega distributerja ali njegove izključne skupine strank, vendar je razumen način za doseganje strank zunaj takih ozemelj ali skupin strank, na primer strank na neizključnih ozemljih ali na lastnem ozemlju.
(18)  –	Menim, da splošna in absolutna prepoved internetne prodaje dejansko omeji oboje, aktivno in pasivno prodajo, ker omeji možnosti za pooblaščenega distributerja, da prodaja končnim uporabnikom v drugih državah članicah. Sporna prepoved povzroči, da je prepletanje nacionalnih trgov težje in da gre za omejitev v skladu s členom 4(c) Uredbe št. 2790/1999, ter zato prepreči uporabo izjeme na podlagi člena 2 te Uredbe. Odsotnost posebnega omenjanja internetne prodaje v členu 4(c) Uredbe št. 2790/1999 taki ugotovitvi ne nasprotuje.
(19)  –	Pod pogojem, da ima lahko znaten učinek na trgovino med državami članicami.
(20)  –	ZOdl., str, I‑2437, točka 68.
(21)  –	Kot Uredba št. 2790/1999.
(22)  –	Zadeva C‑59/08, ZOdl., str. I‑3421.
(23)  –	Sodišče je poudarilo zelo posebno naravo zdravil, ki se zaradi zdravilnih učinkov bistveno razlikujejo od drugega blaga. Posledica teh zdravilnih učinkov je, da lahko zdravila, če se uživajo brez potrebe ali nepravilno, resno škodijo zdravju, ne da bi se bolnik tega zavedal pri njihovem jemanju. Glej sodbo Sodišča z dne 19. maja 2009 v združenih zadevah Apothekerkammer des Saarlandes in drugi (C-171/07 in C-172/07, ZOdl., str. I-4171, točki 31 in 32).
(24)  –	Glej točko 5 zgoraj.
(25)  –	Menim, da bi glede na sodbo z dne 11. decembra 2003 v zadevi Deutscher Apothekerverband, C-322/01, Recueil, str. I-14887, taka splošna in absolutna prepoved internetne prodaje zadevnih izdelkov, če bi bila določena v nacionalnem pravu, načeloma nasprotovala pravilom o prostem pretoku blaga. V tej zadevi je Sodišče ugotovilo, da nacionalna prepoved prodaje po pošti za zdravila, katerih prodaja je v zadevni državi članici dovoljena izključno lekarnam, pomeni ukrep z enakim učinkom. Na člen 30 ES se je mogoče sklicevati za utemeljitev nacionalne prepovedi prodaje zdravil, katerih prodaja je v zadevni državi članici dovoljena izključno lekarnam, po pošti, če ta zajema zdravila na zdravniški recept. Vendar se na člen 30 ES ni mogoče sklicevati za utemeljitev popolne prepovedi prodaje zdravil, ki se v zadevni državi članici ne izdajajo na recept, po pošti. Glej analogno nedavno sodbo Sodišča z dne 2. decembra 2010 v zadevi Ker-Optika (C-108/09, še neobjavljena v ZOdl.) v zvezi z internetno prodajo kontaktnih leč.
(26)  –	V nasprotju z omejitvijo, ki jo nalagata nacionalno pravo ali pravo Unije.
(27)  –	Določeno blago ali storitve so zaradi svojih značilnosti dejansko lahko neprimerni za internetno prodajo.
(28)  –	Glej analogno sodbo Sodišča z dne 19. februarja 2002 v zadevi Wouters in drugi (C-309/99, Recueil, str. I-1577).
(29)  –	Glej točko 44 spodaj in naslednje.
(30) –	Družba PFDC dejansko trdi, da zaradi prepovedi potrošniki vedo, da so izdelki, ki se prodajajo po internetu pod blagovno znamko družbe PFDC, ponaredki.
(31)  –	Odločba se med drugimi sklicuje na točko 51 Smernic, ki določa, da „morajo distributerji imeti možnost, da po lastni presoji uporabljajo internet za oglaševanje ali prodajo izdelkov“. Ne glede na to Komisija v isti točki 51 meni, da „pa lahko dobavitelj zahteva, da se pri spletnih straneh, namenjenih nadaljnji prodaji njegovega blaga, upoštevajo določeni kakovostni standardi, prav tako pa lahko zahteva tudi upoštevanje kakovostnih standardov pri prodajalnah ali oglaševanju in promociji na splošno. Slednje je lahko zlasti pomembno pri selektivni distribuciji. Izrecna prepoved internetne ali kataloške prodaje je možna samo, če je objektivno upravičena.“
(32)  –	Glej točki 8 in 9 zgoraj.
(33)  –	Sodišče je že razsodilo, da so lahko nekateri sporazumi, ki neposredno ali posredno omejujejo vzporedno trgovino, združljivi s členom 81(1) ES. Zadevni primeri so po moji oceni izredne narave in so morda omejeni na dejansko stanje teh zadev. Vsekakor pa zadostujejo, da se določi načelo, da sporazumi, ki neposredno ali posredno omejujejo vzporedno trgovino, nimajo samodejno namena omejevanja konkurence za namen člena 81(1) ES. Po mojem mnenju torej ne bo zadostovala le ocena določb sporazuma brez presoje npr. gospodarskega in pravnega okvira, v katerem je bil sestavljen in v katerem se trenutno izpolnjuje. Glej npr. sodbi Sodišča z dne 19. aprila 1988 v zadevi Louis Erauw-Jacquery (27/87, Recueil, str. 1919) in z dne 28. aprila 1998 v zadevi Javico proti Yves Saint Laurent Parfums (C-306/96, Recueil, str. I-1983). Glej tudi sodbo Sodišča z dne 6. oktobra 1982 v zadevi Coditel in drugi (262/81, Recueil, str. 3381 (v nadaljevanju: Coditel II)), ki ga je po mojem mnenju treba razlagati v skladu s sodbo Sodišča z dne 18 marca 1980 Coditel in drugi (‘Coditel I’) (62/79, Recueil, str. 881). Glede zadev Coditel, glej novejše sklepne predloge generalne pravobranilke Kokott v zadevi C‑403/08 Football Association Premier League and Others (še neobjavljeni v ZOdl.), točke od 193 do 202; glej tudi točke od 243 do 251.
(34)  –	Opozoril bi, da – pod pogojem preskusa pred predložitvenim sodiščem – iz odločbe ne izhaja, da bi se specifično sklicevala na pojem „paralelne trgovine“. Toda po mojem mnenju omejitev aktivne ali pasivne prodaje lahko vpliva na omejitev vzporedne trgovine med državami članicami.
(35)  –	Glej sodbo GSK, navedeno v opombi 11, točka 59. Sporazum med proizvajalcem in distributerjem, s katerim se vzpostavijo nacionalne ovire v trgovini med državami članicami, lahko ogroža cilje Pogodbe za dosego integracije nacionalnih trgov z vzpostavitvijo enotnega trga. Tako je Sodišče večkrat opredelilo sporazume, s katerimi se je skušalo opredeliti nacionalne trge po nacionalnih mejah ali otežiti prodor na nacionalne trge, predvsem tiste, s katerimi se je merilo na preprečevanje ali omejevanje vzporednega izvoza, kot sporazume, katerih cilj je omejevanje konkurence v smislu navedenega člena Pogodbe. Glej sodbo Sodišča z dne 16. septembra 2008 v združenih zadevah Sot. Lélos kai Sia EE in drugi (C-468/06 do C-478/06, ZOdl., str. I-7139, točka 65 in navedena sodna praksa). V sodbi General Motors (navedena v opombi 12) je Sodišče v točki 67 ugotovilo, da ima sporazum glede distribucije omejevalni namen v smislu člena 81 ES, če je jasno izražena volja, da se izvozna prodaja obravnava manj ugodno kot domača, kar povzroči razdelitev zadevnega trga.
(36)  –	Z omejitvijo aktivne in pasivne prodaje izdelkov zaradi prepovedi internetne prodaje.
(37)  –	To pa ne pomeni, da vprašanje prizadetosti vzporedne trgovine ne bi bilo pomembno v kontekstu sporazumov o selektivni distribuciji. Dejansko je Sodišče ugotovilo, da lahko v določenih okoliščinah sporazumi o selektivni distribuciji kršijo člen 81(1) ES zaradi omejitev vzporedne trgovine. Glej sodbo Sodišča z dne 24. oktobra 1995 v zadevi BMW (C-70/93, Recueil, str. I-3439). Sodišče je razsodilo, da je določitev absolutne ozemeljske zaščite distributerjem BMW-ja v nasprotju s členom 81(1) ES. Glej tudi sodbo Sodišča z dne 21. februarja 1984 v zadevi Hasselblad (86/82, Recueil, str. 883).
(38)  –	Sodba Sodišča z dne 25. oktobra 1983 v zadevi AEG-Telefunken (107/82, Recueil, str. 3151, točka 33 (v nadaljevanju: sodba AEG)).
(39)  –	V sodbi z dne 22. oktobra 1986 v zadevi Metro proti Komisiji (75/84, Recueil, str. 3021 (v nadaljevanju: Metro II)) je Sodišče navedlo, da je za vsak sistem selektivne distribucije značilna določena omejitev cenovne konkurence zaradi pomanjkanja konkurence med specializiranimi in nespecializiranimi distributerji, da pa to pomanjkanje cenovne konkurence odpravi konkurenca glede kakovosti storitev, ki se dobavljajo strankam, ki običajno ni mogoča, če ne obstaja ustrezna stopnja dobička, ki krije višje stroške, ki jih povzročijo te storitve. Sodišče je v sodbi z dne 25. oktobra 1977 v zadevi Metro proti Komisiji (26/76, Recueil, str. 1875, točka 21 (v nadaljevanju: Metro I)) priznalo, da v sistemih selektivne distribucije cenovna konkurenca ni poudarjena niti kot izključni ali pa dejansko kot glavni dejavnik. Torej čeprav se cenovne konkurence ne more odpraviti, pa ne pomeni edine oblike konkurence ali pa tiste, ki ji je treba priznati absolutno prednost v vseh okoliščinah. V sodbi AEG (navedena v opombi 38, točka 42) se je Sodišče sklicevalo na tehtanje med cenovno in necenovno konkurenco.
(40)  –	Glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 13. januarja 1994 v zadevi Metro (C-376/92, Recueil, str. I-15, točke od 26 do 29 (v nadaljevanju: Metro III)). De facto
je vpliv na vzporedno trgovino lahko različen glede npr. na stopnjo „zaščitenosti“ sistema selektivne distribucije. Stopnja zaščitenosti se v tem kontekstu nanaša na stopnjo, do katere lahko izdelki iz sporazuma o selektivni distribuciji dosežejo potrošnike le prek pooblaščenih distributerjev.
(41)  –	Glej točko 6 zgoraj.
(42)  –	V tej zadevi (navedeni v opombi 22) je med drugim določeno, da – kjer pooblaščeni distributer prodaja blago iz sporazuma o selektivni distribuciji nepooblaščenemu distributerju – lahko imetnik znamke poleg tožbe iz naslova pogodbenega prava vloži tožbo proti pooblaščenemu distributerju, če prodaja po nepooblaščenem distributerju škoduje prestižnosti, ki navedenim proizvodom daje občutek luksuza. Poleg tega v takih okoliščinah pravica iz znamke ne bi smela biti izčrpana.
(43)  –	Iz sodbe Copad (navedena v opombi 22) jasno izhaja, da lahko način, kako se prodaja blago, ki je zaščiteno z znamko, škodljivo vpliva na njegovo podobo in končno samo kakovost v očeh potrošnikov. V tej zadevi je Sodišče v zvezi s prestižnimi proizvodi navedlo, da njegova kakovost ni le posledica njegovih materialnih značilnosti, ampak tudi prestižnosti, ki mu daje sij luksuza. Ker je prestižno blago visoke kakovosti, je občutek luksuza, ki izhaja iz tega, bistven, da potrošnikom omogoči, da ga razlikujejo od ostalega blaga. Zato poseg v ta občutek luksuza lahko vpliva na dejansko kakovost tega blaga. Glej tudi sodbo z dne 12. decembra 1996 v zadevi Groupement d'achat Édouard Leclerc proti Komisiji (T-88/92, Recueil, str. II-1961, točka 109 (v nadaljevanju: Leclerc)), v kateri je Splošno sodišče ugotovilo, da se pojem značilnosti prestižnih kozmetičnih izdelkov ne more omejiti le na njihove materialne značilnosti, temveč da zajema tudi specifično dojemanje potrošnikov o njih, zlasti o njihovem občutku luksuza.
(44)  –	Medtem kot zadeva temelji na blagu, ki je zaščitno z blagovno znamko, menim, da bi se tako razlogovanje v določenih okoliščinah raztegnilo na blago, ki ni zaščiteno z znamko, in tudi storitve, pri čemer bo način, kako se blago in storitve predstavljajo, vplival na potrošnikovo dojemanje njihove kakovosti. Jasno pa je, da mora biti za sklicevanje na pravice iz znamke znamka registrirana glede blaga in storitev. Zato je Sodišče v točki 35 sodbe Copad (navedena v opombi 22) razsodilo, da ni izključilo možnosti, da bi se na storitve, opravljene v okviru trgovine na drobno z blagom, nanašal pojem „storitve“ v smislu Prve direktive Sveta 89/104/EGS z dne 21. decembra 1988 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami (UL 1989, L 40, str. 1), kot je bila dopolnjena s Sporazumom o Evropskem gospodarskem prostoru z dne 2. maja 1992 (UL 1994, L 1, str. 3), da pa se zahteva, da je bila znamka registrirana za te storitve.
(45)  –	Navedena v opombi 39.
(46)  –	Navedena v opombi 38.
(47)  –	Splošno sodišče je po mojem mnenju v točki 107 sodbe Leclerc (navedena v opombi 43) pravilno ugotovilo, da se taki sistemi distribucije brez kršitve člena 81(1) ES lahko vzpostavijo [tudi] v drugih panogah, kot so tiste, ki zajemajo proizvodnjo potrošniških dobrin, ki so tehnično izpolnjene in visoke kakovosti.
(48)  –	Navedena v opombi 33.
(49)  –	Sodba Sodišča z dne 10. julija 1980 v zadevi Lancôme (99/79, Recueil, str. 2511, točka 20).
(50)  –	Sodba AEG, navedena v opombi 38, točka 45.
(51)  –	Zahteva, da se sporni izdelki prodajajo v navzočnosti kvalificiranega farmacevta.
(52)  –	Npr. doseganje prometa in obveznosti, ki se nanašajo na minimalne dobave in zaloge.
(53)  –	Glej sodbo Sodišča z dne 11. decembra 1980 v zadevi L'Oréal (31/80, Recueil, str. 3775, točka 17).
(54)  –	Opozoril bi na uporabo pojma „zlasti“, ki ga Sodišča uporablja v točki 17 sodbe Metro I (navedena v opombi 39).
(55)  –	Sodišče je v sodbi L’Oréal (navedena v opombi 53) navedlo, da se sistem selektivne distribucije ne zahteva za zagotovitev kakovosti in pravilne rabe izdelka, če so taki cilji že izpolnjeni z nacionalnimi pravili o dopustitvi [po vsebini: dajanju na trg blaga za preprodajo] preprodaje ali o pogojih prodaje zadevnega izdelka.
(56)  –	Sodba L’Oréal (navedena v opombi 53, točka 16). Splošno sodišče je v sodbi z dne 27. februarja 1992 v zadevi Vichy proti Komisiji (T-19/91, Recueil, str. II-415) pripomnilo, da zaradi značilnosti nekaterih izdelkov nima smisla, da se jih javnosti ponuja brez sodelovanja specializiranih distributerjev (točka 65).
(57)  –	Glej analogno sodbo L’Oréal, navedeno v opombi 53, točka 16.
(58)  –	Splošno sodišče je v sodbi Leclerc (navedena v opombi 43) ugotovilo, da je v interesu potrošnikov, ki želijo kupiti luksuzne kozmetične izdelke, da se jih primerno predstavi v prostorih prodajaln in da je njihova luksuzna podoba tako ohranjena. Iz tega izhaja, da v panogi luksuzne kozmetike in zlasti v panogi luksuznih parfumov kakovostna merila za izbiro distributerjev, ki ne presegajo tega, kar je potrebno za zagotovitev, da so ti izdelki primerno predstavljeni za prodajo, niso zajeta v členu 81(1) ES, če so objektivna, enotno določena za vse potencialne distributerje in se jih ne uporablja diskriminatorno.
(59)  –	Nadzorni organ EFTA je navedel, da „zdi se, da nič v predložitvenem sklepu ne kaže na to, da prepoved meri na vzporedno trgovino ali druge oblike čezmejne prodaje. Prej se zdi, da temelji na naravi izdelkov in načinu, kako družba Pierre Fabre želi tržiti svoje izdelke.“
(60)  –	Možnost, na katero se sklicuje v točki 51 Smernic (navedene v točki 14). Glej tudi nedavno sprejete Smernice komisije o vertikalnih omejitvah (UL 2010, C 130, str. 1, v nadaljevanju: nove smernice). Čeprav z vidika časovne uporabe niso upoštevne za dejansko stanje v postopku v glavni stvari in za Sodišče niso zavezujoče, pa nove smernice vsebujejo napotke o določenih pogojih v sporazumu o distribuciji, za katere Komisija meni, da so sprejemljivi v zvezi z internetno prodajo. Glej npr. točki 52(c) in 54 novih smernic.
(61)  –	Glej glede tega v zvezi z internetno prodajo zdravil sodbo Deutscher Apothekerverband, navedeno v opombi 25, točka 113, in v zvezi z internetno prodajo kontaktnih leč sodbo Ker-Optika, navedeno v opombi 25, točka 73.
(62)  –	In med spornimi izdelki in drugimi znamkami (konkurenca med znamkami).
(63)  –	V skladu s členom 3(1) izjema, predvidena v tej uredbi, velja pod pogojem, da tržni delež, ki ga ima dobavitelj, ne presega 30 % upoštevnega trga, na katerem prodaja pogodbeno blago ali storitve. Predložitveno sodišče je v predložitvenem sklepu navedlo, da je tržni delež skupine Pierre Fabre Group 20%.
(64)  –	Glej opombo 18 zgoraj.
(65)  –	Glej opombo 18 zgoraj. Glej tudi člen 4(c) Uredbe Komisije (EU) št. 330/2010 z dne 20. aprila 2010 o uporabi člena 101(3) Pogodbe o delovanju Evropske unije za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj (UL L 102, str. 1), ki se ne sklicuje na internetno prodajo. Uredba št. 330/2010 je začela veljati 1. junija 2010 in je dejansko nadomestila Uredbo št. 2790/1999, katere veljavnost je potekla 31. maja 2010. Vendar pa glej člen 9 Uredbe št. 330/2010 za predhodno obdobje. Uredba št. 330/2010 ratione temporis
ni upoštevna za postopek v glavni stvari.
(66)  –	Glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 17. januarja 1984 v združenih zadevah VBVB in VBBB proti Komisiji (43/82 in 63/82, Recueil, str. 19).
(67)  –	Glej sodbo GSK, navedeno v opombi 11, točka 83.