4 Ob 15/14f
Der  Oberste  Gerichtshof  hat  durch  die  
Vizepräsidentin Dr.  Schenk als Vorsitzende sowie die Hofräte  
Dr.  Vogel,  Dr.  Jensik,  Dr.  Musger  und  Dr.  Schwarzenbacher  
als  weitere  Richter  in  der  Rechtssache  der  klagenden  Partei  
H*****  GmbH,  ***** ,  vertreten  durch  Wetzl  &  Partner,  
Rechtsanwälte  GmbH  in  Steyr,  gegen  die  beklagte  Partei  
N*****  K ***** ,  wegen  Unterlassung,  Rechnungslegung  und  
Urteilsveröffentlichung  (Streitwert  insgesamt  35.000  EUR),  
über  den  Revisionsrekurs  der  klagenden  Partei  gegen  den  
Beschluss  des  Oberlandesgerichts  Wien  als  Rekursgericht  
vom  27.  November  2013,  GZ  2 R 214/13z -5,  womit  der  
Beschluss  des  Handelsgerichts  Wien  vom  11.  Oktober  2013,  
GZ  11  Cg  93/13h -2, bestätigt wurde, den
B e s c h l u s s
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die  Entscheidungen  der  Vorinstanzen  werden  
aufgehoben  und  dem  Erstgericht  die  Einleitung  des  
gesetzlichen  Verfahrens  durch  Zustellung  der  Klage  
aufgetragen.
2 4 Ob 15/14f
Die  Kosten  des  Rechtsmittelverfahrens  sind  
weitere Verfahrenskosten.
B e g r ü n d u n g :
Die  Klägerin    begehrt,  dem  Beklagten  zu  
verbieten,  im  geschäftlichen  Verkehr  eine  bestimmte  beim  
Harmonisierungsamt  für  den  Binnenmarkt  für  sie  registrierte  
Marke  oder  eine  verwechselbar  ähnliche  Bezeichnung  im  
Zusammenhang  mit  dem  Betrieb  von  Fitnessclubs,  
Fitnesscentern,  Fitnessunterricht  und  Bereitstellung  von  
Fitnessstudios  und  Trainingseinrichtungen  zu  verwenden,  
sowie  über  die  im  geschäftlichen  Verkehr  erfolgte  
Verwendung dieser Marke im Zusammenhang mit dem Betrieb  
seines  Fitnessstudios  in  der  Slowakei  Rechnung  zu  legen,  
sowie  die  Urteilsveröffentlichung.  Der  Beklagte  betreibe  in  
der  Slowakei  ein  Fitnessstudio  unter  der  Bezeichnung  
„FitnessCentrum  H ***** “.  Dabei  verwende  er  ohne  
Zustimmung  und  daher  rechtswidrig  die  Gemeinschaftsmarke  
der  Klägerin  „H ***** “,  und  zwar  sowohl  durch  Anbringung  
von  Werbe - und  Hinweistafeln  mit  der  Bildmarke  der  
Klägerin  als auch insbesondere  im Internet  unter der Adresse  
www.h ***** .sk.  Die  Zuständigkeit  des  angerufenen  
Handelsgerichts Wien gründete die Klägerin auf Art  93 Abs  5 
GMV  (gemeint  wohl  Art  97  Abs  5  der  VO  [EG]  Nr  207/2009  
des  Rates  vom  26.  Februar  2009  über  die  
Gemeinschaftsmarke).  Der  Beklagte  begehe  die  
Markenrechtsverletzung  insbesondere  auch  im  Internet  und  
seine  Website  sei  in  Österreich  abrufbar.  Die  unzulässige  
Verwendung der Gemeinschaftsmarke der Klägerin wirke sich  
nicht  bloß  unerheblich  auf  den  inländischen  Markt  aus  und  
eine  weitere  Ausweitung  der  Auswirkung  sei  insbesondere
3 4 Ob 15/14f
dann  zu  erwarten,  wenn  die  Klägerin  - wie  
beabsichtigt  - wieder  ein  Fitnessstudio  in  der  Slowakei  
eröffnen werde.
Das  Erstgericht    wies  die  Klage  a  limine  mit  der  
Begründung zurück, für die Rechtssache liege die inländische  
Gerichtsbarkeit nicht vor. Art  93 Abs  5 GMV solle keinesfalls  
eine  universelle  Zuständigkeit  der  Gerichte  in  allen  
Mitgliedstaaten  bei  Markenrechtsverletzungen  im  Internet  
begründen.  Die  in  Art  93  Abs  5  GMV  geforderte  inländische  
Verletzungshandlung  könne  bei  Internetauftritten  nur  dann  
vorliegen,  wenn  diese  tatsächlich  österreichische  Nutzer  als  
Ziel haben. Dies sei bei einem Internetauftritt in slowakischer  
Sprache  auszuschließen.  Der  Beklagte  habe  seinen  
allgemeinen  Gerichtsstand  in  der  Slowakei.  Die  behauptete  
Rechtsverletzung  habe  ebenfalls  in  der  Slowakei  
stattgefunden.
Das  Rekursgericht    bestätigte  die  
Klagezurückweisung und sprach aus, dass der Revisionsrekurs  
zulässig  sei,  weil  Rechtsprechung  zur  Frage  fehle,  ob  die  
Verletzung  von  Gemeinschaftsmarken  durch  deren  
rechtswidrige  Nutzung  im  Internet  die  Zuständigkeit  am  Ort  
der  Abrufbarkeit  der  beanstandeten  Website  auslösen  könne  
oder  ob  es  dafür  noch  einer  weiteren  Beeinträchtigung  der  
wirtschaftlichen  Interessen  oder  der  Auswirkung  auf  den  
Kundenstock  der  verletzten  Klägerin  bedürfe.  Da  im  
vorliegenden  Fall  der  Beklagte  seinen  Wohnsitz  in  der  
Slowakei  habe,  komme  als  die  die  internationale  
Zuständigkeit  der  österreichischen  Gerichte  begründende  
Norm  nur  Art  97  Abs  5  GMV  in  Frage  (Gerichtsstand  der  
Verletzungshandlung).  Hinsichtlich  des  Orts  der  
Verletzungshandlung  im  Sinn  dieser  Verordnung  seien  trotz  
abweichenden  Wortlauts  des  Art  5  Nr  3  EuGVVO  keine
4 4 Ob 15/14f
sachlichen  Gründe  ersichtlich,  nicht  auf  die  zu  dieser  
Vorschrift  ergangene  Rechtsprechung  des  EuGH  
zurückzugreifen.  Um  Österreich  als  Ort  des  
Schädigungseintritts  im  Anlassfall  zu  bejahen,  müsste  ein  
weiterer  territorialer  Anknüpfungspunkt  vorliegen;  der  
Internetauftritt  des  Beklagten  müsse  relevante  Auswirkungen  
auf  die  Interessen  der  Klägerin  in  Österreich  haben.  Da  die  
von  der  Klägerin  und  vom  Beklagten  angebotenen  
Dienstleistungen  stationär  an  den  Orten  der  Fitnesscenter  
erfüllt  würden,  sei  die  von  der  Klägerin  dem  Beklagten  
vorgeworfene  Markenrechtsverletzung  nicht  geeignet,  
relevante  Auswirkungen  auf  die  wirtschaftlichen  Interessen  
der  Klägerin  zu  haben,  die  derzeit  kein  Fitnesscenter  in  der  
Slowakei betreibe. Der Ort des Verletzungserfolgs liege daher  
nicht  in  Österreich  und  fehle  daher  die  internationale  
Zuständigkeit nach Art  97 Abs  5 GMV.
Der  Revisionsrekurs    der  Klägerin,  mit  dem  sie  
die  Aufhebung  der  Zurückweisungsbeschlüsse  anstrebt,  ist  
zulässig und berechtigt.
Die  Klägerin  stützt  die  von  ihr  erhobenen  
Ansprüche  ausschließlich  auf  die  Verletzung  ihrer  
Gemeinschaftsmarke.  Es  ist  daher  die  besondere  
Zuständigkeitsordnung  für  Streitigkeiten  über  die  Verletzung  
und Rechtsgültigkeit der Gemeinschaftsmarken nach Art  95  ff 
der  VO  (EG)  Nr  207/2009,  die  die  VO  (EG)  Nr  40/1994  
kodifizierte,  (GMV)  anzuwenden.  Diese  Zuständigkeits-
ordnung  hat  zwei  Ebenen:  einerseits  wird  die  internationale  
Zuständigkeit  der  Gerichte  der  Mitgliedstaaten  und  die  
Reichweite  ihrer  Entscheidungsbefugnis  geregelt  (Art  97  f 
GMV),  andererseits  die  individuelle  Zuständigkeit  der  
Gemeinschaftsmarkengerichte  (Art  95  f  GMV,  §  69d  Abs  1 
erster Satz MschG; 17  Ob  22/07w).
5 4 Ob 15/14f
Im  vorliegenden  Fall  könnte  sich  die  
Zuständigkeit  nur  aus  Art  97  Abs  5  GMV  ergeben.  Danach  
können  Klagen  wegen  Verletzung  einer  Gemeinschaftsmarke  
auch  bei  den  Gerichten  des  Mitgliedstaats  anhängig  gemacht  
werden,  „in  dem  eine  Verletzungshandlung  begangen  worden  
ist oder droht“.
Gemäß  Art  97  Abs  4  GMV  ist  sowohl  Art  23  als  
auch Art  24 der VO  (EG)  Nr  44/2001 (EuGVVO) anzuwenden,  
wenn  entweder  die  Parteien  vereinbaren,  dass  ein  anderes  
Gemeinschaftsmarkengericht  zuständig  sein  soll,  oder  der  
Beklagte  sich  auf  das  Verfahren  vor  einem  anderen  
Gemeinschaftsmarkengericht  einlässt.  Nach  dem  somit  auch  
hier  maßgeblichen  Art  24  EuGVVO  wird  das  Gericht  eines  
Mitgliedstaats,  sofern  es  nicht  bereits  nach  anderen  
Vorschriften  der  EuGVVO  zuständig  ist  oder  ein  - hier  nicht  
vorliegender  - ausschließlicher  Gerichtsstand  zum  Tragen  
kommt, zuständig, wenn sich der Beklagte  - ohne den Mangel  
der  Zuständigkeit  zugleich  geltend  zu  machen  - auf  das  
Verfahren  einlässt.  Die  Zuständigkeitsregeln  der  GMV  haben  
nur  insoweit  ausschließlichen  Charakter  (im  Sinn  eines  
Zwangsgerichtsstands),  als  sie  sich  auf  das  Verhältnis  
zwischen  Gemeinschaftsmarken - und  Nichtgemeinschafts-
markengerichten  beziehen  (17  Ob  22/07w  mwN).  Lässt  sich  
der  Beklagte,  der  seinen  Wohnsitz  im  Hoheitsgebiet  eines  
Mitgliedstaats  hat  (hier  Slowakei)  und  der  vor den  Gerichten  
eines anderen Mitgliedstaats geklagt wird (in Österreich), auf  
das  Verfahren  nicht  ein,  so  hat  sich  das  angerufene  
Gericht  - sollte seine Zuständigkeit nicht begründet sein  - von  
Amts wegen für unzuständig zu erklären (Art  26 EuGVVO).
Nach  ständiger  Rechtsprechung  des  Obersten  
Gerichtshofs  hat  das  angerufene  Gericht  in  diesen  Fällen  die  
Klage  auch  dann  zuzustellen,  wenn  es  bei  Klageeinbringung
6 4 Ob 15/14f
der  Auffassung  ist,  unzuständig  zu  sein.  Im  
Anwendungsbereich  der  Verordnungen  darf  daher  eine  
internationale  Unzuständigkeit  nicht  von  Amts  wegen  
wahrgenommen  und  die  Klage  a  limine  zurückgewiesen  
werden.  Das  Gericht  hat  vielmehr  dem  Beklagten  die  
Möglichkeit  zu  geben,  sich  einzulassen  (RIS -Justiz  
RS0111247; Scheuer  in Fasching/Konecny ³, Rz  23 zu §  41 JN;  
Mayr  in Rechberger 4, Rz  19 nach §  27a JN, je  mwN).
Die  internationale  Zuständigkeit  des  angerufenen  
Gerichts kann daher im vorliegenden Verfahrensstadium noch  
nicht  abschließend  beurteilt  werden.  Die  Entscheidungen  der  
Vorinstanzen  waren  daher  aufzuheben  und  dem  Erstgericht  
die  Einleitung  des  gesetzmäßigen  Verfahrens  durch  
Zustellung der Klage aufzutragen.
Sollte  sich  der  Beklagte  nicht  in  das  Verfahren  
einlassen,  ohne  die  internationale  Zuständigkeit  des  
angerufenen Gemeinschaftsmarkengerichts zu bestreiten, wird  
die  Zuständigkeitsfrage  unter  Bedachtnahme  auf  die  
mittlerweile  weiterentwickelte  Rechtsprechung  zu  Art  97 
Abs  5 (Art  93 Abs  5) GMV (EuGH vom 5.  6.  2014, C -360/12)  
neuerlich zu prüfen sein.
Der Kostenvorbehalt beruht auf §  52 ZPO.
Oberster Gerichtshof,
Wien, am 17. Juli 2014
Dr. S c h e n k
Für die Richtigkeit der Ausfertigung
die Leiterin der Geschäftsabteilung: