62017TO0117
ORDINANZA DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
3 luglio 2017 (
*1
)
«Procedimento sommario – Appalti pubblici – Procedura negoziata – Domanda di provvedimenti provvisori – Insussistenza dell’urgenza»
Nella causa T‑117/17 R,
Proximus SA/NV, con sede a Bruxelles (Belgio), rappresentata da B. Schutyser, avvocato,
ricorrente,
contro
Consiglio dell’Unione europea, rappresentato da A. Jaume e S. Cholakova, in qualità di agenti, assistite da P. de Bandt, P. Teerlinck e M. Gherghinaru, avvocati,
convenuto,
avente ad oggetto una domanda fondata sugli articoli 278 e 279 TFUE e volta alla concessione di provvedimenti provvisori riguardanti, da una parte, la sospensione dell’esecuzione della decisione del Consiglio di aggiudicare ad un altro offerente il contratto quadro e, dall’altra, la sospensione dell’esecuzione del contratto quadro stipulato tra il Consiglio e l’aggiudicatario,
IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
ha emesso la seguente
Ordinanza
Fatti, procedimento e conclusioni delle parti
1
Con lettera del 28 luglio 2016, il Consiglio dell’Unione europea ha invitato la Proximus SA/NV, ricorrente, nonché [riservato] (
1
) a partecipare ad una procedura negoziata di gara d’appalto diretta alla conclusione di un contratto quadro.
2
Con lettera del 24 novembre 2016, gli offerenti partecipanti alla procedura di gara d’appalto sono stati invitati ad una riunione di trattativa su alcuni aspetti finanziari, tra cui in particolare talune richieste di chiarimenti.
3
La riunione di trattativa si è svolta il 1o dicembre 2016.
4
A seguito di tale riunione, il Consiglio ha invitato gli offerenti a rispondere ai punti sollevati nel suo resoconto, presentando entro l’8 dicembre 2016 un’offerta finanziaria modificata che doveva costituire la loro ultima e migliore offerta.
5
Con lettera del 23 dicembre 2016, il Consiglio ha informato la ricorrente che la sua offerta non era stata selezionata e che l’appalto era stato aggiudicato ad un altro offerente (in prosieguo: la «decisione impugnata»). Lo stesso giorno, la valutazione della sua offerta è stata comunicata alla ricorrente.
6
Il 29 dicembre 2016, la ricorrente si è rivolta al Consiglio con una lettera chiedendo ulteriori informazioni quanto alle caratteristiche e al vantaggio relativo dell’offerta selezionata. Inoltre, ha dichiarato di ritenere erronea l’applicazione del criterio del prezzo, in quanto aveva ottenuto un punteggio inferiore a quello dell’offerente selezionato, mentre l’offerta di quest’ultimo rappresentava un prezzo totale più elevato. Infine, la ricorrente ha invitato il Consiglio a riconsiderare la sua decisione.
7
Con lettera del 6 gennaio 2017, la ricorrente ha nuovamente invitato il Consiglio a riconsiderare la sua decisione e a non firmare il contratto con l’offerente selezionato. In tale lettera, la ricorrente ha esposto dettagliatamente le ragioni per le quali, a suo avviso, il metodo applicato per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe stato erroneo e la sua applicazione avrebbe portato ad un risultato «inaccettabile». Inoltre, la ricorrente ha invocato il fatto che i prezzi offerti dall’offerente selezionato per i «service packages» 1 e 2 erano anormalmente bassi. Il 10 gennaio 2017, la ricorrente ha inviato al Consiglio un’altra lettera, la quale riprendeva, con leggere modifiche, il testo di quella del 6 gennaio 2017.
8
Il Consiglio, con lettera del 13 gennaio 2017, ha risposto alla lettera della ricorrente del 29 dicembre 2016 comunicandole che avrebbe risposto separatamente alla sua lettera del 6 gennaio 2017.
9
Con lettera del 16 gennaio 2017, la ricorrente ha sviluppato il proprio argomento relativo al prezzo anormalmente basso offerto dall’offerente selezionato per i «service packages» 1 e 2 e ha rivolto nuovamente al Consiglio la richiesta di riconsiderare la sua decisione e di non stipulare il contratto con l’offerente selezionato.
10
Con lettera del 23 gennaio 2017, il Consiglio ha preso posizione sulle lettere della ricorrente del 6 e 16 gennaio 2017. Inoltre, esso ha dichiarato che non vedeva alcuna ragione per tornare sulla propria decisione di aggiudicazione o per non stipulare il contratto.
11
Con lettera del 7 febbraio 2017, la ricorrente ha comunicato al Consiglio di ritenere che le risposte fornitele da quest’ultimo non fossero soddisfacenti e di aver deciso di seguire la via contenziosa mediante sia un ricorso di merito, sia una domanda di provvedimenti provvisori, che sarebbero stati proposti alcune settimane dopo. Inoltre, essa ha chiesto al Consiglio di non firmare il contratto nel frattempo.
12
Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 23 febbraio 2017, la ricorrente ha proposto un ricorso volto, in sostanza, all’annullamento della decisione impugnata.
13
Con atto separato, depositato nella cancelleria del Tribunale il 23 febbraio 2017, la ricorrente ha proposto la presente domanda di provvedimenti provvisori, nella quale essa chiede, in sostanza, che il presidente del Tribunale voglia:
–
sospendere l’esecuzione della decisione impugnata;
–
sospendere l’esecuzione del contratto, qualora questo sia già stato stipulato con l’aggiudicatario, fino all’emissione di una sentenza definitiva;
–
condannare il Consiglio alle spese.
14
Nelle proprie osservazioni sulla domanda di provvedimenti provvisori, depositate nella cancelleria del Tribunale il 10 marzo 2017, il Consiglio chiede, in sostanza, che il presidente del Tribunale voglia:
—
respingere la domanda di provvedimenti provvisori;
—
condannare la ricorrente alle spese.
15
In risposta al quesito posto dal presidente del Tribunale, il Consiglio ha dichiarato, il 28 febbraio 2017, che il contratto era stato sottoscritto con l’aggiudicatario il 15 febbraio 2017 e che l’esecuzione di detto contratto era già iniziata.
In diritto
16
Dal combinato disposto degli articoli 278 TFUE e 279 TFUE, da un lato, e dell’articolo 256, paragrafo 1, TFUE, dall’altro, risulta che il giudice del procedimento sommario può, se ritiene che le circostanze lo richiedano, ordinare la sospensione dell’esecuzione di un atto impugnato dinanzi al Tribunale o prescrivere i provvedimenti provvisori necessari, e ciò ai sensi dell’articolo 156 del regolamento di procedura del Tribunale. Tuttavia, l’articolo 278 TFUE sancisce il principio dell’effetto non sospensivo dei ricorsi, stante che gli atti adottati dalle istituzioni dell’Unione europea beneficiano di una presunzione di legittimità. Pertanto, è solamente in via eccezionale che il giudice del procedimento sommario può ordinare la sospensione dell’esecuzione di un atto impugnato dinanzi al Tribunale o prescrivere provvedimenti provvisori (ordinanza del 19 luglio 2016, Belgio/Commissione, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, punto 12).
17
L’articolo 156, paragrafo 4, del regolamento di procedura dispone che le domande di provvedimenti provvisori debbono precisare «l’oggetto della controversia, i motivi di urgenza nonché gli argomenti in fatto e in diritto che giustifichino prima facie la concessione del provvedimento provvisorio richiesto».
18
Pertanto, la sospensione dell’esecuzione e gli altri provvedimenti provvisori possono essere accordati dal giudice del procedimento sommario se è comprovato che la loro concessione è giustificata prima facie in fatto e in diritto (fumus boni iuris) e che gli stessi sono urgenti, in quanto occorre, per evitare un danno grave e irreparabile agli interessi della parte che li richiede, che siano adottati e producano i loro effetti prima della decisione nel procedimento principale. Tali requisiti sono cumulativi, sicché le domande di provvedimenti provvisori devono essere respinte qualora uno di essi non sia soddisfatto. Il giudice del procedimento sommario procede altresì, se del caso, alla ponderazione degli interessi in gioco (v. ordinanza del 2 marzo 2016, Evonik Degussa/Commissione, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, punto 21 e giurisprudenza ivi citata).
19
Nell’ambito di siffatta valutazione globale, il giudice del procedimento sommario dispone di un ampio potere discrezionale ed è libero di stabilire, considerate le particolarità del caso di specie, il modo in cui vanno verificati i vari requisiti in parola nonché l’ordine in cui condurre tale esame, posto che nessuna norma giuridica gli impone uno schema di analisi predeterminato per valutare la necessità di statuire in via provvisoria [v. ordinanza del 19 luglio 2012, Akhras/Consiglio, C‑110/12 P(R), non pubblicata, EU:C:2012:507, punto 23 e giurisprudenza ivi citata].
20
Alla luce degli elementi contenuti nel fascicolo, il giudice del procedimento sommario ritiene di disporre di tutti gli elementi necessari per statuire sulla domanda di provvedimenti provvisori in esame, senza che sia necessario sentire preliminarmente le osservazioni orali delle parti.
21
Viste le circostanze del caso di specie, occorre anzitutto esaminare se sia soddisfatto il requisito relativo all’urgenza.
22
Per verificare se i provvedimenti provvisori richiesti siano urgenti, va ricordato che la finalità del procedimento sommario consiste nel garantire la piena efficacia della futura decisione definitiva, al fine di evitare una lacuna nella tutela giuridica garantita dal giudice dell’Unione (v., in tal senso, ordinanza del 14 gennaio 2016, AGC Glass Europe e a./Commissione, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, punto 27).
23
Per raggiungere tale obiettivo, l’urgenza deve essere valutata, in generale, in relazione alla necessità di statuire provvisoriamente al fine di evitare che un danno grave e irreparabile sia arrecato alla parte che chiede la tutela provvisoria. Spetta a tale parte fornire la prova che essa non può attendere l’esito del procedimento principale senza subire un danno grave e irreparabile (v., in tal senso, ordinanza del 14 gennaio 2016, AGC Glass Europe e a./Commissione, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, punto 27 e giurisprudenza ivi citata).
24
Per quanto riguarda, tuttavia, il contenzioso dell’aggiudicazione degli appalti pubblici, si deve tenere conto delle peculiarità di tale contenzioso al fine di valutare l’urgenza.
25
Infatti, dalla giurisprudenza risulta che, tenuto conto dei precetti derivanti dalla tutela effettiva che deve essere garantita in materia di appalti pubblici, qualora l’offerente escluso riesca a dimostrare l’esistenza di un fumus boni iuris particolarmente grave, non si può pretendere dal medesimo la dimostrazione che il rigetto della sua domanda di provvedimenti provvisori rischiererebbe di arrecargli un danno irreparabile, salvo compromettere in misura eccessiva e ingiustificata la tutela giurisdizionale effettiva della quale egli gode ai sensi dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea [v., in tal senso, ordinanza del 23 aprile 2015, Commissione/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punto 41].
26
Tuttavia, come risulta dalla giurisprudenza, tale attenuazione delle condizioni applicabili per valutare la sussistenza del requisito dell’urgenza, giustificata dal diritto a un ricorso giurisdizionale effettivo, si applica solo durante la fase precontrattuale, purché sia rispettato il termine sospensivo risultante dall’articolo 118, paragrafi 2 e 3, del regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione e che abroga il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio (GU 2012, L 298, pag. 1), e dall’articolo 171, paragrafo 1, del regolamento delegato (UE) n. 1268/2012 della Commissione, del 29 ottobre 2012, recante le modalità di applicazione del regolamento n. 966/2012 (GU 2012, L 362, pag. 1). Qualora l’amministrazione aggiudicatrice abbia concluso il contratto con l’aggiudicatario dopo il decorso di detto termine e prima della presentazione della domanda di provvedimenti provvisori, detta attenuazione non trova più giustificazione [v., in tal senso, ordinanza del 23 aprile 2015, Commissione/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punti 34 e 42].
27
A tale riguardo, va rilevato che, come risulta dall’articolo 171, paragrafo 2, lettera d), del regolamento n. 1268/2012, il periodo sospensivo non trovava applicazione nel caso di specie, poiché l’appalto era stato aggiudicato nell’ambito della procedura negoziata.
28
Secondo la ricorrente, tale attenuazione delle condizioni applicabili per valutare la sussistenza del requisito dell’urgenza dovrebbe applicarsi al caso di specie tenuto conto della complessità del caso e della diligenza che essa ha mostrato in seguito alla notifica della decisione impugnata.
29
Tale argomento non può essere accolto.
30
Anche supponendo che la giurisprudenza che stabilisce l’attenuazione delle condizioni applicabili per valutare la sussistenza del requisito dell’urgenza sia trasponibile alla fattispecie in cui, come nel caso in questione, il regolamento n. 1268/2012 specifica che il periodo sospensivo non si applica, resta il fatto che la ricorrente non ha proposto la propria domanda di provvedimenti provvisori in tempo utile per beneficiare di detta attenuazione.
31
Infatti, anzitutto, occorre rilevare che la ricorrente ha proposto la propria domanda di provvedimenti provvisori non già nella fase precontrattuale, bensì soltanto il 23 febbraio 2017, mentre il contratto era stato firmato il 15 febbraio 2017.
32
Orbene, come dimostra la lettera della ricorrente del 6 gennaio 2017, quest’ultima disponeva al più tardi in tale data di elementi sufficienti per dimostrare l’esistenza di un’eventuale illegittimità della decisione di aggiudicazione al fine di proporre una domanda di provvedimenti provvisori prima della conclusione del contratto tra il Consiglio e l’aggiudicatario avvenuta il 15 febbraio 2017.
33
A tale riguardo, va rilevato che i quattro motivi dedotti dalla ricorrente a sostegno della propria domanda di provvedimenti provvisori hanno ad oggetto il metodo di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la sua applicazione nel caso di specie. Orbene, la ricorrente aveva già sollevato tale censura nella propria lettera del 6 gennaio 2017.
34
Detta censura, presentata come motivo di annullamento e a sostegno della domanda di provvedimenti provvisori, le avrebbe consentito di proporre utilmente un ricorso di annullamento accompagnato da una domanda di provvedimenti provvisori volta ad impedire la stipulazione del contratto tra il Consiglio e l’aggiudicatario. Una siffatta domanda, presentata in tempo utile, avrebbe potuto consentire alla ricorrente di ottenere l’emanazione di un’ordinanza, ai sensi dell’articolo 157, paragrafo 2, del regolamento di procedura, di sospensione dell’esecuzione della decisione di aggiudicazione dell’appalto, ancor prima che l’altra parte presentasse le proprie osservazioni, per la durata del procedimento sommario (v., in tal senso, ordinanza del 30 maggio 2017, Enrico Colombo e Corinti Giacomo/Commissione, T‑690/16 R, non pubblicata, EU:T:2017:370, punto 40 e giurisprudenza ivi citata).
35
Inoltre, la ricorrente non può neanche invocare il fatto di avere chiesto al Consiglio, in diverse occasioni, di non firmare il contratto. Infatti, il Consiglio non ha mai lasciato intendere di essere disposto a sospendere la sottoscrizione del contratto. Al contrario, nella sua lettera del 23 gennaio 2017, il Consiglio ha dichiarato che non vedeva alcuna ragione per tornare sulla propria decisione di aggiudicazione o per non stipulare il contratto.
36
Infine, neanche l’argomento della ricorrente secondo cui essa avrebbe dovuto «disporre di un termine ragionevole per analizzare la risposta» del Consiglio del 23 gennaio 2017 può essere accolto. Infatti, in ogni caso, dalla lettera della ricorrente del 7 febbraio 2017 risulta che essa aveva considerato insoddisfacenti le risposte del Consiglio e comunicato a quest’ultimo la propria intenzione di seguire la via contenziosa. Tuttavia, essa ha proposto il proprio ricorso di annullamento accompagnato da una domanda di provvedimenti provvisori soltanto il 23 febbraio 2017.
37
Alla luce di quanto precede, si deve concludere che l’attenuazione della condizione relativa all’urgenza in materia di appalti pubblici non può essere applicata nel caso di specie.
38
Occorre altresì esaminare se la ricorrente abbia dimostrato adeguatamente che l’esecuzione della decisione impugnata le avrebbe arrecato un danno qualificabile non solo come grave, ma anche come irreparabile ai sensi della giurisprudenza richiamata al precedente punto 23.
39
A tale riguardo, in primo luogo, occorre ricordare la giurisprudenza costante secondo la quale un danno di tipo pecuniario non può essere considerato, salvo circostanze eccezionali, come irreparabile, atteso che, in linea generale, un risarcimento pecuniario è in grado di ripristinare la situazione del soggetto leso anteriore al verificarsi del danno. Un tale pregiudizio potrebbe essere riparato, in particolare, nell’ambito di un’azione risarcitoria proposta sulla base degli articoli 268 e 340 TFUE [v. ordinanza del 23 aprile 2015, Commissione/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punto 24 e giurisprudenza ivi citata].
40
In secondo luogo, va sottolineato che le conseguenze finanziarie negative che dovessero derivare, a carico dell’offerente escluso, dal rigetto della sua offerta sono, in linea di principio, parte del rischio commerciale abituale che ogni impresa attiva sul mercato deve affrontare. Pertanto, il solo fatto che il rigetto di un’offerta possa avere conseguenze finanziarie negative, anche gravi, per l’offerente escluso non può, di per sé, giustificare l’adozione dei provvedimenti provvisori richiesti da quest’ultimo (v., in tal senso, ordinanza dell’11 marzo 2013, Communicaid Group/Commissione, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, punti da 28 a 30 e giurisprudenza ivi citata).
41
In ultimo luogo, va ricordato che gli elementi essenziali e principali del contratto stipulato all’esito di una procedura di gara per l’attribuzione di un appalto pubblico sono, da un lato, l’esecuzione dell’appalto da parte dell’impresa aggiudicataria e, dall’altro, il pagamento della somma contrattualmente prevista da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Per contro, considerazioni attinenti alla reputazione dell’offerente selezionato e alla possibilità per lo stesso di avvalersi dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di prestigio come referenza nell’ambito di una futura gara o in altri contesti concorrenziali vertono unicamente su elementi accidentali ed accessori del suddetto contratto. Orbene, se il fatto che un offerente escluso subisca un mancato guadagno grave non ottenendo la somma contrattualmente prevista, elemento essenziale e principale dell’appalto pubblico di cui trattasi, non può giustificare la concessione di un provvedimento provvisorio, lo stesso deve valere, a maggior ragione, per quanto riguarda la perdita dei citati elementi accidentali e accessori (v., in tal senso, ordinanza del 30 maggio 2017, Enrico Colombo e Corinti Giacomo/Commissione, T‑690/16 R, non pubblicata, EU:T:2017:370, punto 55 e giurisprudenza ivi citata).
42
Gli argomenti della ricorrente volti a dimostrare un danno grave e irreparabile, vertenti sul carattere di «appalto di riferimento» dell’appalto in questione, sul carattere «prestigioso» dell’appalto, sull’impossibilità di sviluppare le sue competenze mediante l’esecuzione dell’appalto e di instaurare una collaborazione effettiva con altre società, nonché sulla perdita della possibilità, tenuto conto dell’importanza dell’appalto, di ottenere riduzioni e vantaggi da parte dei suoi fornitori, che essa potrebbe poi trasferire ai suoi clienti, riguardano gli elementi accidentali e accessori dell’appalto controverso ai sensi della giurisprudenza richiamata al punto precedente. Pertanto, conformemente a tale giurisprudenza, detti argomenti non possono essere accolti.
43
Dall’insieme delle considerazioni che precedono risulta che la domanda di provvedimenti provvisori dev’essere respinta, in quanto la ricorrente non ha dimostrato la sussistenza del requisito dell’urgenza, senza che sia necessario pronunciarsi sulla sussistenza del fumus boni iuris o procedere al bilanciamento degli interessi.
44
Ai sensi dell’articolo 158, paragrafo 5, del regolamento di procedura, occorre riservare le spese.
Per questi motivi,
IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
così provvede:
1)
La domanda di provvedimenti provvisori è respinta.
2)
Le spese sono riservate.
Lussemburgo, 3 luglio 2017
Il cancelliere
E. Coulon
Il presidente
M. Jaeger
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.
(
1
)	Dati riservati occultati.