62006CC0450
CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. ELEANOR SHARPSTON
presentadas el 25 de octubre de 2007 (
1
)
Asunto C-450/06
Varec SA
contra
État belge
«Contratación pública — Recursos — Directiva 89/665/CEE — Recurso eficaz — Concepto — Equilibrio entre el principio de contradicción y el derecho al respeto de secretos comerciales — Protección, por el organismo responsable de los procedimientos de recurso, de la confidencialidad de la información facilitada por los operadores económicos»
1.
El Conseil d’État (Consejo de Estado) belga desea saber si el órgano jurisdiccional que conoce de una apelación contra la adjudicación de un contrato público debe proteger la confidencialidad de los secretos comerciales mientras valora las pruebas que los contienen.
2.
Esta cuestión pone de manifiesto el conflicto entre el derecho de una de las partes a exigir la aportación y el acceso a las pruebas pertinentes y el de la otra parte a mantener la confidencialidad de ciertas pruebas frente un competidor comercial.
Normativa comunitaria
3.
El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665/CEE (
2
) exige que los Estados miembros tomen, en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministros, obras y servicios, (
3
) comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva, las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridos de manera eficaz y lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los demás artículos de dicha Directiva, en caso de que se alegue que se ha infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho.
4.
La Directiva establece después las condiciones que han de observarse en dichos procedimientos, con objeto de garantizar un resultado rápido y eficaz conforme al Derecho comunitario. Sin embargo, guarda silencio respecto al tratamiento de la información confidencial contenida en los documentos presentados o solicitados como prueba. Según el artículo 2, apartado 8, el organismo responsable del procedimiento de recurso deberá seguir «un procedimiento contradictorio».
5.
Las cuestiones sobre confidencialidad en la fase de adjudicación de los contratos públicos de suministro se abordaron, en el momento de la adjudicación del contrato en el procedimiento principal, en la Directiva 93/36, (
4
) concretamente en el artículo 15, apartado 2, que establecía: «Los poderes adjudicadores respetarán el carácter confidencial de todas las informaciones facilitadas por los proveedores». Además, el artículo 7, apartado 1, y el artículo 9, apartado 3, establecían que en la notificación de la adjudicación quedaba a la discreción del poder adjudicador no revelar cierta información cuya difusión, entre otras cosas, «pudiere perjudicar los intereses comerciales legítimos de empresas, públicas o privadas, o pudiere perjudicar la competencia leal entre proveedores».
6.
La Directiva 93/36 fue derogada y sustituida con efectos a partir del 31 de enero de 2006 por la Directiva 2004/18, (
5
) cuyo artículo 6 establece: «Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Directiva, en particular las relativas a las obligaciones en materia de publicidad de los contratos adjudicados y de información a los candidatos y a los licitadores […] y de conformidad con la legislación nacional por la que se rija el poder adjudicador, éste no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que éstos hayan designado como confidencial. Dicha información incluye, en particular, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas».
Legislación belga
Confidencialidad de los documentos de licitación
7.
El artículo 32 de la Constitución belga (
6
) garantiza, como regla general, el acceso público a documentos administrativos. Entre las excepciones a dicha norma figura el artículo 6, apartado 1, de la Ley de 11 de abril de 1994 sobre publicidad administrativa, (
7
) que permite al poder adjudicador denegar el acceso si el interés de la adjudicación fuese superado por el interés de proteger, entre otras cosas, información comercial o industrial de carácter confidencial.
8.
La exigencia de que el poder adjudicador respete la confidencialidad de los secretos comerciales contenidos en los documentos presentados se plasma en varias disposiciones de la legislación belga relativas a los procedimientos de adjudicación; en concreto, en el momento de la adjudicación en litigio en el procedimiento principales, los artículos 25, apartado 4, 51, apartado 4, y 80, apartado 4, del Real Decreto de 8 de enero de 1996 sobre contratos públicos de suministros, obras y servicios y sobre concesiones públicas de obras.
9.
Desde entonces, se ha promulgado la Ley de 15 de junio de 2006 sobre los procedimientos de adjudicación de contratos públicos y de ciertos contratos de suministros, obras y servicios para transponer la Directiva 2004/18. Los dos primeros párrafos del artículo 11 rezan:
«Ni el poder adjudicador ni ninguna otra persona que, por razón de los deberes o funciones que le hayan sido encomendados, conozca información confidencial relativa a un contrato o a la adjudicación o a la ejecución del contrato comunicada por los candidatos, licitadores, proveedores o proveedores de servicios, divulgarán dicha información. La información referida incluirá en particular secretos comerciales o técnicos, así como aspectos confidenciales de los licitadores.
En los procedimientos de recurso, el órgano competente y el poder adjudicador deberán garantizar el carácter confidencial de la información mencionada en el párrafo anterior».
10.
Sin embargo, como la mayoría de las demás disposiciones de dicha Ley, el artículo 11 todavía no ha entrado en vigor. (
8
)
Procedimiento ante el Conseil d’État
11.
Las apelaciones contra las decisiones de los procedimientos de adjudicación pueden interponerse ante el Conseil d’État. En materia de recursos judiciales, el procedimiento ante ese tribunal se regula por un Decreto del Regente de 23 de agosto de 1948 y por las Leyes Coordinadas de 12 de enero de 1973.
12.
El artículo 6 del Decreto del Regente exige que la autoridad demandada presente el expediente administrativo en la Secretaría en el plazo de 60 días desde la notificación de la demanda. Si el expediente no está en poder de dicha autoridad, una disposición adicional permite solicitarlo a la autoridad que lo posea.
13.
El artículo 87 del Decreto del Regente establece que las partes y sus abogados podrán examinar el expediente en la Secretaría, derecho que también se reconoce en el artículo 19 de las Leyes Coordinadas.
14.
El artículo 21 de las Leyes Coordinadas permite al demandante solicitar una resolución para que la autoridad demandada presente el expediente administrativo. Además, dispone que, si el expediente no se presenta en el plazo señalado, los hechos alegados por el demandante se considerarán probados salvo que sean manifiestamente inexactos. El Conseil d’État establece que la última disposición también se aplica cuando no se haya presentado parte del expediente.
15.
Se desprende de la resolución de remisión que el Conseil d’État ha sostenido reiteradamente que no cabe basarse en la Ley de 11 de abril de 1994 ni en el Real Decreto de 8 de enero de 1996 (
9
) para impedir que el tribunal que revisa la validez de una decisión administrativa examine documentos esenciales para poder valorar si algún motivo de nulidad alegado está suficientemente fundado. (
10
)
16.
También se desprende que ninguna de las disposiciones que regulan el procedimiento ante el Conseil d’État permite explícitamente que el contenido de los documentos presentados reciba un tratamiento confidencial frente a una de las partes del procedimiento.
Hechos y procedimiento
17.
El litigio principal tiene su origen en una licitación para el suministro de cadenas de oruga de carros de combate publicado por el Ministerio de Defensa belga. Se recibieron dos ofertas, una de Varec SA (en lo sucesivo, «Varec»), la otra de Diehl Remscheid GmbH & Co (en lo sucesivo, «Diehl»). El 28 de mayo de 2002, el contrato fue adjudicado a Diehl. La decisión de adjudicación contenía una lista de motivos legales, administrativos y técnicos por los que quedaba excluida la oferta de Varec, y concluía declarando que Diehl cumplía todos los criterios de selección. Dicha conclusión se basaba, entre otras cosas, en ciertos planos y muestras anexos a la oferta de Diehl. A petición de Diehl, dichos elementos le fueron devueltos después de la evaluación de las ofertas.
18.
Varec, en su recurso ante el Conseil d’État, afirmaba que la oferta de Diehl no cumplía de hecho todos los criterios de la adjudicación. Al objeto de evaluar dicha reclamación, consideraba que los planos y muestras mencionados en el párrafo anterior deberían ser examinados como pruebas tanto por el tribunal de revisión competente como por la parte que hubiese interpuesto el recurso.
19.
Sin embargo, el expediente presentado por el poder adjudicador recurrido no contenía los elementos pertinentes, ya que habían sido devueltos a Diehl, la cual, personada en el procedimiento, se oponía a presentarlos basándose en que contenían información confidencial y secretos comerciales a los que no deseaba que Varec tuviera acceso. El auditeur (
11
) considera que si el poder adjudicador no presenta un expediente completo, incumpliendo así su obligación de contribuir a garantizar la correcta administración de justicia y un procedimiento justo, no existe más alternativa que anular la adjudicación impugnada.
20.
En tales circunstancias, el Conseil d’État plantea al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión:
«El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 […], en relación con el artículo 15, apartado 2, de la Directiva 93/36 […] y el artículo 6 de la Directiva 2004/18 […], ¿debe interpretarse en el sentido de que el organismo responsable de los procedimientos de recurso previstos en dicho artículo debe garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales contenidos en los expedientes que le comuniquen las partes en la causa, incluida la entidad adjudicadora, sin perjuicio de que el propio organismo pueda conocer y tomar en consideración dicha información?»
21.
Los Gobiernos belga y austriaco, así como la Comisión, han presentado observaciones escritas. Varec no ha presentado observaciones porque, en su opinión, la respuesta a la cuestión planteada no es necesaria para resolver el litigio ante el Conseil d’État.
22.
No se ha solicitado ni celebrado vista oral.
23.
Debe añadirse que, en la misma resolución, el Conseil d’État también solicitaba al Tribunal Constitucional belga una decisión prejudicial sobre la siguiente cuestión:
«Si los artículos 21 y 23 de las Leyes Coordinadas relativas al Consejo de Estado de 12 de enero de 1973, interpretados en el sentido de que los documentos confidenciales del expediente de la administración deben incluirse en el expediente administrativo y ser comunicados a las partes, infringen el artículo 22 de la Constitución belga, ya sea en relación o no con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, cuando no permitan salvaguardar los secretos comerciales.» (
12
)
24.
El Tribunal Constitucional pronunció su fallo el 19 de septiembre de 2007.
25.
Yo había previsto en un principio presentar estas conclusiones el 20 de septiembre de 2007. Sin embargo, al conocer la fecha fijada para la sentencia del Tribunal Constitucional, consideré preferible, para facilitar la toma de decisiones de este Tribunal de Justicia, consultar primero esa sentencia y consecuentemente retrasar la presentación de estas conclusiones.
26.
En su sentencia, el Tribunal Constitucional sostenía esencialmente que sería contrario al artículo 22 de la Constitución, en consonancia con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y con el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, interpretar las disposiciones en cuestión en el sentido de que impiden a la autoridad demandada basarse en la confidencialidad de ciertos elementos del expediente administrativo para impedir su comunicación a las partes, o que impiden que el Conseil d’État valore el supuesto carácter confidencial de dichos elementos. Sin embargo, sería congruente con dichas normas superiores interpretar las disposiciones en el sentido de que sí permiten a la autoridad demandada basarse en la confidencialidad a tal efecto y al Conseil d’État valorar el carácter confidencial de los elementos.
Apreciación
Admisibilidad
27.
La postura de Varec de que la respuesta a la cuestión planteada no es necesaria para resolver el litigio ante el Conseil d’État —postura algo sorprendente, dado que Varec en un principio intentaba conseguir que se aportara la prueba en litigio— podría interpretarse en el sentido de que pone en duda implícitamente la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
28.
Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha sostenido reiteradamente que «incumbe en principio exclusivamente a los tribunales nacionales apreciar, habida cuenta de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una cuestión prejudicial como su pertinencia». (
13
)
29.
No veo ninguna circunstancia en el presente caso que permita cuestionar la estimación del Conseil d’État de que se necesita una respuesta a la cuestión planteada para poder dictar sentencia. Si la reclamación de Varec se basa en que la licitación de Diehl no cumple los criterios para la adjudicación del contrato, si no ha renunciado a dicha reclamación respecto al contenido de los planos y muestras en litigio, y si Diehl continúa oponiéndose a que Varec tenga acceso a dichos elementos, entonces, dadas las normas procesales aplicables en el Conseil d’État, es pertinente responder a la cuestión planteada en virtud del procedimiento ante dicho tribunal.
Normativa aplicable
30.
En vista de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia establece que las normas procesales se aplican generalmente a todos los procedimientos pendientes cuando éstas entran en vigor, mientras que las normas sustantivas normalmente no se aplican, en principio, a las situaciones existentes antes de su entrada en vigor, (
14
) es necesario determinar si las normas cuya interpretación se solicita son procesales o sustantivas.
31.
En este punto estoy de acuerdo con la Comisión. El derecho a la protección de información confidencial, aunque tenga implicaciones procesales, e incluso aunque el contexto en el que plantee ante el Conseil d’État sea en gran medida procesal, es en esencia un derecho sustantivo. Ese derecho se materializó por vez primera, en el asunto principal, cuando Diehl presentó su oferta en el procedimiento de adjudicación original. Lo que ahora se está dirimiendo es la protección continuada de este derecho sustantivo continuo.
32.
En consecuencia, la normativa comunitaria que debe interpretarse es la que estaba en vigor durante el procedimiento de adjudicación en 2002, es decir, las Directivas 89/665 y 93/36, pero no la Directiva 2004/18. (
15
) Puede añadirse que, en cualquier caso, el artículo 6 de está última Directiva, aunque con una redacción más elaborada que la del artículo 15, apartado 2, de la Directiva 93/36, contiene esencialmente la misma disposición sustantiva, de modo que la situación después de su entrada en vigor no es diferente.
Cuestiones planteadas
Transparencia y revisión efectiva
33.
El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 exige que los Estados miembros garanticen que las decisiones de adjudicación puedan ser recurridas de forma eficaz. Las decisiones no pueden ser recurridas eficazmente si el órgano que conoce del recurso no dispone de todas las pruebas pertinentes para evaluar si fueron adoptadas de conformidad con todas las reglas y requisitos aplicables. La transparencia, que es una característica importante de los procedimientos de contratación pública, debe asegurarse con objeto de «garantizar que los fondos públicos se gasten con honestidad y eficiencia, sobre la base de una valoración seria y sin ningún género de favoritismo ni contrapartida, ya sea financiera o política». (
16
)
34.
En consecuencia, si se alega ante un órgano competente para conocer de un recurso y que actúe con arreglo a la Directiva 89/665, que se ha adjudicado un contrato de forma irregular y que la información tenida en cuenta por el poder adjudicador constituye la prueba de las irregularidades, dicho órgano solo podrá desempeñar plenamente su deber de revisión eficaz si tiene dicha información a su disposición.
El Derecho a ser oído
35.
Como ha declarado el Tribunal de Justicia, vulnera un principio fundamental del Derecho basar una resolución judicial en hechos o documentos a los que las partes, o alguna de ellas, no hayan podido tener acceso y sobre los cuales, por tanto, no hayan podido presentar sus observaciones. (
17
)
36.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha declarado que un aspecto fundamental del derecho de defensa en todos los procedimientos civiles y penales es que ambas partes sean oídas y tengan igualdad de armas procesales, para que cada una de ellas pueda conocer las observaciones o pruebas presentadas por la otra parte —o por un funcionario judicial independiente, un órgano administrativo o el tribunal cuya sentencia se haya apelado— y hacer comentarios sobre éstas. (
18
)
37.
Por consiguiente, cuando un órgano competente para conocer de un recurso tenga en cuenta alguna información para tomar su decisión, al menos lo esencial de dicha información, en la medida en que afecte a la decisión, en principio, también debería estar a disposición de todas las partes principales del procedimiento, (
19
) al objeto de que se respete su derecho de defensa.
38.
No obstante, puede considerarse que el derecho de una parte a que su causa sea oída equitativamente no se ve menoscabado de modo alguno si se le niega el acceso a una prueba que no se vaya a tener en cuenta en su perjuicio y que no podría haberse tenido en cuenta a su favor. De este modo, la prueba le podría ser legítimamente ocultada para proteger, por ejemplo, secretos comerciales, en virtud de una solicitud de tratamiento confidencial razonable y debidamente fundamentada.
39.
Con arreglo al Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de Derechos Fundamentales, (
20
) el derecho a ser oído es un derecho absoluto. Sin embargo, de ello no se deduce que el derecho a revelar las pruebas pertinentes sea asimismo un derecho absoluto. En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado de forma reiterada, incluso en procedimientos penales, que las pruebas pueden no darse a conocer cuando ello sea necesario para preservar los derechos fundamentales de otra persona o para proteger un interés público importante.
40.
No obstante, las medidas que restringen los derechos de la defensa sólo son admisibles cuando sean estrictamente necesarias y cualquier dificultad causada a la defensa por la limitación de sus derechos deberá ser suficientemente compensada por los procedimientos seguidos por la autoridad judicial. (
21
)
Derecho a la protección de los secretos comerciales
41.
La Directiva 93/36, que regula los procedimientos de adjudicación, exige explícitamente que el poder adjudicador proteja los secretos comerciales de los licitadores, en particular en relación con otros licitadores. La Directiva 89/665, que regula los procedimientos de recurso, no amplía explícitamente esa exigencia a los órganos competentes para entender de los recursos.
42.
Todas las observaciones presentadas (
22
) expresan la postura de que, sin embargo, existe una exigencia implícita de que dichos órganos protejan los secretos comerciales, y yo estoy de acuerdo. El derecho a tal protección está reconocido, en principio, en el Derecho comunitario.
43.
Según el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales, el derecho a la buena administración incluye «el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial». El artículo 287 CE impone a las instituciones comunitarias la obligación general de respetar el secreto profesional, obligación confirmada en varias disposiciones legales, especialmente en el campo de la competencia. Es cierto que esa obligación sólo es vinculante para las instituciones comunitarias, pero en el asunto SEP/Comisión  (
23
) el Tribunal de Justicia hizo referencia específica a la existencia de un «principio general del derecho de las empresas a la protección de sus secretos comerciales» del que son expresión el artículo del Tratado y las disposiciones subordinadas.
44.
Además, cuando se protege la confidencialidad en la fase de adjudicación de un procedimiento de licitación, esa protección podría perder todo su valor si no se garantizara igualmente en las fases posteriores de recurso.
45.
Parafraseando al Tribunal de Justicia en el asunto AKZO CEIME/Comisión, (
24
) no proteger la información presentada como confidencial en la fase de adjudicación de dicho procedimiento llevaría a la consecuencia inaceptable de que un licitador cuyo oferta hubiese sido rechazada podría animarse a recurrir la adjudicación —o incluso a presentar una oferta manifiestamente abocada al rechazo, con miras a tener derecho a recurrir la adjudicación— únicamente con objeto de conseguir acceder a los secretos comerciales de su competidor.
46.
Sin embargo, como en el caso del derecho a que se revelen las pruebas pertinentes, el derecho al tratamiento confidencial de la información no es absoluto. Por ejemplo, los derechos otorgados por el artículo 8, apartado 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que incluyen la confidencialidad de la correspondencia privada, y en algunas circunstancias, la comercial, (
25
) pueden ser restringidos a tenor del artículo 8, apartado 2, cuando sea necesario y conforme a la ley, con objeto, entre otras cosas, de proteger los derechos de terceros.
Conciliación de intereses contradictorios
47.
Es evidente que existe la probabilidad de que surjan conflictos entre el derecho al tratamiento confidencial de los secretos comerciales, la necesidad de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, el deber de los órganos competentes de garantizar la revisión efectiva y el derecho de las partes a ser oídas.
48.
En la medida en que sea posible, dichos intereses deberían obviamente ser conciliados, aunque no será siempre factible conciliarlos por completo. En particular, en algunos casos será necesario restringir el derecho de una de las partes —a exigir el tratamiento confidencial de los secretos comerciales o a tener acceso a todas las pruebas incluidas en el expediente— para garantizar que no se menoscabe la naturaleza o esencia del derecho de la otra parte, o la facultad y el deber del tribunal de revisar el procedimiento de forma eficaz. Sin embargo, la restricción no debe exceder de lo estrictamente necesario para conseguir dicho propósito y deberá encontrarse un equilibrio justo entre derechos contradictorios. (
26
)
49.
Cuando los derechos no son absolutos, (
27
) deben ser considerados en relación con su función. Se pueden imponer restricciones, siempre y cuando cumplan objetivos de interés general y no constituyan una interferencia desproporcionada e intolerable que menoscabe la misma naturaleza de los derechos. (
28
)
50.
En los procedimientos de recurso contra una adjudicación como el del presente caso, el órgano competente podría examinar primero cualquier prueba cuestionada y posteriormente incluir en el expediente abierto a todas las partes implicadas solamente las pruebas que considere pertinentes para decidir sobre el caso que se le haya presentado, y las pruebas no incluidas en el expediente no serían tenidas en cuenta. Sin embargo, algunas pruebas podrían ser incluidas en el expediente de forma enmascarada, fragmentada o corregida, con objeto de proteger los secretos comerciales, si el tribunal correspondiente considerara que la revelación total de la prueba en cuestión sería verdaderamente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes que hubiera solicitado la confidencialidad de dicha información.
51.
Una solución razonable y pragmática podría ser que el órgano que conoce del recurso solicitase a la parte que hubiese aportado la prueba que proporcionase una versión corregida que pudiera ponerse a disposición de la otra parte o partes sujeta a la supervisión del propio organismo responsable de los procedimientos de recurso para garantizar que sólo los elementos verdaderamente confidenciales que no parezcan decisivos para la resolución del litigio fueran suprimidos. En ese caso, aunque el órgano que conoce del recurso haya visto la prueba oculta de determinadas partes, no debería usar dicha prueba de ninguna manera que pudiera infringir el derecho a ser oído y el derecho a la igualdad de armas procesales de las partes.
Ejemplo
52.
Un ejemplo de este tipo de enfoque puede verse en los asuntos de las «vigas de acero» ante el Tribunal de Primera Instancia. (
29
) En marzo y abril de 1994, 11 empresas interpusieron un recurso de anulación de una decisión de la Comisión en virtud del Tratado CECA relativa a las prácticas concertadas por los productores de vigas de acero. Los recursos fueron tramitados en bloque y, durante parte del procedimiento, acumulados.
53.
El artículo 23 del Estatuto (CECA) del Tribunal de Justicia estipulaba:
«Cuando se interponga un recurso contra una decisión tomada por una de las instituciones de la Comunidad, dicha institución deberá transmitir al Tribunal todos los documentos relativos al asunto promovido ante el Tribunal».
54.
Sin embargo, la Comisión no presentó todos los documentos hasta que le fueron requeridos por el Tribunal de Primera Instancia. En su carta de presentación, declaró que algunos documentos podían contener secretos comerciales o estaban sujetos a una obligación de confidencialidad en virtud del artículo 47 del Tratado CECA, (
30
) de forma que no todas las partes podrían tener acceso a todos ellos en su totalidad. Algunos de los solicitantes, no obstante, intentaron tener acceso a todo el expediente.
55.
En esa época, el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia trataba la confidencialidad sólo en el artículo 116, apartado 2, que permitía que se omitieran documentos confidenciales del expediente del asunto comunicados al coadyuvante. Sin embargo, según el artículo 5, apartado 3, de las Instrucciones al Secretario, los agentes o abogados de las partes, o las personas autorizadas por éstos, podían examinar el original de los autos del asunto, incluidos los expedientes administrativos presentados ante el Tribunal de Primera Instancia, y solicitar copias o extractos de los documentos.
56.
Así pues, el Tribunal de Primera Instancia se enfrentaba a problemas muy similares a los que ahora se enfrenta el Conseil d’État.
57.
En la primera de las tres resoluciones que abordaban estos problemas, ese Tribunal rechazó el argumento de que el artículo 23 del Estatuto CECA, junto con el principioaudi alteram partem, significaba que todas las partes debían tener acceso incondicional e ilimitado al expediente remitido por la Comisión. Señalaba que el artículo 47 del Tratado CECA garantizaba la confidencialidad profesional, en particular los secretos comerciales, con objeto de proteger los intereses legítimos de las empresas, y llegaba a la conclusión de que el único modo de equilibrar las exigencias del artículo 23 del Estatuto y la naturaleza contenciosa de los procesos judiciales contra la protección de los secretos comerciales de las empresas individuales era examinar la situación concreta de las empresas involucradas. Basándose en esa premisa, eliminó un documento del expediente, restringió el acceso total a determinados documentos solamente a uno de los solicitantes (los demás estaban autorizados a consultar una versión no confidencial), y reservó una decisión sobre documentos clasificados por la Comisión como interna hasta que recibiera más información. (
31
)
58.
En una segunda resolución formulada después de recibir dicha información y haber oído otros argumentos, el Tribunal de Primera Instancia dejó claro que el objetivo del artículo 23 del Estatuto era «permitir al Juez comunitario ejercer su control de legalidad de la Decisión impugnada respetando el derecho de defensa» y no«asegurar un acceso incondicional e ilimitado de todas las partes al expediente administrativo», ni «permitir a las partes demandantes explorar a su antojo los expedientes de la Institución de que se trate». (
32
) También distinguía entre los documentos transmitidos en virtud del artículo 23 del Estatuto y los autos del asunto, constituidos de conformidad con las Instrucciones al Secretario. Las partes solamente tenían acceso a este último, que contenía los documentos que debían tenerse en cuenta para la resolución del asunto. Los documentos transmitidos al Tribunal que no se unieron a los autos del asunto permanecieron «totalmente ajenos al procedimiento» y no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal de Primera Instancia para la resolución del asunto. (
33
) Sobre esa base, examinó los documentos en cuestión a la luz de las alegaciones y decidió que algunos eran relevantes y debían incluirse en los autos del asunto y ser comunicados a las partes. En la tercera y última resolución, examinó otros dos documentos y decidió que uno de ellos debía ser incluido en los autos del asunto. (
34
)
59.
De este modo, en una situación de posible conflicto entre la necesidad de considerar todas las pruebas pertinentes, la de permitir a todas las partes acceder a dichas pruebas y la necesidad de proteger la confidencialidad de alguna de ellas, el enfoque adoptado por el Tribunal de Primera Instancia fue el de a) examinar la propia prueba en una fase preliminar, b) incluir sólo las pruebas pertinentes en los autos del asunto, c) hacer que todas las pruebas estuvieran a disposición de todas las partes, sujetas al «enmascaramiento» de determinados detalles en relación con determinadas partes, y d) tomar en consideración solamente las pruebas del expediente del asunto al que las partes tuvieran acceso.
60.
Esta solución fue adoptada, pragmáticamente y con la debida consideración a todos los intereses en juego, en un contexto normativo similar al que se enfrenta el Conseil d’État en el proceso principal. Posteriormente, fue consagrada en el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia. (
35
)
Conclusiones
61.
Aunque ni esa solución pragmática ni, a fortiori, las normas establecidas en el Reglamento de Procedimiento pueden constituir un precedente vinculante para un tribunal nacional, considero que proporcionan directrices prácticas y de gran utilidad sobre el enfoque que debe adoptarse, el cual debe ajustarse a las normas aplicables a ese tribunal, en la medida en que no contravengan ninguna norma superior.
62.
En lo que concierne a los órganos de recurso que actúan de conformidad con la Directiva 89/665, las normas superiores incluyen las que se derivan de esa Directiva y de la Directiva 93/36 (o ahora Directiva 2004/18), ambas interpretadas a la luz del derecho a la protección de los secretos comerciales y del derecho a ser oído. Los principios que han de aplicarse son los siguientes: a) las partes no pueden negarse a comunicar pruebas al órgano responsable del recurso amparándose en el secreto comercial, b) la parte que proporcione pruebas a dicho órgano podrá solicitar que sean tratadas, total o parcialmente, como confidenciales en lo que respecta a la otra parte, c) todas las partes principales deben tener acceso a todas las pruebas pertinentes para el resultado del procedimiento de recurso, de forma adecuada para que puedan comentarlas, d) el órgano judicial no debe usar ninguna prueba ocultada a una o más partes principales de modo que pueda infringir los derechos a ser oído y de igualdad de armas procesales de dichas partes.
63.
La valoración sólo podrá hacerse considerando cada caso en particular y deberá tratar de garantizar la mayor protección posible de cada uno de los intereses —confidencialidad de los secretos comerciales y derecho a ser oído— que pueda lograrse sin menoscabar la esencia del otro, y encontrar en lo posible el justo equilibrio entre los dos.
Observaciones finales
64.
En cuanto a la situación específica a la que se enfrenta el Conseil d’État, debería hacer tres observaciones finales.
65.
En primer lugar, parece claro que cuando el artículo 11 de la Ley de 15 de junio de 2006 (
36
) entre en vigor, la obligación de proteger la confidencialidad de los secretos comerciales en los procedimientos de recurso será explícita en Bélgica.
66.
En segundo lugar, pongo de manifiesto que, en un caso expuesto por el Gobierno belga en sus observaciones, (
37
) el Conseil d’État parece haber tomado un enfoque coherente con el que he planteado en los puntos anteriores. El asunto trataba sobre el recurso de una empresa contra una decisión que autorizaba el registro de un medicamento de uno de sus competidores. La autoridad administrativa presentó dos versiones de su expediente ante el Conseil d’État, una versión que contenía los documentos confidenciales relativos al medicamento y una versión no confidencial. El auditeur, en su informe, examinó la cuestión y llegó a la conclusión de que los documentos confidenciales no debían ponerse a disposición del demandante. El tribunal decidió que no era necesario dictaminar sobre esa cuestión, ya que la demanda podía ser desestimada de forma concluyente por un motivo que no implicaba el examen de dichos documentos.
67.
Además, el enfoque adoptado por el Tribunal Constitucional en su sentencia del 19 de septiembre de 2007 también es en gran parte coherente con el punto de vista expuesto. Después de considerar los principios generales del derecho a ser oído en los procedimientos contradictorios y el derecho a la protección de la confidencialidad de los secretos comerciales, dicho tribunal concluyó que el Conseil d’État debería poder valorar la naturaleza confidencial de la información, con objeto de encontrar el equilibrio entre ambos derechos.
68.
Finalmente, se desprende de la resolución de remisión que Varec, de hecho, puede haber tenido ya acceso al menos a algunos de los elementos del expediente, aparentemente fuera del contexto estricto de los procedimientos de adjudicación o de recurso. Si tal es el caso, dependiendo de las circunstancias reales, podría ser un factor a tener en cuenta al decidir si se acuerda, y hasta qué punto, el tratamiento confidencial.
Conclusión
69.
Habida cuenta de todo lo expuesto, considero que el Tribunal de Justicia debería responder del siguiente modo a la cuestión planteada por Conseil d’État:
El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, en relación con las disposiciones de la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, relativa a la protección de la información confidencial, exige que el órgano que conoce del recurso:
a)
tenga conocimiento de todo el expediente administrativo y demás pruebas en las que el poder adjudicador haya basado su adjudicación, y
b)
conceda a la información confidencial la misma protección que se le otorgó en la fase de adjudicación.
Estas obligaciones deben cumplirse con sujeción al derecho a ser oído y a la igualdad de armas procesales, lo que implica en particular que el órgano de recurso debe cuidar de no utilizar ninguna prueba oculta a una o varias partes principales de modo que pueda infringir los citados derechos.
(
1
)	Lengua original: inglés.
(
2
)	Directiva del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33), modificada por el artículo 41 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1).
(
3
)	La disposición se refiere a la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/03, p. 9), a la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, sobre coordinación de los de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro (DO L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29), y a la Directiva 92/50, citada en la nota 2. Sin embargo, la Directiva 71/305 fue derogada y sustituida por la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), y la Directiva 77/62 fue derogada y sustituida por la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro (DO L 199, p. 1). Desde la fecha de la adjudicación en el procedimiento principal, todas las Directivas implicadas han sido derogadas y sustituidas por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114).
(
4
)	Citada en la nota 3, modificada en particular por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997 (DO L 328, p. 1).
(
5
)	Citada en la nota 3.
(
6
)	Véase la página http://www.senate.be/doc/const_fr.html.
(
7
)	Puede utilizarse la página de búsqueda http://www.juridat.be/egi_loi/legislation.pl para consultar esta Ley y toda la legislación belga posterior en la materia. Desde 2003, el Moniteur Belge / Belgisch Staatsblad / Belgisches Staatsblatt ya no se publica en papel.
(
8
)	Véase el artículo 80, junto con la Ley modificadora de 12 de enero de 2007.
(
9
)	Citada en los anteriores puntos 7 y 8 respectivamente.
(
10
)	Sentencias de 14 de diciembre de 1999 (en el asunto 84.102); de 23 de diciembre de 1999 (en el asunto 83.593); de 21 de marzo de 2000 (en el asunto 86.150) y de 6 de mayo de 2003 (en el asunto 119.018).
(
11
)	Miembro independiente del Conseil d’État, algunos de cuyos deberes y funciones se corresponden con los de un Abogado General de este Tribunal.
(
12
)	Las tres últimas disposiciones citadas garantizan el derecho al respeto a la vida privada y familiar, interpretado de forma amplia al incluir la protección de la confidencialidad y sin excluir, necesariamente, actividades de naturaleza profesional o comercial (véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania, (serie A no 251-B, p. 33, § 29).
(
13
)	Véase, por ejemplo, la sentencia de 1 de diciembre de 2005, Burstcher (C-213/04, Rec. p. I-10309), apartado 34 y la jurisprudencia allí citada; respecto a los tribunales de última instancia, como el Conseil d’État, véase por ejemplo la sentencia de 6 de octubre de 1982, CILFIT (283/81, Rec. p. 3415), apartados 10 y 11.
(
14
)	Véase, por ejemplo, la sentencia de 23 de febrero de 2006, Molenbergnatie (C-201/04, Rec. p. I-2049), apartado 31 y la jurisprudencia citada.
(
15
)	Véase la nota 3.
(
16
)	Conclusiones del Abogado General Jacobs de 10 de mayo de 2001, presentadas en el asunto que recayó en la sentencia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction (C-19/00, Rec. p. I-7725), punto 33.
(
17
)	Sentencia de 22 de marzo de 1961, SNUPAT/Alta Autoridad (42/59 y 49/59, Rec. p. 53), apartado 84; sentencia de 10 de enero de 2002, Plant y otros/Comisión y South Wales Smale Mines (C-480/99, Rec. p. I-265), apartado 24.
(
18
)	Véase la sentencia de 31 de octubre de 2006, Aksoy (Eroğlu) c. Turquía, (no 59741/00), apartado 21 y la jurisprudencia citada. En lo concerniente específicamente a la imposibilidad de permitir al recurrente consultar las pruebas obrantes en el expediente, véase la sentencia de 29 de mayo de 1986, Feldbrugge c. Países Bajos, (serie A no 99, p. 16, § 44.
(
19
)	La postura respecto a los coadyuvantes, y al público en general, puede ser legítimamente distinta. Puesto que la petición de decisión prejudicial no concierne a esos aspectos, no voy a referirme a ellos.
(
20
)	Solemnemente proclamado en Niza en diciembre de 2000 por el Parlamento, el Consejo y la Comisión (DO C 364, p. 1).
(
21
)	Véase, por ejemplo, la sentencia de 24 de abril de 2007, V. c. Finlandia, (no 40412/98), apartado 75 y la jurisprudencia citada.
(
22
)	Y se recordará que Varec no ha presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia.
(
23
)	Sentencia de 19 de mayo de 1994 (C-36/92, Rec. p. I-1911), apartado 36; el subrayado es mío.
(
24
)	Sentencia de 24 de junio de 1986 (53/85, Rec. p.1965), apartado 28.
(
25
)	Véase la nota 12.
(
26
)	Véase, por ejemplo, en el contexto de un conflicto entre diferentes derechos, la sentencia del 12 de junio de 2003, Schmidberger (C-112/00, Rec. p. I-5659), apartados 77 a 81.
(
27
)	Véanse los puntos 39 y 46.
(
28
)	Véanse, por ejemplo, otra vez en el contexto de diferentes derechos, las sentencias de 10 de julio de 2003, Booker Aquaculture e Hydro Seafood (C-20/00 y C-64/00, Rec. p. I-7411), apartado 68; y la sentencia de 12 de julio de 2005, Alliance for Natural Health y otros (C-154/04 y C-155/04, Rec. p. I-6451), apartado 126 y la jurisprudencia citada.
(
29
)	Sentencias de 11 de marzo de 1999, NMH Stahlwerke/Comisión (T-134/94, Rec. p. II-239); Eurofer/Comisión (T-136/94, Rec. p. II-263); ARBED/Comisión (T-137/94, Rec.p. II-303); Cockerill-Sambre/Comisión (T-138/94, Rec. p. II-333); Thyssen Stahl/Comisión (T-141/94, Rec. p. II-347); Unimétal/Comisión (T-145/94, Rec.p. II-585); Krupp Hoesch/Comisión (T-147/94. Rec. p. II-603); Preussag Stahl/Comisión (T-148/94, Rec. p. II-613); British Steel/Comisión (T-151/94, Rec. p. II-629); Aristrain/Comisión (T-156/94, Rec. p. II-645; y Ensidesa/Comisión (T-157/94, Rec. p. II-707).
(
30
)	El segundo párrafo prohibía a la Comisión divulgar «informaciones que, por su naturaleza, estén amparadas por el secreto profesional y, en especial, los datos relativos a las empresas y que se refieran a sus relaciones comerciales o a los elementos de sus costes».
(
31
)	Auto de 19 de junio de 1996, NMH Stahlwerke y otros/Comisión, (T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 y T-157/94, Rec. p. II-537), especialmente los apartados 12 a 15 y la parte dispositiva.
(
32
)	Auto de 10 de diciembre de 1997, NMH Stahlwerke y otros/Comisión (asuntos T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 y T-157/94, Rec. p. II-2293), apartados 32 y 37.
(
33
)	Ibídem, apartado 33.
(
34
)	Auto de 16 de febrero de 1998, NMH Stahlwerke y otros/Comisión (T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 y T-157/94, no publicado en la Recopilación).
(
35
)	Artículo 67, apartado 3, añadido el 19 de diciembre de 2000 (DO L 322, p. 4).
(
36
)	Véase el punto 9.
(
37
)	Asunto 137.993; informe del auditeur Stevens de 22 de octubre de 2004, apartado 3; resolución del Conseil d’État (o Raad van State, ya que el neerlandés era la lengua de procedimiento) de 3 de diciembre de 2004, apartado 1.2.