61979C0156
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS
VAN 30 OKTOBER 1980 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
In zaak 156/79 vraagt P. Gratreau u om nietigverklaring van
1.
de lijst van de uit de kredieten voor onderzoek bezoldigde ambtenaren van categorie A, die op grond van hun verdiensten in het begrotingsjaar 1978 het meest in aanmerking komen voor bevordering tot de rang A 4 (gepubliceerd in de „Mededelingen van de administratie” nr. 214 van 20 november 1978),
2.
de lijst van de in het begrotingsjaar 1978 tot de rang A 4 bevorderde ambtenaren (gepubliceerd in de „Mededelingen van de administratie” nr. 220 van 20 december 1978),
welke lijsten zijn vastgesteld door het tot aanstelling bevoegde gezag.
I —
a)
Pierre Gratreau, geboren in 1929, is ingenieur en doctor in de natuurkunde. Hij trad in juli 1967 bij de Commissie in dienst als wetenschappelijk ambtenaar in de rang A 5. Sindsdien is hij in het kader van de associatieovereenkomst Euratom-CNEN (Comitato Nazionale Energia Nucleare) werkzaam bij het „Laboratorio Gas Ionizzati”, gevestigd te Frascati (Italie). Hij is tewerkgesteld bij het fusieprogramma van directoraat-generaal XII (Onderzoek, wetenschappen en onderwijs) van de Commissie. In 1978 werd hij voor het vierde achtereenvolgende jaar voorgedragen voor bevordering van zijn aanvangsrang naar de rang A 4. Zijn naam kwam echter niet voor op de lijsten waarvan hij thans nietigverklaring vordert.
Tot staving van zijn beroep voert hij één enkel middel aan, namelijk schending van artikel 45 van het Statuut. Deze schending vloeit volgens hem voort uit het feit dat het in artikel 45 voorgeschreven „onderzoek waarbij de verdiensten der ambtenaren die voor bevordering in aanmerking komen, alsmede de beoordelingsrapporten die over hen zijn uitgebracht, onderling worden vergeleken”, niet op regelmatige wijze plaats heeft kunnen vinden. Gratreau betoogt dat de traagheid van de beoordelaar, allereerst bij de opstelling van zijn beoordelingsrapport en vervolgens bij de beantwoording van zijn opmerkingen, heeft geleid tot een aaneenschakeling van vertragingen die hem niet kan worden verweten. Hij voegt hieraan toe dat de paritaire bevorderingscomités, belast met de vaststelling van de eerste litigieuze lijst — waaraan het tot aanstelling bevoegde gezag geen enkele naam kan toevoegen — zodoende niet in het bezit waren van zijn beoordelingsrapport over het tijdvak 1975-1977, en zich voor het tijdvak 1973-1975 moesten baseren op een rapport waarvan hij de inhoud betwistte en dat niettemin in strijd met de bepalingen van de Gids voor de beoordeling, in zijn persoonsdossier was opgenomen.
De Commissie ontkent niet dat de litigieuze rapporten te laat zijn opgesteld en dat het rapport over het tijdvak 1975-1977 niet in het bezit was van de verschillende groepen (instantie 0, bevorderingscomité in eerste instantie, bevorderingscomité in tweede instantie) die een rol spelen bij de bevorderingsprocedure van het uit de kredieten voor onderzoek bezoldigde personeel. Daarentegen betwist zij dat het beoordelingsrapport over 1973-1975 ten onrechte in zijn persoonsdossier is opgenomen en vooral dat de niet-naleving van de bepalingen inzake de beoordeling, onder meer het ontbreken van het rapport over 1975-1977, volstaat voor de onregelmatigheid van de litigieuze bevorderingen.
b)
Verzoekers beoordelingsrapport over 1973-1975 werd hem eerst op 24 mei 1977 ter hand gesteld. Het vermeldt als gespecificeerde beoordeling „normaal” voor bekwaamheid en prestaties en „hoger dan normaal” voor gedrag in de dienst. Gratreau zond het op 6 juni terug aan de beoordelaar met zijn opmerkingen en met het verzoek door de beoordelaar te worden gehoord, ingeval deze niet met die opmerkingen kon instemmen. Hij zei dat hij tot zijn spijt „niet akkoord kon gaan met de beoordeling betreffende de bekwaamheid”.
Ondanks twee herinneringsbrieven vond het gevraagde onderhoud — verplicht krachtens artikel 6 van de „Algemene uitvoeringsbepalingen” van artikel 43 Ambtenarenstatuut (waarnaar wordt verwezen in punt Β 7.3.1. van de Gids voor de beoordeling) — eerst plaats op 16 november 1977.
Na dit gesprek had de beoordelaar krachtens punt Β 7.3.2. van de Gids voor de beoordeling zijn oorspronkelijke rapport zonder meer moeten bevestigen, of het geheel of gedeeltelijk moeten wijzigen. In beide gevallen had hij echter verzoeker daarvan in kennis moeten stellen door middel van een vertrouwelijke en dringende nota, opgesteld volgens een bepaald model. Deze procedure werd echter niet gevolgd, daar het betrokken rapport zonder meer in Gratreaus persoonsdossier werd opgeborgen. Gezien dit nieuwe stilzwijgen legde hij de zaak voor aan de bemiddelaar van de Commissie, die tussenbeide kwam met nota's van juni en september 1978 aan de beoordelaar. Deze antwoordde de bemiddelaar dat hij rekening had gehouden met verzoekers opmerkingen, „waarin deze de gespecificeerde beoordeling van de bekwaamheid” in zijn „kort daarna opgesteld, doch eerst onlangs verzonden” beoordelingsrapport over het tijdvak 1975-1977, betwistte. Hij had hem de vermelding „S” (hoger dan normaal) toegekend voor prestaties en niet voor bekwaamheid, omdat hij meende dat verzoekers belangrijkste argument voor een verbetering van zijn beoordeling (het aantal publikaties en interne rapporten) meer viel onder prestaties dan onder bekwaamheid. De bemiddelaar zond een afschrift van deze nota ter kennisneming aan verzoeker.
De Commissie leidt hieruit af dat verzoeker, na ontvangst van dit afschrift, wist dat de beoordelaar niet van plan was zijn rapport te wijzigen en dat, wanneer hij bij zijn bezwaren bleef, hij zich tot de tweede beoordelaar moest wenden. Dit deed hij trouwens ook: bij telex van 6 maart 1979 verzocht Gratreau de tweede beoordelaar het inmiddels door hem gedane verzoek om herziening van het rapport over 1975-1977 mede te laten gelden voor het voorgaande rapport. Op 21 juni 1979 berichtte de tweede beoordelaar hem, dat hij weigerde dit rapport te onderzoeken, omdat verzoeker dit in zijn opmerkingen niet uitdrukkelijk had gevraagd. Deze weigering is blijkbaar gebaseerd op verzoekers onbekendheid met punt Β 7.4. van de Gids voor de beoordeling, dat begint met de woorden: „na zijn gesprek met de beoordelaar en ongeacht de resultaten hiervan, heeft de ambtenaar vijftien dagen om zijn rapport voor gezien te tekenen en eventueel opmerkingen te formuleren.”
Deze motivering lijkt mij onjuist. Laatstgenoemde procedurefout is er maar één in een hele reeks van — reeds door mij vermelde — schendingen van de Gids voor de beoordeling, en het komt mij dan ook voor dat verweerster wel de laatste is die verzoeker kan verwijten, zich niet te hebben gehouden aan een tekst die zowel haar als haar ambtenaren bindt. Het lijdt volgens mij dus geen twijfel dat Gratreaus beoordelingsrapport over 1973-1975 ten onrechte in zijn persoonsdossier is opgenomen.
Anderzijds meen ik dat deze onregelmatigheid verzoeker schade heeft berokkend, toen de tot bevordering bevoegde instanties zijn verdiensten onderzochten en vergeleken met die van andere ambtenaren die voor bevordering in aanmerking kwamen. Het is best mogelijk dat zijn kans groter zou zijn geweest wanneer zijn beoordelaar hem de vermelding „S” (hoger dan normaal) voor prestaties had toegekend in dit rapport en niet, zoals hij heeft gedaan, in zijn volgende rapport, of indien de tweede beoordelaar deze wijziging had kunnen aanbrengen.
De instantie 0, ingesteld voor het „fu-sie”-programma en belast met een voorbereidend onderzoek van de verdiensten van alle ambtenaren die in aanmerking komen voor bevordering, kwam bijeen op 19 juni 1978, dus op een tijdstip waarop de bemiddelaar trachtte het stilzwijgen van de beoordelaar te doorbreken. Ook toen het bevorderingscomité in eerste instantie — bevoegd voor het personeel dat wordt bezoldigd uit de kredieten van onderzoek en is tewerkgesteld in sectoren die niet vallen onder het Gemeenschappelijk Centrum voor Onderzoek — en het bevorderingscomité in tweede instantie — bevoegd voor al het personeel dat wordt bezoldigd uit de liredieten voor onderzoek — op 28 september respectievelijk 10 oktober 1978 bijeenkwamen, was verzoeker, zoals de latere gebeurtenissen hebben aangetoond, kennelijk niet van mening dat zijn rapport deugdelijk, definitief en onbetwistbaar was.
c)
Ik kan korter zijn met betrekking tot het beoordelingsrapport over 1975-1977, daar niet wordt betwist dat dit door de verschillende bevorderingsinstanties niet in aanmerking is genomen. Dit document werd verzoeker ter hand gesteld op 14 september 1978 en door hem, met zijn opmerkingen, teruggestuurd op 20 september, terwijl het antwoord van de beoordelaar op deze opmerkingen dateert van 10 oktober. Het feit dat het rapport buiten beschouwing bleef, volstaat volgens de Commissie echter niet om de gevolgde bevorderingsprocedure onregelmatig te maken; het kan volgens haar worden gecompenseerd door het feit dat bij het vergelijkend onderzoek van de verschillende ambtenaren die voor bevordering in aanmerking kwamen, alle andere relevante gegevens beschikbaar waren. Verweerster constateert dat in casu de bevorderingscomités en het tot aanstelling bevoegde gezag met name beschikken over de volledige lijst van publikaties, rapporten en dienstnota's die Gratreau sedert 1972 had opgesteld, en over een in bijzonder lovende bewoordingen gesteld bevorderingsvoorstel van zijn directeur-generaal.
Ik wil hier in de eerste plaats opmerken dat dit argument volgens mij niet volledig rekening houdt met de praktijk. De verdienste van de gespecificeerde beoordeling in de beoordelingsrapporten is haar eenvoud. Het verbaast mij dan ook niet dat — zoals verzoekers raadsman ter zitting onweersproken heeft betoogd — een ambtenaar met de beoordeling „normaal” voor bekwaamheid en prestaties geen enkele kans op bevordering meer heeft, ongeacht de inhoud van de andere documenten die worden overgelegd aan de comités en, a fortiori, aan het tot aanstelling bevoegde gezag.
De Belgische Raad van State heeft zich eens over een gelijksoortige zaak moeten buigen, die betrekking had op een kandidaat die een klacht had ingediend tegen de hem toegekende beoordeling „goed”. Op deze klacht was nog geen uitspraak gedaan ten tijde van het vergelijkend onderzoek van de verdiensten van de ambtenaren die voor bevordering in aanmerking kwamen. De Belgische rechter constateerde dat, nu alle andere kandidaten de beoordeling „zeer goed” hadden verkregen, de kandidatuur van de gepasseerde ambtenaar niet was onderzocht en deze derhalve ook niet voorgedragen voor een der vacatures; op grond daarvan verklaarde hij het aldus tot stand gekomen bevorderingsbesluit nietig (Raad van State, 26 september 1973, Arresten en adviezen van de Raad van State 1973, blz. 719).
Wat voorts verzoekers publikaties betreft: de lijst ervan in diens persoonsdossier te kunnen raadplegen — en dit lijkt het maximum dat men van de bevorderingscomités kan verwachten —, is iets geheel anders dan ermee rekening houden bij de beoordeling, wat normaliter veronderstelt dat hun waarde wordt getoetst door een — eventueel vluchtige — lezing.
Vooral dit argument doet de vraag rijzen welke invloed de beoordeling op de bevordering heeft.
II —
Brengt de onregelmatigheid van verzoekers beoordeling de onregelmatigheid mee van de bevordering waarvoor hij kandidaat was? Met andere woorden, moet voor inachtneming van artikel 45 van het Statuut inzake bevorderingen, artikel 43 inzake de beoordeling zijn nagekomen?
Zoals bekend luidt artikel 3, voor zover hier van belang, als volgt: „bevordering geschiedt uitsluitend bij keuze ... na een onderzoek waarbij de verdiensten der ambtenaren die voor bevordering in aanmerking komen, alsmede de beoordelingsrapporten die over hen zijn uitgebracht, onderling worden vergeleken.”
Eén ding staat vast: uit de rechtspraak blijkt duidelijk dat de in artikel 45 bedoelde rapporten die van artikel 43 zijn (arrest van 19 maart 1964, zaak 27/63, Raponi, Jurispr. 1964, blz. 283: „artikel 43, waarnaar artikel 45 indirect verwijst”; arresten van 9 juni 1964, gevoegde zaken 94 en 96/63, Bernusset, en 7 juli 1964, zaak 97/63, De Pascale, ibid., biz. 637 en 1068: „artikel 43, naar welke bepaling artikel 45 impliciet verwijst”).
a)
Juist de vraag die ik stelde, heeft het Hof in zijn rechtspraak aanvankelijk en gedurende vrij lange tijd duidelijk bevestigend beantwoord (arrest-Raponi, reeds aangehaald, Jurispr. 1964, blz. 283, na conclusie in gelijke zin van advocaat-generaal Roemer, met name blz. 305; Bernusset, reeds aangehaald, Jurispr. 1964, blz. 637, na conclusie in gelijke zin van advocaat-generaal Roemer, met name blz. 637; De Pascale, reeds aangehaald, Jurispr. 1964, blz. 1086, na conclusie in gelijke zin van advocaat-generaal Roemer, met name blz. 1074; arrest van 30 oktober 1974, zaak 188/73, Grassi, Jurispr. 1974, blz. 1109, na conclusie in gelijke zin van advocaat-generaal Warner, met name blz. 1117, 1118; arrest van 23 januari 1975, in zaak 29/74, De Dapper, Jurispr. 1975, blz. 41, na conclusie in gelijke zin van advocaat-generaal Warner, met name blz. 44-45).
Veelbetekenend acht ik op dit punt de volgende passage uit twee arresten van het Hof van 1964: „(de toepassing van artikel 45) voorziet de opstelling van beoordelingsrapporten inzake de bekwaamheid, de prestaties en het gedrag in de dienst van de ambtenaren, welke rapporten een van de gegevens vormen waarop bij het vergelijkend onderzoek van de voor bevordering in aanmerking komende ambtenares moet worden gelet” (Bernusset, Jurispr. 1964, blz. 637; De Pascale, Jurispr. 1964, blz. 1086). In antwoord op het argument van de Commissie in de zaak-De Dapper, dat artikel 45 niet vereist dat rekening wordt gehouden met beoordelingsrapporten over een bepaalde periode (opgemerkt dient te worden dat in casu het argument van verweerster verder gaat, want zij betoogt dat artikel 45 in het geheel niet vereist dat rekening wordt gehouden met de beoordelingsrapporten), zei advocaat-generaal Warner: „Ik meen dat alleen het uitspreken van deze bewering al voldoende is om haar af te wijzen. Artikel 43 schrijft voor dat ‚tenminste om de twee jaar’ een rapport wordt opgesteld, en artikel 45 bepaalt dat hiermee rekening moet worden gehouden” (Jurispr. 1975, blz. 45).
b)
De volgende zaak (arrest van 1 juli 1976, zaak 62/75, De Wind, Jurispr. 1976, biz. 1167) luidt een nieuwe periode in; voor een goed begrip van de wending in 's Hofs rechtspraak acht ik het nodig even stil te staan bij elk van de gevallen die aan het Hof zijn voorgelegd.
Uit rechtsoverweging 17 van het arrest-De Wind blijkt weliswaar dat de beoordelingsrapporten steeds een factor vormen die bij bevordering in aanmerking moet worden genomen, doch de conclusie van advocaat-generaal Reischl bevat reeds de kern van de latere rechtspraak. Terwijl verzoeker de Commissie verweet de beoordelingsrapporten niet in aanmerking te hebben genomen, volstond advocaat-generaal Reischl ermee, een overzicht te geven van alle documenten waarover het bevorderingscomité en het tot aanstelling bevoegde gezag beschikten, en erop te wijzen dat de door het comité voorgestelde lijst bij de verificatie door de Commissie is aangevuld; hij kwam tot de conclusie dat er geen aanleiding bestond om aan te nemen dat de Commissie artikel 45 van het Statuut zou hebben miskend (Jurispr. 1976,0 blz. 1183).
Het eerste arrest waarin het Hof weigert een bevordering te vernietigen ondanks het ontbreken van een beoordelingsrapport van een voor bevordering in aanmerking komende ambtenaar, is dat van 11 mei 1978 (zaak 25/77, De Roubaix, Jurispr. 1978, blz. 1081). Dit arrest werd gewezen na conclusie in gelijke zin van advocaat-generaal Warner, waarmee deze terugkwam op het standpunt dat hij had verdedigd in de zaken Grassi en De Dapper. Advocaat-generaal Warner baseerde zich op een aantal arresten van het Hof, volgens welke „een ambtenaar die de geldigheid van een administratieve beslissing bestrijdt, zich in beginsel niet kan beroepen op een onregelmatigheid in de procedure die tot die beslissing heeft geleid, tenzij hij kan aantonen dat hij zonder die onregelmatigheid in een betere positie zou hebben verkeerd” (Jurispr. 1978, blz. 1096).
Deze redenering werd door het Hof gevolgd, waar het oordeelde dat verzoekster niet had aangetoond in welk opzicht het ontbreken van haar laatste beoordelingsrapport haar kon hebben geschaad, aangezien het niets had kunnen toevoegen aan de uitmuntende waarderingen van de voorgaande rapporten (r.o. 22). Het is duidelijk dat deze redengeving niet kan worden overgenomen in het geval van Gratreau, die juist heeft gevraagd dat de beoordelingen in zijn rapporten zouden worden verbeterd, en die zich erover beklaagt, dat deze wijzigingen niet regelmatig en tijdig zijn aangebracht.
De volgende etappe in de ontwikkeling van de rechtspraak is het arrest van 12 oktober 1978 (zaak 86/77, Ditterich, Jurispr. 1978, blz. 1855). Daarin wordt overwogen dat, de gekozen procedure en alle gegevens waarover de verschillende bevorderingscomités beschikten, in aanmerking genomen, „de door verzoeker aangevoerde omstandigheid dat zijn persoonsdossier incompleet was daar het niet de beoordelingsrapporten over de jaren 1971-1973 en 1973-1975 bevatte, geen grond kan bieden voor de conclusie dat de litigieuze bevorderingslijst in strijd met artikel 45 van het Statuut tot stand is gekomen” (r.o. 18).
Het laatste arrest in een bevorderingszaak, dat van 5 juni 1980 (zaak 24/79, Oberthür, nog niet gepubliceerd), onderscheidt zich van de beide voorgaande arresten doordat het Hof daarin tot de conclusie kwam dat de bevorderingsprocedure onregelmatig was geweest. Het voegde daaraan echter toe dat het ontbreken van een beoordelingsrapport op zichzelf niet volstaat om tot deze conclusie te komen. Volgens de rechtsoverwegingen 10 en 11 van dit arrest kan het ontbreken van een beoordelingsrapport worden gecompenseerd door andere gegevens die de bevorderingscomités en het tot aanstelling bevoegde gezag kunnen voorlichten omtrent de verdiensten van de betrokken ambtenaar, en wel dusdanig dat deze niet feitelijk in een minder gunstige positie komt te verkeren dan de andere voor bevordering in aanmerking komende ambtenaren. In dat geval zou aan de voorwaarden van artikel 45 zijn voldaan.
Weliswaar wordt in dit arrest ook (r.o. 8) het bijzondere belang erkend dat moet worden toegekend aan de beoordelingsrapporten, en de invloed van de beoordeling op de bevordering. Ik meen echter dat de redenering niet consequent ten einde is gevoerd, gezien de conclusie ervan, dat het ontbreken van een beoordelingsrapport onder bepaalde omstandigheden kan worden gecompenseerd.
Het Hof heeft zich hier stellig laten beïnvloeden door de uitspraak in de zaak-Ditterich; het arrest-Oberthur lijkt mij een compromis tussen de rechtspraak die in het arrest-De Dapper zijn voltooiing heeft gevonden en de latere arresten.
c)
De rechtsgrond voor advocaat-generaal Warner om in de zaak-Roubaix zijn standpunt te wijzigen, en voor het Hof om zich hierbij aan te sluiten, laat een volgens mij beslissende factor buiten beschouwing. De materie waarop de door advocaat-generaal Warner geciteerde eerdere arresten betrekking hadden, onderscheidt zich mijns inziens wezenlijk van de bevorderingsregeling. De bevorderingen worden geregeld in een tekst die duidelijk juist raadpleging van de beoordelingsrapporten verlangt. Artikel 45 luidt: „Bevordering geschiedt ... na een onderzoek waarbij de verdiensten der ambtenaren die voor bevordering in aanmerking komen, alsmede de beoordelingsrapporten die over hen zijn uitgebracht, onderling worden vergeleken” en niet „alsmede de beoordelingsrapporten die over hen zijn uitgebracht of, bij gebreke daarvan, van alle factoren die het ontbreken daarvan kunnen compenseren.”
Ik zie niet in waarom deze tekst, die de wil van de opstellers van het Statuut weergeeft, zou moeten wijken voor een beginsel uit de rechtspraak, dat bovendien is ontwikkeld op het verwante, doch wel te onderscheiden gebied van het vergelijkend onderzoek (zie de eerdere rechtspraak, door advocaat-generaal Warner aangehaald in zijn conclusie in de zaak-De Roubaix, Jurispr. 1978, blz. 1096). Ik meen dat, wanneer de voorwaarde dat rekening moet worden gehouden met de beoordelingsrapporten, als het ware wordt uitgevlakt uit de tekst van artikel 45, hieraan een betekenis wordt gegeven die in tegenspraak is met de eigenlijke bedoeling van de bepaling.
Evenals advocaat-generaal Dutheillet de Lamothe (conclusie in de zaak-Rittweger, Jurispr. 1971, blz. 21-22) meen ik dat artikel 43 van het Statuut een essentiële waarborg bevat voor de regelmatige ontwikkeling van de loopbaan van de ambtenaren.
De verwijzing in artikel 45 naar artikel 43 wordt van haar inhoud ontdaan en artikel 43 dreigt overbodig te worden, wanneer men zou aannemen dat andere elementen het ontbreken van beoordelingsrapporten kunnen compenseren. Trouwens niet alleen in artikel 45 zou de verwijzing naar het beoordelingsrapport een dode letter dreigen te worden, doch ook in de te dezen gelijkluidende Algemene uitvoeringsbepalingen voor de bevorderingsprocedures. Dit is het geval met artikel 4 van de bepalingen welke van toepassing zijn op de ambtenaren die bezoldigd worden uit de kredieten voor onderzoek.
Ten slotte is er enige tegenspraak tussen dit „tussen haakjes zetten” van een gedeelte van artikel 45 en het streven van de instellingen, met name.van de Commissie, om aan de beoordeling een grotere waarde toe te kennen. Zo legde het destijds met personeelszaken belaste lid van de Commissie, Borschette, in zijn inleiding tot de Gids voor de beoordeling voor een der relevante perioden, namelijk die van 1 juli 1973 tot 30 juni 1975, de nadruk op de noodzaak de instructies van de Gids voor de beoordeling strikt na te leven. Zo ook moet de beoordelaar, sinds de hervorming van 27 juli 1979, zijn rapport opstellen en ter kennis van de beoordeelde ambtenaar brengen vóór 30 november volgend op de periode waarop het betrekking heeft (artikel 6 van de Algemene uitvoeringsbepalingen van het herziene artikel 43). Wanneer men aan artikel 45 zijn volle waarde geeft, dan sluit dat aan bij wat verweerster zelf — ook buiten het enge kader van de zaak Gratreau — ten zeerste en terecht wenst.
d)
Het ontbreken of de onregelmatigheid van een beoordelingsrapport van een ambtenaar die voor bevordering in aanmerking komt, kan echter niet automatisch, als het ware blindelings, leiden tot nietigverklaring van de bevorderingsprocedure waarbij dit rapport niet in aanmerking is genomen: aanvaarding van een dergelijk automatisme zou naar mijn mening de rechter beroven van de aan zijn functie verbonden beoordelingsmarge. Ik denk daarbij aan twee gevallen waarin de onregelmatigheid van een beoordelingsrapport niet tot sancties zou moeten leiden.
In de eerste plaats meen ik dat krachtens het beginsel van de goede trouw of, als u wilt, van de „estoppel”-regel uit de common law, dat ontbreken of die onregelmatigheid niet kan worden ingeroepen, wanneer zij moeten worden toegeschreven aan een fout of nalatigheid van de beoordeelde ambtenaar. Ik geloof evenmin dat een bevorderingsprocedure haar geldigheid kan verliezen door het ontbreken of de onregelmatigheid van een rapport over een periode die te ver terug ligt om op die procedure van invloed te kunnen zijn.
In verzoekers geval meen ik dat de onregelmatige opneming van zijn beoordelingsrapport over 1973-1975 in zijn persoonsdossier, en het eenvoudigweg ontbreken van zijn rapport over 1975-1977, de onregelmatigheid meebrengen van de bevorderingsprocedure waarbij hij betrokken was.
IIΙ —
Welke gevolgen heeft de vaststelling van deze onregelmatigheid?
In het arrest-Oberthur heeft het Hof overwogen „dat de nietigverklaring van de bevordering van veertig ambtenaren die daadwerkelijk in de rang B 2 werden bevorderd, een te strenge sanctie voor de begane onregelmatigheid zou vormen, en dat het arbitrair zou zijn de bevordering van de ene ambtenaar van het directoraat-generaal VII, die daadwerkelijk in de rang Β 2 werd bevorderd, nietig te verklaren” (r.o. 13). Gelet op het feit dat „verzoekster kan deelnemen aan een volgende bevorderingsprocedure, waarvan de Commissie het regelmatige verloop zal moeten verzekeren”, veroordeelde het Hof de instelling, aan verzoekster een bedrag van BFR 20000 te betalen (r.o. 15).
Zoals ik in mijn conclusie in de zaak-Oberthür reeds zei, meen ik dat de toekenning van schadevergoeding niet het beste middel is om onregelmatigheden in een bevorderingsprocedure recht te zetten.
Het is niet het beste middel vanuit juridisch gezichtspunt. Het lijkt mij nogal gewaagd, een verzoeker ongevraagd schadevergoeding toe te kennen, doch hem datgene te weigeren wat hij juist vordert, namelijk nietigverklaring van een bevorderingsprocedure waarvan de onregelmatigheid is komen vast te staan.
In dit verband moet worden opgemerkt dat de Italiaanse Consiglio di Stato en de Belgische Raad van State, die bevoegd zijn tot nietigverklaring van besluiten tot bevordering van een of meer ambtenaren, en die dit geregeld doen, ook in gevallen die verwant zijn aan het onderhavige (Belgische Raad van State, 26 september 1973, Arresten en adviezen van de Raad van State, blz. 719; Consiglio di Stato, 15 januari 1960, nr. 14, Rass. Cons. Stato 1960, I, blz. 30), daarentegen niet bevoegd zijn kennis te nemen van eventuele schadevorderingen die zijn gebaseerd op eeen dienstfout van de administratie.
De Franse administratieve rechter, die in geschillen inzake bevorderingen op grond van via een onregelmatige beoordelingsprocedure tot stand gekomen lijsten, zowel schadevergoeding kan toe-, kennen als de nietigverklaring van de betrokken bevorderingen kan uitspreken (zie voor een met het onderhavige nauw verwant geval: Conseil d'État, 12 juni 1970, de Malafosse, Serre en Demoiselle Lainé, Recueil Lebon, blz. 397) is bij zijn keuze tussen de beide beroepswegen en de daaruit voortvloeiende oplossingen gebonden aan de conclusies van de eisende partij. Is het beroep gebaseerd op willekeur van de administratie, dan kan de rechter, zo hij het beroep gegrond acht, niet anders doen dan de bevorderingen nietig verklaren; bij een aansprakelijkheidsactie zal hij de administratie enkel tot schadevergoeding kunnen veroordelen (Auby en Drago, Traité de contentieux administratif, nrs. 1222 en 1278).
De toekenning van schadevergoeding lijkt mij evenmin gepast uit opportuniteitsoverwegingen. „Niet alles kan immers worden teruggebracht tot een geldkwestie en het toekennen van een geldelijke vergoeding is niet het beste middel om de staf te breken over het administratief beleid” (conclusie in de zaak-Oberthür). Ik geloof niet dat de aan een gemeenschapsinstelling opgelegde verplichting om een van haar ambtenaren een geldbedrag te betalen, werkelijk preventief werkt. Bovendien meen ik dat — zoals advocaat-generaal Warner oordeelde in zijn conclusie in de zaak-De Roubaix (Jurispr. 1978, blz. 1096) — wanneer een ambtenaar die de geldigheid van een bevordering betwist, geen schadevergoeding vordert dit waarschijnlijk is omdat veeleer zijn gevoel van eigenwaarde is geraakt dan dat hij zich financieel benadeeld acht.
IV —
Weliswaar is, blijkens de meest recente rechtspraak, vooral de bezorgdheid om de gevolgen van nietigverklaring voor het Hof aanleiding geweest hiervan af te zien en in plaats daarvan schadevergoeding toe te kennen, doch die gevol- gen lijken mij in de praktijk bepaald niet onoverkomelijk.
a)
In casu wordt naar mijn mening in de eerste plaats slechts een beperkt aantal personen geraakt door nietigverklaring van de litigieuze lijsten. De eerste lijst waarvan verzoeker nietigverklaring vraagt, namelijk die van de uit de kredieten voor onderzoek bezoldigde ambtenaren van categorie A, die op grond van hun verdiensten in het begrotingsjaar 1978 het meest in aanmerking komen voor bevordering tot de rang A 4, omvat in totaal 15 namen, waarvan vijf onder de post werkzaamheden onder contract. De tweede lijst waartegen zijn beroep is gericht, namelijk die van de ambtenaren die in het begrotingsjaar 1978 zijn bevorderd tot de rang A 4, bevat 14 namen, waarvan vier onder de post werkzaamheden onder contract.
Ik acht het echter gerechtvaardigd onderscheid te maken tussen de ambtenaren afhangend van het Gemeenschappelijk Centrum voor Onderzoek en die welke, zoals verzoeker, niet daarvan afhangen. In de eerste plats stond het voor deze laatsten beschikbare aantal bevorderingen los van dat van het GCO (zie het verslag van instantie 0). In de tweede plaats was er voor hen een bijzondere instantie 0 en een bijzonder bevorderingscomité in eerste instantie. In de derde plaats onderzoekt het bevorderingscomité in tweede instantie hun gevallen gescheiden van die van het personeel van het GCO. Ten slotte hebben de besluiten van de Commissie van 9 november 1978 (lijst van ambtenaren die het meest in anmerking kwamen voor bevordering) en van 20 december 1978 (besluit houdende bevorderingen voor het begrotingsjaar 1978 in de wetenschappelijke en technische groep) alleen betrekking op het niet tot het GCO behorende personeel.
Het was ongetwijfeld beter geweest dat verzoeker zijn klacht — en derhalve ook zijn beroep — had gericht tegen de zojuist genoemde besluiten. Ik geloof echter niet dat hem hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Wanneer hij tegen deze besluiten geen beroep heeft ingesteld, dan is het ongetwijfeld omdat hij ze niet kende.
b)
Anderzijds vormen de gevolgen van de door mij voorgestelde nietigverklaring blijkbaar geen onoverkomelijke moeilijkheid voor de rechtsstelsels die dit soort oplossingen kennen (zie bijvoorbeeld de Belgische Raad van State, 22 oktober 1973, Pas. 1974, 1, blz. 196, en 4 november 1977, RvS, 1977, blz. 1202; Italiaanse Consiglio di Stato, bijvoorbeeld 23 februari 1979, nr. 113, Rass. Cons. Stato, 1979, 1, blz. 153; Franse Conseil d'Etat, bijvoorbeeld 26 december 1925, Rodière, Ree. Lebon, blz. 1065, en 5 juni 1970, Puisoye, Actualité jur. 1970, II, blz. 505).
Zoals het duidelijk is dat de nietigverklaring van genoemde bevordering uit 1978 de nietigverklaring meebrengt van de bevorderingen die sedertdien hebben plaatsgevonden — voor zover die tot stand zijn gekomen als gevolg van de onregelmatigheid die aan de litigieuze bevordering kleeft (hetgeen men met de Italiaanse juristen zou kunnen betitelen als „afgeleide ongeldigheid”), zo is het ook duidelijk dat de nietigverklaring die ik u wil voorstellen — afgezien van de nietigheid van de litigieuze besluiten — als enig rechtsgevolg heeft, te verhinderen dat op dezelfde manier een nieuw besluit met dezelfde strekking tot stand zou komen. Een dergelijk arrest belet de bevoegde instanties echter niet dezelfde maatregel op andere en wettige wijze te nemen.
Bovendien vormt het systeem van herstel van de loopbaan, dat uitgebreid wordt toegelicht door de Franse Conseil d'État in zijn standaard-arrest-Rodière van 1925, naar mijn mening een goede methode om de gevolgen van een dergelijk arrest tot nietigverklaring op te lossen, zowel voor verzoeker als voor de andere betrokken ambtenaren. Het is gebaseerd op de „gedachte dat iedere ambtenaar recht heeft op een normale ontwikkeling van zijn loopbaan en dat een naderhand nietig verklaarde maatregel aan dit recht geen afbreuk kan doen” (Long, Weil en Braibant, Les grand arrets de la jurisprudence administrative, 6e druk 1974, blz. 189).
In casu zal het op de weg van de Commissie liggen om de bevorderingsprocedure te hervatten voor de uit de kredieten voor onderzoek bezoldigde wetenschappelijke ambtenaren, werkzaam onder contract, die in 1978 in aanmerking kwamen voor bevordering tot de rang A 4. Verweerster zal erop toezien dat de tweede beoordeling van het rapport 1973-1975 plaatsvindt onder de voorwaarden die zijn gesteld in de destijds geldende Gids voor de beoordeling, aangezien dit rapport onregelmatig in verzoekers persoonsdossier is opgenomen in plaats van aan de tweede beoordelaar te worden voorgelegd. Bovendien moet rekening worden gehouden met het rapport over 1975-1977, dat niet tijdig in aanmerking kon worden genomen.
V —
Dan rest nog het tweede beroep van Gratreau, dat is ingeschreven onder nr. 51/80.
Dit beroep is gericht tegen de uitdrukkelijke afwijzing van zijn klacht. Laat ik maar dadelijk zeggen dat het mij kennelijk niet-ontvankelijk voorkomt.
Zoals verzoeker zelf toegeeft, voegt het besluit tot afwijzing „materieel noch formeel nieuwe elementen toe aan de discussie”. Er is derhalve sprake van een louter bevestigende handeling, zoals in andere soortgelijke gevallen (arrest van 14 april 1970, zaak 24/69, Nebe, Jurispr. 1970, blz. 145, r.o. 8; arrest van 7 juli 1971, zaak 79/70, Müllers, Jurispr. 1971, blz. 689, r.o. 20; arrest van 28 mei 1980, gevoegde zaken 22 en 75/79, Kuhner, nog niet gepubliceerd, r.o. 9). Ten bewijze hiervan kan worden vastgesteld dat het enige middel tegen het oorspronkelijke besluit ook wordt aangevoerd tegen het uitdrukkelijke besluit tot afwijzing.
Weliswaar bevat het inleidende verzoekschrift in zaak 51/80 nog een ander middel, namelijk schending door de Commissie van de termijn waarbinnen het tot aanstelling bevoegde gezag moet antwoorden op een klacht. Deze termijn is volgens verzoeker van openbare orde en geldt zowel voor de instellingen als voor hun ambtenaren. Zeker, zoals u in het reeds geciteerde arrest-Kuhner heeft overwogen, is de gewoonte van de Commissie betreurenswaardig, maar ik meen niet dat het uitblijven van een antwoord de ambtenaren zuiver juridisch gesproken kan benadelen. Na het verstrijken van de termijn van vier maanden bedoeld in artikel 90, lid 2, weten de ambtenaren dat het zwijgen van de administratie gelijk staat met een stilzwijgende afwijzing van hun klacht en dat deze afwijzing wordt geacht te zijn gebaseerd op dezelfde gronden als het oorspronkelijke besluit.
Een beroep tegen het uitdrukkelijke besluit tot afwijzing van een klacht acht ik slechts ontvankelijk wanneer aan twee voorwaarden is voldaan: het aanvankelijke besluit moet door het uitdrukkelijke besluit aanzienlijk zijn gewijzigd (arrest van 9 maart 1978, zaak 54/77, Herpels, Jurispr. 1978, blz. 585, r.o. 9-15); laatstgenoemd besluit moet zijn betekend na het verstrijken van de termijn voor beroep, die ingaat op de dag van het stilzwijgende besluit, want wanneer het „is afgekomen na het stilzwijgende besluit tot afwijzing, doch binnen de termijn voor het instellen van het beroep, dan gaat laatstgenoemde termijn hierdoor opnieuw in” (artikel 91, lid 3, in fine). De wijziging waardoor een nieuw beroep ontvankelijk kan worden, kan mijns inziens, zoals wordt geïllustreerd in de zaak-Herpels, slechts hierin bestaan, dat gedeeltelijk — en dus in voor de betrokkene onaanvaardbare omvang — aan het verzoek van de ambtenaar wordt voldaan.
Om al deze redenen concludeer ik tot nietigverklaring van voornoemde besluiten van de Commissie van 9 november en 20 december 1978, en tot verwijzing van de Commissie in de kosten van het geding, overeenkomstig artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering.
(
1
)	Vertaald uit het Frans.