62002CC0196_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. De fem tolkningsfrågor som har ställts av den nationella domstolen gäller i huvudsak frågan huruvida en viss nationell lagstiftning är förenlig med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om likabehandling av kvinnor och män. I denna nationella lagstiftning finns föreskrifter om att deltidsarbetande inte kan komma i fråga för ordinarie anställning och att en typ av deltidsanställning skall vara förbehållen kvinnor.
2. Enligt klausul 1.a i bilagan till rådets direktiv 97/81/EG om ramavtalet om deltidsarbete(2) är syftet med ramavtalet att säkerställa att all diskriminering av deltidsarbetande upphör och att förbättra kvaliteten på deltidsarbetet.
3. I klausul 4.1 i bilagan till direktiv 97/81 föreskrivs följande:
”När det gäller anställningsvillkoren får deltidsarbetande inte behandlas mindre förmånligt än jämförbara heltidsarbetande enbart på den grunden att de arbetar deltid, om det inte finns objektiva skäl för den annorlunda behandlingen.”
4. I målet vid den nationella domstolen ligger det nära till hands att anta att det förekommer en mindre förmånlig behandling av deltidsarbetande om den deltidsarbetande utestängs från möjligheten att få ordinarie anställning. Eftersom direktivet 97/81 emellertid ratione temporis (av tidsmässiga skäl) inte är tillämpligt på förhållandena i målet vid den nationella domstolen,(3) behöver jag inte gå närmare in på denna fråga.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – De nationella bestämmelserna
5. I artikel 2.1 i de allmänna personalföreskrifterna för Organismos Tilepikoinonion Ellados (nedan kallade de allmänna personalföreskrifterna för OTE) föreskrivs att personalen hos OTE består av dels ordinarie personal, dels tillfälligt anställda. Den ordinarie personalen anställs endast på heltid. De tillfälligt anställda har antingen tidsbegränsade anställningsavtal eller – i undantagsfall enligt artikel 24a.2 a i de allmänna personalföreskrifterna för OTE – icke tidsbegränsade anställningsavtal som städpersonal (grekiska: ”katharistries”, det vill säga städerska) på deltid.
6. Enligt artikel 3.V d i de allmänna personalföreskrifterna för OTE skall anställningarna på halvtid som städpersonal vara förbehållna kvinnor.
7. Enligt artikel 5.9 i de allmänna personalföreskrifterna för OTE i den lydelse som var tillämplig till den 1 januari 1996 var det helt uteslutet att beakta deltidstjänstgöring vid beräkning av tjänsteår, medan bestämmelsen i sin ändrade lydelse efter den 1 januari 1996 innehåller föreskrifter om en proportionell beräkning. I fråga om icke-ordinarie städpersonal föreskrivs enligt den ändrade lydelsen uttryckligen att arbetstiden på tre timmar om dagen skall anses utgöra halvtid i förhållande till heltidstjänstgöring.
8. Enligt artikel 66.1 i de allmänna personalföreskrifterna för OTE kan tillfälligt anställda som arbetar heltid och som har icke tidsbegränsade anställningsavtal med OTE undantagsvis få en ordinarie anställning. Av det följer att tillfälligt anställda måste ha en heltidsanställning för att komma i fråga för en ordinarie anställning.
9. I särskilda kollektivavtal av den 2 november 1987 och den 10 maj 1991 (nedan kallade de omtvistade kollektivavtalen) mellan OTE och Omospondia Ergazomenon OTE (de OTE-anställdas fackförening, nedan kallad OME-OTE) regleras förutsättningarna för att ge tillfälligt anställda ordinarie anställning på motsvarande sätt som i artikel 66.1 i de allmänna personalföreskrifterna för OTE.
10. Enligt det första omtvistade kollektivavtalet krävdes för att bevilja en begäran om ordinarie anställning från en tillfälligt anställd att denne hade en heltidsanställning och en sammanhängande anställningstid om minst två år.
11. Några sådana villkor gäller inte enligt det andra omtvistade kollektivavtalet, men det tillämpas av OTE på ett sådant sätt att det är heltidsanställda som förbehålls möjligheten att bli ordinarie.
B – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
12. Artikel 141 EG har följande lydelse:
”1. Varje medlemsstat skall säkerställa att principen om lika lön för män och kvinnor för lika arbete eller likvärdigt arbete tillämpas.
2. I denna artikel skall med ’lön’ förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.
...”
Rådets direktiv 75/117/EEG (4)
13. Enligt artikel 1 i direktivet 75/117 innebär principen om lika lön för män och kvinnor för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde att all diskriminering på grund av kön skall avskaffas vid alla former och villkor för ersättningen.
14. I artikel 3 i direktivet 75/117 föreskrivs att medlemsstaterna skall avskaffa all diskriminering mellan kvinnor och män som strider mot likalönsprincipen och som kan hänföras till lagar och andra författningar.
Rådets direktiv 76/207/EEG (5)
15. Enligt artikel 1.1 i direktiv 76/207 syftar detta direktiv till att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och, enligt de villkor som nämns i artikel 1.2, social trygghet.
16. Artikel 2.1 och 2.2 i direktiv 76/207 hade följande lydelse innan den ändrades genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG(6) :
”1. I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.
2. Detta direktiv skall inte hindra medlemsstaterna att utesluta från dess tillämpningsområde den yrkesverksamhet och i förekommande fall den utbildning som leder till denna, för vilken arbetstagarnas kön är avgörande på grund av verksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs.”
17. Innan tillkomsten av direktiv 2002/73 hade artikel 3 såvitt den är relevant i målet följande lydelse i utdrag:
”1. Tillämpningen av likabehandlingsprincipen innebär att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön i villkoren, som t.ex. urvalskriterier, för tillgång till alla arbetsuppgifter eller befattningar i någon som helst sektor eller verksamhetsgren och på alla nivåer.
2. För detta ändamål skall medlemsstaterna vidta de åtgärder som krävs för att säkerställa att
a) ...
b) alla bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen och som ingår i kollektivavtal, individuella anställningsavtal, interna bestämmelser i företag eller i bestämmelser som reglerar all självständig yrkesverksamhet, skall eller får förklaras ogiltiga eller får ändras  ...”
18. Artikel 5 i direktiv 76/207 har följande lydelse:
”1. Tillämpningen av likabehandlingsprincipen i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra, innebär att kvinnor och män skall vara garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön.
För detta ändamål skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att
19. a) alla lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen avskaffas,
20. b) alla bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen och som ingår i kollektivavtal, individuella anställningsavtal, interna bestämmelser i företag eller i bestämmelser som reglerar all självständig yrkesverksamhet skall eller får förklaras ogiltiga eller får ändras,
21. c) de lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen omarbetas, när det behov av skydd som ursprungligen gav upphov till dem inte längre är välgrundat, och när liknande bestämmelser ingår i kollektivavtal, arbetstagare och arbetsgivare anmodas att utföra den önskade omarbetningen.”
III – Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
22. Av beslutet om hänskjutande framgår att Vasiliki Nikoloudi den 1 september 1978 anställdes av OTE enligt ett icke tidsbegränsat anställningsavtal som icke-ordinarie städpersonal. Fram till den 28 november 1996 uppgick hennes arbetstid till hälften av normal arbetstid, medan hennes anställningsavtal från och med nämnda datum omvandlades till heltidsanställning. Den 17 augusti 1998 upphörde hennes anställningsförhållande på grund av att hon uppnått pensionsåldern. När hon pensionerades var hon fortfarande anställd som icke-ordinarie.
23. Vasiliki Nikoloudi gjorde vid den nationella domstolen gällande att den omständigheten att bestämmelserna i de särskilda kollektivavtalen om heltidsanställning inte var tillämpliga på henne utgjorde en diskriminering på grund av kön. Om inte det första omtvistade kollektivavtalet skulle ha varit tillämpligt på hennes fall borde i vart fall det andra ha varit det. Vidare är artikel 5.9 i de allmänna personalföreskrifterna för OTE såväl enligt dess ursprungliga lydelse som enligt den ändrade lydelsen efter den 1 januari 1996 oförenlig med gemenskapsrätten. Om man beaktar hennes sammanlagda anställningstid som deltidsanställd vid beräkningen av hennes tjänstgöringstid framkommer en löneskillnad till hennes förmån på sammanlagt 5 834,43 euro för tiden den 28 november 1996 – den 17 augusti 1998.
24. Vasiliki Nikoloudi yrkade i målet vid den nationella domstolen att utfå detta belopp jämte ränta.
25. OTE gör gällande att Vasiliki Nikoloudi inte har kunnat placeras i den ordinarie personalen eftersom hon inte har uppfyllt – de könsneutrala – förutsättningarna för att få en heltidsanställning. Vidare har tiden för hennes deltidsanställning enligt artikel 5.9 i de allmänna personalföreskrifterna för OTE kunnat tillgodoräknas henne först efter den 1 januari 1996.
26. Den nationella domstolen ansåg att en tolkning av gemenskapsrätten var nödvändig för att kunna avgöra tvisten. Den nationella domstolen har därför förklarat målet vilande och enligt artikel 234 EG hänskjutit följande frågor för förhandsavgörande:
1. Är förekomsten och tillämpningen av en bestämmelse som den i målet aktuella artikel 24a.2 a i de allmänna personalföreskrifterna för OTE – enligt vilken icke tidsbegränsad deltidsanställning eller tillfällig anställning som städpersonal (endast) ges till kvinnor – förenlig med bestämmelserna i artikel 119 EEG-fördraget, direktiv 75/117 och direktiv 76/207?
Kan den omtvistade bestämmelsen utifrån domstolens rättspraxis tolkas så – eftersom en deltidsanställning är förenad med lägre lön – att den i sig utgör en direkt diskriminering på grund av kön när deltidsanställningen är direkt kopplad till arbetstagarens kön (kvinnor) och därmed är till nackdel endast för kvinnor?
2. Strider bestämmelserna i kollektivavtalet mellan OTE och OME‑OTE av den 2 november 1987 – enligt vilka icke-ordinarie städpersonal med icke tidsbegränsad deltidsanställning utestängs från möjligheten att få ingå i den ordinarie personalen (och detta framför allt oberoende av hur länge deltidsanställningen varat), i detta fall med motiveringen att det enligt kollektivavtalet krävts minst två års tjänstgöringstid som heltidsanställd –
mot artikel 119 i EEG-fördraget och de ovan nämnda direktiven eller mot någon annan gemenskapsrättslig bestämmelse till följd av indirekt diskriminering på grund av kön, om man utgår från antagandet att bestämmelserna (trots deras till synes neutrala karaktär av att sakna samband med arbetstagarens kön) innebär att det uteslutande är kvinnlig städpersonal som utestängs, eftersom det inte finns några män med icke tidsbegränsad deltidsanställning vare sig i allmän tjänst (dit städpersonal räknas) eller i någon annan personalkategori hos OTE?
3. Med stöd av kollektivavtalet mellan OTE och OME‑OTE har OTE krävt att icke-ordinarie personal som velat bli ordinarie haft icke tidsbegränsade anställningsavtal som heltidsanställda.
Utgör utestängningen i detta fall från ordinarie anställning av städpersonal med deltidsanställning (oberoende av hur länge anställningen varat) en indirekt diskriminering på grund av kön som är otillåten enligt gemenskapsrättens bestämmelser (artikel 119, direktiv 75/117 och direktiv 76/207) med beaktande av att det uteslutande är kvinnlig städpersonal som utestängs på grund av kollektivavtalet eftersom det inte i någon personalkategori hos OTE finns män med icke tidsbegränsad deltidsanställning?
4. Enligt artikel 5.9 i de allmänna personalföreskrifterna för OTE i dess lydelse före den 1 januari 1996
räknades deltidsanställning överhuvudtaget inte in i tjänstgöringstiden vid fastställandet av förbättrade lönevillkor. Bestämmelsen har ändrats genom kollektivavtal från och med den 1 januari 1996 så att deltidsanställning beaktas och likställs med hälften av heltidsanställning.
Skall bestämmelserna om att inte alls beakta deltidsanställning (tiden innan den 1 januari 1996) eller om deltidsanställningens ”proportionella likställighet” med heltidsanställning (efter den 1 januari 1996) – under antagandet att det uteslutande eller huvudsakligen är kvinnor som arbetar deltid – mot bakgrund av domstolens rättspraxis tolkas så, att de (enligt gemenskapsrättens bestämmelser) innefattar otillåten indirekt diskriminering på grund av kön, och att till följd därav den totala tiden för en deltidsanställning måste räknas in i tjänstgöringstiden?
5. Om domstolen besvarar frågorna 1–4 jakande i den meningen att de omtvistade bestämmelserna i personalföreskrifter och kollektivavtal strider mot gemenskapens rättsordning: Vem har bevisbördan om en arbetstagare påstår att likabehandlingsprincipen har åsidosatts till hans nackdel?
IV – Den första tolkningsfrågan
27. Den nationella domstolen har ställt den första tolkningsfrågan för att få
klarhet i huruvida artikel 24a.2 a i de allmänna personalföreskrifterna för OTE utgör en direkt diskriminering på grund av kön genom att delti dsanställningar förbehålls kvinnor, till deras nackdel.
A – Parternas huvudargument
28. Vasiliki Nikoloudi anser att frågan skall besvaras jakande. OTE
har bestritt att det föreligger en direkt diskriminering och anför med hänvisning till artikel 2.2 i direktiv 76/207 att bestämmelsen i fråga har tillkommit av socialpolitiska skäl för att främja kvinnornas ställning och tillgodose deras särskilda behov. Den grekiska regeringen och kommissionen
anser att man inte kan ställa frågan huruvida diskriminering föreligger eftersom det för bedömningen inte finns någon situation som är jämförbar med Vasiliki Nikoloudis.
B – Bedömning
29. Enligt artikel 24a.2 a i de allmänna personalföreskrifterna för OTE anställs endast kvinnor som städpersonal med icke tidsbegränsade anställningsavtal (på deltid).
30. För att besvara den första tolkningsfrågan måste det prövas huruvida det strider mot gemenskapsrätten att män utestängs från vissa typer av deltidsanställningar, särskilt deltidsanställningar för städpersonal. Oberoende av detta är det tydligt att den nationella domstolen har utgått från att en deltidsanställning är till nackdel för kvinnor på grund av att deltidsanställningen är förenad med lägre lön.
31. I den mån artikel 24a.2 a i de allmänna personalföreskrifterna för OTE påverkar möjligheterna för män att få anställning skall bestämmelsen prövas mot bakgrund av direktiv 76/207, särskilt artikel 1 och artikel 2.2 och 2.3 i direktivet.
32. Redan av frågeställningen i beslutet om hänskjutande framgår tydligt att utestängningen av män i princip utgör en direkt diskriminering av män – och inte kvinnor – såvida den nekade möjligheten att få en deltidsanställning skall anses utgöra en nackdel. Utestängningen av män framstår inte som berättigad enligt artikel 2.2 i direktiv 76/207, eftersom en persons kön inte framstår som en nödvändig förutsättning på grund av städverksamhetens natur eller det sammanhang i vilket den utförs. Med hänsyn till förhållandena i målet vid den nationella domstolen är det emellertid inte nödvändigt att närmare klarlägga denna fråga.
33. Det skall vidare påpekas att det av de omtvistade bestämmelserna klart framgår att kvinnor inte är förhindrade att söka i vart fall en icke-ordinarie heltidsanställning. I detta sammanhang har kommissionen riktigt hänvisat till att Vasiliki Nikoloudi själv från år 1996 var heltidsanställd.
34. I den mån bestämmelserna i artikel 24a.2 a i de allmänna personalföreskrifterna för OTE har betydelse för beräkningen av den lön som den berörda städpersonalen är berättigad till, skall bestämmelserna prövas mot bakgrund av artikel 141 EG och direktiv 75/117.
35. Några allmänna kännetecken på särbehandling av deltidsarbetande kvinnor i strid med principen om lika lön är att kvinnorna antingen tjänar mindre än deltidsarbetande män eller att de med åtföljande motsvarande inkomstförlust inte alls eller endast på sämre villkor har möjlighet att få en heltidsanställning.
36. Det senare är knappast till någon ledning eftersom det enligt vad den nationella domstolen har uttalat inte har varit omöjligt för kvinnor att få heltidsanställning.(7) Dessutom framgår det av domstolens dom av den 31 mars 1981 i målet Jenkins(8) att arbetsinsatsen för ett deltidsarbete i princip är likvärdig med den för ett jämförbart heltidsarbete. En grundförutsättning för att tala om missgynnande på grund av kön är då att lönen per tidsenhet är lägre för deltidsarbetande. Men i domen i målet Jenkins ansåg domstolen till och med att det inte nödvändigtvis utgjorde diskriminering att timlönen var lägre för deltidsarbete än för heltidsarbete.
37. Avgörande för hur den första tolkningsfrågan skall besvaras är därför huruvida deltidsarbetande kvinnor utan sakliga skäl erhåller lägre lön än män i en motsvarande situation.
38. Frågan är då vilken jämförelsegrupp man skall använda. Enligt kommissionen – och den grekiska regeringen – är en jämförelse meningslös redan av det skälet att inga män arbetar deltid som städpersonal.
39. Det är riktigt att artikel 141 EG – och direktiv 75/117 – endast kan tillämpas om det är möjligt att göra en jämförelse med en manlig arbetstagare. I linje med detta är det enligt rättspraxis inte möjligt att göra en jämförelse med en ”hypotetisk arbetstagare”(9) .
40. När det gäller arbete som avlönas efter tid beror det i vart fall inte på arbetstidens längd att det inte är möjligt att jämföra prestationerna. En jämförelse mellan deltidsarbete och heltidsarbete är därför i princip inte hypotetisk. Under alla förhållanden ankommer det dock på den nationella domstolen att enligt de välkända kriterierna(10) bedöma huruvida det på den berörda arbetsplatsen utförs lika eller likvärdigt arbete av manlig arbetskraft(11) . I målet Lawrence(12) hade den nationella domstolen gjort bedömningen att arbete med städning och måltidsservering var likvärdigt med trädgårdsskötsel, sophämtning och underhåll av avlopp.
41. Slutsatsen av detta är att det inte kan uteslutas att det finns jämförbara heltidsarbeten endast av det skälet att det bara är kvinnor som kommer i fråga för deltidsanställning som städpersonal. Beslutet om hänskjutande ger dock inte stöd för ett antagande att det förekommer särbehandling mellan deltidsarbetande kvinnor och heltidsarbetande män som i icke-ordinarie anställningar utför lika eller likvärdigt arbete.
V – Den andra och den tredje tolkningsfrågan
42. Den nationella domstolen har ställt den andra och den tredje tolkningsfrågan, vilka jag skall pröva gemensamt, för att få klarhet i huruvida den omständigheten att deltidsarbetande enligt det omtvistade kollektivavtalet utestängs från möjligheten att få ingå i den ordinarie personalen utgör en direkt diskriminering på grund av kön eftersom det endast drabbar kvinnlig arbetskraft.(13)
A – Parternas huvudargument
43. Enligt Vasiliki Nikoloudi
och kommissionen
föreligger en indirekt diskriminering på grund av kön eftersom utestängningen endast drabbar kvinnor. Kommissionen påpekar att det härvid inte är fråga om likalönsprincipen utan om en tillämpning av direktiv 76/207. Vidare ankommer det enligt kommissionen på den nationella domstolen att pröva huruvida det föreligger sådana objektivt grundade faktorer som kan motivera en särbehandling, faktorer som dock samtidigt inte förutsätter någon särskild erfarenhet för att arbeta som städpersonal.
44. Enligt OTE
och den grekiska regeringen
är det uteslutet att tala om diskriminering i avsaknad av en jämförbar situation. För övrigt har de omtvistade kollektivavtalen framför allt kommit kvinnorna till godo. OTE har slutligen åberopat objektiva faktorer som enligt OTE förklarar den skenbara särbehandlingen enligt det omtvistade kollektivavtalet, nämligen skillnader i fråga om arbetsvillkor och arbetstid samt sambandet mellan anknytningen till arbetsplatsen och yrkeserfarenheten, vilka gör arbetstagaren skickligare i utförandet av sina arbetsuppgifter. OTE hänvisar slutligen till sin företagspolitik och till ekonomiska grunder.
B – Bedömning
45. Den andra och den tredje tolkningsfrågan rör förutsättningarna enligt de två omtvistade kollektivavtalen för att få ordinarie anställning. Enligt kollektivavtalet från år 1987 krävdes heltidsanställning och två anställningsår. I kollektivavtalet från år 1991 höll man fast vid kravet på heltidsanställning.
46. Frågan om ordinarie anställning är i första hand en fråga om arbetsvillkor, varför de omtvistade kollektivavtalen skall prövas mot bakgrund av direktiv 76/207.
47. Enligt fast rättspraxis föreligger indirekt diskriminering ”när tillämpning av en nationell bestämmelse missgynnar ett mycket större antal kvinnor än män även om den är formulerad på ett neutralt sätt”(14) .
48. I målet vid den nationella domstolen skulle den omständigheten att deltidsarbetande enligt berörda bestämmelser behandlas sämre än heltidsarbetande kunna utgöra ett missgynnande av ett mycket större antal kvinnor än män. Med hänsyn till den redan nämnda bestämmelsen i artikel 24a.2 a i de allmänna personalföreskrifterna för OTE ligger det nära till hands att anta att väsentligt fler kvinnor än män berörs av de krav som ställs för att få ordinarie anställning. Man skulle kunna argumentera på det sättet, att det förhållandet att deltidsanställning som städpersonal förbehålls kvinnor inte utesluter att män får deltidsarbete på annat sätt. Den nationella domstolen har emellertid i sin frågeställning uttryckligen uteslutit möjligheten att män får deltidsanställning. Härvidlag ankommer det under alla förhållanden på den nationella domstolen att göra bedömningen hur stor andel kvinnor som berörs. Det behövs ingen närmare motivering för att slå fast att en indirekt diskriminering föreligger i synnerhet om en bestämmelse är till nackdel för kvinnor.
49. I målet vid den nationella domstolen föreligger alltså ett missgynnande av kvinnor på grund av deras kön, genom att deltidsarbetande städpersonal på grund av sin deltidsanställning utestängs från möjligheten att få en ordinarie anställning och därmed även från de fördelar som följer med en sådan i fråga om arbetsvillkor och trygghet på arbetsplatsen.
50. Den särbehandling mellan män och kvinnor vid utnämning till en ordinarie anställning som enligt min mening föreligger kan emellertid vara objektivt motiverad. Här får jag hänvisa till domstolens fasta rättspraxis enligt vilken en olikbehandling är tillåten om den ”motiverats av objektivt grundade faktorer som inte har något med könsdiskriminering att göra” (15) .
51. Det som framför allt skall beaktas är sambandet mellan yrkesverksamhetens längd (anställningsår) och förvärvandet av erfarenheter och kunskaper i yrket.
52. Domstolen har redan uttalat sig i liknande frågor. Först klargjorde domstolen att en olikbehandling på grund av utbildning och kunskaper är tillåten endast om detta är objektivt motiverat på den konkreta arbetsplatsen.(16)
53. När det gäller anställningsårskriteriet uttalade domstolen att ”anställningsår och erfarenhet går hand i hand” och att ”erfarenheten i allmänhet medför att arbetstagaren blir skickligare i utförandet av sina arbetsuppgifter”(17) . Av detta drog domstolen slutsatsen att det står arbetsgivaren fritt att vid utbetalning av lönetillägg premiera en arbetstagares anställningsår, utan att han behöver visa dessas betydelse för utförandet av ifrågavarande arbetstagares speciella arbetsuppgifter(18) . I senare domar(19) har domstolen uttalat att trots att anställningstiden löper jämsides med yrkeserfarenheten, som i prinip möjliggör för arbetstagaren att bättre fullgöra sina uppgifter, beror kriteriets objektivitet på alla omständigheter i varje enskilt fall och särskilt på förhållandet mellan den utövade uppgiftens karaktär och den erfarenhet som denna uppgift ger efter ett visst antal utförda arbetstimmar.
54. Tillämpade på målet vid den nationella domstolen ger dessa uttalanden anledning till tvivel på huruvida de berörda nationella bestämmelserna är objektivt motiverade. I vart fall duger inte sådana försök till motiveringar som går ut på att deltidsarbetande har sämre motivation eller svagare anknytning till företaget.(20)
När det gäller frågan om yrkeserfarenhet vill jag påpeka följande. Även om domstolen i målet Danfoss(21) tillät en olikbehandling allt efter yrkeserfarenhetens längd
motsatte den sig en tillämpning av principen pro rata temporis
(principen om andelsberäkning) när det gällde befordran av deltidsarbetande. Överfört på förevarande fall framstår en utnämning till ordinarie som näraliggande.
55. Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa huruvida det i fråga om den berörda verksamheten (städning) finns ett samband mellan det enligt det omtvistade kollektivavtalet från år 1987 avgörande kriteriet anställningsår och yrkeserfarenhet vid utnämning till en ordinarie anställning.(22) I övrigt har kommissionen, enligt min mening med rätta, påpekat att man enligt det omtvistade kollektivavtalet från år 1987 ändå inte i full utsträckning beaktade anställningsår vid utnämning till ordinarie anställning, eftersom det endast var heltidsanställning – liksom fallet är även enligt det omtvistade kollektivavtalet från år 1991 – som beaktades fullt ut.
VI – Den fjärde tolkningsfrågan
56. Den fjärde tolkningsfrågan gäller i huvudsak huruvida den omständigheten att tiden för deltidsanställning överhuvudtaget inte alls beaktas – eller beaktas proportionellt – vid beräkning av anställningstiden, under antagandet att detta uteslutande eller huvudsakligen drabbar kvinnor, utgör indirekt diskriminering på grund av kön.
A – Parternas huvudargument
57. Enligt Vasiliki Nikoloudi är det inkonsekvent att godta en diskriminering men samtidigt beakta deltidsanställningen endast proportionellt. Detta har bestritts av OTE som hänvisar till de redan berörda argumenten, framför allt sambandet mellan anknytningen till arbetsplatsen och yrkeserfarenheten, vilka gör arbetstagaren skickligare i utförandet av sina arbetsuppgifter.
58. Om OTE inte deltidsanställer några män har likalönsprincipen enligt kommissionen
åsidosatts om inte deltidsanställning beaktas vid beräkningen av anställningstiden enligt den berörda bestämmelsen, såvida inte bestämmelsen kan motiveras av objektivt grundade faktorer som inte har något med könsdiskriminering att göra. Däremot åsidosätts inte likalönsprincipen genom att deltidsanställning beaktas proportionellt.
B – Bedömning
59. Först skall det undersökas enligt vilken gemenskapsrättslig norm den omtvistade bestämmelsen i artikel 5.9 i de allmänna personalföreskrifterna för OTE skall prövas.
60. Artikel 5.9 i de allmänna personalföreskrifterna för OTE innehåller bestämmelser om hur arbetstidens längd skall beaktas vid beräkningen av anställningsår. Enligt den lydelse som gällde före den 1 januari 1996 beaktades deltidsanställning inte alls, medan det i lydelsen från och med den 1 januari 1996 föreskrivs att
deltidsanställning skall beaktas pro rata temporis .
61. Redan av tolkningsfrågans formulering kan man sluta sig till att anställningsåren i detta sammanhang har betydelse för lönen. Den berörda bestämmelsen skall därför prövas i förhållande till artikel 141 EG och direktiv 75/117. Någon annan bedömning skall inte göras på grund av att, enligt domen i målet Gerster,(23) en nationell bestämmelse om formerna för beräkning av tjänstgöringstid inte omfattas av vare sig artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG) eller direktiv 75/117,
eftersom det i det målet var fråga om
befordran. I målet vid den nationella domstolen måste man utgå från att den aktuella bestämmelsen har direkt betydelse för lönens storlek.
62. Även inom ramen för likalönsprincipen föreligger indirekt diskriminering ”när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön”(24) .
63. Om man i likhet med den nationella domstolen utgår från att det endast är kvinnor som deltidsarbetar hos OTE står det utan vidare klart att artikel 5.9 i de allmänna personalföreskrifterna för OTE endast tar sikte på kvinnor.
64. Den omständigheten att man innan den 1 januari 1996 inte alls beaktade deltidsanställning vid beräkning av anställningstiden utgör ett klart missgynnande av – endast – de kvinnor som berörs av detta.
65. Det förhåller sig delvis annorlunda när det gäller den proportionella beräkningen som varit gällande efter nämnda tidpunkt. Det råder knappast någon tvekan om att det inte är tillräckligt för att konstatera särbehandling att det uteslutande är kvinnor som drabbas(25) . Med avseende på utbetalad lön har kommissionen med rätta anfört att särbehandling inte föreligger så länge lönen per tidsenhet är densamma för heltidsarbetande som för deltidsarbetande(26) . I målet vid den nationella domstolen skulle en särbehandling under alla förhållanden kunna bestå i att anställningsåren, vilka är kopplade till hur lönen fastställs, beräknas enligt kriterier som inte är sakligt motiverade. I det sammanhanget vill jag erinra om den redan angivna rättspraxis(27) enligt vilken framför allt sambandet mellan verksamhetens art och den erfarenhet som utövandet av denna verksamhet ger efter ett visst antal utförda arbetstimmar är avgörande för anställningsårskriteriets objektivitet. Med andra ord kan särbehandling av deltidsarbetande föreligga vid beräkningen av anställningsår även när längden av deras arbetstid beräknas enligt pro rata temporis
eftersom man därigenom kopplar utbetalningen av en ekonomisk förmån till en längre tid än som sker beträffande heltidsarbetande. Frågan huruvida denna särbehandling är objektivt motiverad är beroende av syftet med att beakta anställningsåren: En belöning för trofasthet mot företaget eller en mer eller mindre schablonmässig belöning för förvärvad erfarenhet, varvid man skall göra åtskillnad efter i vilken mån det med hänsyn till den utövade verksamhetens art finns ett samband mellan erfarenhet och hur länge verksamheten utövats.(28) .
66. Eftersom det ankommer på den nationella domstolen att bedöma om och i vilken utsträckning de faktorer som OTE åberopar för sin lönepolitik kan anses utgöra sakligt motiverade ekonomiska faktorer(29), är det också den nationella domstolens sak att dra slutsatser i fråga om syftet med att beakta anställningsåren.
67. Om syftet med att beakta anställningsåren är att belöna trohet framstår det, mot bakgrund av vad jag anfört, som tveksamt huruvida särbehandlingskriteriet är lämpligt, medan en schablonmässig ersättning för förvärvad erfarenhet efter tjänstgöringstid framstår som principiellt mer gångbar, dock endast efter att vederbörlig hänsyn tagits till ett inte helt otvivelaktigt samband mellan tjänstgöringstidens längd och förvärvad erfarenhet med hänsyn till den utövade verksamhetens art och de krav som ställs i denna.
VII – Den femte tolkningsfrågan
68. Den femte tolkningsfrågan rör fördelningen av bevisbördan i fall då en arbetstagare anser sig förfördelad på grund av att likabehandlingsprincipen har åsidosatts.
A – Parternas huvudargument
69. Samtliga som har deltagit i skriftväxlingen anser att arbetsgivaren har bevisbördan. Med undantag för Vasiliki Nikoloudi har alla därvid hänvisat till rådets direktiv 97/80/EG. Arbetstagaren måste emellertid först vid domstol lägga fram fakta som ger anledning anta att direkt eller indirekt diskriminering föreligger, varefter det åligger den svarande arbetsgivaren att bevisa att likabehandlingsprincipen inte har åsidosatts.
B – Bedömning
70. Svaret på den femte tolkningsfrågan framgår tydligt av domstolens rättspraxis enligt vilken bevisbördan dock kan flyttas ”om detta är nödvändigt för att inte frånta arbetstagare som är utsatta för en tydlig diskriminering varje effektivt medel för att upprätthålla respekten för likalönsprincipen. Om en åtgärd, som gör åtskillnad mellan de anställda på grund av deras arbetstid faktiskt missgynnar långt fler personer av det ena eller det andra könet, skall denna åtgärd anses stå i strid med artikel 119 i fördraget, om inte arbetsgivaren kan visa att den är berättigad av objektivt grundade faktorer som inte har något med könsdiskriminering att göra”.(30)
71. Denna rättspraxis har kodifierats i artikel 4 i direktiv 97/80, medan bestämmelsen i artikel 3.1 a i samma direktiv innebär att de nämnda principerna kan tillämpas på bland annat de förhållanden som avses i artikel 119 i fördraget (artiklarna 117‑120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136–143 EG), direktiv 75/117 och direktiv 76/207.
72. Av detta framgår att det åligger arbetsgivaren att bevisa att likabehandlingsprincipen inte har åsidosatts om en arbetstagare, som anser sig förfördelad på grund av att likabehandlingsprincipen har åsidosatts, vid en domstol lägger fram fakta som ger anledning anta att direkt eller indirekt diskriminering föreligger.
VIII – Rättegångskostnader
73. De kostnader som har förorsakats den grekiska regeringen och kommissionen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.
IX – Förslag till avgörande
74. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna på följande sätt:
1. Under antagande att deltidsanställda erhåller en lägre ersättning per tidsenhet än heltidsanställda som i en icke-ordinarie anställning utför lika eller likvärdigt arbete, utgör artikel 141 EG och artikel 1 i rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män hinder för en nationell bestämmelse som den i artikel 24a.2 a i de allmänna personalföreskrifterna för OTE, enligt vilken icke tidsbegränsad deltidsanställning eller tillfällig anställning som städpersonal endast ges till kvinnor.
2. Artikel 2.1 och artikel 3.1 i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor utgör hinder för nationella bestämmelser som de i kollektivavtalen av den 2 november 1987 och den 10 maj 1991, enligt vilka det framför allt krävs heltidsanställning för att en anställd skall få ingå i den ordinarie personalen, såvida inte en sådan bestämmelse kan motiveras av objektivt grundade faktorer som inte har något med könsdiskriminering att göra.
3. Artikel 141 EG och artikel 1 i rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män utgör hinder för en nationell bestämmelse som den i artikel 5.9 i de allmänna personalföreskrifterna för OTE, enligt vilken vid fastställandet av löner en deltidsanställning
inte alls – eller endast pro rata temporis
– beaktas vid beräkningen av anställningstiden, såvida inte bestämmelsen kan motiveras av objektivt grundade faktorer som inte har något med könsdiskriminering att göra.
4. Enligt artikel 4.1 i rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering åligger det den svarande arbetsgivaren att bevisa att likabehandlingsprincipen inte har åsidosatts om en arbetstagare, som anser sig förfördelad på grund av att likabehandlingsprincipen har åsidosatts, vid en domstol lägger fram fakta som ger anledning anta att direkt eller indirekt diskriminering föreligger.
(1) .
(2)
–	Rådets direktiv 97/81/EG av den 15 december 1997 om ramavtalet om deltidsarbete undertecknat av UNICE, CEEP och EFS – Bilaga: Ramavtal om deltidsarbete (EGT L 14, 1998, s. 9).
(3)
–	Enligt artikel 2.1 i detta direktiv skulle direktivet ha införlivats i nationell rätt senast den 20 januari 2000, medan Vasiliki Nikoloudis anställningsförhållande upphörde den 17 augusti 1998.
(4)
– Rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78).
(5)
– Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191).
(6)
–	Rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 269, s. 15).
(7)
–	När det gäller frågan om anställning av ordinarie personal, se mina uttalanden nedan i anslutning till den andra och den tredje tolkningsfrågan.
(8)
–	Dom av den 31 mars 1981 i mål 96/80, Jenkins (REG 1981, s. 911; svensk specialutgåva, område 6, s. 53), punkt 9 f.
(9)
–	Dom av den 27 mars 1980 i mål 129/79, Macarthys (REG 1980, s. 1275; svensk specialutgåva, område 5, s. 173), punkt 15, och dom av den 28 september 1994 i mål C-200/91, Coloroll Pension (REG 1994, s. I‑4389; svensk specialutgåva, område 16, s. I‑89), punkt 100 och följande punkter.
(10)
–	Dessa kriterier är i huvudsak det utförda arbetets art och de omständigheter under vilka arbetet har utförts.
(11)
–	Dom av den 30 mars 2000 i mål C-236/98, Jämställdhetsombudsmannen (REG 2000, s. I‑2189), punkt 48.
(12)
–	Dom av den 17 september 2002 i mål C-320/00, Lawrence m.fl. (REG 2002, s. I‑7325).
(13)
–	Den nationella domstolen har här utgått från antagandet att OTE inte anställer några män på deltid med icke tidsbegränsade anställningsavtal.
(14)
–	Dom av den 2 oktober 1997 i mål C‑1/95, Gerster (REG 1997, s. I‑5253), punkt 30.
(15)
–	Dom av den 24 februari 1994 i mål C-343/92, Roks m.fl. (REG 1994, s. I‑571), punkt 33 och följande punkter, och dom av den 9 februari 1999 i mål C-167/97, Seymour-Smith (REG 1999, s. I‑623), punkt 68. Se även artikel 2.2 i direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering (EGT L 14, 1998, s. 6): ”... föreligger indirekt diskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön ”. (Min kursivering. Direktivet nämns i fotnot 26.)
(16)
–	Dom av den 17 oktober 1989 i mål 109/88, Danfoss (REG 1989, s. 3199; svensk specialutgåva, volym 10, s. 187), punkt 23.
(17)
–	Den ovan i fotnot 16 nämnda domen i målet Danfoss, punkt 24.
(18)
–	Den ovan i fotnot 16 nämnda domen i målet Danfoss, punkt 24.
(19)
–	Dom av den 7 februari 1991 i mål C-184/89, Nimz (REG 1991, s. I‑297), punkt 14, dom i det ovan i fotnot 14 nämnda målet C‑1/95, punkt 39, och dom av den 2 oktober 1997 i mål C‑100/95, Kording (REG 1997, s. I‑5289), punkt 23.
(20)
–	Schwarze, EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, artikel 141 EGV, punkt 33.
(21)
– Nämnt ovan i fotnot 16.
(22)
–	I det omtvistade kollektivavtalet från år 1991 används inte kriteriet anställningsår, utan skillnad görs bara mellan heltidsarbetande och deltidsarbetande.
(23)
–	Nämnd ovan i fotnot 14.
(24)
–	Artikel 2 i direktiv 97/80 (direktivet omnämnt i fotnot 15). Detta motsvarar i allt väsentligt fast rättspraxis sedan dom av den 13 maj 1986 i mål 170/84, Bilka (REG 1986, s. 1607; svensk specialutgåva, volym 8, s. 583), punkterna 29‑31.
(25)
–	Kommissionen har här riktigt hänvisat till den ovan i fotnot 14 nämnda domen i målet Gerster, punkt 40.
(26)
–	Se även dom av den 15 december 1994 i de förenade målen C-399/92, C-409/92, C-425/92, C‑34/93, C-50/93 och C-78/93, Helmig m.fl. (REG 1994, s. I‑5727), punkt 26: ”En
särbehandling föreligger när för samma antal timmar som presteras i ett anställningsförhållande sammanlagt utbetalas en högre lön till en heltidsarbetande än till en deltidsarbetande.”
(27)
–	Se ovan fotnot 19.
(28)
–	När det gäller en verksamhet som städning framstår det åtminstone som tveksamt huruvida erfarenheten ökar strikt proportionellt med den tid verksamheten utövas.
(29)
–	Enligt domstolens rättspraxis krävs i detta sammanhang att det finns ett ”verkligt behov” hos arbetsgivaren (se domen i det ovan i fotnot 24 nämnda målet Bilka, punkt 36 f.).
(30)
–	Dom av den 27 oktober 1993 i mål C-127/92, Enderby (REG 1993, s. I‑5535; svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑383), punkt 14 med vidare hänvisningar.