62023CJ0581
DOMSTOLENS DOM (andra avdelningen)
den 8 maj 2025 (
*1
)
”Begäran om förhandsavgörande – Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Förbud – Vertikala avtal – Artikel 101.3 FEUF – Förordning (EU) nr 330/2010 – Gruppundantag – Artikel 4 led b i – Särskilt allvarlig begränsning, som medför att gruppundantaget inte gäller – Undantag – Ensamåterförsäljaravtal – Begränsning av aktiv försäljning inom ett exklusivt geografiskt område – Begreppet avtal – Gemensam partsavsikt mellan leverantören och köparna – Bevis – Exklusivt geografiskt område som tilldelats en köpare – Ingen aktiv försäljning av andra köpare inom det området”
I mål C‑581/23,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Hof van beroep te Antwerpen (Appellationsdomstolen i Antwerpen, Belgien) genom beslut av den 13 september 2023, som inkom till domstolen den 21 september 2023, i målet
Beevers Kaas BV
mot
Albert Heijn België NV,
Koninklijke Ahold Delhaize NV,
Albert Heijn BV,
Ahold België BV,
ytterligare deltagare i rättegången:
B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono,
meddelar
DOMSTOLEN (andra avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden K. Jürimäe (referent), domstolens ordförande K. Lenaerts, tillika tillförordnad domare på andra avdelningen, samt domarna M. Gavalec, Z. Csehi och F. Schalin,
generaladvokat: L. Medina,
justitiesekreterare: handläggaren A. Lamote,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 16 oktober 2024,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
–
Beevers Kaas BV, genom J. Janssen och F. Petillion, advocaten,
–
Albert Heijn België NV, Koninklijke Ahold Delhaize NV, Albert Heijn BV och Ahold België BV, genom H. Burez och M. Varga, advocaten,
–
B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono, genom L. Bersou, J.-P. Fierens och P. Goffinet, avocats, och L. Goddeau, advocaat,
–
Belgiens regering, genom A. De Brouwer, C. Jacob, C. Pochet och M. Van Regemorter, samtliga i egenskap av ombud,
–
Europeiska kommissionen, genom P. Berghe, N. Cambien och D. Viros, samtliga i egenskap av ombud,
och efter att den 9 januari 2025 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1
Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 4 led b i) i kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 [FEUF] på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 102, 2010, s. 1).
2
Begäran har framställts inom ramen för en tvist mellan å ena sidan Beevers Kaas BV och å andra sidan Albert Heijn België NV, Koninklijke Ahold Delhaize NV, Albert Heijn BV och Ahold België BV (nedan gemensamt kallade Albert Heijn eller Albert Heijn-bolagen) om åsidosättande från Albert Heijns sida av ensamåterförsäljaravtalet mellan Beevers Kaas och B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono (nedan kallat Cono) för återförsäljning av Beemsterost i Belgien och Luxemburg (nedan kallat ensamåterförsäljaravtalet).
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
3
Förordning nr 330/2010, som den hänskjutande domstolen anser vara tillämplig i det nationella målet, ersatte med verkan från den 1 juni 2010 kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 [EG] på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EGT L 336, 1999, s. 21). Enligt artikel 10 andra stycket i förordning nr 330/2010 upphörde den förordningen att gälla den 31 maj 2022.
4
Enligt artikel 11 i kommissionens förordning (EU) 2022/720 av den 10 maj 2022 om tillämpningen av artikel 101.3 [FEUF] på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 134, 2022, s. 4) trädde denna förordning i kraft den 1 juni 2022 och upphör att gälla den 31 maj 2034.
Förordning nr 330/2010
5
Artikel 2 i förordning nr 330/2010 har rubriken ”Undantag”. Artikel 2.1 föreskrev följande:
”Enligt artikel 101.3 [FEUF] och om inte något annat följer av denna förordning förklaras artikel 101.1 [FEUF] icke tillämplig på vertikala avtal.
Detta undantag ska gälla i den mån dessa avtal innehåller vertikala begränsningar.”
6
Artikel 4 i förordningen, med rubriken ”Begränsningar som återkallar gruppundantaget – särskilt allvarliga begränsningar”, föreskrev följande:
”Undantaget i artikel 2 ska inte tillämpas på vertikala avtal som direkt eller indirekt, ensamt eller i kombination med andra faktorer som parterna kontrollerar, har följande syfte:
…
b)
Begränsning av det område inom vilket eller av den kundkrets till vilken en köpare som är part i avtalet, utan att det påverkar en begränsning som avser etableringsstället, får sälja avtalsvarorna eller avtalstjänsterna, med undantag för
i)
begränsningar av aktiv försäljning inom det exklusiva geografiska området eller till en exklusiv kundgrupp som reserverats för leverantören eller som leverantören tilldelat en annan köpare, om en sådan begränsning inte begränsar försäljningen för köparens kunder,
…”
2010 års riktlinjer
7
Samtidigt som förordning nr 330/2010 antogs offentliggjorde Europeiska kommissionen sina riktlinjer om vertikala begränsningar (EUT C 130, 2010, s. 1) (nedan kallade 2010 års riktlinjer).
8
Punkt 25 i 2010 års riktlinjer har följande lydelse:
”Den definition av vertikalt avtal som avses i punkt 24 innehåller fyra huvudinslag:
a)
Gruppundantagsförordningen gäller avtal och samordnade förfaranden. Gruppundantagsförordningen gäller inte ensidiga åtgärder från de berörda företagens sida. Sådana ensidiga åtgärder kan omfattas av artikel 102 [FEUF], som förbjuder missbruk av dominerande ställning. För att det ska vara fråga om ett avtal i den mening som avses i artikel 101 [FEUF] är det tillräckligt att parterna har uttryckt sin gemensamma avsikt att uppträda på ett visst sätt på marknaden. Det har ingen betydelse i vilken form avsikten uttrycks, så länge det verkligen är parternas faktiska avsikt som uttrycks. Om det inte finns något konkret avtal som uttrycker samförstånd måste kommissionen visa att den ena partens ensidiga policy har fått den andra partens samtycke. För vertikala avtal finns det två sätt att fastställa samtycke med en viss ensidig policy. För det första kan man dra slutsatsen att det finns ett samtycke genom de befogenheter som parterna har gett varandra i ett allmänt avtal utarbetat i förväg. Om bestämmelserna i det avtal som utarbetats i förväg ger en part rätt att senare anta en viss ensidig policy som kommer att vara bindande för den andra parten, kan man av detta dra slutsatsen att den andra parten har lämnat sitt samtycke till denna policy. För det andra, om det inte finns något sådant uppenbart samtycke, kan kommissionen visa att det finns ett underförstått samtycke. För detta är det nödvändigt att visa att en part uttryckligen eller underförstått kräver att den andra parten samarbetar för att genomföra den förras ensidiga policy och att den andra parten har gjort detta genom att tillämpa den ensidiga policyn i praktiken. Om t.ex. en leverantör meddelar att den ensidigt kommer att minska leveranserna för att hindra parallellhandel och återförsäljarna omedelbart minskar sina beställningar och upphör med parallellhandel, så har återförsäljarna underförstått givit sitt samtycke till leverantörens ensidiga policy. Den slutsatsen kan emellertid inte dras om återförsäljarna fortsätter att bedriva parallellhandel eller försöker hitta nya sätt att bedriva parallellhandel. För vertikala avtal kan man dra slutsatsen om tyst samtycke på grundval av graden av tvång som en part använder för att påtvinga den andra avtalsparten eller de andra avtalsparterna sin ensidiga policy i kombination med antalet återförsäljare som faktiskt i praktiken tillämpar leverantörens ensidiga policy. Om en leverantör t.ex. inrättar ett system med kontroll och straff för att bestraffa de återförsäljare som inte tillämpar dess ensidiga policy, och om detta system ger leverantören möjlighet att i praktiken genomföra sin policy, så är det ett tecken på tyst samtycke med leverantörens ensidiga policy. De två metoder för att fastställa tyst samtycke som beskrivs i detta led kan användas samtidigt.
…”
9
Punkt 51 i 2010 års riktlinjer har följande lydelse:
”Det finns fyra undantag till den särskilt allvarliga begränsningen enligt artikel 4 b i [förordning nr 330/2010]. Det första undantaget i artikel 4 b i) tillåter en leverantör att begränsa den köpande avtalspartens aktiva försäljning till ett område eller en kundkategori som en annan köpare har tilldelats exklusivt eller som leverantören har förbehållit sig själv. Ett område eller en kundkategori har tilldelats exklusivt om leverantören går med på att sälja sin produkt till en enda återförsäljare för distribution inom ett visst område eller till en viss kundkategori och ensamåterförsäljaren är skyddad mot aktiv försäljning från leverantörens övriga köpare inom [Europeiska] unionen till sitt område eller till sin kundkategori, oberoende av leverantörens försäljning. Leverantören kan kombinera tilldelningen av ett exklusivt område och en exklusiv kundkategori genom att t.ex. utse en ensamåterförsäljare för en viss kundkategori i ett visst område. Skyddet för exklusivt tilldelade områden eller kundkategorier måste dock medge passiv försäljning till sådana områden eller kundkategorier. I samband med tillämpning av artikel 4 b i gruppundantagsförordningen tolkar kommissionen ’aktiv’ och ’passiv’ försäljning på följande sätt:
–
’Aktiv’ försäljning: man kontaktar aktivt enskilda kunder, t.ex. genom direktreklam (även icke begärd e‑post) eller besök, eller att aktivt närma sig en viss kundkategori eller vissa kunder inom ett visst område genom reklam i medierna, via internet eller genom andra säljfrämjande åtgärder med särskild inriktning på den kundkategorin eller med inriktning på kunder inom det området. Reklam eller säljfrämjande åtgärder som är attraktiva för köparen endast om de (också) når ut till en viss kundkategori eller till kunder inom ett visst område, betraktas som aktiv försäljning till den kundkategorin eller till kunder inom det området.
…”
Belgisk rätt
10
Artikel VI.104 i Wetboek van economisch recht (lagen om ekonomisk rätt) stadgar följande:
”Samtliga handlingar som strider mot god marknadssed och varigenom ett företag skadar, eller kan skada, en eller flera andra företags näringsintressen är förbjudna.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
11
Beevers Kaas är ensam återförsäljare av Beemsterost i Belgien. Bolaget köper osten av tillverkaren Cono, som är etablerad i Nederländerna.
12
Den 1 januari 1993 ingick Cono och Beevers Kaas det ensamåterförsäljaravtal som är i fråga i målet.
13
Albert Heijn-bolagen är verksamma inom stormarknadssektorn i Belgien och i Nederländerna. De köper Beemsterost som tillverkas av Cono för butiker belägna utanför Belgien och Luxemburg.
14
Beevers Kaas har kritiserat Albert Heijn för att i egenskap av tredje man ha medverkat till att ensamåterförsäljaravtalet i fråga åsidosatts, vilket enligt Beevers Kaas strider mot artikel VI.104 i lagen om ekonomisk rätt. Enligt bolaget är detta åsidosättande följden av den återförsäljningsverksamhet som Albert Heijn-bolagen ägnat sig åt i Belgien, trots att de visste att Cono och Beevers Kaas var bundna av ett ensamåterförsäljaravtal.
15
Beevers Kaas och Cono önskade få till stånd ett förbud för Albert Heijn mot otillåten återförsäljning. Albert Heijn anser att ensamåterförsäljaravtalet i fråga inte uppfyller de stränga konkurrensrättsliga villkoren för att motivera ett förbud mot återförsäljning, eftersom Cono inte åläggs någon skyldighet att skydda Beevers Kaas mot aktiv försäljning från andra återförsäljare.
16
Genom dom av den 9 juli 2021 ogillade ordföranden i Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Handelsdomstolen i Antwerpen, Belgien) Beevers Kaas talan, på den grunden att ”det inte följer av några avtals- eller lagbestämmelser att företag är förbjudna att i Nederländerna anskaffa varor direkt från Cono och återförsälja dem … i Belgien”. I den domen konstaterades särskilt att ensamåterförsäljaravtalet i fråga endast föreskrev att Cono inte självt kunde sälja till belgiska återförsäljare. Beevers Kaas tolkning skulle innebära att alla företag, oavsett var de är etablerade, måste följa avtalet och avstå från att sälja Beemsterost tillverkad av Cono i Belgien. Beevers Kaas åtnjuter inte heller något avtalsskydd inom sitt exklusiva geografiska område i Belgien mot aktiv försäljning av andra köpare som anskaffar sina varor från Cono.
17
Beevers Kaas har överklagat den domen till Hof van beroep te Antwerpen (Appellationsdomstolen i Antwerpen, Belgien), som är den hänskjutande domstolen.
18
Vid den hänskjutande domstolen tvistar parterna om huruvida det ensamåterförsäljaravtal som är i fråga i det nationella målet är förenligt med konkurrensrätten och, mer specifikt, med villkoren i artikel 4 led b i) i förordning nr 330/2010. Tvisten rör det så kallade villkoret om ”parallellt åläggande”, enligt vilket leverantören skyddar ensamåterförsäljaren mot aktiv försäljning från leverantörens övriga köpare inom det exklusiva område som denna återförsäljare tilldelats.
19
Enligt den hänskjutande domstolen ankommer det på Beevers Kaas att visa att det påstådda skyddet från Cono mot aktiv försäljning omfattas av undantaget i artikel 4 led b i) i förordningen.
20
I mellandom av den 27 april 2022 slog den hänskjutande domstolen fast att Beevers Kaas hade visat att Albert Heijn, åtminstone underförstått, hade samtyckt till ett förbud mot aktiv försäljning. Den hänskjutande domstolen anser emellertid att Beevers Kaas även måste visa att alla andra återförsäljare som Cono levererar till har godtagit detta förbud.
21
Den hänskjutande domstolen instämmer i den belgiska konkurrensmyndighetens påpekande, vid vilken nämnda domstol genom denna mellandom inledde ett amicus curiae-förfarande, att villkoret om en parallell skyldighet ska tolkas mot bakgrund av begreppet avtal i den mening som avses i artikel 101 FEUF.
22
Den hänskjutande domstolen har i detta avseende påpekat att det i förordning nr 330/2010 och 2010 års riktlinjer inte preciseras hur en leverantör ska skydda sina ensamåterförsäljare mot aktiv försäljning från leverantörens övriga köpare inom det exklusiva område som dessa återförsäljare tilldelats. Mer specifikt föreskriver förordningen och riktlinjerna inte hur leverantören ska underrätta dessa andra köpare om ett sådant förbud mot aktiv försäljning eller på vilket sätt dessa köpare ska godta detta förbud.
23
I det aktuella fallet har det inte visats att Conos alla övriga köpare uttryckligen har samtyckt till förbudet mot aktiv försäljning. Den belgiska konkurrensmyndigheten anser att den hänskjutande domstolen skulle kunna dra slutsatsen att återförsäljarna underförstått har samtyckt till förbudet redan av den omständigheten att ingen av dem för närvarande säljer varor i Belgien som köpts från Cono. Beevers Kaas delar denna uppfattning och anser sig följaktligen i tillräcklig grad ha visat att nämnda återförsäljare har godtagit förbudet.
24
Albert Heijn-bolagen anser däremot att en sådan tolkning strider mot den bevisbörda som åvilar Beevers Kaas. De anser att det för att ett tyst samtycke ska föreligga krävs att Beevers Kaas visar att Conos strategi, enligt vilken den Beemsterost som köpts i Nederländerna inte får säljas aktivt i Belgien, vid den tidpunkt då ensamrätten beviljades, har meddelats samtliga auktoriserade återförsäljare vid detta datum och därefter till varje nyutsedd återförsäljare och att var och en av dem var skyldig att följa den.
25
Mot denna bakgrund beslutade Hof van beroep te Antwerpen (Appellationsdomstolen i Antwerpen) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1)
Kan villkoret om parallellt åläggande i artikel 4 led b i) i [förordning nr 330/2010] anses uppfyllt, och kan den leverantör som uppfyller övriga villkor i [den förordningen] således med giltig verkan förbjuda en av sina köpare att sälja en produkt till ett geografiskt område som exklusivt tilldelats en annan köpare, enbart på grundval av konstaterandet att de andra köparna inte aktivt säljer produkten i detta område? Räcker det att konstatera att dessa andra köpare inte aktivt säljer produkten inom det exklusivt tilldelade området för att det ska anses styrkt att det föreligger ett avtal om förbud mot aktiv försäljning mellan dessa andra köpare och leverantören?
2)
Kan villkoret om parallellt åläggande i artikel 4 led b i) i [förordning nr 330/2010] anses uppfyllt, och kan den leverantör som uppfyller övriga villkor i [den förordningen] således med giltig verkan förbjuda en av sina köpare att sälja en produkt till ett geografiskt område som exklusivt tilldelats en viss köpare, om leverantören erhåller samtycke till detta från sina övriga köpare endast för det fall och i den mån dessa vidtar åtgärder i syfte att aktivt sälja produkten inom det exklusivt tilldelade området? Eller måste ett sådant samtycke tvärtom erhållas från var och en av leverantörens köpare, oberoende av huruvida köparen vidtar åtgärder i syfte att aktivt sälja produkten inom det exklusivt tilldelade området?”
Begäran om återupptagande av den muntliga delen av förfarandet
26
Genom handlingar som inkom till domstolens kansli den 11 respektive den 28 februari 2025 begärde Beevers Kaas och Cono att den muntliga delen av förfarandet skulle återupptas med tillämpning av artikel 83 i domstolens rättegångsregler.
27
Till stöd för begäran har de gjort gällande att generaladvokaten i sitt förslag till avgörande för det första besvarade en annan fråga än den som den hänskjutande domstolen ställt inom ramen för sin andra tolkningsfråga och för det andra grundade sig på felaktiga faktiska och rättsliga omständigheter för att besvara den andra frågan, såsom den omformulerats. Under dessa omständigheter anser de det nödvändigt att parterna eller de andra berörda som avses i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol kan framföra sina synpunkter på dessa uppgifter för att tillvarata sina processuella rättigheter och undvika att domstolen besvarar en fråga som inte är nödvändig för att avgöra det nationella målet.
28
Enligt artikel 83 i rättegångsreglerna får domstolen visserligen, efter att ha hört generaladvokaten, när som helst besluta att den muntliga delen av förfarandet ska återupptas, bland annat om domstolen anser att den inte har tillräcklig kännedom om omständigheterna i målet eller om en part, efter det att den muntliga delen har förklarats avslutad, har lagt fram en ny omständighet som kan ha ett avgörande inflytande på målets utgång eller om målet ska avgöras på grundval av ett argument som inte har avhandlats mellan de parter eller de berörda som avses i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol.
29
Det ska emellertid i detta hänseende inledningsvis påpekas att innehållet i generaladvokatens förslag till avgörande inte i sig kan utgöra en sådan ny omständighet. Det skulle göra det möjligt för parterna att, genom att åberopa en sådan omständighet, bemöta förslaget till avgörande. Generaladvokatens förslag till avgörande kan emellertid inte avhandlas av parterna. Som EU-domstolen har slagit fast framgår det av artikel 252 FEUF att generaladvokatens roll består i att vid offentliga domstolssessioner, fullständigt opartiskt och oavhängigt, lägga fram motiverade yttranden i mål som enligt stadgan för Europeiska unionens domstol kräver att ett sådant förslag läggs fram och att syftet med detta är att biträda domstolen vid fullgörandet av dess uppgift att säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen. Enligt artikel 20 fjärde stycket i stadgan och artikel 82.3 i rättegångsreglerna ska det muntliga förfarandet avslutas genom generaladvokatens förslag till avgörande. Förslaget till avgörande föredras efter förhandlingen med parterna och utgör inledningen till domstolens överläggning. Det rör sig således inte om ett yttrande riktat till domarna eller till parterna från en myndighet utanför domstolen, utan om en enskild, motiverad och offentligt formulerad ståndpunkt från en av institutionens medlemmar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2021, Sumal, C‑882/19, EU:C:2021:800, punkt 21 och där angiven rättspraxis).
30
Av detta följer bland annat att den omständigheten att generaladvokaten har prövat en tolkningsfråga på grundval av en omformulering inte i sig är ett skäl som motiverar att den muntliga delen av förfarandet återupptas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 januari 2003, Makedoniko Metro och Michaniki, C‑57/01, EU:C:2003:47, punkterna 33–36).
31
Domstolen konstaterar i förevarande fall, efter att ha hört generaladvokaten, att de omständigheter som Beevers Kaas anfört inte omfattar någon ny omständighet som kan ha ett avgörande inflytande på det avgörande som domstolen ska meddela i förevarande mål och att målet inte ska avgöras på grundval av ett argument som inte har avhandlats mellan parterna eller de berörda som avses i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol. Slutligen förfogar domstolen över alla nödvändiga uppgifter efter det skriftliga och det muntliga förfarandet och den har således tillräcklig kännedom om omständigheterna i målet för att kunna avgöra detta.
32
Domstolen bedömer därför att det saknas skäl att återuppta den muntliga delen av förfarandet.
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan
33
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 4 led b i) i förordning nr 330/2010 ska tolkas så, att när en leverantör har tilldelat en av sina köpare ett exklusivt geografiskt område, räcker ett konstaterande att leverantörens övriga köpare inte ägnar sig åt aktiv försäljning inom detta område för att fastställa att det föreligger ett avtal mellan leverantören och dessa andra köpare om förbud mot aktiv försäljning inom nämnda område, vad gäller tillämpningen av denna bestämmelse.
34
Det ska erinras om att artikel 2.1 i förordning nr 330/2010 föreskriver ett gruppundantag för vertikala avtal från förbudet mot avtal som omfattas av artikel 101.1 FEUF. Där anges nämligen att artikel 101.3 FEUF, i enlighet med artikel 101.1 FEUF, ska förklaras icke tillämplig på vertikala avtal som uppfyller villkoren i denna förordning.
35
Detta undantag ska emellertid inte tillämpas på vertikala avtal som innehåller de särskilt allvarliga begränsningar som anges i artikel 4 i nämnda förordning.
36
Enligt artikel 4 led b i förordning nr 330/2010 ska detta undantag ”inte tillämpas på vertikala avtal som direkt eller indirekt, ensamt eller i kombination med andra faktorer som parterna kontrollerar, har [till syfte att begränsa] det område inom vilket eller av den kundkrets till vilken en köpare som är part i avtalet, utan att det påverkar en begränsning som avser etableringsstället, får sälja avtalsvarorna eller avtalstjänsterna”.
37
Enligt artikel 4 led b i) i denna förordning kan ett vertikalt avtal som har till syfte att begränsa en köpares geografiska område eller kundgrupp ändå omfattas av gruppundantaget i artikel 2.1 i nämnda förordning, om det är fråga om att begränsa köparens aktiva försäljning inom ett geografiskt område eller till en exklusiv kundgrupp som reserverats för leverantören eller som leverantören tilldelat en annan köpare, om en sådan begränsning inte begränsar försäljningen för den första köparens kunder.
38
De begränsningar av aktiv försäljning inom det exklusiva geografiska område som en leverantör har tilldelat en av sina köpare kan således omfattas av detta undantag, förutsatt att villkoren i förordning nr 330/2010 är uppfyllda.
39
Som generaladvokaten påpekat i punkterna 39–43 i sitt förslag till avgörande, och som framgår av bland annat punkt 51 i 2010 års riktlinjer, medför en leverantörs beviljande av territoriell ensamrätt till en av sina köpare med nödvändighet en parallell skyldighet för denna leverantör att skydda köparen mot aktiv försäljning från andra köpare till nämnda leverantör. Av detta följer att artikel 4 led b i) i förordning nr 330/2010 är avsedd att omfatta de begränsningar av aktiv försäljning som en leverantör i detta avseende är skyldig att ålägga sina köpare för att säkerställa effektiviteten av en sådan ensamrätt inom det område som leverantören har beviljat en av sina köpare.
40
För att bedöma om ett distributionsavtal som ingåtts mellan en leverantör och en köpare kan kvalificeras som ett vertikalt avtal som kan omfattas av artikel 4 led b i) i denna förordning, ska begreppet avtal i den mening som avses i artikel 101 FEUF beaktas.
41
Enligt domstolens fasta praxis är det, för att det ska föreligga ett ”avtal” i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, tillräckligt att de aktuella företagen har gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt. Ett avtal kan således inte grunda sig på en rent ensidig policy hos en part i ett återförsäljaravtal (dom av den 29 juni 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punkterna 47 och 48 samt där angiven rättspraxis).
42
Ett beslut eller ett skenbart ensidigt agerande utgör emellertid ett avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF om det åtminstone uttrycker åtminstone två parters gemensamma vilja. Det sätt på vilket denna vilja kommer till uttryck har inte i sig någon avgörande betydelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punkt 49).
43
När det gäller en begränsning av den aktiva försäljningen inom det exklusiva geografiska område som tilldelats en köpare, kan parternas gemensamma vilja således följa såväl av klausuler i återförsäljaravtal som binder leverantören till köpare som inte åtnjuter geografisk ensamrätt, när dessa avtal innehåller ett uttryckligt förbud mot sådan försäljning, som av parternas uttryckliga eller underförstådda beteende som gör det möjligt att dra slutsatsen att de sistnämnda köparna samtyckt till en uppmaning från leverantören att inte genomföra sådan försäljning (se, analogt, dom av den 29 juni 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punkt 50 och där angiven rättspraxis).
44
Vad gäller bevisningen för att det föreligger ett ”avtal” i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, ankommer det enligt domstolens praxis, i avsaknad av unionsrättsliga bestämmelser om principerna för bevisvärdering och beviskrav i ett nationellt förfarande enligt artikel 101 FEUF, på varje medlemsstat, enligt principen om processuell autonomi, att i sin nationella rättsordning föreskriva sådana bestämmelser. Dessa bestämmelser får emellertid varken vara mindre förmånliga än dem som reglerar liknande nationella situationer (likvärdighetsprincipen) eller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen) (dom av den 29 juni 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punkt 55 och där angiven rättspraxis).
45
Det framgår även av denna rättspraxis att enligt effektivitetsprincipen kan bevisningen för att unionens konkurrensrätt har åsidosatts följaktligen inte bara utgöras av direkt bevisning, utan även av indicier, under förutsättning att dessa är objektiva och samstämmiga. Förekomsten av ett avtal måste nämligen i de flesta fall härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett, när annan hållbar förklaring saknas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punkt 56 och där angiven rättspraxis).
46
Av detta följer att förekomsten av ett ”avtal” i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, som syftar till att begränsa aktiv försäljning inom ett exklusivt geografiskt område, kan fastställas inte bara genom direkta bevis, utan även på grundval av sammanträffanden och samstämmiga indicier, om det av detta går att sluta sig till att en leverantör har uppmanat sina återförsäljare att avstå från sådan försäljning inom det området och att dessa i praktiken har följt denna uppmaning (se, analogt, dom av den 29 juni 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punkt 57 och där angiven rättspraxis).
47
I förevarande fall framgår det av de uppgifter som den hänskjutande domstolen har lämnat att de återförsäljaravtal som Cono har ingått med sina köpare inte innehåller någon klausul som syftar till att ålägga köparna ett förbud mot aktiv försäljning inom det exklusiva geografiska område som Beevers Kaas tilldelats. Med undantag för bolagen Albert Heijn har ingen av Conos köpare ägnat sig åt sådan försäljning inom nämnda område.
48
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma omständigheterna i det nationella målet mot bakgrund av den rättspraxis som det erinrats om i punkterna 42–46 ovan.
49
Det ankommer således för det första på den hänskjutande domstolen att, mot bakgrund av samtliga uppgifter som den förfogar över, avgöra om det i förevarande fall kan konstateras att Cono, oavsett form, uppmanade sina köpare att inte ägna sig åt aktiv försäljning inom det exklusiva geografiska område som tilldelats Beevers Kaas.
50
Som generaladvokaten påpekat i punkt 78 i sitt förslag till avgörande kan en sådan uppmaning ta sig olika former, till exempel genom att leverantören sänder ett specifikt meddelande till sina köpare och ålägger dem att respektera ett exklusivt geografiskt område eller genom en klausul eller en särskild hänvisning i leverantörens allmänna villkor.
51
För det andra behöver det också fastställas om Conos köpare uttryckligen eller underförstått har samtyckt till en eventuell uppmaning från denna leverantör.
52
Mot bakgrund av de två krav som det erinrats om i punkterna 49 och 51 ovan, konstaterar domstolen att den omständigheten att ingen av Conos köpare, med undantag för Albert Heijn, har ägnat sig åt aktiv försäljning inom Beevers Kaas exklusiva geografiska område inte i sig är tillräcklig för att fastställa att det föreligger ett ”avtal” i den mening som avses i artikel 101 FEUF.
53
En sådan omständighet gör det inte möjligt att dra slutsatsen att Cono uppmanade sina köpare att inte ägna sig åt aktiv försäljning inom det exklusiva geografiska område som tilldelats Beevers Kaas. Det ska i detta hänseende preciseras att enbart konstaterandet att Cono har tilldelat Beevers Kaas ett exklusivt geografiskt område och att Conos övriga köpare eventuellt hade kännedom om förekomsten av ett sådant område inte gör det möjligt att, i avsaknad bland annat av ett specifikt meddelande riktat till dessa andra köpare som ålägger dem att respektera detta exklusiva område, dra slutsatsen att Cono har uppmanat dem att inte ägna sig åt aktiv försäljning inom detta område.
54
Denna omständighet kan visserligen utgöra en relevant omständighet som ska beaktas för att visa att Conos övriga köpare eventuellt underförstått samtyckt till en uppmaning från Conos sida att inte ägna sig åt aktiv försäljning inom Beevers Kaas exklusiva geografiska område. Detta räcker emellertid inte i sig för att styrka att det föreligger ett sådant medgivande.
55
Denna omständighet kan nämligen, betraktad för sig, inte med tillräcklig säkerhet visa att avsaknaden av aktiv försäljning inom Beevers Kaas exklusiva geografiska område är en följd av dessa andra köpares vilja att efterkomma en eventuell uppmaning från Cono att inte ägna sig åt sådan försäljning eller av ett självständigt affärsbeslut av de andra köparna att inte sälja inom detta område.
56
Samma omständighet skulle emellertid kunna utgöra bevis för ett underförstått samtycke från de berörda köparnas sida, när det, såsom framgår av punkt 25 i 2010 års riktlinjer, samtidigt finns en uttrycklig uppmaning från leverantören att iaktta förbudet mot aktiv försäljning inom det exklusiva geografiska området och det finns medel som gör det möjligt för leverantören att genomföra förbudet i praktiken, såsom ett övervakningssystem och påföljder som leverantören infört för att bestraffa köpare som inte iakttar förbudet.
57
Mot denna bakgrund ska den första frågan besvaras så, att artikel 4 led b i) i förordning nr 330/2010 ska tolkas så, att när en leverantör har tilldelat en av sina köpare ett exklusivt geografiskt område, räcker inte enbart ett konstaterande att leverantörens övriga köpare inte ägnar sig åt aktiv försäljning inom detta område för att fastställa att det föreligger ett avtal mellan leverantören och dessa andra köpare om förbud mot aktiv försäljning inom nämnda område, vad gäller tillämpningen av denna bestämmelse.
Den andra frågan
58
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 4 led b i) i förordning nr 330/2010 ska tolkas så, att undantaget i denna bestämmelse beviljas för den period för vilken en leverantörs köpare har visats samtycka till att inte bedriva aktiv försäljning inom det exklusiva geografiska område som tilldelats en annan köpare.
59
Det följer av svaret på den första frågan att ett förbud mot aktiv försäljning omfattas av tillämpningsområdet för artikel 4 led b i när en leverantör har uppmanat sina köpare att inte ägna sig åt sådan försäljning inom det exklusiva geografiska område som tilldelats en annan köpare och de berörda köparna har samtyckt till detta.
60
Den part som åberopar undantaget i artikel 4 led b i ska således, i förekommande fall på grundval av objektiva och samstämmiga indicier, visa att de två omständigheter som nämns i punkten ovan föreligger. Undantaget beviljas då för den period för vilken detta bevis har kunnat läggas fram.
61
Av vad som anförts följer att artikel 4 led b i) i förordning nr 330/2010 ska tolkas så, att undantaget i denna bestämmelse beviljas för den period för vilken det har visats att en leverantörs köpare har samtyckt till att inte bedriva aktiv försäljning inom det exklusiva geografiska område som tilldelats en annan köpare.
Rättegångskostnader
62
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:
1)
Artikel 4 led b i) i kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 [FEUF] på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden
ska tolkas så,
att när en leverantör har tilldelat en av sina köpare ett exklusivt geografiskt område, räcker inte enbart ett konstaterande att leverantörens övriga köpare inte ägnar sig åt aktiv försäljning inom detta område för att fastställa att det föreligger ett avtal mellan leverantören och dessa andra köpare om förbud mot aktiv försäljning inom nämnda område, vad gäller tillämpningen av denna bestämmelse.
2)
Artikel 4 led b i) i förordning nr 330/2010
ska tolkas så,
att undantaget i denna bestämmelse beviljas för den period för vilken det har visats att en leverantörs köpare har samtyckt till att inte bedriva aktiv försäljning inom det exklusiva geografiska område som tilldelats en annan köpare.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: nederländska.