62013CC0343
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
MELCHIOR WATHELET
presentate il 12 novembre 2014 (
1
)
Causa C‑343/13
Modelo Continente Hipermercados SA
contro
Autoridade Para As Condições de Trabalho – Centro Local do Lis (ACT)
[domanda di pronuncia pregiudiziale
proposta dal Tribunal do Trabalho de Leiria (Portogallo)]
«Disciplina delle fusioni delle società per azioni — Direttiva 2011/35/UE — Fusione mediante incorporazione — Trasferimento dell’intero patrimonio attivo e passivo della società incorporata alla società incorporante — Responsabilità per contravvenzione — Diritto nazionale che prevede il trasferimento di tale responsabilità della società incorporata in occasione di una fusione mediante incorporazione»
I – Introduzione
1.
La presente domanda di pronuncia pregiudiziale è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la società Modelo Continente Hipermercardos SA (in prosieguo: la «MCH») e l’Autoridade para as Condições de Trabalho – Centro Local do Lis (ACT) (Autorità di vigilanza sulle condizioni di lavoro; in prosieguo: l’«ACT»), avente ad oggetto la decisione di quest’ultima di condannare la prima per violazioni al Codice del lavoro commesse dalla società Good and Cheap – Comércio Retalhista SA (in prosieguo: la «Good and Cheap») prima della sua fusione mediante incorporazione nella MCH.
2.
In tale contesto, la presente causa pone la questione se la fusione mediante incorporazione della Good and Cheap nella MCH comporti il trasferimento alla MCH dei debiti della Good and Cheap, quando il creditore non ha presentato la sua richiesta nei confronti della Good and Cheap prima della fusione, mentre i fatti da cui è sorto il debito in questione hanno avuto luogo precedentemente ad essa.
3.
La presente causa offre alla Corte l’occasione per interpretare per la prima volta una norma della terza direttiva 78/855/CEE del Consiglio, del 9 ottobre 1978, basata sull’articolo 54, paragrafo 3, lettera g), del trattato CEE e relativa alle fusioni delle società per azioni (
2
), come modificata, da ultimo, dalla direttiva 2009/109/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 settembre 2009 (
3
) (in prosieguo: la «terza direttiva»), nonché dalla direttiva 2011/35/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 aprile 2011 relativa alle fusioni delle società per azioni (
4
).
II – Il contesto normativo
A – Il diritto dell’Unione
4.
La presente domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione dell’articolo 19, paragrafo 1, della terza direttiva, che era ancora in vigore alla data della fusione di cui trattasi nel procedimento principale.
5.
La terza direttiva è stata codificata dalla direttiva 2011/35. I considerando e le disposizioni della direttiva 2011/35 pertinenti ai fini della presente causa sono sostanzialmente identici ai considerando e alle disposizioni corrispondenti della terza direttiva. Per questa ragione, anche se la fusione di cui trattasi nel procedimento principale ha avuto luogo durante la vigenza della terza direttiva, farò riferimento alla direttiva 2011/35, così come il giudice del rinvio e le parti.
6.
I considerando 4 e 7 della direttiva 2011/35 sono così redatti:
«(4)
la tutela degli interessi dei soci e dei terzi richiede un coordinamento delle legislazioni degli Stati membri riguardanti le fusioni di società per azioni ed è opportuno introdurre nel diritto di tutti gli Stati membri l’istituto della fusione.
(…)
(7)
i creditori, inclusi gli obbligazionisti, ed i portatori di altri titoli delle società partecipanti alla fusione dovrebbero essere tutelati onde evitare che la realizzazione della fusione pregiudichi i loro interessi».
7.
L’articolo 3, paragrafo 1, del capo II, rubricato «Disciplina della fusione mediante l’incorporazione in una società di una o più società e della fusione mediante la costituzione di una società nuova» della direttiva 2011/35, dispone quanto segue:
«Ai sensi della presente direttiva per “fusione mediante incorporazione” si intende l’operazione con la quale una o più società, tramite uno scioglimento senza liquidazione, trasferiscono ad un’altra l’intero patrimonio attivo e passivo mediante l’attribuzione agli azionisti della o delle società incorporate di azioni della società incorporante e, eventualmente, di un conguaglio in denaro non superiore al 10% del valore nominale delle azioni attribuite o, in mancanza di valore nominale, della loro parità contabile».
8.
Il capo III di tale direttiva, intitolato «Fusione mediante incorporazione», prevede, fra l’altro, quanto segue:
«Articolo 6
Per ciascuna delle società partecipanti alla fusione, il progetto di fusione deve essere reso pubblico secondo le modalità previste dalla legislazione di ogni Stato membro, conformemente all’articolo 3 della direttiva 2009/101/CE, almeno un mese prima della data di riunione dell’assemblea generale che deve deliberare sul progetto di fusione.
(…)
Articolo 11
1.   Almeno un mese prima della data di riunione dell’assemblea generale che deve deliberare sul progetto di fusione, ogni azionista ha il diritto di prendere visione, presso la sede sociale, almeno dei documenti seguenti:
a)
il progetto di fusione;
b)
i conti annuali, nonché le relazioni di gestione degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione;
c)
se del caso, una situazione contabile riferita a una data che non deve essere anteriore al primo giorno del terzo mese precedente la data del progetto di fusione, qualora gli ultimi conti annuali si riferiscano ad un esercizio chiuso oltre sei mesi prima di tale data;
(...)
Articolo 12
La tutela dei diritti dei lavoratori di ciascuna delle società partecipanti alla fusione è disciplinata conformemente alla direttiva 2001/23/CE.
Articolo 13
1.   Le legislazioni degli Stati membri devono prevedere un adeguato sistema di tutela degli interessi dei creditori delle società partecipanti alla fusione per i crediti anteriori alla pubblicazione del progetto di fusione e che non siano ancora scaduti al momento della pubblicazione.
2.   A tal fine le legislazioni degli Stati membri prevedono, quantomeno, che tali creditori siano legittimati a ottenere adeguate garanzie, qualora le situazioni finanziarie della società scissa e della società cui sarà trasferito l’obbligo conformemente al progetto di scissione [qualora le situazioni finanziarie delle società partecipanti alla fusione] rendano necessaria tale tutela e qualora detti creditori non dispongano già di tali garanzie.
Gli Stati membri stabiliscono le condizioni per la tutela di cui al paragrafo 1 e al primo comma del presente paragrafo. In ogni caso, gli Stati membri provvedono affinché i creditori siano autorizzati a rivolgersi all’autorità amministrativa o giudiziaria competente per ottenere adeguate garanzie, a condizione che possano dimostrare, in modo credibile, che la scissione [fusione] compromette i loro crediti e che la società non ha fornito loro adeguate garanzie.
3.   La tutela può essere diversa per i creditori della società incorporante e per quelli della società incorporata.
(…)
Articolo 18
1.   Per ognuna delle società partecipanti alla fusione, la fusione deve essere resa pubblica secondo le modalità previste dalla legislazione di ciascuno Stato membro, conformemente all’articolo 3 della direttiva 2009/101/CE.
2.   La società incorporante può adempiere le formalità di pubblicità relativa alla o alle società incorporate.
Articolo 19
1.   La fusione produce ipso jure e simultaneamente i seguenti effetti:
a)
il trasferimento tanto tra la società incorporata e la società incorporante quanto nei confronti dei terzi, dell’intero patrimonio attivo e passivo della società incorporata alla società incorporante;
b)
gli azionisti della società incorporata divengono azionisti della società incorporante;
c)
la società incorporata si estingue.
(…)».
B – Il diritto portoghese
9.
Il Codice delle società commerciali (Código das Sociedades Comerciais) attua le disposizioni della direttiva 2011/35 nel diritto portoghese.
10.
All’articolo 98, rubricato «Progetto di fusione», tale codice dispone:
«1 -   Gli organi amministrativi partecipanti alla fusione redigono, congiuntamente, un progetto di fusione che, oltre agli elementi necessari o utili per conoscere pienamente tale operazione, sia dal punto di vista giuridico che economico, menziona:
(…)
d)
il bilancio di ciascuna delle società partecipanti, in cui figura in particolare il valore degli elementi attivi e passivi trasferiti alla società incorporante o alla nuova società;
(…)
h)
le condizioni di tutela dei diritti dei creditori;
(…)
2 -   Il bilancio menzionato al paragrafo precedente, lettera d), è:
a)
il bilancio dell’ultimo esercizio, chiuso nei sei mesi che precedono il progetto di fusione, o
b)
un bilancio che porti una data non anteriore al primo giorno del terzo mese che precede la data del progetto di fusione».
11.
L’articolo 100 di tale codice, rubricato «Registrazione del progetto e convocazione dell’assemblea», prevede quanto segue:
«1 -   Il progetto di fusione è registrato.
2 -   I soci di ciascuna delle società partecipanti, indipendentemente dal tipo di società, deliberano, in assemblea generale, sul progetto di fusione, e dette assemblee sono convocate, dopo la registrazione, al fine di riunirsi, almeno un mese dopo la data di pubblicazione della convocazione.
3 -   La convocazione menziona che, nella sede centrale, i vari soci e i creditori delle società possono consultare il progetto, la documentazione allegata e la data prevista per l’assemblea.
(…)
5 -   La pubblicazione della registrazione del progetto avviene d’ufficio e automaticamente da parte dell’ufficio di registrazione e specifica che i creditori possono opporsi alla fusione in conformità all’articolo 101-A.
(…)».
12.
L’articolo 101-A dello stesso codice, rubricato «Opposizione dei creditori», stabilisce quanto segue:
«Entro un mese dalla pubblicazione della registrazione del progetto, i creditori delle società partecipanti i cui crediti sono anteriori a tale pubblicazione possono opporsi giuridicamente alla fusione, in virtù del pregiudizio che ne risulterebbe per la soddisfazione dei loro diritti, se hanno richiesto alla società il pagamento del credito o un’adeguata garanzia da almeno 15 giorni senza alcun riscontro».
13.
Ai sensi dell’articolo 101-B del suddetto codice, rubricato «Effetti dell’opposizione»:
«1 -   L’opposizione in giudizio presentata da un qualsiasi creditore impedisce l’iscrizione definitiva della fusione nel registro delle imprese fino a quando non si verifichi una delle seguenti condizioni:
a)
L’opposizione è stata respinta, con sentenza passata in giudicato o, in caso di pronuncia di irricevibilità, il ricorrente non ha proposto un nuovo ricorso entro i 30 giorni;
b)
rinuncia del ricorrente;
c)
la società ha soddisfatto il ricorrente o ha fornito la cauzione stabilita per accordo o provvedimento giudiziale;
d)
il ricorrente ha accettato l’iscrizione;
e)
l’importo dovuto al ricorrente è stato versato in deposito.
(…)».
14.
L’articolo 111 del codice delle società commerciali, rubricato «Registrazione di una fusione», dispone:
«Se la fusione è stata approvata da tutte le società partecipanti senza che vi sia stata opposizione entro il termine di cui all’articolo 101-A o, in caso di opposizione, si sia verificato uno dei fatti di cui all’articolo 101-B, paragrafo 1, la registrazione della fusione al registro delle imprese è richiesta da uno degli amministratori delle società che partecipano alla fusione o della nuova società».
15.
L’articolo 112 di tale codice dispone quanto segue:
«L’iscrizione della fusione al registro delle imprese:
a)
Comporta lo scioglimento delle società incorporate o, nel caso di costituzione di una nuova società, di tutte le società partecipanti alla fusione, e trasferisce alla società incorporante o alla nuova società i loro diritti e obblighi;
b)
Gli azionisti delle società estinte diventano azionisti della società incorporante o della nuova società».
III – Il procedimento principale e le questioni pregiudiziali
16.
La Good and Cheap era una società di diritto portoghese operante nel settore del commercio al dettaglio nei supermercati e ipermercati.
17.
La MCH è una società commerciale di diritto portoghese operante, tra altre attività, nel commercio al dettaglio nel settore dell’alimentazione. Possiede e gestisce circa 180 negozi in Portogallo.
18.
Il 15 febbraio 2011, nei locali della Good and Cheap situati a Pombal (Portogallo), l’ACT ha proceduto a un’ispezione al registro delle ore di lavoro effettuate dai lavoratori della Good and Cheap per il mese di dicembre 2010 e il mese di gennaio 2011.
19.
Il 22 febbraio 2011, la Good and Cheap e la MCH hanno registrato presso il competente ufficio del registro delle imprese il progetto di fusione che era stato precedentemente approvato dai propri consigli di amministrazione. Questo progetto di fusione è stato pubblicato sul sito Internet delle pubblicazioni del Ministero della Giustizia (https://publicacoes.mj.pt/Index.aspx).
20.
Il 7 marzo 2011, un’ispettrice del lavoro («inspectora do trabalho») dell’ACT ha redatto due verbali («auto de notícia») nei confronti della Good and Cheap contestando a quest’ultima di aver violato le disposizioni del diritto del lavoro portoghese secondo le quali i lavoratori non possono prestare più di 5 ore consecutive di lavoro e hanno diritto ad un periodo di riposo di almeno 11 ore ininterrotte tra due periodi di lavoro consecutivi.
21.
La fusione mediante incorporazione del patrimonio della Good and Cheap nella MCH è stata iscritta nel registro delle imprese il 31 marzo 2011. A partire da questa data, la Good and Cheap si è estinta.
22.
Il 4 aprile 2011, l’ACT ha notificato i verbali del 7 marzo 2011 alla Good and Cheap infliggendole due ammende («coima»): una di EUR 459 (pagabile non oltre il 12 aprile 2011) per violazione del divieto di far prestare ai lavoratori più di 5 ore consecutive di lavoro (verbale 161100188) e l’altra (il cui importo e il termine entro il quale effettuare il pagamento non risultano dal fascicolo presentato alla Corte) per la violazione del diritto dei lavoratori ad un periodo di riposo di almeno 11 ore ininterrotte tra due periodi di lavoro (verbale 161100190).
23.
Con risposta scritta, la MCH ha contestato la legittimità di questa decisione invocando, tra gli altri argomenti, la registrazione della fusione mediante incorporazione della Good and Cheap nella MCH, che aveva avuto luogo il 31 marzo 2011.
24.
Con le proposte di decisione («proposta de decisão») datate 18 e 21 settembre 2012, l’agente istruttore («instrutora») ha chiesto alla direttrice dell’ACT di confermare i due verbali del 7 marzo 2011 e di sanzionare la MCH con una ammenda di EUR 714 per ciascuna delle suddette infrazioni.
25.
Con decisione di cumulo giuridico («decisão de cúmulo jurídico») del 24 settembre 2012, la direttrice dell’ACT ha adottato le suddette proposte di decisione e ha inflitto alla MCH un’ammenda cumulativa per i due procedimenti per un importo di EUR 1 250. Tale decisione è stata notificata alla MCH il 26 settembre 2012.
26.
La MCH ha presentato ricorso contenzioso («recurso de impugnação judicial») dinanzi al Tribunal do Trabalho de Leiria (Tribunale del lavoro di Leira, Portogallo), contestando la legittimità di quest’ultima decisione. Tra gli altri argomenti, la MCH obietta che un’interpretazione dell’articolo 112 del codice delle società commerciali che permette che sia inflitta un’ammenda alla MCH per violazioni del diritto del lavoro commesse dalla Good and Cheap è contraria all’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2011/35.
27.
Ciò premesso, il Tribunal do Trabalho de Leiria decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se, alla luce del diritto [dell’Unione], segnatamente [dell’articolo 19, paragrafo 1, lettera a) della direttiva 2011/35], la fusione di società implichi un regime di trasferimento della responsabilità di tipo contravvenzionale in forza del quale la società incorporante è responsabile per fatti commessi dalla società incorporata prima della registrazione della fusione nel registro delle imprese.
2)
Se una sanzione di tipo contravvenzionale possa essere considerata come credito a favore di terzi (nella specie, a favore dello Stato in forza della normativa in materia di infrazioni sul lavoro) ai fini dell’applicazione della direttiva 2011/35, con la conseguenza che viene trasferito alla società incorporante il relativo debito (l’ammenda inflitta per sanzionare una contravvenzione), il cui creditore sarà lo Stato.
3)
Se l’interpretazione dell’articolo 112 del CSC nel senso che esso non comporta né l’estinzione del procedimento per un’infrazione commessa anteriormente alla fusione né la soppressione dell’ammenda applicata o da applicare risulti contraria alla citata direttiva comunitaria, che stabilisce gli effetti della fusione di società, costituendo in tal modo un’interpretazione estensiva contraria ai principi del diritto comunitario, segnatamente all’articolo 19 della direttiva.
4)
Se detta interpretazione non violi il principio secondo cui non possono esistere contravvenzioni senza che l’ente incorporante sia incorso nella responsabilità oggettiva (limitata) o colposa».
IV – Il procedimento dinanzi alla Corte
28.
La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata depositata dinanzi alla Corte il 24 giugno 2013. La MCH, i governi portoghese, tedesco, ungherese e austriaco nonché la Commissione europea hanno presentato osservazioni scritte.
29.
Il 20 giugno 2014, la Corte ha inviato un elenco di quesiti alla MCH e al governo portoghese chiedendo risposta per iscritto prima dell’udienza. Le risposte del governo portoghese e della MCH sono pervenute rispettivamente alla Corte il 15 e il 28 luglio 2014.
30.
All’udienza tenutasi il 3 settembre 2014, MCH, i governi portoghese e tedesco nonché la Commissione hanno presentato le loro osservazioni orali.
V – Analisi
A – Sulla ricevibilità
31.
I governi tedesco e austriaco esprimono dubbi circa la ricevibilità di talune questioni sollevate dal giudice del rinvio. Il governo tedesco ritiene che la terza e la quarta questione vertano sull’interpretazione del diritto nazionale. Il governo austriaco sostiene, da parte sua, che la seconda questione verte su una situazione in cui, contrariamente ai fatti su cui verte il giudizio principale, l’ammenda è già stata inflitta prima della fusione e ha pertanto un carattere ipotetico. Inoltre, la questione della responsabilità penale evocata nella quarta questione non sarebbe regolata dalla direttiva 2011/35 e non presenterebbe dunque un nesso con il diritto dell’Unione europea, prescritto dall’articolo 51 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
32.
Non condivido la posizione del governo austriaco sulla seconda questione, con la quale il giudice del rinvio ha sottoposto alla Corte la questione se una sanzione relativa ad una contravvenzione, come l’ammenda di cui trattasi nel procedimento principale, possa essere considerata come credito e lo Stato portoghese come creditore ai sensi della direttiva 2011/35 (
5
). Intesa in tal modo, la seconda questione verte non soltanto sulla qualificazione di un’ammenda inflitta prima della fusione, ma anche su un’ammenda inflitta dopo la fusione. In tal senso, la seconda questione non è ipotetica.
33.
Quanto alla terza questione, ritengo che essa non verta sull’interpretazione del diritto nazionale. Con la sua questione, il giudice del rinvio interroga la Corte sull’interpretazione da dare all’articolo 19 della terza direttiva al fine di pronunciarsi sulla possibile compatibilità con questa disposizione dell’articolo 112 del codice delle società commerciali, nel senso interpretato dal Portogallo, secondo cui una fusione non implica l’estinzione né della procedura relativa a una contravvenzione commessa prima della fusione né dell’ammenda inflitta o da infliggere. La terza questione è dunque ricevibile.
34.
Invece, condivido la posizione dei governi tedesco e austriaco seconda la quale la quarta questione non è ricevibile. In effetti, tale questione verte sull’interpretazione di un principio del diritto portoghese, il quale, secondo una giurisprudenza costante, non è di competenza della Corte (
6
).
B – Nel merito
35.
Come il governo ungherese, ritengo che, dall’insieme delle questioni, il giudice del rinvio desideri sapere se l’articolo 19, paragrafo 1, della direttiva 2011/35 debba essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale che, come l’articolo 112 del codice delle società commerciali portoghese quale applicato in Portogallo, prevede che una fusione di società mediante incorporazione implichi la trasmissione alla società incorporante dell’obbligo di pagare un’ammenda per violazioni del diritto del lavoro commesse dalla società incorporata, laddove dette infrazioni sono state commesse prima di questa fusione mentre l’ammenda è stata inflitta mediante sentenza definitiva soltanto dopo tale fusione. Tratterò dunque insieme le questioni poste dal giudice del rinvio.
1. Gli argomenti presentati alla Corte
36.
La MCH e il governo tedesco sostengono che, in occasione di una fusione mediante incorporazione, il trasferimento universale di tutto il patrimonio attivo e passivo della società incorporata alla società incorporante, di cui all’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2011/35, comprende il trasferimento dei debiti della società incorporata. Tuttavia, un’ammenda relativa ad una contravvenzione inflitta a quest’ultima può essere considerata come un credito dello Stato – e, pertanto, un debito della società incorporata – solo nel momento in cui lo Stato dispone di una decisione, amministrativa o giudiziaria, definitiva nel senso che essa è esecutiva. Orbene, nella fattispecie, la fusione è avvenuta prima dell’intervento di questa decisione e, di conseguenza, la responsabilità per contravvenzione della Good and Cheap per le violazioni al diritto del lavoro di cui trattasi non è stata trasferita alla MCH.
37.
Inoltre, secondo la MCH, se la trasmissione della responsabilità per contravvenzione in tali circostanze fosse ammessa, gli azionisti e i creditori delle società partecipanti alla fusione non sarebbero in grado di valutare le conseguenze economiche della fusione. Per questa stessa ragione, il governo tedesco ritiene che la data di riferimento per la determinazione dell’importo del patrimonio attivo e passivo da trasferire sia la stessa in cui la fusione ha efficacia.
38.
Il governo austriaco ritiene che la direttiva 2011/35 preveda solo la responsabilità civile della società incorporante nei confronti dei creditori o portatori di altri titoli. Essa non contiene disposizioni relative alla responsabilità per contravvenzione delle società che partecipano alla fusione, che, secondo tale governo, costituisce una responsabilità amministrativa penale. Ne consegue che i fatti all’origine della presente domanda di decisione pregiudiziale non rientrano nell’ambito di applicazione della suddetta direttiva.
39.
Tuttavia, il governo austriaco ritiene che la direttiva 2011/35 non escluda neanche la possibilità che la società incorporante abbia una responsabilità per contravvenzione per atti imputabili alla società incorporata. Di conseguenza, una normativa nazionale in virtù della quale alla società incorporante possano essere inflitte sanzioni amministrative penali non sarebbe contraria all’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), di tale direttiva.
40.
I governi portoghese e ungherese nonché la Commissione ritengono, in sostanza, che la trasmissione, in una fusione, della responsabilità per contravvenzione dalla società incorporata alla società incorporante sia imposta dall’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2011/35. Essi evidenziano il carattere universale del trasferimento di tutto l’attivo e passivo, previsto da tale disposizione. Un’ammenda dovrebbe essere considerata come un credito dello Stato che detta direttiva mira a tutelare in quanto creditore. Essa farebbe quindi parte del passivo di una società incorporata mediante fusione e, in quanto tale, sarebbe dunque trasferita alla società incorporante.
2. Valutazione
a) Diritto applicabile
41.
Occorre innanzitutto determinare il diritto applicabile alla questione del trasferimento a una società incorporante dell’obbligo di pagare un’ammenda inflitta dopo la registrazione della fusione per infrazioni commesse dalla società incorporata che, a seguito dell’operazione di fusione, ha cessato di esistere. Si tratta di una questione disciplinata dalla direttiva 2011/35 o dal solo diritto nazionale?
42.
L’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2011/35 prevede che «[l]a fusione produce ipso jure e simultaneamente (…) il trasferimento tanto tra la società incorporata e la società incorporante quanto nei confronti dei terzi, dell’intero patrimonio attivo e passivo della società incorporata alla società incorporante».
43.
L’utilizzo dell’espressione «ipso jure» dimostra che la fusione comporta di diritto, senza ulteriori condizioni formali o sostanziali, il trasferimento dell’ intero patrimonio attivo e passivo. Il trasferimento in caso di fusione è dunque regolamentato dal diritto dell’Unione (
7
). Occorre tuttavia determinare l’ambito di applicazione dell’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2011/35.
b) Ambito di applicazione ratione materiae dell’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2011/35: «l’intero patrimonio attivo e passivo»
44.
L’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2011/35 è applicabile quando si tratta di un obbligo derivante dal diritto sulle contravvenzioni, in questo caso di un’ammenda inflitta per una violazione del diritto del lavoro portoghese, i cui i fatti generatori sono antecedenti alla data di pubblicazione del progetto di fusione ma la cui notifica al debitore è stata fatta per la prima volta dopo la registrazione della fusione stessa?
45.
Bisogna dunque stabilire se l’espressione «l’intero patrimonio attivo e passivo», e in particolare i termini «patrimonio (…) passivo», siano sufficientemente ampi da includere una situazione come quella del procedimento principale. Come suggerisce il governo tedesco, si tratta dell’interpretazione di termini che, malgrado siano utilizzati in varie occasioni dalla direttiva, non vi sono definiti. Occorre dunque interpretare questi termini in modo autonomo e uniforme in tutta l’Unione europea (
8
), tenendo conto del contesto nel quale questi termini sono utilizzati e degli obiettivi perseguiti dalla direttiva 2011/35 (
9
).
i) Gli obblighi derivanti dal diritto sulle contravvenzioni fanno parte del patrimonio passivo della società incorporata?
46.
Quanto alla natura del diritto sulle contravvenzioni, il governo austriaco ritiene, senza particolare motivazione, che l’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2011/35 si applichi solo alla responsabilità civile. L’ammenda in questione, in quanto obbligo inerente al diritto sulle contravvenzioni, possiederebbe una natura penale che la sottrarrebbe all’ambito di applicazione di questo articolo. Secondo tale governo, una norma del diritto nazionale che permette il trasferimento della responsabilità per contravvenzione non può dunque essere contraria alla suddetta direttiva.
47.
La Commissione ha anche dedicato una parte notevole delle proprie osservazioni scritte alla nascita del diritto sulle contravvenzioni («Ordnungsstrafrecht») in Germania, alla sua storia, alla sua natura quasi penale e alle differenze con il diritto penale classico o secondario.
48.
A mio avviso, queste considerazioni, nonostante il loro interesse teorico, non hanno il minimo impatto sull’ambito di applicazione della direttiva 2011/35. L’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), di questa direttiva si riferisce al «patrimonio passivo», cioè all’insieme dei debiti (
10
) che gravano sull’insieme dei beni e degli obblighi di una stessa persona, preso in considerazione in quanto costitutivo di un’universalità di diritto (
11
).
49.
Con l’utilizzo di questi termini ampi, il suddetto articolo mira dunque chiaramente a coprire qualsiasi debito possibile, qualunque sia l’origine e la natura della responsabilità civile, penale o quasi penale, purché si tratti della responsabilità della stessa società incorporata (
12
) ed essa possa tradursi in un valore pecuniario.
50.
Ciò emerge ancora più chiaramente dalla versione inglese della direttiva che, sebbene non qualifichi il trasferimento come «universale», prevede «all the assets and liabilities» (
13
). Senza dubbio, un debito di natura quasi penale come quello di cui trattasi nel procedimento principale costituisce una «liability» della società incorporata.
51.
Aderisco alla posizione della MCH e dei governi portoghese e tedesco, secondo la quale un’ammenda come quella di cui trattasi può essere considerata come «credito» in favore dello Stato e quest’ultimo come «creditore» ai sensi dell’articolo 13 della direttiva 2011/35.
52.
Di conseguenza, tutti i debiti che gravano su una società partecipante ad una fusione, inclusi i debiti in favore dello Stato, fanno parte del patrimonio passivo e sono dunque automaticamente e senza alcuna condizione trasferiti alla società risultante dalla fusione.
ii) I debiti che sono in statu nascendi al momento della fusione fanno parte del patrimonio passivo della società incorporata?
53.
Resta ancora da determinare se la nozione di patrimonio passivo includa anche un debito che è in statu nascendi al momento della registrazione della fusione, cioè un debito, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, i cui i fatti generatori si collocano prima della registrazione della fusione ma che è diventato esigibile ed è stato notificato per la prima volta al debitore soltanto dopo la registrazione della fusione.
54.
Ritengo, per le seguenti ragioni, che i debiti in statu nascendi come quelli di cui trattasi nel procedimento principale facciano parte del patrimonio passivo della società incorporata e siano dunque trasferiti alla società incorporante.
55.
Innanzitutto, nulla nel testo della direttiva 2011/35 impedisce tale interpretazione della nozione di patrimonio passivo della società incorporata. Lo stesso vale del resto per quella di passivo utilizzata, all’epoca dei fatti del procedimento principale, nella quarta direttiva 78/660/CEE del Consiglio, del 25 luglio 1978, basata sull’articolo 54, paragrafo 3, lettera g), del trattato e relativa ai conti annuali di taluni tipi di società (
14
), come modificata dalla direttiva 2009/49/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 giugno 2009 (GU L 164, pag. 42, in prosieguo: la «direttiva 78/660»), e, in particolare, all’ articolo 9, sotto il titolo «Passivo», punti B3 e C8, ai quali si sono riferite le parti in udienza (
15
).
56.
Nelle sue osservazioni scritte, la Commissione ha sostenuto la tesi secondo la quale il debito di cui trattasi nel procedimento principale faceva parte del passivo della società incorporante ai sensi della direttiva 78/660, ma che un accantonamento corrispondente doveva essere fatto nei conti annuali della società stessa. La Commissione fondava questa opinione sul fatto che la società incorporata aveva ricevuto notifica dei verbali per la prima volta prima della registrazione della fusione, ciò che non risulta dal fascicolo depositato presso la Corte.
57.
Tuttavia, nel corso dell’udienza, la Commissione ha sostenuto che le regole applicabili all’elaborazione dei conti annuali non erano pertinenti nel presente caso. Condivido quest’ultima posizione perché, nel caso contrario, un debito la cui esistenza fosse constatata dal creditore per la prima volta dopo l’elaborazione dei conti utilizzati per la fusione non potrebbe essere più trasferito alla società incorporante, poiché i conti annuali possono solo riflettere debiti prevedibili e quantificabili.
58.
In questo senso, il fatto che un debito in statu nascendi non rientri nella nozione di passivo ai sensi della direttiva 78/660, e dunque non figuri per tale motivo nel bilancio allegato al progetto di fusione, non basta per escluderlo dal patrimonio passivo ai sensi della direttiva 2011/35.
59.
Se fosse così, la fusione opererebbe come una causa di estinzione degli obblighi e potrebbe anche realizzarsi solo a tal fine.
60.
Gli esempi seguenti aiutano a spiegare questo punto:
—
alla vigilia della fusione di due società petrolifere, una di esse provoca una catastrofe ambientale tramite uno sversamento di petrolio in mare. Se fosse accolta l’interpretazione secondo la quale, perché sia trasferito alla società incorporante, il debito della società debitrice deve essere sorto, certo e esigibile prima della fusione, l’amministrazione non potrebbe in alcun modo infliggere le ammende previste dal suo diritto ambientale e le parti lese non potrebbero ottenere un risarcimento dei danni;
—
a seguito di una fusione come quella di cui trattasi nel procedimento principale, l’amministrazione fiscale scopre che la società incorporata attuava da diversi anni un piano di ottimizzazione fiscale illecito. Se si applicasse la stessa interpretazione, l’amministrazione fiscale non avrebbe alcun mezzo per recuperare l’imposta non pagata.
61.
Una fusione mediante incorporazione comporta dunque che la società incorporante acquisisca la società incorporata nella sua interezza, incluso il suo passato. Come indica d’altronde l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2011/35, la fusione mediante incorporazione avviene tramite lo «scioglimento senza liquidazione» (
16
) delle società partecipanti alla fusione, con la conseguenza del trasferimento di tutta la società incorporata senza estinzione degli obblighi che la liquidazione avrebbe provocato. Per questa ragione, tenuto conto dei rischi inerenti agli elementi del passivo della società incorporata che sarebbero sconosciuti alla società incorporante al momento della fusione, nella prassi, un accordo di fusione contiene normalmente una clausola di trasparenza e garanzie («disclosure and warranties») in favore della società incorporante.
62.
Non c’è d’altronde nulla di innovativo nell’idea che la società incorporante subentri nella responsabilità della società incorporata a seguito della fusione. Mi riferisco a numerose controversie in Europa e negli Stati Uniti, nelle quali alle società incorporanti sono state attribuite responsabilità, talvolta sotto forma di azioni collettive, per il fatto che prima della fusione la società incorporata aveva esposto i propri dipendenti all’amianto, che di conseguenza avevano sofferto di asbestosi e di mesotelioma. In tutti questi casi, il fatto che la società incorporante non fosse al corrente di questa responsabilità al momento della fusione non aveva affatto impedito il suo trasferimento dalla società incorporata alla società incorporante (
17
).
63.
È perfino accaduto che l’entità del risarcimento danni fosse di gran lunga superiore al prezzo di acquisto della società incorporata, al punto che alcuni legislatori sono intervenuti per limitare questa responsabilità, come per esempio in Texas, «al valore equo di mercato del totale degli attivi lordi della società cedente calcolato al momento della fusione o della consolidazione» (
18
).
64.
In mancanza di una tale disposizione esplicita, ritengo che l’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2011/35 preveda il trasferimento dei debiti in statu nascendi della società incorporata alla società incorporante.
65.
Bisogna ancora sottolineare che questa regola non va sempre a danno della società incorporante, perché quest’ultima acquisisce anche l’intero patrimonio attivo, e cioè non solo i diritti esigibili al momento della fusione, ma anche le speranze di un credito futuro (spes debiturum iri) (
19
) nonché dei diritti sorti dopo la registrazione della fusione.
66.
In questo senso, una società incorporante come la MCH avrebbe diritto al rimborso dell’imposta indebitamente pagata dalla società incorporata prima della fusione nonché di un’imposta prelevata sulla società incorporata prima della fusione ma dichiarata contraria al diritto dell’Unione dopo la fusione.
67.
Ci si potrebbe ancora chiedere se, invece di imporre il trasferimento dei debiti in statu nascendi alla società incorporante, la direttiva 2011/35 non si limiti a permettere agli Stati membri di prevedere questo trasferimento nel loro diritto nazionale. Non sono di questa opinione.
68.
L’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2011/35, come d’altronde l’articolo 14, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2005/56 (
20
), che contiene una disposizione equivalente, impongono evidentemente una definizione comune delle nozioni di patrimonio passivo, senza possibilità per gli Stati membri di restringere o estendere tali nozioni. Nell’ipotesi dibattuta durante l’udienza, secondo cui il diritto applicabile alla società incorporata esigerebbe il trasferimento del debito di cui trattasi mentre il diritto applicabile alla società incorporante lo escluderebbe, vi sarebbe un conflitto tra i due diritti che la direttiva 2005/56 sarebbe incapace di risolvere, il che sarebbe contrario alla sua finalità di facilitare le fusioni transfrontaliere.
69.
Resta ancora da determinare se l’interpretazione che propongo dell’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2011/35 debba ugualmente applicarsi a un debito in statu nascendi, quando il creditore, che è al corrente dell’imminenza della fusione, non fa nulla per segnalare l’esistenza del suo credito o la possibilità della sua esistenza prima della registrazione della fusione.
70.
Nelle sue osservazioni scritte e in udienza, la MCH ha insistito sul fatto che l’ACT aveva proceduto all’ispezione che ha dato luogo alle ammende in questione nel procedimento principale, prima della pubblicazione del progetto di fusione. Nella sua risposta scritta ai quesiti della Corte, il governo portoghese ha ammesso che la pubblicazione ufficiale del progetto di fusione sul sito Internet delle pubblicazioni del Ministero della Giustizia, effettuata il 22 febbraio 2011, equivaleva a informazione ai potenziali creditori, tra cui l’ACT, la quale avrebbe dovuto pertanto avvertire le società in procinto di negoziare la loro fusione.
71.
Pur riconoscendo che, in un tale contesto di fatto, un creditore in buona fede non dovrebbe omettere di avvertire il suo debitore del suo credito prima della fusione (
21
), ritengo che la fusione non comporti l’estinzione del credito. Non vi è nulla nella direttiva 2011/35 che permetta di affermare il contrario.
72.
Considerati tutti questi elementi, ritengo che l’articolo 19, paragrafo 1, della direttiva 2011/35 debba essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale, come l’articolo 112 del codice delle società commerciali portoghese quale applicato in Portogallo, ai sensi della quale una fusione di società mediante incorporazione comporta il trasferimento alla società incorporante dell’obbligo di pagare un’ammenda per violazioni al diritto del lavoro commesse dalla società incorporata, quando le suddette violazioni sono state commesse prima della fusione ma l’ammenda è stata inflitta con provvedimento definitivo solo dopo la suddetta fusione.
VI – Conclusione
73.
Sono pertanto del parere che la Corte debba statuire sulle questioni pregiudiziali proposte dal Tribunal do Trabalho de Leiria (Portogallo) come segue:
L’articolo 19, paragrafo 1, della direttiva 2011/35/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 aprile 2011, relativo alle fusioni delle società per azioni, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale, come l’articolo 112 del codice delle società commerciali portoghese (Código das Sociedades Comerciais), quale applicato in Portogallo, ai sensi della quale una fusione di società mediante incorporazione comporta il trasferimento alla società incorporante dell’obbligo di pagare un’ammenda per violazioni al diritto del lavoro commesse dalla società incorporata, quando le suddette violazioni sono state commesse prima della fusione ma l’ammenda è stata inflitta con provvedimento definitivo solo dopo la suddetta fusione.
(
1
)	Lingua originale: il francese.
(
2
)	GU L 295, pag. 36.
(
3
)	GU L 259, pag. 14.
(
4
)	GU L 110, pag. 1.
(
5
)	I termini «credito» e «creditore» figurano all’articolo 13 della direttiva, ma non vi sono definiti.
(
6
)	V. sentenze Auroux e a. (C‑220/05, EU:C:2007:31, punto 25); dos Santos Palhota e a. (C‑515/08, EU:C:2010:589, punto 18); Idryma Typou (C‑81/09, EU:C:2010:622, punto 35), e Texdata Software (C‑418/11, EU:C:2013:588, punto 28).
(
7
)	Rilevo che l’articolo 14, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2005/56/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 ottobre 2005 relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali (GU L 310, pag. 1), come modificata, stabilisce che «[l]a fusione transfrontaliera (…) comporta (…) gli effetti seguenti: a) l’intero patrimonio attivo e passivo della società incorporata è trasferito alla società incorporante; (…)». A mio avviso, l’omissione delle parole «ipso jure» non deve condurre ad un’interpretazione diversa da quella della direttiva 2011/35. Anche nel caso di società di capitali, la fusione comporta di diritto il trasferimento dell’intero patrimonio attivo e passivo, alle sole condizioni previste dalla direttiva 2005/56.
(
8
)	V., in proposito, le sentenze Linster (C‑287/98, EU:C:2000:468, punto 43); Brüstle (C‑34/10, EU:C:2011:669, punto 25), nonché Ziolkowski e Szeja (C‑424/10 e C‑425/10, EU:C:2011:866, punto 32).
(
9
)	V., in tal senso, sentenze easyCar (C‑336/03, EU:C:2005:150, punto 21); Wallentin‑Hermann (C‑549/07, EU:C:2008:771, punto 17), nonché Ziolkowski e Szeja (EU:C:2011:866, punto 34).
(
10
)	Con il termine «debito», intendo l’obbligo in virtù del quale una persona denominata debitore è tenuta nei confronti di un’altra, denominata creditore, a compiere una prestazione (dare, fare o non fare qualche cosa):v.. Cornu, G., Vocabulaire juridique, 9a ed., PUF, Parigi, 2011, pag. 340.
(
11
)	V. Cornu, G., Vocabulaire juridique, 9e éd., PUF, Parigi, 2011, pagg. 737 e 738.
(
12
)	È ben evidente che la responsabilità penale dei dirigenti o di altri organi della società incorporata non è contemplata dall’articolo 19, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2011/35. Al contrario, un’ammenda penale inflitta alla società incorporata per un reato da essa commesso è trasferibile alla società incorporante.
(
13
)	Il corsivo è mio. Il termine «liability» è definito come «qualcosa per la quale qualcuno è responsabile, in particolare una somma pecuniaria» («a thing for which some one is responsible, especially an amount of money»), v. Oxford Dictionnary of English, Oxford University Press, Oxford, 2005, 2a ed. modificata, pag. 1008.
(
14
)	GU L 222, pag. 11.
(
15
)	Questo articolo prevede che il passivo come elemento nei conti annuali delle società deve includere, tra l’altro, gli «altri accantonamenti» (punto B3), specificatamente degli accantonamenti diversi da quelli per le pensioni e obblighi simili e gli accantonamenti per le imposte, nonché «altri debiti, tra cui debiti fiscali e debiti sulla sicurezza sociale». È normale, a mio avviso, che questo articolo non includa, nella definizione di passivo, i debiti in statu nascendi, poiché i conti annuali possono evidenziare solo i debiti certi ed esigibili o, in ogni caso, la cui nascita è probabile o prevista purché essi siano quantificabili.
(
16
)	Il corsivo è mio.
(
17
)	V. in tal senso, Havard-Williams, V., «Asbestos liability: Managing the risks» (disponibile sul sito Internet di Practical Law all’indirizzo seguente: http://uk.practicallaw.com/cs/Satellite?blobcol=urldata&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=id&blobtable=MungoBlobs&blobwhere= 1247476867411&ssbinary=true). V. anche la sentenza della Corte Suprema del Texas nel caso Barbara Robinson c. Crown Cork & Seal Co [335 S.W.3d 126, 129-130 (2010)].
(
18
)	Articolo 149.003, lettera a), del Texas Civil Practice and Remedies Code «(…) the cumulative successor asbestos‑related liabilities of a corporation are limited to the fair market value of the total gross assets of the transferor determined as of the time of the merger or consolidation», dichiarato dalla Corte suprema del Texas incompatibile con il divieto di retroattività della legge di cui all’articolo I, paragrafo 16, della Costituzione del Texas: v. Barbara Robinson c. Crown Cork & Seal Co [335 S.W.3d 126 (2010)].
(
19
)	La speranza di un credito futuro è da tempo riconosciuta come facente parte del patrimonio di una persona. Cito, in tal senso, il Libro III.15.4 delle Istituzioni dell’Imperatore Giustiniano («La stipulazione condizionata dà luogo alla speranza che la cosa sarà dovuta e si trasmette questa stessa speranza al suo erede, se si muore prima dell’avveramento della condizione»: Hulot, H., Les Institutes de l’Empereur Justinien, Behmer et Lamort éditeurs, Metz, 1806), nonché il passaggio del Libro L.16.54 del Digesto dello stesso Imperatore attribuita al giurista romano Ulpiano («Si intende per creditori sottoposti a condizione coloro ai quali non si accorda ancora azione, ma ai quali essa dovrà essere, o che hanno la speranza di ottenerla in caso di avveramento della condizione apposta al loro credito»: Hulot, H., e Berthelot, J.‑F., Les Cinquantes Livres du Digeste ou des Pandectes de l’Empereur Justinien, Behmer et Lamort éditeurs, Metz, 1803).
(
20
)	V. nota a piè di pagina 7 delle presenti conclusioni.
(
21
)	Ricordo che la direttiva 2011/35 mette in atto un sistema di trasparenza mirante a garantire e a proteggere gli interessi delle società che partecipano alla fusione nonché dei loro azionisti, dipendenti e creditori. Secondo questo sistema, gli organi di amministrazione o di direzione delle società partecipanti alla fusione redigono per iscritto un progetto di fusione (articolo 5) che deve essere oggetto di una pubblicità effettuata secondo le modalità previste dalla legislazione di ciascuno Stato membro (articolo 6). La fusione deve essere deliberata per lo meno dall’assemblea generale di ciascuna delle società partecipanti alla fusione (articolo 7). Affinché gli azionisti possano dare il loro benestare alla fusione, essi hanno il diritto, almeno un mese prima della data della riunione dell’assemblea generale convocata per pronunciarsi sul progetto di fusione, di conoscere, tra l’altro, il progetto di fusione, i conti annuali e i rapporti di gestione (articolo 11). La direttiva 2011/35 obbliga gli Stati membri a prevedere un adeguato sistema di tutela degli interessi dei creditori delle società partecipanti alla fusione per i crediti che siano anteriori alla pubblicazione del progetto di fusione e che non siano ancora scaduti al momento della pubblicazione (articolo 13). In attuazione di quest’ultimo articolo nel diritto portoghese, l’articolo 101‑A del codice delle società commerciali permette a questa categoria di creditori di opporsi, a certe condizioni, alla fusione entro il mese che segue la pubblicazione del progetto di fusione.