62016CC0163(01)
KOMPLETTERANDE FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 6 februari 2018 (
1
)
Mål C‑163/16
Christian Louboutin,
Christian Louboutin SAS
mot
Van Haren Schoenen BV
(begäran om förhandsavgörande från Rechtbank Den Haag (domstolen i Haag, Nederländerna))
”Återupptagande av den muntliga delen av förfarandet ‐ Begäran om förhandsavgörande ‐ Varumärken ‐ Registreringshinder eller ogiltighetsgrunder ‐ Form ‐ Begrepp ‐ Varors tredimensionella egenskaper ‐ Färg”
I. Inledning
1.
Rechtbank Den Haag (domstolen i Haag, Nederländerna) har i detta mål begärt att Europeiska unionens domstol ska uttala sig om tolkningen av artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95/EG. (
2
)
2.
EU-domstolen beslutade den 28 februari 2017 att hänskjuta målet till den nionde avdelningen. Förhandling ägde rum den 6 april 2017. Den 22 juni 2017 föredrog jag mitt första förslag till avgörande i målet.
3.
Den nionde avdelningen beslutade den 13 september 2017, med tillämpning av artikel 60.3 i domstolens rättegångsregler, att återföra målet till domstolen i syfte att det skulle kunna hänskjutas till en större dömande sammansättning. Domstolen hänsköt därefter målet till stora avdelningen.
4.
Genom beslut av den 12 oktober 2017, Louboutin och Christian Louboutin (C‑163/16, ej publicerat, EU:C:2017:765), beslutade domstolen att återuppta det muntliga förfarandet och anmodade berörda parter att delta i en ny förhandling.
II. Tillämpliga bestämmelser
A.
Unionsrätt
5.
I artikel 3 i direktiv 2008/95, som har rubriken ”Registreringshinder eller ogiltighetsgrunder”, föreskrivs följande i punkt 1 b och e iii:
”1.   Följande tecken och varumärken får inte registreras och om registrering har skett ska de kunna ogiltigförklaras:
…
b)
Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.
…
e)
Tecken som endast består av
…
iii)
en form som ger varan ett betydande värde.
…”
B.
Beneluxkonventionen
6.
I Nederländerna regleras varumärkesrätten i Beneluxkonventionen om immateriella rättigheter (varumärken, mönster eller modeller), som undertecknades i Haag den 25 februari 2005 av Konungariket Belgien, Storhertigdömet Luxemburg och Konungariket Nederländerna (nedan kallad Beneluxkonventionen).
7.
I artikel 2.1 i Beneluxkonventionen, som har rubriken ”Tecken som kan utgöra ett Beneluxvarumärke”, föreskrivs följande: ”Tecken som endast består av en form som följer av varans art, som ger varan ett betydande värde eller som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat kan dock inte betraktas som varumärken.”
III. Förfarandet vid domstolen
8.
Vid förhandlingen, som hölls den 14 november 2017, efter en anmodan till de berörda parter som avses i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol, yttrade sig Christian Louboutin och bolaget Louboutin SAS (nedan tillsammans kallade Louboutin), van Haren Schoenen BV (nedan kallat Van Haren), den tyska regeringen, den franska regeringen, Förenade kungarikets regering och Europeiska kommissionen. (
3
) De berörda parterna fick i detta skede av förfarandet ett andra tillfälle att yttra sig över följande tolkningsfråga: ”Är begreppet form i den mening som avses i artikel 3.1 e iii i direktiv [2008/95] begränsat till de tredimensionella egenskaperna hos varan, såsom varans (tredimensionellt uttryckta) konturer, dimensioner och volym, eller omfattas även andra (icke-tredimensionella) egenskaper hos varan såsom färg?”
IV. Bedömning
A.
Föreslagen tolkning i det första förslaget till avgörande och föremålet för detta förslag till avgörande
9.
I mitt första förslag till avgörande ledde min bedömning till slutsatsen att ett kännetecken som är en kombination av färg och form kan omfattas av förbudet i artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95. (
4
)
10.
Följaktligen föreslog jag att domstolen skulle besvara den hänskjutande domstolens tolkningsfråga med att artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 skulle tolkas så, att den kunde tillämpas på ett kännetecken som består av formen på en vara och för vilket skydd även sökts för en viss färg.
11.
I punkterna 28–41 i mitt första förslag till avgörande förde jag i andra hand ett resonemang om kvalificeringen av det omstridda varumärket. Jag konstaterade att det omtvistade varumärket borde likställas med ett märke som utgörs av varans form och för vilket skydd sökts för en viss färg i samband med den formen, snarare än med ett varumärke som utgörs av en färg som sådan.
12.
Såsom jag påpekade i punkt 31 i mitt första förslag till avgörande, anser jag att kvalificeringen av det omtvistade varumärket utgör en bedömning av de faktiska omständigheterna som det i det nu aktuella målet ankommer på den hänskjutande domstolen att göra.
13.
Detsamma gäller vilket svar som ska ges på frågan huruvida den röda färgen på sulan ger varan ett betydande värde. Den hänskjutande domstolen har intagit en tydlig ståndpunkt i denna fråga och tycks utgå från att svaret måste bli jakande.
14.
I punkterna 70–72 i mitt första förslag till avgörande angav jag, som svar på tolkningsfrågan, att den bedömning som syftar till att fastställa huruvida det rör sig om en form som ger varan ett betydande värde i den mening som avses i artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 – och därmed, huruvida bestämmelsen ska tillämpas i det aktuella fallet – endast avser formens inneboende värde och att varans attraktionskraft till följd av varumärkets eller märkesinnehavarens anseende inte ska beaktas. Utifrån den premissen formulerade jag den andra delen av mitt förslag till svar på tolkningsfrågan på följande vis: ”Begreppet form som ger varan ett betydande värde, i den mening som avses i den bestämmelsen, avser endast formens inneboende värde medan varumärkets eller märkesinnehavarens anseende inte ska beaktas.”
15.
I detta förslag till avgörande ska jag behandla de aspekter som berördes vid förhandlingen den 14 november 2017 och komplettera bedömningen i mitt första förslag till avgörande med överväganden avseende de berörda parternas olika synpunkter.
16.
I den andan utvecklar jag först mitt resonemang om kvalificeringen av det omtvistade varumärket mot bakgrund av de berörda parternas ståndpunkter vid förhandlingen den 14 november 2017. Därefter undersöker jag hur genomförandeförordning (EU) 2017/1431, (
5
) som i synnerhet avser begreppet positionsmärke, påverkar bedömningen i mitt första förslag till avgörande om kvalificeringen av det omtvistade varumärket. Jag gör också några ytterligare anmärkningar om tolkningen av artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 dels mot bakgrund av förhållandet mellan detta direktiv och direktiv (EU) 2015/2436, (
6
) dels mot bakgrund av syftet med artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95. Slutligen berör jag följderna av den lösning som jag avvisade i mitt första förslag till avgörande, men som stöddes av flera berörda parter vid förhandlingen, enligt vilken intresset av att hålla vissa egenskaper hos varorna allmänt tillgängliga kan beaktas vid prövningen av särskiljningsförmågan.
B.
Ytterligare överväganden avseende kvalificeringen av det omtvistade varumärket
17.
Såsom ovan anges var jag i mitt första förslag till avgörande benägen att betrakta det omtvistade varumärket som ett kännetecken som utgörs av varans form och för vilket skydd sökts för en viss färg i samband med den formen, snarare än ett varumärke som utgörs av en färg. (
7
)
18.
Efter att ha hört parterna vid förhandlingen den 14 november 2017 är jag ännu mindre benägen att klassificera det omtvistade varumärket som ett varumärke som utgörs av en färg i sig.
19.
Vid förhandlingen den 14 november 2017 angav Louboutin, på en fråga från domstolen, att det omtvistade varumärket utgjordes av ett kännetecken som kunde beskrivas på följande sätt: Sulan är rumsligt avgränsad av linjer som gör den avteckningsbar, och avgränsas av en röd färg. Dessutom har sulan en form som motsvarar den rumsliga avgränsningen med röd färg. Innehavaren av det omtvistade varumärket menar således att det är färgen som avgränsar formen och – vilket förefaller mig vara en naturlig följd av det första konstaterandet – att denna form motsvarar den rumsliga avgränsningen av färgen.
20.
Således tycks det i det nu aktuella fallet inte röra sig om en rakt igenom abstrakt form eller en form av försumbar betydelse, vilket skulle kunna vara skäl att konstatera att registreringen av det omstridda varumärket avser skydd av en viss färg i sig, utan några rumsliga avgränsningar. Att formen på sulan kan variera beroende på de olika skomodellerna saknar betydelse. Det rör sig alltid om en form på en sula, inte om en annan del av en sko. Jag vill erinra om principen att ett varumärke ska bedömas i sin helhet och att det skydd som beviljas innehavaren av ett varumärke inte endast avser kännetecken som är identiska med det kännetecken som är föremål för en registreringsansökan utan även kännetecken som liknar detta kännetecken.
21.
Jag tvivlar dessutom på att den röda färgen kan fylla varumärkets grundläggande funktion, att ange innehavaren av varumärket när denna färg används utanför sitt sammanhang, det vill säga oavsett formen på sulan. I varje fall tror jag inte att det var den effekten som innehavaren eftersträvade när ansökan om registrering av det omtvistade varumärket ingavs.
22.
Sammanfattningsvis anser jag, mot bakgrund av övervägandena i punkterna 29–41 i mitt första förslag till avgörande och vad som anförs ovan, att det omtvistade varumärket bör likställas med ett kännetecken som består av formen på en vara och för vilket skydd även har sökts för en färg i samband med denna form, snarare än ett varumärke som består av en färg i sig.
C.
Kompletterande överväganden om huruvida artikel 3.1 e i direktiv 2008/95 är tillämplig på kännetecken som består av en varas form och en viss färg
1. Huruvida en kvalificering av varumärket som ett positionsmärke i den mening som avses i förordning nr 2017/1431 påverkar tillämpligheten av artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95
23.
I punkt 32 i mitt första förslag till avgörande påpekade jag att det i direktiv 2008/95 och i domstolens praxis inte dragits några rättsliga konsekvenser vid kvalificeringen av ett varumärke som ett positionsmärke. Den tyska regeringen delade denna åsikt vid den muntliga förhandlingen den 14 november 2017. Att ett varumärke kvalificeras som ett positionsmärke hindrar dessutom inte, som jag också påpekade i punkt 32 i mitt första förslag till avgörande, att varans form kan anses utgöra samma varumärke och följaktligen omfattas av förbudet i artikel 3.1 iii i direktiv 2008/95, eftersom den sistnämnda kategorin, det vill säga varumärken som utgörs av formen på en vara, även omfattar kännetecken som föreställer en del eller en beståndsdel av den aktuella varan.
24.
Vid förhandlingen den 14 november 2017 anförde Louboutin att artikel 3.3 d i genomförandeförordning 2017/1431 definierar positionsmärket genom att ange hur det ska återges på varan. Det omtvistade varumärket uppfyller enligt Louboutin kriterierna i denna definition.
25.
I samma anda anförde den tyska regeringen, den franska regeringen, Förenade kungarikets regering och kommissionen vid förhandlingen att det omtvistade varumärket skulle kvalificeras som ett positionsmärke, vilket också var den ståndpunkt som intagits av flera berörda parter innan det muntliga förfarandet återupptogs. Den franska regeringen var den enda som uttryckligen hänvisade till genomförandeförordning 2017/1431.
26.
Jag anser emellertid inte att resonemanget om genomförandeförordning 2017/1431 påverkar de överväganden som anges ovan i punkt 23. (
8
)
27.
Genomförandeförordning 2017/1431 gäller från och den 1 oktober 2017 och kompletterar Europeiska unionens varumärkessystem som bygger på förordning nr 207/2009/EG, (
9
) vilken ersattes av förordning nr (EU) 2017/1001 (
10
) av den 1 oktober 2017. Förordning nr 207/2009 ändrades under tiden genom förordning (EU) nr 2015/2424, (
11
) som trädde i kraft den 23 mars 2016. Artikel 7.1 e iii i den förstnämnda förordningen, som återger ordalydelsen i artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95, ändrades på så sätt att tecken som endast består av ”en varas form eller en annan egenskap som ger varan ett betydande värde” (
12
) inte får registreras. (
13
)
28.
Artikel 3.3 d i genomförandeförordning (EU) 2017/1431, som avser positionsmärken, har följaktligen införlivats med unionens system för varumärken, i vilket det tidigare godtagits att ett tecken inte behöver utgöras av en form för att omfattas av de registreringshinder eller ogiltighetsgrunder som motsvarar grunden i artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95.
29.
Artikel 3.3 d i genomförandeförordning (EU) 2017/1431 har därför inte utformats som någon ”definition” av den typ av varumärke som i varje fall inte kan avses med de registreringshinder eller ogiltighetsgrunder som motsvarar grunden i artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95. Det står nu nämligen klart att åtskillnaden mellan ”form” och ”andra egenskaper” i unionens varumärkessystem inte är relevant när det gäller detta registreringshinder eller denna ogiltighetsgrund.
30.
Av samma skäl innebär inte artikel 3.3 d i genomförandeförordning nr 2017/1431 att ett positionsmärke alltid kan påstås vara helt oberoende av formen på varan, särskilt när det rör sig om ett kännetecken som återger en del eller en beståndsdel av den berörda varan.
31.
I genomförandeförordning nr 2017/1431 görs visserligen en åtskillnad mellan, å ena sidan, ett ”positionsmärke” enligt artikel 3.3 i d och, å andra sidan, ett ”3-d-märke” och en ”färg som utgör ett varumärke” i artikel 3.3 c respektive artikel 3.3 f i denna förordning.
32.
Dessutom avser artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 inte ”3-d-märken” utan tecken som endast består av en form som ger varan ett betydande värde. (
14
)
33.
Artikel 3.3 i genomförandeförordning 2017/1431 innehåller för övrigt inte någon uttömmande uppräkning över de typer av varumärken som kan registreras och inte heller några definitioner av de olika typer av märken som avses i denna bestämmelse. I artikel 3.4 i förordningen anges å ena sidan att det är möjligt att ansöka om registrering av ett varumärke som ”inte omfattas av någon av de typer som anges i punkt 3” i samma artikel. Å andra sidan anges i artikel 3.3 enbart hur ett varumärke måste återges ”[o]m ansökan avser någon av de typer av varumärken som anges i [artikel 3.3 a–j” i förordning 2017/1431]”. Artikel 3.3 förefaller enligt min uppfattning endast ange hur de vanligaste typerna av varumärken ska återges i registreringsförfarandet. Kännetecken som är blandningar av flera av de varumärkestyper som anges i artikel 3.3 i förordning nr 2017/1431 är således förenliga med unionens varumärkessystem. Det kan i detta avseende erinras om att den omständigheten att det omtvistade varumärket registrerats som ett figurmärke inte hindrar att det kvalificeras som ett ”varumärke som består av formen på en vara”.
34.
Mot bakgrund av vad som anförs ovan och i punkt 32 i mitt första förslag till avgörande, anser jag att införandet av begreppet positionsmärke i artikel 3.3 d i genomförandeförordning 2017/1431 i unionsrättens system inte påverkar min bedömning av tillämpligheten av artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 på kännetecken som består av formen på en vara och för vilka skydd även har sökts för en viss färg.
2. Räckvidden av artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 i förhållande till artikel 4.1 e iii i direktiv 2015/2436
35.
Direktiv 2008/95 ska ersättas av direktiv 2015/2436, som ska ha införlivats senast den 14 januari 2019. Artikel 4.1 e iii i direktiv 2015/2436, som motsvarar de registreringshinder eller ogiltighetsgrunder som föreskrivs i artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95, avser tecken som endast består av ”en varas form eller en annan egenskap [hos varan] som ger varan ett betydande värde”.
36.
I mitt första förslag till avgörande undrade jag huruvida den omständigheten att lagstiftaren inte ansett det vara nödvändigt att föreskriva övergångsbestämmelser för att lösa potentiella konflikter mellan de på varandra följande direktiven kunde visa att lagstiftaren ansett att rättsordningen för dessa kännetecken var densamma i direktiven. (
15
)
37.
Förenade kungarikets regering anser inte att denna avsaknad av övergångsbestämmelser gör det möjligt att dra någon slutsats om en retroaktiv verkan. Förenade kungarikets regering har påpekat att det inte fanns några övergångsbestämmelser för de bestämmelser som ändrade andra aspekter av varumärkesrätten, i synnerhet artikel 14 i direktiv 2015/2436, som begränsar skyddet av fysiska personers egennamn och som gör det möjligt för en person att använda sitt namn och sin adress utan att göra intrång i ett varumärke, medan detta skydd även gäller för juridiska personer enligt artikel 6 i direktiv 2008/95.
38.
Det tycks emellertid inte helt skäligt att likställa ändringarna av artikel 3.1 e i direktiv 2008/95 med ändringarna avseende skyddet av namn i artikel 6 i detta direktiv och i artikel 14 i direktiv 2015/2436.
39.
Skydd av egennamn utgör en begränsning av en varumärkesinnehavares ensamrätt, vilken har rätt att förhindra att tredje man använder ett kännetecken som är identiskt med varumärket. Ändringarna genom direktiv 2015/2436 begränsar inte varumärkesinnehavarens rättigheter. Tvärtom stärker detta direktiv varumärkesinnehavarens ensamrätt samtidigt som det begränsar tredje mans rättigheter, med resultatet att företag och bolag inte längre kan åberopa skydd av egennamn.
40.
Denna förändring av ett varumärkes rättsverkan kan emellertid inte påverka giltigheten av själva varumärket. Varumärkesreserven bestående av redan registrerade varumärken och varumärken som fortfarande kan registreras är således densamma såväl enligt den tidigare som enligt den nya ordningen. Den nya ordningen innebär endast en förändring av situationen för tredje man som inte är en fysisk person, oavsett enligt vilken ordning ett varumärke är registrerat.
41.
Samma resonemang kan svårligen föras när det gäller de registreringshinder eller ogiltighetsgrunder som anges i artikel 3.1 e i direktiv 2008/95. Mot den bakgrunden bör det utredas hur den ändrade räckvidden av ett registreringshinder eller en ogiltighetsgrund påverkar unionens varumärkesrätt efter sista dagen för införlivande av direktiv 2015/2436. Är det möjligt att föregripa de många ansökningar om ogiltigförklaring av varumärken som kommer att inges efter sista dagen för införlivande av det nya direktivet? Kan det dessutom bli så, att ett mycket stort antal registreringsansökningar ges in före den dagen, med hänsyn till att de varumärken som registrerats enligt det tidigare systemet sannolikt inte kommer att påverkas av de förbud som avses i artikel 4.1 e i direktiv 2015/2436 som motsvarar artikel 3.1 e i direktiv 2008/95?
42.
Bortsett från dessa överväganden är det min uppfattning att avsaknaden av övergångsbestämmelser i direktiv 2015/2436 endast talar för att artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 ska tolkas så, att den ska tillämpas på sådana kännetecken som består av formen på en vara för vilken skydd även sökts gällande en viss färg. Det främsta argumentet för min bedömning är framför allt syftet med denna bestämmelse. (
16
)
3. Syftet med artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95
43.
Vid förhandlingen tog flera berörda parter upp syftet med de registreringshinder eller ogiltighetsgrunder som föreskrivs i artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95.
44.
Den tyska regeringen och Förenade kungarikets regering samt Van Haren anförde att bestämmelsen förhindrar otillbörlig användning av varumärken som skulle kunna leda till konkurrenshämmande monopol.
45.
Den tyska regeringen argumenterade för att artikel 3.1 e i direktiv 2008/95 förhindrar en monopolisering av former på varor som, på grund av sina egenskaper, bör hållas allmänt tillgängliga på ett hållbart sätt så att de fritt får användas av alla marknadsaktörer. Den tyska regeringen tycks anse att de estetiska egenskaper som avses i artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 har en egen dynamik i den meningen att deras attraktivitet kan variera beroende på modet.
46.
I samma anda tycktes Louboutin göra gällande att det i fråga om estetik inte är nödvändigt att väsentliga egenskaper hos en vara hålls tillgängliga på ett hållbart sätt enligt varumärkesrätten, eftersom dessa egenskaper inte har en tillräckligt lång ekonomisk livslängd för att motivera ett sådant skydd.
47.
Jag har förståelse för det resonemang som Louboutin och den tyska regeringen förde vid förhandlingen, att attraktiviteten hos estetiska egenskaper har en egen dynamik, eftersom de egenskaper som efterfrågas och uppskattas av allmänheten kan variera beroende på modet. Denna inneboende dynamik hos de egenskaper som ger varan ett betydande värde utgör enligt min mening inte hinder för att artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 tolkas så, att denna bestämmelse är tillämplig när det rör sig om ett kännetecken som består av formen på en vara och för vilket skydd även sökts för en viss färg.
48.
I mitt förslag till avgörande i målet Hauck (
17
) angav jag att bedömningen av huruvida en form ”ger varan ett betydande värde”, till exempel genom estetiska egenskaper hos formen, ska ske utifrån genomsnittskonsumentens perspektiv. Hur konsumenten uppfattar formen är emellertid inte avgörande för den här bedömningen. För att nå det mål som eftersträvas genom artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95, det vill säga att säkerställa att former som attraherar allmänheten hålls tillgängliga för marknadsaktörerna, bör hänsyn tas till såväl omsättningskretsens uppfattning av kännetecknet som de ekonomiska följderna av att kännetecknet förbehålls ett enda företag.
49.
I andra hand undrar jag om inte betydelsen av allmänhetens uppfattning i samband med tillämpningen av artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 talar för att bestämmelsen bör tolkas teleologiskt, tvärtemot vad som anförts av Louboutin. I så fall skulle en flexiblare tolkning av begreppet ”form” i den mening som avses i artikeln få företräde i förhållande till en bokstavstolkning.
50.
Artikel 3.1 e i och 3.1 e ii i direktiv 2008/95 avser i förväg fastställda och bestående egenskaper som är en följd av själva varans art, eftersom de ”följer av varans art” eller ”krävs för att uppnå ett tekniskt resultat”. När det bland annat gäller de sistnämnda egenskaperna, kan allmänhetens uppfattning av varan således inte ändra denna faktiska omständighet, även om ett tekniskt resultat kan uppnås med andra former. (
18
)
51.
Artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 innebär att ett varumärke kan nekas registrering eller förklaras ogiltigt om dess egenskaper ger varan ett betydande värde. Genom denna bestämmelse kan det därmed säkerställas att en egenskap förblir tillgänglig för alla marknadsaktörer under den period då denna egenskap har särskild betydelse för varans värde. Då detta inte längre är fallet – i synnerhet, som några av de berörda parterna har gjort gällande, på grund av att allmänhetens preferenser har förändrats och att denna egenskap inte längre efterfrågas och uppskattas av allmänheten – berörs det aktuella varumärket sannolikt inte av förbudet i artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95.
52.
I ett sådant fall skulle följden bli att artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95, i motsats till de registreringshinder eller ogiltighetsgrunder som anges i artikel 3.1 e i och 3.1 e ii i direktivet, skulle avse egenskaper som beror på externa faktorer.
53.
Således skulle det vara inkonsekvent att utesluta en tillämpning av denna bestämmelse på ett kännetecken som består av formen på en vara för vilken skydd även sökts för en viss färg, även om svaret på frågan vilka egenskaper som ger varan ”ett betydande värde” var beroende av externa faktorer, inte minst allmänhetens uppfattning. Avgörande för allmänhetens uppfattning är inte skillnaden mellan 3-d-märken, färg som utgör varumärken eller positionsmärken, utan att kunna identifiera varans ursprung utifrån helhetsintrycket av ett kännetecken.
54.
Den omständigheten att egenskaper som ger en vara ett betydande värde delvis bestäms av allmänhetens uppfattning, innebär dessutom inte enligt min mening att varumärkets eller varumärkesinnehavarens anseende kan beaktas vid bedömningen för att avgöra om den aktuella formen ”ger varan ett betydande värde” i den mening som avses i artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95. (
19
) Om det godtogs att begreppet ”form [som] ger varan ett betydande värde” åtminstone delvis bestäms av egenskaper som uppfattas som attraktiva för allmänheten, skulle det bli nödvändigt att utesluta de egenskaper som har ett samband med varumärkets eller varumärkesinnehavarens anseende för att förhindra att den dragningskraft som skapas genom detta anseende tillskrivs en form som i sig inte skulle vara attraktiv. Med andra ord skulle registreringshindret eller ogiltighetsgrunden enligt artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 kunna tolkas mycket extensivt och olämpligt i förhållande till syftet, som det erinras om ovan i punkt 48.
55.
Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att hänvisningen till allmänhetens uppfattning som en av flera faktorer som avgör vilka egenskaper som ger varan ett betydande värde, talar för att artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 ska tolkas så, att denna bestämmelse ska tillämpas på sådana kännetecken som består av formen på en vara och för vilka skydd även sökts för en färg i samband med denna form.
D.
Kvalificering av det omtvistade varumärket mot bakgrund av artikel 3.1 b i direktiv 2008/95
56.
I mitt första förslag till avgörande tog jag upp två tänkbara förhållningssätt i samband med den nu aktuella begäran om förhandsavgörande.
57.
Det första förhållningssättet var att anse att artikel 3.1 e i direktiv 2008/95 kan tolkas extensivt. Det andra förhållningssättet var att beakta frihållningsbehovet för vissa kännetecken i samband med prövningen av ett känneteckens särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 3.1 b i detta direktiv. Därmed avses samtliga kännetecken som kan förväxlas med en aspekt av den aktuella varan, eller andra känneteckenskategorier som har en begränsad tillgänglighet.
58.
I mitt första förslag till avgörande uttryckte jag min preferens för det första förhållningssättet. Vid förhandlingen tycktes emellertid den tyska regeringen, den franska regeringen, Förenade kungarikets regering och kommissionen förespråka det andra förhållningssättet. Dessa berörda parter utgick samstämmigt från antagandet att det omtvistade varumärket måste betraktas som ett positionsmärke som inte omfattas av artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95.
59.
Mot den bakgrunden ska jag utvidga mitt första förslag till avgörande. De kompletterande synpunkterna kan visa sig ändamålsenliga för den hänskjutande domstolen för det fall att domstolen i sin kommande dom finner att artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 inte kan tillämpas i det nu aktuella fallet. I varje fall är jag övertygad om att en djupgående diskussion kan göra det möjligt för domstolen att bedöma alla aspekter av den aktuella frågan i detta mål.
60.
I punkterna 45 och 46 i mitt första förslag till avgörande angav jag att det framgår av domstolens praxis, särskilt av domen Libertel, (
20
) att det i samband med bedömningen av särskiljningsförmågan hos ett kännetecken som utgörs av en färg som sådan, ska bedömas huruvida registreringen av märket strider mot allmänintresset av att inte otillbörligen begränsa tillgången på färger för andra aktörer som utbjuder varor eller tjänster av samma slag. Utifrån detta drog jag slutsatsen att när det är fråga om kännetecken som kan förväxlas med varans utseende, ska registreringen av dem bedömas med beaktande av samma överväganden som dem som ligger till grund för artikel 3.1 e i direktiv 2008/95.
61.
I domen Libertel (
21
) grundade domstolen sitt ställningstagande avseende märken som utgörs av färg på att allmänheten inte kan särskilja ett stort antal färger, eftersom gruppen sällan har tillfälle att direkt jämföra varor som försetts med olika färgnyanser. (
22
)
62.
Detta gäller i än högre grad i fråga om varumärken som betraktas som positionsmärken, för vilka varumärkesskydd sökts för en viss färg. Som jag ser det är det antal färger som faktiskt skulle kunna användas i en skosula för att identifiera dess ursprung ännu mer begränsat, i och med att olika nyanser av svart, grått och brunt i praktiken alltid saknar särskiljningsförmåga på grund av att de ofta används av aktörer på marknaden.
63.
Vid bedömningen av särskiljningsförmågan hos ett kännetecken bör hänsyn även tas till den rättspraxis som avser tredimensionella kännetecken, enligt vilken dessa kännetecken, i den mån genomsnittskonsumenten inte är van vid att uppfatta varornas kommersiella ursprung med stöd av kännetecken som sammanfaller med varornas utseende, har särskiljningsförmåga endast om de avviker väsentligt från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen. (
23
)
64.
I ett beslut i mål X Technology Swiss/harmoniseringsbyrån (
24
) underkände domstolen en del av en grund som hade åberopats av sökanden, vilken ansåg att tribunalen, inom ramen för prövningen av ett överklagande avseende registrering av ett varumärke som bestod av en orange färgning i form av en hätta som täckte tåspetsen på varje strumpvaruartikel, hade gjort fel när den inte gjorde skillnad mellan tredimensionella varumärken och positionsmärken vid bedömningen av varumärkets särskiljningsförmåga. Domstolen underkände inte tribunalens överväganden enligt vilka det avgörande kriteriet för att avgöra om ett kännetecken har särskiljningsförmåga inte är huruvida det ska betraktas som ett figurmärke, ett tredimensionellt märke eller något annat, utan huruvida det sammanfaller med utseendet på den berörda varan. Av detta följer att ett kännetecken för vilket skydd även sökts för en färg, som inte kan skiljas från den berörda varans utseende, har särskiljningsförmåga endast om detta kännetecken i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i den aktuella branschen.
65.
I motsats till de registreringshinder eller ogiltighetsgrunder som föreskrivs i artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95, kan undantag medges från den grund som anges i artikel 3.1 b i direktivet, jämförd med artikel 3.3 i direktivet, om kännetecknet har förvärvat särskiljningsförmåga efter en normal tillvänjningsprocess i omsättningskretsen. Därför kan allmänintresset av att inte begränsa tillgängligheten till ett kännetecken som är efterfrågat och uppskattat av allmänheten för andra marknadsaktörer, som ligger bakom artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95, inte säkerställas varaktigt enligt artikel 3.1 b i direktivet.
66.
Mot den bakgrunden bör det således, vid bedömningen av särskiljningsförmågan hos ett kännetecken som sammanfaller med utseendet på den berörda varan, prövas huruvida en registrering av ett kännetecken inte skulle strida mot allmänintresset av att inte otillbörligen begränsa tillgängligheten till egenskaper som kännetecknet återger för andra aktörer som saluför varor eller tjänster av samma slag. Artikel 3.1 b i direktiv 2008/95 kan emellertid inte fullt ut spela samma roll som artikel 3.1 e iii i direktivet, eftersom det är möjligt att göra undantag från denna bestämmelse enligt artikel 3.3 i direktivet.
V. Förslag till avgörande
67.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan och mot bakgrund av bedömningen i mitt första förslag till avgörande vidhåller jag mitt förslag till svar på tolkningsfrågan från Rechtbank Den Haag (domstolen i Haag, Nederländerna), vilket hade följande lydelse:
Artikel 3.1 e iii) i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ska tolkas så, att den kan tillämpas på ett kännetecken som består av formen på en vara och för vilket skydd även sökts för en viss färg. Begreppet ”form som ger varan ett betydande värde”, i den mening som avses i den bestämmelsen, avser endast formens inneboende värde medan varumärkets eller märkesinnehavarens anseende inte ska beaktas.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 299, 2008, s. 25).
(
3
)	Den franska regeringen och Förenade kungarikets regering deltog inte, till skillnad från övriga berörda parter, vid den första förhandlingen den 6 april 2017.
(
4
)	Se punkterna 49–66 i mitt första förslag till avgörande. I andra hand anser jag inte att denna tolkning kan ifrågasättas genom det resonemang som förs i punkt 24 i domen av den 10 juli 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070) om en ansökan om registrering av ett kännetecken som återger en butiksinredning. De registreringshinder eller ogiltighetsgrunder som anges i artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 avser tecken som består av en varas form och – enligt den tolkning som föreslogs i mitt första förslag till avgörande – ”andra egenskaper” (se, beträffande sambandet mellan formen och varan, dom av den 8 april 2003, Linde m.fl. (C‑53/01 – C‑55/01, EU:C:2003:206, punkt 43). En butiksinredning utgör inte varan i sig, utan – enligt mitt resonemang i punkt 107 i mitt förslag till avgörande i målet Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322) – ett kännetecken som materiellt avspeglar de omständigheter under vilka tjänsten tillhandahålls. Artikel 3.1 e i direktiv 2008/95 tycks således – för att använda samma terminologi som i domen av den 10 juli 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070) – inte relevant i det nu aktuella fallet, eftersom det inte rörde sig om ett kännetecken som bestod av en varas form eller en annan egenskap hos produkten, utan om ett kännetecken som speglade dessa omständigheter.
(
5
)	Kommissionens genomförandeförordning av den 18 maj 2017 om fastställande av tillämpningsföreskrifter för vissa bestämmelser i rådets förordning (EG) nr 207/2009 om EU-varumärken (EUT L 205, 2017, s. 39).
(
6
)	Europaparlamentets och rådets direktiv av den 16 december 2015 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 336, 2015, s. 1).
(
7
)	Se punkterna 29–41 i mitt första förslag till avgörande.
(
8
)	Genomförandeförordning nr 2017/1431 rör EU-varumärken och är således inte direkt tillämplig i det nu aktuella fallet. Med tanke på att unionslagstiftaren ska se till att Europeiska unionens varumärkessystem och de nationella varumärkessystemen kompletterar varandra, skulle denna förordning emellertid kunna ange i vilken riktning direktivens bestämmelser om de nationella systemen ska tolkas.
(
9
)	Rådets förordning av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1).
(
10
)	Europaparlamentets och rådets förordning av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1).
(
11
)	Europaparlamentets och rådets förordning av den 16 december 2015 om ändring av rådets förordning (EG) nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken och av kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke samt om upphävande av kommissionens förordning (EG) nr 2869/95 om de avgifter som ska betalas till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (EUT L 341, 2015, s. 21).
(
12
)	Min kursivering.
(
13
)	En identisk bestämmelse finns också i förordning 2017/1001 och i artikel 4.1, e iii i direktiv 2015/2436, som kommer att ersätta direktiv 2008/95. Se punkterna 5 och 61–64 i mitt första förslag till avgörande.
(
14
)	Se, beträffande tillämpligheten av artikel 3.1 e iii i direktiv 2008/95 på varumärken som motsvarar denna beskrivning, punkterna 57–60 i mitt första förslag till avgörande.
(
15
)	Se punkt 64 i mitt första förslag till avgörande.
(
16
)	Se punkterna 53–58 i mitt första förslag till avgörande.
(
17
)	C‑205/13, EU:C:2014:322, punkterna 89–92.
(
18
)	Se dom av den 18 juni 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punkt 83).
(
19
)	Se punkterna 70–72 i mitt första förslag till avgörande. Se även, för ett liknande resonemang, Directives relatives à la pratique en matière de marques, Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle, partie B: Examen, Section 4: Motifs absolus de refus, version av den 23 mars 2016, nedladdningsbar på följande adress: https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/decisions_president/ex16–1_fr.pdf, s. 86 (2.5.4 Forme ou autre caractéristique qui donne une valeur substantielle au produit: ”… La notion de ’valeur’ ne doit pas être interprétée comme signifiant ’renommée’, étant donné que l’application de ce motif absolu de refus est exclusivement justifiée par l’effet sur la valeur qu’ajoute la forme ou l’autre caractéristique aux produits et non par d’autres facteurs, comme la renommée de la marque verbale qui est également utilisée pour identifier les produits en question (voir à cet égard décision du 16 janvier 2013_R 2520/2011–5, § 19).”). Se även Kur, A., Too Pretty to Protect? Handel Mark Law and the Enigma of European Added Aesthetic Functionality, Drexl, J., Hilty, R.M. Godt, L., m.fl., Larcier, Bryssel, 2009, s. 153.
(
20
)	Dom av den 6 maj 2003 (C‑104/01, EU:C:2003:244, punkterna 53 och 54).
(
21
)	Dom av den 6 maj 2003 (C‑104/01, EU:C:2003:244, punkt 47).
(
22
)	Se dom av den 6 maj 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244, punkt 47).
(
23
)	Se dom av den 7 oktober 2004, Mag Instrument/harmoniseringsbyrån (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punkterna 30 och 31), och dom av den 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/harmoniseringsbyrån (C‑173/04 P, EU:C:2006:20, punkterna 28 och 31).
(
24
)	Beslut av den 16 maj 2011 (C‑429/10 P, ej publicerat, EU:C:2011:307).