61997CC0440_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
"Kind - zei Don Quichotte toen met luide stem -, volgt de draad van uw geschiedenis en verliest uzelf niet in meanders of zijpaden".(1)
I - Inleiding
1 De onderhavige zaak doet de vraag rijzen, of het opportuun is dat het Hof van Justitie zijn gangbare rechtspraak verlaat en een autonome uitlegging geeft aan de uitdrukking "plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd", zoals die voorkomt in artikel 5, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken(2) (hierna: "Executieverdrag").
2 Ingevolge de rechtspraak die het Hof thans meer dan twintig jaar geleden in het arrest Tessili(3) heeft vastgelegd en in het arrest Custom Made Commercial(4) heeft bekrachtigd, is de aangezochte rechter ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst verplicht, eerst het op de betrokken rechtshandeling toepasselijke recht te bepalen, en vervolgens overeenkomstig dit recht de plaats van uitvoering vast te stellen. De in het arrest Tessili gehanteerde werkwijze, waarvan de collisieredenering strijdig is met de geest van het Executieverdrag en zelfs met de overige rechtspraak van het Hof op dit gebied, is niet bevredigend. In de doctrine is zij door velen heftig bekritiseerd, en zij wordt door de rechters ongelijk en vaak verkeerd toegepast. Om al deze redenen wordt in de bijeenkomsten in het kader van de Raad in verband met de herziening van het Executieverdrag gesproken over de mogelijkheid om artikel 5, sub 1, te wijzigen of geheel te laten vervallen.
3 De opstellers van het Executieverdrag hebben vóór alles gestreefd naar vereenvoudiging van wat het "vrije verkeer van vonnissen" pleegt te worden genoemd. Met betrekking tot de rechterlijke bevoegdheid dienen voor het gehele Europese grondgebied eenvormige en eenvoudige criteria te worden opgesteld, zodat ook op het gebied van rechtsbedeling het eenwordingsproces plaatsvindt. Bijgevolg is het mijns inziens paradoxaal, dat een onderwerp dat in wezen praktische en eenvoudige oplossingen nodig heeft, waardoor de Europese rechters - bij voorkeur in eerste aanleg - in staat worden gesteld, snel te weten of zij al dan niet internationaal bevoegd zijn, zowel in de rechtspraak als in de doctrine wordt gekenmerkt door een hoog abstractieniveau, waardoor de problemen waarvoor de gewone deelnemers aan het rechtsverkeer zich gesteld zien, uit het zicht zijn verdwenen.
4 Ik geloof niet, dat er ter zake van internationale bevoegdheid - evenmin als ter zake van interne bevoegdheid - bijzondere redenen bestaan voor dit abstracte standpunt: er moet geen prioriteit worden gegeven aan het vinden van de uit theoretisch oogpunt meest volmaakte oplossing voor de uitlegging, maar aan het verschaffen van werkbare criteria aan rechters en justitiabelen.
II - Feiten van het hoofdgeding
5 De bestreden feiten zoals die naar voren komen uit het verwijzingsarrest alsmede uit de stukken in het dossier, kunnen worden samengevat als volgt.
6 In de haven van Le Havre, Frankrijk, werden twee containers met ongeveer duizend dozen met flessen wijn geladen aan boord van het schip "Suhadiwarno Panjan", dat onder Indonesische vlag voer, met het oog op vervoer onder cognossement naar de haven van Santos, Brazilië. Vervoerder was de Duitse vennootschap Pro Line Limited and Co., statutair gevestigd te Hamburg. Aangezien bij aankomst in de haven van bestemming werd geconstateerd dat bepaalde goederen ontbraken en andere beschadigd waren, stelden negen verzekeringsmaatschappijen waarbij de lading was verzekerd (hierna: "verzekeraars"), waarvan GIE Groupe Concorde de hoofdassuradeur was, de geadresseerde schadeloos voor een totaalbedrag van 666 279 FF. Gesubrogeerd in diens rechten, dienden de verzekeraars bij dagvaarding van 22 september 1991 bij het Tribunal de commerce de terre et de mer du Havre een schadevordering in tegen de kapitein en de reder van het schip, de vervoerder Pro Line, alsmede de Zweedse vennootschap waarbij de aansprakelijkheidsverzekering van het schip was afgesloten.
7 Pro Line en de Zweedse verzekeraar beriepen zich elk op clausules op grond waarvan de gerechten te Hamburg respectievelijk te Göteborg exclusief bevoegd waren. Het Tribunal de commerce aanvaardde deze excepties en verklaarde zich bij vonnis van 3 januari 1995 onbevoegd. De verzekeraars betwistten dit, een procesincident dat enkel de rechterlijke bevoegdheid betrof. De Cour d'appel de Rouen sprak zich over deze betwisting uit en bevestigde bij arrest van 24 mei 1995 het bestreden vonnis, maar het wijzigde de motivering daarvan. Hoewel de clausules tot aanwijzing van een bevoegde rechter ongeldig waren, aangezien zij niet voldeden aan de voorwaarden van artikel 17 van het Executieverdrag, meende de Cour d'appel niettemin dat met toepassing van artikel 5, sub 1, van dit verdrag de Franse gerechten internationaal onbevoegd moesten worden verklaard. Ingevolge deze laatste bepaling is immers ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst - buiten het algemeen bevoegde forum van de woonplaats van de verweerder - bevoegd de rechter van de plaats waar de overeenkomst is uitgevoerd, welke plaats - nog steeds volgens de Franse rechter - alleen de Braziliaanse haven Santos was.
8 De verzekeraars stelden tegen dit arrest beroep in cassatie in, waarbij zij zich met name beriepen op schending van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, zoals dat door het Hof van Justitie is uitgelegd sinds zijn arrest van 6 oktober 1976, Tessili, reeds aangehaald.
9 De kamer voor handels-, financiële en economische zaken van de Cour de cassation (Frankrijk) bevestigde de onbevoegdheid van de Franse gerechten om kennis te nemen van de eis voor zover deze was gericht tegen de kapitein van het schip. Deze rechterlijke instantie oordeelde echter, dat de bevoegdheid om kennis te nemen van de vordering voor zover deze tegen de vervoerder was gericht, een serieus probleem met betrekking tot de uitlegging van het Executieverdrag deed rijzen. Bijgevolg heeft zij overeenkomstig artikel 1 van het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van het Executieverdrag, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om te kennen te geven:
"Moet met het oog op de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, de plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd in de zin van genoemde bepaling, worden bepaald overeenkomstig het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter op de betrokken verbintenis van toepassing is, of moet de nationale rechter de plaats van uitvoering van de verbintenis bepalen door op grond van de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het concrete geval te onderzoeken, waar de prestatie feitelijk is verricht of had moeten worden verricht, zonder zich te hoeven laten leiden door het recht dat volgens zijn eigen collisieregels de betrokken verbintenis beheerst?"
III - De toepasselijke bepalingen van het Executieverdrag
10 In artikel 2, eerste alinea, Executieverdrag is een algemene regel voor de rechterlijke bevoegdheid neergelegd, welke luidt:
"Onverminderd de bepalingen van dit verdrag worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsluitende staat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die staat."
11 Onder de bijzondere bevoegdheden komt die van artikel 5, sub 1, voor, welke, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, is geformuleerd als volgt:
"De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, kan in een andere verdragsluitende staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen:
1) ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd (...)."
Bijgevolg schept deze laatste bepaling een uitzonderlijke bevoegdheid uit hoofde waarvan de eiser, zodra de daartoe gestelde voorwaarden zijn vervuld, kan kiezen tussen twee bevoegde gerechten: dat van de woonplaats van de verweerder of dat van de plaats van uitvoering van de verbintenis uit overeenkomst, zodat zich hier een geval van concurrente of facultatieve bevoegdheid voordoet.
IV - Kort overzicht van de rechtspraak
12 Enkel ter herinnering laat ik de rechtspraak van het Hof met betrekking tot artikel 5, sub 1, Executieverdrag kort de revue passeren, voor zover deze voor de onderhavige zaak van belang is.
13 De reeds aangehaalde zaak Tessili vormde de aanleiding voor het eerste arrest op dit gebied. Destijds oordeelde het Hof, dat de plaats van uitvoering van de verplichting van de verkoper tot vrijwaring wegens verborgen gebreken van het goed moest worden vastgesteld overeenkomstig het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter het koopcontract beheerst.
In een ander arrest, dat op dezelfde dag werd gewezen in de zaak De Bloos(5), preciseerde het Hof ten aanzien van de oude versie van artikel 5, dat de verbintenis uit overeenkomst die in aanmerking moest worden genomen, de verbintenis was die aan de vordering in rechte ten grondslag lag.(6)
14 Het Hof heeft slechts één uitzondering op de algemene regel van het arrest Tessili aanvaard, te weten voor de verbintenissen voortvloeiende uit arbeidsovereenkomsten. In zijn arrest Ivenel(7) heeft het Hof namelijk geoordeeld, dat van alle verbintenissen voortvloeiende uit een arbeidsovereenkomst, voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag uitsluitend de verbintenis in aanmerking moest worden genomen waardoor de overeenkomst werd "gekarakteriseerd". Deze verbintenis moet in de praktijk worden geacht te zijn uitgevoerd op de plaats waar de werknemer zijn arbeid verricht.(8) Het Hof heeft geweigerd om deze uitlegging tevens op andere gevallen toe te passen.(9)
15 In het arrest Custom Made, reeds aangehaald, heeft het Hof in afwijking van de conclusie van advocaat-generaal Lenz, die had geconcludeerd de bevoegdheid te aanvaarden van de rechter die de meest nauwe banden had met het geschil, er de voorkeur aan gegeven om bij zijn oude werkwijze te blijven: de rechter moest de plaats van uitvoering vaststellen overeenkomstig het recht dat op de betrokken verbintenis van toepassing was, zelfs indien in dit recht de Eenvormige wet inzake de internationale koop van 1964 was overgenomen.
V - Bij het Hof ingediende opmerkingen
a) Opmerkingen van partijen in het hoofdgeding
16 GIE Groupe Concorde en de andere verzoeksters betogen, dat de Cour de cassation het Hof met de onderhavige prejudiciële vraag in wezen verzoekt om zijn vaste rechtspraak te verlaten en de uitdrukking "plaats van uitvoering van de verbintenis" op autonome wijze uit te leggen. Aangezien niets voor deze nieuwe benadering in de rechtspraak zou pleiten, aldus verzoeksters in het hoofdgeding, moet de plaats van uitvoering van verbintenissen uit overeenkomst ook in de toekomst worden bepaald overeenkomstig het materiële recht dat krachtens de collisieregels van de aangezochte rechter van toepassing is.
17 Verweerster Pro Line en de vennootschap die het schip heeft verzekerd, komen in hun opmerkingen tot dezelfde conclusie, maar niet na eerst de belangrijke verschillen te hebben benadrukt die ter zake van de bepaling van de plaats van uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst nog bestaan tussen de verschillende Europese rechtsorden en de gevolgen daarvan voor de gewenste voorzienbaarheid van het bij overeenkomsten bevoegde forum.
b) Opmerkingen van de regeringen
18 De Duitse regering bepleit een autonome uitlegging van het begrip "plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd". Naar haar mening dient, rekening houdend met de verschillende typen van overeenkomsten, de plaats van uitvoering voor elke categorie te worden omschreven. Teneinde het noodzakelijke evenwicht tussen partijen te eerbiedigen, moet de plaats van uitvoering van een overeenkomst bovendien in elk afzonderlijk geval worden bepaald aan de hand van de concrete prestatie in kwestie.
Zo kan, in geval van overeenkomsten van cessie of van genot van goederen, die onder bezwarende titel zijn aangegaan, wanneer de karakteristieke prestatie aan de eis ten grondslag ligt, de plaats van uitvoering worden omschreven als de plaats waar de onroerende zaak zich bevindt, dan wel waar de roerende zaak zich volgens de contractuele bedingen bevindt.
In andere overeenkomsten tot het verrichten van diensten dan arbeidsovereenkomsten kan de plaats van uitvoering de plaats zijn, waar het wezenlijke deel van de betrokken prestatie wordt verricht, wanneer deze aan de eis ten grondslag ligt.
Wanneer het geschil echter betrekking heeft op de tegenprestatie in geld, kan de plaats van uitvoering worden omschreven als vallend onder het ressort van het forum van de verweerder op het moment waarop de overeenkomst werd gesloten.
19 De regering van het Verenigd Koninkrijk bepleit eveneens een autonome uitlegging van het begrip "plaats van uitvoering". Volgens deze regering bevordert deze oplossing niet alleen een grotere rechtszekerheid en een meer rechtvaardige en eenvormige toepassing van de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit het Executieverdrag, maar worden daardoor ook overeenkomstig de doelstellingen daarvan de mogelijkheden van "forum shopping" verkleind.(10)
Voorts meent het Verenigd Koninkrijk, dat de praktische toepassing van een dergelijke uitlegging van geval tot geval dient te geschieden. Wat het onderhavige geval betreft is, aangezien het gaat om een vordering naar aanleiding van de levering van gebrekkige goederen in het kader van een vervoersovereenkomst, de plaats van uitvoering van de verbintenis die welke was overeengekomen voor de ontvangst van de lading.
20 De Franse regering erkent om te beginnen, dat is vastgesteld dat bepaalde nationale gerechten moeite hadden met de toepassing van de rechtspraak Tessili, en dat deze de oorzaak was van een zeker gebrek aan voorzienbaarheid betreffende het gerecht dat bevoegd is bij geschillen over overeenkomsten. Aangezien voor verbintenisrechtelijke betrekkingen nog altijd geen eenvormig rechtsregime geldt, zou het echter een bron van onvoorzienbaarheid en dus van rechtsonzekerheid vormen, wanneer het de rechter zou worden toegestaan om de plaats van uitvoering aan te wijzen aan de hand van de feitelijke omstandigheden die elk van deze betrekkingen karakteriseren. In deze omstandigheden is de Franse regering van oordeel, dat het niet wenselijk is om de indirect door de Cour de cassation voorgestelde oplossing te aanvaarden, welke erop zou neerkomen dat de plaats van uitvoering autonoom wordt uitgelegd.
21 De Italiaanse regering erkent dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag op uiteenlopende wijzen is uitgelegd; om die reden wordt bestudeerd of het raadzaam is om deze bepalingen te wijzigen door de invoering van een eenvormig aanknopingspunt. Het lijkt derhalve thans niet opportuun, de rechtspraak Tessili te verlaten. Op dit moment is voldoende dat het volgende voorbehoud wordt ingevoerd: wanneer krachtens artikel 5, sub 1, het forum van de eiser bevoegd is, moet dit samenvallen met het forum van de plaats van uitvoering van de verbintenis, welke plaats door de aangezochte rechter autonoom en eenvormig moet worden opgevat.
c) Opmerkingen van de Commissie
22 Volgens de Commissie was de oplossing van het Hof in het arrest Tessili van aanvang af tijdelijk, voor zover het destijds niet mogelijk was om tot een communautaire uitlegging te komen waardoor de eenvormige toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag werd gewaarborgd. Voorts wijst de Commissie erop, dat deze oplossing tot bepaalde problemen van zowel theoretische als praktische aard leidt. De aangezochte rechter moet immers eerst overeenkomstig zijn eigen collisieregels onderzoeken, welk recht van toepassing is op de litigieuze verbintenis, en vervolgens met toepassing van dit recht het bevoegde forum bepalen. Deze werkwijze onderscheidt zich echter van de algemene regel van internationaal privaatrecht, krachtens welke de bevoegde rechter onafhankelijk van het toepasselijke recht wordt bepaald.
Bijgevolg geeft de Commissie het Hof in overweging, de uitdrukking "plaats van uitvoering" autonoom uit te leggen. Deze oplossing is met name vereist bij overeenkomsten inzake vervoer over zee, die specifieke kenmerken hebben waardoor de effectieve toepassing van de rechtspraak Tessili wordt bemoeilijkt. Na te hebben nagegaan welke uitleggingsmogelijkheden er bestaan ter bepaling van de plaats van de verbintenis om goederen onbeschadigd te leveren in het kader van een overeenkomst van internationaal vervoer over zee, komt de Commissie tot "de plaats waar de goederen zijn of moeten worden geleverd".
VI - Onderzoek van de in het arrest Tessili aanvaarde oplossing
23 Voor de prejudiciële vraag die de Cour de cassation aan het Hof van Justitie voorlegt, lijkt het in beginsel niet in voltallige zitting bijeen te hoeven komen. Het gaat immers om de uitlegging van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, dat wil zeggen om de vraag wat moet worden verstaan onder "plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis" in de zin van dit Europees wetboek van rechtsvordering. Het Hof heeft zich namelijk reeds sedert 1976 over dezelfde vraag uitgesproken in wat zijn eerste arrest over het Executieverdrag zou worden. Om te weten of hij bevoegd is, moet de aangezochte rechter "naar zijn eigen collisieregels (...) bepalen welk recht op de gegeven rechtsbetrekking van toepassing is, en overeenkomstig dit recht de plaats van uitvoering van de litigieuze contractuele verbintenis (...) vaststellen".(11) Deze rechtspraak is recentelijk in dezelfde bewoordingen bevestigd ter gelegenheid van de zaak Custom Made(12), in het kader van een prejudiciële verwijzing van het Bundesgerichtshof. Het Hof beslist sedert meer dan twintig jaar nagenoeg zonder uitzondering volgens deze regel.(13)
24 Vergeleken met de rechtspraak Tessili bevatte de zaak Custom Made een nieuw element, voor zover het op de rechtsbetrekking toepasselijke recht niet voortvloeide uit de collisieregels, maar uit het eenvormige recht betreffende internationale transacties, dat van verdragsrechtelijke oorsprong is; het betreft in dit geval de Eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken, gevoegd bij het Verdrag van Den Haag van 1 juli 1964. Deze verwijzing heeft in de onderhavige zaak echter geen waarde. De Cour de cassation voert geen enkele bijzonderheid van het onderhavige geding aan dat een ander antwoord van het Hof kan rechtvaardigen dan dat wat het eerder heeft gegeven in de reeds aangehaalde zaken Tessili en Custom Made. Men kan evenmin zeggen - althans naar mijn mening - dat de omstandigheden die aan het arrest Custom Made ten grondslag lagen, ingrijpend zijn veranderd. Door opnieuw te vragen naar de uitlegging van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, heeft de Cour de cassation zich gebaseerd op de mogelijkheid die de nationale rechters hebben, en die het Hof heeft erkend ten aanzien van krachtens artikel 177 EG-Verdrag gestelde vragen, om, indien zij zulks nodig achten, het Hof vragen voor te leggen die reeds zijn beantwoord.(14)
25 Het Executieverdrag bevestigt een algemene regel ("actor sequitur forum rei") die in vrijwel alle rechtsorden bekend is, krachtens welke de rechter van de woonplaats van de verweerder bevoegd is.(15) Buiten dit authentieke algemene forum bevat het Executieverdrag echter andere aanknopingspunten voor de bevoegdheid, welke enerzijds bijzonder of optioneel, en anderzijds exclusief zijn. In de eerste categorie valt de bevoegdheid die thans aan de orde is: de eiser kan de rechter aanzoeken van de plaats waar "de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd". Verderop zal ik de reden uiteenzetten waarom dit bijzondere forum bestaat. Vooralsnog volsta ik met de opmerking dat de eiser die een recht voortvloeiend uit een contractuele verbintenis in rechte wil doen gelden, naar keuze ten minste twee rechters kan aanzoeken: die van de woonplaats van verweerder en die van de plaats van uitvoering van de verbintenis.
26 Het begrip plaats van uitvoering van een verbintenis, dat ogenschijnlijk eenvoudig is, doet al snel talrijke vragen rijzen: wat moet worden verstaan onder "uit overeenkomst"? Om welke verbintenis gaat het? Bijvoorbeeld om de verbintenis tot levering van de zaak of tot verrichting van de prestatie, of om de verbintenis tot betaling van de prijs? Hoe wordt de plaats van uitvoering bepaald? Overeenkomstig welk recht? Het recht van het bevoegde forum? Welk ander recht?
27 Sedert het arrest Tessili heeft het Hof al deze vragen beantwoord. In de eerste plaats moeten zowel het begrip "verbintenis" als het begrip "uit overeenkomst" op autonome wijze worden uitgelegd(16), dat wil zeggen onafhankelijk van de begrippen die in de nationale rechtsorden worden gebruikt. Vervolgens moet de rechter de verbintenis kwalificeren die aan de eis ten grondslag ligt en nagaan welk recht op deze verbintenis toepasselijk is, om ten slotte de overeenkomstig dit recht aangewezen plaats van uitvoering te bepalen. Indien deze samenvalt met zijn eigen bevoegdheid, is hij bevoegd; in het tegenovergestelde geval is hij dat niet.
28 In theorie lijkt de oplossing van het arrest Tessili uit technisch oogpunt perfect. In een ideale wereld, waarin rechtsnormen niet dubbelzinnig zijn en waarin rechters alwetend zijn, leidt zij tot voorzienbare en eenvormige oplossingen, die tevens de letter - en misschien zelfs de geest - van het Executieverdrag eerbiedigen. In de praktijk wacht echter meer dan één onaangename verrassing. De rechtspraak Tessili verplicht de rechter namelijk om achtereenvolgens drie uit juridisch oogpunt tamelijk heikele handelingen te verrichten. In de eerste plaats moet hij, gelet op de elementen waarover hij beschikt, de contractuele verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, kwalificeren of karakteriseren. Te dien einde constateert hij dat het inderdaad een contractuele rechtsbetrekking betreft en deelt hij de verbintenisrechtelijke betrekking in onder de algemeen aanvaarde categorieën (onder andere koopovereenkomsten, vervoersovereenkomsten, cessieovereenkomsten, kredietovereenkomsten). Deze eerste taak, die wellicht de meest eenvoudige is, is niet altijd probleemloos. Hoe moeten bijvoorbeeld de betrekkingen tussen een vereniging en haar leden worden gekwalificeerd? Of wat zijn de beperkingen van het recht op vergoeding op grond van een overeenkomst vergeleken met het recht op vergoeding op grond van een onrechtmatige daad? In ieder geval moet hij overgaan tot een eerste onderzoek naar de voorwaarden voor het indienen van de eis.
29 Vervolgens moet de rechter onderzoeken, of de rechtsbetrekking die aan hem is voorgelegd, al dan niet is onderworpen aan een eenvormig internationaal regime, welke taak door de permanente verbreiding van internationale verdragen ter zake soms meer wordt bemoeilijkt dan dat zij er eenvoudiger door wordt. Indien dit niet het geval is, moet hij afgaan op zijn eigen regels van internationaal privaatrecht om te ontdekken welk recht van toepassing is, of op het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, sinds dat in werking is getreden. Voor dit werk kan een nog diepgaander onderzoek van de kernaspecten van het geschil nodig zijn. Eenieder die in de rechtspraktijk werkzaam is, kent de moeilijkheden waarmee men wordt geconfronteerd wanneer een beroep wordt gedaan op de collisieregels van een bepaalde rechtsorde, welke moeilijkheden slechts worden geëvenaard door de fascinatie die hun bestudering onder professoren oproept.
30 Wanneer eenmaal het toepasselijke recht is geïdentificeerd, moet de rechter als derde stap bepalen, welke krachtens dit recht de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis is. Indien hij dienaangaande geen eenvormige regels vindt, is hij gedwongen deze af te leiden uit hetzij zijn eigen recht, hetzij een buitenlands recht. De problemen die in dit laatste geval rijzen, welke zowel met de bevoegdheid van de rechter als met het betrokken toepasselijke recht te maken hebben, kunnen in de praktijk onoverkomelijk blijken. In ieder geval valt de bepaling van de plaats van uitvoering van een bepaalde categorie verbintenissen de algemene antipathie ten deel die het merendeel van de rechtsorden ten aanzien van abstracte definities betonen. Afgezien wellicht van verbintenissen tot betaling van een geldsom, stellen de nationale rechtsorden zich gewoonlijk tevreden met een algemene verwijzing naar de stilzwijgende of uitdrukkelijke wil van de partijen. Deze situatie verplicht de rechter eens te meer om dieper op de materiële aspecten in te gaan.(17)
31 In het beste geval dienen al deze inspanningen om de bevoegdheid van de aangezochte rechter te bevestigen; in het slechtste geval dienen zij om de toepassing van artikel 5 uit te sluiten of om de gerechten van een andere lidstaat als bevoegd aan te wijzen, welke gerechten, als aan hen een nieuwe eis wordt voorgelegd, niettemin eenzelfde onderzoek moeten uitvoeren om na te gaan of zij bevoegd zijn.
32 Ik stel nu voor, om de stappen die ik hiervoor uiteengezet heb op de onderhavige zaak toe te passen.
VII - Toepassing van de rechtspraak Tessili op de onderhavige zaak
33 Verzoeksters in het hoofdgeding zijn verzekeringsmaatschappijen. Zij verzekerden het vervoer van bepaalde goederen over zee tussen de havens van Le Havre, in Frankrijk, en Santos, in Brazilië. Bij aankomst in de haven van bestemming werd ontdekt dat de verzekerde goederen beschadigd waren, waarop de verzekeringsmaatschappijen de geadresseerde schadeloos stelden. Gesubrogeerd in diens rechtsmiddelen en rechten richtten de verzekeraars zich tegen degenen die verantwoordelijk waren voor het vervoer (de kapitein van het schip, de scheepvaartmaatschappij als eigenaar van het schip, de vervoersonderneming en de verzekeringsmaatschappij die de aansprakelijkheid van het schip dekte), door voor een gerecht van eerste aanleg te Le Havre de vordering in te dienen die aan de onderhavige zaak ten grondslag ligt.
34 Toen het zijn eigen bevoegdheid moest onderzoeken, had het gerecht van Le Havre overeenkomstig de rechtspraak Tessili door een autonome uitlegging moeten nagaan of het te maken had met een vordering uit overeenkomst. Die vraag lijkt deze rechter niet bijzonder te hebben beziggehouden. Het betreft zonder enige twijfel een vordering die ten minste indirect haar grondslag vindt in een overeenkomst inzake vervoer van goederen. Dit geldt in feite enkel voor de vordering tegen de vervoerder. Het is waarschijnlijk dat de schadevordering ten opzichte van de andere verweerders was gegrond op onrechtmatige daad. In dat laatste geval(18) had de rechter, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof, ten opzichte van hen artikel 5, sub 1, Executieverdrag niet moeten toepassen, daar het niet ging om verbintenissen "uit overeenkomst".(19)
35 Toen de contractuele aard van de vordering eenmaal was vastgesteld, althans wat één van de verweerders betreft, moest de rechter de concrete verbintenis bepalen die aan de eis ten grondslag ligt. Aangezien - zoals het Hof heeft verklaard - "ingeval de verzoeker aanspraak op schadevergoeding maakt (...) de in artikel 5, sub 1, bedoelde verbintenis steeds die is welke voortvloeit uit de overeenkomsten waarvan niet-nakoming wordt aangevoerd ter rechtvaardiging van zodanige vordering"(20), is het duidelijk dat de verbintenis die de rechter bepalend had moeten achten, de verbintenis is om de in de haven van bestemming geleverde goederen onbeschadigd te vervoeren.
36 Vervolgens moest de rechter het toepasselijke recht bepalen; te dien einde moest hij, nog steeds ingevolge de rechtspraak Tessili, zijn eigen collisieregels gebruiken. De aanknopingspunten in de collisieregels op contractueel gebied zijn uitermate verscheiden. Men stelle zich - op puur hypothetisch terrein - voor, dat achtereenvolgens het door partijen gekozen recht, het nationale gemeenschappelijke recht van partijen, dat van de plaats van sluiting, en als laatste dat van de plaats van uitvoering van de overeenkomst in aanmerking zouden kunnen worden genomen. Bij gebreke van enige aanwijzing over het recht dat is gekozen door partijen, die naar het schijnt niet dezelfde nationaliteit hebben, en gelet op de serieuze twijfel die er kan bestaan over de plaats van sluiting van de overeenkomst - voor zover deze een vervoerder en een geadresseerde van de goederen verbindt via de overlegging aan de laatste van het cognossement - is het waarschijnlijk dat de rechter het op de overeenkomst toepasselijke recht zal moeten bepalen aan de hand van (...) de plaats van uitvoering!
37 Men stelle zich vervolgens voor, dat de in deze zaak aangezochte rechter onder verwijzing naar de uitdrukkelijke of veronderstelde wil van partijen of met een beroep op een gebiedende of aanvullende regel in het kader van zijn collisieonderzoek(21), tot de conclusie komt dat Braziliaanse recht het toepasselijke recht is. Hij zal dan nog moeten onderzoeken, welke plaats dit recht aanwijst als plaats van uitvoering van de verbintenis tot vervoer over zee. Aangezien het weinig waarschijnlijk is dat een Franse rechter in eerste aanleg over voldoende kennis van het Braziliaanse recht beschikt of over de geëigende middelen om dit te begrijpen, zal hij waarschijnlijk in plaats van een dergelijke gecompliceerde methode een andere oplossing toepassen, die zo mogelijk rekening houdt met de omstandigheden van het geval.
38 Mocht de Franse rechter onverhoopt over de noodzakelijke kennis van het Braziliaanse recht beschikken, dan zal naar alle waarschijnlijkheid blijken dat het recht van dit land - evenals ieder ander rechtsstelsel - ten aanzien van overeenkomsten bij voorkeur geen abstracte definities geeft, maar de omschrijving van de elementen van de overeenkomst aan de wilsovereenstemming van partijen overlaat. Als de elementen waarover hij beschikt hem in staat stellen, daaruit af te leiden dat het de wil van partijen is geweest om overeen te komen dat de plaats van uitvoering van de verbintenis de haven van bestemming van de goederen was, zal hij ervan moeten uitgaan dat de haven Santos is aangewezen.
39 Wanneer een in Brazilië gelegen plaats als plaats van uitvoering van de verbintenis uit overeenkomst is aangewezen, heeft de Franse rechter geen andere keuze dan zich onbevoegd te verklaren en, wat de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag betreft, zich ervan te onthouden, later kennis te nemen van de eis. De moeilijkheid schuilt in het feit dat het Executieverdrag, voor zover hier van belang, in de eerste alinea van dit artikel bepaalt, dat "[d]e verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, (...) in een andere verdragsluitende staat (...) kan worden opgeroepen". Wanneer de rechter namelijk vaststelt, dat de bij hem ingediende vordering gebaseerd is op een verbintenis die is of moet worden uitgevoerd "buiten het grondgebied van de verdragsluitende staten, moet hij wel concluderen, dat de in artikel 5, sub 1, Executieverdrag bedoelde plaats niet tot een bevoegdheid binnen dit grondgebied kan leiden, en dat die bepaling derhalve geen toepassing kan vinden".(22)
40 Ik zou enkel bij wijze van voorbeeld willen aangeven dat, indien de vordering in Spanje was ingediend, de rechter het recht zou hebben toegepast waaraan partijen bij de rechtshandeling zich uitdrukkelijk hadden onderworpen, mits het een verband heeft met de betrokken handeling; bij gebreke van een uitdrukkelijke keuze, het gemeenschappelijke nationale recht van partijen; bij gebreke daarvan, het recht van de gemeenschappelijke gebruikelijke verblijfplaats, en tot slot het recht van de plaats van sluiting van de overeenkomst.(23) Uit de aanwijzingen in het verwijzingsarrest kan niet worden opgemaakt welk recht zou zijn toegepast, maar om dit te onderzoeken had naar alle waarschijnlijkheid de betekenis van termen als "gebruikelijke verblijfplaats" bij vennootschappen en hun vestigingen, of "plaats van sluiting van de overeenkomst" bij "overeenkomsten op afstand" moeten worden gepreciseerd.
41 Uit de mij ter beschikking staande gegevens meen ik echter te kunnen afleiden, dat de Franse rechter voor de bepaling van de lex causae had moeten afgaan op het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. Wat de Franse Republiek betreft is dit verdrag immers in werking getreden op 1 april 1991, terwijl de vordering bij het gerecht te Le Havre is ingesteld op 22 september 1991 (zie punt 6 hiervóór). Aldus had de oplossing ietwat eenvoudiger kunnen zijn, en uiteraard eenvormig in alle verdragsluitende staten; zij had op zich echter niet het risico van uiteenlopende uitleggingen kunnen vermijden. Artikel 4, lid 1, van dit verdrag bepaalt namelijk, dat bij gebreke van een rechtskeuze door partijen de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Voor zover hier van belang, bepaalt het lid 4 van dit artikel dat "[w]anneer bij een dergelijke overeenkomst het land waar de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft ten tijde van de sluiting, tevens het land is waar de plaats van de inlading of lossing, dan wel de hoofdvestiging van de verzender is gelegen, wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met dat land". Dat lijkt niet het geval te zijn; bijgevolg is het enige criterium waardoor het toepasselijke recht kan worden gekozen eenvoudigweg "het land waarmee zij het nauwst is verbonden" in de zin van artikel 4, lid 1.
42 Als de overeenkomst is gesloten in Frankrijk en de schade kan worden toegeschreven aan een fout bij het laden of het stuwen, kan worden volgehouden dat het dit land is dat het nauwst verbonden is met de verbintenis uit overeenkomst, en dat derhalve Frans recht van toepassing is. Als men daarentegen uit het oogpunt van de litigieuze verbintenis meent dat de concrete activiteit van het lossen of de staat waarin de goederen zich bevonden van groter belang zijn, is Brazilië het aangewezen land en is het recht van dit land van toepassing. Ter zake van karakteristieke verbintenissen verplaatst het beroep op de lex causae enkel het moment van onzekerheid, en daarmee het daaruit voortvloeiende risico dat de bevoegdheid versplinterd raakt, naar een later stadium in het denkproces, zonder het overigens te elimineren.
43 Wanneer het op de overeenkomst toepasselijke recht is bepaald, rest echter het probleem van de bepaling van de plaats van uitvoering overeenkomstig dat recht, evenals het probleem dat de verwijzing naar de lex causae geen bevoegdheidsvraagstukken oplost; dit is een punt dat ik later zal aansnijden.
VIII - Kritiek op de rechtspraak Tessili
44 De kritiek op de arresten Tessili en Custom Made richt zich met name op twee aspecten: de praktische problemen waarop de toepassing van deze rechtspraak stuit en de ongewenste consequenties van het onderzoek naar het materiële recht dat van toepassing is om een vraag van rechterlijke bevoegdheid te beslissen. Van deze ongewenste gevolgen moet worden genoemd het feit dat steeds vaker het gerecht van de woonplaats van de verweerder het algemeen bevoegd gerecht is ter zake van verbintenissen uit overeenkomst.
a) De moeilijkheden bij de toepassing van de rechtspraak Tessili
45 Zoals ik reeds heb aangegeven, verplicht de rechtspraak Tessili de aangezochte rechter tot een drieledige handeling: de autonome kwalificatie van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt; de bepaling van het recht dat krachtens zijn eigen collisieregels op deze verbintenis van toepassing is; de omschrijving overeenkomstig dit recht van de plaats van uitvoering van de verbintenis.
46 Aan de hand van het voorbeeld van het onderhavige geval meen ik voldoende te hebben aangetoond, dat de Tessili-methode op zijn minst uitermate bewerkelijk is, vooral wanneer zij wordt afgemeten aan de enige doelstelling die zij heeft: te bepalen of de aangezochte rechter bevoegd is.(24) Deze complexiteit heeft in de doctrine veel kritiek uitgelokt, maar zij heeft ook - en dat is veel ernstiger - een merkbare afkeer van de nationale gerechten opgeroepen. Om kort te gaan: de rechtspraak Tessili wordt niet gevolgd.(25) En in de gevallen waarin zij wel wordt geëerbiedigd, is dit vaak te wijten aan het feit dat het op de betrokken verbintenis toepasselijke recht het recht is van het bevoegde gerecht(26), dat wil zeggen het recht dat de rechter het beste kent, of eventueel het eenvormige internationale recht.
47 Naar mijn mening is voor een correcte toepassing van de rechtspraak Tessili vereist, dat de rechter de stadia van de hiervoor aangehaalde redenering niet alleen doorloopt, maar ook preciseert en motiveert. De rechter die zich in zijn beslissing beperkt tot de aanwijzing van een plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis in de zin van artikel 5, sub 1, die overeenkomt met de plaats die uit de correcte toepassing van de betrokken rechtspraak zou zijn voortgevloeid, past de rechtspraak Tessili niet toe.
48 Wanneer de rechter niet de collisiemethode hanteert, baseert hij zich in het algemeen op de omstandigheden van het geval om de plaats van uitvoering te bepalen.(27) Ten slotte zijn er gevallen geweest van daadwerkelijke "rebellie" tegen de rechtpraak Tessili: gelet op haar bijzonderheden moet die van de Cour de cassation, de verwijzende rechter in het onderhavige geding, worden aangehaald.(28)
49 Wat echter nog het meest ontmoedigend is in de lastige taak die van de nationale rechter wordt verlangd, is dat in de praktijk het resultaat dat hij verkrijgt ofwel de plaats van de woonplaats van de verweerder is, in welk geval het voldoende was om de in artikel 2 van het Executieverdrag voorziene regel van het algemeen bevoegde gerecht toe te passen, ofwel de woonplaats van de eiser, hetgeen niet alleen in tegenspraak is met het merendeel van de Europese procesrechtelijke tradities, maar ook met de opbouw zelf van het Executieverdrag, terwijl niets garandeert dat een van deze plaatsen de plaats is die het dichtst bij het geding ligt, een criterium dat de bijzondere rechtvaardiging vormt van artikel 5, sub 1, zoals wij hierna zullen zien. Dit komt vooral voor bij verbintenissen tot betaling van een prijs.
b) Het beroep op de lex causae voor de oplossing van bevoegdheidsvragen is niet geschikt
50 Het tweede punt van grote kritiek op de werkwijze die het Hof voor de uitlegging van artikel 5, sub 1, hanteert is, dat wordt betreurd dat op het gebied van de rechterlijke bevoegdheid criteria die hun bestaansgrond hebben in het materiële recht, door overbrenging van elementen die eigen zijn aan de gedragsregels op het gebied van conceptuele of constitutieve regels, zoals bevoegdheidsregels, worden getransponeerd.(29) Een dergelijke transponering doet eveneens de zogenaamde theoretische zuiverheid teniet, die men in de Tessili-methode heeft willen zien.
51 Over het geheel betreft de kritiek voornamelijk de instelling van een algemeen bevoegd gerecht in contractuele zaken, dat samenvalt met de woonplaats van de eiser of, eerder nog, van de verkoper.
52 Het is immers onbetwistbaar dat het meest voorkomende type overeenkomst in de internationale handelsbetrekkingen de koopovereenkomst is. Overigens draaien de meeste gedingen om de betaling van de overeengekomen prijs. Wat betreft de plaats waar de betaling moet worden verricht, bestaan er in Europa van oudsher twee stromingen: de plaats van de woonplaats van de schuldenaar (Duitsland, België, Spanje, Frankrijk) en de plaats van de woonplaats van de schuldeiser (Denemarken, Griekenland, Ierland, Italië, Nederland, Verenigd Koninkrijk). De eerste variant heeft geleidelijk het onderspit gedolven ten gunste van de tweede. Zo bepaalde artikel 59, lid 1, eerste volzin, van de Eenvormige wet inzake de internationale koop van 1964 dat de plaats van uitvoering van de verbintenis tot betaling van de prijs de plaats is waar de verkoper is gevestigd, of, bij afwezigheid van een vestigingsplaats, de plaats waar hij zijn gebruikelijke verblijfplaats heeft. Artikel 57 van het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, dat op 1 januari 1988 in werking is getreden, veralgemeent zo mogelijk nog meer de verbintenis om de betaling te verrichten in de woonplaats van de verkoper.
53 In de verwijzingsbeschikking die aan de zaak Custom Made ten grondslag ligt, vroeg het Bundesgerichtshof zich terecht af, of het de plaats van uitvoering moest bepalen volgens de lex causae, "zelfs op een gebied dat wordt beheerst door het eenvormige kooprecht, hetgeen ertoe leidt dat ter zake van de vorderingen tot betaling van de prijs van het gekochte het forum actoris wordt veralgemeend".(30)
54 Door hierop bevestigend te antwoorden, vergemakkelijkte het Hof enerzijds het onderzoekswerk van de nationale rechter, die daartoe kon verwijzen naar eenvormig internationaal recht. Tegelijkertijd konden hierdoor de mogelijkheden om tot een eenvormig antwoord te komen, worden versterkt. Ongelukkigerwijs verergerde dit anderzijds de schadelijke tendens om voor de oplossing van problemen van procedurele aard, zoals die welke betrekking hebben op de bevoegdheid, zijn toevlucht te nemen tot criteria van materieel recht.
55 Er moet echter worden gezegd, dat er in beginsel niets schadelijks aan is - integendeel, het is volkomen logisch - dat bij een verbintenis uit overeenkomst de plaats van haar uitvoering samenvalt met de plaats van de woonplaats van een van de partijen, zelfs wanneer dit de woonplaats van de verkopende partij is. Bij de meeste overeenkomsten is het inderdaad gebruikelijk, dat de betrokken verbintenissen worden uitgevoerd in de woonplaats van een van de partijen. Het is niet geoorloofd(31), de functie van het materiële recht, welke kennelijk bestaat in de verdeling van de contractuele risico's over de verschillende partijen, te misbruiken voor de aanwijzing van bevoegde gerechten overeenkomstig diezelfde verdelingscriteria. Dit is zo, wanneer de meer en meer veralgemeende aanvaarding op internationaal gebied van de woonplaats van de verkoper als plaats van uitvoering van de verbintenis tot betaling, ingevolge de rechtspraak De Bloos de deur opent naar een enorm forum actoris ter zake van geldelijke verbintenissen, zonder enig verband met de plaats waar de karakteristieke tegenprestatie van de overeenkomst moest worden uitgevoerd. De verweerder, die in het algemeen zal stellen dat de verrichte prestatie niet overeenstemt met hetgeen was overeengekomen, zal gedwongen zijn om te pleiten voor een gerecht dat misschien ver verwijderd is van zijn woonplaats. De aangezochte rechter zal zich op zijn beurt bevoegd moeten verklaren, alhoewel hij voor de vergaring van de wezenlijke bewijsstukken, dat wil zeggen voor de verificatie van het waarheidsgehalte van de stellingen van verweerder dat de overeenkomst niet is nagekomen, zijn toevlucht zal moeten nemen tot langdurige en kostbare internationale rogatoire commissies.
56 In zijn conclusie in de zaak Custom Made heeft advocaat-generaal Lenz aan dit probleem het belangrijkste deel van zijn kritiek op de rechtspraak van het Hof gewijd. Na eraan te hebben herinnerd, dat het in de bedoeling van de opstellers van het Executieverdrag lag, dat de uitdrukking plaats van uitvoering in staat stelde om een gerecht aan te wijzen dat dichtbij de feiten was gesitueerd, benadrukte advocaat-generaal Lenz: "De regeling van de lex causae betreffende de plaats van uitvoering van de verbintenis (...) kan (...) elementen bevatten die enkel dienstig zijn voor de verdeling van het risico (...) en geen betrouwbare informatie geven over het economisch doel van de verbintenissen van de verkoper."(32) Dit brengt met zich, dat deze regeling niet geschikt is voor de aanwijzing van een gerecht dat dichtbij de feiten is gesitueerd.
Bijgevolg schuilt voor advocaat-generaal Lenz het belangrijkste gebrek van de methode waarbij het forum contractus wordt bepaald aan de hand van het materiële recht dat krachtens de collisieregels van toepassing is, niet zozeer in een soort algemene "antipathie" tegen de bevoegdheid van het forum van de verweerder - die hij niet erkent - maar in het feit dat deze methode nutteloos is voor de verwezenlijking van de specifieke doelstelling van artikel 5, sub 1, te weten de instelling van een speciaal bevoegd gerecht in contractuele zaken, dat dicht bij de feiten van het geding ligt.
57 Hoewel de kritiek die ik zojuist uiteengezet heb geheel en al gerechtvaardigd is, moet worden erkend dat zij haar oorsprong veeleer vindt in de rechtspraak De Bloos en de daardoor ingestelde afzondering van de wederzijdse verbintenissen dan in de rechtspraak Tessili. Zoals ik hiervoor reeds heb aangegeven, valt de controverse met betrekking tot de juiste weergave van de verbintenis in verband met artikel 5, sub 1, buiten het voorwerp van de onderhavige procedure. Immers, hoewel verzoeksters in het hoofdgeding in casu beogen een som geld terug te vorderen, moet worden gezegd dat zij handelen krachtens subrogatie van de geadresseerde van de goederen en dat zij dus een vordering hebben die is gebaseerd op de karakteristieke verbintenis van de overeenkomst, te weten de verbintenis om de goederen te vervoeren en in goede staat bij de geadresseerde af te leveren.(33)
58 Ik wil echter preciseren dat de bepaling van de plaats van uitvoering via de lex causae er grotendeels toe bijdraagt dat de praktische toepassing van de rechtspraak Tessili wordt bemoeilijkt. Zoals ik reeds heb aangegeven, heeft het materiële recht inzake verbintenissen uit overeenkomst in het algemeen als hoofddoel de aansprakelijkheid, of met andere woorden het risico, te verdelen over de partijen bij de overeenkomst. Hieruit volgt dat het burgerlijk of handelsrecht bij gebreke van uitdrukkelijke overeenstemming tussen partijen zelden regelt wat moet worden verstaan onder plaats van uitvoering van een verbintenis. Wat in het algemeen wettelijk wordt omschreven, is vanaf welk moment de aansprakelijkheid overgaat van de ene partij naar de andere partij bij de overeenkomst. Dit is normaal gesproken het enige aanknopingspunt dat het materiële recht de rechter biedt om hem in staat te stellen, te omschrijven wat kan worden verstaan onder plaats van uitvoering.(34) Ik twijfel er ten zeerste aan, of het legitiem is om de plaats van uitvoering van een verbintenis te bepalen aan de hand van de regels voor de verdeling van de contractuele verplichtingen. Wat gebeurt er wanneer wordt overeengekomen dat het vervoer geschiedt voor risico van de geadresseerde? Betekent dat dat men, door het verplaatsen van het moment waarop de aansprakelijkheid overgaat naar de haven van lading, tegelijkertijd de plaats waar de verbintenis moet worden uitgevoerd verplaatst? Of, wanneer de wet bepaalt dat de vervoerder onder bepaalde omstandigheden niet aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit het feit dat het schip niet zeewaardig is(35), houdt dit dan voor de vordering uit niet-nakoming die kan worden ingesteld in, dat de vervoerder die zich beroept op de wettelijke uitzondering kan eisen, dat als plaats van uitvoering van zijn verbintenis wordt beschouwd de plaats waar hij de goederen heeft opgeslagen in het gebrekkige schip, omdat het in de betrokken zaak op deze plaats is dat zijn aansprakelijkheid is geëindigd?
De regels betreffende de verdeling van het handelsrisico zijn van geen enkel nut voor de aanwijzing van het bevoegde gerecht.
IX - De doelstellingen van artikel 5, sub 1, Executieverdrag
59 Elke poging om de bepaling van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag uit te leggen, heeft noodzakelijkerwijs als vertrekpunt de bepaling van de doelstelling van wat het forum contractus wordt genoemd. Wat is de doelstelling die in het kader van het Executieverdrag wordt toegeschreven aan artikel 5, sub 1? Waarom kan de bepaling een bijzonder bevoegd gerecht aanwijzen dat ligt op de plaats van uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst en niet bijvoorbeeld op de plaats waar de overeenkomst gesloten is?
a) De algemene doelstellingen van het Executieverdrag
60 Artikel 5, sub 1, is een bepaling van het Executieverdrag dat door de lidstaten is gesloten op basis van artikel 220 EG-Verdrag, dat luidt: "De lidstaten treden, voor zover nodig, met elkaar in onderhandeling ter verzekering, voor hun onderdanen, van (...) de vereenvoudiging van de formaliteiten waaraan de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen en scheidsrechterlijke uitspraken onderworpen zijn." Het is duidelijk dat het Executieverdrag een veel ruimere strekking heeft dan de precieze doelstelling die in artikel 220 is vastgesteld. Ik wil echter de nadruk leggen op de doelstelling van "vereenvoudiging" die wordt gesteld.
Bij de doeleinden die met het Executieverdrag worden nagestreefd, legt de preambule het accent op "de vereenvoudiging van de formaliteiten" van artikel 220(36), alsmede op de "rechtsbescherming" van degenen die in de Europese Gemeenschap zijn gevestigd.(37)
61 Met deze tweede zorg, "rechtszekerheid"(38), waarop het gehele Executieverdrag is geënt, hangt samen dat aan de justitiabele voorzienbare oplossingen moeten worden verschaft.
62 In zijn arrest Mulox IBC heeft het Hof de doelstelling van de eenvormige toepassing van het Executieverdrag omschreven, welke erin bestaat "de regels inzake de bevoegdheid van de gerechten van de verdragsluitende staten een te maken, door (...) te voorkomen dat met betrekking tot eenzelfde rechtsverhouding meerdere rechterlijke instanties bevoegd zijn, en de rechtsbescherming van de in de Gemeenschap gevestigde personen te versterken, door de eiser in staat te stellen om gemakkelijk te bepalen welk gerecht hij kan aanzoeken, en de verweerder om redelijkerwijs te voorzien voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen".(39)
b) De specifieke doelstellingen van artikel 5, sub 1, Executieverdrag
63 De voornaamste doelstellingen die grosso modo aan het Executieverdrag ten grondslag liggen, worden het duidelijkst weerspiegeld in wat het algemeen forum pleegt te worden genoemd, dat wil zeggen dat van de woonplaats van de verweerder. Dit forum beantwoordt namelijk gelijktijdig en op passende wijze aan de doelstellingen van eenvormigheid, voorzienbaarheid, concentratie van bevoegdheid, eenvoud bij de aanwijzing en rechtsbescherming. Het Executieverdrag heeft echter willen voorzien in een beperkt aantal bijzondere fora waarvoor van geval tot geval een eigen rechtvaardigingsgrond bestaat. Zo verklaart artikel 16 ten aanzien van onroerende goederen bij uitsluiting bevoegd het gerecht van de staat waar het onroerend goed is gelegen, in verband met de voordelen voor de rechtsbedeling van zijn nabijheid bij het voorwerp van het geding.(40) Op vergelijkbare wijze kan de verzekeringsnemer in verzekeringszaken het gerecht van zijn woonplaats kiezen om een versterkte rechtsbescherming te kunnen genieten. Het lijdt dus geen enkele twijfel, dat het opnemen van een bijzonder optioneel forum ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst eveneens door een evenzeer specifieke reden moet worden gerechtvaardigd.
64 In het algemeen worden aan artikel 5, sub 1, twee doelstellingen toegeschreven: de nabijheid van het bevoegd verklaarde gerecht en het procedurele evenwicht tussen partijen.
65 De rechtvaardiging van de nabijheid gelet op de feiten wordt erkend sinds het rapport-Jenard.(41) Het lijdt in beginsel geen twijfel, dat de omstandigheid dat de rechter zich dicht bij de plaats bevindt waar de litigieuze verbintenis moest worden uitgevoerd, in de meerderheid van de gevallen de bewijsvoering lijkt te vereenvoudigen. Daar bevindt zich in het algemeen de zaak of moet de betrokken prestatie worden verricht. Tevens kan men op deze plaats het gemakkelijkst getuigen bereiken of op lagere kosten eventuele deskundigenonderzoeken laten uitvoeren, waarbij trage en kostbare rogatoire commissies worden vermeden. Maar dat geldt in werkelijkheid slechts voor de plaats waar de karakteristieke verbintenis van de overeenkomst moet worden uitgevoerd. Om deze reden heb ik mij hiervoor voorstander van een rectificatie van de rechtspraak De Bloos verklaard in die zin, dat ten behoeve van artikel 5, sub 1, Executieverdrag niet meer de enkel geldelijke verbintenis en dus de niet-karakteristieke verbintenis van de overeenkomst in aanmerking wordt genomen. Zelfs wanneer de eiser stelt dat de betaling van de overeengekomen prestatie gebrekkig is, is het immers de plaats van uitvoering van de verbintenis in natura die het best geschikt is om een gerecht aan te wijzen dat dicht bij het geding ligt, aangezien de verweerder enerzijds in het algemeen tot zijn verdediging aanvoert dat de eiser de verbintenis geheel of gedeeltelijk niet heeft uitgevoerd, en anderzijds het bewijs van de verrichting van de betaling in het algemeen door middel van bescheiden kan worden geleverd: daarom is zij veel meer onafhankelijk van een concrete plaats in de nabijheid waarvan een aanknopingspunt voor de bevoegdheid moet worden gevonden. In ieder geval herhaal ik, dat deze beschouwingen, hoe belangrijk zij ook zijn, geen rechtstreekse invloed hebben op de oplossing van het hoofdgeding, dat, zoals bekend, betrekking heeft op de nakoming van de karakteristieke verbintenis van de overeenkomst.
66 Het Hof heeft deze rechtvaardiging bij meer dan één gelegenheid in zijn rechtspraak aanvaard.(42)
67 Persoonlijk meen ik dat niet zozeer moet worden gesproken over een criterium van "nabijheid ten opzichte van de feiten", maar over "band met de overeenkomst", voor zover de banden van het bevoegde gerecht met de overeenkomst veeleer op enkele wilsverklaringen dan op de eigenlijke feiten kunnen worden gebaseerd. Dit is normaliter zo in geval van algehele niet-nakoming van de verschuldigde prestatie. In een dergelijk geval kan de plaats waar de verbintenis moest worden uitgevoerd, slechts worden bepaald aan de hand van denkbeeldige elementen.
Vanuit dit oogpunt vormt het criterium van de band - nog afgezien van overwegingen van een goede rechtsbedeling - een nieuwe legitimatie voor het algemene beginsel van de autonomie van de wil van partijen bij de overeenkomst.
68 Sommige schrijvers voegen hieraan toe, dat door de instelling van het forum solutionis de voordelen en risico's verbonden met de bepaling van het bevoegde gerecht gelijkelijk over de eiser en de verweerder kunnen worden verdeeld.(43) Artikel 5, sub 1, fungeert aldus als tegenwicht tegen de algemene regel, dat het forum van de woonplaats van de verweerder bevoegd is.
69 Sommige van deze schrijvers gebruiken deze beweerde doelstelling van de hiervoor aangehaalde bepaling om een extensieve uitlegging van haar inhoud te bepleiten.(44) Zij betogen, dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag, gelezen in samenhang met artikel 2, is geënt op de gedachte dat in bepaalde bijzondere gevallen het belang van de eiser voorrang dient te hebben op de bescherming van de verweerder, en dat hem bijgevolg bij de bevoegdheid een keuzemogelijkheid wordt gegeven. De doelmatigheid van dit keuzerecht vereist dat het niet restrictief wordt uitgelegd; in het tegengestelde geval zouden artikel 5, sub 1, en artikel 2 immers samenvloeien tot een enkele bepaling, daar aan het eerste artikel ieder effect zou worden ontzegd.(45)
70 Ik denk persoonlijk dat deze laatste stelling ondanks haar originaliteit niet voldoende door de rechtstradities in de lidstaten wordt gesteund om aanvaardbaar te kunnen worden geacht. Bovendien acht ik deze rechtvaardiging noch noodzakelijk, noch nuttig. Weliswaar kan artikel 5, sub 1, door in vele gevallen de rechter van de woonplaats van de eiser aan te wijzen, in de praktijk in zekere mate het algemeen forum compenseren, maar deze omstandigheid houdt veeleer verband met het enkele feit, dat verbintenissen in het algemeen daar moeten worden uitgevoerd waar ten minste een van de partijen verblijft, dan met een beweerde bedoeling om op het gebied van de bevoegdheid te komen tot een evenwicht tussen partijen bij een overeenkomst.
c) Eerste voorlopige conclusie
71 In dit stadium van het onderzoek meen ik dat het nuttig is een eerste voorlopige conclusie te trekken ten aanzien van de algemene en bijzondere doelstellingen die mijns inziens worden nagestreefd met de instelling van het forum contractus in het kader van het Executieverdrag.
Uit de voorgaande beschouwingen volgt, dat de passende uitlegging van artikel 5, sub 1, ertoe moet leiden dat als bevoegd forum wordt aangewezen het forum dat is gelegen op een plaats die in nauw verband staat met de betrokken contractuele verbintenis, welke plaats wordt bepaald met eerbiediging van de algemene vereisten van voorzienbaarheid, concentratie van bevoegdheid, eenvormigheid van criteria en eenvoud bij de aanwijzing.
X - De mogelijke uitleggingsmethoden
72 Zoals gezegd had het eerste arrest dat het Hof heeft gewezen krachtens het Protocol van 3 juni 1971, juist betrekking op artikel 5, sub 1, Executieverdrag. Toentertijd ging het erom, te bepalen welke de plaats van uitvoering was van de verbintenis van de verkoper tot levering van een zaak overeenkomstig de overeengekomen voorwaarden. Verweerster in het hoofdgeding, de vennootschap Dunlop AG, zette toentertijd reeds in haar schriftelijke opmerkingen uiteen welke de twee belangrijkste mogelijkheden waren die het Hof had: enerzijds een eenvormige uitlegging, op grond van rechtsvergelijking; anderzijds een uitlegging aan de hand van het in het betrokken geval toepasselijke nationale collisierecht. Wat deze laatste mogelijkheid betreft signaleerden de advocaten van Dunlop reeds het gevaar dat de woonplaats van de verkoper als plaats van uitvoering van de verbintenis wordt beschouwd, en stelden zij uiteindelijk voor om als plaats van uitvoering in aanmerking te nemen de plaats waar de prestatie daadwerkelijk moet worden geleverd, dat wil zeggen de plaats die wordt bepaald door de omstandigheden van het concrete geval, door de aard van de betrokken verbintenisrechtelijke betrekking.(46)
73 Meer dan twintig jaar zijn voorbijgegaan, en hoewel artikel 5, sub 1, centraal stond in meer rechterlijke controverses en vaker de aandacht van de doctrine heeft gekregen dan enige andere bepaling van het Executieverdrag, zijn de mogelijke oplossingen in wezen nog altijd dezelfde, te weten:
a) de eenvormige uitlegging in het kader van het Executieverdrag, die op zichzelf onafhankelijk is van de uitleggingen in het recht van de lidstaten, ook al wordt zij daardoor geïnspireerd, en die tegenwoordig "autonome uitlegging" pleegt te worden genoemd;
b) de collisiemethode, die het Hof in het algemeen toepast, en die erin bestaat de plaats van uitvoering van de verbintenis aan de hand van het op het betrokken geval toepasselijke materiële recht te bepalen overeenkomstig de collisieregels van de aangezochte rechter;
c) de aanwijzing van de plaats van uitvoering aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval en van de aard van de betrokken verbintenisrechtelijke betrekking; dit is de oplossing die de Cour de cassation lijkt voor te staan.(47)
74 Deze aldus omschreven drie categorieën moeten veeleer worden opgevat als instrumenten ten behoeve van de analyse dan als werkelijke perfect afgebakende wetenschappelijke keuzemogelijkheden. De derde variant is in werkelijkheid een subcategorie van de eerste. Dit betekent dat om te beginnen moet worden gekozen tussen een beroep op de lex causae en de autonome uitlegging. Wanneer deze keuze eenmaal is gemaakt, dient het uitleggingscriterium te worden gezocht dat het beste beantwoordt aan de algemene en specifieke eisen van het forum executionis zoals ik die hiervoor heb opgesomd. Met andere woorden, ik acht het verstandig om een onderscheid te maken tussen methoden en uitleggingscriteria, en deze beide achtereenvolgens te onderzoeken.
a) De autonome uitlegging
75 "In beginsel verdient het de voorkeur om de in het Executieverdrag gebruikte bewoordingen autonoom uit te leggen, want dit draagt bij aan het waarborgen van een uniforme toepassing van dit verdrag en dus aan de verwezenlijking van de onderliggende doelstelling, namelijk de eenmaking van de bevoegdheidsregels van de verdragsluitende staten. Een dergelijke eenmaking wordt onvermijdelijk belemmerd, wanneer de betekenis van de in het Executieverdrag gebruikte bewoordingen verschilt naar gelang van het toepasselijke recht." Ik ben het volstrekt eens met het standpunt van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Muloc IBC.(48)
76 De autonome uitlegging strookt met een van de fundamentele doelstellingen van het Executieverdrag: het bereiken op Europees grondgebied van een hogere mate van eenvormigheid op het gebied van de benadering van vraagstukken van internationale bevoegdheid.
77 De autonome uitlegging draagt bovendien in aanzienlijke mate bij tot de vereenvoudiging van de toepassing van het Executieverdrag, door te vermijden dat voortdurend een beroep wordt gedaan op het recht dat van toepassing is op de rechtsbetrekkingen in kwestie. Zoals ik hiervóór met betrekking tot de locus solutionis reeds heb benadrukt, dringen door de noodzaak om de begrippen in het Executieverdrag met behulp van de lex causae uit te leggen, de moeilijkheden van het materiële probleem door tot het gebied van de enkele aanwijzing van het bevoegde forum, welke moeilijkheden worden vergroot door de bijzondere eigenschappen van de techniek van de collisie van wetten (kwalificatie, prealabele vraag, openbare orde en andere begrippen).
78 Het is geen verrassing dat het Hof er de voorkeur aan heeft gegeven, in nagenoeg alle gevallen de autonome uitlegging te hanteren. Zo heeft het niet alleen het begrip "verbintenissen uit overeenkomst"(49) op autonome wijze uitgelegd, maar ook onder meer de begrippen "burgerlijke en handelszaken"(50), "verbintenis uit overeenkomst en uit onrechtmatige daad"(51), "tot onderhoud gerechtigde".(52) Het heeft deze methode slechts in zeer zeldzame gevallen afgewezen, te weten in gevallen waarin het Executieverdrag zelf ertoe verplicht, een beroep te doen op het nationale recht (bijvoorbeeld met betrekking tot het begrip woonplaats), en juist in het geval van artikel 5, sub 1, en hier zelfs uitsluitend met betrekking tot hetgeen de omschrijving van het begrip "plaats van uitvoering" betreft.(53)
79 Door de autonome uitlegging kunnen derhalve de doelstellingen van de eenvormigheid van criteria en de eenvoud bij de aanwijzing kunnen worden geëerbiedigd. In de volgende punten zal ik uiteenzetten dat de techniek van het arrest Tessili in verhouding tot de andere doelstellingen van het Verdrag geen enkel voordeel biedt.
b) De collisiemethode
80 De voorstanders van de collisiemethode onderstrepen in de eerste plaats de grenzen die inherent zijn aan een autonome uitlegging van de bewoordingen van een internationaal verdrag.(54) Zij betogen bovendien, dat uit niets kan worden afgeleid dat de bevoegdheid van de gerechten van de woonplaats van de eiser niet verenigbaar is met het bijzondere forum van de plaats van uitvoering van de verbintenis.(55) Overigens zijn zij van mening, dat de mogelijkheid dat de plaats die met toepassing van de lex causae wordt bepaald, geen enkel verband houdt met de litigieuze feiten, een risico vormt dat bestaat in alle gevallen waarin sprake is van een bijzondere bevoegdheid. De veronderstelling dat dit verband bestaat, rechtvaardigt dat het bijzondere forum van de plaats van uitvoering van de verbintenis wordt ingesteld. Bij de toepassing van deze bijzondere bevoegdheidsregel kan de rechter zich echter slechts laten leiden door de formele criteria van het Executieverdrag.(56)
81 Het Hof zelf rechtvaardigt zijn voorkeur voor de lex causae met een beroep op de rechtszekerheid en de voorzienbaarheid.(57)
82 Naar mijn mening garandeert een beroep op de lex causae hooguit een zekere theoretische rust. Er schuilt iets aantrekkelijks in de schijnbaar wiskundige logica van de rechtspraak Tessili, in haar abstracte formulering. In werkelijkheid biedt de collisieoplossing geen enkel voordeel boven de autonome uitlegging, maar wel talrijke nadelen.
83 De plaats van uitvoering in de zin van artikel 5, sub 1, zou op autonome wijze kunnen worden uitgelegd door haar, bij gebreke van overeenstemming tussen partijen(58), te laten samenvallen met bijvoorbeeld "de plaats waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden". Deze mogelijkheid wordt ondanks haar onbetwistbare eenvoud categorisch van de hand gewezen, omdat zij de rechter ertoe zou dwingen, inhoudelijk diep op de zaak in te gaan, en vanwege de onzekerheid met betrekking tot het resultaat van het feitenonderzoek dat hij zou moeten uitvoeren, de deur zou openen naar eventuele uiteenlopende oplossingen, en uiteindelijk naar een veelvoud van aanknopingspunten voor de bevoegdheid. Volgens de aanhangers van de collisiemethode, die op dit punt worden gesteund door de vaste rechtspraak van het Hof, moet daarentegen een beroep worden gedaan op de lex causae. Met andere woorden, de aangezochte rechter moet eerst het op de litigieuze rechtsbetrekking toepasselijke recht zoeken. Te dien einde gebruikt hij het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, sinds dat in werking is getreden; artikel 4, lid 1, van dit verdrag bepaalt, dat bij gebreke van een keuze van het toepasselijke recht "de overeenkomst [wordt] beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden". Daarna volgt een reeks van bepalingen die de rechter dwingen, steeds dieper op de zaak in te gaan (presumpties en daarop betrekking hebbende uitzonderingen, aard en onderwerp van de overeenkomst, definitie van de karakteristieke prestatie). De collisieoplossing beperkt zich ertoe, de onvermijdelijke beoordeling van de materiële aspecten van het geding op een later moment te onderscheiden van de analyse van de rechter. Bovendien zie ik niet in, waarom het criterium van de nauwste banden, dat is vervat in het Verdrag van Rome van 1980, voor meer eenvormige oplossingen zou moeten zorgen dan de oplossingen die op het criterium van de plaats van uitvoering zijn gebaseerd, dat eveneens relatief onbepaald is.
84 Het verschil tussen de twee methoden schuilt in het feit dat, terwijl de rechter die een voorkeur zou hebben voor de autonome uitlegging, reeds over een antwoord zou beschikken, met de eventuele vergissingen en onvolkomenheden die in de rechtsgeleerdheid, die immers geen exacte wetenschap is, onvermijdelijk zijn, de rechter die voor de collisiemethode zou kiezen, nog overeenkomstig het recht dat hij toepasselijk achtte, de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis zou moeten bepalen. Indien het recht van het forum, dat de rechter het beste kent, toepasselijk is, is de taak veel gemakkelijker; indien daarentegen buitenlands recht, wellicht van een ver oord, moet worden toegepast(59), compliceert dit de zaak aanzienlijk. Indien het, zoals in dit geval, gaat om de karakteristieke verbintenis van de overeenkomst, zou om het even welk recht zou worden geraadpleegd, ongetwijfeld antwoorden dat de plaats van uitvoering de plaats is die door partijen is gekozen, en bij gebreke van overeenstemming over dit onderwerp, dat deze plaats moet worden aangewezen in het licht van de specifieke omstandigheden van de betrokken verbintenisrechtelijke betrekking, dat wil zeggen door middel van een feitenonderzoek. Bijgevolg komt men terug bij het beginpunt.
Samengevat garandeert de methode die in het arrest Tessili is aanvaard, niet meer rechtszekerheid dan een autonome uitlegging en bemoeilijkt zij onnodig de taak van de aangezochte rechter.
85 Bovendien is geenszins gewaarborgd, dat bij toepassing van de rechtspraak Tessili een gerecht wordt aangewezen dat dichter bij de feiten ligt of nauwer verbonden is met de betrokken verbintenis dan het gerecht dat zou zijn aangewezen wanneer een autonome uitlegging was gegeven.
c) Tweede voorlopige conclusie
86 Aldus kom ik tot de tweede voorlopige conclusie. De autonome methode biedt onbetwistbare voordelen in vergelijking met de collisierechtelijke uitlegging, met name wat betreft de eenvormigheid van de criteria en de eenvoud waarmee het bevoegde forum wordt aangewezen met toepassing van artikel 5, sub 1. Ten aanzien van de doelstellingen van voorzienbaarheid, concentratie van bevoegdheid, nabijheid of band, kan met de rechtspraak Tessili enkel het beroep op een aanknopingspunt, dat een onderzoek van de feiten van de zaak vereist, worden uitgesteld. Door haar technische complexiteit evenwel werkt de collisierechtelijke oplossing bij haar toepassing, en zelfs wanneer zij niet wordt toegepast, vergissingen in de hand, met alle rechtsonzekerheid vandien.
XI - Het door advocaat-generaal Lenz voorgestelde criterium voor de uitlegging
87 Van de verschillende potentiële criteria in het kader van een autonome uitlegging meen ik dat het nuttig is, stil te staan bij het door advocaat-generaal Lenz ter gelegenheid van de zaak Custom Made geformuleerde voorstel.
Advocaat-generaal Lenz begon zijn constructie met eraan te herinneren, dat een forum dat op grond van een begrip uit het materiële recht als bevoegd wordt aangewezen, alleen om procedurele redenen gerechtvaardigd is, in het bijzonder op grond dat dit forum zich nabij de litigieuze feiten bevindt. Aldus moet - uit zijn oogpunt - een helder onderscheid worden gemaakt tussen de economische risicoverdeling die door het materiële recht wordt uitgevoerd, en de procedurele redenen die het onderwerp vormen van artikel 5. Het is gevaarlijk, deze twee begrippen met elkaar te verwarren: krachtens de Eenvormige wet inzake de internationale koop (en met name artikel 59, lid 1, daarvan), dat wil zeggen het ingevolge de rechtspraak Tessili toepasselijke materiële recht, zou in het kader van artikel 5, sub 1, uiteindelijk een ware algemene bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van de verweerder worden geschapen.
Ik sluit mij aan bij deze zorg van advocaat-generaal Lenz, hoewel ik nog steeds denk, dat de praktische moeilijkheden van de toepassing van de collisierechtelijke methode en het onvermijdelijke risico van verschillen en rechtsonzekerheid dat zij tot gevolg heeft, het belangrijkste gebrek vormen van deze methode.
88 Advocaat-generaal Lenz heeft voorgesteld, dat, aangezien het bij geschillen over de betaling van de prijs - wanneer de sluiting van de overeenkomst zelf niet in geding is - in de meeste gevallen gaat om de vraag of de prestatie (van de verkoper) op regelmatige wijze is verricht, de rechter die krachtens artikel 5, sub 1, bevoegd is, de rechter is die het best in staat is om de regelmatigheid van deze prestatie te beoordelen.
89 Zoals advocaat-generaal Lenz zelf erkent, veronderstelt zijn voorstel een bepaalde nieuwe lezing van het arrest De Bloos, voor zover onder "contractuele verbintenis" uitsluitend moet worden verstaan "een verbintenis die veel beter dan de litigieuze een forum kan aanwijzen dat een nauwe band heeft met de feiten".(60) Volgens de stelling van advocaat-generaal Lenz zou de rechtspraak Tessili in het vervolg niet moeten worden toegepast op de bepaling van de plaats van uitvoering van de litigieuze prestatie, maar op de tegenprestatie van de wederpartij (punt 78). Maar de advocaat-generaal maakt vervolgens enig "voorbehoud": "Nu ik bij het onderzoek van de regeling betreffende de plaats van uitvoering van de betalingsverbintenis dergelijke elementen in aanmerking heb genomen om af te wijken van het materiële recht dat de overeenkomst beheerst, daar die regeling geen bijdrage kan leveren om het geschil voor een forum te brengen dat daarmee een nauwe band heeft, lijkt het onlogisch om bij het onderzoek van de regeling betreffende de plaats van uitvoering van de leveringsverbintenis van de verkoper een andere werkwijze te volgen." En Lenz eindigt met een voorstel voor een volledig autonome uitlegging van de plaats van uitvoering in casu: "bij betwistingen over de prijs, die (...) ontstaan door de [gestelde] gebrekkige uitvoering van de hoofdverbintenis, [is] het gerecht van de plaats waar wordt geleverd in de regel nauwer bij de zaak betrokken (...) dan het gerecht van de plaats van verzending. Dat staat los van de vraag, welke van deze twee plaatsen naar materieel recht $plaats van uitvoering' is, en dus van de vraag, welke partij het transportrisico draagt" (punt 80). Ditzelfde gerecht moet volgens de advocaat-generaal bevoegd worden verklaard ex artikel 5, sub 1, Executieverdrag.
90 Kortom, de oplossing van advocaat-generaal Lenz veronderstelt een zekere rectificatie van de rechtspraak De Bloos (door de invoering onder een andere benaming van het begrip karakteristieke prestatie) en in de praktijk het verlaten van de rechtspraak Tessili ten gunste van een autonome uitlegging volgens welke het forum contractus het forum is van de plaats die zich het dichtst bij de feiten bevindt.
91 Hoewel ik de benadering van mijn eerwaarde collega onderschrijf, ben ik een andere mening toegedaan op het punt van het abstracte minimumcriterium van de autonome uitlegging dat de voorkeur van advocaat-generaal Lenz heeft, te weten de nabijheid bij de feiten. Die nabijheid, of zo men wil de band met de overeenkomst, als doelstelling van de bepaling, vormt het voorzienbare resultaat van de autonome vaststelling en niet het criterium voor de uitlegging.
92 Advocaat-generaal Lenz eindigt met het Hof in overweging te geven, te antwoorden dat de plaats van uitvoering van de verbintenissen die voortvloeien uit een aannemingsovereenkomst in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, de plaats van bestemming van de zending is.(61)
93 Dit punt brengt mij op hetgeen wellicht het belangrijkste punt van kritiek (of de belangrijkste vrees) vormt ten aanzien van de autonome uitlegging wanneer zij aldus wordt verstaan, namelijk dat zij het Hof zou dwingen om van geval tot geval een definitie te geven van de plaats van uitvoering van elk van de ontelbare categorieën overeenkomsten.(62)
94 Naar mijn idee is het een illusie, te denken dat het mogelijk is om een uitputtende opsomming te geven van alle huidige en toekomstige vormen van verbintenissen uit overeenkomst en aan elk van deze categorieën een specifieke plaats van uitvoering toe te schrijven. De wilsautonomie is ongrijpbaar. Bovendien zou deze exercitie de nationale gerechten, bij gebreke van een grotere precisie van de tekst van het Executieverdrag, verplichten om, wanneer zij zich geconfronteerd zien met een nieuwe categorie verbintenissen - de denkbeeldige situaties zijn ontelbaar - het Hof vragen te stellen, en daarmee afbreuk te doen aan de doelstellingen van vereenvoudiging van het Executieverdrag. Elk uitleggingscriterium dient eenvoudig en eenduidig te zijn.
XII - De door mij voorgestelde oplossing: bepaling van de plaats van uitvoering aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval en de betrokken verbintenisrechtelijke betrekking
a) De opportuniteit van een herziening van de rechtspraak
95 De moeilijkheden die de rechtspraak zoals neergelegd in het arrest Tessili met zich brengt, pleiten voor een nieuwe benadering in de rechtspraak van het Hof. Hoewel zij sedert meer dan twintig jaar van kracht is, en plechtig is bevestigd in het arrest Custom Made, is de voorgestelde uitlegging niet aangeslagen bij de nationale gerechten, die haar op zeer ongelijke en vooral verre van perfecte wijze volgen. Vaststaat, dat de correcte toepassing van de in het arrest Tessili uitgewerkte techniek een uitzonderlijke moeilijkheidsgraad heeft.(63)
96 De prejudiciële vraag van de Cour de cassation, die op de hoogte is van het standpunt dat in de communautaire rechtspraak is ingenomen, moet worden begrepen als een wanhopige oproep om te bereiken dat de doelstelling van uniformering die het Hof moet nastreven, zich concretiseert in hermeneutische criteria met een min of meer grote wetenschappelijke nauwkeurigheid, maar die beantwoorden aan de behoeften van een rechter van eerste aanleg in de Gemeenschap en de middelen waarover deze beschikt, zonder dat aan de andere doelstellingen van het Executieverdrag ernstig afbreuk wordt gedaan.
97 Ik geloof dat het moment is aangebroken, dat de wijsheid van het Hof opnieuw van zich moet laten spreken. Er dient te worden overgegaan tot een herziening van de rechtspraak om te komen tot een uitlegging van artikel 5, sub 1, Executieverdrag die rekening houdt met de eisen van de maatschappelijke realiteit.
98 De verleiding moet worden weerstaan, te wachten totdat de onderhandelingen over de wijziging van het Executieverdrag die thans binnen de Raad plaatsvinden, de noodzakelijke verandering teweegbrengen.(64) In de eerste plaats omdat een dergelijke handelwijze strijdig zou zijn met de bijzondere kenmerken van de rechtsprekende macht: achter ieder geval gaan concreet justitiabelen schuil, die na een jarenlange rechtsstrijd recht hebben op een antwoord in rechte, onafhankelijk van de wisselvalligheden van een politieke onderhandeling. Voorts leert de ervaring, dat de uitkomst van dergelijke politieke onderhandelingen altijd onzeker is, evenals de datum waarop deze moet komen. Ten slotte is met betrekking tot een vraag van procestechniek niemand beter geplaatst dan de rechter om de oplossing bloot te leggen die het beste de belangen van een goede rechtsbedeling combineert met die van een voldoende bescherming van de particulieren.
b) Het nieuwe uitleggingscriterium
99 De derde wijze van uitlegging die ik hiervoor heb aangehaald, vormt, zoals ik al zei, een variant op de uitlegging die ik in de eerste plaats heb uiteengezet. Of, beter nog, een concrete autonome uitlegging in tegenstelling tot wat men een abstracte autonome uitlegging zou kunnen noemen. Terwijl in deze laatste versie de plaats van uitvoering van elk van de karakteristieke verbintenissen uit overeenkomst abstract is omschreven, beperkt de abstractie van de versie die ik nu aan de orde stel zich tot een zeer eenvoudig uitleggingscriterium, waarbij het aan de nationale rechter wordt overgelaten om dit op het voorliggende geval toe te passen.
100 Volgens dit voorstel(65) moet de aangezochte rechter "de plaats waar de verbintenis is of moet worden uitgevoerd" bepalen aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval, gelet op de aard van de betrokken rechtsbetrekking.
101 Ik bestrijd niet dat dit gezichtspunt de rechter dwingt tot een onderzoek van de feiten die aan het geschil ten grondslag liggen, maar iedere oplossing vereist - zoals ik hiervoor heb uiteengezet - een bepaalde analyse van de feitelijke omstandigheden van de eis. Sterker nog, ik beschouw een zekere beoordeling van de feitelijke omstandigheden niet alleen als onvermijdelijk, maar ook als legitiem. De bestaansreden van het begrip "plaats van uitvoering" van een verbintenis uit overeenkomst schuilt in feitelijke criteria(66), zoals dat ook het geval is met het begrip "plaats waar het schadeveroorzakende feit zich heeft voorgedaan". Het Hof is echter geenszins bang geweest om dit laatste begrip autonoom uit te leggen.(67) Het spreekt vanzelf dat verschillende rechters door deze feitelijke omstandigheden te beoordelen met inachtneming van de aard van de betrokken verbintenis, tot verschillende oplossingen kunnen komen. Maar is de lokalisatie van het "schadeveroorzakende feit" altijd eenduidig?
102 Het is een kenmerk van de menselijke rechtsbedeling, dat, wanneer bepaalde feitelijke omstandigheden met een norm worden verbonden, het kan voorkomen dat verschillende rechters tot verschillende eindconclusies komen. Dat is echter een situatie die onvermijdelijk is, en die de rechtsorde dus moet tolereren. Uit het oogpunt van een goede rechtsbedeling - en daarop is het gehele Executieverdrag uiteindelijk gericht - is het moeilijker te aanvaarden dat er, enkel om na te gaan of de aangezochte rechter internationaal bevoegd is, vier rechterlijke instanties en meer dan zeven jaren procederen nodig zijn.(68)
103 Met uitzondering van verbintenissen tot betaling van een geldsom, dient de verwijzing naar de omstandigheden van het geval naargelang de aard van de litigieuze verbintenis in het merendeel van de gevallen in staat te stellen, op voldoende betrouwbare wijze de plaats of plaatsen van uitvoering van een verbintenis te bepalen.
Deze bewering gaat - geef ik toe - niet op voor de enkele verbintenissen tot betaling. Uiteindelijk kan men zich er eenvoudig rekenschap van geven, dat het bestaan van verschillende stelsels in Europa wat betreft de plaats waar deze verbintenissen moeten worden uitgevoerd, ertoe heeft geleid dat men zijn toevlucht nam tot de collisierechtelijke methode. Dat is te wijten aan De Bloos! De oplossing moest er van begin af aan in bestaan, ten behoeve van artikel 5, sub 1, alleen rekening te houden met de karakteristieke prestatie van de overeenkomst in kwestie. Zo zou het mogelijk zijn geweest, in de grote meerderheid van de gevallen voor procedurele doeleinden een plaats van uitvoering aan te wijzen die ligt dichtbij de wezenlijke elementen van de overeenkomst. Om deze redelijke lezing van de tekst van het Executieverdrag te vermijden - die voor haar doelstelling geheel en al geëigend zou zijn geweest - heeft men echter voor alle categorieën verbintenissen een werkwijze ingesteld waarvan de toepassing op grote problemen is uitgelopen.
Bijgevolg ben ik van mening, dat de rechter ten behoeve van het forum contractus moet aannemen dat de plaats van uitvoering van een verbintenis de plaats waar de prestatie die de betrokken rechtsbetrekking karakteriseert, is of moet worden verricht.
104 De oplossing die advocaat-generaal Lenz in het kader van de zaak Custom Made heeft voorgesteld, kon reeds onder een autonome invalshoek worden geschaard. Naar mijn mening echter kan de nabijheid bij de feiten (waaraan ik - zoals ik heb uitgelegd - de voorkeur geef boven de "band met het geschil") op zichzelf niet het criterium ter bepaling van het forum executionis vormen, maar de belangrijkste rechtvaardiging voor de instelling van dit bijzondere forum. De opstellers van het Executieverdrag hebben geoordeeld, dat het opportuun was om de mogelijkheid te bieden, een vordering in te dienen bij de rechter van de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis uit overeenkomst, juist omdat, onder andere, dit forum zich in de praktijk dicht bij de feiten bevindt. Indien zij hadden gewild dat ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst altijd de rechter die zich het dichtst bij de feiten bevindt, bevoegd is, waarom hebben zij dat dan niet gezegd?(69)
105 Hoewel de band met het geschil op zich geen criterium voor de uitlegging kan vormen, moet zij voor de nationale rechter wel een correctiemechanisme of een indicator vormen wanneer wat de plaats van uitvoering van de verbintenis betreft twijfels zouden rijzen, die anders onoplosbaar zouden zijn. Dergelijke gevallen doen zich het meest frequent voor ter zake van bepaalde verbintenissen tot levering van een roerende zaak. Ik ben er echter van overtuigd, dat in het overgrote deel van de geschillen een onderzoek van de concrete omstandigheden aan de hand van de aard van de verbintenis in kwestie volstaat om een plaats van uitvoering aan te wijzen die met een redelijke mate van betrouwbaarheid beantwoordt aan de doelstellingen van het Executieverdrag.(70)
106 Bijgevolg meen ik, dat het criterium van de "nabijheid" slechts een bijkomende rol kan vervullen bij de uitlegging van het conventionele criterium van de "plaats". Mijn keuze steunt niet uitsluitend op argumenten ontleend aan de bewoordingen van het Executieverdrag, hoe belangrijk deze ook zijn, maar vindt een diepere rechtvaardigingsgrond. Enerzijds lijkt het begrip "nabijheid ten opzichte van de feiten" mij aanzienlijk onnauwkeuriger dan dat van de "plaats van uitvoering" (dat enkel wordt gedefinieerd aan de hand van de omstandigheden van het geval en de rechtsbetrekking in kwestie), met het vergrote risico van vermenigvuldiging van de mogelijke fora.(71) Overigens ben ik van mening dat elke bepaling, zelfs van procedurele aard, ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst, moet worden uitgelegd op de wijze die de bron van de verbintenisrechtelijke betrekkingen het best in ogenschouw neemt: de wil van partijen. Wanneer de rechter de plaats van uitvoering van een verbintenis tracht te bepalen, is het duidelijk dat hij vooral moet onderzoeken wat de wil van partijen is geweest of heeft kunnen zijn, zonder wier instemming de verbintenis niet zou bestaan. Indien de rechter uit de omstandigheden van het geval, met inachtneming van de aard van de litigieuze rechtsbetrekking, kan afleiden wat de plaats van uitvoering is geweest die partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend hebben gewild, wordt het aldus aangewezen forum contractus - afgezien van zijn rechtvaardiging door de voorspelbare nabijheid ten opzichte van de feiten - gewettigd door het feit dat het - wellicht indirect - door partijen is gewild. Met andere woorden, de verweerder kan voor de rechter van de plaats van uitvoering van de verbintenis uit overeenkomst worden opgeroepen, omdat hij in een bepaald opzicht door de uitdrukking van zijn wil, met het zoeken waarvan de rechter is belast, zou hebben ingestemd met de instelling van deze bijzondere bevoegdheidsregel. Het is duidelijk dat het gerecht dat bevoegd is uit hoofde van de puur objectieve omstandigheid dat het zich nabij de feiten van het geding bevindt, deze legitimatie ontbeert.
107 Indien de rechter van eerste aanleg dit criterium op de onderhavige zaak zou hebben toegepast en zich zou hebben gebaseerd op de elementen waarover het Hof beschikt, lijkt het erop dat hij, rekening houdend met de concrete omstandigheden en met het feit dat het een verbintenis betreft tot het vervoeren van een zaak zonder deze te beschadigen, hieruit met gemak had kunnen afleiden, dat ten aanzien van de partijen die daadwerkelijk zijn verbonden door een vervoersovereenkomst, de plaats van uitvoering van deze verbintenis de plaats was die partijen als zodanig hadden aangewezen. Zonder lang te moeten uitweiden over het op de rechtshandeling in geding toepasselijke recht, lijkt uit de feiten van de procedure in het hoofdgeding voort te vloeien, dat de op het cognossement vermelde haven van bestemming de haven Santos in Brazilië is. Op grond van dit element moet deze haven als de plaats van uitvoering worden beschouwd. Ingeval gerechten worden aangewezen van een staat die geen partij is bij het Executieverdrag, vervalt de bijzondere bevoegdheid van artikel 5, sub 1. Bij gebreke van andere bijkomende aanknopingspunten voor de bevoegdheid zal de Franse rechter zich onbevoegd moeten verklaren. Ik herinner er echter aan, dat dit door de nationale rechter en niet door het Hof van Justitie moet worden onderzocht.
108 Uiteindelijk verenigt het forum dat door de plaats van uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst op basis van de concrete omstandigheden wordt bepaald met inachtneming van de verbintenisrechtelijke betrekking in kwestie, de voordelen van de autonome uitlegging met die van de toepassing van een eenvoudig en eenduidig criterium op alle overeenkomsten. Op zich brengt het geen grotere versnippering van bevoegdheid met zich mee dan die welke wordt veroorzaakt door de rechtspraak Tessili, en eerbiedigt het nauwgezet zowel de letter als de geest van het Executieverdrag. De twijfels die kunnen rijzen bij de bepaling ervan, moeten worden opgelost overeenkomstig het criterium van de band van het geschil met een concrete plaats, daar dit het door het Executieverdrag in het leven geroepen bijzondere doel van het forum contractus is.
XIII - Conclusie
109 Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:
"Artikel 5, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd, dat onder plaats van uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst moet worden verstaan de plaats die wordt bepaald door de omstandigheden van het geval en de aard van de betrokken rechtsbetrekking, met dien verstande dat wordt vermoed dat deze plaats samenvalt met die waar de prestatie die de betrokken rechtsbetrekking karakteriseert, is verricht of moet worden verricht. Indien dit meerdere plaatsen zijn, moet de plaats worden aangehouden die het meest nauwe verband heeft met het geding."
(1) - Cervantes y Saavedra, M. de, El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, deel II, hoofdstuk 26, uitg. RBA, Barcelona, 1994, blz. 823.
(2) - De geconsolideerde versie die hier van belang is, is gepubliceerd in PB 1990, C 189, blz. 1.
(3) - Arrest van 6 oktober 1976 (12/76, Jurispr. blz. 1473).
(4) - Arrest van 29 juni 1994, Custom Made Commercial (C-288/92, Jurispr. blz. I-2913; hierna: "arrest Custom Made").
(5) - Arrest van 6 oktober 1976 (14/76, Jurispr. blz. 1497).
(6) - Deze rechtspraak heeft geleid tot wijziging van bepaalde taalversies van het Executieverdrag bij de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk, waarin sindsdien de formulering van het Hof van Justitie is opgenomen. Persoonlijk ben ik van mening, dat het de voorkeur zou hebben verdiend en meer met de algemene opzet van artikel 5 van het Executieverdrag zou hebben overeengestemd, dat bij de bepaling van de plaats van uitvoering van een gegeven verbintenis slechts de verbintenis in aanmerking wordt genomen die de rechtsbetrekking karakteriseert, of eerder dat met hetzelfde doel de "niet-karakteristieke" verbintenis, in het algemeen de verbintenis tot betaling van een prijs, niet in aanmerking wordt genomen.
(7) - Arrest van 26 mei 1982 (133/81, Jurispr. blz. 1891).
(8) - Deze "jurisprudentiële rectificatie" is eveneens ingevoegd in het Executieverdrag, ditmaal ter gelegenheid van het Toetredingsverdrag van 1989.
(9) - Arrest van 15 januari 1987, Shenavai (266/85, Jurispr. blz. 239).
(10) - De keuze van een forum naar gelang van de voordelen die kunnen voortvloeien uit het materiële recht (en zelfs het procesrecht) dat daar wordt toegepast.
(11) - Arrest Tessili, reeds aangehaald (voetnoot 2), punt 13.
(12) - Arrest Custom Made, reeds aangehaald (voetnoot 3), punt 26.
(13) - De enige uitzondering met betrekking tot de uitvoering van verbintenissen uit arbeidsovereenkomsten, is die van een specifiek criterium voor de bijzondere bescherming van de werknemer, dat werd gerechtvaardigd doordat dit in het Verdrag zogenaamd was vergeten. Overigens is dit specifieke geval bij de wijziging van 1989 in de tekst van het Verdrag zelf opgenomen.
(14) - Zie dienaangaande arrest van 27 maart 1963, Da Costa en Schaake e.a. (28/62-30/62, Jurispr. blz. 59, in het bijzonder blz. 76).
(15) - Het Hof heeft de algemene reikwijdte van dit beginsel in talrijke arresten erkend. Zie bijvoorbeeld arrest van 17 juni 1992, Handte (C-26/91, Jurispr. blz. I-3967, punt 14).
(16) - Zie ook onder meer arresten van 22 maart 1983, Peters (34/82, Jurispr. blz. 987, punten 9 en 10); 8 maart 1988, Arcado (9/87, Jurispr. blz. 1539, punten 10 en 11), en arrest Handte, reeds aangehaald, punt 10.
(17) - In flagrante tegenspraak met de doelstellingen en de geest van het Verdrag, die "verlangen dat artikel 5 aldus wordt uitgelegd, dat het nationale gerecht over zijn bevoegdheid kan beslissen zonder op de materiële aspecten van de zaak te moeten ingaan" (arrest Custom Made, reeds aangehaald, punt 20).
(18) - Dat de Cour de cassation in aanmerking had kunnen nemen om de bevoegdheid van de Franse rechters te verwerpen, althans ten opzichte van de kapitein van het schip (zie punt 9 hiervóór).
(19) - Arrest van 27 oktober 1998, Réunion européenne e.a. (C-51/97, Jurispr. blz. I-6511, punt 20).
(20) - Arrest De Bloos, reeds aangehaald, punt 14.
(21) - Zoals een nationale regel die als plaats van uitvoering van een verbintenis tot vervoer over zee de haven van inlading aanwijst.
(22) - Arrest van 15 februari 1989, Six Constructions (32/88, Jurispr. blz. 341, punt 19).
(23) - Artikel 10, punt 5, eerste alinea, van het Spaans burgerlijk wetboek. Deze bepaling kampt met het probleem, de plaats van sluiting van een overeenkomst te preciseren wanneer vraag en aanbod op verschillende plaatsen zijn geuit. In het Spaanse recht wordt dit probleem - ingevolge het laatste gedachtestreepje van artikel 1262 van het burgerlijk wetboek - opgelost door aan te nemen dat de overeenkomst is gesloten op de plaats waar het aanbod is gedaan. Dit impliceert dat in de onderhavige zaak, wanneer wordt verondersteld dat het aanbod wordt geacht te zijn gedaan daar waar de vervoerder statutair gevestigd is, Duits recht toepasselijk kon zijn.
(24) - Immers, als hij zich aan het eind van het onderzoek bevoegd acht, kan hij, bij de inhoud aangekomen, nog afwijken van de conclusie waartoe hij voor de bevoegdheid is gekomen, aangezien "de uitlegging van genoemde termen en begrippen [uit het burgerlijk, handels- en procesrecht] in het kader van het Verdrag niet prejudicieert op de vraag welke materiële regel op de betrokken situatie van toepassing is" (arrest Tessili, reeds aangehaald, voetnoot 3, punt 11). Omgekeerd zal zijn onderzoek - zoals ik reeds heb aangegeven - wanneer hij zich onbevoegd acht, de rechter die vervolgens voor de eis wordt aangezocht, niet van nut zijn.
(25) - Over de weerstand bij de toepassing van de rechtspraak Tessili, zie: Droz, G., "Delendum est forum contractus? (vingt ans après les arrêts De Bloos et Tessili interprétant l'article 5, point 1, de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968)", Recueil Dalloz, 1997, blz. 351.
(26) - Zie bijvoorbeeld het arrest van de Cour de cassation (eerste civiele kamer) van 6 februari 1996, San Carlo Gruppo alimentare SPA/SBC Vito, aangehaald in Revue critique de droit international privé, 1996, blz. 504.
(27) - Zie hierover Gaudemet-Tallon, H., Les conventions de Bruxelles et de Lugano, nr. 173, blz. 129.
(28) - Terwijl de civiele kamer in een arrest van 25 februari 1997 (Société Bateg Delta/Société Ward Groupe e.a., Recueil Dalloz, 1997, Jurisprudence, blz. 562) trouw de methode Tessili toepaste, bevestigde dezelfde kamer enkele dagen later een exequaturbeschikking met het oordeel dat de eerste rechter de plaats van uitvoering correct had vastgesteld "aan de hand van de aard van verbintenisrechtelijke betrekking en de omstandigheden van het geval" (SA Comptoir commercial d'Orient/Société Medtrafina, arrest van 11 maart 1997, ibidem). Enkele dagen later casseerde de handelskamer van dezelfde Cour een arrest van de rechter in hoger beroep wegens het ontbreken van een wettelijke basis, omdat hij niet had aangegeven wat het toepasselijke recht was (Ernesto Stoppani SPA/SARL Stoppani France, arrest van 18 maart 1997, ibidem). Ik kan alleen maar perplex staan, en krijg een gevoel van onbehagen in verband met de rechtsonzekerheid die dergelijke jurisprudentiële golfbewegingen met zich brengen.
(29) - Kelsen heeft benadrukt, dat termen zoals "bevoegdheid", "mogelijkheid", "bekwaamheid" of "toerekenbaarheid" alle naar hetzelfde concept verwijzen, of in ieder geval naar begrippen die zeer aan elkaar verwant zijn, omdat in deze vier gevallen een rechtsnorm bepaalde gedragingen in ruime zin mogelijk maakt (ermächtigt) en deze aldus transformeert in juridisch relevante gedragingen (Kelsen, H., Reine Rechtslehre, Wenen, 1960, blz. 150 e.v.). A. Ross (Ross, A., On Law and Justice, Londen, 1958, blz. 52 e.v.) en L. Lindahl (Lindahl, L., Position and Change. A Study in Law and Logic, Boston, 1977, blz. 194 e.v.) kwalificeren de bevoegdheidsregels als conceptuele of constitutieve regels welke worden gesteld tegenover gedragsregels. De bevoegdheidsregels definiëren een concept (bijvoorbeeld dat van wetgever of rechter) en maken een activiteit mogelijk (wetgeven of rechtspreken), die zonder hun dekking niet zouden bestaan, omdat zijn niet natuurlijk zijn. Het zijn de bevoegdheidsregels die bepalen welke typen gedragingen worden beschouwd als wetgevende of rechtsprekende handelingen en wie deze handelingen mag verrichten, terwijl de gedragsregels de inhoud van deze activiteiten regelen.
De situatie is vergelijkbaar in geval van bevoegdheden die aan particulieren zijn toegekend, hoewel het privaatrecht de voorkeur geeft aan de term "bekwaamheid". Het zijn de bevoegdheidsregels die bepalen wat moet worden verstaan onder overeenkomst, testament of belofte en die de betrokken activiteiten juridisch relevant maken, terwijl de gedragsregels de beperkingen en de karakteristieke eigenschappen van deze activiteiten aanduiden (zie hierover Bulygin, E., "Sobre las normas de competencia", Análisis lógico y derecho, Madrid, 1991, blz. 485 e.v.).
(30) - Verwijzingsbeschikking van 26 maart 1992 (paragraaf V, punt 3, sub d, in fine).
(31) - Zie in deze zin Droz, G., op. cit., voetnoot 25, blz. 355 in fine.
(32) - Punt 80, Jurispr. 1994, blz. I-2933.
(33) - Ik kan echter de neiging niet onderdrukken, te denken dat het iets kunstmatigs heeft om enerzijds toe te staan dat wederkerige verbintenissen worden uitgezonderd ter fine van de toepassing van het forum contractus, en anderzijds met hetzelfde doel de verbintenis tot vergoeding van de schade als equivalent te beschouwen van de niet of gebrekkig uitgevoerde verbintenis. Zie hierover Gothot, P., en Holleaux, D., Revue critique de droit international privé, 1977, blz. 769.
(34) - Wanneer bijvoorbeeld in de onderhavige zaak in het hoofdgeding het Spaanse recht toepasselijk was, zou de rechter belast met de uitspraak over zijn rechterlijke bevoegdheid wat het vervoer over zee betreft dat is geconcretiseerd in een cognossement, enkel kunnen beschikken over de bepalingen van de wet van 22 december 1949 (BOE nr. 358 van 24 december). Artikel 5, sub 3, van deze wet - waardoor het Verdrag van Brussel van 25 augustus 1924 wordt uitgevoerd - bepaalt, dat de reder gehouden is, "met de noodzakelijke zorg en zorgvuldigheid te werk te gaan bij het laden, het stuwen, het conserveren en het vervoeren, het bewaken en het lossen van de goederen die hij vervoert". In het Spaanse recht lijken geen aanwijzingen te bestaan die duidelijker aangeven wat in abstracto moet worden begrepen onder plaats van uitvoering van de verbintenis tot internationaal vervoer van goederen over zee onder cognossement. Overeenkomstig artikel 24 van dezelfde wet en ter fine van zijn toepassing moet de rechter zich er echter vooraf van verzekeren, dat het vervoer uitsluitend plaatsvindt tussen landen die het Verdrag van Brussel van 1924 hebben geratificeerd. Is dit niet het geval, dan moet hij zijn toevlucht nemen tot de regels betreffende het vervoer over zee in het wetboek van koophandel, dat bepalingen kent die op het punt van het eventuele bestaan van een plaats van uitvoering van een verbintenis zoals de litigieuze zo mogelijk nog meer obscuur zijn. Als hij vaststelt dat er ter zake geen verplichte regels bestaan, moet hij terugvallen op het algemene beginsel van de autonomie van de wil inzake verbintenissen uit overeenkomst, dat is neergelegd in artikel 1255 van het burgerlijk wetboek, om vervolgens tot de slotsom te komen dat de plaats van uitvoering van de verbintenis geen andere is dan die welke de partijen hebben aangewezen. Als men dit leest in samenhang met de bepalingen voor de afbakening van de risicoverdeling, blijkt dat deze plaats samenvalt met de plaats van bestemming van de goederen. Daar schieten wij dus veel mee op!
(35) - Artikel 8, lid 1, van de Spaanse wet van 22 december 1949.
(36) - Dat volgens de uitlegging die het Hof daaraan geeft, ten doel heeft, de "opheffing van de belemmeringen voor het rechtsverkeer en voor de oplossing van geschillen in de intracommunautaire betrekkingen" (arrest Tessili, reeds aangehaald, punt 9).
(37) - Die als belangrijk element de mogelijkheid bevat, een "eenvormige oplossing in alle lidstaten" te bieden (arrest van 27 september 1988, Kalfelis, 189/87, Jurispr. blz. 5565, punt 17). Inderdaad "[vereisen] het beginsel der rechtszekerheid in de communautaire rechtsorde en de doelstellingen van het Verdrag overeenkomstig het daaraan ten grondslag liggende artikel 220 EEG-Verdrag (...) dat de door het Hof in het kader van het Verdrag ontwikkelde rechtsbegrippen en juridische kwalificaties in alle lidstaten eenvormig worden toegepast" (arrest van 14 juli 1977, Bavaria en Germanair, 9/77 en 10/77, Jurispr. blz. 1517, punt 4).
(38) - Zie arrest van 4 maart 1982, Kantner (38/81, Jurispr. blz. 825, punt 6), en arrest Handte, reeds aangehaald, punt 11.
(39) - Arrest van 13 juli 1993, Mulox IBC (C-125/92, Jurispr. blz. I-4075, punt 11). In punt 45 van zijn conclusie bij het arrest Custom Made somt advocaat-generaal Lenz deze doelstellingen op onder verwijzing naar hun verdragsrechtelijke en jurisprudentiële grondslagen (Jurispr. 1994, blz. I-2925).
(40) - Officieel rapport over de oorspronkelijke versie van het Executieverdrag, opgesteld door P. Jenard (PB 1979, C 59, blz. 1, 22 e.v.; hierna: "rapport-Jenard").
(41) - Rapport-Jenard, reeds aangehaald, blz. 153.
(42) - Het Hof heeft erkend dat het wenselijk is, dat er "een bijzonder nauw verband bestaat tussen een vordering en de rechter die kan worden geroepen daarvan kennis te nemen" (arrest Tessili, reeds aangehaald, punt 13).
(43) - Zie in deze zin Schack, F., Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozeßrecht, Frankfurt, 1985, paragrafen 144 e.v., 207 en 218.
(44) - Zie in deze zin Huet, A., "La ubicación del artículo 5 en el sistema del Convenio. La competencia en materia contractual", in Competencia judicial y ejecución de sentencias en Europa, Madrid, 1993, blz. 75 en 76.
(45) - Een door G. Droz uitgewerkte statistiek benadrukt dat van de 48 zaken betreffende artikel 5, sub 1, Executieverdrag, waarin een beslissing is genomen, in 24 gevallen het gerecht van de woonplaats van verweerder bevoegd werd geacht. Met andere woorden, in de helft van deze gevallen werd het algemene forum van artikel 2 van het Executieverdrag aangehouden (statistiek gepubliceerd in de Revue critique de droit international privé, 1987, blz. 802 en 803).
(46) - Wat de verbintenis tot vrijwaring van het goed tegen verborgen gebreken betoogde Dunlop, dat de plaats van uitvoering de plaats moest zijn waar zich het gebrekkige goed bevond, omdat op deze plaats de eventuele gebreken het meest eenvoudig kunnen worden onderzocht en zo nodig worden gerepareerd (Jurispr. 1976, blz. 1477).
(47) - Uiteraard wijs ik in verband met de onvermijdelijke versplintering van oplossingen die zij met zich brengt, iedere uitlegging van het begrip "plaats van uitvoering van de verbintenis" van de hand, die noodzakelijkerwijs is gebaseerd op het materiële recht van het forum.
(48) - Arrest Mulox IBC, reeds aangehaald. Conclusie gepubliceerd in Jurispr. 1993, blz. I-4091.
(49) - Zie punt 27 van deze conclusie.
(50) - Arrest van 14 oktober 1976, LTU (29/76, Jurispr. blz. 1541).
(51) - Arrest Kalfelis, reeds aangehaald.
(52) - Arrest van 20 maart 1997, Farrell (C-295/95, Jurispr. blz. I-1683).
(53) - Byrne, P., The EEC convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments, Dublin, 1990, blz. 29 en 44.
(54) - Dit zijn beperkingen waarvan de opstellers van het Executieverdrag zelf zich bewust lijken te zijn geweest, aangezien zij in de artikelen 6, sub 4, en 22, sub 2, verwijzingen naar het nationale recht hebben ingevoegd. Voor voorstanders van de collisiemethode, zie ook Gaudemet-Tallon, H., Revue critique de droit international privé, 1994, blz. 698 e.v., en H., "Chronique convention de Bruxelles", Cahiers de droit européen, 1995, blz. 222.
(55) - Inderdaad moesten ten tijde van de uitwerking van het Executieverdrag de verbintenissen tot betaling in diverse lidstaten en tegelijkertijd krachtens een internationaal verdrag dat op een deel van het grondgebied van de Gemeenschap van kracht is (Verdrag van Den Haag van 1 juli 1964 en de bijlage daarbij) in de woonplaats van de schuldeiser worden uitgevoerd.
(56) - Zie H., op. cit., blz. 255.
(57) - Arrest Custom Made, reeds aangehaald, punten 14 e.v.
(58) - Daar overeenkomsten worden beheerst door het algemene beginsel van de autonomie van partijen, meen ik dat indien er overeenstemming is over de plaats van uitvoering, deze moet gelden voor de toepassing van artikel 5, sub 1. Eventueel daaruit voortvloeiend misbruik moet worden behandeld overeenkomstig de bepalingen betreffende fraus legis.
(59) - Voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Rome van 1980 moest een Spaanse rechter, die werd aangezocht voor een vordering betreffende de niet-nakoming van een overeenkomst ingesteld door een Nigeriaanse ingezetene woonachtig in de grensstad Irún tegen een landgenoot die twee straten verder in Hendaye (Frankrijk) woonde, met toepassing van de rechtspraak Tessili en overeenkomstig artikel 10, lid 5, van het Spaans burgerlijk wetboek de plaats van uitvoering van de betrokken verbintenis overeenkomstig Nigeriaans recht bepalen.
(60) - Punt 77, Jurispr. 1994, blz. I-2933.
(61) - Punt 1 van zijn conclusie, Jurispr. blz. I-2947.
(62) - Dit is niettemin het voorstel van de regeringen van Duitsland en het Verenigd Koninkrijk.
(63) - Men herinnere zich, dat toen hen ter terechtzitting vragen werden gesteld over het resultaat waartoe de toepassing van de rechtspraak Tessili in hun respectieve nationale rechtsstelsels had geleid, geen van de vertegenwoordigers van de interveniërende regeringen - van wie moet worden aangenomen dat zij deskundigen ter zake zijn - in staat was om een bevredigend antwoord te geven. Hoe zou men dit dan van het Tribunal de commerce kunnen verlangen, dat niet eens uit beroepsrechters bestaat?
(64) - Voor een overzicht van de voorstellen tot herziening, zie Hertz, K., Jurisdiction in Contract and Tort under the Brussels Convention, Kopenhagen, 1998, blz. 159 e.v.
(65) - Dat niet zo revolutionair is, omdat het zo oud is als het Executieverdrag zelf.
(66) - Zie Jayme, E., "Ein Klägergerichtsstand für den Verkäufer - Der EuGH verfehlt den Sinn des EuGVÜ", IPrax, 1995, blz. 13 e.v., met name blz. 14.
(67) - Zie dienaangaande Pocar, F., "Las competencias especiales del artículo 5 del Convenio en materia delictual y en materia de explotación de un establecimiento secundario", Competencia judicial y ejecución de sentencias en Europa, op. cit., blz. 119 e.v.
(68) - In strijd met artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, en de daarin gestelde eis van een uitspraak "binnen een redelijke termijn".
(69) - Zie in deze zin Tichadou, E., "Conventions internationales unifiant le droit matériel et détermination du lieu d'exécution au sens de l'article 5, point 1, de la convention de Bruxelles", Revue trimestrielle de droit européen, 1995, blz. 87, in het bijzonder paragraaf 17.
(70) - Het criterium "band met het geschil" kan ook in staat stellen, in geval van twijfel de enkele verbintenissen tot betaling te lokaliseren, zolang de door de rechtspraak De Bloos ingestelde afbakening van verbintenissen niet wordt verlaten.
(71) - "Door het gebruik van andere criteria dan de plaats van uitvoering ingeval dit laatste bevoegdheid verleent aan een gerecht dat geen enkele band heeft met de zaak, zou het immers moeilijk worden te voorzien welk gerecht bevoegd is, hetgeen zou indruisen tegen het doel van het Executieverdrag" (arrest Custom Made, reeds aangehaald, punt 18).