62016CC0225
CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. ELEANOR SHARPSTON
presentadas el 18 de mayo de 2017 (
1
)
Asunto C‑225/16
Mossa Ouhrami
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos)]
«Espacio de libertad, seguridad y justicia — Retorno de nacionales de terceros países en situación irregular — Directiva 2008/115/CE — Artículo 11, apartado 2 — Prohibición de entrada histórica — Punto de partida — Excepción de orden público a la duración máxima de cinco años de la prohibición de entrada»
1.
Mediante la presente petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos), el órgano jurisdiccional remitente solicita orientación sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (
2
) (en lo sucesivo, «Directiva sobre el retorno»), y en particular sobre su artículo 11.
2.
Esta petición se ha presentado en el contexto de un recurso de casación interpuesto por un nacional de un tercer país contra su condena y privación de libertad por el delito de permanecer en el territorio del Estado miembro en cuestión (los Países Bajos), sabiendo que había sido declarado nacional non grato de un tercer país contra el que se había dictado una resolución por la que se le exigía que abandonase el territorio nacional y se le imponía una prohibición de (re)ingreso de 10 años. La confirmación o anulación de la condena depende de si la «prohibición de entrada histórica» (es decir, una prohibición de entrada impuesta antes de la entrada en vigor la Directiva sobre el retorno) (
3
) seguía estando en vigor cuando el nacional del tercer país fue inculpado. La respuesta a esta cuestión depende del momento en el que se considera que la prohibición de entrada entró en vigor y el efecto (si hubiera alguno) que tiene la Directiva sobre el retorno en la duración de la prohibición de entrada histórica atendiendo a las circunstancias concretas del presente asunto.
Derecho de la Unión
Acervo de Schengen
3.
El espacio Schengen (
4
) se basa en el Acuerdo de Schengen de 1985, (
5
) por el que los Estados signatarios acordaron suprimir todas las fronteras interiores y establecer una frontera exterior única. En el espacio Schengen, se aplican normas y procedimientos comunes en materia de, entre otras cuestiones, controles fronterizos.
4.
El Sistema de Información Schengen (en lo sucesivo, «SIS») fue creado por el artículo 92 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (en lo sucesivo, «CAAS»). (
6
) Ha sido reemplazado posteriormente por el SIS II, que permite a los Estados miembros obtener información relativa a las descripciones a efectos de denegación de entrada o de estancia a nacionales de terceros países. (
7
)
5.
El artículo 24 del Reglamento n.o 1987/2006 se refiere a las condiciones para introducir descripciones a efectos de denegación de entrada o de estancia. Tiene el siguiente tenor:
«1.   Los datos relativos a los nacionales de terceros países para los que se haya introducido una descripción a efectos de denegación de entrada o estancia se introducirán sobre la base de una descripción nacional resultante de una decisión adoptada […] por las autoridades administrativas o por los órganos jurisdiccionales competentes. […]
2.   Podrá introducirse una descripción cuando la decisión a que se refiere el apartado 1 se base en la amenaza que para el orden público o la seguridad nacional pueda constituir la presencia de un nacional de un tercer país en el territorio de un Estado miembro. […]
[…]
3.   Podrá introducirse asimismo una descripción cuando la decisión a que se refiere el apartado 1 se haya basado en el hecho de que el nacional del tercer país haya sido objeto de una medida de expulsión, denegación de entrada o traslado que no haya sido revocada ni suspendida y que incluya o vaya acompañada de una prohibición de entrada o, en su caso, de residencia, basada en el incumplimiento de normas nacionales relativas a la entrada o a la residencia de nacionales de terceros países.
[…]»
6.
La Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, desarrolla el acervo de Schengen y tiene como finalidad conseguir una mayor eficacia en la ejecución de las medidas de expulsión. (
8
) El considerando 5 señala que la cooperación entre los Estados miembros en materia de retorno de los nacionales de terceros países no puede ser alcanzada de manera suficiente a nivel de los Estados miembros. Por lo tanto, la Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por un Estado miembro contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro. (
9
)
Directiva sobre el retorno
7.
Los orígenes de la Directiva sobre el retorno se remontan a dos reuniones del Consejo Europeo. El primero de ellos, celebrado en Tampere los días 15 y 16 de octubre de 1999, estableció un planteamiento coherente en materia de inmigración y asilo. (
10
) El segundo, el Consejo Europeo de Bruselas de 4 y 5 de noviembre de 2004, pidió que se estableciera una política eficaz de expulsión y repatriación, basada en normas comunes, para que las personas sean retornadas humanamente y respetando plenamente sus derechos humanos y su dignidad. (
11
) La Directiva sobre el retorno, adoptada a raíz de estas políticas, establece un conjunto horizontal de normas aplicable a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro. (
12
) Las normas y procedimientos comunes que introduce la Directiva sobre el retorno deben aplicarse de conformidad, en particular, con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho de la Unión. (
13
)
8.
Un objetivo fundamental de la Directiva sobre el retorno es fijar normas claras, transparentes y justas «para establecer una política efectiva de retorno como un elemento necesario de una política migratoria bien gestionada». La expulsión de un nacional de un tercer país en situación irregular del territorio de un Estado miembro debe llevarse a cabo mediante un procedimiento justo y transparente. (
14
) De conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, las decisiones que se tomen en el marco de la Directiva sobre el retorno deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular. (
15
) Sin embargo, se reconoce que es legítimo que los Estados miembros hagan retornar a los nacionales de terceros países en situación irregular, siempre y cuando existan sistemas de asilo justos y eficientes que respeten plenamente el principio de no devolución. (
16
)
9.
El considerando 14 es especialmente relevante. Éste establece:
«Debe darse una dimensión europea a los efectos de las medidas nacionales de retorno, mediante el establecimiento de una prohibición de entrada que impida la entrada y la estancia en el territorio de todos los Estados miembros. La duración de la prohibición de entrada debe asimismo determinarse teniendo debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes de cada caso individual y normalmente no debe exceder de cinco años. A este respecto, debe tenerse particularmente en cuenta el hecho de que el nacional de un tercer país en cuestión haya sido objeto de más de una decisión de retorno u orden de expulsión o que haya entrado en el territorio de un Estado miembro estando en vigor una prohibición de entrada.»
10.
Son pertinentes las siguientes definiciones contenidas en el artículo 3:
«[…] se entenderá por:
1.
“nacional de un tercer país” cualquier persona que no sea ciudadano de la Unión en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Tratado y que no sea un beneficiario del derecho [de la Unión] a la libre circulación con arreglo a la definición del artículo 2, apartado 5, del Código de fronteras Schengen;
2.
“situación irregular” la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro;
3.
“retorno” el proceso de vuelta de un nacional de un tercer país, bien sea en acatamiento voluntario de una obligación de retorno, bien de modo forzoso a:
–
su país de origen, o
–
un país de tránsito con arreglo a acuerdos de readmisión [de la Unión] o bilaterales o de otro tipo, u
–
otro tercer país al que el nacional de un tercer país decida volver voluntariamente y en el cual será admitido;
4.
“decisión de retorno” una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno;
5.
“expulsión” la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro;
6.
“prohibición de entrada” una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se prohíba la entrada y la estancia en el territorio de los Estados miembros por un período de tiempo determinado, unida a una decisión de retorno;
[…]»
11.
Los Estados miembros conservan el derecho a adoptar disposiciones más favorables siempre que éstas sean compatibles con la Directiva sobre el retorno. (
17
)
12.
El artículo 6, apartado 1, exige a los Estados miembros dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. (
18
) El artículo 6, apartado 6, permite a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional. (
19
)
13.
El artículo 11 prevé:
«1.   Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada:
a)
si no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o
b)
si la obligación de retorno no se ha cumplido.
En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada.
2.   La duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años. Podrá sin embargo exceder de cinco años si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
3.   Los Estados miembros considerarán la posibilidad de revocar o suspender la prohibición de entrada dictada con arreglo al apartado 1, párrafo segundo, contra un nacional de un tercer país si éste puede demostrar que ha abandonado el territorio del Estado miembro en pleno cumplimiento de una decisión de retorno.
[…]»
Derecho nacional
14.
En virtud del artículo 67, apartado 1, de la Vreemdelingenwet 2000 (Ley de Extranjería de 2000; en lo sucesivo, «Vw») un nacional de un tercer país (
20
) podrá ser declarado non grato, por lo que aquí interesa: i) si no reside de forma legal en los Países Bajo y ha cometido repetidamente hechos punibles tipificados en la Vw; ii) si ha sido condenado por una sentencia, que ha adquirido firmeza, por infracciones sancionadas con una pena igual o superior a tres años de prisión; o iii) si representa un peligro para el orden público o para la seguridad nacional. Estos requisitos tienen carácter alternativo.
15.
En virtud del artículo 68 de la Vw, la declaración de persona non grata se revocará, a petición del nacional del tercer país, si éste ha residido fuera del territorio de los Países Bajos durante un período ininterrumpido de 10 años, y en dicho período no se ha producido ninguno de los motivos establecidos en el artículo 67, apartado 1, de la Vw.
16.
La Vw fue modificada a efectos de transponer la Directiva sobre el retorno al Derecho nacional. El artículo 61, apartado 1, de la Vw prevé que un nacional de un tercer país que no resida legalmente o deje de residir legalmente deberá abandonar los Países Bajos de forma voluntaria dentro del plazo establecido en el artículo 62 o en el artículo 62, letra c), de la Vw. El artículo 62, apartado 1, de la Vw establece asimismo que, una vez que se haya dictado contra él una decisión de retorno, el nacional del tercer país deberá abandonar los Países Bajos de forma voluntaria en un plazo de cuatro semanas.
17.
El artículo 66a, apartado 1, de la Vw y el artículo 6.5a, apartado 5, del Vreemdelingenbesluit 2000 (Decreto de Extranjería de 2000; en lo sucesivo, «Vb») se adoptaron en particular a efectos de transponer el artículo 11 de la Directiva sobre el retorno al Derecho nacional.
18.
De conformidad con el artículo 66a, apartado 1, de la Vw, se dictará una prohibición de entrada contra el nacional de un tercer país que no haya abandonado voluntariamente los Países Bajos en el plazo establecido al efecto. Con arreglo al artículo 66a, apartado 4, de la Vw, la prohibición de entrada se dictará para un plazo determinado, que no debe exceder de cinco años, a no ser que el nacional del tercer país represente una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Dicho plazo se calculará a partir de la fecha en que el nacional del tercer país haya abandonado efectivamente el territorio de los Países Bajos.
19.
Según el artículo 66a, apartado 7, de la Vw, el nacional de un tercer país contra el que se ha dictado una prohibición de entrada no podrá residir legalmente [en los Países Bajos], en particular: i) si ha sido condenado por una sentencia, que ha adquirido firmeza, por una infracción sancionada con una pena igual o superior a tres años de prisión; ii) si representa un peligro para el orden público o para la seguridad nacional; o iii) si representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
20.
Según el artículo 197 del Wetboek van Strafrecht (Código Penal), en su versión aplicable en el momento en que ocurrieron los hechos, el nacional de un tercer país que permanezca en el territorio de los Países Bajos, a sabiendas o teniendo razones fundadas para sospechar que ha sido declarado nacional non grato de un tercer país en virtud de un acto jurídico, será castigado, en particular, con una pena privativa de libertad que no será superior a seis meses. Con arreglo a la redacción vigente del mismo artículo, el nacional de un tercer país que permanezca en el territorio de los Países Bajos, a sabiendas o teniendo razones fundadas para sospechar que ha sido declarado nacional non grato de un tercer país en virtud de un acto jurídico o que se ha dictado contra él una prohibición de entrada de conformidad con el artículo 66a, apartado 7, de la Vw, será asimismo castigado, en particular, con una pena privativa de libertad que no será superior a seis meses.
21.
Según el artículo 6.6, apartado 1, del Vb, en su versión aplicable en el momento en que ocurrieron los hechos, a petición del interesado, se revocará la declaración de persona non grata siempre que el nacional del tercer país no haya sido objeto de una acción penal ni haya sido declarado persona non grata, en particular, debido a su participación en delitos violentos o relacionados con drogas y siempre que, desde que fuera declarado persona non grata, haya abandonado el territorio de los Países Bajos y haya permanecido fuera del mismo durante un período ininterrumpido de 10 años.
Hechos, procedimiento y cuestiones planteadas
22.
El Sr. Ouhrami es probablemente un nacional argelino. Entró en los Países Bajos en 1999, si bien nunca ha sido titular de un permiso de residencia. Durante el período 2000‑2002 fue condenado en cinco ocasiones por delitos de robo con agravantes, manipulación de bienes sustraídos y posesión de drogas duras, por los que fue condenado en total a una pena de aproximadamente 13 meses de privación de libertad.
23.
Mediante resolución de 22 de octubre de 2002 (en lo sucesivo, «resolución del Ministro»), el Minister voor Vreemdelingenzaken en Immigratie (Ministro de Inmigración e Integración) declaró, habida cuenta de estos motivos, que el Sr. Ouhrami representaba un peligro para el orden público y lo declaró nacional non grato de un tercer país. La resolución del Ministro tiene el siguiente tenor:
«El interesado ha sido condenado a un total de más de seis meses de prisión incondicional. Por ello, se considera que el interesado, que no es residente legal en los Países Bajos en el sentido del artículo 8, letras a) a e), y del artículo 1, de la Vw, representa un peligro para el orden público.
[…]
Consecuencias jurídicas de la resolución
[…]
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 6.6, apartado 1, del Vb, el interesado que haya sido declarado persona non grata en virtud del artículo 67 de la Vw sobre la base de, en particular, un delito relacionado con drogas, deberá permanecer fuera de los Países Bajos durante diez años consecutivos a partir del momento en que fue declarado persona non grata y abandonó los Países Bajos.»
24.
La resolución del Ministro fue notificada al Sr. Ouhrami el 17 de abril de 2003. No interpuso recurso contra la misma. La resolución del Ministro adquirió firmeza el 15 de mayo de 2003.
25.
Aunque era consciente de que había sido declarado nacional non grato de un tercer país, el Sr. Ouhrami permaneció en Ámsterdam durante 2011 y 2012, en contra de la resolución del Ministro. (
21
) Este hecho constituye un delito punible tipificado en el artículo 197 del Código Penal y el Sr. Ouhrami fue condenado a una pena privativa de libertad de ocho meses.
26.
El Sr. Ouhrami alegó en apelación ante el Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de Apelación de Ámsterdam, Países Bajos) que el procedimiento de retorno establecido en la Directiva sobre el retorno no se había agotado.
27.
El Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de Apelación de Ámsterdam) examinó el procedimiento de retorno seguido en el caso del Sr. Ouhrami. Señaló que: i) el Dienst Terugkeer en Vertrek (Servicio de Repatriaciones y Partidas) había llevado a cabo 26 entrevistas de salida con él; ii) había sido presentado repetidamente ante las autoridades de Argelia, Marruecos y Túnez, si bien ninguno de estos países había emitido un informe positivo; iii) se habían llevado a cabo varias investigaciones a través de la Interpol, en particular, relativas a las huellas dactilares; iv) se había intentado someter al Sr. Ouhrami a una prueba lingüística; v) se habían agotado los procedimientos del Servicio de Repatriaciones y Partidas relativos a la repatriación; pero que vi) todo lo anterior no había dado lugar a la repatriación del Sr. Ouhrami puesto que éste no había prestado ningún tipo de cooperación. Habida cuenta de estos elementos, el Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de Apelación de Ámsterdam), en su sentencia de 22 de noviembre de 2013, declaró que el procedimiento de retorno había sido agotado y que la sentencia de privación de libertad impuesta al Sr. Ouhrami no era, por lo tanto, contraria a la Directiva sobre el retorno. No obstante, este Tribunal redujo la pena de privación de libertad a dos meses.
28.
El Sr. Ouhrami interpuso recurso de casación ante el órgano jurisdiccional remitente. Sin impugnar que el procedimiento de retorno estuviera agotado, alegó que la resolución del Ministro adoptada en 2002, por la que se le declaraba nacional non grato de un tercer país, debía considerarse una prohibición de entrada que entró en vigor en el momento en que se emitió o, como muy tarde, cuando tuvo conocimiento de la misma. Puesto que el artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno establece que la duración de una prohibición de entrada normalmente no debe ser superior a cinco años, la prohibición de entrada, por lo tanto, ya no estaba en vigor en el período 2011‑2012.
29.
El órgano jurisdiccional remitente señala que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una decisión por la que se declara a una persona non grata adoptada antes de la entrada en vigor de la Directiva sobre el retorno debe considerarse equivalente a una prohibición de entrada tal como se prevé en el artículo 3, apartado 6, de esta Directiva, y que, de conformidad con el artículo 11, apartado 2, de la misma, su duración máxima no debe exceder normalmente de cinco años. (
22
) La cuestión que se plantea entonces es cuándo comienza dicho período. En virtud del artículo 66a, apartado 4, de la Vw, la duración de una prohibición de entrada debe calcularse desde la fecha en que el nacional de un tercer país abandonó efectivamente los Países Bajos.
30.
En ese contexto, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno regula no sólo la duración de una prohibición de entrada sino también el momento en el que dicha prohibición entra en vigor. Considera que, por su propia naturaleza, una prohibición de entrada sólo es pertinente después de que el nacional de un tercer país haya abandonado el país.
31.
El órgano jurisdiccional remitente observa que si el punto de partida de la prohibición de entrada es distinto del momento de salida del territorio nacional, se plantean dudas sobre si la resolución del Ministro aún surtía efectos jurídicos cuando se impuso la pena de prisión al Sr. Ouhrami.
32.
En tales circunstancias, el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) decidió suspender el procedimiento y plantear las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Debe interpretarse el artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno en el sentido de que el plazo mencionado de cinco años debe calcularse:
a)
a partir del momento en que se dicta la prohibición de entrada (o, con efecto retroactivo, la declaración de persona non grata que debe equipararse a dicha prohibición de entrada), o
b)
a partir de la fecha en que el interesado ha efectivamente abandonado el territorio de, fundamentalmente, los Estados miembros de la Unión Europea, o
c)
[a partir de] algún otro momento?
2)
¿Debe interpretarse el artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno, a efectos de la aplicación del derecho transitorio, en el sentido de que dicha disposición implica que las decisiones adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Directiva y que tienen como efecto jurídico que el destinatario debe permanecer fuera de los Países Bajos durante diez años consecutivos, mientras que la prohibición de entrada, que podía ser impugnada mediante la interposición de un recurso, ha sido adoptada teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso concreto, dejan de tener efectos jurídicos si, en el momento en que el Derecho interno debería haber sido adaptado a la referida Directiva o en el momento en que se determinó que el destinatario de tal decisión permanecía en los Países Bajos, la duración de la mencionada obligación excedía el plazo establecido en dicha disposición?»
33.
Se han presentado observaciones escritas en nombre del Sr. Ouhrami, Dinamarca, los Países Bajos, Suiza y la Comisión Europea. Todos ellos, excepto Suiza, formularon observaciones orales en la vista de 16 de marzo de 2017.
Apreciación
Observaciones preliminares
34.
La Directiva sobre el retorno constituye un desarrollo del acervo de Schengen en relación con los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada previstas en el Código de Fronteras Schengen. (
23
) Dicha Directiva sustituye los artículos 23 y 24 del CAAS sobre el retorno de los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de corta estancia aplicables en el territorio de las partes del Acuerdo de Schengen. (
24
)
35.
En este contexto, la Directiva sobre el retorno establece normas, procedimientos y garantías jurídicas comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y para que las personas sean retornadas humanamente y respetando plenamente sus derechos humanos y su dignidad. (
25
) La «europeización» de los efectos de las medidas nacionales de retorno tiene como finalidad impulsar la credibilidad de una auténtica política europea de retorno. (
26
)
36.
De la definición del concepto de «situación irregular» establecido en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno se desprende que «todo nacional de un tercer país que se halle en el territorio de un Estado miembro sin cumplir las condiciones de entrada, de estancia o de residencia en él se encuentra, por esa mera razón, en situación irregular, sin que sea necesario, para incurrir en tal situación, una estancia mínima en aquel territorio o una intención de permanecer en él». (
27
) En principio, corresponde a los Estados miembros determinar, de conformidad con su Derecho interno, cuáles son esas condiciones y, por lo tanto, si la estancia de una persona determinada en su territorio es regular o irregular. (
28
) La interacción de la Directiva sobre el retorno con el acervo de Schengen, así como la estructura de dicha Directiva realzan la dimensión europea de las decisiones de retorno y las prohibiciones de entrada adoptadas a fin de garantizar una política de retorno efectiva.
37.
Las decisiones de retorno imponen a los nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular en el territorio de los Estados miembros (
29
) la obligación de «retornar», es decir, de volver a su país de origen, a un país de tránsito o a otro tercer país. (
30
) Por lo tanto, el nacional de un tercer país no puede permanecer en el territorio del Estado miembro que haya adoptado la decisión. Otros Estados miembros pueden reconocer y ejecutar las decisiones de retorno con arreglo a la Directiva 2001/40.
38.
Una prohibición de entrada no puede emitirse de manera independiente, sino que sólo puede dictarse junto con una decisión de retorno. (
31
) Del considerando 14 y del artículo 3, apartado 6, de la Directiva sobre el retorno se desprende claramente que la prohibición de entrada, aunque sea adoptada por un Estado miembro, tiene la finalidad de prohibir la entrada y la estancia en el territorio de todos los Estados miembros. Por lo tanto, se da una dimensión europea a los efectos de las medidas nacionales de retorno. (
32
) La dimensión europea de las prohibiciones de entrada se desprende asimismo claramente del hecho de que, cuando un Estado miembro estudie la posibilidad de expedir un permiso de residencia u otra autorización por la que se conceda un derecho de estancia a un nacional de un tercer país que esté sujeto a una prohibición de entrada dictada por otro Estado miembro, consultará en primer lugar al Estado miembro que haya dictado la prohibición de entrada y tendrá en cuenta sus intereses. (
33
) En este contexto, es importante que los Estados miembros puedan acceder rápidamente a la información sobre prohibiciones de entrada expedidas por otros Estados miembros a través del SIS II. (
34
)
39.
De todo lo anterior se desprende que, a partir de la fecha de entrada en vigor de la Directiva sobre el retorno, las prohibiciones de entrada adoptadas por las autoridades nacionales adquirieron una dimensión europea y, por lo tanto, deben cumplir las normas que se prevén en dicha Directiva.
40.
El presente asunto versa sobre una prohibición de entrada «histórica», es decir, una medida nacional equivalente a una prohibición de entrada adoptada por un Estado miembro antes de la transposición de la Directiva sobre el retorno.
41.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya ha examinado la cuestión de los efectos temporales de la Directiva sobre el retorno. En la sentencia Filev y Osmaniel, el Tribunal de Justicia consideró jurisprudencia reiterada que una norma nueva se aplica inmediatamente, salvo excepción expresa, a los efectos futuros de una situación nacida bajo el imperio de la antigua norma. (
35
) De ello se desprende que la Directiva sobre el retorno «se aplica a los efectos posteriores a su fecha de aplicabilidad en el Estado miembro de que se trata de decisiones adoptadas en virtud de las normas nacionales aplicables antes de dicha fecha». (
36
) Para apreciar «si el mantenimiento de los efectos de tales decisiones es conforme con el artículo 11, apartado 2, de la [Directiva sobre el retorno] por lo que respecta, en particular, a la duración máxima en principio de cinco años prevista en dicha disposición para una prohibición de entrada, procede tener en cuenta también el período durante el cual esta prohibición estaba en vigor antes de que la [Directiva sobre el retorno] fuera aplicable». (
37
)
42.
Por lo tanto, en el caso de una prohibición de entrada histórica de duración ilimitada, como sucedía en el asunto Filev y Osmani, el Tribunal de Justicia consideró que la Directiva sobre el retorno se oponía al mantenimiento de los efectos de ese tipo de prohibiciones más allá de la duración máxima de prohibición prevista en el artículo 11, apartado 2, de dicha Directiva, salvo si las prohibiciones de entrada habían sido dictadas contra nacionales de un tercer país que representaran una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. (
38
)
43.
Esta jurisprudencia constituye un punto de partida evidente para analizar las cuestiones que se plantean en el presente asunto, a saber, el momento en el que una prohibición de entrada entra en vigor y las condiciones en que una prohibición de entrada histórica puede exceder los cinco años de duración. Sin embargo, no resuelve por sí sola las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.
Primera cuestión prejudicial
44.
Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita esencialmente orientación sobre la interpretación del artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno acerca del momento en que entra en vigor una prohibición de entrada.
45.
El tenor literal de dicha disposición especifica que las prohibiciones de entrada no deben exceder, en principio, de cinco años. Sin embargo, no identifica específicamente el punto de partida de dicho período. El Gobierno danés sostiene que, habida cuenta de ello, corresponde a los Estados miembros determinar esta cuestión con arreglo a su Derecho interno.
46.
No estoy de acuerdo con esta apreciación.
47.
De la dimensión europea de la política de retorno, (
39
) así como de los objetivos de la Directiva sobre el retorno, esto es, «el establecimiento de normas comunes sobre retorno, expulsión […] y prohibición de entrada», (
40
) se desprende que se requiere un enfoque coherente a nivel de la Unión cuando se implementa dicha Directiva.
48.
Este enfoque coherente es particularmente importante en el contexto de la frontera exterior única establecida por el espacio Schengen. De ello se desprende que, a la hora de calificar una medida como perteneciente al acervo de Schengen o como constitutiva de un desarrollo del mismo ha de tenerse en cuenta la coherencia necesaria de dicho acervo y la necesidad de mantener dicha coherencia en su posible evolución. (
41
) El intercambio de información entre los Estados miembros sobre las decisiones de retorno y prohibiciones de entrada resulta actualmente imperfecto. (
42
) De hecho, la Comisión Europea explicó en la vista que existen distintas propuestas para introducir mejoras, (
43
) en particular, imponiendo a los Estados miembros la obligación de introducir una descripción en el SIS II siempre que emitan una prohibición de entrada. (
44
) Este tipo de intercambio de información es fundamental para gestionar la frontera exterior única y debe basarse en datos fiables y precisos. En el caso de las prohibiciones de entrada, dicha información debe incluir lógicamente tanto la duración de la prohibición como el punto de partida de la misma.
49.
En este contexto, del tenor literal de la Directiva sobre el retorno se desprende también que esta Directiva pretende armonizar la duración de las prohibiciones de entrada. Así, se establece una duración máxima de cinco años, salvo para casos en los que el nacional del tercer país represente una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. La incongruencia en esta cuestión comprometería los objetivos establecidos en la Directiva sobre el retorno, los efectos de las prohibiciones de entrada a nivel de la Unión y la gestión del espacio Schengen. Aceptar que una prohibición de entrada, cuyo fundamento jurídico es un conjunto de normas armonizadas a nivel de la Unión, debe comenzar a producir sus efectos en un momento distinto dependiendo de lo que establezca cada Estado miembro en sus legislaciones nacionales afectaría al buen funcionamiento del espacio Schengen.
50.
Me gustaría hacer aquí hincapié en que los artículos 3, apartado 6, y 11 de la Directiva sobre el retorno, que definen el concepto de «prohibición de entrada», no hacen referencia a la legislación de los Estados miembros. Por lo tanto, una prohibición de entrada es claramente un concepto autónomo del Derecho de la Unión. De las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión «como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar». (
45
)
51.
Este principio también se aplica a los elementos constitutivos de una prohibición de entrada, como su dimensión temporal (punto de partida y duración), territorial (territorio de los Estados miembros) y jurídica (prohibición de entrada y de residencia en el territorio de los Estados miembros).
52.
Por consiguiente, no considero que el legislador de la Unión haya guardado silencio sobre este tema de manera deliberada y explícita. Más bien se trata de una laguna que el Tribunal de Justicia puede colmar teniendo en cuenta el tenor literal, la estructura y la finalidad de la Directiva sobre el retorno. El legislador de la Unión es libre, por supuesto, de modificar la resolución del Tribunal de Justicia si lo considera oportuno — por ejemplo, para mejorar la eficiencia del SIS II y así reforzar el acervo de Schengen.
53.
Se han sondeado ante el Tribunal de Justicia distintos puntos de partida posibles. El Sr. Ouhrami alega que el punto de partida de una prohibición de entrada debe ser el momento de su notificación a la persona afectada. Los Países Bajos, Suiza y la Comisión sostienen que debe ser cuando el nacional de un tercer país abandone efectivamente el territorio de los Estados miembros. Dinamarca explicó en la vista que, con arreglo al Derecho danés, una prohibición de entrada deviene efectiva cuando el nacional del tercer país abandona efectivamente el país, pero que el punto de partida para calcular su duración es el primer día del primer mes después de que el nacional del tercer país haya abandonado el país. Las combinaciones podrían multiplicarse casi indefinidamente: la fecha en la que la decisión fue adoptada; la fecha en la que la decisión adquirió firmeza; el día después de la salida efectiva del nacional del tercer país; la fecha en que se le detiene a fin de expulsarlo; la fecha en que se demuestre que ha llegado a un tercer país, y así sucesivamente. Otra posibilidad sería la fecha en la que se introdujo una descripción en el SIS II. (
46
)
54.
De la investigación informal que he llevado a cabo se desprende que, tal y como confirmó la Comisión en la vista, existe una disparidad significativa entre las soluciones que han adoptado los Estados miembros a este respecto. Parece que son tres las opciones recurrentes adoptadas por las legislaciones de los Estados miembros, a saber, i) la fecha en la que se notificó la prohibición de entrada; ii) la fecha en la que la prohibición de entrada adquirió firmeza; y iii) la fecha en la que el nacional de un tercer país abandonó efectivamente el territorio del Estado miembro en cuestión.
55.
Todas las opciones presentan la ventaja de definir un momento concreto en el tiempo en el que la prohibición de entrada empieza a surtir efectos. A mi entender, utilizar la fecha de notificación tiene la desventaja de supeditar los efectos jurídicos de la prohibición de entrada a un momento en el que la medida todavía no ha adquirido firmeza (y podría, al menos en teoría, modificarse o anularse). Utilizar la fecha en la que la prohibición adquirió firmeza vincula los efectos legales de una medida con dimensión (o dimensiones) a nivel de la Unión que afecta al territorio de todos los Estados miembros, a un momento en el tiempo que depende de las normas procedimentales nacionales. Esto puede variar sustancialmente entre los distintos sistemas jurídicos.
56.
Además, estas dos opciones no reconocen que las prohibiciones de entrada no son medidas aisladas, sino que siempre acompañan a una decisión de retorno, como se desprende del tenor literal de los artículos 3, apartado 6, y 11, apartado 1, de la Directiva sobre el retorno. Por lo tanto, el primer paso en el procedimiento es la adopción de una decisión de retorno cuyo efecto jurídico es exigir al nacional de un tercer país que «retorne». El segundo paso, la adopción de una prohibición de entrada, es opcional. Esta prohibición puede adoptarse a la vez que el primer paso con arreglo al artículo 6, apartado 6, de la Directiva sobre el retorno. La prohibición de entrada produce un efecto jurídico doble: i) una prohibición de entrar y ii) una prohibición de permanecer en el territorio de los Estados miembros después de una segunda entrada irregular. Los efectos jurídicos de una prohibición de entrada únicamente pueden comenzar cuando la decisión de retorno se haya cumplido. Hasta ese momento, la situación irregular del nacional de un tercer país se rige por los efectos de la decisión de retorno.
57.
Por lo tanto, disponer que una prohibición de entrada empiece en el momento de su notificación o cuando adquiera firmeza invertiría la lógica de la política de retorno de la Unión. Comprometería también su eficacia, puesto que el nacional del tercer país que permanezca de manera irregular en el territorio de los Estados miembros podría evitar los efectos jurídicos de una prohibición de entrada simplemente evitando cumplir con la decisión de retorno durante la duración de la prohibición. Esto fomentaría que los nacionales de terceros países incumplieran las decisiones de retorno, si bien uno de los objetivos que se establecen en la Directiva sobre el retorno es dar prioridad a la salida voluntaria. (
47
)
58.
La tercera opción es tratar el momento en el que el nacional de un tercer país abandona efectivamente el territorio de los Estados miembros como el punto de partida de la prohibición de entrada. En lo sucesivo, partiré de la premisa de que la decisión de retorno y la prohibición de entrada adjunta se han notificado debidamente al nacional del tercer país y han adquirido firmeza con arreglo al Derecho nacional.
59.
Este planteamiento se basa en el objetivo, la estructura y el tenor literal de la Directiva sobre el retorno, así como en el carácter jurídico de las prohibiciones de entrada. Como ya he explicado, las prohibiciones de entrada no son medidas autónomas, sino que siempre acompañan a una decisión de retorno. (
48
) Considerando lo anterior conjuntamente con el uso de la palabra «entrada», esto implica que el nacional del tercer país debe primero abandonar el territorio de los Estados miembros. Sólo entonces surtirá efecto la prohibición de entrada (que en realidad es una prohibición de reingreso).
60.
Los trabajos preparatorios de la Directiva sobre el retorno refuerzan esta opinión. En su versión inglesa, francesa, alemana y en algunas otras versiones lingüísticas, la Propuesta de la Comisión, (
49
) la Propuesta del Consejo (
50
) y el Informe del Parlamento Europeo (
51
) utilizan el término «prohibición de reingreso». La utilización del término «prohibición de entrada» fue posterior. (
52
) Este término fue el que se mantuvo en la versión final del texto. Parece, sin embargo, que el término inicial («prohibición de reingreso») se refleja aún en la normativa de aplicación de algunos Estados miembros. (
53
)
61.
Los textos adoptados después de la adopción de la Directiva sobre el retorno en materia de política de retorno de la Unión confirman que el legislador europeo pretendía establecer el punto de partida de la prohibición de entrada en el momento en el que el nacional del tercer país abandona efectivamente el territorio de los Estados miembros. La recomendación más reciente confirma que los Estados miembros deben aprovechar plenamente las prohibiciones de entrada y garantizar que éstas entren en vigor «el día en que los nacionales de terceros países abandonen la UE, de manera que su duración efectiva no sea indebidamente reducida». (
54
) El Manual de retorno de la Comisión adopta una postura similar: «El momento en que empieza a correr el plazo […] se ha de determinar de antemano: normalmente debe empezar a correr a partir de la salida o la expulsión a un tercer país, y no a partir de la fecha de imposición de la prohibición de entrada, pues la prohibición de entrada en la UE no puede surtir efecto [todavía] en una situación en que la persona interesada no ha abandonado aún el territorio de la UE». Dicho Manual tiene también en cuenta «aquellos casos en los que, en la práctica, no sea posible determinar de antemano una fecha de salida concreta». En estos casos «los Estados miembros pueden optar por otra fecha (por ejemplo, la fecha de imposición)». (
55
) En la vista, la Comisión alegó que no debe interpretarse que el Manual de retorno sugiere que el punto de partida de una prohibición de entrada debe ser normalmente distinto del de la salida del nacional de un tercer país. Sólo en casos excepcionales, cuando sea imposible determinar el momento en que el nacional de un tercer país abandonó efectivamente el territorio de los Estados miembros, se deberá utilizar una fecha distinta como punto de partida de una prohibición de entrada. (
56
)
62.
La finalidad de la Directiva sobre el retorno es establecer una política de retorno efectiva basada en normas uniformes, claras y justas y dar una dimensión europea a las medidas de retorno estableciendo una prohibición de entrada que prohíba la entrada y estancia en el territorio de todos los Estados miembros. Esto también sugiere que la prohibición de entrada debe entrar en vigor en el momento en que el nacional de un tercer país abandone el territorio de los Estados miembros. Esta postura utiliza un momento específico que depende de un elemento fáctico objetivo (la salida) y no de las normas de procedimiento de cada Estado miembro. (
57
) También podría incitar a los nacionales de terceros países a cumplir las decisiones de retorno.
63.
Por lo tanto, concluyo que el punto de partida de la duración de una prohibición de entrada, tal y como se prevé en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno, debe ser el momento en el que el nacional de un tercer país abandona efectivamente el territorio de los Estados miembros.
Segunda cuestión prejudicial
64.
La segunda cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente es pertinente sólo en el caso de que el Tribunal de Justicia deba considerar que el punto de partida de una prohibición de entrada es distinto del momento en el que el nacional de un tercer país abandona el territorio de los Estados miembros. He manifestado que no considero que ésa sea la respuesta pertinente. Sin embargo, examinaré esta segunda cuestión prejudicial en aras de la exhaustividad.
65.
Mediante la segunda cuestión prejudicial se pregunta, en esencia, si una prohibición de entrada histórica puede exceder el período máximo de cinco años que establece el artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno, cuando tiene una duración fija, ha adquirido firmeza y fue adoptada porque el nacional de un tercer país representaba un peligro para el orden público.
66.
La última frase del artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno permite que la prohibición de entrada exceda de cinco años si el nacional de un tercer país representa una «amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional».
67.
En la sentencia Filev y Osmani, el Tribunal de Justicia extendió dicha norma a las prohibiciones de entrada históricas. Estimó que el artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno se opone al mantenimiento de los efectos de prohibiciones de entrada históricas que tengan una duración que exceda la duración máxima de prohibición prevista en dicha disposición, salvo si las prohibiciones de entrada han sido dictadas contra nacionales de un tercer país que representen una «amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional». (
58
)
68.
Por consiguiente, tanto del tenor literal del artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno como de la jurisprudencia se desprende que una prohibición de entrada histórica puede exceder el máximo de cinco años que se establece en principio en dicha disposición. No obstante, es necesario abordar las condiciones en las que esto es posible.
69.
Un Estado miembro puede recurrir a esta posibilidad cuando el nacional de un tercer país represente una «amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional». En el presente asunto, resulta relevante el concepto de «orden público». (
59
) Dicho concepto debe interpretarse en el contexto concreto de la Directiva sobre el retorno con arreglo a su tenor literal, objeto, sistema y contexto. (
60
)
70.
Los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público. (
61
) Sin embargo, considero que una disposición excepcional, como la prevista en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno, no debe interpretarse de forma laxa en lugar de estricta por el mero hecho de que afecta a personas que no tienen derecho de residencia en la Unión. Además, los nacionales de terceros países (incluidos aquellos que se encuentran en situación irregular en la Unión) están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Los derechos fundamentales que otorga la Carta deben respetarse con el mismo rigor para todas las personas que entran en su ámbito de aplicación. Por lo tanto, el contenido de las exigencias que constituye el orden público no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea. (
62
)
71.
La normativa en materia de Derecho penal son normas de orden público, puesto que son imperativas. El incumplimiento de estas normas produce, por consiguiente, una perturbación del orden público de los Estados miembros. El alcance de dicha perturbación será mayor o menor en función de la naturaleza de los hechos cometidos. La gravedad de la pena prevista por el legislador nacional para sancionar la conducta prohibida suele reflejar el impacto percibido de dicha perturbación. Por lo tanto, un incumplimiento de la legislación penal de un Estado miembro constituye un acto contrario al orden público. (
63
)
72.
Sin embargo, el mero hecho de que un acto de este tipo sea, por definición, contrario al orden público no es suficiente para garantizar la imposición de una prohibición de entrada que exceda cinco años. Son necesarios dos elementos adicionales. En primer lugar, debe existir una «amenaza grave» para el orden público. En segundo lugar, el considerando 14 de la Directiva sobre el retorno dispone claramente que la duración de la prohibición de entrada debe asimismo determinarse teniendo debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes de cada caso individual.
73.
Interpreto el término «amenaza para el orden público» en el sentido de que el orden público puede verse amenazado por un acto futuro del nacional del tercer país. (
64
) Al utilizar el adjetivo «grave», el legislador señala que el umbral para justificar una prohibición de entrada que exceda los cinco años es más alto que el umbral para reducir el plazo para la salida voluntaria en virtud del artículo 7, apartado 4, de la misma Directiva. (
65
) No toda la normativa en materia de Derecho penal (anterior) constituye una (futura) «amenaza grave para el orden público» en el sentido del artículo 11, apartado 2. (
66
) Las autoridades nacionales deben evaluar el futuro riesgo para la sociedad que se percibe en el individuo en cuestión. Incumbe al Estado miembro que recurre a esta excepción demostrar por qué es muy probable que los intereses del orden público corren un peligro grave salvo que se imponga una prohibición de entrada prolongada. El procedimiento debe aplicarse «de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario». (
67
)
74.
La evaluación debe llevarse a cabo de manera concreta, «teniendo debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes de cada caso individual» y «de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular». (
68
) Así, un Estado miembro no puede basarse en su práctica habitual o en meras suposiciones para determinar que existe una «amenaza grave para el orden público». El requisito relativo al examen de un individuo y el principio de proporcionalidad obligan al Estado miembro a prestar la debida atención a la conducta del nacional de un tercer país y al riesgo futuro percibido que dicha conducta representa para el orden público. De ello resulta que el hecho de que se sospeche que un nacional de un tercer país ha cometido un acto tipificado como delito conforme al Derecho nacional o haya sido condenado penalmente por dicho acto no basta, por sí solo, para justificar que se considere que dicho nacional representa una «amenaza grave para el orden público», con arreglo al artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno. (
69
) La existencia de varias condenas por infracciones penales puede, no obstante, bastar para invocar la excepción prevista en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno, en la medida en que demuestran una pauta de comportamiento establecida por parte de la persona en cuestión.
75.
Otro aspecto a tener en cuenta es si existe algún límite respecto de la duración de la prohibición de entrada de cinco años en caso de que tal prohibición se imponga porque existe una «amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional».
76.
El artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno guarda silencio a este respecto. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia parece aceptar la posibilidad de imponer una prohibición de entrada de duración ilimitada. En el asunto Filev y Osmani, el Tribunal de Justicia dispuso que «el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115 se opone al mantenimiento de los efectos de prohibiciones de entrada que tengan una duración ilimitada impuestas antes de la fecha de aplicabilidad de la Directiva 2008/115, […] más allá de la duración máxima de prohibición prevista en dicha disposición, salvo si las prohibiciones de entrada han sido dictadas contra nacionales de un tercer país que representen una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional». (
70
) Por el contrario, parece sugerir que, al menos para las prohibiciones históricas, cuando un nacional de un tercer país constituye una amenaza, es posible que los efectos de la prohibición de entrada continúen de manera ilimitada.
77.
No estoy de acuerdo con este enfoque. El artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno debe interpretarse a la luz del artículo 3, apartado 6, de esta misma Directiva, que define las prohibiciones de entrada como decisiones de naturaleza administrativa o judicial adoptadas «por un período de tiempo determinado». Esto excluye, en mi opinión, la posibilidad de adoptar prohibiciones de entrada por tiempo ilimitado. (
71
) En el caso de las prohibiciones de entrada históricas de duración ilimitada, puede ser necesario que las autoridades nacionales revisen el expediente a la luz del artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno y sustituyan la duración por una duración determinada apropiada para la prohibición de entrada. Sin embargo, no se ha alegado ante el Tribunal de Justicia ningún argumento sobre posibles variantes de la duración de las prohibiciones de entrada y, por lo tanto, no expreso ninguna opinión al respecto.
78.
Concluyo que corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar, de conformidad con las normas procedimentales nacionales, si, cuando se adoptó la prohibición de entrada histórica, las autoridades nacionales evaluaron la conducta personal del nacional del tercer país en cuestión y decidieron sobre esta base que representaba una amenaza grave para el orden público. En este contexto, la existencia de varias condenas previas por infracciones penales puede bastar para invocar la excepción del artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno, siempre que estas condenas demuestren la existencia de una pauta de comportamiento establecida por parte de la persona en cuestión. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente evaluar si el procedimiento para imponer la prohibición de entrada respetó los derechos fundamentales como principios generales del Derecho de la Unión.
Conclusión
79.
En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) del siguiente modo:
–
El punto de partida de la duración de una prohibición de entrada, como se establece en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe ser el momento en el que el nacional de un tercer país abandona efectivamente el territorio de los Estados miembros.
–
El artículo 11, apartado 2, última frase, de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que una prohibición de entrada histórica puede exceder el límite de cinco años si se cumplen las condiciones previstas en dicha disposición. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar, de conformidad con las normas procedimentales nacionales, si, cuando se adoptó la prohibición de entrada histórica, las autoridades nacionales evaluaron la conducta personal del nacional del tercer país en cuestión y decidieron que representaba una amenaza grave para el orden público. En este contexto, la existencia de varias condenas previas por infracciones penales puede bastar para invocar la excepción prevista en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115, siempre que estas condenas demuestren la existencia de una pauta de comportamiento establecida por parte de la persona en cuestión. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente evaluar si el procedimiento respetó los derechos fundamentales como principios generales del Derecho de la Unión.»
(
1
)	Lengua original: inglés.
(
2
)	DO 2008, L 348, p. 98.
(
3
)	Éste es el término que utiliza la Comisión Europea en la Recomendación de la Comisión, de 1 de octubre de 2015, por la que se establece un «Manual de Retorno» común destinado a ser utilizado por las autoridades competentes de los Estados miembros en las tareas relacionadas con el retorno, C(2015) 6250 final, anexo, p. 64, y en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la política de retorno de la UE, de 28 de marzo de 2014, COM(2014) 199 final, p. 27.
(
4
)	El acervo de Schengen conforme a lo dispuesto en el artículo 1, apartado 2, de la Decisión 1999/435/CE del Consejo, de 20 de mayo de 1999 (DO 2000, L 239, p. 1). El «espacio Schengen» comprende la mayoría de los Estados de la Unión Europea, salvo Bulgaria, Croacia, Chipre, Irlanda, Rumanía y el Reino Unido. Islandia, Noruega, Suiza y Liechtenstein se han unido también al espacio Schengen.
(
5
)	Acuerdo entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes (DO 2000, L 239, p. 13).
(
6
)	De 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes (DO 2000, L 239, p. 19).
(
7
)	Reglamento (CE) n.o 1987/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo al establecimiento, funcionamiento y utilización del Sistema de Información de Schengen de segunda generación (SIS II) (DO 2006, L 381, p. 4), considerando 10. El SIS II está en funcionamiento en todos los Estados miembros de la Unión y en los países asociados que forman parte del espacio Schengen. Bulgaria, Irlanda, Rumanía y el Reino Unido utilizan únicamente el SIS II en el marco de la cooperación policial.
(
8
)	DO 2001, L 149, p. 34, véase el considerando 3. Esta Directiva fue seguida de la Decisión 2004/191/CE del Consejo, de 23 de febrero de 2004, por la que se establecen los criterios y modalidades prácticas para la compensación de los desequilibrios financieros resultantes de la aplicación de la Directiva 2001/40/CE relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de los nacionales de terceros países (DO 2004, L 60, p. 55).
(
9
)	Artículo 1.
(
10
)	Considerando 1.
(
11
)	Considerando 2.
(
12
)	Considerando 5.
(
13
)	Considerando 24 y artículo 1.
(
14
)	Considerando 4.
(
15
)	Considerando 6.
(
16
)	Considerando 8.
(
17
)	Artículo 4.
(
18
)	Dicha obligación se entiende sin perjuicio de las excepciones limitadas que se enumeran en el artículo 6, apartados 2 a 5. Ninguna de estas excepciones parece ser relevante para el procedimiento nacional que ha dado lugar a esta petición de decisión prejudicial.
(
19
)	Sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión y nacional.
(
20
)	La legislación neerlandesa utiliza el término «nacional extranjero». En mi análisis en estas conclusiones me referiré a tal persona como «nacional de un tercer país» (de conformidad con el término utilizado en la Directiva sobre el retorno).
(
21
)	La resolución de remisión no facilita ninguna información sobre el paradero del Sr. Ouhrami entre los años 2003 y 2011. Su representante alegó en la vista que, a su leal saber y entender, el Sr. Ouhrami no había abandonado nunca los Países Bajos.
(
22
)	Véase la sentencia de 19 de septiembre de 2013, Filev y Osmani (C‑297/12, EU:C:2013:569), apartados 26 y ss.
(
23
)	Reglamento (UE) n.o 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) (DO 2016, L 77, p. 1). Mediante dicho Reglamento, se derogó y se sustituyó el Reglamento (CE) n.o 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (DO 2006, L 105, p. 1), que a su vez derogó los artículos 2 a 8 del CAAS con efecto a partir del 13 de octubre de 2006. Véanse también los considerandos 25 a 30 de la Directiva sobre el retorno.
(
24
)	Artículo 21.
(
25
)	Véanse, a estos efectos, los considerandos 2 y 11 y el artículo 1. Véase también la sentencia de 5 de junio de 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320), apartado 38.
(
26
)	Véase, en este sentido, la Propuesta de la Comisión de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 1 de septiembre de 2005, relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio, COM(2005) 391 final (en lo sucesivo, «Propuesta de la Comisión»), p. 7.
(
27
)	Véase la sentencia de 7 de junio de 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408), apartado 48.
(
28
)	Deben tenerse en cuenta las condiciones de entrada tal y como se recogen en el artículo 5 del Reglamento n.o 2016/399. La definición amplia que figura en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva sobre el retorno cubre a cualquier nacional de un tercer país que no disfrute del derecho legal a permanecer en un Estado miembro. El Derecho interno de cada uno de los Estados miembros en este ámbito debe respetar los derechos conferidos por el Derecho de la Unión en relación (por ejemplo) con los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia, la reunificación familiar y los nacionales de terceros países que son residentes de larga duración. Véanse, respectivamente, la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.o 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77), la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar (DO 2003, L 251, p. 12) y la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DO 2004, L 16, p. 44).
(
29
)	El término «territorio de los Estados miembros» utilizado por la Directiva sobre el retorno para definir su ámbito de aplicación territorial es poco preciso. La Directiva sobre el retorno no se aplica ni en el Reino Unido ni en Irlanda. Por el contrario, sí se aplica en Dinamarca (a pesar de la situación particular de este Estado miembro en este ámbito del Derecho de la Unión) y en los asociados Schengen (Islandia, Noruega, Suiza y Liechtenstein). Véanse, en este sentido, los considerandos 25 a 30 y el artículo 23. Las referencias al «territorio de los Estados miembros» deberán interpretarse en consecuencia.
(
30
)	Artículo 3, apartados 3 y 4, de la Directiva sobre el retorno.
(
31
)	Artículo 11, apartado 1, de la Directiva sobre el retorno.
(
32
)	Considerando 14 de la Directiva sobre el retorno. Véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2015, Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:640), apartado 24.
(
33
)	Con arreglo al artículo 25 del CAAS. Véase también el artículo 11, apartado 4, de la Directiva sobre el retorno.
(
34
)	Considerando 18 de la Directiva sobre el retorno.
(
35
)	Sentencia de 19 de septiembre de 2013 (C‑297/12, EU:C:2013:569), apartado 40 y jurisprudencia citada.
(
36
)	Apartado 41.
(
37
)	Apartado 42.
(
38
)	Apartado 44.
(
39
)	Véanse los puntos 35 a 39 supra.
(
40
)	Considerandos 5 y 20. Véase también la Propuesta de la Comisión, p. 5.
(
41
)	Sentencia de 26 de octubre de 2010, Reino Unido/Consejo (C‑482/08, EU:C:2010:631), apartado 48.
(
42
)	Así, por ejemplo, mientras que la Directiva 2001/40 trata el reconocimiento mutuo de decisiones de expulsión, incluidas las decisiones de retorno, actualmente no hay ninguna obligación para un Estado miembro de informar a otros Estados miembros de la existencia de tal decisión mediante la introducción de una descripción al respecto en el SIS II.
(
43
)	Véanse, en particular, la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la utilización del Sistema de Información de Schengen para el retorno de nacionales de terceros países en situación irregular, de 21 de diciembre de 2016, COM(2016) 881 final; la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo al establecimiento, funcionamiento y utilización del Sistema de Información de Schengen (SIS) en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal, por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 515/2014 y se deroga el Reglamento (CE) n.o 1986/2006, la Decisión 2007/533/JAI del Consejo, y la Decisión 2010/261/UE de la Comisión, de 21 de diciembre de 2016, COM(2016) 883 final; la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establece un Sistema de Entradas y Salidas (SES) para registrar los datos de entrada y salida y de la denegación de entrada de los nacionales de terceros países que cruzan las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, se determinan las condiciones de acceso al SES con fines coercitivos y se modifican el Reglamento (CE) n.o 767/2008 y el Reglamento (UE) n.o 1077/2011, de 6 de abril de 2016, COM(2016) 194 final, y la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo relativa a una política de retorno más eficaz en la unión europea — Un plan de acción renovado, de 2 de marzo de 2017, COM(2017) 200 final.
(
44
)	Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al establecimiento, funcionamiento y utilización del Sistema de Información de Schengen (SIS) en el ámbito de las inspecciones fronterizas, que modifica el Reglamento (UE) n.o 515/2014 y que deroga el Reglamento (CE) n.o 1987/2006, de 21 de diciembre de 2016, COM(2016) 882 final, p. 4.
(
45
)	Véase, por analogía, la sentencia de 17 de julio de 2008, Kozlowski (C‑66/08, EU:C:2008:437), apartado 42 y jurisprudencia citada.
(
46
)	Si bien esto podría concordar con la lógica a nivel europeo del sistema SIS II, no existe en la actualidad una obligación para los Estados miembros de introducir una descripción sobre una prohibición de entrada en dicho sistema. Véase el artículo 24, apartado 3, del Reglamento n.o 1987/2006.
(
47
)	Considerando 10.
(
48
)	Véase el punto 56 supra.
(
49
)	Artículos 3, letra g), y 9.
(
50
)	Consejo de la Unión Europea, Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio, de 6 de octubre de 2006, 13451/06, artículos 2, letra g), y 9 de la propuesta de Directiva.
(
51
)	Parlamento Europeo, Informe sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio A6-0339/2007 final, artículo 9 de la propuesta de Directiva.
(
52
)	Véase, por ejemplo, la propuesta modificada del Consejo tras las discusiones el 7 de febrero de 2008, la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio, de 15 de febrero de 2008, 6541/08, artículos 3, letra g), y 9.
(
53
)	Por ejemplo, en Francia, artículo L. 511‑1 del Code d’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (Código sobre entrada y estancia de extranjeros y derecho de asilo) se utiliza el término «interdiction de retour» y en Polonia, en los artículos 318 a 320 de la Ustawa o Cudzoziemcach (Ley de extranjería) se utiliza el término «prohibición de reingreso».
(
54
)	Recomendación (UE) 2017/432 de la Comisión, de 7 de marzo de 2017, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, C(2017) 1600, apartado 24.
(
55
)	Recomendación de la Comisión de 1 de octubre de 2015, por la que se establece un «Manual de Retorno» común destinado a ser utilizado por las autoridades competentes de los Estados miembros en las tareas relacionadas con el retorno, C(2015) 6250 final, anexo, p. 60. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a pesar de que las recomendaciones no estén destinadas a producir efectos vinculantes, tienen aun así algunos efectos legales. Por ejemplo, los jueces nacionales están obligados a tener en cuenta las recomendaciones a la hora de resolver los litigios de que conocen, sobre todo cuando aquéllas ilustran acerca de la interpretación de disposiciones nacionales adoptadas con el fin de darles aplicación, o cuando tienen por objeto completar las disposiciones de la Unión dotadas de fuerza vinculante. Véase, en este sentido, la sentencia de 15 de septiembre de 2016, Koninklijke KPN y otros (C‑28/15, EU:C:2016:692), apartado 41.
(
56
)	Cabe señalar que en el espacio Schengen, el documento de viaje de los nacionales de terceros países será sellado a la salida, de conformidad con el artículo 8 del Código de fronteras Schengen (Reglamento n.o 2016/399). En los Estados miembros fuera del espacio Schengen, el Derecho nacional puede contener una disposición similar. Así, siempre que el nacional de un tercer país no haya abandonado el territorio de manera clandestina, deberá poder demostrar cuándo tendría que haber entrado en vigor la prohibición de entrada.
(
57
)	Para que el SIS II funcione de manera efectiva, exige que los Estados miembros introduzcan descripciones, como se establece en el artículo 24 del Reglamento n.o 1987/2006, sobre las prohibiciones de entrada, aunque no sepan aún la fecha efectiva de salida del nacional de un tercer país. Esto es exactamente lo que hacen actualmente los Países Bajos, como se explicó en la vista.
(
58
)	Apartado 44.
(
59
)	La versión inglesa de la Directiva sobre el retorno utiliza el término «public policy», si bien la versión francesa y otras versiones lingüísticas utilizan el término «ordre public». Ya he abordado la diferencia de redacción en mis conclusiones en el asunto Zh. y O. (C‑554/13, EU:C:2015:94), puntos 28 a 33. Tal y como expliqué en el punto 33 de esas conclusiones, «a la luz de la normativa de la Unión y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia es evidente que la expresión “public policy” se ha utilizado en dicho texto en inglés como equivalente a la expresión francesa “ordre public”». En aras de una mejor comprensión, utilizaré el término «public policy», que es el que se utiliza en la versión inglesa de la Directiva sobre el retorno.
(
60
)	Véanse mis conclusiones en el asunto Zh. y O. (C‑554/13, EU:C:2015:94), punto 57.
(
61
)	Véase la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O. (C‑554/13, EU:C:2015:377), apartado 48.
(
62
)	Véanse mis conclusiones en el asunto Zh. y O. (C‑554/13, EU:C:2015:94), puntos 46 y 59.
(
63
)	Véanse mis conclusiones en el asunto Zh. y O. (C‑554/13, EU:C:2015:94), puntos 61 y 62.
(
64
)	Punto 39.
(
65
)	El adjetivo «grave» no figuraba en la Propuesta de la Comisión. Se añadió al texto de la Directiva sobre el retorno durante el procedimiento legislativo después de que Bélgica lo sugiriera en el 2008. Véase, en este sentido, la propuesta modificada del Consejo tras las discusiones el 7 de febrero de 2008, Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio, 6541/08, artículo 9, apartado 2, del texto de la Directiva como figuraba en dicha Propuesta y nota 52.
(
66
)	Véanse mis conclusiones en el asunto Zh. y O. (C‑554/13, EU:C:2015:94), punto 62, y, por analogía, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau (30/77, EU:C:1977:172), apartado 27.
(
67
)	Artículo 1 de la Directiva sobre el retorno.
(
68
)	Considerandos 14 y 6 de la Directiva sobre el retorno, respectivamente.
(
69
)	Véase la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O. (C‑554/13, EU:C:2015:377), apartado 50.
(
70
)	Sentencia de 19 de septiembre de 2013, Filev y Osmani (C‑297/12, EU:C:2013:569), apartado 44.
(
71
)	Una prohibición de entrada nunca es una medida aislada, sino que siempre acompaña a una decisión de retorno. Aunque no se ejecute, la decisión de retorno puede prescribir con arreglo a las normas nacionales sobre prescripción. Por este motivo, dudo que una prohibición de entrada aplicada a un nacional de un tercer país que nunca abandona el territorio de los Estados miembros pueda ser una «prohibición de entrada perpetua», tal y como sugirió el Sr. Ouhrami.