SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
YVES BOT
vom 10. April 2014(1)
Rechtssache C‑19/13
Ministero dell’Interno
gegen
Fastweb SpA
(Vorabentscheidungsersuchen des Consiglio di Stato [Italien])
„Öffentliche Aufträge – Richtlinie 89/665/EWG – Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge – Fehlen der Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung – Befugnis der Nachprüfungsstelle, den Vergabevertrag für unwirksam zu erklären – Umfang der Ausnahme in Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665, wonach diese Stelle die Wirkungen des Vertrags aufrechterhalten muss – Grundsatz der Gleichbehandlung – Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf“
1.        Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen wird der Gerichtshof ersucht, den Umfang der dem nationalen Gericht in Art. 2d der Richtlinie 89/665/EWG(2) eingeräumten Aufhebungs- und Sanktionsbefugnisse zu präzisieren, wenn dieses feststellt, dass ein öffentlicher Auftrag unter Verstoß gegen die Bekanntmachungs- und Ausschreibungsregeln der Richtlinie 2004/18/EG(3) vergeben wurde.
2.        Die Richtlinie 89/665 verfolgt das Ziel, eine effektive Anwendung der Regeln über die Vergabe öffentlicher Aufträge sicherzustellen, indem sie gewährleistet, dass in sämtlichen Mitgliedstaaten wirksame und schnelle Nachprüfungsverfahren bestehen(4). Mit der durch die Richtlinie 2007/66 eingeführten Änderung möchte der Gesetzgeber die Wirksamkeit dieser Verfahren verbessern, indem er die Garantien der Transparenz und der Nichtdiskriminierung stärkt. Unter diesem Gesichtspunkt hat er in Art. 2d der Richtlinie 89/665 Sanktionen eingeführt, die wirksam und abschreckend sein sollen(5), um einen effektiven Rechtsschutz der potenziellen Bieter und der benachteiligten Wirtschaftsteilnehmer zu garantieren und um gegen die schwersten Verstöße gegen das Recht des öffentlichen Auftragswesens, nämlich die rechtswidrige freihändige Vergabe von Aufträgen, vorzugehen.
3.        So tragen die Mitgliedstaaten nach Art. 2d Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665 dafür Sorge, dass ein Vertrag von einer vom öffentlichen Auftraggeber unabhängigen Nachprüfungsstelle für unwirksam erklärt wird, wenn der öffentliche Auftraggeber einen Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies nach der Richtlinie 2004/18 zulässig ist.
4.        Von diesem Grundsatz gibt es jedoch eine Ausnahme nach Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665, deren Tragweite hier zu untersuchen ist.
5.        Diese Bestimmung lautet:
„Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass Absatz 1 Buchstabe a nicht zur Anwendung kommt, wenn
–        der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union gemäß der Richtlinie 2004/18 zulässig ist,
–        der öffentliche Auftraggeber im Amtsblatt der Europäischen Union eine Bekanntmachung veröffentlicht hat, wie sie in Artikel 3a der vorliegenden Richtlinie beschrieben ist und mit der er seine Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und
–        der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen wurde.“
6.        Gemäß Art. 3a der Richtlinie 89/665 muss der öffentliche Auftraggeber in seiner Bekanntmachung, mit der er seine Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, seinen Namen und seine Kontaktdaten angeben. Er muss auch den Vertragsgegenstand beschreiben und seine Entscheidung, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, begründen. Er muss außerdem den Namen und die Kontaktdaten des Wirtschaftsteilnehmers, zu dessen Gunsten die Zuschlagsentscheidung getroffen wurde, angeben und gegebenenfalls jede andere von ihm für diesen Zweck für sinnvoll erachtete Angabe hinzufügen.
7.        Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 soll das vorvertragliche Nachprüfungsverfahren erleichtern, da mit der Veröffentlichung einer Bekanntmachung, mit der die Absicht bekundet wird, einen Vertrag abzuschließen(6), und durch die Aussetzung der Unterzeichnung des Vertrags für einen Zeitraum von mindestens zehn Tagen der Richter rechtzeitig den Verstoß gegen die Regeln der Vergabe öffentlicher Aufträge korrigieren kann (7).
8.        Mit seinem Vorabentscheidungsersuchen fragt der Consiglio di Stato (Italien) den Gerichtshof nach der Auslegung und Gültigkeit dieser Vorschrift unter dem Gesichtspunkt des von der Rechtsprechung als Grundprinzip des Unionsrechts anerkannten Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf, das seinerseits in Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) verankert ist.
9.        Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen dem Ministero dell’Interno (Innenministerium) und der Fastweb SpA (im Folgenden: Fastweb). Gegenstand dieses Rechtsstreits ist die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an die Telecom Italia SpA (im Folgenden: Telecom Italia) über die Lieferung elektronischer Kommunikationsdienstleistungen mit einer Laufzeit von sieben Jahren im Wert von 521 500 000 Euro.
10.      In der vorliegenden Rechtssache ist unstreitig, dass das Ministero dell’Interno die Regeln über die Vergabe öffentlicher Aufträge nicht beachtete, als es den Zuschlag für diesen Auftrag im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union erteilte.
11.      Mit Entscheidung vom 8. Januar 2013 befand der Consiglio di Stato diese Zuschlagserteilung für rechtswidrig und hob sie auf.
12.      Der Consiglio di Stato stellte gleichwohl fest, dass das Ministero dell’Interno eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht habe, mit der es seine Absicht bekundet habe, den Vertrag gemäß Art. 3a der Richtlinie 89/665 mit Telecom Italia zu schließen. Er räumte auch ein, dass das Ministero dell’Interno die Mindeststillhaltefrist von zehn Tagen zwischen der Erteilung des Zuschlags und der Unterzeichnung des Vertrags eingehalten habe. Gemäß Art. 2d Abs. 4 dieser Richtlinie sei das nationale Gericht gehalten, die Wirkungen dieses Vertrags trotz seiner Rechtswidrigkeit aufrechtzuerhalten.
13.      Dies ist der Kontext, in dem sich das vorlegende Gericht die Frage nach dem Umfang der dem nationalen Gericht zukommenden Aufhebungs- und Sanktionsbefugnisse stellte.
14.      Der Consiglio di Stato hat deshalb das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.      Ist Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 dahin auszulegen, dass es in Fällen, in denen ein öffentlicher Auftraggeber – bevor er den Auftrag direkt an einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer vergibt, den er ohne vorherige Vergabebekanntmachung ausgewählt hat – im Amtsblatt der Europäischen Union die Bekanntmachung für die Zwecke der Ex-Ante-Transparenz veröffentlicht und für den Abschluss des Vertrags mindestens zehn Tage abgewartet hat, dem nationalen Gericht – automatisch und in jedem Fall – verwehrt ist, den Vertrag für unwirksam zu erklären, auch wenn es einen Verstoß gegen die Vorschriften feststellt, die unter bestimmten Bedingungen die Vergabe des Vertrags ohne Durchführung einer Ausschreibung erlauben?
2.      Hilfsweise: Steht Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 – wenn er dahin ausgelegt wird, dass er die Möglichkeit ausschließt, den Vertrag nach nationalem Recht (Art. 122 des Verwaltungsverfahrensgesetzes) für unwirksam zu erklären, obwohl das Gericht einen Verstoß gegen die Vorschriften feststellt, die unter bestimmten Bedingungen die Vergabe des Vertrags ohne Durchführung einer Ausschreibung erlauben – mit den Grundsätzen der Gleichheit der Parteien, der Nichtdiskriminierung und des Schutzes des Wettbewerbs in Einklang, und stellt er das in Art. 47 der Charta verankerte Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf sicher?
15.      Die Parteien des Ausgangsverfahrens, die italienische, die österreichische und die polnische Regierung sowie das Europäische Parlament, der Rat der Europäischen Union und die Europäische Kommission haben Erklärungen abgegeben.
16.      In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich die Ansicht vertreten, dass weder der Zweck der Richtlinie 89/665 noch der Wortlaut ihres Art. 2d verbieten, dass ein Mitgliedstaat es der zuständigen Nachprüfungsstelle überlässt, zu beurteilen, in welchem Umfang ein Vertrag, der ohne vorherige Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union geschlossen wurde, für unwirksam erklärt werden muss, wenn sie feststellt, dass der öffentliche Auftraggeber trotz der Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union, mit der er seine Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und der Einhaltung der Mindeststillhaltefrist von zehn Tagen zwischen der Vergabe dieses Auftrags und der Unterzeichnung des Vertrags die Bekanntmachungs- und Ausschreibungsregeln der Richtlinie 2004/18 bewusst und absichtlich verletzt hat.
I –    Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits
17.      Die Abteilung für öffentliche Sicherheit des Ministero dell’Interno schloss im Jahr 2003 mit Telecom Italia eine Vereinbarung über die Verwaltung und Entwicklung von Telekommunikationsdienstleistungen, die am 31. Dezember 2011 auslaufen sollte.
18.      In Anbetracht des Auslaufens dieser Vereinbarung bestimmte das Ministero dell’Interno mit Entscheidung vom 15. Dezember 2011 Telecom Italia weiterhin als seinen Lieferanten und Technologiepartner für die Verwaltung und Entwicklung dieser Dienstleistungen.
19.      Im Hinblick auf die Vergabe des Auftrags war es der Meinung, auf der Grundlage von Art. 57 Abs. 2 Buchst. b des Gesetzesdekrets Nr. 163 betreffend das Gesetz über öffentliche Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge in Anwendung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) vom 12. April 2006(8), der Art. 28 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 2009/81/EG(9) in das italienische Recht umsetzt, ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung durchführen zu können.
20.      Gemäß dieser letztgenannten Vorschrift können Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben, „wenn der Auftrag aus technischen Gründen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden kann“.
21.      Im vorliegenden Fall war das Ministero dell’Interno der Ansicht, dass Telecom Italia aus technischen Gründen und aus Gründen des Schutzes (bestimmter) ausschließlicher Rechte der einzige Wirtschaftsteilnehmer sei, der den Dienstleistungsauftrag durchführen könne.
22.      Diese Entscheidung wurde der Avvocatura Generale dello Stato unterbreitet, die in einer Stellungnahme vom 20. Dezember 2011 die Rechtmäßigkeit des geplanten Verfahrens bejahte.
23.      Am selben Tag veröffentlichte das Ministero dell’Interno im Amtsblatt der Europäischen Union eine Bekanntmachung, mit der es seine Absicht bekundete, den Auftrag über „die Lieferung elektronischer Kommunikationsdienstleistungen wie Sprachtelefonie, Mobilfunk und Datenübertragung an die Abteilung öffentliche Sicherheit und an das Korps der Carabinieri unter Beachtung aller Bedingungen für die Vertraulichkeit und die Informationssicherheit im Interesse der nationalen Sicherheit an Telecom Italia zu vergeben“.
24.      Am 22. Dezember 2011 erließ das Ministero dell’Interno die Verwaltungsentscheidung, mit der es Telecom Italia aufforderte, an der für den 23. Dezember 2011 vorgesehenen Verhandlung teilzunehmen.
25.      Die Parteien unterzeichneten am 31. Dezember 2011, somit nach Ablauf einer Frist von zehn Tagen, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union, den Rahmenvertrag mit einer Laufzeit von sieben Jahren und in einer Höhe von 521 500 000 Euro.
26.      Die Bekanntmachung der Vergabe des Auftrags wurde im Amtsblatt der Europäischen Union vom 16. Februar 2012 veröffentlicht.
27.      Fastweb erhob Anfechtungsklage beim Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, das die für die beantragte Nachprüfung der Vergabe eines öffentlichen Auftrags zuständige Stelle in Italien ist. Fastweb beantragte, die Vergabe für nichtig und unwirksam zu erklären, mit der Begründung, dass die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 2009/81 für ein Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung nicht erfüllt seien.
28.      Das Tribunale amministrativo regionale per il Lazio gab dieser Klage statt. Es war der Ansicht, dass die Angaben und Umstände, die das Ministero dell’Interno geltend machte, keine „technischen Gründe“ im Sinne von Art. 57 Abs. 2 Buchst. b des Gesetzesdekrets Nr. 163/2006 darstellten, sondern auf Gründen im Zusammenhang mit der Zweckmäßigkeit und den Schwierigkeiten beruhten, die sich bei der Vergabe des Auftrags an einen anderen Wirtschaftsteilnehmer ergeben könnten. Nachdem es die Vergabe des Auftrags aufgehoben hatte, war das Tribunale amministrativo regionale per il Lazio der Ansicht, dass es den Vertrag nicht für unwirksam erklären könne, da das Ministero dell’Interno die Transparenzpflicht erfüllt und die nach Art. 121 Abs. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes, der Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 in das italienische Recht umsetze, erforderliche Mindeststillhaltefrist eingehalten habe.
29.      Dagegen verbieten diese Vorschriften nach Ansicht des Tribunale amministrativo regionale per il Lazio nicht, dass es den Vertrag nach Art. 122 des Verwaltungsverfahrensgesetzes mit Wirkung vom 31. Dezember 2013 für unwirksam erklärt.
30.      Das Ministero dell’Interno und Telecom Italia legten gegen dieses Urteil Berufung beim Consiglio di Stato ein.
31.      Letzterer bestätigte die Aufhebung der in Rede stehenden Vergabe. Er entschied auch, dass der öffentliche Auftraggeber nicht hinreichend nachgewiesen habe, dass die für ein Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt seien. Insoweit führte er aus, dass sich aus dem gesamten Vorbringen und den vorgelegten Unterlagen, einschließlich des technischen Berichts, nicht bereits eine objektive Unmöglichkeit zur Vergabe dieser Dienstleistungen an verschiedene Wirtschaftsteilnehmer ergebe, sondern vielmehr die Unzweckmäßigkeit einer solchen Lösung, vor allem, weil dies nach Ansicht des Ministero dell’Interno Änderungen, Kosten und notwendige Anpassungszeiten mit sich brächte.
32.      Dagegen fragt der Consiglio di Stato nach den Folgerungen, die aus einer solchen Aufhebung in Bezug auf die Wirkungen des in Rede stehenden Vertrags in Anbetracht der Grundsätze, die der Unionsgesetzgeber in Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 festgelegt hat, zu ziehen sind.
II – Italienisches Recht
33.      Die Richtlinie 89/665 wurde mit dem Gesetzesdekret Nr. 53 vom 20. März 2010 in das italienische Recht umgesetzt, und ihr Inhalt wurde im Anschluss in die Art. 120 ff. des Verwaltungsverfahrensgesetzes integriert.
34.      Art. 121 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes setzt Art. 2d Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in das italienische Recht um. Er bestimmt, dass das Gericht, das die endgültige Vergabe aufhebt, den Vertrag in den folgenden Fällen für unwirksam erklärt und dabei entsprechend den Anträgen der Parteien und der Beurteilung der Schwere des Verhaltens des Auftraggebers und der tatsächlichen Umstände klarstellt, ob sich die Erklärung der Unwirksamkeit auf die zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Entscheidung noch zu erbringenden Leistungen beschränkt oder ob sie rückwirkend ist:
–        wenn der Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union oder in der Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana definitiv vergeben wurde und diese Veröffentlichung im Gesetzesdekret Nr. 163/2006 vorgeschrieben ist;
–        wenn der Auftrag im Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung oder extern definitiv vergeben wurde und dies nicht zulässig ist, und wenn dies dazu führt, dass die Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union oder in der Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana unterbleibt, wenn diese Veröffentlichung im Gesetzesdekret Nr. 163/2006 vorgeschrieben ist.
35.      Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 wurde durch Art. 121 Abs. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes umgesetzt, der vorsieht, dass die in Abs. 1 Buchst. a und b dieses Artikels vorgesehene Unwirksamkeit des Vertrags nicht zur Anwendung kommt, wenn der Auftraggeber
–        mit begründetem, vor Einleitung des Ausschreibungsverfahrens erlassenem Akt erklärt hat, dass das Verfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union oder der Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nach dem Gesetzesdekret Nr. 163/2006 zulässig sei;
–        für Aufträge mit gemeinschaftlicher Dimension bzw. für solche, die den Schwellenwert nicht erreichen, für die Zwecke einer freiwilligen Ex-Ante-Transparenz im Sinne von Art. 79a des Gesetzesdekrets Nr. 163/2006 eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union oder in der Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana veröffentlicht hat, in der er seine Absicht bekundet, den Vertrag zu schließen, und
–        den Vertrag frühestens zehn Tage ab dem auf den Tag der in Buchst. b genannten Bekanntmachung folgenden Tag geschlossen hat.
36.      Art. 122 des Verwaltungsverfahrensgesetzes bestimmt außerdem, dass das Gericht, das die endgültige Vergabe aufhebt, außer in den in Art. 121 Abs. 1 dieses Gesetzes genannten Fällen, feststellt, ob der Vertrag für unwirksam zu erklären ist, und dabei angibt, ab welchem Zeitpunkt, wobei es insbesondere die Interessen der Parteien, die tatsächliche Möglichkeit des Klägers, den Zuschlag in Anbetracht der festgestellten Mängel zu erhalten, den Stand der Durchführung des Vertrags und die Möglichkeit, ihn in den Fällen wieder aufzunehmen, in denen der Vergabefehler nicht die Pflicht mit sich bringt, das Verfahren neu zu beginnen, und in denen der Antrag auf Wiederaufnahme des Vertrags gestellt wurde, berücksichtigt.
37.      Art. 3a der Richtlinie 89/665 betreffend den Inhalt und die Form der Bekanntmachung für die Zwecke einer freiwilligen Ex‑Ante‑Transparenz wird durch Art. 79a des Gesetzesdekrets Nr. 163/2006 umgesetzt.
III – Würdigung
38.      Ich werde die beiden Vorlagefragen des Consiglio di Stato zusammen prüfen.
39.      Dieser möchte mit seinen Fragen vom Gerichtshof im Kern wissen, ob das nationale Gericht nach Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf unter allen Umständen die Wirkungen eines Vertrags, der ohne vorherige Bekanntmachung geschlossen wurde, aufrechterhalten muss, wenn der Auftraggeber im Amtsblatt der Europäischen Union eine Bekanntmachung veröffentlicht hat, mit der er seine Absicht bekundet, den Vertrag zu schließen, und er die in dieser Vorschrift vorgesehene Stillhaltefrist von mindestens zehn Tagen zwischen der Vergabe dieses Auftrags und der Unterzeichnung des Vertrags eingehalten hat.
40.      Ich bin nicht dieser Ansicht. Meines Erachtens ist es nicht möglich, dass Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 – auf die Gefahr hin, die praktische Wirksamkeit der Vorschriften, die der Unionsgesetzgeber im Rahmen der Richtlinie 2007/66 erlassen hat, zu beeinträchtigen und einige der Grundprinzipien, die der Gesetzgeber dem benachteiligten Wirtschaftsteilnehmer einräumt, zu verletzen – einen solchen Automatismus schaffen kann.
41.      Art. 2 („Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen“) der Richtlinie 2004/18 verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend zu behandeln und in transparenter Weise vorzugehen.
42.      In diesem Rahmen hat der Gerichtshof entschieden, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter oder der Bewerber ein Grundprinzip des Unionsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ist(10). Die Beachtung dieses Grundsatzes soll die Gewährleistung des freien Dienstleistungsverkehrs in der Europäischen Union ermöglichen und die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern in allen Mitgliedstaaten fördern(11). Wie der Gerichtshof ausgeführt hat, steht dieser Grundsatz im Rahmen eines Vergabeverfahrens jeglicher Verhandlung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Bewerber entgegen. Die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes schließt nicht nur das Fehlen einer Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch eine Verpflichtung zur Transparenz im Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ein(12). Diese Transparenz soll im Wesentlichen zugunsten aller potenziellen Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit des Vergabeverfahrens sicherstellen und somit die Öffnung hinsichtlich des Wettbewerbs und die Nachprüfung, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind, ermöglichen(13). Sie soll somit die Gefahr einer Günstlingswirtschaft und willkürlicher Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers vermeiden, damit diese Bieter bei der Aufstellung ihrer Angebote über die gleichen Chancen verfügen(14).
43.      Solche Pflichten lassen bei den Wirtschaftsteilnehmern Rechte entstehen, die Gegenstand einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle durch das nationale Gericht sein müssen. Dieses muss daher die vollständige Durchführung seiner Entscheidungen sicherstellen und wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen treffen können, um die volle Wirksamkeit der Regeln über die Vergabe öffentlicher Aufträge zu gewährleisten.
44.      Der Unionsgesetzgeber hat zur Gewährleistung einer effektiven Anwendung dieser Grundsätze sowie eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes der betroffenen Bieter gegen die Gefahr einer Günstlingswirtschaft und willkürlicher Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers in der Richtlinie 2007/66 die Effizienz der Nachprüfungsverfahren verstärkt, die in den Mitgliedstaaten von Personen eingeleitet werden, die ein Interesse daran haben, den Zuschlag für einen bestimmten Auftrag zu erhalten, und denen durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist(15).
45.      Die Richtlinie 89/665 enthält grundsätzlich nur die Mindestanforderungen, die die in den nationalen Rechtsordnungen geschaffenen Nachprüfungsverfahren erfüllen müssen(16), und schließt gemäß dem 20. Erwägungsgrund der Richtlinie 2007/66 die Anwendung schärferer Sanktionen nach innerstaatlichem Recht nicht aus, womit sie gemäß deren 34. Erwägungsgrund den Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten beachtet.
46.      Nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass jeder Wirtschaftsteilnehmer, der geschädigt wurde, beantragen kann, dass rechtswidrige Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und möglichst rasch nach Maßgabe der Art. 2 bis 2f dieser Richtlinie nachgeprüft werden(17).
47.      Zu diesem Zweck müssen Letztere gemäß Art. 2 Abs. 1 der genannten Richtlinie der zuständigen Nachprüfungsstelle folgende Befugnisse einräumen:
–        die Befugnis, vorläufige Maßnahmen zu ergreifen um den behaupteten Verstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern;
–        die Befugnis, rechtswidrige Entscheidungen aufzuheben, und
–        die Befugnis, denjenigen, die geschädigt worden sind, Schadensersatz zuzuerkennen.
48.      In Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 89/665 überlässt der Unionsgesetzgeber den Mitgliedstaaten, im nationalen Recht selbst zu bestimmen, welche Wirkungen mit der Ausübung dieser Befugnisse in Bezug auf die Fortsetzung des in Rede stehenden Vertrags zu verbinden sind.
49.      Dennoch schließt der Unionsgesetzgeber die in den Art. 2d bis 2f dieser Richtlinie vorgesehenen Fälle, insbesondere die Fälle, in denen das nationale Gericht den Vertrag wegen Verstoßes gegen die Bekanntmachungs- und Ausschreibungsregeln der Richtlinie 2004/18 aufgehoben hat, von dieser Möglichkeit aus. Insoweit hat er also die Befugnisse der zuständigen Nachprüfungsstelle eingeschränkt, indem er die Wirkungen, die an die Aufhebung eines solchen Vertrags zu knüpfen sind, ausdrücklich festgelegt hat.
50.      So bestimmt Art. 2d („Unwirksamkeit“) der Richtlinie 89/665 in seinem Abs. 1 Buchst. a, dass die zuständige Nachprüfungsstelle den Vertrag für unwirksam erklärt, wenn der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, und zwar entgegen den Vorschriften der Richtlinie 2004/18. Der Wortlaut ist klar, der den Mitgliedstaaten eingeräumte Handlungsspielraum existiert im Prinzip nicht.
51.      Der Unionsgesetzgeber begründet diese Einschränkung im 13. Erwägungsgrund der Richtlinie 2007/66 damit, dass die rechtswidrige freihändige Vergabe von Aufträgen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die schwerwiegendste Verletzung des Unionsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens darstellt(18). Seines Erachtens ist somit eine wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion vorzusehen; dies erfordert, dass der Vertrag für unwirksam erklärt wird.
52.      Unter diesen Umständen muss die zuständige Nachprüfungsstelle, wenn sie feststellt, dass die Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung rechtswidrig ist, den Vertrag aufheben und ihn für unwirksam erklären, um den Wettbewerb wiederherzustellen und neue Geschäftsmöglichkeiten für den geschädigten Wirtschaftsteilnehmer zu schaffen(19).
53.      Dieser strenge Grundsatz wird jedoch in Art. 2d Abs. 2 der Richtlinie 89/665 gemildert, da der Unionsgesetzgeber es den Mitgliedstaaten überlässt, die Folgen, die an die Unwirksamkeit des Vertrags zu knüpfen sind, zu bestimmen.
54.      Im Übrigen enthält Art. 2d Abs. 4 dieser Richtlinie eine Ausnahme von diesem Grundsatz, deren Inhalt und Umfang ich hier auslegen muss.
55.      Ich erinnere daran, dass nach dem Wortlaut dieser Vorschrift die „Mitgliedstaaten [vor]sehen …, dass Absatz 1 Buchstabe a nicht zur Anwendung kommt, wenn“
–        der öffentliche Auftraggeber der Ansicht war, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung gemäß der Richtlinie 2004/18 zulässig war;
–        er vor Unterzeichnung des Vertrags der Transparenzpflicht dadurch genügt hat, dass er eine Bekanntmachung für die Zwecke der freiwilligen Ex-Ante-Transparenz im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht hat, und
–        er die Mindeststillhaltefrist von zehn Tagen zwischen der Veröffentlichung der Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union, mit der er seine Absicht bekundet, den Vertrag zu schließen, und dem Abschluss des Vertrags beachtet hat.
56.      Das Parlament und die Kommission haben in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass es sich hierbei um kumulative Bedingungen handelt.
57.      Den Erwägungsgründen 13, 14 und 26 der Richtlinie 2007/66 ist klar zu entnehmen, dass der Unionsgesetzgeber mit der Einführung dieser Ausnahmebestimmung darauf abzielt, die in Rede stehenden unterschiedlichen Interessen in Einklang zu bringen, und zwar die Interessen des geschädigten Unternehmens, die die Möglichkeit, einen vorvertraglichen vorläufigen Rechtsschutz zu beantragen, und die Aufhebung des rechtswidrig geschlossenen Vertrags erfordern, sowie diejenigen des öffentlichen Auftraggebers und des ausgewählten Unternehmens, die darin bestehen, die Rechtsunsicherheit zu vermeiden, die sich aus der Unwirksamkeit des Vertrags ergeben kann.
58.      Der Unionsgesetzgeber verwendet in Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 zwingende Begriffe, und mangels anderslautender Hinweise im Text bestimmt diese Vorschrift, dass die zuständige Nachprüfungsstelle die Wirkungen eines Vertrags, auch wenn er aufgehoben wurde, aufrechterhält, sofern jede der drei Bedingungen erfüllt ist, und zwar um das Gleichgewicht zu bewahren, das zwischen den verschiedenen betroffenen Parteien angestrebt wird.
59.      Ich glaube, dass der Unionsgesetzgeber dadurch, dass er der Richtlinie 89/665 in ihrer ursprünglichen Fassung eine gesonderte und so spezifische Vorschrift wie Art. 2d Abs. 4 hinzugefügt hat, beabsichtigte, eine gemeinsame und für alle Mitgliedstaaten zwingende Vorschrift zu erlassen. Im Gegensatz zu anderen Bestimmungen, in denen er es den Mitgliedstaaten ausdrücklich überlässt, im Rahmen ihrer Verfahrensautonomie die Folgen zu bestimmen, die aus der Aufhebung des Vertrags und dem Wegfall seiner Wirkungen zu ziehen sind(20), erlaubt Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 es diesen Staaten offensichtlich nicht, eine härtere Sanktion im Sinne des 20. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2007/66 zu verhängen und insbesondere den Vertrag für unwirksam zu erklären.
60.      Bedeutet dies jedoch, wie das vorlegende Gericht ausdrücklich fragt, dass es der für das Nachprüfungsverfahren zuständigen Stelle „– automatisch und in jedem Fall – verwehrt ist, den Vertrag für unwirksam zu erklären“?
61.      Meines Erachtens besteht der Spielraum, über den diese Stelle verfügt, in der gerichtlichen Kontrolle, die sie hinsichtlich der Erfüllung der in Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 genannten Bedingungen, insbesondere der ersten Bedingung, ausüben muss.
62.      Wenn nämlich diese Stelle feststellt, dass die in dieser Bestimmung genannten Bedingungen vorliegen, hat sie gemäß dem Wortlaut und der Zielsetzung dieser Bestimmung die Wirkung des Vertrags aufrechtzuerhalten. Stellt die für die Nachprüfung zuständige Stelle am Ende ihrer gerichtlichen Kontrolle dagegen fest, dass diese Bedingungen nicht erfüllt sind, muss sie den Vertrag gemäß der in Art. 2d Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665 enthaltenen Vorschrift für unwirksam erklären, und sie verfügt in diesem Rahmen über den Spielraum, den ihr diese Richtlinie in ihrem Art. 2d Abs. 2 einräumt.
63.      Das Ermessen der zuständigen Nachprüfungsstelle hängt somit vom Ausgang ihrer gerichtlichen Kontrolle ab.
64.      Ich betone die Tragweite dieser Kontrolle aus zwei Gründen.
65.      Der erste Grund steht im Zusammenhang mit der Erreichung der Ziele, die der Unionsgesetzgeber in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 zu verfolgen beabsichtigt, insbesondere die Errichtung wirksamer Rechtsbehelfe gegen die Entscheidungen, die öffentliche Auftraggeber unter Verstoß gegen das Recht des öffentlichen Auftragswesens getroffen haben.
66.      Die gerichtliche Kontrolle ist geboten, um die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des sich daraus ergebenden Transparenzgebots zu gewährleisten und um gegebenenfalls eine wirksame und abschreckende Sanktion auszusprechen.
67.      Diese Kontrolle ist auch geboten, wenn wir die Wirksamkeit des von dem geschädigten Unternehmen eingereichten Rechtsbehelfs gemäß Art. 47 der Charta gewährleisten wollen. Ich erinnere daran, dass nach dem 36. Erwägungsgrund der Richtlinie 2007/66 der Unionsgesetzgeber sich verpflichtet, dass diese „Richtlinie im Einklang mit den Grundrechten und Grundsätzen [steht], die insbesondere mit der Charta … anerkannt wurden“, und insbesondere die uneingeschränkte Achtung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf, wie es in Art. 47 der Charta verankert ist, sicherstellt. Die Achtung des Rechts auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz setzt aber voraus, dass das nationale Gericht über ein Ermessen verfügt, was die Einhaltung des anwendbaren Rechts und im vorliegenden Fall die Erfüllung der Bedingungen in Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 betrifft.
68.      Der zweite Grund steht im Zusammenhang mit dem Wortlaut, den der Unionsgesetzgeber bei der Formulierung der ersten Bedingung in Art. 2d Abs. 4 erster Gedankenstrich dieser Richtlinie verwendet.
69.       Nach dieser Vorschrift muss das nationale Gericht nämlich die Wirkungen des rechtswidrig geschlossenen Vertrags aufrechterhalten, wenn „der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union gemäß der Richtlinie 2004/18 … zulässig ist“(21).
70.      Meines Erachtens ist es aber äußerst schwer, die oben erwähnten Ziele zu verfolgen, indem dem öffentlichen Auftraggeber ein so umfangreicher Spielraum eingeräumt wird wie derjenige, über den er im Rahmen dieser Vorschrift verfügt, ohne diesen irgendeiner gerichtlichen Kontrolle zu unterstellen.
71.      In dieser Fassung handelt es sich nämlich um eine reine Potestativbedingung, und der Rechtsschutz des geschädigten Wirtschaftsteilnehmers ist wertlos(22).
72.      Erstens läuft sie darauf hinaus, dem öffentlichen Auftraggeber unter Missachtung des Wortlauts, des Kontexts und des Ziels der Bestimmungen der Richtlinie 89/665 die freie Entscheidung zu überlassen, ob eine Ausschreibung durchgeführt wird und − infolgedessen − ob die Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskriminierung, die in Art. 2 der Richtlinie 2004/18 verankert sind, beachtet werden, und ihm dabei zu garantieren, dass der unter Verstoß gegen die Bekanntmachungsregeln geschlossene Vertrag nicht unwirksam wird, wenn er gleichwohl im Amtsblatt der Europäischen Union eine Bekanntmachung veröffentlicht hat, mit der er seine Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und er die Mindeststillhaltefrist von zehn Tagen beachtet hat. Der ausgeschlossene Wirtschaftsteilnehmer hat im Grunde genommen nur die Möglichkeit, eine Schadensersatzklage zu erheben, die es nicht erlaubt, den Wettbewerb für den rechtswidrig vergebenen Auftrag wiederzueröffnen.
73.      Dies ist aber offensichtlich paradox.
74.      Die Richtlinie 89/665 ist nämlich ausdrücklich darauf gerichtet, die Gewährleistung der Transparenz und der Nichtdiskriminierung im Rahmen der Verfahren zur öffentlichen Auftragsvergabe zu verbessern, um damit dem geschädigten Wirtschaftsteilnehmer einen vollständigen Rechtsschutz zu gewährleisten(23). Außerdem hat der Unionsgesetzgeber sich dafür entschieden, die Effizienz der Nachprüfungsverfahren in der Richtlinie 2007/66 zu verstärken, um gegen die rechtswidrige freihändige Vergabe von Aufträgen vorzugehen und potenzielle Bieter vor der Willkür eines öffentlichen Auftraggebers zu schützen(24).
75.      Zweitens erlaubt diese Bedingung in der aktuellen Fassung dem öffentlichen Auftraggeber entgegen den Erfordernissen der Richtlinie 2004/18, einen Auftrag mit minimalen Formalitäten freihändig zu vergeben und dabei das Risiko einer minimalen Sanktion einzugehen, so dass er ihm zustehende Rechte missbrauchen könnte.
76.      Wie Fastweb in ihren Erklärungen betont, ist es somit einfacher, einen öffentlichen Auftrag an ein Unternehmen seiner Wahl zu vergeben, als eine reguläre Ausschreibung unter Beachtung der Bekanntmachungs- und Ausschreibungsregeln der Richtlinie 2004/18 durchzuführen.
77.      Zunächst wird der Zeitplan für die Ausschreibung effektiv vermieden, und der öffentliche Auftrag kann schneller vergeben werden. Die vorliegende Rechtssache veranschaulicht dies perfekt, denn das mit der Vergabe des in Rede stehenden Auftrags verbundene Verfahren mit einer Dauer von sieben Jahren und einem Betrag von 521 500 000 Euro wurde am 15. Dezember 2011 eingeleitet und am 31. Dezember 2011, d. h. 15 Tage später, abgeschlossen.
78.      Weiter ist die Öffentlichkeitsregelung verschieden. Im Rahmen einer regulären Ausschreibung muss der öffentliche Auftraggeber nämlich eine Bekanntmachung veröffentlichen und die getroffenen Entscheidungen jedem Bieter mitteilen. Die vorherige Öffentlichkeit und ein Aufruf zum Wettbewerb sind somit formalisiert. Im Rahmen des Verhandlungsverfahrens ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung besteht für den öffentlichen Auftraggeber eine einfache Pflicht zur Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union, und dem betroffenen Unternehmen stehen somit zehn Tage zur Verfügung, um ein vorvertragliches Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Es ist offensichtlich, dass diese Veröffentlichung nicht sicherstellt, dass der Betroffene in gleichem Maße informiert wird, wie es die Veröffentlichung einer Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Union oder die individuelle Bekanntgabe von Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers gewährleisten kann, und somit die Nachprüfungsverfahren beschränkt.
79.      Schließlich kann der Vertrag, wenn die Vergabe des Auftrags insbesondere wegen eines Fehlers im Ausschreibungsverfahren rechtswidrig ist, für unwirksam erklärt werden. Dagegen hat die zuständige Nachprüfungsstelle im Rahmen des Verfahrens nach Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 die Wirkungen eines Vertrags, der unter Verstoß gegen die Bekanntmachungs- und Ausschreibungsregeln geschlossen wurde, aufrechtzuerhalten, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung für die Zwecke einer freiwilligen Ex-Ante-Transparenz veröffentlicht und die Mindeststillhaltefrist von zehn Tagen zwischen dieser Veröffentlichung und dem Abschluss des Vertrags beachtet hat. Gewiss, sie kann Letzteren zum Schadensersatz verurteilen. Die Leistung von Schadensersatz ermöglicht aber nicht die Wiedereröffnung des Wettbewerbs für den rechtswidrig vergebenen Auftrag.
80.      Daher halte ich es für unerlässlich, dass die zuständige Nachprüfungsstelle im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle der in Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 genannten Bedingungen das Verhalten des öffentlichen Auftraggebers beurteilt. Meines Erachtens hat sie insbesondere zu prüfen, ob dieser im Rahmen des Vertragsschlusses gutgläubig und mit der gebotenen Sorgfalt gehandelt hat und ob die Gründe, die er für eine Vergabe des Auftrags im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union geltend macht, legitim sind oder waren.
81.      Dies ist auch die von der italienischen und der polnischen Regierung sowie dem Rat und der Kommission in ihren Erklärungen vertretene Ansicht(25).
82.      Tatsächlich dürfen wir nicht aus den Augen verlieren, dass die Aufrechterhaltung der Wirksamkeit des Vertrags nach Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 auf dem guten Glauben des öffentlichen Auftraggebers beruht und die Rechtssicherheit der Vertragspartner wahren soll. Der Unionsgesetzgeber erkennt dies im 26. Erwägungsgrund der Richtlinie 2007/66 ausdrücklich an und betont dabei die Notwendigkeit, „eine mögliche Rechtsunsicherheit im Zusammenhang mit der Rechtsunwirksamkeit [des Vertrags] zu vermeiden“. Der Gerichtshof hat dies außerdem im Urteil Kommission/Deutschland(26) ausdrücklich anerkannt.
83.      Es kann aber weder Rechtssicherheit noch berechtigtes Vertrauen geben, wenn der öffentliche Auftraggeber bei der Anwendung der Rechtsnorm bösgläubig gehandelt hat und bewusst und mit Absicht gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge verstoßen hat.
84.      In der mündlichen Verhandlung hat Telecom Italia die Meinung vertreten, Art. 2d Abs. 4 erster Gedankenstrich der Richtlinie 89/665 verpflichte den öffentlichen Auftraggeber in keiner Weise, gutgläubig und sorgfältig zu handeln; die einzige Verpflichtung, die diesem obliege, sei die Begründungspflicht. Ich weise diese Auffassung entschieden zurück, da der gute Glaube der Verwaltung wesentlich für ihre Aufgabe ist und Grundlage des Vertrauens ist, das die Bürger in ihr Handeln setzen können müssen. Es handelt sich somit um eines der für ihr tägliches Handeln grundlegenden Prinzipien. Die Anwendung von Art. 2d Abs. 4 erster Gedankenstrich der Richtlinie 89/665 setzt daher meiner Ansicht nach offensichtlich voraus, dass der öffentliche Auftraggeber in gutem Glauben gehandelt hat.
85.      Es ist deshalb unerlässlich, dass das nationale Gericht die Gründe prüft, die logischer- und ehrlicherweise den öffentlichen Auftraggeber zu der Annahme veranlasst haben konnten, er sei berechtigt, eine Vergabe des Auftrags im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung vorzunehmen, und den gutgläubigen Irrtum von einem vorsätzlichen Verstoß gegen die Regeln über die Vergabe öffentlicher Aufträge unterscheidet. Nach dieser Prüfung kann das nationale Gericht die am besten geeignete Sanktion festlegen.
86.      Es gibt somit zwei Möglichkeiten.
87.      Die erste besteht darin, dass das nationale Gericht feststellt, dass der Rechtsirrtum des öffentlichen Auftraggebers entschuldbar ist, weil er seinen guten Glauben nachgewiesen hat. Unter diesen Umständen muss es die Wirkungen des Vertrags gemäß Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 aufrechterhalten, um das angestrebte Gleichgewicht zwischen den Interessen der verschiedenen Parteien zu wahren.
88.      Insoweit spricht nichts dafür, dass die für das Nachprüfungsverfahren zuständige Stelle daraufhin alternative Sanktionen wie die in Art. 2e Abs. 2 der Richtlinie 89/665 vorgesehenen verhängen kann.
89.      Erstens kann die für das Nachprüfungsverfahren zuständige Stelle eine alternative Sanktion nur verhängen, wenn es eine Sanktion gibt, an deren Stelle sie treten kann. Es muss mit anderen Worten eine Rechtsgrundlage geben, damit diese Stelle eine Sanktion verhängen kann. Wenn jedoch alle in Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 aufgestellten Bedingungen vorliegen, verlangt der Unionsgesetzgeber, wie wir gesehen haben, von dieser Stelle, dass sie die Wirkungen des Vertrags aufrechterhält, und nimmt ihr somit die Möglichkeit, gegen den öffentlichen Auftraggeber eine Sanktion zu verhängen, indem sie die Wirksamkeit des Vertrags aufhebt. Es fehlt somit an einer „Sanktion“ im Sinne dieser Richtlinie.
90.      Was zweitens die alternativen Sanktionen nach Art. 2e der Richtlinie 89/665 angeht, bezieht sich der Unionsgesetzgeber ausdrücklich auf die Fälle, in denen die für das Nachprüfungsverfahren zuständige Stelle an die Stelle der Unwirksamkeit des Vertrags eine finanzielle Sanktion oder eine Verkürzung der Laufzeit des Vertrags treten lassen kann; die unter Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie fallende Situation findet keine Erwähnung(27).
91.      Unter diesen Umständen stellt sich tatsächlich die Frage, ob es angebracht ist, die sachliche Tragweite von Art. 2e der Richtlinie 89/665 auszudehnen. Ich bin nicht dieser Meinung, weil eine solche Auslegung den Wortlaut selbst von Art. 2 Abs. 7 dieser Richtlinie sowie den Willen des Unionsgesetzgebers verkennen würde. In der letztgenannten Vorschrift hat dieser nämlich ausdrücklich die in dem besagten Art. 2e genannten Fälle vom Bereich der den Mitgliedstaaten eingeräumten Freiheit zur Bestimmung der Wirkungen, die an die Ausübung ihrer Sanktionsbefugnis zu knüpfen sind, ausgenommen.
92.      Die zweite Möglichkeit besteht darin, dass der Rechtsirrtum nach Ansicht des nationalen Gerichts unentschuldbar ist, da der öffentliche Auftraggeber bewusst und absichtlich gegen die Regeln der vorherigen öffentlichen Bekanntmachung und des vorherigen Aufrufs zum Wettbewerb verstoßen hat. In diesem Fall muss ein solcher Verstoß natürlich geahndet werden. Es gibt nämlich keinen legitimen Grund, der die Aufrechterhaltung der Wirkungen eines Vertrags rechtfertigt, dessen Abschluss nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs den schwerwiegendsten Verstoß gegen das Recht des öffentlichen Auftragswesens darstellt.
93.      Unter diesen Umständen muss die zuständige Nachprüfungsstelle den Vertrag gemäß Art. 2d Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665 für unwirksam erklären und die Rechte des Wirtschaftsteilnehmers, der durch dieses unlautere Verhalten geschädigt wurde, wiederherstellen.
94.      In einem solchen Fall kann den Mitgliedstaaten nicht die Möglichkeit genommen werden, den Vertrag für unwirksam zu erklären, denn andernfalls stünde es dem öffentlichen Auftraggeber frei, die gesetzlichen Bekanntmachungs- und Ausschreibungsregeln nicht zu beachten, unter dem Vorbehalt, gegebenenfalls an den geschädigten Wirtschaftsteilnehmer Schadensersatz zahlen zu müssen. Eine solche Auslegung würde aber gewiss die Ziele, die der Unionsgesetzgeber mit dem Erlass der Richtlinie 2007/66 verfolgen wollte, gefährden(28).
95.      Das Ziel besteht bekanntlich darin, die Wirksamkeit der Sanktion zu gewährleisten. Wenn die Situation aber dergestalt ist, dass der öffentliche Auftraggeber offensichtlich in der Absicht gehandelt hat, die geltenden Regeln zu umgehen, kann nur die Unwirksamkeit des Vertrags eine abschreckende und wirksame Sanktion garantieren.
96.      Im Übrigen ist es der Zweck der Richtlinie 89/665, die Achtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu gewährleisten. Nur die Aufhebung des rechtswidrig geschlossenen Vertrags und seine Unwirksamkeit ermöglichen es, den Wettbewerb auf dem Markt wiederherzustellen und für den Wirtschaftsteilnehmer, dem auf rechtswidrige Weise die Möglichkeit genommen wurde, an dem Vergabeverfahren teilzunehmen, neue Geschäftsaussichten zu schaffen.
97.      Dies vorausgeschickt, bleibt festzustellen, dass die zuständige Nachprüfungsstelle frei entscheiden kann, in welchem Maße der Vertrag für unwirksam erklärt werden muss, und zwar gemäß Art. 2d Abs. 2 der Richtlinie 89/665.
98.      Wie wir nämlich gesehen haben, überlässt diese Vorschrift es den Mitgliedstaaten, in ihrem innerstaatlichen Recht die Folgen zu bestimmen, die an die Erklärung, dass ein Vertrag unwirksam ist, zu knüpfen sind. Dem Unionsgesetzgeber zufolge können die Mitgliedstaaten somit der zuständigen Nachprüfungsstelle die Befugnis übertragen, rückwirkend alle vertraglichen Verpflichtungen aufzuheben oder den Umfang der Aufhebung des Vertrags auf die noch zu erfüllenden Pflichten zu beschränken. Gleichwohl beabsichtigt der Unionsgesetzgeber in diesem letztgenannten Fall, der zuständigen Nachprüfungsstelle ein weites Ermessen einzuräumen. Er verweist nämlich ausdrücklich auf Art. 2e Abs. 2 der Richtlinie 89/665. Gemäß dieser Vorschrift können die Mitgliedstaaten dieser Nachprüfungsstelle ein weites Ermessen einräumen, um das Verhalten des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf alle relevanten Faktoren, einschließlich der Schwere des Verstoßes, und in den in Art. 2d Abs. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen Fällen den Umfang zu untersuchen, in dem der Vertrag weiterhin wirksam sein soll, um zu bestimmen, ob die Laufzeit des Vertrags zu verkürzen ist oder finanzielle Sanktionen zu verhängen sind.
99.      Der Spielraum, über den die zuständige Nachprüfungsstelle verfügen kann, wenn sie einen rechtswidrig geschlossenen Vertrag für unwirksam erklären muss, liegt somit in Art. 2d Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2e Abs. 2 der Richtlinie 89/665.
100. Nach alledem meine ich somit, dass weder der Zweck der Richtlinie 89/665 noch der Wortlaut ihres Art. 2d verbieten, dass ein Mitgliedstaat es dieser Stelle überlässt, zu beurteilen, in welchem Umfang ein Vertrag, der ohne vorherige Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union geschlossen wurde, für unwirksam zu erklären ist, wenn sie feststellt, dass der öffentliche Auftraggeber trotz der Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union, mit der er seine Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und der Einhaltung einer Mindeststillhaltefrist von zehn Tagen zwischen der Vergabe des Auftrags und der Unterzeichnung des Vertrags die Bekanntmachungs- und Ausschreibungsregeln der Richtlinie 2004/18 bewusst und absichtlich verletzt hat.
101. Ganz im Gegenteil ist eine solche Auslegung meines Erachtens geboten, wenn wir die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 89/665 gewährleisten und den Schutz der Grundrechte sicherstellen wollen, die dem Wirtschaftsteilnehmer, dem auf rechtswidrige Weise die Möglichkeit genommen wurde, an dem Vergabeverfahren teilzunehmen, zuerkannt sind.
102. Im Rahmen des Ausgangsverfahrens ist es meines Erachtens Sache des zuständigen nationalen Gerichts, die Berechtigung der Gründe zu beurteilen, auf die sich das Ministero dell’Interno gestützt hat, um den in Rede stehenden Auftrag im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben.
103. Hierzu möchte ich Folgendes bemerken.
104. In der vorliegenden Rechtssache war das Ministero dell’Interno der Ansicht, es könne dieses Verfahren auf der Grundlage von Art. 57 Abs. 2 Buchst. b des Gesetzesdekrets Nr. 163/2006, der Art. 28 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 2009/81 in der italienischen Rechtsordnung umsetzt, anwenden.
105. Nach dieser Vorschrift ist dieses Verfahren zulässig, „wenn der Auftrag aus technischen Gründen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden kann“.
106. Im gegebenen Fall war das Ministero dell’Interno der Ansicht, dass Telecom Italia aus technischen Gründen und aus Gründen des Schutzes (bestimmter) ausschließlicher Rechte der einzige Wirtschaftsteilnehmer sei, der den Dienstleistungsauftrag ausführen könne.
107. Das Tribunale amministrativo regionale per il Lazio vertrat jedoch die Auffassung, die vom Ministero dell’Interno geltend gemachten Angaben und Umstände seien keine „technischen Gründe“ im Sinne von Art. 57 Abs. 2 Buchst. b des Gesetzesdekrets Nr. 163/2006, sondern seine Gründe hätten mit der Möglichkeit und den Schwierigkeiten in Zusammenhang gestanden, die sich aus der Vergabe des Auftrags an einen anderen Wirtschaftsteilnehmer ergeben könnten.
108. In gleicher Weise entschied der Consiglio di Stato, der öffentliche Auftraggeber habe nicht rechtlich hinreichend nachgewiesen, dass die Voraussetzungen für die Anwendung eines Verhandlungsverfahrens ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung vorgelegen hätten. Insoweit war er der Ansicht, dass sich aus dem gesamten Vorbringen und den vorgelegten Unterlagen, einschließlich des technischen Berichts, nicht so sehr eine objektive Unmöglichkeit zur Vergabe dieser Dienstleistungen an verschiedene Wirtschaftsteilnehmer ergeben habe, sondern vielmehr die Unzweckmäßigkeit einer solchen Lösung, vor allem weil diese nach Ansicht des Ministero dell’Interno Änderungen, Kosten und notwendige Anpassungszeiten mit sich gebracht hätte.
109. Es trifft zu, dass ausweislich der mir vorliegenden Unterlagen das Ministero dell’Interno weder besondere technische Gründe noch die Sensibilität des Auftrags geltend zu machen scheint.
110. Ich verstehe, dass es im Sicherheits- oder Verteidigungsbereich legitim sein kann, bestimmte Vorschriften des öffentlichen Vergaberechts nicht anzuwenden, da manche Aufträge so sensibel sind, dass eine vorherige Bekanntmachung und Ausschreibung unangemessen wären. Dies ist z. B. der Fall bei Aufträgen, die von Geheimdiensten vergeben werden oder bei Aufträgen für Zwecke der Spionageabwehr. Dies gilt auch für besonders sensible Käufe, die eine äußerst hohe Vertraulichkeit erfordern, wie diejenigen im Zusammenhang mit der Terrorismusbekämpfung oder diejenigen, die spezifisch für sensible Aktivitäten der Ordnungs- und Sicherheitskräfte bestimmt sind.
111. Im vorliegenden Fall scheint das Ministero dell’Interno solche Umstände allerdings nicht geltend zu machen. Es führt zwar aus, der Auftrag betreffe „die Lieferung elektronischer Kommunikationsdienstleistungen, insbesondere von Sprachtelefonie, Mobiltelefonie und Datenübertragung unter Beachtung aller Bedingungen für die Vertraulichkeit und die Informationssicherheit im Interesse der nationalen Sicherheit an die Abteilung öffentliche Sicherheit und das Korps der Carabinieri“(29). Es scheint jedoch, insbesondere vor dem Hintergrund der Feststellungen des Tribunale amministrativo regionale per il Lazio und des Consiglio di Stato, dass das Ministero dell’Interno den sensiblen Charakter des Auftrags und der in Rede stehenden Geräte nicht begründet und nicht einmal besondere Anforderungen geltend gemacht hat, z. B. im Zusammenhang mit der Informationssicherheit oder dem Schutz vertraulicher oder als Verschlusssachen eingestufter Informationen, die im Interesse der nationalen Sicherheit tatsächlich einen spezifischen Schutz und eine besondere Bewerberauswahl erfordern könnten.
112. Außerdem bin ich überrascht von dem zeitlichen Ablauf der Vorgänge und insbesondere von der Schnelligkeit, mit der der Auftrag vergeben wurde. Insoweit teile ich daher die von der Kommission in der mündlichen Verhandlung geäußerten Vorbehalte. Den Akten ist nämlich zu entnehmen, dass das Ministero dell’Interno erst 15 Tage vor dem Ablauf der vorangegangenen Vereinbarung, nämlich am 15. Dezember 2011, entschieden hat, den im Jahr 2003 mit Telecom Italia geschlossenen Vertrag zu verlängern. Im Übrigen ist den Akten auch zu entnehmen, dass der Vertrag am 31. Dezember 2011, d. h. 15 Tage später, unterzeichnet wurde. Ein solches Vorgehen überrascht mich in Anbetracht der Bedeutung des Vertrags für die Arbeit der Verwaltung, der Laufzeit dieses Vertrags (sieben Jahre) und seiner Höhe (521 500 000 Euro), wenn man nicht davon ausgeht, dass zwischen dem Ministero dell’Interno und Telecom Italia ein Einverständnis bestand, den Vertrag zu verlängern.
113. Schließlich ist meiner Meinung nach selbstverständlich zu berücksichtigen, dass das Ministero dell’Interno eine öffentliche Behörde ist, die ausreichend juristisch beraten ist, um keinen Beurteilungsfehler betreffend die Bedingungen, unter denen ein öffentlicher Auftrag ohne vorherige Bekanntmachung und ohne vorherige Ausschreibung vergeben werden kann, zu begehen.
114. Allerdings ist es Sache des zuständigen nationalen Gerichts, vor dem Hintergrund aller ihm zur Verfügung stehenden Informationen zu prüfen, ob ein solcher Irrtum entschuldbar ist oder ob es sich um einen bewussten und beabsichtigten Verstoß gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge handelt.
115. Nach alledem bin ich daher der Ansicht, dass Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf dahin auszulegen ist, dass er nicht verbietet, dass ein Mitgliedstaat es der zuständigen Nachprüfungsstelle überlässt, zu beurteilen, in welchem Umfang ein Vertrag, der ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union geschlossen wurde, für unwirksam zu erklären ist, wenn sie feststellt, dass der öffentliche Auftraggeber trotz der Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union, mit der er seine Absicht bekundet, den Vertrag zu schließen, und der Einhaltung einer Mindeststillhaltefrist von zehn Tagen zwischen der Vergabe dieses Auftrags und der Unterzeichnung des Vertrags die Bekanntmachungs- und Ausschreibungsregeln der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge bewusst und absichtlich verletzt hat.
IV – Ergebnis
116. Nach allem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom Consiglio di Stato vorgelegte Frage wie folgt zu antworten:
Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2007/66//EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 geänderten Fassung ist vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf dahin auszulegen, dass er nicht verbietet, dass ein Mitgliedstaat es der zuständigen Nachprüfungsstelle überlässt, zu beurteilen, in welchem Umfang ein Vertrag, der ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EuropäischenUnion geschlossen wurde, für unwirksam zu erklären ist, wenn sie feststellt, dass der öffentliche Auftraggeber trotz der Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union, mit der er seine Absicht bekundet, den Vertrag zu schließen, und der Einhaltung einer Mindeststillhaltefrist von zehn Tagen zwischen der Vergabe dieses Auftrags und der Unterzeichnung des Vertrags die Bekanntmachungs- und Ausschreibungsregeln der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge bewusst und absichtlich verletzt hat.
1 – Originalsprache: Französisch.
2 – Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33), in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 (ABl. L 335, S. 31) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 89/665).
3 – Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114).
4 – Vgl. den dritten Erwägungsgrund und Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 89/665. Vgl. auch Urteil Kommission/Deutschland (C‑503/04, EU:C:2007:432, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
5 – Vgl. Erwägungsgründe 27 und 28 der Richtlinie 2007/66.
6 – Diese Bekanntmachung wird auch „Bekanntmachung für die Zwecke der freiwilligen Ex-Ante-Transparenz“ genannt.
7 – Vgl. 28. Erwägungsgrund der Richtlinie 2007/66.
8 – GURI Nr. 100 vom 2. Mai 2006, Supplemento ordinario. Dekret in der durch das Gesetzesdekret Nr. 152 vom 11. September 2008 (GURI Nr. 231 vom 2. Oktober 2008, Supplemento ordinario) geänderten Fassung (im Folgenden: Gesetzesdekret Nr. 163/2006).
9 – Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216, S.76) in der durch die Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 der Kommission vom 30. November 2011 (ABl. L 319, S. 43) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 2009/81). Art. 28 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 2009/81 stimmt in seinem Wortlaut im Wesentlichen mit Art. 31 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 überein.
10 – Vgl. meine Ausführungen zu diesem Grundsatz in den Nrn. 34 ff. meiner Schlussanträge in der Rechtssache Wall (C‑91/08, EU:C:2009:659).
11 – Vgl. u. a. Urteil Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, Rn. 28). Vgl. auch Urteil Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182), in dem der Gerichtshof festgestellt hat, dass die „[Art. 43 und 49], der Grundsatz der Gleichbehandlung, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und die daraus fließende Transparenzpflicht … gleiche Ziele [verfolgen] wie die Richtlinie 92/50[/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) in der durch die Richtlinie 2001/78/EG der Kommission vom 13. September 2001 (ABl. L 285 S. 1) geänderten Fassung], die insbesondere auf den freien Dienstleistungsverkehr und die Eröffnung eines unverfälschten Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten gerichtet sind“ (Rn. 48).
12 – Vgl. Urteile Kommission/CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236, Rn. 109 und die dort angeführte Rechtsprechung) sowie Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, Rn. 49 und die dort angeführte Rechtsprechung).
13 – Vgl. Urteil Wall (EU:C:2010:182, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).
14 – Vgl. Urteil Kommission/Belgien (C‑87/94, EU:C:1996:161, Rn. 54 bis 56).
15 – Vgl. u. a. Erwägungsgründe 3 und 4 dieser Richtlinie. Vgl. auch Urteil Kommission/Österreich (C‑212/02, EU:C:2004:386, Rn. 20 bis 22).
16 – Vgl. Urteil Strabag u. a. (C‑314/09, EU:C:2010:567, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
17 – Vgl. auch Urteil GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360, Rn. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).
18 – Vgl. Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, Rn. 37).
19 – 14. Erwägungsgrund der Richtlinie 2007/66.
20 – Vgl. insbesondere Art. 2d Abs. 3 der Richtlinie 89/665, der den in Abs. 1 dieses Artikels genannten Grundsatz mildert, indem er bestimmt, dass „die Mitgliedstaaten … vorsehen [können], dass die … Nachprüfungsstelle einen Vertrag nicht als unwirksam erachten kann, selbst wenn der Auftrag … rechtswidrig vergeben wurde, wenn die Nachprüfungsstelle … zu dem Schluss kommt, dass zwingende Gründe eines Allgemeininteresses es rechtfertigen, die Wirkung des Vertrags zu erhalten“. Der Wortlaut dieser Bestimmung ist klar; der Unionsgesetzgeber räumt dem nationalen Gericht offensichtlich ein Ermessen hinsichtlich der Bestimmung der am besten geeigneten Sanktion ein, wenn zwingende Gründe des Allgemeinwohls vorliegen.
21 – Hervorhebung nur hier. Wir finden diesen Begriff („estime“) auch in Art. 2e Abs. 2 des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (KOM[2006] 195 endgültig) und einen ähnlichen Begriff („considère“) in Rn. 3 der Begründung dieses Vorschlags, die vorsieht: „Ist ein Auftraggeber der Meinung, dass ein Auftrag … freihändig vergeben werden darf, muss er … mit dem Abschluss des Vertrages mindestens 10 Kalendertage warten, nachdem er die Zuschlagsentscheidung im Wege einer vereinfachten Bekanntmachung angemessen veröffentlicht hat“ (Hervorhebung nur hier).
22 – Eine Bedingung ist „potestativ“, wenn die Entstehung oder die Durchführung vom bloßen Willen allein einer Vertragspartei abhängt.
23 – Vgl. dritter Erwägungsgrund dieser Richtlinie.
24 – Urteil Kommission/Österreich (EU:C:2004:386, Rn. 20 bis 22).
25 – Vgl. Rn. 22 und 27 der Erklärungen der italienischen Regierung, Rn. 12 der Erklärungen der polnischen Regierung, Rn. 33 der Erklärungen des Rates und Rn. 48 der Erklärungen der Kommission.
26 – EU:C:2007:432, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung. Vgl. auch entsprechend Urteil Strabag u. a. (EU:C:2010:567), in dem der Gerichtshof erläutert hat, dass Fristen vorzusehen sind, „um zu verhindern, dass die Bewerber und Bieter jederzeit Verstöße gegen Vergabevorschriften [im öffentlichen Auftragswesen] rügen und dadurch den öffentlichen Auftraggeber zwingen können, das gesamte Verfahren erneut durchzuführen, um den Verstoß zu beheben“ (Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
27 – Es handelt sich um folgende Fälle: Der erste, von Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 89/665 erfasste Fall ist der, in dem der Vertrag geschlossen wird, obwohl der geschädigte Wirtschaftsteilnehmer beim öffentlichen Auftraggeber eine Nachprüfung beantragt hat. Der zweite, von Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie erfasste Fall ist der, in dem der öffentliche Auftraggeber den Vertrag schließt, bevor das nationale Gericht eine Entscheidung über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat. Der dritte, von Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie erfasste Fall ist der, in dem der Vertragsabschluss im Anschluss an die Zuschlagsentscheidung für den Auftrag vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen nach dem Tag, an dem die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber abgesendet wurde, erfolgt. Der vierte Fall schließlich ist der, in dem der Vertrag aus den in Art. 2d Abs. 1 der Richtlinie ausdrücklich aufgeführten Gründen für unwirksam erklärt wurde.
28 – Nach ständiger Rechtsprechung ist zur Gewährleistung einer einheitlichen Auslegung und Anwendung einer Vorschrift, deren Fassung in einer der Unionssprachen von der Fassung der anderen Sprachen abweicht, diese nicht nur im Licht der allgemeinen Systematik des Textes, in dem sie steht, sondern auch nach dem Zweck, der vom Unionsgesetzgeber verfolgt wird, auszulegen (vgl. u. a. Urteil Endendijk, C‑187/07, EU:C:2008:197, Rn. 22 ff.).
29 – Hervorhebung nur hier.