62004TO0387_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo T‑387/04,
EnBW Energie Baden‑Württemberg AG,
com sede em Karlsruhe (Alemanha), representada por C.‑D. Ehlermann, M. Seyfarth, A. Gutermuth e M. Wissmann, advogados,
recorrente,
contra
Comissão das Comunidades Europeias,
representada por U. Wölker, M. Niejahr e T. Scharf, na qualidade de agentes,
recorrida,
apoiada por
República Federal da Alemanha,
representada por W.‑D. Plessing e U. Forsthoff, na qualidade de agentes, assistidos por D. Sellner e U. Karpenstein, advogados,
interveniente,
que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão da Comissão C (2004) 2515/2 final, de 7 de Julho de 2004, relativa ao plano de atribuição de licenças de emissão de gases com efeito de estufa, notificada pela República Federal da Alemanha em conformidade com a Directiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 2003, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Directiva 96/61/CE do Conselho (JO L 285, p. 32),
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Terceira Secção),
composto por: M. Jaeger, presidente, J. Azizi e E. Cremona, juízes,
secretário: E. Coulon,
profere o presente
Despacho
Fundamentação jurídica do acórdão
Quadro jurídico
1. A Directiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 2003, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Directiva 96/61/CE do Conselho (JO L 285, p. 32), cria, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2005, um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade (a seguir «regime de comércio de licenças») a fim de promover a redução das emissões de gases com efeito de estufa, em particular de dióxido de carbono (a seguir «CO 2 »), em condições que ofereçam uma boa relação custo‑eficácia e sejam economicamente eficientes (artigo 1.° da Directiva 2003/87). A directiva assenta nas obrigações que incumbem à Comunidade nos termos da Convenção‑Quadro das Nações Unidas relativa às Alterações Climáticas e do Protocolo de Quioto. Este último foi aprovado pela Decisão 2002/358/CE do Conselho, de 25 de Abril de 2002, relativa à aprovação, em nome da Comunidade Europeia, do Protocolo de Quioto da Convenção‑Quadro das Nações Unidas sobre as alterações climáticas e ao cumprimento conjunto dos respectivos compromissos (JO L 130, p. 1). Entrou em vigor em 16 de Fevereiro de 2005.
2. A Comunidade e os seus Estados‑Membros obrigaram‑se a reduzir as suas emissões antropogénicas agregadas de gases com efeito de estufa enumeradas no anexo A do Protocolo de Quioto em 8% relativamente aos níveis de 1990, no período de 2008 a 2012 (quarto considerando da Directiva 2003/87).
3. Para este efeito, a Directiva 2003/87 prevê, no essencial, que as emissões de gases com efeito de estufa pelas instalações enumeradas no seu anexo I devem ser objecto de uma autorização prévia e de uma atribuição de licenças de emissão concedidas em conformidade com os planos nacionais de atribuição (a seguir «PNA»). Se um operador conseguir reduzir as suas emissões, as licenças de emissão excedentárias podem ser vendidas a outros operadores. Inversamente, o operador de uma instalação cujas emissões são excessivas pode comprar as licenças de emissão necessárias a um operador que disponha de excedentes.
4. Nos termos do anexo I da Directiva 2003/87, estão abrangidas pelo seu âmbito de aplicação, nomeadamente, certas instalações activas no sector da energia, a saber, as instalações de combustão com uma potência calorífica de combustão superior a 20 megawatts (MW), as refinarias de petróleo e as coquerias.
5. A Directiva 2003/87 prevê uma primeira fase, de 2005 a 2007 (a seguir «primeiro período de atribuição»), que precede o primeiro período de compromissos previsto no Protocolo de Quioto, e depois uma segunda fase, de 2008 a 2012 (a seguir «segundo período de atribuição»), que corresponde ao referido primeiro período de compromissos (artigo 11.° da Directiva 2003/87).
6. Mais concretamente, o regime de comércio de licenças de emissão baseia‑se, por um lado, na exigência de um título prévio de emissão de gases com efeito de estufa (artigos 4.° a 8.° da Directiva 2003/87) e, por outro, em licenças de emissão que autorizem o operador titular a emitir uma certa quantidade de gases com efeito de estufa (artigo 12.°, n.° 3, da Directiva 2003/87).
7. As condições e os procedimentos segundo os quais as autoridades nacionais competentes nacionais atribuem, com base num PNA, licenças de emissão aos operadores de instalações estão previstos nos artigos 9.° a 11.° da Directiva 2003/87.
8. Assim, o artigo 9.°, n.° 1, primeiro parágrafo da Directiva 2003/87 dispõe:
«Para cada período referido nos n. os  1 e 2 do artigo 11.°, cada Estado‑Membro deve elaborar [PNA] estabelecendo a quantidade total de licenças de emissão que tenciona atribuir nesse período e de que modo tenciona atribuí‑la. O [PNA] deve basear‑se em critérios objectivos e transparentes, incluindo os enumerados no anexo III, e ter em devida conta as observações do público. Sem prejuízo do disposto no Tratado, a Comissão deve desenvolver, até 31 de Dezembro de 2003, orientações sobre a execução dos critérios enumerados no anexo III.»
9. A Comissão publicou as orientações acima referidas no âmbito da sua Comunicação COM (2003) 830 final, de 7 de Janeiro de 2004, que estabelece orientações destinadas aos Estados‑Membros com vista à aplicação dos critérios enumerados no anexo III da Directiva 2003/87, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 2003, relativa à criação de um regime de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Directiva 96/61/CE do Conselho, e descreve as circunstâncias em que considera provada a existência de um caso de força maior (a seguir «orientações da Comissão»).
10. O artigo 9.°, n.° 1, segundo parágrafo, da Directiva 2003/87 prossegue:
«Para o período referido no n.° 1 do artigo 11.°, o [PNA] deve ser publicado e notificado à Comissão e aos outros Estados‑Membros até 31 de Março de 2004. Para os períodos posteriores, o [PNA] deve ser publicado e notificado à Comissão e aos outros Estados‑Membros pelo menos 18 meses antes do início do período em causa.»
11. O artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 dispõe:
«No prazo de três meses a contar da data de notificação de um [PNA] nacional de atribuição por um Estado‑Membro nos termos do n.° 1, a Comissão pode rejeitar esse [PNA] ou qualquer dos seus elementos, com base na sua incompatibilidade com os critérios enumerados no anexo III ou no artigo 10.º O Estado‑Membro só pode tomar uma decisão, nos termos dos n. os  1 ou 2 do artigo 11.°, se as alterações propostas tiverem sido aceites pela Comissão. As decisões de rejeição da Comissão devem ser justificadas.»
12. Nos termos do artigo 10.° da Directiva 2003/87, os Estados‑Membros devem atribuir gratuitamente, pelo menos, 95% da licenças de emissão para o primeiro período de atribuição.
13. O artigo 11.° da Directiva 2003/87 relativo à atribuição e concessão de licenças de emissão prevê:
«1. Para o período de três anos com início em 1 de Janeiro de 2005, cada Estado‑Membro deve determinar a quantidade total de licenças de emissão que atribuirá nesse período, bem como a sua atribuição aos operadores das instalações. Essa decisão deve ser tomada pelo menos três meses antes do início do período, devendo basear‑se no respectivo [PNA] elaborado nos termos do artigo 9.° e em conformidade com o artigo 10.°, tendo em devida conta as observações do público.
2. Para o período de cinco anos com início em 1 de Janeiro de 2008, e para cada período de cinco anos subsequente, cada Estado‑Membro deve determinar a quantidade total de licenças de emissão que atribuirá nesse período e dar início ao processo de atribuição dessas licenças aos operadores das instalações. Essa decisão deve ser tomada pelo menos 12 meses antes do início do período em causa, devendo basear‑se no respectivo [PNA] elaborado nos termos do artigo 9.° e em conformidade com o artigo 10.°, tendo em devida conta as observações do público.
3. As decisões tomadas por força dos n. os  1 e 2 devem observar as disposições do Tratado, nomeadamente os artigos 87.° e 88.° Ao decidirem sobre a atribuição de licenças de emissão, os Estados‑Membros devem ter em conta a necessidade de permitir o acesso de novos operadores a essas licenças.
[…]»
14. O anexo III da Directiva 2003/87 enumera onze critérios aplicáveis aos PNA.
15. Segundo o critério n.° 1 do anexo III:
«A quantidade total de licenças de emissão a atribuir no período em causa deve ser compatível com a obrigação do Estado‑Membro de limitar as suas emissões em conformidade com a Decisão 2002/358/CE e com o Protocolo de Quioto, tendo em conta, por um lado, a proporção das emissões globais que estas licenças de emissão representam em comparação com as emissões de fontes não abrangidas pela presente directiva e, por outro, as políticas energéticas nacionais, e compatível com o programa nacional para as alterações climáticas. A quantidade total de direitos de emissão a atribuir não deverá ser superior à quantidade que será provavelmente necessária para efeitos de aplicação estrita dos critérios enunciados no presente anexo. Até 2008, a quantidade deve ser consentânea com as orientações visando a consecução ou a superação do objectivo correspondente a cada Estado‑Membro, por força do disposto na Decisão 2002/358/CE e no Protocolo de Quioto.»
16. Nos termos do critério n.° 5 do anexo III:
«Em conformidade com os requisitos do Tratado, em especial com os artigos 87.° e 88.°, o [PNA] não deve estabelecer discriminações entre empresas ou sectores que sejam susceptíveis de favorecer indevidamente determinadas empresas ou actividades.»
17. Relativamente ao critério n.° 5, o ponto 47 das orientações da Comissão precisa que «[a]plicam‑se as regras normais em matéria de auxílios estatais».
18. O critério n.° 10 do anexo III enuncia que «[o PNA] deve conter a lista das instalações abrangidas pela presente directiva com indicação das quantidades de licenças de emissão que se pretende atribuir a cada uma delas».
19. O artigo 12.°, n.° 1, da Directiva 2003/87 prevê que as licenças de emissão podem ser transferidas entre pessoas singulares ou colectivas no interior da Comunidade ou a pessoas de países terceiros. Nos termos do artigo 12.°, n.° 3, até 1 de Maio de cada ano, o operador de uma instalação deve devolver à autoridade competente um número de licenças de emissão equivalente ao total das emissões dessa instalação durante o ano civil anterior para que essas licenças sejam consequentemente anuladas.
20. Nos termos do artigo 13.°, n.° 1, da Directiva 2003/87, as licenças só são válidas para as emissões verificadas durante o período relativamente ao qual foram concedidas.
Factos na origem do litígio
I – Carta da Comissão de 17 de Maio de 2004
21. Através de uma carta comum dos directores‑gerais da Direcção‑Geral (DG) «Ambiente» e da DG «Concorrência» de 17 de Março de 2004, enviada aos Estados‑Membros e que menciona como objecto «Auxílios de Estado e [PNA]», a Comissão precisou os procedimentos a seguir assim como os critérios que tencionava ter em conta no que se refere à apreciação de eventuais auxílios de Estado concedidos no contexto da aplicação dos PNA em conformidade com os critérios estabelecidos no anexo III da Directiva 2003/87.
22. Nessa carta, a Comissão expôs a maneira como considerava dever interpretar o critério n.° 5 do anexo III da Directiva 2003/87 no âmbito da sua apreciação dos PNA. Para este efeito, a Comissão recordou, em primeiro lugar, que, no que se refere aos quatro critérios previstos no artigo 87.°, n.° 1, CE, tinha considerado, nas suas decisões de 29 de Março de 2000, 28 de Novembro de 2001 e 24 de Junho de 2003, respeitantes, respectivamente, aos processos N 653/99 (Dinamarca, licenças de emissão de CO 2 ) (JO 2000, C 322, p. 9), N 416/01 (Reino Unido, (regime de comércio de direitos de emissão) JO 2002 C 88, p. 16) e N 35/03 [Países Baixos, regime de comércio de direitos de emissão de NO X
(óxidos de azoto)] (JO 2003 C 227, p. 8), que os referidos critérios estavam preenchidos. Com efeito, nessas decisões a Comissão tinha considerado que uma licença de emissão era equivalente a um bem corpóreo (intangible asset), cujo valor seria determinado pelo mercado, pelo que o facto de o Estado o atribuir gratuitamente às empresas constituía uma vantagem a favor destas, que ao renunciar à venda da referida licença, por exemplo, por via de adjudicação, o Estado se privava de um recurso, de modo que a concessão da referida vantagem implicava uma transferência de recursos do Estado e que, finalmente, a vantagem em causa era selectiva, afectava as trocas comerciais entre Estados‑Membros e falseava ou ameaçava falsear a concorrência.
23. A Comissão afirmou seguidamente, na referida carta, que, mesmo que o regime comunitário de comércio fosse distinto dos regimes nacionais visados pelas referidas decisões, considerava que os PNA poderiam conter elementos susceptíveis de falsear a concorrência e de constituir um auxílio de Estado. Referiu que era esse o caso, por exemplo, quando um Estado‑Membro atribuía a empresas mais licenças de emissão que o que era necessário para cobrir as suas emissões previstas durante o período de atribuição, dado que estas empresas tinham a possibilidade de vender as licenças de emissão excedentárias e de conservar o lucro da venda. Sublinhou que esta vantagem era susceptível de falsear seriamente a concorrência e que, não sendo a referida vantagem justificada por qualquer contributo ecológico, a Comissão devia em princípio considerá‑la um auxílio de Estado incompatível como mercado comum. A Comissão realçou portanto que se descobrisse que um PNA favorecia desta maneira certas empresas, instauraria oficiosamente um procedimento em matéria de auxílios de Estado. No caso de o PNA não prever qualquer «sobreatribuição» neste sentido, existiria não obstante um elemento de auxílio de Estado à luz do artigo 10.° da Directiva 2003/87, se um Estado‑Membro decidisse atribuir gratuitamente mais de 95% das licenças de emissão para o primeiro período de atribuição, renunciando, em consequência, a receitas públicas.
24. Finalmente, a Comissão informou nesta carta que, relativamente ao primeiro período de atribuição, não exigia qualquer notificação formal dos PNA nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE, mas que examinaria atentamente os PNA notificados em conformidade com a Directiva 2003/87 e muito especialmente, em cada caso, a questão de saber se os mesmos são susceptíveis de produzir distorções sérias de concorrência incompatíveis com o Tratado. Referiu que, em tal caso, não hesitaria em usar todos os meios que lhe são facultados pelas disposições relativas aos auxílios de Estado.
II – PNA alemão
25. Em 31 de Março de 2004, a República Federal da Alemanha notificou à Comissão o PNA alemão para o primeiro período de atribuição, nos termos do artigo 9.°, n.° 1, da Directiva 2003/87.
26. O PNA alemão é constituído por um «plano macro» e um «plano micro». O plano macro contém a repartição do orçamento nacional de emissão e fixa a quantidade total de licenças de emissão a atribuir em conformidade com os compromissos de redução das emissões que incumbem à Alemanha. O plano micro regula a atribuição de licenças de emissão aos operadores das diferentes instalações e prevê a constituição de uma reserva de licenças de emissão destinadas aos novos operadores.
27. Em conformidade com a regra da limitação do número de licenças de emissão, tal como resulta do critério n.° 1 do anexo III da Directiva 2003/87, o PNA alemão limita, em princípio, a concessão de licenças de emissão aos operadores àquilo que é necessário para cobrir as emissões anteriores (instalações existentes) ou previsíveis (novas instalações). Este princípio está contudo sujeito à aplicação das regras especiais adiante expostas.
28. No que se refere às antigas instalações, isto é, aquelas cuja exploração se iniciou antes de 31 de Dezembro de 2002, o número de licenças de emissão a atribuir gratuitamente é calculado com base na média anual das suas emissões de CO 2, segundo o método de cálculo denominado «grandfathering». O número de licenças de emissão a atribuir é determinado através de uma multiplicação dos dados de e missão históricos por um «factor de execução» (Erfüllungsfaktor) determinado em função do objectivo de redução das emissões a atingir. Este factor de execução situa‑se portanto, regra geral, abaixo de 1 a fim de permitir uma redução relativamente ao nível de emissão precedente e, no fim de contas, limitar o número total de licenças de emissão a atribuir.
29. Segundo a regra denominada do « malus », será reduzido em 0,15 o factor de execução aplicável no segundo período de atribuição às velhas centrais de combustão que trabalham de forma particularmente ineficaz, isto é, as centrais de combustão de linhite e as centrais de combustão de hulha cujo grau de eficácia energético líquido – que determina a parte de energia contida no combustível transformado em electricidade – é, respectivamente, inferior a 31% e inferior a 36%. No que se refere às centrais de combustão de linhite, a redução não será, todavia, aplicada se os operadores destas instalações as substituírem por outras centrais em conformidade com a «regra da transferência» (v. n.° 31 infra ). Considera‑se que a regra do malus
constitui um incentivo à substituição rápida de instalações vetustas e ineficazes.
30. No que refere às novas instalações, isto é, aquelas cuja exploração se iniciou após 1 de Janeiro de 2005 ou que aumentaram, após essa data, a sua capacidade de produção, são‑lhes atribuídas, durante os catorze primeiros anos de exploração, segundo a regra denominada do «novo operador», um número de licenças de emissão correspondente às previsões de emissões, as quais são avaliadas tomando em conta como critério (benchmark) o estado da «melhor técnica disponível». Durante este período, o factor de execução permanece inalterado, mantendo‑se fixado em 1. No que refere às instalações que produzem electricidade, o número de licenças de emissão a atribuir é limitado a 750 g CO 2 /kWh. Contudo, em caso de emissões inferiores, as licenças de emissão a atribuir não devem exceder a necessidade real da instalação, tendo sempre em conta uma taxa mínima de 365 g CO 2 /kWh.
31. Segundo a regra denominada da «transferência», em caso de encerramento de uma instalação situada na Alemanha e a pedido, as licenças de emissão que lhe estavam atribuídas não são retiradas se o operador iniciar a exploração de uma nova instalação, no território alemão, num prazo de três meses a contar do encerramento da antiga instalação. Neste caso, a atribuição é efectuada durante quatro anos com base nas emissões históricas da instalação encerrada para seguidamente ser calculada, para um período de catorze anos, com base num factor de execução de 1. Assim, o operador de uma instalação de produção de electricidade escapa à aplicação dos critérios do estado da «melhor técnica disponível» e do limite máximo de emissão de 750 g CO 2 /kWh a que as novas instalações estão, em princípio, sujeitas (v. n.° 30 supra ). Considera‑se que esta regra constitui um incentivo à substituição antecipada de instalações vetustas e ineficazes por instalações com emissões reduzidas.
32. No que se refere às centrais nucleares, a regra denominada de «atribuição especial» (Sonderzuteilung) prevê uma atribuição transitória e compensatória de licenças de emissão em razão da obrigação que incumbe aos operadores de encerrar, no decurso dos anos de 2003 a 2007, certas centrais nucleares por força da lei alemã sobre a cessação progressiva da utilização de energia nuclear para fins de produção comercial de electricidade (Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität, BGBl. 2002 I, p. 1351). Esta atribuição especial apenas diz respeito às centrais de Stade (encerrada em 2003 e cujo operador é a sociedade E.ON AG) e de Obrigheim (encerrada em 2005 e cujo operador é a recorrente), só estando previsto o encerramento das outras centrais nucleares após 2007. A atribuição especial é limitada a 1,5 milhão de toneladas de CO2 por ano durante o primeiro período de atribuição, considerando‑se que a mesma cobre o excesso de emissões resultante da crescente utilização de centrais convencionais pelos operadores em causa, que se tornou necessária para compensar a perda de produção de electricidade das centrais nucleares encerradas e substituídas.
33. O PNA alemão constitui o fundamento da lei alemã, de 26 de Agosto de 2004, sobre a atribuição de licenças de emissão durante o primeiro período de atribuição (Zuteilungsgesetz 2004, BGBl. 2004 I, p. 221, a seguir «lei de atribuição»). No que se refere aos elementos pertinentes no quadro do presente litígio, as disposições da lei de atribuição não diferem, em substância, das do PNA alemão. Além disso, a República Federal da Alemanha adoptou, em 8 de Julho de 2004, a lei que transpõe a Directiva 2003/87, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão (Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten, BGBl. 2004 I, p. 1578).
III – O mercado energético alemão
34. Na Alemanha, quatro empresas energéticas produzem e fornecem cerca de 88% da capacidade de produção alemã de electricidade, a saber, as sociedades RWE AG, E.ON AG, Vattenfall Europe AG e a recorrente. Os restantes 12% do mercado em causa repartem‑se entre várias pequenas e médias empresas energéticas, nomeadamente as centrais municipais (Stadtwerke).
35. A recorrente é a terceira maior empresa energética alemã, da qual 37 % da produção, com uma capacidade total de 14 gigawatts (GW), é assegurada por centrais nucleares e 29% pelas centrais de combustão de linhite ou de hulha. No que se refere às outras grandes empresas energéticas alemãs, as partes de produção garantidas respectivamente, por um lado, pelas centrais nucleares e, por outro, pelas centrais de combustão de linhite e de hulha em relação à capacidade de produção total são as seguintes:
– RWE (capacidade total de produção de 34 GW): 16% de produção de energia nuclear e 58% de produção de energia por combustão de linhite ou de hulha;
– E.ON (capacidade total de produção de 25 GW): 34% de produção de energia nuclear e 35% de produção de energia por combustão de linhite ou de hulha;
– Vattenfall Europe (capacidade total de produção de 15 GW): 9% de produção de energia nuclear e 61% de produção de energia por combustão de linhite ou de hulha.
IV – Procedimento administrativo
A – Queixa da recorrente
36. Por carta de 17 de Junho de 2004, a recorrente apresentou uma queixa na DG «Ambiente» e na DG «Concorrência» da Comissão com fundamento em que a regra da transferência, tal como prevista no PNA alemão e no artigo 10.° da lei de atribuição, conferiam indevidamente vantagens, em especial, à sua principal concorrente, a RWE. Indicou na referida carta que, na sequência das substituição das suas antigas instalações convencionais de combustão por novas instalações, a RWE obtinha gratuitamente uma quantidade excessiva de licenças de emissão, nomeadamente em relação à quantidade de licenças de emissão que poderia obter, em aplicação da regra de atribuição especial do artigo 15.° da lei de atribuição, no caso de encerramento e de substituição das suas centrais nucleares. Perante esta distorção da concorrência, a recorrente pediu à Comissão, nomeadamente, que rejeitasse, com fundamento no artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87, o PNA alemão e que instaurasse contra a República Federal da Alemanha, um procedimento formal de exame nos termos do artigo 88.°, n.° 2, CE.
37. Por carta de 22 de Junho de 2004, a recorrente reiterou os seus pedidos e precisou os fundamentos da sua queixa. Referiu que o PNA alemão, nomeadamente a regra da transferência, violava o critério n.° 5 do anexo III da Directiva 2003/87, assim como a liberdade de estabelecimento. Como fundamento da sua queixa, a recorrente alegou, em substância, que a aplicação da regra da transferência de que beneficiavam os seus principais concorrentes, em particular a RWE, tinha como consequência uma «sobreatribuição» importante de licenças de emissão às novas instalações que substituíam as antigas instalações de combustão devido à concessão aos operadores em causa, por um período de quatro anos, de uma quantidade de licenças de emissão baseada nas necessidades das suas antigas instalações substituídas. O operador beneficiado tinha assim a possibilidade de vender no mercado as licenças de emissão em excesso – não necessárias para cobrir a taxa de emissão nitidamente inferior da nova instalação mais eficaz – e retirar daí uma vantagem concorrencial injustificada. Em contrapartida, em caso de substituição de uma central nuclear – a única opção de que dispunha devido à sua situação económica – a aplicação da regra de atribuição especial não implicava a concessão de uma vantagem equivalente e também não bastava para compensar a perda das capacidades de produção ligadas ao abandono das centrais nucleares. Assim, a fim de compensar a capacidade de produção perdida, a recorrente era obrigada a produzir mais electricidade e, portanto, mais emissões através de instalações convencionais e era obrigada a cobrir a sua necessidade suplementar de licenças de emissão através da compra dessas licenças. A recorrente sustentou ainda que este tratamento preferencial, nomeadamente da RWE, em seu detrimento não se justificava nem à luz da Directiva 2003/87 nem do artigo 87.° CE.
B – Decisão impugnada e comunicação da Comissão de 7 de Julho de 2004
38. Através da Decisão C (2004) 2515/2 final, de 7 de Julho de 2004, relativa ao plano nacional de atribuição de licenças de emissão de gases com efeito de estufa notificado pela República Federal da Alemanha em conformidade com a Directiva 2003/87 (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão rejeitou o PNA alemão apenas na medida em que este previa certas medidas de ajustamento ex post de atribuição de licenças de emissão, declarando‑as incompatíveis com os critérios n.° 5 e n.° 10 do anexo III Directiva 2003/87. Contudo, a declaração de incompatibilidade não diz respeito aos aspectos do PNA alemão que constituem o objecto da queixa da recorrente.
39. No que se refere à aplicação das regras relativas aos auxílios de Estado e da regra da transferência, a decisão impugnada formula, nos nono e décimo considerandos, as seguintes considerações:
«Com base nas informações fornecidas pelo Estado‑Membro, a Comissão estima que quaisquer eventuais auxílios serão provavelmente considerados compatíveis com o mercado comum quando apreciados à luz do artigo 88.°, n.° 3, CE.
Na opinião da Comissão, as indicações do Estado‑Membro em causa relativas às transferências de licenças de emissão provam que, durante o período [de atribuição] abrangido pelo presente [PNA], nenhuma vantagem criada por essas transferências em benefício de outras instalações comparativamente a investimentos idênticos de novos operadores ultrapassará a medida do que é justificado pelo benefício ecológico resultante da medida em causa. No período [de atribuição] seguinte, já não existe diferença entre, por um lado, as instalações susceptíveis de ser objecto de uma transferência e, por outro, as que são afectadas à reserva destinada aos novos operadores.»
40. Na sua comunicação COM (2004) 500 final ao Conselho e ao Parlamento Europeu, sobre as decisões da Comissão, de 7 de Julho de 2004, relativas aos planos nacionais de atribuição de licenças de emissão de gases com efeito de estufa, apresentados pela Áustria, Dinamarca, Alemanha, Irlanda, os Países Baixos, a Eslovénia, a Suécia e o Reino Unido em conformidade com a Directiva 2003/87, em 7 de Julho de 2004, a Comissão pronunciou‑se, no ponto 3.3, a respeito das regras de transferência da forma seguinte:
«[…] Além disso, os Estados‑Membros dispõem de poder de decisão no tratamento a dar às instalações que sejam encerradas.
Se um Estado‑Membro não anular, no que respeita ao período [de atribuição] ainda restante, as licenças de emissão atribuídas a uma instalação que seja encerrada, fica possibilitada a transferência das licenças de emissão da instalação encerrada para uma nova instalação sob o controlo do mesmo operador.
Se um Estado‑Membro decidir anular, no que respeita ao período [de atribuição] ainda restante, as licenças de emissão atribuídas a uma instalação que seja encerrada e tiver criado uma reserva para [os] novos operadores, será necessário examinar as condições de funcionamento desta vertente do regime, de modo a assegurar que as instalações que beneficiarem da regra de transferência não sejam indevidamente favorecidas em relação às instalações que não beneficiarem dessa regra. A aplicação de uma regra de transferência pode ser limitada, na medida em que um operador só será elegível para dela beneficiar se a instalação encerrada e a nova instalação estiverem situadas no território do Estado‑Membro.
A Comissão sublinha ainda que a retenção das licenças de emissão depois do encerramento de instalações é susceptível de incentivar o investimento em instalações eficientes e não poluentes. O efeito ambiental de uma regra de transferência é, porém, neutro, salvo se o Estado‑Membro cancelar as licenças eventualmente não emitidas na sequência de encerramentos. As licenças excedentárias transitarão provavelmente para outra instalação, no mesmo Estado‑Membro ou noutro Estado‑Membro, para cobrir emissões.»
C – Carta da Comissão de 29 de Julho de 2004
41. Por carta da DG «Concorrência» de 29 de Junho de 2004 (a seguir «carta da DG ‘Concorrência’ de 29 de Julho de 2004») a Comissão expôs, referindo‑se nomeadamente à decisão impugnada, a apreciação feita por esta DG dos aspectos suscitados pela queixa da recorrente. Neste contexto, recordou que, no âmbito da decisão impugnada, a Comissão tinha «igualmente analisado a compatibilidade do [PNA alemão] com o critério [n.°] 5 do anexo III da [Directiva 2003/87] examinando a questão de saber se o [referido PNA] implicava discriminações entre sociedades ou sectores ao favorecer indevidamente certas empresas ou sectores de actividade em violação das normas relativas aos auxílios de Estado», tendo esta análise incidido igualmente sobre a aplicação da regra da transferência. A Comissão referiu que tinha considerado que, durante o primeiro período de atribuição, nem o PNA alemão nem a aplicação da regra da concorrência tinham como consequência tal discriminação, pois a referida regra da transferência parecia garantir que nenhuma vantagem conferida às instalações de substituição comparativamente a investimentos idênticos efectuados por outros novos operadores ultrapassava a medida do que é justificado pelo benefício ecológico resultante da medida em causa. A Comissão considerara, em especial, que a regra da transferência tinha sido concebida como um incentivo à modernização acessível a todos os participantes no regime de comércio de licenças de emissão e não estava limitada a certos sectores ou a certas sociedades.
42. No que se refere aos efeitos da regra da transferência, nomeadamente no sector energético, a Comissão expôs, na carta da DG «Concorrência», que tinha afirmado nomeadamente que, segundo as autoridades alemãs, uma série de centrais de produção de electricidade eram exploradas de forma muito rentável. Por conseguinte, tinha considerado que só o incentivo financeiro oferecido pela regra da transferência era susceptível de conduzir a uma substituição rápida por tecnologias mais ecológicas e menos geradoras de emissões de CO 2
e que este efeito incentivador devia igualmente ser apreciado à luz da regra do malus, segundo a qual as instalações de menor eficácia podem ser penalizadas em caso de adiamento dos esforços de modernização. Assim, a Comissão considerara que se podia efectivamente esperar que a regra da transferência incentiva os operadores beneficiados a modernizar as suas instalações mais rapidamente do que teriam feito na ausência dessa regra.
43. Quanto à questão de saber se o benefício resultante da regra da transferência concede uma vantagem excessiva a certas empresas, a Comissão referiu que tinha remetido para as explicações das autoridades alemãs segundo as quais o recurso a essa regra no sector energético implicava, na maioria dos casos, a substituição de instalações de combustão de linhite antigas e ineficazes por instalações modernas e mais eficazes do mesmo tipo durante o primeiro período de atribuição. A Comissão tinha indicado que, nesse caso, o benefício calculado pelas autoridades alemãs apenas se elevaria a uma parte muito limitada dos custos de investimento. Tendo em conta o impacto positivo da regra da transferência sobre a realização dos objectivos ambientais da Directiva 2003/87 durante os quatro primeiros anos, a Comissão tinha considerado que uma vantagem tão limitada era proporcionada e, por este facto, compatível com as regras relativas aos auxílios de Estado e que, no fim desses quatro anos, uma instalação de substituição receberia licenças de emissão em função da «melhor técnica disponível», tal como qualquer outra nova instalação, o que permitiria evitar qualquer discriminação entre investimentos de substituição e novas instalações.
44. No que se refere à desvantagem relativa para as centrais nucleares que deviam ser substituídas por instalações convencionais que emitiam CO 2, a Comissão expôs que tinha considerado que este efeito parecia ser o resultado da decisão da República Federal da Alemanha de abandonar, a médio prazo, a produção de energia nuclear e não devia ser imputado à aplicação do regime de comércio de licenças de emissão estabelecido pela Directiva 2003/87. A Comissão realçara que esta directiva tinha em vista a atribuição de licenças de emissão e, portanto, não dizia respeito às centrais nucleares que não emitiam CO 2, mas que a Directiva 2003/87 permitia todavia aos Estados‑Membros atenuarem os efeitos resultantes de opções políticas nacionais como o abandono da energia nuclear decidido pela República Federal da Alemanha. Realçou que esta última tinha explicado que esta situação particular fora suficientemente tida em conta no PNA alemão, em primeiro lugar através da concessão directa de licenças de emissão de compensação e, em segundo lugar, através da liberdade deixada às instalações interessadas de escolher o método de atribuição das referidas licenças de emissão e que, além disso, a República Federal da Alemanha decidira estabelecer uma reserva destinada aos novos operadores. Assim, as novas instalações, incluindo as que substituíam as instalações nucleares, obtinham gratuitamente a atribuição de uma quantidade de licenças de emissão destinada a cobrir as suas necessidades previsionais.
45. No que se refere à compatibilidade da regra da transferência com a liberdade de estabelecimento, a Comissão afirmou que tinha realçado que, segundo as explicações fornecidas pela República Federal da Alemanha, a referida regra não fazia qualquer discriminação entre as sociedades alemãs e as sociedades estrangeiras.
46. Para concluir, a Comissão afirmou que tinha assim considerado, na decisão impugnada, que, quanto ao primeiro período de atribuição, «um eventual auxílio seria provavelmente compatível com o mercado comum quando apreciado à luz do artigo 88.°, n.° 3, CE». Finalmente, tendo em conta o conteúdo das regras aplicáveis aos auxílios de Estado quando do exame dos PNA, a Comissão tinha‑se assegurado da compatibilidade da transposição da Directiva 2003/87 com outras disposições do Tratado na acepção do critério n.° 5.
D – Cartas da Comissão de 13 e 27 de Agosto de 2004
47. Por carta da DG «Ambiente» de 3 de Agosto de 2004, a Comissão informou a recorrente de que a regra da transferência não violava o artigo 11.° da Directiva 2003/87 e indicou que, relativamente às outras imputações, a recorrente receberia nos dias seguintes correspondência separada da DG «Concorrência».
48. Por carta da DG «Ambiente» de 27 de Agosto de 2004, a Comissão remeteu para a sua carta de 3 de Agosto de 2004 e indicou que encerraria o procedimento numa das suas próximas reuniões.
Tramitação processual e conclusões das partes
49. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal em 27 de Setembro de 2004, a recorrente interpôs o presente recurso.
50. A recorrente conclui, na petição, pedindo que o Tribunal se digne:
– anular a decisão impugnada;
– condenar a recorrida nas despesas.
51. Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal em 13 de Janeiro de 2005, a Comissão suscitou uma questão prévia de inadmissibilidade, nos termos do artigo 114.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância. A recorrente apresentou as suas observações sobre esta questão prévia em 14 de Março de 2005.
52. Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal em 17 de Fevereiro de 2005, a República Federal da Alemanha pediu que a sua intervenção fosse admitida no presente processo, em apoio da recorrida.
53. Por despacho de 4 de Abril de 2005, o Presidente da Terceira Secção do Tribunal de Primeira Instância admitiu esta intervenção. A interveniente apresentou os seus articulados de intervenção limitados à questão de inadmissibilidade em 17 de Maio de 2005. Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal em 31 de Agosto de 2005, a recorrente formulou as suas observações sobre os articulados de intervenção.
54. A recorrida e a interveniente concluem pedindo que o Tribunal se digne:
– julgar o recurso inadmissível;
– condenar a recorrente nas despesas.
55. A recorrente conclui, nas suas observações sobre a questão prévia de inadmissibilidade, pedindo que o Tribunal se digne:
– julgar improcedente a questão prévia de inadmissibilidade;
– a título subsidiário, reservar para final a decisão sobre a questão prévia de inadmissibilidade.
Questão de direito
56. Nos termos do artigo 114.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, se uma das partes o pedir, o Tribunal pode pronunciar‑se sobre a inadmissibilidade antes de conhecer do mérito da causa. Em conformidade com o n.° 3 do mesmo artigo, a tramitação ulterior do processo é oral, salvo decisão em contrário do Tribunal. Este último considera que, no caso presente, está suficientemente esclarecido pelas peças dos autos, não sendo necessário dar início à fase oral.
I – Argumentos das partes
A – Argumentos da recorrida e da interveniente
57. A recorrida, apoiada pela interveniente, considera que o recurso de anulação é inadmissível.
58. Em primeiro lugar, a decisão impugnada não se enquadra na legislação relativa aos auxílios de Estado que consta dos artigos 87.° CE e 88.° CE, de modo que a recorrente não pode invocar a jurisprudência respeitante à admissibilidade de um recurso de anulação interposto das decisões adoptadas nesta matéria. Em segundo lugar, mesmo supondo que fosse esse o caso, não estão preenchidas as condições previstas no artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, tais como estabelecidas na jurisprudência em matéria de auxílios de Estado. Com efeito, à luz da Directiva 2003/87, a decisão impugnada não diz directa nem individualmente respeito à recorrente na acepção daquela disposição. Finalmente, a recorrente não tem qualquer interesse legítimo em pedir a anulação da decisão impugnada.
B – Argumentos da recorrente
1. Observações preliminares
59. A recorrente entende que o recurso é admissível e que a questão prévia de inadmissibilidade deve ser declarada improcedente. A decisão impugnada tem uma dupla natureza jurídica e diz‑lhe directa e individualmente respeito, na acepção do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE. Tendo em conta a relação particularmente estreita das questões relativas à admissibilidade e das questões de direito substantivo respeitantes ao mérito do presente recurso, a recorrente pede ainda, a título subsidiário, que a apreciação da questão prévia de inadmissibilidade seja efectuada por ocasião do julgamento do mérito da causa (acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Março de 1997, França/Comissão, C‑57/95, Colect., p. I‑1627, n. os  6 e seguintes).
60. No que se refere à dupla natureza da decisão impugnada, por um lado, a recorrente sublinha que esta constitui um acto de aprovação da Comissão adoptado em conformidade com o artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87. Por outro lado, trata‑se de uma decisão da Comissão nos termos do artigo 88.°, n.° 3, segundo período, CE, que autoriza de forma definitiva, pelo menos implicitamente, o regime de auxílios constituído pela regra da transferência, incluindo a «sobreatribuição» de licenças de emissão a determinados concorrentes da recorrente que resulta da sua aplicação, sem que tenha sido necessário dar início ao procedimento formal previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE.
61. A recorrente considera que tem legitimidade activa por estes dois motivos.
2. Quanto à legitimidade activa da recorrente à luz do direito dos auxílios
a) Quanto à qualificação da decisão impugnada de decisão tomada em matéria de auxílios de Estado
62. A recorrente sustenta, no essencial, que, contrariamente à opinião da recorrida e da interveniente, a Comissão analisou efectivamente a regra da transferência na perspectiva do direito dos auxílios de Estado e tomou definitivamente posição sobre este ponto na decisão impugnada.
63. Assim, por um lado, o nono e décimo considerandos da decisão impugnada revelam que a Comissão considerou que os eventuais elementos de auxílio contidos no PNA eram provavelmente compatíveis com o mercado comum. Por outro lado, daqui se deduz que a Comissão examinou, nomeadamente, a questão de saber se a regra da transferência beneficiava certas empresas em relação a alguns dos seus concorrentes que constroem novas instalações sem beneficiar da referida regra. Finalmente, a Comissão concluiu que, em qualquer caso, essa vantagem não ultrapassava a medida do que é justificado pela utilidade ecológica da regra em questão.
64. Segundo a recorrente, a carta da DG «Concorrência» de 29 de Julho de 2004 confirma igualmente que, antes da adopção da decisão impugnada, a Comissão efectuou uma análise detalhada da regra da transferência na perspectiva do direito dos auxílios de Estado e que, neste contexto, teve em conta as informações que constam da queixa da recorrente. Com efeito, na referida carta, a Comissão expôs detalhadamente as razões que a tinham levado a considerar que o auxílio a favor de certas empresas do sector energético alemão, tal como contido na regra da transferência, era compatível com o mercado comum.
65. A recorrente acrescenta que o facto de a Comissão ter tomado em conta os elementos de auxílio de Estado, no quadro do procedimento previsto no artigo 9.° da Directiva 2003/87, está em conformidade não apenas com as suas declarações à atenção dos Estados‑Membros contidas na sua carta de 17 de Março de 2004, segundo as quais tencionava aplicar o direito dos auxílios aquando do exame dos PNA, mas também com as suas próprias obrigações, tal como previstas no artigo 9.°, n.° 3, lido em conjugação com o critério n.° 5 do anexo III da referida directiva, e tal como interpretadas pela própria Comissão no ponto 2.1.5 das suas orientações. Com efeito, segundo este critério, um PNA não pode ser contrário aos «requisitos do Tratado, em especial aos seus artigos 87.° e 88.°».
66. A recorrente recorda ainda que a Comissão, na sua carta de 17 de Março de 2004, tinha renunciado a uma «notificação formal dos PNA nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE relativamente ao [primeiro] período [de atribuição]» e anunciado que, no caso de certas disposições dos PNA serem susceptíveis de favorecer certas empresas, iniciaria oficiosamente uma investigação «completa», cuja abertura deveria implicar a rejeição desse elemento do PNA tendo em conta o tempo necessário para efectuar as diligências dessa investigação. A recorrente conclui que a Comissão exprimiu desta forma a sua intenção de rejeitar, no quadro de uma decisão adoptada nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87, as disposições dos PNA que necessitam de um exame mais aprofundado em conformidade com o artigo 88.°, n.° 2, CE. Daqui se deve deduzir, a contrario, que tal decisão, no caso de não suscitar qualquer objecção em relação ao PNA, implica que a Comissão renuncie a dar início ao procedimento de exame nos termos do artigo 88.°, n.° 2, CE.
67. Resulta de tudo o que antecede que, em primeiro lugar, a Comissão considera que as regras de um PNA que conduzem a uma «sobreatribuição» de licenças de emissão são, em princípio, incompatíveis com as regras relativas aos auxílios de Estado, em segundo lugar, que, de acordo com as suas próprias declarações, a Comissão está obrigada a examinar os PNA à luz do direito dos auxílios de Estado, no quadro do procedimento previsto no artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87, assim como, se for caso disso, a afastá‑los quando necessitem de um exame aprofundado em conformidade com o artigo 88.°, n.° 2, CE e, em terceiro lugar, que no caso em apreço a Comissão procedeu a esse exame do PNA nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 sem contudo rejeitar, na decisão impugnada, a regra da transferência.
68. Segundo a recorrente, são portanto destituídas de pertinência as afirmações da recorrida segundo as quais, por um lado, a decisão impugnada não se baseia no artigo 88.° CE e, por outro, o dispositivo da referida decisão não decide as questões relativas aos auxílios de Estado, de modo que a decisão impugnada não se pronunciou, de forma expressa e definitiva, na acepção do artigo 88.°, n.° 3, CE, sobre os elementos constitutivos de auxílio de Estado que a regra da transferência do PNA alemão poderia conter. A este respeito, a recorrente recorda jurisprudência constante segundo a qual a qualificação jurídica de um acto comunitário não depende da sua designação nem da sua forma, mas unicamente da sua natureza, tal como resulta de uma apreciação com fundamento em critérios objectivos (acórdãos do Tribunal de Justiça de 11 de Novembro de 1981, IBM/Comissão, 60/81, Recueil, p. 2639, n.° 9, e do Tribunal de Primeira Instância de 24 de Março de 1994, Air France/Comissão, T‑3/93, Colect., p. II‑121, n. os  43 e 51).
69. Assim, a fim de determinar a natureza da decisão impugnada, importa verificar se esta produz efeitos jurídicos vinculativos no que diz respeito aos elementos de auxílios do PNA alemão, incluindo a regra da transferência. Ora, à luz das normas superiores de direito comunitário (acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 1989, Orkem/Comissão, 374/87, Colect., p. 3283, n.° 28), a decisão impugnada deveria ser entendida como uma decisão adoptada em matéria de auxílios de Estado, no sentido de que autorizou a regra da transferência sem dar início a um procedimento formal nos termos do artigo 88.°, n.° 2, CE (acórdão do Tribunal da Justiça de 10 de Julho de 1990, Grécia/Comissão, C‑259/87, Colect., p. I‑2845, n.º 1 do sumário in fine ). Com efeito, perante os elementos referidos no n.° 66 supra, e não obstante a formulação do nono considerando da decisão impugnada, uma apreciação objectiva conduziria à conclusão de que a referida decisão declarou, de forma juridicamente vinculativa e definitiva, a compatibilidade da regra da transferência com o critério n.° 5 do anexo III da Directiva 2003/87 e, portanto, com o artigo 87.° CE. Além disso, esta solução é conforme ao sentido e à finalidade do procedimento de exame previsto no artigo 9.° da Directiva 2003/87, procedimento que se destina a garantir a compatibilidade das regras nacionais de atribuição com o direito comunitário. Ora, a realização deste objectivo ficaria seriamente comprometida se a Comissão pudesse contentar‑se, no quadro do referido procedimento de exame, em proceder a uma verificação meramente sumária e provisória à luz do direito dos auxílios para finalmente se abster de adoptar uma decisão vinculativa a este respeito.
70. A recorrente sustenta que o efeito jurídico vinculativo da decisão impugnada à luz do direito dos auxílios se deduz igualmente do facto de a República Federal da Alemanha ter entretanto transposto a regra da transferência prevista no PNA alemão mediante a adopção do artigo 10.° da lei de atribuição. Com efeito, se a decisão impugnada não tivesse levantado a proibição de execução prevista no artigo 88.°, n.° 3, terceiro período, CE (acórdão Air France/Comissão, n.° 68 supra, n.° 47), tanto esta transposição como o regime de auxílios assim instaurado seriam contrários a esta disposição (acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Novembro de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires e o., C‑354/90, Colect., p. I‑5505, n.° 12). A recorrida e a República Federal da Alemanha consideraram manifestamente que esta proibição de execução não devia aplicar‑se ao regime de auxílios tal como estabelecido pela regra da transferência e pelo artigo 10.° da lei de atribuição. Isto confirma, a contrario, que a decisão impugnada produz necessariamente efeitos jurídicos vinculativos no que diz respeito aos elementos de auxílios de Estado em causa.
71. Assim, os argumentos da recorrida baseados na falta de notificação formal da regra da transferência, nos termos do direito dos auxílios, não merecem acolhimento. Por um lado, esta argumentação é contraditória perante a renúncia por parte da Comissão, na sua carta de 17 de Março de 2004, a essa notificação formal e a sua declaração de intenção de examinar os PNA à luz do direito dos auxílios. Por outro lado, se o ponto de vista defendido pela recorrida segundo o qual a Comissão não tinha que se pronunciar definitivamente sobre os PNA à luz do direito dos auxílios de Estado fosse, ao invés, pertinente, a renúncia à notificação nos termos do direito dos auxílios é manifestamente ilegal. Com efeito, a Comissão não pode derrogar a norma que impõe uma notificação, tal como prevista no artigo 88.°, n.° 3, CE, a qual é suposto assegurar‑lhe a oportunidade de exercer, em tempo útil e no interesse comunitário, o seu controlo sobre qualquer novo projecto de auxílio (acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Outubro de 1984, Heineken Brouwerijen, 91/83 e 127/83, Recueil, p. 3435, n.° 14). No caso presente, a República Federal da Alemanha cumpriu a obrigação decorrente desta disposição ao fazer preceder o PNA alemão de um resumo das exigências comunitárias que reproduz todos os critérios do anexo III da Directiva 2003/87, incluindo a referência aos artigos 87.° CE e 88.° CE. Por conseguinte, tendo em conta, nomeadamente, a carta da Comissão de 17 de Março de 2004, é evidente que a República Federal da Alemanha, ao submeter o PNA à Comissão, não pretendia obter apenas uma simples apreciação provisória, mas uma certeza quanto à apreciação do PNA alemão na perspectiva do direito dos auxílios de Estado. Isto foi confirmado por declarações públicas feitas posteriormente à adopção da decisão impugnada pelo Ministro Federal do Ambiente.
72. No que diz respeito à carta da DG «Concorrência» de 29 de Julho de 2004, a recorrente considera que a recorrida tem razão ao alegar que não se trata de uma decisão adoptada ao abrigo do direito dos auxílios que possa ser objecto de recurso pelo destinatário da referida carta, nos termos do artigo 230.° CE (acórdão do Tribunal de Justiça de 2 Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France, C‑367/95 P, Colect., p. I‑1719, n.° 45). Além disso, o texto da referida carta mostra claramente que esta não era considerada produtora de efeitos jurídicos vinculativos autónomos, pois visava unicamente explicitar as apreciações em que se fundava a decisão impugnada. A recorrente contesta aliás o argumento da interveniente segundo a qual a recorrente poderia ter intentado uma acção por omissão contra a recorrida a fim de obter uma decisão nos termos do artigo 88.° CE. Segundo a recorrente, no caso presente, tendo em conta a existência de uma decisão adoptada ao abrigo do direito dos auxílios, o recurso de anulação interposto em conformidade com o artigo 230.° CE constitui a via de recurso que se impõe.
73. A recorrente acrescenta, em substância, que a Comissão estava obrigada a dar início ao procedimento formal de exame nos termos do artigo 88.°, n.° 2, CE, dado que a regra da transferência apresenta as características de um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. Com efeito, a concessão de licenças de emissão em aplicação desta regra representa uma vantagem consentida através de recursos do Estado a certas empresas ou sectores de actividade em condições que não correspondem às condições normais de mercado (acórdãos do Tribunal de Justiça de 11 de Julho da 1996, SFEI e o., C‑39/94, Colect., p. I‑3547, n.° 60, e de 29 de Abril de 1999, Espanha/Comissão, C‑342/96, Colect., p. I‑2459, n.° 41). Neste contexto, as afirmações contrárias da interveniente são erradas e além disso incompatíveis com a posição de princípio da recorrida segundo a qual as regras de atribuição são susceptíveis de constituir medidas de auxílios de Estado.
b) Quanto à afectação directa da recorrente
74. Quanto à afectação directa da recorrente na acepção do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, à luz do direito dos auxílios, a recorrente sustenta que a decisão impugnada desencadeia um automatismo no que diz respeito à concessão das licenças de emissão a empresas sujeitas ao regime de comércio de licenças de emissão (acórdão do Tribunal da Justiça de 17 de Janeiro de 1985, Piraiki‑Patraki e o./Comissão, 11/82, Recueil, p. 207, n.° 9, e despacho do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Setembro de 2002, Japan Tobacco e JT International/Parlamento e Conselho, T‑223/01, Colect., p. II‑3259, n.° 46). Em conformidade com as disposições pertinentes da Directiva 2003/87, na sequência da aprovação do PNA alemão pela decisão impugnada, a República Federal da Alemanha estava obrigada a proceder à atribuição de licenças de emissão com fundamento no referido PNA. Qualquer desvio em relação ao PNA exigia uma alteração deste último e, em consequência, um novo exame pela Comissão. Além disso, o PNA e a lei de atribuição não conferem às autoridades alemãs qualquer poder de apreciação aquando da atribuição de licenças de emissão, mas prevêem que as referidas licenças devem ser atribuídas aos operadores de instalações segundo uma quantidade definida com precisão.
75. A recorrente opõe‑se ao argumento da interveniente segundo o qual a aplicação da regra da transferência depende de numerosas decisões discricionárias prévias e de um ambiente geral ainda não previsível. Esta tese é errada na medida em que visa manifestamente o processo decisório das empresas potencialmente beneficiadas pela regra da transferência. Se esta tese fosse admitida nunca seria possível, na prática, interpor um recurso de anulação contra um regime de auxílios, contrariamente à jurisprudência (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 5 de Dezembro de 2002, Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum/Comissão, T‑114/00, Colect., p. II‑5121, n. os  72 a 74, e conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Dezembro de 2005, Comissão/Akti onsgemeinschaft Recht und Eigentum, C‑78/03 P, Colect., p. I‑10737, I‑10741, n.° 62), uma vez que, no momento da adopção do regime, não poderia excluir‑se atrasos na tomada de decisão das empresas potencialmente beneficiárias. A este respeito, a recorrente recorda que, segundo a jurisprudência, o critério da afectação directa encontra‑se preenchido quando não existem quaisquer dúvidas de que o destinatário do acto impugnado pretende retirar consequências conformes a este acto (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Novembro de 2001, Mitteldeutsche Erdöl‑Raffinerie/Comissão, T‑9/98, Colect., p. II‑3367, n.° 48). Ora, a vontade da República Federal Alemã de aplicar o regime de comércio de licenças de emissão em conformidade com as disposições do PNA alemão e da lei de atribuição não suscita qualquer dúvida. Além disso, a própria República Federal da Alemanha admite que a regra da transferência durante o primeiro período de atribuição pode ser aplicada sem margem de apreciação, aquando da atribuição de licenças de emissão, ao abrigo da lei de atribuição. Assim, o processo decisório das empresas beneficiárias não é determinante e a decisão impugnada diz directamente respeito à recorrente.
c) Quanto à afectação individual da recorrente
76. A recorrente considera também que a decisão impugnada lhe diz individualmente respeito, na acepção do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, à luz da jurisprudência relativa aos auxílios de Estado. Segundo esta jurisprudência, é o que se verifica quando, por um lado, como no caso presente, a decisão impugnada declara auxílios compatíveis com o mercado comum sem dar início ao procedimento formal de exame e, por outro, a recorrente deve ser considerada parte interessada, na acepção do artigo 88.°, n.° 2, CE (acórdãos do Tribunal de Justiça de 19 de Maio de 1993, Cook/Comissão, C‑198/91, Colect., p. I‑2487, n.° 37, e de 15 de Junho de 1993, Matra/Comissão, C‑225/91, Colect., p. I‑3203, n.° 18). Estes princípios aplicam‑se, nomeadamente, às empresas concorrentes, na medida em que a sua posição concorrencial seja afectada pelo auxílio em questão, e isto mesmo em caso de autorização de um regime de auxílios como o constituído pela regra da transferência (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Setembro de 1998, Waterleiding Maatschappij/Comissão, T‑188/95, Colect., p. II‑3713, n. os  60 e 62; de 27 de Setembro de 2000, BP Chemicals/Comissão, T‑184/97, Colect., p. II‑3145, n. os  29 e 40; de 21 de Março de 2001, Hamburger Hafen‑ und Lagerhaus e o./Comissão, T‑69/96, Colect., p. II‑10/37, n.° 41; e Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum/Comissão, já referido no n.° 75 supra, n.° 71). A recorrente acrescenta que o objectivo essencial prosseguido pelos acórdãos Cook/Comissão e Matra/Comissão, já referidos, a saber a salvaguarda do efeito útil das garantias processuais conferidas às partes interessadas pelo artigo 88.°, n.° 2, CE, vale tanto no caso de um regime de auxílios como no de um auxílio individual. Uma vez autorizado o regime de auxílios, não existe, em princípio, outro procedimento perante a Comissão no quadro do qual as referidas garantias processuais possam ser salvaguardadas. Por conseguinte, os princípios consagrados nos acórdãos referidos são aplicáveis ao caso presente.
77. Segundo a recorrente, embora em teoria se aplique igualmente às coquerias, às fábricas de pasta de papel e aos operadores de outro tipo de instalações, a regra da transferência foi estabelecida tendo em vista uma aplicação bem específica no sector da produção de electricidade, a saber, a substituição mais rápida possível, em particular pela RWE, das centrais de combustão de linhite ineficazes e fortemente poluentes por novas centrais mais ecológicas. Com efeito, a Comissão reconheceu a importância da regra da transferência sobre este ponto preciso na carta de DG «Concorrência» de 29 de Julho de 2004. Neste contexto, a recorrente opõe‑se ao argumento segundo o qual não existe a certeza de que os seus três grandes concorrentes se prevaleçam da regra da transferência, tendo em conta a possibilidade concreta de tal evolução já durante o primeiro período de atribuição.
78. A recorrente entende que a decisão impugnada a afecta igualmente na sua posição concorrencial perante os beneficiários da regra da transferência, nomeadamente perante a RWE, na medida em que conduz a uma «sobreatribuição» importante de licenças de emissão em benefício destas empresas, quando é certo que, devido à composição diferente do seu parque de centrais, a recorrente só beneficia, por seu turno, de uma atribuição inferior. Assim, a RWE, nomeadamente, pode vender as suas licenças de emissão excedentárias no mercado e, portanto, reduzir os seus custos de produção e aumentar a sua quota de mercado em detrimento da recorrente. Esta afectação da posição concorrencial da recorrente é suficiente para se concluir pela sua legitimidade activa à luz da qualificação da regra da transferência como regime de auxílios (acórdão Waterleiding Maatschappij/Comissão, já referido no n.° 76 supra, n.° 62). Com efeito, é extremamente improvável que a regra da transferência implique restrições idênticas fora do sector da electricidade. Além disso, no caso presente, desde a autorização do regime de auxílios, era possível conhecer com suficiente certeza a maneira como o referido regime se repercutiria nas relações de concorrência entre a recorrente e os beneficiários do regime em questão. Contrariamente ao ponto de vista da interveniente, esta situação não conduz a que se reconheça uma actio popularis, tendo em conta a exigência de uma relação de concorrência entre os recorrentes e o beneficiário do auxílio no mercado em causa (acórdãos Maatschappij/Comissão, já referido no n.° 76 supra, n. os  62, 80 e 81, e Hamburger Hafen‑ uns Lagerhaus e o./Comissão, já referido no n.° 76 supra, n. os  41 e 42). Ora, no caso presente, existe uma relação de concorrência intensa entre, por um lado, a recorrente e, por outro, a RWE e as outras duas empresas de electricidade em causa (acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Janeiro de 1986, Cofaz e o./Comissão, 169/84, Colect., p. 391, n.° 25).
79. A recorrente considera ainda que, em qualquer caso, se distingue do círculo das outras empresas que participam no regime de comércio de licenças de emissão e que estão abrangidas pelo campo de aplicação da regra da transferência. Isto deve‑se nomeadamente aos efeitos concretos, na prática e logo durante o primeiro período de atribuição, da aplicação da referida regra sobre a situação concorrencial da RWE. Com efeito, o relatório da República Federal da Alemanha sobre a atribuição de licenças de emissão durante este período demonstra que não só 79% das licenças de emissão foram atribuídas a instalações de produção de energia, mas também que o beneficiário da atribuição individual mais importante foi uma central de combustão de linhite na Renânia do Norte‑Vestfália, que a recorrente supõe ser a da RWE em Niederaussen. A recorrente acrescenta que nenhuma outra empresa foi afectada pela regra da transferência de forma comparável.
80. A recorrente recorda finalmente que a Comissão deveria ter dado início ao procedimento formal de exame previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, tendo em conta o facto de, no momento da adopção da decisão impugnada, existirem sérias dúvidas quanto à compatibilidade da regra da transferência com o mercado comum. No âmbito desse procedimento, a recorrente teria sido ouvida enquanto parte interessada na acepção do artigo 88.°, n.° 2, CE (acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Novembro de 1984, Intermills/Comissão, 323/82, Recueil, p. 3809, n.° 16; Cook/Comissão, já referido no n.° 76 supra, n.° 29; e Comissão/Sytraval e Brink’s France, já referido no n.° 72 supra, n.° 41).
3. Quanto à legitimidade activa da recorrente nos termos da Directiva 2003/87
a) Observação prévia
81. A recorrente considera igualmente que tem legitimidade activa, na acepção do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, à luz das disposições pertinentes da Directiva 2003/87, em especial o artigo 9.°, n.° 3, em conjugação com o critério n.° 5 do anexo III da referida directiva.
b) Quanto à afectação directa da recorrente
82. Quanto à questão da afectação directa da recorrente, esta contesta, antes de mais, o argumento da recorrida segundo o qual, ao adoptar a decisão impugnada, a Comissão não autorizou o PNA alemão, incluindo a regra da transferência. Com efeito, nas suas próprias comunicações, a Comissão afirma que aprovou total ou parcialmente certos PNA e as decisões tomadas nesse contexto foram entendidas da mesma maneira a nível nacional. Esta interpretação é confirmada pelo texto do artigo 3.°, n.° 3, da decisão impugnada, segundo o qual «todas as alterações dos [PNA] [...] estão sujeitas a autorização nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87».
83. A recorrente contesta além disso a pertinência da comparação efectuada pela recorrida e pela interveniente com a acção por omissão nos termos do artigo 226.° CE. Por um lado, diferentemente desta acção, o procedimento de notificação e de exame previsto no artigo 9.° da Directiva 2003/87 tem uma finalidade própria, que é detectar previamente eventuais violações do direito comunitário pelos PNA. Não é esse o caso do processo instaurado contra medidas nacionais já existentes e não previamente notificadas à Comissão. Por outro lado, a decisão de não instaurar a acção por omissão nos termos do artigo 226.° CE não impede o Estado‑Membro de revogar ou alterar a medida em questão. No caso presente, em contrapartida, os Estados‑Membros estão obrigados, nos termos dos artigos 9.° e 11.°, n. os  1 e 4, da Directiva 2003/87, a conceder licenças de emissão em conformidade com as regras (não contestadas pela Comissão) do PNA.. Caso um Estado‑Membro pretenda afastar‑se das regras do PNA, o facto de, em princípio, dever submeter novamente o PNA à Comissão demonstra que o referido Estado‑Membro está vinculado no que diz respeito aos elementos não contestados do PNA. Por conseguinte, uma decisão de não suscitar objecções nos termos do artigo 9.° da Directiva 2003/87 deve necessariamente ser considerada uma autorização do PNA notificado e isto, por maioria de razão, quando, conforme os nono e décimo considerandos da decisão impugnada, a Comissão examina expressamente um elemento do PNA que não contesta. Finalmente, o artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 tem um âmbito de aplicação muito mais reduzido que o do artigo 226.° CE, na medida em que visa unicamente garantir a conformidade dos regimes de comércio de licenças de emissão com o direito comunitário. Ao mesmo tempo, o artigo 9.°, n.° 3, lido em conjugação com os critérios definidos no anexo III da referida directiva, destina‑se a assegurar a igualdade de tratamento dos participantes no regime de comércio de licenças de emissão e a evitar distorções de concorrência. Assim, esta disposição não visa unicamente as relações entre a Comissão e o Estado‑Membro, mas igualmente e protecção individual.
84. O eventual poder discricionário conferido à Comissão pelo artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 não é susceptível de pôr em causa o facto de a decisão tomada nos termos desta disposição constituir uma autorização. No âmbito do controlo dos auxílios de Estado, a Comissão dispõe igualmente de um poder discricionário e o facto de uma decisão positiva da Comissão constituir uma autorização das medidas estatais em causa nunca suscitou qualquer dúvida (conclusões do advogado‑geral A. La Pergola, no processo que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Fevereiro de 1997, Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Comissão, C‑107/95 P, Colect., pp. I‑947, I‑949, n.° 10).
85. Seguidamente, a recorrente contesta o argumento segundo o qual, no termo do prazo de três meses previsto no artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87, na inexistência de objecções, o PNA é considerado não autorizado e, portanto, proibido. Pelo contrário, à semelhança da norma estabelecida, por exemplo, no artigo 4.°, n.° 6, do Regulamento (CE) n.° 6759/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.°] do Tratado CE (JO L 183, p. 1), e no artigo 10.°, n.° 6, do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 24, p. 1), o decurso do referido prazo tem como consequência que o PNA se considera autorizado.
86. Segundo a recorrente, as disposições pertinentes da Directiva 2003/87 desencadeiam um automatismo quanto à aplicação das regras do PNA alemão que não suscitaram objecções na decisão impugnada. Com efeito, no momento da autorização do PNA alemão, ficou de facto estabelecido que a regra da transferência e a regra de atribuição especial relativas ao encerramento das centrais nucleares seriam reproduzidas integralmente na lei de atribuição sem que as autoridades competentes disponham de qualquer margem de apreciação quanto à atribuição individual das licenças de emissão. Desta forma, estão reunidas as condições da afectação individual da recorrente, tais como estabelecidas na jurisprudência (acórdão Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum/Comissão, já referido no n.° 75 supra, n.° 73). Esta conclusão não é posta em causa pela possibilidade de ajustamentos a posteriori
do número de licenças de emissão a atribuir, na sequência da melhoria dos dados, nem pela obrigação de, após a adopção da decisão tomada nos termos do artigo 9.° da Directiva 2003/87, ter devidamente em conta as «observações do público», em conformidade com o artigo 11.°, n.° 1, da referida directiva. Com efeito, as regras pertinentes do PNA alemão são formuladas de maneira tão precisa que quaisquer divergências na sua aplicação, eventualmente após terem sido tomadas em consideração as observações do público, devem ser objecto de uma nova notificação à Comissão.
c) Quanto à afectação individual da recorrente
87. A recorrente considera também que a decisão impugnada lhe diz individualmente respeito, na acepção do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, tendo em conta o facto de a referida decisão a afectar em razão de certas qualidades que lhe são próprias e de uma situação de facto que a caracteriza em relação a qualquer outro operador interessado pelo PNA, pelo que lhe diz respeito de maneira análoga a um destinatário. Ao declarar o PNA alemão compatível com os critérios do anexo III da Directiva 2003/87, a Comissão tornou possível a adopção da lei de atribuição pelo legislador alemão. Ora, esta lei leva a que se favoreça consideravelmente as empresas energéticas, nomeadamente a RWE, que produzem principalmente electricidade em centrais convencionais, em detrimento de outras empresas energéticas, como a recorrente, que têm um parque de centrais nucleares importante. Por um lado, estas últimas não podem beneficiar da aplicação da regra da transferência no que diz respeito à substituição das suas centrais nucleares prescrita pela lei alemã sobre a cessão progressiva da utilização de energia nuclear para fins de produção comercial de electricidade e, por outro, a lei de atribuição não lhes oferece compensação suficiente e comparável para tal substituição.
88. A este respeito, a recorrente recorda a jurisprudência segundo a qual um acto de alcance geral é susceptível de dizer individualmente respeito a empresas quando estas formam um círculo restrito que está suficientemente caracterizado em relação ao círculo das empresas abstractamente designadas pelo referido acto e cuja importância já não pode aumentar durante o período de validade da medida (acórdãos do Tribunal de Justiça de 26 de Junho de 1990, Sofrimport/Comissão, C‑152/88, Colect., p. I‑2477, n.° 11, e de 18 de Maio de 1994, Codorníu/Conselho, C‑309/89, Colect., p. I‑1853, n. os  18 e 21). Contrariamente à tese da recorrida, esta jurisprudência é aplicável ao caso presente. Com efeito, as disposições do regime de comércio de licenças de emissão afectam situações jurídicas concretas, dado que perturbam profundamente o teor e os limites do direito de propriedade dos operadores das instalações emissoras de gases com efeito de estufa, uma vez que estes últimos se vêem assim privados de um direito positivo que lhes permitia até então emitir CO 2 .
89. A recorrente esclarece que, contrariamente à tese da recorrida, os efeitos negativos e as desigualdades que resultam da aplicação da regra da transferência só se produzem dentro de um círculo restrito de empresas activas no sector da produção de electricidade, ao mesmo tempo que afectam directamente a recorrente dado que esta é um dos dois operadores de centrais nucleares cuja produção cessará durante o primeiro período de atribuição. Com efeito, a recorrente refere que, de entre as quatro grandes empresas de electricidade na Alemanha, a RWE e a Vattenfall produzem cerca de 60% da sua electricidade em centrais de combustão de hulha e só cerca de 16% (RWE) e 9% (Vattenfall) em centrais nucleares. Em contrapartida, relativamente à E.ON e à recorrente, a energia nuclear representa actualmente, respectivamente, cerca de 34% e 37% da sua potência instalada. Enquanto a Vattenfall detém um parque de centrais relativamente modernas, a RWE dispõe de uma potência bruta total de cerca de 7 100 MW, a qual, segundo informações da recorrente, deve ser objecto de uma substituição, pelo menos parcial e até 2007, por novas instalações que podem beneficiar da regra da transferência. Em contrapartida, a E.ON e a recorrente são as únicas empresas que, após o encerramento das centrais nucleares de Obrigheim (da recorrente) e de Stade (da E.ON), em virtude do abandono da energia nuclear na Alemanha, se vêem obrigadas a compensar as suas capacidades nucleares por uma produção de electricidade convencional, sem contudo poderem beneficiar da regra da transferência. A vantagem que daí resulta, durante o primeiro período de atribuição, para os operadores de centrais convencionais, nomeadamente para a RWE, afecta a situação económica da recorrente de maneira particularmente sensível (despacho do Tribunal da Justiça de 25 de Abril de 2002, Galileo e Galileo International/Conselho, C‑96/01 P, Colect., p. I‑4025, n.° 53). Além disso, a sua afectação individual é igualmente a consequência de uma série de circunstâncias materiais que a caracterizam em relação a qualquer outro operador, a saber, nomeadamente o papel importante que a energia nuclear representa na sua capacidade de produção de electricidade, a composição única do seu parque de centrais em comparação com a dos parques dos seus concorrentes, assim como a menção expressa do encerramento das centrais nucleares de Stade e de Obrigheim nos fundamentos do projecto da lei de atribuição, que se referem à regra de atribuição especial. A recorrente acrescenta que esta afectação individual pela regra da transferência persistirá para além do primeiro período de atribuição dado que, por um lado, a partir de 2008, já não poderá beneficiar da atribuição especial para as centrais nucleares e, por outro, não terá, em princípio, necessidade de substituir as suas centrais convencionais que poderiam ter beneficiado da aplicação da regra da transferência (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Maio de 1991, Extramet Industrie/Conselho, C‑358/89, Colect., p. I‑2501, n.° 17, e acórdão Air France/Comissão, já referido no n.° 68 supra, n.° 82).
90. A recorrente afirma que a regra de atribuição especial não é susceptível de compensar a vantagem conferida aos operadores de centrais convencionais. Por um lado, esta disposição faz parte de um conjunto de disposições que falseiam a concorrência em detrimento da recorrente e, por outro, a dotação em licenças de emissão que daí resulta no momento do encerramento das centrais nucleares é insuficiente e constitui, em si mesma, uma distorção da concorrência.
91. Face ao conjunto das considerações que antecedem, a recorrente conclui que a decisão impugnada também lhe diz directa e individualmente respeito à luz da Directiva 2003/87.
4. Quanto ao interesse da recorrente em agir
92. A recorrente contesta o argumento da recorrida segundo o qual não tem interesse em agir. Em particular, contesta a tese segundo a qual, na sequência de uma anulação da decisão impugnada, o PNA alemão seria aplicável na sua totalidade devido ao esgotamento do prazo de três meses previsto no artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87. A recorrente considera que, pelo contrário, em tal hipótese, as partes seriam recolocadas na situação em que se encontravam antes da adopção da decisão impugnada (acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de Março de 1971, Comissão/Conselho, 22/70, Colect., p. 69, n. os  59 e 60). Também em matéria de auxílios, segundo a jurisprudência e a prática decisória da Comissão, no caso de anulação de uma decisão de autorização, o procedimento deve ser reaberto (acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Novembro de 1998, Espanha/Comissão, C‑415/96, Colect., p. I‑6993, n.° 31), não obstante o esgotamento do prazo de dois meses fixado para proceder ao exame preliminar previsto no artigo 88.°, n.° 3, CE. Segundo a recorrente, devem aplicar‑se os mesmos princípios no caso presente, o que tem como consequência que a Comissão deverá, em caso de anulação da decisão impugnada, dar início a um novo procedimento de exame nos termos do artigo 9.° da Directiva 2003/87.
II – Apreciação do Tribunal
93. O Tribunal recorda, a título liminar, que a recorrida e a interveniente contestam a admissibilidade do presente recurso, nomeadamente com o fundamento de que a decisão impugnada não diz directamente respeito à recorrente, na acepção do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE e que, em qualquer caso, a recorrente não tem interesse em agir contra a referida decisão.
94. Há que examinar desde já a questão de saber se a recorrente dispõe de um interesse em agir contra a decisão impugnada.
A – Quanto às condições do i nteresse em agir
95. Na opinião da recorrida, a recorrente não tem interesse em pedir a anulação da decisão impugnada porque uma eventual anulação teria por única consequência a nulidade da rejeição pela Comissão dos três elementos do PNA alemão mencionados no artigo 1.° da referida decisão. Assim, estando esgotado o prazo de três meses previsto no artigo 9.° da Directiva 2003/87, essa anulação não pode afectar a execução do referido PNA na sua totalidade, incluindo a contestada regra da transferência e, em consequência, não é susceptível de conferir uma vantagem à recorrente. A recorrente objecta essencialmente que a anulação da decisão impugnada, tal como a de uma decisão de autorização adoptada em matéria de auxílios de Estado, tem como consequência anular a autorização concedida pela Comissão no que diz respeito à regra da transferência e levar a Comissão a reabrir o procedimento de exame, nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87, colocando de novo as partes na situação em que se encontravam antes da adopção da decisão impugnada, não obstante o esgotamento do prazo de três meses, e a tomar nova decisão.
96. Relativamente ao interesse em agir, importa recordar jurisprudência constante segundo a qual um recurso de anulação interposto por uma pessoa singular ou colectiva só é admissível na medida em que o recorrente tenha interesse em que o acto impugnado seja anulado (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Setembro de 2004, MCI/Comissão, T‑310/00, Colect., p. II‑3253, n.° 44, e jurisprudência citada). Tal interesse só existe se a anulação desse acto for, por si mesma, susceptível de ter consequências jurídicas (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Setembro de 1995, Antillean Rice Mills e o./Comissão, T‑480/93, Colect., p. II‑2305, n. os  59 e 60, e jurisprudência citada) e que o recurso possa assim, pelo seu resultado, conferir um benefício à parte que o interpôs (acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Julho de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conselho, C‑50/00 P, Colect., p. I‑6677, n.° 21).
97. Assim, há que verificar se, no caso presente, a eventual anulação da decisão impugnada é susceptível de conferir uma vantagem à recorrente. Seria esse o caso, nomeadamente, se essa anulação tivesse como consequência, por um lado, que as regras do PNA alemão, incluindo a regra da transferência, deixassem de beneficiar da autorização eventualmente concedida, pelo menos de forma tácita, pela decisão impugnada nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 e, por outro, que a Comissão fosse obrigada a tomar nova decisão, com fundamento nesta disposição, sobre a compatibilidade do PNA com as disposições de direito comunitário pertinentes.
98. Deste modo, a resposta à questão da existência de interesse em agir depende da natureza jurídica do procedimento de exame e do poder decisório da Comissão nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 e, em especial, da questão de saber se a decisão impugnada contém uma autorização da totalidade do PNA alemão, incluindo a regra da transferência.
99. Importa assim apreciar a natureza jurídica deste procedimento e deste poder decisório da Comissão.
B – Quanto à natureza jurídica do procedimento de exame e do poder decisório da Comissão nos termos do artigo 9.° da Directiva 2003/87
1. Observações prévias
100. Está assente que, de um ponto de vista puramente formal e independentemente do seu alcance material, a decisão impugnada se baseia apenas no artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 e não nas regras pertinentes em matéria de auxílios de Estado, a saber, os artigos 87.° CE e 88.° CE, assim como o Regulamento n.° 659/1999.
101. No que se refere à natureza jurídica do procedimento de exame previsto no artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87, a recorrida, apoiada pela interveniente, alega, no essencial, que esta disposição não confere à Comissão o poder de autorizar o PNA notificado, mas unicamente o poder de rejeitar esse PNA ou certos aspectos do mesmo com fundamento nos critérios enumerados no anexo III da referida directiva. A recorrente objecta, no essencial, que, por um lado, em caso de anulação da decisão impugnada, o procedimento de exame deve ser reaberto e, por outro, o esgotamento do prazo de três meses constitui, em qualquer caso, uma ficção jurídica que consiste em reputar autorizado o referido PNA.
102. Para examinar a justeza dos argumentos avançados pelas partes a este respeito, o Tribunal considera que se deve proceder a uma interpretação literal, contextual e teleológica do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva (v., no que respeita à metodologia, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Novembro de 2002, Lagardère e Canal +/Comissão, T‑251/00, Colect., p. II‑4825, n. os  72 e seguintes, e de 6 de Outubro de 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Comissão, T‑22/02 e T‑23/02, Colect., p. II‑4065, n. os  41 e seguintes).
2. Quanto à eventual autorização contida na decisão impugnada
a) Quanto à interpretação textual do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87
103. Antes de mais, quanto à questão de saber se a decisão impugnada contém uma autorização do PNA alemão, há que examinar o texto do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87, que constitui, como as partes concordam, a base legal formal da decisão impugnada.
104. Neste contexto, o Tribunal realça que o texto do artigo 9.°, n.° 3, primeiro período, nos termos do qual a Comissão «pode rejeitar esse [PNA] ou qualquer dos seus elementos» indica que a Comissão não dispõe de um pleno poder de autorização, como pretende a recorrente. Embora seja verdade que esta disposição permite à Comissão um controlo a priori
do PNA notificado pelo Estado‑Membro, não é menos verdade que o poder de exame e de rejeição desse plano pela Comissão está bastante circunscrito, pois há limites a este poder tanto materiais como temporais. Por um lado, esse controlo está limitado ao exame, pela Comissão, da compatibilidade do PNA com os critérios do anexo III da Directiva 2003/87 e, por outro, deve ser exercido num prazo de três meses a contar da notificação do PNA pelo Estado‑Membro.
105. Contrariamente à opinião da recorrente, o facto de o artigo 9.°, n.° 3, segundo período, da Directiva 2003/87 fazer menção de «alterações propostas» que têm de ser «aceites pela Comissão» não é susceptível de pôr em causa esta apreciação. Com efeito, estas alterações ocorrem durante uma fase posterior do procedimento da exame, ou seja, na sequência de objecções da Comissão em relação ao PNA notificado ou a alguns dos seus elementos e têm precisamente como objectivo afastar as objecções inicialmente expressas pela Comissão relativamente à sua compatibilidade com os critérios enunciados no anexo III e as disposições do artigo 10.° da Directiva 2003/87. Assim, a aceitação das referidas alterações pela Comissão é apenas o corolário das suas objecções iniciais no âmbito do seu poder de controlo e de rejeição limitado, que lhe é conferido pelo artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87, e não a expressão de um poder geral de autorização. O facto de esta disposição só prever a possibilidade de aceitar as propostas de alteração do PNA indica antes, pelo contrário, que a Comissão não dispõe desse poder geral de autorização.
106. Além disso, o poder de rejeitar o PNA notificado ou qualquer dos seus elementos não corresponde a uma obrigação absoluta de agir da Comissão. É certo que esta está obrigada, na sequência da notificação de um PNA, a verificar com cuidado e imparcialidade a compatibilidade do referido PNA com os critérios do anexo III e as disposições do artigo 10.° da Directiva 2003/87 (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Novembro de 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Colect., p. I‑5469, n.° 14; acórdãos do Tribunal da Primeira Instância de 11 de Setembro de 2002, Pfizer Animal Health/Conselho, T‑13/99, Colect., p. II‑3305, n.° 171; e Alpharma/Conselho, T‑70/99, Colect., p. II‑3495, n.° 182). Contudo, a expressão «pode rejeitar» implica um certo poder discricionário de apreciação da Comissão, comparável ao poder discricionário de apreciação que a mesma dispõe no âmbito da aplicação do artigo 226.° CE, do qual não está obrigada a fazer uso em todas as circunstâncias (v. despacho do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Janeiro de 2004, Makedoniko Metro e Michaniki/Comissão, T‑202/02, Colect., p. II‑181, n. os  43 e 46, e jurisprudência citada). Daqui resulta que se a Comissão renunciar, na sequência da notificação do seu PNA pelo Estado‑Membro, a fazer uso deste poder durante o prazo de três meses a contar da notificação, o Estado‑Membro pode, em princípio, aplicar o referido PNA nas condições previstas nos artigos 11.° e seguintes da Directiva 2003/87, sem que para tal necessite da aprovação da Comissão (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 23 de Novembro de 2005, Reino Unido/Comissão, T‑178/05, ainda não publicado na Colectânea, n.° 55). Acrescente‑se que isto não afecta de forma alguma o poder de vigilância geral da Comissão previsto nos artigos 211.° CE e 226.° CE, o qual não está sujeito a qualquer prazo peremptório.
107. Da mesma forma, resulta do texto do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 que o procedimento de exame do PNA não tem que necessariamente ser encerrado por uma decisão formal, nomeadamente quando, no decurso desse procedimento, o Estado‑Membro propõe todas as alterações pedidas pela Comissão. Além disso, o artigo 9.°, n.° 3, segundo período, da Directiva 2003/87 refere‑se apenas a uma decisão negativa de rejeição e não a uma decisão de autorização ou a uma decisão de não suscitar objecções. Daqui resulta que a Comissão dispõe de uma certa margem de apreciação para a adopção dessa decisão, da qual fará uso nomeadamente quando o Estado‑Membro se abstiver de alterar o seu PNA, ou se recusar a fazê‑lo, antes do esgotamento do prazo de três meses, não obstante as objecções suscitadas pela Comissão.
108. Desta forma, a tese da recorrente está em contradição com o texto do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87.
b) Quanto à interpretação contextual do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87
109. De um ponto de vista contextual, o Tribunal constata a ausência de elementos pertinentes na Directiva 2003/87 que permitam determinar melhor a natureza jurídica do procedimento de exame e do poder decisório exercido pela Comissão ao abrigo do artigo 9.°, n.° 3, da referida directiva. Todavia há que comparar o referido procedimento e o referido poder com outros regimes administrativos de controlo que implicam igualmente um poder decisório da Comissão, como os invocados pelas partes, a fim de caracterizar o fundamento jurídico e a finalidade do regime em questão.
110. A este respeito, as partes referiram‑se, nomeadamente, ao procedimento de controlo dos auxílios de Estado previsto no artigo 88.° CE e precisado no Regulamento n.° 659/1999, assim como à acção por omissão prevista no artigo 226.° CE.
111. A este título, importa precisar que tanto o procedimento em matéria de auxílios de Estado – na medida em que diga respeito a medidas previamente notificadas nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE – como o procedimento de exame nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 constituem, diferentemente da acção por omissão prevista no artigo 226.° CE, exemplos de controlo a priori
da compatibilidade de medidas nacionais com determinadas disposições de direito comunitário. Da mesma forma que lhe é proibido, por força do artigo 88.°, n.° 3, terceiro período, pôr em execução uma medida de auxílio notificada antes do esgotamento de um determinado prazo, o Estado‑Membro não tem, em princípio, direito de aplicar o seu PNA antes do esgotamento do prazo de três meses previsto para este controlo a priori, nos termos do artigo 9.°, n.° 3, primeiro período, da Directiva 2003/87, a menos que a Comissão comunique ao Estado‑Membro, antes do esgotamento desse prazo, que não pretende levantar objecções. Com efeito, por um lado, esta proibição temporária de pôr em execução o PNA deve‑se à possibilidade de a Comissão rejeitar, total ou parcialmente, até ao fim desse prazo, o PNA em causa em razão da sua eventual incompatibilidade, nomeadamente, com os critérios do anexo III. Por outro lado, tal proibição resulta do facto de, nos termos do segundo período da referida disposição, em caso de objecções da Comissão ao PNA ou a qualquer dos seus elementos, o Estado‑Membro só poder tomar a decisão de atribuição na acepção do artigo 11.°, n.° 1, – que exige que o PNA seja «elaborado nos termos do artigo 9.°» – se as alterações que propõe para afastar aquelas objecções tiverem sido aceites pela Comissão. Em contrapartida, contrariamente ao artigo 88.°, n.° 3, terceiro período, CE, o artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 não faz depender o levantamento desta proibição de executar o PNA da adopção de uma decisão formal da Comissão. Daqui decorre que, na ausência de objecções expressas da Comissão no prazo previsto, o simples esgotamento do prazo de tês meses permite ao Estado‑Membro promover a aplicação do PNA tal como foi notificado (acórdão Reino Unido/Comissão, já referido no n.° 106 supra, n.° 55).
112. O Tribunal considera, além disso, que o simples facto de o procedimento de exame dos PNA ter carácter de um controlo a priori
não implica que o referido procedimento tenha de conduzir a uma decisão constitutiva de direitos no que diz respeito à legalidade e à possibilidade de pôr em execução as medidas notificadas. Com efeito, enquanto as regras em matéria de auxílios assentam num princípio de proibição geral – ligada a uma presunção de ilegalidade – segundo o qual as medidas de auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE são, em princípio, incompatíveis com o mercado comum, o artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 não assenta sobre esse princípio e não se destina a derrogar qualquer proibição geral. Pelo contrário, esta disposição visa garantir o bom funcionamento do regime de comércio de licenças de emissão por meio da atribuição de licenças pelos Estados‑Membros com fundamento nos seus PNA, cujas regras de atribuição só estão sujeitas a um controlo limitado ao respeito, pelo Estado‑Membro, nomeadamente, dos critérios enumerados no anexo III da referida directiva. Da mesma forma, em direito comunitário do ambiente, não existe qualquer disposição de direito primário ou derivado que, mesmo por precaução, à semelhança da proibição geral prevista no artigo 87.° CE, proíba um Estado‑Membro de adoptar certas medidas no contexto da aplicação da Directiva 2003/87 e do regime de comércio de licenças de emissão. Pelo contrário, nos termos do artigo 176.° CE, um Estado‑Membro tem a possibilidade de manter ou de estabelecer medidas de protecção reforçadas em relação às previstas na legislação comunitária, desde que estas medidas sejam compatíveis com o Tratado em geral (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Abril de 2005, Deponiezweckverband Eiterköpfe, C‑6/03, Colect., p. I‑2753, n. os  27 a 32).
113. O Tribunal entende que as diferenças referidas no n.° 112 supra, entre o procedimento de exame dos auxílios de Estado e o do exame dos PNA revelam uma distinção fundamental entre estes dois regimes de controlo a priori . Daí decorre que os efeitos jurídicos das medidas tomadas pela Comissão no âmbito de cada um destes regimes, tanto em relação aos Estados‑Membros como em relação às empresas interessadas, devem igualmente ser claramente distinguidos.
114. Assim, uma declaração formal de compatibilidade, na acepção do artigo 88.°, n.° 3, terceiro período, CE, adoptada pela Comissão no quadro de um procedimento de exame de auxílios de Estado constitui uma decisão de autorização que reconhece expressamente o carácter legal do auxílio notificado, na falta da qual, em princípio, esse auxílio é ilegal e não pode ser concedido (v. artigo 4.°, n. os  2 e 3, e artigo 7.° do Regulamento n.° 659/1999). Em contrapartida, uma decisão de incompatibilidade a este título limita‑se a confirmar, de forma juridicamente vinculativa, a proibição geral prevista no artigo 87.° CE, assim como a proibição de pôr em execução o auxílio (v. artigo 7.°, n.° 5, do Regulamento n.° 659/1999). A necessidade dessa autorização, que derroga o princípio geral da proibição dos auxílios de Estado tal como estabelecida no artigo 87.°, n.° 1, CE, é finalmente confirmada pela ficção jurídica resultante do artigo 4.°, n.° 6, primeiro período, do Regulamento n.° 659/1999, segundo o qual o auxílio em causa «considerar‑se‑á [...] autorizado» se a Comissão não tiver tomado qualquer decisão dentro dos prazos (v. igualmente acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Dezembro de 1973, Lorenz, 120/73, Colect., p. 1471, n.° 5).
115. Em contrapartida, o controlo a priori
efectuado nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 não conduz necessariamente a uma decisão de autorização, dado que a Comissão só tem que intervir na medida em que considere necessário levantar objecções em relação a certos elementos do PNA notificado e, em caso de recusa do Estado‑Membro de alterar o seu PNA, tomar uma decisão de rejeição (v. n.° 106 supra ). Além disso, essas objecções e a decisão de rejeição devem ter lugar dentro de três meses a contar da notificação do PNA. Com efeito, se tal não suceder, o PNA notificado torna‑se definitivo e beneficia de uma presunção de legalidade que permite ao Estado‑Membro pô‑lo em execução durante o período de atribuição em causa. Assim, este controlo especial assenta numa presunção de legalidade da medida estatal, que só está sujeita a uma proibição temporária de a pôr em execução. Daqui resulta que qualquer decisão da Comissão que rejeite um PNA ou algum dos seus elementos, mesmo no caso de comportar uma aceitação expressa de outros desses elementos ou dos fundamentos que enunciam as razões pelas quais entende não levantar objecções a seu respeito e no caso de ser seguida de uma aceitação das alterações introduzidas ao referido PNA, não pode ser considerada uma autorização, como acto constitutivo de direitos, pois, por natureza, as medidas notificadas neste contexto não necessitam dessa autorização.
c) Quanto à interpretação teleológica do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87
116. As considerações enunciadas nos n. os  103 a 115 supra, são confirmadas por uma interpretação teleológica do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87.
117. De um ponto de vista teleológico, o procedimento aberto nos termos desta disposição tem em vista, para além da possibilidade de controlo a priori
pela Comissão, garantir aos Estados‑Membros uma segurança jurídica e, em especial, permitir‑lhes estar informados rapidamente, dentro de prazos curtos, sobre a forma como podem atribuir as suas licenças de emissão e gerir o regime de comércio de licenças de emissão com base nos seus PNA durante o período de atribuição em causa. Com efeito, tendo em conta a duração limitada deste período, que é de três ou cinco anos (artigo 11.° da Directiva 2003/87), existe um interesse legítimo, tanto da Comissão como dos Estados‑Membros, em que qualquer diferendo quanto ao conteúdo do PNA seja resolvido rapidamente e em que o PNA não esteja exposto, durante todo o seu período de validade, a um risco de contestação por parte da Comissão.
118. Além disso, diferentemente da aplicação das regras relativas aos auxílios de Estado, que visam evitar logo à partida a criação de uma situação contrária às disposições do Tratado e aos objectivos do mercado interno, a concretização dos objectivos da Directiva 2003/87, em especial a criação de um regime de comércio de licenças de emissão destinado a favorecer a redução das emissões de gases com efeito de estufa em condições que ofereçam uma boa relação custo‑eficácia e sejam economicamente eficientes (artigo 1.° da referida directiva), seria entravada pelo estabelecimento de uma proibição de pôr em execução os PNA enquanto a Comissão não tivesse adoptado uma decisão de autorização.
119. Resulta do que antecede que o argumento da recorrente segundo o qual a decisão impugnada contém uma autorização tácita do PNA alemão, incluindo a regra da transferência, não merece acolhimento.
3. Quanto aos efeitos do esgotamento do prazo de três meses previsto no artigo 9.°, n.° 3, primeiro período, da Directiva 2003/87
120. Quanto ao argumento da recorrente de que o PNA notificado se considera autorizado após esgotado o prazo de três meses previsto no artigo 9.°, n.° 3, primeiro período, da Directiva 2003/87, resulta das considerações expostas nos n. os  103 a 119 supra, que, na ausência de um poder geral de autorização em sentido estrito da Comissão relativamente ao PNA notificado, a ausência de objecções por parte da Comissão no termo desse prazo, não poderá, por maioria de razão, fundar qualquer presunção ou ficção jurídica de autorização do PNA. A este respeito, o Tribunal recorda que a Comissão só dispõe de um poder de controlo e de rejeição restrito, limitado aos critérios enumerados no anexo III e às disposições do artigo 10.° da referida directiva. Assim, o esgotamento desse prazo tem por única consequência que o PNA – que beneficia de uma presunção de legalidade salvo objecções da Comissão – se torna definitivo e pode ser posto em execução pelo Estado‑Membro, sem que para tal necessite de qualquer autorização geral da Comissão.
121. Esta apreciação é confirmada pelo facto de o artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 não prever qualquer norma expressa que institua uma presunção ou um ficção jurídica tal como invocada pela recorrente. É certo que o legislador comunitário pode prever essas normas quando considera que tal é indispensável no interesse da segurança jurídica das partes no procedimento. Com efeito, conforme alega a recorrente, o legislador comunitário fez uso deste poder no artigo 4.°, n.° 6, do Regulamento n.° 659/1999, no interesse do Estado‑Membro, para que este possa pôr em execução uma medida de auxílio após o esgotamento do prazo de dois meses a contar da sua notificação, sem incorrer no risco de uma eventual intervenção ulterior da Comissão. Da mesma forma, o artigo 10.°, n.° 6, do Regulamento n.° 139/2004 prevê, no interesse das empresas que notificam um projecto de concentração, que a concentração seja considerada compatível com o mercado comum se a Comissão não se tiver pronunciado nos prazos previstos no referido regulamento. Ora, impõe‑se concluir que a justificação destas normas reside precisamente no facto de os regimes de controlo em causa, diferentemente do previsto no artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87, requererem uma autorização expressa e constitutiva de direitos por parte da administração para que o projecto de medidas notificado possa ser posto em execução. Aliás, estas normas constituem excepções e devem portanto ser previstas expressamente pela regulamentação em causa, uma vez que contêm uma alteração do ordenamento jurídico através da concessão de uma autorização independentemente de qualquer intervenção da Comissão.
122. Assim, a ausência de objecções da Comissão antes do esgotamento do prazo de três meses previsto no artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 não implica, através da criação de uma ficção jurídica, uma autorização do PNA notificado. Deve acrescentar‑se que a tese da recorrente seria susceptível de prejudicar o poder de controlo que a Comissão detém por força do artigo 226.° CE, do qual esta deve poder fazer uso perante o controlo limitado exercido nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87, em caso de eventuais violações do direito comunitário que não sejam as dos critérios do anexo III ou das disposições do artigo 10.° da referida directiva.
4. Quanto aos efeitos jurídicos de uma eventual anulação da decisão impugnada
123. O Tribunal considera que, perante as considerações que antecedem, uma eventual anulação da decisão impugnada não poderá trazer qualquer vantagem para a recorrente susceptível de fundar o seu interesse em agir na acepção da jurisprudência referida no n.° 96 supra .
124. Em primeiro lugar, independentemente da questão de saber se esta anulação deveria levar a Comissão a adoptar uma nova decisão sobre o PNA alemão, nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87, tal anulação não poderá fundar‑se num elemento alheio ao objecto e ao alcance jurídico da decisão impugnada, tal como determinados, em especial, pelo seu dispositivo. Ora, por um lado, a decisão impugnada só rejeitou, no seu artigo 1.°, certos ajustamentos ex post
do PNA alemão e não a regra da transferência contestada a título principal pela recorrente. Por outro lado, resulta das considerações expostas nos n. os  103 a 119 supra
que a decisão impugnada também não contém qualquer autorização – nem expressa nem tácita – do PNA alemão na sua totalidade, incluindo a regra da transferência contestada. Assim, contrariamente à anulação de uma decisão de compatibilidade adoptada em matéria de auxílios de Estado e ao objectivo prosseguido pela recorrente, a eventual anulação da decisão impugnada não pode ter como consequência a declaração de nulidade daquela autorização.
125. Em consequência, conforme alega a recorrida, a anulação do dispositivo da decisão impugnada não é susceptível de responder ao objecto principal do recurso da recorrente. Daqui resulta igualmente que o dispositivo da decisão impugnada não causa, enquanto tal, prejuízo à recorrente e que, portanto, a sua anulação não pode trazer‑lhe qualquer vantagem. Assim, neste contexto, a recorrente não demonstra um interesse em agir e o recurso deve ser declarado inadmissível.
126. Em segundo lugar, na medida em que visa os nono e décimo considerandos da decisão impugnada, o pedido de anulação da recorrente não é admissível. É certo que estes considerandos se referem essencialmente a uma apreciação da Comissão baseada no artigo 88.°, n.° 3, CE assim como à regra da transferência, que a Comissão considera não suscitar objecções. Além disso, no que diz respeito à legalidade da regra da transferência, a comunicação COM (2004) 500 final, já referida, reproduz e completa os fundamentos da decisão impugnada, adoptada no mesmo dia, como complemento da fundamentação que o tribunal comunitário deverá, em princípio, tomar em consideração aquando da sua fiscalização da legalidade. (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2003, Verband der freien Rohrwerke e o./Comissão, T‑374/00, Colect., p. II‑2275, n. os  122 a 124).
127. Todavia, conforme resulta de jurisprudência constante, só o dispositivo de uma decisão é susceptível de produzir efeitos jurídicos e, em consequência, de causar prejuízo, quaisquer que sejam os fundamentos em que assenta essa decisão. Em contrapartida, as apreciações formuladas nos fundamentos da decisão não podem, enquanto tais, ser objecto de um recurso de anulação e só podem ser submetidas à fiscalização do tribunal comunitário na medida em que, enquanto fundamentos de um acto que causa prejuízo, constituírem o suporte necessário do dispositivo desse acto (v. neste sentido, despacho do Tribunal de Justiça de 28 de Janeiro de 2004, Países Baixos/Comissão, C‑164/02, Colect., p. I‑1177, n.° 21; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Março de 2003, CMA CGM e o./Comissão, T‑313/00, Colect., p. II‑913, n.° 186) ou se, pelo menos, esses fundamentos forem susceptíveis de alterar a substância do que foi decidido no dispositivo do acto em questão (v., neste sentido, acórdão Lagardère e Canal +/Comissão, n.° 102 supra, n. os  67 e 68). Neste contexto, deve além disso recordar‑se que, em princípio, o dispositivo de um acto é indissociável da sua fundamentação, de modo que deve ser interpretado, se necessário, tendo em conta os fundamentos que conduziram à sua adopção (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Setembro de 2003, Cableuropa e o./Comissão, T‑346/02 e T‑347/02, Colect., p. II‑4251, n.°211 e jurisprudência citada).
128. À luz desta jurisprudência, confirma‑se a conclusão segundo a qual, por um lado, a decisão impugnada não causa prejuízo à recorrente e, por outro, a sua anulação não lhe traz qualquer vantagem relativamente ao verdadeiro objecto do seu recurso, a saber, um pedido de anulação de uma alegada autorização da regra da transferência concedida pela decisão impugnada. Com efeito, os fundamentos em causa, nomeadamente os relativos à regra da transferência que figuram no décimo considerando da decisão, não têm qualquer nexo com o dispositivo da referida decisão nem qualquer eco sobre este e, além disso, não são susceptíveis – pelas razões expostas nos n. os  103 a 122 supra
– de alterar a substância do referido dispositivo. Com efeito, é juridicamente impossível criar tal nexo, dado que se trata de uma decisão de rejeição adoptada nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 que, por natureza, só pode reproduzir no seu dispositivo os elementos do PNA que a Comissão contesta e rejeita, mas não os elementos em relação aos quais a Comissão não tenciona levantar objecções.
129. Embora, não obstante, a Comissão se pronuncie nos fundamentos da decisão impugnada, através de um obiter dictum, sobre elementos do PNA que não levantam objecções da sua parte, estes fundamentos não podem ter efeitos jurídicos obrigatórios ou constituir o suporte necessário do dispositivo da referida decisão, dado que o artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 não confere à Comissão o poder de declarar, de forma juridicamente vinculativa, a legalidade de uma regra contida num PNA. Por outro lado, nestas circunstâncias, os referidos fundamentos não são susceptíveis de fornecer elementos úteis para a interpretação do dispositivo da decisão impugnada na acepção da jurisprudência citada no n.° 127 supra .
130. Por conseguinte, na ausência de uma tomada de posição juridicamente vinculativa quanto à regra da transferência no dispositivo da decisão impugnada, os fundamentos da referida decisão relativos a essa regra e à sua eventual compatibilidade com as normas relativas aos auxílios de Estado estão subtraídos à fiscalização do tribunal comunitário no quadro do presente litígio e não podem servir de fundamento a qualquer interesse em agir da recorrente.
5. Quanto à ausência de decisão em matéria de auxílio, do ponto de vista material
131. Finalmente, importa rejeitar o argumento da recorrente segundo o qual a decisão impugnada deveria ser qualificada em função da sua verdadeira natureza, tal como resulta de uma apreciação efectuada com base em critérios objectivos e independentemente da sua designação ou da sua forma (acórdãos, já referidos no n.° 68 supra, IBM/Comissão, n.° 9, e Air France/Comissão, n. os  43 e 51).
132. Em primeiro lugar, é certo que a Directiva 2003/87, em especial o critério n.° 5 do seu anexo III, prevê ela própria a possibilidade de conflitos entre as disposições um PNA e o direito dos auxílios de Estado e impõe, assim, à Comissão que tenha em conta essa possibilidade, no quadro do procedimento de exame nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da referida directiva. Além disso não é de excluir que, sob certas condições, a notificação de um PNA nos termos do artigo 9.°, n.° 1, segundo parágrafo da Directiva 2003/87 possa igualmente constituir uma notificação na acepção do artigo 88.°, n.° 3, CE, ou deva mesmo ser considerada como tal.
133. Daqui decorre que os elementos do PNA notificado susceptíveis de infringir o artigo 87.° CE devem ser submetidos a um exame preliminar pela Comissão e podem eventualmente dar lugar à abertura de um procedimento paralelo por força do Regulamento n.° 659/1999. Com efeito, na sequência daquele exame preliminar, se a Comissão considerar que a abertura de tal procedimento é necessária e que o conteúdo da notificação não está suficientemente completo para que possa ser qualificada como notificação nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE, pode, sendo caso disso, em aplicação do Regulamento n.° 659/1999, pedir ao Estado‑Membro as informações necessárias para efectuar um exame mais detalhado dos elementos do PNA com base no artigo 87.° CE. Neste contexto, importa recordar que, por força do artigo 88.°, n.° 3, CE, o Estado‑Membro está em princípio obrigado – sob reserva de certas excepções, como as previstas no Regulamento (CE) n.° 994/98 do Conselho, de 7 de Maio de 1998, relativo à aplicação dos artigos [87.°] e [88.°] do Tratado que institui a Comunidade Europeia a determinadas categorias de auxílios estatais horizontais (JO L 142, p. 1) – a notificar à Comissão qualquer projecto com vista a instituir um auxílio. Esta obrigação é juridicamente distinta e, em princípio, independente da relativa à notificação de um PNA nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87. Uma decisão fundada unicamente no artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 e não nos artigos 87.° CE e 88.° CE só permite, em si mesma, à Comissão efectuar, relativamente aos elementos de auxílios de Estado de um PNA, uma apreciação prima facie
na perspectiva do direito dos auxílios de Estado, que não é susceptível de prejudicar o facto de poder ser adoptada uma decisão formal, na acepção do artigo 88.°, n.° 3, terceiro período, CE.
134. Em segundo lugar, nem a Directiva 2003/87, adoptada com base unicamente no artigo 175.° CE e não no artigo 89.° CE, nem quaisquer medidas juridicamente não vinculativas adoptadas neste contexto, como a carta da Comissão de 17 de Março de 2004 (v. n. os  21 a 24 supra ) podem validamente restringir o alcance e o efeito útil das normas relativas ao controlo dos auxílios de Estado (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Novembro de 1992, Kerafina e Vioktimatiki, C‑134/91 e C‑135/91, Colect., p. I‑5699, n.° 20, e acórdão BP Chemicals/Comissão, já referido no n.° 76 supra, n.° 55). Com efeito, na ausência de uma base legal pertinente, a Directiva 2003/87 não pode, sem prejuízo das considerações enunciadas no n.° 132 supra, consituir uma lex specialis
que permita o controlo dos auxílios de Estado no quadro do procedimento de exame previsto no artigo 9.°, n.° 3, da referida directiva. Da mesma forma, na hipótese de ser necessária uma notificação completa de quaisquer regras do PNA nos termos do direito dos auxílios, a Directiva 2003/87 não pode permitir que seja derrogada a proibição de execução prevista no artigo 88.°, n.° 3, terceiro período, CE. Daqui resulta que, em caso de inobservância desta proibição de execução pelo Estado‑Membro, um particular pode invocar o efeito directo do artigo 88.°, n.° 3, terceiro período, CE perante os órgãos jurisdicionais nacionais (acórdãos do Tribunal de Justiça Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires e o., já referido no n.° 70 supra, n.° 12, e de 27 de Outubro de 2005, Casino France e o., C‑266/04 a C‑270/04, C‑276/04 e C‑321/04 a C‑325/04, Colect., p. I‑9481, n.° 30). Daqui decorre, finalmente, que uma decisão de rejeição adoptada com base unicamente no artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 não pode ter todas as consequências jurídicas de uma decisão nos termos do artigo 88.° CE, em conjugação com o artigo 4.° ou o artigo 7.° do Regulamento n.° 659/1999. Esta constatação em nada prejudica o facto de, quando a notificação de um PNA, na acepção do artigo 9.°, n.° 1, da Directiva 2003/87, preenche igualmente as condições de uma notificação nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE (v. acima n.° 132), a ausência de exame preliminar e de tomada de posição da Comissão à luz do direito dos auxílios de Estado, nos prazos previstos no artigo 4.°, n.° 5, do Regulamento n.° 659/1999, conduzir à existência de uma decisão tácita de autorização das medidas de auxílio notificadas nos termos do artigo 4.°, n.° 6, do referido regulamento, decisão que é todavia juridicamente distinta da que é tomada em aplicação do artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87.
135. Em terceiro lugar, esta apreciação não é infirmada pelo facto de, em conformidade com o critério n.° 5 do anexo III da Directiva 2003/87, deverem ser respeitados os artigos 87.° CE e 88.° CE também no contexto da aplicação dos PNA. Com efeito, este critério é apenas a expressão de um princípio bem estabelecido em direito comunitário segundo o qual todo o acto de direito derivado deve ser executado de maneira a não prejudicar as normas do Tratado ou qualquer outra norma de direito primário, como os princípios gerais do direito ou os direitos fundamentais. Contudo, esta obrigação geral de respeitar o direito comunitário não pode implicar a realização de um procedimento administrativo em aplicação do conjunto das disposições processuais e substantivas pertinentes, como as do Regulamento n.° 659/1999, pois só impõe à Comissão que proceda a uma apreciação prima facie
no âmbito da aplicação da Directiva 2003/87 (v. n.° 34 supra ). Finalmente, o procedimento de exame previsto no artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2003/87 não permite, em caso algum, à Comissão autorizar os Estados‑Membros a derrogar disposições de direito comunitário que não estão contidas na mesma directiva (v., por analogia, acórdão Kerafina e Vioktimatiki, já referido no n.° 134 supra, n.° 20, e BO Chemicals/Comissão, já referido no n.° 76 supra, n.° 55).
136. Em quarto lugar, o Tribunal realça que resulta da carta da Comissão de 29 de Julho de 2004 (v. n. os  41 a 46 supra ) que esta se limita a explicar as razões pelas quais a Comissão se absteve, na decisão impugnada, de tomar definitivamente posição quanto à compatibilidade do PNA alemão e da regra da transferência com o mercado comum na acepção do artigo 87.° CE. Nela, a Comissão referiu, nomeadamente, que «um eventual auxílio será provavelmente compatível com o mercado comum quando apreciado à luz do artigo 88.°, n.° 3, CE». Daqui resulta que, segundo as suas próprias declarações, a Comissão se limitou a efectuar uma apreciação provisória da regra da transferência à luz das normas relativas aos auxílios de Estado. Ora, tendo em conta as considerações expostas nos n. os  103 a 122 supra, esta apreciação provisória não pode ser interpretada como uma tomada de posição definitiva a este respeito.
137. Daqui resulta que o recurso da recorrente deve ser declarado inadmissível por falta de interesse em agir. Nestas circunstâncias já não há que verificar se a decisão impugnada diz directa e individualmente respeito à recorrente, na acepção do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE.
138. Perante tudo o que antecede, o presente recurso deve ser declarado inadmissível.
Quanto às despesas
139. Por força do disposto no artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida relativamente a todos os seus pedidos, há que condená‑la a suportar as despesas da instância em conformidade com o pedido da recorrida.
140. Nos termos do artigo 87.°, n.° 4, primeiro parágrafo, do mesmo regulamento, os Estados‑Membros que intervieram no litígio suportam as suas despesas. Assim, a República Federal da Alemanha, na qualidade de interveniente, suportará as suas despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Terceira Secção)
decide:
1) O recurso é julgado inadmissível.
2) A recorrente suportará as suas despesas assim como as da recorrida.
3) A interveniente suportará as suas despesas.
Proferido no Luxemburgo, em 30 de Abril de 2007.