62017CJ0144
DOMSTOLENS DOM (Sjette Afdeling)
8. februar 2018 (
*1
)
»Præjudiciel forelæggelse – offentlige kontrakter – artikel 49 TEUF og 56 TEUF – direktiv 2004/18/EF – udelukkelsesgrunde for deltagelse i en udbudsprocedure – forsikringstjenester – deltagelse af flere syndikater af Lloyd’s of London i samme udbudsprocedure – bud underskrevet af Lloyd’s of Londons generalagent for det pågældende land – gennemsigtighedsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling – proportionalitet«
I sag C-144/17,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (den regionale forvaltningsdomstol for Calabrien, Italien) ved afgørelse af 22. februar 2017, indgået til Domstolen den 22. marts 2017, i sagen:
Lloyd’s of London
mod
Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria,
har
DOMSTOLEN (Sjette Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, C.G. Fernlund, og dommerne J.-C. Bonichot og E. Regan (refererende dommer),
generaladvokat: E. Tanchev,
justitssekretær: A. Calot Escobar,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
efter at der er afgivet indlæg af:
–
Lloyd’s of London ved avvocati R. Villata, A. Degli Esposti og P. Biavati,
–
Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria ved avvocato V. Zicaro,
–
den italienske regering ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato E. De Bonis,
–
Europa-Kommissionen ved N. Khan, G. Gattinara og P. Ondrůšek, som befuldmægtigede,
og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
afsagt følgende
Dom
1
Denne anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af gennemsigtighedsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling, som de følger af artikel 49 TEUF og 56 TEUF og omtales i artikel 2 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114).
2
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Lloyd’s of London (herefter »Lloyd’s«) og Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria (det regionale miljøbeskyttelseskontor i Calabrien, Italien) (herefter »Arpacal«) vedrørende sidstnævntes afgørelse om at udelukke to »syndicates« (herefter »syndikaterne«), der var medlemmer af Lloyd’s, fra at deltage i en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt om levering af forsikringstjenester.
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 2004/18
3
Følgende fremgik af 46. betragtning til direktiv 2004/18:
»Tildelingen af kontrakter skal foretages på grundlag af objektive kriterier, der sikrer, at principperne om gennemsigtighed, ikke-forskelsbehandling og ligebehandling overholdes, og at tilbuddene vurderes på reelle konkurrencevilkår. […]«
4
Dette direktivs artikel 2 fastsatte:
»De ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde.«
5
Direktivets artikel 45 indeholdt de grunde, der begrundede udelukkelse af en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure.
6
Direktiv 2004/18 blev ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud (EUT 2014, L 94, s. 65). I medfør af artikel 90, stk. 1, i direktiv 2014/24 skulle medlemsstaterne sætte de nødvendige bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 18. april 2016. I henhold til dette direktivs artikel 91 blev direktiv 2004/18 ophævet med virkning fra denne dato.
Direktiv 2009/138/EF
7
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/138/EF af 25. november 2009 om adgang til og udøvelse af forsikrings- og genforsikringsvirksomhed (Solvens II) (EUT 2009, L 335, s. 1) bestemmer følgende i sin artikel 145, stk. 2, med overskriften »Betingelser for etablering af filial«:
»Medlemsstaterne kræver, at et forsikringsselskab, som ønsker at etablere en filial i en anden medlemsstat, indgiver følgende oplysninger sammen med den i stk. 1 nævnte meddelelse:
[…]
c)
navnet på en person, som har tilstrækkelige beføjelser til at forpligte forsikringsselskabet over for tredjepart samt til at repræsentere forsikringsselskabet eller, i Lloyd’s tilfælde, de pågældende forsikringsgivere og til at repræsentere selskabet eller forsikringsgiverne over for filialmedlemsstatens myndigheder og domstole (»generalbefuldmægtiget«)
[…]
Med hensyn til Lloyd’s skal dette, i tilfælde af eventuelle tvister i værtslandet, der hidrører fra indgåede forpligtelser, ikke medføre større vanskeligheder for de sikrede, end hvis tvisterne vedrørte selskaber af sædvanlig type.«
8
Bilag III til dette direktiv med overskriften »Selskabsformer«, indeholder i både del A og C om skadesforsikringsselskabsformer og genforsikringsselskabsformer, et punkt 27, som hvad angår Det Forenede Kongerige bl.a. omtaler assurandørsammenslutningen Lloyd’s.
Italiensk ret
9
Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (lovdekret nr. 163 om vedtagelsen af lov om offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og indkøb i medfør af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) af 12. april 2006 (det almindelige tillæg til GURI nr. 100 af 2.5.2006), som ændret ved lovdekret nr. 135 af 25. september 2009 (GURI nr. 223 af 25.9.2009), der blev omdannet til lov ved lov nr. 166 af 20. november 2009 (GURI nr. 274 af 24.11.2009) (herefter »lovdekret nr. 163/2006«), regulerede i Italien i deres helhed procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og indkøb.
10
Dette lovdekrets artikel 38, stk. 1, litra m), c, bestemte bl.a., at personer udelukkes fra at deltage i et udbud om tildeling af koncessioner og om bygge- og anlægskontrakter, vareindkøbskontrakter og tjenesteydelseskontrakter samt om tildeling af underkontrakter og indgåelse af de tilhørende kontrakter, »[…] såfremt der mellem disse personer og en anden deltager i samme udbudsprocedure består et kontrolforhold i henhold til artikel 2359 i codice civile (civillovbogen) eller ethvert andet, også faktisk, forhold, hvis kontrolforholdet eller forholdet indebærer, at tilbuddene kan tilskrives et enkelt beslutningsorgan«.
11
Hvad bl.a. angår de erklæringer, som ansøgerne eller tilbudsgiverne kan fremsætte, bestemte det nævnte lovdekrets artikel 38, stk. 2, følgende:
»Med henblik på stk. 1, litra m), c, kan tilbudsgiver påberåbe sig en af følgende:
a)
en erklæring om, at de ikke befinder sig i et kontrolforhold som omhandlet i artikel 2359 i codice civile i forhold til en anden tilbudsgiver, og om, at de har fremsat buddet selvstændigt
b)
en erklæring om, at de ikke har kendskab til, at personer, som i forhold til tilbudsgiveren befinder sig i et af de i artikel 2359 i codice civile omhandlede kontrolforhold, deltager i samme procedure, og om at de har fremsat buddet selvstændigt
c)
en erklæring om, at de har kendskab til, at personer, som i forhold til tilbudsgiveren befinder sig i et af de i artikel 2359 i codice civile omhandlede kontrolforhold, deltager i samme procedure, og om, at de har fremsat buddet selvstændigt.
I de i litra a), b) og c) omhandlede tilfælde udelukker de ordregivende myndigheder tilbudsgivere, når de på grundlag af uigendrivelige beviser fastslår, at buddene hidrører fra et og samme beslutningscenter. Kontrollen og den eventuelle udelukkelse besluttes efter åbningen af de kuverter, der indeholder det økonomiske bud.«
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
12
Den 13. august 2015 indledte Arpacal en åben udbudsprocedure vedrørende indgåelse af en offentlig kontrakt om forsikringstjenester med henblik på at dække risikoen forbundet med dette agenturs civile ansvar i forhold til tredjemand og arbejdstagere for perioden 2016-2018. Kontrakten skulle tildeles efter kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige bud.
13
I denne procedure deltog bl.a. to syndikater, der var medlemmer af Lloyd’s, Arch og Tokio Marine Kiln. Begge bud var underskrevet af den særligt befuldmægtigede for Lloyd’s generalagent for Italien.
14
Ved beslutninger af 29. september 2015 og 1. oktober 2016 udelukkede Arpacal de to syndikater fra udbuddet som følge af en tilsidesættelse af artikel 38, stk. 1, litra m), c, i lovdekret nr. 163/2006.
15
Den forelæggende ret, Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (den regionale forvaltningsdomstol for Calabrien, Italien), annullerede ved domme af henholdsvis 19. januar og 21. november 2016 i en sag anlagt af Lloyd’s ved dennes generalagent for Italien de to beslutninger og pålagde herefter genoptagelsen af de to syndikater i proceduren for indgåelse af en offentlig kontrakt.
16
Ved to beslutninger af 14. december 2016 udelukkede Arpacal atter de to syndikater fra proceduren for en tilsidesættelse af artikel 38, stk. 1, litra m), c, idet buddene objektivt kunne tilregnes et enkelt beslutningscenter, da de tekniske og økonomiske bud var afgivet, affattet og underskrevet én person, nemlig den særligt befuldmægtigede for Lloyd’s generalagent for Italien (herefter »de pågældende beslutninger«).
17
Lloyd’s iværksatte ved sin generalagent for Italien et nyt søgsmål til prøvelse af de pågældende beslutninger for den forelæggende ret. Til støtte for søgsmålet har Lloyd’s anført, at det er »en kollektiv juridisk person med en mangfoldig struktur«, der danner en anerkendt sammenslutning af fysiske og juridiske personer – medlemmer – der handler selvstændigt i grupperinger – syndikater – som virker selvstændigt og konkurrerer indbyrdes, selv om de hører under den samme organisation. Hvert internt led er ikke selvstændige juridiske personer, og de handler gennem den generalagent, som i hvert land er den samme for alle syndikater, der virker på dette område.
18
Arpacal har for sit vedkommende gjort gældende, at flere forhold underbygger teorien om, at begge bud kan tilregnes samme beslutningscenter, nemlig at de er identisk affattet, at de er underskrevet af samme person som særligt befuldmægtiget for generalagenten for Italien, at nummereringen af de officielle stempler på de to økonomiske bud er fortløbende, og at påskrifterne og erklæringerne er identiske. Heraf følger en tilsidesættelse af princippet om buddenes hemmelighed, princippet om fri og loyal konkurrence samt af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne.
19
Den forelæggende ret har bemærket, at det følger af national retspraksis, at når syndikater, der er medlemmer af Lloyd’s, deltager i samme udbud, medfører underskriften på disse syndikaters ansøgning og økonomiske bud fra Lloyd’s generalagent for Italien hverken en overtrædelse af artikel 38, stk. 1, litra m), c, og artikel 38, stk. 2, i lovdekret nr. 163/2006 eller af princippet om buddenes konkurrence, selvstændighed og hemmelighed. I retspraksis er der i denne forbindelse navnlig blevet lagt vægt på den særlige opbygning af Lloyd’s, som ifølge lovgivningen i Det Forenede Kongerige virker i flere lande gennem en enkelt generalagent. Med udtalelse nr. 110 af 9. april 2008 har Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (tilsynsmyndigheden for offentlige udbud, Italien), nu Autorità Nazionale Anticorruzione (den nationale korruptionsbekæmpelsesmyndighed, Italien), fastslået, at syndikaternes selvstændighed og konkurrencen mellem disse giver mulighed for at sikre den frie konkurrence og ligebehandling af ansøgerne.
20
Den forelæggende ret nærer tvivl om, hvorvidt den pågældende italienske lovgivning som fortolket ved national retspraksis er forenelig med EU-retten. Direktiv 2009/138 anerkender ganske vist Lloyd’s som en særlig forsikringsselskabsform, hvis medlemmer har fuldmagt til at virke i den Europæiske Union gennem en enkelt generalagent for den pågældende medlemsstat. Selv om de syndikater, der er medlemmer af Lloyd’s, virker selvstændigt og konkurrerer med hinanden, står det dog klart, at procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter reguleres af ufravigelige regler, der skal sikre, at ligebehandling finder sted. Det er sikkert, at Lloyd’s generalagent, når vedkommende underskriver syndikaternes bud, har kendskab til disses indhold. Det forhold, at en og samme person underskriver flere bud fra forskellige tilbudsgivere, kan betyde, at buddenes selvstændighed og hemmelighed påvirkes, og dermed skades det i bl.a. artikel 101 TEUF og 102 TEUF fastsatte konkurrenceprincip.
21
På denne baggrund har Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (den regionale forvaltningsdomstol for Calabrien, Italien) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er de i EU-konkurrenceretten fastsatte principper som omhandlet i [EUF-traktaten] samt de deraf afledte principper, såsom princippet om buddenes selvstændighed og hemmelighed, til hinder for nationale bestemmelser, som fortolket i retspraksis, der tillader forskellige [syndikaters] samtidige deltagelse i det samme udbud, som er iværksat af en ordregivende myndighed, når disse [syndikater] tilhører Lloyd’s of London, og deres bud underskrives af en og samme person, der er generalagent for landet?«
Om det præjudicielle spørgsmål
22
Det skal bemærkes, at det som led i den samarbejdsprocedure mellem de nationale retter og Domstolen, som er indført ved artikel 267 TEUF, tilkommer Domstolen at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar, som sætter den i stand til at afgøre den tvist, der verserer for den. Ud fra dette synspunkt påhviler det Domstolen i givet fald at omformulere de spørgsmål, der forelægges den (jf. bl.a. dom af 11.3.2008, Jager, C-420/06, EU:C:2008:152, præmis 46).
23
I det foreliggende tilfælde vedrører hovedsagen en offentlig kontrakt for forsikringstjenester, hvorom det ikke er anført, om værdien når den i direktiv 2004/18 fastsatte tærskel. Det skal imidlertid bemærkes, at kontrakter, som, henset til deres værdi, ikke er omfattet af anvendelsesområdet for nævnte direktiv, ikke desto mindre er underlagt EUF-traktatens grundlæggende regler og generelle principper, herunder ligebehandlingsprincippet og forbuddet mod forskelsbehandling på grund af nationalitet samt det gennemsigtighedskrav, som følger heraf, for så vidt som disse kontrakter frembyder en klar grænseoverskridende interesse, henset til visse objektive kriterier (dom af 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, præmis 16).
24
Det skal følgelig fastslås, at den forelæggende ret med sit spørgsmål nærmere bestemt ønsker oplyst, om gennemsigtighedsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling, som følger af artikel 49 TEUF og 56 TEUF og omtales i artikel 2 i direktiv 2004/18, skal fortolkes således, at de er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, som ikke giver mulighed for at udelukke to syndikater, der er medlemmer af Lloyd’s, fra at deltage i samme offentlige udbud af forsikringstjenester, alene fordi begge deres bud er underskrevet af Lloyd’s generalagent for denne medlemsstat.
25
Det skal indledningsvis præciseres, at selv om direktiv 2004/18 blev ophævet ved direktiv 2014/24 med virkning fra den 18. april 2016, følger det af Domstolens faste praksis, at det direktiv, der finder anvendelse, principielt er det, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges, og endeligt afgør, hvorvidt der eksisterer en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt. Derimod finder bestemmelserne i et direktiv, hvor gennemførelsesfristen er udløbet efter dette tidspunkt, ikke anvendelse (jf. bl.a. dom af 14.9.2017, Casertana Costruzioni, C-223/16, EU:C:2017:685, præmis 21).
26
Eftersom den i hovedsagen omhandlede udbudsprocedure blev iværksat den 13. august 2015, mens direktiv 2014/24 blev vedtaget den 26. februar 2014, og fristen for dets gennemførelse under alle omstændigheder udløb den 18. april 2016, finder direktiv 2004/18 følgelig anvendelse ratione temporis på hovedsagen.
27
Alle berørte parter, der har fremsat bemærkninger, er enige om, at Lloyd’s udgør en anerkendt sammenslutning af medlemmer, som er juridiske og fysiske personer, hvilke medlemmer, selv om de handler gennem grupperinger – syndikater – handler selvstændigt og konkurrerer med hinanden. Eftersom hvert internt led ikke udgør en selvstændig juridisk person, kan syndikaterne kun handle gennem generalagenten, som der kun er én af for hvert land. Lloyd’s har ydermere præciseret, at disse syndikater hverken har en fast opbygning eller en fast tilknytning af medlemmer, men snarere er en gruppering af disse, hvis sammensætning kan variere, og at de hver især virker gennem deres eget forvaltningsorgan, der udsteder bindende beslutninger for dem, selv om de ikke er selvstændige juridiske personer.
28
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at selv om det følger af selve affattelsen af det præjudicielle spørgsmål, at den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning giver mulighed for, at to syndikater, der er medlemmer af Lloyd’s, deltager i samme udbud inden for forsikring, selv når begge bud er underskrevet af Lloyd’s generalagent for Italien, vedrører tvisten i hovedsagen vedtagelsen af flere beslutninger, herunder de pågældende beslutninger, hvorved Arpacal udelukkede disse to syndikater fra proceduren, netop fordi generalagenten, idet begge bud var underskrevet af dennes særligt befuldmægtigede, nødvendigvis måtte have kendskab til disse buds indhold.
29
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at artikel 45 i direktiv 2004/18, som fastsætter grundene til at udelukke en økonomiske aktør fra at deltage i et udbud, ikke foreskriver en udelukkelsesgrund som den i hovedsagen omhandlede, der tilsigter at undgå enhver risiko for hemmelig aftale mellem enheder, der er medlemmer af den samme organisation. De udelukkelsesgrunde, der er fastsat i denne bestemmelse, vedrører nemlig alene de berørtes faglige kvalifikationer (jf. i denne retning dom af 16.12.2008, Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, præmis 42 og 43).
30
Det fremgår af Domstolens praksis, at artikel 45 i direktiv 2004/18 imidlertid ikke udelukker, at medlemsstaterne ud over disse udelukkelsesgrunde kan opretholde eller fastsætte materielle bestemmelser, der bl.a. har til formål at sikre, at princippet om ligebehandling af alle tilbudsgivere og gennemsigtighedsprincippet, som udgør grundlaget for Unionens direktiver vedrørende procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, overholdes ved indgåelsen af sådanne kontrakter, dog på den betingelse, at også proportionalitetsprincippet iagttages (dom af 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 21).
31
Det står fast, at en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede har til formål at hindre hemmelige aftaler mellem deltagerne i samme procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, og at garantere ligebehandling af ansøgerne og gennemsigtighed i proceduren (jf. analogt dom af 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 22).
32
I henhold til proportionalitetsprincippet, der hører til EU-rettens almindelige grundsætninger, må en sådan lovgivning imidlertid ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå formålet (jf. i denne retning bl.a. dom af 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 23 og 24, af 23.12.2009, Serrantoni og Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, præmis 33, og af 22.10.2015, Impresa Edilux og SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, præmis 29).
33
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Unionens bestemmelser om indgåelse af offentlige kontrakter er vedtaget som led i gennemførelsen af et enhedsmarked, hvorved det tilsigtes at sikre fri bevægelighed og ophæve konkurrencebegrænsningerne (jf. i denne retning dom af 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 25).
34
Det er i denne sammenhæng i EU-rettens interesse at sikre, at det størst mulige antal tilbudsgivere kan deltage i en udbudsprocedure (jf. i denne retning dom af 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 26, af 23.12.2009, Serrantoni og Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, præmis 40, og af 22.10.2015, Impresa Edilux og SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, præmis 36).
35
Det følger efter Domstolens faste praksis heraf, at en automatisk udelukkelse af ansøgere eller tilbudsgivere, der står i et kontrol- eller associeringsforhold til øvrige konkurrenter, går videre end nødvendigt for at forebygge ulovlig adfærd og dermed for at sikre anvendelsen af ligebehandlingsprincippet og overholdelsen af kravet om gennemsigtighed (jf. i denne retning dom af 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 28, af 23.12.2009, Serrantoni og Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, præmis 38 og 40, og af 22.10.2015, Impresa Edilux og SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, præmis 36 og 38).
36
En sådan automatisk udelukkelse udgør nemlig en uigendrivelig formodning om gensidig indflydelse i forbindelse med de pågældende bud på den samme kontrakt for virksomheder, der er indbyrdes tilknyttet i et kontrol- eller associeringsforhold. Den fratager således disse ansøgere og tilbudsgivere muligheden for at godtgøre, at deres bud er uafhængige, og er således i strid med EU’s interesse i at sikre, at det størst mulige antal bydende kan deltage i en udbudsprocedure (jf. i denne retning dom af 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 29 og 30, af 23.12.2009, Serrantoni og Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, præmis 39 og 40, og af 22.10.2015, Impresa Edilux og SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, præmis 36).
37
Det skal i denne forbindelse erindres, at Domstolen tidligere har bemærket, at der kan forekomme forskellige typer af sammenslutninger af virksomheder, som kan have forskellige formål, hvilket ikke nødvendigvis udelukker, at de kontrollerede virksomheder har en vis selvstændighed ved fastlæggelsen af deres forretningspolitik og udøvelsen af deres økonomiske aktiviteter, bl.a. hvad angår deltagelsen i offentlige udbudsprocedurer. Der kan nemlig være fastsat særlige bestemmelser, som regulerer forholdene mellem virksomhederne i samme koncern, for at sikre såvel uafhængigheden som fortroligheden ved udarbejdelsen af bud, som de pågældende virksomheder afgiver samtidig under samme udbudsprocedure (dom af 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 31).
38
Overholdelsen af proportionalitetsprincippet kræver således, at den ordregivende myndighed er forpligtet til at foretage en undersøgelse og vurdering af de faktiske omstændigheder med henblik på at afgøre, om det eksisterende forhold mellem de to enheder har haft en konkret påvirkning af det respektive indhold af de bud, der er afgivet som led i den samme offentlige udbudsprocedure, idet konstateringen af en sådan påvirkning, hvilken form den end har haft, er tilstrækkelig til at udelukke virksomhederne fra den pågældende procedure (jf. i denne retning dom af 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 32).
39
Det følger i det foreliggende tilfælde heraf, at den omstændighed alene, at bud som de i hovedsagen omhandlede var underskrevet af den samme person, nemlig Lloyd’s generalagent for Italien, ikke kan begrunde en automatisk udelukkelse fra det pågældende udbud.
40
Den sondring, som Arpacal i denne henseende har foretaget i sine skriftlige bemærkninger, om underskriften vedrører ansøgningens akter i udbudsproceduren eller selve de økonomiske bud, er uden betydning. Selv om det forudsættes godtgjort, en sådan underskrift indebærer, at den særligt befuldmægtigede og/eller generalagenten for Lloyd’s har fået kendskab til buddenes indhold, godtgør den nemlig under alle omstændigheder ikke i sig selv, at disse syndikater for deres vedkommende samordnede indholdet af deres respektive bud, og at det eksisterende forhold mellem dem samt indgrebet fra den særligt befuldmægtigede for Lloyd’s generalagent havde en konkret påvirkning af disse bud. Det samme gælder for de øvrige forhold, som Arpacal har omtalt, og som fremgår af nærværende doms præmis 18.
41
De pågældende beslutninger har således, idet de for at udelukke syndikaterne alene er støttet på, at den særligt befuldmægtigede for Lloyd’s generalagent for Italien har underskrevet buddene, anlagt en formodning for, at der foreligger en hemmelig aftale, uden at syndikaterne har haft mulighed for at godtgøre, at deres respektive bud blev udarbejdet uafhængigt af hvert enkelt syndikat.
42
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af direktiv 2009/138, nærmere bestemt dets artikel 145, stk. 2, litra c), at de EU-retlige regler, der finder anvendelse på forsikringsvirksomhed, udtrykkeligt tillader Lloyd’s i forhold til tredjemand at være repræsenteret ved en enkelt generalagent i hver medlemsstat, hvorfor Lloyd’s kun kan udøve sin forsikringsvirksomhed i medlemsstaterne gennem sin kompetente generalagent, herunder deltage i udbud vedrørende tildeling af offentlige kontrakter om forsikringstjenester, som led i hvilke syndikaternes bud skal underskrives af denne generalagent.
43
Lloyd’s har i sine skriftlige bemærkninger i denne henseende – hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve – præciseret, at generalagenten for den pågældende medlemsstat i overensstemmelse med de interne procedurer hos Lloyd’s blot på et brevpapir med hoved, og uden hermed at påvirke hensigten hos hvert syndikat, overførte indholdet af et standardsvar på et udbud og standardformularer, der var udfyldt og godkendt af hvert syndikat, hvilket skulle sikre, at hvert syndikat handler fuldstændig uafhængigt i forhold til andre syndikater gennem sine egne forvaltningsorganer.
44
På denne baggrund er EU-retten til hinder for, at Lloyd’s syndikater automatisk udelukkes fra det i hovedsagen omhandlede udbud, alene fordi deres respektive bud er blevet underskrevet af den særligt befuldmægtigede for generalagenten for Lloyd’s for Italien. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at sikre, at de pågældende bud blev afgivet uafhængigt af hvert enkelt syndikat.
45
Det skal, således som Europa-Kommissionen har gjort i sine skriftlige bemærkninger, bemærkes, at den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning ikke synes at tillade en sådan automatisk udelukkelse, men ikke desto mindre giver den ordregivende myndighed mulighed for at udelukke tilbudsgivere, hvorom den på grundlag af uigendrivelige beviser fastslår, at buddene ikke er udarbejdet uafhængigt, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
46
Det forelagte spørgsmål skal følgelig besvares således, at gennemsigtighedsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling, som følger af artikel 49 TEUF og 56 TEUF og er indeholdt i artikel 2 i direktiv 2004/18, skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, som ikke giver mulighed for at udelukke to af Lloyd’s syndikater fra at deltage i samme offentlige udbud af forsikringstjenester, alene fordi begge deres bud er underskrevet af Lloyd’s generalagent for denne medlemsstat, men som derimod giver mulighed for at udelukke dem, hvis det på grundlag af uigendrivelige beviser fremstår, at deres bud ikke er udarbejdet uafhængigt.
Sagsomkostninger
47
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Sjette Afdeling) for ret:
Gennemsigtighedsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling, som følger af artikel 49 TEUF og 56 TEUF og er indeholdt i artikel 2 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, som ikke giver mulighed for at udelukke to af Lloyd’s syndikater fra at deltage i samme offentlige udbud af forsikringstjenester, alene fordi begge deres bud er underskrevet af Lloyd’s generalagent for denne medlemsstat, men som derimod giver mulighed for at udelukke dem, hvis det på grundlag af uigendrivelige beviser fremstår, at deres bud ikke er udarbejdet uafhængigt.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.