62017CJ0375
ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)
19 december 2018 (
*1
)
„Prejudiciële verwijzing – Artikelen 49 en 56 VWEU – Vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten – Kansspelen – Concessie voor de exploitatie van het geautomatiseerde lottospel en van andere cijferspelen tegen vaste notering volgens het model met één enkele concessiehouder – Beperking – Dwingende redenen van algemeen belang – Evenredigheid”
In zaak C‑375/17,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) bij beslissing van 11 mei 2017, ingekomen bij het Hof op 21 juni 2017, in de procedure
Stanley International Betting Ltd,
Stanleybet Malta ltd.
tegen
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli,
in tegenwoordigheid van:
Lottomatica SpA,
Lottoitalia Srl,
wijst
HET HOF (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: A. Prechal, president van de Derde kamer, waarnemend voor de president van de Tweede kamer, C. Toader (rapporteur) en A. Rosas, rechters,
advocaat-generaal: E. Sharpston,
griffier: R. Schiano, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 juni 2018,
gelet op de opmerkingen van:
–
Stanley International Betting Ltd, vertegenwoordigd door R. Jacchia, F. Ferraro, A. Terranova en D. Agnello, avvocati,
–
Stanleybet Malta ltd., vertegenwoordigd door D. Agnello en M. Mura, avvocati,
–
Lottoitalia Srl, vertegenwoordigd door F. Satta, R. Mastroianni, S. Fidanzia, A. Gigliola, R. Baratta en A. Romano, avvocati,
–
de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino en P. G. Marrone, avvocati dello Stato,
–
de Belgische regering, vertegenwoordigd door M. Jacobs en L. Van den Broeck als gemachtigden, bijgestaan door P. Vlaemminck, R. Verbeke en J. Van den Bon, advocaten,
–
de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes, M. Figueiredo, A. Silva Coelho en P. de Sousa Inês als gemachtigden,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door H. Tserepa-Lacombe, G. Gattinara en P. Ondrůšek als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 27 september 2018,
het navolgende
Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 49 en 56 VWEU, van de beginselen van non-discriminatie, transparantie en evenredigheid, en van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PB 2014, L 94, blz. 1).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Stanley International Betting Ltd, een in het Verenigd Koninkrijk geregistreerde vennootschap, en Stanleybet Malta ltd., haar in Malta gevestigde dochtervennootschap (hierna gezamenlijk: „Stanley”), enerzijds en het Ministero dell’Economia e delle Finanze (ministerie van Economische Zaken en Financiën, Italië) en het Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (agentschap douane en monopolies, Italië; hierna: „ADM”) anderzijds betreffende de wettigheid van de openbare aanbestedingsprocedure die is uitgeschreven voor de gunning, in Italië, van de concessie voor de exploitatie van het geautomatiseerde lottospel en van andere cijferspelen tegen vaste notering (hierna: „lotto”).
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
3
Overweging 1 van richtlijn 2014/23 luidt:
„Het ontbreken van duidelijke regels op uniaal niveau voor de gunning van concessieovereenkomsten geeft aanleiding tot rechtsonzekerheid en tot belemmeringen voor de vrije dienstverlening, en veroorzaakt verstoringen in de werking van de interne markt. […] Een toereikend, evenwichtig en flexibel rechtskader voor de gunning van concessies zou voor effectieve en niet-discriminerende toegang tot de markt voor alle ondernemers binnen de Unie en rechtszekerheid zorgen, hetgeen overheidsinvesteringen in infrastructuur en strategische diensten voor de burger bevordert. Een dergelijk rechtskader zou ondernemers ook meer rechtszekerheid bieden en zou een basis en een instrument kunnen vormen voor de verdere openstelling van de internationale markten voor overheidsopdrachten en de bevordering van de wereldhandel. […]”
4
Artikel 51 van deze richtlijn, met als opschrift „Omzetting”, bepaalt in lid 1, eerste alinea, eerste volzin:
„De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 18 april 2016 aan deze richtlijn te voldoen.”
5
Artikel 54 van die richtlijn, met het opschrift „Inwerkingtreding”, luidt:
„Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.
Deze richtlijn is niet van toepassing op de gunning van concessies die vóór 17 april 2014 zijn aanbesteed of gegund.”
Italiaans recht
Wet nr. 528 van 2 augustus 1982 tot regeling van de lottospelen en houdende maatregelen voor het daarbij tewerkgestelde personeel
6
Volgens artikel 1 van legge n. 528 – Ordinamento del gioco del lotto e misure per il personale del lotto (wet nr. 528 tot regeling van de lottospelen en houdende maatregelen voor het daarbij tewerkgestelde personeel) van 2 augustus 1982 (GURI nr. 222 van 13 augustus 1982) is de exploitatie van de lotto een staatsmonopolie, waarbij de lotto wordt beheerd door het ADM.
Wet nr. 190/2014
7
Artikel 1, lid 653, van legge n. 190 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015) [wet nr. 190 houdende bepalingen voor het opstellen van de jaarlijkse en meerjarenbegroting van de Staat (stabiliteitswet 2015)] van 23 december 2014 (gewone bijlage bij GURI nr. 300 van 29 december 2014; hierna: „wet nr. 190/2014”) bepaalt:
„Met het oog op de afloop van de bestaande concessie en teneinde de bescherming van het algemeen belang bij de activiteiten inzake de inning van de ingezette bedragen te waarborgen, wordt de exploitatie van het geautomatiseerde lottospel en van andere cijferspelen tegen vaste notering, wat de inning van de ingezette bedragen door het netwerk van concessiehouders […] of op afstand betreft, na een door het [ADM] met inachtneming van de Europese en nationale beginselen en regels georganiseerde aanbesteding bij wege van concessie gegund aan een onderneming die in aanmerking komt voor en ervaring heeft met de exploitatie van spelen of met de inning van de ingezette bedragen, haar zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte heeft, voldoet aan de vereiste criteria van betrouwbaarheid op moreel, technisch en economisch vlak, en geselecteerd is op basis van een openbare, concurrerende en niet-discriminatoire procedure. De procedure voorziet in de volgende essentiële voorwaarden:
a)
de concessie wordt verleend voor negen jaar en is niet verlengbaar;
b)
de concessiehouder wordt geselecteerd op basis van het criterium van de economisch voordeligste inschrijving en, wat het onderdeel ‚prijs’ betreft, is een offerte boven de basisaanbestedingswaarde van 700 miljoen vereist;
c)
de in de offerte van de als eerste gerangschikte inschrijver vermelde prijs wordt betaald als volgt: 350 miljoen EUR bij de gunning van de concessie in 2015, vervolgens 250 miljoen EUR in 2016 op het tijdstip waarop de gekozen inschrijver met de exploitatie van het spel begint, en het saldo vóór 30 april 2017;
d)
mogelijkheid voor de succesvolle inschrijver om gebruik te maken van het telecommunicatienetwerk voor het rechtstreeks of onrechtstreeks verrichten van andere diensten dan de inning van de inzetten voor het lottospel en andere cijferspelen tegen vaste notering voor zover die diensten zich volgens het [ADM] met de hoofdactiviteit van de inning zelf verdragen;
e)
de vergoeding voor de dienstverlening door de concessiehouder stemt overeen met 6 procent van het geïnde bedrag;
f)
verplichting te zorgen voor een technologische update van het netwerk en de speelterminals volgens kwaliteitsnormen die de hoogste graad van zekerheid en betrouwbaarheid verzekeren overeenkomstig het investeringsplan dat integrerend deel uitmaakt van het technisch gedeelte van de inschrijving;
g)
de concessiehouder is verplicht om jaarlijks aan de Staat de bedragen over te maken die eventueel niet zijn geïnvesteerd volgens het in punt f) genoemde plan;
h)
iedere concurrent die aan de selectieprocedure deelneemt, is verplicht om een betaling ten gunste van het [ADM] te verrichten waarvan het bedrag gelijk is aan de in lid 654 bedoelde vergoedingen, waarbij uitsluitend de inschrijvers aan wie de concessie niet is gegund recht op teruggaaf van het betaalde bedrag hebben.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
8
Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt dat de lotto in Italië door de Staat wordt georganiseerd op basis van een dubbele vergunningsregeling, waarbij de eerste vergunning betrekking heeft op de inning van de gokinzetten, die op basis van het model met verschillende concessiehouders is toevertrouwd aan verschillende verkooppunten, en de tweede vergunning ziet op de trekkingsdiensten en de geautomatiseerde exploitatie van het netwerk van verkooppunten, die voorheen per directe gunning was toevertrouwd aan Lottomatica SpA.
9
Gelet op de nakende afloop van deze laatste gunning, namelijk op 8 juni 2016, was het ADM belast met de organisatie van de aanbesteding voor een nieuwe concessie, waarvan de essentiële algemene voorwaarden waren opgenomen in artikel 1, lid 653, van wet nr. 190/2014.
10
Te dien einde werd een oproep tot inschrijving gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 17 december 2015 en in de Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana (Italiaans staatsblad) van 21 december 2015. In deze oproep werd de termijn voor indiening van de offertes vastgesteld op 16 maart 2016 en werd als bedrag van de concessie het bedrag van de in 2014 geregistreerde opbrengst vermeld, namelijk 6600000000 EUR.
11
Behalve de essentiële voorwaarden van de aanbesteding, bepaalde punt 5.3 van het bestek dat de inschrijvers, om te voldoen aan de voorwaarde inzake economische en financiële draagkracht, moesten aantonen dat zij in de periode van 2012 tot en met 2014 of in die van 2013 tot en met 2015 een totale omzet van minstens 100 miljoen EUR met betrekking tot de exploitatie van spelen of de inning van gokinzetten hadden gemaakt.
12
Wat de voorwaarden inzake technische bekwaamheid betreft, vereiste punt 5.4, onder a), van het bestek dat „[i]nschrijvers […] in elk van de laatste drie afgesloten boekjaren van de periode 2012 [tot en met] 2014 of van de periode 2013 [tot en met] 2015 ten minste 350 miljoen EUR aan inzetten [hebben] geïnd via spelen op een speelterminal” en preciseerde het dat „[i]ngeval de gegadigde sinds minder dan drie jaar maar in elk geval sinds ten minste 18 maanden in de sector actief is, het bedrag aan geïnde inzetten pro rata wordt berekend over de periode waarin hij daadwerkelijk inzetten heeft geïnd”.
13
Overeenkomstig punt 11 van dat bestek diende de gegadigde voor de gunning een investeringsplan, een organisatorisch ontwerp en een ontwikkelingsplan over te leggen.
14
Volgens punt 12.4 van het bestek bestond de economische offerte uit „een offerte boven het minimumbedrag, te weten de voorgeschreven basisaanbestedingswaarde van 700 miljoen EUR”, met de precisering dat die offerte minimaal 3 miljoen EUR daarboven moest liggen. Punt 15.3 van het bestek bepaalde dat de opdracht wordt gegund op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving.
15
In artikel 22, lid 1, van de modelovereenkomst voor de concessie van de exploitatie van de lotto (hierna: „modelovereenkomst”) stond vermeld dat „de concessiehouder, bij afloop van de concessie, alle materiële en immateriële goederen die het netwerk van fysieke verkooppunten vormen alsook de eigendom van het volledige geautomatiseerde systeem, met inbegrip van de beschikbaarheid van ruimten, apparatuur – waaronder de terminals in alle verkooppunten –, installaties, structuren, programma’s en archieven en van alle overige elementen die noodzakelijk zijn voor de volledige werking, exploitatie en functionaliteit van het systeem zelf zoals deze blijkt uit de door het ADM goedgekeurde laatste inventaris, vrij van lasten en op verzoek van het [ADM] aan deze laatste overdraagt”.
16
Artikel 30 van deze modelovereenkomst, dat de gronden voor intrekking en verval van de concessie omschreef, bepaalde in lid 2:
„Teneinde de belangen van de schatkist en de consumenten te beschermen, spreekt het ADM de vervallenverklaring van de concessie […] ook uit in de gevallen waarin:
[…]
(h)
[…] een strafbaar feit is gepleegd, ten aanzien waarvan de voorgeleiding aan een rechter is bevolen en ten aanzien waarvan het [ADM] meent dat het, wegens de aard en de ernst ervan, de wijze waarop het is gepleegd en het verband ervan met het voorwerp van de in concessie gegeven activiteit, uitsluit dat de concessiehouder betrouwbaar en beroepsbekwaam is en moreel handelt […];
[…]
(k)
de concessiehouder de voorschriften voor het tegengaan van onregelmatige, illegale en clandestiene kansspelen schendt en, in het bijzonder, wanneer hij zelf dan wel via ondernemingen waarover hij zeggenschap uitoefent of via verbonden ondernemingen, ongeacht waar die zijn gevestigd, op het Italiaanse grondgebied andere kansspelen in de handel brengt die vergelijkbaar zijn met het geautomatiseerde lottospel en andere cijferspelen tegen vaste notering zonder in het bezit te zijn van de vereiste vergunning, of vergelijkbaar zijn met andere, door het Italiaanse recht verboden spelen;
[…]”
17
Bij besluit van 16 mei 2016 werd de concessie gegund aan Lottoitalia Srl, die in het kader van een tijdelijk consortium van ondernemingen, bestaande uit Lottomatica en drie andere vennootschappen, aan de selectieprocedure had deelgenomen.
18
Stanley is in Italië actief in de sector van de weddenschappen tegen vaste notering via zogenoemde „datatransmissiecentra” (hierna: „DTC’s”), die sportweddenschappen aanbieden.
19
Aangezien Stanley van mening was dat zij was belet deel te nemen aan de aanbesteding voor de concessie van de exploitatie van de lotto, heeft zij bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) beroep tot nietigverklaring van de handelingen van de selectieprocedure ingesteld, waarbij zij stelde dat artikel 1, lid 653, van wet nr. 190/2014 en bepaalde voorwaarden voor deelname aan de aanbesteding, waarin het bestek en de modelovereenkomst voorzagen, onverenigbaar zijn met het Unierecht.
20
Bij vonnis van 21 april 2016 heeft de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio het door Stanley ingestelde beroep verworpen.
21
Volgens deze rechter verschilt de lotto aanzienlijk van de andere spelen omdat de lotto het enige spel is waarbij de Staat het economische risico draagt en dat wordt gekenmerkt door het onderscheid dat wordt gemaakt tussen de fase van de inning van de gokinzetten en die van de exploitatie van het spel. Deze verschillen rechtvaardigen de keuze voor het model met één enkele concessiehouder voor de exploitatie van de lotto, een model dat een vermindering van de uitgaven voor de coördinatie van de werkzaamheden van de verschillende concessiehouders bewerkstelligt en tot een verminderde mededinging op de markt leidt, en dus tot een verantwoorde exploitatie van het spel.
22
Die rechter was van oordeel dat de criteria voor deelname aan de aanbesteding geschikt voor en evenredig aan het voorwerp van de opdracht waren, aangezien de statistieken duidelijk aantoonden dat de opbrengst van de ingezette bedragen voor cijferspelen tegen vaste notering in de vijf laatste boekjaren meer dan 6 miljard EUR per jaar bedroeg, wat de concessiehouder dus een omzet opleverde van ongeveer 400 miljoen EUR. Deze rechter heeft overigens gepreciseerd dat op zijn minst vijftien ondernemingen uit de sector aan die criteria voldeden.
23
Stanley heeft bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) een beroep tot herziening van dat vonnis ingesteld.
24
Ter ondersteuning van dat beroep stelt Stanley dat de toepassing van het model met één enkele concessiehouder op de lotto, anders dan bij andere spelen en weddenschappen, onverenigbaar is met het Unierecht. Zij betoogt dat de voorwaarden voor deelname aan de aanbesteding, met name de aanbestedingswaarde, en de gevallen die tot het verval van de concessie kunnen leiden, buitensporig waren en een middel vormden om haar te doen afzien van deelname. Zij voert aan dat de overdracht om niet van het netwerk aan het ADM bij afloop van de concessie in strijd is met de rechtspraak die volgt uit het arrest van 28 januari 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60).
25
Aangezien de verwijzende rechter van oordeel is dat in het hoofdgeding een vraag over de uitlegging van het Unierecht rijst die op basis van de tot nog toe gevormde rechtspraak niet kan worden beantwoord, acht hij het noodzakelijk om daarover vragen voor te leggen aan het Hof.
26
In die omstandigheden heeft de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Moet het Unierecht – in het bijzonder de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting alsook de beginselen van non-discriminatie, transparantie, vrije mededinging, evenredigheid en coherentie – aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een regeling als die van artikel 1, lid 653, van wet [nr. 190/2014] en de uitvoeringsbesluiten daarvan, die voorziet in een monoprovidingmodel voor de concessie van de exploitatie van het lottospel, anders dan voor andere kansspelen en weddenschappen?
2)
Moet het Unierecht – in het bijzonder de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting, [richtlijn 2014/23] en de beginselen van non-discriminatie, transparantie, vrije mededinging, evenredigheid en coherentie – aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een aankondiging van een concessie die voorziet in een basisaanbestedingswaarde die veel te hoog is en ongerechtvaardigd gelet op de vereisten inzake economische en financiële draagkracht alsmede inzake technisch-organisatorische bekwaamheid, zoals die welke zijn opgenomen in de punten 5.3, 5.4, 11, 12.4 en 15.3 van het bestek van de aanbesteding van de concessie van het lottospel?
3)
Moet het Unierecht – in het bijzonder de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting, [richtlijn 2014/23] en de beginselen van non-discriminatie, transparantie, vrije mededinging, evenredigheid en coherentie – aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een regeling die een de-factokeuze opdringt tussen het binnenhalen van een nieuwe concessie enerzijds en het vrij blijven verrichten van diverse, grensoverschrijdende weddenschapsdiensten anderzijds – een keuze als die welke resulteert uit artikel 30 van de modelovereenkomst –, zodat het besluit om in te schrijven op de aanbesteding van de nieuwe concessie voor de succesvolle inschrijver meebrengt dat hij moet afzien van zijn grensoverschrijdende activiteiten, hoewel het [Hof] meermaals heeft geoordeeld dat die activiteiten rechtmatig zijn?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Ontvankelijkheid
27
Lottoitalia en de Italiaanse regering zijn van mening dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk moet worden verklaard aangezien de verwijzingsbeslissing de door Stanley voorgelegde vragen louter herhaalt zonder de redenen te onderbouwen die de nationale rechter ertoe hebben gebracht vragen voor te leggen aan het Hof en zonder de noodzaak ervan aan te tonen.
28
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat er volgens vaste rechtspraak een vermoeden van relevantie rust op de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (arrest van 8 september 2016, Politanò, C‑225/15, EU:C:2016:645, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
29
Het is tevens vaste rechtspraak dat de nationale rechter wegens het vereiste om tot een voor hem nuttige uitlegging van het Unierecht te komen, een omschrijving dient te geven van het feitelijke en wettelijke kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of ten minste de feiten moet uiteenzetten waarop die vragen zijn gebaseerd. Voorts moet de verwijzingsbeslissing de precieze redenen vermelden waarom de nationale rechter twijfelt over de uitlegging van het Unierecht en het noodzakelijk acht om een prejudiciële vraag aan het Hof voor te leggen (arrest van 22 januari 2015, Stanley International Betting en Stanleybet Malta, C‑463/13, EU:C:2015:25, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
30
In casu geeft het verzoek om een prejudiciële beslissing een toereikende omschrijving van het juridische en feitelijke kader van het hoofdgeding. Voorts maken de aanwijzingen van de verwijzende rechter betreffende de relevantie van de ter beslechting van dat geschil voorgelegde vragen het mogelijk de strekking van deze vragen te beoordelen en daarop een zinvol antwoord te geven, zoals de door de Belgische en Portugese regering ingediende schriftelijke opmerkingen eveneens bevestigen.
31
Zoals in punt 3 van de aanbevelingen van het Hof van Justitie van de Europese Unie aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures (PB 2018, C 257, blz. 1) is vermeld, wordt de bevoegdheid van het Hof om bij prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie uitsluitend op initiatief van de nationale rechterlijke instanties uitgeoefend, ongeacht of de partijen in het hoofdgeding al dan niet de wens hebben geuit dat de rechter zich tot het Hof wendt. De nationale rechterlijke instantie waarbij een geding aanhangig is, zal de verantwoordelijkheid voor de te geven rechterlijke beslissing dragen. Daarom is het alleen aan haar om aan de hand van de bijzonderheden van elke zaak te beoordelen of een verzoek om een prejudiciële beslissing noodzakelijk is om uitspraak te kunnen doen en of de vragen die zij aan het Hof stelt relevant zijn.
32
In die omstandigheden is het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk.
Ten gronde
33
Met zijn drie vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de nationale wettelijke regeling die aan de orde is in het hoofdgeding, en bepaalde voorschriften van de uitvoeringsbesluiten daarvan verenigbaar zijn met de artikelen 49 en 56 VWEU, met de beginselen van non-discriminatie, transparantie en evenredigheid en met de bepalingen van richtlijn 2014/23.
Toepasselijkheid ratione temporis van richtlijn 2014/23
34
Vooraf zij opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak inzake overheidsopdrachten, die naar analogie kan worden toegepast ter zake van de concessie van diensten, de toepasselijke richtlijn in beginsel die is welke van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. Niet van toepassing zijn daarentegen de bepalingen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn na dat tijdstip is verstreken (zie naar analogie arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 83 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
35
In casu is de aanbesteding die in het hoofdgeding aan de orde is, op 17 december 2015 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie, met andere woorden vóór de datum – 18 april 2016 – waarop de termijn voor omzetting van richtlijn 2014/23 verstreek, zonder dat overigens blijkt dat die omzetting in nationaal recht op het tijdstip van die publicatie reeds had plaatsgevonden, zoals de advocaat-generaal in punt 30 van haar conclusie opmerkt.
36
In die omstandigheden is deze richtlijn ratione temporis niet van toepassing op het hoofdgeding.
Eerste vraag
37
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 49 en 56 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die voor de concessie van de exploitatie van de lotto voorziet in een model met één enkele concessiehouder, anders dan voor andere spelen en weddenschappen, waarop een model met verschillende concessiehouders van toepassing is.
38
Zoals door het Hof herhaaldelijk is bevestigd, vormt een regeling van een lidstaat als aan de orde in het hoofdgeding, die de uitoefening van een economische activiteit onderwerpt aan de verkrijging van een concessie en die in verschillende gevallen van verval van de concessie voorziet, een belemmering van de door de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden (arresten van 16 februari 2012, Costa en Cifone, C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punt 70, en 22 januari 2015, Stanley International Betting en Stanleybet Malta, C‑463/13, EU:C:2015:25, punt 46).
39
Dat is het geval ongeacht of een model met één enkele concessiehouder dan wel een model met verschillende concessiehouders wordt toegepast. Zoals de advocaat-generaal in punt 43 van haar conclusie heeft opgemerkt, moeten de besluiten om de betrokken activiteit te onderwerpen aan de verkrijging van een concessie en om een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht volgens het model van één enkele concessiehouder te volgen derhalve worden onderzocht in het licht van die artikelen.
40
Met het oog op dit onderzoek zij eraan herinnerd dat bij ontbreken van harmonisatie op niveau van de Unie op het gebied van kansspelen, de lidstaten weliswaar vrij hun beleidsdoelstellingen ter zake bepalen en daarbij beschikken over een ruime beoordelingsbevoegdheid om te bepalen welk niveau van bescherming van de consument en de maatschappelijke orde zij het meest passend achten, maar de beperkingen die de lidstaten opleggen moeten voldoen aan de in de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarden aan, met name, de rechtvaardiging van die beperkingen door dwingende vereisten van algemeen belang en de evenredigheid ervan (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Politanò, C‑225/15, EU:C:2016:645, punten 39 en 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
41
Bijgevolg moet worden nagegaan of een dergelijke beperking kan worden toegestaan uit hoofde van afwijkende bepalingen – om redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid – zoals uitdrukkelijk voorzien in de artikelen 51 en 52 VWEU, die overeenkomstig artikel 62 VWEU ook van toepassing zijn op het vrij verrichten van diensten, of overeenkomstig de rechtspraak van het Hof haar rechtvaardiging kan vinden in dwingende vereisten van algemeen belang (arrest van 22 januari 2015, Stanley International Betting en Stanleybet Malta, C‑463/13, EU:C:2015:25, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
42
In casu stelt de Italiaanse regering, wat de doelstellingen van de wettelijke regeling betreft die in het hoofdgeding aan de orde is, dat de keuze voor het model met één enkele concessiehouder met name beantwoordt aan de noodzaak het spel in gecontroleerde banen te leiden en aan de logica van een verantwoorde exploitatie, door de mededinging op de betrokken markt te beperken. Zij voegt daaraan toe dat ook redenen van technische aard tot die keuze dwongen, aangezien het andere model, namelijk het model met verschillende concessiehouders, een dubbel niveau van toezicht door een entiteit had verondersteld, die de activiteiten van de verschillende concessiehouders zou moeten coördineren en uniformeren, en deze structuur talrijke kosten zou hebben meegebracht.
43
Zoals het Hof reeds heeft vastgesteld in zijn rechtspraak betreffende kansspelen, kunnen in dat verband de bescherming van de consument, fraudebestrijding en het doel te voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, worden aangemerkt als dwingende vereisten van algemeen belang waarin beperkingen van de uit de artikelen 49 en 56 VWEU voortvloeiende fundamentele vrijheden hun rechtvaardiging vinden (zie in die zin arrest van 22 januari 2015, Stanley International Betting en Stanleybet Malta, C‑463/13, EU:C:2015:25, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
44
Zoals tevens uit de rechtspraak van het Hof blijkt, kunnen administratieve ongemakken en economische motieven daarentegen geen rechtvaardiging voor een belemmering van een door het Unierecht gegarandeerde fundamentele vrijheid vormen (zie in die zin arrest van 30 juni 2011, Zeturf, C‑212/08, EU:C:2011:437, punten 48 en 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
45
In het kader van een geding dat bij het Hof krachtens artikel 267 VWEU aanhangig is gemaakt, staat het echter aan de verwijzende rechter om vast te stellen welke doelstellingen door de nationale wettelijke regeling daadwerkelijk worden nagestreefd (arrest van 30 april 2014, Pfleger e.a., C‑390/12, EU:C:2014:281, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
46
Daarnaast staat het ook aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met de aanwijzingen van het Hof, na te gaan of de door de lidstaat opgelegde beperkingen voldoen aan de voorwaarden die met betrekking tot de evenredigheid ervan in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd (arrest van 30 april 2014, Pfleger e.a., C‑390/12, EU:C:2014:281, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
47
Indien een van de doelstellingen van de wettelijke regeling aan de orde in het hoofdgeding in casu daadwerkelijk erin bestaat de mededinging op de betrokken markt voor de exploitatie van de lotto te beperken, zoals de Italiaanse regering heeft bevestigd, dan lijkt het model met één enkele concessiehouder geschikt te zijn om die doelstelling te bereiken.
48
Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat, anders dan bij het toelaten van vrije en onvervalste mededinging op een traditionele markt, het invoeren van een dergelijke mededinging op de zeer specifieke kansspelmarkt, dat wil zeggen tussen meerdere exploitanten met een vergunning voor de exploitatie van dezelfde kansspelen, een schadelijk effect kan hebben. Deze exploitanten zouden immers geneigd zijn met elkaar te gaan wedijveren in inventiviteit om hun aanbod aantrekkelijker te maken dan dat van hun concurrenten, waardoor de uitgaven van de consument voor spelen en de gevaren van verslaving zouden toenemen (arrest van 30 april 2014, Pfleger e.a., C‑390/12, EU:C:2014:281, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
49
Gelet op het feit dat de keuze van de wijze van organisatie en controle van de exploitatie en de beoefening van kansspelen tot de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten behoort, heeft de omstandigheid dat een lidstaat voor de concessie van de exploitatie van de lotto heeft gekozen voor een systeem met één enkele concessiehouder, anders dan in dezelfde lidstaat het geval is voor de organisatie van de markt van de andere kansspelen, op zich geen invloed op de beoordeling van de evenredigheid van de wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, daar deze uitsluitend in het licht van haar doelstellingen moet worden beoordeeld.
50
Een dergelijk verschil tussen rechtsregelingen doet immers op zich niet af aan de geschiktheid van een dergelijk systeem met één enkele concessiehouder om het doel te verwezenlijken waarvoor het is ingevoerd, namelijk te voorkomen dat de burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord en gokverslaving te voorkomen (zie naar analogie arrest van 28 februari 2018, Sporting Odds, C‑3/17, EU:C:2018:130, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
51
Een duaal stelsel voor de organisatie van de kansspelmarkt kan evenwel met artikel 56 VWEU in strijd blijken te zijn als wordt vastgesteld dat de bevoegde autoriteiten een beleid voeren waarmee veeleer wordt beoogd de deelname aan andere kansspelen dan die welke onder het systeem van één enkele concessiehouder vallen, aan te moedigen in plaats van de gelegenheden tot spelen te verminderen en de activiteiten op dit gebied op een samenhangende en stelselmatige wijze te beperken, zodat het doel om te voorkomen dat personen tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord en om gokverslaving te voorkomen, dat aan de invoering van het systeem met één enkele concessie ten grondslag lag, niet meer op doeltreffende wijze kan worden verwezenlijkt door middel van dit systeem (zie naar analogie arrest van 28 februari 2018, Sporting Odds, C‑3/17, EU:C:2018:130, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
52
Een dergelijk duaal stelsel is daarentegen verenigbaar met artikel 56 VWEU voor zover de verwijzende rechter vaststelt dat met de regeling waarbij het vrij verrichten van diensten wordt beperkt, daadwerkelijk op een samenhangende en stelselmatige wijze de doelstellingen worden nagestreefd waarop de betrokken lidstaat zich beroept (zie in die zin arrest van 28 februari 2018, Sporting Odds, C‑3/17, EU:C:2018:130, punt 33).
53
Gelet op al deze overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de artikelen 49 en 56 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die voor de concessie van de exploitatie van de lotto voorziet in een model met één enkele concessiehouder, anders dan voor andere spelen en weddenschappen, waarvoor een model met verschillende concessiehouders geldt, voor zover de nationale rechter vaststelt dat met de nationale wettelijke regeling daadwerkelijk op een samenhangende en stelselmatige wijze de legitieme doelstellingen worden nagestreefd waarop de betrokken lidstaat zich beroept.
Tweede vraag
54
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 49 en 56 VWEU en de beginselen van non-discriminatie, transparantie en evenredigheid aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling en de uitvoeringsbesluiten daarvan, als aan de orde in het hoofdgeding, die voor de concessie van de exploitatie van de lotto voorzien in een hoge basisaanbestedingswaarde in verhouding tot de overige vereisten inzake economische, financiële en technisch-organisatorische draagkracht.
55
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat zowel het vereiste van een concessieovereenkomst als de in de betrokken aanbesteding vervatte deelnemingsvoorwaarden, waaronder de basisaanbestedingswaarde, de uitoefening van de door de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden minder aantrekkelijk kunnen maken en derhalve gerechtvaardigd moeten worden en moeten voldoen aan de uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende vereisten.
56
Het is tevens vaste rechtspraak dat bij de gunning van een concessie als aan de orde in het hoofdgeding de concessieverlenende overheid een transparantieverplichting heeft die in het bijzonder inhoudt dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gewaarborgd, zodat de concessie voor mededinging openstaat en de gunningsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (arrest van 16 februari 2012, Costa en Cifone, C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
57
Het transparantiebeginsel, dat een logisch uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel, heeft in dat verband in wezen tot doel te verzekeren dat elke geïnteresseerde ondernemer kan beslissen in te schrijven op de aanbestedingen op basis van het geheel van relevante informatie en dat elk risico wordt uitgesloten van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en ze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, anderzijds, de discretionaire bevoegdheid van de concessieverlenende overheid wordt afgebakend en deze in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken procedure van toepassing zijn (arrest van 16 februari 2012, Costa en Cifone, C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
58
De waarde van de opdracht vormt essentiële informatie en moet dus, met inachtneming van het transparantiebeginsel, op zijn minst in de vorm van een geraamd bedrag in de aanbesteding staan. Zoals de advocaat-generaal in punt 59 van haar conclusie heeft opgemerkt, moet de waarde van de opdracht daarenboven op objectieve criteria gebaseerd zijn.
59
In de onderhavige zaak is het weliswaar juist, zoals Stanley opmerkt, dat de basisaanbestedingswaarde die aan de orde is in het hoofdgeding, overeenkomstig artikel 1, lid 653, onder b), van wet nr. 190/2014 700 miljoen EUR bedroeg, dat wil zeggen ongeveer het dubbele van de in punt 5.3 van het bestek gestelde voorwaarde inzake economische en financiële draagkracht, maar er moet op worden gewezen dat deze laatste voorwaarde, die louter verwees naar de opbrengst die de ondernemer in het verleden had gerealiseerd, geen invloed heeft op het objectieve karakter van de geraamde waarde van de opdracht.
60
Zoals de advocaat-generaal in de punten 61 en 62 van haar conclusie te kennen heeft gegeven, moet deze waarde tevens worden beoordeeld in het licht van het zeer hoge bedrag van de concessie, te weten 6,6 miljard EUR per jaar, van de jaarlijkse vergoeding voor de dienstverlening door de concessiehouder, welke overeenstemt met 6 % van de opbrengst of ongeveer 400 miljoen EUR, en van de mogelijkheid waarover de eventuele gegadigden beschikten om als consortium aan de procedure deel te nemen. Wat dit laatste punt betreft, blijkt trouwens uit het vonnis van de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio van 21 april 2016 dat minstens vijftien ondernemers uit de sector voldeden aan dat criterium om aan de aanbesteding te kunnen deelnemen.
61
Bovendien was in artikel 1, lid 653, onder c), van wet nr. 190/2014 bepaald dat de prijs die is genoemd in de offerte van de als eerste gerangschikte inschrijver, in drie termijnen, in de jaren 2015‑2017, kon worden betaald.
62
Gelet op het voorgaande blijkt dus dat de basisaanbestedingswaarde die in het hoofdgeding aan de orde is, duidelijk, precies en ondubbelzinnig is geformuleerd en objectief gerechtvaardigd lijkt te zijn.
63
Daaraan moet evenwel worden toegevoegd dat de definitieve beoordeling van de evenredigheid van de nationale wettelijke regeling die aan de orde is in het hoofdgeding, door de verwijzende rechter moet worden verricht, zoals uit de in punt 46 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak volgt. Dat geldt ook voor wat betreft de verenigbaarheid van dezelfde wettelijke regeling met het transparantiebeginsel.
64
Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen 49 en 56 VWEU en de beginselen van non-discriminatie, transparantie en evenredigheid aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling en de uitvoeringsbesluiten daarvan, als aan de orde in het hoofdgeding, die voor de concessie van de exploitatie van de lotto voorzien in een hoge basisaanbestedingswaarde, mits deze waarde duidelijk, precies en ondubbelzinnig is geformuleerd en objectief is gerechtvaardigd, hetgeen de nationale rechter dient na te gaan.
Derde vraag
65
De derde vraag van de verwijzende rechter lijkt te berusten op het postulaat dat het Hof de wettigheid van de exploitatie van activiteiten in verband met kansspelen, door bemiddeling van DTC’s, in het kader van het vrij verrichten van diensten in zijn rechtspraak heeft erkend.
66
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het Hof het gebruik van het concessiesysteem in de kansspelsector heeft goedgekeurd op grond dat dit een doeltreffend mechanisme kan vormen om de in de kansspelsector actieve exploitanten te controleren met het doel de exploitatie van deze activiteiten voor criminele of frauduleuze doeleinden te voorkomen (zie in die zin arrest van 12 september 2013, Biasci e.a., C‑660/11 en C‑8/12, EU:C:2013:550, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
67
Ofschoon het Hof heeft vastgesteld dat bepaalde voorschriften van aanbestedingen die voor de gunning van concessieovereenkomsten voor diensten inzake kansspelen werden uitgeschreven, niet verenigbaar zijn met het Unierecht, heeft het geen uitspraak gedaan over de wettigheid als zodanig van de exploitatie van activiteiten in verband met kansspelen, door bemiddeling van DTC’s, in het kader van het vrij verrichten van diensten.
68
Gelet op deze verduidelijking moet de derde vraag aldus worden geherformuleerd dat de verwijzende rechter met deze vraag in wezen wenst te vernemen of de artikelen 49 en 56 VWEU en de beginselen van non-discriminatie, transparantie en evenredigheid aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een bepaling als aan de orde in het hoofdgeding, die in een modelconcessieovereenkomst bij een aanbesteding is opgenomen en voorziet in de vervallenverklaring van de concessie voor de exploitatie van de lotto:
–
wanneer een strafbaar feit is gepleegd, ten aanzien waarvan de voorgeleiding aan een rechter is bevolen en ten aanzien waarvan de aanbestedende dienst meent dat het, wegens de aard en de ernst ervan, de wijze waarop het is gepleegd en het verband ervan met het voorwerp van de in concessie gegeven activiteit, uitsluit dat de concessiehouder betrouwbaar en beroepsbekwaam is en moreel handelt,
–
of wanneer de concessiehouder de voorschriften voor het tegengaan van onregelmatige, illegale en clandestiene spelen schendt en, in het bijzonder, wanneer hij zelf dan wel via ondernemingen waarover hij zeggenschap uitoefent of via verbonden ondernemingen, ongeacht waar die zijn gevestigd, andere spelen die vergelijkbaar zijn met de lotto in de handel brengt zonder in het bezit te zijn van de daartoe vereiste vergunning.
69
Zoals in de punten 38 tot en met 40 van dit arrest is vermeld, vormt een nationale wettelijke regeling die de uitoefening van een economische activiteit onderwerpt aan de verkrijging van een concessie en die in verschillende gevallen van verval van de concessie voorziet, een belemmering van de door de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden. De vervalclausules kunnen dus slechts verenigbaar worden verklaard met die artikelen indien zij hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang en aan het evenredigheidscriterium voldoen. Deze clausules moeten daarenboven het in de punten 56 en 57 van het onderhavige arrest vermelde transparantiebeginsel eerbiedigen.
70
De derde prejudiciële vraag dient in het licht van deze overwegingen te worden beantwoord.
71
Wat in de eerste plaats de in artikel 30, lid 2, onder h), van de modelovereenkomst vervatte clausule inzake het verval van de concessieovereenkomst wegens de voorgeleiding aan een rechter betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat op het specifieke gebied van de kansspelen, de uitsluiting van een onderneming wegens het begaan van een strafbaar feit in verband met het voorwerp van de in concessie gegeven activiteit, in principe haar rechtvaardiging kan vinden in de doelstelling om criminaliteit te bestrijden (zie in die zin arrest van 16 februari 2012, Costa en Cifone, C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
72
Aangezien het verval van een concessie een bijzonder zware sanctie voor de concessiehouder vormt, moet deze evenwel het risico dat die sanctie hem zal worden opgelegd, met zekerheid kunnen beoordelen. Daartoe is het noodzakelijk dat de omstandigheden waarin die sanctie kan worden toegepast duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd (zie in die zin arrest van 16 februari 2012, Costa en Cifone, C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punten 77 en 78).
73
In casu lijkt de clausule in artikel 30, lid 2, onder h), van de modelovereenkomst, onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties, aan dit vereiste te voldoen.
74
Opgemerkt moet immers worden dat deze clausule, zoals de advocaat-generaal in punt 73 van haar conclusie heeft opgemerkt, de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan vooraleer het ADM besluit om de vervallenverklaring uit te spreken, bondig maar duidelijk omschrijft, zodat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver geen moeite kan hebben om de werkingssfeer en de strekking ervan te begrijpen.
75
Voorts zijn de voorwaarden voor voorgeleiding aan een rechter, gelet op het feit dat zij in het Italiaanse recht worden geregeld door het wetboek van strafvordering, voor alle ondernemers toegankelijk en voorspelbaar.
76
Wat de vraag betreft of deze clausule ook voldoet aan de uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende vereisten, blijkt uit vaste rechtspraak dat de bij de nationale wettelijke regeling opgelegde beperkingen niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken (zie in die zin arrest van 6 november 2003, Gambelli e.a., C‑243/01, EU:C:2003:597, punt 72). Hoewel de aanbestedende diensten de vervallenverklaring van een concessieovereenkomst dus in beginsel moeten kunnen uitspreken in het geval dat de betrouwbaarheid van de concessiehouder ter discussie wordt gesteld, met name wegens het begaan van een strafbaar feit dat verband houdt met het voorwerp van de in concessie gegeven activiteit, moet deze mogelijkheid niettemin strikt worden geregeld zodat zij evenredig is aan het doel van de criminaliteitsbestrijding.
77
In casu is de beoordelingsmarge waarover het ADM beschikt om de vervallenverklaring van de concessieovereenkomst op basis van de clausule van artikel 30, lid 2, onder h), van de modelconcessie uit te spreken, onderworpen aan een dubbele voorwaarde. Ten eerste is voor de vervallenverklaring namelijk het voorafgaande optreden van een van de aanbestedende dienst onafhankelijke gerechtelijke instantie vereist, die op verzoek van het openbaar ministerie een akte van inbeschuldigingstelling opmaakt, welke berust op een aantal duidelijke aanwijzingen die in het kader van een strafonderzoek zijn vergaard. Ten tweede is voor de vervallenverklaring vereist dat het begane strafbare feit verband houdt met het voorwerp van de in concessie gegeven activiteit.
78
Gelet op het voorgaande lijkt een clausule als die in artikel 30, lid 2, onder h), van de modelovereenkomst niet verder te gaan dan nodig is om het nagestreefde doel, namelijk de bestrijding van criminaliteit, te bereiken. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.
79
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door punt 81 van het arrest van 16 februari 2012, Costa en Cifone (C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80), waarin is geoordeeld dat een uitsluiting van de markt door het verval van de concessie in principe enkel evenredig is met het doel van criminaliteitsbestrijding wanneer zij is gebaseerd op een rechterlijke uitspraak die gezag van gewijsde heeft en een voldoende ernstig strafbaar feit betreft.
80
Ofschoon een concessie in beginsel automatisch vervalt wanneer een rechterlijke beslissing die gezag van gewijsde heeft, is uitgesproken wegens het begaan van een strafbaar feit dat verband houdt met het voorwerp van de in concessie gegeven activiteit, sluit deze omstandigheid niet uit dat aan de aanbestedende dienst de mogelijkheid kan worden verleend om, bij ontstentenis van een definitieve rechterlijke beslissing en in omstandigheden die bij wet strikt zijn geregeld, de vervallenverklaring uit te spreken.
81
Wat in de tweede plaats de vervalclausule van artikel 30, lid 2, onder k), van de modelovereenkomst betreft, vormt het in deze bepaling genoemde verbod op het in Italië in de handel brengen van andere spelen die met de lotto vergelijkbaar zijn zonder in het bezit te zijn van de daartoe vereiste vergunning of die vergelijkbaar zijn met andere, door het Italiaans recht verboden spelen, eveneens een maatregel om onregelmatige spelen tegen te gaan, wat ongetwijfeld een legitieme doelstelling is.
82
Onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties, lijken de bewoordingen van deze clausule voldoende duidelijk geformuleerd te zijn. Die clausule lijkt tevens geschikt te zijn om het in casu nagestreefde doel te bereiken, zonder daarbij verder te gaan dan noodzakelijk is.
83
Daaraan moet echter worden toegevoegd dat de verwijzende rechter, bij het onderzoek of deze clausules evenredig zijn, tevens rekening moet houden met het feit dat het verval van de concessieovereenkomst van een ondernemer niet kan worden geacht evenredig te zijn ingeval de nationale wettelijke regeling niet voorziet in een effectieve mogelijkheid van beroep bij een rechterlijke instantie en evenmin in een vergoeding van de schade indien de uitsluiting ongerechtvaardigd blijkt (zie naar analogie arrest van 16 februari 2012, Costa en Cifone, C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punt 81).
84
Voor zover de ondernemer die daadwerkelijk een offerte heeft ingediend en wegens de litigieuze vervalclausules van de opdracht is uitgesloten, of de inschrijver ten aanzien van wie een besluit houdende vervallenverklaring van de concessie op basis van diezelfde clausules is vastgesteld, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte tegen zijn uitsluiting respectievelijk tegen de vervallenverklaring van zijn concessie, en voor zover de belanghebbenden vergoeding van de geleden schade kunnen verkrijgen indien deze feiten vervolgens ongerechtvaardigd blijken, daaronder begrepen wegens schending van het Unierecht, moet worden aangenomen dat die clausules voldoen aan de uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende vereisten.
85
Gelet op deze overwegingen moet op de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 49 en 56 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een bepaling als aan de orde in het hoofdgeding, die in een modelconcessieovereenkomst bij een aanbesteding is opgenomen en voorziet in de vervallenverklaring van de concessie voor de exploitatie van de lotto:
–
wanneer een strafbaar feit is gepleegd, ten aanzien waarvan de voorgeleiding aan een rechter is bevolen en ten aanzien waarvan de aanbestedende dienst meent dat het, wegens de aard en de ernst ervan, de wijze waarop het is gepleegd en het verband ervan met het voorwerp van de in concessie gegeven activiteit, uitsluit dat de concessiehouder betrouwbaar en beroepsbekwaam is en moreel handelt,
–
of wanneer de concessiehouder de voorschriften voor het tegengaan van onregelmatige, illegale en clandestiene spelen schendt en, in het bijzonder, wanneer hij zelf dan wel via ondernemingen waarover hij zeggenschap uitoefent of via verbonden ondernemingen, ongeacht waar die zijn gevestigd, andere spelen die vergelijkbaar zijn met de lotto in de handel brengt zonder in het bezit te zijn van de daartoe vereiste vergunning,
mits deze clausules zijn gerechtvaardigd, evenredig aan het nagestreefde doel blijken te zijn en stroken met het transparantiebeginsel, hetgeen de nationale rechter in het licht van de in het onderhavige arrest verschafte aanwijzingen dient na te gaan.
Kosten
86
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:
1)
De artikelen 49 en 56 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die voor de concessie van de exploitatie van het geautomatiseerde lottospel en andere cijferspelen tegen vaste notering voorziet in een model met één enkele concessiehouder, anders dan voor andere spelen en weddenschappen, waarvoor een model met verschillende concessiehouders geldt, voor zover de nationale rechter vaststelt dat met de nationale wettelijke regeling daadwerkelijk op een samenhangende en stelselmatige wijze de legitieme doelstellingen worden nagestreefd waarop de betrokken lidstaat zich beroept.
2)
De artikelen 49 en 56 VWEU en de beginselen van non-discriminatie, transparantie en evenredigheid moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling en de uitvoeringsbesluiten daarvan, als aan de orde in het hoofdgeding, die voor de concessie van de exploitatie van het geautomatiseerde lottospel en andere cijferspelen tegen vaste notering voorzien in een hoge basisaanbestedingswaarde, mits deze waarde duidelijk, precies en ondubbelzinnig is geformuleerd en objectief gerechtvaardigd is, hetgeen de nationale rechter dient na te gaan.
3)
De artikelen 49 en 56 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een bepaling als aan de orde in het hoofdgeding, die in een modelconcessieovereenkomst bij een aanbesteding is opgenomen en voorziet in de vervallenverklaring van de concessie voor de exploitatie van het geautomatiseerde lottospel en andere cijferspelen tegen vaste notering:
–
wanneer een strafbaar feit is gepleegd, ten aanzien waarvan de voorgeleiding aan een rechter is bevolen en ten aanzien waarvan de aanbestedende dienst meent dat het, wegens de aard en de ernst ervan, de wijze waarop het is gepleegd en het verband ervan met het voorwerp van de in concessie gegeven activiteit, uitsluit dat de concessiehouder betrouwbaar en beroepsbekwaam is en moreel handelt,
–
of wanneer de concessiehouder de voorschriften voor het tegengaan van onregelmatige, illegale en clandestiene spelen schendt en, in het bijzonder, wanneer hij zelf dan wel via ondernemingen waarover hij zeggenschap uitoefent of via verbonden ondernemingen, ongeacht waar die zijn gevestigd, andere spelen die vergelijkbaar zijn met het geautomatiseerde lottospel en met andere cijferspelen tegen vaste notering in de handel brengt zonder in het bezit te zijn van de daartoe vereiste vergunning,
mits deze clausules zijn gerechtvaardigd, evenredig aan het nagestreefde doel blijken te zijn en stroken met het transparantiebeginsel, hetgeen de nationale rechter in het licht van de in het onderhavige arrest verschafte aanwijzingen dient na te gaan.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.