62017TJ0287
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (девети състав)
7 февруари 2019 година (
*1
)
„Марка на Европейския съюз — Производство за обявяване на недействителност — Словна марка на Европейския съюз „SWEMAC“ — По-ранно национално фирмено или търговско наименование „SWEMAC Medical Appliances AB“ — Относително основание за отказ — Изгубване на права вследствие на търпимост — Член 53, параграф 1, буква в) от Регламент (ЕО) № 207/2009 (понастоящем член 60, параграф 1, буква в) от Регламент (ЕС) 2017/1001) — Вероятност от объркване — Член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 61, параграф 2 от Регламент 2017/1001) — Член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 8, параграф 4 от Регламент 2017/1001) — Доказателства, представени за първи път пред Общия съд“
По дело T‑287/17
Swemac Innovation AB, установено в Линшьопинг (Швеция), за което се явява G. Nygren, адвокат,
жалбоподател,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явява J. Crespo Carrillo, в качеството на представител,
ответник,
другата страна в производството пред апелативния състав на EUIPO, встъпила в производството пред Общия съд, е
SWEMAC Medical Appliances AB, установено в Тебю (Швеция), за което се явява P. Jonsell, адвокат,
с предмет жалба срещу решението на пети апелативен състав на EUIPO от 24 февруари 2017 г. (преписка R 3000/2014‑5), постановено в производство за обявяване на недействителност със страни Swemac Innovation и SWEMAC Medical Appliances,
ОБЩИЯТ СЪД (девети състав),
състоящ се от: S. Gervasoni, председател, K. Kowalik-Bańczyk и C. Mac Eochaidh (докладчик), съдии,
секретар: E. Coulon,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 8 май 2017 г.,
предвид писмения отговор на EUIPO, подаден в секретариата на Общия съд на 17 август 2017 г.,
предвид писмения отговор на встъпилата страна, подаден в секретариата на Общия съд на 17 октомври 2017 г.,
предвид решението от 28 ноември 2017 г. за спиране на производството,
предвид писмото, подадено от жалбоподателя в секретариата на Общия съд на 2 март 2018 г.,
като взе предвид, че в триседмичния срок, считано от връчването на съобщението за приключване на писмената фаза на производството, главните страни не са поискали да се насрочи съдебно заседание, и като реши на основание член 106, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд да се произнесе, без да провежда устна фаза на производството,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелствата по спора
1
На 2 октомври 2007 г. жалбоподателят, Swemac Innovation AB, подава заявка за регистрация на марка на Европейския съюз в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) на основание на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (ОВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146), изменен (заменен с Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1), изменен и на свой ред заменен с Регламент (ЕС) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (OВ L 154, 2017 г., стр. 1).
2
Марката, чиято регистрация се иска, е словният знак „SWEMAC“.
3
Стоките и услугите, за които се иска регистрация, спадат по-специално към класове 10 и 42 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година и за всеки от тези класове отговарят на следното описание:
–
клас 10: „Хирургически апарати и инструменти“;
–
клас 42: „Проучвания във връзка с хирургично и медицинско оборудване и хирургически и медицински инструменти“.
4
Заявката за марка е публикувана в Бюлетин на марките на Общността № 9/2008 от 25 февруари 2008 г. и на 4 септември 2008 г. словният знак „SWEMAC“ е регистриран като марка на Европейския съюз под номер 006326117 за посочените в точка 3 по-горе стоки и услуги.
5
На 3 септември 2013 г. встъпилата страна, SWEMAC Medical Appliances AB, подава искане за обявяване на частична недействителност на спорната марка на основание член 53, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 60, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001) във връзка с член 8, параграф 4 от този регламент (понастоящем член 8, параграф 4 от Регламент 2017/1001) за всички стоки и услуги, посочени в точка 3 по-горе.
6
В подкрепа на искането си за обявяване на недействителност встъпилата страна се позовава на шведското фирмено наименование „SWEMAC Medical Appliances AB“ (наричано по-нататък „по-ранният знак“), регистрирано на 12 декември 1997 г. като търговско дружество с предмет на дейност „Проектиране, производство и продажба главно на медицински уреди и на свързаното с тях оборудване, както и дейности, съвместими с тези стоки“, а на 10 февруари 1998 г. — като фирмено наименование. Встъпилата страна изтъква, че съществува вероятност от объркване. Тя представя доказателства за използването на по-ранния знак в процеса на търговия.
7
На 25 септември 2014 г. отделът по отмяна отхвърля искането за обявяване на недействителност в неговата цялост, с мотива че встъпилата страна не е представила доказателства, че към момента на подаване на искането за обявяване на недействителност обхватът на използване в Швеция на по-ранния знак е по-голям от местния, и че следователно не е изпълнено едно от условията, предвидени в член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009.
8
На 24 ноември 2014 г. встъпилата страна подава жалба пред EUIPO срещу решението на отдела по отмяна на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 (понастоящем членове 66—71 от Регламент 2017/1001). В тази жалба тя представя допълнителни доказателства за използване на по-ранния знак.
9
С решение от 24 февруари 2017 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) пети апелативен състав на EUIPO уважава жалбата, отменя решението на отдела по отмяна и обявява недействителността на спорната марка за стоките и услугите, посочени в точка 3 по-горе.
10
Първо, апелативният състав приема, че встъпилата страна е доказала, че отговаря на изискванията по член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009 във връзка с шведското законодателство.
11
Второ, апелативният състав приема, че съществува вероятност от объркване. В това отношение той подчертава високата степен на сходство както между разглежданите стоки и услуги, тъй като те са идентични или много сходни, така и между по-ранния знак и спорната марка, всеки от които съдържа отличителния и доминиращ елемент „swemac“.
12
Трето, апелативният състав разглежда въпроса дали едновременното съществуване на конфликтните знаци може да намали констатираната вероятност от объркване и стига до извода, че не е било доказано наличието на такова едновременно съществуване, тъй като не са били представени доказателства за използването на спорната марка и за едновременно съществуване, основано на липсата на вероятност от объркване.
13
Четвърто, апелативният състав отхвърля довода на жалбоподателя, основан на изгубването на права вследствие на търпимост по смисъла на член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 61, параграф 2 от Регламент 2017/1001).
Искания на страните
14
Жалбоподателят моли Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение и да възстанови изцяло валидността на спорната марка, включително за разглежданите стоки и услуги,
–
да осъди встъпилата страна да заплати съдебните му разноски пред EUIPO и апелативния състав в размер на 1000 EUR,
–
да осъди EUIPO и встъпилата страна да заплатят съдебните му разноски му пред Общия съд.
15
EUIPO моли Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
16
Встъпилата страна моли Общия съд:
–
да потвърди обжалваното решение и да обяви недействителността на спорната мярка,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните ѝ разноски в производствата пред Общия съд и EUIPO.
От правна страна
По допустимостта на доказателствата, представените за първи път пред Общия съд
17
EUIPO оспорва допустимостта на приложения A.2, A.3, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13 и A.14 към жалбата. Всъщност тези документи не били представени на нито един етап от производството пред EUIPO. Жалбоподателят е представил въпросните приложения, за да докаже, че е придобил „право върху спорната марка“ преди да подаде заявката за регистрацията ѝ (приложения A.2 и A.3), непрекъснатото използване на спорната марка за медицински и хирургически инструменти и апарати между 2009 г. и 2016 г. (приложение A.9), причината за забавяне на вписването на новото фирмено наименование на неговото дъщерно дружество (приложение A.11) и едновременното съществуване на конфликтните знаци (приложения A.12, A.13 и A.14). Накрая, приложение A.10 е представено в подкрепа на позицията на жалбоподателя, че не съществува вероятност от объркване.
18
Трябва да се посочи, че с оглед на предмета на жалбата, предвидена в член 65 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 72 от Регламент 2017/1001), задачата на Общия съд в рамките на такова обжалване не е да преразгледа фактическите обстоятелства в светлината на представените за първи път пред него документи (вж. решение от 9 февруари 2017 г., International Gaming Projects/EUIPO — adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, непубликувано, EU:T:2017:66, т. 16 и цитираната съдебна практика).
19
В случая посочените в точка 17 по-горе документи са представени за първи път в рамките на производството по обжалване пред Общия съд. Следователно тези документи — с изключение на приложение A.10 — трябва да се отхвърлят като недопустими, без да е необходимо да се анализира тяхната доказателствена сила.
20
Приложение A.10 съдържа решение на Marknadsdomstolen (Търговски съд, Швеция). Общият съд констатира, че един параграф от това решение е възпроизведен в точка 28 от жалбата в съответствие с член 46, параграф 2 от Процедурния правилник на Общия съд. Следва да се припомни, че няма пречка страните и дори Общият съд да черпят насоки за тълкуването на правото на Европейския съюз от националната съдебна практика. Такава възможност за позоваване на решения на национални юрисдикции не се визират от съдебната практика, съгласно която с жалбата пред Общия съд се иска осъществяване на контрол за законосъобразност на решенията на апелативните състави въз основа на представени пред тях от страните доказателства, доколкото не се упрекват апелативните състави, че не са взели предвид фактически обстоятелства в конкретно решение на национална юрисдикция, а се извършва позоваване на решения в подкрепа на основание, изведено от нарушаването от апелативните състави на разпоредба от Регламент № 207/2009 относно марката на Европейския съюз (вж. в този смисъл решение от 12 юли 2006 г., Vitakraft-Werke Wührmann/СХВП — Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T‑277/04, EU:T:2006:202, т. 70 и 71).
21
Доколкото в точка 28 от жалбата жалбоподателят се позовава само на един параграф от посоченото в точка 20 по-горе решение на националния съд, за да разсъждава по аналогия по настоящото дело, това решение не може да се счита за същинско доказателство (вж. в този смисъл решения от 24 ноември 2005 г., ARTHUR ET FELICIE, T‑346/04, EU:T:2005:420, т. 20 и от 8 декември 2005 г., Castellblanch/СХВП — Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, EU:T:2005:438, т. 16). Така, в съответствие с изложената в точка 20 по-горе и в настоящата точка съдебна практика, приложение A.10 е допустимо.
По същество
22
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква две основания, изведени по същество, първо, от нарушение на член 53, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 във връзка с член 8, параграф 4 от същия регламент и с шведското законодателство относно марките, и второ, от нарушение на член 54, параграф 2 във връзка с член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009.
По първото основание, изведено от нарушение на член 53, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 във връзка с член 8, параграф 4 от същия регламент и с шведското законодателство относно марките
23
В рамките на първото си основание жалбоподателят изтъква по същество, че не е изпълнено условието по член 8, параграф 4, буква б) от Регламент № 207/2009, според което „този знак предоставя на притежателя си правото да забрани използването на една по-скорошна марка“, и че следователно искането за обявяване на недействителност на основание на член 53, параграф 1, буква в) от този регламент не може да бъде уважено. Апелативният състав бил заключил неправилно, че съществува вероятност от объркване породи по-ранни права на жалбоподателя, поради едновременното съществуване на спорната марка и на по-ранния знак и поради обстоятелството, че встъпилата страна е знаела за използването от жалбоподателя на тези по-ранни права, които той квалифицира по различен начин в жалбата, а именно като фирмено наименование, нерегистрирана марка, марка, знак, търговско наименование или търговски знак.
24
На първо място, жалбоподателят твърди, че макар встъпилата страна да е придобила право върху по-ранния знак преди регистрацията на спорната марка, жалбоподателят бил доказал още по-ранно право върху фирменото наименование „Swemac Orthopaedics AB“, което съдържало отличителен елемент на спорната марка, както и върху нерегистрирана марка „SWEMAC“.
25
В това отношение, от една страна, той посочва в жалбата, че е придобил фирменото наименование „Swemac Orthopaedics AB“ по силата на договор, сключен между изцяло притежавано от него дъщерно дружество и дружество с това наименование, подписан на 11 февруари 1998 г., но в сила от 30 декември 1997 г. С този договор неговото дъщерно дружество придобило бизнеса и фирменото наименование на дружеството прехвърлител. Ето защо жалбоподателят счита, че може да се позове на правото върху това фирмено наименование, считано от датата, на която дружеството прехвърлител е регистрирано за първи път — 22 декември 1995 г. Жалбоподателят поддържа, че е използвал фирменото си наименование без прекъсване поне от датата на първата регистрация на „актуалното си фирмено наименование“ през 1995 г. и че наименованието „swemac“ е било използвано от него и от неговия праводател от 1991 г.
26
От друга страна, жалбоподателят твърди, че към датата на подаване на заявката за регистрация на спорната марка, а именно 2 октомври 2007 г., той вече е използвана „спорната марка“ в своята стопанска дейност поне от декември 1998 г. — времето на посоченото в точка 25 по-горе придобиване на фирменото наименование и на бизнеса. Той се позовава на непрекъснато използване, както и на права върху „марката“ още от 1995 г., и твърди, че е използвал „своята марка/фирмено наименование“ както без регистрация (преди подаването на заявката за регистрация на марка на Европейския съюз), така и след регистрацията, и то поне от 2001 г., което му дало цели тринадесет години преди подаване на искането за обявяване на недействителност, през които е установил „едновременно съществуване с марката на съответния пазар и сред съответните потребители“. Той твърди също че вече е използвал своята марка „SWEMAC“ поне от 2004 г.
27
На второ място, жалбоподателят изтъква, че дори встъпилата страна да е притежател на по-ранно право — което не е така — тя няма право да забрани използването на спорната марка по силата на глава 1, членове 7 и 8 от шведския Закон за търговските марки от 2010 г., които членове са посветени на правата, придобити чрез използване, както и по силата на член 15 от същата глава, посветен на бездействието.
28
В това отношение той се позовава на по-ранното си право върху посоченото в точки 24 и 25 по-горе фирмено наименование и върху нерегистрирана марка в Швеция, на дългогодишното по-ранно използване на тази нерегистрирана марка и на дългия период на бездействие от страна на встъпилата страна по отношение на използването от жалбоподателя на „неговата марка/неговия търговски знак“. Той твърди, че осъществява своята стопанска дейност поне от 1998 г. и че от 1998 г. до 2008 г. е работил в едни и същи помещения с встъпилата страна. Ето защо трябвало да се презумира, че встъпилата страна е знаела за използването на „марката“ от жалбоподателя „от първия ден“, по-специално тъй като двете дружества били резултат от разделянето на първоначалното дружество „Swemac Orthopaedics“ и работели в сходен търговския сектор в Швеция, която представлявала относително ограничен пазар. Следователно встъпилата страна не можела да се позове на факта, че не знае, че жалбоподателят използва „своята марка/своя знак“.
29
Освен това жалбоподателят посочва, че макар навремето да не е подал заявка за регистрация на своята марка, встъпилата страна никога не е оспорвала пред EUIPO продължителното едновременно съществуване на разглежданите знаци, обстоятелството, че е жалбоподателят е осъществявал активна дейност на съответния пазар и е използвал своето фирмено наименование и нерегистрираната марка „SWEMAC“, нито пък се е позовавала на каквато и да било вероятност от объркване, преди да подаде искането си за обявяване на недействителност.
30
На трето място, жалбоподателят твърди, че не съществува вероятност от объркване.
31
В това отношение, от една страна, той изтъква няколко обстоятелства. Първо, съответните потребители били висококвалифицирани хирурзи и добре информирани потребители, които били изключително внимателни при избора на доставчик. Второ, разглежданите стоки и услуги се закупували от болници и лечебни заведения. Трето, стоките били скъпи, в порядъка между 100000 EUR и 150000 EUR, и се съпътствали от образователни и обучителни услуги, които се заплащали преди продажбата, а така също и преди доставката и използването на стоките, както и от последващи услуги и услуги по поддръжка. Четвърто, стоките не можели да се продават свободно или на трети страни или на клиенти, които не са специалисти, а се закупували след провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки.
32
От друга страна, жалбоподателят припомня, че по-ранно безконфликтно едновременно съществуване може да допринесе за намаляване на вероятността от объркване. Той твърди, че трябва да се вземат предвид и две други обстоятелства и „да се позволи това едновременно съществуване да продължи и в бъдеще“. Първо, купувачите на разглежданите стоки и услуги били високо квалифицирани, добре информирани специалисти, които познавали пазара и работещите на този пазар дружества. Второ, жалбоподателят отдавна работел на пазара, бил добре познат на него и бил установил дългогодишни търговски отношения. Той счита, че е доказал безспорно, че използва своята марка „SWEMAC“ поне от 2004 г. Жалбоподателят твърди, че от 1998 г. той и встъпилата страна са знаели един за друг и за своите съответни търговски дейности, което трябвало да разсее всички евентуални съмнения относно това дали встъпилата страна е дала своето „информирано съгласие“, или е бездействала от 1998 г., въпреки че е знаела за съществуването и за търговската дейност на жалбоподателя, включително за обстоятелството, че той използва думата „swemac“ като марка или фирмено наименование.
33
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
– Предварителни бележки
34
Съгласно член 53, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 марката на Европейския съюз се обявява за недействителна на основание на искане, подадено до EUIPO, когато съществува по-ранно право, както е посочено в член 8, параграф 4 от този регламент, и са изпълнени условията, посочени в последния параграф.
35
Съгласно тези разпоредби притежателят на нерегистрирана марка или на друг знак може да иска обявяване на недействителността на марка на Европейския съюз, ако този знак отговаря едновременно на четири условия: първо, този знак трябва да бъде използван в процеса на търговия, второ, той трябва да има обхват, по-голям от местния, трето, правата по отношение на този знак трябва да са били придобити преди датата на подаването на заявката за регистрация на марка на Европейския съюз съгласно законодателството на държавата членка, където знакът е бил използван, четвърто, този знак трябва да предоставя на притежателя си правото да забрани използването на една по-късно регистрирана марка. Така, ако знакът не отговаря на едно от тези условия, искането за обявяване на недействителност, основано на знак, различен от марка, използван в процеса на търговия, по смисъла на член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009, не може да бъде уважено (вж. в този смисъл решения от 24 март 2009 г., Moreira da Fonseca/СХВП — General Óptica (GENERAL OPTICA), T‑318/06—T‑321/06, EU:T:2009:77, т. 32 и 47 и от 21 септември 2017 г., Repsol YPF/EUIPO — basic (BASIC), T‑609/15, EU:T:2017:640, т. 25).
36
Първите две условия, а именно свързаните с използването на посочения знак и с неговия обхват, който трябва да е по-голям от местния, следват от самия текст на член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009 и затова трябва да бъдат тълкувани в светлината на правото на Съюза. Така Регламент № 207/2009 установява еднакви стандарти относно използването на знаците и обхвата им, които съответстват на принципите, от които се ръководи въведената с този регламент система (решения от 24 март 2009 г., GENERAL OPTICA, T‑318/06—T‑321/06, EU:T:2009:77, т. 33 и от 21 септември 2017 г., BASIC, T‑609/15, EU:T:2017:640, т. 26)
37
За разлика от това, от израза „когато и доколкото, съгласно законодателството […] на държавата членка, което е приложимо за този знак“, следва, че другите две условия, посочени по-нататък в член 8, параграф 4, букви a) и б) от Регламент № 207/2009, са установени в Регламента условия, които, за разлика от предходните, се преценяват с оглед на критериите, предвидени от правото, уреждащо посочения знак. Основание за това препращане към правото, уреждащо посочения знак, дава обстоятелството, че Регламент № 207/2009 признава възможността срещу марка на Европейския съюз да се направи позоваване на знаци, които не са включени в системата на марката на Европейския съюз. Ето защо само правото, приложимо към посочения в подкрепа на възражението знак, позволява да се установи дали този знак е по-ранен от марката на Съюза и може да обоснове забрана за използване на по-скорошна марка решения от 24 март 2009 г., GENERAL OPTICA, T‑318/06—T‑321/06, EU:T:2009:77, т. 34 и от 21 септември 2017 г., BASIC, T‑609/15, EU:T:2017:640, т. 27).
38
При прилагането на четвъртото условие по член 8, параграф 4, буква б) от Регламент № 207/2009 следва да се вземат предвид по-специално посоченото национално законодателство и съдебните решения, постановени в съответната държава членка. На това основание притежателят на по-ранен знак трябва да докаже, че разглежданият знак попада в приложното поле на посоченото законодателство на държавата членка и че позволява да се забрани използването на по-скорошна марка (решения от 29 март 2011 г., Anheuser-Busch/Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, т. 189 и 190, от 18 април 2013 г., Peek & Cloppenburg/СХВП — Peek & Cloppenburg (Peek & Cloppenburg), T‑507/11, непубликувано, EU:T:2013:198, т. 21 и от 28 януари 2016 г., Gugler France/СХВП — Gugler (GUGLER), T‑674/13, непубликувано, EU:T:2016:44, т. 37). Той трябва да представи на EUIPO не само доказателства, че отговаря на изискваните условия съгласно националното законодателство, чието прилагане иска, за да може да забрани използването на марка на Европейския съюз по силата на по-ранно право, но и доказателства, установяващи съдържанието на това законодателство (вж. решение от 5 април 2017 г., EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, т. 35 и цитираната съдебна практика).
39
Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията от 13 декември 1995 година за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент № 40/94 (ОВ L 303, 1995 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 189) (заменен с Делегиран регламент (ЕС) 2018/625 на Комисията от 5 март 2018 година за допълване на Регламент 2017/1001 и за отмяна на Делегиран регламент (ЕС) 2017/1430 (ОВ L 104, 2018 г., стр. 1), и по-точно правило 37, буква б), подточка ii) от Регламент № 2868/95 (понастоящем член 12, параграф 2, буква а) от Регламент 2018/625), предвижда, че в случай на искане по силата на член 53, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, искане за обявяване на недействителност на марка на Европейския съюз до EUIPO на основание член 56 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 63 от Регламент 2017/1001) съдържа, що се отнася до основанията, посочени в искането, описание на правото, на което се основава искането за обявяване на недействителност, и ако е необходимо, доказателства, че заявителят е оправомощен да се позове на по-ранно право като основание за недействителност. За да се изпълнят изискванията по това правило, не е достатъчно страна, която се позовава на правата, произтичащи от член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009, само да цитира или да посочи in abstracto условията за прилагане на националните разпоредби, а напротив, трябва да докаже in concreto, че в конкретния случай тя отговаря на тези условия за прилагане (вж. в този смисъл решение от 29 юни 2016 г., Universal Protein Supplements/EUIPO — H Young Holdings (animal), T‑727/14 и T‑728/14, непубликувано, EU:T:2016:372, т. 26 и 38).
40
Трябва да се посочи обаче, че притежателят на по-ранния знак трябва да докаже само, че разполага с правото да забрани използването на по-скорошна марка и от него не може да се изисква да докаже, че това право е упражнено в смисъл, че притежателят на по-ранния знак, действително е бил в състояние да забрани подобно използване (решения от 29 март 2011 г., Anheuser-Busch/Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, т. 191, от 18 април 2013 г., Peek & Cloppenburg, T‑507/11, непубликувано, EU:T:2013:198, т. 22 и от 28 януари 2016 г., GUGLER, T‑674/13, непубликувано, EU:T:2016:44, т. 38).
41
Тъй като решението на компетентните органи на EUIPO може да лиши притежателя на марката от предоставено му право, предвид последиците на подобно решение е необходимо функциите на органа, който го взема, да не се свеждат просто до валидиране на националното право, така както е представено от лицето, което иска обявяване на недействителност (решения от 27 март 2014 г., СХВП/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, т. 43 и от 5 април 2017 г., EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, т. 36). Освен това, що се отнася по-конкретно до задълженията на EUIPO, Съдът е постановил, че когато искането за обявяване на недействителност на марка на Европейския съюз е основано на по-ранно право, защитено с норма на националното право, компетентните органи на EUIPO следва, на първо място, да преценят тежестта и значението на доказателствата, които лицето, искащо обявяване на недействителност, е представило, за да установи съдържанието на тази норма (решения от 5 юли 2011 г., Edwin/СХВП, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, т. 51 и от 27 март 2014 г., СХВП/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, т. 35).
42
По-нататък, съгласно член 65, параграфи 1 и 2 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 72, параграфи 1 и 2 от Регламент 2017/1001) Общият съд е компетентен да упражнява пълен контрол за законосъобразност върху направената от EUIPO преценка на доказателствата, които лицето, искащо обявяване на недействителност, е представило, за да установи съдържанието на националното право, на чиято защита се позовава (вж. решение от 5 април 2017 г., EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, т. 37 и цитираната съдебна практика).
43
Освен това Съдът е постановил, че доколкото в конкретния процесуален контекст прилагането на националното право може да лиши притежателя на марка на Европейския съюз от неговото право, абсолютно наложително е Общият съд да може да осъществи ефективен контрол въпреки евентуалните непълноти в документите, представени като доказателство за съответното приложимо национално право. Затова той трябва да може да провери, и то извън представените документи, съдържанието, условията за прилагане и обхвата на правните норми, на които се позовава искащият обявяване на недействителност. Следователно упражняваният от Общия съд съдебен контрол трябва да отговаря на изискванията на принципа на ефективната съдебна защита (решения от 27 март 2014 г., СХВП/National Lottery CommissionC‑530/12 P, EU:C:2014:186, т. 44 и от 5 април 2017 г., EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, т. 38).
44
Именно в светлината на гореизложените съображения следва да се разгледа законосъобразността на обжалваното решение, в което апелативният състав е приел, че встъпилата страна е доказала, че отговаря на условията по член 8, параграф 4, буква б) от Регламент № 207/2009 във връзка с шведското законодателство и вследствие на това е обявил недействителността на спорната марка.
45
В случая в точка 39 от обжалваното решение апелативният състав посочва, че шведското право защитава нерегистрираните марки и други установени знаци, използвани в процеса на търговия в Швеция, от идентични или сходни знаци, използвани за идентични или сходни стоки или услуги, ако съществува вероятност от объркване. От една страна, глава 1, член 8 от шведския Закон за марките предвижда, че притежателят на търговско наименование или на друг търговски знак има изключителни права върху търговското наименование или търговския знак като търговски символ. От друга страна, глава 2, член 8, първа алинея, точка 2 от този закон предвижда, че се отказва регистрация на марка, ако тя е идентична или сходна с по-ранен търговски символ, обозначаващ идентични или сходни стоки или услуги, когато е налице вероятност от объркване, включително вероятността от свързване на ползвателя на марката с притежателя на търговския символ в резултат на използването на марката. Накрая, член 9, точка 1 от глава 2 от този закон предвижда, че основанията за отказ на регистрация на марка, посочени в член 8, първа алинея, точки 1—3, се прилагат и към регистрирано търговско наименование, използвано в процеса на търговия.
46
Според апелативният състав, макар глава 2, член 9, точка 1 от шведския Закон за марките да урежда отказа за регистрация на марка поради регистрирано търговско наименование, тази разпоредба може да се приложи по аналогия, за да се забрани използването на тази марка. В това отношение той се позовава на точка 37 от решение от 21 октомври 2014 г., Szajner/СХВП — Forge de Laguiole (LAGUIOLE) (T‑453/11, EU:T:2014:901).
47
Следователно апелативният състав разглежда въпроса дали е съществувала вероятност от объркване в Швеция по смисъла на глава 2, член 8, първа алинея, точка 2 от шведския Закон за марките и стига до извода, че е съществувала такава вероятност. По-нататък той проверява дали, както твърди жалбоподателят, от една страна, едновременното съществуване в случая на конфликтните знаци може да намали вероятността от объркване, и от друга страна, дали изтичането на срока за изгубване на права вследствие на търпимост по член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009 е трябвало да се противопостави на встъпилата страна. Накрая, апелативният състав приема, че не може да заключи, че знаците са съществували едновременно и че жалбоподателят не може да се позовава на член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009.
48
Общият съд констатира, че в настоящата жалба жалбоподателят не оспорва изводите на апелативния състав, че по-ранният знак е бил използван в процеса на търговия, че има обхват по-голям от местния и че правата по отношение на по-ранния знак са били придобити преди датата на подаването на заявката за регистрация на спорната марка. Той не оспорва и извода, направен от апелативния състав в точка 40 от обжалваното решение, че глава 2, член 9, точка 1 от шведския Закон за марките може да се използва по аналогия, за да се забрани използването на по-късна марка поради регистрирано търговско наименование.
49
От това следва, че спорът се съсредоточава, от една страна, върху това дали, както твърди жалбоподателят, обстоятелството, че той може да се позове на право, което е по-старо, от по-ранния знак означава, че встъпилата страна няма право да забрани използването на по-късна марка на Европейския съюз, поради което условието по член 8, параграф 4, буква б) от Регламент № 207/2009 не е изпълнено, и от друга страна, върху наличието на вероятност от объркване между по-ранния знак и спорната марка.
– По по-ранното право
50
Макар в рамките на производство по обявяване на недействителност EUIPO да е длъжно да се увери в съществуването на по-ранното право, на което се основава искането за обявяване на недействителност, нито една разпоредба от Регламент № 207/2009 не предвижда, че EUIPO извършва инцидентен контрол върху основанията за недействителност или за отмяна, които могат да обезсилят това право (вж. решение от 25 май 2005 г., TeleTech Holdings/СХВП — Teletech International (TELETECH GLOBAL VENTURES), T‑288/03, EU:T:2005:177, т. 29 и цитираната съдебна практика).
51
Освен това Регламент № 207/2009 не предвижда, че наличието на една и съща територия на марка, чиято приоритетна дата предхожда датата на по-ранната марка — на която се основава искането за обявяване на недействителност и която е идентична със спорната марка на Европейския съюз — може да потвърди валидността на последната марка дори ако е налице относително основание за отмяна на тази марка на Европейския съюз (решение от 25 май 2005 г.TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, т. 29).
52
Трябва да се посочи също че когато притежателят на спорната марка на Европейския съюз притежава по-ранно право, което може да доведе до обезсилване на по-ранната марка, на която се основава искането за обявяване на недействителност, той трябва да се обърне евентуално към компетентния национален съд или орган, за да отмени, ако иска, тази марка (решение от 25 май 2005 г.TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, т. 33).
53
Според установената в рамките на производства по възражение съдебна практика фактът, че притежателят на спорна марка е притежател на национална марка, която е още по-стара от по-ранната марка, сам по себе си е без значение, тъй като производството по възражение на равнището на Съюза няма за цел да разрешава конфликти на национално равнище (вж. в този смисъл решения от 21 април 2005 г., PepsiCo/СХВП — Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES), T‑269/02, EU:T:2005:138, т. 26 и 28 и от 12 декември 2014 г., Comptoir d’Épicure/СХВП — A-Rosa Akademie (da rosa), T‑405/13, непубликувано, EU:T:2014:1072, т. 45).
54
Всъщност валидността на една национална марка не може да се поставя под въпрос в рамките на производство по регистрация на марка на Съюза, а само в рамките на производство за обявяване на недействителност в съответната държава членка (решение от 23 октомври 2002 г., Matratzen Concord/СХВП — Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, EU:T:2002:261, т. 55). Освен това, въпреки че въз основа на доказателства, които трябва да бъдат представени от лицето, направило възражението, EUIPO следва да провери съществуването на националната марка, на която е направено позоваване в подкрепа на възражението, тя не може да се произнася по конфликт между тази марка и друга марка в национален план, който конфликт попада в компетентността на националните органи (решение от 21 април 2005 г., RUFFLES, T‑269/02, EU:T:2005:138, т. 26; в този смисъл вж. също решения от 25 май 2005 г., TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, т. 29 и от 13 декември 2007 г., Xentral/СХВП — Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, т. 36).
55
Ето защо, докато по-ранната национална марка е действително защитена, съществуването на по-ранна национална регистрация или на друго по-ранно спрямо нея право не е релевантно по отношение на възражението, подадено срещу заявка за марка на Европейския съюз, дори ако заявената марка на Европейския съюз е идентична с по-ранна национална марка на жалбоподателя или с друго право, което е по-ранно спрямо националната марка, на която се основава възражението (вж. в този смисъл решение от 1 март 2005 г., Fusco/СХВП — Fusco International (ENZO FUSCO), T‑185/03, EU:T:2005:73, т. 63).
56
По този начин Общият съд вече е имал повод да постанови, че ако се приеме, че по-ранните права върху имена на домейни могат да се приравнят на по-ранна национална регистрация, във всички случаи Общият съд не може да се произнася по конфликт между по-ранна национална марка и по-ранни права върху имена на домейни, тъй като такъв конфликт не попада в неговата компетентност (решение от 13 декември 2007 г., PAGESJAUNES.COM, T‑134/06, EU:T:2007:387, т. 37).
57
Съдебната практика, цитирана в точки 50—56 по-горе, трябва да се приложи по аналогия към настоящия случай. Всъщност, независимо от задълженията на EUIPO, припомнени в точка 41 по-горе, и от ролята на Общия съд, припомнена в точки 42 и 43 по-горе, трябва да се констатира, че в рамките на производство за обявяване на недействителност на марка на Европейския съюз, нито EUIPO, нито Общият съд са компетентни да разрешават конфликт на национално равнище между по-ранния знак и друго фирмено наименование или нерегистрирана марка.
58
От това следва, че по-ранното право се преценява във връзка с регистрацията на спорната марка на Европейския съюз, а не във връзка с твърдените по-ранни права, които притежателят на спорната марка на Европейския съюз, в случая жалбоподателят, може да има по отношение на встъпилата страна, както правилно отбелязват EUIPO и встъпилата страна в писмения си отговор. Следователно единственото по-ранното право, което трябва да се вземе предвид за решаването на настоящия спор, е по-ранният знак.
59
Този извод не може да се обори от доводите на жалбоподателя, основани глава 1, членове 7, 8 и 15 от шведския Закон за марките.
60
Всъщност Общият съд отбелязва, че глава 1, член 7 (Изключителни права, придобити с установяването на пазара) от шведския Закон за марките, предвижда в първа алинея, че изключителните права върху търговски символ могат да бъдат придобити без вписване с установяването на пазара. Втората алинея от този член предвижда, че търговски символ се счита за установен на пазара, ако е познат в страната на значителна част от съответните потребители като указание за предлаганите под този символ стоки или услуги. От своя страна глава 1, член 15 (Последици от бездействието (установени на пазара търговски знаци) от шведския Закон за марките предвижда, че правата върху търговски символ, който е установен на пазара, съществуват едновременно с по-ранните права върху търговски знак, който е идентичен или сходен по смисъла на член 10, когато притежателят на по-ранните права не е предприел в разумен срок мерки за предотвратяване на използването на по-късен търговския символ.
61
Макар да твърди, че може да се позове на непрекъснато използване и на права върху „марката“ и върху фирмено наименование, съдържащо елемента „swemac“, в различни моменти преди регистрацията на по-ранния знак (1991 г., 1995 г., декември 1998 г., 2001 г., 2004 г.) обаче жалбоподателят не е представил никакви доказателства в този смисъл. Както отбелязва апелативният състав в точки 62 и 64 от обжалваното решение и както посочват по същество EUIPO и встъпилата страна, жалбоподателят не е представил пред инстанциите на EUIPO никакви доказателства за използването на спорната марка или на друг знак, съдържащи елемента „swemac“. Както бе посочено в точка 19 по-горе, доказателствата, представени от жалбоподателя за първи път пред Общия съд, не могат да се вземат предвид. Следователно жалбоподателят не е доказал конкретно, че отговаря на условията за прилагане на разпоредбите по глава 1 от шведския Закон за марките, на които се позовава. По-конкретно, той не е доказал, че твърдяното по-ранно право попада в приложното поле на глава 1, членове 7 и 15 от шведския Закон за марките, а именно че то е придобито с установяването на пазара или е познато на значителна част от съответните потребители като указание за съответните стоки или услуги преди или след регистрацията на по-ранния знак.
62
Освен това Общият съд посочва, че жалбоподателят не е направил никакво уточнение относно взаимодействието между разпоредбите, на които се позовава, и разпоредбите, приложени от апелативния състав. Освен това не жалбоподателят не е направил никакво уточнение относно твърдението си, че може да претендира право върху фирменото наименование „Swemac Orthopaedics AB“, считано от датата на първоначалната регистрация на дружеството прехвърлител, а именно 22 декември 1995 г. Накрая, ако се предположи, че както жалбоподателят, така и встъпилата страна са резултат от разделянето на Swemac Orthopaedics, жалбоподателят не е уточнил и по какъв начин шведското право му предоставя по-ранно право върху елемента „swemac“.
63
Ето защо трябва да се отхвърлят доводите на жалбоподателя, с които той по същество поддържа, че от глава 1, членове 7, 8 и 15 от шведския Закон за марките произтичало, че встъпилата страна няма право да забрани използването на спорната марка.
64
От друга страна, жалбоподателят не оспорва извода на апелативния състав в точка 40 от обжалваното решение, че глава 2, член 9, точка 1 от шведския Закон за марките може да се приложи по аналогия, за да се забрани използването на по-късна марка поради регистрирано търговско наименование.
65
При всички положения жалбоподателят не е обяснил как глава 1, членове 7, 8 и 15 от шведския Закон за марките биха могли да обезсилят междинния имплицитен извод на апелативния състав в точки 40 и 41 от обжалваното решение, че по-ранният знак позволява да се забрани регистрирането и по аналогия използването на по-скорошна марка, ако съществува вероятност от объркване.
66
От това следва, че чрез трябва да се потвърди междинният имплицитен извод на апелативния състав в точки 40 и 41 от обжалваното решение, че шведското право защитава по-ранния знак от идентични или сходни знаци, използвани за идентични или сходни стоки или услуги, ако съществува вероятност от объркване.
– По вероятността от объркване
67
Общият съд констатира, че жалбоподателят не оспорва подхода на апелативния състав, който проверява дали съществува вероятност от объркване в Швеция по смисъла на глава 2, член 8, първа алинея, точка 2 от шведския Закон за марките. Той не оспорва и извода на апелативния състав, че съответните потребители са специалисти в областта на здравеопазването, които са особено внимателни предвид естеството на разглежданите стоки и услуги и предвид факта, че те са скъпи. Както отбелязва встъпилата страна, той не оспорва и че спорната марка и по-ранният знак имат висока степен на сходство и че разглежданите стоки и услуги са идентични или много сходни. Този подход и тези изводи, които не се оспорват, трябва да бъдат потвърдени.
68
За сметка на това жалбоподателят поддържа, че едновременното съществуване на марките, присъствието му на пазара от дълго време и фактът, че съответните потребители са високо компетентни, информирани специалисти и че разглежданите стоки и услуги се закупуват в рамките на процедури за възлагане на обществени поръчки, намаляват вероятността от объркване.
69
Според постоянната съдебна практика вероятност от объркване означава вероятността потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Според същата съдебна практика вероятността от объркване следва да се преценява цялостно според възприятието, което съответните потребители имат за разглежданите знаци и стоки или услуги, и като се отчитат всички релевантни фактори в конкретния случай, по-специално взаимозависимостта между сходството на знаците и сходството на обозначените с тях стоки или услуги (вж. решение от 9 юли 2003 г., Laboratorios RTB/СХВП — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, т. 30—33 и цитираната съдебна практика).
70
Макар да не се оспорва, че стоките и услугите, посочени в точка 3 по-горе, се търгуват чрез оферти в рамките на процедури за възлагане на обществени поръчки, това обстоятелство не позволява да се изключи всякаква вероятност от объркване. Всъщност използването на спорната марка не се ограничава до ситуациите, в които разглежданите стоки и услуги се търгуват, а може да засяга и други ситуации, в които съответните потребители се позовават устно или писмено на тези стоки и услуги, например в хода на използването им или по време на обсъждания, свързани с това използване и отнасящи се по-специално до предимствата и недостатъците на тези стоки и услуги (вж. в този смисъл решение от 26 септември 2014 г., Koscher + Würtz/OHMI — Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS), T‑445/12, EU:T:2014:829, т. 80).
71
В случая, както бе отбелязано в точка 67 по-горе, безспорно е, че стоките и услугите, обхванати от конфликтните знаци, са идентични или много сходни. Безспорно е също, че спорната марка и по-ранният знак имат висока степен на сходство. Следователно, както твърди встъпилата страна, не е възможно да се изключи наличието на вероятност от объркване, дори като се вземе предвид високата степен на внимание на съответните потребители (вж. в този смисъл решение от 22 май 2012 г., Retractable Technologies/СХВП — Abbott Laboratories (RT), T‑371/09, непубликувано, EU:T:2012:244, т. 43).
72
Накрая, параграфът от решението на Marknadsdomstolen (Търговски съд), съдържащо се в приложение A.10, на който се позовава жалбоподателят, не може обезсили извода по точка 71 по-горе, нито обжалваното решение. В този параграф въпросният съд посочва, че „е било установено, че разглежданите стоки [се продават] изключително в рамките на обществени поръчки“, и че „[п]ри това положение, [изглежда], че не може да съществува вероятност от объркване относно търговския произход“. Вярно е, че за да се приложи четвъртото условие по член 8, параграф 4 буква б) от Регламент № 207/2009, трябва да се вземат предвид съдебните решения, постановени в съответната държава членка, както бе припомнено в точка 38 по-горе. От една страна обаче, трябва да се отбележи, че този параграф е посочен, без каквото и да било уточнение относно неговия фактически и процесуален контекст. Следователно Общият съд не е в състояние да прецени дали изводите, които трябва да се направят от този параграф, обхващат фактическия и процесуалния контекст на конкретния случай. От друга страна, следва да се отбележи, че този параграф не може да постави под съмнение фактическите констатации на апелативния състав, нито да докаже, че съответните потребители са познавали спорната марка. Накрая, не може да се докаже каквото и да било едновременно съществуване на конфликтните знаци, нито че шведските потребители не бъркат търговския произход на стоките и услугите, обозначени с тези знаци, когато ги видят.
73
Следователно не е доказано, че апелативният състав е допуснал грешка, като е приел в точка 58 от обжалваното решение, че съществува вероятност от объркване по отношение на търговския произход на разглежданите стоки и услуги.
74
Що се отнася до довода на жалбоподателя, основан на предполагаемото едновременно съществуване в Швеция на конфликтните знаци, трябва да се посочи, че според съдебната практика, макар и да не е изключено, че едновременното съществуване на по-ранни марки на пазара евентуално може да намали вероятността от объркване между две конфликтни марки, тази евентуалност може да бъде взета под внимание само ако в хода на производството пред EUIPO притежателят на спорната марка на Европейския съюз е доказал надлежно, че това едновременно съществуване се основава на липсата на вероятност от объркване у съответните потребители между по-ранната марка, на която той се позовава, и по-ранната марка, която е в основата на искането за обявяване в недействителност, при условие че конфликтните марки са идентични (вж. в този смисъл решения от 3 септември 2009 г., Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C‑498/07 P, EU:C:2009:503, т. 82, от 11 май 2005 г., Grupo Sada/СХВП — Sadia (GRUPO SADA), T‑31/03, EU:T:2005:169, т. 86 и от 10 април 2013 г., Höganäs/СХВП — Haynes (ASTALOY), T‑505/10, непубликувано, EU:T:2013:160, т. 48 и цитираната съдебна практика). Освен това, доколкото според съдебната практика едновременното съществуване на две марки трябва да е достатъчно продължително, за да може да въздейства на възприемането от страна на съответните потребители, продължителността на едновременното съществуване също представлява основен фактор (вж. решение от 30 юни 2015 г., La Rioja Alta/СХВП — Aldi Einkauf (VIÑA ALBERDI), T‑489/13, EU:T:2015:446, т. 80 и цитираната съдебна практика).
75
В случая обаче, както бе констатирано в точка 61 по-горе, жалбоподателят не е представил пред инстанциите на EUIPO никакво доказателство за използването на спорната марка или на знак, съдържащ елемента „swemac“. Както бе посочено в точка 19 по-горе, доказателствата, представени от жалбоподателя за първи път пред Общия съд, за да докаже присъствието си на пазара и използването на марка, на фирмено наименование или на знак, съдържащ елемента „swemac“, не могат да се вземат предвид. Жалбоподателят не е представил и доказателства, че съответните потребители познават спорната марка или знак, съдържащ елемента „swemac“, като например проучвания на общественото мнение, декларации на сдружения или други, въпреки че той е могъл да се позове на съвкупност от улики в този смисъл (вж. в този смисъл решения от 30 юни 2015 г., VIÑA ALBERDI, T‑489/13, EU:T:2015:446, т. 80 и от 13 юли 2017 г., AIA/EUIPO — Casa Montorsi (MONTORSI F. & F.), T‑389/16, EU:T:2017:492, т. 71; в този смисъл и по аналогия вж. също решение от 25 май 2005 г., TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, т. 100).
76
Следователно в точки 62 и 64 от обжалваното решение апелативният състав правилно е приел, че жалбоподателят не е доказал каквото и да било едновременно съществуване на конфликтните знаци, нито че шведските потребители не бъркат тези знаци, когато ги видят.
77
Поради това доводът на жалбоподателя, изведен от твърдяното едновременно съществуване на конфликтните знаци, трябва да се отхвърли като неоснователен.
78
От това следва, че трябва да се отхвърли по същество първото основание, изведено от нарушение на член 53, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 във връзка с член 8, параграф 4 от същия регламент и с шведското законодателство относно марките.
По второто основание, изведено от нарушение на член 54, параграф 2 във връзка с член 8, параграф 4 от Регламент № 207/2009
79
С второто си основание жалбоподателят изтъква, че апелативният състав е допуснал грешка при преценката на изгубването на права вследствие на търпимост, тъй като това изгубване не трябва да се преценява по отношение на датата на регистрация на спорната марка, а по отношение на „мълчаливото информирано съгласие“ на встъпилата страна относно използването от жалбоподателя на „неговата марка“ или „неговия знак“ на пазара.
80
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
81
На първо място, както бе установено в точка 58 по-горе, единствените права, които трябва да се вземат предвид за решаването на спора, са по-ранния знак и спорната марка. Тъй като спорната марка е марка на Европейския съюз, приложимата разпоредба относно евентуалното изгубване на права вследствие на търпимост е член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009.
82
Съгласно член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009, когато притежателят на по-ранна национална марка, както е посочено в член 8, параграф 2, или на друг по-ранен знак, посочен в член 8, параграф 4, е търпял в продължение на пет последователни години използването на последваща марка на Европейския съюз в държавата членка, в която е защитена/защитен тази по-ранна марка или друг по-ранен знак, като е знаел за това използване, той не може повече да иска обявяването на последващата марка за недействителна на основание на по-ранна марка или на друг по-ранен знак за стоките или услугите, за които е била използвана последващата марка, освен ако заявката за последващата марка на Европейския съюз е била извършена недобросъвестно.
83
На второ място, следва да се посочи, че според установената съдебна практика в хипотезата на използване на по-късна марка, която е идентична на по-ранната марка или е толкова сходна с нея, че може да породи объркване, трябва да са изпълнени четири условия, за да започне да тече срокът за изгубване на права вследствие на търпимост. Първо, по-късната марка трябва да е регистрирана, второ, заявката за регистрацията ѝ трябва да е подадена добросъвестно от нейния притежател, трето, тя трябва да се използва в държавата членка, в която е защитена по-ранната марка, и накрая, четвърто, притежателят на по-ранната марка трябва да знае за използването на тази марка след нейната регистрация (вж. решение от 20 април 2016 г., Tronios Group International/СХВП — Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, т. 30 и цитираната съдебна практика).
84
От същата съдебна практика следва, че целта на член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009 е да лиши притежателите на по-ранни марки, които са търпели използването на по-късна марка на Европейския съюз в продължение на пет последователни години, като са знаели за това използване, от правото да искат обявяване на недействителност и от правото на възражение срещу тази марка. По този начин тази разпоредба има за цел да постигне баланс между интересите на притежателя на дадена марка от запазване на основната ѝ функция и интересите на други икономически оператори от достъп до знаци, с които да могат да обозначават своите стоки и услуги. Тази цел означава, че за да запази основната функция, притежателят на по-ранна марка трябва да бъде в състояние да възрази срещу използването на по-късна марка, която е идентична или сходна с неговата. Всъщност едва от момента, в който притежателят на по-ранната марка узнае за използването на по-късната марка на Европейския съюз, той може да не търпи повече това използване и следователно да възрази срещу него или да поиска обявяването на по-късната марка за недействителна, като в резултат на това започва да тече срокът за изгубване на права вследствие на търпимост (вж. решение от 20 април 2016 г., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, т. 31 и цитираната съдебна практика).
85
Ето защо срокът за изгубване на права вследствие на търпимост започва да тече от момента, в който притежателят на по-ранната марка е узнал за използването на по-късната марка на Европейския съюз след регистрацията ѝ (вж. решение от 20 април 2016 г., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, т. 32 и цитираната съдебна практика).
86
Съдебната практика, цитирана в точки 83 и 85 по-горе, трябва да се приложи по аналогия към настоящия случай, който се отнася до по-ранен национален знак, различен от марка.
87
Общият съд констатира, че в случая е безспорно, че спорната марка е регистрирана на 4 септември 2008 г., а искането за обявяване на недействителност е подадено на 3 септември 2013 г., тоест по-малко от пет години след регистрацията.
88
От това следва, както изтъкват EUIPO и встъпилата страна, от една страна, че спорната марка може да се използва едва считано от датата на заявката за регистрация на тази марка. От друга страна, евентуалният срок на изгубване на права вследствие на търпимост може да започне да тече едва от момента, в който встъпилата страна, притежател на по-ранния знак, е узнала за използването на по-късната марка на Европейския съюз, а именно спорната марка след нейната регистрация. Следователно преклузивният срок не може да започне да тече от евентуално използване на нерегистрирана марка или на фирмено наименование на жалбоподателя.
89
Поради това апелативният състав правилно е приел в точка 71 от обжалваното решение, че жалбоподателят не може да се позовава на изгубването на права вследствие на търпимост, предвидено в член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009.
90
На трето място и във всички случаи, трябва да се посочи, както по същество посочва апелативният състав в точки 72 и 73 от обжалваното решение и както изтъква встъпилата страна, че съгласно съдебната практика притежателят на по-късната марка трябва да представи доказателство за това, че притежателят на по-ранната марка действително е знаел за използването на тази марка, при липсата на което последният не би могъл да се противопостави на използването на по-късната марка (решение от 20 април 2016 г., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, т. 33; в този смисъл вж. също решение от 22 септември 2011 г., Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:605, т. 46 и 47 и заключение на генералния адвокат Trstenjak по дело Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:46, т. 82).
91
Освен това трябва да се посочи, че основанието за изгубване на права е приложимо, когато притежателят на по-ранната марка „съзнателно е търпял употребата през достатъчно продължителен период“, което означава „умишлено“ или „познавайки фактите“ (решение от 20 април 2016 г., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, т. 33; в този смисъл и по аналогия вж. също решение от 22 септември 2011 г., Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:605, т. 46 и 47 и заключение на генерален адвокат Trstenjak по дело Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:46, т. 82).
92
В настоящия случай обаче, както бе констатирано в точка 61 по-горе, както правилно посочва апелативният състав в точки 62 и 73 от обжалваното решение и както изтъкват EUIPO и встъпилата страна, жалбоподателят не е доказал нито използването на спорната марка в Швеция, нито че встъпилата страна е знаела за това твърдяно използване.
93
От гореизложеното следва, че апелативният състав не е нарушил член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009, като е приел в точки 71 и 73 от обжалваното решение, че жалбоподателят не може да се позовава на тази разпоредба.
94
От това следва, че второто основание трябва да се отхвърли по същество.
95
Тъй като нито едно от двете основания на жалбоподателя не е уважено, жалбата следва да се отхвърли в нейната цялост.
По съдебните разноски
96
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
97
В случая EUIPO и встъпилата страна са поискали жалбоподателят да бъде осъден да заплати съдебните разноски в настоящото производство. Тъй като жалбоподателят е загубил делото, исканията на EUIPO и на встъпилата страна трябва да се уважат и жалбоподателят да се осъди да заплати съдебните разноски, направени от тях в производството пред Общия съд.
98
Освен това встъпилата страна е поискала жалбоподателят да бъде осъден да заплати съдебните разноски, направени от нея в административното производство пред EUIPO. В това отношение следва да се припомни, че съгласно член 190, параграф 2 от Процедурния правилник необходимите разходи, направени от страните за целите на производството пред апелативния състав, се считат за подлежащи на възстановяване съдебни разноски. Това обаче не е така за разходите, направени в производството пред отдела по отмяна. Ето защо искането на встъпилата страна за осъждане на жалбоподателя, който е загубил делото, да заплати разноските за административното производство пред EUIPO, може да бъде уважено само по отношение на необходимите разходи, направени от встъпилата страна за целите на производството пред апелативния състав (вж. в този смисъл решения от 10 февруари 2015 г., Boehringer Ingelheim International/СХВП — Lehning entreprise (ANGIPAX), T‑368/13, непубликувано, EU:T:2015:81, т. 98 и цитираната съдебна практика и от 30 март 2017 г., Apax Partners UK/EUIPO — Apax Partners Midmarket (APAX PARTNERS), T‑209/16, непубликувано, EU:T:2017:240, т. 49).
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (девети състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Осъжда Swemac Innovation AB да заплати съдебните разноски, включително необходимите разходи, направени от SWEMAC Medical Appliances AB за целите на производството пред апелативния състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO).
Gervasoni
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 7 февруари 2019 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: английски.