62002TJ0015_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑15/02,
BASF AG, gevestigd te Ludwigshafen (Duitsland), vertegenwoordigd door N. Levy, J. Temple-Lang, solicitors, R. O’ Donoghue, barrister, en C. Feddersen, advocaat,
verzoekster,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. Wainwright en L. Pignataro-Nolin als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster,
betreffende een verzoek tot nietigverklaring of tot vermindering van de geldboeten die verzoekster zijn opgelegd bij artikel 3, sub b, van beschikking 2003/2/EG van de Commissie van 21 november 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E‑1/37.512 – Vitaminen) (PB 2003, L 6, blz. 1),
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: H. Legal, kamerpresident, P. Mengozzi en I. Wiszniewska-Białecka, rechters,
griffier: I. Natsinas, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 januari 2005,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
De voorgeschiedenis van het geding
1. In artikel 1 van beschikking 2003/2/EG van 21 november 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E‑1/37.512 – Vitaminen) (PB 2003, L 6, blz. 1; hierna: „beschikking”) heeft de Commissie vastgesteld dat verschillende ondernemingen inbreuk hadden gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), door deel te nemen aan verschillende mededingingsregelingen die twaalf verschillende markten voor vitamineproducten, namelijk de vitaminen A, E, B 1, B 2, B 5, B 6, folinezuur, de vitaminen C, D 3, H, betacaroteen en carotenoïden, beïnvloedden. In het bijzonder blijkt uit punt 2 van de beschikking dat de betrokken ondernemingen in het kader van deze mededingingsregelingen prijzen voor de verschillende producten hebben vastgesteld en verkoopquota hebben toegewezen, prijsverhogingen zijn overeengekomen en deze ten uitvoer hebben gelegd, in overeenstemming met hun afspraken prijzen hebben aangekondigd en de producten tegen de overeengekomen prijzen hebben verkocht, een systeem hebben opgezet voor de controle op en de naleving van de overeengekomen regelingen, en hebben deelgenomen aan een structuur van regelmatige bijeenkomsten om hun plannen uit te voeren.
2. Tot deze ondernemingen behoort onder meer BASF AG (hierna: „BASF” of „verzoekster”), die verantwoordelijk is gehouden voor inbreuken op de markten van de Gemeenschap en de EER voor de vitaminen A, E, B 1, B 2, B 5, C, D 3 en H, betacaroteen en carotenoïden (artikel 1, lid 1, sub b, van de beschikking).
3. In artikel 2 van de beschikking wordt de ondernemingen die voor de vastgestelde inbreuken verantwoordelijk zijn gehouden, gelast, deze onmiddellijk te beëindigen, indien zij dat nog niet hebben gedaan, en zich voortaan te onthouden van de vastgestelde onrechtmatige handelingen of gedragingen en van maatregelen die hetzelfde of een soortgelijk doel of gevolg hebben.
4. De Commissie heeft geldboeten opgelegd voor de inbreuken die zij op de markten voor de vitaminen A, E, B 2, B 5, C, D 3, betacaroteen en carotenoïden had vastgesteld, maar niet voor de inbreuken op de markten voor de vitaminen B 1, B 6, H en folinezuur (artikel 3 van de beschikking).
5. Uit de punten 645 tot en met 649 van de beschikking blijkt immers dat de inbreuken die op laatstgenoemde markten zijn vastgesteld, meer dan vijf jaar voordat de Commissie haar onderzoek begon, zijn beëindigd, en dat daardoor artikel 1 van verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad van 26 november 1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers‑ en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 319, blz. 1) op deze inbreuken van toepassing was.
6. Aldus is met name aan BASF geen geldboete opgelegd voor haar deelneming aan de inbreuken betreffende de vitaminen B 1 en H.
7. Aan BASF is evenwel voor haar deelneming aan de inbreuken betreffende de vitaminen A, E, B 2, B 5, C, D 3, betacaroteen en carotenoïden, een boete opgelegd voor elke inbreuk (artikel 3, sub b, van de beschikking).
8. De Commissie heeft het bedrag van deze geldboeten vastgesteld overeenkomstig haar richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”) en haar mededeling betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (PB 1996, C 207, blz. 4; hierna: „mededeling inzake medewerking”).
9. In de punten 657 en 658 van de beschikking heeft de Commissie de algemene criteria genoemd aan de hand waarvan zij het bedrag van de geldboeten heeft vastgesteld. Zij heeft erop gewezen dat zij rekening diende te houden met alle relevante omstandigheden, en met name met de zwaarte en de duur van de inbreuk, twee criteria die uitdrukkelijk zijn genoemd in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), dat zij de rol van elke bij de inbreuken betrokken onderneming individueel diende te beoordelen, dat zij inzonderheid ervoor diende te zorgen dat eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden bij de vaststelling van het bedrag van de opgelegde geldboete in aanmerking werden genomen, en dat zij in voorkomend geval de mededeling inzake medewerking diende toe te passen.
10. Wat de zwaarte van de inbreuken betreft, heeft de Commissie geoordeeld dat, gelet op de aard van de onderzochte inbreuken, de invloed ervan op de verschillende betrokken markten van vitamineproducten, en de omstandigheid dat elke inbreuk het geheel van de gemeenschappelijke markt en, na de oprichting ervan, het geheel van de EER dekte, de ondernemingen tot wie de beschikking is gericht, zeer zware inbreuken op artikel 81, lid 1, EG en op artikel 53, lid 1, van de EER‑overeenkomst hadden gepleegd, waarvoor de onderscheiden mogelijke geldboeten minstens 20 miljoen EUR zouden bedragen (punten 662‑674 van de beschikking).
11. Na te hebben verklaard dat zij bij het bepalen van het uitgangsbedrag van de geldboete rekening hield met de omvang van de markt van de onderscheiden vitamineproducten, heeft de Commissie eraan herinnerd dat „[i]n de categorie zeer zware inbreuken, [...] de voorgestelde scala mogelijke boetebedragen de mogelijkheid [biedt] ondernemingen verschillend te behandelen teneinde rekening te houden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om de mededinging aanzienlijke schade te berokkenen, en het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau vast te stellen dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat”. Zij heeft daarbij opgemerkt dat „deze oefening inzonderheid noodzakelijk is wanneer er een aanzienlijk verschil is in de omvang van de inbreukmakende ondernemingen zoals in de onderhavige zaak”. Voorts heeft zij erop gewezen dat „[g]ezien de omstandigheden van deze zaak waarbij verschillende ondernemingen betrokken zijn, [...] het basisbedrag van de geldboete op zodanige wijze [moet] worden vastgesteld dat rekening wordt gehouden met het specifieke gewicht en derhalve de invloed van het inbreukmakend gedrag van elke onderneming afzonderlijk op de mededinging” (punten 675, 678 en 679 van de beschikking).
12. De Commissie heeft geoordeeld dat de betrokken ondernemingen daartoe in categorieën kunnen worden ingedeeld „volgens hun respectieve relatieve belang op de relevante betrokken vitamineproductmarkten”, maar zij heeft hieraan toegevoegd dat „[d]e indeling van een onderneming in een bepaalde categorie [...] in voorkomend geval [kan] worden aangepast om inzonderheid rekening te houden met de behoefte aan doeltreffende afschrikkende werking”. De Commissie heeft het dienstig geacht het relatieve belang van de ondernemingen op elke betrokken vitamineproductmarkt te beoordelen op grond van hun respectieve wereldwijde omzet met het product in kwestie. Zij heeft er namelijk op gewezen dat „[d]eze zienswijze wordt ondersteund door het feit dat elk kartel mondiaal was, er onder meer op gericht was markten op mondiaal niveau toe te wijzen en aldus reserves waarvan concurrentiedruk kon uitgaan, aan de EER‑markt te onttrekken” en dat „de wereldwijde omzet van een partij bij een bepaald kartel eveneens een indicatie [geeft] van de bijdrage van die partij aan de doeltreffendheid van het gehele kartel of, omgekeerd aan de instabiliteit waaronder dat kartel te lijden zou hebben gehad, indien de bedoelde partij er niet aan had deelgenomen”. De Commissie heeft eveneens verklaard dat zij zich voor de vaststelling van deze productomzetcijfers heeft gebaseerd op het „laatste volledige kalenderjaar van de inbreuk” (punten 680 en 681 van de beschikking).
13. Uit de punten 695 en 696 van de beschikking blijkt evenwel dat de Commissie, gelet op de kenmerken van de markten van betacaroteen en carotenoïden, het niet passend heeft geacht om voor de inbreuken betreffende deze producten de methode van indeling van de ondernemingen in categorieën toe te passen, zodat dezelfde uitgangsbedragen voor de geldboeten zijn vastgesteld voor de twee ondernemingen die bij deze inbreuken betrokken waren, F. Hoffmann-La Roche AG (hierna: „Roche”) en BASF.
14. Aldus heeft de Commissie voor verzoekster de volgende uitgangsbedragen ten belope van in totaal 128,5 miljoen EUR vastgesteld: 18 miljoen EUR voor vitamine A; 35 miljoen EUR voor vitamine E; 10 miljoen EUR voor vitamine B 2; 14 miljoen EUR voor vitamine B 5; 7,5 miljoen EUR voor vitamine C; 4 miljoen EUR voor vitamine D 3; 20 miljoen EUR voor betacaroteen en, ten slotte, 20 miljoen EUR voor carotenoïden (punten 683‑696 van de beschikking).
15. Om ervoor te zorgen dat de boeten een voldoende afschrikkende werking zouden hebben, heeft de Commissie de voor BASF, Roche en Aventis SA berekende uitgangsbedragen van de geldboeten met 100 % verhoogd om rekening te houden met de omvang en de totale middelen van deze ondernemingen (punten 697‑699 van de beschikking).
16. Vervolgens heeft de Commissie voor elke onderneming naar gelang van de duur van haar deelneming aan elke inbreuk op de aldus aangepaste uitgangsbedragen van de geldboeten in voorkomend geval de in het vorige punt genoemde verhogingsfactor van 100 % toegepast. De aan verzoekster opgelegde basisbedragen, die in totaal 438,75 miljoen EUR bedragen, zijn aldus vastgesteld op: 68,4 miljoen EUR voor vitamine A; 133 miljoen EUR voor vitamine E; 28 miljoen EUR vitamine B 2; 50,4 miljoen EUR voor vitamine B 5; 21,75 miljoen EUR voor vitamine C; 11,2 miljoen EUR voor vitamine D 3; 64 miljoen EUR voor betacaroteen en, ten slotte, 62 miljoen EUR voor carotenoïden (punten 701‑711 van de beschikking).
17. Voor Roche en BASF is als verzwarende omstandigheid in aanmerking genomen hun gezamenlijke rol van leider en aanstichter van de verschillende mededingingsregelingen. De basisbedragen van hun geldboeten zijn daarom met respectievelijk 50 % en 35 % verhoogd (punten 712‑718 van de beschikking). Hierdoor bedroegen de voor BASF berekende geldboeten in totaal bijna 592,32 miljoen EUR.
18. Ten slotte heeft de Commissie, wat de toepassing van de mededeling inzake medewerking betreft, allereerst op grond van deel B van deze mededeling Aventis vrijgesteld van geldboeten voor de inbreuken betreffende de vitaminen A en E. Dienaangaande heeft de Commissie er met name op gewezen dat Aventis met haar verklaringen van 19 en 25 mei 1999 als eerste materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang was om het bestaan van de inbreuken te bewijzen overeenkomstig de voorwaarde van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking (punten 741 en 742 van de beschikking).
19. Voorts heeft de Commissie geoordeeld dat Roche en BASF, met het belangrijke materiaal dat zij haar diensten tussen 2 juni 1999 en 30 juli 1999 hebben verstrekt, haar als eersten doorslaggevende bewijzen van het bestaan van heimelijke afspraken op de markten voor de vitaminen B 2, B 5, C, en D 3, en voor betacaroteen en carotenoïden hebben bezorgd. Omdat Roche en BASF evenwel het initiatief hebben genomen tot, of een bepalende rol hebben gespeeld bij, de onwettige activiteiten betreffende de vitaminen A, E, B 2, B 5, C en D 3, alsook betacaroteen en carotenoïden, hebben zij volgens de Commissie niet voldaan aan de voorwaarde van deel B, sub e, van de mededeling inzake medewerking. Bijgevolg is geen van beide ondernemingen voor een vermindering van de geldboeten op grond van de delen B of C van deze mededeling in aanmerking gekomen (punten 743‑745 van de beschikking).
20. Aan ieder van hen is evenwel een vermindering van de geldboeten op grond van deel D van de mededeling inzake medewerking toegekend. De Commissie heeft met name erop gewezen dat Roche et BASF, doordat zij gedetailleerde bewijzen met betrekking tot de organisatorische structuur van de kartelafspraken op de markten voor de vitaminen A, E, B 2, B 5, C en D 3, en voor betacaroteen en carotenoïden hadden verstrekt, op doorslaggevende wijze tot de vaststelling en/of bevestiging van essentiële aspecten van deze inbreuken hebben bijgedragen. Op grond daarvan heeft de Commissie geconcludeerd dat Roche en BASF voldeden aan de voorwaarden van deel D, punt 2, eerste streepje, van de mededeling inzake medewerking, en heeft zij de boete die hun zou zijn opgelegd indien zij niet met de Commissie hadden meegewerkt, met 50 % verminderd (punten 747, 748, 760 en 761 van de beschikking).
21. Aldus zijn de aan BASF opgelegde geldboeten uiteindelijk vastgesteld als volgt: 46,17 miljoen EUR voor vitamine A; 89,78 miljoen EUR voor vitamine E; 18,9 miljoen EUR voor vitamine B 2; 34,02 miljoen EUR voor vitamine B 5; 14,68 miljoen EUR voor vitamine C; 7,56 miljoen EUR voor vitamine D 3; 43,2 miljoen EUR voor betacaroteen en, ten slotte, 41,85 miljoen EUR voor carotenoïden (artikel 3, sub b, van de beschikking). Het totale bedrag van deze geldboeten (hierna: „totale geldboete”) bedraagt 296,16 miljoen EUR.
De procedure en de conclusies van partijen
22. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 31 januari 2002, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
23. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 24 juni 2002, heeft Aventis verzocht om in de onderhavige procedure te mogen tussenkomen ter ondersteuning van de conclusies van verweerster. Na partijen te hebben gehoord, heeft het Gerecht (Vierde kamer) dit verzoek afgewezen bij beschikking van 25 februari 2003 (Jurispr. blz. II‑213), datum waarop de schriftelijke behandeling aldus is beëindigd.
24. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vierde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Als maatregel tot organisatie van de procesgang in de zin van artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht heeft het de partijen verzocht, een aantal vragen schriftelijk te beantwoorden, en heeft het verweerster verzocht, bepaalde documenten over te leggen. De partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.
25. De partijen hebben ter terechtzitting van 12 januari 2005 pleidooi gehouden en op de mondelinge vragen van het Gerecht geantwoord. Het Gerecht heeft tijdens deze terechtzitting verweerster verzocht, een brief die haar door Roche in het kader van de medewerking van deze onderneming tijdens de administratieve procedure was bezorgd, over te leggen, en heeft de mondelinge behandeling geschorst.
26. Verweerster heeft binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan door de gevraagde brief op 18 januari 2005 over te leggen samen met andere documenten die Roche haar in het kader van haar medewerking tijdens de administratieve procedure had bezorgd. Op verzoek van het Gerecht heeft verzoekster op 8 februari 2005 opmerkingen over de door verweerster overgelegde documenten ingediend.
27. Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
– het bedrag van de haar in artikel 3, sub b, van de beschikking opgelegde boete nietig te verklaren of aanzienlijk te verminderen;
– verweerster te verwijzen in de kosten en andere uitgaven die verzoekster betreffende de onderhavige zaak zijn opgekomen.
28. Verweerster concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
De vorderingen tot nietigverklaring en tot vermindering van de totale geldboete
29. Verzoekster erkent ten volle en zonder voorbehoud dat zij heeft deelgenomen aan de inbreuken betreffende de vitaminen A, E, B 2, B 5, C, D 3, betacaroteen en carotenoïden en erkent de zwaarte van die inbreuken. Zij beklemtoont evenwel dat er voor de beschikking geen precedent inzake de hoogte van de opgelegde geldboeten bestaat, en dat de beschikking een radicale breuk vormt in het beteugelingsbeleid van de Commissie.
30. Ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring of vermindering van de totale geldboete, voert verzoekster acht middelen aan. De eerste twee middelen betreffen schending van de rechten van de verdediging in velerlei opzicht; het derde middel is gebaseerd op schending van het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van een aantal aan verzoekster opgelegde geldboeten; het vierde middel betreft de ter afschrikking toegepaste verhoging van de uitgangsbedragen van de aan verzoekster opgelegde geldboeten; het vijfde middel is gebaseerd op beoordelingsfouten bij de toerekening aan verzoekster van de rol van leider en aanstichter met betrekking tot zeven inbreuken; het zesde en het zevende middel betreffen de beoordeling van de medewerking van verzoekster in het kader van de administratieve procedure; het achtste middel betreft schending van het beroepsgeheim en van het beginsel van behoorlijk bestuur.
A – Het eerste en het tweede middel: schending van de rechten van de verdediging
1. De argumenten van partijen
a) Het eerste middel: schending van de rechten van de verdediging wegens het ontbreken van een voorafgaande mededeling van het oordeel van de Commissie betreffende het bestaan van verschillende afzonderlijke mededingingsregelingen
31. Verzoekster betoogt dat het aan de oplegging van verschillende afzonderlijke geldboeten ten grondslag liggende oordeel van de Commissie dat er voor elke vitamine sprake was van een onderscheiden mededingingsregeling, haar vóór de beschikking nooit is meegedeeld. Het ontbreken van voorafgaande mededeling van dit oordeel heeft haar aanzienlijk geschaad in de uitoefening van haar rechten van verdediging met betrekking tot de omvang van alle opgelegde geldboeten.
32. Zij herinnert eraan dat volgens een vast beginsel een beschikking van de Commissie niet mag berusten op juridische of feitelijke beoordelingen die substantieel verschillen van die welke de mededeling van de punten van bezwaar bevat. De Commissie heeft dit beginsel geschonden door voor het eerst in de beschikking een cruciale nieuwe opvatting met betrekking tot de juridische kwalificatie van de onrechtmatige afspraken te formuleren. Volgens verzoekster werd in de mededeling van de punten van bezwaren, met name in de punten 206, 210 en 212 ervan, immers gepreciseerd dat het ging om één enkel globaal kartel dat uit heimelijke afspraken met betrekking tot verschillende vitaminen bestond, terwijl in de beschikking, te weten in punt 584 ervan, voor het eerst is vermeld dat de afspraken betreffende elke vitamine afzonderlijke schendingen van het communautaire mededingingsrecht vormden.
33. Derhalve was het mogelijke uitgangsbedrag van een eventuele aan verzoekster op te leggen geldboete niet 20 miljoen EUR, het bedrag dat door de richtsnoeren als uitgangspunt voor één enkele schending wordt genoemd, maar 160 miljoen EUR voor acht afzonderlijke inbreuken. In de praktijk heeft de Commissie evenwel op basis van het oordeel dat er uit hoofde van de litigieuze afspraken voor elke betrokken vitamine sprake was van een inbreuk, voor verzoekster een uitgangsbedrag van de geldboete vastgesteld dat minstens het achtvoudige was van het bedrag dat kon worden voorzien. Verzoekster is van mening dat zij derhalve de gelegenheid had moeten krijgen haar standpunt kenbaar te maken ter zake van dit oordeel en van de conclusies die daaraan zijn verbonden voor de vaststelling van de geldboete.
34. Verweerster stelt dat deze argumenten ongegrond zijn. Volgens haar heeft de beschikking, doordat zij de structuur en de rechtsopvatting van de mededeling van de punten van bezwaar getrouw heeft overgenomen, de redenering die daaraan ten grondslag ligt, niet gewijzigd. Zij voert inzonderheid aan dat zowel uit de structuur als uit tal van passages van de mededeling van de punten van bezwaar wel degelijk blijkt dat de Commissie het geheel van overeenkomsten betreffende de markt van de onderscheiden vitamineproducten niet als één en dezelfde voortdurende inbreuk, maar als verschillende afzonderlijke inbreuken heeft aangemerkt. Dit blijkt ook uit verzoeksters antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, voorzover deze daarin, in de voorlaatste alinea van bladzijde 5, aan verschillende „inbreuken” en niet aan één enkele inbreuk refereert.
35. In repliek merkt verzoekster op dat het deel van de mededeling van de punten van bezwaar waarin de onrechtmatige afspraken zijn beschreven, als opschrift „het kartel” heeft, terwijl in het overeenkomstige deel van de beschikking sprake is van „de kartels”. Zij voegt hieraan toe dat de mededeling van de punten van bezwaar tal van aanduidingen bevatte dat de Commissie één enkel kartel behandelde. In elk geval is, los van de structuur en de specifieke passages van de mededeling van de punten van bezwaar, het enige relevante punt, de in deze mededeling geformuleerde juridische conclusie dat er voor de berekening van de geldboeten sprake was van één enkel kartel.
36. Wat de door verweerster aangehaalde passage uit haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar betreft, stelt verzoekster dat het daarin niet ging om de kwestie of de onrechtmatige afspraken één of meerdere inbreuken opleverden, maar dat daarin gewoonweg werd verwezen naar de verzachtende omstandigheden met betrekking tot de rol van BASF in het kartel.
b) Het tweede middel: schending van de rechten van de verdediging wegens ontoereikende uiteenzetting in de mededeling van de punten van bezwaar van de elementen die de Commissie voornemens was in aanmerking te nemen voor de berekening van de geldboeten
37. Verzoekster verklaart dat de in de mededeling van de punten van bezwaar verstrekte uiteenzetting van de voor de berekening van de haar opgelegde geldboeten relevante elementen niet adequaat was, en haar niet in staat heeft gesteld om haar rechten van verdediging met betrekking tot het niveau van deze geldboeten naar behoren uit te oefenen.
38. Verzoekster wijst erop dat de mededeling van de punten van bezwaar algemeen en vaag is met betrekking tot de uiteenzetting van de elementen die de Commissie voornemens was in aanmerking te nemen voor de berekening van de geldboeten. Na een algemeen inleidend deel, bevat de mededeling van de punten van bezwaar slechts drie overwegingen, op een totaal van ongeveer 230, waarin – in zeer algemene standaardbewoordingen – wordt uitgelegd hoe de Commissie van plan was om bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening te houden met de zwaarte, de afschrikking, de duur en alle verzwarende en verzachtende omstandigheden. Een dergelijk gebrek aan uitleg over de voorgenomen geldboeten is vooral om drie redenen onverenigbaar met de rechten van de verdediging.
39. In de eerste plaats heeft de mededeling van de punten van bezwaar, wanneer een onderneming ten volle met de Commissie meewerkt en de feiten niet betwist, zoals in casu verzoekster, voornamelijk – ja zelfs uitsluitend – tot doel, deze onderneming in staat te stellen zo duidelijk als mogelijk te begrijpen op welke basis de Commissie voornemens is haar een geldboete op te leggen.
40. In de tweede plaats zijn de bij de beschikking opgelegde geldboeten de hoogste die ooit in een communautaire mededingingsprocedure zijn opgelegd, en vormen zij een radicale en nog nooit geziene wijziging van het beleid van de Commissie ter zake van geldboeten. Als voorbeeld wijst verzoekster erop dat de geldboeten die zijn opgelegd aan de ondernemingen tot wie de beschikking is gericht, vóór de toepassing van de mededeling inzake medewerking samen ongeveer 1 800 miljoen EUR bedroegen, te weten een bedrag dat meer dan het zesvoudige is van het hoogste totaalbedrag dat tot hiertoe in eenzelfde zaak is opgelegd, namelijk 273 miljoen EUR in beschikking 1999/243/EG van de Commissie van 16 september 1998 inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/35.134 – Trans-Atlantic Conference Agreement) (PB 1999, L 95, blz. 1). Zij voegt hieraan toe dat de totale geldboete te haren laste vóór de toepassing van de mededeling inzake medewerking – bijna 600 miljoen EUR (zie punt 17 hierboven) – ongeveer het zesvoudige is van de hoogste individuele geldboete die ooit door de Commissie is opgelegd, namelijk 102 miljoen EUR aan Volkswagen AG in beschikking 98/273/EG van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.733 – VW) (PB L 124, blz. 60). De omvang van de motiveringsplicht en van het recht om te worden gehoord met betrekking tot de basiselementen waarop de instelling zich voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete wil baseren, dient evenwel evenredig te zijn met de omvang van dit bedrag.
41. In de derde plaats zijn de elementen die in de mededeling van de punten van bezwaar niet adequaat zijn uiteengezet, bijzonder significant, aangezien zij een aanzienlijke verhoging van de aan verzoekster opgelegde totale geldboete tot gevolg hebben gehad. Dat is met name het geval met de verhoging met 100 % ter afschrikking, waarbij de Commissie de op grond van de zwaarte berekende totale geldboete van 128,5 miljoen EUR tot 257 miljoen EUR heeft verhoogd (zie de punten 14 en 15 hierboven), alsook met het oordeel dat verzoekster een van de leiders van het kartel was, waarvoor de Commissie het basisbedrag van de totale geldboete met 35 %, te weten met meer dan 153 miljoen EUR, heeft verhoogd en een grotere vermindering van de geldboete op grond van de mededeling inzake medewerking heeft geweigerd (zie de punten 17 en 19 hierboven). Verzoekster onderstreept met name dat er in de mededeling van de punten van bezwaar nergens sprake was van het voornemen van de Commissie om aan BASF een zo grote verhoging van de geldboete ter afschrikking op te leggen, en dat de aan BASF toegerekende rol van leider onverenigbaar is met de mededeling van de punten van bezwaar.
42. Verweerster betwist de gegrondheid van verzoeksters bezwaren.
2. Beoordeling door het Gerecht
43. Met het eerste en het tweede middel, die samen moeten worden onderzocht, beoogt verzoekster in wezen de gehele nietigverklaring van artikel 3, sub b, van de beschikking, en dus van de geldboeten die haar hierbij zijn opgelegd, te verkrijgen.
44. Er zij aan herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure die tot de oplegging van een sanctie, met name van geldboeten of dwangsommen, kan leiden, een fundamenteel beginsel van het gemeenschapsrecht is, dat ook in acht moet worden genomen in een administratieve procedure (arresten Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 9, en 2 oktober 2003, ARBED/Commissie, C‑176/99 P, Jurispr. blz. I‑10687, punt 19).
45. Overeenkomstig dit beginsel leggen artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17, en de artikelen 2 en 3 van verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen [81] en [82] van het EG-Verdrag (PB L 354, blz. 18) – welke bepalingen in casu van toepassing zijn ratione temporis – de Commissie de verplichting op, de bezwaren mede te delen die zij tegen de ondernemingen en de betrokken verenigingen formuleert, en in haar beschikking alleen die punten van bezwaar op te nemen waarover deze laatste hun standpunt kenbaar hebben kunnen maken.
46. Volgens de rechtspraak moeten deze punten van bezwaar, hoe bondig ook, in de mededeling van de punten van bezwaar worden geformuleerd in bewoordingen die voor de betrokkenen voldoende duidelijk zijn om te weten, welke gedragingen de Commissie hun verwijt. Alleen dan kan de mededeling van de punten van bezwaar de haar door de gemeenschapsverordeningen toegedachte functie vervullen, te weten de ondernemingen alle informatie verschaffen die zij nodig hebben om zich nuttig te kunnen verdedigen alvorens de Commissie een definitieve beschikking geeft (arrest Hof van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, Jurispr. blz. I‑1307, punt 42, en arrest Gerecht van 14 mei 1998, Mo och Domsjö/Commissie, T‑352/94, Jurispr. blz. II‑1989, punt 63, op hogere voorziening bevestigd bij arrest Hof van 16 november 2000, Mo och Domsjö/Commissie, C‑283/98 P, Jurispr. blz. I‑9855).
47. Aan dit vereiste is voldaan wanneer in de beschikking aan de betrokkenen geen andere dan de in de mededeling van de punten van bezwaar genoemde inbreuken ten laste worden gelegd, en daarin slechts wordt uitgegaan van feiten waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken (zie arrest Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie, 41/69, Jurispr. blz. 661, punt 94, en arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container e.a./Commissie, T‑191/98, T‑212/98–T‑214/98, Jurispr. blz. II‑3275, punt 138).
48. Wat de uitoefening van de rechten van verdediging ter zake van het opleggen van geldboeten betreft, is het vaste rechtspraak dat wanneer de Commissie in haar mededeling van de punten van bezwaar uitdrukkelijk verklaart dat zij zal onderzoeken of aan de betrokken ondernemingen geldboeten dienen te worden opgelegd, en zij de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, vermeldt op grond waarvan een boete kan worden opgelegd, zoals de zwaarte en de duur van de veronderstelde inbreuk en de omstandigheid dat deze „opzettelijk of uit onachtzaamheid” is begaan, zij voldoet aan haar verplichting tot eerbiediging van het recht van de ondernemingen om te worden gehoord. De Commissie verstrekt deze ondernemingen daardoor de nodige gegevens om zich niet alleen tegen de vaststelling van een inbreuk, maar ook tegen de oplegging van geldboeten te verdedigen (arrest Hof van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 21, en arrest Gerecht van 20 maart 2002, Lögstör Rör/Commissie, T‑16/99, Jurispr. blz. II‑1633, punt 193, op hogere voorziening bevestigd bij arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P, C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, met name punt 428).
49. Hieruit volgt dat de rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen met betrekking tot de vaststelling van het bedrag van de geldboeten voor de Commissie worden gewaarborgd door middel van de opmerkingen die zij omtrent de duur, de zwaarte en het mededingingsverstorende karakter van de hun verweten feiten kunnen maken (arresten Gerecht van 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie, T‑83/91, Jurispr. blz. II‑755, punt 235, en Lögstör Rör/Commissie punt 48 supra, punt 194).
50. Welnu, in punt 229, sub b, van de beschikking heeft de Commissie duidelijk haar voornemen kenbaar gemaakt om geldboeten op te leggen aan de ondernemingen tot wie deze handeling was gericht.
51. De Commissie heeft eveneens aangegeven – in punt 227 van de mededeling van de punten van bezwaar – dat opzettelijk inbreuk was gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, EER.
52. Met betrekking tot de zwaarte van de verweten feiten heeft de Commissie, na in punt 226 van de mededeling van de punten van bezwaar in herinnering te hebben gebracht dat zij rekening zou houden met de specifieke aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt en met de omvang van de betrokken geografische markt – stuk voor stuk factoren die relevant zijn voor de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk volgens punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren – in punt 227 gepreciseerd dat de repartitie van de markten en de gemeenschappelijke vaststelling van prijzen uiteraard de meest zware schending van artikel 81, lid 1, EG, en artikel 53, lid 1, EER vormen; dat de betrokken ondernemingen zich ten volle rekenschap gaven van de onrechtmatigheid van hun gedrag; dat zij overleg hadden gepleegd om een geheim en geïnstitutionaliseerd stelsel in te voeren dat tot doel had de mededinging in een zeer belangrijke industriesector te beperken; dat de geheime afspraken de gehele vitamine‑industrie hadden beïnvloed, op een zeer hoog niveau binnen de betrokken ondernemingen waren bedacht, gestuurd, en aangemoedigd, uitsluitend aan deze ondernemingen ten goede waren gekomen en de afnemers van deze ondernemingen en uiteindelijk het publiek in het algemeen hadden benadeeld, en de gehele gemeenschappelijke markt en, na de oprichting ervan, alle lidstaten van de EER‑overeenkomst dekten.
53. In punt 226 van de mededeling van de punten van bezwaar heeft de Commissie ook haar voornemen kenbaar gemaakt om de geldboete op een voldoende hoog niveau vast te stellen om de afschrikkende werking ervan te verzekeren.
54. Voorts heeft de Commissie in punt 228 hieraan toegevoegd dat zij bij de vaststelling van de geldboete die aan elke onderneming moest worden opgelegd, voor elke onderneming haar rol in de heimelijke afspraken, haar belang in de vitamine‑industrie, de weerslag van haar onrechtmatig gedrag op de mededinging en elke andere verzwarende of verzachtende omstandigheid in aanmerking zou nemen. Zij heeft uitdrukkelijk gewezen op de leidersrol die met name verzoekster bij de heimelijke afspraken heeft gespeeld.
55. Nog steeds in punt 228 heeft de Commissie eveneens erop gewezen dat de duur van de individuele deelneming van elke onderneming aan deze afspraken, zoals die voor elke vitamine en voor elke deelnemer in punt 220 is gepreciseerd, noodzakelijkerwijs in aanmerking diende te worden genomen.
56. Aldus heeft de Commissie in haar mededeling van de punten van bezwaar de feitelijke en juridische elementen aangegeven waarop zij zich voor de berekening van het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboeten zou baseren, zodat dienaangaande het recht van deze laatste om te worden gehoord op het eerste gezicht naar behoren is geëerbiedigd.
57. Niettemin dient te worden onderzocht, in welke mate de specifieke argumenten die verzoekster in het kader van haar eerste en haar tweede middel aanvoert, deze conclusie kunnen ontkrachten.
58. Dat is niet het geval met het argument inzake de bijzondere doelstelling die de mededeling van de punten van bezwaar zou hebben wanneer zij is gericht tot een onderneming die ten volle met de Commissie heeft meegewerkt en die de feiten niet heeft betwist (zie punt 39 hierboven). Zoals verweerster terecht heeft opgemerkt, varieert de functie van de mededeling van de punten van bezwaar niet naar gelang van de bijzondere situatie van de onderneming tot wie zij is gericht. In welke mate deze onderneming ook heeft meegewerkt, deze functie is steeds, de ondernemingen en de ondernemersverenigingen alle informatie te verschaffen die zij nodig hebben om zich nuttig te kunnen verdedigen alvorens de Commissie een definitieve beschikking geeft (arresten Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, punt 46 supra, punt 42, en 16 november 2000, Mo och Domsjö/Commissie, punt 46 supra, punt 63). Uit dit oogpunt deed de omstandigheid dat verzoekster met de Commissie heeft meegewerkt, heeft erkend inbreuken te hebben gemaakt en deze heeft omschreven, niet af aan haar recht om van de Commissie een handeling te verkrijgen waarin alle bezwaren die deze laatste tegen haar in aanmerking nam, precies werden uiteengezet, met inbegrip van die welke konden worden gebaseerd op verklaringen of bewijzen die door de andere betrokken ondernemingen waren verstrekt. Verzoeksters argument is overigens niet zonder innerlijke tegenspraak, aangezien het uitdrukkelijk is gebaseerd op een omstandigheid, namelijk het feit dat verzoekster de feiten niet betwist, die logischerwijs de voorafgaande verzending van een mededeling van de punten van bezwaar met een uiteenzetting van de beschuldigingen van de Commissie en de feiten waarop deze berusten, vooronderstelt, zodat de aard en de functie van deze mededeling derhalve door een dergelijke latere omstandigheid niet op losse schroeven kunnen worden gezet.
59. Nog steeds in kader van het tweede middel kan het argument inzake de radicale en nog nooit geziene wijziging van het beleid van de Commissie ter zake van de geldboeten die de beschikking vormt (zie punt 40 hierboven), evenmin slagen. Zonder dat behoeft te worden onderzocht of, en in welke mate, de in de beschikking opgelegde geldboeten daadwerkelijk, gelet op de hoge bedragen ervan, een nieuwe fase in dit beleid hebben ingeluid, dient eraan te worden herinnerd dat volgens de rechtspraak de Commissie niet gehouden is in de mededeling van de punten van bezwaar de mogelijkheid van een beleidswijziging met betrekking tot het algemene niveau van de geldboeten te vermelden; deze mogelijkheid is afhankelijk van algemene overwegingen betreffende het mededingingsbeleid en houdt geen rechtstreeks verband met de bijzondere omstandigheden van de betrokken zaak (arrest Musique diffusion française e.a./Commissie, punt 48 supra, punt 22, en arrest Lögstör Rör/Commissie, punt 48 supra, punt 203). De Co mmissie is immers niet verplicht de ondernemingen te waarschuwen door hen te verwittigen van haar voornemen om het algemene niveau van het bedrag van de geldboeten te verhogen (arrest Gerecht van 10 maart 1992, Solvay/Commissie, T‑12/89, Jurispr. blz. II‑907, punt 311, en arrest Lögstör Rör/Commissie, punt 48 supra, punt 203).
60. Ongegrond is ook het argument dat nog steeds in het kader van het tweede middel op een bijzonder verwarde wijze is ontleend aan het ontbreken in de mededeling van de punten van bezwaar van een adequate uiteenzetting van twee volgens verzoekster „bijzonder significante” elementen die in de beschikking worden genoemd bij de berekening van het bedrag van geldboeten, te weten, enerzijds de verhoging met 100 % ter afschrikking en anderzijds de toerekening van de leidersrol aan verzoekster (zie punt 41 hierboven).
61. Wat het tweede van deze elementen betreft, stelt verzoekster in feite niet dat in de mededeling van de punten van bezwaar onvoldoende uitleg wordt gegeven, maar wel dat er een gebrek aan samenhang bestaat tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking, doordat dit element, dat in de beschikking wordt genoemd, niet in de mededeling van de punten van bezwaar is opgenomen. Dienaangaande moet evenwel worden vastgesteld, zoals in punt 54 hierboven in herinnering is gebracht, dat in punt 228 van de mededeling van de punten van bezwaar uitdrukkelijk is gewezen op de leidersrol die verzoekster heeft gespeeld, zodat het door haar aangevoerde gebrek aan samenhang niet bestaat.
62. Wat het eerste in punt 60 hierboven genoemde element betreft, diende de Commissie verzoekster in de mededeling van de punten van bezwaar niet te verwittigen omtrent de omvang van de verhoging van de geldboete die in voorkomend geval zou worden toegepast om de afschrikkende werking van de geldboete te verzekeren. Voorzover de Commissie de gegevens, feitelijk en rechtens, heeft vermeld op basis waarvan de geldboete zal worden berekend, behoeft zij immers niet nader uit te leggen op welke wijze zij elk van deze gegevens bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete zal gebruiken. Zolang de ondernemingen niet in staat zijn gesteld hun opmerkingen te maken omtrent de tegen hen in aanmerking genomen punten van bezwaar, zou het geven van aanwijzingen omtrent het niveau van de beoogde geldboeten erop neerkomen dat de Commissie vooruitloopt op haar beslissing, hetgeen onjuist zou zijn (arrest Hof Musique diffusion française e.a./Commissie, punt 48 supra, punt 21; arrest Hof van 9 november 1983, Michelin/Commissie, 322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 19; arrest Lögstör Rör/Commissie, punt 48 supra, punt 200).
63. Vervolgens dienen de argumenten te worden onderzocht die verzoekster in het kader van haar eerste middel heeft uiteengezet, en de invloed daarvan op de voorlopige conclusie die in punt 56 hierboven is geformuleerd.
64. Met dit middel verwijt verzoekster de Commissie, dat deze haar niet de mogelijkheid heeft gegeven om opmerkingen te maken over een ander specifiek element dat naar haar mening in het kader van de in de beschikking verrichte berekening van het bedrag van de geldboete een aanzienlijke en bestraffende invloed heeft gehad, namelijk het oordeel van de Commissie dat de verweten gedragingen verschillende afzonderlijke inbreuken en niet één enkele inbreuk opleverden.
65. In dit verband moet om te beginnen het belang van het nadeel dat dit oordeel van de Commissie verzoekster heeft kunnen berokkenen, worden gerelativeerd.
66. Verzoekster gaat uit van de opvatting dat indien de Commissie had geconcludeerd dat het in casu om één enkele inbreuk ging, zij haar slechts één enkele geldboete zou hebben opgelegd, waarvan het uitgangsbedrag overeenkomstig de richtsnoeren 20 miljoen EUR zou hebben bedragen, terwijl het uitgangsbedrag van de acht daadwerkelijk aan verzoekster opgelegde geldboeten het achtvoudige was van het uitgangsbedrag dat voor één enkele geldboete mogelijk was.
67. Die opvatting komt evenwel voort uit een onjuiste lezing van de richtsnoeren. Volgens punt 1 A, tweede alinea, ervan, bedragen de „mogelijke boetebedragen” voor „zeer zware inbreuken”, zoals „horizontale beperkingen van het type prijskartel en marktverdelingsregeling”, „meer dan 20 miljoen [EUR]”. Uit deze passage van de richtsnoeren blijkt dus geenszins dat het uitgangsbedrag van een aan een onderneming voor een dergelijke inbreuk op te leggen geldboete in beginsel niet meer dan 20 miljoen EUR mag bedragen.
68. Opgemerkt zij dat de Commissie in punt 675 van de beschikking heeft gepreciseerd dat zij bij het bepalen van het uitgangsbedrag van de geldboete rekening heeft gehouden met de omvang van de markt voor de onderscheiden vitamineproducten in kwestie. Zelfs indien de Commissie in de beschikking zou hebben geconcludeerd tot het bestaan van één enkele inbreuk die de verschillende markten voor deze onderscheiden vitamineproducten omvat, zou zij overeenkomstig het in punt 675 van de beschikking geformuleerde criterium bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de enige op te leggen geldboete rekening hebben kunnen houden met de samengevoegde waarde van die markten. Het uitgangsbedrag zou aldus normaliter zijn vastgesteld op een niveau dat heel wat hoger lag dan 20 miljoen EUR, de indicatieve minimumdrempel voor een zeer zware inbreuk.
69. Aangezien dit bedrag van 20 miljoen EUR, dat in de richtsnoeren als indicatie voor zeer zware inbreuken wordt genoemd, een „minimumbedrag” en geen „maximumbedrag” is, wijst niets erop dat, indien de Commissie in de beschikking had geconcludeerd dat het om één enkele inbreuk ging, zij voor die ene aan verzoekster op te leggen geldboete noodzakelijkerwijs een uitgangsbedrag had moeten vaststellen dat lager was dan de som van de uitgangsbedragen die daadwerkelijk zijn vastgesteld voor de acht aan verzoekster opgelegde geldboeten.
70. De kwalificatie van sommige onrechtmatige handelingen als één en dezelfde inbreuk of als verschillende afzonderlijke inbreuken is in beginsel weliswaar niet zonder invloed op de mogelijke sanctie, aangezien de vaststelling van verschillende inbreuken, telkens binnen de in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 vastgestelde grenzen (arrest Gerecht van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 en T‑91/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 118) en dus met inachtneming van het maximum van 10 % van de omzet in het laatste aan de vaststelling van de beschikking voorafgaande boekjaar, de oplegging van een aantal afzonderlijke geldboeten kan meebrengen.
71. Vaststaat evenwel dat het feit dat de Commissie de vastgestelde feiten als verschillende afzonderlijke inbreuken heeft gekwalificeerd, in casu geen enkele rol heeft gespeeld voor de toepassing van dit maximum. Het totale bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboeten – zelfs vóór de toepassing van de mededeling inzake medewerking (592,32 miljoen EUR) – blijft ruim onder de bovengrens van 10 %, waarbij de omzet voor die bovengrens als de totale omzet moet worden begrepen (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 48 supra, punt 119), aangezien verzoekster tijdens het jaar dat aan de vaststelling van de beschikking voorafging, te weten 2000, een wereldwijde omzet van 35 946 miljoen EUR heeft behaald (zie de eerste tabel van punt 123 van de beschikking).
72. Hieraan moet worden toegevoegd dat, indien de Commissie had geconcludeerd dat er in casu sprake was van één enkele inbreuk die alle in de beschikking genoemde vitamineproducten dekte, zij voor de berekening van de aan verzoekster op te leggen geldboete waarschijnlijk ook rekening had kunnen houden met de onderlinge afstemming met betrekking tot de vitaminen B 1 en H, die de instelling in de beschikking evenwel niet heeft bestraft omdat zij van mening was dat het afzonderlijke inbreuken betrof waarvoor haar bevoegdheid tot bestraffing overeenkomstig verordening nr. 2988/74 was verjaard.
73. Deze overwegingen, die verzoeksters betoog in een breder en objectief perspectief beogen te plaatsen, volstaan evenwel niet om te concluderen dat het oordeel van de Commissie dat er in casu verschillende afzonderlijke inbreuken waren, geen enkele invloed heeft gehad op het niveau van de aan verzoekster opgelegde geldboeten. Derhalve dient te worden onderzocht of verzoekster in staat is gesteld, in antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar haar zienswijze kenbaar te maken met betrekking tot de vraag of de haar in de mededeling van de punten van bezwaar verweten feiten één enkele inbreuk dan wel verschillende inbreuken opleverden.
74. Erkend moet worden dat de Commissie, ofschoon zij in de mededeling van de punten van bezwaar de feiten die werden verweten aan de ondernemingen tot wie deze mededeling was gericht, goed heeft geïdentificeerd en gedetailleerd heeft omschreven en de bepalingen (artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-overeenkomst) heeft genoemd waarop volgens haar door deze feiten inbreuk kon zijn gemaakt, over deze vraag geen duidelijk standpunt heeft ingenomen.
75. Enerzijds signaleert verzoekster namelijk terecht een aantal elementen in de mededeling van de punten van bezwaar die erop kunnen wijzen dat de Commissie ervan uitging dat de betrokken mededingingsverstorende handelingen één enkele inbreuk opleverden.
76. Om te beginnen kan worden verwezen naar punt 206, derde alinea, van de mededeling van de punten van bezwaar, waar de Commissie het volgende heeft opgemerkt:
„Ongeacht het aantal producenten, de wisselende deelneming aan de bijeenkomsten en de diversiteit van hun productenassortiment, vormt het geheel van heimelijke regelingen in de praktijk en in feite een globaal mechanisme dat ertoe strekt de wereldmarkt te controleren met betrekking tot het gehele assortiment vitamineproducten, met [Roche] in het centrum van het netwerk van overeenkomsten en afspraken.”
(„Notwithstanding the number of producers, the variation in the participation in the meetings and the diversity of their product ranges, the complex of collusive arrangements, in practice and in effect, constituted an overall coordinated scheme to control the world market across the whole range of vitamin products with [Roche] at the centre of the network of agreements and arrangements.”)
77. Vooral punt 212, tweede alinea, van de mededeling van de punten van bezwaar moet worden genoemd. Daarin heeft de Commissie verklaard:
„Gelet op de continuïteit en de gelijksoortigheid van de gevolgde methoden acht de Commissie het passend om het geheel van overeenkomsten betreffende de verschillende vitaminen in één en dezelfde procedure te behandelen. De Commissie beschouwt dit als één enkel globaal kartel betreffende vitaminen, waarvan [Roche], BASF en Rhône-Poulenc de voornaamste ‚massa’ vormen, en de andere producenten bij het kartel zijn aangesloten, of er deel van uitmaken, voor de specifieke vitaminen die zij produceren.”
(„Given the continuity and similarity of method, the Commission considers it appropriate to treat in one and the same procedure the complex of agreements covering the different vitamins. The Commission will consider this as one single overarching vitamin cartel with [Roche], BASF and Rhône-Poulenc forming the main ‘mass’ and the other producers adhering to, and forming a subset of, the cartel for the particular vitamins which they produce.”)
78. In punt 225, derde en vierde alinea, van de mededeling van de punten van bezwaar heeft de Commissie beklemtoond dat onmogelijk met zekerheid kon worden gezegd of „de inbreuk” volkomen beëindigd was, en dat van de ondernemingen tot wie deze mededeling was gericht, moest worden geëist dat zij „de inbreuk” beëindigden.
79. Anderzijds refereert verweerster evenzeer terecht aan andere elementen in de mededeling van de punten van bezwaar, die erop wijzen dat zij voornemens was om het bestaan van verschillende inbreuken vast te stellen.
80. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de Commissie in punt 212, derde alinea, van de mededeling van de punten van bezwaar, in de bewoordingen van het arrest van het Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 111), het volgende heeft verklaard:
„Overwegende dat aan de Commissie nergens wordt verboden zich bij één enkele beschikking over verschillende inbreuken uit te spreken, ook al mochten sommige van die inbreuken buiten sommige adressaten om hebben plaatsgevonden, zolang slechts ieder hunner in de beschikking nauwkeurig kan lezen welke grieven er tegen hemzelf bestaan; [...] Wanneer en ingeval een geldboete zou worden overwogen, zal de Commissie ten volle rekening houden met de rol van iedere deelnemer en met de omvang van de markt van de betrokken vitamine in het bijzonder.”
(„There is no reason at all why the Commission should not make a single decision covering several infringements, even if some of the undertakings to which it is addressed are unconnected with some of these infringements, provided that the decision permits each addressee to obtain a clear picture of the complaints made against it. [...] When and if any penalty is to be assessed, the Commission will take full account of the part played by each of the participants and the size of the market for the particular vitamin concerned.”)
81. Punt 212, eerste alinea, van de mededeling van de punten van bezwaar bepaalt:
„De Commissie is van mening dat het geheel van inbreuken in casu alle kenmerken van een afgeronde overeenkomst in de zin van artikel 81 [EG] heeft.”
(„The Commission considers that the complex of infringements in this case present all the characteristics of a full agreement in the sense of Article 81.”)
82. In punt 225, derde alinea, van de mededeling van de punten van bezwaar wordt met name verklaard:
„Voor de meeste producten zijn de inbreuken lang na het begin van het onderzoek voortgezet.”
(„The infringements continued for most products long after the start of the investigations.”)
83. In punt 226, vierde alinea, van de mededeling van de punten van bezwaar heeft de Commissie met betrekking tot de toepassing van de mededeling inzake medewerking gepreciseerd dat zij alle medewerking die de producenten „voor elk product afzonderlijk” (in relation to each product separately) hadden geboden, in aanmerking zou nemen.
84. De partijen in het onderhavige geding verwijzen naar een aantal andere tekstelementen uit de mededeling van de punten van bezwaar die huns inziens een bevestiging vormen van hun respectieve uitlegging van deze handeling met betrekking tot de vraag of er sprake was van één enkele inbreuk dan wel van verschillende afzonderlijke inbreuken. Deze elementen, die met name bestaan uit het gebruik van in het enkelvoud of in het meervoud verbogen woorden zoals „regeling”, „overeenkomst” of „kartel”, lijken minder significant.
85. Aldus beklemtoont verweerster enerzijds met name dat de in de mededeling van de punten van bezwaar gebruikte termen „geheel van overeenkomsten” (complex of agreements), „geheel van overeenkomsten en regelingen” (complex of agreements and arrangements), „kartelafspraken” (cartel agreements), „heimelijke afspraken” (collusive agreements), erop wijzen dat de Commissie wel degelijk van mening was dat er in casu sprake was van verschillende afzonderlijke inbreuken.
86. Deze termen, alsook de uitdrukking „heimelijke regelingen” (collusive arrangements), die eveneens in de mededeling van de punten van bezwaar wordt gebruikt, kunnen evenwel niet aldus worden opgevat dat zij noodzakelijkerwijs een precieze juridische kwalificatie in de zin van verschillende inbreuken impliceren. Volgens de rechtspraak kunnen een aantal gedragingen die hetzelfde mededingingsbeperkende doel hebben en waarvan elke gedraging, op zich beschouwd, onder het begrip „overeenkomst”, „onderling afgestemde feitelijke gedraging” of „besluit van een ondernemersvereniging” in de zin van artikel 81, lid 1, EG valt, immers verschillende verschijningsvormen van één enkele inbreuk op dit artikel zijn (arrest Hof van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Jurispr. blz. I‑4125, punt 113).
87. Verzoekster baseert zich daarentegen op tal van passages uit de mededeling van de punten van bezwaar waarin de Commissie het woord „kartel ”heeft gebruikt zonder specifiek aan deze of gene vitamine te refereren, met name wanneer de instelling in punt 195 van deze mededeling ter staving van haar bevoegdheid ter zake heeft verklaard dat „het kartel een aanzienlijk effect heeft gehad op de handel tussen de lidstaten en op de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt” (the cartel had an appreciable effect on trade between EC Member States and competition in the Common Market).
88. In de eerste plaats impliceert het gebruik van de term „kartel” evenwel niet noodzakelijkerwijs dat van het bestaan van één enkele mededingingsregeling in de zin van artikel 81 EG wordt uitgegaan. Deze term kan immers een mededingingsregeling van het horizontale type aanduiden, maar kan ook, meer algemeen, worden gebruikt voor een structuur, een organisatie die aansprakelijk is voor inbreuken op de mededingingsregels. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat de term „kartel” in de mededeling van de punten van bezwaar is gebruikt om de gehele door de vitamineproducenten opgezette organisatie aan te duiden, zonder dat hiermee wordt vooruitgelopen op de mogelijkheid om tot het bestaan van verschillende mededingingsregelingen en dus van verschillende inbreuken te concluderen. In de tweede plaats kunnen een aantal in de mededeling van de punten van bezwaar voorkomende uitspraken met betrekking tot het „kartel”, zoals deze betreffende de effecten ervan op de handel tussen de lidstaten in punt 195, of die betreffende het opzettelijke karakter van de inbreuk op de artikelen 81 EG en 53 van de EER-overeenkomst in punt 227, ook aldus worden uitgelegd dat zij in werkelijkheid ertoe strekten om de gemeenschappelijke kenmerken van alle in de mededeling van de punten van bezwaar genoemde mededingingsregelingen te omschrijven om een onnodige herhaling van deze kenmerken, mededingingsregeling per mededingingsregeling, te voorkomen.
89. Wat de door verweerster aangevoerde structuur van de mededeling van de punten van bezwaar betreft, deze is aldus opgezet dat onder titel C, met als opschrift „het kartel”, een specifieke en gedetailleerde beschrijving van de heimelijke afspraken betreffende elke vitamine afzonderlijk wordt gegeven, behalve voor de vitaminen A en E die samen worden behandeld en met betrekking tot dewelke overigens wordt erkend dat zij tot afzonderlijke markten behoren. Met dit aldus genuanceerde voorbehoud heeft de Commissie in ieder deel van deze titel C een bepaald vitamineproduct onderzocht, alsmede de kenmerken ervan, de producenten en de (als afzonderlijk aangemerkte) markt ervan, de oorsprong, de duur, het basismechanisme, de bijeenkomsten en de werking van het kartel met betrekking tot de vitamine in kwestie, en ook de deelnemers eraan. Hoewel het opschrift ervan in het enkelvoud (the cartel) is gesteld, deed titel C van de mededeling van de punten van bezwaar dus toch aan verschillende afzonderlijke mededingingsregelingen denken.
90. Wanneer de mededeling van de punten van bezwaar in haar geheel wordt beschouwd, blijkt dat de Commissie in deze handeling overduidelijk heeft geaarzeld met betrekking tot de precieze juridische kwalificatie van de verweten feiten, namelijk één enkele inbreuk of verschillende inbreuken, los van de ondubbelzinnige vaststelling dat zij strijdig waren met artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst. Uit de mededeling van de punten van bezwaar kan dus niet duidelijk worden opgemaakt of de Commissie voornemens was om tot het bestaan van één inbreuk of van verschillende inbreuken te concluderen.
91. Deze vaststelling impliceert evenwel niet noodzakelijkerwijs dat de Commissie in die omstandigheden, door in de beschikking het bestaan van een afzonderlijke inbreuk voor elk van de betrokken vitaminen aan te nemen, de rechten van de verdediging van verzoekster heeft geschonden.
92. Weliswaar heeft het Hof in het door verzoekster aangevoerde arrest van 3 juli 1991, AKZO/Commissie (C‑62/86, Jurispr. blz. I‑3359, punt 29), verklaard dat „[i]n de mededeling van de punten van bezwaren duidelijk [moet] worden vermeld, op welke feiten de Commissie zich baseert, alsmede welke kwalificatie zij daaraan heeft gegeven”.
93. Er dient evenwel ook aan te worden herinnerd dat volgens de rechtspraak de beschikking houdende vaststelling van een inbreuk niet noodzakelijkerwijs volstrekt gelijkluidend behoeft te zijn met de mededeling van de punten van bezwaar. De Commissie moet in deze beschikking immers rekening kunnen houden met de antwoorden van de betrokken ondernemingen op de mededeling van de punten van bezwaar. In dit verband moet zij niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen aanvaarden of afwijzen, maar ook een eigen analyse van de door hen aangevoerde feiten kunnen maken, hetzij door niet gegrond gebleken bezwaren te laten vallen, hetzij door argumenten ter ondersteuning van de door haar gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als rechtens aan te passen of aan te vullen (arresten Hof ACF Chemiefarma/Commissie, punt 47 supra, punten 91 et 92; Suiker Unie e.a./Commissie, punt 80 supra, punten 437 et 438, en arrest Hof van 29 oktober 1980, Van Landewyck e.a./Commissie, 209/78–215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 68).
94. Met name moet worden aangenomen dat de beoordeling van de feiten deel uitmaakt van de beschikking zelf en dat het recht om te worden gehoord betrekking heeft op alle feitelijke en juridische gegevens op basis waarvan de beschikking wordt gegeven, doch niet op het definitieve standpunt dat de administratie voornemens is in te nemen (zie in die zin arresten Gerecht van 21 januari 1999, Neue Maxhütte Stahlwerke en Lech‑Stahlwerke/Commissie, T‑129/95, T‑2/96 en T‑97/96, Jurispr. blz. II‑17, punt 231, en 3 december 2003, Audi/BHIM, T‑16/02, Jurispr. blz. II‑5167, punt 75).
95. Enerzijds levert een discrepantie tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de uiteindelijke beschikking derhalve slechts een schending van de rechten van de verdediging op indien een in de beschikking vastgesteld bezwaar niet voldoende duidelijk in de mededeling van punten van bezwaar is uiteengezet opdat de adressaten zich daartegen hebben kunnen verdedigen. Anderzijds kan de juridische kwalificatie van de feiten in de mededeling van de punten van bezwaar per definitie slechts voorlopig zijn, en kan een latere beschikking van de Commissie niet nietig worden verklaard op de uitsluitende grond dat de uiteindelijke conclusies die uit deze feiten zijn getrokken, niet exact overeenstemmen met deze voorlopige kwalificatie. De Commissie moet de adressaten van een mededeling van punten van bezwaar immers horen en, in voorkomend geval, op basis van hun opmerkingen op de vastgestelde punten van bezwaar haar standpunt wijzigen, precies om hun rechten van verdediging te eerbiedigen (arrest Gerecht van 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissie, T‑44/00, Jurispr. blz. II‑2223, punten 98‑100).
96. In casu moet worden aangenomen dat de Commissie het betoog waarop zij haar bezwaren heeft gebaseerd, in de beschikking slechts heeft aangepast en juridisch heeft geëxpliciteerd en verzoekster dus niet heeft belet, haar standpunt over die bezwaren vóór de beschikking kenbaar te maken (zie in die zin arrest Gerecht van 10 maart 1992, Hüls/Commissie, T‑9/89, Jurispr. blz. II 499, punten 59‑65). Bij het lezen van de mededeling van de punten van bezwaar had verzoekster immers moeten beseffen dat de Commissie niet uitsloot, te concluderen tot het bestaan van verschillende afzonderlijke inbreuken. De Commissie had weliswaar de betreurenswaardige verwarring en tegenstrijdigheid in de in de mededeling van de punten van bezwaar voorkomende juridische beantwoording van de vraag of er sprake was van één enkele dan wel van verschillende inbreuken, kunnen voorkomen door de mogelijke alternatieven, waarover zij in haar eindbeschikking zou beslissen, duidelijker te formuleren. Deze verwarring en tegenstrijdigheid hebben verzoekster evenwel niet belet, haar standpunt over deze kwestie in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar kenbaar te maken.
97. Zoals verweerster terecht heeft opgemerkt, blijkt uit dit antwoord overigens dat verzoekster zich op zijn minst bewust was van het feit dat de administratieve procedure betrekking kon hebben op verschillende inbreuken. Op bladzijde 5 van dit antwoord beschrijft verzoekster eerst de maatregelen die zij heeft genomen om in de toekomst schendingen van het mededingingsrecht binnen haar organisatie te voorkomen, waarna zij erop wijst dat zij „de inbreuken die het onderwerp zijn van de onderhavige procedure onmiddellijk [heeft] beëindigd” (immediately brought to an end the infringements which are subject of this proceedings). De door verzoekster aangevoerde omstandigheid dat deze opmerking is geformuleerd in de context van overwegingen waarmee zij de Commissie probeerde ervan te overtuigen om te haren gunste verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen, doet niet af aan het feit dat hieruit kan worden afgeleid dat verzoekster zich in dit stadium van de administratieve procedure ervan bewust was dat aan het einde van deze procedure mogelijkerwijs meerdere inbreuken jegens haar zouden worden aangenomen.
98. Bovendien wijst verweerster op goede gronden op de omstandigheid dat Roche, tot wie dezelfde mededeling van punten van bezwaar was gericht, anders dan verzoekster, in haar antwoord op deze mededeling opmerkingen heeft gemaakt met betrekking tot het punt of het om één inbreuk dan wel om verschillende inbreuken ging. In dit verband is het van weinig belang dat Roche heeft willen aangeven dat de Commissie volgens haar diende te concluderen dat het om verschillende afzonderlijke inbreuken ging. Anders dan verzoekster stelt, kan uit deze strekking van de opmerkingen van Roche niet worden afgeleid dat deze onderneming de mededeling van de punten van bezwaar aldus had begrepen dat één enkele, globale mededelingsregeling werd verweten aan diegenen tot wie deze mededeling was gericht. Het is hoe dan ook van geen belang hoe Roche de mededeling van de punten van bezwaar mogelijkerwijs heeft opgevat, aangezien alleen de objectieve inhoud van deze mededeling ter zake dienend is. Dienaangaande betoogt verzoekster evenwel ten onrechte dat de mededeling van de punten van bezwaar haar de deelneming aan één enkele globale mededingingsregeling verweet. De mededeling van de punten van bezwaar bevatte, naast elementen in die zin, tal van elementen in de zin van de opvatting die de Commissie uiteindelijk in haar beschikking heeft gehuldigd.
99. In die omstandigheden was verzoekster in staat om, zoals Roche heeft gedaan, te proberen de juridische analyse van de Commissie in de door haar gewenste zin te sturen. Met betrekking tot de vraag of de verweten gedragingen één enkele dan wel verschillende inbreuken opleverden, was deze analyse kennelijk nog niet afgesloten. De dubbelzinnigheden die de mededeling van de punten van bezwaar bevatte, vormden voor verzoekster geen beletsel om dit te doen. Het feit dat zij in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar geen argumenten dienaangaande heeft ontwikkeld, is dus volledig haar eigen keuze.
100. Derhalve heeft de Commissie het recht van verzoekster om te worden gehoord, niet geschonden door met betrekking tot de juridische kwalificatie van de verweten inbreukmakende handelingen een duidelijk en volledig eindstandpunt in te nemen in die zin dat zij verzoekster evenveel inbreuken op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de EER‑overeenkomst ten laste legt als er vitaminen waren waarop deze handelingen betrekking hadden.
101. Uit een en ander volgt dat het eerste en het tweede middel moeten worden afgewezen.
102. Ten slotte, voorzover verzoekster ter terechtzitting als slotopmerking aan het einde van de uiteenzetting van haar argumenten ter onderbouwing van het eerste middel heeft gesuggereerd dat de in dit middel aan de orde gestelde vraag niet alleen een procedurekwestie is, en erop heeft gewezen dat de richtsnoeren niet bepalen dat de Commissie met betrekking tot een kartel dat verschillende producten dekt, de geldboeten met het aantal producten mag vermenigvuldigen, moet worden vastgesteld dat, ook al zou de Commissie met deze opmerking worden verweten dat zij ook de richtsnoeren heeft geschonden door in de beschikking te concluderen tot het bestaan van evenveel inbreuken als er betrokken vitamineproducten zijn, en verzoekster derhalve evenveel geldboeten op te leggen, een dergelijk bezwaar overduidelijk veel verder gaat dan dit middel en een nieuw middel vormt dat dus niet-ontvankelijk is op grond van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, aangezien het rechtens noch feitelijk berust op enig element waarvan tijdens de contentieuze procedure is gebleken.
B – Het derde middel: schending van het evenredigheidsbeginsel en van het gelijkheidsbeginsel bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van een aantal aan verzoekster opgelegde geldboeten
1. De argumenten van partijen
103. Verzoekster betwist de uitgangsbedragen van de geldboeten die de Commissie aan de hand van de zwaarte van de inbreuken voor haar heeft vastgesteld. Deze zijn volgens haar willekeurig, onevenredig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
104. Zij herinnert eraan dat in de beschikking – in de punten 680 en 681 – duidelijk wordt verklaard, dat bij de berekening van het uitgangsbedrag van de geldboeten voor elke onderneming rekening is gehouden met haar relatieve belang op elk van de relevante productmarkten, en meer bepaald met haar wereldwijde omzet voor elke vitamine. De Commissie heeft dit criterium evenwel niet gehanteerd en is uit twee belangrijke oogpunten onsamenhangend tewerk gegaan bij de berekening van het uitgangsbedrag van de geldboeten.
105. In de eerste plaats zijn de uitgangsbedragen van een aantal aan verzoekster opgelegde geldboeten onevenredig aan die welke voor andere partijen bij dezelfde mededingingsregelingen zijn vastgesteld. Zo wijst verzoekster erop dat, wat de inbreuken met betrekking tot de vitaminen B 5, C, en E, betacaroteen en carotenoïden betreft, het uitgangsbedrag van de haar opgelegde geldboete uitgedrukt als percentage van haar wereldwijde omzet voor de betrokken vitamine, veel hoger is dan het uitgangsbedrag dat voor Roche is vastgesteld, hoewel het marktaandeel van Roche in alle gevallen veel hoger was dan dat van verzoekster, en zelfs volgens de Commissie de leidersrol van Roche in de mededingingsregelingen erg verschilde van die van verzoekster.
106. In de tweede plaats variëren de uitgangsbedragen van een aantal aan verzoekster opgelegde geldboeten op onevenredige wijze naar gelang van de verschillende inbreuken, terwijl verzoeksters marktaandelen voor de verschillende betrokken vitaminen dicht bij elkaar lagen. Zo wijst verzoekster erop dat zij voor de vitaminen A en B 2 in de tweede categorie (na Roche) is ingedeeld, omdat haar marktaandelen respectievelijk 32 en 29 % bedroegen, terwijl zij voor vitamine E in de eerste categorie (samen met Roche) is ingedeeld, ook al was haar marktaandeel (29 %) gelijk aan of lager dan haar marktaandeel voor de vitaminen A en B 2 en ondanks de gelijkenissen in de structuur van deze drie markten. Verzoekster concludeert dat zij voor al deze inbreuken in de tweede categorie had moeten worden ingedeeld, en dat deze ongelijke behandeling, waarvoor de Commissie geen enkele uitleg heeft gegeven, ongerechtvaardigd is.
107. Verweerster repliceert dat de uitgangsbedragen van de aan verzoekster opgelegde geldboeten binnen de marge blijven die zij op grond van haar beoordelingsvrijheid kan hanteren, en objectief gerechtvaardigd zijn.
108. Door voor elke inbreuk categorieën vast te stellen is verweerster, om de geldboeten naar behoren af te wegen, uitgegaan van orden van grootte, in plaats van wiskundige formules te hanteren. Meer bepaald blijkt uit de punten 685, 689 en 691 van de beschikking, dat de ondernemingen in een tweede categorie na Roche zijn ingedeeld wanneer hun marktaandelen aanzienlijk lager waren dan die van Roche, zoals het geval was met verzoekster voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen B 5 en C.
109. Voor de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden is evenwel beslist dat, gelet op de kenmerken van deze twee markten, die grotendeels door BASF en Roche werden beheerst, deze laatste hetzelfde specifieke gewicht hadden voor de werking van het kartel, en dat het verschil van aandelen op deze markten geen geldige indicatie vormde voor de rol die elke onderneming bij de inbreuk had gespeeld, en evenmin van hun totale omvang. Om die reden is voor deze inbreuken geen afzonderlijke categorie gecreëerd en is het uitgangsbedrag van de geldboeten uitsluitend op basis van de omvang van de markt vastgesteld.
110. In het kader van de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft verweerster een aantal preciseringen aangebracht met betrekking tot de methode die zij bij de vaststelling van de uitgangsbedragen van de in de beschikking opgelegde geldboeten heeft gevolgd.
111. Verzoekster heeft met name verklaard dat om het aan de zwaarte van elke inbreuk gerelateerde uitgangsbedrag als zodanig (hierna: „algemene uitgangsbedrag”) aan te passen naar gelang van de omvang van elke vitamineproductmarkt, zij de gegevens betreffende de omvang van de markt in de EER tijdens het laatste volledige jaar van de inbreuk heeft gebruikt. Zij heeft deze gegevens ook voor elk van de betrokken vitamineproducten gespecificeerd en heeft gepreciseerd dat de algemene uitgangsbedragen, daar waar een indeling in categorieën is verricht, alleen aan de eerste categorie van elke inbreuk zijn toegekend.
112. In dezelfde context heeft verweerster aangegeven hoe zij het uitgangsbedrag heeft vastgesteld dat voor elk van de inbreuken waarvoor zij de kartelleden volgens punt 1 A, vierde en zesde alinea, van de richtsnoeren in categorieën had ingedeeld, op de in de tweede categorie ingedeelde ondernemingen is toegepast. Zij heeft in dit verband verklaard dat zij – behoudens afronding – het uitgangsbedrag voor de tweede categorie heeft berekend op basis van de verhouding tussen het gemiddelde van de mondiale omzetcijfers betreffende het product (hierna eveneens: „relevante omzetcijfers”) van de in deze categorie ingedeelde ondernemingen en het gemiddelde van de relevante omzetcijfers van de in eerste categorie ingedeelde ondernemingen. De daartoe gebruikte gegevens zijn die van het laatste volledige kalenderjaar van de inbreuk zoals deze buiten haakjes worden vermeld in de eerste kolom van de tabellen betreffende de verschillende markten voor vitamineproducten in punt 123 van de beschikking.
113. Aldus is bijvoorbeeld voor de inbreuk met betrekking tot vitamine A het algemene uitgangsbedrag, dat op basis van de omvang van de Europese markt voor deze vitamine in 1998 op 30 miljoen EUR is vastgesteld, opgelegd aan Roche, die in de eerste categorie was ingedeeld, en is dit bedrag voor BASF en Aventis, die in de tweede categorie waren ingedeeld, op 18 miljoen EUR gebracht, te weten 60 % van 30 miljoen EUR, aangezien het gemiddelde van de relevante omzetcijfers van deze laatsten 60,64 % van het relevante omzetcijfer van Roche bedroeg.
114. Verzoekster heeft akte genomen van deze toelichtingen – die zij als essentieel beschouwt en waarvan zij betreurt dat deze niet in de beschikking zijn opgenomen en dat zij deze niet te gelegener tijd van de Commissie heeft ontvangen, hoewel zij meermaals daarom had verzocht alvorens het onderhavige beroep in te stellen – en ter terechtzitting aanvullende bezwaren geformuleerd met betrekking tot de uitgangsbedragen die in de beschikking voor haar zijn vastgesteld.
115. Zo heeft verzoekster in de eerste plaats erop gewezen dat een aantal van de door de Commissie in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang verstrekte gegevens betreffende zowel de omvang van de Europese markt voor vitamineproducten als de algemene uitgangsbedragen niet overeenkwamen met die welke in de beschikking zijn opgenomen, en vervolgens opgemerkt dat bij de aanpassing van de algemene uitgangsbedragen aan de hand van de omvang van de Europese markten voor het betrokken product de Commissie voor deze kleinere markten een bedrag heeft vastgesteld dat, uitgedrukt als percentage van de omvang van de markt, veel hoger is dan voor de grotere markten. Aldus heeft zij de Commissie verweten geen enkel element te hebben aangedragen dat deze omstandigheid zou kunnen rechtvaardigen.
116. In de tweede plaats betoogt verzoekster dat de door de Commissie gehanteerde methode om categorieën te creëren en het uitgangsbedrag voor de tweede categorie te berekenen op basis van de verhouding tussen het gemiddelde van de relevante omzetcijfers van de in deze categorie ingedeelde ondernemingen en het gemiddelde van de relevante omzetcijfers van de in eerste categorie ingedeelde ondernemingen, tot distorsies heeft geleid. Deze methode heeft meegebracht dat voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen B 5, C en E aan verzoekster aanzienlijk hogere uitgangsbedragen zijn opgelegd dan die welke volgens een „klassieke, eenvoudige en meer rationele” methode hadden kunnen worden verkregen door deze bedragen rechtstreeks als percentage van het aan de voornaamste marktdeelnemer opgelegde uitgangsbedrag te berekenen op basis van de verhouding tussen het relevante omzetcijfer van verzoekster en dat van deze marktdeelnemer. Volgens verzoekster is deze methode van categorieën en gemiddelden onverenigbaar met de richtsnoeren, waarin geen sprake is van dergelijke gemiddelden, die overigens niet geschikt zijn om het specifieke gewicht van elke bij de mededingingsregeling betrokken onderneming en derhalve de reële invloed van het gedrag van die onderneming weer te geven.
117. Verweerster heeft ter terechtzitting op deze aanvullende bezwaren met name geantwoord dat in de beschikking rechtens voldoende wordt uiteengezet hoe de uitgangsbedragen van de geldboeten zijn berekend, dat het algemene uitgangsbedrag niet aan de voornaamste marktdeelnemer maar aan de eerste categorie, en dus aan alle ondernemingen die in deze categorie zijn ingedeeld, is toegekend, en dat weliswaar ook andere benaderingen mogelijk waren, maar de gevolgde benadering in casu rationeel en samenhangend is.
2. Beoordeling door het Gerecht
a) Opmerkingen vooraf
118. Vooraf zij erop gewezen dat uit de punten 655 tot en met 775 van de beschikking blijkt dat de geldboeten die de Commissie wegens de vastgestelde inbreuken op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst heeft opgelegd, krachtens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 zijn opgelegd, en dat de Commissie – ook al wordt in de beschikking niet uitdrukkelijk naar de richtsnoeren verwezen – het bedrag van de geldboeten met toepassing van de daarin neergelegde methode heeft vastgesteld.
119. Ofschoon de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van elke geldboete over een zekere beoordelingsvrijheid beschikt en niet verplicht is een louter mathematische formule te hanteren (arrest Gerecht van 6 april 1995, Martinelli/Commissie, T‑150/89, Jurispr. blz. I‑1165, punt 59), mag zij evenwel niet afwijken van de regels die zij zichzelf heeft opgelegd (zie, mutatis mutandis, arrest Gerecht van 17 december 1991, Hercules Chemicals/Commissie, T‑7/89, Jurispr. blz. II‑1711, punt 53, op hogere voorziening bevestigd bij arrest Hof van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie, C‑51/92 P, Jurispr. blz. I‑4235). Aangezien de richtsnoeren een instrument vormen om, met inachtneming van de rechtsregels van hogere rang, de criteria te omschrijven die de Commissie bij het gebruik van haar beoordelingsvrijheid inzake de vaststelling van geldboeten voornemens is te hanteren, moet de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten daadwerkelijk rekening houden met de richtsnoeren, met name met de punten die daarin dwingend zijn vastgesteld (arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr. blz. II‑2501, punt 537).
120. Volgens de methode die in de richtsnoeren is vastgesteld, neemt de Commissie als uitgangspunt voor de berekening van het bedrag van de aan de betrokken ondernemingen op te leggen geldboete, een bepaald bedrag naar gelang van de zwaarte van de inbreuk. Bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk dient rekening te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt (punt 1 A, eerste alinea). In dit kader worden de inbreuken in drie grote categorieën ingedeeld, namelijk „niet te ernstige inbreuken”, waarvoor het bedrag van de mogelijke boeten tussen 1 000 en 1 miljoen EUR is begrepen, „zware inbreuken”, waarvoor het bedrag van de mogelijke boeten tussen 1 miljoen en 20 miljoen EUR is begrepen, en „zeer zware inbreuken”, waarvoor het bedrag van de mogelijke boeten meer dan 20 miljoen EUR bedraagt (punt 1 A, tweede alinea, eerste tot derde streepje). Binnen elk van deze categorieën maakt de scala van sancties die aan de ondernemingen kunnen worden opgelegd, het volgens de richtsnoeren mogelijk te differentiëren naar gelang van de aard van de gepleegde inbreuken (punt 1 A, derde alinea). Voorts moet volgens de richtsnoeren ook rekening worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers, met name de consumenten, aanzienlijke schade te berokkenen, en zal het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau moeten worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat (punt 1 A, vierde alinea).
121. Binnen elk van deze drie aldus omschreven categorieën van inbreuken kan het volgens de richtsnoeren onder bepaalde omstandigheden wenselijk zijn een weging op het vastgestelde bedrag toe te passen om rekening te houden met het specifieke gewicht en derhalve met de daadwerkelijke invloed van het onrechtmatige gedrag van elke onderneming afzonderlijk op de mededinging, met name wanneer er een aanzienlijk verschil bestaat in grootte van de ondernemingen die eenzelfde soort inbreuk hebben gepleegd, en om aldus het uitgangspunt van het basisbedrag volgens de specifieke aard van elke onderneming aan te passen (punt 1 A, zesde alinea).
122. In casu betwist verzoekster niet dat de haar in de beschikking verweten inbreuken zeer zware inbreuken zijn, en komt zij niet op tegen de overwegingen aangaande de aard van deze inbreuken, de reële invloed ervan op de markt en de omvang van de betrokken geografische markt, waarop de Commissie zich heeft gebaseerd om te concluderen dat het om zeer zware inbreuken gaat (punten 662‑674 van de beschikking).
123. Verzoekster komt evenmin op tegen het in casu door de Commissie gehanteerde criterium (punt 675), namelijk bij het bepalen van het uitgangsbedrag voor de geldboeten rekening te houden met de omvang van de markt voor de onderscheiden vitaminen. Dit criterium heeft in wezen geleid tot een aanpassing, op basis van de omvang van elke betrokken markt, van het algemene uitgangsbedrag, dat vervolgens aan de door de Commissie voor elke inbreuk gevormde eerste categorie van ondernemingen is toegekend wanneer overeenkomstig punt 1 A, vierde en zesde alinea, van de richtsnoeren een gedifferentieerde behandeling is toegepast, of aan alle ondernemingen, wanneer een dergelijke gedifferentieerde behandeling niet i s toegepast.
124. Bovendien heeft verzoekster tijdens de schriftelijke procedure in geen enkel opzicht het absolute niveau van de algemene uitgangsbedragen betwist. Zelfs met betrekking tot de inbreuken betreffende betacaroteen en carotenoïden, waarvoor de Commissie geen indeling in categorieën heeft verricht, heeft zij tijdens deze procedure niet gesteld dat het bedrag van 20 miljoen EUR dat voor Roche en haarzelf was vastgesteld, buitensporig was in absolute termen. Zij is alleen opgekomen tegen het feit dat het bedrag voor de twee ondernemingen niet verschilde; met andere woorden, zij heeft gesteld dat het voor haar vastgestelde bedrag buitensporig was ten opzichte van het voor Roche vastgestelde bedrag.
125. Niettemin is verzoekster ter terechtzitting op basis van de door verweerster ter uitvoering van de maatregelen tot organisatie van de procesgang verstrekte toelichtingen, opgekomen tegen de wijze waarop de Commissie de algemene uitgangsbedragen in de praktijk heeft aangepast. In de in punt 115 hierboven weergegeven argumenten stelt zij dat de gegevens waarop verweerster zich naar eigen zeggen heeft gebaseerd, niet kloppen met die welke in de beschikking zijn opgenomen, en dat geen enkele rechtvaardiging is gegeven voor het feit dat het algemene uitgangsbedrag voor de kleinere markten, uitgedrukt als percentage van de omvang van de markt, veel hoger is dan voor de grotere markten.
126. Alvorens de bezwaren inzake de specifiek aan verzoekster opgelegde uitgangsbedragen te onderzoeken, moet worden nagegaan of deze nieuwe bezwaren betreffende de aanpassing van de algemene uitgangsbedragen naar gelang van de omvang van de betrokken markt, ontvankelijk zijn, gelet op artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, en in voorkomend geval gegrond zijn.
b) De aanpassing van de algemene uitgangsbedragen naar gelang van de omvang van de betrokken markt
127. Vaststaat dat de door verzoekster ter terechtzitting aangevoerde bezwaren inzake de aanpassing van de algemene uitgangsbedragen naar gelang van de omvang van de betrokken markt ontvankelijk zijn, aangezien zij berusten op elementen die tijdens de procedure door verweerster aan het licht zijn gebracht. In het bijzonder dient erop te worden gewezen dat de Commissie, door in punt 675 van de beschikking te verklaren dat „[zij] bij het bepalen van het uitgangsbedrag van de geldboeten rekening [hield] met de omvang van de markt van de onderscheiden vitaminen”, niet heeft aangegeven of zij zich baseerde op de markten van de EER of op de wereldmarkten, en evenmin welke de bij de beoordeling van de omvang van de markten gehanteerde referentieperiode was. Deze punten zijn opgehelderd door de preciseringen die verweerster in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft verstrekt (zie punt 110 hierboven).
128. Deze bezwaren zijn evenwel ongegrond.
129. Wat de relevante gegevens betreft, is er inderdaad een discrepantie tussen de verklaringen in verweersters antwoord op de schriftelijke vragen en de beschikking met betrekking tot enerzijds de omvang van de markt voor vitamine B 5 in de EER in 1998 en anderzijds de algemene uitgangsbedragen die voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A, B 2 en C zijn vastgesteld. Deze discrepantie heeft evenwel geen enkel praktisch gevolg, aangezien zij kennelijk voortvloeit uit schrijffouten die verweerster bij het opstellen van dit antwoord heeft gemaakt, zoals deze ter terechtzitting heeft erkend met de precisering dat de juiste gegevens die van de beschikking zijn.
130. Met betrekking tot het ontbreken van een rechtvaardiging voor het feit dat het algemene uitgangsbedrag voor de kleinere markten, uitgedrukt als percentage van de omvang van de markt, veel hoger is dan dit voor de grotere markten, blijkt uit het onderzoek van de in de beschikking vervatte gegevens, zoals deze voor elk van de acht betrokken markten zijn opgenomen in de tabel hieronder (met aanduiding van de omvang van de markt in de EER tijdens het laatste volledige jaar van de inbreuk alsook van het algemene uitgangsbedrag uitgedrukt in absolute waarde en als percentage van de omvang van de markt) dat verzoeksters argument inderdaad geen feitelijke grondslag mist.
>lt>1
131. Voorzover verzoekster ontoereikende motivering van de betrokken aanpassing van de algemene uitgangsbedragen aanvoert, volstaat het voor de afwijzing van dit bezwaar evenwel, eraan te herinneren dat de beschikking weliswaar niet de methode aangeeft volgens welke de Commissie op basis van de omvang van de verschillende betrokken markten tot deze precieze bedragen is gekomen, doch dat het Hof heeft geoordeeld dat is voldaan aan de eisen van het substantiële vormvereiste dat de motiveringplicht is, wanneer de Commissie in haar beschikking de beoordelingsfactoren aangeeft aan de hand waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft bepaald, zonder dat zij dit nader behoeft toe te lichten of de cijfergegevens betreffende de berekening van de geldboete moet vermelden (arresten Hof van 16 november 2000, Cascades/Commissie, C‑279/98 P, Jurispr. blz. I‑9693, punten 39‑47, en 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, „PVC II”, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, Jurispr. blz. I‑8375, punten 463 en 464; zie eveneens arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, Jurispr. blz. II‑1181, punt 252). Overigens had verzoekster, zodra verweerster in de loop van het geding nader had aangegeven op welke gegevens zij zich had gebaseerd om de omvang van de markten te beoordelen de mogelijkheid om de juistheid van de aanpassing in kwestie te beoordelen en in voorkomend geval bezwaren ter zake te formuleren.
132. Voorzover verzoekster met het in punt 130 hierboven bedoelde argument in werkelijkheid de juistheid van deze aanpassing betwist, moet worden vastgesteld dat haar bezwaar niet voldoende onderbouwd is, aangezien zij niet aangeeft op welke wijze de omstandigheid dat het algemene uitgangsbedrag voor de kleinere markten, uitgedrukt als percentage van de omvang van de markt, veel hoger is dan dat voor de grotere markten, de beschikking onrechtmatig zou maken.
133. Zelfs al zou verzoekster impliciet schending van het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel of de richtsnoeren stellen, moet hoe dan ook worden opgemerkt dat het algemene uitgangsbedrag niet noodzakelijkerwijs voor alle gevallen van zware inbreuken hetzelfde percentage van de omvang van de betrokken markt in de zin van het samenstel van de betrokken omzetcijfers moet zijn.
134. Integendeel, de richtsnoeren voorzien als uitgangspunt voor de berekening van de geldboete in een bedrag dat wordt vastgesteld binnen bepaalde grenzen die de verschillende zwaarte van de inbreuken (zie de „mogelijke boetebedragen” bedoeld in punt 1 A, tweede alinea, van de richtsnoeren) weerspiegelen, maar die als zodanig niets van doen hebben met de relevante omzet. Verzoekster komt niet op tegen deze methode, die uiteindelijk de belangrijkste vernieuwing is die de richtsnoeren hebben aangebracht, en vooral berust op een, zij het relatieve en soepele, tarifering van de geldboeten (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 48 supra, punt 225). Deze methode legt evenwel niet de verplichting – net zomin als het verbod – op om voor de vaststelling van het algemene uitgangsbedrag de omvang van de betrokken markt in aanmerking te nemen, en legt de Commissie dus nog veel minder de verplichting op om dit bedrag aan de hand van een vast percentage van de samengevoegde marktomzetcijfers vast te stellen.
135. Daarbij komt dat, zelfs al zou de Commissie, wanneer zij in één en dezelfde beschikking verschillende zeer zware inbreuken vaststelt en beslist om de algemene uitgangsbedragen aan te passen om rekening te houden met de omvang van de verschillende betrokken markten, een strikt evenredige verhouding tussen deze bedragen en de omvang van deze markten in acht dienen te nemen, in casu niets erop wijst dat de algemene uitgangsbedragen die voor de inbreuken betreffende de kleinste markten zijn vastgesteld, te hoog zouden zijn. De toepassing van een dergelijk criterium zou immers evenzeer tot de vaststelling van nog hogere algemene uitgangsbedragen voor de inbreuken betreffende de grootste markten hebben kunnen leiden. Met name stelt noch bewijst verzoekster dat het evenredigheidsbeginsel eiste dat in casu voor alle inbreuken een algemeen uitgangsbedrag werd vastgesteld dat, zoals voor de inbreuk met betrekking tot vitamine E, gelijk was aan 12,63 % van de omvang van de betrokken markt.
136. Uit het onderzoek van de relevante gegevens blijkt veeleer dat verweerster de aanpassing van de algemene uitgangsbedragen naar gelang van de omvang van de markt op redelijke en samenhangende wijze heeft verricht. Uit de tabel in punt 130 hierboven volgt immers dat de Commissie steeds hogere algemene uitgangsbedragen naar gelang van de grootte van de omvang van de markt heeft vastgesteld (zie de kolommen 2 en 3), zonder daarvoor evenwel een precieze mathematische formule te hanteren, waartoe zij hoe dan ook niet verplicht was. Aldus is voor de allergrootste markt, die voor vitamine E, een algemeen uitgangsbedrag van 35 miljoen EUR vastgesteld; voor de twee in omvang volgende markten, die voor vitamine C en die voor vitamine A, die ongeveer even groot waren, is een algemeen uitgangsbedrag van 30 miljoen EUR vastgesteld; voor de andere, duidelijk kleinere markten, heeft de Commissie, ofschoon de richtsnoeren voor zeer zware inbreuken in de vaststelling van een bedrag op grond van de zwaarte van „meer dan 20 miljoen [EUR]” voorzien, het passend geacht, dit bedrag tot 20 miljoen EUR te beperken, of, voor de kleinste markt, waarvan de omvang 20 miljoen EUR bedroeg, tot 10 miljoen EUR te verminderen.
137. In die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat verzoeksters argumenten niet van dien aard zijn dat zij enig gebrek aantonen dat de rechtmatigheid van de aanpassing van de algemene uitgangsbedragen naar gelang van de omvang van de verschillende betrokken markten, zoals deze in de beschikking is verricht, aantast.
c) De aan verzoekster opgelegde specifieke uitgangsbedragen
138. Vervolgens dienen de bezwaren te worden onderzocht die verzoekster in haar geschriften (zie de punten 104‑106 hierboven) en ter terechtzitting (zie punt 116 hierboven) heeft aangevoerd tegen de uitgangsbedragen die haar specifiek voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen B 5, C en E, betacaroteen en carotenoïden zijn opgelegd.
139. Verzoekster laakt de omstandigheid dat, anders dan de Commissie in de punten 680 en 681 had aangekondigd, haar uitgangsbedragen niet zijn vastgesteld als een percentage van de uitgangsbedragen die voor de voornaamste marktdeelnemer, Roche, zijn vastgesteld, op basis van de verhouding tussen de relevante omzet van verzoekster en die van Roche, of, wat op hetzelfde neerkomt, de omstandigheid dat de uitgangsbedragen van BASF en Roche niet hetzelfde percentage van hun respectieve relevante omzet bedragen.
140. Verzoekster merkt op dat met betrekking tot vitamine E voor Roche en haarzelf weliswaar hetzelfde uitgangsbedrag van 35 miljoen EUR is vastgesteld, maar dat dit bedrag 14 % van haar relevante omzet tijdens het laatste volledige kalenderjaar (1998) bedraagt, terwijl het slechts 10 % van de desbetreffende omzet van Roche bedraagt. Derhalve is het voor verzoekster vastgestelde uitgangsbedrag, in termen van percentage van de relevante individuele omzet, 40 % hoger dan het voor Roche vastgestelde uitgangsbedrag, terwijl het aandeel van deze laatste op de wereldmarkt voor vitamine E ongeveer 50 % hoger was dan dit van verzoekster. Een soortgelijke anomalie bestaat met betrekking tot de vitaminen B 5 en C en in nog veel grotere mate met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden, aangezien de voor verzoekster vastgestelde uitgangsbedragen, nog steeds in termen van percentage van haar relevante omzet, voor elk van deze laatste twee producten het drievoudige bedragen van de voor Roche vastgestelde uitgangsbedragen, ook al was het marktaandeel van Roche op deze twee markten ongeveer het drievoudige van dat van verzoekster.
141. Dienaangaande zij er vooraf aan herinnerd dat voor verzoekster voor de inbreuken met betrekking tot vitamine E, betacaroteen en carotenoïden een zelfde uitgangsbedrag – in absolute waarde – is vastgesteld als voor Roche. Dit is het gevolg van hetzij het onderbrengen van Roche en BASF in dezelfde categorie (de eerste) bij de door de Commissie verrichte indeling van de ondernemingen in categorieën (vitamine E), hetzij het ontbreken van een indeling van de ondernemingen in categorieën of enige andere vorm van gedifferentieerde behandeling (betacaroteen en carotenoïden).
142. Voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen B 5 en C is voor verzoekster daarentegen een lager uitgangsbedrag – in absolute waarde – vastgesteld dan voor Roche. Dit is het gevolg van de indeling van verzoekster in een afzonderlijke en lagere categorie (de tweede) dan die waarin Roche is geplaatst.
143. Enerzijds moet evenwel met verweerster worden vastgesteld dat de Commissie in de punten 680 en 681 van de beschikking niet heeft aangegeven dat zij de uitgangsbedragen van de geldboeten rechtstreeks naar gelang van de relevante omzet van de betrokken ondernemingen, bijvoorbeeld evenredig aan die omzet, zou vaststellen. Uit deze punten blijkt integendeel dat de relevante omzet zou worden gehanteerd voor de beoordeling van het relatieve belang van elke onderneming op de betrokken markt in het kader van de indeling van de ondernemingen in categorieën, welke indeling strekte tot aanpassing van het algemene uitgangsbedrag – dat was vastgesteld op basis van de eigen aard van de inbreuk, de invloed ervan op de betrokken markt, de omvang van de geografische markt in kwestie en de omvang van de betrokken markt – om overeenkomstig punt 1 A, vierde en zesde alinea, van de richtsnoeren rekening te houd en met „de daadwerkelijke economische macht van elke onderneming om de mededinging aanzienlijke schade te berokkenen”, met het „specifieke gewicht” van elke onderneming „en derhalve met de daadwerkelijke invloed van haar ongeoorloofd gedrag op de mededinging” (zie punten 11 en 12 hierboven). Bovendien blijkt aangaande de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden uit de punten 682, 695 en 696 duidelijk dat het door de Commissie voor de vaststelling van de uitgangsbedragen gehanteerde criterium er juist in bestond om elke gedifferentieerde behandeling van de enige twee bij deze inbreuken betrokken ondernemingen te voorkomen (zie punt 13 hierboven).
144. Anderzijds moet worden opgemerkt dat de in de richtsnoeren uiteengezette methode voor de berekening van geldboeten niet op de omzet van de betrokken ondernemingen is gebaseerd, en dat de richtsnoeren daarom nog niet afwijken van de uitlegging die in de rechtspraak aan artikel 15 van verordening nr. 17 wordt gegeven (arrest Gerecht van 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie, T‑23/99, Jurispr. blz. II‑1705, punt 282, met name op dit punt bevestigd bij het arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 48 supra, punten 254‑257 en 261).
145. Volgens de rechtspraak is de Commissie immers niet verplicht om bij de berekening van het bedrag van de geldboeten op basis van de zwaarte en de duur van de betrokken inbreuk uit te gaan van bedragen die op de omzet van de betrokken ondernemingen zijn gebaseerd, en behoeft zij evenmin, wanneer zij geldboeten oplegt aan verschillende bij eenzelfde inbreuk betrokken ondernemingen, ervoor te zorgen dat het definitieve bedrag van deze geldboeten elk verschil tussen de betrokken ondernemingen op het gebied van hun totale omzet of hun omzet op de markt voor het betrokken product weerspiegelt (arrest LR AF 1998/Commissie, punt 144 supra, punt 278, met name op dit punt bevestigd bij het arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 48 supra, punten 255 en 312).
146. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de zwaarte van de inbreuken moet worden vastgesteld op basis van een groot aantal factoren, zoals met name de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de afschrikkende werking van de geldboeten (beschikking Hof van 25 maart 1996, SPO e.a./Commissie, C‑137/95 P, Jurispr. blz. I‑1611, punt 54, en arrest Hof van 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie, C‑219/95 P, Jurispr. blz. I‑4411, punt 33; arrest LR AF 1998/Commissie, punt 144 supra, punt 279).
147. Derhalve mag de Commissie voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete weliswaar rekening houden met het deel van de omzet dat is behaald met de goederen waarop de inbreuk betrekking heeft, als element dat een indicatie kan geven van de zwaarte van de inbreuk, maar mag aan dit omzetcijfer geen belang worden toegekend dat niet in verhouding staat tot dat van de overige beoordelingselementen, zodat de vaststelling van het bedrag van de geldboeten niet de resultante kan zijn van een eenvoudige berekening op basis van dit cijfer (arrest Musique diffusion française e.a./Commissie, punt 48 supra, punten 120 en 121, en LR AF 1998/Commissie, punt 144 supra, punt 280).
148. Daarbij komt dat, hoewel de richtsnoeren niet voorzien in de berekening van de geldboeten op basis van de relevante omzet, zij zich niet ertegen verzetten dat de Commissie bij de bepaling van het bedrag van de geldboete dit omzetcijfer in aanmerking neemt om de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht in acht te nemen, of wanneer de omstandigheden dit vereisen. Verder wordt in de richtsnoeren beklemtoond dat het beginsel van gelijke bestraffing van een gelijke gedraging, wanneer de omstandigheden daartoe nopen, kan leiden tot de toepassing van verschillende boetebedragen voor de betrokken ondernemingen zonder dat deze differentiëring in een rekenkundig regeltje te vatten is (punt 1 A, zevende alinea) (arrest LR AF 1998/Commissie, punt 144 supra, punten 283‑285, met name op dit punt bevestigd bij het arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissien, punt 48 supra, punten 258 en 259).
149. Het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, waarop verzoekster zich beroept, eisen evenmin dat het uitgangsbedrag van de geldboete voor de verschillende leden van de mededingingsregeling een identiek percentage van de individuele omzet bedraagt (zie in die zin arrest Lögstör Rör/Commissie, punt 48 supra, punt 303).
150. Het feit dat het uitgangsbedrag van de geldboete niet noodzakelijkerwijs voor alle leden van de mededingingsregeling een identiek percentage van hun respectieve omzet bedraagt, is overigens eigen aan de methode die erin bestaat de ondernemingen in categorieën in te delen, welke meebrengt dat vaste uitgangsbedragen worden vastgesteld voor de ondernemingen van eenzelfde categorie. Het Gerecht heeft reeds geoordeeld dat deze methode, ook al gaat zij voorbij aan de verschillen in omvang tussen ondernemingen van eenzelfde categorie, in beginsel niet kan worden veroordeeld (arresten Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie, T‑213/00, Jurispr. blz. II‑913, punt 385, en 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 131 supra, punt 217).
151. Hieruit volgt dat het feit alleen dat voor een aantal in de beschikking opgelegde geldboeten het percentage van de relevante omzet van BASF waarmee het specifieke uitgangsbedrag van deze onderneming overeenkomt, hoger is dan het percentage van de desbetreffende omzet van Roche waarmee het specifieke uitgangsbedrag van deze laatste overeenkomt, op zich niet aantoont dat de Commissie het evenredigheids‑ en gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Dit ligt niet anders indien, zoals verzoekster claimt, tegelijkertijd het verschil tussen de twee ondernemingen ter zake van hun wereldwijde marktaandelen in aanmerking wordt genomen, aangezien dit verschil niets toevoegt aan de vergelijking die verzoekster heeft gemaakt tussen de specifieke uitgangsbedragen in termen van percentage van de relevante omzet. Voorzover deze vergelijking op de respectieve wereldwijde omzet van de twee ondernemingen voor het betrokken product berust, houdt zij immers reeds rekening met het verschil van hun wereldwijde marktaandelen, aangezien deze marktaandelen op basis van deze cijfers zijn berekend.
152. Voorts kan verzoeksters betoog, dat op een vergelijking tussen de voor haar en de voor Roche vastgestelde uitgangsbedragen is gebaseerd, aldus worden begrepen dat het uiteindelijk ertoe strekt, het volgende te doen vaststellen:
a) wat de inbreuk met betrekking tot vitamine E betreft, waarvoor voor Roche en verzoekster eenzelfde uitgangsbedrag is vastgesteld wegens hun indeling in één en dezelfde categorie, had voor verzoekster aan de hand van het in punt 681 van de beschikking genoemde criterium van de relevante omzet een lager uitgangsbedrag dan voor Roche moeten worden vastgesteld, en had verzoekster daartoe dus in een afzonderlijke en lagere categorie dan Roche moeten worden ingedeeld;
b) wat de inbreuken met betrekking tot de vitaminen B 5 en C betreft, waarvoor verzoekster in een afzonderlijke en lagere categorie dan Roche is ingedeeld en waarvoor voor haar een lager uitgangsbedrag dan voor Roche is vastgesteld, weerspiegelen de gekozen uitgangsbedragen niet voldoende de verschillende situaties van de twee ondernemingen met betrekking tot het hierboven genoemde criterium;
c) wat de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden betreft, waarvoor voor Roche en verzoekster eenzelfde uitgangsbedrag is vastgesteld bij gebreke van een indeling van de ondernemingen in categorieën of van enige andere vorm van gedifferentieerde behandeling, had de Commissie aan de hand van dit criterium de behandeling van deze twee ondernemingen dienen te differentiëren door voor verzoekster lagere uitgangsbedragen vast te stellen dan voor Roche.
153. In de eerste plaats dient het argument sub a te worden onderzocht, samen met het argument dat verzoekster in het kader van de betwisting van haar indeling in de eerste categorie voor de inbreuk met betrekking tot vitamine E baseert op een vergelijking tussen deze indeling en haar indeling voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en B 2 (zie punt 106 hierboven).
154. In de tweede plaats zal het argument sub b worden behandeld, samen met de door verzoekster ter terechtzitting geformuleerde betwisting (zie punt 116 hierboven) – die ontvankelijk is, gelet op artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, omdat zij is gebaseerd op elementen waarin tijdens de procedure is gebleken – van de vaststelling van het uitgangsbedrag voor de tweede categorie op basis van gemiddelden, waarbij moet worden gepreciseerd dat de op hetzelfde tijdstip ter terechtzitting geformuleerde betwisting van het creëren van categorieën, niet ontvankelijk is, gelet op dit artikel, en in elk geval indruist tegen de reeds in punt 150 hierboven, in fine, geformuleerde conclusie.
155. In de derde plaats zal het argument sub c, betreffende de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden, worden onderzocht.
Vitamine E
156. Voorzover verzoekster opkomt tegen de wijze waarop de Commissie de indeling van de ondernemingen in categorieën in de praktijk heeft verricht voor de inbreuk met betrekking tot vitamine E, moet worden opgemerkt dat een dergelijke indeling in categorieën aan het gelijkheidsbeginsel dient te voldoen, hetgeen betekent dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk mogen worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. Verder moet het bedrag van de geldboeten ten minste in verhouding staan tot de factoren die bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in aanmerking worden genomen (arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 131 supra, punt 219, en de aangehaalde rechtspraak).
157. Om na te gaan of een indeling van de leden van een mededingingsregeling in categorieën conform het gelijkheids‑ en het evenredigheidsbeginsel is gebeurd, mag het Gerecht in het kader van zijn wettigheidstoezicht op het gebruik van de beoordelingsvrijheid waarover de Commissie op dit gebied beschikt, evenwel alleen toetsen of deze indeling samenhangend is, en of zij objectief gerechtvaardigd is (arresten CMA CGM e.a./Commissie, punt 150 supra, punten 406 en 416, en 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 131 supra, punten 220 en 222), en mag het zijn beoordeling niet zonder meer in de plaats van die van de Commissie stellen.
158. In casu heeft de Commissie evenwel, behalve voor de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden waaromtrent zij heeft geoordeeld dat een indeling in categorieën niet nodig was (zie punten 695 en 696 van de beschikking), voor elk van de vastgestelde inbreuken een indeling in twee categorieën verricht: een eerste categorie met de grootste producent of de grootste producenten van de betrokken vitamine op de wereldmarkt, en een tweede categorie met de andere producent(en) van deze vitamine „die aanzienlijk lagere marktaandelen [...] hadden” (zie punten 683, 685, 687, 689, 691 en 693 van de beschikking).
159. Aangenomen moet worden dat een indeling van de producenten in twee categorieën, de grootste en de andere, geen onredelijke werkwijze is voor de aanpassing van het specifieke uitgangsbedrag aan het relatieve belang op de markt, voorzover zij niet tot een grove vertekening van de betrokken markten leidt.
160. Wat de toepassing, inbreuk per inbreuk, van deze in de beschikking gehanteerde methode van indeling betreft, dient erop te worden gewezen dat, ook al heeft de Commissie in punt 681 van de beschikking verklaard dat zij „de wereldwijde productomzet in het laatste volledige kalenderjaar van de inbreuk” in aanmerking nam, uit andere passages van de beschikking – en verweerster heeft dit in wezen bevestigd in haar antwoord op een door het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang gestelde schriftelijke vraag – evenwel blijkt dat de Commissie zich voor de indeling van de ondernemingen in categorieën in feite heeft gebaseerd op de wereldwijde marktaandelen van deze ondernemingen tijdens de volledige inbreukperiode.
161. In punt 682 van de beschikking wordt immers gepreciseerd dat „de factoren [...] die relevant zijn voor het vaststellen van de categorie waarin elke producent wordt ingedeeld”, in de punten 683 tot en met 696 „per vitamine [...] [worden] toegelicht”.
162. Uit deze punten blijkt dat de Commissie voor elk van de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A, E, B 2, B 5, C en D 3, twee categorieën heeft vastgesteld „door toepassing van het criterium van het relatieve belang van een onderneming op de [...] markt” en de uitgangsbedragen heeft bepaald, „rekening houdend met de[ze] categorieën”. Voor de indeling van elke onderneming in de eerste of de tweede categorie van elke inbreuk heeft de Commissie zich op de marktaandelen gebaseerd. Uit de gegevens die in de punten 691 en 693 van de beschikking zijn opgenomen, blijkt evenwel dat deze marktaandelen niet berusten op de cijfers van de wereldwijde omzet voor het betrokken product in het laatste volledige kalenderjaar van de inbreuk (deze cijfers zijn buiten haakjes vermeld in de tweede kolom van de in punt 123 van de beschikking opgenomen tabellen betreffende de verschillende markten van vitamineproducten), maar overeenkomen met de gemiddelde marktaandelen van de ondernemingen tijdens – in wezen – de gehele duur van de inbreuk (deze gemiddelde marktaandelen zijn tussen haakjes in de tweede kolom van deze tabellen vermeld).
163. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat de verwijzing in punt 681 van de beschikking naar het laatste volledige kalenderjaar van de inbreuk als resultaat van een schrijffout geen hout snijdt en dus geen deel uitmaakt van de motivering die aan de indeling van de ondernemingen in de ene of in de andere categorie ten grondslag ligt.
164. Aldus heeft de Commissie op basis van de wereldwijde marktaandelen, die rechtstreeks zijn afgeleid uit de wereldwijde omzet met het product voor de gehele duur van de inbreuk, de marktdeelnemers als volgt in de twee bovengenoemde categorieën ingedeeld:
>lt>2
165. Uit deze gegevens blijkt dat de Commissie de drempel steeds daar heeft gelegd waar het grootste verschil bestond, ook al bedroeg het verschil slechts één procentpunt. De categorie van de grootste producenten is slechts tot één onderneming beperkt wanneer deze zeer grote marktaandelen (44 en 47 %) had. Weliswaar zijn marktaandelen van 29 % nu eens in de eerste en dan weer in de tweede categorie ondergebracht, maar de relatieve posities van de ondernemingen met deze marktaandelen waren verschillend: bij indeling in de tweede categorie was er een verschil van 18 procentpunten met de grootste producent (vitamine B 2), tegen een verschil van slechts 7 en 14 procentpunten bij indeling in de eerste categorie (vitaminen B 5 en E). In het enige geval waarin een marktaandeel van 24 % heeft geleid tot indeling van de onderneming als „grootste producent” (vitamine C), bestond er een verschil van slechts 16 procentpunten met de marktleider en namen de andere producenten een zeer marginale positie in (8 en 6 %).
166. Wat in het bijzonder de inbreuk met betrekking tot vitamine E betreft, kon de Commissie wegens het geringe verschil tussen Roche, de eerste marktdeelnemer, en verzoekster (14 procentpunten), gelet op het niet bijzonder hoge marktaandeel van Roche, in alle samenhang en objectiviteit, en dus zonder het gelijkheids‑ en het evenredigheidsbeginsel te schenden, verzoekster net als de eerste marktdeelnemer, en anders dan de derde en vierde marktdeelnemer, als „grootste producent” behandelen, en voor haar bijgevolg hetzelfde uitgangsbedrag vaststellen als voor Roche.
167. Wat vervolgens de vergelijking betreft die verzoekster maakt tussen haar situatie aangaande de inbreuk met betrekking tot vitamine E en haar situatie aangaande de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en B 2 (zie punt 106 hierboven), deze kan niet leiden tot de vaststelling van een schending van het gelijkheidbeginsel, waarvoor noodzakelijkerwijs een persoon of categorie van personen moet zijn gediscrimineerd ten opzichte van een andere persoon of categorie van personen. Deze vergelijking kan hoog uit leiden tot de vaststelling dat de Commissie – in een of ander van deze gevallen – een beoordelingsfout heeft gemaakt bij de toepassing van het voor de indeling in categorieën gekozen criterium. De door verzoekster gestelde verschillende behandeling zou evenwel, zelfs indien zij vaststaat, op zich nog niet meebrengen dat kan worden vastgesteld welke behandeling bij de indeling van de ondernemingen in categorieën met betrekking tot deze drie inbreuken voor verzoekster passend zou zijn geweest, en niet volstaan ter rechtvaardiging van een indeling van verzoekster in de tweede categorie voor de inbreuk met betrekking tot vitamine E. Bijgevolg faalt verzoeksters betoog.
168. Zoals verweerster terecht heeft opgemerkt, kan hoe dan ook niet worden aangenomen dat de door verzoekster genoemde situaties vergelijkbaar waren wegens de omstandigheid dat zij op elk van de drie betrokken markten een zelfde of zeer soortgelijk marktaandeel had. Aangezien de Commissie het belang van de ondernemingen op elke markt in relatieve termen diende te beoordelen, kan deze door verzoekster aangevoerde omstandigheid immers niet los van de repartitie van de marktaandelen worden beoordeeld. De repartitie op de markt voor vitamine E was evenwel niet vergelijkbaar met de repartitie op de markten voor de vitaminen A en B 2. Enerzijds was de positie van de eerste marktdeelnemer sterker op deze laatste markten. Anderzijds, lag, anders dan het geval was op de markten voor de vitaminen A en B 2, het marktaandeel van BASF op de markt voor vitamine E dichter bij dat van de eerste marktdeelnemer dan bij dat van de derde marktdeelnemer, waarbij er tussen BASF en de ene en de andere respectievelijk een verschil van 14 en 15 procentpunten bestond. Het feit dat de indeling van BASF voor de inbreuk betreffende vitamine E verschilde van haar indeling voor de inbreuken betreffende de vitaminen A en B 2, mist dus geen objectieve rechtvaardiging.
169. Hieruit volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat het specifieke uitgangsbedrag van de geldboete die haar voor de inbreuk met betrekking tot vitamine E is opgelegd, in strijd met het evenredigheids‑ en het gelijkheidsbeginsel is vastgesteld.
De vitaminen B 5 en C
170. Voorzover verzoekster de differentiatie tussen de uitgangsbedragen die voor haar en Roche voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen B 5 en C zijn vastgesteld, onvoldoende vindt, gelet op de verschillen tussen de individuele relevante omzetcijfers, moet worden nagegaan of de door de Commissie voor de berekening van deze bedragen gekozen methode in overeenstemming is met het evenredigheids‑ en het gelijkheidsbeginsel. Ook al is de Commissie in dit verband niet verplicht, het bedrag van de geldboeten op basis van een precieze rekenkundige formule te bepalen, zij dient op samenhangende en objectief gerechtvaardigde wijze gebruik te maken van haar beoordelingsmarge (arrest CMA CGM e.a./Commissie, punt 150 supra, punt 431).
171. Er zij aan herinnerd dat, zoals voor vitamine E en voor de andere vitaminen, de Commissie de indeling in categorieën van de ondernemingen die bij de mededingingsregelingen betreffende de vitaminen B 5 en C waren betrokken, op basis van het relatieve belang van elke onderneming op de betrokken markt heeft verricht, waarbij dit belang is beoordeeld aan de hand van de gemiddelde marktaandelen tijdens de inbreukperiode.
172. Tevens zij eraan te worden herinnerd dat het aan de eerste categorie van elke inbreuk verbonden uitgangsbedrag het algemene uitgangsbedrag is, te weten het in de beschikking genoemde bedrag dat voorvloeit uit de opvatting dat de vastgestelde inbreuken zeer zwaar waren, en voor de vaststelling waarvan de omvang van de betrokken markt in de EER in aanmerking is genomen.
173. Aangezien evenwel in de beschikking noch in verweersters geschriften wordt aangegeven welke methode is gehanteerd voor de berekening van de uitgangsbedragen die voor elk van de inbreuken zijn vastgesteld voor de tweede door de Commissie samengestelde categorie van ondernemingen, heeft het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang verweerster verzocht, uitleg te verschaffen over deze methode, die op een systeem van gemiddelden is gebaseerd en in de punten 112 en 113 hierboven is samengevat.
174. Verzoekster komt op tegen dit systeem van gemiddelden en voert daartoe aan dat haar specifieke uitgangsbedrag uitsluitend op basis van de verhouding tussen haar eigen relevante omzet en die van Roche als grootste marktdeelnemer had moeten worden berekend.
175. Voorzover deze betwisting er in feite toe strekt, op te komen tegen hetzij de vaststelling van vaste uitgangsbedragen voor de ondernemingen die tot eenzelfde categorie behoren – en dus eigenlijk tegen de methode van indeling in categorieën waarmee deze vaste bedragen gepaard gaan – hetzij het aantal categorieën dat de Commissie in casu heeft gecreëerd en dat ontoereikend zou zijn, kan zij om de respectievelijk in punt 150 en in de punten 159, 164 en 165 hierboven uiteengezette redenen niet worden aanvaard.
176. Voorzover niet wordt opgekomen tegen de vaststelling van vaste uitgangsbedragen voor de tot eenzelfde categorie behorende ondernemingen, of tegen het aantal categorieën dat de Commissie in casu heeft gecreëerd, maar eenvoudigweg tegen het feit dat de Commissie de specifieke uitgangsbedragen voor de in de tweede categorie ingedeelde ondernemingen heeft berekend aan de hand van de gemiddelde omzetcijfers van elke categorie, moet worden vastgesteld dat verzoekster niet heeft aangetoond waarom een dergelijke aanpak niet samenhangend en objectief gerechtvaardigd zou zijn, terwijl deze benadering prima facie een logische en evenwichtige weging van de uitgangsbedragen voor de tweede categorie mogelijk lijkt te maken.
177. Hieruit volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de specifieke uitgangsbedragen van de geldboeten die haar voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen B 5 en C zijn opgelegd, in strijd met het evenredigheids‑ en het gelijkheidsbeginsel zijn vastgesteld.
Betacaroteen en carotenoïden
178. Voorzover verzoekster de Commissie verwijt, geen onderscheid te hebben gemaakt tussen haar en Roche aangaande de specifieke uitgangsbedragen voor de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden, zij eraan herinnerd dat punt 1 A, zesde alinea, van de richtsnoeren „[i]n het geval van inbreuken waarbij verscheidene ondernemingen betrokken zijn (van het type ‚kartel’)”, voorziet in de mogelijkheid om „onder bepaalde omstandigheden [...] op de bedragen die in elk van de [drie inbreuk]categorieën worden opgelegd, een weging toe te passen om rekening te houden met het specifieke gewicht, en derhalve met de daadwerkelijke invloed van het inbreukmakende gedrag van elke onderneming afzonderlijk op de mededinging”. Volgens deze alinea is deze benadering passend „met name wanneer er een aanzienlijk verschil bestaat in de grootte van de ondernemingen die eenzelfde soort inbreuk hebben gepleegd”.
179. In casu heeft de Commissie in de punten 695 en 696 van de beschikking verklaard dat, aangezien „er in essentie twee wereldproducenten actief [zijn]” op de wereldwijde markten van betacaroteen en carotenoïden, het niet dienstig was om de ondernemingen in verschillende categorieën in te delen voor de vaststelling van de uitgangsbedragen van de geldboeten. Derhalve is voor Roche en BASF, die tijdens de inbreukperiode samen 100 % van elk van deze twee markten voor hun rekening namen, voor elk van deze twee inbreuken een uitgangsbedrag van 20 miljoen EUR vastgesteld (zie punt 13 hierboven).
180. In dit verband blijkt uit het gebruik van de uitdrukking „onder bepaalde omstandigheden” en van de term „met name” in punt 1 A, zesde alinea, van de richtsnoeren dat de Commissie zichzelf geen absolute verplichting heeft opgelegd om een weging op basis van de individuele omvang van de ondernemingen te verrichten, maar dat het gaat om een mogelijkheid die zij zichzelf heeft voorbehouden in zaken waarin dit noodzakelijk is. Dienaangaande zij herinnerd aan de rechtspraak volgens welke de Commissie over een beoordelingsmarge beschikt die haar toestaat om bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten die zij wil opleggen, al dan niet met bepaalde factoren rekening te houden, met name gelet op de omstandigheden van de zaak (zie in die zin de in punt 146 hierboven aangehaalde rechtspraak). Gelet op de hierboven aangehaalde bewoordingen van punt 1 A, zesde alinea, van de richtsnoeren, dient te worden aangenomen dat de Commissie een zekere marge heeft behouden bij de beoordeling van de opportuniteit om op basis van de omvang van elke onderneming een weging op de geldboeten toe te passen (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 119 supra, punt 553).
181. Aangezien op een markt die wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van slechts twee marktdeelnemers, een mededingingsregeling alleen kan bestaan indien deze twee marktdeelnemers eraan deelnemen, moet evenwel met verweerster worden aangenomen dat de deelneming van de tweede marktdeelnemer in termen van marktaandelen even onontbeerlijk is voor het bestaan zelf van de mededingingsregeling als de deelneming van de eerste marktdeelnemer. Bovendien ging het in casu om twee grote producenten.
182. In die omstandigheden heeft de Commissie, ondanks het onloochenbare verschil tussen de relevante omzetcijfers en de marktaandelen van deze ondernemingen tijdens de inbreukperiode, zoals dat blijkt uit de in punt 123 van de beschikking opgenomen tabellen betreffende de markten voor betacaroteen en carotenoïden, zonder de grenzen van haar beoordelingsvrijheid te overschrijden, ervan kunnen afzien om verzoekster en Roche gedifferentieerd te behandelen in de fase van de vaststelling van de uitgangsbedragen van de geldboeten die hun voor de op deze markten gepleegde inbreuken zijn opgelegd.
183. Bijgevolg heeft verzoekster niet aangetoond dat de specifieke uitgangsbedragen van de geldboeten die haar voor de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden zijn opgelegd, in strijd met het evenredigheids‑ en het gelijkheidsbeginsel zijn vastgesteld.
184. Uit een en ander volgt dat het derde middel in zijn geheel moet worden afgewezen.
C – Het vierde middel: de ter afschrikking toegepaste verhoging van de uitgangsbedragen van de geldboeten die aan verzoekster zijn opgelegd
1. De argumenten van partijen
185. Verzoekster komt op tegen de verhoging ter afschrikking van het uitgangsbedrag van haar totale geldboete van 128,5 tot 267 miljoen EUR. Zij is van mening dat deze verhoging niet voldoende is gemotiveerd en op verschillende onjuiste rechtsopvattingen berust.
a) Eerste onderdeel: de verhoging met 100 % ter afschrikking is niet voldoende gemotiveerd
186. Verzoekster betoogt dat de ter afschrikking toegepaste verhoging met 100 % van het uitgangsbedrag van de geldboeten niet toereikend is gemotiveerd. In de beschikking wordt namelijk niet uitgelegd waarom jegens haar afschrikking was vereist, en evenmin waarom een zo belangrijke verhoging noodzakelijk was. De verklaring dat deze verhoging is opgelegd wegens de omvang van de onderneming of met toepassing van een algemeen concept van afschrikking, vormt geen motivering voor een zo belangrijke verhoging ter afschrikking.
187. Verzoekster beklemtoont dat de ontoereikendheid van de motivering van de beschikking op het punt van de afschrikking nog veel duidelijker wordt wanneer deze motivering wordt vergeleken met de veel gedetailleerder motivering die de Commissie ter zake van de factor van afschrikking heeft verstrekt in haar beschikking 1999/60/EG van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.691/E‑4 – Kartel voor voorgeïsoleerde buizen) (PB 1999, L 24, blz. 1; hierna: „beschikking Voorgeïsoleerde buizen”).
188. Verweerster is van mening dat in de beschikking wel degelijk is uitgelegd waarom het uitgangsbedrag van de geldboeten voor BASF, Roche en Aventis met 100 % diende te worden verhoogd. Zij verwijst naar punt 698 van de beschikking, waarin is gepreciseerd dat een dergelijke opwaartse bijstelling nodig was wegens hun omvang en hun totale middelen. Dit punt moet worden gelezen in samenhang met de algemene motivering van de beschikking (arrest Gerecht van 14 mei 1998, Cascades/Commissie, T‑308/94, Jurispr. blz. II‑925, punt 156), waarin de invloed van het inbreukmakende gedrag van deze ondernemingen op de verschillende vitaminemarkten omstandig is uiteengezet.
b) Tweede onderdeel: voor verzoekster was geen verhoging ter afschrikking vereist
189. Volgens verzoekster maakt de beschikking niet voldoende onderscheid tussen de bestraffende en de afschrikkende functie van de geldboete. Zij is van mening dat de Commissie bij het onderzoek of een verhoging ter afschrikking gerechtvaardigd is, moet nagaan of zonder enige verhoging ter afschrikking de op grond van de zwaarte en de duur van de inbreuk opgelegde geldboete een onderneming ervan zou worden weerhouden om in de toekomst een inbreuk te plegen.
190. Het is niet nodig een onderneming ter afschrikking een extra geldboete op te leggen om de enige reden dat het een grote onderneming is. Een beleid waarbij grote ondernemingen zonder rechtvaardiging strenger worden bestraft, is in strijd met elke redelijke opvatting van het discriminatieverbod. Volgens de rechtspraak van het Hof en het Gerecht moet de Commissie voor elke onderneming nagaan of afschrikking nodig is, op basis van een beoordeling van de waarschijnlijkheid van recidive vanwege deze onderneming (arrest Gerecht van 12 juli 2001, Tate & Lyle e.a./Commissie, T‑202/98, T‑204/98 en T‑207/98, Jurispr. blz. II‑2035, punt 134). Er is evenwel geen enkel rationeel verband tussen de wereldwijde omzet van een onderneming en de eisen van afschrikking, aangezien dit cijfer geen enkele aanduiding geeft over de waarschijnlijkheid van recidive vanwege deze onderneming. De richtsnoeren zelf maken in afzonderlijke alinea’s van punt 1 A een duidelijk onderscheid tussen de omvang van de ondernemingen en de afschrikkende werking.
191. Verzoekster stelt dat de instelling in casu bij de beoordeling van de noodzaak om verzoeksters geldboeten ter afschrikking te verhogen, ten onrechte heeft nagelaten om een aantal omstandigheden te onderzoeken die haar hadden moeten doen concluderen dat dit niet nodig was.
192. In de eerste plaats heeft verzoekster buitengewone maatregelen genomen door drie leidinggevende personeelsleden van zeer hoog niveau met rechtstreekse verantwoordelijkheid voor het kartel te ontslaan, en door bij al haar werknemers een ruime ruchtbaarheid te geven aan deze ontslagen en aan de zeer zware interne en externe consequenties waaraan het personeel dat zich met dergelijke onrechtmatige activiteiten zou inlaten, zich blootstelt. In de tweede plaats heeft verzoekster spontaan erkend dat zij aan het kartel had deelgenomen, en heeft zij ten volle meegewerkt aan het onderzoek van de Commissie. In de derde plaats heeft verzoekster geldboeten voor een totaalbedrag van ongeveer 270 miljoen EUR betaald voor het kartel in jurisdicties buiten de EER (Verenigde Staten van Amerika, Canada et Australië), en vreest zij in de Verenigde Staten alleen al, honderden miljoenen euro civiele schadevergoeding te zullen moeten betalen. In de vierde plaats ging een afschrikkende werking uit van het uitgangsbedrag van de totale geldboete, dat op 128,5 miljoen EUR – en dus op een zeer hoog bedrag – was vastgesteld, zodat geen verhoging ter afschrikking meer nodig was. In de vijfde plaats heeft verzoekster uitzonderlijke stappen ondernomen om de bewustwording en de eerbiediging van de mededingingsregels binnen haar organisatie te verhinderen, wat aantoont dat zij voornemens is om in de toekomst inbreuken te voorkomen (arrest Gerecht van 20 maart 2002, ABB Asea Brown Boveri/Commissie, T‑31/99, Jurispr. blz. II‑1881, punt 221).
193. Verweerster verklaart dat, anders dan verzoekster stelt, de verhoging met 100 % niet op het wereldwijde omzetcijfer van de onderneming is gebaseerd. Het gaat veeleer om een approximatieve bijstelling waarbij rekening is gehouden met de omvang van BASF op elk van de onderscheiden vitaminemarkten en met haar totale middelen. Verweerster wijst erop dat, indien verzoeksters opvatting juist zou zijn, de vermenigvuldigingsfactor voor BASF hoger had moeten zijn, aangezien zij een wereldwijde omzet had die hoger was dan die van Roche, aan wie niettemin dezelfde verhoging is opgelegd.
194. Zij betwist dat het uitgangsbedrag op zich reeds afschrikkende werking had. In dit verband wijst zij erop dat het door verzoekster genoemde cijfer van 128,5 miljoen EUR niet in de beschikking wordt genoemd en misleidend is, aangezien het overeenkomt met de optelsom van de uitgangsbedragen van de acht geldboeten die zijn opgelegd voor de verschillende inbreuken waaraan verzoekster heeft deelgenomen.
195. Verder stelt verweerster dat de omstandigheden die volgens verzoekster de noodzaak van een verhoging van de uitgangsbedragen ter afschrikking zouden uitsluiten (zoals deze in punt 192 hierboven zijn opgenomen), niet relevant zijn.
c) Derde onderdeel: de ter afschrikking toegepaste verhoging met 100 % is in strijd met de richtsnoeren en met de hieruit voortvloeiende gewettigde verwachtingen
196. Volgens verzoekster is een dergelijke verhoging ter afschrikking in strijd met de richtsnoeren en met de gewettigde verwachtingen die door de richtsnoeren zijn gecreëerd. De richtsnoeren geven aan dat afschrikking één van de elementen is die de Commissie mag gebruiken, wanneer dat passend is, om uit te maken of de geldboete hoger of lager dient te zijn dan het voor zeer zware inbreuken genoemde niveau van 20 miljoen EUR. Niets in de richtsnoeren wijst er evenwel op dat de Commissie de afschrikking mag of moet beschouwen als een aanvullend en afzonderlijk element dat als zodanig de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete met 100 %, te weten in casu met niet minder dan 128,5 miljoen EUR, zou rechtvaardigen.
197. Zij verklaart dat, indien de Commissie geldboeten wil opleggen op basis van een hoger uitgangsbedrag dan 120 miljoen EUR en dit bedrag met 100 % wil verhogen, zodat in het geval van verzoekster het basisbedrag op grond van de zwaarte 257 miljoen EUR bedraagt, zij nieuwe richtsnoeren dient vast te stellen. Geldboeten van die omvang waren immers op basis van de huidige richtsnoeren volstrekt niet voorzienbaar en het is voor de Commissie onredelijk en ongerechtvaardigd, te verklaren dat zo hoge geldboeten die aldus worden berekend, verenigbaar zijn met de richtsnoeren.
198. Verweerster antwoordt dat zij de richtsnoeren niet heeft geschonden door de uitgangbedragen van de aan verzoekster opgelegde geldboeten met 100 % te verhogen. De richtsnoeren kunnen overigens geen gewettigde verwachtingen creëren met betrekking tot het niveau van de geldboeten, die de Commissie vrij mag verhogen binnen de door verordening nr. 17 gestelde grenzen.
d) Vierde onderdeel: de ter afschrikking toegepaste verhoging met 100 % is buitensporig en onevenredig
199. Volgens verzoekster kan de Commissie los van de richtsnoeren slechts een geldboete ter afschrikking opleggen, voorzover deze in verhouding staat tot de doelstelling, een onderneming te beletten een nieuwe inbreuk te plegen. In casu heeft de Commissie dit beginsel evenwel niet in acht genomen en is zij overgegaan tot afschrikking „in terrorem”. De verhoging met 100 % van het uitgangsbedrag van de geldboete, louter ter algemene afschrikking, is immers buitensporig en onevenredig.
200. Verzoekster merkt in dit verband op dat deze verhoging in reële termen neerkomt op meer dan 40 % van de totale geldboete die haar uiteindelijk na de toepassing van de mededeling inzake medewerking is opgelegd, en dat eenzelfde verhoging met 100 % is vastgesteld voor alle door haar gepleegde inbreuken, dus zonder verband met haar omzetcijfer op de markt voor de verschillende betrokken vitamineproducten en met de respectieve duur van deze inbreuken.
201. Verweerster stelt dat de geldboeten evenredig moeten zijn aan de zwaarte en de duur van de inbreuk. Het is dus van weinig belang dat de verhoging ter afschrikking meer dan 40 % bedraagt van de totale geldboete die verzoekster na de toepassing van de mededeling inzake medewerking is opgelegd. Voorts herhaalt zij dat zij niet verplicht is het definitieve bedrag van de geldboeten vast te stellen op basis van de verschillende omzetcijfers van de ondernemingen.
e) Vijfde onderdeel: de afschrikkende werking had moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van de totale geldboete en niet tegen de achtergrond van het uitgangsbedrag van de geldboete
202. Verzoekster betoogt dat de Commissie een fout heeft gemaakt door het vereiste van afschrikking te beoordelen alvorens de totale geldboete aan de hand van de zwaarte, de duur en de verzwarende en verzachtende omstandigheden was berekend. Pas op dat ogenblik had de Commissie immers kunnen uitmaken of de geldboete als zodanig een voldoende afschrikkende werking zou hebben dan wel of een aanvullende verhoging ter afschrikking moest worden toegepast.
203. Volgens verzoekster hangt de zwaarte van inbreuk alleen af van de aard en de duur van inbreuk zelf, en niet van externe factoren zoals de noodzaak om een toekomstig gedrag te ontmoedigen. Zij verwijst naar punt 109 van het arrest Tate & Lyle e.a./Commissie, punt 190 supra, waaruit blijkt dat de zwaarte van een inbreuk uitsluitend betrekking heeft op de omstandigheden waarin de inbreuk is gepleegd, en dat de afschrikking voor elke onderneming afzonderlijk dient te worden onderzocht nadat het bedrag van de geldboete is berekend met betrekking tot alle andere aspecten.
204. Verweerster herinnert eraan dat het Gerecht heeft erkend dat de inaanmerkingneming van de afschrikkende werking van een geldboete één van de factoren is waarmee rekening kan worden gehouden om de zwaarte van de inbreuk te bepalen (arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 192 supra, punt 167). Verder onderstreept zij dat de inaanmerkingneming van de afschrikkende werking van een geldboete in punt 1 A van de richtsnoeren wordt genoemd met betrekking tot de zwaarte van de inbreuk, en dat het arrest Tate & Lyle e.a./Commissie, punt 190 supra, niet aangeeft dat de afschrikkende werking niet in aanmerking mag worden genomen voor de vaststelling van de zwaarte van de inbreuk.
2. Beoordeling door het Gerecht
a) De nakoming van de motiveringsplicht (eerste onderdeel)
205. De door artikel 253 EG vereiste motivering moet de redenering van de gemeenschapsinstantie die de gelaakte handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en de bevoegde rechterlijke instantie haar toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63).
206. Met betrekking tot een beschikking waarbij aan meerdere ondernemingen geldboeten worden opgelegd wegens schending van de communautaire mededingingsregels, dient ter bepaling van de omvang van de motiveringsplicht in het bijzonder rekening te worden gehouden met het feit dat de zwaarte van de inbreuken moet worden vastgesteld aan de hand van een groot aantal factoren, zoals – met name – de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context van de zaak en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld (beschikking SPO e.a./Commissie, punt 146 supra, punt 54, en arrest PVC II, punt 131 supra, punt 465; arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 192 supra, punt 252).
207. Met betrekking tot de verhoging met 100 % van de voor verzoekster vastgestelde uitgangsbedragen van de geldboeten dient erop te worden gewezen dat de Commissie in punt 697 van de beschikking heeft verklaard dat „[t]eneinde ervoor te zorgen dat de boete een voldoende afschrikkende werking heeft, [zij] [zal] onderzoeken of voor een van deze ondernemingen een verdere aanpassing van het uitgangsbedrag noodzakelijk is”. Vervolgens heeft de Commissie in punt 698 geoordeeld dat „[v]oor BASF, Roche en Aventis [...] het passende uitgangsbedrag voor een geldboete op grond van [...] het relatieve belang op de betrokken markt een verdere opwaartse bijstelling vergt teneinde rekening gehouden met hun omvang en hun totale middelen”. Ten slotte heeft de Commissie in punt 699 voor elk van deze ondernemingen en voor elk van de inbreuken afzonderlijk het tarief aangegeven van de verhoging die „om preventieredenen” is toegepast. Dit tarief bedraagt in alle gevallen 100 % van het uitgangsbedrag van de geldboete.
208. Uit deze punten, die samen het deel van de beschikking vormen dat als opschrift „Voldoende afschrikkende werking” draagt, blijkt dat de Commissie zich op het standpunt heeft gesteld dat een verhoging van de voor verzoekster vastgestelde uitgangsbedragen noodzakelijk was om een voldoende afschrikkende werking van de geldboeten te verzekeren, gelet op de omvang en de totale middelen van verzoekster.
209. In dit deel van de beschikking wordt weliswaar niet gepreciseerd op basis van welke feitelijke gegevens de Commissie de omvang en de totale middelen van verzoekster heeft beoordeeld, doch uit de beschikking blijkt rechtens genoegzaam dat de Commissie zich dienaangaande heeft gebaseerd op de wereldwijde omzetcijfers van de ondernemingen, zoals deze in de eerste tabel van punt 123 van de beschikking zijn opgenomen, een omstandigheid die verzoekster niet in geding brengt.
210. In punt 123 van de beschikking heeft de Commissie immers verklaard dat de in dit punt opgenomen tabellen „een overzicht [gaven] van het relatieve belang van elk van de ondernemingen op de wereldmarkt en de EER-markt en van hun respectieve omvang”. Welnu, deze tabellen bestaan uit een eerste tabel met de totale wereldwijde omzet in 2000 van elk van de ondernemingen tot wie de beschikking is gericht, en uit een aantal tabellen waarin voor elke markt voor een vitamineproduct de relevante omzet tijdens het laatste volledige kalenderjaar van de inbreuk en de marktaandelen in de inbreukperiode – wereldwijd en in de EER – van de op deze markt actieve producenten zijn opgenomen.
211. Aangezien uit de beschikking blijkt dat de Commissie het relatieve belang van de ondernemingen op de betrokken markt heeft beoordeeld op basis van de gegevens betreffende de wereldmarkt voor het betrokken vitamineproduct (omzetcijfers of marktaandelen: zie dienaangaande het onderzoek van het derde middel hierboven) en deze gegevens uitputtend zijn gebruikt voor de vaststelling van de uitgangsbedragen van de geldboeten, en de cijfers voor de EER‑markt in de onderhavige context irrelevant zijn (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 131 supra, punt 246), moet worden aangenomen dat de respectieve omvang en totale middelen van de ondernemingen – die in aanmerking zijn genomen voor de verhoging van de uitgangsbedragen – door de Commissie zijn beoordeeld aan de hand van de wereldwijde omzetcijfers die betreffende het jaar 2000 in de eerste tabel van punt 123 zijn opgenomen. Uit deze tabel blijkt dat, van alle ondernemingen tot wie de beschikking is gericht, juist BASF, Roche en Aventis de hoogste wereldwijde omzet hadden.
212. Bovendien is het vaste rechtspraak dat de wereldwijde omzet een aanwijzing – zij het approximatief en onvolkomen – van de omvang en de economische macht van een onderneming vormt (arrest Hof Musique diffusion française e.a./Commissie, punt 48 supra, punt 121; arresten Hof van 12 november 1985, Krupp Stahl/Commissie, 183/83, Jurispr. blz. 3609, punt 37, en 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punt 139; arresten Gerecht van 14 juli 1994, Parker Pen/Commissie, T‑77/92, Jurispr. blz. II‑549, punt 94; 14 mei 1998, SCA Holding/Commissie, T‑327/94, Jurispr. blz. II‑1373, punt 176, en 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie, T‑220/00, Jurispr. blz. II‑2473, punt 61). De relevantie als indicatie van de omvang en de totale middelen – de enige factoren die in punt 698 van de beschikking zijn vermeld – van de andere door verweerster in haar geschriften genoemde elementen (de invloed van het individuele onrechtmatige gedrag, de omvang op elk van de onderscheiden vitaminemarkten, de omvang in de vitaminesector in zijn geheel, de mogelijkheid voor Roche en BASF om de marges van klanten die net als zijzelf actief zijn op de lager in de productieketen gesitueerde markt van de voormengsels, te verkleinen, of de betrokkenheid van de bestuurders van Roche, BASF en Aventis bij de onrechtmatige mededingingsregelingen) lijkt daarentegen niet meteen duidelijk en, anders dan voor de wereldwijde omzet, kan uit geen enkele passage van de beschikking worden geconcludeerd dat deze elementen daadwerkelijk in aanmerking zijn genomen bij de ter afschrikking toegepaste verhoging van de uitgangsbedragen van de geldboeten. Overigens heeft verweerster ter terechtzitting uiteindelijk erkend dat alleen de in punt 123 van de beschikking genoemde wereldwijde omzetcijfers in de context van punt 698 zijn gebruikt om de omvang en de totale middelen van de betrokken ondernemingen te beoordelen.
213. Voorzover verzoekster zich in dit onderdeel eveneens beroept op een ontoereikende motivering met betrekking tot het niveau van de betrokken verhoging (100 %, dat wil zeggen een vermenigvuldiging met twee), zoals deze in punt 699 van de beschikking voor alle inbreuken op dezelfde wijze is vastgesteld, dient erop te worden gewezen dat de beschikking weliswaar niet aangeeft volgens welke methode de Commissie juist tot dit niveau is gekomen, maar dat het Hof heeft geoordeeld dat is voldaan aan de eisen van het substantiële vormvereiste van de motiveringplicht, wanneer de Commissie in haar beschikking de beoordelingsfactoren aangeeft op grond waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft bepaald, zonder dat zij dit nader behoeft toe te lichten of de cijfergegevens betreffende de berekening van de geldboete moet vermelden (zie de in punt 131 hierboven aangehaalde rechtspraak).
214. In het bijzonder blijkt uit het arrest van 16 november 2000, Cascades/Commissie, punt 131 supra (punten 47 en 48) dat het wenselijk kan zijn dat de Commissie gebruik maakt van de mogelijkheid om de cijfers te vermelden die – met name voor de beoogde afschrikkende werking – bij de vaststelling van de geldboeten de leidraad waren bij het gebruik van haar beoordelingsvrijheid, doch dat deze mogelijkheid verder gaat dan de eisen van de motiveringsplicht.
215. Aldus blijkt dat de Commissie in de beschikking de elementen heeft uiteengezet die zij – met name jegens verzoekster – in aanmerking heeft genomen bij de ter afschrikking toegepaste verhoging van de uitgangsbedragen van de geldboeten, waardoor verzoekster kennis heeft kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden voor deze verhoging en haar rechten heeft kunnen verdedigen, en de gemeenschapsrechter zijn toezicht kan uitoefenen. De vraag of deze rechtvaardiging volstaat voor de rechtmatigheid van een dergelijke verhoging, is een vraag ten gronde, die bij het onderzoek van de andere onderdelen van het onderhavige middel (met name het tweede en het vijfde onderdeel) zal worden behandeld.
216. Aangezien de ter afschrikking toegepaste verhoging van de uitgangsbedragen van de aan verzoekster opgelegde geldboeten derhalve afdoende is gemotiveerd in de punten 697 tot en met 699 in samenhang met punt 123 van de beschikking, dient het onderhavige onderdeel te worden afgewezen.
b) De gegrondheid van de ter afschrikking toegepaste verhoging met 100 % (tweede tot en met vijfde onderdeel)
217. In het tweede tot en met het vijfde onderdeel van het onderhavige middel komt verzoekster op tegen de gegrondheid van deze verhoging. Allereerst zal het Gerecht het tweede onderdeel onderzoeken, waarin verzoekster stelt dat jegens haar geen verhoging ter afschrikking nodig was, samen met het vijfde onderdeel, waarin verzoekster de Commissie verwijt deze noodzaak in een te vroeg stadium van de berekening van de geldboeten te hebben onderzocht. Vervolgens zullen het derde en het vierde onderdeel worden geanalyseerd, waarin in wezen het niveau van de betrokken verhoging wordt betwist.
Het tweede en het vijfde onderdeel
– De inaanmerkingneming van het vereiste van afschrikking in het kader van de vaststelling van het bedrag van de geldboete
218. Er zij aan herinnerd dat de in artikel 15 van verordening nr. 17 vastgestelde sancties tot doel hebben, ongeoorloofde gedragingen tegen te gaan en herhaling daarvan te voorkomen (arrest ACF Chemiefarma/Commissie, punt 47 supra, punt 173; arresten Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, Jurispr. blz. II‑931, punt 1166, en JFE Engineering e.a./Commissie, punt 119 supra, punt 543).
219. Afschrikking is dus een doelstelling van de geldboete.
220. In de richtsnoeren wordt deze doelstelling genoemd in punt 1 A, betreffende de „zwaarte”. In het bijzonder bepaalt de vierde alinea van dit punt dat „het bedrag van de geldboeten op een zodanig niveau [zal] moeten worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat”.
221. In casu is dit vereiste in het opschrift van het betrokken deel van de beschikking („Voldoende afschrikkende werking”) genoemd en wordt tweemaal aangesneden in de punten van dit deel (punt 697: „[t]eneinde ervoor te zorgen dat de boete een voldoende afschrikkende werking heeft”; punt 699: „is de Commissie van oordeel dat [...] om preventieredenen [...] moet worden verhoogd”.
222. Om hieraan te voldoen heeft de Commissie het passend geacht, voor drie ondernemingen, waaronder verzoekster, de specifieke uitgangsbedragen van de geldboeten zoals deze voortvloeiden uit de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in haar geheel, uit de inaanmerkingneming van de omvang van de markt en, in voorkomend geval, uit het relatieve belang van elke onderneming op de betrokken markt, te vermenigvuldigen met een coëfficiënt (in casu twee, te weten + 100 %). Deze verrichting is bij de berekening van het bedrag van de geldboeten voorafgegaan aan de inaanmerkingneming van de duur van de inbreuk, bedoeld in punt 1 B van de richtsnoeren, en van de verzwarende en verzachtende omstandigheden, bedoeld in de punten 2 en 3 ervan.
223. Verzoekster begrijpt dit deel van de beschikking aan de hand van de in punt 221 hierboven aangehaalde passages aldus, dat de Commissie daarin heeft geverifieerd of de uitgangsbedragen, zoals die in het voorafgaande deel van de beschikking waren vastgesteld, passend waren, gelet op het vereiste van afschrikking. Uitgaande van die premisse verwijt zij de Commissie in de eerste plaats dat zij heeft verzuimd, in concreto na te gaan hoe groot de kans was dat zij zou recidiveren, en dat zij het vereiste van afschrikking heeft onderzocht aan de hand van een irrelevant criterium, namelijk de omvang en de totale middelen van de onderneming, en, in de tweede plaats, dat zij dit onderzoek in een te vroeg stadium van de berekening van de geldboete heeft verricht en daarbij ten onrechte is voorbijgegaan aan de aanvullende afschrikkende werking die uitging van de aanvullende bedragen die de Commissie jegens haar heeft toegepast op grond van de duur van de inbreuken en van de verzwarende omstandigheid dat zij de rol van leider en aanstichter van de inbreuken had vervuld.
224. Vaststaat dat de Commissie voor de toepassing van de verhoging van de uitgangsbedragen van de geldboeten op verzoekster en de twee andere betrokken ondernemingen (Roche en Aventis) niet heeft nagegaan hoe groot de kans was dat zij zouden recidiveren. Zoals uit de punten 697 tot en met 699 van de beschikking blijkt, heeft zij slechts de omvang en de totale middelen van de ondernemingen in aanmerking genomen.
225. Niettemin moet worden aangenomen dat het ontbreken van een beoordeling van de waarschijnlijkheid van recidive vanwege verzoekster op geen enkele wijze de rechtmatigheid van deze verhoging aantast.
226. Aangezien afschrikking een doelstelling van de geldboete is, vormt de noodzaak om daarvoor te zorgen immers een algemeen vereiste dat de Commissie bij de gehele berekening van de geldboete dient te leiden, en impliceert zij niet noodzakelijkerwijs dat deze berekening wordt gekenmerkt door een specifieke tussenstap waarin alle voor de verwezenlijking van deze doelstelling relevante omstandigheden globaal worden beoordeeld.
227. Aldus worden in de richtsnoeren, ofschoon in punt 1 A, vierde alinea, ervan – en dus in de context van de vaststelling van het bedrag van de geldboete op grond van de zwaarte van de inbreuk – wordt gezegd dat „het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau [moet worden] gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat”, als verzwarende omstandigheid met name genoemd „de noodzaak de strafmaat te verzwaren opdat de boete groter uitvalt dan het bedrag van de onrechtmatig, dankzij de inbreuk gemaakte winst, wanneer de raming daarvan objectief mogelijk is” (punt 2, vijfde streepje). De inaanmerkingneming van het economische of financiële voordeel dat inbreukmakers eventueel hebben behaald – dat ook in punt 5, sub b, van de richtsnoeren wordt genoemd als „objectief gegeven” dat na de in de vorige punten van de richtsnoeren bedoelde berekeningen in aanmerking moet worden genomen „om uiteindelijk de bedragen van de voorgenomen geldboeten bij te stellen” – wordt evenwel juist gerechtvaardigd door het feit dat de geldboete ook op afschrikking is gericht. De afschrikkende werking van de geldboete zou immers worden verminderd indien de ondernemingen die de inbreuk op het mededingingsrecht hebben gepleegd, mogen verwachten dat deze gedraging wordt bestraft met een geldboete die lager is dan het profijt die zij uit deze gedraging hebben kunnen trekken (arrest Gerecht van 20 maart 2002, HFB e.a./Commissie, T‑9/99, Jurispr. blz. II‑1487, punt 456, op hogere voorziening met name op dit punt bevestigd bij het arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 48 supra, punt 292).
228. Het vereiste van afschrikking vormt ook de rechtvaardigingsgrond voor de toepassing van een verhoging van de geldboete uit hoofde van „recidive door dezelfde onderneming(en) voor eenzelfde type inbreuk”, die volgens de richtsnoeren (punt 2, eerste streepje) ook een verzwarende omstandigheid oplevert (zie in die zin arrest Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie, T‑203/01, Jurispr. blz. II‑4071, punt 293).
229. Aangezien het vereiste van afschrikking geen specifiek beoordelingselement voor een bepaalde stap in de berekening van de geldboete is, volstaat verzoeksters argument dat de afschrikking tegen de achtergrond van de waarschijnlijkheid van recidive moet worden beoordeeld, niet om de verhoging van de uitgangsbedragen die de Commissie in casu heeft verricht, op losse schroeven te zetten. Deze verhoging is immers een verhoging op grond van de omvang en de totale middelen van de ondernemingen, waarbij in de beschikking wordt aangegeven dat afschrikking de reden was voor de inaanmerkingneming van de omvang en de totale middelen van de ondernemingen bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten (zie punt 698 van de beschikking).
230. Met andere woorden, zelfs al zou de Commissie ten onrechte hebben nagelaten rekening te houden met de factoren die volgens verzoekster het risico van recidive door haar konden verminderen (zie punt 192 hierboven), kan dit verzuim de rechtmatigheid van de in de punten 697 tot en met 699 van de beschikking toegepaste verhoging niet principieel aantasten. De rechtmatigheid van deze verhoging hangt alleen af van het antwoord op de vraag of het door de Commissie gehanteerde criterium, namelijk de omvang en de totale middelen van ondernemingen, relevant is om te verzekeren dat de geldboeten afschrikkende werking hebben. Dit verzuim rechtvaardigt evenwel dat het Gerecht die factoren in een andere context van het onderzoek van de rechtmatigheid van de hierboven genoemde verhoging in aanmerking neemt.
231. Wat punt 134 van het door verzoekster aangevoerde arrest Tate & Lyle e.a./Commissie, punt 190 supra (op hogere voorziening bevestigd bij het arrest Hof van 29 april 2004, British Sugar/Commissie, C‑359/01 P, Jurispr. blz. I‑4933) betreft, daarin heeft het Gerecht slechts verklaard dat de Commissie de bevoegdheid heeft om het bedrag van de geldboeten vast te stellen met het oog op een versterking van de preventieve werking ervan, wanneer bepaalde soorten inbreuken nog steeds betrekkelijk veel voorkomen wegens de winst die sommige van de betrokken ondernemingen daarmee kunnen behalen, ofschoon de onwettigheid ervan reeds bij het begin van het communautaire mededingingsbeleid is vastgesteld. Anders dan verzoekster stelt, volgt uit deze verklaring niet dat aan de geldboete slechts afschrikkende werking mag worden gegeven ingeval de betrokken onderneming voornemens is te recidiveren.
232. Derhalve moet worden onderzocht of het criterium van de omvang en de totale middelen van ondernemingen relevant is om te verzekeren dat de geldboeten afschrikkende werking hebben (zie de punten 233‑236 infra), en zo ja, hoe dit criterium is toegepast op verzoekster (zie de punten 237‑245 infra). Pas daarna moet worden nagegaan of de omstandigheden die verzoekster aanvoert als indicaties van de geringe waarschijnlijkheid dat zij zal recidiveren, relevant zijn voor de berekening van de geldboete, en de toepassing van de factoren van vermindering van het bedrag van de geldboete kunnen rechtvaardigen (zie de punten 264‑271 infra).
– De relevantie van de inaanmerkingneming van de omvang en de totale middelen van de ondernemingen om de afschrikkende werking van de geldboeten te verzekeren
233. Opgemerkt zij dat in de communautaire rechtspraak meermaals is erkend dat de omvang en de economische macht van de onderneming relevante beoordelingselementen zijn bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete die op grond van artikel 15 van verordening nr. 17 moet worden opgelegd. Aldus is bijvoorbeeld geoordeeld dat deze elementen kunnen worden gebruikt als indicaties van de invloed die de betrokken onderneming op de markt heeft kunnen uitoefenen (zie in die zin arrest Hof Musique diffusion française e.a./Commissie, punt 48 supra, punt 120, en arrest Hof van 8 november 1983, IAZ e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 52; arrest SCA Holding/Commissie, punt 212 supra, punt 176), of, overeenkomstig punt 1 A, vijfde alinea, van de richtsnoeren, als indicaties van de kennis van de eisen en de gevolgen van het mededingingsrecht waarover de onderneming beschikt (arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 192 supra, punt 169).
234. De inaanmerkingneming van de omvang en de totale middelen van de ondernemingen wordt in de beschikking evenwel gerechtvaardigd door de noodzaak om de afschrikkende werking van de geldboete te verzekeren.
235. Het verband tussen, enerzijds, de omvang en de totale middelen van de onderneming en, anderzijds, die noodzaak kan evenwel niet worden betwist. Dienaangaande moet worden aangenomen dat een grote onderneming, die over aanzienlijke financiële middelen beschikt in vergelijking met die van de andere leden van de mededingingsregeling, gemakkelijker de voor de betaling van haar geldboete vereiste middelen kan bijeenbrengen, hetgeen met het oog op een voldoende afschrikkende werking van de geldboete rechtvaardigt dat deze onderneming, met name door de toepassing van een vermenigvuldigingsfactor, een verhoudingsgewijs hogere geldboete wordt opgelegd dan een onderneming die niet over dergelijke middelen beschikt, en dezelfde inbreuk heeft gepleegd (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 131 supra, punten 241 en 243; zie eveneens arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 192 supra, punt 170, op hogere voorziening bevestigd bij het arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 48 supra, en arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 119 supra, punt 244).
236. Verzoekster stelt derhalve ten onrechte dat de omvang en de totale middelen van de ondernemingen geen relevante beoordelingselementen zijn om uit te maken of ter afschrikking een verhogingsfactor moet worden toegepast. Vaststaat overigens dat zij geenszins de relevantie betwist van de gegevens die de Commissie in casu voor de beoordeling van de omvang en de totale middelen van de bestrafte ondernemingen heeft gebruikt, te weten, zoals in de punten 210 en 211 hierboven is aangegeven, de wereldwijde omzet van deze ondernemingen tijdens jaar (2000) dat voorafging aan de datum van de vaststelling van de beschikking.
– Het stadium van de berekening van de geldboete waarin ter afschrikking rekening moet worden gehouden met de omvang en de totale middelen van de ondernemingen
237. Met het vijfde onderdeel van het onderhavige middel beoogt verzoekster in wezen te doen vaststellen dat niet op basis van het uitgangsbedrag, maar op basis van het uiteindelijke bedrag van de geldboete dat voortvloeit uit de afwegingen betreffende de zwaarte, de duur en de verzwarende en verzachtende omstandigheden, moet worden nagegaan of een verhoging noodzakelijk is om de afschrikkende werking van de geldboete te verzekeren.
238. Zoals uit de in de punten 226 tot en met 229 hierboven geformuleerde overwegingen blijkt, impliceert het vereiste van afschrikkende werking geen punctuele beoordeling op basis van alle relevante omstandigheden tijdens een specifieke tussenstap van de berekening van de geldboeten, maar dient het de basis te vormen van de gehele vaststelling van het bedrag van de geldboete.
239. Voorzover in dit onderdeel hoe dan wordt opgekomen tegen het stadium van de berekening van de geldboete waarin de Commissie de omvang en de totale middelen van de ondernemingen voor de afschrikkende werking in aanmerking heeft genomen, kan het niet worden aanvaard, aangezien het op een onjuiste premisse berust, namelijk dat de betrokken verhoging berust op een oordeel over de geschiktheid van een geldboete van een bepaald bedrag voor de afschrikkende werking ervan, gelet op de omvang en de totale middelen van de ondernemingen.
240. Uit punt 699 van de beschikking zelf blijkt dat de Commissie de inaanmerkingneming van de omvang en de totale middelen voor de afschrikkende werking niet aldus heeft opgevat. De uit deze inaanmerkingneming voortvloeiende bedragen zijn immers – voor eenzelfde onderneming – erg verschillend naar gelang van de inbreuk die haar wordt verweten. Het uitgangsbedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete is bijvoorbeeld verhoogd tot 70 miljoen EUR voor vitamine E (uitgangsbedrag van 35 miljoen EUR verhoogd met 100 %) en slechts tot 8 miljoen EUR (uitgangsbedrag van 4 miljoen EUR verhoogd met 100 %) voor vitamine D 3. Het valt evenwel moeilijk te begrijpen waarom de Commissie zou hebben aangenomen dat het uitgangsbedrag van 35 miljoen EUR voor vitamine E niet voldoende afschrikkend was, gelet op de wereldwijde omzet van verzoekster, en op 70 miljoen EUR moest worden gebracht, terwijl zij met betrekking tot vitamine D 3 zou hebben geoordeeld dat het bedrag van 8 miljoen EUR voldoende afschrikkende werking had.
241. Met de in punt 699 van de beschikking toegepaste verhoging van de uitgangsbedragen heeft de Commissie, los van het niveau van deze bedragen, in feite niets anders gedaan dan, om de afschrikkende werking van de geldboete te verzekeren, de leden van eenzelfde mededingingsregeling verschillend te behandelen om rekening te houden met de wijze waarop zij door de geldboete daadwerkelijk worden geraakt. Deze differentiatie is verricht door middel van vermenigvuldigingsfactoren die zijn vastgesteld op basis van de omvang en de totale middelen van de ondernemingen, los van het niveau van de bedragen waarop deze factoren zijn toegepast.
242. Deze methode, die in overeenstemming is met de in punt 235 hierboven geformuleerde regel, impliceert dat de beslissing betreffende de noodzaak om een factor afschrikking uit hoofde van de omvang en de totale middelen toe te passen, doordat zij geen betrekking heeft op de geschiktheid van een bepaald bedrag voor het beoogde doel, niet wordt beïnvloed door het stadium van de berekening van de geldboete waarin zij wordt toegepast.
243. Vaststaat overigens dat, in het kader van een berekening die, zoals in de beschikking, berust op de toepassing van vermenigvuldigingsfactoren of van delers op een uitgangsbedrag – waarop de toepassing van in procentpunten uitgedrukte verhogingen of verminderingen in wezen neerkomt –, indien de verhogingsfactor 100 % zou zijn toegepast in het door verzoekster voorgestelde stadium, namelijk vóór en niet na de beoordeling van de duur en de verzwarende en verzachtende omstandigheden, het uiteindelijke bedrag van de geldboete niet verschillend zou zijn geweest van het bedrag dat de Commissie in de beschikking heeft vastgesteld.
– De noodzaak om ter afschrikking de geldboete voor verzoekster te verhogen op grond van haar omvang en haar totale middelen
244. Opgemerkt zij dat de Commissie kennelijk terecht heeft geoordeeld dat, gelet op de aan de hand van de wereldwijde omzet in 2000 beoordeelde omvang en totale middelen van verzoekster, ter afschrikking de geldboete voor verzoekster moest worden verhoogd. Uit de eerste tabel die in punt 123 van de beschikking is opgenomen, blijkt immers dat die omzet 35 946 miljoen EUR bedroeg, waaruit blijkt dat het om een zeer grote onderneming gaat die alle andere ondernemingen tot wie de beschikking is gericht, ver overtreft.
245. Verzoeksters argument dat het bedrag van 128,5 miljoen EUR reeds een voldoende afschrikkende werking had, kan deze conclusie niet op losse schroeven zetten. Enerzijds is, zoals verweerster opmerkt, in de beschikking geen enkel uitgangsbedrag vastgesteld dat overeenkomt met dit cijfer, dat in de beschikking niet wordt genoemd en slechts het resultaat is van de door verzoekster verrichte optelling van de uitgangsbedragen van alle geldboeten die haar wegens de verschillende inbreuken zijn opgelegd, waarbij het hoogste van deze bedragen in werkelijkheid 35 miljoen EUR bedraagt. Anderzijds en vooral berust de betrokken verrichting, zoals in de punten 239 tot en met 241 hierboven is aangegeven, niet op een beoordeling van de geschiktheid van het uitgangsbedrag van een geldboete voor de afschrikkende werking ervan, zodat zelfs het cijfer van 35 miljoen EUR in de onderhavige context niet relevant is.
246. Uit een en ander volgt dat in casu niet kan worden geconcludeerd dat de Commissie, door te hebben geoordeeld dat het gelet op de omvang en de totale middelen van verzoekster ter afschrikking nodig was de voor deze laatste vastgestelde specifieke uitgangsbedragen te verhogen, is voorbijgegaan aan de richtsnoeren of het gelijkheidsbeginsel of enige andere rechtsregel of rechtsbeginsel dat op de berekening van het bedrag van de geldboete van toepassing is, heeft geschonden.
Het derde en het vierde onderdeel
247. In het derde en het vierde onderdeel komt verzoekster in wezen op tegen het volgens haar buitensporige niveau van de verhoging van de uitgangsbedragen die in punt 699 van de beschikking op haar is toegepast. Enerzijds stelt zij dat een verhoging met 100 %, die in casu 128,5 miljoen EUR bedraagt en het basisbedrag op grond van de zwaarte van de inbreuk op 257 miljoen EUR brengt, op basis van de richtsnoeren redelijkerwijs niet kon worden overwogen. Anderzijds staat de betrokken verhoging – waarvan verzoekster onderstreept dat zij 40 % bedraagt van de totale geldboete die haar na de toepassing van de mededeling inzake medewerking is opgelegd – volgens haar niet in verhouding tot de doelstelling, te beletten dat zij een nieuwe inbreuk pleegt, en, aangezien de verhoging voor alle inbreuken dezelfde is, niet in verhouding tot de omzet van BASF op de onderscheiden vitaminemarkten en tot de verschillende duur van haar inbreuken.
248. Om te beginnen dient met verweerster te worden beklemtoond dat het door verzoekster genoemde bedrag van 128,5 miljoen EUR niet overeenkomt met de absolute waarde van de verhoging van het voor een bepaalde inbreuk vastgestelde uitgangsbedrag, maar de optelsom is van alle verhogingen die ter afschrikking op grond van de omvang en de totale middelen zijn toegepast voor de vele inbreuken van verzoekster die in de beschikking zijn gesanctioneerd. De grootste verhoging – in absolute waarde – die in punt 699 van de beschikking op verzoekster is toegepast, is die van 35 miljoen EUR voor vitamine E.
249. De richtsnoeren staan evenwel geenszins eraan in de weg dat voor „zeer zware” inbreuken, zoals die welke in casu aan de orde zijn, een dergelijke verhoging in absolute waarde of een verhoging met 100 % wordt toegepast.
250. In dit verband zij erop gewezen dat, zoals in de preambule van de richtsnoeren is verklaard, de in deze richtsnoeren geformuleerde beginselen ertoe strekken „zowel ten aanzien van het bedrijfsleven als van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de doorzichtigheid en de objectiviteit van de beslissingen van de Commissie [te] waarborgen, zonder afbreuk te doen aan de door de wetgever aan de Commissie bij de vaststelling van geldboeten beneden het maximum van 10 % van de totale omzet van de betrokken ondernemingen verleende discretionaire bevoegdheid”. De richtsnoeren bogen dus transparantie en objectiviteit, en voorzienbaarheid van het niveau van de geldboeten.
251. Aangaande in het bijzonder de inbreuken die als „zeer zwaar” moeten worden aangemerkt, preciseren de richtsnoeren alleen dat de mogelijke boetebedragen „meer dan 20 miljoen [EUR]” bedragen. De enige in de richtsnoeren genoemde bovengrenzen die met betrekking tot dergelijke inbreuken van toepassing zijn, zijn het algemene maximum van 10 % van de totale omzet, bepaald in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 [zie de preambule en punt 5, sub b, van de richtsnoeren], waarvan niet wordt gesteld dat deze in casu is overschreden, en de bovengrenzen voor het aanvullende bedrag dat op basis van de duur van de inbreuk kan worden opgelegd (punt 1 B, eerste alinea, tweede en derde streepje, van de richtsnoeren), waarvan evenmin wordt gesteld dat deze in casu zijn overschreden.
252. Derhalve leveren de richtsnoeren geen grond op voor een gewettigd vertrouwen met betrekking tot het niveau van het uitgangsbedrag, van de verhogingen die op dit bedrag worden toegepast op andere gronden dan de duur van de inbreuk, en dus van de uiteindelijke bedragen van de geldboeten die voor zeer zware inbreuken moeten worden opgelegd. Hetzelfde geldt voor het percentage van de uiteindelijke geldboete dat een in het kader van de berekening opgelegd aanvullende bedrag mag vertegenwoordigen.
253. Bovendien wordt de toepassing door de Commissie van een vermenigvuldigingsfactor om met het oog op de afschrikkende werking rekening te houden met de omvang en de totale middelen van de ondernemingen, niet uitgesloten door de omstandigheid dat de richtsnoeren niet uitdrukkelijk voorzien in deze mogelijkheid. In punt 1 A, vierde alinea, van de richtsnoeren is in de context van de aanwijzingen voor de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk immers sprake van de noodzaak om het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau vast te stellen dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat. Welnu, zoals uit de punten 235 en 236 hierboven blijkt, kan de inaanmerkingneming van de omvang en de totale middelen van de ondernemingen daartoe dienen, en dit zowel door rechtstreeks een uitgangsbedrag vast te stellen waarin met name met deze elementen rekening wordt gehouden, als door op een uitgangsbedrag dat op basis van andere elementen (zoals de aard van de inbreuk of de invloed van het individuele onrechtmatige gedrag) is vastgesteld, een correctie toe te passen om rekening te houden met de omvang en de totale middelen van de ondernemingen. Deze tweede methode, die in de beschikking is gehanteerd, druist niet alleen niet in tegen de richtsnoeren, maar versterkt zelfs de transparantie van de berekening van de Commissie ten opzichte van de eerste methode.
254. Met betrekking tot verzoeksters argument dat de betrokken verhoging niet in verhouding staat tot het vereiste om elke recidive van haar kant te ontmoedigen, is bij de analyse van het tweede onderdeel van het onderhavige middel (zie de punten 218‑236 hierboven) reeds geoordeeld dat de in punt 699 van de beschikking toegepaste verhoging berust op de inaanmerkingneming van de omvang en de totale middelen van de ondernemingen en niet op een beoordeling van de waarschijnlijkheid dat zij zou recidiveren, en dat een dergelijke benadering niet kan worden betwist. Hieruit volgt dat alleen met betrekking tot de omvang en de totale middelen moet worden beoordeeld of deze verhoging voldoet aan het evenredigheidsbeginsel.
255. Welnu, hierboven is reeds vastgesteld dat de Commissie de omvang en de totale middelen van de betrokken ondernemingen heeft beoordeeld aan de hand van de gegevens betreffende de wereldwijde omzet in 2000, waarvan verzoekster de relevantie in deze context niet heeft betwist. In die omstandigheden is het niets bijzonders dat voor alle aan verzoekster toegerekende inbreuken eenzelfde vermenigvuldigingsfactor is toegepast, los van haar relevante omzet en van de duur van de inbreuk, en wijst dit niet op een schending van het evenredigheidsbeginsel.
256. Wat ten slotte het niveau van deze vermenigvuldigingsfactor betreft (twee, te weten + 100 %), moet worden vastgesteld dat verzoekster veruit de grootste onderneming is waarop de beschikking betrekking heeft. Haar wereldwijze omzet in 2000 bedraagt 35 946 miljoen EUR. Hoewel haar wereldwijde omzet het dubbele bedroeg van die van Roche (17 678 miljoen EUR) en aanzienlijk hoger lag dan die welke voor Aventis is berekend (22 304 miljoen EUR), is voor verzoekster dezelfde factor toegepast als voor deze laatsten.
257. Voorts zij eraan herinnerd dat in de in punt 187 hierboven genoemde beschikking Voorgeïsoleerde buizen, die in 1998 is vastgesteld en met name in het arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 192 supra (zie punten 162‑172) aan de orde was, een factor 2,5 (te weten een verhoging met 150 %) is toegepast jegens een onderneming, ABB, die aan het hoofd stond van een concern met een geconsolideerde omzet van ongeveer 27 600 miljoen EUR in 1997. Het Gerecht heeft in dit arrest het door deze onderneming aangevoerde argument dat deze vermenigvuldigingsfactor niet evenredig was, niet aanvaard.
258. In zijn arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 131 supra (punten 245‑249) heeft het Gerecht daarentegen geconcludeerd dat buitensporig was een vermenigvuldigingsfactor 2,5 om rekening te houden met de omvang en de totale middelen van Showa Denko KK (hierna: „SDK”), die volgens de beschikking waartegen in deze zaak werd opgekomen [beschikking 2002/271/EG van de Commissie van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst – Zaak COMP/E‑1/36.490 – Grafietelektroden (PB 2002, L 100, blz. 1; hierna: „beschikking Grafietelektroden”)], „verreweg de grootste adressaat van [deze] beschikking” was. Het Gerecht heeft vastgesteld dat deze factor buitensporig was op basis van een vergelijking tussen deze vermenigvuldigingsfactor en die van 1,25 (te weten een verhoging met 25 % van het uitgangsbedrag) die was toegepast op een ander kartellid waaromtrent het Gerecht had vastgesteld dat zijn wereldwijde omzet (3 693 miljoen EUR in 2000) slechts de helft bedroeg van die van SDK (7 508 miljoen EUR). Om die reden heeft het Gerecht in het kader van zijn volledige rechtsmacht geoordeeld dat het voor SDK vastgestelde uitgangsbedrag slechts met 1,5 mocht worden vermenigvuldigd (te weten een verhoging met 50 %).
259. In casu bedraagt de in de beschikking in aanmerking genomen totale omzet van BASF in 2000 ongeveer het vijfvoudige van de omzet van SDK in 2000, die in de beschikking Grafietelektroden – die een paar maanden vóór de beschikking is vastgesteld – alsook in het arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 131 supra, in aanmerking is genomen. Bovendien is deze omzet ongeveer 30 % hoger dan de aan ABB voor 1997 toegerekende omzet die in de in 1998 vastgestelde beschikking V oorgeïsoleerde buizen (punt 187 hierboven) alsook in het arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 192 supra, in aanmerking is genomen. De in casu op verzoekster toegepaste factor twee lijkt dus ook niet buitensporig bij vergelijking met deze precedenten.
260. Derhalve kan in casu niet worden geconcludeerd dat het niveau van de in punt 699 van de beschikking toegepaste verhoging van verzoeksters specifieke uitgangsbedragen in strijd is met de richtsnoeren, met de gewettigde verwachtingen die verzoekster op grond daarvan mocht koesteren, of met het evenredigheidsbeginsel.
261. Bijgevolg dienen het derde en het vierde onderdeel van het onderhavige middel te worden afgewezen.
Conclusie betreffende de toepassing van de in punt 699 van de beschikking bedoelde factor van verhoging van de geldboeten
262. Tegen de achtergrond van wat voorafgaat, kan de toepassing jegens verzoekster van een factor van verhoging van de geldboete van 100 % om ter afschrikking rekening te houden met haar omvang en totale middelen, niet worden veroordeeld.
263. Deze conclusie loopt evenwel niet vooruit op het antwoord op de vraag of de Commissie in casu verplicht was om bij de toepassing van de factoren van vermindering van de geldboete de omstandigheden in aanmerking te nemen die verzoekster in het kader van het tweede onderdeel van het onderhavige middel heeft aangevoerd ten bewijze dat het zeer onwaarschijnlijk was dat zij zou recidiveren.
De omstandigheden waaruit de geringe waarschijnlijkheid van recidive van verzoekster zou blijken
264. De omstandigheden die volgens verzoekster de eis van een bijzondere preventie jegens haar afzwakken, bestaan uit het ontslag van haar leidinggevende personeelsleden die bij de inbreuk waren betrokken, de vaststelling van interne programma’s om de mededingingsregels te eerbiedigen en initiatieven om het personeel daarvan bewust te maken, verzoeksters medewerking tijdens het onderzoek van de Commissie en de betaling of de verbintenis tot betaling van geldboeten en schadevergoeding ter uitvoering van de beslissingen van de rechterlijke instanties van derde staten met betrekking tot onderlinge afstemmingen betreffende de vitamineproducten (zie punt 192 hierboven).
265. Hoewel uit de analyse die voorafgaat, blijkt dat deze omstandigheden niet in de weg stonden aan de toepassing jegens verzoekster van een factor van verhoging van de geldboete om ter afschrikking rekening te houden met de omvang en de totale middelen van de onderneming, dient te worden nagegaan in welke mate zij daarnaast voor de Commissie aanleiding dienden te zijn om factoren van vermindering van de geldboete toe te passen ten gunste van verzoekster.
– De door verzoekster genomen maatregelen om recidive te voorkomen
266. Met betrekking tot de maatregelen die verzoekster na de beëindiging van de inbreuken binnen haar organisatie heeft genomen om recidive te voorkomen (het ontslag van haar leidinggevende personeelsleden die bij de inbreuken waren betrokken en de vaststelling van interne programma’s om de mededingingsregels te eerbiedigen en initiatieven om het personeel daarvan bewust te maken) moet worden opgemerkt dat het weliswaar belangrijk is dat een onderneming maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat haar personeelsleden in de toekomst opnieuw inbreuk zouden maken op de communautaire mededingingsregels, doch dat deze omstandigheid niets afdoet aan het feit dat een inbreuk is vastgesteld. Het feit alleen dat de Commissie in haar eerdere beschikkingspraktijk het opzetten van een dergelijk programma als verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen, betekent niet dat zij verplicht is om in elk concreet geval op dezelfde wijze te handelen (arresten Gerecht Hercules Chemicals/Commissie, punt 119 supra, punt 357; 10 maart 1992, ICI/Commissie, T‑13/89, Jurispr. blz. II‑1021, punt 395; 20 maart 2002, Sigma Tecnologie/Commissie, T‑28/99, Jurispr. blz. II‑1845, punt 127, en LR AF 1998/Commissie, punt 144 supra, punt 345, op hogere voorziening met name op dit punt bevestigd bij het arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 48 supra, punt 373).
267. Derhalve verplichtten de preventieve maatregelen die verzoekster stelt te hebben genomen, de Commissie geenszins om factoren van vermindering van de geldboete toe te passen.
– De medewerking met de Commissie tijdens het onderzoek
268. Aangezien de Commissie heeft erkend dat verzoekster tijdens haar onderzoek heeft meegewerkt, en haar daarvoor in het kader van de toepassing van de mededeling inzake medewerking verminderingen van de geldboeten heeft toegekend, dient de vraag of daarvoor eventueel grotere verminderingen van de geldboete wegens medewerking hadden moeten worden toegekend, te worden behandeld in het kader van de analyse van de argumenten die verzoekster heeft aangevoerd in het zesde en het zevende middel, die juist betrekking hebben op verzoeksters medewerking aan het onderzoek van de Commissie.
– De in derde landen opgelopen veroordelingen
269. Met betrekking tot de vraag of de Commissie bij de beoordeling van het vereiste van afschrikking jegens een onderneming die voor een inbreuk op de communautaire mededingingsregels moet worden bestraft, rekening dient te houden met de veroordelingen die deze in derde landen voor dezelfde onderlinge afstemmingen heeft opgelopen, dient erop te worden gewezen dat het doel van afschrikking dat de Commissie bij de vaststelling van een geldboete mag nastreven, erop is gericht te verzekeren dat de ondernemingen de mededingingsregels naleven die in het Verdrag zijn vastgesteld voor hun activiteiten binnen de Gemeenschap of de EER. Bijgevolg kan de afschrikkende werking van een geldboete die wegens schending van de communautaire mededingingsregels wordt opgelegd, niet uitsluitend worden bepaald op basis van de bijzondere situatie van de veroordeelde onderneming, noch op basis van de mate waarin deze de mededingingsregels van derde landen buiten de EER heeft nageleefd (arresten Gerecht van 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, T‑224/00, Jurispr. blz. II‑2597, punt 110, en 29 avril 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 131 supra, punt 147).
270. Bijgevolg kan de Commissie niet worden verweten dat zij heeft aangenomen dat de door verzoekster in derde landen voor de onderlinge afstemmingen betreffende de vitamineproducten opgelopen veroordelingen, niet tot gevolg hadden dat zij recht had op de toepassing van een factor van vermindering van het bedrag van de haar opgelegde geldboeten.
– Conclusie betreffende de door verzoekster aangevoerde omstandigheden
271. Uit de voorafgaande analyse volgt dat de omstandigheden die verzoekster heeft aangevoerd ten bewijze dat het zeer onwaarschijnlijk is dat zij zal recidiveren, zich niet alleen niet verzetten tegen de toepassing jegens verzoekster van een factor van verhoging van de geldboete om ter afschrikking rekening te houden met de omvang en de totale middelen van de onderneming, maar de Commissie ook niet verplichtten, ten gunste van verzoekster factoren van vermindering van het bedrag van de geldboeten toe te passen.
c) Conclusie betreffende het vierde middel
272. Uit een en ander volgt dat het vierde middel in zijn geheel moet worden afgewezen.
D – Het vijfde middel: beoordelingsfouten bij het toerekenen aan verzoekster van de rol van leider en aanstichter van de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A, E, B 5, C en D 3, betacaroteen en carotenoïden
1. Voorafgaande punten van algemene aard
a) De argumenten van partijen
273. Verzoekster stelt dat de Commissie een fout heeft gemaakt door BASF samen met Roche als leider en aanstichter van de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A, E, B 5, C en D 3, betacaroteen en de carotenoïden aan te merken. Zij betoogt dat haar rol bij deze inbreuken aanzienlijk kleiner was dan die van Roche en niet groter dan die van om het even welke andere betrokken onderneming die niet als leider of aanstichter is aangemerkt.
274. In de context van een kartel wordt de rol van leider vervuld door de onderneming die een beslissende rol speelt bij de oprichting van het kartel, bijvoorbeeld door het kartel te bedenken of door andere vennootschappen te ronselen, de belangrijke mechanismen voor de werking van het kartel voorstelt, bijvoorbeeld regelingen inzake de vaststelling van prijzen en hoeveelheden, en toezicht houdt op de werking van het kartel, met name door andere ondernemingen te bestraffen voor de niet-inachtneming van de afgesproken gedragslijn. Naar de maatstaf van dit criterium zijn de door de Commissie voor BASF in aanmerking genomen handelingen van leider in werkelijkheid niet meer dan handelingen van deelneming aan een gedragslijn die werd bedacht, uitgewerkt en gecontroleerd door Roche. Verzoekster wijst erop dat, indien de opvatting van de Commissie zou worden gevolgd, alle deelnemers aan het kartel louter op grond van deze deelneming als leiders van het kartel zouden moeten worden beschouwd.
275. Derhalve kan volgens verzoekster alleen het gedrag van Roche als dit van een leider worden aangemerkt, en had voor BASF geen verhoging wegens de rol van leider mogen worden toegepast. De analyse die de Commissie in dit verband heeft gemaakt, is in verschillende opzichten onjuist en voldoet niet aan de bewijscriteria die zijn vastgesteld door de rechtspraak, die eist dat de Commissie de betekenis van de stukken of bewijselementen niet verdraait door relevante woorden weg te laten, door onvolledige, onjuiste of ontoereikende bewijzen over te leggen ter staving van haar stellingen, of door de aangevoerde stukken niet correct te analyseren (arrest Gerecht van 10 maart 1992, SIV e.a./Commissie, T‑68/89, T‑77/89 en T‑78/89, Jurispr. blz. II‑1403, punten 95, 223, 228, 271 en 281).
276. Zij onderstreept dat de wijze waarop de rol van leider van het kartel in de beschikking is behandeld, aanzienlijk verschilt van de wijze waarop dit in de mededeling van de punten van bezwaar is geschied. In de mededeling van de punten van bezwaar is in wezen aangenomen dat Roche de algehele leider van het kartel was, en dat BASF, Aventis en Takeda Chemical Industries Ltd (hierna: „Takeda”) slechts een bescheiden rol hadden gespeeld. Op basis van in wezen dezelfde feiten wordt in de beschikking niet meer gerept van de voordien aan Aventis en aan Takeda toegerekende rol van leiders, en wordt BASF samen met Roche als een leider van het kartel genoemd. Deze incoherentie in de aanpak van de Commissie, die een kennelijk onjuiste rechtsopvatting oplevert, is bijzonder duidelijk bij de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E.
277. Verzoekster wijst op de significante invloed die het oordeel van de Commissie over haar leidersrol bij de mededingingsregelingen heeft gehad op het niveau van de totale geldboete die haar is opgelegd, aangezien de Commissie zich op dit oordeel heeft gebaseerd om, enerzijds, het basisbedrag van deze boete met 35 % (dat wil zeggen met meer dan 153 miljoen EUR) te verhogen, en anderzijds, verzoekster een aanzienlijke vermindering van de geldboete op grond van de delen B of C van de mededeling inzake medewerking te weigeren.
278. Verweerster herinnert eraan dat het Gerecht heeft aanvaard dat zij op de basisbedragen van de geldboeten verschillende verhogingscoëfficiënten toepast om rekening te houden met de verschillende rol die de ondernemingen hebben gespeeld (arrest LR AF 1998/Commissie, punt 144 supra, punt 204). Zij wijst er dan ook op dat het verschil tussen de door Roche en de door BASF gespeelde rol bij alle door verzoekster in het kader van het onderhavige middel genoemde inbreuken tot uiting komt in de verschillende verhogingscoëfficiënten die op hun geldboeten zijn toegepast, te weten 50 % voor Roche en slechts 35 % voor BASF.
279. Verweerster stelt dat zij de beschikbare bewijselementen wel degelijk heeft geanalyseerd en zij op basis van een samenstel van aanwijzingen of elementen op goede gronden heeft kunnen oordelen dat BASF bij elk van de betrokken kartels een leidersrol heeft gespeeld. In dit verband herinnert zij eraan dat volgens vaste rechtspraak de motivering van een beschikking dient te worden gelezen in de context van het gedrag van de partijen tijdens de administratieve procedure (arrest Gerecht van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, Jurispr. blz. II‑3141, punt 95), en wijst zij erop dat verzoekster in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar noch tijdens de hoorzitting is opgekomen tegen de in deze mededeling vervatte verklaring dat zij een leidersrol heeft gespeeld bij de haar verweten inbreuken. Verweerster beklemtoont dat verzoekster in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar zelfs heeft verklaard dat zij het algemene oordeel van de Commissie over de zaak aanvaardde.
b) Beoordeling door het Gerecht
Opmerkingen vooraf
280. Wanneer een inbreuk door verschillende ondernemingen is gepleegd, moet bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten de relatieve zwaarte van ieders deelneming in aanmerking worden genomen (arresten Hof Suiker Unie e.a./Commissie, punt 80 supra, punt 623, en arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 92), hetgeen inzonderheid impliceert dat wordt vastgesteld welke rol elke onderneming tijdens de duur van haar deelneming aan de inbreuk heeft gespeeld (zie arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 86 supra, punt 150, en arrest Gerecht van 17 december 1991, Enichem Anic/Commissie, T‑6/89, Jurispr. blz. II‑1623, punt 264).
281. Hieruit vloeit met name voort dat bij de berekening van de geldboete rekening moet worden gehouden met het feit dat een of meer ondernemingen binnen een kartel als „kopstuk” zijn opgetreden, omdat de ondernemingen die een dergelijke rol hebben gespeeld, in vergelijking met de andere ondernemingen een bijzondere verantwoordelijkheid dragen (arresten Gerecht van 14 mei 1998, Mayr‑Melnhof/Commissie, T‑347/94, Jurispr. blz. II‑1751, punt 291, en 29 april 2004, Tokai Carbon/Commissie, punt 131 supra, punt 301).
282. Overeenkomstig deze beginselen wordt in punt 2 van de richtsnoeren onder het kopje verzwarende omstandigheden een niet-exhaustieve lijst van omstandigheden genoemd die tot een verhoging van het basisbedrag van de geldboete kunnen leiden, waaronder met name „het feit dat de betrokken onderneming een leidinggevende rol speelde of tot de inbreuk heeft aangezet” (derde streepje).
283. In punt 712 van de beschikking heeft de Commissie geoordeeld dat „Roche en BASF tezamen als aanstichters en leiders [hadden] gehandeld bij de heimelijke afspraken die betrekking hadden op het gemeenschappelijke assortiment vitamineproducten dat zij produceerden” en dat „[h]un rol in de verschillende kartels bijgevolg als een verzwarende omstandigheid [werd] beschouwd”. De basisbedragen van hun geldboeten, zoals die op basis van de zwaarte (in de zin van punt 1 A van de richtsnoeren) en van de duur (in de zin van punt 1 B van de richtsnoeren) van de inbreuken waren vastgesteld, zijn daarom verhoogd met 50 % voor Roche en 35 % voor BASF (punt 718 van de beschikking).
284. Uit de punten 712 tot en met 717 van de beschikking blijkt dat de Commissie om twee redenen heeft aangenomen dat Roche en BASF bij de acht inbreuken waarvoor geldboeten zijn opgelegd, de rol van leider en aanstichter hebben gespeeld.
285. In de eerste plaats worden in de beschikking, bij wege van een in de voetnoot bij punt 712 vervatte verwijzing naar verschillende punten van het deel van de beschikking waarin de feiten betreffende elk van de inbreuken zijn beschreven (deel 1.4), een aantal feiten genoemd die het oordeel van de Commissie met betrekking tot de rol die Roche en BASF bij de verschillende inbreuken hebben gespeeld, zouden rechtvaardigen.
286. In de tweede plaats bevatten de punten 713 tot en met 717 van de beschikking meer algemene overwegingen, die voor alle inbreuken gelden en niet op specifieke feiten berusten, maar op de voordelen die Roche en BASF uit het door hen aangeboden brede assortiment vitamineproducten konden trekken, op het „gemeenschappelijk front” dat zij bij het opzetten en ten uitvoer leggen van de heimelijke afspraken hebben gevormd, en op hun gemeenschappelijke doelstelling om de mededinging in de vitaminesector uit te sluiten.
287. Na twee voorafgaande geschilpunten te hebben geanalyseerd (punten 289‑293 hieronder), zal het Gerecht de relevantie van de in de punten 713 tot en met 717 van de beschikking geformuleerde overwegingen onderzoeken (punten 294‑301 hieronder), en vervolgens de relevantie van de feiten die in de beschikking zijn aangevoerd ten bewijze van verzoeksters rol van leider en/of aanstichter, waaromtrent partijen van mening verschillen, in het kader van specifieke uiteenzettingen betreffende elk van de inbreuken waarop de beschikking betrekking heeft (punten 304‑463 hierna).
288. Vaststaat overigens dat verzoekster haar rol van leider of aanstichter betwist met betrekking tot zeven van de acht inbreuken waarvoor haar een geldboete is opgelegd. Zij formuleert namelijk geen bezwaren met betrekking tot de verhoging van de geldboete voor haar rol van leider en aanstichter van de inbreuk met betrekking tot vitamine B 2.
De divergentie tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking met betrekking tot de rol van leider van de mededingingsregelingen
289. Verzoeksters argument dat de Commissie door de wijziging van haar aanpak met betrekking tot de rol van leider van de mededingingsregelingen tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking (zie punt 276 hierboven) kennelijk blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dient te worden afgewezen.
290. Dit argument mist immers overduidelijk feitelijke grondslag voorzover het – net als het in de punten 41, 60 en 61 hierboven bedoelde en door het Gerecht reeds afgewezen argument dat ertoe strekt een schending van de rechten van de verdediging te doen vaststellen, – doelt op de beoordeling van de rol van verzoekster bij de inbreuken. Zoals in punt 61 hierboven reeds is opgemerkt, is in punt 228 van de mededeling van de punten van bezwaar uitdrukkelijk aangegeven dat verzoekster een leidersrol had gespeeld.
291. Hoe dan ook, de loutere omstandigheid dat de Commissie in de beschikking haar rechtsopvatting betreffende de rol van leider van de mededingingsregelingen zou hebben gewijzigd ten opzichte van de – per definitie voorlopige – opvatting die zij in de mededeling van de punten van bezwaar had geformuleerd, is overduidelijk geen gebrek dat de grond van de beschikking kan aantasten.
De omstandigheid dat verzoekster tijdens de administratieve procedure haar leidersrol niet heeft betwist
292. Zonder zich formeel op de niet-ontvankelijkheid van het onderhavige middel te beroepen, merkt verweerster niettemin op dat verzoekster in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar noch tijdens de hoorzitting in het kader van de administratieve procedure is opgekomen tegen de in deze mededeling vervatte verklaring dat zij een leidersrol had gespeeld bij de inbreuken die haar werden verweten. In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar heeft verzoekster zelfs verklaard dat zij het algemene oordeel van de Commissie over de zaak aanvaardde (zie punt 280 hierboven).
293. In dit verband moet worden aangenomen dat, aangezien dit de juridische kwalificatie van de feiten betreft, het feit dat verzoekster dit punt in de laatste fase van de administratieve procedure niet heeft betwist, niet eraan in de weg staat dat deze betwisting wordt geformuleerd tijdens de contentieuze procedure. Bijgevolg is het onderhavige middel ontvankelijk.
De algemene overwegingen die in de punten 713 tot en met 717 van de beschikking zijn geformuleerd
294. Aangezien de Commissie in de beschikking verschillende afzonderlijke inbreuken heeft vastgesteld en deze met afzonderlijke geldboeten heeft bestraft, was zij voor de toepassing van de verzwarende omstandigheid bedoeld in punt 2, derde streepje, van de richtsnoeren verplicht om voor elk van deze inbreuken voor elke onderneming de feiten te noemen en aan te tonen waaruit blijkt dat deze of gene van de deelnemers aan de verschillende mededingingsregelingen een rol van leider of aanstichter had gespeeld.
295. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de in de punten 713 tot en met 717 van de beschikking vervatte overwegingen als zodanig niet volstaan om aan te nemen dat de Commissie aan de ter zake op haar rustende bewijslast heeft voldaan.
296. De in de punten 713 tot en met 716 genoemde omstandigheid dat Roche en BASF „op afzonderlijke maar nauw verwante productmarkten een breed gamma aanboden”, toont niet aan dat deze ondernemingen daadwerkelijk de rol van leiders of aanstichters van de inbreuken hebben gespeeld. De Commissie heeft overigens in de genoemde punten noch voor het Gerecht uitgelegd welke verband er bestaat tussen het brede assortiment vitamineproducten en de daadwerkelijke rol bij de inbreuken. In feite blijkt uit die punten duidelijk dat het brede assortiment vitamineproducten van Roche en BASF deze ondernemingen volgens de Commissie een aantal voordelen verschafte – zoals een sterkere positie jegens de afnemers, flexibiliteit inzake het structureren van prijzen, promoties en kortingen, schaalvoordelen en meerproductvoordelen bij de verkoop en marketing, en een toegenomen geloofwaardigheid bij dreiging met weigering van levering – waardoor zij „de mededingingsbeperkende overeenkomsten waarbij zij partij waren, veel gemakkelijker [konden] ten uitvoer leggen en handhaven”.
297. Aldus heeft de Commissie in deze punten, onder het opschrift de rol van leider en aanstichter van de inbreuken, omstandigheden aangevoerd die niet aangeven welke rol Roche en BASF bij de inbreuken daadwerkelijk hebben gespeeld, doch die elementen voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuken in de zin van punt 1 A van de richtsnoeren kunnen opleveren als indicaties van de daadwerkelijke economische macht om andere marktdeelnemers aanzienlijke schade te berokkenen of van het „specifieke gewicht” van het individuele onrechtmatige gedrag.
298. Op basis van de omstandigheid dat Roche en BASF een breed assortiment vitaminen produceerden, of van de voordelen die hieruit voor hen voortvloeiden, kan evenwel niet worden aangenomen dat deze ondernemingen daadwerkelijk een rol van leider of aanstichter van deze inbreuken hebben gespeeld.
299. Derhalve kan voor het antwoord op de vraag of verzoekster bij de verschillende inbreuken die haar in de beschikking worden verweten, al dan niet een rol van leider of aanstichter heeft gespeeld, de inaanmerkingneming van deze omstandigheid of van dergelijke voordelen hooguit dienen om de specifieke gedragingen die de Commissie verzoekster heeft verweten, als bewijselementen aangaande de rol van deze laatste als leider of aanstichter van een mededingingsregeling in het juiste perspectief te plaatsen. Deze elementen moeten immers worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van de zaak, meer bepaald de marktpositie van deze ondernemingen en de middelen waarover zij beschikten (zie in die zin arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, punt 269 supra, punt 241).
300. Hetzelfde geldt met betrekking tot de zeer algemene overwegingen die de Commissie in punt 717 van de beschikking heeft geformuleerd. Het „gemeenschappelijk front” dat Roche en BASF zouden hebben gevormd, en hun doel, „voor nagenoeg het hele gamma belangrijke vitaminen elke daadwerkelijke concurrentie tussen hen in de Gemeenschap en de EER uit te sluiten” zijn elementen die de beweegredenen van deze ondernemingen voor de heimelijke afspraken aan het licht kunnen brengen, maar die op zichzelf niet aangeven dat deze ondernemingen een bijzondere en concrete verantwoordelijkheid hebben gedragen bij de oprichting en de werking van de betrokken mededingingsregelingen. Het uitsluiten van de onderlinge concurrentie is overigens het doel van elke onderneming die aan een ongeoorloofde mededingingsregeling deelneemt, en de omstandigheid dat deze doelstelling het gehele assortiment vitaminen van BASF en Roche dekte, weerspiegelt slechts de omvang van dit assortiment en heeft – althans wanneer nadere indicaties ontbreken – geen bijzondere betekenis.
301. Vaststaat overigens dat verweerster voor het Gerecht haar verweer ter zake van de toepassing van de betrokken verzwarende omstandigheid vooral baseert op specifieke feiten die volgens haar de rol van leider en/of aanstichter van BASF bij de verschillende inbreuken aan het licht brengen.
De feiten die verweerster aanvoert ten bewijze van verzoeksters rol van leider en/of aanstichter bij elk van de inbreuken
302. Opgemerkt zij dat de Commissie in de beschikking geen gedetailleerde analyse heeft verricht van de rol die verzoekster heeft gespeeld bij elk van de acht inbreuken waarvoor zij is bestraft, maar, zoals in de punten 286 en 287 hierboven is opgemerkt, zich heeft gebaseerd op overwegingen van algemene aard (punten 713‑717), en daarbij heeft verwezen naar punten van de beschikking waarin sommige feiten in de context van de omschrijving van de feiten betreffende elk inbreuk zijn uiteengezet (voetnoot bij punt 712).
303. In haar geschriften heeft verweerster evenwel, althans voor een aantal van de betrokken inbreuken, aanvullende feiten aangevoerd, die voor het merendeel in de beschikking worden genoemd en volgens haar de door verzoekster gespeelde rol van leider of aanstichter mede aantonen. Aangezien deze feiten evenwel niet – zelfs niet indirect bij wege van een verwijzing – worden genoemd in het gedeelte van de beschikking betreffende de betrokken verzwarende omstandigheid, zal het Gerecht ze alleen in aanmerking nemen ingeval het een gebrek vaststelt dat de wettigheid van dit gedeelte van de beschikking aantast, en bijgevolg zijn volledige rechtsmacht dient uit te oefenen in de zin van artikel 229 EG en artikel 17 van verordening nr. 17.
2. Onderzoek van de rol die verzoekster bij de verschillende inbreuken heeft gespeeld
a) De inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E
De argumenten van partijen
304. Verzoekster herinnert eraan dat in de voetnoot bij punt 712 van de beschikking twee geïsoleerde feiten worden aangehaald ter staving van de conclusie dat BASF met Roche een leider van de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E was.
305. Het eerste feit, waarvan melding wordt gemaakt in punt 183 van de beschikking, namelijk de omstandigheid dat Roche BASF soms heeft verzocht om als eerste een prijsverhoging bekend te maken, kan niet worden vergeleken met de vele handelingen die Roche bij het opzetten, de organisatie en de tenuitvoerlegging van het kartel heeft gesteld, en zou hooguit erop wijzen dat BASF op verzoek van Roche een klein aantal prijsverhogingen heeft bekendgemaakt, om te verbergen dat Roche daartoe het initiatief had genomen. Verzoekster wijst erop dat de door de Commissie in punt 569 van de beschikking formuleerde globale conclusie was dat BASF de instructies van Roche volgde. Een dergelijke houding van BASF is evenwel niet verenigbaar met een rol van leider.
306. Het tweede feit, dat in punt 160 van de beschikking wordt genoemd, namelijk deelneming aan de bespreking over het basismechanisme van de regelingen, geldt eveneens voor Aventis, terwijl deze laatste volledig van geldboeten is vrijgesteld, met name op grond dat zijn geen leider was. Volgens verzoekster kan dit feit dan ook niet worden aangevoerd ter staving van de conclusie dat BASF een leider was. In werkelijkheid was de rol van BASF in wezen dezelfde als die van Aventis.
307. Derhalve is verzoekster van mening dat de Commissie had moeten concluderen, zoals zij op goede gronden voor Aventis heeft gedaan, dat BASF met betrekking tot de inbreuken betreffende de vitaminen A en E een deelnemer, maar geen leider was.
308. Verweerster repliceert dat de rol van BASF als aanstichter en leider van de kartels met betrekking tot de vitaminen A en E uit verschillende in de beschikking genoemde elementen blijkt, en niet alleen uit die welke verzoekster heeft aangehaald. Zij noemt in dit verband met name verzoeksters taak om de personen aan te wijzen die gewoonlijk deelnamen aan de bijeenkomsten betreffende de marketing van het product op regionaal niveau (punt 177). Zij wijst erop dat de omstandigheid dat BASF en Roche het initiatief voor deze kartels hebben genomen door onderling de eerste contacten te leggen en op 7 juni 1989 samen de eerste bijeenkomst te houden, wordt bevestigd door de verklaringen die Aventis en Takeda tijdens de administratieve procedure hebben afgelegd.
309. Verweerster weerspreekt verzoeksters stelling dat de rol van Aventis en die van verzoekster bij de betrokken kartels vergelijkbaar waren, en wijst met name op het feit dat BASF en Roche samen hebben besloten om Aventis te contacteren en dat het BASF – en niet Aventis – een belangrijke, zij het occasionele, prijsverhoging heeft bekendgemaakt.
310. In repliek beroept verzoekster zich op de door Roche en Aventis tijdens de administratieve procedure overgelegde verslagen betreffende de afspraken voor de vitaminen A en E, waaruit blijkt dat Roche deze regelingen heeft opgezet en georganiseerd, en dat de rol van BASF en die van Aventis aan elkaar gewaagd en ondergeschikt waren. Zij wijst met name op het feit dat uit het verslag van Roche blijkt dat deze een aantal voorbereidende bijeenkomsten heeft georganiseerd om het kader van de regelingen te bespreken. De eerste bijeenkomst heeft plaatsgevonden met Aventis te Bazel op 24 april 1989 en pas later is er een bijeenkomst van Roche en BASF geweest, op 7 juni 1989, eveneens te Bazel. Bovendien wordt verweersters stelling niet gestaafd door de verklaringen van Takeda, aangezien deze niets bevatten over de chronologie van de bijeenkomsten en de deelnemers eraan, waartoe Takeda overigens niet behoorde, daar zij geen vitamine A en E produceerde. Verzoekster betoogt dat de Commissie hoe dan ook bewijzen van haar leidersrol dient over te leggen en zich niet enkel en alleen op de chronologie van de bijeenkomsten mag baseren.
311. Met betrekking tot de taak, de deelnemers aan de bijeenkomsten betreffende de marketing van het product op regionaal niveau aan te wijzen, merkt verzoekster op dat het relevante punt van de beschikking, te weten punt 178, slechts aangeeft dat BASF in het kader van haar medewerking aan het onderzoek van de Commissie een lijst met de namen van de deelnemers aan deze bijeenkomsten heeft verstrekt, zodat hieruit niet ernstig kan worden geconcludeerd dat BASF verantwoordelijk was voor de organisatie van deze bijeenkomsten.
312. Wat de bekendmaking van prijsverhogingen betreft, beklemtoont verzoekster dat Roche in haar verslag duidelijk heeft verklaard dat tussen de deelnemers was overeengekomen dat een van hen als eerste een prijsverhoging zou bekendmaken en dat de anderen zouden volgen. Voorts is verweersters stelling dat alleen BASF en Roche dergelijke bekendmakingen hebben verricht, onjuist, aangezien uit de verklaringen van Aventis blijkt dat deze op 1 januari 1997 als eerste een prijsverhoging heeft bekendgemaakt.
313. In dupliek stelt verweerster dat het door verzoekster aangevoerde verslag van Roche, volgens de bewoordingen zelf ervan, niet als een juiste en objectieve beschrijving van de gebeurtenissen kan worden beschouwd. In elk geval wordt in dit verslag geenszins gezegd dat Roche als enige initiatieven heeft genomen om de producenten bij elkaar te brengen, of dat de rol van BASF en die van Aventis gelijkwaardig en ondergeschikt waren. Verder verwijst verzoekster op selectieve en onjuiste wijze naar het verslag van Aventis, aangezien uit deze tekst met name blijkt dat BASF, anders dan Aventis, meer dan één keer prijzen heeft bekendgemaakt.
314. De bijeenkomst van Roche en BASF van 24 april 1989 is niet relevant om uit te maken wie de leider van de kartels was, aangezien deze bijeenkomst heeft plaatsgevonden vóór de datum (september 1989) die in de beschikking als het begin van de inbreuk is genomen.
Beoordeling door het Gerecht
315. Er zij aan herinnerd dat volgens de beschikking de drie Europese producenten Roche, BASF en Aventis aan de mededingingsregelingen met betrekking tot de vitaminen A en E hebben deelgenomen, en aan de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine E ook is deelgenomen door de Japanse producent Eisai Co. Ltd. Voor de drie Europese producenten zouden de twee inbreuken in september 1989 zijn begonnen, terwijl Eisai zich pas in januari 1991 bij de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine E zou hebben aangesloten (punten 701‑703 van de beschikking).
316. Zoals verweerster in haar geschriften meermaals heeft opgemerkt, en zoals ook blijkt uit de formulering zelf van punt 2, derde streepje, van de richtsnoeren, dient bij het onderzoek van de rol die verzoekster in casu bij de inbreuken heeft gespeeld, een onderscheid te worden gemaakt tussen het begrip leider en het begrip aanstichter van een inbreuk, en dienen twee afzonderlijke analyses te worden gemaakt om na te gaan of verzoekster de ene of de andere rol heeft gespeeld. Terwijl de rol van aanstichter op het tijdstip van de totstandkoming of de uitbreiding van een mededingingsregeling betrekking heeft, ziet de rol van leider namelijk op de werking ervan.
317. Verweerster betoogt in haar geschriften dat zij in de beschikking heeft aangetoond dat verzoekster bij de twee betrokken mededingingsregelingen zowel de rol van aanstichter als de rol van leider heeft gespeeld.
318. De voetnoot bij punt 712 verwijst immers met name naar de punten 160 en 183 van de beschikking, die respectievelijk betrekking hebben op de oorsprong en de werking van deze mededingingsregelingen. Daaruit moet derhalve worden geconcludeerd dat de verhoging met 35 % van het uitgangsbedrag van de geldboeten die aan verzoekster voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E zijn opgelegd, berust op de vaststelling dat zij de rol van aanstichter en de rol van leider bij deze inbreuken heeft gespeeld.
– De rol van aanstichter
319. De rol van aanstichter die verzoekster samen met Roche bij de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E heeft gespeeld, blijkt volgens verweerster uit punt 160 van de beschikking, dat door verzoekster niet is betwist en waarin de oorsprong van de twee mededingingsregelingen is beschreven. Deze rol wordt bevestigd door de verklaringen die Aventis en Takeda tijdens de administratieve procedure hebben afgelegd. Aangetoond is met name dat de eerste contacten hebben plaatsgevonden tussen Roche et BASF, terwijl de contacten met Aventis pas later hebben plaatsgevonden, op gezamenlijk initiatief van Roche en BASF.
320. Hoewel punt 160 wordt genoemd in de voetnoot bij punt 712 van de beschikking, zodat van de aldaar beschreven omstandigheden kan worden aangenomen dat zij ten grondslag liggen aan de motivering van het oordeel van de Commissie dat BASF bij de mededingingsregelingen met betrekking tot de vitaminen A en E de rol van aanstichter heeft gespeeld, moet worden vastgesteld dat dit oordeel de toets der kritiek niet doorstaat. Tegen de achtergrond van de door verweerster aangevoerde verklaringen van Aventis en Takeda en van de door verzoekster aangevoerde verklaringen van Roche tonen deze omstandigheden immers niet aan dat BASF bij de genoemde mededingingsregelingen deze rol heeft gespeeld.
321. Opgemerkt zij dat een onderneming, om als aanstichter van een mededingingsregeling te worden aangemerkt, andere ondernemingen onder druk moet hebben gezet of moet hebben aangemoedigd om een mededingingsregeling op te zetten of zich erbij aan te sluiten. Het volstaat evenwel niet dat zij gewoon tot de oprichters van de mededingingsregeling behoorde. Aldus is het bijvoorbeeld met betrekking tot een mededingingsregeling die door slechts twee ondernemingen is opgericht, niet gerechtvaardigd, deze ondernemingen automatisch als aanstichters aan te merken. Deze kwalificatie moet worden voorbehouden aan de onderneming die het initiatief heeft genomen door, bijvoorbeeld, aan de andere onderneming de mogelijkheid van een heimelijke verstandhouding voor te stellen of door te proberen haar daarvan te overtuigen.
322. Welnu, in punt 160 van de beschikking wordt melding gemaakt van drie bijeenkomsten die in 1989 zijn gehouden: een eerste bijeenkomst die op 7 juni te Bazel tussen Roche en BASF heeft plaatsgevonden, een tweede bijeenkomst die in de zomer te Zürich heeft plaatsgevonden en waaraan ook Aventis heeft deelgenomen, en een derde bijeenkomst die in september tussen Roche, BASF en Aventis heeft plaatsgevonden. Volgens de beschikking (zie met name punt 162) zijn tijdens deze laatste bijeenkomst, die eveneens te Zürich heeft plaatsgevonden, de twee mededingingsregelingen opgericht.
323. De beslissing om BASF als aanstichter van de mededingin gsregelingen met betrekking tot de vitaminen A en E aan te merken, is volgens de beschikking dus op doorslaggevende wijze gebaseerd op de omstandigheid dat alleen Roche en BASF aan de eerste voorbereidende bijeenkomst van deze mededingingsregelingen hebben deelgenomen.
324. In de door verweerster aangevoerde punten 3.1 en 3.2 van de verklaring van Aventis van 19 mei 1999 wordt met name gezegd dat een vertegenwoordiger van Aventis in het begin van de jaren 1980 door vertegenwoordigers van Roche en BASF is gecontacteerd om de activiteiten in de vitaminesector te bespreken, dat deze drie ondernemingen tijdens de jaren 1980 met elkaar contact hebben gehouden zonder dat hieruit evenwel overeenkomsten tot beïnvloeding van de markt zijn voortgekomen, en dat Aventis omstreeks einde 1989, op het tijdstip dat haar marktpositie was geconsolideerd, op een bijeenkomst met BASF en Roche is uitgenodigd om de omvang van de markt te bespreken. Op deze laatste bijeenkomst zijn de mededingingsverstorende overeenkomsten gesloten. Deze gegevens duiden niet erop dat het initiatief tot de oprichting – in september 1989 – van de mededingingsregelingen met betrekking tot de vitaminen A en E door verzoekster zou zijn genomen.
325. In punt 2.5 van deze verklaring, waarop verweerster zich in haar geschriften overigens niet beroept, is gepreciseerd dat „[Aventis] omstreeks eind 1989 door Roche en BASF [is] gecontacteerd om deel te nemen aan de [mededingingsverstorende] activiteiten”.
326. In haar verslag over de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine E, die bijlage 5 van het antwoord van Roche van 16 juli 1999 op het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 26 mei 1999 (hierna: „antwoord van Roche van 16 juli 1999”) vormt, heeft Roche evenwel de uitsluitende verantwoordelijkheid op zich genomen voor het initiatief om de vertegenwoordigers van deze drie ondernemingen bijeen te roepen teneinde een mededingingsregeling tot stand te brengen, waarbij in een tweede fase de Japanse producent Eisai zou worden betrokken (punt 1 van bladzijde 2 van deze bijlage 5).
327. Daarnaast heeft Roche in ditzelfde verslag melding gemaakt van twee bilaterale voorbereidende bijeenkomsten die in 1989 op het niveau van de hoogste bestuurders uit de vitaminesector van elke onderneming zijn gehouden te Bazel (waar Roche is gevestigd): een bijeenkomst van 7 juni 1989 van Roche en BASF, die ook in punt 160 van de beschikking is vermeld, en een latere bijeenkomst, van 24 april 1989, van Roche en Aventis (bladzijde 3 van deze bijlage 5).
328. Uit het verslag van Roche over de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine A, dat als bijlage 1 bij het antwoord van Roche van 16 juli 1999 was gevoegd (zie de bladzijden 2‑4), blijkt dat deze twee bijeenkomsten ook betrekking hadden op vitamine A.
329. De punten 32 en 33 van het antwoord van Takeda van 5 oktober 2000 op de mededeling van de punten van bezwaar, waarop verweerster zich eveneens baseert, bevatten geen aanwijzingen die het standpunt van deze laatste kunnen onderbouwen. Uit deze punten blijkt immers alleen dat de eerste de mededinging verstorende overeenkomsten betreffende vitaminen de overeenkomsten van 1989 tussen Roche, BASF en Aventis met betrekking tot de vitaminen A en E waren. Uit deze omstandigheid, waarbij overigens ook Aventis was betrokken – die door de Commissie in de beschikking niettemin niet als aanstichter is aangemerkt – kan evenwel niet worden opgemaakt of BASF bij deze overeenkomsten de rol van aanstichter heeft gespeeld. Takeda kon hieromtrent overigens moeilijk betrouwbare aanwijzingen geven, aangezien zij geen vitamine A en E produceerde en derhalve geen partij was bij de overeenkomsten betreffende deze vitaminen. In punt 30 van het antwoord van Takeda wordt daarentegen op algemene wijze verklaard dat „Roche [...] duidelijk de aanstichter van de samenwerking tussen de producenten was”.
330. Derhalve lijkt verweersters stelling dat BASF en Roche gezamenlijk het initiatief hebben genomen om Aventis te contacteren – die lijkt te worden bevestigd door de verklaring van Aventis van 19 mei 1999 – te worden weersproken door het verslag dat Roche in haar antwoord van 16 juli 1999 van de bijeenkomsten heeft gegeven, en inzonderheid door de bilaterale bijeenkomst van Roche en Aventis van 24 april 1989.
331. Aangaande deze bijeenkomst werpt verweerster in de eerste plaats tegen dat het verslag van Roche geen juiste en objectieve beschrijving van de gebeurtenissen vormt, aangezien Roche in haar antwoord van 16 juli 1999 zelf heeft aangegeven dat „de [verstrekte] informatie niet tot in alle details volledig is, maar zo goed mogelijk de persoonlijke herinneringen van de betrokken leidinggevende personeelsleden van Roche weergeeft”. In de tweede plaats betoogt verweerster dat deze bijeenkomst niet relevant is om uit te maken wie de leider van de mededingingsregeling was, daar zij heeft plaatsgevonden vóór de datum (september 1989) die in de beschikking als het begin van de inbreuk is genomen.
332. Deze tegenwerpingen van verweerster kunnen niet worden aanvaard.
333. Met betrekking tot de eerste tegenwerping moet worden vastgesteld dat Roche nauwkeurig de datum (24 april 1989), de plaats (Bazel) en de namen van de deelnemers aan deze bilaterale overeenkomst heeft aangegeven, en dat de Commissie in de beschikking geen voorbehoud heeft geformuleerd met betrekking tot de betrouwbaarheid van de door Roche verstrekte informatie, maar integendeel zelfs heeft erkend dat het door Roche overgelegde materiaal inzake de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E „zeer aanzienlijk” was (punt 743), en Roche met name voor deze inbreuken een vermindering van 50 % op grond van deel D, lid 2, eerste streepje, van de mededeling inzake medewerking heeft toegekend. Anders dan Aventis, die er belang bij kon hebben om haar rol in de oprichting van de mededingingsregelingen te minimaliseren door de verantwoordelijkheid van Roche en BASF ter zake te beklemtonen, had Roche er geen bijzonder belang bij om de uitsluitende verantwoordelijkheid daarvoor op zich te nemen.
334. De tweede tegenwerping – waarbij verweerster in tegenspraak met haar algemene benadering het begrip leider en het begrip aanstichter door elkaar haalt – is niet gegrond, aangezien verzoekster de bijeenkomst van Roche en Aventis van 24 april 1989 vermeldt ten bewijze dat zij niet een rol van aanstichter heeft gespeeld. Indien deze tegenwerping gegrond zou zijn, zou zij overigens ook verweersters beroep op de in punt 160 van de beschikking genoemde bijeenkomst van Roche en BASF van 7 juni 1989 ontzenuwen, die eveneens vóór het begin van de inbreuk heeft plaatsgevonden.
335. Hieruit volgt dat op basis van het door verweerster overgelegde bewijsmateriaal niet kan worden geconcludeerd dat verzoekster met name jegens Aventis een rol van aanstichter heeft gespeeld in het kader van de oprichting van de mededingingsregelingen met betrekking tot de vitaminen A en E.
336. Wat de betrokkenheid van de Japanse producent Eisai bij de mededingingsregelingen met betrekking tot vitamine E betreft, is de rol die verzoekster dienaangaande in voorkomend geval heeft gespeeld, door verweerster in haar geschriften niet behandeld. Geen enkel van de punten van de beschikking waarin de betrokkenheid van Eisai is beschreven (punten 212‑220) wordt genoemd in de voetnoot bij punt 712. Uit de punten 212 en 234 blijkt overigens dat alleen Roche bij Eisai stappen heeft ondernomen met het oog op een eventuele aansluiting van deze laatste bij de betrokken mededingingsregeling.
337. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat het in de beschikking vervatte oordeel dat verzoekster bij de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E een rol van aanstichter heeft gespeeld, onvoldoende is onderbouwd.
338. Aangezien de beschikking op dit punt onrechtmatig is, en de Commissie aan verzoekster een globale verhoging van 35 % van het basisbedrag van de geldboete heeft opgelegd op grond van de in punt 2, derde streepje, van de richtsnoeren bedoelde verzwarende omstandigheid, dient het Gerecht met gebruikmaking van zijn volledige rechtsmacht de door verzoekster bij de betrokken inbreuken gespeelde rol te beoordelen, teneinde deze verhoging van de geldboete te bevestigen, in te trekken, of te wijzigen. Aangezien verweerster ten opzichte van de in punt 160 van de beschikking gerapporteerde omstandigheden voor het Gerecht geen enkel nader element heeft aangedragen waaruit blijkt dat verzoekster bij de twee betrokken inbreuken een rol van aanstichter heeft gespeeld, zal het verdere onderzoek van het Gerecht betrekking hebben op de leidersrol die verzoekster bij diezelfde inbreuken zou hebben gespeeld.
– De rol van leider
339. Ter ondersteuning van haar oordeel dat verzoekster bij de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E een rol van leider heeft gespeeld, verwijst verweerster naar twee soorten acties die verzoekster in het kader van de tenuitvoerlegging van de onrechtmatige overeenkomsten heeft verricht, en die in de beschikking worden genoemd.
340. In de eerste plaats refereert verweerster aan de in punt 177 van de beschikking genoemde taak van BASF om de personen aan te wijzen die gewoonlijk deelnamen aan de bijeenkomsten betreffende de marketing van het product op regionaal niveau.
341. In de tweede plaats noemt verweerster onder verwijzing naar de punten 183 en 224 van de beschikking de prijsverhogingen die verzoekster heeft bekendgemaakt.
342. Met betrekking tot de taak om de deelnemers aan sommige bijeenkomsten aan te wijzen, wordt in het relevante punt van de beschikking – namelijk punt 178, aangezien verweersters verwijzing naar punt 177 duidelijk op een schrijffout berust – gepreciseerd dat „BASF de namen van de gebruikelijke deelnemers aan de bijeenkomsten over de relevante periode [gaf]”.
343. Verweerster heeft dit punt in haar geschriften onjuist opgevat. Zoals verzoekster stelt, en zoals ook blijkt uit het administratieve dossier dat verweerster ter uitvoering van de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft overgelegd, wordt in punt 178 van de beschikking alleen gezegd dat verzoekster in het kader van haar medewerking aan het onderzoek van de Commissie de personen die voor rekening van hun respectieve ondernemingen aan de bijeenkomsten hebben deelgenomen, bij naam heeft genoemd. Aan het verzoek van het Gerecht om bewijzen over te leggen dat verzoekster in het kader van de betrokken mededingingsregelingen tot taak had de deelnemers aan de bijeenkomsten betreffende de marketing van het product op regionaal niveau aan te wijzen, heeft verweerster niet weten te voldoen.
344. Wat de door verzoekster bekendgemaakte prijsverhogingen betreft, baseert verweerster zich met name op punt 183 van de beschikking, waarnaar de voetnoot bij punt 712 overigens verwijst en dat luidt als volgt:
„Wanneer over een prijsstijging was besloten, nam Roche meestal de leiding en kondigde deze als eerste aan (hoewel zij blijkbaar soms BASF verzocht om de stijging als eerste bekend te maken).”
345. Verzoekster betwist niet dat zij op verzoek van Roche soms als eerste de binnen de mededingingsregelingen met betrekking tot de vitaminen A en E overeengekomen prijsverhogingen heeft bekendgemaakt, maar betoogt dat uit deze omstandigheid niet kan worden afgeleid dat zij de rol van leider van deze mededingingsregelingen heeft gespeeld.
346. Deze stelling van verzoekster kan niet worden aanvaard.
347. Uit punt 201 van de beschikking blijkt weliswaar dat „[d]e beslissingen over of, wanneer, en met hoeveel de prijzen moesten worden verhoogd, werden genomen door de hoofden van ‚Vitamins Marketing’ op hun op regelmatige tijdstippen gehouden bijeenkomsten”. Verder wordt in punt 203 op basis van in bijlage 5 bij het antwoord van Roche van 16 juli 1999 geformuleerde stellingen, waarop verzoekster zich beroept, aangegeven dat „de partijen [normaal overeenkwamen] dat één producent de stijging als eerste zou ‚aankondigen’, hetzij in vaktijdschrift of door rechtstreekse communicatie met de grootste afnemers” en „dat wanneer de prijsstijging eenmaal door een van de kartelleden [was aangekondigd,]de anderen over het algemeen [volgden]”.
348. De omstandigheid dat tijdens de bijeenkomsten van de leden van de mededingingsregeling prijsverhogingen, met inbegrip van de hoogte, de datum en de wijze van toepassing ervan, werden overeengekomen, doet evenwel niet af aan de bijzondere verantwoordelijkheid die deze of gene onderneming op zich nam wanneer zij besliste om als eerste de overeengekomen verhoging daadwerkelijk te lanceren. Door dit initiatief te nemen, zonder daartoe met name en specifiek in de op een bijeenkomst van de mededingingsregeling opgestelde overeenkomst tot verhoging van de prijzen te zijn gelast, gaf de onderneming uit eigen beweging een fundamentele aanzet tot de uitvoering van deze overeenkomst, door ervoor te zorgen dat deze effecten sorteerde op de markt veeleer dan dode letter te blijven.
349. Aangezien vaststaat dat verzoekster meer dan één keer dit initiatief heeft genomen, kan zij deze verantwoordelijkheid niet ontlopen door te stellen dat ook Aventis minstens één keer het initiatief hiertoe heeft genomen.
350. Het bewijs waarop verzoekster zich baseert met betrekking tot het feit dat Aventis één keer als eerste een binnen de mededingingsregeling besloten prijsverhoging heeft bekendgemaakt, is de verklaring van Aventis zelf van 19 mei 1990 (punt 3.4), dat zij „één enkele keer” het initiatief daartoe heeft genomen, hetgeen voor inbreuken met een duur van negen jaar en zes maanden zoals die welke aan de orde zijn, zeker geen voldoende aanwijzing vormt om Aventis als leider aan te merken.
351. Met betrekking tot de mededingingsregeling betreffende vitamine E blijkt bovendien uit de in de beschikking beschreven feiten dat de rol van verzoekster niet kan worden gelijkgesteld met die van Aventis. In dit verband moet enerzijds worden gewezen op het feit dat verzoekster, net als Roche, na de stillegging van de productiefabriek van Aventis wegens een brand in december 1990, Aventis met vitamine E heeft bevoorraad tot deze fabriek opnieuw bedrijfsklaar was (zie de punten 216 en 220), en anderzijds op het feit dat verzoekster in 1997, net als Roche, bij Aventis compenserende aankopen van voor diervoeder bestemde vitamine E heeft gedaan om deze laatste in staat stellen het aan haar toegewezen aandeel van 16 % van de totale markt voor vitamine E te behouden, ondanks de verhoging van de vraag naar voor menselijk verbruik bestemde vitamine E, een segment waarin Aventis niet aanwezig was (punt 225). Uit deze omstandigheden – die reeds waren gerapporteerd in de mededeling van de punten van bezwaar (punten 53, 55 en 58), waaraan verweerster in haar verweerschrift (punt 81) heeft herinnerd en die door verzoekster niet worden betwist – blijkt dat Aventis binnen de mededingingsregeling afhankelijk was van de steun van Roche en BASF en dat deze laatsten zich bekommerden om de stabiliteit en het welslagen van de onrechtmatige overeenkomsten te verzekeren.
352. De in punt 224 van de beschikking beschreven omstandigheid, namelijk de verhoging met 5 % van de prijzen van de vitaminen A en E die verzoekster op 14 februari 1994 via de vakpers heeft aangekondigd, voegt niets toe aan punt 183, aangezien deze aankondiging, zelfs al zou zij zijn voorafgegaan aan soortgelijke aankondigingen van de andere leden van de mededingingsregeling – wat verweerster beweert noch bewijst – hooguit kan worden beschouwd als een concreet voorbeeld van het in dit laatste punt bedoelde gedrag van verzoekster.
353. Gelet op een en ander moet worden aangenomen dat de Commissie geen beoordelingsfouten heeft gemaakt door in de beschikking te concluderen dat verzoekster bij de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E een rol van leider heeft gespeeld.
– Conclusie betreffende de toepassing van de verzwarende omstandigheid voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E
354. Al kon de Commissie op basis van het bewijsmateriaal waarop zij zich baseert, niet geldig concluderen dat verzoekster bij de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E een rol van aanstichter heeft gespeeld, noopt het onderzoek van de stukken tegen de achtergrond van de argumenten van partijen het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht tot de conclusie dat de met betrekking tot deze inbreuken op BASF toegepaste verhoging met 35 % van het basisbedrag van de geldboeten volkomen gerechtvaardigd is, gelet op de leidersrol die BASF samen met Roche, zij het op minder significante wijze dan deze laatste, heeft gespeeld.
b) De inbreuk met betrekking tot vitamine B 5
De argumenten van partijen
355. Aangaande de inbreuk met betrekking tot vitamine B 5 merkt verzoekster op dat in de beschikking enerzijds, in punt 296 ervan, wordt verklaard dat de mededingingsregeling „door Roche georganiseerd, gedirigeerd en gecontroleerd [werd]”, en anderzijds wordt erkend dat BASF niet het initiatief voor de onwettige afspraken heeft genomen. Zij wijst erop dat Roche en Daiichi Pharmaceutical Co. Ltd (hierna: „Daiichi”) op een bijeenkomst in december 1990 de oprichting van het kartel en de invoering van prijsvaststellings‑ en quotatoekenningsmechanismen hebben besproken, en dat BASF op verzoek van Daiichi door Roche is uitgenodigd (punt 298 van de beschikking). Roche heeft een zeer actieve rol gespeeld bij het organiseren, het dirigeren en het controleren van het kartel, door de basisstructuur ervan vast te stellen, door met iedere deelnemer afzonderlijke bijeenkomsten te organiseren, door gegevens betreffende de prijzen en hoeveelheden van iedere deelnemer te verzamelen en door haar beklag te doen wanneer de partijen de overeenkomst niet eerbiedigden. De beschikking maakt daarentegen slechts melding van één geval waarin BASF haar prijzen heeft bekendgemaakt, en draagt geen enkel bewijs aan dat BASF een rol van leider of een actieve rol in het beheer van het kartel heeft gespeeld.
356. Verzoekster stelt dat haar rol niet belangrijker, en waarschijnlijk minder belangrijk, was dan die van Daiichi, die niet als leider is aangemerkt. Zij beklemtoont dienaangaande dat Daiichi de uitbreiding van de regelingen tot nieuwe leden heeft aangemoedigd en Roche ertoe heeft aangezet, BASF te ronselen (punt 298 van de beschikking). Samen met Roche heeft Daiichi alle topbijeenkomsten en alle operationele bijeenkomsten met betrekking tot vitamine B 5 georganiseerd, hetgeen een voortdurende en actieve rol van medeleider samen met Roche impliceert.
357. Verweerster stelt dat zij in de beschikking heeft aangetoond dat BASF bij de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine B 5 de rol van leider, zij het op een minder uitgesproken wijze dan Roche, heeft gespeeld. Zij verklaart dat in de beschikking is verwezen naar een bijeenkomst op topniveau van Roche en BASF die in juni 1992 heeft plaatsgevonden, vóór de bijeenkomsten op topniveau van de drie kartelleden (punt 314). Verder preciseert zij dat in de mededeling van de punten van bezwaar en in de beschikking (punt 319) wordt aangegeven dat Roche of BASF op gezette tijden aan Daiichi lieten weten dat een van hen beiden de prijzen ging verhogen, deze onderneming op de hoogte brachten van de datum waarop deze verhoging zou gebeuren, en haar verzochten om dit initiatief te volgen. De beschikking wijst eveneens op het gemeenschappelijk front van Roche en BASF jegens de andere producenten, waar zij preciseert dat deze de prijzen steeds konden verhogen, en dit ook daadwerkelijk deden, zelfs wanneer Daiichi zich tegen de verhogingen verzette (punten 321‑324).
358. Voorts is verweerster van mening dat de rol van Daiichi in de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine B 5 in geen geval als die van een leider kon worden aangemerkt.
359. In repliek betwist verzoekster dat de bijeenkomst van Roche en BASF van juni 1992 erop wijst dat deze laatste een rol van leider of aanstichter speelde. Uit de omstandigheid dat Roche en BASF om beurten de prijsverhogingen bekendmaakten, blijkt niet wie deze heeft voorgesteld, en evenmin of er druk is uitgeoefend op leden die het niet eens waren met deze verhoging. Deze omstandigheid is dus niet relevant voor het antwoord op de vraag wie het kartel leidde.
360. Met betrekking tot het gemeenschappelijk front dat Roche en BASF ter zake van de prijsverhogingen jegens Daiichi zouden hebben gevormd, wijst verzoekster erop dat mededingingsregelingen als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat de leden ervan niet altijd dezelfde belangen hebben. Dat Roche en BASF ter zake van de prijzen mogelijkerwijs andere belangen hadden dan Daiichi, zegt niets over de rol van leider van het kartel. Bovendien wijst de feitelijke reactie van de drie deelnemers op het voorstel tot verhoging van de prijzen in het voorjaar van 1998 op het ontbreken van een kartelleider, aangezien elke deelnemer zijn eigen beleid ter verwezenlijking van zijn eigen doelstellingen heeft voortgezet, zodat de verhoging op de markt uiteindelijk is mislukt (punten 323‑325 van de beschikking). Verzoekster merkt in dit verband op dat verweerster in haar verweerschrift (punt 95) zelf erkent dat de rol van leider van een kartel vaststaat wanneer de werking van het kartel aantoont dat het marktgedrag van een onderneming daadwerkelijk door andere ondernemingen wordt gedicteerd.
361. In dupliek preciseert verweerster dat in de beschikking nergens wordt gesteld dat BASF het initiatief voor het kartel met betrekking tot vitamine B 5 heeft genomen. Zij voegt hieraan toe dat de rol van leider op de markt niet noodzakelijkerwijs impliceert dat een onderneming eveneens als aanstichter van het kartel heeft gehandeld. Bijgevolg zijn verzoeksters argumenten die ertoe strekken te doen vaststellen dat Roche en Daiichi de aanstichters van het kartel waren, niet ter zake dienend.
Beoordeling door het Gerecht
362. En zij aan herinnerd dat volgens de beschikking Roche, BASF en de Japanse producent Daiichi aan de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine B 5 hebben deelgenomen.
363. Vervolgens moet worden vastgesteld dat, wat BASF betreft, verweerster in haar geschriften alleen stelt dat deze een rol van leider bij deze inbreuk heeft gespeeld, maar haar niet tevens als aanstichter aanmerkt.
364. In punt 712 van de beschikking wordt zowel de rol van leider als de rol van aanstichter van Roche en BASF genoemd, doch zulks in algemene bewoordingen en met betrekking tot alle inbreuken, terwijl in de voetnoot bij dit punt met betrekking tot de mededingingsregeling betreffende vitamine B 5 alleen naar de punten 319 en 322 wordt verwezen, die niet zien op de oprichting of de uitbreiding van deze mededingingsregeling, maar op de prijsverhogingen voor deze vitamine die in het kader van de tenuitvoerlegging van de mededingingsregeling tot stand zijn gebracht.
365. Derhalve moet worden geconcludeerd dat de verhoging met 35 % van het basisbedrag van de geldboete die aan verzoekster voor de inbreuk met betrekking tot vitamine B 5 is opgelegd, uitsluitend berust op de rol van leider die deze zou hebben gespeeld. Bijgevolg dient het Gerecht in het kader van het toezicht op de wettigheid van deze verhoging zijn analyse te beperken tot de feiten die in de beschikking als bewijs van de rol van leider van BASF zijn aangedragen en betrekking hebben op de prijsverhogingen voor vitamine B 5 die in het kader van de tenuitvoerlegging van de mededingingsregeling tot stand zijn gebracht.
366. In punt 319 van de beschikking staat te lezen: „Volgens Daiichi lieten Roche of BASF haar op gezette tijden weten dat een van hen beiden een prijsstijging ging aankondigen, deelden zij haar mee wanneer deze stijging zou plaatsvinden en nodigden zij [haar] uit te ‚volgen’. Deze bekendmakingen gebeurden vaak via de vakpers.”
367. In de punten 321 en 322 van de beschikking worden de gemeenschappelijke beweegredenen genoemd die Roche en BASF ertoe hebben aangezet, de prijs van vitamine B 5 op te trekken, namelijk, enerzijds, prijsdruk uit te oefenen op hun concurrenten op de lager in de productieketen gesitueerde markt van de voormengsels teneinde deze van die markt te verdrijven, en, anderzijds, te voorkomen dat wisselkoersfluctuaties tot prijsverschillen tussen de regio’s en derhalve tot wederverkoop door handelaren zouden leiden. Zoals verweerster zegt, blijkt uit de beschikking, punten 323 tot en met 325, eveneens dat Roche en BASF de prijzen ook verhoogden wanneer Daiichi zich tegen de verhogingen verzette.
368. Verzoekster betwist de omstandigheden die zijn beschreven in de punten van de beschikking die in de twee vorige punten van dit arrest zijn aangehaald, niet.
369. Zij legt punt 319 van de beschikking aldus uit dat Roche en BASF de prijsverhogingen om beurt bekendmaakten, en wijst erop dat deze omstandigheid niet aangeeft wie de verhogingen voorstelde.
370. Uit dit punt blijkt evenwel – net als uit punt 101, derde alinea, van de mededeling van de punten van bezwaar en uit het relevante uittreksel van de verklaring van Daiichi van 19 juli 1999 dat verweerster ter uitvoering van de maatregelen tot organisatie van de procesgang bij het dossier heeft gevoegd – dat verzoekster of Roche zich niet ertoe beperkten, de verhogingen als eerste bekend te maken, maar beslisten om dergelijke verhogingen te lanceren en Daiichi hiervan op de hoogte brachten.
371. Anders dan voor de mededingingsregelingen met betrekking tot de vitaminen A en E (zie punt 347 hierboven), geeft de beschikking bij de beschrijving van de feiten betreffende de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine B 5 niet aan dat de partijen bij deze laatste mededingingsregeling op hun regelmatige bijeenkomsten in gezamenlijk overleg over de prijsverhogingen, het niveau en de datum van toepassing ervan beslisten. In punt 317 van de beschikking wordt melding gemaakt „van een reeks onderling afgestemde prijsstijgingen” en in punt 319 wordt een door Daiichi bij de Commissie aangebracht mechanisme beschreven volgens hetwelk Roche of BASF het initiatief namen om de prijzen te verhogen en Daiichi hiervan vooraf in kennis stelden, met het verzoek om te volgen. Hieruit blijkt dat de concrete verwezenlijking van de onderling afgestemde verhogingen wel degelijk berustte op het individuele initiatief van Roche of BASF ter zake van de lancering, het niveau en het tijdstip van de verhoging.
372. Ook al zouden de partijen vooraf niet alleen het basismechanisme inzake het overleg over de prijzen (individueel initiatief, voorafgaande mededeling aan de andere producenten, volgen door deze laatsten), maar eveneens geval per geval de daadwerkelijk te verrichten prijsverhogingen, het niveau en de datum van toepassing ervan zijn overeengekomen, toch bleven deze prijsverhogingen nog steeds afhankelijk van het eigen initiatief van Roche of BASF (zie in die zin de in punt 348 hierboven geformuleerde overwegingen).
373. De verdeling van de taken op dit gebied tussen Roche en BASF vindt overigens haar verklaring in de convergerende belangen van deze ondernemingen, zoals deze in punt 321 en vooral in punt 322 van de beschikking zijn beschreven, en in het door hen gevormde gemeenschappelijk front, zoals dit met name bij de in de punten 324 en 325 bedoelde verhoging van de prijzen aan het licht is gekomen. Deze elementen zijn kenmerkend voor de context van de zaak tegen de achtergrond waarvan het bewijsmateriaal betreffende de rol van leider dient te worden beoordeeld (zie in die zin arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, punt 269 supra, punt 241).
374. De door verzoekster aangevoerde omstandigheid dat Daiichi, anders dan Roche, de hierboven genoemde verhoging van de prijzen niet heeft gevolgd en deze verhoging op de markt uiteindelijk is mislukt (punten 323‑325 van de beschikking), doet niet af aan de grote verantwoordelijkheid, in termen van aanzetten tot het ongeoorloofde gedrag van de deelnemers aan de mededingingsregeling, die verzoekster, net als Roche, op zich nam door het initiatief te nemen voor de prijsverhoging voor vitamine B 5 volgens de in punt 319 van de beschikking gegeven beschrijving. Anders dan verzoekster stelt, is de omstandigheid dat een onderneming druk uitoefent, of zelfs het gedrag van de andere leden van de mededingingsregeling voorschrijft, geen noodzakelijke voorwaarde om deze onderneming als leider van de mededingingsregeling te kunnen aanmerken. Het volstaat immers dat de onderneming een significante drijvende kracht van de mededingingsregeling is geweest, hetgeen met name kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat zij zich heeft beziggehouden met het uitwerken en voorstellen van het door de leden van de mededingingsregeling te volgen gedrag, ook al was zij niet noodzakelijkerwijs in staat, hun dit op te leggen.
375. Derhalve heeft de Commissie in de beschikking op goede gronden uit de in punt 319 genoemde omstandigheid geconcludeerd dat verzoekster, net als Roche, zij het in mindere mate, een bijzondere verantwoordelijkheid heeft gedragen voor de werking van de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine B 5.
376. Deze verantwoordelijkheid wordt niet op losse schroeven gezet door de omstandigheid dat Daiichi mogelijkerwijs de rol van aanstichter van de mededingingsregeling heeft gespeeld of een aantal bijeenkomsten van de mededingingsregeling heeft georganiseerd.
377. Bijgevolg moet worden aangenomen dat verzoekster niet heeft aangetoond dat het oordeel van de Commissie dat BASF samen met Roche een rol van leider bij de inbreuk met betrekking tot vitamine B 5 heeft gespeeld, onjuist is.
378. Derhalve moet het onderhavige middel, voorzover het tegen dit oordeel is gericht, worden afgewezen, waarbij overigens dient te worden opgemerkt dat verzoekster in dit middel geen specifiek bezwaar formuleert tegen de hoogte van de uit dien hoofde op de geldboete toegepaste verhogingscoëfficiënt.
c) De inbreuk met betrekking tot vitamine C
De argumenten van partijen
379. Aangaande de inbreuk met betrekking tot vitamine C stelt verzoekster dat de in de beschikking aangehaalde bewijselementen niet aantonen dat zij het initiatief voor de onrechtmatige regelingen met Roche heeft genomen of deze regelingen samen met Roche heeft gedirigeerd. In haar geheel beschouwd, blijkt uit de beschikking duidelijk dat Roche de regelingen met betrekking tot vitamine C alleen heeft gedirigeerd. Het enige in de beschikking tegen verzoekster aangevoerde bewijselement is dat zij in haar bedrijfsruimten twee bijeenkomsten met de andere kartelleden heeft gehouden om het gevaar van de Chinese producenten te bespreken, waarbij overigens Roche, en niet BASF, prijsverhogingen en verminderingen van de hoeveelheden heeft voorgesteld. Daarnaast betoogt verzoekster dat Takeda minstens evenzeer – zoniet meer – betrokken was bij het opzetten van de onrechtmatige regelingen betreffende vitamine C en bij het aandringen of de vaststelling van deze regelingen. Zij wijst erop dat Takeda evenwel niet als leider is aangemerkt.
380. Verweerster houdt vol dat haar oordeel dat verzoekster bij de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine C een rol van leider heeft gespeeld, juist is, ook ten opzichte van de rol van Takeda. Verzoekster gaat voorbij aan andere belangrijke passages van de beschikking, die aantonen dat Takeda met een homogeen blok van Europese producenten, onder wie Roche en BASF, werd geconfronteerd. In dit verband herinnert verweerster er met name aan dat het volgens punt 433 van de beschikking BASF is geweest die tijdens een van de door haar georganiseerde bijeenkomsten de wil te kennen heeft gegeven om de rol van leider te spelen om richtprijzen op te leggen. Uit dit punt blijkt namelijk dat BASF, in weerwil van de prijsvoorstellen van Roche, van plan was om de prijzen voor het tweede, derde en vierde kwartaal van 1993 op 25, 26 en 27 Duitse mark (DEM) vast te stellen, en de andere kartelleden duidelijk heeft laten verstaan dat zij de leider op deze markt wilde zijn door deze prijzen toe te passen. Voorts wordt in punt 437 melding gemaakt van de voorbereiding door BASF van werkdocumenten om haar voorstellen op een bijeenkomst van 25 mei 1993 toe te lichten. Volgens verweerster geeft verzoekster zelf toe dat zij het kartel met betrekking tot vitamine C heeft geleid, aangezien zij in punt 149 van haar verzoekschrift verklaart dat „het waar is dat BASF occasioneel een rol te vervullen had”.
381. Met betrekking tot de stelling dat BASF en Takeda dezelfde rol hebben gespeeld, beklemtoont verweerster dat het, om als leider van een kartel te worden aangemerkt, niet volstaat, contacten te hebben gelegd met de concurrenten (dat wil zeggen de rol van aanstichter te hebben gespeeld), indien de werking van het kartel aantoont dat het marktgedrag in feite door andere ondernemingen werd gedicteerd. Dat is juist het geval met Takeda. Verweerster verklaart namelijk dat BASF zich richtte naar het prijsbeleid van Roche (punt 424 van de beschikking) en dat de Europese producenten een ultimatum hadden gesteld aan Takeda, die met een afbouw van haar verkoop van vitamine C moest instemmen om te vermijden dat zij zich uit de overeenkomst zouden terugtrekken (punt 442). Daarentegen zou een door Takeda aangekondigde prijsverhoging niet zijn gevolgd door Roche en BASF (punt 425) en zouden de voorstellen van Takeda door de Europese producenten systematisch zijn verworpen of niet ten uitvoer zijn gelegd (punten 446, 447 en 456 van de beschikking). Takeda zou de door deze laatsten vastgestelde quota niet hebben geëerbiedigd, waarvoor dezen haar zouden hebben aangepakt. Zij hebben overigens onder elkaar bijeenkomsten gehouden zonder Takeda.
Beoordeling door het Gerecht
382. En zij aan herinnerd dat volgens de beschikking de drie Europese producenten Roche, BASF en Merck KgaA en de Japanse producent Takeda aan de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine C hebben deelgenomen.
383. Vervolgens moet worden vastgesteld dat, wat BASF betreft, verweerster in haar geschriften alleen stelt dat deze een rol van leider bij deze inbreuk heeft gespeeld, maar haar niet tevens als aanstichter aanmerkt.
384. Weliswaar wordt in de voetnoot bij punt 712 van de beschikking, onder de punten die de rol van BASF als leider en aanstichter bij de verschillende inbreuken onderbouwen, eveneens punt 388 van de beschikking genoemd, dat betrekking heeft op de oorsprong van die mededingingsregeling. Vaststaat evenwel dat BASF niet eens wordt genoemd in punt 388; uit dit punt blijkt daarentegen dat de eerste voorbereidende ontmoetingen voor de oprichting van de mededingingsregeling tussen Roche en Takeda hebben plaatsgevonden. De verwijzing naar punt 388 in de voetnoot bij punt 712 is dus kennelijk het gevolg van een schrijffout.
385. Hieruit volgt dat de verhoging met 35 % van het basisbedrag van de geldboete die aan verzoekster voor de inbreuk met betrekking tot vitamine C is opgelegd, uitsluitend berust op de rol van leider die deze zou hebben gespeeld. Bijgevolg dient het Gerecht in het kader van het toezicht op de wettigheid van deze verhoging zijn analyse te beperken tot de feiten die in de beschikking als bewijs van de rol van leider van BASF zijn aangedragen, namelijk die bedoeld in de punten 432, 437 en 439, die betrekking hebben op de organisatie en het verloop van sommige bijeenkomsten van het kartel.
386. Punt 432 van de beschikking bevat het relaas van een bijeenkomst die verzoekster begin 1993 in haar hoofdkantoor te Ludwigshafen met Roche en Merck heeft georganiseerd om de problemen in verband met de concurrentie van de Chinese producenten te onderzoeken. Punt 439 maakt melding van een andere bijeenkomst, die in verzoeksters kantoren te Frankfurt heeft plaatsgevonden en waarop alleen de vier leden van de mededingingsregeling aanwezig waren.
387. Opgemerkt zij dat de omstandigheid dat verzoekster dus twee bijeenkomsten van mededingingsregeling in haar kantoren heeft laten plaatsvinden, weinig significant lijkt tegen de achtergrond van de vele in de beschikking genoemde bilaterale bijeenkomsten die met Roche en Takeda te Bazel (hoofdkantoor van Roche) of te Tokyo (hoofdkantoor van Takeda) zijn gehouden (punten 388, 390, 391, 403, 407, 413, 418, 420 en 456) en van het feit dat de kwartaalbijeenkomsten van de Europese producenten van 1991 tot mei 1993 gewoonlijk te Bazel hebben plaatsgevonden (punt 415).
388. Volgens punt 437 heeft verzoekster „haar werkdocumenten die voor [de multilaterale bijeenkomst te Zürich van 25 mei 1993] bestemd waren, meegedeeld; deze bevatten nadere gegevens over het voorstel voor een vermindering [van de quota] met 5 % en over de compromisoplossing”.
389. Omdat deze volzin, waarop verweerster zich in haar geschriften baseert, enigszins dubbelzinnig is, heeft het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang verweerster verzocht, deze werkdocumenten over te leggen en te preciseren of zij met deze volzin heeft aangeven dat BASF deze documenten aan de andere leden van de mededingingsregeling had meegedeeld met het oog op de bijeenkomst van 25 mei 1993.
390. Daarop heeft verweerster een document overgelegd dat haar tijdens de administratieve procedure door BASF was bezorgd en betrekking heeft op de voor 1993 toe te wijzen quota betreffende vitamine C (hierna: „quotakaart 1993”). Daarnaast heeft zij gepreciseerd dat zij in punt 437 van de beschikking niet heeft willen aangeven dat BASF dit document aan de andere leden van de mededingingsregeling had meegedeeld, maar dat BASF op de bijeenkomst van 25 mei 1993 zou pleiten voor een vermindering van de quota met 5 % en de andere deelnemers tot een bespreking van dit voorstel wou uitnodigen. Verweerster heeft erop gewezen dat volgens de door BASF tijdens de administratieve procedure verstrekte uitleg, de op de quotakaart 1993 getikte quota door Roche waren opgesteld, terwijl de met de hand geschreven quota door een vertegenwoordiger van BASF waren toegevoegd en overeenkwamen met het op deze bijeenkomst besproken voorstel voor een regeling.
391. Deze uitleg van verweerster is nogal verward en er kan met name niet uit worden opgemaakt of BASF op de bijeenkomst van 25 mei 1993 het voorstel van Roche heeft gesteund, dan wel meteen aan de andere leden van de mededingingsregeling het alternatief van de op de quotakaart 1993 met de hand geschreven quota heeft voorgesteld. Uit de stukken blijkt evenmin duidelijk of deze met de hand geschreven quota vóór de bijeenkomst van 25 mei 1993, en niet veeleer tijdens of na deze bijeenkomst, door een vertegenwoordiger van BASF op deze kaart zijn aangebracht.
392. Uit de punten 436 en 437 van de beschikking blijkt daarentegen duidelijk dat Roche op deze bijeenkomst het voorstel voor een algemene vermindering van de quota voor 1993 met 5 % heeft gedaan, dat Takeda zich tegen dit voorstel heeft verzet en een tegenvoorstel heeft geformuleerd, en dat een compromis is gevonden dat erin bestond, de quota van de Europese producenten met 2,5 % en die van Takeda met 2,2 % te verminderen. Zelfs al zou BASF die oplossing vóór de bijeenkomst hebben uitgewerkt en tijdens de bijeenkomst hebben voorgesteld, kan deze omstandigheid, gelet op de context ervan, geen significante indicatie van haar rol van leider opleveren. Uit deze context blijkt immers dat Roche aan de oorsprong lag van het initiatief om de productie in 1993 te beperken (zie in die zin eveneens de punten 432 en 434 van de beschikking), en dat minstens drie producenten becijferde voorstellen over de omvang van de vermindering van de quota hebben geformuleerd. Het feit dat uiteindelijk het voorstel is gekozen dat BASF als compromis tussen de standpunten van Roche en Takeda had geformuleerd, impliceert niet dat verzoekster als leider van de mededingingsregeling moet worden aangemerkt.
393. De feiten die in de beschikking zijn aangevoerd ten bewijze dat BASF bij de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine C de rol van leider heeft gespeeld, zijn – ook in de context van de onderhavige zaak – niet echt significant om verzoekster deze rol toe te rekenen.
394. Bijgevolg is de beschikking op dit punt onrechtmatig, zodat het Gerecht met gebruikmaking van zijn volledige rechtsmacht tegen de achtergrond van alle relevante omstandigheden van de onderhavige zaak (zie in die zin arrest Michelin/Commissie, punt 62 supra, punt 111, en arrest Hof van 18 september 2003, Volkswagen/Commissie, C‑338/00 P, Jurispr. blz. I‑9189, punt 151) dient uit te maken of niettemin mag worden aangenomen dat verzoekster een leider van de betrokken mededingingsregeling is geweest, en of het basisbedrag van de geldboete die haar voor de deelneming aan deze mededingingsregeling is opgelegd, derhalve op grond van deze verzwarende omstandigheid moet worden verhoogd.
395. Ter onderbouwing van haar conclusie dat verzoekster daadwerkelijk deze rol heeft gespeeld, heeft verweerster in haar geschriften eveneens verwezen naar feiten die zijn beschreven in punten van de beschikking die niet in de voetnoot bij punt 712 zijn genoemd.
396. In de eerste plaats is verweersters verwijzing naar punt 433 ten bewijze dat verzoekster een rol van leider heeft gespeeld om de richtprijzen op te leggen, niet relevant.
397. In punt 433 wordt gezegd dat BASF een uitvoerige notitie heeft meegedeeld over de bijeenkomst die zij begin 1993 in haar hoofdkantoor te Ludwigshafen had georganiseerd (zie punt 387 hierboven) en dat deze notitie de richtprijzen voor de laatste drie kwartalen van 1993 bevatte.
398. Verweerster heeft deze notitie overgelegd op het verzoek dat het Gerecht als maatregel tot organisatie van de procesgang tot haar had gericht, en heeft daarbij gepreciseerd dat uit deze notitie blijkt dat BASF de rol van leider heeft gespeeld, aangezien BASF de auteur is van deze notitie, zij deze notitie niet heeft betwist, en volgens de notitie BASF voornemens was de richtprijzen voor elk van deze kwartalen op respectievelijk 24, 25 en 26 DEM te bepalen.
399. In dit verband moet allereerst worden gepreciseerd dat waar in punt 433 wordt gezegd dat deze notitie door BASF is meegedeeld, vanzelfsprekend wordt bedoeld dat verzoekster die notitie tijdens de administratieve procedure aan de Commissie heeft overgelegd, en niet dat zij deze vóór de bijeenkomst te Ludwigshafen aan de andere leden van de mededingingsregeling heeft meegedeeld. Verder dient er met verzoekster op te worden gewezen dat in punt 432 duidelijk wordt aangegeven dat op diezelfde bijeenkomst Roche onder meer heeft voorgesteld om de prijzen tijdens de genoemde kwartalen op te trekken.
400. Voorts legt verweerster niet uit hoe deze notitie, waarvan niet is aangetoond of zij door BASF vóór, tijdens of na de betrokken bijeenkomst is opgesteld, doet blijken van een bepaald voornemen van BASF aangaande het niveau van de richtprijzen of van een bijzondere rol van BASF bij de vaststelling van deze prijzen. Opgemerkt zij dat verzoekster, toen zij deze notitie als bijlage bij haar brief van 23 juni 1999 aan de Commissie heeft overgelegd, in een toelichting (blz. 4428 van het administratieve dossier) alleen heeft aangegeven dat deze notitie „de regeling met betrekking tot vitamine C” bevat.
401. Verweerster baseert zich derhalve ten onrechte op punt 433 van de beschikking voor haar stelling dat verzoekster op deze bijeenkomst de rol van leider heeft willen spelen om richtprijzen op te leggen.
402. Met betrekking tot, in de tweede plaats, de omstandigheden die volgens verweerster wijzen op de eensgezindheid van de Europese producenten over de richting die de prijzen en de verkopen in de toekomst moesten uitgaan, alsook op het conflict tussen hen en Takeda (zie punt 381 hierboven), dient te worden opgemerkt dat het samenlopen van belangen, doelstellingen en standpunten van een aantal leden van een mededingingsregeling niet noodzakelijkerwijs impliceert dat aan de leden van deze groep de rol van leider wordt toegerekend, en evenmin dat deze kwalificatie – die op basis van andere omstandigheden voor één van hen wordt verricht – tot alle anderen mag worden uitgebreid. Overigens maakte ook Merck deel uit van het „homogene blok” van Europese producenten waarover verweerster het heeft, maar is zij daarom nog niet als leider aangemerkt. De beschikking bevat voor BASF weliswaar meer omstandigheden ten laste dan voor Merk – namelijk de organisatie van twee bijeenkomsten (zie punt 386 hierboven) en de aan Roche gedane belofte om in voorkomend geval de lokale organisatie te wijzigen ingeval Roche zou vaststellen dat de door BASF op het lokale niveau toegepaste prijzen de markt verstoorden (punt 424 van de beschikking) – maar deze omstandigheden zijn niet van dien aard dat zij voor Merck en voor BASF een wezenlijk verschillende behandeling met betrekking tot de betrokken verzwarende omstandigheid rechtvaardigen. Wat de vergelijking met de rol van Takeda betreft, blijkt uit de beschikking weliswaar dat deze in bepaalde gevallen formeel heeft moeten instemmen met de door de Europese producenten geëiste handhaving van de aanvankelijk overeengekomen quota, maar ook dat Takeda zich in de praktijk niet aan dit compromis heeft gehouden en bij andere gelegenheden (zoals op de bijeenkomst van 25 mei 1993 te Zürich, bedoeld in de punten 436 en 437) de voorstellen niet heeft aanvaard en een compromis heeft weten af te dwingen.
403. Meer in het algemeen moet met verzoekster worden aangenomen dat alle omstandigheden die verweerster met betrekking tot de tegenstelling tussen de Europese producenten en Takeda heeft aangevoerd, gewoonweg wijzen op de instabiliteit van de mededingingsregeling ten gevolge van de aanzienlijke en onverwachte stijging van de verkoop van de Chinese producenten, en op de soms bittere onderhandelingen die de leden van de mededingingsregeling, die weliswaar allen een actieve rol hebben gespeeld, maar daarom nog geen leider waren, continu hebben gevoerd om de door de Chinese concurrentie gecreëerde moeilijkheden te boven te komen. Uit de punten 439 en 440 van de beschikking blijkt bijvoorbeeld dat het soms gebeurde dat ieder van de vier leden van de mededingingsregeling zijn eigen voorstellen indiende. Overigens bevatten de ultimata die de Europese producenten Takeda hebben gesteld (zie, naast het ultimatum waarvan verweerster melding maakt en dat in punt 442 is genoemd, een soortgelijk ultimatum dat BASF en Merck bij monde van Roche aan Takeda hebben gesteld en dat in de punten 444 en 446 is vermeld) geen specifieke represailles, maar gewoon de terugtrekking uit de mededingingsregeling, en in elk geval blijkt uit punt 425 van de beschikking dat Takeda ook Roche en BASF een ultimatum heeft gesteld, volgens hetwelk zij „tegen hen [zou] reageren”, indien zij haar prijs niet zouden volgen.
404. In die omstandigheden is de enige onderneming die strikt genomen nog als leider kan worden aangemerkt, Roche, die tal van bijeenkomsten heeft georganiseerd (punt 415), enerzijds BASF en Merck (punten 415 en 432) en anderzijds Takeda (punten 403, 407, 412, 413, 415, 418, 419, 420, 443 en 456) afzonderlijk ontmoette en daarbij de taak op zich nam om BASF en Merck te vertegenwoordigen tijdens de onderhandelingen met Takeda (punten 444 en 456) en Takeda tijdens de kwartaalbijeenkomsten van de Europese producenten (punt 416), de verkoopcijfers van de leden van de mededingingsregeling verzamelde en deze leden op haar beurt de algemene resultaten per onderneming meedeelde (punt 417). Bovendien is Roche volgens de beschikking het lid van de mededingingsregeling dat het vaakst voorstellen met betrekking tot de werking van de mededingingsregeling heeft geformuleerd (zo heeft Roche bijvoorbeeld voorgesteld dat de leden van de mededingingsregeling hun posities als leveranciers van afnemer Coca-Cola onderling zouden coördineren: punt 410; tijdens de bilaterale bijeenkomst met Takeda op 15 en 16 mei 1991 heeft zij voorgesteld om de Europese verkoopquota voor 1991 per land vast te stellen: punt 423; tijdens de begin 1993 en op 25 mei 1993 gehouden bijeenkomsten heeft zij voorgesteld om de productie te beperken en/of de prijzen op te trekken: punten 432 tot en met 434 en 436; tijdens een op 10 november 1993 te Tokyo gehouden bijeenkomst met Takeda heeft zij een nieuwe regeling voor de quota voor 1994 voorgesteld: punt 445).
405. Overigens impliceert de uitspraak in punt 149 van het verzoekschrift dat „BASF occasioneel een rol te vervullen had”, geenszins dat verzoekster haar rol van leider erkent, aangezien zij in dit punt tegelijkertijd heeft gepreciseerd dat zij de regelingen daarom nog niet heeft beheerd of gedirigeerd.
406. Gelet op een en ander moet worden geconcludeerd dat de Commissie in de beschikking noch voor het Gerecht rechtens voldoende heeft aangetoond dat verzoekster samen met Roche een rol van leider heeft gespeeld bij de inbreuk met betrekking tot vitamine C.
407. Bijgevolg dient de verhoging met 35 % van het basisbedrag van de geldboete die verzoekster voor deze inbreuk is opgelegd, te worden ingetrokken.
d) De inbreuk met betrekking tot vitamine D 3
De argumenten van partijen
408. Aangaande de inbreuk met betrekking tot vitamine D 3 betoogt verzoekster dat de Commissie in punt 461 van de beschikking zelf heeft erkend dat zij niet heeft kunnen uitmaken wie van Roche, BASF of Solvay Pharmaceuticals BV (hierna: „Solvay”) het initiatief voor deze inbreuk had genomen. Verzoekster wijst erop dat zij niettemin samen met Roche als aanstichter en als leider is beschouwd, terwijl Solvay niet aldus is aangemerkt. De Commissie heeft niet het minste bewijs geleverd ter onderbouwing van deze conclusie met betrekking tot verzoekster. De beschikking berust dienaangaande immers alleen op de punten 459 en 460, waaruit evenwel slechts blijkt dat enerzijds Roche heeft verklaard dat Solvay het initiatief voor de regelingen heeft genomen, en anderzijds Solvay heeft verklaard dat zij geen initiatiefnemer is geweest, maar zich als laatste bij het kartel heeft aangesloten. Uit deze omstandigheden kan evenwel niet worden geconcludeerd dat BASF aanstichter of leider van deze regelingen is geweest.
409. Verzoekster onderstreept dat haar rol in het kartel afsteekt tegen de rol van actieve aanvoerder die zowel Roche als Solvay hebben gespeeld en die uit verschillende in de beschikking genoemde omstandigheden blijkt.
410. Verweerster preciseert dat zij voor vitamine D 3 niet heeft aangenomen dat verzoekster de rol van aanstichter heeft gespeeld, maar veeleer die van leider, dat wil zeggen de drijvende kracht achter de werking van het kartel. In de richtsnoeren inzake de geldboeten wordt er overigens aan herinnerd dat een verhoging op de leider of op de aanstichter van een kartel kan worden toegepast. Bovendien is er geen enkel bewijs dat Solvay het initiatief voor het kartel heeft genomen, en zelfs al zou dit zijn aangetoond, impliceert de omstandigheid dat de Commissie de geldboete van Solvay, gelet op haar vermeende rol van aanstichter, ten onrechte niet heeft verhoogd, niet dat zij een fout heeft gemaakt door de geldboete die aan verzoekster is opgelegd, te verhogen wegens de rol van leider die deze heeft gespeeld.
411. Zij merkt op dat volgens punt 472 van de beschikking de producenten op hun eerste bijeenkomst in januari 1994 voor elke regio de „catalogusprijzen” en de minimumprijzen hebben vastgesteld, en dat uit een met de hand geschreven opmerking in een notitie van Solvay blijkt dat BASF de prijzen als eerste bekendmaakte.
412. Verder zou Solvay in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar de rol van leider van BASF en Roche bij het kartel met betrekking tot vitamine D 3 hebben bevestigd, terwijl Roche zelf zou hebben erkend dat dit kartel was begonnen met het leggen van bilaterale contacten met BASF.
413. In de beschikking is bij het onderzoek van de vastgestelde doelstellingen op het gebied van de quota rekening gehouden met de zwakkere positie van Solvay ten opzichte van de twee andere producenten (punt 476). Voorts wordt daarin aangegeven dat BASF bij de eerste prijsverhoging als leider is opgetreden, en dat Solvay pas later op haar beurt een prijsverhoging heeft geleid (punten 472, 473 en 479). Op basis van die omstandigheden heeft verweerster geoordeeld dat BASF weliswaar een minder belangrijke rol van leider heeft gespeeld dan Roche, maar niettemin een belangrijker leidersrol dan Solvay.
414. In repliek antwoordt verzoekster dat de door verweerster aangevoerde bewijselementen niet aantonen dat zij de rol van leider heeft gespeeld in het kartel met betrekking tot vitamine D 3.
Beoordeling door het Gerecht
415. Er zij aan herinnerd dat volgens de beschikking Roche, Solvay, BASF en Aventis aan de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine D 3 hebben deelgenomen.
416. Verweerster heeft in haar geschriften gepreciseerd dat zij niet heeft aangenomen dat verzoekster bij deze mededingingsregeling de rol van aanstichter heeft gespeeld, maar die van leider (zie punt 410 hierboven). Zij wijst er evenwel op dat Roche heeft erkend dat deze mededingingsregeling is begonnen met het leggen van bilaterale contacten met BASF (zie punt 412 hierboven).
417. In punt 712 van de beschikking wordt weliswaar zowel de rol van leider als de rol van aanstichter van Roche en BASF genoemd, maar zulks in algemene bewoordingen en met betrekking tot alle inbreuken, terwijl in de voetnoot bij dit punt niet wordt verwezen naar enig punt van de beschikking waarin de feiten met betrekking tot de mededingingsregeling betreffende vitamine D 3 zijn beschreven.
418. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat de motivering van de op grond van verzwarende omstandigheden toegepaste verhoging met 35 % van het basisbedrag van de geldboete die aan verzoekster wegens haar deelneming aan deze mededingingsregeling is opgelegd, ontoereikend is, aangezien aan de hand van die motivering niet kan worden uitgemaakt of deze verhoging is opgelegd wegens de rol van aanstichter, wegens de rol van leider, dan wel wegens beide rollen tegelijkertijd, die BASF bij de inbreuk zou hebben gespeeld.
419. Bovendien berust de motivering in al deze hypothesen hoe dan ook uitsluitend op de in de punten 713 tot en met 717 van de beschikking geformuleerde overwegingen van algemene aard, waaromtrent in de punten 296 tot en met 300 hierboven reeds is geoordeeld dat deze als zodanig niet rechtvaardigen dat aan verzoekster de rol van leider of van aanstichter bij de haar in casu verweten inbreuken is toegerekend.
420. Aangezien de verhoging van de geldboete dus onrechtmatig is, dient het Gerecht met gebruikmaking van zijn volledige rechtsmacht de door verzoekster bij de inbreuk met betrekking tot vitamine D 3 gespeelde rol te beoordelen, teneinde deze verhoging te bevestigen, in te trekken of te wijzigen.
– De rol van aanstichter
421. Hoe verweersters opvatting over het punt of verzoekster bij de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine D 3 de rol van aanstichter heeft gespeeld, ook dient te worden opgevat, met verzoekster moet worden vastgesteld dat voor het Gerecht geen enkel element is aangedragen op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat verzoekster een dergelijke rol heeft gespeeld.
422. De punten van de beschikking die betrekking hebben op de oorsprong van deze mededingingsregeling, te weten de punten 459 tot en met 463, wijzen niet op een dergelijke rol van BASF, maar bevatten met name tegenstrijdige verklaringen van Roche en Solvay aangaande de onderneming die het initiatief voor de oprichting van de mededingingsregeling heeft genomen, waarbij Roche deze verantwoordelijkheid aan Solvay heeft toegewezen en deze laatste die verantwoordelijkheid heeft ontkend. De Commissie heeft in punt 461 zelfs uitdrukkelijk opengelaten, welke onderneming aan de basis van de oprichting van de mededingingsregeling heeft gelegen. Verweersters stelling dat Roche heeft erkend dat deze mededingingsregeling is begonnen met het leggen van bilaterale contacten met BASF blijkt kennelijk ongegrond te zijn bij lezing van het document van Roche waarop verweerster deze stelling baseert. Het uittreksel van de brief van Roche aan de Commissie van 30 juli 1999 dat verweerster in dit verband heeft overgelegd, bevat immers geen dergelijke erkenning van Roche, maar geeft veeleer – tot tweemaal toe – aan dat Duphar (een onderneming van de groep Solvay) het initiatief heeft genomen („Duphar took the initative”; „Duphar invigorated its attempts to organise a cartel agreement with Roche and BASF”).
423. Derhalve stelt verzoekster op goede gronden dat er geen enkel bewijs is dat zij de rol van aanstichter heeft gespeeld in de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine D 3.
– De rol van leider
424. Ter onderbouwing van haar standpunt dat verzoekster samen met Roche bij de betrokken mededingingsregeling de rol van leider heeft gespeeld, voert verweerster, zakelijk weergegeven, vier elementen aan.
425. In de eerste plaats refereert zij aan de in punt 472 van de beschikking genoemde omstandigheid dat op de eerste bijeenkomst van het kartel in januari 1994 „catalogusprijzen” en minimumprijzen voor het tweede kwartaal van 1994 zijn vastgesteld. In dit verband wijst verweerster erop dat volgens een met de hand geschreven opmerking in een notitie die Solvay op deze bijeenkomst heeft opgesteld, „BASF [de] prijzen als eerste [zou] bekend[maken]”, en dat het in casu om de eerste prijsverhoging van de mededingingsregeling ging.
426. Dit element is niet relevant om verzoekster de rol van leider toe te rekenen.
427. Opgemerkt zij immers dat het feit alleen dat een lid van een mededingingsregeling als eerste een nieuwe prijs of een prijsverhoging heeft bekendgemaakt, niet als een indicatie van zijn rol van leider van de mededingingsregeling kan worden beschouwd wanneer uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat de betrokken prijs of prijsverhoging vooraf in onderling overleg met de andere leden van de mededingingsregeling is vastgesteld, en deze laatsten eveneens hebben beslist, wie van hen deze als eerste zou bekendmaken. Uit dit laatste blijkt dat het als eerste bekendmaken van de prijs of de prijsverhoging slechts een handeling van strikte inachtneming van een vooraf gemeenschappelijk vastgelegd schema is, en niet een spontaan initiatief dat een mededingingsregeling op gang brengt.
428. Welnu, dit is in casu juist het geval, anders dan is vastgesteld met betrekking tot de prijsverhogingen die door BASF in het kader van de mededingingsregelingen met betrekking tot de vitaminen A, E en B 5 ten uitvoer zijn gelegd (zie de punten 349 en 373 hierboven). De door verweerster aangehaalde notitie die Solvay tijdens de bijeenkomst van januari 1994 heeft opgesteld, bevat immers het overeengekomen niveau van de „catalogusprijzen” en van de minimumprijzen, en de met de hand geschreven opmerking in kwestie toont juist aan dat de omstandigheid dat BASF de prijzen als eerste zou bekendmaken, op deze vergadering is besproken en besloten, zodat hieruit niet kan worden opgemaakt dat verzoekster enige substantiële rol van initiatiefnemer heeft gespeeld.
429. Voorts dient erop te worden gewezen dat in de beschikking (punten 478 en 479) ook melding is gemaakt van een prijsverhoging die door Solvay als eerste is bekendgemaakt. Deze verhoging was overeengekomen tussen Solvay en Roche (en goedgekeurd door BASF) en de overeenkomst had zowel betrekking op het niveau van de verhoging en het tijdstip waarop deze zou worden bekendgemaakt, als op de onderneming (Solvay) die de verhoging als eerste zou bekendmaken (welke onderneming door de Commissie evenwel niet als leider is aangemerkt).
430. De omstandigheid dat de in punt 472 bedoelde nieuwe prijzen die door BASF als eerste zijn bekendgemaakt, de allereerste nieuwe prijzen waren die ooit binnen de mededingingsregeling zijn overeengekomen, vormt in elk geval geen reden om met betrekking tot de rol van leider een onderscheid te maken tussen de positie van verzoekster en die van de andere leden van de mededingingsregeling, zoals Solvay, die ook als eerste prijsverhogingen hebben aangekondigd in het kader van de uitvoering van een kartel dat vele jaren heeft geduurd, zoals dit in casu.
431. In de tweede plaats verklaart verweerster dat Solvay in haar antwoord van 2 oktober 2000 op de mededeling van de punten van bezwaar, in het kader van de opmerkingen waarin het verband tussen de betrokken inbreuk en de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E werden aangetoond, eraan heeft herinnerd dat Roche en BASF de rol van leider speelden.
432. Dit argument kan niet worden aanvaard.
433. In dit antwoord schrijft Solvay de rol van leider noch aan Roche noch aan BASF toe, maar probeert zij aan te tonen dat, anders dan Roche in bijlage 3 bij haar brief aan de Commissie van 30 juni 1999 had verklaard, Roche, net als BASF en Aventis, er wel degelijk belang bij had dat een mededingingsregeling met betrekking tot vitamine D 3 tot stand kwam en functioneerde. Hiermee beoogde Solvay in wezen de door Roche in deze bijlage gepasseerde stelling te weerleggen dat Solvay het initiatief voor de oprichting van een kartel voor vitamine D 3 had genomen, en dat Roche zich hierbij weigerachtig had opgesteld omdat zij er geen belang bij had om het prijsniveau voor deze vitamine op te trekken.
434. In haar antwoord beklemtoont Solvay het verband dat er volgens haar bestaat tussen de mededingingsregelingen met betrekking tot enerzijds de vitaminen A en E en anderzijds vitamine D. Dit verband blijkt uit een in genoemde bijlage 3 opgenomen verklaring van Roche dat „wanneer Roche, BASF en [Aventis] trilaterale bijeenkomsten over vitamine A of vitamine E hielden, het prijsbeleid voor vitamine D 3 eveneens kort werd samengevat” (when Roche, BASF and [Aventis] had trilateral gatherings regarding Vitamin A or Vitamin E, the pricing policies of Vitamin D 3 were also summarized at these meetings).
435. Deze verklaring van Roche, waarmee Solvay voor zichzelf een minder grote verantwoordelijkheid wil laten vaststellen dan voor de andere drie producenten die bij de inbreuk met betrekking tot vitamine D 3 waren betrokken, wijst er evenwel niet op dat BASF op enigerlei wijze de rol van leider bij die inbreuk heeft gespeeld, temeer daar uit het relaas van Roche in bijlage 3 bij haar brief van 30 juli 1999 impliciet maar duidelijk blijkt dat het prijsbeleid met betrekking tot vitamine D 3 tijdens de trilaterale bijeenkomsten over de vitaminen A en E tussen Roche, BASF en Aventis weliswaar kort werd samengevat, doch dat dit niet gebeurde in de context van een besluitvorming over vitamine D 3 in afwezigheid van Solvay, maar als herinnering aan de besluiten die op de bijeenkomsten betreffende vitamine D 3 waren genomen in afwezigheid van Aventis, die zich door Solvay liet vertegenwoordigen.
436. In de derde plaats betoogt verweerster dat Roche – nog steeds in die bijlage 3 – heeft erkend dat de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine D 3 is begonnen met het leggen van bilaterale contacten met BASF. Dit argument, waaromtrent in punt 422 hierboven reeds is geoordeeld dat het feitelijke grondslag mist, is bovendien niet relevant voor het antwoord op de vraag of verzoekster een leider van deze mededingingsregeling is geweest, aangezien verweerster zelf terecht op het onderscheid tussen het begrip aanstichter en het begrip leider heeft gewezen.
437. In de vierde plaats beroept verweerster zich ten bewijze dat de rol van BASF bij de mededingingsregeling – anders dan verzoekster stelt – belangrijker was dan die van Solvay, ook op de punten van de beschikking waarin de quotadoelstellingen zijn onderzocht (inzonderheid punt 476), waaruit de relatief zwakkere positie van Solvay ten opzichte van die van Roche en BASF blijkt.
438. Dit argument mist feitelijke grondslag. Uit punt 476 blijkt immers, net als uit de punten 463 en 474 van de beschikking, dat de aan Solvay toegewezen quota – waarin overigens het aandeel van Aventis was begrepen (zie punt 483) – nagenoeg het dubbele bedroegen van de aan BASF toegewezen quota, hetgeen overigens overeenkwam met de respectieve marktaandelen van deze producenten zoals die door Roche, BASF en Solvay op de eerste bijeenkomst van het kartel op 11 januari 1994 in onderlinge overeenstemming waren berekend (zie punt 462).
439. Met verzoekster dient daarentegen te worden opgemerkt dat de beschikking, wat de rol van leider van de betrokken mededingingsregeling betreft, meer significante elementen ten laste van Roche en Solvay bevat. In dit verband moet worden opgemerkt dat uit punt 478 blijkt dat Roche tijdens een bilaterale bijeenkomst met Solvay te Bazel een prijsverhoging heeft voorgesteld die door Solvay in Europa moest worden ingezet, en daarbij heeft toegezegd dat zij ervoor zou zorgen dat de twee andere leden van de mededingingsregeling (BASF en Aventis) zouden volgen. Met betrekking tot Solvay blijkt uit de beschikking dat deze Aventis afzonderlijk ontmoette. Deze laatste was niet aanwezig op de bijeenkomsten met de andere producenten van het kartel en Solvay vroeg haar gegevens op teneinde deze op die bijeenkomsten te gebruiken en deelde vervolgens het resultaat van deze bijeenkomsten aan Aventis mee (punten 468 en 482). Solvay kreeg voor Aventis productiequota toegewezen (punt 483). Daarnaast heeft zij de gegevens ingezameld en de samengevoegde uitkomsten gedistribueerd, nadat de bijeenkomsten wegens het instellen van een Amerikaans onderzoek waren opgeschort (punt 480).
440. Gelet op wat voorafgaat, kan op basis van de stukken niet worden geconcludeerd dat verzoekster samen met Roche een rol van leider heeft gespeeld bij de inbreuk met betrekking tot vitamine D 3.
441. Bijgevolg moet de verhoging van het basisbedrag van de geldboete die verzoekster voor deze inbreuk is opgelegd, worden ingetrokken.
e) De inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden
De argumenten van partijen
442. Aangaande de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden voert verzoekster aan dat in de beschikking geen enkel bewijs wordt aangedragen ter staving van de conclusie dat BASF samen met Roche de regelingen heeft bedacht, opgezet en gedirigeerd. De bewijselementen wijzen er in feite op dat Roche, veeleer dan BASF, een actieve rol heeft gespeeld bij het beheer en de leiding van deze regelingen.
443. Wat meer bepaald de aanzet tot en de opzet van de regelingen betreft, stelt verzoekster dat de beschikking, in de punten 520 en 521, weliswaar tweemaal naar initiële bijeenkomsten van Roche en BASF verwijst, maar geen enkel element bevat waaruit blijkt welke partij het initiatief tot deze bijeenkomsten heeft genomen. Zij stelt dat een mededelingsregeling niet gezamenlijk wordt bedacht en gepromoot door alle deelnemers die op de eerste bijeenkomst aanwezig zijn.
444. Met betrekking tot het dirigeren van de regelingen voert verzoekster een aantal in de beschikking (punten 520‑522, 525 en 526) genoemde omstandigheden aan die volgens haar aantonen dat Roche dienaangaande een actieve rol heeft gespeeld. Aldus herinnert verzoekster eraan dat Roche de eerste bijeenkomst en de kwartaalbijeenkomsten heeft georganiseerd alsook een bijeenkomst om overeenkomstig haar wens om het marktaandeel van BASF te beperken het kartel betreffende betacaroteen uit te breiden tot rode carotenoïden. De leidende rol van Roche blijkt eveneens uit de in punt 525 van de beschikking genoemde omstandigheid dat BASF vond dat zij niet zonder de instemming van Roche tot de markt voor roze astaxantine kon toetreden.
445. Verweerster betoogt dat in de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking – overigens op basis van de verklaringen die verzoekster zelf tijdens de administratieve procedure heeft afgelegd – is aangegeven dat de werking van de overeenkomsten inzake betacaroteen en carotenoïden de structuur van de overeenkomsten over de vitaminen A en E weerspiegelde (punten 522 en 530). Derhalve zijn de in de punten 175 tot en met 188 van de beschikking geformuleerde overwegingen met betrekking tot de werking van deze laatste overeenkomsten ook relevant voor de overeenkomsten inzake betacaroteen en carotenoïden. Verweerster refereert vooral aan punt 183, waarin wordt gezegd dat wanneer tot een prijsstijging was besloten, Roche deze meestal als eerste aankondigde, hoewel zij soms BASF heeft verzocht om de verhoging als eerste bekend te maken. Deze door verzoekster niet betwiste feiten tonen dus aan dat BASF ook bij de mededingingsregelingen met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden een rol van leider heeft gespeeld, ook al was deze rol slechts occasioneel en minder belangrijk dan die van Roche.
446. In repliek herinnert verzoekster in de eerste plaats eraan dat zij in het kader van het onderhavige beroep opkomt tegen het oordeel van de Commissie dat zij een leider was bij de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E.
447. Zij betoogt in de tweede plaats dat de instelling de op haar rustende bewijsverplichting niet is nagekomen met betrekking tot de rol van leider die zij haar voor de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden heeft toegerekend. De Commissie moet immers specifiek aantonen dat BASF door eigen handelingen een dergelijke rol heeft gespeeld, en zij kan niet zonder meer in de context van andere inbreuken geformuleerde aantijgingen hergebruiken of verwijzen naar de beschrijving van de werking van een onrechtmatige overeenkomst.
448. Zij stelt in de derde plaats dat verweersters stelling onlogisch is, daar de twee enige leden van een kartel niet allebei de leiders ervan kunnen zijn, aangezien er geen leider kan zijn zonder minstens een volger.
449. In dupliek repliceert verweerster op deze laatste stelling van verzoekster, dat bij inbreuken van lange duur, zoals die in casu, het heel goed mogelijk is dat op verschillende tijdstippen van de werking van het kartel nu eens deze dan weer gene onderneming leider is, en dat de verhogingen van de geldboeten derhalve kunnen verschillen om rekening te houden met de verschillende rol die deze ondernemingen hebben gespeeld (arrest LR AF 1998/Commissie, punt 144 supra, punt 204).
Beoordeling door het Gerecht
450. Er zij aan herinnerd dat volgens de beschikking alleen Roche en BASF aan de mededingingsregeling met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden hebben deelgenomen.
451. Verweerster maakt in haar geschriften alleen melding van de rol van leider die BASF bij deze mededingingsregelingen heeft gespeeld, zonder aan deze onderneming eveneens de rol van aanstichter toe te rekenen. Overigens hebben de elementen die zij aandraagt om die verzwarende omstandigheid voor deze twee inbreuken op verzoekster te kunnen toepassen, betrekking op de werking en niet op de oprichting van de mededingingsregeling.
452. Opgemerkt zij dat de voetnoot bij punt 712 niet verwijst naar een van de punten van de beschikking waarin de feiten betreffende de mededingingsregelingen met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden zijn beschreven.
453. In die omstandigheden worden vastgesteld dat, net zoals in punt 418 hierboven aangaande de inbreuk met betrekking tot vitamine D 3 is geoordeeld, de motivering van de op grond van verzwarende omstandigheden toegepaste verhoging met 35 % van het basisbedrag van de geldboeten die aan verzoekster wegens haar deelneming aan deze mededingingsregeling zijn opgelegd, ontoereikend is, aangezien aan de hand van die motivering niet kan worden uitgemaakt of deze verhoging is opgelegd wegens de rol van aanstichter, wegens de rol van leider, dan wel wegens beide rollen tegelijkertijd, die BASF bij deze inbreuken zou hebben gespeeld.
454. Bovendien berust de motivering van de verhoging in al deze hypothesen hoe dan ook uitsluitend op de in de punten 713 tot en met 717 van de beschikking geformuleerde overwegingen van algemene aard, waaromtrent in de punten 296 tot en met 300 hierboven reeds is geoordeeld dat deze als zodanig niet rechtvaardigen dat aan verzoekster de rol van leider of van aanstichter bij de haar in casu verweten inbreuken is toegerekend.
455. Aangezien de verhoging van de basisbedragen van de aan verzoekster voor de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden opgelegde geldboeten dus onrechtmatig is, dient het Gerecht met gebruikmaking van zijn volledige rechtsmacht de door verzoekster bij elk van deze inbreuken gespeelde rol te beoordelen, teneinde deze verhoging te bevestigen, in te trekken of te wijzigen.
456. Zoals in punt 451 hierboven is opgemerkt, stelt verweerster niet dat BASF de rol van aanstichter bij deze inbreuken heeft gespeeld. Zoals verzoekster terecht aanvoert, blijkt overigens uit geen enkel element van het dossier dat zij een dergelijke rol heeft gespeeld, waarbij moet worden opgemerkt dat het niet volstaat dat een onderneming vanaf het begin aan een mededingingsregeling heeft deelgenomen, om deze onderneming samen met de andere oprichters als een aanstichter van de mededingingsregeling aan te merken (zie punt 321 hierboven).
457. Ter onderbouwing van haar oordeel dat verzoekster samen met Roche een rol van leider bij de twee betrokken inbreuken heeft gespeeld, refereert verweerster aan de overwegingen die in de punten 175 tot en met 188 van de beschikking aangaande de mededingingsregelingen met betrekking tot de vitaminen A en E zijn geformuleerd. Verweerster verklaart namelijk dat zij, op basis van de verklaringen van BASF die zijn vervat in het rapport dat deze bij brief van 15 juni 1999 aan de Commissie had gestuurd, zowel in de mededeling van de punten van bezwaar (punt 186) als in de beschikking (punt 522) heeft aangegeven dat voor betacaroteen en carotenoïden, net als voor de vitaminen A en E, „de partijen een gedetailleerd ‚budget’ uit[werkten], de behaalde verkopen met de ‚gebudgetteerde’ quota [vergeleken], ramingen van toekomstige marktgroei [maakten] en het tijdstip en de omvang van de prijsstijgingen overeen[kwamen]”. De beschikking vermeldt eveneens dat „[p]er kwartaal er voor betacaroteen in Bazel bijeenkomsten [werden] georganiseerd op dezelfde locatie en bij dezelfde gelegenheid als de bijeenkomsten van het vitamine A‑ en E‑kartel” (punt 522) en dat „[p]er kwartaal er voor carotenoïden bijeenkomsten [werden] georganiseerd bij dezelfde gelegenheid als de betacaroteenbijeenkomsten en met in hoofdzaak dezelfde deelnemers” (punt 530). Welnu, door de uitdrukkelijke verwijzingen naar de werking van de mededingingsregelingen met betrekking tot de vitaminen A en E kan de leidersrol van BASF bij de mededingingsregelingen met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden worden afgeleid uit de in de punten 175 tot en met 188 van de beschikking vervatte omstandigheden, die de leidersrol van BASF bij eerstgenoemde mededingingsregelingen aantonen. Verweerster verwijst inzonderheid naar punt 183, betreffende het mechanisme van bekendmaking van de prijsverhogingen voor de vitaminen A en E (zie punt 344 hierboven).
458. Dit betoog van verweerster kan niet worden aanvaard.
459. In de eerste plaats geeft de omstandigheid dat de bijeenkomsten betreffende betacaroteen en carotenoïden en die betreffende de vitaminen A en E tegelijkertijd en grotendeels volgens hetzelfde schema (toewijzing van quota, toezicht op de eerbiediging ervan, raming van de toekomstige marktgroei, overleg over de prijzen) hebben plaatsgevonden, geen voorbarig antwoord op de vraag, welke onderneming bij elk van deze mededingingsregelingen daadwerkelijk de rol van leider heeft vervuld. Derhalve kan op basis van die gelijkenissen tussen de twee onderzochte groepen van mededingingsregelingen niet worden aangenomen dat BASF ook in het kader van de mededingingsregelingen met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden prijsverhogingen als eerste heeft bekendgemaakt, zoals zij, naar is vastgesteld, soms deed in het kader van de mededingingsregelingen met betrekking tot de vitaminen A en E, waarvoor het basisbedrag van de geldboeten die haar voor haar deelneming aan deze laatste mededingingsregelingen zijn opgelegd, met 35 % is verhoogd (zie de punten 344‑354 hierboven).
460. In de tweede plaats stelt verweerster weliswaar terecht dat de leden van een mededingingsregeling bij een inbreuk van lange duur, zoals die welke in casu aan de orde zijn, om beurt op verschillende tijdstippen de rol van leider kunnen vervullen, zodat niet mag worden uitgesloten dat op ieder van hen de verzwarende omstandigheid van leider kan worden toegepast, doch heeft zij in casu op geen enkele wijze verklaard of aangetoond dat BASF en Roche aldus hebben gehandeld bij het vervullen van deze rol bij de mededingingsregelingen met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden, en evenmin op welk moment dit zou zijn gebeurd.
461. In de derde plaats bevat de in de beschikking (punten 520‑534) gegeven beschrijving van de feiten betreffende de twee betrokken inbreuken, zoals verzoekster onderstreept, een aantal omstandigheden die als indicaties van de rol van leider van Roche kunnen worden opgevat. Aldus blijkt uit de beschikking dat verschillende bijeenkomsten van Roche en BASF met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden zijn gehouden te Bazel, waar Roche is gevestigd (punten 520, 522 en 526), en dat laatstgenoemde aan BASF de astaxantine (een carotenoïde) heeft geleverd die deze tijdens de aanloopfase voor marketingdoeleinden en voor proeven nodig had terwijl zij haar eigen nieuwe installatie voor de productie van astaxantine aan het bouwen was (punt 528). De punten 520 tot en met 534 bevatten daarentegen geen concrete omstandigheid die een indicatie van verzoeksters rol van leider kan opleveren.
462. In die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat verzoekster op basis van het dossier niet als leider bij de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden kan worden aangemerkt.
463. Hieruit volgt dat de verhoging van het basisbedrag van de geldboeten die verzoekster voor deze inbreuken zijn opgelegd, dient te worden ingetrokken.
3. Conclusie betreffende de verhoging op grond van verzwarende omstandigheden van het basisbedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboeten
464. Uit de voorafgaande analyse volgt dat de verhoging met 35 % – wegens verzoeksters rol van leider of aanstichter – van het basisbedrag van de haar in de beschikking opgelegde geldboeten wordt bevestigd voor de inbreuk met betrekking tot vitamine B 2, die in het onderhavige middel niet aan de orde is, en voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A, E en B 5, maar wordt ingetrokken voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen C en D 3, betacaroteen en carotenoïden.
E – Het zesde middel: schending van deel B van de mededeling inzake medewerking en van de gewettigde verwachtingen die deze mededeling bij verzoekster heeft gecreëerd
1. De argumenten van partijen
465. Verzoekster stelt dat de Commissie een fout heeft gemaakt door te beslissen dat zij geen recht had op een grotere vermindering van de geldboeten op grond van deel B van de mededeling inzake medewerking. Zij is namelijk van mening dat zij met betrekking tot alle inbreuken waarvoor haar een geldboete is opgelegd, heeft voldaan aan alle in dat deel sub a tot en met e gestelde voorwaarden, terwijl de Commissie heeft geoordeeld dat zij voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E niet voldeed aan de voorwaarde sub b, omdat Aventis met haar schriftelijke verklaringen van 19 en 25 mei 1999 als eerste doorslaggevend materiaal betreffende deze inbreuken heeft verstrekt, en dat zij met betrekking tot de andere inbreuken niet voldeed aan de voorwaarde sub e, gelet op haar rol van leider of aanstichter van de mededingingsregelingen samen met Roche.
466. Wat de voorwaarde sub b met betrekking tot de inbreuken betreffende vitaminen A en E betreft, stelt verzoekster dat zij samen met Roche als eerste de Commissie op de hoogte heeft gebracht van het kartel in de vitaminesector en haar nadere gegevens betreffende de betrokken vitaminen, de deelnemende ondernemingen en de duur van het kartel heeft verstrekt. Deze gegevens zijn de Commissie mondeling verstrekt op een bijeenkomst van 17 mei 1999 en waren „doorslaggevend” in de zin van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking, aangezien zij op zichzelf voldoende waren om het bestaan van dit kartel aan te tonen, overeenkomstig het criterium dat de Commissie heeft gehanteerd in haar beschikkingen 2001/418/EG van 7 juni 2000 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/36.545/F3 – Aminozuren) (PB 2001, L 152, blz. 24, punt 409) en 2002/742/EG van 5 december 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak Comp/E‑1/36.604 – Citroenzuur) (PB 2002, L 239, blz. 18, punt 306; hierna: „beschikking Citroenzuur”).
467. Verzoekster beschrijft de context en het verloop van deze bijeenkomst als volgt. Bij brief van 6 mei 1999 aan de heer K. Van Miert, die destijds het met mededingingszaken belaste lid van de Commissie was, heeft BASF de Commissie op de hoogte gebracht van het bestaan van een kartel in de vitaminesector en daarbij zichzelf en Roche als deelnemers aan de onrechtmatige regelingen genoemd. Verder verzocht zij in die brief om een bijeenkomst ter bespreking van deze regelingen met de Commissie, teneinde in aanmerking te komen voor toepassing van de mededeling inzake medewerking. Verzoekster voegt hieraan toe dat de heer J. Scholz van de juridische dienst van BASF het kabinet van de heer Van Miert diezelfde dag heeft getelefoneerd om een afspraak te maken voor een nadere bespreking van de kwestie.
468. Na wat moeilijkheden om een voor de Commissie geschikte datum te vinden, heeft op 17 mei 1999 een bijeenkomst van vertegenwoordigers van BASF, onder wie Scholz, van Roche en van de Commissie plaatsgevonden. Op deze bijeenkomst heeft BASF een aantal heimelijke en onrechtmatige regelingen binnen de wereldwijde vitamine-industrie beschreven en nadere gegevens over de betrokken vitamineproducten, de namen van de voornaamste deelnemende ondernemingen en de duur van de inbreuk verstrekt. Zij heeft eveneens te kennen gegeven dat zij vast van plan was om tijdens het gehele onderzoek naar deze activiteiten met de Commissie mee te werken, heeft de instelling ervan op de hoogte gebracht dat een gerechtelijke schikking (plea agreement) met het Department of Justice (ministerie van Justitie) van de Verenigde Staten op handen was, en heeft zich ertoe verbonden om afschriften van deze schikking over te leggen zodra deze bij de Amerikaanse bevoegde rechterlijke instantie is ingediend. Als bijlage bij haar verzoekschrift heeft verzoekster een verklaring van de heer Scholz (hierna: „verklaring Scholz”) overgelegd waarin de verklaringen en het niveau van medewerking dat BASF op deze bijeenkomst heeft aangeboden, zijn samengevat.
469. Verzoekster beklemtoont dat de inlichtingen die zij op deze bijeenkomst mondeling heeft verstrekt, de Commissie in staat zouden hebben gesteld, de betrokken inbreuken, met name die met betrekking tot de vitaminen A en E, te bewijzen zelfs indien BASF nadien niet meer met de instelling zou hebben meegewerkt. De Commissie heeft immers in haar beschikking Citroenzuur, punt 466 supra (punt 305) zelf vastgesteld dat doorslaggevende gegevens mondeling kunnen worden verstrekt. Bovendien blijkt uit de tekst van de mededeling inzake medewerking niet dat het betrokken materiaal schriftelijk moet worden verstrekt. Verzoekster wijst er namelijk op dat deel B van deze mededeling, door een onderscheid te maken tussen „inlichtingen”, „stukken” en „bewijsmateriaal”, aangeeft dat het doorslaggevende materiaal niet noodzakelijkerwijs schriftelijke bewijzen zijn. Er is overigens geen enkele reden van rechtszekerheid of bestuurlijke efficiëntie waarom mondeling bewijsmateriaal niet zou kunnen volstaan. Volgens verzoekster kan de Commissie de processen-verbaal van de bijeenkomsten bewaren en in het belang van de rechtszekerheid een verslag van deze bijeenkomsten opstellen en door de deelnemers laten goedkeuren.
470. Volgens verzoekster was de omstandigheid dat zij daarna op verzoek van de Commissie een schriftelijk verslag met aanvullende gegevens over de inbreuken heeft overgelegd, niet van wezenlijk belang voor de toepassing van de mededeling inzake medewerking en alleen bedoeld om het de instelling administratief gemakkelijker te maken.
471. Derhalve is verzoekster van mening dat de Commissie een fout heeft gemaakt door te oordelen dat het eerste doorslaggevende bewijsmateriaal aangaande de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E haar is verstrekt met de schriftelijke verklaringen die Aventis op 19 en 25 mei 1999 heeft overgelegd.
472. Subsidiair, voor het geval dat zou worden geoordeeld dat de mondelinge getuigenis van BASF tijdens de bijeenkomst van 17 mei 1999 niet doorslaggevend was, betoogt verzoekster dat dit zo is omdat de Commissie hardnekkig schriftelijke bewijzen eist, en dat die eis in strijd is met het beginsel van behoorlijk bestuur.
473. Enerzijds stelt verzoekster dat de Commissie aanvullende bewijzen die BASF tijdens deze bijeenkomst heeft aangeboden, en met name aanvullende getuigenissen die haar op korte termijn hadden kunnen worden verstrekt, heeft geweigerd. Zij is van mening dat gesprekken met de belangrijkste werknemers van BASF die bij het vitaminekartel waren betrokken, een snelle, efficiënte en praktische methode zou zijn geweest om materiaal over het vitaminekartel te verzamelen, en dat het streven van de Commissie om zichzelf werk te besparen, niet tegen haar mag worden gebruikt en haar rechtspositie niet mag schaden. De Commissie mag met name geen aangeboden bewijsmateriaal weigeren wanneer deze weigering een onderneming kan beletten, als eerste bewijsmateriaal te verstrekken overeenkomstig de mededeling inzake medewerking.
474. Anderzijds betoogt verzoekster dat indien de Commissie van oordeel was dat voor de toepassing van de mededeling inzake medewerking schriftelijke verklaringen vereist waren, zij dit aan BASF had moeten meedelen, aangezien zij sedert de brief van BASF van 6 mei 1999 wist dat deze laatste haar deelneming aan het vitaminekartel wilde erkennen en aan het onderzoek van de Commissie wilde meewerken om in aanmerking te komen voor toepassing van deze mededeling. De Commissie heeft er evenwel nooit op gewezen dat de mondelinge verklaringen die op de bijeenkomst van 17 mei 1999 waren afgelegd, daartoe niet volstonden zolang zij niet schriftelijk waren bevestigd. Verzoekster wijst erop dat zij de tijdens deze bijeenkomst afgelegde verklaringen in dat geval onmiddellijk schriftelijk had kunnen bevestigen. Daarbij komt dat, indien vóór deze bijeenkomst was meegedeeld dat de Commissie alleen schriftelijk materiaal zou aanvaarden, BASF op deze bijeenkomst meteen een schriftelijke verklaring zou hebben overgelegd.
475. Met betrekking tot de voorwaarde sub e aangaande alle inbreuken waarvoor verzoekster een geldboete is opgelegd, herhaalt deze laatste, onder verwijzing naar de argumenten die zij in het kader van het vijfde middel heeft aangevoerd, dat de Commissie haar ten onrechte als een leider of aanstichter van deze kartels heeft aangemerkt.
476. Verweerster houdt vol dat verzoekster voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E niet als eerste doorslaggevend bewijsmateriaal in de zin van de mededeling inzake medewerking heeft verstrekt, en dat zij op goede gronden heeft geoordeeld dat Aventis dit als eerste heeft gedaan. De gegevens die verzoekster naar eigen zeggen mondeling heeft verstrekt op de bijeenkomst van Roche, BASF en de Commissie van 17 mei 1999, vormen immers geen mondeling verstrekt doorslaggevend bewijsmateriaal in de zin van deze mededeling.
477. Zoals uit punt 127 van de beschikking blijkt, hebben Roche en BASF op deze bijeenkomst slechts hun voornemen tot medewerking te kennen gegeven, zonder de Commissie het bewijsmateriaal te verstrekken dat nodig was om het bestaan van deze inbreuken vast te stellen.
478. Verweerster herinnert eraan dat zij heeft geoordeeld dat Aventis – en niet BASF – aan de in deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking geformuleerde voorwaarde voldeed, omdat Aventis doorslaggevend bewijsmateriaal heeft verstrekt op 19 mei 1999, te weten bijna een maand vóór BASF het eerste stuk heeft ingediend dat in het kader van deze mededeling in aanmerking kon worden genomen, namelijk haar verklaring van 15 juni 1999 (punten 125, 132, 741 en 743 van de beschikking).
479. Volgens verweerster is de verklaring Scholz, die dateert van twee dagen vóór verzoekster de zaak bij het Gerecht aanhangig heeft gemaakt, geen transcript van de bijeenkomst van 17 mei 1999, en kan zij verzoeksters stelling niet staven.
480. Het in de verklaring Scholz genoemde voorstel van BASF om de Commissie werknemers als getuigen ter beschikking te stellen vormt als zodanig geen doorslaggevend bewijsmateriaal, aangezien de instelling op basis daarvan de inbreuken niet kan vaststellen.
481. Verweerster preciseert dat, volgens hetgeen zij zich van het verloop van de bijeenkomst van 17 mei 1999 herinnert, verzoekster op deze bijeenkomst niet in staat was om de inhoud van de onrechtmatige overeenkomsten betreffende de vitaminen A en E aan te geven. Verzoekster zou zelfs hebben verklaard dat andere stukken pas konden worden overgelegd nadat de groepsvorderingen (class actions) die voor de civiele rechterlijke instanties tegen haar waren ingesteld, zouden zijn afgedaan. De personeelsleden van de Commissie die op de bijeenkomst aanwezig waren, hebben dus na afloop van de bijeenkomst terecht aangedrongen om gedetailleerd bewijsmateriaal te krijgen, aangezien verzoekster zelf had verklaard dat zij stukken in haar bezit had die zij pas later zou kunnen overleggen. Omdat in de verklaring Scholz daarvan niet wordt gerept, stelt verweerster het Gerecht voor, overeenkomstig artikel 65, lid 2, sub a en c, en artikel 66 van zijn Reglement voor de procesvoering de personen die op de bijeenkomst van 17 mei 1999 aanwezig waren en in punt 179 van het verzoekschrift zijn genoemd, te horen.
482. Aangaande de in deel B, sub e, van de mededeling inzake medewerking geformuleerde voorwaarde met betrekking tot alle inbreuken waarvoor verzoekster een geldboete is opgelegd, merkt verweerster ten slotte op, dat enerzijds verzoekster niet betwist dat zij een rol van leider of aanstichter in het kartel betreffende vitamine B 2 heeft gespeeld, en anderzijds de rol van leider of aanstichter die verzoekster in de andere kartels heeft gespeeld, in de beschikking voldoende is aangetoond. In die omstandigheden kan verzoekster niet op goede gronden stellen dat de Commissie de mededeling inzake medewerking onjuist heeft toegepast.
483. In repliek formuleert verzoekster op basis van het verweerschrift drie vaststellingen die volgens haar belangrijk zijn. In de eerste plaats beklemtoont zij dat verweerster in wezen niet opkomt tegen de beschrijving die in de verklaring Scholz van de bijeenkomst van 17 mei 1999 is gegeven, en inzonderheid tegen het feit dat BASF de belangrijkste elementen van de regelingen heeft beschreven, met inbegrip van die betreffende de vitaminen A en E, de deelnemers aan deze regelingen en de duur ervan. In de tweede plaats wijst zij erop dat de Commissie het niet oneens is met haar stelling dat mondelinge inlichtingen doorslaggevend bewijsmateriaal in de zin van de mededeling inzake medewerking kunnen opleveren. In de derde plaats merkt zij op dat, anders dan de goede praktijk eist en dan het geval was in de zaak die in de beschikking Citroenzuur, punt 467 supra, aan de orde was, het thans duidelijk is dat de Commissie geen tijdens deze bijeenkomst opgesteld proces-verbaal heeft bewaard, en achteraf geen enkele inspanning heeft gedaan om een verslag van deze bijeenkomst op te stellen en door de deelnemers te laten goedkeuren.
484. Met betrekking tot het begrip doorslaggevend materiaal stelt verzoekster dat in de context van een ingewikkeld kartel van lange duur en met veel partijen, zoals het kartel waarom het in de beschikking gaat, het niet nodig is dat een onderneming mondeling nadere gegevens verstrekt over elke bijeenkomst, maar dat het volstaat dat het bestaan van een overeenkomst wordt erkend en toegelicht, zodat de Commissie vervolgens, zoals zij in casu heeft gedaan, op grond van de bevoegdheden die verordening nr. 17 haar verleent, nadere gegevens kan verzamelen. Verzoekster wijst erop dat verweerster in haar verweerschrift niet betwist dat het krachtens artikel 11 gedane verzoek om inlichtingen van 26 mei 1999 op de door BASF tijdens de bijeenkomst van 17 mei 1999 verstrekte inlichtingen is gebaseerd.
485. In dupliek preciseert verweerster dat, anders dan verzoekster stelt, een doorslaggevend bewijs de Commissie in staat moet stellen om een beschikking houdende vaststelling van een inbreuk te geven, en niet alleen mag volstaan om krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 verzoeken om inlichtingen te versturen. Zij stelt dat verzoekster op de bijeenkomst alleen heeft erkend dat zij aan een kartel heeft deelgenomen, en daarbij andere deelnemers heeft genoemd en enkele nadere gegevens heeft verstrekt. Dit blijkt uit de verklaring Scholz (punt 9) alsook uit de interne schriftelijke notities van de dossierbeheerder – waarvan een uitgetikte versie als bijlage D.3 bij de dupliek is overgelegd – die na afloop van de bijeenkomst zijn opgesteld en een schriftelijk spoor van die bijeenkomst vormen. Volgens verweerster stelde de op deze bijeenkomst verstrekte informatie haar dus slechts in staat om krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 verzoeken om inlichtingen te versturen.
2. Beoordeling door het Gerecht
486. Met het onderhavige middel komt verzoekster tegelijkertijd op tegen het oordeel van de Commissie dat zij enerzijds voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E niet voldeed aan de voorwaarde van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking, en anderzijds voor de acht inbreuken waarvoor de Commissie haar een geldboete heeft opgelegd, niet voldeed aan de voorwaarde van deel B, sub e.
a) De vraag of verzoekster voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E voldeed aan de voorwaarde van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking
487. Vooraf zij erop gewezen dat de Commissie in haar mededeling inzake medewerking de voorwaarden heeft aangegeven waaronder de ondernemingen die met haar samenwerken tijdens haar onderzoek naar een mededingingsregeling, van geldboeten kunnen worden vrijgesteld, of aanspraak kunnen maken op een vermindering van de boete die hun anders zou worden opgelegd (zie deel A, lid 3, van de mededeling).
488. Zoals in deel E, lid 3, van de mededeling inzake medewerking is verklaard, wekt deze mededeling een gewettigd vertrouwen waarop ondernemingen zich kunnen beroepen wanneer zij het bestaan van een mededingingsregeling aan de Commissie kenbaar maken. Gelet op het gewettigd vertrouwen dat ondernemingen die met de Commissie willen samenwerken, aan deze mededeling konden ontlenen, was de Commissie dus verplicht zich aan deze mededeling te houden wanneer zij verzoeksters medewerking beoordeelde in het kader van de vaststelling van het bedrag van de aan deze laatste op te leggen geldboete (zie in die zin arresten Gerecht, HFB e.a./Commissie, punt 227 supra, punt 608, en 8 juli 2004, Corus UK/Commissie, T‑48/00, Jurispr. blz. II‑2325, punten 192 en 193).
489. Dit gezegd zijnde, zij eraan herinnerd dat volgens deel B van de mededeling inzake medewerking „in aanmerking [komt] voor een vermindering van ten minste 75 % van de geldboete die haar zonder haar medewerking zou zijn opgelegd, of mogelijk zelfs voor een volledige niet-oplegging van die geldboete”, een onderneming die
„a) de geheime mededingingsregeling bij de Commissie aanbrengt, voordat deze een bij beschikking gelaste verificatie bij de bij de mededingingsregeling betrokken ondernemingen heeft verricht en zonder dat de Commissie nog over voldoende gegevens beschikt om het bestaan van de aangebrachte mededingingsregeling te bewijzen;
b) als eerste materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang is om het bestaan van de aangebrachte mededingingsregeling te bewijzen;
c) haar deelneming aan de ongeoorloofde activiteit uiterlijk op het tijdstip van de aangifte heeft beëindigd;
d) aan de Commissie alle dienstige inlichtingen verstrekt alsmede alle stukken en bewijsmateriaal waarover zij met betrekking tot de mededingingsregeling beschikt, en tijdens de gehele duur van het onderzoek haar voortdurende, volledige medewerking blijft verlenen;
e) geen andere onderneming heeft gedwongen aan de mededingingsregeling deel te nemen en niet het initiatief heeft genomen tot, of een bepalende rol heeft gespeeld bij de onwettige activiteit.”
490. Wat meer bepaald de voorwaarde sub b betreft, betoogt verzoekster dat zij voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E zij degelijk met Roche als eerste doorslaggevend materiaal heeft verstrekt om het bestaan van de mededingingsregeling te bewijzen, namelijk mondeling op de bijeenkomst met de diensten van de Commissie op 17 mei 1999, te weten twee dagen vóór de eerste schriftelijke bijdrage van Aventis is overgelegd.
Het begrip „materiaal [...] dat van doorslaggevend belang is” in de zin van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking
491. Verzoekster, die haar standpunt ter zake heeft gepreciseerd in haar antwoord op een schriftelijke vraag die het Gerecht als maatregel tot organisatie van de procesgang had gesteld, is van mening dat wanneer de Commissie over een vrijwillige bekentenis betreffende het bestaan van een ongeoorloofde regeling, de producten in kwestie, de betrokken ondernemingen, de geografische draagwijdte en de duur ervan beschikt, er niet de minste twijfel over kan bestaan dat zij beschikt over „materiaal [...] dat van doorslaggevend belang is” om het bestaan van een mededingingsregeling te bewijzen in de zin van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking. Het begrip doorslaggevend materiaal doelt volgens haar niet op alle elementen die de Commissie nodig heeft om haar beschikking houdende vaststelling van een inbreuk voor te bereiden, maar op de elementen die de instelling in staat stellen, kennis te nemen van het bestaan van een mededingingsregeling, haar bevoegdheden te gebruiken om het onderzoek voort te zetten, en elke aanvullende inlichting te verkrijgen die zij noodzakelijk acht voor een mededeling van de punten van bezwaar en vervolgens voor een beschikking. Verweerster betoogt daarentegen dat een bewijselement doorslaggevend is wanneer het op zichzelf de Commissie in staat stelt om een beschikking h oudende vaststelling van een inbreuk te geven, en niet wanneer het haar slechts in staat stelt om verzoeken om inlichtingen te versturen.
492. In dit verband moet enerzijds worden aangenomen dat, anders dan verweerster stelt, het begrip doorslaggevend materiaal niet doelt op bewijzen die op zichzelf volstaan om het bestaan van de mededingingsregeling aan te tonen, zoals blijkt uit een vergelijking met de in deel B, sub a, van de mededeling inzake medewerking gebruikte bewoordingen, die het bijvoeglijk naamwoord „voldoende” bevatten, dat evenwel niet wordt gebruikt in deel B, sub b, van deze mededeling (zie in die zin arrest Gerecht van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 362).
493. Anderzijds behoeft het in deel B, sub b, van deze mededeling bedoelde materiaal weliswaar niet noodzakelijkerwijs op zichzelf te volstaan om het bestaan van de mededingingsregeling te bewijzen, maar moet het daartoe wel doorslaggevend zijn. Derhalve mag het niet eenvoudigweg gaan om een oriëntatiebron voor het onderzoek door de Commissie, maar moet het gaan om materiaal dat rechtstreeks kan worden gebruikt als voornaamste bewijs voor een beschikking houdende vaststelling van de inbreuk.
494. Tegen de achtergrond van het aldus opgevatte begrip „materiaal [...] dat van doorslaggevend belang is”, moet worden onderzocht of verzoekster in casu heeft voldaan aan de voorwaarde van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking.
De vraag of materiaal dat van doorslaggevend belang is in de zin van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking, mondeling kan worden verstrekt
495. Aangaande de vraag of materiaal dat van doorslaggevend belang is in de zin van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking, mondeling kan worden verstrekt, heeft verweerster – zonder deze mogelijkheid expliciet uit te sluiten – in haar antwoord op een schriftelijke vraag die het Gerecht als maatregel tot organisatie van procesgang had gesteld, gepreciseerd dat mondeling verstrekte gegevens schriftelijk moeten worden bevestigd om in het kader van dit deel B in aanmerking te kunnen worden genomen. Deze stelling, die verweerster ter terechtzitting heeft herhaald en die zou worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de andere ondernemingen de mogelijkheid te geven hun standpunt kenbaar te maken met betrekking tot elk bewijs dat de Commissie tegen hen wil gebruiken, is niet geheel ondubbelzinnig, aangezien verweerster niet aangeeft of de betrokken onderneming slechts aan de voorwaarde van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking kan voldoen wanneer de schriftelijke bevestiging voorafgaat aan de bijdragen die andere ondernemingen die in aanmerking willen komen voor toepassing van deze mededeling, leveren nadat deze onderneming mondeling bewijsmateriaal heeft meegedeeld.
496. Zoals verzoekster ter terechtzitting op goede gronden in herinnering heeft gebracht, heeft het Gerecht in dit verband in zijn arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 131 supra (punt 431) verklaard, zij het in de context van deel D, lid 2, eerste streepje, van de mededeling inzake medewerking, dat de mondelinge mededeling van inlichtingen aan de Commissie in aanmerking kan worden genomen voor toepassing van de voordelen waarin deze mededeling voorziet. Het Gerecht heeft erop gewezen dat daarin wordt bepaald dat niet alleen „schriftelijke stukken”, maar ook „inlichtingen” kunnen gelden als „bewijsstukken” die bijdragen tot het bewijs van het bestaan van de inbreuk, en heeft hieruit geconcludeerd dat die inlichtingen niet noodzakelijkerwijs in schriftelijke vorm behoeven te worden verstrekt.
497. Deze overwegingen gelden mutatis mutandis eveneens in de context van de toepassing van deel B van de mededeling inzake medewerking, voorzover er in de voorwaarde sub b sprake is van „materiaal [...] dat van doorslaggevend belang is” en niet van stukken, en er in de voorwaarde sub d tegelijkertijd sprake is van „dienstige inlichtingen”, „stukken”, en „bewijsmateriaal”.
498. Bovendien is er uit het oogpunt van de rechtszekerheid geen enkel belangrijk nadeel verbonden aan de mondelinge mededeling van inlichtingen, aangezien een inlichting die tijdens een bijeenkomst mondeling wordt verstrekt aan de administratie, normaal gesproken kan worden opgeslagen en bewaard door middel van een geluidsopname en/of schriftelijk kan worden vastgesteld in een proces-verbaal.
499. De door verweerster ter terechtzitting geponeerde stelling dat de Commissie niet verplicht is om processen-verbaal op te stellen van haar bijeenkomsten met personen of ondernemingen, dient te worden genuanceerd.
500. Het is juist dat de verwerende instelling geen algemene verplichting daartoe heeft (zie in die zin arresten Gerecht van 28 april 1999, Endemol/Commissie, T‑221/95, Jurispr. blz. II‑1299, punt 94, en Atlantic Container Line e.a./Commissie, punt 47 supra, punt 351).
501. Het ontbreken van een uitdrukkelijke bepaling die voorziet in de opstelling van een proces-verbaal, sluit evenwel niet uit dat de Commissie in een welbepaald geval de verplichting kan hebben, de door haar ontvangen verklaringen in een dergelijke handeling op schrift te stellen. Deze verplichting kan immers, naar gelang van de omstandigheden van de zaak, rechtstreeks voortvloeien uit het beginsel van behoorlijk bestuur, waarop verzoekster zich in haar pleidooi heeft beroepen en dat één van de door de communautaire rechtsorde in administratieve procedures geboden waarborgen vormt (zie arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 192 supra, punt 99, en de aangehaalde rechtspraak).
502. Derhalve moet worden aangenomen dat wanneer een onderneming contact opneemt met de Commissie om mee te werken met deze laatste en daarvoor mogelijkerwijs te worden beloond op grond van de mededeling inzake medewerking, en in die context een bijeenkomst van de diensten van de instelling met deze onderneming wordt georganiseerd, het beginsel van behoorlijk bestuur eist dat een proces-verbaal van deze bijeenkomst met de essentie van de aldaar afgelegde verklaringen wordt opgesteld of althans een geluidsopname wordt gemaakt, indien de betrokken onderneming uiterlijk aan het begin van de bijeenkomst daarom heeft gevraagd.
503. Een mondelinge inlichting heeft weliswaar het nadeel dat de mededeling ervan aan de Commissie de medewerking van deze laatste vereist, en dus afhankelijk is van het programma van de ambtenaren van de instelling en van de beschikbaarheid van de nodige middelen (vergaderzalen, opnametoestellen, enz.), doch dit nadeel is niet van dien aard dat de vraag of een mondelinge inlichting kan worden aanvaard voor de toepassing van deel B van de mededeling inzake medewerking elk nut verliest.
504. Enerzijds kan en moet de Commissie, wanneer verschillende ondernemingen verzoeken, ambtenaren van de instelling te ontmoeten om met deze laatste mee te werken en daarvoor mogelijkerwijs te worden beloond met een vrijstelling of een vermindering van de geldboete, ervoor zorgen dat zij niet zelf een factor is die de aan de toepassing van de voorwaarde van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking inherente wedren tussen de ondernemingen verstoort.
505. Anderzijds moet de mondelinge mededeling van inlichtingen, juist wegens de noodzakelijke medewerking van de Commissie, worden beschouwd als een wijze van medewerking die in beginsel minder snel verloopt dan de schriftelijke mededeling van inlichtingen, waarvoor geen medewerking van de Commissie is vereist, en die dus niet van de beschikbaarheid van de hulpmiddelen van de instelling afhankelijk is. Wanneer een onderneming ervoor kiest om de inlichtingen mondeling mee te delen, dient zij dan ook te beseffen dat zij het risico loopt dat een andere onderneming de Commissie schriftelijk en eerder doorslaggevend materiaal ten bewijze van het bestaan van de mededingingsregeling doet toekomen.
506. Derhalve moet worden geconcludeerd dat doorslaggevend materiaal in de zin van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking ook mondeling kan worden verstrekt.
De vraag of verzoekster op de bijeenkomst met de diensten van de Commissie op 17 mei 1999 doorslaggevend materiaal heeft verstrekt om het bestaan van de mededingingsregelingen met betrekking tot de vitaminen A en E te bewijzen
507. Alvorens naar de bijeenkomst van 17 mei 1999 te verwijzen, heeft verzoekster gesteld dat zij met haar brief van 6 mei 1999 aan de heer Van Miert de Commissie met name van het bestaan van onrechtmatige kartelregelingen in de vitaminesector op de hoogte heeft gebracht, en daarbij Roche en zichzelf als deelnemers aan deze regelingen heeft genoemd. Bij lezing van deze brief blijkt onmiddellijk dat verzoekster zich in feite ertoe heeft beperkt, mee te delen dat in de Verenigde Staten tegen de vitaminefabrikanten, waaronder verzoekster, een onderzoek „wegens de verdenking van heimelijke met het mededingingsrecht strijdige overeenkomsten in de vitaminesector” was ingesteld. Vastgesteld dient dus te worden dat verzoekster met deze brief de Commissie niet heeft gewezen op het bestaan van onrechtmatige mededingingsregelingen in de vitaminesector waaraan zij had deelgenomen, maar slechts melding heeft gemaakt van „lopende [...] onderzoeksverrichtingen [...] in de Verenigde Staten” en van „verdenking van heimelijke overeenkomsten”, hetgeen niet hetzelfde is als een bekentenis van de inbreuk. Het feit dat verzoekster ook heeft verklaard dat zij het Amerikaanse onderzoek steunde en net als Roche de zaak met de Commissie wenste te bespreken „teneinde mee te werken in het kader van het communautaire clementieprogramma”, doet niet af aan deze vaststelling.
508. Dit gezegd zijnde, dient te worden nagegaan welke inlichtingen verzoekster de Commissie op de bijeenkomst van 17 mei 1999 heeft verstrekt.
509. Vaststaat dat geen proces-verbaal van deze bijeenkomst is opgesteld, noch op de dag zelf, noch achteraf, en dat van de bijeenkomst geen geluidsopname is gemaakt waarvan een transcript zou kunnen worden gemaakt. Verzoekster laakt het feit dat de Commissie dit niet heeft gedaan, zonder evenwel op enigerlei wijze aan te voeren dat zij de instelling hierom daadwerkelijk had verzocht. In die omstandigheden kan aan de instelling dit verzuim niet worden verweten.
510. Daarbij komt dat, zelfs al zou dit verzuim een fout opleveren, het in casu als zodanig niet rechtvaardigt dat verzoeksters vorderingen worden toegewezen.
511. Uit de geschriften van verzoekster blijkt immers duidelijk (zie inzonderheid de punten 180 en 183 van het verzoekschrift en de punten 117 en 120 van de repliek) dat deze betoogt, de Commissie op de bijeenkomst van 17 mei 1989 op de hoogte te hebben gebracht:
a) van het bestaan van onrechtmatige regelingen met betrekking tot een bepaald aantal vitamineproducten, waaronder de vitaminen A en E, welke regelingen de EER-markt nadelig beïnvloedden;
b) van de belangrijkste deelnemers aan deze regelingen, waaronder de vier ondernemingen die bij de regelingen met betrekking tot de vitaminen A en E betrokken waren (Roche, BASF, Aventis en Eisai);
c) van de aard van deze regelingen, namelijk overeenkomsten tot vaststelling van de prijzen en tot repartitie van de verkopen en de capaciteiten;
d) van de door deze regelingen gedekte periode (van 1989‑1999).
512. Verweerster heeft niet betwist dat verzoekster deze gegevens op die bijeenkomst heeft meegedeeld, maar is van mening dat dit materiaal niet „doorslaggevend” was in de zin van deel B, sub b, van de mededeling inzake samenwerking.
513. Verzoekster heeft dan weer niet gesteld dat haar vertegenwoordigers de Commissie op diezelfde bijeenkomst specifieke inlichtingen over de werking van de aangebrachte mededingingsregelingen, over de bijeenkomsten van de producenten en over de precieze inhoud van hetgeen deze in het kader van deze bijeenkomsten overeenkwamen, hebben aangeboden. Uit de verklaring Scholz blijkt overigens dat de bijeenkomst slechts ongeveer een uur heeft geduurd, wat waarschijnlijk niet volstond om deze twee ondernemingen in staat te stellen, een gedetailleerde beschrijving van de mededingingsregelingen te geven.
514. Daarnaast dient erop te worden gewezen dat uit het door verweerster overgelegde transcript van de handgeschreven notitie die de met het dossier belaste ambtenaar tijdens deze bijeenkomst voor interne doeleinden heeft opgesteld (hierna: „handgeschreven notitie”), evenmin blijkt dat op de bijeenkomst van 17 mei 1999 tussen de ambtenaren van de Commissie en de vertegenwoordigers van Roche en BASF dergelijke inlichtingen zijn meegedeeld. Opgemerkt zij dat verzoekster zich weliswaar erover beklaagt dat dit stuk haar niet is meegedeeld, ondanks de vele verzoeken daartoe die zij aan de Commissie had gericht alvorens het beroep in te stellen, maar dat zij de overlegging noch de inhoud ervan heeft betwist en zelfs heeft gesteld dat dit stuk in velerlei opzichten haar feitelijke en juridische stellingen met betrekking tot deze bijeenkomst staaft.
515. Bovendien geeft de handgeschreven notitie aan dat deze bespreking – los van de mededeling van de in punt 511 hierboven genoemde gegevens – minder betrekking heeft gehad op de betrokken mededingingsregelingen dan op de wijze waarop de twee ondernemingen dienden mee te werken. Uit de notitie blijkt in het bijzonder dat de vertegenwoordigers van Roche en BASF een zekere voorzichtigheid aan de dag hebben gelegd en onverholen terughoudend waren om de Commissie nadere inlichtingen of stukken te verstrekken vóór de beëindiging van de groepsvorderingen (zie punt 481 hierboven) die in de Verenigde Staten tegen hen waren ingesteld. Met betrekking tot Roche blijkt uit deze notitie dat de vertegenwoordigers van deze onderneming zelfs hebben verklaard dat zij niet over feitelijke gegevens beschikten, en dat zij deze bij de Amerikaanse advocaten van Roche zouden opvragen.
516. Hoe dan ook behoeft het Gerecht niet uit te maken of, zoals verweerster verklaart, verzoekster op de bijeenkomst van 17 mei 1999 te kennen heeft gegeven dat zij niet bereid was om stukken over te leggen alvorens de groepsvorderingen waren afgedaan, aangezien het alleen van belang is, te weten welke gegevens verzoekster op deze bijeenkomst daadwerkelijk heeft verstrekt en of deze kunnen worden aangemerkt als „doorslaggevend” om het bestaan van de betrokken inbreuken te bewijzen.
517. Ofschoon de gegevens die verzoekster naar eigen zeggen op de bijeenkomst van 17 mei 1999 heeft verstrekt, zoals deze in punt 511 hierboven zijn omschreven, de instelling zonder twijfel in staat hebben gesteld om verzoeken om inlichtingen te versturen en zelfs om verificaties te gelasten, hebben zij de taak van de instelling om de feiten te reconstrueren en te bewijzen nagenoeg onverlet gelaten, ook al heeft verzoekster haar verantwoordelijkheid erkend, hetgeen duidelijk niet het geval was bij de omstandige beschrijving van de onrechtmatige activiteiten met betrekking tot de vitaminen A en E die Aventis in haar verklaring van 19 mei 1999 heeft gegeven.
518. Zonder dat behoeft te worden ingegaan op het door verweerster gevorderde horen van getuigen over de omstandigheid dat verzoekster niet bereid was om stukken over te leggen alvorens de groepsvorderingen waren afgedaan, moet derhalve tegen de achtergrond van de in de punten 492 tot en met 494 hierboven geformuleerde overwegingen worden vastgesteld dat die gegevens niet kunnen worden aangemerkt als „van doorslaggevend belang [...] om het bestaan” van de mededingingsregelingen met betrekking tot de vitaminen A en E „te bewijzen” in de zin van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking.
519. Derhalve moet worden geconcludeerd dat verzoekster niet heeft aangetoond dat zij met betrekking tot die inbreuken voldeed aan de door deze bepaling gestelde voorwaarde.
De vraag of de Commissie de verkrijging van de door verzoekster aangeboden inlichtingen onnodig heeft vertraagd
520. Het door verzoekster subsidiair geformuleerde betoog dat de onwettige eis van de Commissie om schriftelijke bewijzen te verkrijgen, haar heeft belet om op de bijeenkomst van 17 mei 1999 doorslaggevende gegevens te verstrekken om de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E te bewijzen (zie de punten 473‑475 hierboven), bestaat in wezen uit twee onderdelen. Enerzijds laakt verzoekster de gestelde weigering van de Commissie om aanvullende bewijzen die BASF tijdens de bijeenkomst van 17 mei 1999 heeft aangeboden, te aanvaarden, en met name om haar voornaamste bij de kartels betrokken werknemers onverwijld te horen. Anderzijds verwijt zij de Commissie dat deze haar niet erop heeft gewezen dat mondelinge verklaringen niet volstonden om te voldoen aan de voorwaarde van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking.
521. Aangezien, zoals in de punten 495 tot en met 506 hierboven is aangegeven, in voorkomend geval ook met de mondelinge mededeling van inlichtingen aan deze voorwaarde kan worden voldaan, is het tweede onderdeel van het subsidiaire betoog van verzoekster zonder voorwerp. Voorzover verzoekster met dit onderdeel tevens wil doen vaststellen dat de Commissie haar in elk geval had moeten signaleren dat de tijdens de bijeenkomst van 17 mei 1999 verstrekte inlichtingen niet volstonden om te voldoen aan de voorwaarde van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking, zodat zij deze inlichtingen onverwijld diende aan te vullen, moet met verweerster worden opgemerkt dat op de instelling geen dergelijke verplichting rust. Deel E, lid 2, van deze mededeling preciseert immers dat „[p]as wanneer zij haar eindbeschikking vaststelt, de Commissie [beoordeelt] of aan de in deel B, C of D gestelde voorwaarden is voldaan”.
522. Met betrekking tot het eerste onderdeel van het subsidiaire betoog van verzoekster dient vooraf te worden opgemerkt dat een voorstel van een onderneming om werknemers als getuigen ter beschikking van de Commissie te stellen, zelfs al zou dat voorstel door de instelling moeten worden aanvaard, op zichzelf niet volstaat om aan te nemen dat deze onderneming voldoet aan de voorwaarde van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking. Deze voorwaarde impliceert immers dat het doorslaggevende materiaal daadwerkelijk aan de Commissie is verstrekt; een eenvoudig aanbod of een aanwijzing van de bron waar dit materiaal kan worden verkregen, volstaat niet.
523. Ook al voert verzoekster in punt 189 van haar verzoekschrift aan dat „[d]e Commissie heeft geweigerd om de door BASF op de bijeenkomst aangeboden extra bewijzen te aanvaarden”, zij geeft niet aan of de personeelsleden van de Commissie haar vertegenwoordigers hebben belet, of alleen maar hebben afgeraden, om tijdens deze bijeenkomst aanvullende inlichtingen te verstrekken die de door verzoekster op dat tijdstip verstrekte gegevens doorslaggevend hadden kunnen maken in de zin van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking. Verzoekster verklaart slechts dat de instelling heeft geweigerd om op korte termijn aanvullende getuigenissen te horen en verwijst naar passages uit de verklaring Scholz waarin niet wordt gerept van een ander type bewijs dan de aangeboden getuigenissen. Bovendien heeft verzoekster geen nadere gegevens verstrekt over de aard van de aanvullende inlichtingen die haar vertegenwoordigers tijdens de bijeenkomst hadden kunnen geven maar niet hebben gegeven omdat de personeelsleden van de Commissie schriftelijke bewijzen eisten.
524.
Derhalve moet worden onderzocht of de door verweerster niet betwiste weigering om deze getuigenissen te horen, het onrechtmatige gevolg kan hebben gehad dat een andere onderneming (Aventis) verzoekster is voorafgegaan in het overleggen aan de Commissie van doorslaggevend materiaal om het bestaan van de betrokken inbreuken te bewijzen, waarbij dient te worden opgemerkt dat deze weigering in geen geval de oorzaak was van de omstandigheid dat verzoekster tijdens de bijeenkomst van 17 mei 1999 geen doorslaggevend materiaal heeft verstrekt.
525. Zonder dat behoeft te worden uitgemaakt of, zoals verweerster stelt, de door verzoekster op de bijeenkomst van 17 mei 1999 aangeboden mondelinge getuigenissen buiten de bevoegdheden vallen die verordening nr. 17 en verordening nr. 2842/98 aan de Commissie verlenen, moet dienaangaande worden aangenomen dat de weigering van de Commissie om deze getuigenissen te aanvaarden, niet ongerechtvaardigd was.
526. Niets belette verzoekster immers om de betrokken werknemers zelf te horen en de aldus verkregen inlichtingen onverwijld schriftelijk aan de Commissie mee te delen. Verzoekster had overigens de medewerking van de Commissie niet nodig om informatie in te zamelen bij haar werknemers, aangezien de Commissie hoe dan ook niet bevoegd was om dezen als getuige op te roepen. In die omstandigheden stond het de Commissie vrij, om overeenkomstig een beginsel van economisch verantwoord en behoorlijk bestuur verzoekster te vragen, aldus te handelen teneinde de werklast van de instelling niet onnodig te verzwaren. Aangezien de betrokken getuigenissen, net als de mededeling van gegevens op de bijeenkomst van 17 mei 1999, een mondelinge mededeling van informatie aan de Commissie zouden opleveren, moesten zij bovendien om de in punt 505 hierboven genoemde redenen, anders dan verzoekster stelt, worden beschouwd als een wijze van medewerking die in beginsel minder snel verloopt dan de mededeling van schriftelijke inlichtingen, zodat de Commissie niet kan worden verweten, verzoekster te hebben verzocht, deze tweede weg te volgen.
527. Bijgevolg wijst in casu niets erop dat de omstandigheid dat verzoekster door Aventis is voorafgegaan ter zake van het overleggen aan de Commissie van doorslaggevend materiaal om het bestaan van de mededingingsregelingen met betrekking tot de vitaminen A en E te bewijzen, aan een onrechtmatige gedraging van de instelling te wijten is.
Conclusie
528. Uit een en ander volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de Commissie, door in de beschikking te hebben geoordeeld dat BASF, wat de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E betreft, niet in aanmerking komt voor toepassing van deel B van de mededeling inzake medewerking op grond dat zij niet voldoet aan de voorwaarde sub b van dit deel, een beoordelingsfout heeft gemaakt.
b) De vraag of verzoekster met betrekking tot de acht inbreuken waarvoor haar een geldboete is opgelegd, voldeed aan de voorwaarde van deel B, sub e, van de mededeling inzake medewerking
529. In punt 744 van de beschikking heeft de Commissie geoordeeld dat „Roche en BASF het initiatief hebben genomen tot, of een bepalende rol hebben gespeeld bij, de onwettige activiteiten op de markten voor vitaminen A, E, B 2, B 5, C en D 3, betacaroteen en carotenoïden, zoals hierboven beschreven (zie de overwegingen [567‑569] en 584)”, en geconcludeerd dat geen van deze twee ondernemingen voldeed aan de voorwaarde van deel B, sub e, van de mededeling inzake medewerking.
530. In hun geschriften verwijzen verzoekster en verweerster met betrekking tot het oordeel van de Commissie waartegen in het kader van het onderhavige middel wordt opgekomen, slechts naar de argumenten die zij in het kader van de analyse van het vijfde middel hebben aangevoerd om de rol van leider of aanstichter van BASF bij deze mededingingsregelingen op grond waarvan de basisbedragen van de aan deze onderneming opgelegde geldboeten met 35 % zijn verhoogd, te weerleggen respectievelijk aan te tonen (zie de punten 475 en 482 hierboven).
531. Opgemerkt zij evenwel dat de Commissie in de beschikking (punt 744) ter motivering van haar oordeel dat BASF en Roche niet voldeden aan de voorwaarde van deel B, sub e, van de mededeling inzake medewerking, heeft verwezen naar de omstandigheid dat deze ondernemingen het initiatief hebben genomen tot of een bepalende rol hebben gespeeld bij de inbreuken, zoals in de punten 567 tot en met 569 en 584 van de beschikking is beschreven, terwijl zij de rol van leider en aanstichter van BASF en Roche als verzwarende omstandigheid heeft behandeld in de punten 712 tot en met 718, zonder te verwijzen naar de punten 567 tot en met 569 en 584.
532. De punten 567 tot en met 569 en 584, die deel uitmaken van de beschrijving van „de aard van de inbreuken in het onderhavige geval”, bevatten, voorzover zij specifiek betrekking hebben op verzoekster:
– algemene overwegingen die vergelijkbaar zijn met die van de punten 713 tot en met 717 (betreffende de omstandigheid dat Roche en BASF wereldwijd de twee voornaamste vitamineproducenten waren, het „gemeenschappelijk front” dat Roche en BASF bij het opzetten en het uitvoeren van de regelingen hebben gevormd, en hun gemeenschappelijk doel, de onderscheiden vitaminemarkten te verdelen) alsook andere algemene overwegingen (Roche en BASF verkochten een groot gedeelte van hun productie als voormengsels die verschillende vitaminen bevatten);
– algemene opmerkingen over de rol van Roche en BASF („de belangrijkste aanstichter en voornaamste begunstigde” van de heimelijke regelingen was Roche; BASF „speelde een hoofdrol bij het volgen van het door Roche uitgestippelde pad”);
– omstandigheden of opmerkingen over specifiek genoemde feiten („het daadwerkelijke beginpunt van de wereldwijde kartelregelingen was hetzelfde voor de vitaminen B 1, B 2, B 5, B 6 en C, en folinezuur, [...] meer bepaald het bezoek van leidinggevende medewerkers van Roche en BASF aan Japan op 30 en 31 januari 1991”; „[g]ezamenlijk [Roche en BASF] zorgden zij ervoor dat Eisai tot hun ‚club’ voor vitamine E toetrad”).
533. Na in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang te zijn verzocht om te preciseren op welke elementen zij zich baseert voor het verdedigen van de gegrondheid van haar oordeel dat BASF niet voldeed aan de voorwaarde van deel B, sub e, van de mededeling inzake medewerking, heeft verweerster herinnerd aan verschillende in de beschikking genoemde feiten waarop haar verweer tegen het vijfde middel is gebaseerd, en die de toepassing jegens verzoekster van de verzwarende omstandigheid van de rol van leider en/of aanstichter rechtvaardigen. In haar antwoord heeft zij evenwel niet verwezen naar de overwegingen, opmerkingen en feiten die zijn vervat in de punten 567 tot en met 569 en 584 van de beschikking, waaraan punt 744 refereert.
534. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat verweerster voor het Gerecht een nieuwe motivering aandraagt voor haar oordeel dat Roche en BASF het initiatief hebben genomen tot of een bepalende rol hebben gespeeld bij de betrokken inbreuken. Het Gerecht zal deze nieuwe motivering slechts in aanmerking nemen ingeval het vaststelt dat dit oordeel, zoals het in de beschikking is gemotiveerd, onrechtmatig is, en bijgevolg gebruik dient te maken van zijn volledige rechtsmacht.
535. Opgemerkt zij dat in deel B, sub e, van de mededeling inzake medewerking melding wordt gemaakt van met name het nemen van initiatief tot of het spelen van een bepalende rol bij de onwettige activiteit, en dat in punt 2, derde streepje, van de richtsnoeren als verzwarende omstandigheid wordt genoemd het feit dat een onderneming een leidinggevende rol speelde of tot de inbreuk heeft aangezet.
536. Aangenomen moet worden dat de in deze twee bepalingen gebruikte bewoordingen in wezen zelfde inhoud hebben. Na in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang te zijn verzocht om haar mening ter zake te kennen te geven, heeft verweerster overigens met name verklaard dat de uitdrukkingen „rol van leider” en „bepalende rol” in de beschikking als synoniemen zijn gebruikt, en heeft zij niet bevestigend geantwoord op de vraag van het Gerecht, of de rol van BASF bij de onderhavige inbreuken als „bepalend” in de zin van deel B, sub e, van de mededeling inzake medewerking kan worden aangemerkt, zelfs wanneer hij niet als leidinggevend kan worden beschouwd.
537. Zoals in de punten 269 tot en met 300 hierboven is geoordeeld, volstaan de in punt 532, eerste streepje, hierboven genoemde algemene overwegingen evenwel niet om aan te tonen dat verzoekster bij de onderhavige inbreuken een rol van aanstichter of leider heeft gespeeld.
538. Hetzelfde geldt voor de stelling dat BASF „een hoofdrol [speelde] bij het volgen van het door Roche uitgestippelde pad”, die lijkt aan te geven dat verzoekster niet zozeer een leider, maar een volger was.
539. Aangaande de opmerking dat „het daadwerkelijke beginpunt van de wereldwijde kartelregelingen hetzelfde [was] voor de vitaminen B 1, B 2, B 5, B 6 en C, en folinezuur, [...] meer bepaald het bezoek van leidinggevende medewerkers van Roche en BASF aan Japan op 30 en 31 januari 1991”, deze lijkt niet alleen in tegenspraak met het algemene uitgangspunt van de beschikking dat er voor elk vitamineproduct afzonderlijk een mededingingsregeling was, maar is in de onderhavige context hoe dan ook niet relevant, aangezien het feit dat vertegenwoordigers van Roche en BASF in januari 1991 naar Japan zijn gegaan, niet impliceert dat deze ondernemingen de aanstichters of leiders van de inbreuken met betrekking tot genoemde producten waren. Verzoekster heeft overigens zelfs niet deelgenomen aan de mededingingsregelingen met betrekking tot vitamine B 6 en folinezuur.
540. Wat ten slotte de bewering betreft dat Roche en BASF er gezamenlijk voor hebben gezorgd dat Eisai tot hun ‚club’ voor vitamine E is toegetreden, is in punt 336 hierboven reeds vastgesteld dat, enerzijds, de Commissie zich in de beschikking niet op deze stelling heeft gebaseerd voor haar opvatting dat verzoekster een rol van aanstichter had gespeeld zodat toepassing van een verhoging van de geldboete op grond van verzwarende omstandigheden was gerechtvaardigd, en, anderzijds, zoals uit de punten 212 en 234 van de beschikking blijkt, alleen Roche bij Eisai stappen heeft gezet om deze onderneming bij de betrokken mededingingsregeling te doen aansluiten.
541. Daaruit volgt dat de motivering op basis waarvan de Commissie in de beschikking heeft geconcludeerd dat verzoekster met betrekking tot alle onderhavige inbreuken niet voldeed aan de voorwaarde van deel B, sub e, van de mededeling inzake medewerking, gebreken vertoont, en dat de beschikking op dit punt dus onrechtmatig is.
542. Derhalve noopt de vaststelling van deze onrechtmatigheid het Gerecht ertoe, in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht rekening te houden met de feiten die verweerster voor hem heeft aangevoerd ten bewijze dat verzoekster een rol van initiatiefnemer of een bepalende rol, – of, met andere woorden, een rol van aanstichter of van leider – heeft gespeeld bij de onderhavige inbreuken en bijgevolg niet voldeed aan bovengenoemde voorwaarde.
543. Het Gerecht heeft deze feiten evenwel reeds onderzocht bij zijn analyse van het vijfde middel (zie de punten 304‑463 hierboven) en geconcludeerd dat zij rechtens voldoende aantonen dat verzoekster een rol van leider heeft gespeeld bij de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A, E en B 5, terwijl zij rechtens niet voldoende aantonen dat verzoekster een rol van leider of aanstichter heeft gespeeld bij de inbreuken met betrekking tot de vitaminen C, D 3, betacaroteen en carotenoïden. Daarnaast is niet aangevoerd, en blijkt ook niet uit het dossier, dat verzoekster andere ondernemingen heeft gedwongen aan deze laatste inbreuken deel te nemen
544. Aangezien verzoekster in het kader van het onderhavige beroep niet betwist dat zij een rol van leider of aanstichter heeft gespeeld bij de inbreuk met betrekking tot vitamine B 2, moet worden geconcludeerd dat zij voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A, E, B 2 en B 5 niet voldeed aan de voorwaarde van deel B, sub e, van de mededeling inzake medewerking, terwijl zij wel aan deze voorwaarde voldeed voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen C, D 3, betacaroteen en carotenoïden.
545. Hieruit volgt dat verzoekster voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A, E, B 2 en B 5 niet in aanmerking komt voor toepassing van deel B van die mededeling.
546. Wat de inbreuken met betrekking tot de vitaminen C, D 3, betacaroteen en carotenoïden betreft, dient het Gerecht daarentegen met gebruikmaking van zijn volledige rechtsmacht te beoordelen of verzoekster ook voldeed aan de andere cumulatief te vervullen voorwaarden van deel B van de mededeling inzake medewerking om in voorkomend geval in aanmerking te komen voor niet‑oplegging van een geldboete of voor een „zeer aanzienlijke” vermindering van het bedrag van de geldboete op grond van ditzelfde deel.
c) De vraag of verzoekster voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen C, D 3, betacaroteen en carotenoïden voldeed aan de voorwaarden van deel B, sub a tot en met d, van de mededeling inzake medewerking
De voorwaarden sub a, c en d
547. De in deel B, sub c, van de mededeling inzake medewerking geformuleerde voorwaarde lijkt voor elk van de inbreuken met betrekking tot de vitaminen C, D 3, betacaroteen en carotenoïden duidelijk te zijn vervuld, gelet op de in de beschikking vermelde gegevens betreffende de duur van de inbreuken. Met name uit artikel 1, lid 2, sub b, van het dispositief van de beschikking blijkt dat deze vier inbreuken uiterlijk op 1 december 1998, dus vóór verzoeksters medewerking aan het onderzoek van de Commissie, waren beëindigd.
548. Met betrekking tot de voorwaarden sub a en d van deel B heeft verweerster in het kader van de uitvoering van de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang verklaard dat verzoekster voor de vier betrokken inbreuken aan deze voorwaarden voldeed. Het dossier bevat geen enkel gegeven dat rechtvaardigt dat het Gerecht afwijkt van dit oordeel.
De voorwaarde sub b
549. Wat ten slotte de voorwaarde van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking betreft, dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie in punt 743, eerste volzin, van de beschikking heeft geoordeeld dat „Roche en BASF, met het belangrijke materiaal dat zij de Commissie tussen 2 juni en 30 juli 1999 hebben verstrekt, de Commissie als eersten doorslaggevende bewijzen van het bestaan van kartelafspraken op de markten voor de vitaminen B 2, B 5, C en D 3, betacaroteen en carotenoïden [hadden] bezorgd”. Uit de formulering van deze volzin kan niet worden opgemaakt of de Commissie heeft geoordeeld dat Roche en BASF voor elk van de genoemde inbreuken gezamenlijk aan de voorwaarde sub b van deel B voldeden. Bovendien beoogt deze volzin slechts een rechtvaardiging te bieden voor de in punt 745, eerste volzin, geformuleerde conclusie dat aan de andere betrokken ondernemingen de mogelijkheid was ontnomen om aan deze voorwaarde te voldoen.
550. Gelet op deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking, dat volgens de bewoordingen ervan tot doel heeft, alleen de onderneming die daadwerkelijk de „eerste” is geweest om doorslaggevend bewijsmateriaal te verstrekken, met een zeer aanzienlijke vermindering van de geldboete te belonen (zie in die zin arrest van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 70 supra, punt 365), kan evenwel niet op goede gronden worden gesteld dat Roche en BASF voor elk van de inbreuken met betrekking tot de vitaminen C, D 3, betacaroteen en carotenoïden gezamenlijk aan de sub b van deel B geformuleerde voorwaarde voldeden, aangezien uit het dossier blijkt dat zij dergelijk materiaal niet op dezelfde datum kunnen hebben verstrekt.
551. Zoals in de punten 517 en 518 hierboven aangaande de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A en E is geoordeeld op basis van overwegingen die ook gelden voor de andere inbreuken die in casu aan de orde zijn, hebben Roche en BASF immers op de bijeenkomst van 17 mei 1999 in de kantoren van de Commissie, waaraan zij samen hebben deelgenomen, geen doorslaggevende gegevens verstrekt om welke inbreuk dan ook te bewijzen. Verder blijkt uit het dossier dat BASF en Roche tijdens de in punt 743 van de beschikking genoemde periode van 2 juni tot 30 juli 1999 nooit op dezelfde datum informatie hebben verstrekt
552. Derhalve dient het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht na te gaan, wie van verzoekster en Roche als eerste materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang was om het bestaan van de inbreuken met betrekking tot de vitaminen C, D 3, betacaroteen en carotenoïden te bewijzen.
– De inbreuk met betrekking tot vitamine D 3
553. Uit het dossier blijkt dat de enige bijdrage tot de vaststelling van de inbreuk met betrekking tot vitamine D 3 die BASF na de bijeenkomst van 17 mei 1999 in de lokalen van de Commissie aan deze laatste heeft doen toekomen, vervat ligt in haar verklaring van 15 juni 1999, die de Commissie op diezelfde datum heeft ontvangen. Deze bijdrage bestaat uit de aanduiding van de duur van deze inbreuk (van 1993 tot 1997) en verder uit 16 regels, waarvan er slechts 9 over de mededingingsregeling handelen. Daarin worden naast de duur van de inbreuk alleen de deelnemers aan de mededingingsregeling en de „algemene opzet” ervan, namelijk handhaving van de status‑quo van de marktaandelen, aangegeven. De namen van de drie vertegenwoordigers van de drie betrokken ondernemingen worden genoemd, maar er wordt geen informatie gegeven over concrete feiten waarvan kan worden aangenomen dat zij een inbreuk opleveren. De in de punten 459 tot en met 483 van de beschikking gegeven beschrijving van de feiten betreffende deze mededingingsregeling die berust overigens in hoofdzaak op het materiaal dat door Roche en vooral door Solvay is verstrekt.
554. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat verzoekster niet heeft aangetoond dat zij de Commissie tijdens de administratieve procedure doorslaggevend materiaal heeft verstrekt om het bestaan van de inbreuk met betrekking tot vitamine D 3 te bewijzen.
555. Bijgevolg moet met betrekking tot deze inbreuk worden geconcludeerd dat verzoekster niet voldeed aan de in deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking geformuleerde voorwaarde en zich dus niet op dit deel kan beroepen.
– De inbreuken met betrekking tot vitamine C, betacaroteen en carotenoïden
556. Opgemerkt zij dat verzoekster na de bijeenkomst van 17 mei 1999 een eerste keer aan de Commissie heeft geschreven bij brief van 21 mei 1999, die de instelling op diezelfde datum heeft ontvangen, om haar – z oals tijdens die bijeenkomst was overeengekomen – een kopie over te leggen van de gerechtelijke schikking (zie punt 468 hierboven) die zij op 20 mei 1999 officieel had gesloten met het ministerie van Justitie van de Verenigde Staten, alsook van het inlichtingenmemorandum ter zake.
557. Met deze documenten heeft verzoekster de Commissie evenwel geen doorslaggevend materiaal verstrekt om het bestaan van de mededingingsregelingen met betrekking tot met name vitamine C, betacaroteen en carotenoïden te bewijzen.
558. Enerzijds wordt in de brief van 21 mei 1999 immers slechts gezegd dat BASF was begonnen met het opstellen van een exhaustief rapport over de afspraken die de Europese markt ongunstig beïnvloedden, en dat zij opnieuw contact zou opnemen met de Commissie zodra dit rapport was beëindigd. Anderzijds geven de gerechtelijke schikking en het bijgaande inlichtingenmemorandum – wanneer deze in de onderhavige context in aanmerking worden genomen in weerwil van de bekendmaking van de inhoud ervan door het ministerie van Justitie van de Verenigde Staten op 20 mei 1999, zoals blijkt uit de perscommuniqués die als bijlagen D 4 en D 5 bij de dupliek zijn overgelegd – met betrekking tot de vervolgde heimelijke afspraken slechts de aard ervan, alsook de periode en de betrokken vitaminen (waartoe carotenoïden hoe dan ook niet behoorden), naast, indirect, de namen van een aantal betrokken werknemers van BASF, zonder evenwel enig concreet feit aan te wijzen dat een inbreuk zou kunnen opleveren.
559. Daarentegen moet worden aangenomen dat verzoekster met haar volgende bijdrage, namelijk haar verklaring van 15 juni 1999, de instelling doorslaggevend materiaal heeft verstrekt om het bestaan van de mededingingsregelingen met betrekking tot met name vitamine C, betacaroteen en carotenoïden te bewijzen, aangezien dit materiaal niet alleen betrekking had op de leden, de aard en de duur van de inbreuken, maar ook op concrete feiten die een inbreuk opleveren.
560. Met betrekking tot de inbreuk betreffende vitamine C noemt deze verklaring namelijk – naast de leden van de mededingingsregeling en de inbreukperiode – een aantal bijeenkomsten, de plaats van deze bijeenkomsten en de deelnemers eraan, en bevat zij een beschrijving van de evolutie van de mededingingsregeling en een nauwkeurige aanduiding van de inhoud van de besprekingen die tijdens die bijeenkomsten zijn gevoerd (met cijfergegevens over de toegewezen quota), waarbij eveneens is gewezen op de wrijvingen tussen Takeda en de Europese producenten.
561. Wat de mededingingsregelingen met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden betreft, bestaat het in de verklaring van BASF van 15 juni 1999 verstrekte materiaal voor elk van de twee inbreuken uit een algemene beschrijving van de mededingingsregeling, met preciseringen over onder meer de leden en de duur van de mededingingsregeling, de marktsituatie op het tijdstip van de oprichting van de mededingingsregeling, de beweegredenen van de partijen, de datum en de plaats van en de deelnemers aan de oprichtingsbijeenkomst van de mededingingsregeling, de overeenkomst die bij die gelegenheid over de verkoopquota is gesloten (met cijfergegevens over de toegewezen quota), de frequentie, de plaats en de beknopte agenda van alsmede de deelnemers aan de latere bijeenkomsten.
562. Verweerster heeft niet betwist dat al deze gegevens uit eigen beweging aan de Commissie zijn overgelegd, hetgeen overigens buiten kijf staat, ondanks het verzoek om inlichtingen dat de Commissie op 26 mei 1999 aan verzoekster heeft gestuurd. De verklaring van BASF van 15 juni 1999 was immers de uitvoering van hetgeen deze had aangekondigd op de bijeenkomst van 17 mei 1999, tijdens welke reeds melding was gemaakt van het bestaan van mededingingsregelingen op de markt voor vitamine C en betacaroteen. Bovendien zag het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 26 mei 1999 niet op de mededingingsregeling met betrekking tot carotenoïden. Zoals in punt 558 hierboven is uiteengezet, bevestigde BASF in haar brief van 21 mei 1999 aan de Commissie overigens dat zij was begonnen met het opstellen van een volledig rapport over de inbreuken die de Europese markt ongunstig beïnvloedden, en dat zij opnieuw contact zou opnemen met de Commissie zodra dit rapport was beëindigd.
563. Uit het dossier blijkt voorts dat de enige bijdrage die Roche na de bijeenkomst van 17 mei 1999 heeft geleverd, en die vóór 15 juli 1999 aan de Commissie is overgelegd, de verklaring van Roche van 2 juni 1999 is, die de Commissie op 4 juni 1999 heeft ontvangen.
564. Deze verklaring, waarvan verweerster een niet-vertrouwelijke versie aan het dossier heeft toegevoegd ter uitvoering van de maatregelen tot organisatie van de procesgang die het Gerecht ter terechtzitting heeft gelast, ziet evenwel alleen op de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A, E en C.
565. Aangezien de verklaring van Roche van 2 juni 1999 dus geen enkel gegeven bevat met betrekking tot de mededingingsregelingen betreffende betacaroteen en carotenoïden, moet worden vastgesteld dat verzoekster met haar verklaring van 15 juni 1999 daadwerkelijk als eerste doorslaggevend materiaal heeft verstrekt om het bestaan van deze mededingingsregelingen te bewijzen. Derhalve voldeed zij, wat de inbreuken met betrekking tot deze twee producten betreft, ook aan de in deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking geformuleerde voorwaarde.
566. Hieruit volgt dat verzoekster, zoals zij stelt, voor deze inbreuken in aanmerking kwam voor toepassing van dit deel.
567. Aangaande de inbreuk met betrekking tot vitamine C is evenwel de tegenovergestelde conclusie geboden. Gelet op de door verweerster overgelegde niet-vertrouwelijke versie van de verklaring van Roche van 2 juni 1999, moet immers worden vastgesteld dat Roche met deze verklaring als eerste doorslaggevend materiaal heeft verstrekt om het bestaan van de mededingingsregeling met betrekking tot deze vitamine te bewijzen.
568. Wat deze mededingingsregeling betreft, bevat genoemde verklaring van Roche weliswaar een aantal inlichtingen die ongetwijfeld minder ver gaan dan die welke in de verklaring van BASF van 15 juni 1999 zijn verstrekt, doch ook in deze verklaring worden een aantal bijeenkomsten genoemd alsmede de plaats ervan en de deelnemers aan deze bijeenkomsten, met een – zij het summiere – aanduiding van het onderwerp van de bijeenkomsten. Aangezien het begrip doorslaggevend materiaal niet aldus mag worden opgevat dat het ziet op gegevens die op zichzelf volstaan om de inbreuk aan te tonen (zie punt 492 hierboven), moet worden aangenomen dat, voorzover Roche in die verklaring bepaalde feiten aan het licht heeft gebracht die een inbreuk opleveren, zij als eerste doorslaggevend materiaal in de zin van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking heeft verstrekt over de inbreuk met betrekking tot vitamine C.
569. Onderstreept moet worden dat verzoekster zelf in haar opmerkingen over de documenten die verweerster na de terechtzitting aangaande de medewerking van Roche heeft overgelegd, – en waarin zij subsidiair de hypothese behandelde dat het Gerecht haar primaire stelling dat BASF en Roche op de bijeenkomst van 17 mei 1999 gezamenlijk doorslaggevend materiaal hebben verstrekt, niet zou aanvaarden – de mededingingsregeling met betrekking tot vitamine C niet heeft gerekend tot de mededingingsregelingen waarvoor moest worden aangenomen dat zij als eerste doorslaggevend materiaal had verstrekt, omdat deze mededingingsregeling reeds door de verklaring van Roche van 2 juni 1999 werd gedekt. Verzoekster betwist niet dat Roche uit eigen beweging medewerking heeft verleend met deze verklaring die, om dezelfde redenen als die welke in punt 562 hierboven met betrekking tot de verklaring van BASF van 15 juni 1999 zijn genoemd, overigens niet wordt aangetast door het verzoek om inlichtingen dat de Commissie op 26 mei 1999 aan Roche heeft gestuurd.
570. Aangezien verzoekster voor de inbreuk met betrekking tot vitamine C niet voldoet aan de in deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking geformuleerde voorwaarde, kan zij zich voor deze inbreuk dus niet op dit deel beroepen.
d) Toepassing jegens verzoekster van deel B van de mededeling inzake medewerking voor de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden
571. Om het gewettigd vertrouwen te beschermen dat deel B van de mededeling inzake medewerking bij verzoekster heeft kunnen wekken, dient het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het passende niveau vast te stellen van de vermindering van geldboete die verzoekster op grond van dit deel moet worden toegekend voor de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden (zie in die zin arresten Gerecht Tate & Lyle e.a./Commissie, punt 190 supra, punten 162‑166; ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 192 supra, punten 244, 245, 260 en 261; 9 juli 2003, Daesang en Sewon/Commissie, T‑230/00, Jurispr. blz. II‑2733, punten 144 en 145, en 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 131 supra, punten 416‑418, 440 en 455).
572. In dit verband wijst het Gerecht erop dat verzoekster haar eerste stappen bij de Commissie heeft gezet lang nadat de antitrust-autoriteiten van de Verenigde Staten een onderzoek naar de heimelijke afspraken in de vitaminesector hadden ingesteld, en kort vóór de gerechtelijke schikking is gesloten. De medewerking van BASF was dus weliswaar vrijwillig, in die zin dat zij niet voortvloeide uit de uitoefening van de onderzoeksbevoegdheid van de Commissie jegens verzoekster, maar is niettemin verleend onder druk van de totstandkoming van de gerechtelijke schikking en van het risico dat hierop een actie van de Commissie zou volgen. Hoewel de heimelijke afspraken met betrekking tot carotenoïden – anders dan die met betrekking tot betacaroteen, die duidelijk door het Amerikaanse onderzoek werden geviseerd, zoals blijkt uit de bladzijden 3 en 4 van het inlichtingenmemorandum bij de gerechtelijke schikking – niet de aandacht van het ministerie van Justitie van de Verenigde Staten hadden getrokken, kon de ontdekking ervan in het kader van een onderzoek dat de Commissie na het sluiten en bekendraken van de gerechtelijke schikking eventueel zou instellen, zeker niet worden uitgesloten.
573. Voorts moet voor de twee betrokken inbreuken rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de rol van BASF weliswaar niet van dien aard was dat zij daardoor niet voldeed aan de in deel B, sub e, van de mededeling inzake medewerking geformuleerde voorwaarde, maar dat het belang van deze rol in het kader van een mededingingsregeling met slechts twee ondernemingen niettemin evident is. Bovendien blijkt de actieve rol van BASF bij deze inbreuken met name uit het feit dat zij compenserende aankopen bij Roche deed wanneer werd vastgesteld dat zij het globale quotum voor betacaroteen had overschreden (zie de bladzijden 15 en 16 van de verklaring van BASF van 15 juni 1999 en punt 521 van de beschikking), en uit het feit dat zij erin was geslaagd om met Roche af te spreken dat zij zou toetreden tot het segment van astaxantine, een roze carotenoïde (zie de bladzijden 16 en 17 van de verklaring van BASF van 15 juni 1999 en de punten 525 en 527 van de beschikking).
574. Gelet op deze omstandigheden acht het Gerecht het passend, verzoekster op grond van deel B van de mededeling inzake medewerking een vermindering toe te kennen van 75 % van het – vóór de toepassing van deze mededeling berekende – bedrag van de geldboeten die haar zijn opgelegd voor de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden.
e) Conclusie betreffende het zesde middel
575. Op grond van het onderzoek van het onderhavige middel en met gebruikmaking van de uit dit onderzoek voortvloeiende uitoefening van zijn volledige rechtsmacht is het Gerecht van oordeel dat, enerzijds, verzoekster voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A, E, B 2 en B 5, C en D 3 inderdaad moet worden uitgesloten van het voordeel van deel B van de mededeling inzake medewerking, en anderzijds dat verzoekster op grond van dit deel een vermindering worden toegekend van 75 % van het – vóór de toepassing van deze mededeling berekende – bedrag van de geldboeten die haar zijn opgelegd voor de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden.
F – Het zevende middel: los van de mededeling inzake medewerking is de aan verzoekster wegens medewerking toegekende vermindering van het bedrag van de geldboeten onvoldoende
1. De argumenten van partijen
576. Verzoekster verwijt de Commissie dat zij haar, los van de mededeling inzake medewerking, geen grotere vermindering van het bedrag van de geldboete heeft toegekend op grond van haar – naar eigen zeggen voorbeeldige, want tijdige, volledige en voortdurende – medewerking aan het onderzoek van de Commissie.
577. Zo beklemtoont zij dat zij als eerste onderneming medewerking heeft aangeboden vóór het begin van het onderzoek van de Commissie, en dat zij tijdens het gehele onderzoek volledig met de Commissie heeft meegewerkt, met name door haar onverwijld hoge leidinggevende personeelsleden van BASF ter beschikking te stellen, door een volledig en gedetailleerd rapport over de onrechtmatige activiteit te verstrekken, alsmede nuttige en diepgaande toelichtingen en inlichtingen waarom zelfs niet was verzocht, en door de Commissie zorgvuldig opgestelde rapporten te sturen die aan de basis liggen van grote delen van de beschikking. Het belang van de door BASF aangedragen bewijzen is verschillende malen erkend in de beschikking, in punt 745 waarvan uitdrukkelijk wordt erkend dat deze doorslaggevend waren om de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A, E, B 2, B 5, C en D 3, betacaroteen en carotenoïden vast te stellen. Voorts herinnert verzoekster eraan dat zij veel verder is gegaan dan hetgeen op grond van de delen B en C van de mededeling inzake medewerking noodzakelijk was, aangezien zij, zoals nooit eerder is gebeurd, het initiatief heeft genomen om verschillende leidinggevende personeelsleden die rechtstreeks verantwoordelijk waren voor het kartel, te ontslaan, en aanvullende programma’s strekkende tot eerbiediging en inscherping van de antitrustwetgeving tot stand heeft gebracht, bovenop de – volgens haar reeds aanzienlijke – inspanningen die zij tot dan toe op dit gebied had geleverd.
578. Zij herinnert eraan dat het Gerecht een onbeperkte bevoegdheid heeft om het bedrag van de geldboeten te wijzigen en niet gebonden is aan de richtsnoeren of aan de mededeling inzake medewerking, en verwijst in dit verband naar het arrest Tate & Lyle e.a./Commissie, punt 190 supra (punt 163). Zij wijst er met name op dat het Gerecht in dit arrest (punt 165) heeft geoordeeld dat de aan Tate & Lyle toegekende vermindering van 50 % van de geldboete die zonder medewerking zou zijn opgelegd, onvoldoende was, gelet op de omvang en het voortdurende en volledige karakter van de medewerking die deze onderneming had verleend, en een vermindering van 60 % heeft toegekend, ondanks de grote rol die Tate & Lyle bij de mededingingsregeling had gespeeld, en een aantal tekortkomingen in haar medewerking. Derhalve vraagt verzoekster het Gerecht, gebruik te maken van zijn beoordelingsvrijheid om het bedrag van de haar opgelegde geldboeten nog meer te verminderen op grond van de medewerking die zij de Commissie heeft verleend.
579. Verweerster is van mening dat verzoeksters vordering tot verkrijging van een vermindering van haar geldboete met meer dan 50 % buiten de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking niet gegrond is, enerzijds omdat in de beschikking verzoeksters gedrag reeds in aanmerking is genomen bij de toekenning van een vermindering krachtens deel D van deze mededeling, en anderzijds omdat verzoekster in geen geval een vermindering van haar geldboeten buiten de werkingssfeer van deze mededeling verdient.
2. Beoordeling door het Gerecht
580. Volgens deel A, lid 3, eerste volzin, van de mededeling inzake medewerking geeft deze „de voorwaarden [aan] waaronder ondernemingen die met de Commissie samenwerken wanneer deze een onderzoek naar een mededingingsregeling instelt, van geldboeten kunnen worden vrijgesteld of aanspraak kunnen maken op een vermindering van de boete die hun anders zou worden opgelegd”. Aldus voorziet deel D, lid 1, van de mededeling voor de betrokken onderneming in een vermindering van 10 tot 50 % van het bedrag van „de geldboete die haar [zonder medewerking] zou zijn opgelegd”.
581. Verzoekster, die voor alle inbreuken waarvoor haar een geldboete is opgelegd, een vermindering van 50 % op grond van deel D van de mededeling inzake medewerking heeft gekregen, verzoekt het Gerecht in wezen, haar medewerking te beoordelen en te belonen los van de bepalingen van deze mededeling, waaraan het Gerecht niet zou zijn gebonden.
582. In dit verband moet worden opgemerkt dat het toezicht dat het Gerecht dient uit te oefenen op een beschikking waarbij de Commissie een schending van artikel 81 EG en van artikel 53 van de EER-overeenkomst vaststelt en geldboeten oplegt, beperkt is tot het toetsen van de wettigheid van deze beschikking, en dat de volledige rechtsmacht waarover het Gerecht krachtens artikel 229 EG en artikel 17 van verordening nr. 17 beschikt, in voorkomend geval slechts kan worden uitgeoefend nadat is vastgesteld dat de beschikking is aangetast door een onwettigheid waartegen de betrokken onderneming met haar beroep is opgekomen, teneinde de gevolgen van deze onwettigheid voor de vaststelling van het bedrag van de opgelegde geldboete weg te werken, indien nodig door intrekking of wijziging van de geldboete.
583. In casu verwijt verzoekster de Commissie met het onderhavige middel evenwel niet, fouten te hebben gemaakt bij de toetsing van haar medewerking bij het administratief onderzoek aan de mededeling inzake medewerking, en zij beroept zich evenmin op de onwettigheid van deze mededeling, waarvan vaststaat dat de Commissie deze op haar heeft toegepast.
584. Verder kan verzoekster geen argumenten ontlenen aan het arrest Tate & Lyle e.a./Commissie, punt 190 supra. In dat arrest heeft het Gerecht (zie de punten 157‑165) immers weliswaar geoordeeld dat de door de Commissie aan Tate & Lyle toegekende vermindering van 50 % van de geldboete onvoldoende was, gelet op de omvang en het voortdurende en volledige karakter van de medewerking die deze onderneming had verleend, en dat deze vermindering op 60 % diende te worden gebracht, doch dat oordeel berustte op een fout die de Commissie bij de toepassing van de in deel B, sub d, van de mededeling inzake medewerking geformuleerde voorwaarde had gemaakt. Voorzover in dit arrest is vastgesteld dat de Commissie de omvang van de door de betrokken onderneming geboden medewerking niet juist had beoordeeld ten aanzien van de mededeling inzake medewerking, kan het dus in geen geval worden beschouwd als een precedent waarin het Gerecht aan deze mededeling is voorbijgegaan om de medewerking van een onderneming naar eigen inzicht te beoordelen en te belonen.
585. Er dient evenwel op te worden gewezen dat de mogelijkheid om aan een onderneming die tijdens een procedure inzake schending van de mededingingsregels met de Commissie heeft meegewerkt, een vermindering van geldboete toe te kennen buiten het door de mededeling inzake medewerking vastgestelde kader, wordt erkend door de richtsnoeren, waarvan punt 3, zesde streepje, bepaalt dat de „daadwerkelijke medewerking van de onderneming in het kader van de procedure, buiten werkingssfeer van de [mededeling inzake medewerking]” als verzachtende omstandigheid in aanmerking kan worden genomen.
586. Ook al zou het onderhavige middel aldus kunnen worden opgevat dat het, hoewel geen uitdrukkelijk beroep wordt gedaan op punt 3, zesde streepje, van de richtsnoeren, ertoe strekt te doen vaststellen dat de Commissie verzoekster op grond van deze bepaling een aanvullende vermindering van de geldboete had moeten toekennen, vastgesteld moet worden dat de inbreuken in casu wel degelijk vallen binnen de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking, in deel A, lid 1, eerste alinea, waarvan sprake is van geheime mededingingsregelingen die beogen prijzen of productie‑ of verkoopquota vast te stellen, markten te verdelen of de in‑ en uitvoer te verbieden. Bijgevolg kan verzoekster de Commissie niet op goede gronden verwijten dat zij de omvang van haar medewerking niet als verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen buiten het rechtskader van de mededeling inzake medewerking (zie in die zin arrest HFB e.a./Commissie, punt 227 supra, punten 609 en 610, op hogere voorziening met name op dit punt bevestigd bij arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 48 supra, punten 380‑382).
587. Bovendien kan dit de Commissie ook niet worden verweten indien zou moeten worden aangenomen dat medewerking aan een onderzoek naar horizontale mededingingsregelingen inzake prijsafspraken en repartities van verkopen kan worden beloond op grond van punt 3, zesde streepje, van de richtsnoeren.
588. In dat geval zou een vermindering op grond van deze bepaling immers noodzakelijkerwijs vooronderstellen dat de betrokken medewerking niet kon worden beloond in het kader van de mededeling inzake medewerking, en dat het ging om daadwerkelijke medewerking, dat wil zeggen medewerking die de taak van de Commissie om inbreuken op de communautaire mededingingsregels vast te stellen en te beteugelen heeft vergemakkelijkt (arresten Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, punt 269 supra, punt 300, en Mannesmannröhren-Werke/Commissie, punt 95 supra, punt 308).
589. In casu beroept verzoekster zich evenwel enerzijds op elementen – te weten de tijdens de procedure verstrekte rapporten, toelichtingen en bewijzen – die, zoals verweerster terecht opmerkt, haar reeds de maximale vermindering hebben opgeleverd die op grond van deel D van de mededeling inzake medewerking kan worden toegekend (50 %), en anderzijds op omstandigheden – het ontslag van verschillende leidinggevende personeelsleden die bij de mededingingsregelingen waren betrokken, en de vaststelling van aanvullende programma’s om de antitrustwetgeving te doen eerbiedigen en in te scherpen – die niet van aard waren dat zij de taak van de Commissie om de betrokken inbreuken vast te stellen en te beteugelen vergemakkelijkten. Voorts is het aan de Commissie gedane voorstel om leidinggevende personeelsleden ter beschikking te stellen voor een getuigenis, niet van bijzonder belang, aangezien mag worden aangenomen dat de inlichtingen die dezen in die context aan de Commissie hadden kunnen verstrekken, door verzoekster hadden moeten – of in elk geval hadden kunnen – worden opgenomen in de rapporten die zij in de loop van de procedure aan de instelling heeft overgelegd.
590. In die omstandigheden dient het onderhavige middel te worden afgewezen.
G – Het achtste middel: niet-nakoming van de geheimhoudingsplicht en schending van het beginsel van behoorlijk bestuur
1. De argumenten van partijen
591. Verzoekster stelt dat de Commissie de krachtens artikel 287 EG op haar rustende geheimhoudingsplicht en haar verplichting tot behoorlijk bestuur niet is nagekomen door vóór de vaststelling van de beschikking belangrijke delen van de beschikking betreffende de totale aan BASF opgelegde geldboete aan de media bekend te maken. De ochtend van 21 november 2001, dat wil zeggen vóór de bijeenkomst van het college van leden van de Commissie, is in de Financial Times
immers een bijzonder nauwkeurig rapport gepubliceerd waarin melding werd gemaakt van de recordgeldboete die aan BASF zou worden opgelegd. Ditzelfde artikel was de dag ervoor op de website van de Financial Times
geplaatst. Op 20 en 21 november 2001 zijn andere, soortgelijke artikelen gepubliceerd.
592. Verzoekster herinnert eraan dat het Gerecht in zijn arrest van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie (T‑62/98, Jurispr. blz. II‑2707, punt 281) heeft geoordeeld dat in procedures waarin een geldboete kan worden opgelegd, de aard en het bedrag van de voorgestelde sanctie uiteraard onder de geheimhoudingsplicht vallen, zolang de sanctie niet definitief is goedgekeurd en uitgesproken. Zij voegt hieraan toe dat volgens dit arrest dit beginsel met name voortvloeit uit de noodzaak om de goede naam en de waardigheid van de betrokkene te eerbiedigen zolang hij niet is veroordeeld, en niet alleen samenvalt met haar verplichting om de geheimhoudingsplicht na te komen, maar ook met haar verplichting tot behoorlijk bestuur.
593. Verder herinnert verzoekster eraan dat volgens de rechtspraak een voortijdige bekendmaking van de geldboete tot nietigverklaring van de betrokken beschikking kan leiden indien wordt aangetoond dat deze beschikking zonder die onregelmatigheid een andere inhoud zou hebben gehad (arrest Suiker Unie e.a./Commissie, punt 80 supra, punt 91; arresten Gerecht van 7 juli 1994, Dunlop Slazenger/Commissie, T‑43/92, Jurispr. blz. II‑441, punt 29, en Volkswagen/Commissie, punt 593 supra, punt 283). In casu zou verzoekster evenwel een onredelijke last worden opgelegd, indien van haar een dergelijk bewijs zou worden geëist, aangezien zij niet aanwezig was op de bijeenkomst van leden van de Commissie en geen toegang heeft tot de processen-verbaal of de stukken waarin de op deze bijeenkomst gevoerde besprekingen zijn samengevat. De verzoekster betoogt dat het derhalve passender is – om te voorkomen dat de rechtspraak van het Hof en het Gerecht ter zake, en uiteindelijk ook artikel 287 EG en de op de Commissie rustende verplichting tot behoorlijk bestuur een dode letter worden –, de Commissie te verplichten, te bewijzen dat de voortijdige medialekken het besluitvormingsproces niet hebben beïnvloed.
594. De voortijdige bekendmaking van specifieke inlichtingen over de totale geldboete die aan BASF zou worden opgelegd, levert haars inziens in elk geval een procedurefout op die heeft meegebracht dat het college van leden van de Commissie de zaak niet naar behoren en onafhankelijk heeft kunnen beoordelen. Volgens verzoekster werd het door deze bekendmaking voor het college van leden van de Commissie immers bijzonder moeilijk om een lagere geldboete vast te stellen, aangezien een wijziging van het bedrag van de geldboete noodzakelijkerwijs enige toelichting behoefde, hetgeen hun collega, het met mededingingszaken belaste lid van de Commissie, in verlegenheid zou hebben gebracht.
595. Verweerster merkt in de eerste plaats op dat de op Internet geplaatste uittreksels van artikelen van verschillende dagbladen, die verzoekster bij de stukken heeft gevoegd, niet aantonen dat de passages van de beschikking betreffende verzoekster voortijdig zijn gepubliceerd. Deze uittreksels verstrekken volgens haar slechts een approximatieve aanduiding van het uiteindelijke bedrag van de totale geldboeten die aan de twee belangrijkste producenten, Roche en BASF, zijn opgelegd.
596. In de tweede plaats betoogt verweerster dat het, overeenkomstig het standpunt dat het Gerecht in zijn arrest Volkswagen/Commissie, punt 593 supra (punt 283) heeft ingenomen, aan verzoekster staat om aan te tonen dat de beschikking een andere inhoud zou hebben gehad indien deze verspreiding van informatie aan de media niet was gebeurd. Verzoekster toont evenwel niet aan dat het besluitvormingsproces van de Commissie in casu ongunstig is beïnvloed door de omstandigheid dat vóór de vaststelling van de beschikking vage aanduidingen over het bedrag van de geldboete zijn gepubliceerd.
597. In repliek wijst verzoekster erop dat de bij het verzoekschrift gevoegde persartikelen opvallend gelijkluidend en samenhangend zijn ter zake van de totale geldboete die haar zou worden opgelegd, en ertoe hebben geleid dat deze geldboete is bekendgemaakt vóór de beschikking was vastgesteld. De meeste van deze artikelen maken melding van een geldboete van „bijna 300 miljoen EUR” en één artikel maakt zelfs melding van het bedrag van 296 miljoen EUR.
598. In dupliek werpt verweerster tegen dat verzoekster in repliek voor het eerst stelt dat de bekendmaking van de voorgenomen geldboete aan de media, en niet, zoals zij in het verzoekschrift had betoogd, de bekendmaking van delen of belangrijke passages van de beschikking, een schending van artikel 287 EG oplevert. Volgens verweerster moet deze stelling, voorzover zij als een nieuw middel kan worden aangemerkt, niet-ontvankelijk worden verklaard op grond van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering.
599. Ten gronde betoogt verweerster met name dat verzoekster niet heeft weten aan te tonen dat de in de pers gepubliceerde informatie betreffende de geldboete afkomstig was van de Commissie, zoals zij stelt, terwijl deze oorsprong vaststond met betrekking tot de voortijdig bekendgemaakte informatie in de zaak die tot het arrest van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, punt 593 supra, heeft geleid.
2. Beoordeling door het Gerecht
600. Om te beginnen dient als kennelijk ongegrond te worden afgewezen de exceptie van niet-ontvankelijkheid die verweerster op grond van artikel 48, lid 2, van het Reglement van de procesvoering heeft aangevoerd tegen verzoeksters argument dat de onthulling van het bedrag van de totale geldboete aan de media een schending van artikel 287 EG oplevert.
601. Anders dan verweerster stelt, is dit argument door verzoekster niet voor het eerst in repliek aangevoerd. Verzoekster heeft in het verzoekschrift inderdaad hier en daar (punten 204 en 205) melding gemaakt van de onthulling van „delen” van de beschikking betreffende de aan BASF opgelegde geldboete. Bij lezing van de punten 204 tot en met 208 van het verzoekschrift blijkt evenwel overduidelijk dat verzoekster daarmee niet zozeer doelde op de weergave van passages van de beschikking, dan wel op de aanduiding van het bedrag van de totale geldboete die haar was opgelegd [zie in dit verband met name het kopje van dit middel boven punt 204, „De onthulling door de Commissie aan de media van de aan BASF opgelegde geldboete”, het onderkopje boven punt 205, „De media waren op de hoogte van specifieke details betreffende de aan BASF opgelegde geldboete (...)”, en punt 207, eerste volzin: „De onthulling van specifieke details betreffende de aan BASF op te leggen ‚recordgeldboete’(...)”].
602. Hieruit blijkt dus ook ten gronde dat verweersters opmerking dat de door verzoekster overgelegde uittreksels van persartikelen niet wijzen op de voortijdige publicatie van passages van de beschikking betreffende verzoekster, maar alleen op de publicatie van een approximatieve aanduiding van het uiteindelijke bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboeten, geen hout snijdt.
603. Aangezien verweerster de voortijdige bekendmaking van het voornemen om BASF een geldboete op te leggen en – met grote nauwkeurigheid – van het voorgenomen bedrag van de totale geldboete, niet echt betwist, dient te worden onderzocht, welke gevolgen daaraan dienen te worden verbonden.
604. Er zij aan herinnerd dat in procedures op tegenspraak die met een veroordeling kunnen worden afgesloten, de aard en het bedrag van de voorgestelde sanctie uiteraard onder de geheimhoudingsplicht vallen zolang de sanctie niet definitief is goedgekeurd en uitgesproken. Dit beginsel vloeit met name voort uit de noodzaak om de goede naam en de waardigheid van de betrokkene te eerbiedigen zolang hij niet is veroordeeld. De verplichting voor de Commissie om aan de pers geen inlichtingen mee te delen over de voorgenomen sanctie, valt bovendien niet alleen samen met haar verplichting om de geheimhoudingsplicht na te komen, maar ook met haar verplichting tot behoorlijk bestuur (arrest van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, punt 592 supra, punt 281, op hogere voorziening met name op dit punt bevestigd bij arrest van 18 september 2003, Volkswagen/Commissie, punt 394 supra).
605. In casu is evenwel niet aangetoond dat de diensten van de Commissie verantwoordelijk zijn voor het informatielek dat uit de door verzoekster aangevoerde persartikelen blijkt. Bovendien mag niet worden vermoed dat dit lek daar zijn oorsprong heeft.
606. Hoe dan ook, zelfs al zouden de diensten van de Commissie verantwoordelijk zijn voor dit lek, een dergelijke onregelmatigheid kan volgens vaste rechtspraak alleen tot nietigverklaring van de betrokken beschikking leiden, indien wordt aangetoond dat deze beschikking zonder die onregelmatigheid niet zou zijn vastgesteld of een andere inhoud zou hebben gehad (zie arrest Suiker Unie e.a./Commissie, punt 80 supra, punt 91; arrest Dunlop Slazenger/Commissie, punt 593 supra, punt 29; arresten van 14 mei 1998, Cascades/Commissie, punt 188 supra, punt 58, en 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, punt 592 supra, punt 283, en arrest HFB e.a./Commission, punt 227 supra, punt 370). Volgens diezelfde rechtspraak dient verzoekster minstens aanwijzingen ter onderbouwing van een dergelijke conclusie aan te dragen.
607. Anders dan verzoekster stelt, heeft het criterium volgens welk een onregelmatigheid voortvloeiend uit de voortijdige bekendmaking van een element van de beschikking, de nietigverklaring daarvan alleen kan meebrengen indien wordt aangetoond dat deze beschikking zonder die onregelmatigheid een andere inhoud zou hebben gehad, niet tot gevolg dat dergelijke onregelmatigheden nagenoeg ongestraft blijven. Afgezien van de mogelijkheid om nietigverklaring van de betrokken beschikking te verkrijgen ingeval de onregelmatigheid invloed heeft gehad op de inhoud van de beschikking, kan de belanghebbende tegen de betrokken instelling immers een aansprakelijkheidsvordering instellen ter zake van de schade die hij als gevolg van deze onregelmatigheid heeft geleden (arrest van 18 september 2003, Volkswagen/Commissie, punt 394 supra, punt 165).
608. In casu heeft verzoekster evenwel met de op de logica gebaseerde elementen die zij in haar geschriften aanvoert, niet voldaan aan de bewijsplicht die op haar rust.
609. Zij betoogt dat de voortijdige bekendmaking van precieze inlichtingen over de totale geldboete die haar zou worden opgelegd, heeft meegebracht dat het college van leden van de Commissie de zaak niet meer naar behoren en onafhankelijk heeft kunnen beoordelen. Volgens verzoekster werd het door deze bekendmaking voor het college van leden van de Commissie immers bijzonder moeilijk om een lagere geldboete vast te stellen, aangezien een wijziging van het bedrag van de geldboete noodzakelijkerwijs enige toelichting behoefde, hetgeen hun collega, het destijds met mededingingszaken belaste lid van de Commissie, in verlegenheid zou hebben gebracht.
610. Enerzijds waren de leden van de Commissie natuurlijk niet verplicht om de eventuele keuze van een lagere geldboete dan die welke door de pers was aangekondigd, te rechtvaardigen. Anderzijds geldt voor beschikkingen van de Commissie het collegialiteitsbeginsel, zoals verweerster terecht heeft opgemerkt, zodat niet mag worden aangenomen dat de leden van de Commissie in hun beoordelingsvrijheid zijn beïnvloed door een verkeerd begrepen solidariteitsgevoel jegens hun collega die met mededingingszaken was belast.
611. Derhalve kan het onderhavige middel niet worden aanvaard aangezien niets erop wijst dat het college van leden van de Commissie het voorgestelde bedrag van de geldboete of de voorgestelde inhoud van de beschikking zou hebben gewijzigd, indien het voorgenomen bedrag van de totale geldboete die aan verzoekster zou worden opgelegd, niet was bekendgemaakt.
H – De conclusie betreffende het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboeten
612. Op grond van het onderzoek van de door verzoekster aangevoerde middelen en met gebruikmaking van de volledige rechtsmacht waartoe dit onderzoek in voorkomend geval heeft geleid, dient:
– het bedrag van de geldboeten die bij artikel 3, sub b, van de beschikking aan verzoekster zijn opgelegd voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen A, E, B 2 en B 5, te worden bevestigd;
– het bedrag van de geldboeten die haar zijn opgelegd voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen C en D 3, te worden gewijzigd door de verhoging met 35 % die op grond van verzwarende omstandigheden op het basisbedrag is toegepast, in te trekken;
– het bedrag van de geldboeten die haar voor de inbreuken met betrekking tot betacaroteen en carotenoïden zijn opgelegd, te worden gewijzigd door de verhoging met 35 % die op grond van verzwarende omstandigheden op het basisbedrag is toegepast, in te trekken, en door de vermindering van 50 % die op grond van de mededeling inzake medewerking is toegepast, tot 75 % te verhogen.
613. Als gevolg van deze wijzigingen wordt het bedrag van de geldboeten die bij artikel 3, sub b, van de beschikking aan verzoekster zijn opgelegd voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen C en D 3, betacaroteen en carotenoïden, verminderd als volgt:
– inbreuk met betrekking tot vitamine C: 10,875 miljoen EUR;
– inbreuk met betrekking tot vitamine D 3: 5,6 miljoen EUR;
– inbreuk met betrekking tot betacaroteen: 16 miljoen EUR;
– inbreuk met betrekking tot carotenoïden: 15,5 miljoen EUR.
Het vertrouwelijke karakter van bepaalde gegevens uit de beschikking
614. In de tabellen die in punt 123 van de gepubliceerde versie van de beschikking zijn opgenomen, zijn bepaalde gegevens betreffende de wereldwijde omzet van het betrokken product in het laatste volledige kalenderjaar van de inbreuk en betreffende de marktaandelen tijdens de inbreukperiode, weggelaten of vervangen door becijferde marges om het zakengeheim te beschermen. Het gaat inzonderheid om de gegevens betreffende de markten voor de vitaminen A, E, B 5, betacaroteen en carotenoïden.
615. Verzoekster noch de Commissie hebben het Gerecht aanvankelijk verzocht, deze gegevens vertrouwelijk te behandelen.
616. Artikel 17, lid 4, van de instructies voor de griffier van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen, vastgesteld op 3 maart 1994 (PB 1994, L 78, blz. 32) en laatst gewijzigd op 5 juni 2002 (PB 2002, L 160, blz. 1), bepaalt dat „[op] verzoek van een partij dan wel ambtshalve [...] bepaalde gegevens in de publicaties betreffende de zaak [kunnen] worden weggelaten, indien er een rechtmatig belang bij bestaat, dat [...] die gegevens niet in de openbaarheid komen”. Op grond daarvan heeft het Gerecht bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang partijen verzocht, mee te delen of er volgens hen nog steeds een rechtmatig belang bestond om de in punt 614 hierboven bedoelde gegevens in de publicaties betreffende de onderhavige zaak vertrouwelijk te behandelen.
617. Verzoekster heeft geantwoord dat de gegevens die op haar betrekking hebben, gelet op het historische karakter ervan, geen vertrouwelijke behandeling in de publicaties van het Gerecht betreffende de onderhavige zaak vereisen. Verweerster van haar kant heeft weliswaar haar instemming betuigd met de eventuele publicatie van de gegevens betreffende verzoekster, voorzover deze dit goedvindt, maar heeft verklaard dat de gegevens betreffende de andere ondernemingen niet mogen worden bekendgemaakt, omdat hierdoor zakengeheimen aan het licht zouden komen en deze ondernemingen met het oog op de publicatie van de beschikking om vertrouwelijke behandeling hadden verzocht.
618. Aangezien deze gegevens betrekking hebben op een tijdvak (tot 1998) dat al minstens zes jaar voorbij is, en zij overigens geen strategische waarde hebben, is het Gerecht van oordeel dat deze gegevens thans een historisch karakter hebben verkregen (zie in die zin beschikking Gerecht van 19 juni 1996, NMH Stahlwerke e.a./Commissie, T‑134/94, T‑136/94–T‑138/94, T‑141/94, T‑145/94, T‑147/94, T‑148/94, T‑151/94, T‑156/94 en T‑157/94, Jurispr. blz. II‑537, punten 25 en 32) en niet vertrouwelijk dienen te worden behandeld in de publicaties betreffende de onderhavige zaak. Om die reden kunnen bepaalde gegevens betreffende de markt voor de vitaminen A, E, B 5, betacaroteen en carotenoïden, met inbegrip van die welke betrekking hebben op andere ondernemingen dan verzoekster, rechtstreeks of indirect in het onderhavige arrest worden opgenomen, aangezien zij ertoe bijdragen, de redenering van het Gerecht met betrekking tot het derde middel van het onderhavige beroep te begrijpen.
Kosten
619. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Artikel 87, lid 3, eerste alinea, van dit reglement bepaalt dat het Gerecht de proceskosten over partijen kan verdelen, indien dezen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk zijn gesteld.
620. Aangezien in casu een groot deel van verzoeksters vorderingen is afgewezen, wordt billijkheidshalve beslist dat zij viervijfde van haar eigen kosten en viervijfde van de kosten van de Commissie dient te dragen, en dat deze laatste eenvijfde van haar eigen kosten en eenvijfde van verzoeksters kosten zal dragen.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer),
Dictum
rechtdoende, verstaat:
1) Het bedrag van de geldboeten die aan verzoekster voor de inbreuken met betrekking tot de vitaminen C en D 3, betacaroteen en carotenoïden zijn opgelegd bij artikel 3, sub b, van beschikking 2003/2/EG van de Commissie van 21 november 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E 1/37.512 – Vitaminen), wordt vastgesteld als volgt:
– inbreuk met betrekking tot vitamine C: 10,875 miljoen EUR;
– inbreuk met betrekking tot vitamine D 3: 5,6 miljoen EUR;
– inbreuk met betrekking tot betacaroteen: 16 miljoen EUR;
– inbreuk met betrekking tot carotenoïden: 15,5 miljoen EUR.
2) Het beroep wordt verworpen voor het overige.
3) Verzoekster zal viervijfde van haar eigen kosten en viervijfde van de kosten van de Commissie dragen, en deze laatste zal eenvijfde van haar eigen kosten en eenvijfde van de kosten van verzoekster dragen.