62006TJ0402_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-402/06,
Kongeriget Spanien,
først ved J.M. Rodríguez Cárcamo, derefter ved abogados del Estado A. Rubio González,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen,
først ved A. Steiblytė og L. Escobar Guerrero, derefter ved A. Steiblytė og S. Pardo Quintillán, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2006) 5105 af 20. oktober 2006 hvorved støtten fra Samhørighedsfonden til otte projekter, som udføres i den selvstyrende region Catalonien (Spanien), er blevet reduceret,
har
RETTEN (Første Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, J. Azizi (refererende dommer), og dommerne S. Frimodt Nielsen og M. Kancheva,
justitssekretær: ekspeditionssekretær J. Palacio González,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmøderne den 12. og 13. november 2012,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Retsforskrifter
Bestemmelser vedrørende Samhørighedsfonden
1. Artikel 158 EF bestemmer følgende:
»For at fremme en harmonisk udvikling af Fællesskabet som helhed udvikler og fortsætter dette sin indsats for at styrke sin økonomiske og sociale samhørighed.
Fællesskabet stræber navnlig efter at formindske forskellene mellem de forskellige områders udviklingsniveauer og forbedre situationen for de mindst begunstigede områder eller øer, herunder landdistrikter.«
2. Artikel 161, stk. 2, EF bestemmer:
»En Samhørighedsfond, der er oprettet af Rådet […], yder finansielle bidrag til projekter inden for miljø og transeuropæiske net på transportinfrastrukturområdet.«
3. Samhørighedsfonden blev oprettet ved Rådets forordning (EF) nr. 1164/94 af 16. maj 1994 om oprettelse af Samhørighedsfonden (EFT L 130, s. 1, herefter »samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94«).
4. Artikel 4 i samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94, med senere ændringer, fastsætter beløbene for de finansielle ressourcer, der kan afsættes til de projekter, der er berettiget til støtte fra Samhørighedsfonden i perioden 2000-2006.
5. Artikel 7, stk. 1, i samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94, med senere ændringer, bestemmer, at fællesskabsstøtte fra Samhørighedsfonden ydes i et omfang på mellem 80 og 85% af de offentlige eller dermed ligestillede udgifter.
6. Artikel 8, stk. 1, i samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94, med senere ændringer, fastslår:
»Projekter, der finansieres af [samhørighedsfonden], skal være i overensstemmelse med traktaternes bestemmelser, de i medfør heraf vedtagne retsakter og Fællesskabets politik på forskellige områder, herunder dets politik vedrørende miljøbeskyttelse, transport, transeuropæiske net, konkurrence og offentlige udbud.«
7. Artikel 12, stk. 1, litra c), i samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94, med senere ændringer, bestemmer følgende:
»Med forbehold af Kommissionens ansvar for gennemførelsen af fællesskabsbudgettet er medlemsstaterne i første række ansvarlige for den finansielle kontrol med projekterne. Med henblik herpå skal de bl.a.:
a) kontrollere, at der er indført forvaltnings- og kontrolordninger, og at disse gennemføres således, at det sikres, at fællesskabsmidlerne anvendes effektivt og korrekt
[…]
c) sikre, at projekterne forvaltes i overensstemmelse med de gældende fælleskabsbestemmelser, og at de midler, der stilles til deres rådighed, anvendes efter principperne for forsvarlig økonomisk forvaltning
d) attestere, at de udgiftsanmeldelser, der forelægges Kommissionen, er nøjagtige, og garantere, at de er udarbejdet på grundlag af regnskabssystemer, der er baseret på udgiftsbilag, som kan kontrolleres
e) forebygge og afsløre uregelmæssigheder; de giver i overensstemmelse med gældende retsforskrifter Kommissionen meddelelse herom samt om udviklingen i sager, hvor der er indledt administrativ eller retslig forfølgning […]
[…]
g) samarbejde med Kommissionen med henblik på at sikre, at fællesskabsmidlerne anvendes i overensstemmelse med princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning
h) inddrive midler, der er gået tabt som følge af en konstateret uregelmæssighed, idet de i givet fald opkræver morarenter.«
8. Forvaltningsreglerne for Samhørighedsfonden er beskrevet detaljeret i bilag II til samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94, med senere ændringer.
9. Artikel H i bilag II til samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94, med senere ændringer, bestemmer følgende:
»Finansielle korrektioner
1. Hvis Kommissionen efter afslutningen af den nødvendige kontrol konkluderer
a) at gennemførelsen af et projekt hverken berettiger, at der ydes en del af eller hele den bevilgede støtte, herunder på grund af manglende overholdelse af en af betingelserne i beslutningen om ydelse af støtte og navnlig enhver væsentlig ændring, der indvirker på arten af eller betingelserne for gennemførelsen af det projekt, som Kommissionen ikke er blevet anmodet om at godkende, eller
b) at der foreligger en uregelmæssighed med hensyn til støtten fra [samhørighedsfonden], og at den pågældende medlemsstat ikke har truffet de nødvendige korrigerende foranstaltninger,
suspenderer Kommissionen støtten til det pågældende projekt og fremsætter en begrundet anmodning til medlemsstaten om inden for en bestemt frist at fremsætte sine bemærkninger.
Hvis medlemsstaten rejser indsigelse mod Kommissionens bemærkninger, indkalder Kommissionen medlemsstaten til en høring, hvor parterne bestræber sig på at nå til enighed om bemærkningerne og de konklusioner, der skal drages af disse.
2. Ved udløbet af den af Kommissionen fastsatte frist beslutter Kommissionen under overholdelse af den behørige procedure, hvis der ikke er opnået enighed inden tre måneder, under hensyn til eventuelle bemærkninger fra medlemsstaten:
a) at nedsætte det acontobeløb, der er nævnt i artikel D, stk. 2, eller
b) at foretage de nødvendige finansielle korrektioner. Dette betyder hel eller delvis annullering af den støtte, der er bevilget til projektet.
Disse foranstaltninger skal overholde proportionalitetsprincippet. Ved fastsættelsen af korrektionsbeløbet tager Kommissionen hensyn til uregelmæssighedens eller ændringens art og omfanget af de potentielle finansielle virkninger af forvaltnings- eller kontrolsystemets eventuelle mangler. Enhver nedsættelse eller annullering bevirker, at de udbetalte beløb skal tilbagebetales.
3. Ethvert beløb, der er modtaget uretmæssigt, og som giver anledning til inddrivelse, skal tilbagebetales til Kommissionen. Sådanne beløb tillægges morarenter efter regler, der fastsættes af Kommissionen.
4. Kommissionen vedtager de nærmere gennemførelsesbestemmelser til stk. 1-3 og underretter medlemsstaterne og Europa-Parlamentet herom.«
10. Artikel 17-21 i Kommissionens forordning (EF) nr. 1386/2002 af 29. juli 2002 om gennemførelsesbestemmelser til samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94 for så vidt angår forvaltnings- og kontrolsystemerne vedrørende støtte, der er ydet fra Samhørighedsfonden og proceduren for finansielle korrektioner (EFT L 201, s. 5, herefter »gennemførelsesforordning nr. 1386/2002«) præciserer samhørighedsfondsforordningen nr. 1164/94’s formål og anvendelsesområde og indeholder de detaljerede regler for den procedure, der skal overholdes i forbindelse med anvendelsen af korrektioner af støtte, der er modtaget fra Samhørighedsfonden fra den 1. januar 2000.
11. Artikel 17, stk. 1 og 2, i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002 bestemmer bl.a. følgende:
»1. Størrelsen af finansielle korrektioner foretaget af Kommissionen i henhold til artikel H, stk. 2, i bilag II til [samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94] for enkeltstående eller systematiske uregelmæssigheder skal fastsættes, hvor det er muligt og gennemførligt, på grundlag af individuelle sager og skal svare til det beløb, der fejlagtigt er blevet debiteret [samhørigheds-]fondene, under hensyn til proportionalitetsprincippet.
2. Når det ikke er muligt eller gennemførligt at angive størrelsen af de uregelmæssige udgifter præcist, eller når det ville være uforholdsmæssigt helt at annullere de pågældende udgifter, skal Kommissionen basere de finansielle korrektioner på ekstrapolering eller en fast sats, og skal i så fald:
a) i tilfælde af ekstrapolering anvende et repræsentativt udsnit af transaktioner med lignende karakteristika
b) i tilfælde af en fast sats vurdere væsentligheden af overtrædelsen samt dets omfang og de finansielle virkninger af eventuelle mangler ved det forvaltnings- eller kontrolsystem, der har ført til den konstaterede uregelmæssighed.
[…]«
12. Artikel 18 i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002 bestemmer bl.a. følgende:
»1. Den berørte medlemsstat har en frist på to måneder til at besvare en anmodning i henhold til artikel H, stk. 1, første afsnit, i bilag II til forordning (EF) nr. 1164/94 om fremsættelse af bemærkninger, bortset fra i behørigt begrundede tilfælde, hvor en længere frist er godkendt af Kommissionen.
2. Når Kommissionen foreslår finansielle korrektioner på basis af ekstrapolation eller en fast sats, skal medlemsstaten gives mulighed for ved en gennemgang af de pågældende sager at godtgøre, at uregelmæssighedens faktiske omfang har været mindre end vurderet af Kommissionen. Efter aftale med Kommissionen kan medlemsstaten begrænse omfanget af gennemgangen til en passende del eller stikprøve af de pågældende sager.
Bortset fra i behørigt begrundede tilfælde kan fristen for denne undersøgelse ikke overstige en yderligere tomånedersfrist efter den tomånedersfrist, der er nævnt i stk. 1. Resultaterne af gennemgangen bedømmes efter fremgangsmåden i artikel H, stk. 1, andet afsnit, i bilag II til forordning (EF) nr. 1164/94. Kommissionen tager hensyn til bevismateriale, som fremlægges af medlemsstaten inden for de nævnte frister.
3. Når medlemsstaten modsætter sig Kommissionens bemærkninger, og en høring finder sted i henhold til artikel H, stk. 1, andet afsnit, i bilag II til forordning (EF) nr. 1164/94, begynder den tremånedersfrist, inden for hvilken Kommissionen skal træffe beslutning i henhold til artikel H, stk. 2, i bilag II til den nævnte forordning, at løbe fra datoen for høringen.«
13. Ifølge dennes artikel 23 trådte forordning nr. 1386/2002 i kraft den 7. august 2002.
14. Retningslinjerne vedrørende de principper, kriterier og vejledende satser, Kommissionens tjenestegrene skal anvende ved fastsættelse af finansielle korrektioner i henhold til artikel H, stk. 2, i bilag II til samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94 af 29. juli 2002 (K(2002) 2871) (herefter »retningslinjerne fra 2002«), indeholder de generelle kriterier og principper, som Europa-Kommissionen anvender ved fastlæggelsen af de nævnte finansielle korrektioner.
Relevante bestemmelser vedrørende offentlige kontrakter
15. Den lovgivning vedrørende offentlige kontrakter, der er relevant i henhold til artikel 8, stk. 1, i samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94 (jf. præmis 6 ovenfor), udgøres dels af Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54, herefter »direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter«), dels af Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1, herefter »direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler«).
16. I artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler bestemmes bl.a.:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
b) ordregivende myndigheder staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer.
Ved »offentligretligt organ« forstås ethvert organ:
– hvis opgave det er at imødekomme almenhedens behov, dog ikke på det industrielle eller forretningsmæssige område
– som er en juridisk person, og
– hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.
[…]«
17. Artikel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter, som regulerer kriterierne for tildeling af bygge- og anlægskontrakter, bestemmer bl.a.:
»1. De kriterier, som den ordregivende myndighed skal benytte ved tildeling af ordrer, er:
a) enten udelukkende den laveste pris:
b) eller, når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, forskellige kriterier, som varierer efter den pågældende kontrakt, f.eks. pris, byggetid, driftsomkostninger, rentabilitet, teknisk værdi.
2. I det i stk. 1, litra b), nævnte tilfælde skal den ordregivende myndighed enten i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen anføre samtlige kriterier, den påtænker at benytte, så vidt muligt ordnet efter den betydning, de tillægges, med de vigtigste først.
[…]
4. Hvis bud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed, inden den kan afvise sådanne bud, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om det pågældende buds sammensætning, som den anser for relevante, og kontrollere denne sammensætning under hensyntagen til de modtagne begrundelser.
[…]«
18. De tildelingskriterier, der er relevante vedrørende tjenesteydelseskontrakter, er bl.a. fastlagt i artikel 36 og 37 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler.
19. Artikel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler bestemmer:
»1. Med forbehold af de nationale love eller administrative bestemmelser om vederlag for visse tjenesteydelser, kan de ordregivende myndigheder lægge følgende kriterier til grund ved tildelingen af ordrer:
a) når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, forskellige kriterier, der varierer efter aftalen, f.eks. kvalitet, teknisk værdi, æstetisk og funktionsmæssig værdi, kundeservice og teknisk bistand, leveringsdato og leveringstid eller færdiggørelsestid, pris
b) eller udelukkende den laveste pris.
2. Når ordren skal tildeles det økonomisk mest fordelagtige bud, anfører de ordregivende myndigheder i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen, hvilke kriterier de påtænker at benytte, så vidt muligt ordnet efter den betydning de tillægges, med de vigtigste først.«
20. Artikel 37 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler bestemmer:
»Hvis bud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed, inden den kan afvise sådanne bud, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om det pågældende buds sammensætning, som den anser for relevante, og efterkontrollere denne sammensætning under hensyntagen til de modtagne begrundelser.
Den ordregivende myndighed kan tage hensyn til begrundelser vedrørende besparelser i forbindelse med udførelsen af tjenesteydelsen, de anvendte tekniske løsninger, den bydendes usædvanligt gunstige betingelser for at levere tjenesteydelsen eller den bydendes projekts originalitet.
Hvis ordren ifølge udbudsbetingelserne tildeles på grundlag af det laveste bud, skal den ordregivende myndighed give Kommissionen meddelelse om afvisning af bud, som den finder for lave.«
Sagens baggrund
Omhandlede projekter
21. Ved en række afgørelser, der blev vedtaget mellem 2002 og 2004, tildelte Kommissionen støtte fra Samhørighedsfonden til otte projekter, som udførtes i Comunidad Autónoma de Cataluña (den selvstyrende region Catalonien, Spanien).
22. Projektet med referencen 2001.ES.16.C.PE.058 vedrører en udvidelse af rensningsanlægget i Besòs til biologisk behandling af spildevand og behandling af slam fra regionen Barcelona (støtte tildelt ved beslutning K(2002) 1767 af 6.8.2002 (herefter »beslutningen om tildeling«), som drives af Depuradora del Baix Llobregat SA (herefter »Depurbaix«).
23. De syv øvrige projekter forvaltes af Agencia Catalana del Agua (det catalanske vandagentur, herefter »ACA«) og af Agencia de Residuos de Cataluña (Cataloniens affaldsagentur, herefter »ARC«), der begge kontrolleres af Comunidad Autónoma de Cataluña. Der er tale om følgende projekter:
– projekt med referencen 2003.ES.16.C.PE.005 vedrørende vandafledningsinfrastrukturer i mindre byområder i Catalonien (støtte tildelt ved beslutning K(2003) 4383 af 19.11.2003)
– projekt med referencen 2001.ES.16.C.PE.054 vedrørende rensning, behandling af slam og genbrug af spildevand fra byer i Catalonien (støtte tildelt ved beslutning K(2002) 3519 af 29.11.2002, som ændret ved beslutning K(2005) 1523 af 17.5.2005)
– projekt med referencen 2000.ES.16.C.PE.112 vedrørende projekt med vandafledning og rensning i Ebros afvandingsområde: Monzón, Caspe og indre afvandingsområder i Catalonien (støtte tildelt ved beslutning K(2003) 4325, som ændret ved beslutning K(2004) 597 af 20.2.2004)
– projekt med referencen 2002.ES.16.C.PE.006 vedrørende anlæg til afspaltning af havvand i Tolderes delta (støtte tildelt ved beslutning K(2003) 1543 af 6.5.2003)
– projekt med referencen 2001.ES.16.C.PE.055 vedrørende opbygning og tilpasning af infrastrukturer til behandling af kommunalt affald i Catalonien (støtte tildelt ved beslutning K(2002) 1766 af 6.8.2002)
– projekt med referencen 2001.ES.16.C.PE.057 vedrørende behandling af kommunalt affald i områderne Orgel, Pallers Jussi og Concha de Barbere i Catalonien (støtte tildelt ved beslutning K(2003) 1478 af 29.4.2003)
– projekt med referencen 2002.ES.16.C.PE.041 vedrørende oprettelse og forbedring af infrastrukturnetværket til behandling af kommunalt affald i Catalonien (støtte tildelt ved beslutning K(2002) 4660 af 20.12.2002).
Den administrative procedure
24. I perioden 6.-10. oktober 2003 foretog Kommissionen i Spanien et revisionsbesøg, der havde til formål at kontrollere projektet om udvidelse af rensningsanlægget ved floden Besòs, der forvaltes af Depurbaix, samt at foretage en efterprøvning af det forvaltnings- og kontrolsystem, som de catalanske myndigheder havde iværksat inden for rammerne af Samhørighedsfonden.
25. Den 27. januar 2004 tilstillede Kommissionen de spanske myndigheder en rapport, hvori var identificeret en række uregelmæssigheder, som havde påvirket det omhandlede projekt, således som disse blev fastslået i forbindelse med revisionsbesøget. Disse uregelmæssigheder vedrørte dels en manglende støtteberettigelse af de udgifter, som Depurbaix havde angivet som »afgift for ledelse af arbejderne« i udgiftscertifikaterne, dels de catalanske myndigheders manglende iagttagelse af visse af Den Europæiske Unions regler vedrørende offentlige kontrakter inden for rammerne af de syv projekter, der er omhandlet i præmis 23 ovenfor.
26. Efter en betydelig korrespondance med de spanske myndigheder foreslog Kommissionen en finansiel korrektion for hver enkelt af de omhandlede projekter og indbød de pågældende myndigheder til en høring. I forbindelse med høringen den 27. og 28. juni 2006 anmodede de spanske myndigheder om at få en frist på tre uger til at fremlægge yderligere beviser. Kommissionen fastsatte denne frist til den 21. juli 2006. Kommissionen modtog disse beviser den 25. juli 2006.
Den anfægtede beslutning
27. Den 20. oktober 2006 vedtog Kommissionen beslutning K(2006) 5105, hvorved støtten fra Samhørighedsfonden til de otte projekter, der er omhandlet i præmis 22 og 23 ovenfor, blev reduceret (herefter »den anfægtede beslutning«), og som blev meddelt Kongeriget Spanien den 23. oktober 2006.
28. I den anfægtede beslutning fastslog Kommissionen, at den i forbindelse med sit revisionsbesøg havde konstateret en række uregelmæssigheder, der vedrørte dels den manglende støtteberettigelse af visse udgifter, dels de spanske myndigheders tilsidesættelse af visse EU-bestemmelser om indgåelse af offentlige kontrakter (den anfægtede beslutnings punkt 15).
29. Hvad angår projektet med referencen 2001.ES.16.C.PE.058 har Kommissionen anført inden for rammerne af de kontrakter, der forbinder den spanske centraladministration med Depurbaix, at have identificeret nogle ikke-støtteberettigede udgifter, der blev benævnt »afgift for ledelse af arbejderne«, som bestod i at tilføje et fast beløb på 4% til udgifterne ved arbejderne. Ifølge Kommissionen skulle dette faste beløb kvalificeres som ikke-støtteberettigede generalomkostninger eller administrative omkostninger i henhold til punkt 2, næstsidste led i afdeling IV i bilag IV til beslutningen om tildeling (den anfægtede beslutnings punkt 17).
30. Hvad angår de syv øvrige projekter konstaterede Kommissionen nogle uregelmæssigheder som følge ACA’s og ARC’s manglende overholdelse af EU-retlige regler om offentlige kontrakter. I forbindelse med tildelingen af bygge- og anlægskontrakter havde disse organer anvendt nogle tildelingskriterier, der ikke var i overensstemmelse med artikel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter. Tilsvarende var alle tjenesteydelseskontrakterne blevet tildelt i strid med artikel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler (den anfægtede beslutnings punkt 18).
31. Kommissionen fastslog således for det første, at ACA’s anvendelse i forbindelse med udbuddet for de omhandlede projekter af egnethedskriteriet om erfaring fra tidligere arbejder ikke var i overensstemmelse med de pågældende bestemmelser, for så vidt som dette kriterium ikke vedrørte den omhandlede kontrakts formål. I denne forbindelse præciserede den, at der skulle skelnes klart mellem egnethedskriterierne, der er relevante ved udvælgelsen af tilbudsgiverne, og tildelingskriterierne, der er beregnet til at fastlægge det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ifølge Kommissionen kan kriteriet om erfaring fra tidligere arbejder, selv om det kan anses for et relevant kriterium for kvalitativ udvælgelse, derimod ikke anvendes som et kriterium, der tilsigter at fastlægge det økonomisk mest fordelagtige tilbud, idet det vil krænke ligebehandlingsprincippet [den anfægtede beslutnings punkt 18 og punkt 24, litra b]].
32. For det andet fastslog Kommissionen, at anvendelsen fra såvel ACA’s som ARC’s side af gennemsnitsprismetoden som tildelingskriterium ved fastlæggelsen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud krænker artikel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter for så vidt angår bygge- og anlægskontrakter og artikel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler for så vidt angår aftaler om tjenesteydelser. Denne metode kan i tilfælde af lighed mellem alle de øvrige kriterier påvirke billigere tilbud negativt i forhold til andre tilbud, som ligger tættere på det beregnede gennemsnit, således at anvendelsen af kriteriet er i strid med lighedsprincippet [den anfægtede beslutnings punkt 18 og punkt 24, litra c)].
33. For det tredje anførte Kommissionen, at der i henhold til udbudsdirektiverne i tilfælde af unormalt lave tilbud, er pligt til at iværksætte en kontradiktorisk procedure med de bydende for at give dem mulighed for at begrunde deres tilbuds »gennemførlighed«. Imidlertid iagttog hverken ACA eller ARC en sådan procedure, hvilket er i strid med artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter for så vidt angår bygge- og anlægskontrakter og med artikel 37 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler for så vidt angår aftaler om tjenesteydelser [den anfægtede beslutnings punkt 24, litra d)].
34. Kommissionen fastslog således, at for så vidt som de spanske myndigheders betalingsanmodninger omfattede ikke-støtteberettigede udgifter, og for så vidt som der forelå mangler i kontrollen fra deres side, var anvendelsen af de faste korrektioner berettiget og passende (den anfægtede beslutnings punkt 25).
35. I denne forbindelse fastslog Kommissionen, at det generelt var passende at anvende de faste korrektioner på samtlige betalingsanmodninger inden for rammerne af et projekt, når den opdager alvorlige mangler ved forvaltnings- og kontrolsystemerne, som indebærer omfattende tilsidesættelser af gældende lovgivning, eller når den konstaterer individuelle overtrædelser. Den specifikke sats, der skal anvendes, afhænger af alvorligheden af den identificerede mangel og kan forhøjes i gentagelsestilfælde. Kommissionen fandt imidlertid, at en fast korrektion, der blev anvendt på samtlige projekter, i de foreliggende tilfælde var en uforholdsmæssig straf (den anfægtede beslutnings punkt 26).
36. Følgelig fastslog Kommissionen for så vidt angår de »indirekte udgifter«, der ikke var støtteberettigede, og som blev faktureret af Depurbaix som »afgifter for ledelse af arbejderne«, at de pågældende udgifter var blevet tilskrevet tre projekter, der blev forvaltet af Depurbaix, hvis beløb ved revisionsbesøget i oktober 2003 androg 9 298 055 EUR. Ifølge Kommissionen viser denne omstændighed, at der forelå en mangel i det forvaltnings- og kontrolsystem, som det spanske miljøministerium havde oprettet. Den vedtog således på baggrund af proportionalitetsprincippet en finansiel korrektion på 2% af den medfinansiering (på 85%), der var blevet tildelt projektet med referencen 2001.ES.16.C.PE.058, og hvis beløb blev fastsat til 2 324 414 EUR (den anfægtede beslutnings punkt 27).
37. Hvad angår de projekter, der blev forvaltet af ACA og ACR, fastslog Kommissionen, at kriteriet om erfaring fra tidligere arbejder og gennemsnitsprismetoden var systematisk anført i de omhandlede kontrakter. Den anmodede følgelig de catalanske myndigheder om at foretage en vurdering af de bydende kontrakt for kontrakt, hvilket de catalanske myndigheder efterkom. For de kontrakter, hvis værdi oversteg tærskelværdierne i direktiv 92/50 og 93/37, blev gennemsnitsprismetoden erstattet af en lineær metode for vurderingen af priserne, som tildelte den bedste score til det billigste tilbud og den dårligste score til det dyreste tilbud. Kriteriet om erfaring fra tidligere arbejder blev endvidere ikke anvendt ved den tekniske vurdering, og der blev foretaget en ny afvejning af den tekniske og økonomiske vægt. For de kontrakter, der lå under tærskelværdierne i de pågældende direktiver, var den nye vurdering støttet på en linearisering af priser, og kriteriet om erfaring fra tidligere arbejder blev fastholdt ved den tekniske vurdering (den anfægtede beslutnings punkt 28).
38. På grundlag af de catalanske myndigheders nye vurderinger vedtog Kommissionen en ny finansiel korrektion pr. projekt, som svarede til 100% af forskellen af Unionens samfinansiering mellem de antagne tilbud og de tilbud, der blev genberegnet kontrakt for kontrakt. For de syv omhandlede projekter fastsatte Kommissionen den finansielle korrektions samlede beløb til 4 490 021 EUR (den anfægtede beslutnings punkt 28).
39. Kommissionen fastslog således, at et beløb på 6 814 435 EUR skulle anses for at være uberettiget anmeldt og derfor skulle tilbagebetales af Kongeriget Spanien (den anfægtede beslutnings punkt 32).
Retsforhandlinger og parternes påstande
40. Kongeriget Spanien har anlagt nærværende sag ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 27. december 2006.
41. Kongeriget Spanien har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutning annulleres.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
42. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Kongeriget Spanien tilpligtes at betale sagens omkostninger.
43. Ved skrivelse af 5. januar 2012 anmodede Retten som led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse, jf. procesreglementets artikel 64, dels Kongeriget Spanien om at indgive visse dokumenter, dels stillede den Kongeriget Spanien og Kommissionen nogle skriftlige spørgsmål, hvori disse blev opfordret til at besvare disse spørgsmål skriftligt. De nævnte parter efterkom anmodningerne inden for de fastsatte frister.
44. Da den refererende dommer havde forfald, omfordelte Rettens præsident den 22. marts 2012 sagen til en anden refererende dommer og udpegede i henhold til procesreglementets artikel 32, stk. 3, en anden dommer, for at afdelingen kunne blive beslutningsdygtig.
45. Ved skrivelse af 18. juli 2012 anmodede Retten som led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse, jf. procesreglementets artikel 64, dels Kongeriget Spanien om at indgive visse dokumenter, dels stillede den Kongeriget Spanien og Kommissionen nogle skriftlige spørgsmål, hvori disse blev opfordret til at besvare disse spørgsmål skriftligt. De nævnte parter efterkom anmodningerne inden for de fastsatte frister.
46. På grundlag af den refererende dommers rapport besluttede Retten (Første Afdeling) at indlede den mundtlige forhandling.
47. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten under retsmødet den 12. og 13. november 2012. Under retsmødet besluttede Retten at lade den mundtlige forhandling forblive åben og anmodede som led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse, jf. procesreglementets artikel 64, parterne om inden tre uger at fremlægge visse dokumenter og oplysninger, som de blev anmodet om at fremsætte bemærkninger til, hvilket blev tilført retsbogen.
48. Idet de pågældende dokumenter og oplysninger blev modtaget inden for den fastsatte frist, traf Retten afgørelse om afslutning af den mundtlige forhandling den 28. januar 2013.
Retlige bemærkninger
Sammenfatning af annullationsanbringenderne
49. Kongeriget Spanien har til støtte for sit søgsmål fremsat fire anbringender, idet det andet og det tredje anbringende er fremsat subsidiært.
50. Med det første anbringende, der er opdelt i tre led, har Kongeriget Spanien i det væsentlige gjort gældende, at den anfægtede beslutning er behæftet med en fejlagtig fortolkning og en fejlagtig anvendelse af direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler for så vidt angår de offentlige udbud, der har de syv projekter, som forvaltes af ACA og ARC, som genstand.
51. Med det andet anbringende, der er fremsat subsidiært, har Kongeriget Spanien påberåbt sig tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet i henhold til artikel H, stk. 2, i bilag II til samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94 ved fastlæggelsen af den finansielle korrektion vedrørende de pågældende projekter.
52. Med det tredje anbringende, der er fremsat subsidiært, har Kongeriget Spanien påberåbt sig en tilsidesættelse af retten til forsvar, af væsentlige formskrifter samt af princippet om »god forvaltningsskik«.
53. Med det fjerde anbringende har Kongeriget Spanien påberåbt sig en tilsidesættelse af artikel 17 i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002 som følge af, at der ikke foreligger reelle uregelmæssigheder, samt subsidiært en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ved fastlæggelsen af en finansiel korrektion vedrørende projektet med referencen 2001.ES.16.C.PE.058, der blev forvaltet af Depurbaix.
Det første anbringende om tilsidesættelse af direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler
Indledende bemærkninger
54. Kongeriget Spanien har inden for rammerne af sit første anbringende anfægtet konklusionen i den anfægtede beslutning, hvorefter de kriterier, som blev anvendt af ACA og ARC ved tildelingen af kontrakterne vedrørende de syv projekter, der er omhandlet i præmis 23 ovenfor, ikke var i overensstemmelse med EU-reglerne om offentlige kontrakter og navnlig artikel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og artikel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler. Med det første led har Kongeriget Spanien gjort gældende, at den anfægtede beslutning er fejlagtig, for så vidt som den fastslår, at anvendelsen af en gennemsnitsprismetode var i strid med de pågældende regler samt med ligebehandlingsprincippet. Med det andet led har det gjort gældende, at den pågældende beslutning er støttet på en fejlagtig fortolkning af artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og af artikel 37 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler, for så vidt angår behandlingen af unormalt lave tilbud. Med det tredje led har Kongeriget Spanien gjort gældende, at den pågældende beslutning hviler på en fejlagtig fortolkning af artikel 30, stk. 1 og 2, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og artikel 36, stk. 1 og 2, i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler med hensyn til anvendelsen af kriteriet om erfaring fra tidligere arbejder ved bedømmelsen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
55. Før disse forskellige klagepunkter behandles, skal der erindres om de væsentligste karakteristika ved de udbudsprocedurer, som blev forvaltet af ACA og ARC ved tildelingen af kontrakterne vedrørende de syv omhandlede projekter.
56. ACA og ARC besluttede i forbindelse med de pågældende procedurer at anvende kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige samlede bud i stedet for kriteriet om den laveste pris [jf. artikel 30, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og artikel 36, stk. 1, litra a) og b) i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler]. I henhold til de udbudsbetingelser, som ACA og ARC havde fastsat, skulle de omhandlede kontrakter nemlig tildeles i henhold til kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige bud, hvilket skulle bedømmes ved anvendelse af visse metoder og på grundlag af visse økonomiske og tekniske parametre, som hver havde en tilknyttet vægtningskoefficient.
57. Blandt de relevante metoder og økonomiske parametre var anført gennemsnitsprismetoden, som af den ordregivende myndighed blev anvendt i tre faser. I den første fase blev hvert bud sammenlignet med det budget, som den ordregivende myndighed havde til rådighed til den omhandlede kontrakt, som blev benævnt grundprisen, og som blev fastlagt forudgående af et uafhængigt ingeniørfirma efter en markedsundersøgelse. Anvendelsen af gennemsnitsprismetoden i denne fase bestod i at beregne »nedsættelsen« (Bi) i form af procentdelsnedsættelsen af hver tilbudsgivers bud i forhold til grundprisen efter ligningen »Bi = (grundpris – tilbud)/grundpris«. Såfremt buddet var lavere end grundprisen, blev den bydende anset for at have foretaget en »positiv nedsættelse« (Bi > 0). Hvis buddet derimod var højere end grundprisen (Bi < 0), blev den bydende anset for at have foretaget en »forhøjelse«. I den anden fase blev der foretaget en beregning af gennemsnittet af de nedsættelser, som hver enkelt tilbudsgiver foretog, betegnet som »den gennemsnitlige nedsættelse« (Bm). Tilsvarende blev der fastlagt en »temerær nedsættelse« (Bt), som betegnede den procentdelsnedsættelse, som udtrykte den del af tilbuddet, der blev anset for at savne troværdighed, enten fordi det ikke med rimelighed kunne tænkes, at projektet kunne gennemføres til den pris, eller fordi prisen var så lav, at de foreslåede tjenesteydelser ikke kunne opnå den minimale tekniske kvalitet. I den tredje fase blev der anvendt en matematisk formel til tildeling af point til de forskellige tilbud.
58. For størstedelen af de kontrakter, der blev tildelt af ACA, blev der foretaget en sammenligning af den »nedsættelse«, der blev foretaget ved hvert tilbud (Bi), enten med »den gennemsnitlige nedsættelse« (Bm) eller med en »korrigeret nedsættelse«. Den »korrigerede nedsættelse« bestod generelt i at anvende en justeringsfaktor på »den gennemsnitlige nedsættelse« ved at forhøje den med 5 procentpoints. Ifølge Kongeriget Spanien havde denne korrektion til formål at undgå at tilbud, der frembød en »nedsættelse«, som var større end »den gennemsnitlige nedsættelse«, men som svarede til grundprisen, og som havde en høj teknisk kvalitet, blev påvirket negativt af den omstændighed, at de øvrige bydende havde fremlagt tilbud, der var for dyre. De bydende, der havde fremlagt tilbud, der var dyrere end grundprisen, og hvis »nedsættelse« således var negativ, opnåede ingen point. De bydende, der fremlagde tilbud, der var lig med eller billigere end grundprisen, og hvis »nedsættelse« således var »positiv«, blev behandlet på følgende måde. For det første opnåede de tilbud, hvis »nedsættelse« oversteg »den temerære nedsættelse«, dvs. meget billige tilbud, der indebar en meget betydelig »positiv nedsættelse«, ingen point for deres økonomiske kvalitet. For det andet opnåede de tilbud, der frembød en »nedsættelse«, der var lavere end »den gennemsnitlige nedsættelse« (eventuelt korrigeret), et antal points, der steg i takt med, at de nærmede sig »den gennemsnitlige nedsættelse«. For det tredje fik de tilbud, hvis »nedsættelse« var større end »den gennemsnitlige nedsættelse« (eventuelt korrigeret), men mindre end »den temerære nedsættelse«, dvs. mindre end grundprisen og større end »den gennemsnitlige nedsættelse«, men som ikke var uforholdsmæssigt lave, tildelt et antal points, der steg i takt med, at de nærmede sig »den gennemsnitlige nedsættelse«, og distancerede sig fra »den temerære nedsættelse«. Sagt på en anden måde blev disse tilbud tildelt et antal points, der blev lavere i takt med, at de distancerede sig fra »den gennemsnitlige nedsættelse«, og med, at de nærmede sig »den temerære nedsættelse«.
59. Hvad angår de kontrakter, som ARC tilsvarende tildelte, blev hvert tilbud først sammenlignet med grundprisen med henblik på at fastlægge den »nedsættelse«, som hver enkelt tilbudsgiver foretog. De tilbud, der oversteg grundprisen, blev udelukket. Hvad angår de tilbud, der var lig med eller lavere end den pågældende pris, dvs. de tilbud, der frembød en »positiv nedsættelse«, blev »den gennemsnitlige nedsættelse« og »den temerære nedsættelse« dernæst beregnet i henhold til en fremgangsmåde, der var identisk med den, som ACA havde anvendt, med henblik på at tildele points til de forskellige tilbud efter følgende formel. For det første blev der tildelt 15 points til de tilbud, der frembød en »nedsættelse på nul«, dvs. de tilbud, hvis pris faldt sammen med grundprisen (Bi = 0). For det andet opnåede de tilbud, der frembød en »positiv nedsættelse«, som var lavere end »den temerære nedsættelse«, mellem 15 og 30 points, og antallet af points steg i takt med, at de nærmede sig »den temerære nedsættelse« og distancerede sig fra »nedsættelsen på nul«. For det tredje opnåede de nedsættelser, der var større end »den temerære nedsættelse«, et faldende antal points, fra 30 til nul, i takt med, at de distancerede sig fra »den temerære nedsættelse«. Tilbud, der var lig med eller lavere end 90% af det tilbud, som »den temerære nedsættelse« svarede til, var uforholdsmæssigt lavt, således at det ikke opnåede noget point efter denne tærskel. Ifølge Kongeriget Spanien var »tabet af points« hinsides denne tærskel højere end det tab, der svarede til de nedsættelser, der lå mellem nul og »den temerære nedsættelse«, med henblik på at straffe de uforholdsmæssigt lave tilbud.
Det første anbringendes første led om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet samt af artikel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og artikel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler
60. Inden for rammerne af det første anbringendes første led har Kongeriget Spanien anfægtet, at anvendelsen af gennemsnitsprismetoden er i strid med ligebehandlingsprincippet og med artikel 30 direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og artikel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler.
61. Alle de bydende er blevet behandlet på samme måde. De bydende blev underrettet forudgående om støtteberettigelseskriterierne og tildelingskriterierne for de omhandlede kontrakter, herunder anvendelsen af gennemsnitsprismetoden, og blev behandlet ens under vurderingen af buddene. Ifølge Kongeriget Spanien var de bydende, selv om de i forbindelse med afgivelsen af buddene ikke kendte gennemsnitsprisen, bekendt med grundprisen, som var specificeret i udbudsbetingelserne og i udbudsbekendtgørelsen og fastlagt på grundlag af en markedsundersøgelse, der blev offentliggjort og således var tilgængelig for tilbudsgiverne på dette stadium. Endvidere var gennemsnitsprismetoden blevet anvendt ens på samtlige bud uanset oprindelse. Kongeriget Spanien har præciseret, at det blandt de 173 omhandlede kontrakter har identificeret 25 kontrakter, der blev tildelt det billigste tilbud, og som i øvrigt var lavere end det tilbud, der ville have været en følge af anvendelsen af den lineære metode for vurdering af priserne, som Kommissionen stillede krav om blev anvendt. I 78 tilfælde var det valgte bud det samme, som ville være blevet identificeret ved hjælp af den pågældende lineære metode. Disse eksempler viser bl.a., at Kommissionens påstand om, at gennemsnitsprismetoden ikke sikrede, at den tilbudsgiver, som tilbød det bedste forhold mellem kvalitet og pris, blev tildelt kontrakten, men udelukkende sikrede, at den, der tilbød det bedste forhold mellem kvalitet og gennemsnitsprisen, blev tildelt kontrakten, er fejlagtig. Kongeriget Spanien har i det væsentlige tilføjet, at den ordregivende myndigheds anvendelse af et matematisk kriterium, såsom tærsklen for, hvornår et bud skal anses for at være unormalt lavt, i form af »den temerære nedsættelse«, der er støttet på et gennemsnit af de modtagne bud, er anerkendt i retspraksis. Fastlæggelsen af en sådan tærskel tjener navnlig til at »vægte«, hvorvidt et tilbud overholder gennemsnitsprismetoden og indirekte overholder de kriterier, der sikrer projektets kvalitet og tekniske levedygtighed.
62. Kongeriget Spanien har subsidiært gjort gældende, at selv om det antages, at der foreligger en forskelsbehandling, hvilket ikke er tilfældet, er denne begrundet i objektive forhold. Når de ordregivende myndigheder har tildelt tilbud med lave priser et antal points, der var variabelt eller lig med nul, er det netop med det formål at beskytte den offentlige interesse og at sikre den tekniske levedygtighed af de omhandlede projekter, eftersom bud, med en uforholdsmæssigt lav pris kan bringe en korrekt gennemførelse af arbejderne i fare. Hvad angår tilbuddene med høje priser, som er højere end dem, der blev foreslået af de øvrige tilbudsgivere, og som ligger højere end »den gennemsnitlige nedsættelse«, blev antallet af points nedsat gradvist med henblik på at beskytte Unionens finansielle interesser. Endelig har Kongeriget Spanien rejst tvivl om hensigtsmæssigheden af den lineære metode for vurderingen af priserne, som Kommissionen stillede krav om blev anvendt, og som hverken er mere effektiv eller mere beskyttende for Unionens finansielle interesser end gennemsnitsprismetoden. Tværtimod fører anvendelsen til, at der vælges bud, der er dyrere end bud, der blev valgt af ARC og ACA i henhold til gennemsnitsprismetoden, hvilket Kommissionen selv medgav under høringen den 27. og 28. juni 2006.
63. Kommissionen har anfægtet Kongeriget Spaniens argumenter og har påstået det første anbringendes første led forkastet.
64. Retten skal først minde om fast retspraksis, som har anerkendt, at direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler har det væsentlige formål at beskytte interesserne for de erhvervsdrivende, der er etableret i en medlemsstat, og som ønsker at tilbyde varer eller tjenesteydelser til ordregivende myndigheder i en anden medlemsstat, og med dette formål for øje at fjerne såvel risikoen for, at der indrømmes indenlandske bydende en fortrinsstilling ved indgåelse af kontrakter, som muligheden for, at en offentlig ordregivende myndighed lader sig lede af andre hensyn end økonomiske. De pågældende direktivers afgørende formål er således at åbne de offentlige bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelsesaftaler for konkurrence. Det er således åbningen for konkurrencen inden for Unionen ifølge de i de pågældende direktiver fastsatte procedurer, der garanterer, at der ikke er risiko for, at de offentlige myndigheder udøver favoritisme (jf. i denne retning Domstolens dom af 27.11.2001, forenede sager C-285/99 og C-286/99, Lombardini og Mantovani, Sml. I, s. 9233, præmis 35 og 36 og den deri nævnte retspraksis).
65. Endvidere er den ordregivende myndighed ved indgåelse af offentlige kontrakter såvel for bygge- og anlægskontrakter som for tjenesteydelser forpligtet til at overholde princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, som det i øvrigt udtrykkeligt følger af artikel 3, stk. 2, artikel 27, stk. 4, og artikel 37 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler (jf. i denne retning Domstolens dom af 24.1.2008, sag C-532/06, Lianakis m.fl., Sml. I, s. 251, præmis 33) og af artikel 22, stk. 4, artikel 30, stk. 4, fjerde afsnit, og artikel 31, stk. 1, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter (dommen i sagen Lombardini og Mantovani, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 37).
66. Nærmere bestemt kræver princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, som blot er et særligt udtryk for ligebehandlingsgrundsætningen (jf. i denne retning Domstolens dom af 13.10.2005, sag C-458/03, Parking Brixen, Sml. I, s. 8585, præmis 46 og 48 og den deri nævnte retspraksis), og som har til formål at begunstige udviklingen af en sund og effektiv konkurrence mellem de virksomheder, der deltager i en procedure vedrørende indgåelse af en offentlig kontrakt, at samtlige bydende gives lige chancer i forbindelse med udformningen af deres bud, og det indebærer således, at de samme betingelser må gælde for alle konkurrenter (Domstolens dom af 29.4.2004, sag C-496/99 P, Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, Sml. I, s. 3801, præmis 110). Den ordregivende myndighed har således pligt til på alle stadier i en udbudsprocedure at overholde princippet om ligebehandling af tilbudsgivere (Rettens dom af 17.12.1998, sag T-203/96, Embassy Limousines & Services mod Parlamentet, Sml. II, s. 4239, præmis 85), og disse skal behandles lige, både når de udarbejder deres bud, og når den ordregivende myndighed vurderer buddene (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.12.2008, sag C-213/07, Michaniki, Sml. I, s. 9999, præmis 45, og af 17.2.2011, sag C-251/09, Kommissionen mod Cypern, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).
67. Endvidere indebærer ligebehandlingsprincippet bl.a. en gennemsigtighedsforpligtelse, således at den ordregivende myndighed kan fastslå, at princippet overholdes (jf. dommen i sagen Lombardini og Mantovani, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 38, og dommen i sagen Kommissionen mod Cypern, nævnt i præmis 66 ovenfor, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis). Gennemsigtighedsprincippet, der følger af ligebehandlingsprincippet, har i det væsentlige til formål at sikre, at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side (dommen i sagen Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, nævnt i præmis 66 ovenfor, præmis 111), og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske (jf. Parking Brixen-dommen, nævnt i præmis 66 ovenfor, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis). Det indebærer, at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, således at det på den ene side gøres muligt for alle rimeligt oplyste og sædvanligt påpasselige bydende at forstå deres nøjagtige rækkevidde og fortolke dem på samme måde, og at der på den anden side gives den ordregivende myndighed mulighed for effektivt at efterprøve, om de afgivne bud opfylder kriterierne for den pågældende kontrakt (dommen i sagen Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, nævnt i præmis 66 ovenfor, præmis 111). Endelig udgør ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet grundlaget for direktiverne om indgåelse af offentlige kontrakter. Forpligtelsen for de ordregivende myndigheder til at sikre overholdelsen heraf følger af selve hovedformålet med disse direktiver (jf. Michaniki-dommen, nævnt i præmis 66 ovenfor, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).
68. Det er på baggrund af disse principper, at der dernæst skal foretages en bedømmelse af de klagepunkter, som Kongeriget Spanien har rejst inden for rammerne af sit første anbringendes første led.
69. I forbindelse med tildelingen af kontrakterne vedrørende de syv projekter, der er omhandlet i præmis 23 ovenfor, valgte de catalanske myndigheder at anvende kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige tilbud i henhold til artikel 36, stk. 1, litra a), i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler og artikel 30, stk. 1, litra b), i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter under hensyntagen til såvel økonomiske som tekniske kriterier. I den anfægtede beslutning rejste Kommissionen imidlertid på baggrund af disse bestemmelser og af ligebehandlingsprincippet tvivl om lovligheden af i forbindelse med fastlæggelsen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud at tage hensyn til gennemsnitsprismetoden, hvis indhold er gennemgået i præmis 57-59 ovenfor, med den begrundelse, at anvendelsen af denne metode havde til følge, at tilbud, der var billigere end andre tilbud, som nærmede sig det beregnede gennemsnit, i tilfælde af lighed vedrørende alle øvrige kriterier blev straffet [den anfægtede beslutnings punkt 24, litra c)].
70. Hvad angår den påståede tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet skal det indledningsvis bemærkes, at det er ubestridt, at tilbudsgiverne inden fremlæggelsen af deres tilbud var underrettet såvel om anvendelsen af gennemsnitsprismetoden som hvert projekts grundpris, som specificeret i udbudsbetingelserne og i udbudsbekendtgørelsen. Det forholder sig ikke desto mindre således, at tilbudsgiverne på dette samme stadium af udbudsproceduren ikke kunne kende til gennemsnitsprisen, eftersom denne som et aritmetisk gennemsnit i procent af »nedsættelsen« i forhold til grundprisen for alle de antagne tilbud først skulle beregnes efter modtagelsen af de pågældende tilbud på den omhandlede kontrakt.
71. I denne forbindelse bemærkes, at de ordregivende myndigheder er undergivet en gennemsigtighedsforpligtelse, der i det væsentlige har til formål at sikre, at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra de ordregivende myndigheders side. Særligt skal den ordregivende myndighed, når tildelingen af en kontrakt hviler på en fastlæggelse af det økonomisk mest fordelagtige tilbud i henhold til artikel 30, stk. 2, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter eller artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler, i udbudsbetingelserne definere og præcisere de tildelingskriterier, der finder anvendelse. Disse bestemmelser tilsigter således at sikre overholdelsen af ligebehandling og gennemsigtighed i den fase, hvor buddene vurderes med henblik på tildelingen af kontrakten (jf. analogt Domstolens dom af 21.7.2011, sag C-252/10 P, Evropaïki Dynamiki mod EMSA, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 29).
72. Endvidere, selv om et totalt og absolut forbud for den ordregivende myndighed mod efter udløbet af fristen for fremlæggelse af tilbuddene at foretage en mere detaljeret specifikation af et tildelingskriterium, som tilbudsgiverne forudgående er blevet gjort bekendt med, ikke er anerkendt i retspraksis, forholder det sig ikke desto mindre således, at en sådan efterfølgende fastlæggelse kun er mulig under streng overholdelse af tre kumulative betingelser. For det første må denne efterfølgende fastsættelse ikke ændre kriterierne for tildeling af kontrakten, således som disse er fastlagt i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen; for det andet må den ikke indeholde forhold, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet for forberedelsen af buddene, kunne have haft indflydelse på denne forberedelse; og for det tredje må den ikke være blevet vedtaget under hensyntagen til elementer, der kan være diskriminerende over for en af de bydende (jf. i denne retning dommen i sagen Lianakis m.fl., nævnt i præmis 65 ovenfor, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis, og dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod EMSA, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 32 og 33).
73. I det foreliggende tilfælde skal det konstateres, at anvendelsen af gennemsnitsprismetoden forudsatte, at det var nødvendigt efterfølgende at fastlægge et væsentligt eller endog udslagsgivende forhold for en afgørelse om tilslag på kontrakter, dvs. den gennemsnitspris, som alle tilbud skal sammenlignes i henhold til, efter at de er blevet modtaget af den ordregivende myndighed. Eftersom de bydende ikke var bekendt med den pågældende gennemsnitspris på tidspunktet for fremlæggelsen af deres bud, manglede de en oplysning, der, såfremt de havde været bekendt med den forinden, i særlig grad ville have kunnet have indvirkning på denne forberedelse i henhold til den anden betingelse, der er nævnt i præmis 72 ovenfor, for så vidt som den ville have kunnet forøge deres chancer for at opnå det maksimale antal points i henhold til de kriterier, der er anført i præmis 58 og 59 ovenfor. Derimod var det manglende kendskab til denne oplysning til hinder for, at de ku nne tilpasse deres respektive bud til vurderingen af de pågældende tilbud. Tværtimod medførte den manglende gennemsigtighed i forhold til gennemsnitsprisen en »irrationel« konkurrencesituation for de mest konkurrencedygtigt bydende, der, såfremt de ville bevare deres chancer for at få kontrakten, var tvunget til at fremlægge et tilbud til en pris, der var højere end den, de ville have kunnet fremlægge, nemlig et tilbud, som omfattede en pris, der svarede til den forudsigelige gennemsnitlige pris af alle tilbuddene og ikke til det billigste tilbud. På denne baggrund var det med rette, at Kommissionen i den anfægtede beslutning fastslog, at anvendelsen af gennemsnitsprismetoden var i strid med artikel 30, stk. 1 og 2, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og med artikel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler.
74. Kongeriget Spanien kan ikke rejse tvivl om denne bedømmelse ved at påberåbe sig præmis 70 i dommen i sagen Lombardini og Mantovani (præmis 64 ovenfor), hvilken doms faktiske og retlige forhold ikke kan sammenlignes med forholdene i nærværende sag. Ganske vist kan den omstændighed, at en tærskel for, hvornår et bud skal anses for at være unormalt lavt, som følger af en beregning, der i det væsentlige er støttet på et gennemsnit af de fremlagte tilbud inden for rammerne af en kontrakt, ikke er de bydende bekendt på det tidspunkt, hvor de afgiver deres bud – eftersom den først fastsættes, når alle bud er afgivet – i henhold til den nævnte dom ikke indvirke på tærsklens forenelighed med direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter (dommen i sagen Lombardini og Mantovani, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 68-70). Den pågældende tærskel for, hvornår et bud skal anses for at være unormalt lavt, tilsigtede imidlertid at fastlægge og udelukke de unormalt lave bud i henhold til artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter, hvilket udgør en absolut grund til at afslå et tilbud, selv om gennemsnitsprismetoden i det foreliggende tilfælde vedrørte et væsentligt, endog afgørende forhold, der var beregnet til at fastslå det økonomisk mest fordelagtige tilbud som et tildelingskriterium for den relevante kontrakt, som de bydende ikke var bekendt med på tidspunktet for udarbejdelsen og fremlæggelsen af deres tilbud. Det skal endvidere præciseres dels, at det er anerkendt i fast retspraksis, at EU-retten er til hinder for, at visse efter et matematisk kriterium bedømte bud ex officio udelukkes fra at komme i betragtning ved udbudsproceduren, dels, at selv om EU-retten i princippet ikke er til hinder for anvendelsen af et matematisk kriterium ved fastlæggelsen af, hvilke bud der forekommer at være unormalt lave, gælder dette imidlertid kun såfremt, det resultat, som anvendelsen af dette kriterium fører til, ikke er ufravigeligt, samt at der sker overholdelse af kravet om, at der i overensstemmelse med direktivets artikel 30, stk. 4, skal foretages en kontrol af disse bud med adgang til at fremsætte bemærkninger (jf. i denne retning dommen i sagen Lombardini og Mantovani, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 73).
75. Det er endvidere ubestridt, at anvendelsen af gennemsnitsprismetoden kan føre til en situation, hvor der foreligger lighed mellem de øvrige betingelser, bl.a. de tekniske, og hvori et dyrere bud kan opnå flere points for sin økonomiske kvalitet end et billigere tilbud, særligt såfremt det første tilbud ligger tættere på gennemsnitsprisen eller i tilfældet med de kontrakter, der forvaltes af ARC, den pris, der svarer til »den temerære nedsættelse«.
76. I denne forbindelse skal det bemærkes, at selv om artikel 36, stk. 1, litra a), i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler og tilsvarende artikel 30, stk. 1, litra b), i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter overlader det til den ordregivende myndighed at vælge, hvilke kriterier for tildeling af kontrakten den vil anvende, kan den dog kun vælge kriterier, som har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (jf. i denne retning Domstolens dom af 17.9.2002, sag C-513/99, Concordia Bus Finland, Sml. I, s. 7213, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis). Det økonomisk mest fordelagtige tilbud kan imidlertid defineres som det tilbud blandt de forskellige fremlagte tilbud, der frembyder den bedste kombination mellem kvalitet og pris, under hensyntagen til kriterier, der er begrundet i aftalens genstand (jf. i denne retning og analogt Rettens dom af 6.7.2005, sag T-148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium mod Kommissionen, Sml. II, s. 2627, præmis 48). Følgelig skal de ordregivende myndigheder, når de vælger at tildele kontrakten til den, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, vurdere tilbuddene for at fastslå, hvilket der indebærer det bedste forhold mellem kvalitet og pris (jf. analogt Domstolens dom af 10.5.2012, sag C-368/10, Kommissionen mod Nederlandene, Sml., EU:C:2012:284, præmis 86, vedrørende 46. betragtning, tredje afsnit, til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114))
77. Selv om det økonomisk mest fordelagtige tilbud ikke er altid er tilbuddet med den laveste pris, skal det fastslås, at under forhold, hvor der er fuldstændig lighed mellem tilbuddene hvad angår alle de øvrige relevante kriterier, herunder de tekniske, må det mindst bekostelige tilbud ud fra en økonomisk synsvinkel nødvendigvis anses for mere fordelagtigt end et dyrere tilbud. I en sådan situation kan anvendelsen af den gennemsnitsprismetode, som vil føre til, at kontrakten tildeles den, der har afgivet et tilbud, der er dyrere end et andet tilbud, ikke kvalificeres som i overensstemmelse med kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
78. De øvrige argumenter, som Kongeriget Spanien har gjort gældende, kan ikke afkræfte denne bedømmelse.
79. For det første må argumentet om, at de ordregivende myndigheder vægtede de økonomiske kriterier, herunder kriteriet om gennemsnitspris, og de tekniske kriterier på samme måde, forkastes som irrelevant. Dette argument er nemlig ikke i strid med den omstændighed, at gennemsnitsprismetoden i det foreliggende tilfælde udgjorde et væsentligt, hvis ikke udslagsgivende kriterium for fastlæggelsen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvilket i tilfælde af fuldstændig lighed blandt tilbuddene for så vidt angår alle de øvrige kriterier bl.a. kunne have til følge, at kontrakten blev tildelt en bydende, der havde afgivet et tilbud, der var dyrere end et andet tilbud (jf. præmis 75-77 ovenfor).
80. For det andet er argumentet om, at gennemsnitsprismetoden fandt anvendelse på samtlige tilbudsgivere uafhængigt af deres nationalitet, lige så irrelevant, idet dette argument ikke afkræfter konstateringen af, at anvendelsen af den pågældende metode er uforenelig med kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige tilbud (jf. præmis 73-77 ovenfor).
81. For det tredje kan det forhold, at der forelå en »korrektion« af »den gennemsnitlige nedsættelse«, som medførte en tildeling på fem supplerende points til tilbud med høj teknisk kvalitet (jf. præmis 58 ovenfor), ikke begrunde en anvendelse af gennemsnitsprismetoden. I denne forbindelse begrænsede Kongeriget Spanien sig til at gøre gældende, at der var tale om en ensidig korrektion, som den ordregivende myndighed havde foretaget ved vurderingen af visse tilbud, som den vurderede frembød en høj teknisk kvalitet med undtagelse af bl.a. tilbud, der blev kvalificeret som alt for lave. I mangel af præcision vedrørende de bedømmelseskriterier, som gjorde en sådan korrektion mulig, hvilket i sig selv er i strid med gennemsigtighedsprincippet og forbuddet mod, at den ordregivende myndighed får et ubetinget frit valg ved tildelingen af kontrakten til en bydende (jf. dommen i sagen Concordia Bus Finland, nævnt i præmis 76 ovenfor, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis), kan en sådan begrundelse ikke tiltrædes.
82. For det fjerde må argumentet om, at kontrakten i forbindelse med adskillige udbudsprocedurer blev tildelt den tilbudsgiver, der fremlagde det billigste tilbud, ligeledes forkastes som irrelevant, eftersom denne omstændighed ikke i sig selv kan godtgøre, at gennemsnitsprismetoden var i overensstemmelse med gennemsigtighedsprincippet og bestemmelserne i artikel 30, stk. 1 og 2, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og artikel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler.
83. For det femte må det argument, der er påberåbt subsidiært, om, at en eventuel forskelsbehandling kan begrundes af objektive grunde vedrørende formålet om at beskytte den offentlige interesse og Unionens finansielle interesser og nødvendigheden af at sikre projekternes tekniske levedygtighed, forkastes. I den forbindelse er det tilstrækkeligt at fastslå, at tildelingen af en kontrakt til en tilbudsgiver, der har fremlagt et tilbud, der er dyrere end et andet tilbud, som i øvrigt svarer til dette, i sig selv er i strid med den offentlige interesse og uegnet til at beskytte Unionens finansielle interesser.
84. For det sjette og med forbehold for de betragtninger, der er fremført i præmis 122 og 123 nedenfor, kan argumentet om den uhensigtsmæssige karakter af den lineære metode for vurdering af priserne, som Kommissionen stillede krav om blev anvendt, heller ikke afkræfte, at gennemsnitsprismetoden er uforenelig med gennemsigtighedsprincippet og med bestemmelserne i artikel 30, stk. 1 og 2, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og artikel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler, og må således forkastes som irrelevant.
85. På baggrund af de ovenstående betragtninger må det således konkluderes, at anvendelsen af gennemsnitsprismetoden er i strid med gennemsigtighedsprincippet samt med artikel 30, stk. 1 og 2, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og artikel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler, og at nærværende anbringendes første led må forkastes.
Det første anbringendes andet led om en fejlagtig fortolkning af artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og artikel 37 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler for så vidt angår de unormalt lave tilbud
86. Kongeriget Spanien har gjort gældende, at den anfægtede beslutning er ulovlig, for så vidt som den i punkt 24, litra d), fastslår, at den udbudsordning, der blev anvendt af ACA og ARC, er uforenelig med artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og artikel 37 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler. Selv om artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter fastsætter en kontradiktorisk kontrolprocedure for de tilbud, som den ordregivende myndighed ønsker at afvise som unormalt lave, er denne bestemmelse i det foreliggende tilfælde ikke anvendelig, eftersom gennemsnitsprismetoden ikke fastsætter en sådan afvisning end ikke de facto af unormalt lave tilbud. På denne baggrund var ACA og ARC i forbindelse med undersøgelsen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud ikke forpligtet til at gennemføre den kontradiktoriske procedure i artikel 30, stk. 4 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og i artikel 37, stk. 1 og 2, i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler.
87. Kommissionen har påstået Kongeriget Spaniens argumenter og følgelig dette led i det første anbringende forkastet.
88. Retten skal først bemærke, at det følger af artikel 30, stk. 4, første afsnit, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter, at »[h]vis bud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed, inden den kan afvise sådanne bud, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om det pågældende buds sammensætning, som den anser for relevante, og kontrollere denne sammensætning under hensyntagen til de modtagne begrundelser«. Det følger af samme artikels andet afsnit, at »[d]en ordregivende myndighed kan tage hensyn til begrundelser vedrørende besparelser i forbindelse med byggeprocessen, vedrørende de anvendte tekniske løsninger, den bydendes usædvanligt gunstige betingelser for at udføre arbejdet eller den bydendes projekts originalitet«. Artikel 37, stk. 1 og 2, i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler er, bortset fra, at den henviser til tjenesteydelser, næsten identisk affattet.
89. I denne forbindelse har retspraksis præciseret, at det er for at give de bydende, der har givet særligt lave tilbud, mulighed for at bevise, at disse tilbud er holdbare og hermed sikre åbne markeder for offentlige bygge- og anlægskontrakter, at Rådet har fastlagt en præcis og detaljeret procedure for gennemgangen af tilbud, der tilsyneladende er unormalt lave (dommen i sagen Lombardini og Mantovani, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 48).
90. Derfor forudsætter artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter nødvendigvis, at der anvendes en procedure for kontrol af bud, der af den ordregivende myndighed er blevet anset for at være unormalt lave, hvor de bydende gives adgang til at fremsætte bemærkninger, idet bestemmelsen forpligter myndigheden til, efter at den har undersøgt samtlige afgivne bud, og før den træffer beslutning om tildeling af kontrakten, først skriftligt at anmode den bydende om nærmere oplysninger om de elementer i det bud, der mistænkes for at være unormalt lavt, som konkret har vakt myndighedens tvivl, og herefter at vurdere buddet under hensyntagen til de begrundelser, den har modtaget fra den pågældende bydende som svar på denne anmodning. Det er således afgørende, at hver af de bydende, som er under mistanke for at have afgivet et unormalt lavt bud, har mulighed for på en hensigtsmæssig måde at gøre sine synspunkter i så henseende gældende, derved at han får mulighed for at fremkomme med enhver begrundelse for de forskellige elementer i buddet på et tidspunkt – der nødvendigvis må ligge efter åbningen af samtlige bud – hvor han ikke blot har kendskab til den tærskel for, hvornår et bud anses for at være unormalt lavt, som finder anvendelse på den pågældende kontrakt, samt med det forhold, at hans bud forekommer at være unormalt lavt, men også med de præcise punkter, der gav anledning til den ordregivende myndigheds tvivl (dommen i sagen Lombardini og Mantovani, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 51 og 53).
91. Den ovenfor anførte fortolkning er i øvrigt den eneste, som er i overensstemmelse med artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter både for så vidt angår bestemmelsens bogstav som dens formål. For det første fremgår det således af selve ordlyden af den nævnte bestemmelse, der er formuleret i kategoriske vendinger, at det påhviler den ordregivende myndighed, for det første, at udpege de bud, der giver anledning til mistanke, for det andet, at give de berørte virksomheder mulighed for at bevise holdbarheden af deres bud ved, at myndigheden anmoder dem om de nærmere oplysninger, den anser for relevante, for det tredje, at vurdere relevansen af de nærmere oplysninger, den modtager fra de pågældende, og, for det fjerde, at træffe en beslutning om, hvorvidt den vil medtage disse bud eller forkaste dem. De krav, der er uløseligt forbundet med den kontradiktoriske karakter af kontrolproceduren for unormalt lave bud som omhandlet i artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter, kan således kun anses for overholdt, såfremt samtlige de ovenfor beskrevne etaper i proceduren er blevet gennemført efter hinanden. For det andet er det et grundlæggende krav i henhold til direktivet, at der på et hensigtsmæssigt tidspunkt i proceduren for kontrol af buddene finder en faktisk drøftelse sted mellem den ordregivende myndighed og den bydende med henblik på at undgå vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side og for at sikre en sund konkurrence mellem virksomhederne (dommen i sagen Lombardini og Mantovani, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 54-57).
92. I det foreliggende tilfælde fremgår det af den beskrivelse af udbudsordningen, som Kongeriget Spanien selv har leveret, at såvel de kontrakter, ACA tildelte, som de kontrakter, ARC tildelte, omfattede en fastlæggelse af en tærskel benævnt »temerær nedsættelse«, som betegnede den procentdelsnedsættelse af prisen, som indebar, at tilbuddet skulle anses for at savne troværdighed (jf. præmis 57 ovenfor). Det fremgår ligeledes deraf, at i tilfældet med de kontrakter, der blev tildelt af ACA, fik de tilbudsgivere, som fremlagde et bud, hvis nedsættelse oversteg »den temerære nedsættelse«, ikke tildelt nogen point for den økonomiske kvalitet. Tilsvarende blev et tilbud, der var det samme eller var lavere end ca. 90% af et tilbud, som svarede til »den temerære nedsættelse«, i tilfældet med de kontrakter, der blev tildelt af ARC, anset for uforholdsmæssigt lave, således at de under denne tærskel ikke fik nogen point.
93. Det er ligeledes ubestridt, at de omhandlede udbudsordninger ikke fastsatte nogen procedure, der gjorde det muligt for en tilbudsgiver, der fremlagde et tilbud, hvis nedsættelse oversteg »den temerære nedsættelse«, effektivt at fremsætte sine synspunkter og at give begrundelser for de forskellige elementer i sit tilbud.
94. Henset til det ovenstående kan Kongeriget Spaniens argument om, at bestemmelserne i artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og i artikel 37, stk. 1 og 2, i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler ikke finder anvendelse, ikke tages til følge. Selv om de pågældende udbudsordninger ikke fastsatte automatisk afslag på tilbud, hvis nedsættelse oversteg »den temerære nedsættelse«, forholder det sig ikke desto mindre således, at tilbud, der blev anset for for lave, ikke fik nogen points for deres økonomiske kvalitet. Som bekræftet af parterne under retsmødet og af de dokumenter, som Kongeriget Spanien efterfølgende fremlagde, skal fastlæggelsen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud ske på grundlag af to hovedkriterier, nemlig den økonomiske kvalitet og den tekniske kvalitet, hvis vægtning ganske vist varierede alt efter projekt og kontrakt. Henset til den relative betydning af den økonomiske kvalitet, som ofte lå på 50%, ville en tildeling af nul point for denne kvalitet nødvendigvis have et afslag af det omhandlede tilbud til følge, eftersom tilbudsgiveren, selv om det antages, at den berettigede til en tildeling af det maksimale antal points for den tekniske kvalitet (ligeledes vægtet med 50%), aldrig kan opnå et samlet antal points, der ville gøre det muligt at få tildelt kontrakten. Det følger heraf, at tildeling af nul point til et sådant tilbud giver det samme resultat som en afvisning af et tilbud som værende unormalt lave. Som Kongeriget Spanien selv har gjort gældende i forbindelse med sin beskrivelse af den omhandlede udbudsordning, bygger denne metode, som er baseret på tærskelværdien »den temerære nedsættelse«, endelig på de samme tanker, som dem, der ligger til grund for artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og artikel 37, stk. 1 og 2, i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler, nemlig at undgå, at den tilbudsgiver, hvis fremlagte pris er uforholdsmæssigt lav i forhold til den tilbudte ydelse, og som ikke vil kunne sikre ydelsens rette gennemførelse eller den krævede laveste tekniske kvalitet, tildeles kontrakten.
95. På denne baggrund, og henset til, at de catalanske myndigheders udbudsordning ikke fastsatte nogen kontradiktorisk undersøgelse af de tilbud, der skulle anses for så lave, at de ikke blev tildelt nogen point for deres økonomiske kvalitet, og at de pågældende ordninger ikke gav tilbudsgiverne mulighed for effektivt at fremføre deres synspunkter og give begrundelser for de forskellige forhold i deres tilbud, må det konkluderes, at Kommissionen var berettiget til at fastslå, at disse ordninger var i strid med artikel 30, stk. 4, første og andet afsnit, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og med artikel 37, stk. 1 og 2, i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler.
96. Det skal følgelig fastslås, at Kommissionen ikke begik nogen fejl i den anfægtede beslutnings punkt 24, litra d), og at det første anbringendes andet led skal forkastes.
Det første anbringendes tredje led vedrørende anvendelsen af kriteriet om erfaring fra tidligere arbejder ved fastlæggelsen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud
97. Med det første anbringendes tredje led har Kongeriget Spanien anfægtet Kommissionens bedømmelse, der blev fremført i den anfægtede beslutnings punkt 18 og punkt 24, litra b), hvorefter kriteriet om erfaring fra tidligere arbejder ikke kan anvendes som kriterium, der fastlægger det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og er i strid med artikel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter og med artikel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler. Kongeriget Spanien er i det væsentlige af den opfattelse, at der inden 2002 endnu ikke forelå en fast retspraksis for, at anvendelsen af det pågældende kriterium var i strid med EU-retten, således at det indtil dette stadium ikke kunne kvalificeres som ulovligt. Efter denne afklaring i retspraksis ophørte ACA nemlig med at anvende kriteriet.
98. Kommissionen har anfægtet Kongeriget Spaniens argumenter og har påstået nærværende anbringendes tredje led forkastet.
99. Retten skal først bemærke, at det i artikel 23 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler er fastsat, at ordrer tildeles på grundlag af kriterierne i artikel 36 og 37 og under overholdelse af direktivets artikel 24, efter at kvalifikationerne hos de tjenesteydere, der ikke er udelukket i henhold til direktivets artikel 29, er efterprøvet af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse med kriterierne i artikel 31 og 32. Tilsvarende bestemmer artikel 18 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter, at ordrer tildeles på grundlag af kriterierne i direktivets artikel 30-32 og under overholdelse af artikel 19, efter at egnetheden hos de entreprenører, som ikke er udelukket i henhold til artikel 24, er efterprøvet af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse med kriterierne for økonomisk, finansiel og teknisk formåen som anført i artikel 26 og 27.
100. Det er dernæst gentagne gange blevet fastslået, at selv om disse direktiver i princippet ikke udelukker, at efterprøvningen af tilbudsgivernes kvalifikationer og tildelingen af kontrakten kan finde sted samtidig, er de to processer ikke desto mindre særskilte og omfattet af forskellige regler (jf. i denne retning for bygge- og anlægskontrakter Domstolens dom af 20.9.1988, Beentjes, sag 31/87, Sml. s. 4635, præmis 15 og 16, og for tjenesteydelseskontrakter dommen i sagen Lianakis m.fl., nævnt i præmis 65 ovenfor, præmis 26).
101. Efterprøvningen af tilbudsgivernes kvalifikationer foretages nemlig af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse med kriterierne for økonomisk, finansiel og teknisk kapacitet (såkaldte »kriterier for kvalitativ udvælgelse«) som anført i artikel 31 og 32 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler og i artikel 26 og 27 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter. Tildelingen af kontrakten skal derimod ske ved at anvende de kriterier, der er opregnet i henholdsvis artikel 36, stk. 1, i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler og artikel 30 i direktiv 93/37 om offe ntlige bygge- og anlægskontrakter, dvs. enten den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud (jf. for bygge- og anlægskontrakter Beentjes-dommen, nævnt i præmis 100 ovenfor, præmis 17 og 18, og for tjenesteydelseskontrakter dommen i sagen Linakis m.fl., nævnt i præmis 65 ovenfor, præmis 27 og 28).
102. Selv om det er korrekt, at de kriterier, som de ordregivende myndigheder kan anvende i tilfældet med valget af det økonomisk mest fordelagtige tilbud, ikke er udtømmende opregnet i artikel 36, stk. 1, i direktiv 92/50 om aftaler om offentlige tjenesteydelse og i artikel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter, og at disse bestemmelser derfor overlader det til den ordregivende myndighed at vælge, hvilke kriterier for tildeling af kontrakten de vil anvende, kan de dog kun vælge kriterier, der har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud. Derfor er de kriterier, der ikke har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, udelukket fra at udgøre tildelingskriterier, men er i stedet i det væsentlige forbundet med bedømmelsen af tilbudsgivernes evne til at gennemføre den omhandlede kontrakt (jf. dommen i sagen Lianakis m.fl., nævnt i præmis 65 ovenfor, præmis 29 og 30 og den deri nævnte retspraksis).
103. Det skal fastslås, at det kriterium om erfaring fra tidligere arbejder, som blev lagt til grund af ACA som tildelingskriterium, vedrører tilbudsgivernes evne til at gennemføre den omhandlede kontrakt og således ikke kan kvalificeres som et tildelingskriterium i henhold til artikel 36, stk. 1, i direktiv 92/50 om aftaler om offentlige tjenesteydelse og i artikel 30, stk. 1, i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter (jf. i denne retning dommen i sagen Lianakis m.fl., nævnt i præmis 65 ovenfor, præmis 31). Det følger heraf, at det var med rette, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings punkt 18 og punkt 24, litra b), fastslog, at dette kriterium i det foreliggende tilfælde ikke kunne anvendes som kriterium for tildeling af ordren inden for rammerne af den omhandlede udbudsprocedure, hvilket Kongeriget Spanien i øvrigt ikke har bestridt.
104. Hvad angår Kongeriget Spaniens argument om, at Kommissionen ikke er berettiget til at fastslå, at der foreligger en sådan uregelmæssighed før det retlige spørgsmål, der er omhandlet i præmis 102 ovenfor, er afklaret i retspraksis, er det tilstrækkeligt at bemærke, at den fortolkning, som Domstolen foretager af en EU-retlig regel, begrænser sig til belyse og præcisere betydningen og rækkevidden af den pågældende regel, således som den skal forstås og anvendes, henholdsvis burde have været forstået og anvendt fra sin ikrafttræden. Heraf følger, at den således fortolkede regel kan og skal anvendes endog i forbindelse med retsforhold, der er stiftet og består, før den omhandlede dom, og kun undtagelsesvis vil Domstolen under anvendelse af et almindeligt retssikkerhedsprincip, der er knæsat i Fællesskabets retsorden, finde anledning til at begrænse borgernes mulighed for at påberåbe sig den således fortolkede bestemmelse med henblik på anfægtelse af tidligere i god tro stiftede retsforhold. Disse bemærkninger finder anvendelse på EU-institutionerne, når disse skal gennemføre fællesskabsbestemmelser, som senere bliver genstand for Domstolens fortolkning (Rettens dom af 12.2.2008, sag T-289/03, BUPA m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 81, præmis 159).
105. På denne baggrund kan Kongeriget Spanien ikke gøre gældende, at det forhold, at der eventuelt ikke forelå en fast retspraksis inden 2002 for et forbud mod at anvende kriteriet om erhvervserfaring som tildelingskriterium, har til følge, at anvendelsen af det pågældende kriterium kunne anses for lovlig indtil dette stadium.
106. Endvidere og under alle omstændigheder må Kongeriget Spaniens argument om, at tidligere retspraksis ikke gav grundlag for at fastslå, at anvendelsen af kriteriet om erhvervserfaring som tildelingskriterium var i strid med de relevante bestemmelser om offentlige kontrakter, forkastes. Sondringen mellem kriterierne for kvalitativ udvælgelse og tildelingskriterierne følger direkte af direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler og af direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anlægskontrakter (jf. bl.a. kapitel 2 og 3 i disse direktivers afsnit VI). Tilsvarende blev princippet om, at efterprøvningen af de bydendes kvalifikationer og tildelingen af kontrakten er to forskellige processer, der er omfattet af forskellige regler, allerede anerkendt i 1988 i Beentjes-dommen (nævnt i præmis 100 ovenfor, præmis 16). I denne dom præciserede Domstolen ligeledes, at kriteriet om særlig erfaring i det arbejde, der skal udføres, er et lovligt kriterium om teknisk kunnen med henblik på efterprøvningen af entreprenørernes egnethed (dommens præmis 37).
107. I dommen i sagen Concordia Bus Finland (nævnt i præmis 76 ovenfor, præmis 59) præciserede Domstolen, at for så vidt som et bud nødvendigvis knytter sig til kontraktens genstand, skal de kriterier for tildeling, der i overensstemmelse med nævnte bestemmelse kan vælges, nødvendigvis også være forbundet med kontraktens genstand. Det følger heraf, at de tildelingskriterier, som de ordregivende myndigheder anvender, skal være objektive kriterier, der er direkte og udelukkende forbundet med buddets karakteristika og et produkts eller tjenesteydelses væsentlige egenskaber og ikke med tilbudsgivernes kapacitet. Hvad særligt angår kriteriet om tidligere erfaring fastslog Retten i sin dom af 26. februar 2002, Esedra mod Kommissionen (sag T-169/00, Sml. II, s. 609, præmis 158), at buddenes kvalitet skal bedømmes på grundlag af selve buddene og ikke med udgangspunkt i den erfaring, de bydende har opnået med den ordregivende myndighed i forbindelse med tidligere kontrakter eller på grundlag af prækvalifikationskriterierne, som f.eks. ansøgernes tekniske formåen, der allerede var blevet efterprøvet i forbindelse med prækvalifikationen, og som der ikke på ny kunne tages hensyn til med henblik på sammenligningen af buddene (dommen i sagen TQ3 Travel Solutions Belgium mod Kommissionen, nævnt i præmis 76 ovenfor, præmis 86). Tilsvarende bekræftede Domstolen i sin dom af 19. juni 2003, GAT (sag C-315/01, Sml. I, 6351, præmis 66), at en oplysning vedrørende en bydendes erfaring såsom en simpel referenceliste, der indeholder oplysning om identiteten og antallet af de hidtidige kunder, ikke indeholder nogen angivelse, som gør det muligt at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud og derfor ikke kunne udgøre et tildelingskriterium. På denne baggrund kan Kongeriget Spanien kun påberåbe sig Rettens domme af 25.2.2003, Strabag Benelux mod Rådet (sag T-183/00, Sml. II, s. 135, præmis 75-79), og Renko mod Rådet (sag T-4/01, Sml. II, s. 171, præmis 68), som kunne give anledning til en anden fortolkning.
108. De øvrige argumenter, som Kongeriget Spanien har fremført, kan ikke afkræfte ovennævnte bedømmelse.
109. For det første, for så vidt som Kongeriget Spanien har foreholdt Kommissionen en inkonsekvent adfærd ved selv at have gennemført, endog efter 2002, nogle udbudsbekendtgørelser, hvori tilbudsgivers erhvervserfaring var blandt tildelingskriterierne, må dette argument, der i øvrigt ikke er understøttet, forkastes som irrelevant, idet en sådan eventuel ulovlighed ikke kan berettige den ulovlighed, der er begået i det foreliggende tilfælde med hensyn til de kontrakter, der blev forvaltet af ACA.
110. For det andet skal Kongeriget Spaniens argument om, at anvendelsen af kriteriet om erfaring fra tidligere arbejder ikke indvirkede på ordregivernes valg, ligeledes forkastes, eftersom en sådan omstændighed ikke er af en karakter, der kan rejse tvivl om den ovenstående bedømmelse af, at der foreligger en af Kommissionen fastslået uregelmæssighed. Konstateringen af, at der foreligger en ulovlighed ved gennemførelsen af eller ved anvendelsen af det omhandlede direktiv, kan ikke afhænge af eventuelle faktiske følger af en sådan ulovlig adfærd.
111. Hvad for det tredje angår klagepunktet om tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning bemærkes, at dette klagepunkt først blev gjort gældende af Kongeriget Spanien i replikken, og at det derfor i mangel af dets begrundelse og anfægtelse i forbindelse med retsmødet skal forkastes som for sent fremsat og afvises i henhold til procesreglementets artikel 48, stk. 2. Under alle omstændigheder har Kongeriget Spanien ikke til støtte for sit klagepunkt påberåbt sig nogen præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer som omhandlet i retspraksis (Rettens dom af 4.2.2009, sag T-145/06, Omya mod Kommissionen, Sml. II, s. 145, præmis 117), der kan begrunde, at der i forhold til Kongeriget Spanien foreligger tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.
112. Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Kongeriget Spanien ikke har godtgjort, at den anfægtede beslutning var behæftet med en fejl, for så vidt som Kommissionen fastslog, at de kontrakter, der blev tildelt af ACA, ikke var i overensstemmelse med de relevante EU-retlige udbudsregler, fordi de omfattede kriteriet om erfaring fra tidligere arbejder som tildelingskriterium.
113. Under disse omstændigheder skal det første anbringendes tredje led og følgelig det første anbringende i sin helhed forkastes.
Det andet anbringende, der er påberåbt subsidiært, om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet som omhandlet i artikel H, stk. 2, i bilag II til samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94
114. Med det andet anbringende, der er fremsat subsidiært, har Kongeriget Spanien påberåbt sig en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, jf. artikel 5, stk. 3, EF og artikel H, stk. 2, i bilag II til samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94. Kongeriget Spanien har særligt anfægtet den anfægtede beslutnings punkt 32, for så vidt som den stiller krav om tilbagebetaling af et beløb på 4 490 021 EUR, der var »uberettiget anmeldt« for ACA’s og ARC’s projekter, samt den anfægtede beslutnings punkt 28, i henhold til hvilken Kommissionen foreslår »en finansiel korrektion for hvert projekt, der svarer til 100% af forskellen i fællesskabsstøtte mellem de antagne tilbud og de tilbud, der blev genberegnet kontrakt for kontrakt«.
115. For det første har Kongeriget Spanien gjort gældende, at den lineære metode for vurdering af priserne, som Kommissionen har krævet anvendt, hverken er mere hensigtsmæssig eller beskyttende for Unionens finansielle interesser eller mere i overensstemmelse med de relevante bestemmelser vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter end gennemsnitsprismetoden. Anvendelsen af den pågældende lineære metode ville i visse tilfælde føre til antagelse af en pris, der er højere eller lig med den pris, der blev antaget af ACA og ARC under anvendelse af gennemsnitsprismetoden. For at kunne foretage en korrekt bedømmelse af den finansielle påvirkning af den påståede uregelmæssighed, skulle der have været taget hensyn til alle de omhandlede kontrakter, herunder de kontrakter, for hvilke afgørelsen fra ACA’s eller ARC’s side om at anvende denne sidstnævnte metode medførte en besparelse for Unionen. Den finansielle nettokorrektion, som tager hensyn til både de positive og negative resultater, skulle have andraget 2 895 884,80 EUR for ACA og 112 900,52 for ARC. Kravet om tilbagebetaling af 4 490 021 EUR som »uberettiget anmeldt« er således i strid med proportionalitetsprincippet.
116. For det andet er Kongeriget Spanien af den opfattelse, at Kommissionen, idet den støttede sig til den lineære metode for vurdering af priserne, skulle have korrigeret den nye afvejning af den respektive vægt af de tekniske og økonomiske kriterier. Den nye afvejning, der er omhandlet i den anfægtede beslutnings punkt 28, tager kun hensyn til ophævelsen af kriteriet om erhvervserfaring. Ifølge Kongeriget Spanien ville ACA og ARC, såfremt de havde valgt at tildele den højeste »score« for den økonomiske kvalitet til det billigste tilbud, ikke have opretholdt vægtningen mellem de tekniske og de økonomiske kriterier, men ville nødvendigvis have tillagt det tekniske kriterium mere vægt. Da gennemsnitsprismetoden netop tilsigtede at sikre, at de fremlagte tilbud var teknisk levedygtige, ville en ny vægtning have været absolut nødvendig. Derimod ville en opretholdelse af den oprindelige vægtning have medført en »teknisk fordrejning« og ville ikke have sikret, at det antagne bud reelt var det bedste set fra en teknisk synsvinkel og følgelig var det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
117. For det tredje foreligger der ifølge Kongeriget Spanien mindre indgribende foranstaltninger til at forsvare EU’s finansielle interesser end en anvendelse af en finansiel korrektion på 100%. Kommissionen tilsidesatte punkt 2.3 i retningslinjerne fra 2002, i henhold til hvilken en sådan korrektion kun skal tilstræbes, såfremt de konstaterede mangler i forvaltnings- og kontrolsystemet eller den omhandlede uregelmæssighed er »så alvorlige, at fællesskabsreglerne overhovedet ikke overholdes«, og alle betalingerne dermed er uretmæssige. I det foreliggende tilfælde foreligger en sådan »fuldstændig« manglende overholdelse ikke, henset til den ubetydelige karakter af den fordrejning, der fulgte af ACA’s og ARC’s anvendelse af gennemsnitsprismetoden. Det følger heraf, at Kommissionen tilsidesatte proportionalitetsprincippet, eftersom en passende finansiel korrektion, der tager hensyn til en ny vægtning af de tekniske og økonomiske kriterier ville skulle beløbe sig til 976 000 EUR.
118. Kommissionen har bestridt Kongeriget Spaniens argumenter og har påstået dette anbringende forkastet.
119. Retten bemærker, at proportionalitetsprincippet, jf. artikel 5 EF, der hører til EU-rettens almindelige grundsætninger, indebærer, at EU-institutionernes retsakter ikke må gå videre, end hvad der er passende og nødvendigt for gennemførelsen af de lovligt tilsigtede formål med den pågældende lovgivning, hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål (jf. Rettens dom af 12.12.2007, sag T-308/05, Italien mod Kommissionen, Sml. II, s. 5089, præmis 153 og den deri nævnte retspraksis). Under hensyn til proportionalitetsprincippet kan navnlig tilsidesættelsen af forpligtelser, hvis overholdelse er af fundamental betydning for en EU-ordnings rette funktion, ifølge Domstolen pålægges en sanktion i form af fortabelse af en rettighed, som er indført i kraft af EU-lovgivningen, f.eks. retten til støtte (Rettens dom af 26.9.2002, sag T-199/99, Sgaravatti Mediterranea mod Kommissionen, Sml. II, s. 3731, præmis 134 og 135, og af 19.11.2008, sag T-404/05, Grækenland mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 89).
120. I henhold til artikel 17, stk. 1, i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002 skal størrelsen af finansielle korrektioner foretaget af Kommissionen i henhold til artikel H, stk. 2, i bilag II til samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94 for enkeltstående eller systematiske uregelmæssigheder fastsættes, hvor det er muligt og gennemførligt, på grundlag af individuelle sager og skal svare til det beløb, der fejlagtigt er blevet debiteret Samhørighedsfonden, under hensyn til proportionalitetsprincippet. Det følger af samme forordnings artikel 17, stk. 2, at når det ikke er muligt eller gennemførligt at angive størrelsen af de uregelmæssige udgifter præcist, eller når det ville være uforholdsmæssigt helt at annullere de pågældende udgifter, skal Kommissionen basere de finansielle korrektioner på ekstrapolering eller en fast sats.
121. Det skal endvidere bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings præmis 28 med henblik på at fastsætte de finansielle korrektioner for de syv projekter, der forvaltes af ACA og ARC, besluttede dels at erstatte gennemsnitsprismetoden med den lineære metode for vurdering af priserne, som tildelte den bedste score til det billigste tilbud, dels udelukkede kriteriet om erfaring fra den tekniske vurdering. Kommissionen foreslog dernæst på grundlag af nogle nye vurderinger, der blev foretaget af de catalanske myndigheder, en finansiel korrektion pr. projekt, der svarede til 100% af forskellen i EU-støtte mellem de antagne tilbud og de tilbud, der blev genberegnet kontrakt for kontrakt.
122. Det skal således fastslås, at den finansielle korrektions samlede beløb i overensstemmelse med artikel 17, stk. 1, i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002 blev beregnet individuelt for hver enkelt omhandlede kontrakt under hensyntagen til den lineære metode for vurderingen af priserne og under udelukkelse af kriteriet om erfaring fra den tekniske vurdering, og at Kommissionen ikke støttede sig på en ekstrapolering eller fast sats. Det fremgår endvidere af parternes svar på Rettens skriftlige og mundtlige spørgsmål, at Kommissionen i forbindelse med den nye vægtning af de tekniske og økonomiske kriterier for så vidt angår de pågældende kontrakter ikke ændrede den respektive vægtning af de pågældende kriterier i forhold til kriteriernes oprindelige vægtning.
123. Hvad angår Kongeriget Spaniens første klagepunkt om, at den lineære metode for vurderingen af priserne, som Kommissionen krævede anvendt, hverken er mere hensigtsmæssig, mere beskyttende for Unionens finansielle interesser eller i bedre overensstemmelse med de relevante bestemmelser på området for indgåelse af offentlige kontrakter end gennemsnitsprismetoden, skal det bemærkes, at Kongeriget Spanien bl.a. støtter dette klagepunkt på en påstand om, at anvendelse af den pågældende lineære metode i visse tilfælde førte til, at bud, der var dyrere end dem, der rent faktisk blev antaget ved en anvendelse af gennemsnitsprismetoden. Kommissionen har imidlertid i denne forbindelse uden at blive udtrykkeligt modsagt af Kongeriget Spanien på dette punkt anført, at disse resultater var en følge af en manglende anvendelse af det tekniske kriterium om tidligere erfaring inden for rammerne af den fornyede bedømmelse af buddene Det skal endvidere bemærkes, at Kongeriget Spanien hverken har godtgjort, hvorledes den lineære metode for vurdering af priserne er i strid med EU-reglerne om offentlige kontrakter, eller hvorfor anvendelsen af metoden førte til, at Kommissionen vedtog finansielle korrektioner i strid med proportionalitetsprincippet. Når der henses til, at den bedste score i henhold til den lineære metode for vurdering af priserne tildeles det laveste bud, har Kongeriget Spanien ikke på overbevisende måde formået at forklare, om og under hvilke betingelser den pågældende metode i tilfælde af lighed mellem alle øvrige kriterier kunne have til følge, at et bud med en pris, der er højere end prisen på et bud, der ville være blevet antaget for samme kontrakt under anvendelse af gennemsnitsprismetoden, ville blive valgt.
124. For så vidt som Kongeriget Spanien i samme forbindelse har foreholdt Kommissionen, at den ikke tog hensyn til de angivelige besparelser på EU-budgettet som følge af den omstændighed, at ACA og ARC for så vidt angår visse kontrakter antog tilbud, der var mindre bekostelige end dem, der blev valgt i henhold til den lineære metode for vurdering af priserne, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det inden for rammerne af beregningen af de finansielle korrektioner ikke er muligt at tage hensyn til sådanne påståede besparelser, der netop er en følge af en anvendelse af gennemsnitsprismetoden. Selv om det antages, at sådanne besparelser foreligger, er de opnået i strid med de relevante EU-udbudsregler (jf. præmis 71-77 ovenfor). En medlemsstat, hvis myndigheder har iværksat en ulovlig udbudsordning, kan ikke til egen fordel påberåbe sig en sådan retsstridig praksis.
125. I den henseende skal det endvidere bemærkes, at de finansielle korrektioner, som det fremgår af punkt 1 i retningslinjerne fra 2002, har til formål at genoprette en situation, hvor samtlige af de udgifter, der anmeldes med henblik på medfinansiering fra Samhørighedsfonden, er i overensstemmelse med de nationale og EU-retlige regler, der er gældende på området. I henhold til princippet om overensstemmelse som fastsat i artikel 8, stk. 1, i samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94, er det alene de udgifter, der afholdes i overensstemmelse med de relevante regler, som afholdes af Unionens budget. Så snart Kommissionen opdager, at en medlemsstat har tilsidesat EU-bestemmelser ved udbetalingen såsom betalingen i det foreliggende tilfælde, der var støttet på en anvendelse af gennemsnitsprismetoden, har den derfor pligt til at korrigere de indsendte regnskaber (jf. i denne retning Rettens dom af 13.7.2011, sag T-81/09, Grækenland mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis).
126. Det fremgår af det ovenstående, at det første klagepunkt bør forkastes.
127. Kongeriget Spanien har heller ikke understøttet sit andet klagepunkt om, at Kommissionen skulle have foretaget en fornyet afvejning af vægten af de økonomiske og tekniske kriterier, navnlig fordi gennemsnitsprismetoden tilsigtede at sikre de givne tilbuds tekniske levedygtighed og sikre, at det bedste tilbud ud fra en teknisk synsvinkel og følgelig det økonomisk mest fordelagtige tilbud blev antaget. Det er nemlig for det første ikke godtgjort, at anvendelsen af gennemsnitsprismetoden, som i sig selv er i strid med de relevante EU-udbudsregler (jf. præmis 70-76 ovenfor) var en metode, der specifikt sikrede de omhandlede projekters tekniske levedygtighed, og som gjorde det absolut nødvendigt med en fornyet afvejning af de tekniske og økonomiske kriterier. For det andet har Kongeriget Spanien ikke godtgjort, at den skade, der er påført Unionens finansieller interesser gennem anvendelsen af gennemsnitsprismetoden, for så vidt som den i tilfælde af lighed i tilbuddene for så vidt angår alle de øvrige kriterier gjorde det muligt, at tildele kontrakten til den, der afgav et dyrere tilbud end et andet tilbud, kunne kompenseres ved hjælp af den påståede gevinst ved dens tekniske kvalitet.
128. Det påhviler imidlertid medlemsstaten at påberåbe sig og godtgøre, at der i forbindelse med den fornyede vurdering af tilbuddene eller med fastlæggelsen af de finansielle korrektioner, undtagen ophævelsen og erstatningen af bedømmelseskriterier, der er ulovlige i henhold til EU-lovgivningen, dvs. i det foreliggende tilfælde ophævelsen af kriteriet om erfaring fra tidligere arbejder og anvendelsen af den lineære metode for vurdering af priserne i stedet for gennemsnitsprismetoden, skal tilføjes nogle yderligere ændringer til de relevante bedømmelseskriterier, og at de pågældende ændringer også er i overensstemmelse med denne lovgivning. Det er i det foreliggende tilfælde ubestridt, at Kommissionen har overholdt de respektive oprindelige afvejninger af de tekniske og økonomiske kriterier vedrørende alle de omhandlede kontrakter, og at Kongeriget Spanien ikke har godtgjort, at en anden vægtning skulle eller kunne have været lovligt anvendt ved fastlæggelsen af de finansielle korrektioner.
129. Det andet klagepunkt må derfor også forkastes.
130. Hvad angår det tredje klagepunkt om, at Kommissionen tilsidesatte retningslinjerne fra 2002 og pålagde uforholdsmæssige finansielle korrektioner, skal det bemærkes, at den berørte institution med vedtagelsen af sådanne vejledende administrative regler, der har til formål at fremkalde retsvirkninger udadtil, såsom de nævnte retningslinjer, og med offentliggørelsen heraf, i det foreliggende tilfælde på internettet, med tilkendegivelse af, at den fremover vil anvende dem på de af reglerne omhandlede tilfælde, har pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skø n og ikke kan fravige disse regler uden i givet fald at blive mødt med en sanktion for tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet, retssikkerhedsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Det kan derfor ikke udelukkes, at sådanne vejledende regler, der har generel rækkevidde, under visse betingelser og på grund af deres indhold kan have retsvirkninger, og at navnlig administrationen ikke i en specifik sag kan fravige disse regler uden at angive grunde, som er forenelige med de almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, på betingelse af at en sådan fremgangsmåde ikke er i strid med trinhøjere EU-ret (jf. i denne retning analogt Domstolens dom af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C 205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 209-211, og Rettens dom af 7.11.2007, sag T-374/04, Tyskland mod Kommissionen, Sml. II, s. 4431, præmis 111 og den deri nævnte retspraksis).
131. Det skal imidlertid fastslås, at det kun er i forhold til de faste korrektioner, at punkt 2.3 i retningslinjerne fra 2002 bestemmer, at en finansiel korrektion på 100% kan anvendes, når mangler, der konstateres i forvaltnings- og kontrolsystemer, eller den omhandlede uregelmæssighed er »så alvorlige, at de indebærer, at [EU-]reglerne slet ikke overholdes [af den omhandlede medlemsstat]«, således at alle udbetalinger bliver uretmæssige. Kommissionen anvendte imidlertid i det foreliggende tilfælde, som det udtrykkeligt fremgår af den anfægtede beslutnings præmis 28, ikke en fast korrektion, men beregnede den finansielle korrektion på grundlag af konkrete beløb, der blev fastlagt for hver enkelt omhandlede kontrakt (jf. præmis 122 ovenfor). Den anfægtede beslutning henviser i overensstemmelse med artikel 17, stk. 1, i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002, hvorefter »størrelsen af finansielle korrektioner foretaget af Kommissionen […] skal svare til det beløb, der fejlagtigt er blevet debiteret [Samhørigheds-]fondene«, her til en korrektion på »100% af forskellen« mellem hvert enkelt af de antagne tilbud og de tilbud, der beregnes på ny kontrakt for kontrakt og ikke til en fast korrektion, således at Kongeriget Spaniens tredje klagepunkt er irrelevant.
132. På denne baggrund må det tredje klagepunkt og følgelig det andet anbringende i sin helhed forkastes.
Det tredje anbringende, der er påberåbt subsidiært, om tilsidesættelse af retten til forsvar, væsentlige formforskrifter, samt artikel H i bilag II til samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94 som følge af en krænkelse af princippet om »god forvaltningsskik«
133. Med det tredje anbringende, der er fremsat subsidiært, har Kongeriget Spanien gjort gældende, at den anfægtede beslutning tilsidesætter retten til forsvar, væsentlige formforskrifter og princippet om »god forvaltningsskik«, for så vidt som Kommissionen undlod at tage hensyn til indholdet af høringen den 27. og 28. juni 2006 samt til de bemærkninger, som repræsentanter fra de catalanske myndigheder havde fremsat i den forbindelse. I forbindelse med denne høring medgav Kommissionen selv, at denne lineære metode for vurdering af priserne medførte fordrejninger, eftersom anvendelsen af metoden i visse tilfælde førte til, at tilbud, der var dyrere end dem, der rent faktisk blev antaget af ACA og ARC, blev antaget, og Kommissionen anførte, at den af denne grund var villig til at foretage en finansiel »nettokorrektion«. Kommissionen kan i denne forbindelse ikke gøre gældende, at de bemærkninger, som de catalanske myndigheder såvel skriftligt som mundtligt havde fremsat, blev fremsat efter fristen, idet dette ville fratage høringen sin substans og væsentligste formål. Kommissionen tilsidesatte derfor en væsentlig formforskrift i henhold til artikel H i bilag II til samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94. Henset til Kommissionens inkonsekvente adfærd i forhold til sin holdning i forbindelse med høringen den 27. og 28. juni 2006 og den holdning, der til sidst blev lagt til grund i den anfægtede beslutning, tilsidesatte Kommissionen ligeledes de catalanske myndigheders ret til forsvar. Navnlig ville Kommissionen, såfremt den anfægtede beslutning havde taget hensyn til de argumenter, som de pågældende myndigheder i den forbindelse fremførte, og som Kommissionen medgav var berettigede, være kommet frem til et mere favorabelt resultat, dvs. en finansiel »nettokorrektion«. Endelig krænkede Kommissionen herved ligeledes princippet om »god forvaltningsskik«, som den i sin egenskab af vogter af EU-retten har pligt til at overholde.
134. Kommissionen har bestridt Kongeriget Spaniens argumenter og har påstået dette anbringende forkastet.
135. Retten skal bemærke, at artikel H i bilag II til samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94, sammenholdt med artikel 18 i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002, fastsætter en kontradiktorisk procedure mellem Kommissionen og medlemsstaten vedrørende de uregelmæssigheder, som Kommissionen konstaterer i forbindelse med sin inspektion af projekter, der samfinansieres af Samhørighedsfonden. I forbindelse med denne procedure følger det af artikel H, stk. 1, andet afsnit, at »[h]vis medlemsstaten rejser indsigelse mod Kommissionens bemærkninger, [indkaldes] medlemsstaten til en høring, hvor parterne bestræber sig på at nå til enighed om bemærkningerne og de konklusioner, der skal drages af disse«. Endvidere bestemmer artikel H, stk. 2, første afsnit, litra b), at »[v]ed udløbet af den af Kommissionen fastsatte frist beslutter Kommissionen under overholdelse af den behørige procedure, hvis der ikke er opnået enighed inden tre måneder, under hensyn til eventuelle bemærkninger fra medlemsstaten […] at foretage de nødvendige finansielle korrektioner. Dette betyder hel eller delvis annullering af den støtte, der er bevilget til projektet«. For at en høring vedrørende Kommissionens påtænkte finansielle korrektioner ikke må anses for at være uden betydning, må den for øvrigt muliggøre en kontradiktorisk diskussion vedrørende alle sagens punkter, og at alle de under høringen diskuterede punkter tages i betragtning af Kommissionen (jf. i denne retning analogt Domstolens dom af 18.9.2003, sag C-346/00, Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, Sml. I, s. 9293, præmis 70).
136. Det skal fastslås, at repræsentanterne for de catalanske myndigheder i forbindelse med høringen den 27. og 28. juni 2006 vedrørende de uregelmæssigheder, som Kommissionen konstaterede inden for rammerne af de omhandlede projekter, i det foreliggende tilfælde fik lejlighed til at fremføre deres synspunkter, herunder synspunktet om den påståede nødvendighed af at foretage en finansiel »nettokorrektion« for de påståede uregelmæssigheder og for de finansielle korrektioner, som Kommissionen ønskede at foretage vedrørende alle de omhandlede projekter, hvilket blev nævnt i den rapport, som Kommissionens tjenestegrene udarbejdede, og som dernæst blev meddelt Kongeriget Spaniens faste repræsentation ved skrivelse af 8. september 2006. Det fremgår ligeledes af den pågældende rapport, at Kommissionen efter at have foretaget en bedømmelse af de argumenter, som repræsentanterne for de catalanske myndigheder havde fremført, fastslog, at der ikke var anledning til at ændre den oprindelige holdning. Det følger heraf, at Kommissionen i forbindelse med den pågældende høring tillod en kontradiktorisk behandling af alle de omstridte punkter, hvilket Kongeriget Spanien i øvrigt ikke har bestridt, og at Kommissionen tog hensyn til de bemærkninger, som de catalanske myndigheder fremsatte i den forbindelse.
137. Følgelig må Kongeriget Spaniens klagepunkt om, at Kommissionen tilsidesatte væsentlige formforskrifter ved at fjerne betydningen af den høring, der er fastsat i artikel H, stk. 2, første afsnit, litra b), i bilag II til samhørighedsfondsforordning nr. 1164/94, sammenholdt med artikel 18 i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002, forkastes.
138. Kongeriget Spanien kan heller ikke gøre en tilsidesættelse af retten til forsvar gældende med den begrundelse, at Kommissionen udviste selvmodsigende adfærd i relation til sin holdning i forbindelse med høringen og den holdning, der i sidste ende blev indtaget i den anfægtede beslutning, eftersom denne påstand ikke er understøttet af noget bevis og ikke finder støtte i den nævnte rapport. Endvidere følger det hverken af sagsakterne eller af den anfægtede beslutning, at Kommissionen afviste de skriftlige bemærkninger, som de spanske myndigheder fremsatte efter høringen den 27. og 28. juni 2006, som for sent fremsatte. Under alle omstændigheder har Kongeriget Spanien selv medgivet, at de pågældende bemærkninger ikke indeholder nye oplysninger, men blot skriftligt bekræfter de oplysninger, der blev fremført i forbindelse med høringen. Det følger heraf, at klagepunktet om tilsidesættelse af retten til forsvar ligeledes skal forkastes.
139. Endelig begrænser det klagepunkt om en påstået tilsidesættelse af princippet om »god forvaltningsskik«, hvis indhold, som Kongeriget Spanien har villet give det, forbliver vagt, sig til en generel henvisning til de øvrige argumenter, der er fremført inden for rammerne af nærværende anbringende, således at også dette må forkastes.
140. Det tredje anbringende skal følgelig forkastes i sin helhed.
Det fjerde anbringende om tilsidesættelse af artikel 17 i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002 som følge af, at der ikke foreligger reelle uregelmæssigheder, samt subsidiært en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ved fastlæggelsen af den finansielle korrektion vedrørende det projekt, der forvaltes af Depurbaix
Indledende bemærkninger
141. Med det fjerde anbringende har Kongeriget Spanien anfægtet den finansielle korrektion vedrørende projektet med referencen 2001.ES.16.C.PE.058, der forvaltes af Depurbaix. Inden for rammerne af det første led har det rejst tvivl om, hvorvidt der foreligger en uregelmæssighed vedrørende støtteberettigelsen af de omkostninger, der er knyttet til den opkrævning, som er benævnt »afgift for ledelsen af arbejderne«. Inden for rammerne af det andet led, der er påberåbt subsidiært, har Kongeriget Spanien påberåbt sig en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ved fastlæggelsen af den finansielle korrektion.
Om fjerde anbringendes første led om tilsidesættelse af artikel 17 i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002
– Parternes argumenter
142. Kongeriget Spanien har anfægtet den påståede systemiske uregelmæssighed, som efter Kommissionens opfattelse hviler på den faktiske omstændighed, at »afgift for ledelsen af arbejderne« dækker generalomkostninger eller administrative omkostninger, der i medfør af beslutningen om tildeling ikke er støtteberettigede.
143. Kongeriget Spanien har i det væsentlige gjort gældende, at beslutningen om tildeling skelner mellem fire situationer alt efter om arbejderne gennemføres af tredjemænd, af forvaltningens ansatte, af det organ, der er ansvarlig for projektets gennemførelse, eller af den offentlige forvaltning. I tilfælde af, at arbejderne gennemføres af det organ, der er ansvarlig for projektets gennemførelse, og som er et andet organ end den offentlige forvaltning, såsom i det foreliggende tilfælde Depurbaix, er anvendelsen af procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter ikke obligatorisk. For så vidt angår arbejder med planlægning og projektering af projekterne, forvaltning og overvågning samt forberedelse af jord og konstruktion skelner beslutningen om tildeling klart mellem den situation, hvor det ansvarlige organ foretager gennemførelsen med egne midler uden at søge bistand hos forvaltningens ansatte, og den situation, hvor sådanne ansatte deltager. Depurbaix, der er et kommercielt selskab, som er oprettet med det ene formål at gennemføre det projekt, som er blevet tildelt finansiel støtte, og som ikke har andre aktiviteter end gennemførelsen af det pågældende projekt, er ikke forpligtet til at iagttage en offentlig udbudsprocedure, for så vidt som den gennemfører de nævnte arbejder med egne midler og udfører sine funktioner vedrørende finanskontrol, finansielt og fysisk tilsyn og forebyggelse af uregelmæssigheder, selv om selskabet i dette sidstnævnte tilfælde søger bistand hos forvaltningens personale. Kongeriget Spanien har med støtte i nogle fakturaer præciseret, at det faste beløb på 4% af omkostningerne ved arbejderne udgør en modydelse for aktiviteter udført af Depurbaix vedrørende ledelse af arbejder samt obligatoriske kontrolaktiviteter, tilsyn og forebyggelse, således at det ikke kan kvalificeres som ikke-støtteberettigede administrative omkostninger eller generalomkostninger. De støtteberettigede aktiviteter, som Depurbaix udførte, faldt inden for rammerne enten af »vederlag for intervention i konstruktionen«, af »kompensation for udgifter til finansiel kontrol og finansielt og fysisk tilsyn og forebyggelse af uregelmæssigheder«, af »kompensation for udgifter til forvaltning og overvågning af projekterne« eller af »kompensation for udgifter til kommunikation og markedsføring«.
144. Kommissionen har bestridt Kongeriget Spaniens argumenter og har påstået dette anbringende forkastet.
– Indholdet af den anfægtede beslutning og beslutningen om tildeling
145. Retten skal bemærke, at hvad angår projektet med referencen 2001.ES.16.C.PE.058, som forvaltes af Depurbaix, fremføres det i det væsentlige i den anfægtede beslutnings punkt 17, at Kommissionen havde opdaget nogle omkostninger, der blev benævnt »afgift for ledelse af arbejderne«, som bestod i at tilføje omkostningerne ved arbejderne et fast beløb på 4%, og at disse omkostninger skulle kvalificeres som ikke-støtteberettigede med den begrundelse, at der var tale om generalomkostninger eller administrative omkostninger i henhold til punkt 2, næstsidste led, i afdeling IV i bilag IV til beslutningen om tildeling. Det fremgår nemlig af sagsakterne, at i overensstemmelse med punkt VII i Reglamento de contratación del consejo de aministración de Depurbaix (reglement om indgåelse af kontrakter for Depurbaix’ bestyrelse, herefter »reglement om indgåelse af kontrakter«) var denne berettiget til inden for rammerne af opfyldelsen af kontrakterne om gennemførelse af arbejderne at fakturere den udvalgte virksomhed et fast beløb på 4% af det samlede beløb for arbejderne, uden moms, som støtte til sine udgifter til vedligeholdelse og struktur.
146. Endvidere bestemmer punkt 2 i afdeling IV i bilag IV til beslutningen om tildeling, der har overskriften »Den offentlige forvaltnings deltagelse« bl.a. følgende:
»Såfremt ansatte i den offentlige forvaltning deltager i aktiviteter, der er omhandlet i denne afdelings punkt 1, litra a), kan Kommissionen erklære udgifter […], der overholder følgende kriterier, for støtteberettigede:
[…]
– De opgaver, der skal udføres i henhold til denne kontrakt, må ikke omfatte generelle administrative opgaver, som fastlagt i afdeling IX’s punkt 1.
[…]«
147. Afdeling II, der har overskriften »grundlæggende definitioner og begreber«, i bilag IV til beslutningen om tildeling definerer i punkt 1 det organ, der er ansvarlig for gennemførelsen af projektet. Det følger bl.a. af det pågældende punkt 1, litra a), at »[i] de projekter, der støttes af Samhørighedsfonden forstås ved et »organ, der er ansvarligt for gennemførelsen« et offentligt eller privat organ, der er ansvarlig for organiseringen af kontrakterne vedrørende projekterne«. Det følger af punkt 1, litra b), at »dette organ betegnes som den endelige modtager af den finansielle støtte fra Samhørighedsfonden«. Endvidere definerer den pågældende afdeling II’s punkt 2 begrebet »offentlig forvaltning«, der omfatter tre niveauer, nemlig centraladministrationen (det nationale niveau), den regionale forvaltning og den lokale forvaltning.
148. Definitionen af begrebet »udgifter«, er foretaget i punkt 5, litra a), første afsnit, i afdeling II i bilag IV til beslutningen om tildeling, i henhold til hvilken udgifter skal »svare til betalinger, der er attesteret og faktisk gennemført af det organ, der er ansvarlig for gennemførelsen af projektet, og som understøttes af betalte fakturaer eller regnskabsbilag med tilsvarende dokumentationsværdi«. Det fremgår endvidere af punkt 5, litra b), i afdeling II i bilag IV til beslutningen om tildeling, at i tilfælde af, at et projekt genererer indtægter, kan udgifterne undtagelsesvist svare til de attesterede fakturaer, og at det i dette tilfælde er nødvendigt at indhente et forudgående samtykke fra Kommissionen.
149. Afdeling III i bilag IV til beslutningen om tildeling fastsætter de »væsentligste kategorier for støtteberettigede udgifter«, dvs. navnlig de udgifter, der vedrører planlægning og projektering, erhvervelse af jord, forberedelse af det jord, hvor arbejderne skal gennemføres, opførelse og konstruktion, maskiner og udstyr, der er permanent installeret i forbindelse med projektet, og de foranstaltninger, der er knyttet til forvaltningen af projektet. Endvidere bestemmer afdeling IV i bilag IV til beslutningen om tildeling med overskriften »planlægning og projektering af projekterne« i punkt 1, litra a), bl.a., at »[d]e udgifter, der følger af planlægning, ekspertise og projektering af projekterne […] som hovedregel [er] støtteberettigede […] forudsat, at de er forbundet med projektet«.
150. Afdeling IX i bilag IV til beslutningen om tildeling, der har overskriften »administrative udgifter«, anfører i punkt 1, litra a), at »[s]om hovedregel er det ikke muligt at opnå støtte for de udgifter, der afholdes af den offentlige forvaltning, herunder til nationale, regionale eller kommunale tjenestemænds løn, bortset fra udgifter, der er behørigt attesteret, og som er afholdt i forbindelse med en forpligtelse til at udøve finansiel kontrol og finansielt og fysisk tilsyn samt forebygge uregelmæssigheder«.
151. Endelig bestemmer afdeling X i bilag IV til beslutningen om tildeling med overskriften »andre typer omkostninger«, at »som hovedregel er omkostninger, der vedrører forvaltning og overvågning af projekter støtteberettigede […], og bestemmelserne i punkt 1 og 2 i afdeling IV finder anvendelsen på disse omkostninger«.
152. Henset til de forhold, der er redegjort for ovenfor, skal der således foretages en bedømmelse af, for det første om Depurbaix er eller ikke er en »offentlig forvaltning« som omhandlet i punkt 2 i afdeling II i bilag IV til beslutningen om tildeling, for det andet om »afgift for ledelse af arbejderne«, der bestod i at tilføje udgifterne ved arbejderne et fast beløb på 4%, kan kvalificeres som en »udgift, der afholdes af en offentlig forvaltning« eller ej, og for det tredje, såfremt det antages, at dette er tilfældet, om der ikke desto mindre er tale om »udgifter, der er behørigt attesteret, og som er afholdt i henhold til en forpligtelse til at udøve finansiel kontrol og finansielt og fysisk tilsyn samt forebygge uregelmæssigheder« som omhandlet i punkt 1 i afdeling IX i bilag IV til beslutningen om tildeling.
– Depurbaix’ egenskab af offentlig forvaltning
153. Det fremgår af sagsakterne, at Depurbaix er et sociedad mercantil estatal (offentligt erhvervsdrivende selskab), som den spanske stat og ACA ejer andele i på henholdsvis 85% og 15%, og som i henhold til den relevante spanske lovgivning reguleres af privatretten. Depurbaix er endvidere i overensstemmelse med punkt 3 i bilag I til beslutningen om tildeling det organ, der er ansvarlig for gennemførelsen af projektet om udvidelse af rensningsanlægget i Besòs til biologisk behandling af spildevand og behandling af slam fra regionen Barcelona (projekt med referencen 2001.ES.16.PE.058) og følgelig den endelige modtager af støtten fra Samhørighedsfonden.
154. Som Kommissionen med rette har gjort gældende i sine svar på Rettens skriftlige og mundtlige spørgsmål, skal Depurbaix ikke kun kvalificeres som et »offentligretligt organ« som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler, men må ligeledes sidestilles med en offentlig forvaltning i henhold til de betingelser for at opnå støtte, der er nævnt i beslutningen om tildeling.
155. For at et organ kan anses for et offentligretligt organ som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler, som fortolket i retspraksis, skal tre kumulative betingelser være opfyldt: For det første skal dette organ være oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke på det industrielle eller forretningsmæssige område; for det andet skal det være en juridisk person, og for det tredje skal det være tæt forbundet med staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer (jf. i denne retning Domstolens dom af 15.1.1998, sag C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., Sml. I, s. 73, præmis 20 og 21, og af 1.2.2001, sag C-237/99, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 939, præmis 40 og 41). Endvidere er det i retspraksis præciseret, at begrebet »ordregivende myndighed«, som omfatter begrebet »offentligretligt organ«, skal fortolkes formålsbestemt (Domstolens dom af 13.12.2007, sag C-337/06, Bayerischer Rundfunk m.fl., Sml. I, s. 11173, præmis 37).
156. Det skal bemærkes, at Depurbaix opfylder de tre nævnte kumulative betingelser. I henhold til den direkte forvaltningsaftale nr. 2 af 11. december 2001, der blev indgået mellem det spanske miljøministerium og Depurbaix, er Depurbaix en offentlig virksomhed, der er oprettet af det spanske ministerråd med det formål at »sikre en direkte forvaltning af konstruktionen og/eller af driften af visse offentlige vandbygningsarbejder« vedrørende rensning af spildevand i Baix Llobregat. Det fremgår af anden betragtning til samme aftale, at disse arbejder ved kon gelig bekendtgørelse nr. 3 af 26. februar 1993 blev erklæret at have almen interesse. Det må deraf konkluderes, at Depurbaix blev oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke på det industrielle eller forretningsmæssige område, nemlig i det foreliggende tilfælde på miljøområdet som omhandlet i den første af de betingelser, der er omhandlet i præmis 155 ovenfor. Det er endvidere ubestridt, at Depurbaix er en juridisk person i form af et aktieselskab, hvis aktiekapital udelukkende er ejet af de offentlige myndigheder, idet det nemlig dels er ejet med 85% af den spanske stat, dels med 15% af ACA, som er underlagt forvaltningen i Comunidad Autónoma de Cataluña, hvilket samtidigt viser dets tætte forbindelse til den spanske stat og en af dennes autonome regioner. Følgelig er den anden og tredje betingelse, der er omhandlet i præmis 155 ovenfor, ligeledes opfyldt.
157. Følgelig og i modsætning Kongeriget Spaniens opfattelse må Depurbaix i sin egenskab af offentligretligt organ som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler, kvalificeres som en »ordregivende myndighed« i henhold til samme direktiv med den følge, at selskabet er undergivet pligten til at iagttage de fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige kontrakter, der er fastsat i dette direktiv.
158. Det følger ligeledes heraf, at Depurbaix må anses for at være en integrerende del af »den offentlige forvaltning« som omhandlet i punkt 1, litra a), i afdeling IX i bilag IV til beslutningen om tildeling. Denne bedømmelse bekræftes af klausul nr. 5.2 i den direkte forvaltningsaftale nr. 2, som med henblik på gennemførelse af den opgave, som Depurbaix er tillagt inden for rammerne af den pågældende aftale, pålægger selskabet at indgå kontrakter med tredjemænd vedrørende udførelsen af arbejderne under iagttagelse af bestemmelserne i »lov om de offentlige myndigheders kontrakter«. Det fremgår endvidere af første og anden betragtning til kontrakten om gennemførelse af det omhandlede projekt af 14. juni 2002, at den pågældende kontrakt »formaliserer det mandat«, som den spanske stat tildelte Depurbaix den 30. november 2001 til at gennemføre arbejderne vedrørende en udvidelse af rensningsanlægget i Besòs til biologisk behandling af spildevand.
159. Kongeriget Spaniens argument om, at Depurbaix i sin egenskab af organ, der er ansvarligt for gennemførelsen af det omhandlede projekt, ikke er en del af den offentlige forvaltning, kan derfor ikke tiltrædes.
160. Det følger endvidere heraf, at Depurbaix i sin egenskab af organ, der er en integrerende del af »den offentlige forvaltning« i overensstemmelse med punkt 1, litra a), i afdeling IX i bilag IV til beslutningen om tildeling ikke kan gøre krav på samfinansiering fra Samhørighedsfonden for sine »administrationsomkostninger«, medmindre der er tale om »udgifter, der er behørigt attesteret, og som er afholdt i forbindelse med en forpligtelse til at udøve finansiel kontrol og finansielt og fysisk tilsyn samt forebygge uregelmæssigheder«.
– Spørgsmålet, om de udgifter, som Depurbaix har afholdt i sin egenskab af offentlig forvaltning, er støtteberettigede
161. Hvad angår spørgsmålet, om den »afgift for ledelse af arbejderne«, som bestod i at tilføje udgifterne til arbejderne et fast beløb på 4%, skal kvalificeres som »udgifter, der afholdes af en offentlig forvaltning«, bemærkes, at Kongeriget Spanien i det væsentlige har gjort gældende, at den pågældende »afgift« ikke svarer til Depurbaix’ generalomkostninger eller administrationsomkostninger, men udgør et vederlag, som Depurbaix opkrævede som modydelse for visse tjenesteydelser, der angiveligt var blevet leveret den valgte virksomhed, som havde udført arbejderne vedrørende det omhandlede projekt. Som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten præciserede Kongeriget Spanien, der blev støttet af nogle fakturaer, at der var tale om et »vederlag for gennemførelsen af fakultativt arbejde vedrørende planlægning, ledelse, inspicering, iværksættelse, modtagelse, afslutning af arbejder samt udgifter til overvågning af kvalitetskontrol og undersøgelser«.
162. Der kan imidlertid rejses tvivl om denne påstand dels gennem punkt VII i reglement om indgåelse af kontrakter (præmis 145 ovenfor), i henhold til hvilken Depurbaix var berettiget til at fakturere den udvalgte virksomhed et fast beløb på 4% af de samlede omkostninger ved arbejderne, uden moms, som »støtte til sine udgifter til vedligeholdelse og struktur«, dels gennem punkt 2.4, litra c), i kontrakten om gennemførelse af det omhandlede projekt af 14. juni 2002, der forbinder Depurbaix med den pågældende udvalgte virksomhed, i henhold til hvilken der var tale om »bidrag til Depurbaix’ generelle udgifter, såsom udgifter til overvågning af kvalitetskontrol og undersøgelser«, og ikke om en kompensation for præcise udgifter, der var knyttet til specifikke tjenesteydelser af denne type. Det fremgår endvidere af de fakturaer, som Kongeriget Spanien har fremlagt, at Depurbaix havde faktureret den pågældende »afgift« ensartet og generelt over for den udvalgte virksomhed, ganske vist ved at variere dens sats mellem 3 og 4% og ved hver gang ved hjælp af en standardformular at anføre, at den var beregnet til at kompensere for »gennemførelsen af fakultativt arbejde vedrørende planlægning, ledelse, inspicering, iværksættelse, modtagelse, afslutning af arbejder samt udgifter til overvågning af kvalitetskontrol og undersøgelse« uden herved hverken at præcisere disse ydelser eller datoen for gennemførelsen af disse ydelser. Kongeriget Spanien kan imidlertid ikke på denne baggrund rejse tvivl om den generelle og ensartede betydning af »afgiften for ledelsen af arbejderne«, som kun var omtalt rent generelt og abstrakt i Depurbaix’ fakturaer, ved at gøre gældende, at de tilsigtede en kompensation af specifikke tjenesteydelser, der blev leveret til den udvalgte virksomhed.
163. På denne baggrund må Kongeriget Spaniens argument om, at det faste beløb på 4%, der svarer til »afgiften for ledelsen af arbejderne« udgjorde en kompensation for specifikke tjenesteydelser, forkastes.
164. Endvidere, selv om det antages, at det pågældende faste beløb er et vederlag for specifikke af Depurbaix leverede tjenesteydelser, og uafhængigt af den konkrete karakter af disse tjenesteydelser kan de betalinger, som blev foretaget af den udvalgte virksomhed med hensyn til »afgiften for ledelsen af arbejderne«, ikke karakteriseres som støtteberettigede udgifter, der er afholdt af den offentlige forvaltning som omhandlet i punkt 1, litra a), i afdeling IX i bilag IV til beslutningen om tildeling. Henset til den definition af begrebet »udgifter«, der er givet i punkt 5, litra a), første afsnit, i afdeling II i bilag IV til beslutningen om tildeling, i henhold til hvilken udgifter skal »svare til betalinger, der er attesteret og faktisk gennemført af det organ, der er ansvarlig for gennemførelsen af projektet, og som understøttes af betalte fakturaer eller regnskabsbilag med tilsvarende dokumentationsværdi«, skal støtteberettigede udgifter nødvendigvis støttes på sådanne »betalinger«. Derimod må det konstateres, at indtægter, såsom dem, der blev faktureret og opkrævet af Depurbaix som »afgift for ledelse af arbejderne«, ikke falder inden for denne definition af »udgifter«, hvilket fik Kommissionen til i den anfægtede beslutnings punkt 27 at kvalificere dem som »indirekte udgifter, der blev opkrævet af Depurbaix«. Det fremgår tværtimod af punkt 5, litra b), i afdeling II i bilag IV til beslutningen om tildeling, at i tilfælde af, at et projekt genererer indtægter, kan udgifterne kun undtagelsesvist svare til de attesterede fakturaer, og at det er nødvendigt at indhente et forudgående samtykke fra Kommissionen, hvilket ikke skete i det foreliggende tilfælde. Kvalifikationen af de indtægter, som blev opkrævet af Depurbaix som »afgift for ledelse af arbejderne«, som støtteberettigede udgifter ville imidlertid indebære en dobbelt kompensation af de udgifter, som angiveligt var forbundet med de påståede tjenesteydelser, nemlig dels de betalinger, der blev foretaget af den udvalgte virksomhed til Depurbaix som ordregivende myndighed og offentlig forvaltning som omhandlet i punkt 1, litra a), i afdeling IX i bilag IV til beslutningen om tildeling, dels støtten fra samhørighedsfonden. Endelig lykkedes det ikke Kongeriget under retsmødet at forklare grunden til og det retlige grundlag for, at det ville kunne gøre krav på en sådan dobbelt kompensation af udgifter, der var forbundet med sådanne tjenesteydelser.
165. Det fremgår af samtlige ovenstående betragtninger, at det var med rette, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings punkt 17 fastslog, at omkostningerne benævnt »afgift for ledelsen af arbejderne«, der bestod i at tilføje omkostningerne ved arbejderne et fast beløb på 4%, ikke berettigede til samfinansiering fra Samhørighedsfonden. På denne baggrund er det heller ikke fornødent at udtale sig om genstanden for de forskellige tjenesteydelser, der angiveligt var leveret af Depurbaix, eller disses eventuelle støtteberettigede karakter i henhold til afdeling III i bilag IV til beslutningen om tildeling, der ikke finder anvendelse i det foreliggende tilfælde.
166. Følgelig skal det fjerde anbringendes første led forkastes, for så vidt som der med dette gøres gældende, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 17 i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002, fordi der ikke foreligger en uregelmæssighed.
Fjerde anbringendes andet led, der er fremsat subsidiært, om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
167. Subsidiært har Kongeriget Spanien gjort gældende, at den faste finansielle korrektion vedrørende projekt 2001.ES.16.C.PE.058 er i strid med artikel 17 i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002 samt med proportionalitetsprincippet. Under den administrative procedure skiftede Kommissionen uden nogen begrundelse mening og besluttede at anvende en fast finansiel korrektion. I det foreliggende tilfælde var det imidlertid muligt at foretage en præcis kvantificering og foretage en korrektion på grundlag af det således kvantificerede beløb. Denne finansielle korrektion skulle have været foretaget på grundlag af samtlige attesterede beløb indtil datoen for kontrollen i overensstemmelse med Kongeriget Spaniens forslag, som er vedhæftet stævningen, og ikke på grundlag af et fast beløb.
168. Kommissionen har anfægtet Kongeriget Spaniens argumenter og påstået nærværende anbringendes andet led forkastet.
169. Retten skal bemærke, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings punkt 27 i det væsentlige anførte, at »de indirekte udgifter«, der ikke var støtteberettigede, og som Depurbaix havde opkrævet som »afgift for ledelse af arbejderne«, var blevet tilskrevet tre projekter, der blev forvaltet af Depurbaix, og hvis samlede beløb i forbindelse med revisionsbesøget i oktober 2003 androg 9 298 055 EUR. Ifølge Kommissionen viser denne omstændighed, at der foreligger en mangel ved de forvaltnings- og kontrolsystemer, som det spanske miljøministerium havde iværksat. Den vedtog således på baggrund af proportionalitetsprincippet en (fast) finansiel korrektion på 2% af den samfinansiering (på 85%), der blev tildelt projektet med referencen 2001.ES.16.C.PE.058, dvs. et beløb på 2 324 414 EUR.
170. I henhold til artikel 17, stk. 2, i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002 kan Kommissionen kun basere de finansielle korrektioner på en fast sats, når det ikke er muligt eller gennemførligt at angive størrelsen af de uregelmæssige udgifter præcist, eller når det ville være uforholdsmæssigt helt at annullere de pågældende udgifter.
171. I denne forbindelse skal det ligeledes bemærkes, at Kommissionen med udstedelsen af retningslinjerne fra 2002 vedtog nogle administrative vejledende regler, der tilsigtede at have virkninger udadtil, med denne offentliggørelse annoncerede, at den fremover ville anvende disse på de tilfælde, der var omfattet af dem, og således pålagde sig selv en binding med henblik på udøvelsen af sin skønsbeføjelse, herunder med henblik på anvendelsen af proportionalitetsprincippet (jf. retspraksis nævnt i præmis 130 ovenfor).
172. I henhold til punkt 2.3 i retningslinjerne fra 2002 anser Kommissionen sig for beføjet til at foretage en (fast) maksimal finansiel korrektion på 100%, når de mangler, der opdages i forvaltnings- og kontrolsystemerne, eller når den omhandlede uregelmæssighed er »så alvorlige, at [EU-]reglerne overhovedet ikke overholdes [af den omhandlede medlemsstat]«, og alle betalingerne dermed er uretmæssige. Kommissionen anvender imidlertid, henset til Samhørighedsfondens lille risiko for tab og den mindre alvorlige karakter af manglen, kun en minimal (fast) finansiel korrektion på 2%, såfremt ydelsen i de omhandlede tilfælde er passende i forhold til nøgleelementerne i systemet, men der foreligger en fuldstændig mangel i relation til forvaltningen af en eller flere accessoriske elementer.
173. Endvidere præciseres det bl.a. i punkt 2.5, andet afsnit, i retningslinjerne fra 2002, at »korrektionssatsen [normalt] skal anvendes på den del af udgiften, hvor der bestod en risiko«, og at »såfremt manglen er en følge af de pågældende myndigheders undladelse af at indføre et passende kontrolsystem, finder korrektionen anvendelse på samtlige de udgifter, der skulle have været omfattet af et sådant system«. Det følger af samme afsnit, at »korrektionen normalt finder anvendelse på omkostninger i den periode, der undersøges, f.eks. et regnskabsår[, men n]år uregelmæssigheden skyldes systemmangler, der klart har eksisteret længe, og berører flere års udgifter, bør korrektionen […] omfatte alle de udgifter, som medlemsstaten har anmeldt, mens systemmanglen eksisterede, helt frem til og med den måned, hvor den blev korrigeret«.
174. Det skal konstateres, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde såvel i den anfægtede beslutning som i sine skriftlige indlæg for Retten uden at blive modsagt på dette punkt af Kongeriget Spanien fastslog, at det fremgår af de oplysninger, som de spanske myndigheder selv har givet, at det kumulerede beløb, som Depurbaix opkrævede som »afgift for ledelse af arbejderne« for alle de projekter, som Depurbaix forvaltede, på datoen for revisionsbesøget androg mere end 9 millioner EUR. Navnlig præciserer den anfægtede beslutnings punkt 27, at Kommissionen, henset til proportionalitetsprincippet, anvendte den mindste procentdel af den finansielle korrektion, nemlig en sats på 2%, som fastsat i punkt 2.3 i retningslinjerne fra 2002, og dette udelukkende på projektet med referencen 2001.ES.16.C.PE.058. Ifølge de forklaringer, som Kommissionen har givet i sine skriftlige indlæg, tilsigtede denne tilgang at tage hensyn til dels den omstændighed, at revisionen havde været den første, der var blevet gennemført i den omhandlede region efter ikrafttrædelsen af gennemførselsforordning nr. 1386/2002, dels den omstændighed, at de spanske myndigheder havde fjernet certifikaterne for samtlige udgifter, der svarede til »afgift for ledelse af arbejderne« for alle de projekter, som blev forvaltet af Depurbaix. Disse forklaringer blev ikke modsagt af Kongeriget Spanien under sagens behandling.
175. Kongeriget Spanien har endvidere ikke har påberåbt sig noget indicium, der kan godtgøre, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde tilsidesatte proportionalitetsprincippet eller de vejledende bestemmelser, som den selv har pålagt sig med henblik på at overholde det pågældende princip. I henhold til de pågældende bestemmelser var begrænsningen af den faste korrektion til en minimal procentdel på 2% samt det forhold, at anvendelsen var begrænset til alene et af Depurbaix’ projekter, henset til den konstaterede uregelmæssighed, den mest lempelige straf, som Kommissionen kunne pålægge. Under disse omstændigheder kan Kongeriget Spanien ikke påberåbe sig en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet. Endvidere har det hverken fremført noget argument, der kan rejse tvivl om lovligheden af de relevante bestemmelser i retningslinjerne fra 2002 på baggrund af det pågældende princip, eller anfægtet, at svagheden ved det forvaltnings- og kontrolsystem, der er nævnt i den anfægtede beslutnings punkt 27, udgjorde en »fuldstændig mangel i relation til forvaltningen af en eller flere accessoriske elementer«.
176. Hvad angår Kongeriget Spaniens argument om, at en finansiel korrektion skulle hvile på de samlede attesterede beløb indtil datoen for den kontrol, som Kommissionen foretog, og ikke på et fast beløb, er det tilstrækkeligt at bemærke, at Kongeriget Spanien ikke har fremført forhold, der kan understøtte dette argument. Tværtimod var Kommissionen i henhold til artikel 17, stk. 2, i gennemførelsesforordning nr. 1386/2002 beføjet til, som den gjorde i det foreliggende tilfælde, at foretage en fast korrektion, der var begrænset til projektet med referencen 2001.ES.16.C.PE.058, med den begrundelse, at det ville være uforholdsmæssigt helt at annullere udgifterne, herunder de udgifter, der vedrører de andre projekter, der forvaltes af Depurbaix. Endvidere fremgår det af punkt 2.5, andet afsnit, i retningslinjerne fra 2002, at de satser, der er fastsat deri til fastlæggelse af de faste korrektioner for visse typer af uregelmæssigheder, normalt finder anvendelse på »den del af udgiften, hvor risikoen bestod«, og ikke på beløb, der var attesteret på tidspunktet for kontrollen. Tilsvarende fastsætter den pågældende bestemmelse i relation til det tidsmæssige også, at den finansielle korrektion normalt finder anvendelse på udgifter for den periode, der undersøges, såsom et regnskabsår. Kommissionen var følgelig ikke som påstået af Kongeriget Spanien begrænset til at tage hensyn til den periode, der løb frem til det tidspunkt, hvor dens kontrol blev foretaget.
177. På denne baggrund kan Kongeriget Spanien ikke foreholde Kommissionen at have tilsidesat proportionalitetsprincippet derved, at den undlod at beregne den omstridte faste korrektion på grundlag af samtlige de beløb, der var attesteret indtil datoen for kontrollen.
178. Derfor bør det fjerde anbringendes andet led og dermed dette anbringende i sin helhed ligeledes forkastes.
179. Henset til ovenstående betragtninger bør det foreliggende søgsmål forkastes i sin helhed.
Sagens omkostninger
180. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
181. Da Kongeriget Spanien har tabt sagen, og Kommissionen har nedlagt påstand om, at Kongeriget Spanien tilpligtes at betale sagens omkostninger, bør det pålægges dette at bære sine egne omkostninger og at betale Kommissionens omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):
1) Europa-Kommissionen frifindes.
2) Kongeriget Spanien bærer sine egne omkostninger og betaler Kommissionens omkostninger.