62018CJ0806
SODBA SODIŠČA (peti senat)
z dne 17. septembra 2020 (
*1
)
„Predhodno odločanje – Območje svobode, varnosti in pravice – Vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav – Direktiva 2008/115/ES – Člen 11 – Prepoved vstopa – Državljan tretje države, ki mu je bila izrečena taka prepoved, vendar ni nikoli zapustil zadevne države članice – Nacionalna ureditev, ki določa zaporno kazen za tega državljana, ker v tej državi članici prebiva, čeprav je seznanjen s prepovedjo vstopa, ki je bila izdana v zvezi z njim“
V zadevi C‑806/18,
katere predmet je predlog za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 267 PDEU, ki ga je vložilo Hoge Raad der Nederlanden (vrhovno sodišče Nizozemske) z odločbo z dne 27. novembra 2018, ki je na Sodišče prispela 20. decembra 2018, v kazenskem postopku zoper
JZ
SODIŠČE (peti senat),
v sestavi E. Regan, predsednik senata, I. Jarukaitis, E. Juhász, M. Ilešič (poročevalec) in C. Lycourgos, sodniki,
generalni pravobranilec: M. Szpunar,
sodna tajnica: M. Ferreira, glavna administratorka,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 6. februarja 2020,
ob upoštevanju stališč, ki jih so jih predložili:
–
za JZ S. J. van der Woude in J. P. W. Temminck Tuinstra, advocaten,
–
za nizozemsko vlado M. K. Bulterman, M. H. S. Gijzen in J. Langer, agenti,
–
za češko vlado M. Smolek, J. Vláčil, A. Brabcová in A. Pagáčová, agenti,
–
za nemško vlado R. Kanitz, agent,
–
za Evropsko komisijo C. Cattabriga in R. Troosters, agenta,
po predstavitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca na obravnavi 23. aprila 2020
izreka naslednjo
Sodbo
1
Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago Direktive 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (UL 2008, L 348, str. 98).
2
Ta predlog je bil vložen v okviru kazenskega postopka zoper JZ, rojenega leta 1969 v Alžiriji, ki naj bi bil državljan te tretje države, ker je 21. oktobra 2015 prebival na Nizozemskem, čeprav je vedel, da mu je bila z odločbo, sprejeto 19. marca 2013, izrečena prepoved vstopa.
Pravni okvir
Pravo Unije
3
V uvodnih izjavah 2, 4 in 14 Direktive 2008/115 je navedeno:
„(2)
Evropski svet v Bruslju 4. in 5. novembra 2004 je pozval k ustanovitvi učinkovite politike odstranitev in repatriacije, ki temelji na skupnih standardih, da se osebe vrnejo na human način in ob polnem spoštovanju njihovih temeljnih pravic in dostojanstva.
[…]
(4)
Za učinkovito politiko vračanja je treba kot [, ki je] nujen sestavni del migracijske politike z dobrim upravljanjem[, je treba] določiti jasna, pregledna in poštena pravila.
[…]
(14)
Učinki nacionalnih ukrepov vračanja bi morali na podlagi uveljavljanja prepovedi vstopa, ki prepoveduje vstop v vse države članice in prebivanje na njihovem ozemlju, dobiti evropsko razsežnost. Trajanje prepovedi vstopa bi bilo treba določiti ob upoštevanju vseh ustreznih okoliščin posameznega primera, običajno pa naj ne bi bila daljša od petih let. V tem okviru bi bilo treba posebej upoštevati dejstvo, da je bila za zadevnega državljana tretje države že izdana več kot ena odločba o vrnitvi ali odredba o odstranitvi ali da je ta državljan vstopil na ozemlje države članice med prepovedjo vstopa.“
4
Člen 1 Direktive 2008/115, naslovljen „Predmet urejanja“, določa:
„Ta direktiva določa skupne standarde in postopke, ki se uporabljajo v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, v skladu s temeljnimi pravicami kot splošnimi načeli prava Unije in mednarodnega prava, vključno z obveznostmi, ki se nanašajo na zaščito beguncev in človekove pravice.“
5
Člen 3 te direktive, naslovljen „Opredelitev pojmov“, določa:
„Za namene te direktive se uporabljajo naslednje opredelitve pojmov:
[…]
2.
‚nezakonito prebivanje‘ pomeni prisotnost državljana tretje države na ozemlju države članice, ki ne izpolnjuje ali ne izpolnjuje več pogojev za vstop iz člena 5 [Uredbe (ES) št. 562/2006 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. marca 2006 o Zakoniku Skupnosti o pravilih, ki urejajo gibanje oseb prek meja (Zakonik o schengenskih mejah) (UL 2006, L 105, str. 1)] ali drugih pogojev za vstop, bivanje ali stalno prebivališče v tej državi članici;
3.
‚vrnitev‘ pomeni proces vračanja državljana tretje države – bodisi prostovoljno izpolnitev obveznosti vrnitve ali prisilno vrnitev – v:
–
državo izvora, ali
–
državo tranzita, v skladu s sporazumi [Unije] ali dvostranskimi sporazumi o ponovnem sprejemu ali drugimi sporazumi, ali
–
drugo tretjo državo, v katero se zadevni državljan tretje države vrne prostovoljno, pod pogojem, da ga ta država sprejme;
4.
‚odločba o vrnitvi‘ pomeni upravno ali sodno odločbo ali akt, ki navaja ali opredeljuje, da je prebivanje državljana tretje države nezakonito, ter nalaga ali navaja obveznost vrnitve;
5.
‚odstranitev‘ pomeni izvršitev obveznosti vrnitve, in sicer fizični prevoz iz države članice;
6.
‚prepoved vstopa‘ pomeni upravno ali sodno odločbo ali akt, ki prepoveduje vstop in prebivanje na ozemlju držav članic za določeno obdobje, skupaj z odločbo o vrnitvi;
[…]
8.
‚prostovoljni odhod‘ pomeni izpolnitev obveznosti vrnitve v roku, ki je bil za to določen v odločbi o vrnitvi;
[…]“
6
Člen 6 navedene direktive, naslovljen „Odločba o vrnitvi“, določa:
„1.   Brez poseganja v izjeme iz odstavkov 2 do 5 države članice izdajo odločbo o vrnitvi vsakemu državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju.
[…]
6.   Ta direktiva državam članicam ne preprečuje sprejetja odločitve o prenehanju zakonitega prebivanja skupaj z odločbo o vrnitvi in/ali odločbo o odstranitvi in/ali prepovedjo vstopa v enotni upravni ali sodni odločbi ali aktu, kakor je predvideno v njihovi nacionalni zakonodaji, brez poseganja v postopkovne varovalne ukrepe iz poglavja III in iz drugih ustreznih določb zakonodaje [Unije] in nacionalne zakonodaje.“
7
Člen 7 te direktive, naslovljen „Prostovoljni odhod“, določa:
„1.   V odločbi o vrnitvi se določi ustrezno obdobje za prostovoljni odhod, in sicer od sedem do trideset dni, brez poseganja v izjeme iz odstavkov 2 in 4. […]
[…]
4.   Če obstaja nevarnost pobega ali če je bila vloga za zakonito prebivanje zavrnjena kot očitno neutemeljena ali lažna ali če zadevna oseba ogroža javni red, javno varnost ali državno varnost, se države članice lahko vzdržijo odobritve obdobja za prostovoljni odhod ali odobrijo obdobje, krajše od sedmih dni.“
8
Člen 8 Direktive 2008/115, naslovljen „Odstranitev“, določa:
„1.   Države članice sprejmejo vse potrebne ukrepe za izvršitev odločbe o vrnitvi, če v skladu s členom 7(4) ni bilo odobreno obdobje za prostovoljni odhod ali če obveznost vrnitve ni bila izpolnjena v obdobju za prostovoljni odhod, odobrenem v skladu s členom 7.
[…]
3.   Države članice lahko sprejmejo ločeno upravno ali sodno odločbo ali akt, ki odreja odstranitev.
[…]“
9
Člen 11 te direktive, naslovljen „Prepoved vstopa“, določa:
„1.   Odločbam o vrnitvi se priloži prepoved vstopa, če:
(a)
obdobje za prostovoljni odhod ni bilo odobreno, ali
(b)
obveznost vrnitve ni bila spoštovana.
V drugih primerih se odločbam o vrnitvi lahko priloži prepoved vstopa.
2.   Trajanje prepovedi vstopa se določi ob upoštevanju vseh ustreznih okoliščin posameznega primera in načeloma ne traja več kot pet let. Pet let se lahko prekorači, če državljan tretje države predstavlja resno grožnjo javnemu redu, javni varnosti ali državni varnosti.
3.   Države članice preučijo preklic ali začasen odlog prepovedi vstopa, če lahko državljan tretje države, za katerega je bila izdana prepoved vstopa v skladu z drugim pododstavkom odstavka 1, dokaže, da je zapustil ozemlje države članice v celoti v skladu z odločbo o vrnitvi.
[…]“
10
V skladu s členom 20 navedene direktive so morale države članice najkasneje do 24. decembra 2010 sprejeti zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo.
Nizozemsko pravo
Vw
11
Wet tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet (Vreemdelingenwet 2000) (zakon o tujcih iz leta 2000) z dne 23. novembra 2000 (Stb. 2000, št. 495), kakor je bil spremenjen z učinkom od 31. decembra 2011 zaradi prenosa Direktive 2008/115 v nizozemsko pravo (v nadaljevanju: Vw), v členu 61(1) določa, da mora državljan tretje države, ki na Nizozemskem ne prebiva ali ne prebiva več zakonito, prostovoljno zapustiti ozemlje Kraljevine Nizozemske v roku, določenem v členu 62 Vw, katerega odstavka 1 in 2 prenašata člen 7(1) in (4) Direktive 2008/115.
12
Člen 66 Vw, katerega namen je prenos člena 11(2) Direktive 2008/115 v nizozemsko pravo, v odstavku 1 določa, da se državljanu tretje države, ki ni prostovoljno zapustil ozemlja Kraljevine Nizozemske v predpisanem roku, izda odločba o prepovedi vstopa.
13
V skladu s členom 66a(4) Vw se prepoved vstopa izda za določeno obdobje največ petih let, razen če državljan tretje države ne pomeni resne grožnje javnemu redu, javni varnosti ali državni varnosti. To obdobje se izračuna od datuma, ko je državljan tretje države dejansko zapustil ozemlje Kraljevine Nizozemske.
14
Člen 66a(7) Vw določa, da državljan tretje države, za katerega velja prepoved vstopa, nikakor ne more zakonito prebivati na ozemlju Kraljevine Nizozemske v enem od naslednjih primerov:
„(a)
če je bil pravnomočno obsojen za kaznivo dejanje, za katero je zagroženo tri leta ali več zaporne kazni;
(b)
če pomeni grožnjo za javni red ali državno varnost;
(c)
če pomeni resno grožnjo v smislu odstavka 4, ali
(d)
če mu je treba na podlagi mednarodne pogodbe ali v interesu mednarodnih odnosov Kraljevine Nizozemske prepovedati vsakršno prebivanje.“
Kazenski zakonik
15
V skladu s členom 197 Wetboek van Strafrecht (kazenski zakonik) v različici, ki izhaja iz zakona z dne 15. decembra 2011 (Stb. 2011, št. 663; v nadaljevanju: kazenski zakonik), se lahko državljanu tretje države, ki prebiva na ozemlju Kraljevine Nizozemske, čeprav ve oziroma ima utemeljene razloge za domnevanje, da je bil v skladu z zakonsko določbo razglašen za „nezaželenega“ ali da mu je bila izrečena prepoved vstopa na podlagi člena 66a(7) Vw, med drugim izreče do šestmesečna zaporna kazen.
Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
16
JZ je bil z odločbo z dne 14. aprila 2000 na podlagi takrat veljavne nacionalne zakonodaje razglašen za „nezaželenega“.
17
Z odločbo Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (državni sekretar za varnost in pravosodje, Nizozemska) z dne 19. marca 2013 je bila tako izdana razglasitev v zvezi z JZ preklicana na zahtevo zadevne osebe po začetku veljavnosti določb, s katerimi je bila v nizozemsko pravo prenesena Direktiva 2008/115. Vendar je v tej odločbi navedena obveznost zadevne osebe, da nemudoma zapusti ozemlje Kraljevine Nizozemske, pri čemer je pojasnjeno, da v skladu z nizozemskim pravom vročitev navedene odločbe pomeni „odločbo o vrnitvi“ v smislu člena 6 te direktive. Poleg tega je z isto odločbo JZ izrečena prepoved vstopa za obdobje petih let, ker je bilo zoper njega izdanih več kazenskih obsodb.
18
21. oktobra 2015 je bilo ugotovljeno, da je JZ v nasprotju z odločbo z dne 19. marca 2013 prebival v Amsterdamu (Nizozemska).
19
JZ, ki je bil za to kaznivo dejanje na prvi stopnji obsojen na podlagi člena 197 kazenskega zakonika, je v pritožbenem postopku pred Gerechtshof Amsterdam (pritožbeno sodišče v Amsterdamu, Nizozemska) navedel, da je namen tega člena zgolj določiti kaznivost prebivanja, ki je v nasprotju s prepovedjo vstopa, ki pa naj bi začela pravno učinkovati, šele ko je zadevna oseba zapustila ozemlje držav članic. Ker pa naj JZ po tem, ko je bila v zvezi z njim sprejeta prepoved vstopa, ne bi zapustil ozemlja Kraljevine Nizozemske, naj ne bi bili podani elementi, ki tvorijo navedeno kaznivo dejanje, tako da mu naj ne bi bilo mogoče izreči kazni na podlagi navedenega člena kazenskega zakonika.
20
Gerechtshof Amsterdam (pritožbeno sodišče v Amsterdamu) je s sodbo z dne 4. maja 2017 na podlagi istega člena kazenskega zakonika JZ kljub temu obsodilo na dvomesečno zaporno kazen.
21
JZ je zoper to sodbo pri predložitvenem sodišču, Hoge Raad der Nederlanden (vrhovno sodišče Nizozemske), vložil kasacijsko pritožbo. To sodišče ugotavlja, da je Sodišče v sodbi z dne 26. julija 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590), med drugim razsodilo, da ima prepoved vstopa pravne učinke šele od datuma, ko se je državljan tretje države dejansko vrnil v svojo državo izvora ali v drugo tretjo državo. Del doktrine naj bi iz tega sklepal, da na podlagi člena 197 kazenskega zakonika ni mogoče kazensko preganjati državljana tretje države, ki se še dejansko ni vrnil v svojo državo izvora ali drugo tretjo državo. Drugi del doktrine pa meni, da te sodbe ni mogoče razlagati tako, ker naj bi se ta člen kazenskega zakonika nanašal le na datum sprejetja prepovedi vstopa in na dejstvo, da je bil državljan tretje države z njo seznanjen.
22
V teh okoliščinah je Hoge Raad der Nederlanden (vrhovno sodišče Nizozemske) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali je pravilo nacionalnega prava, v skladu s katerim je prebivanje državljana tretje države na ozemlju Nizozemske, potem ko mu je bila na podlagi člena 66a(7) [Vw] izrečena prepoved vstopa, kaznivo – pri čemer na podlagi nacionalnega prava ni sporno, da ta državljan tretje države na Nizozemskem ne prebiva zakonito in da so bile izpeljane faze postopka vračanja, določene z Direktivo [2008/115], vendar pa do dejanske vrnitve ni prišlo – združljivo s pravom Unije, zlasti s presojo Sodišča […], ki je v sodbi z dne 26. julija 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590, točka 49), razsodilo, da ‚pravni učinek‘ prepovedi vstopa iz člena 11 te direktive nastopi šele s trenutkom vrnitve državljana tretje države v njegovo državo izvora ali v drugo tretjo državo?“
Vprašanje za predhodno odločanje
23
Predložitveno sodišče želi z vprašanjem v bistvu izvedeti, ali je treba Direktivo 2008/115 in zlasti njen člen 11 razlagati tako, da nasprotuje ureditvi države članice, ki določa, da je nezakonito prebivajočemu državljanu tretje države, v zvezi s katerim je bil končan postopek vračanja iz te direktive, mogoče izreči zaporno kazen, ne da bi zadevna oseba dejansko zapustila ozemlje držav članic, če je prepovedano ravnanje opredeljeno tako, da se nanaša na nezakonito prebivanje ob zavedanju prepovedi vstopa, ki je bila izrečena zlasti zaradi predkaznovanosti zadevne osebe ali zaradi nevarnosti, ki jo ta oseba pomeni za javni red ali državno varnost. V tem okviru se predložitveno sodišče sprašuje zlasti o posledicah, ki jih je treba izpeljati iz sodbe z dne 26. julija 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590).
24
V zvezi s tem je treba na prvem mestu opozoriti, da je cilj Direktive 2008/115 v skladu z njeno uvodno izjavo 2 vzpostavitev učinkovite politike odstranitve in repatriacije, ki temelji na skupnih standardih, da se osebe vrnejo na human način in ob polnem spoštovanju njihovih temeljnih pravic in dostojanstva. V uvodni izjavi 4 te direktive je v zvezi s tem pojasnjeno, da je taka učinkovita politika vračanja nujen sestavni del migracijske politike z dobrim upravljanjem. Kot je razvidno iz naslova Direktive 2008/115 in njenega člena 1, ta direktiva za to določa „skupne standarde in postopke“, ki jih mora uporabiti vsaka država članica za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (sodbi z dne 28. aprila 2011, El Dridi, C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, točki 31 in 32, in z dne 30. maja 2013, Arslan, C‑534/11, EU:C:2013:343, točka 42).
25
Vendar se Direktiva 2008/115 nanaša zgolj na vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav in torej njen namen ni usklajevanje vseh predpisov držav članic o prebivanju tujcev. Zato ta direktiva ne nasprotuje temu, da pravo države članice nezakonito prebivanje opredeli kot kaznivo dejanje ter določi kazenske sankcije za preprečevanje in kaznovanje take kršitve (sodbi z dne 6. decembra 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, točka 28, in z dne 6. decembra 2012, Sagor, C‑430/11, EU:C:2012:777, točka 31).
26
V skladu z ustaljeno sodno prakso pa država članica kljub temu ne more uporabiti kazenske zakonodaje, ki bi lahko ogrozila uresničitev ciljev, ki jim sledi Direktiva 2008/115, in ji tako odvzela polni učinek. Čeprav kazenska zakonodaja in predpisi kazenskega postopka načeloma spadajo v pristojnost držav članic, lahko pravo Unije namreč vseeno vpliva na to pravno področje. Zato morajo države članice ne glede na okoliščino, da niti člen 63, prvi odstavek, točka 3(b), ES, ki je določba, ki je bila povzeta v členu 79(2)(c) PDEU, niti Direktiva 2008/115, sprejeta med drugim na podlagi te določbe Pogodbe ES, ne izključujeta kazenske pristojnosti držav članic na področju nezakonitega priseljevanja in prebivanja, svojo zakonodajo na tem področju prilagoditi tako, da zagotovijo spoštovanje prava Unije (glej v tem smislu sodbe z dne 28. aprila 2011, El Dridi, C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, točke od 53 do 55; z dne 6. decembra 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, točka 33, in z dne 6. decembra 2012, Sagor, C‑430/11, EU:C:2012:777, točka 32).
27
Sodišče je tako razsodilo, da Direktiva 2008/115 nasprotuje ureditvi države članice, po kateri se nezakonito prebivanje kaznuje s kazenskimi sankcijami, in sicer v delu, v katerem ta ureditev dopušča zaporno kazen za državljana tretje države, ki sicer nezakonito prebiva na ozemlju navedene države članice in tega ozemlja ni pripravljen zapustiti prostovoljno, vendar zanj niso bili odrejeni prisilni ukrepi iz člena 8 te direktive ter se v primeru pridržanja zaradi priprave in izvedbe njegove odstranitve še ni izteklo najdaljše mogoče obdobje tega pridržanja (sodba z dne 6. decembra 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, točka 50).
28
Vendar je Sodišče pojasnilo, da to ne izključuje možnosti držav članic, da sprejmejo ali ohranijo določbe, po potrebi kazenske narave, ki ob upoštevanju načel Direktive 2008/115 in njenega cilja urejajo položaj, v katerem prisilni ukrepi niso omogočili odstranitve nezakonito prebivajočega državljana tretje države. Zato ta direktiva ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki dopušča zaporno kazen za državljana tretje države, za katerega je bil uporabljen postopek vračanja, uveden z navedeno direktivo, in ki brez utemeljenega razloga za nevračanje nezakonito prebiva na ozemlju zadevne države članice (sodba z dne 6. decembra 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, točke 46, 48 in 50).
29
Ugotoviti je torej treba, da Kraljevina Nizozemska na podlagi te sodne prakse v svoji zakonodaji načeloma lahko določi možnost, da se državljanu tretje države izreče zaporna kazen v položaju, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, v katerem je bil glede na navedbe v predlogu za sprejetje predhodne odločbe postopek vračanja, uveden z Direktivo 2008/115, končan, vendar zadevna oseba še naprej nezakonito prebiva na njenem ozemlju brez utemeljenega razloga za nevračanje.
30
Na drugem mestu je treba preučiti vprašanje, ali je to, da se ravnanje, zaradi katerega je tako nezakonito prebivanje državljana tretje države po neuspešnem koncu postopka vračanja kaznivo, opredeli glede na seznanjenost tega državljana s prepovedjo vstopa, ki mu je bila izrečena zlasti zaradi njegove predkaznovanosti ali nevarnosti, ki jo pomeni za javni red ali državno varnost, združljivo z Direktivo 2008/115.
31
V zvezi s tem je treba poudariti, da se v skladu s členom 11(1) Direktive 2008/115 odločbam o vrnitvi priloži prepoved vstopa, če obdobje za prostovoljni odhod ni bilo odobreno ali obveznost vrnitve ni bila spoštovana. V drugih primerih se tem odločbam o vrnitvi taka prepoved vstopa lahko priloži.
32
Sodišče je v točkah od 45 do 51 sodbe z dne 26. julija 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590), o obsegu katerih se sprašuje predložitveno sodišče, v bistvu navedlo, da iz uporabe izraza „prepoved vstopa“, besedila člena 3, točki 4 in 6, Direktive 2008/115, besedila in namena tega člena 11(1), ter sistematike te direktive, ki določa jasno razlikovanje med odločbo o vrnitvi in morebitno odločbo o odstranitvi na eni strani in prepovedjo vstopa na drugi, izhaja, da je taka prepoved namenjena dopolnitvi odločbe o vrnitvi, pri čemer zadevni osebi za določeno obdobje prepoveduje, da po svoji„vrnitvi“ in torej po odhodu z ozemlja držav članic ponovno vstopi na to ozemlje in da tam dalje prebiva. Morebitna prepoved vstopa je tako način za povečanje učinkovitosti politike Unije na področju vračanja, in sicer z zagotavljanjem, da se državljan tretje države, čigar prebivanje ni zakonito, določeno obdobje po svoji odstranitvi ne more več zakonito vrniti na ozemlje držav članic. Da bi takšna prepoved začela učinkovati, mora zadevna oseba zato predhodno zapustiti to ozemlje.
33
Iz tega izhaja, da je do trenutka prostovoljne ali prisilne izvršitve obveznosti vrnitve nezakonitost prebivanja državljana tretje države urejena z odločbo o vrnitvi, in ne s prepovedjo vstopa, ki začne učinkovati šele od trenutka, ko ta državljan dejansko zapusti ozemlje držav članic.
34
Ugotoviti je torej treba, da je v primeru, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, v katerem zadevna oseba po sprejetju odločbe o vrnitvi ni zapustila Nizozemske in v katerem obveznost vrnitve, naložena s to odločbo, posledično nikoli ni bila izpolnjena, ta zadevna oseba v nezakonitem položaju, ki je nastal zaradi prvotnega nezakonitega prebivanja, in ne zaradi naknadnega nezakonitega prebivanja, ki bi bilo posledica kršitve prepovedi vstopa v smislu člena 11 Direktive 2008/115 (glej v tem smislu sodbo z dne 26. julija 2017, Ouhrami, C‑225/16, EU:C:2017:590, točka 55).
35
V takem primeru zadevne osebe ni mogoče kaznovati zaradi kršitve prepovedi vstopa, saj do take kršitve ni prišlo.
36
Po mnenju JZ pa zlasti iz zgodovine nastanka člena 197 kazenskega zakonika izhaja, da je namen te določbe sankcionirati le kršitev prepovedi vstopa, in ne prvotnega nezakonitega prebivanja. Če bi bilo dejansko tako, kar mora ugotoviti predložitveno sodišče, bi Direktiva 2008/115 in zlasti njen člen 11 nasprotovala uporabi navedene nacionalne določbe v primeru, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, v katerem zadevna oseba nikoli ni zapustila ozemlja držav članic.
37
Po mnenju nizozemske vlade pa je namen člena 197 kazenskega zakonika sankcionirati vsako nezakonito prebivanje državljana tretje države, ki ve, da mu je bila izrečena prepoved vstopa, ne glede na to, ali je zadevni državljan to prepoved dejansko kršil. Nizozemski zakonodajalec naj bi se namreč s to določbo odločil inkriminirati „kvalificirano nezakonito prebivanje“, in sicer vsako nezakonito prebivanje državljana tretje države, ki ve ali ima utemeljene razloge za domnevanje, da mu je bil prepovedan vstop na podlagi člena 66a(7) Vw, medtem ko naj „preprosto nezakonito prebivanje“ v nizozemskem pravu ne bi bilo sankcionirano. Člen 66a(7) se uporablja, če je bila zoper zadevno osebo zaradi storitve kaznivega dejanja, za katero je zagroženo tri leta ali več zaporne kazni, izdana obsodilna sodba, ki je postala pravnomočna, če ta oseba pomeni nevarnost za javni red ali državno varnost ali resno grožnjo v smislu člena 66a(4) ali če ji je treba prepovedati vsakršno prebivanje na podlagi mednarodne pogodbe ali v interesu mednarodnih odnosov Kraljevine Nizozemske.
38
Če bi predložitveno sodišče sprejelo zadnjenavedeno razlago člena 197 kazenskega zakonika, je treba poudariti, da lahko države članice v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 28 te sodbe, načeloma z zaporno kaznijo kaznujejo vsakega državljana tretje države, za katerega je bil uporabljen postopek vračanja in ki še naprej nezakonito prebiva na njihovem ozemlju brez utemeljenega razloga za nevračanje, zato lahko a fortiori določijo tako kazen samo za tiste od teh državljanov, ki so bili na primer predkaznovani, ali tiste, ki pomenijo nevarnost za javni red ali državno varnost.
39
Poleg tega to, da se v nacionalnem pravu prepovedano ravnanje državljana tretje države opredeli s sklicevanjem na njegovo nezakonito prebivanje v zadevni državi članici, med katerim se je zavedal, da mu je bila zaradi takega ravnanja ali take nevarnosti izrečena prepoved vstopa, načeloma ni nezdružljivo z Direktivo 2008/115 in, natančneje, z njenim členom 11.
40
Vendar prepoved vstopa – kot je bilo navedeno v točkah od 32 do 36 te sodbe – ne učinkuje brez izpolnitve obveznosti vrnitve in zato ni mogoče šteti, da je bila kršena v primeru, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, v katerem zadevna oseba nikoli ni zapustila ozemlja držav članic. Zato prepovedanega ravnanja, da bi ga bilo mogoče uporabiti v tem primeru, ni mogoče opredeliti tako, da zahteva tako kršitev.
41
Nazadnje je treba opozoriti, da se državljanom tretjih držav, za katere je bil uporabljen postopek vračanja in ki brez utemeljenega razloga za nevračanje nezakonito prebivajo na ozemlju države članice, kazenske sankcije izrečejo le ob popolnem spoštovanju temeljnih pravic, zlasti tistih, ki so zagotovljene z Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, podpisano 4. novembra 1950 v Rimu (sodba z dne 6. decembra 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, točka 49). V skladu s sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice pa mora biti zakon, na podlagi katerega lahko sodišče osebi odvzame prostost, dovolj dostopen, natančen in predvidljiv pri njegovi uporabi, da se prepreči vsaka nevarnost samovoljnosti (sodba ESČP z dne 21. oktobra 2013, Del Río Prada proti Španiji, CE:ECHR:2013:1021JUD 004275009, točka 125).
42
Predložitveno sodišče mora preveriti, ali uporaba člena 197 kazenskega zakonika v položaju, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, izpolnjuje te zahteve.
43
Ob upoštevanju vseh zgoraj navedenih preudarkov je treba na postavljeno vprašanje odgovoriti, da je treba Direktivo 2008/115 in zlasti njen člen 11 razlagati tako, da ne nasprotuje ureditvi države članice, ki določa, da je nezakonito prebivajočemu državljanu tretje države, v zvezi s katerim je bil končan postopek vračanja iz te direktive, mogoče izreči zaporno kazen, ne da bi zadevna oseba dejansko zapustila ozemlje držav članic, če je prepovedano ravnanje opredeljeno tako, da se nanaša na nezakonito prebivanje ob zavedanju prepovedi vstopa, ki je bila izrečena zlasti zaradi predkaznovanosti zadevne osebe ali zaradi nevarnosti, ki jo ta oseba pomeni za javni red ali državno varnost, pod pogojem, da prepovedano ravnanje ni opredeljeno glede na kršitev te prepovedi vstopa in da je ta ureditev dovolj dostopna, natančna in predvidljiva pri njeni uporabi, da se prepreči vsaka nevarnost samovoljnosti, kar mora preveriti predložitveno sodišče.
Stroški
44
Ker je ta postopek za stranki v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče (peti senat) razsodilo:
Direktivo 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav in zlasti njen člen 11 je treba razlagati tako, da ne nasprotuje ureditvi države članice, ki določa, da je nezakonito prebivajočemu državljanu tretje države, v zvezi s katerim je bil končan postopek vračanja iz te direktive, mogoče izreči zaporno kazen, ne da bi zadevna oseba dejansko zapustila ozemlje držav članic, če je prepovedano ravnanje opredeljeno tako, da se nanaša na nezakonito prebivanje ob zavedanju prepovedi vstopa, ki je bila izrečena zlasti zaradi predkaznovanosti zadevne osebe ali zaradi nevarnosti, ki jo ta oseba pomeni za javni red ali državno varnost, pod pogojem, da prepovedano ravnanje ni opredeljeno glede na kršitev te prepovedi vstopa in da je ta ureditev dovolj dostopna, natančna in predvidljiva pri njeni uporabi, da se prepreči vsaka nevarnost samovoljnosti, kar mora preveriti predložitveno sodišče.
Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: nizozemščina.