62000CC0466_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I. Inledning
1 Förevarande begäran om förhandsavgörande är ovanlig. Immigration Adjudicator - första instans i utlänningsärenden - har åter ställt en fråga som beträffande parterna i målet vid den nationella domstolen, det förfarande inom ramen för vilket den har aktualiserats och dess föremål är identisk med den som ställdes redan 1998 och som vederbörligen besvarades av domstolen.
2 Den brittiska domstolen har dock inte inskränkt sig till att begära en ny prövning mot bakgrund av de bedömningskriterier som den har angivit, utan den har även begärt att domstolen generellt skall fastställa vilka möjligheter den nationella domstolen och parterna i målet vid den nationella domstolen har att försäkra sig om att förfarandet vid EG-domstolen överensstämmer med kraven i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, samt att domstolen skall fastställa om dessa krav iakttogs vid handläggningen av den brittiska domstolens första tolkningsfråga.
3 Det generella problem som ligger bakom den nya tolkningsfrågan är huruvida förfarandet vid domstolen, och i synnerhet parternas begränsade möjlighet att yttra sig sedan generaladvokatens förslag till avgörande har föredragits, överensstämmer med kraven på en rättvis rättegång såsom de tolkas av Europadomstolen för mänskliga rättigheter.
II. Gemenskapsrättsliga bestämmelser
4 I artikel 7.1 och 7.2 i rådets förordning nr 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen(1) föreskrivs följande:
"1. En arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat får inom en annan medlemsstats territorium inte på grund av sin nationalitet behandlas annorlunda än landets egna arbetstagare i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, speciellt vad avser lön, avskedande och, om han eller hon skulle bli arbetslös, återinsättande i arbete eller återanställning.
2. Arbetstagaren skall åtnjuta samma sociala och skattemässiga förmåner som landets medborgare."
5 Artikel 10.1 i förordning nr 1612/68 har följande lydelse:
"Följande personer skall, oavsett sin nationalitet, ha rätt att bosätta sig tillsammans med en arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat och som är anställd i en annan medlemsstats territorium:
a) Arbetstagarens make och deras avkomlingar som är under 21 års ålder eller är beroende av dem för sin försörjning.
b) Släktingar i närmast föregående led till arbetstagaren och hans eller hennes make, som är beroende av dem."
6 I artikel 4.4 i rådets direktiv 68/360/EEG av den 15 oktober 1968 om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medlemsstaternas arbetstagare och deras familjer(2) föreskrivs följande:
"För en familjemedlem som inte är medborgare i en medlemsstat skall utfärdas ett uppehållstillstånd som skall ha samma giltighet som tillståndet för den arbetstagare han eller hon är beroende av."
III. Nationell lagstiftning
7 De relevanta bestämmelserna i den nationella lagstiftningen är Immigration Act 1971 (1971 års utlänningslag), Immigration (European Economic Area) Order 1994 (1994 års utlänningsförordning avseende Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, nedan kallad EEA Order) och United Kingdom Immigration Rules (House of Commons Paper 395) (utlänningsregler antagna år 1994 av parlamentet i Förenade kungariket), i den lydelse som var i kraft vid den aktuella tidpunkten (nedan kallade Immigration Rules), vilka reglerar personers inresa och uppehåll i Förenade kungariket.
8 I punkt 255 i Immigration Rules föreskrivs följande:
"En EES-medborgare (förutom en studerande) och dennes familjemedlemmar, som har beviljats uppehållstillstånd eller uppehållshandling med fem års giltighet och som har uppehållit sig i Förenade kungariket i fyra år i enlighet med bestämmelserna i EEA Order 1994 och fortsätter att göra detta kan ansöka om att det på tillståndet eller handlingen skall anges att denne har rätt att uppehålla sig i Förenade kungariket tills vidare."
9 I punkt 287 i Immigration Rules föreskrivs följande:
"För att maken till en person som befinner sig och har sitt hemvist i Förenade kungariket skall få permanent uppehållstillstånd krävs följande:
i) Sökanden skall ha beviljats inresetillstånd i Förenade kungariket eller ha fått sitt uppehållstillstånd förlängt tolv månader och sedan minst tolv månader vara gift med en person som befinner sig och har sitt hemvist i Förenade kungariket.
ii) Sökanden skall fortfarande vara gift med den person för vars skull vederbörande fick inresetillstånd för återförening eller förlängt uppehållstillstånd.
iii) Båda parter skall ha för avsikt att permanent sammanleva såsom makar."
10 Enligt punkt 33.2 A i Immigration Act 1971 gäller att "en person har sitt hemvist i Förenade kungariket om denna person vanligtvis är bosatt där och inte är föremål för några restriktioner enligt utlänningslagstiftningen i fråga om hur länge denne får uppehålla sig i landet".
11 Enligt relevant nationell rättspraxis skall en migrerande arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat i Europeiska unionen, men som är bosatt i Förenade kungariket inte enbart på grund av detta anses "ha sitt hemvist" där i den mening som avses i bestämmelsen.
12 Enligt artikel 4.1 i EEA Order har en "behörig person" rätt att vara bosatt i Förenade kungariket så länge personen i fråga fortfarande är behörig. Enligt artikel 4.2 i EEA Order omfattar denna rätt även familjemedlemmar, inklusive make. Enligt artikel 6 i EEA Order skall bland annat en medborgare i en medlemsstat som tillhör EES och som är arbetstagare i Förenade kungariket anses vara en "behörig person".
IV. Bakgrund och målet vid den nationella domstolen
13 Såsom det framgår av de olika handlingarna i målet kan de omständigheter som ligger till grund för förevarande förfarande sammanfattas på följande sätt.
14 Arben Kaba är jugoslavisk medborgare och anlände till Förenade kungariket den 5 augusti 1991. Hans ansökan om inresetillstånd till Förenade kungariket som turist för en månad avslogs, men han lämnade inte Förenade kungariket. I februari 1992 inlämnade han en asylansökan.
15 Den 4 maj 1994 gifte sig Arben Kaba med den franska medborgaren Virginie Michonneau, som han hade lärt känna år 1993 när hon arbetade i Förenade kungariket. Paret levde tillsammans efter giftermålet. Efter att för en kortare tid ha återvänt till Frankrike, återkom Virginie Michonneau till Förenade kungariket i januari 1994 för att söka arbete, vilket hon fann i april 1994. I november 1994 beviljades hon ett femårigt uppehållstillstånd som var giltigt till och med den 2 november 1999. Arben Kaba beviljades för samma period uppehållstillstånd i Förenade kungariket såsom make till en medborgare i gemenskapen som utövar sina rättigheter enligt EG-fördraget.
16 Den 23 januari 1996 inlämnade Arben Kaba en ansökan om permanent uppehållstillstånd i Förenade kungariket. Secretary of State for the Home Department avslog denna ansökan genom beslut av den 9 september 1996. I skrivelse av den 3 oktober 1996 förklarade Secretary of State att Arben Kaba inte uppfyllde de villkor som anges i punkt 255 i Immigration Rules, eftersom hans fru endast hade uppehållit sig i Förenade kungariket i ett år och tio månader enligt föreskrifterna i EEA Order.
17 Arben Kaba överklagade beslutet till Immigration Adjudicator den 15 september 1996. Han gjorde gällande att de bestämmelser i Immigration Rules som är tillämpliga på personer som "befinner sig och har sitt hemvist" i Förenade kungariket är mer förmånliga än de bestämmelser som är tillämpliga på honom och hans fru.
18 Immigration Adjudicator ansåg att situationen i det ärende som är anhängigt vid denna är jämförbar med den situation som föranledde domen av den 17 april 1986 i målet Reed.(3) I det målet ansåg domstolen att en migrerande arbetstagares möjlighet att erhålla tillstånd för sin sambo, som inte är medborgare i värdlandet, att uppehålla sig där tillsammans med arbetstagaren utgjorde en "social förmån" i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68.
19 Immigration Adjudicator påpekade att domstolen i domen i det ovannämnda målet Reed(4) visserligen fastslog att en medlemsstat som ger sina medborgare en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 inte kan neka migrerande arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater samma förmån, men domstolen fastslog även i punkt 23 i dom av den 7 juli 1992 i målet Singh,(5) att artiklarna 48 och 52 i EG-fördraget (nu artiklarna 39 EG och 43 EG i ändrad lydelse) inte utgör något hinder mot att medlemsstaterna i förhållande till sina egna medborgares utländska makar tillämpar bestämmelser om inresa och uppehåll som är mer förmånliga än dem som föreskrivs i gemenskapsrätten.
20 Den 25 september 1998 ställde Immigration Adjudicator följande tolkningsfrågor till domstolen:
"1) Utgör rätten att ansöka om permanent uppehållstillstånd i Förenade kungariket och rätten att få denna ansökan prövad en 'social förmån' i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning (EEG) nr 1612/68?
2) Utgör kravet för makar till medborgare i gemenskapen att de skall ha varit bosatta i Förenade kungariket i fyra år före det att en ansökan om permanent uppehållstillstånd i Förenade kungariket kan inlämnas och prövas (se punkt 255 i Immigration Rules, House of Commons Paper 395), jämfört med kravet på att ha varit bosatt i tolv månader i landet som gäller för makar till brittiska medborgare samt makar till personer som befinner sig och har sitt hemvist i Förenade kungariket (punkt 287 i Immigration Rules, House of Commons Paper 395), en diskriminering som strider mot artikel 7.2 i förordning (EEG) nr 1612/68?"
21 Offentlig muntlig förhandling hölls den 15 juni 1999.
22 Den 30 september 1999 föredrog generaladvokaten La Pergola sitt förslag till avgörande, i vilket han föreslog att den rätt till permanent uppehållstillstånd som gavs enligt Förenade kungarikets lagstiftning skulle anses som en "social förmån" i den mening som avses i artikel 7.1 i förordning nr 1612/68, och att det inte skulle fastställas att förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i bestämmelsen utgjorde hinder för att rättsordningen i en medlemsstat som villkor för beviljande av denna förmån krävde att sökanden var make till en migrerande arbetstagare inom gemenskapen eller en person "som befann sig och hade sitt hemvist" i den medlemsstaten.
23 Den engelska versionen av förslaget till avgörande tillställdes Arben Kaba den 27 januari 2000.
24 Den 3 februari 2000 skickade Arben Kabas ombud via fax en inlaga till domstolen i vilken denne ifrågasatte riktigheten i de faktiska omständigheter som generaladvokaten föreföll grunda sitt förslag till avgörande på och förklarade att dessa felaktigheter enligt dennes uppfattning utgjorde särskilda skäl för att återuppta det muntliga förfarandet. Ombudet meddelade även sin avsikt att inom kort inkomma med kompletterande synpunkter.
25 Den 16 mars 2000 översände Arben Kabas advokater de utlovade synpunkterna, som avslutades med följande anmärkning:
"Ovanstående ställningstaganden styrks genom handlingar som redan har ingivits till domstolen. Om denna emellertid finner det nödvändigt att återuppta det muntliga förfarandet för att försäkra sig om att den har uppfattat de avgörande punkterna korrekt och korrigera generaladvokatens felaktiga slutsatser, erbjuder sig Arben Kabas företrädare att helt stå till domstolens förfogande."
26 Genom en skrivelse av den 31 mars bekräftade justitiesekreteraren vid domstolen att det nya skriftliga yttrandet från Arben Kabas representanter hade mottagits, samtidigt som denne konstaterade att ingivandet av yttranden sedan det muntliga förfarandet avslutats inte föreskrivs i rättegångsreglerna, varför yttrandet inte fogades till akten i målet.
27 Domstolen meddelade den 11 april 2000 dom, korrigerad genom beslut av den 4 maj 2001. I domen fastslogs, att en bestämmelse i en medlemsstat enligt vilken makar till migrerande arbetstagare från gemenskapen för att kunna begära permanent uppehållstillstånd skall ha varit bosatta inom statens territorium i fyra år, medan endast tolv månaders vistelse krävs beträffande makar till personer som är bosatta inom samma territorium, vilka inte omfattas av något krav på att ha varit bosatta där under en viss period, inte utgör en diskriminering i strid med artikel 7.2 i förordning nr 1612/68. Härvid var det enligt domstolen inte nödvändigt att utreda om rätten till permanent uppehållstillstånd utgör en "social förmån".
28 Genom skrivelse av den 25 april 2000 begärde Arben Kabas representanter en utskrift av den muntliga förhandling som hölls den 15 juni 1999, vilket nekades med hänvisning till att utskrifterna är "domstolens interna handlingar".
29 Den 12 september 2000 framställde Arben Kaba ett klagomål mot Förenade kungariket vid Europadomstolen för mänskliga rättigheter avseende ett förmodat åsidosättande av artikel 6 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen).
30 Vid Immigration Adjudicator gjorde klaganden för det första gällande att domstolen felaktigt hade funnit att ett permanent uppehållstillstånd är säkrare eller stabilare än den ställning som EU-medborgare har i Förenade kungariket. Detta ledde till att domstolen felaktigt ansåg att klaganden ansöker om mer långtgående rättigheter än vad hans hustru har i egenskap av EU-medborgare. Detta resonemang skulle ha påverkats av generaladvokaten, som i punkt 50 i sitt förslag till avgörande ansåg att Förenade kungarikets regerings yttrande innehöll en motivering för den olika behandling som noterats. Yttrandet syftade dock inte till att berättiga en olika behandling, utan gällde frågan om likheten mellan situationerna. Frågan om huruvida olikheten var motiverad togs inte upp över huvud taget under förfarandet.
31 För det andra gjorde Arben Kaba gällande att generaladvokaten skulle ha omvärderat de omständigheter som låg till grund för tvisten vid den nationella domstolen. Den hänskjutande domstolen har anslutit sig till denna kritik så till vida att den enda avgörande omständighet som angavs i det första beslutet om hänskjutande var skillnaden mellan hur långa vistelseperioder som krävdes av de två personkategorierna, då det var ostridigt att Arben Kaba uppfyllde de övriga kraven i Immigration Rules.
32 För det tredje kritiserade klaganden generaladvokaten för att i punkt 3 i sitt förslag till avgörande ha förklarat att EEA Order inte avser brittiska medborgare eller deras familjemedlemmar, medan EEA Order i praktiken och enligt domen av den 7 juli 1992 i målet Singh(6) är tillämplig på brittiska medborgare och deras familjer när det återvänder till Förenade kungariket efter att ha utövat de rättigheter som följer av fördraget i en annan medlemsstat. Även denna kritik återges i motiveringen till det nya beslutet om hänskjutande.
33 Slutligen har Arben Kaba anfört andra skäl för att domstolen enligt hans uppfattning borde ha kommit till ett annat domslut.
V. Tolkningsfrågorna
34 Mot denna bakgrund beslutade Immigration Adjudicator den 17 december 2000 att i enlighet med artikel 234 EG på nytt begära ett förhandsavgörande avseende följande frågor:
Den första tolkningsfrågan
"1. Vilka möjligheter har den nationella domstolen eller parterna i målet (vid den nationella domstolen eller vid EG-domstolen) att säkerställa att hela förfarandet uppfyller kraven i artikel 6 i Europakonventionen och därigenom att undvika ansvar för åsidosättande av artikel 6 i Europakonventionen enligt såväl nationella regler om mänskliga rättigheter som inför Europadomstolen för mänskliga rättigheter?
2. Genomfördes förfarandet i detta mål i överensstämmelse med villkoren i artikel 6 i Europakonventionen och om inte, hur påverkar detta den första domens giltighet?"
Den andra tolkningsfrågan
"Immigration Adjudicator anser att klaganden och maken till en person som är fast bosatt i Förenade kungariket behandlas (eller skulle behandlas) olika, eftersom
a) klaganden, som rest in i Förenade kungariket i egenskap av make till en EU-medborgare som utövar sin rätt till fri rörlighet, var tvungen att ha fullgjort en fyraårig bosättningsperiod i Förenade kungariket innan han kunde ansöka om permanent uppehållstillstånd medan
b) maken till en person som var fast bosatt i Förenade kungariket (antingen en brittisk medborgare eller en person som beviljats permanent uppehållstillstånd) har rätt till permanent uppehållstillstånd efter ett år.
Eftersom inga bevis (eller argument) avseende motiveringen till skillnaden i behandling mellan klaganden och maken till en fast bosatt person har framlagts till den nationella domstolen varken under den förhandling som ledde fram till begäran om förhandsavgörande av den 25 september 1998 eller i svarandens skriftliga och muntliga yttranden inför Europeiska gemenskapernas domstol eller vid den förhandling som ledde fram till denna begäran om förhandsavgörande, och trots att Immigration Adjudicator begärt uttömmande argumentering härför, ställer den senare följande frågor:
1. Oavsett svaret på den första av ovanstående frågor, skall domstolens dom av den 11 april 2000 i detta mål (C-356/98) tolkas så att den fastställer att det under dessa omständigheter förelåg diskriminering i strid med artikel 39 EG och/eller artikel 7.2 i förordning nr 1612/68?
2. Föreligger diskriminering i strid med artikel 39 EG och/eller artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 då en omprövning gjorts av de faktiska omständigheterna?"
VI. Bedömning av tolkningsfrågorna
35 De två tolkningsfrågor som den hänskjutande domstolen har ställt till domstolen skiljer sig, vilket den själv har medgivit, så till den grad att - fortfarande enligt Adjudicator - svaret på den andra tolkningsfrågan skall ha giltighet oberoende av hur den första frågan besvaras.
Den första tolkningsfrågan är tämligen abstrakt. Genom den första delen ombeds domstolen ange vilka möjligheter den hänskjutande domstolen och parterna i målet har totalt sett för att säkerställa att "hela förfarandet" har genomförts i enlighet med de krav som följer av de grundläggande rättigheterna.
Den första frågans andra del är inte bara abstrakt utan även vag och hypotetisk. Det är möjligt att frågans formulering "förfarandet i detta mål" enbart avser handläggningen av tolkningsfrågor vid domstolen, även om man mot bakgrund av föregående del skulle kunna anta att frågan gäller förfarandet i dess helhet. Vidare är det inte tillåtet att utan närmare precisering begära en fastställelse av huruvida ett helt förfarande, inte ens i fråga om en begäran om förhandsavgörande, överensstämmer med kraven på en rättvis rättegång i artikel 6 i Europakonventionen.
En läsning av frågans båda delar, såsom de är formulerade, borde leda till att domstolen slår fast att den inte är behörig att ta upp dem till prövning i sak, eftersom artikel 234 inte ger EG-domstolen i uppdrag att avge rådgivande utlåtanden i allmänna eller hypotetiska frågor, utan att bidra till rättsskipningen i medlemsstaterna.(7)
36 Som kommissionen helt korrekt har påpekat bör dock den första tolkningsfrågans lydelse preciseras mot bakgrund av vad som har anförts inom ramen för den andra. Förevarande begäran om förhandsavgörande förefaller följa nedanstående schema: Dels vill den hänskjutande domstolen få klarhet i följderna av ett åsidosättande av något av kraven på en rättvis rättegång och dels hemställer den om en förnyad prövning, delvis motiverad av den påstådda förekomsten av ett åsidosättande av dessa krav.
37 Jag anser därför att det är lämpligt, inte bara av hänsyn till god processekonomi, att först granska den andra tolkningsfrågan för att därefter tillämpa resultatet av denna granskning på den första tolkningsfrågan.
1. Den andra tolkningsfrågan
38 I beslutet av den 25 september 1981, som låg till grund för det första målet om förhandsavgörande, frågade Immigration Adjudicator för det första om rätten att ansöka om permanent uppehållstillstånd utgör en "social förmån" i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 och för det andra om det krav på en fyraårig bosättningsperiod som åläggs makar till gemenskapsmedborgare, jämfört med de tolv månader som krävs av makar till brittiska medborgare och därmed likställda, utgjorde en diskriminering i strid med samma bestämmelse.
39 Den andra frågan i förevarande begäran om förhandsavgörande avser i praktiken samma sak.(8)
40 Det råder ingen tvekan om att denna nya begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning i sak. Inom de gränser som fastställs i artikel 234 EG är det endast de nationella domstolarna som skall avgöra innehållet i och föremålet för en eventuell begäran om förhandsavgörande till domstolen. Det är likaså endast dessa domstolar som skall avgöra om de anser att de har fått en tillräcklig förklaring på problemen i fråga genom svaret på deras begäran om förhandsavgörande eller om de anser det vara nödvändigt att ånyo vända sig till domstolen, något som inte påverkar förhandsavgörandenas bindande karaktär.(9)
41 Beslutet om hänskjutande skall analyseras noga och tolkas mot bakgrund av de skriftliga och muntliga yttranden som har framförts i Arben Kabas namn, för att de motiv som har föranlett Immigration Adjudicator att åter ställa en identisk fråga skall kunna förstås.
42 Av denna analys framgår för det första att den hänskjutande domstolen har funnit det styrkt att i fråga om förbudet mot diskriminering i förordningen befinner sig maken till en EU-medborgare som har utövat sin rätt till fri rörlighet i en situation som är jämförbar med situationen för en person vars ställning är att denne befinner sig och har sitt hemvist i Förenade kungariket, antingen för att det är fråga om en brittisk medborgare eller för att personen har meddelats ett permanent uppehållstillstånd.
Adjudicator har framhållit att det inte har anförts något bevis eller argument som motiverar skillnaden i behandlingen mellan dessa båda situationer varken under det förfarande som ledde till det första beslutet om hänskjutande eller under det senare förfarandet vid domstolen och inte heller under den förhandling som gav upphov till förevarande tolkningsfråga.
43 För det andra har den hänskjutande domstolen ansett att generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande av den 30 september 1999 innehåller en felaktig definition av den personkrets som omfattas av tillämpningen av EEA Order.
44 Mot bakgrund av dessa överväganden vill den nationella domstolen få klarhet i om domstolens dom av den 11 april 2000 skall tolkas så att en förbjuden diskriminering fastställdes i denna (det första alternativet) eller om denna slutsats måste nås efter en omprövning av de faktiska omständigheterna (det andra alternativet).
45 I fråga om det första alternativet förefaller svaret uppenbart. I domen av den 11 april 2000, punkterna 30-35, uttalade sig domstolen synnerligen klart, och något utrymme för att godta det föreslagna alternativet ges inte.(10) Det råder ingen tvekan om att domstolen inte fann någon som helst diskriminering som var förbjuden enligt gemenskapsrätten.
46 Således bör det andra alternativet granskas, det vill säga om en ny prövning som kan leda till en annan utgång bör vidtas mot bakgrund av de omständigheter som den hänskjutande domstolen har redovisat.
47 Jag kommer att redovisa dessa två omständigheter successivt.
48 För det första skulle domstolen ha avvikit från den hänskjutande domstolens bedömning av de faktiska omständigheterna, som innebar att den enda skillnaden mellan klaganden och en tänkt brittisk medborgare eller en i Förenade kungariket fast bosatt person skulle vara den bosättningstid som krävs för att lägga fram den berörda ansökan. Vidare skulle generaladvokaten i punkt 60 i sitt förslag till avgörande ha uppfattat Förenade kungarikets regerings synpunkter som en motivering av den observerade skillnaden i behandling, trots att detta resonemang avsåg likheten mellan situationerna.
49 För det andra skulle generaladvokaten i punkt 3 i sitt förslag till avgörande felaktigt ha förklarat att EEA Order inte omfattar brittiska medborgare och deras familjer, när dessa regler i praktiken är tillämpliga på samtliga brittiska medborgare och deras familjer som återvänder till ursprungslandet efter att ha utövat sina rättigheter enligt fördraget i en annan medlemsstat och som åtnjuter den rättighet som fastställdes av domstolen i domen av den 7 juli 1992 i målet Singh.(11)
50 I nedanstående analys har jag medvetet bortsett från flera av Arben Kabas argument som dels bemöttes på ett tillfredsställande sätt inom ramen för det första målet om förhandsavgörande, dels inte är direkt knutna till något av den hänskjutande domstolens konstateranden. Det bör erinras om att endast den nationella domstolen kan lämna nya uppgifter till domstolen, som vid en bedömning skulle kunna leda till att en redan ställd fråga gavs ett annat svar.(12)
A. Den påstått felaktiga tillämpningen av metoden att bedöma diskrimineringen
51 Av beslutet om hänskjutande tycks framgå att domstolen, som en faktisk omständighet eller som en tolkning av den nationella rätten, borde godta att maken till en migrerande gemenskapsarbetstagare befinner sig i samma situation som maken till en person som befinner sig i och har sitt hemvist i landet, i den mening som avses i den brittiska bestämmelsen.(13) Bedömningen av detta skulle uteslutande ankomma på den nationella domstolen, medan gemenskapsdomstolen endast skulle ha till uppgift att bedöma om skillnaden i behandling mellan de båda fallen (fyra års bosättning för maken till arbetstagaren från gemenskapen och endast tolv månaders vistelse för maken till "en person som befinner sig i och har sitt hemvist" i landet) står i strid med förbudet mot diskriminering i artikel 7.2 i förordningen eller det allmänna förbudet mot diskriminering i artikel 39 EG.
52 Klaganden i tvisten vid den nationella domstolen har uttalat sig klarare i detta avseende genom att förklara att frågan om de båda situationernas jämförbarhet beror på omständigheterna och den nationella lagstiftningen, som det endast ankommer på den nationella domstolen att pröva.
53 Arben Kaba har tillagt ett antal argument till stöd för likheten mellan de båda situationerna:
1) Varken det permanenta uppehållstillståndet i Förenade kungariket eller ett uppehållstillstånd baserat på gemenskapsrätten kan göras till föremål för något som helst uttryckligt villkor avseende giltigheten i tiden.
2) Medan ett permanent uppehållstillstånd förlorar sin giltighet när innehavaren lämnar Förenade kungariket, har arbetstagare från gemenskapen rätt att resa till och från landets territorium.
3) Personer ur båda kategorierna kan utvisas av hänsyn till allmän ordning eller av säkerhets- eller hälsoskäl.
4) Nationality Directorate (behörig myndighet i nationalitetsfrågor) behandlade under den aktuella tiden EU-medborgare som personer som "befinner sig och har sitt hemvist" i Förenade kungariket med avseende på erhållande av medborgarskap.(14)
54 Slutligen har Arben Kaba åberopat domen av den 12 maj 1998 i målet Martínez Sala(15) och domen av den 4 maj 1999 i målet Sürül.(16) I dessa fann domstolen att det stod i strid med gemenskapsrätten att behandla en EU-medborgare eller dennes make mindre förmånligt på grund av att de inte var innehavare av en handling som inte krävdes av värdmedlemsstatens medborgare.
55 Den hänskjutande domstolen har förklarat att generaladvokaten La Pergola i punkt 60 i sitt förslag till avgörande av den 30 september 1999 tolkade Förenade kungarikets regerings argument som en motivering av den omtvistade skillnaden i behandling, trots att de i själva verket hörde hemma inom ramen för diskussionen om likheten mellan situationerna. Generaladvokaten skulle således ha grundat sig på en fråga som inte i något skede av förfarandet, varken vid den nationella domstolen eller EG-domstolen, hade behandlats av parterna. Adjudicator tycks, om än inte lika klart uttryckt, anse att detta påstådda bedömningsfel skulle ha överförts till domen.(17)
56 Arben Kaba har instämt i dessa förtydliganden, samtidigt som han har tillagt att mot bakgrund av Adjudicators konstateranden, som redovisades i det första beslutet om hänskjutande och bekräftades i det andra, är det uppenbart att följande avsnitt i domen av den 11 april 2000 inte speglar den situation som beskrevs av den nationella domstolen:
a) Punkt 24 i domen: Adjudicator förklarade att klaganden inte försökte erhålla en mer omfattande rätt att uppehålla sig i landet än den som tillerkänns en migrerande arbetstagare, men att de två befann sig i en jämförbar situation med avseende på diskrimineringsförbudet.
b) Punkterna 29-31 i domen: Adjudicator förklarade, till skillnad från vad Förenade kungarikets regering gjorde gällande vid domstolen, att ingen objektiv skillnad påverkade de båda situationernas jämförbarhet.
57 Som jag ser det är Arben Kabas förklaringsförsök, som den hänskjutande domstolen tycks ansluta sig till, behäftat med ett grundläggande tankefel. Enligt vad klaganden i tvisten vid den nationella domstolen, med utgångspunkt från vad som har angivits i beslutet om hänskjutande, har förklarat skulle den enda problematiska aspekten i det första beslutet om hänskjutande vara skillnaden i fråga om den bosättningsperiod som krävdes av de två berörda personkategorierna.
Det resonemang som ligger till grund för detta påstående pekar, snarare än på två i gemenskapsrättslig bemärkelse jämförbara situationer, på två situationer som i praktiken behandlas mycket likartat (och som enligt Arben Kaba borde ha erhållit en identisk behandling).
58 Av fast rättspraxis följer att i ett förfarande enligt artikel 234 EG, som bygger på en klar åtskillnad mellan de nationella domstolarnas och EG-domstolens funktioner, är den nationella domstolen behörig att pröva de faktiska omständigheterna i målet. EG-domstolen är således endast behörig att uttala sig om tolkningen eller giltigheten av en gemenskapsrättsakt utifrån de faktiska omständigheter som angivits av den nationella domstolen.(18)
59 Gemenskapsdomstolen, vars jurisdiktion bygger på fördragets mål, är dock inte skyldig att utan vidare godta de rättsliga beteckningar som följer av den nationella rätten eller den hänskjutande domstolens bedömning.(19)
60 Bedömningen av likheten mellan situationerna skall tvärtom, vid fastställelsen av en eventuell förbjuden diskriminering, snarare ske mot bakgrund av gemenskapsrätten.
61 Genom artikel 7 i förordning nr 1612/68 införs principen om likabehandling mellan migrerande arbetstagare från en medlemsstat och arbetstagare som är medborgare i värdmedlemsstaten, i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, speciellt vad avser lön, avskedande och, om han eller hon skulle bli arbetslös, återinsättande i arbete eller återanställning. Genom punkt 2 utvidgas denna förmån till att omfatta de sociala och skattemässiga förmåner som landets medborgare åtnjuter.
62 Således har domstolen förklarat att med sociala förmåner skall avses alla förmåner som oberoende av om de har samband med ett anställningsavtal, generellt tillerkänns inhemska arbetstagare i deras objektiva egenskap av arbetstagare eller enbart på grund av att de är bosatta i landet, och som det följaktligen förefaller lämpligt att utsträcka till arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater för att underlätta deras rörlighet inom gemenskapen.(20)
63 Av ovanstående följer att en förutsättning för att artikel 7.2 i förordningen skall kunna åberopas med framgång är att migrerande medborgare och medborgare i värdmedlemsstaten i deras egenskap av arbetstagare behandlas olika med avseende på rätten till en förmån som de tillerkänns på grund av sin objektiva status som sådana arbetstagare eller på grund av att de är bosatta i värdmedlemsstaten. Följaktligen är artikel 7.2 inte tillämplig när de jämförda personkategorierna inte beaktas i egenskap av arbetstagare utan i ett annat rättsligt legitimt avseende. Artikeln är inte heller tillämplig när förmånen, även om de personer som jämförs är arbetstagare, inte beviljas dessa på grund av egenskapen av arbetstagare eller bosättningen i sig. Denna komplikation i argumentationen är snarare synbar än faktisk: i praktiken kommer en förmån som beviljas på andra grunder än egenskapen av arbetstagare eller enbart bosättningen inte att riktas till personer betraktade i deras egenskap av arbetstagare. I grunden rör det sig om samma problem betraktat från olika håll. Detta konstaterande är dock inte till hjälp vid den påföljande analysen.
64 I sitt förslag till avgörande av den 30 september 1999 ansåg generaladvokaten La Pergola att det permanenta uppehållstillstånd som tillerkändes en make till en migrerande arbetstagare utgör en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordningen. Generaladvokaten hävdade att det i detta fall saknade betydelse att det inte var fråga om en annan rättighet än de rättigheter som arbetstagaren redan åtnjuter i denna egenskap enligt gemenskapens rättsordning och som tillerkänts på grund av att det finns en särskild anknytning till värdmedlemsstaten. Enligt generaladvokatens uppfattning tillerkändes förmånen i fråga främst, men inte enbart, arbetstagare som är brittiska medborgare på grund av deras objektiva egenskap av arbetstagare eller enbart på grund av att de är fast bosatta i värdmedlemsstaten.(21)
65 Generaladvokaten ansåg dock inte att artikel 7.2 i förordningen inte kunde åberopas med framgång då det inte var fråga om två jämförbara situationer. I fråga om rätten att uppehålla sig innehåller artikel 255 i Immigration Rules, med den där föreskrivna fyraårsperioden, den ordning som är tillämplig på migrerande arbetstagare från gemenskapen som har en vanlig rätt till bosättning, medan artikel 287 behandlar situationen för en person som "befinner sig och har sitt hemvist" i Förenade kungariket och som, till skillnad från en migrerande arbetstagare från gemenskapen, har skapat en fast anknytning till värdlandet efter att vanligtvis ha tillbringat fyra år i följd där. Eftersom situationerna inte var identiska (eller åtminstone jämförbara) drog generaladvokaten slutsatsen att det inte kunde föreligga diskriminering på grund av nationalitet.(22)
66 Domstolen kom i domen av den 11 april 2000 till samma resultat, sedan den erinrat om att medlemsstaterna har rätt att anpassa sitt handlande efter de objektiva skillnader som kan föreligga mellan landets egna medborgare och medborgare i andra medlemsstater när de fastställer villkoren för att bevilja dessa personers makar permanent uppehållstillstånd i landet.(23) Domstolen fann att det saknades anledning att pröva frågan huruvida permanent uppehållstillstånd i ett land utgör en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordningen. Genom detta ställningstagande kunde den lösa de svårigheter som oundvikligen följer av ståndpunkten att förmånen tillerkänns på grund av förmånstagarnas objektiva egenskap av arbetstagare eller enbart på grund av deras bosättning, samtidigt som det fastställs att adressaterna skiljer sig från migrerande arbetstagare från gemenskapen genom sin särskilda anknytning till värdmedlemsstaten, som varken har något att göra med den objektiva egenskapen av arbetstagare eller med bosättningen i sig.
67 Av vad som sagts ovan framgår tydligt att varken förslaget till avgörande eller domen i målet Kaba innebär någon som helst ändring av grunderna för tvisten, såsom de redovisades vid domstolen.
68 Enligt den av gemenskapsdomstolen allmänt godtagna definitionen krävs för att det skall föreligga diskriminering i rättslig bemärkelse att två liknande situationer behandlas olika eller att två olika situationer behandlas på samma sätt.(24) Det kan dock vara så att diskriminering inte föreligger om det finns sakliga skäl för särbehandlingen.(25)
Inom det egentliga socialpolitiska området föredrar dock domstolen formuleringen att den allmänna principen om icke-diskriminering förutsätter att de manliga arbetstagare och de kvinnliga arbetstagare som omfattas av principen befinner sig i jämförbara situationer.(26)
69 Även om den i huvudsak beror på faktiska omständigheter som det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa, innebär jämförelsen mellan två system i viss mån en rättslig bedömning. Däri ligger enligt min uppfattning det grundläggande tankefel som jag tidigare hänvisade till och som kan förklaras på följande sätt: det är inte möjligt att med utgångspunkt från att det är diskriminerande att behandla jämförbara situationer olika dra slutsatsen att två situationer som behandlas lika (eller likartat) nödvändigtvis är jämförbara. Även om detta kan tyckas uppenbart vill jag ändå belysa det med ett mycket tydligt exempel.
70 Enligt artikel 13A.1 i direktiv 77/388/EEG(27) om harmonisering av mervärdesskatt, är såväl verksamhet avseende tillhandahållande av organ från människor [artikel 13.1 d] som undervisning som ges privat av lärare [artikel 13.1 j] undantagna från skatteplikt. Av denna likabehandling kan man inte dra slutsatsen att organdonation och privatundervisning utgör jämförbara situationer. Trots detta är de två fallen likartade med avseende på just den mervärdesskattegrundande händelsen. Undantaget från skatteplikt kan grundas på likaledes gemensamma skäl, som önskan att av hänsyn till allmänintresset främja tillgången till vissa nyttigheter eller tjänster, utan att den begränsade och funktionella jämförelsen mellan situationerna därmed sträcker sig utanför området för denna indirekta skatt. Beviset är att trots denna likhet skulle en bestämmelse om strikt administrativ kontroll av organdonationer, samtidigt som lärare är helt fria att ge privatlektioner, inte alls vara diskriminerande. Det skulle vara teoretiskt möjligt att fastställa att olikabehandling föreligger i mitt exempel - mellan två verksamheter som skall behandlas förmånligt av hänsyn till allmänintresset - men att denna behandling är objektivt berättigad av andra skäl av samma karaktär. Även om man godtar den andra, mycket långsökta, bedömningsmetoden blir slutresultatet ändå detsamma: diskriminering har inte förekommit.
71 En liknande situation uppkommer i förevarande mål. Förenade kungarikets regering gjorde vid domstolen obestridligen gällande att en utländsk medborgare som är "bosatt" i Förenade kungariket, till skillnad från en migrerande arbetstagare från gemenskapen som har en vanlig rätt till bosättning, har fått en fast anknytning till värdmedlemsstaten genom att ha tillbringat fyra år i följd där. Det faktum att en sådan "särskilt varaktig anknytning" beaktas för tillämpningen av ett visst system för permanenta uppehållstillstånd kan ligga till grund för att rättsligt karaktärisera själva rättsförhållandet, såsom generaladvokaten gjorde i punkt 50 i sitt förslag till avgörande och domstolen i punkt 33 i sin dom, och särskilja det från andra rättsförhållanden som inte har dessa drag och därefter konstatera att diskriminering inte är för handen. Vilket även, enligt det teoretiska schema jag hänvisade till ovan, kan tjäna som objektiv motivering för den olikabehandling som ges skenbart likartade situationer, med påföljd att en rättsstridig diskriminering inte kan konstateras. Det är således inte fråga om en faktisk omständighet, utan en ren fråga om bedömningsteknik, approach, utan några praktiska materiella konsekvenser.
72 Det skall dessutom framhållas att domstolen ofta går till väga på detta sätt. När den avseende bestämda omständigheter slår fast att diskriminering föreligger brukar den nämligen bedöma två jämförbara situationer som det inte är objektivt motiverat att behandla olika. När den inte fastställer en förbjuden diskriminering brukar den dock tala om brist på jämförbara faktorer, eftersom en likaså objektiv skillnad föreligger.(28)
73 Av mitt resonemang ovan framgår indirekt att domstolen kunde beakta Förenade kungarikets regerings påstående angående förekomsten av "varaktig anknytning" som en objektiv motivering för den påstådda diskrimineringen, utan att på något sätt åsidosätta rätten till försvar (eftersom påståendet framfördes inom ramen för ett kontradiktoriskt förfarande). Det var desto mer motiverat när den i själva verket gjorde detta för att korrekt karaktärisera de berörda rättsförhållandena och kunna särskilja, det vill säga jämföra dem.
74 Detta framgår klart av punkt 50 i generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande, där det slås fast att "fallet med en migrerande arbetstagare måste, vilket har skett, värderas och bedömas annorlunda än fallet med en person som 'befinner sig och har sitt hemvist' i Förenade kungariket", liksom av domstolens dom där det i punkt 31 förklaras att domstolen har för avsikt att betrakta de båda situationerna med utgångspunkt från en "objektiv skillnad".
75 Sammanfattningsvis fastställde domstolen inte alls den påstådda ändringen av talan [mutatio libelli] - vilket tycks bekräftas av det nya beslutet om hänskjutande - enligt vilken domstolen skulle ha uttalat sig om huruvida olikabehandlingen var motiverad och inte om huruvida det var möjligt att jämföra situationerna.
B. Det påstådda felet i fråga om vilken personkrets som omfattas av tillämpningen av EEA Order
76 Enligt Adjudicator "[anger generaladvokaten i] punkt 3 i sitt förslag till avgörande ... att Immigration (European Economic Area) Order 1994 (regler om invandring gällande inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet) 'inte berör brittiska medborgare och deras familjer ...'. Det kan emellertid noteras att dessa regler är tillämpliga på samtliga medborgare i Förenade kungariket och deras familjer som återvänder till Förenade kungariket efter att ha utövat sina rättigheter enligt fördraget i en annan medlemsstat och som omfattas av den rättighet som klargjordes i dom av den 7 juli 1992 i mål C-370/90, Singh [...], och som upprepades av Court of Appeal i domen i målet Boukssid mot SSHD [...]. Det synes som att generaladvokaten missbedömde ovanstående vilket utgör ett ytterligare exempel på att Förenade kungariket inte tillämpar reglerna om invandring olika på makar till de egna medborgarna och makar till andra EU-medborgare".
77 Det är riktigt att generaladvokaten i punkt 3 i förslaget till avgörande av den 30 september 1999, när han beskrev de nationella bestämmelserna, slog fast att EEA Order "inte avser brittiska medborgare eller deras familjemedlemmar". Denna precisering följer av själva texten i EEA Order, enligt vilken "EEA national means a national of a State which is a Contracting Party to the European Economic Area Agreement other than the United Kingdom ...".(29)
78 Enligt Förenade kungarikets regering beskrev dock generaladvokaten den rättsliga situation som rådde såväl vid den i förevarande mål aktuella tiden som vid den tidpunkt då han föredrog sitt förslag till avgörande helt korrekt, eftersom de krav som följer av domen av den 7 juli 1992 i målet Singh,(30) inte skulle ha kommit till uttryck i den materiella rätten förrän Immigration (European Economic Area) Regulations 2000 antogs vilka från och med den 2 oktober 2000 ersatte EEA Order.
79 Varken klaganden i målet vid den nationella domstolen eller kommissionen har över huvud taget yttrat sig angående denna påstådda missuppfattning av de nationella bestämmelserna.
80 För min del anser jag att oberoende av om de principer som följer av domen i målet Singh kunde ligga till grund för att EEA Order i praktiken tillämpades även på makar till brittiska medborgare som återvänder till hemlandet efter att ha utövat sin rätt till fri rörlighet, är den domen inte avsedd att påverka de medborgerliga rättigheter som landets medborgare tillerkänns i en medlemsstat. I domen anges i stället i vilken mån rätten till fri rörlighet och etableringsfriheten gynnar dessa medborgare när de har utövat dessa rättigheter.(31) Som domstolen helt riktigt fastslog kan inte "[d]essa rättigheter ... få full verkan om en sådan medborgare kan avhållas från att utöva dem på grund av hinder i hans eller hennes ursprungsland, för maken vid dennes inresa och uppehåll. Följaktligen skall maken till en gemenskapsmedborgare som har utövat dessa rättigheter, när medborgaren återvänder till sitt ursprungsland, åtminstone ha samma rätt till inresa och uppehåll som vederbörande skulle tillerkännas enligt gemenskapsrätten om hans eller hennes make väljer att resa in och att uppehålla sig i en annan medlemsstat. Artiklarna 48 och 52 i fördraget utgör dock inte något hinder mot att medlemsstaterna i förhållande till sina egna medborgares utländska makar tillämpar bestämmelser om inresa och uppehåll som är mer förmånliga än de som föreskrivs i gemenskapsrätten".(32)
81 Enligt Förenade kungarikets regering skulle dessutom brittiska medborgare och deras familjemedlemmar även enligt EEA Regulations endast jämställas med en migrerande arbetstagare från gemenskapen i de konkreta situationer på vilka domen i målet Singh är tillämplig. Ingen av dessa är relevant i förevarande fall.
82 I det påstådda fel som generaladvokaten skulle ha begått vid definitionen av den personkrets som omfattas av tillämpningen av EEA Order har jag således inte funnit någon omständighet som skulle kunna påverka domstolens resonemang i domen av den 11 april 2000.
83 Således leder inte analysen av de bedömningskriterier som enligt den hänskjutande domstolen skulle föranleda en omprövning av domstolens dom av den 11 april 2000 till slutsatsen att omständigheterna visar på en diskriminering i strid mot artikel 39 EG eller artikel 7.2 i förordning nr 1612/68.
2. Den första tolkningsfrågan
84 Med hänsyn till hur den andra tolkningsfrågan har lösts framstår det inte som nödvändigt att besvara den första, i den mån det kan anses att denna kan tas upp till prövning i sak. Det bör erinras om att den hänskjutande domstolen genom sin fråga vill få klarhet i dels vilka möjligheter den nationella domstolen eller parterna i målet har att säkerställa att hela förfarandet uppfyller kraven i artikel 6 i Europakonventionen, en hypotetisk fråga som inte kan tas upp till prövning när det inte föreligger en konkret överträdelse av Europakonventionen, dels om förfarandet vid domstolen i förevarande mål överensstämde med kraven enligt artikel 6 i Europakonventionen och om så inte var fallet om denna omständighet påverkar den första domens giltighet, en fråga som genom bedömningen av den förra tolkningsfrågan besvarades nekande.
85 Jag kommer emellertid att försöka ge den hänskjutande domstolen vissa användbara upplysningar om hur domstolen säkerställer, inte uppfyllelsen av de processuella krav som följer av artikel 6 i dess helhet, men de krav som tycks vara föremål för tolkningsfrågan.(33)
86 Av beslutet om hänskjutande framgår således att Adjudicator stöder Arben Kabas åsikt att generaladvokatens förslag till avgörande bygger på en missuppfattning av de tillämpliga nationella bestämmelserna och en annan bedömning av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen än den hänskjutande domstolens. Med utgångspunkt från detta konstaterande ställer sig Adjudicator tveksam till den grund domstolen valde för att meddela dom, i synnerhet om den stödde sig på en missuppfattning, och till om förfarandet vid domstolen uppfyllde de krav på en rättvis rättegång som följer av artikel 6 i Europakonventionen.
Vid en genomläsning av beslutet om hänskjutande i sin helhet framgår att den konkreta fråga som ställs är huruvida förfarandet vid EG-domstolen, som inte tillerkänner parterna en absolut rätt att bemöta generaladvokatens förslag till avgörande, överensstämmer med föreskrifterna i Europakonventionen såsom de tolkas av Europadomstolen för mänskliga rättigheter.
87 Domstolen har redan besvarat dessa frågor i några tidigare meddelade domar.
88 Beträffande den inledande frågan vilken roll som Europakonventionen samt Europadomstolens för mänskliga rättigheter tolkning av dess innehåll spelar inom gemenskapssfären föreligger en fast rättspraxis. Enligt denna utgör de grundläggande rättigheterna en oskiljaktig del av de allmänna rättsprinciper vars iakttagande garanteras av domstolen, och som följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner liksom av uppgifter i de internationella dokument som rör skyddet för de mänskliga rättigheterna, som medlemsstaterna varit med om att utarbeta eller tillträtt.(34) I detta sammanhang är Europakonventionen av särskild betydelse.(35)
89 Även om respekten för de grundläggande rättigheterna, såsom de fastställs i konventionens materiella bestämmelser, således utgör ett krav för gemenskapsrättsakternas legalitet är Europeiska unionen som sådan inte underställd den kontrollmekanism som föreskrivs i denna.(36) Trots att gemenskapen har en autonom rättsordning,(37) har den inte önskat ansluta sig till konventionen. Som domstolen har slagit fast(38) är det visserligen så att en anslutning, på grund av dess konstitutionella räckvidd, skulle förutsätta en föregående ändring av fördraget. Men det är också så att medlemsstaterna inte har uttryckt någon vilja att åstadkomma en sådan ändring, vilket de har haft tillfälle att göra.(39)
Domstolen fäster dock största vikt vid Europadomstolens rättspraxis.(40)
90 I artikel 6.1 i Europakonventionen föreskrivs att var och en vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, skall vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Den allmänna gemenskapsrättsliga principen att envar har rätt till en opartisk rättegång, hämtar inspiration från denna bestämmelse.(41)
91 Domstolen erkänner dessutom den allmänna principen om förbud mot att grunda ett rättsligt beslut på omständigheter eller handlingar som parterna, eller en av dem, inte har kunnat ta del av och som de således inte har haft möjlighet att ta ställning till som en del av begreppet rättvis rättegång.(42)
92 Tekniken att parternas argument och bevisning skall vara föremål för ett kontradiktoriskt förfarande innehåller dock inte i sig några absoluta krav. Den är inget annat än ett sätt att underlätta rättsskipningen och behandla de faktiska och rättsliga frågor som domstolen har att lösa. Detta är utmärkande för det anglosaxiska rättssystemet där adversial proceedings uppvisar ett stort motstånd till allt som kan kallas "inkvisitoriskt", som kan påverka målets utgång och som inte åberopats av parterna. I kontinentala rättssystem är utrymmet för ett kontradiktoriskt förfarande mer begränsat. För det första finns där maximen iura novit curia som innebär att frågor som enbart rör lagens tillämpning inte ingår i det kontradiktoriska förfarandet. För det andra utvidgas den opartiskhet som rättsliga organ förutsätts ha till att tillåta åtgärder såsom begäran om en intern rapport eller åberopandet av särskilda bevismedel vilka minskar behovet av att låta parterna yttra sig.(43)
93 Som allmän gemenskapsrättslig princip, som skall inspireras av olika rättstraditioner, behöver inte kraven på ett kontradiktoriskt förfarande uppmärksammas särskilt förrän en underlåtenhet att iaktta dem resulterar i att en grundläggande rättighet åsidosätts, till exempel rätten att försvara sig. Kraven på ett kontradiktoriskt förfarande blir typiskt sett aktuella när det gäller bevisning som den ena parten åberopat. Sådan bevisning, som på grund av sin natur inte ingår i rättens eget material, kan inte förutsättas vara opartisk eller oberoende. Om sådan bevisning beaktas utan att parterna först har fått yttra sig över den kan man utgå från att rätten till försvar har åsidosatts.(44)
94 Omvänt är det inte nödvändigt att det kontradiktoriska förfarandet omfattar sådant som har uttalats av en visat opartisk och oberoende domare inom ramen för utövningen av dennes rättsskipande uppgift.
95 Denna uppfattning företräds av franska Conseil d'État vars commissaire du Gouvernement (regeringsadvokat) har en liknande uppgift som domstolens generaladvokat.(45) Enligt den främste uttolkaren inom det administrativa systemet gäller följande:
"Den kontradiktoriska principen, vars uppgift är att garantera parternas likhet inför domstolen, innebär att de skall få kännedom om samtliga handlingar i förfarandet samt i förekommande fall de grunder som tagits upp ex officio. Liknande regler är tillämpliga under alla faser av en utredning som genomförs under domstolens ledning. Regeringsadvokaten, som har till uppgift att redogöra för de frågor som skall lösas inom ramen för varje mål och att, genom att helt självständigt formulera sitt förslag till avgörande, redovisa sin opartiska bedömning av de faktiska omständigheterna i målet och de relevanta rättsreglerna, samt sin uppfattning om den lösning som, enligt hans uppfattning, är lämplig för den tvist som har anhängiggjorts vid den domstol han tillhör, meddelar dock sitt förslag till avgörande sedan utredningen, som skall genomföras kontradiktoriskt, har avslutats. Regeringsadvokaten tar således del i den dömande uppgift som tilldelats den domstol han är medlem i. Utövningen av denna uppgift är underställd den kontradiktoriska principen, som är tillämplig på utredningen. Av detta följer, liksom i fråga om referentens not eller utkastet till avgörande, att regeringsadvokatens förslag till avgörande - som kanske inte finns i skriftlig form - inte skall meddelas parterna i förväg och att dessa inte heller bör anmodas att yttra sig över detta."(46)
96 Denna uppfattning delas av domstolen, som i beslutet av den 4 februari 2000 i målet Emesa Sugar(47) med anledning av en begäran om att domstolen skulle yttra sig över mitt förslag till avgörande, beslutade att grunden för dess praxis skulle redovisas.
97 Den inledde därvid med att erinra om generaladvokatens rättsliga ställning och uppgift inom den domstolsorganisation som inrättades genom EG-fördraget och EG-stadgan för domstolen, och preciserades genom domstolens rättegångsregler.
98 Liksom i fråga om franska Conseil d'État föreligger, såväl organisatoriskt som funktionellt, ett nära band mellan generaladvokaten och den domstol till vilken denne hör, varför kraven på ett kontradiktoriskt förfarande inte är tillämpliga.
99 I det principiellt viktiga beslutet i målet Emesa Sugar fastslås att domstolen är sammansatt av domare och generaladvokater (artiklarna 221 EG och 222 EG), för vilka identiska krav och utnämningsförfaranden (artikel 223 EG) och samma stadga (avdelning I i EG-stadgan för domstolen) gäller, särskilt i fråga om immunitet och skälen för skiljande från ämbetet. Därmed garanteras de total opartiskhet och full självständighet.
100 Generaladvokaterna är naturligtvis inte jämförbara med ett offentligt ministerium eller liknande organ. Det finns inget förhållande av underordning mellan dem,(48) och de utgör inte inom sig något organ, är inte underställda någon myndighet och har inte i uppdrag att försvara något som helst intresse.(49)
101 I beslutet i målet Emesa Sugar slogs även fast att generaladvokaternas uppgift är att offentligt, fullständigt opartiskt och självständigt, presentera ett motiverat förslag till avgörande i de mål som anhängiggjorts vid domstolen (artikel 222 EG), för att bistå denna vid fullgörandet av uppgiften att säkerställa respekten för rättsreglerna vid tolkningen och tillämpningen av fördraget.
102 Även om förslag till avgörande formellt föredras inom ramen för det muntliga förfarandet skall avseende inte fästas vid denna omständighet, som inte har några praktiska konsekvenser.(50) Det som verkligen har betydelse, och som följer av artikel 18 i EG-stadgan för domstolen och artikel 59 i rättegångsreglerna, är att förslaget till avgörande avslutar argumentationen mellan parterna och inleder överläggningen.(51)
103 Avslutningsvis fastslås i beslutet i målet Emesa Sugar att generaladvokaten således deltar offentligt och i egen person i det förfarande genom vilket ett domstolsavgörande utarbetas och, följaktligen, i fullgörandet av den dömande verksamhet som domstolen har anförtrotts. Förslagen till avgörande offentliggörs dessutom tillsammans med domen. Mot bakgrund av den rättsskipande karaktären av generaladvokatens deltagande bör inte dennes agerande omfattas av det kontradiktoriska förfarandet.
104 Visserligen erinrade Europadomstolen för mänskliga rättigheter i sin dom av den 7 juni 2001 i målet Kress mot Frankrike,(52) där den bland annat prövade om det var förenligt med artikel 6.1 i Europakonventionen att parterna inte kunde ifrågasätta regeringsadvokatens förslag till avgörande om att "[i]ngen har någonsin betvivlat regeringsadvokatens opartiskhet, och domstolen finner inte att dennes existens eller integrerade ställning har ifrågasatts med avseende på Europakonventionen. Domstolen anser dock att regeringsadvokatens självständighet och det faktum att denne inte är inordnad i någon hierarki, något som inte ifrågasatts, inte i sig är tillräckligt för att slå fast att det inte kan utgöra en kränkning av kraven på en rättvis rättegång att dennes förslag till avgörande inte meddelas parterna och att dessa inte har möjlighet att yttra sig över detta".(53) Därmed kunde Europadomstolen för mänskliga rättigheter upprepa sin rättspraxis enligt vilken "begreppet rättvis rättegång i princip även innebär en rätt för parterna i en rättegång att få kännedom om och tillfälle att kommentera all bevisning och alla skrifter som inges, även av en oberoende befattningshavare i rättsväsendet i syfte att påverka domstolens beslut".(54)
105 Snarare än att skydda en grundläggande rättighet tycks det som eftersträvas vara en enhetlig hållning till det rättsliga förfarandet utan annan förklaring än "principen att förfarandet skall framstå som rättvist"(55) till varför det är nödvändigt. Man kan med fog - liksom de sju domare som avgav en skiljaktig mening - fråga sig om man inte med avseende på Europakonventionen, överskrider gränserna för den "europeiska kontrollen" i fråga om nationella särdrag som fortsättningsvis är legitima såvida de överensstämmer med de skyldigheter att uppnå resultat som följer av konventionens krav. Eller som domaren Martens konstaterade i sin skiljaktiga mening i domen av den 30 oktober 1991 i målet Borgers mot Belgien,(56) "å ena sidan har konventionen inte till uppgift att harmonisera rättsreglerna, utan att ange riktlinjer och normer som i denna egenskap förutsätter en viss frihet för medlemsstaterna. Å andra sidan tycks dess ingress uppmana domstolen att utveckla gemensamma normer. Dessa motstridiga tendenser skapar en viss spänning som ålägger domstolen att agera med omsorg och anstränga sig för att undvika ingripanden som inte är övertygande motiverade".
106 Personligen anser jag att även om det har viss betydelse att ett förfarande framstår som rättvist är "en lekmans subjektiva uppfattning av den rättsliga verkligheten"(57) sällan av så stor betydelse att den kan utgöra ett avgörande element i en grundläggande rättighet. Det är till att börja med svårt att veta exakt hur det skyddsvärda sätt på vilket en rättegång framstår är beskaffat. Vidare tycks det på grund av den rent subjektiva karaktären inte heller finnas ett pålitligt test för att fastställa under vilka omständigheter en vidtagen processuell handling kan framstå som orättvis.(58) Inom detta område skall förekomsten av olika nationella rättstraditioner och den berördes förmodade kunskapsnivå i fråga om dessa, på grund av sin natur, bedömas. Det vore svårt att inskränka sig till en prövning begränsad till det enskilda fallet eftersom uppfattningen av verkligheten kan skilja avsevärt mellan två personer.(59) Dessutom kräver en bedömning av förenligheten med en grundläggande regel i allmänhet att de olika berörda intressena beaktas: det vill säga att man sätter det eventuella behovet av att skydda det sätt på vilket en rättegång framstår i förhållande till de följder detta skydd skulle kunna få för rättsskipningen.(60)
107 I målet Kress fann Europadomstolen i Strasbourg dock inte att Europakonventionen skulle ha åsidosatts på grund av att det inte var möjligt att yttra sig över regeringsadvokatens förslag till avgörande, eftersom den slog fast att förfarandet vid Conseil d'État, enligt domstolens uppfattning, erbjöd tillräckliga garantier för kontradiktionsprincipen. Dels kan advokaterna om de så önskar fråga regeringsadvokaten om den allmänna innebörden av dennes förslag till avgörande före förhandlingen, dels kan parterna avge replik på förslaget till avgörande till domstolen. Dessutom kan ordföranden för det fall regeringsadvokaten åberopar en grund som inte tagits upp av parterna vid förhandlingen vilandeförklara förfarandet för att ge parterna tillfälle att yttra sig över denna.
108 Även inför EG-domstolen erbjuds de enskilda betydande garantier till skydd för en liknande rätt till försvar. För att skydda syftet med ett kontradiktoriskt förfarande, som består i att förhindra att domstolen påverkas av påståenden som parterna inte har haft tillfälle att ta ställning till, kan domstolen nämligen ex officio eller efter att ha hört generaladvokaten, eller på parternas begäran, återuppta det muntliga förfarandet, i enlighet med artikel 61 i rättegångsreglerna, om den anser att den inte har tillräcklig kännedom om omständigheterna i målet eller om detta skall avgöras på grundval av ett argument som parterna inte har kunnat diskutera.(61) Den avdelning som handlägger målet uttalar sig med en kort motivering om huruvida det är lämpligt att återuppta det muntliga förfarandet. Detta sker i form av ett beslut eller i samband med avgörandet i sak.(62) Det bör slutligen tilläggas att i praktiken granskas alla skrivelser som inges av parterna efter det att förslaget till avgörande har föredragits av generaladvokaten, referenten och avdelningsordföranden för att bedöma om de kan anses utgöra en begäran om att det muntliga förfarandet skall återupptas.
Naturligtvis måste domstolen, för att fatta beslut om ett återupptagande av det muntliga förfarandet, oundvikligen göra en bedömning av rättslig natur som består i att avgöra dels om generaladvokaten har formulerat synpunkter som parterna inte har haft tillfälle att yttra sig över (inklusive eventuella fel i fråga om de rättsliga eller faktiska omständigheter på vilka argumentationen grundas), dels om dessa synpunkter bör påverka dess beslut, eftersom de exempelvis inte behandlar mindre, oväsentliga eller besläktade frågor. Om domstolen anser att dessa villkor är uppfyllda är det uppenbart att parterna har en verklig rätt till att det muntliga förfarandet återupptas. Så skall artikel 61 i rättegångsreglerna för närvarande tolkas.
109 Att systematiskt ge parterna rätt att yttra sig över generaladvokatens förslag till avgörande, och för konsekvensens skull även ge övriga berörda, huvudmän eller intervenienter, rätt att bemöta dessa yttranden för att inte åsidosätta det kontradiktoriska förfarandets verkliga krav,(63) skulle stöta på stora problem och förlänga ett förfarande som redan i sig är mycket utdraget. Till detta bidrar de specifika krav som hänger samman med gemenskapens domstolsförfarande på grund av det komplicerade språksystemet och de geografiska avstånden, som gör det svårt att tänka sig att en ny offentlig förhandling skulle anordnas enbart för att höra parternas reaktioner på generaladvokatens förslag till avgörande.(64)
110 Om parterna fick sista ordet i förfarandet skulle generaladvokaten förhindras från att fullgöra den uppgift som detta institut inrättats för att fullgöra. Effektiviteten i generaladvokatens bedömning som är avsedd att bistå domstolen i dess uppgift att säkerställa respekten för rättsreglerna, kräver nämligen att denne förfogar över samtliga omständigheter som skall beaktas av dem som slutligen skall avgöra målet. Dessutom skulle den specifika betydelsen av förslaget till avgörande som en del av rättspraxis minska, genom att detta inte längre bygger på ett fullständigt processuellt underlag. Därmed skulle domarna gå miste om en tolkning som gjorts av domstolens egna medlemmar, som har tjänat som inspirationskälla och komplement till domarna. Vidare skulle generaladvokaten om denne visste att förslaget till avgörande skulle bemötas av parterna, oundvikligen formulera det med hänsyn till deras reaktioner och skulle inte längre lägga fram det "fullständigt opartiskt och oavhängigt", såsom föreskrivs i artikel 222 EG.
111 Det är visserligen korrekt att "de skyldigheter som sammanhänger med gemenskapens domstolsorganisation inte kan berättiga ett åsidosättande av den grundläggande rätten till ett kontradiktoriskt förfarande".(65) Samtidigt gäller dessa skyldigheter dock även legitima syften för att uppnå en effektiv rättsskipning inom gemenskapen och det är således legitimt att åtminstone beakta de berörda intressena i ett sammanhang eller, om man föredrar det, fråga sig vilka konkreta konsekvenser som skulle följa av att införa ett visst processuellt krav.
112 Genom att förbehållslöst godta principen att alla inlagor eller yttranden till den domstol som har att meddela dom bör kunna bli föremål för diskussion mellan parterna, med hänvisning till den vaga frågan hur förfarandet framstår för en lekman,(66) ifrågasätts grunden för generaladvokatens deltagande i förfarandets olika skeden.(67) Generaladvokaten yttrar sig såväl under det skriftliga och muntliga förfarandet(68) som avseende många andra processuella delfrågor och frågor,(69) utan att parterna över huvud taget informeras om innebörden av eller skälen för synpunkterna. Generaladvokaten spelar dock även i dessa processuella skeden "en verklig roll i förfarandet".(70) Det vore märkligt om principen avseende hur rättegången framstår för en lekman enbart skulle vara tillämplig på de mest offentliga och öppna insatserna.
113 Parterna borde informeras om alla dessa ingripanden för att om de så önskade kunna yttra sig över dem. I och med det skulle generaladvokaten komma att bli något denne aldrig har varit, nämligen en part i förfarandet, varigenom institutets ställning i organisationen och därmed dess ändamålsenlighet och existens definitivt skulle förvanskas.(71)
114 Man kan fråga sig om skyddet i fråga om en hypotetisk, subjektivt uppfattad partiskhet motiverar sådana konsekvenser.
Rättssystemen bör tillerkännas rätt att anpassa de processuella garantierna efter sina typiska särdrag. Inom ramen för den speciella utformningen av rättsskipningen i en rättslig gemenskap av så säregen karaktär som Europeiska unionen kompenserar generaladvokaten genom sina förslag till avgörande i viss mån det faktum att en stor del av EG-domstolens avgöranden meddelas i en instans, efter hemlig överläggning och utan möjlighet att uttala en skiljaktig mening. Generaladvokatens bidrag till rättspraxis har även till uppgift att fylla ut en till sin natur fragmentarisk rättsordning och främjar exempelvis skyddet för de grundläggande friheterna i Europeiska unionen genom de allmänna gemenskapsrättsliga principerna(72) och uppmärksammar ständigt domstolen på dessa frågor.(73)
115 Hur viktiga dessa skäl än kan te sig är mina invändningar mot inrättandet av en ordning av detta slag dock av en annan natur: jag är inte i grunden övertygad om att det ligger i linje med kraven på en rättvis rättegång. Jag anser tvärtom att, såsom detta institut är inrättat bidrar generaladvokaten, vars opartiskhet och självständighet, vilket jag vill understryka, är helt obetingade, till offentligheten och öppenheten i den rättsskipande uppgift som har tilldelats EG-domstolen. Generaladvokatens förslag till avgörande bidrar till förståelsen av domarna(74) och påverkar uppbyggnaden och utvecklingen av gemenskapens rättspraxis,(75) och gynnar debatten, såväl inom institutionen som inom andra berörda kretsar. I det senare avseendet kan det konstateras att generaladvokatens förslag till avgörande, snarare än att inskränka, stärker det kontradiktoriska förfarandets huvudsyfte.(76) Den verkliga garantin för den enskilde är inte att domstolen är helt fri från åsikter, utan att dennes sak har prövats med den noggrannhet som krävs.(77)
116 Kort sagt anser jag att varken kraven på en rättvis rättegång eller, än mindre, syftet att uppnå en god rättsskipning föranleder att parterna i de förfaranden som handläggs vid domstolen skall ha en allmän rätt att yttra sig till svar på generaladvokatens förslag till avgörande.
117 Vidare noterar jag att Arben Kaba i förevarande mål yttrade sig över generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande av den 30 september 1999. Som jag har visat inom ramen för granskningen av den andra tolkningsfrågan avgav inte generaladvokaten något yttrande som inte parterna hade haft tillfälle att diskutera och gjorde inte någon felbedömning av betydelse av de rättsliga eller faktiska omständigheter på vilka han grundade sin argumentation. Under dessa förhållanden åsidosattes inte rätten till försvar genom att det muntliga förfarandet vid domstolen inte återupptogs.
VII. Förslag till avgörande
118 Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som har ställts av den hänskjutande domstolen på följande sätt:
"1) En granskning av de bedömningskriterier med anledning av vilka Immigration Adjudicator har föreslagit en omprövning av domstolens dom av den 11 april 2000 leder inte till slutsatsen att omständigheterna i fråga påvisar en diskriminering i strid med artikel 39 EG eller artikel 7.2 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen.
2) De grundläggande rättigheterna utgör en oskiljaktig del av de allmänna rättsprinciper vars iakttagande garanteras av domstolen, och som följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner liksom av uppgifter i de internationella dokument som rör skyddet för de mänskliga rättigheterna och som medlemsstaterna varit med om att utarbeta eller tillträtt. I detta sammanhang är den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna av särskild betydelse.
3) Det faktum att det muntliga förfarandet inte återupptogs sedan generaladvokaten La Pergola hade föredragit sitt förslag till avgörande den 30 september 1999 innebar inte ett åsidosättande av rätten till försvar för klaganden i målet vid den nationella domstolen, eftersom förslaget inte innehöll synpunkter som parterna inte hade haft tillfälle att diskutera eller något fel av betydelse angående de relevanta rättsliga eller faktiska omständigheterna."
(1) - EGT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33.
(2) - EGT L 257, s. 13; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 44.
(3) - Mål C-59/85 (REG 1985, s. 1283; svensk specialutgåva, volym 8, s. 517).
(4) - Ovan punkt 18.
(5) - Mål C-370/90 (REG 1992, s. I-4265; svensk specialutgåva, volym 8, s. I-19).
(6) - Ovan punkt 19.
(7) - Dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 243), punkt 18.
(8) - Visserligen frågar den hänskjutande domstolen inte längre om den korrekta bedömningen enligt artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 av rätten att begära permanent uppehållstillstånd. Denna fråga skall dock definitivt behandlas inledningsvis om domstolen finner att den påstådda diskrimineringen är för handen. Det stämmer också att frågan nu dessutom ställs med hänvisning till artikel 39 EG, men denna omständighet saknar betydelse både på grund av principen iura novit curia, och på grund av avsaknaden av specifika argument avseende bestämmelsen.
(9) - Se i detta avseende dom av den 24 juni 1969 i mål 29/68, Milch-, Fett- und Eierkontor (REG 1969, s. 165), punkt 3, av den 11 juni 1987 i mål 14/86, Pretore di Salò mot X (REG 1987, s. 2545; svensk specialutgåva, volym 9, s. 111), punkt 12, samt beslut av den 5 mars 1986 i mål 69/85, Wünsche (REG 1986, s. 947; svensk specialutgåva, volym 8, s. 497), punkt 15, och av den 28 april 1998 i mål C-116/96 REV, Reisebüro Binder GmbH (REG 1998, s. I-1889), punkt 8.
(10) - Som för övrigt utgör en diametral motsättning till utgången av EG-domstolens prövning.
(11) - Ovan punkt 19.
(12) - Beslutet i målet Reisebüro Binder (ovan fotnot 10), punkt 9.
(13) - Så tolkar jag såväl det sätt på vilket tolkningsfrågan har ställts (se punkt 34 ovan) som det som anges i punkt 17 i nämnda beslut om hänskjutande: ["Det skall observeras att liksom ett permanent uppehållstillstånd inte kan omfattas av ett uttryckligt tidsvillkor, kan inte heller en EU-medborgares rätt att bosätta sig omfattas av något sådant krav. Då en person med permanent uppehållstillstånd lämnar Förenade kungariket, faller hans eller hennes uppehållstillstånd åter inom tillämpningsområdet för Section 3.4 i 1971 års Immigration Act (utlänningslag) och vederbörande måste beviljas nytt inresetillstånd om villkoren i paragraf 18 i Immigration Rules (House of Commons Paper 395) är uppfyllda, medan en EU-medborgare är fri att resa in, lämna landet och komma tillbaka utan krav på tidigare tillstånd. Det skall även erinras om att både personer med permanent uppehållstillstånd i Förenade kungariket och arbetande EU-medborgare kan utvisas från Förenade kungariket om så anses befogat på grund av allmän ordning, säkerhets- eller hälsoskäl."]
(14) - Denna praxis hade senare ändrats i begränsande riktning varför den enligt Arben Kaba inte skall påverka förevarande prövning.
(15) - Mål C-85/96 (REG 1998, s. I-2691).
(16) - Mål C-262/96 (REG 1999, s. I-2685).
(17) - I punkt 35 i beslutet om hänskjutande har den nationella domstolen förklarat att "klagandens inställning består i att inte godta att generaladvokaten eller domstolen har bedömt omständigheterna och den nationella rätten på ett annat sätt än Adjudicator" (jag är givetvis av motsatt uppfattning).
(18) - Domstolens dom av den 16 juli 1998 i mål C-235/95, Dumon och Froment (REG 1998, s. I-4531), punkt 25.
(19) - Om man fullt ut skulle godta den nationella domstolens inställning skulle EG-domstolens uppgift som uttolkare av gemenskapsrätten äventyras. Det skulle leda till att det varken vore möjligt att ifrågasätta olikheten i behandlingen, eftersom det är en ren sakfråga, eller huruvida den är motiverad, eftersom denna fråga inte har behandlats i förfarandet vid den nationella domstolen. Därmed skulle domstolen endast kunna bekräfta förekomsten av en förbjuden diskriminering.
(20) - Dom av den 31 maj 1979 i mål 207/78, Even (REG 1979, s. 2019), punkt 22, och av den 27 maj 1993 i mål C-310/91, Schmid (REG 1993, s. I-3011), punkt 18.
(21) - Punkterna 40 och 41 i förslaget till avgörande.
(22) - Punkterna 50 och 64 i förslaget till avgörande.
(23) - Domen i mål C-356/98, Kaba (REG 2000, s. I-2623), punkterna 31 och 35.
(24) - Domstolens dom av den 23 februari 1983 i mål C-8/82, Wagner mot Balm (REG 1983, s. 371), punkt 18.
(25) - Dom av den 13 april 2000 i mål C-292/97, Karlsson (REG 2000, s. I-2737), punkt 39, och av den 20 september 1988 i mål 203/86, Spanien mot rådet (REG 1988, s. 4563), punkt 25.
(26) - Dom av den 16 september 1999 i mål C-218/98, Abdoulaye m.fl. (REG 1999, s. I-5723), punkt 16, och av den 29 november 2001 i mål C-366/99, Griesmar (REG 2001, s. I-9383), punkt 39.
(27) - Rådets sjätte direktiv av den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter - Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund (EGT L 145, s. 1; svensk specialutgåva, område 9, volym 1, s. 28).
(28) - Jämför Tuytschaever, F.: Differentiation in European Union law, Oxford 1999, särskilt s. 31.
(29) - "Med EES-medborgare avses alla medborgare i en stat som är part till avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, med undantag för Förenade kungariket." Min kursivering.
(30) - Ovan punkt 19.
(31) - Ibidem, punkt 23.
(32) - Ibidem. Min kursivering.
(33) - Kommissionen har även föreslagit att den första delen av denna fråga omformuleras i viss mån för att syfta på möjligheterna att garantera en rättvis rättegång i en processuell situation som den som beskrivs i den andra delen av beslutet om hänskjutande.
(34) - Domen av den 20 november 1969 i mål 29/69, Stauder (REG 1969, s. 419; svensk specialutgåva, volym 1, s. 421), är den första genom vilken, i linje med generaladvokaten Roemers förslag till avgörande, giltigheten av en gemenskapsrättsakt prövades i förhållande till "de grundläggande mänskliga rättigheter som omfattas av gemenskapsrättens allmänna principer och vars iakttagande domstolen säkerställer". Även om det nämnda förslaget till avgörande av generaladvokat Roemer gällde "de gemensamma kvalitativa begreppen i nationell konstitutionell rätt, särskilt de grundläggande rättigheterna, såsom en oskiljaktig del av den icke skrivna gemenskapsrätten", uttalade sig domstolen om inspirationskällorna för de allmänna rättsprinciperna något senare. I dom av den 17 december 1970 i mål 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (REG 1970, s. 1125; svensk specialutgåva, volym 1, s. 503), hänvisas till "medlemsstaternas gemensamma författningsmässiga traditioner", i linje med generaladvokaten Dutheillet de Lamothes förslag till avgörande, vilken medgav att de nationella rättsordningarnas grundläggande principer "bidrar till att skapa en för medlemsstaterna gemensam filosofisk, politisk och rättslig grundval, med utgångspunkt från vilken en icke skriven gemenskapsrätt på pretorianskt sätt härleds. Ett av dess huvudsyften är just att säkerställa respekten för individens grundläggande rättigheter". I dom av den 14 maj 1974 i mål 4/73, Nold (REG 1974, s. 491; svensk specialutgåva, volym 2, s. 291), nämns "internationella avtal rörande skyddet av de mänskliga rättigheterna som medlemsstaterna har varit med om att utarbeta eller anslutit sig till". I dom av den 28 oktober 1975 i mål 36/75, Rutili (REG 1975, s. 1219; svensk specialutgåva, volym 2, s. 485), används för första gången uttryckligen konkreta bestämmelser i Europakonventionen som tolkningselement för att utforma skyddet för de grundläggande rättigheterna inom gemenskapssfären.
(35) - Se, exempelvis, dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925; svensk specialutgåva, volym 11, s. 209), punkt 41, och, beträffande artikel 6 i Europakonventionen, dom av den 29 maj 1997 i mål C-299/95, Kremzow (REG 1997, s. I-2629), punkt 14, samt generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 3 februari 1998 i mål C-185/95, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I-8417 ff., särskilt s. I-8422), punkt 24.
(36) - Se i detta avseende generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande av den 6 juli 1999 i de förenade målen C-174/98 P och C-189/98 P, Van der Wal mot kommissionen (REG 1999, s. I-1 ff., särskilt s. I-3), punkt 31.
(37) - Se exempelvis dom av den 5 februari 1963 i mål 26/62, Van Gend en Loos (REG 1963, s. 3; svensk specialutgåva, volym 1, s. 161), och yttrande 1/91 av den 14 december 1991 (REG 1991, s. I-6079; svensk specialutgåva, volym 11, s. 533), punkt 21.
(38) - Yttrande 2/94 av den 28 mars 1996 (REG 1996, s. I-1759), punkt 35.
(39) - Jag syftar givetvis på de konferenser som lett fram till antagandet av Amsterdamfördraget (1997) och Nicefördraget (2000).
(40) - Se, exempelvis, dom av den 30 april 1996 i mål C-13/94, P. mot S. och Cornwall County Council (REG 1996, s. I-2143), punkt 16, av den 12 december 1996 i de förenade målen C-74/95 och C-129/95, brottmål mot X. (REG 1996, s. I-6609), punkt 25, av den 17 december 1998 i målet Baustahlgewebe (ovan fotnot 35), punkt 29, av den 27 november 2001 i mål C-270/99 P, Z. mot parlamentet (REG 2001, s. I-9197), punkt 24, samt förslag till avgörande av generaladvokaterna Lenz av den 15 juni 1988 i mål 236/87, Bergemann (REG 1988, s. 5132), punkt 29, och av den 16 juni 1994 i mål C-23/93, TV10 SA (REG 1994, s. I-4797; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-159), punkt 76 och följande punkter, van Gerven av den 5 december 1989 i mål C-326/88, Hansen (REG 1990, s. I-2919; svensk specialutgåva, volym 10, s. 459), punkt 14, Darmon av den 7 februari 1991 i mål C-49/88, Al-Jubail Fertilizer mot rådet (REG 1991, s. I-3205), punkterna 111 och 112, Ruiz-Jarabo av den 26 november 1996 i de förenade målen C-65/95 och C-111/95, Shingara och Radiom (REG 1997, s. I-3343), punkt 71, Tesauro av den 13 mars 1997 i mål C-368/95, Familiapress (REG 1997, s. I-3689), punkt 28, Jacobs av den 28 januari 1999 i de förenade målen C-115/97, C-116/97 och C-117/97, Albany (REG 1999, s. I-5754), punkt 144 och följande punkter, La Pergola av den 18 maj 1999 i mål C-273/97, Sirdar (REG 1999, s. I-7405), punkt 24, och av generaladvokaten Mischo av den 20 september 2001 i mål C-94/00, Roquette Frères (REG 2001, s. I-0000), punkt 33.
(41) - Domen i målet Baustahlgewebe (ovan fotnot 35), punkt 21.
(42) - Dom av den 22 mars 1961 i de förenade målen 42/59 och 49/59, SNUPAT mot Höga myndigheten (REG 1959, s. 99; svensk specialutgåva, volym 1, s. 103 ff., särskilt s. 156), och av den 10 januari 2002 i mål C-480/99 P, Plant (REG 2002, s. I-0000), punkt 24.
(43) - Se mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Plant, punkt 34.
(44) - Ibidem, punkterna 35 och 37.
(45) - Regeringsadvokaten tjänade även som modell för gemenskapens generaladvokat. Vissa märkbara skillnader bör dock framhållas, som generaladvokatens medverkan i alla ärenden vid domstolen - inte enbart sådana av tvistemålskaraktär -, offentliggörandet av dennes förslag till avgörande tillsammans med domen och det faktum att generaladvokaten inte deltar i överläggningen.
(46) - Conseil d'États dom av den 29 juli 1998, Esclatine, Rec. s. 320, förslag till avgörande av regeringsadvokat Chauvaux. Min kursivering. [Le principe du contradictoire, qui tend à assurer l'égalité des parties devant le juge, implique la communication à chacune des parties de l'ensemble des pièces du dossier, ainsi que, le cas échéant, des moyens relevés d'office. Ces règles sont applicables à l'ensemble de la procédure d'instruction à laquelle il est procédé sous la direction de la juridiction. Mais le commissaire du Gouvernement, qui a pour mission d'exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l'espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient, prononce ses conclusions après la clôture de l'instruction a laquelle il a été procédé contradictoirement. Il participe à la fonction de juger dévolue à la juridiction dont il es membre. L'exercice de cette fonction n'est pas soumis au principe du contradictoire applicable à l'instruction. Il suit de là que, pas plus que la note du rapporteur ou le projet de décision, les conclusions du commissaire du gouvernement - qui peuvent d'ailleurs ne pas être écrites - n'ont à faire l'objet d'une communication préalable aux partie, lesquelles n'ont pas davantage à être invitées à y répondre.]
(47) - Mål C-17/98 (REG 2000, s. I-675).
(48) - Förste generaladvokaten fördelar de nya målen bland sina kolleger och fullgör en representativ funktion, men kan inte i något avseende ingripa i generaladvokaternas rättsskipande arbete.
(49) - Domstolen har fastslagit att "[d]et rör sig således inte om ett utlåtande som är ämnat för domarna eller parterna och som härrör från en myndighet utanför domstolen eller 'som härrör från [en] åklagarmyndighet' [i den franska versionen av domen: 'ministère public', i den engelska versionen av domen: 'procurer general's department'] utan om en personlig uppfattning som en ledamot av själva institutionen har motiverat och uttryckt offentligt". Enligt beslutet om hänskjutande har klaganden inför Adjudicator förklarat att domstolen i målet Emesa Sugar borde ha fastslagit att artikel 6 hade åsidosatts och att domstolen "misstolkade rättspraxis från Europadomstolen, möjligen på grund av den knappa praxis som åberopades av sökanden i det målet" (min kursivering). Detta förklaringsförsök ger en god uppfattning om begreppet kontradiktoriskt förfarande, såsom det uppfattas i common law-systemen, som inte räknar med principen iura novit curia eller tillmäter den mindre betydelse: domstolen - i detta fall EG-domstolen - skulle ha misstolkat en rättsfråga på grund av att den inte kunde beakta rättsliga omständigheter som parterna inte åberopat.
(50) - Det bör snarast betraktas som en historisk reminiscens, kanske knuten till det tidigare bruket för Conseil d'États regeringsadvokat att "conclure oralement". Numera presenteras förslagen till avgörande alltid skriftligen.
(51) - Dom av den 6 oktober 1982 i mål C-206/81, Alvarez mot parlamentet (REG 1982, s. 3369), punkt 9.
(52) - Domen ännu inte publicerad. Se analys av Benoît-Rohmer, F.: "Le commissaire du gouvernement auprès du Conseil d'État, l'avocat général auprés de la Cour de justice des Communautés européennes et le droit à un procés équitable", Révue trimestrielle de droit européen, 2001, nr 4, s. 727 ff., Alonso García, R.: "El enjuiciamiento por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del funcionamiento contencioso del Conseil d'État y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en concreto, del papel desempeñado, respectivamente, por el Comisario del Gobierno y por el Abogado General)", Revista Española de Derecho Europeo, 2002, nr 1, s. 1 ff.
(53) - Domen i målet Kress/Francia, punkt 71. [Nul n'a jamais mis en doute l'indépendance ni l'impartialité du commissaire du Gouvernement, et la Cour estime qu'au regard de la Convention, son existence et son statut organique ne sont pas en cause. Toutefois la Cour considère que l'indépendance du commissaire du Gouvernement et le fait qu'il n'est soumis à aucune hiérarchie, ce qui n'est pas contesté, ne sont pas en soi suffisants pour affirmer que la non-communication de ses conclusions aux parties et l'impossibilité pour celles-ci d'y répliquer ne seraient pas susceptibles de porter atteinte aux exigences d'un procès équitable.]
(54) - Ibidem, punkt 74. [Toutefois, la notion de procès équitable implique aussi en principe le droit pour les parties à un procès de prendre connaissance de toute pièce ou observation soumise au juge, fût-ce par un magistrat indépendant, en vue d'influencer sa décision, et de la discuter].
(55) - En princip som utvecklats av Europadomstolen för mänskliga rättigheter med utgångspunkt från maximen "justice must not only be done, it must also be seen to be done" (dom av den 17 januari 1970, Delcourt mot Belgien, Serie A nr 11, punkt 31), som innebär att avgörande juridisk vikt läggs vid vilken uppfattning en lekman har av rättvisan i en rättegång. Principen har med rätta blivit hårt kritiserad, till och med av domstolens egna medlemmar.
(56) - Serie A nr 214-B, s. 25, punkt 4.2. ["La Convention ne vise pas à uniformiser le droit mais énonce des directives et des normes qui, comme telles, supposent une certaine liberté des Etats membres. D'autre part, son préambule semble inviter la Cour à développer des normes communes. Ces tendances contradictoires créent une certaine tension qui commande à la Cour d'agir avec prudence et de veiller à éviter les ingérences dénuées de justification convaincante.]
(57) - Med den uttrycksfulla formulering som användes av domare Martens, a. st.
(58) - Det är signifikativt att Europadomstolen i Strasbourg inte ens har försökt skissera bedömningskriterier för detta sätt att uppfatta en rättegång.
(59) - Vilket gör att man kan fråga sig om den lösning som valdes exempelvis i domen i målet Kress skulle ha varit densamma om sökanden inte hade varit ledamot i kommunledningen i en liten kommun utan specialist på fransk förvaltningsprocess.
(60) - Som domare Martens förklarade: "För att veta om farhågorna för partiskhet är objektivt berättigade, bör man genomföra en noggrann analys av den objektiva verkligheten, som sträcker sig längre än till hur denna uppfattas. Vid denna bedömning är det ofta nödvändigt att göra en intresseavvägning, eftersom det som står på spel inte endast är det förtroende som domstolarna bör inge, utan även allmänhetens intresse av att ha tillgång till en nationell domstolsorganisation som fungerar obehindrat" (skiljaktig mening i domen i det ovannämnda målet Borgers, punkt 3.4). [Pour déterminer si des craintes de partialité sont objectivement justifiées, il faut se livrer à une étude scrupuleuse de la réalité objective par-delà les apparences. Semblable appréciation inclura fréquemment une mise en balance d'intérêts, car l'enjeu réside souvent non seulement dans la confiance que les tribunaux doivent inspirer, mais aussi dans l'intérêt pour le public de disposer d'une organisation judiciaire rationnelle et fonctionnant sans heurts.]
(61) - Beslutet i det ovannämnda målet Emesa Sugar, punkt 18. Notera att detta skydd mot "oväntad rättspraxis" ("Überraschungsschutz") även binder domstolen själv vid sin dom.
(62) - Se beslut av den 22 januari 1992 i mål C-163/90, Legros m.fl. (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och dom av den 16 juli 1992 i mål C-163/90, Legros m.fl. (REG 1992, s. I-4625; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-53), beslut av den 9 december 1992 i mål C-2/91, Meng (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och dom av den 17 november 1993 i mål C-2/91, Meng (REG 1993, s. I-5751; svensk specialutgåva, volym 14, s. 407), beslut av den 13 december 1994 i mål C-312/93, Peterbroeck (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och dom av den 14 december 1995 i mål C-312/93, Peterbroeck (REG 1995, s. I-4599), beslut av den 14 oktober 1997 i mål C-191/95, kommissionen mot Tyskland (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och dom av den 29 september 1998 i mål C-191/95, kommissionen mot Tyskland (REG 1998, s. I-5449), dom av den 18 december 1997 i mål C-284/96, Tabouillot (REG 1997, s. I-7471), punkterna 20 och 21, beslut av den 17 september 1998 i mål C-35/98, Verkooijen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och dom av den 6 juni 2000 i mål C-35/98, Verkooijen (REG 2000, s. I-4071), beslut av den 26 mars 1999 i mål C-203/98, kommissionen mot Belgien (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och dom av den 8 juli 1999 i mål C-203/98, kommissionen mot Belgien (REG 1999, s. I-4899), beslut av den 23 september 1998 i mål C-262/96, Sürül (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och dom av den 4 maj 1999 i mål C-262/96, Sürül (REG 1999, s. I-2685), beslut av den 24 september 1999 i mål C-12/98, Amengual Far (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och dom av den 3 februari 2000 i mål C-12/98, Amengual Far (REG 2000, s. I-527), dom av den 10 februari 2000 i mål C-50/96, Deutsche Telekom (REG 2000, s. I-743), punkterna 19-24, i de förenade målen C-234/96 och C-235/96, Deutsche Telekom (REG 2000, s. I-799), punkterna 25-30, i de förenade målen C-270/97 och C-271/97, Deutsche Post (REG 2000, s. I-929), punkterna 23-32, beslut av den 30 september 1999 i mål C-156/97, kommissionen mot Van Balkom (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och dom av den 17 februari 2000 i mål C-156/97, kommissionen mot Van Balkom (REG 2000, s. I-1095), beslut av den 25 oktober 1999 i mål C-82/98 P, Kögler mot domstolen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och dom av den 25 maj 2000 i mål C-82/98 P, Kögler mot domstolen (REG 2000, s. I-3855), beslut av den 5 oktober 1999 i mål C-289/97, Eridania (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och dom av den 6 juli 2000 i mål C-289/97, Eridania (REG 2000, s. I-5409), beslut av den 16 december 1999 i mål C-341/97, kommissionen mot Nederländerna (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och beslut av den 13 september 2000 i mål C-341/97, kommissionen mot Nederländerna (REG 2000, s. I-6611), det ovannämnda beslutet i målet Emesa Sugar, punkterna 19 och 20, dom av den 19 februari 2002 i mål C-309/99, Wouters m.fl. (REG 2002, s. I-0000), punkterna 40-43, samt beslut av den 29 mars 2001 i mål C-102/97 OP, SIVU (ej publicerat i rättsfallssamlingen), och dom av den 2 oktober 2001 i mål C-102/97 OP, SIVU (REG 2001, s. I-6699).
(63) - Se angående förfarandet vid franska Conseil d'État, Gohin, O.: "La contradiction dans la procédure administrative contentieuse", Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1988, s. 338 och s. 339.
(64) - Beslutet i det ovannämnda målet Emesa Sugar, punkt 17.
(65) - Beslutet i det ovannämnda målet Emesa Sugar, punkt 18.
(66) - "Hur något framstår är ett praktiskt begrepp så till vida att man inte vet hur långt det sträcker sig: det är anmärkningsvärt flexibelt, vilket medför att det oundvikligen är riskabelt att använda det i ett förfarande", säger D. Chabanol med ett ironiskt tonfall i "Théorie de l'apparence ou apparence de théorie, Humeurs autour de l'arrêt Kress", Actualité juridique Droit administratif, 2002, januari, s. 9 ff., särskilt s. 10.
(67) - Även andra handlingar som ännu så länge inte är föremål för det kontradiktoriska förfarandet, eftersom de omfattas av domstolens opartiskhet och självständighet, såsom olika rapporter från utrednings- och dokumentationsavdelningen (som vanligen avser jämförelser mellan medlemsstaternas rättsordningar, men även andra frågor som den får i uppdrag av domstolen att granska) eller till och med själva förhandlingsprotokollet, som upprättas för rent internt bruk (se punkt 28 ovan), skulle i den mån de på grund av sin karaktär kan påverka den rättsliga utgången översättas och delges parterna, för att ge dem tillfälle att kommentera dem, vilket skulle fördröja och fördyra gemenskapens rättsskipning, eller försämra dess kvalitet om de togs bort.
(68) - Innan beslut fattas i frågor som att en ansökan inte kan tas upp till prövning i sak på grund av en underlåtenhet att iaktta formföreskrifter (artikel 38.7 i rättegångsreglerna), förening av mål (artikel 43), användningen av ett annat språk än rättegångsspråket (artikel 29.2), litispendens vid förstainstansrätten (artikel 47 tredje stycket i EG-stadgan för domstolen) eller om ett överklagande uppenbart inte kan tas upp till prövning eller är uppenbart ogrundat (artikel 119 i rättegångsreglerna).
(69) - Uteslutande av ombud eller advokater från förfarandet, korrigering av fel eller oriktigheter i domarna, tvister om kostnaderna, ansökan om gratis rättshjälp, beslut om att vilandeförklara förfarandet, antagande av interimistiska åtgärder, rättegångsfrågor, användning av särskilda rättsmedel, mål om domstolkning, avgörande av prejudiciella frågor som identiska med sådana som redan avgjorts av domstolen genom ett motiverat beslut med hänvisning till den tidigare domen.
(70) - Se, exempelvis, dom av den 20 februari 1996, Vermeulen mot Belgien (Recueil des arrêts et décisions-I), punkt 31 (med hänvisning till domen i målet Borgers, ovan punkt 105).
(71) - Se punkt 104 ovan.
(72) - Se ovan fotnot 34.
(73) - Apropå Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som tillkännagavs i Nice den 7 december 2000 (EGT C 364, s. 1) som innehåller en katalog över rättigheter och friheter som är mer omfattande och modern än konventionens, har det varit generaladvokaterna som inom domstolens ram har betonat konventionens tydliga uppgift att fungera som en väsentlig bedömningsgrund för samtliga aktörer inom gemenskapen trots att den inte har självständig bindande verkan (förslag till avgörande av generaladvokaten Tizzano av den 8 februari 2001 i mål C-173/99, BECTU, REG 2001, s. I-4881 ff., särskilt s. I-4883, punkt 28). Den innehåller rättigheter som tillerkänns på högsta nivå av medlemsstaternas gemensamma värden och skall utgöra ett privilegierat instrument för att identifiera de grundläggande rättigheterna (förslag till avgörande av generaladvokaten Léger av den 10 juli 2001 i mål C-353/99 P, rådet mot Hautala, REG 2001, s. I-0000, punkterna 82 och 83), eller tillhandahåller en värdefull källa till en gemensam nämnare för medlemsstaternas främsta rättsliga värderingar, ur vilka de allmänna rättsprinciperna i sin tur stammar (mitt förslag till avgörande av den 4 december 2001 i mål C-208/00, Überseering, REG 2001, s. I-0000, punkt 59).
(74) - Avsaknaden av skiljaktiga meningar i domstolen, liksom de oundvikliga inneboende begränsningarna för en internationell domstol med karaktär av högsta instans medför att domarna ofta saknar önskvärd klarhet eller innehåller ett extremt lakoniskt resonemang. Förslagen till avgörande, som publiceras tillsammans med domen, tjänar således till att belysa deras innehåll och räckvidd. Förslagen till avgörande har formen av ett motiverat förslag till avgörande av den tvist som har anhängiggjorts vid domstolen. De innehåller en analys och en uttömmande redovisning av de faktiska omständigheterna i målet och parternas argument samt av relevant rättspraxis. De innehåller även hänvisningar till doktrinen. De besvarar vanligen alla rättsfrågor som aktualiseras i tvisten även om detta inte är strängt nödvändigt för avgörandet. De utgör således en text avfattad av en enda författare, vilket skapar förutsättningar för en mer sammanhängande diskussion än den som återfinns i domarna, där flera domare måste enas.
(75) - Förslagen till avgörande citeras ofta i doktrinen och åberopas av parternas advokater som grund för deras yrkanden i tvister angående tillämpningen av gemenskapsrätten som handläggs vid domstolen och vid de nationella domstolarna. Det är också obestridligt att generaladvokaternas förslag till avgörande har bidragit till uppbyggnaden och utvecklingen av domstolens rättspraxis. När domarna avvisar en ändring av rättspraxis som har föreslagits av generaladvokaten i dennes förslag till avgörande, förstärks den rättspraxis som fastställs genom domen, om det inte är så att generaladvokatens uppfattning delas av några domare och att dessa i senare mål utgör majoriteten. Under alla omständigheter har generaladvokaternas frihet att individuellt föreslå lösningar av mål i praktiken visat sig utgöra en passande motvikt i gemenskapen mot den kollegialitet som styr domarnas handlande när den utarbetar domarna.
(76) - Se beträffande regeringsadvokatens förslag till avgörande, Genevois, B.: "Le commissaire du gouvernement et les exigences du procès équitable (l'arrêt Kress)." Réconfortant et déconcertant, Révue française de droit administratif, 2001, nr 5, s. 995.
(77) - Enligt Bonichot, J.-C. och Abraham, R. ("Le commissaire du gouvernement dans la juridiction administrative et la Convention EDH", La Semaine Juridique, Édition générale, 1998, nr 45 och 46, s. 1945 ff., särskilt s. 1951) är noggrannheten i granskningen av akten en följd av att den fortlöpande har lästs och bearbetats av olika personer, i olika sammansättningar, innan den blir föremål för en sista diskussion i förslaget till avgörande (citerad av Alonso García, R.: a.a., s. 16).