62009CC0089_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. Deze procedure betreft een krachtens artikel 226 EG door de Commissie van de Europese Gemeenschappen ingesteld beroep tegen de Franse Republiek.
2. Verzoekster vraagt het Hof vast te stellen dat de Franse Republiek, door bij wet niet-biologen toe te staan hooguit een vierde van de aandelen in het kapitaal en dus van de stemrechten te houden van een Société d’Exercice Libéral à Responsabilité Limitée (vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voor de exploitatie van vrije beroepen; hierna „SELARL”), die is opgericht voor de gezamenlijke exploitatie van een of meer laboratoria voor biomedische analyses, de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
3. Daarnaast verwijt de Commissie de Franse Republiek op grond van dezelfde bepaling van het EG-Verdrag, dat het in de nationale wet bepaalde verbod voor natuurlijke of rechtspersonen met de vereiste beroepskwalificatie om deel te nemen in het kapitaal van meer dan twee vennootschappen van het bovengenoemde type, onrechtmatig is.
II – De bestreden nationale regeling
4. Wet nr. 90‑1258 van 31 december 1990(2) – de algemene nationale regeling voor het in vennootschapsverband uitoefenen van vrije beroepen met een wettelijk of bestuursrechtelijk statuut of waarvan in ieder geval de titel beschermd is, bepaalt in artikel 5 dat meer dan de helft van het maatschappelijk kapitaal en van de stemrechten in het bezit moet zijn van beroepsbeoefenaren die hun beroep binnen de vennootschap uitoefenen.
5. Met uitzondering van een aantal specifieke gevallen genoemd in het tweede lid van deze bepaling, die niet relevant zijn voor de onderhavige zaak, moet het resterende deel worden gehouden door natuurlijke of rechtspersonen die het vrije beroep of de vrije beroepen uitoefenen die de vennootschap als doel heeft.
6. Tot slot kan volgens dezelfde bepaling het aantal op te richten vennootschappen voor de exploitatie van dit beroep, waarin een dergelijke natuurlijke of rechtspersoon mag deelnemen, worden beperkt bij decreet van de Conseil d’Etat.
7. Wat meer in het bijzonder de vennootschappen betreft die worden opgericht om gezamenlijk het vrije beroep van directeur en adjunct-directeur van laboratoria voor biomedische analyses uit te oefenen, bepaalt artikel 11, lid 1, van decreet nr. 92‑545 van 17 juni 1992(3) dat ten hoogste een vierde van het kapitaal van een vennootschap van dit type mag worden gehouden door een of meer personen die niet de specifieke beroepskwalificatie bezitten.
8. Het tweede lid van dit artikel bepaalt voorts dat indien de vennootschap voor de uitoefening van vrije beroepen is opgericht in de vorm van een commanditaire vennootschap op aandelen, de kapitaaldeelneming die door een of meer personen zonder de specifieke beroepskwalificatie mag worden gehouden, weliswaar hoger mag zijn dan de hierboven aangegeven 25 %, maar in ieder geval niet meer dan 50 %.
9. Tot slot bepaalt artikel 10 van het decreet dat natuurlijke en rechtspersonen die onder artikel 5, lid 2, sub 1 en 5, van wet nr. 90‑1258 van 31 december 1990 vallen, geen deelneming in meer dan twee vennootschappen van het hierboven aangegeven type mogen houden.
10. Zoals tijdens de terechtzitting op 25 maart 2010 is gebleken, betreft dit verbod voornamelijk biologen en niet personen zonder deze beroepskwalificatie, die, met uitzondering van de algemene deelnemingslimiet van 25 % per vennootschap, geen gevolgen van deze bepaling ondervinden.
11. Bij verordening nr. 2010‑49 van 13 januari 2010 van de Franse Republiek, die ook is meegedeeld aan de Commissie – ik kom nog hierop terug – is de nationale regeling op een aantal punten gewijzigd, en met name de Code de la santé publique (wet op de volksgezondheid), die tijdens de schriftelijke fase van de procedure in de memories meerdere malen werd aangehaald.
12. Met deze wijzigingen kan echter geen rekening worden gehouden volgens het door het Hof bij herhaling bekrachtigde beginsel, dat tussen partijen ook niet is omstreden, op grond waarvan het bestaan van een niet-nakoming moet worden beoordeeld naar de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, en met sindsdien opgetreden wijzigingen geen rekening kan worden gehouden.(4)
III – Precontentieuze procedure
13. Na een klacht stuurde de Europese Commissie op 4 april 2006 een eerste aanmaningsbrief aan de Franse Republiek, waarin zij stelde dat de hierboven aangegeven regeling inzake vennootschappen voor de gezamenlijke uitoefening van de vrije beroepen van directeur en adjunct-directeur van laboratoria voor biomedische analyse niet verenigbaar is met de in artikel 43 EG neergelegde vrijheid van vestiging.
14. Ondanks dat de Commissie de Franse Republiek uitnodigde binnen twee maanden na ontvangst van de brief te antwoorden, meende laatstgenoemde niet op de aanmaningsbrief te hoeven reageren.
15. Aangezien de in de ontvangen klacht aangegeven schendingen volgens de Commissie reëel waren, zond de Commissie de Franse Republiek vervolgens het met redenen omklede advies van 15 december 2006, met het verzoek zich daar binnen twee maanden naar te voegen.
16. De Franse Republiek antwoordde bij brief van 14 februari 2007. Zij betwistte de genoemde schendingen wat de twee door de Commissie aangevoerde aspecten betreft. Inzonderheid betoogde zij dat de ingevoerde beperkingen gerechtvaardigd waren omdat ze passend en evenredig waren ten opzichte van het door de Franse overheid nagestreefde doel, namelijk de bescherming van de volksgezondheid.
17. In de daaropvolgende brief van 11 april 2008 liet de minister van Gezondheid evenwel weten dat, gezien het voornemen de biomedische sector voor eind 2009 volledig te hervormen en het wetsontwerp dat met het oog daarop werd opgesteld, het standpunt van de Franse Republiek was gewijzigd. De voorgenomen afschaffing van alle beperkingen aan het aandeelhouderschap van vennootschappen voor het gezamenlijk verrichten van biomedische analyses, met uitzondering van een aantal eng gedefinieerde incompatibiliteiten, zou een passend antwoord op de bezwaren van de Commissie betekenen.
18. Omdat de Commissie vervolgens geen nadere informatie ontving, vroeg zij de Franse Republiek bij brief van 20 november 2008 hoe de werkzaamheden vorderden. De Franse autoriteiten deelden bij brief van 27 december 2008 mee dat de goedkeuring van het wetsontwerp in kwestie niet eerder dan in mei 2009 was te verwachten.
19. Daarop stelde de Commissie op 2 maart 2009 het beroep krachtens artikel 226 EG in.
IV – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen
20. Deze procedure heeft als bijzonderheid dat de Franse Republiek haar verdediging tijdens de schriftelijke fase heeft gewijzigd, met name ten opzichte van de precontentieuze fase. Die wijziging hangt voornamelijk samen met later genomen conclusies en de vervolgens gewezen arresten (waar ik hieronder nader op zal ingaan) in een aantal voor het Hof aanhangige zaken waarin het om vergelijkbare vraagstukken ging.
21. Verweerster heeft in haar verweerschrift van 22 mei 2009, waarin zij voor het eerst verwees naar de conclusie van advocaat-generaal Bot van 16 december 2008 in de zaak Commissie/Italiaanse Republiek (C‑531/06), waarin arrest is gewezen op 19 mei 2009(5), verzocht het eerste punt van het beroep af te wijzen. Zij heeft daarentegen niet betwist dat het in de nationale wet bepaalde verbod van deelneming in het kapitaal van meer dan twee vennootschappen door een persoon met de vereiste beroepskwalificatie onrechtmatig is.
22. In haar repliek van 15 juli 2009 benadrukte de Commissie, refererend aan de uitspraken van het Hof in een aantal procedures over beperkingen aan de eigendom van het kapitaal van apotheken, dat de Franse Republiek een ander standpunt had ingenomen dan in de precontentieuze fase, en handhaafde zij haar vorderingen.
23. In haar dupliek van 5 oktober 2009 preciseerde verweerster (zie punt 70) dat hoewel de aanvankelijk gebruikte uitdrukking in tegengestelde zin kon worden opgevat, zij daarmee niet had bedoeld te stellen dat een beperking als hier aan de orde in geen geval kon worden gerechtvaardigd.
24. Inzonderheid zou, aangezien de lidstaten een beoordelingsmarge hebben met betrekking tot de bepaling van het niveau van bescherming van de volksgezondheid en de daarbij te volgen aanpak, in beginsel moeten worden erkend dat de nationale keuze, een pluralistisch aanbod op het gebied van de medische biologie te waarborgen door te voorkomen dat het maatschappelijk kapitaal van de laboratoria in handen komt van één bioloog of één onderneming die meerdere laboratoria beheert, rechtmatig is.
25. De beperkende regeling zoals die momenteel in Frankrijk geldt ter bereiking van dit rechtmatige doel, zou slechts in twee opzichten discutabel zijn: a) zij verhindert niet zogenoemde cascadedeelnemingen; b) zij is niet geheel evenredig met haar doel, aangezien zij zonder onderscheid van toepassing is op alle deelnemingen in vennootschappen op het hele nationale grondgebied, zonder er rekening mee te houden of ze in gebieden gelegen zijn die al dan niet ver uit elkaar liggen.
26. Als in het voorziene hervormingsplan voor de sector voor deze aspecten een oplossing werd gevonden, zou de regeling compatibel zijn met artikel 43 EG, aangezien zij dan passend en evenredig zou zijn ten opzichte van het vereiste de volksgezondheid te beschermen(6), hetgeen zou worden bereikt door te zorgen voor een pluralistisch aanbod op het gebied van medische biologie, gespreid over het hele land.
27. Dit laatste zou namelijk een garantie bieden tegen het risico van concentratie van deelnemingen in het kapitaal van de laboratoria, met het gevolg dat als een bioloog (of een daaraan gelijk te stellen vennootschap) zich terugtrekt, patiënten in delen van het land geen medische analyses meer zouden kunnen laten uitvoeren.
28. De Franse Republiek handhaaft in ieder geval de vordering in haar verweerschrift, het beroep van de Commissie te verwerpen voor zover het de subjectieve beperkingen aan het bezit van aandelen in een vennootschap betreft.
29. Bij memorandum van 5 februari 2010 werd de Franse Republiek krachtens artikel 54 bis van het Reglement voor de procesvoering van het Hof verzocht een standpunt in te nemen ten aanzien van de stelling die de Commissie voor het eerst in haar memorie van repliek had geformuleerd (zie punt 36), namelijk dat de Franse autoriteiten bij besluiten over het functioneren en de organisatie van de laboratoria de financiële rechten van de stemrechten dienen los te koppelen teneinde bepaalde structuren de mogelijkheid te geven meer dan 25 % „extern” kapitaal, dat wil zeggen, in handen van niet-biologen, aan te trekken.
30. Bij brief van 18 maart 2010 stuurde de Franse Republiek het Hof de aan de Commissie gerichte nota van 9 maart 2010, waarmee zij verordening nr. 2010‑49 van 13 januari 2010 over de medische biologie had toegestuurd. Zij had reeds tijdens de precontentieuze fase naar het ontwerp ervan verwezen, zoals aangegeven in punt 17, alsmede in haar dupliek (zie boven, punt 26).
31. Tijdens de terechtzitting van 25 maart 2010 handhaafden partijen aan het slot van het debat, ook wat betreft de eerder gestelde schriftelijke vraag van het Hof, de vorderingen die zij reeds in hun respectievelijke memories hadden geformuleerd.
V – Analyse
A – De subjectieve beperkingen met betrekking tot deelnemingen in dezelfde vennootschap
1. De gestelde niet-nakoming – Bestaan van een beperking van de vrijheid van vestiging
a) Argumenten van partijen
32. Met artikel 43 EG, sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon artikel 49 VEU, als referentiepunt voor de gestelde schending betoogt de Commissie dat de genoemde wettelijke bepalingen van de Franse Republiek met name rechtspersonen uit andere lidstaten kunnen beperken in de mogelijkheid, in vennootschapsverband deel te nemen aan de exploitatie van een of meer laboratoria voor medisch-biologische analyses.
33. Evenzo worden actoren uit andere lidstaten die aldaar een of meer laboratoria voor biomedische analyse exploiteren, beperkt in de mogelijkheid een vestiging op Frans grondgebied op te richten, indien zij niet voldoen aan de door de plaatselijke regelgeving gestelde subjectieve vereisten, met name wat betreft de persoonlijke vereisten die aan aandeelhouders worden gesteld.
34. In het bijzonder refereert verzoekster aan het sinds lange tijd door het Hof aanvaarde beginsel, dat artikel 43 EG in de weg staat aan een nationale regeling die, zelfs wanneer zij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, toch de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging voor gemeenschapsonderdanen kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken.
35. De Franse Republiek merkt hierover op dat artikel 152, lid 5, EG bepaalt dat bij het optreden van de Gemeenschap op het gebied van de volksgezondheid de verantwoordelijkheden van de lidstaten voor de organisatie en verstrekking van gezondheidsdiensten en geneeskundige verzorging volledig worden geëerbiedigd.
36. Zij aanvaardt echter dat volgens vaste rechtspraak de lidstaten bij de uitoefening van deze bevoegdheid het gemeenschapsrecht in acht moeten nemen, met name de bepalingen van het Verdrag over het recht van vestiging.(7)
37. Niettemin is zij van mening dat ook indien de beperking van deelneming in het hierboven aangegeven soort vennootschappen een beperking van de vrijheid van vestiging kan inhouden, deze gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang, namelijk de volksgezondheid te beschermen (zie punt 34 van het verweerschrift).
b) Beoordeling
38. Volgens vaste rechtspraak van het Hof staat artikel 43 EG in de weg aan een nationale regeling die, zelfs wanneer zij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging door gemeenschapsonderdanen kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken.(8)
39. Een subjectieve beperking wat betreft het bezit van een kapitaaldeelneming in een vennootschap die een of meer laboratoria voor biomedische analyse exploiteert, belemmert personen uit andere lidstaten bij het verwerven van deelnemingen in deze vennootschappen, of maakt het hen in ieder geval moeilijker. Hetzelfde negatieve effect doet zich voor indien een vennootschap die dezelfde activiteit in een andere lidstaat uitoefent, een vestiging op Frans grondgebied wil openen, maar niet voldoet aan de specifieke subjectieve vereisten van de aldaar geldende regelgeving.
40. Dat dit beperkende effect zich ongeacht de nationaliteit van de betrokkenen voordoet, doet niets af aan het feit dat de situatie in strijd is met de in artikel 43 EG neergelegde vrijheid van vestiging.
41. Op grond hiervan moet een volgend punt worden beoordeeld, namelijk of er een rechtvaardigingsgrond is voor de door de Commissie onrechtmatig geachte beperkingen.
2. Eventuele rechtvaardigingsgronden voor de vastgestelde beperking – Beoordeling of de beperkende maatregelen passend en evenredig zijn
a) Argumenten van partijen.
42. Volgens de Franse Republiek hebben de subjectieve beperkingen die in de genoemde wettelijke regeling worden gesteld aan de deelneming in het kapitaal van een vennootschap die is opgericht voor het verrichten van biomedische analyses, tot doel de kwaliteit van de patiëntenzorg te waarborgen, en ervoor te zorgen dat de onafhankelijke beslissingsbevoegdheid van de directeuren van de analyselaboratoria behouden blijft.
43. Indien namelijk wordt voorkomen dat laatstgenoemden hun beslissingen op economische en niet op gezondheidszorgoverwegingen nemen, zou het dwingende algemene belang van de volksgezondheid worden beschermd.
44. De Commissie betoogt daarentegen dat de door de Franse Republiek genomen maatregelen niet passend en evenredig zijn ten opzichte van het verklaarde doel.
45. Deze conclusie zou worden bevestigd door een eerdere beslissing in een zaak die grote gelijkenis met de onderhavige vertoont, over vergelijkbare beperkingen aan de kapitaaldeelneming in de Griekse wetgeving met betrekking tot de exploitatie van optiekzaken in vennootschapsvorm (zie punten 35 en 36 van het verzoekschrift).
46. Verzoekster wijst erop dat het Hof(9) in die zaak heeft geoordeeld dat de Helleense Republiek niet aan de krachtens artikel 43 EG en artikel 48 EG op haar rustende verplichtingen had voldaan, door niet toe te staan dat een opticien meer dan een optiekzaak exploiteert, en te bepalen dat andere natuurlijke of rechtspersonen tot slechts maximaal 50 % in het kapitaal kunnen deelnemen.
47. Zij verwijst tevens naar de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 7 december 2004 in die zaak, inzonderheid waar hij handelsactiviteiten onderscheidt in betrekkingen die twee terreinen bestrijken, een van interne en een van externe aard.
48. De interne sfeer „omvat de eigendom – die zich bijvoorbeeld uitstrekt tot de winkelruimte of de werkplaats waarin de activiteit wordt uitgeoefend, de clientèle, de handelswaren of de handelsnaam – de arbeidsverhouding met de werknemers en [...] het genot van het recht op exploitatie – dat niet samenvalt met de eigendom, maar daarmee verbonden is via een aantal rechtsfiguren – alsmede het bestuur en het beheer. Het tweede terrein omvat de betrekkingen met derden, met name leveranciers en [...] kopers, klanten, of, zo men wil, patiënten.”(10)
49. In deze zaak had de betrokken lidstaat, aldus de advocaat-generaal, een aantal beperkingen ingevoerd op het interne terrein aangezien zij de subjectieve vereisten voor het beheren van een optiekzaak betroffen, maar deze gerechtvaardigd met overwegingen die het externe terrein betroffen, namelijk de betrekkingen tussen de opticien die de prestaties levert en diens cliënten, ook wat de mogelijke aansprakelijkheid in geval van een fout betreft.
50. Tot slot benadrukt de Commissie dat volgens het Hof in die zaak de door de Helleense Republiek aangehaalde doelstelling van bescherming van de volksgezondheid kon worden „ bereikt met maatregelen die de vrijheid van vestiging van zowel natuurlijke als rechtspersonen minder beperken, bijvoorbeeld met het vereiste dat in elke optiekzaak een gediplomeerde opticien als werknemer of vennoot aanwezig moet zijn, de regeling voor de burgerlijke aansprakelijkheid voor derden, en een regeling die een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voorschrijft ”.(11)
51. Kortom, deze doelstelling zou op zich al worden bereikt met de verplichting dat er een bioloog aanwezig moet zijn voor het verrichten van de „externe” laboratoriumwerkzaamheden, inzonderheid de handelingen die contact met de patiënt met zich brengen. Deze verplichting zou echter niet gerechtvaardigd zijn in het kader van de „interne” activiteiten, die de eigendom van het laboratorium betreffen.
52. De Franse Republiek brengt daar tegenin dat de medische biologie in Frankrijk bijzondere kenmerken vertoont in vergelijking met de meeste andere lidstaten, en er op geheel eigen wijze is georganiseerd, ook wat de universitaire opleiding betreft, en dat daarom eerder de door het Hof geformuleerde beginselen met betrekking tot de farmaceutische sector op de onderhavige zaak van toepassing zijn.
53. Daartoe verwijst zij in haar verweerschrift naar de conclusie van advocaat-generaal Bot van 16 december 2008 in de nog aanhangige zaak C‑531/06 (Commissie/Italië), waarin hij juist wat de zo-even genoemde sector betreft verdedigt (punt 106), dat het onderscheid tussen interne en externe aspecten van de werkzaamheid kunstmatig is.
54. Het is moeilijk voor te stellen dat de exploitant-niet-apotheker niet ingrijpt in de relatie tussen de apotheker en diens cliënten, en deze situatie zou vergelijkbaar zijn met die van analyselaboratoria, die eveneens een centrale rol in de gezondheidszorg spelen.
55. Ter onderbouwing van deze stelling over de vergelijkbaarheid van de situatie merkt verweerster op dat de medische biologie een primaire rol speelt in de gezondheidszorg, voortdurend in ontwikkeling is en zeer uiteenlopende toepassingsgebieden omvat, zoals de microbiologie, de hematologie, de biochemie en de immunohematologie. Deze discipline vereist ook de inzet van zeer ingewikkelde technieken, zoals de moleculaire biologie.
56. Zij voegt daaraan toe dat de werkzaamheden van een analyselaboratorium normaal gesproken de volgende fasen omvatten: een zogenoemde pre-analytische fase
(waarin het personeel de patiënt ontmoet en materiaal wordt afgenomen, mogelijk van „invasieve” aard), een analytische fase
in eigenlijke zin, die strikt technisch is en met de hand of met speciale apparatuur wordt uitgevoerd, en een post-analytische fase
(validatie van de analyseresultaten, ook op grond van de persoonlijke eigenschappen van de patiënt).(12)
57. Wat het Franse stelsel nu bijzonder maakt (ten opzichte van de wijze waarop dezelfde sector in andere landen van de Europese Unie is georganiseerd), is het feit dat deze drie verschillende fasen in wezen samenvallen, en wel op grond van de weloverdachte keuze aan de bioloog een grotere medische rol toe te kennen.
58. Laatstgenoemde voert in het Franse systeem dus niet alleen strikt technische analyses uit, maar hij is ook aanwezig in de pre-analytische fase, waar hij rechtstreeks contact met de patiënt heeft. Verder houdt hij zich vooral bezig met het valideren van de resultaten van de analyse, die hij aan de patiënt mededeelt, en kan hij samen met de behandelend arts besluiten welke behandeling te volgen.
59. Deze opzet sluit geheel aan bij de keuze die Frankrijk heeft gemaakt met betrekking tot de verwerving van vakkennis door de bioloog: eerst volgt hij een opleiding als arts of apotheker, om zich vervolgens te specialiseren in medische biologie. De hele studie duurt maar liefst tien jaar.
60. Op grond van deze overwegingen is de beslissing van het Hof betreffende de werkzaamheden van opticien volgens verweerster niet van toepassing op laboratoria voor medische analyses.
61. De ingevoerde beperking van de deelneming in het maatschappelijk kapitaal zou, net als in het geval van apotheken, worden gerechtvaardigd door de noodzaak de volledige onafhankelijkheid van de beroepswerkzaamheden van de directeur van het laboratorium te waarborgen, die alleen volgens de beroepsregels behoren te worden uitgevoerd en zonder enige druk, vooral niet van financiële aard, teneinde aldus, zoals reeds aangegeven, de best mogelijke bescherming van de volksgezondheid te verzekeren.
62. De opmerking in de genoemde conclusie (zie punt 121), dat de verstrekking van geneesmiddelen zich, gezien de vergaande gevolgen ervan voor de volksgezondheid, onderscheidt van de verkoop van optische artikelen, geldt evenzeer bij vergelijking van de laatstgenoemde activiteit met de activiteit van biomedische analyse.
63. Tot slot blijkt de evenredigheid van de genomen maatregel ook uit het feit dat het kapitaal van de laboratoria niet volledig aan biologen wordt voorbehouden, aangezien investeerders zonder deze kwalificatie toch een deelneming kunnen verwerven, al mag deze niet groter zijn dan 25 %.
64. Deze beperking beantwoordt aan de gerechtvaardigde eis, te voorkomen dat aandeelhouders die geen beroepsbeoefenaren zijn, maar enkel investeerders met een winstoogmerk, bij het nemen van vennootschapsbesluiten een doorslaggevend gewicht krijgen, met als gevolg dat de beroepsbeoefenaren hun onafhankelijkheid verliezen.(13)
65. Kortom, enerzijds garandeert de Franse regelgeving de toegang tot het maatschappelijk kapitaal ook aan niet-biologen, maar anderzijds zorgt zij – door hun mogelijke deelnemingsquote te limiteren – ervoor dat de beslissingsmacht in handen van de aandeelhouders met de beroepskwalificatie blijft, zodat deze de eigen onafhankelijkheid bij hun beslissingen behouden.
66. Verzoekster heeft in haar repliek op de argumenten van verweerster in het verweerschrift geantwoord dat de beslissing van het Hof in de zaak over de apotheken, die verschilt van het precedent dat zij aanvankelijk had aangehaald, verklaard wordt door de absoluut bijzondere aard van geneesmiddelen, die wezenlijk verschilt van andere goederen. Aangezien het om een heel andere sector gaat, kan de beslissing in die zaak niet naar analogie op de onderhavige worden toegepast.
67. Biomedische analyses worden namelijk slechts uitgevoerd op medisch voorschrift, waardoor zowel de bescherming van de volksgezondheid als de beheersing van de kosten van de gezondheidszorg beter worden gewaarborgd.
68. Bovendien heeft de Commissie in repliek voor het eerst betoogd dat de medisch-biologische sector ook wordt gekenmerkt door een aanzienlijke financieringsbehoefte, zodat de maatregel waarmee de toegang van „extern” kapitaal wordt beperkt, ongeschikt voor zijn doel is.
69. De Franse Republiek heeft in dupliek, waarin zij verzoeksters argumenten in repliek bestrijdt, herhaald dat het door de Commissie aangehaalde precedent in het geheel niet pertinent is. Veeleer zouden de beginselen moeten worden toegepast die voor de farmaceutische sector zijn ontwikkeld in de gedurende de schriftelijke fase genomen conclusies en gewezen arresten, gezien de grote gelijkenis wat situatie en de risico’s voor de volksgezondheid betreft.
70. Verweerster heeft daarnaast betwist dat een volledige openstelling van de toegang tot het kapitaal van vennootschappen die analyselaboratoria exploiteren, zou leiden tot een verbetering van de kwaliteit van de onderzoeken en tot kostenbesparingen voor het sociale systeem.
b) Beoordeling
71. Volgens vaste rechtspraak moeten nationale maatregelen die de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen verhinderen of minder aantrekkelijk maken, aan de volgende vier voorwaarden voldoen: zij moeten 1) zonder discriminatie worden toegepast, 2) hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, 3) geschikt zijn om de verwezenlijking van dit doel te waarborgen, en 4) niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.(14)
72. Tussen partijen staat vast, dat de bescherming van de volksgezondheid een dwingende reden van algemeen belang is, die krachtens artikel 46, lid 1, EG beperkingen van het recht van vestiging kan rechtvaardigen.(15)
73. Het Hof heeft juist bij de beoordeling van de redenen die een beperking van het vrij verrichten van diensten (maar dit beginsel is uiteraard van overeenkomstige toepassing op de vrijheid van vestiging) in de sector van de laboratoria voor medisch-biologische analyses kunnen rechtvaardigen, uitgemaakt dat de doelstelling de kwaliteit van de medische diensten op peil te houden, kan behoren tot de uitzonderingen van artikel 46 EG, voor zover zij bijdraagt tot de verwezenlijking van een hoog niveau van gezondheidsbescherming.(16)
74. De niet-discriminerende aard van de beperkende maatregel in kwestie staat niet ter discussie. Het is echter minder eenvoudig vast te stellen of deze maatregel passend en evenredig is ten opzichte van de nagestreefde doelstelling.
– De sector waarop de beperkende maatregel betrekking heeft, en vaststelling van de relevante rechtspraak
75. In de eerste plaats moet worden bezien of de problematiek die in deze zaak aan de orde is, niet reeds kan worden opgelost op grond van de door het Hof geformuleerde beginselen in het genoemde arrest Commissie/Griekenland, waarin het om soortgelijke beperkingen ging in de wet inzake de uitoefening van het beroep van opticien en de optiekzaken, dan wel of dit arrest niet geheel relevant is.
76. De door het Hof onderzochte situatie in de opticienzaak vertoont een opvallende gelijkenis met de onderhavige, zoals de Commissie betoogt, en op grond daarvan moeten de in die zaak gebruikte argumenten en gekozen oplossingen aandachtig worden bestudeerd. Toch zijn er na ar mijn mening een aantal fundamentele verschillen.
77. De onderhavige zaak kenmerkt zich in de eerste plaats door de bijzondere aard van de betrokken sector, dat wil zeggen, de sector van de biomedische laboratoriumanalyses, en door de toepasselijke regelgeving van de betrokken lidstaat, die speciale regels voorschrijft voor de algehele organisatie van de werkzaamheden en de opleiding van de betrokken beroepsbeoefenaren, die alle gericht zijn op bereiking van een kwalitatief hoog prestatieniveau.
78. Als daarentegen wordt gekeken naar de premissen waar de verdediging van de Franse Republiek op is gebaseerd, en rekening wordt gehouden met het werkelijke onderwerp van het geschil, komen een aantal substantiële verschillen naar voren met het door de Commissie aangehaalde precedent, zowel wat de betrokken sector als wat de rechtvaardigingsgronden van de ingevoerde beperking betreft.
79. Naar mijn mening lijken in deze zaak, zoals verweerster voor het eerst in haar verweerschrift van 22 mei 2009 heeft betoogd, inderdaad relevanter de verwijzingen naar de procedures waarin het Hof is verzocht te onderzoeken of alleen personen met de betrokken beroepskwalificatie het recht hebben een apotheek te houden en te exploiteren.(17)
80. De grotere relevantie van deze arresten blijkt vooral uit het feit dat er een veel grotere gelijkenis is tussen de farmaceutische sector en die van de biomedische analyse, die in Frankrijk overigens op zeer bijzondere wijze is geregeld, dan tussen de laatstgenoemde en de optieksector.
81. Een ander, misschien nog belangrijker punt is dat het Hof de kwestie van de onafhankelijkheid van beslissing, als specifiek vereiste voor een betere kwaliteit van de werkzaamheden die in het belang van betere bescherming van de volksgezondheid worden verricht, in het door de Commissie aangehaalde arrest niet heeft onderzocht.
82. Gezien de kenmerken van het beroep van bioloog in Frankrijk zoals hierboven beschreven, en de wijze waarop een laboratorium voor biomedische analyse in feite wordt beheerd, is deze sector vergelijkbaar met die van apotheken.
83. Beide werkzaamheden brengen, als ze niet correct worden uitgevoerd, een vrij groot risico met zich voor een primair goed als de gezondheid. Zoals de verstrekking van een verkeerd medicijn door een apotheker aan de klant ernstige lichamelijke gevolgen voor deze kan hebben, zo kan ook een voor een bepaald geval ongeschikte biomedische analyse, of een te late of verkeerd uitgevoerde analyse dezelfde soort schade veroorzaken (bijvoorbeeld een mogelijk foute diagnose en behandeling door de arts als gevolg van een onjuist analyseresultaat).
84. Bovendien lijkt de wijze waarop de genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend op veel punten op elkaar, ook en vooral wat betreft de kostenvergoeding door het socialeverzekeringsstelsel. Als biomedische analyses kwantitatief dan wel kwalitatief niet correct worden uitgevoerd, kan dit onnodige kosten voor het stelsel, en dus voor de staat, met zich brengen, zoals ook het geval is bij de verstrekking van geneesmiddelen.
85. Volgens de Commissie zijn de twee sectoren daarentegen dusdanig verschillend, dat de toepasselijkheid van dezelfde beginselen uit de rechtspraak moet worden uitgesloten. Zij beroept zich in de eerste plaats op het feit dat de analyses uitsluitend op medisch recept kunnen worden uitgevoerd. De patiënt kan dus niet zelf rechtstreeks naar het laboratorium gaan om een analyse te laten uitvoeren, en de bioloog kan daar evenmin zelfstandig, zonder recept, een besluit over nemen.
86. Zij voegt daar nog aan toe dat ook al worden de resultaten van de analyse zowel aan de arts die het recept heeft uitgeschreven, als aan de patiënt meegedeeld, laatstgenoemde niet over de technische capaciteiten beschikt om er conclusies uit te trekken over de te volgen behandeling, zodat in ieder geval de tussenkomst van een arts vereist is.
87. In werkelijkheid erkent ook verzoekster dat ook geneesmiddelen normaal gesproken uitsluitend op medisch recept kunnen worden afgegeven en verkocht, zodat de kosten hiervoor door het socialeverzekeringsstelsel worden vergoed.
88. Tijdens de terechtzitting bleek namelijk dat ongeveer 85 % van de geneesmiddelen in apotheken wordt verkocht op medisch recept, net als de meeste analyses in feite op dezelfde wijze worden uitgevoerd.
89. Het Hof zou er volgens de Commissie in de arresten over apothekerswerkzaamheden dan ook impliciet rekening mee hebben gehouden, om de wettelijke beperking als gerechtvaardigd te kunnen beschouwen, dat een aantal geneesmiddelen toch zonder medisch recept kan worden verkocht, zodat het, om het genoemde gezondheidsrisico te vermijden, noodzakelijk is dat er voortdurend een apotheker aanwezig is die de gebruiker op eventuele schadelijke werkingen kan wijzen.(18)
90. Deze stellingen zijn echter niet steekhoudend. Enerzijds blijkt uit de genoemde arresten namelijk niet uitdrukkelijk dat het Hof als feitelijk doorslaggevend aspect voor zijn beslissing in aanmerking heeft genomen dat in een aantal gevallen geneesmiddelen zonder voorafgaand medisch recept worden verstrekt.
91. Dit aspect blijkt in werkelijkheid wel genoemd door advocaat-generaal Bot in zijn conclusie, waar hij verklaart dat de op de apotheker rustende adviesverplichting van groot belang is bij geneesmiddelen die zonder medisch recept verkrijgbaar zijn, die voortdurend in aantal toenemen vanwege de noodzaak het financiële evenwicht binnen de sociale zekerheid te bewaren.(19)
92. Dit is echter een nadere aanvulling bij de uitdrukkelijke verklaring in hetzelfde punt van de conclusie, dat de door de apotheker vervulde taak zich niet beperkt tot de verkoop van geneesmiddelen.
93. De verstrekking van geneesmiddelen omvat, aldus de advocaat-generaal, nog andere prestaties, waaronder, naast de bereiding van farmaceutische preparaten of het geven van voorlichting en advies over het juiste gebruik van geneesmiddelen, het controleren van medische recepten.
94. Anderzijds heeft het Hof in beide beslissingen over de farmaceutische sector aangegeven dat „ om therapeutische redenen voorgeschreven of gebruikte ” geneesmiddelen ondanks alles ernstige schade aan de gezondheid kunnen berokkenen wanneer zij onnodig of onjuist worden gebruikt.(20)
95. In wezen is er aan het door het Hof uitdrukkelijk vermelde aspect dat er eventueel een medisch recept is, geen dusdanig gewicht gegeven dat de bijzondere aard van geneesmiddelen erdoor wordt uitgesloten, wat betreft gezondheidsrisico’s als gevolg van onnodig of onjuist gebruik.
96. Ook in het geval van medische analyses waarvoor een recept nodig is, speelt de bioloog een zeer belangrijke rol: niet om afbreuk te doen aan de rol en de professionaliteit van de voorschrijvende arts, zoals de Commissie tijdens de terechtzitting heeft betoogd, door hem bijna aan een soort controle achteraf te onderwerpen, maar simpelweg om te verzekeren dat het gevraagde correct wordt geïnterpreteerd, in termen van biomedische analyse, en uitgevoerd (met name in het geval van complexe analyses).
97. De analist kon, zoals de Franse Republiek tijdens de terechtzitting uitdrukkelijk heeft toegegeven, voor de bij verordening nr. 2010‑49 van 13 januari 2010(21) op dit punt ingevoerde vernieuwingen de onderzoeken uitsluitend verrichten volgens de aanwijzingen in het recept, aangezien hij niet kon afwijken van de verzoeken van de arts.
98. Zoals verweerster tijdens de terechtzitting uitdrukkelijk heeft aangevoerd, is het echter enerzijds niet uitgesloten dat een patiënt zonder recept naar een laboratorium gaat om, eventueel op eigen kosten, biomedische analyses te laten uitvoeren.(22)
99. Anderzijds lijkt niet uitgesloten dat in het kader van een in de praktijk vrij algemeen voorkomende dialoog tussen de voorschrijvende arts en de bioloog (die de Commissie in haar repliek tijdens de terechtzitting niet ter discussie heeft gesteld), laatstgenoemde een aantal onderzoeken uitvoert die de aanvankelijk voorgeschreven onderzoeken niet vervangen maar simpelweg aanvullen.
100. Tot slot, zonder afbreuk te willen doen aan de rol van de behandelend arts, schuilt het risico voor de gezondheid, zoals verweerster correct opmerkt, niet zozeer in de conclusies die de patiënt uit foute biomedische analyses kan trekken, maar veeleer in de gevolgen die deze resultaten kunnen hebben bij de keuze van de behandeling die de arts op grond daarvan eventueel maakt, juist omdat ze niet correct zijn geëvalueerd.
101. De bioloog speelt dus onmiskenbaar, los van de rol van de behandelend arts, een prominente rol wat het vereiste professionele niveau betreft, en wel in alle fasen: voor, gedurende en na de biomedische analyse.
102. Tot slot kan vanuit dit oogpunt, dat specifiek verband houdt met de gezondheidsrisico’s voortvloeiend uit de uitoefening van bepaalde beroepswerkzaamheden door actoren zonder specifieke kwalificatie, slechts worden geconstateerd dat de werkzaamheden van de apotheker en die van de biologisch analist volledig gelijksoortig zijn en totaal verschillen van die van de opticien.
103. In het laatste geval is het namelijk evident, hoewel er door een verkeerde prestatie negatieve gevolgen, ook lichamelijke, voor de gebruiker denkbaar zijn, dat de ernst hier van een heel andere orde is, zodat de situaties – anders dan de Commissie stelt – moeilijk vergelijkbaar zijn.
104. Verder heeft de Commissie voor het eerst in repliek betoogd dat de sector van de analyselaboratoria in vergelijking met de farmaceutische sector zeer kapitaalintensief is. De snelle ontwikkeling van de technologieën en de noodzaak deze toe te passen op een steeds toenemend aantal ziekten, vereist zeer grote investeringen.
105. Dat geldt daarentegen niet voor apotheken, waar geen installaties van technische aard nodig zijn, aangezien vrijwel alle geneesmiddelen elders worden bereid.
106. De Commissie(23) wijst er vervolgens op dat als de toegang voor kapitaal van investeerders zonder de kwalificatie van bioloog niet of beperkt wordt opengesteld, de ontwikkeling van laboratoria voor medische biologie door biologen die niet over voldoende financiële middelen beschikken, wordt afgeremd.
107. Verder is er geen bewijs dat deze beperking een kwaliteitsfactor is, integendeel: de resultaten van de inspecties tonen aan dat de ernstigste fouten worden begaan in eenpersoonslaboratoria, waar 100 % van het kapitaal in handen is van de bioloog die de werkzaamheden uitvoert.
108. Door de gestelde beperkingen aan de deelneming in het maatschappelijk kapitaal, opgezet als een vorm van bescherming, is haars inziens de kwaliteit van de dienstverlening juist achteruitgegaan.
109. Het zou onder andere niet mogelijk zijn de laboratoria samen te brengen in groepen van dusdanige omvang dat de genoemde kwaliteit wordt gewaarborgd of in ieder geval schaalvoordelen worden behaald, met lagere analysekosten en dus lagere kosten voor het socialeverzekeringsstelsel tot gevolg.
110. In werkelijkheid vinden deze stellingen geen steun in de door de Commissie aangegeven documentatie, zoals de Franse Republiek terecht in dupliek heeft opgemerkt. Sterker nog, in het verslag over het ontwerp tot hervorming van de sector van september 2008 (dat de Commissie heeft aangehaald op pagina 10 van haar repliek) staat dat de gemiddelde kwaliteit van de laboratoria voor medisch-biologische analyse tevredenstellend is, dat wil zeggen „ goed tot uitmuntend ”.(24)
111. Ook de stellingen over de positieve gevolgen van een volledige openstelling voor externe financiering, of over de mogelijkheid van fusies en eventuele schaalvoordelen, zijn louter op veronderstellingen gebaseerd en worden niet onderbouwd door enig concreet element, waarvoor verzoekster niet de moeite heeft genomen bewijs te leveren.(25)
112. Wat verder de kosten voor het socialeverzekeringsstelsel betreft, is het evident dat deze ervan afhangen in hoeverre de staat meent, los van de kosten van ieder onderzoek voor het laboratorium, iedere medische analyse te moeten vergoeden. Er is geen verband aangetoond tussen de hoogte van deze vergoeding en de eigendomsstructuur van de laboratoria, zodat ook deze stelling van verzoekster niet bewezen lijkt.
113. Het zoeken naar een steeds grotere rendabiliteit van het geïnvesteerde kapitaal zou aandeelhouders van analysevennootschappen er waarschijnlijk puur om investeringsredenen juist toe aanzetten te proberen meer onderzoeken, of in ieder geval onderzoeken die beter worden vergoed, te laten uitvoeren(26), met, anders dan de Commissie beweert, hogere kosten voor de staat tot gevolg.
114. Tot slot, als eenmaal wordt aanvaard dat qua risico’s voor de volksgezondheid de farmaceutische sector en de sector biomedische analyses op elkaar lijken, en dat de veronderstelde behoefte aan grotere investeringen voor laboratoria laatstgenoemde sector niet werkelijk onderscheidt, moet alleen nog worden onderzocht of de beschreven beperking van de vrijheid van vestiging gerechtvaardigd is in het licht van de toepasselijke beginselen die het Hof in de eerder onderzochte zaken heeft geformuleerd.
– Consequente toepassing van de ter zake dienende beginselen
115. In de eerste van de twee parallelle procedures inzake de beperking van de werkzaamheden van apothekers waarin uitspraak is gedaan bij arrest van 19 mei 2009, heeft het Hof, in antwoord op een prejudiciële vraag, bevestigd dat de artikelen 43 EG en 48 EG zich niet verzetten tegen een nationale regeling als aan de orde in de hoofdgedingen, die het bezit en de exploitatie van apotheken door personen die niet de hoedanigheid van apotheker hebben, verbiedt.(27)
116. In de tweede procedure heeft het Hof op dezelfde gronden het beroep verworpen, dat de Commissie krachtens artikel 226 EG wegens schending van dezelfde verdragsbepalingen had ingesteld tegen de Italiaanse Republiek, ter zake van de handhaving van wetgeving op grond waarvan het recht om een particuliere detailhandelsapotheek te exploiteren werd voorbehouden aan natuurlijke personen die een apothekersdiploma bezitten en aan beheersvennootschappen waarvan alle vennot en apotheker zijn.(28)
117. Het Hof is in die zaken juist uitgegaan van de absoluut bijzondere aard van geneesmiddelen, die door de therapeutische werking ervan wezenlijk verschillen van andere goederen.(29) Deze therapeutische werking heeft tot gevolg dat onnodig of onjuist gebruik van geneesmiddelen ernstige schade kan berokkenen aan de gezondheid, zonder dat de patiënt zich daar rekenschap kan van geven bij de toediening ervan.(30)
118. Overconsumptie of onjuist gebruik van geneesmiddelen leidt bovendien tot verspilling van financiële middelen, wat moet worden vermeden, temeer daar de farmaceutische sector aanzienlijke kosten met zich brengt en aan toenemende behoeften moet voldoen, terwijl de financiële middelen die voor de gezondheidszorg beschikbaar zijn, ongeacht welke financieringswijze wordt toegepast, niet onbeperkt zijn.(31)
119. Gelet op de aan lidstaten toegekende bevoegdheid het niveau van bescherming van de volksgezondheid te bepalen, moeten zij kunnen eisen dat geneesmiddelen worden verstrekt door apothekers die in professioneel opzicht daadwerkelijk onafhankelijk zijn. Zij kunnen eveneens passende maatregelen nemen om het risico dat deze onafhankelijkheid in het geding komt, te vermijden of te beperken.
120. Ofschoon niet kan worden ontkend dat een beroepsapotheker, net als anderen, winst nastreeft, is het Hof ervan uitgegaan dat een apotheker een apotheek niet uitsluitend op grond van economische doeleinden, maar tevens met een beroepsmatige invalshoek exploiteert. Zijn privébelang, in combinatie met het winstoogmerk, wordt dus getemperd door zijn opleiding, zijn beroepservaring en de op hem rustende aansprakelijkheid, aangezien een eventuele schending van wettelijke of beroepsregels niet alleen de waarde van zijn investering, maar eveneens zijn eigen beroepsleven zou aantasten.
121. Anders dan apothekers, hebben niet-apothekers per definitie geen opleiding, ervaring en aansprakelijkheid die vergelijkbaar is met die van apothekers. Zij bieden dus niet dezelfde waarborgen als de laatstgenoemden.
122. Daarom kan een lidstaat zich in het kader van de genoemde beoordelingsmarge op het standpunt stellen dat, anders dan het geval is bij een door een apotheker geëxploiteerde apotheek, de exploitatie van een apotheek door een niet-apotheker een risico voor de volksgezondheid, inzonderheid voor de veiligheid en de kwaliteit van de detailverkoop van geneesmiddelen, kan opleveren, aangezien het winststreven in het kader van een dergelijke exploitatie niet wordt getemperd.(32)
123. Al deze overwegingen zijn, zoals hierboven reeds uiteengezet, mutatis mutandis van toepassing op de sector van biomedische analyses, en dit rechtvaardigt derhalve dezelfde juridische oplossing.
124. Gezien de identiteit van de risico’s voor de volksgezondheid, en dus van het beschermde belang, kan in beginsel worden aanvaard dat iedere lidstaat ook ten aanzien van de exploitatie van laboratoria voor biomedische analyse vergelijkbare beperkingen stelt wat betreft de subjectieve kwalificatie van degene die deze werkzaamheden uitvoert, zoals in Frankrijk het geval is.
125. Natuurlijk moet worden beoordeeld of het bijzondere type van de ingevoerde beperking, die het aandeelhouderschap betreft, dat wordt beperkt op basis van de subjectieve kwalificatie van de betrokken persoon, al dan niet passend en evenredig is ten opzichte van de doelstelling de volksgezondheid te beschermen.
126. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat een nationale wettelijke regeling slechts geschikt is om de verwezenlijking van het aangevoerde doel te waarborgen, wanneer zij de verwezenlijking van dat doel daadwerkelijk coherent en systematisch nastreeft.(33)
– Redenen voor een bevestigend antwoord. Meer in het bijzonder, de onafhankelijkheid van beslissing van de bioloog
127. Zoals reeds aangegeven, is het type beperking dat de Franse Republiek heeft ingevoerd volgens de Commissie niet geschikt. Zij herhaalt daarbij haar argumenten uit de procedure over de Griekse wetgeving inzake de uitoefening van het beroep van opticien.(34)
128. In de onderhavige zaak zou het haars inziens toereikend zijn geweest verplicht te stellen dat in de relatie tussen het laboratorium en de externe gebruikers iemand aanwezig is met de noodzakelijke, door een geschikte beroepsopleiding verkregen technische competentie, terwijl dit aspect daarentegen niet relevant is voor de eigendomstructuur van de vennootschap die het laboratorium voor biomedische analyse exploiteert.
129. In feite heeft advocaat-generaal Bot, zoals verweerster terecht opmerkt, in de op 16 december 2008 genomen conclusie reeds bij dezelfde argumenten van de Commissie aangetekend dat de stelling dat de interne aspecten van de externe gescheiden moeten worden gehouden, niet geheel overtuigend is.
130. Hij heeft daar betoogd: „Degene die een apotheek bezit, als eigenaar en als werkgever, zal [...] onvermijdelijk invloed uitoefenen op het binnen de apotheek gevoerde beleid met betrekking tot de verstrekking van geneesmiddelen. Derhalve lijkt de keuze van de Italiaanse wetgever om de beroepsbekwaamheid te koppelen aan de economische eigendom van de apotheek, uit een oogpunt van bescherming van de volksgezondheid gerechtvaardigd.”(35)
131. Wanneer een in een analyselaboratorium werkzame bioloog verplicht is de aanwijzingen van een werkgever zonder deze beroepskwalificatie op te volgen, bestaat er zonder twijfel het risico dat deze het economische belang van de vennootschap laat prevaleren boven de werkelijke behoeften van de patiënt, en dus van de volksgezondheid.
132. Het kan dus niet worden uitgesloten dat de eigenaar die geen bioloog is, in de verleiding komt af te zien van in economisch opzicht minder rendabele of moeilijker te realiseren onderzoeken, of geneigd is, eveneens om strikt financiële redenen, niet de vereiste aandacht aan de noodzakelijke apparatuur te besteden.
133. Het lijdt geen twijfel dat, zoals de Commissie in repliek betoogt (punt 48), ook de bioloog die werknemer is in een analyselaboratorium waar de beslissingen worden genomen door eigenaren-niet-biologen, in ieder geval de beroepsregels in acht moet nemen.
134. Dit is echter een louter formele opmerking, omdat zeker in materieel opzicht de verwevenheid tussen een arbeidsverhouding in loondienst, die hoe dan ook verplichtingen jegens de eigen werkgever met zich brengt, en de beroepsverplichtingen feitelijk een verzwakking betekent van de waarborg dat bij de uitvoering van werkzaamheden jegens de gebruiker de belangrijkste doelstelling in acht wordt genomen: diens gezondheid.
135. De buitengewoon belangrijke toegevoegde waarde, die ontstaat doordat de beslissingsbevoegdheid wordt overgedragen aan een of meer personen die, vanwege de specifieke opleiding die zij hebben genoten en het feit dat zij zich aan precieze beroepsregels moeten houden, een grotere waarborg bieden ten opzichte van het beschermde primaire goed, blijkt het Hof in de meerdere malen door verzoekster aangehaalde opticienzaak niet eens in overweging te hebben genomen.
136. Deze omstandigheid vormt, zoals reeds eerder vermeld, een zeer belangrijk punt om die uitspraak te kunnen uitsluiten als relevant precedent voor de oplossing van de thans voorliggende zaak.
3. Incoherentie van de bestaande wetgeving en bescherming van het betrokken algemeen belang door middel van minder beperkende maatregelen
a) Argumenten van partijen
137. Nu moet worden nagegaan of, gezien de algemene opzet van het systeem, zowel wat de geldende regelgeving als wat de toepassing daarvan in de praktijk betreft de door de Franse Republiek gekozen oplossing al dan niet inhoudelijk incoherent is.
138. Daarnaast moet worden beoordeeld of hetzelfde belang kan worden beschermd door maatregelen die de grondrechten van het Unieverdrag, inzonderheid de vrijheid van vestiging, minder beperken.
139. In zoverre betoogt de Commissie in de eerste plaats dat de Franse wetgever niet voorschrijft dat er gedurende de openingstijden van het laboratorium voortdurend een bioloog aanwezig moet zijn, terwijl de regeling voor apotheken wel een dergelijke verplichting bevat, waarin zij een duidelijke incoherentie van de geldende regeling voor de sector ziet.
140. Deze stelling is door verweerster bestreden met de verklaring dat een aantal bepalingen van de Code de la santé publique formeel niet, maar feitelijk wel degelijk de aanwezigheid van een bioloog verplicht stellen.(36) Overigens geldt niet eens voor apothekers een aanwezigheidsverplichting, zoals het Hof in een van de reeds aangehaalde arresten over deze sector heeft gereleveerd.
141. Vanuit een ander oogpunt wordt hetzelfde doel, handhaving van de onafhankelijkheid van beslissing van de directeur van een laboratorium voor medische analyse, volgens verweerster reeds nagestreefd door andere bepalingen van de Franse wetgeving, die hiervoor geschikter zijn.
142. Zij doelt op de regeling van de subjectieve incompatibiliteit, het technische en kwalitatieve kader, en de daaruit voortvloeiende inspecties door artsen en apothekers.
143. Daarnaast betoogt de Commissie, voor het eerst in repliek (punt 36), dat een aanzienlijk aantal grote laboratoria of netwerken van laboratoria in Frankrijk een dusdanige structuur hebben gecreëerd dat zij toegang hebben tot meer dan 25 % „extern” kapitaal, dat wil zeggen, in handen van niet-biologen.
144. Dit wordt bewerkstelligd door het stemrecht los te koppelen van de financiële rechten, waardoor wordt gegarandeerd dat de biologen altijd de meerderheid van stemmen hebben in de raad van bestuur en in de andere situaties waarin beslissingen worden genomen over het functioneren en de organisatie van laboratoria.
145. Volgens verzoekster worden deze structuren, zodra de orde van apothekers en de Franse autoriteiten ervan op de hoogte wordt gesteld, bekrachtigd en wordt toestemming verleend om medische analyses uit te voeren, aangezien ze conform de Franse wetgeving worden geacht.
146. De Commissie meent derhalve dat ook ten aanzien van dit aspect een duidelijke incoherentie bestaat tussen de verklaarde principes en de praktische toepassing daarvan. Zoals zij tijdens de terechtzitting heeft opgemerkt, heeft de Franse Republiek niet gewaarborgd dat een beginsel dat naar eigen zeggen fundamenteel is om de onafhankelijkheid van biologen te waarborgen, in acht wordt genomen.
147. Aan de andere kant vormt een loskoppeling zoals hierboven aangegeven, vanuit evenredigheidsoogpunt een manier om te voldoen aan de eisen van het recht van de Unie, inzonderheid aan die voortvloeiend uit de noodzaak het recht van vestiging te waarborgen.
148. Hierbij wijst de Commissie erop dat deze gedachte is terug te vinden in het genoemde ontwerp voor de hervorming van de medische biologie, waarin juist een besluitvormingsmechanisme van het hierboven genoemde type wordt voorgesteld.
149. In wezen zou een dergelijk systeem, wanneer het bestond, een duidelijke ontkenning en incoherentie ten opzichte van de verklaringen van verweerster betekenen, en indien het nog niet in de praktijk werd gebracht, zou het hoe dan ook een mogelijke en wenselijke – en zonder meer minder beperkende – maatregel zijn, waardoor de maatregelen inzake de toegang tot het kapitaal ongeschikt zouden worden.
150. Dit specifieke aspect heeft de Franse Republiek in dupliek niet betwist – zij heeft er zelfs niets over gezegd. Alleen ter terechtzitting van 25 maart 2010 heeft zij een aantal inlichtingen gegeven naar aanleiding van de specifieke vraag in de zin van artikel 54 bis van het Reglement voor de procesvoering in de brief van 10 februari 2010.
151. Volgens verweerster kunnen de biologen die ten minste 75 % van het kapitaal van vennootschappen opgericht voor de gezamenlijke exploitatie van laboratoria voor biomedische analyse moeten bezitten, zowel natuurlijke als rechtspersonen zijn.
152. Voor het kapitaal van rechtspersonen, voornamelijk vennootschappen voor de uitoefening van vrije beroepen, geldt dezelfde limiet van 75 %, die eveneens betrekking heeft op zowel biologen die natuurlijke personen zijn, als – hier van groter belang – rechtspersonen die aan biologen worden gelijkgesteld.
153. Als deze rechtspersonen afkomstig zijn uit andere lidstaten van de Europese Unie – waar geen beperkingen worden gesteld aan deelnemingen in vennootschappen die zijn opgericht voor het gezamenlijk exploiteren van laboratoria voor biomedische analyse – kan het ook voorkomen dat meer dan 25 % of zelfs het hele kapitaal in handen is van niet-biologen.
154. De Franse Republiek heeft met name Ierland en Spanje genoemd, waar volgens haar zonder juridische beperkingen meer dan 25 % van het kapitaal van een voor het hierboven aangegeven doel opgerichte rechtspersoon met de kwalificatie van bioloog in handen kan zijn van niet-biologen, bijvoorbeeld van investeringsfondsen.
155. Deze situatie doet zich in wezen voor in minstens twee van de zaken die de Commissie in repliek heeft aangehaald, namelijk in het geval van de laboratoria die worden geëxploiteerd door de vennootschappen Biomnis (meer dan 50 % van het maatschappelijk kapitaal is in handen van een bioloog die een Ierse rechtspersoon is, waarvan het gehele kapitaal, of minstens 80 %, in handen is van een investeringsfonds) en Unilabs (een Zwitserse vennootschap waarvan de aandeelhouders geen biologen zijn, en die een aantal vennootschappen met laboratoria in Spanje exploiteert, die op hun beurt weer laboratoria exploiteren in Frankrijk).
156. De Franse Republiek geeft toe dat op deze wijze het risico bestaat dat de wet wordt omzeild, maar dit is een onvermijdelijke consequentie die voortvloeit uit de nakoming van de jegens de Europese Unie aangegane verplichtingen, aangezien het vennootschappen uit andere lidstaten zijn.
157. Er zou hier sprake zijn van een soort „omgekeerde” discriminatie, een vrij recent verschijnsel, dat de Commissie zeker niet aan verweerster kan tegenwerpen, omdat zij enkel aan een vennootschap die een laboratorium in Ierland of Spanje exploiteert, heeft toegestaan dezelfde werkzaamheden in Frankrijk uit te oefenen.
158. In de andere twee zaken die de Commissie in repliek heeft aangehaald, betreffende de laboratoria Cerba en Labco, is de limiet van 25 % voor niet-biologen keurig in acht genomen, zoals overigens wat de laatstgenoemde betreft wordt gedocumenteerd door het krantenartikel dat de Commissie heeft bijgevoegd.
159. Wat de eventuele alternatieve maatregel betreft, te weten ontkoppeling van het stemrecht van de financiële deelneming, heeft verweerster tijdens de terechtzitting voornamelijk ges teld dat de Commissie het argument te laat heeft aangevoerd, namelijk in repliek, en daarmee aan het Hof de taak overgelaten te beslissen of het een nieuwe vordering of een nieuw middel is dat te laat is ingediend.
160. Inhoudelijk heeft de Franse Republiek in haar antwoord op de eerder gestelde schriftelijke vraag betoogd dat deze maatregel – gelet op de beoordelingsvrijheid die zij op het gebied van de volksgezondheid heeft – in ieder geval niet toereikend is voor het vastgestelde doel.
161. Er mag namelijk niet worden onderschat hoe veel druk derden die de meerderheid van het kapitaal in handen hebben, kunnen uitoefenen op de biologen die binnen het laboratorium werkzaam zijn, wier onafhankelijkheid in gevaar komt, ondanks dat de meerderheid van de stemmen aan hen is toegekend.
162. Tot slot bestaat deze ontkoppeling in Frankrijk in werkelijkheid alleen bij een bepaald soort vennootschappen – overigens niet bij vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid – en betreft zij alleen de betrekkingen tussen biologen die hun werkzaamheden in het laboratorium uitoefenen, en „externe” biologen, derhalve een totaal andere situatie die volstrekt niet relevant is voor de limiet van 25 % die voor niet-biologen geldt.
163. De Commissie heeft ter terechtzitting ontkend dat haar opmerkingen in repliek over de ontkoppeling van financiële rechten en stemrechten een nieuwe grief of een nieuw middel vormen. Het zou integendeel gaan om een constatering van een bestaande situatie waarover verweerster gedurende de hele precontentieuze procedure en ook in de schriftelijke fase voor het Hof had gezwegen.
164. Inhoudelijk heeft zij opgemerkt dat het beginsel van handhaving van de limiet van 25 % van het kapitaal, dat verweerster van fundamenteel belang acht ter waarborging van de beslissingsvrijheid van de biologen en dus van de volksgezondheid, in werkelijkheid niet blijkt te worden nageleefd in de situaties waarnaar zij verwijst.
165. Wat verder de door de Commissie aangegeven alternatieve, minder beperkende maatregelen betreft (namelijk de subjectieve incompatibiliteiten, het technische en kwalitatieve kader en de inspecties door artsen en apothekers), heeft verweerster tot slot aangevoerd dat deze, gelet op het nagestreefde beschermingsniveau van de volksgezondheid, in ieder geval niet toereikend zouden zijn om de onafhankelijkheid van beslissing van de bioloog te waarborgen.
b) Beoordeling
166. Ter onderbouwing van haar stelling dat de algehele opzet van het Franse systeem incoherent is, wijst de Commissie erop dat de in Frankrijk geldende regeling niet formeel voorschrijft, ook niet in de door verweerster genoemde artikelen L.6211‑1 en L.6221‑9, dat er tijdens openingstijden voortdurend een bioloog in het laboratorium aanwezig is, zodat de werkzaamheden ook door het technisch personeel alleen kunnen worden uitgevoerd.
167. De huidige tekst van deze bepalingen verschilt echter van die waar partijen hun argumenten op hebben gebaseerd. In hun toenmalige redactie bevatten de genoemde bepalingen een aantal beginselen die zonder meer in lijn waren met het nagestreefde doel de volksgezondheid te beschermen.
168. Zo bepaalt (of liever gezegd, bepaalde) artikel L.6211‑1 dat de analyses uitsluitend mogen worden uitgevoerd in laboratoria voor biomedische analyse, onder de verantwoordelijkheid van hun directeuren en adjunct-directeuren. Artikel L.6221‑9 bepaalt (of liever gezegd, bepaalde) dat de laatstgenoemden hun taken persoonlijk en daadwerkelijk moeten uitoefenen.
169. De wet schrijft weliswaar niet voor dat de directeur-bioloog voortdurend in het laboratorium aanwezig moet zijn, maar het is overduidelijk dat hij feitelijk moet waarborgen dat er daadwerkelijk toezicht wordt gehouden op alle laboratoriumwerkzaamheden, waar hij rechtstreeks verantwoordelijk voor is, zonder zich op enige wijze van deze beroepsverplichtingen te kunnen bevrijden door ze te delegeren.
170. Op grond van het bovenstaande lijken deze bepalingen niet strijdig of incoherent met de door verweerster beoogde doelstelling te zorgen voor maximale bescherming van de volksgezondheid.
171. Zoals verweerster terecht opmerkt, is het echter onjuist om, teneinde de coherentie van de regeling te weerleggen, uit te gaan van een vergelijkende redenering, zoals de Commissie doet, te weten dat een apotheker een absolute verplichting heeft daadwerkelijk aanwezig te zijn in de ruimten waar de betrokken werkzaamheden worden uitgevoerd.
172. Artikel L.5125‑21 van de Code de la santé publique bepaalt namelijk alleen dat een apotheek niet open mag blijven indien de eigenaar daarvan geen vervanger heeft, terwijl volgens artikel R.4235‑13 de persoonlijke uitoefening waar de apotheker toe gehouden is, inhoudt dat hij zelf de beroepswerkzaamheden verricht of er in ieder geval nauwlettend toezicht op houdt.(37)
173. Het gaat om verplichtingen die in alle opzichten vergelijkbaar zijn met die van een directeur van een laboratorium voor biomedische analyse, zodat er geen sprake is van de incoherentie die de Commissie heeft gesteld, wier opmerkingen over dit punt dus doel missen.
174. Wat verder de mogelijkheid betreft minder beperkende maatregelen te treffen, moet worden vooropgesteld dat het volgens de rechtspraak van het Hof aan de lidstaten staat, binnen de door het Verdrag gestelde grenzen te beslissen welk niveau van bescherming van de volksgezondheid zij wensen te verzekeren en hoe dit dient te gebeuren.(38)
175. Aangezien dit niveau per lidstaat kan verschillen, moet bij de beoordeling van de inachtneming van het evenredigheidsbeginsel rekening worden gehouden met een beoordelingsmarge voor de lidstaten(39), en betekent het feit dat in een bepaalde lidstaat minder strikte voorschriften gelden dan in een andere lidstaat, dus niet dat deze laatste onevenredig zijn.(40)
176. Ter onderbouwing van haar stellingen dat er reeds sectoriële maatregelen bestaan die geschikt zijn voor het doel dat verweerster verklaart na te streven, verwijst verzoekster om te beginnen naar artikel 12 van decreet nr. 92‑545 van 17 juni 1992, dat de deelneming in het kapitaal van de betrokken vennootschappen door bepaalde categorieën natuurlijke en rechtspersonen verbiedt.
177. Dit verbod hangt samen met het feit dat deze actoren om redenen die van geval tot geval verschillen, een belang hebben dat op een of andere manier de vrije uitoefening van laboratoriumwerkzaamheden negatief kan beïnvloeden.(41)
178. Deze verboden kunnen geschikt zijn voor situaties waarin enkel moet worden vermeden dat een ander belang – waar geen bewijs van is vereist, aangezien het objectief is verbonden met de persoonlijke kenmerken van de potentiële aandeelhouder – een te grote invloed op de vennootschapsactiviteiten krijgt.
179. Zij zijn echter niet toereikend wanneer het erom gaat een daadwerkelijk onafhankelijke exploitatie van de vennootschap door de aandeelhouders met de kwalificatie van bioloog te waarborgen, en wel voortdurend en in alle gevallen, ongeacht ook of er een belangenconflict is dat in de geldende wetgeving reeds formeel als zodanig is gekwalificeerd.
180. Aangezien de Franse Republiek, binnen het kader van haar eigen specifieke bevoegdheden, een bijzonder hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid wil waarborgen, is het systeem van formele incompatibiliteiten in artikel 12 van decreet nr. 92‑545 van 17 juni 1992 derhalve niet toereikend voor het doel.
181. Wat het technisch en kwalitatief kader en de daaropvolgende controles door artsen of apothekers van de inspectie volksgezondheid betreft, verwijst verzoekster naar de artikelen L.6213‑1 tot en met L.6213‑5 van de Franse Code de la santé publique (in de redactie ten tijde van de indiening van de memories, later gewijzigd bij beschikking nr. 2010‑49 van 13 januari 2010 inzake de medische biologie).(42)
182. Ook in dit geval lijdt het geen twijfel dat het om systemen gaat die tot doel hebben te waarborgen dat biomedische analyses worden uitgevoerd door personen met een geschikte opleiding en technische capaciteiten, en dat op een kwalitatief hoog niveau wordt gewerkt.
183. Volgens de rechtspraak van het Hof staat het vereiste van bescherming van de volksgezondheid in de zin van artikel 46 EG toe, de kwaliteit van de medische diensten op peil te houden, niet alleen door de kwalificatie van de bestuurders en het personeel van de laboratoria voor medisch-biologische analyses te waarborgen, maar ook door met periodieke inspecties te controleren of de analyses nog steeds in overeenstemming met de door de Franse wetgever en de Franse autoriteiten vastgestelde regels, in het bijzonder met de vereiste vergunning, worden verricht.(43)
184. Dit neemt echter niet weg dat het andermaal gaat om systemen die op zichzelf niet in staat zijn te verzekeren dat het als prioritair aangemerkte resultaat wordt bereikt: bescherming van de volksgezondheid door garantie van de onafhankelijkheid van beslissing van de beroepsbeoefenaar die de laboratoriumwerkzaamheden uitvoert.
185. Samengevat lijken de minder beperkende maatregelen waar de Commissie vanaf het begin naar heeft verwezen, niet van dusdanige aard dat zij het beschreven ingrijpen van de Franse Republiek in de vorm van beperking van de kapitaaldeelneming overbodig maken, gelet op het nagestreefde specifieke doel.
186. Nu moet alleen nog het laatste aspect worden onderzocht dat verzoekster voor het eerst in repliek heeft aangevoerd, namelijk dat in Frankrijk de limiet van 25 % voor niet-biologen althans in bepaalde situaties wordt omzeild, ook door ontkoppeling van de financiële investering van de stemrechten.
187. De Franse Republiek heeft noch in dupliek, noch ter terechtzitting formeel de niet-ontvankelijkheid van dit punt aangevoerd, maar het aan het Hof overgelaten de vraag juridisch te kwalificeren en vervolgens te beoordelen of het kan worden onderzocht.
188. Het is evident dat er in dit geval geen sprake is van een wijziging van de aanvankelijk geformuleerde vorderingen, waarvan de inhoud op geen enkele wijze wordt gewijzigd ten opzichte van de oorspronkelijke vorderingen van verzoekster.
189. Naar mijn mening is er evenmin sprake van een nieuw middel, aangezien de Commissie vanaf het begin de evenredigheid van de door de Franse Republiek genomen maatregel aan de orde heeft gesteld, ook al werd het bovengenoemde aspect niet specifiek genoemd.
190. Het betreft veeleer een nieuw argument dat, zoals de Commissie betoogt, is gebaseerd op een simpele constatering en dat binnen het kader van het debat valt, dat tijdens de schriftelijke fase over de evenredigheid en de coherentie van de Franse regeling in het algemeen is gevoerd, zonder dat het onderwerp van de discussie erdoor verandert.
191. Bovendien, en dit is mijns inziens zeer belangrijk, wordt deze conclusie ook versterkt door het feit dat het beginsel van hoor en wederhoor in deze zaak nergens is geschonden, aangezien verweerster zich ten aanzien van dit punt uitgebreid had kunnen verdedigen in haar memorie van dupliek.
192. Zij is er echter volstrekt niet op ingegaan, met als gevolg dat de Franse Republiek hierover voor de terechtzitting een specifieke schriftelijke vraag moest worden gesteld, waarna er pas een echt debat heeft plaatsgevonden over de voornoemde argumenten die de Commissie bij repliek heeft aangevoerd.
193. Wat de stellingen van de Commissie inhoudelijk betreft, ben ik van mening dat in het licht van de informatie die de Franse Republiek tijdens de terechtzitting heeft verstrekt, de geldende wetgeving zoals deze wordt toegepast op de situaties waarnaar verzoekster heeft verwezen – die de contraire argumenten bij dit punt niet heeft bestreden – niet incoherent is.
194. Het lijdt geen twijfel dat als eenmaal vaststaat dat de werkzaamheden van bioloog ook door een vennootschap kunnen worden uitgevoerd, ongeacht de vorm (personen, kapitaal, enz.), het zonder meer voorstelbaar is dat het kapitaal van dergelijke vennootschappen, indien zij zijn opgericht in lidstaten waar geen limieten als in Frankrijk gelden, onder omstandigheden zelfs geheel wordt gehouden door niet-biologen, die louter investeerders zijn.
195. Dat is wat er feitelijk het geval is in minstens twee van de zaken die de Commissie als voorbeeld van incoherentie heeft aangehaald (in de andere liggen de feiten anders en lijkt zich geen moeilijkheid voor te doen wat het onderwerp van deze procedure betreft), namelijk Biomnis en Unilabs.
196. Bij nadere beschouwing blijkt echter dat een andere houding van verweerster in deze situaties discriminatie en in ieder geval schending van de fundamentele vrijheden van het Verdrag, inzonderheid het recht van vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten, had kunnen opleveren.
197. In deze situatie kan het gedrag van de Franse Republiek niet als incoherent worden beschouwd wanneer zij, van mening dat de betrokken vennootschappen de vereiste kwalificatie van bioloog hebben, hun toestemming heeft verleend op haar grondgebied laboratoria voor biomedische analyse te exploiteren, ongeacht wie het kapitaal in handen heeft.
198. Verweerster heeft tijdens de terechtzitting onder andere toegelicht dat de ontkoppeling van het stemrecht van de deelneming een andere kwestie is, die in een beperkt aantal gevallen een rol speelt, maar niet bij vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, verband houdend met het andere aspect van de betrekking tussen biologen die in het analyselaboratorium werken, en de zogenoemde „externe” biologen.
199. In dit geval zou er absoluut geen twijfel bestaan dat de limiet van 25 % voor niet-biologen van toepassing is. Nadat verweerster dit punt had toegelicht, is de Commissie er verder niet meer op ingegaan.
200. Het enige probleem dat nu nog moet worden onderzocht, betreft de door de Commissie veronderstellenderwijs genoemde mogelijkheid, bij de vennootschap die analyselaboratoria exploiteert, een ontkoppeling zoals hierboven vermeld toe te passen.(44) Daarmee zou volgens verzoekster in ieder geval de beslissingsvrijheid van de biologen worden beschermd, terwijl de vrijheid van vestiging ongetwijfeld minder zou worden aangetast.
201. De Franse Republiek heeft tijdens de terechtzitting op dit argument geantwoord, dat dit toch geen passende oplossing kan zijn, aangezien de financiële druk die de aandeelhouders kunnen uitoefenen, niet mag worden onderschat ook als biologen de meerderheid van de stemmen hebben.
202. Verweerster heeft in haar antwoord tevens verduidelijkt dat deze stelling niet in strijd is met het anders liggende geval – uitsluitend geldend voor commanditaire vennootschappen op aandelen – waarin niet-biologen tot 49 % van het maatschappelijk kapitaal in handen mogen hebben (zie artikel 11, lid 2, van decreet nr. 92‑545 van 17 juni 1992).
203. Het verschil zou worden verklaard door de verschillende wijze waarop dit soort vennootschappen functioneert en vooral door het bestaan van twee categorieën aandeelhouders (stille en beherende vennoten, waarbij laatstgenoemden noodzakelijkerwijs de kwalificatie van bioloog moeten hebben en binnen het laboratorium werkzaam moeten zijn) en zeer strikte functioneringsregels, waardoor deze vennootschapsvorm overigens weinig wordt gebruikt.(45)
204. De beherende vennoten, die de vereiste beroepskwalificatie moeten hebben, hebben een algemene beslissingsbevoegdheid, die vaak unaniem moet worden uitgeoefend.
205. Vooropgesteld dat deze laatste mogelijkheid niet incoherent is met de algemene opzet van de sector – zij is goed te verklaren gezien de bijzondere aard van deze vennootschapsvorm – moet veeleer worden nagegaan of en in hoeverre de stelling van verweerster dat de genoemde ontkoppeling niet toereikend is voor het algemene doel, de onafhankelijkheid van de in de analyselaboratoria werkzame biologen te beschermen, waar is.
206. Het is vaste rechtspraak dat de evenredigheid en de coherentie van eventuele beperkingen van de fundamentele vrijheden door de lidstaat moeten worden bewezen.
207. De Franse Republiek heeft naar haar mening aan deze verplichting voldaan door de beperkte toegang voor derden niet-biologen tot de bovengenoemde vennootschappen voor de uitoefening van vrije beroepen te rechtvaardigen met het doel, de onafhankelijkheid van beslissing van de biologen te waarborgen, die noodzakelijkerwijs de meerderheid van het kapitaal in handen moeten hebben.
208. Uitgaande van de rechtmatigheid van dit doel binnen de aangegeven grenzen, moest verweerster nog bewijzen dat de door de Commissie voorgestelde minder beperkende maatregel – waarmee deze onafhankelijkheid van beslissing volgens haar op dezelfde wijze kan worden gewaarborgd – in werkelijkheid geen passende oplossing zou zijn voor het gestelde doel.
209. De Franse Republiek heeft tijdens de terechtzitting echter niet nader aangegeven waarom de ontkoppeling ondoeltreffend zou zijn. Zij heeft enkel gesteld dat indien niet-biologen een grotere deelneming zouden hebben, zij druk op de biologen zouden kunnen uitoefenen, ook als laatstgenoemden formeel de beslissingsbevoegdheid hebben.
210. Aan de andere kant heeft de Commissie evenmin een precies standpunt ingenomen ten aanzien van deze laatste stelling, aangezien zij er tijdens de terechtzitting in haar repliek niet nader op is ingegaan.
211. In de eerste plaats wil ik hierover opmerken dat de aanvaarding van de mogelijkheid dat een vennootschap tot exploitatie van een laboratorium voor biomedische analyse de vorm van een kapitaalvennootschap kan hebben(46) en dat aan deze vennootschap ook actoren zonder de specifieke beroepskwalificatie kunnen deelnemen, impliceert dat een financiële deelneming van personen die niet tot de betrokken beroepsgroep behoren, door de Franse Republiek niet is beschouwd als omstandigheid die op zich een goede bescherming van de onafhankelijkheid van de bioloog die het bedrijf leidt, en dus de volksgezondheid, in de weg kan staan.
212. De „externe” deelneming vormt volgens verweerster pas een factor die het bereiken van het vooraf gestelde doel van algemeen belang in de weg staat, indien zij 25 % overschrijdt en daarmee beïnvloeding van de belangrijkste beslissingen over de exploitatie van de analyselaboratoria mogelijk is.
213. Kortom, in de gedachtegang die de Franse Republiek tot aan de terechtzitting heeft gevolgd, is het „externe” kapitaal op zich geen absolute risicofactor, maar wordt het dat pas indien een merkbare beïnvloeding van de bestuursbesluiten van de vennootschap mogelijk is.
214. Dat de Franse wetgever dit voor ogen had, blijkt aan de andere kant uit het feit dat daar waar de onafhankelijkheid van beslissing van de aandeelhouder-bioloog op een andere manier is gewaarborgd, zoals bij de vennootschappen voor biomedische analyse in de vorm van een commanditaire vennootschap op aandelen, een grotere „externe” deelneming in het kapitaal is toegestaan die kan oplopen tot 49 %.
215. Dit wordt gerechtvaardigd door het feit dat, zoals reeds vermeld, de bestuursbevoegdheid in de speciale, op deze vennootschapsvorm toepasselijke regels is toegekend aan de beherende vennoten, die de kwalificatie van bioloog moeten hebben.
216. De keuze van de Franse Republiek om het openstellen van kapitaal voor aandeelhouders die louter investeerders zijn, te combineren met de bescherming van de onafhankelijkheid van de aandeelhouders die bioloog zijn, vormt op zich stellig reeds een belangrijke factor die bij een globaal oordeel over de evenredigheid van de genomen maatregel positief moet worden beoordeeld.
217. Deze opzet biedt ook externe financiële bronnen toegang tot het kapitaal, zonder de onafhankelijkheid van beslissing van de aandeelhouders met de betrokken beroepskwalificatie in gevaar te brengen, en aldus kunnen personen deelnemen die enkel geïnteresseerd zijn in het volgens de algemene marktregels en zonder discriminatie behalen van rendement bestaande in de ondernemingswinst.
218. Rest nog de vraag of, zoals de Commissie voorstelt, een grotere „externe” deelnemingsquote dan 25 %, maar niet zodanig dat de aandeelhouders met de kwalificatie van bioloog hun feitelijke beslissingsbevoegdheid binnen de vennootschap kwijtraken – zoals eigenlijk gebeurt bij commanditaire vennootschappen op aandelen – in vergelijking met de ingevoerde beperking niet ook een passende maatregel zou zijn ter verwezenlijking van het verklaarde doel, de onafhankelijkheid van de aandeelhouder met de beroepskwalificatie te beschermen.
219. Vanuit dit gezichtspunt bezien, moet worden erkend dat ook als de stemrechten binnen de limiet van 25 % blijven, het toestaan van een grotere externe financiële deelneming een groter risico voor de onafhankelijkheid van de aandeelhouder-bioloog inhoudt, zoals de Franse Republiek betoogt.
220. Er mag namelijk niet worden onderschat, dat beslissingen over investeringen of desinvesteringen door minderheidsaandeelhouders ook op indirecte wijze invloed kunnen hebben op de besluiten van de vennootschapsorganen, ook al worden zij met een meerderheid genomen, tenzij deze financiële keuzes een onbelangrijke, althans niet grote deelneming betreffen.
221. In wezen ben ik het met de stelling van verweerster eens, dat een deelneming van meer dan 25 % op zich al financiële druk kan opleveren, ongeacht of daar stemrechten aan zijn gekoppeld.
222. Verzoekster is, zoals eerder gezegd, tijdens de terechtzitting inhoudelijk niet op deze specifieke stelling ingegaan, aangezien zij geen enkel concreet punt heeft aangevoerd ter bestrijding ervan.
223. Gezien de beoordelingsmarge die de lidstaten hoe dan ook moet worden toegekend bij het bepalen van het te waarborgen beschermingsniveau van de volksgezondheid, kan naar mijn mening worden gesteld dat de genoemde ontkoppeling van de stemrechten van de financiële deelneming inderdaad niet even doeltreffend zou kunnen blijken ten opzichte van het nagestreefde doel.
224. De keuze van de Franse Republiek, die in ieder geval een – weliswaar beperkte – deelnemingsmogelijkheid voor extern kapitaal inhoudt, kan dus als zodanig als een evenredig middel worden beschouwd om dit doel te verwezenlijken. Gelet op de beoordelingsmarge van de lidstaat bij de keuze van de instrumenten van gelijke doeltreffendheid, en aangezien de Commissie er geen steekhoudende argumenten tegenin heeft gebracht, moet deze maatregel worden beschouwd als de minst beperkende die kon worden genomen.
225. Deze conclusie wordt bevestigd, indien bij de beoordeling van de evenredigheid rekening wordt gehouden met alle maatregelen die in de sector biomedische analyses, met name wat betreft de verschillende wijzen waarop extern kapitaal toegang heeft naargelang van de vennootschapsvorm.
226. De regeling waarin de meest beperkende maatregel is opgenomen voor analyselaboratoria die in de vorm van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voor de uitoefening van vrije beroepen zijn opgericht, waar het beroep van de Commissie tegen is gericht, bevat daarnaast namelijk een bepaling die in een ruimere investeringsmogelijkheid voor „extern” kapitaal (tot 49 %) voorziet bij door commanditaire vennootschappen op aandelen geëxploiteerde laboratoria, waar een dergelijke ruimere investeringsmogelijkheid is toegestaan omdat hun functionering veel strikter is geregeld.
227. Op grond van de bovenstaande overwegingen kan per saldo een positief oordeel worden gegeven over de coherentie en de evenredigheid van de door de Franse Republiek genomen maatregel die de Commissie heeft aangevochten met haar eerste grief in het verzoekschrift, die naar mijn mening dan ook niet slaagt.
228. Ik geef het Hof dan ook in overweging het deel van het beroep te verwerpen, waarin de Commissie verzoekt vast te stellen dat de Franse Republiek, door bij wet niet-biologen toe te staan hooguit een vierde van de aandelen in het kapitaal en dus van de stemrechten te houden van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voor de uitoefening van vrije beroepen (SELARL), die is opgericht voor de gezamenlijke exploitatie van een of meer laboratoria voor biomedische analyses, de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
B – De beperkingen voor het verwerven van deelnemingen in verschillende vennootschappen
a) Argumenten van partijen
229. Volgens de Commissie vormt ook het verbod voor natuurlijke en rechtspersonen deel te nemen in meer dan twee vennootschappen die zijn opgericht om een of meer laboratoria voor biomedische analyse te exploiteren, een schending van de vrijheid van vestiging.
230. Zoals blijkt uit punt 64 van het verweerschrift heeft de Franse regering dit punt, anders dan in de precontentieuze fase, vanaf het begin van de schriftelijke fase van de procedure niet bestreden en toegegeven dat deze beperking niet gerechtvaardigd is om de volksgezondheid te beschermen.
231. Ondanks dat zij in dupliek haar standpunt heeft gewijzigd, waar ik reeds eerder op ben ingegaan, heeft verweerster niet verzocht het beroep van de Commissie op dit punt te verwerpen. Ook tijdens de terechtzitting van 25 maart 2010 heeft de Franse Republiek verklaard het beroep ten aanzien van dit aspect niet te bestrijden.
232. Bij deze gelegenheid heeft de Commissie, naar aanleiding van een specifieke vraag van het Hof over dit punt, in algemene termen gesteld dat dit verbod in de eerste plaats biologen, maar net zo zeer niet-biologen betreft, waarna zij zich in wezen heeft aangesloten bij de interpretatie die de Franse Republiek in zoverre heeft gegeven. Laatstgenoemde heeft vervolgens gepreciseerd dat de omstreden beperking uitsluitend biologen betreft.
b) Beoordeling
233. Ik moet er vooraf op wijzen dat, hoewel het aanvankelijke bezwaar van verzoekster lijkt te doelen op een algemeen verbod, gezien de letterlijke tekst van artikel 10 van decreet nr. 92‑545 van 17 juni 1992 alsmede de toelichting van de Franse Republiek tijdens de terechtzitting van 25 maart 1020, het evident is dat het verbod dat onderwerp van het beroep is, alleen biologen betreft.
234. In wezen bestaat volgens de Franse Republiek voor niet-biologen, die dus niet vallen onder artikel 5, lid 2, sub 1 en 5, van wet nr. 90‑1258 van 31 december 1990, waarnaar artikel 11 van decreet nr. 92‑545 van 17 juni 1992 verwijst, geen beperking van het aantal vennootschappen waarin zij kunnen deelnemen, uiteraard onverminderd de maximumlimiet die geldt voor de deelneming die ieder van hen kan verwerven, dat wil zeggen 25 %, zoals hierboven aangegeven.
235. Gelet op de argumenten van partijen zoals deze zich tijdens de procedure hebben ontwikkeld, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat, zij het met de bovengenoemde preciseringen, het beroep van de Commissie dient te slagen, in aanmerking genomen dat verweerster slechts verwerping ervan heeft gevorderd wat de eerste grief betreft.
236. Ik geef het Hof derhalve in overweging vast te stellen dat de Franse Republiek, door aan natuurlijke of rechtspersonen die onder artikel 5, lid 2, sub 1 en 5, van wet nr. 90‑1258 van 31 december 1990 vallen, te verbieden een deelneming te bezitten in meer dan twee vennootschappen voor de gemeenschappelijke exploitatie van een of meer laboratoria voor biomedische analyse, de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
VI – Kosten
237. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Volgens artikel 69, lid 3, eerste alinea, ervan kan het Hof de proceskosten evenwel over partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
238. In het onderhavige geval heeft de Commissie gevorderd de Franse Republiek in de kosten te veroordelen, terwijl de laatstgenoemde heeft gevorderd dat elke partij in haar eigen kosten wordt verwezen.
239. Aangezien partijen beide op een aantal punten in het ongelijk zijn gesteld, geef ik het Hof in overweging partijen ieder in hun eigen kosten te verwijzen.
VII – Conclusie
240. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging:
– te verklaren dat de Franse Republiek, door aan natuurlijke of rechtspersonen die onder artikel 5, lid 2, sub 1 en 5, van wet nr. 90‑1258 van 31 december 1990 vallen, te verbieden een deelneming te bezitten in meer dan twee vennootschappen voor de gemeenschappelijke exploitatie van een of meer laboratoria voor biomedische analyse, de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;
– het beroep voor het overige te verwerpen;
– de Europese Commissie en de Franse Republiek ieder in hun eigen kosten te verwijzen.
(1) .
(2)  –	Journal officiel de la République française nr. 4 van 5 januari 2001, blz. 216.
(3)  –	Volgens de tekst na de wijzigingen bij artikel 60 van wet nr. 2008‑776 ter modernisering van de economie ( Journal officiel de la République française
nr. 181 van 5 augustus 2008, blz. 12471).
(4)  –	Zie laatstelijk arresten van 25 maart 2010, Commissie/Spanje (C‑392/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26); 19 mei 2009, Commissie/Italië (C‑531/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 98); 17 januari 2008, Commissie/Duitsland (C‑152/05, Jurispr. blz. I‑39, punt 15); 6 december 2007, Commissie/Duitsland (C‑456/05, Jurispr. blz. I‑10517, punt 15), en 30 januari 2002, Commissie/Griekenland (C‑103/00, Jurispr. blz. I‑1147, punt 23).
(5)  –	Nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie. Zie ook arrest van 19 mei 2009 Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (C‑171/07 en C‑172/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).
(6)  –	Terwijl de Commissie was uitgegaan van de veronderstelling dat dit verbod een ander doel had, namelijk het behoud van de beroepsmatige onafhankelijkheid van biologen; zie punt 29 van het verzoekschrift.
(7)  –	Zie over dit punt arrest van 10 maart 2009, Hartlauer (C‑169/07, Jurispr. blz. I‑1721, punt 29). Zie in die zin ook arresten van 7 februari 1984, Duphar
(238/82, Jurispr. blz. 523, punt 16); 16 mei 2006, Watts (C‑372/04, Jurispr. blz. I‑4325, punten 92 en 146), en 11 september 2008, Commissie/Duitsland (C‑141/07, Jurispr. blz. I‑6935, punten 22 en 23).
(8)  –	Arresten van 14 oktober 2004, Commissie/Nederland (C‑299/02, Jurispr. blz. I‑9761, punt 15), en 21 april 2005, Commissie/Griekenland (C‑140/03, Jurispr. blz. I‑3177, punt 27), en arrest Hartlauer, reeds aangehaald (punt 33).
(9)  –	Arrest Commissie/Griekenland (C‑140/03, reeds aangehaald).
(10)  –	Aangehaalde conclusie (punt 34).
(11)  –	Arrest van 21 april 2005, reeds aangehaald (punt 35; cursivering van mij).
(12)  –	Dit onderscheid is uitdrukkelijk vermeld in artikel L.6211‑2 van de Code de la santé publique zoals gewijzigd door genoemde verordening nr. 2010‑49 van 13 januari 2010.
(13)  –	De Franse Republiek wijst er met name op dat de beperking van de deelneming tot 25 % gebaseerd is op de wettelijke regel van vennootschapsrecht – artikel L.223‑30 van de Code de commerce (wetboek van koophandel) – die voor besluiten van de buitengewone algemene vergadering, en met name voor kapitaalverhogingen of fusies, een meerderheid van stemmen van de aandeelhouders vereist, die minstens drie kwart van de aandelen vertegenwoordigen.
(14)  –	Zie arresten van 31 maart 1993, Kraus (C‑19/92, Jurispr. blz. I‑1663, punt 32), en 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, Jurispr. blz. I‑4165, punt 37).
(15)  –	Zie arrest Hartlauer, reeds aangehaald (punt 46).
(16)  –	Zie in deze zin arresten van 13 mei 2003, Müller-Fauré en Van Riet (C‑385/99, Jurispr. blz. I‑4509, punt 67), en 11 maart 2004, Commissie/Frankrijk (C‑496/01, Jurispr. blz. I‑2351, punt 66).
(17)  –	Arresten Commissie/Italië en Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (reeds aangehaald).
(18)  –	Het Hof sluit dit risico echter uit in het geval dat een ziekenhuisapotheek door een niet-apotheker wordt beheerd, juist omdat het niet voorstelbaar is dat geneesmiddelen in ziekenhuizen verkeerd of oneigenlijk worden gebruikt, aangezien zij zorgverstrekkers zijn; zie arrest Apothekerkammer des Saarlandes e.a., reeds aangehaald (punt 48).
(19)  –	Arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald (punt 88).
(20)  –	Zie arresten Apothekerkammer des Saarlandes e.a., reeds aangehaald. (punt 60), en Commissie/Italië, reeds aangehaald (punt 90).
(21)  –	Zie over dit punt de nieuwe tekst van artikel L.6211‑8 van de Code de la santé publique, die uitdrukkelijk vermeldt dat de bioloog andere onderzoeken kan verrichten dan die welke zijn voorgeschreven, of niet alle door de arts aangegeven onderzoeken hoeft uit te voeren, mits laatstgenoemde daar toestemming voor heeft gegeven, met uitzondering van noodgevallen.
(22)  –	Zie de specifieke verwijzing in de dupliek (punt 28) naar de campagnes voor het opsporen van hepatitis-C. Dit beginsel staat echter ook uitdrukkelijk in artikel L 6211‑10 van de Code de la santé publique, zoals gewijzigd door verordening nr. 2010‑49 van 13 januari 2010.
(23)  –	Zij verwijst naar het verslag over het ontwerp tot hervorming van de medische biologie, gepresenteerd door Ballereau en op 23 september 2008 aangeboden aan R. Bachelot-Narquin, minister van Volksgezondheid, en verslag nr. 2006 045 inzake „La biologie médicale libérale en France: bilan et perspective”, van Françoise Lalande, Isabelle Yeni en Christine Lacombe, leden van de inspectiedienst van Sociale Zaken (IGAS), van april 2006 (zie memorie van repliek, voetnoten 3 en 5).
(24)  –	Cursivering van mij.
(25)  –	Zoals verweerster stelt, kan de progressieve toename van de kosten voor biomedische analyses, in een context van een algemene toename van de ziektekosten, heel goed worden verklaard door de veroudering van de bevolking en een toename van de preventieve zorg, waardoor een groter aantal onderzoeken wordt gedaan.
(26)  –	Zie over dit punt het document dat verweerster bij dupliek heeft overgelegd, waaruit blijkt dat verkoopvertegenwoordigers van grote groepen, die de analyselaboratoria bezoeken, onder andere juist als opdracht hebben het aantal voorgeschreven prestaties te vergroten ten opzichte van het tijdstip voor hun contractlegging.
(27)  –	Zie arrest Apothekerkammer des Saarlandes e.a., reeds aangehaald (punt. 63).
(28)  –	Zie arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald (punt 109).
(29)  –	Zie in deze zin arrest van 21 maart 1991, Delattre (C‑369/88, Jurispr. blz. I‑1487, punt 54).
(30)  –	Zie arresten Commissie/Italië, reeds aangehaald (punten 55 en 56), en Apothekerkammer des Saarlandes e.a., reeds aangehaald (punten 31 en 32).
(31)  –	Zie arresten Commissie/Italië, reeds aangehaald (punt 57), en Apothekerkammer des Saarlandes e.a., reeds aangehaald (punt 33). Zie ook, mutatis mutandis, inzake ziekenhuisbehandelingen, arrest van 13 mei 2003, Müller-Fauré en Van Riet (C‑385/99, Jurispr. blz. I‑4509, punt 80), en arrest Watts, reeds aangehaald (punt 109).
(32)  –	Zie arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald (punt 63).
(33)  –	Zie arresten van 6 maart 2007, Placanica e.a. (C‑338/04, C‑359/04 en C‑360/04, Jurispr. blz. I‑1891, punten 53 en 58), en 17 juli 2008, Corporación Dermoestética (C‑500/06, Jurispr. blz. I‑5785, punten 39 en 40), alsmede arrest Hartlauer, reeds aangehaald (punt 55).
(34)  –	Zie de punten 45‑50 van deze conclusie.
(35)  –	Zie de conclusie van 16 december 2008, Commissie/Italië (C‑531/06), reeds aangehaald (punt 87), maar ook de conclusie van gelijke strekking van dezelfde datum in de zaak Apothekerkammer des Saarlandes e.a., reeds aangehaald (punt 49).
(36)  –	De artikelen L.6211‑1 en L.6221‑9 (punt 41 van het verweerschrift van de Franse Republiek).
(37)  –	Zie het door de Franse Republiek aangehaalde arrest Apothekerkammer des Saarlandes e.a., reeds aangehaald (punt 60), waarin de betrokken Duitse regeling coherent werd geacht, die in de mogelijkheid voorzag dat een apotheker tot drie filialen van eenzelfde apotheek exploiteert, onder eigen verantwoordelijkheid van de betrokken apotheker, die dus het commerciële beleid van die filialen bepaalt.
(38)  –	Zie arresten van 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Jurispr. blz. I‑14887, punt 103); 13 juli 2004, Commissie/Frankrijk (C‑262/02, Jurispr. blz. I‑6569, punt 24); 5 juni 2007, Rosengren e.a. (C‑170/04, Jurispr. blz. I‑4071, punt 39); 8 november 2007, Ludwigs-Apotheke (C‑143/06, Jurispr. blz. I‑9623, punt 27), en 11 september 2008, Commissie/Duitsland (C‑141/07, Jurispr. blz. I‑6935, punt 46).
(39)  –	Zie in deze zin arrest van 2 december 2004, Commissie/Nederland (C‑41/02, Jurispr. blz. I‑11375, punten 46 en 51).
(40)  –	Zie arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, (punt 37); arrest van 15 juli 2004, Schreiber (C‑443/02, Jurispr. blz. I‑7275, punt 48), en arrest Commissie/Duitsland, C‑141/07, reeds aangehaald (punt 51).
(41)  –	Zo is een deelneming in het maatschappelijk kapitaal verboden: a) voor degenen die een ander beroep in de gezondheidszorg uitoefenen; b) voor leveranciers, distributeurs en fabrikanten van voor de medische analyse noodzakelijke materialen of reagentia.
(42)  –	Bij nota van 9 maart 2010 aan de Commissie toegezonden, zoals hierboven reeds vermeld.
(43)  –	Zie arrest Commissie/Frankrijk, C‑496/01, reeds aangehaald (punt 67). In deze zaak oordeelde het Hof echter dat de aan laboratoria voor medisch-biologische analyses opgelegde voorwaarde om de noodzakelijke administratieve vergunning te krijgen voor het verrichten van werkzaamheden op Frans grondgebied, dat zij er een exploitatiezetel hebben, verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken.
(44)  –	De Franse Republiek zelf heeft tijdens de terechtzitting bevestigd dat de ontkoppeling van deelnemingen en vennootschappelijke rechten niet onbekend is in de nationale wetgeving en dat dit mechanisme daarin reeds regeling heeft gevonden, zij het slechts voor de betrekkingen tussen biologen die binnen de vennootschap werkzaam zijn, en biologen die zuiver investeerders zijn.
(45)  –	Slechts 4 % van de analyselaboratoria wordt in deze vorm geëxploiteerd, volgens de onweersproken stellingen van verweerster, en dat percentage neemt verder af.
(46)  –	Anders dan in Italië en Duitsland, waar het beroep van apotheker in vennootschapsvorm was toegestaan – volgens de regeling die aan het Hof is voorgelegd in de zaken die tot de aangehaalde arresten over de sector hebben geleid – maar uitsluitend in de vorm van personenvennootschappen (en in Italië ook in de vorm van coöperatieve vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid), opgericht door actoren met de vereiste titel.