62013CC0242
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. WATHELET
представено на 8 май 2014 година (
1
)
Дело C‑242/13
Commerz Nederland NV
срещу
Havenbedrijf Ротердам NV
(Преюдициално запитване, отправено от Hoge Raad der Nederlanden (Нидерландия)
„Помощи, предоставяни от държавата — Понятие — Помощи, отпуснати от публично предприятие под формата на гаранция пред банка — Решение, взето от директора на публичното предприятие — Неспазване на разпоредбите на устава на публичното предприятие“
I – Увод
1.
Предмет на разглеждане по настоящото дело е възможността да се счита за действие на държавата предоставянето на гаранции от публично предприятие на банка в нарушение на вътрешните му устройствени правила, за да могат евентуално да се квалифицират като държавни помощи по смисъла на членове 107 ДФЕС и 108 ДФЕС. В настоящия случай гаранциите са предоставени от г‑н Scholten, единствен управител на Havenbedrijf Rotterdam NV (наричано по-нататък „HbR“), пристанищното предприятие в Ротердам (Нидерландия), в полза на дружества, принадлежащи към нидерландската група RDM (наричана по-нататък „групата RDM“). Установено е, че при предоставяне на тези гаранции г‑н Scholten е действал самоволно, умишлено е държал в тайна предоставянето им и е нарушил разпоредбите на устава на публичното предприятие, тъй като не е поискал предварително одобрението на надзорния му съвет.
2.
Дотук, „nihil sub sole novum“ (
2
), но е изненадващо, че засегнатата държава членка защитава идеята, че е възможно съответните мерки, които представляват държавни помощи по смисъла на Договора за ФЕС, да се считат за приети от нея, а бенефициерът на гаранциите, който, разбира се, желае да му се плати, счита, че гаранциите не са държавни помощи, тъй като били отпуснати ultra vires.
3.
Твърде подобна гаранция, свързваща същите партньори, с изключение на наредителя, е предмет на разглеждане в решение Residex Capital IV (
3
). Както се изтъква в точка 2 от заключението на генералния адвокат Kokott по това дело (
4
), тази гаранция е отпусната „при неясни обстоятелства“ от поделението на община Ротердам (наричана по-нататък „общината“) и праводател на HbR, Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (общинско пристанищно предприятие Ротердам, наричана по-нататък „GHR“), в полза на дружество, принадлежащо също към нидерландската група RDM. Тъй като въпросът за авторството на действията не се поставя по това дело, Съдът е разгледал само дали член 108, параграф 3, трета алинея ДФЕС задължава националната юрисдикция да счита за недействителна общинска гаранция, за която Европейската комисия не е била уведомена и която не е била одобрена от нея.
II – Правна уредба
4.
Спорът по главното производство поставя въпроси, свързани с тълкуването на член 107 и на член 108 ДФЕС, както и на точки 50—58 от решение Франция/Комисия (
5
), що се отнася до възможността мярка за помощ по смисъла на тези членове да се счита за приета от държавата.
5.
В това решение по опростен начин Съдът е приел, че възможността мярка за помощ да се счита за приета от държавата, не може да се изведе „само от обстоятелството, че въпросната мярка е приета от публично предприятие“ (точка 51), тъй като то „може да действа при условията на по-голяма или по-малка независимост, в съответствие със степента на автономия, която държавата му е предоставила“ (точка 52). Съдът изключва също, че „единствено обстоятелството, че публично предприятие е [било] създадено под формата на капиталово дружество по общия ред, с оглед на автономността, която тази правно-организационна форма може да му предостави, не би могло да се разглежда като достатъчно, за да се изключи, че всяка приета от подобно дружество мярка за помощ може да се счита за приета от държавата“ (точка 57).
6.
В точка 52 от това решение Съдът е приел също, че за да може дадена мярка за помощ да се счита за приета от държавата, „необходимо е още да се проучи дали трябва да се счита, че публичните власти участват, по един или друг начин, в приемането на разглежданите мерки“.
7.
Все пак в споменатото решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294) той е счел, че „не би могло да се изисква да се доказва, че въз основа на конкретно нареждане публичните органи конкретно са насърчили публичното предприятие да приеме разглежданите мерки за помощ“ (точка 53), тъй като би било „много трудно“ трето лице да докаже това (точка 54). С тези мотиви той приема, „че мярка за помощ, приета от публично предприятие, може да се счита за приета от държавата при наличие на множество улики, произтичащи от обстоятелствата по случая и от контекста, в който тази мярка е взета“ (точка 55).
8.
По този повод Съдът припомня, че „вече е взет предвид фактът, че въпросната организация не е могла да вземе оспорваното решение, без да се съобрази с изискванията на публичните власти […] или че освен елементите от устройствен характер, които обвързват публичните предприятия с държавата, тези предприятия, чрез които помощите са били отпуснати, трябва да се съобразяват с разпорежданията, дадени от [държавата]“ (решение Франция/Комисия, EU:С:2002:294, точка 55).
9.
Според него „[д]руги улики биха могли евентуално да бъдат основание да се направи извод, че мярка за помощ, приета от дадено публично предприятие, може да се счита за приета от държавата, каквито са по-специално интеграцията на предприятието в структурите на публичната администрация, естеството на неговата дейност и упражняването ѝ на пазара в нормални условия на конкуренция с частните оператори, правният статут на предприятието, а именно дали той се урежда от публичното право или от общото дружествено право, интензитетът на контрола, упражняван от публичните органи върху управлението на предприятието или всяка друга улика за наличие в конкретния случай на участие на публичните власти или на малка вероятност от липсата на такова в приемането на мярката, като се държи сметка също така за обхвата на тази мярка, за нейното съдържание или условията, които тя включва“ (решение Франция/Комисия, EU:С:2002:294, точка 56).
III – Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
10.
Пристанище Ротердам се управлява от HbR, акционерно дружество, чийто дружествен капитал принадлежи на общината (около 70 %) и на нидерландската държава (около 30 %). Към момента на настъпване на фактите общината е била единствен акционер на HbR, тъй като нидерландската държава е придобила своя дял през 2006 г.
11.
В миналото пристанище Ротердам се е управлявало от Havenbedrijf der Gemeente Rotterdam (общинско пристанищно предприятие Ротердам), общинска служба, създадена през 1932 г., която не е юридическо лице и която през 80-те години на двадесети век е реорганизирана в GHR. На 1 януари 2004 г. GHR е заменено от HbR.
12.
Управлението на HbR е поверено на управителен съвет, който се контролира от надзорен съвет. През 1992 г. г‑н Scholten е назначен за единствен управител на GHR/HbR. В момента на предоставяне на разглежданите гаранции отговорният за пристанището член на Общинския съвет е председателствал надзорния съвет.
13.
Групата RDM представлява обединение от дружества, принадлежащи на г‑н Van den Nieuwenhuyzen. Тази група осъществява дейността си в областта на производството и доставката на военно оборудване. Тя е обявена в несъстоятелност и нейната дейност не е възобновена от друго предприятие. Групата RDM по никакъв начин не е свързана с HbR.
14.
На 28 декември 2002 г. RDM Holding NV (наричано по-нататък „RDM Holding“) сключва договор с GHR (наричан по-нататък „договорът за подводниците“), по силата на който се задължава да не доставя на Тайван никаква информация или оборудване, които биха могли да представляват интерес при конструиране или използване на подводници. В замяна GHR се задължава да предостави гаранция пред кредитори на RDM Holding и/или негови дъщерни дружества за всяка сума, надхвърляща 100000000 EUR за срок от не повече от три години.
15.
GHR и RDM Holding се задължават и да не свеждат до знанието на трети лица съществуването и съдържанието на договора за подводниците.
16.
В преамбюла на договора GHR и RDM Holding посочват, първо, че в сътрудничество с американските власти RDM Holding е разгледало възможността за прехвърляне в Тайван, чрез други дружества от групата RDM, на технология за конструиране на подводници, второ, че GHR е в течение на преговорите по този въпрос между адвокатите на RDM Holding и на нидерландската държава, трето, че Китайската народна република е дала да се разбере, че ако RDM Holding достави тази технология на Тайван, тя ще наложи санкции на Нидерландия, включително като пренасочи морските си превози от Ротердам към друго пристанище, четвърто, че GHR се стреми да направи всичко, за да предотврати тази вероятност, и пето, че RDM Holding е готово да се откаже от прехвърлянето на тази технология в Тайван при уговорените в този договор условия.
17.
С договор от 5 ноември 2003 г. Commerz Nederland NV (наричано по-нататък, „Commerz“) отпуска на RDM Vehicles B.V. (наричано по-нататък „RDM Vehicles“) кредитна линия в размер на 25 милиона евро (наричана по-нататък „кредитът Vehicles“), предназначена да финансира производството на бронирано транспортно средство. Същият ден г‑н Scholten подписва гаранция, с която GHR се задължава спрямо Commerz да гарантира изпълнението на произтичащите от кредита Vehicles задължения на RDM Vehicles.
18.
След като на 1 януари 2004 г. HbR става правоприемник на GHR, на 4 юни 2004 г. г‑н Scholten предоставя същата гаранция в полза на Commerz по кредита Vehicles; но този път от името на HbR, а Commerz прави отказ от правата си по гаранцията, предоставена от GHR. Надзорният съвет на HbR одобрява тази гаранция на 22 юни 2004 г.
19.
Адвокатска кантора Spigthoff изготвя в полза на Commerz правни становища от 10 ноември 2003 г. и от 4 юни 2004 г., според които гаранциите, подписани от името на GHR и HbR по отношение на кредита Vehicles, представляват „валидни, обвързващи и подлежащи на изпълнение задължения“ за гаранта. С решение от 17 април 2013 г. Gerechtshof te ’s-Gravenhage (Нидерландия) приема, че тези правни становища са изготвени умишлено неправилно.
20.
С договори от 27 февруари 2004 г. Commerz отпуска на RDM Finance I BV (наричано по-нататък: „RDM I“) и на RDM Finance II BV (наричано по-нататък: „RDM II“) кредитни линии в размер съответно на 7,2 милиона евро и на 6,4 милиона евро (наричани по-нататък съответно „кредитът RDM I“ и „кредитът RDM II“). Тези кредити са предназначени за финансирането на поръчки за военно оборудване от RDM Technology BV.
21.
На 2 март 2004 г. г‑н Scholten подписва гаранции, с които HbR гарантира пред Commerz изпълнението на задълженията на RDM I и RDM II по тези кредити. На 3 март 2004 г. Spigthoff представя на Commerz правно становище, подобно на посоченото в точка 19 от това заключение.
22.
С решение от 15 октомври 2010 (
6
) г. Rechtbank Rotterdam установява, че г‑н Scholten е приел дарове от г‑н Van den Nieuwenhuyzen, собственик и генерален директор на групата RDM, с които последният е искал да осигури благоприятно третиране на своето предприятие от г‑н Scholten. Със същото решение Rechtbank Rotterdam приема, че г‑н Scholten умишлено е съставил неистински удостоверения, в които твърди, че одобряването на гаранциите от надзорния съвет не е необходимо и че умишлено е пропуснал да отрази разглежданите гаранции в отчетите на HbR за годините 2002 и 2003. Накрая Rechtbank Rotterdam приема, че г‑н Schoten умишлено е запазил в тайна предоставените гаранции, тъй като е знаел, че надзорният съвет не би изразил съгласие, ако бъде информиран за тях. Rechtbank Ротердам осъжда г‑н Scholten на 12 месеца лишаване от свобода за пасивен подкуп, подправка на документи и измама на HbR.
23.
С писмо от 20 август 2004 г. Commerz прекратява едностранно договора за кредит Vehicles и изисква връщането на дължимия остатък. Тъй като не следва плащане, Commerz иска от HbR да му изплати на основание на предоставената гаранция 19843541,80 EUR в едно с акцесорните вземания. HbR не удовлетворява това искане.
24.
С писма от 29 април 2004 г. Commerz прекратява едностранно кредити RDM I и RDM II и иска връщането на дължимия остатък по тях. Тъй като не последва плащане, Сommerz отправя покана до HbR да му заплати на основание на предоставените гаранции съответно 4869 EUR и от 14538,24 EUR ведно с акцесорните вземания. HbR не удовлетворява и това искане.
25.
Поради отказа на HbR да изпълни задълженията си, произтичащи от гаранциите, Commerz предявява иск срещу HbR пред Rechtbank Rotterdam, като иска да му се изплати дължимата сума на основание предоставената от HbR гаранция за кредита Vehicles. Съдът отхвърля иска, като приема, че гаранцията представлява мярка за помощ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС, за която е следвало да бъде информирана Комисията в съответствие с член 108, параграф 3 ДФЕС, което не е било направено, и следователно тази гаранция е недействителна на основание член 3:40, параграф 2 от нидерландския Граждански кодекс.
26.
Commerz подава въззивна жалба срещу това съдебно решение пред Gerechtshof te ’s‑Gravenhage, като предявява искове за заплащането от HbR и на дължимите суми на основание на предоставените от HbR гаранции за кредити RDM I и RDM II. Gerechtshof te ’s‑Gravenhage потвърждава решението на Rechtbank Rotterdam и отхвърля исковете на Commerz.
27.
Според Gerechtshof te ’s-Gravenhage преценката на фактите от гледна точка на критериите, установени в решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294), води до извода, че предоставянето на разглежданите гаранции трябва да се счита за извършено от Нидерландия.
28.
Gerechtshof te ’s-Gravenhage основава този извод на обстоятелствата, че първо, общината е собственик на всички акции на HbR, второ, членовете на управителния и надзорния съвет са били назначени от общото събрание на акционерите и следователно — от общината, трето, отговорният за пристанището член на общинския съвет е председателствал заседанията на надзорния съвет, четвърто, съгласно устава на HbR е било необходимо одобрението на надзорния съвет за предоставяне на гаранции като настоящите и пето, предметът на дейност на HbR съгласно неговия устав не е бил съпоставим с предмета на дейност на обикновено търговско дружество поради отделеното по-голямо внимание на общия интерес от управлението на пристанище като Ротердам.
29.
Commerz обжалва това решение пред Hoge Raad der Nederlanden, който иска да се установи дали въпросните гаранции следва да се считат за предоставени от нидерландската държава.
30.
Запитващата юрисдикция приема, че дори и г‑н Scholten да е действал изцяло самоволно, да е превишил властта си като единствен управител на HbR — след като умишлено е държал в тайна договора за подводниците и предоставените гаранции и не е поискал предварителното одобрение на надзорния съвет преди предоставянето на въпросните гаранции — все пак гаранциите, предоставени в нарушение на устава на HbR съгласно нидерландското частно право, обвързват това дружество.
31.
В този фактически контекст запитващата юрисдикция си поставя въпроса какъв подход — реален и фактически или пък правен — следва де се възприеме, за се да се направи извод дали разглежданите гаранции са били предоставени от нидерландската държавата. Запитващата юрисдикция счита, че ако следва първия подход, би следвало да се приеме, че държавата дори не е била в течение за съществуването на гаранциите, а още по-малко е одобрявала тяхното предоставяне. Обратно, ако следва втория подход, според запитващата юрисдикция би било достатъчно да се докаже, че държавата поначало определя процеса на вземане на решения в публичното предприятие относно приемането на мерки, каквато е предоставянето на гаранции, или най-малко упражнява силно и предопределящо влияние в този процес.
32.
След като приема, че поставеният въпрос е свързан с правото на Съюза, Hoge Raad der Nederlanden решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
По необходимост ли следва да се изключи възможността предоставянето на гаранции от страна на дадено публично предприятие да се счита за действие на определени публични органи — което е нужно с оглед на квалификацията като държавна помощ по смисъла на членове 107 ДФЕС и 108 ДФЕС — при условие че съответната гаранция, какъвто е настоящият случай, е предоставена от (единствения) управител на публичното предприятие, който, въпреки че от частноправна гледна точка е разполагал с подобно правомощие, е действал самоволно, умишлено е държал в тайна предоставянето на тези гаранции и е нарушил разпоредбите на устава на публичното предприятие, тъй като не е поискал одобрението на надзорния съвет, и освен това следва да се приеме, че съответният публичноправен субект (в конкретния случай общината) не е искал да се предоставя съответната гаранция?
2)
Ако възможността тези действия да се считат за извършени от публичните органи, не се изключва по необходимост, тези обстоятелства остават ли без значение за отговора на въпроса дали предоставянето на дадена гаранция може да се счита за действие на съответните публични органи, или сезираната юрисдикция следва да пристъпи към преценка на останалите признаци в подкрепа, съответно срещу възможността действията да се считат за извършени от тези публични органи?“.
IV – Производство пред Съда
33.
Преюдициалното запитване постъпва в секретариата на Съда на 29 април 2013 г. Commerz, HbR, нидерландското правителство, както и Комисията са представили писмени становища.
34.
На 20 януари 2014 г. Съдът, съгласно член 61, параграф 1 от Процедурния си правилник, изпраща на страните няколко въпроса, на които те да отговорят в съдебното заседание, но въпреки тяхната релевантност и значение — за да може да се даде верен и полезен отговор на запитващата юрисдикция — нидерландското правителство решава да не участва в съдебното заседание на 13 март 2014 г.
35.
Такова съдействие чрез отговор на въпросите на Съда по дело с многобройни „изненадващи“ аспекти би било ценно. Съжалявам, че нидерландското правителство не оказа съдействие на Съда. При това положение в съдебното заседание се явиха само Commerz, HbR и Комисията.
V – Анализ
36.
С въпросите си запитващата юрисдикция иска да се установи дали предоставянето ultra vires на разглежданите гаранции, и по‑специално фактът, че г‑н Scholten ги е предоставил в нарушение на устава на предприятието си и без дори да уведоми надзорния съвет, изключва възможността тези гаранции да се считат за предоставени от нидерландската държава, а в противен случай дали обстоятелствата, при които са предоставени гаранциите, са от значение, за да се прецени възможността да се считат за предоставени от държавата.
А– Представените пред Съда доводи
37.
Становището на Commerz е, че разглежданите гаранции, макар да обвързват HbR в частното право, не могат да се считат за предоставени от държавата. В подкрепа на тезата си то се позовава на тълкуването на точки 50—58 от решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294), изложено пред Hoge Raad der Nederland от генералния адвокат Keus в становището му от 7 декември 2012 г.
38.
Според този генерален адвокат приемането на дадена мярка за помощ от държавата предполага реално фактическо участие на държавните органи в съответните мерки. От това съдебно решение било видно, че за да може взета от публично предприятие мярка да се счита за приета от държавата, е необходимо държавата да е участвала „в конкретния случай“„в приемането на [тази] мярка“ и действително да е осъществила контрол върху нея (точка 52). Доколкото Съдът уточнява в точки 55—57 от посоченото решение, че възможността взета от дадено публично предприятие мярка да се счита за приета от държавата, може да се изведе от „множество улики“, произтичащи от обстоятелствата по случая и от контекста, в който тази мярка е взета, генералният адвокат Keus поддържа, че макар Съдът да определя доказателствен минимум и да посочва как да се представи това доказателство, той не променя предмета на доказване, а именно конкретното участие на публичните власти в разглежданата мярка.
39.
Commerz счита, че нидерландските съдилища не са могли да се позоват, както е направил Gerechtshof te ’s-Gravenhage, на множество улики, изведени от общия контекст, в който гаранциите са предоставени, като по такъв начин те не са съобразили специфичните обстоятелства по случая. След като г‑н Scholten е действал самостоятелно, самоволно и тайно, противно на волята на общината и без да се съобразява с нейните изисквания, Commerz намира, че общината не е участвала в предоставянето на спорните гаранции. Затова счита, че гаранциите не могат да се считат за предоставени нито от общината, нито от държавата и поради това не представляват мярка за помощ по смисъла на членове 107 ДФЕС и 108 ДФЕС и следователно не е следвало да бъдат нотифицирани на Комисията.
40.
HbR и нидерландското правителство възразяват срещу това тълкуване на решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294).
41.
HbR счита, че определянето от кого е приета мярката за държавна помощ, трябва да се основава на обективни критерии, а не на предполагаемата воля на държавата. Затова според HbR следва да се определи дали държавата е участвала или е трябвало да участва, а не дали е имала желание за това.
42.
HbR подчертава, че тъй като то е обвързано от разглежданите гаранции, въпреки че те са предоставени ultra vires, общината е участвала, доколкото предоставянето не би могло да се осъществи без нейната намеса, без значение дали е желала предоставянето или не. По тези причини HbR счита, че разглежданите гаранции следва да се считат за предоставени от държавата и следователно представляват мерки за помощ по смисъла на членове 107 ДФЕС и 108 ДФЕС, за които Комисията е трябвало да бъде информирана.
43.
Според нидерландското правителство фактът, че гаранциите са били предоставени ultra vires, не е пречка те да се считат за предоставени от държавата. В това отношение то се присъединява към становището на Gerechtshof te ’s-Gravenhage, както то е обобщено в точка 28 от това заключение, според което предоставянето на разглежданите гаранции от нидерландската държава намира опора в доминиращата позиция, заемана от общината в дружеството.
44.
HbR и нидерландското правителство считат също, че ефикасността на разпоредбите в областта на държавните помощи може да бъде засегната по недопустим начин, ако прилагането им се отхвърли, поради това че при приемането на съответната мярка назначеният в съответствие с устава управител на публично предприятие е излязъл извън рамките на съдържащите се в устава правила. Всъщност на практика невинаги било възможно да се провери дали за съответната мярка е изразена воля от публичното предприятие и следователно съответната държава членка би могла да противопоставя „нарушенията“ на управителя, като по този начин избегне възможността мярката да се счита за приета от нея.
45.
Комисията също се противопоставя на тълкуването на решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294), предложено от Commerz и генералния адвокат Keus. Като се позовава на точки 55 и 56 от това съдебно решение, тя счита, че за да може дадена мярка за помощ да се счита за приета от държавата, е достатъчно държавата да определя реално процеса на вземане на решения от публичното предприятие или да упражнява реално силно и доминиращо влияние в този процес.
46.
Поради това Комисията счита, че не е необходимо да се докаже определено точно нареждане, за да направи извод за конкретното участие на държавата в приемането на съответната мярка за помощ. Тя напомня, че ако беше така, условието да е налице приемане, би било изпълнено само в изключителни случаи по отношение на мярка за помощ, предоставена от публично предприятие.
47.
Комисията прави извод, че компетентен да обобщи уликите, посочени в точки 55—57 от решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294), е националният съд и тя се присъединява към анализа на Gerechtshof te ’s-Gravenhage, който изложих накратко в точка 28 от това заключение.
48.
Що се отнася до особените обстоятелства около предоставянето на гаранциите, които са предмет на спора по главното производство, Комисията счита, че те нямат никакво значение относно възможността гаранциите да се считат за предоставени от общината, тъй като, от една страна, самата община е създала положението, при което разглежданите гаранции са били предоставени от HbR, и от друга страна, тяхното предоставяне не е част от нормалната търговска дейност на HbR, а по-скоро изглежда продиктувано от съображенията за обществен интерес, посочени в преамбюла на договора за подводниците.
Б – Преценка
1. Дали става въпрос за мярка за помощ или за решения с основно търговски характер?
49.
Преди да пристъпя към изследване на тези аргументи, ми се струва необходимо да се провери дали разглежданите гаранции представляват мерки на помощ. Всъщност, ако дадена гаранция не предоставя предимство на предприятието, тя не представлява помощ (
7
).
50.
В точка 17 от заключението си по дело Residex Capital IV (С‑275/10, EU:C:2011:354) генералният адвокат Kokott прави извод, че е налице помощ в полза на RDM Aerospace NV, което, припомням, е част от същата група, както и предприятията — бенефициери на гаранциите по настоящото дело, тъй като „без тази гаранция“„според запитващата юрисдикция [предприятието] е нямало как да получи заем в такъв размер“.
51.
Макар по настоящото дело запитващата юрисдикция да не повдига този въпрос, има всички основания да се счита, че разглежданите в него гаранции са предоставили предимство на предприятията от групата RDM, които без посочените гаранции не биха могли да си осигурят кредитите Vehicles, RDM I и RDM II.
52.
Важно е също така обаче да се изследва въпросът дали, предоставяйки тези гаранции, HbR не е действало главно по търговски причини, както би постъпил един частен инвеститор, като предимството, получено от предприятията от групата RDM, тогава би представлявало насрещна престация за реципрочни предимства, които те са предоставили на HbR (
8
).
53.
Само при отрицателен отговор на този въпрос ще трябва да се изследва дали гаранциите, предоставени от HbR, включват публични ресурси и дали следва да се считат за предоставени от държавата. Както генералният адвокат Jacobs е посочил в точка 55 от заключението си по дело Франция/Комисия (С‑482/99, EU:C:2001:685), „би трябвало да се приеме, че търговските решения на публична пивоварна, приети без всякакво използване на правомощията на публичната власт, излизат извън рамките на държавните помощи“.
54.
Същият принцип е посочен на стр. 250 в заключението на генералния адвокат Slynn по дело Kwekerij van der Kooy и др./Комисия (67/85, 68/85 и 70/85, EU:C:1987:177), който по повод разглежданата в това дело мярка за помощ, а именно определянето на преференциална тарифа, си поставя въпроса „дали определянето на тази преференциална тарифа, макар и под влиянието на държавата и водещо до загуби за тази държава, е станало необходимо поради търговски съображения, които биха изключили вероятността за „помощ“.
55.
Комисията намира, че в случая предоставянето на гаранции е мярка, продиктувана от изисквания за обществен интерес, а не от търговски съображения. Нейното заключение се основава на уликите, посочени от Gerechtshof te ’s-Gravenhage в подкрепа на извода, че HbR е под ефективния контрол на нидерландската държава (
9
), както и на целите от обществен интерес, които предизвикват действията на HbR, по-специално във връзка с приноса за развитието на града, на градските пристанища и за подобряването на градската среда в града и околностите на Ротердам.
56.
Дори тези признаци да са налице, изглежда, че на тях може да се прави позоваване само във връзка с възможността гаранциите да се считат за предоставени от държавата — както впрочем постъпва Gerechtshof te ’s-Gravenhage — а не, както постъпва Комисията, за да се разреши въпросът дали в конкретния случай предоставянето на разглежданите гаранции е било продиктувано от търговски съображения.
57.
Склонен съм да приема положителен отговор, освен ако проверката на запитващата юрисдикция установи друго.
58.
Както посочих в точки 14—16 от настоящото заключение, от преамбюла на договора за подводниците е видно, че в сътрудничество с американските органи групата RDM е разглеждала възможността за прехвърляне на технологията за подводници на Тайван. В точка A от преамбюла става въпрос за преговорите между адвокатите на RDM Holding и на нидерландската държава по този повод.
59.
Точка B от преамбюла се отнася до заплахата, отправена от Китайската народна република, че в случай на прехвърляне на Тайван на технологията за подводниците ще наложи санкции на Нидерландия, включително като пренасочи морските си превози от Ротердам към друго пристанище, както и до стремежа на GHR да направи всичко, за да предотврати тази вероятност.
60.
Вярно е, че действителността и истинността на този договор са оспорени. Както Commerz информира Съда по време на съдебното заседание, Rechtbank Rotterdam е осъдил г‑н Scholten за пасивен подкуп, изразяващ се в получаване на дарове, направени от г‑н Van den Nieuwenhuyzen. Същият Rechtbank Rotterdam обаче е приел освен това, че неистинността не е била доказана по законосъобразен и убедителен начин („niet wettig en overtuigend“), тъй като прокуратурата е подала протест до въззивната инстанция срещу тази част от решението. По време на заседанието HbR посочва, че въззивното производство по протеста продължава да бъде висящо пред нидерландските съдилища.
61.
Именно затова Съдът постави въпрос в тази връзка (
10
), считайки, че освен Commerz и HbR, нидерландското правителство със сигурност може да се произнесе по достоверността на фактическите твърдения, съдържащи се в преамбюла на договора за подводниците. Както посочих, нидерландското правителство не взе участие в съдебното заседание, което би му дало възможност да оспорва, че разглежданите гаранции са предоставени поради търговските съображения, посочени в преамбюла на договора за подводниците. Това потвърждава моята идея, че предоставянето на гаранциите е било продиктувано главно от търговски съображения.
62.
При тези условия, освен ако запитващата юрисдикция установи друго при проверката на истинността на този договор (оспорена от HbR) и наличието на евентуална диспропорция между предоставените гаранции и търговския риск, произтичащ от евентуално пренасочване на превозите на Китайската народна република или на други фактически обстоятелства, с които би могъл да разполага запитващият съд, според мен, предоставяйки, макар и ultra vires, въпросните гаранции, г‑н Scholten се е стремил към постигането на търговска цел в интерес на GHR/HbR, а именно да се избегнат последиците от ембарго от страна на Китайската народна република върху пристанище Ротердам, за което е било необходимо срещу гаранциите групата RDM да се задължи да не прехвърля на Тайван технология в областта на подводниците.
2. Ако разглежданите гаранции се квалифицират като предимства или мерки за помощ, дали те са такива по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС?
63.
Ако предимствата, които предоставят разглежданите гаранции, не преследват главно търговска цел, те се оказват държавни помощи по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС само ако са „пряко или непряко предоставени посредством държавни ресурси“ и „отговорността за тях […] се носи от държавата“ (
11
).
а) Държавни ресурси
64.
Безспорно е, че ако се активират гаранциите, ще се използват публични ресурси, тъй като HbR, предприятие, чийто едноличен собственик към момента на настъпване на фактите е общината, ще трябва със свои средства да изпълни към Commerz финансовите задължения, поети от предприятията от групата RDM към това дружество.
б) Възможност за разглеждане като действие на държавата
65.
Въпросът за определянето на извършителя на действието не се поставя, когато държавната мярка се предоставя от държавен орган, независимо от позицията на този орган в държавната организация, без значение дали той принадлежи към централната администрация или към децентрализирана или деконцентрирана държавна структура. Такъв е случаят по дело Residex Capital IV (EU:C:2011:814), който засяга същите субекти — GHR и групата RDM, същия вид гаранция, предоставена от същото лице (г‑н Scholten), отново „ultra vires“, при която въпросът чие е действието, дори не се е поставял, тъй като гаранциите са били предоставени от административна служба на общината.
66.
След като мярката за помощ е била взета от структура, която не е орган на държавата по смисъла на предната точка, Съдът е приел много ясно в точка 51 от решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294), че възможността определена мярка за помощ да се счита за предоставена от държавата, не може да бъде изведена автоматично „само от обстоятелството, че въпросната мярка е приета от публично предприятие“.
67.
Именно такъв е случаят по настоящото дело, тъй като, макар в самото начало гаранциите за кредита Vehicles да са били предоставени от GHR, общинска административна служба, те са прекратили действието си на 4 юни 2004 г. На същата дата —4 юни 2004 г. — HbR, акционерно дружество, едноличен собственик на чийто капитал е общината, правоприемник на GHR от 1 януари 2004 г., предоставя същите гаранции в полза на Commerz. Гаранциите, свързани с кредитите RDM I и RDM II, още от самото начало са предоставени от публичното предприятие HbR.
68.
В такъв случай трябва да се изследва дали все пак е възможно разглежданите мерки за помощ да се считат за предоставени от държавата, доколкото те са били предоставени по такъв начин, че „трябва да се счита, че публичните власти участват по един или друг начин в приемането на разглежданите мерки“ (
12
).
69.
Такова участие на държавата е установено, когато разглежданите мерки за помощ са предоставени чрез структура, оправомощена да упражнява властнически правомощия, или чрез структура, която действа под реалния контрол на държавата.
70.
Що се отнася до критерия за упражняване на властнически правомощия, Комисията изтъква по време на съдебното заседание, че HbR не е обикновено частно дружество. Според Комисията неговият устав му възлага укрепването на позицията на пристанищния и промишлен комплекс на Ротердам, насърчаването на безопасността на корабоплаването, осигуряването на плавателния и морски ред и сигурност, както и да действа като пристанищен орган. На това основание Комисията поддържа, че разглежданите гаранции могат да се считат за предоставени от нидерландската държава.
71.
Не споделям това становище на Комисията. Според мен възможността мярка за помощ, предоставена от структура, оправомощена да упражнява властнически правомощия, може да се счита за предоставена от държавата само ако в конкретния случай тази мярка е била взета при упражнение на тези правомощия. В настоящия случай нито предоставянето на гаранциите само по себе си, нито причината, поради която са били предоставени тези гаранции, не попадат в рамките на упражняването на властнически правомощия от HbR.
72.
Следователно трябва да се изследва дали разглежданите гаранции могат да се считат за предоставени от нидерландската държава на основание на реалния контрол, който последната упражнява върху HbR.
73.
Както Съдът е постановил в точка 52 от решение Франция/Комисия (EU:С:2002:294), „дори ако държавата е в състояние да контролира дадено публично предприятие и да упражнява доминиращо влияние върху неговата дейност, не може автоматично да се предположи, че в конкретния случай такъв контрол се упражнява реално. Едно публично предприятие може да действа при условията на по-голяма или по-малка независимост, в съответствие със степента на автономия, която държавата му е предоставила“.
74.
Преди да изследвам дали предоставянето на разглежданите гаранции „ultra vires“ не предотвратява възможността да се считат за предоставени от държавата, като припомням, че в разсъжденията си изхождам от предположението, че решението за предоставяне не е било продиктувано главно от търговски съображения, считам, подобно на Gerechtshof te ’s-Gravenhage, че в случая са налице достатъчно улики по смисъла на решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294), за да може това решение да се счита за взето от държавата, което впрочем не се оспорва нито от HbR, нито от нидерландското правителство.
75.
Възможността дадена мярка за помощ да се счита за предоставена от държавата на основание на реалния контрол, не изисква доказване, че „въз основа на конкретно нареждане публичните органи конкретно са насърчили публичното предприятие да приеме разглежданите мерки за помощ“ (
13
). Както Съдът констатира в точка 54 от решение Франция/Комисия (EU:С:2002:294), подобно доказване „би било много трудно именно поради съществуващите привилегировани отношения между държавата и публично предприятие“.
76.
В настоящия случай HbR и нидерландското правителство приемат, че HbR се намира под реалния контрол на нидерландското правителство. Въпреки това с оглед на обстоятелството, че нидерландското правителство не взема участие в съдебното заседание и следователно не отговоря на въпросите, отнасящи се изрично до тази точка, следва да се установи наличието на такъв контрол отделно от това просто твърдение на нидерландското правителство в писменото му становище.
77.
Както Съдът посочва в точка 56 от своето решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294), трябва да се имат предвид редица улики като: „[и]нтеграцията [на субекта, взел разглежданата мярка] в структурите на публичната администрация, естеството на неговата дейност и упражняването ѝ на пазара в нормални условия на конкуренция с частните оператори, правния статут на предприятието, а именно дали той се урежда от публичното право или от общото дружествено право, интензитета на контрола, упражняван от публичните органи върху управлението на предприятието или всяка друга улика за наличие в конкретния случай на участие на публичните власти или на малка вероятност от липсата на такова в приемането на мярката, като се държи сметка също така за обхвата на тази мярка, за нейното съдържание или условията, които тя включва“.
78.
Най-напред се позовавам на обстоятелства от структурно естество. Праводателите на HbR са били част от администрацията на общината и преди това вече са предоставяли гаранции от същия вид (ако не и същите!) на дружество от същата група RDM (
14
). Към момента на настъпване на фактите общината е собственик на всички акции на HbR. Членовете на управителния и на надзорния съвет са били назначени от общото събрание на акционерите и следователно от общината. Отговорният за пристанището член на общинския съвет е председателствал заседанията на надзорния съвет. Уставът на HbR позволяват, макар и с одобрението на надзорния съвет, предоставянето на гаранции като тези по настоящото дело. Тези улики показват, че HbR е имало ограничена степен на независимост от общината в качеството ѝ на единствен акционер.
79.
С оглед тези тесни връзки между HbR и общината, е трудно да се приеме, че има „малка вероятност от липсата на [участие на]“ (
15
) държавата в приемането на разглежданите гаранции, още повече че в настоящия случай гаранциите са предоставени в полза на група, извършваща дейност с военно оборудване, без да става въпрос за дипломатическите и политически усложнения, посочени в преамбюла на договора за подводниците, които е възможно да са наложили това предоставяне.
80.
Остава да се изследва въпросът дали предоставянето на разглежданите гаранции ultra vires предотвратява възможността те да се считат за предоставени от държавата.
3. Предоставянето на гаранциите ultra vires предотвратява ли възможността те да се считат за предоставени от държавата?
81.
Най напред, от преюдициалното запитване се вижда ясно, че въпреки предоставянето им ultra vires разглежданите гаранции обвързват HbR. Поставя се следователно въпросът дали фактът, че г‑н Sholten ги е предоставил ultra vires, предотвратява възможността те да се считат за предоставени от нидерландската държава.
82.
В подкрепа на становището си, че такова определяне на извършилия предоставянето не е възможно, Commerz посочва заключението на генералния адвокат Keus, представено пред запитващата юрисдикция, в което той приема, че в решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294) Съдът, изглежда, е имал предвид действително и фактическо участие на държавата в приемането на съответните мерки. Като се основава на това тълкуване на споменатото съдебно решение, Commerz поддържа, че такова действително и фактическо участие на държавата при предоставянето на разглежданите гаранции е невъзможно, когато те са предоставени ultra vires. С други думи, как би могло да се каже в настоящия случай, че „въпросната организация не е могла да вземе [оспорваната мярка], без да се съобрази с изискванията на публичните власти“ (
16
), след като е установено, че последните дори не са били в течение на предоставянето на разглежданите гаранции?
83.
Макар да считам, подобно на генералният адвокат Keus, че участието на държавата трябва да бъде конкретно, тоест да е свързано със съответната мярка за помощ (
17
), а не с дейността на публичното предприятие най-общо, мисля, че тази констатация не може да се използва, за да се отговори на въпроса кой следва да се счита, че е постановил мерките, предприети от управител на публично предприятие, без да се спазят нормите на неговия устав.
84.
Всъщност, както твърди генералният адвокат Keus, уликите, посочени от Съда в точки 55—57 от решението му Франция/Комисия (EU:C:2002:294), се отнасят по-скоро до доказателствения минимум за наличие на реален контрол, тоест до установяването на признаци, от които може да бъде изведено участието на държавата, отколкото до самия предмет на доказване, тоест участието на държавата в приемането на съответните мерки. Това ясно произтича от точка 53 от това решение, в която Съдът приема, че не е необходимо да се доказва, че „въз основа на конкретно нареждане публичните органи конкретно са насърчили публичното предприятие да приеме разглежданите мерки за помощ“.
85.
Накрая, полезно е позоваването на принципите на международното публично право относно вменяването в отговорност на държавата на неправомерни в международен план действия, и по-точно на член 7 от разпоредбите на Комисията по международно право относно отговорността на държавата за действия, които са неправомерни в международен план (наричани по-нататък „Разпоредбите за отговорността на държавата“) (
18
), който е озаглавен „Превишаване на правомощията или действия в разрез с разпорежданията“.
86.
Този член постановява, че „[д]ействията на държавен орган, на лице или структура, оправомощена да упражнява властнически правомощия, се считат за действие на държавата според международното право, ако този орган, това лице или тази структура действа в това ѝ качество, дори да превишава компетентността си или да нарушава дадените разпореждания“ (
19
).
87.
Това правило е трайно установено в международната съдебна практика (
20
) и е признато от Комисията по международно право в нейния коментар относно Разпоредбите за отговорността на държавата (
21
).
88.
В настоящия случай дори да не се отчете фактът, че на 22 юни 2004 г. надзорният съвет на HbR ex post facto е одобрил предоставената гаранция за кредита Vehicles, е ясно, че г‑н Scholten е действал в качеството си на единствен управител на HbR и че нито уставът, нито предметът на дейност на HbR не забраняват предоставянето на гаранции като разглежданите в случая, по повод на които Commerz без съмнение е могло да се довери на обвързаността на HbR. Допълнителен аргумент в тази насока е, че Commerz е получило правни становища, които потвърждават валидността на предоставените гаранции (
22
).
89.
Вярно, Gerechtshof te ’s-Gravenhage приема, че тези правни становища са изготвени умишлено неправилно. Дори и да се предположи на това основание, че Commerz е било или е могло да бъде в течение на недействителността на гаранциите от гледна точка на вътрешните правила за дейността на GHR/HbR, това не би следвало да има никакво значение от гледна точка на възможността гаранциите да се считат за предоставени от държавата.
90.
Накрая, както HbR и нидерландското правителство, считам, че ефикасността на разпоредбите в областта на държавните помощи може да бъде засегната, ако прилагането им се отхвърли, поради това че при приемането на съответната мярка назначеният в съответствие с устава управител на публичното предприятие е нарушил разпоредбите на устава на това предприятие или е признат за виновен, както в настоящия случай, за подкуп.
91.
Всъщност приемането на мярката за помощ от държавата има напълно обективен характер, при което субективното понятие за нарушение от страна на неговите органи или служители или техните мотиви не играят никаква роля. Ако беше другояче, ефикасността и еднаквото прилагане на правото относно държавните помощи биха били значително отслабени.
92.
Следователно на преюдициалните въпроси следва да се отговори, че гаранции като разглежданите могат да се считат за предоставени от държавата, когато представляват мерки за помощ и са предоставени от единствения управител на публично предприятие дори ако посоченият управител, макар да е действал в това си качество, е надхвърлил компетентността си и е действал в разрез с устава на това предприятие.
93.
Освен това заключение, основано само на уликите, заимствани от решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294), бих искал да добавя също, че изпитвам сериозни съмнения, че HbR, общината и нидерландското правителство не са имали и най-малко подозрение за съществуването на гаранциите, предоставени от г‑н Scholten в полза на промишлена група, която осъществява дейност в областта на производството и доставката на военно оборудване.
94.
Фактическата рамка на настоящото дело действително е твърде особена. В това отношение изтъквам:
—
много изненадващата теза на едно правителство, за което разглежданата мярка не е оправдана главно от търговски съображения и представлява държавна помощ, която следователно трябва да се счита за предоставена от него (макар посочената теза да позволява да не изпълни задълженията си по гаранциите),
—
фактическите твърдения, съдържащи се в преамбюла на договора за подводниците, които се позовават на опит за доставка на технология за подводници на Тайван, на заплахата от страна на Китайската народна република да наложи санкции на Нидерландия, включително и като пренасочи морските си превози от Ротердам към друго пристанище, на сътрудничеството на групата RDM с американските органи с цел прехвърляне в Тайван на технологията за подводници чрез посредничеството на дружества от групата RDM, които не са нидерландски, както и на преговорите между тази група и нидерландското правителство относно тази доставка,
—
получаването от Commerz на правни становища, удостоверяващи законосъобразността на разглежданите гаранции, които обаче нидерландските юрисдикции приемат за изготвени умишлено неправилно,
—
одобряването ex post facto на гаранцията, свързана с кредита Vehicles, от надзорния съвет на HbR.
95.
Тези обстоятелства са изключително странни. Генералният адвокат Kokott ги квалифицира като „неясни“ (
23
).
VI – Заключение
96.
Поради това предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, отправени от Hoge Raad der Nederlanden, по следния начин:
„Гаранции като разглежданите могат да се считат за предоставени от държавата, когато представляват мерки за помощ и са предоставени от единствения управител на публично предприятие дори ако този управител, макар да е действал в това си качество, е надхвърлил компетентността си и е нарушил устава на посоченото предприятие“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	Liber Ecclesiastes, глава 1, стих 10.
(
3
)	C‑275/10, EU:C:2011:814.
(
4
)	C‑275/10, EU:C:2011:354.
(
5
)	C‑482/99, EU:C:2002:294.
(
6
)	ECLI:NL:RBROT:2010:BO0530.
(
7
)	Вж. Известие на Комисията относно прилагането на членове 87 и 88 от Договора за ЕО по отношение на държавните помощи под формата на гаранции (ОВ C 155, 2008 г., стр. 10, точка 3.1).
(
8
)	Този въпрос не е обсъждан по дело Residex Capital IV (EU:C:2011:814), както впрочем и въпросът дали е възможно гаранциите, предоставени в полза на RDM Aerospace NV, да се считат за предоставени от държавата, поради което те са квалифицирани като държавни помощи.
(
9
)	Вж. точка 28 от настоящото заключение.
(
10
)	По-специално той пита дали „от писменото становище на HbR е видно, от една страна, че неговият предмет на дейност включва по-специално укрепването на „промишления комплекс на Ротердам“, както и „проектирането, изграждането, управлението и експлоатацията на пристанището и на промишлената зона на Ротердам в най-широкия смисъл на понятието“. От друга страна, от точка 17 от тези съображения е видно, че по главното производство е изтъкнато, че предоставянето на гаранциите е било оправдано както с оглед на целта да се осигури трудовата заетост в мащабната производствена промишленост на пристанището, така и с оглед на договор от 28 декември 2002 г. относно задължението на групата RDM да не доставя технология за подводници на Тайван, което също е посочено в точки 3.3 (II) и 3.4 от преюдициалното запитване. Commerz, HbR и нидерландското правителство са замолени да уточнят по време на съдебното заседание дали съществуват, поради споменатите или други обстоятелства, улики, че предоставянето на спорните гаранции е било в интерес на HbR и/или на [общината] и/или на нидерландската държава. По-специално те са замолени да коментират верността на обстоятелствата, изтъкнати в съображения A—C от споменатия договор“.
(
11
)	Решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294, точка 24) и решение Association Vent De Colère и др. (C‑262/12, EU:C:2013:851, точка 17).
(
12
)	Решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294, точка 52).
(
13
)	Решение Франция/Комисия (EU:С:2002:294, точка 53).
(
14
)	Тези гаранции са били предмет на съдебно решение, а именно на решение Residex Capital IV (EU:C:2011:814).
(
15
)	Решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294, точка 56).
(
16
)	Решение Франция/Комисия (EU:C:2002:294, точка 55).
(
17
)	Вж. в този смисъл решение Association Vent De Colère и др. (EU:C:2013:851, точка 17).
(
18
)	UNGA A/CN.4/L.602/Rev.1. Генералната асамблея на Организацията на обединените нации (ООН) препоръча държавите да приемат Разпоредбите за отговорността на държавата, вж. UNGA A/RES/56/83; UNGA A/RES/59/35 и UNGA A/RES/62/61.
(
19
)	Курсивът е мой.
(
20
)	Вж. Nations unies, Maal Case, Recueil des sentences arbitrales, Vol. X (1903), pр. 732 et 733; La Masica Case (Great Britain, Honduras) от 7 декември 1916 г.Recueil des sentences arbitrales, Vol. XI (1916), р. 560; Thomas H. Youmans (USA) v. United Mexican States от 23 ноември 1926 г., Recueil des sentences arbitrales, Vol. IV (1926), р. 116; Francisco Mallén (United Mexican States) v. USA от 27 април 1927 г., Recueil des sentences arbitrales, Vol. IV (1927), р. 177; Charles S. Stephens and Bowman Stephens (USA) v. United Mexican States от 17 юли 1927 г., Recueil des sentences arbitrales, Vol. IV (1927), pр. 267 et 268; William T. Way (USA) v. United Mexican States от 18 октомври 1928 г., Recueil des sentences arbitrales, Vol. IV (1928), pр. 400 et 401, както и Estate of Jean-Baptiste Caire v. United Mexican States от 7 юни 1929 г., Recueil des sentences arbitrales, Vol. V (1929), р. 531. Този принцип също така се разглежда в съдебната практика на Европейския съд по правата на човека (вж. ЕСПЧ, Решение по дело Ilaşcu e.a. с. Moldova et Russieот 8 юли 2004 г., Recueil des arrêts et décisions 2004‑VII, рр. 90 et 106), на Inter-American Court of Human Rights (вж. CIDH, Решение по дело Velásquez-Rodríguez c, Honduras du 29 юли 1988 г., Серия C, № 4 (1989), точки 169—172) и на Tribunal des réclamations États-Unis-Iran (вж. решение по дело Petrolane, Inc. c. République Islamique d’Iran (1991) 27 Iran-U.S.C.T.R. 64, р. 92).
(
21
)	Точки 4—6 от коментара на член 7 от Разпоредбите за отговорността на държавата.
(
22
)	Вж. точки 19 и 21 от това заключение.
(
23
)	Вж. нейното заключение по дело Residex Capital IV (EU:C:2011:354, т. 2).