FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. RICHARD DE LA TOUR
fremsat den 25. november 2021 (1)
Sag C-519/20
K
procesdeltager:
Landkreis Gifhorn
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Amtsgericht Hannover (byretten i Hannover, Tyskland))
»Præjudiciel forelæggelse – område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – direktiv 2008/115/EF – fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold – frihedsberøvelse med henblik på udsendelse – artikel 16, stk. 1 – begrebet »særlig facilitet for frihedsberøvede« – artikel 18, stk. 1 – begrebet »akut situation« – national lovgivning, hvorefter frihedsberøvelsen kan finde sted i et fængsel på grund af en akut situation – omfanget af den prøvelse, der påhviler den judicielle myndighed, som er ansvarlig for frihedsberøvelsen«
I.      Indledning
1.        I den foreliggende sag er Domstolen blevet anmodet om at præcisere flere bestemmelser i direktiv 2008/115/EF (2) vedrørende frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i forlængelse af dommen af 17. juli 2014, Bero og Bouzalmate (3), dommen af 17. juli 2014, Pham (4), og dommen af 2. juli 2020, Stadt Frankfurt am Main (5).
2.        Denne sag vedrører et konkret tilfælde, hvor Forbundsrepublikken Tyskland har påberåbt sig en akut situation som omhandlet i det nævnte direktivs artikel 18, stk. 1, som begrundelse for at fravige reglen, hvorefter sådanne borgere med henblik på udsendelse skal anbringes i særlige faciliteter for frihedsberøvede. K, en pakistansk statsborger, blev frihedsberøvet i fængslet i byen Hannover (Tyskland) i afdelingen i Langenhagen i september 2020 på grundlag af en sådan lovgivning.
3.        Amtsgericht Hannover (byretten i Hannover, Tyskland) skal nu tage stilling til, om denne foranstaltning var lovlig, henset til bestemmelserne i artikel 16 og 18 i direktiv 2008/115. Med henblik herpå har retten forelagt Domstolen flere præjudicielle spørgsmål.
4.        Indledningsvis har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at præcisere, under hvilke omstændigheder en medlemsstat kan påberåbe sig en akut situation som omhandlet i direktivets artikel 18, stk. 1, med henblik på at tillade frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i fængsler. Dernæst har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at fastlægge de beføjelser, der i denne sammenhæng påhviler den judicielle myndighed, som er ansvarlig for frihedsberøvelsen. Endelig ønsker retten oplyst, om afdelingen i Langenhagen, hvor K var anbragt, kan kvalificeres som »særlig facilitet for frihedsberøvede« som omhandlet i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115. Dette spørgsmål vil give Domstolen mulighed for at fastlægge de kriterier, hvorved en særlig facilitet for frihedsberøvede adskiller sig fra et fængsel, navnlig med hensyn til ledelse, organisation, frihedsberøvelsens form og de materielle betingelser i denne sammenhæng.
5.        I dette forslag til afgørelse vil jeg for det første forklare, hvorfor jeg mener, at en national ordning, som i en periode på tre år tillader frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i fængsler, ikke opfylder de betingelser for en akut situation, som EU-lovgiver har fastsat i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115.
6.        For det andet vil jeg redegøre for, at en vedtagelse af ekstraordinære foranstaltninger på grundlag af denne artikel ikke kan fratage den judicielle myndighed, der er ansvarlig for frihedsberøvelsen, muligheden for i hvert enkelt tilfælde at prøve, om de omstændigheder, der begrundede anerkendelsen af en akut situation, fortsat foreligger.
7.        For det tredje vil jeg forklare, hvorfor jeg er af den opfattelse, at afdelingen i Langenhagen af fængslet i byen Hannover på baggrund af oplysningerne fra den forelæggende ret og den tyske regering på det tidspunkt, hvor K blev frihedsberøvet, ikke kan anses for en »særlig facilitet for frihedsberøvede« som omhandlet i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115.
II.    Retsforskrifter
A.      Direktiv 2008/115
8.        13., 16., 17. og 24. betragtning til direktiv 2008/115 har følgende ordlyd:
»(13)      Anvendelsen af tvangsforanstaltninger bør udtrykkeligt ske i overensstemmelse med proportionalitets- og effektivitetsprincippet for så vidt angår de anvendte midler og de forfulgte mål. […] Medlemsstaterne bør kunne benytte sig af forskellige muligheder for at overvåge tvangsmæssig tilbagesendelse.
[…]
(16)      Anvendelse af frihedsberøvelse med henblik på udsendelse bør begrænses og ske i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet for så vidt angår de anvendte midler og de forfulgte mål. Frihedsberøvelse er kun berettiget for at forberede en tilbagesendelse eller gennemføre en udsendelsesproces, og hvis mindre indgribende foranstaltninger ikke vil være tilstrækkelige.
(17)      Frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere bør behandles humant og værdigt med respekt for deres grundlæggende rettigheder og under overholdelse af folkeretten og national ret. Med forbehold for de retshåndhævende myndigheders første pågribelse i henhold til national lovgivning bør frihedsberøvelse som hovedregel finde sted i særlige faciliteter for frihedsberøvede.
[…]
(24)      Dette direktiv respekterer de grundlæggende rettigheder og overholder de principper, som navnlig er anerkendt i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.«
9.        Artikel 1 i direktiv 2008/115 bestemmer:
»I dette direktiv fastsættes der fælles standarder og procedurer, som skal anvendes i medlemsstaterne ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, som er generelle principper i [EU-]retten og folkeretten, herunder beskyttelse af flygtninge og menneskeretlige forpligtelser.«
10.      Artikel 16 i direktiv 2008/115 med overskriften »Forholdene under frihedsberøvelsen« fastsætter i stk. 1:
»Frihedsberøvelse skal som hovedregel finde sted i faciliteter for frihedsberøvede. Når en medlemsstat ikke kan indkvartere de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere i særlige faciliteter for frihedsberøvede og er nødt til at anbringe dem i et fængsel, skal de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere holdes adskilt fra almindelige indsatte.«
11.      Direktivets artikel 17, stk. 2, har følgende ordlyd:
»Familier, der frihedsberøves, mens de venter på at blive udsendt, skal have separat bolig, der i tilstrækkelig grad sikrer privatlivets fred.«
12.      Samme direktivs artikel 18 med overskriften »Akutte situationer« fastsætter:
»1.      I tilfælde af, at et usædvanligt stort antal tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes, medfører en uforudset stor byrde for kapaciteten af en medlemsstats faciliteter for frihedsberøvede eller for dens administrative personale eller retspersonale, kan denne medlemsstat, så længe den usædvanlige situation varer, […] træffe hasteforanstaltninger med hensyn til forholdene under frihedsberøvelse, som afviger fra de i artikel 16, stk. 1, og artikel 17, stk. 2, fastsatte.
2.      Når der tages sådanne ekstraordinære foranstaltninger i brug, underretter den pågældende medlemsstat [Europa-]Kommissionen. Den underretter også Kommissionen, så snart årsagerne til anvendelsen af disse ekstraordinære foranstaltninger ikke længere foreligger.
3.      Intet i denne artikel må fortolkes som en tilladelse til medlemsstaterne til at fravige deres generelle forpligtelse til at træffe enhver hensigtsmæssig foranstaltning af generel eller særlig karakter for at sikre, at deres forpligtelser i henhold til dette direktiv opfyldes.«
13.      I forbindelse med sit forslag til omarbejdning af direktiv 2008/115 (6) har Kommissionen ikke foreslået nogen ændring af reglerne i direktivets artikel 16 og 18.
B.      Tysk ret
14.      I henhold til §§ 83 og 84 i Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (grundloven for Forbundsrepublikken Tyskland, herefter »Grundgesetz«) tilkommer det delstaterne at sikre gennemførelsen af frihedsberøvelser, der træffes afgørelse om, med henblik på udsendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold.
15.      § 62a, stk. 1, i Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (lov om udlændinges ophold, arbejde og integration på Forbundsrepublikkens område) (7) af 30. juli 2004 i den affattelse, som var gældende fra den 29. juli 2017 til den 20. august 2019, og som havde til formål at gennemføre artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 i tysk ret, havde følgende ordlyd:
»Frihedsberøvelse med henblik på udsendelse skal som hovedregel finde sted i særlige faciliteter for frihedsberøvede. Er der i Forbundsrepublikken ikke særlige faciliteter for frihedsberøvede til rådighed, eller udgør udlændingen en væsentlig trussel mod tredjeparters liv og helbred eller mod væsentlige retsgoder vedrørende den indre sikkerhed, kan frihedsberøvelse gennemføres i fængsler; i så fald skal personer, der frihedsberøves i perioden indtil udsendelse, holdes adskilt fra almindelige indsatte.«
16.      Denne bestemmelse blev ændret, da Zweites Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht (anden lov om forbedret håndhævelse af udrejsepligten) (8) trådte i kraft den 15. august 2019.
17.      Denne lovs § 1, stk. 22 bestemmer:
»[AufenthG’s] § 62a erstattes af følgende tekst:
»1.      Personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, holdes adskilt fra almindelige indsatte. Når flere medlemmer af en familie frihedsberøves, indkvarteres de adskilt fra andre personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse. Privatlivets fred skal sikres.««
18.      Med hensyn til § 1, nr. 22, præciseres følgende i begrundelsen for forslaget til denne lov (9):
»Som følge af ændringen af § 62a, stk. 1, er det i medfør af artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115 midlertidigt ikke længere et krav, at personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, indkvarteres i særlige faciliteter for frihedsberøvede. Frihedsberøvelse med henblik på udsendelse kan således midlertidigt finde sted i alle faciliteter for frihedsberøvede og med op til 500 pladser i fængsler. Det er fortsat et krav, at de personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, anbringes adskilt fra almindelige indsatte. Desuden gælder den hidtidige regel om indkvartering af flere familiemedlemmer i henhold til § 62a, stk. 1, tredje og fjerde punktum, samt kravene i artikel 16 og 17 i direktiv (EU) 2008/115 fortsat. Det skal også fortsat undersøges, om en anbringelse i et fængsel i det konkrete tilfælde er acceptabel, henholdsvis lovlig, f.eks. når der er tale om sårbare grupper, og der skal træffes afgørelse herom. Det er fastsat, at delstaternes judicielle myndigheder stiller op til 500 pladser til rådighed for personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, således at der, sammenholdt med den planlagte tilvækst i pladser til personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, i delstaternes faciliteter for frihedsberøvede, i alt vil være ca. 1 000 pladser til personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, til rådighed. […] Artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115 åbner mulighed for, at kravet om adskillelse i artikel 16, stk. 1, og kravet i artikel 17, stk. 2, hvorefter familier skal have separat bolig, kan fraviges i akutte situationer. Kravet om adskillelse har hidtil været gennemført i tysk ret i § 62a, stk. 1, første og andet punktum. Kravet om indkvartering af familier er i national ret reguleret i § 62a, stk. 1, tredje og fjerde punktum. Betingelsen for at gøre brug af fravigelsesmuligheden i artikel 18, stk. 1, er, at et usædvanligt stort antal tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes, medfører en uforudset stor byrde for kapaciteten af faciliteter for frihedsberøvede eller for det administrative personale eller retspersonalet. Denne betingelse er opfyldt for Tysklands vedkommende. I Tyskland er der på hele Forbundsrepublikkens område kun en kapacitet på ca. 487 pladser til personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse (pr. 27.3.2019). Som følge af misforholdet mellem antallet af personer, hvis udrejsepligt kan fuldbyrdes, og antallet af pladser til personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, er den eksisterende kapacitet klart overbelastet. Denne overbelastning er i praksis en væsentlig flaskehals, der er til hinder for håndhævelsen af udrejsepligten. De eksisterende pladser til personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, udnyttes allerede optimalt på forbundsplan takket være delstaternes koordinerende indsats. Gemeinsames Zentrum zur Unterstützung der Rückkehr [det fælles center for bistand til tilbagevenden, Tyskland] (ZUR), der blev oprettet i løbet af 2017, bidrager også til en forbedring af formidlingen af pladser til personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse. Antallet af pladser, der på forbundsplan formidles via ZUR, udgør en mindre tocifret procentsats. Dette indebærer i praksis, at mange begæringer om frihedsberøvelse ikke kan indgives, selv om kriterierne herfor er opfyldt. Overbelastningen af kapaciteten kunne heller ikke forudses. Efter at antallet af nyankomne personer, der søgte [international] beskyttelse, før 2015 havde været faldende i årevis, havde delstaterne i årene forud nedjusteret kapaciteten af pladser til personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, i overensstemmelse med det lavere behov på dette tidspunkt. Da situationen ændrede sig i 2015, og antallet af personer, der søgte [international] beskyttelse, pludselig steg, var forbundsstaten og delstaterne først og fremmest forpligtet til at opbygge kapacitet til at sørge for disse personer. Denne forpligtelse følger bl.a. af den europæiske ret, navnlig af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/33/EU af 26. juni 2013 om fastlæggelse af standarder for modtagelse af ansøgere om international beskyttelse (EUT 2013, L 180, s. 96) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/95/EU af 13. december 2011 om fastsættelse af standarder for anerkendelse af tredjelandsstatsborgere eller statsløse som personer med international beskyttelse, for en ensartet status for flygtninge eller for personer, der er berettiget til subsidiær beskyttelse, og for indholdet af en sådan beskyttelse (EUT 2011, L 337, s. 9) samt endvidere af konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (den europæiske menneskerettighedskonvention)[ (10)]. Opgaven med at sørge for de nyankomne i denne situation var vigtigere end udbygningen af kapaciteten for frihedsberøvelse med henblik på at kunne opfylde standardkravene i direktiv 2008/115 på et senere tidspunkt (efter asyl- og appelsagens afslutning). Hensigten og formålet med undtagelsen i [dette direktivs] artikel 18 er netop at give myndighederne mulighed for i en sådan situation at prioritere opgaven med at sørge for de nyankomne, uden at de må påregne at tilsidesætte retlige pligter i fremtiden. Direktiv 2008/115 fastsætter ikke kun krav til forholdene under frihedsberøvelsen, men foreskriver også i artikel 8, stk. 1, at medlemsstaterne skal træffe alle nødvendige foranstaltninger til at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse. Artikel 18 i direktiv 2008/115 skal netop løse en mulig konflikt mellem målsætninger i en uforudsigelig usædvanlig situation som den, der forelå i 2015 og de følgende år, hvorfor det er nødvendigt at anvende den på nuværende tidspunkt. Efter den usædvanlige situations ophør påbegyndte delstaterne straks udbygningen af kapaciteten for frihedsberøvelse, og der er allerede opnået en forøgelse af antallet af pladser til frihedsberøvede på forbundsplan til 487 pladser (pr. 27.3.2019). Henset til den tid, der sædvanligvis medgår til byggeprojekter, henholdsvis opførelse af særlige faciliteter for frihedsberøvede, er der endnu ikke opnået en fuldstændig tilpasning af antallet af pladser til personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, til det aktuelle behov. På baggrund af de iværksatte foranstaltninger forventes antallet af pladser til personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, at dække behovet pr. 30. juni 2022. Indtil denne dato foreligger der fortsat en usædvanlig situation, hvorfor § 62a, stk. 1, [i den nuværende affattelse] skal sættes ud af kraft indtil denne dato. Derefter træder den nugældende lovgivning på ny i kraft.«
19.      § 6 i den anden lov om forbedret håndhævelse af udrejsepligten med overskriften »Anden ændring af Aufenth[G] med virkning fra 1. juli 2022« bestemmer følgende:
»AufenthG’s § 62a som bekendtgjort den 25. februar 2008 (BGBl. 2008 I, s. 162), senest ændret ved nærværende lovs § 1, erstattes af følgende tekst:
»Frihedsberøvelse med henblik på udsendelse skal som hovedregel finde sted i særlige faciliteter for frihedsberøvede. Er der i Forbundsrepublikken ikke særlige faciliteter for frihedsberøvede til rådighed, eller udgør udlændingen en væsentlig trussel mod tredjeparters liv og helbred eller mod væsentlige retsgoder vedrørende den indre sikkerhed, kan frihedsberøvelse gennemføres i fængsler; i så fald skal personer, der frihedsberøves i perioden indtil udsendelse, holdes adskilt fra almindelige indsatte. Når flere medlemmer af en familie frihedsberøves, indkvarteres de adskilt fra andre personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse. Privatlivets fred skal sikres.««
III. Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
20.      Sagsøgeren, K, er pakistansk statsborger og blev frihedsberøvet med henblik på udsendelse i fængslet i byen Hannover (Tyskland) i afdelingen i Langenhagen den 11. august 2020. Ved en afgørelse af 25. september 2020 blev denne foranstaltning forlænget til den 12. november 2020. Sagsøgeren påklagede denne afgørelse med den begrundelse, at den form for frihedsberøvelse, som han var genstand for mellem den 25. september og den 2. oktober 2020, er i strid med forpligtelsen til at anbringe tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i en »særlig facilitet for frihedsberøvede« som omhandlet i AufenthG’s § 62a, stk. 1, i den affattelse, der var gældende fra den 29. juli 2017 til den 20. august 2019.
21.      I forbindelse med dette søgsmål om bedømmelsen af lovligheden er den forelæggende ret i tvivl om lovligheden af de ændringer, der blev indført fra den 15. august 2019 ved AufenhG’s § 62a, stk. 1, henset til betingelserne i artikel 18 i direktiv 2008/115.
22.      På baggrund af sin tvivl vedrørende fortolkningen af denne bestemmelse har Amtgericht Hannover (byretten i Hannover, Tyskland) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Skal EU-retten, navnlig artikel 18, stk. 1 og 3, i direktiv 2008/115/EF fortolkes således, at en national domstol, der træffer afgørelse om frihedsberøvelse med henblik på udsendelse, i hvert enkelt konkret tilfælde skal prøve bestemmelsens betingelser, navnlig, at den akutte situation fortsat varer ved, når den nationale lovgiver under påberåbelse af artikel 18, stk. 1, har fraveget betingelserne i [direktivets] artikel 16, stk. 1, i national ret?
2)      Skal EU-retten, navnlig artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115/EF, fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse, som midlertidigt indtil den 1. juli 2022 tillader, at frihedsberøvede med henblik på udsendelse anbringes i et fængsel, selv om der i medlemsstaten forefindes særlige faciliteter for frihedsberøvede, og ingen akut situation som omhandlet i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115/EF gør dette tvingende nødvendigt?
3)      Skal artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115/EF fortolkes således, at der ikke foreligger en »særlig facilitet« til anbringelse af personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, allerede når:
–        den »særlige facilitet« indirekte er underlagt samme regeringsmedlem som faciliteter for straffefanger, nemlig justitsministeren
–        den »særlige facilitet« er organiseret som en afdeling af et fængsel og dermed ganske vist har sin egen leder, men som en af flere afdelinger af fængslet samlet set er underlagt fængslets ledelse?
4)      Såfremt det tredje spørgsmål besvares benægtende:
Skal artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115/EF fortolkes således, at der foreligger en anbringelse i en »særlig facilitet« for personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, når et fængsel indretter en særlig afdeling som et udsendelsesfængsel, driver denne afdeling på et særligt areal med tre bygninger inden for indhegningen for personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, og en af disse tre bygninger midlertidigt udelukkende anvendes til straffefanger, som afsoner forvandlingsstraffe eller korte frihedsstraffe, fængslet sørger for at adskille de personer, der er frihedsberøvet med henblik på udsendelse, og straffefangerne, idet hvert hus navnlig har egne faciliteter (eget tøjdepot, egen sygeafdeling, eget sportsrum), og gården/udendørsarealet ganske vist er synlig fra alle huse, men hvert hus har sit eget indhegnede område til fangerne, og der således ikke er direkte adgang mellem husene?«
23.      Sagsøgeren, den tyske og den nederlandske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De nævnte parter, med undtagelse af den nederlandske regering, har ligeledes besvaret de af Domstolen stillede spørgsmål til skriftlig besvarelse og har afgivet mundtlige indlæg under høringen, som blev afholdt den 16. september 2021.
IV.    Bedømmelse
24.      Jeg vil besvare de præjudicielle spørgsmål i en anden rækkefølge end den, hvori den forelæggende ret har stillet dem.
25.      Indledningsvis vil jeg undersøge det andet spørgsmål vedrørende de omstændigheder, hvorunder en medlemsstat kan påberåbe sig, at der foreligger en akut situation som omhandlet i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115 med henblik på at træffe afgørelse om frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i et fængsel. Dette spørgsmål synes nemlig at være kernen i den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse. Selv om Domstolen tidligere har taget stilling til de hasteforanstaltninger, der blev vedtaget af Rådet for Den Europæiske Union i anledning af migrationskrisen i 2015 (11), har den endnu ikke haft lejlighed til at fremsætte bemærkninger om rækkevidden af artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115 og navnlig om den mulighed, som medlemsstaterne har for at sikre frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i et fængsel, fordi der foreligger en akut national situation.
26.      Jeg vil dernæst behandle det første spørgsmål vedrørende beføjelserne for den ret, der er ansvarlig for frihedsberøvelsen, med henblik på at fastslå, i hvilket omfang denne ret i hvert enkelt tilfælde skal prøve, om der fortsat foreligger en akut situation som omhandlet i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115.
27.      Endelig vil jeg med henblik på at besvare det tredje og det fjerde spørgsmål præcisere de kriterier, på grundlag af hvilke der skal sondres mellem den situation, hvor tredjelandsstatsborgeren anbringes i en særlig facilitet for frihedsberøvede, og den situation, hvor vedkommende anbringes i et fængsel, adskilt fra almindelige indsatte, navnlig med hensyn til ledelse, organisation, frihedsberøvelsens form og de materielle betingelser i denne sammenhæng.
A.      Begrundelser for frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i et fængsel (det andet spørgsmål)
28.      Med sit andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 er til hinder for en national lovgivning, som for en periode på tre år tillader, at tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, frihedsberøves i fængsler, når der ikke foreligger en akut situation som omhandlet i samme direktivs artikel 18, stk. 1.
29.      Inden jeg besvarer dette spørgsmål, vil jeg først erindre om de principper, som Domstolen har opstillet i Bero og Bouzalmate-dommen, Pham-dommen og dommen i sagen Stadt Frankfurt am Main med hensyn til de betingelser for frihedsberøvelse, som EU-lovgiver har fastsat i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115, i direktivets franske version (12). Disse domme blev afsagt i forbindelse med tvister vedrørende bedømmelsen af lovligheden af en frihedsberøvelse på grundlag af AufenhG’s § 62a, stk. 1, i dens tidligere affattelser.
30.      Dernæst vil jeg for det andet undersøge, i hvilket omfang en medlemsstat kan påberåbe sig, at der foreligger en akut situation som omhandlet i direktivets artikel 18, stk. 1, med henblik på at begrunde gennemførelsen af en frihedsberøvelse i et fængsel, uafhængigt af de særlige omstændigheder i den foreliggende sag.
31.      Endelig vil jeg for det tredje undersøge, i hvilket omfang en bestemmelse som den, der er fastsat i AufenhG’s § 62a, stk. 1, i dens affattelse fra den 15. august 2019, er i overensstemmelse med betingelserne i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115.
1.      Den generelle ordning i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115
32.      I overensstemmelse med artikel 79, stk. 2, TEUF er formålet med direktiv 2008/115 at udforme en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik, der bygger på fælles standarder og retssikkerhedsgarantier, så personer tilbagesendes på en human måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder og værdighed (13).
33.      Det følger af 13. og 16. betragtning til direktivet samt af ordlyden af dets artikel 15, stk. 1, at medlemsstaterne skal gennemføre udsendelsen af statsborgere med ulovligt ophold ved hjælp af de mindst indgribende foranstaltninger. For at sikre effektive udsendelsesprocedurer fastsætter direktivet således en graduering af foranstaltninger fra den foranstaltning, som giver den pågældende mest frihed, nemlig fastsættelsen af en frist for den pågældendes frivillige udrejse, til foranstaltninger, som mest begrænser denne frihed, nemlig frihedsberøvelse i særlige faciliteter. Det er kun, hvis gennemførelsen af tilbagesendelsen i form af udsendelse, henset til en bedømmelse af hvert enkelt tilfælde, risikerer at bringes i fare ved den pågældendes adfærd, at disse stater kan skride til frihedsberøvelse af den sidstnævnte (14).
34.      Den sidstnævnte foranstaltning udgør den mest frihedsbegrænsende foranstaltning, som er tilladt i henhold til direktiv 2008/115 inden for rammerne af en procedure om tvungen udsendelse (15). Den udgør i princippet en sidste udvej (16). Den er således snævert afgrænset af EU-lovgiver i direktivets kapitel IV for at sikre dels overensstemmelse med proportionalitetsprincippet for så vidt angår de anvendte midler og de forfulgte mål, dels respekt for de pågældende borgeres grundlæggende rettigheder (17).
35.      Reglerne om vilkårene og formen for frihedsberøvelse i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 skal ses i denne sammenhæng.
36.      I overensstemmelse med denne artikels første punktum skal frihedsberøvelse med henblik på udsendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold som hovedregel gennemføres i særlige faciliteter for frihedsberøvede. I et tilfælde, hvor en medlemsstat »ikke kan« opfylde dette krav og træffer afgørelse om frihedsberøvelse i et fængsel, kræver andet punktum i den nævnte artikel, at de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere skal holdes adskilt fra almindelige indsatte.
37.      Artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 har til formål at sikre respekten for en persons menneskelige værdighed og grundlæggende rettigheder, når den pågældende ikke har begået nogen lovovertrædelse, ved at sikre, at frihedsberøvelsen adskiller sig fra afsoningen af en straf, og at den finder sted under forhold og i en form, som er tilpasset vedkommendes retsstilling.
38.      For så vidt angår den forpligtelse til at gennemføre frihedsberøvelsen i særlige faciliteter for frihedsberøvede, som er fastsat i artikel 16, stk. 1, første punktum, i direktiv 2008/115, har Domstolen fastslået, at den påhviler medlemsstaterne som sådanne og ikke afhængigt af deres respektive administrative eller forfatningsmæssige struktur (18). De judicielle myndigheder, der er ansvarlige for frihedsberøvelsen, skal således kunne træffe afgørelse om frihedsberøvelse i særlige faciliteter for frihedsberøvede, eventuelt ved at gøre brug af aftaler om administrativt samarbejde, der er indgået med henblik herpå (19).
39.      For så vidt angår undtagelsen i artikel 16, stk. 1, andet punktum, i direktiv 2008/115 skal den fortolkes strengt (20). Ifølge Domstolen »tillader [denne bestemmelse] medlemsstaterne undtagelsesvist og uden for de situationer, der udtrykkeligt er omhandlet i artikel 18, stk. 1, i [dette] direktiv […], at frihedsberøve tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold i et fængsel [med henblik på udsendelse], når medlemsstaterne som følge af de særlige omstændigheder i det konkrete tilfælde ikke kan iagttage de formål, der forfølges med dette direktiv, ved at frihedsberøve de pågældende i særlige faciliteter« (21). Domstolen har fastslået, at dette kan være tilfældet, når den pågældende udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkeligt alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse eller en medlemsstats indre eller ydre sikkerhed (22), idet hensynene til den offentlige orden skal vurderes strengt (23). Til gengæld er Domstolen af den opfattelse, at hverken den vilje, som den berørte person har givet udtryk for (24), eller det forhold, at der ikke findes nogen særlig facilitet for frihedsberøvede i en delstat i Forbundsrepublikken Tyskland (25), i sig selv kan begrunde en frihedsberøvelse med henblik på udsendelse i et fængsel under anvendelse af artikel 16, stk. 1, andet punktum, i direktiv 2008/115.
40.      For så vidt angår forpligtelsen i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 til at holde tredjelandstatsborgere, der er frihedsberøvet i et fængsel, adskilt fra almindelige indsatte, har Domstolen anset denne forpligtelse for ubetinget (26), og fastslået, at dette krav »er undtagelsesfrit og udgør en garanti for overholdelsen af de rettigheder for de nævnte tredjelandsstatsborgere, som EU-lovgiver har anerkendt« (27).
2.      De ekstraordinære foranstaltninger, der er omhandlet i artikel 18 i direktiv 2008/115
41.      Artikel 18 i direktiv 2008/115 med overskriften »Akutte situationer« har til formål at fastlægge de betingelser, hvorunder en medlemsstat »kan« beslutte at træffe hasteforanstaltninger, som afviger fra de betingelser for frihedsberøvelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 16, stk. 1, og artikel 17, stk. 2, på grund af en uforudset stor byrde for kapaciteten af faciliteterne for frihedsberøvede. Der er tale om en fakultativ bestemmelse, der giver medlemsstaterne et råderum til at vurdere, i hvilket omfang håndteringen af det migrationspres, de er udsat for, kræver en fravigelse af de betingelser og den form for frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der er fastsat i det omhandlede direktivs artikel 16, stk. 1.
42.      Rækkevidden af denne skønsmargen er imidlertid ikke ubegrænset.
43.      Det er nemlig min opfattelse, at vedtagelsen af hasteforanstaltninger kan få meget alvorlige konsekvenser med hensyn til de pågældende tredjelandsstatsborgere, eftersom ordningen for frihedsberøvelse i så fald kan blive sammenblandet med ordningen for fuldbyrdelsen af en frihedsstraf.
44.      Det fremgår af selve ordlyden af artikel 18 i direktiv 2008/115, at hasteforanstaltningerne kan afvige fra de betingelser for frihedsberøvelse, der er fastsat »i artikel 16, stk. 1, og artikel 17, stk. 2_« i dette direktiv. EU-lovgiver har ikke sondret mellem det nævnte direktivs artikel 16, stk. 1, første punktum (princippet om frihedsberøvelse i en særlig facilitet) og bestemmelsens andet punktum (forpligtelsen til at holde tredjelandsstatsborgere adskilt fra almindelige indsatte i tilfælde af anbringelse i et fængsel). Når der foreligger en akut situation, har medlemsstaterne med andre ord lov til at frihedsberøve tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i fængsler, uden at de er forpligtet til at sikre, at de adskilles fra almindelige indsatte (28), eller til at stille særskilt bolig til rådighed for familier.
45.      Ganske vist kan medlemsstaterne selv i de akutte situationer, der er omhandlet i artikel 18 i direktiv 2008/115, ikke fravige de forpligtelser, der er fastsat i dette direktivs artikel 16, stk. 2-5, og artikel 17, stk. 1-3 og stk. 5, og som skal sikre, at frihedsberøvede tredjelandsstatsborgeres, navnlig mindreåriges, rettigheder overholdes (29). Når dette er sagt, tror jeg ikke, at det er tilstrækkeligt til at sikre respekten for den menneskelige værdighed og de berørte personers grundlæggende rettigheder, navnlig ikke i en situation, hvor frihedsberøvelsen i et fængsel ikke er betinget af de pågældende personers egen adfærd, men af den administrative og judicielle situation i den medlemsstat, hvor de befinder sig. Det er nemlig klart, at frihedsberøvelsen i et fængsel i sig selv indebærer et endnu strengere indgreb i friheden end den begrænsning, der er uløseligt forbundet med en anbringelse i en særlig facilitet for frihedsberøvede. Der er ydermere risiko for, at den manglende adskillelse i en fængselsfacilitet af tredjelandsstatsborgere og almindelige indsatte fører til, at de pågældende tredjelandsstatsborgere bliver undergivet ordningen for fuldbyrdelsen af fængselsstraffe. Frihedsberøvelsen antager dermed de facto form af en straffeforanstaltning (30).
46.      Med hensyn til alvoren af de nedenfor beskrevne konsekvenser af undtagelsesordningen i artikel 18 i direktiv 2008/115 anser jeg det derfor for vigtigt, at denne anvendes undtagelsesvist og forholdsmæssigt på grundlag af en streng fortolkning af de materielle betingelser, som EU-lovgiver har fastsat (31).
47.      Jeg vil først undersøge disse betingelser på grundlag af en objektiv fortolkning af artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115, inden jeg dernæst præciserer disses rækkevidde, henset til opbygningen af og formålet med dette direktiv.
a)      Objektiv fortolkning af artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115
48.      Vedtagelsen af hasteforanstaltninger som omhandlet i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115 er underlagt iagttagelse af en række materielle og formelle betingelser, der har til formål at opstille strenge rammer for anvendelsen af denne undtagelsesordning.
49.      For det første kræver artikel 18 i direktiv 2008/115, som det fremgår af dens overskrift, at der foreligger en akut situation [fransk: »situation d’urgence«].
50.      Begrebet »urgence« [uopsættelighed] er i den franske ordbog Larousse defineret som »caractère […] de ce qui ne souffre aucun retard« (karakter […] af noget, som ikke tåler udsættelse«.
51.      På det processuelle område kan uopsætteligheden illustreres ved en situation, hvor der kan ske alvorlig og uoprettelig skade, hvis den ikke afhjælpes inden for en kort frist, hvilket giver retten mulighed for at træffe afgørelse om visse foranstaltninger med henblik på en hurtig procedure (32). I EU-retten og navnlig inden for rammerne af området med frihed, sikkerhed og retfærdighed giver den præjudicielle hasteprocedure også mulighed for at undersøge sagen »hurtigt«, når den berørte person er berøvet sin frihed (33).
52.      På området for indvandrings- og asylpolitik har EU-lovgiver reguleret vanskelighederne i forbindelse med forvaltningen af migrationsstrømme og de hasteforanstaltninger, som denne forvaltning nødvendiggør, i en lang række tekster i den primære og den afledte ret.
53.      Uopsætteligheden illustreres f.eks. i artikel 78, stk. 3, TEUF, som tager sigte på en situation, hvor medlemsstaterne står over for en pludselig tilstrømning af tredjelandsstatsborgere (34). Det er på grundlag af denne bestemmelse, at Rådet i september 2015 som følge af migrationskrisen i 2014 og 2015 indførte en midlertidig og ekstraordinær flytningsordning for personer med et klart behov for international beskyttelse (35).
54.      Uopsætteligheden er ligeledes illustreret i artikel 29 i forordning (EU) 2016/399 (36), som omhandler de situationer, hvor en medlemsstat undtagelsesvis og straks kan genindføre grænsekontrol ved de indre grænser, hvis hensynet til den offentlige orden eller den indre sikkerhed kræver øjeblikkelig handling (37). Det var på grundlag af artikel 25 i forordning (EU) nr. 562/2006 (38), der blev erstattet af artikel 29 i forordning 2016/399, og som reaktion på migrationskrisen i 2014 og 2015, at Forbundsrepublikken Tyskland i løbet af 2015 genindførte grænsekontrollen ved sine indre grænser.
55.      Som disse tekster vidner om, kræver en akut situation således hurtig, dvs. øjeblikkelig, handling.
56.      For det andet må jeg konstatere, at EU-lovgiver præcist har defineret de omstændigheder, hvorunder en medlemsstat kan påberåbe sig en akut situation i forbindelse med udsendelse af tredjelandsstatsborgere. I henhold til artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115 er denne situation karakteriseret ved, at »et usædvanligt stort antal tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes, medfører en uforudset stor byrde for kapaciteten af en medlemsstats faciliteter for frihedsberøvede eller for dens administrative personale eller retspersonale«.
57.      Efter min opfattelse indebærer den præcise angivelse af disse årsager, at medlemsstaten skal foretage en vurdering, der er så fyldestgørende og aktuel som muligt, af de omstændigheder, hvoraf det fremgår, at der er behov for hasteforanstaltninger.
58.      I denne sammenhæng anser jeg det ikke for tilstrækkeligt, at medlemsstaten angiver data vedrørende antallet af tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes. Disse data gør det efter min opfattelse ikke muligt at vurdere den faktiske og aktuelle belastning af kapaciteten af de særlige faciliteter for frihedsberøvede med den nødvendige nøjagtighed. Frihedsberøvelse udgør for det første en sidste udvej over for tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes. Det fremgår således af Domstolens praksis, at det kun er, hvis udsendelsen, henset til en bedømmelse af hvert enkelt tilfælde, risikerer at bringes i fare ved den pågældendes adfærd, og hvis der ikke findes nogen anden mulighed, at medlemsstaterne kan skride til frihedsberøvelse (39). For det andet er der store forskelle på andelen af frihedsberøvelser af tredjelandsstatsborgere, der skal udsendes, mellem medlemsstaterne og inden for en medlemsstat som Forbundsrepublikken Tyskland mellem delstaterne.
59.      Det fremgår desuden af ordlyden af artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115, at de af medlemsstaten oplyste data skal gøre det muligt at påvise, at der foreligger en »uforudset stor byrde« for medlemsstatens fysiske og menneskelige kapacitet. De to kriterier er kumulative. Ved at henvise til en »uforudset« byrde har EU-lovgiver givet udtryk for sit ønske om at begrænse anvendelsen af den undtagelsesordning, der er fastsat i dette direktivs artikel 18, til alene at omfatte de tilfælde, hvor medlemsstaten ikke kunne forvente et sådant pres på kapaciteten af dens særlige faciliteter for frihedsberøvede og på dens personale. Med henvisningen til en »stor byrde« har EU-lovgiver til gengæld ikke krævet, at det skal godtgøres, at kapaciteten er fuldt udnyttet.
60.      For det tredje og sidste har EU-lovgiver præciseret i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115, at medlemsstaten kun kan træffe hasteforanstaltninger, så længe den usædvanlige situation varer. Heraf følger dels, at disse foranstaltninger skal ophæves, så snart den usædvanlige situation ophører, og dels, at der ikke er fastsat en maksimal varighed af disse foranstaltninger i dette direktiv. Direktivet adskiller sig fra andre instrumenter i det fælles europæiske asylsystem, ifølge hvilke hasteforanstaltninger skal vedtages for en kort periode, der kan forlænges. De omhandlede foranstaltninger skal ikke desto mindre have de samme kendetegn. Situationens »usædvanlige« karakter indikerer i sig selv foranstaltninger af kort varighed. I forarbejderne til omarbejdningen af direktiv 2008/115 har Parlamentet ligeledes foreslået at begrænse varigheden af anvendelsen af disse foranstaltninger til tre måneder (40). Idet anvendelsen af de pågældende foranstaltninger er betinget af, at der fortsat foreligger en akut situation, kræver EU-lovgiver desuden af medlemsstaterne, at de foretager en periodisk revurdering af situationen for i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet at sikre, at varigheden af hasteforanstaltningerne ikke går ud over, hvad der er strengt nødvendigt for at håndtere krisen.
61.      Rækkevidden af disse betingelser skal ligeledes undersøges på grundlag af den opbygning, hvori artikel 18 i direktiv 2008/115 indgår, og de mål, som EU-lovgiver forfølger.
b)      Opbygningen af og formålet med direktiv 2008/115
62.      Som anført har direktiv 2008/115 til formål at udforme en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik, der bygger på fælles standarder, så personer tilbagesendes på en human måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder og værdighed (41).
63.      Dette direktivs artikel 18 har til formål at nå disse mål på trods af en akut national situation.
64.      Ved at tillade frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i fængsler uden adskillelse fra almindelige indsatte har EU-lovgiver på den ene side haft til hensigt at gøre det muligt for medlemsstaterne at sikre udsendelsen af sådanne borgere, selv om der er risiko for overbelastning af modtagelseskapaciteten i de særlige faciliteter for frihedsberøvede. Denne foranstaltning skal således bidrage til udformningen af en effektiv udsendelsespolitik og mere generelt til en effektiv forvaltning af migrationsstrømme, som i henhold til artikel 79, stk. 1, TEUF udgør et af Unionens mål (42).
65.      På den anden side har EU-lovgiver udtrykkeligt præciseret i artikel 18, stk. 3, i direktiv 2008/115, at på trods af en akut situation har medlemsstaterne ikke tilladelse til at fravige deres generelle forpligtelse til at træffe enhver hensigtsmæssig foranstaltning af generel eller særlig karakter for at sikre, at deres forpligtelser i henhold til dette direktiv opfyldes (43).
66.      Denne bestemmelse er udtryk for EU-lovgivers ønske om at sikre respekten for den menneskelige værdighed og de berørte tredjelandsstatsborgeres grundlæggende rettigheder – i overensstemmelse med artikel 1 i direktiv 2008/115 og 2., 17. og 24. betragtning til dette direktiv – uanset hvor akut situationen er, men er også udtryk for proportionalitetsprincippet – i overensstemmelse med 13. og 16. betragtning til samme direktiv (44). Ifølge Domstolens praksis indebærer iagttagelsen af proportionalitetsprincippet, at de således vedtagne foranstaltninger med hensyn til deres varighed og reglerne for deres anvendelse ikke må gå videre, end hvad der er passende og nødvendigt for gennemførelsen af de formål, som EU-lovgiver forfølger (45).
67.      Heraf følger for det første, at hasteforanstaltningerne ikke kan føre til en mekanisme, hvorved frihedsberøvelse i et fængsel uden adskillelse fra almindelige indsatte bliver systematisk og omfattende. Den uopsættelighed, der karakteriserer den situation, der er omfattet af artikel 18 i direktiv 2008/115, kan ikke begrunde en sådan mekanisme, eftersom den meget store byrde for modtagelseskapaciteten i de særlige faciliteter for frihedsberøvede ikke kan fratage de myndigheder, der er ansvarlige for frihedsberøvelsen, muligheden for i hvert enkelt tilfælde og i første række at prøve, om der er ledige pladser i disse faciliteter for frihedsberøvede.
68.      Det følger for det andet heraf, at hasteforanstaltningerne ikke kan føre til, at de administrative eller retslige myndigheder, der er ansvarlige for frihedsberøvelsen, ikke kan foretage en individuel undersøgelse af hver enkelt situation med henblik på at fastslå, om frihedsberøvelsen, hvis den finder sted i et fængsel, hvor der yderligere ikke er nogen adskillelse fra almindelige indsatte, er forholdsmæssig (46).
69.      I en situation, der er kendetegnet ved en risiko for overbelastning af faciliteter for frihedsberøvede, indebærer dette for det første, at det efterprøves, om en mindre indgribende foranstaltning kan komme i betragtning med henblik på at afhjælpe den fastslåede uopsættelighed på effektiv vis (47). I denne forbindelse er jeg af den opfattelse, at de hasteforanstaltninger, der vedtages i medfør af artikel 18 i direktiv 2008/115, bør ledsages af en yderligere anvendelse af alternativer til frihedsberøvelsen som omhandlet i samme direktivs artikel 7, stk. 3, navnlig med henblik på de mest sårbare personer (48).
70.      Dette indebærer på den anden side, at det i hvert enkelt tilfælde skal prøves, om frihedsberøvelsen i et fængsel, hvor en adskillelse fra almindelige indsatte muligvis ikke finder sted, er tilpasset den berørte borgers situation, f.eks. henset til den pågældendes alder, fysiske og mentale helbredstilstand, status eller familiære situation. Desangående skal jeg erindre om, at artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115 ikke giver medlemsstaterne tilladelse til at fravige deres forpligtelser i henhold til samme direktivs artikel 16, stk. 2-5, og artikel 17, stk. 1 og 3-5, med hensyn til situationen for sårbare personer og mindreårige (49). Denne regel giver kun mening, hvis de kompetente nationale myndigheder kan foretage en undersøgelse af hver enkelt berørt borgers særlige situation med hensyn til de materielle betingelser for den pågældendes frihedsberøvelse.
71.      Denne fortolkning bekræftes efter min opfattelse af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis.
72.      Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har nemlig fastslået, at generelle eller automatiske afgørelser om frihedsberøvelse af ansøgere om international beskyttelse kan være i strid med EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra f) (50), såfremt der ikke foretages en individuel vurdering af de berørtes særlige behov, inden sådanne afgørelser træffes. De kompetente nationale myndigheder er således forpligtet til at overtage den pågældende ved at fastsætte passende foranstaltninger og undersøge, om det er muligt at erstatte dem med en mindre indgribende foranstaltning (51). I dommen i sagen Rahimi mod Grækenland (52) dømte Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol Den Hellenske Republik med den begrundelse, at afgørelsen om frihedsberøvelse af en uledsaget mindreårig var »resultatet af en automatisk anvendelse« af lovgivningen, idet denne afgørelse var blevet truffet, uden at de græske myndigheder havde undersøgt den uledsagede mindreåriges særlige situation og taget hensyn til den pågældendes tarv (53).
73.      For det tredje følger det af iagttagelsen af proportionalitetsprincippet, at varigheden af anvendelsen af en undtagelsesordning ikke må overstige det, som er strengt nødvendigt for at håndtere den akutte situation. Artikel 18, stk. 2, i direktiv 2008/115 kræver i øvrigt, at medlemsstaterne underretter Kommissionen, så snart årsagerne til anvendelsen af sådanne ekstraordinære foranstaltninger ikke længere foreligger. Denne ordning skal derfor anvendes i så kort tid som muligt og kræver af medlemsstaterne, at de foretager en revurdering af situationen, således at den pågældende ordning løbende tilpasses omstændighederne.
74.      Vurderingen af, om en bestemmelse som den, der er fastsat i AufenhG’s § 62a, stk. 1, i dens affattelse fra den 15. august 2019, er i overensstemmelse med betingelserne i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115, skal foretages på baggrund af samtlige disse elementer.
3.      Vurdering af den nationale lovgivning
75.      Det fremgår af de sagsakter, som Domstolen er i besiddelse af, at delstaterne i medfør af den omhandlede lovgivning ikke længere er forpligtet til at træffe afgørelse om frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i særlige faciliteter for frihedsberøvede. De kan anbringe dem i fængsler, forudsat at anbringelsen garanterer en adskillelse fra almindelige indsatte, og at det er sikret, at familier indkvarteres i en separat bolig. Det skal også sikres, at anbringelsen i et fængsel »i det konkrete tilfælde er acceptabel, henholdsvis lovlig«, f.eks. når der er tale om sårbare personer (54).
76.      Det fremgår ligeledes af de oplysninger, som Domstolen er i besiddelse af, at Kommissionen blev underrettet om denne lovgivning den 27. august 2019 på grundlag af artikel 18, stk. 2, i direktiv 2008/115, idet den tyske regering både angav datoen for dens ikrafttræden og dens anvendelsesperiode. Hasteforanstaltningerne og den afvigelse fra EU-lovgivningen, som disse indebærer, gælder for en periode på tre år, dvs. fra den 15. august 2019 til den 30. juni 2022, hvor den tyske regering forventer, at den akutte situation er ophørt.
77.      Af årsager, som jeg vil redegøre nærmere for, er jeg af den opfattelse, at den omhandlede lovgivning ikke opfylder betingelserne i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115, navnlig henset til dens karakter og det mål, den forfølger.
78.      Denne lovgivning fastsætter ganske vist helt utvetydigt en tidsbegrænset ordning, hvilket indebærer, at der ikke kan rejses tvivl om, at denne ordning har midlertidig karakter. Jeg er dog af den opfattelse, at den situation, som den pågældende lovgivning skal afhjælpe, ikke kan kvalificeres som en »akut situation« som omhandlet i direktivets artikel 18.
79.      For det første indebærer en akut situation, at der træffes en hurtig og øjeblikkelig beslutning. Den omhandlede lovgivning blev imidlertid vedtaget den 15. august 2019, dvs. fire år efter migrationskrisens begyndelse, hvilket ikke kan anses for at være så hurtigt eller øjeblikkeligt, som en akut situation kræver. Selv om situationen i 2015 utvivlsomt kunne kvalificeres som »usædvanlig« og »uforudset« – således som det fremhæves i begrundelsen for forslaget til den anden lov om forbedret håndhævelse af udrejsepligten – er jeg til gengæld af den opfattelse, at de kompetente nationale myndigheder med rimelighed kunne forvente en eksponentiel stigning i presset på deres faciliteter for frihedsberøvede i de derpå følgende år, idet oplysningerne fra Det europæiske asylstøttekontor (EASO) og Det europæiske agentur for Grænse og Kystbevogtning (Frontex) samt fra Den Europæiske Unions Statistiske Kontor (Eurostat) viste en kraftig og konstant stigning i antallet af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold i årene 2015-2017, hvorefter det stabiliserede sig og dernæst faldt. Under disse omstændigheder er jeg af den opfattelse, at byrden på kapaciteten af de særlige faciliteter for frihedsberøvede i 2019 ikke kunne kvalificeres som »uforudset« som omhandlet i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115.
80.      For det andet forekommer det mig, at varigheden af anvendelsen af den omhandlede lovgivning går ud over, hvad der burde være strengt nødvendigt med henblik på at forvalte en usædvanlig situation som omhandlet i det nævnte direktivs artikel 18, stk. 1. Den tyske lovgiver valgte nemlig ikke at anvende denne lovgivning for en kort periode, der kunne forlænges, men for en fastlagt periode på tre år, indtil 30. juni 2022, hvor den forventer, at byggeprojekter vedrørende særlige faciliteter for frihedsberøvede er færdiggjort. I begrundelsen for forslaget til den anden lov om forbedret håndhævelse af udrejsepligten fremhævede lovgiver, at »[i]ndtil [den 30. juni 2022] foreligger der fortsat en usædvanlig situation«. Dette forekommer mig vanskeligt at forene med kravet, som følger af direktivets artikel 18, stk. 1, hvorefter situationen regelmæssigt skal tages op til fornyet vurdering. Det forekommer mig ligeledes at være i modstrid med den tyske regerings oplysning om, at den løbende undersøger belægningsprocenten i de særlige faciliteter for frihedsberøvede med henblik på at foretage denne revurdering.
81.      For det tredje er der intet i sagsakterne, der gør det muligt at bedømme, i hvilket omfang den omhandlede lovgivning hviler på en nøjagtig vurdering af forholdet i 2019 mellem antallet af frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere og kapaciteten i særlige faciliteter for frihedsberøvede. Den tyske regering har meddelt, at den ikke er i besiddelse af disse oplysninger, hverken for august 2019 eller for de efterfølgende måneder. Tilsvarende har Kommissionen anført, at underretningen af 27. august 2019 i henhold til artikel 18, stk. 2, i direktiv 2008/115 ikke indeholdt angivelser for året 2019 og heller ikke for de foregående år, idet den tyske regering blot henviste til, at antallet af pladser i de særlige faciliteter for frihedsberøvede var utilstrækkeligt, henset til det store antal udrejsepligtige tredjelandsstatsborgere.
82.      Jeg spørger faktisk mig selv, om ikke det er en fejl, at den omhandlede lovgivning er baseret på artikel 18 i direktiv 2008/115, hvis anvendelsesbetingelser ikke er opfyldt, eftersom de begrundelser, der førte til vedtagelsen af denne lovgivning, synes at være nogle helt andre.
83.      Jeg kan nemlig for det første konstatere, at denne lovgivning ganske vist fastsætter, at frihedsberøvelsen kan finde sted i fængsler, men at tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, skal være adskilt fra almindelige indsatte, og at det skal sikres, at familier indkvarteres i en separat bolig. Som jeg imidlertid har redegjort for, har anvendelsen af artikel 18 i direktiv 2008/115 til formål at give medlemsstaterne mulighed for både at afvige fra forpligtelsen til at adskille tredjelandsstatsborgerne fra almindelige indsatte og fra forpligtelsen til at sikre, at familier indkvarteres i en separat bolig. Den nævnte lovgivning har derfor kun den virkning, at den tillader frihedsberøvelse i fængsler, hvilket artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 tillader, når medlemsstaterne som følge af de særlige omstændigheder i det konkrete tilfælde ikke kan iagttage de formål, der forfølges med dette direktiv, ved at frihedsberøve de pågældende i særlige faciliteter (55).
84.      Det synes herefter at fremgå af begrundelsen for forslaget til den anden lov om forbedret håndhævelse af udrejsepligten, at denne lovgivning først og fremmest er en lov om planlægning. Denne lovgivning blev vedtaget med henblik på at afhjælpe den utilstrækkelige modtagelseskapacitet i de særlige faciliteter for frihedsberøvede, idet den tyske regering prioriterede modtagelsen af ansøgere om international beskyttelse under migrationskrisen i 2014 og 2015. Lovgivningen har således på nuværende tidspunkt til formål at give mulighed for, at der over en periode på tre år bygges et tilstrækkeligt antal særlige faciliteter for frihedsberøvede. For så vidt angår § 1, nr. 22, i den anden lov om forbedret håndhævelse af udrejsepligten blev det i begrundelsen for forslaget præciseret, at »[d]a situationen ændrede sig i 2015, og antallet af personer, der søgte [international] beskyttelse, pludselig steg, var forbundsstaten og delstaterne først og fremmest forpligtet til at opbygge kapacitet til at sørge for disse personer […]. Opgaven med at sørge for de nyankomne var i denne situation vigtigere end udbygningen af kapaciteten for frihedsberøvelse med henblik på at kunne opfylde standardkravene i direktiv 2008/115 på et senere tidspunkt (efter asyl- og appelsagens afslutning). Hensigten og formålet med undtagelsen i [dette direktivs] artikel 18 er netop at give myndighederne mulighed for i en sådan situation at prioritere opgaven med at sørge for de nyankomne, uden at de må påregne at tilsidesætte retlige pligter i fremtiden […]. Artikel 18 i direktiv 2008/115 skal netop løse en mulig konflikt mellem målsætninger i en uforudsigelig usædvanlig situation«.
85.      Jeg deler imidlertid ikke det synspunkt, som den tyske lovgiver gav udtryk for i den anførte begrundelse. Selv om de regler for modtagelse af ansøgere om international beskyttelse, der er fastsat i direktiv 2013/33, og de regler for frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, der er fastsat i direktiv 2008/115, indgår i det fælles europæiske asylsystem, har disse direktiv alligevel deres eget anvendelsesområde og forfølger særskilte formål. Ingen af de regler, der er fastsat i de nævnte direktiver, giver mulighed for at bestemme, at bevarelsen af førstnævntes grundlæggende rettigheder kan finde sted på bekostning af sidstnævntes rettigheder.
86.      Henset til disse elementer er jeg af den opfattelse, at AufenhG’s § 62a, stk. 1, i bestemmelsens affattelse fra den 15. august 2019, derfor ikke opfylder betingelserne i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115, både på grund af de årsager, som den tyske lovgiver har anført med henblik på at begrunde fuldbyrdelsen af frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i fængsler, og betingelserne for at vedtage og reglerne for at anvende denne lovgivning. I modsat fald ville det være en undskyldning for medlemsstaternes tilsidesættelse af de forpligtelser, som påhviler dem i henhold til direktivets artikel 16, stk. 1, hvilket ville bringe direktivets formål og dets effektive virkning i fare.
87.      Jeg forstår, at Kommissionen er af samme opfattelse. Under høringen meddelte Kommissionen nemlig Domstolen, at Kommissionen i medfør af Rådets forordning (EU) nr. 1053/2013 af 7. oktober 2013 om indførelse af en evaluerings- og overvågningsmekanisme til kontrol af anvendelsen af Schengenreglerne og om ophævelse af Eksekutivkomitéens afgørelse af 16. september 1998 om nedsættelse af et stående udvalg for evaluering og anvendelse af Schengenreglerne (56) havde aflagt kontrolbesøg på stedet fra februar 2020. Disse kontrolbesøg har gjort det muligt at fastslå, at der ikke foreligger en akut situation i Tyskland, hvorfor Kommissionen herefter har anbefalet denne medlemsstat at tage situationen op til fornyet vurdering og fremlægge en handlingsplan.
88.      På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen fastslår, at artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national ordning, som i en periode på tre år tillader frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i fængsler, når hverken de begrundelser, der danner grundlag for den pågældende ordning, betingelserne for dens vedtagelse eller reglerne for dens anvendelse vidner om, at situationen er akut som omhandlet i denne artikel.
B.      Rækkevidden af beføjelserne for den judicielle myndighed, der er ansvarlig for frihedsberøvelsen (det første spørgsmål)
89.      Med sit første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 18, stk. 1-3, i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at bestemmelsen kræver, at den judicielle myndighed, som er ansvarlig for frihedsberøvelsen, i hvert enkelt tilfælde skal prøve, om der fortsat foreligger en akut situation, der kan begrunde en frihedsberøvelse af den berørte i et fængsel.
90.      Af de årsager, som jeg vil redegøre nærmere for, er jeg af den opfattelse, at den judicielle myndighed, der er ansvarlig for frihedsberøvelsen, skal have mulighed for i hvert enkelt tilfælde at prøve, om betingelserne i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115, som kan begrunde vedtagelsen af ekstraordinære foranstaltninger, er opfyldt.
91.      Hovedansvaret for at konstatere, om der foreligger en akut situation, og vedtage ekstraordinære foranstaltninger som følge heraf ligger ganske vist hos medlemsstaten. Henset til arten og alvoren af de omstændigheder, der er omhandlet i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115, tilkommer det medlemsstaten at foretage disse konstateringer på grundlag af en omfattende og dybtgående undersøgelse, idet den tager hensyn til samtlige de oplysninger, den er i besiddelse af, vedrørende byrden for kapaciteten af de særlige faciliteter for frihedsberøvede eller for dens administrative personale eller retspersonale. I henhold til dette direktivs artikel 18, stk. 2, underrettes Kommissionen alene om vedtagelsen og ophævelsen af disse hasteforanstaltninger, idet EU-lovgiver ikke har fastsat en forudgående kontrol af disse foranstaltninger. Med undtagelse af den kontrol, som Unionens retsinstanser kan foretage inden for rammerne af en anmodning om præjudiciel afgørelse, er disse foranstaltninger kun undergivet den evaluerings- og overvågningsprocedure, der er indført ved forordning nr. 1053/2013, efter deres vedtagelse.
92.      Den judicielle myndighed, der er ansvarlig for frihedsberøvelsen af en tredjelandsstatsborger, der venter på at blive udsendt, skal imidlertid kunne foretage en prøvelse.
93.      Denne prøvelse forekommer mig nemlig begrundet, fordi hasteforanstaltningerne i henhold til artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115 kun kan opretholdes, så længe den usædvanlige situation varer, idet medlemsstaten i medfør af samme direktivs artikel 18, stk. 2, er forpligtet til at underrette Kommissionen »så snart årsagerne til anvendelsen af disse ekstraordinære foranstaltninger ikke længere foreligger«. Jeg er derfor af den opfattelse, at den judicielle myndighed, der er ansvarlig for frihedsberøvelsen, i hvert enkelt tilfælde, som den bliver forelagt, skal have mulighed for at prøve, om hasteforanstaltningerne er begrundet, henset til de betingelser, der er fastsat i direktivets artikel 18, stk. 1.
94.      En sådan prøvelse forekommer mig så meget mere nødvendig, eftersom en foreliggende akut situation og den risiko for overbelastning af kapaciteten, som den indebærer – hvis den viser sig at være reel – udgør objektive kriterier, som den judicielle myndighed, der er ansvarlig for frihedsberøvelsen, skal tage hensyn til, når den træffer afgørelse om frihedsberøvelsen. Det fremgår nemlig af sjette betragtning til direktiv 2008/115 og af Domstolens praksis, at afgørelser om frihedsberøvelse skal træffes efter en konkret og individuel vurdering og baseres på objektive kriterier, som ikke blot er det faktum, at der er tale om ulovligt ophold (57). Det påhviler derfor den pågældende myndighed på grundlag af en individuel undersøgelse, der tager hensyn til den berørte borgers særlige behov, at prøve, om det er muligt at vælge en anden foranstaltning end frihedsberøvelse, og, hvis det ikke er tilfældet, om det er muligt at anbringe den pågældende i en særlig facilitet for frihedsberøvede eller, i tilfælde af overbelastning, i et fængsel.
95.      En sådan prøvelse forekommer mig desuden så meget desto mere uundværlig, som artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 kan anses for at have direkte virkning (58). Denne artikel skal nemlig ikke præciseres ved bestemmelser i EU-retten eller i national ret for at tillægge tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, en ret, der som sådan kan påberåbes. Under disse omstændigheder og i overensstemmelse med Domstolens faste praksis påhviler det den judicielle myndighed at sikre en effektiv anvendelse af de principper og de krav, som EU-lovgiver har fastsat i den pågældende bestemmelse.
96.      På denne baggrund er jeg af den opfattelse, at artikel 18 i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at den judicielle myndighed, der er ansvarlig for frihedsberøvelsen, i hvert enkelt tilfælde skal prøve, om betingelserne i dette direktivs artikel 18, stk. 1, i direktiv 2008/115, som kan begrunde vedtagelsen af ekstraordinære foranstaltninger, fortsat er opfyldt.
C.      Begrebet »særlig facilitet for frihedsberøvede« (det tredje og det fjerde spørgsmål)
97.      Med det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret nærmere bestemt anmodet Domstolen om at præcisere de kriterier, hvorved en særlig facilitet for frihedsberøvede adskiller sig fra et fængsel som omhandlet i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115, navnlig med hensyn til strukturens ledelse, frihedsberøvelsens form og de materielle betingelser i denne sammenhæng.
98.      Den forelæggende ret har for det første spurgt, om begrebet »særlig facilitet for frihedsberøvede« udelukker en struktur, der fremstår som en særlig afdeling af et fængsel, hvis ledelse samlet set er underlagt fængslets ledelse og, i lighed med dette fængsel, justitsministerens myndighed.
99.      Såfremt en sådan struktur kan kvalificeres som særlig facilitet for frihedsberøvede, ønsker den forelæggende ret for det andet oplyst, om begrebet »særlig facilitet for frihedsberøvede« omfatter en struktur, der fremstår som en særlig afdeling af et fængsel, hvori tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, er adskilt fra almindelige indsatte, og som består af tre indhegnede bygninger, mellem hvilke der ikke er direkte adgang, idet hver bygning har egne faciliteter (tøjdepot, sygeafdeling, sportsrum, gård) og en af bygningerne midlertidigt anvendes til fuldbyrdelse af forvandlingsstraffe eller korte frihedsstraffe.
100. Jeg skal erindre om, at Domstolen inden for rammerne af en præjudiciel forelæggelsessag kan give nærmere oplysninger med henblik på at vejlede den nationale ret i dens fortolkning af en EU-retlig bestemmelse. Det tilkommer imidlertid sidstnævnte at efterprøve de konkrete elementer i den tvist, som er indbragt for den, og herunder navnlig at træffe afgørelse vedrørende spørgsmålet, om de materielle betingelser for frihedsberøvelsen i afdelingen i Langenhagen af fængslet i byen Hannover (Tyskland) mellem den 25. september og den 2. oktober 2020 er til hinder for en kvalificering som »særlig facilitet for frihedsberøvede« (59). En sådan undersøgelse udgør et spørgsmål vedrørende sagens faktiske omstændigheder, der ikke er omfattet af Domstolens kompetence inden for rammerne af en procedure i henhold til artikel 267 TEUF, men henhører under den nationale rets kompetence.
1.      Frihedsberøvelse i en særlig facilitet
101. EU-lovgiver har ikke defineret ordningen og de materielle kriterier for en særlig facilitet for frihedsberøvede præcist. Med henblik på definitionen af begrebet »frihedsberøvelse« er det dog muligt at udlede disse af de rettigheder, som tredjelandsstatsborgere er tillagt under deres frihedsberøvelse, og af de principper, som er fastlagt dels af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, dels af Europarådet.
102. Begrebet »frihedsberøvelse« defineres ikke i direktiv 2008/115. Det er til gengæld præciseret i direktiv 2013/33 vedrørende frihedsberøvelse af ansøgere om international beskyttelse. Domstolen har fastslået, at denne definition finder anvendelse i sammenhæng med direktiv 2008/115 (60).
103. Ifølge artikel 2, litra h), i direktiv 2013/33 defineres frihedsberøvelse som »enhver indespærring af en ansøger [om international beskyttelse], som en medlemsstat foretager på et særligt sted, hvor ansøgeren er berøvet sin bevægelsesfrihed« (61). Ifølge Domstolen udgør anbringelse i et center for frihedsberøvede en »frihedsberøvende foranstaltning« (62) eller endog en »tvangsforanstaltning, der berøver den [pågældende] sin bevægelsesfrihed og isolerer denne fra resten af befolkningen ved at pålægge den pågældende permanent at forblive i et afgrænset og lukket område« (63).
104. Frihedsberøvelsens art og formål er væsensforskellige fra en straffeforanstaltnings art og formål, eftersom frihedsberøvelsen ikke har noget andet formål end at bidrage til gennemførelsen af udsendelsen af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold (64). Ved at fastsætte princippet om, at frihedsberøvelse skal finde sted i en særlig facilitet, i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 har EU-lovgiver givet udtryk for sit ønske om, at der på medlemsstaternes område etableres særlige centre med henblik på at forberede og gennemføre udsendelsen af tredjelandsstatsborgere.
105. Sondringen i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 mellem frihedsberøvelse i en særlig facilitet for frihedsberøvede og frihedsberøvelse i et fængsel kræver desuden, at førstnævnte adskiller sig fra sidstnævnte både med hensyn til de interne regler for driften og indretningen af lokalerne. I denne forbindelse skal det nævnes, at sondringen mellem de to kategorier af faciliteter bør være så meget desto klarere, eftersom de særlige faciliteter for frihedsberøvede ligeledes er beregnet til at sikre frihedsberøvelse af visse ansøgere om international beskyttelse (med andre formål end udsendelse) i overensstemmelse med artikel 8, stk. 3, i direktiv 2013/33 (65).
106. Frihedsberøvelsens form og materielle betingelser kan ligeledes udledes af artikel 16 og 17 i direktiv 2008/115. EU-lovgiver har udtrykkeligt fastsat de rettigheder, som medlemsstaterne skal sikre under gennemførelsen af frihedsberøvelsen, såsom adgang til akut lægebehandling, kontakt til familiemedlemmer, retlige repræsentanter og konsulære myndigheder. EU-lovgiver har ligeledes præciseret de materielle betingelser for frihedsberøvelse af familier og mindreårige, idet det kræves af medlemsstaterne, at de lader barnets tarv komme i første række i overensstemmelse med kravene i artikel 7, artikel 14, stk. 1, og artikel 24 i chartret om grundlæggende rettigheder, som ligeledes kommer til udtryk i 22. betragtning til direktiv 2008/115 og direktivets artikel 5. Familier skal således være berettiget til en separat bolig, der i tilstrækkelig grad sikrer privatlivets fred, og mindreårige skal have mulighed for at deltage i rekreative aktiviteter, der er tilpasset deres alder, og eventuelt have adgang til undervisning. For så vidt angår uledsagede mindreårige skal der så vidt muligt drages særlig omsorg for disse af uddannet personale og i passende faciliteter.
107. Endelig kan frihedsberøvelsens form og materielle betingelser udledes af de forpligtelser, der påhviler alle medlemsstaterne, til at respektere frihedsberøvede personers værdighed samt deres ret til ikke at blive udsat for umenneskelig eller vanærende behandling (66).
108. De krav, som EU-lovgiver har fastsat, omfatter i det væsentlige de krav, som Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol og Europarådet har fastsat.
109. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol vurderer, om formen for frihedsberøvelse er »passende« med hensyn til de rettigheder, der er fastsat i EMRK’s artikel 3, 5 og 8, på grundlag af sted, forhold og frihedsberøvelsens varighed. Den foretager en konkret vurdering, hvorved der tages hensyn kumulative virkninger af forholdene under frihedsberøvelsen, navnlig henset til de berørte tredjelandsstatsborgeres særlige situation (67).
110. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol er særligt opmærksom på faciliteternes indretning og udstyr og på kvalifikationerne hos det personale, der fører tilsyn med tredjelandsstatsborgerne, navnlig når der er tale om familier. Faciliteterne bør være passende og give tilstrækkelig plads til det antal personer, som kan indkvarteres i disse. Der bør bl.a. være fri adgang til et tilstrækkeligt antal toilet- og badefaciliteter, og der bør være plads og det nødvendige udstyr til tilberedelse af måltider samt fri adgang til en telefon. Faciliteterne bør desuden råde over medicinsk udstyr samt et lokale til besøg af familie og konsulære myndigheder. Der skal også være plads til undervisning og fritidsaktiviteter, og især mulighed for at komme ud i frisk luft. Endelig kræver Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, såfremt centrets faciliteter skal modtage familier, at værelserne er særlig indrettet med de grundlæggende faciliteter, som er nødvendige til frihedsberøvelse af mindre børn, med særlig tilpasset og sikkert udstyr til barnepleje (68).
111. I punkt 1 i den tiende af de »tyve retningslinjer om tvangsmæssig tilbagesendelse«, som blev vedtaget af Europarådets Ministerudvalg den 4. maj 2005, og som direktiv 2008/115 henviser til i tredje betragtning, kræves det, at personer, som frihedsberøves før deres udsendelse, »normalt« anbringes i faciliteter, som anvendes særligt til dette formål og tilbyder de materielle forhold og en form, der er tilpasset deres retsstilling (69). Endvidere kræves det i punkt 4, at de pågældende personer holdes adskilt fra tiltalte og dømte personer. For så vidt angår 11. retningslinje kræves det i punkt 2-4, at familier skal indkvarteres separat for at sikre privatlivets fred, og at der skal være personale og faciliteter, der tager hensyn til børns særlige behov, således at de navnlig har adgang til undervisning og rekreative aktiviteter (70).
112. Disse angivelser gør det muligt at udlede de væsentlige kriterier for en særlig facilitet for frihedsberøvede.
113. Der skal først og fremmest være tale om en facilitet, der med hensyn til placering og organisation er adskilt fra et fængsel, hvor der er risiko for, at EU-lovgivers sondring i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 berøves enhver betydning og effektiv virkning.
114. Der skal dernæst være tale om en facilitet, som gør det muligt at sikre, at frihedsberøvelsen gennemføres af uddannet personale, under en form for frihedsberøvelse og materielle forhold, som er tilpasset tredjelandsstatsborgernes retsstilling, navnlig de mest sårbares, og som respekterer den menneskelige værdighed og de grundlæggende rettigheder.
115. Der skal nu foretages en undersøgelse af de betingelser, hvorunder frihedsberøvelsen skal finde sted, når den foregår i et fængsel, som omhandlet i artikel 16, stk. 1, andet punktum, i direktiv 2008/115.
2.      Frihedsberøvelse i et fængsel
116. Jeg skal erindre om, at når en medlemsstat ikke kan indkvartere tredjelandsstatsborgere, som venter på at blive udsendt, i særlige faciliteter for frihedsberøvede og er nødt til at anbringe dem i et fængsel, skal den sikre, at de holdes adskilt fra almindelige indsatte i overensstemmelse med artikel 16, stk. 1, andet punktum, i direktiv 2008/115.
117. Jeg skal ligeledes erindre om, at Domstolen i Pham-dommen fastslog, at kravet om adskillelse er mere end blot en specifik gennemførelsesbestemmelse vedrørende frihedsberøvelse i fængsler og udgør en materiel betingelse for denne frihedsberøvelse, uden hvis opfyldelse frihedsberøvelsen principielt ikke er i overensstemmelse med direktivet (71). Den fastslog bl.a., at dette krav om adskillelse er ubetinget og undtagelsesfrit (72).
118. Den vægt, som Domstolen her har tillagt principperne, indebærer en geografisk og organisatorisk adskillelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, og almindelige indsatte. Fængsler er nemlig bestemt til en anden anvendelse end frihedsberøvelse forud for udsendelse. Fængselsadministrationen og ‑ordningen afspejles i regler vedrørende den interne drift og administrative og materielle begrænsninger, der modsvarer de klare formål med fuldbyrdelsen af en frihedsstraf.
119. Iagttagelse af dette krav om adskillelse kræver derfor en streng adskillelse gennem etablering af en struktur, der er adskilt og isoleret fra resten af fængslet. Det indebærer desuden, at tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, skal behandles anderledes end almindelige indsatte. Medlemsstaten skal således sikre, at måden, hvorpå frihedsberøvelsen fuldbyrdes inden for den struktur, der tager sigte på udsendelse af tredjelandsstatsborgere, adskiller sig fra den måde, hvorpå en frihedsstraf fuldbyrdes. Dette forudsætter, at der iværksættes en ordning og fastsættes materielle betingelser for frihedsberøvelse, som er tilpasset deres retsstilling og kan opfylde deres særlige behov, hvilket indebærer, at der i denne struktur skal udpeges personale, hvis opgave er anderledes end den opgave, der skal varetages over for almindelige indsatte.
120. På denne baggrund skal det undersøges, i hvilket omfang en struktur, som den forelæggende ret har beskrevet, kan kvalificeres som »særlig facilitet for frihedsberøvede« som omhandlet i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115.
3.      Afdelingen i Langenhagen af fængslet i byen Hannover (Tyskland)
121. På baggrund af oplysningerne fra den forelæggende ret og den tyske regering forekommer det mig, at den form for frihedsberøvelse, som K blev undergivet i afdelingen i Langenhagen af fængslet i byen Hannover fra den 25. september til den 2. oktober 2020, snarere udgør en frihedsberøvelse i et fængsel som omhandlet i artikel 16, stk. 1, andet punktum, i direktiv 2008/115 end en frihedsberøvelse i en særlig facilitet for frihedsberøvede som omhandlet i den nævnte bestemmelses første punktum.
122. Denne vurdering er baseret på en afvejning af de forskellige træk, som synes at være kendetegnende for denne struktur.
123. Visse kendetegn kunne gøre det muligt at kvalificere den omhandlede struktur som »særlig facilitet for frihedsberøvede«. Afdelingen i Langenhagen ser nemlig ud til at være adskilt geografisk fra fængslet i byen Hannover, som den er tilknyttet, eftersom førstnævnte er placeret nogle kilometer fra sidstnævnte. Denne afdeling består desuden af tre bygninger, som hver især har egne faciliteter, dvs. et tøjdepot, en sygeafdeling, et sportsrum og en gård. Der bor én enkelt person i hvert værelse med undtagelse af de tilfælde, hvor de berørte personer har anmodet om at blive indkvarteret sammen. Der er fri adgang til de sanitære faciliteter hele dagen. De frihedsberøvede kan modtage et besøg hver dag, kan være i besiddelse af en mobiltelefon og har internetadgang.
124. Den omstændighed, at ledelsen af afdelingen i Langenhagen er underlagt ledelsen af fængslet i byen Hannover og i lighed med dette fængsel er underlagt justitsministerens myndighed, er ikke tilstrækkelig til at udelukke, at en sådan afdeling kan kvalificeres som »særlig facilitet for frihedsberøvede«. Fængselsledelsers, såsom ministeriers, opgaver varierer nemlig fra medlemsstat til medlemsstat, og de kan derfor udøve deres myndighed over strukturerne på meget forskellig vis.
125. Afdelingen i Langenhagen har til gengæld andre kendetegn, som på grund af deres betydning synes at udelukke, at den kan kvalificeres som »særlig facilitet for frihedsberøvede«.
126. Denne afdeling kan nemlig modtage almindelige indsatte. En af de tre bygninger, som udgør den pågældende afdeling, blev således anvendt til fuldbyrdelse af korte frihedsstraffe og forvandlingsstraffe. Det synes dog rimeligt at antage, at de kompetente judicielle myndigheder ikke havde truffet afgørelse om fuldbyrdelse af en frihedsstraf, selv om der var tale om en kort straf eller en forvandlingsstraf, i en struktur, som er en »særlig facilitet for frihedsberøvede« beregnet til udsendelse af tredjelandsstatsborgere, og efter andre betingelser og regler end dem, der er fastsat i Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (lov om fuldbyrdelse af frihedsstraf og frihedsberøvende rehabiliterings- og forebyggende foranstaltninger) (73), af 16. marts 1976. Det fremgår af de sagsakter, som Domstolen er i besiddelse af, at fuldbyrdelsen af frihedsberøvelsen i afdelingen i Langenhagen sker efter ordningen for fuldbyrdelse af straffe, og at det personale, der er ansvarligt for tilsynet med og overvågningen af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, er det fængselspersonale, der er ansvarligt for almindelige indsatte. I sin besvarelse af Domstolens spørgsmål har den tyske regering ligeledes anført, at »efter kendelsen afsagt af Amtsgericht Hannover (byretten i Hannover) den 30. september 2020« (74) blev de 15 fanger, der var anbragt i afdelingen i Langenhagen, overført »til andre af delstatens fængsler«. Disse forhold tyder på, at denne struktur både kan anvendes til fuldbyrdelse af foranstaltninger til frihedsberøvelse og af frihedsstraffe afhængigt af den ordning, der anvendes, og de konkrete regler for driften.
127. Under disse omstændigheder er jeg af den opfattelse, at den frihedsberøvende foranstaltning i afdelingen i Langenhagen af fængslet i byen Hannover udgør en frihedsberøvelse i et fængsel som omhandlet i artikel 16, stk. 1, andet punktum, i direktiv 2008/115.
128. På grundlag af det ovenfor anførte vil jeg foreslå Domstolen at fastslå, at artikel 16, stk. 1, første punktum, i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at en særlig facilitet for frihedsberøvede er en facilitet, der er beregnet til at forberede udsendelse af tredjelandsstatsborgere, hvor fuldbyrdelsen af frihedsberøvelsen sker under en form for frihedsberøvelse og materielle forhold, som er tilpasset de pågældendes retsstilling og sårbarhed.
129. En struktur, som både kan anvendes til fuldbyrdelse af foranstaltninger til frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, og til fuldbyrdelse af frihedsstraffe, og hvor frihedsberøvelsen finder sted i henhold til lovgivningen om fuldbyrdelse af straffe og under overvågning af fængselspersonalet i denne struktur, er ikke omfattet af begrebet »særlig facilitet for frihedsberøvede«.
V.      Forslag til afgørelse
130. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Amtsgericht Hannover (byretten i Hannover, Tyskland) forelagte spørgsmål som følger:
»1)      Artikel 18, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national ordning, som i en periode på tre år tillader frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i fængsler, når hverken de begrundelser, der danner grundlag for den pågældende ordning, betingelserne for dens vedtagelse eller reglerne for dens anvendelse vidner om, at situationen er akut som omhandlet i denne artikel.
2)      Artikel 18 i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at den judicielle myndighed, der er ansvarlig for frihedsberøvelsen, i hvert enkelt tilfælde skal prøve, om betingelserne i dette direktivs artikel 18, stk. 1, som kan begrunde vedtagelsen af ekstraordinære foranstaltninger, fortsat er opfyldt.
3)      Artikel 16, stk. 1, første punktum, i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at en særlig facilitet for frihedsberøvede er en facilitet, der er beregnet til at forberede udsendelse af tredjelandsstatsborgere, hvor fuldbyrdelsen af frihedsberøvelsen sker under en form for frihedsberøvelse og materielle forhold, som er tilpasset de pågældendes retsstilling og sårbarhed.
4)      En struktur, som både kan anvendes til fuldbyrdelse af foranstaltninger til frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, og til fuldbyrdelse af frihedsstraffe, og hvor frihedsberøvelsen finder sted i henhold til lovgivningen om fuldbyrdelse af straffe og under overvågning af fængselspersonalet i denne struktur, er ikke omfattet af begrebet »særlig facilitet for frihedsberøvede«.«
1 –      Originalsprog: fransk.
2 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 16.12.2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (EUT 2008, L 348, s. 98).
3 –      C-473/13 og C-514/13 (herefter »Bero og Bouzalmate-dommen«) (EU:C:2014:2095).
4 –      C-474/13 (herefter »Pham-dommen«) (EU:C:2014:2096).
5 –      C-18/19 (herefter »dommen i sagen Stadt Frankfurt am Main«) (EU:C:2020:511).
6 –      Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (COM(2018) 634 final).
7 –      BGBl. 2004 I, s. 1950 (herefter »AufenthG«).
8 –      BGBl. 2019 I, s. 1294.
9 –      Jf. Deutscher Bundestag, Drucksache 19/10047, som findes på følgende internetadresse: https://dserver.bundestag.de/btd/19/100/1910047.pdf (s. 44 og 45).
10 –      Underskrevet i Rom den 4.11.1950 (herefter »EMRK«).
11 –      Jf. i denne henseende dom af 6.9.2017, Slovakiet og Ungarn mod Rådet (C-643/15 og C-647/15, EU:C:2017:631), vedrørende Rådets afgørelse (EU) 2015/1601 af 22.9.2015 om midlertidige foranstaltninger til fordel for Italien og Grækenland på området international beskyttelse (EUT 2015, L 248, s. 80).
12 –      Artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 er ikke identisk formuleret i alle sprogversionerne, således som Domstolen fastslog i Bero og Bouzalmate-dommen (præmis 26 og 27).
13 –      Jf. artikel 1 i direktiv 2008/115 og 2. og 11. betragtning til direktivet samt dommen i sagen Stadt Frankfurt am Main (præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
14 –      Jf. i denne forbindelse dom af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 39 og 41).
15 –      Jf. i denne henseende dom af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 42).
16 –      I sin dom af 19.1.2012, Popov mod Frankrig (CE:ECHR:2012:0119JUD003947207, § 119), gjorde Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol således opmærksom på, at »administrativ frihedsberøvelse [er] sidste udvej, når der ikke findes nogen alternativ foranstaltning«. Jf. desuden resolution 1707 (2010) med titlen »The detention of asylum seekers and irregular migrants in Europe«, vedtaget den 28.1.2010, hvori Europarådets Parlamentariske Forsamling erindrede om, at »frihedsberøvelse […] af ulovlige indvandrere er en særlig foranstaltning, som kun kan anvendes, når alle andre muligheder er undersøgt, og ingen af disse har vist sig at være gyldige« (punkt 9.1.1).
17 –      Jf. 13., 16., 17. og 24. betragtning til direktiv 2008/115.
18 –      Jf. Bero og Bouzalmate-dommen, præmis 28.
19 –      Jf. Bero og Bouzalmate-dommen, præmis 31.
20 –      Jf. dommen i sagen Stadt Frankfurt am Main, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis.
21 –      Dommen i sagen Stadt Frankfurt am Main, præmis 39.
22 –      Jf. dommen i sagen Stadt Frankfurt am Main, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis.
23 –      Jf. dommen i sagen Stadt Frankfurt am Main, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis.
24 –      Jf. Pham-dommen, præmis 22.
25 –      Jf. Bero og Bouzalmate-dommen, præmis 31.
26 –      Jf. Pham-dommen, præmis 17.
27 –      Pham-dommen, præmis 19.
28 –      Jeg skal dog erindre om, at Domstolen i sin fortolkning af artikel 16, stk. 1, andet punktum, i direktiv 2008/115 i Pham-dommen fastslog, at kravet om at holde tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold adskilt fra almindelige indsatte »er undtagelsesfrit« og »udgør en materiel betingelse for [frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere i fængsler], uden hvis opfyldelse frihedsberøvelsen principielt ikke er i overensstemmelse med direktivet« (præmis 19 og 21).
29 –      Jf. som illustration dom af 14.1.2021, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Tilbagesendelse af en uledsaget mindreårig) (C-441/19, EU:C:2021:9, præmis 42), og »Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations«, Den Europæiske Unions Agentur for Grundlæggende Rettigheder (FRA), september 2019, s. 7.
30 –      Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol kræver, at der er en tæt forbindelse mellem den påberåbte begrundelse for den godkendte frihedsberøvelse og stedet samt formen for frihedsberøvelsen. Jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 13.12.2011, Kanagaratnam m.fl. mod Belgien (CE:ECHR:2011:1213JUD001529709, § 84).
31 –      Kommissionen har foreslået at indsnævre denne margen yderligere i sit forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om håndtering af krisesituationer og force majeure på migrations- og asylområdet (COM(2020) 613 final). Kommissionen anfører heri: »Retten til frihed og fri bevægelighed beskyttes, idet bestemmelserne om undtagelser fra asyl- og tilbagesendelsesprocedurerne ved grænsen, såfremt de medfører frihedsberøvelse, kun må anvendes inden for en strengt reguleret ramme og i en begrænset periode« (nr. 3.3, s. 13). Jf. ligeledes Kommissionens henstilling (EU) 2020/1366 af 23.9.2020 om en EU-mekanisme til kriseberedskab og ‑styring i forbindelse med migration (plan for beredskab og krisestyring på migrationsområdet) (EUT 2020, L 317, s. 26).
32 –      Jf. kendelse afsagt af Domstolens vicepræsident den 14.1.2016, AGC Glass Europe m.fl. mod Kommissionen (C-517/15 P-R, EU:C:2016:21, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis).
33 –      Jf. som illustration kendelse af 12.2.2019, RH (C-8/19 PPU, EU:C:2019:110, præmis 33 og 34).
34 –      Hvis en eller flere medlemsstater står over for en nødsituation i form af en pludselig tilstrømning af tredjelandsstatsborgere, kan Rådet på forslag af Kommissionen og efter høring af Europa-Parlamentet vedtage midlertidige foranstaltninger til fordel for den eller de berørte medlemsstater i overensstemmelse med artikel 78, stk. 3, TEUF.
35 –      Jf. f.eks. beslutning 2015/1601.
36 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/399 af 9.3.2016 om en EU-kodeks for personers grænsepassage (Schengengrænsekodeks) (EUT 2016, L 77, s. 1).
37 –      Jf. Landespolizeidirektion Steiermark-sagen (Maksimal varighed af grænsekontrollen ved de indre grænser) og Bezirkshauptmannschaft Leibnitz-sagen (Maksimal varighed af grænsekontrollen ved de indre grænser) (forenede sager C-368/20 og C-369/20), der i øjeblikket verserer for Domstolen.
38 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 15.3.2006 om indførelse af en fællesskabskodeks for personers grænsepassage (Schengen-grænsekodeks) (EUT 2006, L 105, s. 1).
39 –      Jf. artikel 15, stk. 1, i direktiv 2008/115 og dom af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 39 og 41).
40 –      Det skal i denne sammenhæng nævnes, at Parlamentet i forarbejderne til omarbejdningen af direktiv 2008/115 har foreslået, at denne skønsmargen begrænses yderligere, idet udtrykket »så længe den usædvanlige situation varer« erstattes af en præcis maksimal varighed på tre måneder. Jf. Parlamentets ændringer i forslaget til direktivet, der er nævnt i fodnote 6 i dette forslag til afgørelse, som findes på følgende internetadresse: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/LIBE-AM-658738_FR.pdf, under artikel 21, stk. 1 (s. 357).
41 –      Jf. bl.a. dommen i sagen Stadt Frankfurt am Main (præmis 37 og den deri nævnte retspraksis), samt dom af 14.1.2021, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Tilbagesendelse af en uledsaget mindreårig) (C-441/19, EU:C:2021:9, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis), og af 24.2.2021, M m.fl. (Overførsel til en medlemsstat) (C-673/19, EU:C:2021:127, præmis 28).
42 –      I den europæiske dagsorden for migration udgør effektiv tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold et væsentligt led, således som det fremgår af direktivforslaget nævnt i fodnote 6 i dette forslag til afgørelse (s. 1).
43 –      Jf. dom af 17.12.2020, Kommissionen mod Ungarn (Modtagelse af ansøgere om international beskyttelse) (C-808/18, EU:C:2020:1029, præmis 264 og den deri nævnte retspraksis).
44 –      Jf. dom af 14.5.2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C-924/19 PPU og C-925/19 PPU, EU:C:2020:367, præmis 274 og den deri nævnte retspraksis) og dommen i sagen Stadt Frankfurt am Main, præmis 38.
45 –      Jf. analogt dom af 15.2.2016, N. (C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).
46 –      Jf. i forbindelse med frihedsberøvelsen af en ansøger om international beskyttelse dom af 14.5.2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C-924/19 PPU og C-925/19 PPU, EU:C:2020:367, præmis 258 og den deri nævnte retspraksis).
47 –      Det følger af 13. og 16. betragtning til direktivet samt af dets artikel 15, stk. 1, at medlemsstaterne skal gennemføre udsendelsen ved hjælp af de mindst indgribende foranstaltninger. I det tilfælde, hvor flere foranstaltninger kan gøre det muligt at nå det tilsigtede mål, bør den mindst restriktive foranstaltning foretrækkes. Jf. i denne henseende dom af 22.6.2021, Ordre des barreaux francophones et germanophone m.fl. (Forebyggende foranstaltninger med henblik på udsendelse) (C-718/19, EU:C:2021:505, præmis 58).
48 –      Dette direktivs artikel 7, stk. 3, fastsætter en mulighed for medlemsstaterne for at pålægge en tredjelandsstatsborger forpligtelser for at undgå risikoen for, at den pågældende forsvinder inden for fristen for frivillig udrejse, idet de forpligtelser, der udtrykkeligt er opregnet med henblik herpå, er forpligtelserne til regelmæssigt at melde sig hos myndighederne, til at stille en passende økonomisk garanti, til at indlevere dokumenter eller til at opholde sig et bestemt sted.
49 –      Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol er af den opfattelse, at de sidstnævnte skal nyde større beskyttelse, eftersom det drejer sig om at vurdere alvoren af den frihedsbegrænsende foranstaltning, dvs. om der er tale om umenneskelig eller vanærende behandling (jf. navnlig Menneskerettighedsdomstolens dom af 28.2.2019, Khan mod Frankrig, CE:ECHR:2019:0228JUD001226716).
50 –      Jf. navnlig Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 23.7.2013, Suso Musa mod Malta (CE:ECHR:2013:0723JUD004233712), af 22.11.2016, Abdullahi Elmi og Aweys Abubakar mod Malta (CE:ECHR:2016:1122JUD002579413), og af 4.4.2017, Thimothawes mod Belgien (CE:ECHR:2017:0404JUD003906111).
51 –      Jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 5.4.2011, Rahimi mod Grækenland (CE:ECHR:2011:0405JUD000868708), og af 13.12.2011, Kanagaratnam m.fl. mod Belgien (CE:ECHR:2011:1213JUD001529709), vedrørende frihedsberøvelse af sagsøgere (en mor og hendes tre børn) i en lukket bygning beregnet til voksne.
52 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 5.4.2011 (CE:ECHR:2011:0405JUD000868708).
53 –      § 108 i denne dom.
54 –      Jf. begrundelsen for forslaget til den anden lov om forbedret håndhævelse af udrejsepligten.
55 –      Jf. dommen i sagen Stadt Frankfurt am Main, præmis 39.
56 –      EUT 2013, L 295, s. 27.
57 –      Jf. dommen i sagen Stadt Frankfurt am Main, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis.
58 –      Enhver national retsinstans har i henhold til princippet om EU-rettens forrang, såfremt det ikke er muligt for denne at anlægge en fortolkning af national lovgivning, der er i overensstemmelse med de EU-retlige krav, pligt til under en sag, der henhører under dens kompetence, som organ i en medlemsstat at undlade at anvende enhver national bestemmelse, der er i strid med en EU-retlig bestemmelse, som har direkte virkning i den sag, som den skal påkende (dom af 15.4.2021, Braathens Regional Aviation, C-30/19, EU:C:2021:269, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).
59 –      Jf. analogt dom af 5.6.2014, Mahdi (C-146/14 PPU, EU:C:2014:1320, præmis 79 ff.).
60 –      Jf. dom af 14.5.2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C-924/19 PPU og C-925/19 PPU, EU:C:2020:367, præmis 224).
61 –      Denne definition er relevant i forbindelse med en frihedsberøvelse, der foretages i medfør af direktiv 2008/115, i overensstemmelse med artikel 8, stk. 3, litra d), i direktiv 2013/33.
62 –      Kendelse af 3.6.2021, Republika Slovenija (Frihedsberøvelse af en ansøger om international beskyttelse) (C-186/21 PPU, EU:C:2021:447, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
63 –      Jf. dom af 14.5.2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C-924/19 PPU og C-925/19 PPU, EU:C:2020:367, præmis 216-223).
64 –      Jf. artikel 15 i direktiv 2008/115. Jf. ligeledes i denne henseende de betragtninger vedrørende dette spørgsmål, som generaladvokat Bot redegjorde for i sit forslag til afgørelse Bero og Bouzalmate (C-473/13, C-474/13 og C-514/13, EU:C:2014:295, præmis 91 ff.). Ifølge generaladvokat Bot gennemfører EU-lovgiver således Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, hvorefter en frihedsberøvelse kun er forenelig med EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra f), hvis frihedsberøvelsen foretages med henblik på gennemførelsen af en udvisningsprocedure og står i et rimeligt forhold til dette formål (jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 15.11.1996, Chahal mod Det Forenede Kongerige, CE:ECHR:1996:1115JUD002241493, §§ 112 og 113, samt dommen af 19.1.2012, Popov mod Frankrig, CE:ECHR:2012:0119JUD003947207, § 140) (fodnote 33).
65 –      Begreberne »frihedsberøvelse« og »særlig facilitet for frihedsberøvede« er nemlig fælles begreber for flere instrumenter i det fælles europæiske asylsystem.
66 –      Jf. 24. betragtning til direktiv 2008/115 og direktivets artikel 1. Jf. ligeledes Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 15.12.2016, Khlaifia m.fl. mod Italien (CE:ECHR:2016:1215JUD001648312, § 161 ff.).
67 –      Jf. navnlig Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 19.1.2012, Popov mod Frankrig (CE:ECHR:2012:0119JUD003947207, præmis 89 ff.), og af 15.12.2016, Khlaifia m.fl. mod Italien (CE:ECHR:2016:1215JUD001648312, § 163 ff.).
68 –      Jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 19.1.2012, Popov mod Frankrig (CE:ECHR:2012:0119JUD003947207).
69 –      Jf. desuden rapporten af 11.1.2010 fra Udvalget for Indvandring, Flygtninge og Demografiske Spørgsmål under Europarådets Parlamentariske Forsamling med titlen »The detention of asylum seekers and irregular migrants in Europe«, navnlig ottende retningslinje i bilag 1 vedrørende de ti retningslinjer, som definerer, under hvilke omstændigheder det er lovligt at frihedsberøve asylansøgere og ulovlige indvandrere, og hvor Europarådets Parlamentariske Forsamling anfører, at stedet, forholdene og formen for frihedsberøvelse skal være passende, samt arbejdsdokumentet »Les droits fondamentaux des migrants en situation irrégulière en Europe« [CommDH/IssuePaper(2007)1, afsnit III, litra ii, s. 16 og 17].
70 –      På linje hermed kræver Europarådets Parlamentariske Forsamling i punkt 9.2 i resolution 1707 (2010) (jf. fodnote 16 i dette forslag til afgørelse) i de »15 europæiske regler, der fastsætter minimumsstandarder med hensyn til vilkårene for frihedsberøvelse af ulovlige indvandrere og asylansøgere«, bl.a., at de frihedsberøvede indkvarteres i særlige faciliteter, som er specielt indrettet til frihedsberøvelse i forbindelse med indvandring, og ikke i fængsler (anden regel). Desuden kræves det, at de faciliteter, som anvendes særlig til dette formål, tilbyder de materielle forhold og en form, der er tilpasset de pågældendes retsstilling og faktiske situation (femte og sjette regel).
71 –      Jf. Pham-dommen, præmis 21.
72 –      Jf. Pham-dommen, præmis 17 og 19.
73 –      BGBl. 1976 I, s. 581.
74 –      I de sagsakter, som Domstolen er i besiddelse af, findes ingen anden omtale af denne kendelse af 30.9.2020.