62009CJ0314_SK
Účastníci konania
Odôvodnenie
Výrok
Účastníci konania
Vo veci C‑314/09,
ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 234 ES, podaný rozhodnutím Oberster Gerichtshof (Rakúsko) z 2. júla 2009 a doručený Súdnemu dvoru 7. augusta 2009, ktorý súvisí s konaním:
Stadt Graz
proti
Strabag AG,
Teerag‑Asdag AG,
Bauunternehmung Granit GesmbH,
za účasti:
Spolkovej krajiny Štajersko,
SÚDNY DVOR (tretia komora),
v zložení: predseda tretej komory K. Lenaerts (spravodajca), sudcovia E. Juhász, G. Arestis, T. von Danwitz a D. Šváby,
generálna advokátka: V. Trstenjak,
tajomník: K. Malacek, referent,
so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 24. júna 2010,
so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
– Stadt Graz, v zastúpení: K. Kocher, Rechtsanwalt,
– Strabag AG, Teerag-Asdag AG a Bauunternehmung Granit GesmbH, v zastúpení: W. Mecenovic, Rechtsanwalt,
– Spolková krajina Štajersko, v zastúpení: A. R. Lerchbaumer, Rechtsanwalt,
– rakúska vláda, v zastúpení: M. Fruhmann, splnomocnený zástupca,
– Európska komisia, v zastúpení: B. Schima a C. Zadra, splnomocnení zástupcovia,
so zreteľom na rozhodnutie prijaté po vypočutí generálnej advokátky, že vec bude prejednaná bez jej návrhov,
vyhlásil tento
Rozsudok
Odôvodnenie
1. Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 1 ods. 1, článku 2 ods. 1 písm. c) a článku 2 ods. 7 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246), zmenenej a doplnenej smernicou Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 (Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322, ďalej len „smernica 89/665“).
2. Tento návrh bol predložený v rámci sporu medzi Stadt Graz [ďalej len „mesto Graz“, (Rakúsko)] a Strabag AG, Teerag-Asdag AG a Bauunternehmung Granit GesmbH (ďalej len spolu „Strabag a i.“) v súvislosti s protizákonným uzavretím verejnej zmluvy týmto mestom.
Právny rámec
Právo Únie
3. Tretie a šieste odôvodnenie smernice 89/665 znie:
„… liberalizácia verejného obstarávania konkurencii v Spoločenstve si vyžaduje podstatné zvýšenie záruky transparentnosti a nediskriminácie;… k tomu, aby to malo hmatateľné efekty, musia byť aplikovateľné účinné a rýchle nástroje v prípade porušení práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, alebo národných pravidiel vykonávajúcich toto právo;
…
… je nevyhnutné zabezpečiť, aby primerané postupy existujúce vo všetkých členských štátoch umožňovali zrušiť rozhodnutia prijaté neoprávnene a kompenzovať osoby postihnuté porušením.“
4. Článok 1 ods. 1 tejto smernice stanovuje:
„Členské štáty prijmú potrebné opatrenia, aby zabezpečili, že v oblasti postupov verejného obstarávania, na ktoré sa vzťahujú smernice 71/305/EHS, 77/62/ES a 92/50/EHS, môžu byť rozhodnutia obstarávateľov účinne a predovšetkým tak rýchlo, ako je to možné, preskúmané v súlade s podmienkami stanovenými v nasledujúcich článkoch, najmä v článku 2 ods. 7, ak tieto rozhodnutia porušili právo spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, alebo vnútroštátne právne predpisy prijaté na jeho vykonanie.“
5. Článok 2 ods. 1 a 5 až 7 smernice 89/665 stanovuje:
„1. Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia, ktoré sa týkajú postupov preskúmania uvedených v článku 1 zahŕňali ustanovenie o právomoci:
a) pri najbližšej príležitosti a formou predbežných konaní prijať predbežné opatrenia na účely nápravy údajného porušenia alebo zabránenia ďalšiemu poškodeniu dotknutých záujmov vrátane opatrení na pozastavenie alebo zabezpečenie pozastavenia postupu zadávania verejnej zákazky alebo vykonávania akéhokoľvek rozhodnutia prijatého verejným obstarávateľom;
b) zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie nezákonne prijatých rozhodnutí vrátane odstránenia diskriminačných technických, ekonomických alebo finančných kritérií uvedených vo výzvach na predloženie ponúk, v súťažných podkladoch alebo v akýchkoľvek iných dokumentoch týkajúcich sa postupu zadávania zákazky;
c) uznať škody, ktoré osobám vznikli porušením.
…
5. Členské štáty môžu stanoviť, že v prípadoch, keď sa požaduje náhrada škody spôsobená protiprávnym rozhodnutím, musí byť napadnuté rozhodnutie najprv zrušené orgánom, ktorý má potrebnú právomoc.
6. Účinky výkonu právomocí uvedených v odseku 1, na zmluvu uzavretú na základe verejného obstarávania, stanovia vnútroštátne právne predpisy.
S výnimkou prípadu, keď rozhodnutie musí byť zrušené pred priznaním náhrady škody, členský štát môže ďalej stanoviť, že po uzavretí zmluvy na základe verejného obstarávania, bude právomoc orgánu príslušný pre preskúmanie limitovaná na priznanie náhrady ktorejkoľvek osobe poškodenej porušením.
7. Členské štáty zabezpečia účinný výkon rozhodnutí prijatých orgánmi príslušnými pre preskúmanie.“
Vnútroštátne právo
6. Zákon z roku 1998 v oblasti verejného obstarávania (Steiermärkisches Vergabegesetz 1998, ďalej len „StVergG“) prebral právo Únie v oblasti verejného obstarávania v spolkovej krajine Štajersko.
7. §115 ods. 1 StVergG stanovuje:
„V prípade zavineného porušenia tohto zákona alebo k nemu prijatých vykonávacích nariadení orgánmi obstarávateľa má opomenutý záujemca alebo uchádzač voči obstarávateľovi, ktorému je možné pripísať konanie orgánov obstarávateľa, nárok na náhradu nákladov na podanie ponuky a nákladov, ktoré vznikli účasťou na konaní týkajúcom sa verejného obstarávania. Nárok na náhradu škody vrátane náhrady prípadného ušlého zisku sa uplatňuje žalobou podanou na príslušné súdne orgány.“
8. §1298 rakúskeho všeobecného občianskeho zákonníka (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, ďalej len „ABGB“) stanovuje:
„Kto tvrdí, že mu bolo bez jeho zavinenia bránené splniť svoje zmluvné alebo zákonné povinnosti, musí túto skutočnosť dokázať. Ak je na základe zmluvnej dohody zodpovedný len za hrubú nedbanlivosť, musí tiež dokázať, že ani táto podmienka nie je splnená.“
9. §1299 ABGB stanovuje:
„Kto verejne vykonáva funkciu, umeleckú činnosť, živnosť alebo remeslo, alebo kto dobrovoľne prevezme obchod, ktorého vykonanie vyžaduje osobitné umelecké vedomosti, alebo mimoriadnu usilovnosť, týmto dáva najavo, že má potrebnú usilovnosť a potrebné mimoriadne vedomosti; musí teda zodpovedať za ich neexistenciu. Ak osoba, ktorá obchod prenechala, poznala jeho neskúsenosť alebo ju pri zvyčajnej pozornosti mohla rozpoznať, tak zodpovednosť nesie posledná uvedená osoba.“
Skutkové okolnosti vo veci samej a prejudiciálne otázky
10. Mesto Graz v roku 1998 v otvorenom konaní vyhlásilo celoeurópske verejné obstarávanie na výrobu a dodávku horúcej bituminóznej zmesi podľa ustanovení Steiermärkisches Vergabegesetz 1998 (štajerský zákon o verejnom obstarávaní z roku 1998). V Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev
a v Grazer Zeitung
uverejnené oznámenie o verejnom obstarávaní uvádzalo ako miesto poskytnutia plnenia „Graz, Rakúsko“ a ako „súhrnný opis (druh plnenia, všeobecné znaky, účel stavby alebo stavebnej služby)“ uvádzalo dodávku horúcej bituminóznej zmesi na rok 1999. Napokon v oznámení o verejnom obstarávaní je v rubrike „lehoty na dodanie plnenia“ uvedený „začiatok: 1. marec 1999, koniec: 20. december 1999“.
11. Predložených bolo 14 ponúk. Najvhodnejším uchádzačom bol stavebný podnik Held & Francke Bau GmbH (ďalej len „HFB“). Ak by bol tento podnik vylúčený, musela by sa zmluva uzatvoriť so Strabagom a i., ktorí predložili ponuku spoločne.
12. HFB k svojej ponuke priložil sprievodný list, v ktorom „doplňujúco“ uviedol, že jeho nové zariadenie na miešanie asfaltu, ktoré bude zriadené v najbližších týždňoch v Großwilfersdorfe, bude funkčné od 17. mája 1999. Strabag a i. o existencii tohto listu nevedeli.
13. Strabag a i. 5. mája 1999 na Vergabekontrollsenat spolkovej krajiny Štajersko iniciovali postup preskúmania, v ktorom uviedli, že HFB nemá v Štajersku k dispozícií zariadenie na horúcu zmes a z tohto dôvodu je plnenie zákazky technicky nemožné. Podľa nich sa ponuka tejto spoločnosti musí vylúčiť.
14. Strabag a i. súčasne podal návrh na nariadenie predbežného opatrenia, ktorému Vergabekontrollsenat spolkovej krajiny Štajersko vyhovel uznesením z 10. mája 1999 a mestu Graz zakázal zadať zákazku až do vydania rozhodnutia vo veci samej.
15. Rozhodnutím z 10. júna 1999 Vergabekontrollsenat spolkovej krajiny Štajersko zamietol žalobu Strabagu a i. v celom rozsahu, najmä návrh smerujúci na začatie odvolacieho konania a vylúčenie HFB z verejného obstarávania. Tvrdil, že tento podnik disponuje povolením na výrobu asfaltu a že skutočnosť vyžadovať existenciu zariadenia na výrobu horúcej zmesi v okamihu otvárania ponúk bola neprimeraná vo vzťahu k predmetu verejného obstarávania a v rozpore s obchodnými zvyklosťami.
16. Dňa 14. júna 1999 mesto Graz zadalo zákazku podniku HFB.
17. Rozhodnutím z 9. októbra 2002 Verwaltungsgerichtshof na základe sťažnosti Strabagu a i. zrušil rozhodnutie Vergabekontrollsenatu spolkovej krajiny Štajersko z dôvodu, že ponuka podniku HFB nebola v súlade s výzvou na podanie ponúk, pretože lehota na uskutočnenie prác plynula od 1. marca do 20. decembra 1999 a tento podnik disponoval novým zariadením na miešanie asfaltu až od 17. mája 1999.
18. Unabhängiger Verwaltungssenat pre spolkovú krajinu Štajersko (nezávislý administratívny senát), ktorý v roku 2002 prebral právomoci Vergabekontrollsenatu spolkovej krajiny Štajersko, rozhodnutím z 23. apríla 2003 rozhodol, že z dôvodu porušenia StVergG mesto Graz nezadalo zákazku zákonným spôsobom.
19. Strabag a i. podali na všeobecný súd žalobu, ktorou sa domáhali, aby mestu Graz bola uložená povinnosť zaplatiť im sumu vo výške 300 000 eur ako náhradu škody. Na podporu svojej žaloby uplatňujú, že ponuka podniku HFB mala byť vylúčená z dôvodu neodstrániteľného nedostatku a v dôsledku toho mala byť vybratá ich ponuka. Mesto Graz sa dopustilo pochybenia, keď opomenulo konštatovanie nezlučiteľnosti ponuky so znením výzvy na predloženie ponúk. Vergabekontrollsenat spolkovej krajiny Štajersko nemôže oslobodiť mesto Graz, ktoré konalo na vlastné riziko.
20. Mesto Graz tvrdí, že bolo viazané rozhodnutím Vergabekontrollsenatu spolkovej krajiny Štajersko a prípadná nezákonnosť tohto rozhodnutia je pripísateľná spolkovej krajine Štajersko, v ktorej pôsobí Vergabekontrollsenat spolkovej krajiny Štajersko. Naopak, jeho vlastné orgány sa nedopustili nijakého pochybenia.
21. Súd rozhodujúci na prvom stupni medzitýmnym rozhodnutím konštatoval, že návrh na náhradu škody Strabagu a i. je dôvodný, tvrdiac, že mesto Graz sa dopustilo pochybenia tým, že nevykonalo overenie ponúk a počas lehoty na podanie odvolania proti rozhodnutiu Vergabekontrollsenatu spolkovej krajiny Štajersko zadalo zákazku podniku HFB napriek tomu, že jeho ponuka obsahovala zjavné nedostatky.
22. Toto rozhodnutie bolo potvrdené v odvolacom konaní. Odvolací súd však vyhlásil, že jeho rozsudok je možné napadnúť riadnym opravným prostriedkom „Revision“ vzhľadom na neexistenciu judikatúry Oberster Gerichtshofu o zodpovednosti za zavinenie verejného obstarávateľa v situácii, aká je opísaná v tejto veci, pri existencii rozhodnutia Vergabekontrollsenatu spolkovej krajiny Štajersko potvrdzujúceho postavenie uvedeného verejného obstarávateľa k dátumu zadania zákazky najvhodnejšiemu uchádzačovi.
23. Odvolací súd uviedol, že napriek tomu, že všeobecné súdy sú viazané konštatovaním nezákonnosti, ktoré vo svojom rozhodnutí z 23. apríla 2003 vyslovil Unabhängiger Verwaltungssenat pre spolkovú krajinu Štajersko, a že medzi protizákonným správaním mesta Graz a škodou vzniknutou Strabagu a i. bola preukázaná príčinná súvislosť, je potrebné preskúmať existenciu zavinenia mesta Graz v súvislosti s jeho rozhodnutím už od 14. júna 1999 zadať zákazku HFB bez zohľadnenia okolnosti, ktorú Vergabekontrollsenat spolkovej krajiny Štajersko v rozhodnutí z 10. júna 1999 neuviedol, a to, že list sprevádzajúci ponuku tohto podniku uvádzal, že nie je schopný dodržať lehotu na vykonanie predmetnej zákazky.
24. Mesto Graz podalo na Oberster Gerichtshof opravný prostriedok „Revision“ proti rozsudku vydanému v odvolacom konaní.
25. Po prvé vnútroštátny súd má pochybnosti, pokiaľ ide o súlad § 115 ods. 1 StVergG so smernicou 89/665. Odvolávajúc sa na rozsudky zo 14. októbra 2004, Komisia/Portugalsko (C‑275/03), a z 10. januára 2008, Komisia/Portugalsko (C‑70/06, Zb. s. I‑1), sa pýta, či je v rozpore s touto smernicou každá vnútroštátna právna úprava, ktorá jedným alebo druhým spôsobom podmieňuje právo uchádzača na náhradu škody existenciou zavinenia verejného obstarávateľa, alebo len tá, ktorá ukladá dôkazné bremeno preukazujúce toto zavinenie na uvedeného uchádzača.
26. Uvedená judikatúra zdôrazňuje, že § 1298 ABGB stanovuje obrátenie dôkazného bremena, na základe ktorého sa vychádza z domnienky zavinenia orgánu obstarávateľa. Naopak je vylúčené, aby sa obstarávateľ, ktorého zodpovednosť sa rovná zodpovednosti znalca v zmysle § 1299 ABGB, odvolával na neexistenciu individuálnych schopností. Mesto Graz by sa v tejto veci mohlo zbaviť zodpovednosti, ak by skutočne a v celom rozsahu bolo viazané formálne právoplatným rozhodnutím Vergabekontrollsenatu spolkovej krajiny Štajersko.
27. Po druhé v prípade, že by vnútroštátna právna úprava dotknutá vo veci samej nebola v rozpore so smernicou 89/665, vnútroštátny súd, ktorý rovnako ako Verwaltungsgerichtshof a odvolací súd odmietajú, že obstarávateľ bol viazaný rozhodnutím, akým je rozhodnutie Verwaltungskontrollsenatu z 10. júna 1999, si kladie otázku, či domnienka, že obstarávateľ nebol viazaný takýmto rozhodnutím a zákazku mohol a dokonca musel zadať inému uchádzačovi, podľa tvrdení mesta Graz nie je v rozpore s cieľom stanoveným v článku 2 ods. 7 uvedenej smernice, ktorý sa týka účinného výkonu rozhodnutí prijatých orgánmi príslušnými pre preskúmanie.
28. Po tretie vnútroštátny súd v prípade kladnej odpovede na druhú otázku uvádza, že Strabag a i., ako aj odvolací súd mestu Graz vytýkali, že zadalo zákazku HFB bez ohľadu na okolnosť, ktorou sa Vergabekontrollsenat vo svojom rozhodnutí z 10. júna 1999 nezaoberal, že tento podnik podľa vlastných údajov nemohol splniť zákazku v rámci lehôt stanovených vo vyhlásení verejného obstarávania. Za uvedených okolností sa vnútroštátny súd pýta, či vzhľadom na článok 2 ods. 7 smernice 89/665 napriek tomu, že obstarávateľ bol viazaný rozhodnutím orgánu, akým je Vergabekontrollsenat spolkovej krajiny Štajersko, mohol alebo dokonca musel preskúmať správnosť takéhoto rozhodnutia a/alebo úplnosť posúdenia, na ktorom je založené.
29. Za týchto okolností Oberster Gerichtshof rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1. Odporuje vnútroštátna právna úprava, podľa ktorej nároky na náhradu škody na základe porušenia práva Spoločenstva o verejnom obstarávaní obstarávateľom závisia od podmienky zavinenia, článku 1 ods. 1 a článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665… aj v tom prípade, keď sa toto ustanovenie uplatňuje tým spôsobom, že sa v zásade vychádza z domnienky zavinenia orgánu obstarávateľa a že je vylúčené jeho odvolávanie sa na chýbajúcu individuálnu spôsobilosť a tým aj na chýbajúcu subjektívnu zodpovednosť?
2. V prípade zápornej odpovede na otázku č. 1:
Má sa článok 2 ods. 7 smernice Rady 89/665/EHS… vykladať v tom zmysle, že podľa v ňom stanovenej povinnosti zabezpečiť účinný výkon rozhodnutí v postupoch preskúmania má rozhodnutie príslušného orgánu pre preskúmanie záväzný charakter pre všetky osoby zúčastnené na konaní, ako aj pre obstarávateľa?
3. V prípade kladnej odpovede na otázku č. 2:
Je podľa článku 2 ods. 7 smernice Rady 89/665/EHS… prípustné, aby obstarávateľ nerešpektoval právoplatné rozhodnutie orgánu príslušného pre preskúmanie, resp. má dokonca túto povinnosť; ak áno, za akých podmienok?“
O prejudiciálnych otázkach
O prvej otázke
30. Vo svojej prvej otázke sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa smernica 89/665 má vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave, podľa ktorej nároky na náhradu škody na základe porušenia práva verejného obstarávania obstarávateľom závisia od podmienky zavinenia tohto porušenia, keď uplatnenie tejto právnej úpravy vychádza z domnienky zavinenia orgánu obstarávateľa, ako aj z nemožnosti pre posledného uvedeného odvolávať sa na chýbajúcu individuálnu spôsobilosť a tým na chýbajúcu subjektívnu zodpovednosť uvedeného porušenia.
31. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že článok 1 ods. 1 smernice 89/665 ukladá členským štátom povinnosť prijať potrebné opatrenia, aby zabezpečili účinný a predovšetkým čo najrýchlejší postup preskúmavania, ak tieto rozhodnutia obstarávateľa „porušili“ právo Únie v oblasti verejného obstarávania, alebo vnútroštátne právne predpisy prijaté na jeho vykonanie. Tretie odôvodnenie tejto smernice zdôrazňuje potrebu účinných a rýchlych nástrojov v prípade „porušenia“ tohto práva alebo týchto pravidiel.
32. Predovšetkým pokiaľ ide o opravné prostriedky smerujúce na náhradu škody, článok 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 stanovuje, že členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia týkajúce sa postupov preskúmavania uvedených v článku 1 zahŕňali právomoc odškodniť osoby poškodené porušením.
33. Smernica 89/665 stanovuje iba minimálne podmienky, ktoré musia spĺňať postupy preskúmavania zavedené do vnútroštátnych právnych poriadkov s cieľom zabezpečiť dodržiavanie právnej úpravy Únie v oblasti verejného obstarávania (pozri rozsudok z 27. februára 2003, Santex, C‑327/00, Zb. s. I‑1877, bod 47, a z 19. júna 2003, GAT, C‑315/01, Zb. s. I‑6351, bod 45). V prípade neexistencie špecifického ustanovenia v tejto oblasti je vecou každého členského štátu vo svojom internom právnom poriadku určiť potrebný rozsah na zabezpečenie toho, aby postup preskúmavania umožnil účinnú náhradu škody osobám, ktorým vznikla škoda z dôvodu porušenia práva verejného obstarávania (pozri analogicky rozsudok GAT, už citovaný, bod 46).
34. Ak aj vykonanie článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 v zásade patrí do procesnej autonómie členských štátov, rámcovo upravenej zásadami rovnocennosti a efektivity, napriek tomu je potrebné preskúmať, či toto ustanovenie, vykladané v súvislosti so všeobecným kontextom a s cieľom, do ktorého sa zaraďujú opravné prostriedky smerujúce na náhradu škody, bráni tomu, aby takéto vnútroštátne ustanovenie, akým je ustanovenie dotknuté vo veci samej, podmieňovalo, za podmienok uvedených v bode 30 tohto rozsudku, takéto priznanie náhrady škody zavineným porušením práva verejného obstarávania verejným obstarávateľom.
35. V tejto súvislosti je na úvod potrebné uviesť, že znenie článku 1 ods. 1 a článku 2 ods. 1, 5 a 6, ako aj šiesteho odôvodnenia smernice 89/665 nikde neuvádza, že porušenie právnej úpravy týkajúcej sa verejného obstarávania, z ktorého môže vzniknúť nárok na náhradu škody v prospech poškodenej osoby, vykazuje osobitné charakteristiky, akými je preukázaná alebo predpokladaná súvislosť so zavinením obstarávateľa alebo neexistencia akejkoľvek možnosti zbaviť sa zodpovednosti.
36. Túto analýzu potvrdzuje všeobecný kontext a cieľ opravných prostriedkov smerujúcich na náhradu škody, ktoré stanovuje smernica 89/665.
37. Podľa ustálenej judikatúry musia členské štáty stanoviť opravné prostriedky umožňujúce dosiahnuť zrušenie rozhodnutia verejného obstarávateľa, ktoré je v rozpore s právnou úpravou týkajúcou sa verejného obstarávania a majú právo vzhľadom na cieľ spočívajúci v rýchlosti konania sledovaný smernicou 89/665 upraviť s týmto druhom opravných prostriedkov primerané prekluzívne lehoty s cieľom zabrániť záujemcom a uchádzačom namietať v ktoromkoľvek okamihu verejného obstarávania porušenie pravidiel verejného obstarávania a donútiť tak verejného obstarávateľa, aby začal celý postup od začiatku a odstránil tieto porušenia [pozri v tomto zmysle najmä rozsudky z 12. decembra 2002, Universale-Bau a i., C‑470/99, Zb. s. I‑11617, body 74 až 78; Santex, už citovaný, body 51 a 52; z 11. októbra 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, Zb. s. I‑8415, body 50 a 51, ako aj z 28. januára 2010, Uniplex (UK), C‑406/08, Zb. s. I‑817, bod 38].
38. Okrem toho článok 2 ods. 6 druhý pododsek smernice 89/665 ponecháva členským štátom možnosť, aby sa po uzavretí zmluvy, ktorá nasleduje po zadaní zákazky, obmedzila právomoc orgánu príslušného pre postupy preskúmavania na priznanie náhrady škody.
39. V tejto súvislosti môžu opravné prostriedky na náhradu škody stanovené v článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 predstavovať procesnú alternatívu zlučiteľnú so zásadou efektivity, ktorej cieľ je účinnosť opravných prostriedkov sledovaný uvedenou smernicou [pozri v tomto zmysle najmä rozsudok Uniplex (UK), už citovaný, bod 40], iba pod podmienkou, že možnosť priznania škody v prípade porušenia pravidiel týkajúcich sa verejného obstarávania nezávisí viac ako akékoľvek iné opravné prostriedky stanovené v tomto článku 2 ods. 1 od konštatovania zavinenia obstarávateľa.
40. Ako uviedla Európska komisia, v tejto súvislosti nie je podstatné, že na rozdiel od vnútroštátnej právnej úpravy uvedenej v už citovanom rozsudku zo 14. októbra 2004, Komisia/Portugalsko, nekladie dotknutá právna úprava vo veci samej poškodenej osobe dôkazné bremeno o zavinení obstarávateľa, ale ukladá poslednému uvedenému vyvrátiť domnienku jeho zavinenia tým, že obmedzí dôvody uplatniteľné na tento účel.
41. Táto posledná uvedená právna úprava taktiež vytvára riziko, že uchádzač, ktorý bol poškodený protizákonným rozhodnutím obstarávateľa, nebude mať právo získať náhradu škody z dôvodu ujmy spôsobenej týmto rozhodnutím, ak obstarávateľ dokáže vyvrátiť domnienku svojho zavinenia. Podľa znenia tohto návrhu na rozhodnutie v prejudiciálnom konaní a ako bolo potvrdené vyjadreniami na pojednávaní, takáto eventualita v tejto veci nie je vylúčená vzhľadom na možnosť pre mesto Graz dovolať sa ospravedlniteľnej povahy nesprávneho právneho posúdenia, ktorého sa údajne dopustilo, z dôvodu prijatia rozhodnutia Vergabekontrollsenatu spolkovej krajiny Štajersko z 10. júna 1999, ktoré zamietlo opravný prostriedok podniku Strabag a i.
42. Uvedený uchádzač podľa tej istej právnej úpravy prinajmenšom podlieha riziku, že náhradu škody získa oneskorene vzhľadom na možnú dĺžku občianskoprávneho konania smerujúceho k určeniu zavinenia tvrdeného porušenia.
43. Bez ohľadu na to by situácia bola v rozpore s cieľom smernice 89/665 uvedeným v článku 1 ods. 1 a v jej treťom odôvodnení zameraným na zabezpečenie existencie účinných a taktiež čo najrýchlejších nástrojov proti rozhodnutiam prijatých obstarávateľom, ktoré porušujú právo v oblasti verejného obstarávania.
44. Je potrebné zdôrazniť, že predpoklad, že sa mesto Graz v tejto veci mohlo v júni 1999 domnievať, že z dôvodu účinnosti, ktorý je inherentným cieľom priebehu postupov verejného obstarávania, malo povinnosť okamžite konať v súlade s rozhodnutím Vergabekontrollsenatu spolkovej krajiny Štajersko z 10. júna 1999 bez čakania na uplynutie lehoty na podanie opravného prostriedku proti tomuto rozhodnutiu, nič nemení na skutočnosti, ako to aj na pojednávaní zdôraznila Komisia, že konštatovanie dôvodnosti návrhu na priznanie náhrady škody podaného vyradeným uchádzačom po zrušení tohto rozhodnutia správnym súdom, nemôže samo osebe závisieť, v protiklade k zneniu, kontextu a cieľu ustanovení smernice 89/665, ktorá stanovuje právo na náhradu škody, od posúdenia zavinenia sporného správania obstarávateľa.
45. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy je na prvú otázku potrebné odpovedať tak, že smernica 89/665 sa má vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave, podľa ktorej nároky na náhradu škody na základe porušenia práva v oblasti verejného obstarávania obstarávateľom závisia od podmienky zavinenia tohto porušenia, a to aj vtedy, ak uplatnenie tejto právnej úpravy vychádza z domnienky zavinenia orgánu obstarávateľa, ako aj z nemožnosti pre posledného uvedeného odvolávať sa na chýbajúcu individuálnu spôsobilosť a tým na chýbajúcu subjektívnu zodpovednosť uvedeného porušenia.
O druhej a tretej otázke
46. Vzhľadom na odpoveď danú na prvú otázku nie je potrebné odpovedať na ďalšie dve položené otázky.
O trovách
47. Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.
Výrok
Z týchto dôvodov Súdny dvor (tretia komora) rozhodol takto:
Smernica 89/665/EHS Rady z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác, zmenená a doplnená smernicou 92/50/EHS Rady z 18. júna 1992, sa má vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave, podľa ktorej nároky na náhradu škody na základe porušenia práva verejného obstarávania obstarávateľom závisia od podmienky zavinenia tohto porušenia, a to aj vtedy, ak uplatnenie tejto právnej úpravy vychádza z domnienky zavinenia orgánu obstarávateľa, ako aj z nemožnosti pre posledného uvedeného odvolávať sa na chýbajúcu individuálnu spôsobilosť a tým na chýbajúcu subjektívnu zodpovednosť uvedeného porušenia.