62024CJ0810
HOTĂRÂREA CURȚII (Camera a doua)
5 februarie 2026 (
*1
)
„Trimitere preliminară – Directiva 2014/23/UE – Procedură de atribuire a unor contracte de concesiune – Finanțarea unui proiect la inițiativa unui operator privat – Evaluarea și aprobarea unei propuneri de finanțare – Cerere de ofertă lansată pe baza acestei propuneri – Drept de prioritate al operatorului economic inițiator interesat, sub rezerva garantării condițiilor celei mai bune oferte – Modificare efectuată după depunerea ofertei inițiale – Articolul 3 – Principiul egalității de tratament, nediscriminării și proporționalității – Încălcare”
În cauza C‑810/24,
având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia), prin decizia din 25 noiembrie 2024, primită de Curte la 26 noiembrie 2024, în procedura
Urban Vision SpA
împotriva
Comune di Milano,
Digital Vox Srl, fostă A & C Network Srl,
cu participarea:
Vox Communication Srl,
CURTEA (Camera a doua),
compusă din doamna K. Jürimäe, președintă de cameră, domnul K. Lenaerts, președintele Curții, îndeplinind funcția de judecător al Camerei a doua, și domnii F. Schalin, M. Gavalec (raportor) și Z. Csehi, judecători,
avocat general: domnul M. Campos Sánchez‑Bordona,
grefier: domnul A. Calot Escobar,
având în vedere procedura scrisă,
luând în considerare observațiile prezentate:
–
pentru Urban Vision SpA, de F. Iacovone, V. Monello și F. Sciaudone, avvocati;
–
pentru Comune di Milano, de A. Mandarano, S. Pagano și S. Pagliosa, avvocati;
–
pentru Digital Vox Srl, de P. Bertacco, J. E. P. Recla și A. Reggio D’Aci, avvocati;
–
pentru guvernul italian, de S. Fiorentino, în calitate de agent, asistat de A. Giovannini și E. Manzo, avvocati dello Stato;
–
pentru Comisia Europeană, de A. Biolan, C. Biz și G. Wils, în calitate de agenți,
având în vedere decizia de judecare a cauzei fără concluzii, luată după ascultarea avocatului general,
pronunță prezenta
Hotărâre
1
Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolelor 49 și 56 TFUE, a Directivei 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune (JO 2014, L 94, p. 1), a articolului 12 din Directiva 2006/123/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 12 decembrie 2006 privind serviciile în cadrul pieței interne (JO 2006, L 376, p. 36, Ediție specială, 13/vol. 58, p. 50), precum și a principiilor proporționalității, bunei administrări și eficacității.
2
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Urban Vision SpA, pe de o parte, și Comune di Milano (Municipalitatea Milano, Italia) și Digital Vox Srl, fostă A & C Network Srl, pe de altă parte, în legătură cu atribuirea în favoarea grupului constituit din Digital Vox și Vox Communication Srl (denumit în continuare „grupul”) a unui contract referitor la conceperea, furnizarea, instalarea, administrarea și întreținerea unor toalete publice automatizate.
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Directiva 2006/123
3
Considerentul (57) al Directivei 2006/123 are următorul cuprins:
„Dispozițiile prezentei directive referitoare la regimurile de autorizare ar trebui să se aplice în cazurile în care accesul la o activitate de servicii sau exercitarea acesteia de către operatori necesită o decizie din partea unei autorități competente. Aceasta nu privește deciziile autorităților competente de a crea o entitate publică sau privată pentru prestarea unui anumit serviciu și nici încheierea de contracte de către autoritățile competente pentru prestarea unui anumit serviciu reglementat de normele privind achizițiile publice, având în vedere că prezenta directivă nu are ca obiect normele privind achizițiile publice.”
4
Intitulat „Relația cu alte dispoziții ale dreptului comunitar”, articolul 3 din această directivă prevede la alineatul (1):
„În cazul în care dispozițiile prezentei directive sunt în conflict cu o dispoziție a unui alt act comunitar care reglementează aspecte specifice ale accesului la o activitate de servicii sau la exercitarea acesteia în sectoare specifice sau pentru profesii specifice, dispoziția celuilalt act comunitar prevalează și se aplică acestor sectoare sau profesii specifice. […]”
5
Intitulat „Regimuri de autorizare”, articolul 9 din directiva menționată prevede la alineatul (3):
„Prezenta secțiune nu se aplică aspectelor regimurilor de autorizare care sunt reglementate direct sau indirect prin alte instrumente comunitare.”
6
Articolul 12 din aceeași directivă expune modalitățile de „[selecție] dintre mai mulți candidați”.
Directiva 2014/23
7
Considerentele (8), (14), (18), (68) și (73) ale Directivei 2014/23 au următorul cuprins:
„(8)
În cazul concesiunilor care ating sau depășesc o anumită valoare, este oportună asigurarea unei minime coordonări a procedurilor naționale pentru atribuirea unor astfel de contracte pe baza principiilor TFUE, în vederea garantării deschiderii către concurență a pieței concesiunilor și a unei certitudini juridice adecvate. Prevederile de coordonare respective nu ar trebui să depășească ceea ce este necesar în vederea atingerii obiectivelor sus‑menționate și a asigurării unui anumit grad de flexibilitate. Ar trebui să li se permită statelor membre să completeze și să dezvolte aceste prevederi dacă consideră că este necesar, în special pentru a asigura o mai bună respectare a principiilor de mai sus.
[…]
(14)
Mai mult, anumite acte ale statelor membre, cum sunt autorizațiile sau licențele, prin care statul membru sau o autoritate publică a acestuia stabilește condițiile pentru exercitarea unei activități economice, inclusiv o condiție pentru a duce la îndeplinire o anumită operațiune, acordată în mod normal la solicitarea operatorului economic, și nu la inițiativa autorității contractante sau a entității contractante, și în cazul în care operatorul economic își păstrează dreptul de a denunța dispoziția referitoare la lucrări sau servicii, ar trebui să nu fie considerate concesiuni. În cazurile în care este vorba despre astfel de acte ale statelor, se pot aplica dispozițiile specifice ale Directivei [2006/123]. Spre deosebire de respectivele acte ale statului membru, contractele de concesiuni presupun obligații reciproce prin care executarea lucrărilor sau serviciilor intră sub incidența unor cerințe specifice, definite de autoritatea contractantă sau de entitatea contractantă, a căror îndeplinire poate fi solicitată în fața unei instanțe.
[…]
(18)
[…] Principala caracteristică a unei concesiuni, și anume dreptul de a exploata lucrări sau servicii, implică întotdeauna transferul către concesionar a unui risc de operare de natură economică care presupune posibilitatea că acesta nu își va recupera investițiile efectuate și costurile suportate pentru exploatarea lucrărilor sau a serviciilor atribuite în condiții normale de funcționare, chiar dacă riscul îi revine în continuare, parțial, autorității contractante sau entității contractante. […]
[…]
(68)
Concesiunile reprezintă de obicei acorduri complexe, pe termen lung, în cadrul cărora concesionarul își asumă responsabilități și riscuri suportate în mod tradițional de autoritățile contractante și de entitățile contractante și care intră în mod normal în sfera de competență a acestora. Din acest motiv, sub rezerva respectării prezentei directive și a principiilor transparenței și egalității de tratament, autoritățile contractante și entitățile contractante ar trebui să aibă o flexibilitate considerabilă pentru a defini și a organiza procedura de alegere a concesionarului. Cu toate acestea, pentru a asigura egalitatea de tratament și transparența pe parcursul procesului de atribuire, este oportun să se impună garanții fundamentale cu privire la procesul de atribuire, inclusiv informații privind natura și sfera de aplicare a concesiunii, limitarea numărului candidaților, diseminarea informațiilor către candidați și ofertanți și disponibilitatea evidențelor corespunzătoare. De asemenea, este necesar să se prevadă că termenii inițiali ai anunțului de concesionare nu pot fi modificați, în vederea prevenirii tratamentului inechitabil al potențialilor candidați.
[…]
(73)
Autoritățile contractante sau entitățile contractante ar trebui să evalueze ofertele în baza unuia sau mai multor criterii de atribuire. […] Criteriile ar trebui comunicate în prealabil tuturor candidaților sau ofertanților potențiali, ar trebui să aibă legătură cu obiectul contractului și nu ar trebui să îi ofere autorității contractante sau entității contractante o libertate de selecție nelimitată. Ele ar trebui să permită o concurență efectivă și să fie însoțite de cerințe care să permită verificarea efectivă a informațiilor furnizate de ofertanți. Ar trebui să fie posibilă includerea în criteriile de atribuire, printre altele, criterii de mediu, sociale sau referitoare la inovare. Autoritățile contractante sau entitățile contractante ar trebui, de asemenea, să specifice criteriile de atribuire în ordinea descrescătoare a importanței lor, astfel încât să asigure egalitatea de tratament a ofertanților potențiali, permițându‑le să ia la cunoștință toate elementele care trebuie avute în vedere cu ocazia pregătirii ofertelor.
În cazuri excepționale, dacă autoritatea contractantă sau entitatea contractantă primește o ofertă care propune o soluție inovatoare cu un nivel excepțional de performanță funcțională care nu ar fi putut fi prevăzut de către o autoritate contractantă sau entitate contractantă diligentă, autoritatea contractantă sau entitatea contractantă ar trebui, în mod excepțional, să poată modifica ordinea criteriilor de atribuire pentru a ține seama de noile posibilități create de această soluție inovatoare, cu condiția ca o astfel de modificare să asigure egalitatea de tratament a tuturor ofertanților reali sau potențiali, lansând o nouă invitație la procedura de ofertare sau publicând un nou anunț de concesionare, după caz.”
8
Intitulat „Principi[ile] egalității de tratament, nediscriminării și transparenței”, articolul 3 din Directiva 2014/23 prevede la alineatul (1):
„Autoritățile contractante și entitățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într‑o manieră transparentă și proporționată.
Modul în care este concepută procedura de atribuire a concesiunilor, inclusiv estimarea valorii, nu poate avea ca intenție excluderea acesteia din domeniul de aplicare al prezentei directive sau favorizarea sau defavorizarea în mod nejustificat a anumitor operatori economici sau a anumitor lucrări, bunuri sau servicii.”
9
Potrivit articolului 5 punctul 1 din această directivă:
„În sensul prezentei directive:
1.
«concesiuni» înseamnă concesiuni de lucrări sau de servicii, astfel cum sunt definite la literele (a) și (b):
(a)
«concesiune de lucrări» înseamnă un contract cu titlu oneros încheiat în scris prin care una sau mai multe autorități contractante sau entități contractante încredințează executarea de lucrări unuia sau mai multor operatori economici, în care contraprestația pentru lucrări este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata lucrările care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoțit de o plată;
(b)
«concesiune de servicii» înseamnă un contract cu titlu oneros încheiat în scris prin care una sau mai multe autorități contractante sau entități contractante încredințează prestarea și gestionarea de servicii altele decât executarea de lucrări menționată la litera (a) unuia sau mai multor operatori economici, în care contraprestația pentru servicii este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata serviciile care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoțit de o plată.
Atribuirea unei concesiuni de lucrări sau de servicii implică transferul către concesionar a unui risc de operare legat de exploatarea acestor lucrări sau servicii care cuprinde riscul de cerere sau riscul de ofertă ori ambele. Se presupune că concesionarul își asumă riscul de operare atunci când, în condiții de exploatare normale, nu i se garantează recuperarea investițiilor efectuate sau a costurilor suportate pentru exploatarea lucrărilor sau a serviciilor care fac obiectul concesiunii. Partea riscului transferată către concesionar implică o expunere reală la situațiile neprevăzute care pot apărea pe piață, astfel încât orice pierdere potențială estimată suportată de concesionar nu este doar nominală sau neglijabilă.”
10
Intitulat „Pragul și metode de calculare a valorii estimate a concesiunilor”, articolul 8 din directiva menționată prevede la alineatul (1):
„Prezenta directivă se aplică în cazul concesiunilor a căror valoare este cel puțin egală cu 5186000 [de euro].”
11
Intitulat „Principii generale”, articolul 30 din aceeași directivă prevede la alineatele (1) și (2):
„(1)   Autoritatea contractantă sau entitatea contractantă are libertatea de a organiza procedura de alegere a concesionarului, care trebuie să respecte dispozițiile prezentei directive.
(2)   Modul în care este concepută procedura de atribuire a concesiunilor respectă principiile prevăzute la articolul 3. În special pe parcursul procedurii de atribuire a concesiunilor, autoritatea contractantă sau entitatea contractantă nu furnizează, în mod discriminatoriu, informații care pot avantaja anumiți candidați sau ofertanți în raport cu ceilalți.”
12
Potrivit articolului 41 din Directiva 2014/23, intitulat „Criterii de atribuire”:
„(1)   Atribuirea concesiunilor se realizează pe baza unor criterii obiective care respectă principiile prevăzute la articolul 3 și care garantează evaluarea ofertelor în condiții de concurență efectivă, astfel încât să se poată identifica un avantaj economic general pentru autoritatea contractantă sau entitatea contractantă.
(2)   Criteriile de atribuire au legătură cu obiectul concesiunii și nu conferă autorității contractante sau entității contractante o libertate de alegere nelimitată. Acestea pot include, printre altele, criterii de mediu, sociale sau referitoare la inovare.
Criteriile respective sunt însoțite de cerințe care să permită verificarea efectivă a informațiilor furnizate de ofertanți.
Autoritatea contractantă sau entitatea contractantă verifică dacă ofertele îndeplinesc în mod corespunzător criteriile de atribuire.
(3)   Autoritatea contractantă sau entitatea contractantă enumeră criteriile în ordinea descrescătoare a importanței.
Fără a aduce atingere primului paragraf, dacă autoritatea contractantă sau entitatea contractantă primește o ofertă care propune o soluție inovatoare cu un nivel excepțional de performanță funcțională care nu ar fi putut fi prevăzut de către o autoritate sau entitate contractantă diligentă, autoritatea contractantă sau entitatea contractantă poate, în mod excepțional, să modifice ordinea criteriilor de atribuire pentru a ține seama de soluția inovatoare respectivă. În acest caz, autoritatea contractantă sau entitatea contractantă comunică tuturor ofertanților modificarea ordinii importanței și emite o nouă invitație de a prezenta oferte, cu respectarea termenelor minime menționate la articolul 39 alineatul (4). În cazul în care criteriile de atribuire au fost publicate la momentul publicării anunțului de concesionare, autoritatea sau entitatea contractantă publică un nou anunț de concesionare, cu respectarea termenelor minime menționate la articolul 39 alineatul (3).
Modificarea ordinii nu conduce la discriminare.”
Dreptul italian
13
Decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (Decretul legislativ nr. 50 privind Codul contractelor de achiziții publice) din 18 aprilie 2016 (GURI nr. 91 din 19 aprilie 2016, supliment ordinar nr. 10) (denumit în continuare „Codul contractelor de achiziții publice”), care are ca obiect, printre altele, transpunerea Directivei 2014/23 în dreptul italian, cuprindea, în versiunea aplicabilă litigiului principal (denumit în continuare „Codul contractelor de achiziții publice”), un articol 183, intitulat „Finanțarea proiectelor”, ale cărui alineate 4 și 15 prevedeau:
„4.   Autoritățile contractante evaluează ofertele depuse în conformitate cu criteriul ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, pe baza celui mai bun raport calitate‑preț.
[…]
15.   Operatorii economici pot prezenta autorităților contractante propuneri privind executarea în concesiune a unor lucrări publice […] Propunerea conține un proiect de fezabilitate, un proiect de convenție, planul economic și financiar certificat de una dintre entitățile menționate la alineatul 9 prima teză, precum și specificarea caracteristicilor serviciului și ale administrării. […] Planul economic și financiar include cuantumul cheltuielilor efectuate pentru elaborarea propunerii, inclusiv drepturile asupra operelor intelectuale în temeiul articolului 2578 din Codice civile (Codul civil). […]
Autoritatea contractantă evaluează fezabilitatea propunerii într‑un termen imperativ de trei luni. În acest scop, autoritatea contractantă îl poate invita pe autorul propunerii să aducă proiectului de fezabilitate modificările necesare aprobării acestuia. Dacă acesta din urmă nu aduce modificările solicitate, propunerea nu poate fi evaluată favorabil. Proiectul de fezabilitate eventual modificat [dacă nu este încă inclus] în instrumentele de programare adoptate de administrația contractantă în temeiul reglementării în vigoare [se include în aceste instrumente de programare] și este aprobat potrivit modalităților aplicabile aprobării proiectelor; autorul propunerii este obligat să integreze modificările suplimentare eventual solicitate în etapa aprobării proiectului, în caz contrar proiectul fiind considerat neaprobat. Proiectul de fezabilitate aprobat este supus unei proceduri de cerere de ofertă, la care este invitat autorul propunerii. În anunțul de participare, autoritatea contractantă poate solicita concurenților, inclusiv autorului propunerii, să prezinte eventuale variante ale proiectului. Anunțul precizează că promotorul [unei proceduri de finanțare a unor proiecte (denumit în continuare «promotorul»)] poate exercita un drept de prioritate. Concurenții, inclusiv promotorul, trebuie să îndeplinească condițiile prevăzute la alineatul 8 și să prezinte o ofertă care să conțină un proiect de convenție, planul economic și financiar certificat de una dintre entitățile menționate la alineatul 9 prima teză, precum și specificarea caracteristicilor serviciului și ale administrării și orice eventuale variante ale proiectului de fezabilitate; alineatele 4, 5, 6, 7 și 13 se aplică în mod corespunzător. În cazul în care promotorului nu i se atribuie contractul, acesta poate, în termen de 15 zile de la notificarea adjudecării, să își exercite dreptul de prioritate și să devină adjudecatar dacă declară că se angajează să îndeplinească obligațiile contractuale în aceleași condiții ca cele oferite de adjudecatar. În cazul în care promotorului nu i se atribuie contractul și nu își exercită dreptul de prioritate, acesta are dreptul la plata de către adjudecatar a cuantumului cheltuielilor efectuate pentru pregătirea propunerii în limitele indicate la alineatul 9. Dacă promotorul își exercită dreptul de prioritate, adjudecatarul inițial are dreptul la rambursarea de către promotor a cuantumului cheltuielilor efectuate în vederea pregătirii ofertei în limitele indicate la alineatul 9.”
14
Alineatul 9 al acestui articol 183 prevedea în esență că, în scopul participării la cererea de ofertă, orice candidat – inclusiv promotorul – trebuie să prezinte un plan economic și financiar care, „[p]e lângă prevederea rambursării cheltuielilor efectuate pentru pregătirea proiectului de fezabilitate care stă la baza cererii de ofertă, include cuantumul cheltuielilor efectuate pentru pregătirea ofertelor, inclusiv drepturile asupra operelor intelectuale în temeiul articolului 2578 din Codul civil. Cuantumul total al cheltuielilor menționate în teza precedentă nu poate depăși 2,5 % din valoarea investițiilor care poate fi dedusă din proiectul de fezabilitate pe baza cererii de ofertă”.
Litigiul principal și întrebarea preliminară
15
Printr‑o decizie din 29 mai 2020, Municipalitatea Milano a definit orientările privind realizarea unor „proiecte și inițiative care vizează regenerarea spațiilor publice urbane prin selectarea unor sponsori tehnici”. Această decizie preciza că procedura urma să înceapă cu publicarea unui anunț, eventual după prezentarea unei propuneri de către un promotor, și că urma să continue cu evaluarea de către această municipalitate a „coerenței cu obiectivele strategice ale administrației” și a valorii propunerilor. Ar fi urmat să fie organizată ulterior o cerere de ofertă pe baza acestui anunț, care să facă publice „caracteristicile și prestațiile propunerii primite” și care să prevadă posibilitatea autorului propunerii de a o alinia la cea mai bună ofertă.
16
Grupul a fost singurul promotor care a prezentat o propunere Municipalității Milano în cursul lunii martie 2021.
17
La 20 iulie 2021, această municipalitate a publicat, pe site‑ul său internet, anunțul public prin care se solicita „prezentarea unor propuneri de ameliorare” a propunerii primite din partea grupului, care era descrisă în detaliu în acest anunț. Astfel cum s‑a anunțat în decizia din 29 mai 2020, anunțul menționat recunoștea autorului propunerii, dacă nu era reținut ca ofertant câștigător, posibilitatea de a‑și alinia propunerea, în termen de 15 zile, la cea considerată ca fiind cea mai bună și de a i se atribui efectiv contractul dacă declara că se angaja să își îndeplinească obligațiile contractuale în aceleași condiții precum cele oferite de ofertantul câștigător inițial și să îi plătească acestuia din urmă cheltuielile pe care le‑a efectuat pentru pregătirea ofertei sale (denumit în continuare „dreptul de prioritate”).
18
În urma cererii de ofertă, printr‑o decizie din 30 martie 2023, Municipalitatea Milano a atribuit contractul în discuție în litigiul principal societății Urban Vision, care prezentase o propunere de ameliorare.
19
Întrucât grupul s‑a prevalat totuși de dreptul său de prioritate și și‑a aliniat oferta la cea a Urban Vision, Municipalitatea Milano i‑a atribuit acest contract printr‑o decizie din 28 aprilie 2023. Contractul menționat preia caracteristicile propunerii prezentate de Urban Vision. Astfel, acesta prevede că grupul finanțează, furnizează și realizează 110 toalete publice automatizate, a căror proprietate urmează să fie transferată acestei municipalități după recepție, și că asigură administrarea și întreținerea acestora pentru o perioadă de 24 de ani, pentru o valoare de 29100000 de euro, la care se adaugă 5000000 de euro. Municipalitatea menționată trebuie să garanteze, timp de 18 ani, exploatarea a 97 de spații publicitare, după transformarea lor, care să permită o afișare digitală. În plus, potrivit calculelor aceleiași municipalități, valoarea „ameliorării imaginii asociate posibilității de promovare comercială” se situează într‑un interval cuprins între 10352827 și 15517412 euro. Planul de comunicare include „promovarea directă a sponsorului” și „publicitatea în numele unor terți pe care acesta, în calitate de colector, o va plasa în spațiile puse la dispoziția sa”.
20
Urban Vision a contestat decizia din 28 aprilie 2023 la Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunalul Administrativ Regional din Lombardia, Italia), care a respins‑o printr‑o hotărâre din 29 ianuarie 2024.
21
Urban Vision a declarat apel împotriva acestei hotărâri la Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia), care este instanța de trimitere. Această instanță arată că, în contractul în discuție în litigiul principal, contraprestația corespunde rentabilității economice care rezultă din exploatarea celor 97 de spații publicitare pentru care ofertantul câștigător își asumă riscul legat de cerere.
22
Instanța menționată deduce de aici că acest contract intră în domeniul de aplicare al articolului 183 din Codul contractelor de achiziții publice, referitor la procedura de finanțare a proiectelor, și, în consecință, al noțiunii de „concesiune”, în sensul articolului 5 din Directiva 2014/23. Astfel, prin contractul menționat, ofertantul câștigător și‑ar asuma sarcina de a realiza toaletele publice automatizate și de a transforma spațiile publicitare prin intermediul propriilor resurse, fără a primi o contraprestație pecuniară.
23
Instanța de trimitere arată că, în temeiul articolului 183 alineatul 15 din acest cod, anunțul privind cererea de ofertă trebuia să precizeze că promotorul își poate exercita dreptul de prioritate.
24
Această instanță are însă îndoieli că dispoziția menționată transpune în mod corect Directiva 2014/23. Astfel, dreptul de prioritate ar putea denatura rezultatul cererii de ofertă atunci când promotorul se prevalează de el. În acest caz, deși nu a obținut contractul la încheierea cererii de ofertă, promotorul ar putea deveni ofertantul câștigător efectiv prin alinierea propunerii sale la cea care a fost considerată cea mai bună, ceea ce pare să încalce principiul egalității de tratament.
25
Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) arată însă că considerentul (68) al Directivei 2014/23 evocă „flexibilitatea […] pentru a defini și a organiza procedura de alegere a concesionarului”. De asemenea, articolele 3 și 30 din această directivă ar evidenția importanța comunicării nediscriminatorii a unor informații susceptibile să avantajeze anumiți candidați sau ofertanți în raport cu alții în scopul respectării principiului egalității de tratament. Mai mult, articolul 41 alineatul (3) din directiva menționată ar prevedea că, în cazul în care primește o ofertă care propune o „soluție inovatoare”, autoritatea contractantă „poate, în mod excepțional, să modifice ordinea criteriilor de atribuire pentru a ține seama de soluția inovatoare respectivă”, sub rezerva emiterii unei noi invitații de participare, având în vedere că „modificarea ordinii nu [trebuie să] conduc[ă] la discriminare”. În plus, restricțiile privind libertatea economică ar fi admisibile dacă urmăresc să asigure o concurență nedenaturată în toate statele membre.
26
Dreptul de prioritate ar putea fi totuși justificat, întrucât valorizarea inițiativelor sectorului privat constituie punerea în aplicare a principiului subsidiarității orizontale, enunțat la articolul 118 din Costituzione della Repubblica Italiana (Constituția Republicii Italiene), și este expresia unui mod de cooperare care poate face realizarea intereselor publice mai eficientă din punctul de vedere al timpului și al resurselor. Dreptul de prioritate ar promova de asemenea o transformare a administrației prin dobândirea de noi cunoștințe, proprii sectorului privat, și ar fi de natură să stimuleze spiritul întreprinzător.
27
Instanța de trimitere subliniază totuși că dreptul de prioritate ar putea să nu fie adaptat obiectivului urmărit sau, în orice caz, să nu fie proporțional, din moment ce alte mecanisme sunt susceptibile să recompenseze inițiativa sectorului privat, afectând în același timp mai puțin cererea de ofertă.
28
În sfârșit, deși exploatarea celor 97 de spații publicitare nu constituie obiectul principal al contractului în discuție în litigiul principal, această instanță amintește că articolul 12 din Directiva 2006/123 nu ar interzice în mod absolut introducerea unui drept de prioritate.
29
Instanța de trimitere consideră că dreptul de prioritate favorizează inițiativa promotorului, garantându‑i că va fi ofertantul câștigător al contractului, chiar dacă cea mai bună ofertă a fost prezentată de un alt candidat. Această dispoziție nu ar recompensa deci în mod necesar persoana care a prezentat cea mai bună ofertă pentru administrație. În plus, dispoziția menționată nu ar delimita domeniul de aplicare al acestui drept de prioritate. Această instanță arată de asemenea că articolul 183 alineatul 15 din Codul contractelor de achiziții publice nu postulează caracterul inovator al propunerii, indiferent dacă ar fi vorba despre o caracteristică intrinsecă a obiectului propunerii sau despre noutatea sa în raport cu activitatea anterioară a administrației. Această dispoziție nu ar impune din start nici transparența cu privire la poziția privilegiată a promotorului, dat fiind că existența dreptului de prioritate este comunicată la momentul deschiderii cererii de ofertă, după prezentarea propunerii. În sfârșit, dispoziția menționată nu ar avea în vedere ipoteza în care mai mulți promotori prezintă o propunere.
30
În aceste condiții, Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Principiile libertății de stabilire și liberei prestări a serviciilor prevăzute la articolele 49 și 56 TFUE, precum și Directiva [2014/23], interpretate în lumina principiilor proporționalității, bunei administrări și eficacității, și articolul 12 din Directiva [2006/123], în cazul în care Curtea ar considera că este aplicabil, [se opun] reglementării naționale privind dreptul de prioritate, cuprinsă la articolul 183 alineatul 15 [din Codul contractelor de achiziții publice]?”
Cu privire la întrebarea preliminară
31
Cu titlu introductiv, este necesar să se arate, în primul rând, că contractul în discuție în litigiul principal constituie, în principal, o concesiune de lucrări, în sensul articolului 5 punctul 1 litera (a) din Directiva 2014/23. Prin acest contract cu titlu oneros încheiat în scris, Municipalitatea Milano a încredințat grupului executarea de lucrări, a căror contraprestație este reprezentată exclusiv de dreptul de a exploata cele 97 de spații publicitare aflate pe toaletele publice automatizate. Astfel, este evident că atribuirea acestei concesiuni de lucrări implică transferul către grup al riscului financiar legat de exploatarea acestor spații publicitare. Or, din moment ce un contract depășește pragul de aplicabilitate a Directivei 2014/23 prevăzut la articolul 8 din aceasta, ceea ce este cazul contractului în discuție în litigiul principal, transferul riscului financiar constituie criteriul central pentru identificarea unei concesiuni, astfel cum rezultă din articolul 5 punctul 1 al doilea paragraf din Directiva 2014/23 coroborat cu considerentul (18) al acesteia (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 noiembrie 2022, SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, punctul 61).
32
În al doilea rând, rezultă, pe de o parte, din articolul 3 alineatul (1) și din articolul 9 alineatul (3) din Directiva 2006/123 coroborate cu considerentul (57) al acesteia și, pe de altă parte, din considerentul (14) al Directivei 2014/23 că aplicabilitatea celei de a doua directive determină inaplicabilitatea celei dintâi, ceea ce Curtea a subliniat în Hotărârea din 14 iulie 2016, Promoimpresa ș.a. (C‑458/14 și C‑67/15, EU:C:2016:558, punctul 45). Prin urmare, întrebarea preliminară trebuie examinată nu în raport cu Directiva 2006/123, ci cu Directiva 2014/23.
33
În al treilea rând, în măsura în care Directiva 2014/23 nu a intenționat să efectueze, de manieră generală, decât o coordonare minimă a procedurilor naționale de atribuire a concesiunilor de lucrări și de servicii pe baza principiilor Tratatului FUE, trebuie să se examineze dacă dreptul de prioritate este conform și cu articolele 49 și 56 TFUE.
34
Astfel, potrivit unei jurisprudențe constante, numai o măsură națională adoptată într‑un domeniu care a făcut obiectul unei armonizări exhaustive sau complete la nivelul Uniunii trebuie apreciată în raport cu dispozițiile acestei măsuri de armonizare, iar nu în raport cu cele ale dreptului primar [a se vedea în special Hotărârea din 20 aprilie 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Commune din Ginosa), C‑348/22, EU:C:2023:301, punctul 36 și jurisprudența citată].
35
Având în vedere că instanța de trimitere se referă, în întrebarea adresată, atât la articolul 49 TFUE, cât și la articolul 56 TFUE, care consacră libertatea de stabilire și, respectiv, libertatea de a presta servicii, trebuie precizat că acordarea concesiunii în discuție în litigiul principal implică accesul concesionarului la teritoriul statului membru gazdă în vederea unei participări stabile și continue, pe o durată relativ lungă, la viața economică a acestui stat. Rezultă că atribuirea unei asemenea concesiuni intră sub incidența dreptului de stabilire prevăzut la articolul 49 TFUE (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 iulie 2024, Società Italiana Imprese Balneari, C‑598/22, EU:C:2024:597, punctul 44 și jurisprudența citată).
36
În plus, în temeiul articolului 57 primul paragraf TFUE, dispozițiile Tratatului FUE referitoare la libera prestare a serviciilor se aplică numai dacă, printre altele, cele referitoare la dreptul de stabilire nu se aplică. Prin urmare, articolul 56 TFUE trebuie înlăturat.
37
Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se considere că, prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 3 alineatul (1) din Directiva 2014/23 coroborat cu articolul 49 TFUE, cu articolele 30 și 41, precum și cu considerentul (68) al acestei directive trebuie interpretat în sensul că se opune ca un stat membru să acorde promotorului unei proceduri de finanțare a unor proiecte, astfel cum este prevăzută la articolul 183 alineatul 15 din Codul contractelor de achiziții publice, un drept de prioritate care îi permite, în ipoteza în care contractul în cauză nu i‑ar fi fost atribuit inițial, să își alinieze oferta la cea a ofertantului câștigător selectat inițial și să i se atribuie astfel acest contract, sub rezerva rambursării cheltuielilor pe care ofertantul câștigător inițial le‑a efectuat pentru a‑și pregăti oferta, fără ca această rambursare să poată depăși 2,5 % din valoarea estimată a investițiilor așteptate din partea ofertantului câștigător pornind de la proiectul de fezabilitate care stă la baza cererii de ofertă.
38
În această privință, trebuie arătat că procedura de finanțare a proiectelor, care este reglementată de articolul 183 alineatul 15 din Codul contractelor de achiziții publice, se desfășoară în trei etape. Într‑o primă etapă, un operator economic prezintă unei autorități contractante o propunere de concesiune de lucrări, prezentându‑i un dosar care conține un proiect de fezabilitate, un plan economic și financiar, precum și proiectul de contract de concesiune. Într‑o a doua etapă, autoritatea contractantă evaluează fezabilitatea acestei propuneri. În acest stadiu, ea poate solicita promotorului să își modifice propunerea și, dacă acesta din urmă acceptă, proiectul este aprobat și inclus în instrumentele de programare ale autorității contractante ca proiect care urmează să fie realizat. Într‑o a treia etapă, proiectul de fezabilitate astfel aprobat este supus unei proceduri de cerere de ofertă, la care promotorul este invitat și în care acesta beneficiază de un drept de prioritate. În mod concret, în ipoteza în care contractul nu i‑ar fi atribuit, promotorul dispune de un termen de 15 zile pentru a‑și alinia oferta la cea a ofertantului câștigător reținut inițial. Într‑un atare caz, promotorului i se atribuie contractul, sub rezerva rambursării cheltuielilor pe care ofertantul câștigător inițial le‑a efectuat pentru a‑și pregăti oferta, cuantumul astfel rambursat neputând totuși să depășească 2,5 % din valoarea investițiilor care poate fi dedusă din proiectul de fezabilitate care se află la baza cererii de ofertă.
39
În speță, din moment ce dreptul de prioritate este prevăzut în mod expres atât la articolul 183 alineatul 15 din Codul contractelor de achiziții publice, cât și în decizia Municipalității Milano din 29 mai 2020 și în anunțul său din 20 iulie 2021, principiul transparenței pare respectat. În consecință, trebuie să se examineze dacă dreptul de prioritate aduce atingere principiului egalității de tratament, așa cum este consacrat la articolul 3 alineatul (1) din Directiva 2014/23.
40
În această privință, din cuprinsul punctului 38 din prezenta hotărâre rezultă că, în cadrul unei proceduri de finanțare de proiecte, dreptul de prioritate conduce la o repunere în discuție a clasificării efectuate de autoritatea contractantă la finalul procedurii de cerere de ofertă și conferă un avantaj real promotorului. Într‑adevăr, permițând promotorului să se alinieze la condițiile oferite de ofertantul câștigător reținut inițial, dreptul de prioritate de care beneficiază îl autorizează, de facto, să modifice prețul pe care îl indicase în oferta sa.
41
Or, potrivit unei jurisprudențe constante, pe de o parte, obligația autorității contractante de a respecta principiul egalității de tratament a ofertanților are ca obiectiv favorizarea deschiderii procedurilor de atribuire a concesiunilor la o concurență cât mai largă posibil (a se vedea prin analogie Hotărârea din 23 decembrie 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, punctul 37 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea din 26 septembrie 2024, Luxone și Sofein, C‑403/23 și C‑404/23, EU:C:2024:805, punctul 50). Pe de altă parte, această obligație, care ține de însăși esența normelor Uniunii referitoare la procedurile de atribuire a concesiunilor de lucrări și de servicii, impune printre altele ca ofertanții să se afle pe poziții de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de autoritatea contractantă. Prin urmare, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului (a se vedea prin analogie Hotărârea din 22 iunie 1993, Comisia/Danemarca, C‑243/89, EU:C:1993:257, punctul 33, Hotărârea din 25 aprilie 1996, Comisia/Belgia, C‑87/94, EU:C:1996:161, punctele 51 și 52, precum și Hotărârea din 13 iunie 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, punctele 30 și 32 și jurisprudența citată).
42
Din moment ce, în mod obișnuit, prețul constituie criteriul de atribuire determinant într‑o cerere de ofertă, faptul că o autoritate contractantă ia în considerare o modificare adusă prețului propus în oferta inițială a unui singur ofertant îl avantajează pe acesta din urmă în raport cu concurenții săi, ceea ce aduce atingere principiului egalității de tratament a ofertanților (Hotărârea din 25 aprilie 1996, Comisia/Belgia, C‑87/94, EU:C:1996:161, punctele 54 și 56), astfel cum este garantat de articolul 3 alineatul (1) din Directiva 2014/23, și constituie o denaturare a unei concurențe sănătoase și efective (a se vedea prin analogie Hotărârea din 14 septembrie 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, punctul 40).
43
În speță, dreptul de prioritate de care beneficiază promotorul are ca efect faptul că prețurile propuse înainte de expirarea termenului de depunere a ofertelor nu determină în mod direct și definitiv clasamentul ofertanților. Permițând promotorului să se alinieze la condițiile oferite de ofertantul câștigător inițial, care s‑a dovedit a fi cel care oferit prețul cel mai avantajos, dreptul de prioritate îi permite promotorului, cu încălcarea principiului egalității de tratament, să își optimizeze oferta pentru a face față mai bine ofertelor concurenților săi în procedura de concesiune în cauză. Rezultă că faptul de a prezenta oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic nu asigură câștigarea cererii de ofertă.
44
Este adevărat că, în Hotărârea din 13 iunie 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495, punctul 33), Curtea a considerat că nu cuprinde niciun element de negociere o clauză a unui document de achiziție care, în vederea menținerii unei concurențe în sectorul economic vizat, prevede atribuirea, pe de o parte, a lotului celui mai important ofertantului care a prezentat oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic și, pe de altă parte, a lotului cu o valoare mai mică, în mod preferențial, ofertantului care a prezentat a doua ofertă cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, cu condiția ca acesta să accepte să execute acest lot la prețul ofertantului care prezintă oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. În cazul refuzului ofertantului clasat pe a doua poziție de a se alinia la acest preț, aceeași propunere se face ofertantului de pe poziția a treia și așa mai departe în ipoteza în care acesta ar respinge această propunere.
45
Concluzia potrivit căreia o atare clauză nu cuprinde niciun element de negociere, interzis de principiul egalității de tratament, era însă strâns legată, pe de o parte, de împărțirea în loturi a contractului în cauză și, pe de altă parte, de obiectivul său de a menține o concurență în sectorul economic vizat.
46
Cu toate acestea, independent de aspectul dacă, în speță, dreptul de prioritate implică o negociere între promotor și autoritatea contractantă, acest drept permite în mod incontestabil acestui promotor să își modifice oferta după depunerea sa, ceea ce principiul egalității de tratament interzice. Această concluzie este valabilă cu atât mai mult cu cât, contrar clauzei care se afla în centrul cauzei în care s‑a pronunțat Hotărârea din 13 iunie 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), dreptul de prioritate nu este susceptibil să producă efecte favorabile concurenței, ci, dimpotrivă, este susceptibil să producă efecte anticoncurențiale.
47
Prin urmare, dreptul de prioritate recunoscut promotorului unei proceduri de finanțare a unor proiecte încalcă nu numai articolul 3 alineatul (1) din Directiva 2014/23, ci și articolul 41 alineatul (1) din această directivă, în temeiul căruia ofertele trebuie evaluate „în condiții de concurență efectivă”.
48
Pe de altă parte, niciuna dintre dispozițiile directivei menționate de instanța de trimitere nu poate fi interpretată în sensul că permite statelor membre și autorităților contractante să deroge de la principiul egalității de tratament, enunțat la articolul 3 alineatul (1) din aceeași directivă, și, prin urmare, să justifice dreptul de prioritate.
49
În această privință, este necesar să se constate că marja de apreciere recunoscută autorității contractante pentru organizarea procedurilor de atribuire a concesiunilor nu poate fi nelimitată.
50
Este adevărat că articolul 30 alineatul (1) din Directiva 2014/23 coroborat cu considerentul (68) al acesteia conferă autorității contractante libertatea, chiar o flexibilitate considerabilă, de a organiza procedura de alegere a concesionarului. Acest articol 30 alineatul (1) poate fi interpretat și în lumina considerentului (8) al acestei directive, care subliniază că directiva menționată nu efectuează decât o coordonare minimă a procedurilor naționale pentru atribuirea concesiunilor, astfel încât garantează un anumit grad de flexibilitate.
51
Cu toate acestea, așa cum se arată în considerentul (68) al Directivei 2014/23, flexibilitatea considerabilă de care dispune o autoritate contractantă pentru a defini și a organiza procedura de alegere a concesionarului continuă să fie condiționată de „respect[area acestei] directive și a principiilor transparenței și egalității de tratament”, ceea ce presupune „să se impună garanții fundamentale cu privire la procesul de atribuire, […] în vederea prevenirii tratamentului inechitabil al potențialilor candidați”.
52
Prin urmare, în pofida flexibilității considerabile recunoscute autorităților contractante, o procedură de atribuire a unei concesiuni trebuie, în conformitate cu articolul 30 alineatul (2) din această directivă, să respecte principiile enunțate la articolul 3 din aceasta din urmă. Ultima teză a considerentului (8) al directivei menționate precizează, în același sens, că flexibilitatea recunoscută statelor membre trebuie să le permită acestora „să completeze și să dezvolte [prevederile aceleiași directive] dacă consideră că este necesar, în special pentru a asigura o mai bună respectare a principiilor [Tratatului FUE]”.
53
Articolul 30 alineatul (1) din Directiva 2014/23 coroborat cu considerentul (8) al acesteia nu poate, prin urmare, să justifice atingerea adusă principiului egalității de tratament, astfel cum este garantat la articolul 3 din această directivă, care rezultă din dreptul de prioritate.
54
De asemenea, este adevărat că, în temeiul articolului 41 alineatul (3) al doilea paragraf din Directiva 2014/23 coroborat cu considerentul (73) al acesteia, autoritatea contractantă poate, în mod excepțional, să modifice ordinea criteriilor de atribuire pentru a ține seama de primirea unei soluții inovatoare cu un nivel excepțional de performanță funcțională care nu ar fi putut fi prevăzut de o autoritate contractantă diligentă.
55
Această ipoteză, calificată drept excepțională de legiuitorul Uniunii, nu presupune însă primirea unei propuneri de punere în aplicare a unei proceduri precum procedura de finanțare de proiecte, ci, dimpotrivă, a unei oferte adresate autorității contractante ca răspuns la o cerere de ofertă. Mai mult, autoritatea contractantă este atunci obligată să informeze toți ofertanții cu privire la modificarea ordinii de importanță a acestor criterii și să publice o nouă invitație de participare sau, după caz, un nou anunț de concesionare, din moment ce, astfel cum se precizează la articolul 41 alineatul (3) al treilea paragraf din Directiva 2014/23, modificarea ordinii criteriilor nu trebuie să conducă la discriminare. Or, nu acesta este cazul în speță.
56
Pe de altă parte, având în vedere motivele care precedă, este necesar să se considere că dreptul de prioritate constituie în egală măsură o restricție privind libertatea de stabilire, consacrată la articolul 49 TFUE, având în vedere că el poate descuraja operatorii economici care provin din alte state membre să participe la o procedură de finanțare de proiecte. Trebuie să se examineze totuși dacă acest drept de prioritate poate fi justificat în temeiul articolului 49 TFUE.
57
În această privință, instanța de trimitere arată că, prin valorizarea inițiativelor din sectorul privat, dreptul de prioritate pune în aplicare principiul subsidiarității orizontale, prevăzut la articolul 118 din Constituția Republicii Italiene, și este expresia unui mod de cooperare care poate face realizarea intereselor publice mai eficace din punctul de vedere al timpului și al resurselor. Dreptul de prioritate ar promova astfel o transformare a administrației prin dobândirea de noi cunoștințe, proprii sectorului privat, și ar fi de natură să stimuleze spiritul întreprinzător.
58
Un asemenea obiectiv nu poate intra sub incidența motivelor de ordine publică, de siguranță publică și de sănătate publică care, potrivit articolului 52 alineatul (1) TFUE, sunt singurele care pot să justifice o restricție privind libertatea de stabilire.
59
Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 3 alineatul (1) din Directiva 2014/23 coroborat cu articolul 49 TFUE, cu articolele 30 și 41, precum și cu considerentul (68) al acestei directive trebuie interpretat în sensul că se opune ca un stat membru să acorde promotorului unei proceduri de finanțare a unor proiecte un drept de prioritate care îi permite, în ipoteza în care contractul în cauză nu i‑ar fi fost atribuit inițial, să își alinieze oferta la cea a ofertantului câștigător selectat inițial și să i se atribuie astfel acest contract, sub rezerva rambursării cheltuielilor pe care ofertantul câștigător inițial le‑a efectuat pentru a‑și pregăti oferta, fără ca această rambursare să poată depăși 2,5 % din valoarea estimată a investițiilor așteptate din partea ofertantului câștigător pornind de la proiectul de fezabilitate care stă la baza cererii de ofertă.
Cu privire la cheltuielile de judecată
60
Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.
Pentru aceste motive, Curtea (Camera a doua) declară:
Articolul 3 alineatul (1) din Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune coroborat cu articolul 49 TFUE, cu articolele 30 și 41, precum și cu considerentul (68) al acestei directive
trebuie interpretat în sensul că
se opune ca un stat membru să acorde promotorului unei proceduri de finanțare a unor proiecte un drept de prioritate care îi permite, în ipoteza în care contractul în cauză nu i‑ar fi fost atribuit inițial, să își alinieze oferta la cea a ofertantului câștigător selectat inițial și să i se atribuie astfel acest contract, sub rezerva rambursării cheltuielilor pe care ofertantul câștigător inițial le‑a efectuat pentru a‑și pregăti oferta, fără ca această rambursare să poată depăși 2,5 % din valoarea estimată a investițiilor așteptate din partea ofertantului câștigător pornind de la proiectul de fezabilitate care stă la baza cererii de ofertă.
Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: italiana.