62001CC0018_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I - Introdução
1. No presente processo de reenvio prejudicial, o Kilpailuneuvosto (conselho da concorrência finlandês) submete ao Tribunal de Justiça diversas questões sobre a interpretação do conceito de entidade adjudicante com a forma de organismo de direito público, na acepção do artigo 1.°, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (a seguir «Directiva 92/50»).
2. Em especial, trata-se de definir o conceito de satisfação de necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, e da questão de saber se nesse conceito se inclui a actividade de uma sociedade anónima, cujo único accionista é um município, que constrói instalações destinadas a ser utilizadas por empresas privadas, a fim de facilitar as condições de exercício de actividades industriais ou comerciais no território do município.
II - Quadro jurídico
1. Directiva 92/50
3. As disposições pertinentes do artigo 1.° da Directiva 92/50 são as seguintes:
«Para efeitos do disposto na presente directiva:
[...]
b) São consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público.
Considera-se organismo de direito público qualquer organismo:
- criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, e
- dotado de personalidade jurídica, e
- financiado maioritariamente pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, ou submetido a um controlo de gestão por parte dessas entidades, ou que tenha um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cujos membros são, em mais de 50%, designados pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.
As listas dos organismos e das categorias de organismos de direito público que preenchem os critérios referidos no segundo parágrafo do presente número constam do anexo I da Directiva 71/305/CEE. Essas listas são tão completas quanto possível e poderão ser revistas nos termos do processo previsto no artigo 30.° -B da citada directiva;
[...]»
2. A lei finlandesa de transposição
4. A Directiva 92/50 foi transposta para direito finlandês pela Julkisista hankinnoista annetu laki (lei relativa à adjudicação de contratos públicos), de 23 de Dezembro de 1992. O conceito de organismo de direito público é definido no artigo 2.° da Julkisista hankinnoista annetu laki, cuja redacção é semelhante à do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 92/50.
5. A lei finlandesa de transposição define «entidade adjudicante» como uma pessoa colectiva «que faz parte da administração pública». Este requisito considera-se preenchido quando uma pessoa colectiva é:
1) criada com o objectivo de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, e
2) financiada maioritariamente pelos poderes públicos ou submetida ao seu controlo ou cujos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização sejam compostos por membros maioritariamente designados pelos poderes públicos.
III - Factos do processo principal
6. O processo principal tem origem na adjudicação de um contrato de serviços de planificação e de construção de um projecto pela demandada, a sociedade Varkauden Taitotalo Oy (a seguir «Taitotalo»). O complexo comercial construído pela Taitotalo na Cidade de Varkaus destina-se a ser arrendado a empresas do sector tecnológico.
7. A Taitotalo é uma sociedade cujo capital é detido a 100% pela Cidade de Varkaus. Segundo os seus estatutos, exerce a actividade de administração, venda e locação de bens imóveis e de acções de sociedades imobiliárias, assim como de organização e prestação de serviços de gestão imobiliária e outras prestações em matéria imobiliária. O conselho de administração é composto por três membros efectivos nomeados pela assembleia geral da sociedade, na qual a Cidade de Varkaus detém 100% dos votos. Todos os membros do conselho de administração são funcionários da Cidade de Varkaus. A escritura de constituição da sociedade foi lavrada em 21 de Janeiro de 2000 e a sociedade foi inscrita no registo comercial em 6 de Abril de 2000.
8. Sob a orientação da Taitotalo, está a ser construído o projecto imobiliário denominado «Tyyskä-Know-how», no 1.° bairro, quarteirão 1-1 de Varkaus. O objectivo da sociedade é adquirir o terreno à Cidade uma vez efectuado o loteamento. A empreitada de construção abrange dois a três prédios de escritórios e um parque de estacionamento coberto, destinados a ser arrendados a empresas do sector tecnológico. Para os trabalhos de construção, assim como para os serviços de comercialização e de coordenação, a Taitotalo recorre aos serviços fornecidos pela sociedade Keski-Savon Teollisuuskylä Oy (a seguir «Teollisuuskylä»).
9. A sociedade Teollisuuskylä foi constituída para construir instalações para empresas. Segundo os seus estatutos, esta sociedade tem por objecto construir, adquirir e gerir, em regime de propriedade ou de arrendamento, instalações para uso industrial ou comercial, destinadas essencialmente a ser utilizadas por empresas, cedidas a preço de custo. A sociedade é uma filial da sociedade de desenvolvimento Keski-Savon Kehittämisyhtiö Oy (a seguir «Kehittämisyhtiö»), que visa promover actividades industriais ou comerciais na região do Savo central. A Cidade de Varkaus é detentora de cerca de metade do capital. As restantes acções da Kehittämisyhtiö são detidas, no essencial, por municípios da região.
10. Na origem, a Teollisuuskylä solicitou a apresentação de propostas para o projecto Tyyskä-Know-how, por carta de 6 de Julho de 1999. A primeira fase do projecto dizia respeito aos edifícios Tyyskä 1, destinado a ser utilizado pela sociedade Hoyneywell-Measurex Oy e Tyyskä 2, destinado a diversas pequenas empresas. Ora, no termo do prazo fixado para a apresentação de propostas, em fins de Agosto de 1999, a Teollisuuskylä informou os candidatos de que, em virtude duma alteração no capital da sociedade imobiliária a constituir, os trabalhos de planificação e de construção do projecto deviam ser objecto de concurso público, a anunciar no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.
11. Por anúncio de concurso de 4 de Setembro de 1999, a Teollisuuskylä solicitou novas propostas para a planificação e a construção do complexo Tyyskä-Know-how. Segundo o programa do concurso, os donos da obra são a Cidade de Varkaus e a Teollisuuskylä. De acordo com o despacho de reenvio, foi também publicado um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, série S - Anúncios de concurso, n.° 35, de 2 de Setembro de 1999, sob o título «Anúncio de concurso relativo a uma planificação». Vinha aí indicado que a entidade adjudicante era a Cidade de Varkaus em nome de sociedade imobiliária a constituir.
12. Em 6 de Abril de 2000 - dia em que foi inscrita no registo comercial - a Taitotalo informou os concorrentes de que a sociedade JP-Terasto Oy tinha sido escolhida para a planificação e a construção do edifício da Hoyneywell-Measurex Oy e de que o grupo dirigido pelo Arkkitehtitoimisto (gabinete de arquitectura) Pekka Paavola Oy tinha sido escolhido para a planificação e a construção do edifício Tyyskä 2.
13. O demandante no processo principal, o Arkkitehtuuritoimisto (gabinete de arquitectura) Riitta Korhonen Oy, recorreu para o Kilpailuneuvosto, órgão jurisdicional de reenvio, em 17 de Abril de 2000, pedindo a anulação da decisão de adjudicação da Taitotalo ou, a título subsidiário, uma indemnização. Além disso, por petição de 26 de Abril de 2000, o Arkkitehtitoimisto (gabinete de arquitectura) Pentti Toivanen Oy e a Rakennuttajatoimisto (empresa de construção) Vilho Tervomaa, igualmente partes no processo principal, reclamaram também uma indemnização à Taitotalo.
14. Os demandantes no processo principal consideram que a Taitotalo não cumpriu as regras dos contratos públicos.
15. A Taitotalo apresentou a sua contestação no Kilpailuneuvosto em 15 de Maio de 2000, pedindo que as pretensões dos demandantes fossem declaradas inadmissíveis, dado que não se considera uma entidade adjudicante, na acepção do § 2 da Julkisista hankinnoista annetu laki. Embora estejam preenchidas as condições estabelecidas no § 2, n.° 2, pontos 2 e 3, a sociedade não foi constituída para desempenhar funções de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, de forma que não é uma pessoa colectiva de direito público. O montante do auxílio público concedido para o projecto não atinge metade do montante desta operação. A Taitotalo baseia a sua argumentação numa decisão do Korkein hallinto-oikeus (Supremo Tribunal Administrativo da Finlândia), de 1 de Dezembro de 1999.
IV - Questões prejudiciais
16. Na decisão de reenvio, o Kilpailuneuvosto observa que a situação subjacente ao processo principal, em que uma autarquia constrói infra-estruturas através de uma sociedade de capitais que lhe pertence, que administra e que utiliza como proprietária de bens imóveis e entidade adjudicante, se tornou uma prática corrente na Finlândia nestes últimos anos.
17. Em virtude da generalização e da importância destes casos, o Kilpailuneuvosto entende ser essencial interpretar as disposições pertinentes da Directiva 92/50. Assim, solicita ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre as seguintes questões:
«Uma sociedade anónima que é propriedade dum município e na qual este detém o poder de direcção pode ser considerada uma entidade adjudicante, na acepção do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 92/50/CEE, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, quando esta sociedade adquire serviços de planificação e de construção com o objectivo de construir locais destinados a serem arrendados a empresas?
Primeira questão suplementar: o facto de o projecto de construção ter em vista criar numa cidade as condições favoráveis ao exercício de actividades lucrativas influi na apreciação?
Segunda questão suplementar: o facto de os locais a construir serem arrendados apenas a uma única empresa influi na apreciação?»
V - Observações das partes e apreciação jurídica
18. A demandada, os Governos finlandês, francês e austríaco, bem como a Comissão, apresentaram observações escritas no Tribunal de Justiça. Tendo em vista a audiência, o Tribunal de Justiça solicitou por escrito ao Governo finlandês que apresentasse uma descrição mais detalhada das condições em que as chamadas sociedades de desenvolvimento exercem a sua actividade e, sobretudo, que esclarecesse se estas sociedades prosseguem um fim lucrativo e se suportam sozinhas o risco económico dos seus actos. O Governo finlandês e a Comissão intervieram na audiência.
1. Admissibilidade do pedido de decisão prejudicial
19. Nas suas observações escritas, o Governo francês e a Comissão levantaram dúvidas quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial, considerando que a exposição dos factos no processo principal, efectuada pelo Kilpailuneuvosto, é, em parte, contraditória, incompleta e pouco clara.
20. Segundo a Comissão, não é claro quais as disposições que serviram de base aos anúncios de concurso no litígio principal e quem actuou formalmente como entidade adjudicante. Não é possível concluir do pedido de decisão prejudicial se a actividade da Taitotalo se restringe às funções descritas ou se a demandada tem ainda outro domínio de actividade. Considera, além disso, que a resposta às questões abstractas colocadas é dificultada pelo facto de ser necessário qualificar no âmbito das disposições da Directiva 92/50 não apenas uma determinada pessoa colectiva mas um grupo de pessoas colectivas. Deste modo, a Comissão interroga-se se o Kilpailuneuvosto, órgão jurisdicional de reenvio, definiu com suficiente clareza o quadro factual e legal em que se inscrevem as questões que coloca, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça.
21. O Governo francês indica que uma organização só pode ser considerada organismo de direito público, na acepção da Directiva 92/50, se tiver personalidade jurídica no momento da publicação do anúncio de concurso e no decurso de todo o processo. No momento da publicação do anúncio de concurso, em Setembro de 1999, a Taitotalo ainda não tinha provavelmente personalidade jurídica, dado que só foi inscrita no registo comercial em 6 de Abril de 2000. Ao que parece, a Cidade de Varkaus era simultaneamente entidade promotora do concurso e entidade adjudicante. Assim, em sua opinião, as questões do Kilpailuneuvosto são irrelevantes. Por isso, o Governo francês sugeriu ao Tribunal de Justiça que pedisse esclarecimentos ao órgão jurisdicional nacional, nos termos do artigo 104.°, n.° 5, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.
22. Em conformidade com uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, compete apenas ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão . Este princípio justifica-se pelo facto de o juiz nacional ter conhecimento directo dos factos do processo, estando mais bem colocado para apreciar esta questão . Consequentemente, quando as questões colocadas pelo juiz nacional são relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a decidir .
23. Porém, o Tribunal de Justiça realça, em jurisprudência constante, ser também necessário que o órgão jurisdicional nacional defina o quadro factual e legal em que se inscrevem as questões que coloca ou que, pelo menos, explique as hipóteses factuais em que assentam essas questões, para que se possa chegar a uma interpretação do direito comunitário que seja útil ao órgão jurisdicional nacional . O artigo 234.° CE não exige que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional quando é manifesto que a interpretação do direito comunitário solicitada por este último não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal, quando o problema é hipotético ou ainda quando o Tribunal não dispõe dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas .
24. Deste modo, o Tribunal de Justiça recusa pronunciar-se sobre questões prejudiciais quando constata que as normas comunitárias não são aplicáveis ao litígio . Recusa também pronunciar-se quando o processo principal não seja afectado pela sua resposta ou a interpretação solicitada seja irrelevante para a solução do litígio no processo principal .
25. No pedido de decisão prejudicial, o conselho da concorrência finlandês referiu de maneira inequívoca que considera importante a interpretação do artigo 1.°, alínea b), da directiva, porque esta disposição comunitária é pertinente para o processo de adjudicação no litígio principal. Com efeito, as partes no litígio principal estão em desacordo quanto à questão de saber se a Taitotalo é uma pessoa colectiva, na acepção do § 2, n.° 2, da Julkisista hankinnoista annetu laki (lei finlandesa de transposição), criada com o objectivo de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial. Se for reconhecido que a sociedade se insere na administração pública, o Kilpailuneuvosto entende que as regras dos contratos públicos são aplicáveis aos seus contratos.
26. Embora a exposição dos factos pertinentes para a interpretação a fornecer pudesse ser mais completa, as actividades da demandada Taitotalo e as suas relações com a Cidade de Varkaus estão descritas de forma inteligível, permitindo uma apreciação jurídica das questões prejudiciais.
27. Nada exclui, portanto, uma resposta útil a estas questões. Assim, o pedido de decisão prejudicial é admissível.
2. Interpretação do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 92/50
28. Com a questão principal, o Kilpailuneuvosto pretende saber se as sociedades anónimas controladas pelos poderes públicos exercem uma actividade de carácter industrial ou comercial quando constroem instalações destinadas à utilização por empresas privadas, daí resultando não ser possível considerar que foram criadas com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial.
29. Tal como as partes no processo principal, os intervenientes que apresentaram observações quanto ao pedido de decisão prejudicial entendem maioritariamente que a Taitotalo, demandada no processo principal, cumpre o segundo e o terceiro requisitos do artigo 1.°, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50. Segundo o Governo francês, estes requisitos ficaram preenchidos, em qualquer caso, a partir do momento em que a Taitotalo foi inscrita no registo comercial.
30. Como resulta da exposição dos factos no pedido de decisão prejudicial, a Taitotalo é uma sociedade anónima com personalidade jurídica, submetida a um controlo de gestão pela Cidade de Varkaus. A Cidade nomeia também todos os membros dos seus órgãos de administração, dado que detém 100% das acções.
31. Na audiência, em resposta a uma questão colocada pelo juiz-relator, a representante do Governo finlandês indicou que, de acordo com o direito finlandês, é possível e, na prática, é frequente que os fundadores de uma sociedade actuem por conta desta mesmo antes da sua inscrição no registo comercial. A nova pessoa colectiva constituída assume posteriormente as obrigações resultantes dessa actividade, que são consideradas, desde o início, como obrigações da sociedade. Porém, até essa data, os fundadores da sociedade respondem ilimitadamente.
32. Assim, no caso vertente, apenas é necessário interpretar um dos requisitos do conceito de organismo de direito público, a saber, se uma empresa do tipo da demandada foi criada com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial.
a) Observações das partes
33. O Governo francês, tal como a demandada, Taitotalo, entende que este não é entidade adjudicante, na acepção da Directiva 92/50. Neste prisma, a Taitotalo não foi criada com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial.
34. Em sua opinião, a Taitotalo não cria condições gerais (infra-estruturas) para o exercício de actividades económicas no município, mas realiza projectos de construção para empresas individuais, satisfazendo os seus interesses específicos. Prossegue um fim lucrativo, ao praticar preços normais de mercado.
35. Em apoio da sua argumentação, a Taitotalo invoca os acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Janeiro de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e o., C-44/96, e de 10 de Novembro de 1998, BFI Holding, C-360/96 . No primeiro acórdão foi declarado que uma empresa que exerce actividades económicas não deve ser considerada organismo de direito público, na acepção da directiva, pelo simples motivo de ter sido criada por uma entidade adjudicante ou por esta lhe transferir dotações financeiras resultantes das actividades que exerce para satisfação de necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial. Naquele acórdão, o Tribunal de Justiça confirmou que uma empresa detida por entidades públicas está excluída do âmbito de aplicação da directiva quando não tiver sido criada com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial. A relação que existe entre uma entidade adjudicante e uma empresa com base em direitos de propriedade e no financiamento não é, só por si, suficiente para que se possa considerar a empresa um organismo de direito público.
36. O Governo francês faz também referência ao acórdão Mannesmann Anlagenbau Austria e o., C-44/96 . Em sua opinião, o Tribunal de Justiça analisou se a actividade de um organismo comporta o exercício de prerrogativas de poder público para determinar se este satisfaz necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial. No entendimento do Governo francês, a actividade da demandada no presente processo nada tem a ver com o exercício de prerrogativas de poder público. Neste ponto, a actividade da demandada diferencia-se claramente das actividades de outros organismos, cuja qualificação como entidade adjudicante foi já apreciada pelo Tribunal de Justiça .
37. Para ilustrar a diferença, o Governo francês refere, em especial, o acórdão de 1 de Fevereiro de 2001, Comissão/França, C-237/99, no qual foi declarado que a construção e a locação de habitação social é uma actividade de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial. Contudo, a construção de habitação social não é, neste plano, comparável à construção e à locação de instalações comerciais.
38. Ao invés, o Governo finlandês entende que uma sociedade do tipo da demandada é criada, nos termos da Directiva 92/50, com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral dos cidadãos do município.
39. O Governo finlandês invoca os objectivos da Directiva 90/52. A coordenação a nível comunitário dos processos de adjudicação dos contratos públicos visa suprimir os entraves à livre circulação de serviços e, assim, proteger os interesses dos operadores económicos estabelecidos num Estado-Membro que desejem propor bens ou serviços às entidades adjudicantes estabelecidas noutro Estado-Membro. Outro objectivo é evitar qualquer desequilíbrio nas finanças públicas, dado que, em matéria de contratos públicos, o controlo das despesas não é efectuado como no sector privado. O efeito útil da Directiva 92/50 ficaria comprometido se uma sociedade do tipo da que está em causa no litígio principal não devesse ser qualificada como entidade adjudicante. As autarquias poderiam ser tentadas a criar sociedades nos seus domínios de actividade, cujos processos de adjudicação de contratos não estariam sujeitos às regras da directiva.
40. Nas suas observações, o Governo finlandês refere-se, em especial, ao estatuto jurídico e às funções dos municípios na Finlândia. O § 121 da Constituição finlandesa estabelece que a Finlândia se divide em municípios, cuja organização assenta na autonomia administrativa dos seus habitantes. Esta norma garante às autarquias uma ampla autonomia administrativa, que é regulada por lei. Com base neste fundamento jurídico, os municípios finlandeses exploram uma grande parte dos serviços públicos. Considera que nas atribuições dos municípios se deve distinguir entre um âmbito «geral» e um âmbito «específico». Incluem-se no âmbito «específico» as atribuições que os municípios realizam com base em legislação especial. Entre elas contam-se, por exemplo, a rede escolar, a prestação de serviços de saúde e de cuidados médicos, mas também o ordenamento do território e a execução técnica de infra-estruturas. Em contrapartida, pertencem ao âmbito «geral» as atribuições que um município pode exercer com base na sua autonomia administrativa, constitucionalmente garantida, as quais, porém, se têm de reportar aos chamados «assuntos municipais». Como assuntos municipais devem ser entendidos aqueles que dizem respeito à satisfação dos interesses e das necessidades materiais e culturais dos habitantes de um município e que revestem importância para a totalidade da autarquia.
41. Segundo o Governo finlandês, a política de desenvolvimento económico constitui uma parte importante das atribuições gerais dos municípios finlandeses. A criação de condições locais para actividades económicas é entendida como assunto municipal, de interesse para os habitantes. As empresas do tipo da demandada devem criar no município uma infra-estrutura comercial, construindo e arrendando locais destinados a utilização industrial e comercial e oferecendo serviços comparáveis. Os municípios finlandesas criam as chamadas sociedades de desenvolvimento, comparáveis à demandada, para atrair novos ramos industriais/comerciais e incentivar o desenvolvimento de novas actividades lucrativas. Isto acontece precisamente quando não é possível encontrar qualquer operador privado capaz de criar estas infra-estruturas.
42. Em resposta à pergunta escrita do Tribunal de Justiça, a representante do Governo finlandês explicou, na audiência, que, embora um município possa também obter lucro ao exercer a sua actividade económica, não é esse o objectivo pretendido, constituindo apenas um fim secundário. A actividade das sociedades que são propriedade de um município está subordinada ao bem comum. Além disso, a legislação finlandesa proíbe aos municípios o exercício de actividades de natureza puramente económica. Em princípio, as ditas sociedades de desenvolvimento suportam sozinhas o seu risco económico, sendo também possível falirem, o que, porém, é normalmente impedido pelos seus proprietários, os municípios, enquanto a subsistência da sociedade for do seu interesse.
43. Os serviços do tipo dos oferecidos pela demandada podem também ser assegurados estritamente de acordo com os fins do sector privado da economia. Assim, não é possível inferir da actividade da sociedade o objectivo da sua criação e, em especial, o objecto social de uma sociedade de desenvolvimento também não é claramente identificável a partir do registo comercial.
44. Segundo o Governo finlandês, incumbe à demandada oferecer aos habitantes da Cidade de Varkaus serviços relacionados com actividades económicas e, por isso, de interesse geral, para o que foi criada pelo município. É indiferente se os serviços são assegurados pelo próprio município ou por intermédio de uma sociedade que lhe pertence ou se o serviço é adquirido a um terceiro.
45. A fim de responder à questão de saber quando é que uma necessidade tem carácter industrial ou comercial, o Governo finlandês remete para o acórdão BFI Holding . Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça decidiu que o facto de um organismo agir em situação de concorrência no mercado, competindo com operadores privados, pode ser um indício em apoio do facto de que se trata de uma necessidade com carácter industrial ou comercial. No presente caso, não parece existir qualquer concorrência desenvolvida no sector de actividade da sociedade em causa.
46. O Governo austríaco considera, tal como o Governo finlandês, que o âmbito de aplicação pessoal das directivas relativas aos processos de adjudicação de contratos deve ser determinado atendendo ao sentido e ao objectivo das disposições. Relativamente à interpretação do conceito de interesse geral, o Governo austríaco remete para as suas observações escritas no processo C-373/00, Truley/Bestattung Wien . O carácter restrito do círculo de beneficiários directos de uma determinada actividade não significa, na sua óptica, que a própria actividade não seja de interesse geral. A localização de empresas tecnológicas beneficia os consumidores e a população local, por exemplo, através da diversificação da gama de produtos e serviços ou do aumento das receitas fiscais. Por isso, deve considerar-se que a actividade da Taitotalo satisfaz necessidades de interesse geral.
47. A Comissão, tendo em conta o acórdão do Tribunal de Justiça nos processos apensos C-223/99 e C-260/99, entende também que a actividade da Taitotalo pode ser considerada de interesse geral, quando dela decorre uma «impulsão a nível do comércio», de interesse geral. No entanto, na audiência, o representante da Comissão referiu expressamente que esta apreciação poderia apontar em sentido diferente e o impulso poderia ser meramente hipotético.
48. A Comissão e o Governo austríaco consideram que a ausência de fim lucrativo é também um indício da existência de uma necessidade sem carácter industrial ou comercial. Em última análise, uma actividade de carácter industrial ou comercial caracteriza-se pelo facto de o empresário suportar o risco económico dos seus actos, pelo que, em caso extremo, a sociedade em causa pode também ficar insolvente.
49. Na audiência, o representante da Comissão reafirmou também que, sendo a exposição dos factos efectuada pelo Kilpailuneuvosto, em parte, pouco clara, não é possível determinar com exactidão se uma sociedade anónima do tipo da Taitotalo é um organismo de direito público, na acepção do artigo 1.°, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50. Em todo o caso, os estatutos da sociedade Taitotalo não prevêem, formalmente, qualquer mecanismo para a cobertura de eventuais perdas financeiras pelos poderes públicos. Porém, nada exclui que, na prática, o município possa prestar fiança ou outra garantia a favor da demandada.
50. Na óptica do Governo austríaco, é necessário que o Kilpailuneuvosto, órgão jurisdicional de reenvio, aprecie globalmente a situação concorrencial em que a Taitotalo se encontra. No entanto, da actividade de carácter industrial ou comercial das empresas que beneficiam dos projectos de construção não se deve necessariamente inferir o carácter industrial ou comercial da actividade da Taitotalo.
b) Apreciação
51. Antes de mais, importa interpretar o conceito de necessidade de interesse geral, para esclarecer a seguir se uma sociedade como a Taitotalo satisfaz tais necessidades. Para se chegar a uma interpretação útil, é necessário ter em conta as especificidades do caso concreto. Só assim é possível seguir a orientação fornecida pelo Tribunal de Justiça, segundo a qual o conceito de entidade adjudicante deve ser interpretado de modo funcional .
52. Exposto isto, cumpre analisar se a actividade exercida por uma sociedade como a Taitotalo tem carácter industrial ou comercial.
i) Necessidade de interesse geral
53. Nenhuma das directivas relativas aos processos de adjudicação de contratos contém uma definição legal deste conceito jurídico impreciso. Os conceitos jurídicos imprecisos apresentam normalmente dificuldades de interpretação, dado que não é possível relacioná-los de forma clara, positiva ou negativa, com determinados sujeitos de direito.
54. Isto é problemático, atendendo a que o princípio da segurança jurídica, que constitui um princípio fundamental do direito comunitário, exige que uma norma jurídica seja clara e a sua aplicação previsível para todos os que por ela são abrangidos . Consequentemente, uma interpretação tem de fornecer critérios objectivos e transparentes, que permitam reconhecer uma necessidade como sendo de interesse geral. Se o legislador comunitário tivesse fixado o conceito de necessidades de interesse geral de forma vinculativa, estaria muito limitada a possibilidade de efectuar uma interpretação funcional, tendo em conta o sentido e o objectivo da directiva. Ora, o conceito deve ser concretizado precisamente em função dos objectivos das directivas relativas aos processos de adjudicação de contratos, para dar pleno efeito aos princípios da livre circulação de mercadorias e da livre prestação de serviços, como o Tribunal de Justiça já decidiu várias vezes, ao apreciar a forma jurídica do organismo ou das disposições que o criam .
55. O Tribunal de Justiça tem descrito necessidades de interesse geral como necessidades que estão estreitamente relacionadas com o funcionamento institucional do Estado . Trata-se de necessidades que o Estado escolhe satisfazer ele próprio ou em relação às quais pretende manter uma influência determinante .
56. Como já observei nas conclusões que apresentei no processo C-373/00, Truley/Bestattung Wien, o Tribunal de Justiça reconheceu, pouco a pouco, uma série de necessidades de interesse geral. Os exemplos jurisprudenciais referidos podem, tal como a lista dos organismos de direito público que consta do anexo I da Directiva 71/305/CEE, fornecer elementos de referência para uma interpretação.
57. Nas conclusões que apresentei no processo C-373/00, Truley/Bestattung Wien, expliquei também porque é que, a meu ver, uma interpretação de necessidades de interesse geral dependente do modo como o Estado-Membro em causa define o seu domínio de actividade não é compatível com o sentido e com o objectivo das directivas em matéria de contratos públicos. A autonomia do direito comunitário e o objectivo da sua aplicação uniforme indicam que a noção de necessidades de interesse geral deve ser entendida e interpretada como conceito jurídico autónomo de direito comunitário. Este ponto de vista é apoiado pelo sentido e pelo objectivo das directivas relativas aos processos de adjudicação de contratos, que consiste em contribuir para o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno. Ao mesmo tempo, assinalei que uma interpretação autónoma do conceito, à luz do direito comunitário, não pode implicar que o direito nacional seja desprovido de significado.
58. O Governo finlandês acentuou que os serviços oferecidos por uma sociedade do tipo da Taitotalo, a saber, a compra, a venda e a locação de instalações comerciais, satisfazem necessidades que, na Finlândia, são consideradas assunto municipal. Portanto, na perspectiva finlandesa, trata-se de necessidades que os municípios e, assim, o próprio Estado, pretendem satisfazer para incentivar o estabelecimento de empresas no seu território.
59. O Governo finlandês indicou também quais as necessidades que um município pode satisfazer apenas com base na sua autonomia administrativa constitucionalmente garantida e em indicações legislativas especiais, a saber, unicamente aquelas que satisfazem os interesses e necessidades dos habitantes de um município e que são importantes para a totalidade da autarquia.
60. Assim, o direito nacional impõe que as actividades dos municípios sejam exercidas em prol dos habitantes. Daqui se conclui que as actividades das sociedades municipais devem ser sempre qualificadas de interesse geral.
61. Porém, a Taitotalo sublinhou que as suas actividades são guiadas, em primeira linha, pelas necessidades das empresas clientes. Assim, coloca-se a questão de saber se esta orientação no interesse do cliente não contraria o conceito de actividade de interesse geral. A este respeito, deve ter-se em conta que as sociedades do tipo da demandada se devem esforçar por oferecer instalações adequadas a cada empresa que as procura na região de um município, especialmente ao planearem, como no litígio principal, zonas empresariais completas.
62. No seu acórdão nos processos apensos Agorà e Excelsior, o Tribunal de Justiça declarou que um organizador de feiras não actua apenas no interesse específico dos expositores e especialistas que visitam uma feira, mas também no interesse de terceiros, tais como os consumidores. Esta apreciação fornece também elementos de referência para os factos no litígio principal. Do mesmo modo que relativamente a uma feira, também aqui não parece que se justifique concluir do carácter restrito do círculo de empresas clientes que o serviço oferecido por uma sociedade como a demandada não satisfaz necessidades de interesse geral.
63. Na audiência, a representante do Governo finlandês indicou que os municípios criam sociedades de desenvolvimento para incentivar o estabelecimento de actividades industriais ou comerciais e, deste modo, a actividade económica no seu território.
64. Importa analisar agora a primeira questão suplementar, a qual elucida em que contexto os projectos de construção devem ser realizados em Varkaus. Parece-me indubitável que as condições para o exercício de actividades de carácter industrial ou comercial não são, em regra, criadas para favorecer apenas as próprias empresas, mas sim porque, através da sua instalação, a autarquia espera obter, designadamente, impulsos positivos a nível do comércio, postos de trabalho para os habitantes e receitas fiscais. Em consequência, uma sociedade que se instala em determinado local, satisfaz as necessidades dos habitantes do município e prossegue, assim, o interesse colectivo.
65. Em contrapartida, a Comissão sustentou, na audiência, que estes impulsos podem ser hipotéticos e o efeito apenas indirecto. A isto cabe retorquir que a localização de empresas num município é, efectivamente, incentivada através da actividade das ditas sociedades de desenvolvimento.
66. Como conclusão intermédia, pode considerar-se que as sociedades anónimas controladas pelos poderes públicos, quando constroem instalações destinadas a ser utilizadas por empresas privadas, a fim de facilitar as condições de exercício de actividades industriais ou comerciais num município, são criadas com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral. É duvidoso porém que as necessidades não tenham carácter industrial ou comercial.
ii) Satisfação de necessidades sem carácter industrial ou comercial
67. No seu acórdão BFI Holding, o Tribunal de Justiça assinalou, a este respeito, que resulta da redacção do artigo 1.°, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50, nas diferentes versões linguísticas, que a ausência de «carácter industrial ou comercial» é um critério que se destina a precisar o conceito das necessidades de interesse geral. Declarou também, no mesmo acórdão, que o artigo 1.°, alínea b), segundo parágrafo, da directiva faz uma distinção entre, por um lado, as necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial e, por outro, as necessidades de interesse geral com carácter industrial ou comercial .
68. No entanto, estas observações apenas permitem entender a relação recíproca entre cada uma das condições do artigo 1.°, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50, mas não possibilitam uma definição de «necessidades com carácter industrial ou comercial». Permanece em aberto a questão de saber como distinguir entre as necessidades de interesse geral com carácter industrial ou comercial e as necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial, e se a função desempenhada pela Taitotalo de aquisição e de gestão de instalações, a fim de as ceder a empresas do sector tecnológico, tem ou não carácter industrial ou comercial.
69. Até agora, a jurisprudência do Tribunal de Justiça forneceu as seguintes orientações para a interpretação do conceito:
70. A existência de uma concorrência desenvolvida, e, em especial, o facto de o organismo em causa agir em situação de concorrência com outras empresas no mercado pode ser um indício em apoio do facto de que se trata de uma necessidade com carácter industrial ou comercial . A circunstância de uma determinada necessidade poder igualmente ser satisfeita por empresas privadas não exclui que se trate de uma necessidade sem carácter industrial ou comercial, na acepção do artigo 1.°, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50 . No entender do Tribunal de Justiça, trata-se geralmente de necessidades sem carácter industrial ou comercial quando estas, por um lado, são satisfeitas de modo diferente da oferta de bens ou de serviços no mercado, e quando, por outro, por razões ligadas ao interesse geral, o Estado escolhe satisfazer ele próprio ou em relação às quais pretende manter uma influência determinante .
71. Cabe ao órgão jurisdicional nacional verificar se uma sociedade como a Taitotalo, em causa no processo principal, opera num ambiente concorrencial, atendendo ao conjunto das suas actividades, conforme sugeriu o Governo austríaco . Isto pressupõe que se defina, efectivamente, o mercado de serviços em causa e a sua extensão geográfica . Tal tarefa incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio, que conhece o contexto factual.
72. As observações das partes sugerem que não existe qualquer concorrência desenvolvida no sector de actividade da sociedade em questão. Trata-se, porém, de suposições. Dado que a existência de concorrência constitui apenas um indício, não é necessário tecer considerações a este respeito para interpretar o conceito de necessidade com carácter industrial ou comercial.
73. As partes são unânimes em assinalar que a actividade de uma sociedade como a demandada no processo principal consiste na oferta de serviços, que também podem ser assegurados por uma empresa privada. Pelo contrário, as partes não estão de acordo acerca da análise da actividade exercida.
74. O Tribunal de Justiça não dispõe dos estatutos da Taitotalo, pelo que não os pode utilizar como elemento de referência na apreciação jurídica das suas funções. Conforme foi indicado pelo Kilpailuneuvosto, órgão jurisdicional de reenvio, e pelo Governo finlandês, as sociedades do tipo da demandada no processo principal não prosseguem qualquer fim lucrativo. A representante do Governo finlandês referiu que, nos termos do direito autárquico finlandês, é vedada aos municípios a criação de sociedades com objectivos puramente económicos, para obter lucros. Isto é um argumento contra a existência de uma actividade económica, dado que uma actividade de carácter industrial ou comercial tem por finalidade intrínseca a obtenção de um lucro empresarial. Estando os municípios juridicamente impedidos de criar sociedades com fim lucrativo, tal indicaria que têm poucas ou nenhumas possibilidades de constituir sociedades que satisfaçam necessidades de carácter industrial ou comercial.
75. Pelo contrário, a Taitotalo sublinha que realiza projectos de construção para satisfazer os interesses específicos de empresas individuais, o que acontece a preços normais de mercado. A este propósito, deve ser acolhido o ponto de vista do Governo francês, segundo o qual, para a apreciação das funções de sociedades do tipo da Taitotalo é decisiva a actividade do organismo em causa e não a actividade daqueles para os quais constrói.
76. No quadro da análise do conceito de necessidade de interesse geral, foi já referido que o carácter restrito do círculo dos beneficiários directos ou dos destinatários de uma actividade ou serviço não obsta a que essa actividade seja exercida no interesse colectivo. Também do facto de os beneficiários ou destinatários de uma actividade ou prestação serem empresas industriais ou comerciais não é possível concluir que o organismo que lhes oferece uma determinada actividade ou um serviço o faz igualmente com fim lucrativo. Com efeito, são concebíveis numerosas actividades, exclusivamente desempenhadas por empresas industriais ou comerciais, mas destinadas à satisfação de necessidades sem carácter industrial ou comercial e que, por razões ligadas ao interesse geral, o Estado exerce, ele próprio, ou por intermédio de organismos a ele subordinados, para manter uma influência determinante.
77. Já sugeri, nas conclusões apresentadas nos processos apensos Agorà e Excelsior e, mais recentemente, nas conclusões apresentadas no processo Truley, que a análise da questão de saber se um organismo responde a necessidades sem carácter industrial ou comercial tivesse em conta, nomeadamente, se o organismo em causa suporta o risco financeiro das suas decisões. O facto de o próprio organismo ter de suportar as consequências financeiras das suas decisões poderá constituir um indício de uma actividade industrial ou comercial .
78. Este critério permite interpretar a Directiva 92/50 tendo em conta o seu sentido e o seu objectivo. De acordo com os seus considerandos, a Directiva 92/50 visa, como se sabe, evitar os entraves à livre circulação de serviços e, assim, proteger os interesses dos operadores económicos estabelecidos num Estado-Membro que desejem propor bens ou serviços às entidades adjudicantes estabelecidas noutro Estado-Membro. Deve ser excluído o risco de preferência dos concorrentes nacionais ou de determinados candidatos em adjudicações de contratos públicos por entidades adjudicantes - eventualmente, sem equacionar as consequências económicas e financeiras. O legislador comunitário pretendeu que a directiva se aplicasse aos organismos cuja actividade escapa, total ou parcialmente, à lógica do mercado .
79. Consequentemente, ao apreciar os requisitos da existência de um organismo de direito público, é decisivo saber se existe o risco de o organismo, ao tomar decisões sobre a adjudicação de contratos, se orientar por considerações não económicas . Se assim for, é posta em causa a livre circulação de serviços, que justifica a aplicação das directivas sobre os contratos públicos . Porém, um organismo que suporta sozinho o risco económico dos seus actos só pode, em princípio, guiar-se por considerações económicas, em função das quais escolherá os seus co-contratantes.
80. Para assegurar que as empresas que satisfazem a necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, as continuem a satisfazer, devem estar sempre previstas possibilidades de cobertura de eventuais prejuízos pelos poderes públicos, de modo a que o desempenho das funções confiadas não se torne impossível. O organismo público só negará o seu apoio quando já não tiver qualquer interesse na satisfação dessa necessidade - quando esta deixar de ser de interesse geral.
81. Aplicando este critério à demandada no processo principal, é ao órgão jurisdicional de reenvio que cabe, em primeira linha, examinar em que medida resulta do pacto social da Taitotalo a obrigação para a Cidade de Varkaus de cobrir o passivo da Taitotalo. Esta obrigação pode também decorrer do direito nacional pertinente do Estado-Membro ou de práticas bem estabelecidas. Aqui é necessário ter em conta não só se existe uma regra expressa quanto à cobertura do passivo, mas também o que acontece na prática. Incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, a nível do processo principal, se a Cidade de Varkaus, por exemplo, cobre, de facto, o passivo da demandada ou se garante o seu pagamento.
82. As observações do Governo finlandês na audiência sugerem que, normalmente, os municípios evitam a falência das sociedades de que são proprietários.
83. Porém, se, de facto, suportar sozinha o seu risco económico e financeiro, sem qualquer possibilidade de apoio dos poderes públicos, a Taitotalo exerce uma actividade com carácter industrial ou comercial.
84. Em conclusão, há que responder, portanto, ao Kilpailuneuvosto que uma sociedade anónima que é propriedade de um município e na qual este detém o poder de direcção, que adjudica serviços de planificação e de construção com o objectivo de construir locais destinados a serem arrendados, no interesse geral, a empresas, deve ser considerada uma entidade adjudicante, na acepção do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 92/50/CEE, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, quando não tem de suportar sozinha o risco económico da sua actividade graças à existência de uma possibilidade de financiamento de eventuais prejuízos pelo município.
3. Primeira questão suplementar
a) Observações das partes
85. Todos os intervenientes que apresentaram observações quanto a esta questão suplementar consideram que o facto de o projecto de construção ter em vista criar numa cidade as condições favoráveis ao exercício de actividades lucrativas influi na apreciação.
86. Todavia, a Taitotalo frisa que esta questão nada tem a ver com o caso a decidir concretamente pelo Kilpailuneuvosto, órgão jurisdicional de reenvio, visto que não está em causa um dado projecto de construção da própria cidade, como a questão suplementar parece sugerir, mas saber se a demandada, com o projecto, beneficia a actividade económica de empresas individuais.
b) Apreciação
87. A questão suplementar, submetida tendo em vista o interesse geral, já foi respondida, no essencial, em sede de interpretação do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 92/50.
88. Questões como a localização de instalações industriais e comerciais e o desenvolvimento económico daí decorrente são actividades exercidas para satisfazer necessidades de interesse geral e, portanto, parte integrante do requisito do artigo 1.°, alínea b), segundo parágrafo, primeiro travessão, da Directiva 92/50, que tem de ser preenchido para se poder qualificar um organismo como organismo de direito público, na acepção desta disposição.
89. Em consequência, o facto de o projecto de construção ter em vista criar numa cidade condições favoráveis ao exercício de actividades lucrativas influi na apreciação, porque é assim satisfeita uma necessidade de interesse geral.
4. Segunda questão suplementar
a) Observações das partes
90. A Taitotalo e a Comissão entendem que o facto de os locais a construir serem arrendados a uma única empresa significa que a Taitotalo não desempenha funções de interesse geral.
91. Ao invés, os Governos finlandês, francês e austríaco consideram que o facto de os locais a construir serem arrendados a uma única empresa não influi na apreciação.
b) Apreciação
92. Foi já referido que não é possível determinar o interesse geral na satisfação de uma necessidade atendendo ao número de beneficiários directos de uma actividade ou serviço.
93. Importa, por conseguinte, responder à segunda questão suplementar que o facto de os locais a construir serem arrendados a uma única empresa não influi na apreciação.
VI - Conclusão
94. Vistas as considerações que antecedem, proponho que se responda às questões prejudiciais do Kilpailuneuvosto nos seguintes termos:
«Uma sociedade anónima que é propriedade de um município e na qual este detém o poder de direcção, que adjudica serviços de planificação e de construção com o objectivo de construir locais destinados a serem arrendados, no interesse geral, a empresas, deve ser considerada uma entidade adjudicante, na acepção do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 92/50/CEE, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, quando esta sociedade não tem de suportar sozinha o risco económico da sua adjudicação graças à existência de uma possibilidade de financiamento de eventuais prejuízo pelo município.
O facto de o projecto de construção ter em vista criar numa cidade condições favoráveis ao exercício de actividades lucrativas influi na apreciação, porque é assim satisfeita uma necessidade de interesse geral.
O facto de os locais a construir serem arrendados a uma única empresa não influi na apreciação.»