Gericht: BGH 1. Zivilsenat
Entscheidungsname: Haftung für Affiliates
Entscheidungsdatum: 26.01.2023
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: I ZR 27/22
ECLI: ECLI:DE:BGH:2023:260123UIZR27.22.0
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 3 Abs 1 UWG, § 5 UWG, § 5a UWG, § 8 Abs 1 S 1 UWG, § 8 Abs 2 UWG,
§ 8 Abs 3 Nr 1 UWG
Zitiervorschlag: BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 – I ZR 27/22 –, juris
Voraussetzungen einer wettbewerbsrechtlichen Haf-
tung für Affiliate-Partner - Haftung für Affiliates
Leitsatz
Haftung für Affiliates
1. Der innere Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten gemäß § 8
Abs. 2 UWG liegt vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugutekommenden Erweiterung des
Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsin-
haber (Anschluss an BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 [juris
Rn. 21] = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm, mwN).(Rn.23)
2. Entwickeln Affiliates eigene Produkte oder Dienstleistungen, deren Inhalt sie nach eigenem
Ermessen gestalten und zum Verdienst von Provisionen bei verschiedenen Anbietern einset-
zen, ist die Werbung über den Affiliate-Link ein Teil des Produkts, das inhaltlich von den Affi-
liates in eigener Verantwortung und im eigenen Interesse gestaltet wird. Die Links werden von
ihnen nur gesetzt, um damit zu ihren Gunsten Provisionen zu generieren. Ein solcher eigener
Geschäftsbetrieb eines Affiliates stellt keine Erweiterung des Geschäftsbetriebs des Betriebs-
inhabers dar.(Rn.28)
Fundstellen
NSW UWG § 8 (BGH-intern)
GRUR 2023, 343-346 (Leitsatz und Gründe)
WRP 2023, 437-440 (Leitsatz und Gründe)
MDR 2023, 376-377 (Leitsatz und Gründe)
Magazindienst 2023, 367-372 (Leitsatz und Gründe)
K&R 2023, 361-365 (Leitsatz und Gründe)
MMR 2023, 362-365 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend OLG Köln 6. Zivilsenat, 11. Februar 2022, I-6 U 84/21, ..., Urteil
vorgehend LG Köln 1. Kammer für Handelssachen, 20. Mai 2021, 81 O 62/20, Urteil
Diese Entscheidung wird zitiert
Kommentare
Seichter, jurisPK-UWG
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● Seichter, 5. Auflage 2021, § 8 UWG
Zeitschriften
Dirk Seichter, Peter M. Röhm, jM 2023, 190-192
 
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
Fortführung BGH 1. Zivilsenat, 7. Oktober 2009, I ZR 109/06
 
Tenor
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 11. Fe-
bruar 2022 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
1 Die Klägerin ist eine Matratzenherstellerin und vertreibt ihre Produkte über ihre Websei-
te und über einen Shop auf dem Amazon-Market-Place auf der Online-Handelsplattform
Amazon. Die Beklagten sind Gesellschaften der Amazon-Gruppe und jeweils in Luxem-
burg ansässig.
2 Die Beklagte zu 1 ist für den technischen Betrieb der Webseite www.amazon.de sowie
das Amazon-Partnerprogramm verantwortlich. Im Rahmen dieses Programms steht es
Dritten, so genannten Affiliates, frei, auf der eigenen Webseite Links auf Angebote auf
der Online-Handelsplattform Amazon, so genannte Affiliate-Links, zu setzen. Wird über
einen solchen Link ein Kauf vermittelt, erhält der Affiliate als Provision einen prozentua-
len Anteil am Kaufpreis. Grundlage dieses Programms ist die "Vereinbarung zur Teilnah-
me am Amazon-Partnerprogramm", in deren Rahmen die Beklagte zu 1 als alleinige Ver-
tragspartnerin der Affiliates fungiert. Die Vereinbarung kommt durch Registrierung und
Bestätigung der Bedingungen durch den Affiliate zustande, ohne dass die Beklagten zu-
vor die Initiative ergriffen hätten. Eine etwaige vorangehende Prüfung der potenziellen
Affiliates oder deren Internetseite durch die Beklagte zu 1 findet nicht statt.
3 Im Rahmen des Partnerprogramms entscheidet der Affiliate selbständig und weisungs-
frei darüber, ob und wie er auf Angebote auf der Online-Handelsplattform Amazon ver-
linkt. Die Vereinbarung sieht insbesondere keine Vorgaben für die Gestaltung der Affi-
liate-Webseite und den Umfang der Verlinkungen, keine Weisungsbefugnis der Beklag-
ten zu 1 und keine Ausschließlichkeit des Amazon-Partnerprogramms gegenüber ande-
ren Partnerprogrammen vor. Nach der Vereinbarung sind der Affiliate und die Beklagte
zu 1 unabhängige Vertragspartner. Der Affiliate muss gewährleisten, dass bei Erstellung,
Pflege und Betrieb der Webseite nicht gegen anwendbare gesetzliche Bestimmungen,
Verordnungen, Vorschriften oder ähnliches verstoßen wird. Gemäß Ziffer 2 der Vereinba-
rung behält sich die Beklagte zu 1 bei Nichteinhaltung der Vereinbarung vor, "neben al-
len anderen uns zur Verfügung stehenden Rechten und Rechtsbehelfen" die Vergütung
einzubehalten.
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4 Die Beklagte zu 2 agiert auf der Webseite www.amazon.de als Verkäuferin. Sie vertreibt
die Produkte, die mit der Information "Verkauf und Versand durch Amazon" gekennzeich-
net sind und nicht in Shops von Dritthändlern angeboten werden. Zu den Produkten zäh-
len auch Matratzen. Teilweise übernimmt sie für Dritthändler die Lagerung und den Ver-
sand von Produkten gegen Zahlung einer Vergütung.
5 Die Beklagte zu 3 betreibt den "Amazon-Market-Place". Auf Grundlage einer vertragli-
chen Vereinbarung mit ihr bieten Dritthändler ihre Produkte in eigenen unter www.ama-
zon.de aufrufbaren Shops an. Neben einer monatlichen Gebühr erhält die Beklagte zu 3
für jeden Geschäftsabschluss über ihre Plattform einen prozentualen Anteil am Kaufpreis
als Provision. Die Dritthändler werden in der Vereinbarung verpflichtet, jedwede Form
der Werbung, inklusive Affiliate-Werbung, zu dulden.
6 Der Betreiber der Internetseite s.     .de war im September 2019 ein Affiliate-Partner im
Rahmen des Amazon-Partnerprogramms. Die Internetseite befasste sich im weitesten
Sinne mit den Themen Schlaf und Matratzen und entsprach zumindest optisch einem re-
daktionellen Online-Magazin. Sie enthielt unter anderem ein Ranking der drei vermeint-
lich besten Matratzen des Jahres 2019. Die darunter abgebildeten Matratzen waren mit
Buttons "bei Amazon kaufen" versehen, die unmittelbar mit einem Amazon-Angebot ver-
linkt waren. Es handelte sich hierbei stets um Affiliate-Links. Am Seitenende sowie im
Impressum wurde darauf hingewiesen, dass die Redaktion von s.    .de auf ausgewählte
Online-Shops und Partner verlinke, von denen sie gegebenenfalls eine Vergütung erhal-
te. Zwei der verlinkten Matratzen wurden durch Dritthändler auf dem Amazon-Market-
Place vertrieben. Den Versand einer dieser beiden Matratzen übernahm die Beklagte zu
2. Eine weitere Matratze wurde durch die Beklagte zu 2 selbst verkauft und versandt.
7 Die Klägerin meint, die Werbung auf der Internetseite s.    .de sei wettbewerbswidrig und
das Verhalten des Betreibers dieser Webseite den Beklagten zuzurechnen. Sie hat nach
erfolgloser Abmahnung Unterlassung sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsan-
waltskosten nebst Zinsen beantragt.
8 Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen (LG Köln, Urteil vom 20. Mai
2021 - 81 O 62/20, juris). Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin sowie die An-
schlussberufung der Beklagten sind ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, GRUR 2022, 660).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklag-
ten beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter.
Entscheidungsgründe
9 I. Das Berufungsgericht hat die Klage mangels Verantwortlichkeit der Beklagten für die
beanstandete Gestaltung der Internetseite s.    .de für unbegründet erachtet und dazu
im Wesentlichen ausgeführt:
10 Die internationale und die örtliche Zuständigkeit seien gegeben. Ob die Klägerin, die un-
mittelbare Mitbewerberin der Beklagten zu 2 sei, auch zu den Beklagten zu 1 und 3 in ei-
nem Wettbewerbsverhältnis stehe, könne offenbleiben. In der Gestaltung der Internet-
seite s.    .de liege eine Wettbewerbsverletzung. Mangels eigener Handlung oder Teil-
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nahmevorsatzes hafteten die Beklagten nicht als Täter oder Teilnehmer dieser Wettbe-
werbsverletzung. Eine Verletzung von Verkehrspflichten liege ebenfalls nicht vor. Auch
eine Haftung der Beklagten für Beauftragte komme nicht in Betracht. Es fehle jedenfalls
an einer Einbindung der Werbepartner in die Organisation der Beklagten. Die Beklagten
hätten sich weder einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss auf die Werbetä-
tigkeit der Werbepartner im Rahmen des streitigen Werbeprogramms sichern können,
noch hätten sie sich einen solchen Einfluss sichern müssen. Die Entscheidung über das
Ob und das Wie der Werbung bleibe vollständig den jeweiligen Werbepartnern vorbehal-
ten, so dass die wesentlichen Vorgänge nicht unter dem Einfluss der Beklagten stünden.
11 II. Die dagegen gerichtete Revision der Klägerin bleibt ohne Erfolg. Die Klage ist zwar
zulässig, insbesondere ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben
(dazu II 1). Sie ist aber nicht begründet, weil die Beklagten für den von der Klägerin be-
anstandeten Wettbewerbsverstoß nicht haften (dazu II 2).
12 1. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit, die auch unter Geltung des
§ 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist, mit zutreffender
Begründung bejaht. Sie ergibt sich aus Art. 7 Nr. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-
scheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel-Ia-VO), weil die Klägerin geltend
macht, das den Beklagten zuzurechnende Verhalten des Betreibers der Internetseite
s.    .de verletze das Wettbewerbsrecht und verursache einen Schaden im Zuständig-
keitsbereich der angerufenen deutschen Gerichte (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Juni 2014 - C-
360/12, GRUR 2014, 806 [juris Rn. 57 f.] = WRP 2014, 1047 - Coty Germany; BGH, Urteil
vom 15. Oktober 2020 - I ZR 210/18, GRUR 2020, 1311 [juris Rn. 16 f.] = WRP 2021, 42 -
Vorwerk, mwN; zu Art. 5 Nr. 3 der Verordnung [EG] Nr. 44/2001 [Brüssel-I-VO] vgl. BGH,
Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, GRUR 2016, 946 [juris Rn. 14 f.] = WRP 2016,
958 - Freunde finden; zur Abgrenzung von EuGH, Urteil vom 16. Mai 2013 - C-228/11,
NJW 2013, 2099 - Melzer vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2020, 386 [juris Rn. 36 f.]).
13 2. Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1
Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, §§ 5, 5a UWG wegen eines Wettbewerbsverstoßes
auf der Internetseite s.    .de zu.
14 a) Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind nach deutschem Recht zu
beurteilen. Nach Art. 6 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außerver-
tragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II-VO) ist auf außervertragliche
Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzu-
wenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen
der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden.
Entscheidend ist danach der Ort der wettbewerblichen Interessenkollision (BGH, Urteil
vom 8. Oktober 2015 - I ZR 225/13, GRUR 2016, 513 [juris Rn. 16] = WRP 2016, 586 -
Eizellspende; Urteil vom 15. Februar 2018 - I ZR 201/16, GRUR 2018, 935 [juris Rn. 23]
= WRP 2018, 1081 - goFit). Die Klägerin macht geltend, die beanstandete Werbung auf
der Seite s.    .de habe eine Irreführung der Nutzer dieser Internetseite zur Folge. Danach
geht es um eine Kollision wettbewerblicher Interessen auf dem deutschen Markt und ist
deutsches Recht anwendbar.
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15 b) Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist nur begründet,
wenn das beanstandete Verhalten sowohl nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme
geltenden Recht wettbewerbswidrig war als auch nach dem zur Zeit der Revisionsent-
scheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. Fe-
bruar 2022 - I ZR 128/21, GRUR 2022, 729 [juris Rn. 10] = WRP 2022, 727 - Zweitmarkt
für Lebensversicherungen II, mwN).
16 aa) Nach der beanstandeten Veröffentlichung auf der Internetseite s.     .de im Septem-
ber 2019 ist die in § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG geregelte Anspruchsberechtigung der Mitbewer-
ber mit Wirkung vom 1. Dezember 2021 neu gefasst worden (Art. 9 Abs. 2 Nr. 1 des Ge-
setzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26. November 2020, BGBl. I S. 2568;
UWG nF). Die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG stehen nunmehr nicht mehr - wie noch un-
ter § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG in der bis zum 30. November 2021 geltenden Fassung (UWG aF)
- jedem Mitbewerber zu, sondern nur dem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistun-
gen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt. Ei-
ne Übergangsregelung sieht das Gesetz nicht vor.
17 bb) Mit Wirkung zum 28. Mai 2022 ist zudem die Vorschrift des § 5 UWG neu gefasst und
die Vorschrift des § 5a UWG durch die §§ 5a bis 5c UWG ersetzt worden (vgl. Art. 1 Nr. 2
und 3 des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Ge-
werberecht vom 10. August 2021, BGBl. I S. 3504; UWG nF). Eine für den Streitfall maß-
gebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht. Die bisherige Bestimmung des § 5
Abs. 1 UWG aF ist wortgleich in § 5 Abs. 1 und 2 UWG nF enthalten. Die Regelung des
§ 5a Abs. 2 UWG aF findet sich inhaltsgleich in § 5a Abs. 1 und 2 UWG nF und die Rege-
lung aus § 5a Abs. 6 UWG aF ist nunmehr in § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG nF enthalten.
18 c) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte zu 2 sei Mitbewerberin der Klä-
gerin, weil beide Parteien über das Internet Matratzen auf dem deutschen Markt anbö-
ten. Dagegen wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich. Hin-
sichtlich der Beklagten zu 1 und 3 hat das Berufungsgericht offengelassen, ob ein Mitbe-
werberverhältnis zur Klägerin im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1
Nr. 3 UWG und damit eine Anspruchsberechtigung besteht. Für das Revisionsverfahren
ist davon auszugehen, dass insoweit sowohl die Voraussetzungen von § 8 Abs. 3 Nr. 1
UWG aF als auch die zusätzlichen Anforderungen gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF erfüllt
sind.
19 d) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt in der Aufmachung der von der
Klägerin beanstandeten Internetseite s.    .de ein Wettbewerbsverstoß wegen der Nicht-
kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks gemäß § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG nF (§ 5a
Abs. 6 UWG aF). Dagegen wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind nicht ersicht-
lich.
20 e) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagten mangels eigener
Handlung oder Teilnahmevorsatz nicht als Täter oder Teilnehmer dieser Wettbewerbs-
verletzung haften. Auch eine Verletzung von Verkehrspflichten komme nicht in Betracht.
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Die Revision erhebt dagegen keine Rügen. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht ersicht-
lich.
21 f) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Beklagten hafteten für den Wett-
bewerbsverstoß nicht nach § 8 Abs. 2 UWG. Es könne offenbleiben, ob die angegriffene
Tätigkeit des Betreibers der Internetseite s.    .de den Beklagten zugutekomme. Jeden-
falls fehle es an einer Einbindung der Werbepartner in die Organisation der Beklagten.
Diese hätten sich keinen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss auf die Werbetätig-
keit der Werbepartner im Rahmen des hier vorliegenden Werbeprogramms sichern kön-
nen und müssen. Allein die Zahlung eines Entgelts für einen bestimmten Werbeerfolg
könne nicht dazu führen, dass ein selbständiger Unternehmer als in die Betriebsstruktur
der Beklagten eingegliedert anzusehen sei. Vielmehr blieben die Entscheidungen über
das Ob und das Wie der Werbung vollständig den jeweiligen Werbepartnern überlassen,
so dass die wesentlichen Vorgänge nicht unter dem Einfluss der Beklagten stünden. Die
Beklagte zu 1 biete für eine Dienstleistung, nämlich die Weiterleitung von einer Internet-
seite eines Dritten auf die eigene Seite, Vertragspartnern des entsprechenden Werbe-
programms ein Entgelt an, wenn aufgrund der Weiterleitung ein Verkauf zustande kom-
me. Damit übe sie keinen bestimmenden Einfluss aus und müsse dies auch nicht tun.
Das Verhältnis der Beklagten zu 1 zu den Werbepartnern beschränke sich auf den reinen
Austausch von Leistungen.
22 Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.
23 aa) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder
Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsan-
spruch nach § 8 Abs. 2 UWG auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
Dem Inhaber eines Unternehmens werden nach dieser Vorschrift Zuwiderhandlungen
seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organi-
sation des Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht besei-
tigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten
zugutekommt, soll sich bei seiner Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten
verstecken können. Der innere Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Be-
auftragten liegt vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugutekommenden Erweiterung
des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den
Betriebsinhaber. Deshalb ist es unerheblich, wie die Beteiligten ihre Rechtsbeziehungen
ausgestaltet haben. Beauftragter kann auch ein selbständiges Unternehmen sein, et-
wa eine Werbeagentur. Entscheidend ist, dass der Werbepartner in die betriebliche Or-
ganisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Ge-
schäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zugutekommt und
der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätig-
keit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten
fällt. Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesi-
chert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste. Der Unterneh-
mensinhaber haftet daher gegebenenfalls auch für ohne sein Wissen und gegen seinen
Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße (vgl. BGH, Urteil vom 28. Ok-
tober 2010 - I ZR 174/08, GRUR 2011, 543 [juris Rn. 11 und 13] = WRP 2011, 749 - Än-
derung der Voreinstellung III; zu § 13 Abs. 4 UWG aF vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1995
- I ZR 133/93, GRUR 1995, 605 [juris Rn. 28] = WRP 1995, 696 - Franchise-Nehmer; zu
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§ 14 Abs. 7 MarkenG vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2005 - I ZR 221/02, GRUR 2005, 864
[juris Rn. 19 f.] = WRP 2005, 1248 - Meißner Dekor II; Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR
109/06, GRUR 2009, 1167 [juris Rn. 21] = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm, jeweils
mwN). Der Betriebsinhaber haftet dagegen nicht nach § 8 Abs. 2 UWG, wenn das ge-
schäftliche Handeln des Dritten im konkreten Fall nicht der Geschäftsorganisation des
Betriebsinhabers, sondern derjenigen eines Dritten oder des Beauftragten selbst zuzu-
rechnen ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 1167 [juris Rn. 27] - Partnerprogramm).
24 bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Betreiber der In-
ternetseite s.    .de danach kein Beauftragter der Beklagten zu 1 im Sinne von § 8 Abs. 2
UWG ist (ebenso OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2020, 386; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Ok-
tober 2020 - 20 U 176/20, nicht veröffentlicht; vgl. auch OLG Hamburg, WRP 2021, 82;
aA KG, Beschluss vom 25. Oktober 2019 - 5 W 175/19, nicht veröffentlicht).
25 (1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kommt die Vereinbarung auf Initia-
tive des Affiliates durch Registrierung und Bestätigung der Bedingungen zustande. Die
Beklagte zu 1 prüft vorab weder die potenziellen Affiliates noch deren Internetseiten. Im
Rahmen des Partnerprogramms entscheidet der Affiliate selbständig und weisungsfrei
darüber, ob und wie er auf Angebote auf der Online-Handelsplattform Amazon verlinkt.
Es gibt insbesondere keine Vorgaben für die Gestaltung der Affiliate-Webseite oder den
Umfang der Verlinkung und keine Ausschließlichkeit des Amazon-Partnerprogramms ge-
genüber anderen Partnerprogrammen. Der Affiliate verpflichtet sich, bei Erstellung, Pfle-
ge und Betrieb seiner Webseite nicht gegen Gesetze zu verstoßen. Bei Nichteinhaltung
der Vereinbarung kann die Beklagte zu 1 unter anderem die Vergütung einbehalten.
26 Die von der Klägerin beanstandete Internetseite s.    .de befasste sich nach den Feststel-
lungen des Berufungsgerichts im weitesten Sinne mit den Themen Schlaf und Matratzen
und entsprach zumindest optisch einem redaktionellen Online-Magazin. Die Internetsei-
te enthielt neben der Kategorie "Magazin" die Kategorie "Matratzen", in der diverse In-
formationen zum Thema "Matratzen" sowie ein Ranking der drei vermeintlich besten Ma-
tratzen des Jahres 2019 zu finden waren.
27 (2) Unter Berücksichtigung der Ausgestaltung des Partnerprogramms sowie der bean-
standeten Internetseite s.    .de fehlt es im Streitfall entgegen der Auffassung der Revi-
sion bereits an einer Erweiterung des Geschäftsbetriebs der Beklagten zu 1 und damit
am inneren Grund der Zurechnung gemäß § 8 Abs. 2 UWG. Die Beklagte zu 1 hat kei-
ne grundsätzlich ihr obliegenden Aufgaben im Wege einer arbeitsteiligen Organisation
an den Affiliate delegiert. Auch wenn es für die Anwendung von § 8 Abs. 2 UWG keines
Auftragsverhältnisses im Sinne des § 662 BGB bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 8. November
1963 - Ib ZR 25/62, GRUR 1964, 263 [juris Rn. 53] = WRP 1964, 171 - Unterkunde), kann
von einer Erweiterung des Geschäftsbetriebs nicht gesprochen werden, wenn es an jeg-
licher "Beauftragung" des Affiliates im Sinne einer Auslagerung von eigenen Tätigkeiten
fehlt (vgl. auch OLG Hamburg, WRP 2021, 82 [juris Rn. 51 bis 53]).
28 Entwickeln Affiliates eigene Produkte oder Dienstleistungen - hier eine Internetseite mit
redaktionell gestalteten Beiträgen zu den Themen Schlaf und Matratzen -, deren Inhalt
sie nach eigenem Ermessen gestalten und zum Verdienst von Provisionen bei verschie-
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denen Anbietern einsetzen, ist die Werbung über den Affiliate-Link ein Teil des Produkts,
das inhaltlich von den Affiliates in eigener Verantwortung und im eigenen Interesse ge-
staltet wird. Die Links werden von ihnen nur gesetzt, um damit zu ihren Gunsten Provi-
sionen zu generieren (vgl. OLG Hamburg, WRP 2021, 82 [juris Rn. 54]). Ein solcher eige-
ner Geschäftsbetrieb eines Affiliates stellt keine Erweiterung des Geschäftsbetriebs der
Beklagten zu 1 dar.
29 Die Verantwortung des Affiliates für sein eigenes Produkt spiegelt sich in den Vereinba-
rungen des streitgegenständlichen Partnerprogramms wider, nach denen die Beklagte
zu 1 weder Einfluss darauf hat, ob der Affiliate sein Produkt überhaupt nutzt, um Links zu
setzen, noch auf Kontext, Art und Inhalt einer solchen Werbung. Dazu kann auch Nega-
tivwerbung wie eine Verlinkung im Rahmen einer kritischen Rezension oder Werbung für
die Konkurrenz wie ein Hinweis und eine Verlinkung auf ein günstigeres Angebot auf ei-
ner konkurrierenden Online-Handelsplattform gehören.
30 Der Streitfall unterscheidet sich danach von der Beauftragung einer Werbeagentur, die
in der Regel als Beauftragte im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG anzusehen sein wird (vgl. BGH,
Urteil vom 22. September 1972 - I ZR 19/72, GRUR 1973, 208 [juris Rn. 17] = WRP 1973,
23 - Neues aus der Medizin). Die Werbeagentur bietet zwar auch eine eigene Dienst-
leistung an, im Rahmen des ihr erteilten Auftrags entwickelt sie aber kein eigenes, son-
dern ein Produkt für den Auftraggeber, selbst wenn ihr ein Spielraum betreffend Inhalt,
Zeitpunkt und Umfang der Werbung verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - I ZR
228/88, GRUR 1990, 1039 [juris Rn. 24] = WRP 1991, 79 - Anzeigenauftrag; Kloss, IPRB
2022, 80, 81).
31 (3) Die Erfolgshaftung des Betriebsinhabers für Wettbewerbshandlungen Dritter setzt zu-
dem voraus, dass dieser den Risikobereich in einem gewissen Umfang beherrscht und
ihm ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf diejenigen Tätigkei-
ten eingeräumt ist, in deren Bereich das fragliche Verhalten fällt. Erforderlich ist daher,
dass sich die Einflussmöglichkeit des Betriebsinhabers auf alle das Angebot des Affiliates
kennzeichnenden wesentlichen Vorgänge erstreckt (vgl. BGH, GRUR 2011, 543 [juris Rn.
13] = WRP 2011, 749 - Änderung der Voreinstellung III). Auch hiervon kann im Streitfall
nicht ausgegangen werden.
32 Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen
§ 286 ZPO die Vereinbarung zum Amazon-Partnerprogramm nicht vollständig gewürdigt,
in der sich maßgebliche Elemente einer bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss-
nahme fänden, ist sie mit diesem neuen Vortrag in der Revisionsinstanz gemäß § 559
Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Die Parteien sind in den Vorinstanzen übereinstimmend da-
von ausgegangen, dass die Beklagte zu 1 sich keinen bestimmenden Einfluss gesichert
hat, die Vereinbarung insbesondere keinerlei Vorgaben über das Ob und das Wie der Tä-
tigkeit der Affiliates macht. Das Berufungsgericht war auch nicht gehalten, die Vereinba-
rung von sich aus zu überprüfen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schrift-
sätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nie ersetzen (BGH, Urteil vom 2. Juli 2007 - II ZR
111/05, NJW 2008, 69 [juris Rn. 25] mwN). Auf entsprechenden schriftsätzlichen Vortrag
in den Vorinstanzen verweist die Revision nicht.
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33 Der erforderlichen Beherrschung des Risikobereichs durch die Beklagte zu 1 steht im
Streitfall entgegen, dass der Affiliate bei der Verlinkung nicht in Erfüllung eines Auftrags
beziehungsweise der mit der Beklagten zu 1 geschlossenen Vereinbarung tätig wird,
sondern im Rahmen des von ihm entwickelten Produkts und allein im eigenen Namen
und im eigenen Interesse (vgl. auch OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2020, 386 [juris Rn. 63]).
Wie beim selbständigen Absatzmittler bedarf es für die erforderliche Beherrschung des
Risikobereichs auch bei Affiliates mit eigenem Produkt- oder Dienstleistungsangebot be-
sonderer Anhaltspunkte (vgl. BGH, GRUR 2011, 543 [juris Rn. 15] = WRP 2011, 749 - Än-
derung der Voreinstellung III). Solche Anhaltspunkte lassen sich dem festgestellten Sach-
verhalt nicht entnehmen. Der bloße Umstand, dass zwischen der Beklagten zu 1 und
dem Betreiber der Internetseite s.    .de eine vertragliche Vereinbarung besteht, bei der
es die Möglichkeit der Kündigung und gegebenenfalls der Verhängung einer Vertrags-
strafe gibt, reicht dafür entgegen der Auffassung der Revision nicht aus.
34 (4) Die Beklagte zu 1 musste sich einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss
auch nicht sichern, weil sie mit dem Produkt des Affiliates ihren Geschäftsbetrieb nicht
erweitert hat (siehe oben Rn. 27 bis 30). Die Unanwendbarkeit des § 8 Abs. 2 UWG führt
dabei entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer im Widerspruch zum Grund-
gedanken des § 8 Abs. 2 UWG stehenden Privilegierung derjenigen, die sich einer Ein-
flussnahme enthalten (vgl. auch Kloss, IPRB 2022, 80, 81). Vielmehr ist der Ausschluss
der Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG eine Folge der fehlenden Erweiterung des Geschäfts-
betriebs des Betriebsinhabers, die allerdings auch dazu führt, dass dieser keinen Einfluss
auf das Ob und das Wie der Werbung im Produkt des Affiliates hat. Ist die Beklagte zu
1 bereit, diese Konsequenzen - einschließlich einer möglicherweise kontraproduktiven
"Werbung" - zu tragen, kann bei einem damit verbundenen Haftungsausschluss auch
nicht von einer Privilegierung gesprochen werden.
35 (5) Dahinstehen kann danach, ob der Erfolg der Geschäftstätigkeit des Betreibers der
Internetseite s.    .de der Beklagten zu 1 überhaupt zugutekommt, was auch das Beru-
fungsgericht im Ergebnis offengelassen hat.
36 cc) Da es bereits an einer Stellung des Affiliates als Beauftragter im Sinne von § 8 Abs. 2
UWG gegenüber der Beklagten zu 1 fehlt, kann der Wettbewerbsverstoß des Affiliates
auch nicht über § 8 Abs. 2 UWG zu einer Haftung der Beklagten zu 2 und 3 führen, die in
keiner Rechtsbeziehung zu diesem stehen.
37 3. Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist damit ebenfalls nicht gegeben.
38 III. Die Revision der Klägerin ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurück-
zuweisen.
Koch             Schwonke             Feddersen
       Schmaltz             Odörfer            
 
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