ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-ЖА V. TRSTENJAK
представено на 2 юни 2010 година(1)
Дело C‑81/09
Idryma Typou A.E.
срещу
Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis
(Преюдициално запитване, отправено от Symvoulio tis Epikrateias (Гърция)
„Свобода на установяване — Член 43 ЕО, член 44, параграф 2, буква ж) ЕО и член 48 ЕО — Директива 68/151/ЕИО — Свободно движение на капитали — Член 56 ЕО — Дружествено право — Принцип на ограничаване на отговорността до дружественото имущество — Ангажиране на пряката отговорност с личното имущество на акционерите за задължения на дружеството — Солидарна отговорност на акционерно дружество, което извършва дейност в сектора на печата и телевизията, и на неговите акционери за глоби, наложени поради дейността на такова дружество“
Съдържание
I –   Въведение
II – Правна уредба
А – Общностна правна уредба
1.     Първично право
2.     Вторично право
а)      Директива 68/151/ЕИО
б) Директива 89/667/ЕИО
Б – Национална правна уредба
III – Фактите, спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
IV – Производството пред Съда
V –   Основни доводи на страните
VI – Правен анализ
А – Уводни бележки
1.     Сближаване на законодателствата като инструмент на европейското дружествено право
2.     Предмет на Директива 68/151
Б – По преюдициалния въпрос
1.     Вторичното право като критерий за проверка
а) Приложимост на Директива 68/151
i) Наличие на акционерно дружество по смисъла на член 1 от Директива 68/151
ii) Признаване на ограничаването на отговорността
iii) Отговорност за задълженията на акционерното дружество
iv) Обхват на отговорността на акционерното дружество
б) Съответствие с Директива 68/151
2.     Съответствие с първичното право
а) Допустимост на позоваване на първичното право
б) Свобода на установяване
i) Приложимост на членове 43 ЕО и 48 ЕО
ii) Ограничаване на свободата на установяване
–       Член 43 ЕО като обща забрана на ограничения
–       Възможност за телеологично отграничаване на забраната на ограничения
iii) Обосноваване на ограничаване на свободата на установяване
–       Закрила на основните свободи като законен интерес
–       Проверка за пропроционалност
iv) Междинно заключение
в) Свободно движение на капитали
i) Приложимост на член 56 ЕО
ii) Ограничаване на свободното движение на капитали
–       Член 56 ЕО като обща забрана на ограничения
–       Възможност за телеологично отграничаване на забраната на ограничения
iii) Обосноваване
–       Закрила на основните права като законен интерес
–       Проверка за пропорционалност
iv) Междинно заключение
VII – Заключение
I –    Въведение
1.        В основата на настоящото дело е преюдициално запитване, отправено от гръцкия Symvoulio tis Epikrateias (Държавен съвет, наричан по-нататък „запитващата юрисдикция“) на основание член 234 ЕО(2), с което Съдът е сезиран с искане за тълкуване на Първа директива на Съвета от 9 март 1968 година за съгласуване на гаранциите, които държавите членки изискват от дружествата по смисъла на член 58, втора алинея от Договора, за защита на интересите на съдружниците и на трети лица, с цел тези гаранции да станат равностойни на цялата територия на Общността(3).
2.        Преюдициалното запитване произтича от спор между Idryma Typou A.E. (нарично по-нататък „жалбоподател по главното производство“), дружество, което извършва дейност в сектора на печата и телевизията, и Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis (министър на печата и медиите, наричан по-нататък „ответник по главното производство“) относно правомерността на глоба, която е наложена на жалбоподателя по главното производство за нарушаване на законодателството и на правилата за професионална етика във връзка с използването на телевизионни канали и за което солидарна отговорност носят жалбоподателят, както и неговите акционери и членовете на управителния му съвет.
3.        От правна гледна точка настоящото преюдициално запитване поставя по същество два взаимосвързани правни въпроса. Първо, целта е да се установи дали в дружественото право на Европейския съюз има достатъчно ясна концепция за правната форма на акционерното дружество, за която подобно на правния ред в много държави членки важи принципът, съгласно който отговорността на капиталовото дружество се ограничава до имуществото на дружеството. Второ, запитващата юрисдикция иска да се установи дали при обстоятелства като тези в конкретния случай посоченият по-горе принцип допуска по изключение дерогация от посоченото ограничаване на отговорността. Всъщност само в случай че така нареченото „ангажиране на пряката отговорност с личното имущество на акционер за задълженията на дружеството“ [Haftungsdurchgriff] e в съответствие с общностното право, би било възможно отговорността на акционерното дружество да обхване и имуществото на акционерите.
II – Правна уредба
А – Общностна правна уредба
1.      Първично право
4.        Член 43 ЕО гласи:
„В рамките на следващите разпоредби ограниченията върху свободата на установяване на граждани на държава членка на територията на друга държава членка се забраняват. Тази забрана се прилага също и по отношение на ограниченията за създаване на търговски представителства, клонове или дъщерни дружества от граждани на всяка държава членка, установили се на територията на друга държава членка.
Свободата на установяване включва правото на достъп до и упражняване на дейност като самостоятелно заето лице, както и да се създават и ръководят предприятия, в частност дружества по смисъла на член 48, параграф 2 при условията, определени от правото на държавата, където се извършва установяването за нейните собствени граждани, при спазването на разпоредбите на главата относно капиталите“.
5.        Член 44 ЕО предвижда:
„1.      За да осъществи свободно установяване относно определена дейност, Съветът, като се произнася съгласно визираната в член 251 процедура, и след консултиране с Икономическия и социален комитет, приема директиви.
2.      Съветът и Комисията осъществяват задълженията, които им са възложени в съответствие с предходните разпоредби в частност […] ж) като координират до необходимата степен гаранциите, които се изискват от държавите членки от дружествата по смисъла на член 48, параграф 2, за да се защитят интересите на техните членове и на третите лица, с оглед тези гаранции да станат равностойни в цялата Общност“.
6.        Член 48 ЕО гласи:
„Дружествата, създадени в съответствие със законодателството на държава членка, които имат седалище, централно управление или основно място на дейност в рамките на Общността, за целите на тази глава се третират по същия начин като физическите лица, които са граждани на държавите членки.
„Дружества“ означава дружества, създадени в съответствие с гражданското или търговското право, включително кооперации и други юридически лица, които се регулират от публичното или частното право, с изключение на тези с нестопанска цел“.
7.        Член 56 ЕО предвижда:
„1.      В рамките на разпоредбите на настоящата глава, всички ограничения върху движението на капитали между държавите членки и между държавите членки и трети страни се забраняват.
2.      В съответствие с разпоредбите на настоящата глава всички ограничения върху плащанията между държавите членки и между държавите членки и трети страни се забраняват“.
2.      Вторично право
а)      Директива 68/151/ЕИО
8.        Преди да бъде отменена с Директива 2009/101/ЕО(4), влязла в сила на 21 октомври 2009 г., Директива 68/151, приложима ratione temporis, предвижда съгласуване на гаранциите, които дружественото право на държавите членки изисква за защита на интересите на съдружниците и на трети лица.
9.        От съображенията на посочената директива следва, от една страна, че „[…] координирането, предвидено в член 54, параграф 3, буква ж) и в Общата програма за премахване на ограниченията за свободата на установяване, е неотложно, особено по отношение на дружества с ограничена отговорност, чрез акции или по друг начин, тъй като дейността на тези дружества често се простира отвъд границите на националната територия“. От друга страна, съгласно съображенията на същата директива, „[…] в тези области разпоредбите на Общността по отношение на тези дружества трябва да бъдат приети едновременно, тъй като единствените гаранции, които те предлагат на третите лица, са техните активи“.
10.      Член 1 от посочената директива, изменена с Акта относно условията за присъединяване на Република Гърция(5), предвижда:
„Мерките за координиране, предписани от настоящата директива, се прилагат относно законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки, свързани със следните видове дружества:
[…]
за Гърция:
ανώνυμη εταιρία, εταιρία περιωρισμένης ευθύνης, ετερόρρυθμη κατά μετοχές εταιρία [акционерно дружество, дружество с ограничена отговорност, командитно дружество с акции]“.
11.      Директива 68/151 включва три раздела. Раздел I третира оповестяването на актовете на дружеството, раздел II съдържа разпоредби относно действителността на задълженията, поети от дружеството, и раздел III урежда евентуалната недействителност на дружеството.
б) Директива 89/667/ЕИО
12.      Дванадесета директива на Съвета в областта на дружественото право от 21 декември 1989 година относно едноличните дружества с ограничена отговорност(6) предвижда в съображенията, че „[…] е важно да бъде приет нормативен акт, който допуска ограничаване на отговорността на отделния предприемач на територията на цялата Общност, без да се засяга законодателството на държавите членки, което в изключителни случаи изисква предприемачът да отговаря за задълженията на предприятието си“.
Б – Национална правна уредба
13.      В член 5 от гръцката конституция е закрепено правото на всеки да развива свободно своята личност и да участва в обществения, икономическия и политическия живот на страната, при условие че не накърнява правата на другите и не нарушава Конституцията и добрите нрави. Съгласно член 5, алинея 3 личната свобода е ненакърнима.
14.      По силата на член 106, алинея 2 от Конституцията не се разрешава частната икономическа инициатива да се разгръща във вреда на свободата и човешкото достойнство, докато член 15, алинея 2 от Конституцията (в редакцията, приложима преди конституционната промяна от 2001 г.) предвижда, че радиото и телевизията се контролират пряко от държавата и имат за цел обективно предаване на информация и новини при гарантиране на определено ниво на качество на предаванията.
15.      Закон № 2328/1995 урежда правния режим на частните телевизии. Съгласно член 1, параграф 9 акциите на акционерните дружества, които използват телевизионните канали, трябва да са поименни акции. Съгласно член 1, параграф 10 всяко акционерно дружество може да притежава само една лицензия за създаване, поддържане и използване на телевизионен канал или може да има дялово участие само в едно дружество, притежаващо такава лицензия. Акционерното участие на физически или юридически лица в такова дружество не може да надхвърля 25 % от акционерния капитал. Акционерите, които притежават повече от 2,5 % от акциите и членовете на управителния съвет на дружества, които кандидатстват за получаване на лицензия за използването на телевизионен канал или притежават такъв, не трябва да са били осъждани за престъпления, съставляващи пречка за назначаване като държавен служител. Освен това законът налага на акционерите задължението да докажат по какъв начин са придобили имуществото си. По-нататък член 1, параграф 11 установява несъвместимостта на дяловото участие в дружество, което изпълнява обществени поръчки за строителство и за доставки, възложени от държавата, с дяловото участие в дружество, което използва телевизионен канал. Член 1, параграф 13 предвижда задължението за уведомяване на компетентния министър за всяко прехвърляне на част от акциите на дружество, която надхвърля 2,5 % от акционерния му капитал. Член 3 от Закон № 2328/1995 определя правилата за професионална етика, които телевизионните канали трябва да спазват, а член 4 предвижда налагането на административни санкции при нарушаване на тези правила. Що се отнася до посочените санкции, член 4, параграф 3 от Закон № 2328/1995 по-специално гласи, че глобите се налагат солидарно не само на дружеството, което притежава лицензия за създаването и използването на телевизионен канал, на неговите законни представители и на членовете на управителния му съвет, но и на всички акционери, които имат акционерен дял, по-голям от 2,5 %.
16.      Закон № 2190/1920 определя общите правила, които се прилагат за акционерните дружества. Съгласно член 1 от посочения закон акционерно дружество е „капиталово дружество, което има юридическа правоспособност и отговаря за задълженията си със своето имущество“.
III – Фактите, спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
17.      С решение от 11 май 2001 г. ответникът по главното производство налага на акционерното дружество Nea Tileorasi, собственик на телевизионния канал „Star Channel“, на неговите акционери и на членовете на управителния му съвет солидарно глоба в размер на 10 000 000 GRD. Глобата е наложена с решение на Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (Национален съвет за радио и телевизия, наричан по-нататък „ESR“), компетентният независим орган, с мотива, че информацията, излъчена на 11 февруари 2000 г. по време на главната информационна емисия на телевизионния канал „Star Channel“, е съставлявала нарушение на задължението за зачитане на личността, на достойнството, на репутацията и на семейния живот, както и нарушение на презумпцията за невиновност по отношение на двама певци и на един моден дизайнер.
18.      Жалбоподателят по главното производство, акционер в дружеството Nea Tileorasi, подава жалба пред запитващата юрисдикция, с която иска отмяната на министерското решение, с което е наложена глобата, и на решението на ESR, на което се основава то.
19.      Както е видно от акта за преюдициално запитване, в рамките на настоящото производство запитващата юрисдикция разглежда както конституционосъобразността на разпоредбата на член 4, параграф 3 от Закон № 2328/1995, така и нейното съответствие с общностното право.
20.      Запитващата юрисдикция разглежда, от една страна, въпроса дали разпоредба, която предвижда солидарно налагане на глоби на дружеството и на определена категория акционери, е в съответствие с разпоредбите на гръцката конституция относно икономическата свобода. От друга страна, запитващата юрисдикция разглежда въпроса дали спорната разпоредба попада в приложното поле на Директива 68/151 и дали е в съответствие с член 1 от нея. По тези въпроси членовете на компетентния съдебен състав застъпват различни правни становища.
21.      В акта за преюдициално запитване запитващата юрисдикция изразява съмнения във връзка с тълкуването на Директива 68/151. При това положение тя решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Съдържа ли Директива 68/151/ЕИО, чийто член 1 гласи, че „[М]eрките за координиране, предписани от настоящата директива, се прилагат относно законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки, свързани със следните видове дружества: […] — в Гърция: ανώνυμη εταιρία [акционерно дружество], […]“, правило, което забранява приемането на национална разпоредба като тази на член 4, параграф 3 от Закон № 2328/1995, доколкото тя гласи, че предвидените в предходните параграфи на този член глоби за нарушаване на приложимите към дейността на телевизионните канали законодателство и правила за професионална етика се налагат не само на дружеството, което притежава лицензия за създаване и използване на телевизионен канал, а и на всички акционери, които имат дял, по-голям от 2,5 %, като дружеството и акционерите дължат наложените глоби солидарно?“.
IV – Производството пред Съда
22.      Актът за преюдициално запитване от 17 септември 2008 г. постъпва в секретариата на Съда на 26 февруари 2009 г.
23.      Правителството на Република Гърция и Комисията представят писмени становища в предвидения в член 23 от Статута на Съда срок.
24.      [Представителят на Република Гърция, както и представителят на Комисията] излагат устно становищата си в съдебното заседание на 11 март 2010 г.
V –    Основни доводи на страните
25.      Гръцкото правителство и Комисията изразяват единодушното мнение, че член 1 от Директива 68/151 допуска разпоредба като тази на член 4, параграф 3 от Закон № 2328/1995.
26.      Както гръцкото правителство, така и Комисията считат, че Директива 68/151 няма за цел хармонизиране на концепцията или на понятието за акционерно дружество, а се ограничава до изброяване на вече съществуващите в държавите членки дружествени форми, за които се прилагат разпоредбите на Директивата.
27.      В съответствие с това те поддържат, че държавите членки имат право да предвиждат нови дружествени форми или да налагат допълнителни задължения на дружествата, посочени в член 1 от Директива 68/151. Във връзка с това Комисията се позовава на Директива 89/667, която в преамбюла си признава необходимостта от запазване на действието на националните разпоредби, които в изключителни случаи изискват предприемачът да отговаря за задълженията на предприятието си, и при това като дерогация от посочения също в този преамбюл нормативен акт, който допуска ограничаване на отговорността на отделния предприемач и който съгласно Директивата е важно да бъде приет на територията на цялата Общност. Както гръцкото правителство, така и Комисията заключават, че общностното право не гарантира на съдружниците освобождаване от отговорност за задълженията на акционерно дружество.
28.      При условията на евентуалност гръцкото правителство твърди, че член 4, параграф 3 от Закон № 2328/1995 не прогласява солидарната отговорност на акционерите, чийто акционерен дял е повече от 2,5 %, в качеството на общо правило. Посочената разпоредба по-скоро предвиждала в случай на нарушение на законодателството и на правилата за професионална етика във връзка с използването на телевизионни канали налагането на глоби както на дружеството, притежател на лицензията за използването на телевизионни канали, така и на съдружниците поради специалната роля на последните при създаването и функционирането на дружеството.
VI – Правен анализ
А – Уводни бележки
1.      Сближаване на законодателствата като инструмент на европейското дружествено право
29.      Дружественото право на Европейския съюз урежда преди всичко рамковите условия за предприятия с национален или европейски произход на вътрешния пазар(7). Конкретното регламентиране на посочените рамкови условия е обусловено от усилията за хармонизиране на националните системи на дружественото право в държавите членки, от една страна, и от създаването на наднационално дружествено право, което, от друга страна, е изначално залегнало в правото на Съюза.
30.      Мотивите за усилията за сближаване на разпоредбите на дружественото право, съществуващи в различните държави членки, са различни. Основен свързващ елемент съставлява принципът на свобода на установяване, регламентиран в член 43 ЕО и приложим и за дружествата съгласно член 48 ЕО, в съответствие с който ограниченията върху свободата на установяване на граждани на една държава членка в друга трябва да бъдат премахнати(8). Точно за случая на дружествата обаче важи, че те фактически могат и ще се ползват от правото си на свободно установяване само при наличието на хармонизирани правни рамкови условия. Още един мотив за хармонизиране на законодателствата е схващането, че в интерес на икономиката на Съюза като цяло решенията за местоположението следва да се вземат въз основа на рационални икономически фактори, а не според това къде рамковите условия са най-благоприятни за дружествата от гледна точка на дружественото право(9). Освен това сближаването на правния ред на държавите членки цели да осигури на предприятията в Съюза по възможност еднакви условия на конкуренция. На последно място, съществуването на сравними правни рамкови условия допринася за извършването на трансгранични инвестиции от страна на предприятията и съдружниците в полза на икономическото и социално развитие в Съюза.
2.      Предмет на Директива 68/151
31.      Директива 68/151, която е приета на 9 март 1968 г., тоест десет години след влизането в сила на Договора от Рим, е не само първата директива в областта на дружественото право, а всъщност е въобще първата мярка за сближаване в областта на гражданското право(10). Основавайки се на член 54, параграф 3, буква ж) от Договора за ЕИО (след изменението — член 44, параграф 2, буква ж) ЕО)(11), който е нейното правно основание, Директивата има за цел защитата на трети лица, по-специално на съдоговорителите на дружеството. Тези лица следва да разполагат не само с възможност за набавяне на необходимата информация за дружеството, но и да могат да разчитат на действителността на волеизявленията, направени от името на дружеството, както и на съществуването на вписано в регистър дружество(12). Както е видно от четвъртото и шестото съображение от Директивата, тя има за цел координирането на националните разпоредби относно оповестяването на основните документи във връзка с дружеството относно действителността на поетите от дружеството задължения и относно недействителността на дружеството. Наистина в правния ред на държавите — учредителки на Общността, са се съдържали такива разпоредби за защита на правните отношения, но те съвсем не са били аналогични. Поради това в светлината на засилващото се разгръщане на трансграничните дейности на дружествата държавите членки са счели за неотложно сближаването на националните разпоредби с цел осигуряване в цялата Общност на равностойна защита на правните отношения като цяло и на кредиторите в частност.
32.      Приемането им е предшествано от дългогодишни преговори в рамките на Европейската икономическа общност, състояща се по това време все още от шесте държави — учредителки на Общността. След присъединяването [си] останалите държави членки — сред които през 1981 г. и Гърция — транспонират Директива 68/151 като част от „acquis communautaire“. Със съответния Акт за присъединяване разпоредбите на Директивата, в частност член 1 от нея, биват адаптирани съобразно разширяването на групата от държави членки. Посочената разпоредба от Директивата, чието тълкуване запитващата юрисдикция иска в преюдициалния си въпрос до Съда, определя приложното поле ratione personae на Директивата, като изброява видовете дружества, за които тя се прилага във всяка от държавите членки. Това са без изключение капиталови дружества(13), а именно акционерно дружество, командитно дружество с акции и дружество с ограничена отговорност, които независимо от отделни различия в регламентирането на съответната дружествена форма в дружественото право на държавите членки, имат общи характеристики.
Б – По преюдициалния въпрос
33.      Една от посочените общи характеристики съставлява релевантното за настоящото дело принципно ограничаване на отговорността на капиталовото дружество до имуществото на дружеството за задължения на дружеството. Качеството на длъжник и следователно съпътстващата го отговорност на капиталовото дружество към кредиторите за задължения на дружеството се основава на обстоятелството, че по силата на националното право им е предоставена юридическа правоспособност. Тази самостоятелна юридическа правоспособност на дружеството има за резултат това, че поетите от името на дружеството задължения не съставляват същевременно задължения на съдружниците. Като коректив на ограничаването на отговорността до имуществото на юридическото лице, например акционерно дружество или дружество с ограничена отговорност трябва да разполага с капиталова основа, за чието внасяне и поддържане правният ред следи строго по съображения за защита на кредиторите. Въпреки принципната разделност на имуществото на дружеството от имуществото на съдружниците при капиталовите дружества, съдебната практика и законодателството в държавите членки допускат по изключение, при особени обстоятелства, личната отговорност на съдружниците за задължения на дружеството(14).
34.      Доколкото мога да установя, посоченият принцип, с изключение на някои различия, е признат във всички държави членки(15). Освен това принципът намира израз в Регламент № 2157/2001(16), въз основа на който е създадена наднационалната дружествена форма на Европейското акционерно дружество (Societas Europaea, SE)(17). За да се установи дали и в какъв обхват общностното право — предвид обстоятелствата в спора по главното производство — по изключение допуска ангажиране на пряката отговорност с личното имущество на акционерите за задължения на дружеството, следва да се прибегне до тълкуване на релевантните разпоредби от Директивата, и при това въз основа на нейния текст, систематичен контекст, смисъл и цел, като във връзка с това следва да се отчита също съществуващата понастоящем в областта на дружественото право на Съюза степен на хармонизиране.
35.      Отговорът на преюдициалния въпрос обаче изисква на първо място да се провери дали спорната национална разпоредба попада в приложното поле на Директива 68/151 и като следваща стъпка — дали тя е в съответствие с изискванията на посочената директива.
1.      Вторичното право като критерий за проверка
а) Приложимост на Директива 68/151
i) Наличие на акционерно дружество по смисъла на член 1 от Директива 68/151
36.      Член 1 от Директива 68/151 определя класическата група от капиталови дружества, включваща дружествената форма на акционерното дружество, приета от жалбоподателя по главното производство в съответствие с релевантните гръцки разпоредби. При това положение поради посочената формална връзка с определена дружествена форма Директивата е най-малкото приложима ratione personae.
37.      Освен това следва да се провери дали Директива 68/151 е приложима ratione materiae. За целта принципът на ограничаване на отговорността за задължения на акционерното дружество би трябвало да бъде признат поне в известна степен.
ii) Признаване на ограничаването на отговорността
38.      Акционерното право е предмет на множество разпоредби на правото на Съюза, разкриващи като цяло наличието на глобална концепция, която по същество е завършена(18). Съгласно посочената концепция акционерното дружество е юридически самостоятелно и разполага с минимален капитал, разделен на акции. Акционерите са освободени от отговорността за задълженията на дружеството; за целта съответни правила гарантират внасянето и поддържането на капитала на дружеството. Организационната структура на дружеството се характеризира с разделянето на ниво на управление и на общо събрание на акционерите, както и с разделянето в рамките на нивото на управление — на управление на търговските дела и на надзор. Това важи независимо от това дали на ниво управление са предвидени два отделни органа (двустепенна система) или един-единствен орган (едностепенна система). Дружественото право на Европейския съюз предлага избор между двата модела. По принцип акциите могат свободно да се прехвърлят и да се котират на борсата; акционерите имат същите права (по-специално право на глас и право на дивиденти) и задължения (задължение за вноска в капитала). Финансовото отчитане е подробно регламентирано; счетоводните документи подлежат на одит и публикуване. Правилата, приложими за групите от дружества, имат за цел да обхванат специалните проблеми на свързаните дружества. При все това между държавите членки не е постигнато съгласие относно важни точки от посочената глобална концепция в областта на акционерното право, като например по отношение на структурата на органите за управление, в резултат на което все още не са приети съответни мерки за сближаване.
39.      Що се отнася до относимия към настоящия случай аспект на ограничаване на отговорността, следва да се посочи, че Директива 68/151 явно го признава като принцип на правото в областта на капиталовите дружества(19). Така от третото съображение на посочената директива е видно заключението на законодателя относно изброените в член 1 дружества, за които се посочва, че „единствените гаранции, които […] предлагат на третите лица, са техните активи“. Освен това член 7 от същата директива съдържа правило, което предвижда солидарна отговорност на лица за задължения на дружеството, произтекли от действия, извършени от името на дружеството, преди то да придобие качеството на юридическо лице. Това също е показателно за признаването на посочения по-горе принцип на разделност на имуществото на дружеството от имуществото на съдружниците. Формулировка, подобна на тази в третото съображение от посочената директива, впрочем се съдържа в Директива 78/660/ЕИО(20), която препраща към съдържащите се в първата разпоредби и съгласно която „[…] се налага едновременно съгласуване в тези области за споменатите видове дружества, тъй като […] те не предлагат на трети лица други гаранции, освен чистите си активи“. Освен това Директива 89/667, посочена от запитващата юрисдикция и от страните в производството, явно също се основава на съществуването на аналогичен принцип, квалифицирайки ограничаването на отговорността като необходим „правен инструмент“ на така нареченото еднолично дружество(21).
40.      Предвид горното стигам до извода, че, приемайки въпросните директиви, макар да не е предвидил изрично ограничаването на отговорността, общностният законодател все пак явно е изходил от този принцип, съдържащ се в националните законодателства в областта на дружественото право и от неписаното общностно право в този смисъл(22). Това със сигурност не казва нищо за неговото конкретно нормативно съдържание. Този въпрос ще бъде разгледан в рамките на проверката за съответствие на спорната национална разпоредба с Директива 68/151.
iii) Отговорност за задълженията на акционерното дружество
41.      Несъмнено Директива 68/151 признава ограничаването на отговорността до имуществото на дружеството, но изрично само за поетите от дружеството „задължения“, както следва от второто съображение. Това поставя въпроса дали посоченото понятие обхваща и наложените от държавата глоби.
42.      Съгласно постоянната практика на Съда(23) както от изискването за еднакво прилагане на общностното право, така и от принципа за равенство следва, че разпоредба от общностното право, чийто текст не съдържа изрично препращане към правото на държава членка с оглед на определяне на нейния смисъл и обхват, трябва по принцип да получи самостоятелно и еднакво тълкуване навсякъде в Общността, което трябва да бъде направено, като се отчитат контекстът на разпоредбата и целта на разглежданата правна уредба. В случай обаче че в акт на Общността общностният законодател косвено препраща към обичаите на отделните държави членки, Съдът не следва да дава еднаква общностна дефиниция на използваното понятие(24).
43.      Все пак в Директивата нито се съдържа легална дефиниция на това неясно правно понятие, нито от нея могат да бъдат изведени някои насоки за тълкуване. В това отношение е важно да се подчертае, че дружественото право на Европейския съюз няма за цел пълната унификация на правните уредби на държавите членки относно дружествата, а досега се ограничава до регламентирането на отделни аспекти на дружественото право по пътя на сближаване на законодателствата посредством нормативната техника на директивите(25), което обяснява и използването на изразите „координирането“ и „да станат равностойни“ в член 44, параграф 2, буква ж) ЕО. Тези изрази включват по-ниска степен на хармонизиране. Това обстоятелство разграничава директивите, приети на основание член 44, параграф 2, буква ж) ЕО, от актовете в областта на дружественото право на Европейския съюз, приети например на основание член 95 ЕО. Понятието „сближаване [на законодателствата]“, посочено в член 95 ЕО, всъщност не трябва да се разбира в чисто технически смисъл, тъй като то включва както сближаване в по-тесен смисъл, така и правна унификация(26). Независимо от това член 95 ЕО позволява не само приемането на директиви, но и на регламенти и решения като други мерки, които имат задължителен характер по смисъла на член 249 ЕО.
44.      Освен това, както изрично произтича от правната основа на член 44, параграф 2, буква ж) ЕО, законодателството е предмет на сближаване само до необходимата степен. Тази формулировка сочи, че принципът на субсидиарност вече е бил залегнал в тази разпоредба, преди да бъде правно уреден в член 5, втора алинея ЕО(27). Съгласно този принцип предприемането на действия от Съюза има за предпоставка, че целите на предлаганото действие не могат да бъдат достатъчно добре постигнати от държавите членки и поради обхвата или последиците на предлаганото действие могат да бъдат по-успешно осъществени на общностно равнище. Въз основа на текста и систематичното място на член 44, параграф 2, буква ж) ЕО в правото на свободно установяване са необходими само мерките за сближаване на законодателството, които ефективно премахват или поне намаляват пречките за дружествата да упражняват правото на свободно установяване, произтичащи от разликите между разпоредбите на държавите членки в областта на дружественото право. Нищо обаче в Директивата не сочи, че законодателят е счел за необходимо да регламентира посочената правна материя на равнището на Съюза.
45.      Следователно липсата на материалноправна дефиниция на понятието за задължения на дружеството може да бъде тълкувана в смисъл, че законодателят явно не е възнамерявал да хармонизира посоченото понятие, а по-скоро е искал да остави на националното право възможността за по-конкретна законова регламентация. Предвид факта че законодателят не е упражнил нормативната си компетентност в посочената област, а вместо това косвено е препратил към правото на държавите членки, Съдът не е компетентен да даде еднаква общностна дефиниция на посоченото понятие.
46.      Следователно националната юрисдикция е компетентна въз основа на националното си право да определи дали наложените от държавата глоби могат да съставляват задължения на акционерно дружество. Както е видно от акта за преюдициално запитване, отговорът на мнозинството от членовете на запитващата юрисдикция на този въпрос е отрицателен. Малцинство от членовете на запитващата юрисдикция обаче му дават положителен отговор, като при това се позовават на икономическата свобода, предмет на защита съгласно гръцката конституция, както и на принципите, признати в дружественото право на тази държава членка.
47.      Ако запитващата юрисдикция стигне до извода, че по силата на националното право глобите не могат да се считат за задължения на акционерното дружество, в настоящия случай би трябвало да се приеме, че спорната национална разпоредба не попада в приложното поле на Директива 68/151. Тогава логичният отговор на въпроса за съответствието би трябвало да бъде в смисъл, че в такъв случай Директива 68/151 допуска разпоредба като тази на член 4, параграф 3 от Закон № 2328/1995.
48.      Предвид обстоятелството, че по този правен въпрос очевидно все още не е постигнато еднакво становище в гръцкия правен ред, както и с оглед на необходимостта да се даде полезен отговор на преюдициалния въпрос на запитващата юрисдикция(28), по-нататък следва също да се разгледа правната разпоредба при условията на евентуалност — в случай че глобите бъдат квалифицирани като задължения на дружеството, които пораждат отговорност на акционерното дружество, и ако е необходимо, и отговорността на акционерите в случай на ангажиране на пряката им отговорност с личното им имущество за задължения на дружеството.
iv) Обхват на отговорността на акционерното дружество
49.      Доколкото Директива 68/151 също не предвижда ограничение на приложното си поле ratione materiae според определени видове задължения на дружеството, а обхваща дружествената форма на акционерното дружество като цяло, разпоредба като тази на член 4, параграф 3 от Закон № 2328/1995 също попада в приложното поле на Директива 68/151.
б) Съответствие с Директива 68/151
50.      С преюдициалния си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 1 от Директива 68/151 забранява национална разпоредба като тази на член 4, параграф 3 от Закон № 2328/1995. Това неминуемо поставя въпроса за съответствието на подобна разпоредба с общностното право, като следва да се напомни, че в рамките на преюдициалното производство Съдът не е компетентен да преценява съответствието на националното право с общностното право, нито да тълкува националното право. За сметка на това Съдът е компетентен да предостави на запитващата юрисдикция всички насоки за тълкуване на общностното право, които могат да ѝ позволят да прецени това съответствие, за да реши делото, с което е сезирана(29).
51.      Следователно по настоящото дело Съдът трябва да ограничи проверката си, като даде тълкуване на общностното право, което да е полезно за запитващата юрисдикция, която за да разреши висящия пред нея спор, ще трябва да прецени съответствието на нормите на съответното национално право с общностното право(30).
52.      Член 1 от Директива 68/151 не би допуснал национална правна разпоредба като тази на член 4, параграф 3 от Закон № 2328/1995 само ако тя съдържа изчерпателна уредба на ограничаването на отговорността на акционерно дружество, която би изключила ангажирането на пряката отговорност на акционерите с личното им имущество за задължения на дружеството при обстоятелствата в спора по главното производство.
53.      Както вече бе посочено, несъмнено може да се заключи, че Директива 68/151 признава принципа на разделност на имуществото на дружеството от имуществото на съдружниците(31), като това обаче не позволява автоматично да се констатира, че посочената материя е уредена изчерпателно. Както Комисията правилно посочва, Директива 68/151 няма за цел да хармонизира дружествената форма на акционерното дружество като такава — така както е позната в правния ред на държавите членки. Както вече отбелязах(32), член 44, параграф 2, буква ж) ЕО, който представлява нейното правно основание, наистина служи на сближаването на законодателствата, но не и за правното им хармонизиране. Посочената разпоредба не може да служи и като основа за създаването на наднационални дружествени форми. Приетите въз основа на посочената разпоредба от Договора директиви нямат за цел всеобхватната регламентация на дружественото право. Те също така не създават унифицирано право, а само хармонизират отделни области от правото и посредством нормативната техника на директивите предоставят на държавите членки свобода на преценка. Целта на директивите е въвеждането на еквивалентни по същество правила относно защитата на съдружниците/акционерите и кредиторите в Съюза(33).
54.      Безспорно е, че член 1 от Директива 68/151 се ограничава до определянето за всяка една държава членка на дружествените форми, за които следва да се прилагат задълженията за оповестяване, предвидени в Директива 68/151. Посочената разпоредба нито съдържа дефиниция на определени дружествени форми, нито ги свързва със специфични характеристики. Вместо това в нея се посочват дружествените форми, които вече са познати на правния ред на държавите членки под формата на обикновено изброяване(34). Ето защо държавите членки не могат да бъдат възпрепятствани да налагат допълнителни задължения на изброените в посочената разпоредба дружествени форми, при условие че те не са в противоречие с Директивата или с други разпоредби на общностното право.
55.      Така например не може да бъде посочена нито една-единствена разпоредба в Директивата, която да предписва, че държавите членки следва да предвидят в националното си дружествено право, че отговорността на акционерното дружество трябва да бъде ограничена до имуществото на дружеството, въпреки че много национални законодателства предвиждат подобни разпоредби(35). По-скоро е вярно обратното, още повече че в петото съображение от Директива 89/667 наистина се посочва, че е важно да бъде приет „нормативен акт“, който урежда принципа на ограничаване на отговорността на едноличното дружество, но същевременно без да се засяга законодателството на държавите членки, което „в изключителни случаи изисква предприемачът да отговаря за задълженията на предприятието си“. Това позволява да се заключи, че по силата на общностното право са напълно допустими дерогациите от ограничаването на отговорността. Самият общностен законодател обаче не ги предвижда. Както е видно от Директива 89/667, общностният законодател все пак ги допуска(36), отчасти експлицитно в хипотези, които са ясно определени (например в член 2, параграф 2 от Директива 89/667), отчасти по-малко експлицитно и под формата на общи клаузи (пето съображение: „в изключителни случаи“). Докато разпоредбата на член 2, параграф 2 от Директива 89/667 следва да се разглежда като изчерпателна, както е видно от шестото съображение, разпростирането на отговорността по отношение на акционерите трябва да бъде обосновано с обстоятелствата на конкретния случай чрез позоваване на така наречения изключителен случай по смисъла на петото съображение.
56.      По отношение на цитираните разпоредби следва обаче да се припомни, че те се прилагат само за еднолични дружества. От друга страна, приложимата към спора по главното производство Директива 68/151 не съдържа сравнима разпоредба. Още по-малко е възможно да се установи, че тя съдържа изключения, позволяващи отпадане на ограничаването на отговорността по съображенията, изтъкнати от гръцкото правителство. Според твърденията на гръцкото правителство спорната национална разпоредба е обоснована по съображения от обществен и социален интерес. Санкцията, замислена като ограничаване на стопанската дейност на акционерите, била обоснована поради факта че предвид участието им в общото събрание и в назначаването на органите за управление последните можели да следят за спазването на законовите разпоредби и на правилата за професионална етика във връзка с използването на телевизионни канали(37).
57.      Предвид липсата на изрична разпоредба в Директива 68/151 правомощието да се предвиди по изключение отпадане на ограничаването на отговорността на акционерни дружества попада поради вече посочените причини в компетентността на националния законодател(38). С оглед на липсата на хармонизиране се налага изводът, че държавите членки по принцип са компетентни да решат по своя преценка в каква степен искат да отдадат значение на защитата на разглеждания интерес във връзка с отпадане на ограничаването на отговорността на дадено акционерно дружество.
58.      Предвид изложеното дотук на поставения въпрос е необходимо да се отговори, че Директива 68/151 допуска национална разпоредба като тази на член 4, параграф 3 от Закон № 2328/1995, която гласи, че глобите, предвидени в предходните параграфи на този член за нарушаване на законодателството и на правилата за професионална етика във връзка с функционирането на телевизионни канали, са солидарно наложени не само по отношение на дружеството, което притежава лицензия за създаване и използване на телевизионен канал, а и по отношение на всички акционери, които имат акционерен дял по-голям от 2,5 %.
2.      Съответствие с първичното право
а) Допустимост на позоваване на първичното право
59.      Както вече бе посочено, принципното правомощие на националния законодател да налага допълнителни задължения на видовете дружества, посочени в член 1 от Директива 68/151, е ограничено от други изисквания на общностното право(39) като например разпоредбите на първичното право относно свободата на установяване(40). На първо място, посочените по-горе директиви имат по-конкретно за цел да служат за постигането на тази основна свобода, както изрично произтича от член 44, параграф 1 ЕО. На второ място, в Решение по дело Daihatsu(41), което се отнася до тълкуването на Директива 68/151, Съдът уточнява, че член 44, параграф 2, буква ж) ЕО трябва да се разглежда във връзка с другите разпоредби на първичното право(42).
60.      Въпреки че в преюдициалния въпрос не се съдържа съответно директно искане за тълкуване на посочените разпоредби, все пак на някои места в акта си за преюдициално запитване запитващата юрисдикция препраща към тях(43), което дава основание да се смята, че тя осъзнава релевантността на посочените разпоредби за решаване на спора по главното производство. Освен това в писменото си становище Комисията накратко взема отношение по въпроса за съответствието на спорната национална разпоредба с членове 43 ЕО и 48 ЕО.
61.      Във връзка с това следва да се напомни, че Съдът предоставя на националната юрисдикция всички насоки за тълкуване на общностното право, които могат да бъдат полезни за решаване на делото, с което тя е сезирана, независимо дали тази юрисдикция ги е посочила или не във въпросите си(44). С оглед на последиците, които едно преюдициално заключение би имало върху правния ред на Гърция, според мен посочените разпоредби задължително трябва да бъдат разгледани в рамките на настоящото дело.
б) Свобода на установяване
i) Приложимост на членове 43 ЕО и 48 ЕО
62.      Съгласно член 43, втора алинея ЕО свободата на установяване включва правото на достъп до и упражняване на дейност като самостоятелно заето лице, както и да се създават и ръководят предприятия, в частност дружества по смисъла на член 48, параграф 2 ЕО при условията, определени от правото на държавата, където се извършва установяването за нейните собствени граждани. Следователно в приложното поле ratione personae на посочената основна свобода попадат преди всичко предприемачите.
63.      От друга страна, според постоянната съдебна практика националните разпоредби, приложими спрямо дялово участие на гражданин на съответната държава членка в капитала на дружество, установено в друга държава членка, което му позволява да упражнява безспорно влияние върху решенията на дружеството и да определя неговата дейност, попадат в материалното приложно поле на разпоредбите от Договора относно свободата на установяване(45). Следователно член 43, първа алинея ЕО по принцип защитава и акционерите в акционерно дружество, доколкото те имат определящи позиции в дружеството(46).
64.      От своя страна посоченото условие е от решаващо значение за разграничаване от свободното движение на капитали. Ако всъщност дяловото участие не е достатъчно, за да се упражнява определящо влияние върху решенията на дружество, тогава не свободата на установяване, а свободното движение на капитали е релевантната основна свобода(47).
65.      Съдът не дефинира по общ начин кога точно е налице определящо влияние, попадащо в приложното поле на свободата на установяване, а според съдебната му практика това се определя по-скоро с оглед на фактическите обстоятелства и на релевантното дружествено право(48). Във всеки случай Решение по дело Baars(49), което е в основата на посочената постоянна съдебна практика, изглежда предполага, че случаят е такъв, когато според конкретните обстоятелства съществува „възможност за контрол върху дружеството или неговото управление“, което не е задължително да бъде така при значително дялово участие.
66.      Дали акционерно участие, възлизащо на 2,5 % от капитала на дружеството, вече е действително достатъчно, за да се упражнява безспорно влияние върху решенията на съответното дружество и да се определя неговата дейност, следва да се заключи(50) от запитващата юрисдикция въз основа на конкретните обстоятелства в спора по главното производство и въз основа на релевантното дружествено право. На този етап е уместно да се изразят известни съмнения дали това условие е изпълнено. От друга страна, не следва да се забравя, че посоченият размер съставлява само минимален праг. Това означава, че спорната национална разпоредба обхваща и дялове от капитала на дружеството, които са много по-големи по размер и теоретично биха били от естество да предоставят на съответните акционери възможността по смисъла на съдебната практика да упражняват безспорно влияние върху решенията на дружеството и да определят неговата дейност.
67.      Във всеки случай от акта за преюдициално запитване(51) е видно, че според мнозинството от членовете на запитващата юрисдикция поради специалните правила, приложими за акционерните дружества, използващи радио- и телевизионни канали, като например правилата относно вписването на акциите като поименни акции и т.н., акционер в такива дружества, притежаващ дял, по-голям от 2,5 % от капитала на дружеството, трябва да се счита не за обичаен инвеститор, а за акционер, действащ в качеството на професионален инвеститор, който може да повлияе върху управлението на юридическото лице и следователно върху използването на телевизионния канал. Допускайки, че тези констатации са правилни, следва да се приеме, че свободата на установяване също защитава акционерите на въпросното дружество.
68.      От своя страна член 48 ЕО потвърждава действието на главата относно правото на установяване по отношение на дружества и сдружения, които се регулират от частното и публичното право, като ги третира, при определени условия, по същия начин като физическите лица(52).
ii) Ограничаване на свободата на установяване
69.      Доколкото няма данни, които указват, че спорната разпоредба се прилага по различен начин за местни и чуждестранни акционерни дружества или акционери, по-долу следва да се приеме, че посочената разпоредба има недискриминационен характер.
–       Член 43 ЕО като обща забрана на ограничения
70.      Следователно остава също да се провери дали посочената разпоредба представлява ограничаване на свободата на установяване по смисъла на член 43 ЕО и дали подобно ограничаване евентуално може да бъде обосновано(53). Съгласно постоянната съдебна практика член 43 EО не допуска всяка национална мярка, която — макар и приложима без дискриминация, основана на гражданство — може да възпрепятства или да направи по-непривлекателно упражняването от страна на гражданите на държави членки на Общността на гарантираната от Договора свобода на установяване.
71.      Съгласно посочената съдебна практика член 43 ЕО съдържа не само забрана на явни и скрити дискриминации, но може да се разбира и като обща забрана на ограниченията. Следователно ограничения по смисъла на член 43 ЕО съставляват не само дискриминационни, но и при определени обстоятелства недискриминационни разпоредби, тоест мерки, които по принцип не поставят чужденците в неблагоприятно положение нито умишлено, нито по силата на конкретното им действие(54). Член 43 EО по принцип не допуска мерки, с които може да се възпрепятства или да се направи по-непривлекателно упражняването на свободата на установяване(55). Чрез своята практика относно свободното движение на стоки и свободата на установяване Съдът дава тласък на развитието на основните освободи от забрана за дискриминация в обща забрана на ограниченията в съответствие с идеята за „структурно равенство на основните свободи“(56).
72.      Считам, че отправната точка на разсъжденията при проверката на ограничителния характер на спорната разпоредба трябва да бъде хипотетичният случай, в който дружество, установено в Съюза, премества седалището си (първична свобода на установяване) в Гърция или учредява клон в тази държава членка (вторична свобода на установяване)(57). Не може да бъде изключена възможността за възпиращо действие — на перспективата за евентуално отпадане на ограничаването на отговорността на акционерното дружество и следователно за риска от съвместна лична отговорност на акционерите в случай на нарушаване на законодателството и на правилата за професионална етика във връзка с използването на телевизионни канали — по отношение на предприятия, които или искат да преместят седалището си от друга държава членка в Гърция, или искат да учредят клон в тази държава членка. Налагането и по отношение на акционерите му на водеща до финансова загуба санкция може да възпре посоченото дружество и акционерите му да упражняват дейност в гръцкия медиен сектор. Както посочва запитващата юрисдикция, разширяването на обхвата на действие на отговорността по отношение на акционерите също прави непривлекателна покупката на акции от дружества каквото представлява в случая жалбоподателят по главното производство(58). Следователно спорната разпоредба по принцип може да направи по-непривлекателно упражняването от страна на чуждестранните дружества на гарантираната от Договора свобода на установяване.
73.      Съгласно общата дефиниция за ограничаване по смисъла на член 43 ЕО, застъпена досега в съдебната практика, би трябвало да се приеме, че е налице ограничаване на свободата на установяване по главното производство(59).
–       Възможност за телеологично отграничаване на забраната на ограничения
74.      Както е видно от горното, Съдът приема безспорно, че и в случая на свободата на установяване е налице съгласуваност между основните свободи, тълкувайки разширително понятието за ограничаване по член 43 ЕО съответно широко(60). При все това досега Съдът не се е произнeсъл ясно по обхвата на член 43, първа алинея ЕО. Като се има предвид, че в съдебната практика по дело Keck и Mithouard(61) Съдът ограничава обхвата на свободното движение на стоки по член 28 ЕО, възниква въпросът дали в областта на свободата на установяване също би било приемливо догматично отграничаване на понятието за ограничение. Тази теза би могла да бъде подкрепена от целта на посочената основна свобода, която позволява свободен избор на установяване, но не следва да бъде средство за икономическите оператори да видоизменят условията относно установяването по отношение на националните конкуренти(62).
75.      В съответствие със смисъла и целта на свободата на установяване, които се състоят в премахване на ограниченията на придвижване и установяване за дружества от други държави членки, както и с целта на дружественото право на Европейския съюз да се гарантират съществуването и идентичността на дадено дружество при трансгранично преместване на седалището(63), по принцип би било възможно да се определи обхватът на забраната на ограничения според това дали съответната правна разпоредба създава „специфични пречки за достъп“ или само определя условията относно местоположението. В първия случай би се прилагала забраната на ограниченията, а иначе — само обхванатата от свободата на установяване забрана на пряка и косвена дискриминация(64). Фактът, че Съдът разбира основните свободи преди всичко като инструмент за отваряне на пазара и вследствие на това при разглеждането на въпроса за наличие на ограничение на основните свободи в конкретен случай оценява националните разпоредби според това дали възпрепятстват или не достъпа до пазара, е виден от някои решения в областта на свободното предоставяне на услуги(65) и на свободното движение на капитали(66).
76.      Ако се разгледа по-подробно, спорната национална разпоредба не е нито разпоредба, имаща за цел да регламентира по специфичен начин „достъпа“ на акционерни дружества до гръцкия медиен сектор, нито при прилагането има ефекта на „пречка“ за някого, който иска достъп до посочения специален сектор. Тя по-скоро е част от обща правна рамка, която урежда използването на телевизионните канали. Нейната цел е да гарантира спазването на законодателството и на правилата за професионална етика във връзка с използването на телевизионните канали. От гледна точка на обективния наблюдател това са рамкови условия в областта на медийното право, към които операторът на телевизионен канал винаги следва да се придържа. От правна гледна точка задължението за спазване на тези рамкови условия в областта на медийното право е регламентирано като „задължение“, свързано с използването на телевизионен канал, а не например като „условие“(67). Това означава, че то не определя „дали“ или „кога“, а само „как“ трябва да бъде експлоатиран телевизионен канал. Освен това нейното изпълнение не засяга нито съществуването, нито идентичността на дадено акционерно дружество.
77.      Ако Съдът се произнесе за телеологично отграничаване на забраната на ограничения, спорната национална разпоредба би трябвало да бъде причислена към категорията на „условия относно местоположението“, които съгласно това тълкуване не би следвало да се разглеждат като ограничения по смисъла на член 43, първа алинея ЕО. Поради липса на ограничение на свободата на установяване по принцип би могло да се смята, че не е необходима по-нататъшна проверка въз основа на членове 43 ЕО и 48 ЕО.
78.      В това отношение считам обаче за задължително да обърна внимание на факта, че в практиката на Съда действително има някои данни, сочещи готовността на Съда в отделни случаи да се съгласи с ограничително тълкуване, но това със сигурност не може да се разбира в смисъл на отказ на Съда от досегашното му широко тълкуване на понятието за ограничаване. По-скоро по принцип трябва да се изхожда от широко разбиране на посоченото понятие. Ето защо съображенията по-долу почиват на концепцията за обща забрана на ограниченията(68).
79.      Следователно налице е ограничаване на свободата на установяване.
iii) Обосноваване на ограничаване на свободата на установяване
80.      От практиката на Съда(69) следва, че национални мерки, които ограничават упражняването на гарантираните от Договора основни свободи, трябва да отговарят на следните условия, за да са в съответствие с член 43 ЕО: да бъдат обосновани от императивни съображения от обществен интерес, да могат да осигурят постигането на целта, която преследват и да не надхвърлят необходимото за тази цел. Освен това закрилата на основните права съставлява законен интерес, който по принцип може да обоснове ограничаване на гарантирана от Договора за ЕО основна свобода(70).
–       Закрила на основните свободи като законен интерес
81.      Както вече бе отбелязано(71), гръцкото правителство счита, че спорната национална разпоредба е обоснована по съображения от обществен и социален интерес. От общия преглед на релевантното национално законодателство става ясно, че предвидените в член 4, параграф 3 от Закон № 2328/1995 глоби имат за цел санкциониране на нарушенията на изискването за зачитане на определени ценности, защитени от Конституцията, включително закрилата на индивидуалното право на лична свобода, на право на семеен и на личен живот. Глобата, за която жалбоподателят по главното производство носи солидарна отговорност, както произтича от фактическите констатации, съдържащи се в акта за преюдициално запитване, е наложена за нарушаване на посочените по-горе ценности. Разумно преценен, доводът на гръцкото правителство трябва да се тълкува в смисъл, че то явно се позовава на закрилата на залегналите в Конституцията основни права.
82.      В този смисъл следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика основните права са неразделна част от общите принципи на правото, за чието спазване Съдът следи. В това отношение Съдът се вдъхновява от общите за държавите членки конституционни традиции, както и от указанията, съдържащи се в международните актове за защита на правата на човека, към които държавите членки са се присъединили или в чието изготвяне са участвали. В това отношение ЕКПЧ има особено значение(72). Развитите в посочената съдебна практика принципи са потвърдени от член 6, параграф 2 ЕС. Съгласно тази разпоредба „Съюзът зачита основните права така, както те са гарантирани от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г., и така, както произтичат от конституционните традиции, общи за държавите членки, като общи принципи на правото на Общността“. Освен това Съдът многократно се е позовал на прогласената в Ница на 7 декември 2000 г. Харта на основните права на Европейския съюз(73), за да потвърди съществуването на определени общи принципи на правото(74).
83.      Както Съдът многократно е посочвал(75), Общността не може да допуска мерки, които са несъвместими със спазването на така признатите и закриляни права на човека. Тъй като основните права трябва да се спазват както от Общността, така и от нейните държави членки, според Съда защитата на тези права представлява законен интерес, който по принцип може да обоснове ограничаване на задълженията, наложени от общностното право, дори и на тези, които са свързани с гарантирана от Договора основна свобода(76).
84.      В това отношение следва да се посочи, че съгласно съдебната практика правото на зачитане на личния живот, чиято закрила се цели със спорната разпоредба според данните на гръцкото правителство, е основно право, защитавано от общностния правен ред(77). Освен това посоченото основно право е залегнало в член 8, параграф 1 от ЕКПЧ(78), както и в член 7 от Хартата на основните права(79).
85.      В това отношение спорната правна разпоредба преследва призната от правния ред на Съюза и следователно законосъобразна цел.
–       Проверка за пропорционалност
86.      Както вече посочих в заключението си от 14 април 2010 г. по дело Комисия/Германия (С‑271/08), трябва да се изхожда от предпоставката, че основните свободи и основните права имат еднакъв ранг(80). Това изисква, ако в конкретен случай някоя основна свобода е ограничена вследствие на упражняването на основно право, да се търси справедлив баланс между двете правни позиции. За целта, от една страна, трябва да се приеме, че прилагането на практика на дадена основна свобода представлява правно оправдана цел, която може да ограничи основно право. Обратно, прилагането на практика на някое основно право трябва също да се признае за правно оправдана цел, която може да ограничи основна свобода. Особено значение за точното разграничаване на основните свободи и основните права има принципът на пропорционалност. При проверката за пропорционалност по-конкретно следва да се възприеме тристепенна схема за проверка, въз основа на която се осъществява контрол за подходящия характер, необходимостта и съразмерността на въпросната мярка(81).
87.      От изложеното по-горе следва, че макар защитата на основното право на зачитане на личния живот да представлява законен интерес, който може по принцип да обоснове ограничение на гарантирана от Договора за ЕО основна свобода, като свободата на установяване, такива ограничения могат да бъдат обосновани само ако са в състояние да гарантират постигането на преследваната цел и не надхвърлят необходимото за нейното постигане(82).
88.      Преценката на пропорционалността изисква анализ на правните и фактическите обстоятелства, които характеризират положението в държавата членка; извършването на този анализ е от компетентността на запитващата юрисдикция(83). В настоящия случай Съдът разполага с достатъчно информация относно фактическото и правно положение, за да даде абстрактна оценка на случая, с който е сезиран, с оглед на принципа на пропорционалност. При прилагането на общностното право в рамките на спора по главното производство запитващата юрисдикция следва да вземе предвид насоките за тълкуване, предоставени от Съда(84).
Подходящ характер
89.      Както потвърждава гръцкото правителство в съдебното заседание в отговор на въпрос на Съда, трябва да се приеме, че спорната разпоредба по същество се основава на презумпция на гръцкия законодател, съгласно която акционер, притежаващ дял по-голям от 2,5 % от капитала на акционерно дружество, може да упражнява влияние върху управлението на дружеството. Тази презумпция на националния законодател е предмет на разглеждане и по-подробно обсъждане от страна както на запитващата юрисдикция, така и на гръцкото правителство в съответните им писмени изявления. Така например запитващата юрисдикция(85) посочва, че акционер, притежаващ дял, по-голям от 2,5 % от капитала на акционерно дружество, не е обичаен инвеститор, а акционер, действащ в качеството на професионален инвеститор, който може да повлияе върху управлението на юридическото лице и следователно върху използването на телевизионния канал. От своя страна гръцкото правителство(86) заявява, че поради участието си в общото събрание на акционерите и в избора на членовете на управителния орган на дружеството акционерите, спадащи към посочената категория, могат да въздействат върху приемането на ясни насоки относно програмната схема и позицията на телевизионния канал по актуални теми.
90.      Независимо от това дали посочената законова презумпция важи за случая в главното производството, иначе казано, дали жалбоподателят по главното производство, както уточнява гръцкото правителство в съдебното заседание, който разполага с дял в размер едва на 5 % от капитала на акционерното дружество Nea Tileorasi, действително има определящо влияние върху процеса на вземане на решения от това дружество — което запитващата юрисдикция би трябвало конкретно да установи(87), във всеки случай е повече от съмнително дали посоченото влияние може да се счита за достатъчно, за да се въздейства целенасочено по такъв начин върху програмната схема на телевизионния канал, че въобще да не се стига до нарушения на законодателството и на правилата за професионална етика във връзка с използването на телевизионни канали.
91.      Във връзка с това е необходимо преди всичко да се анализира положението, което даден акционер има в акционерно дружество. Правата на акционера могат като цяло да се подразделят на имуществени права, права на участие и права на защита(88). За разлика от даден член на органа за управление на акционерното дружество — за който е по-вероятна възможността да упражни влияние върху телевизионния канал, собственост на дружеството — средният акционер упражнява правата си на участие по правило в рамките на общото събрание на акционерите, в което има право на глас(89). В зависимост от правния ред и устава посочените права на участие включват избирането и освобождаването на органите за управление и надзор(90). Във връзка с това следва да се има предвид, че във втория случай влиянието на отделния акционер върху управлението на дружеството е по-слабо, най-малкото защото е косвено(91). Освен това конкретните материални правила относно избирането и освобождаването на органите се различават в зависимост от правния ред и устава. Макар избирането на даден орган да се характеризира с общия принцип на избиране на всички членове от мнозинството от представените в общото събрание акции, въпреки това съответните разпоредби на устава обуславят въпроса дали се провежда пропорционален избор или на отделни акционери, или на организационни образувания е предоставено правото на избор на член. Тези многобройни обстоятелства в крайна сметка водят до това, че разгледани по-внимателно, предполагаемите възможности на отделния акционер за влияние върху управлението на дружеството изглеждат по-слабо изразени, отколкото се предполага.
92.      Структурата на дружеството трябва да се разграничава от собствената структура на телевизионния канал, в която програмният директор има специална роля в качеството на ръководител, който отговаря за целия редакционен отдел на телевизионния канал. От своя страна на него са подчинени главните редактори, отговарящи за отделните ресори. Към тях следва да се добавят сътрудниците на канала, отговарящи за излъчването на отделните предавания. Тези лица действат повече или по-малко независимо в рамките на собствената си област на отговорност.
93.      Следователно отделният акционер се намира на края на дълга верига от лица, отговорни за вземане на решения, върху чието поведение може да се въздейства само ограничено. Още по-малко той може да предвиди дали един от сътрудниците на телевизионния канал, било то умишлено или по небрежност, нарушава законодателството и правилата за професионална етика във връзка с използването на такива канали. Тези съображения сочат, че влиянието, което даден акционер има в дружеството, говори малко за действителното му влияние върху процесите, протичащи в рамките на даден телевизионен канал. Запитващата юрисдикция би трябвало, ако е необходимо, да провери дали все пак възможността за даден акционер да упражнява влияние, която спорната национална разпоредба счита за разбираща се от само себе си, в действителност не е само чисто теоретична.
94.      От друга страна, както гръцкото правителство правилно отбелязва, отделният акционер би могъл да упражни своите права на участие с цел да наложи ясни насоки по отношение на програмната схема. В това отношение би могло да се предвиди изготвянето на етичен кодекс за сътрудниците на телевизионния канал, който да ги задължи да зачитат определени правни интереси от конституционен ранг като закрилата на индивидуалното право на лична свобода, както и на правото на семеен и личен живот. Във всеки случай би било възможно да се намали рискът от нарушения, като от органа за управление се изисква телевизионният канал, който е собственост на дружеството, заедно с неговите сътрудници да спазва определени принципи на етиката.
95.      Това очевидно би имало за предпоставка съгласувани действия от страна на повече акционери, още повече че решение по този въпрос би трябвало да се вземе от общото събрание на акционерите. Правото да се свика общото събрание на акционерите и да се определи дневният му ред обикновено обаче зависи съгласно националните уредби на дружественото право на държавите членки от постигането на определен размер на дела на заинтересованите акционери от записания капитал на дружеството. Съгласно член 55, параграф 1 от Регламент № 2157/2001 в случая на Европейското акционерно дружество този дял възлиза на най-малко 10 %. Но дори да се приеме, че този праг е прехвърлен, би било съмнително дали съответна превантивна мярка би могла да доведе до напълно изключване на нарушения от страна на отделни сътрудници на телевизионния канал.
96.      При проверката за подходящ характер на дадена мярка обаче е от значение дали с оглед на причинно-следствената връзка и на степента на вероятност мярката може да насочи протичането на събитията във възнамеряваната от държавата членка посока, като при това на държавите членки следва да се предостави известна свобода на прогнозиране. Ето защо национална мярка би следвало да бъде квалифицирана като неподходяща само ако не оказва въздействие върху преследваната цел(92). Считам, че законодателните съображения, които са в основата на спорната национална разпоредба, се оказват по-скоро от теоретично естество. Наистина заплахата от глоба би могла да накара акционерите да вземат превантивни мерки, за да предотвратят нарушения. Тя обаче не може изцяло да изключи подобни нарушения. Следва обаче да се счита, че национална разпоредба, която служи на защитата на индивидуалното право на лична свобода, както и на семейния и на личния живот, има подходящ характер само доколкото във всички случаи е от полза за защитата на посочените правни интереси.
Необходимост
97.      Освен това принципът на пропорционалност има за предпоставка, че когато съществува избор между няколко подходящи мерки, трябва да се прибегне до мярката, която създава най-малко ограничения(93).
98.      Както правилно посочва гръцкото правителство в съдебното заседание, като алтернативна мярка на налагането на глоба би могло да се разглежда отнемането от страна на компетентния надзорен орган в медийния сектор на лицензия за използване на телевизионния канал. Отнемането на лицензията за радиоразпръскване обаче представлява най-тежката санкция в медийния сектор(94), още повече че с нея е свързана забрана на телевизионната дейност(95). В сравнение с това определянето на една-единствена глоба при евентуално нарушаване на законодателството и на правилата за професионална етика очевидно представлява мярка, която води до налагане на по-малка тежест.
99.      При все това възниква въпросът дали и в контекста на този вид санкция би била възможна правна уредба, която създава по-малко ограничения.
100. Заплахата от налагане на глоби само на акционерното дружество — без отпадане на ограничаването на отговорността — по принцип би могло също да подтикне дружеството да се придържа към зачитането на законодателството и на правилата за професионална етика във връзка с използването на телевизионни канали. Под въпрос е обаче дали тя би имала същия възпиращ ефект, особено след като би била свързана само с финансова загуба за дружеството. В зависимост от финансовото му положение дружеството би било в състояние да понесе подобна загуба, без да е необходимо из основи да променя своето поведение. Не е възможно със сигурност да се оцени ефектът на подобна санкция. Положението е доста различно в случай на солидарна отговорност на акционерите, при която всеки поотделно сам носи отговорност с цялото си имущество. В подобен случай акционерът по-скоро би бил склонен да предприеме нещо, за да избегне отговорността. В този смисъл не може да се счита, че двата подхода са също толкова ефикасни.
101. Вместо това би следвало да се вземе предвид диференциран подход, по възможност отчитащ обстоятелствата в случая. Според този подход би било възможно например да се предвиди отговорността на акционерите, към които може да бъде отнесено конкретно нарушение. С оглед на факта, че дадена глоба трябва да се квалифицира като санкция, това задължително изисква наличието на незаконосъобразно поведение на засегнатото лице, ангажиращо неговата отговорност. Подобно изменение би предотвратило санкционирането на акционерите, които при определени обстоятелства, макар да имат желание, все пак не са в състояние сами или в рамките на съвместна инициатива да прокарат мерки за предотвратяване на нарушението. Поради широкото си приложно поле действащата понастоящем правна разпоредба обхваща всъщност именно и тези акционери. Диференциран подход би създал не само по-малко ограничения на свободата на установяване, но и би бил също толкова ефикасен като сега действащата разпоредба. От компетентността на националния законодател е да регламентира с точност посочената разпоредба.
102. Следователно трябва да се счита, че спорната национална разпоредба не е необходима за постигането на преследваната цел.
Пропорционалност
103. Накрая, от своя страна наложените тежести трябва да бъдат пропорционални на преследваните цели(96).
104. Във връзка със закрилата на правните интереси от конституционен ранг като индивидуалното право на лична свобода и правото на семеен и личен живот считам наистина за препоръчително да се предостави на националния законодател известна свобода на преценка(97). При все това тази свобода на преценка не може да стига дотам, че да се ангажира отговорността на акционерите за нарушения, които не следва да им бъдат вменени. Важно е да се добави, че подобни нарушения не могат изцяло да се изключат поради специалните структури в дружество и в телевизионен канал. Ето защо в този случай свободата на установяване е в по-голяма степен ограничена, отколкото непременно е необходимо за целите на закрилата на посочените по-горе правни интереси.
105. Доколкото може да се приеме, че спорната национална разпоредба по принцип има за цел да подтикне акционерите да приемат превантивни мерки, би било по-уместно да се ангажира отговорността само на акционерите, които имат безспорно влияние не само върху дружеството, но и върху органа му за управление и по този начин косвено върху самите лица от телевизионния канал, които са отговорни за вземане на решения. Трябва да се изразят съмнения за това в случая на дял само от 2,5 % от дружествения капитал. Както бе посочено по-горе, възниква и въпросът дали един акционер е в състояние сам да прокара мерките, за да предотврати нарушения на законодателството и на правилата за професионална етика във връзка с използването на телевизионни канали.
106. От гореизложеното следва, че наложените тежести на акционерите не са пропорционални на преследваните цели.
107. С оглед на всичко посочено по-горе стигам до извода, че спорната национална разпоредба трябва да се разглежда като непропорционална. Тя се основава на несъвместимо с общностното право съпоставяне между свободата на установяване като основна свобода и основното право на зачитане на личния и семейния живот.
iv) Междинно заключение
108. В обобщение се налага изводът, че членове 43 ЕО и 48 ЕО не допускат национална разпоредба като тази на член 4, параграф 3 от Закон № 2328/1995.
в) Свободно движение на капитали
i) Приложимост на член 56 ЕО
109. По-долу разглеждането на въпроса за съответствието с разпоредбите на Договора относно свободното движение на капитали е необходимо само доколкото спорната национална разпоредба може с оглед на посочените разпоредби от Договора да съдържа самостоятелно ограничение и доколкото разпоредбите на Договора относно свободата на установяване не са релевантни(98).
110. Предвид съображенията ми, изложени в точки 63—66 от настоящото заключение, относно приложното поле на членове 43 ЕО и 48 ЕО, необходим е анализ въз основа на член 56 ЕО само с оглед на акционерите, които макар да притежават дял, по-голям от 2,5 % от дружествения капитал, все пак не разполагат с акционерно участие, което би им позволило да упражняват безспорно влияние върху решенията на дружеството и да определят неговата дейност(99).
ii) Ограничаване на свободното движение на капитали
111. Съгласно постоянната съдебна практика(100) член 56, параграф 1 ЕО забранява по общ начин ограниченията на движението на капитали между държавите членки.
112. Предвид липсата на определение в Договора на понятието „движение на капитали“ по смисъла на член 56, параграф 1 ЕО Съдът е признал още преди това указателния характер на номенклатурата на движенията на капитали, която се съдържа в приложение І към Директива 88/361/ЕИО на Съвета от 24 юни 1988 година за прилагане на член 67 от Договора [за ЕО, разпоредба, отменена с Договора от Амстердам](101). При това положение движения на капитали по смисъла на член 56, параграф 1 ЕО по-специално представляват преките инвестиции под формата на участие в предприятие чрез притежаване на акции, което позволява на акционера да участва ефективно в управлението или в контрола (т.нар. преки инвестиции), както и придобиването на ценни книжа на капиталовия пазар с единственото намерение да се инвестират средства, без да се влияе върху управлението и контрола на предприятието (т.нар. портфейлни инвестиции)(102).
–       Член 56 ЕО като обща забрана на ограничения
113. Що се отнася до тези две форми на инвестиции, Съдът пояснява, че национални мерки, които може да възпрепятстват или ограничат придобиването на акции в засегнатите предприятия или да разубедят инвеститорите от други държави членки да инвестират в техния капитал, следва да се квалифицират като „ограничения“ по смисъла на член 56, параграф 1 ЕО(103).
114. Както вече бе отбелязано(104), рискът от съвместна лична отговорност на акционерите може да има възпиращ ефект върху потенциалните инвеститори, още повече че дяловото участие в подобно предприятие е свързано с допълнителен финансов риск, надхвърлящ обичайния търговски риск. В това отношение отново следва да се припомнят констатациите на запитващата юрисдикция, съгласно които разширяването на обхвата на действие на отговорността по отношение на акционерите също прави непривлекателна покупката на акции на подобни дружества като в случая на жалбоподателя по главното производство.
115. Съгласно посочената широка дефиниция, застъпвана досега от Съда, би трябвало да се приеме, че в настоящия случай е налице ограничение по смисъла на член 56, параграф 1 ЕО.
–       Възможност за телеологично отграничаване на забраната на ограничения
116. Както в случая със свободното предоставяне на услуги, в досегашната си практика Съдът посочва възможността за телеологично отграничаване на забраната на ограничения и по отношение на свободното движение на капитали(105). С цел постигане на възможно най-голяма съгласуваност на основните свободи би било напълно възможно телеологично отграничаване на забраната на ограничения да се прилага и в областта на свободното движение на капитали и съответно да се прави разграничение според това дали съответната национална разпоредба създава „специфични пречки за достъп“ или само определя „условията относно местоположението“. Различното тълкуване на двете свободи неминуемо би довело до противоречие между преценката на третирането на големи и това на малки акционери, тъй като в подобна хипотеза, докато на големите акционери би било отказано правото да се позовават на свободата на установяване, малките акционери биха могли да атакуват спорната национална правна уредба с мотива, че е налице ограничение на свободното движение на капитали. Ако големите акционери не могат да черпят от основните свободи право на сближаване на условията относно местоположението(106), това още по-малко не следва да е възможно за малките акционери. Освен това няма основание за различно третиране, тъй като двете категории акционери се намират в точно същото положение.
117. Що се отнася до самата спорна национална разпоредба, следва да се посочи, че разгледана сама по себе си, тя не ограничава възможността за дялово участие на акционерите в дружеството с цел създаване и поддържане на трайни и преки икономически отношения, позволяващи им да участват ефективно в неговото управление или контрол. Всъщност нито правни, нито фактически пречки възпрепятстват притока на преки инвестиции. Посочената разпоредба също така не урежда по специфичен начин видовете инвестиции и условията за инвестиции в дружествата, опериращи в гръцкия медиен сектор. Спорната национална разпоредба трябва в съответствие със съображенията ми, изложени по-горе(107), да се причисли по-скоро към категорията на „условия относно местоположението“, които, доколкото бъде възприето отграничително телеологично тълкуване, не би трябвало да се схващат като ограничение по смисъла на член 56, параграф 1 ЕО.
118. Както вече отбелязах(108), с изключение на отделни случаи досега обаче няма данни за готовността на Съда да се откаже от досегашното си широко тълкуване на понятието за ограничение. Поради тази причина съображенията по-долу почиват на концепцията за обща забрана на ограниченията.
119. Налага се изводът, че е налице ограничение на свободното движение на капитали. По-долу следва да се провери дали това ограничение може да бъде обосновано и дали издържа проверката за пропорционалност.
iii) Обосноваване
–       Закрила на основните права като законен интерес
120. Доколкото има за цел закрилата на основното право на зачитане на личния живот, спорната правна разпоредба преследва призната от правния ред на Съюза и следователно законосъобразна цел, която по принцип може да обоснове ограничение(109).
–       Проверка за пропорционалност
121. Доколкото по силата на посочената разпоредба отговорност носят и акционерите, които не упражняват безспорно влияние върху решенията на дружеството, последващата от това уредба очевидно е изцяло неподходяща за закрила на посочените по-горе правни интереси, още повече че тази категория акционери могат малко да предприемат, за да предотвратят нарушения на законодателството и на правилата за професионална етика във връзка с използването на телевизионни канали.
122. При положение че е възможно налагането на не така ограничителни, но също толкова ефикасни мерки, на първо място сред тях — отговорност на акционерите, които действително имат влияние върху органа за управление на дружеството или върху структурите за вземане на решения на телевизионния канал, или към които действително може да бъде отнесено извършването на дадено нарушение, следва да се счита, че отговорността на относимата към случая група акционери също не е необходима.
123. Съмненията, изразени във връзка с ограничаването на свободата на установяване, се отнасят a fortiori за свободното движение на капитали. Ограничаване на тази основна свобода, което не е от полза за закрилата на основното право, не отговаря на изискването за пропорционалност. Свободното движение на капитали всъщност защитава само акционерите, които не са в състояние да упражняват безспорно влияние върху решенията на дружеството и да определят неговата дейност. Обстоятелството, че въпреки това може да им бъде наложена глоба, представлява непропорционално ограничаване на тази основна свобода.
124. Следователно спорната национална разпоредба като цяло следва да се разглежда като непропорционална. Тя се основава на несъвместимо с общностното право съпоставяне между свободата на установяване като основна свобода и основното право на зачитане на личния и семейния живот.
iv) Междинно заключение
125. В обобщение се налага изводът, че член 56, параграф 1 ЕО не допуска национална разпоредба като тази на член 4, параграф 3 от № 2328/1995.
VII – Заключение
126. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Symvoulio tis Epikrateias преюдициални въпроси, както следва:
„1)      Първа Директива на Съвета от 9 март 1968 година за съгласуване на гаранциите, които държавите членки изискват от дружествата по смисъла на член 58, втора алинея от Договора, за защита на интересите на съдружниците и на трети лица, с цел тези гаранции да станат равностойни на цялата територия на Общността допуска национална разпоредба като тази на член 4, параграф 3 от Закон № 2328/1995, съгласно която предвидените в предходните параграфи на този член глоби за нарушаване на приложимите към дейността на телевизионните канали законодателство и правила за професионална етика, се налагат не само на дружеството, което притежава лицензия за създаване и използване на телевизионен канал, а и на всички акционери, които имат дял, по-голям от 2,5 %, като дружеството и акционерите дължат наложените глоби солидарно.
2)      За разлика от това, членове 43 ЕО, 48 ЕО и 56 ЕО не допускат национална разпоредба като посочената в предходната точка.“
1 – Език на оригиналния текст: немски.
2 –      Съгласно Договора от Лисабон за изменение на Договора за Европейския съюз и Договора за създаване на Европейската общност от 13 декември 2007 година (ОВ С 306, стр. 1) преюдициалното запитване вече се урежда с член 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз.
3 –      ОВ L 65, стр. 8; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 3.
4 – Директива 2009/101/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 година за координиране на гаранциите, които държавите членки изискват от дружествата по смисъла на член 48, втора алинея от Договора, за защита на интересите на членовете и на трети лица с цел тези гаранции да станат равностойни (ОВ L 258, стр. 11).
5 – ОВ L 291, 1979 г., стр. 17.
6 –      ОВ L 395, стр. 40; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 104.
7 – Вж. Behrens, P., Gesellschaftsrecht in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts (ed. Manfred A. Dauses), E. III, 3, р. 3.
8 – Вж. Rondinelli, M., Il proceso di armonizzazione del diritto societario europeo. Percorsi di diritto societario europeo, Turin 2000, p. 38, който указва тясната връзка между хармонизирането на дружественото право на Европейския съюз и свободата на установяване. Вж. също Grünwald, A., Europäisches Gesellschaftsrecht, Wien 1999, p. 12 и Mustaki, G., Engammare, V., Droit européen des sociétés, Basel 2009, p. 105.
9 –      Според Rondinelli, M., цит. съч., посочено в бележка под линия 8 цел на сближаването на законодателствата е да се предотврати решенията за местоположението и движението на капитали да се вземат не въз основа на икономически фактори, а според това къде са най-благоприятните рамкови условия от гледна точка на дружественото право.
10 – Вж. Habersack, M., Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. ed., München 2006, член 5, точка 1, р. 82.
11 –      Съдържанието му съответства на член 50, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз.
12 –      Вж. Hempel, K., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (ed. Heinz Mayer), член 44, точка 19, р. 19; Rondinelli, M., цит. съч., посочено в бележка под линия 8, стр. 42.
13 –      Системата на европейското дружествено право като област от правото, в която се съдържа също поне част от дружественото право, включва основно само капиталови дружества (вж. Behrens, P., цит. съч., посочено в бележка под линия 7, точка 15, стр. 8). Несъмнено свободата на установяване (членове 43 ЕО, 48 ЕО) и член 44, параграф 2, буква ж) ЕО се считат за основната норма за предоставяне на компетентност в дружественото право на Европейския съюз по отношение на всички дружества със стопанска цел, в това число и тези, които се регламентират от публичното право. Независимо от основните свободи, нормативното съдържание на европейското дружествено право във връзка с неперсонифицираните търговски дружества обаче се изчерпва с един акт: Статута на Европейското обединение по икономически интереси (вж. Grundmann, S., Europäisches Gesellschaftsrecht, Heidelberg, член 1, точка 12, р. 6). Причината законодателят да постави основната тежест върху акционерното дружество вероятно се крие в това, че поради структурата си сам по себе си този вид дружество следва да се счита за оптималната дружествена форма за опериращите в цялата Общност предприятия (вж. Grünwald, A., цит. съч., посочено в бележка под линия 8, стр. 13).
14 – Вж. относно принципа на самостоятелност на имуществото на дружеството от имуществото на съдружниците Kraft, A., Kreutz, P., Gesellschaftsrecht, 10. ed., Berlin 1997, р. 50 f. или относно разграничаването на отговорността на дружеството от отговорността на съдружниците при капиталовите дружества Kocbek, M., Zakon o gospodarskih družbah (ZGD) s komentarjem, 2. ed., GV Založba 2002, vol. I, р. 127.
15 – Всяка национална правна система предписва ограничаване на отговорността за капиталовите дружества, като използва различни формулировки. В някои от тях се указва, че дружеството отговаря за задълженията си към кредиторите само с имуществото на дружеството; други правни системи предвиждат, че съдружниците/акционерите носят отговорност само до определена вноска или че не носят лична отговорност. Това винаги означава, че съдружниците/акционерите не носят отговорност към кредиторите на дружеството, тоест във външните отношения. (вж. Schwarz, G. C., Europäisches Gesellschaftsrecht, 1. ed., Baden-Baden 2000, 289, р. 187). Германия: член 1, параграф 1 от Aktiengesetz (Закон за акционерните дружества, AkG) и член 13, параграф 2 от Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Закон за дружествата с ограничена отговорност, GmbHG) предвиждат, че за задълженията на дружеството към кредиторите на същото се носи отгорност само с имуществото на дружеството. Франция: член L. 223-1, параграф 1 от Търговския кодекс (Code de Commerce) гласи, че дружество с ограничена отговорност (société à responsabilité limitée) се учредява от едно или повече лица, които носят отговорност само до размера на техните дялове. От член L. 225‑1 от Търговския кодекс, нещо повече, следва, че акционерите на акционерно дружество (société anonyme) носят отговорност само за загуби до размера на техните дялове. Австрия: член 48 от Bundesgesetz über Aktiengesellschaften (Федерален закон за акционерните дружества, AktG) и член 61, параграф 2 от Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Закон за дружествата с ограничена отговорност, GmbHG) определят, че за задълженията на дружеството към кредиторите на същото се носи отговорност само с имуществото на дружеството. Словения: член 7, параграф 2 от Закон за дружествата (Zakon o gospodarskih družbah — ZGD-1) предвижда, че законът определя кога и как освен дружеството носят отговорност и съдружниците. Съгласно член 168, параграф 2 от ZGD-1 акционерното дружество отговаря за задълженията към кредиторите с цялото си имущество. Съгласно член 168, параграф 3 от ZGD-1 акционерите не носят отговорност към кредиторите за задължения на дружеството. Също така не носят отговорност и съдружниците за задълженията на дружеството с ограничена отговорност съгласно член 472 (вж. по този въпрос Kocbek, M., цит. съч., посочено в бележка под линия 14, том I, стр. 122, 530 и том II, стр. 336). Обединеното кралство: капиталовите дружества като public company limited by shares и private company limited by shares са уредени в Закона за капиталовите дружества (Companies Act 2006). Първите са сравними с германското акционерно дружество, а вторите — с германското дружество с ограничена отговорност (вж. Just, C., Die englische Limited in der Praxis, München 2005, p. 4). Член 1, параграф 1 от Закона за капиталовите дружества определя, че дадено дружество е limited company, когато отговорността на членовете му е ограничена с техния устав, и че отговорността може да бъде ограничена до техните дялове (shares) или до гаранционна сума (guarantee). Испания: член 1 от Закон № 2/1995 от 23 март 1995 г. относно дружествата с ограничена отговорност (Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) гласи, че капиталът на дружеството е съставен от дялове, състоящи се от дяловите участия на съдружниците, и че съдружниците не носят отговорност за задълженията на дружеството. Същото гласи член 1 от Закон № 1564/1989 за акционерните дружества (Ley de Sociedades Anónimas).
16 – Регламент (ЕО) № 2157/2001 на Съвета от 8 октомври 2001 година относно Устава на Европейското дружество (SE) (ОВ L 294, стр. 1; Специално издание на български език, глава 6, том 4, стр. 113).
17 –      Съгласно член 1 от Регламент № 2157/2001 Европейското акционерно дружество има собствена юридическа правоспособност. Следователно в качеството на юридическо лице дружеството (а не съвкупността от неговите акционери) е носител на правата и задълженията по отношение на трети лица. По силата на член 1, параграф 2, второ изречение от Регламента отговорността на отделния акционер, тоест съдружник, е ограничена до номиналния размер на записаните от него акции. В разпоредбата обаче не се пояснява дали отговорността да се направи вноската се ограничава до вътрешните отношения или кредиторите на Европейското акционерно дружество могат да предприемат действия пряко срещу акционера. Фактът, че дружеството е юридическо лице изглежда наистина не изключва от самото начало разпростиране на отговорността на акционерите и във външните отношения. Предвид обстоятелството обаче, че самото юридическо лице има права и задължения, по принцип е необходима специална разпоредба, въз основа на която отговорността на неговите членове да се разпростре във външните отношения с трети лица. Всъщност кредиторите имат правоотношения само с дружеството, а не с акционерите. Както правилно посочва Schröder, A., Europäische Aktiengesellschaft SE (ed. Gerhard Manz, Barbara Mayer, Albert Schröder), Baden-Baden 2005, член 1 от Регламента за SЕ, точки 25—29, стр. 49 и сл., не съществува правно основание, което позволява разпростиране в пълна степен на отговорността на акционерите на дружеството по отношение на кредиторите на дружеството. Според автора член 1, параграф 2, второ изречение от Регламента не въвежда такова правно основание, а ограничава задължението на акционера да направи вноската си до определена сума, без да определя дали задължението се прилага само във вътрешните или и във външните отношения. Принципът на разделност между дружество и акционери може да бъде нарушаван само по изключение и пряката отговорност с личното имущество на акционерите за задължения на дружеството се ангажира само ако не е възможен друг начин на удовлетворяване на интересите на кредиторите.
18 –      Посоченото мнение застъпва и Behrens, P., цит. съч., посочено в бележка под линия 7, точка 15, стр. 8, който обръща внимание на многобройните характеристики, отличаващи правото на Европейския съюз в областта на акционерните дружества.
19 –      Вж. в това отношение Schwarz, G. C., цит. съч., посочено в бележка под линия 15, точка 289, стр. 187, според който в доктрината ограничаването на отговорността до имуществото на дружеството се счита за характеристика на дружествата, обхванати от Директива 68/151.
20 –      Четвърта Директива на Съвета от 25 юли 1978 година, приета на основание член 54, параграф 3, буква ж) от Договора относно годишните счетоводни отчети на някои видове дружества (ОВ L 222, стр. 11; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 21).
21 –      Едноличното дружество е капиталово дружество, в което всички дружествени дялове принадлежат на едно физическо или юридическо лице. Следователно в случая става дума in praxi за едноличен търговец (отделно предприятие), участващ в правните отношения чрез дружеството си с ограничена отговорност, чиято отговорност обаче е ограничена до размера на неговите вноски.
22 –      Вж. също Grundmann, S., цит. съч., посочено в бележка под линия 13, член 9, точка 286, стр. 127.
23 –      Вж. по-специално Решение от 18 януари 1984 г. по дело Ekro (327/82, Recueil, стр. 107, точка 11), Решение от 19 септември 2000 г. по дело Linster (C‑287/98, Recueil, стр. I‑6917, точка 43), Решение от 9 ноември 2000 г. по дело Yiadom (C‑357/98, Recueil, стр. I‑9265, точка 26), Решение от 6 февруари 2003 г. по дело SENA (C‑245/00, Recueil, стр. I‑1251, точка 23), Решение от 12 октомври 2004 г. по дело Комисия/Португалия (C‑55/02, Recueil, стр. I‑9387, точка 45), Решение от 27 януари 2005 г. по дело Junk (C‑188/03, Recueil, стр. I‑885, точки 27—30) и Решение от 7 декември 2006 г. по дело SGAE (C‑306/05, Recueil, стр. I‑11519, точка 31).
24 –      Вж. Решение по дело Ekro (посочено в бележка под линия 23, точка 14).
25 –      Според Jung, P., Müller-Huschke, W. EU-Kommentar (ed. Jürgen Schwarze). 2.ed.. Baden-Baden 2009. член 44 EО, точка 14, от текста на член 44, параграф 2, буква ж) ЕО („координирането“, „да станат равностойни“) и от систематичната връзка с предвидената в член 44, параграф 1 ЕО норма за компетентността само за приемането на директиви следва, че целта не е хармонизиране на законодателствата, а единствено тяхното сближаване. Подобно мнение застъпва и Hempel, K., цит. съч., посочено в бележка под линия 12, член 44, точка 13, стр. 17. Prats Jané, S. Evolución del Derecho societario europeo. Badajoz 2007. p. 13, подчертава принципната разлика между сближаването и хармонизирането на законодателствата. Mustaki, G., Engammare, V., посочено в бележка под линия 8, стр. 105 отбелязват, че Договорът за ЕО установява само задължение за координиране, а не за хармонизиране, което позволява на държавите членки да запазят националните особености в областта на дружественото право.
26 –      Вж. също Schwarz, G. C., цит. съч., посочено в бележка под линия 15, точка 201, стр. 129.
27 –      В доктрината се застъпва мнението, че упражняването на посочената компетентност за координиране зависи от условието за пропорционалност по смисъла на член 5, трета алинея ЕО. Отчасти се застъпва и становището, че изискването за необходимост по член 44, параграф 2, буква ж) ЕО намира конкретен израз в принципа на субсидиарност (вж. Behrens, P., цит. съч., посочено в бележка под линия 7, точка 6а, стр. 4). От друга страна, Schwarz, G. C., цит. съч., посочено в бележка под линия 15, точка 198, стр. 128, счита това за преждевременен израз на принципа на субсидиарност.
28 –      В Решение от 12 юли 1979 г. по дело Union Laitière Normande (244/78, Recueil, стр. 2663, точка 5) Съдът посочва, че макар член 234 ЕО да не му позволява да извърши преценка на мотивите за дадено преюдициално запитване, необходимостта да се даде тълкуване на общностното право, което да е от полза, все пак може да изисква да определи правния контекст, в който следва да се вписва исканото тълкуване. Според Lenaerts, K., Arts, D. et Maselis, I. — in: Procedural Law of the European Union. 2 ed., p. 188, 6-021, няма пречка Съдът да изложи разбирането си по фактическата обстановка в основата на спора по главното производство и по някои аспекти на националното право като отправна точка за тълкуването на приложимите разпоредби и принципи на общностното право, което да е от полза.
29 – Вж. по-специално Решение от 15 декември 1993 г. по дело Hünermund и др. (C‑292/92, Recueil, стр. I‑6787, точка 8), Решение от 23 март 2006 г. по дело Enirisorse (C‑237/04, Recueil, стр. I‑2843, точка 24), Решение от 31 януари 2008 г. по дело Centro Europa 7 (C‑380/05, Сборник, стр. I‑349, точки 49 и 50) и Решение от 16 декември 2008 г. по дело Michaniki (C‑213/07, Сборник, стр. I‑9999, точка 51).
30 – Вж. по-специално Решение по дело Michaniki, посочено в бележка под линия 29, точка 52.
31 – Вж. точка 39 от настящото заключение.
32 – Вж. точка 43 от настоящото заключение.
33 –      В този смисъл Hempel, K., цит. съч., посочено в бележка под линия 12, член 44, точка 13, стр. 17.
34 –      Вж. в този смисъл и Grünwald, A., цит. съч., посочено в бележка под линия 8, стр. 13, който посочва, че по отношение на директивите на Съюза в областта на дружественото право задължителна като формален критерий е само правната форма. Предвид този факт и с оглед на различното разпространение на акционерните дружества според този автор в държавите членки фактически се стига до много различна степен на хармонизиране. Schwarz, G. C., цит. съч., посочено в бележка под линия 15, точка 282, стр. 182, отбелязва, че директивите на Съюза в областта на дружественото право не обхващат всички дружества, които също са адресат на свободата на установяване. В приложното поле на директивите попадат по-скоро само определени, точно посочени видове дружества на отделните държави членки. Следователно предпочетена е законодателната техника на изброяване вместо тази на общи понятия, подлежащи на тълкуване. В член 1 от относимата директива и в предложението за нея са посочени дружествените форми, за които следва да се прилагат мерките за координиране.
35 –      В този смисъл Werlauff, E. EU-Company Law. 2. ed. Kopenhagen 2003, p. 40. Авторът посочва, от една страна, че разпоредбите на директивите в областта на дружественото право не предвиждат задължение на държавите членки да определят ограничаването на отговорността на дружеството до имуществото на същото като основна характеристика на дефиницията им за акционерно дружество, въпреки че подобни разпоредби се съдържат в много национални законодателства. От друга страна, авторът подчертава, че разпоредбите на действащите директиви не са пречка за държавите членки да запазят по законодателен път или по пътя на правораздаването разпоредби, които в определени случаи задължават акционерите да носят пряка отговорност за задълженията на дружеството в съответствие с принципа за ангажиране на пряката отговорност с личното имущество на съдружниците/акционерите за задължения на дружеството (на немски език „Haftungsdurchgriff“; на датски език „ansvarsgenombrott“; на английски език „principle of lifting the veil“).
36 –      Вж. също Grundmann, S., цит. съч., посочено в бележка под линия 13, член 9, точка 288, стр. 128.
37 –      Вж. точки 9 и 10 от писменото становище на гръцкото правителство.
38 –      Вж. Решение от 16 декември 1997 г. по дело Coöperatieve Rabobank (С‑104/96, Recueil, стр. I‑7219, точки 22—24), в което Съдът признава регулаторната компетентност на националния законодател поради липса на изрична разпоредба в Директива 68/151. Посоченото дело се отнася до въпроса дали е възможно националното право да предвижда ограничения на представителната власт на органите на дружество за индивидуалните случаи, в които трето лице не е знаело за нарушението. Съдът дава утвърдителен отговор на този въпрос с мотива, че общностният законодател не е искал да регламентира тези случаи (на конфликт на интереси и на договаряне сам със себе си), поради което съществува празнина. Според Съда подобна празнина следва да бъде преодоляна в съответствие с националното право.
39 –      Вж. точка 54 от настоящото заключение.
40 –      Вж. Grundmann, S., цит. съч., посочено в бележка под линия 13, член 9, точка 311, стр. 136, който явно следва този подход. Авторът разглежда въпроса дали държавите членки имат правомощието да предвиждат дерогации от принципа на ограничаването на отговорността на капиталови дружества. Според автора е възможно да се счита, че дори липсва компетентност на националния законодател да се забранява въвеждането на други дерогации и че Директивата трябва да се тълкува в този смисъл (в съответствие с първичното право). Изглежда авторът предлага проверка въз основа на разпоредбите на първичното право относно свободата на установяване. Habersack, M., цит. съч., посочено в бележка под линия 10, член 1, точка 3, стр. 1 посочва, че основните свободи ограничават регулаторната свобода на националния законодател и независимо от създаването на вторично право.
41 –      Решение от 4 декември 1997 г. по дело Daihatsu (С‑97/96, Recueil, стр. I‑6843).
42 –      Пак там, точка 18. В посоченото решение Съдът отбелязва следното: „Член 54, параграф 3, буква ж) следва да се разглежда във връзка с членове 52 и 54 от Договора за ЕО, съгласно които координирането на разпоредбите в областта на дружественото право са част от общата програма за премахване на ограниченията за свободата на установяване и във връзка с член 3, буква з) от Договора за ЕО, съгласно който дейността на Общността включва сближаването на националните законодателства до степента, необходима за функционирането на общия пазар“.
43 –      Вж. стр. 5 и 7 от акта за преюдициално запитване.
44 –      Решение от 12 декември 1990 г. по дело SARPP (С‑241/89, Recueil, стр. I‑4695, точка 8), Решение от 2 февруари 1994 г. по дело Verband Sozialer Wettbewerb, известно като „Clinique“ (C‑315/92, Recueil, стр. I‑317, точка 7), Решение от 4 март 1999 г. по дело Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (C‑87/97, Recueil, стр. I‑1301, точка 16), Решение от 7 септември 2004 г. по дело Trojani (C‑456/02, Recueil, стр. I‑7573, точка 38) и Решение от 17 февруари 2005 г. по дело Oulane (C‑215/03, Recueil, стр. I‑1215, точка 47).
45 –      Вж. Решение от 13 април 2000 г. по дело Baars (C‑251/98, Recueil, стp. I‑2787, точка 22), Решение от 21 ноември 2002 г. по дело X и Y (C‑436/00, Recueil, стр. I‑10829, точка 37), Решение от 12 септември 2006 г. по дело Cadbury Schweppes и Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, Recueil, стр. I‑7995, точка 31), Решение от 13 март 2007 г. по дело Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (С‑524/04, Recueil, стр. І‑2107, точка 27), Решение от 23 октомври 2007 г. по дело Комисия/Германия (С‑112/05, Сборник, стр. I‑8995, точка 13), Решение от 6 декември 2007 г. по дело Columbus Container Services (C‑298/05, Сборник, стр. I‑10451, точка 29), Решение от 17 юли 2008 г. по дело Комисия/Испания (С‑207/07, Сборник, стр. I‑111, точка 60), Решение от 22 декември 2008 г. по дело Truck Center (C‑282/07, Сборник, стр. I‑10767, точка 25), Решение от 18 юни 2009 г. по дело Aberdeen Property Fininvest Alpha (С‑303/07, Сборник, стр. I‑5145, точка 34) и Решение от 21 януари 2010 г. по дело SGI (С‑311/08, все още непубликувано в Сборника, точка 27). Определение от 4 юни 2009 г. по дело KBC Bank и др. (С‑439/07 и С‑499/07, Сборник, стр. I‑4409, точка 70).
46 –      Вж. например Решение по дело Baars, посочено в бележка под линия 45, точка 22. Решението се отнася до гражданин на държава членка, който живее в тази държава и държи всички дялове от дружество със седалище в друга държава членка. Съдът приема, че дялово участие от 100 % от капитала на дружество, което е със седалище в друга държава членка, несъмнено води до прилагането на разпоредбите на Договора относно свободата на установяване спрямо това данъчнозадължено лице.
47 –      В този смисъл Randelzhofer, A., Forsthoff, U. Das Recht der Europäischen Union (ed. Grabitz et Hilf), член 43, точка 115, р. 31 и Ress et Ukrow, член 56, точка 156, р. 68. Вж. също заключението на генералния адвокат Alber, представено на 14 октомври 1999 г. по дело Baars (посочено в бележка под линия 45, точка 33), в което генералният адвокат отбелязва, че границата между самия факт на инвестиране на капитал под формата на акции на установено в друга държава членка предприятие и установяването в тази държава членка може да се прокара там, където акционерът не се стреми повече да извлече печалбата си от подкрепата на определена от други лица предприемаческа дейност посредством самия факт на инвестиране на капитал, а самият става предприемач. Подобна предприемаческа дейност предполага освен самия факт, че акционерът има право на глас, също това той да има дялово участие в размер, предоставящо му съществено влияние върху предприемаческите решения на дружеството. За целта следва да се вземат предвид правилата на дружественото право в държавата, в което предприятието е установено. Вж. накрая Решение по дело SGI, посочено в бележка под линия 45 (точки 36 и 37) и Решение по дело Aberdeen Property Fininvest Alpha, посочено в бележка под линия 45 (точки 34 и 35).
48 –      Вж. Randelzhofer et Forsthoff, цит. съч., посочено в бележка под линия 47, член 43, точка 115, стр. 31 и Ress et Ukrow, член 56, точка 156, стр. 68. Последните посочват, че според практиката на Съда дялово участие под 25 % в капитала евентуално може да е достатъчно за упражняването на определящо влияние, ако предоставя на акционера по друг начин господстващо влияние върху холдинговото дружество, в което той е взаимосвързан с други акционери. Те считат обаче, че според практиката на Съда по правило не е достатъчно дялово участие само в размер на 10 % от правата на глас, за да се упражнява безспорно влияние върху решенията на дружеството и да се определя неговата дейност.
49 –      Вж. Решение по дело Baars, посочено в бележка под линия 45, точка 19.
50 –      Вж. Решение по дело X и Y, посочено в бележка под линия 45, точка 37, Решение по дело Комисия/Германия, посочено в бележка под линия 45, точка 14, Решение по дело Комисия/Испания, посочено в бележка под линия 45, точки 35—39 и 61 и Решение от 26 март 2009 г. по дело Комисия/Италия (С‑326/07, Сбрник, стр. I‑2291, точки 38 и 39).
51 –      Вж. стр. 4 от акта за преюдициално запитване.
52 –      Вж. Troberg et Tiedje in: Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (ed. Hans von der Groebe, Jürgen Schwarze), член 48, точка 1, р. 1596.
53 – Вж. по-специално Решение от 31 март 1993 г. по дело Kraus (C‑19/92, Recueil, стр. I‑1663, точка 32), Решение от 30 ноември 1995 г. по дело Gebhard (C‑55/94, Recueil, стр. I‑4165, точка 37), Решение от 9 март 1999 г. по дело Centros (C‑212/97, Recueil, стр. I‑1459, точка 34), Решение от 1 февруари 2001 г. по дело Mac Quen и др. (C‑108/96, Recueil, стp. I‑837, точка 26), Решение от 17 октомври 2002 г. по дело Payroll и др. (C‑79/01, Recueil, стр. I‑8923, точка 26), Решение от 30 септември 2003 г. по дело Inspire Art (С‑167/01, Recueil, стр. I‑10155, точка 133), Решение от 14 октомври 2004 г. по дело Комисия/Нидерландия, (C‑299/02, Recueil, стр. I‑9761, точка 15), Решение от 21 април 2005 г. по дело Комисия/Гърция (C‑140/03, Recueil, стр. I‑3177, точка 27) и Решение от 10 март 2009 г. по дело Hartlauer (C‑169/07, Сборник, стр. I‑1721, точка 33).
Съдържанието на член 43 ЕО съответства на член 31 от Споразумението за ЕИП, чието тълкуване е от компетентността на Съда на ЕАСТ (по отношение на държавите от ЕАСТ/ЕИП). В съответствие с изискването за еднообразна съдебна практика в Европейското икономическо пространство Съдът на ЕАСТ прилага посочената по-горе практика на Съда за тази разпоредба от споразумението. Вж. по-специално Решение на Съда на ЕАСТ от 26 юни 2007 г. по дело ESA/Норвегия (Е 2/06, Report of EFTA Court, стр. 163, точка 64) и Решение на Съда на ЕАСТ от 7 май 2008 г. по дело Seabrokers/Норвегия (Е 7/07, Report of EFTA Court, стр. 171, точка 50). Вж. относно изискването за еднообразно право и необходимостта от диалог между Съда и Съда на ЕАСТ Baudenbacher, C. The EFTA Court, the ECJ, and the latter’s Advocates General: a tale of judicial dialogue. Continuity and change in EU law: essays in honour of Sir Francis Jacobs. 2008, p. 120 et sq.
54 – Вж. Schwarz, G. C., цит. съч., посочено в бележка под линия 15, точка 136, стр. 89.
55 – В този смисъл Mustaki, G., Engammare, V., цит. съч., посочено в бележка под линия 8, стр. 40; Prats Jané, S., цит. съч., посочено в бележка под линия 25, стр. 94 и Forsthoff, U., Schulz, M. Gläubigerschutz bei EU-Auslandsgesellschaften. Grenzüberschreitende Gesellschaften (ed. Heribert Hirte и Thomas Bücker), 2. ed.., Berlin 2006, 38, р. 82 и цитираната практика на Съда. Jung, P. EU-Kommentar (ed. Jürgen Schwarze), 2. ed., Baden-Baden 2009, член 48 ЕО, точка 21 посочва таксите за вписване в търговския регистър на дружествата или на техните клонове като класически пример за ограничение на свободата на установяване по смисъла на член 43, първа параграф ЕО.
56 – Ulmer, P. Schutzinstrumente gegen die Gefahren einer Geschäftstätigkeit inländischer Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit fiktivem Auslandssitz, Juristenzeitung 1999, p. 665, посочва, че съдебната практика по дело Cassis de Dijon, развита в областта на свободното движение на стоки, се прилага и в областта на свободата на установяване, което е признато в скорошната практика на Съда. Вж. също Habersack, M., цит. съч., посочено в бележка под линия 10, член 3, точка 4, стр. 4, който подчертава широкия обхват на понятието за свобода на установяване, развит от Съда в Решение по дело Kraus и в Решение по дело Gebhard.
57 – В това отношение следва да се има предвид Решение от 27 септември 1988 г. по дело Daily Mail (81/87, Recueil, стр. 5483, точка 25), съгласно което в съответствие с действащото общностно право членове 43 ЕО и 48 ЕО не предоставят на дружество, учредено по правото на държава членка и със седалище по устав в нея, правото да премести седалището си по управление в друга държава членка. От друга страна, в Решение по дело Centros, посочено в бележка под линия 53, Съдът признава правото на дружествата да учредяват клон в друга държава членка. Вж. по този въпрос Maranelli, K. Il diritto comunitario di stabilimento delle società. Percorsi di diritto societario europeo. Turin 2000, p. 122 et sq.
58 –      Вж. стр. 4 от акта за преюдициално запитване.
59 – Вж. Grundmann, S., цит. съч., посочено в бележка под линия 13, член 9, точка 311, стр. 137, който също счита, че предписано от закона отпадане на ограничаването на отговорността има ограничаващ характер, но формулира това по друг начин. Според него свободата на установяване със сигурност се насърчава най-малкото в трансгранични положения, ако в чужбина не съществуват опасения за отпадане на ограничаването на отговорността. Müller-Graff, P.-C. EUV/EGV-Kommentar (издадено от Rudolf Streinz), член 48, точка 22, стр. 692, разглежда правилата относно ангажирането на пряката отговорност с личното имущество на съдружниците за задължения на дружеството по съображения за защита на кредиторите в рамките на анализа на въпроса дали ограниченията на влизането и установяването на дружество в друга държава членка са в съответствие с член 43 ЕО. Според този автор те могат да бъдат обосновани в конкретен случай. Следователно авторът явно счита, че правилата относно ангажирането на пряката отговорност с личното имущество на съдружниците за задължения на дружеството представляват ограничения на свободата на установяване по смисъла на член 43 ЕО. Ulmer, P., цит. съч., посочено в бележка под линия 56, стр. 665 също е на мнение, че в случая на ангажирането на пряката отговорност с личното имущество на съдружниците за задължения на дружеството е налице ограничаване на свободата на установяване, което обаче е възможно да издържи проверката за пропорционалност.
60 –      Вж. Skouris, V. Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht. Die Öffentliche Verwaltung. 2006, p. 94, който посочва, че във вътрешните отношения между основните свободи се очертава тенденция към паралелност (ключов израз „еднаква теория на основните права“). Според автора при проверката за ограничения това позволява специалните ограничения, евентуално предвидени по отношение на съответната свобода, да бъдат комбинирани с общото понятие за императивни съображения от общ интерес. Авторът счита, че многократно използваната така наречена формула Gebhard (вж. точка 70 от настоящото заключение) и без това не се отнася специално за една основна свобода, а е приложима за всички основни свободи.
61 – Решение от 24 ноември 1993 г (C‑267/91 и C‑268/91, Recueil, стр. I‑6097).
62 – В този смисъл Forsthoff, U. Mobilität von Gesellschaften im Binnenmarkt — Spielraum für Erstreckung deutschen Rechts auf EU-Auslandsgesellschaften. Grenzüberschreitende Gesellschaften (ed. Heribert Hirte и Thomas Bücker). 2. ed., Berlin 2006., 38, 39, р. 82 et sq.
63 – Националните разпоредби, които се отнасят до идентичността на дружеството, във всички случаи имат ефекта на пречка за достъпа. Преминаването на границата не трябва да засяга тази идентичност. Разпоредби, които накърняват идентичността на дружеството, не могат да се схващат като част от условията относно местоположението, тъй като те не се свеждат до знанието на икономическите оператори отвън, докато от друга страна, сякаш променят отвътре навън формата на носителя на свободата на установяване, т.е. дружеството. Идеята за закрилата на идентичността е залегнала в практиката на Съда (вж. Решение от 5 ноември 2002 г. по дело Überseering, С‑208/00, Recueil, стр. I‑9919, точка 80 и сл.).
64 –      Вж. по този въпрос Forsthoff, U. цит.съч., посочено в бележка под линия 62, точки 73 и 74, стр. 544 и сл., Habersack, M., цит.съч., посочено в бележка под линия 10, член 3, точка 7, стр. 13 застъпва мнението, че членове 43 ЕО и 48 ЕО съдържат забрана на ограниченията, доколкото става въпрос за достъпа до пазара и следователно за установяването като такова. Що се отнася, от друга страна, до упражняването на стопанска дейност от страна на дружество, веднъж установено на територията на друга държава членка, то подлежи на общите национални разпоредби. След това по-специално пречките, свързани с императивните, но недискриминационни разпоредби на националното търговско право, на правото в областта на конкуренцията и на трудовото право според автора въобще не попадат в обхвата на закрила на свободата на установяване. Всъщност ставало въпрос за самия факт на „условия за продажба“ по смисъла на съдебната практика по дело Кеck и Mithouard. От това авторът прави извода, че в този случай следва да отпадне проверката на националното право въз основа на принципа на пропорционалност. Той поддържа, че е възможно националното право да бъде противопоставено на дружествата, установени в други държави членки, ако не е дискриминационно.
65 –      Вж. Решение от 10 май 1995 г. по дело Alpine Investments (C‑384/93, Recueil, стр. I‑1141, точка 37). Решението се отнася до национална забрана на т.нар. „cold callung“, която според Съда оказва пряко влияние върху достъпа до пазара на услуги в другите държави членки. Ето защо Съдът стига до извода, че тази забрана може да възпрепятства вътреобщностното движение на услуги. Това доказва, че Съдът разбира основните свободи преди всичко като инструмент за отваряне на пазара. Вж. освен това Решение от 11 април 2008 г. по дело Deliège (С‑51/96 и С‑191/97, Recueil, стр. I‑2549, точка 60 и сл.).
66 – Вж. Решение от 13 май 2003 г. по дело Комисия/Испания (С‑463/00, Recueil, стр. I‑4581, точка 61) във връзка със свободното движение на капитали. В посоченото решение Съдът разглежда национални разпоредби, ограничаващи инвестициите, като ограничение на свободното движение на капитали по смисъла на член 56 ЕО. Според Съда, макар въпросните ограничения на инвестициите да са приложими без разлика към местни и чуждестранни лица, все пак те засягат положението на приобретателя на дялово участие като такова и поради това могат да възпрат инвеститорите от други държави членки да извършват подобни инвестиции и по този начин да повлияят върху достъпа до пазара. Вж. също Решение от същата дата по дело Комисия/Обединено кралство (С‑98/01, Recueil, стр. I‑4641, точка 47).
67 –      В общото административно право условието се характеризира с обуславянето на началния и крайния момент на действието на административния акт от определено събитие, чието настъпване е несигурно. При това несигурно може да бъде не само „кога“, но и „дали“ въобще ще настъпи събитието. За сметка на това задължението, за разлика от условието, е обвързано с материално правило, а именно задължението на облагодетелстваното от административния акт лице да извърши, да търпи или да се въздържи от определено действие или бездействие. От своя страна административният акт, който е обвързан с отлагателно условие, поражда действие едва с настъпването на условието. Предписанието задължава и е принудително изпълнеямо. Отлагателното условие не поражда задължение и поради това също не е изпълняемо. Вж. по този въпрос Maurer, H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 11. ed., München 1997, 6 et sq., р. 315 et sq.
68 – Вж. точки 70—73 от настоящото заключение.
69 – Вж. Решение по дело Kraus, посочено в бележка под линия 53 (точка 32) и Решение по дело Gebhard, посочено в бележка под линия 53 (точка 37).
70 – Решение от 12 юни 2003 г. по дело Schmidberger (C‑112/00, Recueil, стр. I‑5659, точка 74).
71 –      Вж. точка 56 от настоящото заключение.
72 – Вж. по-специално Решение от 18 юни 1991 г. по дело ERT (C‑260/89, Recueil, стр. I‑2925, точка 41), Решение от 6 март 2001 г. по дело Connolly/Комисия (C‑274/99 P, Recueil, стр. I‑1611, точка 37), Решение от 22 октомври 2002 г. по дело Roquette Frères (С‑94/00, Recueil, стр. I‑9011, точка 25), Решение по дело Schmidberger (посочено в бележка под линия 70, точка 71), Решение от 27 юни 2006 г. по дело Европейски парламент/Съвет (C–540/03, Recueil, стр. I–5769, точка 35) и Решение от 18 януари 2007 г. по дело PKK и KNK/Съвет (C‑229/05 P, Сборник, стp. I‑439, точка 76).
73 – ОВ С 364, стр. 1.
74 – Вж. Решение по дело Парламент/Съвет (посочено в бележка под линия 72, точка 38), Решение от 11 декември 2007 г. по дело International Transport Workers’ Federation и Finnish Seamen’s Union (C‑438/05, Сборник, стр. I‑10779, точка 43) и Решение от 14 февруари 2008 г. по дело Dynamic Medien (C‑244/06, Сборник, стp. I‑505, точка 42).
75 – Вж. по-специално Решение по дело ERT (посочено в бележка под линия 72, точка 42), Решение от 29 май 1997 г. по дело Kremzow (C‑299/95, Recueil, стр. I‑2629, точка 14) и Решение от 3 септември 2008 г. по дело Kadi и Al Barakaat International Foundation/Съвет и Комисия (C‑402/05 P и C‑415/05 P, Сборник, стр. I‑6351, точка 284).
76 – Вж. Решение по дело Schmidberger, посочено в бележка под линия 70, точка 74 във връзка с ограничаване на свободното движение на стоки. Вж. освен това Решение от 14 октомври 2004 г. по дело Omega (C‑36/02, Recueil, стр. І‑9609, точка 35) (човешкото достойнство като ограничаване на свободното предоставяне на услуги), Решение от 13 декември 2007 г. по дело United Pan-Europe Communications Belgium и др. (С‑250/06, Сборник, стр. I‑11135, точка 41) (културната политика и свободата на мнението като ограничение на свободното предоставяне на услуги) и Решение по дело Dynamic Medien (посочено в бележка под линия 74, точка 42).
77 –      Изрично признато в Решение от 8 април 1992 г. по дело Комисия/Германия (С‑62/90, Recueil, стр. I‑2601, точка 23). Вж. освен това Решение от 19 октомври 2004 г. по дело Zhu и Chen (С‑200/02, Recueil, стр. I‑9925, точка 16) и Решение от 25 юли 2008 г. по дело Metock и др. (C‑127/08, Сборник, стр. I‑6241, точка 79).
78 –      Съгласно член 8, параграф 1 (озаглавен „Право на зачитане на личния и семейния живот“) от ЕКПЧ всеки има право на неприкосновеност на личния и семейния си живот, на жилището и тайната на кореспонденцията.
79 –      Съгласно член 7 (озаглавен „Зачитане на личния и семейния живот“) от Хартата на основните права всеки има право на зачитане на неговия личен и семеен живот, на неговото жилище и тайната на неговите съобщения
80 –      Вж. точки 187 и 188 от моето заключение по това дело, все още висящо пред Съда. Skouris, V., цит. съч., посочено в бележка под линия 60, стр. 93 не приема, че е налице йерархично отношение между основните свободи и основните права. За да бъдат те по принцип от еднакъв ранг, авторът изтъква необходимостта от различни фактори, като например основните свободи да имат характер, подобен на този на основните права, както и съгласуваност между основни свободи и основни права в практиката на Съда.
81 –      Вж. моето заключение по дело Комисия/Германия (С‑271/08, посочено в бележка под линия 80, точка 189).
82 –      Вж. в този смисъл Решение по дело Omega, посочено в бележка под линия 76, точка 36, Решение по дело International Transport Workers’ Federation и Finnish Seamen’s Union (посочено в бележка под линия 74, точка 75) и Решение по дело Dynamic Medien (посочено в бележка под линия 74, точка 42).
83 –      Вж. Решение от 8 март 2001 г. по дело Gourmet international (C‑405/98, Recueil, стр. I‑1795, точка 33), Решение от 13 януари 2000 г. по дело Estée Lauder (C‑220/98, Recueil, стр. І‑117, точка 30 и сл.) и Решение от 26 юни 1997 г. по дело Familiapress (C‑368/95, Recueil, стр. І‑3689, точка 28 и сл.).
84 –      Според Craig, P., De Búrca, G. EU Law. 4 ed., Oxford 2008, p. 492, макар член 234 ЕО да предоставя на Съда правомощието за тълкуване на Договора, все пак не му предоставя изрично правомощието да го прилага към спора по главното производство. Разграничаването между тълкуване и прилагане характеризира разпределянето на компетенциите между Съда и националните юрисдикции. В съответствие с това според автора Съдът тълкува Договора, а последните прилагат това тълкуване към конкретния случай.
85 – Вж. стр. 4 от акта за преюдициално запитване.
86 – Вж. точка 10 от писменото становище на гръцкото правителство.
87 – Вж. точка 66 от настоящото заключение.
88 – Имуществени права: право на дивидент, право на записване на нови акции; право на ликвидационен дял; право на лихвени проценти върху капитала, вложен в строителство (т.е. лихвени проценти за периода, необходим за подготовка и строителство до началния момент на пускането на предприятието в пълна експлоатация, право на ползване на дългатрайните активи на дружеството). Права на участие: право на покана и на известяване за дневния ред; право да прави предложения и да изказва мнения; право да бъде представляван в общото събрание; право на глас и право да избира и да бъде избиран във/от общото събрание; право на обжалване на незаконосъобразни и противоречащи на устава решения. Права на защита: права на информация, които включват правото на достъп до документи и правото на сведения; право на колективно представляване в управителния съвет; права на защита на миноритарните акционери като иск за прекратяване и иск за назначаване на отделен одит и правото на свикване на общото събрание; останалите права на предяване на иск, които включват правото на обжалване, правото на отмяна на решения на общото събрание и правото на търсене на отговорност по съдебен ред.
89 –      Вж. Mustaki, G., Engammare, V., цит. съч., посочено в бележка под линия 8, стр. 189. Както правилно посочва Schmidt, K. Gesellschaftsrecht. 4. ed, Köln/Berlin/Bonn/München 2002, p. 837, общото събрание на акционерите е „седалището на акционерната демокрация“, в което акционерите упражняват правата си по въпросите на дружеството.
90 –      Така Grundmann, S., цит. съч., посочено в бележка под линия 13, член 11, точка 394, стр. 180 указва на разликите във всяка държава членка по отношение на избирането и освобождаването на органите. Според автора преди всичко различна е компетентността да се избират членовете на органа за управление, просто поради факта че в определени случаи се избира едностепенен, а в други двустепенен орган за управление. Независимо от това според автора дори в първия случай компетентността на общото събрание на акционерите да избира и освобождава членовете на органите не е гарантирана във всички държави членки. Във втория случай общото събрание на акционерите дори обикновено има само правомощието да избира надзорния орган, тоест влиянието е единствено косвено.
91 –      Вж. Grundmann, S., цит. съч., посочено в бележка под линия 13, член 11, точка 394, стр. 180.
92 –      В този смисъл Schroeder, W. EUV/EGV – Kommentar (ed. Rudolf Streinz), член 30 ЕО, член 52, р. 476.
93 – Вж. по-специално Решение от 18 ноември 1987 г. по дело Maizena и др. (137/85, Recueil, стр. 4587, точка 15), Решение от 7 декември 1993 г. по дело ADM Ölmühlen (С‑339/92, Recueil, стр. I‑6473, точка 15), Решение от 11 юли 2002 г. по дело Käserei Champignon Hofmeister (C‑210/00, Recueil, стр. I‑6453, точка 59), Решение от 7 септември 2006 г. по дело Испания/Съвет (С‑310/04, Recueil, стр. I‑7285, точка 97) и Решение от 12 декември 2006 г. по дело Германия/Парламент и Съвет (С‑380/03, Recueil, стр. I‑11573, точка 144).
94 –      Във всяка държава медийните закони са различни. Въпреки това те се характеризират с общи черти. Отнемането на лицензия за излъчване на програми като най-строгата санкция по правило се налага едва в случай на повторно нарушение. При първо нарушение се отправя предупреждение за възможността да бъде наложена тази санкция. Наред с оттеглянето на лицензията може да става въпрос и за временно преустановяване на действието на лицензията или за налагането на последващи задължения. Някои медийни закони предоставят на медийните корпорации, които упражняват надзор върху частното радиоразпръскване, възможността да налагат глоби (вж. Kühn, F. Rundfunkrecht in Indien und Deutschland. Berlin 2006, р. 208; Bayer, J., Ricke, T. Die Medienaufsicht in Ungarn, Medien und Recht International, 2009, р. 32f.; Kieserling, H. Das Fernsehrecht Spaniens. Frankfurt am Main 2002, р. 159; Ruhle, E.-O., Freund, N., Kronegger, D., Schwarz, M. Das neue österreichische Telekommunikations- und Rundfunkrecht, Wien 2004, р. 268).
95 –      Това от своя страна има отражение върху правата на човека, сред които на първо място — по отношение на зачитането на свободата на медиите. Член 10, параграф 1, трето изречение от ЕКПЧ наистина предоставя на държавите, които са страна по Конвенцията, възможността да предвидят разрешителен режим с цел например упражняването на контрол върху радиото и телевизията на своята територия. Разрешенията и ограниченията обаче трябва да бъдат оценявани въз основа на изискванията по параграф 2. Посочената разпоредба гласи, че медийният плурализъм може да бъде обусловен от процедури, условия, ограничения или санкции, които са предвидени от закона и са необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност, териториалната цялост, за предотвратяването на безредици или престъпления, за защитата на здравето и морала, както и на репутацията или правата на другите, за предотвратяване разкриването на информация, получена доверително или за гарантиране авторитета и безпристрастността на правосъдието.
96 –      Вж. по-специално Решение по дело Maizena (посочено в бележка под линия 93, точка 15), Решение по дело ADM Ölmühlen (посочено в бележка под линия 93, точка 15), Решение по дело Käserei Champignon Hofmeister (посочено в бележка под линия 93, точка 59), Решение по дело Испания/Съвет (посочено в бележка под линия 93, точка 97) и Решение по дело Германия/Парламент и Съвет (посочено в бележка под линия 93, точка 144).
97 –      Съдът е признал на държавите членки право на преценка при избора на подходящите мерки за предотвратяване на нарушаването на основните свободи с мотива, че те запазват изключителната компетентност за поддържането на обществената сигурност и ред (вж. Решение от 9 декември 1997 г. по дело Комисия/Франция (С‑265/97, Recueil, стр. I‑6959, точка 33).
98 –      Вж. Решение по дело X и Y (посочено в бележка под линия 45, точка 66).
99 –      Вж. Решение по дело X и Y (посочено в бележка под линия 45, точка 68) и Решение по дело Комисия/Испания (посочено в бележка под линия 45, точки 35—39).
100 –      Вж. по-специално Решение от 4 юни 2002 г. по дело Комисия/Франция (С‑483/99, стр. I‑4781, точки 35 и 40), Решение по дело Комисия/Обединено кралство (посочено в бележка под линия 66, точки 38 и 43), Решение от 28 септември 2006 г. по дело Комисия/Нидерландия (C‑282/04 и C‑283/04, Recueil, стр. I‑9141, точка 18), Решение по дело Комисия/Германия (посочено в бележка под линия 45, точка 17). Впрочем същото важи и за член 40 от Споразумението за ЕИП, чието съдържание съответства на член 56 ЕО. Съдържанието на разпоредбите относно свободното движение на капитали в Договора за ЕО и в Споразумението за ЕИП по същество си съответстват, както посочва Съдът на ЕАСТ в Решение от 23 ноември 2004 г. по дело Fokus Bank (Е 1/04, Report of EFTA Court, стр. 11, точки 22 и 23), като препраща към Решение на Съда от 23 септември 2003 г. по дело Ospelt и Schlössle Weissenberg (С‑452/01, Recueil, стр. I‑9743, точка 28) и към заключението на генералния адвокат Jacobs, представено по същото дело на 10 април 2003 г. (точки 72 и 73).
101 –      ОВ L 178, стр. 5, Специално издание на български език, 2007 г., глава 10, том 1, стр. 10.
102 –      Вж. в този смисъл Решение от 16 март 1999 г. по дело Trummer и Mayer (C‑222/97, Recueil, стр. I‑1661, точка 21), Решение по дело Комисия/Франция (посочено в бележка под линия 100, точки 36 и 37), Решение по дело Комисия/Обединено кралство (посочено в бележка под линия 66, точки 39 и 40), както и Решение по дело Комисия/Нидерландия (посочено в бележка под линия 100, точка 19).
103 –      Вж. в този смисъл Решение от 4 юни 2002 г. по дело Комисия/Португалия (С‑367/98, Recueil, стр. I‑4731, точка 45), Решение по дело Комисия/Франция (посочено в бележка под линия 100, точка 41), Решение от 2 юни 2005 г. по дело Комисия/Италия (C‑174/04, Recueil, стр. I‑4933, точки 30 и 31), Решение от 19 януари 2006 г. по дело Bouanich (C‑265/04, Recueil, стр. I‑923, точки 34 и 35), Решение по дело Комисия/Нидерландия (посочено в бележка под линия 100, точка 20) и Решение по дело Комисия/Германия (посочено в бележка под линия 45, точка 19).
104 –      Вж. точка 68 от настоящото заключение.
105 –      Вж. точка 66 от настоящото заключение.
106 –      В точка 74 от настоящото заключение посочих във връзка със свободата на установяване, че тази свобода не следва да бъде средство за икономическите оператори да видоизменят условията относно местоположението по отношение на националните конкуренти. Това трябва да важи и за свободното движение на капитали.
107 –      Вж. точка 76 от настоящото заключение.
108 –      Вж. точка 78 от настоящото заключение.
109 –      Вж. точка 85 от настоящото заключение.