62007CJ0324
ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (tretia komora)
z 13. novembra 2008 (
*1
)
„Verejné zmluvy — Postupy verejného obstarávania — Koncesie na služby vo verejnom záujme — Koncesia týkajúca sa prevádzky obecnej siete káblovej televízie — Zadanie družstvu združujúcemu obce obcou — Povinnosť transparentnosti — Podmienky — Výkon obdobnej kontroly nad koncesionárom, akú vykonáva nad vlastnými útvarmi, zo strany zadávateľa“
Vo veci C-324/07,
ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 234 ES, podaný rozhodnutím Conseil d’État (Belgicko) z 3. júla 2007 a doručený Súdnemu dvoru, ktorý súvisí s konaním:
Coditel Brabant SA
proti
Commune d’Uccle,
Région de Bruxelles-Capitale,
za účasti:
Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé),
SÚDNY DVOR (tretia komora),
v zložení: predseda tretej komory A. Rosas, sudcovia A. Ó Caoimh, J. N. Cunha Rodrigues (spravodajca), J. Klučka a A. Arabadjiev,
generálna advokátka: V. Trstenjak,
tajomník: C. Strömholm, referentka,
so zreteľom na písomnú časť konania po pojednávaní z 9. apríla 2008,
so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
—
Coditel Brabant SA, v zastúpení: F. Tulkens a V. Ost, avocats,
—
Commune d’Uccle, v zastúpení: P. Coenraets, avocat,
—
Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé), v zastúpení: N. Fortemps a J. Bourtembourg, avocats,
—
belgická vláda, v zastúpení: J. C. Halleux, splnomocnený zástupca, za právnej pomoci B. Staelens, avocat,
—
nemecká vláda, v zastúpení: M. Lumma a J. Möller, splnomocnený zástupca,
—
holandská vláda, v zastúpení: C. Wissels a Y. de Vries, splnomocnení zástupcovia,
—
Komisia Európskych spoločenstiev, v zastúpení: B. Stromsky a D. Kukovec, splnomocnení zástupcovia,
po vypočutí návrhov generálnej advokátky na pojednávaní 4. júna 2008,
vyhlásil tento
Rozsudok
1
Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článkov 43 ES a 49 ES, zásad rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie na základe štátnej príslušnosti, ako aj z nich vyplývajúcej zásady transparentnosti.
2
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťou Coditel Brabant SA (ďalej len „Coditel“) na jednej strane a obcou Uccle, regiónom Brusel-hlavné mesto a Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé) (ďalej len „Brutélé“) na strane druhej vo veci zadania správy obecnej siete káblovej televízie obcou družstvu, v ktorom sú združené obce.
Právny rámec
Vnútroštátna legislatíva
3
Článok 1 loi du 22 décembre 1986 relative aux intercommunales (zákon z o združeniach obcí, Moniteur belge z, s. 9909, ďalej len „zákon o združeniach obcí“) stanovuje:
„Viacero obcí môže za podmienok stanovených v tomto zákone vytvárať združenia s presne určenými cieľmi obecného záujmu. Tieto združenia sa ďalej označujú ako združenia obcí.“
4
Článok 3 toho zákona stanovuje:
„Združenia obcí sú právnické osoby verejného práva. Nemajú obchodnú povahu bez ohľadu na to, aká je ich právna forma a predmet činnosti.“
5
V článku 10 tohto zákona sa uvádza:
„Každé združenie obcí má členskú schôdzu, predstavenstvo a kontrolnú komisiu.“
6
Podľa článku 11 toho istého zákona:
„Bez ohľadu na pomer vkladov jednotlivých členov na vytvorenie základného imania majú obce vždy väčšinu hlasov a predsedajú riadiacim a kontrolným orgánom združenia.“
7
Článok 12 zákona o združeniach obcí stanovuje:
„Zástupcovia združených obcí na členskej schôdzi sú menovaní obecným zastupiteľstvom každej obce spomedzi poslancov, starostu a členov obecnej rady.
Každá obec má na členskej schôdzi hlasovacie právo zodpovedajúce veľkosti jej podielu v združení.“
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
8
V rokoch 1969 až 1999 obec Uccle umožnila spoločnosti Coditel inštalovať na svojom území rozvodnú sieť káblovej televízie. Dňa 28. októbra 1999 sa uvedená obec rozhodla túto sieť odkúpiť s účinnosťou od .
9
Na tento účel obec Uccle rozhodnutím tiež z 28. októbra 1999 vyhlásila zadávacie konanie s cieľom zveriť budúcemu koncesionárovi prevádzku uvedenej siete. V rámci zadávacieho konania predložili žiadosť o účasť štyri spoločnosti, medzi nimi aj Coditel.
10
Dňa 25. mája 2000 obec Uccle rozhodla, že nezadá prevádzkovanie svojej siete káblovej televízie ako koncesiu, ale pokúsi sa sieť predať.
11
Oznámenie o výzve na predloženie ponúk na kúpu bolo uverejnené v Bulletin des adjudications15. septembra 2000. Ponuku na kúpu predložilo päť spoločností, medzi ktorými bol aj Coditel. Okrem toho Brutélé, družstvo združujúce obce, predložilo obci Uccle nie ponuku na kúpu, ale ponuku, aby sa obec stala členom družstva.
12
Keďže sa obec Uccle domnievala, že štyri z piatich ponúk sú neprípustné a jediná prípustná ponuka, konkrétne ponuka spoločnosti Coditel, je príliš nízka, rozhodla 23. novembra 2000, že upustí od predaja obecnej siete káblovej televízie.
13
Rozhodnutím z 23. novembra 2000 tiež obec Uccle rozhodla, že sa stane členom Brutélé, pričom mu súčasne zverí správu svojej siete káblovej televízie.
14
V odôvodnení tohto rozhodnutia sa konkrétne uvádza:
„Keďže Brutélé navrhuje obci Uccle v prípade členstva vytvoriť len pre ňu samotnú prevádzkovú podoblasť disponujúcu rozhodovacou autonómiou;
—
keďže táto autonómia zahŕňa najmä:
—
výber distribuovaných programov,
—
sadzby predplatného a poplatky za pripojenie,
—
politiku investícií a prác,
—
bonifikáciu alebo výhody poskytované niektorým kategóriám osôb,
—
povahu a podmienky poskytovania ďalších služieb prostredníctvom siete a možnosť zveriť združeniu plnenia v obecnom záujme, ktoré spadajú do predmetu činnosti vymedzeného v jeho stanovách, ako napríklad vytvorenie obecného Intranetu, web stránky a vyškolenie personálu na tieto účely.
Keďže v tomto rámci:
—
Brutélé vypracuje ročnú účtovnú závierku a bilanciu aktivít v sieti obce Uccle,
—
[obec] Uccle bude zastupovať jeden člen v predstavenstve Brutélé a traja členovia v rade bruselskej prevádzkovej oblasti, ďalej obsadí funkciu jedného kontrolóra a jedného obecného znalca.
Keďže sa Brutélé zaväzuje pokryť celú sieť Uccle a zvýšiť jej kapacitu, aby v prípade záujmu obce v lehote najviac jedného roka zabezpečilo rozvoj všetkých týchto služieb cez sieť:
—
rozšírenie TV ponuky: dodatočné programy a ‚balíček programov‘,
—
programy ‚pay per view‘,
—
internetový prístup,
—
hlasová telefónia,
—
video dohľad,
—
vysokorýchlostný prenos údajov.
Keďže ponúkaný ročný poplatok tvoria tieto položky:
a)
fixný poplatok rovnajúci sa 10 % príjmov zo základného predplatného na káblovú televíziu [na základe 31000 predplatiteľov a 3400 BEF ročného predplatného (bez DPH a autorských práv): 10540000 BEF ročne];
b)
5 % platba z obratu Canal + a z balíčka programov;
c)
platba celkového zisku za všetky poskytované služby.“
15
Z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že obec Uccle mala upísať 76 obchodných podielov Brutélé, pričom hodnota každého podielu bola 200000 BEF. Okrem toho si obec od Brutélé vyžiadala, aby mohla kedykoľvek jednostranne zo združenia vystúpiť, čomu bolo vyhovené.
16
Z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že Brutélé je družstvo, ktorého členmi sú obce a jedno združenie obcí, ktoré je samo tvorené výlučne obcami. Členmi družstva sa nemôžu stať súkromné osoby. Predstavenstvo je zložené zo zástupcov obcí (najviac traja za obec) menovaných členskou schôdzou, ktorá je tiež zložená zo zástupcov obcí. Predstavenstvo má veľmi široké právomoci.
17
Z rozhodnutia vnútroštátneho súdu tiež vyplýva, že obce sú rozdelené do dvoch oblastí, z ktorých jedna zoskupuje obce bruselského regiónu, ktoré môžu byť ďalej rozdelené do podoblastí. V rámci každej oblasti je vytvorená oblastná rada tvorená členmi, ktorých na návrh obcí menuje členská schôdza, pričom členovia sú zoskupení do rôznych skupín zastupujúcich majiteľov podielov v každej oblasti. Predstavenstvo môže na oblastné rady previesť svoje právomoci týkajúce sa špecifických problémov podoblastí, najmä spôsoby uplatňovania sadzieb, plánu prác a investícií, ich financovania a propagačných kampaní, ako aj problémov spoločných viacerým podoblastiam jednej oblasti. Ďalšími štatutárnymi orgánmi Brutélé sú členská schôdza, ktorej rozhodnutia sú záväzné pre všetkých členov, ďalej predseda, kolégium znalcov tvorené obecnými úradníkmi, ktorých počet sa rovná počtu členov oblastných rád a ktorí plnia úlohy pre týchto členov, a napokon kontrolná rada. Predseda, znalci a kontrolóri sú podľa okolností menovaní predstavenstvom alebo členskou schôdzou.
18
Rozhodnutie vnútroštátneho súdu okrem iného upresňuje, že Brutélé vykonáva podstatnú časť svojej činnosti so svojimi členmi.
19
Dňa 22. januára 2001 podal Coditel na Conseil d’État (Belgicko) žalobu, v ktorej navrhoval najmä zrušiť rozhodnutie z, na základe ktorého sa obec Uccle stala členom Brutélé. V tomto rámci Coditel vytýkal obci, že sa stala členom Brutélé a zverila mu správu svojej siete káblovej distribúcie bez toho, aby porovnala výhody takého prístupu s výhodami, ktoré by vyplynuli zo zadania koncesie na sieť káblovej televízie inému hospodárskemu subjektu. Coditel tvrdil, že takýmto postupom obec Uccle porušila najmä zásadu zákazu diskriminácie a povinnosť transparentnosti, ktoré sú zakotvené v práve Spoločenstva.
20
Brutélé proti tomuto tvrdeniu namietalo a tvrdilo, že predstavuje združenie obcí „v čistej podobe“, ktorého činnosť je určená a vyhradená združeným obciam, a že jeho stanovy obci Uccle, ako prevádzkovej podoblasti, umožňujú vykonávať bezprostrednú a cielenú kontrolu nad činnosťou Brutélé v danej podoblasti, ktorá je rovnaká ako kontrola, ktorú táto obec vykonáva nad vlastnými vnútornými útvarmi.
21
Conseil d’État sa domnieva, že vstup obce Uccle ako člena do družstva nepredstavuje verejnú zmluvu na služby, ale koncesiu na služby vo verejnom záujme v ponímaní práva Spoločenstva. Smernice Spoločenstva z oblasti verejného obstarávania sa na takúto koncesiu nevzťahujú, ale zásada zákazu diskriminácie na základe štátnej príslušnosti so sebou prináša povinnosť transparentnosti pri zadávaní koncesie, ako to vyplýva z judikatúry Súdneho dvora, ktorú predstavuje rozsudok zo 7. decembra 2000, Telaustria et Telefonadress (C-324/98, Zb. s. I-10745). Aby boli splnené požiadavky práva Spoločenstva, obec Uccle mala v zásade uskutočniť výberové konanie, aby zistila, či by zadanie koncesie na služby káblovej televízie iným hospodárskym subjektom ako Brutélé nebolo výhodnejšiou alternatívou ako tá, ktorú si obec zvolila. Conseil d’État sa pýta, či je tieto požiadavky práva Spoločenstva potrebné vylúčiť v zmysle judikatúry Súdneho dvora vyplývajúcej z rozsudku, Teckal (C-107/98, Zb. s. I-8121), podľa ktorého sa neuplatnia, ak subjekt, ktorému bola zadaná koncesia, spadá pod kontrolu verejného orgánu zadávateľa a uskutočňuje s ním podstatnú časť svojej činnosti.
22
Za týchto okolností Conseil d’État rozhodla prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1.
Môže sa obec bez vyhlásenia výberového konania stať členom družstva tvoreného výlučne inými obcami a združeniami obcí (tzv. združenie obcí v čistej podobe) na účely prevodu správy svojej siete káblovej televízie, ak družstvo vykonáva podstatnú časť svojich činností so svojimi vlastnými členmi a v ich prospech a súvisiace rozhodnutia prijímajú predstavenstvo a oblastné rady v medziach splnomocnení, ktoré im predstavenstvo udeľuje, pričom tieto štatutárne orgány sa skladajú zo zástupcov verejných orgánov a rozhodujú jednoduchou väčšinou?
2.
Môže sa na kontrolu rozhodnutí družstva v prevádzkovej oblasti alebo podoblasti vykonávanú prostredníctvom štatutárnych orgánov, prostredníctvom všetkých členov alebo prostredníctvom časti z nich hľadieť tak, že im umožňuje vykonávať kontrolu rozhodnutí obdobnú kontrole, ktorú vykonávajú nad vlastnými útvarmi?
3.
Musia byť toto ovládanie a táto kontrola vykonávané individuálne každým členom, aby mohli byť kvalifikované ako obdobné, alebo stačí, ak budú vykonávané väčšinou členov?“
O prejudiciálnych otázkach
O prvej a druhej otázke
23
Prvú a druhú otázku je potrebné preskúmať spoločne, pretože spolu súvisia.
24
Z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že s členstvom v Brutélé zverila obec Uccle tomuto družstvu správu svojej siete káblovej televízie. Tiež z neho vyplýva, že odmena Brutélé nepochádza od obce, ale z platieb vykonávaných užívateľmi siete. Tento spôsob odmeny je typický pre koncesiu na verejné služby (rozsudok z 13. októbra 2005, Parking Brixen, C-458/03, Zb. s. I-8585, bod 40).
25
Zmluvy o koncesiách na verejné služby nepatria do pôsobnosti smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322), ktorá bola účinná v čase skutkových okolností veci samej. Napriek tomu, že takéto zmluvy sú vylúčené z pôsobnosti tejto smernice, verejné orgány uzatvárajúce tieto zmluvy sú povinné dodržiavať základné pravidlá Zmluvy ES, zásady zákazu diskriminácie na základe štátnej príslušnosti a rovnosti zaobchádzania, ako aj z nich vyplývajúcu povinnosť transparentnosti (pozri v tomto zmysle rozsudky Telaustria a Telefonadress, už citovaný, body 60 až 62, a z, Coname, C-231/03, Zb. s. I-7287, body 16 až 19). Aj keď automaticky neznamená povinnosť uskutočniť verejné obstarávanie, ukladá táto povinnosť transparentnosti orgánu zadávateľovi, aby pre každého potenciálneho uchádzača zabezpečil adekvátny stupeň zverejnenia umožňujúci sprístupnenie koncesie na služby vo verejnom záujme konkurencii, ako aj kontrolu nestrannosti postupov zadávacieho konania (pozri v tomto zmysle rozsudky Telaustria a Telefonadress, už citovaný, bod 62, ako aj Coname, už citovaný, bod 21).
26
Uplatnenie pravidiel uvedených v článkoch 12 ES, 43 ES a 49 ES, ako aj všeobecných zásad predstavujúcich ich osobitné vyjadrenie je však vylúčené vtedy, ak kontrola vykonávaná verejným orgánom zadávateľom nad koncesionárom je obdobná kontrole, ktorú tento orgán vykonáva nad vlastnými útvarmi, a ak zároveň daný subjekt vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s verejným orgánom, ktorý ho vlastní (pozri v tomto zmysle rozsudky Teckal, už citovaný, bod 50, a Parking Brixen, už citovaný, bod 62).
27
Pokiaľ ide o druhú uvedenú podmienku, vnútroštátny súd vo svojom rozhodnutí spresnil, že Brutélé vykonáva podstatnú časť svojej činnosti so svojimi členmi. Zostáva preto preskúmať rozsah prvej podmienky, podľa ktorej verejný orgán alebo verejné orgány, ktoré zadávajú koncesiu, musia nad koncesionárom vykonávať obdobnú kontrolu, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi.
28
Pri posúdení, či verejný orgán zadávateľ má nad koncesionárom obdobnú kontrolu ako nad vlastnými útvarmi, treba zohľadniť všetky právne predpisy a relevantné okolnosti. Z preskúmania musí vyplynúť, že koncesionár podlieha kontrole umožňujúcej verejnému orgánu zadávateľovi ovplyvňovať rozhodnutia tohto subjektu. Musí ísť o rozhodujúci vplyv, pokiaľ ide tak o strategické ciele, ako aj o významné rozhodnutia tohto subjektu (pozri v tomto zmysle rozsudky Parking Brixen, už citovaný, bod 65, a z 11. mája 2006, Carbotermo a Consorzio Alisei, C-340/04, Zb. s. I-4137, bod 36).
29
Spomedzi relevantných skutkových okolností, ktoré vyplývajú z rozhodnutia vnútroštátneho súdu, treba posúdiť po prvé účasť na základnom imaní koncesionára, po druhé zloženie jeho rozhodovacích orgánov a po tretie rozsah právomocí priznaných predstavenstvu.
30
Pri prvej z týchto skutkových okolností treba pripomenúť, že v prípade, ak má na základnom imaní koncesionára podiel súkromný subjekt, je vylúčené, žeby verejný orgán zadávateľ mohol nad koncesionárom vykonávať obdobnú kontrolu ako nad vlastnými útvarmi (pozri v tomto zmysle rozsudok z 11. januára 2005, Stadt Halle et RPL Lochau, C-26/03, Zb. s. I-1, bod 49).
31
Naopak skutočnosť, že verejný orgán zadávateľ sám alebo spolu s inými verejnými orgánmi vlastní všetok majetok spoločnosti koncesionára, nasvedčuje tomu — hoci nie je rozhodujúca–, že tento verejný orgán vykonáva nad touto spoločnosťou obdobnú kontrolu, akú vykonáva nad vlastnými útvarmi (rozsudky Carbotermo et Consorzio Alisei, už citovaný, bod 37, a z 19. apríla 2007, Asemfo, C-295/05, Zb. s. I-2999, bod 57).
32
Z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že koncesionár je družstvo, ktorého členmi sú obce a jedno združenie obcí, ktoré je samo tvorené výlučne obcami, a že súkromné osoby sa nemôžu stať členmi družstva.
33
Po druhé zo spisu vyplýva, že predstavenstvo Brutélé je zložené zo zástupcov združených obcí menovaných členskou schôdzou, ktorá je tiež zložená zo zástupcov združených obcí. Tí sú v zmysle článku 12 zákona o združeniach obcí menovaní obecným zastupiteľstvom každej obce spomedzi poslancov, starostu a členov obecnej rady.
34
Skutočnosť, že rozhodovacie orgány Brutélé sú zložené zo zástupcov verejných orgánov, ktoré sú jeho členmi, nasvedčuje tomu, že tieto orgány ovládajú rozhodovacie orgány Brutélé, a preto nad ním môžu vykonávať rozhodujúci vplyv, pokiaľ ide tak o strategické ciele, ako aj o významné rozhodnutia tohto subjektu.
35
Po tretie zo spisu vyplýva, že predstavenstvo Brutélé má veľmi široké právomoci. Predstavenstvo najmä určuje sadzby. Okrem toho má možnosť, nie však povinnosť, poveriť oblastné alebo podoblastné rady riešením určitých problémov, ktoré sú týmto oblastiam alebo podoblastiam vlastné.
36
Vzniká otázka, či sa z tohto dôvodu Brutélé stalo trhovo orientovaným subjektom a získalo takú mieru autonómie, že kontrola zo strany verejných orgánov, ktoré sú jeho členmi, je neistá.
37
V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť, že Brutélé nebolo založené vo forme akciovej spoločnosti, ktorá by mohla sledovať svoje ciele nezávisle od svojich akcionárov, ale vo forme družstva združujúceho obce, ktoré je upravené zákonom o združeniach obcí. Podľa článku 3 tohto zákona navyše združenia obcí nemajú obchodný charakter.
38
Z uvedeného zákona v spojení so stanovami Brutélé, zdá sa, vyplýva, že predmetom jeho činnosti je plnenie úloh v obecnom záujme, na plnenie ktorých bolo založené, a že nesleduje žiaden iný cieľ ako ten, ktorí sledujú v ňom združené verejné orgány.
39
S výhradou overenia skutkových udalostí vnútroštátnym súdom z toho vyplýva, že napriek šírke právomocí priznaných jeho predstavenstvu Brutélé nedisponuje takou mierou autonómie, ktorá by vylučovala, aby v družstve združené obce vykonávali nad ním obdobnú kontrolu, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi.
40
Tieto úvahy platia a fortiori v prípade, keď rozhodnutia vo vzťahu k činnosti družstva prijímajú oblastné alebo podoblastné rady v rámci splnomocnenia, ktoré im dalo predstavenstvo. Pokiaľ je totiž jednej alebo viacerým obciam priznané postavenie oblasti alebo podooblasti v rámci činnosti družstva, kontrola, ktorú tieto obce môžu vykonávať nad záležitosťami zverenými oblastným alebo podoblastným radám, je ešte prísnejšia než tá, ktorú vykonávajú spolu s inými členmi v rámci plenárnych orgánov družstva.
41
Z uvedených skutočností vyplýva, že s výhradou overenia skutkových okolností týkajúcich sa miery autonómie, ktorú má družstvo združujúce obce, zo strany vnútroštátneho súdu, sa možno za takých skutkových okolností, aké sú vo veci samej, o kontrole, ktorú prostredníctvom štatutárnych orgánov vykonávajú verejné orgány združené v takomto medziobecnom družstve nad jeho rozhodnutiami, domnievať, že týmto orgánom umožňuje vykonávať nad týmto družstvom obdobnú kontrolu, akú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi.
42
Na prvú a druhú otázku je preto potrebné odpovedať takto:
—
Články 43 ES a 49 ES, zásady rovnosti a zákazu diskriminácie na základe štátnej príslušnosti, ako ani z nich vyplývajúca povinnosť transparentnosti nebránia tomu, aby verejný orgán bez vyhlásenia výberového konania zadal koncesiu na služby vo verejnom záujme družstvu združujúcemu obce, ktorého členmi sú len verejné orgány, ak tieto verejné orgány vykonávajú nad družstvom obdobnú kontrolu, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi, a ak zároveň dané družstvo vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s týmito verejnými orgánmi.
—
S výhradou overenia skutkových okolností týkajúcich sa miery autonómie, ktorú má predmetné družstvo, vnútroštátnym súdom, za takých skutkových okolností, aké sú vo veci samej, keď sú rozhodnutia týkajúce sa činnosti družstva združujúceho obce, ktoré je vo výlučnom vlastníctve verejných orgánov, prijímané štatutárnymi orgánmi tohto družstva zloženými zo zástupcov združených verejných orgánov, sa možno o kontrole, ktorú vykonávajú uvedené verejné orgány nad týmto družstvom, domnievať, že im umožňuje vykonávať nad týmto družstvom obdobnú kontrolu, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi.
O tretej otázke
43
Svojou treťou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či v prípade, keď sa verejný orgán stane členom družstva združujúceho obce, ktorého členmi sú iba verejné orgány, s cieľom preniesť naň správu služby vo verejnom záujme, musí byť kontrola, ktorú združené orgány vykonávajú nad týmto družstvom, vykonávaná individuálne každým z týchto verejných orgánov, aby mohla byť kvalifikovaná ako kontrola obdobná tej, ktorú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi, alebo stačí, ak bude vykonávaná nimi spoločne, prípadne väčšinovým prijímaním rozhodnutí.
44
Na jednej strane je potrebné pripomenúť, že podľa judikatúry Súdneho dvora, ak je koncesionár vo vlastníctve viacerých verejných orgánov, podmienka týkajúca sa podstatnej časti jeho činnosti môže byť splnená, ak sa zohľadní činnosť, ktorú tento subjekt vykonáva so všetkými týmito orgánmi (pozri v tomto zmysle rozsudky Carbotermo a Consorzio Alisei, už citovaný, body 70 a 71; Asemfo, už citovaný, bod 62).
45
S úvahami, o ktoré sa opiera táto judikatúra, by bol koherentný názor, že podmienka týkajúca sa kontroly vykonávanej verejnými orgánmi môže byť splnená aj vtedy, keď sa zohľadní kontrola, ktorú nad koncesionárom vykonávajú spoločne verejné orgány, ktoré ho vlastnia.
46
Judikatúra vyžaduje, aby kontrola vykonávaná verejným orgánom zadávateľom nad koncesionárom bola obdobná kontrole, ktorú tento orgán vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi, nie však to, aby s ňou bola vo všetkých ohľadoch zhodná (pozri v tomto zmysle rozsudok Parking Brixen, už citovaný, bod 62). Je dôležité, aby kontrola vykonávaná nad koncesionárom bola účinná, nie je však nevyhnutné, aby bola individuálna.
47
Na druhej strane v prípade, keď sa viacero verejných orgánov rozhodne plniť svoje úlohy vo verejnom záujme s využitím spoločného koncesionára, zvyčajne je vylúčené, aby jeden z týchto orgánov sám vykonával rozhodujúcu kontrolu nad jeho rozhodnutiami, iba že by v ňom mal majoritnú účasť. Ak by sa vyžadovalo, aby kontrola vykonávaná verejným orgánom v podobnom prípade bola individuálna, malo by to za účinok vnútiť výberové konanie vo väčšine prípadov, keď má verejný orgán v úmysle stať sa členom zoskupenia zloženého z iných verejných orgánov, akým je napríklad družstvo združujúce obce.
48
Takýto výsledok by však nebol v súlade so systémom pravidiel Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania a koncesií. Je totiž prípustné, aby verejný orgán mal možnosť plniť zverené úlohy vo verejnom záujme svojimi vlastnými prostriedkami, či už administratívnymi, technickými alebo inými, bez toho, aby bol nútený obrátiť sa na vonkajšie subjekty, ktoré nepatria do jeho organizačnej štruktúry (rozsudok Stadt Halle et RPL Lochau, už citovaný, bod 48).
49
Táto možnosť verejných orgánov plniť svoje úlohy vo verejnom záujme vlastnými prostriedkami sa môže realizovať v spolupráci s inými verejnými orgánmi (pozri v tomto zmysle rozsudok Asemfo, už citovaný, bod 65).
50
Je teda potrebné pripustiť, že v prípade, keď viaceré verejné orgány vlastnia jedného koncesionára, ktorému zveria plnenie niektorej zo svojich úloh vo verejnom záujme, kontrola, ktorú vykonávajú nad týmto subjektom, nimi môže byť vykonávaná spoločne.
51
Pokiaľ ide o kolektívny orgán, postup používaný na prijímanie rozhodnutí, konkrétne uplatnenie väčšinového rozhodovania, nemá z tohto pohľadu žiadny význam.
52
Citovaný rozsudok Coname tento záver nevyvracia. Iste, Súdny dvor v uvedenom prípade rozhodol, že podiel vo výške 0,97 % je taký malý, že nemôže obci umožňovať výkon kontroly nad koncesionárom, ktorý spravuje službu vo verejnom záujme (pozri rozsudok Coname, už citovaný, bod 24). V danej pasáži rozsudku sa však Súdny dvor nezaoberal otázkou, či je možné takúto kontrolu vykonávať spoločne.
53
Navyše v neskoršom rozsudku, konkrétne v už citovanom rozsudku Asemfo (body 56 až 61), Súdny dvor pripustil, že za určitých okolností môže byť podmienka kontroly vykonávanej verejným orgánom splnená aj vtedy, ak takýto orgán vlastní len 0,25 % základného imania verejnoprávneho podniku.
54
Na tretiu otázku je preto potrebné odpovedať, že v prípade, keď sa verejný orgán stane členom družstva združujúceho obce, ktorého členmi sú iba verejné orgány, s cieľom preniesť naň správu služby vo verejnom záujme, na to, aby kontrola, ktorú združené orgány vykonávajú nad týmto družstvom, mohla byť kvalifikovaná ako kontrola obdobná tej, ktorú vykonávajú nad vlastnými útvarmi, môže byť táto kontrola nimi vykonávaná spoločne, prípadne s väčšinovým rozhodovaním.
O trovách
55
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.
Z týchto dôvodov Súdny dvor (tretia komora) rozhodol takto:
1.
Články 43 ES a 49 ES, zásady rovnosti a zákazu diskriminácie na základe štátnej príslušnosti, ani z nich vyplývajúca povinnosť transparentnosti nebránia tomu, aby verejný orgán bez vyhlásenia výberového konania zadal koncesiu na služby vo verejnom záujme družstvu združujúcemu obce, ktorého členmi sú len verejné orgány, ak tieto verejné orgány vykonávajú nad družstvom obdobnú kontrolu, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi, a ak zároveň dané družstvo vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s týmito verejnými orgánmi.
2.
S výhradou overenia skutkových okolností týkajúcich sa miery autonómie, ktorú má predmetné družstvo, vnútroštátnym súdom, za takých skutkových okolností, aké sú vo veci samej, keď sú rozhodnutia týkajúce sa činnosti družstva združujúceho obce, ktoré je vo výlučnom vlastníctve verejných orgánov, prijímané štatutárnymi orgánmi tohto družstva zloženými zo zástupcov združených verejných orgánov, sa možno o kontrole, ktorú vykonávajú uvedené verejné orgány nad týmto družstvom, domnievať, že im umožňuje vykonávať nad týmto družstvom obdobnú kontrolu, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi.
3.
V prípade, keď sa verejný orgán stane členom družstva združujúceho obce, ktorého členmi sú iba verejné orgány, s cieľom preniesť naň správu služby vo verejnom záujme, na to, aby kontrola, ktorú združené orgány vykonávajú nad týmto družstvom, mohla byť kvalifikovaná ako kontrola obdobná tej, ktorú vykonávajú nad vlastnými útvarmi, môže byť táto kontrola nimi vykonávaná spoločne, prípadne s väčšinovým rozhodovaním.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: francúzština.