62021CC0054
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 12. maj 2022 (
1
)
Sag C-54/21
Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., Pectore-Eco sp. z o.o.,
Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy
mod
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie,
procesdeltagere:
ARUP Polska sp. z o.o.,
CDM Smith sp. z o.o.,
Konsorcjum: Multiconsult Polska Sp. z o.o., ARCADlS Sp. z o.o., HYDROCONSULT sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań
Hydrogeologicznych i Geofizycznych
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Krajowa Izba Odwoławcza (appeldomstol i udbudsretlige sager, Polen))
»Præjudiciel forelæggelse – offentlige kontrakter – direktiv 2014/24/EU – artikel 21 – fortrolighed – begrundet anmodning om fortrolighedserklæring og bevis – den ordregivende myndigheds kompetence – fortrolighedserklæring – begrundelse – graduering af omfanget af fortroligheden i national ret – forretningshemmeligheder – direktiv (EU) 2016/943 – anvendelighed – vurdering af den fortrolige karakter i forbindelse med dokumentkategorier – udelukkelse – individuel bedømmelse«
1.
I den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse anmodes Domstolen om at præcisere grænserne for fortroligheden af de oplysninger, der fremsendes af tilbudsgiverne sammen med deres tilbud i forbindelse med offentlige udbudsprocedurer.
2.
I Klaipėdos-dommen (
2
), som blev afsagt efter indgivelsen af denne anmodning om præjudiciel afgørelse, tog Domstolen stilling til de problemstillinger, der opstår som følge af bestemmelserne i direktiv 2014/24/EU (
3
) – navnlig dets artikel 21 – vedrørende fortroligheden af sådanne oplysninger.
3.
Betragtningerne i denne dom baner vejen for besvarelsen af nogle af de af den forelæggende ret, Krajowa Izba Odwoławcza (appeldomstol i udbudsretlige sager, Polen) (
4
), rejste spørgsmål.
I. Retsforskrifter
A.
EU-retten
1. Direktiv 2014/24
4.
Artikel 21 (»Fortrolighed«) bestemmer:
»1.   Medmindre andet er fastsat i dette direktiv eller i den nationale lovgivning, som den ordregivende myndighed er omfattet af, især lovgivning om adgang til oplysninger, og med forbehold af forpligtelserne om offentliggørelse af oplysninger om indgåede kontrakter og om meddelelse til ansøgere og tilbudsgivere, som er omhandlet i artikel 50 og 55, må den ordregivende myndighed ikke offentliggøre oplysninger, som de økonomiske aktører har fremsendt, og som de har betegnet som fortrolige, herunder, men ikke begrænset til tekniske hemmeligheder, forretningshemmeligheder og fortrolige aspekter af tilbud.
2.   Ordregivende myndigheder kan pålægge økonomiske aktører krav om beskyttelse af oplysninger af fortrolig karakter, som de ordregivende myndigheder stiller til rådighed under hele udbudsproceduren.«
5.
Artikel 50 (»Bekendtgørelser om indgåede kontrakter«) fastsætter:
»[…]
4.   Offentliggørelse af visse oplysninger om indgåelsen af kontrakten eller rammeaftalen kan undlades, hvis videregivelse heraf ville hindre retshåndhævelsen eller på anden måde være i strid med offentlige interesser eller til skade for en bestemt offentlig eller privat økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser, eller for fair konkurrence mellem økonomiske aktører.«
6.
Artikel 55 (»Meddelelse til ansøgere og tilbudsgivere«) har følgende ordlyd:
»[…]
3.   De ordregivende myndigheder kan beslutte ikke at meddele visse af de i stk. 1 og 2 omhandlede oplysninger om kontrakttildelingen, indgåelsen af rammeaftaler eller optagelsen i et dynamisk indkøbssystem, hvis en sådan videregivelse vil hindre retshåndhævelsen eller på anden måde være i strid med offentlige interesser eller til skade for en bestemt offentlig eller privat økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser eller for fair konkurrence mellem økonomiske aktører.«
2. Direktiv (EU) 2016/943 (
5
)
7.
Følgende fremgår af 18. betragtning:
»Desuden bør det i forbindelse med dette direktiv betragtes som lovligt at erhverve, bruge eller videregive forretningshemmeligheder, når loven kræver eller tillader det. […] Navnlig bør dette direktiv ikke fritage offentlige myndigheder for de fortrolighedsforpligtelser, som de er underlagt for så vidt angår oplysninger videregivet af forretningshemmelighedshavere, uanset om disse forpligtelser er fastsat i EU-retten eller i national ret. Sådanne fortrolighedsforpligtelser vedrører bl.a. forpligtelser for så vidt angår oplysninger, der fremsendes til ordregivende myndigheder i forbindelse med udbudsprocedurer, som fastsat f.eks. i […] direktiv 2014/24/EU […]«
8.
Artikel 1 (»Genstand og anvendelsesområde«) bestemmer:
»[…]
2.   Dette direktiv berører ikke:
[…]
c)
anvendelse af EU-regler eller nationale regler, der kræver eller tillader, at EU-institutioner og ‑organer eller nationale offentlige myndigheder videregiver oplysninger indgivet af virksomheder, som disse institutioner, organer eller myndigheder er i besiddelse af i henhold til og i overensstemmelse med de forpligtelser og beføjelser, der er fastsat i EU-retten eller national ret
[…]«
9.
Artikel 2 (»Definitioner«) har følgende affattelse:
»I dette direktiv forstås ved:
1)
»forretningshemmelighed«: oplysninger, som opfylder følgende krav:
a)
[D]e er hemmelige i den forstand, at de ikke i deres helhed eller i den præcise konfiguration eller sammensætning af deres komponenter er almindeligt kendt blandt eller umiddelbart tilgængelige for personer i de kredse, der normalt beskæftiger sig med den pågældende type oplysninger.
b)
[D]e har handelsværdi, fordi de er hemmelige.
c)
[D]e er af den person, som lovligt kontrollerer oplysningerne, under de givne omstændigheder blevet underkastet rimelige foranstaltninger til hemmeligholdelse
[…]«
10.
Følgende fastsættes i artikel 3 (»Lovlig erhvervelse, brug og videregivelse af forretningshemmeligheder«):
»[…]
2.   Erhvervelse, brug eller videregivelse af en forretningshemmelighed betragtes som lovlig, i det omfang EU-retten eller national ret kræver eller tillader en sådan erhvervelse, brug eller videregivelse.«
B.
Polsk ret
1. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (
6
)
11.
Artikel 7 bestemmer:
»1.   Indgåelse af en offentlig kontrakt skal forberedes og gennemføres af den ordregivende myndighed på en sådan måde, at der er loyal konkurrence, og at alle økonomiske aktører sikres en lige behandling, samt at proportionalitetsprincippet og gennemsigtighedsprincippet overholdes.
[…]«
12.
Artikel 8 er affattet således:
»1.   Udbudsproceduren er offentlig og gennemsigtig.
2.   Den ordregivende myndighed kan kun begrænse adgangen til oplysninger vedrørende udbudsproceduren i de tilfælde, der er fastsat ved lov.
2a.   Den ordregivende myndighed kan i udbudsbetingelserne fastsætte krav til den fortrolige karakter af de oplysninger, der meddeles en økonomisk aktør under udbudsproceduren.
3.   Oplysninger, der udgør forretningshemmeligheder i henhold til bestemmelserne om bekæmpelse af illoyal konkurrence, videregives ikke, såfremt en økonomisk aktør senest inden for fristen for indgivelse af tilbud eller ansøgninger om deltagelse i proceduren har angivet, at oplysningerne ikke kan videregives, og såfremt det godtgøres, at de angivne oplysninger udgør forretningshemmeligheder. En økonomisk aktør kan ikke begrænse adgangen til oplysninger, der følger af artikel 86, stk. 4. Bestemmelsen finder tilsvarende anvendelse på udvælgelsesprøver.
[…]«
2. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
7
)
13.
Artikel 11, stk. 2, har følgende ordlyd:
»Ved forretningshemmeligheder forstås tekniske, teknologiske, videnskabelige, organisatoriske oplysninger eller andre oplysninger af handelsværdi, som i deres helhed eller i den præcise konfiguration eller sammensætning af deres komponenter ikke er almindeligt kendt blandt eller umiddelbart tilgængelige for personer, der normalt beskæftiger sig med den pågældende type oplysninger, forudsat at de personer, som har en legitim interesse i at benytte eller råde over oplysningerne, har taget rimelige foranstaltninger med henblik på at bevare deres fortrolighed med den fornødne omhu.«
II. De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
14.
I 2019 (
8
) iværksatte Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (det statslige vandselskab, Polen) en offentlig udbudsprocedure med henblik på indgåelse af en kontrakt vedrørende »udarbejdelse af planer til ajourføringen af vandområdeplanen II (II aPGW) samt metodologien«.
15.
Det fremgik af udbudsbetingelserne, at tilbuddene ville blive vurderet på grundlag af tre kriterier: prisen (40%), projekternes udviklingskoncept (42%) og beskrivelsen af måden, hvorpå kontrakten ville blive gennemført (18%).
16.
Der blev afgivet tilbud fra fire økonomiske aktører, herunder et konsortium under ledelse af ANTEA POLSKA S.A (herefter »Antea Polska«) (
9
). CDM Smith Sp. z o.o. (herefter »CDM«) fik tildelt kontrakten.
17.
Antea Polska, som blev placeret på en andenplads, anfægtede tildelingen af kontrakten ved Krajowa Izba Odwoławcza (appeldomstol i udbudsretlige sager). Konsortiet nedlagde bl.a. påstand om adgang til bestemte dokumenter og til de oplysninger, der var blevet betegnet som forretningshemmeligheder af CDM og af andre tilbudsgivere.
18.
Efter Antea Polskas opfattelse indebar en klassificering af de pågældende oplysninger som hemmelige en krænkelse af princippet om ligebehandling og gennemsigtighedsprincippet, i henhold til hvilke fortroligheden skal fortolkes indskrænkende. Endvidere havde den vidtgående klassificering af oplysningerne som fortrolige, sammen med manglen på en behørig begrundelse for de tildelte point, frataget konsortiet dets ret til effektiv domstolsbeskyttelse som følge af dets manglende kendskab til detaljerne i konkurrenternes tilbud.
19.
Den ordregivende myndighed bestred dette standpunkt, idet den bl.a. gjorde gældende:
–
at indehaverne af de fortrolige oplysninger havde opfyldt deres pligt til på en troværdig måde at forklare, hvorfor de fortjente at være omfattet af fortrolighed
–
at projekternes udviklingskoncept og beskrivelsen af måden, hvorpå kontrakten vil blive gennemført, er ophavsretlige studier, hvis videregivelse vil kunne være til skade for ophavsmandens interesser
–
at de i CDM’s tilbud indeholdte oplysninger havde en handelsværdi; en videregivelse heraf ville gøre det muligt for konkurrenterne at anvende tilbudsgiverens knowhow og de tekniske eller organisatoriske løsninger, som denne har udviklet
–
at listen over personer, der vil medvirke ved kontraktens udførelse, indeholder oplysninger, som gør det muligt at identificere disse, hvilket vil kunne udsætte den økonomiske aktør for risikoen for at lide tab, såfremt konkurrenterne forsøger at »hugge« disse; ligeledes indeholder oplysningerne i tilbudsansøgningen detaljerede oplysninger om tredjemænd, som stiller deres midler til rådighed, hvilke oplysninger har en handelsværdi.
20.
Krajowa Izba Odwoławcza (appeldomstol i udbudsretlige sager), som skal tage stilling til anfægtelsen af den ordregivende myndigheds beslutning, har i denne forbindelse forelagt syv præjudicielle spørgsmål. På Domstolens opfordring vil jeg alene behandle de første fire spørgsmål, som har følgende affattelse:
»1)
Tillader de i artikel 18, stk. 1, i […] direktiv 2014/24/EU […] nævnte principper om ligebehandling og [forbud] mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet en fortolkning af artikel 21, stk. 1, i direktiv [2014/24] og artikel 2, nr. 1), i […] direktiv (EU) 2016/943 […], og særligt de deri nævnte udtryk som »at de ikke i deres helhed eller i den præcise konfiguration eller sammensætning af deres komponenter er almindeligt kendt blandt eller umiddelbart tilgængelige« og »de har handelsværdi, fordi de er hemmelige« og at »den ordregivende myndighed ikke [må] offentliggøre oplysninger, som de økonomiske aktører har fremsendt, og som de har betegnet som fortrolige«, hvorefter en økonomisk aktør kan betegne enhver oplysning som en forretningshemmelighed, henset til, at denne ikke ønsker at videregive oplysningerne til konkurrerende økonomiske aktører?
2)
Tillader de i artikel 18, stk. 1, i direktiv [2014/24] nævnte principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet en fortolkning af artikel 21, stk. 1, i direktiv [2014/24] og artikel 2, nr. 1), i direktiv 2016/943, hvorefter økonomiske aktører, der deltager i en offentlig udbudsprocedure, kan betegne de dokumenter, der er omfattet af artikel 59 og artikel 60 i direktiv [2014/24] samt af bilag XII til direktiv [2014/24], i deres helhed eller dele heraf, som forretningshemmeligheder, navnlig for så vidt angår lister over erfaring, referencer, lister over de personer, som foreslås til at udføre kontrakten samt deres faglige kvalifikationer, [samt] navne [på de] enheder, som de potentielt vil basere sig på, eller [på] underleverandører [og disses egnethed], såfremt dokumenterne er påkrævet med henblik på at dokumentere, at de opfylder kriterierne for at deltage i proceduren eller med henblik på en evaluering i henhold til udvælgelseskriterierne eller [med henblik på at] vurdere tilbuddets forenelighed med de øvrige krav, som den ordregivende myndighed har fastsat i udbudsmaterialet (udbudsbekendtgørelsen, udbudsbetingelserne)?
3)
Giver de i artikel 18, stk. 1, i direktiv [2014/24] nævnte principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet, sammenholdt med artikel 58, stk. 1, artikel 63, stk. 1, og artikel 67, stk. 2, litra b), i direktiv [2014/24], mulighed for, at den ordregivende myndighed samtidig kan acceptere en økonomisk aktørs erklæring om, at denne råder over menneskelige ressourcer, enheder, som vedkommende ønsker at basere sig på, eller underleverandører, som enten kræves af den ordregivende myndighed eller som følger af en egenerklæring, hvilket i henhold til bestemmelserne skal bevises for den ordregivende myndighed, samt en erklæring om, at selve videregivelsen af oplysningerne om disse personer eller enheder (efternavn, navn, erfaring og kvalifikationer) til den økonomiske aktørs konkurrenter kan føre til, at disse økonomiske aktører »hugger« dem, hvorfor det er nødvendigt, at disse oplysninger omfattes af forretningshemmeligheden? I forbindelse med ovenstående, kan en så vag forbindelse mellem en økonomisk aktør og disse personer og enheder anses for et bevis for, at ressourcerne er stillet til rådighed, og navnlig for, om den økonomiske aktør kan tildeles tillægspoint i henhold til tildelingskriterierne?
4)
Tillader de i artikel 18, stk. 1, i direktiv [2014/24] nævnte principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet en fortolkning af artikel 21, stk. 1, i direktiv [2014/24] og artikel 2, nr. 1), i direktiv 2016/943, hvorefter økonomiske aktører, der deltager i en offentlig udbudsprocedure, kan betegne de dokumenter, der er påkrævet med henblik på at foretage en overensstemmelsesvurdering af overholdelsen af kriterierne fastsat i udbudsbetingelserne (herunder en beskrivelse af kontraktens genstand) eller med henblik på at vurdere tilbuddene i henhold til tildelingskriterierne, særligt såfremt dokumenterne omhandler opfyldelsen af de krav, der af den ordregivende myndighed er fastsat i udbudsbetingelserne, i lovgivningen eller i andre dokumenter, som er offentligt tilgængelige eller er tilgængelige for interesserede personer, særligt hvis denne vurdering ikke er baseret på objektivt sammenlignelige skemaer og matematisk eller fysisk målbare og sammenlignelige indikatorer, men i henhold til den ordregivende myndigheds individuelle vurdering, som forretningshemmeligheder? I forlængelse heraf [spørges,] om artikel 21, stk. 1, i direktiv [2014/24] og artikel 2, nr. 1), i direktiv 2016/943 kan fortolkes således, at en erklæring, som en økonomisk aktør har indgivet som led i et tilbud om udførelse af kontraktens genstand i henhold til kravene, som den ordregivende myndighed har fastsat i udbudsbetingelserne, som efterprøves og vurderes af den ordregivende myndighed med henblik på overholdelsen af disse krav, kan betragtes som en given økonomisk aktørs forretningshemmelighed, også selv om det tilkommer den økonomiske aktør at vælge de metoder, der gør det muligt at opnå den effekt, som den ordregivende myndighed kræver (kontraktens genstand)?«
III. Retsforhandlingerne ved Domstolen
21.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 29. januar 2021.
22.
Der er indgivet skriftlige indlæg af Antea Polska, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (det statslige vandselskab), den østrigske og den polske regering samt Europa-Kommissionen.
23.
I retsmødet, som blev afholdt den 16. marts 2022, deltog Antea Polska, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (det statslige vandselskab), CDM, den polske regering og Kommissionen.
IV. Bedømmelse
A.
Indledende bemærkning: gældende direktiv
24.
Domstolen fastslog i Klaipėdos-dommen (præmis 96-102), at den lovgivning, der finder anvendelse i forbindelse med sager vedrørende beskyttelse af fortroligheden i offentlige udbudsprocedurer, er indeholdt i direktiv 2014/24, som udgør lex specialis, og ikke i direktiv 2016/943.
25.
Det blev bl.a. begrundet i følgende:
–
»Henset til formålet med direktiv 2016/943 som fastsat i direktivets artikel 1, stk. 1, sammenholdt med fjerde betragtning hertil, vedrører direktivet kun ulovlig erhvervelse, brug og videregivelse og fastsætter ikke foranstaltninger til at beskytte fortroligheden af forretningshemmeligheder i andre former for retslige procedurer såsom sager vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter« (
10
).
–
Som det fremgår af 18. betragtning til direktiv 2016/943, »[…] bør dette direktiv ikke fritage offentlige myndigheder for de fortrolighedsforpligtelser, som de er underlagt for så vidt angår oplysninger videregivet af forretningshemmelighedshavere, uanset om disse forpligtelser er fastsat i EU-retten eller i national ret. Sådanne fortrolighedsforpligtelser vedrører bl.a. forpligtelser for så vidt angår oplysninger, der fremsendes til ordregivende myndigheder i forbindelse med udbudsprocedurer, som fastsat f.eks. i [direktiv 2014/24] […]«.
26.
På denne baggrund er der intet til hinder for at tage begreberne i direktiv 2016/943 i betragtning (
11
), når den nationale lovgivning – således som det er tilfældet her – henviser til disse med henblik på regulering af fortrolighedsreglerne i forbindelse med offentlige udbudsprocedurer. Jeg vender tilbage til dette punkt senere i dette forslag.
B.
Det første præjudicielle spørgsmål
27.
Den forelæggende ret ønsker først og fremmest at få oplyst, om artikel 21 i direktiv 2014/24 (
12
) skal fortolkes således, at den giver tilbudsgiveren lov til at betegne enhver oplysning, som den ikke ønsker at videregive til sine konkurrenter, som en forretningshemmelighed.
28.
Det er vigtigt at understrege, at den forelæggende ret med dette spørgsmål ikke bekymrer sig så meget om tilbudsgiverens ensidige adfærd som om de konsekvenser for den ordregivende myndighed, der følger heraf.
29.
Svaret fremgår efter min opfattelse af Klaipėdos-dommen, hvori Domstolen bemærkede følgende:
–
»[…] hovedformålet med EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter er adgang til en ufordrejet konkurrence i samtlige medlemsstater, og […] de ordregivende myndigheder [skal] for at virkeliggøre dette mål ikke […] afsløre oplysninger, som vedrører udbudsprocedurer, hvis indhold vil kunne anvendes til at fordreje konkurrencen, enten under en verserende udbudsprocedure eller under senere udbudsprocedurer« (
13
).
–
»Det fremgår af de bestemmelser i direktiv 2014/24, som er nævnt i nærværende doms præmis 113 og 114 [artikel 21, stk. 1 og 2, artikel 50 og artikel 55, stk. 2, litra c), i direktiv 2014/24], samt af […] retspraksis […], at en ordregivende myndighed, som af en økonomisk aktør forelægges en anmodning om meddelelse af oplysninger, der anses for at være fortrolige, i tilbuddet fra den konkurrent, som er blevet tildelt kontrakten, principielt ikke må meddele disse oplysninger« (
14
).
–
»[…] den ordregivende myndighed [kan] ikke være bundet af en økonomisk aktørs blotte angivelse af, at de fremsendte oplysninger er fortrolige. En sådan aktør skal nemlig godtgøre, at de oplysninger, i forhold til hvilke den pågældende gør indsigelse mod videregivelse, faktisk er af fortrolig karakter, ved eksempelvis at bevise, at oplysningerne indeholder tekniske hemmeligheder eller forretningshemmeligheder, at indholdet heraf kan bruges til at fordreje konkurrencevilkårene, eller at udbredelsen heraf kan være til skade for aktøren« (
15
).
–
»[…] Såfremt den ordregivende myndighed nærer tvivl om den fortrolige karakter af de oplysninger, som denne aktør har fremsendt, skal den […], inden den træffer afgørelse om aktindsigt heri til fordel for den person, der har fremsat anmodning herom, give den berørte aktør mulighed for at fremlægge supplerende beviser med henblik på at sikre overholdelsen af sidstnævntes ret til forsvar« (
16
).
30.
Såvel den ordregivende myndighed som de instanser, der kontrollerer dens beslutninger, har således til opgave at vurdere den af tilbudsgiveren ønskede fortrolighed, og ikke blot at tage denne for gode varer. De har tilstrækkelige beføjelser til at bekæmpe, hvad der i forelæggelsesafgørelsen betegnes som et misbrug (et »patologisk misbrug«), der begås af tilbudsgivere, som er vant til på uforholdsmæssig vis at benytte sig af muligheden for at betegne elementer i deres tilbud som fortrolige, når de i virkeligheden ikke er det.
31.
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at der til trods for den polske lovgivers hensigt om at begrænse fortrolighedens omfang, er visse tilbudsgivere, som systematisk påberåber sig, at en væsentlig del af oplysningerne i deres tilbud udgør forretningshemmeligheder, og at de ordregivende myndigheder har en tendens til at tage disse påstande for gode varer (
17
).
32.
Såfremt dette er tilfældet, og der foreligger en uregelmæssig anvendelse af den nationale bestemmelse, som gennemfører direktiv 2014/24, tilkommer det de nationale retter at korrigere denne, således at den overholder EU-retten.
33.
Om end den forelæggende ret ikke har lagt særlig vægt på, hvad jeg vil redegøre for i det følgende, har der i de skriftlige indlæg og i retsmødet fundet drøftelser sted vedrørende den af den nationale bestemmelse (artikel 8, stk. 3, i lov om offentlige kontrakter) indførte begrænsning, hvorefter det alene er forbudt at videregive oplysninger, der udgør forretningshemmeligheder i henhold til bestemmelserne om bekæmpelse af illoyal konkurrence (
18
).
34.
Tvisten har drejet sig om, hvorvidt den pågældende nationale bestemmelse er forenelig med artikel 21 i direktiv 2014/24, som beskytter et mere vidtrækkende fortrolighedsområde end området for tekniske hemmeligheder og forretningshemmeligheder (
19
) (f.eks. omfatter bestemmelsen ligeledes »fortrolige aspekter af tilbud«).
35.
Som jeg i sin tid bemærkede (
20
), følger det af artikel 21 i direktiv 2014/24, at beskyttelsen ikke er begrænset til tekniske hemmeligheder og forretningshemmeligheder, men også omfatter fortrolige aspekter af tilbud. Derfor kan den pågældende bestemmelse omfatte oplysninger, der ikke strengt taget kan kvalificeres som en teknisk hemmelighed eller en forretningshemmelighed. Dette argument lægges efter min opfattelse til grund i forskellige dele af Klaipėdos-dommen (
21
).
36.
For så vidt som den ændrede artikel 11 i lov om bekæmpelse af illoyal konkurrence (
22
), hvorved direktiv 2016/943 gennemføres i national ret, gengiver direktivets definition af »forretningshemmelighed«, ender den polske lovgivning om offentlige kontrakter – som følge af denne kæde af henvisninger – med at tage udgangspunkt i det i direktiv 2016/943 omhandlede begreb »forretningshemmelighed« (
23
).
37.
Der opstår således indirekte tvivl om, hvorvidt artikel 21 i direktiv 2014/24 er forenelig med en national lovgivning, hvor omfanget af fortroligheden er mere begrænset end i den nævnte bestemmelse.
38.
Ved første øjekast er der intet til hinder for, at den nationale lov kan indeholde en sådan begrænsning, eftersom artikel 21 i direktiv 2014/24 finder anvendelse, »[m]edmindre andet er fastsat i dette direktiv eller i den nationale lovgivning, som den ordregivende myndighed er omfattet af«.
39.
Denne undtagelse giver medlemsstaterne en skønsmargen svarende til den, der indrømmes i andre bestemmelser i direktiv 2014/24, hvori der henvises til den nationale lovgivning. Dette er f.eks. tilfældet i artikel 57, stk. 7, i direktiv 2014/24, hvorefter medlemsstaterne skal fastlægge gennemførelsesbestemmelser for denne artikel »under hensyntagen til EU-retten«.
40.
Domstolen har imidlertid fastslået, at »medlemsstaternes skønsbeføjelse på dette punkt ikke er uindskrænket, og […] når en medlemsstat har valgt at anvende en af de fakultative udelukkelsesgrunde i direktiv 2014/24, skal medlemsstaten respektere de grundlæggende træk herved, således som de er fastlagt i dette direktiv. Eftersom det præciseres, at medlemsstaterne skal fastlægge »gennemførelsesbestemmelser for denne artikel«»under hensyntagen til EU-retten«, forhindrer artikel 57, stk. 7, i direktiv 2014/24, at medlemsstaterne fordrejer de i denne bestemmelse fastlagte fakultative udelukkelsesgrunde eller ser bort fra de mål og principper, der ligger til grund for de enkelte udelukkelsesgrunde« (
24
).
41.
Denne retspraksis kan efter min opfattelse overføres analogt til den foreliggende sag. For så vidt angår EU-retten kan medlemsstaterne regulere omfanget af fortroligheden, hvorfor der i princippet ikke er noget til hinder for, at kategorien af beskyttede oplysninger begrænses til »forretningshemmeligheder«, hvilket er mere indskrænkende end den generelle regel i artikel 21 i direktiv 2014/24.
42.
Det kan i forbindelse med fortolkningen af begrebet »forretningshemmelighed« være nyttigt at skele til direktiv 2016/943, hvori nuancerne af det i artikel 21 i direktiv 2014/24 anvendte begreb præciseres. Det vil navnlig være relevant i det tilfælde, hvor en national lovgivning som følge af den ovennævnte kæde af henvisninger knytter bedømmelsen af fortroligheden på området for indgåelse af offentlige kontrakter sammen med forretningshemmeligheder, således som disse er defineret i gennemførelsesloven til direktiv 2016/943.
43.
For så vidt som direktiv 2016/943 sigter mod en generel regulering af forretningshemmeligheder, kan det være til gavn for den ordregivende myndighed – og for de instanser, der kontrollerer dens beslutninger – i forsøget på at opnå en balance mellem de principper, der specifikt vedrører fortrolighed, og dem, der ligger til grund for ordningen for indgåelse af offentlige kontrakter i direktiv 2014/24, samt adgangen til en effektiv klageordning.
44.
Det er imidlertid nødvendigt også at tage andre bestemmelser i direktiv 2014/24 end artikel 21 i betragtning, set i lyset af direktivets overordnede mål. Anvendelsen heraf indebærer, at visse fortrolige oplysninger – også selv om de ikke kan henføres fuldstændigt under begrebet »forretningshemmelighed« – skal beskyttes for at sikre en ufordrejet konkurrence mellem de økonomiske aktører eller en økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser.
45.
I henhold til artikel 21 i direktiv 2014/24 skal den ordregivende myndighed forsyne ansøgere og tilbudsgivere med de i artikel 50 og 55 omhandlede oplysninger. Disse oplysninger er som udgangspunkt ikke omfattet af listen over fortrolige oplysninger, men de kan imidlertid opnå en sådan status, såfremt de i artikel 50, stk. 4, og artikel 55, stk. 3, i direktiv 2014/24 nævnte omstændigheder foreligger.
46.
Oplysninger (som ikke nødvendigvis udgør forretningshemmeligheder), hvis videregivelse »vil [kunne være] til skade for en bestemt […] økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser eller for fair konkurrence mellem økonomiske aktører«, er således underlagt en fortrolighedspligt.
47.
Om end artikel 55, stk. 3, i direktiv 2014/24 specifikt omhandler de oplysninger, der er nævnt i samme artikels stk. 1 og 2, er det, som er relevant for den foreliggende sag, at opmærksomheden henledes på, at en økonomisk aktørs (en konkurrents) legitime økonomiske interesser ikke må lide skade, og at konkurrencen skal sikres.
48.
Denne dobbelte henledning af opmærksomheden er blevet bekræftet i Domstolens praksis vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter i mere generel forstand. Det fremgår heraf,
–
at det kan være til skade for konkurrencen mellem aktører, såfremt en af disse på ulovlig vis udnytter følsomme oplysninger, som er tilvejebragt af andre i denne type procedurer; Domstolen bekræftede i Klaipėdos-dommen, at »[…] de ordregivende myndigheder ikke [skal] afsløre oplysninger, som vedrører procedurer til indgåelse af offentlige kontrakter, hvis indhold vil kunne anvendes til at fordreje konkurrencen, enten under en verserende indgåelse af en offentlig kontrakt eller en senere indgåelse heraf« (
25
)
–
at det som en naturlig begrænsning af videregivelsen af de oplysninger, som andre offentlige eller private økonomiske aktører har afgivet til den ordregivende myndighed, bør undgås, at videregivelsen er til skade for disse aktørers legitime interesser (
26
); bedømmelsen af, hvorvidt der foreligger en legitim interesse i at sikre fortroligheden af en bestemt oplysning, tilkommer netop den pågældende ordregivende myndighed på foranledning af den tilbudsgiver, der fremsætter begæring herom.
49.
I henhold til artikel 50, stk. 4, og artikel 55, stk. 3, i direktiv 2014/24 tilkommer det de ordregivende myndigheder at træffe beslutningen om ikke at videregive de følsomme oplysninger, som er omhandlet i de to bestemmelser. Ingen af de to bestemmelser indeholder det i samme direktivs artikel 21, stk. 1, opstillede forbehold (»[m]edmindre andet er fastsat […] i den nationale lovgivning«), hvorfor anvendelsen heraf ikke er betinget af de nationale bestemmelser.
50.
Under alle omstændigheder kan de ordregivende myndigheders beføjelser til at videregive de i tilbuddene indeholdte oplysninger – også selv om de ikke måtte udgøre forretningshemmeligheder i ordets egentlige forstand – være begrænsede af andre sektorspecifikke bestemmelser, der måtte foreskrive dette (
27
).
51.
Som besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål er det således min opfattelse, at artikel 21 i direktiv 2014/24:
–
er til hinder for, at en økonomisk aktør kan betegne enhver oplysning som hemmelig, blot fordi aktøren ikke ønsker at videregive oplysningen til konkurrenterne
–
fastsætter, at den ordregivende myndighed ikke bliver bundet af en økonomisk aktørs blotte angivelse af, at de fremsendte oplysninger er fortrolige
–
ikke er til hinder for, at en medlemsstat kan begrænse fortroligheden til kun at omfatte forretningshemmeligheder, så længe EU-retten respekteres, og de oplysninger, der videregives som følge af, at de ikke kan henføres under dette begreb, ikke kan anvendes til skade for andre økonomiske aktørers legitime økonomiske interesser, eller til at fordreje konkurrencen mellem disse.
C.
Det andet, det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål
52.
Med disse spørgsmål, som kan besvares samlet, har den forelæggende ret ytret tvivl om muligheden for, at den af tilbudsgiveren påberåbte fortrolighed kan have indvirkning på navnlig:
–
»lister over erfaring, referencer, lister over de personer, som foreslås til at udføre kontrakten samt deres faglige kvalifikationer, [samt] navne [på de] enheder, som de potentielt vil basere sig på, eller [på] underleverandører [og disses egnethed]« (det andet spørgsmål)
–
»en økonomisk aktørs erklæring om, at denne råder over menneskelige ressourcer, enheder, som vedkommende ønsker at basere sig på, eller underleverandører, som enten kræves af den ordregivende myndighed eller som følger af en egenerklæring« (det tredje spørgsmål)
–
»de dokumenter, der er påkrævet med henblik på at foretage en overensstemmelsesvurdering af overholdelsen af kriterierne fastsat i udbudsbetingelserne (herunder en beskrivelse af kontraktens genstand) eller med henblik på at vurdere tilbuddene i henhold til tildelingskriterierne, særligt såfremt dokumenterne omhandler opfyldelsen af de krav, der af den ordregivende myndighed er fastsat i udbudsbetingelserne, i lovgivningen eller i andre dokumenter, som er offentligt tilgængelige eller er tilgængelige for interesserede personer« (det fjerde spørgsmål).
53.
Endnu engang tilbyder Klaipėdos-dommen den forelæggende ret nøglen til selv at afgøre, om disse oplysninger (eller enhver anden oplysning, der ledsager tilbudsgiverens tilbud) er af fortrolig karakter, i den for retten verserende tvist.
54.
I Klaipėdos-dommen hældte Domstolen efter min opfattelse mod, at fortroligheden skal være så specifik som mulig (
28
):
–
For det første taler sammenhængen mellem »afgørelse[n] om at give visse oplysninger [en] fortrolig behandling« og pligten til at »meddele det væsentligste indhold [af de fortrolige oplysninger] i neutral form til [den] tilbudsgiver, som har anmodet herom« (
29
), for en afvisning af fortrolighedserklæringer af generel karakter eller vedrørende generiske dokumentkategorier.
–
For det andet forholder det sig således, at den ordregivende myndighed, på trods af, at metoderne til opretholdelse af balancen mellem de omtvistede principper er forskelligartede og vanskelige at definere, »bl.a., og for så vidt som den nationale lovgivning, som myndigheden er underlagt, ikke er til hinder herfor, [kan] meddele visse aspekter af en ansøgning eller et bud samt deres tekniske karakteristika i sammenfattet form, således at de fortrolige oplysninger ikke kan identificeres« (
30
).
–
For det tredje råder de ordregivende myndigheder over mekanismer, som udvider deres råderum: »[D]et følger af artikel 21, stk. 2, i direktiv 2014/24, at de […] kan pålægge økonomiske aktører krav om beskyttelse af de oplysninger af fortrolig karakter, som de ordregivende myndigheder stiller til rådighed under hele udbudsproceduren. Hvis det antages, at ikke-fortrolige oplysninger er egnede til dette formål, kan den ordregivende myndighed således ligeledes benytte denne mulighed for at sikre overholdelsen af den afviste tilbudsgivers ret til effektive retsmidler ved at anmode den aktør, hvis bud er blevet valgt, om at forelægge myndigheden en ikke-fortrolig version af de dokumenter, der indeholder fortrolige oplysninger« (
31
).
55.
Den fortolkning af artikel 21 i direktiv 2014/24, der hidrører fra denne retspraksis, er forenelig med andre bestemmelser i det pågældende direktiv, som foreskriver, at fortroligheden skal være specifik (
32
).
56.
I retsmødet foregik der drøftelser om »minimeringsprincippet« – jf. den forelæggende rets terminologi – som et kriterium, der begrænser fortroligheden til det strengt nødvendige. Denne betegnelse kan alene anvendes om informationer, oplysninger, elementer eller afsnit i de dokumenter, der ledsager tilbuddene (eller i selve tilbuddene), såfremt de reelt er absolut nødvendige for at kunne beskytte tilbudsgiverens legitime interesser og for at undgå, at en eller flere af vedkommendes konkurrenter fordrejer konkurrencen mellem disse.
57.
Såfremt den ordregivende myndighed finder det formålstjenligt, er der intet til hinder for anvendelsen af dette princip, som alene vedrører specifikke dele af de tilvejebragte oplysninger, og ikke dokumenterne i deres helhed. Det er under alle omstændigheder ikke muligt på forhånd at fastlægge, hvornår et givent dokument vil kunne klassificeres som fortroligt, eftersom en sådan klassifikation afhænger af det enkelte dokuments egenskaber i forbindelse med en konkret tvist.
58.
Det lader til at fremgå af forelæggelsesafgørelsen, at den ordregivende myndighed har handlet generelt i forbindelse med bestemte kategorier af oplysninger, uden at have foretaget den nødvendige individuelle kvalifikation.
59.
Dette er imidlertid en bedømmelse, som alene tilkommer den forelæggende ret, idet den skal foretage en udførlig og begrundet vurdering af,
–
om tilbudsgiveren indgav en begrundet og motiveret anmodning om hel eller delvis klassificering som forretningshemmelighed af hvert enkelt dokument, hvis indhold vedkommende ønskede at holde skjult for sine konkurrenter
–
om den ordregivende myndighed tog individuel stilling til de grunde, der var angivet for, at et konkret dokument – eller en samling af dokumenter – skulle anses for at være underlagt fortrolighed, samt til omfanget af og betingelserne for en sådan fortrolighed
–
om de af den ordregivende myndighed angivne grunde til ikke at afklassificere de oplysninger, som tilbudsgiveren havde betegnet som hemmelige, var velbegrundede.
60.
Uden at jeg i øvrigt har til hensigt at indtræde i den forelæggende rets rolle i forbindelse med denne opgave (som i virkeligheden snarere vedrører anvendelsen af bestemmelsen end fortolkningen heraf), vil jeg kort redegøre for de oplysninger i tilbuddene, som er genstand for de foreliggende præjudicielle spørgsmål, og som den forelæggende ret har opdelt i to kategorier.
61.
Den første kategori omfatter de dokumenter, der beskriver »en given økonomisk aktørs personlige forhold i forbindelse med denne[s] erfaring [og de] enheder og personale, som foreslås til gennemførelsen af kontrakten«.
62.
Efter den forelæggende rets opfattelse omfattede de i udbudsbetingelserne påkrævede dokumenter alene de i artikel 59 og 60 og i bilag XII til direktiv 2014/24 omhandlede dokumenter (ud over dem, der var påkrævet i henhold til den nationale lovgivning).
63.
Såfremt dette er tilfældet, vil det være vanskeligt at fastslå, at nogle dokumenter, hvis offentliggørelse er foreskrevet i selve direktiv 2014/24, kan klassificeres som forretningshemmeligheder eller som en anden form for fortrolige oplysninger.
64.
Med hensyn til de oplysninger, der vedrører tilbudsgiverens personlige forhold (finansielle kapacitet), har den forelæggende ret tilføjet, at udbudsbetingelserne var begrænset til en angivelse af, at forholdet skulle overstige et bestemt niveau, men at der ikke var fastsat nogen pligt til at redegøre detaljeret for denne kapacitet eller til at præcisere, hvor mange midler tilbudsgiveren havde til rådighed i sit pengeinstitut.
65.
Noget tilsvarende gælder i forbindelse med forholdet hos de tredjemænd eller enheder, som tilbudsgiveren ønsker at basere sig på, eller hos de underleverandører, der angives i tilbuddet. Med forbehold af de generelle forpligtelser i forbindelse med beskyttelse af personoplysninger kan angivelsen af disse parter ikke holdes hemmelig, når der i udbudsbetingelserne kræves en offentliggørelse heraf, og det er derfor ikke tilstrækkeligt at påberåbe sig en hypotetisk risiko for at få »hugget« sine menneskelige ressourcer.
66.
For så vidt angår den anden dokumentkategori omhandler denne »udarbejdelsen, som kræves af den ordregivende myndighed med henblik på at evaluere tilbuddene i henhold til kvalitetskriterierne«, og som helt konkret består af »konceptudvikling« og »beskrivelse af måden kontrakten gennemføres på«.
67.
Det kan i princippet ikke udelukkes, at nogle af de dokumenter, der fremlægges af en økonomisk aktør sammen med tilbuddet, indeholder følsomme oplysninger, som er omfattet af beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsret, og som derfor ikke må videregives til en tredjemand, der ikke råder over den fornødne autorisation (
33
).
68.
Der var i retsmødet uenighed om dette punkt blandt intervenienterne, og det blev i sidste ende fastslået, at det er den forelæggende ret, som på baggrund af de faktiske omstændigheder i sagen skal tage stilling til, om rettigheder af denne art er blevet krænket (
34
).
69.
Disse betragtninger bekræfter vanskeligheden i på forhånd at klassificere oplysningerne i tilbudsgivernes tilbud som fortrolige i abstrakt forstand, uanset om der er tale om forretningshemmeligheder eller ej. Artikel 21 i direktiv 2014/24 er uvægerligt nødt til at anvende generelle formuleringer, som giver de ordregivende myndigheder og kontrolinstanserne mulighed for i hvert enkelt tilfælde at foretage en begrundet anvendelse heraf.
V. Forslag til afgørelse
70.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at de første fire af de af Krajowa Izba Odwoławcza (appeldomstol i udbudsretlige sager, Polen) forelagte præjudicielle spørgsmål besvares på følgende måde:
»Artikel 21 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF skal fortolkes således, at:
–
den ordregivende myndighed ikke bliver bundet af en økonomisk aktørs blotte angivelse af, at de fremsendte oplysninger i vedkommendes tilbud er fortrolige
–
en medlemsstat kan begrænse fortroligheden til kun at omfatte forretningshemmeligheder, så længe EU-retten respekteres, og de oplysninger, der videregives som følge af, at de ikke kan henføres under dette begreb, ikke kan anvendes til skade for en bestemt økonomisk aktørs legitime interesser eller til at fordreje den fair konkurrence mellem disse
–
den ordregivende myndighed, som af en økonomisk aktør forelægges en anmodning om oplysninger, der anses for at være fortrolige, skal foretage en udførlig og begrundet vurdering af, om det er strengt nødvendigt at give den pågældende økonomiske aktørs ret til at få beskyttet sine oplysninger forrang i forhold til konkurrenternes ret til at opnå kendskab hertil med henblik på en eventuel anfægtelse af afgørelsen om tildeling af kontrakten.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – Dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C-927/19, EU:C:2021:700, herefter »Klaipėdos-dommen«). Dens betydning for den foreliggende sag er blevet gennemgået af de i retsmødet deltagende parter.
(
3
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).
(
4
) – Domstolen har anerkendt denne instans’ kompetence til at indgive anmodninger om præjudiciel afgørelse i bl.a. dom af 13.12.2012, Forposta og ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801), og af 11.5.2017, Archus og Gama (C-131/16, EU:C:2017:358).
(
5
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 8.6.2016 om beskyttelse af fortrolig knowhow og fortrolige forretningsoplysninger (forretningshemmeligheder) mod ulovlig erhvervelse, brug og videregivelse (EUT 2016, L 157, s. 1).
(
6
) – Lov om offentlige indkøb af 29.1.2004.
(
7
) – Lov af 16.4.1993 om bekæmpelse af illoyal konkurrence.
(
8
) – Udbudsbekendtgørelsen blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 19.12.2019 under nr. 2019/S 245 603343.
(
9
) – Ud over Antea Polska bestod konsortiet af Pectore-Eco sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy.
(
10
) – Klaipėdos-dommen, præmis 97 (min fremhævelse). I den pågældende sag var det hensigtsmæssigt at henvise til de retslige procedurer, eftersom spørgsmålet vedrørte fortolkningen af artikel 9 i direktiv 2016/943 (»Beskyttelse af forretningshemmeligheder under retssager«). Argumentationen i den nævnte dom kan imidlertid uden videre overføres til den forudgående fase, hvori den ordregivende myndighed skal tage stilling til fortroligheden.
(
11
) – Visse sprogversioner (den spanske, den engelske, den tyske, den rumænske, den italienske og den portugisiske) henviser uden forskel til »forretningshemmeligheder« såvel i direktiv 2014/24 som i direktiv 2016/943. I andre versioner (f.eks. den polske og den franske) anvendes udtrykket »forretningshemmeligheder« i det førstnævnte direktiv og »erhvervshemmeligheder« i det sidstnævnte. Forskellen har ingen betydning for den foreliggende sag, eftersom de to begreber er synonyme.
(
12
) – Om end spørgsmålet også vedrører princippet om ligebehandling, princippet om forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører samt gennemsigtighedsprincippet, er en fortolkning af artikel 21 i direktiv 2014/24, hvorved disse principper gennemføres, tilstrækkelig til at besvare spørgsmålet.
(
13
) – Klaipėdos-dommen, præmis 115.
(
14
) – Ibidem, præmis 116.
(
15
) – Ibidem, præmis 117.
(
16
) – Ibidem, præmis 118.
(
17
) – Forelæggelsesafgørelsens præmis IV.B. Den forelæggende ret har forklaret, at de ordregivende myndigheder har en dobbelt motivering for at handle på denne måde: Dels ønsker de ikke at videregive dokumenter, der er indgivet som fortrolige, af frygt for at bringe sig selv i vanskeligheder eller ifalde ansvar, og dels kommer uklarheden dem til gavn, idet det praktisk talt bliver umuligt at anfægte deres beslutninger, når tilbudsgiverne ikke har adgang til oplysninger om kvaliteterne eller svaghederne ved den valgte tilbudsgivers tilbud.
(
18
) – Denne negligering skyldes muligvis, at de oplysninger, der blev tilvejebragt sammen med det vindende tilbud, ifølge den polske regerings forklaring i retsmødet udgjorde forretningshemmeligheder, for så vidt som de var hemmelige. Der var således ikke grundlag for at tage stilling til de øvrige begreber i artikel 21 i direktiv 2014/24.
(
19
) – I direktiv 2016/943 hører tekniske hemmeligheder under forretningshemmeligheder. I dets 14. betragtning beskrives knowhow som en del af en »forretningshemmelighed«.
(
20
) – Forslag til afgørelse Klaipėdos (C-927/19, EU:C:2021:295, punkt 44).
(
21
) – F.eks. i præmis 130, hvori der henvises til »behovet for at […] beskytte reelt fortrolige oplysninger og forretningshemmelighederne for deltagerne i udbudsproceduren«. Min fremhævelse.
(
22
) – Den polske regering bekræftede i retsmødet, at ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (lov om ændring af lov om bekæmpelse af illoyal konkurrence og andre love (Dz.U. 2018/1637 z dnia 2018 08 27)) gennemførte direktiv 2016/943 i national ret.
(
23
) – En sammenholdelse af artikel 11, stk. 2, i lov om bekæmpelse af illoyal konkurrence med artikel 2, stk. 1, i direktiv 2016/943 viser, at der er et væsentligt sammenfald mellem begrebet forretningshemmelighed i de to tekster, som efter den forelæggende rets opfattelse ikke medfører nogen gnidninger.
(
24
) – Dom af 19.6.2019, Meca (C-41/18, EU:C:2019:507, præmis 33). Denne antagelse blev bekræftet i kendelse af 20.11.2019, Indaco Service, (C-552/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:997, præmis 23).
(
25
) – Præmis 115 (min fremhævelse).
(
26
) – Klaipėdos-dommen, præmis 115: »Eftersom udbudsprocedurer er baseret på et tillidsforhold mellem den ordregivende myndighed og de økonomiske aktører, skal de sidstnævnte […] kunne meddele de ordregivende myndigheder enhver hensigtsmæssig oplysning som led i udbudsproceduren uden at frygte, at disse myndigheder meddeler tredjeparter de oplysninger, hvis videregivelse kan være til skade for nævnte aktører (jf. i denne retning dom af 14.2.2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, præmis 34-36, og af 15.7.2021, Kommissionen mod Landesbank Baden-Württemberg og CRU, C-584/20 P og C-621/20 P, EU:C:2021:601, præmis 112 og den deri nævnte retspraksis).« Min fremhævelse.
(
27
) – Der blev i retsmødet nævnt forskellige aspekter i forbindelse med beskyttelse af personoplysninger og med intellektuelle ejendomsrettigheder. Jeg vender tilbage til de sidstnævnte rettigheder senere i dette forslag.
(
28
) – I Klaipėdos-dommens præmis 129 anvendes udtrykket »tilstrækkelige oplysninger« til at sikre retten til effektive retsmidler. Denne ret skal »afvejes med andre økonomiske aktørers ret« til beskyttelse af deres fortrolige oplysninger.
(
29
) – Klaipėdos-dommen, præmis 123.
(
30
) – Ibidem, præmis 124.
(
31
) – Ibidem, præmis 125. Tilvejebringelsen af en ikke-fortrolig version er et udtryk for specificering og konkretisering i forbindelse med hemmeligholdelsen af oplysninger. Det indebærer, at det samme dokument kan behandles på en sådan måde, at det alene er bestemte dele heraf, der hemmeligholdes for offentligheden.
(
32
) – Dette er f.eks. tilfældet i artikel 31, stk. 6, i direktiv 2014/24: »I tilfælde af et innovationspartnerskab med flere partnere må den ordregivende myndighed, jf. artikel 21, ikke over for de andre partnere afsløre foreslåede løsninger eller andre fortrolige oplysninger, som en partner har meddelt inden for rammerne af partnerskabet, uden denne partners samtykke. En sådan aftale må ikke tage form af et generelt afkald på rettigheder, men skal gives med henvisning til den påtænkte meddelelse af specifikke oplysninger« (min fremhævelse).
(
33
) – I artikel 2-4 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22.5.2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT 2001, L 167, s. 10), forpligtes medlemsstaterne navnlig til at sikre ophavsmænds eneret til at tillade eller forbyde reproduktion af deres værker [artikel 2, litra a)], at tillade eller forbyde overføring heraf til almenheden (artikel 3, stk. 1) og at tillade eller forbyde spredning heraf (artikel 4, stk. 1).
(
34
) – Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen (præmis IV.B), at ingen har bestridt, at »udarbejdelsen ikke indeholder innovative løsninger for branchen, […] – de indeholder således viden, som er tilgængelig for fagfolk«.