62008CC0145_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
Inledning
1. Dessa i faktiskt och processuellt hänseende komplicerade mål, som domstolen beslutat att handlägga gemensamt, gäller de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, i synnerhet rättsmedelsdirektivet(2) och tjänstedirektivet.(3)
2. Den avgörande frågan i båda målen gäller tillåtligheten av en talan om ogiltigförklaring av ett beslut i ett tilldelningsförfarande som väckts av en enskild medlem i ett ad hoc-konsortium som saknar rättskapacitet och som inte vann framgång med sitt anbud.
3. Domstolen har redan funnit att rättsmedelsdirektivet inte utgör hinder för en nationell bestämmelse vari föreskrivs att om medlemmarna i ett sådant konsortium vill föra talan mot beslutet om tilldelning av avtalet måste de göra det gemensamt och detsamma gäller om samtliga medlemmar väckt talan men en av medlemmarnas talan avvisas.(4)
4. Situationen i de förevarande målen kännetecknas emellertid ytterligare av att det angripna beslutet inte gäller den slutliga tilldelningen utan ett förhandsbeslut avseende behörigheten för att kunna tilldelas kontraktet, vilket beslut inte meddelats av den upphandlande myndigheten utan av en särskild tillsynsmyndighet och av att beslutet har direkt betydelse endast för en av konsortiemedlemmarna. Ogiltigförklaringen därav begärs inte heller för att erhålla det slutliga avtalet utan för att göra det möjligt att få skadestånd på grund av påstådda felaktigheter i beslutet. Frågan kompliceras ytterligare av att nationell rättspraxis ändrats under förfarandet på det sättet att en talan som tidigare kunde tas upp till prövning inte längre kan tas upp till prövning.
5. Dessa frågor har ställts i anslutning till rättsmedelsdirektivet. Detta direktivs tillämplighet beror på om ett kontrakt omfattas av bland annat tjänstedirektivet eller entreprenaddirektivet.(5) Tvekan råder inte om dess tillämplighet i det andra målet där enighet råder om att kontraktet omfattas av entreprenaddirektivet. Det är emellertid mer osäkert i det första målet där tjänstedirektivet kan vara eller inte vara tillämpligt beroende på huruvida upphandlingen avser ett tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession (som inte omfattas av dess tillämpningsområde).
6. En första fråga i det första målet är därför hur ifrågavarande kontrakt ska klassificeras. Det är fråga om ett blandat kontrakt genom vilket en myndighet säljer 49 procent av aktierna i ett statligt kasino för det högsta pris som erbjudits av en anbudsgivare, som övertar ledningen av kasinot och rätten att utse majoriteten av styrelseledamöterna. Ersättningen till denna ledning utgörs av en procentuell andel av rörelseresultatet. Den vinnande anbudsgivaren åtar sig att genomföra en plan för förbättring och modernisering. Om myndigheten i framtiden kommer att driva annat kasino inom regionen i fråga åtar den sig att kompensera den vinnande anbudsgivaren.
7. Ytterligare en fråga gäller i vilken omfattning som ifrågavarande rättsmedel kan följa av de grundläggande reglerna och principerna i gemenskapsrätten vid sidan av rättsmedelsdirektivet.
Tillämpliga bestämmelser
Gemenskapslagstiftningen
Tjänstedirektivet (92/50)
8. Artikel 1 a definierar offentliga tjänsteavtal som
”skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet”,
med undantag av i synnerhet offentliga varuupphandlingskontrakt och offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, kontrakt inom sektorerna vatten, energi, transport och telekommunikation vilka samtliga omfattas av andra direktiv. Ett antal andra slag av kontrakt utesluts också beroende på vad de avser men de förefaller inte vara av betydelse för förevarande mål. Enligt artikel 1 b definieras upphandlande myndigheter som
”statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt”,
och enligt artikel 1 c är en tjänsteleverantör
”varje fysisk eller juridisk person, inklusive offentliga organ, som erbjuder tjänster”.
9. I artikel 2 föreskrivs att om ett offentligt kontrakt är avsett att omfatta såväl varor som tjänster ska bestämmelserna i detta direktiv tillämpas, om värdet av de aktuella tjänsterna överstiger värdet av de varor som omfattas av kontraktet.
10. I artikel 3.1 föreskrivs att de upphandlande myndigheterna ska tillämpa förfaranden som uppfyller bestämmelserna i detta direktiv och enligt artikel 3.2 ska de upphandlande myndigheterna säkerställa att ingen diskriminering förekommer mellan olika tjänsteleverantörer.
11. I artikel 8 föreskrivs att kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I A(6) ska upphandlas enligt bestämmelserna i avdelningarna III–VI(7) samtidigt som tjänstekontrakt enligt artikel 9 som angetts i bilaga I B ska upphandlas enligt artiklarna 14 och 16 som återfinns i avdelning IV respektive V. Enligt artikel 10 ska tjänstekontrakt som återfinns i båda bilagorna upphandlas enligt bestämmelserna i avdelningarna III–VI om värdet av de tjänster som finns förtecknade i bilaga I A överstiger värdet av de tjänster som finns förtecknade i bilaga I B. I motsatt fall ska kontrakten upphandlas enligt artiklarna 14 och 16.
12. Artikel 14 avser huvudsakligen att tekniska definitioner ska återges i de allmänna eller specifika avtalsdokumenten i varje fall och artikel 16 gäller offentliggörande av ett meddelande om tilldelning av ett kontrakt.
13. Inte någon av de tjänster som förtecknas i bilaga I A förefaller ha betydelse för frågan om klassificering som uppkommit i det första målet. Bilaga I B däremot (för vilken artiklarna 14 och 16 gäller) omfattar rubrikerna 17. ”Hotell och restaurangtjänster”, 26. ”Tjänster inom kultur, fritids- och idrottsverksamhet” och 27. ”Andra tjänster”. Det är ostridigt att ifrågavarande tjänster ingår i en eller flera av dessa kategorier.
14. I artikel 26.1 föreskrivs följande: ”Anbud kan lämnas in av grupper av tjänsteleverantörer. Dessa grupper får inte åläggas att anta någon särskild juridisk form för att kunna lämna anbud. Den utvalda gruppen får dock åläggas att göra så, när den har blivit tilldelad kontraktet.”(8)
Rättsmedelsdirektivet (89/665)
15. Fastän rättsmedelsdirektivets rubrik fortfarande endast omnämner offentliga varukontrakt och offentliga bygg- och anläggningskontrakt ändrades det ändå genom tjänstedirektivet så att det kom att avse kontrakt som omfattas av det direktivet.
16. Efter ändringen(9) föreskrivs i artikel 1 följande:
”1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera, att en upphandlande myndighets beslut prövas effektivt, vad beträffar upphandling inom ramen för [bland annat entreprenaddirektivet och tjänstedirektivet]. I synnerhet skall prövningar göras skyndsamt enligt reglerna i följande artiklar, där särskilt uppmärksammas artikel 2.7 för de fall upphandlingsbeslut innefattar överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller nationella bestämmelser om införande av sådan lag.
2. Medlemsstaterna skall förhindra diskriminering mellan företag, vilka vid upphandling gör gällande skada till följd av den åtskillnad som görs i detta direktiv mellan nationella bestämmelser om införande av gemenskapsrätten och andra nationella bestämmelser.
3. Medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs och att det kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling av varor eller bygg- och anläggningsarbeten, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. Det förutses, att en medlemsstat skall kunna kräva av den person som begär prövning, att han dessförinnan meddelat den avtalsslutande myndigheten att han hävdar förekomsten av diskriminering, och att han ämnar söka prövning.”
17. I artikel 2 föreskrivs särskilt följande:
”1. Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att
a) så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut,
b) antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen,
c) ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse.
…
5. Medlemsstaterna får bestämma att, i de fall skada görs gällande på grund av att beslut tillkommit i strid mot lag, det överklagade beslutet först skall upphävas av ett organ med nödvändig behörighet för detta.
6. Verkan av att behörighet har utövats enligt punkt 1 på ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell lag.
Medlemsstaterna får dessutom bestämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, prövningsorganets behörighet sedan ett upphandlingsavtal genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av överträdelsen.
7. Medlemsstaterna skall se till att införa bestämmelser, som garanterar, att granskningsorganens beslut verkligen åtlyds.
…”
Den nationella lagstiftningen
Licenser för kasinon
18. Enligt artikel 1.7 i lag 2206/1994 om kasinon(10) ska licenser för kasinon beviljas med tillämpning av ett offentligt internationellt anbudsförfarande som handhas av en nämnd om sju personer. Enligt artikel 3 är kasinon underkastade statlig kontroll.
Obehörighet att tilldelas offentliga kontrakt
19. I lag 3021/2002, genom vilken artikel 14.9 införlivas i den grekiska konstitutionen, föreskrivs restriktioner för tilldelning av offentliga kontrakt till personer som har aktiva intressen inom nyhetsmediabranschen. Den fastställer en absolut presumtion för att ställningen som delägare, huvudaktieägare eller företagsledare i ett företag i den branschen är oförenlig med att vara delägare, huvudaktieägare eller företagsledare i ett företag som tilldelas ett entreprenadkontrakt, ett varuupphandlingskontrakt eller ett tjänstekontrakt av staten eller av ett rättssubjekt inom den offentliga sektorn (presumtionen gäller också vissa familjemedlemmar).(11)
20. Innan den upphandlande myndigheten tilldelar eller undertecknar kontraktet måste den erhålla ett intyg från Ethniko Simvoulio Radiotileorasis (Nationella radio- och TV-verket, nedan kallat ESR) om att en sådan oförenlig jävssituation inte föreligger. Underlåtenhet att göra det medför att kontraktet blir ogiltigt. ESR:s beslut är bindande men kan angripas i domstol av var och en som har ett intresse däri.
21. I sin nyligen meddelade dom i målet Michaniki(12) fann domstolen att en sådan absolut presumtion inte var förenlig med gemenskapsrätten även om den eftersträvar de legitima mål som avser likabehandling av anbudsgivarna och öppenhet vid offentlig upphandling. Domstolen uttalade dock inte att gemenskapsrätten förbjuder en absolut presumtion av det beskrivna slaget.
Rättsmedel i offentliga upphandlingsförfaranden
22. Rättsmedelsdirektivet har införlivats i Grekland genom lag 2522/1997, vars artikel 2.1 föreskriver att den som har ett intresse att tilldelas ett offentligt kontrakt avseende bygg- eller anläggningsarbete, varor eller tjänster och som kan skadas av en överträdelse av gemenskapsrätten eller nationell rätt kan enligt detaljerade regler ansöka hos domstol om interimistiska åtgärder, om upphävande eller ogiltigförklaring av det olagliga beslutet samt om skadestånd.
23. I artikel 4.1 i samma lag föreskrivs att rätten att begära upphävande eller ogiltigförklaring gäller när den påstådda överträdelsen av gemenskapsrätten eller nationell rätt avser något led i förfarandet fram till tilldelningsbeslutet. I artikel 4.2 anges att om den upphandlande myndighetens beslut eller underlåtenhet ogiltigförklaras efter det att tilldelning av kontraktet skett påverkas inte själva kontraktet såvida inte upphandlingsförfarandet uppskjutits genom en interimistisk åtgärd. I ett sådant fall kan sökanden begära skadestånd enligt artikel 5.
24. I artikel 5.1 föreskrivs att rätten till skadestånd framgår av artiklarna 197 och 198 i civillagen (som gäller skadeståndsansvar under avtalsförhandlingar) och att varje bestämmelse som utesluter eller begränsar den rätten inte är ogiltig. Enligt artikel 5.2 (som följer av artikel 2.5 i rättsmedelsdirektivet) kan inte skadestånd dömas ut om inte den behöriga domstolen först har upphävt det olagliga beslutet eller underlåtenheten i fråga eller beslutat om ogiltigförklaring. Den medger dock att talan om ogiltighet och om skadestånd förenas enligt vanliga regler.
25. Artikel 47.1 i presidentdekret 18/1989, som innehåller de lagar som gäller för Simvoulio tis Epikratias (högsta förvaltningsdomstolen), ger varje fysisk och juridisk person vars legitima intressen skadas av ett förvaltningsbeslut rätt att begära dess upphävande.
26. I en rad beslut på avdelning inom den domstolen med början år 1992 har den (som förefaller vara ensamt behörig att pröva giltigheten av offentliga upphandlingsförfaranden) konsekvent tolkat den bestämmelsen på så sätt att den medger att talan om upphävande av tilldelningsbeslut i en offentlig upphandling förs av de enskilda medlemmarna i ett konsortium som deltagit i förfarandet. Under det att rättegången vid den nationella domstolen i förevarande två mål pågick har domstolen emellertid i plenum funnit att en sådan talan inte kan tas upp till prövning såvida den inte förs gemensamt av alla medlemmar i konsortiet (av den anledningen i huvudsak att endast det konsortium som bildats för förfarandet kan tilldelas kontraktet om det ursprungliga tilldelningsbeslutet upphävdes). Denna tolkning, jämförd med artikel 5.2 i lag 2522/1997, påverkar möjligheten för en enskild konsortiemedlem att föra talan om skadestånd avseende en överträdelse under förfarandet.
Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
Mål C‑145/08
27. I oktober 2001 beslutade den behöriga ministerkommittén att privatisera Elliniko Kazino Parnithas AE (nedan kallat EKP, ett dotterbolag till Ellinika Touristika Akinita AE, nedan kallat ETA), som är ett kasinoföretag som helt ägs av den grekiska staten. I meddelandet om upphandling föreskrevs ett inledande selektivt förfarande för avgörande av vilka anbudsgivare som uppfyllde de ställda villkoren. Den vinnande anbudsgivaren skulle utses i ett senare led. Två konsortier valdes ut.
28. Villkoren angavs i detalj i ett kontraktsförslag som bifogades ett kompletterande meddelande om upphandling i april 2002.(13)
29. I artikel 3 i dessa villkor angavs att kontraktet skulle vara ett ”blandat” kontrakt som sammanfattningsvis skulle omfatta fyra avtal enligt vilka
– ETA skulle sälja (49 procent av) aktierna i EKP till ”AEAS” (ett för ändamålet av den vinnande anbudsgivaren bildat bolag),(14)
– AEAS skulle förvärva rätten att utse majoriteten i styrelsen för EKP och på det sättet kunna leda bolaget enligt kontraktsvillkoren,
– AEAS skulle överta ledningen av kasinorörelsen mot vederlag,
– AEAS, i egenskap av förvaltare av EKP och ansvarig för kasinorörelsen, skulle i förhållande till ETA åta sig att genomföra en utvecklingsplan som skulle godkännas av EKP:s styrelse.
30. Utvecklingsplanen skulle omfatta renovering av kasinot och förbättring av de erbjudna tillgångarna, renovering och förbättring av två angränsande hotell och exploatering av omkringliggande markområden. Allt skulle vara fullgjort inom 750 dagar efter erhållande av byggnadstillstånd.
31. Artikel 14 i utkastet till kontrakt avsåg AEAS:s drift av kasinot och ersättningen därför. I huvudsak skulle driften vara omsorgsfull och helt i enlighet med lagen samt vinstgivande för EKP (artikel 13.7 föreskrev därutöver att EKP skulle drivas på ett sådant sätt att det gav en årlig vinst före skatt om 105 000 000 euro under de första fem åren). AEAS skulle i gengäld erhålla ett belopp som inte översteg en skiktad procentsats av de årliga rörelseresultaten (från 20 procent av vinster upp till 30 000 000 euro till 5 procent av vinster överstigande 90 000 000 euro) och 2 procent av omsättningen.
32. Enligt artikel 21.1 i kontraktsförslaget skulle ETA, för det fall det skulle lagligen komma att driva ett annat kasino i samma region (Attika) inom tio år från kontraktets ikraftträdande, betala AEAS ersättning motsvarande 70 procent av köpeskillingen för de aktier som AEAS förvärvat i EKP minskad med en tiondel för varje år.
33. Enligt artikel 23.1 skulle kontraktet upphöra att gälla vid utgången av det tionde året efter ikraftträdandet.(15)
34. Kontraktet tilldelades en grupp som företräddes av Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE (nu med den nya firman Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE) (nedan kallat Regency). ETA begärde och erhöll därför ett intyg från ESR att det inte förelåg någon sådan oförenlig jävssituation som anges i lag 3021/2002 för någon av ägarna, delägarna, huvudaktieägare eller företagsledare i de företag som ingick i konsortiet.
35. Talan om upphävande av ESR:s beslut förs nu inför Simvoulio tis Epikratias vari det påstås att en företagsledare hos en av medlemmarna i Regencykonsortiet faktiskt hade en jävsgrundande anknytning till nyhetsmediabranschen (som var son till en huvudaktieägare i en grekisk mediakoncern).
36. Talan väcktes av konsortiet som förlorat upphandlingen och av alla dess sju medlemmar. En avdelning inom Simvoulio tis Epikratias avvisade talan till den del den fördes av konsortiet i dess helhet och av fyra av dess medlemmar då de inte inställt sig och deras advokat inte var vederbörligen befullmäktigad att företräda dem. Till den del som talan fördes av de återstående tre medlemmarna, däribland Club Hotel Loutraki (nedan kallad Loutraki) hänvisade avdelningen målet till pleniavgörande med hänsyn till dess betydelse. Avdelningen tillämpade härvid den vid denna tid fasta rättspraxis enligt vilken en talan som fördes av vissa medlemmar i ett konsortium kunde tas upp till prövning. Avvisningsbeslutet avseende de andra sökandena har nu vunnit laga kraft och kan inte omprövas av domstolen i plenum, som under mellantiden har upphävt denna tidigare fasta rättspraxis.(16)
37. Vad gäller det materiella innehållet i talan framhåller Simvoulio tis Epikratias att kontraktet är blandat då det omfattar i) försäljning av aktier till den vinnande anbudsgivaren, en försäljning som inte i sig är underkastad gemenskapens upphandlingsregler, ii) ett avtal om tjänster som ska ingås med den anbudsgivare som åtar sig driften av kasinofastigheterna och iii) ett åtagande att genomföra vissa bygg- och anläggningsarbeten. Av dessa tre delar är enligt den hänskjutande domstolen i) kontraktets huvudsyfte, ii) en följd därav och iii) den minst viktiga.
38. Den hänskjutande domstolen har ställt frågan huruvida del ii) i kontraktet kan klassificeras som en offentlig tjänste koncession
som inte omfattas av gemenskapsdirektiven. Detta skulle kunna bero på i vilken omfattning som den vinnande anbudsgivaren står risken för utförandet av tjänsterna i fråga med beaktande av att de avser verksamhet som enligt nationell rätt kan vara föremål för exklusiva eller särskilda rättigheter. Det skulle också kunna vara av betydelse att driften av ett kasino aldrig varit en offentlig tjänst enligt grekisk rätt även om termen ”offentlig tjänst” möjligen ska definieras som ett gemenskapsrättsligt begrepp.
39. Om domstolen skulle anse att del ii) i kontraktet är ett avtal om offentlig tjänst vill den nationella domstolen veta huruvida talan om upphävande av ESR:s beslut omfattas av rättsmedelsdirektivet. Tjänsterna i fråga omfattas av bilaga I B till tjänstedirektivet och för avtal om sådana tjänster gäller endast artiklarna 14 och 16 i direktivet, som föreskriver processuella skyldigheter. Den hänskjutande domstolen har ändå ställt frågan huruvida principen om likabehandling av anbudsgivarna, vilken princip rättsmedelsdirektivet tillkommit för att skydda, även gäller i sådana fall.
40. Om rättsmedelsdirektivet är tillämpligt konstaterar den nationella domstolen att enligt domen i målet Espace Trianon och Sofibail(17) står en nationell bestämmelse i vilken det föreskrivs att talan om upphävande av ett beslut om tilldelning av ett offentligt kontrakt ska föras av samtliga medlemmar i ett konsortium som avgett anbud inte i strid med det direktivet. Den frågar sig emellertid huruvida detta gäller alla slag av rättsligt skydd som direktivet garanterar, i synnerhet krav på skadestånd. Den kombinerade tillämpningen av de olika nationella bestämmelserna medför att enskilda medlemmar i ett konsortium som avgett anbud men förlorat upphandlingen förhindras inte bara från att begära upphävande av det beslut som skadar dem gemensamt utan också från att erhålla ersättning för skada som de lidit individuellt. Deras möjlighet att erhålla gottgörelse är således beroende av de andra konsortiemedlemmarnas vilja, vars intresse av att få ersättning kan vara ett annat.
41. Frågan kompliceras av att Grekland enligt artikel 2.5 i rättsmedelsdirektivet har ställt som villkor för krav på skadestånd i samband med offentlig upphandling att det olagliga beslutet upphävs dessförinnan, varvid de två frågorna prövas av skilda domstolar med olika behörighet. Simvoulio tis Epikratias är behörig vad gäller ogiltighet medan de allmänna domstolarna är behöriga i fråga om skadestånd. Detta avviker från vad som normalt gäller avseende ersättning för skada som orsakats av olagliga beslut av staten eller offentliga organ där den domstol som prövar talan om skadestånd också prövar lagligheten hos förvaltningsbeslutet.
42. Det skulle därför kunna sägas att ett förfarande avsett att säkerställa rättigheter enligt gemenskapsrätten är mindre förmånligt än ett förfarande avsett att säkerställa jämförbara rättigheter enligt nationell rätt.
43. Slutligen har Simvoulio tis Epikratias frågat sig huruvida den processuella situationen, där nu gällande rättspraxis förutsätter att en talan av ifrågavarande slag väcks gemensamt av samtliga konsortiemedlemmar medan den talan som förts av endast tre medlemmar kunde tas upp till prövning enligt tidigare gällande rättspraxis, är förenlig med rätten till en rättvis rättegång enligt en grundläggande gemenskapsrättslig princip och enligt artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna eller enligt principen om skydd för berättigade förväntningar.
44.
Simvoulio tis Epikratias har därför begärt ett förhandsavgörande avseende följande frågor:
”1)	Ska ett kontrakt varigenom den upphandlande myndigheten ger leverantören i uppdrag att driva ett kasino, genomföra en utvecklingsplan som består i att renovera kasinots lokaler och att affärsmässigt utnyttja de möjligheter som kasinotillståndet ger, och i vilket det har införts en klausul om att den upphandlande myndigheten åtar sig att betala ersättning till leverantören om ett annat kasino lagligen skulle starta verksamhet inom det område – i vid bemärkelse – där kasinot är beläget, anses utgöra en koncession som inte regleras av [tjänstedirektivet]?
2)	För det fall tolkningsfråga 1 ska besvaras nekande: Omfattas en begäran om överprövning som inges av deltagarna i ett blandat offentligt upphandlingsförfarande, vilket även avser tillhandahållande av tjänster som omfattas av bilaga I B till [tjänstedirektivet], genom vilken det görs gällande åsidosättande av principen om likabehandling av deltagarna i anbudsförfarandet (en princip som anges i artikel 3.2 i det aktuella direktivet), av tillämpningsområdet för [rättsmedelsdirektivet], eller är nämnda direktiv inte tillämpligt på grund av att endast artiklarna 14 och 16 i direktiv 92/50/EEG är tillämpliga på det ovannämnda förfarandet för upphandling av tjänster, i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 9 i direktiv 92/50/EEG?
3)	För det fall tolkningsfråga 2 ska besvaras jakande: [(18) ] Om det antas att det i princip inte strider mot gemenskapsrätten, särskilt bestämmelserna i [rättsmedelsdirektivet], att det i en nationell bestämmelse föreskrivs att endast samtliga medlemmar i ett konsortium, vilket inte är någon juridisk person och som utan framgång deltagit i ett offentligt upphandlingsförfarande, och inte de enskilda medlemmarna av konsortiet, kan begära överprövning av tilldelningsbeslutet, vilket även gäller när begäran om överprövning ursprungligen ingavs av samtliga medlemmar av konsortiet gemensamt, men begäran om överprövning slutligen inte kunde tas upp till sakprövning med avseende på vissa av medlemmarna, är det då vid tillämpningen av ovannämnda direktiv, innan det slås fast att begäran om överprövning ska avvisas, nödvändigt att fastställa huruvida de enskilda medlemmarna därefter fortfarande har rätt att väcka talan vid en annan nationell domstol för att erhålla skadestånd som eventuellt föreskrivs i en nationell bestämmelse?
4)	Är det – då det enligt fast nationell rättspraxis var tillåtet även för en enskild medlem av ett konsortium att begära överprövning av en rättsakt som antagits i samband med ett offentligt upphandlingsförfarande – förenligt med bestämmelserna i [rättsmedelsdirektivet], tolkat mot bakgrund av artikel 6 i Europakonventionen såsom en allmän gemenskapsrättslig princip, att avvisa begäran om överprövning på grund av att denna fasta rättspraxis har ändrats utan att först ge sökanden möjlighet att avhjälpa rättegångshindret eller i vart fall yttra sig i frågan i enlighet med den kontradiktoriska principen?
Mål C‑149/08
45. I samband med en offentlig upphandling av byggentreprenad för uppförande av ett kommunalhus och parkering under jord(19) år 2004 tilldelade staden Thessaloniki kontraktet till ett konsortium bestående av bolagen Aktor ATE (nedan kallat Aktor), Themeliodomi AE och Domotechniki AE. ESR, som tillfrågats om det fanns någon eventuell oförenlig jävsgrund enligt lag 3021/2002, fann att en huvudaktieägare i ett bolag som var en av Aktors huvudaktieägare hade en oförenlig jävsgrundande anknytning till nyhetsmediabranschen (sonen till en huvudaktieägare i en grekisk mediakoncern(20) ) och vägrade att utfärda ett intyg för konsortiet. Aktor var den enda medlemmen i konsortiet som begärde att ESR skulle ompröva sitt beslut och har nu ansökt om att Simvoulio tis Epikratias ska överpröva ESR:s avslag på denna begäran. Aktor grundade sin begäran på den gällande rättspraxisen som medgav att sådan talan fördes av enskilda medlemmar i ett konsortium. Den domstolen har emellertid i plenum vid prövningen av både detta mål och målet Loutraki ändrat denna rättspraxis med den följden att det inte längre är möjligt för Aktor att försöka lösa problemet.
46. Det föreligger således i detta avseende i detta mål frågor liknande dem i mål C‑145/08. Simvoulio tis Epikratias har därför begärt förhandsavgörande avseende två frågor som är identiska med fråga 3 (med undantag av den inledande meningen) och fråga 4 i mål C‑145/08.
Förfarandet vid domstolen
47. Genom beslut den 22 maj 2008 förenades de två målen vad avser den skriftliga och muntliga handläggningen och domen.
48. Skriftliga yttranden har getts in till domstolen av Loutraki, av tre medlemmar i det konsortium som var den vinnande anbudsgivaren i mål C‑145/08, nämligen Athens Resort Casino AE (nedan kallat Athens Resort), tillsammans med Regency, och Ellaktor AE (nedan kallat Ellaktor), av Aktor (sökanden i målet vid den nationella domstolen i mål C‑149/08), av den grekiska regeringen och av kommissionen.
49. Vid förhandlingen den 11 juni 2009 närvarade Loutraki, Athens Resort, Aktor, den grekiska regeringen och kommissionen och utvecklade sin talan.
Bedömning
50. De två frågorna i mål C‑149/08 är identiska med de två sista frågorna i mål C‑145/08. För enkelhetens skull kommer jag att hänvisa till samtliga frågor genom deras numrering i det senare målet, det vill säga som de angetts ovan.
Fråga 1
51. Huvudfrågan som den nationella domstolen ska avgöra är huruvida kontraktet i fråga särskilt omfattas av rättsmedelsdirektivet eller huruvida det, i mer allmän bemärkelse, endast är underkastat de grundläggande reglerna i gemenskapsrätten och principerna i fördraget, som alltid är tillämpliga i medlemsstaternas förfaranden för offentlig upphandling när de innehåller ett gränsöverskridande intresse.(21)
52. Den uppgiften kompliceras emellertid av att kontraktet innehåller ett antal olika moment som har olika betydelse för helheten. I huvudsak utgörs de av en överlåtelse av aktier, ett åtagande att tillhandahålla en tjänst mot vederlag och ett åtagande att genomföra en byggentreprenad. Tjänstemomentet kan dessutom ses som ett tjänstekontrakt (i vilket fall det sett för sig kan omfattas av åtminstone två bestämmelser i tjänstedirektivet) eller som en tjänstekoncession (i vilket fall det inte skulle omfattas av tillämpningsområdet för det direktivet men fortfarande vara underkastat de grundläggande reglerna och principerna i EG‑fördraget(22) ). Jag kommer att behandla dessa två frågor var för sig.
Blandade kontrakt
53. Det kan vara till nytta att kort(23) återge gemenskapsrättens inställning till blandade kontrakt med beaktande av att den faktiska klassificeringen av kontraktet alltid ankommer på den nationella domstolen med utgångspunkt i omständigheterna i det där föreliggande målet.
54. När det gäller bedömningen av ett offentligt upphandlingsförfarande, som innehåller olika moment som om de behandlades separat skulle omfattas av olika regler, blir det första steget att undersöka huruvida sådan separat behandling faktiskt skulle ha varit möjlig. Om så är fallet ska varje moment som sett för sig omfattas av ett visst direktiv om offentlig upphandling behandlas i enlighet med bestämmelserna i det direktivet.(24) Om så inte är fallet måste det fastställas vilka regler som ska tillämpas beträffande helheten.
55. I domen i målet Gestión Hotelera Internacional(25) fann domstolen att om ett blandat kontrakt avser både en transaktion inom tillämpningsområdet för ett upphandlingsdirektiv (i det målet ett offentligt kontrakt avseende byggentreprenader) och en transaktion som annars ligger utanför tillämpningsområdet för upphandlingsrätten inom gemenskapen (i det målet förfogande över egendom i form av hyra) omfattas inte kontraktet i dess helhet av direktivets tillämpningsområde om det förstnämnda endast är av underordnad betydelse i förhållande till det sistnämnda.
56. Om ett avtal innehåller moment som avser olika slag av offentliga kontrakt är det på samma sätt det huvudsakliga syftet eller föremålet för avtalet som avgör vilket direktiv som ska tillämpas.(26)
57. Denna rättspraxis överensstämmer med lagstiftarens inställning som kommit till uttryck i sextonde skälet i tjänstedirektivet: ”I vissa fall kan offentlig upphandling av tjänster, särskilt i fråga om fastighetsförvaltning, även omfatta bygg- och anläggningsarbeten. … endast sådana kontrakt som avser slutförande av ett arbete skall betraktas som offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Om sådana arbeten är accessoriska och inte det egentliga föremålet för kontraktet är de inte tillräcklig grund för att kontraktet skall betraktas som ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och upphandlingsarbeten.”
58. Enligt artikel 2 i det direktivet ska ett blandat kontrakt som avser både varor och tjänster klassificeras på grund av vilken del som har det största värdet och enligt artikel 10 ska samma princip gälla när kontraktet omfattar tjänster som angetts i både bilaga I A och I B.
59. Det är tydligt att det inbördes värdeförhållandet är ett enkelt och objektivt kriterium för huruvida ett visst moment är det huvudsakliga föremålet för kontraktet eller endast en underordnad del. Eftersom tillämpningen av gemenskapsdirektiven beror på olika tröskelvärden för olika typer av kontrakt kan det emellertid inte vara det enda kriteriet då det annars kunde föreligga fara för manipulation för att undandra vissa kontrakt från tillämpningsområdet för upphandlingsbestämmelserna.(27)
60. Det framgår av begäran om förhandsavgörande, och av lydelsen av fråga 1, att den hänskjutande domstolen har utfört den analys som jag beskrivit och har kommit till uppfattningen att i) överlåtelsen av aktier är huvudsyftet med förfarandet och omfattas inte av tillämpningsområdet för gemenskapens upphandlingsregler, ii) tjänste- och entreprenadmomenten kan behandlas tillsammans, men avskilt från aktieförsäljningen, med tillämpning av de direktivbestämmelser som gäller för dem och iii) entreprenadmomentet är endast underordnat tjänstemomentet varför den avgörande frågan är om tjänstemomentet är ett tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession.
61. Denna analys är naturligtvis den nationella domstolen fullt ut behörig att göra snarare än denna domstol och jag kommer därför att fortsätta på den vägen även om flera av parterna vid förhandlingen uttryckte uppfattningen att hela kontraktet var odelbart och dominerades av försäljningen av aktier i EKP (en partiell privatisering).
62. Min enda kommentar avseende den försäljningen är att jag håller med om vad som anges i kommissionens grönbok om offentlig-privata partnerskap och EG‑rätten om offentlig upphandling och koncessioner(28) enligt det följande:
”Bestämmelserna om etableringsfrihet i den betydelse som avses i artikel 43 i fördraget skall tillämpas när en offentlig myndighet beslutar att med en kapitalöverföring avstå en andel till tredje man som gör det möjligt för denne att utöva ett visst inflytande över en offentlig enhet som genomför ekonomiska insatser som vanligtvis faller under statens ansvarsområde.
I synnerhet när de offentliga myndigheterna inom ramen för en kapitalöverföringsåtgärd tillerkänner en ekonomisk aktör ett bestämt inflytande över ett företag och då denna åtgärd får som resultat att denne aktör tilldelas uppdrag som faller inom området för rätten till de ’offentliga upphandlingar’ som tidigare direkt eller indirekt utförts av de offentliga myndigheterna, kräver bestämmelserna om etableringsfrihet att principerna om insyn och likabehandling iakttas i syfte att säkerställa att varje möjlig aktör får lika tillgång till att utföra de verksamheter som dittills varit undantagna.”
63. De grundläggande reglerna och principerna i fördraget gäller följaktligen under alla förhållanden för hela avtalet även om det skulle visa sig att de mer detaljerade reglerna i rättsmedelsdirektivet endast gäller för tjänstemomentet och det tjänstemomentet underordnade entreprenadkontraktet.
64. I det avseendet är frågan huruvida tjänstemomentet, på vars grundval kontraktet ska klassificeras, utgörs av ett tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession.
65. Innan jag behandlar denna fråga vill jag avfärda påståendet att oberoende av varje annan grund kan kontraktet undantas från tillämpningsområdet för tjänstedirektivet då tjänsten i fråga, driften av ett kasino, inte är en offentlig
tjänst i den nationella rätten. Definitionen av en tjänst i den mening som avses i direktivet ankommer på gemenskapsrätten.(29) Definitionerna i artikel 1 är vidsträckta(30) och avser att fånga in alla tjänstekontrakt som upphandlas av myndigheterna. Även om det må vara riktigt att staten inte har någon skyldighet att erbjuda allmänheten möjligheter till spel återstår ändå det faktum att det i många länder föreligger ett betydande statligt engagemang i spelverksamhet (ofta i syfte att bland annat skydda allmänheten mot mindre nogräknade aktörer).
Tjänstekoncessioner
66. Det är för det första klart att samtidigt som offentliga tjänstekoncessioner faktiskt är undantagna från tillämpningsområdet för tjänstedirektivet(31) innehåller inte direktivet någon definition av en tjänstekoncession.
67. Vid den för omständigheterna i mål C‑145/08 aktuella tiden fanns trots allt en definition i gemenskapslagstiftningen i entreprenaddirektivet(32) av en byggkoncession och den definitionen har sedan dess legat till grund för motsvarande definitioner av tjänstekoncessioner i direktiven 2004/17 (33) och 2004/18.(34) Kommissionen hade också vid den aktuella tiden försökt att definiera tjänstekoncessioner i ett icke-bindande meddelande (35) som byggde på domstolens rättspraxis vid denna tid.(36) I domen i målet Parking Brixen(37) hänvisade domstolen till definitionen i direktiv 2004/18 som stöd för dess slutsats avseende klassificeringen av det ifrågavarande kontraktet trots att, som nu är fallet i detta mål, det direktivet formellt sett inte var gällande vid den aktuella tiden. Domstolen har nyligen i domen i målet Eurawasser(38) hänvisat till sin rättspraxis före år 2004 för att förfina och fullständiga definitionen av en tjänstekoncession i direktiv 2004/17. Definitionen av en tjänstkoncession i gemenskapsrätten utgörs således av en sammanflätning av lagstiftning, rättspraxis och vägledande uttalande som förefaller ha stabiliserats med tiden.
68. Kärnan i definitionen i 2004 års direktiv är att en tjänstekoncession är ett kontrakt av samma typ som ett tjänstekontrakt ”med den skillnaden att ersättningen för arbetet endast utgörs av rätten att utnyttja anläggningen eller av dels en sådan rätt, dels betalning”.(39) Detta motsvarar domstolens kriterium ”ersättning [inte] från den ifrågavarande offentliga myndigheten utan från de avgifter som tredje man betalar”.(40)
69. Ett sådant kriterium förefaller vara uppfyllt i förevarande fall. Enligt kontraktsvillkoren angivna i begäran om förhandsavgörande ersätts den vinnande anbudsgivaren (eller AEAS) huvudsakligen med en andel i vinsten och/eller omsättningen som härrör från kasinoverksamheten under dennas egen ledning. Denna ersättning härrör därför från ”avgifter som tredje man betalar” även om den inte utgörs av dessa belopp i deras helhet.
70. I tillägg härtill har emellertid domstolen betonat att ett väsentligt kännetecken hos en offentlig tjänstekoncession är att innehavaren av koncessionen står risken för verksamheten i fråga.(41)
71. Denna aspekt har varit föremål för diskussion i detta mål, i synnerhet vad gäller omfattningen av den lokala konkurrensen och den kompensation som AEAS har rätt till om ett annat kasino öppnas i samma administrativa område. Athens Resort, Ellaktor och den grekiska regeringen har hävdat att den risk som den vinnande anbudsgivaren påtar sig är verklig och motiverar klassificering som en tjänstekoncession medan Loutraki intagit motsatt ståndpunkt. Kommissionen lutar också mot att det inte är fråga om en koncession men har med rätta påpekat att den faktiska storleken av risken som överförs av den upphandlande myndigheten och som den vinnande anbudsgivaren påtar sig endast kan bedömas av den nationella domstolen.
72. Efter förhandlingen i förevarande mål har domstolen gett ytterligare vägledning avseende vilket slag och omfattning av överföring av risk som krävs för att ett kontrakt ska anses vara en tjänstekoncession. I domen i målet Eurawasser(42) har den uttalat att omständigheten att ”uppdragstagaren vid ett avtal om tjänster inte erhåller ersättning direkt av den upphandlande myndigheten, men har rätt att ta ut ersättning från tredje man, är tillräcklig för att avtalet ska anses utgöra en ’tjänstekoncession’…, under förutsättning att uppdragstagaren övertar hela eller åtminstone en betydande del av den risk som den upphandlande myndigheten skulle löpa om den utförde tjänsten själv, även om denna risk redan från början är mycket begränsad på grund av de offentligrättsliga villkoren för tjänstens organisation”.
73. Domstolen intog således den ståndpunkten att det som är avgörande är inte att rörelserisken är betydande i sig utan att vilken än risken är som den upphandlande myndigheten redan åtagit sig ska överföras antingen helt eller till en betydande del på den vinnande anbudsgivaren.
74. Det är riktigt att domstolen i det målet uttryckligen fäste avseende vid det förhållandet att begränsningen av risken i fråga härrörde från offentlig reglering (som är vanlig inom försörjningssektorn) som å ena sidan låg utanför den upphandlande myndighetens kontroll och å andra sidan minskade sannolikheten för begränsning av insynen och snedvridning av konkurrensen.(43)
75. Jag tror emellertid inte att ett sådant kriterium kan vara avgörande. Domstolen uttalade också att ”det måste det vara tillåtet för upphandlande myndigheter som handlar i god tro att säkerställa tillhandahållandet av tjänster genom en koncession om de anser att det är det bästa sättet att säkra den berörda allmännyttiga tjänsten, även om den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten är mycket begränsad”.(44) Jag anser att begreppet tjänstekoncession inte kan bero på om det finns en risk för faktiskt misslyckande utan det måste innefatta alla fall där tillhandahållandet av tjänsten är utsatt för vanliga svängningar i ekonomisk verksamhet som den som bedriver verksamheten får ta på sig.
76. Det ankommer naturligtvis på den nationella domstolen att göra den bedömningen. På grund av uppgifterna i begäran om förhandsavgörande förefaller det emellertid troligt att ett sådant villkor är uppfyllt beträffande kontraktet i förevarande mål.
77. I likhet med många andra affärsverksamheter medför kasinoverksamhet (även ett statligt kasino) en viss risk.(45) Spelverksamhet och vad därtill hör kan endast drivas till en viss kostnad som resultat av en viss investering. Det finns inte några garanterade intäkter eller något garanterat kundunderlag. Efterfrågan på speltjänster kan variera i avsevärd mån beroende på många faktorer, däribland, men inte endast, konkurrens. Enbart det förhållandet att en tjänst med en viss säkerhet kan förutses vara vinstgivande kan inte påverka möjligheten att den kan utföras i koncession.
78. I förevarande mål förefaller den risk som staten löpt vid driften av kasinot, enligt kontraktsvillkoren, ha överförts i tillräcklig omfattning på AEAS. Det sistnämnda företaget har måst investera ett betydande belopp vid köpet av aktierna och har måst påta sig olika skyldigheter för renovering av anläggningen (tydligen på egen bekostnad) mot ersättning vars storlek beror på hur det driver kasinot (för vilket det svarar inte bara mot sig självt utan också mot den upphandlande myndigheten). Det är visserligen riktigt att en del av risken (avkastningen på investeringen) ligger kvar hos det statliga organet ETA, som behåller 51 procent av aktierna i kasinot, men AEAS förefaller ta på sig en del av risken som svarar mot dess egna engagemang.
79. Ett förhållande, som berörts av Simvoulio tis Epikratias, vilket eventuellt kan påverka den risk som den vinnande anbudsgivaren övertar, är villkoret att ETA ska betala ersättning till AEAS, som grundas på priset för de överlåtna aktierna, för det fall ETA skulle komma att driva ett annat kasino inom tio år från kontraktets ikraftträdande inom samma region. Detta skyddar helt klart AEAS på ett effektivt sätt mot de värsta effekterna av eventuell konkurrens.
80. Jag anser emellertid inte att det på något sätt påverkar klassificeringen av upphandlingen som en tjänstekoncession. Tjänstekontrakt och tjänstekoncessioner är tydliga begrepp. Kärnan i det ena kan lätt skiljas från kärnan i det andra. När det gäller ett tjänstekontrakt erhåller leverantören av tjänsten överenskommen ersättning (beloppet i anbudet) från den upphandlande myndigheten som, om tjänsten är avsedd för tredje personer som betalar för den, tar vinsten eller står för förlusten. Beloppet i anbudet grundas på den beräknade kostnaden för tillhandahållandet av tjänsten. När det gäller en tjänstekoncession är det leverantören av tjänsten som tar vinsten eller står för förlusten och betalar ett överenskommet belopp (beloppet i anbudet) till den upphandlande myndigheten. Beloppet i anbudet grundas på de beräknade vinsterna. Den sannolika omfattningen av konkurrens kommer klart att påverka denna beräkning(46) och därför beloppet i det avgivna anbudet (och naturligtvis viljan att överhuvudtaget delta i förfarandet) men jag kan inte se att det kan påverka transaktionens karaktär och förvandla en tjänstekoncession till ett tjänstekontrakt.
81. Om jag har uppfattat omständigheterna i målet vid den nationella domstolen rätt utgjordes beloppet i varje anbud av det belopp som anbudsgivaren var beredd att betala för aktierna i EKP som beräknats genom att beakta bland annat skyldigheten att genomföra vissa arbeten och de belopp som kunde förväntas uppkomma på grund av den vinnande anbudsgivarens andel i kasinots rörelseresultat. Om detta är fallet skulle ersättningsklausulen om skydd mot konkurrens under tio år helt visst påverka varje anbudsgivares beräkningar men skulle inte förändra upphandlingens karaktär, som förefaller vara en tjänstekoncession (som visserligen till viss del är i partnerskap med den upphandlande myndigheten) snarare än ett tjänstekontrakt.
82. Jag har intagit den ståndpunkten på grund av kontraktsvillkoren, som jag förstått dem med ledning av uppgifterna i begäran om förhandsavgörande och i synnerhet lydelsen av den fråga beträffande vilken Simvoulio tis Epikratias begärt ett klarläggande, men det är naturligtvis möjligt att andra omständigheter, som ska bedömas av den domstolen, kan medföra en helt annan bild av den faktiska omfattningen av den överförda risken.
83. Jag föreslår i vart fall att domstolen uttalar att ett tjänstekontrakt enligt vilket leverantörens ersättning erläggs av tredje personer ska klassificeras som en tjänstekoncession(47) och således ligger utanför tillämpningsområdet för tjänstedirektivet när leverantören tar på sig hela eller åtminstone en betydande del av den affärsrisk som den upphandlande myndigheten haft, även om den risken är begränsad från början, och att denna klassificering inte påverkas av att den upphandlande myndigheten garanterar ersättning för eventuell senare uppkommande konkurrens, förutsatt att en sådan garanti inte i betydande mån påverkar omfattningen av den överförda risken (i motsats till storleken av den risk som varje tänkbar anbudsgivare lägger till grund för sitt intresse att delta och det belopp som han är beredd att erbjuda).
84. Det bör emellertid påpekas att trots att tjänstekoncessioner inte omfattas av tjänstedirektivet är de myndigheter som ingår avtal därom skyldiga att iaktta de grundläggande reglerna och principerna i EG‑fördraget.(48)
Fråga 2
85. Om den nationella domstolen med anledning av svaret på den första frågan finner att kontraktet omfattas av tillämpningsområdet för tjänstedirektivet uppkommer frågan huruvida omständigheten att tjänsterna i fråga uteslutande omfattas av förteckningen i bilaga I B till det direktivet påverkar tillämpligheten av rättsmedelsdirektivet under omständigheterna i målet.
86. Enligt min uppfattning gör den inte det.
87. Det är visserligen riktigt som domstolen framhöll i domen i målet kommissionen mot Irland(49) att direktivet bygger på det antagandet att tjänstekontrakt förtecknade i bilaga I B normalt inte har sådant gränsöverskridande intresse att det motiverar föreskrifter för att tillse att företag i andra medlemsstater kan ta del av meddelandet om upphandling och lämna anbud. Detta är anledningen till att endast minimikrav gäller för sådana kontrakt.
88. Jag håller emellertid med kommissionen på denna punkt (helt bortsett från att kontraktet i förevarande mål utan tvekan har ett så stort värde att det har gränsöverskridande intresse) att rättsmedelsdirektivet uttryckligen gäller för samtliga upphandlingsförfaranden som ligger ”inom ramen för”(50) tjänstedirektivet och att tjänsterna i bilaga I B ligger lika mycket inom den ramen som tjänsterna i bilaga I A oavsett hur begränsade de skyldigheter är som föreskrivits för dem i det direktivet.
89. Jag godtar således inte den grekiska regeringens uppfattning att rättsmedelsdirektivet endast gäller för beslut som påstås stå i strid med artiklarna 14 och 16 i tjänstedirektivet, vilka är de enda bestämmelserna som gäller för tjänstekontrakt i bilaga I B.
90. Det finns helt enkelt inget i rättsmedelsdirektivets lydelse som antyder någon avsikt att begränsa dess tillämpning till förfaranden avseende de särskilda bestämmelserna i det materiella direktivet som gäller för ett visst upphandlingsförfarande. Syftet är tvärtemot att undanröja ”det förhållandet att det i somliga medlemsstater saknas möjligheter till rättelse eller att de befintliga möjligheterna är otillräckliga, [som] hindrar gemenskapens företag från att lämna anbud i det medlemsland, där den upphandlande myndigheten är etablerad”.(51) Detta syfte kan inte uppnås på ett lämpligt sätt om den grekiska regeringens inställning skulle tillämpas.
91. I likhet med vad den nationella domstolen har påpekat i sin fråga har dessutom sökandena i målet vid den nationella domstolen i mål C‑145/08 åberopat likabehandlingsprincipen som uttryckligen fastställts i artikel 3.2 i tjänstedirektivet. Artikel 3.2 är en av de allmänna bestämmelserna i avdelning I i direktivet och som enligt varje normal tolkning gäller för alla offentliga tjänstekontrakt i den mening som avses i artikel 1 a. Det är endast beträffande avdelningarna III–VI som det görs en skillnad mellan tjänster som förtecknats i bilaga I A och bilaga I B.
92. Om den nationella domstolen emellertid som en följd av svaret på den första frågan skulle finna att kontraktet avser en offentlig tjänstekoncession är det klart att det inte omfattas av bestämmelserna i rättsmedelsdirektivet. De grundläggande reglerna och principerna i fördraget, däribland naturligtvis likabehandlingsprincipen, har emellertid fortsatt tillämplighet.
93. I domen i målet Telaustria(52) underströk domstolen att dessa principer innebär att det måste vara möjligt för bevarandet av opartiskheten i upphandlingsförfaranden att de kan överprövas och att det av fast rättspraxis framgår att enskilda ska ha tillgång till ett verksamt rättsligt skydd för sina rättigheter enligt gemenskapsrätten.(53)
94. Vad dessa krav faktiskt innebär i förevarande mål är en fråga som ska behandlas i samband med frågorna 3 och 4.
Fråga 3
95. Som jag uppfattar det vill den nationella domstolen genom fråga 3 i huvudsak få klarhet i huruvida domen i målet Espace Trianon och Sofibail(54) (som innebar att tjänstedirektivet inte utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken endast medlemmar i ett konsortium som handlar gemensamt kan föra talan mot ett tilldelningsbeslut även om alla medlemmarna för talan gemensamt men där en ansökan av en av dem avvisas) skulle behöva nyanseras om tillämpningen därav medför att de enskilda medlemmarna fråntas inte bara möjligheten att få en upphandlande myndighets beslut upphävt utan även möjligheten att erhålla ersättning för egen skada som orsakats av felaktigheter i förfarandet.
96. Svaret på denna fråga kräver därför en granskning av domstolens domskäl i domen i målet Espace Trianon och Sofibail.
97. Jag konstaterar att den rättsliga bakgrunden i de två målen är påfallande lika. I målet Espace Trianon och Sofibail var lagregeln i fråga också införd i en lag som gällde den högsta förvaltningsdomstolen i vilken ogiltighetstalan kunde föras av den som påstod skada eller ett intresse. Den regeln hade tolkats så att den föreskrev att medlemmarna i ett konsortium utan rättskapacitet som utan framgång deltagit i en offentlig upphandling skulle agera gemensamt för att kunna föra talan mot beslutet att tilldela kontraktet.(55) Målet gällde en talan som väckts av båda medlemmarna i ett konsortium som utan framgång lämnat anbud, som avvisades beträffande en av dem på grund av att beslutet att föra talan inte hade fattats av behörigt bolagsorgan.(56)
98. Frågan var huruvida artikel 1 i rättsmedelsdirektivet utgjorde hinder för en sådan regel antingen allmänt sett eller under omständigheterna i målet.(57)
99. Domstolen ansåg att hänvisningen i artikel 1.3 till ”var och en som har intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling” avsåg den person som genom att inge anbud vid den aktuella offentliga upphandlingen har visat att den har intresse av att tilldelas kontraktet. Samtliga medlemmar i konsortiet som i denna egenskap lämnat anbud skulle ha varit tvungna att underteckna kontraktet och utföra arbetet om anbudet antagits. I målet vid den nationella domstolen fanns det ingenting som hade hindrat konsortiemedlemmarna från att föra en gemensam talan om ogiltigförklaring av beslutet att tilldela kontraktet.(58)
100. En nationell bestämmelse vari föreskrivs att en talan om ogiltigförklaring av en upphandlande myndighets tilldelningsbeslut ska föras av samtliga medlemmar i ett anbudslämnande konsortium begränsade inte möjligheten att föra en sådan talan på ett sätt som var oförenligt med artikel 1.3 i rättsmedelsdirektivet, i synnerhet inte då enligt belgisk rätt konsortiemedlemmarna kunde ordna frågan om dess rätt att inleda rättsliga förfaranden genom ett internt avtal.(59)
101. Inte heller föreskrevs i regeln att en grupp entreprenörer måste anta en viss rättslig form för att lämna ett anbud, endast att konsortiet vad gäller väckande av talan måste vara företrätt enligt de regler som gäller för den rättsliga form som dess medlemmar själva valt för att kunna lämna ett anbud. Regeln gällde dessutom på samma sätt för alla rättsliga förfaranden som konsortiemedlemmarna inlett oavsett om yrkandena grundades på överträdelse av gemenskapsrätten eller nationell rätt eller avsåg offentliga kontrakt eller andra affärshandlingar.(60)
102. En sådan regel kunde följaktligen inte strida mot kravet på en effektiv prövning i artikel 1.1 i rättsmedelsdirektivet. Denna princip innebar inte ett krav på att talan ska kunna tas upp till sakprövning vid åsidosättande av de bestämmelser om rätten att agera inför domstol som följer av den rättsliga form som har antagits avseende den person som för talan.(61)
103. Avslutningsvis fanns det inte någon anledning att göra åtskillnad mellan det fall då talan från början har väckts av endast vissa av konsortiets medlemmar och det fall då talan ursprungligen har väckts av dessa medlemmar gemensamt, men då en av dessa medlemmars talan senare har avvisats. I båda dessa fall ska talan avvisas i enlighet med nationella bestämmelser, enligt vilka det endast krävs av sökandena att de iakttar de villkor som gäller för rätten att företräda vid domstol i enlighet med den rättsliga form som medlemmarna själva har valt. Sådana krav är allmänt tillämpliga och begränsar inte prövningens effektivitet och anbudsgivarnas rätt att ansöka om prövning på ett sätt som är oförenligt med rättsmedelsdirektivet. Den omständigheten att talan av en av konsortiets medlemmar avvisades kan dessutom motiveras med hänsyn till att det inte hade styrkts att medlemmen i fråga hade någon vilja att föra talan vid domstol.(62)
104. Domstolen har emellertid även klarlagt, i beslutet i målet Consorzio Elisoccorso San Raffaele(63), att en nationell bestämmelse som tillåter konsortiemedlemmarna att väcka talan individuellt inte på något sätt är oförenlig med rättsmedelsdirektivet. I artikel 1.3 fastläggs ett minimikrav att det prövningsförfarande som införts ”åtminstone” kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att erhålla avtal om viss offentlig upphandling och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse av tillämpliga regler. En regel som tillåter individuell talan förefaller därför i stället för att motverka direktivets syfte tvärtom bidra till att uppnå det.
105. Simvoulio tis Epikratias är följaktligen inte på något sätt förhindrad av rättsmedelsdirektivet att anse att talan i målet vid den domstolen kan tas upp till sakprövning.
106. Frågan gäller snarare huruvida under omständigheterna i dessa mål den nuvarande tolkningen av den nationella lagstiftningen som innebär att talan inte kan tas upp till sakprövning(64) omfattas av rättspraxis i form av domen i målet Espace Trianon och Sofibail (i vilket fall Simvoulio tis Epikratias inte är förhindrad att tillämpa den) eller huruvida omständigheterna är så olika att de medför att den tolkningen blir oförenlig med direktivet.
107. I synnerhet två skillnader kan vara relevanta i detta avseende. För det första beaktade domstolen i domen i målet Espace Trianon och Sofibail omständigheten att det enligt belgisk rätt skulle ha varit möjligt för konsortiemedlemmarna att träffa avtal om att det skulle företrädas i rättegång av en av dess medlemmar. Denna möjlighet förefaller inte föreligga enligt grekisk rätt men detta är naturligtvis en fråga för den nationella domstolen. För det andra beaktade den att regeln gällde alla slag av talan som inletts av konsortier oavsett om yrkandena grundades på överträdelse av gemenskapsrätten eller nationell rätt eller avsåg offentliga kontrakt eller andra affärshandlingar. I de förevarande målen förefaller det emellertid inte som om det problemet skulle ha uppkommit om yrkandet grundats på nationell rätt.(65)
108. Jag konstaterar dessutom att i hennes förslag till avgörande i målet Espace Trianon och Sofibail generaladvokaten Stix-Hackl ansåg att domstolens avgörande skulle begränsas till fall där talan avser ogiltigförklaring av tilldelningsbeslutet och att ”det kan med andra ord mycket väl föreligga andra skyldigheter enligt gemenskapsrätten när det är fråga om att enbart fastställa rättsstridighet och att bevilja skadestånd”.(66)
109. Avslutningsvis är besluten i de förevarande målen inte den upphandlande myndighetens beslut att tilldela eller inte tilldela konsortiet ett kontrakt. Det är snarare fråga om beslut av en annan förvaltningsmyndighet avseende behörigheten för de enskilda konsortiemedlemmarna att tilldelas ett kontrakt, som icke desto mindre är bindande för den upphandlande myndigheten.
110. Med beaktande av alla dessa överväganden anser jag att domstolen har anledning att granska kraven enligt rättsmedelsdirektivet på nytt i ljuset av omständigheterna i de förevarande målen.
111. Det är klart att det i nationell rätt i allmänhet får föreskrivas, när den person som har eller har haft ett intresse att erhålla ett kontrakt är ett konsortium, att ett överklagande av beslutet att tilldela kontraktet ska begäras av samtliga konsortiemedlemmar gemensamt (domen i målet Espace Trianon och Sofibail). På samma sätt får det föreskrivas att, när talan avser skadestånd på den grunden att beslutet fattats i strid med lagen, ska det angripna beslutet först upphävas (artikel 2.5 i rättsmedelsdirektivet).
112. När nationell rätt innehåller sådant förbehåll i dessa båda avseenden skulle slutsatsen därför kunna vara att gemenskapsrätten inte utgör hinder för den regleringen att talan om skadestånd av en enskild konsortiemedlem alltid ska avvisas.
113. Jag delar emellertid inte den uppfattningen.
114. Domstolens resonemang i domen i målet Espace Trianon och Sofibail (och tydligen resonemanget i den av Simvoulio tis Epikratias ändrade tolkningen av nationell rätt) grundades på förutsättningen att den icke framgångsrike anbudsgivarens intresse av att få tilldelningsbeslutet upphävt ligger i möjligheten att på nytt kunna delta i det förfarande som återupptas efter ogiltigförklaring av ett olagligt beslut och att när anbudsgivaren är ett konsortium är det endast konsortiet som sådant som kan ha det befogade intresset. De enskilda konsortiemedlemmarna som inte lämnat anbud i eget namn (och som ofta inte kan göra det, annars skulle de inte ha bildat ett konsortium med andra) saknar det intresset.
115. Denna förutsättning och slutsatserna därav förefaller vara fullständigt berättigade. Vad beträffar tilldelningen av ett kontrakt måste samtliga konsortiemedlemmar agera gemensamt. Enade de stå, söndrade de falla. Deras intressen är oskiljaktiga på samma sätt som tilldelningen av kontraktet.
116. Detta behöver dock inte nödvändigtvis gälla beträffande ett krav på skadestånd. Ett beslut under ett upphandlingsförfarande kan medföra särskild skada för en konsortiemedlem men inte för de övriga. Fastän det inte klart framgår av begäran om förhandsavgörande i mål C‑145/08 hur det förhåller sig därmed föreligger en sådan situation i mål C‑149/08. Jävsgrunden gällde endast Aktor av konsortiemedlemmarna. Samtliga dessa medlemmar kan visserligen ha skadats av att inte ha tilldelats kontraktet men Aktor var den ende som stämplades som obehörig att tilldelas ett kontrakt. Även om beslut angående behörighet fattas på nytt i varje nytt förfarande som den grekiska regeringen försäkrade vid förhandlingen(67) kan det angripna beslutet vara skadligt för Aktors möjlighet, på grund av andra företags uppfattning, att delta i framtida konsortier.
117. Men även om (som kan vara fallet beträffande Loutraki och dess medsökande) skadan fördelas mellan konsortiemedlemmarna, exempelvis i proportion till vars och ens förlust, kan individuella krav på skadestånd behandlas för sig. Förutsatt att kravet endast avser sådant skadestånd som fördelas på det sättet och att det inte är fråga om att ogiltigförklara tilldelningsbeslutet så att konsortiet i dess helhet kan återinträda i förfarandet är det inte av avgörande betydelse om talan förs av en, några eller alla konsortiemedlemmar.
118. Som domstolen uttalat i beslutet i målet Consorzio Elisoccorso San Raffaele(68) skulle möjligheten till individuell talan i sådana fall snarare bidra till än motverka rättsmedelsdirektivets syfte att säkerställa att medlemsstaterna tillhandahåller verksamma rättsmedel och förfaranden som är lämpade för att ersätta dem som skadats av en överträdelse av gemenskapsrätten.(69) En regel som begränsar denna möjlighet skulle motsatsvis snarare motverka än bidra till det syftet.
119. Jag vill också påminna om att enligt fast rättspraxis i fall där det inte finns några tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser ankommer det på varje medlemsstat att fastställa detaljerade processuella regler för talan för iakttagande av gemenskapsrättsliga rättigheter. Medlemsstaterna ska säkerställa att dessa rättigheter får ett verksamt skydd och de processuella reglerna får inte vara mindre förmånliga än reglerna för liknande talan grundad på nationell rätt (enligt likvärdighetsprincipen) och får inte göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av gemenskapsrätten (i enlighet med effektivitetsprincipen).(70)
120. Som kommissionen påpekat ankommer det på den nationella domstolen att avgöra huruvida de nationella regler som är tillämpliga i förevarande mål står i strid med någon av dessa principer. Den ska i nödvändig och möjlig omfattning tolka dessa regler i överensstämmelse med gemenskapsrätten och således på ett sådant sätt att dessa två principer med säkerhet efterlevs.
121. I det avseendet förefaller en tolkning och tillämpning av reglerna på det sätt som Simvoulio tis Epikratias för närvarande tänker sig göra det omöjligt för en konsortiemedlem att själv driva ett eget krav på skadestånd. Denna rätt härleds från artikel 2.1 c i rättsmedelsdirektivet och påverkas inte av omständigheten att andra medlemmar i samma konsortium inte har något personligt, eget intresse att genomdriva ett sådant krav.
122. Den nationella domstolen har dessutom i begäran om förhandsavgörande själv påpekat att när det gäller den generella rättigheten i nationell rätt att erhålla ersättning för skada som orsakats av staten eller ett statligt organ prövar den domstol som handlägger målet samtidigt om det beslut, som påstås ha föranlett skadan, var lagligt. I förevarande sammanhang måste däremot ogiltigförklaring först erhållas från en annan domstol. Likvärdighets- och effektivitetsprinciperna förefaller således därför inte efterlevas om sökandena i målet vid den nationella domstolen inte kan föra talan om skadestånd på grund av att olika domstolar vore behöriga i fråga om de två rättsmedlen.
123. Det har påståtts att sökandena åtnjuter tillräckligt rättsligt skydd då de kan kräva skadestånd av de andra konsortiemedlemmarna vars underlåtenhet orsakat avvisning av talan. Jag anser inte att detta är ett möjligt alternativ. Det förefaller både vara oskäligt att skadestånd på grund av ett beslut av ESR ska betalas av konsortiemedlemmarna och osannolikt att skadeståndets storlek skulle vara jämförbar, eftersom slaget av skada skulle vara olika och härröra från olika parters olika handlingar.
124. Jag besvarar följaktligen fråga 3 på det sättet att även om en talan om ogiltigförklaring enligt nationell rätt avseende ett beslut under ett upphandlingsförfarande inte får föras av enskilda medlemmar i ett konsortium som lämnat anbud är det nödvändigt, innan sådan talan avvisas, att pröva huruvida dessa enskilda medlemmar därefter behåller rätten att begära skadestånd vid en annan domstol som en följd av en påstådd överträdelse av gemenskapsrätten. En sådan rätt måste föreligga för dem på villkor som inte är mindre förmånliga än dem som gäller för liknande talan enligt nationell rätt (enligt likvärdighetsprincipen) och som inte gör det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva den (i enlighet med effektivitetsprincipen).
125. Jag tillägger beträffande mål C‑145/08 att till den del kravet på skadestånd grundas på en överträdelse av någon av de grundläggande reglerna och principerna i fördraget som gäller för upphandlingsförfarandet i fråga gäller rätten till verksamt rättsligt skydd och kraven enligt principerna om likvärdighet och effektivitet även om själva förfarandet befinnes ligga utanför tillämpningsområdet för tjänstedirektivet och därmed rättsmedelsdirektivet.
Fråga 4
126. Denna fråga avser en situation där i) en eller flera sökande har väckt talan mot ett beslut som fattats under ett upphandlingsförfarande, ii) denna talan kunde föras enligt fast rättspraxis vid tiden för dess väckande och iii) domstolen som handlägger målet har beslutat med upphävande av dess tidigare rättspraxis att talan faktiskt inte kan tas upp till sakprövning.
127.
Simvoulio tis Epikratias önskar i huvudsak få klarlagt huruvida rättsmedelsdirektivet och rätten till en rättvis rättegång under sådana omständigheter förutsätter att sökanden(a) ges tillfälle att antingen avhjälpa rättegångshindret (vilket inte förefaller vara möjligt enligt de vanliga reglerna på nuvarande stadium i förfarandet) eller åtminstone att få uttala en uppfattning i frågan (vilket inte förefaller ha varit fallet före upphävandet av rättspraxis).
128. Mot bakgrund av mina svar som föreslagits på de tidigare frågorna, i synnerhet fråga 3, uppkommer denna fråga endast om det slutligt visar sig att avvisningen av en talan, som väckts av enskilda medlemmar i ett konsortium som lämnat anbud, mot ett beslut som fattats under upphandlingsförfarandet, inte berövar dessa enskilda medlemmar rätten att kräva skadestånd vid en annan domstol till följd av en påstådd överträdelse av gemenskapsrätten och om den rätten föreligger
för dem på villkor som inte är mindre förmånliga än dem som gäller för liknande talan enligt nationell rätt och som inte gör det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva den. Med andra ord uppkommer den endast om den nya tolkningen av de nationella processuella reglerna visar sig vara helt förenlig med gemenskapsrätten. Även om det med tillgänglig information kan tyckas tveksamt kommer jag att besvara fråga 4 med utgångspunkten att så är fallet.
129. För det första instämmer jag med Loutraki att när en domstol ändrar sin tidigare rättspraxis ska den ändringen i allmänhet gälla i det mål där beslutet fattas (fastän det naturligtvis finns situationer där den tidsmässiga verkan av ett principavgörande kan begränsas till situationer som uppstår efter en visst tidpunkt(71) ).
130. Den särskilda frågan i detta mål är emellertid att ändringen förefaller ha beslutats utan att de berörda parterna ens haft tillfälle att yttra sig och i ännu mindre grad att avhjälpa de processuella brister som uppkommit.
131. I det senare avseendet har både Simvoulio tis Epikratias själv och Aktor uttalat att i tidigare mål där en jämförbar situation uppkommit enligt nationell rätt har den domstolen konsekvent åberopat principerna om skydd för berättigade förväntningar och om verksamt rättsligt skydd för att ge parterna tillfälle att avhjälpa rättegångshindret som uppkommer som en följd av ändring i rättspraxis. Om detta är fallet anser jag det vara klart att som Aktor har hävdat likvärdighetsprincipen förutsätter att samma inställning ska gälla när förfarandet avser hävdandet av en rätt som härrör från gemenskapsrätten.
132. I detta avseende anser jag inte att det är nödvändigt som föreslagits av den grekiska regeringen och minoriteten i Simvoulio tis Epikratias att beakta huruvida rättegången ursprungligen inleddes i medvetet förlitande på denna tidigare rättspraxis eller inte, såvida detta inte är en omständighet som också beaktas i övriga situationer som regleras av nationell rätt.
133. Jag delar kommissionens påstående att den nationella domstolen även på denna punkt ska tillse att, i den omfattning som förfarandet omfattas av gemenskapsrätten, de grundläggande principerna i denna rätt efterlevs. Dessa principer innefattar rättssäkerhet, skydd för berättigade förväntningar och rätten till en rättvis rättegång i den mening som avses i artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna.
134. Vad beträffar möjligheten att yttra sig över en ändring av rättspraxis har kommissionen påmint om att denna domstol i ett förfarande avseende offentlig upphandling uttalat att Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna konsekvent funnit att ett förfarandes kontradiktoriska karaktär är en av de omständigheter som beaktas för att avgöra om förfarandet är rättvist, men att det är möjligt att göra en avvägning med hänsyn till andra rättigheter och intressen. Principen om ett kontradiktoriskt förfarande innebär som huvudregel att parter i ett förfarande har rätt att få ta del av bevisning och yttranden som ingetts till domstolen och att yttra sig däröver.(72)
135. Såvitt jag kan finna av handlingarna i förevarande mål förefaller rättspraxis ha ändrats på initiativ av Simvoulio tis Epikratias. Under dessa omständigheter anser jag att det är särskilt viktigt att parterna får yttra sig innan talan avvisas på tidigare inte föreliggande processuella grunder.
136. Flera av parterna har påpekat att på nuvarande stadium av förfarandet, som påbörjades för flera år sedan, kan det, med hänsyn till processuell effektivitet, vara onödigt att Simvoulio tis Epikratias ger parterna ytterligare tillfälle att yttra sig, eftersom de nu haft denna möjlighet inför denna domstol. Jag anser att detta är fallet endast om de processuella reglerna för Simvoulio tis Epikratias tillåter att de argument som framförts i denna domstol fullt ut får beaktas när målet återgår till den nationella domstolen efter det att domstolen meddelat sin dom.
Förslag till avgörande
137. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Simvoulio tis Epikratias på följande sätt:
Svar på den första frågan i mål C‑145/08:
Ett kontrakt varigenom den upphandlande myndigheten ger leverantören i uppdrag att driva och kommersiellt exploatera en kasinorörelse (tjänstemoment) och leverantören åtar sig att genomföra en utvecklingsplan som består i att renovera kasinots lokaler (entreprenadmoment) kan klassificeras som ett tjänstekontrakt vid tillämpningen av gemenskapens direktiv om offentlig upphandling om entreprenadmomentet endast är underordnat tjänstemomentet. Ett sådant kontrakt ska emellertid klassificeras som en tjänstekoncession och ligger således utanför tillämpningsområdet för tjänstedirektivet när leverantören tar på sig hela eller åtminstone en betydande del av den affärsrisk som den upphandlande myndigheten haft, även om den risken är begränsad från början. Denna klassificering påverkas inte av att den upphandlande myndigheten garanterar ersättning för eventuell senare uppkommande konkurrens, förutsatt att en sådan garanti inte i betydande mån påverkar omfattningen av den överförda risken i motsats till storleken av den risk som varje tänkbar anbudsgivare lägger till grund för sitt intresse att delta och det belopp som han är beredd att erbjuda.
Tilldelningen av en tjänstekoncession ska icke desto mindre vara förenlig med de grundläggande reglerna och principerna i EG‑fördraget.
Svar på den andra frågan i mål C‑145/08:
En rättslig talan som väckts av personer som deltagit i ett offentligt upphandlingsförfarande avseende ett blandat avtal som bland annat gäller tillhandahållande av tjänster enligt bilaga I B till tjänstedirektivet och i vilket de gör gällande att likabehandlingsprincipen åsidosatts beträffande deltagarna i anbudsförfaranden, som fastläggs i artikel 3.2 i det direktivet, omfattas av tillämpningsområdet för rättsmedelsdirektivet.
Svar på den tredje frågan i mål C‑145/08 och den första frågan i mål C‑149/08:
Även om en talan om ogiltigförklaring avseende ett beslut under ett upphandlingsförfarande enligt nationell rätt inte får föras av enskilda medlemmar i ett konsortium som lämnat anbud är det nödvändigt, innan sådan talan avvisas, att pröva huruvida dessa enskilda medlemmar därefter behåller rätten att begära skadestånd vid en annan domstol som en följd av en påstådd överträdelse av gemenskapsrätten. En sådan rätt måste föreligga för dem på villkor som inte är mindre förmånliga än dem som gäller för liknande talan enligt nationell rätt (enligt likvärdighetsprincipen) och som inte gör det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva den (i enlighet med effektivitetsprincipen).
Till den del kravet på skadestånd grundas på en överträdelse av någon av de grundläggande reglerna och principerna i fördraget som gäller för upphandlingsförfarandet i fråga gäller rätten till verksamt rättsligt skydd och kraven enligt principerna om likvärdighet och effektivitet även om själva förfarandet befinnes ligga utanför tillämpningsområdet för gemenskapens upphandlingsdirektiv.
Svar på den fjärde frågan i mål C‑145/08 och den andra frågan i mål C‑149/08:
När det framgått av en nationell domstols fasta rättspraxis att en enskild medlem i ett konsortium som lämnat anbud kan väcka talan mot ett beslut inom ramen för ett offentligt upphandlingsförfarande är det inte förenligt med de allmänna principerna i gemenskapsrätten att avvisa en sådan talan som otillåten på grund av en ändring i denna fasta rättspraxis såvida inte den person som väckt denna talan först beretts tillfälle att antingen avhjälpa bristen som medför att talan inte kan tas upp till sakprövning eller att i vart fall yttra sig avseende den frågan.
(1) .
(2)  –	Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).
(3)  –	Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139). Efter den i förevarande mål aktuella tiden har detta direktiv upphävts och ersatts med Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).
(4)
–	Dom av den 8 september 2005 i mål C‑129/04, Espace Trianon och Sofibail (REG 2005, s. I‑7805).
(5)
–	Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 199, s. 54).
(6)
–	Se punkt 13 nedan.
(7)
–	Avdelning III har rubriken ”Regler om val av förfaranden och bestämmelser i övrigt vid upphandling genom formgivningstävlingar”, avdelning IV ”Gemensamma bestämmelser på det tekniska området” och avdelning V ”Gemensamma regler för publicering” medan avdelning VI omfattar ”Gemensamma regler för deltagande”, ”Kriterier för kvalitativt urval” och ”Kriterier för tilldelning av kontrakt”.
(8)
–	Jag konstaterar att denna bestämmelse återfinns i avdelning VI och därför i vart fall formellt inte förefaller vara tillämplig när kontraktet avser tjänster som förtecknas i bilaga I B. Detta förhållande tycks dock sakna betydelse i förevarande sammanhang, eftersom det inte finns någon antydan om att någon särskild juridisk form krävts av berörda konsortier oavsett om ett sådant krav skulle vara förbjudet enligt direktivet.
(9)
–	Efter tiden för omständigheterna i förevarande mål har särskilt artiklarna 1 och 2 ytterligare ändrats och ytterligare detaljerade bestämmelser införts genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, s. 31).
(10)
–	Denna bestämmelse anges inte i begäran om förhandsavgörande men den grekiska regeringen har återgett texten i dess skriftliga yttranden.
(11)
–	Lag 3021/2003 förefaller sedermera ha ersatts av lag 3310/2005, som ändrats genom lag 3414/2005. Enligt den nya regleringen synes en oförenlig jävssituation grundas på vissa brottmålsdomar snarare än på aktieinnehav.
(12)  –	Dom av den 16 december 2008 i mål C‑213/07 (REG 2008, s. I‑0000), särskilt i punkt 50 och följande punkter. Denna dom meddelades efter det att begäran om förhandsavgörande framställts i de förevarande målen och efter det att skriftväxlingen avslutats.
(13)
–	De relevanta delarna av kontraktshandlingen har skrivits ut eller sammanfattats i begäran om förhandsavgörande. Jag avser inte att beakta den delvis därifrån avvikande version som den grekiska regeringen lade fram i ett skede av förfarandet. Det ankommer under alla omständigheter på den nationella domstolen att avgöra sådana frågor.
(14)  –	Av den grekiska regeringens svar på en skriftlig fråga från domstolen framgår att den vinnande anbudsgivaren betalat 110 000 000 euro för aktierna.
(15)
–	Jag antar, även om det inte framgår av begäran om förhandsavgörande, att detta gäller de olika åtagandena avseende driften av kasinot och att överlåtelsen av aktierna inte påverkas.
(16)  –	Se punkt 25 ovan.
(17)  –	Ovan fotnot 4, punkt 22.
(18)
– Eftersom fråga 2 faktiskt ställs som ett alternativ uppfattar jag att denna betyder: ”Om en sådan talan omfattas av tillämpningsområdet för rättsmedelsdirektivet …”
(19)
–	Det är ostridigt att detta kontrakt med ett uppskattat värde om 46 700 000 euro omfattas av tillämpningsområdet för entreprenaddirektivet och således av rättsmedelsdirektivet.
(20)
–	Det är egendomligt att personen i fråga förefaller vara samma person som Loutraki anser vara jävig i det fallet men beträffande vilken ESR bekräftat sin bedömning att det inte förelåg någon oförenlig jävsgrund i det fallet.
(21)
–	Se exempelvis dom av den 18 juni 2002 i mål C‑92/00, HI (REG 2002, s. I‑5553), punkt 42, och av den 13 november 2007 i mål C‑507/03, kommissionen mot Irland (REG 2007, s. I‑9777), punkt 26. Se även kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (EUT C 179, 2006, s. 2), särskilt i punkterna 1.1 och 2.3.
(22)
–	Dom av den 7 december 2000 i mål C‑324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I‑10745), punkterna 60–62, av den 21 juli 2005 i mål C‑231/03, Coname (REG 2005, s. I‑7287), punkt 9 och punkt 16 och följande punkter, av den 13 oktober 2005 i mål C‑458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I‑8585), punkterna 42 och 61, och av den 13 november 2008 i mål C‑324/07, Coditel Brabant (REG 2008, s. I‑0000), punkt 25.
(23)
–	För en något mer fullständig redogörelse, se generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i mål C‑412/04, kommissionen mot Italien (REG 2008, s. I‑619), punkterna 29–39 och 70–76.
(24)
–	Dom av den 5 december 1989 i mål C‑3/88, kommissionen mot Italien (REG 1989, s. 4035; svensk specialutgåva, volym 10, s. 269), punkterna 17–19. Se även analogt kommissionens handledning till gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling av varor inom andra sektorer än vatten, energi, transport och telekommunikation (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_en.pdf), punkt 1.5, Identifiering av kontrakt.
(25)
–	Dom av den 19 april 1994 i mål C‑331/92 (REG 1994, s. I‑1329), särskilt i punkt 29. Den domen förefaller vara särskilt passande i förhållande till förevarande mål då det rörde ett blandat kontrakt som avsåg ett åtagande att utföra en rad entreprenader, ett åtagande att driva ett hotell och en koncession för inrättande och igångsättning av en spelverksamhet.
(26)
–	Dom av den 18 januari 2007 i mål C‑220/05, Auroux m.fl. (REG 2007, s. I‑385), punkt 37, och av den 21 februari 2008 i mål C‑412/04, kommissionen mot Italien (REG 2008, s. I‑619), punkt 47.
(27)
–	Se domen i mål C‑412/04, kommissionen mot Italien (ovan fotnot 26), särskilt i punkterna 50 och 51.
(28)
–	KOM(2004)0327, punkterna 67 och 68, som Ellaktor hänvisat till i sina yttranden.
(29)
–	Se exempelvis dom av den 20 oktober 2005 i mål C‑264/03, kommissionen mot Frankrike (REG 2005, s. I‑8831), punkt 36, och av den 18 juli 2007 i mål C‑382/05, kommissionen mot Italien (REG 2007, s. I‑6657), punkt 30.
(30)
–	Se punkt 8 ovan.
(31)
–	Se domen i målet Telaustria (ovan fotnot 22), punkt 43 och följande punkter, i synnerhet punkt 58, beslut av den 30 maj 2002 i mål C‑358/00, Buchhändler-Vereinigung (REG 2002, s. I‑4685), punkt 28, och domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 22), punkt 42.
(32)
–	Ovan fotnot 5.
(33)
–	Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, s. 1).
(34)
–	Ovan fotnot 3.
(35)
–	Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (EUT C 121, 2000, s. 2), särskilt punkt 2.2.
(36)
–	Särskilt dom av den 26 april 1994 i mål C‑272/91, kommissionen mot Italien (REG 1994, s. I‑1409), av den 10 november 1998 i mål C‑360/96, Arnhem (REG 1998, s. I‑6821), och av den 9 september 1999 i mål C‑108/98, RI.SAN (REG 1999, s. I‑5219).
(37)
–	Ovan fotnot 22, punkt 41.
(38)
–	Dom av den 10 september 2009 i mål C‑206/08 (REG 2009, s. I‑0000) (domen har meddelats efter förhandlingen i de förevarande målen).
(39)
–	Direktiv 2004/17, artikel 1.3 b och direktiv 2004/18, artikel 1.4.
(40)
–	Domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 22), punkt 40.
(41)
–	Se exempelvis dom av den 18 juli 2007 i mål C‑382/05, kommissionen mot Italien (REG 2007, s. I‑6657), punkt 34, och av den 13 november 2008 i mål C‑437/07, kommissionen mot Italien (REG 2008, s. I‑0000), punkt 29. Se också kommissionens tolkningsmeddelande (ovan fotnot 35).
(42)
–	Ovan fotnot 38, punkt 80 och domslutet.
(43)
–	Punkterna 72 och 73.
(44)
–	Punkt 74.
(45)
–	Hela upplägget grundas faktiskt på risk, låt vara att den normalt är mycket större för kunden än för den som driver verksamheten.
(46)
–	Eller, om tjänsten förväntas vara förlustbringande, kan anbudet ske i form av det bidrag som ska betalas av den upphandlande myndigheten till leverantören av tjänsten. (Ett sådant bidrag kan skydda leverantören av tjänsten mot en oundviklig total förlust men skyddar honom fortfarande inte mot normala svängningar i affärsverksamheten.)
(47)
–	Se särskilt punkterna 68 och 71 ovan.
(48)
–	Se punkt 52 och hänvisningarna i fotnot 22 ovan.
(49)
–	Domen i målet C‑507/03 (ovan fotnot 21), punkt 25. Se också tjuguförsta skälet till det direktivet.
(50)
–	Artikel 1.1 i rättsmedelsdirektivet (ovan punkt 16).
(51)
–	Fjärde skälet i rättsmedelsdirektivet.
(52)
–	Ovan fotnot 22, punkt 62.
(53)
–	Se exempelvis dom av den 25 juli 2002 i mål C‑50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores mot rådet (REG 2002, s. I‑6677), punkt 39, och senast dom av den 16 juli 2009 i mål C‑12/08, Mono Car Styling (REG 2009, s. I‑0000), punkterna 47–49.
(54)
–	Se punkt 3 och fotnot 4 ovan.
(55)
–	Se särskilt punkterna 7 och 15 i domen.
(56)
–	Punkterna 13 och 14.
(57)
–	Punkt 16.
(58)
–	Punkterna 19–21. Domstolen anförde som motsats härtill dom av den 12 februari 2004 i mål C‑230/02, Grossmann Air Service (REG 2004, s. I‑1829), punkt 28, och av den 11 januari 2005 i mål C‑26/03, Stadt Halle och RPL Lochau (REG 2005, s. I‑1), punkt 41. Dessa mål gällde emellertid inte konsortier.
(59)
–	Punkterna 22 och 23.
(60)
–	Punkterna 24 och 25.
(61)
–	Punkt 26.
(62)
–	Punkterna 27 och 28.
(63)
–	Beslut av den 4 oktober 2007 i mål C‑492/06 (REG 2007, s. I‑8189), särskilt punkterna 20, 21 och 30.
(64)
–	Se punkt 40 ovan.
(65)
–	Se punkt 41 ovan.
(66)
–	Punkterna 23 och 24 i förslaget.
(67)
–	En försäkran som uppenbarligen har stöd i omständigheten att de angripna besluten i de två rättegångarna vid den nationella domstolen inte förefaller vara samstämmiga (se fotnot 20 ovan).
(68)
–	I punkt 30 i beslutet (se punkt 104 ovan).
(69)
–	Vad gäller detta syfte, se särskilt, utöver direktivets materiella bestämmelser, fjärde till sjätte skälen. Beträffande den eventuella skadan orsakad av en överträdelse av gemenskapsrätten ska man också komma ihåg att domstolen funnit att den absoluta presumtionen som tillämpats i målet vid den nationella domstolen är oförenlig med gemenskapsrätten (se punkt 21 ovan). Denna omständighet kan ha olika återverkningar i de två rättegångarna, eftersom i det ena fallet det är beslutet om obehörighet med tillämpning av den presumtionen som angrips medan det i det andra fallet är underlåtenheten att besluta om sådan obehörighet.
(70)
–	Se till exempel den nyligen meddelade domen av den 15 april 2008 i mål C‑268/06, Impact (REG 2008, s. I‑2483), punkterna 44–46 och där angiven rättspraxis.
(71)
–	Se för en översikt förslag till avgörande av generaladvokaten Stix-Hackl i mål C‑475/03, Banca Popolare di Cremona (REG 2006. s. I‑9373), i punkt 130 och följande punkter.
(72)
–	Se dom av den 14 februari 2008 i mål C‑450/06, Varec (REG 2008, s. I‑581), punkterna 46 och 47 och där angiven rättspraxis.