62008TJ0286_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑286/08,
Fidelio KG,
gevestigd te Linz (Oostenrijk), vertegenwoordigd door M. Gail, advocaat,
verzoekster,
tegen
Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM),
vertegenwoordigd door S. Schäffner als gemachtigde,
verweerder,
betreffende een beroep tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep van het BHIM van 21 mei 2008 (zaak R 632/2007‑4) inzake de inschrijving van het woordteken Hallux als gemeenschapsmerk,
wijst
HET GERECHT (Derde kamer),
samengesteld als volgt: J. Azizi, kamerpresident, E. Cremona en S. Frimodt Nielsen (rapporteur), rechters,
griffier: J. Plingers, administrateur,
gezien het op 21 juli 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
gezien de op 16 oktober 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord,
gezien de op 7 januari 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegde repliek,
na de terechtzitting op 15 september 2010,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1. Verzoekster, Fidelio KG, is een Oostenrijkse onderneming die de groothandel in schoenen als statutair doel heeft. Zij is gespecialiseerd in comfortschoenen.
2. Op 19 juli 2006 heeft verzoekster, die toen Kasperek KG was genoemd, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1)].
3. De inschrijvingsaanvraag betrof het woordteken Hallux.
4. De waren waarvoor de merkaanvraag werd ingediend, behoorden tot de klassen 10, 18 en 25 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij waren voor elk van deze klassen omschreven als volgt:
– klasse 10: „Orthopedische artikelen”;
– klasse 18: „Leder en kunstleder en hieruit vervaardigde producten (begrepen in klasse 18); reiskoffers en koffers; paraplu’s, parasols en wandelstokken”;
– klasse 25: „Kledingstukken, schoeisel, hoofddeksels”.
5. Bij beslissing van 28 februari 2007 (hierna: „beslissing van de onderzoeker”) heeft de onderzoeker de merkaanvraag krachtens artikel 38 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 37 van verordening nr. 207/2009) verworpen voor de volgende waren:
– klasse 10: „Orthopedische artikelen”;
– klasse 18: „Leder en kunstleder en hieruit vervaardigde producten (begrepen in klasse 18)”;
– klasse 25: „Kledingstukken, schoeisel”.
6. Op 24 april 2007 heeft verzoekster krachtens de artikelen 57 tot en met 62 van verordening nr. 40/94 (thans de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009) beroep ingesteld tegen de beslissing van de onderzoeker.
7. Bij beslissing van 21 mei 2008 (zaak R 632/2007‑4) (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vierde kamer van beroep dat beroep toegewezen voor alle litigieuze waren van klasse 18 en voor kledingstukken van klasse 25. Zij heeft het beroep daarentegen voor het overige verworpen voor de volgende waren:
– klasse 10: „Orthopedische artikelen”;
– klasse 25: „Schoeisel”.
8. In de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep geoordeeld dat de term „hallux” een Latijns woord is dat „grote teen” betekent. Dat woord wordt in de medische wereld gebruikt om verschillende – aangeboren of verkregen – misvormingen van de voet aan te duiden. Een van die misvormingen, hallux valgus, wordt gekenmerkt door een misvorming van het gewricht aan de basis van de grote teen, waardoor de grote teen naar de binnenzijde van de voet afwijkt. Het niet-gespecialiseerde Duitstalige publiek duidt die aandoening, die verreweg het vaakst voorkomt, met de term „hallux” aan.
9. De term „hallux” wordt door de Duitstalige gemiddelde consument rechtstreeks in verband gebracht met orthopedische artikelen en schoeisel omdat hij doet denken aan de bestemming van deze waren, die worden opgevat als waren die geschikt kunnen zijn voor patiënten die aan hallux valgus lijden.
10. Wat meer bepaald orthopedische artikelen betreft, worden deze wel vrij verkocht, maar normaal gezien gekocht op advies van een arts. Bij de raadpleging kan de arts, die de Latijnse technische termen kent, de betekenis van de term „hallux” uitleggen aan patiënten voor wie het dragen van aan hallux valgus aangepaste schoenen aanbevolen is. Overigens heeft de kamer van beroep overwogen, zonder daaruit gevolgen te trekken, dat die term ook beschrijvend kan zijn in de niet-Duitstalige delen van de Europese Unie (punt 13 van de bestreden beslissing).
11. Met betrekking tot schoeisel in het algemeen heeft de kamer van beroep geoordeeld dat het relevante publiek de term „hallux” zou opvatten als een aanduiding van schoeisel dat geschikt is voor personen die aan een lichte vorm van hallux valgus lijden en geen orthopedische schoenen hoeven te dragen, maar voordeel kunnen halen uit dergelijke schoenen omdat zij bijzonder comfortabel zijn, niet knellen, zich gemakkelijk aan de misvorming aanpassen of een beginnende misvorming stabiliseren (punt 14 van de bestreden beslissing).
12. Aangezien de term „hallux” voor die twee categorieën van waren beschrijvend is, mist hij ook onderscheidend vermogen omdat het relevante publiek het woord uitsluitend zou begrijpen als een aanduiding van een kenmerk van de aan de orde zijnde waren en niet als een merk dat de commerciële herkomst van deze waren aanduidt (punt 17 van de bestreden beslissing).
Conclusies van partijen
13. Rekwirante concludeert dat het het Gerecht behage:
– de bestreden beslissing te vernietigen;
– het BHIM te verwijzen in de kosten.
14. Het BHIM concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
15. Ter terechtzitting heeft verzoekster verklaard dat haar eerste vordering slechts strekte tot vernietiging van de bestreden beslissing voor zover deze haar beroep verwerpt voor orthopedische artikelen van klasse 10 en voor schoeisel van klasse 25. Daarvan is in het proces-verbaal van de terechtzitting akte genomen.
In rechte
16. Ter onderbouwing van het onderhavige beroep voert verzoekster twee middelen aan, inzake schending van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009) en inzake schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009).
Argumenten van partijen
17. In het kader van haar eerste middel betoogt verzoekster dat het relevante publiek niet onmiddellijk en zonder verder nadenken een concreet verband kan leggen tussen de term „hallux” en de kenmerken van de litigieuze waren.
18. In de eerste plaats is de term „hallux” een Latijns woord dat „grote teen” betekent, zoals blijkt uit een bij de memorie in repliek gevoegd uittreksel uit het woordenboek Latijn-Duits. Het duidt dus geen kenmerk van de litigieuze waren aan.
19. Schoeisel en orthopedische artikelen worden vrij verkocht en kunnen zonder medisch voorschrift worden gekocht, zodat het relevante publiek voor al die waren wordt gevormd door de normaal geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument.
20. Verzoekster verwijst naar de rechtspraak van het Bundespatentgericht (Duitsland) volgens welke termen uit dode talen over het algemeen kunnen worden ingeschreven omdat zij in beginsel in de ogen van het relevante publiek een zekere originaliteit hebben en dus de herkomstfunctie van een merk kunnen vervullen, behoudens wanneer zij de waren waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft, rechtstreeks beschrijven en gewoonlijk worden gebruikt voor het vormen van uitdrukkingen die voor een bepaald domein specifiek zijn.
21. Volgens verzoekster maakt de term „hallux” geen deel uit van de Duitse woordenschat, beschrijft hij de waren waarop haar inschrijvingsaanvraag betrekking heeft, niet rechtstreeks en wordt hij niet als een specifieke technische aanduiding gebruikt. De Duitstalige bevolking van de Unie kent de betekenis van die term niet, ook consumenten die enige kennis van het Latijn hebben niet, aangezien die term niet tot de over het algemeen bestudeerde literaire woordenschat behoort. De term „hallux” heeft dus geen bijzondere betekenis voor het relevante publiek, dat daarin integendeel een fantasienaam ziet, die als herkomstaanduiding van de litigieuze waren dienst kan doen en dus de identificatiefunctie van het merk kan vervullen.
22. Gesteld al dat de betekenis van de Latijnse term „hallux” bekend is, beschrijft deze term de litigieuze waren niet rechtstreeks.
23. Bovendien wordt het grootste deel van het relevante publiek niet getroffen door de aandoening „hallux valgus” (afwijking naar de buitenzijde van het gewricht van de grote teen) en de schoenen die gewoonlijk in de handel worden verkocht, zijn niet specifiek bestemd voor het publiek dat aan die aandoening lijdt. Zelfs het deel van het relevante publiek dat de term „hallux” kent, vat het aangevraagde teken niet op als een beschrijving van de litigieuze waren, aangezien de grote teen niet rechtstreeks verband houdt met de bestemming of met enig ander kenmerk van schoeisel en orthopedische artikelen.
24. In de tweede plaats heeft de kamer van beroep ten onrechte geoordeeld dat de term „hallux” een bekende afkorting van de uitdrukking „hallux valgus” vormde. Er bestaan namelijk andere aandoeningen van de grote teen waarvan de Latijnse naam de term „hallux” bevat (bijvoorbeeld hallux rigidus of hallux malleus) en er is geen reden om te oordelen dat de term „hallux”, wanneer die alleen wordt gebruikt, de afkorting van een van die aandoeningen in het bijzonder is. De uittreksels uit internetsites waarnaar de kamer van beroep heeft verwezen, kunnen niet aantonen dat de term „hallux” gewoonlijk wordt gebruikt. Zij tonen niet aan dat de term „hallux” de gangbare afkorting van de uitdrukking „hallux valgus” vormt. Bovendien is de omstandigheid dat op een van de in de bestreden beslissing vermelde sites de uitdrukking „Hallux Schuhe” (Hallux schoenen) te vinden is, het resultaat van de commerciële strategie van een onderneming en volstaat dit niet om aan te tonen dat die uitdrukking een gangbare afkorting bevat.
25. Bovendien bestaan er geen specifieke schoenen om hallux valgus te genezen. Het dragen van eender welke comfortabele schoen, zonder bepaalde kenmerken, draagt er daarentegen toe bij dat die aandoening wordt voorkomen of niet verergert. Er bestaat dus geen schoen waarvan de eigen kenmerken de pijn van een persoon die aan hallux valgus lijdt, kunnen verzachten. Het eventuele verband dat het relevante publiek tussen de term „hallux” en de schoenen zou kunnen leggen, is dan ook te vaag en onvoldoende bepaald om deze term een beschrijvend karakter te verlenen.
26. In de derde plaats betoogt verzoekster dat de associatie van de term „hallux” met schoenen die voor een groot publiek bestemd zijn, deel uitmaakt van een commerciële strategie en hooguit een suggestie-effect beoogt te creëren. Volgens de rechtspraak is een woordmerk dat enkel een bestemming van de waren beoogt te suggereren, niet noodzakelijkerwijs beschrijvend en zonder onderscheidend vermogen.
27. Om tot de conclusie te komen dat er een verband tussen het aangevraagde merk en de aandoening „hallus valgus” bestaat, dient de gemiddelde consument, daaronder begrepen de persoon die aan hallux valgus lijdt, aanzienlijke denkinspanningen te leveren die niet kunnen worden vermoed. Aangezien er verschillende aandoeningen van de grote teen bestaan, die elk met de term „hallux” worden aangeduid, en er geen specifieke, rechtstreekse en onmiddellijke informatie over een hoeveelheid of een bepaald kenmerk van de litigieuze waren is, kan het relevante publiek, daaronder begrepen het deel van dit publiek dat aan hallux valgus lijdt en de naam van deze aandoening kent, immers het teken waarvoor de inschrijving is gevraagd, slechts als beschrijvend opvatten na een analyse waarvoor uitleggingsinspanningen moeten worden geleverd. Er blijft een ruime uitleggingsmarge bestaan bij het leggen van een verband tussen de grote teen enerzijds en schoeisel en orthopedische artikelen anderzijds.
28. In de vierde plaats bestaat er geen technisch lexicon waarin de term „hallux” wordt gebruikt om schoeisel of orthopedische artikelen aan te duiden.
29. In de vijfde plaats betoogt verzoekster dat het BHIM er niet in is geslaagd aan te tonen dat de te verwachten demografische evoluties de bekendheid van de termen „hallux” of „hallux valgus” bij het grote publiek zullen doen toenemen. Het aantal consumenten dat gemakkelijke schoenen wenst te dragen maar niet aan hallux valgus lijdt, kan toenemen doordat de bevolking ouder wordt. Er is echter geen reden om te verwachten dat dit publiek, dat belangstelling heeft voor de waren van verzoekster, het bestaan van hallux valgus zal kennen of op de een of andere wijze met de term „hallux” zal worden geconfronteerd.
30. Het BHIM is het niet eens met verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
31. Volgens artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 wordt inschrijving geweigerd van merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten. Verder bepaalt artikel 7, lid 2, van diezelfde verordening (thans artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009) dat lid 1 ook van toepassing is indien de weigeringsgronden slechts in een deel van de Gemeenschap bestaan.
32. Tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van de kenmerken van de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, worden immers door verordening nr. 40/94 als naar hun aard ongeschikt beschouwd om de herkomstfunctie van een merk te vervullen, onverminderd de in artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009) voorziene mogelijkheid van verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik (arrest Hof van 23 oktober 2003, BHIM/Wrigley, C‑191/01 P, Jurispr. blz. I‑12447, punt 30).
33. Volgens vaste rechtspraak streeft artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 een doel van algemeen belang na, te weten dat tekens of aanduidingen die de kenmerken van waren of diensten beschrijven waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, door eenieder vrij kunnen worden gebruikt [arrest BHIM/Wrigley, punt 32 supra, punt 31, en arrest Gerecht van 7 juni 2005, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft/BHIM (MunichFinancialServices), T‑316/03, Jurispr. blz. II‑1951, punt 25].
34. Voor weigering van inschrijving op grond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 is het niet noodzakelijk dat de tekens en aanduidingen waaruit het betrokken merk is samengesteld, op het moment van de inschrijvingsaanvraag daadwerkelijk worden gebruikt voor de beschrijving van waren of diensten als die waarvoor de aanvraag is ingediend, of van kenmerken van deze waren of deze diensten. Zoals uit de formulering van deze bepaling blijkt, is het voldoende dat deze tekens of aanduidingen daartoe kunnen dienen. De inschrijving van een woordteken moet dan ook worden geweigerd indien dit teken in minstens één van de potentiële betekenissen ervan een kenmerk van de betrokken waren of diensten aanduidt (arrest BHIM/Wrigley, punt 32 supra, punt 32).
35. Het beschrijvend karakter van een teken kan alleen worden beoordeeld uitgaande van de wijze waarop het door het betrokken publiek wordt opgevat en met betrekking tot de betrokken waren of diensten [zie arrest Gerecht van 9 juni 2010, Hoelzer/BHIM (SAFELOAD), T‑315/09, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 17, en aldaar aangehaalde rechtspraak].
36. Aldus moet het BHIM krachtens artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 beoordelen of een merk waarvoor de inschrijving is aangevraagd, in de opvatting van de betrokken kringen kenmerken van de betrokken waren of diensten beschrijft, dan wel dit in de toekomst redelijkerwijs te verwachten is. Indien de kamer van beroep na dit onderzoek concludeert dat dit het geval is, moet zij de inschrijving van het merk weigeren op grond van deze bepaling (zie naar analogie arrest Hof van 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, Jurispr. blz. I‑1619, punt 56).
37. Wanneer overigens de inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk zonder onderscheid wordt aangevraagd voor een categorie van waren in haar geheel en dit teken slechts beschrijvend is voor een deel van de waren van die categorie, belet de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 toch de inschrijving van dit teken voor de gehele betrokken categorie [zie in die zin arresten Gerecht van 27 februari 2002, Streamserve/BHIM (STREAMSERVE), T‑106/00, Jurispr. blz. II‑723, punt 46, en 20 november 2007, Tegometall International/BHIM – Wuppermann (TEK), T‑458/05, Jurispr. blz. II‑4721, punt 94, en aldaar aangehaalde rechtspraak].
38. Gelet op het voorgaande dient de gegrondheid van het eerste middel van verzoekster te worden beoordeeld voor zowel orthopedische artikelen van klasse 10 als schoeisel van klasse 25.
Met betrekking tot orthopedische artikelen
39. Verzoekster bestrijdt de beoordeling van de kamer van beroep dat het relevante publiek voor orthopedische artikelen bestaat uit geïnformeerde personen, te weten personen die aan een misvorming of een disfunctie van het steunapparaat lijden alsook artsen en professionals die in orthopedisch materiaal gespecialiseerd zijn (punt 13 van de bestreden beslissing).
40. Volgens verzoekster is het relevante publiek voor orthopedische artikelen het grote publiek omdat deze artikelen vrij worden verkocht en zonder medisch voorschrift kunnen worden gekocht.
41. Weliswaar kan de wijze waarop een product wordt verhandeld, een invloed op de samenstelling van het doelpubliek hebben, maar er kan niet worden gesteld dat alle waren die vrij worden verkocht en zonder medisch voorschrift verkrijgbaar zijn, daardoor tot het grote publiek gericht zijn. Er moet integendeel hoofdzakelijk worden gekeken naar de aard van de beschouwde waren en naar de bevolkingscategorie voor wie zij bestemd zijn.
42. In dit verband moet de vaststelling van de kamer van beroep dat het relevante publiek voor orthopedische artikelen bestaat uit professionals uit deze sector en uit patiënten die aan misvormingen of disfuncties lijden waarvoor een correctie door middel van het dragen van dergelijke artikelen noodzakelijk is, worden bevestigd. Bijgevolg is de technische kennis van het relevante publiek groot.
43. Er moet dus worden onderzocht of het relevante publiek de term „hallux” kan opvatten als een aanduiding van een kenmerk van orthopedische artikelen, zoals de bestemming ervan.
44. Bepaalde orthopedische artikelen, die zijn begrepen in de categorie waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft, zijn specifiek aangepast aan misvormingen van de grote teen. Overigens volgt uit de in punt 37 hierboven vermelde rechtspraak dat inschrijving reeds op grond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 kan worden geweigerd wanneer de daarin neergelegde absolute weigeringsgrond geldt voor een deel van de waren die zijn begrepen in de categorie waarvoor de inschrijving van het teken Hallux is aangevraagd.
45. In de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep drie vaststellingen gedaan, die zij heeft onderbouwd met een verwijzing naar internetsites: ten eerste betekent de term „hallux” „grote teen” in het Latijn; ten tweede duidt die term in combinatie met andere Latijnse woorden misvormingen van de voet aan die voor verschillende aandoeningen kenmerkend zijn; ten derde wordt alleen de term „hallux” gebruikt voor de vaakst voorkomende van die misvormingen, te weten een afwijking naar de buitenzijde van het gewricht aan de basis van de grote teen, „hallux valgus” genoemd.
46. Verzoekster geeft toe dat de term „hallux” „grote teen” betekent in het Latijn en dat de term „hallux” met andere termen wordt gecombineerd om verschillende misvormingen van de voet aan te duiden. Zij betwist echter dat de term „hallux” wordt begrepen als een afkorting van de uitdrukking „hallux valgus” en dat de Duitstalige gebieden van de Unie de betekenis van de term „hallux” kennen.
47. Verzoekster betoogt terecht dat het overleggen van uittreksels uit internetsites niet volstaat om aan te tonen dat het relevante publiek de term „hallux” kan opvatten als een afkorting die gewoonlijk wordt gebruikt in de plaats van de uitdrukking „hallux valgus” en in die mate dat deze term alleen die aandoening aanduidt. Het gebruik van een term op internetsites kan immers niet volstaan om de frequentie van het gebruik ervan, daaronder begrepen door een gespecialiseerd publiek, aan te tonen.
48. Verzoekster erkent echter zelf dat de term „hallux” „grote teen” betekent in het Latijn en dat hij in de wetenschappelijke terminologie wordt gebruikt om verschillende aandoeningen en misvormingen van de voet aan te duiden. Verzoekster voert geen elementen aan die twijfel doen ontstaan over de gegrondheid van het argument van de kamer van beroep dat de wetenschappelijke naam van aandoeningen van de voet bekend is bij het relevante publiek, te weten niet alleen professionals – voorschrijvende artsen en verkopers van orthopedische artikelen – maar ook het deel van de eindgebruikers dat aan aandoeningen van de grote teen lijdt en aan deze aandoeningen aangepaste orthopedische apparaten nodig heeft. Personen die aan hun aandoening aangepaste orthopedische artikelen beogen te kopen, kunnen immers over het algemeen zelf inlichtingen hebben ingewonnen of zijn geïnformeerd over de wetenschappelijke naam van de aandoening waaraan zij lijden, dan wel ingelicht zijn bij de aankoop van aan hun aandoening aangepaste orthopedische artikelen. Waarschijnlijk weten personen die aan misvormingen van de grote teen lijden dus dat zij een aandoening hebben waarvan de naam de term „hallux” bevat en er kan redelijkerwijs worden verondersteld dat het deel van het publiek dat door orthopedische artikelen die aan misvormingen van de grote teen aangepast zijn wordt betroffen en nog niet vertrouwd is met de term „hallux”, bij de aankoop van die artikelen kan worden ingelicht over de betekenis van deze term [zie in die zin arrest Gerecht van 9 juli 2010, Exalation/BHIM (Vektor-Lycopin), T‑85/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 42 en 43, en aldaar aangehaalde rechtspraak].
49. De term „hallux” zal het door orthopedische artikelen die bestemd zijn voor de verzorging van aandoeningen van de grote teen betroffen publiek dan ook doen denken aan de aandoening zelf. Anders dan verzoekster betoogt, kan het relevante publiek dat door die artikelen wordt betroffen, dus zonder dat bijzondere denkinspanningen moeten worden geleverd, een concreet verband leggen tussen de term „hallux” en de bestemming van die waren.
50. Aan die beoordeling wordt overigens geen afbreuk gedaan door het ter terechtzitting door partijen ter sprake gebrachte feit dat niet alle orthopedische artikelen bestemd zijn voor de verzorging van aandoeningen van de grote teen. Zelfs al heeft de inschrijvingsaanvraag ook betrekking op orthopedische artikelen die bestemd zijn voor de verzorging van andere aandoeningen en kan het door deze laatste artikelen betroffen publiek bijgevolg mogelijkerwijs de betekenis van de term „hallux”, die betrekking heeft op een aandoening waardoor zij niet zijn getroffen, niet kennen, vormt dat deel van het publiek immers niet het publiek dat door orthopedische artikelen die bestemd zijn voor de verzorging van aandoeningen van de grote teen wordt betroffen. Om de in de punten 48 en 49 hierboven uiteengezette redenen heeft de kamer van beroep geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat de term „hallux” in de opvatting van het door die waren betroffen publiek een van de kenmerken van die waren aanduidde. Dat de categorie van waren waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft, waren bevat waarvoor het teken Hallux beschrijvend is, volstaat om inschrijving te weigeren voor de gehele categorie waartoe deze waren behoren (zie in die zin arresten STREAMSERVE, punt 37 supra, punt 46, en TEK, punt 37 supra, punt 94, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
51. Bovendien kan verzoekster zich ter onderbouwing van haar middel dat het BHIM artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 onjuist heeft toegepast, niet beroepen op de rechtspraak van het Bundespatentgericht inzake de inschrijving van tekens die uit een tot een dode taal behorend woord bestaan. Het BHIM oefent ter zake van het gemeenschapsmerk immers een gebonden bevoegdheid uit om alleen de bepalingen van de relevante gemeenschapsregeling als uitgelegd door de gemeenschapsrechter toe te passen [zie in die zin arresten Gerecht van 31 januari 2001, Sunrider/BHIM (VITALITE), T‑24/00, Jurispr. blz. II‑449, punt 33, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 3 december 2003, Audi/BHIM (TDI), T‑16/02, Jurispr. blz. II‑5167, punt 40, en aldaar aangehaalde rechtspraak].
52. Uit het voorgaande volgt dat de kamer van beroep artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 juist heeft toegepast door te oordelen dat de absolute weigeringsgrond van deze bepaling in de weg stond aan de inschrijving van het teken Hallux voor orthopedische artikelen van klasse 10.
Met betrekking tot schoeisel
53. Verzoekster en het BHIM zijn het eens met de kamer van beroep, die in de bestreden beslissing te kennen heeft gegeven dat schoeisel een gangbaar consumptiegoed en het relevante publiek dus het grote publiek was. Die vaststelling moet worden bevestigd. Er moet dan ook worden beoordeeld hoe de gemiddelde, normaal geïnformeerde en redelijk oplettende en omzichtige consument de term „hallux” opvat [arrest Gerecht van 27 februari 2002, Ellos/BHIM (ELLOS), T‑219/00, Jurispr. blz. II-753, punt 30; zie ook naar analogie arrest Hof van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Jurispr. blz. I‑3819, punt 26].
54. In de eerste plaats behoort het woord „hallux”, al komt het in de woordenboeken voor, tot een dode taal waarvan de studie niet gangbaar is. Bovendien behoort die term niet tot de literaire woordenschat die het vaakst voorkomt bij de studie van het Latijn, zoals verzoekster betoogt. Overigens kan niet worden verondersteld dat het grote publiek de wetenschappelijke naam van verschillende misvormingen van de grote teen kent. In dit verband heeft de kamer van beroep enkel verwezen naar uittreksels uit internetsites. Dergelijk bewijsmateriaal volstaat niet om de frequentie van het gebruik van een technische term en dus de bekendheid van het grote publiek met deze term aan te tonen (zie punt 47 hierboven). Het Gerecht heeft immers reeds geoordeeld dat de omstandigheid dat het gebruik van een technische term uit gespecialiseerde woordenboeken blijkt, niet volstaat om aan te tonen dat het relevante publiek deze term kent wanneer dit publiek uit de gemiddelde consument bestaat [zie in die zin arrest Gerecht van 12 maart 2008, Compagnie générale de diététique/BHIM (GARUM), T‑341/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39].
55. In de tweede plaats dient echter te worden opgemerkt dat in de categorie schoeisel in het algemeen, de subcategorie comfortschoenen te vinden is. In dit verband stelt het Gerecht overigens vast dat verzoekster in haar stukken en ter terechtzitting heeft betoogd dat zij comfortschoenen verhandelde. Die bijzondere subcategorie van schoenen is, zoals verzoekster in haar stukken betoogt (zie punt 25 hierboven), weliswaar niet specifiek bestemd voor patiënten die aan hallux valgus lijden, maar zij is voor deze patiënten geschikt en beperkt de voortgang van hun aandoening.
56. Het door die bijzondere subcategorie van schoenen betroffen publiek stemt gedeeltelijk overeen met het door orthopedische artikelen die aan aandoeningen van de grote teen aangepast zijn betroffen publiek, waarvan is aangetoond dat het de betekenis van de term „hallux” kende of dat het over deze betekenis kon zijn geïnformeerd (zie punt 48 hierboven). Zoals het BHIM betoogt, omvat het door comfortschoenen betroffen publiek bovendien ook personen die geen orthopedische artikelen hoeven te dragen, maar toch rechtstreeks getroffen zijn door aandoeningen van de voet of zich bewust zijn van die kwesties en op dat punt bijzonder oplettend kunnen zijn. Weliswaar worden comfortschoenen zonder medisch voorschrift gekocht, maar verkopers van dergelijke schoenen kunnen uitleg en advies verstrekken aan personen die aan aandoeningen van de grote teen lijden en deze in het bijzonder inlichten over de naam van de aandoeningen waaraan de comfortschoenen aangepast zijn. Consumenten van comfortschoenen die onder het merk Hallux zouden worden verhandeld, zouden dit teken dan ook opvatten als een aanduiding dat de betrokken waren bijzonder geschikt zijn voor personen die aan aandoeningen van de grote teen lijden.
57. De kamer van beroep heeft derhalve terecht geoordeeld, althans voor de subcategorie comfortschoenen, dat het teken „hallux” de bestemming beschreef van de waren waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking had. Zij heeft dus terecht geoordeeld dat het aan de orde zijnde teken voor de gehele categorie niet kon worden ingeschreven (zie in die zin arresten STREAMSERVE, punt 37 supra, punt 46, en TEK, punt 37 supra, punt 94, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
58. Uit het voorgaande volgt dat de kamer van beroep artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 juist heeft toegepast door te oordelen dat de absolute weigeringsgrond van deze bepaling in de weg stond aan de inschrijving van het teken Hallus voor schoeisel van klasse 25.
59. Het eerste middel van het beroep moet dus voor alle litigieuze waren worden afgewezen.
60. Uit artikel 7, lid 1, van verordening nr. 40/94 blijkt dat het bestaan van een van de in deze bepaling genoemde absolute weigeringsgronden voldoende is om het betrokken teken niet als gemeenschapsmerk te kunnen inschrijven [zie arrest Gerecht van 26 oktober 2000, Community Concepts/BHIM (Investorworld), T‑360/09, Jurispr. blz. II‑3545, punt 26, en aldaar aangehaalde rechtspraak].
61. Bijgevolg heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat het teken Hallux voor alle litigieuze waren niet als gemeenschapsmerk kon worden ingeschreven en moet de vordering van verzoekster tot gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beslissing worden afgewezen zonder dat over het tweede middel van het beroep hoeft te worden beslist.
Kosten
62. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het BHIM te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Derde kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Fidelio KG wordt verwezen in de kosten.