AM&S / COMMISSION 
nance, les documents visés à l'article 1, lettre b), de la décision atta­
quée et qui sont mentionnés en annexe à la lettre de AM & S Europe 
Limited a la Commission du 26 mars 1979. 
3) La Cour établira, avant la date de l'audience, un rapport relatif à ces 
documents, sous une forme qu'elle jugera appropriée pour ne pas 
préjuger sa décision définitive; ce rapport sera communiqué aux 
parties. 
4) Les parties requérante et défenderesse ainsi que les parties interve­
nantes seront entendues au cours de l'audience sur des questions qui 
seront ultérieurement précisées. 
Luxembourg, le 4 février 1981. 
Le greffier 
A. Van Houtte 
Le président 
J. Mertens de Wilmars 
CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL 
M. JEAN-PIERRE WARNER, 
PRÉSENTÉES LE 20 JANVIER 1981 1 
Table des matières 
I — Introduction 1620 
II — Le contexte de l'affaire 1620 
III — Les faits 1624 
IV — Les problèmes soulevés 1628 
V — La question de principe 1630 
VI — Le problème de procédure 1637 
VII — Conclusions 1642 
1 — Traduit de l'anglais. 
1619
CONCLUSIONS DE M.WARNER — AFFAIRE 155/79 
Monsieur le Président, 
Messieurs les Juges, 
I — Introduction 
Dans la présente affaire, dont vous avez 
été saisi en vertu de l'article 173 du traité 
CEE et qui est dirigée contre la Commis­
sion, la requérante est une société 
anglaise dont la dénomination sociale est 
AM & S Europe Limited. Il s'agit d'une 
filiale d'une société australienne, Austra­
lian Mining and Smelting Limited. Les 
deux sociétés appartiennent au groupe 
bien connu Rio Tinto Zinc. Une filiale 
de la requérante possède et exploite une 
fonderie de zinc à Avonmouth, près de 
Bristol. 
Le 10 février 1978, le membre de la 
Commission chargé des questions de 
concurrence a ordonné d'exécuter des 
vérifications, conformément à l'article 14 
du règlement n° 17, dans un certain 
nombre d'entreprises de l'industrie du 
zinc qui étaient soupçonnées d'avoir fixé 
des prix et des conditions de vente d'un 
commun accord, d'avoir contrôlé la 
production et réparti les marchés, en 
violation de l'article 85 du traité CEE. La 
requérante était l'une de ces entreprises. 
L'article 14 du règlement n° 17 vous est 
si familier que nous n'estimons pas 
nécessaire de le lire. La Cour l'a examiné 
récemment dans l'affaire 136/79, 
National Panasonic (UK) Ltd/Commis­
sion (arrêt du 26. 6. 1980, non encore 
publié). Toutefois, les questions soule­
vées en l'espèce sont différentes de celles 
examinées alors. 
Les questions présentement en litige 
concernent le point de savoir comment et 
dans quelle mesure les communications 
entre un avocat et son client peuvent être 
protégées de la divulgation dans le cadre 
d'une vérification au titre de l'article 14. 
Avant d'exposer les faits de l'espèce et la 
nature exacte des questions qu'ils ont 
soulevées, il peut être utile de donner 
quelques indications sur le contexte dans 
lequel l'affaire se situe. 
II — Le contexte de l'affaire 
L'article 20 du règlement n° 17 intitulé 
«secret professionnel» met à la charge de 
la Commission et des autorités compé­
tentes des Etats membres, ainsi qu'à la 
charge de leurs fonctionnaires et autres 
agents, une obligation de ne pas divul­
guer les informations qu'ils ont recueil­
lies en application du règlement et qui, 
«par leur nature, sont couvertes par le 
secret professionnel». Le renvoi au 
«secret professionnel» qui y figure est 
manifestement un renvoi à la notion exis­
tant par exemple en droit français et qui 
est entendue dans un sens large en ce 
qu'elle s'applique non seulement aux 
avocats mais à toute personne qui, au 
titre de ses activités, peut se voir confier 
des informations confidentielles, par 
exemple les membres des professions 
médicales et les fonctionnaires gouverne­
mentaux. 
Bien que personne n'ait présenté une 
argumentation en ce sens en l'espèce, on 
pourrait suggérer que le renvoi exprès au 
«secret professionnel» figurant à l'article 
20 et l'absence de toute référence 
expresse à une telle notion à un autre 
endroit du règlement doivent être 
entendus en ce sens que les auteurs du 
règlement voulaient exclure l'application 
d'une telle notion dans des circonstances 
autres que celles décrites à l'article 20. 
Toutefois, selon nous, ce raisonnement 
constituerait une application quelque peu 
téméraire de la maxime «expressio unius 
est exclusio alterius», sujette à caution. 
D'un autre côté, la Commission et le 
gouvernement français ont suggéré que 
l'historique de l'article 14 montre qu'au 
moment de l'adoption du règlement n° 
17, le Conseil avait délibérement rejeté 
l'idée qu'une notion de «secret profes­
sionnel» s'applique dans le contexte de 
cet article. Dans leur argumentation, ils 
se sont fondés sur le fait que le Conseil 
avait rejeté des amendements recom-
1620
AM & S / COMMISSION 
mandés par le Parlement européen à la 
proposition de la Commission qui était à 
la base du règlement n° 17. Comme vous 
le savez, nous avons des doutes sérieux 
quant à la possibilité d'interpréter un 
règlement du Conseil par référence à son 
historique. Quoi qu'il en soit, nous n'es­
timons pas qu'en l'espèce un examen de 
l'historique de l'article 14 permette 
d'aboutir à la conclusion que la Commis­
sion et le gouvernement français ont 
suggérée. 
Les amendements du Parlement tiraient 
leur origine d'un rapport rédigé par la 
commission du marché intérieur sur la 
proposition de la Commission (le rapport 
«Deringer», doc. Parlement européen 
57/1961). Au point 121 de ce rapport, la 
commission parlementaire a formulé un 
certain nombre de critiques sur les arti­
cles 9 et 11 de la proposition, qui sont 
devenus respectivement les articles 11 et 
14 du règlement. Comme vous vous en 
souvenez, l'article 11 du règlement 
permet à la Commission d'adresser une 
demande de renseignements, si nécessaire 
par voie de décision, notamment à des 
«entreprises et associations d'entre­
prises». Dans l'ensemble, les critiques 
formulées par la commission parlemen­
taire ne concernaient nullement le 
problème qui se pose à l'heure actuelle. 
Néanmoins, le point 121 contient la 
phrase suivante: 
«En tout cas, toute personne tenue de 
fournir des renseignements doit avoir le 
droit de refuser le témoignage, tout 
comme le secret professionnel, par 
exemple des avocats et des experts-comp­
tables, doit être garanti.» 
Si on examine les amendements proposés 
par la commission parlementaire (aux 
pages 44 à 46 de son rapport), il s'avère 
qu'en fait aucun ne concernait ce qui est 
maintenant l'article 14. La commission a 
proposé une série d'amendements au 
texte qui est devenu l'article 11, amende­
ments destinés à donner effet aux criti­
ques qu'elle avait exprimées au point 
121, et en particulier au point de vue 
selon lequel il conviendrait de ne pas 
exiger des propriétaires ou représentants 
des entreprises, auxquels il a été enjoint 
de fournir des renseignements, de 
répondre aux questions lorsque la 
réponse risque de les exposer à des sanc­
tions pénales. Les amendements proposés 
ne mentionnaient nullement le secret 
professionnel. L'opinion formelle du 
Parlement, qui a pris la forme d'une 
résolution datée du 19 octobre 1961, ne 
différait sur aucun point important de ce 
que la commission du marché intérieur 
avait proposé. 
Si on considère les ordres juridiques des 
États membres originaires, il semble que 
seul le droit allemand reconnaisse le 
principe général selon lequel une 
personne peut refuser de répondre 
lorsque la réponse risque de l'exposer à 
des sanctions pénales. Bien évidemment, 
ce principe est également reconnu par le 
droit anglais. Toutefois, il se distingue 
du principe qui garantit le caractère 
confidentiel des communications entre 
un avocat et son client. On peut 
comprendre que le Conseil n'ait pas 
désiré inclure dans ce qui est actuelle­
ment l'article 11 du règlement une dispo­
sition selon laquelle il ne serait pas 
possible d'enjoindre à une personne de 
répondre lorsque la réponse risque de 
l'exposer à des sanctions pénales, puis­
qu'un tel procédé aurait pu mettre en 
péril le but réel de l'article ou, pour le 
moins, le priver largement de ses effets. 
Mais, selon nous, il n'est pas possible de 
déduire du fait que le Conseil a rejeté la 
suggestion du Parlement à cet égard, 
qu'il se soit délibérément prononcé 
contre l'application de tout principe 
garantissant le caractère confidentiel des 
communications entre un avocat et son 
client dans le contexte de l'article 11 ou 
de l'article 14. 
Le Conseil a adopté le règlement n° 17 le 
6 février 1962. La Commission a exposé 
que le défaut de toute mention des 
communications entre un avocat et son 
client dans l'article 14 ne semblait pas 
avoir donné lieu à des difficultés dans les 
1621
CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79 
premières années de son application. 
Toutefois, la Commission ne s'est pas 
étendue sur ce point, de sorte que nous 
ne savons pas combien de fois l'article 14 
a été invoqué à cette époque, ni quelle 
était alors la fréquence des affaires dans 
lesquelles des fonctionnaires de la 
Commission effectuant des vérifications 
rencontraient des communications de la 
nature en cause. La Commission a 
continué son exposé en nous expliquant 
qu'après l'adhésion des nouveaux Etats 
membres, le problème a été soulevé plus 
fréquemment lors de discussions dans les 
milieux professionnels et de courts arti­
cles ont été publiés sur ce sujet. 
En 1976, la Commission consultative des 
barreaux de la Communauté européenne 
(la CCBE) a publié un rapport rédigé par 
M. D. A. O. Edward Q C, du barreau 
d'Ecosse, intitulé «The Professional 
Secret, Confidentiality and Legal Profes­
sional Privilege in the Nine Member 
States of the European Community» (le 
«rapport Edward»). M. Edward, qui par 
la suite a occupé le siège de président de 
la CCBE, a représenté cet organisme 
dans la procédure pendante devant nous. 
Pour la préparation de son rapport, il a 
été conseillé et assisté de membres 
renommés des barreaux de tous les États 
membres de la Communauté. 
Le titre du «rapport Edward» est signifi­
catif. «The Professional Secret» est 
évidemment une traduction littérale en 
anglais du «secret professionnel». 
«Confidentiality» est le nom donné à la 
notion pertinente en droit écossais et 
«Legal Professional Privilege» est l'appel­
lation en droit anglais et irlandais, une 
appellation inexacte comme Lord 
Wilberforce l'a souligné dans l'affaire 
Waugh/British Railways Board [1980] 
AC 521, à la page 531. 
Le «rapport Edward» traitait d'une multi­
tude de problèmes d'intérêt général 
concernant les barreaux des États 
membres et qui dépassaient largement le 
cadre des questions particulières dont la 
Cour est saisie en l'espèce. Nous ne nous 
proposons pas d'en entamer l'analyse ou 
même de tenter d'en faire un résumé. 
Outre que, à notre avis, il s'agissait et il 
s'agit encore d'une étude remarquable de 
droit comparé, nous nous bornerons à un 
seul commentaire qui sera le suivant. 
Le rapport part du principe qu'il existe 
une différence fondamentale entre les 
ordres juridiques des six États membres 
originaires, d'une part, et les droits d'Ir­
lande et du Royaume-Uni, d'autre part, 
alors que l'ordre juridique danois doit 
être considéré séparément. Mais, et cette 
constatation nous a frappé lorsque nous 
avons lu le rapport pour la première fois 
en 1976, le rapport lui-même démontre, 
inconsciemment, que cette approche est 
erronée, en premier lieu, parce qu'entre 
les droits des six États membres origi­
naires, il existe des différences que le 
rapport met en évidence et, en second 
lieu, parce qu'entre les ordres juridiques 
anglais et écossais il existe des diffé­
rences que le rapport ignore. Néanmoins, 
selon nous, c'est à bon droit que le 
rapport aboutit à la conclusion que les 
différences entre les ordres juridiques des 
différents États membres de la Commu­
nauté «sont des différences d'approche 
ou de méthode (que leurs systèmes juri­
diques fondamentalement différents 
rendent nécessaires) plutôt que des diffé­
rences au niveau du résultat». Bien 
évidemment, cela ne signifie pas que le 
résultat soit partout le même. 
En 1977, deux fonctionnaires du service 
juridique de la Commission, M. C. D. 
Ehlermann, le directeur général, et M. 
D. Oldekop ont rédigé une communica­
tion pour le congrès de la FIDE devant 
avoir lieu l'année suivante à Copen­
hague. Les points de vue qu'ils ont 
exprimés dans cette communication sont 
évidemment leurs points de vue person­
nels. Ils ne pouvaient pas engager la 
Commission. Toutefois, étant donné la 
1622
AM & S / COMMISSION 
position de MM. Ehlermann et Oldekop, 
et étant donné également que le passage 
pertinent de leur communication est rela­
tivement court, nous proposons de le 
citer presque intégralement. Ils ont 
exposé ce qui suit (FIDE, Copenhague 
1978, volume 3, p. 11.5-11.6): 
«La question de savoir si et, dans le cas 
d'une réponse affirmative, dans quelle 
mesure des communications entre un 
avocat et son client sont ou doivent être 
protégées par des dispositions de droit 
communautaire contre des investigations 
de la Commission ... relève du domaine 
des règles de procédure et doit à ce titre 
être évoquée dans une discussion sur les 
droits de la défense dès lors que se 
trouve mis en cause le droit de la 
Commission à mener des enquêtes. Dans 
tous les États membres, le secret des rela­
tions entre un avocat et ses clients est 
protégé par la loi contre les investiga­
tions effectuées par l'administration ou 
même par l'autorité judiciaire, ce qui ne 
veut pas dire que les limites de cette 
protection et les méthodes par lesquelles 
elle est assurée soient uniformes. Lesdites 
limites et méthodes ne peuvent être 
décrites dans la présente note.» 
Les auteurs préfèrent renvoyer le lecteur 
au «rapport Edward» et continuent leur 
développement en déclarant: 
«Dans le domaine du droit communau­
taire, le problème a fait l'objet de discus­
sions dans le cadre des débats du Parle­
ment sur l'adoption du règlement n° 
17/62; sur la base du «rapport 
Deringer», l'Assemblée européenne a 
émis une recommandation en faveur de 
la protection du secret professionnel, 
recommandation qui n'a toutefois pas été 
adoptée par le Conseil.» 
Vous savez, Messieurs, qu'à cet égard 
notre interprétation des faits est diffé­
rente de celle des auteurs qui poursuivent 
ainsi: 
«Après l'élargissement des Commu­
nautés, la discussion a reçu une nouvelle 
impulsion, due à la protection particuliè­
rement forte dont jouit au Royaume-Uni 
et en Irlande le «professional privilege» 
(qui ne couvre pas seulement les avocats 
indépendants, mais s'étend aux juristes 
employés à plein temps par le client). 
Le droit communautaire ne contient pas 
de règles expresses et spécifiques régis­
sant la protection du secret professionnel 
des avocats dans les procédures adminis­
tratives (l'article 20 du règlement n° 
17/62 interdit seulement la divulgation 
des secrets par la Commission, mais non 
à la Commission).» 
Ensuite, après avoir cité l'article 32, 
paragraphe 2, du règlement de procédure 
de la Cour, les auteurs concluent en 
disant: 
«Eu égard à la situation existant dans les 
États membres, il semble que l'on soit 
fondé à supposer qu'il existe un principe 
général de droit applicable en droit 
communautaire en tant que partie inté­
grante du «droit» au sens de l'article 164 
du traité CEE (articles 31 du traité 
CECA, 136 du traité de l'Euratom), .qui 
garantit également dans certaines limites 
le secret professionnel, même au cours 
de la procédure administrative. Jusqu'à 
présent la protection du secret profes­
sionnel n'est pas apparue comme un 
problème particulièrement sensible dans 
la pratique de la Commission et 
l'étendue de la protection adéquate reste 
un problème à débattre. Il est toutefois 
évident que cette protection cesse dès 
lors que l'avocat lui-même assiste son 
client dans des activités illégales ou s'as­
socie à ces activités. Aux fins d'une 
future solution exhaustive et équilibrée 
de tous les problèmes posés, il ne semble 
pas qu'il y ait lieu de réserver aux 
avocats rémunérés à plein temps par leur 
client un traitement différent de celui des 
avocats exerçant leur profession en tant 
qu'indépendants, pour autant qu'ils 
soient effectivement soumis à des règles 
similaires de déontologie et de morale 
professionnelles.» 
Le 22 juin 1978, la Commission a donné 
son point de vue officiel en réponse à 
une question posée par M. Cousté au 
Parlement (question écrite n° 63/78). La 
réponse de la Commission à cette ques­
tion est la suivante: 
1623
CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79 
«En application des dispositions de l'ar­
ticle 14 du règlement n° 17 du Conseil, la 
Commission a le pouvoir de contrôler et 
de copier toutes les lettres et autres 
documents professionnels d'une entre­
prise ou association d'entreprises, y 
compris les documents professionnels 
préparés à l'intention de cette entreprise 
ou de cette association par des avocats 
ou conseils juridiques extérieurs à 
celle-ci. 
La législation communautaire applicable 
en matière de concurrence ne prévoit pas 
de protection pour les documents profes­
sionnels à caractère juridique. Toutefois 
la Commission, en s'inspirant des règles 
existantes, dans les droits de la concur­
rence de certains États membres, et par 
souci d'impartialité, est prête à ne pas 
utiliser comme preuve d'éventuelles 
violations des règles de concurrence de la 
Communauté, les documents qui ont un 
caractère strictement juridique et qui ont 
été rédigés en vue d'obtenir ou de 
donner des avis juridiques relatifs aux 
règles de droit à respecter ou relevant de 
la préparation et de l'organisation de la 
défense de l'entreprise ou association 
d'entreprises concernée. Lorsqu'elle est 
en présence de documents de cette 
nature, la Commission n'en prend pas 
copie. 
Sous le contrôle de la Cour de justice 
des Communautés européennes, c'est à la 
Commission qu'il appartient d'apprécier 
la nature des documents en cause. 
Enfin, la Commission rappelle à l'hono­
rable parlementaire que, dans le domaine 
de l'application des articles 85 et 86 du 
traité CEE, ses agents sont tenus au 
secret professionnel suivant les disposi­
tions de l'article 20 du règlement n° 17 
du Conseil.» 
Nous revenons aux faits de l'espèce. 
III — Les faits 
Il semble que, en tout cas en ce qui 
concerne la requérante, la décision origi­
nelle du membre de la Commission 
chargé des questions de concurrence 
d'entamer une vérification n'était pas une 
décision formelle au titre du paragraphe 
3 de l'article 14, mais seulement une 
décision qui permettait à des agents de la 
Commission d'effectuer une vérification 
au titre des paragraphes 1 et 2 du même 
article. 
Le 20 février 1979, trois agents de la 
Commission (que nous appellerons les 
«inspecteurs») se sont présentés à l'éta­
blissement de la requérante à Bristol, 
accompagnés d'un agent de l'«Office of 
Fair Trading», qui est l'autorité compé­
tente au Royaume-Uni pour la mise en 
oeuvre de l'article 14. Les inspecteurs 
étaient pourvus de mandats délivrés en 
application de l'article 14, paragraphe 2, 
pour effectuer une vérification. Ils ont 
été reçus par un directeur de la société 
requérante, M. A. T. Thomson, et la 
vérification a eu lieu ce jour-là et le jour 
suivant en présence de deux représen­
tants des «solicitors» de la requérante. A 
l'issue de la vérification, les inspecteurs 
ont quitté les locaux de la requérante en 
emportant des copies de quelque trente-
cinq documents. Ils ont également laissé 
à M. Thomson une demande écrite en 
vue d'obtenir d'autres documents sur 
certaines questions spécifiées dans la 
demande. 
M. Thomson a répondu à cette demande 
par une lettre du 26 mars 1979 par 
laquelle il a envoyé sept dossiers à la 
Commission. Néanmoins, dans sa lettre, 
il a expliqué à la Commission que, lors 
de l'examen des documents, les «solici­
tors» de la requérante avaient indiqué 
que, selon eux, certains étaient couverts 
par le principe du «legal privilege». C'est 
pourquoi ces documents n'étaient pas 
produits. Ils étaient décrits dans une 
annexe à la lettre comprenant dix-sept 
paragraphes numérotés. 
Ces descriptions semblent indiquer que 
les documents non communiqués peuvent 
être classés, grosso modo, en quatre caté­
gories, à savoir: 
1624
AM & S / COMMISSION 
1) les instructions de «solicitors» à des 
«barristers», 
2) les communications entre un «soli­
citor» extérieur à l'entreprise et la 
requérante ou l'une des sociétés du 
même groupe destinées à obtenir ou à 
donner un avis juridique, 
3) les documents contenant des avis juri­
diques ou des demandes d'avis juridi­
ques émanant d'un juriste «de la 
maison» employé par la requérante ou 
par l'une des sociétés du même 
groupe et 
4) les communications entre des diri­
geants de la requérante ou de l'une 
des sociétés du même groupe consi­
gnant par écrit des avis juridiques ou 
des demandes d'avis juridiques. 
Dans sa lettre, M. Thomson a également 
fait savoir que les «solicitors» de la requé­
rante avaient signalé que certains 
passages des documents figurant dans les 
dossiers à communiquer à la Commission 
ne revêtaient aucune importance au 
regard de la vérification que celle-ci 
effectuait. Ces passages avaient été 
supprimés et les «solicitors» se propo­
saient de faire parvenir à la Commission, 
dans un bref délai, une déclaration sous 
serment sur le contenu des passages 
supprimés, de façon à «leur donner satis­
faction» sur ce point. 
M. Thomson a suggéré à la Commission 
que si elle souhaitait «recevoir confirma­
tion plus précise concernant des docu­
ments couverts par le 'privilege' ou les 
passages supprimés», elle pouvait 
contacter les «solicitors» de la requérante 
pour en discuter. 
Le 5 avril 1979, les «solicitors» ont écrit 
à la Commission en joignant à leur cour­
rier la déclaration sous serment promise. 
La Commission n'a pas donné suite à la 
suggestion de M. Thomson de discuter 
avec les «solicitors» de la requérante. 
Sans reprendre contact avec la requé­
rante ou ses solicitors, semble-t-il, la 
Commission a adopté, le 6 juillet 1979, 
une décision au titre de l'article 14, para­
graphe 3, adressée à la requérante 
(79/670/CEE). 
Après l'exposé des faits, les considérants 
de la décision déclarent, eu égard aux 
documents pour lesquels le «legal privi­
lege» a été invoqué: 
«que, en effet, la législation communau­
taire de la concurrence ne prévoit aucune 
protection pour les documents de carac­
tère juridique bien que, comme elle l'a 
clairement établi dans sa réponse à la 
question écrite n° 63/78 posée par M. 
Cousté au Parlement européen, la 
Commission, 'en s'inspirant de règles de 
concurrence existantes dans certains 
États membres', est prête à ne pas utiliser 
comme preuve de violation des règles de 
concurrence de la Communauté les 
documents qui ont un caractère stricte­
ment juridique et qui ont été rédigés en 
vue d'obtenir ou de donner des avis juri­
diques relatifs aux règles de droit à 
respecter ou relevant ' de la préparation 
de la défense de l'entreprise ou associa­
tion d'entreprises concernée. Lorsque la 
Commission est en présence de docu­
ments de cette nature, elle n'en prend 
pas copie; 
considérant cependant qu'il n'appartient 
pas à l'entreprise concernée ou à ses 
conseillers juridiques de décider seuls, 
pour des questions de fait ou de droit, si 
un document donné est un document de 
cette nature qui a été écrit dans des 
circonstances qui pourraient justifier qu'il 
ne soit pas utilisé; 
considérant que, dans le cadre du droit 
communautaire existant et sous réserve 
du contrôle de la Cour de justice, il 
appartient à la Commission de déter­
miner si un document donné peut être 
utilisé ou non; que, en conséquence, il 
1625
CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79 
est nécessaire que Australian Mining & 
Smelting Europe Limited permette à l'in­
specteur de la Commission de voir les 
documents et de poser des questions s'y 
rapportant, dans la mesure nécessaire 
pour établir s'ils peuvent être utilisés ou 
non; que, si l'inspecteur considère qu'ils 
ne peuvent pas être utilisés, il n'en 
prendra aucune copie et les documents 
ne seront pas utilisés en conséquence par 
la Commission comme preuve d'une 
infraction.» 
Dans la suite des considérants, la 
Commission a examiné le droit invoqué 
par la requérante de supprimer dans des 
documents qui sont admis comme rele­
vant de l'objet de la vérification des 
passages que ses «solicitors» ont consi­
déré ne pas en relever. Il n'est pas néces­
saire que nous lisions les considérants 
relatifs à cette question parce qu'ultérieu­
rement la requérante a laissé tombé ce 
chef de demande et parce qu'il n'est plus 
en cause dans la présente procédure. 
L'article 1 de la décision a imposé à la 
requérante de se soumettre à une vérifi­
cation dans ses locaux à Bristol et Avon-
mouth et, en particulier, de produire aux 
fins de l'inspection les documents profes­
sionnels requis par les fonctionnaires 
mandatés par la Commission pour cette 
vérification et «qui sont totalement ou 
partiellement en rapport avec l'objet de 
l'enquête». Dans la suite de son libellé, 
l'article énumère trois catégories de 
documents professionnels répertoriés 
sous les lettres a), b) et c), qui devaient 
être produits «en particulier». Sous la 
lettre a) figuraient les documents qui 
avaient fait l'objet de la demande écrite 
adressée à M. Thomson le 21 février et 
quelques autres. La lettre b) réclamait la 
production de «tous les documents pour 
lesquels le 'legal privilege' était invoqué, 
et qui étaient mentionnés en annexe à la 
lettre de Australian Mining & Smelting 
Europe Limited à la Commission du 26 
mars 1979». La lettre c) mentionnait les 
textes complets des documents dont 
certains passages avaient été supprimés. 
Au titre de l'article 2, la vérification 
devait avoir lieu à partir du 9 juillet 
1979. 
Le 25 juillet 1979, deux des inspecteurs 
de la Commission qui avaient effectué la 
première vérification en février se sont 
rendus dans les locaux de la requérante à 
Bristol et ont notifié la décision. Ils ont 
ensuite effectué une nouvelle vérification 
qui a duré jusqu'au 27 juillet dans ces 
mêmes locaux. 
Au cours de la vérification, la requérante 
a fait savoir qu'elle était disposée à 
produire tous les documents mentionnés 
à l'article 1, lettre a), de la décision à 
l'exception de certains pour lesquels elle 
invoquait le «legal privilege», et qu'elle 
était également disposée à produire des 
copies complètes des documents 
mentionnés à l'article 1 lettre c). Les 
inspecteurs ont emporté copie de certains 
documents et ont demandé copie d'au­
tres pièces. 
La requérante a refusé de communiquer 
aux inspecteurs l'intégralité des docu­
ments mentionnés à l'article 1, lettre b), 
de la décision. Ses «solicitors» ont 
expliqué aux inspecteurs que, selon eux, 
la législation communautaire n'imposait 
pas à la requérante de leur communiquer 
le contenu de ces documents, mais qu'ils 
étaient disposés à permettre aux inspec­
teurs de consulter certaines parties des 
documents en question de façon qu'ils 
puissent se convaincre que ces documents 
étaient effectivement couverts par le 
«privilege». Les inspecteurs ont indiqué 
qu'ils n'étaient pas disposés à procéder 
de la sorte, c'est-à-dire ils n'acceptaient 
pas de ne pouvoir consulter qu'une partie 
des documents. Les «solicitors» de la 
requérante ont proposé que la question 
soit débattue dans le cadre d'une réunion 
entre les conseils juridiques de la requé­
rante et les représentants de la Commis­
sion à Bruxelles. La vérification a ensuite 
été interrompue, eu égard aux docu­
ments pour lesquels le «privilege» était 
invoqué, en attendant une telle réunion. 
1626
AM & S / COMMISSION 
Le 2 août 1979, les «solicitors» de la 
requérante ont envoyé à la Commission 
un courrier incluant des copies des docu­
ments restants spécifiés à l'article 1, lettre 
a), mais en y joignant une liste de 
quelque treize documents dont ils refu­
saient communication en prétendant 
qu'ils étaient également couverts par le 
«legal privilege». A l'exception d'un seul, 
tous ces documents ont ultérieurement 
été communiqués à la Commission. 
La réunion a eu lieu à Bruxelles le 18 
septembre 1979: elle rassemblait des 
agents de la direction générale de la 
Concurrence de la Commission (la 
DGIV) et de son service juridique, 
d'une part, et les avocats de la requé­
rante, d'autre part. Elle n'a quasiment 
abouti à aucun résultat. 
Se fondant dans une certaine mesure sur 
les considérants de la décision dans 
lesquels il était dit que l'inspecteur devait 
«voir les documents» et «poser des ques­
tions s'y rapportant, dans la mesure 
nécessaire pour établir s'ils peuvent être 
utilisés ou non», l'avocat de la requé­
rante (M. Jeremy Lever QC) a proposé 
une procédure selon laquelle il montre­
rait aux inspecteurs une partie suffisante 
de chaque document pour les convaincre 
que ce document était couvert par le 
«privilege». Il a insisté sur le fait que s'il 
était permis aux inspecteurs de voir l'inté­
gralité des documents, leur caractère 
confidentiel disparaîtrait, en particulier 
parce que, bien qu'elle se soit engagée à 
s'abstenir d'utiliser comme preuve un 
document rédigé pour obtenir ou donner 
un avis juridique, la Commission n'avait 
jamais déclaré qu'il était interdit à ses 
inspecteurs d'exploiter les renseignements 
provenant de la lecture d'un tel docu­
ment. M. Lever a ajouté que, si les 
conseillers de la requérante ayant montré 
à l'inspecteur une partie d'un document 
qu'ils considéraient comme étant suffi­
sante pour permettre à un «inspecteur de 
bonne foi» de se convaincre qu'il était 
couvert par le «privilege», l'inspecteur 
n'était toujours pas convaincu, il existe­
rait alors une question claire à soumettre 
à la Cour de justice, celle de savoir si la 
requérante s'était conformée, comme elle 
le devait, à la décision. 
Néanmoins, les représentants de la 
Commission ont considéré que la déci­
sion de la Commission exigeait la 
production de l'ensemble des documents 
dont la consultation avait été refusée aux 
inspecteurs. Ils ont concédé qu'en 
pratique il pouvait sans doute suffire aux 
inspecteurs de ne voir qu'une partie d'un 
document pour estimer que la Commis­
sion ne devrait pas l'utiliser comme 
preuve, mais ils ont considéré qu'il était 
essentiel que les inspecteurs puissent 
accéder à l'intégralité du document et 
que les inspecteurs seuls pouvaient 
décider quelle partie du document ils 
liraient pour se convaincre qu'ils ne 
devraient pas l'exploiter. 
En définitive, tout ce dont les parties 
sont convenues lors de la réunion était 
qu'il faudrait saisir la Cour de justice du 
litige existant entre elles par un recours 
formé par la requérante au titre de l'ar­
ticle 173 du traité contre la décision de la 
Commission et que, si un tel recours était 
formé, la Commission s'abstiendrait de 
prononcer toute amende ou toute autre 
sanction contre la requérante pour non-
exécution de la décision jusqu'à ce que la 
Cour ait rendu son arrêt. 
Conformément à cet accord, la requé­
rante a entamé la présente action par un 
recours formé le 4 octobre 1979, par 
lequel elle demande à la Cour de 
déclarer nul et de nul effet l'article 1, 
lettre b), de la décision ou, à titre subsi­
diaire, d'annuler l'article 1, lettre b), de 
la décision «en tant qu'il postule la divul­
gation à l'inspecteur de la Commission 
de l'intégralité de chacun des documents 
pour lesquels la requérante revendique la 
protection au titre du caractère confiden­
tiel de ces documents». 
1627
CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79 
IV — Les problèmes soulevés 
Le recours était fondé sur le fait que les 
parties ne contestaient pas l'existence 
d'un principe de droit communautaire 
protégeant de la divulgation les commu­
nications entre les avocats et leurs clients 
et sur le fait que le point en litige entre 
elles ne revêtait qu'un caractère procé­
dural, la question étant de savoir dans 
quelle mesure la Commission était habi­
litée à consulter un document pour 
déterminer s'il était justifié de prétendre 
qu'il était protégé de la divulgation 
conformément à ce principe. 
Depuis le début de la procédure, la 
Commission a semblé souscrire à ce 
point de vue. Elle a commencé par 
'demander une prolongation du délai 
imparti pour déposer son mémoire en 
défense afin que la requérante puisse 
prendre en considération une lettre que 
la Commission avait envoyée aux «solici­
tors» de la requérante le 31 octobre 
1979. Dans cette lettre, la Commission 
avait déclaré: 
«Après réflexion, les services de la 
Commission sont arrivés à la conclusion 
que la solution proposée au nom de 
AM & S, lors de la réunion du 18 
septembre 1979, et la procédure jugée 
correcte par la Commission ne sont 
peut-être pas aussi différentes qu'il était 
apparu dans un premier temps. 
La présente lettre a en conséquence pour 
objet de suggérer que les documents liti­
gieux soient montrés au représentant de 
la direction générale de la concurrence 
suivant une procédure comparable à celle 
indiquée par M. Lever. Cette suggestion 
ne préjuge naturellement pas des argu­
ments juridiques qui seront exposés 
devant la Cour par chacune des parties 
ou de toute divergence d'opinion suscep­
tible de surgir au sujet de la question de 
savoir si tel ou tel document est protégé, 
ni de nouvelles précisions apportées par 
la Commission quant à la pratique 
qu'elle désire voir adopter. 
Les services de la Commission ont 
toujours estimé que, dans certaines 
circonstances, les documents pour 
lesquels la protection est revendiquée ne 
doivent pas nécessairement être consi­
dérés en entier par l'inspecteur de la 
Commission chargé de déterminer s'ils 
doivent ou non être tenus pour protégés. 
Les services de la Commission pensent 
que la mesure dans laquelle l'inspecteur 
doit pouvoir examiner le contenu de 
documents dont la protection est reven­
diquée doit être déterminée sur la base 
des principes suivants: 
— l'intérêt public qu'il y a à assurer que 
tous les éléments de preuve soient 
soumis à la Commission et à la Cour 
exige que soit clairement établi le 
bien-fondé de toute revendication de 
protection relative à un document; 
— à cet effet, l'inspecteur compétent 
doit être à même de s'assurer objecti­
vement et avec une certitude suffi­
sante que le document est protégé au 
sens du droit communautaire; 
— le document ne doit être inspecté que 
dans la mesure nécessaire pour 
permettre d'établir de manière suffi­
samment certaine s'il est ou non 
protégé; 
— la mesure dans laquelle il peut être 
nécessaire que l'inspecteur examine le 
texte du document dépendra de l'en­
semble des données propres à chaque 
cas. Dans la pratique, il serait norma­
lement suffisant qu'il prenne connais­
sance de la première et de la dernière 
page du document et, le cas échéant, 
des titres des subdivisions. Dans les 
cas où, pour une raison quelconque, 
cette procédure ne permet pas de 
résoudre avec le degré de certitude 
voulu la question de la protection, 
l'inspecteur doit avoir le droit d'exa­
miner d'autres parties importantes du 
document (ainsi, naturellement, que 
de rechercher, si besoin est, des 
éléments de preuve ailleurs que dans 
le texte du document). 
1628
AM & S / COMMISSION 
Nous espérons que la présente lettre vous 
paraîtra une base suffisante pour que 
vous souhaitiez rencontrer à nouveau des 
représentants de la Commission. Si tel est 
le cas, il serait utile que vous puissiez 
présenter des copies de tous les docu­
ments en cause . . .» 
L'offre contenue dans cette lettre a été 
déclinée par la requérante principalement 
parce que la Commission n'y renonçait 
pas à son point de vue selon lequel ses 
inspecteurs étaient, en dernier ressort, 
autorisés à consulter un document autant 
qu'ils l'estimaient nécessaire avant de 
décider s'il devait être protégé de la 
divulgation. 
Le 17 décembre 1979, la Commission a 
déposé son mémoire en défense dans 
lequel elle a.fait deux autres concessions. 
La première était que sa décision devait 
être interprétée en ce sens que «l'inspec­
teur n'est autorisé à prendre connais­
sance de documents pour lesquels une 
protection est revendiquée que dans la 
mesure nécessaire pour établir s'ils 
peuvent être utilisés ou non', c'est-à-dire 
utilisés ou non en tant qu'éléments de 
preuve». La deuxième était que «la 
Commission [était] disposée à donner 
l'assurance que ses inspecteurs seront 
avisés qu'ils ne doivent pas utiliser les 
connaissances qu'ils sont susceptibles 
d'acquérir en examinant des documents 
aux fins de décider si ceux-ci sont 
protégés». Dans son argumentation subsé­
quente, la Commission a dans une 
certaine mesure tenu compte des conces­
sions qu'elle avait faites. 
Outre la mention de ces concessions, la 
défense de la Commission comprenait 
deux parties. La première partie était une 
discussion générale sur la protection du 
caractère confidentiel des relations entre 
un avocat et son client en droit commu­
nautaire. C'est dans ce contexte que la 
Commission a avancé son affirmation, 
dont nous avons déjà traité, quant à l'his­
torique de l'article 14. Dans cette partie 
également, la Commission a renvoyé au 
«rapport Edward», à la communication 
de MM. Ehlermann et Oldekop au 
Congrès de la FIDE et à la réponse 
apportée par la Commission à la question 
(n° 63/78) posée par M. Cousté au 
Parlement. La Commission a ensuite 
poursuivi ses développements en discu­
tant de deux éléments de doctrine et de 
jurisprudence tirés du droit anglais, sur 
lesquels, selon nous, elle s'est méprise: il 
s'agit du seizième rapport du «Law 
Reform Committee» sur le «Privilege in 
Civil Proceedings» (Cmnd 3472) et de 
l'arrêt rendu par la Chambre des Lords 
dans l'affaire Waugh/British Railways 
Board [1980] AC 521. Nous reviendrons 
sur ces éléments dans un moment. La 
Commission a conclu en disant que «la 
question de savoir s'il y a lieu d'admettre 
la protection des relations confidentielles 
entre l'avocat et son client et, dans l'af­
firmative, quelles sont les limites de cette 
protection et par quel mécanisme elle 
doit être contrôlée est une question de 
politique générale qui doit être résolue 
sur une base pragmatique, compte tenu 
des circonstances» et qu'il ne s'agit pas 
d'une question de principe. La Commis­
sion a déclaré partager l'opinion de la 
requérante selon laquelle «les problèmes 
posés en l'espèce sont uniquement 
d'ordre procédural». Dans la deuxième 
partie de son mémoire en défense, elle a 
émis des considérations en faveur d'une 
procédure s'apparentarit à celle décrite 
dans sa lettre du 31 octobre 1979. 
Dans sa réplique, la requérante a défini 
«le point extrêmement limité qui oppose 
les parties» comme suit: «la Commission 
est-elle, comme elle le prétend, en droit 
d'examiner des documents pour lesquels 
est revendiquée la protection découlant 
du principe du caractère confidentiel des 
relations entre un avocat et son client, 
afin de vérifier le bien-fondé de la reven­
dication? Ou bien, comme le font valoir 
les requérants, la Commission doit-elle 
utiliser d'autres moyens de vérification 
n'impliquant pas qu'elle prenne elle-
même connaissance des documents dont 
la nature confidentielle doit être 
protégée?» 
Le point de vue selon lequel la question 
litigieuse dans cette affaire a un caractère 
limité du fait qu'elle ne concerne que la 
1629
CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79 
procédure qui doit permettre de déter­
miner si un document est protégé de la 
divulgation, a été repris par la Commis­
sion dans son mémoire en duplique. 
Parmi les intervenants, les gouverne­
ments britannique et français ont tous 
deux exprimé leur point de vue sur la 
question de droit au fond, le gouverne­
ment britannique soutenant que la notion 
de «legal professional privilege» ou 
«confidentiality» ou «secret profes­
sionnel» fait partie intégrante du «droit» 
de la Communauté au sens de cette 
expression à l'article 164 du traité, et le 
gouvernement français prétendant le 
contraire. Toutefois, aucun des gouver­
nements n'a développé ce problème 
d'une façon tant soit peu approfondie 
dans ses observations écrites. D'un autre 
côté, la CDBE a souligné que «les ques­
tions procédurales ne se posent pas dans 
le vide» et qu'avant de résoudre la ques­
tion procédurale, il appartiendrait à la 
Cour de décider s'il existe un principe de 
droit communautaire qui reconnaît un 
droit à la protection de la divulgation de 
communications confidentielles entre un 
avocat et son client et, dans l'affirmative, 
de déterminer quelle est sa portée. La 
CCBE a donc fait des observations 
écrites très complètes sur ces questions. 
La Cour s'est ralliée à l'avis de la CCBE 
et elle a invité les parties et les gouverne­
ments intervenants à faire des observa­
tions sur ces questions de principe à l'au­
dience. 
La requérante et les gouvernements 
britannique et français ont donné suite à 
la demande de la Cour. Par ailleurs, 
l'agent de la Commission nous a fait 
savoir que ses instructions étaient de 
garder une position neutre sur ce 
problème et de s'en remettre «à la 
sagesse de la Cour». Il devait s'en tenir à 
la réponse donnée par la Commission à 
M. Cousté sans accepter ni contester 
qu'il existe un principe de droit commu­
nautaire comme la requérante, le gouver­
nement britannique et la CCBE le 
prétendent. Il a souligné que si un tel 
principe n'existait pas, la Commission 
devait nécessairement gagner cette 
affaire, tandis que si un tel principe exis­
tait, l'argumentation de la Commission 
sur la question de procédure serait perti­
nente. 
Il y a donc, selon nous, deux problèmes 
majeurs dans cette affaire. 
Le premier est celui de savoir si l'exercice 
par la Commission des pouvoirs que l'ar­
ticle 14 du règlement n° 17 lui confère 
est soumis à un principe reconnaissant de 
droit la protection contre la divulgation 
des communications entre un avocat et 
son client rédigées pour demander ou 
pour donner des avis juridiques. Si la 
Cour estime qu'un tel principe existe, il 
ne lui appartient pas, selon nous, d'en 
définir en l'espèce la portée précise, de 
dire par exemple dans quelle mesure il 
s'applique aux communications entre une 
entreprise et un juriste faisant partie de 
son propre personnel (un juriste «de la 
maison») ou dans quelle mesure il ne 
s'applique pas lorsque, selon la formula­
tion employée par MM. Ehlermann et 
Oldekop, «l'avocat lui-même assiste son 
client dans des activités illégales ou s'as­
socie à ces activités». 
Si un tel principe existe, le second 
problème posé est celui de savoir quelle 
est la procédure qu'il convient d'appli­
quer pour lui donner effet. 
V — La question de principe 
A l'égard du premier problème, nous 
nous proposons de commencer par 
examiner une suggestion que le gouver­
nement britannique a faite avec une 
certaine hésitation pour le cas où la Cour 
estimerait qu'il n'existe pas de principe 
de droit communautaire ainsi qu'il le 
défend en ordre principal. La solution 
consisterait alors à considérer qu'en l'ab­
sence de tout élément pertinent en droit 
communautaire, les dispositions du droit 
national de chaque État membre s'appli­
quent aux documents se trouvant dans 
cet État. Selon le gouvernement britan-
1630
AM & S / COMMISSION 
nique, cette solution permettrait, pour le 
moins, d'assurer que ceux qui obtiennent 
des avis juridiques dans chacun des États 
membres ne soient pas déçus dans leurs 
espérances: les mêmes droits pourraient 
être invoqués à l'égard de l'autorité 
communautaire et des autorités natio­
nales. En outre, adopter une telle solu­
tion contribuerait à stimuler l'adoption 
d'une réglementation communautaire à 
ce sujet. Pour étayer une telle approche, 
le gouvernement britannique a cité l'af­
faire 267/78, Commission/République 
italienne (Recueil 1980, p. 31). 
Selon nous, cette solution est impossible. 
Comme le gouvernement britannique l'a 
lui-même reconnu, les considérants du 
règlement n° 17 renvoient, à plusieurs 
reprises, à la nécessité d'assurer une 
application uniforme dans les États 
membres des articles 85 et 86 du traité 
CEE, et ils renvoient en particulier à 
cette nécessité en ce qui concerne les 
pouvoirs conférés à la Commission pour 
effectuer des vérifications. Il nous semble 
que l'affaire 267/78 est différente parce 
que la législation communautaire en 
cause n'habilitait pas directement la 
Commission elle-même à effectuer des 
vérifications; elle se bornait à permettre à 
la Commission «d'être associée» aux 
contrôles effectués par les États 
membres. 
Eu égard aux solutions préconisées par 
les parties et par les autres intervenants, 
seul le gouvernement français a prétendu 
qu'il n'existait pas de principe de droit 
communautaire restreignant les pouvoirs 
de la Commission au titre de l'article 14 
du règlement n° 17. Pour ce faire, le 
gouvernement français s'est fondé, pour 
l'essentiel, sur deux arguments: 1) il 
n'existe pas de disposition expresse de 
droit communautaire prévoyant une telle 
restriction, et 2) les lois pertinentes des 
États membres sont trop différentes pour 
qu'on puisse en déduire un principe 
général applicable. Le gouvernement 
français est allé jusqu'à suggérer que la 
présente affaire constituait une tentative 
d'imposer à la Communauté ce qui 
n'était rien d'autre qu'une règle de droit 
anglais interne. 
Il ne fait aucun doute que le premier 
argument du gouvernement français est 
exact. Néanmoins, la Cour n'a jamais 
considéré que le défaut d'une disposition 
expresse l'empêchait de considérer qu'un 
principe général du droit pouvait influer 
sur l'application de la législation commu­
nautaire. S'il en était autrement, le droit 
communautaire refuserait de reconnaître, 
par exemple, le principe de proportionna­
lité, la protection de la confiance légi­
time, les droits de la défense (sauf lors­
qu'ils sont expressément prévus) et la 
garantie des droits fondamentaux. Le 
gouvernement français a renvoyé à l'af­
faire 41/69, ACF Chemiefarma/Com-
mission (Recueil 1970, p. 661), dans 
laquelle la Cour a estimé qu'elle ne 
pouvait pas introduire dans le règlement 
n° 17 un délai dans lequel la Commission 
devait entamer une procédure adminis­
trative contre une entreprise. Néanmoins, 
il nous semble que cette affaire n'est pas 
pertinente parce qu'il ne peut pas exister 
de principe général quant à la longueur 
d'un délai éventuel. Prévoir un délai 
implique nécessairement un choix qui ne 
peut résulter que d'un acte législatif. 
Ainsi la question réelle qui se pose ici est 
celle de savoir si les ordres juridiques des 
États membres révèlent l'existence d'un 
principe général de la nature en cause. 
Nous nous rallions à l'opinion de la 
CCBE selon laquelle, si on peut déceler 
un tel principe dans les ordres juridiques, 
il est sans importance que les notions qui 
en sont à l'origine, les méthodes qui ont 
1631
CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79 
permis son développement ou même la 
portée de son application précise diffè­
rent d'un État membre à l'autre. 
Nous avons déjà dit que notre propos 
n'était pas d'analyser ou même de 
résumer le «rapport Edward». Nous 
n'avons pas non plus l'intention de tenter 
une analyse de tous les autres éléments 
de doctrine et de jurisprudence qui ont 
été présentés à la Cour comme résultat 
des recherches entreprises par la CCBE 
et l'avocat de la requérante depuis le 
«rapport Edward». L'examen de cette 
documentation très riche, qui couvre les 
ordres juridiques de tous les États 
membres excepté la Grèce (parce que 
l'affaire a été traitée avant l'adhésion de 
la Grèce à la Communauté) et également 
le droit de certains États tiers, permet 
d'aboutir à certaines conclusions 
évidentes : 
1) Comme le gouvernement français l'a 
concédé, les ordres juridiques de tous 
les États membres accordent une 
certaine protection du secret des 
communications entre un avocat et 
son client. Dans tous les États 
membres, c'est l'idée qu'on ne peut 
exiger d'un avocat de témoigner de ce 
que son client lui a dit qui est au 
centre de la réglementation perti­
nente. Mais dans tous les États 
membres la protection dépasse ce 
cadre. 
2) Dans tous les États membres, la 
protection est d'abord assurée par 
l'obligation imposée à l'avocat de ne 
pas divulguer le contenu de ces 
communications. Dans certains États 
membres (par exemple en France), le 
non-respect de cette obligation de 
l'avocat constitue une infraction 
pénale. Dans d'autres (par exemple en 
Angleterre), ce n'est qu'un délit rele­
vant du droit civil. Dans certains 
États membres (par exemple en 
Angleterre), l'obligation n'est imposée 
qu'à l'égard du client de sorte que, si 
le client y renonce, l'avocat n'y est 
plus tenu. Dans d'autres États (par 
exemple en France), l'obligation est 
considérée comme étant d'ordre 
public, de sorte qu'il ne suffit pas que 
le client y renonce; l'avocat jouit 
encore d'une discrétion pour divul­
guer ou pour ne pas divulguer la 
teneur d'une communication. Néan­
moins, selon nous, des différences 
accessoires comme celles-là n'affec­
tent pas l'essentiel de la matière. 
3) Dans chaque État, le développement 
du droit a été largement influencé par 
les règles de procédure caractéristi­
ques de l'ordre juridique de cet État. 
En Angleterre, par exemple, une 
grande partie du droit s'est déve­
loppée dans le contexte de la «general 
discovery» dans le procès civil. C'est 
une procédure au titre de laquelle, à 
un stade interlocutoire d'une action 
civile, chacune des parties est tenue 
de communiquer à l'autre tous les 
documents qu'elle a en sa possession, 
sous sa garde ou en son pouvoir et 
qui concernent des points en cause 
ans le litige, indépendamment du 
point de savoir si ces documents 
peuvent être admis à titre de preuve. 
Les documents couverts par le «legal 
professional privilege» (privilège de 
non-divulgation des communications 
entre un avocat et son client) ne 
tombent pas sous le coup de l'obliga­
tion de communication. Nous 
pensons que cette procédure n'a pas 
exactement d'équivalent dans les 
systèmes juridiques des États qui ne 
connaissent pas la «common law», 
même pas dans le système écossais. 
D'un autre côté, en Belgique et en 
France, une grande partie de la juris­
prudence et de la doctrine concerne 
les pouvoirs et les obligations du juge 
d'instruction, en particulier lorsqu'il 
effectue une perquisition au cabinet 
d'un avocat. Comme nous l'avons 
appris à l'occasion de l'affaire 
267/78, le juge d'instruction n'a pas 
exactement d'équivalent dans la 
plupart des autres États membres. 
Néanmoins, là aussi, de telles diffé­
rences accidentelles n'affectent pas, 
selon nous, l'essentiel de la matière. 
1632
AM & S / COMMISSION 
4) Dans une certaine mesure, le dévelop­
pement du droit dans chaque État a 
également été conditionné par l'orga­
nisation des professions judiciaires 
dans cet État, par exemple, en Angle­
terre, par l'existence des rôles 
distincts du «barrister» et du «soli­
citor», et, en France, par les diffé­
rences existant entre les avocats qui 
plaident, les avocats qui donnent des 
consultations, les avoués et les 
notaires. Encore une fois, de telles 
différences n'affectent pas, selon 
nous, l'essentiel de la matière. 
En l'espèce, il s'agit de documents prove­
nant des locaux du client dont on 
prétend qu'ils sont ou qu'ils reproduisent 
des communications entre le client et son 
avocat dans le but de demander ou de 
donner un avis juridique. La question 
posée est celle de savoir si de tels docu­
ments sont protégés de la divulgation à 
une autorité publique exerçant un 
pouvoir légal de perquisition. 
A cet égard, il nous semble que nous 
devons commencer par dire quelques 
mots du droit anglais, en partie parce 
que, selon une impression largement 
répandue, le droit anglais semble le plus 
développé dans ce domaine et, en partie, 
parce que, comme nous l'avons indiqué 
antérieurement, la Commission a, selon 
nous, mal interprété certains éléments de 
doctrine et de jurisprudence relatifs à 
l'ordre juridique anglais. 
En droit anglais, la notion du «legal 
professional privilege» dont la dénomina­
tion a été mal choisie (parce qu'elle 
suggère un privilège accordé aux 
avocats), protège deux catégories 
distinctes de documents. La première caté­
gorie comprend les communications 
entre une personne et son avocat dans le 
but d'obtenir ou de donner un avis juri­
dique, que ce soit ou non en liaison avec 
une procédure judiciaire pendante ou 
envisagée. La deuxième catégorie 
englobe les communications entre une 
personne ou son avocat et des tiers, rédi­
gées dans le but de préparer une procé­
dure judiciaire pendante ou envisagée. 
Cette distinction apparaît clairement 
dans la doctrine et la jurisprudence à 
laquelle la Commission renvoie, le 
seizième rapport du «Law Reform 
Committee» et les arrêts de la Chambre 
des Lords dans l'affaire Waugh/British 
Railways Board, voir en particulier, dans 
ces derniers, Lord Edmund Davies 
[1980] AC aux pages 541 et 542. 
L'affaire Waugh/British Railways Board 
mettait en cause un document de la 
deuxième catégorie, à savoir un rapport 
concernant un accident de chemin de fer, 
qui avait été préparé dans deux buts diffé­
rents, dont l'un était de permettre au 
«solicitor» du Board de conseiller ce 
dernier et de s'occuper en son nom de 
tout litige auquel l'accident donnerait 
lieu. On a considéré que le rapport 
n'était pas protégé de la divulgation 
parce que, pour un document de la 
deuxième catégorie, la préparation d'une 
procédure judiciaire devait être le seul 
but ou le but principal. Toutefois, cette 
exigence est sans importance eu égard 
aux documents de la première catégorie 
qui seuls nous intéressent en l'espèce. En 
conséquence, selon nous, l'affaire 
Waugh/British Railways Board n'est pas 
pertinente dans le cadre du présent litige. 
La Commission a déduit deux thèses du 
seizième rapport du «Law Reform 
Committee» qui, selon nous, ne peut 
corroborer ni l'une ni l'autre. 
La première est que le «privilege» en 
droit anglais est essentiellement le droit 
de soustraire une preuve à une juridic­
tion. La Commission a déduit cette thèse 
de la première phrase du rapport qui est 
la suivante: 
«Dans les dispositions régissant l'admi­
nistration de la preuve, le privilège est le 
droit d'une personne d'exiger que soient 
soustraits au tribunal compétent certains 
renseignements susceptibles de contribuer 
1633
CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79 
à ce qu'il établisse certains faits impor­
tants aux fins d'un litige dont il a à 
connaître.» 
Ce qui importe ici c'est qu'au titre de ses 
pouvoirs, il n'appartenait pas au 
«Committee» d'examiner le droit du 
«privilege» de façon générale, mais 
uniquement dans le cadre du procès civil. 
Cela explique la définition de la portée 
du «privilege» que le «Committee» donne 
dans cette phrase. Par les termes 
employés, le «Committee» ne prétendait 
et ne pouvait pas prétendre que le «privi­
lege» n'était rien d'autre qu'un élément 
du droit de la preuve dans le procès civil. 
La Commission a déduit du reste du 
premier paragraphe du rapport que l'ap­
proche du droit anglais, eu égard à la 
notion de «privilege», était pragmatique 
et que l'étendue de la protection qu'il 
conférait dans chaque cas dépendait des 
circonstances particulières de l'espèce. En 
un sens général, cela est vrai. Mais, pour 
ce qui importe en l'espèce, le 
«Committee» a dit que dans certains cas 
la loi conférait au justiciable un droit 
absolu de se prévaloir du «privilege», 
alors que dans d'autres elle conférait une 
marge d'appréciation au juge. Comme 
les paragraphes suivants du rapport le 
montrent clairement (voir, en particulier, 
les paragraphes 17 à 23) lorsque le «legal 
professional privilege» s'applique, il 
confère un droit absolu; le juge n'a 
aucune marge d'appréciation. Le 
«Committee» n'a pas non plus préconisé 
une modification du droit applicable à 
cet égard. 
En conséquence, à notre avis, les 
éléments de doctrine et de jurisprudence 
tirés du droit anglais sur lesquels la 
Commission s'est fondée ne sont pas 
susceptibles de corroborer les thèses à 
l'appui desquelles elles les citait. 
En ce qui concerne les pouvoirs légaux 
de perquisition, l'idée qui sert de base au 
droit anglais est que, ainsi que la CCBE 
et le gouvernement britannique nous 
l'ont rappelé, le caractère confidentiel 
d'une communication entre un avocat et 
son client naît au moment où la commu­
nication est faite. Le droit de voir 
protéger ce caractère confidentiel naît au 
même instant et continue à exister indéfi­
niment. Toutefois, le droit peut être 
annulé ou modifié par la loi. 
Certaines lois du Royaume-Uni qui 
confèrent dès pouvoirs de perquisition 
réservent expressément le droit à la 
protection du caractère confidentiel 
d'une telle communication. Tel est, en 
particulier, le cas de l'article 85 du «Fair 
Trading Act 1973» et des articles 3 et 7 
du «Competition Act 1980». En consé­
quence, dans le domaine précis du droit 
de la concurrence dont il s'agit ici, les 
lois pertinentes du Royaume-Uni réser­
vent le droit à cette protection vis-à-vis 
des autorités britanniques. 
Certaines lois du Royaume-Uni réservent 
ce droit mais le modifient. Un exemple 
nous est fourni par l'article 5 de l'annexe 
4 à la loi de finance de 1975. 
Enfin, d'autres lois du Royaume-Uni, 
comme le règlement n° 17, n'évoquent 
pas la question. L'avocat du gouverne­
ment britannique a hésité à dire que, 
dans un tel cas, il convenait de présumer 
que le droit à la protection du caractère 
confidentiel des documents en cause était 
préservé. De façon surprenante, il 
n'existe pas au Royaume-Uni de juris­
prudence concernant directement cette 
question. La seule affaire qui semble s'en 
rapprocher quelque peu est l'affaire 
Frank Truman Export Ltd./Metropolitan 
Police Commissioner [1977] 1 Q. B. 952, 
mais elle ne traite pas réellement de la 
question. Toutefois, la requérante a 
mentionné le principe bien établi en droit 
anglais, selon lequel une loi ne doit pas 
être interprétée en ce sens qu'elle modifie 
la «common law» dans une mesure plus 
grande que ses termes ne le prévoient de 
façon expresse ou nécessairement impli­
cite (voir Maxwell, «The Interpretation 
of Statutes», 12e édition, p. 116 et suiv.). 
La requérante a également cité des déci­
sions rendues au Canada et en Nouvelle-
Zélande, dans lesquelles ce principe a été 
1634
AM & S / COMMISSION 
appliqué à des lois conférant des 
pouvoirs de perquisition aux pouvoirs 
publics sans rien prévoir sur le privilège 
couvrant les communications entre un 
avocat et son client et dans lesquelles, en 
conséquence, on a considéré que de 
telles lois ne prévoyaient pas d'exception 
à ce privilège (voir, en particulier, l'af­
faire Director of Investigation and 
Research et Shell Canada Ltd. [1975] 55 
DLR (3d) 713, dans laquelle la cour 
d'appel fédérale du Canada en a jugé 
ainsi eu égard à l'article 10 du «Cana­
dian Combines Investigation Act» (une 
disposition en matière de concurrence) 
et l'affaire Commissioner of Inland 
Revenue/West-Walker [1954] NZLR 
191, dans laquelle la cour d'appel de 
Nouvelle-Zélande en a jugé ainsi, eu 
égard à l'article 163 de la «Land and 
Income Tax Act» de Nouvelle-Zélande 
(une disposition de droit fiscal). Les 
arrêts rendus par les instances supé­
rieures du Canada et de la Nouvelle-
Zélande font autorité devant les juridic­
tions anglaises et nous ne voyons aucune 
raison pour qu'une juridiction anglaise 
ne les suive pas dans ces décisions parti­
culières. 
Nous aboutissons à la conclusion que, si 
une disposition analogue à celle de l'ar­
ticle 14 du règlement n° 17 se trouvait 
dans une loi anglaise, elle serait presque 
certainement interprétée en ce sens 
qu'elle ne prévoit pas d'exception au 
caractère confidentiel des communica­
tions entre un avocat et son client. 
Il nous appartient maintenant de dire un 
mot du droit applicable en Belgique et en 
France parce que la requérante et la 
CCBE, d'une part, et le gouvernement 
français, d'autre part, y ont attaché une 
grande importance. 
Il semble ressortir clairement de la juris­
prudence qui a été citée que, dans ces 
deux États, le droit protégeant le carac­
tère confidentiel des communications 
entre un avocat et son client s'est déve­
loppé non seulement sur la base du 
concept de secret professionnel, mais 
également sur la base des concepts de 
droits de la défense et de secret des 
lettres. Ce dernier, parfois appelé «secret 
des lettres missives» ou «secret des lettres 
confidentielles», semble être particulière­
ment important. 
Un résumé très utile de la situation juri­
dique qui en résulte figure dans un 
rapport et des conclusions présentés 
devant le Conseil d'État belge par son 
auditeur, M. C. Huberlant, dans l'affaire 
Delhauter/Caisse générale d'épargne et 
de retraite (JT 1962, p. 171). Le Conseil 
d'État a suivi son auditeur dans ses 
conclusions et il a considéré qu'on ne 
pouvait pas imposer à la défenderesse de 
divulguer une consultation qu'elle avait 
reçue de son avocat, même si celle-ci 
était expressément à la base de la déci­
sion attaquée devant le Conseil d'État. 
La majeure partie de la jurisprudence 
belge et française relative aux pouvoirs 
de perquisition conférés par la loi 
concerne les obligations auxquelles le 
juge d'instruction est soumis lorsqu'il 
réunit les preuves d'une infraction 
pénale. Il est clair qu'il doit respecter le 
caractère confidentiel des communica­
tions entre un avocat et son client. Dans 
ses articles 56, 76 et 96, le Code de procé­
dure pénale français lui enjoint expressé­
ment de provoquer préalablement toutes 
mesures utiles pour que soit assuré le 
respect du secret professionnel et des 
droits de la défense, quel que soit le lieu 
où il effectue ses recherches. Lorsque le 
juge d'instruction effectue une perquisi­
tion au cabinet d'un avocat, il est accom­
pagné du bâtonnier ou de son représen­
tant auquel il incombe de s'assurer que le 
caractère confidentiel des communica­
tions entre l'avocat et ses clients est 
préservé. 
Toutefois, le gouvernement français a 
attiré notre attention sur une exception 
importante à cette règle générale. L'or­
donnance française n° 45-1484 du 30 
juin 1945 qui, selon son titre, concerne 
«la constatation, la poursuite et la répres­
sion des infractions à la législation 
économique», prévoit ce qui suit en son 
article 15: 
1635
CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79 
«Les agents visés à l'article 6 (paragra­
phes 1 et 2) peuvent exiger la communi­
cation, en quelque main qu'ils se trou­
vent, et procéder à la saisie des docu­
ments de toute nature (comptabilité, 
copies de lettres, carnets de chèques, 
traites, comptes en banque, etc.), propres 
à faciliter l'accomplissement de leur 
mission. Ils ont le droit de prélever des 
échantillons. 
Les agents de la direction générale du 
contrôle économique, des régies finan­
cières, de la répression des fraudes et des 
poids et mesures peuvent également, sans 
se voir opposer le secret professionnel, 
consulter tous documents dans les admi­
nistrations ou offices de l'État, des 
départements, des communes et des 
colonies, les établissements publics et 
assimilés, les établissements et orga­
nismes placés sous le contrôle de l'État, 
ainsi que les entreprises et services 
concédés par l'État, les départements, les 
communes et les colonies.» 
Dans l'affaire Appraillé (Recueil des 
arrêts du Conseil d'État 1952, p. 512), le 
Conseil d'État français a jugé que, bien 
que seul le deuxième alinéa de l'article 
15 exclue expressément l'application du 
secret professionnel, son application était 
également exclue par l'alinéa 1, de sorte 
que M. Appraillé, un avoué, avait été 
sanctionné à juste titre pour refus de 
divulguer des documents confidentiels. 
Bien évidemment, cette décision montre 
qu'en France, comme en Angleterre, une 
disposition législative pertinemment 
rédigée peut passer outre le caractère 
confidentiel des communications entre 
un avocat et son client. Elle montre 
également comment le Conseil d'État a 
interprété la disposition particulière alors 
en cause. Mais il nous semble qu'elle 
n'établit pas l'existence d'un principe 
général de droit français selon lequel, 
lorsqu'une disposition législative confé­
rant des pouvoirs de perquisition est 
muette sur le statut de telles communica­
tions, elle exclut automatiquement leur 
caractère confidentiel. 
Les droits des autres États membres de la 
Communauté n'ont pas fait l'objet de 
débats aussi détaillés. Nous espérons ne 
pas donner l'impression que nous mini­
misons leur importance si nous nous 
bornons à cet égard à renvoyer aux 
observations écrites de la CCBÉ et, en 
particulier, aux annexes à celles-ci, et à 
dire que, dans l'ensemble, les sources qui 
y sont citées nous semblent corroborer 
les affirmations de la CCBE. En toute 
hypothèse, il semble clair que la législa­
tion d'aucun État membre autre que la 
France ne confère aux autorités compé­
tentes en matière de concurrence des 
pouvoirs d'investigation leur permettant 
de passer outre au caractère confidentiel 
que revêtent les communications entre un 
avocat et son client. En effet, s'il en était 
autrement, il serait difficile de com­
prendre comment MM. Ehlermann et 
Oldekop auraient pu aboutir aux conclu­
sions qu'ils ont exposées. 
Néanmoins, il nous semble exister un 
point sur lequel les observations de la 
requérante et de la CCBE vont trop loin. 
Elles ont affirmé que le droit à la protec­
tion du caractère confidentiel des 
communications entre un avocat et son 
client était un droit fondamental. Nous 
ne pensons pas qu'il en soit ainsi. Il n'est 
pas mentionné en tant que tel ni dans la 
convention européenne des droits de 
l'homme ni, semble-t-il, dans la Consti­
tution d'un État membre et vous avez 
déjà vu, Messieurs, que, pour le moins 
en Angleterre et en France, on admet 
qu'il s'agit d'un droit auquel une loi 
pertinemment libellée peut prévoir une 
exception ou qu'elle peut modifier. La 
documentation que la CCBE a fournie à 
la Cour montre qu'il peut en aller de 
même en Belgique. Selon nous, il s'agit 
d'un droit que les législations des pays 
civilisés reconnaissent de façon générale, 
d'un droit qu'il n'est pas facile de dénier, 
mais non pas d'un droit protégé au point 
1636
AM & S / COMMISSION 
que dans la Communauté le Conseil ne 
puisse jamais légiférer pour y prévoir une 
exception ou le modifier. Toutefois, nous 
reconnaissons qu'on ne peut pas consi­
dérer que le Conseil l'a abrogé simple­
ment parce qu'il s'est constamment 
abstenu de l'évoquer. 
En conséquence, en ce qui concerne les 
problèmes soulevés jusqu'ici, nous abou­
tissons à la conclusion que la Commis­
sion ne peut exercer les pouvoirs qu'elle 
détient au titre de l'article 14 du règle­
ment n° 17 qu'en respectant le droit de 
l'entreprise soumise à une vérification de 
se prévaloir du caractère confidentiel des 
communications qui ont eu lieu entre 
elle-même et ses avocats dans le but de 
demander ou de donner des avis juridi­
ques. 
La question suivante concerne la procé­
dure appropriée pour assurer le respect 
de ce droit tout en évitant les abus. 
VI — Le problème de procédure 
Le fondement du point de vue défendu 
par la Commission sur ce point est que la 
seule façon satisfaisante de déterminer si 
un document est de nature à être protégé 
est de permettre à quelqu'un de le 
consulter. Nous sommes d'accord sur ce 
point. 
La Commission continue en disant que, 
dans les circonstances actuelles, cette 
personne ne peut être que son propre 
inspecteur. Comme vous l'avez vu, 
Messieurs, la Commission concède que, 
dans de nombreux cas, l'inspecteur n'a 
pas besoin de voir l'intégralité du docu­
ment pour se faire une opinion. Mais la 
Commission soutient que les communica­
tions entre un avocat et son client 
peuvent prendre des formes si diverses 
que l'inspecteur doit pouvoir consulter le 
document dans la mesure qu'il estime 
nécessaire et, si besoin est, dans son inté­
gralité. La Commission souligne les 
concessions qu'elle a faites, à savoir non 
seulement qu'un document ne pourra pas 
être copié, mais que l'inspecteur ne sera 
pas autorisé à exploiter la connaissance 
qu'il a retirée de sa lecture. A cet égard, 
la Commission dit que, dans l'organisa­
tion de sa direction générale de la 
concurrence, le rôle de l'inspecteur est de 
réunir des preuves. Les preuves ainsi 
réunies sont transmises à un fonction­
naire d'une autre direction de la direc­
tion générale qui devient le rapporteur 
dans l'affaire. L'inspecteur qui consulte 
le document n'est pas la personne qui, 
ultérieurement, juge s'il est prouvé à 
suffisance que l'entreprise en cause a 
violé les règles du traité. Cette tâche 
relève de la responsabilité d'autres fonc­
tionnaires, y compris de membres du 
service juridique et, en dernier lieu, de la 
Commission elle-même. 
La Commission considère que, dans ces 
circonstances, le seul cas dans lequel la 
Cour peut être appelée à contrôler la 
décision d'un inspecteur sur le point de 
savoir si un document bénéficie de la 
protection ou non est un recours formé 
par l'entreprise concernée, au titre de 
l'article 173 du traité, pour mettre en 
cause une décision éventuelle de la 
Commission jugeant que l'entreprise a 
violé les règles du traité. Si, dans un tel 
cas, la Cour estimait que la décision a été 
fondée pour une part suffisamment 
importante sur des informations prove­
nant d'un document qui aurait dû être 
considéré comme de nature à être 
protégé mais qui ne l'a pas été, la Cour 
pourrait déclarer la décision nulle et de 
nul effet. La Commission a soutenu que, 
dans l'état actuel de la réglementation, il 
n'existait pas de stade antérieur auquel la 
Cour pourrait être appelée à intervenir. 
Il faut être équitable envers la Commis­
sion et reconnaître qu'elle ne prétend pas 
que la procédure qu'elle défend est 
parfaite. Elle déclare être prête à modi­
fier la procédure par règlement et dit 
qu'elle «s'inspirera bien entendu ... de 
l'arrêt que la Cour rendra dans la 
présente affaire». Néanmoins, la 
Commission déclare que «grâce aux 
garanties qu'elle a décrites, sa procédure 
est une procédure relativement satisfai­
sante et la seule qui existe actuellement 
1637
CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79 
en droit communautaire», et qu'«il faut 
donc l'appliquer tant qu'elle n'est pas 
modifiée». 
Nous dirons tout de suite que nous ne 
partageons pas l'avis de la Commission 
selon lequel cette procédure est la seule 
que le droit communautaire actuel 
admette. Nous ne sommes pas sûr non 
plus que la Commission elle-même soit 
habilitée à modifier la législation perti­
nente. L'article 87 du traité ne confère le 
pouvoir de légiférer qu'au Conseil et, 
bien que celui-ci ait délégué certains 
pouvoirs en ce sens à la Commission au 
titre de l'article 24 du règlement n° 17, il 
n'est aucunement évident qu'ils incluent 
la matière en cause. 
Nous avons également été sensibles à 
certaines critiques formulées par la requé­
rante et d'autres intéressés contre la 
procédure défendue par la Commission. 
En premier lieu, selon nous, cette procé­
dure confère trop de pouvoirs à l'inspec­
teur qui n'est pas obligatoirement un 
juriste et qui, même s'il a cette qualifica­
tion, peut commettre des erreurs surtout 
parce qu'il s'agit d'un domaine du droit 
communautaire qui est encore largement 
inexploré. Si, en présence d'un document 
qui en réalité doit être protégé de la 
divulgation, l'inspecteur décide à tort 
qu'il ne bénéficie pas de cette protection, 
rien ne l'empêche d'en prendre copie et 
rien n'empêche ultérieurement la 
Commission de l'exploiter librement. 
Dans un tel cas, la voie de recours que 
suggère la Commission, à savoir une 
action devant la Cour, sera illusoire. La 
divulgation d'un document qui aurait dû 
rester secret aura eu lieu bien avant 
qu'un tel recours ait pu être formé. De 
plus, l'existence d'une voie de recours 
dépendra du fait que la Commission aura 
adopté une décision condamnant l'entre­
prise concernée et du fait qu'elle aura 
fondé sa décision dans une mesure 
substantielle sur la teneur de ce docu­
ment. 
En revanche, ayant vu le contenu confi­
dentiel d'un document, l'inspecteur peut 
décider qu'il doit être protégé de la 
divulgation. Dans ce cas, les instructions 
de la Commission lui imposent de faire 
abstraction de ce qu'il a vu. Nous savons 
tous combien il est difficile, même pour 
un juge, d'agir de la sorte. Mais, même si 
l'inspecteur s'acquitte en conscience. et 
avec succès de son obligation, les inté­
ressés ne seront pas en mesure de s'as­
surer qu'il en est ainsi. Dans ce contexte, 
la requérante nous a rappelé la maxime 
selon laquelle il importe non seulement 
que justice soit faite mais encore qu'on 
voie manifestement et sans doute possible 
qu'elle a été faite. L'avocat de la requé­
rante nous a également dit que, malgré la 
séparation des fonctions de l'inspecteur 
et des autres fonctionnaires à l'intérieur 
de la direction générale de la concur­
rence de la Commission, la pratique n'en 
est pas moins que l'inspecteur assiste à 
l'audition que la Commission organise et 
qu'il y participe en posant des questions 
aux représentants de l'entreprise ou des 
entreprises concernées. Selon nous, il 
serait impossible à quiconque d'être 
certain qu'une question posée par l'in­
specteur, dont la réponse sera inscrite au 
procès-verbal et qui pourrait être utilisée 
comme preuve, n'ait pas été inspirée, 
quoique inconsciemment, par un élément 
lu dans le document protégé. 
Le défaut fondamental qui affecte la 
procédure défendue par la Commission, 
ou peut-être plutôt le raisonnement qui 
en est à la base, nous semble être qu'il se 
méprend sur le fondement réel du prin­
cipe de protection du caractère confiden­
tiel des communications entre un avocat 
et son client; en deux mots, celui-ci est 
que, dans une société civilisée, une 
personne a le droit de penser que les 
relations qu'elle entretient avec son 
avocat sont à l'abri de toute divulgation. 
Il s'ensuit que ce principe est enfreint dès 
que la teneur d'une telle communication 
1638
AM & S / COMMISSION 
est divulguée et non seulement lors­
qu'elle est utilisée comme preuve. Bien 
évidemment, cela ne revient pas à dire 
que lorsqu'il y a un véritable litige sur le 
point de savoir si un document bénéficie 
de la protection, quelqu'un ne puisse pas 
le consulter pour mettre fin au différend. 
Mais, en général, cette personne devra 
être indépendante par rapport aux parties 
en litige et être elle-même une personne 
sûre, ce qui est une autre façon de dire 
que la solution d'un tel litige relève 
essentiellement de la fonction judiciaire. 
L'argument essentiel de la requérante 
était que tant que le Conseil n'avait pas 
adopté, à l'initiative de la Commission, 
un règlement relatif au contrôle du droit 
au secret de certains documents pour des 
raisons de «legal confidence», il incom­
bait tant à l'entreprise se prévalant d'une 
telle protection qu'à la Commission de 
prendre des mesures raisonnables pour 
convenir d'un moyen de contrôle en 
vertu duquel la Commission ne serait pas 
habilitée elle-même à consulter la teneur 
des documents, puisque ce procédé cons­
tituerait une claire négation du principe 
de la protection de la «legal confidence». 
En cas de désaccord absolu entre les 
parties, la requérante était d'avis qu'il 
appartiendrait à la Cour de consulter les 
documents et de juger le différend. 
Au cas où la Commission et l'entreprise 
concernée dans un cas particulier ne 
seraient pas d'accord sur la question de 
savoir si chacune d'entre elles avait pris 
les «mesures raisonnables» en question, 
la requérante envisageait la possibilité 
pour la Commission de prendre une 
décision condamnant l'entreprise à une 
amende au titre de l'article 15, para­
graphe 1, lettre c), du règlement n° 17 ou 
à une astreinte au titre de l'article 16, 
paragraphe 1, lettre d), du règlement. La 
Cour pourrait ensuite être saisie du litige 
par un recours formé par l'entreprise au 
titre de l'article 173 du traité contre cette 
décision. 
La requérante a fait différentes sugges­
tions quant à la nature des «mesures 
raisonnables» que les parties pourraient 
prendre, bien qu'elle ait souligné que ces 
mesures pouvaient varier d'un cas à 
l'autre et qu'elles pouvaient être négo­
ciées entre l'entreprise et la Commission. 
La requérante a pris comme exemple une 
tentative de l'entreprise concernée, telle 
qu'elle l'avait faite elle-même dans l'an­
nexe à la lettre de M. Thomson du 26 
mars 1979, de donner une description 
minutieuse de la nature des documents, 
et d'une tentative, également telle qu'elle 
l'avait faite elle-même, de montrer aux 
fonctionnaires de la Commission une 
partie suffisante de chaque document 
pour les convaincre de leur nature. En 
dernier lieu, la requérante a envisagé la 
possibilité pour les parties de désigner 
d'un commun accord «un juriste réputé, 
expérimenté et parfaitement indépen­
dant» qui pourrait consulter les docu­
ments et vérifier leur description. Si l'en­
treprise refusait de donner suite à la 
demande de la Commission de soumettre 
les documents à un juriste indépendant 
ainsi désigné, la requérante estime qu'il 
conviendrait de considérer qu'elle a agi 
de façon déraisonnable et qu'un recours 
éventuellement formé devant la Cour 
pour attaquer une décision de la 
Commission la condamnant à une 
amende ou une astreinte ne serait pas 
fondé. 
La requérante a reconnu qu'il s'agissait 
d'une procédure «improvisée», mais elle 
a affirmé que l'improvisation était inévi­
table en l'absence d'une réglementation 
prévoyant une procédure appropriée. 
Selon elle, il convient de faire grief à la 
Commission de ne pas avoir exercé les 
pouvoirs qu'elle détient pour proposer 
une telle réglementation. 
A notre avis, la procédure que la requé­
rante propose de suivre appelle deux 
objections. 
La première est qu'en l'espèce il appar­
tient à la Cour de déterminer quelle est 
la procédure correcte au regard de l'état 
actuel du droit communautaire et non 
1639
CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79 
pas de donner son approbation à des 
suggestions d'improvisation en attendant 
l'adoption éventuelle d'une législation 
communautaire plus approfondie. 
La seconde est que le fait d'adopter cette 
procédure reviendrait à s'écarter sous 
deux aspects différents de la structure 
institutionnelle de la Communauté, telle 
qu'elle est établie par le traité. Elle impli­
querait d'abord qu'un pouvoir de déci­
sion soit conféré à une personne, «le 
juriste indépendant», non reconnue par 
le traité. Ensuite, elle impliquerait la 
nécessité pour la Commission d'adopter 
une décision sans connaître l'ensemble 
des faits sur lesquels la décision est 
fondée, laissant à la Cour le soin de les 
constater. 
Selon nous, cette dernière objection s'ap­
plique également aux procédures quelque 
peu analogues que le gouvernement 
britannique et la CCBE ont suggérées. 
Nous avons abouti à la conclusion qu'il 
est impossible — et cela, en effet, logi­
quement — d'envisager une procédure 
qui assure, d'une part, que la teneur d'un 
ocument pour laquelle une entreprise 
excipe de la protection ne soit pas divul­
guée à un agent de la Commission tant 
qu'il n'y a pas eu de décision impérative 
selon laquelle cette prétention n'est pas 
fondée, tout en laissant, d'autre part, à la 
Commission le soin de décider en 
premier lieu de la validité de cette 
prétention de façon à préparer la voie 
d'un recours sur ce point devant la Cour. 
On pourrait envisager une procédure 
dans laquelle l'organisation interne 
actuelle de la Commission serait 
améliorée de sorte que, par exemple, 
lorsqu'une entreprise se prévaut du fait 
qu'un document spécifique doit être 
protégé et qu'elle ne parvient pas à 
persuader sur place l'inspecteur de la 
Commission de la nécessité de protéger 
ce document, celui-ci pourrait être 
envoyé sous enveloppe scellée pour 
lecture par, disons, une personne du 
service juridique de la Commission qui 
serait tenue de n'en communiquer le 
contenu qu'aux membres de la Commis­
sion compétents pour juger réellement de 
la prétention et à qui il appartiendrait 
également de ne plus prendre part 
personnellement à l'affaire. Mais, à notre 
connaissance, il n'existe aucune disposi­
tion de la législation applicable suscep­
tible de justifier une telle procédure et il 
serait toujours possible d'objecter que 
cette procédure rend nécessaire la divul­
gation du contenu d'un document à des 
personnes appartenant à la Commission. 
En conclusion, nous estimons que la 
solution se trouve dans un argument 
présenté par la CCBE, et également par 
l'avocat de la requérante à l'audience, à 
titre subsidiaire par rapport à l'argumen­
tation développée en premier lieu. Elle 
consiste à avoir recours aux juridictions 
nationales. Il est évident que cette solu­
tion diffère de celle préconisée par le 
gouvernement britannique à titre d'argu­
mentation subsidiaire sur le problème de 
principe soulevé, dans la mesure où elle 
implique non pas l'application du droit 
national mais l'application du droit 
communautaire par les juridictions natio­
nales, ces juridictions ayant la possibilité, 
en cas de doute, de saisir la Cour de 
justice en vertu de l'article 177 du traité 
CEE. 
A notre avis, le paragraphe 6 de l'article 
14 du règlement n° 17 qui enjoint à un 
État membre, dans lequel une entreprise 
s'oppose à une vérification ordonnée en 
vertu de cet article de prêter «aux agents 
mandatés par la Commission l'assistance 
nécessaire», fournit un fondement légal 
solide à cette solution. Les autorités de 
l'État membre dont il est question 
doivent inclure les juridictions. En outre, 
le recours à ces dernières apparaît tout à 
fait logique lorsqu'on considère qu'en 
vertu de l'article 13 du règlement, une 
vérification ordonnée par la Commission 
sur le fondement de l'article 14, incluant 
une vérification ordonnée par décision 
1640
AM & S / COMMISSION 
de la Commission au titre de l'article 14, 
paragraphe 3, peut être effectuée par des 
agents des autorités compétentes de 
l'Etat membre en lieu et place des agents 
de la Commission. Si un litige de la 
nature en cause s'élevait entre une entre­
prise d'un État membre et les autorités 
compétentes de cet État, le juge norma­
lement compétent pour en connaître 
serait le juge de cet État. En vérité, il est 
difficile d'en envisager un autre. Il serait 
curieux, nous semble-t-il, que le juge 
compétent soit différent, selon que la 
vérification a été effectuée par des agents 
des pouvoirs publics nationaux, assistés 
ou non d'agents de la Commission au 
titre de l'article 13, paragraphe 2, ou par 
des agents de la Commission, assistés ou 
non d'agents des pouvoirs publics natio­
naux au titre de l'article 14, paragraphe 
5. Il convient d'observer que les sanctions 
ultérieures prévues aux articles 15, para­
graphe 1, lettre c), et 16, paragraphe 1, 
lettre d), s'appliquent dans chacun des 
deux cas. Le fait que la Commission 
comparaisse en tant que partie à une 
procédure devant les juridictions d'un 
Etat membre ne pose évidemment 
aucune difficulté (voir article 211 du 
traité CEE). 
A l'audience, l'agent de la Commission a 
exprimé des doutes sur la question de 
savoir si cette solution serait appropriée. 
Ainsi que nous l'avons compris, il l'a fait 
en se fondant sur trois moyens. 
Le premier était qu'une procédure appro­
priée n'existe éventuellement pas dans 
tous les États membres. Toutefois, il a 
lui-même plutôt réduit à néant la portée 
de ce moyen lorsque, se fondant sur le 
treizième attendu de l'arrêt de la Cour 
dans l'affaire 826/79, Mireco (arrêt du 
10. 7. 1980, non encore publié), qui avait 
été cité par l'avocat de la requérante, il a 
concédé que le recours aux juridictions 
nationales serait approprié pour la solu­
tion d'un litige né entre une entreprise et 
des autorités nationales appliquant le 
droit communautaire de la concurrence. 
De toute façon, particulièrement si on 
l'analyse à la lumière de l'article 5 du 
traité CEE, l'article 14, paragraphe 6, du 
règlement n° 17 nous semble amplement 
suffisant pour enjoindre aux États 
membres de prévoir les procédures 
nécessaires, si et dans la mesure où elles 
n'existent pas déjà. 
Le deuxième moyen de l'agent de la 
Commission était que si la question était 
laissée aux juridictions nationales, il y 
aurait un risque qu'en pratique elles 
appliquent les règles du droit national. Il 
ne nous semble pas que cela soit soute-
nable. Les juridictions nationales sont 
accoutumées à faire une distinction entre 
les affaires dans lesquelles elles doivent 
appliquer leur droit national et celles 
dans lesquelles elles doivent appliquer le 
droit communautaire. En fait, c'est leur 
devoir d'agir ainsi. 
Le troisième moyen de l'agent de la 
Commission était plus convaincant à 
première vue. Il consistait à dire que le 
recours aux juridictions nationales cause­
rait des retards. On peut évidemment 
répondre à cela que le risque de retard 
n'est pas une raison pour refuser de 
rendre justice à quelqu'un. Mais en tout 
cas, nous estimons qu'on peut exagérer 
ce risque. Le nombre réduit des juge­
ments publiés relatifs à des litiges de la 
nature en cause montre qu'en fait ils sont 
rares. Il en est ainsi même pour l'Angle­
terre où, selon l'impression que nous a 
donnée la présente affaire, les avocats 
sont particulièrement soucieux de la 
nécessité de protéger le caractère confi­
dentiel de documents et où tant le droit 
au fond que la procédure donnent de 
nombreuses occasions de litiges à cet 
égard. Nous estimons probable qu'en 
pratique, à condition que les inspecteurs 
de la Commission agissent avec discerne­
ment, un tel litige ne s'élèvera que si l'en­
treprise concernée utilise des procédés 
1641
CONCLUSIONS DE SIR GORDON SLYNN — AFFAIRE 155/79 
dilatoires, auquel cas les juridictions 
nationales compétentes devraient les expé­
dier, ou lorsqu'une question de principe 
se pose, auquel cas il serait juste que 
cette question soit examinée comme il 
convient. 
VII — Conclusions 
Après les considérations émises, nous aboutissons à la conclusion que l'article 
1, lettre b), de la décision de la Commission du 9 juillet 1979 devrait être 
déclaré nul et de nul effet et que la requérante devrait obtenir le rembourse­
ment de ses frais auprès de la Commission. 
Si la Cour partage notre point de vue, le gouvernement britannique et la 
CCBE, dont les interventions auront été couronnées de succès et qui ont 
conclu en ce sens, pourront également obtenir remboursement de leurs frais 
auprès de la Commission: voir l'article 69, paragraphe 2, du règlement de 
procédure (dont le texte anglais est erroné ainsi que nous nous sommes 
permis de le dire dans l'affaire 130/75, Prais/Conseil (Recueil 1976, 1589, 
voir p. 1610). En vérité, la CCBE n'a demandé le remboursement de ses frais 
qu'à l'audience, mais cela a été considéré comme suffisant: voir affaire 
113/77, NTN Bearing Co./Conseil (Recueil 1979, p. 1185, voir p. 1192, 
1210 et 1211 et 1274). En ce qui concerne le gouvernement français, nous 
estimerions équitable qu'il soit simplement obligé de supporter ses propres 
frais. 
CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL 
SIR GORDON SLYNN, 
PRÉSENTÉES LE 26 JANVIER 1982 1 
Monsieur le Président, 
Messieurs les Juges, 
En février 1979, des fonctionnaires de la 
Commission ont exigé de la requérante 
qu'elle mette à leur disposition des docu­
ments qu'ils souhaitaient voir en rapport 
avec une enquête menée conformément à 
l'article 14, paragraphe 1, du règlement 
n° 17 du Conseil du 6 février 1962 (JO 
62, p. 204). Il s'agissait d'une enquête sur 
les conditions de concurrence concernant 
la production et la distribution de métal 
de zinc, d'alliage et de concentré de 
zinc, en vue de vérifier l'absence d'in­
fraction aux articles 85 et 86 du traité 
CEE. La requérante a produit des copies 
de la plupart des documents. Quel­
ques-uns, en revanche, n'ont pas été 
produits, la requérante estimant, pour ce 
qui a de l'importance ici, qu'ils présen­
taient un caractère confidentiel en raison 
de leur nature juridique, ce qui l'autori­
serait à ne pas les divulguer. Après 
I — Traduit de l'anglais. 
1642