62003CC0021_LT
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Ar asmens dalyvavimas viešojo pirkimo parengiamuosiuose darbuose užkerta kelią jam bei su juo susijusiai įmonei dalyvauti tame pirkime? Ar tokia taisyklė, skirta sukliudyti asmeniui įgyti pranašumą dėl dalyvavimo rengiant viešąjį pirkimą ir dėl to viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros metu atsidurti laisvą konkurenciją pažeidžiančioje padėtyje, yra proporcinga tikslui, kurio ja siekiama? Tokie iš esmės yra klausimai, kuriuos Conseil d’État
(Belgija) šiose sujungtose bylose pateikia Teisingumo Teismui.
I – Teisinis pagrindas
A – Bendrijos teisė
2. Bendrijos pozityviąją teisę, susijusią su viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo tvarka, sudaro Direktyva 97/52/EB, kuri pakeitė Direktyvas 92/50/EEB, 93/36/EEB ir 93/37/EEB dėl atitinkamai viešojo paslaugų pirkimo, dėl viešojo prekių pirkimo ir dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(2), bei Direktyva 98/4/EB, pakeitusi Direktyvą 93/38/EEB, dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (3) .
3. Šiose dviejose direktyvose(4) padaryti pakeitimai, kurie tapo būtini Europos bendrijai pasirašius Pasaulinės prekybos organizacijos susitarimą dėl viešųjų pirkimų (toliau – PPO) (5), kurio VI straipsnio 4 dalyje numatyta:
„Perkančioji organizacija nesieks gauti ir nepriims komercinį interesą viešajame pirkime galinčios turėti bendrovės informacijos, kuri gali būti panaudota rengiant konkretų viešąjį pirkimą, jei tai galėtų apriboti konkurenciją.“
4. Šios direktyvos, suderindamos sutarčių sudarymo tvarką, atvėrė konkurencijai viešojo pirkimo sutarčių sudarymą Bendrijos viduje. Pagrindiniai šių direktyvų tikslai yra užtikrinti, kad viešojo pirkimo sutarčių sudarymas tiek bendrai, tiek specifiniuose sektoriuose vyktų skaidriai ir laikantis laisvosios konkurencijos(6) .
5. Direktyva 89/665/EEB(7) (toliau – peržiūros direktyva) taip pat skirta viešiesiems pirkimams; joje reguliuojami sprendimų peržiūrėjimo šioje srityje būdai. Siekiama užtikrinti tinkamo ir neatidėliotino perkančiųjų organizacijų priimtų sprendimų, kurie pažeidžia Bendrijos teisę viešųjų pirkimų srityje, peržiūrėjimo galimybę.
B – Nacionalinė teisė
6. Direktyvos buvo perkeltos į Belgijos teisę 1993 m. gruodžio 24 d. Įstatymu dėl viešųjų pirkimų ir kai kurių darbų, prekių ir paslaugų pirkimų(8) .
7. 1999 m. kovo 25 d. Karaliaus dekreto(9) 32 straipsnis pakeičia 1996 m. sausio 8 d. Karaliaus dekreto dėl darbų, prekių ir paslaugų viešųjų pirkimų bei viešųjų darbų koncesijų 78 straipsnį. 1999 m. kovo 25 d. Karaliaus dekreto 26 straipsnis pakeičia 1996 m. sausio 10 d. Karaliaus dekreto dėl viešųjų darbų, prekių ir paslaugų pirkimų vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose 65 straipsnį. Abiejose nuostatose vienodai numatytas pirmiausiai visiško draudimo dalyvauti viešajame pirkime režimas asmenims, kuriems buvo pavesta atlikti su viešuoju darbų, prekių ir paslaugų pirkimu susijusį tyrimą, bandymą, studiją ar juos vystyti, bei reliatyvaus draudimo dalyvauti režimas įmonei, susijusiai(10) su asmenimis, kuriems buvo pavesta atlikti to viešojo pirkimo parengiamuosius darbus. Vis dėlto įmonė gali paneigti šią prezumpciją pateikdama informaciją, kuri leistų konstatuoti, kad jos dominuojanti įtaka neturi poveikio pirkimui.
II – Pagrindinės bylos ir prejudiciniai klausimai
A – Byla C‑21/03
8. Akcinė bendrovė Fabricom
(toliau – Fabricom ) yra įmonė, atliekanti visus darbus energijos ir skysčių transportavimo sektoriuje. Jai nuolat tenka teikti paraiškas dėl viešųjų pirkimų, ypač vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose.
9. 1999 m. birželio 25 d. Conseil d’État
paduotame ieškinyje Fabricom
prašo panaikinti 1999 m. kovo 25 d. Karaliaus dekreto 26 straipsnį. Ji teigia, kad ši nuostata prieštarauja vienodo požiūrio į visus konkurso dalyvius principui, veiksmingų teisminių teisių gynimo priemonių principui, kurį užtikrina peržiūros direktyva, proporcingumo principui, laisvei verstis prekyba ir gamyba, taip pat nuosavybės teisei, numatytai Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos papildomo protokolo 1 straipsnyje. Belgijos valstybė ginčija šiuos teiginius.
10. Conseil d’État, manydama, kad norint išspręsti bylą, dėl kurios kreiptasi, reikia išaiškinti kai kurias direktyvų, susijusių su viešaisiais pirkimais, nuostatas, nusprendė pagal EB 234 straipsnį sustabdyti bylą ir pateikti Teisingumo Teismui tokius tris prejudicinius klausimus:
„1) Ar 1993 m. birželio 14 d. Direktyva Nr. 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (OL L 199, p. 84), ypač jos 4 straipsnio 2 dalis, ir 1998 m. vasario 16 d. Parlamento ir Tarybos direktyva Nr. 98/4/EB, pakeičianti minėtą Direktyvą Nr. 93/38/EEB, vertinant kartu su proporcingumo principu, laisve verstis prekyba ir gamyba, nuosavybės teise, kurią inter alia
garantuoja 1952 m. kovo 20 d. Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos papildomas protokolas, neleidžia drausti asmeniui, kuriam buvo pavesta atlikti su viešuoju darbų, prekių ir paslaugų pirkimu susijusį tyrimą, bandymą, studiją ar juos vystyti, pateikti prašymą dalyvauti, o taip pat pateikti paraišką dalyvauti tame viešajame darbų, prekių ir paslaugų pirkime, nesuteikiant jam galimybės įrodyti, kad tomis konkrečiomis aplinkybėmis įgyta patirtis negali iškraipyti konkurencijos?
2) Ar atsakymas į pirmesnį klausimą būtų kitoks, jei minėtos direktyvos, vertinamos kartu su tuo pačiu principu, laisve ir teise, būtų aiškinamos kaip taikomos tik privačioms įmonėms arba įmonėms, kurios teikė paslaugas už atlygį?
3) Ar 1992 m. vasario 25 d. Tarybos direktyvą 92/13/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, reglamentuojančių Bendrijos taisyklių taikymą viešųjų pirkimų tvarkai vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, suderinimo, ypač jos 1 ir 2 straipsnius, galima aiškinti taip, kad perkančioji organizacija iki paraiškų nagrinėjimo procedūros pabaigos gali neleisti dalyvauti procedūroje arba pateikti paraiškos įmonei, susijusiai su asmeniu, kuriam buvo pavesta atlikti su viešuoju darbų, prekių ar paslaugų pirkimu susijusį tyrimą, bandymus, studiją ar juos vystyti, nors ši įmonė, atsakydama į perkančiosios organizacijos šia tema jai pateiktus klausimus, nurodo, kad ji dėl to neįgijo nepagrįsto pranašumo, kuris galėtų iškraipyti normalias konkurencijos sąlygas?“
B – Byla C‑34/03
11. Toji pati bendrovė Fabricom
1999 m. birželio 8 d. Conseil d’État
paduotame ieškinyje prašo, kad būtų panaikintas 1999 m. kovo 25 d. Karaliaus dekreto 32 straipsnis. Fabricom
ir Belgijos valstybės motyvai iš esmės yra tokie patys kaip ir nurodytieji byloje C‑21/03.
12. Conseil d’État
šioje byloje taip pat nusprendė pagal EB 234 straipsnį sustabdyti bylą ir pateikti Teisingumo Teismui tokius tris prejudicinius klausimus:
„1) Ar 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyva 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo, o ypač jos 3 straipsnio 2 dalis (OL L 209, p. 1), 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyva 93/36/EEB dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos (OL L 199, p. 1), o ypač jos 5 straipsnio 7 dalis, 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyva 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 54), o ypač jos 6 straipsnio 6 dalis, ir 1997 m. spalio 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva, iš dalies pakeičianti Direktyvas 92/50/EEB, 93/36/EEB, 93/37/EEB dėl atitinkamų viešojo paslaugų pirkimo, viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo, o ypač jos 2 straipsnio 1 dalies b punktas ir 3 straipsnio 1 dalies b punktas, vertinant kartu su proporcingumo principu, laisve verstis prekyba ir gamyba, nuosavybės teise, kurią inter alia
garantuoja 1952 m. kovo 20 d. Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos papildomas protokolas, neleidžia drausti asmeniui, kuriam buvo pavesta atlikti su viešuoju darbų, prekių ir paslaugų pirkimu susijusį tyrimą, bandymą, studiją ar juos vystyti, pateikti prašymą dalyvauti, o taip pat pateikti paraiškos viešajame darbų, prekių ir paslaugų pirkime, nesuteikiant jam galimybės įrodyti, kad tomis konkrečiomis aplinkybėmis įgyta patirtis negali iškraipyti konkurencijos?
2) Ar atsakymas į pirmesnį klausimą būtų kitoks, jei minėtos direktyvos, vertinamos kartu su tuo pačiu principu, laisve ir teise, būtų aiškinami kaip taikomi tik privačioms įmonėms arba įmonėms, teikusioms paslaugas už atlygį?
3) Ar 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvą 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų atlikimo sutartis, derinimo, o ypač jos 2 straipsnio 1 dalies a punktą ir 5 straipsnį, galima aiškinti taip, kad perkančioji organizacija iki paraiškų nagrinėjimo procedūros pabaigos gali neleisti dalyvauti procedūroje arba pateikti paraiškos įmonei, susijusiai su asmeniu, kuriam buvo pavesta atlikti su viešuoju darbų, prekių ar paslaugų pirkimu susijusį tyrimą, bandymus, studiją ar juos vystyti, nors ši įmonė, atsakydama į perkančiosios organizacijos šia tema jai pateiktus klausimus, nurodo, kad ji dėl to neįgijo nepagrįsto pranašumo, kuris galėtų iškraipyti normalias konkurencijos sąlygas?“
13. 2003 m. kovo 4 d. Teisingumo Teismo pirmininkas nutartimi nusprendė sujungti dvi bylas atsižvelgiant į tai, kad jos yra objektyviai susijusios.
III – Tyrimas
14. Kadangi Conseil d’État
pateikti trys klausimai yra panašūs abiejose Teismui perduotose bylose, siūlome išnagrinėti vieną po kito prejudicinius klausimus, susijusius su byla C‑34/03. Po to patikslinsime, ar priimtą sprendimą reikia pakeisti pritaikant jį specialiems sektoriams, nagrinėjamiems byloje C‑21/03.
15. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo užduoti pirmas ir antras klausimai yra taip susiję, kad atrodo tinkama juos nagrinėti kartu. Taigi pirmiausia atsakysime į pirmą ir antrą klausimus kartu, o po to atsakysime į trečią klausimą.
16. Pirmiausia būtina priminti, kad pagal procedūrą, pradėtą taikant EB 234 straipsnį, Teismas neturi pareikši nuomonės nei dėl nacionalinės teisės normų suderinamumo su Bendrijos teise, nei aiškinti nacionalines įstatymines ar poįstatymines nuostatas, tačiau jis yra kompetentingas prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui pateikti Bendrijos teisės aiškinimo pagrindus, kurie leistų pastarajam nustatyti tokį suderinamumą sprendžiant bylą, dėl kurios į jį yra kreiptasi(11) .
A – Dėl pirmo ir antro klausimų: draudimas varžytis dėl sutarties sudarymo asmeniui, dalyvavusiam rengiant viešąjį pirkimą.
17. Pirmu klausimu Belgijos Conseil d’État
nori sužinoti, ar viešųjų pirkimų direktyvos neleidžia uždrausti pateikti paraiškos viešajame pirkime asmeniui, kuris dalyvavo rengiant tą viešąjį pirkimą, nesuteikiant jam galimybės įrodyti, kad tomis konkrečiomis aplinkybėmis jo įgyta patirtis negali iškraipyti konkurencijos. Antru klausimu Conseil d’État
Teismo klausia, ar atsakymas į pirmąjį klausimą būtų kitoks laikant, kad direktyvos taikomos tik privatiems asmenims arba asmenims, teikiantiems paslaugas už atlyginimą.
1. Šalių motyvai
18. Ieškovė pagrindinėje byloje, Fabricom, teigia, kad 1999 m. kovo 25 d. Karaliaus dekreto 26 ir 32 straipsniai (toliau – Belgijos įstatymų nuostatos) pažeidžia Bendrijos teisę(12), o ypač viešųjų pirkimų direktyvose nustatytą ir teismo praktikoje Telaustria (13) įtvirtintą nediskriminavimo principą. Kaip nurodo Fabricom, nediskriminavimas yra taikomas visiems konkurso dalyviams, tarp jų ir tiems, kurie dalyvavo rengiant viešąjį pirkimą. Pastariesiems gali būti neleidžiama dalyvauti viešajame pirkime tik tuomet, kai aiškiai ir konkrečiai matyti, kad vien tik pačiu dalyvavimu jie įgyja pranašumą, kuris iškreipia normalias konkurencijos sąlygas.
19. Taigi, Fabricom teigimu, ginčijamose nuostatose nustatyta nepaneigiama prezumpcija atsižvelgiant į jų paskirtį – užtikrinti sąžiningą dalyvių konkurenciją, sukelia neproporcingų padarinių. Ieškovė pagrindinėje byloje remiasi Teisingumo Teismo praktika(14), pagal kurią Bendrijos teisė neleidžia, kad konkretus pasiūlymas būtų savaime atmestas dėl kriterijaus, kuris buvo pritaikytas automatiškai(15) .
20. Fabricom
pritaria Austrijos ir Suomijos vyriausybės, kurios savo rašytinėse pastabose pabrėžia, kad prieš pašalinant įmonę individualiu dalyvavimo parengiamuosiuose darbuose atveju, būtina atlikti išsamų ir diferencijuotą parengiamųjų darbų pobūdžio tyrimą, ypač priėjimą prie techninės užduoties duomenų. Pašalinti galima tik tuomet, jei įmonė dėl parengiamosios veiklos gavo su pirkimu susijusios konkrečios informacijos, kuri jai suteikė konkurencinio pranašumo.
21. Komisija teigia priešingai, kad Belgijos įstatymų nuostatomis siekiama išvengti asmens, dalyvavusio parengiamuosiuose darbuose, galimos diskriminacijos ir konkurencinio pranašumo, kai jis pateikia paraišką dalyvauti tame pačiame pirkime. Ji pabrėžia, kad jei parengiamuosius darbus atlikęs asmuo taip pat galėtų tapti konkurso laimėtoju, būtų rizikos, kad jis pakreips viešojo pirkimo parengimą sau naudinga linkme.
2. Tyrimas
22. Keliuose Teisingumo Teismo sprendimuose yra nustatyti principai, kurie Bendrijos teisėje reguliuoja viešųjų pirkimų konkurso dalyvių atranką(16) . Kaip jau minėjome, viešųjų pirkimų direktyvomis, kiekviena jos specifinėje srityje, siekiama sudaryti sąlygas efektyviai konkurencijai(17) . Šio tikslo įgyvendinimas ir pasiekimas gali būti veiksmingi tik tuomet, kai ūkio subjektai viešajame pirkime dalyvauja lygiomis sąlygomis ir nekyla diskriminacijos grėsmės.
23. Generalinis advokatas Ruiz-Jarabo Colomer
sujungtose Lombardini ir Mantovani
bylose(18) teisingai pastebėjo, kad „yra būtina objektyvumu grindžiama sistema visuose lygmenyse, tiek pagrindiniame, tiek šalutiniame. Pirmiausia, nustatant objektyvius dalyvavimo paraiškų pateikime ir viešojo pirkimo sutarties sudarymo kriterijus. Antra, nustatant skaidrias procedūras, kuriose viešumas turi būti taisyklė“.
24. Žinoma, kad viešųjų pirkimų direktyvose nėra nuostatų, aiškiai nurodančių, kas negali dalyvauti viešųjų pirkimų paraiškų pateikimo procedūrose. Juo labiau direktyvose nėra nuostatų, kuriose būtų numatyta, kad asmuo negali dalyvauti pateikiant viešojo pirkimo paraiškas, jei jis prieš tai dalyvavo planuojant tą viešąjį pirkimą.
25. Taip pat yra žinoma, kad bendrieji principai, pavyzdžiui, laisvos konkurencijos, vienodo požiūrio ir nediskriminavimo, yra taikomi viešojo pirkimo sutarčių sudarymui. Todėl konkurso dalyvių negalima diskriminuoti nė viename viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūros etape.
26. Taigi būtina nustatyti, ar viešųjų pirkimų direktyvos ir bendrieji Bendrijos teisės principai leidžia uždrausti pateikti paraišką viešajame pirkime asmeniui, kuris dalyvavo rengiant tą pirkimą. Tuo tikslu, laikydamiesi Teisingumo Teismo naudojamų aiškinimo metodų(19), mes nagrinėsime viešųjų pirkimų direktyvų tekstą, struktūrą bei tikslus, kad būtų atsakyta prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui.
27. Direktyvų 92/50(20), 93/36(21), 93/37(22), iš dalies pakeistų Direktyva 97/52, taip pat Direktyvos 93/38(23), iš dalies pakeistos Direktyva 98/4, pradžioje numatoma, taisyklė, pagal kurią perkančiosios organizacijos turi užtikrinti, kad konkurso dalyviai nebūtų diskriminuojami(24) .
28. Direktyvos 97/52 dešimta konstatuojamoji dalis ir Direktyvos 98/4 trylikta konstatuojamoji dalis numato galimybę perkančiosioms organizacijoms prašyti patarimų, kuriuos galima panaudoti rengiant konkretaus pirkimo specifikacijas, jeigu tai neiškreipia konkurencijos(25) . Įdomu pastebėti, kad tokios sąlygos yra nustatytos PPO Viešųjų pirkimų sutartyje.
29. Taigi pagal galiojančią Bendrijos teisę techninių patarimų viešojo pirkimo parengimui atveju viešųjų pirkimų direktyvų nuostatose nėra draudimo perkančiosioms organizacijoms iš asmens, galinčio dalyvauti konkurse, prašyti patarimo, kurį galima panaudoti rengiant technines konkretaus pirkimo sąlygas, ar jį priimti. Bendrijos teisė tai draudžia tik tuomet, kai toks veiksmas gali pakenkti efektyviai konkurencijai(26) .
30. Ši trumpa direktyvos nuostatų, susijusių su viešųjų pirkimų sutarčių sudarymui taikomais principais, apžvalga leidžia suformuluoti tokius pastebėjimus. Pirmiausia iš žodinio direktyvų aiškinimo išplaukia, kad direktyvos leidžia perkančiosioms organizacijoms prašyti įvairių patarimų viešajam pirkimui parengti, jei nebus pakenkta konkurencijai. Bet kuriuo atveju direktyvos nenumato, kad asmens dalyvavimas parengiamajame viešojo pirkimo etape yra nesuderinamas su vėliau pateikiama paraiška dalyvauti tame pačiame viešajame pirkime.
31. Dabar yra būtina nagrinėtus direktyvų straipsnius paaiškinti atsižvelgiant į kitų direktyvų nuostatų bei bendrųjų Bendrijos teisės principų ir pagrindinių teisių kontekstą. Pirmiausia būtina juos išnagrinėti atsižvelgiant į kitų nuostatų, kurios nustato objektyvius dalyvavimo ir sutarčių sudarymo kriterijus, kontekstą.
32. Nors direktyvos ir nenumato galimybės dėl nesuderinamumo pašalinti potencialaus konkurso dalyvio, dalyvavusio parengiamuosiuose darbuose, jos numato galimų kandidatų sudaryti viešojo pirkimo sutartį atrankos kriterijus. Perkeldamos viešųjų pirkimų direktyvas valstybės narės gali į kriterijų sąrašą įtraukti kitus pagrindus, dėl kurių gali būti pašalintas kandidatas, jei tuo siekiama direktyvoje numatyto tikslo.
33. Viešųjų pirkimų direktyvų nuostatų, numatančių galimybę perkančiosioms organizacijoms prašyti ar gauti patarimų, kuriuos galima panaudoti rengiant konkretaus viešojo pirkimo sąlygas, tikslas nėra nustatyti asmenis, galinčius varžytis tame viešajame pirkime. Kaip ir Komisija, manome, kad šiomis nuostatomis nėra siekiama išplėsti galimybių prašyti patarimų konkretaus viešojo pirkimo sąlygoms nustatyti, ar juos priimti, bet siekiama užtikrinti, kad šis veiksmas nekeltų grėsmės sąžiningai konkurencijai. Šios nuorodos išreiškia nepasitikėjimą asmeniu, dalyvaujančiu ir nustatant viešojo pirkimo sąlygas, ir sutarties sudarymo etape.
34. Kaip žinome, direktyvos suvienodina viešųjų pirkimo sutarčių sudarymo procedūras tam, kad šioje srityje būtų užtikrinta efektyvi konkurencija. Kaip nustatėme pažodžiui ir sistemiškai aiškindami direktyvas, jos nereguliuoja visų viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo tvarkos detalių, bet palieka valstybėms narėms tam tikrą laisvę jas įgyvendinant. Teismas turėjo galimybę priminti(27), kad viešųjų pirkimų direktyvos nenustato vieningo ir išsamaus Bendrijos reglamentavimo bei kad laikydamosi jose nustatytų bendrųjų taisyklių valstybės narės gali laisvai nustatyti bei paskelbti materialines ir procesines taisykles su sąlyga, kad bus laikomasi visų atitinkamų Bendrijos teisės nuostatų(28) .
35. Taigi šiuo atveju valstybių narių laisvė yra apribota viešųjų pirkimų direktyvų tikslais ir bendraisiais Bendrijos teisės principais. Pagal Teisingumo Teismo praktiką, pagrindinės EB sutarties taisyklės ir Bendrijos teisės bendrieji principai taip pat gali nustatyti ir valstybėms narėms tenkančių įsipareigojimų apimtį situacijose, patenkančiose į direktyvų reguliavimo sritį, tačiau kurių atžvilgiu jokių įsipareigojimų nėra specialiai nustatyta. Teisingumo Teismas pabrėžė, kad vienodo požiūrio principas, kuris yra direktyvų dėl viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo tvarkos pagrindas, nustato skaidrumo pareigą, kad būtų galima patikrinti, ar principo buvo laikytasi(29) .
36. Todėl kalbant apie draudimą pateikti paraišką viešajame pirkime, kai direktyvos nenumato specialių nuostatų, valstybės narės gali, esant reikalui, nustatyti taisykles, skirtas direktyvose nustatytų tikslų įgyvendinimui užtikrinti. Pavyzdžiui, nustatant draudimą dalyvauti ir rengiant viešąjį pirkimą, ir jame dalyvauti. Tokiu draudimu iš tiesų siekiama apsaugoti pagrindinį efektyvios konkurencijos tikslą. Tačiau ar tokia taisyklė nepažeidžia direktyvoje taip pat numatyto nediskriminavimo principo? Tokia taisyklė uždraudžia konkurse dalyvauti kai kuriems asmenims.
37. Teisingumo Teismas sprendime Komisija prieš Daniją (30) nustatė, kad pareiga laikytis vienodo požiūrio principo yra viešųjų pirkimų direktyvų priėmimo esmė. Lygybė, kuria turi būti grindžiami viešieji pirkimai, reikalauja, kad asmenys, pageidaujantys laimėti viešąjį pirkimą, iš anksto žinotų, ką jie dėl to turi padaryti arba, priešingai, ko nedaryti. Tiksliau kalbant, jei dalyvavimas viešojo pirkimo parengiamuosiuose darbuose lemia tai, kad juose dalyvavęs asmuo nebegali pateikti paraiškos tame viešajame pirkime, net jei to pageidautų, kiekvienas potencialus konkurso dalyvis turi žinoti apie šias pasekmes ir turėti galimybę laisvai nuspręsti, ar dalyvauti paruošiamojoje stadijoje, ar pateikti paraišką tame viešajame pirkime(31) .
38. Taigi turi būti atsižvelgta ir į siekį užtikrinti efektyvią konkurenciją, ir į konkurso dalyvių lygybės principo laikymąsi. Tačiau, atsižvelgiant į nusistovėjusią teismo praktiką, negali būti pažeistas pagrindinis Bendrijos teisės aktų priėmimo tikslas. Šiuo atveju būtina nustatyti, ar pagrindinis nagrinėjamų direktyvų tikslas yra užtikrinamas ginčijamais įstatymais ir, atsakymui esant teigiamam, ar jie suderinami su vienodo požiūrio principu, kurio turi būti laikomasi taikant direktyvas. Taigi būtina išsiaiškinti, ar nacionalinių įstatymų nuostatos užtikrina teisingą ir proporcingą direktyvų tikslo įgyvendinimą.
39. Mes, kaip ir Komisija(32), manome, kad siekiant išvengti interesų konflikto ginčijamas draudimas veiksmingai prisideda prie sąžiningos konkurencijos tarp potencialių konkurso dalyvių ir užkerta kelią perkančiosioms organizacijoms juos diskriminuoti. Tokia nuostata atrodo tinkama priemonė viešųjų pirkimų direktyvose numatytam tikslui pasiekti.
40. Galiausiai būtina nustatyti, ar nagrinėjamas draudimas yra proporcingas nagrinėjamų direktyvų tikslui. Mes manome, kad taip.
41. Pirmiausia būtina pakartoti, kad kiekvienas asmuo gali laisvai pasirinkti, ar dalyvauti parengiamojoje viešojo pirkimo stadijoje, ar pateikti jame paraišką. Atsižvelgęs į konkrečius interesus jis nuspręs dalyvauti vienoje arba kitoje viešojo pirkimo stadijoje. Taip pat būtina pabrėžti, kad šis draudimas yra taikomas tik tam konkrečiam viešajam pirkimui.
42. Draudimas leidžia išvengti konkurenciją iškraipančios situacijos atsiradimo dėl to, kad pareiškėjas turi informacijos, gautos rengiant tą viešąjį pirkimą. Iš tikrųjų praktiškai yra neįmanoma numatyti veiksmų, kurie leistų užtikrinti, kad pateikdamas paraišką asmuo nepasinaudotų parengiamosios stadijos metu gauta informacija ir patirtimi. Įgytos žinios dažniausiai yra subjektyvios ir jas sunku nustatyti, kartais net ir pačiam asmeniui(33) .
43. Taigi siekiant teisinio tikrumo, o ypač skaidrumo, kuris yra esminis viešųjų pirkimų direktyvų principas, būtina užkirsti kelią bet kokiai privilegijuotos situacijos galimybei, kuri iškreiptų konkurenciją.
44. Šiuo požiūriu priemonė, kuri nustato tokį draudimą, koks yra numatytas Belgijos įstatymuose, atitinka bendruosius Bendrijos teisės principus bei bendrojo intereso tikslą(34) .
45. Antru klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas Teisingumo Teismo klausia, ar atsakymas turėtų būti kitoks, jei viešųjų pirkimų direktyvos būtų aiškinamos kaip draudžiančios pateikti paraišką dalyvauti viešajame pirkime tik privatiems asmenims, kuriems buvo pavesta atlikti viešojo pirkimo dalyko tyrimą, bandymus, studiją ar vystymą, taip pat asmenims, kurie šias paslaugas teikia už atlyginimą.
46. Mes, kaip ir kiti byloje dalyvaujantys asmenys, kurie Teisingumo Teismui pateikė savo pastabas šiuo klausimu, manome, kad nėra pateisinama, jog privačios įmonės ar įmonės, teikusios paslaugas už atlyginimą, būtų diskriminuojamos viešųjų įmonių, su kuriomis jos varžosi tuose pačiuose viešuosiuose pirkimuose, atžvilgiu. Teisingumo Teismo praktikoje buvo nustatyta, kad Europos viešųjų pirkimų teisė vienodai taikoma sudarant viešųjų pirkimų sutartis su privačiais asmenimis ir su asmenimis, kurių dalyviai yra valstybinės valdžios institucijos(35) . Manome, kad taip pat yra ir šio draudimo atveju.
47. Direktyvos dėl viešųjų paslaugų, prekių ir darbų pirkimų procedūrų derinimo turinys, vertinant kartu su proporcingumo principu, laisve verstis prekyba ir gamyba bei nuosavybės teise, nedraudžia nacionalinės taisyklės, pagal kurią iš kiekvieno asmens, kuriam buvo pavesta atlikti darbų, prekių ar paslaugų tyrimą, bandymus, studiją ar juos vystyti, visuomet atimama galimybė pateikti prašymą dalyvauti ar pateikti paraišką tuose viešuosiuose pirkimuose. Neturi reikšmės, ar asmuo, dalyvavęs parengiamuosiuose darbuose, yra privatus ar viešasis.
B – Dėl treč io klausimo: su parengiamuosiuose darbuose dalyvavusiu asmeniu susijusios paraišką pateikusios įmonės pašalinimo momentas
48. Paskutiniuoju klausimu Conseil d’État
Teisingumo Teismo klausia, ar peržiūros direktyva(36) draudžia perkančiajai institucijai ar organizacijai iki paraiškų nagrinėjimo procedūros pabaigos neleisti dalyvauti procedūroje ar pateikti paraišką įmonei, susijusiai su asmeniu, kuriam buvo pavesta atlikti tyrimą ir bandymus vykdant viešojo pirkimo parengiamuosius darbus, kai perkančiosios organizacijos apie tai paklausta įmonė nurodo, kad ji neįgijo nepagrįsto pranašumo, kuris galėtų iškraipyti normalias konkurencijos sąlygas.
49. Šalys sutaria dėl to, kad peržiūros direktyva draudžia perkančiajai organizacijai iki pasiūlymų nagrinėjimo procedūros pabaigos neleisti pirkime dalyvauti įmonei, kuri nurodo, kad ji neįgijo nepagrįsto pranašumo, kuris galėtų iškraipyti normalias konkurencijos sąlygas. Mes sutinkame su šia nuomone.
50. Nagrinėjamos nacionalinių įstatymų nuostatos, kaip matėme, nustato, kad bet kokia su asmeniu, kuriam buvo pavesta atlikti konkretaus viešojo pirkimo parengiamuosius darbus, susijusi įmonė gali nuginčyti prezumpciją, pagal kurią ji laikoma turinčia konkurencinį pranašumą, pateikdama informacijos, leidžiančios nustatyti, kad dominuojanti įtaka neturi poveikio pirkimui. Kartu nėra nustatyta perkančiąją organizaciją saistančių terminų, todėl ji gali bet kuriuo momentu, taip pat ir prieš pat viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros pabaigą, pašalinti įmonę dėl neteisėto pranašumo, dėl kurio daroma prielaida, jei įmonės pateikti įrodymai yra įvertinami kaip nepakankami(37) .
51. Tokioje situacijoje prieš pat viešojo pirkimo sutarties sudarymą pašalinta įmonė neturi galimybės, esant būtinybei, kreiptis į teismą prašydama netaikyti pašalinimo prezumpcijos, kuri šiuo atveju reiškia konkurencijos apribojimą. Iš peržiūros direktyvos ir Teisingumo Teismo praktikos išplaukia, kad valstybės narės turi užtikrinti teisių gynimo priemones, leidžiančias sustabdyti procedūrą ar bet kokį perkančiosios organizacijos sprendimą dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo(38) . Tai reiškia, kad sprendimas dėl susijusios įmonės pašalinimo turi būti jai praneštas prieš sprendimą dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo, kad ta įmonė, jei ji mano esant reikalinga, turėtų galimybę pateikti ieškinį dėl sprendimo ją pašalinti panaikinimo, jei yra tokio sprendimo priėmimui būtinos sąlygos.
52. Belgijos įstatymų nuostatos, leisdamos priimti sprendimą dėl susijusios įmonės, pageidaujančios pateikti paraišką, pašalinimo iki pat paraiškų nagrinėjimo procedūros pabaigos, kai toks sprendimas gali būti apskųstas, kai viešojo pirkimo sutartis jau sudaryta ir pažeidimų negalima ištaisyti, t.y. stadijoje, kai ieškovas gali gauti tik žalos atlyginimą, pažeidžia direktyvomis siekiamą tikslą.
53. Todėl mes manome, kad Direktyva 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo draudžia nacionalinę nuostatą, pagal kurią perkančioji organizacija gali iki pat paraiškų nagrinėjimo procedūros pabaigos priimti sprendimą neleisti dalyvauti procedūroje ar pateikti paraiškos įmonei, susijusiai su asmeniu, kuriam buvo pavesta atlikti su viešuoju darbų, prekių ar paslaugų pirkimu susijusį tyrimą, bandymus, studiją ar juos vystyti, nors ši įmonė nurodo, kad ji dėl to neįgijo nepagrįsto pranašumo, kuris galėtų iškraipyti normalias konkurencijos sąlygas.
54. Byloje C‑34/03 pateiktais klausimais pateikti motyvai, mūsų nuomone, gali būti perkelti atsakant į tapačius klausimus, užduotus byloje C‑21/03 dėl viešųjų pirkimų specifiniuose vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose.
IV – Išvada
55. Siūlome Teisingumo Teismui į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pirmą ir antrą klausimus atsakyti taip:
„1. 1997 m. spalio 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 97/52/EB, kuri iš dalies pakeitė Direktyvas 92/50/EEB, 93/36/EEB ir 93/37/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo, viešojo prekių pirkimo ir dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo, bei 1998 m. vasario 16 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 98/4/EB, iš dalies pakeitusi Direktyvą 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo, vertinamos kartu su proporcingumo principu, laisve verstis prekyba ir gamyba bei teise į nuosavybę, nedraudžia nacionalinės nuostatos, pagal kurią iš asmens, kuriam buvo pavesta atlikti darbų, prekių ar paslaugų tyrimą, bandymus, studiją ar juos vystyti, visuomet atimama galimybė pateikti prašymą dalyvauti ar pateikti paraišką tuose viešuosiuose pirkimuose. Neturi reikšmės, ar asmuo, dalyvavęs parengiamuosiuose darbuose, yra privatus ar viešasis.
2. 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyva 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo ir 1992 m. vasario 25 d. Tarybos direktyva 92/12/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, reglamentuojančių Bendrijos taisyklių taikymą viešųjų pirkimų tvarkai vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose suderinimo draudžia nacionalinę nuostatą, pagal kurią perkančioji organizacija gali iki pat paraiškų nagrinėjimo procedūros pabaigos priimti sprendimą neleisti dalyvauti procedūroje ar pateikti paraiškos įmonei, susijusiai su asmeniu, kuriam buvo pavesta atlikti su viešuoju darbų, prekių ar paslaugų pirkimu susijusį tyrimą, bandymus, studiją ar juos vystyti, nors ši įmonė nurodo, kad ji dėl to neįgijo nepagrįsto pranašumo, kuris galėtų iškraipyti normalias konkurencijos sąlygas.“
(1) .
(2)
–	1997 m. spalio 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva (OL L 328, p. 1).
(3)
–	1998 m. vasario 16 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva (OL L 101, p. 1).
(4)
–	Toliau – viešųjų pirkimų direktyvos.
(5)
–	1994 m. gruodžio 22 d. Tarybos sprendimas dėl daugiašalių derybų Urugvajaus raunde (1986–1994) priimtų susitarimų patvirtinimo Europos bendrijos vardu jos kompetencijai priklausančių klausimų atžvilgiu (OL L 336, p. 1).
(6)
–	Žr. 1989 m. birželio 22 d. Teisingumo Teismo sprendimą Fratelli Costanzo
(103/88, Rink. p. 1839, 18 punkto pabaiga).
(7)  –	1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyva dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (OL L 395, p. 33). Atitinkama direktyva buvo priimta dėl viešųjų pirkimų specifiniuose sektoriuose, būtent 1992 m. vasario 25 d. Tarybos direktyva 92/13/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, reglamentuojančių Bendrijos taisyklių taikymą viešųjų pirkimų tvarkai vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, suderinimo (OL L 76, p. 14).
(8)
–	1994 m. sausio 22 d. Moniteur belge .
(9)
–	1999 m. balandžio 9 d. Moniteur belge, p. 11690.
(10)
–	Karaliaus dekreto 65 straipsnio 2 dalies prasme „susijusia įmone“ laikoma bet kokia įmonė, kurioje 1 dalyje minimas asmuo tiesiogiai ar netiesiogiai turi dominuojančios įtakos, arba įmonė, kuri turi dominuojančios įtakos šiam asmeniui, arba įmonė, kuriai, kaip ir tam asmeniui, kita įmonė turi dominuojančios įtakos, kylančios iš nuosavybės teisės, finansinio dalyvavimo arba jai taikomų taisyklių. Dominuojanti įtaka yra preziumuojama, kai įmonė tiesiogiai ar netiesiogiai kitos įmonės atžvilgiu turi daugumą įmonės pasirašyto kapitalo, turi daugumą jos išleistų akcijų suteikiamų balsų arba gali skirti daugiau nei pusę įmonės administravimo, valdymo ar priežiūros organo narių.
(11)
–	Žr., be kita ko, 1993 m. gruodžio 15 d. Teisingumo Teismo sprendimą Hünermund ir kt.
(C‑292/92, Rink. p. I‑6787, 8 punktas); 2001 m. gegužės 3 d. Teisingumo Teismo sprendimą Verdonck ir kt.
(C‑28/99, Rink. p. I‑3399, 28 punktas); 2001 m. liepos 12 d. Teisingumo Teismo sprendimą Ordine degli Architetti ir kt.
(C‑399/98, Rink. p. I‑5409, 48 punktas).
(12)
–	Pažymėtina, kad Fabricom
dėl minėtų nuostatų pateikė skundą Komisijai, į kurį Komisija atsakė nurodydama, kad ji negalinti nustatyti Bendrijos teisės pažeidimo.
(13)
–	2000 m. gruodžio 7 d. Teisingumo Teismo sprendimas Telaustria ir Telefonadress
(C‑324/98, Rink. p. I‑10745).
(14)
–	Žr., be kita ko, 2001 m. lapkričio 27 d. Teisingumo Teismo sprendimą Lombardini ir Mantovani
(C‑285/99 ir C‑286/99, Rink .
p. I‑9233).
(15)
–	Šiuo atveju tai būtų konkurso dalyvio dalyvavimo parengiamuosiuose darbuose kriterijus.
(16) –	Žr., be kita ko, 1988 m. rugsėjo 20 d. Teisingumo Teismo sprendimą Beentjes
(31/87, Rink.
p. 4635) ir minėtą sprendimą Lombardini ir Mantovani.
(17)
–	Minėtas sprendimas Fratelli Costanzo.
(18)
–	Žr. jo išvadas minėtoje byloje (25 punktas).
(19)
–	Žr. be kita ko 2000 m. kovo 23 d. Teisingumo Teismo sprendimą Berliner Kindl Brauerei
(C‑208/98, Rink. p. I‑1741); 2000 m. spalio 12 d. Teisingumo Teismo sprendimą Cooke
(C‑372/98, Rink. p. I‑8683); 2004 m. balandžio 29 d. Teisingumo Teismo sprendimą Plato Plastik Robert Frank
(C‑341/01, dar nepaskelbtas Rinkinyje).
(20)
–	Žr. 3 straipsnio 2 dalį.
(21)
–	Žr. 5 straipsnio 7 dalį.
(22)
–	Žr. 6 straipsnio 6 dalį.
(23)
–	Žr. 4 straipsnio 2 dalį.
(24)
– Perkančiosios organizacijos užtikrina, kad tarp tiekėjų, rangovų ir paslaugų teikėjų nebūtų diskriminacijos.
(25)
– „Kadangi perkančiosios organizacijos gali prašyti ir gauti patarimų, kuriuos galima panaudoti rengiant technines konkretaus pirkimo specifikacijas, jeigu tokie patarimai neužkerta kelio konkurencijai“.
(26)
– 	Šios pozicijos savo rašytinėse pastabose laikosi ir Austrijos bei Suomijos vyriausybės.
(27)
–	1987 m. liepos 9 d. Teisingumo Teismo sprendimas CEI ir kt.
(27/86–29/86, Rink. p. 3347, 15 punktas).
(28)
–	Tai Teisingumo Teismas nustatė minėtame Beentjes
sprendime (20 punktas).
(29)
–	Žr. 1999 m. lapkričio 18 d. Teisingumo Teismo sprendimą Unitron Scandinavia ir 3-S
(C‑275/98, Rink .
p. I‑8291, 31 punktas); minėtą sprendimą Teleaustria ir Telefonadress
(61 punktas); 2001 m. gruodžio 3 d. Teisingumo Teismo nutartį Vestergaard
(C‑59/00, Rink. p. I‑9505).
(30)
–	1993 m. birželio 22 d. Teisingumo Teismo sprendimas Komisija prieš Daniją
(C‑243/89, Rink. p. I‑3353, 33 punktas).
(31)
–	Iš skaidrumo principo, taip pat numatyto viešųjų pirkimų direktyvose, perkančiosioms organizacijoms kyla viešumo prieš konkurso dalyvius pareiga, kad jie žinotų dalyvavimo viešajame pirkime ypatumus.
(32)
–	Žr. rašytines pastabas, 27 punktą.
(33)
–	Dažnai asmuo žiniomis ir informacija, įgyta dalyvaujant parengiamuosiuose darbuose, pasinaudoja netyčia. Ketinimų sąžiningumas ar nesąžiningumas neturi įtakos pranašumui, kurį šis asmuo įgyja kitų konkurso dalyvių atžvilgiu.
(34)
–	Žr. šiuo klausimu 1994 m. spalio 5 d. Teisingumo Teismo sprendimą Vokietija prieš Tarybą
(C‑280/93, Rink. p. I‑4973).
(35)
–	Žr., be kita ko, 1999 m. lapkričio 18 d. Teisingumo Teismo sprendimą Teckal (C‑107/98, Rink. p. I‑8121).
(36)
–	Primename, kad kalbama apie Direktyvą 89/665, minėtą šios išvados teisiniame pagrinde.
(37)
–	Blogiausiu įsivaizduojamu atveju įmonė sužinos apie pašalinimą tuo pačiu metu, kai bus pranešta apie viešojo pirkimo sutarties sudarymą su kitu konkurso dalyviu.
(38)
– 	Žr., be kita ko, 1999 m. spalio 28 d. Teisingumo Teismo sprendimą Alcatel Austria ir kt.
(C‑81/98, Rink. p. I‑7671).