62007TJ0023
RETTENS DOM (Sjette Afdeling)
29. april 2009 (
*1
)
»EF-varemærker — ansøgning om EF-figurmærket α — absolut registreringshindring — fornødent særpræg — artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94«
I sag T-23/07,
BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG, Hamburg (Tyskland), ved avocat M. Wolter,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved M. Kicia, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 30. november 2006 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 808/2006-4) vedrørende registreringen af figurmærket α som EF-varemærke,
har
DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (Sjette Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, A.W.H. Meij, og dommerne V. Vadapalas og L. Truchot (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig T. Weiler,
under henvisning til stævningen indleveret til Rettens Justitskontor den 5. februar 2007,
under henvisning til svarskriftet indleveret til Rettens Justitskontor den 26. april 2007,
under henvisning til afgørelse af 5. juni 2007 om ikke at give tilladelse til, at der indgives replik,
under henvisning til ændringen af sammensætningen af Rettens afdelinger,
under henvisning til Rettens skriftlige spørgsmål til parterne,
og efter retsmødet den 19. november 2008, hvorunder der blev fremlagt dokumenter af sagsøgeren,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
1
Den 14. september 2005 indgav sagsøgeren, BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2
Det varemærke, der blev søgt registreret som figurmærke, er tegnet:
3
De varer, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører under klasse 33 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »Alkoholholdige drikke (dog ikke øl), vine, mousserende vine og vinholdige drikke«.
4
Ved afgørelse af 31. maj 2006 afslog undersøgeren registreringsansøgningen med hjemmel i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, fordi tegnet savnede fornødent særpræg. Undersøgeren fastholdt, at det ansøgte varemærke bestod af den tro gengivelse af det lille græske bogstav »α« uden grafisk ændring, og at græsksprogede købere ikke i dette tegn opdagede angivelsen af den handelsmæssige oprindelse af varer omfattet af varemærkeansøgningen.
5
Den 15. juni 2006 indgav sagsøgeren en klage til Harmoniseringskontoret over denne afgørelse.
6
Denne klage blev ved afgørelse af 30. november 2006 (herefter »den anfægtede afgørelse«) truffet af Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret forkastet med den begrundelse, at det ansøgte tegn manglede fornødent særpræg som krævet i henhold artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
Parternes påstande
7
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Det fastslås, at artikel 7, stk. 1, litra b) og c), og artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 40/94 ikke er til hinder for, at det ansøgte varemærke offentliggøres for de varer i klasse 33, som er omfattet af registreringsansøgningen.
—
Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
8
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Sagsøgerens anden påstand afvises.
—
I øvrigt frifindes Harmoniseringskontoret.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Formaliteten vedrørende de beviser, som sagsøgeren for første gang har fremlagt for Retten
9
Sigtet med den sag, der er indbragt for Retten, er at få efterprøvet lovligheden af afgørelser fra Harmoniseringskontorets appelkamre i henhold til artikel 63 i forordning nr. 40/94. Det er således ikke Rettens opgave at foretage en ny undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af beviser, der først fremlægges for Retten. Det ville være i strid med procesreglementets artikel 135, stk. 4, hvorefter der ikke i parternes processkrifter må foretages nogen ændring af sagsgenstanden, som den har foreligget for appelkammeret, at tillade disse beviser. Heraf følger, at de dokumenter, som sagsøgeren for første gang har fremlagt under retsmødet, ikke kan antages til realitetsbehandling (jf. i denne retning Rettens dom af 6.3.2003, sag T-128/01, DaimlerChrysler mod KHIM (kølergitter), Sml. II, s. 701, præmis 18).
Realiteten
Parternes argumenter
10
Sagsøgeren har til støtte for sit søgsmål gjort tre anbringender gældende vedrørende tilsidesættelse af henholdsvis artikel 7, stk. 1, litra b), artikel 7, stk. 1, litra c), og artikel 12 i forordning nr. 40/94.
11
Sagsøgeren har med det første anbringende gjort gældende, at det ansøgte tegn har fornødent særpræg som krævet i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, idet tegnet gør det muligt at identificere de omhandlede varer i klasse 33 som hidrørende fra sagsøgerens virksomhed og dermed at adskille varerne fra andre virksomheders.
12
Eftersom et varemærke i henhold til artikel 4 i forordning nr. 40/94 kan bestå af bogstaver, kan man ikke — uden at gøre denne bestemmelse indholdsløs — principielt frakende bogstaver fornødent særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b).
13
Appelkammerets argument om, at bogstaverne skal stå til fri rådighed, har ingen relevans. For det første kan selv en farve have fornødent særpræg og kan dermed registreres. For det andet har ønsket om at undgå, at visse bogstaver bliver genstand for et monopol, ingen relevans for spørgsmålet om deres fornødne særpræg. I øvrigt er der i artikel 12 i forordning nr. 40/94 udtrykkeligt taget forbehold for den udelukkende beskrivende brug af et tegn.
14
Sagsøgeren har gjort gældende, at et minimum af fornødent særpræg er tilstrækkeligt til at give varemærker beskyttelse, uanset hvilken af de i artikel 4 i forordning nr. 40/94 omhandlede kategorier af tegn de henhører under. Man kan derfor ikke principielt og helt uden at undersøge de omhandlede varer frakende bogstaver fornødent særpræg alene med den begrundelse, at de ikke indeholder nogen tilføjelse, der er original, eller som individualiserer dem.
15
For at nægte figur- eller ordmærker i form af bogstaver fornødent særpræg på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, må man ifølge sagsøgeren foretage nogle konkrete konstateringer, der gør det muligt at fastslå, at den relevante kundekreds ikke vil opfatte det omhandlede bogstav som en angivelse af de omfattede varers oprindelse. Det fremgår ikke af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret konkret har efterprøvet, om det ansøgte tegn manglede fornødent særpræg, fordi det for den relevante kundekreds var beskrivende i forhold til de omhandlede varer.
16
Ifølge sagsøgeren påviste den anfægtede afgørelse ikke, at de relevante græsksprogede forbrugere bruger eller forstår det lille bogstav »α« som en størrelsesorden, en kategoriangivelse eller en generisk betegnelse i forhold til alkoholholdige drikke.
17
Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at den anden påstand skal afvises, da det ikke påhviler Retten, men alene Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 63, stk. 6, i forordning nr. 40/94 at drage konsekvenserne af en eventuel annullationsdom.
18
I forhold til realiteten af det første anbringende mener Harmoniseringskontoret ikke, at appelkammeret har ignoreret, at bedømmelseskriterierne for fornødent særpræg er de samme for alle varemærkekategorier, uanset at det kan vise sig sværere at konstatere det fornødne særpræg for visse kategorier. Selv om traditionelle ord- og figurmærker samt tredimensionelle varemærker direkte kan opfattes som angivelse af de omfattede varers handelsmæssige oprindelse, vil dette ikke nødvendigvis være tilfældet for tegn, der kun består af et enkelt bogstav. Sidstnævnte tegn vil kunne anses for betegnelsen for en størrelsesorden, en varetype eller for en generisk betegnelse, og de bruges også til dette formål.
19
Appelkammerets synspunkt, hvorefter enkeltstående bogstaver ikke kan opfattes som en angivelse af de omfattede varers handelsmæssige oprindelse, indebærer ikke, at det er umuligt at registrere varemærker, der består af et enkelt bogstav. Appelkammeret har klart givet udtryk for, at selv om et enkeltstående bogstav har en abstrakt egnethed til at udgøre et varemærke som omhandlet i artikel 4 i forordning nr. 40/94, er det ikke muligt heraf at drage nogen konklusion hvad angår dets konkrete fornødne særpræg.
20
Appelkammeret har dermed ikke fuldstændigt udelukket et enkeltstående bogstavs fornødne særpræg som krævet i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, hvilket fremgår af den af appelkammeret foretagne efterprøvelse af det omhandlede tegns konkrete fornødne særpræg.
21
Ifølge appelkammeret skal kontrollen med, at et tegn holdes til rådighed, kun ske inden for rammerne af vurderingen af dets beskrivende karakter som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94. Som appelkammeret har understreget, skal der dog henvises til Domstolens dom af 6. maj 2003, sag C-104/01, Libertel (Sml. I, s. 3793), hvori der blev truffet afgørelse om et tegns fornødne særpræg. I denne dom fastslog Domstolen nemlig, at rådigheden over farver ikke — henset til deres begrænsede antal — måtte begrænses utilbørligt. Det samme gælder for enkeltstående bogstaver, således at det foreliggende tilfælde er fuldstændigt sammenligneligt.
22
I det foreliggende tilfælde skal det ved en undersøgelse a priori og helt uafhængigt af spørgsmålet, om der foreligger faktisk brug af tegnet i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94, undersøges, om det kan udelukkes, at dette tegn er egnet til i forhold til den tilsigtede kundekreds at adskille de omfattede varer fra varer af en anden oprindelse, når denne kundekreds skal foretage sit valg i omsætningen.
23
Det ansøgte tegn består af et bogstav, som er gengivet i form af et figurmærke, men indeholdende en ændring, der er så subtil, at tegnet opfattes som et simpelt bogstav. Spørgsmålet er dermed, hvorvidt den relevante kundekreds, når den stilles over for dette tegn med sædvanlig skrifttype på de omhandlede varer eller på en hvilken som helst del af deres almindeligt anvendte emballage, vil antage, at disse varer hidrører fra en given virksomhed, nemlig fra den samme virksomhed.
24
I modsætning til det, sagsøgeren har gjort gældende, findes der forskellige tal, bogstaver og lignende kombinationer, som bruges på de omhandlede varers emballager, og som anvendes sammen med bogstaver i det græske alfabet, for at beskrive disse varers særlige egenskaber.
25
Ifølge appelkammeret opfatter den relevante kundekreds det ansøgte tegn som et simpelt bogstav, der kun adskiller sig fra andre bogstaver i alfabetet gennem en underordnet detalje, nemlig at det blot drejer sig om endnu et bogstav i alfabetet. Dette tegn indeholder dermed ikke nogen bestanddel, som gør det særpræget, eller som af gennemsnitsforbrugeren af alkoholholdige drikke, som er rimeligt opmærksom og oplyst, kan ses som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse.
26
Det er ifølge appelkammeret vanskeligt at forstå, at den relevante kundekreds ikke anser et enkeltstående bogstav »α« for værende en betegnelse for en type eller et varesortiment, navnlig når bogstavet ikke er påført varen på en måde, så det specielt fanger opmærksomheden. Særligt det første bogstav i alfabetet bruges ofte som en salgsfremmende angivelse af, at en vare er bedst, navnlig i forhold til kvalitet. Det omhandlede bogstav egner sig i hvert fald til en sådan brug, idet forbrugeren generelt er i stand til i lige udstrækning at tillægge det store bogstav og det lille bogstav denne betydning.
27
I øvrigt bruges det omtvistede tegn generelt af den græsksprogede forbruger som en angivelse af kvalitet, sådan som det bekræftes ved opslaget i en engelsk-græsk-ordbog. Heri er bogstavet »α« gengivet som symbolet for tallene et og tusind. Denne betydning af det ansøgte tegn gør det usandsynligt, at den relevante kundekreds opfatter tegnet som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse af de heraf omfattede varer.
28
Efter at have konstateret, at bogstavet »α« kunne betegne en generel kategori eller en art eller kunne udgøre et kodenummer eller henvisningen til en særlig størrelse, var det med rette, at appelkammeret fastslog, at den relevante kundekreds ikke i dette tegn ville opfatte angivelsen af den handelsmæssige oprindelse af de heraf omfattede varer, uden i øvrigt dermed principielt at udelukke, at det omtvistede tegn har fornødent særpræg. Den eventuelle mangel på andre faktiske vurderinger vil ikke ifølge Harmoniseringskontoret kunne drage berettigelsen af den anfægtede afgørelse i tvivl.
Rettens bemærkninger
29
Forordning nr. 40/94 bestemmer i artikel 4 under overskriften »EF-varemærkets form«:
»Et EF-varemærke kan bestå af alle tegn, der kan gengives grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver, tal, varens form eller emballage, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders.«
30
Denne bestemmelse indeholder en liste med eksempler på tegn, der kan gengives grafisk, og som kan udgøre et varemærke, i det omfang de er egnede til at adskille en virksomheds varer fra andre virksomheders, dvs. at de opfylder varemærkets funktion om at angive den handelsmæssige oprindelse af disse varer (jf. om artikel 2 i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1), hvis normative indhold i det væsentlige er identisk med artikel 4 i forordning nr. 40/94, Domstolens dom af, sag C-404/02, Nichols, Sml. I, s. 8499, præmis 22).
31
Selv om artikel 4 i forordning nr. 40/94 udtrykkeligt omhandler bogstaver, er det forhold, at en kategori af tegn generelt kan udgøre et varemærke i henhold til denne bestemmelse, imidlertid ikke ensbetydende med, at disse tegn nødvendigvis har det fornødne særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forhold til en bestemt vare eller tjenesteydelse (Rettens dom af 9.10.2002, sag T-173/00, KWS Saat mod KHIM (orange nuance), Sml. II, s. 3843, præmis 26).
32
Artikel 7 i forordning nr. 40/94, som opstiller de absolutte registreringshindringer, der kan gøres gældende for at udelukke registreringen af tegn som EF-varemærke, præciserer i denne henseende i stk. 1:
»Udelukket fra registrering er:
[…]
b)
varemærker, som mangler fornødent særpræg
[…]«
33
Tegn, der er uegnede til konkret at angive de omhandlede vares oprindelse og til at give forbrugeren, der erhverver disse varer, mulighed for ved en senere erhvervelse at gentage oplevelsen, hvis den viser sig at være positiv, eller at træffe et andet valg, hvis den viser sig at være negativ, skal anses for sådanne, der mangler fornødent særpræg (Rettens dom af 9.7.2008, sag T-302/06, Hartmann mod KHIM (E), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 31, og orange nuance-dommen, præmis 27).
34
Den omstændighed, at der i givet fald opstår større vanskeligheder i forbindelse med den konkrete vurdering af visse varemærkers særpræg, kan i øvrigt ikke begrunde en formodning om, at de som udgangspunkt mangler fornødent særpræg eller kun kan få fornødent særpræg som følge af brug i medfør af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94 (jf. analogt Nichols-dommen, præmis 29).
35
Det følger af fast retspraksis, at spørgsmålet, om et varemærke har fornødent særpræg som krævet i medfør af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, skal bedømmes i forhold til dels de varer og tjenesteydelser, med hensyn til hvilke der er ansøgt om registrering af mærket, dels opfattelsen hos den berørte kreds af forbrugere af disse varer eller tjenesteydelser [jf. hvad angår artikel 3, stk. 1, litra b), i direktiv 89/104, hvis normative indhold i det væsentlige er identisk med artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, Domstolens dom af 12.2.2004, sag C-218/01, Henkel, Sml. I, s. 1725, præmis 50].
36
Desuden følger det af artikel 7, stk. 1, litra b), sammenholdt med artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 40/94, at et varemærke er udelukket fra registrering, hvis det mangler fornødent særpræg alene i en del af Fællesskabet (Domstolens dom af 22.6.2006, sag C-25/05 P, Storck mod KHIM, Sml. I, s. 5719, præmis 81).
37
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren uden nogen grafisk ændring eller tilføjelse af en grafisk bestanddel søgt et tegn, der præsenteres som figurmærke — om end det som konstateret af appelkammeret mellem parterne er ubestridt, at det gengiver bogstavet alpha (»α«) fra det græske alfabet i en form, som ligger tæt på den, der viser samme bogstav skrevet med skrifttypen Times New Roman — registeret som EF-varemærke.
38
Eftersom det ansøgte varemærke, således som parterne bekræftede det under sagen, vedrører alkoholholdige drikke — ikke øl — vine, mousserende vine og vinholdige drikke, hvilket er dagligvarer, og idet varemærket består af det lille græske bogstav »α«, skal bedømmelsen af, om dette varemærke har fornødent særpræg, ske i forhold til den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede græsksprogede gennemsnitsforbrugers opfattelse af tegnet.
39
I det foreliggende tilfælde påhvilede det derfor appelkammeret at undersøge, ved at foretage en konkret undersøgelse af det ansøgtes tegns potentielle egenskaber, om det kunne udelukkes, at dette tegn var egnet til i forhold til den græsksprogede gennemsnitsforbruger at adskille sagsøgerens varer fra varer af en anden oprindelse (jf. i denne retning Rettens dom af 5.4.2001, sag T-87/00, Bank für Arbeit und Wirtschaft mod KHIM (EASYBANK), Sml. II, s. 1259, præmis 40, og E-dommen, præmis 35), idet et minimum af fornødent særpræg er tilstrækkeligt til at hindre anvendelsen af den absolutte registreringshindring i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 (Rettens dom af, sag T-88/00, Mag Instrument mod KHIM (lommelygters form), Sml. II, s. 467, præmis 34).
40
Ved en sådan undersøgelse påhviler det Harmoniseringskontoret, under Rettens kontrol, at tage alle de relevante omstændigheder og faktiske forhold i betragtning.
41
I den anfægtede afgørelses punkt 17 og 20 har appelkammeret for det første fastholdt, at enkeltstående bogstaver — og følgelig det omtvistede lille bogstav »α« — i det omfang der ikke hertil er føjet grafiske bestanddele, der ud fra en helhedsbetragtning skaber en grafisk effekt, mangler fornødent særpræg, eftersom et tegn er »noget, der kan opfattes, og som er egnet til at fæstne sig i erindringen og blive genkendt«.
42
Ved således på forhånd at udlede, at det ansøgte tegn mangler fornødent særpræg, fordi det ikke har nogen ændringer eller grafisk udsmykning, har appelkammeret i strid med artikel 4 i forordning nr. 40/94 underforstået, men nødvendigvis indtaget det standpunkt, at det omhandlede bogstav ikke i sig selv har det minimumsniveau af særpræg, som kræves i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), for at kunne registreres som EF-varemærke.
43
Ud over at det af artikel 4 i forordning nr. 40/94 fremgår, at et EF-varemærke kan bestå af bogstaver, for så vidt som disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders (E-dommen, præmis 38; jf. også i denne retning Rettens dom af 13.6.2007, sag T-441/05, IVG Immobilien mod KHIM (I), Sml. II, s. 1937, præmis 47), afhænger registreringen af et tegn som EF-varemærke ikke af, at der kan fastslås et bestemt kunstnerisk kreativitets- eller fantasiniveau fra ansøgerens side (Domstolens dom af, sag C-329/02 P, SAT.1 mod KHIM, Sml. I, s. 8317, præmis 41), men alene af tegnets egnethed til at individualisere varemærkeansøgerens varer i forhold til varer, som konkurrenterne udbyder (Rettens dom af, sag T-79/00, Rewe-Zentral mod KHIM (LITE), Sml. II, s. 705, præmis 30). Appelkammeret har imidlertid ikke på dette punkt foretaget en konkret undersøgelse af det omtvistede tegn.
44
I den anfægtede afgørelses punkt 22 var appelkammeret for det andet af den opfattelse, at konsekvensen af den fortolkning af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, hvorefter et enkeltstående bogstav har fornødent særpræg, ville være at udelukke enhver mulighed for, at et tegn, der består af bogstaver, kan mangle fornødent særpræg, hvilket ville gøre denne bestemmelse indholdsløs.
45
Det principielle afslag på at anerkende, at enkeltstående bogstaver har fornødent særpræg i nogen form, således som anført uden forbehold, og uden at foretage den konkrete undersøgelse som nævnt i præmis 39 ovenfor, er i strid med selve ordlyden af artikel 4 i forordning nr. 40/94, som nævner bogstaverne blandt de tegn, der kan gengives grafisk, og som et EF-varemærke kan bestå af, for så vidt som bogstaverne er egnede til at adskille en virksomheds varer og tjenesteydelser fra andre virksomheders.
46
Endvidere følger det af retspraksis, at artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 ikke sondrer mellem forskellige typer af varemærker, og at kriterierne for bedømmelsen af, om et varemærke, der udgøres af et enkeltstående bogstav, har fornødent særpræg, er de samme, som finder anvendelse ved bedømmelsen af andre kategorier af varemærker (E-dommen, præmis 34).
47
For at udvise den minimumsgrad af særpræg, som kræves i denne bestemmelse, skal det ansøgte tegn alene umiddelbart forekomme egnet til at give den relevante kundekreds mulighed for at identificere oprindelsen af de varer og tjenesteydelser, som er omfattet af EF-varemærkeansøgningen, og for uden risiko for forveksling at adskille dem fra andre varer eller tjenesteydelser med anden oprindelse (I-dommen, præmis 55).
48
Under henvisning til ovennævnte Libertel-dom fandt appelkammeret for det tredje i den anfægtede afgørelses punkt 23, at enkeltstående bogstaver i deres egenskab af grundelementer — i lighed med farver og enkeltstående tal — bør stå til rådighed for alle som en »grundlæggende reserve« med henblik på identifikation, beskrivelse eller andre formål.
49
Som tidligere nævnt er en sådan begrundelse, som anfører, at det principielt er umuligt at registrere et enkeltstående bogstav som varemærke, uden at der foretages en konkret undersøgelse af det omtvistede tegns egnethed til at adskille de omhandlede varer fra andre virksomheders, i strid med artikel 4 i forordning nr. 40/94.
50
Hvad desuden angår ovennævnte Libertel-dom, der blev nævnt i den anfægtede afgørelse, og som Harmoniseringskontoret har påberåbt sig, er det rigtigt, at Domstolen har kendt for ret, at der inden for anvendelsesområdet for EF-varemærkeretten må anerkendes en almen interesse i ikke utilbørligt at begrænse rådigheden over farver for andre erhvervsdrivende, der udbyder varer eller tjenesteydelser af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket søges registreret (Libertel-dommen, præmis 60).
51
Ikke desto mindre fastslog Domstolen, at en farve kan have fornødent særpræg, såfremt farven, som den opfattes af den relevante kundekreds, er egnet til at identificere de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkeansøgningen, og dermed til at adskille dem fra andre virksomheders (Libertel-dommen, præmis 69). Relevansen af denne bedømmelse i forhold til den foreliggende tvist drages ikke i tvivl af den i samme dom opstillede regel, hvorefter en farve kun i undtagelsestilfælde kan antages at have fornødent særpræg før brug (Libertel-dommen, præmis 66), eftersom dette forbehold er nævnt i forbindelse med et af Domstolen tidligere fastslået faktum, hvorefter opfattelsen hos den relevante kundekreds ikke nødvendigvis er den samme, når der er tale om et tegn, der består af en farve i sig selv, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der — som i det foreliggende tilfælde — består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner (Libertel-dommen, præmis 65).
52
Appelkammeret havde dermed ikke ret til med argumentet om rådigheden over tegn at modsætte sig registreringen af bogstavet »α«, eftersom dette argument på ingen måde udelukker en konkret undersøgelse af det ansøgte varemærkes egnethed til at identificere den vare eller den tjenesteydelse, for hvilken det søges registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og til at adskille denne vare eller denne tjenesteydelse fra andre virksomheders.
53
I den anfægtede afgørelses punkt 25 anså appelkammeret for det fjerde den relevante kundekreds for »måske« at opfatte bogstavet »α« som en kvalitetshenvisning (kvalitet »A«), en størrelsesangivelse eller betegnelsen for en type eller art af alkoholholdige drikke som de af det ansøgte varemærke omfattede.
54
Harmoniseringskontoret kan ikke hævde, at appelkammeret ved at have udtalt sig således har foretaget en konkret undersøgelse af det omhandlede tegns særpræg. Ud over at denne begrundelse har karakter af en formodning, som gør den indholdsløs, henviser den nemlig ikke til nogen konkret faktisk omstændighed, som kan begrunde den konklusion, at den relevante kundekreds opfatter det ansøgte varemærke som en kvalitetshenvisning, en størrelsesangivelse eller betegnelsen for en type eller art af de af det ansøgte varemærke omfattede varer (jf. i denne retning E-dommen, præmis 44). Heraf følger, at appelkammeret ikke har godtgjort, at det ansøgte varemærke mangler fornødent særpræg.
55
Såfremt de overhovedet kan tages i betragtning, er de nye dokumenter, som Harmoniseringskontoret har fremlagt i bilag B1 og B2 til sit svarskrift med henblik på at godtgøre, at den relevante kundekreds opfatter det store bogstav alpha »A« som en angivelse af kvaliteten på vin, i det foreliggende tilfælde uden bevisværdi, eftersom dokumenterne består af beviser, der udelukkende henviser til vin og ikke til de omhandlede alkoholholdige drikke — hvilket Harmoniseringskontoret har anerkendt under retsmødet — og eftersom de bogstaver, der findes på de i bilagene gengivne vinflasker, dels ikke er de samme som bogstavet »α«, dels står i forbindelse med et andet bogstav, og dels udgør en af komponenterne i en vinhandlers selskabsnavn.
56
Det følger af de foregående betragtninger, at appelkammeret ved at have udledt — uden at have foretaget en konkret undersøgelse af det ansøgte tegns egnethed til i den relevante kundekreds’ bevidsthed at adskille de omhandlede varer fra dem, der hidrører fra sagsøgerens konkurrenter — at tegnet mangler fornødent særpræg alene af den grund, at det ikke fremviser nogen ændringer eller grafisk udsmykning i forhold til skrifttypen Times New Roman, har foretaget en forkert anvendelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
57
Det første anbringende bør således tages til følge og den anfægtede afgørelse annulleres, uden at det er fornødent at tage stilling til sagsøgerens øvrige to anbringender.
58
I henhold til artikel 63, stk. 6, i forordning nr. 40/94 påhviler det Harmoniseringskontoret på ny at undersøge sagsøgerens varemærkeregistreringsansøgning i lyset af denne doms præmisser.
59
Det er derfor ikke fornødent at tage stilling til sagsøgerens anden påstand og følgelig heller ikke til den formalitetsindsigelse, som Harmoniseringskontoret har rejst herimod.
Sagens omkostninger
60
Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
61
Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor pålægges at bære sine egne omkostninger og betale sagsøgerens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):
1)
Afgørelsen truffet den 30. november 2006 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 808/2006-4) annulleres.
2)
Det er ufornødent at tage stilling til BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG’s anden påstand.
3)
Harmoniseringskontoret betaler sagens omkostninger.
Meij
Vadapalas
Truchot
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 29. april 2009.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.