62003TJ0442
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (femte avdelningen)
den 26 juni 2008 (
*1
)
”Statligt stöd — Åtgärder som Republiken Portugal har genomfört till förmån för det statliga TV-bolaget RTP för att finansiera dess public service — uppdrag — Beslut i vilket det förklaras att vissa åtgärder inte utgör statligt stöd och att de övriga är förenliga med den gemensamma marknaden — Kvalificering som statligt stöd — Förenlighet med den gemensamma marknaden — Snabb och opartisk prövning”
I mål T-442/03,
SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA, Carnaxide (Portugal), företrätt av advokaterna C. Botelho Moniz, E. Maia Cadete och M. Rosado da Fonseca,
sökande,
mot
Europeiska gemenskapernas kommission, inledningsvis företrädd av M. Balta och F. Florindo Gijón, därefter av M. Niejahr, J. Buendía Sierra och G. Braga da Cruz, och slutligen av B. Martenczuk och Braga da Cruz, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2005/406/EG av den 15 oktober 2003 om de engångsåtgärder som Portugal har genomfört till förmån för RTP (EUT L 142, 2005, s. 1) i den del som det i beslutet förklaras att vissa av dessa åtgärder inte utgör statligt stöd och att de övriga är förenliga med den gemensamma marknaden,
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (femte avdelningen)
sammansatt av ordföranden M. Vilaras (referent), samt domarna E. Martins Ribeiro och K. Jürimäe,
justitiesekreterare: förste handläggaren J. Palacio González,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 22 november 2007,
följande
Dom
Tillämpliga bestämmelser
1
I artikel 16 EG föreskrivs följande:
”Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 73 [EG], 86 [EG] och 87 [EG] och med beaktande av den betydelse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma värderingar och den roll som dessa tjänster spelar när det gäller att främja social och territoriell sammanhållning, skall gemenskapen och medlemsstaterna, var och en inom ramen för sina respektive befogenheter och inom detta fördrags tillämpningsområde, sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter.”
2
I artikel 86.2 EG föreskrivs följande:
”Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.”
3
I artikel 87.1 EG föreskrivs följande:
”Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.”
4
I protokollet om systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna (EGT C 349, 1997, s. 109, nedan kallat Amsterdamprotokollet) som fogats till EG-fördraget genom Amsterdamfördraget, föreskrivs följande:
”[Medlemsstaterna] som anser att systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna har ett direkt samband med de demokratiska, sociala och kulturella behoven i varje samhälle och med behovet att bevara mångfalden i medierna, har enats om följande tolkningsbestämmelser, som skall fogas till [EG-]fördraget:
Bestämmelserna i [EG-]fördraget skall inte påverka medlemsstaternas behörighet att svara för finansiering av radio och TV i allmänhetens tjänst i den utsträckning som denna finansiering beviljas radio- och TV-organisationerna för att de skall utföra det uppdrag att verka i allmänhetens tjänst som har tilldelats dem, utformats och organiserats av varje medlemsstat och i den utsträckning som finansieringen inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemenskapen i en omfattning som kan strida mot det gemensamma intresset, varvid kraven på att utföra uppdraget att verka i allmänhetens tjänst skall beaktas.”
5
Den 15 november 2001 offentliggjorde kommissionen ett meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på radio och TV i allmänhetens tjänst (EGT C 320, s. 5) (nedan kallat meddelandet om radio och TV). I meddelandet har kommissionen fastställt de principer som den kommer att följa vid tillämpningen av artikel 87 EG och artikel 86.2 EG på statlig finansiering av radio- och TV-programföretag som verkar i allmänhetens tjänst (punkt 4 i meddelandet).
Bakgrund till tvisten
6
RTP – Radiotelevisão Portuguesa, SA, är ett offentligt aktiebolag, som har uppdragits att tillhandahålla public service-TV i Portugal med stöd av avtal som betecknas ”koncessionsavtal för public service-TV” och som ingåtts den 17 mars 1993 och den 31 december 1996 (nedan tillsammans kallade public service-avtalen).
7
Sökanden, SIC – Sociedade Independente de Communicação, SA, är ett kommersiellt TV-bolag som driver en av de största privata portugisiska TV-kanalerna.
8
Genom tre klagomål från sökanden, av den 30 juli 1993 och 12 februari 1994 (NN 133/B/01), av den 16 oktober 1996 (NN 85/B/2001) och av den 18 juni 1997 (NN 94/B/99) underrättades kommissionen om att Portugal hade genomfört ett antal engångsåtgärder och årliga stödåtgärder till förmån för RTP. Dessa åtgärder påstods utgöra statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden.
9
Den 3 mars 1997 väckte sökanden en talan vid förstainstansrätten, som registrerades under målnummer T-46/97, om ogiltigförklaring av ett beslut som fattats av kommissionen den 7 november 1996 utan att det först hade inletts ett formellt granskningsförfarande enligt artikel 93.2 i EG-fördraget (nu artikel 88.2 EG), vilket rörde ett förfarande enligt artikel 88 EG avseende finansiering av offentliga TV-kanaler samt om ogiltigförklaring av ett beslut som påstås ha fattats genom kommissionens skrivelse av den 20 december 1996. Kommissionen ansåg genom beslutet och skrivelsen att vissa i klagomålen angivna åtgärder inte utgjorde statligt stöd och begärde, vad gäller vissa andra åtgärder, upplysningar från de portugisiska myndigheterna.
10
Genom dom av den 10 maj 2000, i mål T-46/97, SIC mot kommissionen (REG 2000, s. II-2125) konstaterade förstainstansrätten att det efter en preliminär granskning av kommissionen, som tagit avsevärt längre tid i anspråk än vad som vanligtvis krävs, fortfarande förelåg allvarliga svårigheter, vilket borde ha föranlett kommissionen att inleda ett formellt granskningsförfarande (punkterna 105-109 i domen), och ogiltigförklarade beslutet som fattats den 7 november 1996. Förstainstansrätten avvisade däremot den talan som väckts mot skrivelsen av den 20 december 1996 eftersom den inte utgjorde något beslut (punkt 49 i domen).
11
Efter domen anmodade sökanden genom tre skrivelser av den 26 juli 2001 kommissionen att agera med avseende på de tre klagomålen i syfte att få kommissionen att inleda ett formellt granskningsförfarande av de åtgärder som angetts i klagomålen.
12
Dessa anmodanden att agera följdes av passivitetstalan i två fall vilka väcktes av sökanden vid förstainstansrätten den 6 december 2001 och registrerades under målnummer T-297/01 och T-298/01. Efter ett initiativ av kommissionen den 7 november 2001 och kommissionens ställningstaganden den 13 november 2001 och den 30 september 2003 (punkterna 13 och 14 nedan) fann förstainstansrätten att det saknades anledning att döma i målen (förstainstansrättens dom av den 19 februari 2004 i de förenade målen T-297/01 och T-298/01, SIC mot kommissionen, REG 2001, s. II-743).
13
Genom skrivelse av den 7 november 2001 uppmanade kommissionen Republiken Portugal att, vad avser de årliga stödåtgärder som nämnts ovan i punkt 8, i enlighet med rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 88 EG (EGT L 83, s. 1), inkomma med upplysningar för att möjliggöra för kommissionen att avgöra huruvida den ekonomiska ersättningen ska anses utgöra ett nytt eller ett befintligt stöd. Genom skrivelse av den 30 september 2003 delgav kommissionen, med tillämpning av artikel 17.2 i förordning nr 659/1999, Republiken Portugal en begäran att inkomma med synpunkter. Kommissionen inledde därigenom det första skedet av granskningen av dessa åtgärder i deras egenskap av befintligt stöd. Dessa årliga stödåtgärder och den talan som väcktes med anledning av beslutet av den 30 september 2003 är inte föremål för förevarande talan.
14
Genom skrivelse av den 13 november 2001 underrättade kommissionen Republiken Portugal om sitt beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande enligt artikel 88.2 EG avseende vissa ad hoc-åtgärder som Republiken Portugal vidtagit mellan åren 1992 och 1998 till förmån för RTP. Det rör sig om följande åtgärder:
—
RTP undantogs i samband med bolagiseringen av företaget från avgifter och arvoden i samband med bolagsregistreringen till ett belopp på 33 miljoner portugisiska escudos (PTE) (nedan kallade undantag från skatt).
—
Betalningslättnader som medgetts av bolaget Portugal Telecom avseende avgiften för nyttjande av sändningsnätet (nedan kallade betalningslättnader för nätavgiften).
—
Förlikning, mellan socialförsäkringskassan och RTP om avbetalningsplan för en skuld den senare hade till socialförsäkringskassan och enligt vilken socialförsäkringskassan avstod från sin fordran avseende dröjsmålsränta.
—
Ökning av RTP:s kapital 1993 med 5,4 miljarder PTE som en ersättning för att RTP sålde TV-nätet.
—
RTP emitterade ett obligationslån på 5 miljarder PTE 1994 vilket garanterades av Republiken Portugal (nedan kallat 1994 års obligationslån).
—
Protokoll mellan RTP och det portugisiska kulturministeriet, upprättat år 1996, om att RTP ska stödja filmproduktion.
—
Omstruktureringsplan för åren 1996–2000.
—
Ökning av RTP:s kapital av Republiken Portugal mellan åren 1994 och 1997 med 52,2 miljarder PTE.
—
Lån av Republiken Portugal till RTP på sammanlagt 20 miljarder PTE mellan åren 1997 och 1998.
15
Beslutet att inleda ett formellt granskningsförfarande offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT C 85, 2002, s. 9) och meddelades sökanden genom skrivelse av den 8 januari 2002. I detta beslut uppmanade kommissionen de berörda parterna att inkomma med synpunkter.
16
Genom skrivelser av den 8 februari 2002, med referensnummer 1543.003.CA.001, och av den 9 maj 2002, med referensnummer 1543.003.OB.001, inkom sökanden med sina synpunkter till kommissionen.
17
Sökanden begärde i sina synpunkter att kommissionen skulle anmoda de portugisiska myndigheterna att tillhandahålla rapporterna från den externrevision av RTP som föreskrivs i artikel 19 i 1993 års public service-avtal och i artikel 25 i 1996 års public service-avtal (nedan kallade externrevisionsrapporterna). Sökanden begärde att få yttra sig om dessa båda rapporter.
18
Kommissionen har inte svarat sökanden vad gäller sökandens begäran.
19
Från och med mars 2003 inledde sökanden, i syfte att tillställas externrevisionsrapporterna eller ett intyg om att dessa inte existerade, ett flertal på varandra följande nationella förfaranden, först hos vice premiärministern och finansministern, ministern med ansvar för premiärministerns kansli samt styrelseordföranden i RTL, därefter vid den portugisiska kommissionen för tillgång till offentliga handlingar och slutligen vid Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (länsrätten i Lissabon, Portugal).
20
Genom skrivelse av den 16 maj 2003 återupprepade sökanden sin begäran att kommissionen skulle anmoda de portugisiska myndigheterna att tillhandahålla externrevisionsrapporterna.
21
Genom skrivelse av den 19 juni 2003 avslog kommissionen denna begäran.
22
Sökanden kritiserade kommissionens ställningstagande i skrivelse av den 4 augusti 2003.
23
Genom beslut 2005/406/EG av den 15 oktober 2003 om de engångsåtgärder som Portugal har genomfört till förmån för RTP (EUT L 142, 2005, s. 1) (nedan kallat det angripna beslutet) beslutade kommissionen att vissa engångsåtgärder var statligt stöd som är förenligt med den gemensamma marknaden (artikel 1 i det angripna beslutet) medan andra engångsåtgärder inte utgjorde statligt stöd (artikel 2 i det angripna beslutet).
24
Genom skrivelse av den 4 december 2003 och efter en dom i Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa av den 16 oktober 2003, tillhandahöll de portugisiska myndigheterna sökanden en av externrevisionsrapporterna, från den externrevision som utförts år 2001 av en revisionsbyrå och som avsåg räkenskapsåret 1998 (nedan kallad externrevisionsrapporten för år 1998). De portugisiska myndigheterna upplyste sökanden om att, vad avser externrevisionsrapporterna för åren 1993–1997, ”[då] ministern med ansvar för premiärministerns kansli inte har dessa rapporter i sin besittning är det inte möjligt för denne att avge ett intyg eftersom det inte med säkerhet går att fastställa huruvida dessa föreligger eller inte”.
25
Genom skrivelse av den 11 december 2003 tillställde kommissionen sökanden det angripna beslutet.
Förfarandet och parternas yrkanden
26
Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 31 december 2003 väckte sökanden förevarande talan.
27
Sammansättningen av förstainstansrättens avdelningar ändrades från och med den 13 september 2004 och referenten förordnades att tjänstgöra som ordförande på femte avdelningen. Förevarande mål tilldelades därför denna avdelning.
28
Sökanden har till sin replik fogat en rapport från granskningen av om den ekonomiska förvaltningen av RTP varit sund, nr 08/2002 av den 6 juni 2002 vilken upprättats av Tribunal de Contas (revisionsrätten, Portugal) (nedan kallad rapporten från Tribunal de Contas). Sökanden har vidare begärt att förstainstansrätten, i enlighet med artikel 65 b i förstainstansrättens rättegångsregler, ska förelägga kommissionen att inkomma med de detaljerade upplysningar som de portugisiska myndigheterna enligt kommissionens svaromål översänt till kommissionen.
29
Sökanden har yrkat att förstainstansrätten ska
—
ogiltigförklara artikel 1 i det angripna beslutet, eftersom de nödvändiga rekvisiten för att tillämpa artikel 86.2 EG inte är uppfyllda,
—
ogiltigförklara artikel 2 i det angripna beslutet i den del det fastslås att undantagen från skatt, betalningslättnaderna för nätavgiften och 1994 års obligationslån inte utgör statligt stöd,
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
30
Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten ska
—
ogilla talan,
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
31
Förevarande talan innefattar, förutom fyra grunder avseende för det första åsidosättande av skyldigheten att agera med omsorg och opartiskhet, för det andra felaktiga sakuppgifter och åsidosättande av motiveringsskyldigheten, för det tredje felaktig rättstillämpning genom att vissa åtgärder inte kvalificerats som statligt stöd och för det fjärde felaktig rättstillämpning avseende villkoren för tillämpning av artikel 86.2 EG, i huvudsak två invändningar som är hänförliga till de två artiklarna i det angripna beslutet samt de tredje och fjärde grunderna för ogiltigförklaring.
32
Den första huvudsakliga invändningen, vilken motsvarar den tredje grunden för ogiltigförklaring, avser kommissionens slutsats i artikel 2 i det angripna beslutet enligt vilken vissa engångsåtgärder som Republiken Portugal genomfört inte utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG.
33
Den andra huvudsakliga invändningen, vilken motsvarar den fjärde grunden för ogiltigförklaring, avser kommissionens slutsats enligt vilken andra åtgärder, som har konstaterats utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG kan omfattas av det undantag som föreskrivs i artikel 86.2 EG (artikel 1 i det angripna beslutet).
34
Sökanden har, särskilt i samband med den andra invändningen, i den första grunden och i vissa delar av den andra grunden gjort gällande att kommissionen har åsidosatt sin skyldighet att göra en snabb och opartisk prövning.
35
Den första huvudsakliga invändningen, och följaktligen den tredje grunden för ogiltigförklaring, ska undersökas först.
Den tredje grunden: felaktig rättstillämpning genom att vissa åtgärder inte har kvalificerats som statligt stöd
Den första delgrunden: undantagen från skatt har inte kvalificerats som statligt stöd
— Parternas argument
36
Enligt sökanden har den åtgärd som föreskrivs i artikel 11.1 i lag nr 21/92 om omvandlingen av Radiotelevisão Portuguesa, E.P., till aktiebolag av den 14 augusti 1992 (Lei nr 21/92, transforma a Radiotelevisão Portuguesa, E.P., em sociedade anónima av den 14 augusti 1992) (Diário da República I, serie I-A, nr 187) (nedan kallad lag nr 21/92) och som innebär godkännande av omvandlingen av RTP till aktiebolag utan stiftelseurkund, medfört en fördel för RTP som andra ekonomiska aktörer på marknaden inte fått del av. Åtgärden innebar nämligen att RTP undantogs från att betala registreringsavgifter och arvoden förenade med denna omvandling. Detta undantag uppgick till 33 miljoner PTE.
37
Vidare föreskrivs i artikel 11.2 i lag nr 21/92 även att RTP, utan begränsningar ska vara befriat från betalning av avgifter och arvoden för alla anmälningar och registreringar vid alla registreringsmyndigheter, förvaltningsmyndigheter och offentliga organ.
38
Dessa statliga bestämmelser, enligt vilka det gynnade företaget ges förmåner som är av selektiv karaktär eftersom de endast tillämpas på den offentliga aktören utgör statligt stöd, i motsats till vad kommissionen ansett i det angripna beslutet (skäl 125 och följande skäl i det angripna beslutet).
39
Sökanden kan inte förstå hur tilldelandet av sådana förmåner till RTP skulle kunna motiveras av allmänna principer och den allmänna systematiken i den portugisiska rättsordningen, vilket kommissionen tycks hävda.
40
Kommissionen har i sitt svar erinrat om sitt resonemang i skäl 125 och följande skäl i det angripna beslutet.
41
Kommissionen har anfört att omvandlingen av RTP till aktiebolag inte var nödvändig och den kunde inte heller anses som en fördel. Dess syfte var endast att närma den offentliga aktörens funktionssätt till de privata aktörernas funktionssätt.
42
Kommissionen har tillagt att även om sökandens uppfattning är riktig och om RTP borde ha betalat alla notarie- och registreringsavgifter i samband med omvandlingen, kan dessa kostnader betalas av Republiken Portugal utan att dessa ”stöd” ska anses som otillåtna eftersom de, då de är nödvändiga för omvandlingen, är direkt kopplade till RTP:s public service-uppdrag.
— Förstainstansrättens bedömning
43
Enligt fast rättspraxis ska samtliga villkor i artikel 87.1 EG vara uppfyllda för att stöd ska föreligga (domstolens dom av den 21 mars 1990 i mål C-142/87, Belgien mot kommissionen, REG 1990, s. I-959, punkt 25, svensk specialutgåva, volym 10, s. 369, av den 14 september 1994 i de förenade målen C-278/92–C-280/92, Spanien mot kommissionen, REG 1994, s. I-4103, punkt 20, samt av den 16 maj 2002 i mål C-482/99, Frankrike mot kommissionen, REG 2002, s. I-4397, punkt 68).
44
Principen om förbud mot statligt stöd som anges i artikel 87.1 EG innehåller följande villkor. För det första måste det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra ska mottagaren av stödet gynnas. För det tredje måste denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen.
45
Det första villkoret avseende användningen av statliga medel är inte ifrågasatt i förevarande mål. Det är ostridigt att det är uppfyllt.
46
Sökandens argument koncentrerar sig kring det andra villkoret. Undantagen från skatt har gett och ger fortfarande RTP, på ett selektivt sätt, en ekonomisk fördel som inte kommer andra ekonomiska aktörer tillgodo.
47
Sökanden har enligt förstainstansrätten urskilt två huvudsakliga fördelar.
48
För det första har RTP kommit i åtnjutande av en engångsfördel genom undantaget från att betala registreringsavgifter och arvoden förenade med dess omvandling till aktiebolag.
49
För det andra fick RTP en permanent fördel genom undantaget från alla avgifter och arvoden, utan begränsning, för alla inskrivnings- och registreringsavgifter vid samtliga myndigheter.
50
Förstainstansrätten ska först undersöka den engångsfördel som RTP enligt sökanden kommit i åtnjutande av.
51
Denna fördel består i själva verket av två delar. Dels har RTP undantagits från kravet att upprätta en stiftelseurkund och följaktligen de tillhörande notariearvodena (även kallade notarieavgifter). Dels har RTP befriats från registreringsavgifter och avgifter för offentliggörande då omvandlingen av RTP till aktiebolag genomfördes ex officio och offentliggörande, enligt kommissionen, var onödigt på grund av offentliggörandet i Diário da República av lag nr 21/92 (punkt 36 ovan).
52
I det angripna beslutet har kommissionen vad gäller de två delarna av engångsfördelen gjort gällande att artikel 11.1 i lag nr 21/92, varigenom RTP befriades från betalning av notarie- och registreringsavgifter, inte gynnar RTP särskilt. Denna bestämmelse bekräftar endast att lag nr 84/88 om omvandling av offentliga företag till aktiebolag av den 20 juli 1988 (Lei nr 84/88 transformação das empresas públicas em sociedades anónimas av den 20 juli 1988) (Diário da República I, série I, nr 166, av den 20 juli 1988) (nedan kallad lag nr 84/88) enligt vilken offentliga företag kan omvandlas till aktiebolag genom ett dekret som godkänner bolagsordningen, vilket anses vara tillräckligt vad gäller krav på registrering av alla nödvändiga handlingar, i det konkreta fallet ska tillämpas på RTP (skäl 127 i det angripna beslutet). Särbehandlingen av offentliga företag som omvandlats till aktiebolag är en följd av systemets inre logik och gynnar inte dessa särskilt, eftersom avgifterna här inte är motiverade (skäl 128 i det angripna beslutet).
53
Innan förstainstansrätten undersöker kommissionens motivering ska relevanta delar av den portugisiska lagstiftningen återges.
54
I artikel 1 i lag nr 84/88 föreskrivs följande:
”Offentliga företag… kan genom lagdekret omvandlas till aktiebolag där staten äger samtliga eller en majoritet av aktierna, i enlighet med konstitutionen och denna lag.”
55
I artikel 3.3 i lag nr 84/88 föreskrivs följande: ”det [lagdekret genom vilket denna omvandling sker] utgör tillräcklig grund för samtliga erforderliga registreringshandlingar.”
56
I artikel 11.1 och 11.2 i lag nr 21/92 föreskrivs följande:
”Härmed godkänns bolagsordningen för RTP SA, vilken återfinns i bilaga till denna lag, utan att det är nödvändigt att upprätta någon stiftelseurkund och registrering av denna bolagsordning sker automatiskt på grundval av offentliggörande i Diário da República fritt från avgifter eller arvoden.
2.   Samtliga inskrivnings-, registrerings- och noteringshandlingar vid samtliga registreringsmyndigheter, förvaltningsmyndigheter och offentliga organ, särskilt det nationella bolagsregistret, hypoteksregistret och bilregistret ska ske på grundval av en ansökan undertecknad av två av bolagets styrelseledamöter och ska undantas från alla avgifter och arvoden.”
57
Det framgår för det första av såväl rubriken till lag nr 84/88 (se punkt 52 ovan) som av artikel 1 i samma lag (se punkt 54 ovan) att det inte genom denna lag inrättas någon generell åtgärd, som är tillämplig på samtliga ekonomiska aktörer. Lagen är endast tillämplig på omvandlingar av offentliga företag till aktiebolag och följaktligen kan den inte tillämpas på privata företag.
58
Sökanden har för övrigt i sin ansökan gjort gällande att ett privat företag, vilket fungerar enligt marknadens villkor, vid byte av bolagsform inte kan komma i åtnjutande av de undantag från skatt som RTP fått.
59
Även om kommissionen i skäl 125 i det angripna beslutet medgett att den ”ska fastställa om åtgärden… i synnerhet avsåg RTP (eller endast offentliga företag) och inte privata företag” har inte kommissionen gett något svar angående denna fråga i det angripna beslutet, i vart fall inte vad gäller engångsfördelen.
60
Det finns inte heller något i skälen 126–129 i det angripna beslutet som motsäger vad som konstaterats ovan i punkt 57, nämligen att bestämmelserna i lag nr 84/88 endast är tillämpliga på offentliga företag.
61
I skäl 126 i det angripna beslutet anges visserligen att RTP inte åtnjöt en generell befrielse från registreringsavgifter. Detta innebär emellertid inte att befrielsen, även om den inte är generell, enligt lag nr 84/88 enbart ges till offentliga företag och inte till samtliga aktörer.
62
Även om det i skäl 127 i det angripna beslutet anges att artikel 11 i lag nr 21/92 inte har någon annan funktion än att bekräfta att lag nr 84/88 är tillämplig på RTP och att lag nr 21/92 följaktligen inte gynnar RTP särskilt utan endast innebär att den allmänna ordningen enligt lag nr 84/88 ska tillämpas på detta företag, framgår icke desto mindre att denna ordning är ”generell” endast med avseende på offentliga företag. Den äger inte tillämpning på andra ekonomiska aktörer. Det rör sig således, i den mening som avses i bestämmelserna om statligt stöd, om en fördel som beviljas särskilt till vissa företag.
63
I skäl 128 i det angripna beslutet har kommissionen dock hävdat att ”[s]ärbehandlingen av offentliga företag som omvandlats till aktiebolag är en följd av systemets inre logik och gynnar inte dessa särskilt, eftersom avgifterna här inte är motiverade”.
64
En åtgärd som motiveras av systemets karaktär och allmänna systematik uppfyller inte kravet på att vara selektiv, även om åtgärden utgör en fördel för en särskild kategori av ekonomiska aktörer, om den inte avviker från den normala tillämpningen av systemet utan i stället inlemmas i detta och därigenom utgör en integrerad del av detta system (se generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande i mål C-172/03, Heiser, där domstolen meddelade dom den 3 mars 2005, REG 2005, s. I-1627, på s. I-1631, punkt 47, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i mål C-379/98, PreussenElektra, där domstolen meddelade dom den 13 mars 2001, REG 2001, s. I-2099, på s. I-2103, punkt 130, och generaladvokaten Légers förslag till avgörande i mål C-159/01, Nederländerna mot kommissionen, där domstolen meddelade dom den 29 april 2004, REG 2004, s. I-4461, på s. I-4463, punkterna 36 och 37, förstainstansrättens dom av den 29 september 2000 i mål T-55/99, CETM mot kommissionen, REG 2000, s. II-3207, punkt 52 och där angiven rättspraxis, av den 1 juli 2004 i mål T-308/00, Salzgitter mot kommissionen, REG 2004, s. II-1933, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
65
För att i förekommande fall kunna fastställa att befrielsen från notarieavgifter, engångsfördelens första del, likväl inte utgör statligt stöd utan motiveras av systemets karaktär och allmänna systematik är det inte tillräckligt att, som kommissionen har gjort, konstatera att de omständigheter som ger upphov till notarieavgifterna inte är för handen på grund av lagen om omvandling av offentliga företag till aktiebolag. Ett sådant konstaterande är nämligen endast ett uttryck för ett uppenbart faktum.
66
Den fråga som kommissionen borde ha tagit ställning till är huruvida omvandlingen av offentliga företag till aktiebolag genom lagstiftning ingår i det portugisiska rättssystemets inre logik eller om lagstiftning för dessa omvandlingar utgör ett undantag som på grund av dess följder (ej behov av stiftelseurkund och följaktligen frånvaro av därmed förenade kostnader) syftar till att ge offentliga företag en fördel jämfört med andra företag.
67
Eftersom kommissionen inte har undersökt frågan om huruvida befrielsen från notarieavgifter, trots dess specifika karaktär, inte utgör statligt stöd med anledning av att åtgärden genomförts genom lagstiftning som inte antagits i syfte att offentliga företag ska undgå dessa avgifter utan som ingår i det portugisiska rättssystemets inre logik, har den inte rättsligt motiverat sin slutsats att befrielsen från notarieavgifter inte utgör statligt stöd.
68
Vad gäller engångsfördelens andra del, det vill säga befrielsen från avgifter för registrering och offentliggörande avseende omvandlingen av RTP till aktiebolag, anger förstainstansrätten att kommissionen i skäl 129 i det angripna beslutet gjort gällande att samma resonemang som framförts i skäl 128 i det angripna beslutet ska tillämpas. Kommissionen har huvudsakligen tillagt att eftersom lag nr 21/92 (med bolagsordningen för RTP som bilaga) offentliggjorts i Diário da República, var det överflödigt att av RTP kräva ett offentliggörande enligt civilrättsliga regler. Offentliggörande i Diário da República medförde samma verkan som registrering.
69
Även om det antas att dessa påståenden vad gäller verkan av ett offentliggörande i Diário da República är riktiga – vilket för övrigt kan betvivlas, eftersom ordalydelsen av den portugisiska lagen (återgiven i punkt 55 ovan) tvärtom antyder att det formella registreringsförfarandet är nödvändigt även om omvandlingen av RTP till aktiebolag skett genom lagstiftning – kvarstår likväl frågan om huruvida det ingår i det portugisiska rättssystemets inre logik att omvandlingen av RTP till aktiebolag inte sker på det sätt som vanligtvis gäller för privata företag, det vill säga genom stiftelseurkund (med alla dess civilrättsliga följder vad gäller registrering och offentliggörande) utan genom lagstiftning, återstår likväl.
70
Då kommissionen i det angripna beslutet inte har besvarat denna fråga finner förstainstansrätten, i likhet med vad gäller befrielsen från notarieavgifter, att kommissionen, i fråga om befrielsen från avgifter för registrering och offentliggörande vid omvandlingen av RTP till aktiebolag, inte har styrkt att denna befrielse inte gett RTP en särskild fördel och att den följaktligen inte utgör statligt stöd.
71
Vad gäller den permanenta fördel som har beviljats RTP, har sökanden gjort gällande att RTP utan begränsningar är befriat från betalning av avgifter och arvoden för alla anmälningar och registreringar vid alla registreringsmyndigheter, förvaltningsmyndigheter och offentliga organ.
72
Kommissionen har i sitt svaromål genmält att artikel 11.2 i lag nr 21/92 (se punkt 56 ovan) endast bekräftar att en generell bestämmelse, artikel 1 i lagdekret nr 404/90 av den 21 december 1990 (Decreto-Lei nr 404/90, av den 21 december 1990) (Diário da República I, serie I, nr 293, av den 21 december 1990) (nedan kallat lagdekret nr 404/90) om godkännande av systemet för överföring mellan (”regime de isenção de sisa”) företag som ingår i en samverkan eller koncentration (se även skäl 130 i det angripna beslutet) är tillämplig på RTP.
73
Kommissionen har vidare bestritt att den befrielse som medgetts genom artikel 11.2 i lag nr 21/92 skulle vara generell i betydelsen inte begränsad i tiden. Kommissionen har gjort gällande att RTP vid ett flertal tillfällen har betalat notarie- och registreringsavgifter sammankopplade med förändringar efter omvandlingen till aktiebolag (se även skäl 126 i det angripna beslutet).
74
Kommissionens argument består huvudsakligen i att göra gällande att artikel 11.2 i lag nr 21/92 endast utgör tillämpningen av en allmän regel på ett särskilt fall och att kravet på specifik karaktär för att en åtgärd ska kvalificeras som statligt stöd enligt artikel 87.1 EG således inte är uppfyllt i förevarande fall.
75
Kommissionens argument är inte övertygande i beaktande av ordalydelsen i lagdekret nr 404/90. I artiklarna 1 och 2 i detta lagdekret föreskrivs följande:
”Artikel 1
Företag som till och med den 31 december 1993 har ingått samarbets- och koncentrationsavtal kan beviljas undantag från skatt på den fasta egendom som krävs för koncentrationen eller samarbetet samt från arvoden och andra lagstadgade pålagor vid ingående av avtal av detta slag.
Artikel 2
1.   I denna lag förstås med koncentrationsavtal:
a)
Sammanslagning av två eller flera företag och/eller bolag till ett nytt aktiebolag eller bolag med begränsat ansvar vilket övertar de samlade tillgångarna i nämnda företag eller bolag.
b)
Införlivande i ett företag av hela eller delar av ett annat företags tillgångar genom överföring, även om det sistnämnda företaget inte upplöses.
2.   I denna lag förstås med samarbetsavtal:
a)
Bildande av kompletterande företagskonstellationer i enlighet med gällande lagstiftning, vilka har till syfte att gemensamt tillhandahålla tjänster, inköp och försäljning, gemensamt eller i samarbete, rationalisering eller specialisering av produktion, marknadsundersökningar, säljfrämjande åtgärder, anskaffning och överföring av tekniskt kunnande eller organisationstillämpningar, utveckling av ny teknik och nya produkter, utbildning och vidareutbildning av personal, utförande av särskilda arbeten eller tjänster och alla andra relevanta gemensamma syften.
b)
Bildande av civilrättsliga juridiska personer utan vinstsyfte genom sammanslagning med offentliga företag, bolag som ägs av staten eller där staten har aktiemajoriteten, bolag och andra civilrättsliga juridiska personer, med syfte att inom respektive verksamhetsområde upprätthålla teknisk service, organisera informationssystem, främja produktstandardisering och produktkvalitet och god teknik för tillverkningsprocesser samt allmänna studier av utvecklingsperspektiv inom verksamhetsområdet.”
76
Nämnda lagdekret, vilket vid en första bedömning är en generell rättsakt, förefaller nämligen inte omfatta förevarande fall, det vill säga omvandlingen av ett offentligt företag till aktiebolag. Det omfattar samarbete eller koncentration mellan två eller flera företag. Sökanden har för övrigt under förhandlingen, som svar på en fråga från förstainstansrätten och utan att allvarligt ha ifrågasatts av kommissionen, förklarat att lagdekretet inte är tillämpligt i förevarande fall.
77
Det förefaller således inte som om ett privat företag som avser att byta bolagsform till aktiebolag kan stödja sig på detta dekret för att befrias från avgifter och arvoden som har samband med omvandlingen. Härav följer att det i skäl 130 i det angripna beslutet inte har styrkts att den befrielse som inrättats genom artikel 11.2 i lag nr 21/92 endast är en specifik tillämpning på RTP av en generell regel.
78
I detta fall, liksom vad gäller engångsåtgärden, konstaterar förstainstansrätten att kommissionen inte har styrkt att den aktuella åtgärden inte gett RTP en särskild fördel och att den följaktligen inte utgör statligt stöd.
79
Vad avser kommissionens argument rörande befrielsens bristande begränsning i tiden (se punkt 73 ovan) så är det troligen välgrundat men det påverkar inte konstaterandet att denna befrielses generella karaktär inte har styrkts och att det följaktligen därav inte är möjligt att fastställa att denna befrielse inte utgör statligt stöd.
80
I sitt svaromål har kommissionen gjort gällande ett argument enligt vilket, även om förstainstansrätten skulle finna att RTP borde ha betalat alla notarie- och registreringsavgifter och kostnader för offentliggörande som tillämpas på privata företag, dessa kostnader kan betalas av Republiken Portugal utan att dessa ”stöd” ska anses som otillåtna eftersom de, då de är nödvändiga för omvandlingen, är direkt kopplade till RTP:s public service-uppdrag.
81
Om kommissionens påstående att omvandlingen av RTP till aktiebolag skett därför att den portugisiska regeringen ansett det nödvändigt för att RTP ska kunna utföra sitt public service-uppdrag är korrekt så är det följdriktigt att, för det fall stiftelseurkund och sedvanliga formaliteter krävs för denna omvandling och den inte i sig är fördelaktig för RTP, dessa kostnader i sin helhet ska falla på staten.
82
Likväl har inga bevis framförts till stöd för detta påstående, vilket inte återfinns i det angripna beslutet. Det kan emellertid inte uteslutas att den portugisiska regeringen omvandlade RTP till aktiebolag av andra skäl än de som är kopplade till RTP:s utförande av sitt public service-uppdrag. Kommissionen anser själv i sitt svaromål att denna omvandling inte var nödvändig.
83
Under dessa omständigheter kan kommissionens sista argument inte godtas.
84
Förstainstansrätten anser, mot bakgrund av vad som ovan anförts att den första delen av denna grund, avseende undantag från skatt, är styrkt och följaktligen ska godtas.
Den andra delen: betalningslättnaderna för nätavgifter har ej ansetts utgöra statligt stöd
— Parternas argument
85
Sökanden har gjort gällande att enligt artikel 13.1 f) i lag nr 58/90 om TV-verksamhet av den 7 september 1990 (Lei nr 58/90 regime da actividade de televisão, av den 7 september 1990) (Diário da República, serie I, nr 207, av den 7 september 1990) (nedan kallad lag nr 58/90) utgör försenad betalning av nätavgiften till Portugal Telecom en grund för uppsägning av licensen för en privat operatör. Detta står, på grund av allvaret i den använda påföljden, i motsatsförhållande till den välvillighet med vilken RTP har behandlats, vilket motsäger kommissionens argument att det inte gjorts någon skillnad mellan de nätavgifter som Portugal Telecom krävt av RTP och av privata operatörer i den mån den avgörande skillnaden utgörs av en rimlig betalningsfrist. Att Portugal Telecom, vars huvudägare mellan åren 1991 och 1997 var den portugisiska staten, godtog att RTP betalade nätavgifterna för sent utgör således statligt stöd. Den omständigheten att Portugal Telecom inte påstås ha avsagt sig rätten till sina fordringar och till dröjsmålsränta innebär inte i sig att denna bedömning förändras.
86
Sökanden har i sin replik anfört att Republiken Portugal, åtminstone till och med år 1997 kontrollerade Portugal Telecom och att de avtal som slutits mellan Portugal Telecom och RTP är från mars 1996 och från december 1997. RTP var då konkursmässigt.
87
Kommissionen har hävdat att den bedömt denna fråga men sökanden har konstaterat att det angripna beslutet inte innehåller några svar på de frågor som ställts under det administrativa förfarandet, avseende det datum då skulden till Portugal Telecom i förekommande fall betalades, med vilka belopp dröjsmålsränta faktiskt erlades och det belopp som RTP:s skuld till Portugal Telecom uppgick till vid dagen för ansökan.
88
Den omständigheten att Autoridade Nacional de Comunicações (portugisiska nationella organet för kommunikation) (nedan kallat Anacom) som övervakar tillämpningen av reglerna för fastställande av priser för nyttjande av sändningsnätet, år 2003 beslutade att minska nätavgifterna som skulle erläggas av TV-operatörerna för år 2002 saknar betydelse för undersökningen av perioden 1992–1998.
89
Kommissionen har bestritt sökandens påstående att Republiken Portugal var inblandad i att Portugal Telecom accepterade försenade betalningar och därmed, enligt vad som påstås, godkände betalningsvillkor som inte kom i fråga för RTP:s konkurrenter.
90
Kommissionen har a priori inte uteslutit att statliga medel använts. Efter att ha konstaterat att det saknades indikationer på att de portugisiska myndigheterna aktivt skulle ha medverkat till avtalen om medgivande av försenade betalningar har kommissionen emellertid inte funnit att detta utgjorde statligt stöd.
91
Portugal Telecoms uppträdande, före och efter privatiseringen år 1997, har heller inte ändrats. Portugal Telecom har efter privatiseringen fortsatt att avtala med RTP om godkännande av försenade betalningar av nätavgifterna. Det huvudsakliga skälet till dessa avtal var oenighet om de årliga nätavgifternas storlek, vilket hade samband med de både företagens inbördes beroende. Detta understryks för övrigt av ett beslut som fattats av Anacom år 2003 enligt vilket Portugal Telecom skulle minska sina priser avsevärt. Detta visar att Portugal Telecom behandlat RTP på samma sätt som en privat fordringsägare skulle ha gjort.
92
I sin duplik har kommissionen angett att hänvisningen till Anacoms beslut från år 2003 enbart motiverats av att detta beslut betonar att det huvudsakliga skälet för avtalen mellan RTP och Portugal Telecom förefaller ha varit oenighet om de årliga nätavgifternas storlek, något som ytterligare styrker att Portugal Telecoms uppträdande varit detsamma som en privat fordringsägares i en liknande situation,
— Förstainstansrättens bedömning
93
För att fördelar ska anses vara stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG krävs att de tilldelas direkt eller indirekt med hjälp av statliga medel och att de kan tillskrivas staten (domstolens dom i det ovan i punkt 43 nämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkt 24, och där angiven rättspraxis, av den 22 maj 2003 i mål C-355/00, Freskot, REG 2003, s. I-5263, punkt 81, och av den 15 juli 2004 i mål C-345/02, Pearle m.fl., REG 2004, s. I-7139, punkt 35, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i mål C-457/00, Belgien mot kommissionen, där domstolen meddelade dom den 3 juli 2003, REG 2003, s. I-6931, på s. I-6934, punkterna 67 och 69, förstainstansrättens dom av den 6 mars 2003 i de förenade målen T-228/99 och T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen mot kommissionen, REG 2003, s. II-435, punkt 179, och av den 5 april 2006 i mål T-351/02, Deutsche Bahn mot kommissionen, REG 2006, s. II-1047, punkt 101).
94
Enligt rättspraxis är det inte tillräckligt att en stödåtgärd vidtagits av ett offentligt företag för att denna ska tillskrivas staten (domen i det ovan i punkt 43 nämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkterna 51 och 57).
95
Även om staten kan kontrollera ett offentligt företag och utöva ett dominerande inflytande över dess transaktioner ska det nämligen inte automatiskt antas att denna kontroll faktiskt utövas i ett konkret fall. Ett offentligt företag kan handla mer eller mindre självständigt beroende på i vilken utsträckning staten medger detta. Endast det faktum att ett offentligt företag kontrolleras av staten är under sådana omständigheter inte tillräckligt för att anse att de åtgärder som företaget vidtagit ska tillskrivas staten. Det är vidare nödvändigt att undersöka om de offentliga myndigheterna ska anses ha varit delaktiga på ett eller annat sätt i dessa åtgärder (domen i det ovan i punkt 43 nämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkt 52).
96
Det kan i detta hänseende inte krävas att det genom en utförlig undersökning ska visas att myndigheterna har uppmuntrat det offentliga företaget att vidta de aktuella stödåtgärderna. Med beaktande av det nära sambandet mellan staten och offentliga företag finns det nämligen, för det första, en verklig risk att staten beviljar stöd via dessa företag på ett föga öppet sätt och med åsidosättande av fördragets bestämmelser om statligt stöd (domen i det ovan i punkt 43 nämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkt 53).
97
På grund av dessa nära relationer mellan staten och det offentliga företaget är det, för det andra, i allmänhet mycket svårt för en utomstående att i ett konkret fall bevisa att ett sådant företag faktiskt har vidtagit stödåtgärder på myndigheternas begäran (domen i det ovan i punkt 43 nämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkt 54).
98
Av dessa skäl fann domstolen i punkt 55 i det ovan i punkt 43 nämnda målet Frankrike mot kommissionen att det kan härledas ur omständigheterna i det enskilda fallet och det sammanhang i vilket åtgärden vidtagits att en stödåtgärd som vidtagits av ett offentligt företag kan tillskrivas staten. Domstolen erinrade om att den i detta hänseende redan beaktat att företaget i fråga inte kunde fatta det klandrade beslutet utan att ta hänsyn till myndigheternas krav (se särskilt dom av den 2 februari 1988 i de förenade målen 67/85, 68/85 och 70/85, Van der Kooy m.fl. mot kommissionen, REG 1988, s. 219, svensk specialutgåva, volym 9, s. 305, punkt 37). Domstolen beaktade även att, bortsett från de omständigheter av institutionell karaktär som band de offentliga företagen till staten, skulle dessa företag, vilka förmedlat stödet, ta hänsyn till anvisningarna av ”comitato interministeriale per la programmazione economica” (domstolens domar av den 21 mars 1991 i mål C-303/88, Italien mot kommissionen, REG 1991, s. I-1433, svensk specialutgåva, volym 11, s. 115, punkterna 11 och 12, och i mål C-305/89, Italien mot kommissionen, REG 1991, s. I-1603, punkterna 13 och 14).
99
Andra omständigheter kan även vara av vikt för att avgöra om en stödåtgärd som vidtagits av ett offentligt företag ska tillskrivas staten. Bland dessa omständigheter märks huruvida företaget införlivats med den offentliga förvaltningen, vilken verksamhet företaget bedriver och om denna utövas på marknaden under normala konkurrensvillkor i förhållande till privata företag, frågan om företagets organisationsform är offentligrättslig eller om det omfattas av den allmänna bolagsrätten, hur starkt inflytande myndigheterna har över företagets förvaltning och alla omständigheter som i det enskilda fallet pekar mot att de offentliga myndigheterna är delaktiga eller att det är osannolikt att de inte är delaktiga i en åtgärd. Åtgärdens omfattning, dess innehåll och villkoren för dess genomförande ska även beaktas (domen i det ovan i punkt 43 nämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkt 56).
100
Endast den omständigheten att ett offentligt företag har bildats som en privaträttslig kapitalassociation är, mot bakgrund av det oberoende som följer av denna rättsliga ställning, inte tillräcklig för att utesluta att en stödåtgärd som ett sådant företag vidtagit ska tillskrivas staten. Förekomsten av en kontrollsituation med de därmed följande konkreta möjligheterna att utöva ett dominerande inflytande innebär att det inte direkt kan uteslutas att staten är delaktig i åtgärder som vidtas av ett sådant företag. Följaktligen kan det inte heller uteslutas att bestämmelserna om statligt stöd i fördraget åsidosätts trots att företagets rättsliga form ska beaktas som en omständighet bland andra för att avgöra huruvida åtgärden ska tillskrivas staten eller ej (domen i det ovan i punkt 43 nämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkt 57 och där angiven rättspraxis).
101
I förevarande fall har kommissionen, efter att ha påpekat att den portugisiska staten åtminstone före mitten av år 1997 kunde kontrollera Portugal Telecom (skäl 109 i det angripna beslutet), emellertid ansett att inget tyder på att den portugisiska staten kan tillskrivas betalningslättnaderna för nätavgifterna (skäl 116 i det angripna beslutet).
102
Kommissionen har i detta sammanhang påpekat att det i bestämmelserna om taxor och tjänster som föreslagits av Portugal Telecom inte gjordes någon skillnad mellan privata operatörer och det offentliga TV-företaget och att Portugal Telecom inte var skyldigt att inom ramen för en skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster erbjuda RTP nättjänster (skäl 111 i det angripna beslutet).
103
Kommissionen har påpekat att Portugal Telecom, ett aktiebolag bildat i enlighet med bolagsrätten, inte var en del av den offentliga förvaltningen (skäl 113 i det angripna beslutet).
104
Kommissionen har konstaterat att de portugisiska myndigheterna som svar på en fråga från kommissionen uttryckligen uppgett att myndigheterna varken direkt eller indirekt medverkat till godkännande av betalningslättnader för nätavgifterna. Vidare har inte heller någon tredje part lämnat uppgifter som visade att staten var inblandad i åtgärden (skäl 114 i det angripna beslutet).
105
Kommissionen har slutligen gjort gällande, dels att Portugal Telecoms uppträdande var detsamma både före och efter halvårsskiftet 1997 då det fortsatte att sluta avtal om betalningslättnader med RTP, dels att den viktigaste anledningen till dessa avtal var en tvist om nätavgiften. Detta bekräftades i det beslut som fattades av Anacom år 2003 (skäl 115 i det angripna beslutet).
106
Förstainstansrätten konstaterar att sökandens kritik mot kommissionens resonemang och mot de omständigheter som framförts av kommissionen i det angripna beslutet är begränsad.
107
Vad gäller sökandens argument att Republiken Portugal i egenskap av huvudägare kontrollerade Portugal Telecom, är det visserligen utrett att så var fallet men mot bakgrund av den rättspraxis som angetts ovan är detta inte tillräckligt för att den omtvistade åtgärden ska kunna tillskrivas staten.
108
Sökanden har gjort gällande att lagen innebär ett åsidosättande av principen om likhet mellan privata och offentliga operatörer vad avser påföljden vid försenad betalning av nätavgifterna. Det är endast för de privata operatörerna som försenad betalning av nätavgiften utgör en grund för uppsägning av licensen.
109
Förstainstansrätten konstaterar att även om de privata operatörerna, såsom sökanden har gjort gällande, är de enda som omfattas av artikel 13.1 f i lag nr 58/90 innebär detta inte att Republiken Portugal är delaktig i betalningslättnaderna för RTP. Kommissionen har i detta avseende, utan att motsägas av sökanden, gjort gällande att Portugal Telecom i samband med TV-nättjänsterna inte på något sätt var förpliktigad att erbjuda RTP heltäckande tjänster. Annorlunda uttryckt, även om det i lagen formellt sett endast föreskrevs uppsägning av licensen vid försenad betalning i förhållande till privata operatörer fanns det ingenting som hindrade Portugal Telecom från att i motsvarande fall upphöra att tillhandahålla sina tjänster till RTP.
110
Förstainstansrätten konstaterar slutligen att kommissionens bedömning att betalningslättnaderna huvudsakligen orsakades av en tvist mellan RTP och Portugal Telecom om avgiftens storlek inte har motsagts av sökanden. Sökanden har på sin höjd gjort gällande att det beslut som fattats av Anacom år 2003 saknar betydelse i förevarande fall. Denna invändning, vilken för övrigt inte innebär ett ifrågasättande av kommissionens bedömning, är dock inte relevant. Det finns nämligen inget hinder för kommissionen att åberopa detta beslut från år 2003 som en omständighet, visserligen avlägsen, men icke desto mindre relevant, till stöd för dess bedömning att betalningslättnaderna avseende nätavgifterna orsakades av en tvist mellan RTP och Portugal Telecom om avgifternas storlek.
111
Vad gäller sökandens argument att den omständigheten att Portugal Telecom inte påstås ha avsagt sig rätten till sina fordringar och till dröjsmålsränta inte i sig är tillräcklig för att åtgärden ska anses utgöra statligt stöd, konstaterar förstainstansrätten att denna fråga inte gäller huruvida den omtvistade åtgärden kan tillskrivas staten utan snarare huruvida statens medel har riskerats. Denna fråga är emellertid inte aktuell eftersom kommissionen, i punkt 107 i det angripna beslutet, ansett att statens medel hade kunnat riskeras.
112
Vad slutligen gäller sökandens åberopande av den omständigheten att RTP var konkursmässigt, som kan förstås som att det endast är på grund av Republiken Portugals inblandning som Portugal Telecom gått med på att ge RTP betalningslättnader avseende nätavgifterna, innebär detta åberopande i sig inte någon konkret motbevisning av kommissionens uppfattning att betalningslättnaderna motiverades av en tvist mellan RTP och Portugal Telecom angående avgifternas storlek.
113
Under dessa omständigheter finner förstainstansrätten att sökanden inte har motbevisat kommissionens bedömning i det angripna beslutet, enligt vilken det saknas bevis för slutsatsen att betalningslättnaderna kunde tillskrivas staten.
114
Grunden kan således inte godtas i denna del.
Den tredje delen: 1994 års obligationslån har inte ansetts utgöra statligt stöd
— Parternas argument
115
Sökanden har bestritt att kommissionens uppfattning att den omständigheten att det i det prospekt som medföljde 1994 års obligationslån angavs att RTP självt med sina egna intäkter garanterade återbetalningen av lånet, gett kommissionen anledning att dra slutsatsen att det inte förekom statligt stöd.
116
Det framgår av det angripna beslutet att RTP:s ekonomiska situation var mycket dålig år 1994. Det var enbart på grund av att staten ägde hela aktiekapitalet – och därför att det ansågs att staten inte kunde låta bolaget gå i konkurs – som 1994 års obligationslån accepterades av marknaden. Denna situation borde ha beaktats vid bedömningen av den aktuella åtgärden.
117
Sökanden har i sin replik citerat rapporten från Tribunal de Contas i vilken det framgår att RTP:s skuldsättningsnivå förklaras av att RTP är ett offentligt företag som har ett public service-uppdrag att sända TV och regelbundet får ekonomiskt stöd av staten, vilket utgör en tillräcklig säkerhet för RTP:s olika fordringsägare.
118
Kommissionen anser att sökandens ståndpunkt är felaktig. Kommissionen har i det angripna beslutet (skäl 121) angett varför den ansåg att 1994 års obligationslån inte utgjorde statligt stöd. Det har inte getts någon formell statlig garanti, vilket sökanden medgett. Det är RTP självt som ställt säkerhet för skulden. Vid den aktuella tidpunkten var RTP ett aktiebolag och hade således inte en sådan rättslig ställning som indirekt skulle göra staten betalningsansvarig.
119
Kommissionen anser följaktligen att 1994 års obligationslån motsvarade villkoren på marknaden och att staten inte avstod från intäkter. Det faktum att RTP var statsägt påverkar inte denna slutsats, då fördraget förhåller sig neutralt till om ägandet är offentligt eller privat.
120
Kommissionen har hävdat att rapporten från Tribunal de Contas inte kan prövas eftersom den inte tagits upp i ansökan och har angett att även citatet från nämnda rapport som åberopats av sökanden visar att Republiken Portugal inte ställt någon garanti över huvud taget.
— Förstainstansrättens bedömning
121
I skäl 121 i det angripna beslutet har kommissionen angett att inga uppgifter har lämnats som styrker att 1994 års obligationslån var förenat med en statlig garanti. Enligt prospektet för obligationslånet var RTP borgenär för skulden. RTP hade inte en rättslig ställning som indirekt skulle göra staten betalningsansvarig.
122
Det är ostridigt att RTP vid tiden för 1994 års obligationslån var ett aktiebolag. På grund av denna bolagsform hade inte dess ägare, Republiken Portugal, något obegränsat ansvar för bolagets skulder.
123
Det är vidare ostridigt att det i det prospekt som medföljde 1994 års obligationslån inte angavs att någon statlig garanti förelåg.
124
Sökanden har emellertid hävdat att den omständigheten att staten ägde 100 procent av aktierna i RTP innebar att det förelåg en underförstådd garanti vilken ensam skulle förklarade hur detta bolag lyckats, den dåliga ekonomiska situationen till trots, att emittera 1994 års obligationslån på marknaden.
125
Frågan om huruvida staten, uttryckligen eller underförstått, gett en garanti, vilket är den enda relevanta frågan i förevarande fall, ska inte sammanblandas med frågan om hur marknaden reagerat på att utställaren av obligationerna inte var vilken privat operatör som helst utan RTP.
126
Den omständigheten att marknaden accepterade att teckna 1994 års obligationslån eftersom den enligt sökanden ansåg att staten de facto garanterat lånet, innebär inte att det förekommit statligt stöd eftersom det är utrett att staten inte, vare sig uttryckligt eller underförstått, gett någon garanti. Endast ett objektivt konstaterande att staten hade en rättslig skyldighet att återbetala detta lån i händelse av RTP:s underlåtenhet att betala skulle göra det möjligt att fastställa förekomsten av en statlig garanti.
127
Det framgår emellertid av varken handlingarna i målet eller sökandens skrivelser att Republiken Portugal hade en sådan skyldighet.
128
Rapporten från Tribunal de Contas, vilken anförts i repliken, är såsom förstainstansrätten konstaterat ovan i punkterna 186–193 inte relevant för bedömningen av det angripna beslutets rättsenlighet.
129
Följaktligen ska, då sökanden inte i sina inlagor anfört någonting som kan ifrågasätta kommissionens bedömning i skäl 121 i det angripna beslutet, sökandens grund vad gäller 1994 års obligationslån inte godtas.
Slutsatser avseende den tredje grunden
130
Mot bakgrund av vad som ovan anförts ska denna grund delvis godtas och artikel 2 i det angripna beslutet ogiltigförklaras, i den del som gäller fastställande av att befrielsen från notarie- och registreringsavgifter inte utgör statligt stöd.
131
Grunden kan däremot inte godtas i övrigt, det vill säga vad avser betalningslättnaderna rörande nätavgifterna och vad avser 1994 års obligationslån.
132
Förstainstansrätten ska vidare undersöka den andra huvudsakliga invändningen, vilken anförts i punkt 33 ovan, och följaktligen den fjärde grunden för ogiltigförklaring.
Den fjärde grunden: felaktig rättstillämpning vad gäller villkoren för tillämpning av artikel 86.2 EG
133
Grunden består av två delar. Med sin första delgrund anser sökanden att Republiken Portugal, genom att tilldela public service-uppdraget till RTP utan anbudsinfordran, förhindrat att undantag enligt artikel 86.2 EG kan komma ifråga. Med sin andra delgrund har sökanden gjort gällande att artikel 86.2 EG har åsidosatts genom att kommissionen i det angripna beslutet åsidosatt kriterierna för att tillämpa denna bestämmelse såsom de anges i meddelandet om radio och TV.
Den första delgrunden: att tilldela public service-uppdraget till RTP utan anbudsinfordran
— Parternas argument
134
Sökanden har, efter att ha påpekat att public service-uppdraget tilldelats RTP utan anbudsinfordran, kritiserat kommissionen för att inte ha frågat sig huruvida tilldelningen var lagenlig. Sökanden anser att om kommissionen hade genomfört denna undersökning skulle den ha funnit att tilldelningen inte uppfyllde gemenskapsrättens krav och att något undantag enligt artikel 86.2 EG av RTP:s finansiering inte kunde komma i fråga. Sökanden har åberopat kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (EGT C 121, 2000, s. 2) (nedan kallat tolkningsmeddelande om koncessioner) och kommissionens tolkning i dess XXXI:e rapport om konkurrenspolitiken (SEK(2002)0 462), domstolens dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745). Sökanden har även åberopat domstolens dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121).
135
Sökanden har i sin replik gjort gällande att enligt det fjärde villkoret av de villkor som anges i punkterna 88–93 i domstolens dom av den 24 juli 2003 i mål C-280/00, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg (REG 2003, s. I-7747, nedan kallat det fjärde Altmarkvillkoret) krävdes, i beaktande av att inget anbudsförfarande skett, att kommissionen förvissat sig om att den ersättning som getts RTP bestämts på grundval av kriteriet av ett genomsnittligt och välskött företag. Detta har emellertid uppenbarligen inte skett.
136
Kommissionen har gjort gällande att tilldelningen av public service-uppdraget till RTP är en annan fråga – vilken aldrig tagits upp under det formella förfarandet – än frågan om huruvida den ersättning som getts detta företag är förenlig med reglerna om statligt stöd.
137
Det följer i vilket fall som helst varken av bestämmelserna i artikel 86.2 EG eller av rättspraxis att medlemsstaterna är tvungna att följa särskilda förfaranden vid val av företag som anförtros att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
138
Inom området tjänster av allmänt ekonomiskt intresse vad gäller TV-sändningar krävs enligt gemenskapsrätten i vilket fall som helst inte öppna anbudsförfaranden på det sätt som vanligtvis krävs vid koncessionsavtal avseende public service-tjänster.
139
Sökandens hänvisningar till den ordning som gäller för koncessioner och till domstolens rättspraxis saknar relevans.
140
Vad gäller det fjärde Altmarkvillkoret har sökanden missförstått dess syfte. Detta villkor avser frågan om huruvida en åtgärd är att anse som statligt stöd och inte huruvida den kan bli föremål för undantag enligt artikel 86.2 EG.
— Förstainstansrättens bedömning
141
Inledningsvis, vad gäller kommissionens inledande invändning enligt vilken frågan om villkoren för tilldelning av TV-tjänster av allmänt ekonomiskt intresse till RTP väckts för första gången vid gemenskapsdomstolen, erinrar förstainstansrätten om att en part i ett mål om statligt stöd visserligen inte har rätt att vid gemenskapsdomstolen åberopa faktiska omständigheter som kommissionen inte har känt till och som sökanden inte har upplyst kommissionen om under granskningsförfarandet. Det finns däremot ingenting som hindrar denna part från att, som i förevarande fall, åberopa en rättslig grund som inte har framförts under det administrativa förfarandet i en talan gentemot det slutliga beslutet (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 6 oktober 1999 i mål T-110/97, Kneissl Dachstein mot kommissionen, REG 1999, s. II-2881, punkt 102, och där angiven rättspraxis, av den 16 september 2004 i mål T-274/01, REG 2004, s. II-3145, punkt 102, och av den 11 maj 2005 i de förenade målen T-111/01 och T-133/01, Saxonia Edelmetalle och ZEMAG mot kommissionen, REG 2005, s. II-1579, punkt 68).
142
Kommissionens ståndpunkt innebärande att sökanden har anfört ett nytt argument medför således inte att detta argument inte kan beaktas.
143
Förstainstansrätten anser likväl, i likhet med kommissionen, att detta argument inte kan få till följd att det angripna beslutets lagenlighet kan ifrågasättas.
144
Såsom det påpekas i punkt 29 i meddelandet om radio och TV ska enligt rättspraxis, för att undantaget från förbudet mot statligt stöd enligt artikel 86.2 EG ska kunna tillämpas (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 10 december 1991 i mål C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova, REG 1991, s. I-5889, svensk specialutgåva, volym 11, s. 507, punkt 26, förstainstansrättens dom av den 27 februari 1997 i mål T-106/95, FFSA m.fl. mot kommissionen, REG 1997, s. II-229, punkterna 173 och 178, och av den 13 juni 2000 i de förenade målen T-204/97 och T-270/97, EPAC mot kommissionen, REG 2000, s. II-2267, punkterna 125 och 126) tre villkor vara uppfyllda: för det första ska tjänsten i fråga vara av allmänt ekonomiskt intresse och tydligt definieras som en sådan tjänst av medlemsstaten, för det andra måste medlemsstaten uttryckligen ha anförtrott företaget i fråga att tillhandahålla den aktuella tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse, för det tredje måste tillämpningen av fördragets konkurrensregler – i detta fall förbudet mot statligt stöd – förhindra att den särskilda uppgift som företaget har tilldelats utförs av företaget och undantaget från sådana regler får inte påverka utvecklingen av handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
145
Bland villkoren för tillämpning av artikel 86.2 EG finns inte ett krav på att medlemsstaterna ska ha genomfört ett anbudsförfarande för att tilldela en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Förstainstansrätten har för övrigt i dom av den 15 juni 2005 i mål T-17/02, Olsen mot kommissionen (REG 2005, s. II-2031, punkt 239) uttryckligen angett att det inte framgår av vare sig ordalydelsen av artikel 86.2 EG eller av rättspraxis rörande denna bestämmelse att en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse endast kan anförtros åt en aktör efter ett anbudsförfarande.
146
Mot bakgrund av vad som sagts ovan kan den grund som anförts av sökanden, innebärande att kommissionen vid sin undersökning enligt artikel 86.2 EG borde ha förvissat sig om huruvida uppdraget att tillhandahålla TV-tjänster av allmänt ekonomiskt intresse hade tilldelats RTP efter ett anbudsförfarande, inte godtas.
147
Av denna slutsats, enligt vilken kommissionen vid sin undersökning enligt artikel 86.2 EG inte var tvungen att undersöka huruvida uppdraget att tillhandahålla TV-tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse hade tilldelats RTP efter ett anbudsförfarande, framgår att även om denna tjänst av andra skäl än de som angetts i de två sista meningarna i punkt 134 ovan borde ha föregåtts av ett sådant anbudsförfarande, skulle avsaknaden av ett sådant förfarande på sin höjd ha gjort det motiverat för kommissionen att inleda ett fördragsbrottsförfarande mot Republiken Portugal enligt artikel 226 EG. Ett sådant förfarande skulle i förekommande fall ha kunnat föranleda denna medlemsstat att avsluta detta tilldelningsförfarande och genomföra ett anbudsförfarande. Avsaknaden av ett sådant anbudsförfarande kan emellertid inte få till följd att den statliga finansiering av public service-skyldigheterna som tillkommer den som utför tjänsterna av allmänt ekonomiskt intresse, även om villkoren för definitionen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, tilldelning och proportionalitet respekterats, ska anses som statligt stöd.
148
Förstainstansrätten anser under alla omständigheter att Republiken Portugal, i motsats till vad sökanden har hävdat av skäl som anges i de två sista meningarna i punkt 134 ovan, inte var skyldig att låta tilldelningen av TV-tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse till RTP föregås av ett anbudsförfarande.
149
Sökanden har för det första åberopat tolkningsmeddelandet om koncessioner (punkt 134 ovan). Även om de avtal som ingåtts mellan Republiken Portugal och RTP visserligen kallas koncessionsavtal framgår det inte, och sökanden har för övrigt inte framfört något stöd för ett sådant påstående, att RTP skulle vara koncessionshavare i den mening som avses i detta tolkningsmeddelande (se särskilt punkterna 2.2 sjätte stycket och 2.4 i tolkningsmeddelandet om koncessioner), det vill säga att RTP får ersättning för nyttjandet (som exempelvis TV som sänds till abonnenter) och därmed själv bär risken för nyttjandet.
150
RTP är i stället en offentlig TV-operatör som sänder TV för och till hela befolkningen och vars kostnader för dessa public service-tjänster bärs av staten.
151
Även om RTP hade varit en koncessionshavare i den mening som avses i tolkningsmeddelandet om koncessioner, och det i detta meddelande anges att ”relationerna mellan offentliga myndigheter och statliga företag som har fått i uppdrag att utföra tjänster av allmänt ekonomiskt intresse omfattas däremot i princip av detta meddelande” (punkt 2.4 i tolkningsmeddelandet om koncessioner) preciseras emellertid uttryckligen att ”inom den audiovisuella sektorn bör hänsyn tas till [Amsterdamprotokollet]” (fotnot 29 till punkt 2.4 åttonde stycket i tolkningsmeddelandet om koncessioner). Genom detta erkänns i tolkningsmeddelandet om koncessioner den speciella karaktären hos public service-TV och denna sektor undantas.
152
Enligt tolkningsmeddelandet om koncessioner ”omfattas koncessioner av reglerna och principerna i fördraget, såvitt koncessionerna tilldelas genom åtgärder som… rör utövande av ekonomisk verksamhet” (punkt 2.4 första stycket). Vidare ”omfattar detta meddelande inte… åtgärder som rör icke-ekonomisk verksamhet, t.ex. obligatorisk skolundervisning eller socialförsäkringar” (punkt 2.4 femte stycket andra strecksatsen).
153
Även om public service-TV anses vara en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse och inte som tjänst av allmänt icke-ekonomiskt intresse förklaras emellertid kvalificeringen som tjänst av allmänt ekonomiskt intresse mer av den påverkan som public service-TV de facto har på området för radio- och TV-utsändningar, som i övrigt är konkurrensutsatt, än av en påstådd ekonomisk aspekt hos public service-TV. Public service-TV har, såsom det framgår av Amsterdamprotokollet, ”ett direkt samband med de demokratiska, sociala och kulturella behoven i varje samhälle”. På samma sätt anges i resolution från rådet och företrädarna för medlemsstaternas regeringar av den 25 januari 1999 om radio och TV i allmänhetens tjänst (EGT C 30, s. 1) att denna verksamhet ”med tanke på de kulturella, sociala och demokratiska funktioner, som radio- och TV-verksamhet i allmänhetens tjänst fyller för det allmänna bästa, är av avgörande betydelse för att trygga demokrati, pluralism, social sammanhållning och kulturell och språklig mångfald [och] måste kunna erbjuda ett brett programutbud… för att rikta sig till samhället som helhet” (skäl B och punkt 7 i resolutionen).
154
Detta särdrag hos public service-TV ligger för övrigt till grund för den frihet medlemsstaterna tillerkänns enligt Amsterdamprotokollet vad gäller tilldelning av TV-tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Detta utgör förklaringen och motiveringen till att det inte krävs av medlemsstaterna att de genomför ett anbudsförfarande för att tilldela denna tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, åtminstone inte när medlemsstaten själv beslutar att tillhandahålla denna tjänst, som i förevarande fall, genom ett offentligt företag.
155
Av samma skäl är vidare sökandens hänvisning till den XXXI:e rapporten om konkurrenspolitiken och den tolkning som kommissionen har gjort i denna rapport av domen i det ovan i punkt 134 nämnda målet Telaustria samt domen i det ovan i punkt 134 nämnda målet Teckal, inte relevanta. Genom dessa hänvisningar, vilka rör helt andra verksamheter än public service-TV har sökanden nämligen återigen bortsett från de särdrag som kännetecknar den senare verksamheten och de syften medlemsstaterna har då de definierar och organiserar denna verksamhet.
156
Det följer av vad som sagts ovan, inte bara att kommissionen för att undersöka om villkoren för undantag enligt artikel 86.2 EG var uppfyllda inte behövde undersöka om TV-tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse tilldelats efter ett upphandlingsförfarande (punkt 146 ovan) utan att Republiken Portugal i vilket fall som helst inte hade behövt använda sig av ett sådant förfarande.
157
Vad gäller sökandens invändning avseende det fjärde Altmarkvillkoret (punkt 135 ovan) anger förstainstansrätten att den i enlighet med artikel 113 i rättegångsreglerna på eget initiativ kan avgöra om talan ska avvisas till följd av att det föreligger ett rättegångshinder som inte kan avhjälpas. I enlighet med artikel 48.2 i rättegångsreglerna ska grunder som anförs för första gången i repliken avvisas såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet (förstainstansrättens dom av den 28 november 2002 i mål T-40/01, Scan Office Design mot kommissionen, REG 2002, s. II-5043, punkt 96, och av den 27 september 2005 i de förenade målen T-134/03 och T-135/03, Common Market Fertilizers mot kommissionen, REG 2005, s. II-3923, punkt 51). En grund eller ett argument som utgörs av en förstärkning av en tidigare åberopad grund måste emellertid anses kunna tas upp till sakprövning (domstolens dom av den 26 april 2007 i mål C-412/05 P, Alcom mot harmoniseringsbyrån, REG 2007, s. I-3569, punkterna 38–40, förstainstansrättens dom av den 14 mars 2007 i mål T-107/04, Aluminium Silicon Mill Products mot rådet, REG 2007, s. I-669, punkt 60 och där angiven rättspraxis).
158
Invändningen har framförts först i repliken (punkterna 14–22 ovan) och har inte föranletts av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet vid förstainstansrätten. Den omständigheten att kommissionen i sitt svaromål på eget initiativ har åberopat det fjärde Altmarkvillkoret (särskilt i punkt 37) för att bemöta det argument som framförts i ansökan innebärande att tilldelningen av uppdraget att tillhandahålla den aktuella tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse skulle föregås av ett anbudsförfarande innebär inte att rättsliga eller faktiska omständigheter framkommit först under förfarandet i den mening som avses i den rättspraxis som angetts i föregående punkt, som skulle göra det möjligt för sökanden att i repliken framföra förevarande invändning.
159
Vad gäller denna invändning anser förstainstansrätten vidare att i den mån den avser kommissionens skyldighet att förvissa sig om att storleken på den nödvändiga ersättningen fastställts på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är lämpligt utrustat för att fullgöra public service-uppdraget som det ålagts, utgör den inte en förstärkning av någon grund som framförts i ansökan. Sökanden har nämligen i sin ansökan begränsat sig till att kritisera, utan att i övrigt hänvisa till det fjärde Altmarkvillkoret, att tilldelningen av uppdraget att tillhandahålla TV-tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse till RTP skett utan ett föregående anbudsförfarande (se punkterna 175–183 i ansökan) och har inte åberopat den aktuella invändningen, som är helt annorlunda, enligt vilken kommissionen, då anbudsförfarande inte skett, innan undantag i enlighet med artikel 86.2 EG medgetts, i enlighet med det fjärde Altmarkvillkoret – enligt sökanden – borde ha förvissat sig om att ersättningen till RTP fastställts på grundval av behoven hos ett genomsnittligt och välskött företag.
160
Härav följer att sökandens invändning avseende det fjärde Altmarkvillkoret inte kan prövas.
161
Av det som anförts ovan följer att talan inte kan vinna bifall på denna grunds första del.
Den andra delgrunden: åsidosättande av villkoren för tillämpning av artikel 86.2 EG
— Parternas argument
162
Sökanden har gjort gällande att kommissionen inte har iakttagit kriterierna för tillämpning av artikel 86.2 EG såsom de anges i meddelandet om radio och TV och enligt vilka för det första tjänsten som tilldelas det aktuella företaget måste definieras av medlemsstaten, för det andra den aktuella tjänsten måste uttryckligen ha anförtrotts företaget i fråga, för det tredje ska de tillhandahållna tjänsterna vara underkastade en oberoende kontroll och för det fjärde ska de ersättningar som utges av staten ske med iakttagande av principerna om insyn och proportionalitet.
163
Vad gäller det första av dessa villkor kan inte staten, när den som i förevarande fall väljer att tilldela public service-uppdraget till ett företag som samtidigt bedriver kommersiell verksamhet i konkurrens med andra operatörer, välja en ”vid” definition av public service. En sådan definition skulle nämligen inte möjliggöra en tydlig åtskillnad mellan den konkurrensutsatta verksamheten och public service-verksamheten och skulle göra det omöjligt både att kontrollera tillhandahållandet av denna tjänst och att fördela företagets kostnader mellan dess kommersiella verksamhet och dess public service-verksamhet. Portugisiska staten har inte tydligt definierat, på ett transparent och kontrollerbart sätt, det public service-uppdrag som tilldelats RTP och de medel som avsatts för dess finansiering.
164
Der rör sig inte om abstrakt kritik utan den grundar sig konkret på kontrollsystemens bristande effektivitet. Bland de kontrollsystem som räknas upp i skälen 56–59 i det angripna beslutet är de enda som genomförs av organ som är oberoende av Republiken Portugal och RTP de som genomförs av en konsultativ kommitté sammansatt av företrädare för allmänheten, och externrevisorer.
165
Kommissionen har inte bara underlåtit att nämna genomförandet av några oberoende kontroller i det angripna beslutet utan har även underlåtit att försäkra sig om att sådana kontroller faktiskt ägt rum. Kommissionen är emellertid inte endast skyldig att beakta förekomsten av system som föreskrivs i teorin utan även att försäkra sig om att dessa faktiskt tillämpas.
166
Trots att kommissionen har haft alla nödvändiga utredningsbefogenheter i detta avseende har den inte tagit några initiativ eller hörsammat sökandens vid flera tillfällen upprepade framställningar i syfte att från de portugisiska myndigheterna erhålla externrevisionsrapporterna eller en uppgift om att dessa inte existerar. De upplysningar som sökanden har fått på egen hand visar att mellan åren 1992 och 1997 gjordes ingen oberoende revision av RTP. Vidare visar de upplysningar som finns tillgängliga avseende externrevisionen som genomfördes år 1998 på allvarliga brister.
167
Vad gäller villkoret att tjänsten uttryckligen anförtrotts företaget har kommissionen inte beaktat detta villkor. I det angripna beslutet anges nämligen inga handlingar som stöder att RTP respekterat det public service-uppdrag som tilldelats företaget. Vidare har ingen oberoende revision gjorts mellan åren 1992 och 1997 och externrevisionsrapporten för år 1998 visar på ett flertal brister i tillhandahållandet av public service-tjänsterna från RTP:s sida.
168
Eftersom de kriterier för tillämpning av artikel 86.2 EG, som de definierats av kommissionen själv, inte respekterats, ska det angripna beslutet följaktligen ogiltigförklaras.
169
Sökanden har tillagt att det enligt meddelandet om radio och TV inte är tillåtet att konstatera att public service-tjänsterna verkligen tillhandahålls när kontrollsystemen för hur public service-tjänsterna fullgörs inte fungerar. När kontrollen fungerar och de behöriga myndigheterna anser att public service-tjänsten inte tillhandahålls eller att vissa kostnader inte har samband med denna verksamhet kan kommissionen inte avstå från att beakta denna kontroll och, som i det angripna beslutet och i dess svaromål, anse att all verksamhet är hänförlig till public service-verksamheten och att samtliga kostnader avser denna verksamhet.
170
Rapporten från Tribunal de Contas upprättades mer än ett år innan det angripna beslutet fattades och uppenbarligen måste såväl Republiken Portugal som RTP ha känt till den, liksom den borde ha varit känd av kommissionen. Kommissionen kunde, i beaktande av hur länge dess undersökning av RTP pågått och medlemsstaternas skyldighet att samarbeta lojalt med gemenskapsinstitutionerna, inte ha varit okunnig om Tribunal de Contas fördjupade undersökning och kommissionen kunde inte ha varit ovetande om förekomsten av denna rapport.
171
Nämnda rapport bekräftar externrevisionsrapporten från år 1998 samt innehållet i ansökan vad gäller kommissionens fel vid bedömningen av RTP:s kostnader för att tillhandahålla public service-tjänster. Den bekräftar även sökandens påståenden om att kommissionen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid bedömningen av villkoren för att tillämpa artikel 86.2 EG, särskilt vad gäller kontrollsystemens bristande effektivitet. Den bekräftar slutligen att RTP inte tillhandahållit den förväntade tjänsten. I beaktande av kriterierna i meddelandet om radio och TV har ”kommissionen inte [kunnat] utföra sina uppgifter enligt artikel 86.2 [EG] och därmed inte heller bevilja några undantag enligt denna artikel” (punkt 43 i meddelandet).
172
Enligt sökanden är det inte möjligt att kommissionen var ovetande om rapporten från Tribunal de Contas i vilken det tydligt framgår att villkoren för att tillämpa artikel 86.2 EG inte var uppfyllda. Kommissionen kunde inte kontrollera att RTP utförde sitt public service-uppdrag på grundval av revisionsberättelser som upprättats av en auktoriserad revisor eller bolagets årsredovisning. En auktoriserad revisors uppgift är inte att kontrollera huruvida ett visst företag uppfyller sitt public service-uppdrag och än mindre vilka belopp som hänför sig till dessa tjänster. Det är således uppenbart att det angripna beslutet är rättsstridigt och det ska ogiltigförklaras.
173
Kommissionen har genmält att, i motsats till vad sökanden har påstått, meddelandet om radio- och TV inte innebär någon skyldighet att genomföra en oberoende kontroll vad avser public service-uppdraget. I punkt 29 i detta meddelande anges tre kriterier för att en åtgärd ska kunna omfattas av undantaget i artikel 86.2 EG. Dessa kriterier, som rör definitionen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, tilldelning och proportionalitet, har tillämpats i det angripna beslutet.
174
Det är inte riktigt att en ”vid” definition av public service inte skulle möjliggöra en tydlig åtskillnad mellan den konkurrensutsatta verksamheten och public service-verksamheten och inte heller att den skulle omöjliggöra en kontroll av tillhandahållandet av denna tjänst eller en fördelning av företagets kostnader mellan dess kommersiella verksamhet och dess public service-verksamhet.
175
Kommissionens uppgift inom sektorn för TV-sändningar begränsar sig till att kontrollera eventuella uppenbara felaktigheter i definitionen av public service, vilken ska överensstämma med syftet att svara mot de demokratiska, sociala och kulturella behoven i varje samhälle. Kommissionen har inte funnit några sådana fel.
176
Frågan som ska besvaras är under dessa omständigheter huruvida ersättningen för public service-uppdraget var proportionell till nettokostanden för denna verksamhet. Kommissionen fann att de totala medel som RTP erhållit under den aktuella perioden inte översteg nettokostanden för detta uppdrag.
177
Det framgår att RTP hade separat bokföring för public service-verksamheten och den kommersiella verksamheten, då den senare bedrevs i separata bolag. RTP:s bokföring visade således kostnader och intäkter för public service-uppdraget samt RTP:s andelsinnehav i kommersiella bolag, bokförda som investeringar. RTP:s räkenskaper har alltid granskats årligen av en auktoriserad revisor. Inom ramen för det portugisiska interna systemet erhöll RTP dessutom endast ersättning för en del av sina kostnader för public service-uppdraget. RTP använde sig i detta avseende av en andra nivå för kostnadsredovisningsprinciper för public service-verksamheten något som alltid återspeglades i redovisningen av denna verksamhet vilket på ett transparent sätt visade vilka kostnader som kunde ersättas av public service-verksamheten.
178
Det förefaller som om de portugisiska myndigheterna till en början valde att genomföra ett system för ersättning genom public service-avtalet som inte täckte samtliga kostnader för denna verksamhet. Dock tillåts enligt gemenskapsrätten att samtliga dessa kostnader ersätts. Sökanden kan därför inte invända mot åtgärder som de portugisiska myndigheterna vidtagit senare i syfte att täcka de kostnader som inte ersatts.
179
Uppfattningen att det fanns fog för att i RTP:s fall acceptera en ”vid” definition av public service-uppdraget därför att det visats att ersättningen för denna verksamhet var proportionell i förhållande till nettokostnaderna bekräftas även av att det inte förekom någon snedvridning på marknaden med avseende på den kommersiella verksamhet som var en följd av public service-verksamheten.
180
Vad gäller argumentet om kontrollsystemens bristande effektivitet kan detta inte godtas. Kommissionens uppgift är nämligen inte att bedöma huruvida RTP och Republiken Portugal har tillämpat alla portugisiska nationella bestämmelser utan enbart att kontrollera huruvida den statliga finansieringen av RTP är förenlig med fördraget. För att göra den bedömningen var kommissionen skyldig att bedöma och utvärdera objektiva och trovärdiga uppgifter avseende kostnaderna för RTP:s public service-verksamhet och dess kommersiella verksamhet.
181
Det är viktigt att påpeka, som det utvecklats i punkt 177 och följande punkter i det angripna beslutet, att samtliga uppgifter som bedömts och bekräftats av kommissionen har varit föremål för lämpliga kontrollsystem i Portugal.
182
Även om det skulle konstateras senare att hela det beskrivna kontrollsystemet inte fungerat som avsett eller att uppgifterna som tillhandahållits kommissionen varit felaktiga innebär inte det att det angripna beslutet skulle vara på något sätt felaktigt. Det ankom nämligen på kommissionen att fatta detta beslut på grundval av de uppgifter som den hade tillgång till då beslutet fattades och som var trovärdiga.
183
Argumentet att det angripna beslutet inte är grundat på någon bevisning om att public service-uppdraget utförts är felaktigt. Det ankommer nämligen inte på kommissionen att konkret bedöma huruvida public service-avtalen utförts i detalj eller om de kvalitetsnormer som angetts i avtalet respekterats. Kommissionens uppgift begränsar sig till att bedöma om den verksamhet som RTP bedriver i form av tillhandahållande av public service-tjänster ska anses vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i fördraget.
184
Samtliga verksamheter som utövades av RTP i egenskap av företag som anförtrotts tjänster av allmänt ekonomiskt intresse var lagenliga och det förekom inga uppenbara felaktigheter. Undersökningen visade vidare att den ersättning som getts åt RTP faktiskt använts för att genomföra public service-uppdraget.
185
Kommissionen har påstått att åberopandet av rapporten från Tribunal de Contas i repliken har skett för sent utan att denna försening kan motiveras. Kommissionen har formellt bestritt att den känt till rapporten innan den fattade det angripna beslutet. Under alla omständigheter kan denna rapport inte innebära ett ifrågasättande av den bedömning som gjorts i det angripna beslutet.
— Förstainstansrättens bedömning
186
Förstainstansrätten ska inledningsvis pröva huruvida rapporten från Tribunal de Contas, vilken bifogats till repliken, kan tas upp till prövning och är relevant i förevarande mål för att bedöma det angripna beslutets lagenlighet.
187
Först ska frågan om rapportens relevans prövas.
188
Enligt fast rättspraxis följer att i ett mål om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG måste rättsaktens lagenlighet bedömas i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde den dag då rättsakten antogs. I synnerhet ska kommissionens komplexa bedömningar prövas enbart mot bakgrund av de upplysningar som kommissionen hade tillgång till när den gjorde bedömningarna (domstolens dom av den 7 februari 1979 i de förenade målen 15/76 och 16/76, Frankrike mot kommissionen, REG 1979, s. 321, punkt 7, svensk specialutgåva, volym 4, s. 287, av den 11 september 2003 i mål C-197/99 P, Belgien mot kommissionen, REG 2003, s. I-8461, punkt 86, samt förstainstansrättens dom av den 25 juni 1998 i de förenade målen T-371/94 och T-394/94, British Airways m.fl. och British Midland Airways mot kommissionen, REG 1998, s. II-2405, punkt 81, och av den 15 september 1998 i de förenade målen T-126/96 och T-127/96, BFM och EFIM mot kommissionen, REG 1998, s. II-3437, punkt 88).
189
Sökanden anser att kommissionen, i beaktande av såväl hur länge dess undersökning av RTP pågått som medlemsstaternas skyldighet att samarbeta lojalt med gemenskapsinstitutionerna, inte kunde ha varit okunnig om Tribunal de Contas fördjupade undersökning eller förekomsten av denna rapport.
190
Förstainstansrätten konstaterar emellertid att sökanden, som har bevisbördan, förutom ovannämnda allmänna påståenden inte har frambringat några konkreta bevis för att kommissionen verkligen hade någon kännedom ens om förekomsten av denna rapport vid tidpunkten för det angripna beslutet. Sökanden har för övrigt gjort gällande att den själv inte kände till denna rapport vid den tidpunkt då det angripna beslutet antogs.
191
Kommissionen har för sin del gjort gällande att den saknade all kännedom om rapporten vid tidpunkten för det angripna beslutet och följaktligen kunde den inte ens begära att den skulle lämnas ut.
192
Förstainstansrätten finner att det inte visats att kommissionen hade kännedom om rapporten från Tribunal de Contas vid tidpunkten för det angripna beslutet.
193
Härav följer att denna rapport, oberoende av frågan om huruvida den trots att den frambringades först i repliken kan tas upp till prövning med stöd av artikel 48.2 i rättegångsreglerna, inte är relevant och att den inte kan ligga till grund för bedömningen av lagenligheten av det angripna beslutet.
194
Då denna inledande fråga avgjorts ska förstainstansrätten bedöma sökandens kritik gällande att staten, när den som i förevarande fall väljer att tilldela uppdraget avseende den tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som avser TV-sändningar till ett företag som samtidigt bedriver kommersiell verksamhet, inte kan välja en ”vid” definition av public service.
195
Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att, vilket framgår av rättspraxis (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 144 nämnda målet FFSA m.fl. mot kommissionen, punkt 99) och som kommissionen angett i punkt 22 i sitt meddelande KOM(2000) 580 av den 20 september 2000 angående tjänster i allmänhetens intresse i Europa, medlemsstaterna har ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att bestämma vad de anser vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. En medlemsstats definition av dessa tjänster kan följaktligen inte ifrågasättas av kommissionen annat än om ett uppenbart fel begåtts (förslag till avgörande av generaladvokat Léger i mål C-309/99, Wouters m.fl., REG 2002, s. I-1577, s. I-1583, där domstolen meddelade dom den 19 februari 2002, punkt 162, domen i det ovan i punkt 145 nämnda målet Olsen mot kommissionen, punkt 216).
196
Betydelsen för Europeiska unionen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och nödvändigheten av att säkerställa att dessa fungerar understryks för övrigt av att artikel 16 EG införts i EG-föredraget genom Amsterdamfördraget (se, generaladvokaten Albers förslag till avgörande i mål C-340/99, TNT Traco, där domstolen meddelade dom den 17 maj 2001, REG 2001, s. I-4109, s. I-4112, punkt 94, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i mål C-475/99, Ambulanz Glöckner, där domstolen meddelade dom den 25 oktober 2001, REG 2001, s. I-8089, s. I-8094, punkt 175, och i mål C-126/01, GEMO, där domstolen meddelade dom den 20 november 2003, REG 2003, s. I-13769, s. I-13772, punkt 124, och generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i mål C-205/03 P, FENIN mot kommissionen, där domstolen meddelade dom den 11 juli 2006, REG 2006, s. I-6295, s. I-6297, fotnot 35 till punkt 26, se även beslut av förstainstansrättens ordförande av den 28 maj 2001 i mål T-53/01R, Poste Italiane mot kommissionen, REG 2001, s. II-1479, punkt 132).
197
Vad mer specifikt gäller den tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som utgörs av TV-sändningar har domstolen i dom av den 30 april 1974 i mål 155/73, Sacchi (REG 1974, s. 409; svensk specialutgåva, volym 2, s. 269) angående bland annat huruvida den exklusiva rätt till alla slag av TV-sändningar som en medlemsstat har beviljat ett företag, även i reklamsyfte, utgör en kränkning av konkurrensreglerna funnit att medlemsstaterna lagenligt kan definiera en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som utgörs av TV-sändningar som innefattar ett allmänt programutbud. Domstolen fann nämligen i denna dom att ”det finns inget i fördraget som hindrar medlemsstaterna från att på ideell grund i allmänhetens intresse undanta radio- och TV-sändningar… från konkurrensreglerna genom att ge ett eller flera företag exklusiva rättigheter därtill” (domen i det ovannämnda målet Sacchi, punkt 14, se även generaladvokaten Reischls förslag till avgörande i nämnda mål, REG 1974, s. 433, särskilt s. 445, andra till femte styckena, och generaladvokaten Légers förslag till avgörande i det ovan i punkt 195 nämnda målet Wouters m.fl. punkt 163).
198
När medlemsstaterna vidare i Amsterdamprotokollet uttalade att ”systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna har ett direkt samband med de demokratiska, sociala och kulturella behoven i varje samhälle och med behovet att bevara mångfalden i medierna”, hänvisade de direkt till de system med public service-TV som inrättats av medlemsstaterna och som anförtrotts uppgiften att till nytta för hela befolkningen i dessa stater, sända ett allmänt programutbud.
199
Förstainstansrätten erinrar slutligen om den ordalydelse med vilken rådet och medlemsstaterna i sin resolution av den 25 januari 1999 om radio- och TV-verksamhet i allmänhetens tjänst (punkt 153 ovan) bekräftade betydelsen av den tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som utgörs av TV-sändningar.
200
I denna resolution noterade och bekräftade medlemsstaterna, ”som beaktar att radio- och TV-verksamhet i allmänhetens tjänst, med tanke på de kulturella, sociala och demokratiska funktioner, som radio- och TV-verksamhet i allmänhetens tjänst fyller för det allmänna bästa, är av avgörande betydelse för att trygga demokrati, pluralism, social sammanhållning och kulturell och språklig mångfald … som betonar att det allt mer diversifierade programutbudet i den nya medievärlden understryker vikten av att ha radio- och TV-programföretag som verkar i allmänhetens tjänst [och] som erinrar om att medlemsstaternas behörighet när det gäller uppdrag och finansiering bekräftas i [Amsterdamprotokollet]”, att detta protokoll bekräftar ”att det är samtliga medlemsstaters önskan att betona den funktion som radio- och TV-verksamhet i allmänhetens tjänst fyller”, att ”de radio- och TV-programföretag som verkar i allmänhetens tjänst även fortsättningsvis måste kunna erbjuda ett brett programutbud i enlighet med sitt uppdrag så som det utformats av medlemsstaterna för att rikta sig till samhället som helhet” och att det ”i detta sammanhang är berättigat för de radio- och TV-programföretag som verkar i allmänhetens tjänst att försöka nå en bred publik”.
201
Härav följer att gemenskapsrätten inte utgör hinder för att en medlemsstat gör en vid definition av den tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som utgörs av TV-sändningar, innefattande ett allmänt programutbud.
202
Denna möjlighet påverkas inte av att public service-operatören dessutom utövar kommersiell verksamhet, särskilt försäljning av reklamutrymme.
203
Om så vore fallet skulle nämligen själva definitionen av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som utgörs av TV-sändningar vara beroende av hur den finansieras. En tjänst av allmänt ekonomiskt intresse definieras i förhållande till det allmänna intresse som den ska tillgodose och inte i förhållande till dess finansiering. Som kommissionen anger i punkt 36 i meddelandet om radio och TV får ”frågan om definitionen av uppdraget att tillhandahålla tjänster av allmänt intresse… inte förväxlas med frågan om vilken finansieringsmekanism som valts för att tillhandahålla dessa tjänster”.
204
Det följer av vad som sagts ovan att medlemsstaterna har behörighet att definiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som utgörs av TV-sändningar så att dessa innefattar ett brett programutbud samtidigt som operatören som anförtrotts denna tjänst ges rätt att bedriva kommersiell verksamhet, som försäljning av reklamutrymme.
205
Det ska för övrigt anges att förutom den kritik som sökanden har framfört mot en vid definition av public service i de fall en operatör även bedriver kommersiell verksamhet avser sökandens invändningar huvudsakligen det sätt på vilket RTP utfört detta uppdrag och kommissionens kontroll av detsamma.
206
Enligt sökanden har kommissionen nämligen inte försökt förvissa sig om att RTP:s utförande av sitt uppdrag blivit föremål för oberoende kontroller. Kommissionen är inte bara skyldig att beakta förekomsten av de kontrollsystem som föreskrivs i teorin. Kommissionen ska dessutom försäkra sig om att dessa kontroller verkligen genomförs. Sökanden har kritiserat kommissionen för att den inte har hörsammat sökandens framställningar i syfte att de portugisiska myndigheterna ska tillhandahålla externrevisionsrapporterna eller en uppgift om att dessa inte existerar. Sökanden har även kritiserat kommissionen för att i det angripna beslutet inte ha angett några bevis för att RTP respekterat det public service-uppdrag som tilldelats företaget.
207
De relevanta delarna av det angripna beslutet är skälen 56–59 och 177–181.
208
För att bedöma sökandens invändningar ska förstainstansrätten först undersöka frågan rörande kontrollen av hur public service-operatören uppfyllt sitt public service-uppdrag.
209
Denna undersökning ska göras i två delar. För det första ska förstainstansrätten undersöka frågan rörande kontrollen av huruvida RTP har respekterat kvalitetskriterierna – eller kvalitetsnormerna – som är generellt tillämpliga på hela dess public service-verksamhet. För det andra ska rätten undersöka frågan rörande kontrollen av hur RTP faktiskt har tillhandahållit de förväntade public service-tjänsterna och rörande kontrollen av förhållandet mellan dessa och de angivna kostnaderna.
210
Medan den första delen av undersökningen syftar till en subjektiv bedömning av public service-TV:s kvalitetsnivå, avser den andra delen den objektiva frågan om huruvida RTP:s förvaltning och bokföring varit korrekt vad gäller verkliga kostnader och de kostnader som uppgetts. Kommissionen kan nämligen endast göra en meningsfull bedömning av huruvida den statliga finansieringen är proportionerlig i förhållande till kostnaderna för public service-uppdraget om den är skäligen övertygad om att de ekonomiska uppgifter och räkenskaper rörande public service-operatören och dess verksamhet som den mottar är tillförlitliga.
211
Vad gäller frågan om kontrollen av RTP:s iakttagande av de kvalitativa kriterierna ska det, mot bakgrund av den ekonomiska betydelsen av public service-TV som getts en vid definition, inte anses att statlig finansiering är förenlig med bestämmelserna om statligt stöd i fördraget annat än om de kvalitativa kraven som anges i beslutet om tilldelning av public service-uppdraget är uppfyllda. Dessa kvalitetskrav utgör nämligen skälet till att tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som utgörs av TV-sändningar finns i det nationella audiovisuella landskapet, och det saknas anledning att ge en sådan tjänst, som getts en vid definition men där kvalitetskraven inte respekteras till förmån för ett agerande som motsvarar en kommersiell operatörs agerande, vilket består i att sända ett programutbud särskilt ägnat att generera en publik som är optimal med avseende på annonsörer, fortsatt statlig finansiering på samma sätt som om kvalitetskraven hade respekterats.
212
Det är emellertid endast medlemsstaten som kan bedöma huruvida public service-operatören respekterar de kvalitetsnormer som angetts i beslutet att tilldela public service-uppdraget. Som kommissionen har angett i sitt meddelande KOM(1999) 657 av den 14 december 1999 till rådet, Europaparlamentet, Ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén – Principer och riktlinjer för gemenskapens audiovisuella politik i den digitala eran är ”frågor rörande innehåll i huvudsak… nationella till sin karaktär, då de är nära och direkt kopplade till de kulturella, sociala och demokratiska behoven i ett visst samhälle” och ”i linje med subsidiaritetsprincipen är därför regleringen av innehållet medlemsstaternas ansvar”. Således ankommer det inte på kommissionen att bedöma om kvalitetsnormerna följs. Kommissionen måste kunna förlita sig på att medlemsstaterna utövar en lämplig kontroll (skäl 41 i meddelandet om radio och TV).
213
Kommissionen saknar således behörighet att konkret undersöka huruvida kvalitetsnormerna har följts och kan och ska i princip begränsa sig till att konstatera att det finns ett kontrollsystem, som genomförs av ett oberoende organ, avseende hur public service-operatören följt beslutet om tilldelning.
214
Det är endast om de upplysningar som tillhandahållits kommissionen under undersökningen innehåller allvarliga indikationer på att kontrollsystemet, trots att det existerar, inte används, som kommissionen kan undersöka huruvida detta kontrollsystem verkligen används. Kommissionen får därvid likväl inte gå utöver denna undersökning och särskilt inte ersätta medlemsstaten i den konkreta bedömningen av huruvida kvalitetskriterierna följts.
215
Det är i förevarande mål ostridigt att kommissionen funnit att ett kontrollsystem avseende hur RTP fullgjort sina public service-skyldigheter föreligger. I det angripna beslutet anges således att ”[i] public serviceavtalen föreskrivs ett rådgivande organ med olika företrädare från den allmänna opinionen som kan ingripa för att kontrollera att RTP uppfyller sina allmänna och särskilda skyldigheter när det gäller public service-TV” (skäl 56), att RTP ska ”inkomma med en rapport om public serviceuppdraget för föregående år” (nedan kallad rapport om public service-uppdraget) (skäl 57 andra meningen i det angripna beslutet), och att ”[f]inansministern och den regeringsledamot som ansvarar för medier skall kontrollera att public serviceavtalen följs” (skäl 58 första meningen).
216
Dessa konstateranden i det angripna beslutet visar på ett tillräckligt sätt att det finns ett oberoende kontrollsystem av huruvida RTP följer kvalitetskraven för sitt public service-uppdrag.
217
Förstainstansrätten anger dessutom, i fullständighetens intresse, att det inte har bestritts att, enligt vad som anges i det angripna beslutet (skälen 178 och 179), att RTP har avgett en rapport om public service-uppdraget varje år och att finansministern och den regeringsledamot som ansvarar för medier har genomfört en kontroll av att public service-avtalen genomförts.
218
Mot bakgrund av vad som sagts ovan konstaterar förstainstansrätten att det angripna beslutets lagenlighet inte kan påverkas av skäl som har samband med kommissionens kontroll av förekomsten av kontrollsystem för kvalitetsnormerna.
219
Förstainstansrätten ska vidare undersöka frågan om kontrollen av huruvida RTP faktiskt har tillhandahållit de förväntade public service-tjänsterna och kontrollen av förhållandet mellan dessa och de angivna kostnaderna.
220
Sökandens resonemang går ut på att kommissionen inte med tillräcklig omsorg har försäkrat sig om att de upplysningar som den mottagit avseende public service-tjänsterna och kostnaderna för dessa, var riktiga och tillförlitliga. Kommissionen har inte, med ett minimum av neutralitet och opartiskhet, frågat sig huruvida de siffror som framlagts av RTP som kostnader avseende public service-uppdraget var trovärdiga. Sökanden har särskilt lagt kommissionen till last att den inte hörsammat begäran vid upprepade tillfällen från sökanden att kommissionen från Republiken Portugal ska begära att få de i public service-avtalen föreskrivna externrevisionsrapporterna för att bedöma och kontrollera förhållandet mellan public service-uppdraget och tillhörande kostnader.
221
Kommissionen har genmält att den mot bakgrund av att bokföringen och kontrollerna fanns och tillämpades var i sin rätt att anse att de tillhandahållna uppgifterna var tillförlitliga. Följaktligen kan kommissionen inte klandras för att den inte ansett det ändamålsenligt eller nödvändigt att bifalla sökandens begäran att kommissionen ska begära att få ut externrevisionsrapporterna från Republiken Portugal. Det saknar betydelse om de nationella kontrollerna genomförts eftersom den objektiva tillförlitligheten hos de upplysningar som tillhandahållits av medlemsstaten vad avser tillhandahållande av public service-tjänster och dess kostnader var tillräckligt säker.
222
Det ska i detta hänseende erinras om att förfarandet för kontroll av statligt stöd med beaktande av dess allmänna systematik är ett förfarande som har inletts gentemot den medlemsstat som, enligt dess gemenskapsrättsliga förpliktelser, är ansvarig för beviljandet av stödet. I detta förfarande för kontroll av statligt stöd har andra berörda än den berörda medlemsstaten huvudsakligen rollen som informationskällor för kommissionen och de kan i detta avseende inte själva göra anspråk på ett sådant kontradiktoriskt förfarande med kommissionen som det som har inletts till förmån för nämnda medlemsstat (se förstainstansrättens dom av den 10 april 2003 i mål T-366/00, Scott mot kommissionen, REG 2003, s. II-1763, punkterna 52 och 53, av den 14 januari 2004 i mål T-109/01, Fleuren Compoet mot kommissionen, REG 2004, s. II-127, punkterna 42 och 43, och där angiven rättspraxis, samt domen i de ovan i punkt 141 nämnda förenade målen Saxoina Edelmetalle och ZEMAG mot kommissionen, punkt 48). Andra berörda parter än den aktuella medlemsstaten har endast rätt att delta i det administrativa förfarandet på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet (domen i de ovan i punkt 188 nämnda förenade målen British Airways m.fl. och British Midland Airways mot kommissionen, punkt 60, och de ovan i punkt 93 nämnda förenade målen Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen mot kommissionen, punkt 125).
223
En berörd part som begär att kommissionen ska utöva sin befogenhet för att begära vissa upplysningar från medlemsstaten har inte rätt att kräva att kommissionen bifaller denna begäran. Det ankommer på kommissionen att i förekommande fall bedöma nyttan av denna begäran för dess kontroll av de aktuella åtgärderna. I denna bedömning kan kommissionen beakta den information den redan har tillgång till.
224
Dessa begränsningar i rätten att delta och rätten till information för andra berörda parter än medlemsstaten står likväl inte i strid med kommissionens skyldighet att genomföra en snabb och opartisk prövning (se, analogt, samma resonemang tillämpat på motiveringsskyldigheten, domen i de ovan i punkt 188 nämnda förenade målen British Airways m.fl. och British Midland Airways mot kommissionen, punkt 64, se för bekräftande av skyldigheten att genomföra en snabb och opartisk prövning, domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C-367/95, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I-1717, punkterna 60–62, domen i de ovan i punkt 93 nämnda förenade målen Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen mot kommissionen, punkt 167).
225
Kommissionen kan således, även om den har ett utrymme för skönsmässig bedömning, i beaktande av sin skyldighet att genomföra en snabb och opartisk prövning, emellertid inte avstå från att begära upplysningar som kan bekräfta eller vederlägga annan information som är relevant för prövningen av den aktuella åtgärden men vars tillförlitlighet inte kan anses fastställd.
226
I förevarande mål är det för det första utrett att kommissionen hade tillgång till RTP:s årliga räkenskaper (skälen 67 och 180 andra meningen i det angripna beslutet). Det är även utrett att dessa räkenskaper varje år mellan 1992 och 1998 granskats av en auktoriserad revisor (skäl 180 tredje meningen i det angripna beslutet), det vill säga av ett externt och oberoende organ.
227
Sökanden har inte bestritt att dessa kontroller har förekommit och inte heller att dessa skulle ha inneburit att felaktigheter i RTP:s årliga räkenskaper uppdagats. Sökanden har begränsat sig till att påstå att kommissionen inte, ”på grundval av årliga revisionsberättelser eller de årliga räkenskaperna kunde kontrollera på vilket sätt RTP uppfyllde sitt public serviceuppdrag”. Sökanden har anmärkt att enligt de bestämmelser som reglerar auktoriserade revisorer (lagdekret nr 487/99 av den 16 november 1999 (Decreto-Lei nr 487/99, av den 16 november 1999) (Diário da República I, serie I-A, nr 267, av den 16 november 1999)) ankommer det inte på en auktoriserad revisor att kontrollera huruvida ett visst företag tillhandahåller public service-tjänster eller ej och än mindre vilka belopp som motsvarar detta tillhandahållande.
228
Det är riktigt att en auktoriserad revisors lagstadgade uppgift i princip inte är att kontrollera huruvida ett företag tillhandahåller public service-tjänster eller ej, inte heller att bedöma kvalificeringen av de tjänster som tas upp i bokföringen som tjänster ”tillhörande public service”, och än mindre att bedöma vilka kostnader som avser dessa tjänster. Den auktoriserade revisorns uppgift är, i princip, att bestyrka räkenskaperna och således göra en utomstående och oberoende bedömning och avge revisionsberättelse avseende räkenskapernas riktighet och tillförlitlighet och avseende frågan om huruvida dessa ger en sanningsenlig bild av tillståndet i företaget.
229
Likväl, och eftersom den auktoriserade revisorns bestyrkande av företagets årliga räkenskaper gör att kommissionen kan anse dem som tillförlitliga, finns det inget som hindrar – utan snarare tvärtom – kommissionen att använda sig av dessa bestyrkta räkenskaper när dessa innehåller uppgifter som är relevanta för bedömningen av kostnaderna för public service, i syfte att bedöma om stödet är proportionerligt enligt artikel 86.2 EG.
230
I den mån en auktoriserad revisor, vid sidan av sitt uppdrag att bestyrka räkenskaperna, kan ges i uppgift att avge yttranden i andra frågor, till exempel angående genomförandet av ett public service-uppdrag, finns det vidare ingenting som hindrar kommissionen att i förekommande fall beakta detta yttrande.
231
Det följer av vad som sagts ovan att inget hindrade kommissionen att i sin bedömning grunda sig på RTP:s bestyrkta räkenskaper eller yttranden från dess revisorer.
232
Vad gäller rapporterna om public service-uppdraget, vilka anges i skäl 57 andra meningen och i skäl 178 i det angripna beslutet och där ”man redovisade fullgörandet av public service-skyldigheterna och angav kostnaderna för varje skyldighet på grundval av ett analytiskt redovisningssystem” (skäl 178), har det inte bestritts att kommissionen hade tillgång till dessa för hela den period som undersökningen avser.
233
De uppgifter som fanns i dessa rapporter var emellertid behäftade med en objektiv svaghet, vilket kommissionen kände till. Denna svaghet berodde på att rapporterna om public service-skyldigheterna inte alltid åtföljdes av en revisionsberättelse (relatório de auditoria) (skäl 180, sista meningen i det angripna beslutet).
234
Det var med andra ord inte säkert att rapporterna om public service-uppdraget, i vilka kostnader för varje tillhandahållande av public service-tjänst redovisades, hade varit föremål för en extern och oberoende kontroll av RTP:s revisor.
235
Förstainstansrätten påpekar att den auktoriserade revisorns externrevision av rapporterna om public service, som nämns i skäl 180 sista meningen i det angripna beslutet, på andra ställen i detta beslut, både i den portugisiska versionen – som är den som är giltig – och i andra språkversioner, särskilt den franska, återges med en föränderlig terminologi som saknar sammanhang: ”Paracer do Gabinete de Auditoria” och ”avis du conseil des commissaires aux comptes” (skäl 57 andra meningen), ”Paracer do Gabinete de Auditoria” och ”avis du conseil interne des commissaires aux comptes” (skäl 178 första meningen), ”controlo… pelo Gabinete de Auditoria a nível interno” och ”contrôle… par le comité d’audit en interne” (skäl 181 första meningen), eller vidare ”auditoria externa sistemática” och ”audit externe systématique” (skäl 181 andra meningen).
236
Hur det än är med denna oprecisa terminologi har kommissionen ansett att den svaghet som konstaterats i punkterna 233 och 234 ovan kompenserades av reglerna i systemet för kostnadsbokföring som inrättats för att på ett riktigt sätt kontrollera och identifiera kostnaderna för varje public service-skyldighet (skäl 180 sista meningen i det angripna beslutet).
237
Kommissionen har längre fram tillagt att ”[ä]ven om public servicerapporterna inte verkar ha varit föremål för systematisk externrevision, säkerställde det beskrivna systemet att det fungerade som det var tänkt” (skäl 181 andra meningen i det angripna beslutet).
238
Inget av dessa två överväganden kan emellertid godtas.
239
Vad gäller det första övervägandet (punkt 236 ovan) är det tillräckligt att konstatera att frånvaron av externrevision av auktoriserade revisorer inte logiskt kan omfattas av påståendet att ”de strikta reglerna i systemet för kostnadsbokföring [säkerställde] att kostnaderna för varje… public serviceskyldighet kunde identifieras och kontrolleras på ett riktigt sätt” (skäl 180 sista meningen i det angripna beslutet).
240
Detta påstående är nämligen det samma som följande motsägelsefulla resonemang, enligt vilket den omständigheten att det inte gjorts någon kontroll saknar betydelse för uppgifternas tillförlitlighet eftersom det hade varit möjligt att genomföra en kontroll. Ett företag kan nämligen ha bestämmelser om ett analytiskt redovisningssystem som är tydliga och klara och som medger en effektiv kontroll men samtidigt i sin bokföring, av misstag eller avsiktligt, införa sifferuppgifter eller rubriker som inte motsvarar den faktiska situationen. Utan en kontroll kommer dessa avvikelser från det verkliga förhållandet aldrig att uppdagas.
241
Härav följer att utan externkontroll av rapporterna om public service-uppdraget av RTP:s revisor och tvärtemot vad kommissionen har hävdat i skäl 180 sista meningen i det angripna beslutet fanns det nödvändigtvis, eller borde det ha funnits, tvivel hos kommissionen avseende tillförlitligheten i de uppgifter som angavs i dessa rapporter. Detta tvivel kan inte undanröjas enbart av ett påstående om kvaliteten på det analytiska redovisningssystemet.
242
Vad gäller kommissionens andra övervägande i skäl 181 i det angripna beslutet, vilket återgetts i punkt 327 ovan, vilket går längre än det första övervägandet avseende kvaliteten på bokföringsreglerna, och vilket innebär att det är systemet (sistema) i sin helhet som medfört att kommissionen ansett sig ha tillförlitliga uppgifter. Detta övervägande kan inte godtas, eftersom även detta är motsägelsefullt.
243
Detta övervägande, läst mot bakgrund av de förklaringar av terminologin i det angripna beslutet som angetts i punkt 235 ovan, innefattar nämligen följande resonemang.
244
För det första har kommissionen i skäl 181 första meningen i det angripna beslutet uttryckt att det framgår av de föregående skälen i beslutet att det fanns ett kontrollsystem i tre olika nivåer.
245
Den första delen av detta system har kommissionen definierat som ”kontrollåtgärder… internt av en revisionsfirma”. Det gäller den kontroll av en revisionsfirma av rapporterna om public service-uppdraget som avses i skäl 178 i det angripna beslutet och som åberopas på nytt i skäl 180, inledningen av den sista meningen i detta beslut.
246
Den andra delen av detta system som kommissionen har angett är ”kontrollåtgärder… av de ansvariga statliga organen” vilket avser den kontroll som anges i skäl 179 i det angripna beslutet.
247
Den tredje delen av detta system som kommissionen har angett är ”kontrollåtgärder… av ett företag för externrevision”. Det gäller den kontroll som avses i skäl 180 första meningen i det angripna beslutet.
248
Kommissionen har i skäl 181 andra meningen i det angripna beslutet utvecklat att även om rapporterna om public service-uppdraget inte verkar ha varit föremål för systematisk externrevision och det således inte förefaller som om den första delen i systemet har fungerat korrekt, säkerställde systemet att det fungerade som det var tänkt.
249
Det framgår av denna beskrivning av kommissionens resonemang att kommissionen stöder sig på argumentet att ett kontrollsystem i tre delar finns och används, för att av detta dra slutsatsen att public service-uppdraget fungerade som det var tänkt trots att den funnit att detta system inte fungerade i en av dessa delar. Därigenom är det resonemang som anges i det angripna beslutet även i detta avseende motsägelsefullt.
250
Mot denna bakgrund konstaterar förstainstansrätten att kommissionen, trots de två ovannämnda övervägandena, då inget bevis för att rapporterna om public service-uppdraget har varit föremål för systematisk externrevision, inte kunde ha ansett att innehållet i de av dessa rapporter som inte åtföljdes av ett intyg från revisorn var tillförlitligt.
251
Det är vidare utrett att sökanden vid flera tillfällen uppmärksammat kommissionen på förekomsten av andra rapporter, nämligen externrevisionsrapporterna, och begärt att kommissionen skulle begära att Republiken Portugal skulle tillhandahålla dessa. I ett yttrande av den 8 februari 2002 angav sökanden att enligt information som denne hade tillgång till, framfördes i externrevisionsrapporten för år 1998 stark kritik mot det sätt på vilket RTP utfört sina skyldigheter enligt 1996 års public service-avtal.
252
Även om dessa synpunkter från sökanden inte i sig själva är avgörande, i beaktande av den begränsade roll som berörda parter ges i prövningsförfarandet avseende statligt stöd, förhåller det sig icke desto mindre så att mot bakgrund av den osäkerhet som kommissionen nödvändigtvis måste ha befunnit sig i var dessa synpunkter klart av sådan karaktär att de bekräftade nödvändigheten av att kommissionen skulle begära att Republiken Portugal skulle tillhandahålla externrevisionsrapporterna.
253
Detta var än mer nödvändigt eftersom kommissionen visste att syftet med externrevisionsrapporterna, enligt public service-avtalen, var att kontrollera förhållandet mellan public service-uppdraget och tillhörande kostnader. Kommissionen kunde således inte ha bortsett från att dessa externrevisionsrapporter, i vart fall för de år som det inte förekom någon extern kontroll av rapporterna om public service-uppdraget, kunde ha gett kommissionen relevanta upplysningar för att bekräfta eller vederlägga de uppgifter som kommissionen redan hade tillgång till.
254
Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser förstainstansrätten att kommissionen genom att inte begära att Republiken Portugal skulle tillhandahålla externrevisionsrapporterna, brustit i sin skyldighet att genomföra en snabb och opartisk prövning.
255
Genom att inte begära dessa rapporter har kommissionen försatt sig i en situation där den inte förfogade över tillräckligt tillförlitliga uppgifter gällande de public service-tjänster som faktiskt tillhandahållits och de faktiska tillhörande kostnaderna. Kommissionen kunde inte, utan dessa uppgifter, genomföra en meningsfull kontroll av proportionaliteten hos finansieringen av kostnader för public service-uppdraget och därmed kunna fastställa att en överkompensation inte förekom.
256
Härav följer att, utan att det är nödvändigt att förordna om den åtgärd för bevisupptagning som anges i punkt 28 ovan eller pröva sökandens övriga invändningar och grunder, vilka i den del det i dessa görs gällande att kommissionen har åsidosatt sin skyldighet att pröva klagomål, vilka för övrigt besvaras ovan, artikel 1 i det angripna beslutet i vilken kommissionen slagit fast att det statliga stöd som getts till RTP och som anges i denna artikel inte överkompenserat nettokostnaderna för det public service-uppdrag som ålagts denna operatör, ska ogiltigförklaras.
Slutsats
257
Mot denna bakgrund ska dels artikel 1 i det angripna beslutet, dels artikel 2 i detta beslut, i den del det där slås fast att ”befrielsen från notarie- och registreringsavgifter” inte utgör statligt stöd, ogiltigförklaras.
258
Talan ogillas i övrigt, det vill säga i den del den avser ogiltigförklaring av artikel 2 i det angripna beslutet vad gäller betalningslättnaderna för nätavgiften och 1994 års obligationslån.
Rättegångskostnader
259
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 87.3 i rättegångsreglerna kan förstainstansrätten, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter eller om särskilda omständigheter motiverar det, besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sin kostnad. Mot bakgrund av omständigheterna i förevarande mål ska kommissionen bära sin egen rättegångskostnad och ersätta fyra femtedelar av sökandens rättegångskostnad. Sökanden ska bära en femtedel av sin rättegångskostnad.
Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (femte avdelningen)
följande:
1)
Artikel 1 i kommissionens beslut 2005/406/EG av den 15 oktober 2003 om de engångsåtgärder som Portugal har genomfört till förmån för RTP ogiltigförklaras.
2)
Artikel 2 i beslut 2005/406 ogiltigförklaras i den del det slås fast att befrielsen från notarie- och registreringsavgifter inte utgör statligt stöd.
3)
Talan ogillas i övrigt.
4)
Kommissionen ska bära sin rättegångskostnad och ersätta fyra femtedelar av den rättegångskostnad som SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA – haft.
5)
SIC – Sociedade Independente de Comunicação – ska bära en femtedel av sin rättegångskostnad.
Vilaras
Martins Ribeiro
Jürimäe
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 26 juni 2008.
E. Coulon
Justitiesekreterare
M. Vilaras
Ordförande
Innehållsförteckning
Tillämpliga bestämmelser
Bakgrund till tvisten
Förfarandet och parternas yrkanden
Rättslig bedömning
Den tredje grunden: felaktig rättstillämpning genom att vissa åtgärder inte har kvalificerats som statligt stöd
Den första delgrunden: undantagen från skatt har inte kvalificerats som statligt stöd
— Parternas argument
— Förstainstansrättens bedömning
Den andra delen: betalningslättnaderna för nätavgifter har ej ansetts utgöra statligt stöd
— Parternas argument
— Förstainstansrättens bedömning
Den tredje delen: 1994 års obligationslån har inte ansetts utgöra statligt stöd
— Parternas argument
— Förstainstansrättens bedömning
Slutsatser avseende den tredje grunden
Den fjärde grunden: felaktig rättstillämpning vad gäller villkoren för tillämpning av artikel 86.2 EG
Den första delgrunden: att tilldela public service-uppdraget till RTP utan anbudsinfordran
— Parternas argument
— Förstainstansrättens bedömning
Den andra delgrunden: åsidosättande av villkoren för tillämpning av artikel 86.2 EG
— Parternas argument
— Förstainstansrättens bedömning
Slutsats
Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: portugisiska.