62016CC0223
GENERALINIO ADVOKATO
NILS WAHL IŠVADA,
pateikta 2017 m. gegužės 11 d. (
1
)
Byla C‑223/16
Casertana Costruzioni Srl
prieš
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.CA.DI.S.
dalyvaujant:
Consorzio Stabile Infratech,
W.E.E. Water Environment Energy SpA,
Massimo Fontana,
Studio Tecnico Associato Thinkd,
Claudio Della Rocca,
Nicola Maione,
Vittorio Ciotola,
FIN.SE.CO SpA,
Edilgen SpA,
Site Srl
(Consiglio di Stato (Valstybės Taryba, Italija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Viešieji pirkimai – Direktyvos 2004/18/EB 47 straipsnio 2 dalis ir 48 straipsnio 3 dalis – Direktyvos 2014/24/ES 63 straipsnis – Konkurso dalyvių rėmimasis kitų subjektų pajėgumais – Nacionalinės teisės aktų nuostatos dėl kito subjekto pajėgumais besiremiančio konkurso dalyvio automatinio pašalinimo iš konkurso procedūros, kai tebevykstant konkursui tas subjektas praranda reikalaujamus pajėgumus – ES teisę atitinkantis nacionalinės teisės aiškinimas – Proporcingumo principas – Force majeure“
1.
Šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas dėl 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
2
) 47 straipsnio 2 dalies ir 48 straipsnio 3 dalies aiškinimo.
2.
Iš esmės byloje nagrinėjamas klausimas, ar pagal šias nuostatas draudžiama nacionalinės teisės norma, pagal kurią kito subjekto pajėgumais besiremiantis konkurso dalyvis automatiškai pašalinamas iš konkurso procedūros, jei tebevykstant konkursui tas subjektas praranda reikalaujamus pajėgumus (toliau – nagrinėjama nacionalinės teisės norma).
I. Teisinis pagrindas
A. ES teisė
1.
Direktyva 2004/18
3.
Direktyvos 2004/18 47 straipsnio („Ekonominė ir finansinė padėtis“) 2 dalyje nustatyta:
„Prireikus konkrečios sutarties atveju ir kai tai yra tinkama, ūkio subjektas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais nepriklausomai nuo to, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su šiais subjektais. Šiuo atveju ūkio subjektas privalo įrodyti perkančiajai organizacijai, kad vykdant sutartį reikalingi ištekliai jam bus prieinami, pateikdamas, pavyzdžiui, tų ūkio subjektų įsipareigojimą jam suteikti būtinus išteklius.“
4.
Tos pačios direktyvos 48 straipsnio („Techniniai ir (arba) profesiniai pajėgumai“) 3 dalyje nustatyta:
„Tam tikrais atvejais ūkio subjektas konkrečios sutarties atveju gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, nepriklausomai nuo to, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su jais. Šiuo atveju ūkio subjektas privalo įrodyti perkančiajai organizacijai, kad, vykdant sutartį, tie ištekliai jam bus prieinami, pateikdamas, pavyzdžiui, tų ūkio subjektų įsipareigojimą jam suteikti būtinus išteklius.“
2.
Direktyva 2014/24
5.
2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18 (
3
), 63 straipsnio („Rėmimasis kitų subjektų pajėgumu“) 1 dalyje nustatyta:
„Pagal 58 straipsnio 3 dalį nustatytų kriterijų, susijusių su ekonomine ir finansine būkle, ir pagal 58 straipsnio 4 dalį nustatytų kriterijų, susijusių su techniniu ir profesiniu pajėgumu, atžvilgiu ekonominės veiklos vykdytojas atitinkamais atvejais dėl konkrečios sutarties gali remtis kitų subjektų pajėgumu, nepriklausomai nuo ryšių su jais teisinio pobūdžio. Tačiau kriterijų, susijusių su išsilavinimu ir profesinėmis kvalifikacijomis, kaip nustatyta XII priedo II dalies f punkte, arba su atitinkama profesine patirtimi, atžvilgiu ekonominės veiklos vykdytojai gali remtis kitų subjektų pajėgumu tik tuo atveju, kai pastarieji atliks tuos darbus ar teiks tas paslaugas, kuriems reikalaujama šių pajėgumų. Kai ekonominės veiklos vykdytojas pageidauja remtis kitų subjektų pajėgumu, jis perkančiajai organizacijai turi įrodyti, pavyzdžiui, pateikdamas šių subjektų tuo tikslu patvirtintą įsipareigojimą, kad jis turės reikiamus išteklius.
Perkančioji organizacija pagal 59, 60 ir 61 straipsnius patikrina, ar subjektai, kurių pajėgumu ketina remtis ekonominės veiklos vykdytojas, tenkina atitinkamus atrankos kriterijus ir ar nėra pašalinimo pagrindų pagal 57 straipsnį. Perkančioji organizacija reikalauja, kad ekonominės veiklos vykdytojas pakeistų subjektą, kuris netenkina atitinkamo atrankos kriterijaus arba kurio atžvilgiu yra privalomų pašalinimo pagrindų. Perkančioji organizacija gali reikalauti arba valstybė narė gali reikalauti, kad ji reikalautų, jog ekonominės veiklos vykdytojas pakeistų subjektą, kurio atžvilgiu yra neprivalomų pašalinimo pagrindų.
<…>“
6.
Šios direktyvos 90 straipsnio („Perkėlimo į nacionalinę teisę ir pereinamojo laikotarpio nuostatos“) 1 dalyje nustatyta:
„Valstybės narės užtikrina, kad įsigaliotų įstatymai ir kiti teisės aktai, būtini, kad šios direktyvos būtų laikomasi ne vėliau kaip 2016 m. balandžio 18 d.“
B. Nacionalinė teisė
7.
2006 m. balandžio 12 d.Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Įstatyminis dekretas Nr. 163 – Vadovaujantis direktyvomis 2004/17/EB ir 2004/18/EB patvirtintas viešojo darbų, paslaugų ir prekių pirkimo kodeksas) (
4
) 40 straipsnyje („Darbams pagal viešųjų pirkimų sutartis vykdyti reikalinga kvalifikacija“) nustatyta:
„1.   Nesvarbu, kokiu pagrindu viešųjų pirkimų sutartyje numatytus darbus atliekantys asmenys turi būti patvirtinti ir juos vykdydami paisyti kokybės, profesionalumo ir lojalumo principų. Šių asmenų naudojamos prekės, procesai, paslaugos ir kokybės užtikrinimo įmonėje sistema taip pat turi būti patvirtinti pagal galiojančius teisės aktus.
2.   5 straipsnyje nurodytu potvarkiu reguliuojama bendra sertifikavimo sistema, kuri, atsižvelgiant į pirkimo objektą ir sumą, taikoma visiems asmenims, vykdantiems didesnės nei 150000 eurų vertės darbus pagal viešųjų pirkimų sutartis. 5 straipsnyje nurodytu potvarkiu taip pat leidžiama periodiškai peržiūrėti sertifikavimo kategorijas ir numatyti naujas.“
8.
Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 49 straipsnyje („Rėmimasis kitų subjektų pajėgumais“), be kita ko, nustatyta:
„Konkurso dalyvis, vienas ar pagal 34 straipsnį susijungęs į konsorciumą ar grupę su kitais ūkio subjektais viešojo darbų, paslaugų ar prekių pirkimo konkurse, gali būti pripažintas turinčiu ekonominių, finansinių, techninių ir organizacinių pajėgumų arba turinčiu SOA [sertifikavimo įstaigos] išduotą sertifikatą, jei remiasi kito ūkio subjekto pajėgumais ar kito subjekto SOA sertifikatu.“
II. Faktinės aplinkybės, procesas ir pateiktas prejudicinis klausimas
9.
Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (Kampanijos ir Molizės tarpregioninė darbų pagal viešųjų pirkimų sutartis tarnyba) 2013 m. birželio 7 d.Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje ir 2013 m. birželio 10 d.Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (Italijos Respublikos oficialusis leidinys) paskelbė atvirą konkursą dėl vykdomojo projektavimo, saugos koordinavimo planavimo etapu ir dėl darbų vykdymo pagal Domicijos pakrantės regiono projektą „La Bandiera Blu“ sutarties sudarymo; sutartis turėjo būti sudaryta su ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą pateikusiu konkurso dalyviu. Atitinkami darbai daugiausia susiję su kanalizacijos ir valymo infrastruktūra.
10.
Pagal konkurso procedūrą reikalauta, kad konkurso dalyviai savo techniniams ir profesiniams gebėjimams įrodyti pateiktų SOA sertifikatą, atitinkantį VII klasės OG 6 kategorijos (pagrindinė kategorija) ir VII klasės OS 22 kategorijos darbų, dėl kurių sudaroma sutartis, vertę ir pobūdį.
11.
Konkurse dalyvavo Raggruppamento Temporaneo d‘Imprese (ad hoc įmonių konsorciumas, toliau – RTI), sudarytas iš Casertana Costruzioni Srl ir Qatar Costruzioni Srl. Kad atitiktų reikalavimą dėl atitinkamos SOA sertifikato klasės, įmonės pateikė dviejų trečiųjų įmonių SOA sertifikatus. Viena iš tų įmonių, Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (toliau – Consorzio Stabile GAP), buvo SOA sertifikuota vykdyti VII klasės OS 22 kategorijos darbus.
12.
Pasibaigus konkurso procedūrai, sutartį nuspręsta sudaryti su RTI Consorzio Stabile Infratech, SIBA SpA, Idroeco Srl, o RTI Casertana Costruzioni, Qatar Costruzioni konkurso dalyvių eilėje užėmė antrą vietą.
13.
Casertana Costruzioni sprendimą apskundė Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Kampanijos regiono administracinis teismas, Italija, toliau – TAR Campania) ir tvirtino, kad konkurso laimėtojas turėjo būti pašalintas iš konkurso procedūros. Consorzio Stabile Infratech įstojo į bylą ir pateikė priešpriešinį skundą; jame tvirtino, kad RTI Casertana Costruzioni, Qatar Costruzioni turėjo būti pašalintas iš konkurso procedūros, nes tebevykstat konkursui Consorzio Stabile GAP (pagrindinės įmonės Qatar Costruzioni pagalbinė įmonė) prarado kvalifikaciją vykdyti VII klasės OS 22 kategorijos darbus. 2015 m. kovo 27 d. sprendimu TAR Campania patenkino Consorzio Stabile Infratech priešpriešinį skundą ir atmetė Casertana Costruzioni skundą.
14.
Dėl TAR Campania sprendimo Casertana Costruzioni pateikė apeliacinį skundą Consiglio di Stato (Valstybės Taryba, Italija). Teisme Casertana Costruzioni tvirtino, jog automatinis jos RTI pašalinimas iš konkurso procedūros motyvuojant tuo, kad viena iš jos pagalbinių įmonių prarado reikalaujamą sertifikavimą, nesuteikus galimybės tos įmonės pakeisti kita, yra nesuderinamas su ES viešųjų pirkimų teisės normomis. Casertana Costruzioni visų pirma rėmėsi Direktyvos 2004/18 47 straipsniu ir Direktyvos 2014/24 63 straipsniu, taip pat proporcingumo principu.
15.
Kadangi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui kilo abejonių, kaip tinkamai aiškinti ES teisę, jis nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą:
„Ar pagal Direktyvos 2004/18/EB 47 straipsnio 2 dalį ir 48 straipsnio 3 dalį, kurios pakeistos Direktyvos 2014/24/ES 63 straipsniu, draudžiamos nacionalinės teisės nuostatos, kuriomis panaikinama arba kurios gali būti aiškinamos taip, kad jomis panaikinama galimybė ekonominės veiklos vykdytojui, t. y. konkurse dalyvaujančiam subjektui, nurodyti kitą įmonę vietoj iš pradžių nurodytos „pagalbinės įmonės“, kuri prarado dalyvauti būtinus pajėgumus arba jie sumažėjo, todėl ekonominės veiklos vykdytojas pašalinamas iš konkurso dėl nuo jo nei objektyviai, nei subjektyviai nepriklausančios aplinkybės?“
16.
Casertana Costruzioni, Consorzio Stabile Infratech, Italijos vyriausybė ir Komisija pateikė pastabas žodžiu. Consorzio Stabile Infratech ir Komisija argumentus išdėstė ir per 2017 m. kovo 15 d. teismo posėdį.
III. Analizė
17.
Kad būtų galima nustatyti šioje byloje kylančius teisinius klausimus, tikslinga pateikti kelias pirmines pastabas.
18.
Casertana Construzioni prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui, taip pat per šį procesą iš esmės tvirtina, kad pagal ES viešųjų pirkimų teisės normas draudžiama taikyti nacionalinės teisės normas, pagal kurias kito subjekto pajėgumais besiremiantis konkurso dalyvis automatiškai pašalinamas iš konkurso procedūros, jeigu tebevykstant konkursui tas subjektas praranda reikalaujamus pajėgumus. Casertana Construzioni nuomone, pagal ES teisės normas reikalaujama, kad valstybės narės leistų tokį subjektą pakeisti kitu, reikalaujamų pajėgumų turinčiu subjektu.
19.
Mano nuomone, klausimo, ar konkurso dalyviui reikėtų leisti vieną trečiąją šalį, kurios pajėgumais jis remiasi, pakeisti kita šalimi, negalima nagrinėti abstrakčiai. Pagal tai, kuriuo momentu reikalaujamų pajėgumų prarandama, reikėtų išskirti tris atvejus.
20.
Vis dėlto pagrindinėje byloje nagrinėjamos konkurso procedūros atveju iki galo neaišku, kada Consorzio Stabile GAP prarado reikalaujamus pajėgumus. Todėl turiu trumpai aptarti visus tris scenarijus, o pagrindinį dėmesį sutelksiu į tą, kuris pagal bylos medžiagoje pateiktą informaciją atrodo labiausiai tikėtinas.
21.
Pirmiausia norėčiau pažymėti, kad visais atvejais, kai trečioji šalis praranda reikalaujamus pajėgumus iki pasiūlymų pateikimo termino, konkurso dalyvis gali atsiimti pasiūlymą ir pateikti kitą, parengtą remiantis kitos trečiosios šalies pajėgumais. Tačiau jeigu konkurso dalyvis to nepadaro, jo pasiūlymą reikėtų atmesti, nes jis neatitinka skelbime apie pirkimą nustatytų kriterijų ir reikalavimų.
22.
Taigi trečiosios šalies, kuri pasibaigus pasiūlymų pateikimo terminui neturi reikalaujamų pajėgumų, negalima pakeisti kita. Jeigu konkurso dalyviui tai būtų leidžiama, būtų pažeista Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 1 dalis. Taigi šiuo atžvilgiu nagrinėjama nacionalinės teisės norma nėra nesuderinama su Direktyvos 2004/18 nuostatomis.
23.
Antra, jeigu konkurso dalyviui, su kuriuo nuspręsta sudaryti sutartį, būtų leista vieną trečiąją šalį, kurios pajėgumais rėmėsi, pakeisti kita ir jeigu ta šalis pajėgumus prarastų jau priėmus sprendimą sudaryti sutartį, būtų kitaip. Tačiau šioje byloje klausimas kilo ne dėl tokio atvejo. Iš tikrųjų neginčijama, kad Consorzio Stabile GAP prarado pajėgumus prieš nacionalinėms institucijoms priimant pagrindinėje byloje nagrinėjamą galutinį sprendimą dėl sutarties sudarymo.
24.
Trečias scenarijus – jeigu teisingai suprantu, pagrindinėje byloje nagrinėjamu atveju aktualus būtent jis – tai tokios aplinkybės, kai trečioji šalis praranda reikalaujamus pajėgumus pasibaigus pasiūlymų teikimo terminui, bet prieš valstybės institucijai priimant galutinį sprendimą dėl sutarties sudarymo.
25.
Šiuo atžvilgiu laikausi nuomonės, jog ES teisės normos arba bendrojo teisės principo, pagal kuriuos būtų reikalaujama, kad nacionalinės institucijos tokiu atveju leistų konkurso dalyviams pakeisti reikalaujamus pajėgumus praradusią trečiąją šalį kita, nėra. Dėl toliau išdėstytų priežasčių manau, kad nagrinėjama nacionalinės teisės norma šiuo atžvilgiu taip pat yra suderinama su ES teise.
A. Direktyvos 2014/24 taikytinumas
26.
Pirmiausia reikėtų pažymėti, kad Direktyvos 2014/24 nuostatos pagrindinėje byloje yra netaikytinos ratione temporis.
27.
Paprastai pagal suformuotą viešųjų pirkimų srities jurisprudenciją taikytina ta direktyva, kuri galiojo, kai perkančioji organizacija rinkosi, kokio pobūdžio procedūrą taikyti, ir galutinai nusprendė, ar reikia iš anksto skelbti kvietimą dalyvauti konkurse viešojo pirkimo sutarčiai sudaryti. Direktyvos, kurios perkėlimo į nacionalinę teisę terminas pasibaigė po šio momento, nuostatos – priešingai – netaikytinos (
5
).
28.
Pagrindinėje byloje nagrinėjamu atveju skelbimas apie pirkimą paskelbtas 2013 m. birželio mėn. Tačiau Direktyva 2014/24 priimta 2014 m. vasario 26 d., o jos perkėlimo į nacionalinę teisę terminas sukako 2016 m. balandžio 18 d. Tai yra po to, kai Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) nusprendė prašyti priimti prejudicinį sprendimą.
29.
Iš tikrųjų šalys sutaria, kad Direktyva 2014/24 pagrindinėje byloje netaikytina.
B. Direktyvos 2014/24 63 straipsnis kaip aiškinimo kriterijus
30.
Vis dėlto Casertana Costruzioni vis tiek laikosi nuomonės, kad Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalį ir 48 straipsnio 3 dalį reikėtų aiškinti remiantis Direktyvos 2014/24 63 straipsniu. Ji tvirtina, jog taip aiškinti reikia pirmiausia dėl to, kad minėta nuostata sutampa su Direktyvos 2004/18 47 ir 48 straipsniais.
31.
Casertana Costruzioni argumentai man neatrodo įtikinami.
32.
Sprendime Partner Apelski Dariusz Teisingumo Teismas pabrėžė, kad iš esmės esamos teisės nuostatos aiškinimas remiantis, pavyzdžiui, dar negaliojančia nuostata, gali būti tikslingas tik tada, kai reikia „išsklaidyti abejones“ dėl ankstesnės nuostatos „turinio aiškinimo“. Ir priešingai, toks aiškinimo metodas beprasmis, jeigu abejonių dėl nagrinėjamos nuostatos, kurias reikėtų išsklaidyti, nėra (
6
).
33.
Šiuo atveju yra būtent taip. Mano nuomone, aiškinant Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalį ir 48 straipsnio 3 dalį nėra reikalo remtis Direktyvos 2014/24 63 straipsniu, nes, kaip bus paaiškinta šios išvados 40–43 punktuose, tos nuostatos tikrai nėra nevienareikšmės.
34.
Šiaip ar taip, Sprendime Partner Apelski Dariusz Teisingumo Teismas taip pat atmetė argumentą, labai panašų į tą, kurį pateikė Casertana Construzioni. Toje byloje viena šalis taip pat tvirtino, kad Direktyvos 2004/18 48 straipsnio 3 dalį reikia aiškinti remiantis Direktyvos 2014/24 63 straipsnio 1 dalimi.
35.
Vis dėlto Teisingumo Teismas pažymėjo, kad „[Direktyvos 2014/24] 63 straipsnyje padaryta esminių pakeitimų, kiek tai susiję su ūkio subjekto teise remtis kitų subjektų pajėgumais vykstant viešajam pirkimui“. Teisingumo Teismas taip pat pabrėžė: „Iš tikrųjų, užuot Direktyvos 2014/24 63 straipsnio 1 dalyje perėmus Direktyvos 2004/18 48 straipsnio 3 dalies tekstą ir patikslinus jos turinį, joje įtvirtintos naujos sąlygos, kurios nebuvo numatytos ankstesnėje teisinėje tvarkoje“. Tomis aplinkybėmis byloje Teisingumo Teismas padarė išvadą, kad Direktyvos 2014/24 63 straipsnio 1 dalis negali būti Direktyvos 2004/18 48 straipsnio 3 dalies aiškinimo kriterijus. Kitokia pozicija „galėtų lemti neteisingą naujos teisinės tvarkos, kuri skiriasi nuo numatytosios Direktyvoje 2004/18, aiškinimą ir akivaizdžiai prieštarauti ūkio subjektų teisiniam saugumui“ (
7
).
36.
Tie patys argumentai mutatis mutandis galioja ir šioje byloje. Tai, kad pagal Direktyvos 2014/24 63 straipsnio 1 dalį šalintinus arba tam tikrų kriterijų neatitinkančius ūkio subjektus leidžiama pakeisti kitais, yra akivaizdžiai naujas dalykas, palyginti su Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalies ir 48 straipsnio 3 dalies nuostatomis.
37.
Atsižvelgiant į Sprendimą Inter-Environnement Wallonie (
8
) taip pat negalima tvirtinti, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas aiškindamas senąją direktyvą privalo remtis naująja. Iš šios srities jurisprudencijos išties matyti, kad Teisingumo Teismas laikosi nuomonės, jog per direktyvai perkelti į nacionalinę teisę nustatytą terminą valstybės narės privalo stengtis nepriimti nuostatų, kurios gali labai trukdyti pasiekti toje direktyvoje apibrėžtą rezultatą (
9
).
38.
Vis dėlto įpareigojimo stengtis direktyvos perkėlimo į nacionalinę teisę laikotarpiu nesiimti priemonių, kurios gali labai trukdyti pasiekti direktyvoje apibrėžtą rezultatą, negalima suprasti kaip reikalavimo taikytinas nacionalinės teisės normas aiškinti remiantis ta direktyva. Teisingumo Teismas Sprendime Adeneler aiškiai konstatavo, jog „bendra nacionalinių teismų pareiga nacionalinę teisę aiškinti taip, kad ji atitiktų [į nacionalinę teisę dar neperkeltą] direktyvą, atsiranda tik pasibaigus direktyvos perkėlimo terminui“ (
10
). Teisingumo Teismas taip atsisakė priimti kai kurių generalinių advokatų nuomonę – būtent remdamiesi Sprendimu Inter-Environnement Wallonie šie generaliniai advokatai siūlė nacionalinės teisės normas pradėti aiškinti remiantis į nacionalinę teisę neperkelta direktyva dar iki nustatyto jos perkėlimo į nacionalinę teisę termino (
11
).
39.
Tad šioje byloje Direktyvos 2014/24 63 straipsnis negali būti Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalies ir 48 straipsnio 3 dalies aiškinimo kriterijus.
C. Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalis ir 48 straipsnio 3 dalis
40.
Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalyje ir 48 straipsnio 3 dalyje kiekvienam ūkio subjektui suteikiama teisė tam tikros sutarties tikslais remtis kitų subjektų pajėgumais, nepaisant ryšių su jais pobūdžio, jeigu ūkio subjektas įrodo perkančiajai organizacijai, kad turi sutarčiai vykdyti reikalingus išteklius (
12
).
41.
Vis dėlto Direktyvoje 2004/18 nėra nė vienos nuostatos, kuria iš valstybių narių būtų konkrečiai reikalaujama leisti konkurso dalyviams vienus ūkio subjektus, kurių pajėgumais konkurso dalyviai rėmėsi, pakeisti kitais, jei tie subjektai yra pašalintini arba neatitinka tam tikrų kriterijų. Taip pat nė vienos tos direktyvos nuostatos negalima aiškinti taip, kad ja tokia taisyklė arba principas nustatomi netiesiogiai.
42.
Taigi šį aspektą, t. y. galimybę pakeisti vienas trečiąsias šalis, kuriomis konkurso dalyvis remiasi pagal Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalį ir 48 straipsnio 3 dalį, kitomis trečiosiomis šalimis, valstybės narės reguliuoja pačios (
13
). Šiuo atžvilgiu nereikėtų pamiršti, kad Direktyva 2004/18 yra minimalaus suderinimo priemonė (
14
) ir kad pagal ją valstybėms narėms paliekama diskrecija reglamentuoti direktyva konkrečiai nereglamentuotus dalykus.
43.
Tokiomis sąlygomis, vis dėlto galima kelti klausimą, ar galėtų būti, kad nagrinėjama nacionalinės teisės norma pažeidžia Direktyvą 2004/18, ypač atsižvelgiant į bendruosius ES teisės principus.
44.
Manau, kad į šį klausimą reikėtų atsakyti neigiamai. Casertana Costruzioni, kuri pirmiausia remiasi Direktyvos 2004/18 nuostatomis, taip pat proporcingumo principu ir force majeure, argumentai neįtikinami. Man kaip tik atrodo, kad tokia teisės norma visiškai atitinka Direktyvos 2004/18 nuostatas, kaip jas aiškina Teisingumo Teismas.
1.
Vienodo požiūrio ir skaidrumo principai
45.
Pagal suformuotą jurisprudenciją laikantis vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principų bei skaidrumo pareigos, perkančiosios organizacijos ir konkurso dalyvio derybos per viešojo pirkimo procedūrą draudžiamos. Paprastai tai reiškia, kad, pateikus konkurso pasiūlymą, jo keisti nebegalima nei perkančiosios organizacijos, nei atitinkamo konkurso dalyvio prašymu. Vadinasi, jeigu perkančioji organizacija mano, jog konkurso pasiūlymas yra netikslus arba neatitinka konkurso specifikacijose nustatytų techninių reikalavimų, ji negali prašyti, kad konkurso dalyvis pateiktų paaiškinimų (
15
).
46.
Vis dėlto Teisingumo Teismas paaiškino, kad Direktyva 2004/18 nedraudžia tam tikrais išimtiniais atvejais pataisyti ar papildyti pasiūlymo duomenų, ypač jei akivaizdu, kad jiems reikalingas paprastas paaiškinimas, arba siekiant ištaisyti akivaizdžias redakcinio pobūdžio klaidas (
16
).
47.
Man atrodo, kad leidimo konkurso dalyviui vieną subjektą, kurio pajėgumais jis nori remtis, pakeisti kitu negalima laikyti nei konkurso pasiūlymo paaiškinimu, nei redakcinio pobūdžio klaidos ištaisymu. Iš tiesų toks pakeitimas reikštų, kad keičiamas svarbus konkurso pasiūlymo elementas, todėl iš principo yra neleistinas.
48.
Tokios pačios pozicijos neseniai parengtoje išvadoje byloje Esaprojekt nagrinėdamas šį klausimą pagal Direktyvos 2004/18 51 straipsnį (
17
) laikėsi ir generalinis advokatas M. Bobek. Jis pareiškė manantis, jog „konkurso dalyviui iš principo negali būti leidžiama įrodyti, kad jis atitinka techninius ir profesinius konkurso reikalavimus, remiantis iki pasiūlymo pateikimo datos nenurodytų trečiųjų šalių patirtimi“. Jo nuomone, remdamasis kita trečiąja šalimi konkurso dalyvis keičia „net subjektų, kurie vykdo darbus arba bent jau kurių patirtimi remiamasi, [tapatybę]“. Tai, jo nuomone, yra „esminis pakeitimas, darantis poveikį pagrindiniam procedūros elementui“ (
18
).
49.
Be to, jis nurodė, kad dėl tokio pakeitimo perkančiajai organizacijai gali tekti atlikti papildomą tikrinimą, jis net gali turėti įtakos tam, kokių kandidatų bus prašoma pateikti pasiūlymus. Taip pat generalinis advokatas M. Bobek pažymėjo, kad antra galimybė konkurso dalyviui nuspręsti, kurio subjekto pajėgumais jis nori remtis, „be abejo, galėtų suteikti jam pranašumą, kuris neatitiktų vienodo požiūrio reikalavimo“ (
19
).
50.
Sutinku. Taip pat norėčiau pridurti, kad pritarimas Casertana Costruzioni argumentui iš esmės prilygtų teismo sukurtai taisyklei, kad konkurso pasiūlymus galima keisti vėlesniu etapu, kurios pagal taikytinas nacionalinės ir ES teisės normas kiti konkurso dalyviai negalėjo numatyti. Kaip jau minėjau, vargu ar tai būtų suderinama su jau minėtu vienodo požiūrio principu. Tai būtų nesuderinama ir su skaidrumo pareiga, kurios valdžios institucijos privalo laikytis. Išties tuo metu nei Italijos, nei ES teisės normose tokios galimybės nebuvo numatyta. Kvietime dalyvauti konkurse dėl to taip pat nebuvo specialių nuostatų.
51.
Šiuo atžvilgiu reikėtų pažymėti, jog pagal vienodo požiūrio principą „dalyviai turi turėti vienodas galimybes suformuluoti savo pasiūlymus, o tai reiškia, kad visų dalyvių pasiūlymams turi būti taikomos vienodos sąlygos“. Skaidrumo pareiga savo ruožtu „siekiama užkirsti kelią perkančiosios organizacijos favoritizmui ir savivalei. Tai reiškia, kad visos sutarties sudarymo procedūros sąlygos ir taisyklės turi būti suformuluotos aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai, kad leistų visiems deramai informuotiems ir rūpestingiems konkurso dalyviams suprasti jų tikslią reikšmę ir juos aiškinti vienodai, o perkančiajai organizacijai – veiksmingai patikrinti, ar konkurso dalyvių pasiūlymai atitinka konkrečiam pirkimui taikomus kriterijus“ (
20
).
52.
Mano nuomone, tokį Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalies ir 48 straipsnio 3 dalies aiškinimą patvirtina ir kiti Teisingumo Teismo sprendimai.
53.
Pirma, Sprendime Wall Teisingumo Teismas nurodė: „Subrangovo pakeitimas, net jei tokia galimybė numatyta sutartyje, išimtiniais atvejais gali reikšti [esminį] vieno iš esminių koncesijos sutarties sąlygų pakeitimą, kai vieno, o ne kito subrangovo pasitelkimas, atsižvelgiant į atitinkamai paslaugai būdingus požymius, buvo lemiamas sutarties sudarymo veiksnys“ (
21
). Šiuo atžvilgiu svarbu paminėti tai, kad toje byloje Teisingumo Teismas nagrinėjo klausimą dėl paslaugų koncesijos sutarties, t. y. direktyvomis, kuriomis ES teisės aktų leidėjas sureglamentavo viešųjų pirkimų sritį, nereglamentuojamo sektoriaus. Todėl išvados šiuo klausimu pagrįstos tik (dabartiniais) SESV 49 ir 56 straipsniais (
22
).
54.
Įdomu tai, kad savo išvadoje toje pačioje byloje generalinis advokatas Y. Bot pabrėžė, jog subrangovo pakeitimas (nors pagal sutartį leidžiamas) gali būti laikomas „[esminės koncesijos sutarties sąlygos pakeitimu, dėl kurio reikia] rengti naują konkursą“, ypač todėl, kad „pateikdamas pasiūlymą rangovas rėmėsi subrangovo reputacija ir technine patirtimi“ (
23
).
55.
Motyvai, kuriais Teisingumo Teismas rėmėsi Sprendime Wall, yra a fortiori taikytini ir šioje byloje. Pagrindinėje byloje aptariamas sektorius išties reglamentuojamas specialia direktyva: aptariamuoju laikotarpiu – Direktyva 2004/18. Be to, reikalaujami pajėgumai prarasti ne po sprendimo sudaryti sutartį, bet anksčiau.
56.
Dar svarbiau, kaip ir Sprendime Wall, pagrindinėje byloje nagrinėtu atveju pakeitus trečiąją šalį galėjo pakisti esminis pasiūlymo elementas: Casertana Costruzioni reikėjo remtis tos trečiosios šalies pajėgumais, kad atitiktų konkurso reikalavimus.
57.
Antra, Sprendime Idrodinamica Spurgo Velox ir kt. Teisingumo Teismas nusprendė: „sprendimas leisti pakeisti laimėjusio susivienijimo sudėtį reiškia sprendimo sudaryti sutartį pakeitimą, kuris gali būti laikomas esminiu, jeigu, atsižvelgiant į atitinkamos pirkimo procedūros ypatumus, jis yra susijęs su viena iš esminių sąlygų, lėmusių sprendimo sudaryti sutartį priėmimą. Tokiu atveju reikėtų imtis visų nacionalinėje teisėje numatytų atitinkamų priemonių procedūros skaidrumui atkurti, įskaitant ir galimybę surengti naują sutarties sudarymo procedūrą“ (
24
).
58.
Teisingumo Teismas tame sprendime vadovavosi tokia pat logika kaip Sprendime Wall. Konkurso dalyvis nebegali keisti esminio savo pasiūlymo elemento po to, kai pateikia pasiūlymą. Mano nuomone, trečiosios šalies pajėgumus, leidžiančius konkurso dalyviui dalyvauti konkurso procedūroje, vargu ar galima laikyti neesminiu pasiūlymo elementu. Akivaizdu, kad išvada galėjo būti kitokia, jeigu pats konkurso dalyvis būtų turėjęs reikalaujamus pajėgumus arba jeigu tam pačiam reikalavimui įvykdyti konkurso dalyvis būtų rėmęsis daugiau negu vienu tuos pajėgumus turinčiu subjektu (
25
).
59.
Sprendime Forposta Teisingumo Teismas išties konstatavo, jog pagal ES viešųjų pirkimų teisės normas tam tikrais atvejais neleidžiama taikyti nacionalinės teisės normų, pagal kurias reikalaujama, „kad perkančioji organizacija automatiškai pašalintų iš viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros ūkio subjektą“ (
26
). Tačiau toje byloje nagrinėtos nacionalinės teisės normos prieštaravo pačios Direktyvos 2004/18 nuostatoms (
27
).
60.
Iš tikrųjų Teisingumo Teismo nagrinėtuose teisės aktuose buvo numatyta, kad ūkio subjektas gali būti automatiškai pašalintas iš vykstančios viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros dėl „rimto profesinio nusižengimo“, jeigu dėl aplinkybių, už kurias atsakingas tas ūkio subjektas, perkančioji organizacija panaikino arba nutraukė ankstesnę viešojo pirkimo sutartį su tuo ūkio subjektu. Tačiau toks atvejis buvo konkrečiai reglamentuojamas Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punkte. Taigi, pakeisdama toje nuostatoje išdėstytos pašalinimo sąlygos taikymo mastą valstybė narė viršijo pagal direktyvą jai suteiktą diskreciją.
61.
Vadinasi, Sprendimas Forposta nepatvirtina tokio Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalies ir 48 straipsnio 3 dalies aiškinimo, kokį siūlo Casertana Costruzioni.
D. Proporcingumo principas
62.
Casertana Costruzioni dar tvirtina, kad nagrinėjama nacionalinės teisės norma pažeidžia proporcingumo principą. Įmonė laikosi pozicijos, kad tokia teisės norma viršijama tai, kas reikalinga Direktyvos 2004/18 tikslams pasiekti, įskaitant tikslą atverti viešųjų pirkimų rinką visiems ūkio subjektams, neatsižvelgiant į jų dydį.
63.
Šiuo atžvilgiu pakanka pažymėti, kad jeigu viešųjų pirkimų teisės normomis iš tikrųjų siekiama atverti viešųjų pirkimų rinką visiems ūkio subjektams, įskaitant mažąsias ir vidutines įmones (MVĮ) (
28
), akivaizdu, jog tą tikslą reikia derinti su kitais tos direktyvos tikslais ir tam tikrais pagrindiniais teisinio reglamentavimo, kuris yra kuriamas ta direktyva, principais.
64.
Kaip paaiškinta šios išvados 45–51 punktuose, toks Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalies ir 48 straipsnio 3 dalies aiškinimas, kokį siūlo Casertana Costruzioni, neatrodo nuosekliai derantis su vienodo požiūrio ir skaidrumo principais. Šie du principai pagal ES viešųjų pirkimų teisės normas yra svarbiausi (
29
).
65.
Bet kuriuo atveju nelabai suprantu, kaip proporcingumo principu būtų galima pagrįsti Casertana Costruzioni siūlomą Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalies ir 48 straipsnio 3 dalies aiškinimą. Labai paprastai tariant, Casertana Costruzioni faktiškai ne siūlo šias nuostatas aiškinti remiantis minėtu principu, bet remiasi tuo principu kaip priemone naujai taisyklei, kuri neišplaukia iš šių nuostatų, nustatyti; ši taisyklė faktiškai nustatyta tik Direktyvoje 2014/24.
E. Force majeure
66.
Baigdamas Casertana Costruzioni argumentą dėl galimai susiklosčiusių force majeure aplinkybių panagrinėsiu tik prabėgomis. Iš esmės įmonė tvirtina, jog konkurso dalyvis negali būti laikomas atsakingu už tai, kad tebevykstant konkursui trečioji šalis prarado reikalaujamus pajėgumus, jeigu pajėgumai prarasti dėl įvykių, kurių konkurso dalyvis negali numatyti ir kurie nepriklauso nuo jo valios.
67.
Šį argumentą reikia iš karto atmesti. Riba, nuo kurios atvejis jau laikomas force majeure – jeigu šis principas apskritai taikytinas šiuo atveju, o tuo aš abejoju – yra labai aukšta ir akivaizdu, kad šiuo atveju ji nepasiekta.
68.
Pagal suformuotą jurisprudenciją force majeure atveju daroma prielaida, jog „išorės priežastis, kuria remiasi teisės subjektai, lemia pasekmes, kurios yra tokios neišvengiamos, kad asmenims tampa objektyviai neįmanoma vykdyti įsipareigojimų“ (
30
).
69.
Man atrodo akivaizdu, kad konkurso dalyviai yra – ir turėtų būti – atsakingi už pasirinkimą, kokių subjektų pajėgumais remtis. Šis pasirinkimas yra labai svarbus verslo sprendimas. Apdairus konkurso dalyvis turi kruopščiai įvertinti galimus savo verslo partnerius ir patikrinti jų pajėgumus. Remdamasis tais pajėgumais konkurso dalyvis prisiima įsipareigojimus perkančiajai organizacijai. Argumentas, kad galimybė, jog trečioji šalis gali prarasti pajėgumus, dėl kurių jai suteikiamas tam tikras valstybinis sertifikavimas, yra itin didelė arba neišvengiama, negalimas.
70.
Teisingumo Teismas Sprendime Swm Costruzioni 2 ir Mannocchi Luigino konstatavo, kad konkurso dalyviai, norėdami įrodyti, jog atitinka būtiniausių pajėgumų reikalavimus, pagal Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalį ir 48 straipsnio 3 dalį gali remtis daugiau negu vienos trečiosios šalies pajėgumais. Taigi apdairus konkurso dalyvis gali svarstyti galimybę teikdamas pasiūlymą remtis daugiau negu vieno subjekto pajėgumais, kad išvengtų neigiamų padarinių, kurių kiltų, jeigu vienas iš tų subjektų prarastų reikalaujamus pajėgumus (
31
).
71.
Jeigu būtų laikomasi negriežto požiūrio į konkurso dalyvių galimybę keisti savo verslo partnerius, neatsakingoms ir aplaidžioms įmonėms faktiškai būtų suteiktas nesąžiningas pranašumas prieš atsargias ir apdairias įmones. Be abejonės, pasamdyti įmonę, gebančią užtikrinti, kad ji veiks patikimai, stabiliai ir profesionaliai ne tik dabar, bet ir ateityje, gali būti brangiau, negu pasamdyti to negalinčią užtikrinti įmonę.
72.
Atsižvelgdamas į tai, laikausi nuomonės, kad pagal Direktyvos 2004/18 47 ir 48 straipsnius nedraudžiama taikyti nagrinėjamos nacionalinės teisės normos.
IV. Išvada
73.
Apibendrindamas siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti į Consiglio di Stato (Valstybės Taryba, Italija) pateiktą prejudicinį klausimą:
2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 47 ir 48 straipsniai turi būti aiškinami taip, kad jie nedraudžia nacionalinės teisės normos, pagal kurią kito subjekto pajėgumais besiremiantis konkurso dalyvis automatiškai pašalinamas iš konkurso procedūros, jeigu vėliau tas subjektas praranda reikalaujamus pajėgumus
(
1
)	Originalo kalba: anglų.
(
2
)	OL L 134, 2004, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132, klaidų ištaisymas, OL L 339, 2014, p. 14.
(
3
)	OL L 94, 2014, p. 65.
(
4
)	GURI, Bendroji serija, Nr. 100, 2006 m. gegužės 2 d.
(
5
)	Žr. 2014 m. liepos 10 d. Sprendimo Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, 31 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją. Dėl Direktyvos 2014/24 žr. 2015 m. kovo 26 d. Sprendimo Ambisig, C‑601/13, EU:C:2015:204, 24 punktą ir 2016 m. birželio 2 d. Sprendimo Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, 31 punktą.
(
6
)	2016 m. balandžio 7 d. Sprendimo Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, 92 punktas.
(
7
)	Ten pat, 87–94 punktai.
(
8
)	1997 m. gruodžio 18 d. Sprendimas Inter-Environnement Wallonie, C‑129/96, EU:T:1997:628.
(
9
)	Ten pat, 45 punktas. Žr. naujesnio 2016 m. gegužės 4 d. Sprendimo Komisija / Austrija, C‑346/14, EU:C:2016:322, 50 punktą.
(
10
)	2006 m. liepos 4 d. Sprendimo Adeneler ir kt., C‑212/04, EU:C:2006:443, 115 punktas.
(
11
)	Žr. generalinio advokato F. G. Jacobs išvados byloje Hansa Fleisch Ernst Mundt, C‑156/91, EU:C:1992:279, 23 punktą; generalinio advokato A. Tizzano išvados byloje Mangold, C‑144/04, EU:C:2005:420, 120 punktą ir generalinės advokatės J. Kokott išvados byloje Adeneler ir kt., C‑212/04, EU:C:2005:654, 42 ir paskesnius punktus.
(
12
)	2013 m. spalio 10 d. Sprendimo Swm Costruzioni 2 ir Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, 29 punktas.
(
13
)	Šiuo klausimu pagal analogiją žr. 2016 m. gegužės 24 d. Sprendimo MT Højgaard ir Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, 35 punktą.
(
14
)	Generalinės advokatės V. Trstenjak išvados byloje Komisija / Vokietija, C‑160/08, EU:C:2010:67, 43 išnaša ir joje nurodyta jurisprudencija.
(
15
)	Žr. 2013 m. spalio 10 d. Sprendimo Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, 31 punktą ir 2016 m. balandžio 7 d. Sprendimo Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, 62 punktą.
(
16
)	Be kita ko, žr. 2012 m. kovo 29 d. Sprendimo SAG ELV Slovensko ir kt., C‑599/10, EU:C:2012:191, 40 punktą.
(
17
)	Direktyvos 2004/18 51 straipsnyje „Papildoma dokumentacija ir informacija“ nustatyta: „Perkančioji organizacija gali prašyti ūkio subjektų papildyti arba paaiškinti sertifikatus ir dokumentus, pateiktus pagal 45–50 straipsnius.“
(
18
)	Generalinio advokato M. Bobek išvada byloje Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2016:899, 29 ir 30 punktai.
(
19
)	Ten pat, 31 punktas.
(
20
)	Žr. 2014 m. lapkričio 6 d. Sprendimo Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, 44 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją.
(
21
)	2010 m. balandžio 13 d. Sprendimo Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, 39 punktas.
(
22
)	Ten pat, 33 punktas.
(
23
)	Žr. generalinio advokato Y. Bot išvados byloje Wall, C‑91/08, EU:C:2009:659, 63–67 punktus.
(
24
)	2014 m. gegužės 8 d. Sprendimo Idrodinamica Spurgo Velox ir kt., C‑161/13, EU:C:2014:307, 39 punktas.
(
25
)	Pagal analogiją žr. 2016 m. gegužės 24 d. Sprendimo MT Højgaard ir Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, 43 ir 44 punktus.
(
26
)	2012 m. gruodžio 13 d. Sprendimo Forposta ir ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, 41 punktas.
(
27
)	Ten pat, 37–40 punktai.
(
28
)	Pvz., žr. generalinio advokato N. Jääskinen išvados byloje Swm Costruzioni 2 ir Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:130, 33 punktą.
(
29
)	Žr., pavyzdžiui, Direktyvos 2004/18 2 straipsnį.
(
30
)	Be kita ko, žr. 2013 m. spalio 17 d. Sprendimo Billerud Karlsborg ir Billerud Skärblacka, C‑203/12, EU:C:2013:664, 31 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją.
(
31
)	2013 m. spalio 10 d. Sprendimo Swm Costruzioni 2 ir Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, 30–32 punktai.