62011CC0427_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. De High Court van de Republiek Ierland stelt het Hof een reeks vragen over de op de werkgever rustende rechtvaardigingsplicht „in omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte discriminatie in beloning op grond van geslacht”. De High Court wenst verder te vernemen of en in hoeverre onder meer het belang van goede arbeidsverhoudingen een legitiem rechtvaardigingscriterium is.
2. In deze context biedt het onderhavige prejudiciële verzoek het Hof opnieuw de gelegenheid in te gaan op specifieke aspecten van zijn rechtspraak op het gebied van indirecte discriminatie op grond van geslacht(2) : in de eerste plaats de afbakeningsproblemen van de referentietermen waarvan moet worden uitgegaan bij de beoordeling van de gelijkheid (tertium comparationis), en in de tweede plaats de afweging van de verschillende rechten en belangen die met name in geding zijn bij administratieve reorganisaties waarin een herverdeling van taken plaatsvindt in typen waarin nog steeds een van de twee seksen oververtegenwoordigd is.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
3. Artikel 1 van richtlijn 75/117(3) bepaalt:
„Het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, neergelegd in artikel 119 van het Verdrag en hierna te noemen ‚beginsel van gelijke beloning’, houdt in dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning.
In het bijzonder, wanneer voor de vaststelling van de beloning gebruik wordt gemaakt van een systeem van werkclassificatie, dient dit systeem te berusten op criteria die voor mannelijke en vrouwelijke werknemers eender zijn, en zodanig te zijn opgezet dat ieder onderscheid naar kunne is uitgesloten.”
4. Artikel 3 van richtlijn 75/117 bepaalt:
„De lidstaten heffen de discriminaties tussen mannen en vrouwen op die voortvloeien uit wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en die in strijd zijn met het beginsel van gelijke beloning.”
5. Artikel 4 van de richtlijn bepaalt:
„De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat alle met het beginsel van gelijke beloning strijdige bepalingen die voorkomen in collectieve arbeidsovereenkomsten, loonschalen of -akkoorden of individuele arbeidsovereenkomsten nietig worden, nietig kunnen worden verklaard of gewijzigd kunnen worden.”
6. Artikel 6 van deze richtlijn luidt:
„De lidstaten nemen, overeenkomstig hun nationale recht en praktijk, de nodige maatregelen om de toepassing van het beginsel van gelijke beloning te waarborgen. Zij vergewissen zich ervan dat er doeltreffende middelen bestaan om op de naleving van dit beginsel toe te zien.”
7. Richtlijn 75/117 is met ingang van 15 augustus 2009 ingetrokken bij richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep(4) ; alle verwijzingen in andere bepalingen gelden als verwijzingen naar de nieuwe richtlijn (artikel 34).
8. Volgens artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 2006/54 is voor de toepassing van deze richtlijn sprake van indirecte discriminatie „wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn”(5) .
B – Nationaal recht
9. De Employment Equality Acts („wetten inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid”) van 1998 en 2004 verbieden discriminatie op grond van geslacht bij de arbeid.(6) Titel III van de wet van 1998 regelt de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Section 18, lid 1, sub a, luidt in de huidige redactie:
„Onverminderd het bepaalde in punt b, staan ‚A’ en ‚B’ voor de toepassing van dit hoofdstuk voor twee personen van verschillend geslacht, zodat wanneer ‚A’ een vrouw is, ‚B’ een man is, en omgekeerd.”
10. Artikel 19, in zijn huidige redactie, bepaalt in de leden 1, 4 en 5:
„1. Uit hoofde van de overeenkomst op basis waarvan A arbeid verricht, heeft A, onverminderd de bepalingen van deze wet, voor het werk dat hij verricht te allen tijde recht op hetzelfde loon als B die, op hetzelfde of enig ander relevant tijdstip, dezelfde arbeid verricht voor dezelfde werkgever of een andere, met hem verbonden werkgever.
[...]
4. a)	Van indirecte discriminatie is sprake wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling personen van een bepaald geslacht (A of B) wat de beloning betreft bijzonder benadeelt in vergelijking met andere werknemers in dienst van dezelfde werkgever.
b) Wanneer het bepaalde sub a van toepassing is, worden de daarin bedoelde personen, voor de toepassing van lid 1, ieder geacht te voldoen, dan wel in voorkomend geval, niet te voldoen aan de betrokken bepaling, naargelang welke uitkomst de hoogste beloning oplevert, behoudens indien de bepaling objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn.
c) In iedere procedure is de overlegging van statistieken toegestaan om vast te stellen of het bepaalde in dit lid met betrekking tot A of B van toepassing is.
5. Onverminderd het bepaalde in lid 4 verzet geen van de bepalingen in dit hoofdstuk zich ertegen dat een werkgever verschillende werknemers verschillend beloont om andere redenen dan op grond van geslacht.”
II – Feiten
11. Verzoeksters in het hoofdgeding zijn ambtenaren in vaste dienst van het Department of Justice, Equality and Law Reform (ministerie van Justitie, Gelijke Kansen en Hervorming van de regelgeving; hierna: „Minister”) en werkzaam bij An Garda Síochána (het Ierse nationale politiekorps; hierna: „Garda”), waar zij administratieve werkzaamheden verrichten. Die werkzaamheden worden ook verricht door ambtenaren van de Garda zelf („referentiepersonen”). In feite zijn er specifieke aan deze politieambtenaren voorbehouden administratieve arbeidsplaatsen, die „voorbehouden” of „gereserveerde” functies worden genoemd. De aan elk ervan verbonden bezoldiging is afhankelijk van de functiegroep waartoe zij behoren.
12. De vakvereniging waarbij verzoeksters zijn aangesloten, heeft verschillende procedures krachtens de Employment Equality Acts 1998 en 2004 aanhangig gemaakt bij het Equality Tribunal, dat bij uitspraak van 22 november 2005 zeven van de veertien verzoeksters in het gelijk heeft gesteld.
13. Tegen die beslissing van het Equality Tribunal zijn beide partijen opgekomen bij de Labour Court. Verweerders voerden in wezen aan dat: A. de vorderingen een directe discriminatie betreffen, B. verzoeksters overeenkomstig de rang van administratief ambtenaar werden bezoldigd, terwijl de referentiepersonen overeenkomstig hun rang als korpsleden van An Garda Siochána werden bezoldigd, en C. de verschillende salarisniveaus om andere redenen dan op grond van geslacht gerechtvaardigd waren, overeenkomstig artikel 19, lid 5, van de wet van 1998. Zij betoogden verder subsidiair dat, voor zover een indirecte discriminatie mocht worden vastgesteld, het verschil in beloning objectief gerechtvaardigd was op grond van artikel 19, lid 4, van de wet van 1998. Verzoeksters voerden in wezen aan dat het in casu om een indirecte discriminatie ging waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestond.
14. De Labour Court stelde vast dat de vorderingen van de veertien verzoeksters terecht als betrekking hebbend op indirecte discriminatie waren aangemerkt en dat de man-vrouwverhouding in de referentiegroepen op het eerste gezicht een indirecte discriminatie in beloning te zien gaf. Met de instemming van partijen besloot de Labour Court de kwestie van de objectieve rechtvaardiging eerst te behandelen. De Court ging er daartoe veronderstellenderwijze – zonder hierover een uitspraak te doen – vanuit dat verzoeksters en de door hen als referentiepersonen gekozen werknemers „gelijke arbeid” in de zin van artikel 7, lid 1, van de wet van 1998 verrichtten. Die aanname beperkte zich tot de twee genoemde groepen personen.
15. Vervolgens verzocht de Labour Court verweerders bewijs te leveren voor het bestaan van een objectieve rechtvaardiging. Verweerders voerden aan dat de benoeming van leden van de Garda in de gereserveerde administratieve functies objectief gerechtvaardigd was om in de operationele behoeften van de Garda te voorzien, en preciseerden dat het om in die behoeften te voorzien passend en noodzakelijk was de in die functies tewerkgestelde politieambtenaren overeenkomstig hun rang te bezoldigen.
16. Uit de door verweerders overgelegde bewijzen bleek bovendien dat het aantal voorbehouden functies was vastgesteld bij een tussen het management en de vertegenwoordigende organen van de Garda gesloten collectieve arbeidsovereenkomst en dat de derde verweerder voorts bezig was met het doorvoeren van een vermindering van het aantal door korpsleden van de Garda bezette administratieve arbeidsfuncties, in samenwerking met de vertegenwoordigende organen van de Garda. Die inkrimping van het apparaat wordt aangeduid als „civilianisation” (bezetting van politiefuncties door burgerambtenaren). Verweerders gaven toe dat korpsleden van de Garda een beperkt aantal functies bezetten waarvoor geen werkelijke operationele behoefte aan gekwalificeerde politieambtenaren bestond, maar verklaarden ook dat die functies niet representatief waren voor het gros van de voor de korpsleden van de Garda gereserveerde functies waarvoor politiekennis en -ervaring zijn vereist.
17. De Labour Court stelde met betrekking tot de feiten vast dat in juli 2000, toen de inleidende verzoekschriften werden ingediend, 353 gereserveerde functies werden vervuld door Garda-leden, waarvan 279 door mannen en 74 door vrouwen. Voorts waren 761 administratieve ambtenaren, voor het merendeel vrouwen, werkzaam in administratieve functies bij de Garda. De Labour Court stelde ook vast dat het aantal voorbehouden functies ten tijde van de mondelinge behandeling voor de Labour Court, in mei 2007, 298 bedroeg en dat verweerders’ beleid erin bestond dit aantal terug te brengen tot 219 kernfuncties.
18. Bij uitspraak van 27 juli 2007 wees de Labour Court het door de minister ingestelde hoger beroep toe. Volgens de Court beantwoordde het inzetten van politieambtenaren op bureaufuncties aan operationele behoeften van het korps dan wel aan de noodzaak de „civilianisation” door te voeren op een wijze en in een tempo die op de instemming van de vertegenwoordigende organen van de Garda konden rekenen. Met dat doel zou met name in overeenstemming zijn, dat de agenten die die administratieve functies vervullen, worden gehonoreerd als politieambtenaren. In de uitspraak wordt bovendien vastgesteld dat, gezien het geringe aantal „voorbehouden” functies, de instandhouding van de met de vertegenwoordigende organen gesloten overeenkomst tot de afronding van het proces van „civilianisation” een evenredig middel is om in de operationele behoeften van de Garda te voorzien.
19. Verzoeksters hebben tegen de beslissing van de Labour Court hogere voorziening ingesteld bij de High Court. Zij hebben aangevoerd dat op basis van het geleverde bewijs niet kan worden aanvaard dat de indirecte discriminatie objectief gerechtvaardigd is, daar de in verband hiermee aangevoerde operationele behoeften niet op alle voorbehouden functies van toepassing zijn en met name niet op de functies van de als vergelijkingsmaatstaf gekozen referentiepersonen. De vereiste objectieve rechtvaardiging bestaat er volgens hen niet in dat wordt aangetoond dat de referentiepersonen een hogere beloning moeten ontvangen; gerechtvaardigd moet worden dat verzoeksters een lagere beloning ontvangen en dat die lagere beloning de enige manier is om het door verweerders beoogde doel te bereiken. In ieder geval kan volgens hen het belang van goede arbeidsverhoudingen de schending van het gelijkheidsbeginsel niet rechtvaardigen.
III – Prejudiciële vragen
20. Tegen deze achtergrond heeft de High Court het Hof de volgende vragen gesteld:
„1) In omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte discriminatie in beloning op grond van geslacht, in strijd met artikel 141 EG (thans artikel 157 VWEU) en richtlijn 75/117/EEG van de Raad, moet de werkgever dan, om het bestaan van een objectieve rechtvaardiging aan te tonen, een rechtvaardiging leveren betreffende:
a) het inzetten van de referentiepersonen in de functies die zij vervullen,
b) de betaling van een hoger loon aan de referentiepersonen, of
c) de betaling van een lager loon aan verzoeksters?
2) In omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte discriminatie in beloning op grond van geslacht, moet de werkgever dan, om het bestaan van een objectieve rechtvaardiging aan te tonen, een rechtvaardiging leveren betreffende:
d) de specifieke door de verzoekers vermelde referentiepersonen en/of
e) de functies van referentiepersonen in het algemeen?
3) Indien vraag 2b) bevestigend wordt beantwoord, is de objectieve rechtvaardiging als geleverd te beschouwen ondanks dat deze niet op de gekozen referentiepersonen van toepassing is?
4) Heeft de Labour Court blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het gemeenschapsrecht door te beslissen dat het ‚belang van goede arbeidsverhoudingen’ in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling of de werkgever het verschil in beloning objectief kan rechtvaardigen?
5) In omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte discriminatie in beloning op grond van geslacht, kan een objectieve rechtvaardiging dan worden geleverd op basis van verweerders bezorgdheid over de arbeidsverhoudingen? Is een dergelijke bezorgdheid van enig belang voor het onderzoek van een objectieve rechtvaardiging?”
21. Naar het oordeel van de High Court rijzen in de procedure a quo belangrijke vragen van gemeenschapsrecht waarover het Hof zich nog niet specifiek heeft uitgesproken, niettegenstaande de rechtspraak sedert ’s Hofs arrest van 13 mei 1986 in de zaak Bilka(7) .
IV – Procesverloop voor het Hof
22. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 16 augustus 2011.
23. De Spaanse en de Ierse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
24. Ter terechtzitting van 12 juli 2012 zijn mondelinge opmerkingen gemaakt door verzoeksters in het hoofdgeding, de Ierse regering en de Commissie.
V – Argumenten
25. Verzoeksters in het hoofdgeding hebben aangevoerd dat, alhoewel zij dezelfde arbeid verrichten als de politieambtenaren in „voorbehouden” of „gereserveerde” functies, die laatsten, als politieambtenaar, een hogere beloning ontvangen. Verweerder heeft volgens hen voor sommige van de ter rechtvaardiging van het bestaan van die „gereserveerde” functies aangevoerde redenen geen bewijs geleverd, zoals bijvoorbeeld dat degenen die deze functies vervullen verantwoordelijk zijn voor het opstellen van plannen voor de ordehandhaving, of dat die functies nodig zijn om de continuïteit van de dienst te verzekeren of de contacten te onderhouden met internationale organisaties die zich uitsluitend met politieambtenaren verstaan. Bovendien staat volgens hen vast dat sommige politieambtenaren functies vervullen die geen uitoefening van politiebevoegdheden inhouden en dat hun werkzaamheden in sommige gevallen onderling verwisselbaar zijn met die van de burgerambtenaren.
26. Wat de eerste prejudiciële vraag betreft voeren verzoeksters aan dat de werkgever moet rechtvaardigen dat hij hun een lagere beloning betaalt en dat er in voorkomend geval geen andere methoden zijn om de operationele efficiëntie van de Garda te verzekeren. Met betrekking tot de tweede en de derde vraag stellen verzoeksters dat de rechtvaardiging de specifiek door hen opgegeven referentiepersonen moet betreffen, die evenmin als zijzelf een van de administratieve functies van de politie vervullen die politiebevoegdheden vereisen. Met betrekking tot de vierde en de vijfde vraag ten slotte betogen verzoeksters dat het belang van goede arbeidsverhoudingen het verschil in beloning niet kan rechtvaardigen.
27.
De Ierse regering wijst er allereerst op dat het ministerie niet heeft gepretendeerd dat verzoeksters en de referentiepersonen gelijke arbeid verrichten en stelt dat er andere, niet met het geslacht verband houdende redenen zijn die het verschil in beloning rechtvaardigen. De gelijkwaardigheid van de arbeid is hoe dan ook slechts een door de Labour Court om redenen van proceseconomie gehanteerde aanname.
28. Met betrekking tot de eerste vraag betoogt de Ierse regering, dat niet een concrete beloning of de arbeid van specifieke referentiepersonen moet worden gerechtvaardigd, maar de ogenschijnlijk neutrale bepalingen, criteria of praktijken die vrouwen discrimineren. In casu bestaat de litigieuze praktijk erin dat politieambtenaren, in het belang van de dienst, in administratieve functies worden benoemd en overeenkomstig hun rang worden bezoldigd. Met betrekking tot de tweede vraag stelt de Ierse regering dat de rechtvaardiging zich moet uitstrekken tot alle betrokken referentiefuncties en dat, wanneer de gehanteerde praktijk gerechtvaardigd wordt bevonden, de omstandigheid dat deze een groter aantal vrouwen betreft niet volstaat om vast te stellen dat artikel 157 VWEU is geschonden. Wat de derde vraag betreft stelt de Ierse regering dat de Labour Court heeft geconcludeerd dat de rechtvaardiging betrekking moest hebben op alle administratieve functies, en heeft vastgesteld dat de aan bepaalde functies verbonden taken politie-expertise en -ervaring vereisen, dat de continuïteit van de dienst verzekerd moet worden of dat het aantal „voorbehouden” functies om operationele redenen niet beneden de 219 mocht uitkomen. Ten slotte staat er volgens de Ierse regering in dit verband niets aan in de weg rekening te houden met het belang van goede arbeidsverhoudingen, ook al heeft de Labour Court dat slechts gedaan met betrekking tot het geringe aantal „voorbehouden” functies die niet strikt noodzakelijk zijn. Het zou derhalve een criterium betreffen dat geen algemene relevantie heeft.
29. Wat de eerste drie vragen betreft moet de rechtvaardiging volgens de Spaanse regering betrekking hebben op het verschil in beloning tussen verzoeksters en de referentiepersonen, zonder dat daarbij andere op die „voorbehouden” functies benoemde personen moeten worden betrokken. Ten slotte is volgens deze regering het belang van goede arbeidsverhoudingen geen genoegzame rechtvaardiging voor een uitzondering op het recht op gelijke beloning.
30. De Commissie stelt in verband met de eerste drie vragen, dat elk verschil in beloning objectief gerechtvaardigd moet zijn, en dat in casu duidelijk moet worden gemaakt hoe de referentiepersonen in hun functies zijn benoemd. Wanneer zou komen vast te staan dat de verrichte werkzaamheden gelijk zijn – zoals het geval is bij agenten die jarenlang een administratieve functie hebben gehad zonder ordehandhavingstaken te hebben verricht – zou volgens haar het verschil in beloning moeilijk te rechtvaardigen zijn. De rechtvaardiging zou in ieder geval betrekking moeten hebben op het verschil in beloning voor gelijke arbeid en niet op de toekenning van een hogere of lagere beloning aan een bepaalde groep. In die zin moet zij beperkt blijven tot de groep personen die dezelfde arbeid verrichten als verzoeksters. Met betrekking tot de vierde en de vijfde vraag betoogt de Commissie dat het nastreven van de sociale dialoog de werkgever niet ontslaat van de verplichting de verschillen in beloning objectief te rechtvaardigen wanneer er op het eerste gezicht sprake is van discriminatie op grond van geslacht.
VI – Beoordeling
A – Voorafgaande overweging
31. Om het voorwerp van dit geding af te bakenen moet in het oog worden gehouden dat de verwijzende rechter geen antwoord van het Hof verwacht op de door verzoeksters in het hoofdgeding gestelde vraag of er al dan niet sprake is van discriminatie op grond van geslacht. Of zij inderdaad worden gediscrimineerd is een vraag die in ieder geval door de Ierse rechter moet worden beantwoord.
32. De High Court stelt zijn vragen met de uitdrukkelijke aantekening dat het deze voorlegt „in omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte discriminatie in beloning op grond van geslacht”. De discriminatie is derhalve slechts een aanname, als voorlopig uitgangspunt om het kader af te bakenen waarbinnen de in casu gestelde vragen moeten worden geplaatst. Het gaat er derhalve niet om hier een gelijkheidsoordeel uit te spreken, maar om een oplossing te bieden voor zeer specifieke vragen betreffende de definitie van de noties die een dergelijk oordeel mogelijk maken.
33. De vijf door de High Court gestelde vragen kunnen mijns inziens in drie groepen worden gerangschikt.
34. De eerste behelst de eerste prejudiciële vraag, namelijk of de werkgever in de concrete omstandigheden van het geval gehouden is te rechtvaardigen dat: A. de door verzoeksters aangewezen referentiepersonen in bepaalde functies zijn benoemd, B. die personen een hogere beloning ontvangen, of, C. verzoeksters een lagere beloning ontvangen. Elk van deze alternatieven heeft betrekking op het verschil in behandeling dat in voorkomend geval een discriminatie kan opleveren. De vraag is dus in wezen, wat moet worden gerechtvaardigd : het aanstellen van bepaalde personen in bepaalde functies of de gemelde verschillen in de beloning van verschillende personen.
35. De tweede groep omvat de tweede en de derde vraag, waarmee de verwijzende rechter wenst te vernemen of de rechtvaardiging betrekking moet hebben op A. de specifiek genoemde referentiepersonen, of, en in hoeverre, op B. alle door die werknemers bezette functies. De vragen van de High Court strekken er uiteindelijk toe te vernemen, welk het relevante subjectieve vergelijkingscriterium is met het oog op het gelijkheidsoordeel dat nodig is om uitspraak te kunnen doen over de vraag of er sprake is van de door verzoeksters gestelde discriminatie.
36. Ten slotte vormen de vierde en de vijfde vraag een derde groep, die betrekking heeft op de kracht die aan het belang van goede arbeidsverhoudingen als rechtvaardigingsgrond toekomt. De High Court vraagt in dit verband of dat belang een aanvaardbare objectieve rechtvaardiging kan vormen voor de litigieuze ongelijke behandeling. De door de verwijzende rechter op dit punt geuite twijfel betreft derhalve een zeer concreet aspect van het gelijkheidsoordeel: de rechtvaardiging van het als discriminerend aangemerkte verschil in behandeling. Het gaat er hem zeker niet om, uitsluitsel te krijgen over de vraag of het betrokken verschil te rechtvaardigen is of over de concrete rechtvaardigingskracht van het met name ingeroepen belang, maar uitsluitend of en in hoeverre het belang van goede arbeidsverhoudingen tot de criteria gerekend kan worden die hij moet toepassen bij de beoordeling of het verschil in beloning objectief gerechtvaardigd is.
37. Aldus beschouwd bepaalt het voorwerp van dit geding zich mijns inziens tot drie van de onderdelen die de structuur zelf van het gelijkheidsoordeel uitmaken: A. het verschil in behandeling dat rechtvaardiging behoeft, B. het tertium comparationis dat moet dienen om het verschil in behandeling te kunnen vaststellen, en C. het rechtvaardigend vermogen van de uiteindelijke criteria waarop het beweerdelijk discriminerende verschil in behandeling is gegrond.(8)
B – Het verschil in behandeling
38. Blijkens de verwijzingsbeslissing ontvangen de politieambtenaren die de zogenoemde „voorbehouden” of „gereserveerde” functies vervullen, een hogere beloning dan verzoeksters in het hoofdgeding op grond van het feit dat zij tot de Garda behoren. De hogere beloning is derhalve niet verbonden aan de „voorbehouden” of „gereserveerde” functie. Dat is in feite een zelfde administratieve functie als die van verzoeksters, ook al kunnen in bepaalde gevallen administratieve functies die, omdat zij de uitoefening inhouden van eigenlijke politiebevoegdheden, uitsluitend door politieambtenaren worden vervuld. Zelfs die, om zo te zeggen, „administratieve functies met een politiedimensie” brengen niet als zodanig een hogere beloning met zich. Die hogere beloning vindt ook in deze gevallen haar grond in de hoedanigheid van politieambtenaar van de betrokken werknemer.
39. Bijgevolg heeft het mijns inziens nauwelijks zin de bezetting van functies waaraan op zichzelf geen verschil in beloning is verbonden te rechtvaardigen.
40. Wat wél gerechtvaardigd moet worden is dat er, los van de door mij als „administratieve functies met een politiedimensie” aangeduide functies, in de Garda bepaalde administratieve functies zijn die, uitgaande van de aanname dat daarin in beginsel geen andersoortige arbeid wordt verricht, recht geven op een andere beloning op grond van de hoedanigheid van ambtenaar van de persoon die de functie vervult, terwijl die grond bovendien in de praktijk een verschil tot gevolg heeft dat voornamelijk vrouwen benadeelt, en daardoor indirect leidt tot een discriminatie op grond van geslacht.
41. De rechtvaardiging dient mijns inziens derhalve uitsluitend betrekking te hebben op het verschil in beloning. Of dat verschil nu vanuit het perspectief van de hogere of de lagere beloning wordt onderzocht is mijns inziens irrelevant. Waar het om gaat, is het verschil op zich. Wanneer het verschil is komen vast te staan en nadat, in voorkomend geval na het geëigende gelijkheidsoordeel, is bewezen dat het discriminerend is, moet tot herstel ervan worden overgegaan en te dien einde worden beslist of het verschil moet worden rechtgetrokken door de beloningen naar boven of naar beneden bij te stellen, dit wil zeggen de beloning van degenen die minder goed bezoldigd werden te verhogen en die van de ambtenaren die beter bezoldigd werden te verlagen, of ten slotte door de beloning van beide groepen op een gemiddeld niveau vast te stellen. Dan zullen ook andere beslissingen moeten worden genomen om de ongelijkheid ongedaan te maken, zoals met name over de termijn waarbinnen dat moet gebeuren. Dat is hoe dan ook niet het stadium van de beoordeling van de ongelijkheid in de huidige stand van de procedure in het hoofdgeding, laat staan het voorwerp van deze procedure voor het Hof.
42. Als eerste conclusie geef ik het Hof daarom in overweging de eerste vraag aldus te beantwoorden dat in omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte discriminatie in beloning op grond van geslacht, de werkgever het verschil in de beloning van de ene en de andere groep, met ieder een verschillende man-vrouwsamenstelling zoals is komen vast te staan, moet rechtvaardigen, zonder dat van belang is of de afwijking zich voordoet met betrekking tot de kwantitatief hogere of lagere beloningen. In casu is het verschil tussen beide bepalend.
C – Vaststelling van het punt van vergelijking
43. De tweede en de derde vraag betreffen het vergelijkingspunt waarvan de verwijzende rechter moet uitgaan om vast te stellen of verzoeksters in het hoofdgeding worden gediscrimineerd.
44. Het behoeft nauwelijks betoog dat gelijkheid per definitie een relatief en relationeel beginsel is. Het recht op gelijke behandeling is slechts het recht om op dezelfde wijze te worden behandeld als een ander die zich in een juridisch gelijke situatie bevindt. Het is derhalve een recht dat steeds uitgaat van de tegenstelling tussen op zijn minst twee subjecten, objecten, omstandigheden of situaties.
45. De klacht over een ongelijke behandeling betekent steeds dat een vergelijking moet worden gemaakt met een derde die, hoewel hij zich in een gelijke positie of situatie bevindt als degene die de ongelijkheid stelt, anders wordt behandeld. Het beroep op een tertium comparationis aan de hand waarvan het gestelde verschil kan worden aangetoond, vormt aldus de bepalende factor voor de toetsing van dat verschil. Is het verschil de uitkomst van de vergelijking, dan is de vaststelling ervan afhankelijk van de juiste individualisering van de tegen elkaar afgezette factoren.
46. Wij bevinden ons aldus op een terrein dat nauw verwant is met dat van de bewijslast inzake gelijkheid. Een vergelijkingsmaatstaf voorstellen die geschikt is om te beoordelen of er sprake is van een verschil, is op zich nog niet het bewijs van de discriminatie. Het is veeleer de voorwaarde voor dat bewijs, immers wanneer discriminatie elke ongelijke behandeling is waarvoor een redelijke rechtvaardiging ontbreekt, is het tertium comparationis de vergelijkingsmaatstaf die het verschil dat rechtvaardiging behoeft, zichtbaar maakt.
47. De bewijslast ter zake van een ongelijke behandeling moet rusten op degene die zich beroept op het ongerechtvaardigde of discriminerende karakter van het betrokken verschil. Dienaangaande zijn derhalve de criteria van het Hof met betrekking tot de bewijslast inzake ongelijke behandeling van toepassing. In dit verband volstaat het te herinneren aan het arrest van 26 juni 2001, Brunnhofer(9) . Zoals hierin verwoord, „staat het aan degene die ter ondersteuning van een vordering feiten aanvoert, die feiten te bewijzen. De bewijslast voor een loondiscriminatie op grond van geslacht rust derhalve in beginsel op de werknemer die, menende dat hij in dat opzicht wordt gediscrimineerd, zijn werkgever voor de rechter daagt teneinde die discriminatie te doen opheffen (zie arrest van 27 oktober 1993, Enderby, C-127/92, Jurispr. blz. I-5535, punt 13).”
48. Het staat derhalve aan verzoeksters in het hoofdgeding in de eerste plaats te bewijzen dat er sprake is van een ongelijke behandeling, en daarvoor een geldige vergelijkingsmaatstaf aan te dragen die zichtbaar maakt dat een groep personen die in dezelfde situatie verkeren als zij, verschillend wordt behandeld inzake de beloning.
49. Wanneer het verschil is komen vast te staan, moet worden bewezen of het al dan niet discriminerend is, dit wil zeggen of het al dan niet gerechtvaardigd is. Wat echter de bepaling van het tertium comparationis betreft vindt de beoordeling van de gelijkheid nog plaats in de fase van de vaststelling van het verschil.
50. In casu is de vraag mijns inziens niet of de relevante vergelijkingsmaatstaf de specifiek door verzoeksters genoemde referentiepersonen of alle door die werknemers bezette arbeidsfuncties moet zijn – en in dit tweede geval, wat de gevolgen zijn wanneer de mogelijke rechtvaardiging van het verschil met betrekking tot die functies zich niet ook tot de door verzoeksters aangewezen werknemers uitstrekt. Bepalend is mijns inziens veeleer of verzoeksters hebben kunnen aantonen dat een representatief aantal werknemers, hoewel zij dezelfde arbeid verrichten als zij zelf, een hogere beloning ontvangen.
51. In de genoemde zaak Brunnhofer heeft het Hof in deze zin beslist: de werkgever dient te bewijzen dat zijn beloningspraktijk niet discriminerend is „wanneer een vrouwelijke werknemer met betrekking tot een relatief groot aantal loontrekkenden aantoont dat de gemiddelde beloning voor vrouwelijke werknemers lager is dan die voor mannelijke werknemers (arrest van 17 oktober 1989, Danfoss, 109/88, Jurispr. blz. 3199, punt 16).”(10)
52. Het is derhalve kortom van belang of verzoeksters een vergelijkingsmaatstaf hebben weten aan te dragen die geschikt is voor het bewijs dat „een relatief groot aantal loontrekkenden” voor dezelfde arbeid een lagere beloning ontvangt.
53. Vervolgens is het dan een kwestie van waardering van het in de procedure aangeboden bewijs, en bijgevolg een vraag die door de nationale rechter moet worden beantwoord. In dit opzicht is op de onderhavige zaak de rechtspraak van het Hof van toepassing met betrekking tot de bewijskracht van statistische gegevens die in een procedure zijn overgelegd om een indirecte discriminatie aan te tonen. In het arrest van 27 oktober 1993, Enderby(11), heeft het Hof in die zin beslist: „De nationale rechter dient te beoordelen, of hij die statistische gegevens in aanmerking kan nemen, dat wil zeggen of zij betrekking hebben op een voldoende groot aantal personen, of er niet zuiver toevallige of conjuncturele verschijnselen in tot uitdrukking komen, en of zij in het algemeen significant lijken.”
54. In een geval van indirecte discriminatie op grond van geslacht als het onderhavige staat het aan verzoeksters genoegzame aanwijzingen te verschaffen om een verschil aan te tonen dat vermoedelijk feitelijk neerkomt op benadeling van vrouwen. Zij moeten, als gezegd, bewijzen dat een „relatief groot” of „voldoende aantal” mannelijke werknemers die dezelfde arbeid verrichten, een hogere beloning ontvangt dan zij, en in het algemeen, dan een groep personen die hoofdzakelijk uit vrouwelijke werknemers bestaat. En zij dienen dit op een zodanige wijze te doen dat geconcludeerd kan worden dat het niet om een „toevallig” of „conjunctureel” verschijnsel gaat, maar om een structureel of kenmerkend verschijnsel van een bezoldigingsregeling die intrinsiek discriminerend is.
55. Of voor dat oordeel over de gestelde ongelijke behandeling wordt uitgegaan van de vergelijking van de situatie van verzoeksters en die van de specifiek door hen aangewezen werknemers of van verzoeksters en degenen die het merendeel van de „voorbehouden” of „gereserveerde” functies vervullen, is een vraag die door de nationale rechter moet worden beantwoord. Van belang is mijns inziens dat hij op basis van de door verzoeksters verstrekte gegevens tot de overtuiging moet kunnen komen (overeenkomstig het in het nationale procesrecht voorziene stelsel van bewijslevering en bewijswaardering) dat werkelijk sprake is van het gestelde verschil in behandeling, aangezien een ondubbelzinnig representatief aantal werknemers, hoewel zij dezelfde arbeid verrichten als verzoeksters, een hogere beloning ontvangt.
56. Als tweede conclusie geef ik het Hof bijgevolg in overweging, de tweede en de derde vraag aldus te beantwoorden dat in omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte discriminatie in beloning op grond van geslacht, de werkgever een rechtvaardiging moet leveren met betrekking tot een significant aantal werknemers dat dezelfde arbeid verricht als verzoeksters.
D – Enkele beschouwingen over de rechtvaardiging van verschillen die ontstaan door een reorganisatie van het arbeidsvoorwaardenbeleid
57. Met de vierde en de vijfde vraag wenst de High Court te vernemen of het belang van goede arbeidsverhoudingen een aanvaardbare objectieve rechtvaardiging kan vormen voor het litigieuze verschil in beloning. Zoals ik reeds heb gezegd, vraagt de verwijzende rechter geen uitspraak van het Hof over de concrete rechtvaardigingskracht van het specifiek aangevoerde belang. Hij vraagt slechts of en in hoeverre het belang van goede arbeidsverhoudingen tot de criteria gerekend kan worden die relevant zijn om te beoordelen of een verschil in beloning objectief gerechtvaardigd is.
58. Voorafgaand aan het onderzoek van deze vraag wijs ik erop dat het verschil tussen de bewoordingen van de beide vragen mijns inziens enigszins opmerkelijk is. In de eerste van de twee wordt gevraagd of de Labour Court „blijk [heeft] gegeven van een onjuiste opvatting van het gemeenschapsrecht door te beslissen dat het ‚belang van goede arbeidsverhoudingen’ in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling of de werkgever het verschil in beloning objectief kan rechtvaardigen”. In de tweede vraagt de High Court vervolgens of in de omstandigheden van het geval „een objectieve rechtvaardiging [kan] worden geleverd op basis van verweerders bezorgdheid over de arbeidsverhoudingen”, en voorts of een dergelijke bezorgdheid „van enig belang [is] voor het onderzoek van een objectieve rechtvaardiging”.
59. Ik zie eerlijk gezegd niet zo gauw het verschil tussen beide vragen, die mij voorkomen als één enkele vraag betreffende het rechtvaardigend vermogen van het belang van goede arbeidsverhoudingen, waarbij de onderscheiden vragen zich richten op de mogelijke capaciteit of kwaliteit van de rechtvaardigende werking van dat belang. Met zijn vraag of dat belang „in aanmerking kan worden genomen” bij de beoordeling of het verschil in beloning objectief gerechtvaardigd is, vraagt de High Court of dat criterium überhaupt kan worden meegewogen. Met de vraag of de objectieve rechtvaardiging kan worden geleverd „door verweerders bezorgdheid over de arbeidsverhoudingen”, vraagt hij daarentegen veeleer of dat belang niet slechts naast andere factoren in aanmerking kan worden genomen als rechtvaardigingsgrond, maar de grondslag van de rechtvaardiging zelf kan zijn („op basis van”).
60. Ik wijs er nu reeds op dat die tweede mogelijkheid mijns inziens niet aanvaardbaar is.
61. Bij de uiteenzetting van de redenen die mij tot deze oplossing brengen, moet ik om te beginnen het kader schetsen waarin het belang van goede arbeidsverhoudingen tot een relevant belang is geworden.
62. Het door verzoeksters in het hoofdgeding gestelde verschil in beloning lijkt in feite een gevolg te zijn van een reorganisatie van de Garda, in het kader waarvan thans op bepaalde traditioneel door politieambtenaren vervulde functies burgerambtenaren worden ingezet. Het beloningsverschil is een gevolg van het feit dat, terwijl deze laatsten als burger worden bezoldigd, de eersten nog steeds als politieambtenaar worden bezoldigd, zodat het verschil niet aan de functie maar aan de ambtelijke status van degene die de functie vervult is verbonden.
63. De politieautoriteit voert als objectieve rechtvaardiging van dat verschil aan dat de bezoldigingsregeling van de politieambtenaren moest blijven gehandhaafd om te voorkomen dat degenen die administratieve taken vervullen, niet werden benadeeld ten opzichte van de overige politieambtenaren. De daartoe met de vertegenwoordigende organen van deze laatsten gesloten overeenkomst is naar het schijnt doorslaggevend geweest voor het welslagen van de reorganisatie van de Garda.
64. Zoals ik reeds in mijn conclusie in de zaak Prigge e.a.(12) heb verdedigd, „[verdient] de vrijheid van collectieve onderhandelingen [...] een adequate bescherming op het terrein van de Unie”. Wil die bescherming adequaat zijn, dan moeten daarbij vanzelfsprekend de vereisten van het gelijkheidsbeginsel in acht worden genomen. Dat beginsel wordt niet alleen in hoofdstuk III van het Handvest van de Grondrechten van de Unie gewaarborgd als het recht niet te worden gediscrimineerd op grond van geslacht wat de beloning betreft, maar is ook neergelegd in artikel 157 VWEU als behorend tot de beginselen die „een der grondslagen van de Gemeenschap” vormen.(13)
65. In de zaak Prigge bracht ik in herinnering dat „er veel rechtspraak [is] waarin wordt verklaard dat collectieve arbeidsovereenkomsten niet buiten het toepassingsgebied van de bepalingen betreffende de door het Verdrag beschermde vrijheden vallen”, en met name, „dat het verbod van ongelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers, zoals opgenomen in de Verdragen (artikelen 119 en 141 EG, thans artikel 157 VWEU) en in het afgeleid recht, op collectieve arbeidsovereenkomsten van toepassing is omdat het een dwingend karakter heeft”. (14)
66. Het voorgaande sluit mijns inziens uit dat de in het kader van de onderhandelingen met vertegenwoordigers van de politie overeengekomen regeling een genoegzame grond kan vormen voor de objectieve rechtvaardiging van een verschil als in het hoofdgeding aan de orde.
67. De verwijzende rechter vraagt weliswaar niet specifiek of de overeenkomst met de politievertegenwoordigers dat gevolg kan hebben, maar het is duidelijk dat in de gestelde vraag de inachtneming van de bepalingen van de overeenkomst een noodzakelijke voorwaarde is voor die goede betrekkingen, en dat de bezorgdheid daarover eventueel het litigieuze verschil in behandeling zou kunnen rechtvaardigen.
68. Dat in beginsel volstrekt legitieme belang kan mijns inziens overigens op zich geen genoegzame grondslag vormen voor de rechtvaardiging van een verschil in beloning op grond van geslacht.(15)
69. Dat staat er niet aan in de weg dat dat belang, samen met andere criteria, een rol kan spelen bij de vorming van een aanvaardbare rechtvaardigingsgrond. Het staat aan de nationale rechter vast te stellen of in de onderhavige zaak sprake is van een zodanige samenloop van rechtvaardigingsgronden. En het staat eveneens aan hem het relatieve gewicht te beoordelen dat aan het hier aan de orde zijnde concrete belang kan worden toegekend.
70. Het Hof zal er zeker op wijzen dat dat relatieve gewicht in casu wordt bepaald door de tijd die is gemoeid met de administratieve reorganisatie in de loop waarvan het litigieuze verschil in beloning is ontstaan en is blijven voortbestaan.
71. Hiermee bedoel ik dat aan het belang van goede arbeidsverhoudingen niet hetzelfde gewicht kan worden toegekend wanneer de reorganisatie die een nadelig effect op die verhoudingen kan hebben, door de snelheid en fundamentele aard ervan, dieper ingrijpt in de rechten of verwachtingen van de betrokkenen dan wanneer de reorganisatie over een langere periode plaatsvindt, waardoor de gevolgen ervan worden verzacht door een voorzienbare, geleidelijke en planmatige uitvoering.
72. Het staat derhalve aan de Ierse rechter de relevantie van dat belang af te wegen in het kader van de reorganisatie die in het laatste decennium van de vorige eeuw is aangevangen en thans tot de gevolgen leidt die uit de door partijen in de procedure verstrekte gegevens naar voren komen.
73. Als derde en laatste conclusie geef ik het Hof bijgevolg in overweging, de vierde en de vijfde vraag aldus te beantwoorden dat in omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte discriminatie in beloning op grond van geslacht, de objectieve rechtvaardiging niet kan worden geleverd op basis van uitsluitend het belang van goede arbeidsverhoudingen. Dat belang kan niettemin van enige relevantie zijn bij het onderzoek van de objectieve rechtvaardiging, met dien verstande dat het moet worden bezien in de context waarin het wordt ingeroepen.
VII – Conclusie
74. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de High Court als volgt te beantwoorden:
„1) In omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte discriminatie in beloning op grond van geslacht, in strijd met artikel 141 EG (thans artikel 157 VWEU) en richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, moet de werkgever, om het bestaan van een objectieve rechtvaardiging aan te tonen, het verschil in beloning als zodanig rechtvaardigen.
2) In omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte discriminatie in beloning op grond van geslacht, moet de werkgever een rechtvaardiging leveren met betrekking tot een significant aantal werknemers dat dezelfde arbeid verricht als verzoeksters.
3) In omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte discriminatie in beloning op grond van geslacht, kan de objectieve rechtvaardiging niet worden geleverd op basis van uitsluitend het belang van goede arbeidsverhoudingen. Dat belang kan niettemin van enige relevantie zijn bij het onderzoek van de objectieve rechtvaardiging, met dien verstande dat het moet worden bezien in de context waarin het wordt ingeroepen.”
(1) .
(2)  –	Een nog steeds actueel overzicht van relevante uitspraken op dit gebied is te vinden in het arrest van 3 oktober 2006, Cadman (C-17/05, Jurispr. blz. I-9583).
(3)  –	Richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB L 45, blz. 19).
(4)  –	PB L 204, blz. 23.
(5)  –	Deze definitie, die in de lijn ligt van ’s Hofs rechtspraak, stemt ook overeen met die van artikel 2, lid 2, van richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht (PB 1998, L 14, blz. 6) en met die van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot wĳziging van richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelĳke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 269, blz. 15).
(6)  –	De Employment Equality Act van 1998 heeft de eerdere wettelijke regeling waarbij onder meer richtlijn 75/117 in Iers recht was omgezet, ingetrokken en vervangen. Bij de Equality Act 2004 is de wet van 1998 gewijzigd met het oog op de omzetting in Iers recht van bepaalde richtlijnen op het gebied van gelijke behandeling.
(7)  –	Zaak 170/84, Jurispr. blz. 1607.
(8)  –	Zie over de karakteristieke structuur. van het gelijkheidsoordeel, onder meer, Alexy, R., „Das allgemeine Gleichheitsrecht”, in Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfort am Main, 5e druk, 2006, blz. 357-393, en Sachs, M., „Zur dogmatischen Struktur der Gleichheitsrechte als Abwehrrechte”, in DÖV, 1984, blz. 411-419.
(9)  –	Zaak C-381/99, Jurispr. blz. I-4961, punt 52.
(10)  –	Arrest Brunnhofer, punt 54.
(11)  –	Zaak C-127/92, Jurispr. blz. I-5535, punt 17.
(12)  –	Van 19 mei 2011 (C-447/09, Jurispr. 2011, blz. I-8003, punt 46).
(13)  –	Arrest Cadman, reeds aangehaald, punt 28. Artikel 157 VWEU is omschreven als „de centrale bepaling inzake de gelijke behandeling in het arbeidsrecht” (Krebber, S., „Art. 157, Rn. 1”, in Calliess/Ruffert, EUV.AEUV, Kommentar, C.H. Beck, München, 4e druk, 2011.
(14)  –	Punt 45, onder verwijzing naar arresten van 8 april 1976, Defrenne (43/75, Jurispr. blz. 455, punt 39); 8 november 1983, Commissie/Verenigd Koninkrijk (162/82, Jurispr. blz. 3431, punt 11); 27 juni 1990, Kowalska (C-33/89, Jurispr. blz. I-2591, punt 12); 7 februari 1991, Nimz (C-184/89, Jurispr. blz. I-297, punt 11); 21 oktober 1999, Lewen (C-333/97, Jurispr. blz. I-7243, punt 26); 18 november 2004, Sass (C-284/02, Jurispr. blz. I-11143, punt 25), en 9 december 2004, Hlozek (C-19/02, Jurispr. blz. I-11491, punt 43).
(15)  –	Zie over de rechtvaardiging van dit verschil, in het algemeen, Hervey, T.K., „EC law on justifications for sex discrimination in working life”, in Collective bargaining, discrimination, social security and European integration
( Bulletin of Comparative Labour Relations ), nr. 48, 2003, blz. 103-152.