ORDONNANCE DE LA COUR (huitième chambre)
17 octobre 2018 (*)
« Renvoi préjudiciel – Article 53, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour – Marchés publics de travaux, de fournitures et de services – Directive 2014/24/UE – Article 2 – Champ d’application – Notion de “pouvoir adjudicateur” – Entité privée ayant la nature d’une organisation procédant à des améliorations foncières et bénéficiant d’un financement public non remboursable – Article 4 – Montant des seuils des marchés publics – Marchés susceptibles de présenter un intérêt transfrontalier certain – Demande manifestement irrecevable »
Dans l’affaire C‑353/18,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conseil national pour la résolution des contestations, Roumanie), par décision du 24 mai 2018, parvenue à la Cour le 30 mai 2018, dans la procédure
SC Beny Alex SRL
contre
Organizaţia Utilizatorilor de Apă pentru Irigaţii (OUAI) Săveni,
LA COUR (huitième chambre),
composée de M. M. Vilaras (rapporteur), président de la quatrième chambre, faisant fonction de président de la huitième chambre, MM. J. Malenovský et D. Šváby, juges,
avocat général : Mme E. Sharpston,
greffier : M. A. Calot Escobar,
vu la décision prise, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée, conformément à l’article 53, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour,
rend la présente
Ordonnance
1        La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 2, paragraphe 1, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65), telle que modifiée par le règlement délégué (UE) 2015/2170 de la Commission, du 24 novembre 2015 (JO 2015, L 307, p. 5) (ci-après la « directive 2014/24 »).
2        Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant SC Beny Alex SRL à l’Organizaţia Utilizatorilor de Apă pentru Irigaţii (OUAI) Săveni (organisation des utilisateurs d’eau pour l’irrigation de Săveni, Roumanie, ci-après l’« OUAI Săveni ») au sujet du rejet par cette dernière, agissant en qualité d’entité adjudicatrice, de l’offre présentée par Beny Alex dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public de travaux.
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
3        Le considérant 10 de la directive 2014/24 prévoit :
« Les notions de “pouvoirs adjudicateurs” et, en particulier, celle d’“organismes de droit public” ont fait, à plusieurs reprises, l’objet d’un examen dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Afin d’indiquer clairement que le champ d’application ratione personae de la présente directive devrait demeurer inchangé, il convient de conserver la définition sur laquelle la Cour s’est fondée et d’introduire un certain nombre de clarifications apportées par ladite jurisprudence pour une meilleure compréhension des définitions elles-mêmes sans viser à modifier la compréhension des concepts tels qu’ils ont été élaborés par la jurisprudence. À cette fin, il faudrait préciser qu’un organisme, qui opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité, ne devrait pas être considéré comme un “organisme de droit public”, étant donné que les besoins d’intérêt général pour la satisfaction desquels il a été créé ou qu’il a été chargé de satisfaire peuvent être réputés avoir un caractère industriel ou commercial.
De même, la condition liée à l’origine du financement de l’organisme considéré a également été examinée par la jurisprudence, qui a précisé notamment que la notion de “financement majoritaire” signifie un financement pour plus de la moitié, qui peut comprendre des paiements provenant d’usagers, qui sont imposés, calculés et recouvrés conformément aux règles de droit public. »
4        L’article 2, paragraphe 1, de la directive 2014/24 dispose :
« 1.      Aux fins de la présente directive, on entend par :
1.      “pouvoirs adjudicateurs”, l’État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public ou les associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public ;
2.      “autorités publiques centrales”, les pouvoirs adjudicateurs figurant à l’annexe I et, dans la mesure où des rectificatifs ou des modifications auraient été apportés au niveau national, les entités qui leur auraient succédé ;
3.      “pouvoirs adjudicateurs sous-centraux”, tous les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas des autorités publiques centrales ;
4.      “organisme de droit public”, tout organisme présentant toutes les caractéristiques suivantes :
a)      il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ;
b)      il est doté de la personnalité juridique ; et
c)      soit il est financé majoritairement par l’État, les autorités régionales ou locales ou par d’autres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes, soit son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les autorités régionales ou locales ou d’autres organismes de droit public ;
[...] »
5        L’article 4 de la directive 2014/24 prévoit :
« La présente directive s’applique aux marchés dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils suivants :
a)      5 225 000 EUR pour les marchés publics de travaux ;
[...] ».
Le droit roumain
6        L’article 4 de la Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (loi no 98/2016 sur les marchés publics), du 19 mai 2016 (Monitorul Oficialal României, partie I, no 390 du 23 mai 2016), modifiée et complétée par l’Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 80/2016 (ordonnance d’urgence du gouvernement no 80/2016) (Monitorul Oficial al României, partie I, no 939 du 22 novembre 2016) ainsi que par l’Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 107/2017 (ordonnance d’urgence du gouvernement no 107/201) (Monitorul Oficialal României, partie I, no 102 du 22 décembre 2017) (ci-après la « loi sur les marchés publics »), dispose :
« 1.      Au sens de la présente loi, on entend par pouvoir adjudicateur :
a)      les autorités et les institutions publiques centrales ou locales ainsi que les structures de celles-ci qui ont la qualité d’ordonnateur délégué et qui sont compétentes en matière de marchés publics ;
b)      les organismes de droit public ;
c)      les associations comprenant au moins un pouvoir adjudicateur parmi ceux prévus sous a) ou sous b).
2.      On entend par organismes de droit public au sens du paragraphe 1, sous b), toute entité, autre que celles prévues au paragraphe 1, sous a), qui, quelle que soit sa forme de constitution ou d’organisation, remplit cumulativement les conditions suivantes :
a)      elle a été créé pour satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ;
b)      elle est dotée de la personnalité juridique ;
c)      elle est financée, majoritairement, par une entité parmi celles visées au paragraphe 1, sous a), ou par d’autres organismes de droit public ou qui se trouvent subordonnés, sous l’autorité ou sous la coordination ou le contrôle d’une entité parmi celles visées au paragraphe 1, sous a) ou par un autre organisme de droit public, ou plus de la moitié des membres du conseil d’administration/organisme de direction ou de supervision sont nommés par une entité parmi celles visées au paragraphe 1, sous a) ou par un autre organisme de droit public.
3.      Un besoin d’intérêt général, visé au paragraphe 2, sous a), est considéré comme industriel ou commercial si l’entité créée pour le satisfaire, dans les conditions de la loi, par un pouvoir adjudicateur remplit cumulativement les conditions suivantes :
a)      elle fonctionne dans des conditions normales de marché ;
b)      elle poursuit un but lucratif ;
c)      elle supporte les pertes résultant de l’exercice de son activité. »
7        L’article 6 de la loi sur les marchés publics prévoit :
« 1.      La présente loi s’applique à la passation d’un marché de travaux par une personne morale qui n’a pas la qualité de pouvoir adjudicateur, dès lors que les conditions suivantes sont remplies cumulativement :
a)      le marché est financé/subventionné directement, à plus de 50 % de sa valeur, par un pouvoir adjudicateur ;
b)      la valeur estimée, hors TVA, du marché est égale ou supérieure au seuil prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous a) ;
c)      le marché comprend une activité parmi celles visées au paragraphe 2.
2.      Les activités faisant l’objet du paragraphe 1, sous c), sont les suivantes :
a)      travaux de génie civil ;
b)      travaux de construction pour les hôpitaux, les locaux destinés aux activités sportives, récréatives et d’agrément, les bâtiments des établissements d’enseignement préuniversitaire et universitaire et les bâtiments administratifs.
[...]
4.      Les pouvoirs adjudicateurs finançant/subventionnant les marchés visés aux paragraphes 1 et 3 sont tenus de respecter les dispositions de la présente loi lorsqu’ils n’attribuent pas eux-mêmes le marché financé/subventionné ou lorsqu’ils l’attribuent au nom et pour le compte d’une autre entité. »
8        L’article 6, paragraphe 4, de la Legea îmbunătăţirilor funciare no 138/2004 (loi sur les améliorations foncières no 138/2004), du 27 avril 2004 (Monitorul Oficial al României, partie I, no 88 du 13 février 2009), telle que modifiée conformément à l’article 1er de la loi no 133/2017 (Monitorul Oficial al României, partie I, no 421 du 7 juin 2017) (ci-après la « loi sur les améliorations foncières no 138/2004 »), dispose :
« Les organisations d’amélioration foncière, ci-après les organisations, et les fédérations d’organisations d’amélioration foncière, ci-après les fédérations, bénéficiaires d’un financement public non remboursable de 100 % pour des projets d’investissement déclarés éligibles dans le cadre du Programme national de développement rural 2014-2020 ou d’autres fonds publics, ont la qualité de pouvoir adjudicateur. »
Le litige au principal et la question préjudicielle
9        Le 8 septembre 2016, l’OUAI Săveni a, en qualité d’entité adjudicatrice, publié dans le Sistemul electronic de achiziţii publice (système électronique de passation des marchés publics) un avis aux fins de l’organisation d’une procédure simplifiée de passation d’un marché public ayant pour objet de « moderniser et renouveler technologiquement le système d’irrigation SPP3 sur la surface d’OUAI Săveni, département de Ialomiţa ». La valeur estimée du marché était fixée dans l’avis à 2 383 360,81 lei roumains (RON), à savoir environ 511 000 euros.
10      Par courrier du 24 avril 2018, l’OUAI Săveni a rejeté l’offre présentée par Beny Alex au motif que la période de garantie des travaux que cette dernière proposait ne remplissait pas les conditions prévues dans le dossier de passation du marché concerné.
11      Le 8 mai 2018, Beny Alex a introduit devant le Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conseil national pour la résolution des contestations, Roumanie), une réclamation tendant à l’annulation de la décision de l’OUAI Săveni portant rejet de son offre.
12      Dans sa décision de renvoi, le Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conseil national pour la résolution des contestations) expose, d’une part, qu’il a une origine légale, qu’il est un organe permanent, qu’il applique les règles de droit, qu’il est indépendant et que la procédure de résolution des contestations portées devant lui est contradictoire, de telle sorte qu’il a la qualité de « juridiction », au sens de l’article 267 TFUE.
13      Il indique, d’autre part, que, dans le cadre de l’examen des documents présentés par l’OUAI Săveni, il a constaté que cette dernière avait été créée sur le fondement de la loi sur les améliorations foncières no 138/2004, qu’elle était bénéficiaire d’un concours financier non remboursable dans le cadre du Programme national pour le développement rural conclu avec l’Agenţia Pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (Agence pour le financement des investissements en milieu rural, Roumanie) et qu’elle avait utilisé le système électronique de passation des marchés publics comme moyen pour porter à la connaissance des intéressés la procédure de passation du marché public visé.
14      Toutefois, afin de respecter le principe du contradictoire, le Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conseil national pour la résolution des contestations) a demandé aux parties en présence de faire valoir leur point de vue concernant la qualité de pouvoir adjudicateur de l’OUAI Săveni. Il relève que, si Beny Alex n’a pas répondu de manière concluante à cette demande, l’OUAI Săveni a notamment fait valoir qu’elle était une entité adjudicatrice, au sens de l’article 6, paragraphe 4, de la loi sur les améliorations foncières no 138/2004 ainsi que de l’article 2, paragraphe 1, points 1 et 4, de la directive 2014/24.
15      Le Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conseil national pour la résolution des contestations) constate que, en l’occurrence, compte tenu de la valeur estimée du marché public en cause au principal, l’OUAI Săveni ne relève ni de la catégorie des pouvoirs adjudicateurs définie à l’article 4 de la loi sur les marchés publics ni des dispositions de l’article 6 de cette loi, qui prévoit qu’elle s’applique à la passation d’un marché par une personne morale qui n’a pas la qualité de pouvoir adjudicateur, dès lors que certaines conditions sont remplies cumulativement. Il s’interroge, toutefois, sur la qualité de pouvoir adjudicateur régie par l’article 6 de la loi sur les améliorations foncières no 138/2004.
16      À cet égard, il rappelle tout d’abord qu’il ressort du considérant 10 de la directive 2014/24 que le législateur de l’Union n’avait pas l’intention de modifier l’interprétation de la notion de « pouvoir adjudicateur », telle que consacrée par la jurisprudence sous l’empire de l’ancienne réglementation, mais seulement de clarifier le champ de la notion d’« organisme de droit public » au regard des conditions de fonctionnement et de financement. Il souligne également que l’annexe I de cette directive précise quels sont les pouvoirs adjudicateurs des États membres et que l’OUAI Săveni n’apparaît pas dans cette annexe.
17      Ensuite, il relève que la notion de « pouvoir adjudicateur » résulte des conditions strictement réglementées dans la directive 2014/24, et se demande, partant, si l’OUAI Săveni réunit les conditions permettant de la qualifier d’« organisme de droit public » et donc de « pouvoir adjudicateur », au sens de cette directive, quand bien même elle serait une personne morale de droit privé. Il rappelle, à cet égard, que, selon la jurisprudence de la Cour (arrêt du 22 mai 2003, Korhonen e.a. C‑18/01, EU:C:2003:300, point 31), constitue un « organisme de droit public » tout organisme qui, premièrement, a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, deuxièmement, est doté de la personnalité juridique et dont, troisièmement, soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.
18      Il constate, toutefois, que, en l’occurrence, l’OUAI Săveni est une entité créée pour réaliser une activité dans l’intérêt de ses membres, à savoir les propriétaires et les utilisateurs de terrains situés sur le territoire de cette entité, que sa source de financement provient des cotisations et des tarifs qu’elle demande et que le ministère de l’Agriculture et du Développement rural n’a aucune attribution susceptible d’influencer effectivement ses décisions en matière de passation des marchés publics.
19      Enfin, il expose qu’il a été saisi, au cours des années 2017-2018, de plusieurs dossiers dans lesquels l’acheteur était une organisation d’utilisateurs d’eau pour l’irrigation et que ses différentes formations de jugement ont statué de manière contradictoire sur le point de savoir si ces organisations devaient être considérées comme étant des pouvoirs adjudicateurs. Il considère, partant, que la résolution de ce problème de droit permettrait d’éliminer des incohérences affectant le droit des opérateurs économiques à une voie de recours rapide, efficace et prévisible et serait utile pour établir sa compétence matérielle aux fins de la solution du litige au principal.
20      C’est dans ces circonstances que le Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conseil national pour la résolution des contestations) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :
« La notion de “pouvoir adjudicateur” prévue à l’article 2 de la directive 2014/24/UE peut-elle être interprétée en ce sens qu’elle inclut une entité privée, telle qu’une organisation d’amélioration foncière, bénéficiaire d’un financement public non remboursable de 100 % pour les projets d’investissement déclarés éligibles dans le cadre du programme national de développement rural 2014-2020 ou d’autres fonds publics prévus à l’article 1er, point 1, de la loi no 133/2017 [...] modifiant et complétant l’ordonnance d’urgence du gouvernement no 82/2011 sur des mesures d’organisation de l’activité d’amélioration foncière ? »
Sur la recevabilité de la demande de décision préjudicielle
21      En vertu de l’article 53, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsqu’une demande ou une requête est manifestement irrecevable, la Cour, l’avocat général entendu, peut à tout moment décider de statuer par voie d’ordonnance motivée, sans poursuivre la procédure.
22      Il y a lieu de faire application de cette disposition dans la présente affaire.
23      D’une part, il convient de rappeler que les procédures particulières et rigoureuses prévues par les directives de l’Union européenne portant coordination des procédures de passation des marchés publics s’appliquent uniquement aux contrats dont la valeur dépasse le seuil prévu expressément dans chacune desdites directives. Ainsi, les règles de ces directives ne s’appliquent pas aux marchés dont la valeur n’atteint pas le seuil fixé par celles-ci (arrêts du 15 mai 2008, SECAP et Santorso, C‑147/06 et C‑148/06, EU:C:2008:277, point 19 ; du 16 avril 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, point 15, ainsi que ordonnance du 7 juillet 2016, Sá Machado & Filhos, C‑214/15, non publiée, EU:C:2016:548, point 29).
24      Or, il ressort de la demande de décision préjudicielle que la valeur estimée du marché en cause au principal a été fixée dans l’avis de marché simplifié à 2 383 360,81 RON, environ 511 000 EUR, ce qui correspond à moins de 10 % du seuil prévu à l’article 4, sous a), de la directive 2014/24, fixé à 5 225 000 EUR pour les marchés publics de travaux.
25      D’autre part, il convient de relever qu’il ne ressort pas explicitement de la décision de renvoi qu’il existerait une disposition du droit roumain qui rendrait la directive 2014/24 directement et inconditionnellement applicable aux marchés publics dont la valeur n’atteint pas le seuil pertinent prévu à son article 4 ou qui opèrerait un renvoi direct et inconditionnel aux dispositions de la directive 2014/24 (arrêts du 18 octobre 1990, Dzodzi, C‑297/88 et C‑197/89, EU:C:1990:360, point 36 ; du 18 décembre 2014, Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, points 22 à 25 ; ordonnances du 7 juillet 2016, Sá Machado & Filhos, C‑214/15, non publiée, EU:C:2016:548, point 33 ainsi que du 7 juillet 2016, M., C‑129/15, EU:C:2016:540, point 26).
26      Toutefois, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, la passation des marchés qui, eu égard à leur valeur, ne relèvent pas du champ d’application des directives en matière de passation des marchés publics est néanmoins soumise aux règles fondamentales et aux principes généraux du traité FUE, en particulier aux principes d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité ainsi qu’à l’obligation de transparence qui en découle, pour autant que ces marchés présentent un intérêt transfrontalier certain (arrêt du 6 octobre 2016, Tecnoedi Costruzioni, C‑318/15, EU:C:2016:747, point 19 ; ordonnances du 8 juin 2017, Lg Costruzioni, C‑110/16, non publiée, EU:C:2017:446, point 24 et du 23 novembre 2017, Olympus Italia, C‑486/17, non publiée, EU:C:2017:899, point 17).
27      La Cour a également jugé que, parmi les critères objectifs susceptibles d’indiquer l’existence d’un intérêt transfrontalier certain, figurent, notamment, le montant d’une certaine importance du marché en cause, en combinaison avec le lieu d’exécution des travaux ou encore les caractéristiques techniques du marché et les caractéristiques spécifiques des produits concernés. Dans ce contexte, peut également être prise en compte l’existence de plaintes introduites par des opérateurs situés dans d’autres États membres, à condition qu’il soit vérifié que ces dernières sont réelles et non fictives (arrêt du 6 octobre 2016, Tecnoedi Costruzioni, C‑318/15, EU:C:2016:747, point 20, et ordonnance du 23 novembre 2017, Olympus Italia, C‑486/17, non publiée, EU:C:2017:899, point 18).
28      La Cour a toutefois précisé que l’existence d’un intérêt transfrontalier certain ne saurait être déduite hypothétiquement de certains éléments qui, considérés de manière abstraite, pourraient constituer des indices en ce sens, mais doit ressortir de manière positive d’une appréciation concrète des circonstances du marché en cause. Plus particulièrement, la juridiction de renvoi ne peut se contenter de soumettre à la Cour des éléments qui permettent de ne pas exclure l’existence d’un intérêt transfrontalier certain, mais doit au contraire fournir les données de nature à en prouver l’existence (arrêt du 6 octobre 2016, Tecnoedi Costruzioni, C‑318/15, EU:C:2016:747, point 22, et ordonnance du 23 novembre 2017, Olympus Italia, C‑486/17, non publiée, EU:C:2017:899, point 19).
29      Il convient, par ailleurs, de rappeler que, ainsi qu’il résulte de l’article 94 du règlement de procédure, celle-ci doit pouvoir trouver dans une demande de décision préjudicielle un exposé des données factuelles sur lesquelles les questions sont fondées ainsi que du lien existant notamment entre ces données et ces questions. Dès lors, la constatation des éléments nécessaires permettant la vérification de l’existence d’un intérêt transfrontalier certain, de même que, de manière générale, l’ensemble des constatations auxquelles il incombe aux juridictions nationales de procéder et dont dépend l’applicabilité d’un acte de droit dérivé ou du droit primaire de l’Union, devrait être réalisée préalablement à la saisine de la Cour (arrêt du 16 avril 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, point 18 ; ordonnances du 7 juillet 2016, Sá Machado & Filhos, C‑214/15, non publiée, EU:C:2016:548, point 37, ainsi que du 8 juin 2017, Lg Costruzioni, C‑110/16, non publiée, EU:C:2017:446, point 25).
30      En l’occurrence, force est de constater que la juridiction de renvoi n’a, dans sa demande de décision préjudicielle, fourni aucun élément permettant à la Cour de disposer d’informations de nature à démontrer l’existence d’un intérêt transfrontalier certain (arrêt du 6 octobre 2016, Tecnoedi Costruzioni, C‑318/15, EU:C:2016:747, point 23 et ordonnance du 23 novembre 2017, Olympus Italia, C‑486/17, non publiée, EU:C:2017:899, point 21).
31      Dans ces circonstances, la Cour se trouve dans l’impossibilité d’apporter une réponse utile à la question posée par la juridiction de renvoi aux fins de la solution du litige dont celle-ci est saisie, ce qui constitue l’objectif de la coopération établie à l’article 267 TFUE (arrêt du 6 octobre 2016, Tecnoedi Costruzioni, C‑318/15, EU:C:2016:747, point 26).
32      Il s’ensuit que la demande de décision préjudicielle est manifestement irrecevable.
Par ces motifs, la Cour (huitième chambre) ordonne :
La demande de décision préjudicielle introduite par le Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conseil national pour la résolution des contestations, Roumanie), par décision du 24 mai 2018, parvenue à la Cour le 30 mai 2018, est manifestement irrecevable.
Signatures
*      Langue de procédure : le roumain.