61996CC0360_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I - Inleiding
1 In deze zaak wordt het Hof gevraagd om verduidelijking van het begrip publiekrechtelijke instelling in de zin van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening(1) (hierna: "richtlijn"), in het bijzonder om vaststelling van de precieze betekenis van de uitdrukking "instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard".
II - De feiten
2 De twee gemeenten die verzoeksters zijn in het onderhavige geding (hierna: "gemeenten"), gaven in juli 1994 aan een nieuwe vennootschap, ARA Holding BV, die door hen specifiek was opgericht voor de uitvoering van taken op het gebied van de inzameling en verwijdering van stadsafval, opdracht om die werkzaamheden te verrichten. Deze taken waren voordien door de speciale diensten van de gemeenten verricht. Beide gemeenten besloten, de betrokken activiteiten te verzelfstandigen en toe te vertrouwen aan ARA, omdat hun wegens de omvang van de te verrichten dienst en de kosten van de uitvoering ervan, mede gelet op criteria van kostenbesparing, was geadviseerd(2) het beheer van die taken samen te voegen en aan een andere daartoe opgerichte instelling toe te vertrouwen.
3 Het voorstel van het gemeentebestuur van Arnhem van 25 mei 1994 vermeldde in het bijzonder onder punt 10: "De in NV ARA participerende gemeenten verlenen aan de NV concessies voor de taken die op enigerlei wijze verband houden met de wettelijke zorgplicht van de gemeenten inzake afvalverwijdering en stadsreiniging. Deze taken betreffen de inzameling van alle huishoudelijke afvalstoffen en de daarmee verband houdende activiteiten, alsmede het reinigen van openbare straten en markten, gladheidsbestrijding, onkruidbestrijding op verhardingen, het reinigen van straatkolken en het bestrijden van plaagdieren. Door deze concessieverlening is de gemeente Arnhem niet gebonden aan de Europese regels inzake openbare aanbesteding van diensten betreffende de genoemde activiteiten. De richtlijn diensten is derhalve niet van toepassing. Tussen de gemeente Arnhem en de NV ARA zal een $raamovereenkomst' worden gesloten, op basis waarvan beide partijen voor een langere periode zekerheid hebben over de dienstverlening $op hoofdlijnen'."
4 De verwijzende rechter vermeldt, dat de raad van de gemeente Arnhem op basis van dit voorstel op 6 juni 1994 besloot, ARA Holding NV (hierna: "ARA") op te richten en in het algemeen belang aan ARA "concessie te verlenen en de verplichting op te leggen een aantal wettelijke taken op het gebied van de afvalverwijdering en stadsreiniging uit te voeren, als nader vast te leggen in de tussen de gemeente en NV ARA te sluiten overeenkomsten". Op 28 juni 1994 nam de raad van de gemeente Rheden een inhoudelijk gelijkluidend besluit, met dien verstande dat daaronder niet de stadsreiniging viel.
5 Op 4 juli 1994 wijzigde de gemeente Arnhem artikel 2 van haar afvalstoffenverordening als volgt:
"Als inzameldienst, belast met het ter uitvoering van de wet en deze verordening inzamelen van afvalstoffen wordt aangewezen de Dienst Milieu en Openbare Werken. Na 1 juli 1994 gaat deze aanwijzing over op de NV ARA, de verzelfstandigde gemeentelijke reinigingsdienst."
6 Intussen werd op 1 juli 1994 ARA opgericht, waarvan de statuten in artikel 2 bepalen, dat de vennootschap ten doel heeft het nastreven en verrichten van de volgende handelingen:
"a. het verrichten van alle handelingen op economisch gebied die ten doel hebben het op een efficiënte, effectieve en milieuverantwoorde wijze (doen) inzamelen, (en zo mogelijk hergebruiken) van afval, zoals huishoudelijk afval, bedrijfsafval en de te onderscheiden deelstromen, alsmede het verrichten van activiteiten op het gebied van reiniging van straten en riolen, plaagdierbestrijding en ontsmettingen;
b. het (mede) oprichten van, het samenwerken met, het deelnemen in, het (mede) voeren van de directie over en het houden van toezicht op, alsmede het overnemen en financieren van andere ondernemingen, wier activiteiten in enigerlei betrekking staan tot het hierboven sub a omschrevene;
c. het verrichten van alle handelingen op economisch gebied, die met het vorenstaande verband houden of daarvoor bevorderlijk kunnen zijn (mits hierdoor wordt voorzien in behoeften van algemeen belang)".
7 Op 21 oktober 1994 sloot de gemeente Arnhem met ARA een raamovereenkomst over de te verrichten diensten. Nadien sloot de gemeente Rheden met ARA een gelijkluidende overeenkomst.
Deze overeenkomsten bepalen in artikel 8 (Vergoeding voor de diensten) het volgende:
"8.1 Rheden/Arnhem betaalt nader te bepalen vergoedingen voor de door ARA verleende diensten.
8.2 De in het vorige lid genoemde vergoedingen voor de dienstverlening worden geregeld door toevoeging van een financiële paragraaf in de per activiteit gegeven specificaties en kwaliteitseisen in de deelcontracten.
8.3 De feitelijke vergoedingen voor de dienstverlening worden vastgesteld:
a. hetzij op basis van vooraf overeengekomen eenheidsprijzen per verrichting, per resultaat of per prestatie-eenheid;
b. hetzij op basis van een vooraf overeengekomen vaste prijs voor een afgebakende opdracht;
c. hetzij op basis van doorberekening van werkelijk gemaakte kosten.
8.4 Door ARA wordt van te voren en wel ten minste eenmaal per kalenderjaar, en rekening houdend met de gemeentelijke jaarplan-cyclus:
- in geval van artikel 8, lid 3, sub a: een prijsopgave gedaan ter zake van verrichting, resultaat of prestatie-eenheid overeenkomstig de specificaties en kwaliteitseisen per overeengekomen activiteit;
- in geval van artikel 8, lid 3, sub b: een prijsopgave voor de betreffende afgebakende opdracht gedaan;
- in geval van artikel 8, lid 3, sub c: een prijsraming voor te verwachten kosten gedaan.
8.5 De hoogte van de te vergoeden bedragen uit de financiële paragrafen zoals bedoeld in lid 2, wordt vervolgens jaarlijks in onderling overleg met de betreffende bevoegde budgethouders vastgesteld. Mocht dit overleg niet tot overeenstemming leiden dan zal een onafhankelijke deskundige, aan te wijzen door de voor de betreffende activiteit meest aangewezen brancheorganisatie, bindend adviseren over de reële hoogte van de vergoeding."
8 Naar de gemeenten in de loop van het geding hebben toegelicht, wordt de vergoeding voor de door ARA verleende diensten in werkelijkheid vastgesteld op de volgende wijze:
"1. ARA informeert de gemeentelijke autoriteiten in een aantal besprekingen in algemene termen over ontwikkelingen op het gebied van afvalinzameling en over mogelijk te verwachten ontwikkelingen op het gebied van kosten en opbrengsten.
2. De gemeentelijke autoriteiten stellen een begroting vast.
3. Op basis van de begroting worden elk kwartaal voorschotten betaald aan ARA.
4. Aanvankelijk na elk kwartaal, maar inmiddels na elke maand, legt ARA aan de gemeente rekening en verantwoording af over kosten en opbrengsten.
5. Na ommekomst van het jaar vindt de eindafrekening plaats door verrekening van de voorschotten met de contractueel geaccepteerde kosten en gerealiseerde opbrengsten."
9 Volgens de door de gemeenten ingediende opmerkingen bepaalt het door de gemeenteraden vastgestelde ondernemingsplan voor ARA verder, dat de vergoeding van ARA "kostendekkend en tegen aanvaardbare tarieven voor burgers en bedrijven" moet zijn.
10 BFI Holding BV (hierna: "BFI") is een particuliere onderneming die zich richt op de inzameling en verwerking van huishoudelijk en bedrijfsafval. BFI maakte bij de Arrondissementsrechtbank te Arnhem een procedure aanhangig, waarin zij de gemeenten verweet, aan ARA de dienst voor inzameling en verwerking van afval te hebben opgedragen. BFI betoogde in dat kader, dat de dienstenrichtlijn van toepassing was op de betrekkingen tussen de gemeenten en ARA en dat die gemeenten derhalve niet de door de richtlijn voorgeschreven aanbestedingsprocedure in acht hadden genomen.
De gemeenten bestreden voor de Arrondissementsrechtbank het standpunt van BFI stellende, dat de betrekking tussen hen en ARA aan te merken was als een concessie en dat de dienstenrichtlijn derhalve niet van toepassing was. Zij betoogden bovendien subsidiair, dat de uitzondering van artikel 6 van de dienstenrichtlijn in elk geval van toepassing was.
11 Bij vonnis van 18 juni 1995 wees de Arrondissementsrechtbank het standpunt van de gemeenten af, dat er in casu sprake was van concessies die buiten de werkingssfeer van de richtlijn vielen. Volgens de rechtbank was de betrekking bijgevolg aan te merken als een overheidsopdracht voor dienstverlening. Voorts achtte zij de uitzondering van artikel 6 van de richtlijn in casu niet van toepassing.
De gemeenten gingen van dit vonnis in beroep bij het Gerechtshof te Arnhem, stellende dat de uitzondering van artikel 6 van de dienstenrichtlijn in casu wel diende te worden toegepast.
Met het oog op de beslechting van het geschil achtte het Gerechtshof het noodzakelijk te onderzoeken, of ARA al dan niet een publiekrechtelijke instelling is in de zin van de dienstenrichtlijn en of bijgevolg de stelling van de gemeenten, dat zij ingevolge artikel 6 van de richtlijn de daarin voorgeschreven aanbestedingsprocedures niet behoeven te volgen, gegrond kan worden geacht, wanneer de uitvoering van de litigieuze dienst wordt opgedragen aan ARA als "publiekrechtelijke instelling" in de zin van de richtlijn.
12 Om beter te beoordelen of ARA voldoet aan de voorwaarden van de richtlijn om als publiekrechtelijke instelling te worden aangemerkt, en derhalve het geding te kunnen beslechten, heeft het Gerechtshof te Arnhem het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
"1) Moet in het kader van de uitleg van artikel 6, artikel 1, onder b, eerste liggende streepje, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (hierna: $richtlijn'), waar is bepaald dat $onder publiekrechtelijke instelling wordt verstaan: iedere instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard', zo worden uitgelegd
i) dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen - enerzijds - behoeften van algemeen belang en - anderzijds - behoeften van industriële of commerciële aard,
of
ii) dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen - enerzijds - behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en - anderzijds - behoeften van algemeen belang die wel van industriële of commerciële aard zijn?
2) Indien het antwoord op de eerste vraag luidt dat het aldaar onder i) bedoelde onderscheid moet worden gemaakt:
a) moet het begrip $behoeften van algemeen belang' dan zo worden verstaan, dat geen sprake kan zijn van het voorzien in behoeften van algemeen belang indien particuliere ondernemingen voorzien in dergelijke behoeften?
en
b) moet, indien a) bevestigend wordt beantwoord, het begrip $behoeften van industriële of commerciële aard' dan zo worden verstaan, dat van het voorzien in behoeften van industriële of commerciële aard sprake zal zijn telkens wanneer particuliere ondernemingen voorzien in dergelijke behoeften?
3) Indien het antwoord op de eerste vraag luidt dat het aldaar onder ii) bedoelde onderscheid moet worden gemaakt, moeten de begrippen $behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn', respectievelijk $behoeften van algemeen belang die wel van industriële of commerciële aard zijn', dan zo worden verstaan, dat het verschil tussen deze begrippen wordt bepaald door de beantwoording van de vraag of (concurrerende) particuliere ondernemingen al dan niet voorzien in dergelijke behoeften?
4) Moet het vereiste dat de instelling is opgericht $met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard', zo worden uitgelegd, dat van dat $specifieke doel' alleen dan sprake is indien de instelling uitsluitend voorziet in deze behoeften?
5) Indien vraag 4 ontkennend wordt beantwoord: moet een instelling vrijwel uitsluitend, of in aanmerkelijke mate, of in overwegende mate, of in nog andere mate voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan van industriële of commerciële aard, teneinde te kunnen (blijven) voldoen aan het vereiste dat de instelling is opgericht met het specifieke doel in deze behoeften te voorzien?
6) Maakt het voor de beantwoording van de vragen 1 tot en met 5 verschil of de behoeften van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard, waarin de instelling geacht wordt te voorzien, ontleend zijn aan een wet in formele zin, bestuursrechtelijke bepalingen, daden van bestuur of anderszins?
7) Maakt het voor de beantwoording van vraag 4 verschil of de commerciële activiteiten zijn ondergebracht in een aparte rechtspersoon, die deel uitmaakt van één groep/concern binnen welke ook activiteiten gericht op behoeften van algemeen belang plaatsvinden?"
III - De toepasselijke communautaire regelgeving
13 De achtste overweging van de considerans van de richtlijn is geformuleerd als volgt:
"overwegende dat alleen dienstverlening op basis van een overheidsopdracht door deze richtlijn wordt bestreken; dat dienstverlening op andere grondslagen, zoals wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of arbeidsovereenkomsten, niet onder deze richtlijn valt".
14 Artikel 1 van de richtlijn bepaalt:
"In de zin van deze richtlijn:
a) wordt onder $overheidsopdrachten voor dienstverlening' verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds (...)
(...)
b) worden als $aanbestedende diensten' beschouwd: de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
Onder $publiekrechtelijke instelling' wordt verstaan, iedere instelling die:
- is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, en
- rechtspersoonlijkheid heeft en
- waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
De lijsten van de instellingen en van de categorieën van publiekrechtelijke instellingen die voldoen aan de in de tweede alinea van dit punt genoemde criteria, staan in bijlage I van richtlijn 71/305/EEG. Deze lijsten zijn zo volledig mogelijk en kunnen worden herzien volgens de procedure van artikel 30 ter van deze laatste richtlijn."
15 Artikel 6 bepaalt:
"De bepalingen van deze richtlijn zijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, onder b, op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, op voorwaarde dat deze bepalingen verenigbaar zijn met het Verdrag."
16 Artikel 8 van de richtlijn luidt:
"De opdrachten voor het verlenen van in bijlage IA vermelde diensten worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst."
17 Artikel 9 van de richtlijn bepaalt:
"De opdrachten voor het verlenen van in bijlage IB vermelde diensten worden overeenkomstig de bepalingen van de artikelen 14 en 16 geplaatst."
18 Artikel 10 van de richtlijn luidt:
"De opdrachten die tegelijk betrekking hebben op in bijlage IA en in bijlage IB vermelde diensten, worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst indien de waarde van de in bijlage IA vermelde diensten hoger is dan die van de diensten welke in bijlage IB zijn vermeld en, zo niet, overeenkomstig de bepalingen van de artikelen 14 en 16."
19 Bijlage IA, diensten in de zin van artikel 8, vermeldt in categorie 16:
"Benaming: Riolering en vuilophaaldiensten; afvalverwerking en aanverwante diensten. CPC-indeling: 94".
20 Bijlage IB, diensten in de zin van artikel 9, vermeldt in categorie 27:
"Benaming: Andere diensten. CPC-indeling: -".
IV - Onderzoek van het geschil
A - De "materiële" werkingssfeer van de richtlijn
a) Het begrip dienst
21 Het aspect dat in verband met dit geschil allereerst moet worden onderzocht, betreft het begrip "dienst" in de zin van de richtlijn. Om te beginnen moet namelijk worden nagegaan of de diensten die het voorwerp van de litigieuze betrekking zijn, vallen onder die waarvoor de richtlijn de toepassing van de openbare procedures voorschrijft.
Dienaangaande behoeft het nauwelijks vermelding, dat ingevolge artikel 8 van de richtlijn alle daarin voorziene procedurevoorschriften met betrekking tot de in bijlage IA vermelde diensten moeten worden nageleefd, terwijl artikel 9 in wezen enkel voorschrijft, dat de opdrachten voor het verlenen van de in bijlage IB vermelde diensten worden geplaatst met inachtneming van het non-discriminatiebeginsel en van de in deze richtlijn op het gebied van technische specificaties voorgeschreven criteria.(3) De richtlijn regelt de bekendmaking van de aankondigingen en de overige procedurevoorschriften voor de gunning van de overheidsopdrachten voor dienstverlening dus enkel met betrekking tot de in bijlage IA vermelde diensten.(4)
Bijlage IA noemt onder de categorieën van daarin vermelde diensten in categorie 16 de activiteiten betreffende "riolering en vuilophaaldiensten; afvalverwerking en aanverwante diensten". Voor de concrete inhoud van die diensten verwijst bijlage IA naar de CPC-indeling (Central Product Classification van de Verenigde Naties), die naast de betrokken categorie wordt vermeld. De reden waarom de gemeenschapswetgever heeft gekozen voor een dergelijke identificatiemethode voor de onder de richtlijn vallende diensten, wordt vermeld in de zevende overweging van de considerans van de richtlijn. Bij de opstelling van de richtlijn werd namelijk overwogen, dat "zowel met het oog op de toepassing van de procedurevoorschriften inzake aanbestedingen als voor controledoeleinden, de dienstensector het best wordt omschreven door deze onder te verdelen in categorieën die met bepaalde posten van een gemeenschappelijke nomenclatuur overeenkomen; dat in de bijlage IA en IB van deze richtlijn wordt verwezen naar de CPC-indeling (Central Product Classification) van de Verenigde Naties".
22 In de literatuur is reeds gewezen op de verschillende soorten beperkingen en problemen die een dergelijke verwijzing naar een normatieve bron van buiten de Gemeenschap in juridisch opzicht oproept.(5) Ik zou hier overigens willen opmerken, dat de CPC niet in alle communautaire talen beschikbaar is. Dit is zeker niet bevorderlijk voor een volledig gelijkwaardige positie van de burgers van de lidstaten op taalgebied en levert een duidelijk probleem op voor de nationale diensten en organen die de betrokken richtlijn moeten toepassen en een andere taal bezigen dan die waarin de CPC is gesteld.
23 De lijst van diensten van bijlage IA vormt volgens de literatuur(6) een uitputtende en specifieke opsomming van de diensten die volledig aan de richtlijn zijn onderworpen. Bijlage IB bevat namelijk een opsomming van diensten, die ook volgens dezelfde methode verwijst naar de in de CPC genoemde categorieën, maar die eindigt met het algemene restbegrip "andere diensten". Daardoor kan dus enerzijds worden aangenomen, dat de verwijzing naar de post van de CPC letterlijk moet worden opgevat, en anderzijds worden uitgesloten, dat de in bijlage IA vermelde categorieën extensief kunnen worden uitgelegd.
Derhalve moet in de eerste plaats worden nagegaan, of de betrokken dienst valt onder de in bijlage IA vermelde diensten.(7) Als dat niet het geval is, zal de dienst wel moeten vallen onder de diensten die door de richtlijn worden bestreken volgens de voor de diensten van bijlage IB vastgestelde modaliteiten.
24 De in categorie 16 van bijlage IA gebezigde bewoordingen voor de diensten die in dit geding aan de orde zijn, nopen juist tot verduidelijking van een ander aspect: de afvalinzameldiensten, die een niet onbelangrijk deel uitmaken van de door de gemeenten aan ARA opgedragen taken, lijken op het eerste gezicht niet te behoren tot de diensten die volgens de in categorie 16 van de lijst gebruikte bewoordingen eerder betrekking hebben op de verwijdering van afval. Post 94 van de CPC-indeling, die naast voornoemde categorie is vermeld, noemt evenwel in de door de Commissie aan het Hof verstrekte tekst in postonderverdeling "94020 Refuse disposal services" de volgende diensten: "Collection service of garbage, trash, rubbish and waste, whether from households or from industrial and commercial establishments, transport services and disposal services by incinerators or by any other means. Waste reduction services are also included."
Uit het voorgaande blijkt dus duidelijk, dat de diensten voor inzameling en verwerking van afval behoren tot de in bijlage IA van de richtlijn vermelde diensten en dat derhalve de bepalingen van de richtlijn daarop volledig moeten worden toegepast.
b) Het begrip opdracht voor dienstverlening
25 Een ander aspect dat met betrekking tot de materiële werkingssfeer van de richtlijn moet worden onderzocht, is de aard van de betrekking tussen de gemeenten en ARA.
De richtlijn preciseert in de achtste overweging van de considerans(8) dienaangaande, dat zij alleen overheidsopdrachten bestrijkt. De andere vormen van dienstverlening, die zich baseren op andere rechtsgrondslagen, vallen namelijk "niet onder deze richtlijn". Het bepaalde in artikel 1, sub a, leert ons bovendien, dat in de zin van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening "schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel [zijn], die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds".
26 In dit verband zij tevens eraan herinnerd, dat de uitsluiting waarvan voornoemde achtste overweging van de considerans spreekt, haar bestaansreden vindt in de ontstaansgeschiedenis van de dienstenrichtlijn. In de door de Commissie oorspronkelijk voorgestelde tekst(9) diende de richtlijn zowel overheidsopdrachten als concessieovereenkomsten voor dienstverlening te regelen. Tijdens de wetgevingsprocedure heeft de Raad de concessies nadien onttrokken aan de werkingssfeer van de richtlijn(10), die in de geldende versie derhalve uitsluitend betrekking heeft op overheidsopdrachten voor dienstverlening.
Het onderscheid tussen overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten voor dienstverlening in het gemeenschapsrecht berust volgens de communis opinio(11) en bij gebreke van een specifieke communautaire definitie met normatieve waarde(12), op een reeks criteria. Het eerste criterium is de ontvanger van de dienst. Bij overheidsopdrachten wordt de ontvanger van de dienst geacht de opdrachtgever te zijn, terwijl bij de concessieovereenkomst degene te wiens behoeve de dienst wordt verricht, een derde is die buiten de contractuele betrekking staat, gewoonlijk het publiek, dat de dienst ontvangt en voor de ontvangen dienst een vergoeding betaalt. De concessie voor diensten in het gemeenschapsrecht verlangt voorts, dat de betrokken dienst een algemeen belang dient, doordat deze institutioneel gezien door een overheidsinstantie zou moeten worden verricht. Dat de dienst door een derde wordt uitgevoerd, brengt derhalve mee dat de concessiehouder de verplichting van de concessiegever om de dienst ten behoeve van het publiek te verrichten, overneemt. Een ander element dat op concessie duidt, is de vergoeding die geheel of gedeeltelijk wordt gehaald uit de dienst die de concessiehouder ten behoeve van de ontvangers verricht. Met dat element hangt nog een ander veelbetekenend aspect van de concessie voor diensten op communautair gebied samen, namelijk het feit dat de concessiehouder het economisch risico op zich neemt, dat volgt uit het verlenen en het beheer van de diensten waarop de concessie betrekking heeft.
Deze criteria, die gedeeltelijk zijn ontleend aan de concessie voor bouw en beheer, en wel van de richtlijn betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken op het gebied van bouw en beheer(13), zijn overigens overgenomen in de rechtspraak van het Hof, te weten het arrest van 26 april 1994, Commissie/Italië(14), betreffende de Lottomatica.
27 Door de aangeduide leemte in de definitie van overheidsopdracht, waarop met betrekking tot de contractuele oorzaak en het voorwerp van de dienst is gewezen(15), kan aan de hand van de activiteit van het verlenen van een dienst tegen betaling van een vergoeding het voorwerp van de overheidsopdracht enkel via deductie worden bepaald. Daarentegen is het element van de rechtsbetrekking dat de wetgever in de definitie van de richtlijn duidelijk benadrukt, de aard van de tegenprestatie. Volgens de door de gemeenschapswetgever gebezigde uitdrukking ("onder bezwarende titel") moet die tegenprestatie dus in elk geval bestaan in een geldelijke vergoeding: de prijs.
28 Laat ik nu onderzoeken of in casu aan die voorwaarden is voldaan. De betrekking tussen de gemeenten en ARA wordt gekenmerkt door de verplichting van laatstgenoemde om een bepaalde dienst te verlenen. Eerst moet worden vastgesteld, wie de ontvangers van de door ARA verrichte diensten zijn. De verwijzende rechter noemt dienaangaande de besluiten van de gemeenten om aan ARA de voordien door hen zelf verrichte activiteit over te dragen, en de nadien tussen de gemeenten en ARA gesloten overeenkomsten. Hieruit volgt, dat de ontvangers van de dienst voor inzameling en verwerking van afval, die eerst door de gemeenten en vervolgens door ARA werd verricht, dezelfde zijn gebleven. Evenals in het verleden zijn dit nog steeds particulieren en ondernemingen die op het grondgebied van de twee gemeenten wonen en werken.
Bovenstaande overwegingen betreffende de kring van mogelijke ontvangers van de betrokken dienst gaan weliswaar niet in op alle criteria aan de hand waarvan moet worden vastgesteld, of de betrekking tussen de gemeenten en ARA als een overheidsopdracht kan worden aangemerkt, maar zij wijzen wel op enkele kenmerken die deze betrekking van een echte overheidsopdracht voor dienstverlening onderscheiden.
29 Met betrekking tot deze problematiek zij hier ook verwezen naar het standpunt van de Franse regering, dat deze betrekking eerder moet worden aangemerkt als een concessie voor openbare diensten.
Het is bovendien reeds bekend, dat als dat standpunt werd gevolgd, toepassing van de bij de richtlijn ingevoerde regeling op de overeenkomst tussen de gemeenten en ARA in elk geval zou moeten worden uitgesloten. Naar aanleiding van het standpunt van de Franse regering heeft het Hof partijen juist gevraagd om een verduidelijking van de voorwaarden van de in geding zijnde betrekking.
30 Ten aanzien van dit aspect van de onderhavige zaak heeft met name de regering van het Verenigd Koninkrijk een standpunt ingenomen. Haars inziens kan de betrekking tussen de gemeenten en ARA niet als overheidsopdracht worden beschouwd. De betrekking zou volgens die regering eerder verband houden met de concessieovereenkomst voor openbare diensten op grond van de opdracht die een overheidsinstantie heeft gegeven aan een afzonderlijke rechtspersoon, waardoor laatstgenoemde de diensten kan verlenen die de concessiegever aanvankelijk rechtstreeks verleende. Het zou dus gaan om een van de vele manieren om het bestuurlijk apparaat te regelen en te organiseren. Bijgevolg zouden de betrekkingen tussen de concessiegever en de concessiehouder buiten het normale contractuele kader van de overheidsopdrachten vallen en veeleer de kenmerken van een administratieve betrekking vertonen.
31 In dit verband zij terloops opgemerkt, dat de vraag of de litigieuze betrekking een concessie is, volgens de verwijzende rechter verband houdt met een processueel aspect met betrekking tot de stand waarin de voor die rechter aanhangige zaak zich bevindt. De verwijzende rechter zegt in de verwijzingsbeschikking, dat de vraag of de in geding zijnde betrekking een concessieovereenkomst is, door de Arrondissementsrechtbank ontkennend is beantwoord. Op dit punt is overigens geen hoger beroep ingesteld en daaruit volgt derhalve, dat dit punt niet door de verwijzende rechter kan worden gewijzigd, zelfs niet wanneer het Hof eventueel tot een andere uitspraak dan de Arrondissementsrechtbank zou komen.
Dit standpunt, dat door BFI Holding wordt ondersteund en gedeeltelijk door de Commissie wordt overgenomen(16), zou overigens bevestiging vinden in de rechtspraak van het Hof, en wel in het arrest Van Schijndel.(17) Bij die gelegenheid heeft het Hof namelijk verklaard, dat "het gemeenschapsrecht de nationale rechter er niet toe verplicht, ambtshalve een rechtsgrond op te werpen ontleend aan schending van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd".
Kortom, mocht het Hof deze betrekking als een concessie aanmerken, dan zou volgens BFI de door de verwijzende rechter geschetste processuele situatie betekenen, dat de verwijzende rechter geen nuttig gebruik meer zou kunnen maken van de uitspraak van het Hof. Hij zou immers geen wijzigingen mogen aanbrengen in het niet aangevochten onderdeel van het vonnis, waarin is vastgesteld dat de onderhavige betrekking geen concessie is en dat reeds gezag van gerechtelijk gewijsde heeft.
32 Dit standpunt van verweerster overtuigt mij echter niet. Het Hof moet immers de gemeenschapsrechtelijke bepalingen integraal uitleggen, ze in hun normatieve kader plaatsen en in verband brengen met de feiten waarop zij betrekking hebben of zouden moeten worden toegepast. Niet alleen zou een uitlegging los van de relevante context wegens het abstracte karakter ervan uiterst moeilijk zijn, maar zij zou bovendien de rechter die om die uitlegging vraagt, op een dwaalspoor kunnen brengen, daar zij wel eens niet naar behoren rekening zou kunnen houden met de precieze situatie die moet worden opgelost. Mijn zienswijze wordt gesteund door de thans overvloedige rechtspraak van het Hof, waarin prejudiciële vragen van de nationale rechters niet-ontvankelijk zijn verklaard wanneer een uitvoerige omschrijving van de desbetreffende feiten en de nationale wettelijke bepalingen ontbrak.(18) Naleving van de nationale procesregels is stellig een - in bepaalde opzichten niet te overschrijden - grens die de nationale rechter, evenals trouwens de gemeenschapsrechter, moet eerbiedigen. Dit aspect is rechtens door het Hof in voornoemd arrest Van Schijndel volledig erkend en aanvaard. Dat wil echter niet zeggen, dat het Hof niet eerst de rechtsbetrekking dient te kwalificeren, waarop de uit te leggen bepalingen dan moeten worden toegepast. Naar mijn mening moet bij de uitlegging ook zo te werk worden gegaan, ongeacht of het Hof vervolgens in casu de bepalingen waarop het geding betrekking heeft, irrelevant verklaart. Indien de nationale rechter een beoordelingsfout heeft gemaakt, waartegen geen rechtsmiddel meer openstaat, zou de rol van het Hof juist erin bestaan, de grenzen van de uitlegging van de betrokken bepaling nauwkeurig aan te geven, door zo nodig te verklaren dat het door de verwijzende rechter opgeworpen probleem vanuit het oogpunt van gemeenschapsrecht geen verband houdt met de aan hem voorgelegde zaak.(19)
33 Het komt mij echter voor, dat de situatie in het onderhavige geschil sterk verschilt van die welke ik zojuist heb beschreven. Verweersters probleem ligt anders. De Arrondissementsrechtbank heeft volgens mij namelijk de kwestie van de aard van de in geding zijnde betrekking correct opgelost door te verklaren dat deze geen concessieovereenkomst voor openbare diensten is. Dat is ook mijn conclusie, hoewel de gemeenten en ARA die term in hun besluiten, statuten en overeenkomsten waarmee aan die betrekking uitvoering is gegeven, uitgebreid hebben gebruikt.
Het kardinale punt dat in casu ontbreekt om deze betrekking in de figuur van de concessie te kunnen onderbrengen, is namelijk het dragen van het risico dat met het beheer van de dienst verbonden is. Uit de processtukken blijkt juist ondubbelzinnig, dat de vergoeding voor de door ARA verrichte activiteit niet "op abstracte wijze is bepaald".(20) In die stukken is in werkelijkheid sprake van de betaling van een vergoeding, waarvan de concrete bepaling echter niet afhangt van factoren die gekoppeld zijn aan vooraf bepaalde elementen, zoals bijvoorbeeld de eenheidsprijzen per verrichting; evenmin is die vergoeding forfaitair vastgesteld, zodat in beide beschreven gevallen de economische verantwoordelijkheid voor het beheer rust op de instelling die de dienst verricht. De beloning voor de door ARA verrichte activiteit vloeit daarentegen rechtstreeks voort uit de totale kosten die deze instelling de facto heeft gemaakt voor de dienst die zij moet verlenen. Zoals uit de aan het Hof voorgelegde stukken blijkt, wordt dit bedrag vastgesteld op basis van periodieke facturen die uitsluitend dienen ten bewijze van het bedrag van de uitgaven en de opbrengsten die het beheer van de dienst heeft opgeleverd, zodat de gemeenten de begroting van ARA min of meer sluitend kunnen maken. De tarieven die het publiek voor de ontvangen dienst heeft betaald, zijn evenmin een referentiepunt aan de hand waarvan een criterium kan worden bepaald voor de vergoeding van het beheer van ARA: de tarieven worden naar behoefte aangepast, teneinde kosten en opbrengsten met elkaar in evenwicht te kunnen brengen, en tevens wordt rekening gehouden met het niet te verwaarlozen vereiste dat deze dienst geen buitensporige last voor de ontvangers vormt.
Mijns inziens wordt hierdoor uitgesloten, dat het onderhavige geval te beschouwen is als een concessieovereenkomst voor openbare diensten in de zin van het gemeenschapsrecht. Dat heeft echter niet automatisch tot gevolg, dat de litigieuze betrekking daarentegen als een overheidsopdracht voor dienstverlening aan te merken is.
34 Zoals gezegd, gaat het bij de definitie van dit begrip in de richtlijn erom, dat de dienst onder bezwarende titel wordt verricht. Om de betrekking te kunnen omschrijven als een overheidsopdracht, moet de tegenprestatie waarop de opdrachtnemer recht heeft, vooraf en abstract worden bepaald. Zoals ik al zei, heeft het Hof dit kenmerk van de overheidsopdracht in het arrest Commissie/Italië (reeds aangehaald)(21) duidelijk gepreciseerd.
Zoals ik eerder opmerkte, is in casu de tegenprestatie voor de diensten volgens de door het Hof gebezigde woorden door de gemeenten niet "op abstracte wijze bepaald"(22), omdat laatstgenoemden hun financiële bijdrage aan ARA afstemmen op de behoeften die zich gaandeweg tijdens haar activiteit manifesteren. In casu bestaat dus geen vooraf bepaalde of te bepalen "prijs" waarnaar kan worden verwezen. De door ARA ontvangen vergoeding mist tevens elk winstelement. Wij hebben dus te maken met een vergoeding voor de betrokken dienst die uitsluitend gebaseerd is op criteria van kostenbesparing en waaraan elke risicofactor ontbreekt. Deze kenmerken betekenen, dat de activiteit van ARA, gezien de wijze van vergoeding, niet kan worden ingepast in de activiteiten van commerciële of industriële aard en zich bijgevolg niet leent voor een echte aanbesteding.
35 Dat is echter niet alles. Indien wordt gekeken naar de financiële regeling waarop de betrekking tussen de gemeenten en ARA berust, dan staat bij de financiële kant van die betrekking de begroting van die gemeenten centraal. Het economisch voortbestaan van ARA hangt in wezen niet zozeer af van de omvang van de verrichtingen op het gebied van de inzameling en verwerking van afval, noch van de efficiënte wijze waarop zij die diensten beheert, maar uitsluitend van de wil van de gemeenten om aan ARA passende financiële middelen toe te wijzen door de overdracht van begrotingsgelden, en van de vaststelling van aanvaardbare tarieven voor de verleende diensten. De wijze waarop in de overeenkomst de vergoeding van ARA is geregeld, berust kortom op een "louter potestatieve" voorwaarde, volgens welke de gemeenten onweerlegbaar bepalen, of en hoeveel middelen aan ARA worden overgedragen, en op die manier op deze instelling een werkelijk ius vitae ac necis uitoefenen.
36 Indien vervolgens de band tussen de gemeenten en ARA wordt bestudeerd, valt op te merken, dat de betrekking die hen bindt, terug te voeren is op de noodzaak om de respectieve gemeentelijke diensten voor de inzameling en verwerking van afval samen te voegen teneinde tegemoet te kunnen komen aan een vraag waaraan wegens haar omvang en hoedanigheid redelijkerwijs niet meer kon worden voldaan door de reeds bestaande diensten van de twee gemeenten afzonderlijk.
De oprichting van ARA en de toekenning daaraan van de taken die voordien door de gemeenten werden vervuld, beantwoordt dus aan het voornemen de betrokken diensten samen te voegen, in plaats van deze taken aan een derde op te dragen en ze dus aan de gemeentelijke bevoegdheid te onttrekken. De door de gemeenten gekozen oplossing, namelijk hun diensten samen te voegen en onder te brengen in een gemeenschappelijk opgericht orgaan, is overigens terug te vinden in de structuur van de naamloze vennootschap die daartoe is opgericht: beide gemeenten, verzoeksters in het onderhavige geding, zijn namelijk enige aandeelhouders van ARA. Hoewel ARA in de vorm van een kapitaalvennootschap is opgericht, valt zij naar mijn mening ook niet wezenlijk buiten de organisatiestructuur van de gemeenten. Zij kan naar haar aard worden herleid tot het begrip orgaan(23), zij het in ruime en indirecte zin(24), van de overheid. Deze overwegingen over de kenmerken en de wijzen van vergoeding van ARA en over haar totale afhankelijkheid van de wil van de gemeenten, niet alleen wat betreft haar financiële middelen, maar ook wat de samenstelling van haar leidinggevende organen betreft (ten minste de helft van de leden van de raad van commissarissen wordt door de gemeente benoemd), bevestigen deze zienswijze zonder meer.
37 Over het aspect dat een overheidsinstantie vrij is in de organisatie van haar structuur zodat deze beter voorziet in de behoeften van het publiek, behoeft volgens mij verder niet te worden uitgeweid. De keuze van een organisatiemodel door een overheidsdienst betekent hoe dan ook niet, dat bepalingen mogen worden toegepast die een andere welbepaalde situatie dienen te regelen, namelijk de verlening van een dienst door een particulier aan een overheidsinstantie tegen vergoeding. Dit blijkt uit de richtlijn. De gemeenschapswetgever heeft namelijk niet alleen uitgesloten, dat bestuurlijke organisatievormen, zoals die in de onderhavige zaak, en de overige gelijkwaardige of vergelijkbare vormen, zoals concessies, binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen, maar hij is nog verder gegaan door ook de echte tussen twee aanbestedende diensten bestaande overheidsopdrachten vrij te stellen van het verplichte gebruik van de door de richtlijn voorgeschreven procedures.
38 Al met al is mijns inziens ARA in casu geen "derde" ten opzichte van de twee gemeenten; zij onderscheidt zich daarvan niet wezenlijk. Wij hebben hier te maken met een vorm van overdracht tussen organen, die niet treedt buiten de administratieve sfeer van de gemeenten, die bij de toekenning van de betrokken activiteiten aan ARA op generlei wijze de voordien door hen in die sector verrichte taken hebben willen privatiseren. Kortom, naar mijn mening kan de betrekking tussen de gemeenten en ARA niet worden beschouwd als een overheidsopdracht in de zin van de richtlijn.
B - De "personele" werkingssfeer van de richtlijn
39 Uit het voorgaande volgt op zich, dat de richtlijn niet van toepassing is op de betrekkingen tussen de gemeenten en ARA. Voor een volledige behandeling van de aan het Hof voorgelegde zaak zal ik in elk geval onderzoeken, of ARA kan worden gerekend tot de personen die de richtlijn moeten naleven.
In het licht van het voorgaande komt die vraag nu aan de orde, in het bijzonder teneinde onder de categorieën die in de richtlijn worden vermeld en die een aanbestedende dienst in de zin van die richtlijn zijn, die te bepalen waaronder de betrokken instelling valt.
40 De Franse regering betoogt, dat ARA niet zozeer een publiekrechtelijke instelling, doch eerder een vereniging van gemeenten in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn is. Dit standpunt berust op bovengenoemde omstandigheid, dat de gemeenten de twee enige aandeelhouders van ARA zijn.
Aan het standpunt van de Franse regering moet de verschuldigde aandacht worden besteed. In het bijzonder moet in dit verband worden onderzocht, of volgens de definitie van "aanbestedende dienst" als bedoeld in artikel 1 van de richtlijn de twee uitdrukkingen "publiekrechtelijke instelling" en "vereniging" op verschillende en tegenovergestelde begrippen duiden dan wel of het in plaats daarvan mogelijk is, dat de richtlijn onder die definitie instanties verstaat die tegelijkertijd onder de ene en de andere categorie kunnen vallen.
Op die vraag moet naar mijn mening worden geantwoord, dat voornoemde categorieën elkaar niet kunnen overlappen. De gemeenschapswetgever heeft namelijk de regeling inzake de overheidsopdrachten ook willen laten gelden voor de vormen van publiekrechtelijke verenigingen die leiden tot het ontstaan van lichamen die, ook al hebben zij geen eigen rechtspersoonlijkheid, volledig deel uitmaken van de samenwerkings- of organisatievormen van de overheid die voor de door deze richtlijn nagestreefde doeleinden relevant zijn. Ik denk bijvoorbeeld aan verenigingsvormen als belangengemeenschappen tussen territoriale lichamen of soortgelijke groeperingen, die, zonder rechtspersoonlijkheid, hoe dan ook publiekrechtelijke taken vervullen, en waarvoor de gemeenschapswetgever op basis van een louter functioneel criterium heeft bepaald, dat zij onder de regeling van de richtlijn vallen. Hieraan moet worden toegevoegd, dat om onder voornoemde categorie te vallen die lichamen naar mijn oordeel geen winstoogmerk dienen te hebben.
41 Indien deze benadering wordt gevolgd, krijgt de categorie van de verenigingen dus een restfunctie. Deze heeft al met al betrekking op alle vormen van overheidssamenwerking die, zoals ik eerder zei, leiden tot lichamen die geen rechtspersoonlijkheid bezitten, maar geen plaatselijke of territoriale lichamen zijn en evenmin anderszins onder het begrip publiekrechtelijke instelling vallen.
De conclusie waartoe ik thans ben gekomen, gaat verder ervan uit, dat de gemeenschapswetgever aan het begrip aanbestedende dienst een zeer ruime betekenis heeft willen geven en daaronder alle mogelijke vormen van uitoefening van overheidsbevoegdheden heeft willen begrijpen. Ik sluit ook uit, dat hij overbodige en misleidende overlappingen van begrippen heeft gebruikt, die overigens uitleggingsproblemen hadden kunnen opleveren bij de indeling van de lichamen die de richtlijn moeten naleven.
Mijn zienswijze vindt overigens belangrijke steun in het arrest Beentjes(25), waarin het Hof voor de toepassing van de richtlijn inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken heeft geoordeeld, dat een lichaam zonder eigen rechtspersoonlijkheid, maar dat in meerdere opzichten afhankelijk is van de overheid, moet "worden geacht te behoren tot de staat (...), zelfs indien het er formeel geen deel van uitmaakt". Er zij evenwel aan herinnerd, dat in die zaak de uit te leggen communautaire bepaling artikel 1 van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken(26), was. Het ging dus om de communautaire definitie die door de richtlijn werd gegeven aan de bepalingen voor "aanbestedende diensten", waaronder toentertijd nog niet de "verenigingen" vielen, welke naderhand in de gewijzigde versies van de richtlijnen "overheidsopdrachten" werden ingevoegd. Ik ben overigens de mening toegedaan, dat het Hof toen een leemte in de regelgeving heeft willen opvullen door onder de personen die de richtlijn moeten naleven, ook de organen op te nemen die met de woorden van advocaat-generaal Darmon "losstaan van het klassieke bestuursapparaat (van de staat en de territoriale lichamen), maar die, zonder over eigen rechtspersoonlijkheid te beschikken, taken verrichten die normalerwijze aan de staat of die lichamen zijn toevertrouwd". De gemeenschapswetgever heeft bij de herformulering van het begrip aanbestedende dienst met name de figuur van de verenigingen en die van de publiekrechtelijke instellingen vermeld. Op die manier heeft hij aan de werkingssfeer van de richtlijnen "overheidsopdrachten" uitdrukkelijk onderworpen zowel de organen zonder eigen rechtspersoonlijkheid, die vaak allerlei modellen van verenigingen van overheidsinstanties zijn, waarvan de kenmerken en rechtsvorm a priori moeilijk te omschrijven zijn, als de publiekrechtelijke instellingen die krachtens een specifieke wettelijke bepaling wel rechtspersoonlijkheid moeten hebben. Doordat ARA eigen rechtspersoonlijkheid bezit, wordt dus uitgesloten, dat deze instelling tot de categorie "verenigingen" kan behoren.
42 Wat verder het begrip "behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard" betreft, geloof ik niet, dat het antwoord aan de verwijzende rechter de bijzondere kenmerken van elke specifieke situatie buiten beschouwing kan laten. Volgens mij kan het Hof hier dus geen algemene uitleggingscriteria voor de betrokken bepaling vaststellen die geen rekening houden met het onderhavige geval. Het betreft hier een bepaling die zich slecht leent voor een algemene abstracte uitlegging, juist omdat de gemeenschapswetgever daaraan dat eerder genoemde echt functionele karakter heeft willen geven. Dit uitleggingsbeginsel is door het Hof voor het eerst in het arrest Beentjes(27) en recentelijk in het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a.(28) overgenomen en toegepast. Aan dit criterium meen ik mij hier ook te moeten houden.
43 Het onderhavige begrip moet echter stellig worden uitgelegd in het licht van de eerdere rechtspraak van het Hof(29), waarin veel belang is gehecht aan het ontbreken van risico dat het beheer van de activiteiten van de betrokken instelling moet kenmerken, wil zij deel uitmaken van de door de richtlijn in aanmerking genomen publiekrechtelijke instellingen. Het gaat wellicht om een uitlegging die meer het accent legt op de commerciële of industriële aard van de activiteit dan op het algemeen belang van de te voorziene behoeften. Daarbij gaat het namelijk om een categorie die aanmerkelijk verschilt van lidstaat tot lidstaat en naar gelang van het historische tijdstip waarop zij wordt bekeken. De behoeften van algemeen belang, eenmaal bepaald, hebben verder op hun beurt een commerciële of industriële aard die nauw verband houdt met de soort organisatie die de staat heeft gekozen. De commerciële of industriële connotatie van die behoefte wisselt namelijk aanmerkelijk, bijvoorbeeld al naar het meer of minder grote belang dat het verschijnsel van privatisering van de openbare diensten die in deze behoeften moeten voorzien, nationaal heeft gekregen. De richtlijn heeft overigens evenmin naar eenduidige categorieën voor de gehele Gemeenschap willen verwijzen. Hier volstaat het te denken aan de omstandigheid dat deze richtlijn zich beperkt tot het coördineren - en zich niet de harmonisatie ten doel stelt - van de verschillende op nationaal vlak voor de overheidsopdrachten geldende bepalingen. Ik ben voorts niet van mening, dat de richtlijn met de betrokken definitie in feite een communautaire categorie in het leven heeft geroepen. Zij verwijst eenvoudigweg naar hetgeen de wetgevingen van de lidstaten dienaangaande bepalen.
44 In dit kader is het zeer lastig, zo niet onmogelijk om de behoeften te definiëren die voor de richtlijn overheidsopdrachten van belang zijn. De uitlegger kan dus slechts in de band tussen het voorzien in de behoeften en de structuur van de staat (uiteraard in ruime zin opgevat), en vooral in de economische afhankelijkheid van de staat, het enige algemene criterium trachten te vinden, dat op goede gronden op dit gebied kan worden toegepast.
Een duidelijk symptoom van de afhankelijkheid van de overheidssector blijkt derhalve juist uit het ontbreken van risico in de activiteit die de instelling moet verrichten. Wanneer echter de activiteit van deze instelling leidt tot een - zij het eventuele - mogelijkheid van winst of wanneer haar beheer in elk geval gebaseerd is op criteria van kostenbesparing en van financiële autonomie, valt zij naar mijn mening zeker buiten het aldus omschreven kader en zal er dus geen reden zijn om de betrokken instelling tot die van de richtlijn te rekenen. Ik merk enkel op, dat deze uitlegging van de in geding zijnde voorschriften ook volledig coherent is met de rechtspraak van het Hof inzake openbare bedrijven(30) en de desbetreffende communautaire wetgeving.(31)
Naar mijn mening vallen dus onder het begrip publiekrechtelijke instelling in de zin van de dienstenrichtlijn de instellingen die voorzien in behoeften van algemeen belang "buiten de regels van een normaal commercieel beheer om"(32), mits ook aan de overige door de betrokken definitie gestelde voorwaarden is voldaan.
45 De vraag of ARA al dan niet valt onder het begrip publiekrechtelijke instelling, lijkt dus gezien het voorgaande thans te zijn opgelost. Het lijdt namelijk geen twijfel, dat de taken waarvoor de instelling in het leven is geroepen(33) en die zij institutioneel vervult, alsmede de wijze waarop haar taken worden uitgeoefend, behoren tot die welke volgens de richtlijn overeenkomen met "behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard".
46 Voorts dient er in limine litis op te worden gewezen, dat de omstandigheid dat de verwijzingsbeschikking laat doorschemeren, dat ARA rechtstreeks of via een vennootschap die volledig in haar handen is, naast de haar door de gemeenten toevertrouwde taken ook diensten van dezelfde aard ten behoeve van derden verricht tegen een passende vergoeding, in casu niet ter zake dienend is. Deze activiteiten die, naar het schijnt, een marginaal deel van het geheel van taken van ARA vormen(34) en die in economisch opzicht geen merkbare invloed hebben op de financiële structuur van deze instelling, zijn volgens mij echter niet van dien aard dat zij mijn eerdere conclusie kunnen wijzigen. Daarover heeft het Hof zich reeds uitgesproken in het recente arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a.(35), toen het vaststelde dat het verrichten van andere activiteiten naast de voornaamste, die het elementaire doel van het orgaan is, op zich geen wijziging brengt in de aard van het betrokken orgaan voor de toepassing van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten. Zoals eerder gezien, hangt het bestaan van ARA in economisch-financieel opzicht namelijk af van de bijdrage van de gemeenten aan haar begroting. Dit element sluit volledig uit, dat elke andere door haar uitgeoefende activiteit daadwerkelijk op specifiek commerciële wijze kan worden beheerd: de financiële bijdrage van de gemeenten vervormt het criterium dat ten grondslag ligt aan elke handelsbetrekking en dat te vinden is in het zoeken naar de beste en meest efficiënte verhouding tussen kosten en vergoeding. Doordat de instelling in elk geval door de bijdrage van de gemeenten een financieel evenwicht bereikt en derhalve elk element van risico ontbreekt, kan namelijk niet worden aangenomen, dat deze activiteiten onder een regime van werkelijke mededinging worden uitgeoefend.
De door ARA verzorgde dienst beantwoordt namelijk aan een essentiële behoefte van het publiek, te weten de inzameling en verwerking van huisvuil. Deze taak wordt zonder winstoogmerk uitgeoefend, zonder strategieën die passen binnen een marktmechanisme. Er wordt derhalve volledig voldaan aan de twee voorwaarden die de gemeenschapswetgever in het eerste deel van de definitie van publiekrechtelijke instelling heeft gesteld: het specifiek voorzien in behoeften van algemeen belang en de omstandigheid dat die behoeften niet van commerciële of industriële aard zijn.
Conclusie
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de vragen van het Gerechtshof te Arnhem te beantwoorden als volgt:
"1) De betrekking tussen twee gemeenten en een door hen opgerichte instelling waaraan zij de dienst voor de inzameling en verwerking van afval binnen hun grondgebied hebben opgedragen en die mede ten laste van de gemeentelijke begrotingen wordt vergoed, waardoor in elk geval voor het financiële evenwicht van de activiteit van die instelling wordt gezorgd, is niet aan te merken als een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.
2) Een instelling als hiervoor omschreven is voorts aan te merken als een publiekrechtelijke instelling in de zin van richtlijn 92/50."
(1) - PB L 209, blz. 1.
(2) - Het besluit om hun stadsreinigingsdiensten samen te voegen en toe te vertrouwen aan een speciaal daarvoor opgerichte instelling, berustte overigens op een door de gemeenten aan een adviseur opgedragen onderzoek. Deze adviseur heeft suggesties geformuleerd die vervolgens door de gemeenten zijn aanvaard en toegepast.
(3) - De verplichting tot bekendmaking achteraf van een aankondiging betreffende de uitslag van de aanbesteding, waarnaar artikel 9 juncto artikel 16 verwijst, bestaat overigens niet voor de in bijlage IB bedoelde diensten, waarvoor nakoming van die verplichting louter facultatief is. Zie Flamme en Flamme: "Les marchés publics de services et la coordination de leurs procédures de passation", Revue du Marché commun et de l'Union européenne, 1993, blz. 150; Greco: "Gli appalti pubblici di servizi", Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1995, blz. 1285; La Marca: "Gli appalti pubblici di servizi e l'attività bancaria", Rivista di diritto europeo, 1996, blz. 13; Mensi: "L'ouverture à la concurrence des marchés publics de services", Revue du marché unique européen, 1993, blz. 59.
(4) - Hierover is men het in de literatuur eens. Zie Flamme en Flamme, t.a.p., en La Marca, t.a.p.
(5) - Zie La Marca, t.a.p., inz. blz. 42.
(6) - Zie La Marca, t.a.p., blz. 28, en Flamme en Flamme, t.a.p., blz. 152.
(7) - Dan wel of de dienst helemaal is uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijn in de zin van artikel 1 van die richtlijn.
(8) - Zie supra, punt 13 van de conclusie.
(9) - PB 1991, C 23, blz. 1.
(10) - Zie motivering in het gemeenschappelijk standpunt van de Raad over de richtlijn in doc. 4444/92 ADD1 van 25 februari 1992.
(11) - Zie dienaangaande Flamme en Flamme, t.a.p., en Greco, t.a.p.
(12) - De concessieovereenkomst voor openbare diensten in het voorstel voor een richtlijn van de Commissie werd gedefinieerd als: "een overeenkomst, niet zijnde een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van artikel 1, onder d, van richtlijn 71/305/EEG en gesloten tussen een aanbestedende dienst en een andere instantie naar keuze van de aanbestedende dienst, waarbij de aanbestedende dienst het verrichten van een tot zijn bevoegdheid behorende dienst ten behoeve van het publiek aan deze instantie overdraagt en deze laatste aanvaardt deze activiteit op zich te nemen tegenover het recht op exploitatie van de dienst of tegenover dit recht en tegen betaling".
(13) - Richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 tot wijziging van richtlijn 71/305/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 210, blz. 1).
(14) - C-272/91, Jurispr. blz. I-1409, punten 22-25 en 32.
(15) - Zie dienaangaande de opmerkingen van Flamme en Flamme, t.a.p., en La Marca, t.a.p.
(16) - Zij baseert haar zienswijze echter op de omstandigheid dat partijen het erover eens zijn, dat deze overeenkomst niet als een concessie te beschouwen is.
(17) - Arrest van 14 december 1995 (C-430/93 en C-431/93, Jurispr. blz. I-4705).
(18) - Zie dienaangaande de mededeling van het Hof "mededeling betreffende de indiening van verzoeken om een prejudiciële beslissing door de nationale rechters" van oktober 1996, met de daarin voorkomende verwijzingen naar de rechtspraak. Zie voor een kort commentaar over die mededeling Manzella: "Giudice nazionale e diritto comunitario", Giornale di diritto amministrativo, 1996, blz. 1084, en Condinanzi: "$Istruzioni per l'uso' dell'art. 177: la nota informativa della Corte di Giustizia sulla proposizione delle domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali", Il Diritto dell'Unione Europea, 1996, blz. 883.
(19) - Zie bijvoorbeeld arrest van 16 december 1997, Rabobank (C-104/96, Jurispr. blz. I-7211).
(20) - Arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald.
(21) - Punt 26.
(22) - Arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald.
(23) - Zie dienaangaande voor dit begrip Greco, t.a.p., Id. "Appalti di lavori affidati da SpA in mano pubblica: un revirement giurisprudenziale non privo di qualche paradosso", Revista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1995, blz. 1062.
(24) - Zie hiervoor Greco, t.a.p., en Righi, "La nozione di organismo di diritto pubblico nella disciplina comunitaria degli appalti: società in mano pubblica e appalti di servizi", Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1996, blz. 347.
(25) - Arrest van 20 september 1988 (31/87, Jurispr. blz. 4635).
(26) - PB L 185, blz. 5.
(27) - Arrest Beentjes, aangehaald in voetnoot 25.
(28) - Arrest van 15 januari 1998 (C-44/96, Jurispr. blz. I-73).
(29) - Arresten Beentjes, Commissie/Italië en Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., reeds aangehaald.
(30) - Arrest van 16 juni 1987, Commissie/Italië (118/85, Jurispr. blz. 2619), en laatstelijk arrest van 18 maart 1997, Diego Cali (C-343/95, Jurispr. blz. I-1547).
(31) - Richtlijn 80/723/EEG van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven (PB L 195, blz. 35).
(32) - Arrest van 16 juni 1987, Commissie/Italië, aangehaald in voetnoot 30.
(33) - De uitdrukking "die is opgericht, met het specifieke doel om te voorzien in behoeften (...)" in de betrokken definitie van de richtlijn moet natuurlijk dynamisch worden uitgelegd. De aanvankelijk in de oprichtingsakte van de instelling genoemde doelstellingen moeten namelijk betrekking hebben op de huidige situatie en op de doeleinden die de instelling in concreto nastreeft, zoals bijvoorbeeld die welke in het doel van de vennootschap zijn vermeld in geval van instellingen in de vorm van een vennootschap.
(34) - Blijkens de processtukken factureerde Ara in 1995 in totaal voor 39 392 000 HFL, waarvan 32 791 000 HFL moest worden toegerekend aan de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval en 6 601 000 HFL aan de inzameling en verwerking van bedrijfsafval.
(35) - Arrest reeds aangehaald. Het Hof heeft in die zaak geoordeeld, dat de activiteit die het Oostenrijkse orgaan naast de hoofdactiviteit verricht, hoe dan ook binnen de werkingssfeer van de richtlijn overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken valt. Het Hof is tot die conclusie gekomen door onderscheid te maken tussen institutionele activiteiten die erop gericht zijn specifiek te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard en die welke die kenmerken niet hebben. De oplossing van het Hof, die volgens mij ten aanzien van de conclusie waartoe het komt in belangrijke mate correct is, behoeft evenwel enige nadere verklaring. Mijns inziens is het onmogelijk onderscheid te maken tussen activiteiten van andere dan van industriële of commerciële aard en die welke die kenmerken wel bezitten, wanneer de betrokken instelling behoort tot die welke een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn uitvoering van werken of dienstverlening zijn. Door het ontbreken van risico, waaruit de werkwijze van het betrokken orgaan blijkt, kan de daardoor uitgeoefende activiteit, ook al kan deze in theorie winstgevend zijn, uiteindelijk vanuit financieel oogpunt niet worden onderscheiden van de institutionele activiteit, die dus de andere in zich opneemt en daaraan de commerciële of industriële aard ontneemt.