61996CC0360_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Ι - Εισαγωγή
1 Με τα προδικαστικά ερωτήματα που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως ζητείται η διευκρίνιση της εννοίας του οργανισμού δημοσίου δικαίου κατά την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών (1) (στο εξής: οδηγία), και, ειδικότερα, ο καθορισμός της ακριβούς σημασίας της εκφράσεως «οργανισμός (...) που δημιουργείται για την ικανοποίηση συγκεκριμένων αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα».
ΙΙ - Τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως
2 Οι δύο εφεσείοντες δήμοι στην υπό κρίση διαφορά (στο εξής: Δήμοι) ανέθεσαν τον Ιούλιο του 1994 σε μια νέα εταιρία, την ARA Holding BV (στο εξής: ARA), την οποία οι ίδιοι συνέστησαν, την περισυλλογή και την επεξεργασία των απορριμμάτων. Τα καθήκοντα αυτά εκτελούνταν μέχρι τότε από τις αρμόδιες δημοτικές υπηρεσίες. Οι δύο Δήμοι αποφάσισαν να εγκαταλείψουν τις εν λόγω δραστηριότητες και να τις αναθέσουν στην ARA στο μέτρο που η έκταση των παρεχομένων υπηρεσιών και το κόστος τους υπαγόρευαν (2), και βάσει κριτηρίων που αφορούσαν την πραγματοποίηση οικονομιών, την ενοποίηση της διαχειρίσεως αυτών των εργασιών και την ανάθεσή τους σε άλλον φορέα συσταθέντα προς τον σκοπό αυτόν.
3 Ειδικότερα, στο σημείο 10 της προτάσεως του Δημοτικού Συμβουλίου του Arnhem της 25ης Μαου 1994 αναφέρονταν τα εξής: «Οι δήμοι που συμμετέχουν στην ανώνυμη εταιρία ARA αναθέτουν στην εταιρία αυτή, υπό μορφή παραχωρήσεως, τα καθήκοντα που συναρτώνται καθ' οιονδήποτε τρόπο προς τις νομικές τους υποχρεώσεις σχετικά με την αποκομιδή των απορριμμάτων και την καθαριότητα των οδών. Τα καθήκοντα αυτά αφορούν την περισυλλογή όλων των οικιακών απορριμμάτων και τις συναφείς δραστηριότητες, καθώς και τον καθαρισμό των δημοσίων οδών και αγορών, την πρόληψη της ολισθηρότητας, την αποψίλωση των σκυροστρωμένων επιφανειών, των καθαρισμό των αποχετεύσεων ομβρίων υδάτων και τις απολυμάνσεις. Κατά την παραχώρηση αυτών των καθηκόντων, ο Δήμος του Arnhem δεν δεσμεύεται από τους κοινοτικούς κανόνες περί διαγωνισμών για την ανάθεση των συμβάσεων υπηρεσιών. Συνεπώς, δεν έχει εφαρμογή η ευρωπαϋκή οδηγία περί δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών. Μεταξύ του Δήμου του Arnhem και της ανώνυμης εταιρίας ARA θα συναφθεί "συμφωνία-πλαίσιο", μέσω της οποίας θα εγγυώνται "καταρχήν" οι δύο συμβαλλόμενοι την παράταση της ισχύος της παραχωρήσεως.»
4 Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει ότι, βάσει της προτάσεως αυτής, το Δημοτικό Συμβούλιο του Arnhem αποφάσισε, στις 6 Ιουνίου 1994, τη σύσταση της ARA Holding BV και την ανάθεση σ' αυτήν, χάριν του γενικού συμφέροντος, «κατά παραχώρηση, των καθηκόντων που προβλέπονται από τον νόμο όσον αφορά την αποκομιδή των απορριμμάτων και την καθαριότητα των οδών (...) και τα οποία θα περιγραφούν ειδικότερα στη σύμβαση που θα συναφθεί μεταξύ του δήμου και της ανώνυμης εταιρίας ARA». Ανάλογη απόφαση έλαβε, στις 28 Ιουνίου 1994, και ο Δήμος του Rheden, η οποία ωστόσο δεν αφορούσε την παραχώρηση της υπηρεσίας καθαριότητας των οδών.
5 Στις 4 Ιουλίου 1994, ο Δήμος του Arnhem τροποποίησε ως ακολούθως το άρθρο 2 του δημοτικού κανονισμού περί αποβλήτων:
«Ως υπηρεσία υπεύθυνη για την περισυλλογή των απορριμμάτων κατά την εφαρμοστέα νομοθεσία και τις εκτελεστικές διατάξεις ορίζεται η Dienst Milieu en Openbare Werken. Από 1ης Ιουλίου 1994, η υπηρεσία αυτή θα εξασφαλίζεται από την ανώνυμη εταιρία ARA, ανεξάρτητη δημοτική υπηρεσία καθαριότητας.»
6 Εν τω μεταξύ, την 1η Ιουλίου 1994 συστάθηκε η ARA. Το άρθρο 2 του καταταστατικού της διευκρινίζει ότι σκοπός της εταιρίας είναι οι ακόλουθες δρατηριότητες:
«a) η εκτέλεση όλων των οικονομικών εργασιών περισυλλογής και - κατά το μέτρο του δυνατού - ανακυκλώσεως, δι' ιδίων μέσων ή μέσω τρίτου, κατά τρόπο αποδοτικό, αποτελεσματικό και περιβαλλοντικά ενδεδειγμένο, αποβλήτων, όπως τα οικιακά απορρίμματα, τα βιομηχανικά απόβλητα και τα αποσπάσιμα μέρη αυτών, καθώς και η εκτέλεση εργασιών καθαρισμού των δημοσίων οδών, παρασιτοκτονίας και απολυμάνσεως·
b) η (από κοινού) σύσταση επιχειρήσεων, η συνεργασία με επιχειρήσεις, η συμμετοχή σε επιχειρήσεις, η συν(διεύθυνση) και η επίβλεψη επιχειρήσεων, καθώς και η απόκτηση και χρηματοδότηση επιχειρήσεων, των οποίων οι δραστηριότητες συνδέονται καθ' οιονδήποτε τρόπο με τις εκτιθέμενες στο στοιχείο a πράξεις/δραστηριότητες·
c) η εκτέλεση όλων των οικονομικών εργασιών που συναρτώνται με τις προεκτιθέμενες ή που συμβάλλουν στην εκτέλεση των πράξεων και την άσκηση των δραστηριοτήτων που καθορίζονται στα προηγούμενα στοιχεία (υπό την προϋπόθεση ότι μέσω αυτών εξυπηρετούνται ανάγκες γενικού συμφέροντος)».
7 Στις 21 Οκτωβρίου 1994, ο Δήμος του Arnhem συνήψε με την ARA σύμβαση-πλαίσιο σχετικά με τις υπηρεσίες που οφείλει να παρέχει η εταιρία. Στη συνέχεια, ο Δήμος του Rheden συνήψε με την ARA σύμβαση με το ίδιο περιεχόμενο.
Το άρθρο 8 των συμβάσεων αυτών, που τιτλοφορείται «Αμοιβή των υπηρεσιών», προβλέπει τα ακόλουθα:
«8.1. Ο Δήμος του Rheden/Arnhem θα καταβάλλει στην ARA, για τις υπηρεσίες που του παρέχει, τις αμοιβές που θα καθοριστούν αργότερα.
8.2. Οι αναφερόμενες στην προηγούμενη παράγραφο αμοιβές υπηρεσιών θα καθοριστούν με την προσθήκη σχετικής παραγράφου στις προδιαγραφές και τους ποιοτικούς κανόνες ανά δραστηριότητα που προβλέπονται στις επιμέρους συμβάσεις.
8.3. Οι συγκεκριμένες αμοιβές για τις παρεχόμενες υπηρεσίες θα καθορίζονται:
a) είτε βάσει τιμών μονάδας εκ των προτέρων καθοριζομένων ανά πράξη, ανά αποτέλεσμα ή ανά μονάδα παρεχομένης υπηρεσίας·
b) είτε βάσει σταθερής τιμής εκ των προτέρων καθοριζομένης για συγκεκριμένη αποστολή·
c) είτε βάσει τιμολογήσεως των πράγματι πραγματοποιηθέντων εξόδων.
8.4. Τουλάχιστον άπαξ του ημερολογιακού έτους και λαμβανομένης υπόψη της περιοδικότητας των δημοτικών ετησίων προγραμμάτων, η ΑRA θα υποβάλλει εκ των προτέρων:
- στην περίπτωση του άρθρου 8, παράγραφος 3, στοιχείο a: προσφορά τιμής ανά πράξη, αποτέλεσμα ή μονάδα παρεχομένης υπηρεσίας σύμφωνα με τις προδιαγραφές και τους ποιοτικούς κανόνες που προβλέπονται για κάθε δραστηριότητα·
- στην περίπτωση του άρθρου 8, παράγραφος 3, στοιχείο b: προσφορά τιμής για τη συγκεκριμένη αποστολή·
- στην περίπτωση του άρθρου 8, παράγραφος 3, στοιχείο c: κατ' εκτίμηση υπολογισμό των προβλεπομένων εξόδων.
8.5. Το ποσό των καταβλητέων σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις της παραγράφου 2 αμοιβών καθορίζεται στη συνέχεια κατ' έτος σε συνεννόηση με τις αρμόδιες δημοσιονομικές αρχές. Σε περίπτωση μη επιτεύξεως συμφωνίας, ανεξάρτητος εμπειρογνώμονας, ο οποίος ορίζεται από την πλέον ενδεδειγμένη επαγγελματική οργάνωση στον τομέα της συγκεκριμένης δραστηριότητας, υποβάλλει δεσμευτική γνωμοδότηση όσον αφορά το πραγματικό ύψος της αμοιβής.»
8 Η αμοιβή των υπηρεσιών που παρέχονται από την ARA εκκαθαρίζεται οριστικώς, εξ όσων προκύπτουν από τις διευκρινίσεις που παρασχέθηκαν εκ μέρους των Δήμων κατά τη διάρκεια της δίκης, σύμφωνα με τους ακόλουθους κανόνες:
«1. Η ARA ενημερώνει γενικά τις δημοτικές αρχές σχετικά με τις εξελίξεις που σημειώνονται στον τομέα της περισυλλογής των απορριμμάτων καθώς και σχετικά με τις τυχόν αναμενόμενες επιπτώσεις τους από πλευράς κόστους και εσόδων.
2. Οι δημοτικές αρχές καταρτίζουν προϋπολογισμό.
3. Βάσει του προϋπολογισμού αυτού, καταβάλλονται στην ARA προκαταβολές ανά τρίμηνο.
4. Στο τέλος κάθε τριμήνου, η ARA προσκομίζει στον δήμο τα τιμολόγια και τα δικαιολογητικά των εξόδων και εσόδων.
5. Κατά τη λήξη κάθε οικονομικού έτους, πραγματοποιείται εκκαθάριση των λογαριασμών, στην οποία λαμβάνονται υπόψη οι πραγματοποιηθείσες υπό μορφή προκαταβολής πληρωμές, καθώς και τα έξοδα και τα έσοδα της υπηρεσίας.»
9 Το επιχειρησιακό σχέδιο που κατάρτισαν για την ARA τα δημοτικά συμβούλια προβλέπει, εξάλλου, όπως προκύπτει από τα υπομνήματα των Δήμων, ότι η αμοιβή της ARA πρέπει να «καλύπτει το κόστος των πράξεων και να ανταποκρίνεται σε τιμές αποδεκτές τόσο για τους πολίτες όσο και για τις επιχειρήσεις».
10 H BFI Holding BV (στο εξής: BFI) είναι ιδιωτική επιχείρηση η οποία δραστηριοποιείται στον τομέα της περισυλλογής και της επεξεργασίας των οικιακών απορριμμάτων και βιομηχανικών αποβλήτων. Η BFI προσέφυγε ενώπιον του Rechtbank te Arnhem αμφισβητώντας την εκ μέρους των Δήμων ανάθεση της υπηρεσίας περισυλλογής και επεξεργασίας των απορριμμάτων. Η BFI υπηστήριξε στο πλαίσιο της δίκης αυτής ότι η οδηγία περί υπηρεσιών έχει εφαρμογή στις σχέσεις μεταξύ των Δήμων και της ARA και ότι, επομένως, οι Δήμοι αυτοί δεν τήρησαν τη διαδικασία διαγωνισμού που προβλέπει η οδηγία αυτή.
Οι Δήμοι αμφισβήτησαν ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου την άποψη της BFI υποστηρίζοντας ότι η σχέση που τους συνδέει με την ARA έχει τον χαρακτήρα παραχωρήσεως, οπότε η οδηγία δεν έχει εφαρμογή. Επιπλέον, υποστήριξαν επικουρικώς ότι, εν πάση περιπτώσει, στην υπό κρίση περίπτωση έχει εφαρμογή η εξαίρεση που προβλέπει το άρθρο 6 της οδηγίας περί υπηρεσιών.
11 Το Rechtbank, με απόφαση της 18ης Ιουνίου 1995, απέρριψε τους ισχυρισμούς των Δήμων, σύμφωνα με τους οποίους στην υπό κρίση περίπτωση επρόκειτο για παραχωρήσεις μη εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο χαρακτήρισε την επίδικη σχέση ως δημόσια σύμβαση υπηρεσιών. Έκρινε επίσης ότι η εξαίρεση που προβλέπεται στο άρθρο 6 της οδηγίας δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή.
Οι Δήμοι άσκησαν έφεση κατά της αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου ενώπιον του Gerechtshof te Arnhem, υποστηρίζοντας ότι εν προκειμένω έπρεπε να εφαρμοστεί η εξαίρεση που προβλέπει το άρθρο 6 της οδηγίας περί υπηρεσιών.
Το επιληφθέν της εφέσεως δικαστήριο έκρινε απαραίτητο, για την επίλυση της διαφοράς, να εξετάσει κατά πόσον η ARA αποτελεί ή όχι οργανισμό δημοσίου δικαίου κατά την έννοια της οδηγίας περί υπηρεσιών και αν, κατά συνέπεια, μπορεί να κριθεί βάσιμη η άποψη των Δήμων ότι το άρθρο 6 της οδηγίας τους απαλλάσσει από την υποχρέωση τηρήσεως των διαδικασιών διαγωνισμού που προβλέπει η οδηγία, στο μέτρο που η επίδικη υπηρεσία έχει ανατεθεί στην ARA υπό την ιδιότητά της ως «οργανισμού δημοσίου δικαίου» κατά την έννοια της οδηγίας.
12 Για να εκτιμήσει καλύτερα κατά πόσον η ARA πληροί τις προϋποθέσεις της οδηγίας προκειμένου να αναγνωριστεί ως οργανισμός δημοσίου δικαίου και για να κρίνει, επομένως, επί της διαφοράς, το Gerechtshof te Arnhem υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Στο πλαίσιο της ερμηνείας του άρθρου 6 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, πρέπει το άρθρο 1, στοιχείο ββ, δεύτερο εδάφιο, πρώτη παύλα, της ίδιας οδηγίας, που ορίζει ότι "ως οργανισμός δημοσίου δικαίου νοείται κάθε οργανισμός που δημιουργείται για την ικανοποίηση συγκεκριμένων αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα", να ερμηνεύεται υπό την έννοια
i)
ότι πρέπει να γίνεται διάκριση μεταξύ, αφενός, των αναγκών γενικού συμφέροντος και, αφετέρου, των αναγκών που έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα
ή
ii) ότι πρέπει να γίνεται διάκριση μεταξύ, αφενός, των αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα και, αφετέρου, των αναγκών γενικού συμφέροντος που έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα;
2) Αν η απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι ότι η ορθή διάκριση είναι η εκτιθέμενη στο σκέλος i,
α) πρέπει η έκφραση "ανάγκες γενικού συμφέροντος" να νοείται υπό την έννοια ότι δεν μπορεί να γίνει λόγος για εξυπηρέτηση αναγκών γενικού συμφέροντος όταν οι ανάγκες αυτές εξυπηρετούνται από ιδιωτικές επιχειρήσεις;
β) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο σκέλος αα, πρέπει η έκφραση "ανάγκες που έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα" να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι εξυπηρετούνται ανάγκες που έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα οσάκις οι ανάγκες αυτές εξυπηρετούνται από ιδιωτικές επιχειρήσεις;
3) Αν η απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι ότι η ορθή διάκριση είναι η εκτιθέμενη στο σκέλος ii, πρέπει η διάκριση μεταξύ "αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα" και "αναγκών γενικού συμφέροντος που έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα" να εξαρτάται από το αν οι ανάγκες αυτές εξυπηρετούνται ή όχι από (ανταγωνίστριες) ιδιωτικές επιχειρήσεις;
4) Πρέπει η προϋπόθεση να έχει συσταθεί ένας οργανισμός "για την ικανοποίηση συγκεκριμένων αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα" να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι συντρέχει περίπτωση εξυπηρετήσεως "συγκεκριμένων αναγκών" μόνον όταν ο οργανισμός έχει συσταθεί αποκλειστικά προς εξυπηρέτησή τους;
5) Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο ερώτημα 4, για να (εξακολουθεί να) πληροί ένας οργανισμός την προϋπόθεση ότι έχει συσταθεί προς εξυπηρέτηση συγκεκριμένων αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, πρέπει αυτός να εξυπηρετεί σχεδόν αποκλειστικά, ή κατά μεγάλο μέρος, ή κατά κύριο λόγο ή, ενδεχομένως, σε διαφορετικό βαθμό, τέτοιες ανάγκες;
6) Επηρεάζονται οι απαντήσεις στα ερωτήματα 1 έως 5 αναλόγως του αν οι ανάγκες γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, προς εξυπηρέτηση των οποίων έχει συσταθεί ο οργανισμός, προκύπτουν από τυπικό νόμο, από διοικητικές διατάξεις, από κανονιστικές πράξεις ή άλλοθεν;
7) Επηρεάζεται η απάντηση στο ερώτημα 4, αν οι εμπορικές δραστηριότητες ασκούνται από χωριστό νομικό πρόσωπο, που αποτελεί μέρος ενιαίου οικονομικού ομίλου, ο οποίος ασκεί και δραστηριότητες προς εξυπηρέτηση αναγκών γενικού συμφέροντος;»
ΙΙΙ - Η συναφής κοινοτική νομοθεσία
13 Η όγδοη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας έχει ως εξής:
«Εκτιμώντας ότι η παροχή υπηρεσιών καλύπτεται από την παρούσα οδηγία μόνον εφόσον βασίζεται σε συμβάσεις· ότι η παροχή υπηρεσιών επί άλλων βάσεων, όπως νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις, ή συμβάσεις εργασίας, δεν καλύπτεται».
14 Το άρθρο 1 της οδηγίας ορίζει τα εξής:
«α) οι "δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών": είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ ενός παρέχοντος υπηρεσίες και μιας αναθέτουσας αρχής (...)·
β) ως "αναθέτουσες αρχές": θεωρούνται το κράτος, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου (...).
Ως "οργανισμός δημοσίου δικαίου" νοείται κάθε οργανισμός:
- που δημιουργείται για την ικανοποίηση συγκεκριμένων αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα
και
- έχει νομική προσωπικότητα
και
- χρηματοδοτ[είται] κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος ή από τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, ή η διαχείρισή [του] υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς αυτούς, ή όταν περισσότερο από το ήμισυ των μελών του διοικητικού, του διευθυντικού ή του εποπτικού συμβουλίου [του] διορίζεται από το κράτος, τις περιφερειακές ή τις τοπικές αρχές ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου.
Οι πίνακες των οργανισμών και κατηγοριών τέτοιων οργανισμών δημοσίου δικαίου που ανταποκρίνονται στα κριτήρια που αναφέρονται στη δεύτερη περίπτωση του παρόντος σημείου παρατίθενται στο παράρτημα Ι της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ. Οι πίνακες αυτοί είναι όσο πληρέστεροι γίνεται και μπορούν να αναθεωρηθούν σύμφωνα με τη διαδικασία του άρθρου 30β της εν λόγω οδηγίας».
15 Το άρθρο 6 της οδηγίας προβλέπει τα εξής:
«Οι διατάξεις της παρούσας οδηγίας δεν εφαρμόζονται για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών με φορέα που αποτελεί ο ίδιος αναθέτουσα αρχή σύμφωνα με το άρθρο 1, στοιχείο ββ, δυνάμει αποκλειστικού δικαιώματος που του παρέχεται βάσει δημοσιευμένων νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων, εφόσον οι διατάξεις αυτές είναι σύμφωνες με τη Συνθήκη.»
16 Κατά το άρθρο 8 της οδηγίας,
«Οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες που απαριθμούνται στο παράρτημα ΙΑ συνάπτονται σύμφωνα με τις διατάξεις των τίτλων ΙΙΙ έως IV.»
17 Το άρθρο 9 της οδηγίας ορίζει τα εξής:
«Οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες που απαριθμούνται στο παράρτημα ΙΒ συνάπτονται σύμφωνα με τα άρθρα 14 και 16.»
18 Το άρθρο 10 της οδηγίας προβλέπει τα εξής:
«Οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες που απαριθμούνται τόσο στο παράρτημα ΙΑ όσο και στο παράρτημα ΙΒ συνάπτονται σύμφωνα με τις διατάξεις των τίτλων ΙΙΙ έως IV, όταν η αξία των υπηρεσιών που απαριθμούνται στο παράρτημα ΙΑ είναι υψηλότερη από εκείνη των υπηρεσιών που απαριθμούνται στο παράρτημα ΙΒ. Στις λοιπές περιπτώσεις, συνάπτονται σύμφωνα με τα άρθρα 14 και 16.»
19 Το παράρτημα ΙΑ, το οποίο τιτλοφορείται «Υπηρεσίες κατά την έννοια του άρθρου 8», προβλέπει, στο σημείο 16, την εξής κατηγορία υπηρεσιών:
«Αποχετεύσεις και διάθεση απορριμμάτων· εγκαταστάσεις υγιεινής και συναφείς υπηρεσίες. Αριθμός αναφοράς CPC: 94».
20 Το παράρτημα ΙΒ, το οποίο τιτλοφορείται «Υπηρεσίες κατά την έννοια του άρθρου 9», προβλέπει, στο σημείο 27, την εξής κατηγορία υπηρεσιών:
«Λοιπές υπηρεσίες. Αριθμός αναφοράς CPC: -».
IV - Εξέταση της διαφοράς
Α - Το καθ' ύλην πεδίο εφαρμογής της οδηγίας
α) Η έννοια της υπηρεσίας
21 Το ζήτημα που θα πρέπει να εξεταστεί πρώτο στο πλαίσιο της υπό κρίση διαφοράς είναι το σχετικό με το περιεχόμενο του όρου «υπηρεσία» κατά την έννοια της οδηγίας. Συγκεκριμένα, πρέπει να εξεταστεί καταρχάς κατά πόσον οι υπηρεσίες που αποτελούν το αντικείμενο της επίδικης σχέσεως περιλαμβάνονται μεταξύ αυτών για τις οποίες η οδηγία επιβάλλει την τήρηση διαδικασιών που εξασφαλίζουν συνθήκες ανταγωνισμού.
Συναφώς, δεν χρειάζεται καν να υπομνησθεί ότι το άρθρο 8 της οδηγίας επιβάλλει την τήρηση όλων των διαδικαστικών κανόνων που προβλέπει η οδηγία όσον αφορά τις υπηρεσίες που προβλέπονται στο παράρτημα ΙΑ, ενώ το άρθρο 9 περιορίζεται, κατ' ουσίαν, να ορίσει ότι για την ανάθεση των υπηρεσιών που μνημονεύονται στο παράρτημα ΙΒ εφαρμόζονται η αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων και τα κριτήρια που θεσπίζει η οδηγία όσον αφορά τις τεχνικές προδιαγραφές (3). Τελικά, η οδηγία καθορίζει τα της δημοσιεύσεως των προκηρύξεων διαγωνισμού και θεσπίζει τους λοιπούς διαδικαστικούς κανόνες που πρέπει να εφαρμόζονται για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών μόνον όσον αφορά τις υπηρεσίες που προβλέπονται στο παράρτημα ΙΑ (4).
Το παράρτημα ΙΑ, εξάλλου, μνημονεύει μεταξύ των κατηγοριών υπηρεσιών τις οποίες αφορά, στο σημείο 16, τις δραστηριότητες «αποχετεύσεις και διάθεση απορριμμάτων: εγκαταστάσεις υγιεινής και συναφείς υπηρεσίες». Όσον αφορά το ακριβές αντικείμενο των υπηρεσιών αυτών, το παράρτημα ΙΑ παραπέμπει στον αριθμό αναφοράς CPC (κοινή ταξινόμηση προϋόντων των Ηνωμένων Εθνών), ο οποίος αναγράφεται παραπλεύρως της αντίστοιχης κατηγορίας υπηρεσιών. Ο λόγος που ώθησε τον κοινοτικό νομοθέτη να υιοθετήσει αυτή τη μέθοδο προσδιορισμού των υπηρεσιών που εμπίπτουν στην οδηγία υπενθυμίζεται στην έβδομη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας. Συγκεκριμένα, ο κοινοτικός νομοθέτης έκρινε ότι, «για την εφαρμογή των κανόνων διαδικασίας καθώς και για λόγους ελέγχου, ο τομέας των υπηρεσιών προσδιορίζεται καλύτερα αν υποδιαιρεθεί σε κατηγορίες που αντιστοιχούν σε συγκεκριμένες θέσεις μιας κοινής ονοματολογίας· [και] ότι τα παραρτήματα ΙΑ και ΙΒ της παρούσας οδηγίας αναφέρονται στην ονοματολογία CPC (κοινή ταξινόμηση προϋόντων) των Ηνωμένων Εθνών».
22 Η θεωρία είχε ήδη την ευκαιρία να επισημάνει τα διαφόρων ειδών όρια και προβλήματα που δημιουργεί, από νομικής πλευράς, η παραπομπή σε μια τέτοια εξωκοινοτική πηγή δικαίου (5). Από την πλευρά μου, θα ήθελα, εξάλλου, να παρατηρήσω ότι η CPC δεν υπάρχει σε όλες τις κοινοτικές γλώσσες. Αυτό ασφαλώς δεν συμβάλλει στην ίση μεταχείριση των υπηκόων των κρατών μελών από γλωσσικής πλευράς και συνεπάγεται πρόδηλη δυσκολία για τις εθνικές διοικήσεις και τους εθνικούς οργανισμούς που καλούνται να εφαρμόσουν την εν λόγω οδηγία και οι οποίοι χρησιμοποιούν γλώσσα διαφορετική από εκείνη στην οποία είναι διατυπωμένη η CPC.
23 Ο κατάλογος των υπηρεσιών του παραρτήματος ΙΑ αποτελεί, κατά την άποψη των ειδικών (6), εξαντλητική και περιοριστική απαρίθμηση των υπηρεσιών για τις οποίες επιβάλλεται η πλήρης τήρηση της οδηγίας. Πράγματι, το παράρτημα ΙΒ περιέχει μεν κατάλογο υπηρεσιών, χρησιμοποιώντας την ίδια μέθοδο παραπομπής στις κατηγορίες της CPC, ο οποίος όμως καταλήγει σε μια συμπληρωματική και γενική κατηγορία «λοιπών υπηρεσιών». Το γεγονός αυτό μας ωθεί, επομένως, να θεωρήσουμε, αφενός, ότι η μνεία του αριθμού CPC πρέπει να ερμηνεύεται γραμματικώς και, αφετέρου, ότι δεν επιτρέπεται να αποτελέσουν αντικείμενο ευρείας ερμηνείας οι κατηγορίες που περιλαμβάνονται στο παράρτημα ΙΑ.
Πρέπει, συνεπώς, να εξεταστεί καταρχάς αν η επίδικη υπηρεσία εμπίπτει στις κατηγορίες που μνημονεύονται στο παράρτημα ΙΑ (7). Αν δεν συντρέχει τέτοια περίπτωση, η επίδικη υπηρεσία θα περιλαμβάνεται αναγκαστικά μεταξύ αυτών που διέπονται από την οδηγία σύμφωνα με τους κανόνες που προβλέπονται για τις υπηρεσίες του παραρτήματος ΙΒ.
24 Η έκφραση που χρησιμοποιείται στο σημείο 16 του παραρτήματος ΙΑ, σε σχέση προς τις υπηρεσίες που αποτελούν το αντικείμενο της υπό κρίση διαφοράς, επιβάλλει πράγματι τη διευκρίνιση και μιας άλλης πτυχής του ζητήματος: οι υπηρεσίες περισυλλογής απορριμμάτων, οι οποίες αποτελούν ένα όχι αμελητέο τμήμα των καθηκόντων που ανέθεσαν στην ARA οι Δήμοι, δεν φαίνεται να περιλαμβάνονται, εκ πρώτης όψεως, μεταξύ εκείνων οι οποίες, σύμφωνα με την έκφραση που χρησιμοποιείται στο σημείο 16 του παραρτήματος, αφορούν τη διάθεση των απορριμμάτων. Ωστόσο, ο αριθμός 94 της CPC, ο οποίος αναγράφεται παραπλεύρως της κατηγορίας αυτής, αναφέρει, σύμφωνα με το κείμενο που προσκόμισε στο Δικαστήριο η Επιτροπή, στη υποκατηγορία «94020 Refuse disposal services» τις ακόλουθες υπηρεσίες: «Collection service of garbage, trash, rubbish and waste, whether from households or from industrial and commercial establishments, transport services and disposal services by incenerators or by any other means. Waste reduction services are also included.»
Επομένως, από τα ανωτέρω προκύπτει σαφώς ότι οι υπηρεσίες περισυλλογής και επεξεργασίας των απορριμμάτων εμπίπτουν στις υπηρεσίες που μνημονεύονται στο άρθρο ΙΑ της οδηγίας και, συνεπώς, εφαρμόζονται πλήρως οι διατάξεις της οδηγίας στις υπηρεσίες αυτές.
β) Η έννοια της δημοσίας συμβάσεως υπηρεσιών
25 Η καθ' ύλην εφαρμογή της οδηγίας επιβάλλει την εξέταση και μιας άλλης πτυχής της, δηλαδή της φύσεως της σχέσεως που συνδέει τους Δήμους με την ARA.
Η έβδομη αιτιολογική σκέψη (8) της οδηγίας διευκρινίζει συναφώς ότι η οδηγία αυτή εφαρμόζεται μόνο στις δημόσιες συμβάσεις. Οι άλλες μορφές παροχής υπηρεσιών, οι οποίες στηρίζονται σε έννομες σχέσεις διαφορετικού τύπου, δεν καλύπτονται από την οδηγία. Γνωρίζουμε, εξάλλου, από το άρθρο 1, στοιχείο αα, ότι, στο πλαίσιο της οδηγίας, οι δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών συνιστούν «συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ ενός παρέχοντος υπηρεσίες και μιας αναθέτουσας αρχής».
26 Πρέπει, επίσης, να υπομνησθεί εν προκειμένω ότι η εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, την οποία προβλέπει η προπαρατεθείσα έβδομη αιτιολογική σκέψη, οφείλεται στο ιστορικό της θεσπίσεως της οδηγίας. Η οδηγία αυτή, στη διατύπωση που είχε προτείνει αρχικά η Επιτροπή (9), αποσκοπούσε στη ρύθμιση τόσο των δημοσίων συμβάσεων όσο και των παραχωρήσεων υπηρεσιών. Στη συνέχεια, στη διάρκεια της νομοθετικής διαδικασίας, το Συμβούλιο αφαίρεσε τις παραχωρήσεις από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας (10), η οποία, συνεπώς, όπως τελικά ετέθη σε ισχύ, αφορά μόνο τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών.
Όμως, η διάκριση μεταξύ των δημοσίων συμβάσεων και των παραχωρήσεων υπηρεσιών στο κοινοτικό δίκαιο, σύμφωνα με τη γενικώς κρατούσα άποψη (11) και ελλείψει ειδικής κοινοτικής ρυθμίσεως απορρέουσας από διάταξη νομοθετικής ισχύος (12), στηρίζεται σε ένα σύνολο κριτηρίων. Το πρώτο είναι το κριτήριο του αποδέκτη της παρεχομένης υπηρεσίας. Στην περίπτωση των δημοσίων συμβάσεων, ως αποδέκτης της παρεχομένης υπηρεσίας λογίζεται ο αναθέτων φορέας, ενώ, στην περίπτωση της παραχωρήσεως, αποδέκτης της υπηρεσίας είναι τρίτος, μη μετέχων στη συμβατική σχέση, κατά κανόνα το κοινό, προς τον οποίο παρέχεται η υπηρεσία και ο οποίος καταβάλλει ένα ορισμένο ποσό σε σχέση προς την παρεχόμενη υπηρεσία. Η παραχώρηση υπηρεσιών κατά το κοινοτικό δίκαιο απαιτεί επίσης να παρέχεται η συγκεκριμένη υπηρεσία προς το γενικό συμφέρον καθόσον η παροχή της υπηρεσία αυτής βαρύνει θεσμικά τη δημόσια αρχή. Το γεγονός ότι η υπηρεσία αυτή παρέχεται από τρίτον συνεπάγεται, επομένως, την υποκατάσταση του παραχωρησιούχου στις υποχρεώσεις του εκχωρητή, οι οποίες έχουν επιβληθεί στον τελευταίο με σκοπό την εξασφάλιση της παροχής της υπηρεσίας αυτής στο κοινό. Ένα άλλο καθοριστικό στοιχείο της παραχωρήσεως είναι η αμοιβή, η οποία αντλείται, εν όλω ή εν μέρει, από την παροχή υπηρεσιών στην οποία ο παραχωρησιούχος προβαίνει προς τους αποδέκτες των υπηρεσιών. Μια άλλη σημαντική πτυχή της παραχωρήσεως υπηρεσιών στο κοινοτικό δίκαιο άπτεται του στοιχείου που μόλις ανέφερα και έγκειται στο γεγονός ότι ο παραχωρησιούχος αναλαμβάνει τον οικονομικό κίνδυνο που απορρέει από την παροχή και τη διαχείριση των υπηρεσιών που αποτελούν το αντικείμενο της παραχωρήσεως.
Τα κριτήρια αυτά, τα οποία εν μέρει είναι δανεισμένα από τις συμβάσεις παραχωρήσεως κατασκευαστικών έργων και διαχειρίσεως, που προβλέπονται ακριβώς στην οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων (13), υιοθετήθηκαν, εξάλλου, από τη νομολογία του Δικαστηρίου με την απόφαση της 26ης Απριλίου 1994, Επιτροπή κατά Ιταλίας (14), που αφορούσε την παραχώρηση του συστήματος αυτοματοποιήσεως του παιχνιδιού lotto.
27 Το διαπιστούμενο κενό όσον αφορά τον ορισμό της δημοσίας συμβάσεως, το οποίο μόλις υπενθύμισα, όσον αφορά την αιτία της συνάψεως της συμβάσεως και το αντικείμενο της παροχής (15), επιτρέπει, συνεπώς, να οριστεί διά της επαγωγικής μεθόδου το αντικείμενο της δημοσίας συμβάσεως ως η δραστηριότητα που συνίσταται στην παροχή ορισμένης υπηρεσίας επί αντικαταβολή ορισμένου ποσού. Αντιθέτως, το στοιχείο της έννομης σχέσεως το οποίο ο νομοθέτης τονίζει στον ορισμό που δίδει η οδηγία είναι το στοιχείο της φύσεως της αντιπαροχής. Συνεπώς, η αντιπαροχή αυτή, σύμφωνα με την έκφραση που χρησιμοποιεί ο νομοθέτης («εξ επαχθούς αιτίας»), πρέπει, κατά πάσα περίπτωση, να συνίσταται σε ορισμένο χρηματικό ποσό (pretium).
28 Θα εξετάσω τώρα κατά πόσον οι προϋποθέσεις αυτές πληρούνται στην υπό κρίση περίπτωση. Η σχέση που συνδέει τους Δήμους με την ARA χαρακτηρίζεται από την ύπαρξη υποχρεώσεως εκ μέρους της εν λόγω εταιρίας προς παροχή καθορισμένων υπηρεσιών. Πρέπει καταρχάς να εξεταστεί ποιοι είναι οι αποδέκτες των υπηρεσιών που παρέχει η ARA. Το αιτούν δικαστήριο μνημονεύει συναφώς τις αποφάσεις τις οποίες έχουν λάβει οι Δήμοι προκειμένου να μεταβιβάσουν στην ARA την επίδικη δραστηριότητα την οποία προηγουμένως ασκούσαν οι ίδιοι καθώς και τις συμβάσεις οι οποίες συνήφθησαν στη συνέχεια μεταξύ των Δήμων αυτών και της ARA. Από τα στοιχεία αυτά προκύπτει ότι οι αποδέκτες της υπηρεσίας περισυλλογής και επεξεργασίας των απορριμμάτων, η οποία αρχικά παρεχόταν από τους Δήμους και στη συνέχεια από την ARA, παρέμειναν οι αυτοί. Όπως και στο παρελθόν, πρόκειται για άτομα και επιχειρήσεις που κατοικούν και δραστηριοποιούνται στο έδαφος των δύο Δήμων.
Οι σκέψεις τις οποίες μόλις εξέθεσα όσον αφορά τον προδιορισμό των δυνητικών αποδεκτών της επίδικης υπηρεσίας δεν εξαντλούν μεν, ενόψει των ανωτέρω κριτηρίων, τους ελέγχους που πρέπει να γίνουν για να καθοριστεί αν η σχέση μεταξύ των Δήμων και της ARA μπορεί να χαρακτηριστεί ως δημόσια σύμβαση, επισημαίνουν ωστόσο ορισμένα χαρακτηριστικά τα οποία διαφοροποιούν τη σχέση αυτή από μια γνήσια δημόσια σύμβαση υπηρεσιών.
29 Ως προς το ζήτημα αυτό, πρέπει να παρατεθεί στο σημείο αυτό η άποψη που εξέφρασε η Γαλλική Κυβέρνηση και σύμφωνα με την οποία η εξεταζόμενη σχέση θα έπρεπε μάλλον να χαρακτηριστεί ως παραχώρηση υπηρεσιών.
Εξάλλου, ήδη γνωρίζουμε ότι, αν επιβεβαιωθεί το βάσιμο της απόψεως αυτής, η εφαρμογή του καθεστώτος που προβλέπει η οδηγία στη σύμβαση μεταξύ των Δήμων και της ARA θα πρέπει, κατά πάσα περίπτωση, να αποκλεισθεί. Ενόψει της απόψεως που εξέφρασε η Γαλλική Κυβέρνηση, το Δικαστήριο ζήτησε από τους διαδίκους να διευκρινίσουν τους όρους της εξεταζομένης σχέσεως.
30 Όσον αφορά το σημείο αυτό, ειδικότερα, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου έλαβε θέση και υποστήριξε ότι η σχέση που συνδέει τους Δήμους με την ΑRA δεν μπορεί να θεωρηθεί δημόσια σύμβαση. Κατά την άποψη της εν λόγω κυβερνήσεως, η σχέση αυτή προσομοιάζει μάλλον στην παραχώρηση υπηρεσιών, λόγω της εξουσιοδοτήσεως την οποία η δημόσια αρχή χορήγησε σε φορέα συνιστώντα χωριστό νομικό πρόσωπο, ώστε να επιτρέψει στον φορέα αυτόν να παρέχει τις υπηρεσίες τις οποίες αρχικά παρείχε απευθείας ο παραχωρών. Πρόκειται, συνεπώς, κατά την Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, για έναν - μεταξύ πολλών άλλων - τρόπο σχεδιασμού και τη διαμορφώσεως της διοικητικής οργανώσεως. Κατά συνέπεια, οι σχέσεις που συνδέουν τον παραχωρούντα οργανισμό και τον παραχωρησιούχο οργανισμό δεν εμφανίζουν τη συνήθη χαρακτηριστική συμβατική φύση των δημοσίων συμβάσεων, αλλ' έχουν μάλλον τα χαρακτηριστικά των διοικητικής φύσεως σχέσεων.
31 Παρεμπιπτόντως, πρέπει συναφώς να σημειωθεί ότι το ζήτημα του χαρακτηρισμού της επίδικης σχέσεως ως παραχωρήσεως ενέχει, κατά το αιτούν δικαστήριο, ένα δικονομικής φύσεως στοιχείο σχετικό με το στάδιο στο οποίο ευρίσκεται η εκκρεμής ενώπιόν του δίκη. Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει στη διάταξη περί παραπομπής ότι στο ερώτημα κατά πόσον η εξεταζόμενη σχέση έχει χαρακτήρα παραχωρήσεως δόθηκε αρνητική απάντηση από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Ως προς το σημείο αυτό δεν ασκήθηκε έφεση, οπότε η κρίση αυτή δεν μπορεί να μεταβληθεί από το αιτούν δικαστήριο, ακόμα και αν τυχόν το Δικαστήριο εξέδιδε απόφαση αντίθετη προς την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου.
Η άποψη αυτή, την οποία υποστήριξε η BFI και υιοθέτησε εν μέρει η Επιτροπή (16), επιβεβαιώνεται, εξάλλου, και από την πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου και, συγκεκριμένα, την απόφαση Van Schijndel και Van Veen (17). Πράγματι, στην υπόθεση εκείνη, το Δικαστήριο έκρινε ότι «το κοινοτικό δίκαιο δεν επιβάλλει στα εθνικά δικαστήρια την υποχρέωση να εξετάζουν αυτεπαγγέλτως ισχυρισμό αντλούμενο από την παράβαση κοινοτικών διατάξεων, εφόσον η εξέταση του ισχυρισμού αυτού θα τα υποχρέωνε να εγκαταλείψουν την επιβαλλόμενη ουδετερότητά τους, εξερχόμενα των ορίων της ένδικης διαφοράς, όπως προσδιορίστηκε από τους διαδίκους, και στηριζόμενα σε άλλα γεγονότα και περιστάσεις πέραν εκείνων επί των οποίων στηρίζει το αίτημά του ο διάδικος ο οποίος έχει συμφέρον για την εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων».
Τελικά, κατά τη BFI, η δικονομική κατάσταση που περιγράφεται από το αιτούν δικαστήριο συνεπάγεται, σε περίπτωση που το Δικαστήριο θα θεωρούσε ως παραχώρηση τη επίδικη σχέση, ότι το αιτούν δικαστήριο δεν θα μπορούσε να αντλήσει πλέον κανένα όφελος από την απόφαση του Δικαστηρίου. Πράγματι, θα απαγορευόταν να μεταβάλει το μέρος εκείνο της αποφάσεως που δεν εφεσιβλήθηκε, με το οποίο κρίθηκε ότι η επίδικη σχέση δεν έχει τη φύση παραχωρήσεως και το οποίο αποτελεί πλέον δεδικασμένο.
32 Η άποψη της εφεσίβλητης που μόλις εξέθεσα δεν με πείθει ωστόσο. Πράγματι, το Δικαστήριο υποχρεούται να παρέχει πλήρη ερμηνεία των κοινοτικών διατάξεων, τοποθετώντας τις στο όλο νομοθετικό τους πλαίσιο και θεωρώντας τις σε σχέση προς την πραγματική κατάσταση στην οποία αναφέρονται ή εντός της οποίας οφείλουν να εφαρμοστούν. Εξάλλου, μια ερμηνεία αποσπασμένη από το όλο πλαίσιο της υποθέσεως, πέραν της εξαιρετικής δυσκολίας της λόγω του αφηρημένου χαρακτήρα της, θα μπορούσε να παραπλανήσει το δικαστήριο που τη ζήτησε καθόσον θα κινδύνευε να μη λάβει ορθώς υπόψη τη συγκεκριμένη υπό κρίση περίπτωση. Η άποψή μου ενισχύεται από πλούσια νομολογία του Δικαστηρίου, με την οποία κρίθηκαν απαράδεκτα τα προδικαστικά ερωτήματα που υποβλήθηκαν από τα εθνικά δικαστήρια σε περίπτωση απουσίας του λεπτομερούς καθορισμού του πραγματικού και νομικού πλαισίου της κάθε υποθέσεως (18). Ασφαλώς, η τήρηση των εθνικών δικονομικών κανόνων αποτελεί ένα - από ορισμένες πλευρές μη παρακάμψιμο - όριο, το οποίο το εθνικό δικαστήριο, όπως εξάλλου και ο κοινοτικός δικαστής, οφείλει να σέβεται. Η άποψη αυτή επικυρώθηκε πλήρως, από νομικής πλευράς, με την προπαρατεθείσα απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Van Schijndel και Van Veen. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι το Δικαστήριο δεν χρειάζεται να προβεί πρώτα στον χαρακτηρισμό της έννομης σχέσεως, στην οποία, στη συνέχεια, θα εφαρμοστούν οι διατάξεις των οποίων ζητείται η ερμηνεία. Η ερμηνευτική αυτή διαδικασία πρέπει να τηρείται, κατά τη γνώμη μου, ανεξαρτήτως του αν το Δικαστήριο αναγνωρίσει στη συνέχεια ότι οι διατάξεις τις οποίες αφορά η διαφορά δεν είναι κρίσιμες για την επίλυση της υπό κρίση περιπτώσεως. Πράγματι, στην περίπτωση που το εθνικό δικαστήριο έχει καταλήξει σε εσφαλμένη κρίση, κατά της οποίας δεν μπορεί να ασκηθεί πλέον ένδικο μέσο, ο ρόλος του Δικαστήριο συνίσταται ακριβώς στο να διευκρινίσει τα όρια της ερμηνείας της επίμαχης διατάξεως, αναφέροντας, ενδεχομένως, ότι το ζήτημα που θέτει το αιτούν δικαστήριο δεν έχει σχέση, από πλευράς κοινοτικού δικαίου, με τα αποδεδειγμένα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υποθέσεως (19).
33 Νομίζω, ωστόσο, ότι στην υπό κρίση διαφορά η κατάσταση είναι διαφορετική από αυτήν που μόλις περιέγραψα. Το ζήτημα που θέτει η εφεσίβλητη εμφανίζεται υπό άλλη μορφή. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έκρινε ορθώς, κατ' εμέ, το ζήτημα της φύσεως της επίδικης σχέσεως, μη θεωρώντας τη ως παραχώρηση υπηρεσιών. Καταλήγω και εγώ στο συμπέρασμα αυτό, καίτοι οι Δήμοι και η ARA χρησιμοποίησαν κατά κόρον τους όρους αυτούς στις αποφάσεις τους, στο καταστατικό της εταιρίας και στις συμβάσεις με τις οποίες συγκεκριμενοποιήθηκε αυτή η σχέση.
Το στοιχείο-κλειδί που απουσιάζει εν προκειμένω ώστε η επίδικη σχέση να υπαχθεί στο καθεστώς της παραχωρήσεως είναι η ανάληψη του κινδύνου που συνδέεται με τη διαχείριση της υπηρεσίας. Από τη δικογραφία προκύπτει σαφώς και χωρίς αμφιβολία ότι η αμοιβή για την υπηρεσία που παρέχει η ARA δεν «έχει καθοριστεί κατά τρόπο αφηρημένο» (20). Στην πραγματικότητα, στα εν λόγω έγγραφα προβλέφθηκε η καταβολή ορισμένου ποσού, ο προσδιορισμός του οποίου δεν εξαρτάται, ωστόσο, από στοιχεία συνδεόμενα με προκαθορισμένα μεγέθη, όπως το κατά μονάδα κόστος κάθε πράξεως, ούτε έχει καθοριστεί κατ' αποκοπήν, οπότε, και στις δύο περιγραφείσες περιπτώσεις, η οικονομική ευθύνη της διαχειρίσεως βαρύνει τον οργανισμό που παρέχει την υπηρεσία. Το αντάλλαγμα για τη δραστηριότητα της ARA αποτελεί, αντιθέτως, άμεση συνέπεια του συνολικού κόστους που συνεπάγεται για την επιχείρηση αυτή η υπηρεσία την οποία υποχρεούται να παρέχει. Το ποσό αυτό εκκαθαρίζεται, όπως προκύπτει από τα έγγραφα που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο, βάσει περιοδικών λογαριασμών που έχουν ως αποκλειστικό στόχο να καθοριστεί το ύψος των δαπανών και των εσόδων που προήλθαν από τη διαχείριση της υπηρεσίας
και να δοθεί, έτσι, η δυνατότητα στους Δήμους να διατηρήσουν τον ισολογισμό της ARA σε ισορροπία. Ούτε οι τιμές που καταβάλλει το κοινό για τις παρεχόμενες υπηρεσίες συνιστούν σημείο αναφοράς για τον καθορισμό κριτηρίου ως προς την αμοιβή της διαχειρίσεως της ARA· προσαρμόζονται αναλόγως των αναγκών, ώστε να επιτυγχάνεται ισορροπία μεταξύ εσόδων και δαπανών, λαμβανομένης επίσης υπόψη της μη αμελητέας ανάγκης να μη συνεπάγεται η παρεχόμενη υπηρεσία υπερβολική επιβάρυνση για τους αποδέκτες της.
Από τα μέχρι τώρα εκτεθέντα αποκλείεται, κατά τη γνώμη μου, το ενδεχόμενο να πρόκειται, στην υπό κρίση περίπτωση, για παραχώρηση υπηρεσιών, υπό την έννοια του κοινοτικού δικαίου. Αυτό, ωστόσο, δεν συνεπάγεται αυτομάτως ότι η επίδικη σχέση μπορεί να χαρακτηριστεί ως δημόσια σύμβαση υπηρεσιών.
34 Ο ορισμός της εννοίας αυτής στην οδηγία εστιάζεται, όπως επεσήμανα προηγουμένως, στον επαχθή χαρακτήρα της παροχής. Για να μπορεί η σχέση να χαρακτηριστεί ως δημόσια σύμβαση, πρέπει, συνεπώς, το ποσό το οποίο δικαιούται ο αναλαμβάνων την παροχή υπηρεσιών να έχει καθοριστεί εκ των προτέρων. Όπως ήδη ανέφερα, το Δικαστήριο έχει σαφώς προσδιορίσει αυτό το χαρακτηριστικό των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών με την προπαρατεθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας (21).
Στην υπό κρίση περίπτωση, όπως ανέφερα προηγουμένως, η αμοιβή των υπηρεσιών δεν έχει, σύμφωνα με την έκφραση που χρησιμοποίησε το Δικαστήριο, «καθοριστεί κατά τρόπο αφηρημένο» (22) από τους Δήμους, ακριβώς διότι, όπως παρατήρησα, η οικονομική παρέμβασή τους έναντι της ARA αποτελεί συνάρτηση των αναγκών που εμφανίζονται κατά την άσκηση της δραστηριότητά της. Συνεπώς, δεν υπάρχει εν προκειμένω μια «τιμή» προκαθορισμένη ή δυνάμενη να προκαθοριστεί, η αναφορά στην οποία να είναι δυνατή. Ούτε υπάρχει το ελάχιστο στοιχείο κέρδους στην αμοιβή της ARA. Επομένως, βρισκόμαστε ενώπιον μιας αμοιβής της συγκεκριμένης υπηρεσίας η οποία στηρίζεται αποκλειστικά σε κριτήρια οικονομικής διαχειρίσεως και δεν εμπεριέχει κανένα στοιχείο κινδύνου. Τα χαρακτηριστικά αυτά συνεπάγονται ότι η δραστηριότητα της ARA, δεδομένου του τρόπου με τον οποίο αμείβεται, δεν εμπίπτει στην κατηγορία των δραστηριοτήτων εμπορικού χαρακτήρα και δεν μπορεί, κατά συνέπεια, να αποτελέσει αντικείμενο γνησίου ανταγωνισμού.
35 Και δεν είναι μόνον αυτό. Αν εξεταστεί το οικονομικό καθεστώς επί του οποίου στηρίζεται η σχέση μεταξύ των Δήμων και της ARA, το κεντρικό στοιχείο της σχέσεώς τους από οικονομικής απόψεως αποτελεί ο προϋπολογισμός των εν λόγω Δήμων. Η οικονομική επιβίωση της ARA δεν εξαρτάται, κατ' ουσίαν, τόσο από τον όγκο των διενεργουμένων πράξεων περισυλλογής και επεξεργασίας των απορριμμάτων, ούτε από την αποτελεσματικότητα με την οποία η ARA διαχειρίζεται τις υπηρεσίας αυτές, αλλά μάλλον από τη βούληση των Δήμων όσον αφορά τη χορήγηση στην ARA των καταλλήλων οικονομικών πόρων μέσω της μεταβιβάσεως κονδυλίων του προϋπολογισμού και του καθορισμού των τιμών των παρεχομένων υπηρεσιών σε αποδεκτό επίπεδο. Οι όροι της συμβάσεως όσον αφορά την αμοιβή της ARA στηρίζονται καθαρά σε σύστημα εξαρτώμενο από την προαίρεση των συμβαλλομένων, στο πλαίσιο του οποίου οι Δήμοι είναι οι αδιαμφισβήτητοι κριτές όσον αφορά τόσο τον χαρακτήρα όσο και το ύψος των μεταβιβαζομένων στην ARA πόρων και ασκούν με τον τρόπο αυτόν επί του εν λόγω οργανισμού πραγματική εξουσία ζωής και θανάτου.
36 Αν, εξάλλου, εξετάσουμε τον δεσμό που υφίσταται μεταξύ των Δήμων και της ARA, θα διαπιστώσουμε ότι η μεταξύ τους σχέση υπαγορεύθηκε από την ανάγκη να συγχωνεύσουν οι Δήμοι τις αντίστοιχες δημοτικές υπηρεσίες περισυλλογής και επεξεργασίας απορριμμάτων, προκειμένου να ανταποκριθούν σε μια ζήτηση η οποία, για ποσοτικούς και ποιοτικούς λόγους, δεν μπορούσε λογικά να ικανοποιηθεί πλέον από τις προϋπάρχουσες δομές των δύο Δήμων αν αυτοί δρούσαν μεμονωμένα.
Η σύσταση της ARA και η ανάθεση σ' αυτήν των καθηκόντων που εκτελούνταν στο παρελθόν από τους Δήμους ανταποκρίνεται, συνεπώς, μάλλον στην πρόθεση συγκεντρώσεως των εν λόγω υπηρεσιών παρά στην πρόθεση της αναθέσεώς τους σε τρίτον και της αφαιρέσεώς τους από τον τομέα αρμοδιοτήτων των Δήμων. Η λύση που επέλεξαν οι Δήμοι να συγκεντρώσουν τις υπηρεσίες τους και να τις αναθέσουν σε φορέα που ίδρυσαν από κοινού αντικατοπτρίζεται, εξάλλου, στη δομή της προς τούτο συσταθείσας εταιρίας: οι δύο εφεσείοντες Δήμοι είναι στην πραγματικότητα οι μόνοι μέτοχοι της ARA. Επιπλέον, παρά το γεγονός ότι συστάθηκε με τη μορφή κεφαλαιουχικής εταιρίας, η ARA δεν είναι, κατά τη γνώμη μου, ξένη προς τη δομή των Δήμων. Μπορεί, ως εκ της φύσεώς της, να χαρακτηριστεί ως όργανο (23), έστω και υπό ευρεία και έμμεση έννοια (24), της δημοσίας διοικήσεως. Οι ανωτέρω εκτεθείσες σκέψεις όσον αφορά τα χαρακτηριστικά και τους κανόνες της αμοιβής της ARA καθώς και όσον αφορά την πλήρη εξάρτησή της από τη βούληση των Δήμων όχι μόνον ως προς τους οικονομικούς πόρους της, αλλά και ως προς τη σύνθεση των διοικητικών οργάνων της (τουλάχιστον η πλειοψηφία των μελών του εποπτικού συμβουλίου διορίζεται από τους Δήμους) επιβεβαιώνουν σαφώς την άποψη αυτή.
37 Δεν θεωρώ ότι αξίζει τον κόπο να ασχοληθεί το Δικαστήριο με το ζήτημα της ελευθερίας την οποία διαθέτει η δημόσια αρχή για να οργανώνει τη δομή της κατά τρόπον ώστε να ανταποκρίνεται καλύτερα στις ανάγκες των διοικουμένων. Η επιλογή του προτύπου της οργανώσεως εκ μέρους της δημόσιας αρχής δεν μπορεί, εν πάση περιπτώσει, να επιτρέψει την εφαρμογή διατάξεων που διέπουν άλλη συγκεκριμένη κατάσταση, συνιστάμενη στην εκ μέρους ιδιώτη παροχή υπηρεσίας στην δημόσια αρχή έναντι αμοιβής. Αυτό καταδεικνύεται από την οδηγία. Πράγματι, ο κοινοτικός νομοθέτης όχι μόνον απέκλεισε ορισμένες μορφές διοικητικής οργανώσεως, όπως η υπό κρίση και άλλες παρόμοιες ή συγκρίσιμες, όπως οι παραχωρήσεις, από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, αλλά προχώρησε ακόμα περισσότερο, απαλλάσσοντας από την υποχρέωση εφαρμογής των προβλεπομένων από την οδηγία διαδικασιών όσον αφορά τις γνήσιες μεν δημόσιες συμβάσεις, που συνάπτονται, όμως, μεταξύ δύο αναθετουσών αρχών.
38 Καταλήγω στο συμπέρασμα ότι, εν προκειμένω, η ARA δεν έχει τον χαρακτήρα τρίτου σε σχέση προς τους δύο Δήμους, ήτοι δεν διακρίνεται ουσιαστικά από αυτούς. Βρισκόμαστε ενώπιον μιας μορφής διοργανικής εξουσιοδοτήσεως που δεν εξέρχεται των διοικητικών δομών των Δήμων, οι οποίοι, αναθέτοντας στην ARA τις επίδικες δραστηριότητες, ουδόλως είχαν την πρόθεση να ιδιωτικοποιήσουν τις υπηρεσίες που παρείχαν μέχρι τότε στον τομέα αυτόν. Τελικά, κατά τη γνώμη μου, η σχέση που συνδέει τους Δήμους με την ARA δεν μπορεί να θεωρηθεί ως δημόσια σύμβαση υπό την έννοια της οδηγίας.
Β - Το προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας
39 Όσα εξέθεσα ανωτέρω συνεπάγονται αφ' εαυτών το ανεφάρμοστο της οδηγίας στις σχέσεις μεταξύ των Δήμων και της ARA. Ωστόσο, για λόγους εξαντλητικής αναλύσεως της υποθέσεως που υποβλήθηκε στο Δικαστήριο, θα εξετάσω κατά πόσον μπορεί η ARA να συμπεριληφθεί μεταξύ των προσώπων τα οποία υπέχουν υποχρέωση τηρήσεως της οδηγίας.
Υπό το φως των μέχρι τούδε λεχθέντων, τίθεται τώρα το ζήτημα του καθορισμού, ειδικότερα, της κατηγορίας εκείνης, μεταξύ αυτών που μνημονεύει η οδηγία και συνιστούν αναθέτουσες αρχές κατά την έννοια της οδηγίας, στην οποία εμπίπτει ο εξεταζόμενος οργανισμός.
40 Η Γαλλική Κυβέρνηση υποστήριξε ότι η ARA δεν αποτελεί δημόσιο οργανισμό αλλά μάλλον απλώς ένωση μεταξύ δήμων υπό την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο ββ, της οδηγίας. Η άποψη αυτή στηρίζεται στο προμνησθέν στοιχείο ότι οι Δήμοι είναι οι μόνοι μέτοχοι της ARA.
Η άποψη της Γαλλική Κυβερνήσεως πρέπει να ληφθεί σοβαρά υπόψη. Ειδικότερα, θα πρέπει συναφώς να εξεταστεί αν, κατά τον ορισμό της εννοίας «αναθέτουσες αρχές» που περιέχεται στο άρθρο 1 της οδηγίας, οι δύο όροι «οργανισμοί δημοσίου δικαίου» και «ενώσεις» αποτελούν έννοιες διαφορετικές και αντίθετες, ή αν, αντιθέτως, είναι δυνατόν να αναφέρεται η οδηγία, στον ίδιο ορισμό, σε φορείς οι οποίοι μπορεί, συγχρόνως, να εμπίπτουν και στην μία και στην άλλη κατηγορία.
Η απάντηση στο ερώτημα αυτό πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να αποκλείει κάθε αλληλεπικάλυψη μεταξύ των ανωτέρω κατηγοριών. Πράγματι, ο κοινοτικός νομοθέτης θέλησε να υπαγάγει στη ρύθμιση περί των δημοσίων συμβάσεων αυτά τα φαινόμενα ενώσεων στον δημόσιο τομέα τα οποία οδηγούν στη σύσταση φορέων οι οποίοι, καίτοι δεν διαθέτουν ίδια νομική προσωπικότητα, περιλαμβάνονται οπωσδήποτε μεταξύ των μορφών συνεργασίας και οργανώσεως των δημοσίων αρχών τις οποίες αφορά η οδηγία. Αναφέρομαι, π.χ., στις μορφές συνεργασίας, όπως οι ενώσεις των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως ή οι ανάλογες μορφές ενώσεων, οι οποίες, ακριβώς, στερούνται νομικής προσωπικότητας, είναι επιφορτισμένες, εν πάση περιπτώσει, με αποστολές δημοσίου δικαίου και τις οποίες ο νομοθέτης, εμπνεόμενος από καθαρά λειτουργικό κριτήριο, θέλησε να υπαγάγει στην οδηγία. Πρέπει, εξάλλου, να προστεθεί ότι οι φορείς αυτοί, πρέπει, κατά τη γνώμη μου, για να εμπίπτουν στην προπαρατεθείσα κατηγορία, να μην έχουν κερδοσκοπικό σκοπό.
41 Συνεπώς, σύμφωνα με τη συλλογιστική αυτή, η κατηγορία των ενώσεων έχει συμπληρωματική λειτουργία. Αφορά τελικά όλες τις μορφές συνεργασίας των δημοσίων αρχών οι οποίες, όπως ανέφερα προηγουμένως, συνεπάγονται τη σύσταση φορέων στερουμένων νομικής προσωπικότητας, αλλά οι οποίοι δεν αποτελούν, ωστόσο, οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως ούτε εμπίπτουν στην έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου.
Το συμπέρασμα στο οποίο καταλήγω προϋποθέτει, εξάλλου, ότι ο κοινοτικός νομοθέτης θέλησε να προσδώσει στον όρο «αναθέτουσα αρχή» ευρύτατη έννοια και να συμπεριλάβει όλες τις δυνατές μορφές με τις οποίες ασκείται η δημόσια εξουσία. Αποκλείω επίσης το ενδεχόμενο να χρησιμοποίησε παράλληλες έννοιες άχρηστες και απατηλές, οι οποίες επιπλέον θα προξενούσαν ερμηνευτικές δυσχέρειες κατά την κατάταξη των φορέων που υπέχουν υποχρέωση τηρήσεως της οδηγίας.
Βαρύνουσα επιβεβαίωση της απόψεώς μου αποτελεί, εξάλλου, η απόφαση Beentjes (25), με την οποία το Δικαστήριο δέχθηκε, όσον αφορά την εφαρμογή της οδηγίας περί δημοσίων συμβάσεων έργων, ότι ένας οργανισμός στερούμενος ιδίας νομικής προσωπικότητας, αλλά εξαρτώμενος πολλαπλώς από τη δημόσια διοίκηση «υπάγεται στο Δημόσιο (...) ακόμα και αν δεν ανήκει τυπικά σ' αυτό». Πρέπει, ωστόσο, να υπομνησθεί ότι, στην υπόθεση εκείνη, ερμηνευτέα κοινοτική διάταξη ήταν το άρθρο 1 της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (26). Επρόκειτο, συνεπώς, για τον κοινοτικό ορισμό που έδιδε η οδηγία στην έννοια των «αναθετουσών αρχών», στις οποίες, ωστόσο, την εποχή εκείνη δεν συμπεριλαμβάνονταν ακόμα οι «ενώσεις», οι οποίες προστέθηκαν αργότερα με τα τροποποιημένα κείμενα των οδηγιών περί των δημοσίων συμβάσεων. Είμαι, εξάλλου, της γνώμης ότι το Δικαστήριο θέλησε να καλύψει το νομοθετικό κενό περιλαμβάνοντας στα πρόσωπα τα οποία υποχρεούνται στην τήρηση της οδηγίας τους οργανισμούς οι οποίοι, κατά την έκφραση του γενικού εισαγγελέα M. Darmon, «[ευρίσκονται] εκτός των κλασικών δομών της διοικήσεώς τους, οι οποίοι όμως, χωρίς να διαθέτουν ίδια νομική προσωπικότητα, εκτελούν λειτουργίες που κανονικά ανήκουν στο Δημόσιο ή στις [περιφερειακές ή τοπικές] αρχές». Αναδιαμορφώνοντας την έννοια της αναθέτουσας αρχής, ο κοινοτικός νομοθέτης όρισε ειδικά ότι συμπεριλαμβάνονται στην έννοια αυτή, αφενός, οι ενώσεις και, αφετέρου, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου. Με τον τρόπο αυτόν, περιέλαβε ρητώς στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί των δημοσίων συμβάσεων τόσο τους οργανισμούς που στερούνται ίδιας νομικής προσωπικότητας, και οι οποίοι αποτελούν συχνά διαφόρων μορφών ενώσεις μεταξύ δημοσίων περιφερειακών ή τοπικών αρχών, των οποίων τα χαρακτηριστικά και η νομική φύση δύσκολα μπορούν να καθοριστούν εκ των προτέρων, όσο και τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, οι οποίοι, με ειδική πρόβλεψη, έχουν αντιθέτως νομική προσωπικότητα. Συνεπώς, το γεγονός ότι η ARA έχει νομική προσωπικότητα συνηγορεί υπέρ της απόψεως ότι ο οργανισμός αυτός δεν μπορεί να υπαχθεί στην κατηγορία των «ενώσεων».
42 Όσον αφορά, εξάλλου, την έννοια των «αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα», δεν νομίζω ότι η απάντηση που πρέπει να δοθεί στο αιτούν δικαστήριο μπορεί να αγνοήσει τις ιδιαιτερότητες κάθε συγκεκριμένης καταστάσεως. Συνεπώς, δεν θεωρώ ότι το Δικαστήριο μπορεί εδώ να καθορίσει γενικά κριτήρια ερμηνείας της επίδικης διατάξεως τα οποία να μη λαμβάνουν υπόψη την υπό κρίση περίπτωση. Βρισκόμαστε ενώπιον μιας διατάξεως που δεν προσφέρεται για γενική και αφηρημένη ερμηνεία, ακριβώς διότι ο κοινοτικός νομοθέτης θέλησε να δώσει στη διάταξη αυτόν τον καθαρά λειτουργικό χαρακτήρα που υπενθύμισα ανωτέρω. Η ερμηνευτική αρχή που μόλις εξέθεσα υιοθετήθηκε και εφαρμόστηκε από το Δικαστήριο αρχικά στην απόφαση Beentjes (27) και πιο πρόσφατα στην απόφαση Mannesmann Anlagebau Austria κ.λπ. (28). Αυτό είναι ένα κριτήριο το οποίο θεωρώ ότι πρέπει να υιοθετηθεί και στην υπό κρίση υπόθεση.
43 Πάντως, η εν λόγω έννοια θα πρέπει ασφαλώς να ερμηνευθεί υπό το φως της προγενέστερης νομολογίας του Δικαστηρίου (29), η οποία αποδίδει μεγάλη σημασία στην απουσία κινδύνου η οποία πρέπει να χαρακτηρίζει τη διαχείριση της δραστηριότητας του εξεταζομένου οργανισμού προκειμένου αυτός να περιληφθεί μεταξύ των δημοσίων οργανισμών στους οποίους αναφέρεται η οδηγία. Πρόκειται, χωρίς αμφιβολία, για μια ερμηνεία η οποία δίδει περισσότερο βάρος στον εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα της δραστηριότητας παρά στη φύση των εξυπηρετουμένων αναγκών ως αναγκών γενικού συμφέροντος. Εξάλλου, όταν προσδιοριστούν, οι ανάγκες γενικού συμφέροντος εμφανίζουν εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα ο οποίος τελεί σε στενή συνάρτηση προς τον τύπο της οργανώσεως του συγκεκριμένου κράτους. Πράγματι, η εμπορική ή βιομηχανική φύση των αναγκών αυτών μεταβάλλεται σημαντικά αναλόγως, π.χ., της μεγαλύτερης ή μικρότερης εκτάσεως, στο εθνικό επίπεδο, του φαινομένου της ιδιωτικοποιήσεως των δημοσίων υπηρεσιών που αποσκοπούν στην εξυπηρέτηση των αναγκών αυτών. Κατά τα λοιπά, η οδηγία δεν θέλησε να αναφερθεί σε ενιαίες κατηγορίες για όλη την Κοινότητα. Αρκεί εδώ να επισημανθεί το γεγονός ότι η οδηγία περιορίζεται στον συντονισμό - χωρίς πρόθεση εναρμονίσεως - των διαφόρων ισχυουσών σε εθνικό επίπεδο διατάξεων περί δημοσίων συμβάσεων. Δεν θεωρώ, εξάλλου, ότι η οδηγία, με τον εν λόγω ορισμό, δημιούργησε στην πράξη μια κοινοτική κατηγορία. Απλώς παραπέμπει στα οριζόμενα συναφώς από τις νομοθεσίες των κρατών μελών.
44 Στο ανωτέρω περιγραφέν πλαίσιο, ο ορισμός των αναγκών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί δημοσίων συμβάσεων είναι δύσκολος, αν όχι αδύνατος. Η ερμηνεία δεν μπορεί, συνεπώς, παρά να αναζητήσει στον σύνδεσμο που υφίσταται μεταξύ της εξυπηρετήσεως των αναγκών και της δομής του κράτους (υπό ευρεία βεβαίως έννοια) και, ιδίως, στην οικονομική εξάρτηση από το τελευταίο, το μόνο γενικό κριτήριο που μπορεί να εφαρμοστεί εγκύρως στον τομέα που μας απασχολεί.
Ένα πρόδηλο σύμπτωμα της εξαρτήσεως από τον κρατικό τομέα απορρέει, συνεπώς, ακριβώς από την απουσία κινδύνου στη δραστηριότητα την οποία ο εξεταζόμενος οργανισμός καλείται να ασκήσει. Όταν, αντιθέτως, η δραστηριότητα του οργανισμού ενέχει μια - έστω και δυνητική - πιθανότητα πραγματοποιήσεως κέρδους ή όταν η διαχείρισή της στηρίζεται εν πάση περιπτώσει σε κριτήρια αφορώντα την πραγματοποίηση οικονομιών και την οικονομική αυτοτέλεια, είναι βέβαιο, κατά τη γνώμη μου, ότι βρισκόμαστε εκτός του ανωτέρω περιγραφέντος πλαισίου και, συνεπώς, δεν υφίσταται λόγος να συμπεριληφθεί ο εξεταζόμενος οργανισμός μεταξύ αυτών τους οποίους αφορά η οδηγία. Θα παρατηρήσω μόνον ότι η ερμηνεία αυτή των επιμάχων διατάξεων είναι απολύτως συνεπής προς τη νομολογία του Δικαστηρίου στον τομέα των δημοσίων επιχειρήσεων (30) και προς την αντίστοιχη κοινοτική νομοθεσία (31).
Συνεπώς, κατά τη γνώμη μου, εμπίπτουν στην έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου, υπό την έννοια της οδηγίας περί υπηρεσιών, οι οργανισμοί που εξυπηρετούν ανάγκες γενικού συμφέροντος ενεργούντες «εκτός των κανόνων μιας κανονικής εμπορικής επιχειρήσεως» (32), υπό τον όρο ότι πληρούνται και οι λοιπές προϋποθέσεις του εν λόγω ορισμού.
45 Συνεπώς, υπό το φως των ανωτέρω εκτεθέντων, το ζήτημα αν η ARA εμπίπτει ή όχι στην έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου φαίνεται ότι έχει λυθεί. Πράγματι, είναι αναμφισβήτητο ότι τα καθήκοντα για τα οποία συστάθηκε ο οργανισμός αυτός (33) και τα οποία ασκεί σύμφωνα με το καταστατικό του, καθώς και ο τρόπος με τον οποίο εκπληρώνει τις αποστολές του, εμπίπτουν μεταξύ αυτών που η οδηγία θεωρεί ότι ανταποκρίνονται σε «ανάγκες γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα».
46 Πρέπει, εξάλλου, να επισημανθεί επικουρικώς ότι δεν ασκεί στην υπό κρίση περίπτωση επιρροή το ότι, όπως αφήνει να εννοηθεί η διάταξη περί παραπομπής, η ARA, απευθείας ή μέσω εταιρίας ανήκουσας εξ ολοκλήρου σ' αυτήν, προσφέρει, πέραν των υπηρεσιών που της έχουν αναθέσει οι Δήμοι, και άλλες υπηρεσίες της ιδίας φύσεως σε τρίτους έναντι αμοιβής. Πάντως, οι δραστηριότητες αυτές, οι οποίες, απ' ό,τι φαίνεται, καλύπτουν ένα όλως δευτερεύον μέρος του συνόλου των δρστηριοτήτων της ARA (34) και δεν ασκούν αισθητή επιρροή, από οικονομικής απόψεως, στην οικονομική δομή αυτού του οργανισμού, δεν μπορούν, κατά τη γνώμη μου, να μεταβάλουν το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξα ανωτέρω. Επ' αυτού, εξάλλου, το Δικαστήριο ήδη αποφάνθηκε με την πρόσφατη απόφαση Mannesmann Anlagebau Austria κ.λπ. (35), αναγνωρίζοντας ότι το γεγονός ότι ένας οργανισμός ασκεί και άλλες δραστηριότητες παράλληλα με την κύρια δραστηριότητα που αποτελεί τον καταστατικό σκοπό του οργανισμού δεν είναι αφ' εαυτού ικανό να μεταβάλει τη φύση του εν λόγω οργανισμού από πλευράς εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων. Πράγματι, όπως ανέφερα ανωτέρω, η ύπαρξη της ARA, από χρηματοοικονομικής απόψεως, εξαρτάται από την οικονομική συμβολή των Δήμων. Αυτό το στοιχείο αποκλείει ριζικά τη δυνατότητα του οργανισμού να διαχειρίζεται πράγματι κάθε άλλη δραστηριότητα την οποία ασκεί σύμφωνα με τους κανόνες της εμπορικής διαχειρίσεως: η χρηματοδοτική συνδρομή των Δήμων αλλοιώνει το στοιχείο στο οποίο στηρίζεται κάθε εμπορική σχέση και το οποίο συνίσταται στην αναζήτηση της καλύτερης και αποδοτικότερης σχέσεως μεταξύ κόστους και αμοιβής. Το γεγονός ότι ο οργανισμός επιτυγχάνει κατά πάσα περίπτωση την ισοσκέλιση του ισολογισμού του μέσω της παρεμβάσεως των Δήμων και ότι δεν υφίσταται, επομένως, κανένα στοιχείο κινδύνου δεν επιτρέπει να θεωρηθεί ότι οι δραστηριότητες αυτές ασκούνται υπό καθεστώς γνησίου ανταγωνισμού.
Η υπηρεσία που εξασφαλίζεται από την ARA ανταποκρίνεται σε μια μη παρακάμψιμη ανάγκη του κοινού: την ανάγκη περισυλλογής και επεξεργασίας των απορριμμάτων. Η υπηρεσία αυτή παρέχεται, χωρίς κερδοσκοπικό σκοπό, στο πλαίσιο συστήματος που δεν ακολουθεί τη λογική της αγοράς. Συνεπώς, πληρούνται απολύτως οι δύο προϋποθέσεις που έχει θέσει ο κοινοτικός νομοθέτης με το πρώτο σκέλος του ορισμού του οργανισμού δημοσίου δικαίου: να εξυπηρετούνται ειδικά ανάγκες γενικού συμφέροντος και να μην έχουν οι ανάγκες αυτές εμπορικό και βιομηχανικό χαρακτήρα.
Πρόταση
Υπό το φως των σκέψεων που εξέθεσα ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει ως εξής στα ερωτήματα που του υπέβαλε το Gerechtshof te Arnhem:
«1) Η σχέση που συνδέει δύο δήμους με έναν οργανισμό τον οποίο οι ίδιοι έχουν συστήσει και του έχουν αναθέσει την υπηρεσία περισυλλογής και επεξεργασίας των απορριμμάτων στο έδαφός τους και του οποίου η αμοιβή βαρύνει τον προϋπολογισμό των δήμων ο οποίος εξασφαλίζει, κατά πάσα περίπτωση, την οικονομική ισορροπία του οργανισμού δεν συνιστά δημόσια σύμβαση υπηρεσιών υπό την έννοια της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών.
2) Φορέας του τύπου που περιγράφηκε ανωτέρω αποτελεί οργανισμό δημοσίου δικαίου υπό την έννοια της οδηγίας 92/50.»
(1) - ΕΕ L 209, σ. 1.
(2) - Η απόφαση περί συγχωνεύσεως των υπηρεσιών καθαριότητας των δημοσίων οδών και
περί αναθέσεώς τους σε οργανισμό συσταθέντα προς τον σκοπό αυτό στηρίζεται, εξάλλου, και σε μελέτη που εκπόνησε ανεξάρτητος σύμβουλος κατόπιν αιτήσεως των Δήμων. Ο εν λόγω σύμβουλος έκανε ορισμένες υποδείξεις τις οποίες, στη συνέχεια, υιοθέτησαν και εφάρμοσαν οι Δήμοι.
(3) - Η υποχρέωση της εκ των υστέρων δημοσιεύσεως ανακοινώσεως σχετικά με το αποτέλεσμα
της διαδικασίας αναθέσεως της συμβάσεως, στην οποία αναφέρονται οι συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 9 και 16, δεν υφίσταται εξάλλου όσον αφορά τις υπηρεσίες που μνημονεύονται στο παράρτημα ΙΒ, για τις οποίες η δημοσίευση αυτή είναι απλώς προαιρετική. Βλ. Flame και Flame: «Les marchιs publics de services et la coordination de leurs procιdures de passation», Revue du marchι commun et de l'Union europιenne, 1993, σ. 150· Greco: «Gli appalti pubblici di servizi», Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1995, σ. 1285· La Marca: «Gli appalti pubblici di servizi et l'attivitΰ bancaria», Rivista di diritto europeo, 1996, σ. 13· Mensi: «L'ouverture ΰ la concurrence des marchιs publics de service», Revue du marchι unique europιen, 1993, σ. 59.
(4) - Επ' αυτού, δεν υφίσταται στην επιστήμη αντίθετη άποψη. Βλ. Flame και Flame, όπ.π., και La Marca, όπ.π.
(5) - Βλ. La Marca, όπ.π., συγκεκριμένα σ. 42.
(6) - Βλ. La Marca, όπ.π., σ. 28, και Flame και Flame, όπ.π., σ. 152.
(7) - Ή αν η υπηρεσία αυτή εξαιρείται ολοσχερώς από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας κατά το άρθρο 1 της οδηγίας αυτής.
(8) - Βλ. ανωτέρω, σ. 13.
(9) - ΕΕ 1991, C 23, σ. 1.
(10) - Βλ. την αιτιολογία που περιέχεται στην κοινή θέση του Συμβουλίου σχετικά με την οδηγία, στο Doc. 4444/92 ADD1 της 25ης Φεβρουαρίου 1992.
(11) - Βλ., συναφώς, Flame και Flame, όπ.π., και Greco, όπ.π.
(12) - Στην πρόταση οδηγίας της Επιτροπής, η παραχώρηση υπηρεσιών οριζόταν ακριβώς ως «μια σύμβαση διαφορετική από την παραχώρηση δημοσίων έργων, κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο δδ, της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ, συναπτόμενη μεταξύ μιας αναθέτουσας αρχής και ενός άλλου φορέα της επιλογής της και βάσει την οποίας η αναθέτουσα αρχή αναθέτει στον εν λόγω φορέα την παροχή προς το κοινό μιας υπηρεσίας που εμπίπτει στις αρμοδιότητές της, ο δε φορέας αυτός αναλαμβάνει την άσκηση της αντίστοιχης δραστηριότητας με αντάλλαγμα το δικαίωμα εκμετάλλευσης της παρεχόμενης υπηρεσίας ή το δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής».
(13) - Οδηγία 89/440/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουλίου 1989, για την τροποποίηση της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 210, σ. 1).
(14) - C-272/91, Συλλογή 1994, σ. Ι-1409, σκέψεις 22 έως 25 και 32.
(15) - Βλ. συναφώς τις παρατηρήσεις των Flame και Flame, όπ.π., και La Marca, όπ.π.
(16) - Η οποία, ωστόσο, στηρίζει την επιχειρηματολογία της στο γεγονός ότι οι διάδικοι δέχονται ότι δεν θεωρού την επίδικη σύμβαση ως παραχώρηση.
(17) - Απόφαση της 14ης Δεκεμβρίου 1995, C-430/93 και C-431/93 (Συλλογή 1995, σ. Ι-4705).
(18) - Συναφώς, βλ. επίσης την ανακοίνωση του Δικαστηρίου με τίτλο «Πληροφοριακό σημείωμα σχετικά με την υποβολή προδικαστικών ερωτημάτων από τα εθνικά δικαστήρια», του Οκτωβρίου 1996, καθώς και τις περιεχόμενες σ' αυτό παραπομπές στη νομολογία. Παραπέμπω, για ένα σύντομο σχόλιο επί της ανακοινώσεως αυτής, στους Manzella: «Giudice nazionale e diritto comunitario», Giornale di diritto amministrativo, 1996, σ. 1084, και Condinanzi: «Istruzione per l'uso dell'art. 177: la nota informativa della Corte di Giustizia sulla proposizione delle domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali», Il Diritto dell'Unione Europea, 1996 σ. 883.
(19) - Βλ., π.χ., την απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 1997, C-104/96, Rabobank (Συλλογή 1997, σ. Ι-7211).
(20) - Προπαρατεθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας.
(21) - Σκέψη 26.
(22) - Προπαρατεθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας.
(23) - Βλ. συναφώς, επί της εννοίας αυτής, Greco, όπ.π., καθώς και «Appalti di lavori affidati de SpA in mano pubblica: un revirement giurisprudenziale non privo di qualche paradosso», Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1995, σ. 1062.
(24) - Βλ., επί του σημείου αυτού, Greco, όπ.π., και Righi, «La nozione di organismo di diritto pubblico nella disciplina comunitaria degli appalti: societΰ in mano pubblica e appalti di servizi», Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1996, σ. 347.
(25) - Απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 1988, 31/87 (Συλλογή 1988, σ. 4635).
(26) - (ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 7)
(27) - Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 25 απόφαση.
(28) - Απόφαση της 15ης Ιανουαρίου 1998, C-44/96 (Συλλογή 1998, σ. Ι-73).
(29) - Προπαρατεθείσες αποφάσεις Beentjes, Επιτροπή κατά Ιταλίας και Mannesmann Anlagebau Austria κ.λπ.
(30) - Απόφαση της 16ης Ιουνίου 1987, 118/85, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1987, σ. 2599), και, πλέον πρόσφατα, απόφαση της 18ης Μαρτίου 1997, C-343/95, Diego Calμ (Συλλογή 1997, σ. Ι-1547).
(31) - Οδηγία 80/723/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 25ης Ιουνίου 1980, περί της διαφάνειας των οικονομικών σχέσεων μεταξύ των κρατών μελών και των δημοσίων επιχειρήσεων (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 205).
(32) - Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 30 απόφαση της 16ης Ιουνίου 1987, Επιτροπή κατά Ιταλίας.
(33) - Η έκφραση «που δημιουργείται για την ικανοποίηση συγκεκριμένων αναγκών (...)», η οποία περιέχεται στον εν λόγω ορισμό της οδηγίας πρέπει φυσικά να ερμηνεύεται δυναμικά. Οι σκοποί που προσδιορίστηκαν αρχικά με τη συστατική πράξη του οργανισμού πρέπει να προσαρμόζονται στην παρούσα κατάσταση και στους σκοπούς τους οποίους επιδιώκει στην πράξη ο οργανισμός αυτός, όπως π.χ. αυτοί αναφέρονται στην επωνυμία της εταιρίας στην περίπτωση που ο οργανισμός αυτός έχει συσταθεί με τη μορφή εταιρίας.
(34) - Από τη δικογραφία προκύπτει ότι ο συνολικός κύκλος εργασιών της ARA κατά το 1995 ανερχόταν σε 39 392 000 ολλανδικά φιορίνια (HFL), αναλυόμενος σε 32 791 000 HFL για τη δραστηριότητα περισυλλογής και επεξεργασίας των αστικών απορριμμάτων και σε 6 601 000 HFL για την περισυλλογή και εξεργασία βιομηχανικών αποβλήτων.
(35) - Προπαρατεθείσα απόφαση. Το Δικαστήριο έκρινε στην υπόθεση αυτή ότι η δραστηριότητα την οποία ασκεί ο αυστριακός οργανισμός, επιπλέον της κύριας δραστηριότητάς του, εμπίπτει κατά πάσα περίπτωση στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί δημοσίων έργων. Το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα αυτό διακρίνοντας μεταξύ των καταστατικών δραστηριοτήτων του οργανισμού που αποσκοπούν ειδικά στην εξυπηρέτηση αναγκών γενικού συμφέροντος μη εχουσών βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα και των δραστηριοτήτων που δεν εμφανίζουν τα χαρακτηριστικά αυτά. Η λύση που έδωσε το Δικαστήριο, και την οποία θεωρώ ορθή στα πλαίσια του συμπεράσματος στο οποίο κατέληξε, χρειάζεται, ωστόσο, ορισμένες διευκρινίσεις. Συγκεκριμένα, θα ήθελα να παρατηρήσω συναφώς ότι, κατά τη γνώμη μου, είναι αδύνατο να γίνει διάκριση μεταξύ των δραστηριοτήτων βιομηχανικού και εμπορικού χαρακτήρα και εκείνων που δεν έχουν τον χαρακτήρα αυτόν όταν ο εξεταζόμενος οργανισμός περιλαμβάνεται μεταξύ εκείνων που αποτελούν αναθέτουσα αρχή υπό την έννοια της οδηγίας περί δημοσίων έργων ή της οδηγίας περί υπηρεσιών. Πράγματι, η απουσία κινδύνου που απορρέει από τον τρόπο λειτουργίας του συγκεκριμένου φορέα καθιστά αδύνατη τη διάκριση, από οικονομικής απόψεως, της δραστηριότητας την οποία αυτός ασκεί, έστω και αν αυτή μπορεί θεωρητικά να αποφέρει κέρδη, από την καταστατική δραστηριότητα του οργανισμού, η οποία απορροφά συνεπώς τις λοιπές δραστηριότητες και αλλοιώνει τον εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα τους.