URTEIL DES GERICHTS (Neunte Kammer)
25. November 2020(*)
„Unionsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Unionsbildmarke KISS COLOR – Ältere Unionswortmarke KISS – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EU] 2017/1001) – Zeitliche Anwendung der Rechtsvorschrift“
In der Rechtssache T‑802/19,
Kisscolor Living GmbH mit Sitz in Bad Homburg (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt T. Büttner,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch A. Söder als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO:
Teoxane SA mit Sitz in Genf (Schweiz),
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des EUIPO vom 16. September 2019 (Sache R 2167/2018-4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen Teoxane und Kisscolor Living
erlässt
DAS GERICHT (Neunte Kammer)
unter Mitwirkung der Kammerpräsidentin M. J. Costeira, des Richters B. Berke und der Richterin T. Perišin (Berichterstatterin),
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 19. November 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 25. März 2020 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien innerhalb von drei Wochen nach der Bekanntgabe des Abschlusses des schriftlichen Verfahrens die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des darauf gemäß Art. 106 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliches Verfahren zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 20. Februar 2017 meldete die Klägerin, die Kisscolor Living GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes Bildzeichen in Weiß und Rot:
3        Die Marke wurde u. a. für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 5 und 44 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
–        Klasse 5: „Pharmazeutische Erzeugnisse; Sanitärprodukte für medizinische Zwecke, Desinfektionsmittel“;
–        Klasse 44: „Kosmetische Dienstleistungen, Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen“.
4        Die Markenanmeldung wurde im Blatt für Unionsmarken Nr. 2017/093 vom 19. Mai 2017 veröffentlicht.
5        Am 18. August 2017 erhob die Teoxane SA gemäß Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 46 der Verordnung 2017/1001) Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 3 genannten Waren und Dienstleistungen.
6        Der Widerspruch war u. a. auf die am 7. Februar 2008 unter der Nr. 5 755 749 eingetragene ältere Unionswortmarke KISS gestützt, die folgende Waren der Klasse 5 erfasst: „sterile implantierbare Erzeugnisse zum Ausgleichen von Falten, Fältchen, von Hautvertiefungen, zur Volumenvergrößerung der Lippen“.
7        Als Widerspruchsgrund wurde das Eintragungshindernis nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001) geltend gemacht.
8        Am 12. September 2018 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch für alle Waren der Klasse 5 teilweise statt, wies die Anmeldung für diese Waren zurück und gab der Anmeldung für die Dienstleistungen der Klasse 44 statt. Die Widerspruchsabteilung war insbesondere der Ansicht, dass die mit der älteren Marke gekennzeichneten Waren der Klasse 5 mit den mit der angemeldeten Marke gekennzeichneten Waren der Klasse 5 identisch oder ihnen sehr ähnlich seien. Dagegen seien die mit der angemeldeten Marke gekennzeichneten Dienstleistungen der Klasse 44 verschieden, da sie von Schönheits- und Wellnessinstituten angeboten würden, im Gegensatz zu den mit der älteren Marke gekennzeichneten Waren der Klasse 5, die in Fachkliniken verabreicht würden. Obwohl sie denselben Verwendungszweck hätten, nämlich das Aussehen einer Person zu pflegen oder zu verbessern, ergänzten sie einander nicht und hätten unterschiedliche Vertriebswege.
9        Am 6. November 2018 legte die Widerspruchsführerin beim EUIPO gemäß den Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001 teilweise Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung insoweit ein, als der Widerspruch für die Dienstleistungen der Klasse 44 zurückgewiesen worden war.
10      Mit Entscheidung vom 16. September 2019 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hob die Vierte Beschwerdekammer die Entscheidung der Widerspruchsabteilung insoweit teilweise auf, als mit ihr der Widerspruch für die Dienstleistungen der Klasse 44 zurückgewiesen worden war. Somit gab die Beschwerdekammer dem Widerspruch für sämtliche in Rede stehenden Dienstleistungen statt und wies für diese Dienstleistungen die Anmeldung zurück. Im Einzelnen stellte die Beschwerdekammer erstens fest, dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise zum einen hinsichtlich der für die ältere Marke eingetragenen Waren der Klasse 5 aus Fachleuten und Endverbrauchern und zum anderen hinsichtlich der von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 44 aus der breiten Öffentlichkeit zusammensetzten. Da sich die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen auf Gesundheit und Schönheit des Verbrauchers auswirkten, reiche der Aufmerksamkeitsgrad der sich überschneidenden Verkehrskreise, d. h. der breiten Öffentlichkeit, von durchschnittlich bis überdurchschnittlich. Das maßgebliche Gebiet sei die gesamte Europäische Union. Zweitens stellte sie fest, dass die von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 44 und die Waren der Klasse 5, für die die ältere Marke eingetragen worden sei, durchschnittlich ähnlich seien. Drittens bestehe bildlich und klanglich zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen eine durchschnittliche Ähnlichkeit. Ferner wiesen die einander gegenüberstehenden Zeichen für den englischsprachigen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, der das Wort „kiss“ verstehe, begrifflich eine durchschnittliche Ähnlichkeit auf. Viertens verfüge die ältere Marke über eine normale Kennzeichnungskraft. Fünftens bestehe angesichts der durchschnittlichen Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen, der durchschnittlichen Ähnlichkeit in bildlicher, klanglicher und ‑ für den englischsprachigen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise – in begrifflicher Hinsicht der einander gegenüberstehenden Zeichen und der normalen Kennzeichnungskraft der älteren Marke eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b „UMV“, und zwar selbst für Verkehrskreise, die einen überdurchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad an den Tag legten.
Anträge der Parteien
11      Die Klägerin beantragt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben.
12      Das EUIPO beantragt,
–        die Klage abzuweisen,
–        die Klägerin zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Rechtliche Würdigung
Zur Bestimmung der zeitlich anwendbaren Verordnung
13      Erstens ist festzustellen, dass die Anmeldung und der Widerspruch am 20. Februar bzw. 18. August 2017 unter der Geltung der Verordnung Nr. 207/2009 erfolgten, und zwar in ihrer durch die Verordnung (EU) 2015/2424 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Änderung der Verordnung Nr. 207/2009 und der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2869/95 der Kommission über die an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) zu entrichtenden Gebühren (ABl. 2015, L 341, S. 21) geänderten Fassung.
14      Zweitens ergingen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung und die angefochtene Entscheidung am 12. September 2018 bzw. 16. September 2019 unter der Geltung der Verordnung 2017/1001. In der angefochtenen Entscheidung ‑ unter Verweis auf die „UMV“ ‑ bzw. der Klageschrift beziehen sich die Beschwerdekammer und die Klägerin jeweils auf die Bestimmungen der Verordnung 2017/1001 und insbesondere auf ihren Art. 8 Abs. 1 Buchst. b.
15      Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung Verfahrensvorschriften im Allgemeinen vom Tag ihres Inkrafttretens an angewandt werden sollen, materiell-rechtliche Vorschriften hingegen üblicherweise so ausgelegt werden, dass sie für vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossene Sachverhalte nur gelten, soweit aus ihrem Wortlaut, ihrer Zielsetzung oder ihrem Aufbau eindeutig hervorgeht, dass ihnen eine solche Wirkung beizumessen ist (vgl. Urteil vom 6. Juni 2019, Torrefazione Caffè Michele Battista/EUIPO – Battista Nino Caffè [BATTISTINO], T‑221/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:382, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung). Zum anderen ist der maßgebliche Zeitpunkt für die Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts der Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. März 2020, EUIPO/Equivalenza Manufactory, C‑328/18 P, EU:C:2020:156, Rn. 2).
16      Folglich gelten für den vorliegenden Rechtsstreit in der Sache die Bestimmungen der Verordnung Nr. 207/2009 in der durch die Verordnung 2015/2424 geänderten Fassung, da sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Zielsetzung noch aus dem Aufbau der einschlägigen materiell-rechtlichen Vorschriften der Verordnung 2017/1001 ergibt, dass sie auf vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossene Sachverhalte Anwendung finden sollen.
17      Zwar scheinen sich sowohl die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung – mit ihrem Verweis auf die „UMV“ – als auch das schriftsätzliche Vorbringen der Klägerin auf die Bestimmungen der Verordnung 2017/1001 zu beziehen. Gleichwohl können zum einen die Bezugnahmen auf die Verordnung 2017/1001 als Verweis auf die entsprechenden Vorschriften der Verordnung Nr. 207/2009 verstanden werden, ohne dass dadurch die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung berührt wird (vgl. entsprechend Urteil vom 6. Juni 2019, BATTISTINO, T‑221/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:382, Rn. 22), da der Inhalt der zuletzt genannten Vorschriften vom Inkrafttreten der Verordnung 2017/1001 unberührt geblieben ist. Zum anderen hat das Gericht die Schriftsätze der Parteien anhand ihres Inhalts und nicht anhand ihrer Einordnung auszulegen (vgl. entsprechend Urteil vom 6. Juni 2019, BATTISTINO, T‑221/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:382, Rn. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).
18      Mithin ist davon auszugehen, dass mit dem Klagegrund der Klägerin ein Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 in der durch die Verordnung 2015/2424 geänderten Fassung gerügt wird.
Zur Begründetheit
19      Zur Stützung ihrer Klage macht die Klägerin als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend.
20      Der Klagegrund beruht im Wesentlichen auf drei Rügen, mit denen erstens die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung des Vergleichs der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen, zweitens ihre Beurteilung des Vergleichs der einander gegenüberstehenden Marken, insbesondere hinsichtlich der Kennzeichnungskraft des Wortes „kiss“, und drittens die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr beanstandet werden.
21      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
22      Gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslung die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
23      Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr umfassend, gemäß der Wahrnehmung der in Rede stehenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise sowie unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
24      Für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass eine Identität oder Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken und eine Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht. Es handelt sich hierbei um kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, EU:T:2009:14, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung). Zudem kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden, und umgekehrt (Urteil vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, EU:T:2006:397, Rn. 74).
25      Anhand der oben genannten Grundsätze ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht angenommen hat, dass im vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken besteht.
Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen
26      Nach der Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Art von Waren abzustellen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, EU:T:2007:46, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
27      Im vorliegenden Fall vertrat die Beschwerdekammer die Ansicht, dass sich die zur Klasse 5 gehörenden Waren, für die die ältere Marke eingetragen worden sei, an die Fachleute des Schönheitssektors und an die Endverbraucher richteten, während sich die von der angemeldeten Marke erfassten und zur Klasse 44 gehörenden Dienstleistungen der kosmetischen Pflege, der Hygiene sowie der Schönheitspflege an die breite Öffentlichkeit richteten.
28      Die Beschwerdekammer fügte hinzu, dass der Aufmerksamkeitsgrad der sich überschneidenden Verkehrskreise, d. h. derjenige der breiten Öffentlichkeit, von überdurchschnittlich bis durchschnittlich reiche, da sich die Waren und Dienstleistungen auf die Gesundheit und die Schönheit des Verbrauchers auswirkten.
29      Außerdem kam sie zu dem Ergebnis, dass das maßgebliche Gebiet die gesamte Union sei.
30      Diesen Beurteilungen der Beschwerdekammer, die im Übrigen von der Klägerin nicht beanstandet werden, ist beizupflichten.
Zum Vergleich der Waren und Dienstleistungen
31      Nach ständiger Rechtsprechung sind bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betreffenden Waren oder Dienstleistungen alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis kennzeichnen, in dem sie zueinander stehen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihr Charakter als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. Es können auch andere Faktoren wie beispielsweise die Vertriebswege der betreffenden Waren berücksichtigt werden (vgl. Urteil vom 11. Juli 2007, El Corte Inglés/HABM – Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños], T‑443/05, EU:T:2007:219, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
32      Was insbesondere die Komplementarität der Waren und Dienstleistungen anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass Waren oder Dienstleistungen einander ergänzen, wenn zwischen ihnen ein enger Zusammenhang in dem Sinne besteht, dass die eine Ware oder Dienstleistung für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist, so dass die Verbraucher denken könnten, die Verantwortung für die Herstellung dieser Waren oder die Erbringung dieser Dienstleistungen liege bei demselben Unternehmen. Nach dieser von der Rechtsprechung entwickelten Definition können einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen zusammen genutzt werden, was voraussetzt, dass sie sich an dasselbe Publikum richten (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, easyHotel, T‑316/07, EU:T:2009:14, Rn. 57 und 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).
33      Im vorliegenden Fall vertrat die Beschwerdekammer die Ansicht, dass die von der angemeldeten Marke erfassten „kosmetischen Dienstleistungen, Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen“ der Klasse 44 und die von der älteren Marke erfassten „sterilen implantierbaren Erzeugnisse zum Ausgleichen von Falten, Fältchen, von Hautvertiefungen, zur Volumenvergrößerung der Lippen“ der Klasse 5 eine durchschnittliche Ähnlichkeit aufwiesen.
34      Die Klägerin beanstandet diese Beurteilung mit im Wesentlichen zwei Argumentationslinien.
35      Sie trägt erstens vor, dass Waren aufgrund ihrer grundlegenden wesensmäßigen Unterschiede nicht mit Dienstleistungen als solchen verglichen werden könnten.
36      Die Klägerin macht zweitens geltend, dass die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen auch nicht vergleichbar seien, weil sie nicht gegeneinander austauschbar seien und nicht auf denselben Vertriebswegen angeboten würden.
37      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
38      Erstens ist darauf hinzuweisen, dass – wie die Beschwerdekammer in Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt hat – Waren und Dienstleistungen im Allgemeinen zwar wesensmäßig verschieden sind, einander aber ergänzen können, oder aber die Dienstleistungen können den gleichen Gegenstand oder Zweck wie die Waren haben und deshalb mit ihnen konkurrieren. Folglich kann unter bestimmten Umständen zwischen Waren und Dienstleistungen eine Ähnlichkeit festgestellt werden (vgl. Urteil vom 7. September 2016, Victor International/EUIPO – Ovejero Jiménez und Becerra Guibert [VICTOR], T‑204/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:448, Rn. 105 und die dort angeführte Rechtsprechung).
39      Daher kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen aufgrund ihres wesensmäßigen Unterschieds nicht mit den von der älteren Marke erfassten Waren verglichen werden könnten.
40      Zweitens ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung zutreffend angenommen hat, dass die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen demselben Verwendungszweck dienen, nämlich dem, dem menschlichen Gesicht ein besseres und schöneres Aussehen zu verleihen, dass sie beide im Rahmen einer therapeutischen Behandlung verwendet werden können und dass sie in denselben Einrichtungen zu finden sind.
41      Sowohl die mit der angemeldeten Marke gekennzeichneten „kosmetischen Dienstleistungen, Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen“ der Klasse 44 als auch die mit der älteren Marke gekennzeichneten „sterilen implantierbaren Erzeugnisse zum Ausgleichen von Falten, Fältchen, von Hautvertiefungen, zur Volumenvergrößerung der Lippen“ der Klasse 5 sollen nämlich dem menschlichen Gesicht ein besseres Aussehen verleihen und werden von einem Schönheitsinstitut im Rahmen einer kosmetischen Behandlung angeboten.
42      Des Weiteren hat die Beschwerdekammer zu Recht bejaht, dass zwischen den in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen ein enges Ergänzungsverhältnis besteht, da Schönheitsinstitute, in denen die Dienstleistungen der Klasse 44 angeboten werden, im Allgemeinen kosmetische Behandlungen erbringen und sterile implantierbare Erzeugnisse der Klasse 5 zum Ausgleichen von Falten und Fältchen oder zur Volumenvergrößerung der Lippen einsetzen.
43      Unter diesen Umständen liegt – wie die Beschwerdekammer zutreffend festgestellt hat – für die maßgeblichen Verkehrskreise der Gedanke nahe, dass demselben Unternehmen oder miteinander verbundenen Unternehmen die Herstellung der mit der älteren Marke gekennzeichneten Waren und die Erbringung der mit der angemeldeten Marke gekennzeichneten Dienstleistungen obliegt oder dass, mit anderen Worten, die Waren und die Dienstleistungen eine gemeinsame betriebliche Herkunft haben.
44      In Bezug auf das Argument der Klägerin, dass die zur Klasse 5 gehörenden Waren der älteren Marke nur in Spezialkliniken verabreicht würden, ist mit dem EUIPO festzustellen, dass bestimmte implantierbare Erzeugnisse der Klasse 5 wie Botulinumtoxin (Botox) oder Hyaluronsäure nunmehr in vielen Schönheitsinstituten angeboten werden.
45      Auch wenn ihre Verwendung eine gewisse Spezialisierung erfordert, ist nämlich bekannt, dass in Anbetracht der Entwicklung der kosmetischen Behandlungen bestimmte Waren der Klasse 5 nicht nur in Spezialkliniken, sondern auch in Schönheitsinstituten verabreicht werden.
46      Außerdem ist festzustellen, dass selbst unter der Annahme, dass die implantierbaren Erzeugnisse der älteren Marke in Spezialkliniken verabreicht werden, diese Kliniken gerade auch kosmetische Dienstleistungen anbieten, die von der angemeldeten Marke erfasst werden.
47      Folglich ist festzustellen, dass die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen dieselben Vertriebswege haben, nämlich spezialisierte Schönheitskliniken und Schönheitsinstitute.
48      Nach alledem hat die Beschwerdekammer in Anbetracht des gemeinsamen Verwendungszwecks und der gemeinsamen Verwendung, der Komplementarität und der übereinstimmenden Vertriebswege zu Recht bejaht, dass die Waren und Dienstleistungen durchschnittlich ähnlich sind.
Zum Zeichenvergleich
49      Nach ständiger Rechtsprechung sind zwei Marken ähnlich, wenn sie aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise hinsichtlich eines oder mehrerer relevanter Aspekte mindestens teilweise übereinstimmen (vgl. Urteil vom 1. März 2016, BrandGroup/HABM – Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele [SPEZOOMIX], T‑557/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:116, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).
50      Im vorliegenden Fall ist die im Folgenden wiedergegebene angemeldete Marke entsprechend der von der Beschwerdekammer in Rn. 21 der angefochtenen Entscheidung vorgenommenen Beschreibung eine Bildmarke, die sich zum einen aus den in relativ klassischen, roten Großbuchstaben geschriebenen Wörtern „kiss“ und „color“ und zum anderen aus einem über dem Wortbestandteil platzierten Bildbestandteil in Form eines roten Quadrats zusammensetzt, innerhalb dessen weiß gedruckte, stilisierte, geschwungene Linien und die Darstellung eines Lippenabdrucks zu sehen sind:
51      Die ältere Wortmarke besteht aus dem Wort „kiss“.
–       Zur Identifizierung der kennzeichnungskräftigen und dominierenden Bestandteile
52      Die Klägerin wirft der Beschwerdekammer im Kern vor, dass sie in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung die Ansicht vertreten habe, dass der dominierende Bestandteil der angemeldeten Marke der Wortbestandteil „kiss color“ und nicht der Wortbestandteil „color“ und ihr Bildbestandteil sei. Insoweit macht sie geltend, das Wort „color“ sei im kosmetischen Bereich nicht beschreibend und deshalb zutreffend als kennzeichnungskräftig angesehen worden. Dagegen sei das Wort „kiss“ wegen seines beschreibenden Charakters nicht kennzeichnungskräftig. Im kosmetischen Bereich, insbesondere im Zusammenhang mit Lippenerzeugnissen, sei der Wortbestandteil „kiss“ – der im Übrigen einzige Wortbestandteil der älteren Marke – im Grunde nichts anderes als eine Umschreibung des Ortes, an dem die kosmetische Dienstleistung erbracht werden solle. Dieser Bestandteil weise zumindest den englischsprachigen Teil der Bevölkerung darauf hin, dass die kosmetische Wirkung den Mund betreffe.
53      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
54      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere ihre kennzeichnungskräftigen und dominierenden Bestandteile zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marken auf den Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wirken. Insoweit nimmt der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil vom 1. März 2016, SPEZOOMIX, T‑557/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:116, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).
55      Zur Beurteilung der Kennzeichnungskraft eines Markenbestandteils ist zu prüfen, ob er mehr oder weniger geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit diese Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Bei dieser Beurteilung sind insbesondere die Eigenschaften des Bestandteils darauf hin zu prüfen, ob er in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen worden ist, beschreibend ist oder nicht (Urteil vom 8. November 2016, For Tune/EUIPO – Gastwerk Hotel Hamburg [fortune], T‑579/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:644, Rn. 34).
56      Sind bestimmte Bestandteile einer Marke für die Waren und Dienstleistungen, für die die Marke geschützt ist oder die in der Anmeldung genannt sind, beschreibend, wird diesen Bestandteilen nur geringe oder sogar nur sehr geringe Kennzeichnungskraft zuerkannt. Kennzeichnungskraft wird diesen Bestandteilen meistens nur aufgrund der Verbindung zuerkannt werden können, in der sie mit anderen Bestandteilen der Marke stehen. Wegen ihrer geringen oder sogar sehr geringen Kennzeichnungskraft werden die beschreibenden Bestandteile einer Marke im Allgemeinen vom Publikum nicht als für den von der Marke hervorgerufenen Gesamteindruck dominierend angesehen, es sei denn, sie erweisen sich, insbesondere durch ihre Position oder ihre Größe, als geeignet, die Wahrnehmung des Publikums zu bestimmen und sich in dessen Gedächtnis einzuprägen. Das bedeutet jedoch nicht, dass die beschreibenden Bestandteile einer Marke für den von dieser hervorgerufenen Gesamteindruck zwangsläufig zu vernachlässigen sind. Insoweit ist insbesondere zu prüfen, ob andere Bestandteile der Marke für sich allein geeignet sind, deren Bild, das die maßgeblichen Verkehrskreise im Gedächtnis behalten, zu prägen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Juni 2019, Marriott Worldwide/EUIPO – AC Milan [AC MILAN], T‑28/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:436, Rn. 30).
57      Bei der Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter oder mehrere bestimmte Bestandteile einer zusammengesetzten Marke dominierend sind, sind die Eigenschaften jedes einzelnen dieser Bestandteile insbesondere in der Weise zu berücksichtigen, dass sie mit den Eigenschaften der anderen Bestandteile verglichen werden. In zweiter Linie kann auch auf die jeweilige Rolle der einzelnen Bestandteile bei der Gesamtgestaltung der zusammengesetzten Marke abgestellt werden (Urteil vom 23. Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany [MATRATZEN], T-6/01, EU:T:2002:261, Rn. 35).
58      Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zutreffend entschieden hat, dass der Wortbestandteil „kiss color“ – und nicht der Wortbestandteil „color“ und ihr Bildbestandteil – der kennzeichnungskräftige und dominierende Bestandteil der angemeldeten Marke ist.
59      Erstens ist hinsichtlich des Wortbestandteils „kiss“ festzustellen, dass er entgegen dem Vorbringen der Klägerin aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise nicht beschreibend für die betreffenden Waren und Dienstleistungen ist.
60      Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin – wie das EUIPO zutreffend hervorhebt – ausschließlich in Bezug auf den englischsprachigen Verbraucher argumentiert, ohne zu bestreiten, dass der Wortbestandteil „kiss“ kennzeichnungskräftig sein und somit bei den nicht englischsprachigen Verbrauchern zu einer Verwechslungsgefahr führen kann.
61      Insoweit ist im Einklang mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass der beiden Zeichen gemeinsame Wortbestandteil „kiss“ als ein Wort der englischen Sprache zumindest für die englischsprachigen Verkehrskreise eine Bedeutung hat, aber für einen erheblichen Teil der nicht englischsprachigen Verbraucher keine Bedeutung hat.
62      Ferner ist darauf hinzuweisen, dass selbst für die englischsprachigen Verbraucher der Bestandteil „kiss“ kennzeichnungskräftig ist. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin beschreibt der Bestandteil „kiss“ nicht den Mund, sondern einen Kuss, wie das EUIPO zutreffend geltend macht. Zudem hat die Klägerin nicht dargetan, inwiefern das Wort „kiss“ für die fraglichen Waren und Dienstleistungen beschreibend ist.
63      Zweitens beanstandet die Klägerin in Bezug auf den Wortbestandteil „color“ nicht die Folgerung der Beschwerdekammer, dass das Wort „color“ ebenfalls kennzeichnungskräftig sei.
64      Wie die Beschwerdekammer zutreffend feststellt, hat der Wortbestandteil „color“ nämlich eine Bedeutung für die englischsprachigen Verkehrskreise sowie für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, wenn es ähnliche sprachliche Äquivalente gibt, wie insbesondere in Frankreich, Italien und Spanien; er hat aber keine Bedeutung für einen erheblichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, der diese Sprachen nicht versteht.
65      Drittens trägt die Klägerin in Bezug auf den Bildbestandteil der angemeldeten Marke vor, dass der Verbraucher ihn als „Herkunftszeichen“ ansehen werde, der mit dem schlichten und aus vier Buchstaben bestehenden Wort „kiss“ nicht gleichzusetzen sei. Der Gesamteindruck werde durch einen so auffälligen Bildbestandteil stark beeinflusst, und daher hätte dieser Bildbestandteil von der Beschwerdekammer als der kennzeichnungskräftige und dominierende Bestandteil der angemeldeten Marke angesehen werden müssen.
66      Nach ständiger Rechtsprechung ist bei Marken, die aus Wort- und Bildbestandteilen bestehen, grundsätzlich davon auszugehen, dass die Kennzeichnungskraft der Wortbestandteile die der Bildbestandteile übertrifft, weil ein Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fraglichen Waren oder Dienstleistungen eher die Wortbestandteile der Marke nennen als ihre Bildbestandteile beschreiben wird (vgl. Urteil vom 3. Oktober 2019, Puma/EUIPO – Destilerias MG [MG PUMA], T‑500/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:721, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
67      Im vorliegenden Fall besteht der Bildbestandteil der angemeldeten Marke aus einer stilisierten Schreibweise des Wortbestandteils „kiss color“ in relativ klassischen, roten Großbuchstaben, worüber ein rotes Quadrat dargestellt ist, innerhalb dessen weiß gedruckte, stilisierte, geschwungene Linien und die Darstellung eines Lippenabdrucks zu sehen sind.
68      Der Beschwerdekammer folgend ist festzustellen, dass diesem Bildbestandteil, auch wenn er aufgrund seiner Größe und seiner Position beachtlich ist, dennoch eine rein verzierende Rolle verbleibt.
69      Entgegen dem Vorbringen der Klägerin wird dieser Bildbestandteil von den maßgeblichen Verkehrskreisen als reines Beiwerk zum Wortbestandteil „kiss color“ wahrgenommen. Dieser Bildbestandteil kann nämlich aufgrund seiner einfachen, gewöhnlichen und wenig stilisierten Darstellung keine Botschaft vermitteln, die sich den Verbrauchern einprägt, und daher werden ihn die Verbraucher nicht als einen kennzeichnungskräftigen und dominierenden Bestandteil der angemeldeten Marke betrachten.
70      Folglich hat die Beschwerdekammer fehlerfrei nicht den Bildbestandteil für den kennzeichnungskräftigen und dominierenden Bestandteil der angemeldeten Marke erachtet.
71      Nach alledem hat die Beschwerdekammer zutreffend bejaht, dass der Wortbestandteil „kiss color“ der kennzeichnungskräftige und dominierende Bestandteil der angemeldeten Marke ist.
–       Zur bildlichen Ähnlichkeit
72      Nach Ansicht der Beschwerdekammer weisen beide Marken eine durchschnittliche bildliche Ähnlichkeit auf, da die ältere Marke vollständig im Wortbestandteil der angemeldeten Marke „kiss color“ wiedergegeben werde und der einzige Unterschied zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen im zweiten Wortbestandteil „color“ und im nicht besonders kennzeichnungskräftigen Bildbestandteil der angemeldeten Marke bestehe.
73      Die Klägerin ist auf die bildliche Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht spezifisch eingegangen.
74      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nichts dagegen spricht, zu prüfen, ob zwischen einer Wortmarke und einer Bildmarke eine bildliche Ähnlichkeit besteht, da diese beiden Markenarten Gegenstand einer grafischen Gestaltung sind, die einen optischen Eindruck vermitteln kann (vgl. Urteil vom 19. Mai 2011, PJ Hungary/HABM – Pepekillo [PEPEQUILLO], T‑580/08, EU:T:2011:227, Rn. 75 und die dort angeführte Rechtsprechung).
75      Sodann ergibt sich aus der oben in Rn. 66 angeführten Rechtsprechung, dass bei einer Marke, die aus Wort- und Bildbestandteilen besteht, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die Kennzeichnungskraft der Wortbestandteile die der Bildbestandteile übertrifft.
76      Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer, wie oben in Rn. 68 festgestellt worden ist, im Rahmen des bildlichen Vergleichs der Zeichen dem Bildbestandteil der angemeldeten Marke ordnungsgemäß Rechnung getragen und zu Recht angenommen, dass diesem Bildbestandteil, auch wenn er aufgrund seiner Größe und seiner Position beachtlich ist, dennoch eine rein verzierende Rolle verbleibt.
77      Wie die Beschwerdekammer hinsichtlich der Wortbestandteile der einander gegenüberstehenden Marken zu Recht festgestellt hat, ist die ältere Marke KISS vollständig im kennzeichnungskräftigen und dominierenden Wortbestandteil der angemeldeten Marke KISS COLOR wiedergegeben, in der sie am Anfang steht und eine eigenständige Rolle spielt.
78      Nach der Rechtsprechung weisen in dem Fall, dass der einzige Bestandteil der älteren Marke vollständig in der angemeldeten Marke enthalten ist, die in Rede stehenden Zeichen eine teilweise Identität auf, die bei den maßgeblichen Verkehrskreisen einen gewissen Eindruck der Ähnlichkeit hervorrufen kann (vgl. Urteil vom 11. Juli 2018, Link Entertainment/EUIPO – García-Sanjuan Machado [SAVORY DELICIOUS ARTISTS & EVENTS], T‑694/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:432, Rn. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).
79      Somit ist die Beschwerdekammer fehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass in bildlicher Hinsicht die einander gegenüberstehenden Zeichen durchschnittlich ähnlich sind.
–       Zur klanglichen Ähnlichkeit
80      Nach Ansicht der Beschwerdekammer sind beide Marken in klanglicher Hinsicht durchschnittlich ähnlich, soweit die ältere Marke vollständig im Wortbestandteil der angemeldeten Marke wiedergegeben und sie genauso wie das erste Wort des Wortbestandteils der angemeldeten Marke ausgesprochen werde. Die Beschwerdekammer fügte hinzu, für den zweiten Wortbestandteil „color“ der angemeldeten Marke finde sich kein gleichwertiges Gegenstück in der älteren Marke, und auf den klanglichen Vergleich habe der Bildbestandteil keine Auswirkung.
81      Die Klägerin ist auf die klangliche Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht spezifisch eingegangen.
82      Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen zwar eine unterschiedliche Silbenstruktur haben, weil sie aus einer unterschiedlichen Zahl von Silben bestehen, dass die Beschwerdekammer aber zutreffend ihre Ähnlichkeit bejaht hat, weil der Wortbestandteil „kiss“ in beiden Zeichen enthalten ist sowie identisch und mit derselben Betonung ausgesprochen wird, so dass der in der angemeldeten Marke vorhandene Wortbestandteil „color“ diese klangliche Ähnlichkeit nicht zu beseitigen vermag (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Oktober 2019, ZPC Flis/EUIPO – Aldi Einkauf [FLIS Happy Moreno choco], T‑708/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:762, Rn. 106 und die dort angeführte Rechtsprechung).
83      In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass nach ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen wird, dass der Verbraucher seine Aufmerksamkeit im Allgemeinen stärker auf den Anfang einer Marke als auf ihr Ende richtet, da sich der Anfang einer Marke normalerweise stärker einprägt als ihr Ende (vgl. Urteil vom 22. Mai 2012, Sport Eybl & Sports Experts/HABM – Seven [SEVEN SUMMITS], T‑179/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:254, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).
84      Folglich stellt der Umstand, dass der die ältere Marke bildende Wortbestandteil „kiss“ vor dem zweiten Wortbestandteil „color“ der angemeldeten Marke steht, einen Hinweis auf eine gewisse klangliche Ähnlichkeit dar (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. Februar 2019, Serendipity u. a./EUIPO – CKL Holdings [CHIARA FERRAGNI], T‑647/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:73, Rn. 59).
85      Daher hat die Beschwerdekammer beurteilungsfehlerfrei bejaht, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen in klanglicher Hinsicht eine durchschnittliche Ähnlichkeit aufweisen.
–       Zur begrifflichen Ähnlichkeit
86      Nach Ansicht der Beschwerdekammer sind in begrifflicher Hinsicht für den englischsprachigen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise beide Marken durchschnittlich ähnlich, da der beiden Zeichen gemeinsame Wortbestandteil „kiss“ begrifflich mit der Darstellung eines Lippenabdrucks im angemeldeten Zeichen verbunden sei. In Bezug auf den nicht englischsprachigen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise verneinte die Beschwerdekammer eine begriffliche Ähnlichkeit der Zeichen.
87      Die Klägerin ist auf die begriffliche Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht spezifisch eingegangen.
88      Nach der Rechtsprechung setzt die begriffliche Ähnlichkeit voraus, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen in ihrem Sinngehalt übereinstimmen (vgl. entsprechend Urteil vom 11. November 1997, SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, Rn. 24).
89      Im vorliegenden Fall ist, der Beschwerdekammer folgend, festzustellen, dass der beiden Zeichen gemeinsame Wortbestandteil „kiss“ begrifflich mit der Darstellung eines Lippenabdrucks im angemeldeten Zeichen verbunden ist. Das Wort „kiss“ wird von den englischsprachigen Verkehrskreisen als Bezugnahme auf den Begriff des Kusses verstanden.
90      Folglich stimmen für den englischsprachigen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die einander gegenüberstehenden Zeichen durch den gemeinsamen Wortbestandteil „kiss“ in ihrem Sinngehalt überein.
91      Demzufolge hat die Beschwerdekammer fehlerfrei bejaht, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen für den englischsprachigen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise in begrifflicher Hinsicht durchschnittlich ähnlich sind.
92      Nach alledem ist zu folgern, dass für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die einander gegenüberstehenden Zeichen in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht eine durchschnittliche Ähnlichkeit aufweisen.
93      Infolgedessen sind die einander gegenüberstehenden Zeichen insgesamt ähnlich.
Zur Verwechslungsgefahr
94      Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer für die maßgeblichen Verkehrskreise im Hinblick auf die Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen, in Anbetracht der durchschnittlichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht für den englischsprachigen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise und in Ansehung der normalen Kennzeichnungskraft der älteren Marke das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bejaht.
95      Die Klägerin trägt vor, die Verwechslungsgefahr sei zu verneinen, wenn sich die Ähnlichkeiten der einander gegenüberstehenden Zeichen im Wesentlichen auf den Wortbestandteil „kiss“ beschränkten, der aufgrund seines beschreibenden Charakters schutzunfähig oder kennzeichnungsschwach sei. Außerdem seien der Wortbestandteil „color“ und der Bildbestandteil der angemeldeten Marke kennzeichnungsstärker, und ihnen komme eine stärkere Bedeutung zu, so dass eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei. Die visuelle Komponente dominiere insoweit gegenüber den verwendeten Wörtern, und der Eindruck bei den maßgeblichen Verkehrskreisen werde stark durch den Bildbestandteil der angemeldeten Marke beeinflusst. Abschließend macht die Klägerin geltend, dass ihre Folgerung, dass keine Verwechslungsgefahr vorliege, erst recht aufgrund dessen zutreffe, dass die zu vergleichenden Dienstleistungen nicht identisch und auch nicht ähnlich seien.
96      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
97      Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, impliziert. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden, und umgekehrt (Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, Rn. 17, und vom 14. Dezember 2006, VENADO mit Rahmen u. a., T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, EU:T:2006:397, Rn. 74).
98      Bei dieser umfassenden Beurteilung ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart abzustellen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (Urteil vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, Rn. 26).
99      Zudem bedeutet der Umstand, dass die betreffenden Verkehrskreise aufmerksamer sind, nicht, dass sie die Marke, mit der sie konfrontiert werden, bis ins letzte Detail untersuchen oder minutiös mit einer anderen Marke vergleichen (vgl. Urteile vom 21. November 2013, Equinix [Germany]/HABM – Acotel [ancotel.], T‑443/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:605, Rn. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 13. März 2018, Kiosked/EUIPO – VRT [K], T‑824/16, EU:T:2018:133, Rn. 73 und die dort angeführte Rechtsprechung).
100    Schließlich ist der Hinweis von Nutzen, dass zu den maßgeblichen Faktoren, die im Rahmen der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr berücksichtigt werden können, auch die Kennzeichnungskraft der älteren Marke zählt. Die Prüfung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist in den Fällen besonders relevant, in denen die Zeichen nur einen geringen Ähnlichkeitsgrad aufweisen und in denen zu prüfen ist, ob dieser geringe Grad durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann (Urteil vom 28. September 2016, The Art Company B & S/EUIPO – G‑Star Raw [THE ART OF RAW], T‑593/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:572, Rn. 39).
101    Im vorliegenden Fall scheint die Klägerin vorzutragen, der älteren Marke fehle die Kennzeichnungskraft, da ihr einziger Wortbestandteil „kiss“ den Ort beschreibe, an dem die kosmetische Dienstleistung erbracht werden solle.
102    Es ist festzustellen, dass sich diese Argumentation der Klägerin nicht von derjenigen unterscheidet, mit der die kennzeichnungskräftigen und dominierenden Bestandteile der angemeldeten Marke bestritten wurden.
103    Indessen ist oben in den Rn. 59 bis 62 festgestellt worden, dass der Wortbestandteil „kiss“ für einen erheblichen, nicht englischsprachigen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise keine Bedeutung hat und für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen der Wortbestandteil „kiss“ selbst für den englischsprachigen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise nicht beschreibend ist, da er nicht den Mund, sondern einen Kuss beschreibt.
104    Damit ein Zeichen als beschreibend angesehen wird, muss es zu den fraglichen Waren oder Dienstleistungen nämlich einen hinreichend direkten und konkreten Bezug aufweisen, der es dem betreffenden Publikum ermöglicht, unmittelbar und ohne weitere Überlegung eine Beschreibung der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen oder eines ihrer Merkmale zu erkennen (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2018, Devin/EUIPO – Haskovo [DEVIN], T‑122/17, EU:T:2018:719, Rn. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung).
105    Die Klägerin hat nichts vorgetragen, womit sich die Folgerung der Beschwerdekammer in Frage stellen ließe, dass der Wortbestandteil „kiss“ – im Übrigen der einzige Bestandteil der älteren Marke – für die betreffenden Waren und Dienstleistungen Kennzeichnungskraft aufweise. Daher ist der in Rn. 32 der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Feststellung der Beschwerdekammer, dass die originäre Kennzeichnungskraft der älteren Marke normal sei, zu folgen.
106    Jedenfalls schließt auch unter der Annahme, dass eine ältere Marke eine schwache originäre Kennzeichnungskraft besitzt, wie die Klägerin geltend macht, die etwaige schwache Kennzeichnungskraft für sich genommen die Feststellung des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr nicht aus (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 27. April 2006, L’Oréal/HABM, C‑235/05 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2006:271, Rn. 42 bis 45). Zwar ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr die Kennzeichnungskraft der älteren Marke zu berücksichtigen, doch stellt sie nur einen der bei dieser Beurteilung zu berücksichtigenden Faktoren dar. Selbst wenn es also um eine ältere Marke mit schwacher Kennzeichnungskraft geht, kann eine Gefahr von Verwechslungen, insbesondere wegen einer Ähnlichkeit der Zeichen sowie der betroffenen Waren und Dienstleistungen, gegeben sein (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2007, Xentral/HABM – Pages jaunes [PAGESJAUNES.COM], T‑134/06, EU:T:2007:387, Rn. 70 und die dort angeführte Rechtsprechung).
107    Dies ist jedoch vorliegend gerade der Fall, wie oben in den Rn. 48 und 92 festgestellt worden ist.
108    In Bezug auf die Argumentation der Klägerin, dass die zu vergleichenden Dienstleistungen nicht identisch und auch nicht ähnlich seien, ist daran zu erinnern, dass oben in Rn. 48 festgestellt worden ist, dass die Beschwerdekammer zu Recht bejaht hat, dass die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen durchschnittlich ähnlich sind.
109    Folglich ist in Anbetracht aller relevanten Faktoren, die die Beschwerdekammer bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den in Rede stehenden Marken berücksichtigt hat, und zwar insbesondere der Ähnlichkeit der betreffenden Waren und Dienstleistungen (siehe oben, Rn. 48), der durchschnittlichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise (siehe oben, Rn. 92) und der normalen Kennzeichnungskraft der älteren Marke (siehe oben, Rn. 105), festzustellen, dass die Beschwerdekammer selbst unter Berücksichtigung eines höheren Aufmerksamkeitsgrades der oben in Rn. 27 genannten maßgeblichen Verkehrskreise fehlerfrei bejaht hat, dass für diese Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken besteht.
110    Nach alledem ist der von der Klägerin geltend gemachte einzige Klagegrund zurückzuweisen und damit die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
111    Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Neunte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Kisscolor Living GmbH trägt die Kosten.
Costeira
Berke
Perišin
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 25. November 2020.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
M. van der Woude
*      Verfahrenssprache: Deutsch.