62018CC0016
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. SZPUNAR
представено на 29 юли 2019 година (
1
)
Дело C‑16/18
Michael Dobersberger
встъпила страна:
Magistrat der Stadt Wien
(Преюдициално запитване, отправено от Verwaltungsgerichtshof (Върховен административен съд, Австрия)
„Преюдициално запитване — Предоставяне на бордни ресторантьорски услуги в международни влакове — Директива 96/71/ЕО — Приложно поле — Свободно предоставяне на услуги — Член 56 ДФЕС“
I. Въведение
1.
В романа си „Убийство в Ориент Експрес“, публикуван през 1934 г., Агата Кристи не споменава точното място, на което е извършено убийството. Известно е само, че се е случило във влак, „Ориент Експрес“, пътуващ за Симплон, който преминава през няколко държави по маршрута си от Истанбул до Париж, в някакъв момент преди или след като влакът е спрян в тогавашна Югославия. Читателят обаче остава в неведение по въпроса в коя държава е станало убийството. Този въпрос, който би бил от решаващо значение за последващото наказателно производство, за да се определи приложимото национално наказателно право, очевидно остава извън обхвата на разследването на Еркюл Поаро. Всъщност това изобщо не пречи сюжетът да бъде динамичен и вълнуващ. За Агата Кристи географското положение е било без значение.
2.
Въпросът, който е в основата на настоящото преюдициално запитване, отправено от Verwaltungsgerichtshof (Върховен административен съд, Австрия), не е толкова интригуващ, но е по-важен за функционирането на вътрешния пазар и свободното предоставяне на услуги: приложими ли са разпоредбите на Директивата относно командированите работници, т.е. Директива 96/71/ЕО (
2
), за положение, при което международен влак от Будапеща за Мюнхен преминава през Австрия, вследствие на което, също като в случая с „Ориент Експрес“, всяко пресичане на граница би имало правни последици? Отговорът може би не е важен за определението за убийство, но със сигурност е от значение за прилагането на трудовото право и свързаните с труда наказателноправни норми.
3.
В настоящото заключение поддържам мнението, че положение като разглежданото по главното производство не попада в приложното поле на Директива 96/71. В настоящия случай географското положение също е без значение.
II. Правна уредба
А.
Правото на Съюза
4.
Член 1 от Директива 96/71, озаглавен „Приложно поле“, гласи следното:
„1.   Настоящата директива се прилага за предприятия, установени в държава членка, които в рамките на транснационалното предлагане на услуги командироват работници в съответствие с параграф 3 на територията на държава членка.
2.   Настоящата директива не се прилага спрямо предприятия от търговския флот по отношение на моряшкия състав.
3.   Настоящата директива се прилага доколкото предприятията, посочени в параграф 1, предприемат една от следните транснационални мерки:
а)
командироват работници на територията на държава членка за собствена сметка и под свое ръководство по договор, сключен между командироващото предприятие и страната, за която са предназначени услугите, действаща в тази държава членка, при условие че съществува трудово правоотношение между командироващото предприятие и работника за периода на командироване; или
б)
командироват работници в организация или предприятие, притежавано от групата на територията на държава членка, при условие че съществува трудово правоотношение между командироващото предприятие и работника за периода на командироване; или
в)
в качеството на предприятие за временна работа или агенция за посредническа дейност по наемане на работа, предлагат за наемане работник на предприятие-потребител, установено или извършващо дейност на територията на държава членка, при условие че съществува трудово правоотношение между предприятието за временна работа или агенцията за посредническа дейност по наемане на работа и работника за периода на командироване.
4.   Предприятията, установени в държави, които не са членки, не трябва да бъдат третирани по-благоприятно отколкото предприятия, установени в държава членка“.
5.
Съгласно член 2 от Директива 96/71 със заглавие „Определение“:
„1.   По смисъла на настоящата директива „командирован работник“ означава работник, който за ограничен период извършва работа на територията на държава членка, която е различна от държавата членка, в която той обичайно работи.
2.   По смисъла на настоящата директива определението за работник е това, което се съдържа в законодателството на държавата членка, на територията на която е командирован работникът“.
6.
Под заглавие „Условия за работа“ член 3 от Директива 96/71 гласи в параграф 1:
„Държавите членки трябва да осигурят, независимо от приложимия закон по отношение на трудовото правоотношение, предприятията, посочени в член 1, параграф 1, да гарантират на работниците, командировани на тяхна територия, ред и условия на работа, обхващащи следните въпроси, които са определени в държавата членка, в която се извършва работата:
–
от законови, подзаконови или административни разпоредби, и/или
–
по силата на колективни договори или арбитражни решения, които са били обявени за общоприложими по смисъла на параграф 8 дотолкова, доколкото те засягат дейностите, посочени в приложението:
а)
максимална продължителност на работата и минимална продължителност на почивка;
б)
минимални платени почивни дни;
в)
минимални ставки на заплащане, включително ставки за извънреден труд; настоящата точка не се отнася за допълнителни професионални пенсионни схеми;
г)
условия за предлагане на работници за наемане на работа, в частност от предприятия за временна работа;
д)
здраве, безопасност и хигиена на работното място;
е)
защитни мерки по отношение на условията за наемане на работа на бременни жени или родилки, деца и младежи;
ж)
равно третиране на мъжете и жените и други разпоредби за недискриминация.
По смисъла на настоящата директива понятието за минимални ставки на заплащане, посочено в параграф 1, буква в) се определя от националното законодателство и/или практиката на държавата членка, на чиято територия се командирова работникът“.
Б.
Австрийското право
7.
Член 7b от Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (Закон за адаптиране на законодателството в областта на трудовите договори) (
3
), в редакцията, приложима към спора по главното производство (наричан по-нататък „AVRAG“), се отнася до правата на работниците срещу чуждестранни работодатели, установени в държава — членка на Европейския съюз или на Европейското икономическо пространство. По същество в него се предвижда, че работник, командирован на работа в Австрия от работодател, чието седалище се намира в държава — членка на Европейския съюз или на Европейското икономическо пространство, различна от Австрия, за периода на командироването и без да се засягат приложимите към трудовото правоотношение закони и подзаконови актове, автоматично има право поне на законоустановеното минимално възнаграждение, определено с нормативен акт или с колективен трудов договор, което на работното място се дължи на сравними работници от сравними работодатели. Освен това лице със седалище в държава — членка на Европейския съюз или на Европейското икономическо пространство, различна от Австрия, се счита за работодател на работниците, които са на негово разположение и са командировани в Австрия с цел извършване на работа. Работодателите са длъжни най-малко една седмица преди началото на съответната работа да декларират, че ще ползват работници, които са командировани в Австрия. Такава декларация се подава отделно за всяка командировка и трябва да съдържа следната информация: i) име, адрес и разрешение за професионална дейност или цел на стопанската дейност на работодателя, ii) общия срок на командироването, както и началото и предвижданата продължителност на заетостта на различните работници в Австрия, нормалните условия във връзка с работното време и мястото на работа, договорени за различните работници, iii) размера на възнаграждението, дължимо на отделните работници съгласно австрийските законови разпоредби, и началото на трудовото правоотношение с работодателя, iv) мястото (точен адрес) на заетост в Австрия (както и други места на интервенция в Австрия) и v) вида на дейността и използването на работника, като се вземе предвид съответният австрийски колективен трудов договор. Когато командированите работници нямат задължение да се осигуряват в Австрия, работодателите са длъжни да съхраняват документи, свързани с декларацията за социално осигуряване на работника (документ за социално осигуряване Е 101 в съответствие с Регламент (ЕИО) № 1408/71 (
4
), документ за социално осигуряване А1 в съответствие с Регламент (ЕО) № 883/04) (
5
), както и копие от декларацията за командироване по мястото на извършване на работата (или интервенцията) на националната територия, или да предоставят директен достъп до тях в електронна форма на службите на органа, отговарящ за събирането на вноските.
8.
Що се отнася до задължението за предоставяне на документи относно възнаграждението, член 7d от AVRAG предвижда по-специално, че през целия период на командироването работодателите са длъжни да държат на разположение трудовия договор или фактурата за услугите, фиша за работната заплата, по мястото на извършване на работата, на немски език, както и доказателства за изплащане на възнагражденията или банковите преводи, извлечения за заплатата, графици за работното време, отчети за отработените часове и документи, свързани с класирането в скалата на заплащане, за да може да се провери дали за периода на заетостта командированият работник получава възнаграждението, което му се полага съгласно законовите разпоредби.
III. Фактически обстоятелства, производство и преюдициални въпроси
9.
От 2012 г. до 2016 г. Henry am Zug Hungary Kft. (наричано по-нататък „Henry am Zug“) със седалище в Будапеща (Унгария) командирова работници с унгарско гражданство, които в повечето случаи са предоставени от други унгарски предприятия, да работят в Австрия (предоставяне на бордни услуги — приготвяне и продажба на храни и напитки) във влаковете на Österreichische Bundesbahnen (Австрийските федерални железници, наричани по-нататък „ÖBB“).
10.
С обжалваното наказателно постановление жалбоподателят, г‑н Dobersberger, като управител на Henry am Zug, е признат за виновен в това, че на 28 януари 2016 г. при проверка на Централна гара Виена (Австрия) Henry am Zug, в качеството на работодател по смисъла на член 7b от AVRAG и в противоречие с тази разпоредба: i) не е изпратило до една седмица преди започването на работата в Австрия уведомление до компетентния австрийски орган за посочената заетост на командированите работници, ii) не е разполагало на мястото на разполагане в Австрия с документи за регистрацията на работниците за социално осигуряване и iii) не е разполагало на посоченото място на разполагане с трудови договори, доказателства за плащането на възнаграждения и документи за скалата на заплащане на немски език.
11.
Искането за предоставяне на посочените услуги е изпратено от ÖBB до D. GmbH (дружество със седалище в Австрия), което от своя страна го препраща на Henry am Zug чрез договори за подизпълнение, съответно чрез верига от подизпълнители (чрез други дружества със седалище в Австрия). Henry am Zug предоставя услугите, като използва унгарски работници в пътуващите до Залцбург или до Мюнхен влакове на ÖBB, чиято начална или крайна гара е Будапеща и които спират на Централна гара Виена.
12.
Verwaltungsgerichtshof (Върховен административен съд) счита, че основателността на жалбата зависи от тълкуването на разпоредбите на Директива 96/71 и на член 56 ДФЕС. С акт от 15 декември 2017 г., постъпил в Съда на 9 януари 2018 г., той отправя следните преюдициални въпроси:
„1)
Попада ли в приложното поле на Директива 96/71, и по-специално на член 1, параграф 3, буква а), и предоставянето на услуги като обслужване на пътници с храни и напитки, бордни услуги или услуги по почистване от работници на предприятие — доставчик на услуги, със седалище в изпращащата държава членка (Унгария) в изпълнение на договор с железопътно предприятие със седалище в приемащата държава членка (Австрия), когато услугите се предоставят в международни влакове, които преминават и през приемащата държава членка?
2)
Обхваща ли член 1, параграф 3, буква а) от Директивата и хипотезата, при която предприятие — доставчик на услуги, със седалище в изпращащата държава членка предоставя посочените в първия въпрос услуги не в изпълнение на договор с установено в приемащата държава членка железопътно предприятие, за което в крайна сметка се предоставят услугите (получател на услугите), а в изпълнение на договор с други установени в приемащата държава членка предприятия, които от своя страна са в договорни отношения (верига от подизпълнители) с железопътното предприятие?
3)
Обхваща ли член 1, параграф 3, буква а) от Директивата и хипотезата, при която предприятието — доставчик на услуги, със седалище в изпращащата държава членка използва за предоставянето на посочените в първия въпрос услуги не наети от него работници, а работници от други предприятия, които са му предоставени на разположение още в изпращащата държава членка?
4)
Независимо от отговорите на първите три въпроса: допуска ли правото на Съюза, и по-специално свободата на предоставяне на услуги (членове 56 ДФЕС и 57 ДФЕС), национална правна уредба, която задължително предвижда предприятията, които командироват работници на територията на друга държава членка за предоставяне на услуги, да спазват условията за работа по смисъла на член 3, параграф 1 от Директивата и да изпълняват съпътстващи задължения (като например тези за изпращане на уведомление за командироване на работници зад граница до органите на приемащата държава членка и тези да държат на разположение документи за размера на възнаграждението и за регистрацията за социално осигуряване на тези работници) и в хипотезите, при които (първо) преминаващите граници командировани работници се числят към пътуващия персонал на железопътно предприятие с трансгранична дейност или към предприятие, което предоставя типични за железопътно предприятие услуги (обслужване на пътници с храни и напитки, бордни услуги) във влакове на това железопътно предприятие, преминаващи граници на държавите членки, (второ) командироването или изобщо не се основава на договор за услуги, или не се основава на договор за услуги между командироващото предприятие и осъществяващия дейността си в друга държава членка получател на услугите, тъй като задължението за изпълнение на командироващото предприятие спрямо осъществяващия дейността си в друга държава членка получател на услугите се основава на договор за подизпълнение (верига от подизпълнители), и (трето) командированите работници нямат трудови правоотношения с командироващото предприятие, а с трети предприятия, които са му предоставили на разположение работниците още в държавата членка, където е установено командироващото предприятие?“.
13.
Писмени становища представят г‑н Dobersberger, австрийското, чешкото, германското, френското, унгарското и полското правителство, както и Европейската комисия. Представители на тези страни, с изключение на френското и полското правителство, се явяват в съдебното заседание от 12 март 2019 г.
IV. Анализ
14.
Настоящото дело повдига основни въпроси във връзка с Директива 96/71: до каква степен се прилага Директивата за предприятие в положение, при което командированият работник изпълнява задълженията си във влак, който отпътува от и се връща обратно в страната на произход, тоест влак, който работникът, образно казано, никога не напуска?
А.
По допустимостта на въпросите
15.
Френското правителство оспорва допустимостта на първите три преюдициални въпроса, като по същество твърди, че Директива 96/71 не урежда мерките за контрол, прилагани от националните органи, за да се гарантира спазването на условията на труд и заетост. Във връзка с това то се позовава на решение De Clercq и др (
6
).
16.
По принцип преюдициалните запитвания са допустими и само в редки и изключителни случаи Съдът отказва да предостави отговор по тях (
7
). Такива запитвания се ползват с презумпция за релевантност (
8
). В „извънредни обстоятелства“ (
9
), наричани така от самия него, Съдът отказва да отговори на въпроси от хипотетично естество в случаите, когато повдигнатите въпроси не са от значение за решаването на спора, когато въпросите не са формулирани достатъчно ясно или когато фактите не са били изяснени в достатъчна степен (
10
).
17.
Разглежданият случай не попада в никоя от тези категории. Освен това, както германското правителство правилно подчертава в съдебното заседание, решение De Clercq и др. (
11
) се отнася до мерки за упражняване на контрол, докато първите три въпроса в настоящото производство се отнасят до по-широкия въпрос за приложимостта на Директива 96/71 в случаи като разглеждания по главното производство.
18.
Следователно всички въпроси, поставени от запитващата юрисдикция, са допустими.
Б.
Директива 96/71 и свободното предоставяне на услуги
19.
Преди да разгледам четирите въпроса на запитващата юрисдикция, смятам, че е полезно като предварителни бележки да припомня някои от основните характеристики на Директива 96/71, на които ще се опра в анализа си.
20.
Съществува изначално противоречие между свободите на вътрешния пазар, по-специално свободното предоставяне на услуги съгласно член 56 ДФЕС, и Директива 96/71, което, макар да изглежда преодоляно в практиката на Съда и в законодателството, все пак създава известно напрежение.
1. Цели
21.
Вътрешният пазар, чиято същност е — в зависимост от гледната точка — средството или завършекът на процеса на европейска интеграция, е толкова основополагащ за правния ред на Съюза, че се приема за даденост и представлява основен организационен принцип на Договорите (
12
). По правило икономическите оператори произвеждат въз основа на хармонизирани стандарти (
13
) или, при липса на такива стандарти, в съответствие със своите местни стандарти. Във втория случай се прилага логиката на държавата на произход, тъй като е достатъчно поначало икономическият оператор да спазва местната правна уредба. Това дава възможност на икономическите оператори да се конкурират при равни условия в целия вътрешен пазар.
22.
Логиката на Директива 96/71 по същество е напълно различна, тъй като целта на тази директива е да смекчи някои (нормални) последици от прилагането на свободата на предоставяне на услуги: по отношение на определени аспекти на трудовото право се прилага принципът на държавата на местоназначение, а не на държавата на произход. Това естествено води до правно напрежение между член 56 ДФЕС (
14
) и Директива 96/71.
23.
Доколкото в съображенията на Директивата се изтъква тройна цел, а именно насърчаване на транснационалното предоставяне на услуги (
15
) в атмосфера на лоялна конкуренция (
16
) и гарантиране на правата на работещите (
17
), следва да се отбележи, че посочените три цели всъщност са диаметрално противоположни (
18
). Гарантирането на правата на работещите не поощрява транснационалното предоставяне на услуги, а го ограничава и в този контекст представлява основание (тоест императивно съображение от общ интерес) за такова ограничаване.
24.
Поради това считам, че е по-логично Директива 96/71 да се разглежда като мярка, която има за цел да постигне баланс между противоположните цели за свободно предоставяне на услуги и защита на правата на работниците.
25.
Но за кои работници става въпрос? Работниците от държавата по произход на доставчика на услуги, които се изпращат в държавата по местоназначение, в която се предоставя услугата, или работниците от държавата по местоназначение? На пръв поглед Директивата със сигурност има предвид работниците от държавата по произход (
19
). Основният замисъл на всяка форма на командироване е следният: работникът не трябва да понася лично каквато и да било загуба на доход или друга свързана с труда загуба спрямо местния работник. Издръжката може да е по-висока от тази в изпращащата държава членка. Ето защо се прилага принципът на държавата по местоназначение, за да се смекчи всяка възможна дискриминация.
26.
Нека се върнем малко назад и за момент си представим, че се намираме в хипотезата на липса на хармонизация, т.е. че Директива 96/71 не съществува и че държава членка А желае да подчини на своите трудови закони работници от друга държава членка Б, командировани в контекста на свободното предоставяне на услуги в тази държава членка А. Това със сигурност би представлявало ограничение на свободното предоставяне на услуги. Как би могло да се обоснове това ограничение? Чрез позоваване на правата на работниците от държавата членка Б?
27.
В такъв случай би могло да се твърди, че е трудно мислима възможността държавата членка А да се позове на императивното съображение, свързано със закрилата на работниците от държава членка Б. Основателно възниква въпросът дали в действителност държавата членка А — в контекста на командироването като част от свободата на работодателя да предоставя услуги — трябва да знае какво е най-добро за работниците от държавата членка Б. Такъв подход може да се окаже покровителствен и дори властнически. Освен това се поставя деликатният въпрос за компетентността: може да се твърди, че по принцип държавата членка А следва да може да предоставя закрила само на работници, които са обичайно наети в същата тази държава членка, докато работниците, които са наети в друга държава членка Б и които — в контекста на упражняването на свободата на предоставяне на услуги от техния работодател — са командировани в държавата членка А, нормално не следва да се ползват от закрилата, предоставяна от тази държава членка (
20
).
28.
Според мен обаче подобни опасения могат да бъдат разсеяни и освен това съществува дългогодишна съдебна практика, съгласно която държава членка може да ограничи свободата на предоставяне на услуги, за да защити работниците от изпращащата държава членка. Всъщност Съдът е постановил, по отношение на положения, настъпили както преди, така и след крайния срок за въвеждане в изпълнение на Директива 96/71 (
21
), че „закрилата на работниците“ (
22
), „общият интерес за предоставяне на социална закрила на работниците“ (
23
) или „социалната закрила на работниците в строителната индустрия“ (
24
) могат да бъдат основание за ограничаване на основните свободи, като според него засегнати са работниците от държавата членка на произход/изпращане, а не от приемащата държава членка.
29.
Фундаментална промяна в прилагания подход настъпва с решение Laval un Partneri (
25
), в което Съдът постановява, че „защита[та] на работниците от приемащата държава срещу евентуалното извършване на социален дъмпинг може да бъде императивно съображение от обществен интерес по смисъла на практиката на Съда, което по принцип може да оправдае ограничаване на гарантираните от Договора основни свободи“ (
26
). Като се изключи фактът, че Съдът не дефинира и не уточнява какво се разбира под „социален дъмпинг“, това дело заслужава внимание по три причини. Първо, що се отнася до съществото, с понятието „социален дъмпинг“ Съдът всъщност въвежда в своята практика ново императивно съображение от общ интерес. Това, разбира се, по принцип е напълно възможно, тъй като императивните съображения не са изчерпателно изброени и Съдът е свободен да формулира нови, следвайки общественото развитие. Второ, новоустановеното императивно съображение от общ интерес има икономически характер, което го противопоставя на дългогодишната практика на Съда, съгласно която чисто икономически цели не могат да бъдат императивни съображения от обществен интерес, с които може да се обоснове ограничаване на основна свобода (
27
). Всъщност предотвратяването на „социалния дъмпинг“ е по-близко до икономическото съображение за поддържане на социален мир, което не е признато от Съда като императивно съображение от общ интерес (
28
). Трето, що се отнася до методиката, Съдът не заявява изрично, че занапред „социалният дъмпинг“ ще съставлява императивно съображение от общ интерес. Съдът по-скоро извежда това ново императивно съображение, свързано с приемащата държава членка, от съществуващата съдебна практика относно закрилата на работниците от изпращащата държава членка. „Социалният дъмпинг“ и закрилата на работниците от изпращащата държава членка обаче са две напълно различни неща.
30.
Бих искал да подчертая, че напълно разбирам и подкрепям необходимостта от закрила на работниците в контекста на свободното предоставяне на услуги и по никакъв начин не поставям това под въпрос. Напротив, понятието „социален дъмпинг“ трябва да се използва внимателно и да се тълкува стеснително. За вътрешния пазар, който се характеризира със свободен поток на стоки, услуги и фактори на производство, е присъща опасността „социалният дъмпинг“ да се превърне по-скоро в политически, отколкото в правен термин, като този политически термин обикновено се използва в икономиките с добре развита инфраструктура. Действително съществува опасност при едностранчив подход да се вземе предвид преди всичко гледната точка на приемащата държава (членка) (
29
). Направо казано, това, което за едни е „социален дъмпинг“, за други е просто „заетост“.
31.
Така, ако понятието „социален дъмпинг“ се прилага в твърде широк смисъл, това ще означава най-малкото закрила на местната промишленост срещу по-евтината конкуренция от друга държава членка — закрила, която по принцип не може да бъде запазена съгласно общностното право (
30
). Както терминът „дъмпинг“ предполага, трябва да е налице отрицателно намерение за премахване на конкуренцията, а не само възползване от по-добри условия. Въпреки това необходимостта от предотвратяване на „социален дъмпинг“ не може да се противопостави на доставчик на услуги, който просто използва възможностите, предлагани от вътрешния пазар, за своя икономическа изгода, както и за изгода на своя клиент — получателя на услугите (
31
). В крайна сметка вътрешният пазар се основава на принципа за сравнителното предимство (
32
).
32.
Връщайки се към Директива 96/71, ако споменатата ѝ цел е да защити командированите работници, т.е. работници от държавата членка на произход, бих казал, че това е само част от истината, тъй като Директивата също така си поставя за цел да предотврати „социалния дъмпинг“.
2. Правно основание и услуги в областта на транспорта
33.
Съгласно член 58, параграф 1 ДФЕС свободното предоставяне на услуги в областта на транспорта се регулира от разпоредбите на дела (от Договора), отнасящ се до транспорта, т.е. част трета, дял VI от ДФЕС (
33
). В настоящия случай стандартното правно основание за изпълнение на транспортната политика на Съюза, което включва свободното предоставяне на услуги в областта на транспорта, е член 91 ДФЕС (
34
). Другаде съм посочил, че правната последица от член 58, параграф 1 ДФЕС е, че Договорът няма директен ефект, що се отнася до предоставянето на услуги в областта на транспорта (
35
), и води до лишаване на икономическите оператори от правото да се позоват на член 56 и сл. от ДФЕС пред националните си съдилища (
36
). Следователно прилагането на принципите, уреждащи свободното предоставяне на услуги, трябва да се осъществява посредством въвеждането на обща транспортна политика (
37
). Разбира се, след като бъдат приети, мерките за хармонизация се тълкуват в светлината на член 56 ДФЕС (
38
).
34.
В този контекст бих помислил, че хармонизирането на услугите в областта на транспорта, дори и като част от по-широка мярка за хармонизиране, би трябвало да се основава на член 91 ДФЕС.
35.
Въпреки това Директива 96/71 се основава единствено на член 53, параграф 1 ДФЕС и член 62 ДФЕС, но не и на член 91 ДФЕС. Същото се отнася и за Директива 2014/67/ЕС (
39
). Логичният извод би бил, че тези директиви не хармонизират услугите в областта на транспорта. Между другото, Директива 2006/123, т.нар. „Директива за услугите“, която има същите правни основания като Директива 96/71 и Директива 2014/67, изрично изключва услугите в областта на транспорта (
40
). Считам, че това е така поради горепосочената причина: член 53, параграф 1 ДФЕС и член 62 ДФЕС просто не обхващат услугите в областта на транспорта.
36.
Законодателят на Съюза обаче изглежда е на различно мнение. Като начало, Директива 96/71 изрично изключва от приложното си поле „предприятия от търговския флот по отношение на моряшкия състав“ (
41
). По-нататък ще се спра отново на тази разпоредба, но засега мога да заявя, че ако предприятията от търговския флот са били изключени, то други услуги в областта на транспорта е трябвало, поне по принцип, да бъдат включени от законодателя. По подобен начин Директива 2014/67 се отнася по принцип до „мобилните работници в сектора на транспорта“ (
42
).
37.
Във всеки случай, докато за член 91 ДФЕС може само да се разсъждава защо не е включен в правните основания за приемането на Директива 96/71 (
43
), услугите в областта на транспорта обикновено не се считат за изключени от обхвата на Директива 96/71. Не смятам да оспорвам това в настоящото заключение (
44
). Явно е изведено като правна поука, че услугите в областта на транспорта по принцип попадат в обхвата на Директивата.
3. В настоящия случай за услуги в областта на транспорта ли става въпрос?
38.
Що се отнася до въпросните услуги, на този етап все пак бих искал да разгледам въпроса дали те представляват „услуги в областта на транспорта“.
39.
Както вече посочих по-горе, съгласно член 58, параграф 1 ДФЕС свободното предоставяне на услуги в областта на транспорта се регулира от разпоредбите на дела (от Договора), отнасящ се до транспорта, т.е. част трета, дял VI ДФЕС (
45
).
40.
Ясно е, че услугите по ресторантьорство и почистване, предоставяни във влак, не представляват транспортни услуги в смисъл на пренасяне на хора или предмети от точка А до точка Б (
46
). Въпреки това Съдът е постановил, че „услугите в областта на транспорта“ обхващат „не само физическото действие на придвижване на хора или стоки от едно място на друго чрез пътно, въздушно или плавателно превозно средство, но и всяка услуга, която е неразривно свързана с това действие“ (
47
). В този дух Съдът например е квалифицирал прегледите за проверка на техническата изправност на превозни средства като „услуги в областта на транспорта“ (
48
), при условие че те „се явяват предварително и необходимо условие, необходимо за упражняването на основна дейност, каквато е транспортът“ (
49
).
41.
Според мен практиката на Съда следва да се тълкува в смисъл, че услуги, които по своето естество представляват (фактическо или правно) conditio sine qua non за транспортна дейност, се считат за услуги в областта на транспорта.
42.
Това не може да се каже за разглежданите услуги. Въпросните услуги, които се предоставят като бордни услуги, са независими от действието по превозване. Хората се хранят и пият навсякъде, включително във влаковете. Местата трябва да се поддържат чисти, включително влаковете. Предлагането на храна и напитки и почистването на влаковете са изцяло спомагателни услуги по отношение на транспортната услуга. Или, казано направо, не е задължително да се сервират напитки във влака и не е нужно влакът да бъде чист, за да се осъществи превозът. Всъщност е точно обратното. В заключение, самият факт, че в превозно средство се сервират храни и напитки и че превозното средство се почиства, не означава, че е налице „услуга в областта на транспорта“.
В.
По отношение на приложното поле на Директива 96/71 — първи въпрос
43.
С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали в приложното поле на Директива 96/71, по-специално член 1, параграф 3, буква а), попадат услуги, като например обслужване пътници с храна и напитки, бордни услуги или услуги по почистване, от работниците на предприятие — доставчик на услуги, със седалище в изпращащата държава членка в изпълнение на договор с железопътно предприятие, установено в приемащата държава членка, когато тези услуги се предоставят на борда на международни влакове, които преминават и през приемащата държава членка.
44.
Становищата на встъпилите страните могат да бъдат групирани в три категории.
45.
Според първата теза, защитавана от г‑н Dobersberger, унгарското, полското и чешкото правителство, бордните ресторантьорски услуги и услугите по почистване във влаковете не попадат в обхвата на Директива 96/71. На обратното мнение са австрийското, френското и германското правителство. На трето място, Комисията приема, че с изключение на разпоредбите относно минималните ставки на заплащане и минималния платен годишен отпуск, съдържащи се в член 3, параграф 1, второ тире, букви б) и в) от тази директива, същата се прилага по отношение на предоставянето на услуги като разглежданите по главното производство.
46.
Член 1, параграф 1 от Директива 96/71 гласи, че тя се прилага за предприятия, установени в държава членка, които в рамките на транснационалното предлагане на услуги командироват работници в съответствие с параграф 3 на територията на държава членка. Член 1, параграф 3, буква а) от Директива 96/71 допълва, че Директивата се прилага, доколкото предприятията, посочени в параграф 1, командироват работници на територията на държава членка за собствена сметка и под свое ръководство по договор, сключен между командироващото предприятие и страната, за която са предназначени услугите, действаща в тази държава членка, при условие че съществува трудово правоотношение между командироващото предприятие и работника за периода на командироване.
47.
Основният проблем във връзка с първия въпрос е дали работниците са командировани „на територията“ на държава членка, т.е. на територията на Република Австрия.
48.
Според мен формулировката на член 1 от Директива 96/71 не позволява да се направи извод по разглеждания проблем. Със сигурност, докато преминават през Австрия, въпросните работници се намират юридически и физически на територията на тази държава членка и са по принцип под нейна юрисдикция. Въпреки това, доколкото физически те пребивават основно във влака и се връщат в държавата членка на произход, ми е трудно да приема, че те действително са командировани „на територията“ на Австрия. Всъщност те са командировани „на територията“ на влака, който в случая преминава през Австрия.
49.
Съгласно постоянната практика на Съда, за да се тълкува разпоредба от правото на Съюза, трябва да се вземе предвид не само нейният текст, но и контекстът ѝ, както и целите, преследвани от правната уредба, от която тя е част, и по-специално генезисът на тази правна уредба (
50
).
50.
Австрийското правителство по-специално изтъква довода, че разглежданите по главното производство услуги попадат в приложното поле на Директива 96/71, защото според член 1, параграф 2 Директивата не се прилага спрямо предприятия от търговския флот по отношение на моряшкия състав. Доколкото Директива 96/71 изрично изключва този специфичен сектор на дейност от своя обхват, a contrario тя трябва да се прилага за всички останали сектори.
51.
Бих могъл да се съглася с този довод, ако законодателната история на член 1, параграф 2 от Директива 96/71 можеше да внесе яснота по въпроса. За съжаление това е невъзможно, тъй като законодателната история също не позволява да се направи извод по този въпрос.
52.
Всъщност член 1, параграф 2 от Директива 96/71, който не фигурира нито в първоначалното предложение на Комисията (
51
), нито в становището на Парламента при първото четене, е добавен от Съвета в неговата обща позиция (
52
) по измененото предложение на Комисията (
53
) и запазва предложената от Съвета формулировка до приемането на Директивата. Няма ясни доказателства, че това изключение е трябвало да бъде изчерпателно в смисъл, че не допуска други възможни изключения (
54
).
53.
Г‑н Dobersberger твърди, че неговата позиция, според която настоящото дело е извън обхвата на Директива 96/71, се потвърждава от дерогацията, предвидена в допълнението към протокола от 1948-то заседание на Съвета, проведено в Брюксел на 24 септември 1996 г. (9916/96 ADD 1). Съгласно посоченото допълнение работник, който обичайно осъществява дейност на територията на две или повече държави членки и е част от подвижния или авиационния персонал на предприятие, което извършва дейност за своя сметка и специализиран международен превоз на пътници или стоки с железопътен, автомобилен, въздушен или вътрешноводен транспорт, не попада в обхвата на член 1, параграф 3, буква а) от Директива 96/71. В такъв случай няма да е налице командироване. Според г‑н Dobersberger изключението може да се разбира единствено в смисъл, че не само персоналът на транспортно предприятие, но и персоналът на предприятие — доставчик на услуги, който предоставя различни услуги на същото транспортно средство, попада в обхвата на това изключение и следователно е извън обхвата на Директива 96/71.
54.
От само себе си се разбира, че протоколите от заседанията на Съвета нямат нормативен характер. Въпреки това те предоставят полезна информация за намерението и разбирането на законодателния орган, както и за тълкуването на приетите от него текстове. В това отношение положението е достатъчно ясно, за да направя следните два извода: първо, не само предприятия от търговския флот по отношение на моряшкия състав могат да бъдат изключени от обхвата на Директивата и второ, мобилните работници, като например работниците, които изпълняват служебните си задължения в транспортни средства, не се вписват напълно в логиката на Директивата.
55.
На следващо място, австрийското правителство посочва член 9, параграф 1, буква б) от Директива 2014/67, който в контекста на административните изисквания и мерките за контрол, необходими с цел да се гарантира ефективното наблюдение на спазването на задълженията, посочени в Директива 2014/67 и Директива 96/71, позволява на държавите членки да наложат задължението за съхраняване или предоставяне на документи за мобилните работници в сектора на транспорта. Въз основа на това австрийското правителство прави извода, че трансграничното железопътно движение не е изключено от приложното поле на Директива 96/71.
56.
Сам по себе си този довод за мен не е убедителен. Той по никакъв начин не уточнява какво се разбира под „мобилен работник в сектора на транспорта“ или колко широко е това понятие. Това е въпрос на тълкуване. Следователно фактът, че на доставчиците на услуги могат да бъдат наложени някои административни изисквания по отношение на мобилните работници в сектора на транспорта, с нищо не подсказва дали конкретна ситуация като разглежданата в настоящото производство попада в обхвата на Директива 96/71. С други думи, дали разглежданият случай попада в обхвата на Директива 96/71, е въпрос на тълкуване, на който член 9, параграф 1, буква б) от Директива 2014/67 не дава категоричен отговор.
57.
Ключът към разбирането и отговора на първия въпрос се намира в осъзнаването на факта, че положението на „работниците с висока степен на мобилност“ — термин, използван от чешкото правителство в представеното от него становище — не съответства на логиката на Директива 96/71. Положението на работниците с висока степен на мобилност като например тези в разглеждания случай се различава значително от положението на други мобилни работници.
58.
Това, което ги отличава от други мобилни работници, е, че в действителност тяхното място на работа не е от значение. Без значение е дали транспортното средство, в което те изпълняват своите задължения, в определен момент се намира в Унгария, Австрия или Германия. Иначе казано, цялата концепция за държавата на произход (или изпращащата държава) и държавата на местоназначение не се прилага в такава ситуация, тъй като няма държава на местоназначение: влакът тръгва от Будапеща и се връща обратно в Будапеща. Ако изобщо може да става въпрос за държава на местоназначение, то това е самата Унгария. Държавата на произход съвпада с държавата на местоназначение. Не виждам с какво положението на работниците в разглеждания случай се различава например от това на работещите в трамвай в Будапеща.
59.
В този контекст бих искал да припомня, че съгласно член 2, параграф 1 от Директива 96/71 терминът „командирован работник“ означава работник, който за ограничен период извършва работа на територията на държава членка, която е различна от държавата членка, в която той обичайно работи.
60.
В съдебното заседание се застъпва мнението, по-специално от унгарското правителство, че в положение като разглежданото по главното производство дори не е било възможно да се определи в коя държава членка работникът „обичайно“ работи, като се има предвид, че положението на международен влак е особено специфично поради описаните по-горе причини. Аз обаче не бих стигнал толкова далеч в твърденията си. Според мен „обичайното“ място на работа е Унгария. Това е мястото, където и откъдето въпросните работници започват своята работа, товарят влаковете, следят стоковата наличност и т.н. Особено важно е, че именно това е мястото, където е съсредоточен техният (икономически) живот. На това място плащат за жилищното си настаняване и купуват хранителните си стоки. Поради това те са изключително зависими от разходите за издръжка в Унгария. Временното им присъствие в Австрия по време на даден работен ден няма отношение към тяхната издръжка.
61.
Следователно целият замисъл на Директива 96/71 е безпредметен, тази директива просто не трябва да се прилага.
62.
Накрая бих искал накратко да разгледам довода на Комисията, според който Директивата се прилага по принцип, но поради особеностите, произтичащи от изключително мобилния характер на разглежданите по главното производство трансгранични услуги, както и поради недостатъчната им връзка с територията на „приемащата“ държава членка, прилагането на разпоредбите относно минималните ставки на заплащане и минималната продължителност на платения отпуск би било неоправдано. Комисията извежда този довод от член 56 ДФЕС, в контекста на който би искала да тълкува Директивата.
63.
Не съм съгласен с подобен подход.
64.
Като се има предвид естественото противоречие между член 56 ДФЕС и Директива 96/71, което описах по-горе, тълкуването на тази директива в светлината на свободното предоставяне на услуги по-скоро усложнява проблемите, отколкото ги разрешава. Доведен до крайност, този подход на прилагане на Директива 96/71 à la carte в контекста на член 56 ДФЕС може да доведе до това никоя от разпоредбите на Директивата да не бъде приложена. Това подкопава правната сигурност, защото Директивата е приета точно за да регламентира внимателно какво се допуска и какво не се допуска в контекста на командироването на работници.
65.
Поради това предлагам отговорът на първия въпрос да гласи, че член 1, параграф 3 от Директива 96/71 не обхваща предоставянето на услуги като обслужване с храна и напитки на пътници, бордни услуги или услуги по почистване от работници на предприятие — доставчик на услуги, със седалище в изпращащата държава членка в изпълнение на договор с железопътно предприятие със седалище в приемащата държава членка, когато услугите се предоставят в международни влакове, които преминават и през приемащата държава членка.
Г.
По отношение на веригите от подизпълнители — втори и трети въпрос
66.
При условие че разпоредбите на Директива 96/71 не се прилагат за положение като разглежданото по главното производство, вторият и третият въпрос са от хипотетично естество и не е необходимо Съдът да се произнесе по тях, освен ако, разбира се, Съдът направи различен извод по първия въпрос и възприеме, че Директива 96/71 се прилага по разглеждания случай. В тази хипотеза се налага да бъдат разгледани разпоредбите на Директивата, които са предмет на втория и третия въпрос.
67.
Вторият и третият въпрос са на подобна тема, тъй като и двата се отнасят до веригите от подизпълнители и структурата на договорните отношения на различните етапи от командироването на работници.
1. По втория въпрос
68.
С втория си въпрос запитващата юрисдикция по същество пита дали член 1, параграф 3, буква а) от Директива 96/71 обхваща хипотезата, при която предприятие — доставчик на услуги, със седалище в изпращащата държава членка предоставя услуги не в изпълнение на договор с установеното в приемащата държава членка предприятие, за което в крайна сметка се предоставят услугите (получател на услугите), а в изпълнение на договор с други установени в приемащата държава членка предприятия, които от своя страна са в договорни отношения (верига от подизпълнители) с железопътното предприятие.
69.
Този въпрос следва да се разглежда в контекста на националната правна уредба, с която се транспонира Директива 96/71. Запитващата юрисдикция косвено иска да се установи дали Директивата е била транспонирана правилно в австрийското право.
70.
Предмет на разглеждане тук е по-специално условието „по договор, сключен между командироващото предприятие и страната, за която са предназначени услугите“.
71.
Фактически, както посочих по-горе, няма договор между ÖBB и Henry am Zug, но вместо това тези две предприятия са свързани чрез верига от три договора: налице е договор между ÖBB и D. (със седалище в Австрия) за обслужване на борда, приготвяне и продажба на храна и напитки във влаковете на ÖBB, който е прехвърлен от D. на Henry am Zug (със седалище в Унгария) посредством договори за подизпълнение чрез H. (друго предприятие, установено в Австрия).
72.
Въпросът е дали поради тази структура на договорите за подизпълнение разглежданият случай не остава извън обхвата на член 1, параграф 3, буква а) от Директива 96/71.
73.
Не мисля, че това е така.
74.
Според запитващата юрисдикция всички предприятия, участващи във веригата от подизпълнители, са със седалище в Австрия — държавата, в която са командировани работниците. Следователно не може да има значение дали ÖBB, на чиито влакове работниците извършват услугите си, или друго предприятие, извършващо дейност в Австрия, е сключило договор с Henry am Zug. Във всички случаи командироването се осъществява по силата на договор между командироващото предприятие Henry am Zug и получател на услуги, извършващ дейност в приемащата държава членка.
75.
Независимо дали ÖBB и Henry am Zug са пряко свързани чрез един договор или чрез верига от договори, резултатът е един и същ. За целите на член 1, параграф 3, буква а) съществува договор между тях.
2. По третия въпрос
76.
С третия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 1, параграф 3, буква а) от Директива 96/71 обхваща и хипотезата, при която предприятието — доставчик на услуги, със седалище в изпращащата държава членка използва не наети от него работници, а работници от други предприятия, които са му предоставени на разположение още в изпращащата държава членка.
77.
Този въпрос също следва да се разглежда в контекста на националната правна уредба, с която се транспонира Директива 96/71. С него запитващата юрисдикция отново косвено иска да се установи дали Директивата е била транспонирана правилно в австрийското право.
78.
Този път запитващата юрисдикция иска пояснения относно тълкуването на израза „при условие че съществува трудово правоотношение между командироващото предприятие и работника за периода на командироване“.
79.
Както бе посочено по-горе, Henry am Zug отчасти използва наети от него работници и отчасти — работници от друго дружество. Запитващата юрисдикция счита, че член 1, параграф 3, буква в) от Директива 96/71 не обхваща тази хипотеза поради липсата на трансграничен елемент. Всъщност работниците са предоставени на разположение в Унгария (
55
).
80.
Вярно е, че формулировката на член 1, параграф 3, буква а) от Директива 96/71 изглежда ясна по отношение на това, че задължително („при условие“) (
56
) се изисква „трудово правоотношение между командироващото предприятие и работника за периода на командироване“. Това насочва към тълкуване, според което тези работници, които не са пряко наети от самото Henry am Zug, не попадат в обхвата на член 1, параграф 3, буква а) от Директива 96/71 (
57
).
81.
Макар формулировката на тази разпоредба да изглежда ясна, все пак бих предложил на Съда да погледне отвъд текста на разпоредбата. Според мен не може да има съмнения относно приложимостта на Директива 96/71 поради следните съображения.
82.
Предвид съдържанието и целта на Директива 96/71 за упражняването на свободното предоставяне на услуги е без значение дали предприятие, установено в една държава членка, командирова работници в друга държава членка, или командироването се извършва непряко, чрез прехвърлянето им на друго предприятие. И в двата случая е налице предоставяне на трансгранична услуга, която попада в обхвата на член 56 ДФЕС. Поради това приложното поле на Директива 96/71 следва да се тълкува в смисъл, че обхваща всички временни командировки — предмет на свободното предоставяне на услуги. Както посочих по-горе, известната цел на Директива 96/71 е по-специално да се осигури „справедлив“ баланс между свободното предоставяне на услуги от предприятия, които командироват работници, от една страна, и социалната закрила на командированите работници, от друга страна. Необходимостта да се позволи на командированите работници в приемащата държава да се ползват от минимален набор от ясно определени правила за закрила, не зависи от това дали командированият работник е изпратен директно от своя работодател в приемащата държава, или от предприятие, в което е бил командирован (
58
).
83.
Поради това предлагам на третия въпрос да се отговори в смисъл, че член 1, параграф 3, буква а) от Директива 96/71 обхваща и хипотезата, при която предприятието — доставчик на услуги, със седалище в изпращащата държава членка използва не наети от него работници, а работници от други предприятия, които са му предоставени на разположение още в изпращащата държава членка.
Д.
По отношение на член 56 ДФЕС — четвърти въпрос
84.
С четвъртия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 56 ДФЕС допуска национална правна уредба, която изисква предприятията, които командироват работници на територията на друга държава членка за целта на предоставяне на услуга, задължително да спазват условията за работа по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 96/71 и да изпълняват съпътстващи задължения (например по-специално задължението за изпращане на уведомление за командироване на работници зад граница до публичен орган на приемащата държава членка и задължението да държат на разположение документи за размера на възнаграждението и за регистрацията за социално осигуряване на тези работници) в хипотезите, при които:
–
първо, преминаващите граници командировани работници се числят към пътуващия персонал на железопътно предприятие с трансгранична дейност или към предприятие, което предоставя типични за железопътно предприятие услуги (обслужване на пътници с храни и напитки, бордни услуги) във влакове на това железопътно предприятие, преминаващи граници на държавите членки,
–
второ, командироването или изобщо не се основава на договор за услуги, или не се основава на договор за услуги между командироващото предприятие и осъществяващия дейността си в друга държава членка получател на услугите, защото задължението на командироващото предприятие да предостави услугите на осъществяващия дейността си в друга държава членка получател на услугите, се основава на договор за подизпълнение (верига от подизпълнители), и
–
трето, командированите работници нямат трудови правоотношения с командироващото предприятие, а с трети предприятия, които са му предоставили на разположение работниците още в държавата членка, където е установено командироващото предприятие.
85.
Този въпрос е отправен „независимо“ от отговорите на първите три въпроса. Анализът ми на първия въпрос доведе до заключението, че Директива 96/71 не е приложима в разглеждания случай. В съответствие с това следва да огранича преценката си по четвъртия въпрос до възможността Директива 96/71 да е неприложима.
86.
Преди да разгледам член 56 ДФЕС, бих искал да поясня, че критерият за контрол всъщност е член 56 ДФЕС, а не Директива 2006/123.
1. По отношение на Директива 2006/123
87.
Съгласно член 1, параграф 6 от Директива 2006/123 тази директива не засяга трудовото право, което е всяка законова или договорна разпоредба относно условията на заетост, условията на работа, включително здравословните и безопасни условия на труд, и отношенията между работодател и работник, които държавите членки прилагат в съответствие с националното право, съобразявайки се с правото на Съюза.
88.
Както е постановил Съдът, член 1, параграф 6 от Директива 2006/123 „не провежда никакво разграничение между материалноправните норми в областта на трудовото право, от една страна, и нормите, които уреждат мерките, предвидени за гарантиране на спазването на тези материалноправни норми, и тези, които целят да гарантират ефективността на санкциите, налагани в случай на нарушение на тези норми, от друга страна“ (
59
).
89.
В този контекст според мен не може да има съмнение, че въпросната мярка попада в обхвата на тази разпоредба и следователно е извън приложното поле на Директива 2006/123 (
60
).
2. Ограничаване на свободното предоставяне на услуги
90.
Добре известно е, че член 56 ДФЕС изисква не само отстраняването на всяка основана на гражданството дискриминация спрямо доставчика на услуги, но също така премахването на всяко ограничение, макар то да се прилага еднакво за местните доставчици и за тези от другите държави членки, когато е от естество да забрани, да затрудни или да направи по-непривлекателни дейностите на доставчика, установен в друга държава членка, където той законно предоставя аналогични услуги (
61
).
91.
Налагането на задължение за предприятията да спазват въпросните австрийски мерки, несъмнено представлява ограничение на свободата на предоставяне на услуги по смисъла на това определение. Дейността на Henry am Zug на практика става по-непривлекателна в сравнение с дейността му в Унгария.
92.
В този контекст следва да се подчертае, че според постановеното от Съда следните национални мерки представляват ограничение по член 56 ДФЕС: национални мерки, които изискват доставчиците на услуги със седалище в друга държава членка да получат разрешителни за работа за командироване на техни работници, граждани на държави, които не са членки на ЕС, които законно пребивават и работят в тази друга държава членка (
62
), визови изисквания и предварителен контрол на граждани на трети държави в контекста на командироването (
63
), и по-специално австрийска мярка, която поставя като условие за командироването на работници, граждани на държава, която не е членка на ЕС, получаването от страна на това предприятие на документ, известен като „потвърждение на командироването в ЕС“ (
64
). Никоя от тези три хипотези не попада в обхвата на Директива 96/71 предвид факта, че командироването на граждани на трети държави с цел предоставяне на трансгранични услуги не е хармонизирано на равнището на ЕС (
65
).
3. Обосновано ли е?
93.
Въпреки това според друга, също постоянна съдебна практика, такава национална правна уредба може да бъде обоснована, ако отговаря на императивно съображение (
66
) от общ интерес (т.е. има основание) и този интерес не е защитен от правните норми, приложими за предоставящия услугата в държавата членка, където е установен, доколкото е в състояние да гарантира осъществяването на преследваната цел и не надхвърля необходимото за нейното постигане (т.е. е пропорционална) (
67
).
94.
Императивните съображения от общ интерес, на които се позовава Република Австрия, за да обоснове ограничението за контрол на възнаграждението и задължението да се изпраща уведомление при командироване и да се държат на разположение документи за социалното осигуряване и за заплатите, т.е. закрилата на работниците (
68
), предотвратяването на нелоялната конкуренция (
69
) и борбата с измамите, са признати като такива съображения в практиката на Съда.
95.
Както наистина е видно от решения като Seco и Desquenne & Giral (
70
), Rush Portuguesa (
71
), Guiot (
72
) и Arblade и др. (
73
), при липсата на хармонизация държавите членки могат например да задължат доставчиците на услуги, които наемат работници с цел предоставяне на услуги, да плащат на тези работници минималното възнаграждение, приложимо в приемащата държава членка, дори ако тези работници извършват дейността си само временно на територията на приемащата държава членка и независимо от държавата, в която е установен работодателят, като на тези държави членки се признава правото да следят за спазването на тези правила (
74
).
96.
Отразявайки моя анализ в контекста на първия въпрос, тази съдебна практика de facto задължава доставчиците на услуги и техния персонал временно да се установят в приемащата държава членка. По този начин свободното предоставяне на услуги, заедно с принципа на държавата на произход, се ограничава в значителна степен.
97.
При все това, ако се приеме в разглеждания случай и в съответствие с горепосочената съдебна практика, че съществуват основателни императивни съображения от общ интерес, на които Република Австрия може да се позове, остава въпросът дали предприетите мерки са пропорционални за постигането на преследваните цели. Преценката на пропорционалността следва да се извърши в крайна сметка от запитващата юрисдикция.
98.
Въз основа на наличната информация обаче считам, че разглежданите мерки не могат да бъдат обосновани по член 56 ДФЕС.
99.
Тук трябва да се направи разграничение, както във въпроса на запитващата юрисдикция, между условията за работа на работниците и съпътстващите задължения.
100.
Що се отнася първо до условията за работа, т.е. разпоредби относно заплащането (
75
), отпуските и т.н., според мен те трудно могат да бъдат обосновани именно поради липсата на връзка с територията на Австрия.
101.
В резултат на това цялата логика на съпътстващите задължения става безпредметна и следователно също трудно може да се обоснове. Въпросното австрийско законодателство налага редица задължения на работодателя. Въпреки че не оспорвам изискването да се държат на разположение документи за регистрацията за социално осигуряване на работниците, според мен следните задължения са проблематични: задължението за работодателите да декларират най-малко една седмица преди началото на съответната работа използването на работници, които са били командировани да работят в Австрия (първо задължение), и задължението на работодателите да държат i) трудовия договор или фактурата за услугите и фиша за работната заплата на разположение в мястото на извършване на работата и на немски език, ii) документи, удостоверяващи плащане на заплати или банкови преводи, извлечения за заплати, графици за работното време, документи, удостоверяващи отработените часове и документи за класирането според скалата на заплащане, за да може да се провери дали за периода на заетостта командированият работник получава възнаграждението, което му се полага съгласно законовите разпоредби (второ задължение).
102.
Що се отнася до първото задължение, не виждам защо работодателите трябва да декларират една седмица предварително кой е командирован, а що се отнася до второто задължение, ако въпросните работници могат да бъдат наети съгласно унгарските условия, австрийските органи нямат компетентност да проверяват дали тези условия са спазени.
103.
Поради това предлагам отговорът на четвъртия въпрос да гласи, че член 56 ДФЕС не допуска национална мярка като разглежданата по главното производство, която обвързва командироването на работници с изпълнението на съпътстващи задължения.
V. Заключение
104.
Поради всички гореизложени съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, отправени от Verwaltungsgerichtshof (Върховен административен съд, Австрия), както следва:
„Член 1, параграф 3 от Директива 96/71/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 1996 година относно командироването на работници в рамките на предоставянето на услуги не обхваща услуги като обслужване с храна и напитки на пътници, бордни услуги или услуги по почистване от работници на предприятие — доставчик на услуги, със седалище в изпращащата държава членка в изпълнение на договор с железопътно предприятие със седалище в приемащата държава членка, когато услугите се предоставят в международни влакове, които преминават и през приемащата държава членка.
Член 56 ДФЕС не допуска национална правна уредба, която изисква предприятията, които командироват работници на територията на друга държава членка за предоставяне на услуги, задължително да спазват условията за работа по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 96/71 и да изпълняват съпътстващи задължения (като например тези за изпращане на уведомление за командироване на работници зад граница до публичен орган на приемащата държава членка и тези да държат на разположение документи за размера на възнаграждението и за регистрацията за социално осигуряване на тези работници) в хипотезите, при които:
–
първо, преминаващите граници командировани работници се числят към пътуващия персонал на железопътно предприятие с трансгранична дейност или към предприятие, което предоставя типични за железопътно предприятие услуги (обслужване на пътници с храни и напитки, бордни услуги) във влакове на това железопътно предприятие, преминаващи граници на държавите членки,
–
второ, командироването или изобщо не се основава на договор за услуги, или не се основава на договор за услуги между командироващото предприятие и осъществяващия дейността си в друга държава членка получател на услугите, защото задължението на командироващото предприятие да предостави услуги на осъществяващия дейността си в друга държава членка получател на услугите, се основава на договор за подизпълнение (верига от подизпълнители), и
–
трето, командированите работници нямат трудови правоотношения с командироващото предприятие, а с трети предприятия, които са му предоставили на разположение работниците още в държавата членка, където е установено командироващото предприятие“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: aнглийски.
(
2
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 1996 година относно командироването на работници в рамките на предоставянето на услуги (ОВ L 18, 1997 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 4, стр. 29).
(
3
)	BGBl. 459/1993.
(
4
)	Регламент на Съвета от 14 юни 1971 година за прилагането на схеми за социално осигуряване на заети лица и членове на техните семейства, които се движат в рамките на Общността (ОВ L 149, 1971 г., стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 1, стр. 26).
(
5
)	Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година за координация на системите за социално осигуряване (ОВ L 166, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 7, стр. 82).
(
6
)	Решение от 3 декември 2014 г. (C‑315/13, EU:C:2014:2408, т. 42—48).
(
7
)	Вж. моето заключение по дело AY (C‑268/17, EU:C:2018:317, т. 26).
(
8
)	Вж. например решение от 17 април 2018 г., Krüsemann и др. (C‑195/17, C‑197/17—C‑203/17, C‑226/17, C‑228/17, C‑254/17, C‑274/17, C‑275/17, C‑278/17—C‑286/17 и C‑290/17—C‑292/17, EU:C:2018:258, т. 24 и цитираната съдебна практика).
(
9
)	Вж. решение от 5 юни 1997 г., Celestini (C‑105/94, EU:C:1997:277, т. 22).
(
10
)	Вж. пак там и цитираната съдебна практика.
(
11
)	Решение от 3 декември 2014 г. (C‑315/13, EU:C:2014:2408, т. 42—48).
(
12
)	Вж. също моето заключение по съединени дела X и Visser (C‑360/15 и C‑31/16, EU:C:2017:397, т. 1).
(
13
)	С други думи, нормативни актове по смисъла на член 288 ДФЕС, приети на правно основание и съгласно процедура, предвидена в ДФЕС.
(
14
)	Или, в зависимост от случая, разпоредбите на Директива 2006/123/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар (ОВ L 376, 2006 г., стр. 36; Специално издание на български език, 2007 г., глава 3, том 58, стр. 50).
(
15
)	Виж съображение 5 от Директива 96/71. Вж. освен това решение на Съда на ЕАСТ от 20 март 2013 г., Норвегия с/у Jonsson (E‑3/12, EFTA Ct. Rep., т. 58): „Директива 96/71 преди всичко има за цел да защити свободното движение на услуги, а не да предостави закрила на работниците“. Курсивът е мой.
(
16
)	Пак там.
(
17
)	Вж. съображения 5 и 13 от Директива 96/71.
(
18
)	Вж. Tscherner, E. M. Arbeitsbeziehungen und Europäische Grundfreiheiten. Sellier European law publishers, München, 2012, р. 63. Вж. също Krebber, S. Die Bedeutung von Entsenderichtlinie und Arbeitnehmer-Entsendegesetz für das Arbeitskollisionsrecht. — Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax), 2001, 22—28, p. 23 et 24.
(
19
)	Вж. още заключението на генералния адвокат Mengozzi по дело Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:291, т. 171) и заключението на генералния адвокат Trstenjak по дело Комисия/Люксембург (C‑319/06, EU:C:2007:516, т. 33).
(
20
)	В допълнение към това следва да се имат предвид разпоредбите на Регламент (ЕО) № 593/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 17 юни 2008 година относно приложимото право към договорни задължения (Рим I) (ОВ L 177, 2008 г., стр. 6, наричан по-нататък „Регламентът „Рим I“), според който всеки индивидуален трудов договор се урежда от избраното от страните право (вж. член 3 от Регламент „Рим I“) или, доколкото такъв избор не е направен, „договорът се урежда от правото на държавата, в която или, при липса на такава — от която работникът обичайно полага своя труд по изпълнение на договора. Държавата, където обичайно се полага трудът, не се смята за променена, ако работникът временно е нает в друга държава“. Вж. член 8, параграф 2 от Регламент „Рим I“. Относно взаимодействието между този регламент и Директива 96/71 вж. заключението на генералния адвокат Wahl по дело Sähköalojen ammattiliitto (C‑396/13, EU:C:2014:2236, т. 50 и 51).
(
21
)	Директива 96/71 е трябвало да бъде транспонирана до 16 декември 1999 г., вж. член 7, параграф 1 от Директивата.
(
22
)	Вж. например решения от 15 март 2001 г., Mazzoleni и ISA (C‑165/98, EU:C:2001:162, т. 27), от 25 октомври 2001 г., Finalarte и др. (C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98—C‑54/98 и C‑68/98—C‑71/98, EU:C:2001:564, т. 33), от 24 януари 2002 г., Portugaia Contstruções (C‑164/99, EU:C:2002:40, т. 20), и от 12 октомври 2004 г., Wolff & Müller (C‑60/03, EU:C:2004:610, т. 35).
(
23
)	Вж. решение от 3 февруари 1982 г., Seco и Desquenne & Giral (62/81 и 63/81, EU:C:1982:34, т. 10).
(
24
)	Вж. решения от 28 март 1996 г., Guiot (C‑272/94, EU:C:1996:147, т. 15), и от 23 ноември 1999 г., Arblade и др. (C‑369/96 и C‑376/96, EU:C:1999:575, т. 51).
(
25
)	Вж. решение от 18 декември 2007 г. (C‑341/05, EU:C:2007:809).
(
26
)	Пак там, т. 103. Курсивът е мой.
(
27
)	Вж. например решения от 26 април 1988 г., Bond van Adverteerders и др. (352/85, EU:C:1988:196, т. 34), от 6 март 2018 г., SEGRO и Horváth (C‑52/16 и C‑113/16, EU:C:2018:157, т. 123), и от 21 май 2019 г., Комисия/Унгария (Права на ползване на земеделски земи) (C‑235/17, EU:C:2019:432, т. 121).
(
28
)	Вж. решение от 5 юни 1997 г., SETTG (C‑398/95, EU:C:1997:282, т. 23).
(
29
)	Относно понятието „социален дъмпинг“ вж. още Ryszka, J. Prawa społeczne pracowników a prawa pracodawców-przedsiębiorców na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej. C. H. Beck, Warszawa, 2018, p. 277 et 278.
(
30
)	Вж. в този смисъл Krebber, S., цит.съч., стр. 23 и 24.
(
31
)	В този контекст следва да се припомни, че по отношение на свободата на установяване Съдът е постановил, че „фактът, че гражданин на държава членка, който иска да учреди дружество, е избрал да го създаде в държавата членка, чиито норми в областта на дружественото право изглеждат най-малко ограничителни, и да създаде клонове в други държави членки, не може сам по себе си да представлява злоупотреба с правото на установяване“ и че „правото да се учреди дружество в съответствие със законодателството на дадена държава членка и да се създадат клонове в други държави членки е присъщо на упражняването в рамките на единния пазар на гарантираната от Договора свобода на установяване“. Вж. решение от 9 март 1999 г., Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, т. 27).
(
32
)	Вж. Müller-Graff, P.‑Chr. Die Verfassungsziele der Europäischen Union, point 113. — In: Dauses, M. A., Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 1, EL 31, C. H. Beck, München, 2016.
(
33
)	Членове 90—100 от ДФЕС.
(
34
)	Вж. Müller-Graff, P.‑Chr. Artikel 58 AEUV, point 1. — In: R. Streinz (ed.), EUV/AEUV, C. H. Beck, 3. ed., München, 2018.
(
35
)	Вж. решение Парламент/Съвет (13/83, EU:C:1985:220, т. 62 и 63).
(
36
)	Вж. моето заключение по съединени дела Trijber и Harmsen (C‑340/14 и C‑341/14, EU:C:2015:505, т. 27).
(
37
)	Вж. решение от 7 ноември 1991 г., Pinaud Wieger (C‑17/90, EU:C:1991:416, т. 7). Това обаче не изключва прякото прилагане на разпоредбите на Договора в областта на установяването, вж. решение от 22 декември 2010 г., Yellow Cab Verkehrsbetrieb (C‑338/09, EU:C:2010:814, т. 33).
(
38
)	Виж още Kainer, F. et Persch, J. Der Verkehr im Binnenmarktrecht: Sonderfall oder Dienstleistung? — Anstöße für eine Reform der Art. 90 ff. AEUV. Europarecht, 2018, 33—61, р. 34.
(
39
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 година за осигуряване на изпълнението на Директива 96/71/ЕО и за изменение на Регламент (ЕС) № 1024/2012 („Регламент за ИСВП“) (ОВ L 159, 2014 г., стр. 11).
(
40
)	Вж. член 2, параграф 2, буква г) от Директива 2006/123.
(
41
)	Вж. член 1, параграф 2 от Директива 96/71.
(
42
)	Вж. член 9, параграф 1, буква б) от Директива 2014/67.
(
43
)	Възможно обяснение за това е, че за член 75 ДЕО, предшественикът на член 91 ДФЕС, в редакцията му, приложима към момента на приемане на Директива 96/71, т.е. съгласно влизането в сила на Договора от Маастрихт на 1 ноември 1993 г., се е прилагала процедурата за сътрудничество по член 189в от ДЕО, докато за член 57, параграф 2 ДЕО, предшественикът на член 53, параграф 1 ДФЕС, се е прилагала процедурата за съвместно вземане на решение по член 189б ДЕО. Първата процедура, въведена с Единния европейски акт и впоследствие отменена с Договора от Лисабон, предвижда по-малко права за Европейския парламент отколкото последната. Може би законодателят не е искал да кумулира тези две процедури за целите на приемането на Директива 96/71.
(
44
)	Във всеки случай при настоящите условия член 53, параграф 1 ДФЕС, член 62 ДФЕС и член 91 ДФЕС се уреждат по обикновената законодателна процедура.
(
45
)	Членове 90—100 от ДФЕС.
(
46
)	Относно понятието „транспорт“ вж. също моето заключение по съединени дела Trijber и Harmsen (C‑340/14 и C‑341/14, EU:C:2015:505, т. 30 и сл.).
(
47
)	Вж. решение от 15 октомври 2015 г., Grupo Itevelesa и др. (C‑168/14, EU:C:2015:685, т. 46), и заключението на генералния адвокат Wahl по дело Grupo Itevelesa и др. (C‑168/14, EU:C:2015:351, т. 28). Вж. още решение от 20 декември 2017 г., Asociación Profesional Elite Taxi (C‑434/15, EU:C:2017:981, т. 41), и становище 2/15 (Споразумение за свободна търговия между ЕС и Сингапур) от 16 май 2017 г. (EU:C:2017:376, т. 61).
(
48
)	Вж. решение от 15 октомври 2015 г., Grupo Itevelesa и др. (C‑168/14, EU:C:2015:685, т. 50).
(
49
)	Вж. решение от 15 октомври 2015 г., Grupo Itevelesa и др. (C‑168/14, EU:C:2015:685, т. 47).
(
50
)	Вж. например решение от 17 април 2018 г., Egenberger (C‑414/16, EU:C:2018:257, т. 44 и цитираната съдебна практика).
(
51
)	Предложение на Комисията за директива на Съвета относно командироването на работници в рамките на предоставянето на услуги, Брюксел, 1 август 1991 г., COM(91) 230 окончателен.
(
52
)	Вж. Обща позиция (ЕО) № 32/96, приета от Съвета на 3 юни 1996 г. с оглед приемането на Директива 96/.../ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно командироването на работници в рамките на предоставянето на услуги (ОВ C 220, 1996 г., стр. 1, т. III.2.1.b.).
(
53
)	Вж. Изменено предложение за Директива на Съвета относно командироването на работници в рамките на предоставянето на услуги, Брюксел, 15 юни 1993 г., COM(93) 225 окончателен.
(
54
)	Тук следва да се добави, че противно на твърденията на германското правителство, няма данни, че в първоначалното си предложение от 1991 г. Комисията е възнамерявала да изключи „членовете на пътуващия персонал на предприятие, което извършва услуги за международен превоз на пътници или стоки с железопътен, автомобилен, въздушен, вътрешноводен или морски транспорт“, но изключването е било изпуснато в измененото предложение от 1993 г. Всъщност посоченият текст, цитиран от германското правителство, се намира в точка 23 от обяснителния меморандум към предложението за директива от 1991 г. За разлика от него обяснителният меморандум към измененото предложение за директива от 1993 г. се фокусира единствено върху промените по отношение на предложението от 1991 г. Тъй като няма съответна промяна, не се налага в обяснителния меморандум да се споменава положението на пътуващия персонал. Във всеки случай становището на Комисията по отношение на пътуващия персонал остава валидно за проекта на директива до приемането му.
(
55
)	Противоположното мнение, поддържано по-специално от германското правителство, подчертава, че член 1, параграф 3, буква в) от Директива 96/71 се отнася не само за седалището на дадено предприятие (в случая на Henry am Zug, Унгария), а като алтернатива — за територията, на която предприятието извършва дейност (твърди се, че за Henry am Zug това е Австрия, тъй като има верига от договори). На този етап не е необходимо да се отдаде предпочитание на едно от тези две мнения, тъй като това не е част от въпроса на запитващата юрисдикция.
(
56
)	В това отношение запитващата юрисдикция говори за условие sine qua non.
(
57
)	Според мен от това, че в член 1, параграф 3, буква а) от Директива 96/71 се използват термините „договор“ и „трудово правоотношение“, не може да се направи извод, че „трудово правоотношение“ не представлява правно понятие. Всъщност теминът „трудово правоотношение“ характеризира формално правоотношение между предприятие и работник.
(
58
)	Освен това в подкрепа на такова тълкуване е решение от 14 ноември 2018 г., Danieli & C. Officine Meccaniche и др. (C‑18/17, EU:C:2018:904, т. 30 и сл.).
(
59
)	Вж. решение от 13 ноември 2018 г., Čepelnik (C‑33/17, EU:C:2018:896, т. 32).
(
60
)	Следва обаче да се има предвид, че в член 1, параграф 6 от Директива 2006/123, разглеждан в контекста на съображение 14 от тази директива, както уместно посочва генералният адвокат Wahl в заключението си по дело Čepelnik (C‑33/17, EU:C:2018:311, т. 50 и 53), „не се посочва, че областта на трудовото право като цяло е изключена от обхвата на Директивата относно услугите“ и че „като далеч не дава на държавите членки зелена светлина да прилагат своето трудово право без оглед на възможното му въздействие върху вътрешния пазар, Директивата относно услугите предвижда само ограничено изключение“.
(
61
)	Това гласи постоянната съдебна практика. Вж. например решения от 17 юли 2008 г., Комисия/Франция (C‑389/05, EU:C:2008:411, т. 57), и от 9 август 1994 г., Vander Elst (C‑43/93, EU:C:1994:310, т. 14). Произходът на съдебната практика може да се проследи назад във времето до решението от 25 юли 1991 г., Säger (C‑76/90, EU:C:1991:331, т. 12), и дори до решение от 3 декември 1974 г., Van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, т. 10 и 11).
(
62
)	Вж. решение от 21 октомври 2004 г., Комисия/Люксембург (C‑445/03, EU:C:2004:655, т. 23).
(
63
)	Вж. решение от 19 януари 2006 г., Комисия/Германия (C‑244/04, EU:C:2006:49, т. 35).
(
64
)	Вж. решение от 21 септември 2006 г., Комисия/Австрия (C‑168/04, EU:C:2006:595, т. 42).
(
65
)	Вж. например решение от 21 септември 2006 г., Комисия/Австрия (C‑168/04, EU:C:2006:595, т. 38).
(
66
)	В някои решения Съдът говори за императивни „изисквания“ (requirements) вместо „съображения“ (reasons). За улеснение при справки ще използвам само термина „съображения“ включително защото, не на последно място, това ми се струва обичайно използваният термин в наши дни, включително от законодателя на Съюза, вж. например член 4, точка 8 от Директива 2006/123.
(
67
)	Вж. решения от 23 ноември 1999 г., Arblade и др. (C‑369/96 и C‑376/96, EU:C:1999:575, т. 34 и 35), от 24 януари 2002 г., Portugaia Contstruções (C‑164/99, EU:C:2002:40, т. 19), и от 21 септември 2006 г., Комисия/Австрия (C‑168/04, EU:C:2006:595, т. 37).
(
68
)	Вж. решение от 23 ноември 1999 г., Arblade и др. (C‑369/96 и C‑376/96, EU:C:1999:575, т. 80).
(
69
)	Вж. решение от 12 октомври 2004 г., Wolff & Müller (C‑60/03, EU:C:2004:610, т. 41).
(
70
)	Решение от 3 февруари 1982 г. (62/81 и 63/81, EU:C:1982:34, т. 14).
(
71
)	Решение от 27 март 1990 г. (C‑113/89, EU:C:1990:142, т. 18).
(
72
)	Решение от 28 март 1996 г. (C‑272/94, EU:C:1996:147, т. 15).
(
73
)	Решение от 23 ноември 1999 г. (C‑369/96 и C‑376/96, EU:C:1999:575, т. 41).
(
74
)	Решение от 3 декември 2014 г., De Clercq и др. (C‑315/13, EU:C:2014:2408, т. 66 и цитираната съдебна практика).
(
75
)	Вж. член 7b от AVRAG.