62007CC0199
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
ELEANOR SHARPSTON
przedstawiona w dniu 9 lipca 2009 r. (
1
)
Sprawa C-199/07
Komisja Wspólnot Europejskich
przeciwko
Republice Greckiej
„Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego — Zamówienia publiczne — Dyrektywa 93/38/EWG — Ogłoszenie o zamówieniu — Wykonanie badania — Kryteria automatycznego wykluczenia — Kryteria wyboru jakościowego i kryteria udzielenia zamówienia”
1.
W niniejszej sprawie, która dotyczy przeprowadzonego przez greckie koleje szczególnego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na usługi projektowe i konsultingowe, Komisja uważa, że Grecja uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy dyrektywy Rady 93/38/EWG (zwanej dalej „dyrektywą”) (
2
), zasady równego traktowania ustanowionej w art. 12 WE, art. 49 WE, gwarantującego swobodę świadczenia usług we Wspólnocie, oraz zasady wzajemnego uznawania kwalifikacji zawodowych.
Istotne przepisy wspólnotowe
2.
Artykuł 12 WE zakazuje dyskryminacji ze względu na przynależność państwową.
3.
Artykuł 49 WE zakazuje ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie Wspólnoty innym niż państwo odbiorcy świadczenia.
Dyrektywa
4.
Dyrektywa koordynuje procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty, które są instytucjami publicznymi lub przedsiębiorstwami publicznymi (
3
), działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.
5.
Dyrektywa przewiduje trzy typy procedur:
—
„procedury otwarte”, w przypadku których oferty mogą składać wszyscy zainteresowani dostawcy, wykonawcy lub usługodawcy;
—
„procedury ograniczone”, w przypadku których oferty mogą składać jedynie kandydaci zaproszeni przez podmiot zamawiający;
—
„procedury negocjacyjne”, w przypadku których podmiot zamawiający sam wybiera dostawców, wykonawców i usługodawców oraz negocjuje warunki zamówienia z jednym lub kilkoma spośród nich (
4
).
6.
„Konkursami na projekty” są procedury krajowe umożliwiające podmiotowi zamawiającemu uzyskanie planu lub projektu, wybranego przez komisję konkursową (
5
).
7.
Artykuł 4 ust. 1 stanowi, że organizując między innymi konkurs na projekt, podmioty zamawiające są zobowiązane stosować procedury dostosowane do przepisów dyrektywy. Artykuł 4 ust. 2 stanowi: „podmioty zamawiające są zobowiązane zagwarantować, że nie ma dyskryminacji pomiędzy różnymi dostawcami, wykonawcami lub usługodawcami”.
8.
Zamówienia udzielane przez instytucje zamawiające działające w sektorze transportu, których wartość szacunkowa, bez podatku VAT, jest nie mniejsza niż 400000 EUR w przypadku zamówień na dostawy i usługi lub 5000000 EUR w przypadku zamówień na roboty budowlane, są objęte zakresem zastosowania dyrektywy (
6
).
9.
Artykuły 30–38 (tytuł V dyrektywy) dotyczą kwestii związanych z kwalifikacją, wyborem i udzielaniem zamówień. Artykuł 31 stanowi:
„1.   Podmioty zamawiające dokonujące wyboru kandydatów, którzy będą składać oferty w procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej, są zobowiązane dokonywać tego zgodnie z obiektywnymi kryteriami i zasadami, które są udostępniane zainteresowanym dostawcom, wykonawcom lub usługodawcom.
2.   Stosowane kryteria mogą obejmować wyłącznie kryteria wymienione w art. 23 dyrektywy 71/305/EWG i art. 20 dyrektywy 77/62/EWG (
7
).
3.   Podstawą stosowania tego typu kryteriów może być obiektywna potrzeba podmiotu zamawiającego zmniejszenia liczby kandydatów, która zapewni równowagę pomiędzy szczególnymi cechami danej procedury udzielania zamówienia a środkami niezbędnymi do jej przeprowadzenia. Liczba wybranych kandydatów musi jednak zapewniać rzeczywistą konkurencję”.
10.
Kryteria, na których powinny się oprzeć instytucje zamawiające przy udzielaniu zamówień, są wymienione w art. 34, którego odpowiednie ustępy stanowią:
„1.   Bez uszczerbku dla krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych dotyczących opłat za pewne usługi kryteriami, według których podmiot zamawiający udziela zamówienia, są:
a)
jeżeli zamówienia udziela się na podstawie oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie, rozmaite kryteria związane z danym zamówieniem, takie jak: data dostawy towaru lub wykonania usługi, koszty użytkowania, opłacalność, jakość, cechy estetyczne i funkcjonalne, rozwiązanie techniczne, serwis, zobowiązania związane z dostarczaniem części zamiennych, bezpieczeństwo dostaw i cena; lub
b)
wyłącznie najniższa cena.
2.   W przypadku, o którym mowa w ust. 1 lit. a), podmiot zamawiający jest zobowiązany powiadomić w dokumentacji zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu o wszystkich kryteriach, jakie zamierza stosować, w miarę możliwości w kolejności przyznanego im znaczenia”.
Dyrektywa 92/13/EWG
11.
Dyrektywa Rady 92/13/EWG (
8
) stanowi, że państwa członkowskie podejmują konieczne środki w celu zapewnienia, że decyzje podjęte przez podmioty zamawiające mogą być przedmiotem skutecznego odwołania na takiej podstawie, że decyzje te naruszyły prawo wspólnotowe w dziedzinie zamówień lub przepisy krajowe wdrażające to prawo (
9
). Artykuł 2 ust. 6 dyrektywy 92/13 stanowi:
„Skutki wykonywania uprawnień określonych w ust. 1 w stosunku do umowy zawartej wskutek udzielenia zamówienia określa prawo krajowe. Ponadto państwo członkowskie może wymagać, z wyjątkiem przypadku, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania, że po zawarciu umowy wskutek udzielenia zamówienia uprawnienia organów odwoławczych zostają ograniczone do przyznania odszkodowań wszelkim osobom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia”.
Stan faktyczny związany z postępowaniem w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego
Sporne postępowanie
12.
Następujące okoliczności faktyczne nie wywołują wątpliwości.
13.
W dniu 24 października 2003 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane ogłoszenie o konkursie w zakresie różnych usług inżynierskich i związanych z nimi usług projektowych w ramach rozwoju kompleksu Thriaso Pedio, znajdującego się na przedmieściach Aten (zwanym dalej „spornym postępowaniem”). Zaznaczone zostało, że chodzi o procedurę otwartą. Instytucją zamawiającą była ERGA OSE AE.
14.
ERGA OSE AE jest instytucją publiczną świadczącą usługi publiczne w zakresie przewozu kolejowego. Szacunkowa wartość zamówienia, w przedmiocie którego zostało opublikowane ogłoszenie dotyczące spornego postępowania, wynosiła 3240000 EUR, znacznie powyżej progu, o którym mowa w art. 14 ust. 1 lit. c) dyrektywy.
15.
Ogłoszenie dotyczące spornego postępowania zostało opublikowane przez instytucję zamawiającą zgodnie z krajowymi wymogami prawnymi, obowiązującymi w okresie istotnym dla sprawy, czyli zgodnie z ustawą 716/1977 (
10
).
16.
Sekcja III ogłoszenia o konkursie dotyczyła prawnych, ekonomicznych, finansowych i technicznych informacji, które kandydaci powinni przedstawić. Istotne warunki mają następujące brzmienie:
„[…]
2.1.
Informacje dotyczące indywidualnej sytuacji […] usługodawców oraz wymogi formalne niezbędne do oceny ich minimalnych ekonomicznych i technicznych możliwości:
2.1.3.
Możliwości techniczne — Wymagane dokumenty potwierdzające: A. Wnioski o dopuszczenie do udziału w konkursie są przyjmowane, jeżeli zostaną przedłożone przez:
a)
greckie biura konsultingowe wpisane do odpowiedniego krajowego rejestru i posiadające świadectwo: […]
b)
zagraniczne biura konsultingowe utworzone zgodnie z przepisami państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub EOG i których zarząd, główny zakład lub siedziba znajduje się w Unii Europejskiej lub EOG […]. Zagraniczni konsultanci dla każdej dziedziny doradztwa muszą posiadać formalne i merytoryczne kwalifikacje odpowiadające kwalifikacjom wymaganym od greckich konsultantów wpisanych do greckiego rejestru konsultantów, a biura konsultingowe muszą posiadać pracowników w zakresie każdej dziedziny doradztwa spełniających wymagania stawiane pracownikom w greckich biurach konsultingowych.
Należy podkreślić, że [do konkursu] nie zostaną dopuszczone zagraniczne biura konsultingowe czy konsultanci, którzy przedłożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie ERGA OSE AE w okresie sześciu miesięcy poprzedzających wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym konkursie i którzy oświadczyli, że posiadają kwalifikacje odpowiadające kategoriom świadectw innym niż te wymagane obecnie” (
11
).
17.
Sekcja IV spornego ogłoszenia dotyczy proceduralnych aspektów konkursu.
„1.
Rodzaj procedury: otwarta.
[…]
2.
Kryteria udzielenia zamówienia:
na podstawie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, zgodnie z następującymi kryteriami […]:
Uwzględniając art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy 93/38/EWG, zamówienie zostanie udzielone zgodnie z następującymi kryteriami:
1)
ogólne i szczegółowe doświadczenie, w szczególności w zakresie prac projektowych w ramach podobnych przedsięwzięć, posiadane przez biura konsultingowe lub konsultantów i ich pracowników naukowych;
2)
rzeczywiste możliwości dokonania badania w wyznaczonym terminie łącznie z obowiązkami w zakresie prawidłowego wykonania innych badań; pracownicy naukowi i szczególni operacyjni pracownicy proponowani do prowadzenia danego badania, a także wyposażenie związane z przedmiotem badania […]”.
18.
Nie ulega wątpliwości, że odwołanie do kategorii kwalifikacji w pkt III 2.1.3.b (zwanym dalej „spornym punktem”) odzwierciedla fakt, że Grecja ustanowiła system klasyfikacji inżynierów, zgodnie z którym przypisani są oni do różnych kategorii w zależności od czasu trwania, poziomu i złożoności odbytych studiów i który dokonuje klasyfikacji biur projektowo-konsultingowych w zależności od klasyfikacji zatrudnianych w nich inżynierów. Odpowiadający temu system nie istniał dla biur i konsultantów zagranicznych i w rezultacie takie biura nie były zobowiązane do dokonania takiego wpisu do rejestru.
Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
19.
W 2004 r. Komisja otrzymała dwie skargi od biura twierdzącego, że nie przedstawiło kandydatury w spornym postępowaniu, ponieważ uznało, że zostanie bez wątpienia wykluczone z uwagi na fakt, że mniej niż sześć miesięcy wcześniej jako zagraniczne biuro brało udział w konkursie ogłoszonym przez tę samą instytucję zamawiającą z inną klasyfikacją niż ta wymagana w spornym postępowaniu.
20.
Badając skargę, Komisja uznała, że kryterium znajdujące się w spornym punkcie ogłoszenia o konkursie (i) wprowadzało dodatkową podstawę wykluczenia względem tych wymienionych w sposób wyczerpujący w art. 31 ust. 2 dyrektywy 93/38 oraz (ii) było dyskryminujące względem zagranicznych biur konsultingowych i zagranicznych konsultantów, z naruszeniem zobowiązań, jakie ciążą na władzach greckich na mocy prawa wspólnotowego.
21.
W dniu 28 czerwca 2005 r. Komisja zwróciła się do władz greckich o wyjaśnienia w przedmiocie tej skargi. Władze greckie udzieliły odpowiedzi w dniu 22 lipca 2005 r.
22.
Ponieważ otrzymana odpowiedź nie była dla Komisji zadawalająca, w dniu 18 października 2005 r. przekazała ona Grecji wezwanie do usunięcia uchybienia.
23.
Władze greckie odpowiedziały w dniu 14 grudnia 2005 r. Podkreśliły one, że sporny punkt nie wymagał od zagranicznych biur wpisania do rejestru, lecz stanowił wyłącznie środek umożliwiający wykazanie ich doświadczenia. Władze greckie twierdziły, że ERGA OSE AE w rzeczywistości nie wykluczyła zagranicznego biura na podstawie tego punktu.
24.
Ponieważ Komisja uznała odpowiedź władz greckich za niewystarczającą, w dniu 4 lipca 2006 r. sporządziła uzasadnioną opinię. Komisja stwierdziła, że sporny punkt naruszał dyrektywę, zasadę wzajemnego uznawania dyplomów oraz zasadę równego traktowania, a także nie dokonywał rozróżnienia między kryteriami wyboru i kryteriami udzielenia zamówienia, jak nakazuje prawo w tej dziedzinie.
25.
W dniu 30 czerwca 2006 r. władze greckie udzieliły odpowiedzi, twierdząc, że (i) krajowe przepisy będące podstawą ogłoszenia o konkursie (ustawa 716/1977) zostały zmienione, tak więc wszelka skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego będzie niedopuszczalna; (ii) zamówienie zostało już udzielone podmiotom trzecim działającym w dobrej wierze i nie jest możliwe stwierdzenie jego nieważności, oraz (iii) sporny punkt w żaden sposób nie wpływa na wolną konkurencję.
26.
Uznając, że odpowiedź władz greckich na uzasadnioną opinię była niezadowalająca, Komisja wszczęła niniejsze postępowanie o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego.
Dopuszczalność
27.
Władze greckie twierdzą, że skarga jest niedopuszczalna z trzech powodów. Po pierwsze, podnoszą one, że podporządkowały się uzasadnionej opinii przed upływem wyznaczonego terminu. Po drugie, ich zdaniem zakres skargi wykracza poza zarzuty podniesione w postępowaniu poprzedzającym jej wniesienie. Po trzecie, uważają one, że nie jest już możliwe usunięcie podnoszonego uchybienia poprzez stwierdzenie nieważności decyzji o przyznaniu zamówienia w ramach spornego postępowania z pewnych względów praktycznych (zob. poniżej, pkt 39–41) oraz z uwagi na art. 2 ust. 6 dyrektywy 92/13.
28.
Moim zdaniem skarga Komisji jest dopuszczalna.
Podporządkowanie się uzasadnionej opinii
Argumenty stron
29.
Władze greckie twierdzą, że dostosowały się do uzasadnionej opinii przed upływem wyznaczonego terminu, gdyż ustawa 716/1977 została uchylona i zastąpiona ustawą 3316/2005, która zakazuje stosowania warunków takich jak sporny punkt oraz wyjaśnia różnicę między kryteriami wyboru i kryteriami udzielenia zamówienia.
30.
W odpowiedzi Komisja podnosi, że przedmiotem skargi nie są krajowe ramy prawne. W rezultacie uchylenie ustawy 716/1977 jest w niniejszym postępowaniu bez znaczenia.
Ocena
31.
Podzielam stanowisko Komisji.
32.
Z uwagi na fakt, że podstawą skargi Komisji jest wyłącznie sporne postępowanie, uchylenie ustawy 716/1977 nie ma żadnego wpływu na istotę skargi Komisji i nie może w związku z tym spowodować, że będzie ona niedopuszczalna.
Zakres skargi
Argumenty stron
33.
Władze greckie zarzucają, że zakres skargi został rozszerzony w stosunku do kwestii podniesionych w postępowaniu poprzedzającym jej wniesienie w odniesieniu do dwóch aspektów. Po pierwsze, ich zdaniem Komisja po raz pierwszy podniosła zarzut, że Grecja nie stwierdziła nieważności postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia w uzasadnionej opinii zamiast w wezwaniu do usunięcia uchybienia. Po drugie, twierdzą one, że zarzut, zgodnie z którym naruszenie prawa wspólnotowego wynika z utrzymującej się praktyki administracyjnej, został podniesiony po raz pierwszy w skardze Komisji. Grecja uważa również, że treść uzasadnionej opinii jest niejasna i nieścisła.
34.
Komisja wyjaśnia, że zakres jej skargi jest ograniczony do spornego postępowania. W udzielonej odpowiedzi Komisja wyraźnie zaznacza, że nie twierdzi, iż naruszenie prawa wspólnotowego przez władze greckie wynika z utrzymującej się praktyki administracyjnej.
Ocena
35.
Nie ulega wątpliwości, że przedmiot skargi na podstawie art. 226 WE jest wyznaczony przez postępowanie poprzedzające wniesienie skargi; w związku z tym uzasadniona opinia Komisji oraz skarga powinny być oparte na tych samych zarzutach (
12
).
36.
Moim zdaniem, rząd grecki nie wykazał, że Komisja rozszerzyła przedmiot skargi w stosunku do treści uzasadnionej opinii. Komisja nie domaga się, aby władze greckie stwierdziły nieważność postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Nie zarzuca ona również naruszenia zobowiązań wspólnotowych w wyniku utrzymującej się praktyki administracyjnej (
13
).
37.
Zakres skargi jest zatem spójny z postępowaniem poprzedzającym jej wniesienie.
38.
Przesłanki wniesienia skargi na podstawie art. 226 WE są również wyraźnie określone w orzecznictwie. Zasadniczo skarga wszczynająca postępowanie musi zawierać przedmiot sporu oraz zwięzłe przedstawienie zarzutów, zaś owo przedstawienie zarzutów musi być wystarczająco zrozumiałe i precyzyjne, tak aby pozwalało stronie pozwanej na przygotowanie obrony, a Trybunałowi na dokonanie kontroli (
14
).
39.
Moim zdaniem petitum uzasadnionej opinii przedstawia zarzuty skargi Komisji w sposób umożliwiający władzom greckim stwierdzenie, jakie zarzuty zostały im postawione. Nie zgadzam się zatem, że skarga Komisji jest niejasna i nieścisła.
Niemożność usunięcia podnoszonego naruszenia
Argumenty stron
40.
Władze greckie twierdzą, że nie jest możliwe usunięcie podnoszonego uchybienia z powodów prawnych i praktycznych.
41.
W odniesieniu do powodów natury prawnej twierdzą one, że na szczeblu krajowym nie można stwierdzić nieważności spornego postępowania ani udzielonego w jego ramach zamówienia. W szczególności zgodnie z krajowymi przepisami dokonującymi transpozycji art. 2 ust. 6 dyrektywy 92/13 uprawnienia organów właściwych w zakresie procedur odwoławczych ograniczone są do przyznania odszkodowania.
42.
Komisja twierdzi, że dyrektywa 92/13 nie znajduje zastosowania w ramach niniejszej skargi i że Grecja nie może w związku z tym się na nią powoływać.
43.
Jeśli chodzi o powody praktyczne, władze greckie twierdzą, że przedsięwzięcie jest częściowo finansowane przez Wspólnoty i w związku z tym jest objęte harmonogramem, który nie może podlegać zmianom.
44.
Ponadto ich zdaniem, jeżeli należałoby stwierdzić nieważność spornego postępowania i przeprowadzić je od początku, prowadziłoby to do zakłócenia konkurencji.
Ocena
45.
Argumenty dotyczące prawnego skutku stwierdzenia nieważności dotyczą praw i środków odwoławczych przysługujących na szczeblu krajowym podmiotowi, który poniósł szkodę. Moim zdaniem kwestie te nie są istotne w porównaniu z tymi, które należy ustalić w niniejszym postępowaniu o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego.
46.
W szczególności dyrektywa 92/13 wymaga, aby państwa członkowskie zapewniły, że decyzje podjęte przez podmioty zamawiające będą mogły być przedmiotem skutecznego odwołania na szczeblu krajowym w przypadku naruszenia prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych (
15
). Dotyczy ona zatem krajowych środków odwoławczych, w sytuacji gdy dany podmiot zwraca się do władz krajowych o odszkodowanie. Postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego na podstawie art. 226 WE mają zupełnie odmienny charakter. Takie skargi rozpatrywane są na poziomie wspólnotowym, a rozstrzygana w nich kwestia dotyczy ustalenia, czy państwo członkowskie uchybiło zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy prawa wspólnotowego. W rezultacie dyrektywa 92/13 jest w niniejszym postępowaniu pozbawiona znaczenia.
47.
Władze greckie nie przedstawiły żadnego dowodu na poparcie twierdzeń, że powody natury praktycznej uniemożliwiały usunięcie uchybień w spornym postępowaniu. Nie jest zatem konieczne dalsze rozważanie tego argumentu.
48.
W tej sytuacji skarga jest dopuszczalna.
W przedmiocie żądanego stwierdzenia
49.
Komisja dąży do stwierdzenia, że wprowadzając de facto dodatkowe kryterium automatycznego wykluczenia, odmienne od kryteriów wyraźnie przewidzianych w art. 31 ust. 2 dyrektywy, ze szkodą dla zagranicznych biur konsultingowych, jak też nie dokonując rozróżnienia w spornym konkursie między kryteriami wyboru jakościowego i kryteriami udzielenia zamówienia, Grecja uchybiła zobowiązaniom, które wynikają z przepisów wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych, a w szczególności z art. 4 ust. 2, art. 31 ust. 1 i 2 oraz art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy w świetle wykładni Trybunału, jak też z zasady wzajemnego uznawania kwalifikacji obowiązującej w prawie wspólnotowym w zakresie zamówień publicznych oraz z art.12 WE i 49 WE.
50.
W odniesieniu do podstaw tego żądania należy dokonać dwóch wstępnych uwag.
51.
Po pierwsze, należy jasno wskazać podstawę prawną i faktyczną tego żądania. Po drugie, w postępowaniach na podstawie art. 226 WE ciężar dowodu spoczywa na Komisji i w związku z tym musi ona przedstawić Trybunałowi elementy potrzebne do zweryfikowania istnienia danego uchybienia (
16
).
Argumenty stron co do istoty
52.
Komisja podnosi sześć zarzutów, które pogrupowałam w następujący sposób. Po pierwsze, zbadam podnoszone naruszenie kryteriów dotyczących kwalifikacji, wyboru i udzielania zamówień. Po drugie, zbadam podnoszone naruszenie zasad niedyskryminacji oraz przejrzystości.
Naruszenie kryteriów dotyczących kwalifikacji, wyboru i udzielania zamówień
Artykuł 31 ust. 1 i 2 dyrektywy
53.
Artykuł 31 czyni na początku wyraźne odniesienie do procedur ograniczonej i negocjacyjnej (
17
). Sporne postępowanie było jednak procedurą otwartą (
18
). Należy zatem stwierdzić, czy i jeśli tak, to w jakim stopniu Komisja może twierdzić, że Grecja naruszyła zobowiązania wynikające z art. 31 w toku spornego postępowania.
54.
W odpowiedzi na pytanie zadane na rozprawie Komisja przyznała, że art. 31 nie czyni wyraźnego odniesienia do procedury otwartej, ale twierdziła ona, że przepis ten powinien być stosowany w drodze analogii. Nie jest w pełni jasne, co Komisja miała na myśli, a sama Komisja nie rozwinęła tej kwestii w toku procedury ustnej.
55.
Jednakże na poparcie swojego stanowiska Komisja odwołuje się w swojej skardze do spraw C-71/92 Komisja przeciwko Hiszpanii (
19
), C-107/98 Teckal Srl (
20
) oraz C-84/03 Komisja przeciwko Hiszpanii (
21
). W sprawach tych Trybunał orzekł, że jedynymi dopuszczalnymi wyjątkami od zakresu zastosowania dyrektyw w sprawie zamówień publicznych są te wymienione w nich w sposób wyraźny i wyczerpujący. Jest zatem możliwe, że argument Komisji oznacza, że jedynymi możliwymi podstawami wykluczenia kandydata z postępowania przetargowego przez instytucję zamawiającą, niezależnie czy stosowana jest procedura ograniczona, negocjacyjna, czy otwarta, są podstawy wyraźnie wymienione w art. 31 ust. 2.
56.
Ten argument wymaga przyjęcia ogólnej zasady wynikającej z powyższego orzecznictwa w odniesieniu do kwestii, w jakich sytuacjach należy stosować dyrektywy, i zastosowania jej w celu przeformułowania szczególnego przepisu określonej dyrektywy, tak aby rozszerzyć zakres stosowania tego przepisu ze szczególnych procedur na wszystkie procedury.
57.
Nie wydaje mi się to słuszne.
58.
W niniejszym przypadku nie ulega wątpliwości, że sporne postępowanie jest objęte zakresem stosowania dyrektywy 93/38. Ogólna zasada wyrażona przez Trybunał w tym orzecznictwie jest już zachowana. Zupełnie czymś innym — i niedopuszczalnym — wydaje mi się wykorzystanie tej ogólnej zasady w celu przeformułowania przepisu rozpoczynającego się słowami „podmioty zamawiające dokonujące wyboru kandydatów, którzy będą składać oferty w procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej […]”, tak aby dalsza jego część znajdowała zastosowanie nie do procedury ograniczonej i negocjacyjnej, ale do wszystkich procedur. Zgodnie z najbardziej oczywistą i naturalną wykładnią tego przepisu znajduje on zastosowanie do dwóch wyraźnie określonych procedur. Nie znajduje on zastosowania do pozostałej procedury (otwartej procedury zastosowanej do udzielenia spornego zamówienia).
59.
Trzy inne elementy potwierdzają taką wykładnię art. 31.
60.
Po pierwsze, jeśli prawodawca chciałby, aby dalsza część tego artykułu znajdowała zastosowanie do wszystkich procedur, nie byłoby nic prostszego do sformułowania. Wystarczyłoby, żeby usunął wyrażenie „dokonujące wyboru kandydatów, którzy będą składać oferty w procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej”.
61.
Po drugie, sformułowanie, jakim posłużono się w kolejnym ustępie (art. 31 ust. 2), sugeruje jednoznacznie, że kryteria wykluczenia w nim wymienione — również w odniesieniu do procedur ograniczonej i negocjacyjnej — nie są wymienione w sposób wyczerpujący. W związku z tym: angielski tekst stanowi „the criteria used may include the criteria specified in Article 23 of Directive 71/305/EEC and in Article 20 of Directive 77/62/EEC”. Francuski tekst stanowi „les critères utilisés peuvent inclure ceux d’exclusion énumérés à l’article 23 de la directive 71/305/CEE et à l’article 20 de la directive 77/62/CEE”, a zgodnie z niemieckim tekstem „die angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG angegebenen Ausschließungsgründe einschließen” (
22
). Zwrot „mogą obejmować” w różnych wersjach językowych teksu wskazuje (moim zdaniem w sposób całkowicie spójny), że wymienione kryteria wyboru mają charakter przykładowy, a nie wyczerpujący.
62.
Po trzecie, taką wykładnię potwierdza ustęp trzeci. Artykuł 31 ust. 3 jest sformułowany w jeszcze bardziej liberalny sposób (instytucje zamawiające „mogą”, a nie „muszą” oprzeć podstawy wykluczenia na szczególnej podstawie) i odnosi się bezpośrednio do określonej w nim podstawy („obiektywna potrzeba […] zmniejszenia liczby kandydatów, która zapewni równowagę pomiędzy szczególnymi cechami danej procedury udzielania zamówienia a środkami niezbędnymi do jej przeprowadzenia”) w odniesieniu do procedur ograniczonej i negocjacyjnej. W procedurach otwartych (z definicji) nie występuje początkowe zmniejszenie liczby kandydatów: wręcz przeciwnie, „oferty mogą składać wszyscy zainteresowani dostawcy, wykonawcy lub usługodawcy” (
23
). Klauzula ochronna zawarta w ostatnim zdaniu art. 31 ust. 3 („Liczba wybranych kandydatów musi jednak zapewniać rzeczywistą konkurencję”) jest też w pełni zrozumiała w kontekście procedur ograniczonej i negocjacyjnej, ale pozbawiona znaczenia, jeżeli jest stosowana do procedur otwartych. Nie ma lepszego sposobu zapewnienia „rzeczywistej konkurencji” niż otwarcie procedury dla wszystkich uczestników.
63.
Wreszcie Komisja przypisuje pewne znaczenie sprawie La Cascina i in. (
24
). Jednakże nie sądzę, aby sprawa ta mogła pomóc Trybunałowi w dokonaniu wykładni art. 31 dyrektywy. W sprawie La Cascina i in. Trybunał orzekł, że art. 29 dyrektywy 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (
25
) wymienia (w sposób wyczerpujący) siedem podstaw wykluczenia kandydatów z udziału w zamówieniu. Jednakże art. 31 dyrektywy ma inną strukturę niż art. 29 dyrektywy 29/50. Artykuł 31 ust. 1 zawiera postanowienia bezwzględnie obowiązujące, zgodnie z którymi kandydaci zostaną wybrani zgodnie z „obiektywnymi kryteriami i zasadami [które instytucje zamawiające ustanowią]”, i stanowi, że instytucje zamawiające „udostępni[ą] [je] zainteresowanym dostawcom, wykonawcom lub usługodawcom”. W odróżnieniu zatem od art. 29, art. 31 ust. 2 i 3 przyznaje państwom członkowskim pewien zakres swobodnego uznania w odniesieniu do kryteriów wykluczenia, które mogą stosować.
64.
W rezultacie uważam, że zarzut Komisji, zgodnie z którym sporne postępowanie narusza art. 31 ust. 1 i 2, jest niesłuszny.
Artykuł 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy
65.
Komisja uważa, że naruszając zobowiązania nałożone na nie na mocy art. 34 ust. 1 lit. a), władze greckie nie dokonały rozróżnienia w tym szczególnym konkursie między kryteriami wyboru jakościowego i kryteriami udzielenia zamówienia.
66.
W procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej postępowanie przetargowe obejmuje dwa etapy: pierwszy, w którym instytucja zamawiająca (stosując kryteria wyboru) dokonuje wyboru kandydatów, których zaprasza do złożenia oferty lub podjęcia negocjacji; oraz drugi, w którym instytucja zamawiająca (stosując kryteria udzielenia zamówienia) podejmuje decyzję o udzieleniu zamówienia.
67.
W procedurze otwartej instytucja zamawiająca musi tylko podjąć decyzję, komu (spośród zainteresowanych usługodawców, którzy złożyli oferty) udzielić zamówienia.
68.
Sporne postępowanie było procedurą otwartą.
69.
W rezultacie nie jest dla mnie jasne, na jakiej podstawie Komisja twierdzi, że instytucja zamawiająca przeprowadziła postępowanie w dwóch etapach, które obejmowało zastosowanie zarówno kryteriów wyboru, jak i udzielenia zamówienia.
70.
Skarżący nie złożył oferty w spornym postępowaniu, gdyż uznał, iż zostanie automatycznie wykluczony z uwagi na treść pkt 2.1.3 sekcji III ogłoszenia o konkursie. Komisja nie przedstawiła przed Trybunałem żadnego dowodu w odniesieniu do spornego postępowania lub innych postępowań przetargowych na poparcie swego twierdzenia, że władze greckie nie dokonały rozróżnienia między kryteriami wyboru i kryteriami udzielenia zamówienia.
71.
W związku z tym uważam, że zarzut ten jest bezzasadny.
Naruszenie zasady wzajemnego uznawania na podstawie dyrektywy
72.
Komisja twierdzi, że władze greckie uchybiły zobowiązaniu w zakresie stosowania zasady wzajemnego uznawania. Komisja nie wskazuje na żaden materialny przepis dyrektywy na poparcie tego twierdzenia, ale twierdzi, że opiera się na motywach 34 i 36 dyrektywy (
26
). Jednakże zgodnie z utrwalonym orzecznictwem preambuła aktu wspólnotowego nie ma mocy prawnie wiążącej (
27
).
73.
W związku z tym dalsze rozważanie tego argumentu nie jest konieczne.
74.
W tej sytuacji pozostają do rozważenia przez Trybunał dwie kwestie: czy władze greckie naruszyły zobowiązania nałożone na nie na mocy traktatu w odniesieniu do wzajemnego uznawania kwalifikacji oraz czy w związku ze sposobem prowadzenia spornego postępowania naruszone zostały zasady niedyskryminacji i przejrzystości (argumenty na podstawie art. 4 ust. 2 dyrektywy oraz art. 12 WE i art. 49 WE).
Wzajemne uznawanie kwalifikacji zgodnie z traktatem
75.
Zasada wzajemnego uznawania kwalifikacji wynika z orzecznictwa Trybunału dotyczącego swobody przedsiębiorczości (
28
). Znajduje ona jednak zastosowanie również w zakresie świadczenia usług (
29
).
76.
Komisja twierdzi, że sporny punkt uniemożliwia kandydatom wykazanie ich kwalifikacji i doświadczenia w oparciu o zasady, które znajdowałyby zastosowanie w ich państwie członkowskim.
77.
Władze greckie kwestionują wykładnię spornego punktu dokonaną przez Komisję, twierdząc, że wykazanie technicznych kwalifikacji i doświadczenia jest mniej kosztowne dla biur zagranicznych niż dla biur krajowych. Twierdzą one, że żaden kandydat nie został wykluczony z udziału w konkursie na podstawie spornego punktu.
78.
Skarżący nie złożył oferty, gdyż sam uznał, iż zostanie wykluczony ze spornego postępowania. Kwestia, czy władze greckie uznałyby, czy też nie kwalifikacje skarżącego, nigdy nie została zweryfikowana w praktyce. Komisja nie przedstawiła również Trybunałowi żadnego dowodu, że instytucja zamawiająca nie uznała kwalifikacji kandydata z innego państwa członkowskiego, który złożył wniosek o udział w spornym postępowaniu.
79.
Wynika z tego, że zarzut ten należy oddalić jako bezzasadny.
Naruszenie zasad niedyskryminacji i przejrzystości
Artykuł 4 ust. 2 dyrektywy
80.
Nie ulega wątpliwości, że sporne postępowanie jest objęte zakresem zastosowania dyrektywy (
30
) i że zatem ERGA OSE AE podlega jej przepisom.
81.
Artykuł 4 ust. 2 dyrektywy stanowi, że podmioty zamawiające „są zobowiązane zagwarantować”, że nie ma dyskryminacji pomiędzy różnymi dostawcami, wykonawcami lub usługodawcami.
82.
W orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych Trybunał odwołuje się zamiennie do „zasady niedyskryminacji” i zasady „równego traktowania”. Trybunał stwierdził wyraźnie, że zasada równego traktowania odpowiada podstawowym założeniom dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (
31
). Trybunał uznał również, że zasada niedyskryminacji w dziedzinie zamówień publicznych jest szczególnym wyrazem ogólnej eponimicznej zasady prawa wspólnotowego (
32
).
83.
Zasada równego traktowania oznacza z kolei obowiązek zachowania przejrzystości, obowiązujący we wszystkich procedurach udzielania zamówień publicznych (
33
), w celu zapewnienia wszystkim potencjalnym kandydatom równych szans przy formułowaniu ich wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu (
34
).
84.
Obowiązek przejrzystości wymaga, aby instytucje zamawiające zapewniły wszystkim potencjalnym oferentom łatwy dostęp do warunków składania wniosków. Obejmuje to informacje dotyczące kwalifikacji wymaganych od kandydatów do wzięcia udziału w przetargu. Jak stwierdził Trybunał w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Francji (
35
): „[…] artykuł 4 ust. 2 dyrektywy, zakazując dyskryminacji między oferentami, chroni również tych, którzy odstąpili od złożenia oferty, gdyż zasady prowadzonego przez instytucję zamawiającą postępowania stawiały ich w niekorzystnej sytuacji”.
85.
W sprawie tej Trybunał uznał, że opublikowanie ograniczonych informacji w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich stanowiło dyskryminację, ponieważ kandydaci mający dostęp do dodatkowych informacji opublikowanych w krajowym dzienniku urzędowym znaleźli się w uprzywilejowanej sytuacji, gdyż posiadali wszystkie dane dotyczące dokładnego zakresu planowanych robót (
36
).
86.
Czy władze greckie w spornym postępowaniu spełniły wymogi ustanowione w art. 4 ust. 2?
87.
Władze greckie twierdzą, że sporny punkt nie wyklucza potencjalnych uczestników. Ich zdaniem oznaczał on wyłącznie, że dyplomy i urzędowe dokumenty jak też świadectwa w zakresie ogólnego technicznego doświadczenia były wymagane do wykazania, że oferenci posiadali minimalne określone kompetencje techniczne. Grecja podnosi, że zagraniczne biura konsultingowe i konsultanci posiadali w rzeczywistości pewną przewagę nad krajowymi oferentami, w zakresie w jakim mogli wykazać, że spełniają stawiane warunki, za pomocą jakiegokolwiek odpowiedniego środka, jakim było również uwzględnienie wcześniejszych oświadczeń dotyczących ich doświadczenia. Ponadto Grecja przypomina, że kandydat mający wątpliwości co to swojej sytuacji mógł po prostu zwrócić się do instytucji zamawiającej z prośbą o wyjaśnienia.
88.
Komisja uważa, że sporny punkt może być rozumiany wyłącznie w ten sposób, że oznacza, iż zagraniczne biura konsultingowe lub projektowe powinny być zaklasyfikowane zgodnie z klasyfikacją ich wcześniejszych kwalifikacji przedstawionych instytucji zamawiającej (w ostatnich sześciu miesiącach). Podkreśla ona, że warunek ten powstrzymał skarżącego od wzięcia udziału w spornym postępowaniu. Komisja twierdzi również, że sporny punkt wprowadził dodatkowy warunek, który był szczególnie trudny do spełnienia przez zagraniczne biura konsultingowe lub projektowe.
89.
Zgadzam się ze stanowiskiem Komisji.
90.
Po pierwsze, moim zdaniem sporny punkt mógł sam w sobie mieć odstraszający skutek wobec zagranicznych biur konsultingowych lub zagranicznych konsultantów, ponieważ stanowi (wyraźnie), że nie będą oni dopuszczeni jako kandydaci w pewnych szczególnych okolicznościach.
91.
Po drugie, władze greckie nie wykazały, że informacje dotyczące zasad traktowania kandydatur zagranicznych biur konsultingowych lub zagranicznych konsultantów były łatwo dostępne dla potencjalnych kandydatów w chwili opublikowania ogłoszenia o konkursie.
92.
Wreszcie nie zgadzam się z argumentem władz greckich, że ponieważ potencjalni zagraniczni kandydaci mający wątpliwości co do ich dopuszczalności do udziału w postępowaniu mogli zwrócić się z pytaniem do instytucji zamawiającej dotyczącym ich sytuacji, nie można mówić o odstraszającym skutku. Przejrzystość wymaga, aby potencjalny oferent mógł podjąć, na podstawie opublikowanych informacji, które są łatwo dostępne, decyzję o ewentualnym przedłożeniu kandydatury. Nie wystarcza, że może on określić swą prawdziwą sytuację, podejmując działania i ponosząc koszty w celu uzyskiwania dalszych szczegółowych informacji (
37
). Jest tak tym bardziej (jak w niniejszym przypadku), gdy opublikowane warunki zaproszenia do składania ofert stanowią wyraźnie, że szczególna kategoria potencjalnych kandydatów z innego państwa członkowskiego, do której on należy, nie zostanie wzięta pod uwagę.
93.
Ponadto oczywiste jest, że co najmniej jeden potencjalny kandydat (skarżący) został rzeczywiście zniechęcony do złożenia oferty.
94.
W rezultacie wnioskuję z tego, że sporne postępowanie nie spełniało wymogów art. 4 ust. 2 dyrektywy.
Artykuły 12 WE oraz 49 WE
95.
Dyskryminacja z uwagi na przynależność państwową, która uniemożliwia lub wprowadza ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług, jest oczywiście zakazana na podstawie art. 49 WE, stanowiącego szczególny wyraz, w odniesieniu do usług, ogólnego zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, ustanowionego w art. 12 WE.
96.
Jednakże ponieważ sporne postępowanie objęte jest zakresem zastosowania dyrektywy, nie jest konieczne badanie stosowania tych przepisów prawa wspólnotowego zawartych w traktacie (
38
).
W przedmiocie kosztów
97.
Komisja i rząd grecki wniosły o obciążenie strony przeciwnej kosztami postępowania. Moim zdaniem należy uznać za zasadny tylko jeden z zarzutów Komisji zawartych w skardze. Działania stron w postępowaniu nie były szczególnie pomocne dla Trybunału przy definiowaniu ram sporu i wyjaśnianiu argumentów, na które strony się powoływały.
98.
Zgodnie z art. 69 § 3 regulaminu każda strona ponosi w związku z tym koszty własne.
Wnioski
99.
Proponuję zatem, aby Trybunał:
—
stwierdził, że umieszczając sporny punkt w ogłoszeniu o konkursie (2003/S 205-185214) bez zamieszczenia dalszych informacji co do możliwości składania ofert przez zagraniczne biura konsultingowe i zagranicznych konsultantów, władze greckie uchybiły zobowiązaniom ciążącym na nich na mocy art. 4 ust. 2 dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji;
—
oddalił skargę w pozostałym zakresie;
—
obciążył każdą ze stron kosztami własnymi.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Dyrektywa z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 199, s. 84) zmieniona dyrektywą 98/4/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 lutego 1998 r. (Dz.U. L 101, s. 1) oraz dyrektywą Komisji 2001/78/WE z dnia 13 września 2001 r. (Dz.U. L 285, s. 1).
(
3
)	Artykuł 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy.
(
4
)	Artykuł 1 pkt 7.
(
5
)	Artykuł 1 pkt 16.
(
6
)	Artykuł 14 ust. 1 lit. c).
(
7
)	W skrócie, art. 23 dyrektywy Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca 1971 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 185, s. 5) stanowi, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, a art. 20 dyrektywy Rady 77/62/EWG z dnia 21 grudnia 1976 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 13, s. 1) stanowi, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego dostawcę, który jest w stanie upadłości, został skazany za przestępstwo związane z jego działalnością zawodową, nie wypełnia zobowiązań dotyczących opłacania składek na zabezpieczenie społeczne lub jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania informacji, które mogą być wymagane na mocy jednej z dyrektyw dotyczących którejś z tych kwestii.
(
8
)	Dyrektywa z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 76, s. 14).
(
9
)	Artykuł 1 dyrektywy 92/13.
(
10
)	Ustawa 716/1977 została następnie uchylona i zastąpiona ustawą 3316/2005.
(
11
)	Tłumaczenie oparte na ogłoszeniu o zamówieniu (2003/S 205-185214), zamieszczonym w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym. Ostatni akapit (który podkreśliłam), został zakwestionowany przez Komisję i stanowi jedyny fragment kwestionowanego ogłoszenia wskazany w skardze Komisji.
(
12
)	Wyrok z dnia 26 kwietnia 2007 r. w sprawie C-195/04 Komisja przeciwko Finlandii, Zb.Orz. s. I-3351, pkt 18 i przywołane tam orzecznictwo.
(
13
)	Zobacz np. wyrok z dnia 19 marca 2009 r. w sprawie C-489/06 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-1797, pkt 48, w odniesieniu do elementów jakie należy ustalić, aby wykazać, że państwo członkowskie uchybiło zobowiązaniom na podstawie praktyki administracyjnej.
(
14
)	Wyżej wymieniony w przypisie 12 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Finlandii, pkt 22 oraz przywołane tam orzecznictwo.
(
15
)	Zobacz art. 1 dyrektywy 92/13.
(
16
)	Wyrok z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C-532/03 Komisja przeciwko Irlandii, Zb.Orz. s. I-11353, pkt 29 oraz przywołane tam orzecznictwo.
(
17
)	Artykuł 31 ust. 1 dyrektywy.
(
18
)	Zobacz pkt 17 niniejszej opinii.
(
19
)	Wyrok z dnia 17 listopada 1993 r., Rec. s. I-5923.
(
20
)	Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r., Rec. s. I-8121.
(
21
)	Wyrok z dnia 13 stycznia 2005 r., Zb.Orz. s. I-139.
(
22
)	Zobacz podobnie, „los criterios empleados podrán incluir […]”, „i criteri utilizzati possono comprendere […]”, „de gehanteerde criteria kunnen […] omvatten” oraz „os critérios utilizados podem incluir […]” w hiszpańskiej, włoskiej, niderlandzkiej i portugalskiej wersji językowej.
(
23
)	Zobacz art. 1 pkt 7 cytowany powyżej w pkt 5 i definicje procedur otwartych, ograniczonych i negocjacyjnych.
(
24
)	Wyrok z dnia 9 lutego 2006 r. w sprawach połączonych C-226/04 i C-228/04, Zb.Orz. s. I-1347, pkt 22.
(
25
)	Dz.U. L 209, s. 1.
(
26
)	Motyw 34 stanowi, że zasady Wspólnoty w zakresie wzajemnego uznawania dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji mają zastosowanie, jeżeli warunkiem udziału w procedurze udzielania zamówienia lub w konkursie na projekt jest udowodnienie posiadania określonych kwalifikacji poprzez przedłożenie stosownego dokumentu. Motyw 36 stanowi, że zasada wzajemnego uznawania znajduje zastosowanie w dziedzinach, do których ma zastosowanie dyrektywa. Wiadomo jest, że motywy służą przedstawieniu uzasadnienia dla przepisów materialnych, zgodnie z art. 253 WE.
(
27
)	Zobacz wyrok z dnia 24 listopada 2005 r. w sprawie C-136/04 Deutsches Milch-Kontor, Zb.Orz. s. I-10095, pkt 32 oraz przytoczone tam orzecznictwo.
(
28
)	Zobacz np. wyroki z dnia 7 maja 1991 r. w sprawie C-340/89 Vlassopoulou, Rec. s. I-2357, pkt 15–17; z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C-255/01 Markopoulos i in., Zb.Orz. s. I-9077, pkt 63 oraz przywołane tam orzecznictwo.
(
29
)	Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 49 WE wymaga nie tylko zniesienia wszelkich form dyskryminacji wobec usługodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim ze względu na jego przynależność państwową, ale także zniesienia wszelkich ograniczeń, które mogą zakazać, ograniczyć lub uczynić mniej atrakcyjną działalność usługodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, gdzie świadczy on zgodnie z prawem analogiczne usługi. Zobacz np. wyrok z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-389/05 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. s. I-5337, pkt 57.
(
30
)	Zobacz pkt 14 niniejszej opinii.
(
31
)	Wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/07 Michaniki, Zb.Orz. s. I-9999, pkt 44 i 45 oraz przytoczone tam orzecznictwo.
(
32
)	Wyroki z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen, Zb.Orz. s. I-8585, pkt 48; z dnia 8 października 1980 r. w sprawie 810/79 Überschär, Rec. s. 2747, pkt 16.
(
33
)	Zobacz np. wyroki z dnia 25 kwietnia 1996 r. w sprawie C-87/94 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I-2043, pkt 51–54; z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-324/98 Telaustria i Telefonadress, Rec. s. I-10745, pkt 61; ww. w przypisie 24 wyrok w sprawie La Cascina i in., pkt 32.
(
34
)	Wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau i in., Rec. s. I-11617, pkt 93.
(
35
)	Wyrok z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-16/98 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-8315, pkt 109, w którym Trybunał badał art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/38.
(
36
)	Zobacz ww. w przypisie 35 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 111.
(
37
)	Nie sugeruję, że obowiązek przejrzystości jest naruszony, jeżeli potencjalny oferent może, zwracając się z takim wnioskiem do instytucji zamawiającej, uzyskać wszystkie informacje; zobacz moją opinię w sprawie C-241/06 Lämmerzahl (wyrok z dnia 11 października 2007 r., Zb.Orz. s. I-8415, pkt 70–73).
(
38
)	Zobacz podobnie wyrok z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C-341/05 Laval un Partneri, Zb.Orz. s. I-11767, pkt 54 i 55.