62003CC0264_HU
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Jelen kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetlevelében a Bizottság annak megállapítását kéri, hogy a Francia Köztársaság – mivel az 1991. július 13‑i 91‑662. sz. törvénnyel és az 1996. november 14‑i 96‑987. sz. törvénnyel módosított, az állami beruházásról és annak a magánkivitelezéssel való kapcsolatáról szóló, 1985. július 12‑i 85‑704. sz. törvény(2) 4. cikkében a delegált beruházási megbízást a francia jog alapján létrehozott jogi személyek zárt körének tartotta fenn – nem teljesítette a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelvből(3), különösen annak 8. és 9. cikkéből, valamint az EK 49. cikkből eredő kötelezettségeit.
2. E keresettel lehetővé válik a 92/50 irányelv hatályának és különösen a közbeszerzési szerződés fogalmának pontosítása. Ezen túlmenően a kereset utal még a fent hivatkozott irányelv tiszteletben tartására, valamint a szolgáltatásnyújtás szabadságának EK 49. cikkben rögzített elvére, ami szükségessé teszi e két jogszabály közötti kapcsolat meghatározását.
I – Ténybeli és jogi háttér
3. Előzetesen meg kell jegyezni, hogy a jelen kereset tárgyát képező 85‑704. sz. törvény 4. cikke módosítás alatt áll. A 2004. június 17‑i 2004‑566. sz. rendelet módosította ezt a cikket, és ezzel lehetővé vált, hogy ezentúl közjogi és magánjogi személyek egyaránt kaphassanak megbízást(4) . A végzés összeférhetetlenséget állapít meg – az érdekkonfliktusok elkerülése érdekében – a megbízotti tevékenység és „a megbízással érintett beruházással vagy beruházásokkal összefüggő kivitelezői, építési vagy műszaki ellenőrzési tevékenység” között(5) . Az összeférhetetlenség kiterjed a megbízottal kapcsolatban álló vállalkozásokra is. Az említett rendelet ratifikálásáról szóló törvénytervezetet 2004. szeptember 15‑én terjesztették az Assemblée nationale (Nemzetgyűlés) elé. Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint azonban a kötelezettségszegést a 2002. június 27‑én kelt indokolással ellátott véleménytől számított két hónapos határidő lejártakor fennálló helyzet alapján kell megítélni. Ezért a továbbiakban az ebben az időpontban hatályos francia törvényre fogunk hivatkozni.
4. A Francia Köztársaság és a Bizottság e két kérdésről alkotott álláspontjának ismertetése előtt röviden bemutatom a vonatkozó nemzeti és közösségi rendelkezéseket.
5. A 92/50 irányelv, amely a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélését hangolja össze, „a szolgáltatásnyújtás szabadságát érintő akadályok megszüntetésére és ezáltal azon gazdasági szereplők érdekeinek védelmére irányul, amelyek valamely tagállamban rendelkeznek székhellyel, és valamely másik tagállamban székhellyel rendelkező ajánlatkérők számára kívánnak árut vagy szolgáltatást felkínálni azzal a céllal, hogy megszűnjön a szolgáltatásnyújtás szabadságának korlátozása”(6) . E cél elérése érdekében az irányelv annak biztosítására törekszik, hogy „más tagállamok vállalkozásai képesek legyenek ajánlatot tenni azon szerződésekre vagy szerződésegyüttesekre, amelyek elnyeréséhez az értékükkel összefüggő objektív okokból érdekük fűződik”(7) . A 92/50 irányelv eltérő jogi szabályozás alkalmazását írja elő az I. A. illetve az I. B. mellékletben felsorolt két szolgáltatáscsoportra. Az irányelv 9. cikke alapján az I. B. mellékletben szereplő szolgáltatások esetében csak a műszaki leírások meghatározására és az odaítélési eljárás eredményéről szóló értesítés továbbítására vonatkozó szabályokat kell alkalmazni. Ezzel szemben az irányelv I. A. mellékletében felsorolt szolgáltatásokat a 8. cikk értelmében szélesebb körű kötelezettségek terhelik: például meghatározott módon és megadott határidőn belül előzetes hirdetmény tárgyát kell képezniük.
6. Az EK 49. cikkben rögzített szolgáltatásnyújtás szabadságának elve minden szolgáltatásra alkalmazandó, amennyiben az nem tartozik az EK 45. és az EK 46. cikkben szabályozott kivételek közé. A 92/50 irányelvet csak a közbeszerzési szerződésen alapuló szolgáltatásnyújtásokra kell alkalmazni(8), a más alapon nyújtott szolgáltatások esetében csak a szolgáltatásnyújtás szabadságának elvét kell tiszteletben tartani. A 92/50 irányelv 13. cikkében meghatározott értékhatárt el nem érő szerződések szintén az EK 49. cikk hatálya alá tartoznak.
7. A jelen kereset tárgyát képező törvény szervezi és szabályozza az állami beruházást. Alkalmazni kell minden olyan építési és infrastrukturális beruházásra, valamint az üzemeltetésüket szolgáló ipari infrastruktúra megvalósítására, amelynek beruházója az állam, állami közintézmények vagy bizonyos kijelölt magánszervezetek(9) . Ezekben az esetekben a beruházó az említett törvény rendelkezései alapján köthet megbízási szerződést.
8. Az említett törvény 5. cikke határozza meg az ilyen típusú szerződés jellemzőit: „a beruházó és [a megbízott] közötti jogviszonyt megállapodás rendezi, amely – semmisség terhe mellett – meghatározza a megállapodás tárgyát képező beruházást, a megbízottra bízott részfeladatokat, azon feltételeket, amelyek mellett a beruházó a megbízást teljesítettnek tekinti, a megbízott díjazásának módját, a kötelezettségek teljesítésének elmulasztása esetére a megbízottat terhelő kötbért és a megállapodás felmondásának feltételeit […]”.
9. Az említett törvény 3. cikke sorolja fel a beruházó által a megbízottra bízható részfeladatokat:
„– azon ügyviteli és műszaki feltételek meghatározása, amelyek alapján a beruházás tanulmányozására és kivitelezésére sor kerül;
– a kivitelező kiválasztásának előkészítése, a kivitelezési szerződés aláírása, a kivitelező kiválasztásának a beruházó általi jóváhagyását követően, a kivitelezési szerződés bonyolítása;
– az előzetes tervek jóváhagyása és a terv elfogadása;
– a vállalkozó kiválasztásának előkészítése, a vállalkozó kiválasztásának a beruházó általi jóváhagyását követően az építési szerződés aláírása, az építési szerződés bonyolítása;
– a kivitelezési és építési tevékenység díjazásának folyósítása;
– a beruházás átvétele és
– a fent említett részfeladatokhoz kapcsolódó valamennyi cselekmény elvégzése.”
10. Az említett törvény 2. cikke alapján a beruházó bizonyos tevékenységeket nem ruházhat át. Ilyen tevékenység a beruházás tervezése és megvalósításának levezetése.
11. Mint ahogy a kereset tárgyát képező törvény fent hivatkozott rendelkezéseiből következik, nagyon széles azoknak a résztevékenységeknek a köre, amit a beruházó megbízottra bízhat. A megbízási szerződés különös sajátossága azonban a megbízott személye, akit a beruházó csak a szóban forgó törvény 4. cikkében taxatíve meghatározott személyi csoportból választhat ki:
„– a jelen törvény 1. cikkének 1) és 2) pontjában említett jogi személyek [azaz az állam és az állami közintézmények; a területi és települési önkormányzatok, az önkormányzati közintézmények, újváros-fejlesztési közintézmények, ezek társulásai, valamint vegyes társulások]; az egészségügyi és szociális közintézmények kivételével, amelyek kizárólag más egészségügyi és szociális közintézmények megbízottjai lehetnek;
– azon jogi személyek, amelyek tagsági jogait legalább fele részben – közvetlenül vagy áttételesen – az 1. cikk 1) és 2) pontjában említett jogi személyek gyakorolják, és amelyek a beruházó versenytársai, feltéve, hogy nem folytatnak harmadik személyek javára kivitelezői vagy vállalkozói tevékenységet;
– a code de la construction et de l’habitation (a francia építési és lakásügyi törvénykönyv) L. 411‑2. cikkében említett szociális bérlakásokat fenntartó magánszervezetek, de kizárólag más szociális bérlakásokat fenntartó szervezetek, valamint a támogatott bérlakások fenntartásához kapcsolódó beruházás javára;
– a helyi vegyes gazdálkodású társaságokról szóló, 1983 július 7‑i 83‑597 törvény által szabályozott helyi vegyes gazdálkodású társaságok;
– a code de l'urbanisme (a francia városfejlesztési törvénykönyv) L. 321‑1. cikke alkalmazásával létrehozott közintézmények, valamint a code de l'urbanisme L. 322‑1. és azt követő cikkei alkalmazásával feljogosított vagy hivatalból létrehozott városi ingatlantársulások;
– a mezőgazdasági orientációs törvényt kiegészítő, 1962. augusztus 8‑i 62‑933 törvény 28. cikkével módosított, a Trésor [a francia államkincstár] 1951. évi külön elszámolásáról szóló, 1951. május 24‑i 51‑592 törvény 9. cikkének alkalmazásával létrehozott társaságok;
– összehangolt rendezési zóna vagy parcellázás megvalósításával megbízott bármely közjogi vagy magánszemély a code de l’ urbanisme III. könyvének első címe értelmében az ezen projektekben szereplő beruházásokat illetően;
– a code général des impôts (az adókról szóló törvénykönyv) 1466. A cikkének I. pontjában említett, leromlott nagy lakótömbök vagy ‑negyedek városi szerkezetátalakítási műveletének megvalósítására a code de la construction et de l’habitation L. 122‑1. cikkében szereplő szerződést kötő társaságok.”
12. A 85‑704. sz. törvény alapján megkötött megbízási szerződések nem tartoznak a code des marchés publics(10) (a francia közbeszerzési törvénykönyv) hatálya alá. A megbízott személyének kiválasztására vonatkozóan a beruházó számára nincs előírva előzetes közbeszerzési eljárás. Ugyanakkor a beruházó nevében megkötött szerződések tekintetében maga a megbízott is a code des marchés publics hatálya alá tartozik(11) . Felmerül a kérdés, hogy a 85‑704. sz. törvény alapján megkötött szerződésekre vonatkoznak‑e a 92/50 irányelv közbeszerzési eljárással és előzetes hirdetménnyel kapcsolatos előírásai, valamint a Szerződés szolgáltatásnyújtás szabadságának elvére vonatkozó rendelkezései.
13. A Bizottság, miután a 2000. május 31‑én kelt, tájékoztatást kérő levelére nem kapott kielégítő választ, 2001. július 25‑én felszólító levelet küldött a Francia Köztársaságnak. Mivel a francia hatóságok által adott válaszok nem voltak meggyőzőek, a Bizottság 2002. június 27‑én indokolással ellátott véleményt bocsátott ki. Annak ellenére, hogy a Francia Köztársaság bejelentette a vitatott rendelkezések közeljövőben történő eltörlését, a Bizottság úgy döntött, hogy a Bírósághoz keresetet nyújt be.
14. Le kell szögezni, hogy a Bizottság által emelt kifogások két szempont körül rajzolódnak ki. Egyrészt a francia törvényben szabályozott megbízási szerződés ki van rekesztve a 92/50 irányelv hatálya alól, és jogi szabályozása sincs összhangban az említett irányelv 8. és 9. cikkével. Másrészt azokban az esetekben, amikor a 92/50 irányelv nem alkalmazható, a szóban forgó törvény 4. cikke nem felel meg a Szerződés szolgáltatásnyújtás szabadságáról szóló rendelkezéseinek, mivel a megbízási szerződéseket bizonyos jogi személyeknek tartja fenn.
15. Amennyiben a 92/50 irányelv alkalmazható, meg kell vizsgálni annak betartását. Másodsorban pedig azokban az esetekben, amikor az irányelv nem alkalmazható, meg kell állapítani, hogy a 85‑704. sz. törvény összhangban van‑e az EK 49. cikkel.
II – A 85‑704. sz. törvény és a 92/50 irányelv összeegyeztethetetlensége
16. Annak eldöntéséhez – miként arra a Bizottság keresetlevelében hivatkozott –, hogy a 85‑704. sz. törvény 4. cikke összeegyeztethetetlen‑e a 92/50 irányelv rendelkezéseivel, először is meg kell vizsgálnunk, hogy az e törvénnyel szabályozott jogviszonyok az irányelv hatálya alá tartoznak‑e.
A – A 92/50 irányelv hatályának kiterjedése a 85‑704. sz. törvénnyel szabályozott megbízási szerződésre
17. A felek véleménye alapvetően eltér annak a kérdésnek a megítélésében, hogy a 85‑704. sz. törvényben szereplő megbízási szerződések a 92/50 irányelv hatálya alá tartoznak‑e annak ellenére, hogy az említett irányelv 1. cikkében meghatározza hatályát. Így annak eldöntéséhez, hogy esetleg fennáll‑e kötelezettségszegés, először is meg kell vizsgálni, hogy a 85‑704. sz. törvénnyel szabályozott megbízási szerződés teljesíti‑e a 92/50 irányelv 1. cikkének a) pontjában meghatározott feltételeket.
18. Az e rendelkezésben szereplő fogalommeghatározás szerint „a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés egy szolgáltató és egy ajánlatkérő közötti visszterhes írásbeli szerződés”. Jelen esetben úgy tűnik, hogy ezek a feltételek teljesülnek.
19. Az irányelv 1. cikkének b) pontja alapján először is ajánlatkérő „az állam, a területi vagy települési önkormányzat, a közjogi intézmény, egy vagy több ilyen szervezet vagy közjogi szerv által alapított társulás”. A közjogi intézmény meghatározása ugyanezen cikkben olvasható: közjogi intézmény „minden olyan intézmény, amely kifejezetten közfeladat ellátására jött létre, és amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegű”, és amely felett az állam ellenőrzést gyakorol többségi tulajdonosként vagy az érintett intézmény vezető szerveinek kijelölése útján. A 85‑704. sz. törvény 1. cikke értelmében a beruházói tevékenység folytatására jogosult személyek az állam és az állami közintézmények, a területi önkormányzatok, az önkormányzati közintézmények, az újváros-fejlesztési közintézmények, ezek társulásai, valamint a vegyes társulások. Szintén köthetnek delegált beruházási megbízási szerződéseket az említett törvény alkalmazásával a code de la sécurité sociale (a francia társadalombiztosítási törvénykönyv) L. 64. cikkében említett magánszervezetek, azok egyesületei és szövetségei, valamint a szociális bérlakásokat fenntartó magánszervezetek, valamint az államilag támogatott és az általuk megvalósított lakáscélú helyiségek működtetését végző vegyes tulajdonú társaságok. Nem vitás, hogy ezek az intézmények a 92/50 irányelv alapján ajánlatkérőnek minősülnek.
20. Másodszor a 85‑704. sz. törvény 5. cikke alapján minden megbízási szerződést írásba kell foglalni. A 92/50 irányelv 1. cikkének a) pontjában meghatározott feltétel tehát teljesül.
21. Harmadszor – a megbízási szerződés semmisségének terhe mellett – az említett törvény 5. cikke a megbízott díjazását írja elő. A delegált beruházási megbízási szerződés tehát visszterhes szerződés.
22. Negyedszer a megbízott számára átadott, az említett törvény 4. cikkében meghatározott részfeladatok szolgáltatásnyújtásnak felelnek meg.
23. A fenti kritériumok alapján az eddigiekből az következik, hogy a 92/50 irányelv 1. cikkének a) pontja értelmében a francia törvényben szabályozott megbízási szerződés szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés.
24. A fenti minősítéssel szemben a Francia Köztársaság két érvet hoz fel. Először is arra hivatkozik, hogy a 85‑704. sz. törvényben meghatározott megbízási szerződés – tekintettel sajátosságaira – nem tekinthető szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek. A fentieken túl azon az állásponton van, hogy a Bíróság – az analógia útján irányadó – Ordine degli Architetti és társai ügyben hozott ítéletében(12) található okfejtésében arra a következtetésre jutott, hogy a 85‑704. sz. törvényben szabályozott megbízási szerződés nem tartozik a 92/50 irányelv hatálya alá.
1. A delegált beruházási megbízási szerződés megvalósít‑e közhatalom-átruházást?
25. Az alperes állam álláspontja szerint a delegált beruházási megbízási szerződés több szempontból is különbözik a szolgáltatásnyújtási szerződésektől. A megbízási szerződés lényege a beruházó által a megbízottra ruházott képviseleti jogkör terjedelme. A képviseleti funkció elválaszthatatlan a megbízottra bízott egyéb résztevékenységektől. Így tehát a megbízott közérdekű feladatot láthat el, valamint rendelkezhet a beruházóval való együttdöntési joggal. A beruházó és a megbízott között létrejött jogviszony alapvetően eltér a kereskedelmi szerződések alapján létrejött jogviszonyoktól. A fenti, együttesen értékelendő sajátosságok alapján a megbízási szerződés nem hasonlítható a szolgáltatásnyújtási szerződéshez.
26. A Bizottság az összes felhozott érvet vitatja. Álláspontja szerint az a tény, hogy valamely szolgáltatásnyújtást ilyen szerződés teljesítése során végeznek, nem elégséges ahhoz, hogy azt kizárja a 92/50 irányelv hatálya alól Így tehát például a valamely ügyvéd és ügyfele között létrejött megbízási szerződés az említett irányelv hatálya alá tartozik az I. B. melléklet 21. pontja alapján. Ugyanakkor ez a fejtegetés összhangban van a Conseil d’ État által 2003. március 5‑én hozott ítélettel(13), amelyben megállapításra került, hogy a megbízási szerződéseknek a code des marchés publics hatálya alóli általános és szisztematikus kirekesztése összeegyeztethetetlen a 92/50 irányelvvel. Végül az irányelv értelmében a közérdek fennállásával kapcsolatos érvek sem számítanak kizáró oknak a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések minősítésénél, mivel az irányelv hatálya alá tartozó szerződésekben ezek az elemek gyakran előfordulnak(14) . Következésképpen a Francia Köztársaság által hivatkozott sajátosságok közül egyik sem alkalmas arra, hogy a megbízási szerződést kizárja az irányelv hatálya alól.
27. Az első megválaszolandó kérdés a beruházó és a megbízott között létrejött szerződés jogi természetére vonatkozik. Noha általában nem lényeges, hogy a nemzeti jog hogyan minősíti a valamely ajánlatkérő és szolgáltatásnyújtó között létrejött szerződést, a közösségi jog alapján történő minősítéssel kapcsolatosan mindazonáltal meg kell jegyezni, hogy az irányelv – a közszolgáltatási koncessziók kivételével – csak a szolgáltatásnyújtásra irányuló „közbeszerzési szerződésekre” vonatkozik.
28. A Francia Köztársaság – anélkül, hogy azt állítaná, hogy a szóban forgó szerződéses kapcsolat hasonlít a koncessziós szerződésre(15) – arra hivatkozik, hogy a közhatalom gyakorlásának beruházóról megbízottra történő átruházása megvalósul. Megpróbál párhuzamot vonni a koncessziós szerződésekkel kapcsolatban kialakult ítélkezési gyakorlat és a delegált beruházási megbízási szerződésekre vonatkozóan a Bíróság által követendő irányvonal között. A Bíróság ítélkezési gyakorlatának elemzéséből ugyanis kitűnik, hogy éppen a koncesszió jogosultjára történő közhatalom-átruházás indokolná a 92/50 irányelv hatálya alóli kirekesztést. A koncessziós szerződésekkel kapcsolatos közösségi ítélkezési gyakorlat bemutatása után azt kell megvizsgálni, hogy az esetleg átültethető‑e a jelen ügyben vitatott megbízási szerződésre.
29. Miközben az építési beruházásra irányuló koncessziós szerződések kifejezetten az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó eljárások összehangolásáról szóló 1993. június 14‑i 93/37/EGK tanácsi irányelv(16) hatálya alá tartoznak, a szolgáltatási koncessziókat a 92/50 irányelv nem szabályozza. Megállapítást nyert, hogy hatálya ezekre nem terjed ki(17) . A 92/50 irányelv helyébe lépő, az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv(18) sem terjeszti ki hatályát a szolgáltatási koncessziókra.
30. A koncesszió fogalma, amelyet ugyan jogszabályi rendelkezések nem tartalmaznak, a 93/37 irányelvben(19) szereplő definícióval összevetve határozható meg. A közösségi jogi koncessziós szerződésekkel kapcsolatos közleményében(20) a Bizottság megpróbálta meghatározni ezt a fogalmat, és alapvető feltételként jelölte meg a hasznosítási kockázat meglétét. Megjegyezhetjük, hogy e tekintetben a 2004/18 irányelv megszüntetett minden bizonytalanságot, mivel 1. cikkének (4) bekezdésben a szolgáltatási koncesszió fogalmát a következőképen határozta meg: „»Szolgáltatási koncesszió«: a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződéssel azonos típusú szerződés, kivéve azt a jellemzőjét, hogy a szolgáltatás ellenszolgáltatása vagy kizárólag a szolgáltatás hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt”.
31. A Bíróság a BFI Holding ügyben hozott ítéletében megállapította, hogy a hulladékgyűjtésre vonatkozó szerződés, amelyet a nemzeti jog alapján koncessziós szerződésnek minősítettek, a 92/50 irányelv hatálya alá tartozhat(21) . Mivel a Bíróság nem volt kötve a nemzeti jog alapján adott minősítéshez, ezért kizárólag a 92/50 irányelv 1. cikkében meghatározott feltételekre hivatkozott.
32. A Telaustria és a Telefonadress ügyre vonatkozó indítványában Fennelly főtanácsnok elsősorban „a koncesszió jogosultját terhelő alapvető gazdasági kockázatviselési kötelezettség[et]”(22) emelte ki. Másodlagos szempontnak tartotta azt, hogy a koncessziós szerződést harmadik személy felhasználók javára kötik, az átengedett szolgáltatás közérdekű jellegének követelményét pedig véleménye szerint el kell vetni. Ebben az ügyben a Bíróság a fogalom pontos körülhatárolását nem adta meg, megjegyezte azonban, hogy koncesszióról akkor beszélhetünk, ha az „első vállalat által a második vállalatnak nyújtott ellenszolgáltatás abban áll, hogy ez utóbbi – a fizetsége érdekében – megkapja saját szolgáltatása hasznosítási jogát”(23) .
33. Az olaszországi lottójáték koncessziós szerződésének(24) tanulmányozásakor a Bíróság megállapította, hogy mivel a koncesszió jogosultja számára közhatalom-átruházás nem valósul meg, ezért a koncessziós szerződést az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó eljárások összehangolásáról szóló, 1976. december 21‑i 77/62/EGK tanácsi irányelv(25) hatálya alá tartozó szerződésnek kell tekinteni.
34. A koncesszió jogosultjának díjazására vonatkozó szabályokat a megbízási szerződésre nem lehet kiterjeszteni. Ugyanis hasznosítási jog nem áll fenn a delegált beruházási megbízási szerződések esetében. Ugyanakkor meg kell vizsgálni, hogy a delegált beruházási megbízási szerződés megvalósít‑e közhatalom-átruházást a beruházó és a megbízott között. Ez utalás lenne arra, hogy az ilyen szerződés a 92/50 irányelv értelmében valójában nem közbeszerzés. Ezzel ellentétben, amennyiben nem valósul meg ilyen átruházás, a Francia Köztársaság érvelését el kellene utasítani.
35. Jelen ügyben a problémát a megbízási szerződés – amely alapján a megbízott képviseli a megbízottat – sajátos vonása jelenti. Mindazonáltal – és emiatt sem állja meg a helyét az alperes állam erre a sajátosságra alapított érve – a 85‑704. sz. törvényben szabályozott delegált beruházási megbízási szerződés nem csak a beruházó megbízott általi képviseletére irányuló szerződés. Miként az említett törvény 3. cikkében felsorolt, a megbízottra bízható különféle résztevékenységekből következik, a megbízott a beruházó számára egyidejűleg támogatási feladatokat is ellát.(26)
36. A Francia Köztársaság azt állítja, hogy a megbízott által ellátott két funkció egymástól elválaszthatatlan. Azonban az a tény, hogy a 85‑704. sz. törvény 3. cikke a megbízottra bízható tevékenységek tájékoztató jellegű felsorolására korlátozódik, az alperes állam értelmezése ellen szól. Az említett törvény ezen rendelkezése alapján a beruházó megteheti, hogy bizonyos szolgáltatások végrehajtása érdekében szolgáltatót vesz igénybe, és a megbízottra csak a képviselettel járó feladatokat bízza. Ugyanakkor az említett törvény 3. cikkében felsorolt összes tevékenység egy személyre is bízható. A beruházó mozgásterét csak az említett törvény 2. cikke korlátozza, amely megtiltja számára, hogy „a beruházás fő felelőse” funkciójáról önként lemondjon. A beruházó számára biztosított azon lehetőség, hogy megválassza, mely feladatokat kíván megbízottra bízni, és melyeket nem, azt bizonyítja, hogy tökéletesen elkülöníthetőek a megbízottnak átadható tevékenységek, amelyek egyrészt szolgáltatásnyújtásoknak, másrészt a beruházó képviseletében ellátandó feladatoknak felelnek meg.
37. Mivel a megbízottra bízható résztevékenységek két típusa egymástól elkülöníthető, semmi sem tiltja, hogy erre a két tevékenységkategóriára más jogi előírások vonatkozzanak. Ami a delegált beruházási megbízási szerződés alapján teljesített szolgáltatásokat illeti, ezek megfelelnek a 92/50 irányelv 1. cikkének a) pontjában szabályozott szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés fogalmának. Következésképpen a 85‑704. sz. törvény alapján megkötött delegált beruházási megbízási szerződés – legalábbis abban az esetben, ha tartalmaz szolgáltatásnyújtást – ezen irányelv hatálya alá tartozik.
38. Vizsgáljuk meg most a megbízottra bízható tevékenységek második kategóriáját annak megállapítása érdekében, hogy ezek a tevékenységek kívül eshetnek‑e az irányelv hatályán, amennyiben közhatalom-átruházást valósítanak meg. A megbízott két esetben képviseli a beruházót, egyrészt a kivitelezési szerződés és az építési szerződés aláírásakor, másrészt a kiválasztott szolgáltatók és vállalkozók díjazásának folyósításakor.
39. Ugyanis a megbízott jogosult a kivitelezési és építési szerződéseket a beruházó nevében aláírni, de csak a beruházó jóváhagyását követően.(27) Ebben az esetben nincs szó valós közhatalom-átruházásról, mivel a megbízott a döntéshozatal során nem járhat el önállóan.
40. Ami a szolgáltatók és vállalkozók díjazásának folyósítását illeti, ennek finanszírozását a beruházó biztosítja úgy, hogy a megbízott e téren sem rendelkezik mozgástérrel. Szerepe csupán a beruházó által később megtérítendő összegek megelőlegezésére korlátozódik.
41. Jóllehet a megbízott bizonyos jogi aktusokat a beruházó nevében megtehet, cselekményei elvégzése során mégsem rendelkezik kellő autonómiával ahhoz, hogy közhatalom-átruházás címzettjének lehessen tekinteni(28) . Ennélfogva a Francia Köztársaságnak a delegált beruházási megbízási szerződés sajátos vonásaira alapított érvelését el kell utasítani, és ezt a szerződést teljes egészben az 92/50 irányelv hatálya alá tartozónak kell tekinteni.
2. Az Ordine degli Architetti és társai ügyben kialakult ítélkezési gyakorlat lehetséges hatása
42. A Franci a Köztársaság álláspontja szerint a Bíróság által a fent hivatkozott Ordine degli Architetti és társai ügyben hozott ítéletben kifejtett, analógia útján irányadó érvelésből az következik, hogy a megbízási szerződések nem tartoznak a közbeszerzési szerződésekre vonatkozó irányelvek hatálya alá. Ezen ügyben egy olasz bíróság kérdést terjesztett a Bíróság elé a közösségi jog és az arra vonatkozó nemzeti szabályozás összeegyeztethetőségét illetően, hogy az építési engedély kérelmezője mentesülhet‑e részben vagy egészben az említett építési engedély kiadásához kapcsolódó hozzájárulás megfizetése alól infrastuktúrális beruházások (pl. település utcái, pihenőterületek és parkolók, gázszolgáltató hálózatok) közvetlen megvalósítása ellenében.
43. A 93/37 irányelv szabályozási körébe tartozó építési beruházások elemzését követően a Bíróság megállapította, hogy a szóban forgó nemzeti rendelkezés összeegyeztethetetlen a közösségi joggal, mivel az adott beruházás értéke meghaladja az ezen irányelvben meghatározott értékhatárt(29) . Más szóval, a Bíróság megítélése szerint a település és az építési engedélyt kérelmező telektulajdonos között létrejött szerződés az említett irányelv hatálya alá tartozik. A Bíróság, mielőtt erre a következtetésre jutott volna, az ítélet 100. pontjában megfogalmazta fenntartását: „Ez nem jelenti azt, hogy ahhoz, hogy az irányelvet valamely infrastrukturális beruházás kivitelezésekor betartsák, feltétlenül szükséges az, hogy a helyi hatóság maga alkalmazza az irányelvben megállapított odaítélési eljárásokat. Az irányelv hatékony érvényesülése akkor is biztosítva lenne, ha a nemzeti szabályozás lehetővé tenné, hogy a helyi hatóság az engedéllyel rendelkező építtetőt a vele kötött megállapodásokban arra kötelezze, hogy a kérdéses építményeket az irányelvben megállapított eljárások alkalmazásával kivitelezze annak érdekében, hogy a helyi hatóság teljesítse a fenti irányelv értelmében fennálló kötelezettségeit. Ebben az esetben ugyanis a településsel kötött megállapodások értelmében, amely település valamely infrastrukturális közberuházás megvalósítása ellenében felmenti az építtetőt az infrastrukturális hozzájárulás megfizetése alól, az építtetőt úgy kell tekinteni, mint akit a település ezen építmény megvalósításával kifejezetten megbízott. Az irányelv közzétételre vonatkozó szabályainak nem az ajánlatkérő, hanem más személyek általi alkalmazását az irányelv 3. cikkének (4) bekezdése egyébként kifejezetten lehetővé teszi koncesszió tárgyát képező építési beruházások esetén is . ”
44. A Bizottság és a Francia Köztársaság eltérő módon értelmezték ezt a szakaszt.
45. A Francia Köztársaság a fenti bekezdésből a megbízás általános elméletét kívánja levezetni.(30) Az általa javasolt értelmezés szerint a 93/37 irányelvben vagy a 92/50 irányelvben szereplő előírások betartásához elegendő, ha azok magára a megbízottra is vonatkoznak. A 85‑704. sz. törvény következésképpen összhangban áll a közösségi joggal, mivel a megbízott által kötött szerződéseket ugyanolyan kötelezettségek terhelik, mintha azokat a beruházó kötötte volna.(31)
46. A Bizottság az alapeljárás és az Ordine degli Architetti és társai ügyben hozott ítéletet megelőző eljárás közötti eltérést próbálja meghatározni. Először is megjegyzi, hogy különböző irányelvekről van szó. Azután a Bizottság kiemeli, hogy olyan esetben, mint amilyen az Ordine degli Architetti és társai ügy is, a település nem választhatja ki a megbízott személyét, aki szükségszerűen az építési engedéllyel rendelkező adóalany. Végül a település és az építési engedélyt kérelmező telektulajdonos között létrejött szerződés – kivéve a település javára teljesített egyéb más szolgáltatásokat – az infrastruktúrális beruházás ellenében fizetendő összeg mérséklésének megállapítására korlátózódik.
47. A fentiek alapján úgy tűnik, hogy az Ordine degli Architetti és társai ügyben hozott ítéletet nem lehet oly módon értelmezni, mint ahogy azt a Francia Köztársaság javasolja. Ugyanis a Bizottság véleménye szerint, mivel a tulajdonos által kötött építési beruházásokra irányuló közbeszerzési szerződések a 93/37 irányelv rendelkezéseinek hatálya alá tartoznak, az említett irányelv hatékony érvényesülése biztosított(32) . Más szóval a 93/37 irányelv célkitűzéseink tiszteletben tartása szempontjából lényegtelen, hogy a közbeszerzési eljárásra kötelezett beruházó a település vagy az építési engedélyt kérelmező tulajdonos.
48. Így, ha analógia útján elfogadnánk, hogy a beruházó és a megbízott között szolgáltatásnyújtás céljából létrejött szerződést ki lehet rekeszteni a 92/50 irányelv hatálya alól, akkor azzal ennek hatékony érvényesülését akadályoznánk. Ugyanis az Ordine degli Architetti és társai ügyben a Bíróság által vizsgált esettől eltérően különbséget kell tenni a képviseleti tevékenységek – mint például a megkötött szerződések aláírása a beruházó nevében –, valamint a beruházó számára a megbízott által nyújtott visszterhes szolgáltatások között. Az Ordine degli Architetti és társai ügyben hozott ítéletet csak az elsőként említett tevékenységekre lehet alkalmazni. Amennyiben a beruházó és megbízott között közhatalom-átruházás valósulna meg, akkor azt állapíthatnánk meg, hogy a 92/50 irányelvnek egyedül a megbízottra történő alkalmazása elegendő lenne annak hatékony érvényesüléséhez. Ugyanakkor a beruházó javára nyújtott szolgáltatásokat illetően az a tény, hogy a teljesítés megbízási szerződés keretében történik, nem indokolhatja az említett irányelv hatálya alól történő kirekesztést.
49. A megbízott által vállalt képviseleti tevékenységet – közhatalom-átruházás hiányában – a szolgáltatásnyújtással azonos módon kell kezelni. Ezen túlmenően, ha semmi sem tiltja, hogy a beruházó valamely szolgáltatóra közbeszerzési szerződés, és nem megbízás alapján bízzon olyan támogatási szolgáltatásokat, amelyek megegyeznek a megbízott által ellátható tevékenységekkel, akkor semmilyen kétség sem merülhet fel a 92/50 irányelv delegált beruházási megbízási szerződésekre vonatkozó alkalmazhatóságát illetően. Nyilvánvaló, hogy valamely szerződés nemzeti jog alapján történő minősítése nem eredményezheti a közösségi jog alkalmazásának megkerülését. Ebből az következik, hogy a 92/50 irányelvet a megbízott által a beruházó számára nyújtott szolgáltatásokra alkalmazni kell anélkül, hogy a szerződéses kapcsolat nemzeti jog szerinti minősítése bármilyen hatást is gyakorolna.
50. Mindenesetre – mint ahogy látni fogjuk a harmadik részben – még ha a francia törvény által szabályozott megbízási szerződés nem tartozik is az irányelv hatálya alá, a szolgáltatásnyújtás szabadságával kapcsolatos rendelkezések vonatkoznak rá.
B – A 85‑704. sz. törvény 4. cikke és a 92/50 irányelv összeegyeztethetetlensége
51. Mivel a 85‑704. sz. törvény szerinti megbízási szerződés a 92/50 irányelv hatálya alá tartozik, meg kell vizsgálni, hogy a francia jogszabály összhangban van‑e az említett irányelvvel. A 85‑704. sz. törvény 4. cikke a delegált beruházási megbízást a francia jog alapján létrehozott jogi személyek taxatíve meghatározott csoportja számára tartja fenn.
52. Ez nyilvánvalóan ellentmondásban van a 92/50 irányelv azon céljával, hogy minden szolgáltató számára egyenlő hozzáférést kell biztosítani a közbeszerzésekhez.(33) Ugyanis, mint ahogy azt a Bíróság az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó eljárások összehangolásáról szóló 1971. július 26‑i 71/305/EGK tanácsi irányelvvel(34) kapcsolatban megállapította, „ha az irányelv nem is tartalmaz kifejezett utalást az ajánlattevőkkel való egyenlő bánásmód elvére, ez nem változtat azon, hogy az ezen elv tiszteletben tartására vonatkozó kötelesség a tulajdonképpeni lényegét képezi az irányelvnek”(35) . Ugyanezen állítás érvényes a 92/50 irányelvre is. A 85‑704. sz. törvény 4. cikke nyilvánvalóan ellentétben áll a megbízottak közötti egyenlő bánásmód elvével, mivel a delegált beruházási megbízási szerződés kizárólag bizonyos közjogi személyek számára hozzáférhető.
53. Ezen túlmenően a 85‑704. sz. törvény a megbízási szerződés odaítélésére nem ír elő előzetes közbeszerzési eljárást, a beruházó teljesen szabadon választhat az említett törvény 4. cikkében meghatározott közjogi személyek körén belül még abban az esetben is, ha az érintett szolgáltatásnyújtás összege meghaladja a 92/50 irányelv 13. cikkében meghatározott értékhatárt.
54. A fent említettek alapján a közbeszerzési eljárással, illetve az előzetes hirdetménnyel kapcsolatos kötelezettség aszerint változik, hogy az ajánlatkérőnek nyújtott szolgáltatások a 92/50 irányelv I. A. vagy I. B. mellékletében szerepelnek. Az alkalmazandó jogi előírásokat az határozza meg, hogy a szolgáltatás az I. A. vagy I. B.  kategóriába tartozik‑e. Az I. B. mellékletben felsorolt szolgáltatásokra vonatkozó szerződéseket kevesebb kötelezettség terheli, mint az I. A. mellékletben szereplő szolgáltatásokra vonatkozó szerződéseket. Vegyes szerződések esetében, a 92/50 irányelv 10. cikke így rendelkezik: „Azt a szerződést, amelynek tárgya egyúttal az I. A. mellékletben és az I. B. mellékletben is felsorolt szolgáltatás, a III–VI. cím rendelkezéseinek megfelelően kell odaítélni, amennyiben az I. A. mellékletben felsorolt szolgáltatások értéke nagyobb, mint az I. B. mellékletben felsorolt szolgáltatások értéke. Más esetekben a szerződést a 14. és 16. cikknek megfelelően kell odaítélni”.
55. Jelen esetben anélkül, hogy meg kellene határozni, mely eljárást kell alkalmazni a delegált beruházási megbízási szerződésre, elegendő megállapítani, hogy a kifogásolt törvény a megbízott kiválasztására közbeszerzési eljárást egyáltalán nem ír elő. Mivel a megbízottra bízott szolgáltatásnyújtás az I. A. melléklet vagy az I. B. melléklet hatálya alá tartozik, meg kell állapítani, hogy a 85‑704. sz. törvény összeegyeztethetetlen a 92/50 irányelv 8. és 9. cikkével.
56. Még ha a megbízott által nyújtott szolgáltatások osztályozásának a nemzeti törvény és a 92/50 irányelv összeegyeztethetetlensége szempontjából nincs is nagy jelentősége, a kérdés tisztázása akkor is elkerülhetetlen, mivel a felek eltérő álláspontot képviselnek.(36) Az alperes állam másodlagosan azt állítja, hogy a megbízott által elvégzett szolgáltatások elsősorban az 92/50 irányelv I. B. melléklet 21. csoportjában említett jogi szolgáltatásoknak felelnek meg, és kiegészítő jelleggel olyan adminisztratív tevékenységeknek, mint például közbeszerzési eljárás és szerződések odaítélésének előkészítése, valamint az ugyanezen melléklet 27. csoportjába (egyéb szolgáltatások) tartozó könyvelés. A Bizottság azon a véleményen van, hogy a megbízott főleg az I. A. melléklet 12. csoportjában szereplő építészeti és mélyépítészeti szolgáltatásokat nyújt. A megbízott tisztán képviseleti tevékenységei a Bizottság szerint az I. B. melléklet 27. csoportjában említett „Egyéb szolgáltatások” közé tartoznak.
57. A jelen indítvány 9. pontjában hivatkozott, a megbízottra átruházható tevékenységeket felsoroló 85‑704. sz. törvény 3. cikkének olvasatakor – a Bizottsággal ellentétben – nehezen jelenthető ki, hogy a megbízottra bízott tevékenységek kizárólag az I. A. melléklet 12. csoportjában szereplő tervezési és mélyépítészeti szolgáltatásokból állnának, még akkor is, ha „azon ügyviteli és műszaki feltételek meghatározása, amelyek alapján a beruházás tanulmányozására és kivitelezésére sor kerül”(37), valamint „a beruházás átvétele”(38) e csoportba tartozónak tűnnek. Ebben a tekintetben szükséges az eseti alapon történő vizsgálat. A 92/50 irányelv 10. cikk alapján a beruházónak módjában áll megállapítani, hogy a szóban forgó delegált beruházási megbízási szerződésre milyen szabályokat kell alkalmazni, mivel a szerződések tárgyának sokfélesége miatt nem lehet azokat egységes szabályozás alá vonni(39) .
58. Tekintettel a fenti megfontolásokra, meg kell állapítani, hogy a szóban forgó törvény 4. cikke összeegyeztethetetlen a 92/50 irányelv 8. és 9. cikkével(40) . Az irányelv hatályán kívül eső esetek vonatkozásában meg kell vizsgálni, hogy a 85‑704. sz. törvény 4. cikke összhangban van‑e a szogáltatásnyújtás szabadságának elvével.
III – Összeegyeztethetetlenség a 85‑704. sz. törvény 4. cikke és az EK 49. cikk között
59. Felvetődik a kérdés, hogy szükséges‑e a Szerződés szolgáltatásnyújtás és letelepedés szabadságára vonatkozó cikkeinek, valamint a közbeszerzéseket szabályozó irányelveknek – jelen esetben a 92/50 irányelvnek – együttes alkalmazása. Mindazonáltal az irányelvek hatályán kívül eső közbeszerzések esetében természetesen alkalmazni kell a Szerződés szolgáltatásnyújtás szabadságára vonatkozó rendelkezéseit(41) . Ugyanígy a 92/50 irányelv hatályán kívül eső koncessziós szerződésekre is vonatkoznak a Szerződés általános elvei(42) . Így abban az esetben, ha a delegált beruházási megbízási szerződés nem éri el a 92/50 irányelvben rögzített értékhatárt(43), vagy az említett irányelvben szereplő kivételek közé tartozik, azt kell megvizsgálni, hogy a szóban forgó törvény 4. cikke összhangban van‑e az EK 49. cikkel.
60. A Francia Köztársaság álláspontja szerint jelen ügyben az EK 49. cikk nem alkalmazható, mivel a megbízott nem végez szolgáltatásnyújtást. A megbízott – a szolgáltatóval ellentétben – közérdekű tevékenység ellátásában vesz részt, közjogi személyt képvisel, és döntéshozatali joggal együtt járó résztevékenységeket lát el.
61. Ahogy az korábban kifejtésre került, semmi sem zárja ki, hogy a megbízott által ellátott feladatok szolgáltatásnyújtásnak minősüljenek.
62. Másfelől az alperes állam megismétli az Ordine degli Architette és társai ügyben hozott ítéletre (hivatkozás fent) alapozott érvelését, és megállapítja, hogy nemzeti szabályozása összhangban van az EK 49. cikkel, mivel a megbízott a közbeszerzésre vonatkozó szabályok hatálya alá tartozik a beruházó nevében megkötött szerződések tekintetében.
63. A Francia Köztársaság ezen ítélettel kapcsolatos értelmezése nem meggyőző. Ugyanis – a fent kifejtettek alapján – a megbízott nemcsak szerződéseket köt a beruházó nevében, hanem díjazás ellenében számos szolgáltatást is nyújt a beruházó számára. A Bizottság bírálata kizárólag erre a szerződéses kapcsolatra vonatkozik, amelyben a megbízott valójában szolgáltató. Az Ordine degli Architette és társai ügyben hozott ítélet csak a szoros értelemben vett megbízást vizsgálja, azt a feltevést, hogy a megbízott szerepe a képviselt személy javára történő eljárásra korlátozódik. A fentieken túl ezen ítélet egyáltalán nem zárja ki a szolgáltatásnyújtás megbízási szerződésként való minősítését. Mivel a megbízott is szolgáltatóként jár el, ezért ő is – a szolgáltatóhoz hasonlóan – az EK 49. cikk hatálya alá tartozik.
64. Az a tény, hogy a delegált beruházási megbízási szerződések megkötésének joga a 85‑704. sz. törvény 4. cikke alapján bizonyos jogi személyeknek van fenntartva, korlátozza a szolgáltatásnyújtás szabadságát. Noha a vitatott rendelkezés kifejezetten nem utal az engedélyre jogosult szolgáltató állampolgárságára, valamely más tagállam vállalkozása számára gyakorlatilag lehetetlen a francia közjog alapján működő jogi személyiség jogállásának megszerzése.(44)
65. Sőt, még ha be is tudna kerülni valamely külföldi vállalkozás a szóban forgó törvény 4. cikkében felsorolt jogi személyek egyik kategóriájába, ellentétes lenne a szolgáltatásnyújtás szabadságának elvével annak megkövetelése, hogy a vállalkozás változtassa meg jogállását az adott szolgáltatásnyújtás érdekében. Mint ahogy azt Lenz főtanácsnok a Bizottság kontra Olaszország ügyre(45) vonatkozó indítványának 22. pontjában állította „[a] vállalkozás szabadsága, amelyet épp az 59. cikk biztosít, azt is magában foglalja, hogy ne legyünk rákényszerülve ilyen lépésre”.
66. Végezetül a 85‑704. sz. törvény 4. cikke korlátozza a szolgáltatásnyújtás szabadságát, mivel az említett törvény 3. cikkében felsorolt szolgáltatásokra vonatkozó szerződéseket francia állampolgárságú szolgáltatók számára tartja fenn.
67. Mivel megállapítható, hogy a 85‑704. sz. törvény nincs összhangban az EK 49. cikkel, meg kell vizsgálni az EK 45. cikk első bekezdésének esetleges alkalmazhatóságát, amely így rendelkezik: „[v]alamely tagállamban a közhatalom gyakorlásához tartósan vagy időlegesen kapcsolódó tevékenységekre e fejezet rendelkezései az adott tagállam vonatkozásában nem alkalmazhatók”. A Bizottság először alkalmazhatónak ítéli meg ezt a kivételt, majd később nem fogadja el. Miután a Bizottság rámutatott, hogy ezt a kivételt megszorító módon kell értelmezni azokra „a tevékenységekre, amelyek önmagukban közvetlen részvételt jelentenek a közhatalom gyakorlásában”(46) megállapította, hogy a megbízottra bízott tevékenységek főleg műszaki jellegűek, és ez nem felel meg a fenti definíciónak.
68. A megbízott által a beruházó képviseletében ellátott feladatokkal – a kivitelezési szerződés és az építési szerződés aláírása, a szolgáltatók és vállalkozók díjazása – kapcsolatosan a Bizottság is megállapította, hogy az EK 45. cikk nem alkalmazható. A szerződések aláírása a beruházó jóváhagyásához van kötve, így a Bizottság szerint a megbízott valójában nem rendelkezik átruházott közhatalommal. A vállalkozókat és a szolgáltatókat megillető díjazás folyósítása sem jelent közhatalom-gyakorlást a megbízott részéről, hiszen ennek finanszírozását a beruházó biztosítja.
69. A fent kifejtettek alapján a megbízott nem vesz részt közhatalom gyakorlásában, legyen szó akár a rábízott támogatási vagy képviseleti tevékenységről. Következésképpen az EK 45. cikkben szereplő kivétel rá nem alkalmazható(47) .
70. Az EK 46. cikkben megfogalmazott kivétel sem alkalmazható, mivel az alperes állam egyetlen közrenddel, közbiztonsággal vagy közegészségüggyel kapcsolatos indokra sem hivatkozott.
IV – Végkövetkeztetések
71. A fentiek alapján javaslom, hogy a Bíróság állapítsa meg, hogy a Francia Köztársaság – mivel a delegált beruházási megbízást az 1991. július 13‑i 91‑662. sz. törvénnyel és 1996. július 14‑i 96‑987. sz. törvénnyel módosított, az állami beruházásról és annak a magánkivitelezéssel való kapcsolatáról szóló, 1985. július 12‑i 85‑704. sz. törvény 4. cikkében a francia jog alapján létrehozott jogi személyek zárt körének tartotta fenn – nem teljesítette a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelvből, különösen annak 8. és 9. cikkéből, valamint az EK 49. cikkből eredő kötelezettségeit.
(1) .
(2)
–	JORF 1985. július 13., 7914. o., 1991. július 19., 9524. o. és 1996. november 15., 16656. o., a továbbiakban: a 85‑704. sz. törvény.
(3) – 	HL L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.
(4) – 	JORF 2004. június 19., 141. szám
(5) – 	A törvény korábbi változatában csak a 4. cikk második franciabekezdésében említett megbízottak tekintetében állapítottak meg ilyen összeférhetetlenséget.
(6) –	A C‑360/96. sz., BFI Holding ügyben 1998. november 10‑én hozott ítélet (EBHT 1998., I‑6821. o.) 41. pontja.
(7) –	A C‑16/98. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 2000. október 5‑én hozott ítélet (EBHT 2000., I‑8315. o.) 44. pontja. Az ítélet tárgyát a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14‑i 93/38/EGK tanácsi irányelv (HL L 199., 84. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 194. o.) képezte.
(8)
– 	A 92/50 irányelv nyolcadik preambulumbekezdése.
(9) –		A 85‑704. sz. törvény 1. cikke alapján: „Beruházók 1) az állam és az állami közintézmények; 2) a területi és települési önkormányzatok, az önkormányzati közintézmények, a code de l'urbanisme [a francia városfejlesztési törvénykönyv] L. 321‑1. cikkének alkalmazásával létrehozott újváros-fejlesztési közintézmények, ezek társulásai, valamint a code des communes [a francia települési önkormányzati törvénykönyv] L. 166‑1. cikkében szereplő vegyes társulások; 3) a code de la sécurité sociale [a francia társadalombiztosítási törvénykönyv] L. 64. cikkében említett magánszervezetek, valamint azok egyesületei és szövetségei; 4) a code de la construction et de l’habitation [a francia építési és lakásügyi törvénykönyv] L. 411‑2. cikkében említett szociális bérlakásokat fenntartó magánszervezetek, valamint az államilag támogatott és az általuk megvalósított lakáscélú helyiségek működtetését végző vegyes tulajdonú társaságok.”
(10) –	Ez kitűnik a közbeszerzési törvénykönyvről szóló, 2001. március 7‑i 2001‑210. sz. rendelettel elfogadott közbeszerzési törvénykönyv 3. cikkének (3) bekezdéséből (JORF 2001. március 8., 3700. o.). Lásd még Richer, L.: Le contrat de mandat au risque du droit administratif, CJEG 1999, 127. o. Meg kell jegyezni, hogy ezt a rendelkezést a Conseil d’ État (Franciaország) 2003. március 8‑án hozott ítéletével megsemmisítette. A 2004. január 7‑i, 2004‑15. sz. rendelettel (JORF 2004. január 8.; 703. o.) elfogadott közbeszerzési törvénykönyv már figyelembe veszi ezt a megsemmisítést: hatálya ezt követően már kiterjed a megbízási szerződésekre.
(11) –	A 85‑704. sz. törvény 4. cikkének utolsó bekezdése.
(12) –	A C‑399/98. sz., Ordine degli Architetti és társai ügyben 2001. július 12‑én hozott ítélet (EBHT 2001., I‑5409. o.).
(13) –	-	A Conseil d’ État 23372. sz., Union Nationale des Services publics et industriels et commerciaux és társai ügyben 2003. március 5‑én hozott ítélete.
(14) –	-	Lásd e tekintetben a C‑3/88. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 1989. december 5‑én hozott ítéletet (EBHT 1989., 4035. o.).
(15) –	Meg kell jegyezni, hogy a francia jogban megtalálható különböző közszolgáltatásra irányuló megbízási szerződéstípusok hasonlítanak a közösségi jogi koncessziókra. A koncesszió fogalmát tágabban értelmezik a közösségi jogban, mint a francia jogban.
(16) –	A 93/37 irányelv (HL L 199., 54. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 163. o.) 3. cikke. Legutóbb módosította a 93/36/EGK tanácsi irányelv IV. mellékletének, a 93/37/EGK tanácsi irányelv IV., V. és VI. mellékletének, a 97/52/EK irányelvvel módosított 92/50/EGK tanácsi irányelv III. és IV. mellékletének és a 98/4/EK irányelvvel (a közbeszerzési hirdetmények közzétételénél használt szabványos űrlapokra vonatkozó irányelv) módosított 93/38/EGK tanácsi irányelv XII–XV., XVII. és XVIII. mellékletének módosításáról szóló 2001. szeptember 13-i 2001/78/EK bizottsági irányelv (HL L 285., 1. o.;. magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 4. kötet, 94. o.).
(17) – 	A C‑324/98. sz., Teleaustria és Telefonadress ügyben 2000. december 7‑én hozott ítélet (EBHT 2000., I‑10745. o.) 48. pontja és a C‑358/00. sz., Buchhändler-Vereinigung ügyben 2002. március 30‑án hozott végzés (EBHT 2002., I‑4685. o.) 27. és 28. pontja.
(18) – 	HL L 134., 114. o. Ezen irányelv 17. pontja ugyanis rendelkezik arról, hogy „ez az irányelv nem alkalmazható a szolgáltatási koncessziókra”.
(19) –	A 93/37 irányelv 1. cikkének d) pontja alapján az építési beruházásra irányuló koncessziós szerződés „az a) pontban szereplővel [azaz építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés] azonos típusú szerződés, kivéve, hogy az elvégzendő építési beruházásért járó ellenszolgáltatás vagy kizárólag az építmény hasznosítási joga, vagy ez a jog pénzbeni ellenszolgáltatással kiegészülve”.
(20) –	HL 2000 C 121., 2. o.
(21) –	A fent hivatkozott ítélet. La Pergola főtanácsnok ettől eltérően elemezte a helyzetet: „Következésképpen, jelen esetben az ARA a két település viszonylatában – véleményem szerint – nem számít harmadik személynek, azaz lényegében nem különül el azoktól. Olyan „ in‑house”
(házon belüli) szolgáltatásformával állunk szemben, amely a települések közigazgatási szféráján belül marad. Ezek a települések a szóban forgó tevékenységeket az ARA‑ra bízták úgy, hogy egyáltalán nem állt szándékukban privatizálni ezeket a feladatokat, amelyeket korábban ebben az ágazatban láttak el. Végeredményben a települések és az ARA között létrejött jogviszony – álláspontom szerint – az irányelv értelmében nem tekinthető szerződésnek” (az indítvány 38. pontja).
(22) –	Fenelly főtanácsnok fent hivatkozott Teleaustria és Telefonadress ügyre vonatkozó 2000. május 18‑i indítványának 30. pontja.
(23) –	A fent hivatkozott Teleaustria és Telefonadress ügyben hozott ítélet 58. pontja.
(24) –	A C‑272/91. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 1994. április 26‑án hozott ítélet (EBHT 1994., I‑1409. o.) 24. pontja.
(25) –	HL L 13., 1. o. Ezt az irányelvet módosította a 77/62 irányelv módosításáról és a 80/767/EGK irányelv egyes rendelkezéseinek hatályon kívül helyezéséről szóló, 1998 március 22‑i 88/295/EGK tanácsi irányelv (HL L 127, 1. o.).
(26) – 	Például azon ügyviteli és műszaki feltételek meghatározása, amelyek alapján a beruházás tanulmányozására és kivitelezésére sor kerül, vagy a kivitelezési, illetve az építési szerződés bonyolítása.
(27) – 	Meg kell jegyezni, hogy a megbízott ezzel szemben nem szegülhet ellen a beruházó által elfogadott döntésnek.
(28) –	Az Office de contrôle des assurences‑szal szemben fellépő bejegyzett ellenőr önállóságának hiányáról lásd a C‑42/92. sz. Thijssen-ügyben 1993. július 13‑án hozott ítélet (EBHT 1993., I‑4047. o.) 20–22. pontját. Lásd még a fent hivatkozott Bizottság kontra Olaszország ügyekben 1989. december 5‑én és 1994. április 26‑án hozott ítéleteket.
(29) – 	A fent hivatkozott Ordine degli Architetti és társai ügyben hozott ítélet 103. pontja.
(30) – 	A tárgyaláson a Francia Köztársaság megemlítette, hogy a 2004/18 irányelv 11. cikkében a megbízás fenti elméletét vette át, és alkalmazza a központi beszerző szervekre.
(31) –	A 85‑704. sz. törvény 4. cikkének utolsó bekezdése.
(32) – 	Természetesen más következtetésre juthatunk, ha az építési engedélyt kérelmező telektulajdonos a vállalkozókkal kötött szerződései vonatkozásában nem tartozik az irányelv hatály alá; ez esetben még akkor sem alkalmazható az irányelv, ha a felépülő építmények az irányelv értelmében „építési beruházásnak” minősülnek.
(33) –	Lásd különösen az irányelv huszadik preambulumbekezdését.
(34) –	HL L 185., 5. o.
(35) –	A C‑243/89. sz., Bizottság kontra Dánia ügyben 1993. június 22‑én hozott ítélet (EBHT 1993., I‑3353. o.) 33. pontja. Lásd még Tesauro főtanácsnok ezen ügyre vonatkozó indítványának 18. pontját. „E tekintetben szükségtelen hangsúlyozni, hogy a szerződés odaítélése során – éppen azért, mivel közbeszerzési eljárásról van szó – feltétlenül biztosítani kell az eljárásban résztvevők egyenlőségét: máskülönben nem szerződés odaítéléséről, hanem magánjellegű [...] tárgyalásról lenne szó. Mindent összevetve, az egyenlő bánásmód követelménye a szerződés odaítélésére vonatkozó szabályozás alapját, ha nem a lényegét képezi”.
(36) –	Ezen túlmenően ez a kérdés érinti a 2004‑566. sz. rendelettel módosított 85‑704. sz. törvény és a 92/50 irányelv közötti összeegyeztethetőség problémáját.
(37) –	A 85‑704. sz. törvény 3. cikkének első franciabe kezdése.
(38) –	A 85‑704. sz. törvény 3. cikkének hatodik francia bekezdése.
(39) –	A C‑411/00. sz., Felix Swoboda ügyben 2002. november 14‑én hozott ítélet (EBHT 2002., I‑10567. o.).
(40) –	E tekintetben meg kell jegyezni, hogy a 2004‑15. sz. rendelettel elfogadott code des marchés publics français 2. cikkének (2) bekezdése értelmében „a jelen cikk 1. pontjában említett közjogi személyek által adott megbízás alapján létrejött szerződések” az említett törvénykönyv rendelkezéseinek hatálya alá tartoznak.
(41) –	A 27/86–29/86. sz., CEI és társai egyesített ügyekben 1987. július 9‑én hozott ítélet (EBHT 1987., 3347. o.) 15. pontja és a C‑59/00. sz. Vestergaard-ügyben hozott végzés (EBHT 2001., I‑9505. o.) 19–21. pontja.
(42) –	A C‑108/98. sz., RI.SAN. ügyben 1999. szeptember 9‑én
hozott ítélet (EBHT 1999., I‑5219. o.) 20. pontja és a fent hivatkozott Teleaustria és Telefonadress ügyben hozott ítélet 60. pontja. Lásd még e témában Cassia, P.: Contrats publics et principe communautaire d’ égalité de traitement, RTDEur. 2002., 413. o.
(43) –	A 92/50 irányelv 7. cikke.
(44) –	A fent hivatkozott Bizottság kontra Olaszország ügyben 1989. december 5‑én hozott ítélet és a fent hivatkozott Bizottság kontra Olaszország ügyben 1994. április 26‑án hozott ítélet. Az áruk szabad mozgása tárgyában a Bíróság ugyanígy érvel a C‑21/88. sz., Du Pont de Nemours Italiana ügyben 1990. március 20‑án hozott ítéletben (EBHT 1990., I‑889. o.) Lásd még e témával kapcsolatban Nouguellou, R. tanulmányát „La délégation de maîtrise d’ ouvrage publique face au droit communautaire: un conflit latent”, Problèmes actuels de droit communautaire,
LGDJ, 1998.
(45) –	A C‑360/89. sz., ügyben 1992. június 3‑án hozott ítélet (EBHT 1992., I‑3401. o.).
(46) –	A fent hivatkozott Bizottság kontra Olaszország ügyben 1989. december 5‑én hozott ítélet.
(47) –	Lásd e tekintetben a 27. lábjegyzetben hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.