62019CJ0771
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (desátého senátu)
24. března 2021 (
*1
)
„Řízení o předběžné otázce – Zadávání zakázek v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací – Směrnice 92/13/EHS – Přezkumná řízení – Fáze před uzavřením smlouvy – Hodnocení nabídek – Zamítnutí technické nabídky a přijetí nabídky konkurenta – Odklad vykonatelnosti tohoto aktu – Oprávněný zájem vyloučeného uchazeče napadnout řádnost nabídky vybraného uchazeče“
Ve věci C‑771/19,
jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 267 SFEU, podaná rozhodnutím Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Státní rada (komise pro odklad vykonatelnosti), Řecko] ze dne 12. září 2019, došlým Soudnímu dvoru dne 21. října 2019, v řízení
NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi AE,
NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE,
LDK Symvouloi Michanikoi AE
proti
Archi Exetasis Prodikastikon Prosfion (AEPP),
Attiko Metro AE,
za přítomnosti:
SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon – Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE – TPF Getinsa Euroestudios SL,
SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon,
Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE,
TPF Getinsa Euroestudios SL,
SOUDNÍ DVŮR (desátý senát),
ve složení M. Ilešič, předseda senátu, E. Juhász (zpravodaj) a C. Lycourgos, soudci,
generální advokát: M. Campos Sánchez-Bordona,
vedoucí soudní kanceláře: A. Calot Escobar,
s přihlédnutím k písemné části řízení,
s ohledem na vyjádření předložená:
–
za NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi AE, LDK Symvouloi Michanikoi AE, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE S. Vlachopoulosem a N. Gountza, dikigoroi,
–
za Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP) S. Karatza a F. Katsigianniem, dikigoroi,
–
za Attiko Metro AE G. Arvanitisem a E. Christofilopoulosem, dikigoroi,
–
za SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon – Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE – TPF Getinsa Euroestudios SL K. Vrettosem, dikigoros,
–
za řeckou vládu K. Georgiadisem, jakož i Z. Chatzipavlou a D. Tsagkaraki, jako zmocněnci,
–
za Evropskou komisi A. Bouchagiarem a P. Ondrůškem, jakož i L. Haasbeek, jako zmocněnci,
s přihlédnutím k rozhodnutí, přijatému po vyslechnutí generálního advokáta, rozhodnout věc bez stanoviska,
vydává tento
Rozsudek
1
Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 1 odst. 3, čl. 2 odst. 1 písm. a) a b), jakož i článku 2a odst. 2 směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. 1992, L 76, s. 14; Zvl. vyd. 06/01, s. 246), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/ES ze dne 26. února 2014 (Úř. věst. 2014, L 94, s. 1) (dále jen „směrnice 92/13“), s ohledem na judikaturu Soudního dvora týkající se těchto ustanovení.
2
Tato žádost byla podána v rámci řízení o odkladu vykonatelnosti zahájeného sdružením podniků a společnostmi, které jej tvoří (dále jen „NAMA“) proti Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon [orgán projednávající návrhy na správní přezkum před zahájením soudního řízení v oblasti veřejných zakázek (AEPP), Řecko] a Attiko Metro AE v souvislosti s legalitou rozhodnutí přijatého posledně uvedenou společností jakožto zadavatelem ve věci hodnocení technických nabídek předložených v rámci zadávacího řízení na veřejné zakázky v oblasti dopravy.
Právní rámec
Unijní právo
3
Podle druhého bodu odůvodnění směrnice 92/13 „stávající právní úprava zajišťující [účinné uplatňování pravidel pro zadávání zakázek] jak na vnitrostátní úrovni, tak na úrovni Společenství není vždy dostačující“.
4
Článek 1 směrnice 92/13, nadepsaný „Oblast působnosti a dostupnost přezkumných řízení“, v odstavcích 1 a 3 stanoví:
„1.   Tato směrnice se vztahuje na zakázky uvedené ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/25/ES [ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 243)], nejsou-li v souladu s články 18 až 24, články 27 až 30 a článkem 34 nebo 55 uvedené směrnice z její působnosti vyjmuty.
[…]
Pokud jde o zakázky a koncese, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2014/25/EU nebo směrnice 2014/23/EU, přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice z důvodu, že tato rozhodnutí porušila právo Unie v oblasti zadávání zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.
[…]
3.   Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.“
5
Článek 2 této směrnice, nadepsaný „Náležitosti přezkumného řízení“, stanoví:
„1.   Členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 zahrnovala pravomoci:
buď:
a)
přijímat co nejrychleji prostřednictvím předběžných postupů předběžná opatření směřující k nápravě domnělého protiprávního jednání nebo k zabránění dalšímu poškozování dotčených zájmů, včetně opatření vedoucích k pozastavení nebo zajištění pozastavení daného zadávacího řízení nebo výkonu rozhodnutí učiněného zadavatelem;
a
b)
zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jeho zrušení, včetně odstranění diskriminačních technických, hospodářských nebo finančních specifikací ve vyhlášení zadávacího řízení, v pravidelném předběžném oznámení, v oznámení o existenci zkušebního systému, ve výzvě k účasti v soutěži, v zadávací dokumentaci nebo v jakýchkoliv dalších dokumentech souvisejících se zadávacím řízením;
nebo:
c)
přijímat jiná opatření, než která jsou uvedena v písmenech a) a b) co nejrychleji prostřednictvím předběžných postupů nebo, je-li to nezbytné, prostřednictvím konečného řízení ve věci, směřujících k nápravě zjištěného protiprávního jednání a k zabránění poškozování příslušných zájmů, zejména platebním příkazem v určité výši v případech, kdy protiprávní jednání nebylo napraveno nebo mu nebylo zabráněno.
Členské státy mohou učinit tuto volbu buď pro všechny zadavatele, nebo pro určité kategorie zadavatelů na základě objektivních kritérií; v každém případě musí být zachována účinnost opatření přijatých k zabránění poškození dotčených zájmů;
d)
přiznat náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním v obou výše uvedených případech.
Členské státy mohou stanovit, pokud to jejich vnitrostátní právo vyžaduje a za předpokladu, že existují orgány s odpovídajícími pravomocemi, že pokud je nárok na náhradu škody uplatňován na základě skutečnosti, že rozhodnutí bylo protiprávní, musí být napadené rozhodnutí nejprve zrušeno nebo prohlášeno za protiprávní.
2.   Pravomoci uvedené v odstavci 1 a v článcích 2d a 2e mohou být rozděleny mezi různé orgány, které jsou z různých hledisek příslušné k přezkumnému řízení.
3.   Jestliže orgán prvního stupně, který je nezávislý na zadavateli, přezkoumává rozhodnutí o zadání zakázky, zajistí členské státy, aby zadavatel nemohl uzavřít smlouvu dříve, než orgán příslušný k přezkumu rozhodne o návrhu na předběžné opatření nebo na přezkum. Pozastavení končí nejdříve uplynutím odkladné lhůty podle čl. 2a odst. 2 a čl. 2d odst. 4 a 5.
[…]
9.   Pokud orgány příslušné k přezkumnému řízení nejsou soudy, musí své rozhodnutí vždy odůvodnit písemně. Navíc musí být v takovém případě přijaty předpisy zajišťující, že domnělé protiprávní opatření orgánu příslušného k přezkumu nebo domnělé vady při výkonu svěřených pravomocí podléhají soudnímu přezkumu nebo přezkumu orgánem, který je soudem ve smyslu článku [267 SFEU] a který je nezávislý jak na zadavateli, tak na orgánu příslušném k přezkumu.
[…]“
6
Článek 2a uvedené směrnice, nadepsaný „Odkladná lhůta“, stanoví:
„1.   Členské státy zajistí, aby osoby uvedené v čl. 1 odst. 3 měly dostatek času na účinný přezkum rozhodnutí o zadání zakázky přijatých zadavateli, a to přijetím nezbytných předpisů, které budou v souladu s minimálními podmínkami stanovenými v odstavci 2 tohoto článku a v článku 2c.
2.   K uzavření smlouvy v návaznosti na rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese spadající do oblasti působnosti směrnice 2014/25/EU nebo směrnice 2014/23/EU nesmí dojít před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití faxu nebo elektronických prostředků nebo před uplynutím lhůty alespoň patnácti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití jiných komunikačních prostředků anebo před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni doručení rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese.
Dotčenými uchazeči se rozumějí uchazeči, kteří nebyli s konečnou platností vyloučeni. Vyloučení má konečnou platnost, pokud jim bylo oznámeno a nezávislý orgán příslušný k přezkumu je považoval za oprávněné, nebo pokud již nemůže být předmětem přezkumného řízení.
Dotčenými zájemci se rozumějí zájemci, kterým zadavatel neposkytl informace o zamítnutí jejich žádosti před oznámením o rozhodnutí o zadání zakázky dotčeným uchazečům.
[…]“
Řecké právo
7
Zákon 4412/2016 o veřejných zakázkách na stavební práce, dodávky a služby (FEK A’147/8.8.2016), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon 4412/2016“), změnil organizaci systému soudní ochrany v oblasti veřejných zakázek ve fázi před uzavřením smlouvy, a to zejména zřízením ústředního nezávislého správního orgánu, kterým je AEPP, pověřeného přezkumem aktů přijatých veřejnými zadavateli a zadavateli před zahájením soudního řízení, a zavedením možnosti požádat o odklad vykonatelnosti a o zrušení rozhodnutí přijatých tímto orgánem.
8
Článek 346 odstavce 1 a 2 zákona 4412/2016 stanoví:
„1.   Každá osoba, která má nebo měla zájem na získání zakázky uvedené v čl. 1 odst. 2 písm. a) nebo b) a která byla poškozena nebo ohrožena vykonatelným aktem nebo opomenutím veřejného zadavatele v rozporu s vnitrostátní nebo unijní právní úpravou, se může obrátit na AEPP podle zvláštních podmínek stanovených v článku 360 a domáhat se předběžných ochranných opatření v souladu s článkem 366, zrušení protiprávního aktu nebo opomenutí zadavatele v souladu s článkem 367 nebo zrušení protiprávně uzavřené zakázky v souladu s článkem 368.
2.   Každá osoba, která byla poškozena nebo ohrožena rozhodnutím AEPP týkajícím se návrhu na správní přezkum před zahájením soudního řízení podle článku 360, může podat žaloby znějící na odklad vykonatelnosti a na zrušení uvedeného rozhodnutí u příslušných soudů v souladu s článkem 372. Právo podat tytéž žaloby má veřejný zadavatel, pokud AEPP vyhoví návrhu na správní přezkum před zahájením soudního řízení.“
9
Článek 347 zákona 4412/2016 stanoví:
„1.   Zakládá se [AEPP], jehož posláním je řešit spory vzniklé v průběhu fáze předcházející zadání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, je-li mu předložen návrh na správní přezkum před zahájením soudního řízení v souladu s ustanoveními oddílu II této hlavy. […]
2.   AEPP požívá funkční nezávislosti, správní a finanční autonomie a nepodléhá dohledu vládních orgánů nebo jiných správních orgánů. V souladu s jeho jednacím řádem podléhá pouze kontrole Parlamentu.“
10
Článek 360 zákona 4412/2016 stanoví:
„1.   Každá dotčená osoba, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky podle tohoto zákona, která je poškozena, byla poškozena nebo by mohla být poškozena na základě vykonatelného aktu nebo opomenutí veřejného zadavatele v rozporu s vnitrostátní nebo unijní právní úpravou, je před podáním žalob podle hlavy 3 povinna podat k AEPP proti uvedenému aktu nebo opomenutí veřejného zadavatele návrh na správní přezkum před zahájením soudního řízení.
2.   Podání návrhu na správní přezkum před zahájením soudního řízení je předběžnou podmínkou pro podání žalob podle hlavy 3 proti vykonatelným aktům nebo opomenutím veřejných zadavatelů.
3.   Vykonatelné akty nebo opomenutí veřejného zadavatele v řízení o zadání veřejné zakázky nemohou být předmětem jiného návrhu na správní přezkum před zahájením soudního řízení než těch, které jsou uvedeny v odstavci 1.“
11
Podle článku 372 zákona 4412/2016 může osoba, která prokáže oprávněný zájem, požádat o odklad vykonatelnosti a o zrušení rozhodnutí AEPP u Symvoulio tis Epikrateias (Státní rada), pokud se jedná o veřejnou zakázku spadající do působnosti směrnice 2014/25.
Spor v původním řízení a předběžné otázky
12
Oznámením o zahájení zadávacího řízení zveřejněným dne 24. ledna 2018 zahájila společnost Attico Metro otevřené zadávací řízení, jehož předmětem byly služby technického poradenství pro projekt rozšíření metra v Aténách (Řecko) v hodnotě přibližně 21,5 milionu eur. Kritériem pro zadání zakázky byla hospodářsky nejvýhodnější nabídka na základě nejlepšího poměru mezi kvalitou a cenou. Podle oznámení o zahájení zadávacího řízení zahrnovala první fáze řízení kontrolu dokladů a technických nabídek zájemců, přičemž druhá fáze zahrnovala otevření hospodářských nabídek a celkové hodnocení.
13
Čtyři hospodářské subjekty předložili každý svou nabídku. V rámci první fáze řízení hodnotící výbor zadavatele navrhl odmítnutí nabídky jednoho z těchto zájemců ve fázi kontroly dokladů a odmítnutí nabídky dvou dalších zájemců, mezi nimi NAMA, ve fázi kontroly technických nabídek. Dále navrhl připustit sdružení podniků SALFO a tři společnosti, které jej tvoří (dále jen „SALFO“), do druhé fáze řízení. Před vydáním konečného rozhodnutí v tomto ohledu zadavatel požádal o upřesnění zkušenosti týmu navrženého ze strany NAMA.
14
Rozhodnutím správní rady zadavatele ze dne 6. března 2019 byly výše uvedené návrhy výboru schváleny. Konkrétně byla vyloučena nabídka podaná NAMA z dalšího řízení z důvodu, že zkušenosti některých členů jeho týmu v oblasti výstavby staveb neodpovídaly požadavkům uvedeným v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Dne 26. března 2019 sdružení podniků NAMA podalo k AEPP proti tomuto rozhodnutí návrh na správní přezkum před zahájením soudního řízení, jímž zpochybnilo jak odmítnutí jeho technické nabídky, tak přijetí nabídky SALFO.
15
Rozhodnutím ze dne 21. května 2019 AEPP návrhu na přezkum podanému NAMA vyhověl pouze v rozsahu, v němž směřoval proti odůvodnění rozhodnutí zadavatele týkajícího se důkazu o zkušenostech jednoho z navrhovaných členů týmu. Ve zbývající části tento návrh na přezkum zamítl.
16
Poté, co byl částečně zamítnut jeho návrh na správní přezkum, podalo sdružení podniků NAMA k Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Státní rada (komise pro odklad vykonatelnosti)], předkládajícímu soudu v projednávané věci, žalobu, kterou se domáhalo, aby byl nařízen odklad vykonatelnosti rozhodnutí AEPP ze dne 21. května 2019 a rozhodnutí správní rady zadavatele Attico Metro ze dne 6. března 2019, a aby byla dále nařízena jakákoli opatření užitečná k zajištění předběžné ochrany jeho zájmů v rámci pokračování dotčeného zadávacího řízení. Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Státní rada (komise pro odklad vykonatelnosti)] má za to, že jsou nepřípustné či neopodstatněné žalobní důvody uplatňované NAMA, v nichž tento účastník řízení tvrdil, že jeho vyloučení z tohoto řízení bylo protiprávní z důvodu, že zadavatel nesprávně posoudil zkušenosti některých z jeho odborníků, a že zásada rovného zacházení při posuzování technických nabídek uchazečů byla porušena z důvodu, že je zadavatel posuzoval odlišným způsobem.
17
Předkládající soud poznamenává, že opakovaně rozhodl, že uchazeč, který byl vyloučen z průběhu zadávacího řízení, nemůže prokázat právní zájem na podání žaloby za účelem zpochybnění legality účasti jiného uchazeče v tomto řízení, s výjimkou důvodů souvisejících s porušením zásady rovnosti při posuzování nabídek. Tento soud si nicméně klade otázku, do jaké míry se řešení vyplývající zejména z rozsudku ze dne 11. května 2017, Archus a Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), použije rovněž v případě návrhu na odklad vykonatelnosti podaného uchazečem vyloučeným nikoli v konečné fázi zadání veřejné zakázky, ale v dřívější fázi zadávacího řízení, jako je fáze ověřování podkladů nebo ověřování a hodnocení technických nabídek. Tato otázka nebyla dosud Soudním dvorem vyřešena a vedla k rozdílnému výkladu v rámci komise pro odklad vykonatelnosti Symvoulio tis Epikrateias (Státní rada), což nakonec vedlo k postoupení věci v původním řízení plenárnímu zasedání pěti soudců.
18
Předkládající soud uvádí, že tato komise pro odklad vykonatelnosti je toho názoru, že uchazeč vyloučený ze zadávacího řízení musí být považován za vyloučeného s konečnou platností, pokud nenapadl rozhodnutí o vyloučení, které se jej týká, nebo pokud toto rozhodnutí nabylo právní moci. Naproti tomu jej nelze považovat za vyloučeného s konečnou platností, pokud byl návrh na správní přezkum před zahájením soudního řízení zamítnut rozhodnutím AEPP, ale ještě neuplynula lhůta pro podání žaloby na neplatnost nebo návrhu na odklad vykonatelnosti podle zákona 4412/2016. Stejně tak není s konečnou platností vyloučen uchazeč, jehož návrh na odklad vykonatelnosti podaný proti zamítnutí návrhu na správní přezkum před zahájením soudního řízení byl ze strany AEPP zamítnut, pokud má právo podat žalobu na neplatnost proti tomuto zamítavému rozhodnutí nebo pokud rozhodnutí o zamítnutí jím podané žaloby na neplatnost nenabylo právní moci. Kromě toho předkládající soud upřesňuje, že přiznání právního zájmu vyloučenému uchazeči na podání žaloby proti rozhodnutí o připuštění nabídky jednoho z jeho konkurentů a zadání zakázky tomuto posledně uvedenému je podmíněno tím, že spor nepovede k úplnému zrušení řízení o zadání dotyčné veřejné zakázky, tedy k nemožnosti jeho obnovení. V tomto kontextu není důležité, v jaké fázi zadávacího řízení byl dotčený uchazeč vyloučen, jelikož jeho právní zájem na podání žaloby existuje ve všech fázích tohoto řízení. NAMA má tudíž v zásadě oprávněný zájem na vznesení dalších výtek, které uplatnilo vůči SALFO, kromě těch, které se týkají porušení zásady rovnosti při posuzování.
19
Předkládající soud konečně uvádí, že zamítl návrh na odklad vykonatelnosti dotčený v původním řízení v rozsahu, v němž NAMA zpochybňovalo legalitu svého vyloučení ze zadávacího řízení a přijetí nabídky SALFO, přičemž se dovolávalo žalobního důvodu, podle kterého napadená rozhodnutí porušila zásadu rovnosti při posuzování. Naproti tomu se zamýšlí nad možností NAMA uplatnit na podporu svého návrhu na odklad vykonatelnosti žalobní důvody směřující proti rozhodnutí o připuštění nabídky SALFO, které vycházejí z nedodržení podmínek stanovených v oznámení o zahájení zadávacího řízení, ustanovení zákona 4412/2016, jakož i zásady rovného zacházení s uchazeči a zásady transparentnosti.
20
Za těchto podmínek se Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Státní rada (komise pro odklad vykonatelnosti)] rozhodla přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1
a)
Musí být čl. 1 odst. 3, čl. 2 odst. 1 písm. a) a b) a čl. 2a odst. 2 směrnice Rady 92/13, posuzované ve světle závěrů uvedených v rozsudcích ze dne 4. července 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), ze dne 5. dubna 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), ze dne 11. května 2017, Archus a Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358) a ze dne 5. září 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675), vykládány v tom smyslu, že brání takové praxi vyplývající z vnitrostátní judikatury, která stanoví, že pokud je rozhodnutím zadavatele, nikoli ve finální fázi zadávání zakázky, ale v dřívější fázi zadávacího řízení (jako je fáze posuzování technických nabídek), uchazeč vyloučen a je naopak připuštěn jiný dotčený subjekt (soutěžitel), tak si vyloučený uchazeč v případě, že příslušný soud zamítne jeho návrh na odklad vykonatelnosti v části týkající se jeho vyloučení ze zadávacího řízení, zachovává právní zájem vznést v rámci téhož návrhu proti jinému uchazeči výtku, že tento uchazeč byl připuštěn v rozporu se zásadou rovného zacházení v rámci posuzování [příslušných nabídek]?
b)
V případě kladné odpovědi na první otázku pod písm. a), musí být výše uvedená ustanovení vykládána v tom smyslu, že vyloučený uchazeč je s ohledem na výše uvedené oprávněn se prostřednictvím návrhu na odklad vykonatelnosti dovolávat jakékoli vady účasti soutěžitele v zadávacím řízení, tedy namítat také jiné zřetelné nesrovnalosti v nabídce soutěžitele, než pro které byla vyřazena jeho vlastní nabídka, aby bylo v první řadě přerušeno pokračování v zadávacím řízení a v zadání zakázky soutěžiteli, a to prostřednictvím aktu, který měl být přijat v následující fázi řízení, a následně, v případě vyhovění hlavní žalobě (návrhu na zrušení), aby byl tento soutěžitel vyloučen, bylo zrušeno zadání zakázky, a případně bylo právě z tohoto důvodu vyhlášeno nové zadávací řízení, kterého se bude moci zúčastnit vyloučený žalobce?
2)
Je pro účely odpovědi na předchozí otázku relevantní skutečnost, že přístup k předběžné (ale také konečné) soudní ochraně podléhá předchozímu zamítnutí návrhu na správní přezkum před zahájením soudního řízení podaného k nezávislému vnitrostátnímu orgánu, který přezkoumává návrhy na správní přezkum před zahájením soudního řízení, a to i ve světle závěrů uvedených v rozsudku ze dne 21. prosince 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988)?
3)
Je pro účely odpovědi na první otázku relevantní skutečnost, že v případě vyhovění námitkám vzneseným vyloučeným uchazečem proti účasti soutěžitele v zadávacím řízení by mohlo být nemožné zorganizovat nové zadávací řízení, anebo důvod, pro který byl posledně uvedený vyloučen, neumožňuje jeho účast v případném novém zadávacím řízení?“
21
Rozhodnutím předsedy Soudního dvora ze dne 19. října 2019 byla zamítnuta žádost Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Státní rada (komise pro odklad vykonatelnosti)], aby projednávaná věc byla projednána ve zrychleném řízení.
K předběžným otázkám
K přípustnosti otázek
22
Komise má za to, že druhá a třetí otázka nemají žádný vztah k předmětu sporu v původním řízení, a musí být tedy považovány za nepřípustné. NAMA v podstatě uplatňuje tutéž námitku nepřípustnosti ve vztahu k třetí otázce.
23
Podle ustálené judikatury platí, že i když se na otázky týkající se výkladu unijního práva položené vnitrostátním soudem v právním a skutkovém rámci, který tento soud vymezí v rámci své odpovědnosti a jehož správnost nepřísluší Soudnímu dvoru ověřovat, vztahuje domněnka relevance, nic to nemění na tom, že postup zavedený článkem 267 SFEU je nástrojem spolupráce mezi Soudním dvorem a vnitrostátními soudy, díky němuž Soudní dvůr poskytuje vnitrostátním soudům výklad unijního práva, jenž je pro ně nezbytný k vyřešení sporů, které mají tyto soudy rozhodnout. Důvodem existence žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce není vydávání konzultativních stanovisek k obecným nebo hypotetickým otázkám, ale potřeba skutečného vyřešení sporu. Jak vyplývá ze samotného znění článku 267 SFEU, požadované rozhodnutí o předběžné otázce musí být „nezbytné“ k tomu, aby předkládající soud mohl „vynést rozsudek“ ve věci, která mu byla předložena. Kromě toho podle čl. 94 písm. c) jednacího řádu Soudního dvora musí předkládající soud přesně uvést důvody, na základě kterých má pochybnosti o výkladu unijního práva (rozsudek ze dne 14. května 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, C‑924/19 PPU a C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, body 167 a 168, jakož i citovaná judikatura).
24
V projednávané věci na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že druhou otázkou se předkládající soud snaží určit, zda skutečnost, že vyloučení nabídky NAMA ze strany zadavatele bylo na základě povinného návrhu na správní přezkum před zahájením soudního řízení částečně potvrzeno ze strany AEPP, představuje skutečnost, která musí být zohledněna za účelem určení, zda tento uchazeč může ještě před předkládajícím soudem napadnout rozhodnutí zadavatele, kterým byla přijata nabídka jeho konkurenta. Tato otázka je tedy přípustná.
25
Naproti tomu předkládací rozhodnutí neobjasňuje důvody, proč by odpověď na třetí otázku byla nezbytná pro řešení sporu dotčeného v původním řízení, jelikož předkládající soud neuvádí, v čem okolnosti věci v původním řízení odpovídají jednomu ze dvou případů uvedených ve třetí otázce.
26
Z výše uvedeného vyplývá, že třetí otázka položená předkládajícím soudem musí být prohlášena za nepřípustnou.
K věci samé
27
Podstatou první a druhé otázky předkládajícího soudu, které je třeba zkoumat společně, je, zda čl. 1 odst. 3, čl. 2 odst. 1 písm. a) a b), jakož i čl. 2a odst. 2 směrnice 92/13, vykládané ve světle judikatury Soudního dvora, musí být vykládány v tom smyslu, že brání vnitrostátní praxi, na jejímž základě uchazeč, který byl vyloučen ze řízení o zadání veřejné zakázky ve stadiu předcházejícím fázi zadání této zakázky a jehož návrh na odklad vykonatelnosti rozhodnutí, kterým byl z tohoto řízení vyloučen, byl zamítnut, nemůže bez právního zájmu v jeho návrhu na odklad vykonatelnosti rozhodnutí, které připouští nabídku jiného uchazeče, podaném souběžně, vznést důvody bez souvislosti s nesrovnalostmi, kvůli nimž byla jeho nabídka vyloučena, s výjimkou důvodu, podle něhož rozhodnutí o připuštění uvedené nabídky porušuje zásadu rovnosti při posuzování nabídek. Kromě toho si klade otázku, zda je právní zájem vyloučeného uchazeče na podání žaloby dotčen okolností, že návrh na správní přezkum před zahájením soudního řízení podaný proti rozhodnutí o jeho vyloučení, který musel být na základě vnitrostátního práva podán k nezávislému vnitrostátnímu orgánu, byl zamítnut.
28
Podle článku 1 odst. 3 směrnice 92/13 členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.
29
Článek 2 odst. 1 písm. a) a b) této směrnice stanoví požadavky, které musí vnitrostátní opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením podle článku 1 této směrnice respektovat, mezi něž patří i skutečnost, že tato přezkumná řízení musí umožnit jednak přijetí předběžných opatření směřujících k nápravě domnělého protiprávního jednání nebo zabránění dalšímu poškozování dotčených zájmů, a jednak zrušení protiprávní rozhodnutí nebo zajištění jeho zrušení.
30
Článek 2a uvedené směrnice stanoví pravidla týkající se lhůt, které musí mít osoby uvedené v čl. 1 odst. 3 téže směrnice, aby mohly podat účinné opravné prostředky proti rozhodnutím o zadání zakázky přijatých zadavateli. Odstavec 2 tohoto článku 2a tak stanoví, že k uzavření smlouvy po rozhodnutí o zadání zakázky nesmí dojít před uplynutím lhůty vypočítané v závislosti na způsobu předání rozhodnutí o zadání zakázky dotčeným uchazečům a zájemcům, a zejména upřesňuje podmínky, za kterých se uchazeč nebo zájemce považuje za dotčeného. Pokud jde o uchazeče, druhý pododstavec tohoto ustanovení uvádí, že dotčenými uchazeči se rozumějí uchazeči, kteří nebyli s konečnou platností vyloučeni, a že vyloučení má konečnou platnost, pokud bylo dotčeným uchazečům oznámeno a nezávislý orgán příslušný k přezkumu je považoval za oprávněné nebo pokud již nemůže být předmětem přezkumného řízení.
31
Soudní dvůr, který byl požádán o výklad ustanovení čl. 1 odst. 3 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (Úř. věst. 1989, L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246), rozhodl, že v rámci zadávacího řízení mají uchazeči, jejichž vyloučení je požadováno, oprávněný zájem rovnocenný vyloučení nabídky ostatních uchazečů pro účely získání zakázky (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 4. července 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, bod 33). V bodě 27 rozsudku ze dne 5. dubna 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), měl Soudní dvůr za to, že vyloučení jednoho uchazeče může vést k tomu, že jiný uchazeč zakázku získá přímo v tomtéž zadávacím řízení a dále v případě vyloučení obou uchazečů a zahájení nového zadávacího řízení na veřejnou zakázku by se jej mohl účastnit každý z uchazečů, a získat tak zakázku nepřímo. Kromě toho v bodě 29 téhož rozsudku Soudní dvůr upřesnil, že počet účastníků dotyčného zadávacího řízení na veřejnou zakázku stejně jako počet účastníků, kteří podali žalobu, nebo rozdílnost důvodů, které uvedli, nejsou relevantní pro uplatnění zásady vyplývající z rozsudku ze dne 4. července 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).
32
Zásada vyplývající z judikatury uvedená v předchozím bodě, která byla rozvinuta v režimu směrnice 89/665, je použitelná na režim soudní ochrany zavedený směrnicí 92/13 (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. května 2017, Archus a Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, body 50 až 53).
33
Je však třeba přezkoumat, zda se tato zásada vyplývající z judikatury použije i v případě, kdy je řádnost rozhodnutí o připuštění nabídky uchazeče zpochybněna uchazečem, jehož nabídka byla vyloučena, ve stadiu předcházejícím zadání zakázky.
34
V tomto ohledu je třeba poznamenat, že směrnice 92/13 neupřesňuje fázi, v níž uchazeč může podat žalobu proti takovému rozhodnutí zadavatele.
35
Jak mimoto vyplývá z druhého bodu odůvodnění směrnice 92/13, tato směrnice má posílit stávající právní úpravu jak na vnitrostátní úrovni, tak na úrovni Unie k zajištění účinného dodržování směrnic v oblasti veřejných zakázek. Za tímto účelem čl. 1 odst. 1 čtvrtý pododstavec této směrnice členským státům ukládá povinnost „zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů“ (obdobně viz rozsudek ze dne 5. dubna 2017, Marina del Mediterráneo a další, C‑391/15, EU:C:2017:268, bod 30).
36
Cíl účinné a rychlé soudní ochrany, zejména prostřednictvím předběžných opatření, který sleduje tato směrnice, tedy nedovoluje členským státům podmínit výkon práva na přezkum rozhodnutí tím, aby dotčené řízení o veřejné zakázce formálně dospělo do určeného stadia (obdobně viz rozsudek ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, bod 38, jakož i rozsudek ze dne 5. dubna 2017, Marina del Mediterráneo a další, C‑391/15, EU:C:2017:268, bod 31).
37
Konkrétně vnitrostátní právní úprava, která by každopádně vyžadovala, aby uchazeč čekal na rozhodnutí o zadání dotčené zakázky, než bude moci podat návrh na přezkum rozhodnutí o připuštění jiného uchazeče, by porušovala ustanovení směrnice 92/13 (obdobně viz rozsudek ze dne 5. dubna 2017, Marina del Mediterráneo a další, C‑391/15, EU:C:2017:268, bod 34).
38
Z toho vyplývá, že vyloučený uchazeč může podat návrh na přezkum rozhodnutí zadavatele, kterým byla připuštěna nabídka jednoho z jeho konkurentů, bez ohledu na stadium zadávacího řízení, v němž je toto rozhodnutí vydáno, a dále, že se v rámci takového přezkumu uplatní zásada vyplývající z judikatury připomenutá v bodě 31 tohoto rozsudku.
39
Pokud jde o důvody, které může vyloučený uchazeč uplatnit v rámci takového návrhu na přezkum, je třeba poznamenat, že směrnice 92/13 nestanoví jiný požadavek než požadavek stanovený v čl. 1 odst. 1 této směrnice, a sice že tento uchazeč může uplatnit důvody vycházející z porušení unijního práva v oblasti zadávání zakázek nebo vnitrostátních předpisů je provádějících.
40
Soudní dvůr ostatně v bodě 29 rozsudku ze dne 5. dubna 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), uvedl, že rozdílnost důvodů, které uvedli uchazeči, kteří byli vyloučeni z řízení o zadání dotčené zakázky, není relevantní pro uplatnění zásady vyplývající z judikatury připomenuté v bodě 31 tohoto rozsudku.
41
Z toho vyplývá, že vyloučený uchazeč má právo uplatnit jakýkoliv důvod proti rozhodnutí o připuštění jiného uchazeče, včetně těch důvodů, které nesouvisí s nesrovnalostmi, kvůli nimž byla jeho nabídka vyloučena.
42
Zásada zakotvená v judikatuře připomenuté v bodě 31 tohoto rozsudku však platí pouze tehdy, pokud vyloučení uchazeče nebylo potvrzeno rozhodnutím, které se stalo pravomocným (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 11. května 2017, Archus a Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, body 57 a 58, jakož i ze dne 5. září 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, body 31 a 32).
43
Je tedy na předkládajícím soudu, aby určil, zda v projednávané věci musí být vyloučení NAMA považováno za vyloučení s konečnou platností z důvodu, že bylo potvrzeno rozhodnutím, které se stalo pravomocným. Jak bylo připomenuto v bodě 18 tohoto rozsudku, z předkládacího rozhodnutí nicméně nevyplývá, že se jedná o tento případ.
44
S touto výhradou nemá okolnost, že vnitrostátní právo ukládá vyloučenému uchazeči povinnost podat návrh na správní přezkum před zahájením soudního řízení předtím, než se může obrátit na předkládající soud, vliv na výklad uvedený v bodech 38 a 41 tohoto rozsudku. Článek 2 odst. 9 směrnice 92/13 totiž výslovně opravňuje členské státy, aby svěřily jiným než soudním orgánům možnost rozhodovat v prvním stupni o přezkumném řízení stanoveném touto směrnicí, pokud každé domnělé protiprávní opatření tohoto orgánu nebo domnělé vady při výkonu svěřených pravomocí podléhají soudnímu přezkumu nebo přezkumu jiným orgánem, který je soudem ve smyslu článku 267 SFEU a který je nezávislý jak na zadavateli, tak na orgánu, který není soudem a rozhodoval v prvním stupni.
45
Takový výklad není zpochybněn rozsudkem ze dne 21. prosince 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), který v této souvislosti zmínil předkládající soud. I když je pravda, že z bodů 13 až 16, jakož i z bodů 31 a 36 tohoto rozsudku vyplývá, že uchazeči, jehož nabídku veřejný zadavatel vyloučil ze zadávacího řízení, může být odepřen přístup k přezkumu rozhodnutí o zadání zakázky, je totiž třeba uvést, že ve věci, ve které byl vydán tento rozsudek, která se netýkala přezkumu před vnitrostátním orgánem, který přezkoumává návrhy na správní přezkum před zahájením soudního řízení, bylo rozhodnutí o vyloučení uvedeného uchazeče potvrzeno rozhodnutím, které se stalo pravomocným před tím, než soud, k němuž byla podána žaloba směřující proti rozhodnutí o zadání zakázky, v této věci rozhodl, takže uvedeného uchazeče bylo třeba považovat za vyloučeného z dotčeného zadávacího řízení s konečnou platností (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 5. září 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, bod 31).
46
S ohledem na všechny tyto úvahy je třeba na položené otázky odpovědět tak, že čl. 1 odst. 1 a 3, čl. 2 odst. 1 písm. a) a b), jakož i čl. 2a odst. 2 směrnice 92/13 musí být vykládány v tom smyslu, že uchazeč, který byl vyloučen z řízení o zadání veřejné zakázky ve stadiu předcházejícím zadání této zakázky a jehož návrh na odklad vykonatelnosti rozhodnutí, kterým byl z tohoto řízení vyloučen, byl zamítnut, může v souběžně podaném návrhu na odklad vykonatelnosti rozhodnutí, které připouští nabídku jiného uchazeče, vznést všechny důvody vycházející z porušení unijního práva v oblasti zadávání zakázek nebo vnitrostátních předpisů jej provádějících, včetně důvodů, které nevykazují souvislost s nesrovnalostmi, kvůli nimž byla vyloučena jeho nabídka. Na tuto možnost nemá vliv okolnost, že návrh na správní přezkum před zahájením soudního řízení podaný k nezávislému vnitrostátnímu orgánu, který musel být podle vnitrostátního práva tímto uchazečem předem podán proti rozhodnutí o jeho vyloučení, byl zamítnut, pokud toto zamítnutí nenabylo právní moci.
K nákladům řízení
47
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (desátý senát) rozhodl takto:
Článek 1 odst. 1 a 3, čl. 2 odst. 1 písm. a) a b), jakož i čl. 2a odst. 2 směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/ES ze dne 26. února 2014, musí být vykládány v tom smyslu, že uchazeč, který byl vyloučen z řízení o zadání veřejné zakázky ve stadiu předcházejícím zadání této zakázky a jehož návrh na odklad vykonatelnosti rozhodnutí, kterým byl z tohoto řízení vyloučen, byl zamítnut, může v souběžně podaném návrhu na odklad vykonatelnosti rozhodnutí, které připouští nabídku jiného uchazeče, vznést všechny důvody vycházející z porušení unijního práva v oblasti zadávání zakázek nebo vnitrostátních předpisů jej provádějících, včetně důvodů, které nevykazují souvislost s nesrovnalostmi, kvůli nimž byla vyloučena jeho nabídka. Na tuto možnost nemá vliv okolnost, že návrh na správní přezkum před zahájením soudního řízení podaný k nezávislému vnitrostátnímu orgánu, který musel být podle vnitrostátního práva tímto uchazečem předem podán proti rozhodnutí o jeho vyloučení, byl zamítnut, pokud toto zamítnutí nenabylo právní moci.
Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: řečtina.