62007TJ0112_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T-112/07,
Hitachi Ltd, Tokyo (Japan),
Hitachi Europe Ltd, Maidenhead (Förenade kungariket),
Japan AE Power Systems Corp., Tokyo,
företrädda av M. Reynolds, P. Mansfield och B. Roy, solicitors, advokaten D. Arts, N. Green, QC, och S. Singla, barrister,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av F. Arbault, därefter av X. Lewis, därefter av P. Van Nuffel och J. Bourke, och slutligen av P. Van Nuffel, N. Khan och F. Ronkes Agerbeek, samtliga i egenskap av ombud, biträdda av J. Holmes, barrister,
svarande,
angående en talan om i första hand ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2006) 6762 slutlig av den 24 januari 2007 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/F/38.899 – Gasisolerade ställverk) i den mån som det avser sökandena samt upphävande av de böter som sökandena har ålagts, i andra hand ogiltigförklaring av artikel 2 i beslutet i den mån som den avser sökandena och i tredje hand upphävande eller nedsättning av de böter som sökandena har ålagts,
meddelar
TRIBUNALEN (andra avdelningen),
sammansatt av ordföranden I. Pelikánová (referent) samt domarna K. Jürimäe och S. Soldevila Fragoso,
justitiesekreterare: handläggaren C. Kantza,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 8 december 2009,
följande
Dom
Domskäl
Bakgrund till tvisten
A – Sökandena
1. Hitachi Ltd och dess dotterbolag Hitachi Europe Ltd (nedan gemensamt kallade företaget Hitachi) är bolag som är verksamma inom olika industribranscher, bland annat branschen för gasisolerade ställverk (nedan kallade GIS). Japan AE Power Systems Corp. (nedan kallat JAEPS) är ett bolag som ägs gemensamt av Hitachi, Fuji Electric Systems Co. Ltd och Meidensha Corp. och som tog över bland annat GIS-verksamheten inom de koncerner som dess aktieägare tillhörde den 1 oktober 2002.
B – De berörda varorna
2. GIS används för att kontrollera energiflödet i elnät. Det rör sig om tung elektrisk utrustning som utgör en viktig komponent i driftsfärdiga elektriska transformatorstationer. GIS säljs i hela världen som integrerade delar av driftsfärdiga transformatorstationer eller som separata delar avsedda att integreras i sådana transformatorstationer.
C – Det administrativa förfarandet
3. Den 3 mars 2004 anmälde ABB Ltd till Europeiska gemenskapernas kommission att det förekom konkurrensbegränsande förfaranden inom GIS-sektorn. Detta skedde inom ramen för en muntlig ansökan om immunitet mot böter i enlighet med kommissionens meddelande av den 19 februari 2002 om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002, s. 3) (nedan kallat meddelandet om samarbete).
4. ABB:s ansökan om immunitet mot böter kompletterades med muntliga yttranden och skriftlig bevisning. Den 24 april 2004 antog kommissionen med anledning av ansökan ett beslut varigenom ABB beviljades villkorlig immunitet.
5. På grundval av ABB:s uttalanden inledde kommissionen en utredning. Den 11 och den 12 maj 2004 genomförde kommissionen inspektioner i lokaler tillhörande flera bolag med verksamhet inom GIS-sektorn.
6. Den 20 april 2006 antog kommissionen ett meddelande om invändningar som delgavs 20 bolag, däribland sökandena. Den 18 och den 19 juli 2006 höll kommissionen muntliga förhör med de bolag som meddelandet om invändningar riktade sig till.
D – Det angripna beslutet
7. Den 24 januari 2007 antog kommissionen beslut K(2006) 6762 slutlig om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/F/38.899 – Gasisolerade ställverk) (nedan kallat det angripna beslutet).
8. Kommissionen angav, i skälen 113–123 i det angripna beslutet, att de olika företag som deltog i kartellen hade samordnat fördelningen av GIS-projekt i hela världen, med undantag av vissa marknader, enligt överenskomna regler. Syftet hade bland annat varit att upprätthålla kvoter som i stor utsträckning återspeglade deras beräknade historiska marknadsandelar. Kommissionen förtydligade att GIS-projekten hade fördelats på grundval av en samlad ”japansk” kvot och en samlad ”europeisk” kvot, som de japanska respektive europeiska tillverkarna därefter skulle fördela sinsemellan. Genom ett avtal som hade undertecknats i Wien den 15 april 1988 (nedan kallat GQ-avtalet) hade det införts bestämmelser som gjorde det möjligt att tilldela GIS-projekt till antingen japanska eller europeiska tillverkare och att räkna av projektens värde från motsvarande kvot. Kommissionen angav dessutom, i skälen 124–132 i det angripna beslutet, att de olika företag som hade deltagit i kartellen hade ingått en muntlig överenskommelse (nedan kallad den gemensamma överenskommelsen) enligt vilken GIS-projekt i Japan och i de europeiska kartellmedlemmarnas länder, vilka gemensamt kallades ”hemländer” för GIS-projekt, förbehölls kartellens japanska respektive europeiska medlemmar. GIS-projekt i hemländerna var inte föremål för informationsutbyte mellan de båda grupperna och räknades inte heller av från respektive kvot.
9. GQ-avtalet innehöll även bestämmelser om det informationsutbyte som krävdes för att kartellen mellan de båda grupperna av tillverkare skulle fungera. Detta utbyte ombesörjdes i synnerhet av gruppernas sekreterare. I avtalet fanns också bestämmelser om manipulering av de berörda anbudsförfarandena och om fastställande av priser för de GIS-projekt som inte kunde fördelas. Enligt villkoren i bilaga 2 till GQ-avtalet skulle avtalet tillämpas på hela världen utom Förenta staterna, Kanada, Japan och 17 länder i Västeuropa. Enligt den gemensamma överenskommelsen var även GIS-projekt i europeiska länder som inte var hemländer förbehållna den europeiska gruppen, eftersom de japanska tillverkarna hade utfäst sig att inte lägga bud på GIS-projekt i Europa.
10. Enligt kommissionen reglerades fördelningen av GIS-projekt mellan europeiska tillverkare av ett avtal, även det undertecknat i Wien den 15 april 1988, som benämndes ”E-Group Operation Agreement for GQ-Agreement” (nedan kallat EQ-avtalet). Kommissionen angav att fördelningen av GIS-projekt i Europa skedde enligt samma regler och förfaranden som fördelningen av GIS-projekt i andra länder. I synnerhet var det även med avseende på GIS-projekt i Europa obligatoriskt att lämna underrättelser, upprätta förteckningar och antingen fördela projekten, manipulera upphandlingen på annat sätt eller fastställa ett minimipris.
11. På grundval av de faktiska omständigheter som konstaterades i det angripna beslutet och de rättsliga överväganden som redovisades i detta, slog kommissionen fast att de berörda företagen hade överträtt artikel 81 EG och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat EES-avtalet). Därför ålade kommissionen dessa företag att betala böter, vilka beräknades på det sätt som anges i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna för bötesberäkning) och i meddelandet om samarbete.
12. I artikel 1 i det angripna beslutet slog kommissionen fast följande: Hitachi medverkade i överträdelsen från den 15 april 1988 till den 31 december 1999 och från den 2 juli 2002 till den 11 maj 2004. Hitachi Europe medverkade i överträdelsen från den 15 april 1988 till den 31 december 1999 och från den 2 juli till den 30 september 2002. JAEPS medverkade i överträdelsen från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004.
13. För den överträdelse som avsågs i artikel 1 i det angripna beslutet ålades Hitachi i artikel 2 i det beslutet att betala böter med ett belopp av 50 400 000 euro, varvid Hitachi och Hitachi Europe var solidariskt betalningsansvariga för 48 375 000 euro. JAEPS ålades i samma artikel att betala böter till ett belopp av 1 350 000 euro, för vars betalning JAEPS skulle svara solidariskt med Hitachi, Fuji Electric Holdings Co. Ltd och Fuji Electric Systems (nedan gemensamt kallade Fuji).
Förfarandet och parternas yrkanden
14. Sökandena väckte förevarande talan genom en ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 17 april 2007. Svaromål och replik inkom den 13 augusti respektive den 21 november 2007. Det skriftliga förfarandet avslutades den 10 januari 2008 med att svaranden avgav duplik.
15. På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (andra avdelningen) den 22 september 2009 att inleda det muntliga förfarandet. Med stöd av bestämmelserna om processledning i artikel 64 i förstainstansrättens rättegångsregler, anmodade förstainstansrätten kommissionen att inge vissa handlingar och uppmanade parterna att uttala sig om dessa handlingars relevans med avseende på den grund för talan som avsåg åsidosättande av rätten att få ta del av handlingarna i ärendet. Dessutom ställde förstainstansrätten en skriftlig fråga till kommissionen som denna anmodades att besvara under förhandlingen.
16. Kommissionen ingav den 26 oktober 2009 de handlingar som förstainstansrätten hade begärt att få in. Sökandena lämnade sina synpunkter på dessa handlingar den 18 november 2009. Kommissionen besvarade sökandenas synpunkter den 3 december 2009.
17. Vid förhandlingen den 8 december 2009 utvecklade parterna sin talan och svarade på tribunalens skriftliga fråga och muntliga frågor.
18. Den 26 mars 2010 beslutade tribunalen att återuppta det muntliga förfarandet. Den 29 mars 2010 anmodade tribunalen, inom ramen för de åtgärder för processledning som föreskrivs i artikel 64 i rättegångsreglerna, kommissionen att förete ett antal handlingar.
19. Kommissionen hade hävdat att vissa av dessa handlingar inte kunde överlämnas, eftersom de var skyddade enligt programmet för förmånlig behandling. Genom beslut av den 11 juni 2010 anmodade tribunalen, med stöd av de bestämmelser om bevisupptagning som återfinns i artikel 65 i rättegångsreglerna, kommissionen att förete de berörda handlingarna. Tribunalen angav också hur sökandena skulle få ta del av dessa handlingar. Kommissionen efterkom detta beslut inom den föreskrivna fristen.
20. Det muntliga förfarandet avslutades den 27 juli 2010.
21. Sökandena har yrkat att tribunalen ska
– i första hand ogiltigförklara det angripna beslutet i den mån som detta avser sökandena och följaktligen upphäva de böter som de ålagts,
– i andra hand ogiltigförklara artikel 2 i det angripna beslutet i den mån som denna avser sökandena,
– i tredje hand upphäva eller sätta ned de böter som har ålagts sökandena,
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
22. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan,
– förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
23. Sökandena har till stöd för sin talan anfört fem grunder. Som första grund har de gjort gällande att kommissionen har åsidosatt deras rätt till försvar. Den andra grunden avser att kommissionen inte har styrkt den gemensamma överenskommelsens eller den därav följande överträdelsens existens. Såvitt avser den tredje grunden har sökandena gjort gällande att kommissionen inte har styrkt att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse. Som fjärde grund har de gjort gällande att kommissionen har begått fel vid beräkningen av de böter som de ålades. Sökandenas femte grund avser slutligen att kommissionen har beräknat deras böter enligt en metod som strider mot likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna.
24. Kommissionen har gjort gällande att sökandenas talan inte kan bifallas såvitt avser någon av de grunder som dessa har anfört.
25. Tribunalen noterar inledningsvis att sökandena inte har angett vilka grunder de har anfört till stöd för vilka yrkanden. Det bör emellertid för det första anses att sökandena har anfört den första, den andra och den tredje grunden till stöd för sitt förstahandsyrkande. Om tribunalen finner att sökandenas talan ska bifallas med stöd av någon av dessa grunder, ska såväl artikel 1 som artikel 2 i det angripna beslutet ogiltigförklaras i den mån som de avser sökandena. För det andra bör det anses att sökandena har anfört den fjärde och den femte grunden till stöd för sitt andrahandsyrkande, eftersom dessa båda grunder avser beräkningen av de böter som sökandena har ålagts att betala. Avslutningsvis måste det konstateras att sökandena inte har anfört någon separat grund till stöd för sitt tredjehandsyrkande.
A – Förstahandsyrkandet, vilket avser ogiltigförklaring av det angripna beslutet i den mån som detta berör sökandena
1. Den första grunden: Kommissionen har åsidosatt sökandenas rätt till försvar
a) Parternas argument
26. Sökandena har hävdat att kommissionen har åsidosatt deras rätt till försvar genom att inte lämna ut all relevant bevisning i akten till dem.
27. Den första grundens första del avser bevisning som anses vara till sökandenas nackdel. Sökandena har hävdat att kommissionen inte lät dem ta del av de yttranden som Fuji inkom med den 21 november 2006, vilka påstås bekräfta skälen till den gemensamma överenskommelsens existens och de ekonomiska skäl som förklarar just Fujis frånvaro från den europeiska marknaden för GIS-projekt. Med tanke på det bevisvärde som kommissionen tillmätte uppgifterna från Fuji om den gemensamma överenskommelsens existens, är det enligt sökandena ytterst sannolikt att det administrativa förfarandet hade kunnat få ett annat resultat om yttrandena i fråga hade lämnats ut.
28. Inom ramen för den första grundens andra del har sökandena gjort gällande att deras rätt till försvar har åsidosatts genom att följande bevisning som hade kunnat vara till deras fördel inte lämnades ut till dem:
– Avtalet ”General Rules for GE Agreement” (nedan kallat GE-avtalet) och yttrandena om det avtalet från övriga företag som deltog i kartellen. Dessa uppgifter är enligt sökandena relevanta när det gäller att styrka att det före GQ-avtalet fanns en europeisk kartell inom sektorn för GIS-projekt.
– Yttranden från övriga företag som deltog i kartellen, vilka ifrågasätter trovärdigheten i H:s vittnesmål om den gemensamma överenskommelsens existens, vilket lades fram för kommissionen av Fuji. Dessa yttranden kan enligt sökandena undergräva trovärdigheten i den övriga bevisning som Fuji lade fram när det gäller den gemensamma överenskommelsens existens.
– Vittnesmål från övriga företag som deltog i kartellen om att den gemensamma överenskommelsen inte har existerat, i synnerhet de vittnesmål som Siemens AG lade fram den 7 augusti 2006, vilka enligt sökandena gör det möjligt att ifrågasätta det rimliga i kommissionens argumentation kring denna överenskommelses existens.
– Yttranden från övriga japanska företag om deras påstådda deltagande i de europeiska projekt som avses i skäl 164 i det angripna beslutet. Dessa yttranden kan enligt sökandena styrka att de japanska företagen aldrig deltog i diskussioner om dessa projekt.
– S:s uttalanden av den 15 september 2006 om kartellens upplösning år 1999, vilka lades fram av Areva. Av dessa uttalanden framgår det enligt sökandena att den kartell som fanns från och med 2002 hade en annan struktur än den tidigare kartellen.
29. Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
b) Tribunalens bedömning
30. Rätten till försvar innebär att den berörde under det administrativa förfarandet måste ges tillfälle att på ett meningsfullt sätt framföra sina synpunkter på huruvida de påstådda omständigheterna och förhållandena verkligen föreligger och är relevanta, liksom sina synpunkter på de handlingar som enligt kommissionen styrker dess påstående att fördraget har överträtts (domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C‑217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123, punkt 66).
31. Rätten att få ta del av handlingarna i ärendet följer av principen om iakttagande av rätten till försvar och innebär att kommissionen måste ge ett företag som berörs möjlighet att undersöka samtliga handlingar som ingår i akten i utredningen och som kan vara relevanta för företagets försvar. Detta omfattar både uppgifter som är till företagets fördel och uppgifter som är till dess nackdel, med undantag av andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och andra konfidentiella upplysningar (domen i de ovan i punkt 30 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 68).
32. Tribunalen erinrar om att det är först när den kontradiktoriska administrativa fasen inleds som det berörda företaget informeras, genom meddelandet om invändningar, om alla väsentliga omständigheter som kommissionen grundar sig på i detta skede av förfarandet, och att det är först då som företaget har rätt att ta del av akten för att ändamålsenligt kunna utöva sin rätt till försvar. Av detta följer att de svar som övriga företag som uppges ha deltagit i en kartell lämnar på meddelandet om invändningar i regel inte ingår bland de handlingar från akten som parterna kan få tillgång till (förstainstansrättens dom av den 30 september 2009 i mål T-161/05, Hoechst mot kommissionen, REG 2009, s. II-3555, punkt 163).
33. Om kommissionen i ett förfarande för tillämpning av artikel 81.1 EG avser att använda ett avsnitt i ett svar på ett meddelande om invändningar, eller en handling som har bifogats ett sådant svar, för att styrka en överträdelse, måste emellertid de övriga företag som berörs av detta förfarande ges tillfälle att yttra sig över denna bevisning. Då utgör det aktuella avsnittet i svaret på meddelandet om invändningar eller den handling som har bifogats detta svar nämligen bevisning som är till nackdel för de olika företag som påstås ha deltagit i överträdelsen (se domen i det ovan i punkt 32 nämnda målet Hoechst mot kommissionen, punkt 164 och där angiven rättspraxis). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53.1 i EES-avtalet.
34. På motsvarande sätt gäller att om ett avsnitt i ett svar på ett meddelande om invändningar eller en handling som har bifogats ett sådant svar kan vara relevant för ett företags försvar genom att avsnittet eller handlingen ger det företaget möjlighet att åberopa bevisning som inte stämmer överens med de slutsatser som kommissionen har dragit vid den tidpunkten, utgör avsnittet eller handlingen bevisning som kan vara till fördel för det berörda företaget. Då måste det företaget ges möjlighet att undersöka och yttra sig om avsnittet eller handlingen i fråga.
35. Enbart den omständigheten att andra företag har anfört samma argument som det berörda företaget, varvid de kan ha lagt större resurser på sitt försvar, räcker emellertid inte för att dessa argument ska anses utgöra bevisning som är till fördel för det berörda företaget (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T-43/02, Jungbunzlauer mot kommissionen, REG 2006, s. II-3435, punkterna 353 och 355).
36. När det gäller följderna av att dessa regler för tillgång till handlingar åsidosätts, utgör underlåtenhet att lämna ut en handling på vilken kommissionen stöder sig för att styrka att ett företag har begått en överträdelse inte något åsidosättande av rätten till försvar såvida inte det berörda företaget kan visa att kommissionen skulle ha dragit en annan slutsats i sitt beslut om den ej utlämnade handlingen inte hade fått användas som bevisning mot företaget (domen i de ovan i punkt 30 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 71 och 73).
37. När det gäller underlåtenheten att lämna ut en handling som är till det berörda företagets fördel, behöver företaget bara visa att underlåtenheten att lämna ut handlingen har kunnat inverka på förfarandets fortskridande och innehållet i kommissionens beslut på ett för företaget negativt sätt. Det räcker att företaget visar att det skulle ha kunnat utnyttja handlingen till sitt försvar i den meningen att om företaget hade kunnat använda handlingen under det administrativa förfarandet, skulle det ha kunnat åberopa omständigheter som inte överensstämde med kommissionens slutsatser i detta skede och skulle därmed i någon riktning ha kunnat påverka kommissionens bedömning i dess beslut, åtminstone när det gällde hur allvarligt det beteende var som hade tillvitats företaget och hur länge detta hade pågått, och följaktligen även nivån på böterna (domen i de ovan i punkt 30 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 74 och 75).
38. För att det ska kunna slås fast att en handling som inte lämnades ut skulle ha kunnat inverka på hur förfarandet utvecklades och på innehållet i kommissionens beslut, måste en provisorisk bedömning av viss bevisning ge vid handen att de ej utlämnade handlingarna med avseende på denna bevisning skulle ha kunnat få en betydelse som det inte bör bortses ifrån (se domen i de ovan i punkt 30 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 76).
– Den första delgrunden: Underlåtenheten att lämna ut bevisning som kan vara till nackdel för sökandena
39. Kommissionen har vidgått att den inte kunde använda Fujis yttrande av den 21 november 2006 för att styrka de invändningar som den riktade mot sökandena i det angripna beslutet. Kommissionen har emellertid bestritt att den verkligen åberopade detta yttrande som bevisning mot sökandena.
40. Kommissionen hänvisade emellertid, som sökandena också har hävdat, i skälen 125 och 255 i det angripna beslutet till Fujis yttrande av den 21 november 2006 för att styrka den gemensamma överenskommelsens existens.
41. Detta betyder att tribunalens bedömning av den aktuella delgrunden beror på resultatet av prövningen av de argument rörande styrkandet av den gemensamma överenskommelsens existens som sökandena har anfört inom ramen för den andra grundens första del. Om tribunalen finner att kommissionen har styrkt den överenskommelsens existens, även om man bortser från Fujis yttrande av den 21 november 2006 som bevisning till nackdel för sökandena, ska nämligen sökandenas talan ogillas såvitt avser den aktuella delgrunden. Om tribunalen däremot finner att det yttrandet utgör en nödvändig del av underlaget för de slutsatser rörande den gemensamma överenskommelsens existens som kommissionen drog i det angripna beslutet, ska den aktuella delgrunden godtas.
– Den andra delgrunden: Underlåtenheten att lämna ut bevisning som kunde vara till fördel för sökandena
42. För det första är det ostridigt mellan parterna att GE-avtalet lämnades ut till sökandena. Sökandena har i själva verket endast hävdat att de hade ytterst kort tid på sig att studera detta avtal, dock utan att förtydliga i vilken mån den omständigheten skulle ha försvårat deras försvar. Dessutom vidgick sökandena i sitt yttrande av den 18 november 2009 att de hade haft möjlighet att uttala sig om detta avtal och att de också hade utnyttjat denna möjlighet. Därför kan de inte vinna framgång med sina argument rörande detta avtal.
43. För det andra, när det gäller yttrandena från andra företag som deltog i kartellen med anknytning till GE-avtalet, påpekade sökandena i sitt yttrande av den 18 november 2009 att även Toshiba Corp. och Mitsubishi Electric System Corp. (nedan kallat Melco) ansåg att avtalet utgjorde bevisning till deras fördel och detta av samma skäl som dem som sökandena hade anfört för kommissionen. Sökandena har således endast hävdat att Toshiba och Melco har åberopat samma argument som de, vilket innebär att Toshibas och Melcos yttranden inte kan betraktas som bevisning till fördel för sökandena.
44. För det tredje kan detsamma konstateras när det gäller de yttranden från övriga företag som deltog i kartellen där dessa ifrågasatte trovärdigheten i H:s vittnesmål om den gemensamma överenskommelsens existens. I sitt yttrande av den 18 november 2009 angav sökandena nämligen att även Toshiba och Melco hade ifrågasatt bevisvärdet av det vittnesmålet av samma skäl som dem som sökandena hade anfört för kommissionen.
45. För det fjärde nämndes det i de yttranden och vittnesmål som Melco och Siemens lade fram, liksom i Fujis vittnesmål, att det fanns ”höga” hinder för tillträde till den europeiska marknaden, som var ”mogen”, vilket ska ha gjort det svårt eller till och med omöjligt för de japanska tillverkarna att ta sig in på denna marknad. Dessutom bestred såväl Siemens och Melco som deras anställda uttryckligen både att den gemensamma överenskommelsen existerade och att det hade förts diskussioner om denna, och i det vittnesmål av T som Siemens lade fram angavs det att den kartell som byggde på GQ-avtalet hade fokus på Mellanöstern och inte tillämpades på Europa.
46. Sökandena har emellertid inte bestritt kommissionens påstående att vittnesmålen från Fujianställda kom sökandena till del. Rätten att få ta del av handlingarna i ärendet har således inte åsidosatts med avseende på den bevisningen.
47. Dessutom anförde sökandena i sitt svar på meddelandet om invändningar samma argument som har redovisats i punkt 45 ovan, vilket betyder att Melcos och Siemens yttranden inte kan anses utgöra sådan fördelaktig bevisning vars utlämnande skulle ha kunnat inverka på förfarandets fortskridande och innehållet i det angripna beslutet.
48. Samma slutsats måste dras när det gäller vittnesmålen från Melco- och Siemensanställda, eftersom skriftliga vittnesmål från ett företags anställda, som har utarbetats under företagets kontroll och som företaget lägger fram till sitt försvar inom ramen för kommissionens administrativa förfarande, i regel inte kan betraktas som skilda och fristående från de uttalanden som samma företag har gjort. Det är nämligen primärt de anställdas och företagsledningens kunskaper och åsikter som ligger till grund för hur ett företag ställer sig i frågan huruvida de faktiska omständigheter som kommissionen lägger företaget till last verkligen föreligger.
49. Sökandena har vidare hävdat att de Siemensanställdas vittnesmål motsäger kommissionens påstående att de europeiska tillverkarna inte bestred den gemensamma överenskommelsens existens. Härvid bör det påpekas att det inte är styrkt att kommissionen stödde sig på något sådant allmänt påstående i meddelandet om invändningar eller i något senare skede. På sin höjd framgår det av skäl 125 i det angripna beslutet att kommissionen konstaterade att Alstom och Areva inte hade bestritt existensen av denna överenskommelse och att detta inte heller öppet hade bestritts av det företag som tillhörde den koncern där VA TECH Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG (nedan kallat VA TECH) ingår. Däremot har kommissionen inte redovisat några närmare uppgifter om hur Siemens eller de europeiska tillverkarna i allmänhet ställde sig i den frågan. Sökandenas argument saknar följaktligen stöd i de faktiska omständigheterna. De europeiska tillverkarnas inställning i frågan om den gemensamma överenskommelsens existens och denna frågas relevans kommer för övrigt att diskuteras i punkterna 197–203 nedan.
50. För det femte har kommissionen, med anledning av förstainstansrättens anmodan rörande hänvisningen i skäl 164 i det angripna beslutet till de andra japanska företagens yttranden om deras påstådda deltagande i GIS-projekt inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), företett ett utdrag ur Melcos svar på meddelandet om invändningar. Av detta utdrag framgår att Melco bestred att företaget hade deltagit i fördelningen av sådana projekt.
51. I sitt svar på meddelandet om invändningar inskränkte Melco sig emellertid till att inta samma ståndpunkt som sökandena, något som dessa också vidgick i sitt yttrande av den 18 november 2009. Utdraget ur Melcos svar på meddelandet om invändningar utgör följaktligen inte sådan fördelaktig bevisning vars utlämnande skulle ha kunnat inverka på förfarandets fortskridande och innehållet i det angripna beslutet.
52. För det sjätte framgår det av S:s uttalande av den 15 september 2006 att han ansåg dels att kartellen upplöstes efter det att Siemens år 1999 hade avbrutit sitt deltagande i densamma, dels att den kartell som kom till år 2002 skilde sig i väsentlig grad från den som fanns fram till år 1999.
53. I sitt svar på meddelandet om invändningar anförde sökandena emellertid samma argument för att bestrida att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse. Mot bakgrund av detta, och med beaktande av vad som har anförts i punkt 48 ovan när det gäller hur vittnesmål av ett företags anställda ska betraktas, anser tribunalen att S:s uttalanden inte heller utgör sådan fördelaktig bevisning vars utlämnande skulle ha kunnat inverka på förfarandets fortskridande och innehållet i det angripna beslutet.
54. Av det anförda följer att sökandenas talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första grundens andra del.
2. Den andra grunden: Kommissionen har inte styrkt den gemensamma överenskommelsens eller den därav följande överträdelsens existens
55. Inom ramen för den andra grundens första del har sökandena hävdat att kommissionen inte på ett tillfredsställande sätt har styrkt den gemensamma överenskommelsens existens. De har gjort gällande att kommissionen inte har vinnlagt sig om att undanröja de tvivel som fanns genom en oberoende utredning. Enligt sökandenas uppfattning var kommissionen i det aktuella fallet skyldig att godta deras alternativa förklaring till de faktiska omständigheterna. Inom ramen för den andra grundens andra del har sökandena hävdat att kommissionen inte har styrkt att den gemensamma överenskommelsen utgjorde ett konkurrensbegränsande avtal eller ett samordnat förfarande.
56. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
a) Den första delgrunden, vilken avser att kommissionen inte styrkte den gemensamma överenskommelsens existens
57. Enligt rättspraxis ska kommissionen framlägga bevisning för de överträdelser som den har konstaterat och därvid anföra sådan bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt visa att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse verkligen har förelegat (se förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i de förenade målen T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP och T-61/02 OP, Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II-3567, punkt 59 och där angiven rättspraxis).
58. Om en domstol anser att det föreligger tvivel på den punkten, ska den ge företräde åt den lösning som gynnar det företag till vilket det beslut där överträdelsen konstateras riktar sig. En domstol kan således inte slå fast att kommissionen har styrkt att den aktuella överträdelsen har förelegat, om denna fråga enligt domstolen fortfarande är föremål för tvivel, särskilt inte i samband med en talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter (domen i de ovan i punkt 57 nämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, punkt 60).
59. I den sistnämnda situationen är det nämligen nödvändigt att beakta principen om oskuldspresumtion, som bland annat följer av artikel 6.2 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, vilken undertecknades i Rom den 4 november 1950. Principen om oskuldspresumtion är en av de grundläggande rättigheter som utgör allmänna gemenskapsrättsliga principer. Med hänsyn till de aktuella överträdelsernas art samt arten och svårighetsgraden av de därtill knutna sanktionsåtgärderna ska principen om oskuldspresumtion bland annat tillämpas i förfaranden som rör företags åsidosättande av konkurrensregler och som kan leda till åläggande av böter eller viten (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 57 nämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, punkt 61 och där angiven rättspraxis).
60. Kommissionen måste således förebringa exakt och samstämmig bevisning till stöd för att överträdelsen har ägt rum. Här bör det emellertid betonas att varje del av den bevisning som kommissionen har åberopat inte nödvändigtvis måste motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det räcker att de indicier som kommissionen har åberopat sammantagna uppfyller detta krav (se domen i de ovan i punkt 57 nämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, punkterna 62 och 63 och där angiven rättspraxis).
61. Eftersom det är notoriskt att konkurrensbegränsande avtal är förbjudna, kan det inte heller krävas att kommissionen ska förebringa bevisning som uttryckligen visar att de berörda aktörerna har varit i kontakt med varandra. Den fragmentariska och utspridda bevisning som kommissionen kan ha till handa bör i vilket fall som helst kunna kompletteras med slutsatser som möjliggör en rekonstruktion av de relevanta omständigheterna. Förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal kan alltså härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans, förutsatt att det saknas en annan hållbar förklaring, kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett (se domen i de ovan i punkt 57 nämnda förenade målen Deutsche Bank m.fl. mot kommissionen, punkterna 64 och 65 och där angiven rättspraxis).
62. När kommissionens enda underlag för att dra slutsatsen att det föreligger en överträdelse är de berörda företagens beteende på marknaden, räcker det emellertid att dessa företag visar att det föreligger omständigheter som, genom att kasta ett annat ljus över de omständigheter som kommissionen har styrkt, gör det möjligt att ge en annan trolig förklaring till dessa omständigheter än den som kommissionen har lagt till grund för sin slutsats att det har skett en överträdelse av gemenskapens konkurrensregler (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T-67/00, T-68/00, T-71/00 och T-78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-2501, punkt 186 och där angiven rättspraxis).
63. I motsats till vad sökandena har hävdat är denna regel inte tillämplig på samtliga fall där en överträdelse har styrkts uteslutande med hjälp av icke-skriftlig bevisning.
64. När det gäller den bevisning som kan åberopas för att styrka en överträdelse av artikel 81 EG är det nämligen principen om fri bevisprövning som gäller i gemenskapsrätten (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T‑50/00, Dalmine mot kommissionen, REG 2004, s. II-2395, punkt 72). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53 i EES-avtalet.
65. Av detta följer att avsaknad av skriftlig bevisning visserligen kan visa sig vara relevant vid den sammantagna bedömningen av de indicier som kommissionen har åberopat, men att en sådan avsaknad inte i sig medför att det berörda företaget kan ifrågasätta kommissionens påståenden genom att lämna en alternativ förklaring till de faktiska omständigheterna. Så är nämligen endast fallet om den bevisning som kommissionen har lagt fram inte styrker överträdelsens existens på ett sådant sätt att det inte föreligger något tvivel och inte krävs någon tolkning (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 september 2007 i mål T-36/05, Coats Holdings och Coats mot kommissionen, ej offentliggjord i rättsfallssamlingen, punkt 74).
66. Av samma skäl är kommissionen inte skyldig att låta göra oberoende utredningar för att kontrollera faktiska omständigheter ens i fall där det saknas skriftlig bevisning.
67. Det finns inte heller någon gemenskapsrättslig bestämmelse eller allmän princip som utgör hinder för att kommissionen mot ett företag åberopar uttalanden från andra företag som misstänks ha deltagit i kartellen. En sådan bestämmelse eller princip skulle göra det omöjligt för kommissionen att styrka beteenden som strider mot artikel 81 EG, vilket vore oförenligt med kommissionens uppgift att övervaka att dessa regler tillämpas på rätt sätt (domen i de ovan i punkt 62 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 192). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53 i EES-avtalet.
68. Ett uttalande från ett företag som misstänks ha deltagit i en kartell, vilket har bestritts av flera andra misstänkta företag, kan inte anses utgöra tillräcklig bevisning för att dessa andra företag har gjort sig skyldiga till en överträdelse om det inte får stöd av annan bevisning. Härvid kan emellertid kraven på den stödjande bevisningen ställas förhållandevis lågt om uttalandet är trovärdigt (domen i de ovan i punkt 62 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkterna 219 och 220).
69. När det gäller de olika uppgifternas bevisvärde finns det ett enda relevant kriterium för att värdera förebringad bevisning, nämligen dess trovärdighet (domen i det ovan i punkt 64 nämnda målet Dalmine mot kommissionen, punkt 72).
70. Enligt de allmänna reglerna för bevisning beror en handlings trovärdighet och därmed dess bevisvärde på dess ursprung, omständigheterna vid dess upprättande, dess avsedda mottagare och dess innehåll (förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T‑46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T‑88/95, T-103/95 och T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II-491, punkterna 1053 och 1838).
71. När det gäller uttalanden kan ett särskilt högt bevisvärde tillmätas dem som för det första är trovärdiga, för det andra görs i ett företags namn, för det tredje görs av en person som på grund av sitt yrke är skyldig att handla i det företagets intresse, för det fjärde strider mot dens intressen som gör uttalandet, för det femte görs av en person som direkt har bevittnat de omständigheter som nämns i uttalandet och för det sjätte redovisas skriftligen och på ett genomtänkt och välövervägt sätt (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 62 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkterna 205–210).
72. Viss vaksamhet mot uppgifter som de huvudsakliga deltagarna i en rättsstridig kartell har lämnat frivilligt kan visserligen i allmänhet vara på sin plats, eftersom sådana deltagare – något som sökandena också har påpekat – tenderar att vilja förringa betydelsen av sin egen del i överträdelsen och överdriva betydelsen av andras. Att ett företag ansöker om att få immunitet eller nedsättning av bötesbeloppet enligt meddelandet om samarbete medför emellertid inte med nödvändighet att det företaget får incitament att förvanska bevisningen avseende övriga kartellmedlemmars deltagande. Om ett företag försöker vilseleda kommissionen kan detta nämligen leda till att dess uppriktighet och dess fullständiga samarbetsvilja ifrågasätts, vilket kan äventyra företagets möjligheter att fullt ut dra fördel av meddelandet om samarbete (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 16 november 2006 i mål T-120/04, Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, REG 2006, s. II‑4441, punkt 70).
73. I detta sammanhang bör det också noteras att riskerna med att lägga fram förvanskade uppgifter blir större av att uppgifter från ett företag som bestrids av andra företag måste styrkas, något som framgår av punkt 68 ovan. Denna omständighet ökar sannolikheten för att såväl kommissionen som de övriga inblandade företagen ska upptäcka felaktigheter i uttalanden.
74. När det gäller tillämpningen av dessa regler på det aktuella fallet bör det inledningsvis erinras om att den gemensamma överenskommelsen enligt det angripna beslutet var en muntlig överenskommelse som innebar dels att de japanska företagen utfäste sig att inte ge sig in på marknaden för GIS-projekt inom EES, dels att de europeiska företagen utfäste sig att inte ge sig in på marknaden för GIS-projekt i Japan, dels att de europeiska företagen utfäste sig att underrätta de japanska företagen om GIS-projekt i andra europeiska länder än hemländerna och räkna av sådana projekt från den gemensamma ”europeiska” kvoten enligt GQ-avtalet. Enligt kommissionen var syftet med underrättelse- och avräkningsmekanismen att kompensera de japanska företagen, vilka de europeiska företagen betraktade som potentiella konkurrenter på EES-marknaden.
75. Sökandenas påstående att begreppet ”gemensam överenskommelse” inte har samma innebörd i hela det angripna beslutet ska genast underkännas. Det kan visserligen konstateras mindre skillnader mellan de olika formuleringar som används i det angripna beslutet, men dessa skillnader påverkar inte begreppets grundläggande särdrag såsom dessa har redovisats i föregående punkt.
76. Av de beståndsdelar i den gemensamma överenskommelsen som räknas upp i punkt 74 ovan är det de japanska företagens påstådda utfästelse att inte ge sig in på EES-marknaden som ligger till grund för kommissionens invändningar mot sökandena. Det är således den utfästelsen som måste styrkas. Även den gemensamma överenskommelsens övriga beståndsdelar kan emellertid, förutsatt att de kan styrkas, visa sig vara relevanta i egenskap av indirekt bevisning som gör det möjligt att sluta sig till att de japanska företagen hade gjort en motsvarande utfästelse.
77. Sökandena har bestritt den gemensamma överenskommelsens existens och hävdat att deras frånvaro från den europeiska marknaden för GIS-projekt kan förklaras med att de japanska företagen av flera skäl, i synnerhet kommersiella och tekniska, inte betraktades som trovärdiga konkurrenter på den europeiska marknaden. Sökandena har bestritt bevisvärdet av de olika uppgifter som kommissionen lade fram i det angripna beslutet och har åberopat andra uppgifter som enligt deras uppfattning tyder på att den gemensamma överenskommelsen inte har existerat. Dessutom har sökandena lagt fram en konsultrapport (nedan kallad den externa rapporten) som enligt deras mening ger stöd för deras alternativa förklaring till omständigheterna.
78. Kommissionen har hävdat att den gemensamma överenskommelsens existens och i synnerhet de japanska företagens utfästelse att inte ge sig in på EES-marknaden har styrkts med hjälp av bevisning av olika slag, bland annat skriftlig bevisning, uttalanden från företag, vittnesmål och uppgifter om kartellens faktiska funktionssätt.
79. Detta betyder att tribunalen ska bedöma de olika berörda uppgifternas trovärdighet och innehåll för att kunna kontrollera om de uppgifter som kommissionen hänvisade till sammantagna kan ligga till grund för en fast övertygelse om den gemensamma överenskommelsens existens som de av sökandena framlagda uppgifterna inte kan rubba.
GQ-avtalet och EQ-avtalet
– Parternas argument
80. Sökandena har för det första hävdat att GQ-avtalet och EQ-avtalet inte innehåller någon hänvisning till den gemensamma överenskommelsen, samtidigt som det i dessa avtal anges utförliga regler för kartellen. Enligt sökandena betyder detta att bilaga 2 till GQ-avtalet inte återspeglar den gemensamma överenskommelsens existens utan i stället det faktum att de västeuropeiska länderna inte omfattades av avtalets tillämpningsområde.
81. För det andra har sökandena bestritt att det skulle finnas ett nära samband mellan GQ-avtalet och EQ-avtalet. Trots att GQ-avtalet är så utförligt, innehåller det enligt sökandena inte någon hänvisning till EQ-avtalet. Dessutom var de japanska tillverkarna enligt sökandena inte part i EQ-avtalet och kände inte till dess innehåll.
82. Därför anser sökandena att GQ-avtalet och EQ-avtalet inte utgör skriftlig bevisning till stöd för den gemensamma överenskommelsens existens. Att den gemensamma överenskommelsen inte nämns i dessa avtal, trots den grundläggande betydelse som denna överenskommelse påstås ha haft för den globala kartellen, bevisar enligt sökandena till och med att överenskommelsen i fråga aldrig har existerat.
83. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
84. Det är ostridigt mellan parterna att GQ-avtalet föreskriver att en kartell avseende GIS-projekt på global nivå ska organiseras. Som sökandena har hävdat, nämns emellertid den gemensamma överenskommelsen inte i avtalet. Dessutom anges det i bilaga 2 till avtalet att Japan, Europeiska gemenskapens dåvarande tolv medlemsstater och fem andra västeuropeiska länder ska undantas från avtalets tillämpningsområde.
85. Under dessa omständigheter kan GQ-avtalet inte anses utgöra skriftlig bevisning till stöd för den gemensamma överenskommelsens existens. Kommissionens tolkning, enligt vilken anledningen till att de europeiska länderna och Japan undantogs står att söka i den gemensamma överenskommelsen, är a priori inte rimligare än den motsatta tolkning som sökandena har föreslagit.
86. EQ-avtalet är ett avtal som rör genomförandet av GQ-avtalet, bland annat fördelningen av den gemensamma ”europeiska” kvot som föreskrivs i GQ-avtalet. På så sätt fanns det alltså en viss koppling mellan de båda avtalen. Det bör emellertid framhållas att det endast var de europeiska företagen som ingick EQ-avtalet och att sökandena således inte var parter i detta avtal. Dessutom nämns den gemensamma överenskommelsen inte uttryckligen i EQ-avtalet.
87. Enligt punkt 4 i del ”E (E-Members)” i bilaga 2 till EQ-avtalet skulle emellertid de europeiska tillverkarna ”besluta om underrättelser om europeiska projekt till [gruppen av japanska tillverkare]”. Av sammanhanget i bilaga 2 framgår att upplysningarna skulle lämnas innan de berörda GIS-projekten hade fördelats.
88. Den uppgiften gör det möjligt att i viss utsträckning underkänna sökandenas argument, eftersom den tyder på att de europeiska tillverkarna ansåg att de japanska tillverkarna åtminstone kunde vara intresserade av processen för fördelning av vissa GIS-projekt inom EES och således var potentiella konkurrenter om sådana projekt.
89. Inget vare sig i EQ-avtalet eller i de övriga uppgifter som kommissionen anfört styrker emellertid att den aktuella mekanismen faktiskt användes av de europeiska tillverkarna eller att de japanska tillverkarna kände till dess existens.
90. Detta betyder att EQ-avtalet endast utgör ett indicium som tyder på att de japanska tillverkarna betraktades som trovärdiga konkurrenter om vissa GIS-projekt inom EES, vilket kommissionen också hävdade.
91. Det bör också noteras att en utfästelse från en grupp av tillverkare om att inte ge sig in på en annan marknad, vilken förbehålls den andra gruppen – det vill säga en sådan utfästelse som kommissionen har lagt de japanska tillverkarna till last – bygger på en idé som är enkel och lätt att förverkliga. I princip kan denna idé förverkligas utan interaktion mellan de berörda företagen. Av detta följer att det är fullt möjligt att göra en sådan utfästelse inom ramen för en muntlig överenskommelse, något som också minskar upptäcktsrisken. Kommissionen påpekade för övrigt i skälen 170–176 i det angripna beslutet att deltagarna i den aktuella kartellen hade vidtagit en rad organisatoriska och tekniska säkerhetsåtgärder för att undvika att kartellen blev känd.
92. Den underrättelse- och avräkningsmekanism som enligt kommissionen användes efter det att de berörda GIS-projekten hade fördelats medförde visserligen ett visst behov av genomförandeåtgärder, men dessa åtgärder var inte särskilt komplicerade utan bestod väsentligen i att den europeiska gruppen förmedlade vissa upplysningar till den japanska gruppen. Detta skedde dessutom parallellt med den förmedling av upplysningar om GIS-projekt utanför EES som ägde rum i kraft av GQ-avtalet. Av detta följer att dessa åtgärder inte nödvändigtvis torde ha krävt skriftliga regler.
ABB:s uttalanden
– Parternas argument
93. Inledningsvis har sökandena upprepat att de uppgifter som ABB lämnade inom ramen för sin ansökan om immunitet mot böter, i synnerhet de uttalanden som ABB gjorde efter det att kommissionen hade beviljat villkorlig immunitet, måste bedömas mot bakgrund av det tryck som ABB utsattes för på grund av sin önskan att behålla sin immunitet och samtidigt dels få sitt eget beteende att framstå som så obetydligt som möjligt, dels få de andra berörda företagens beteende att framstå som så allvarligt som möjligt. I det aktuella fallet kom detta tryck enligt sökandena till uttryck i de partiska uttalanden som ABB gjorde under kommissionens förhör och inom ramen för ett parallellt förfarande som genomfördes av den tjeckiska konkurrensmyndigheten.
94. Sökandena har tillagt att ABB:s uttalanden inte härrör från den period då de faktiska omständigheterna ägde rum, inte ger tillräckligt specifik information om den gemensamma överenskommelsen och ändrades under förfarandets gång, vilket minskar deras bevisvärde.
95. Enligt sökandena hänvisade ABB i sin ursprungliga ansökan om immunitet mot böter av den 3 mars 2004 inte till den gemensamma överenskommelsen, som inte nämndes förrän i ABB:s yttrande av den 11 mars 2004.
96. När det gäller ABB:s yttrande av den 11 mars 2004 har sökandena för det första påpekat att ABB:s hänvisning till de japanska företagens deltagande i den gemensamma överenskommelsen föreföll åsyfta JAEPS och TM T & D Corp., ett av Toshiba och Melco gemensamägt företag som mellan oktober 2002 och april 2005 bedrev Toshibas och Melcos GIS-verksamhet. I det angripna beslutet tolkade kommissionen emellertid, enligt sökandenas uppfattning, ABB:s uttalanden dels som om de avsåg hela överträdelseperioden sedan 1988, trots att varken TM T & D eller JAEPS existerade vid den tidpunkten, dels som om utöver dessa båda företag även Hitachi och Hitachi Europe var inblandade.
97. För det andra har sökandena hävdat att ABB i sitt yttrande av den 11 mars 2004 endast gjorde vaga uttalanden om kartellens varaktighet och i stället koncentrerade sig på perioden från år 1999 till år 2002.
98. För det tredje har sökandena gjort gällande att det mot bakgrund av att ABB:s yttrande av den 11 mars 2004 var vagt och motsägelsefullt ligger nära till hands att tro att det handlade om ABB-personalens antaganden om villkoren på marknaden snarare än om bevis för ett uttryckligt avtal som gav uttryck för en gemensam vilja.
99. För det fjärde anser sökandena att ABB i sitt yttrande av den 11 mars 2004 redan från början bekräftade att de berörda företagen ansåg att det på grund av rättsliga, tekniska och kommersiella hinder var svårt eller till och med omöjligt att ta sig in på den europeiska marknaden. Sökandena har hävdat att under sådana omständigheter skulle ett uttryckligt avtal som inbegrep en utfästelse om att inte ge sig in på den berörda marknaden ha varit meningslöst.
100. Avslutningsvis har sökandena hävdat att ABB i sitt yttrande av den 4 oktober 2005, som utarbetades efter det att såväl sökandena som de övriga japanska tillverkarna hade avgett yttranden där de hänvisade till hinder av de ovannämnda slagen, ändrade sina tidigare yttranden om den gemensamma överenskommelsen. Närmare bestämt påstod ABB i det senare yttrandet bland annat att hindren för tillträde till den europeiska marknaden inte var oöverstigliga och att det därför var ekonomiskt möjligt för de japanska tillverkarna att ta sig in på den marknaden. Enligt sökandena kan man ifrågasätta bevisvärdet av ett sådant senkommet uttalande som i grunden ändrar tidigare uttalanden.
101. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
102. När det gäller trovärdigheten i ABB:s uttalanden inom ramen för företagets ansökan om immunitet mot böter, har tribunalen ovan i punkterna 72 och 73 förklarat att det faktum att ett företag ansöker om sådan immunitet enligt meddelandet om samarbete inte med nödvändighet medför att det företaget får incitament att förvanska bevisningen avseende övriga kartellmedlemmars deltagande.
103. De specifika omständigheter som enligt sökandena visar på det tryck som ABB utsattes för är inte sådana att de kan påverka det konstaterandet. Under kommissionens förhör inskränkte sig ABB till att redogöra för de faktiska omständigheterna kring kartellen och till att göra gällande att de faktauppgifter som företaget hade lämnat till kommissionen motiverade att företaget skulle beviljas immunitet mot böter. I det förfarande som den tjeckiska konkurrensmyndigheten genomförde, innehöll ABB:s inlaga utöver de två ovannämnda delarna också en del som ägnades åt en rättslig bedömning av de faktiska omständigheterna och åt synpunkter på meddelandet om invändningar. ABB torde emellertid inte i dessa båda fall ha gått längre än vad som kan förväntas av ett företag som har ansökt om immunitet mot böter och vill förvissa sig, genom fullständigt samarbete med den berörda myndigheten, om att den villkorliga immunitet som företaget har beviljats ska bestå. Därför saknas det skäl att anse att trovärdigheten i ABB:s uttalanden kan ifrågasättas med hänvisning till att företaget hade ansökt om immunitet mot böter.
104. Sökandena kan inte heller vinna framgång med sitt argument om att ABB:s uttalanden inte härrör från den period då de faktiska omständigheterna ägde rum. Till att börja med kan ett företags uttalanden till kommissionen i samband med en ansökan om immunitet mot böter per definition inte vara samtida med hela det beteende som påstås utgöra en överträdelse, men den omständigheten i sig fråntar inte de berörda uttalandena allt bevisvärde. Dessutom hävdade ABB i det aktuella fallet att den gemensamma överenskommelsen hade existerat från och med den 11 mars 2004, det vill säga innan den överträdelse som avses i det angripna beslutet hade upphört.
105. När det gäller innehållet i ABB:s olika uttalanden saknas det, för det första, skäl att tillmäta det faktum att den gemensamma överenskommelsen inte nämndes i den första ansökan, det vill säga ansökan om immunitet mot böter av den 3 mars 2004, någon särskild betydelse. Vid den första kontakten med kommissionen i samband med en ansökan om immunitet mot böter är det normalt att det berörda företaget inte ger någon utförlig beskrivning av alla aspekter av den överträdelse vars existens företaget avser att avslöja.
106. Vidare nämnde ABB förvisso inte den gemensamma överenskommelsen i den första ansökan, men däremot uppgav ABB att JAEPS och TM T & D fanns bland kartelldeltagarna och att kartellen omfattade alla Europeiska unionens medlemsstater. Detta påstående implicerar att ABB ansåg att de båda berörda företagen deltog i den gemensamma överenskommelsen.
107. För det andra hänvisade ABB i sitt yttrande av den 11 mars 2004, det vill säga innan villkorlig immunitet hade beviljats, uttryckligen till en gemensam överenskommelse enligt vilken de båda japanska bolagen inte skulle lägga anbud på europeiska projekt och de europeiska bolagen inte skulle lägga anbud på japanska projekt.
108. Att ABB i detta sammanhang hänvisade till två japanska företag, nämligen JAEPS och TM T & D, är helt naturligt. Vid den tidpunkt då ABB gjorde sina uttalanden var det nämligen inom dessa gemensamma bolag som företaget Hitachis, Fujis, Toshibas och Melcos GIS-verksamheter bedrevs. Trots detta hade kommissionen rätt att tolka detta uttalande som att de ovannämnda företagen själva deltog i den gemensamma överenskommelsen. ABB förtydligade också redan i sin första ansökan att kartellen såvitt ABB kände till hade funnits i över tio år, vilket innebär att den kom till långt innan JAEPS och TM T & D skapades.
109. En jämförelse mellan ABB:s yttrande av den 11 mars 2004 och bolagets första ansökan ger likaså vid handen att sökandenas argument att ABB inte lämnade några närmare uppgifter om kartellens varaktighet ska underkännas. I sin första ansökan angav ABB nämligen att kartellen hade funnits åtminstone sedan år 1994, och bolagets yttrande av den 11 mars 2004 motsade inte det påståendet.
110. Vidare stämmer det att ABB förklarade att den gemensamma överenskommelsen byggde på att de japanska tillverkarna inte var särskilt väl sedda av de europeiska kunderna och mötte vissa hinder på den europeiska marknaden. Det framgår emellertid otvetydigt av ABB:s yttrande av den 11 mars 2004 att de inblandade japanska företagen enligt ABB:s uppfattning inte nöjde sig med att konstatera dessa hinder utan utfäste sig gentemot sina europeiska samarbetspartner att inte ge sig in på EES-marknaden. Detta betyder att hindren för tillträde till denna marknad enligt ABB inte gjorde den gemensamma överenskommelsen meningslös utan i stället utgjorde en faktor som låg bakom att denna överenskommelse ingicks. Det kan i övrigt påpekas att ett sådant konstaterande inte är paradoxalt, eftersom det vid en sådan uppdelning av marknader som kommissionen påstår har ägt rum i det aktuella fallet är naturligt att en tillverkare ger konkurrenterna ensamrätt till de marknader där den tillverkaren själv har en svag ställning.
111. För det tredje saknar sökandena fog för sitt påstående att ABB:s yttrande av den 4 oktober 2005 skulle motsäga bolagets tidigare uttalanden. I det yttrandet bekräftade ABB nämligen den gemensamma överenskommelsens existens. Att ABB vid det tillfället betonade att de hinder som de japanska tillverkarna ställdes inför om de ville ta sig in på EES-marknaden inte var oöverstigliga innebär inte någon motsägelse av uttalandena av den 11 mars 2004, där det inte sades att det var omöjligt att ta sig in på den marknaden, utan endast att det var svårt.
112. Detta betyder, tvärtemot vad sökandena har hävdat, att ABB:s yttrande av den 4 oktober 2005 utgör ett förtydligande som är förenligt med ABB:s tidigare uttalanden.
113. Av det anförda följer att ABB:s uttalanden utgör uppgifter som kan styrka den gemensamma överenskommelsen, eftersom denna överenskommelses existens nämns i uttalandena och eftersom dessa innehåller en beskrivning av överenskommelsens huvudsakliga innehåll liksom upplysningar om överenskommelsens varaktighet och deltagare.
114. Dessutom är ABB:s uttalanden sammanhängande, de har gjorts i ett företags namn och det framgår av deras innehåll att de bygger på interna efterforskningar och på diskussioner med ABB-anställda. Därför är det lämpligt att tillmäta dessa uttalanden ett visst bevisvärde. Mot bakgrund av den rättspraxis som har redovisats i punkt 68 ovan måste deras innehåll emellertid under alla omständigheter bekräftas av annan bevisning.
Vittnesmålen av ABB-anställda och en före detta ABB-anställd
– Parternas argument
115. Sökandena har till att börja med upprepat sitt argument att bevisvärdet av de uppgifter som ABB lade fram urholkas av det faktum att ABB hade ansökt om immunitet mot böter.
116. Härvid har sökandena påpekat att vittnesmålen från ABB-anställda och en före detta ABB-anställd avgavs vid samtal i september 2005, det vill säga 18 månader efter den första ansökan om immunitet mot böter. Detta skedde på begäran av kommissionen och i närvaro av såväl kommissionstjänstemän som ABB:s rättsliga ombud. Enligt uppgift ska ombudet till och med ha ingripit aktivt under samtalet med M.
117. Enligt sökandena tyder vidare vissa av de synpunkter som framfördes under dessa samtal på att det hade hållits förberedelsemöten och att åtminstone ett skriftligt uttalande hade utarbetats. Bland annat förefaller M:s uttalanden härröra från ett förberedelsemöte med ABB:s externa ombud, som ska ha ägt rum samma dag som det muntliga hörandet. Trots detta finns det enligt sökandena punkter där de olika vittnesmålen inte stämmer överens.
118. Vittnena ska också ha uppmärksammats på att samtalen var viktiga för resultatet av ABB:s ansökan om immunitet mot böter. Enligt sökandena innebär detta att dessa vittnen hade ett personligt intresse av att förse kommissionen med uppgifter som styrkte den gemensamma överenskommelsen. I synnerhet ska M:s enda motiv till att delta i förfarandet ha varit att han ville behålla de pensionsförmåner som han erhöll från ABB.
119. Däremot fanns det enligt sökandena inte någon risk för att vittnesmålen skulle skada ABB, eftersom de skulle komma att ges en fördelaktig bedömning vid prövningen av företagets ansökan om immunitet mot böter.
120. Sökandena har också hävdat att vittnena varken skrev ned sina uttalanden eller granskade dem för att kontrollera att de var korrekta. Detta innebär enligt sökandena att uttalandena inte gjordes efter noggrant övervägande. Dessutom uttalade sig vittnena enligt vad sökandena hävdar i egenskap av nuvarande eller före detta anställda, inte i egenskap av officiella företrädare för ABB.
121. Sökandena har tillagt att de förhörda personerna i många fall inte direkt hade bevittnat de händelser som de hänvisade till. I synnerhet hade M enligt sökandena inte direkt bevittnat den gemensamma överenskommelsens tillkomst och inte ens dess påstådda ingående den 15 april 1988, eftersom han angav att överenskommelsen kanske hade funnits redan innan han föddes.
122. Enligt vad sökandena har gjort gällande motsade vidare M:s vittnesmål i september 2005 vid flera tillfällen ABB:s tidigare yttranden, vilka byggde på M:s tidigare uttalanden, och de formuleringar som M använde var enligt sökandena vaga och hade lagts i hans mun av kommissionen eller av ABB:s externa ombud. Att M dessutom inte förrän i november 2006 drog sig till minnes att GE-avtalet existerade väcker enligt sökandena ytterligare tvivel om tillförlitligheten hos hans vittnesmål.
123. Enligt sökandena har kommissionen själv medgett att M:s vittnesmål hade ett lågt bevisvärde i och med att den använt hans uppgifter selektivt.
124. När det gäller vittnesmålens innehåll kunde enligt sökandena inget av vittnena bekräfta den gemensamma överenskommelsens varaktighet. M ansåg nämligen att mekanismen enligt GQ-avtalet och därmed också implicit själva överenskommelsen hade upphört att existera år 2002, samtidigt som de övriga vittnena påstod att överenskommelsen hade varit i kraft under olika perioder mellan år 2002 och år 2004. Dessutom använde enligt sökandena inget av vittnena termen ”gemensam överenskommelse”, och hänvisningarna till att det fanns en kartell gjordes enligt sökandena inte spontant av vittnena utan framkallades av kommissionen.
125. I detta sammanhang har sökandena påpekat att Wi under samtalet med honom inte hade kunnat uttala sig om någon annan period än den från juli 2002 till januari 2004, trots att kommissionen under samtalets gång hade tagit upp begreppet ”gemensam överenskommelse”. Dessutom var P:s uttalanden om den gemensamma överenskommelsen enligt sökandena lika vaga, vilket ska ha föranlett kommissionen att försöka övertala honom att ersätta sina allmänna uttryck med mer explicita formuleringar som skulle bekräfta kommissionens ståndpunkt. V-A inledde enligt sökandena intervjun med honom med att upplysa kommissionen om att Europa och Nordamerika var undantagna från kartellen. Liksom med P ska kommissionen senare under samtalet ha tagit upp begreppet ”gemensam överenskommelse”. De tre vittnesmålen i fråga är därför enligt sökandena oprecisa och osammanhängande, vilket betyder att de inte är resultatet av ett noggrant övervägande.
126. När det gäller M:s vittnesmål har sökandena hävdat att hans första uttalande, som rörde ömsesidigt skydd för inhemska marknader, avser begreppet hemländer och inte den gemensamma överenskommelsen enligt kommissionens definition därav. Vidare anser sökandena att M:s uttalanden om den gemensamma överenskommelsen är vaga.
127. Sökandena har också påpekat att M inte bekräftade att de japanska tillverkarna hade förmågan att sälja GIS-varor på den europeiska marknaden. Även sedan ABB:s externa ombud hade ingripit och försökt vägleda M, stod han enligt sökandena fast vid att det förekom ytterst sällan att de japanska tillverkarna deltog på den europeiska marknaden.
128. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
129. Inledningsvis bör det påpekas att vittnesmålen från ABB-anställda och en före detta ABB-anställd inte utgör bevisning som är skild från och oberoende av ABB:s uttalanden, eftersom dessa vittnen dels uttalade sig för kommissionen på ABB:s initiativ och inom ramen för bolagets samarbetsskyldighet enligt meddelandet om samarbete, dels gjorde sina uttalanden i närvaro av ABB:s externa ombud. Mot bakgrund av den rättspraxis som har redovisats i punkt 68 ovan innebär detta att de berörda vittnesmålen inte kan användas för att styrka ABB:s uttalanden. Dessa vittnesmål utgör snarare komplement till uttalandena som kan förtydliga och konkretisera dessas innehåll. Därför måste även vittnesmålen styrkas genom annan bevisning.
130. När det gäller sökandenas ifrågasättande av trovärdigheten i vittnesmål från personer som är eller har varit anställda av ett företag som har ansökt om immunitet mot böter, framgår det av punkterna 72–73 ovan att det saknas skäl att automatiskt behandla sådana uppgifter med försiktighet. När det gäller de enskilda vittnenas motiv är det förvisso möjligt att anställda vid ett sådant företag, vilka är skyldiga att värna sin arbetsgivares intressen, också vill lägga fram så många komprometterande uppgifter som möjligt, även med tanke på att de genom att samarbeta under förfarandet kan påverka sin egen framtid i arbetslivet på ett positivt sätt. Om så är fallet, torde sådana anställda emellertid också vara medvetna om vilka de negativa konsekvenserna kan bli om de lämnar felaktiga uppgifter, särskilt med tanke på kravet på stödbevisning.
131. M är i egenskap av före detta ABB-anställd i princip inte längre skyldig att värna sin före detta arbetsgivares intressen när det gäller frivilligt samarbete under ett administrativt förfarande. Denna omständighet innebär emellertid också att han i princip inte heller har något intresse av att lämna felaktiga uppgifter i detta sammanhang. Härvid bör det påpekas att M vid tiden för sitt vittnesmål redan var pensionerad. Under dessa omständigheter torde han inte ha drabbats av negativa konsekvenser om han hade visat prov på bristande samarbete under det administrativa förfarandet, särskilt inte i fråga om de förmåner som han enligt uppgift erhöll från ABB.
132. Att viss tid förflöt mellan ansökan om immunitet mot böter och samtalen med vittnena utgör inte heller i sig något giltigt skäl för att ifrågasätta vittnesmålens bevisvärde. Det är nämligen fullt rimligt att kommissionen under sin utredning inhämtar kompletterande bevisning för att se till att den förfogar över alla uppgifter som är relevanta vid bedömningen av huruvida en överträdelse har skett, särskilt mot bakgrund av de berörda företagens yttranden.
133. Däremot kan det vid bedömningen av ett vittnesmåls trovärdighet vara relevant hur lång tid som har förflutit mellan vittnesmålet och de faktiska omständigheter som detta avser, eftersom vittnen i allmänhet kan avge mer utförliga och mer trovärdiga vittnesmål om händelser som har inträffat mer nyligen. I det aktuella fallet är emellertid den tid som förflöt mellan vittnesmålen i september 2005 och de tidpunkter då de olika vittnena upphörde att vara inblandade i kartellen – det vill säga maj 2004 för V-A, W och P samt juni 2002 för M – inte så lång att den kan påverka deras trovärdighet.
134. Vittnesmålens trovärdighet påverkas inte heller generellt av att ABB:s externa ombud var närvarande under samtalen, eftersom vittnesmålen avlades inom ramen för ABB:s samarbete med kommissionen enligt meddelandet om samarbete och eftersom vart och ett av vittnena i början av samtalet uttryckligen angav att han ville biträdas av ombudet i fråga.
135. Det är förvisso riktigt att ABB:s externa ombud ingrep vid en viss tidpunkt under samtalet med M och antydde för honom att det kunde vara lönsamt för de japanska tillverkarna att ge sig in på den europeiska marknaden, något som M inte föreföll vara övertygad om. Därför måste M anses ha uttryckt tvivel om det kommersiellt intressanta i ett sådant agerande, och den omständigheten måste tas i beaktande vid bedömningen av innehållet i hans vittnesmål. Sökandena har emellertid inte förklarat i vilken mån detta ingripande av ABB:s externa ombud skulle påverka trovärdigheten i M:s vittnesmål i andra avseenden.
136. När det gäller utarbetandet i förväg av ett skriftligt uttalande och anordnandet av förberedelsemöten, är det inte överraskande att ett företag som har ansökt om immunitet mot böter i förväg avgör vilka faktauppgifter som är relevanta för dess ansökan och vilka vittnen som kan uttala sig om dessa uppgifter, eller att företaget tillsammans med dessa vittnen undersöker hur omfattande kunskaper de besitter.
137. Vidare är det inte möjligt att anse att det saknades risk för att de berörda vittnesmålen skulle skada ABB. Eftersom samtalen ägde rum innan meddelandet om invändningar hade skickats ut, kunde varken ABB eller dess anställda och före detta anställde säkert känna till omfattningen av eller innehållet i de invändningar som skulle komma att riktas mot ABB.
138. Däremot har sökandena fog för sitt påstående att de berörda vittnesmålen inte förefaller vara resultatet av ett noggrant övervägande och att de inte heller har reviderats efter kompletterande reflexion och kontroller. Vittnesmålen avlades muntligen och det finns inget som tyder på att kommissionen i förväg skulle ha ställt skriftliga frågor till vittnena eller att uttalandena om den gemensamma överenskommelsen och om hindren för tillträde till EES-marknaden i efterhand skulle ha kontrollerats och reviderats av sina upphovsmän.
139. Inte heller torde vittnena ha uttalat sig i egenskap av officiella företrädare för ABB. Den rollen förefaller huvudsakligen ha spelats av ABB:s externa ombud, vilka gjorde de uttalanden som har diskuterats i punkterna 102–114 ovan. Vidare var M, som också har påpekats i punkt 131 ovan, vid tidpunkten för sitt vittnesmål a priori inte längre skyldig att värna om sin före detta arbetsgivares intressen, och dessutom finns det ingenting som tyder på att han eller något annat vittne skulle ha förberett sig systematiskt för mötet genom att samråda med andra ABB-anställda och läsa handlingar som ABB förfogade över. Slutligen rörde de frågor som kommissionen ställde vid samtalen inte ABB:s officiella inställning till de ämnen som togs upp, utan snarare de olika vittnenas egna kunskaper.
140. Tribunalen godtar inte sökandenas påstående att de förhörda personerna ofta inte direkt hade bevittnat de berörda händelserna. Det framgår nämligen av vittnesmålen att de fyra vittnena personligen hade deltagit i kartellens verksamhet. I synnerhet var M en av ABB:s företrädare inom kartellen mellan åren 1988 och 2002, det vill säga under nästan hela den tid då kartellen fanns, och ABB var då en av huvudaktörerna. M bevittnade således direkt, och på ett sätt som gav honom god insikt, de omständigheter som han uttalade sig om.
141. I detta sammanhang måste det emellertid noteras att M i sitt vittnesmål bekräftade att han inte hade varit närvarande när den gemensamma överenskommelsen ingicks, något som enligt honom skedde före undertecknandet av GQ-avtalet och EQ-avtalet. På en fråga om huruvida den gemensamma överenskommelsen hade tagits upp vid de möten där han hade varit närvarande, svarade han dessutom att det inte hade varit nödvändigt att nämna den gemensamma överenskommelsen eftersom den utgjorde en självklar förutsättning. Dessa omständigheter undergräver emellertid inte bevisvärdet av M:s vittnesmål. Det är nämligen för det första fullt möjligt för ett vittne att tillhandahålla bevis för en varaktig företeelses existens utan att ha varit närvarande vid dess tillkomst. För det andra påstod M visserligen att frågan om den gemensamma överenskommelsen inte uttryckligen hade diskuterats under de möten som han hade deltagit i, men det framgår också av hans vittnesmål att detta enligt hans uppfattning berodde på att kartelldeltagarna kände till, godtog och genomförde innehållet i den överenskommelsen utan att det behövdes någon uttrycklig diskussion. Detta är fullt möjligt med tanke på att de japanska företagens åtagande enligt vad kommissionen hävdade endast bestod i en underlåtenhet att agera, inte i något positivt handlande.
142. Sökandena har inte redogjort i detalj för hur de olika vittnesmålen skulle vara osammanhängande. En jämförelse av vittnesmålen, såväl inbördes som med de övriga uppgifter som ABB lade fram, ger inte heller vid handen att det skulle finnas några fall av bristande sammanhang som kan påverka trovärdigheten hos uttalandena om den gemensamma överenskommelsens existens. Den enda skiljaktigheten av någon som helst betydelse gäller huruvida det var kommersiellt intressant för de japanska företagen att ge sig in på den europeiska marknaden. Den ståndpunkt som vissa av vittnena intog i den frågan saknar emellertid, av skäl som kommer att förklaras nedan i punkterna 156–158, relevans för dessa vittnens uttalanden om den gemensamma överenskommelsens existens.
143. När det gäller påståendet att M:s vittnesmål skulle vara ofullständigt, är det föga förvånande att ett vittne under ett samtal inte kan erinra sig alla skriftliga handlingar som rör en kartell. Dessutom är det så att trots att M inte uttryckligen nämnde GE-avtalet under samtalet, så hänvisade han likväl till fördelningen av GIS-projekt inom EES i enlighet med ett antal avtal som var äldre än GQ-avtalet, till vilka hörde bland annat GE-avtalet.
144. Att kommissionen inte använde samtliga uppgifter i ett vittnesmål betyder inte heller att det vittnesmålet har ett lågt bevisvärde. Det är fullt normalt att vissa uppgifter saknar relevans eller att vissa omständigheter på ett mer övertygande sätt kan styrkas genom annan bevisning.
145. När det gäller vittnesmålens innehåll är uttalandena om kartellens varaktighet, till skillnad från vad sökandena har hävdat, förenliga både med varandra och med kommissionens påståenden.
146. M uppgav nämligen tydligt att regeln att grupperna av europeiska och japanska tillverkare skulle respektera varandras inhemska marknader hade funnits länge, till och med längre än GQ-avtalet.
147. M:s påstående att mekanismen enligt GQ-avtalet upphörde att existera år 2002 behöver inte nödvändigtvis innebära att även den gemensamma överenskommelsen upphörde att existera. För det första hade kartellens funktionssätt utvecklats något under den berörda perioden, bland annat till följd av att Siemens och företaget Hitachi åter hade anslutit sig till kartellen, vilket innebär att det var möjligt för M att anse att GQ-avtalet, i den lydelse som detta hade vid ingåendet år 1988 och efter senare ändringar, inte längre tillämpades. Denna omständighet hindrar emellertid inte att det funktionssätt som infördes i juli 2002 också kunde bygga på den gemensamma överenskommelsen eller på en motsvarande överenskommelse. De övriga ABB-vittnena bekräftade uttryckligen att så verkligen var fallet, eftersom det framgår av deras uttalanden att de europeiska och de japanska tillverkarnas gemensamma överenskommelse om respekt för varandras inhemska marknader existerade under den period då de var inblandade i kartellens verksamhet, det vill säga från juli 2002 till 2004.
148. Dessutom förtidspensionerades M i juni 2002 sedan hans nya chef hade upptäckt hemliga samverkansaktiviteter. Detta förklarar att M saknade detaljkunskaper om det funktionssätt för kartellen som infördes i juli 2002.
149. Det går inte heller att hävda att vittnenas hänvisningar till den gemensamma överenskommelsen var vaga eller att de inte gjordes spontant. Vart och ett av vittnena nämnde nämligen, med egna ord, att det med avseende på den europeiska och den japanska marknaden förelåg en särskild situation motsvarande den gemensamma överenskommelse som kommissionen åberopade.
150. I motsats till vad sökandena har hävdat, förklarade Wi att de japanska företagens frånvaro från den europeiska marknaden var en konsekvens av ett system för skydd av den japanska och den europeiska marknaden som motiverades av att ingen av dessa båda tillverkargrupper ville att den andra gruppen skulle agera inom dess inhemska marknad. Kommissionens företrädare återkom förvisso senare under samtalet till detta ämne och var då först med att använda begreppet ”gemensam överenskommelse”, men han inskränkte sig emellertid till att förtydliga det begrepp som Wi spontant hade tagit upp.
151. P hänvisade spontant till ett gemensamt avtal med de japanska företagen enligt vilket dessa inte skulle vara aktiva på den europeiska marknaden och de europeiska företagen inte skulle vara aktiva på den japanska marknaden. Även i detta fall återkom kommissionens företrädare till frågan, men han inskränkte sig till att kontrollera om han hade förstått de tidigare spontana uttalandena på ett korrekt sätt.
152. När det gäller V-A introducerade kommissionen inte begreppet ”gemensam överenskommelse” utan frågade endast vittnet huruvida han kände till någon form av överenskommelse mellan de europeiska och de japanska tillverkarna. I sitt svar hänvisade V-A till att det fanns ett avtal mellan de japanska och de europeiska tillverkarna enligt vilket de europeiska företagen inte skulle ”angripa” de japanska företagen på den japanska marknaden och vice versa. Dessutom sade V-A att han hade deltagit i en uttrycklig diskussion mellan de europeiska företagen och en företrädare för ett japanskt företag om efterlevnaden av detta avtal. Denna diskussion hade föranletts av att japanska företag hade gjort försök att ta sig in på den europeiska marknaden.
153. När det gäller påståendet att vissa geografiska områden skulle ha varit undantagna från den globala kartellen, hävdade V-A för det första att det fanns en specifik anledning till att Nordamerika var undantaget, nämligen risken för sanktioner om kartellen skulle bli upptäckt. För det andra förklarade han att undantaget för de västeuropeiska länderna medförde att de europeiska tillverkarna inte diskuterade de berörda GIS-projekten vid de möten där han var närvarande, det vill säga mötena för den globala kartell som tidigare hade reglerats av GQ-avtalet och EQ-avtalet, utan vid andra tillfällen. Dessa uttalanden är emellertid fullt förenliga såväl med de ovannämnda avtalen som med kommissionens påståenden.
154. När det slutligen gäller M:s vittnesmål, förklarade denne att det fanns en överenskommelse mellan de japanska och de europeiska tillverkarna om ömsesidigt skydd av inhemska marknader. Denna överenskommelse hade tillkommit före GQ-avtalet, utgjorde en nödvändig förutsättning för ingåendet av avtal avseende andra regioner och innebar att de japanska tillverkarna inte skulle ge sig in på de europeiska tillverkarnas inhemska marknad, trots att de tekniskt sett var kapabla att göra detta. M förklarade i detta sammanhang också hur underrättelse- och avräkningsmekanismen fungerade och varför GIS-projekt i hemländerna inte diskuterades mellan de båda tillverkargrupperna och inte heller räknades av mot kvoterna enligt GQ-avtalet.
155. Detta betyder att M:s uttalanden bekräftar existensen av den gemensamma överenskommelse som kommissionen hänvisade till. Dessa uttalanden kan inte betecknas som vaga, eftersom de innehåller uppgifter om denna överenskommelses varaktighet, innehåll och deltagare. Att det saknas uppgifter om genomförandet av överenskommelsen är knappast ägnat att förvåna, med tanke på att parternas huvudsakliga åtagande innebar att de utfäste sig att inte vara aktiva på vissa marknader. M beskrev dessutom den del av den gemensamma överenskommelsen vars genomförande krävde åtgärder, nämligen underrättelse- och avräkningsmekanismen.
156. Som har påpekats i punkt 135 ovan var M emellertid inte övertygad om att det var kommersiellt intressant för de japanska företagen att ge sig in på den europeiska marknaden. Den åsikten delades av P, som ansåg att de japanska tillverkarna antagligen gjorde bedömningen att en sådan åtgärd inte var motiverad från en kommersiell synpunkt. Enligt de båda andra vittnena, Wi och V-A, var ett sådant agerande däremot kommersiellt intressant.
157. De ståndpunkter som M och P intog påverkar emellertid inte det faktum att de fyra vittnena förklarade att de japanska företagen hade utfäst sig att inte ge sig in på EES-marknaden trots att de tekniskt sett var kapabla att göra detta, oavsett om en sådan utfästelse eventuellt inte omedelbart var kommersiellt motiverad.
158. I detta sammanhang bör det också noteras att den omständigheten att det vid en viss tidpunkt eventuellt inte är kommersiellt intressant för de japanska tillverkarna att ge sig in på EES-marknaden inte, till skillnad från vad sökandena har hävdat, gör en sådan överenskommelse som den gemensamma överenskommelsen meningslös. Med en sådan överenskommelse kan man nämligen undanröja risken för framtida intrång på ens marknad om konkurrensförhållandena skulle förändras, vilket betyder att de båda tillverkargrupperna garanteras långsiktig trygghet genom att deras respektive fördelaktiga positioner stabiliseras. Dessutom kan en sådan överenskommelse ligga till grund för ömsesidigt förtroende mellan de båda grupperna. Enligt M:s uttalanden var ett sådant förtroende nödvändigt för att kartellen skulle kunna genomföras på global nivå.
159. Av detta följer till att börja med att de fyra berörda vittnenas uttalanden, och i synnerhet M:s, är trovärdiga dels därför att de kommer från personer som direkt bevittnade de omständigheter som avses, dels därför att det inte framgår av omständigheterna i det aktuella fallet att dessa vittnen skulle ha haft motiv att lämna förvanskade uppgifter.
160. Dessutom är de fyra vittnesmålen förenliga såväl med varandra som med de övriga uppgifter som ABB lade fram rörande den gemensamma överenskommelsens existens och dess grundläggande innehåll. Vittnena bekräftade nämligen att det fanns en överenskommelse som innebar att de japanska företagen utfäste sig att inte ge sig in på den europeiska marknaden för GIS-projekt och att de europeiska företagen utfäste sig att inte ge sig in på den japanska marknaden för sådana projekt. De fyra vittnena bekräftade också att det tekniskt sett var möjligt för de japanska företagen att ta sig in på den europeiska marknaden, trots att det fanns vissa tillträdeshinder. Att de gav uttryck för olika åsikter om huruvida det var kommersiellt intressant för de japanska företagen att ge sig in på den europeiska marknaden saknar, enligt vad som har förklarats i punkterna 156–158 ovan, relevans i det aktuella fallet, mot bakgrund av uttalandena om den gemensamma överenskommelsens existens.
161. Slutligen ger de fyra vittnesmålen en precis och fullständig bild av den gemensamma överenskommelsen, med hänsyn tagen till att de enskilda vittnena besatt kunskaper av olika omfattning. I synnerhet redogjorde M i sitt vittnesmål utförligt för vad denna överenskommelse innehöll, varför den fanns och hur den fungerade.
162. Av det anförda följer att vittnesmålen från ABB-anställda och en före detta ABB-anställd utgör indicier på den gemensamma överenskommelsens existens, vilka har högt bevisvärde.
Fujis uppgifter
– Parternas argument
163. Sökandena har hävdat att Fujis svar på meddelandet om invändningar inte utgör bevisning som är tillräckligt precis och utförlig för att kunna styrka ABB:s uppgifter och därmed också kommissionens påstående om den gemensamma överenskommelsens existens.
164. För det första angav Fuji enligt sökandena inte vare sig hur företaget hade fått kännedom om den gemensamma överenskommelsens existens eller när denna hade ingåtts, hur detta hade skett, vilka deltagarna hade varit eller huruvida överenskommelsen hade genomförts.
165. För det andra bekräftade inte Fuji, enligt sökandena, att den gemensamma överenskommelsen var av ömsesidig karaktär och de hänvisade dessutom till de hinder som företaget ställdes inför när det gällde tillträdet till den europeiska marknaden för GIS-projekt, vilket betyder att Fuji ifrågasatte nyttan av denna överenskommelse. Enligt sökandena kan man inte anta att den gemensamma överenskommelsen var ömsesidig med hänvisning till att de japanska tillverkarna saknade intresse av att godta en ensidig överenskommelse. Sökandena har hävdat att den japanska marknaden var otillgänglig för de europeiska företagen och att de japanska tillverkarna därför saknade intresse av att ingå någon som helst överenskommelse.
166. För det tredje finns det enligt sökandena ett antal punkter där H:s vittnesmål och de övriga vittnesmål som avgavs av Fujianställda eller före detta Fujianställda inte stämmer överens när det gäller såväl den gemensamma överenskommelsens existens som de tekniska och kommersiella hindren för tillträde till EES-marknaden. Detta medför enligt sökandena att bevisvärdet av de uppgifter som Fuji lade fram kan ifrågasättas på ett allmänt plan.
167. För det fjärde anser sökandena att de påståenden som Fuji gjorde i sitt svar på meddelandet om invändningar inte är förenliga med den ansökan om förmånlig behandling som f öretaget ingav vid en senare tidpunkt.
168. För det femte har sökandena påpekat att kommissionen inte satte ned Fujis böter med stöd av meddelandet om samarbete, vilket enligt sökandena innebär att de uppgifter som Fuji lade fram inte styrkte den gemensamma överenskommelsens existens.
169. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
170. I sitt svar på meddelandet om invändningar förklarade sig Fuji känna till den gemensamma överenskommelse enligt vilken de japanska tillverkarna inte skulle försöka ta sig in på den europeiska marknaden. Fuji angav emellertid samtidigt att den huvudsakliga orsaken till att företaget inte var verksamt på EES-marknaden var att det inte ansågs vara trovärdigt som en mer betydande GIS-leverantör i Europa.
171. För det första bör det medges att detta uttalande var förhållandevis vagt, eftersom Fuji endast hänvisade till de japanska tillverkarnas utfästelse att inte ge sig in på den europeiska marknaden. Icke desto mindre bekräftade Fuji därigenom det mest väsentliga i det som hade framkommit ur de uppgifter som ABB hade lagt fram och som kommissionen hade lagt de japanska tillverkarna till last. Uttalandet saknar därmed inte relevans i det aktuella fallet. Fujis begränsade kunskaper kan förklaras med hänvisning till företagets underordnade betydelse i kartellen, och dessutom var Fuji, som framgår av skäl 150 i det angripna beslutet, det enda japanska företag som inte ingick i den kommitté inom gruppen av japanska tillverkare, vilken bland annat ansvarade för samrådet mellan de båda tillverkargrupperna inom ramen för GQ-avtalet.
172. För det andra saknar det relevans i det aktuella fallet att Fuji inte bekräftade att den gemensamma överenskommelsen var av ömsesidig karaktär. Att de europeiska tillverkarna hade utfäst sig att inte ge sig in på den japanska marknaden kan, som har konstaterats i punkt 76 ovan, utgöra ett indirekt bevis för de japanska företagens deltagande i en överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet men utgör inte någon nödvändig bevisning i detta sammanhang.
173. Vidare är det korrekt att Fuji i sitt uttalande hänvisade till tekniska och kommersiella hinder för tillträde till EES-marknaden. Fuji uppgav emellertid inte att dessa hinder utgjorde det enda skälet till företagets frånvaro från den marknaden, utan endast huvudskälet till denna frånvaro. I sin diskussion av de olika berörda hindren hänvisade Fuji dessutom till sin ringa globala marknadsandel, som missgynnade företaget i förhållande till dess större konkurrenter, såväl europeiska som japanska. Därmed torde Fujis argument på denna punkt inte kunna överföras till de övriga japanska tillverkarnas argument.
174. Det bör också erinras om att tribunalen i punkterna 110 och 158 ovan har slagit fast att förekomsten av hinder för tillträde till EES-marknaden och de eventuella konsekvenserna av detta, nämligen att de japanska tillverkarna enligt vad som har påståtts skulle sakna kommersiellt intresse av att ge sig in på EES-marknaden, inte medför att en sådan överenskommelse som den gemensamma överenskommelsen blir meningslös.
175. För det tredje är det ostridigt att kommissionen inte tog med H:s skriftliga vittnesmål bland de uppgifter inhämtade efter utsändandet av meddelandet om invändningar som kommissionen avsåg att lägga till grund för sitt beslut. Detta vittnesmål kan därför inte anses utgöra bevisning till nackdel för sökandena.
176. När det gäller värdet av H:s vittnesmål som bevisning till fördel för sökandena, kan det konstateras att detta vittnesmål inte på någon punkt i väsentlig grad är oförenligt med de övriga vittnesmålen från Fujianställda och före detta Fujianställda. I synnerhet bestred varken de övriga Fujianställda eller de före detta Fujianställda den gemensamma överenskommelsens existens, utan dessa vittnen förbigick helt enkelt denna punkt med tystnad. Dessutom bestred H inte heller existensen av tekniska och kommersiella hinder för de japanska företagens tillträde till EES-marknaden.
177. För det fjärde har sökandena inte tydligt angett på vilka punkter de anser att Fujis uttalanden i företagets svar på meddelandet om invändningar är oförenliga med företagets ansökan om förmånlig behandling. Det argumentet kan således inte godtas.
178. För att kommissionen ska kunna bevilja nedsättning av böter enligt punkt 21 i meddelandet om samarbete, måste de berörda bevisen ha ett betydande bevisvärde i förhållande till den bevisning som kommissionen redan har samlat in.
179. I en ansökan om förmånlig behandling som görs efter det att svaret på meddelandet om invändningar har skickats in är det följaktligen rimligt att ett företag som vill få sina böter nedsatta koncentrerar sig på sådant som enligt dess uppfattning ännu inte har styrkts, så att företaget därigenom kan tillföra ett betydande mervärde. Detta kan förklara att det berörda företaget utelämnar sådant som enligt dess uppfattning har styrkts bortom allt tvivel genom tidigare redovisade uppgifter.
180. För det femte kan det, mot bakgrund av ordalydelsen av punkt 21 i meddelandet om samarbete, inte uteslutas att den som lägger fram bevisning som har ett visst bevisvärde men som avser omständigheter som redan har styrkts genom annan bevisning faktiskt inte beviljas någon nedsättning.
181. Av det anförda följer att Fujis uttalanden i företagets svar på meddelandet om invändningar syftar till att bekräfta ABB:s uttalanden och vittnesmålen från ABB-anställda och en före detta ABB-anställd rörande den gemensamma överenskommelsens existens. Eftersom dessa uttalanden av Fuji är så vaga och allmänt hållna, är deras bevisvärde emellertid begränsat.
Alstoms förslag av den 10 juli 2002
– Parternas argument
182. Sökandena har bestritt kommissionens tolkning av det förslag som framställdes av Alstom vid kartellmedlemmarnas möte den 10 juli 2002 och förkastades av företaget Hitachis representant vid det påföljande mötet den 15 juli 2002. Enligt sökandena var syftet med förslaget inte att uppdatera den gemensamma överenskommelsen genom att utöka den till länderna i Central- och Östeuropa inför dessas eventuella anslutning till unionen, något som kommissionen hävdade i skälen 127 och 128 i det angripna beslutet. I stället rörde det sig om ett försök av Alstom att som ett led i utvecklingen av kartellens funktionssätt få till stånd en överenskommelse som inte tidigare hade funnits och som skulle innebära att de båda tillverkargrupperna blev skyldiga att respektera varandras traditionella marknad. Enligt sökandena avvisade de japanska företagen denna överenskommelse, varefter frågan aldrig togs upp på nytt av de europeiska tillverkarna.
183. Sökandena har också i detta sammanhang påpekat att kommissionens påstående är oförenligt både med dess argument att den gemensamma överenskommelsen kan härledas ur bilaga 2 till GQ-avtalet och med M:s vittnesmål, enligt vilket ”systemet enligt GQ-avtalet” avskaffades i juni 2002.
184. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
185. Det framgår av skäl 127 i det angripna beslutet att Alstom vid mötet den 10 juli 2002, där det diskuterades hur kartellens funktionssätt skulle utvecklas efter det att Siemens och företaget Hitachi åter hade anslutit sig, lade fram ett förslag som innebar att de europeiska tillverkarna skulle hålla sig i Europa medan de japanska skulle hålla sig i Japan och inte försöka ta sig in på den europeiska marknaden. I samma skäl anges det också att företrädaren för företaget Hitachi vid det påföljande mötet den 15 juli 2002 framförde att företaget Hitachi motsatte sig detta förslag, varvid de europeiska tillverkarna framhöll att Europa, inbegripet Central- och Östeuropa, var deras marknad och att de avsåg att ta ut samma priser som i Västeuropa. De europeiska tillverkarna meddelade också att frågan skulle tas upp på nytt, även om så sedan inte blev fallet.
186. Det måste erkännas att denna sammanfattning av mötena den 10 och den 15 juli 2002, baserad på uppgifter från sökandena, vid första anblicken kan föranleda slutsatsen att Alstom verkligen föreslog att en ny överenskommelse skulle ingås, att företaget Hitachi avvisade detta förslag och att frågan sedan inte diskuterades på nytt, något som skulle innebära att det åtminstone från och med juli 2002 inte fanns någon överenskommelse rörande de japanska tillverkarnas beteende på EES-marknaden.
187. Av sammanfattningen av mötet den 15 juli 2002 framgår det emellertid att företaget Hitachi inte avvisade själva tanken på en marknadsuppdelning, utan endast Alstoms konkreta förslag. Dessutom anges det i denna sammanfattning att företaget Hitachi påpekade att de europeiska tillverkarnas krav innefattade Central- och Östeuropa, något som föranleder slutsatsen att dess motstånd mot förslaget var kopplat till just den aspekten, inte till situationen i Västeuropa.
188. Det bör också påpekas att sökandenas tolkning är oförenlig med deras egna argument om konkurrenssituationen på EES-marknaden. Om man i enlighet med vad sökandena har påstått antar att de japanska tillverkarna på grund av oöverstigliga tillträdeshinder inte sågs som trovärdiga konkurrenter på EES-marknaden, skulle det nämligen vara meningslöst att ingå en överenskommelse avseende den marknaden. Då skulle de europeiska tillverkarna, som tack vare sin privilegierade ställning i Europa kände till detta, ha saknat motiv att föreslå en sådan överenskommelse. Av den sammanfattning som sökandena redovisade framgår det emellertid att Alstoms förslag avsåg både EES-marknaden och den central- och östeuropeiska marknaden.
189. Under dessa omständigheter saknas det anledning att frångå den tolkning som redovisades i skälen 127 och 128 i det angripna beslutet, nämligen att Alstom föreslog att den gemensamma överenskommelsen skulle utökas till länderna i Central- och Östeuropa, för att i stället välja den tolkning som sökandena har föreslagit.
190. Denna slutsats påverkas inte av de övriga argument som sökandena har framfört. För det första lade Alstom fram sitt förslag vid en tidpunkt då kartellens funktionssätt hade utvecklats till följd av att Siemens och företaget Hitachi åter hade anslutit sig. Det finns emellertid inget motsägelsefullt i kommissionens tolkning, nämligen att denna utveckling bland annat innebar att den gemensamma överenskommelsen utökades utöver de gränser som tidigare hade angetts i GQ-avtalet.
191. För det andra innebär M:s uttalande att ”systemet enligt GQ-avtalet” upphörde att tillämpas i juni 2002 inte – något som redan har påpekats i punkt 147 ovan – att även den gemensamma överenskommelsen upphörde att existera, och detta uttalande utesluter inte heller att den överenskommelsens räckvidd vid en senare tidpunkt kan ha utökats till att omfatta Central- och Östeuropa. Dessutom upphörde M att delta i kartellens verksamhet i juni 2002, vilket betyder att han i princip saknar direkta kunskaper om hur kartellen därefter fungerade.
192. Avslutningsvis ska det konstateras att Alstom vid mötet den 10 juli 2002 föreslog att den gemensamma överenskommelse som kommissionen hänvisade till skulle utökas till länderna i Central- och Östeuropa. Detta utgör ett bevis för att den överenskommelsen existerade vid tiden för det mötet.
193. Mot bakgrund av tolkningen av Alstoms förslag kan företaget Hitachis avvisande av detta förslag inte likställas med ett avvisande av själva den gemensamma överenskommelsen, utan motsvarar endast en vägran att utöka denna. Detta utgör följaktligen inte något bevis för att den gemensamma överenskommelsen övergavs i juli 2002.
De ståndpunkter som intogs av övriga företag som meddelandet om invändningar riktade sig till
– Parternas argument
194. Sökandena har till att börja med påpekat att den gemensamma överenskommelsens existens har bestritts av fem japanska bolag, nämligen Hitachi, JAEPS, Toshiba, Melco och TM T & D.
195. Vidare har sökandena hävdat att kommissionen felaktigt tolkade VA TECH:s ståndpunkt som att detta bolag inte hade bestritt den gemensamma överenskommelsens existens. Dessutom anser sökandena att den gemensamma överenskommelsens existens även ifrågasattes av Siemens, som också lade fram ett vittnesmål från en av sina anställda, T, som hade en nära koppling till kartellens verksamhet. Kommissionen underlät enligt sökandena att ta dessa uppgifter i beaktande och stödde sig i stället i betydande omfattning på vittnesmålen från nuvarande ABB-anställda och en tidigare ABB-anställd. De uppgifter som Siemens lade fram har dessutom enligt sökandena ett högre bevisvärde på grund av att Siemens ansökan om förmånlig behandling avslogs med hänvisning till att företaget hade bestritt de uppgifter som kommissionen hade lagt fram.
196. Enligt sökandena hade de europeiska företagen generellt inget intresse av att bestrida de uttalanden som avsåg den gemensamma överenskommelsen, eftersom denna saknade relevans för de invändningar som kommissionen riktade mot dem. Tvärtom skulle det sannolikt gynna dessa företag om kommissionen konstaterade att den gemensamma överenskommelsen existerade, eftersom den omständigheten i någon mån skulle få deras eget konkurrensbegränsande beteende att framstå som mindre allvarligt. Enligt sökandena påverkades dessutom kommissionens prövning av de europeiska företagens ansökningar om fördelaktig behandling, som framgår av fallet Siemens, av huruvida dessa företag avstod från att bestrida kommissionens uppgifter.
– Tribunalens bedömning
197. Till att börja med framgår det av uppgifterna i akten att VA TECH uttryckligen bestred den gemensamma överenskommelsens existens, precis som sökandena har hävdat.
198. Kommissionen begick emellertid inte något fel när den gjorde bedömningen att ABB:s uttalanden och vittnesmål, Fujis uttalanden om den gemensamma överenskommelsens existens och sökandenas uttalanden om underrättelser och avräkning borde tillmätas ett högre bevisvärde än de bestridanden av den gemensamma överenskommelsens existens som hade gjorts av Hitachi, JAEPS, Toshiba, Melco, TM T & D, Siemens och VA TECH.
199. Dessa bestridanden ligger nämligen, till skillnad från den första gruppen av uppgifter som nämnts ovan, i linje med de berörda företagens intressen, eftersom avsikten med dem var att ifrågasätta att det över huvud taget hade förelegat en överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet. Så är även fallet för T:s vittnesmål, i vilket han inskränkte sig till att redogöra för GQ-avtalets tillkomst, bestrida den gemensamma överenskommelsens existens och hänvisa till hinder för tillträde till såväl EES-marknaden som den japanska marknaden. När det specifikt gäller den gemensamma överenskommelsen innehåller T:s vittnesmål inga uppgifter som inte också hade redovisats av de företag som meddelandet om invändningar riktade sig till.
200. Vidare kan man inte anse att de europeiska företagen, däribland Siemens, saknade intresse av att bestrida den gemensamma överenskommelsens existens, eftersom kommissionen i meddelandet om invändningar hade gjort tolkningen att den överenskommelsen utgjorde ett samverkansavtal mellan de europeiska och de japanska tillverkarna avseende EES-marknaden och därmed också innebar en överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet. Denna slutsats skulle åtminstone potentiellt ha kunnat vara skadlig för de europeiska tillverkarnas intressen, nämligen om de övriga invändningar som kommissionen riktade mot dem inte hade kunnat styrkas.
201. Kommissionen har dessutom gjort gällande att den inte använde de europeiska företagens ståndpunkt som underlag för sin slutsats att den gemensamma överenskommelsen existerade, utan den inskränkte sig till att notera detta förhållande. Denna tolkning får stöd av ordalydelsen av skäl 125 i det angripna beslutet, där Alstoms, Arevas och VA TECH:s ståndpunkter inte tillmättes något bevisvärde, till skillnad från de uttalanden från Fuji som hade bekräftat den gemensamma överenskommelsens existens. Däremot kan denna tolkning ifrågasättas med hänvisning till skäl 255 i samma beslut, där kommissionen anförde att vissa europeiska tillverkare implicit hade erkänt den gemensamma överenskommelsens existens.
202. Under alla omständigheter kan Alstoms och Arevas neutrala ståndpunkt inte tolkas som bevis för den gemensamma överenskommelsens existens. Med tanke på den bevisbörda som åvilar kommissionen i ett förfarande för tillämpning av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet kan en faktisk omständighet inte anses föreligga endast med hänvisning till att ett företag inte har bestritt den.
203. Av det anförda följer att de uppgifter som sökandena har lagt fram inte gör det möjligt att dra några slutsatser om den gemensamma överenskommelsens existens.
Underrättelse- och avräkningsmekanismen
– Parternas argument
204. Sökandena har inledningsvis gjort gällande att syftet med underrättelse- och avräkningsmekanismen var att på konstlad väg minska de europeiska tillverkarnas kvot för GIS-projekt utanför EES mot bakgrund av de japanska tillverkarnas förhållandevis starka konkurrensställning på marknader såsom Asien och Mellanöstern, vilka den globala kartellen primärt avsåg. Avräkningslösningen var enligt sökandena något som de europeiska tillverkarna hade föreslagit som alternativ till en schablonmässig reducering av deras gemensamma kvot.
205. Sökandena har också hävdat att det saknas uppgifter som tyder på att underrättelser lämnades obligatoriskt, systematiskt eller regelbundet, att underrättelse skedde innan de berörda projekten hade fördelats eller att underrättelser fortsatte att lämnas efter år 1999.
206. Enligt sökandena kunde en avräkningsmekanism som byggde på underrättelser vilka lämnades skönsmässigt snarare än systematiskt och obligatoriskt inte ge de japanska tillverkarna trygghet eller kompensation. Detta betyder enligt sökandena att kommissionens teori om den gemensamma överenskommelsen inte är förenlig med de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet.
207. När det gäller de olika uppgifter som kommissionen lade fram, saknar det enligt sökandena relevans att det i EQ-avtalet talades om att underrätta de japanska tillverkarna om GIS-projekt inom EES, eftersom de japanska tillverkarna inte kände till innehållet i det avtalet. Sökandena har också hävdat att enligt EQ-avtalet lämnades information om GIS-projekt inom EES efter det att projekten hade fördelats och på skönsmässig grund.
208. Vidare har sökandena hävdat, när det gäller det uttalande som de gjorde i sin ansökan om förmånlig behandling med innebörden att Siemens regelbundet lät cirkulera tabeller med sammanfattningar av en del av de GIS-projekt som hade tilldelats de olika kartellmedlemmarna, att det tydligt framgår att detta uttalande endast avsåg GIS-projekt utanför EES.
209. När det gäller det uttalande i sökandenas svar på meddelandet om invändningar som bygger på Wa:s vittnesmål – enligt vilket de europeiska tillverkarna i avräkningssyfte lämnade uppgifter till de japanska tillverkarna om GIS-projekt inom EES – har sökandena hävdat att de i detta svar angav att det rörde sig om tillfälliga underrättelser, inte om obligatoriska och systematiska sådana under hela den tid då kartellen existerade. Sökandena har tillagt att de inte kände till den exakta fördelningen utan endast resultaten av fördelningsbesluten samt att de uppgifter som lämnades var sammanfattningar och därmed inte konfidentiella, vilket enligt dem tyder på att underrättelserna inte kunde inverka på den eventuella konkurrensen mellan de europeiska och de japanska tillverkarna. Under alla omständigheter upphörde dessutom enligt sökandena alla underrättelser år 1999.
210. Vidare gjorde kommissionen enligt sökandena en felaktig tolkning av Fujis uttalanden rörande lämnandet av information om GIS-projekt inom EES. Enligt sökandena bestred Fuji uttryckligen att det skulle ha rört sig om systematiska underrättelser och konstaterade att man saknade kännedom om mekanismen för fördelning av dessa projekt.
211. Avslutningsvis har sökandena hävdat att AAB i sitt uttalande av den 3 februari 2005 om underrättelser inte angav huruvida den berörda mekanismen var obligatorisk och regelbunden, och inte heller redogjorde för hur länge mekanismen hade funnits eller vilka eventuella effekter den hade fått inom den gemensamma marknaden. Däremot bekräftade ABB enligt sökandena att det endast var resultatet av fördelningen av de europeiska projekten som de japanska tillverkarna underrättades om.
212. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
213. Till att börja med kan den av sökandena föreslagna alternativa förklaringen till underrättelse- och avräkningsmekanismen inte godtas. Sökandena har inte hänvisat till några uppgifter som kan ge stöd åt deras påstående att de japanska tillverkarna krävde en ändring av kvoterna enligt GQ-avtalet, att detta krav avvisades av de europeiska tillverkarna och att underrättelse- och avräkningsprocessen avseende vissa GIS-projekt inom EES då föreslogs och antogs som ett rimligt alternativ. Under alla omständigheter skulle en sådan slumpmässig underrättelse- och avräkningsmekanism som sökandena har hänvisat till vara avsevärt mer komplex än en enkel justering av kvoten utan att innebära några fördelar jämfört med den lösningen.
214. När det gäller de olika uppgifter som rör underrättelser och avräkning, framgår det av punkt 4 i del ”E (E-Members)” av bilaga 2 till EQ-avtalet att ”de europeiska medlemmarna beslutade om gruppen av japanska tillverkare skulle underrättas om europeiska projekt”.
215. Som redan har konstaterats i punkt 87 ovan, rörde den bestämmelsen eventuell förmedling av upplysningar inför fördelningen av de berörda GIS-projekten. Däremot gällde den inte uppföljning av redan fördelade projekt. Även om innehållet i bestämmelsen utgör ett indicium som föranleder slutsatsen att de japanska tillverkarna betraktades som trovärdiga konkurrenter om vissa GIS-projekt inom EES, ingår de åtgärder som föreskrevs i bestämmelsen följaktligen inte i den underrättelse- och avräkningsmekanism som kommissionen hänvisade till. Därmed saknar bilaga 2 till EQ-avtalet relevans när det gäller att styrka den mekanismens existens.
216. När det gäller de uppgifter som ABB lämnade, ska det påpekas att M i sitt vittnesmål uttryckligen bekräftade underrättelse- och avräkningsmekanismens existens. Dessutom angav han att denna mekanism inte tillämpades på GIS-projekt i hemländerna, det vill säga Japan och vissa europeiska länder.
217. Att det fanns en mekanism som innebar att värdet av GIS-projekt inom EES räknades av från den globala kvoten enligt GQ-avtalet bekräftades även i ABB:s svar av den 3 februari 2005 på kommissionens frågor. Där hävdade nämligen ABB att det vid fördelningen av projekt utanför unionen togs hänsyn till resultaten av fördelningen av projekt inom unionen.
218. När det gäller uppgifter som kommer från sökandena, ska det noteras att deras uttalande i punkt 2.10 i ansökan om förmånlig behandling enligt vilket Siemens regelbundet lät cirkulera tabeller med sammanfattningar av en del av de GIS-projekt som hade tilldelats de olika kartellmedlemmarna verkligen syftar på GIS-projekt utanför EES. Att så är fallet framgår om man läser uttalandet tillsammans med de närmast föregående meningarna. Följaktligen saknar detta uttalande relevans när det gäller att styrka den underrättelse- och avräkningsmekanism som kommissionen hänvisade till, eftersom den mekanismen uppgavs avse GIS-projekt inom EES.
219. Däremot uppgav sökandena i sitt svar på meddelandet om invändningar att de europeiska tillverkarna innan företaget Hitachi år 1999 avbröt sitt deltagande i kartellen hade försett de japanska tillverkarna med uppgifter om de GIS-projekt som de skulle leverera i Europa, så att dessa projekt skulle kunna tas i beaktande vid fastställandet av de kvoter för GIS-projekt utanför EES som med stöd av GQ-avtalet skulle tilldelas de båda grupperna av tillverkare.
220. Detta uttalande bekräftar uttryckligen att den underrättelse- och avräkningsmekanism som kommissionen hänvisade till existerade fram till år 1999. Dessutom har uttalandet av två skäl ett högt bevisvärde. För det första strider uttalandet mot sökandenas intressen, eftersom det, i och med att det innebär att det fanns ett samband mellan samverkansaktiviteterna inom EES och de japanska tillverkarna, utgör bevisning till sökandenas nackdel. För det andra framgår det av den berörda passagen i svaret på meddelandet om invändningar att sökandena inte var medvetna om de slutsatser som kunde dras utifrån detta uttalande.
221. Här bör det påpekas att sökandena inkom till kommissionen med ett kompletterande svar på meddelandet om invändningar. I det dokumentet inskränkte de sig emellertid till att bestrida kommissionens tolkning av de uttalanden om underrättelse- och avräkningsmekanismen som de hade gjort i sitt första svar, särskilt i fråga om dessa uttalandens relevans som bevis för den gemensamma överenskommelsens existens och för förekomsten av en enda överträdelse omfattande såväl den gemensamma överenskommelsen som GQ-avtalet. Däremot uttalade sig sökandena inte om själva innehållet i dessa uttalanden.
222. Fuji angav för sin del i sitt svar på meddelandet om invändningar att information om fördelningen av GIS-projekt i de europeiska länder som låg utanför GQ-avtalets tillämpningsområde inte systematiskt lämnades till de japanska tillverkarna och att Fuji följaktligen inte kände till hur EQ-avtalet fungerade.
223. Att Fuji spelade en underordnad roll i kartellen, något som det har erinrats om i punkt 171 ovan, kan emellertid förklara att Fuji inte alltid deltog vid utbytet av information från gruppen av europeiska tillverkare. Denna omständighet medför också ett ifrågasättande av trovärdigheten av Fujis uttalanden kring detta jämfört med uppgifterna från ABB och Hitachi, vilka var kommittémedlemmar i sina respektive grupper och därför i högre grad medverkade i den påstådda kartellens funktion på ett mer detaljerat plan.
224. I motsats till vad sökandena har hävdat, framgår det inte av de ovan diskuterade uppgifterna sammantagna att underrättelse- och avräkningsmekanismen tillämpades tillfälligtvis och skönsmässigt. Denna fråga tas visserligen inte uttryckligen upp i ABB:s uttalanden, sökandenas uttalanden eller M:s vittnesmål, men däremot framgår det tydligt av de formuleringar som används i de berörda dokumenten att lämnandet av underrättelser var ett förfarande som genomfördes regelbundet och som tillämpades på samtliga berörda deltagare och projekt. Fujis uttalanden är, av det skäl som har angetts i föregående punkt, mindre trovärdiga i detta avseende än uppgifterna från ABB och sökandena. Dessutom har det redan påpekats i punkt 215 ovan att bilaga 2 till EQ-avtalet inte rör underrättelser och avräkning i den mening som kommissionen hänvisade till och därför saknar relevans i sammanhanget.
225. När det gäller den period under vilken underrättelse- och avräkningsmekanismen tillämpades, avser ABB:s uttalanden av den 3 februari 2005 inte någon särskild period och kan därför a priori tolkas som avseende hela överträdelseperioden. M:s uttalanden avser den period under vilken han deltog i kartellens verksamhet, det vill säga tiden mellan år 1988 och juni 2002. Mot bakgrund av att det har framhållits i punkterna 68 och 129 ovan att uppgifterna från ABB måste styrkas genom andra uppgifter och att M:s vittnesmål inte kan användas för det ändamålet, ska det emellertid noteras att sökandenas uttalanden i deras svar på meddelandet om invändningar avser perioden fram till dess att företaget Hitachi avbröt sitt deltagande i kartellen år 1999. Därför ska det anses styrkt att underrättelse- och avräkningsmekanismen existerade under den sistnämnda perioden.
226. När det gäller underrättelse- och avräkningsmekanismens relevans för att styrka den gemensamma överenskommelsens existens, måste denna mekanism anses utgöra ett starkt indicium på att de europeiska tillverkarna uppfattade de japanska tillverkarna som trovärdiga potentiella konkurrenter på EES-marknaden. Om det antas att det på grund av tillträdeshinder i praktiken var omöjligt för de japanska tillverkarna att ta sig in på den europeiska marknaden, skulle de europeiska tillverkarna nämligen ha saknat skäl att informera om resultaten av fördelningen av vissa GIS-projekt inom EES och i all synnerhet att räkna av dessa projekt från den gemensamma ”europeiska” kvoten enligt GQ-avtalet, eftersom denna avräkning innebar att de gick miste om en del av GIS-projekten i de regioner som GQ-avtalet avsåg. Att det fanns en sådan underrättelse- och avräkningsmekanism betyder därför att de japanska företagen skulle ha kunnat ta sig in på den europeiska marknaden. Att de inte gjorde detta berodde på att de hade utfäst sig att avstå i utbyte mot att få en större del av GIS-projekten utanför EES. Mekanismen i fråga utgör således en koppling mellan samverkansaktiviteterna inom EES och de japanska tillverkarna, vilket betyder att den utgör ett indirekt bevis för den gemensamma överenskommelsens existens.
227. Frågan huruvida underrättelse- och avräkningsmekanismen fick några effekter på EES-marknaden är i detta sammanhang ointressant. De invändningar som kommissionen i det angripna beslutet riktade mot sökandena byggde, som har påpekats i punkt 76 ovan, på de japanska företagens utfästelse att inte ge sig in på EES-marknaden. Att dessa företag verkligen hade gjort en sådan utfästelse är styrkt på indirekt väg genom underrättelse- och avräkningsmekanismens existens. Däremot framgår det inte av det angripna beslutet att denna mekanism enligt kommissionen utgör en separat överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet.
228. I enlighet med resonemanget i punkt 226 ovan är det inte heller nödvändigt att visa vare sig att underrättelse- och avräkningsmekanismen inte rörde GIS-projekt i de europeiska hemländerna eller att Japan var ett hemland för att denna mekanism ska kunna anses utgöra ett relevant indicium på den gemensamma överenskommelsens existens. Att M:s vittnesmål eventuellt inte kan styrkas på denna punkt saknar därför betydelse.
229. Eftersom kommissionens argumentation kring underrättelse- och avräkningsmekanismen inte byggde vare sig på att de förmedlade uppgifterna skulle ha varit av konfidentiell art eller på att kommunikationen skulle ha ägt rum innan de berörda GIS-projekten hade fördelats, saknar även dessa omständigheter relevans i sammanhanget.
230. Av det anförda följer att det genom ABB:s uttalanden, sökandenas uttalanden och M:s vittnesmål ska anses styrkt, när det gäller perioden från år 1988 till dess att företaget Hitachi år 1999 avbröt sitt deltagande i kartellen, att regelbundna underrättelser om vissa GIS-projekt inom EES lämnades till gruppen av japanska tillverkare efter det att projekten hade fördelats, och att dessa projekt räknades av från den gemensamma ”europeiska” kvoten enligt GQ-avtalet. Vidare utgör den aktuella mekanismen ett indirekt bevis för existensen av den gemensamma överenskommelse som kommissionen hänvisade till.
Fördelningen av GIS-projekt inom EES
– Parternas argument
231. Sökandena har påpekat att GIS-projekten inom EES fördelades av de europeiska kartellmedlemmarna vid möten som de japanska företagen inte deltog i och som var skilda från mötena med koppling till GQ-avtalet.
232. Mot den bakgrunden har sökandena hävdat att de förteckningar över projekt som ABB lade fram inte utgör något trovärdigt bevis för att information om de berörda GIS-projekten hade lämnats till de japanska tillverkarna och diskuterats med dessa innan projekten i fråga fördelades.
233. Samma konstaterande måste enligt sökandena göras när det gäller påståendet att de japanska företagen avsåg att lägga anbud på GIS-projekt inom EES och därigenom orsaka spänningar inom kartellen. De uttalanden som ABB:s vittnen gjorde på den punkten är enligt sökandena oprecisa eller irrelevanta i det aktuella fallet.
234. Vidare var det, om man bortser från Melcos påstådda intresse för ett GIS-projekt i Spanien, enligt sökandena endast europeiska tillverkare som hade diskuterat de elva GIS-projekt inom EES som nämndes i det angripna beslutet. Melco kan enligt sökandena ha erhållit upplysningar om det berörda projektet från andra källor än förteckningarna över projekt och de europeiska tillverkarna.
235. Dessutom är det enligt sökandena inte styrkt att de japanska företagen medverkade till fastställande av prisnivåer för GIS-projekt inom EES som inte kunde tilldelas en viss leverantör, till genomförandet av den bestämmelse i GQ-avtalet som rörde uppsägning av licensavtal med tredje part avseende EES eller till utbyte av känsliga uppgifter rörande den europeiska marknaden för GIS-projekt.
236. Sökandena har också hävdat att de tidigare avtalen mellan de europeiska tillverkarna om fördelning av GIS-projekt inom EES, i synnerhet GE-avtalet, utgör bevisning som gör det möjligt att ifrågasätta den gemensamma överenskommelsens existens. Enligt sökandena beskriver GE-avtalet en komplicerad kartell mellan de europeiska tillverkarna som fanns innan GQ-avtalet undertecknades och som var fristående från det avtalet. Den berörda kartellen genomfördes därför enligt sökandena utan det skydd som den påstådda gemensamma överenskommelsen uppges ha gett. Den omständigheten gör det enligt sökandena möjligt att ifrågasätta kommissionens argument rörande den gemensamma överenskommelsens betydelse för de europeiska tillverkarnas samverkansaktiviteter inom EES.
– Tribunalens bedömning
237. Akten innehåller inga uppgifter som föranleder slutsatsen att GIS-projekt inom EES diskuterades vid de möten med anknytning till GQ-avtalet där kartellens japanska medlemmar deltog.
238. Det framgår inte heller av de förteckningar över projekt som ABB lade fram att GIS-projekt inom EES diskuterades med de japanska tillverkarna, om man bortser från Melcos påstådda intresse för projektet ”MSP via GC” i Spanien. Dessutom kan det inte uteslutas att hänvisningen till Melcos intresse för det projektet är ett misstag, med tanke på att den berörda projektförteckningen är så omfattande och att kommissionen inte angav något annat fall där en japansk tillverkare hade visat intresse för ett GIS-projekt inom EES. Under alla omständigheter finns det inga andra uppgifter som styrker innehållet i den berörda projektförteckningen när det gäller projektet ”MSP via GC”, vilket betyder att förteckningens innehåll inte kan tas i beaktande i detta sammanhang.
239. Kommissionens påstående i skäl 125 i det angripna beslutet att de japanska tillverkarna ibland avsåg att besvara europeiska anbudsinf ordringar, men i allmänhet avstod från att göra detta och underrättade de europeiska tillverkarna om de berörda projekten, byggde uteslutande på uttalanden från ABB och vittnesmål från ABB-anställda. Eftersom detta påstående inte bekräftas av annat bevismaterial kan det inte tas i beaktande.
240. Kommissionen har inte påstått att sökandena hade medverkat till fastställande av minimiprisnivåer för GIS-projekt inom EES eller till uppsägning av licensavtal med utomstående företag avseende EES. Därmed saknar sökandenas argument på den punkten relevans i det aktuella fallet.
241. När det gäller utbyte av känsliga uppgifter om GIS-projekt inom EES, ligger det lämnande av underrättelser som har styrkts i det aktuella fallet utanför gränserna för ett normalt konkurrentbeteende, både med tanke på verksamhetens varaktighet och intensitet och med tanke på de förmedlade uppgifternas art. Det är emellertid inte styrkt att syftet med att lämna underrättelserna var att tilldela GIS-projekt inom EES till de japanska tillverkarna eller att de faktiskt förmedlade uppgifterna användes för det ändamålet.
242. Av det anförda följer att det inte är styrkt att de japanska tillverkarna medverkade till fördelning av GIS-projekt inom EES.
243. När det gäller de europeiska avtal som är äldre än GQ-avtalet ska det framhållas att sökandenas påståenden, bortsett från dem som avser GE-avtalet, inte är tillräckligt exakta och underbyggda. Dessa påståenden kan därför inte godtas.
244. När det gäller GE-avtalet är det ostridigt att detta undertecknades före GQ-avtalet och EQ-avtalet. I motsats till vad sökandena har hävdat, innebär emellertid den omständigheten inte att GE-avtalet var fristående från GQ-avtalet eller den gemensamma överenskommelsen.
245. Enligt artikel 15 i GE-avtalet var detta avtal nämligen ursprungligen avsett att vara en tillfällig lösning som skulle gälla tills GQ-avtalet trädde i kraft och skulle i förekommande fall omförhandlas efter den 31 december 1988. De parter som ingick GE-avtalet torde således redan vid den tidpunkten ha förutsett inrättandet av den globala kartellen och dess olika beståndsdelar, bland annat – enligt kommissionen – den gemensamma överenskommelsen. Denna tolkning får stöd av M:s vittnesmål, enligt vilket den globala kartellen hade varit föremål för komplicerade förhandlingar under flera år innan GQ-avtalet undertecknades.
246. Enligt M hade dessutom de båda tillverkargrupperna gjort sina ömsesidiga utfästelser om att inte ge sig in på varandras inhemska marknader, vilka utgör det väsentliga inslaget i den gemensamma överenskommelse som kommissionen hänvisade till, redan innan GQ-avtalet ingicks. Följaktligen kunde de europeiska tillverkarna ta dessa utfästelser i beaktande vid undertecknandet av GE-avtalet.
247. Under dessa omständigheter kan det inte anses att GE-avtalet gör det möjligt att bestrida existensen av den gemensamma överenskommelse som kommissionen hänvisade till.
Övergripande bedömning
– Parternas argument
248. De uppgifter som kommissionen hänvisade till i syfte att styrka den påstådda gemensamma överenskommelsens existens är enligt sökandena selektiva, saknar beviskraft, är inte välunderbyggda och överensstämmer inte med verkligheten. Kommissionen utvecklade enligt sökandena sin teori innan den undersökte de faktiska omständigheterna.
249. Sökandena har i detta sammanhang hävdat att uppgifterna från ABB inte räcker för att styrka den gemensamma överenskommelsens existens, i synnerhet inte för att styrka att de japanska tillverkarna godtog fördelningen bland de europeiska tillverkarna av GIS-projekt inom EES, att den gemensamma överenskommelsen var betydelsefull för den påstådda globala kartellen, att det fanns en obligatorisk och systematisk mekanism för underrättelser eller att de japanska företagen deltog i de europeiska tillverkarnas samverkansaktiviteter inom EES. Dessutom visade kommissionen enligt sökandena prov på selektivitet när den i det angripna beslutet underlät att hänvisa till vissa uppgifter från ABB som inte stämde överens med dess teori, bland annat GE-avtalet.
250. Sökandena anser att eftersom uppgifterna från ABB dels hade lågt bevisvärde, dels bestreds av dem själva, Toshiba, Melco och TM T & D samt i vissa avseenden Fuji, borde de ha bekräftats genom annat bevismaterial ”med högsta bevisvärde”. Enligt sökandena saknades sådant bevismaterial. I synnerhet gjorde kommissionen enligt sökandena påståenden som stred mot andra uppgifter i akten och tolkade dessutom sökandenas och Fujis uttalanden om underrättelse- och avräkningsmekanismen på ett felaktigt sätt.
251. I detta sammanhang har sökandena hävdat att de japanska tillverkarna på grund av oöverstigliga tillträdeshinder inte kunde ta sig in på den europeiska marknaden för GIS-projekt, vilket medförde att det saknades anledning för dem att engagera sig i Europa och därmed också att den gemensamma överenskommelsen saknade existensberättigande. Sökandena har tillagt att samtliga berörda företag har bekräftat det rimliga i denna alternativa förklaring. Att förklaringen är rimlig framgår dessutom enligt sökandena av ett stort antal uppgifter i akten, bland annat GE-avtalet, som ingicks av de europeiska tillverkarna utan att det var nödvändigt att träffa någon överenskommelse med de japanska tillverkarna eller att underrätta dessa.
252. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
253. Av den bedömning som har gjorts i punkterna 84–230 ovan framgår för det första att de uttalanden som gjordes av ABB och de vittnesmål som avlades av ABB:s anställda och före detta anställde innehåller en beskrivning av en överenskommelse som innebar att de europeiska och de japanska tillverkarna ömsesidigt utfäste sig att inte ge sig in på varandras inhemska marknader. De ovannämnda uppgifterna gör det också möjligt att slå fast vilka som var parter i denna överenskommelse och att dra slutsatsen att överenskommelsen sannolikt kom till före GQ-avtalet men allra senast i samband med att det avtalet ingicks.
254. För det andra styrks den ovannämnda gemensamma överenskommelsens existens av det förslag som Alstom lade fram vid mötet den 10 juli 2002. Att de japanska företagen hade utfäst sig att inte ge sig in på den europeiska marknaden styrks även av Fujis uttalanden.
255. För det tredje framgår det av ABB:s uttalanden och vittnesmål, vilka styrks av sökandenas uttalanden, att de japanska tillverkarna, åtminstone under perioden från år 1988 till år 1999, accepterade regelbundna underrättelser om resultaten av fördelningen av vissa GIS-projekt inom EES och att dessa projekt räknades av från den gemensamma ”europeiska” kvoten enligt GQ-avtalet. Dessutom hade de europeiska tillverkarna i punkt 4 i delen ”E (E-Members)” i bilaga 2 till EQ-avtalet infört en möjlighet att ge de japanska tillverkarna uppgifter om vissa GIS-projekt inom EES innan dessa hade fördelats. Dessa båda omständigheter tyder på att de japanska tillverkarna betraktades som trovärdiga konkurrenter när det gällde leverans av vissa GIS-projekt inom EES men att de hade utfäst sig att inte ge sig in på den europeiska marknaden i utbyte mot att de fick en större andel av GIS-projekten i andra regioner. Därmed utgör dessa båda omständigheter indirekta bevis för att den ömsesidiga överenskommelsen mellan de europeiska och de japanska tillverkarna existerade.
256. De uppgifter som kommissionen anfört ger således stöd för dess påståenden om den gemensamma överenskommelsens existens, vilka har sammanfattats i punkt 74 ovan. De uppgifter som sökandena har hänvisat till gör det inte möjligt att ifrågasätta dessa påståenden.
257. Till att börja med utgör GE-avtalet, av de skäl som har redovisats i punkterna 244–247 ovan, inte något bevis för att det skulle ha funnits en europeisk kartell som genomförts utan stöd av den gemensamma överenskommelsen.
258. Dessutom är det visserligen inte styrkt att de japanska företagen deltog tillsammans med de europeiska tillverkarna vid fördelningen av GIS-projekt inom EES, men därvid ska det framhållas att det mot bakgrund av arten av deras påstådda utfästelse enligt den gemensamma överenskommelsen saknades anledning för dem att delta. De japanska tillverkarna skulle nämligen helt ha saknat intresse av att agera i samband med själva fördelningen av GIS-projekt inom EES, projekt som de hade utfäst sig att inte lägga vinnande bud på. Deras enda intresse skulle ha varit att få kännedom om vilka värden de berörda projekten motsvarade och vem som hade tilldelats dem, så att de kunde kontrollera avräkningen mot den gemensamma ”europeiska” kvoten enligt GQ-avtalet. Sådan information förmedlades också, åtminstone under perioden mellan åren 1988 och 1999, till de japanska tillverkarna via underrättelsemekanismen.
259. Av det anförda följer att det ska anses styrkt att den gemensamma överenskommelse som har beskrivits i punkt 74 ovan faktiskt existerade.
260. Under dessa omständigheter var kommissionen, till skillnad från vad sökandena har hävdat, inte skyldig att bevisa att de berörda företagen hade ett kommersiellt intresse av att ingå den gemensamma överenskommelsen. Som har förklarats i punkterna 110 och 158 ovan, kunde ingåendet av den gemensamma överenskommelsen dessutom ge dessa företag vissa fördelar och saknade därmed inte mening, trots att det fanns hinder för tillträde till EES-marknaden och trots att det eventuellt inte fanns något omedelbart kommersiellt intresse av att ta sig in på den marknaden.
261. Eftersom de berörda företagens agerande på marknaden inte utgjorde hela underlaget för kommissionens slutsats att den påstådda överträdelsen hade begåtts, räcker det vidare inte att sökandena som alternativ till kommissionens förklaring av de faktiska omständigheterna lägger fram en annan rimlig förklaring. Den alternativa förklaring som sökandena har föreslagit saknar följaktligen relevans när det gäller den nämnda överträdelsens existens. Sökandena har för övrigt hänvisat till de uppgifter som ligger till grund för deras alternativa förklaring även inom ramen för den tredje grundens första delgrund, vilket betyder att dessa uppgifter även kommer att bedömas i punkterna 317–332 nedan.
262. Sökandenas talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens första del.
263. Eftersom det har visat sig vara möjligt att styrka den gemensamma överenskommelsens existens utan att beakta Fujis yttrande av den 21 november 2006 såsom bevisning till nackdel för sökandena, ska dessutom den första grundens första del – vilken avser att sökandena inte bereddes tillgång till viss bevisning som anses vara till nackdel för dem – slutgiltigt underkännas, i enlighet med vad som har anförts i punkt 41 ovan. Sökandenas talan kan således inte vinna bifall såvitt avser någon del av den första grunden.
b) Den andra delgrunden: Kommissionen har inte styrkt att den gemensamma överenskommelsen utgjorde ett konkurrensbegränsande avtal eller ett samordnat förfarande
Parternas argument
264. Sökandena har gjort gällande att även om det antas att kommissionen har styrkt den gemensamma överenskommelsens existens, så har den inte med hjälp av exakta och rimliga uppgifter visat att denna överenskommelse utgjorde ett uttryck för en gemensam vilja i form av ett konkurrensbegränsande avtal eller ett samordnat förfarande. Kommissionens ärendeakt visar enligt sökandena på sin höjd att aktörerna handlade parallellt, på ett sätt som är förenligt med normala marknadsförhållanden. Detta får enligt sökandena stöd av M:s vittnesmål, i vilket denne angav att det vid de möten som han deltog i inte var nödvändigt att ta upp frågan om den gemensamma överenskommelsen, eftersom denna var underförstådd.
Tribunalens bedömning
265. Enligt rättspraxis ankommer det på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att den påstådda överträdelsen utgör ett avtal eller ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 81.1 EG (förstainstansrättens dom av den 21 januari 1999 i de förenade målen T‑185/96, T‑189/96 och T‑190/96, Riviera Auto Service m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II‑93, punkt 47). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53.1 i EES-avtalet.
266. I det aktuella fallet uttalade sig kommissionen inte uttryckligen i det angripna beslutet om huruvida det beteende som lades de japanska företagen till last utgjorde ett avtal eller ett samordnat förfarande. I skäl 248 i det angripna beslutet inskränkte sig kommissionen till att påpeka att överträdelsen bestod av flera åtgärder som kunde betecknas som avtal eller samordnade förfaranden.
267. Det är således nödvändigt att börja med att kontrollera huruvida den gemensamma överenskommelsen utgör ett avtal mellan företag i den mening som avses i artikel 81.1 EG och i artikel 53.1 i EES-avtalet.
268. För att det ska anses föreligga ett avtal i den mening som avses i de ovannämnda bestämmelserna, räcker det att de berörda företagen har gett uttryck för en gemensam vilja att agera på ett visst sätt på marknaden (se analogt domen i de ovan i punkt 70 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 958 och där angiven rättspraxis). De konkreta effekterna av ett avtal behöver inte tas i beaktande, förutsatt att det framgår att avtalets syfte är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen (se domen i de ovan i punkt 70 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 837 och där angiven rättspraxis).
269. I det aktuella fallet framgår det av de olika uppgifter som kommissionen anförde, bland annat ABB:s och Fujis uttalanden samt M:s och V-A:s vittnesmål, att de europeiska och de japanska tillverkarna ömsesidigt hade utfäst sig att inte ge sig in på varandras inhemska marknader. Existensen av en ömsesidig utfästelse förutsätter oundvikligen existensen av en gemensam vilja, även om det saknas uppgifter som gör det möjligt att avgöra exakt när denna vilja kom till uttryck eller formaliserades. Dessutom framgår det av punkt 141 ovan att M ansåg att det vid de diskussioner där han deltog inte var nödvändigt att nämna den gemensamma överenskommelsen, därför att alla kartelldeltagarna kände till, godtog och genomförde innehållet i den överenskommelsen utan att det behövdes någon uttrycklig diskussion. Vidare förklarade V-A, enligt vad som har redovisats i punkt 152 ovan, att han hade deltagit i uttryckliga diskussioner mellan de europeiska företagen och en företrädare för ett japanskt företag om efterlevnaden av den gemensamma överenskommelsen.
270. Att de japanska tillverkarna under ett stort antal år accepterade att ta emot underrättelser om resultaten av fördelningen av vissa GIS-projekt inom EES och kontrollera att dessa projekt räknades av mot den ”europeiska” kvoten enligt GQ-avtalet – vilket styrks av ABB:s uttalanden och vittnesmål samt av sökandenas uttalanden – kan vidare inte anses förenligt med ett parallellt handlande konkurrenter emellan, utan någon gemensam viljeyttring.
271. Dessutom var syftet med den gemensamma överenskommelsen att reglera de japanska företagens beteende i förhållande till EES-marknaden, eftersom dessa företag utfäste sig att inte ge sig in på den marknaden. Därmed medförde denna överenskommelse i praktiken att EES-marknaden förbehölls de europeiska tillverkarna.
272. Följaktligen gjorde kommissionen en korrekt bedömning när den konstaterade att den gemensamma överenskommelsen utgjorde ett avtal mellan företag i den mening som avses i artikel 81.1 EG och i artikel 53.1 i EES-avtalet.
273. Under dessa omständigheter behöver det inte ytterligare utredas huruvida den gemensamma överenskommelsen utgjorde ett samordnat förfarande enligt de ovannämnda bestämmelserna.
274. Av det anförda följer att den andra grundens andra del ska underkännas och att talan således inte kan vinna bifall såvitt avser någon del av den andra grunden.
3. Den tredje grunden: Kommissionen har inte styrkt att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse
275. Inom ramen för den tredje grundens första del har sökandena hävdat att kommissionen, såvitt avser dem, inte har styrkt de väsentliga beståndsdelarna i de åtgärder som kartelldeltagarna vidtog och inte heller har visat att dessa åtgärder hade ett och samma syfte. Inom ramen för den andra delgrunden har sökandena bestritt att den påstådda kartellen var fortlöpande till sin natur, och i synnerhet att dess syfte var beständigt.
276. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
a) Den första delgrunden: Kommissionen har inte styrkt att det förelåg en enda överträdelse omfattande den gemensamma överenskommelsen, den globala kartell som reglerades av GQ-avtalet och de europeiska tillverkarnas samverkansaktiviteter inom E ES
Parternas argument
277. Sökandena har hävdat att kartellen enligt GQ-avtalet, å ena sidan, och avtalen om GIS-projekt inom EES, å andra sidan, berör olika varor, geografiska marknader och företag, något som enligt dem innebär att GQ-avtalet är skilt från de europeiska avtalen och att det därför inte är möjligt att anse att kartellens verksamhet utanför EES och de europeiska företagens verksamhet inom EES utgör en enda överträdelse.
278. Sökandena har tillagt att de faktiska omständigheter som redovisades i det angripna beslutet inte räcker för att bortom allt rimligt tvivel styrka att det föreligger en enda överträdelse.
279. Enligt sökandena är den gemensamma överenskommelsen inte styrkt, eftersom uppgifterna från ABB saknar bevisvärde och inte bekräftas genom annat bevismaterial.
280. Vidare anser sökandena att kommissionen inte har visat vilken betydelse den gemensamma överenskommelsen hade i förhållande till den påstådda globala kartellen, eftersom det enligt sökandena inte framgår av uppgifterna i akten att en sådan överenskommelse var nödvändig antingen för att skapa ömsesidigt förtroende eller för att uppmuntra de europeiska kartellmedlemmarnas verksamhet avseende EES. Dessutom har kommissionen enligt sökandena inte lagt fram några bevis för att de japanska tillverkarna kände till och godtog konceptet med att hemländerna gav varandra ensamrätt till sina inhemska marknader. Sökandena har hävdat att begreppet ”hemländer” i själva verket användes uteslutande inom ramen för avtalen mellan europeiska tillverkare och därför var okänt för de japanska företagen.
281. Att de japanska företagens deltagande i GQ-avtalet var fristående från de europeiska företagens samverkansbeteende inom EES berodde enligt sökandena på att de japanska tillverkarna till följd av oöverstigliga tillträdeshinder inte var kapabla att ta sig in på den europeiska marknaden för GIS-projekt.
282. Att det fanns två från varandra fristående karteller bekräftas dessutom, enligt sökandena, av ett stort antal uppgifter i akten. I detta sammanhang nämner sökandena att de europeiska leverantörerna sinsemellan hade ingått GE-avtalet och andra tidigare avtal, att den gemensamma överenskommelsen inte nämns i de skriftliga avtalen, att det helt saknas hänvisningar i GQ-avtalet till de europeiska tillverkarnas beteende inom EES och att ABB, Areva, Siemens och VA TECH ingick ett sekretessavtal för att lättare kunna utbyta känsliga uppgifter sinsemellan utan att övriga företag som deltog i kartellen kände till detta.
283. Däremot finns det enligt sökandena inga uppgifter som tyder på att de japanska företagen deltog i, eller hade kännedom om, fördelningen av GIS-projekt inom EES eller de europeiska tillverkarnas samverkansaktiviteter inom EES.
284. När det gäller underrättelse- och avräkningsmekanismen har sökandena inledningsvis hänvisat till den alternativa förklaring av de faktiska omständigheterna som har beskrivits i punkt 204 ovan. Dessutom har sökandena upprepat att underrättelserna inte lämnades systematiskt, att de lämnades efter det att de berörda projekten hade fördelats, att de upphörde år 1999 och att de avsåg uppgifter som inte var konfidentiella.
285. I synnerhet har sökandena bestritt att det i sig utgör en överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet att ha kännedom om existensen av tidigare överenskommelser mellan andra företag eller att utbyta sammanfattande historiska uppgifter.
286. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
Tribunalens bedömning
287. De avtal och samordnade förfaranden som avses i artikel 81.1 EG är med nödvändighet resultatet av flera företags medverkan. Dessa företag deltar tillsammans i överträdelsen men eventuellt på olika sätt, bland annat beroende på den berörda marknadens egenheter och varje enskilt företags ställning på den marknaden, de eftersträvade målen och de valda eller planerade åtgärderna för genomförande. Att varje företag deltar i överträdelsen under individuella förutsättningar räcker inte för att ett företag inte ska kunna hållas ansvarigt för hela överträdelsen, inbegripet åtgärder som materiellt sett genomförs av andra deltagande företag men som vidtas i samma konkurrensbegränsande syfte eller som har samma konkurrensbegränsande verkan (domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C‑49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I‑4125, punkterna 79 och 80). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53.1 i EES-avtalet.
288. Ett företag som har deltagit i en sådan överträdelse genom beteenden som ägde rum under företagets egna förutsättningar, men som utgjorde avtal eller samordnade förfaranden med konkurrensbegränsande syfte i den mening som avses i artikel 81.1 EG och som syftade till att bidra till förverkligandet av hela överträdelsen, är därmed ansvarigt, med avseende på hela den tid som företaget deltog i överträdelsen, för beteenden som genomfördes av andra företag inom ramen för samma överträdelse, förutsatt att det kan konstateras att företaget i fråga kände till övriga deltagares överträdelser eller rimligen kunde förutse dem och att företaget var berett att acceptera risken att de andra företagen begick överträdelser (domstolens dom i det ovan i punkt 287 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 83). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53.1 i EES-avtalet.
289. I det aktuella fallet framgår det för det första av prövningen av den andra grunden för sökandenas talan att de japanska företagen deltog, tillsammans med de europeiska företagen, i den gemensamma överenskommelsen. Denna överenskommelse utgjorde ett avtal mellan företag, i den mening som avses i artikel 81 EG och i artikel 53 i EES-avtalet, rörande den europeiska marknaden för GIS-projekt. Att de japanska företagen deltog i den gemensamma överenskommelsen betyder att de kände till att GIS-projekten inom EES var förbehållna de europeiska tillverkarna.
290. Att sökandena inte deltog i de specifika samverkansåtgärderna inom EES saknar här relevans. Som har förklarats i punkt 258 ovan fanns det nämligen ingen anledning för de japanska företagen att medverka vid fördelningen av GIS-projekt på EES-marknaden, med tanke på den utfästelse som de hade gjort inom ramen för den gemensamma överenskommelsen. De japanska tillverkarnas passiva roll var följaktligen inte resultatet av ett fritt val från deras sida utan berodde på formerna för deras deltagande i det avtal som avsåg EES-marknaden. Däremot var just det deltagandet en förutsättning för att GIS-projekt inom EES skulle kunna fördelas mellan de europeiska tillverkarna, antingen enligt principen om skydd för hemländer eller enligt GE-avtalet.
291. För det andra tyder ABB:s uttalanden och M:s vittnesmål på att den gemensamma överenskommelsen låg till grund för GQ-avtalets funktionssätt, trots att den inte uttryckligen nämndes i det avtalet. Den gemensamma överenskommelsen gjorde det nämligen möjligt att bygga upp det förtroende som behövdes för att den globala kartellen skulle kunna fungera. Att det fanns ett samband mellan den gemensamma överenskommelsen och GQ-avtalet bekräftas av V-A:s vittnesmål, i vilket denne angav att de europeiska företagen och en företrädare för de japanska företagen vid ett möte med anknytning till GQ-avtalet hade diskuterat behovet av att iaktta den gemensamma överenskommelsen.
292. För det tredje utgör underrättelse- och avräkningsmekanismen en koppling mellan de europeiska företagens samverkansaktiviteter inom EES och den globala kartell som reglerades genom GQ-avtalet. Det var nämligen via den mekanismen som resultaten av fördelningen av vissa GIS-projekt inom EES beaktades vid fördelningen enligt GQ-avtalet av GIS-projekt i andra regioner. Att mekanismen i fråga verkligen existerade, trots att den inte uttryckligen nämns i GQ-avtalet, är styrkt genom ABB:s uttalanden och vittnesmål och genom sökandenas uttalanden.
293. Mot bakgrund av detta har tribunalen i punkt 213 ovan underkänt den alternativa förklaring av underrättelse- och avräkningsmekanismen som sökandena har föreslagit. Likaledes framgår det av punkterna 243–247 ovan dels att tribunalen inte kan fästa något avseende vid sökandenas argument rörande andra europeiska avtal än GE-avtalet, dels att GE-avtalet inte utgör något bevis för att de europeiska tillverkarnas samverkansaktiviteter inom EES skulle ha varit fristående från den globala kartell som reglerades av GQ-avtalet. Vidare framgår det inte av sökandenas uppgifter att sekretessavtalet mellan de europeiska tillverkarna verkligen ingicks, och än mindre att utbytet av information mellan de båda tillverkargrupperna påverkades av detta.
294. För det fjärde måste det anses att de japanska företagen, mot bakgrund av att de åtminstone mellan åren 1988 och 1999 regelbundet erhöll underrättelser om resultaten av anbudsförfaranden avseende vissa GIS-projekt inom EES, rimligen kunde förutse att fördelningen av GIS-projekt inom EES mellan de europeiska tillverkarna var resultatet av ett samverkansbeteende. Att en grupp av tillverkare under flera års tid regelbundet erhåller uppgifter om resultaten av anbudsförfaranden i vilka medlemmarna i en annan grupp av tillverkare inom samma bransch har deltagit, utan att det finns någon uppenbar legitim förklaring till detta, ligger nämligen utanför gränserna för ett normalt konkurrentbeteende. Underrättelserna borde följaktligen ha väckt tvivel om omständigheterna för tilldelningen av de berörda GIS-projekten – i all synnerhet som resultaten av anbudsförfaranden, bland annat uppgifter om vilket anbud ett privat företag har valt i samband med en upphandling, inte nödvändigtvis är offentlig information.
295. Härvid gjorde kommissionen en riktig bedömning när den i skäl 277 i det angripna beslutet påpekade att de japanska företagen mellan åren 1988 och 1999 genom underrättelse- och avräkningsmekanismen hade fått kunskap om att fördelningen av GIS-projekt inom EES byggde på samverkan och att den kunskapen inte skulle påverkas av att underrättelserna därefter eventuellt upphörde. Detsamma gäller för JAEPS, trots att det bolaget inte bildades förrän år 2001, eftersom JAEPS tog över de GIS-verksamheter som tidigare hade bedrivits av dess aktieägare, bland andra Hitachi och Fuji. Under dessa omständigheter kan JAEPS anses ha haft samma kunskaper som dessa aktieägare om fördelningen av GIS-projekt inom EES.
296. För det femte genomfördes den gemensamma överenskommelsen, den globala kartell som reglerades av GQ-avtalet och de europeiska tillverkarnas samverkansaktiviteter inom EES parallellt, de varor som omfattades var desamma och det var samma europeiska och – när det gällde den gemensamma överenskommelsen och GQ-avtalet – japanska tillverkare som var inblandade. Dessutom hade de olika åtgärderna ett och samma syfte, nämligen att inrätta ett system för att dela upp den globala marknaden för GIS-projekt och fördela dessa projekt mellan de olika deltagarna.
297. Av det anförda följer att det inte kan anses att kommissionen begick ett fel när den fann att den gemensamma överenskommelsen, den globala kartell som reglerades av GQ-avtalet och de europeiska tillverkarnas samverkansaktiviteter inom EES utgjorde en enda överträdelse med ett och samma syfte. Sökandenas talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den tredje grundens första del.
b) Den andra delgrunden: Kommissionen har inte styrkt kartellens fortlöpande natur
Parternas argument
298. Sökandena har hävdat att kartellen efter mötet den 10 juli 2002 inte längre hade samma ekonomiska syfte, eftersom kartellens fokus därefter låg på Mellanöstern och Sydostasien och eftersom dess nya syfte var att motverka priserosion i dessa båda regioner.
299. Dessutom borde kommissionen enligt sökandena ha beaktat att kartellens struktur och funktionssätt ändrades vid samma tidpunkt, bland annat genom förenkling av arbetsmetoderna, införande av ett system med direkt tilldelning av paket bestående av flera projekt och ändring av de koder som användes som beteckning för kartelldeltagarna.
300. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
Tribunalens bedömning
301. Det framgår inte av uppgifterna i akten att den globala kartellens ekonomiska syfte modifierades vid mötet den 10 juni 2002. Både före och efter det datumet var nämligen kartellens huvudsakliga mål att dela upp marknaderna för GIS-projekt och att på global nivå samordna fördelningen av sådana projekt mellan de inblandade företagen. De berörda företagens önskan att förhindra priserosion i Mellanöstern och Sydostasien torde inte vara ett resultat av att deras huvudsakliga syften hade ändrats utan snarare en följd av hur konkurrenssituationen på de berörda marknaderna hade utvecklats.
302. Den strukturella och operativa utveckling som sökandena har hänvisat till består dessutom i förändringar på enskilda punkter som endast avser vissa aspekter av kartellens funktionssätt men som inte påverkar dess huvudsakliga syfte. De olika förändringarna förefaller i själva verket, precis som kommissionen har hävdat, ha samband med utvecklingen av antalet kartellmedlemmar och med den tekniska utvecklingen. Dessutom har sökandena inte lagt fram några uppgifter till stöd för sitt bestridande av kommissionens påstående, i skäl 280 i det angripna beslutet, att förändringarna skedde successivt.
303. Sökandenas påståenden rörande det beständiga i kartellen och dess syfte saknar således stöd i de faktiska omständigheterna. Det kan därför inte anses att kommissionen begick ett fel när den fann att det mellan den 15 april 1988 och den 11 maj 2004 hade förelegat en fortlöpande överträdelse med ett och samma ekonomiska mål.
304. Av det anförda följer att den tredje grundens andra del ska underkännas och att talan således inte kan vinna bifall såvitt avser någon del av den tredje grunden.
305. Sökandenas förstahandsyrkande kan således inte vinna bifall såvitt avser någon av de grunder som sökandena har anfört till stöd för det. Därför ska det yrkandet ogillas.
B – Andrahandsyrkandet, vilket avser ogiltigförklarande av artikel 2 i det angripna beslutet i den mån som den avser sökandena
1. Den fjärde grunden: Kommissionen har begått fel vid beräkningen av de böter som den ålade sökandena
306. Sökandena har hävdat att kommissionen har begått fel vid beräkningen av de böter som den ålade dem. Inom ramen för den första delgrunden har sökandena hävdat att kommissionen inte har iakttagit skyldigheten att värdera den relativa betydelsen av den överträdelse som varje enskilt företag hade begått. Inom ramen för den andra delgrunden har sökandena gjort gällande att kommissionen har gjort ett uppenbart fel vid tillämpningen av meddelandet om samarbete. Inom ramen för den tredje delgrunden har sökandena påstått att kommissionen har gjort ett uppenbart fel vid bedömningen av de faktorer som avser kartellens varaktighet.
307. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
a) Den första delgrunden: Kommissionen har begått ett fel vid värderingen av den relativa betydelsen av den överträdelse som varje enskilt företag hade begått
Parternas argument
308. Sökandena har gjort gällande att kommissionen borde ha beaktat att de spelade en andraplansroll inom kartellen, både i fråga om det relativa allvaret i deras beteende och i fråga om den inverkan som detta beteende hade på EES-marknaden.
309. Till att börja med har sökandena hävdat att de inte deltog i kartellen inom EES eller i de möten som hölls inom ramen för EQ-avtalet utan endast verkställde GQ-avtalet. Av detta följer enligt sökandena att deras eventuella deltagande i den europeiska kartellen nödvändigtvis måste ha varit passivt, vilket betyder att deras beteende inte påverkade handeln mellan medlemsstaterna, även med tanke på att det sedan tidigare fanns en europeisk kartell som reglerades av GE-avtalet.
310. Vidare har sökandena gjort gällande att deras påstådda deltagande i den gemensamma överenskommelsen inte påverkade EES-marknaden och därmed inte heller kunde skada konkurrensen på den marknaden. I detta sammanhang har sökandena hänvisat till de uppgifter som de lade fram för kommissionen, särskilt den externa rapporten, till de övriga kartelldeltagarnas uttalanden och till den omständigheten att sökandena inte sålde några GIS i Europa vare sig mellan år 2000 och år 2002, det vill säga under den period då de inte deltog i kartellen, eller efter det att kartellen hade upphört att existera. Sökandena har tillagt att deras oförmåga att skada konkurrensen inom EES borde ha tagits i beaktande som en förmildrande omständighet.
311. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
Tribunalens bedömning
312. När flera företag har deltagit i en överträdelse, ska det enligt rättspraxis för vart och ett av företagen prövas hur allvarlig den enskilda överträdelsen var (se domen i det ovan i punkt 287 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 150 och där angiven rättspraxis). Om ett företag inte har deltagit i samtliga le d i en kartell eller om det har spelat en mindre roll vad avser de aspekter där det har deltagit i kartellen, ska detta således beaktas vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen var och vid fastställandet av bötesbeloppet (domen i det ovan i punkt 287 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 90).
313. Härvid bör det till att börja med klargöras att det angripna beslutet inte innebär att de som beslutet riktar sig till bötfälls för sitt deltagande i GQ-avtalet, vilket inte berörde EES. Av artikel 1 i det angripna beslutet framgår nämligen tydligt att överträdelsen av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet gällde sektorn för GIS-projekt inom EES.
314. Av bedömningen av den andra grunden för sökandenas talan framgår att de japanska respektive de europeiska tillverkarnas deltagande i de avtal och samordnade förfaranden som avsåg EES var av olika art. De japanska företagen hade utfäst sig, inom ramen för den gemensamma överenskommelsen, att inte ge sig in på EES-marknaden, vilket innebär att deras deltagande bestod i en underlåtenhet att agera. Vad de europeiska företagen gjorde var att sinsemellan fördela de olika GIS-projekten på den marknaden genom positiva samverkanshandlingar.
315. Det finns emellertid ingen väsentlig skillnad i fråga om graden av allvar hos dessa båda typer av beteende. Som har konstaterats i punkterna 258 och 290 ovan, saknar det nämligen relevans att sökandena inte medverkade vid fördelningen av GIS-projekt inom EES, eftersom de mot bakgrund av sin utfästelse inom ramen för den gemensamma överenskommelsen inte hade någon anledning att göra detta. Den omständighet som sökandena har åberopat var följaktligen inte ett resultat av deras val utan helt enkelt en konsekvens av arten av deras deltagande i det avtal som avsåg EES-marknaden. Däremot var detta deltagande en förutsättning för att GIS-projekt inom EES skulle kunna fördelas mellan de europeiska tillverkarna enligt de regler som man hade kommit överens om för det ändamålet.
316. Följaktligen måste graden av allvar i de japanska företagens beteende anses vara jämförbar med graden av allvar i de europeiska företagens beteende.
317. När det gäller sökandenas påstådda oförmåga att skada konkurrensen inom EES, framgår det av punkt 1 A i riktlinjerna för bötesberäkning att man vid fastställande av bötesbeloppet bör beakta de överträdande företagens faktiska ekonomiska kapacitet att vålla andra aktörer, i synnerhet konsumenterna, betydande skada.
318. I detta sammanhang har sökandena hävdat dels att en japansk tillverkare som ville ta sig in på marknaden för GIS-projekt inom EES skulle ställas inför ”höga” tillträdeshinder av teknisk, kommersiell, kulturell och ekonomisk art, dels att denna marknad var ”mogen”, vilket enligt dem innebar att den under överträdelseperioden hade låg tillväxt och att dess behov tillgodosågs på ett adekvat sätt av de europeiska tillverkarna.
319. I detta sammanhang ska det för det första noteras att existensen av den gemensamma överenskommelsen – och i synnerhet av underrättelse- och avräkningsmekanismen – betyder att de japanska tillverkarna betraktades som trovärdiga potentiella konkurrenter av de europeiska tillverkarna trots att det fanns vissa objektiva hinder för marknadstillträde, vilkas existens kommissionen i övrigt inte har bestritt. Om de europeiska tillverkarna inte hade haft den uppfattningen om de japanska tillverkarna, skulle de aldrig ha ingått eller efterlevt den gemensamma överenskommelsen, med tanke på att de därigenom gick miste om en del av GIS-projekten utanför EES. Eftersom de europeiska tillverkarna på grund av sin privilegierade position i Europa hade synnerligen goda möjligheter att bedöma situationen inom EES, utgör det faktum att de godtog den gemensamma överenskommelsen ett argument som gör det möjligt att i hög grad ifrågasätta det rimliga i den ståndpunkt som sökandena har intagit.
320. För det andra måste det påpekas att den externa rapport som sökandena lade fram hade utarbetats i efterhand och specifikt till stöd för parternas försvar i det förfarande som sedermera utmynnade i det angripna beslutet. Rapporten är, som kommissionen framhöll, allmänt formulerad och innehåller inga uppgifter om att sökandena skulle ha diskuterat huruvida det var genomförbart eller kommersiellt intressant att ta sig in på EES-marknaden. Med avseende bland annat på de tekniska hindren bygger den externa rapporten dessutom till stor del på uttalanden av JAEPS och andra företag som det angripna beslutet riktade sig till, vilket betyder att den därvid inte utgör någon fristående källa.
321. När det gäller de tekniska hindren torde en japansk tillverkare som önskar ta sig in på EES-marknaden i praktiken vara tvungen att anpassa den berörda varan efter gällande regler, vilka följer av de standarder som har antagits av Internationella elektrotekniska kommissionen, utföra ett antal tester för att kontrollera efterlevnaden av dessa regler och erhålla intyg om detta. Sökandena har emellertid inte bestritt att de japanska tillverkarna vid enstaka tillfällen har sålt GIS-varor inom EES eller att de vid ett större antal tillfällen har sålt sådana på andra platser där Internationella elektrotekniska kommissionens standarder också tillämpas.
322. Sökandena har också hänvisat till kompletterande tekniska krav och sedvänjor i vissa västeuropeiska länder. Sådana krav var emellertid, åtminstone i fråga om andra länder än hemländerna, tillämpliga på samtliga potentiella leverantörer, såväl europeiska som japanska.
323. Detsamma gäller den påstådda preferensen för inhemska tillverkare, eftersom det framgår av det angripna beslutet att de EES-länder som inte var hemländer var just de länder där det saknades trovärdiga inhemska leverantörer. Samma resonemang är i än högre grad tillämpligt på den påstådda preferensen för den leverantör som har tillhandahållit den redan installerade utrustningen. En tillfredsställande befintlig relation med en leverantör tenderar nämligen att vara till nackdel för alla andra leverantörer, oavsett om dessa är europeiska eller japanska.
324. Sökandena har också gjort gällande att rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177), innebar att europeiska leverantörer skulle ges förtur vid offentlig upphandling. Som sökandena själva har vidgått, var emellertid den bestämmelsen från och med den 1 januari 1996 inte längre tillämplig på de japanska tillverkarna. Dessutom var förtursbestämmelsen inte absolut, med tanke på att den enligt artikel 36.3 i direktivet endast var tillämplig om de berörda anbuden var likvärdiga enligt upphandlingskriterierna, det vill säga bland annat om prisskillnaden inte översteg 3 procent.
325. Sökandena har vidare hävdat att de hade behövt etablera sig i Europa för att bygga upp en infrastruktur för försäljning och för service och underhåll samt att avståndet mellan Japan och Europa påverkade transport- och försäkringskostnaderna och leveranstiderna. Dessa argument kan inte godtas, eftersom de japanska tillverkarna faktiskt har sålt GIS såväl inom EES som i övriga Europa och i Medelhavsområdet, det vill säga på platser som ligger långt från Japan.
326. När det gäller de påstådda tullhindren har sökandena inte redovisat några uppgifter om de tullsatser som skulle ha varit tillämpliga vid import av GIS från Japan till EES. Detta argument kan således inte godtas.
327. Avslutningsvis ska det påpekas att den gemensamma överenskommelsens långvariga existens, och de japanska tillverkarnas därav följande långvariga frånvaro från EES-marknaden, på ett artificiellt sätt kunde förstärka vissa av de tillträdeshinder som sökandena har hänvisat till. I synnerhet gäller detta de hinder som hade samband med de europeiska kundernas vilja att godta japanska leverantörer. Sökandena kan emellertid inte, till stöd för ett yrkande om nedsättning av böter för en överträdelse som de har deltagit i, med framgång åberopa konsekvenserna av denna överträdelses funktionssätt. Tilläggas kan att den ovannämnda omständigheten kan förklara att sökandena inte sålde några GIS inom EES under åren 1999–2002 eller åren 2004–2006, det vill säga under två perioder som är förhållandevis korta jämfört med överträdelseperioden.
328. För det tredje nämns det i de övriga deltagarnas uttalanden inte några andra tillträdeshinder än dem som sökandena har tagit upp. Följaktligen kan resonemanget i punkterna 321–327 ovan tillämpas även beträffande dem.
329. För det fjärde är de uppgifter om förhållandena på EES-marknaden som redovisas i den externa rapporten inte tillräckligt utförliga, eftersom de endast omfattar vissa delar av överträdelseperioden. Dessutom avser en del av uppgifterna tillväxttakten för EES-marknaden, utan att det anges någon information om denna marknads storlek. På en stor marknad kan det finnas möjligheter för företag att ta sig in även om tillväxten är låg.
330. Att det finns konkurrerande aktörer är vidare ett självklart inslag i en ekonomisk verksamhet i en marknadsekonomi och utgör därför inte i sig en särskild omständighet som borde ha tagits i beaktande. I den mån som sökandenas argument åsyftar den påstått gynnsamma relationen mellan de europeiska kunderna och de europeiska tillverkarna, hänvisar tribunalen till punkterna 323 och 327 ovan.
331. Det som är intressant att få veta genom analysen av de japanska tillverkarnas förmåga att ta sig in på EES-marknaden är dessutom inte huruvida en satsning på den marknaden var det mest lockande av de alternativ som de japanska tillverkarna hade att välja mellan, utan huruvida det rörde sig om ett realistiskt alternativ som, om den gemensamma överenskommelsen inte hade funnits, skulle ha kunnat påverka beteendet hos de tillverkare som var verksamma på EES-marknaden. Att det eventuellt fanns affärsmöjligheter för de japanska tillverkarna på andra marknader är således inte relevant i sig.
332. Av det anförda följer att sökandena inte har styrkt sitt påstående att EES-marknadens särdrag medförde att det beteende som uppvisades av de japanska tillverkare som var parter i den gemensamma överenskommelsen inte i det aktuella fallet kunde skada konkurrensen på den marknaden. Under dessa omständigheter kan det inte läggas kommissionen till last att den inte tog detta påstående i beaktande, vare sig vid bedömningen av graden av allvar i sökandenas överträdelse eller vid bedömningen av eventuella förmildrande omständigheter.
333. Sökandenas talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grundens första del.
b) Den andra delgrunden: Kommissionen har begått ett fel vid tillämpningen av meddelandet om samarbete
Parternas argument
334. Sökandena har gjort gällande att kommissionen, som underlag för slutsatsen att de hade deltagit i den gemensamma överenskommelsen och, mer allmänt, för slutsatsen att det hade förelegat en enda, fortlöpande överträdelse, hänvisade till två uppgifter som sökandena hade lagt fram, nämligen dels uttalandena om underrättelse- och avräkningsmekanismens existens, dels redogörelsen för hur Alstom inte fick gehör för sitt förslag av den 10 juli 2002 rörande den gemensamma överenskommelsen i fråga om den europeiska marknaden. Enligt sökandena kände kommissionen vid den tidpunkten inte till dessa uppgifter, vilka enligt deras uppfattning inverkade direkt på möjligheterna att visa att det hade förelegat en enda, fortlöpande överträdelse.
335. Sökandena anser att kommissionen därför begick ett fel när den konstaterade att de ovannämnda uppgifterna inte motsvarade något sådant mervärde som kunde motivera en nedsättning av böter i enlighet med meddelandet om samarbete. Vidare har sökandena hävdat, med hänvisning till artikel 23 i det meddelandet, att de inte borde ha ålagts att betala några böter över huvud taget.
336. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
Tribunalens bedömning
337. I punkterna 4, 20, 21 och 23 i meddelandet om samarbete föreskrivs följande:
”4. Kommissionen anser att det ligger i gemenskapens intresse att bevilja förmånlig behandling av företag som samarbetar med kommissionen. Konsumenternas och medborgarnas intresse av att säkerställa att hemliga karteller upptäcks och bötfälls väger tyngre än intresset av att bötfälla de företag som samarbetar med kommissionen och därigenom gör det möjligt eller medverkar till att upptäcka och förhindra sådana förfaranden.
…
20. Företag som inte uppfyller villkoren [för att erhålla immunitet mot böter] kan beviljas nedsättning av böter som annars skulle ha ålagts dem.
21. För att uppfylla villkoren måste ett företag förse kommissionen med bevis på den misstänkta överträdelsen som har ett betydande mervärde jämfört med dem som kommissionen redan har samlat in. Dessutom måste det upphöra med sin inblandning i den misstänkta överträdelsen senast vid den tidpunkt då företaget inkommer med bevismaterialet.
…
23. … Om ett företag lämnar in bevismaterial som gäller för kommissionen tidigare okända sakförhållanden som har ett direkt samband med den misstänkta kartellens betydelse och varaktighet, kommer kommissionen inte att beakta dessa element när den avgör vilka böter som skall åläggas det företag som tillhandahållit detta bevismaterial.”
338. Mot bakgrund av dessa kriterier kan sökandenas argument inte godtas.
339. Uttalandena om underrättelse- och avräkningsmekanismen och om Alstoms förslag i juli 2002 utgör, som har påpekats i punkterna 192 och 230 ovan, bevisning av relevans för styrkandet av den gemensamma överenskommelsens existens. Under det administrativa förfarandets gång hävdade emellertid sökandena dels att underrättelse- och avräkningsmekanismen saknade relevans när det gällde att styrka den överenskommelsens existens, dels att Alstoms förslag och deras reaktion på detta gjorde det möjligt att ifrågasätta den överenskommelsens existens. Med tanke på detta kan sökandena inte hävda att de på denna punkt samarbetade med kommissionen i enlighet med vad som anges i punkt 4 i meddelandet om samarbete. Kommissionen gjorde därmed en korrekt bedömning när den beslutade att inte tillämpa punkterna 20 och 21 i det meddelandet på sökandena.
340. När det gäller tillämpningen av punkt 23 i meddelandet om samarbete, ska det påpekas att kommissionen redan den 9 september 2004, det vill säga vid den tidpunkt då sökandena ingav sin ansökan om förmånlig behandling, till vilken de fogade redogörelsen för Alstoms förslag av den 10 juli 2002, kände till den gemensamma överenskommelsens existens och natur och visste att denna överenskommelse specifikt hade omfattat perioden mellan juli 2002 och år 2004. Dessa uppgifter hade nämligen avslöjats i ABB:s uttalanden av den 11 mars 2004. Dessutom visste kommissionen redan när den sände ut meddelandet om invändningar, det vill säga innan sökandena hade gjort sina uttalanden om underrättelse- och avräkningsmekanismen, att kartellmedlemmarna hade använt denna mekanism sinsemellan under åren 1988 till 2002, eftersom detta hade beskrivits såväl i ABB:s uttalanden som i M:s vittnesmål. Följaktligen kan det inte anses att de berörda uttalandena från sökandena avsåg för kommissionen tidigare okända sakförhållanden, och än mindre att dessa uttalanden kunde ha ett direkt samband med överträdelsens betydelse eller varaktighet. Kommissionen gjorde därmed en korrekt bedömning när den beslutade att inte tillämpa punkt 23 i meddelandet om samarbete på sökandena.
341. Sökandenas talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grundens andra del.
c) Den tredje delgrunden: Kommissionen har begått ett fel vid bedömningen av de faktorer som avser varaktigheten
Parternas argument
342. Sökandena har vidhållit sin ståndpunkt att kommissionen inte har styrkt att överträdelsen hade ett och samma syfte under perioden från den 15 april 1988 till den 11 maj 2004. Dessutom har sökandena hävdat att konstaterandet att de skulle ha medverkat i en överträdelse efter juli 2002 vederläggs av de ändringar som vid den tidpunkten gjordes i avtalens struktur och art, i synnerhet av det faktum att de avvisade Alstoms förslag av den 10 juli 2002 om att ingå en överenskommelse avseende den europeiska marknaden.
343. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
Tribunalens bedömning
344. De argument som sökandena har framfört inom ramen för denna delgrund har redan bedömts inom ramen för behandlingen av den andra och den tredje grunden. Närmare bestämt har de argument som avser beständigheten hos kartellens syfte och de ändringar som gjordes i kartellen bedömts i punkterna 301–303 ovan, medan relevansen av den omständigheten att företaget Hitachi avvisade Alstoms förslag av den 10 juli 2002 har diskuterats i punkterna 185–193 ovan.
345. Av de ovannämnda passagerna framgår att de uppgifter som sökandena har åberopat inte gör det möjligt att dra slutsatsen att kommissionen gjorde en felaktig bedömning vare sig när den fann att det mellan den 15 april 1988 och den 11 maj 2004 hade förelegat en fortlöpande överträdelse med ett och samma ekonomiska syfte, eller när den ansåg att den gemensamma överenskommelsen, och därmed också sökandenas medverkan i överträdelsen, hade fortsatt även efter juli 2002.
346. Av det anförda följer att den fjärde grundens tredje del ska underkännas och att talan inte kan vinna bifall såvitt avser någon del av den grunden.
2. Den femte grunden: Kommissionen har beräknat sökandenas böter enligt en metod som strider mot likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna
a) Parternas argument
347. Sökandena har gjort gällande att kommissionen åsidosatte likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna genom att i avskräckande syfte tillämpa multiplikationsfaktorn 2,5 på företaget Hitachis böter samtidigt som den lägsta möjliga multiplikationsfaktorn, det vill säga 1,25, tillämpades på ABB. Enligt sökandena kunde företaget Hitachis beteende inte i mer betydande omfattning skada konkurrensen på den gemensamma marknaden, eftersom företaget är en så liten aktör i branschen för GIS-projekt, medan ABB är den globalt sett största leverantören i denna bransch och dessutom är etablerat i Europa. Till skillnad från ABB har företaget Hitachi inte heller begått överträdelser vid flera tillfällen. Eftersom denna omständighet är relevant när det gäller att förebygga framtida konkurrensbegränsande beteenden, borde den enligt sökandena ha tagits i beaktande vid fastställandet av de avskräckande multiplikationsfaktorer som skulle tillämpas. Avslutningsvis har sökandena hävdat att kommissionen i sitt val av sådana multiplikationsfaktorer gick avsevärt längre än vad som skulle ha blivit resultatet om sökandenas ringa marknadsandel hade tagits i beaktande.
348. Kommissionen har bestritt att sökandenas argument är välgrundade.
b) Tribunalens bedömning
349. Det framgår av skäl 491 i det angripna beslutet att kommissionen ansåg det nödvändigt att i avskräckande syfte tillämpa en multiplikationsfaktor på de företag som hade en särskilt stor total omsättning. Med ledning av de berörda företagens globala omsättning tillämpade kommissionen bland annat multiplikationsfaktorerna 1,25 på ABB respektive 2,5 på företaget Hitachi.
350. Sökandena har invänt att den beräkningen inte återspeglar vare sig ABB:s styrka på den globala och den europeiska marknaden för GIS-projekt eller den omständigheten att ABB tidigare har bötfällts för en överträdelse av artikel 81 EG. Det framgår emellertid av skäl 491 i det angripna beslutet att syftet med att tillämpa avskräckande multiplikationsfaktorer inte var att ta hänsyn till dessa båda omständigheter, utan att återspegla storleksskillnaderna mellan de företag som hade deltagit i kartellen. Att ta storleksskillnaderna i beaktande är förenligt både med punkt 1 A i riktlinjerna för bötesberäkning och med rättspraxis, enligt vilken kommissionen vid beräkning av bötesbelopp kan ta hänsyn bland annat till det berörda företagets storlek och ekonomiska styrka (domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, punkterna 119–121).
351. Huruvida de avskräckande multiplikationsfaktorer som tillämpades på ABB och företaget Hitachi står i proportion till företagens storlek kan enkelt kontrolleras genom att man i ett diagram visar förhållandet mellan samtliga avskräckande multiplikationsfaktorer som tillämpats och respektive företags omsättning. Ett sådant diagram visar att multiplikationsfaktorerna för alla de berörda företagen utom Siemens ligger på en rät linje. Detta betyder att den avskräckande multiplikationsfaktor som tillämpades på företaget Hitachi står i proportion till den som tillämpades på ABB, vilket i sin tur visar att företaget Hitachi inte behandlades annorlunda än ABB.
352. När det gäller de övriga omständigheter som sökandena har åberopat, ska det noteras att ABB:s styrka på marknaden för GIS-projekt förvisso är en relevant aspekt, eftersom den är en direkt indikator på företagets förmåga att skada konkurrensen. I det aktuella fallet togs denna aspekt emellertid i beaktande vid fastställandet av utgångsbeloppet, varvid ABB jämte Siemens med ledning av deras respektive andelar av den totala försäljningen på global nivå klassificerades i den första gruppen. Detta medförde att utgångsbeloppet för ABB blev fem gånger så stort som utgångsbeloppet för företaget Hitachi och JAEPS.
353. När det gäller betydelsen av upprepade överträdelser, måste det erinras om att den avskräckande verkan är ett av böternas syften och att behovet av att säkerställa en sådan verkan därför utgör ett allmänt krav som ska vägleda kommissionen under hela beräkningen av böterna men inte behöver innebära att denna beräkning måste inbegripa en särskild etapp avsedd för en övergripande utvärdering av alla omständigheter som är relevanta för att uppnå detta syfte (förstainstansrättens dom av den 15 mars 2006 i mål T-15/02, BASF mot kommissionen, REG 2006, s. II‑497, punkt 226). Följaktligen kunde kommissionen utan att begå något fel välja att ta detta i beaktande vid bedömningen av de försvårande omständigheterna i stället för vid fastställandet av de avskräckande multiplikationsfaktorerna. I skäl 510 i det angripna beslutet ökade kommissionen nämligen ABB:s böter med 50 procent i enlighet med punkt 2 i riktlinjerna för bötesberäkning, medan ingen av sökandenas böter höjdes av det skälet.
354. Av det anförda följer att sökandenas talan inte kan vinna bifall såvitt avser den femte grunden. Sökandenas andrahandsyrkande, vilket avser ogiltigförklarande av artikel 2 i det angripna beslutet i den mån som denna avser sökandena, ska således ogillas.
355. Eftersom sökandena inte har anfört någon separat grund till stöd för sitt tredjehandsyrkande, vilket avser upphävande eller nedsättning av de böter som ålades sökandena, ska sökandenas talan ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
356. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandena har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Sökandena ska ersätta rättegångskostnaderna.