61980C0203
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
FRANCESCO CAPOTORTI
VOM 7. JULI 1981 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
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Das vorliegende Vorabendentscheidungsverfahren ist im Rahmen eines Falles der Wiederausfuhr von Zahlungsmitteln aus einem Mitgliedstaat entstanden, in den diese zuvor von einem Angehörigen dieses Staates mit Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat eingeführt worden waren, ohne daß mit der Einfuhr bestimmte Gegenleistungen verbunden gewesen waren. Es geht im wesentlichen um die Entscheidung darüber, ob und gegebenenfalls wie ein derartiger Vorgang gemeinschaftsrechtlich geregelt ist, und ob nicht nur die nach dem Recht eines Mitgliedstaats in diesem Bereich bestehenden Beschränkungen, sondern auch die dort vorgesehenen Sanktionen für die Verletzung dieser Beschränkungen mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind. All dies macht die Auslegung einiger Vorschriften des EWG-Vertrags und des abgeleiteten Rechts über den Kapitalverkehr erforderlich; dabei handelt es sich um ein Rechtsgebiet, das neue und auch deshalb sehr bedeutende Probleme aufwirft. Denn der Gerichtshof hatte bis jetzt noch keine Gelegenheit, zu Fragen des Kapitalverkehrs Stellung zu nehmen, wenn man von einigen allgemeinen und beiläufigen Ausführungen absieht, die in der Begründung des Urteils vom 23. November 1978 in der Rechtssache 7/78 (Thompson, Slg. S. 2247) enthalten sind.
Ich fasse kurz den Sachverhalt zusammen.
Herr Guerrino Casati, ein italienischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland, ist vor dem Tribunal Bozen angeklagt, ohne die in Italien vorgeschriebene devisenrechtliche Genehmigung die Ausfuhr von 650000 Lire und 24000 DM versucht zu haben; diese Beträge waren beim Verlassen des italienischen Staates an der Grenze mit Österreich in seinem Besitz vorgefunden worden. Er rechtfertigte sich damit, er habe diese Beträge zuvor nach Italien eingeführt, um mechanische Geräte (Maschinen zur Teigwaren- und Eisherstellung) zu erwerben, die er für das von ihm in Köln betriebene Restaurant benötigt habe; er sei zur Wiederausfuhr der Zahlungsmittel gezwungen gewesen, da die Fabrik, von der er die Maschinen habe kaufen wollen, wegen Betriebsferien geschlossen gewesen sei. Im Laufe des Verfahrens hat das Tribunal Bozen mit Beschluß vom 6. Oktober 1980 dem Gerichtshof gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag acht Fragen vorgelegt, die ich jeweils im Zusammenhang mit ihrer Prüfung wiedergeben werde.
2.
Zum richtigen Verständnis der vom vorlegenden Gericht aufgeworfenen Probleme halte ich es für zweckmäßig, einleitend einen Überblick zu geben über die italienischen Vorschriften betreffend die Einfuhr und Ausfuhr ausländischer Zahlungsmittel durch Personen, die keinen Wohnsitz in Italien haben. Diese Vorschriften beruhen auf dem Gedanken, die Einfuhr ohne Beschränkungen zuzulassen und dafür die Ausfuhr einer sorgfältigen Überwachung durch die Verwaltung zu unterwerfen. So lautet Artikel 14 des decreto ministeriale vom 7. August 1978: „Die Einfuhr von im Ausland ausgegebenen oder zahlbaren Wertpapieren sowie von ausländischen Banknoten, die gesetzliche Zahlungsmittel sind, ist in jeder Weise und unbeschränkt zulässig“; dagegen ist gemäß Artikel 13b desselben decreto „die Ausfuhr von im Ausland ausgegebenen oder zahlbaren Wertpapieren ..., von ausländischen Banknoten durch Gebietsfremde ... innerhalb der Grenzen der vorangegangenen Einfuhr... oder des in Italien rechtmäßig erworbenen Betrags zulässig; die Durcbßhrungsvonchrifien werden vom Außenwirtschafisministerium festgelegt“. Diese Durchführungsvorschriften waren bereits im Runderlaß Nr. A/300 des italienischen Devisenwirtschaftsamtes vom 3. Mai 1974 enthalten, dessen Artikel 11 in bezug auf Devisen bestimmt, daß Personen ohne Wohnsitz im Inland zuvor eingeführte ausländische Banknoten wieder ausführen können, sofern sie bei der Einfuhr den Besitz von Wertgegenständen und Zahlungsmitteln (durch Ausfüllen des sogenannten Formulars V2) angemeldet haben. Es handelt sich um eine Anmeldung, die die Zollbehörden entgegennehmen, mit einem Sichtvermerk versehen und dem Reisenden bei der Einreise in das italienische Staatsgebiet wieder aushändigen müssen. Dies bedeutet, daß Personen ohne Wohnsitz im Inland, die nicht im Besitz des ordnungsgemäß mit einem Sichtvermerk versehenen Formulars V2 sind, nicht befugt sind, eingeführte Devisen wieder auszuführen, soweit sie nicht eine Sondergenehmigung des italienischen Devisenwirtschaftsamtes einholen. Die unbefugte Ausfuhr, soweit ihr Wert 500000 Lire übersteigt, ist ein Vergehen gemäß Artikel 1 des decreto legge Nr. 31 vom 4. März 1976 (übergegangen in das Gesetz, Nr. 159 vom 30. April 1976 und anschließend geändert durch das Gesetz Nr. 863 vom 23. Dezember 1976). Die angedrohten Strafen sind Freiheitsentzug von einem bis zu sechs Jahren und Geldstrafe in Höhe des doppelten bis vierfachen Wertes der ausgeführten Zahlungsmittel. Der Versuch ist der Vollendung der Straftat gleichgestellt. Die italienische Rechtsprechung hat diese Vorschriften angewendet und die Wiederausfuhr eingeführter Zahlungsmittel als strafbare Handlung angesehen, wenn der Reisende bei der Ausreise aus dem Staatsgebiet nicht im Besitz des Formulars V2 ist, das die rechtmäßige Herkunft der Zahlungsmittel beweist. Als Beispiele seien die Urteile Nr. 1879 vom 17. Dezember 1979 und Nr. 4779 vom 12. April 1980 der Corte di Cassazione (1. Strafsenat) genannt. Diese Auffassung wurde neuerdings in dem das Devisenrecht und die Finanzbeziehungen mit dem Ausland betreffenden decreto ministeriale vom 12. März 1981 bestätigt (veröffentlicht in der Gazetta ufficiale italiana Nr. 82 vom 24. März 1981, Supplemento ordinario), nach dessen Artikel 49 Absatz 1 Gebietsfremde, um ausländische Banknoten rechtmäßig wiederausführen zu können, bei der Einfuhr dieser Noten in das italienische Staatsgabiet zum Nachweis dieses Umstandes eine entsprechende Bescheinigung der Zollbehörden einholen müssen, die für diesen Zweck sechs Monate vom Zeitpunkt der Ausstellung an gültig ist.
3.
Während der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der französischen Regierung darauf hingewiesen, daß der vorliegende Fall den Versuch einer Ausfuhr von Zahlungsmitteln betrifft, der an der Grenze zwischen der Italienischen Republik und der Republik Österreich begangen wurde. Dies sei ein Grund, die Anwendbarkeit der Vorschriften des Gemeinschaftsrechts über den freien Kapitalverkehr zu bezweifeln, und man könne der Auffassung sein, daß die Antworten auf die vom Tribunal Bozen vorgelegten Fragen keine Auswirkungen auf die Entscheidung in dem vor diesem Gericht schwebenden Verfahren haben könnten. Folglich müsse der Gerichtshof die Beantwortung ablehnen. Zur Stützung dieser Auffassung hat sich der Vertreter der französischen Regierung auf das Urteil des Gerichtshofes vom 11. März 1980 in der Rechtssache 104/79 (Foglia/Novello, Sig. S. 745) berufen, aus dem sich ergibt, daß die Zuständigkeit des Gerichtshofes zu einer Vorabentscheidung nicht gegeben ist, wenn die vom nationalen Gericht gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag vorgelegten Fragen nicht im Zusammenhang mit einer wirklichen Rechtsstreitigkeit stehen.
Ich möchte hier nicht zu der Tragweite und zu den möglichen Implikationen dieses Urteils Stellung nehmen, sondern lediglich darauf hinweisen, daß es — welche Bedeutung ihm auch immer zukommen mag — nicht angeführt werden kann, um die Unzuständigkeit des Gerichtshofes im vorliegenden Fall geltend zu machen. Nach dem Verlauf des Verfahrens wird man es nämlich völlig ausschließen müssen, daß der vor dem Tribunal Bozen anhängige Rechtsstreit künstlich herbeigeführt wurde. Zudem halte ich es für willkührlich, die Maxime des Urtrils Foglia/Novello auf den ganz anderen Fall zu erstrecken, daß zu befürchten ist, daß das nationale Gericht nach der Vorlage an den Gerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, es komme für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens nicht auf die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts an, um deren Auslegung es ersucht hat. In Wirklichkeit kämen Zweifel, ob ein bestimmter Sachverhalt in den Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften fällt, auf die sich die Vorlagefragen beziehen, der Prüfung der Erheblichkeit dieser Fragen für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens gleich. Die Entscheidung dieser Frage gehört aber nicht zu den Zuständigkeiten des Gerichtshofes gemäß Artikel 177; sie ist ausschließlich Sache des nationalen Gerichts. Dies läßt sich auf zahlreiche Urteile stützen, aus neuerer Zeit unter anderen die Urteile vom 5. Oktober 1977 in der Rechtssache 5/77 (Tedeschi, Sig. S. 1555), vom 16. November 1977 in der Rechtssache 13/77 (Inno, Slg. S. 2115), vom 29. November 1978 in der Rechtssache 83/78 (Pigs Marketing Board, Slg. S. 2347), vom 14. Februar 1980 in der Rechtsache 53/79 (ONPTS/Damiani, Slg. S. 273).
4.
Die erste Frage des italienischen Gerichts lautet: „Gelten nach dem Ende der Übergangszeit die Beschränkungen des Kapitalverkehrs gemäß Artikel 67 EWG-Vertrag unabhängig von der Regelung in Artikel 69 EWG-Vertrag als beseitigt?“
Die Vorschriften über den freien Kapitalverkehr finden sich bekanntlich in den Artikeln 67 bis 73 im Zweiten Teil Titel III Kapitel 4 des Vertrages. Artikel 67 Absatz 1 lautet: „Soweit es für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendig ist, beseitigen die Mitgliedstaaten untereinander während der Übergangszeit schrittweise alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs in bezug auf Berechtigte, die in den Mitgliedstaaten ansässig sind, und heben alle Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Wohnorts der Parteien oder des Anlageorts auf.“ Artikel 69 bestimmt folgendes: „Der Rat erläßt während der beiden ersten Stufen einstimmig und danach mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission, die zu diesem Zweck den in Artikel 105 vorgesehenen Währungsausschuß hört, die erforderlichen Richtlinien für die schrittweise Durchführung des Artikels 67.“
Die oben wiedergegebene Frage berücksichtigt offensichtlich die Rechtsprechung des Gerichtshofes zur unmittelbaren Wirkung einiger Vorschriften des Vertrages. Hierbei handelt es sich um Vorschriften, die die schrittweise Abschaffung bestimmter Begrenzungen oder Beschränkungen vorsehen, wie die Artikel 13 und 16 (Abschaffung von Zöllen und Abgaben gleicher Wirkung), Artikel 52 und Artikel 59 (Aufhebung der Beschränkungen der freien Niederlassung und des freien Dienstleistungsverkehrs). Bekanntlich sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes solche Begrenzungen oder Beschränkungen auch in den Fällen als mit dem Ablauf der Übergangszeit in vollem Umfang beseitigt anzusehen, in denen der Vertrag zu diesem Zweck den Erlaß von Richtlinien während der Übergangszeit vorsah: Man denke nur an die Urteile vom 19. Juni 1973 in der Rechtssache 77/72 (Capolongo, Sig. S. 611) betreffend Artikel 13, vom 16. Dezember 1976 in der Rechtssache 45/76 (Comet, Sig. S. 2043) betreffend Artikel 16 und insbesondere die Urteile vom 21. Juni 1974 in der Rechtssache 2/74 (Reyners, Sig. S. 631), vom 3. Dezember 1974 in der Rechtssache 33/74 (Binsbergen, Sig. S. 1299), vom. 12. Dezember 1974 in der Rechtssache 36/74 (Walrave, Slg. S. 1405), vom 8. April 1976 in der Rechtssache 48/75 (Royer, Slg. S. 497), vom 15. Juli 1976 in der Rechtssache 13/76 (Dona, Slg. S. 1333), vom 28. Juni 1977 in der Rechts-, sache 11/77 (Patrick, Slg. S. 1199) sowie vom 28. April 1977 in der Rechtssache 71/76 (Thieffry, Slg. S. 765), die alle die Artikel 52 und 59 betreffen. Es muß also geprüft werden, ob auch Artikel 67 Absatz 1 Merkmale aufweist, die die Behauptung seiner unmittelbaren Wirkung rechtfertigen.
Der Berührungspunkt zwischen Artikel 67 und den gerade genannten Vorschriften besteht darin, daß er ebenfalls die schrittweise Beseitigung der Beschränkungen während der Übergangszeit vorsieht. Jedoch gibt es einen bedeutsamen Unterschied: Artikel 67 enthält mit den Worten „soweit es für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendig ist“ eine Bestimmung, die in den anderen Vorschriften nicht vorkommt. Damit wird die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Beseitigung der Beschränkungen des Kapitalverkehrs von einer einschränkenden Bedingung abhängig gemacht: Diese Verpflichtung besteht nur, wenn und solange die Beseitigung der Beschränkungen für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich ist. Wäre die Beurteilung der Erforderlichkeit insoweit den einzelnen Mitgliedstaaten überlassen geblieben, so wären die einheitliche Geltung von Artikel 67 Absatz 1 und seine bindende Wirkung aufs Spiel gesetzt worden; daher ist die Auffassung folgerichtig, daß diese Beurteilung Sache des Rates ist, der gemäß Artikel 69 für den Erlaß der Richtlinien zur schrittweisen Durchführung von Artikel 67 zuständig ist. Der Rat ist aufgerufen, aufgrund seiner politischen Beurteilung Zeit, Modalitäten und Inhalt der jeweiligen Maßnahme zur Beseitigung der Kapitalverkehrsbeschränkungen nicht nur während der Übergangszeit, sondern auch im Anschluß daran zu regeln, da es für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes nicht notwendig gewesen ist, den Kapitalmarkt bis zum Ende der Übergangszeit vollständig zu liberalisieren.
Interessant ist auch, daß eine ähnliche Formulierung wie in Artikel 67 Absatz 1 (und zwar: „soweit dies für das ordnungsmäßige Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich ist“) in Artikel 3 Buchstabe h des Vertrages in bezug auf das Ziel der Angleichung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften verwendet wirdi Ich halte dies für aufschlußreich, weil auch in diesem Bereich das Tätigwerden der Mitgliedstaaten vom Erlaß von Richtlinien des Rates (Artikel 100) abhängig gemacht wird, der voraussetzt, daß das Gemeinschaftsinteresse nach freiem Ermessen gewürdigt und dem Interesse der einzelnen Mitgliedstaaten an der Aufrechterhaltung ihrer eigenen Handlungsfreiheit gegenübergestellt wird.
Meine Auslegung des Artikels 67 Absatz 1 stimmt mit derjenigen überein, die Generalanwalt Mayras in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache 7/78 (Thompson, Slg. 1978, 2276) vorgeschlagen hat. In diesem Fall ging es um die Frage, ob und gegebenenfalls innerhalb welcher Grenzen der Handel mit Gold- und Silbermünzen in den Anwendungsbereich der Artikel 30 bis 37 EWG-Vertrag fällt. Im Urteil vom 23. November 1978 (aaO) hat der Gerichtshof nicht zur Frage der unmittelbaren Wirkung des Artikels 67 Absatz 1 Stellung genommen; der Generalanwalt hat jedoch ausgeführt, daß „nach Artikel 67 die Aufrechterhaltung von Beschränkungen des Kapitalverkehrs, die noch vor dem Inkrafttreten der Beitrittsakte und nach Ablauf der darin vorgesehenen Übergangszeit fortbestehen, nur dann vertragswidrig [ist], wenn ihre Beseitigung für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendig ist“. Zur Begründung für diese Auffassung hat er ausgeführt, Artikel 67 unterwerfe „die schrittweise Beseitigung der Beschränkungen ... einer befristeten [an den Ablauf der Übergangszeit geknüpften] und einer dauernden Bedingung“, und zwar der Erforderlichkeit der Beseitigung für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes; diese Bedingung behalte nämlich „eine dauernde Bedeutung auch nach Ablauf dieser Übergangszeit“.
Die Bedeutung, die der im Vorstehenden erörterten Bedingung zukommt, wird besser verständlich, wenn man berücksichtigt, daß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die Möglichkeit, einer Vorschrift des Vertrages bei Ausbleiben rechtzeitiger Maßnahmen zu ihrer Durchführung seitens der Mitgliedstaaten oder der Gemeinschaftsorgane unmittelbare Wirkung zuzuerkennen, stets vom Inhalt dieser Vorschrift selbst abhängig ist, der vollständig sein muß und nicht mit Bedingungen verknüpft sein darf. Insoweit kann man auf zahlreiche Urteile verweisen, unter anderem auf die bereits erwähnten Urteile in den Rechtssachen 2/74 (Reyners) und 33/74 (Binsbergen), außerdem die Urteile vom 14. Juli 1971 in der Rechtssache 10/71 (Muller, Slg. S. 723) und vom 22. März 1977 in der Rechtssache 78/76 (Steinike und Weinlig, Slg. S. 595). Aus dieser Rechtsprechung des Gerichtshofes kann man leicht folgern, daß Artikel 67 Absatz 1 nicht die Merkmale besitzt, um zu den nach dem Ende der Übergangszeit unmittelbar anwendbaren Vorschriften gezählt werden zu können.
5.
Untersucht man Artikel 67 Absatz 1 im Zusammenhang mit anderen verwandten Vorschriften des Vertrags auf dem Gebiest des Kapitalverkehrs und der Wirtschaftspolitik, wird die entwickelte Auffassung überzeugend bestätigt.
Ich denke zunächst an Artikel 71 Absatz 1, nach dem „die Mitgliedstaaten ... bestrebt sein [werden], weder neue devisenrechtliche Beschränkungen des Kapitalverkehrs und der damit zusammenhängenden laufenden Zahlungen innerhalb der Gemeinschaften einzuführen noch bestehende Vorschriften zu verschärfen“. Auf den ersten Blick scheint diese Vorschrift zu der Gruppe der Stillhalteklauseln zu zählen; gewiß bestehen Ähnlichkeiten zwischen ihr und derartigen Klauseln in den Artikeln 12, 31, 32, 53 und 62. Jedoch enthält sie eine Besonderheit, die ihre spezifische Bedeutung ausmacht, nämlich die Verwendung der Worte „werden bestrebt sein, weder ... noch ... einzuführen“ anstelle der Worte„werden ... weder ... noch ... einführen“ oder kürzer „führen ... keine ... ein“, die in den anderen erwähnten Artikeln enthalten sind. Der Gebrauch einer unterschiedlichen, nachgiebigeren und weniger verpflichtenden Formulierung läßt erkennen, daß die Verfasser des Vertrages sich darauf beschränken wollten, eine politische Richtungsweisung zu geben, um eine Orientierung für die Entscheidungen der. Mitgliedstaaten zur Regelung des Kapitalverkehrs zu schaffen, und daß die Mitgliedstaaten lediglich zugesagt haben, ihr Bestes zu tun, um die auf diesem Gebiet bestehende Lage nicht zu verschlechtern.
Die vorhandenen Kenntnisse von den Vorbereitungsarbeiten bestätigen die Auffassung, daß keine wirkliche und echte Stillhalteklausel vorliegt. Zunächst war von einer Delegation ein Artikel im Entwurf vorgeschlagen worden, der die Verpflichtung der Mitgliedstaaten vorsah, das Ausmaß an Liberalisierung beizubehalten, das für den betreffenden Bereich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrages erreicht worden war. Einige Sachverständige, Mitglieder der sogenannten Gruppe Gemeinsamer Markt, wiesen jedoch darauf hin, daß die Auferlegung einer Stillhalteverpflichtung in diesem Bereich gegenüber den Ländern ungerecht sein würde, in denen der freie Kapitalverkehr bereits weitgehend hergestellt sei, da man nicht vorhersehen könne, ob diese Länder in der Lage sein würden, das erreichte Ausmaß der Liberalisierung nach Inkrafttreten des Vertrages aufrechtzuerhalten. Außerdem hätten sich die währungspolitischen Methoden, die einen gewissen Liberalisierungsgrad erlaubt hätten, im Gemeinsamen Markt als nicht wünschenswert erweisen können. Der Ausschuß der Delegationsleiter schloß sich diesen Ausführungen an und entschied sich daher für einen der gegenwärtigen Fassung von Artikel 71 entsprechenden Entwurf, der auf dem Gedanken beruhte, daß keine echte und eigentliche Verpflichtung der Mitgliedstaaten entstehen sollte. Man braucht kaum hinzuzufügen, daß der nicht verbindliche Charakter von Artikel 71 in Einklang mit der Auffassung steht, daß Artikel 67 Absatz 1 keine unmittelbare Wirkung entfalten kann.
Weiterhin ist der im Dritten Teil unter Titel II („Die Wirtschaftspolitik“) Kapitel 2 („Die Zahlungsbilanz“) enthaltene Artikel 104 zu berücksichtigen. Nach diesem Artikel betreibt „jeder Mitgliedstaat die Wirtschaftspolitik, die erforderlich ist, um unter Wahrung eines hohen Beschäftigungsstands und eines stabilen Preisniveaus das Gleichgewicht seiner Gesamtzahlungsbilanz zu sichern und das Vertrauen in seine Währung aufrechtzuerhalten“. Während des vorliegenden Verfahrens hat der Vertreter der italienischen Regierung darauf hingewiesen, daß es widersprüchlich wäre, den einzelnen Mitgliedstaaten die Verantwortung für ihre jeweilige Währungspolitik zu belassen und ihnen gleichzeitig eine unbedingte und unbeschränkte Verpflichtung zur Liberalisierung des Transfers von Zahlungsmitteln ohne Gegenleistung aufzuerlegen. Diese Auffassung halte ich für zutreffend. Das Erfordernis einer Abstimmung zwischen der Liberalisierung des Kapitalverkehrs und der Wirksamkeit nationaler Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Stabilität der Wechselkurse und der Inlandspreise dadurch, daß den Mitgliedstaaten angemessene Handlungsspielräume zugebilligt werden, entspricht dem System des Ver^ träges, dessen Vorschriften über den Kapitalverkehr nicht unabhängig von denen über die Wirtschaftspolitik ausgelegt werden können (dies wurde vom Gerichtshof anerkannt, indem er in den Entscheidungsgründen des Urteils vom 23. November 1978 (Thompson, a.a.O.) betonte, daß der Kapitalverkehr unter den weiteren Begriff des Zahlungsverkehrs fällt). Nach meiner Auffassung müssen die Mitgliedstaaten auch nach der Schaffung des Europäischen Währungssystems die Möglichkeit zu Eingriffen auf dem Gebiet der Kapitalbewegungen ohne Gegenleistungen behalten, um die für das ordnungsgemäße Funktionieren des Systems wesentliche Stabilität der Wechselkurse zu gewährleisten.
6.
Ich teile also nicht die Auffassung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und von Herrn Casati, wenn Artikel 67 Absatz 1 die Beseitigung für Beschränkungen des Kapitalverkehrs nur vorsehe, „soweit es für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendig ist“, mache es die zeitliche Folge der Beseitigung nicht von im Ermessen des Rates stehenden Bewertungen abhängig, sondern beschränke nur die Tragweite der den Mitgliedstaaten auferlegten Verpflichtung quantitativ. Folglich könnten sich die einzelnen nach dem Ende der Übergangszeit auf ein subjektives Recht auf den Transfer von Zahlungsmitteln berufen (die Bundesregierung hat klargestellt, daß ihre Ausführungen sich nur auf die devisenrechtliche Seite des Kapitalverkehrs beziehen), und die innerstaatlichen Gerichte wären zuständig, von Fall zu Fall festzustellen, ob eine bestimmte Kapitalbewegung nach Maßgabe des Kriteriums der Erforderlichkeit der Liberalisierung für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes als liberalisiert anzusehen sei.
Diese Gedanken werden zunächst auf ein allgemeines Argument gestützt, nämlich auf die Behauptung, die Freiheit des Kapitalverkehrs habe im System des EWG-Vertrags dasselbe Gewicht wie die anderen Grundfreiheiten (freier Warenverkehr, Freizügigkeit und freier Dienstleistungsverkehr) und müsse daher ebenfalls mit dem Ablauf der Übergangszeit — durch unmittelbare Anwendung der einschlägigen Vorschriften — als verwirklicht angesehen werden. Wenn Artikel 3 Buchstabe c des Vertrages die Ziele der „Beseitigung der Hindernisse für den freien Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten“ in einem Zuge nenne, zeige dies, daß die vertragschließenden Parteien beabsichtigt hätten, eine im wesentlichen einheitliche Regelung dieser Freiheiten zu schaffen. Ich glaube jedoch, daß man bei der Auslegung nicht in dem allgemeinen Rahmen der die Integration tragenden Grundsätze, wie er in den ersten Artikeln des Vertrages abgesteckt ist, stehen bleiben darf, sondern vor allem die spezifische Regelung auf jedem Gebiet beachten muß; die Vorschriften über den Kapitalverkehr sind in einer Weise abgefaßt, die ihren Unterschied zu den Vorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer, über das Niederlassungsrecht oder über die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs offensichtlich macht. Ich glaube nicht, daß es gerechtfertigt wäre, diesen Unterschied im Namen der Einheitlichkeit der alle gemeinschaftsrechtlichen „Verkehrsfreiheiten“ tragenden gemeinsamen Grundsätze außer acht zu lassen oder gering zu bewerten.
Andererseits ist die von der deutschen Regierung eingenommene Haltung alles andere als klar, wenn sie einräumt, daß es auch nach dem Ablauf der Übergangszeit noch zulässige Beschränkungen gebe — die Beschränkungen „kurzfristiger“ Kapitalbewegungen —, die sich im einzelnen aus einer der im Anhang der Richtlinie vom 11. Mai 1960 enthaltenen Listen ergäben (Liste D). Wenn es für die Feststellung der zulässigen Beschränkungen erforderlich ist, auf bestehende Richtlinien abzustellen, so bedeutet dies, daß es nicht, der Rechtsauslegung überlassen werden kann, das Kriterium der Erforderlichkeit der Beseitigung für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes anzuwenden, und daß dieses Kriterium nur durch die Beurteilung des Rates konkretisiert wird, die in seinem Ermessen steht. Dann muß man aber auch für die Feststellung, welche Beschränkungen verboten sind, auf die Richtlinien zurückgreifen; dies entspricht im übrigen der Funktion dieser Rechtsakte, mit denen gemäß Artikel 69 die Beseitigung der Beschränkungen durchgeführt und nicht die zulässigen Beschränkungen angegeben werden sollen. Somit ist die Behauptung, mit dem Ende der Übergangszeit gälten die devisenrechtlichen Beschränkungen des Kapitalverkehrs unabhängig von der Regelung in Artikel 69 als beseitigt, letztlich sinnlos.
Hiergegen kann man auch nicht einwenden, die deutsche Regierung bestreite nicht die Wirksamkeit der bestehenden Richtlinien, sondern halte es lediglich für überflüssig, Liberalisierungsfortschritte von neuen Richtlinien abhängig zu machen, nachdem die Übergangszeit abgelaufen und das Verbot des Artikels 67 unmittelbar wirksam sei. Auch bei ihrem Versuch einer Unterscheidung zwischen devisenrechtlichen und sonstigen Beschränkungen stellt die Bundesregierung in Wirklichkeit auf die Richtlinien ab, wobei sie hinzufügt, daß der Rat sich „eine weitere Liberalisierung“ vorbehalten“ habe. Die Bundesregierung sieht also zur Zeit davon ab, Artikel 67 in bezug auf nicht devisenrechtliche Beschränkungen unmittelbare Wirkung zuzusprechen, obwohl sich diese Vorschrift auf die Beschränkungen des Kapitalverkehrs insgesamt bezieht.
Weiterhin führt die Bundesregierung zugunsten der von ihr behaupteten unmittelbaren Anwendbarkeit von Artikel 67 an, jedenfalls könnten die Mitgliedstaaten stets geeignete Schutzmaßnahmen treffen, wenn „Kapitalbewegungen Störungen im Funktionieren des Kapitalmarkts“ (Artikel 73 Absatz 1) oder Schwierigkeiten hinsichtlich der Zahlungsbilanz (Artikel 108) zur Folge hätten. Dem läßt sich jedoch entgegenhalten, daß es zwei verschiedene Dinge sind, die Mitgliedstaaten als völlig frei anzusehen, alle beschränkenden Maßnahmen zu erlassen oder aufrechtzuerhalten, die mit den derzeit vorliegenden oder zukünftigen, auf Artikel 69 gestützten Richtlinien des Rates vereinbar sind, und darauf hinzuweisen, daß die Mitgliedstaaten unter bestimmten Umständen nach vorheriger Ermächtigung durch die Kommission berechtigt seien, Schutzmaßnahmen zu erlassen. Es geht mit anderen Worten nicht um die Frage, ob ein einzelner Mitgliedstaat in der Lage ist, für seine Wirtschaft möglicherweise unerträgliche Auswirkungen eines liberalisierten Kapitalmarkts abzuwenden; vielmehr geht es darum, die Tragweite der sich bis heute aus den Artikeln 67 ff. und dem abgeleiteten Recht ergebenden Beschränkungen der Handlungsfreiheit aller Mitgliedstaaten abzugrenzen. Angesichts dessen wirkt sich nach meiner Auffassung der Umstand, daß der Vertrag in den Artikeln 73 Absatz 1 und 108 Schutzklauseln vorgesehen hat, in keiner Weise auf meine These aus, daß Artikel 67 keine unmittelbare Wirkung hat. Diese Schutzklauseln sind natürlich in den in diesen beiden Artikeln vorgesehenen Fällen anwendbar, und zwar als zeitweilige Ausnahmen von der liberalisierten Regelung des Kapitalverkehrs und unabhängig vom erreichten Liberalisierungsstand.
7.
Gehen wir nun zur Untersuchung der dritten dem Gerichtshof vom italienischen Gericht vorgelegten Frage über, die folgendermaßen lautet: „Gewährleistet ein Grundsatz oder eine Bestimmung des EWG-Vertrags dem Gebietsfremden das Recht, zuvor eingeführte und nicht verbrauchte Devisen wieder auszuführen, auch soweit sie in italienische Lire umgetauscht wurden?“ In diesem Zusammenhang möchte ich einleitend darauf hinweisen, daß das angebliche Recht des Gebietsfremden auf Wiederausfuhr von Zahlungsmitteln sicherlich nicht aus Artikel 67 Absatz 1 gefolgert werden kann, wenn man die unmittelbare Wirkung dieser Vorschrift ausgeschlossen hat; es könnte jedoch aus einer der Liberalisierungsrichtlinien des Rates ableitbar sein. Daher ist die Prüfung auf die Vorschriften dieser Richtlinien auszudehnen.
Im Rahmen des die Zahlungsbilanz betreffenden Teils des Vertrages ist die Vorschrift, auf die das angebliche Recht auf Wiederausfuhr der Devisen gestützt wird, Artikel 106 Absatz 1 Unterabsatz 1. Er lautet: „Jeder Mitgliedstaat verpflichtet sich, in der Währung des Mitgliedstaats, in dem der Gläubiger oder der Begünstigte ansässig ist, die Zahlungen zu genehmigen, die sich auf den Waren-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr beziehen, sowie den Transfer von Kapitalbeträgen und Arbeitsentgelten zu gestatten, soweit der Waren-, Dienstleistungs-, Kapital- und Personenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten nach diesem Vertrag liberalisiert ist.“ Der Gerichtshof hat bereits festgestellt, daß „diese Bestimmung ... die Durchführung der Zahlungen sicherstellen [soll], die für die Liberalisierung des Kapitalverkehrs wie für den freien Waren-, Dienstleistungs- und Personenverkehr erforderlich sind“ (Urteil vom 23. November 1978 in der Rechtssache Thompson, aaO, Randnr. 24 der Entscheidungsgrühde), und daß die gesamte Gruppe der Artikel 104 bis 109, „die die Gesamtzahlungsbilanz und deshalb die Gesamtheit der Geldbewegungen betreffen, als wesentlich für die Erreichung der Freiheit des Waren-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs erachtet werden“ muß (ibidem, Randnr. 22 der Entscheidungsgründe).
Aus diesen Ausführungen geht nach meiner Auffassung die Anerkennung der instrumentalen Funktion hervor, die Artikel 106 Absatz 1 Unterabsatz 1 im Verhältnis zu den Vorschriften über den Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr besitzt. Diese Vorschriften sind es, die das Ausmaß und die Art und Weise der Liberalisierung bestimmen: Artikel 106 beschränkt sich darauf zu garantieren, daß in diesem Ausmaß die Mitgliedstaaten den Transfer ihrer Zahlungsmittel in das Land genehmigen, in dem der Gläubiger oder der Begünstigte seinen Wohnsitz hat. Da nämlich die Verpflichtung zur Erteilung dieser Genehmigungen besteht, „soweit der Waren-, Dienstleistungs-, Kapital- und Personenverkehr ... liberalisiert ist“, hängt die Anwendung dieser Vorschrift zweifellos von der Voraussetzung ab, daß ein Liberalisierungsprozeß stattgefunden hat. Dieser wird von Artikel 106 weder beschleunigt noch erweitert, sondern lediglich in dem Sinne vervollständigt, daß die Zahlungsmittel verfügbar gemacht werden, die zur Bezahlung von Handelsgeschäften sowie zur Durchführung des Transfers von Kapital und Arbeitsentgelt erforderlich sind.
Ich komme nun zu dem vom Tribunale Bozen aufgeworfenen Problem zurück; richtet man die Aufmerksamkeit nur auf die Verpflichtung zur Genehmigung des mit dem Kapitaltransfer verbundenen Zahlungsmitteltransfers, so verweist meines Erachtens die in Artikel 106 Absatz 1 Unterabsatz 1 am Ende enthaltene Einschränkung auf die Artikel 67 ff. Nach meinem Verständnis von Artikel 67 ist es ausgeschlossen, aus ihm eine automatische Liberalisierung des Kapitalverkehrs abzuleiten; mit dem abgeleiteten Recht werde ich mich sogleich beschäftigen. Richtet man dann die Aufmerksamkeit auf die den Waren- oder Dienstleistungsverkehr oder den Transfer von Arbeitsentgelten betreffenden Zahlungen, so ist festzustellen, daß die Annahme, von der das Tribunale Bozen ausgeht, die Wiederausfuhr von Zahlungsmitteln, nicht aber eine Zahlung aufgrund eines Handels- oder Dienstleistungsgeschäftes und auch keinen Transfer von Arbeitsentgelt betrifft. Zwar hat sich Herr Casati damit verteidigt, er habe die Zahlungsmittel mit der Absicht eingeführt, sie zum Erwerb bestimmter Waren zu verwenden; jedoch kann die Prüfung nicht in diese Richtung ausgedehnt werden, da dieser Umstand weder in der Frage des vorlegenden Gerichts noch in der Begründung seines Vorlagebeschlusses erwähnt ist und damit nur eine Besonderheit des Einzelfalles darstellt, deren Feststellung Sache des innerstaatlichen Gerichts ist. Für alle, Fälle möchte ich hinzufügen, daß. eine Zahlung als Gegenleistung für den tatsächlich erfolgten Erwerb einer Ware — die gemäß Artikel 106 Absatz 1 beachtlich wäre — etwas anderes ist als die Einfuhr von Zahlungsmitteln, die lediglich zum Zweck eines möglichen Erwerbs von Waren geschieht.
Schließlich wurde die Auffassung vertreten, das angebliche Recht auf die Wiederausfuhr von Zahlungsmitteln sei mit den Vorschriften des Vertrages über den freien Waren-, Personen- und Dienstleistungsverkehr insoweit verbunden, als es eine unerläßliche Ergänzung dieser Freiheiten darstelle.
Während jedoch die Zahlungen betreffend den Waren-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr in. Artikel 106 geregelt sind, ergibt sich die Regelung des diese Freiheiten ergänzenden Kapitaltransfers aus den gemäß Artikel 69 vom Rat erlassenen Richtlinien. Der bloße Transfer von Zahlungsmitteln oder die Wiederausfuhr eingeführter und nicht verwendeter Devisen sind nicht liberalisiert. Dies ist im übrigen folgerichtig, da es sich dabei um Bewegungen von Zahlungsmitteln handelt, die in keiner Weise die Inanspruchnahme der Freiheit des Waren-, Personen- und Dienstleistungsverkehrs ergänzen.
8.
Ehe ich näher auf die einschlägigen Richtlinien eingehe, möchte ich die Frage streifen, unter welchen Voraussetzungen und innerhalb welcher Grenzen sie unmittelbare Wirkung haben können: Die dritte Frage des Tribunals Bozen bezieht sich nämlich auf ein angeblich den einzelnen zustehendes Recht. Ich begnüge mich mit dem Hinweis, daß der Gerichtshof mehrfach die unmittelbare Wirkung von Richtlinien anerkannt hat, wenn es ein Mitgliedstaat unterlassen hatte, die Maßnahmen zu ihrer Durchführung innerhalb der vorgeschriebenen Frist zu ergreifen, soweit die Verpflichtung, deren Erfüllung unterlassen wurde, nicht an Bedingungen geknüpft und hinreichend bestimmt war (vgl. die Urteile vom 17. Dezember 1970 in der Rechtssache 33/70, SACE, Slg. S. 1213; vom 4. Dezember 1974 in der Rechtssache 41/74, Van Duyn, Slg. S. 1337; vom 26. Februar 1976 in der Rechtssache 52/75, Kommission/Italienische Republik, Slg. S. 277; vom 5. April 1979 in der Rechtssache 148/78, Ratti, Slg. S. 1629; vom 6. Mai 1980 in der Rechtssache 102/79, Kommission/Belgien, Slg.5. 1473; vom 12. Juni 1980 in der Rechtssache 88/7?, Grunert, Slg. S. 1827). Diese Auffassung gilt zweifellos auch für Richtlinien auf dem Gebiet des Kapitalverkehrs.
Gehen wir nun zum Kern unserer Fragestellung über: Sehen die vom Rat gemäß Artikel 69 erlassenen Richtlinien zur Durchführung von Artikel 67 ein Recht des Gebietsfremden vor, zuvor eingeführte Zahlungsmittel wieder auszuführen? Diese Frage ist nach meiner Auffassung zu verneinen. Die Richtlinie vom 11. Mai 1960 und die zu ihrer Ergänzung und Änderung erlassene Richtlinie vom 18. Dezember 1962 verpflichten die Mitgliedstaaten, die Devisengenehmigungen für den in den Listen A, B und C genannten Kapitalverkehr zu erteilen (mit der Berechtigung zur Aufrechterhaltung oder Wiedereinführung der in der Liste C erwähnten Beschränkungen, wenn die Liberalisierung die Verwirklichung der Wirtschaftspolitik eines Mitgliedstaats behindert); die Ein- und Ausfuhr von Zahlungsmitteln an und für sich fällt aber nicht unter die in diesen Listen genannten Kapitalbewegungen. Der in diesen drei Listen erfaßte Zahlungsmitteltransfer ist gerichtet auf Investitionen, auf die Gewährung von Krediten oder Bürgschaften, auf die Rückzahlung von Krediten, die im Zusammenhang mit Handelsgeschäften oder Dienstleistungen stehen, auf Wertpapiergeschäfte, auf Erfüllung bestimmter Verträge usw.; jeder dieser Transfervorgänge hat also einen bestimmten Grund. Dagegen ist die „Ein- und Ausfuhr von Vermögenswerten“ in der Liste D aufgeführt, die die nicht liberalisierten Kapitalbewegungen enthält; und unter Punkt XIII der Nomenklatur in der Anlage II der Richtlinie wird klargestellt, daß die Ein- und Ausfuhr von „Zahlungsmitteln aller Art“ ein Fall der „Ein- und Ausfuhr von Vermögenswerten“ ist. Solche Kapitalbewegungen unterliegen daher weiterhin den von den Mitgliedstaaten erlassenen Beschränkungen, zu deren Beseitigung diese bis jetzt noch nicht verpflichtet sind; die Richtlinie schreibt ausschließlich vor, daß die Mitgliedstaaten die Kommission „über jede Änderung der Vorschriften über den in der ... Liste D ... erwähnten Kapitalverkehr“ unterrichten (Artikel 7 Absatz 2), und bestimmt andererseits, daß der Währungsausschuß mindestens einmal jährlich die bestehenden Beschränkungen prüft (Artikel 4). Mit diesen beiden Vorschriften sollen offensichtlich günstige Voraussetzungen für eine zukünftige Abschaffung der Beschränkungen auf den von der Liste D erfaßten Gebieten geschaffen werden.
Das Ergebnis dieser kurzen Prüfung der Richtlinien vom 11. Mai 1960 und vom 18. September 1962 läßt sich also so zusammenfassen, daß sie nicht nur keine Vorschrift enthalten, aus der sich das behauptete Recht von Gebietsfremden ergibt, in einen Mitgliedstaat, in dem sie keinen Wohnsitz haben, eingeführte Zahlungsmittel wieder auszuführen, sondern daß sie sogar eine Vorschrift enthalten, die einem solchen Recht entgegensteht: Auf dem Gebiet der Einfuhr und Wiederausfuhr von Zahlungsmitteln gibt es noch keine Liberalisierung. Diese Feststellung wird von den (auf Artikel 106 gestützten) Richtlinien 63/340/EWG des Rates vom 31. Mai 1963 und 63/474/EWG des Rates vom 30. Juli 1963 nicht berührt; denn die erste betrifft die Zahlungen betreffend den Dienstleistungsverkehr, und die zweite hat die Transferzahlungen für unsichtbare Transaktionen zum Gegenstand, die nicht mit dem Waren-, Dienstleistungs-, Kapital- und Personenverkehr in Verbindung stehen.
9.
Die vierte bis achte Frage haben gemeinsam, daß sie sich in verschiedener Hinsicht auf die Problematik der von den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats für die Verletzung devisenrechtlicher Vorschriften vorgesehenen Strafandrohungen beziehen. Aus Gründen der Zweckmäßigkeit beginne ich mit der Untersuchung der sechsten Frage, die mit einem Thema im Zusammenhang steht, zu dem ich bereits im ersten Teil dieser Schlußanträge meine Auffassung dargelegt habe. Das vorlegende Gericht möchte nämlich wissen, ob „ein innerstaatliches Gesetz, das die Strafandrohungen gegenüber dem bisherigen Rechtszustand in der Weise verschärft, daß Zuwiderhandlungen, die zuvor als Verwaltungsunrecht geahndet wurden, nunmehr als Straftaten mit Geld- und Freiheitsstrafe bestraft werden, nach dem Ende der Übergangszeit mit der in den Artikeln 71 und 106 Absatz 3 EWG-Vertrag enthaltenen Stillhalteverpflichtung vereinbar [ist]“.
Zur Bedeutung von Artikel 71 wiederhole ich nur, daß er keine echte Stillhalteklausel darstellt; die von den Mitgliedstaaten zum Ausdruck gebrachte Absicht, bestrebt zu sein, keine neuen devisenrechtlichen Beschränkungen einzuführen, besitzt eindeutig keinen verpflichtenden Charakter. Folglich wird die Frage, ob die Verschärfung der Strafandrohungen für bestimmte Verstöße gegen das Devisenrecht mit Artikel 71 vereinbar ist, völlig uninteressant: Im Gegensatz zu der anscheinend vom Tribunal Bozen vertretenen Auffassung läge auch im Fall der Unvereinbarkeit keine Verletzung einer Verpflichtung des Mitgliedstaats vor.
Nunmehr wende ich mich Artikel 106 Absatz 3 zu, dessen Unterabsatz 1 wie folgt lautet: „Die Mitgliedstaaten führen untereinander keine neuen Beschränkungen für die Transferierung ein, die sich auf die in der Liste des Anhangs III zu diesem Vertrag aufgeführten unsichtbaren Transaktionen beziehen.“ Hierbei handelt es sich im einzelnen um Transaktionen in bezug auf Frachten, Verkehrsleistungen, Abgaben an die Zollbehörden, Bankspesen, Geschäftsreisekosten, Fremdenverkehr, Geldsendungen von Auswanderern, Wertpapierzinsen usw. Diese Vorgänge sind eindeutig etwas anderes als die Einfuhr und Wiederausfuhr voh Zahlungsmitteln. Zwar nennt diese Liste auch die „Rückzahlung bei Aufhebung von Verträgen oder Rückgewährung nicht geschuldeter Leistungen“, womit der Fall, daß jemand zum Abschluß eines Kaufvertrags bestimmte, aber nicht verwendete Devisen wieder ausführt, eine gewisse Ähnlichkeit hat; der entscheidende Unterschied besteht jedoch darin, daß dieser Punkt der Liste das Bestehen eines Vertrages oder einer Zahlungsverpflichtung und deren nachträglichen Wegfall voraussetzt.
Ich bin daher der Auffassung, daß die in Artikel 106 Absatz 3 enthaltene Stillhalteklausel die Verschärfung der Strafandrohungen für die nicht genehmigte Wiederausfuhr eingeführter und nicht verwendeter ausländischer Zahlungsmittel unberührt läßt. Damit wird es überflüssig zu erörtern, ob die Änderung der Strafandrohungen für Verstöße gegen bestehende devisenrechtliche Beschränkungen der Einführung neuer devisenrechtlicher Beschränkungen gleichgestellt werden kann; jedoch möchte ich andeuten, daß diese Frage nach meiner Ansicht zu verneinen wäre.
10.
Die vierte Frage ist nur für den Fall der Bejahung der dritten, das heißt für den Fall gestellt, daß ein gemeinschaftsrechtlicher Anspruch des Gebietsfremden besteht, in einen Mitgliedstaat eingeführte und nicht verwendete Zahlungsmittel wieder auszuführen. Unter dieser Voraussetzung stellt das Tribunal Bozen folgende Frage: „Ist es zulässig, daß die Nichterfüllung von Formalitäten, die in dem Staat devisenrechtlich vorgeschrieben sind, aus dem die Beträge später unter den beschriebenen Umständen wieder ausgeführt werden, gegebenenfalls mit Strafen geahndet wird, die die Beschlagnahme der Devisen, Geldstrafen bis zum fünffachen Betrag der Devisen sowie Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren (sowie Strafverschärfungen bei Zusammenwirken mehrerer Personen) umfassen?“
Natürlich könnte ich mich auf die Bemerkung beschränken, daß es nicht mehr erforderlich ist, auf die vierte Frage einzugehen, nachdem ich die dritte Frage verneint habe. Jedoch halte ich einige Klarstellungen zu dem allgemeinen Problem des Verhältnisses von Strafandrohungen im nationalen Devisenrecht zum Gemeinschaftsrecht für zweckmäßig. Ich glaube, im wesentlichen sind folgende Punkte zu klären: Soweit es sich um nichtliberalisierten Kapitalverkehr handelt, bleiben die Mitgliedstaaten ausschließlich zuständig, die einschlägigen Regelungen auch in bezug auf die Strafandrohungen und die Ahndung von Verwaltungsunrecht zu erlassen; das Gemeinschaftsrecht setzt den Mitgliedstaaten keine Grenzen, von dieser Zuständigkeit Gebrauch zu machen; dagegen können im Bereich des liberalisierten Kapitalverkehrs, soweit man von einem subjektiven, aus dem Gemeinschaftsrecht fließenden Recht der einzelnen auf Durchführung der damit verbundenen Transaktionen sprechen kann, die in nationalen Rechtsvorschriften enthaltenen Strafandrohungen für die Nichtbeachtung bestimmter Formalitäten oder Modalitäten der Ausübung dieses Rechts an den Grundsätzen der Gemeinschaftsrechtsordnung gemessen werden.
Zum ersten Punkt genügt der Hinweis, daß die nichtliberalisierten Kapitalbewegungen nur in dem Sinne von den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts berührt werden, als sie — endgültig oder zeitweilig — von der in Artikel 67 vorgesehenen Liberalisierung ausgenommen sind: Das ist der Fall bei der Ein- und Ausfuhr von Zahlungsmitteln, die, wie dargelegt, in der Liste D im Anhang zur Richtlinie des Rates vom 11. Mai 1960 genannt wird. Zweifellos aber kann man in solchen Fällen nicht von einem subjektiven, aus dem Gemeinschaftsrecht fließenden Recht der einzelnen sprechen. Der Gerichtshof hat die Angemessenheit der in innerstaatlichen Vorschriften für bestimmte Zuwiderhandlungen angedrohten Strafen (insbesondere unter Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes) nur dann überprüft, wenn diese Vorschriften geeignet waren, die Beachtung von Grundsätzen des Vertrages zu behindern, aus denen sich subjektive Rechte der einzelnen ergeben. Ich erinnere unter anderem an die Urteile vom 7. Juli 1976 in der Rechtssache 118/75 (Watson, Sig. S. 1185), vom 15. Dezember 1976 in der Rechtssache 41/76 (Donckerwolcke, Sig. S. 1921), vom 14. Juli 1977 in der Rechtssache 8/77 (Sagulo, Slg. S. 1495), vom 30. November 1977 in der Rechtssache 52/77 (Cayrol, Slg. S. 2261). Soweit aber die dargelegte Voraussetzung nicht zutrifft, stellt sich das Problem der Angemessenheit der Strafen im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht überhaupt nicht.
Zum zweiten Punkt meine ich, daß die Bewehrung von Verstößen gegen devisenrechtliche Vorschriften durch nationale Strafvorschriften auch im Bereich der liberalisierten Kapitalbewegungen zweifellos legitim ist. Dies wird durch Artikel 5 der Richtlinie vom 11. Mai 1960 (aaO) bestätigt, wonach „das Recht der Mitgliedstaaten, die Art und die tatsächliche Durchführung der Geschäfte oder Transferzahlungen zu überprüfen oder die unerläßlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen ihre Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu verhindern“, nicht beschränkt wird. Es ist also Sache eines jeden Mitgliedstaats festzulegen, welche Zuwiderhandlungen strafrechtlich geahndet werden müssen. Ich glaube daher, daß solche Strafandrohungen gegen denjenigen, der einen nicht genehmigten Devisentransfer durchfuhrt, sicherlich nicht jegen die Systematik des Vertrages und des abgeleiteten Rechts zu seiner Durchführung verstoßen, da nach beiden die Existenz eines Systems von (generellen und speziellen) Genehmigungen zur Durchführung der liberalisierten Geschäfte zulässig ist und sie somit das Erfordernis eines Kontrollmechanismus anerkennen, der im übrigen auch den Zwecken von Artikel 104 des Vertrages entspricht.
11.
Die Erwägungen zur vierten Frage gelten auch für die Beantwortung der fünften und siebten Frage, die beide daš (von mir verneinte) Bestehen eines subjektiven, aus dem Gemeinschaftsrecht fließenden Rechts des Gebietsfremden voraussetzen, eingeführte Zahlungsmittel wieder auszuführen. Mit der fünften Frage möchte das Tribunal Bozen für den Fall einer bejahenden Antwort auf die vorhergehende Frage folgendes wissen: „Ist es zulässig, daß für die Nichterfüllung der erwähnten Formalitäten Strafen in gleicher Höhe angedroht werden wie für die verbotene Ausfuhr von Devisen?“. Die siebte Frage hat folgenden Inhalt: „Gestattet es der (auch aus dem unter anderem in Artikel 7 EWG-Vertrag enthaltenen Diskriminierungsverbot folgende) Grundsatz, wonach ungleiche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden dürfen, daß in einem Mitgliedstaat die gleichen Strafandrohungen für verbotene Devisenausfuhr und für die Nichterfüllung devisenrechtlicher Formalitäten bestehen und unterschiedslos auf Gebietsansässige wie auf Gebietsfremde anwendbar sind?“
Der für das Strafrecht gezogene Vergleich zwischen der Nichteinhaltung der für die Wiederausfuhr von Zahlungsmitteln vorgeschriebenen Förmlichkeiten und der verbotenen Ausfuhr von Zahlungsmitteln ist auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts nur dann sinnvoll, wenn man voraussetzt, daß der Vorgang der Wiederausfuhr von Zahlungsmitteln vom Gemeinschaftsrecht berührt wird, mit anderen Worten, daß er zu den „liberalisierten“ Bewegungen von Zahlungsmitteln gehört. Wir haben gesehen, daß dies nicht der Fall ist, und ich halte es für überflüssig, erneut auf diesen Punkt einzugehen.
12.
Mit der achten Frage wird folgendes Problem aufgeworfen: „Sind nach dem Ende der Übergangszeit innerstaatliche Vorschriften, die die Ausübung des grundsätzlich anerkannten Rechts auf Wiederausfuhr zuvor eingeführter Vermögenswerte von der Erfüllung bestimmter Förmlichkeiten abhängig machen, durch die allein die vorausgehende Einfuhr nachgewiesen werden kann und deren Nichterfüllung damit praktisch unter Strafe gestellt wird, mit den Artikeln 67, 71 und 106 Absatz 3 EWG-Vertrag vereinbar?“
Wie wir gesehen haben, ist das vom vorlegenden Gericht in dieser Frage erwähnte „Recht auf Wiederausfuhr zuvor eingeführter Vermögenswerte“ auf der Ebene der innerstaatlichen (im vorliegenden Fall der italienischen) Rechtsordnung anerkannt, ergibt sich jedoch nicht aus Vorschriften des Gemeinschaftsrechts. Es steht den Mitgliedstaaten also frei, die Wiederausfuhr von Devisen nach ihrem in jeder Hinsicht weitestgehenden Ermessen zu regeln, also auch in bezug auf die erforderlichen Förmlichkeiten und ihre Bedeutung als Beweismittel. Die Vorschriften des Vertrages, auf die das Tribunal Bozen als Maßstab für die Rechtmäßigkeit der einschlägigen nationalen Vorschriften zurückgreift, beschränken die erwähnte Freiheit der Mitgliedstaaten in keiner Weise. Insoweit verweise ich auf die in diesen Schlußanträgen entwickelte Auslegung der Artikel 67, 71 und 106 Absatz 3.
Der Verteter der Kommission hat versucht, die Auffassung zu begründen, die innerstaatlichen Beweisregelungen auf dem Gebiet der Zahlungsmittelbewegungen, und zwar auch der nichtliberalisierten, seien gemeinschaftsrechtlich relevant, und hat insoweit auf die Richtlinien zur Durchführung von Artikel 67 verwiesen. Die Argumentation beruht auf der Prämisse, daß den Personen, die aufgrund der Richtlinien aus den Jahren 1960 und 1962 liberalisierte Kapitaltransfers durchführen, auch wenn es sich bei ihnen um Gebietsfremde handelt, das Recht zugebilligt werden müsse, nachzuweisen, daß die getätigten Geschäfte gerade unter den liberalisierten Verkehr fallen; andernfalls würde das subjektive, aus dem Gemeinschaftsrecht fließende Recht auf Vornahme liberalisierter Geschäfte selbst beeinträchtigt. Da nun der körperliche Transfer von Zahlungsmitteln unter anderen Umständen (z. B. in Verbindung mit einem auf ein Handelsgeschäft bezogenen Darlehensvertrag oder mit einem Immobilienkaufvertrag) unter die liberalisierten Transferzahlungen fallen könne, sei eine nationale Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar, die es den Betroffenen übermäßig erschweren würde, gegenüber den Verwaltungs- und Justizbehörden den Nachweis zu erbringen, daß ein bestimmtes Geschäft zu den liberalisierten Transaktionen zähle. Daher werde auch die Regelung des Nachweises der Einfuhr der Devisen, der für die Zulässigkeit ihrer Wiederausfuhr erforderlich sei, — mittelbar — vom Gemeinschaftsrecht berührt; folglich könne seine Rechtmäßigkeit nach den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Diskriminierungsverbots beurteilt werden.
Das Argument ist suggestiv, hält jedoch der Kritik nicht stand. Man muß berücksichtigen, daß die beiden Sektoren, nämlich der des liberalisierten und jener des nichtliberalisierten Transfers, verschiedenartige Geschäfte umfassen; der L_iferenzierungsgrad ist sogar besonders groß, wenn man die liberalisierten Geschäfte vergleicht mit dem schlichten und einfachen Tatbestand des Transfers von Zahlungsmitteln. Meines Erachténs betreffen alle in den Listen A und B (sowie unter Einschränkungen die in der Liste C) aufgeführten liberalisierten Bewegungen Geschäfte, die innerhalb eines genau bestimmten Rahmens und unter vorheriger Einschaltung der Behörden abgewikkelt werden, die diese Bewegungen gemäß den Artikeln 1 und 2 der Richtlinie vom 11. Mai 1960 genehmigen müssen. Mir ist also nicht ersichtlich, wie jemand, der eines der „liberalisierten“ Geschäfte durchgeführt hat, sich im Hinblick auf den Nachweis in der gleichen Lage befinden kann wie jemand, der lediglich kurz zuvor eingeführte Zahlungsmittel wieder ausführt. Jede Gleichstellung dieser beiden Sachverhalte wäre nach meiner Auffassung völlig willkürlich.
Aber auch abgesehen von dieser Erwägung trifft die These der Kommission den vorliegenden Fall nicht. Sie setzt nämlich voraus, daß der Betroffene behauptet, eines der liberalisierten Geschäfte durchgeführt zu haben, und daß er den Nachweis hierfür zu erbringen begehrt, während die Fragen des vorlegenden Gerichts den ganz anderen Gedanken voraussetzen, daß die Wiederausfuhr von Zahlungsmitteln selbst unter den liberalisierten Verkehr fällt.
13.
Zuletzt möchte ich auf die zweite Frage eingehen, da diese im Verhältnis zu den anderen im wesentlichen autonom erscheint. Das vorlegende Gericht fragt den Gerichtshof: „Stellt die Nichtbeachtung seitens der italienischen Regierung des in Artikel 73 EWG-Vertrag vorgesehenen Konsultationsverfahrens beim Erlaß des decreto legge Nr. 31 vom 4. März 1976, später umgewandelt in das Gesetz Nr. 159 vom 30. April 1976, eine Verletzung des EWG-Vertrags dar?“ In dieser Fassung fällt die Frage nicht in die Vorabentscheidungskompetenz des Gerichtshofes, denn er wird mit ihr ersucht, über die Rechtmäßigkeit einer innerstaatlichen Vorschrift zu entscheiden. Jedoch kann man nach meiner Auffassung in Abweichung von der vom vorlegenden Gericht gebrauchten Formulierung darin eine Frage nach der Auslegung von Artikel 73 sehen, die darauf gerichtet ist, ob dieser Artikel des Vertrages die Mitgliedstaaten zur Konsultierung der Kommission verpflichtet, wenn sie den Erlaß innerstaatlicher devisenrechtlicher Maßnahmen der im italienischen decreto legge Nr. 31 aus dem Jahre 1976 enthaltenen Art beabsichtigen.
Artikel 73, auf den ich bereits eingegangen bin, enthält eine Schutzklausel für den Fall, daß „Kapitalbewegungen Störungen im Funktionieren des Kapitalmarkts eines Mitgliedstaats zur Folge [haben]“. Gemäß Absatz 1 dieses Artikels ist die Kommission — nach Anhörung des Währungsausschusses — befugt, den betreffenden Staat zu ermächtigen, „auf dem Gebiet des Kapitalverkehrs Schutzmaßnahmen zu treffen, deren Bedingungen und Einzelheiten sie festlegt“. Absatz 2 ermächtigt den Mitgliedstaat, der sich in Schwierigkeiten befindet, von sich aus Maßnahmen der genannten Art zu treffen, falls diese sich „aus Gründen der Geheimhaltung oder Dringlichkeit“ als notwendig erweisen, wovon er jedoch die Kommission und die anderen Mitgliedstaaten unverzüglich unterrichten muß.
Vermutlich hat das vorlegende Gericht, als es von der Pflicht der Mitgliedstaaten zur Konsultierung der Kommission sprach, auf den in Absatz 2 vorgesehenen Fall Bezug nehmen wollen. In Wirklichkeit sieht dieser Absatz eine Mitteilungspflicht vor, während der erste einen Antrag auf Ermächtigung voraussetzt. Wie dem auch sei, Maßnahmen der Art wie die im italienischen decreto legge Nr. 31 vom 4. März 1976 haben nichts mit den in Artikel 73 EWG-Vertrag vorgesehenen Schutzmaßnahmen zu tun. Dieses decreto legge ist eine gewöhnliche Vorschrift eines Mitgliedstaats, die zur Verhütung von Verstößen gegen das Devisenrecht erlassen wurde, und sicher keine Maßnahme, durch die Störungen auf dem Kapitalmarkt, die aufgrund der Liberalisierung in der Gemeinschaft eingetreten sind, beseitigt werden sollen. Es braucht kaum hinzugefügt zu werden, daß die Verhütung und Bestrafung von Verstößen gegen das Devisenrecht unabhängig davon in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten fallen, ob die Zuwiderhandlungen im Bereich des liberalisierten oder des nichtliberalisierten Transfers geschehen (und unbeschadet der eventuellen Anwendung von gemeinschaftsrechtlichen Beschränkungen, wenn es um die Ahndung von Zuwiderhandlungen geht, die im Zusammenhang mit liberalisierten Kapitalbewegungen stehen).
14.
Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Tribunal Bozen mit Beschluß vom 6. Oktober 1980 im Strafverfahren gegen Herrn Guerrino Casati vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:
Zur ersten Frage: Gemäß Artikel 67 Absatz 1 EWG-Vertrag mußten die Beschränkungen für den Verkehr mit Kapital, das Personen gehört, die in einem Mitgliedstaat ansässig sind, bis zum Ende der Übergangszeit nur insoweit beseitigt werden, als es für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendig war. Da das Vorliegen dieser Bedingung nur durch eine Ermessensentscheidung seitens der Gemeinschaftsorgane festgestellt werden kann, kann man diese Vorschrift nicht als geeignet ansehen, unmittelbare Wirkungen zu entfalten. Es ist Sache des Rates, auf Vorschlag der Kommission in Ausübung der Zuständigkeit nach Artikel 69 des Vertrages auch nach dem Ende der Übergangszeit die Richtlinien zur Durchführung des Artikels 67 zu erlassen.
Zur zweiten Frage: Artikel 73 EWG-Vertrag ist dahin gehend auszulegen, daß er nicht auf innerstaatliche Maßnahmen anwendbar ist, durch die gewöhnliche Kontrollen und Sanktionen für den Bereich des Verkehrs mit Zahlungsmitteln eingeführt werden, sondern nur auf Schutzmaßnahmen, die nach der Liberalisierung bestimmter Kapitalbewegungen erlassen werden.
Zur dritten Frage: Die Gemeinschaftsrechtsordnung verleiht dem Gebietsfremden kein Recht, eingeführte und nicht verwendete Zahlungsmittel wieder auszuführen.
Zur vierten, fünften und siebten Frage: Die Befugnis der Mitgliedstaaten, die Nichtbeachtung der innerstaatlichen Vorschriften über den Transfer von Zahlungsmitteln als strafrechtliches oder Verwaltungsunrecht zu ahnden, wird durch die Gemeinschaftsrechtsordnung in keiner Weise beschränkt, solange diese Transferzahlungen nicht gemäß Artikel 67 des EWG-Vertrags liberalisiert sind.
Zur sechsten Frage: Artikel 71 EWG-Vertrag ist in dem Sinne auszulegen, daß er die Mitgliedstaaten nicht dazu verpflichtet, an dem bei Inkrafttreten des Vertrages erreichten Liberalisierungsstand auf dem Gebiet des Kapitalverkehrs im Sinne von Artikel 67 Absatz 1 festzuhalten, sondern sich auf eine dahin gehende Empfehlung beschränkt. Artikel 106 Absatz 3 Unterabsatz 1 EWG-Vertrag ist nicht anwendbar auf den Transfer von Zahlungsmitteln in der Form der körperlichen Einfuhr oder Ausfuhr von Devisen, die der Reisende mit sich führt.
Zur achten Frage: Aus den Artikeln 67, 71 und 106 EWG-Vertrag ergibt sich keine Begrenzung der Freiheit der Mitgliedstaaten, die Verwaltungsförmlichkeiten zu regeln, die Gebietsfremde bei der Wiederausfuhr zuvor eingeführter Devisen beachten müssen, und gegebenenfalls der Beachtung gewisser Förmlichkeiten die Bedeutung eines ausschließlichen Beweismittels für die vorherige Einfuhr beizumessen.
(
1
)	Aus dem Italienischen übersetzt.