62021CO0471
ОПРЕДЕЛЕНИЕ НА ЗАМЕСТНИК-ПРЕДСЕДАТЕЛЯ НА СЪДА
1 декември 2021 година (
*1
)
„Обжалване — Временни мерки — Обществени поръчки — Процедура на договаряне без предварително обявление за обществена поръчка — Молба за спиране на изпълнението — Неотложност — Значителна и непоправима вреда“
По дело C‑471/21 P(R)
с предмет жалба на основание член 57, втора алинея от Статута на Съда на Европейския съюз, подадена на 31 юли 2021 г.,
Inivos Ltd, установено в Лондон (Обединено кралство),
Inivos BV, установено в Ротердам (Нидерландия),
представлявани от R. Martens, адвокат,
жалбоподатели,
като другата страна в производството е:
Европейската комисия, представлявана от B. Araujo Arce и M. Илкова, в качеството на представители,
ответник в първоинстанционното производство,
ЗАМЕСТНИК-ПРЕДСЕДАТЕЛЯТ НА СЪДА,
след изслушване на генералния адвокат M. Szpunar,
постанови настоящото
Определение
1
С жалбата си Inivos Ltd и Inivos BV искат да се отмени определението на председателя на Общия съд на Европейския съюз от 21 май 2021 г., Inivos и Inivos/Комисия (T‑38/21 R, непубликувано, наричано по-нататък обжалваното определение, EU:T:2021:287), с което той отхвърля искането им за спиране на изпълнението на „рамкови договори за роботи за дезинфекция за европейските болници (COVID‑19)“ FW–00103506 и FW–00103507, сключени от Европейската комисия на 19 ноември 2020 г. с двама оференти (наричани по-нататък „спорните рамкови споразумения“).
Правна уредба
Директива 89/665/ЕИО
2
Член 2, параграф 7 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), изменена с Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. (ОВ L 94, 2014 г., стр. 1) (наричана по-нататък „Директива 89/665“), гласи:
„С изключение на случаите, предвидени в членове 2г—2е, последиците от упражняването на посочените в параграф 1 от настоящия член правомощия относно договор, сключен вследствие възлагането на обществената поръчка, се уреждат от националното право.
Освен това, с изключение на случаите, когато трябва да се отмени решение преди постановяването на обезщетение за вреди, държавата членка може да предвиди, че след сключването на договор […], правомощията на органа, отговарящ за процедурите по преразглеждане, се ограничават до постановяване на обезщетения за всяко лице, увредено от нарушение“.
3
Член 2а, параграф 2 от тази директива гласи:
„Договор не може да бъде сключен след решението за възлагане на обществена поръчка […] преди изтичането на срок от най-малко 10 календарни дни, считано от деня след датата, на която решението за възлагане на поръчката е изпратено на съответните оференти и кандидати, когато се използват факс или електронни средства или — когато се използват други средства за комуникация — преди изтичането на срок от най-малко 15 календарни дни, считано от деня след датата, на която решението за възлагане на поръчката е изпратено на заинтересованите участници и кандидати, или най-малко 10 календарни дни, считано от деня след датата на получаване на решението за възлагане на поръчката
[…]“.
4
Съгласно член 2б, буква а) от тази директива:
„Държавите членки могат да предвидят сроковете по член 2а, параграф 2 от настоящата директива да не се прилагат в следните случаи:
а)
ако Директива 2014/24/ЕС [на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65] […] не изисква предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз“.
5
Член 2г, параграф 1, буква а) от Директива 89/665 гласи следното:
„Държавите членки гарантират, че даден договор се смята за недействителен от преразглеждащ орган, който е независим от възлагащия орган, или че неговата недействителност е резултат от решението на такъв преразглеждащ орган в следните случаи:
а)
ако възлагащият орган е възложил обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз, без това да е допустимо съгласно Директива [2014/24] […]“.
Директива 2014/24
6
Текстът на член 32, параграф 2, буква в) от Директива 2014/24 гласи:
„Процедурата на договаряне без предварително обявление може да се използва за обществени поръчки за строителство, обществени поръчки за доставки и обществени поръчки за услуги във всеки от следните случаи:
[…]
в)
доколкото това е абсолютно необходимо, когато поради изключителни неотложни обстоятелства, предизвикани от събития, които не могат да бъдат предвидени от възлагащия орган, не могат да бъдат спазени сроковете за откритата или ограничената процедура или състезателната процедура с договаряне. Обстоятелствата, с които се обосновава наличието на крайна неотложност, в никакъв случай не трябва да се дължат на възлагащия орган“.
Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046
7
Член 175, параграфи 2 и 3 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (ОВ L 193, 2018 г., стр. 1) предвижда:
„2.   При спазване на изключенията и условията, посочени в приложение I към настоящия регламент […] възлагащият орган не подписва договора или рамковото споразумение със спечелилия оферент до изтичането на период на изчакване.
3.   Периодът на изчакване е с продължителност 10 дни, когато се използват електронни средства за комуникация, и 15 дни, когато се използват други средства“.
8
Точка 11.1, буква в) от приложение I към този регламент гласи:
„[…]
Възлагащият орган може да използва процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление във връзка с договора, независимо от прогнозната стойност на договора, в следните случаи:
[…]
в)
доколкото е абсолютно необходимо, когато поради изключителна спешност вследствие на непредвидими събития е невъзможно да бъдат спазени сроковете, предвидени в точки 24, 26 и 41, и когато тази изключителна спешност не се дължи на възлагащия орган“.
9
Точка 35.1 от приложение I към посочения регламент уточнява приложимите правила относно изтичането на периода на изчакване преди подписването на договора или рамковото споразумение.
10
Точка 35.2, буква г) от приложение I към същия регламент гласи:
„Срокът, посочен в точка 35.1, не се прилага в следните случаи:
[…]
г)
процедура на договаряне без предварително публикуване по точка 11, с изключение на договори, възложени в съответствие с точка 11.1, втора алинея, буква б)“.
Обстоятелства, предхождащи спора
11
Обстоятелствата по спора са изложени в точки 1—11 от обжалваното определение. За нуждите на настоящото производство по допускане на временни мерки те могат да бъдат обобщени, както следва.
12
Жалбоподателите Inivos Ltd и Inivos BV са дружества, извършващи дейност в областта на медицинските технологии във връзка по-специално с предотвратяването и контрола на инфекциите.
13
В контекста на здравната криза, свързана с пандемията от COVID‑19, Комисията решава да предостави роботи за дезинфекция на европейските болници. С оглед на неотложността вследствие на тази кризисна ситуация, основавайки се на точка 11.1, буква в) от приложение I към Регламент 2018/1046, тази институция прибягва до процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка.
14
За да подготви процедурата за възлагане на обществена поръчка и да събере информация за съответния пазар и потенциалните доставчици, Комисията провежда предварителна пазарна консултация.
15
След тази консултация Комисията създава база данни от доставчици, които впоследствие са оценени въз основа на предварително определени критерии.
16
Шестимата доставчици, които отговарят на тези критерии, са поканени да представят оферти в рамките на процедура на договаряне без предварително публикуване.
17
На 30 октомври 2020 г. е изготвен доклад за оценка с цел възлагане на поръчката.
18
Спорните рамкови споразумения са сключени с двама оференти на 19 ноември 2020 г. и подписването им е оповестено в Официален вестник на Европейския съюз на 9 декември 2020 г. с обявление за възлагане на обществена поръчка 2020/S 240—592299.
Производството пред Общия съд и обжалваното определение
19
С жалба, подадена в секретариата на Общия съд на 19 януари 2021 г., жалбоподателите искат по-специално отмяна на решението за започване на процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка и на решението от 19 ноември 2020 г. за сключване на спорните рамкови споразумения.
20
С отделна молба, подадена в секретариата на Общия съд на 28 януари 2021 г., жалбоподателите искат спиране на изпълнението на спорните рамкови споразумения по реда на обезпечителното производство.
21
С обжалваното определение председателят на Общия съд отхвърля това искане.
22
В точка 21 от обжалваното определение председателят на Общия съд приема, че следва да се провери дали е изпълнено условието за неотложност, без да е необходимо произнасяне по повдигнатото от Комисията възражение за недопустимост.
23
В това отношение в точка 28 от посоченото определение той приема, че трябва да се отхвърли първият довод на жалбоподателите, според който в случая те трябва да се ползват от облекчаване на условията за преценка относно наличието на неотложност, облекчаване, което има превес в рамките на спорове във връзка с обществени поръчки.
24
Що се отнася до втория довод на жалбоподателите, че условието за неотложност трябва да се счита за изпълнено само въз основа на явната незаконосъобразност на спорните решения, в точка 34 от обжалваното определение той уточнява, че не е изключена възможността да се разпореди спиране на изпълнението или да се постановят временни мерки само въз основа на явната незаконосъобразност на обжалвания акт например когато той дори привидно не е законосъобразен.
25
В точка 35 от това определение обаче той отбелязва, че жалбоподателят трябва да докаже непосредствената неизбежност на значителна, трудно поправима, ако не и непоправима вреда, а доказването само на наличието на fumus boni juris, макар и особено сериозно, не може да компенсира пълната липса на доказана неотложност, освен при много особени обстоятелства.
26
Председателят на Общия съд добавя в точка 36 от обжалваното определение, че впрочем на пръв поглед преписката не разкрива явния характер на твърдяната незаконосъобразност.
27
От една страна, в точки 37 и 38 от това определение той приема, че на пръв поглед следва да се констатира, че в случая са изпълнени кумулативните условия, посочени в точка 11.1, буква в) от приложение I към Регламент 2018/1046, и следователно Комисията е могла основателно да прибегне до процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка.
28
От друга страна, в точки 39 и 40 от посоченото определение председателят на Общия съд приема, че на пръв поглед не съществува очевиден конфликт на интереси между Комисията и един от избраните оференти, който да установява явна и изключително сериозна незаконосъобразност.
Искания на страните
29
Жалбоподателите искат от Съда:
–
да отмени обжалваното определение,
–
да спре изцяло изпълнението на спорните рамкови споразумения, или
–
да върне делото на председателя на Общия съд.
30
Комисията иска от Съда:
–
да отхвърли жалбата като недопустима или, при условията на евентуалност, като неоснователна, и
–
да осъди жалбоподателите да понесат съдебните разноски във връзка с производството.
По жалбата
31
В подкрепа на жалбата си до Съда жалбоподателите изтъкват две твърдения, първото — за нередности при разглеждане на отговорите, дадени от Комисията след постановяване на процесуално-организационно действие, а второто — за нередности при разглеждане на условието за неотложност.
По първото твърдение относно нередности при разглеждане на отговорите, дадени от Комисията след постановяването на процесуално-организационно действие
Доводи
32
Първото твърдение на жалбоподателите е, че председателят на Общия съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е преценил и разгледал в достатъчна степен, в точки 39 и 40 от обжалваното определение, отговорите, дадени от Комисията след постановяването на процесуално-организационно действие относно евентуалното наличие на конфликт на интереси.
33
Първо, жалбоподателите поддържат, че тъй като тези отговори на Комисията са били от значение при отхвърлянето на молбата за допускане на временни мерки, председателят на Общия съд не е могъл, без да наруши правото им на защита, да отхвърли мълчаливо искането им, отправено в писмо от 21 април 2021 г., да получат разрешение да представят становище по тези отговори.
34
Второ, жалбоподателите изтъкват, че от решение от 12 март 2015 г., eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166) следва, че само по себе си твърдението, че свързаното с избран оферент лице не е било член на комисията за оценка, не е достатъчно, за да се заключи, че липсва конфликт на интереси. Председателят на Общия съд неправилно се доверил на твърденията на Комисията, без да провери дали тази информация е точна, надеждна и в съответствие с активния подход, възприет от Съда в посоченото решение, във връзка с откриването на такива конфликти и тяхното отстраняване.
35
Трето, председателят на Общия съд нарушил задължението си за мотивиране.
36
Комисията прави възражение за недопустимост на това твърдение.
37
В това отношение тя изтъква, че с него жалбоподателите оспорват фактическите констатации на председателя на Общия съд, без да твърдят или докажат изопачаване на фактите. Освен това, като се позовали на решение от 12 март 2015 г., eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), жалбоподателите само възпроизвели вече изложени пред председателя на Общия съд доводи, с което просто искали преразглеждане на изложено в първоинстанционното производство твърдение.
Съображения
38
В самото начало следва да се разгледат доводите на Комисията, с които тя оспорва допустимостта на първото твърдение.
39
От една страна, следва да се припомни, че съгласно постоянната практика на Съда от член 256, параграф 1, втора алинея ДФЕС и от член 58, първа алинея от Статута на Съда на Европейския съюз следва, че обжалването се ограничава само до правни въпроси. При това положение единствено Общият съд е компетентен да установява и да преценява относимите факти и представените пред него доказателства. Следователно преценката на тези факти и на тези доказателства, освен в случай на тяхното изопачаване, не представлява правен въпрос, който в това качество да подлежи на контрол от Съда в производство по обжалване (определение на заместник-председателя на Съда от 17 декември 2020 г., Anglo Austrian AAB и Belegging-MaatschappijFar-East/ЕЦБ, C‑207/20 P(R), непубликувано, EU:C:2020:1057, т. 84 и цитираната съдебна практика).
40
Ето защо при липсата на каквото и да било твърдение за изопачаване на фактите представеният от жалбоподателите довод, изведен от грешка, която председателят на Общия съд допуснал, като направил фактически констатации въз основа на предоставена от Комисията информация, без да провери в достатъчна степен точността и надеждността ѝ, трябва да се отхвърли като недопустим.
41
За сметка на това доводите, изведени от нарушение на правото на защита, от грешка при прилагане на правото и от липса на мотиви, не могат да се разглеждат като целящи да поставят под въпрос съображенията на председателя на Общия съд относно установяването и преценката на релевантните факти. Следователно тези доводи трябва да се считат за допустими.
42
От друга страна, макар от постоянната практика на Съда да следва, че в компетентността му не попада основание за обжалване, което, без да съдържа доводи, насочени конкретно към установяване на грешката при прилагане на правото, която се твърди, че опорочава обжалваното съдебно решение, се ограничава до възпроизвеждане на вече изложени пред Общия съд доводи (вж. в този смисъл определение на председателя на Съда от 21 юли 1995 г., Комисия/Португалия, C‑93/95, непубликувано, EU:C:1995:258, т. 22), следва да се констатира, че с доводите в подкрепа на първото твърдение се критикуват именно грешките, допуснати според жалбоподателите в обжалваното определение.
43
От това следва, че противно на поддържаното от Комисията, първото твърдение не може да бъде изцяло отхвърлено като недопустимо.
44
Що се отнася до разглеждането по същество на това твърдение, следва, на първо място, да се провери твърдението, че председателят на Общия съд е нарушил правото на защита на жалбоподателите, като не им е позволил да вземат отношение по отговорите, дадени от Комисията след постановяването на процесуално-организационно действие.
45
В това отношение следва да се припомни, че по постъпила молба за допускане на временни мерки председателят на Общия съд следва да прецени необходимостта от провеждане на съдебно заседание и изслушване на устните становища на страните. Освен това единствено той е компетентен да прецени процесуално-организационните действия, които счита за подходящи, за да се произнесе по молбата за допускане на временни мерки. В това отношение той трябва да разполага с широка свобода на преценка (вж. в този смисъл определение от 19 юли 2012 г., Akhras/Съвет, C‑110/12 P(R), непубликувано, EU:C:2012:507, т. 57 и 59).
46
Само по себе си обстоятелството, че предоставените от Комисията сведения са били счетени в точка 40 от обжалваното определение за такива с решаващо значение за произнасяне по твърдението на жалбоподателите за наличие на конфликт на интереси, не е достатъчно, за да се докаже, че в случая председателят на Общия съд е превишил пределите на правото си на преценка.
47
Всъщност с оглед на бързината, която характеризира обезпечителното производство поради самото му естество, съдията в обезпечителното производство не е длъжен систематично да изслушва ищеца или жалбоподателя по всички данни, предоставени от ответника, които възнамерява да вземе предвид, за да се произнесе по молбата за допускане на временни мерки.
48
На второ място, следва да се разгледа доводът, че председателят на Общия съд се отклонил от принципите, изведени от Съда в решение от 12 март 2015 г., eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166).
49
В точка 40 от обжалваното определение, за да разгледа твърдението на жалбоподателите, че процедурата, довела до възлагането на спорните рамкови споразумения, е била опорочена от конфликт на интереси поради функциите, изпълнявани от името на Комисията от ръководител на един от избраните оференти, председателят на Общия съд се е основал единствено на факта, че въпросният ръководител изобщо не е участвал в оценяването и разглеждането на подадените в рамките на тази процедура оферти.
50
В това отношение несъмнено следва да се отбележи, че от практиката на Съда е видно, че би било несъвместимо с активната роля, която има възлагащият орган във връзка с предотвратяването и откриването на конфликти на интереси, както и във връзка евентуално с отстраняването им, да се възложи на жалбоподателя тежестта да доказва в рамките на производство по обжалване конкретната пристрастност на назначените от възлагащия орган експерти (вж. в този смисъл решение от 12 март 2015 г., eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, т. 43).
51
Така, ако неуспелият оферент посочи обективни обстоятелства, поставящи под съмнение безпристрастността на експерт на възлагащия орган, възлагащият орган е този, който трябва да разгледа всички обстоятелства, които са от значение и са довели до приемането на решението за възлагането на поръчката, така че да предотврати, да установи конфликтите на интереси и да ги отстрани, включително когато е необходимо, като поиска от страните да предоставят някои сведения и доказателства (решение от 12 март 2015 г., eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, т. 44).
52
При това положение от точка 39 от обжалваното определение е видно, че председателят на Общия съд не е приел, че посочената в точка 40 от него информация позволява да се отхвърли наличието на конфликт на интереси, а само че тази информация предполага, че на пръв поглед не е налице очевиден конфликт на интереси, характеризиращ наличието на явна и изключително сериозна незаконосъобразност, опорочаваща решението на Комисията от 19 ноември 2020 г. за сключване на спорните рамкови споразумения.
53
Макар да е вярно, че тази информация не позволява непременно да се докаже, че Комисията е изпълнила изцяло активната роля, изисквана от практиката на Съда, припомнена в точки 50 и 51 от настоящото определение, не следва все пак да се приеме, че председателят на Общия съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че предвид липсата на пряко участие на ръководителя на един от избраните оференти в процедурата, довела до възлагането на спорните рамкови споразумения, изтъкнатият от жалбоподателите конфликт на интереси при всички положения не може да се квалифицира като „явна и изключително сериозна незаконосъобразност“.
54
Тази преценка трябва да се счита за достатъчна да обоснове отхвърлянето на довода на жалбоподателите, че за да бъдат постановени поисканите от тях временни мерки, самата констатация за наличие на конфликт на интереси трябвало да ги освободи от задължението да установят наличието на значителна и непоправима вреда по отношение на тях.
55
Действително, както по същество припомня председателят на Общия съд в точки 34 и 35 от обжалваното определение, единствено незаконосъобразността на акт, която е до такава степен очевидна, че той дори привидно не е законосъобразен, би довела до необходимост от спиране на изпълнението на този акт, без жалбоподателят да трябва да доказва наличието на значителна и непоправима вреда в случай на продължаване на изпълнението (вж. в този смисъл определения от 7 юли 1981 г., IBM/Комисия, 60/81 R и 190/81 R, EU:C:1981:165, т. 7 и 8 и от 26 март 1987 г., Hoechst/Комисия, 46/87 R, EU:C:1987:167, т. 31 и 32).
56
Що се отнася, на трето място, до твърдяната липса на мотиви в обжалвано определение, от постоянната практика на Съда следва, че задължението за мотивиране, което има Общият съд, му налага да изложи по ясен и недвусмислен начин съображенията, които е следвал, така че да даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетото решение, а на Съда — да упражни съдебен контрол (определение на заместник-председателя на Съда от 17 декември 2020 г., Anglo Austrian AAB и Belegging-MaatschappijFar-East/ЕЦБ, C‑114/20 P(R), непубликувано, EU:C:2020:1059, т. 86).
57
В случая с оглед на изложеното по-горе се установява, че точки 39 и 40 от обжалваното определение, разгледани във връзка с точки 34 и 35 от него, съдържат достатъчно мотиви, за да бъдат изпълнени изискванията, на които председателя на Общия съд трябва да отговори.
58
От това следва, че първото твърдение трябва да се отхвърли като частично недопустимо и частично неоснователно.
По второто твърдение относно нередности при разглеждането на условието за неотложност
Доводи
59
Второто твърдение на жалбоподателите, което черпят чрез позоваване на практиката на Общия съд, е, че определените критерии за преценка на неотложността в областта на обществените поръчки се различават от приложимите в други области на правото на Съюза. Така предвид императивните изисквания, произтичащи от съдебната защита, която трябва да бъде гарантирана в областта на обществените поръчки, не може да се изисква от неуспелия оферент, който съумее да докаже наличието на особено сериозен fumus boni juris, да установи, че има опасност отхвърлянето на молбата му за допускане на временни мерки да му причини непоправима вреда.
60
Според жалбоподателите, макар тази съдебна практика да се прилага по принцип само към предхождащата сключването на договора фаза, подобно ограничение фактически не допуска икономическите оператори да оспорват възлагането на поръчки в рамките на процедури на договаряне без публикуване на обявление за обществена поръчка, тъй като тази процедура не включва период на изчакване между възлагането на поръчката и сключването ѝ. Следователно, за да гарантира ефективна съдебна защита на жалбоподателите, председателят на Общия съд трябвало да адаптира съображенията си към спецификите на посочената процедура.
61
Комисията иска второто твърдение да бъде отхвърлено като недопустимо, тъй като само възпроизвеждало вече изложени пред председателя на Общия съд доводи, или при всички положения като неоснователно.
Съображения
62
В самото начало следва да се отхвърли повдигнатото от Комисията възражение по допустимостта, тъй като второто твърдение, изложеното от жалбоподателите, съдържа критика на съображенията на председателя на Общия съд, възприети в обжалваното определение за определяне на обхвата на условието за неотложност.
63
В рамките на тези съображения в точки 23, 24, 29 и 30 от обжалваното определение председателят на Общия съд е изложил, без да допуска грешка при прилагане на правото, критериите, произтичащи от практиката на Съда, които трябва да бъдат възприети в областта на обществените поръчки, за да се определи дали това условие е изпълнено.
64
Така съгласно съдебната практика целта на обезпечителното производство е да гарантира пълното действие на бъдещото окончателно решение, за да се избегне празнота в правната защита, осигурявана от Съда. За да се постигне тази цел, неотложността трябва да се преценява с оглед на необходимостта от постановяване на временни мерки, за да се избегне причиняването на значителна и непоправима вреда за страната, която иска временна защита. Тази страна трябва да докаже, че не би могла да изчака приключването на производството по същество, без да претърпи вреда от такова естество. Макар да е вярно, че за да се установи наличието на тази вреда, не е необходимо да се изисква настъпването и непосредствеността ѝ да бъдат установени с абсолютна сигурност и да е достатъчно вредата да е предвидима с достатъчна степен на вероятност, все пак страната, която иска постановяване на временна мярка, е длъжна да докаже фактите, които дават основание да се предположи настъпването на подобна вреда (определение на заместник-председателя на Съда от 16 юли 2021 г., Symrise/ECHA, C‑282/21 P(R), непубликувано, EU:C:2021:631, т. 40 и цитираната съдебна практика).
65
Като се държи обаче сметка за императивните изисквания за ефективна съдебна защита, каквато трябва да бъде гарантирана при обществените поръчки, има основание да се приеме, че когато неуспелият оферент успее да докаже наличието на особено сериозен fumus boni juris, не е необходимо да доказва, че съществува опасност отхвърлянето на неговата молба за допускане на временни мерки да му причини непоправима вреда, под страх да не бъде накърнена прекомерно и необосновано ефективната съдебна защита, от която той се ползва на основание член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз (вж. в този смисъл определение от 23 април 2015 г., Комисия/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, т. 41).
66
От практиката на Съда следва още, че това смекчаване на приложимите условия при преценката за наличието на неотложност, обосновано от правото на ефективни правни средства за защита, е приложимо само във фазата, предхождаща сключването на договор, при условие че е спазен периодът на изчакване от десет дни, предвиден в член 175, параграф 3 от Регламент 2018/1046 (вж. по аналогия определение от 23 април 2015 г., Комисия/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, т. 42).
67
Що се отнася по-конкретно до необходимостта от адаптиране на тези принципи към специалния режим, приложим в процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, председателят на Общия съд приема в точка 32 от обжалваното определение, като се позовава на точка 38 от определение от 23 април 2015 г., Комисия/Vanbreda Risk & Benefits, (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275), че съдът на Съюза не признава съществуването на общ принцип на правото на Съюза, произтичащ от правото на ефективна правна защита, по силата на който неуспелият оферент трябва да има възможност не само да получи обезщетение, а и временни мерки, без тази констатация да се ограничава до периода преди сключването на договора от възлагащия орган с участника, определен за изпълнител на обществената поръчка.
68
Освен това в точка 33 от обжалваното определение той приема, че тези съображения се прилагат на още по-силно основание за процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, в която жалбоподателите не са участвали.
69
В тази връзка трябва да се припомни, че Директива 89/665 конкретизира общия принцип на право на ефективни правни средства за защита в специфичната област на обществените поръчки и следователно е необходимо при обществени поръчки, възлагани от самия Европейски съюз, да се има предвид изражението на този общ принцип, съдържащо се в разпоредбите на посочената директива (вж. в този смисъл определение от 23 април 2015 г., Комисия/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, т. 28).
70
В съответствие обаче с правото на ефективни правни средства за защита, провъзгласено от член 47 от Хартата на основните права, като се е основал на разпоредбите на Директива 89/665, Съдът е приел, че ефективната съдебна защита изисква заинтересованите лица да бъдат уведомени за решението за възлагане известно време преди сключването на договора за поръчката, за да разполагат с реална възможност да предявят правата си по съдебен ред, и по-специално да поискат да бъдат постановени временни мерки преди сключването на договора (вж. в този смисъл определение от 23 април 2015 г., Комисия/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, т. 29 и цитираната съдебна практика).
71
При все това, след като държи сметка за разпоредбите на директива, конкретизиращи общ принцип на правото на Съюза, съдът на Съюза все пак не може да не се съобрази със съдържанието на тези разпоредби, независимо от факта, че сами по себе си те не се прилагат в конкретния случай. По-специално, доколкото от разпоредбите на тази директива произтича, че законодателят на Съюза е искал да установи баланс между различните съществуващи интереси, съдът на Съюза трябва да държи сметка за този баланс, когато прилага така конкретизирания общ принцип (вж. в този смисъл определение от 23 април 2015 г., Комисия/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, т. 31).
72
От член 2, параграф 7 от Директива 89/665 следва, че задължението на държавите членки да предвидят в националното си право възможност за лицето, увредено от решението, прието в процедура по възлагане на обществена поръчка, да поиска временни мерки, се ограничава до периода от приемането на това решение до сключването на договора. За да се гарантира ефективността на производствата по обжалване, в които е поискано постановяване на временни мерки, член 2а, параграф 2 от тази директива установява период на изчакване от десет календарни дни, за да се позволи на заинтересованите лица да оспорят по съдебен ред възлагането на поръчката, преди да бъде сключен договорът (вж. в този смисъл определение от 23 април 2015 г., Комисия/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, т. 33—37 и цитираната съдебна практика).
73
Член 2б, буква а) от Директива 89/665 обаче предвижда, че държавите членки могат да предвидят този период на изчакване да не се прилага, ако Директива 2014/24 не налага предварителното публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз.
74
Такъв е случаят по силата на член 32, параграф 2, буква в) от Директива 2014/24, когато възлагащ орган реши в съответствие с националното си право да използва процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, доколкото това е абсолютно необходимо, когато поради изключителни неотложни обстоятелства, предизвикани от събития, които не могат да бъдат предвидени от възлагащия орган и не се дължат на него, не могат да бъдат спазени сроковете за откритата или ограничената процедура или състезателната процедура с договаряне.
75
Така от систематичното тълкуване на член 2б, буква а) и член 2, параграф 7 от Директива 89/665 следва, че при такова положение споменатата директива не изисква държавите членки да гарантират на неуспелите оференти или на други заинтересовани лица действителна възможност да искат налагането на временни мерки.
76
По този начин законодателят на Съюза е искал да съвмести интересите на неуспелите оференти, както и на другите заинтересовани лица с тези на възлагащия орган и на изпълнителя, като същевременно държи сметка за основния принцип на правна сигурност (вж. по аналогия решения от 11 септември 2014 г., Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, т. 63 и от 12 март 2015 г., eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, т. 51).
77
Всъщност процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка представлява извънредна процедура, която може да се използва само при изчерпателно изброени в Директива 2014/24 обстоятелства (вж. по аналогия решение от 23 април 2009 г., Комисия/Белгия, C‑292/07, непубликувано, EU:C:2009:246, т. 106).
78
Сред посочените обстоятелства, които обосновават прилагането на специален режим, е наличието на крайна неотложност. Последната по необходимост предполага, че съответната обществена поръчка трябва да бъде сключена и изпълнена незабавно, поради което спазването на обичайно приложимите срокове и възможността неуспелите оференти или други заинтересовани лица да спрат сключването или изпълнението на договора могат да отпаднат.
79
Безспорно е обаче, както отбелязва председателят на Общия съд в точка 31 от обжалваното определение, че спорните рамкови споразумения са възложени в процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в приложение на точка 11.1, буква в) от приложение I към Регламент 2018/1046, която предвижда, че възлагащият орган може да използва такава процедура, доколкото е абсолютно необходимо, когато поради изключителна спешност вследствие на непредвидими събития е невъзможно да бъдат спазени сроковете, предвидени в точки 24, 26 и 41 от това приложение, и когато тази изключителна спешност не се дължи на възлагащия орган.
80
Освен това в същата точка от обжалваното определение председателят на Общия съд правилно приема, че съгласно точка 35.2, буква г) от приложение I към този регламент предвиденият в член 175 от него период на изчакване не се прилага за договор, възложен в рамките на такава процедура.
81
Ето защо следва да се констатира, че приложимите разпоредби от посочения регламент по същество съответстват на член 32, параграф 2, буква в) от Директива 2014/24 и на член 2б, буква а) от Директива 89/665.
82
От изложеното по-горе следва, че председателят на Общия съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че правото на ефективна съдебна защита не означава, че заинтересовано лице, намиращо се в положението на жалбоподателите, трябва да разполага с действителна възможност да изиска налагането на временни мерки, и следователно от особеностите на процедурата, в рамките на която са сключени спорните рамкови споразумения, не би могло да следва, че смекчаването на приложимите условия за преценка относно наличието на неотложност в областта на обществените поръчки, произтичащо от определение от 23 април 2015 г., Комисия/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275), се прилага извън предхождащата сключването на договора фаза.
83
Следва също да се уточни, че макар член 2г, параграф 1, буква а) от Директива 89/665 да предвижда, че даден договор трябва да се смята за недействителен, ако възлагащият орган е възложил обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз, без това да е допустимо съгласно Директива 2014/24, прилагането на тази строга санкция трябва да се ограничи до най-тежките случаи на нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки (вж. в този смисъл решение от 17 юни 2021 г., Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, т. 86).
84
Макар подадената в първоинстанционното производство молба за допускане на временни мерки да съдържа твърдения, че в случая не са изпълнени условията за използване на процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, тези твърдения при всички положения са отхвърлени в точки 37 и 38 от обжалваното определение, които не са оспорени в рамките на настоящото производство по обжалване.
85
Поради това второто твърдение следва да се отхвърли като неоснователно и съответно жалбата следва да се отхвърли в нейната цялост.
По съдебните разноски
86
Съгласно член 184, параграф 2 от Процедурния правилник на Съда, когато жалбата е основателна и Съдът се произнася окончателно по спора, той се произнася по съдебните разноски.
87
Съгласно член 138, параграф 1 от същия правилник, приложим по отношение на производството по обжалване по силата на член 184, параграф 1 от същия, загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
88
След като Комисията е направила искане за осъждането на жалбоподателите и последните са загубили делото, те трябва да бъдат осъдени да понесат, наред с направените от тях съдебни разноски, и тези на Комисията.
По изложените съображения заместник-председателят на Съда определи:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Осъжда Inivos Ltd и Inivos BV да заплатят съдебните разноски.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: английски.