RETTENS DOM (Syvende Udvidede Afdeling)
13. november 2024 (*)
» Konkurrence – fusioner – det tyske marked for TV- og telekommunikationstjenester – afgørelse, hvorved en fusion erklæres forenelig med det indre marked og EØS-aftalen – tilsagn – vurdering af transaktionens horisontale og vertikale virkninger og konglomeratvirkninger for konkurrencen – konkurrenceforholdet mellem fusionsparterne – fusionsspecifik ændring – åbenbart urigtigt skøn «
I sag T-58/20,
NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, Köln (Tyskland), ved advokaterne M. Geppert, P. Schmitz og J. Schulze zur Wiesche,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved G. Conte, A. Keidel, og C. Vollrath, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
støttet af:
Vodafone Group plc, Newbury (Det Forenede Kongerige), ved solicitor V. Vollmann og advokaterne C. Jeffs, A. Chadd og D. Seeliger,
intervenient,
har
RETTEN (Syvende Udvidede Afdeling),
sammensat af præsidenten, M. van der Woude, og dommerne R. da Silva Passos (refererende dommer), I. Reine, L. Truchot og M. Sampol Pucurull,
justitssekretær: fuldmægtig S. Jund,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
efter retsmødet den 22. september 2023,
afsagt følgende
Dom (1)
1        Sagsøgeren, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, har med sit søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF, nedlagt påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2019) 5187 final af 18. juli 2019, hvorved den fusion, der tog sigte på Vodafone Group plc’s erhvervelse af visse aktiver i Liberty Global plc, blev erklæret forenelig med det indre marked og aftalen om Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) (sag COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
[udelades]
I.      Retsforhandlingerne og parternes påstande
[udelades]
47      Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede afgørelse annulleres.
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
48      Kommissionen og Vodafone har nedlagt følgende påstande:
–        Kommissionen frifindes.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
II.    Retlige bemærkninger
[udelades]
B.      Det første anbringende om åbenbart urigtige skøn samt tilsidesættelse af begrundelsespligten og pligten til at udvise omhu som følge af manglende konstatering af en betydelig konkurrencehindring på MDU-markedet
[udelades]
3.      Det første led om Kommissionens åbenbart urigtige skøn, for så vidt som den fastslog, at fusionsparterne ikke var direkte konkurrenter
[udelades]
98      Det skal i denne forbindelse præciseres, at der foreligger direkte konkurrence mellem virksomheder, når de kæmper om de samme kunder.
99      Det er i det foreliggende tilfælde ubestridt, at fusionsparternes kabelnet ikke overlapper hinanden, og at en MDU-kunde, der ønsker at indgå en kontrakt med en udbyder af TV-signaler, i praksis principielt kun har mulighed for at vælge mellem fusionsparten i det kabelområde, hvori den bygning, der skal tilsluttes, befinder sig, og en af dennes konkurrenter, såsom sagsøgeren. Det har ingen betydning herfor, om MDU-markedet forud for transaktionen var af nationalt omfang, eller om det var begrænset til fusionsparternes kabelområder, eftersom det samme må konstateres i begge tilfælde.
100    Det følger heraf, at de produkter, som fusionsparterne markedsførte, i praksis ikke konkurrerede med hinanden, og at Kommissionen derfor ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den konkluderede, at disse parter ikke var direkte konkurrenter forud for fusionen.
101    De argumenter, som sagsøgeren har fremført, kan ikke godtgøre det modsatte.
102    Det skal for det første bemærkes, at der, som Kommissionen har bekræftet over for Retten, var stærke indicier for, at MDU-markedet forud for fusionen geografisk set var begrænset til de enkelte parters kabelområder, men at den på grund af tilstedeværelsen af udbydere og kunder, der var aktive på nationalt plan, og den omstændighed, at eventuelle prisforskelle inden for landet ikke var knyttet til disse områder, ikke helt kunne udelukke, at der fandtes et MDU-marked af nationalt omfang.
103    Kommissionens overvejelser om, at markedet kunne være af national dimension, betyder således ikke, at den konkluderede, at fusionsparterne var i direkte konkurrence med hinanden på et sådant hypotetisk marked. Det var først i forbindelse med Kommissionens efterfølgende undersøgelse af fusionens virkninger på MDU-markedet, at den vurderede, om transaktionen på et eventuelt nationalt marked og henset til parternes aktiviteter ville medføre et tab af direkte konkurrence mellem dem. Selv om Kommissionen i den anfægtede afgørelse overvejede, om MDU-markedet allerede kunne have en national dimension inden fusionen, er det således ikke muligt at udlede heraf, at fusionsparterne nødvendigvis var reelle konkurrenter på et sådant marked, således som sagsøgeren har gjort gældende. Det kan endelig ikke udelukkes, at to virksomheder er til stede på det samme geografiske marked sammen med andre virksomheder, uden at disse to virksomheder bejler til de samme kunder, bl.a. på grund af deres kabelnets geografiske grænser.
104    Med hensyn til den af sagsøgeren hævdede begrundelsesmangel, for så vidt som Kommissionen ikke undersøgte fusionens virkninger på det nationalt afgrænsede MDU-marked, skal det bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit VIII.2.4.2.3, dvs. i 721.-785. betragtning hertil, undersøgte detaljeret, om fusionen ville fjerne et reelt eller potentielt konkurrencepres mellem fusionsparterne. Det havde ingen betydning for de indeholdte konstateringer, om MDU-markedet var af nationalt omfang, eller om det var begrænset til Vodafones og Unitymedias respektive kabelområder.
105    Hvad for det andet angår de klagepunkter, som sagsøgeren har fremsat uden hensyntagen til MDU-markedets geografiske afgrænsning, skal det præciseres, at selv om der ikke var nogen overlapning mellem fusionsparternes kabelnet, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt, konstaterede Kommissionen ganske rigtigt i den anfægtede afgørelse, at der ikke desto mindre fandtes visse overlapninger mellem deres aktiviteter, hvor disse operatører i så fald erhvervede mellemliggende transmission af TV-signaler hos den anden part eller hos en anden niveau 3-netoperatør for at kunne nå de berørte MDU-kunder.
106    Det skal imidlertid bemærkes, at selv om sagsøgeren har bestridt, at disse overlapninger var ubetydelige, har selskabet ikke som sådan rejst tvivl om de tal, som Kommissionen under sagen for Retten har fremlagt vedrørende de kontrakter, som fusionsparterne havde indgået uden for deres kabelområder, og antallet af berørte kunder. Det må i denne forbindelse konstateres, at ifølge disse tal repræsenterede disse kontrakter et meget begrænset antal MDU-kunder med hensyn til tilsluttede husstande og en markedsandel, der var på mindre end 1% og derfor så ubetydelig, at den ikke var udtryk for en resterende konkurrence, som skulle beskyttes. Fusionsparterne indgik desuden kun undtagelsesvis sådanne kontrakter uden for deres kabelområder, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt.
107    Henset til den ubetydelige markedsandel, der fulgte af de kontrakter, som fusionsparterne havde indgået uden for deres kabelområder, var det i øvrigt usandsynligt, at denne transaktion ville medføre en styrkelse af en dominerende stilling, hvorfor sagsøgerens argument om, at Kommissionen burde have konstateret, at der forelå en betydelig konkurrencehindring, henset til fusionsparternes store markedsandele, som fusionen ville styrke, ikke kan tages til følge.
108    Det skal under alle omstændigheder påpeges, at i henhold til artikel 2, stk. 2 og 3, i forordning nr. 139/2004 skal kun fusioner, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, erklæres uforenelige med det indre marked. Det følger af disse bestemmelsers ordlyd, at det vigtigste kriterium ved undersøgelsen af, om en fusion er forenelig med det indre marked, er skabelsen af en betydelig konkurrencehindring inden for dette marked. Anvendelsen af adverbiet »navnlig« indikerer, at skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling er et af de scenarier, hvor det er muligt at konstatere en sådan hindring. En fusion, der skaber eller styrker en dominerende stilling, medfører følgelig ikke automatisk en betydelig konkurrencehindring, og der findes i modsætning til det af sagsøgeren anførte ingen automatik mellem kriteriet om en dominerende stilling og kriteriet om en betydelig konkurrencehindring.
109    Hvad dernæst angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen undlod at tage hensyn til en række dokumenter, hvoraf det fremgik, at Unitymedia havde til hensigt at tilslutte MDU-kunder, der befandt sig Vodafones kabelområde, må det konstateres, at dette argument snarere vedrører en potentiel konkurrence end en angivelig eksisterende direkte konkurrence og derfor ikke er relevant i forbindelse med det første anbringendes første led.
110    Hvad endelig angår sagsøgerens indvending om, at Kommissionen med urette havde marginaliseret den direkte konkurrence, der forelå mellem fusionsparterne, med henvisning til, at der ikke var tale om en »aktiv« konkurrence, skal det fastslås, at Kommissionens formål med konstateringen i 768. betragtning til den anfægtede afgørelse om, at parterne ikke var i »aktiv konkurrence« med hinanden, alene var at forklare, at parterne i meget få tilfælde og udelukkende som svar på uopfordrede anmodninger fra MDU-kunder havde indgået kontrakter om levering af TV-signaler i den anden parts område. For at imødekomme disse anmodninger var parterne således nødt til at erhverve mellemliggende transmission af TV-signaler hos en anden operatør. Kommissionen konkluderede i denne forbindelse ikke, at det i en fusionssag er nødvendigt at udelukke »aktiv« konkurrence for at kunne fastslå, at der foreligger en betydelig konkurrencehindring.
111    Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at Kommissionen begik en åbenbar fejl eller tilsidesatte sin begrundelsespligt eller sin pligt til at udvise omhu, da den i den anfægtede afgørelse fastslog, at fusionsparterne ikke var direkte konkurrenter forud for fusionen. Det første anbringendes første led skal som følge heraf forkastes.
4.      Det andet led om Kommissionens åbenbart urigtige skøn, for så vidt som den fastslog, at fusionsparterne ikke var potentielle konkurrenter
[udelades]
134    Hvad for det første angår sagsøgerens påstand om, at det må forventes, at boligselskabernes ønske om kun at benytte sig af en enkelt udbyder vil forstærkes, henset til den stærke konsolidering, der har fundet sted i den tyske boligsektor gennem en årrække, må det konstateres, at en sådan vilje ikke er tilstrækkelig til at vurdere, om der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem to virksomheder.
135    Vurderingen af, om der foreligger en potentiel konkurrence, skal nemlig belyse, om der i betragtning af markedsstrukturen og den økonomiske og retlige ramme for markedets funktion er reelle og konkrete muligheder for, at de pågældende virksomheder konkurrerer indbyrdes, eller for, at en ny konkurrent kan få adgang til det pågældende marked og konkurrere med de etablerede virksomheder (jf. dom af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen, T-177/04, EU:T:2006:187, præmis 116 og den deri nævnte retspraksis). Det følger heraf, at en sådan vurdering, der baseres på betingelserne for, at en potentiel ny udbyder kan få adgang til markedet, hovedsagelig afhænger af en undersøgelse på udbudssiden og ikke på efterspørgselssiden, hvorfor dette første klagepunkt ikke kan tiltrædes.
136    Sagsøgeren har under alle omstændigheder selv anført, at der gennem en årrække er sket en stærk konsolidering i den tyske boligsektor. Denne konsolidering, der har været undervejs i flere år, har imidlertid ikke givet fusionsparterne en væsentlig større markedsandel uden for deres respektive områder, ved at de har indgået kontrakter med store MDU-kunder, der kun ønsker at benytte sig af en enkelt udbyder, eftersom det fremgår af tabel 16 i den anfægtede afgørelse, at både Vodafone og Unitymedia havde en markedsandel på [0-5%] i den anden parts område.
137    Hvad for det andet angår resultaterne af markedsundersøgelsen, som Kommissionen ikke tog hensyn til, skal det fremhæves, at Kommissionen med rette kan tage hensyn hertil, men at disse resultater ikke kan være afgørende for vurderingen af, om der forekommer potentiel konkurrence.
138    Selv om opfattelsen blandt konkurrenterne kan udgøre en vigtig informationskilde med hensyn til en fusions forventede indflydelse på markedet, kan en sådan holdning nemlig ikke være bindende for Kommissionen i dennes selvstændige vurdering af fusionens indflydelse på markedet (jf. i denne retning dom af 25.3.1999, Gencor mod Kommissionen, T-102/96, EU:T:1999:65, præmis 290 og 291, og af 5.10.2020, HeidelbergCement og Schwenk Zement mod Kommissionen, T-380/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2020:471, præmis 673), hvorfor dette andet klagepunkt ikke kan tages til følge.
139    Det fremgår under alle omstændigheder af 727., 728., 752. og 753. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen faktisk tog hensyn til de konkurrerende operatørers opfattelse, eftersom det følger af disse betragtninger, at den foretog en grundig undersøgelse af, om der var potentiel konkurrence mellem fusionsparterne, bl.a. på grundlag af deres bemærkninger. Kommissionen afviste derfor ikke at tillægge resultaterne af markedsundersøgelsen nogen beviskraft, og i modsætning til det af sagsøgeren anførte foretog den en kritisk gennemgang af fusionsparternes argumenter i lyset af disse resultater.
140    Hvad for det tredje angår den omstændighed, at Vodafone allerede rådede over visse infrastrukturer i Unitymedias kabelområde, må det konstateres, at Kommissionen tog hensyn til dette, da den undersøge, om der forekom potentiel konkurrence mellem fusionsparterne. Det fremgår nemlig af 740. betragtning til den anfægtede afgørelse, at der i Vodafones prognoser, som blev efterprøvet af Kommissionen, rent faktisk blev taget hensyn til denne operatørs eksisterende infrastruktur og til udrulningen af 5G, hvor det imidlertid ikke var muligt at gøre en overbygning af kabelnettet tilstrækkelig rentabel, hvilket medfører, at dette tredje klagepunkt ikke kan tiltrædes.
141    Hvad for det fjerde angår den omstændighed, at Vodafones manglende tidligere overbygning af Unitymedias kabelnet i modsætning til det af sagsøgeren anførte ikke beviser, at der ikke forekom potentiel konkurrence mellem dem, er dette forhold relevant for vurderingen af, om det var sandsynligt, at Vodafone ville indtræde i Unitymedias kabelområde. Den omstændighed, at denne operatør aldrig tidligere havde foretaget en sådan overbygning og heller ikke havde til hensigt at gøre det, understøtter Kommissionens konklusion om, at det ikke var sandsynligt, at Vodafone ville udvide til Unitymedias kabelområde, hvis transaktionen ikke blev gennemført, hvilket medfører, at dette fjerde klagepunkt ikke kan tages til følge. Som det fremgår af præmis 115 og 116 ovenfor, må det under alle omstændigheder også konstateres, at Kommissionen ikke alene støttede sig på dette forhold i den anfægtede afgørelse (jf. 731.-746. betragtning til den anfægtede afgørelse).
142    Hvad for det femte angår sagsøgerens indvending om, at Kommissionen med henblik på at godtgøre, at en overbygning af kabelnettet ikke ville være rentabel, støttede sig på forhold, der gjaldt for enhver form for netudvidelse, herunder en udvidelse i den pågældende operatørs eget område, skal det bemærkes, at Kommissionen i 737. betragtning til den anfægtede afgørelse konstaterede, at det overordnet set ikke ville være lige så attraktivt for Vodafone at overbygge kabelnettet som at »tilføje nye husstande i selskabets eksisterende kabelområde, hvilket generelt kræver mindre investeringer i infrastruktur og giver større indtjeningsmuligheder, fordi der ikke findes en eksisterende kabeloperatør«. Det følger heraf, at Kommissionen konstaterede, at en overbygning af kabelnettet uden for selskabets område ville være mindre rentabel end en udvidelse af kabelnettet på dets eget område, hvilket sagsøgeren ikke som sådan har bestridt.
143    Det må desuden konstateres, at Kommissionen i en passage i 736. betragtning til den anfægtede afgørelse, som Kommissionen har gjort tilgængelig i medfør af kendelsen af 30. marts 2023, anførte, at den havde konstateret, at Vodafone i løbet af de seneste fem år kun havde foretaget en ubetydelig udvidelse af sit net inden for eller i nærheden af sit kabelområde. Denne konstatering, som sagsøgeren ikke har anfægtet i sit indlæg af 2. juni 2023, understøtter Kommissionens konklusion om, at det ikke var sandsynligt, at Vodafone ville have udvidet sine aktiviteter til Unitymedias kabelområde, hvis transaktionen ikke fandt sted. Selv om Vodafone kun havde foretaget en ubetydelig udvidelse af sit kabelnet inden for sit eget kabelområde forud for transaktionen, var det faktisk usandsynligt, at selskabet ville foretage en overbygning i Unitymedias kabelområde, eftersom en sådan transaktion var mindre rentabel. Sagsøgerens femte klagepunkt skal som følge heraf forkastes.
144    Hvad for det sjette angår Vodafones investeringskriterier og sagsøgerens indvending om, at Kommissionen med urette støttede sig overvejende på disse kriterier uden at have kontrolleret dem tilstrækkeligt, skal det bemærkes, at Kommissionen med henblik på at fastslå, om en virksomhed udgør en potentiel konkurrent på et marked, bør kontrollere, om der – hvis den pågældende fusion ikke var sket – ville være reelle og konkrete muligheder for, at den kunne indtræde på det nævnte marked og konkurrere med de virksomheder, som var etableret dér. Et sådant bevis må ikke hvile på en ren hypotese, men skal understøttes af faktiske oplysninger eller af en relevant markedsstrukturanalyse. En virksomhed kan således ikke betegnes som en potentiel konkurrent, hvis dens indtræden på markedet ikke svarer til en holdbar økonomisk strategi (jf. analogt dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 86 og den deri nævnte retspraksis).
145    I øvrigt kan den økonomiske holdbarhed af en strategi for indtræden på markedet ikke sidestilles alene med en sådan strategis rentabilitet. Hvis dette var tilfældet, kunne den blotte teoretiske evne til at indtræde på et marked anses for tilstrækkelig til at fastslå, at der foreligger potentiel konkurrence. Kommissionen kan derfor tage hensyn til den forretningsmæssige eller økonomiske interesse i at indtræde på et marked for den virksomhed, hvis egenskab af potentiel konkurrent analyseres (jf. i denne retning dom af 21.9.2005, EDP mod Kommissionen, T-87/05, EU:T:2005:333, præmis 177, 185, 187, 188, 191 og 195, og af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen, T-177/04, EU:T:2006:187, præmis 123), og dermed støtte sig på dennes investeringskriterier. Kommissionen kan således ikke kvalificere en virksomhed som en potentiel konkurrent på grundlag af generelle og abstrakte betragtninger uden at tage hensyn til denne virksomheds forretningsmæssige interesser, dens udviklingsstrategi på kort og mellemlang sigt og de rentabilitetskriterier, som den har fastsat til dette formål.
146    Det skal herved bemærkes, at Kommissionen skal basere sig på en række oplysninger, når den vurderer, om der forekommer potentiel konkurrence. Den kan i denne forbindelse ikke se bort fra de berørte virksomheders investeringsstrategier. Dette gælder bl.a. for store internationale koncerner som f.eks. Vodafone, der skal være i stand til at vælge mellem investeringsprojekter, der involverer flere nationale markeder, på grundlag af den største fortjeneste. Det må i øvrigt konstateres, at de oplysninger, som sagsøgeren har fremlagt, ikke er tilstrækkelige til at konkludere, at Kommissionen var i besiddelse af indicier for, at de tal, der var fremlagt af den part, der havde anmeldt fusionen, var forkerte.
147    Det skal desuden fremhæves, at der i den gældende lovgivning om fusionskontrol er fastsat forskellige bestemmelser med henblik på at afskrække personer fra og straffe dem for at afgive urigtige eller vildledende oplysninger. De parter, der anmelder en fusion, er nemlig i henhold til artikel 4, stk. 1, og artikel 6, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 7. april 2004 om gennemførelse af forordning nr. 139/2004 (EUT 2004, L 133, s. 1, berigtiget i EUT 2004, L 172, s. 9) udtrykkeligt forpligtet til at give Kommissionen korrekte og fuldstændige oplysninger om forhold af betydning for afgørelsen om, at fusionen er forenelig med det indre marked, og kan ifølge artikel 14 i forordning nr. 139/2004 pålægges straf for tilsidesættelse af denne forpligtelse. På grundlag af artikel 6, stk. 3, litra a), og artikel 8, stk. 6, litra a), i forordning nr. 139/2004 kan Kommissionen i øvrigt også tilbagekalde en afgørelse om fusionens forenelighed, hvis afgørelsen bygger på urigtige oplysninger, som kan tilskrives en af de deltagende virksomheder, eller den er opnået ved svigagtig adfærd (dom af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 185).
148    Det må endelig konstateres dels, at det bl.a. fremgår af 742. betragtning og fodnote 553 til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen efterprøvede fusionsparternes prognoser, hvori de undersøgte rentabiliteten af en række projekter for udrulning af infrastruktur i lyset af deres investeringskriterier, og fastslog, at resultaterne af disse prognoser var tilstrækkelig robuste, dels at Kommissionen ikke kun støttede sig på fusionsparternes investeringskriterier, da den konkluderede, at der ikke var nogen potentiel konkurrence mellem dem, men bl.a. tog hensyn til, at hverken Vodafone eller Unitymedia i praksis havde overbygget den anden parts kabelnet, og at disse parter kun havde foretaget en ubetydelig udvidelse af deres net inden for deres eget kabelområde, selv om en sådan intern udvidelse var mere rentabel.
149    Med hensyn til indvendingen om, at Kommissionen selv konstaterede, at Deutsche Telekom var indstillet på at udvide sit net, hvilket efter sagsøgerens opfattelse betød, at Vodafone havde en tilsvarende evne hertil, må det konstateres, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse forklarede, hvorfor disse strategier ikke gjaldt for fusionsparterne.
150    Hvad nærmere bestemt angår Deutsche Telekom er dette selskabs situation, som det fremgår af 744. betragtning, litra c), til den anfægtede afgørelse og af denne operatørs svar, der gengives heri, helt anderledes end fusionsparternes, bl.a. fordi Deutsche Telekom allerede har et meget omfattende fibernet, og det anvender dette net til levering af bredbåndsadgang via digital abonnentledningsteknologi (Digital Subscriber Line, DSL). Deutsche Telekom kan derfor udvide sit tilbud til MDU-kunder til nye områder med støtte i sine egne fiberoptiske ledninger eller sine eksisterende rør og behøver typisk kun at etablere korte dele af niveau 3-nettet.
151    Sagsøgerens sjette klagepunkt skal som følge heraf forkastes.
152    Hvad for det syvende angår samarbejdet mellem Vodafone og Deutsche Glasfaser har sagsøgeren selv anført i stævningen, at det net, der udrulles i denne forbindelse, vil gøre det muligt at etablere fiberforbindelse til virksomheder og derfor ikke omfatter MDU-markedet.
153    Dette bekræftes i »Gigabit«-investeringsplanen, som sagsøgeren har fremlagt, eftersom det fremgår af denne plan, at formålet med projektet for det første er at udrulle et fibernet, der skal sikre meget hurtigt internet til virksomheder (100 000 virksomheder i ca. 2 000 erhvervsområder for et beløb på mellem 1,4 og 1,6 mia. EUR) og til husstande i landdistrikter i samarbejde med kommunerne og med tilskud herfra (1 mio. husstande i landdistrikter med lav internetdækning for et beløb på mellem 0,2 og 0,4 mia. EUR), og for det andet er at opgradere Vodafones kabelinfrastruktur i overensstemmelse med DOCSIS 3.1 med henblik på at levere hurtigere internet til »alle berørte 12,6 mio. husstande« (for et beløb på 0,2 mia. EUR).
154    Det må som følge heraf konstateres, at dette projekt vedrører markedet for levering af fastnetadgang, og at det derfor ikke er relevant i forbindelse med undersøgelsen af, om der forekommer potentiel konkurrence mellem fusionsparterne på MDU-markedet.
155    Det må under alle omstændigheder ligeledes konstateres, at dette projekt først og fremmest sigter mod at tilslutte virksomheder og husstande i landdistrikter, hvor der er lav dækning, og dermed ikke MDU-kunder (til meget hurtigt internet) og i samme forbindelse at opdatere Vodafones eksisterende kabelnet for at sikre denne operatørs nuværende kunder en bedre internetforbindelse.
156    Det skal tilføjes, at det fremgår af den af sagsøgeren fremlagte »Gigabit«-investeringsplan, at dette projekt opfylder Vodafones investeringskriterier, som er nævnt i den anfægtede afgørelse, hvilket bekræfter dels, at denne operatør sørger for, at disse kriterier overholdes, når den har til hensigt at iværksætte et infrastrukturprojekt, dels at Kommissionen med rette kunne støtte sig på disse kriterier, da den undersøgte, om det var sandsynligt, at Vodafone ville overbygge kabelnettet i Unitymedias område for at tilslutte MDU-kunder.
157    Den omstændighed, at Vodafone den 6. december 2019 meddelte, at selskabet ville udvide sit samarbejde med Deutsche Glasfaser med henblik på at udrulle fibernet til borgerne, bl.a. i Unitymedias kabelområde, er endelig ikke relevant i forbindelse med en undersøgelse af den anfægtede afgørelses lovlighed, eftersom denne omstændighed indtraf efter vedtagelsen af denne afgørelse. Inden for rammerne af et annullationssøgsmål skal lovligheden af den anfægtede retsakt nemlig bedømmes på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der forelå på den dato, hvor retsakten blev vedtaget (jf. dom af 10.9.2019, HTTS mod Rådet, C-123/18 P, EU:C:2019:694, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis, og af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 260), og i forhold til de oplysninger, som retsaktens ophavsmand sad inde med på det tidspunkt, da den vedtog den (dom af 9.9.2009, Brink’s Security Luxembourg mod Kommissionen, T-437/05, EU:T:2009:318, præmis 96, og af 12.4.2013, Du Pont de Nemours (France) m.fl. mod Kommissionen, T-31/07, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:167, præmis 157). En sagsøger kan således ikke for Unionens retsinstanser påberåbe sig faktiske omstændigheder, der er indtrådt efter den retsakt, hvis lovlighed anfægtes, eller som retsaktens ophavsmand ikke kunne have kendskab til på tidspunktet for dens vedtagelse. Sagsøgeren har under alle omstændigheder ikke godtgjort, at formålet med dette samarbejde er at tilslutte MDU-kunder.
158    Sagsøgerens syvende klagepunkt skal som følge heraf forkastes.
159    Hvad for det ottende angår argumentet om, at det ville være muligt at betjene MDU-kunder uden at skulle etablere et niveau 3-kabelnet, skal det bemærkes, at Kommissionen ikke begrænsede sig til at undersøge sandsynligheden for, at der forekom potentiel konkurrence som følge af overbygning af den anden fusionsparts kabelnet, hvilket fremgår af 745. betragtning til den anfægtede afgørelse for så vidt angår Vodafone og af 763. betragtning til den nævnte afgørelse for så vidt angår Unitymedia. Kommissionen konkluderede i denne sammenhæng, at det også var usandsynligt, at en part ville trænge ind på den anden parts kabelområde ved brug af metoder, der ikke var baseret på infrastruktur, såsom navnlig faste kredsløb, satellitinfrastruktur eller niveau 4-net.
160    Det skal herved ligeledes bemærkes, at Kommissionen i 820. betragtning til den anfægtede afgørelse konstaterede, at niveau 4-operatører var helt afhængige af parternes vilje til at tilbyde mellemliggende transmission af TV-signaler på konkurrencedygtige vilkår, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt. I 1479. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen dernæst, at niveau 4-operatørerne selv havde forklaret, at de var aktive i et nichemarkedssegment, mens boligforeningerne havde bekræftet, at disse operatører ofte ikke overholdt de nødvendige krav til serviceniveauet og ikke var i stand til at foretage opgraderinger af niveau 3-nettet, hvilket sagsøgeren heller ikke har bestridt.
161    Fusionsparterne ringe anvendelse af denne tekniske mulighed bekræfter i modsætning til det af sagsøgeren anførte blot, at den ikke er interessant i konkurrencemæssig henseende, og understøtter Kommissionens konstatering af, at det var usandsynligt, at fusionsparterne ville udvide deres aktiviteter til den anden parts kabelområde ved brug af metoder, der ikke var baseret på infrastruktur.
162    Sagsøgerens ottende klagepunkt skal som følge heraf forkastes.
163    Hvad for det niende angår sagsøgerens henvisninger dels til Kommissionens tidligere afgørelsespraksis, dels til en afgørelse fra Bundeskartellamt (forbundskonkurrencemyndigheden) og til en dom afsagt af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) skal det bemærkes, at Kommissionen ikke er bundet af disse.
164    Det skal nemlig for det første bemærkes, at når Kommissionen tager stilling til en fusions forenelighed med det indre marked på grundlag af anmeldelsen og de øvrige dokumenter vedrørende fusionen, kan en sagsøger ikke drage Kommissionens konstateringer i tvivl med den begrundelse, at de afviger fra tidligere konstateringer i en anden sag, der bygger på en anden anmeldelse og andre dokumenter, heller ikke selv om markederne i de to sager ligner hinanden eller er identiske (dom af 14.12.2005, General Electric mod Kommissionen, T-210/01, EU:T:2005:456, præmis 118, og af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen, T-162/10, EU:T:2015:283, præmis 142).
165    Det skal for det andet ligeledes bemærkes, at beslutninger fra de nationale myndigheder, henset til den nøjagtige kompetencefordeling, som forordning nr. 139/2004 bygger på, ikke kan binde Kommissionen i forbindelse med fusionskontrolprocedurer (jf. i denne retning dom af 18.12.2007, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen, C-202/06 P, EU:C:2007:814, præmis 56, og af 7.5.2009, NVV m.fl. mod Kommissionen, T-151/05, EU:T:2009:144, præmis 139).
166    Sagsøgerens niende klagepunkt skal som følge heraf forkastes.
167    Det følger af det ovenfor anførte, at sagsøgeren ikke har formået at godtgøre, at Kommissionen anlagde åbenbart urigtige skøn, da den i den anfægtede afgørelse fastslog, at fusionsparterne ikke var potentielle konkurrenter på MDU-markedet, og at de derfor ikke udøvede noget konkurrencepres på hinanden.
5.      Det tredje led om åbenbare fejl ved vurderingen af fusionens følger for konkurrencepresset fra konkurrenterne
[udelades]
b)      Den angiveligt utilstrækkelige og urigtige analyse af det konkurrencepres, som tredjeparter forventedes at udøve efter fusionen
[udelades]
190    Det er i denne forbindelse korrekt, at en situation, hvor konkurrencepresset fra konkurrenterne mindskes betydeligt som følge af en fusion, kan medføre en betydelig konkurrencehindring.
191    Det skal desuden bemærkes, at med henblik på vurderingen af, om en fusion er forenelig med det indre marked, skal Kommissionen tage hensyn til en række forhold, såsom de berørte markeders struktur, den reelle eller potentielle konkurrence fra virksomheder, de deltagende virksomheders position på markedet, deres økonomiske og finansielle styrke, leverandørernes og brugernes valgmuligheder, deres adgang til forsyninger eller afsætningsmarkeder, hindringer for adgang til markedet og udbuds- og efterspørgselsudviklingen (dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval, C-12/03 P, EU:C:2005:87, præmis 125). Selv om der konstateres en forøgelse af den fusionerede enheds økonomiske styrke, er dette derfor ikke tilstrækkeligt til at konkludere, at der foreligger en betydelig konkurrencehindring.
192    Det skal i øvrigt bemærkes, at det ganske vist fremgår af artikel 2, stk. 1, litra a), i forordning nr. 139/2004, at Kommissionen ved vurderingen af, om en fusion er forenelig med det indre marked, skal tage hensyn til nødvendigheden af at bevare og udvikle en effektiv konkurrence inden for det indre marked, bl.a. under hensyn til alle de berørte markeders struktur samt den reelle eller potentielle konkurrence fra virksomheder beliggende i eller uden for Unionen. Der er tale om et krav, som udgør et afgørende element i den bedømmelse, som Kommissionen skal foretage (dom af 6.11.2012, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen, C-551/10 P, EU:C:2012:681, præmis 68).
193    Dette krav kan imidlertid ikke ændre reglen fastsat i denne artikels stk. 2, hvorefter fusioner, der ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal erklæres forenelige med det indre marked (jf. dom af 6.11.2012, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen, C-551/10 P, EU:C:2012:681, præmis 68).
194    Det skal ligeledes fremhæves, at Kommissionen kun kan erklære en fusion uforenelig med det indre marked, hvis den konstaterer, at der foreligger en betydelig konkurrencehindring, som er en direkte og umiddelbar følge af fusionen. En sådan hindring, der følger af den fusionerede enheds senere beslutninger, kan kun anses for en direkte og umiddelbar følge af fusionen, hvis denne fremtidige adfærd gøres mulig og økonomisk rationel ved ændringen af markedets kendetegn og struktur forårsaget af fusionen (dom af 11.12.2013, Cisco Systems og Messagenet mod Kommissionen, T-79/12, EU:T:2013:635, præmis 118).
195    Det skal endelig bemærkes, at vurderingen af styrkeforholdet mellem de konkurrerende virksomheder på et marked i princippet er en kompliceret økonomisk vurdering, hvor Kommissionen råder over et skøn (jf. dom af 14.12.2005, General Electric mod Kommissionen, T-210/01, EU:T:2005:456, præmis 253 og den deri nævnte retspraksis).
196    Hvad for det første angår sagsøgerens klagepunkt om, at Kommissionen ikke foretog en tilstrækkelig kontrol af de negative konsekvenser, som den angivelige forøgelse af den fusionerede enheds økonomiske styrke kunne have for konkurrenternes udvikling på MDU-markedet, hviler Kommissionens vurderinger af fusionens sandsynlige virkninger for det konkurrencepres, der udøves af konkurrenterne, ikke på overfladiske undersøgelser og rene formodninger, således som sagsøgeren har anført.
197    Som det fremgår af præmis 179-182 ovenfor, afspejler Kommissionens redegørelse i 821.-831. betragtning til den anfægtede afgørelse, der indeholder en nærmere analyse af fusionens sandsynlige virkninger for det konkurrencepres, som konkurrenterne ville udøve på MDU-markedet efter fusionen, Kommissionens vurderingers fremadrettede karakter, det bevisniveau, som den krævede, og de beviser, som den var i besiddelse af, som led i en analyse, hvor Kommissionen rådede over et skøn, hvilket medfører, at dette første klagepunkt om en utilstrækkelig undersøgelse ikke kan tages til følge.
198    Det skal under alle omstændigheder påpeges, at selv om Kommissionen efter denne analyse havde konstateret en fusionsspecifik forøgelse af den fusionerede enheds økonomiske styrke, ville en sådan konstatering ikke i sig selv være tilstrækkelig til at konkludere, at der forelå en betydelig konkurrencehindring, således som det fremgår af den retspraksis, der er omhandlet i præmis 191 ovenfor.
199    Sagsøgerens første klagepunkt skal som følge heraf forkastes.
[udelades]
215    Det første anbringendes tredje led skal derfor forkastes tillige med det første anbringende i dets helhed.
[udelades]
E.      Det fjerde anbringende om åbenbart urigtige skøn og en tilsidesættelse af artikel 2 og 8 i forordning nr. 139/2004, begrundelsespligten og pligten til at udvise omhu ved vurderingen af WCBA-tilsagnet
[udelades]
3.      Det andet led om åbenbart urigtige skøn samt en mangelfuld begrundelse og undersøgelse, for så vidt som WCBA-tilsagnet medførte nye konkurrenceproblemer
[udelades]
a)      Den utilstrækkelig undersøgelse af og begrundelse for de virkninger, som fusionen, kombineret med WCBA-tilsagnet, ville få for konkurrenter, der er aktive på markedet for fastnetadgang
[udelades]
340    I denne henseende må det for det første med hensyn til den angivelige manglende undersøgelse af, om WCBA-tilsagnet ville fjerne de konstaterede konkurrenceproblemer i fuldt omfang, konstateres, at det er korrekt, at Kommissionen i 1895. betragtning til den anfægtede afgørelse i den del af afgørelsen, der vedrører undersøgelsen af de oprindelige tilsagn, som Vodafone afgav, forklarede, at den i overensstemmelse med principperne i forordning nr. 139/2004 for accept af tilsagn havde vurderet, om de oprindelige tilsagn var egnede og tilstrækkelige til at fjerne konkurrenceproblemerne, og om de kunne iværksættes effektivt inden for kort tid. Kommissionen anførte således ikke udtrykkeligt, at tilsagnene skulle løse de påviste konkurrenceproblemer i fuldt omfang.
341    Kommissionen havde imidlertid allerede i 1894. betragtning til den anfægtede afgørelse påpeget, at for at de foreslåede tilsagn kunne accepteres, skulle de være i stand til at gøre en fusion forenelig med det indre marked, for så vidt som de forhindrede, at der opstod en betydelig konkurrencehindring på alle de relevante markeder, hvor der var påvist konkurrenceproblemer, og tilføjet, at tilsagnene i det foreliggende tilfælde skulle fjerne de påviste konkurrenceproblemer, bl.a. på markederne for fastnetadgang og pakker med to tjenester. Det følger heraf, at Kommissionen i forbindelse med sin undersøgelse af WCBA-tilsagnet faktisk kontrollerede, om WCBA-tilsagnet ville fjerne de konstaterede konkurrenceproblemer i fuldt omfang, selv om den ikke foretog denne kontrol i et bestemt afsnit, der formelt var adskilt fra undersøgelsen af, om dette tilsagn var egnet og tilstrækkeligt til at fjerne de nævnte problemer, og om det kunne iværksættes effektivt inden for kort tid.
342    Det må i øvrigt konstateres, at Kommissionen i 1953. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori den fremlagde sin endelige konklusion om WCBA-tilsagnet, anførte, at denne foranstaltnings omfang og effektivitet var tilstrækkelig »til at fjerne konkurrenceproblemerne« på markederne for fastnetadgang og pakker med to tjenester, hvilket bekræfter, at Kommissionen rent faktisk foretog denne kontrol.
343    Hvad dernæst angår den angivelige begrundelsesmangel, der skyldes, at Kommissionen ikke sikrede sig, at selve WCBA-tilsagnet ikke ville resultere i en betydelig konkurrencehindring, skal det bemærkes, at det fremgår af 1995.-2005. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen som svar på de betænkeligheder, som markedsaktørerne gav udtryk for i forbindelse med høringen, og som navnlig vedrørte den oprindelige udgave af WCBA-tilsagnet, fastslog, at dette tilsagn ikke havde negative virkninger, bl.a. for fiberinvesteringer eller detailmarkedet for multiple play-tjenester, og indgående forklarede, hvorfor dette efter dens opfattelse ikke var tilfældet. Det kan som følge heraf ikke foreholdes Kommissionen, at den ikke i tilstrækkelig grad undersøgte og begrundede sin konklusion om, at fusionen, kombineret med WCBA-tilsagnet, ikke ville have negative virkninger for de konkurrenter, der var aktive på markedet for fastnetadgang.
344    Sagsøgeren har under alle omstændigheder ikke forklaret, hvorfor Kommissionens redegørelse i 1995.-2005. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke skulle være tilstrækkelig begrundet til, at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og at Retten kan udøve sin prøvelsesret.
345    Hvad for det andet angår sagsøgerens indvending om, at Kommissionens anvendelse af udtrykket »prima facie« i overskriften forud for den analyse, der vedrørte de manglende konkurrenceproblemer som følge af WCBA-tilsagnets iværksættelse, vidnede om den summariske karakter af den nævnte analyse, som Kommissionen foretog i den anfægtede afgørelse, må det konstateres, at denne del af den anfægtede afgørelse, selv om der henvises til en »umiddelbar« analyse i dens overskrift, indeholder en fuldstændig undersøgelse af alle de indsigelser, som markedsaktørerne fremsatte under høringen vedrørende de tilsagn, som Vodafone oprindeligt havde afgivet (jf. navnlig 1995.-2005. betragtning). Kommissionens undersøgelse af WCBA-tilsagnets potentielt negative virkninger for konkurrenterne kan som følge heraf ikke betragtes som summarisk, hvilket er tilstrækkeligt til at forkaste dette argument fra sagsøgerens side.
346    Som Kommissionen har gjort gældende i den foreliggende sag, kan anvendelsen af udtrykket »prima facie« i overskriften til denne undersøgelse under alle omstændigheder føres tilbage til punkt 104 i meddelelsen om løsningsforslag, hvorefter »[Kommissionen] [v]ed afgørelsen af, om en afhændelse til den foreslåede køber vil kunne skabe konkurrenceproblemer, vil […] foretage en umiddelbar vurdering i lyset af de oplysninger, den råder over i forbindelse med godkendelsen af køberen«. Selv om dette punkt ganske rigtigt vedrører godkendelsen af køberen og af købsaftalen i forbindelse med et afhændelsestilsagn, må det konstateres dels, at det fremgår af denne meddelelses punkt 129, at mange af principperne for implementering af afhændelsestilsagn gælder på samme måde for andre typer tilsagn, dels at undersøgelsen af de konkurrencemæssige risici, der kan være forbundet med godkendelsen af den virksomhed, som begunstiges af et tilsagn om adgang til et net, følger samme logik som den undersøgelse, der gør det muligt at afgøre, om den køber, der foreslås i forbindelse med et afhændelsestilsagn, risikerer at skabe konkurrenceproblemer, hvilket medfører, at Kommissionen kan foretage en lignende analyse af disse risici eller denne risiko i begge situationer.
347    Det følger af det ovenfor anførte, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at den undersøgelse, som Kommissionen i den anfægtede afgørelse foretog af de virkninger, som fusionen, kombineret med WCBA-tilsagnet, ville få for konkurrenter, der er aktive på markedet for fastnetadgang, var utilstrækkelig eller ikke tilstrækkelig begrundet, hvilket medfører, at dette klagepunkt skal forkastes.
b)      Spørgsmålet om, hvorvidt den »umiddelbare« vurdering af WCBA-tilsagnets konkurrencemæssige virkninger var åbenbart fejlagtig
[udelades]
358    Med hensyn til rigtigheden af de øvrige argumenter, som sagsøgeren har fremført, skal det bemærkes, at Kommissionen i forbindelse med sin undersøgelse af fusionen i fase II med tilstrækkelig sandsynlighed skal godtgøre, at denne transaktion, som ændret ved de af transaktionens parter fremsatte tilsagn, ikke på afgørende måde hæmmer den faktiske konkurrence inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf (jf. dom af 23.5.2019, KPN mod Kommissionen, T-370/17, EU:T:2019:354, præmis 110 og den deri nævnte retspraksis).
359    I lighed med vurderingen af en fusions virkninger beror spørgsmålet om, hvorvidt et tilsagn giver anledning til konkurrenceproblemer, på en sandsynlighedsvurdering og ikke på en forpligtelse for Kommissionen til uden rimelig tvivl at godtgøre, at det pågældende tilsagn ikke skaber konkurrencemæssige problemer (jf. analogt dom af 11.12.2013, Cisco Systems og Messagenet mod Kommissionen, T-79/12, EU:T:2013:635, præmis 47).
360    I øvrigt er de parter, der foretager en anmeldelse, ikke begrænsede til at foreslå tilsagn, der udelukkende har til formål at genetablere den konkurrencesituation, der forelå forud for fusionen, for at give Kommissionen mulighed for at erklære denne fusion for forenelig med det indre marked (jf. i denne retning dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen, T-282/02, EU:T:2006:64, præmis 308).
361    I det foreliggende tilfælde skal det hvad for det første angår sagsøgerens indvending om, at WCBA-tilsagnet ville skade markedet og styrke dets oligopolistiske struktur ved at give Telefónica engrosadgang på gunstige vilkår, bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse forklarede, at denne foranstaltning ville styrke denne operatør, men at dette ikke ville medføre konkurrenceproblemer, eftersom Telefónica ikke var en stærk konkurrent på markederne for fastnetadgang og pakker med to tjenester, hvor selskabet havde en beskeden markedsandel på 5-6%, og dets vækstrate på disse markeder var negativ. Kommissionen tilføjede, at selv om WCBA-tilsagnet indebar forretningsvilkår, der var mere attraktive end Deutsche Telekoms, ville dette ikke forbedre Telefónicas konkurrenceevne på en sådan måde, at dette i sig selv udgjorde et konkurrenceproblem (jf. 1993. og 1994. betragtning til den anfægtede afgørelse).
362    Med henblik på at godtgøre det modsatte har sagsøgeren imidlertid blot fremført vage og generelle argumenter, der ikke kan rejse tvivl om disse forhold, som Kommissionen fremhævede.
363    Selv om sagsøgeren har anført, at Telefónica var en stor vertikalt integreret paneuropæisk kabeloperatør, har sagsøgeren således ikke bestridt, at denne operatør havde en begrænset markedsandel og en negativ vækstrate på de relevante markeder, dvs. markederne for fastnetadgang og pakker med to tjenester, således som Kommissionen konstaterede i den anfægtede afgørelse, dvs. de forhold, der lå til grund for dens konklusion om, at Telefónica ikke var en stærk konkurrent på disse markeder, og at den styrkelse af denne operatør, som WCBA-tilsagnet ville medføre, ikke i sig selv ville resultere i konkurrenceproblemer.
364    Det må i øvrigt konstateres, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at Telefónicas stilling på de relevante markeder som følge af WCBA-tilsagnet blev ændret på en sådan måde, at denne foranstaltning i en forholdsvis nær fremtid i sig selv kunne medføre konkurrenceproblemer til skade for små og mellemstore konkurrenter.
365    Sagsøgeren har som følge heraf ikke godtgjort, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at WCBA-tilsagnet ikke i sig selv ville medføre, at der opstod konkurrenceproblemer.
[udelades]
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Syvende Udvidede Afdeling):
1)      Europa-Kommissionen frifindes.
2)      NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH betaler sagsomkostningerne.
van der Woude
da Silva Passos
Reine
Truchot
Sampol Pucurull
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. november 2024.
Underskrifter
*      Processprog: tysk.
1 –      Der gengives kun de præmisser i denne dom, som Retten finder det relevant at offentliggøre.