62022CJ0547
ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (πέμπτο τμήμα)
της 6ης Ιουνίου 2024 (
*1
)
«Προδικαστική παραπομπή – Διαδικασίες προσφυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων – Οδηγία 89/665/ΕΟΚ – Άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ – Αποζημίωση επιδικαζόμενη σε προσφέροντα ο οποίος αποκλείσθηκε παρανόμως από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως – Εύρος – Απώλεια ευκαιρίας»
Στην υπόθεση C‑547/22,
με αντικείμενο αίτηση προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, που υπέβαλε το Okresný súd Bratislava II (πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεύτερης περιφέρειας Μπρατισλάβας, Σλοβακία) με απόφαση της 22ας Ιουλίου 2022, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 17 Αυγούστου 2022, στο πλαίσιο της δίκης
INGSTEEL spol. s r. o.
κατά
Úrad pre verejné obstarávanie,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (πέμπτο τμήμα),
συγκείμενο από τους E. Regan, πρόεδρο τμήματος, Z. Csehi, M. Ilešič, I. Jarukaitis και Δ. Γρατσία (εισηγητή), δικαστές,
γενικός εισαγγελέας: A. M. Collins
γραμματέας: C. Strömholm, διοικητική υπάλληλος,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 20ής Σεπτεμβρίου 2023,
λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που υπέβαλαν:
–
η Úrad pre verejné obstarávanie, εκπροσωπούμενη από την V. Országhová,
–
η Σλοβακική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τις E. V. Larišová και S. Ondrášiková,
–
η Τσεχική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από την L. Halajová και από τους M. Smolek και J. Vláčil,
–
η Γαλλική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον R. Bénard και την A. Daniel,
–
η Αυστριακή Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από την J. Schmoll, τον M. Fruhmann και την M. Winkler-Unger,
–
η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από τους G. Gattinara, R. Lindenthal και G. Wils,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 7ης Δεκεμβρίου 2023,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
1
Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, και του άρθρου 2, παράγραφοι 6 και 7, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ 1989, L 395, σ. 33), όπως έχει τροποποιηθεί με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007, για την τροποποίηση των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου όσον αφορά τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημόσιων συμβάσεων (ΕΕ 2007, L 335, σ. 31) (στο εξής: οδηγία 89/665).
2
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ της INGSTEEL spol. s r. o. και της Σλοβακικής Δημοκρατίας, ενεργούσας μέσω της Úrad pre verejné obstarávanie (Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων, Σλοβακία), σχετικά με αγωγή αποζημιώσεως που άσκησε η εν λόγω εταιρία κατόπιν του παράνομου αποκλεισμού της ενώσεως επιχειρήσεων της οποίας ήταν μέλος (στο εξής: προσφέρουσα ένωση επιχειρήσεων) από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως που προκήρυξε η Slovenský futbalový zväz (Σλοβακική Ποδοσφαιρική Ομοσπονδία, στο εξής: αναθέτουσα αρχή).
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Η οδηγία 89/665
3
Η έκτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/665 έχει ως εξής:
«[Εκτιμώντας] ότι είναι αναγκαίο να εξασφαλιστεί, σε όλα τα κράτη μέλη, η ύπαρξη κατάλληλων διαδικασιών με τις οποίες να μπορούν να ακυρώνονται παράνομες αποφάσεις και να αποζημιώνονται τα πρόσωπα που υπέστησαν ζημία λόγω της παραβάσεως».
4
Το άρθρο 1 της ως άνω οδηγίας 89/665, το οποίο φέρει τον τίτλο «Πεδίο εφαρμογής και διαθεσιμότητα των διαδικασιών προσφυγής», προβλέπει τα ακόλουθα:
«1.   Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στις συμβάσεις στις οποίες αναφέρεται η οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών [(ΕΕ 2004, L 134, σ. 114)], εκτός εάν οι εν λόγω συμβάσεις εξαιρούνται κατ’ εφαρμογή των άρθρων 10 έως 18 της ανωτέρω οδηγίας.
[…]
Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας [2004/18], οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που θέτουν [τα] άρθρα 2 έως 2στ της παρούσας οδηγίας, λόγω του ότι οι αποφάσεις αυτές έχουν ληφθεί κατά παράβαση της κοινοτικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων που μεταφέρουν την εν λόγω νομοθεσία.
2.   Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να μην υφίσταται καμία διάκριση μεταξύ των επιχειρήσεων που ισχυρίζονται ότι υπέστησαν ζημία στο πλαίσιο διαδικασίας ανάθεσης συμβάσεως του δημοσίου, λόγω της διάκρισης που γίνεται με την παρούσα οδηγία μεταξύ των εθνικών κανόνων που εφαρμόζουν το κοινοτικό δίκαιο και των άλλων εθνικών κανόνων.
3.   Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες, σύμφωνα με τους κανόνες που είναι δυνατό να θεσπίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον σε οιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση.
[…]»
5
Το άρθρο 2 της εν λόγω οδηγίας, το οποίο φέρει τον τίτλο «Απαιτήσεις για τις διαδικασίες προσφυγής», ορίζει τα εξής:
«1.   Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζει το άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
α)
να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με τη διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημία των θιγομένων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή επιτρέπουν την αναστολή της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης ή της εκτέλεσης οιασδήποτε απόφασης λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές·
β)
να ακυρώσουν ή να διασφαλίσουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης·
γ)
να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.
[…]
6.   Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, όταν ζητείται αποζημίωση για το λόγο ότι απόφαση ελήφθη παρανόμως, πρέπει πρώτα να ακυρώνεται η προσβαλλόμενη απόφαση από αρμόδιο προς τούτο όργανο.
7.   Με εξαίρεση τις περιπτώσεις των άρθρων 2δ έως 2στ, τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπει η παράγραφος 1 του παρόντος άρθρου σε σύμβαση που συνάπτεται μετά την ανάθεσή της, καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Επιπλέον, εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, αφού συναφθεί σύμβαση σύμφωνα με το άρθρο 1 παράγραφος 5, την παράγραφο 3 του παρόντος άρθρου ή τα άρθρα 2α έως 2 στ, οι εξουσίες του υπεύθυνου για τις διαδικασίες προσφυγής οργάνου περιορίζονται στην επιδίκαση αποζημίωσης σε οιονδήποτε υπέστη ζημία λόγω παράβασης.
[…]»
Η οδηγία 2007/66
6
Κατά την αιτιολογική σκέψη 36 της οδηγίας 2007/66:
«Η παρούσα οδηγία σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα και τηρεί τις αρχές που αναγνωρίζονται, ιδίως, από τον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ειδικότερα, η παρούσα οδηγία επιδιώκει να εξασφαλίσει την πλήρη τήρηση του δικαιώματος πραγματικής [προσφυγής] και δίκαιης δίκης, σύμφωνα με το πρώτο και το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 47 του [X]άρτη.»
Το σλοβακικό δίκαιο
7
Κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο a, του Zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci (νόμου 514/2003, περί ευθύνης λόγω ζημίας προκληθείσας κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας), της 28ης Οκτωβρίου 2003 (Zbierka
zákonov, αριθ. 215, 2003, σ. 3966), όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της διαφοράς της κύριας δίκης (στο εξής: νόμος 514/2003), το Δημόσιο ευθύνεται για τη ζημία που προκλήθηκε λόγω της εκδόσεως παράνομης αποφάσεως από τα όργανά του κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας.
8
Κατά το άρθρο 5, παράγραφος 1, του ως άνω νόμου, ο μετέχων σε διαδικασία ο οποίος υπέστη ζημία λόγω της εκδόσεως παράνομης αποφάσεως στην εν λόγω διαδικασία έχει αξίωση αποκαταστάσεως της ζημίας.
9
Σύμφωνα με το άρθρο 6, παράγραφος 1, του εν λόγω νόμου, η ως άνω αξίωση αποκαταστάσεως μπορεί να προβληθεί μόνον εφόσον η παρανόμως εκδοθείσα απόφαση ακυρώθηκε ή μεταρρυθμίσθηκε, λόγω του παράνομου χαρακτήρα της, από αρμόδια αρχή. Το δικαστήριο που αποφαίνεται επί της αποκαταστάσεως τέτοιας ζημίας δεσμεύεται από την απόφαση της αρμόδιας αρχής.
10
Κατά το άρθρο 15, παράγραφος 1, του ίδιου νόμου, η αξίωση αποκαταστάσεως της ζημίας που προκλήθηκε από παράτυπη διοικητική διαδικασία πρέπει να εξετάζεται προκαταρκτικώς βάσει γραπτής αιτήσεως του ζημιωθέντος για την εξέταση της αξιώσεώς του από την αρμόδια αρχή.
11
Από το άρθρο 16, παράγραφος 4, του νόμου 514/2003 προκύπτει, αφενός, ότι, αν η αρμόδια αρχή δεν ικανοποιήσει την αξίωση αυτή ή αν ενημερώσει εγγράφως τον ζημιωθέντα ότι δεν θα την ικανοποιήσει, τότε ο ζημιωθείς δύναται να προσφύγει ενώπιον δικαστηρίου προκειμένου αυτό να αποφανθεί επί της αξιώσεώς του και, αφετέρου, ότι, στο πλαίσιο του ένδικου βοηθήματός του, ο ζημιωθείς δύναται να αξιώσει αποζημίωση μόνον στον μέτρο του αιτήματος και της αξιώσεως που αποτέλεσαν το αντικείμενο της προκαταρκτικής εξετάσεως.
12
Το άρθρο 17, παράγραφος 1, του νόμου 514/2003 προβλέπει ότι πρέπει να αποκαθίστανται η θετική ζημία και το διαφυγόν κέρδος, εκτός αν άλλως ορίζεται με ειδική διάταξη.
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
13
Με προκήρυξη που δημοσιεύθηκε στις 16 Νοεμβρίου 2013, η αναθέτουσα αρχή κίνησε διαδικασία διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως με αντικείμενο την εκτέλεση έργων ανακατασκευής, εκσυγχρονισμού και κατασκευής δεκαέξι γηπέδων ποδοσφαίρου. Η προσφέρουσα ένωση επιχειρήσεων συμμετείχε στον συγκεκριμένο διαγωνισμό.
14
Η αναθέτουσα αρχή, εκτιμώντας ότι η ως άνω ένωση δεν πληρούσε τις απαιτήσεις της προκηρύξεως όσον αφορά ιδίως την οικονομική και χρηματοοικονομική της επάρκεια, αποφάσισε να την αποκλείσει από τον επίμαχο διαγωνισμό. Η εν λόγω απόφαση επικυρώθηκε με απόφαση της εναγομένης της κύριας δίκης της 9ης Μαΐου 2014, εν συνεχεία δε με απόφαση του Ανωτάτου Συμβουλίου της, της 7ης Ιουλίου 2014. Δεδομένου ότι, με απόφαση της 13ης Ιανουαρίου 2015, το Krajský súd v Bratislave (περιφερειακό δικαστήριο Μπρατισλάβας, Σλοβακία) απέρριψε την προσφυγή που είχε ασκηθεί κατά της δεύτερης εκ των μνημονευομένων αποφάσεων, η ως άνω ένωση επιχειρήσεων προσέφυγε κατά της δικαστικής αυτής αποφάσεως ενώπιον του Najvyšší súd Slovenskej republiky (Ανωτάτου Δικαστηρίου της Σλοβακικής Δημοκρατίας).
15
Αφού υπέβαλε στο Δικαστήριο αίτηση προδικαστικής αποφάσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 13ης Ιουλίου 2017, Ingsteel και Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549), το Najvyšší súd Slovenskej republiky (Ανώτατο Δικαστήριο της Σλοβακικής Δημοκρατίας) ακύρωσε τις αποφάσεις της 9ης Μαΐου και της 7ης Ιουλίου 2014. Στις 3 Απριλίου 2018 η εναγομένη της κύριας δίκης εξέδωσε νέα απόφαση με την οποία διέτασσε την αναθέτουσα αρχή να ακυρώσει τον αποκλεισμό της προσφέρουσας ενώσεως επιχειρήσεων από την επίμαχη διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως.
16
Δεδομένου ότι η επίμαχη διαδικασία είχε εν τω μεταξύ περατωθεί με τη σύναψη συμφωνίας-πλαισίου μεταξύ του μόνου προσφέροντος ο οποίος εξακολουθούσε να συμμετέχει στον διαγωνισμό κατόπιν του αποκλεισμού της ως άνω ενώσεως, η ενάγουσα της κύριας δίκης άσκησε αγωγή ενώπιον του Okresný súd Bratislava II (πρωτοβάθμιου δικαστηρίου δεύτερης περιφέρειας Μπρατισλάβας, Σλοβακία) ζητώντας την αποκατάσταση της ζημίας που ισχυρίζεται ότι υπέστη λόγω των παρανόμων αποφάσεων της εναγομένης της κύριας δίκης και του Ανωτάτου Συμβουλίου της.
17
Ενώπιον του εν λόγω δικαστηρίου, η ενάγουσα της κύριας δίκης ισχυρίζεται ότι η συγκεκριμένη ζημία οφείλεται στον παράνομο αποκλεισμό της προσφέρουσας ενώσεως επιχειρήσεων από τον επίμαχο διαγωνισμό, καθόσον η σχετική σύμβαση ανατέθηκε στον ανάδοχο αποκλειστικώς και μόνον λόγω του αποκλεισμού αυτού. Φρονεί, κατ’ ουσίαν, ότι αν η εν λόγω ένωση δεν είχε αποκλεισθεί από τον επίμαχο διαγωνισμό θα της ανετίθετο η εκτέλεση της σχετικής συμβάσεως, δεδομένου ότι η προσφορά της ήταν περισσότερο συμφέρουσα από εκείνην του αναδόχου και δεδομένου ότι πληρούσε όλους τους όρους της προκηρύξεως του οικείου διαγωνισμού.
18
Προκειμένου να προσδιορισθεί το ύψος της ζημίας που ισχυρίζεται ότι υπέστη, η ενάγουσα της κύριας δίκης παρήγγειλε τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης για τον υπολογισμό του ύψους του διαφυγόντος κέρδους λόγω της ως άνω απώλειας δυνατότητας συνάψεως της συμβάσεως. Βάσει της εν λόγω πραγματογνωμοσύνης, προβάλλει διαφυγόν κέρδος για την απώλεια της δυνατότητας συνάψεως συμβάσεως αξίας 819498,10 ευρώ, εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας, καθώς και αξίωση αποζημιώσεως ύψους 2500 ευρώ, για τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκε για την κατάρτιση της εν λόγω πραγματογνωμοσύνης.
19
Ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, η εναγομένη της κύριας δίκης επισημαίνει ότι η προσφέρουσα ένωση επιχειρήσεων αποκλείσθηκε κατά το πέρας του πρώτου σταδίου της διαδικασίας συνάψεως της οικείας συμβάσεως και ότι τυχόν επανένταξή της στη συγκεκριμένη διαδικασία δεν θα είχε αυτομάτως ως αποτέλεσμα την ανάθεση σε αυτήν της εκτελέσεως της συμβάσεως, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή θα έπρεπε να αξιολογήσει την προσφορά της ενδελεχέστερα και, ιδίως, να κρίνει αν αποτελούσε ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά.
20
Εξάλλου, η εναγομένη της κύριας δίκης φρονεί, επικαλούμενη συναφώς της απόφαση της 17ης Μαρτίου 2005, AFCon Management Consultants κ.λπ. κατά Επιτροπής (T‑160/03, EU:T:2005:107), ότι η αξίωση της ενάγουσας της κύριας δίκης είναι αμιγώς υποθετική. Υποστηρίζει ότι η έκθεση πραγματογνωμοσύνης που προσκόμισε η ενάγουσα της κύριας δίκης στηρίζεται σε πλασματικά δεδομένα, καθόσον, μεταξύ άλλων, η ποσότητα των κατασκευαστικών έργων που προβλεπόταν στον επίμαχο διαγωνισμό δεν θα υλοποιούνταν κατ’ ανάγκην στην πράξη.
21
Στο ανωτέρω πλαίσιο, η ενάγουσα της κύριας δίκης επισημαίνει ότι αξίωση η οποία δεν δύναται, για αντικειμενικούς λόγους, να αποδειχθεί μετά βεβαιότητας δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί εκ προοιμίου υποθετική. Αντιθέτως προς τη θετική ζημία, το διαφυγόν κέρδος δεν συνίσταται σε μείωση των περιουσιακών στοιχείων του ζημιωθέντος, αλλά σε απώλεια του προσδοκώμενου οφέλους, το οποίο πρέπει να είναι ευλόγως προβλέψιμο, βάσει της συνήθους πορείας των πραγμάτων, σε περίπτωση κατά την οποία δεν υφίστατο η επίμαχη παράνομη πράξη. Όσον αφορά την εκτέλεση της δημόσιας συμβάσεως, η ενάγουσα της κύριας δίκης επισημαίνει ότι, εφόσον η αναθέτουσα αρχή προκηρύσσει διαγωνισμό, μπορεί να γίνει δεκτό ότι έχει συμφέρον στην εκτέλεση της επίμαχης συμβάσεως και ότι προτίθεται να συνάψει σύμβαση με τον ανάδοχο, όπως συνέβη άλλωστε εν προκειμένω, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή συνήψε σύμβαση με τον ανάδοχο για το σύνολο των έργων που προέβλεπε η προκήρυξη του επίμαχου διαγωνισμού.
22
Λαμβανομένων υπόψη των επιχειρημάτων των διαδίκων της κύριας δίκης, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν το άρθρο 17 του νόμου 514/2003 είναι σύμφωνο με την οδηγία 89/665. Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι, κατά την ενώπιόν του διαδικασία, η ενάγουσα της κύριας δίκης αξίωσε αποζημίωση για απώλεια ευκαιρίας μνημονεύοντας την έννοια του «διαφυγόντος κέρδους», δεδομένου ότι αυτή είναι η εγγύτερη της αξιώσεως αποκαταστάσεως ζημίας λόγω της προβαλλομένης εκ μέρους της απώλειας ευκαιρίας. Συγκεκριμένα, το σλοβακικό δίκαιο δεν διακρίνει μεταξύ των διαφόρων κατηγοριών ζημίας της οποίας μπορεί να ζητηθεί η αποκατάσταση, με συνέπεια η απώλεια ευκαιρίας να υπάγεται στην κατηγορία του διαφυγόντος κέρδους. Η ενάγουσα της κύριας δίκης επισημαίνει επίσης ότι, κατά πάγια και από μακρού διατυπωμένη νομολογία του Δικαστηρίου, σε περίπτωση παράνομου αποκλεισμού από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, ο προσφέρων δύναται να αξιώσει αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη λόγω απώλειας ευκαιρίας, η οποία δεν εξομοιώνεται με διαφυγόν κέρδος και δεν απαιτεί εξίσου υψηλό βαθμό πιθανότητας αποκτήσεως περιουσιακού οφέλους. Κατά την ενάγουσα την κύριας δίκης πρόκειται για αποζημίωση λόγω απώλειας της δυνατότητας πραγματοποιήσεως κέρδους και όχι για αποζημίωση προς αποκατάσταση του ίδιου του κέρδους.
23
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Okresný súd Bratislava II (πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεύτερης περιφέρειας Μπρατισλάβας) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Είναι σύμφωνη με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, [της οδηγίας 89/665], ερμηνευόμενο σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφοι 6 και 7, της [ίδιας οδηγίας], η πρακτική εθνικού δικαστηρίου επιληφθέντος διαφοράς με αντικείμενο την αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε σε υποψήφιο λόγω του παράνομου αποκλεισμού του από τη διαδικασία σύναψης δημοσίας σύμβασης, κατά την οποία δεν αναγνωρίζεται δικαίωμα αποζημίωσης λόγω απώλειας ευκαιρίας (loss of opportunity), λαμβανομένου υπόψη του σκοπού βελτιώσεως της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημόσιων συμβάσεων;
2)
Είναι σύμφωνη με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, [της οδηγίας 89/665], ερμηνευόμενο σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφοι 6 και 7, της [ίδιας οδηγίας], η πρακτική εθνικού δικαστηρίου επιληφθέντος διαφοράς με αντικείμενο την αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε σε υποψήφιο λόγω του παράνομου αποκλεισμού του από τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, κατά την οποία η αξίωση αποζημίωσης δεν περιλαμβάνει τα διαφυγόντα κέρδη λόγω της απώλειας της δυνατότητας συμμετοχής σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, λαμβανομένου υπόψη του σκοπού βελτιώσεως της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημόσιων συμβάσεων;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Επί του παραδεκτού
24
Η εναγομένη της κύριας δίκης βάλλει κατά του παραδεκτού των προδικαστικών ερωτημάτων υποστηρίζοντας, κατ’ ουσίαν, ότι δεν είναι κρίσιμα για την εξέταση της ασκηθείσας στο πλαίσιο της κύριας δίκης αγωγής, δεδομένου ότι δεν διαπιστώθηκε από το αιτούν δικαστήριο ούτε το παραδεκτό της συγκεκριμένης αγωγής αυτής ούτε η ενεργητική νομιμοποίηση της ενάγουσας της κύριας δίκης. Επιπλέον, υποστηρίζει ότι το Δικαστήριο είναι αναρμόδιο να δώσει απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα, στο μέτρο που με αυτά το αιτούν δικαστήριο ζητεί, στην πράξη, επανεξέταση εκ μέρους του Δικαστηρίου της διαφοράς της κύριας δίκης ή καθοδήγηση για τη διαδικασία που πρέπει να ακολουθηθεί σε περίπτωση που αποφασίσει να μην επιδικάσει αποζημίωση λόγω απώλειας ευκαιρίας.
25
Συναφώς, από πάγια νομολογία προκύπτει ότι, στο πλαίσιο της κατά το άρθρο 267 ΣΛΕΕ συνεργασίας μεταξύ του Δικαστηρίου και των εθνικών δικαστηρίων, απόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο, το οποίο έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη της μέλλουσας να εκδοθεί δικαστικής αποφάσεως, να εκτιμήσει, με γνώμονα τις ιδιαιτερότητες της υποθέσεως, τόσο την αναγκαιότητα της προδικαστικής αποφάσεως για την έκδοση της δικής του αποφάσεως όσο και τη λυσιτέλεια των προδικαστικών ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο. Επομένως, εφόσον τα υποβληθέντα ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, το Δικαστήριο υποχρεούται κατ’ αρχήν να αποφανθεί (απόφαση της 12ης Οκτωβρίου 2023, INTER CONSULTING, C‑726/21, EU:C:2023:764, σκέψη 32 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
26
Κατά συνέπεια, τα σχετικά με την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης προδικαστικά ερωτήματα που υποβάλλονται από το εθνικό δικαστήριο, εντός του πραγματικού και νομοθετικού πλαισίου το οποίο αυτό προσδιορίζει με δική του ευθύνη και του οποίου την ακρίβεια δεν είναι αρμόδιο να ελέγξει το Δικαστήριο, θεωρούνται κατά τεκμήριο λυσιτελή. Το Δικαστήριο μπορεί να απορρίψει αίτηση εθνικού δικαστηρίου για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως μόνον όταν είναι πρόδηλο ότι η ζητούμενη ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης ουδεμία σχέση έχει με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσεως ή, ακόμη, όταν το Δικαστήριο δεν έχει στη διάθεσή του τα πραγματικά και νομικά στοιχεία που του είναι αναγκαία για να δώσει χρήσιμη απάντηση στα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα (απόφαση της 12ης Οκτωβρίου 2023, INTER CONSULTING, C‑726/21, EU:C:2023:764, σκέψη 33 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
27
Εν προκειμένω, όμως, το αιτούν δικαστήριο δεν ζητεί από το Δικαστήριο να προβεί, στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης, σε εφαρμογή των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης τις οποίες αφορούν τα προδικαστικά ερωτήματα, αλλά σαφώς σε ερμηνεία τους. Επιπλέον, το αιτούν δικαστήριο, το οποίο, κατά τη νομολογία, φέρει την ευθύνη της μέλλουσας να εκδοθεί δικαστικής αποφάσεως (απόφαση της 13ης Ιανουαρίου 2022, Regione Puglia, C‑110/20, EU:C:2022:5, σκέψη 23 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), εξέθεσε με επαρκή σαφήνεια τους λόγους για τους οποίους εκτιμά ότι η ερμηνεία των εν λόγω διατάξεων είναι αναγκαία για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης.
28
Υπενθυμίζεται, εξάλλου, ότι, επίσης κατά πάγια νομολογία, μολονότι μπορεί να συνιστά πλεονέκτημα, ανάλογα με την περίπτωση, το να έχουν αποδειχθεί τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως και να έχουν επιλυθεί τα ζητήματα εθνικού δικαίου κατά τον χρόνο της προδικαστικής παραπομπής στο Δικαστήριο, τα εθνικά δικαστήρια έχουν ευρύτατη ευχέρεια να υποβάλλουν στο Δικαστήριο προδικαστικά ερωτήματα οσάκις εκτιμούν ότι η υπόθεση που εκκρεμεί ενώπιόν τους εγείρει ζητήματα ερμηνείας ή εκτιμήσεως του κύρους διατάξεων του δικαίου της Ένωσης επί των οποίων πρέπει να αποφασίσουν (απόφαση της 4ης Ιουνίου 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C‑5/14, EU:C:2015:354, σκέψη 31 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Ως εκ τούτου, τα επιχειρήματα της εναγομένης της κύριας δίκης ότι η αγωγή που άσκησε η ενάγουσα της κύριας δίκης δεν πληροί τις προβλεπόμενες από το σλοβακικό δίκαιο προϋποθέσεις παραδεκτού δεν μπορούν να καταδείξουν το απαράδεκτο των προδικαστικών ερωτημάτων.
29
Υπό τις συνθήκες αυτές, διαπιστώνεται ότι τα προδικαστικά ερωτήματα είναι παραδεκτά.
Επί της ουσίας
30
Με τα δύο προδικαστικά ερωτήματα, τα οποία πρέπει να εξετασθούν από κοινού, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινισθεί αν το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665 έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση ή πρακτική που αποκλείει τη δυνατότητα προσφέροντος ο οποίος αποκλείσθηκε από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως λόγω παράνομης αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να τύχει αποζημιώσεως για τη ζημία που υπέστη λόγω της απώλειας της ευκαιρίας συμμετοχής στην εν λόγω διαδικασία με σκοπό την ανάθεση της οικείας συμβάσεως.
31
Από την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως προκύπτει ότι το αιτούν δικαστήριο ζητεί, ειδικότερα, από το Δικαστήριο να διευκρινίσει αν η ως άνω διάταξη έχει την έννοια ότι οι ζημιωθέντες λόγω παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων οι οποίοι, ως εκ τούτου, έχουν δικαίωμα αποζημιώσεως περιλαμβάνουν όχι μόνον αυτούς που υπέστησαν ζημία λόγω του ότι δεν τους ανατέθηκε η εκτέλεση δημόσιας συμβάσεως, ήτοι ζημία συνιστάμενη σε διαφυγόν κέρδος, αλλά και εκείνους που υπέστησαν ζημία συνδεόμενη με απώλεια της ευκαιρίας να συμμετάσχουν στη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως και να αποκομίσουν όφελος εκ της συμμετοχής αυτής.
32
Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, για την ερμηνεία διατάξεως του δικαίου της Ένωσης πρέπει να λαμβάνεται υπόψη όχι μόνον το γράμμα της, αλλά και το πλαίσιο στο οποίο αυτή εντάσσεται, καθώς και οι σκοποί που επιδιώκονται με τη ρύθμιση της οποίας αποτελεί μέρος (απόφαση της 20ής Απριλίου 2023, DIGI Communications, C‑329/21, EU:C:2023:303, σκέψη 41 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
33
Όσον αφορά, πρώτον, το γράμμα του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665, διαπιστώνεται ότι η συγκεκριμένη διάταξη, της οποίας η διατύπωση είναι ευρεία, προβλέπει ότι τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να επιδικάζεται αποζημίωση στους ζημιωθέντες από παράβαση του δικαίου της Ένωσης στον τομέα της συνάψεως δημόσιων συμβάσεων, πρόβλεψη η οποία, ελλείψει ενδείξεως περί διακρίσεως μεταξύ των διαφόρων κατηγοριών ζημίας, δύναται να αφορά κάθε είδος ζημίας που υφίστανται τα εν λόγω πρόσωπα, περιλαμβανομένης της ζημίας λόγω της απώλειας ευκαιρίας συμμετοχής σε διαδικασία συνάψεως συμβάσεως.
34
Η ως άνω διαπίστωση επιρρωννύεται, δεύτερον, από το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η εν λόγω διάταξη.
35
Πράγματι, κατά πάγια νομολογία, οι ιδιώτες που έχουν ζημιωθεί λόγω καταλογιστέας σε κράτος μέλος παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης έχουν δικαίωμα αποκαταστάσεως της ζημίας που έχουν υποστεί εφόσον συντρέχουν τρεις προϋποθέσεις, συγκεκριμένα δε εφόσον ο παραβιαζόμενος κανόνας δικαίου της Ένωσης αποσκοπεί στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες, εφόσον η παράβαση του κανόνα αυτού είναι κατάφωρη και εφόσον υφίσταται άμεση αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παραβάσεως και της ζημίας που υπέστησαν οι εν λόγω ιδιώτες (απόφαση της 29ης Ιουλίου 2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe, C‑620/17, EU:C:2019:630, σκέψη 35 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Επιπλέον, το Δικαστήριο έχει κρίνει επανειλημμένως ότι η αποκατάσταση των ζημιών που προκαλούνται στους ιδιώτες από παραβάσεις του δικαίου της Ένωσης πρέπει να είναι ανάλογη προς την προκληθείσα βλάβη, υπό την έννοια ότι πρέπει, κατά περίπτωση, να αποκαθίστανται στο ακέραιο οι ζημίες που πράγματι προκλήθηκαν [απόφαση της 28ης Ιουνίου 2022, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Παραβίαση του δικαίου της Ένωσης από τον νομοθέτη), C‑278/20, EU:C:2022:503, σκέψη 164 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία]. Το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665 αποτελεί ειδική έκφανση των αρχών αυτών, οι οποίες είναι σύμφυτες με την έννομη τάξη της Ένωσης (πρβλ. απόφαση της 9ης Δεκεμβρίου 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie κ.λπ., C‑568/08, EU:C:2010:751, σκέψη 87).
36
Συναφώς και σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, οι προβλεπόμενες από την εν λόγω οδηγία διαδικασίες προσφυγής πρέπει να είναι διαθέσιμες τουλάχιστον σε οποιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση. Όπως, εξάλλου, προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 36 της οδηγίας 2007/66 το σύστημα ενδίκων βοηθημάτων που καθιερώνεται με την οδηγία 89/665 αποσκοπεί να διασφαλίσει τον πλήρη σεβασμό του δικαιώματος αποτελεσματικής ένδικης προστασίας και του δικαιώματος προσβάσεως σε αμερόληπτο δικαστήριο, κατά το άρθρο 47, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων (πρβλ. απόφαση της 14ης Ιουλίου 2012, EPIC Financial Consulting, C‑274/21 και C‑275/21, EU:C:2022:565, σκέψη 88 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
37
Η οδηγία 89/665 δεν παρέχει καμία δυνατότητα περιορισμού της ως άνω προσβάσεως. Αντιθέτως, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν, βάσει του άρθρου 2, παράγραφος 7, δεύτερο εδάφιο, της εν λόγω οδηγίας, ότι, αφού συναφθεί σύμβαση κατόπιν της αναθέσεως της εκτελέσεώς της, οι εξουσίες του υπεύθυνου για τις διαδικασίες προσφυγής οργάνου περιορίζονται στην επιδίκαση αποζημιώσεως σε όποιον υπέστη ζημία λόγω παραβάσεως. Ως εκ τούτου, το ένδικο βοήθημα με αίτημα την επιδίκαση αποζημιώσεως το οποίο προβλέπεται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της ίδιας οδηγίας προβλέφθηκε από τον νομοθέτη της Ευρωπαϊκής Ένωσης ως το έσχατο μέσο έννομης προστασίας, στο οποίο πρέπει να εξακολουθούν να έχουν πρόσβαση οι ζημιωθέντες λόγω παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης οσάκις στερούνται, στην πράξη, κάθε δυνατότητα να ασκήσουν αποτελεσματικώς τα λοιπά μέσα έννομης προστασίας που προβλέπει η δεύτερη εκ των εν λόγω διατάξεων.
38
Τούτο ισχύει, ιδίως, στην περίπτωση παρανόμως αποκλεισθέντος προσφέροντος ο οποίος, αφού ζήτησε και πέτυχε την ακύρωση του αποκλεισμού του από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, δεν έχει, ωστόσο, πλέον, λόγω της περατώσεως εν τω μεταξύ της διαδικασίας, τη δυνατότητα να επωφεληθεί των αποτελεσμάτων της συγκεκριμένης ακυρώσεως.
39
Πράγματι, εφόσον μια ζημία μπορεί να οφείλεται σε αυτήν καθεαυτήν τη μη ανάθεση της εκτελέσεως δημοσίας συμβάσεως, διαπιστώνεται ότι, σε περίπτωση όπως η περιγραφείσα στην προηγούμενη σκέψη, ο παρανόμως αποκλεισθείς προσφέρων ενδέχεται να υποστεί διακριτή ζημία, η οποία αντιστοιχεί στην απώλεια της ευκαιρίας συμμετοχής στην οικεία διαδικασία συνάψεως με σκοπό την ανάθεση της εκτελέσεως της συμβάσεως αυτής (πρβλ. απόφαση της 21ης Δεκεμβρίου 2023, United Parcel Service κατά Επιτροπής, C‑297/22 P, EU:C:2023:1027, σκέψη 69). Με γνώμονα, όμως, τα προεκτεθέντα στη σκέψη 37 της παρούσας αποφάσεως, τέτοια ζημία πρέπει να μπορεί να αποκαθίσταται βάσει του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665.
40
Τρίτον, η ευρεία ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665 επιρρωννύεται από τον επιδιωκόμενο με τη συγκεκριμένη οδηγία σκοπό να μην εξαιρείται κανένα είδος ζημίας από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας.
41
Υπενθυμίζεται ιδίως ότι, μολονότι, βεβαίως, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι η οδηγία 89/665 προβλέπει πλήρη εναρμόνιση και ότι, ως εκ τούτου, αφορά το σύνολο των μέσων έννομης προστασίας που μπορούν να ασκηθούν στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (απόφαση της 26ης Μαρτίου 2020, Hungeod κ.λπ., C‑496/18 και C‑497/18, EU:C:2020:240, σκέψη 73), εντούτοις, όπως επισημαίνεται στην έκτη αιτιολογική σκέψη της, η εν λόγω οδηγία απορρέει από τη βούληση του νομοθέτη της Ένωσης να διασφαλισθεί, σε όλα τα κράτη μέλη, η ύπαρξη κατάλληλων διαδικασιών οι οποίες να καθιστούν δυνατή όχι μόνον την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, αλλά και την αποζημίωση των προσώπων που υπέστησαν ζημία λόγω παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης.
42
Ο ανωτέρω σκοπός θα υπονομευόταν, όμως, αν το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665 ερμηνευόταν υπό την έννοια ότι επιτρέπει κατ’ αρχήν τον αποκλεισμό της δυνατότητας των προσώπων που διαλαμβάνονται στο άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας να τυγχάνουν αποζημιώσεως για ζημία την οποία ισχυρίζονται ότι υπέστησαν λόγω παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων.
43
Πράγματι, όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο όσον αφορά το διαφυγόν κέρδος, ο ολοσχερής αποκλεισμός της δυνατότητας αποζημιώσεως της απώλειας ευκαιρίας συμμετοχής σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως με σκοπό την ανάθεση της εκτελέσεώς της δεν μπορεί να γίνει δεκτός σε περίπτωση παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης, δεδομένου ότι, ειδικώς όσον αφορά τις διαφορές οικονομικής ή εμπορικής φύσεως, ο ολοσχερής αυτός αποκλεισμός της απώλειας ευκαιρίας είναι δυνατόν να καταστήσει πρακτικώς ανέφικτη την αποκατάσταση της ζημίας (βλ., κατ’ αναλογίαν, αποφάσεις της 5ης Μαρτίου 1996, Brasserie du pêcheur και Factortame, C‑46/93 και C‑48/93, EU:C:1996:79, σκέψη 87, της 13ης Ιουλίου 2006, Manfredi κ.λπ., C‑295/04 έως C‑298/04, EU:C:2006:461, σκέψη 96 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, και της 17ης Απριλίου 2007, AGM-COS.MET, C‑470/03, EU:C:2007:213, σκέψη 95).
44
Ως εκ τούτου, το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665 έχει την έννοια ότι η αποζημίωση που μπορούν να ζητούν βάσει της συγκεκριμένης διατάξεως οι ζημιωθέντες λόγω παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων δύναται να καταλαμβάνει την προκληθείσα λόγω απώλεια ευκαιρίας ζημία.
45
Επισημαίνεται, πάντως, ότι, μολονότι το ως άνω άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, επιβάλλει τη δυνατότητα επιδικάσεως αποζημιώσεως στους ζημιωθέντες λόγω παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων, απόκειται στην εσωτερική έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους, ελλείψει διατάξεων της Ένωσης στον συγκεκριμένο τομέα, να καθορίσει τα κριτήρια βάσει των οποίων πρέπει να διαπιστώνεται και να αποτιμάται η ζημία που προκλήθηκε λόγω της απώλειας ευκαιρίας συμμετοχής σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως με σκοπό την ανάθεσή της, υπό τον όρο ότι τηρούνται οι αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας (πρβλ. απόφαση της 9ης Δεκεμβρίου 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie κ.λπ., C‑568/08, EU:C:2010:751, σκέψη 90 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
46
Εν προκειμένω, από την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως προκύπτει ότι το άρθρο 17 του νόμου 514/2003 αφορά ρητώς, ως δυνάμενες να αποκατασταθούν ζημίες, μόνον τη «θετική ζημία» και το «διαφυγόν κέρδος». Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Σλοβακική Κυβέρνηση επισήμανε ότι, κατά πάγια νομολογία των σλοβακικών δικαστηρίων, το «διαφυγόν κέρδος» πρέπει να αποκαθίσταται όταν είναι ιδιαιτέρως πιθανό, ενδεχομένως δε και σχεδόν βέβαιο, ότι, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της συγκεκριμένης υποθέσεως, ο ενδιαφερόμενος θα αποκόμιζε κέρδος. Ωστόσο, μνημονεύοντας τη θέση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής ότι τα σλοβακικά δικαστήρια θα έπρεπε να κάνουν χρήση όλων των εθνικών μέσων προκειμένου να παρέχεται σε παρανόμως αποκλεισθέντα από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως προσφέροντα η δυνατότητα να αξιώνει αποτελεσματικώς αποζημίωση για απώλεια ευκαιρίας, η Σλοβακική Κυβέρνηση δήλωσε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι κάλλιστα μπορεί ο προσφεύγων στη δικαιοσύνη να κάνει χρήση των μέσων ένδικης προστασίας που έχει στη διάθεσή του προκειμένου να προβάλει την αξίωσή του και να προσκομίσει τα αποδεικτικά μέσα που την καταδεικνύουν.
47
Συναφώς, αρκεί, επομένως, να υπομνησθεί ότι, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, προκειμένου να διασφαλισθεί η αποτελεσματικότητα όλων των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης, η αρχή της υπεροχής επιβάλλει, ειδικότερα, στα εθνικά δικαστήρια να ερμηνεύουν, κατά το μέτρο του δυνατού, το εθνικό τους δίκαιο κατά τρόπο σύμφωνο προς το δίκαιο της Ένωσης (απόφαση της 4ης Μαρτίου 2020, Bank BGŻ BNP Paribas, C‑183/18, EU:C:2020:153, σκέψη 60 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία) και ότι η εν λόγω απαίτηση περί σύμφωνης ερμηνείας περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, την υποχρέωση των εθνικών δικαστηρίων να τροποποιούν, αν παρίσταται ανάγκη, την υφιστάμενη ή ακόμη και πάγια νομολογία τους, σε περίπτωση που αυτή στηρίζεται σε ερμηνεία του εσωτερικού δικαίου η οποία δεν συμβιβάζεται με τους σκοπούς της εκάστοτε οδηγίας (πρβλ. απόφαση της 3ης Ιουνίου 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C‑726/19, EU:C:2021:439, σκέψη 86 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
48
Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, στα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665 έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση ή πρακτική που αποκλείει κατ’ αρχήν τη δυνατότητα προσφέροντος ο οποίος αποκλείσθηκε από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως λόγω παράνομης αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να τύχει αποζημιώσεως για τη ζημία που υπέστη λόγω της απώλειας της ευκαιρίας συμμετοχής στην εν λόγω διαδικασία με σκοπό την ανάθεση της οικείας συμβάσεως.
Επί των δικαστικών εξόδων
49
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πέμπτο τμήμα) αποφαίνεται:
Το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όπως έχει τροποποιηθεί με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007,
έχει την έννοια ότι:
αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση ή πρακτική που αποκλείει κατ’ αρχήν τη δυνατότητα προσφέροντος ο οποίος αποκλείσθηκε από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως λόγω παράνομης αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να τύχει αποζημιώσεως για τη ζημία που υπέστη λόγω της απώλειας της ευκαιρίας συμμετοχής στην εν λόγω διαδικασία με σκοπό την ανάθεση της οικείας συμβάσεως.
(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η σλοβακική.