62017CJ0668
РЕШЕНИЕ НА СЪДА (четвърти състав)
3 юли 2019 година (
*1
)
„Обжалване — Марка на Европейския съюз — Производство по отмяна — Словна марка „Boswelan“ — Реално използване — Липса — Използване на марка в рамките на клинично изпитване преди подаването на заявления за разрешение за търговия за лекарствен продукт — Основателна причина за неизползването — Понятие“
По дело C–668/17 P
с предмет жалба на основание член 56 от Статута на Съда на Европейския съюз, подадена на 28 ноември 2017 г.,
Viridis Pharmaceutical Ltd, установено в Тортола, Британски Вирджински острови (Обединено кралство), представители C. Spintig, S. Pietzcker и M. Prasse, Rechtsanwälte,
жалбоподател,
като другите страни в производството са:
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явява S. Hanne, в качеството на представител,
ответник в първоинстанционното производство,
Hecht-Pharma GmbH, установено в Холнзет (Германия), представители J. Sachs и C. Sachs, Rechtsanwälte,
встъпила страна в първоинстанционното производство,
СЪДЪТ (четвърти състав),
състоящ се от: M. Vilaras, председател на състава, K. Jürimäe (докладчик), D. Šváby, S. Rodin и N. Piçarra, съдии,
генерален адвокат: M. Szpunar,
секретар: A. Calot Escobar,
предвид изложеното в писмената фаза на производството,
след като изслуша заключението на генералния адвокат, представено в съдебното заседание от 9 януари 2019 г.,
постанови настоящото
Решение
1
С жалбата си Viridis Pharmaceutical Ltd (наричано по-нататък „Viridis“) иска да се отмени решението на Общия съд на Европейския съюз от 15 септември 2017 г., Viridis Pharmaceutical/EUIPO — Hecht-Pharma (Boswelan) (T‑276/16, непубликувано, наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“, EU:T:2017:611), с което се отхвърля жалбата му за отмяна на решението на пети апелативен състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 29 февруари 2016 г. (преписка R 2837/2014–5), свързано с производство по отмяна между Hecht-Pharma GmbH и Viridis (наричано по-нататък „спорното решение“).
Правна уредба
Международното право
2
Споразумението за свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуалната собственост, фигуриращо в Приложение 1 В от Споразумението от Маракеш за създаване на Световната търговска организация, е одобрено с Решение 94/800/ЕО на Съвета от 22 декември 1994 година относно сключването от името на Европейската общност, що се отнася до въпроси от нейната компетентност, на споразуменията, постигнати на Уругвайския кръг на многостранните преговори (1986—1994 г.) (ОВ L 336, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 10, стр. 228) (наричано по-нататък „Споразумението ТРИПС“). В член 19, параграф 1 са посочени следните изисквания за използване на регистрираната марка:
„Ако за поддържане на регистрацията се изисква използване на търговската марка, регистрацията може да бъде анулирана само след непрекъснат период на неизползване най-малко от три години, освен ако притежателят на търговската марка не представи валидни причини, които се основават на съществуващи пречки за подобно използване. Обстоятелствата, възникващи независимо от волята на собственика на търговската марка, които представляват пречка за използването на търговската марка, като например ограничения за внос или други правителствени изисквания за стоките или услугите, защитени от търговската марка, следва да се признават за валидни причини за неизползването ѝ“.
Правото на Съюза
3
Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно [марката на Европейския съюз] (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1) е изменен с Регламент (ЕС) 2015/2424 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 г. (ОВ L 341, 2015 г., стр. 21), който е влязъл в сила на 23 март 2016 г. Впоследствие той е бил отменен и заменен, считано от 1 октомври 2017 г. от Регламент (ЕС) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 154, 2017 г., стр. 1). Въпреки това, предвид датата на подаване на разглежданото искане за отмяна, а именно в случая на 18 ноември 2013 г., която е от значение за определянето на приложимото материално право, към настоящия спор са приложими материалните разпоредби на Регламент № 207/2009.
4
Съображение 10 от Регламент № 207/2009 гласи следното:
„Не е оправдано да се защитават марки на [Европейския съюз] и, срещу тях, всяка марка, която е регистрирана преди тях, освен когато марките са реално използвани“.
5
Член 15 от посочения регламент, озаглавен „Използване на марката [на Европейския съюз]“, гласи следното в параграф 1:
„Ако в срок от пет години, считано от регистрацията, марката на [Европейския съюз] не е била реално използвана от притежателя в [Европейския съюз] за стоките или услугите, за които тя е била регистрирана, или ако такова използване е било прекратено за непрекъснат срок от пет години, марката на [Европейския съюз] подлежи на санкциите, предвидени в настоящия регламент, освен ако има основателна причина за неизползването.
Използване по смисъла на първа алинея представлява също така:
a)
използването на марка на [Европейския съюз] под форма, която се различава по елементи, които не променят отличителния характер на марката във формата, в която тя е била регистрирана;
[…]“.
6
Член 51 от същия регламент, озаглавен „Основания за отмяна“, предвижда следното в параграф 1:
„Правата на притежателя на марката на [Европейския съюз] се прекратяват въз основа на искане, представено в [EUIPO] или въз основа на насрещен иск в производство за нарушение на правата върху марка:
a)
ако през непрекъснат период от пет години марката не е била реално използвана [в Съюза] за стоките или услугите, за които тя е била регистрирана и ако не съществуват основателни причини за неизползване; въпреки това, никой не може да твърди, че правата на притежателя на марка на Общността трябва да се прекратят, ако в промеждутъка между изтичането на този период и представянето на искането или насрещния иск, използването на марката е било започнато или подновено; започването или подновяването на използването обаче, направено в срок от три месеца преди представянето на искането или на насрещния иск, като този срок започва да тече най-рано в момента на изтичане на непрекъснатия период от пет години на неизползване, не се взема предвид, когато подготовката за започването или подновяването на използването настъпват едва след като притежателят е научил, че искането би могло да бъде направено или насрещният иск да бъде предявен;
[…]“.
7
Съображение 24 и членове 18 и 58 от Регламент 2017/1001 отговарят съответно на съображение 10 и членове 15 и 51 от Регламент № 207/2009.
8
Съображение 25 от Регламент 2017/1001, което няма еквивалент в Регламент № 207/2009, гласи следното:
„От съображения за равнопоставеност и правна сигурност следва да се счита, че при използването на марка на ЕС под форма, различаваща се от формата, под която тя е регистрирана, по елементи, които не променят отличителния характер на марката, предоставените права се запазват, независимо от това дали марката е регистрирана и под формата, в която е използвана“.
Обстоятелства, предхождащи спора
9
Обстоятелствата по спора и основните елементи на спорното решение, както са изложени в точки 1—11 от обжалваното съдебно решение, могат да бъдат обобщени по следния начин за целите на настоящото производство по обжалване.
10
На 30 септември 2003 г. Pharmasan GmbH Freiburg, чийто правоприемник е Viridis, подава в EUIPO заявка за регистрация на словния знак „Boswelan“ като марка на Европейския съюз за „фармацевтични продукти и продукти за грижа за здравето“, които спадат към клас 5 от ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г.
11
Тази заявка е била публикувана в Бюлетин на марките на Общността № 31/2004 от 2 август 2004 г., а регистрацията на марката (наричана по-нататък „спорната марка“) е извършена на 24 април 2007 г.
12
На 18 ноември 2013 г. Hecht-Pharma подава искане за отмяната на посочената марка за всички стоки, за които е била регистрирана, на основание член 51, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009, поради това че не е била реално използвана.
13
С решение от 26 септември 2014 г. отделът по отмяна на EUIPO прекратява правата на Viridis за всички регистрирани стоки.
14
На 6 ноември 2014 г. на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 Viridis подава жалба пред апелативния състав на EUIPO срещу решението на отдела по отмяна.
15
Със спорното решение пети апелативен състав на EUIPO (наричан по-нататък „апелативният състав“) отхвърля тази жалба.
16
Апелативният състав, на първо място, приема, че доказателствата, представени от Viridis, не са годни да докажат реалното използване на спорната марка в Съюза за обозначените от нея стоки за непрекъснат период от пет години, предхождащ искането за отмяна. Всъщност тези доказателства се отнасят до действия с изцяло вътрешен характер, които са свързани с клинично изпитване. Те са били извършени много преди пускането в продажба на стоката и са били без конкуренция. Не става дума за насочени навън действия, свързани с пускането в продажба или рекламата на разглежданите стоки. Освен това те не представляват пряко подготвително действие, нито действие, което допринася за предстоящото пускане на пазара.
17
На второ място, като се е позовал по-специално на определението за основателна причина, което следва от текста на Споразумението ТРИПС, апелативният състав е приел, че в случая провеждането на клинично изпитване само по себе си не е независеща от волята на Viridis причина, която да обоснове неизползването на спорната марка. Тъй като продължителността на клиничното изпитване всъщност зависи от финансовите средства, които притежателят на марка решава да използва, това обстоятелство не попада в обхвата на категорията пречки, независещи от неговата воля. Отговорността за продължителността на производството може да се приеме, че е прехвърлена към външен орган, само от момента, в който е било подадено официално заявление за пускане на пазара. Защитата, която се предоставя на марките на Европейския съюз с Регламент № 207/2009, не изглежда, че е необходима преди подаване на такова официално заявление, и ако дадено фармацевтично дружество въпреки това реши да извърши регистрация на марка на Европейския съюз много години преди такова заявление, то би носило отговорност за свързаното с клиничното изпитване закъснение.
Производството пред Общия съд и обжалваното съдебно решение
18
С жалба, подадена в секретариата на Общия съд на 30 май 2016 г., Viridis иска отмяна на спорното решение в частта, в която апелативният състав е отхвърлил жалбата му срещу решението на отдела по отмяна, с което се прекратяват правата му по отношение на лекарствените продукти за лечение на множествена склероза.
19
В подкрепа на жалбата си Viridis сочи три основания. Първото основание е изведено от нарушение на член 51, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009, доколкото апелативният състав неправилно е приел, че изложените факти и представените доказателства не са годни да докажат реално използване на спорната марка по отношение на лекарствените продукти за лечение на множествена склероза. Второто основание се изразява в нарушаване на същата разпоредба, доколкото посоченият апелативен състав неправилно е приел, че представените факти и доказателства не са годни да докажат основателна причина за неизползването на посочената марка по отношение на същите лекарствени продукти. Третото основание е изведено от нарушение на член 83 от Регламент № 207/2009, и по-конкретно на принципа за защита на оправданите правни очаквания.
20
Общият съд отхвърля всяко едно от тези основания и в резултат на това — жалбата в нейната цялост.
Искания на страните пред Съда
21
С жалбата си Viridis иска от Съда:
–
да отмени обжалваното съдебно решение,
–
да върне делото на Общия съд за ново разглеждане и
–
да осъди EUIPO да заплати съдебните разноски или, при условията на евентуалност, да не се произнася по съдебните разноски.
22
EUIPO иска от Съда:
–
да отхвърли жалбата и
–
да осъди Viridis да заплати съдебните разноски.
23
Hecht-Pharma иска от Съда:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди Viridis да заплати съдебните разноски.
По жалбата
24
В подкрепа на жалбата си Viridis посочва две основания: първото — нарушение на член 58, параграф 1, буква a) от Регламент 2017/1001, доколкото Общият съд неправилно е приел, че липсва реално използване на спорната марка, а второто — нарушение на същата разпоредба, доколкото Общият съд неправилно е приел, че липсва основателна причина за неизползването на тази марка.
Предварителни бележки
25
От една страна, следва да се отбележи, че в писмените си становища Viridis и Hecht-Pharma се позовават на разпоредбите на Регламент 2017/1001. Както следва от точки 3 и 7 от настоящото решение, доколкото Регламент № 207/2009 обаче се прилага към настоящото дело и членове 18 и 58 от Регламент 2017/1001 съответстват на членове 15 и 51 от Регламент № 207/2009, извършените от страните позовавания на първите посочени правни разпоредби следва да се разглеждат като отнасящи се за последно посочените правни разпоредби.
26
От друга страна, двете основания за обжалване, които по същество са изведени от нарушение на член 51, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009, повдигат, както посочва генералният адвокат в точки 32 и 33 от заключението си, правни въпроси за тълкуването на понятията „реално използване“ и „основателна причина за неизползване“ по смисъла на Регламент № 207/2009. В резултат от това и противно на твърденията на Hecht-Pharma, тези основания, с които не се цели да се извърши нова преценка на фактите и обстоятелствата по настоящия случай, са допустими.
По първото основание
Доводи на страните
27
С първото си основание Viridis по същество упреква Общия съд, че е нарушил член 51, параграф 1, буква a) от Регламент№ 207/2009, като при преценката на реалното използване на спорната марка е допуснал две грешки при прилагане на правото.
28
На първо място, Viridis оспорва точка 36 от обжалваното съдебно решение, в която Общият съд е установил принципа, че марка, с която се обозначава лекарствен продукт, може да бъде реално използвана само когато за този лекарствен продукт е било издадено разрешение за търговия (РТ).
29
Според горепосочената страна този принцип се основава на ограничително тълкуване на понятието „реално използване“, което не е обосновано, тъй като разглежданите от Общия съд действия на използване в случая не са били незаконосъобразни.
30
Viridis твърди, че това тълкуване противоречи на практиката както на Съда, така и на Общия съд. Всъщност съгласно посочената съдебна практика реалното използване би трябвало да се преценява във всеки отделен случай. Дори минималното използване и продажбата на един-единствен клиент биха могли да се приемат за достатъчни, когато тези действия са обосновани от търговска гледна точка. Външното използване не означавало, че то задължително трябва да бъде насочено към крайните потребители.
31
От това следвало, че реалното използване не би могло да бъде изключено по съображение, че разглежданата стока не може нито да бъде пусната в продажба, нито да бъде рекламирана пред обществеността.
32
Напротив, следвало да се отчитат интересите на фармацевтичната промишленост и да се приеме, че законосъобразните действия на използване на марката, като извършените от Viridis във връзка с разглеждано клинично изпитване, биха могли да представляват реално използване, когато изглеждат достатъчни в рамките на преценката във всеки отделен случай. Всъщност предвиденият в член 51, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009 срок от пет години не бил достатъчен с оглед на особеностите на фармацевтичния сектор и предвид малкия кръг от купувачи и ограничения брой лица, които участват в клиничните изпитвания.
33
На второ място, Viridis оспорва констатацията на Общия съд, посочена в точка 39, първо изречение от обжалваното съдебно решение, съгласно която използването на спорната марка в рамките на клинично изпитване по отношение на трети лица не може да се приравни на пускане на пазара, нито дори и на пряко подготвително действие, тъй като е свързана с използване, което по своето естество е вътрешно.
34
Според Viridis, като е приел, че използването на марка в рамките на клинично изпитване представлява вътрешно използване и като е изключил възможността такова ползване да може да представлява реално използване, Общият съд не се е съобразил със съдебната практика, съгласно която реалното използване може да е налице, когато пускането в продажба все още се подготвя и е предстоящо. Тази съдебна практика допуска да се приеме, че използването може да бъде реално, дори когато не засяга значителен брой лица.
35
Viridis добавя, че задължението за използване на регистрирана марка не е самоцел и че изискването за използване има за цел да не се претоварва регистърът с неизползвани марки. Така че на тълкуването на понятието „използване“ следва да се даде известна гъвкавост, което се установява и от факта, че член 15, параграф 1, втора алинея, буква a) от Регламент № 207/2009 и съображение 25 от Регламент 2017/1001 допускат използването на марка под форма, различаваща се от формата, под която тя е регистрирана.
36
EUIPO и Hecht-Pharma, при условията на евентуалност, оспорват обосноваността на първото основание.
Съображения на Съда
37
С първото си основание Viridis твърди, че при извършената от Общия съд преценка на реалното използване на спорната марка са допуснати грешки при прилагане на правото. Всъщност според Viridis неправилно Общият съд, от една страна, в точка 36 от обжалваното съдебно решение е установил принципа, че собствено използване за запазване на права за лекарствен продукт може да бъде налице само когато е издадено РТ за този лекарствен продукт, и от друга страна, в точка 39 от същото съдебно решение е изключил възможността използването на марката в рамките на клинично изпитване да може да представлява реално използване.
38
Съгласно постоянната съдебна практика дадена марка е реално използвана по смисъла на член 51, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009, когато се използва съобразно същественото ѝ предназначение, а именно да осигури идентичността на произхода на стоките или услугите, за които е регистрирана, с цел да създаде или запази пазар за тези стоки или услуги, с изключение на символичното използване, което има за цел единствено да се поддържат правата, които са били предоставени на марката (решения от 11 март 2003 г., Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, т. 43 и от 8 юни 2017 г., W. F. Gözze Frottierweberei и Gözze, C‑689/15, EU:C:2017:434, т. 37 и цитираната съдебна практика).
39
Реалното използване на марката предполага използването ѝ на пазара за стоките или услугите, защитени с тази марка, а не само използване в рамките на съответното предприятие. Използването на марката трябва да се отнася до стоки и услуги, които вече са пуснати в продажба или чието пускане в продажба, подготвено от предприятието с оглед на спечелване на клиенти чрез рекламни кампании, е предстоящо (вж. в този смисъл решение от 11 март 2003 г., Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, т. 37).
40
За сметка на това поставянето на марка върху стоки, които не са разпространявани с цел да проникнат на пазара на стоки, обозначени чрез регистрирането на марката, не би могло да бъде определено като реално използване на тази марка, доколкото това поставяне не спомага нито за създаване на пазар за тях, нито дори за отличаването им в интерес на потребителя от стоките с произход от други предприятия (вж. в този смисъл решение от 15 януари 2009 г., Silberquelle, C‑495/07, EU:C:2009:10, т. 21).
41
Преценката на реалното използване на марката трябва да се основава на съвкупността от факти и обстоятелства, които могат да установят действителното използване на последната за търговски цели в търговската дейност, и по-специално считаното за обосновано в съответния икономически сектор използване за поддържане или създаване на пазарни дялове в полза на защитените от марката стоки или услуги, естеството на тези стоки или услуги, характеристиките на пазара и обхвата и честотата на използване на марката (решения от 11 март 2003 г., Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, т. 43 и от 31 януари 2019 г., Pandalis/EUIPO, C‑194/17 P, EU:C:2019:80, т. 83).
42
В настоящия случай в точка 36 от обжалваното съдебно решение Общият съд посочва, че доказателствата, които Viridis е представил пред EUIPO, за да докаже реалното използване на спорната марка, като посочени в точка 35 от това съдебно решение, позволяват да се констатира, че Viridis е предприело подготвителни действия, изразяващи се в прилагането на процедура за клинично изпитване, осъществена с оглед на подаването на заявление за РТ и включваща някои действия с характер на рекламна дейност във връзка с това изпитване.
43
Общият съд обаче е посочил в същата точка 36, че „само издаването [на РТ] от компетентните органи може да позволи публично и външно използване на [тази] марка“, тъй като законодателството относно лекарствените продукти забранява рекламата на лекарствени продукти, които все още нямат РТ, а следователно и всеки акт на разгласяване, чиято цел е получаването или запазването на пазарен дял.
44
Общият съд допълва в точки 37 и 38 от обжалваното съдебно решение, че макар да е възможно да има реално използване преди всякакво пускане в продажба на обозначени от дадена марка стоки, това важи само при условие че пускането в продажба е предстоящо. Според Общият съд обаче Viridis не е доказало, че пускането в продажба на лекарствен продукт за лечение на множествена склероза, обозначен със спорната марка, е било предстоящо, тъй като не е представило доказателства, от които може да се констатира, че клиничното изпитване почти е било завършено.
45
Накрая, в отговор на някои изтъкнати от Viridis доводи, в точка 39 от обжалваното съдебно решение Общият съд извършва преценка на конкретните обстоятелства при използването на спорната марка в рамките на разглежданото клинично изпитване и по същество приема, че това използване представлява вътрешно използване, тъй като не е бил доказан значителен обем във фармацевтичния сектор.
46
На първо място, от съображенията, изложени от Общия съд в обжалваното съдебно решение, е видно, че съгласно съдебната практика, припомнена в точки 38—41 от настоящото решение, Общият съд е извършил конкретна преценка на всички факти и обстоятелства, свързани с настоящото дело, за да определи дали изтъкнатите от Viridis действия по използване са от естество да отразят използването на спорната марка в съответствие с нейната функция да посочва произхода на съответните стоки и търговското ѝ предназначение, изразяващо се в създаването или запазването на пазар за стоките, за които марката е била регистрирана.
47
Що се отнася до изтъкнатия от Viridis довод, че в точка 36 от обжалваното съдебно решение Общият съд е установил принципа, че може да има реално използване на регистрирана за лекарствен продукт марка само когато е било издадено РТ за този лекарствен продукт, следва да се отбележи, че в рамките на извършената от него конкретна преценка Общият съд е посочил само резултата от своята констатация, че съгласно приложимото законодателство лекарствен продукт, чието пускане на пазара все още не е разрешено, не може дори да бъде предмет на реклама, насочена към получаването или запазването на пазарен дял. Следователно, противно на изискваното от съдебната практика, цитирана в точка 39 от настоящото решение, е невъзможно да бъде използвана марка, обозначаваща такъв лекарствен продукт на съответния пазар.
48
Трябва също така да се добави, че обстоятелството, дори то да се приеме за доказано, че изтъкнатите от Viridis действия по използване, както то твърди, са в съответствие с приложимите законови изисквания, не е достатъчно, за да се докаже такова използване е реално по смисъла на член 51, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009, доколкото то се преценява конкретно с оглед на всички свързани с конкретния случай факти и обстоятелства и не може да зависи единствено от правното естество на действията по използване. В настоящия случай обаче не се отнася до използване на пазара на стоки, защитени от спорната марка.
49
Доколкото Viridis извежда довод от това, че във фармацевтичния сектор срокът от пет години, посочен в член 51, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009, не е достатъчен, следва да се посочи, както отбелязва генералният адвокат в точка 45 от заключението си, че този срок се прилага независимо от икономическия сектор, към който спадат стоките или услугите, за които е регистрирана разглежданата марка. Следователно този довод е неотносим.
50
На второ място, в отговор на някои доводи на Viridis Общият съд посочва в точка 39 от обжалваното съдебно решение, цитирана в точка 45 от настоящото решение, че използването на спорната марка в рамките на клинично изпитване не може да се приравни на пускане на пазара, нито пък на пряко подготвително действие, а трябва да се счита, че има вътрешен характер, тъй като протича без конкуренция, с ограничен брой участници и без да се цели получаването или запазването на пазарни дялове.
51
Така че Общият съд не е нарушил изтъкнатата от Viridis съдебна практика, цитирана в точка 39 от настоящото решение, според която може да има реално използване на марка на Европейския съюз, когато обозначените от нея стоки все още не са пуснати в продажба. Напротив, Общият съд правилно е припомнил в точка 37 от обжалваното съдебно решение, че такова използване може да бъде констатирано само при условие че пускането в продажба на разглежданите стоки е предстоящо, и е постановил в точки 38 и 39 от посоченото съдебно решение, че Viridis не е представило доказателства, че разглежданият случай е такъв.
52
Като е разгледал по-специално дали твърдяното използване на спорната марка е извършено по отношение на трети лица и дали самото използване е било достатъчно значително с оглед на характерните за фармацевтичния сектор обеми, Общият съд е разгледал съгласно съдебната практика доколко посоченото използване е реално.
53
Всъщност с оглед на съдебната практика, цитирана в точки 38—41 от настоящото решение и както по-същество отбелязва генералният адвокат в точки 57, 59 и 61—63 от заключението си, следва да се приеме, че доколкото реалното използване на марка на Европейския съюз може да бъде доказано с действия по използване на етап, предхождащ пускането в продажба на обозначените от тази марка стоки или услуги, само доколкото пускането в продажба е предстоящо, действията по използването, с които може да се докаже такова реално използване, трябва да имат външен характер и да пораждат последици за бъдещите потребители на тези стоки или услуги дори на етап, предхождащ пускането в продажба.
54
Накрая, противно на твърдяното от Viridis, от член 15, параграф 1, втора алинея, буква a) от Регламент № 207/2009 не би могло да се изведе по-гъвкаво тълкуване на понятието „реално използване“.
55
Всъщност по силата на последната разпоредба използването на марката под форма, която се различава от формата, в която тя е била регистрирана, се счита за използване по смисъла на член 15, параграф 1, първа алинея от Регламент № 207/2009, доколкото не се е променил отличителният характер на марката във формата, в която тя е била регистрирана (решение от 11 октомври 2017 г., EUIPO/Cactus, C‑501/15 P, EU:C:2017:750, т. 65).
56
Така целта на член 15, параграф 1, втора алинея, буква а) от този регламент, който, като не изисква стриктно съответствие между формата, използвана в търговията, и формата, в която е била регистрирана марката, е да позволи на притежателя на последната да прави вариации на знака — по повод неговото използване за търговски цели — които, без да променят отличителния му характер, позволяват привеждането му в по-голямо съответствие с изискванията на търговията и рекламата на съответните стоки или услуги (решение от 11 октомври 2017 г., EUIPO/Cactus, C‑501/15 P, EU:C:2017:750, т. 66).
57
Въпреки че член 15, параграф 1, втора алинея, буква a) от Регламент № 207/2009 въвежда по този начин известна гъвкавост относно формата на използване на марка на Европейския съюз, все пак тази разпоредба няма никакво влияние върху преценката на реалния характер на това използване, която следва да се извърши съгласно критерии, установени в припомнената в точки 38—41 от настоящото решение съдебна практика.
58
От това следва, че първото основание трябва да се отхвърли отчасти като неотносимо и отчасти като неоснователно.
По второто основание
Доводи на страните
59
С второто си основание Viridis по същество упреква Общия съд, че е нарушил член 51, параграф 1, буква a) от Регламент№ 207/2009, като е изключил съществуването на основателна причина за неизползването на спорната марка.
60
По същество в преценката си дали неизползването е обосновано Общият съд го е упрекнал, че спорната марка е била регистрирана преждевременно. Поради това е била изключена възможността да обоснове неизползване в положение, при което тази марка е използвана в контекста на клинично изпитване, с цел подготвяне на заявление за РТ съгласно законодателството относно фармацевтичните продукти, когато заявлението, което се отнася до посоченото изпитване, е подадено много по-късно след регистрацията на марката, или когато използваните финансови средства не са били достатъчни, за да може клиничното изпитване да приключи възможно най-бързо.
61
На първо място обаче, като е наблегнал на изтеклото време, Общият съд е обезсмислил срока от пет години, посочен в член 15, параграф 1, първа алинея и в член 51, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009. Всъщност марка за лекарствен продукт, чийто срок изтича или вече е изтекъл, в действителност става неизползваема, тъй като само подаването на заявление за издаване на РТ може да обоснове неизползването. На това основание тримесечният срок, предвиден в член 51, параграф 1, буква a) in fine от Регламент № 207/2009, не бил достатъчен, тъй като не позволявал приключването на клиничното изпитване.
62
На второ място, доколкото използваните финансови средства са били взети предвид, тезата на Общия съд би довела до заключението, че за финансово стабилни предприятия би било по-лесно да защитят инвестициите си по подходящ начин с правото относно марките, отколкото предприятия с по-малки финансови възможности. Във всеки случай Общият съд не би могъл да се основава на абстрактното предположение, че допълнителни инвестиции биха позволили разглежданото в настоящия случай клинично изпитване да бъде проведено по-бързо.
63
EUIPO и Hecht-Pharma, при условията на евентуалност, твърдят, че второто основание следва да се отхвърли по същество.
Съображения на Съда
64
С второто си основание Viridis по същество упреква Общия съд, че е нарушил член 51, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009, като е изключил възможността провеждането на клинично изпитване да представлява основателна причина за неизползването на спорната марка.
65
В това отношение следва да се припомни, че по силата на член 51, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009 основателните причини за неизползване могат да препятстват отмяната на марка на Европейския съюз поради липса на реално използване при предвидените в тази разпоредба условия.
66
Съгласно съдебната практика само пречки, които имат достатъчно пряка връзка с дадена марка, правейки използването ѝ невъзможно или неразумно, и които не зависят от волята на притежателя на тази марка, могат да бъдат квалифицирани като „основателни причини“ за неизползването ѝ. Следва да се преценява за всеки отделен случай дали промяната на стопанската стратегия, с цел да се заобиколи съответната пречка, би направила неразумно използването на въпросната марка (решения от 14 юни 2007 г., Häupl, C‑246/05, EU:C:2007:340, т. 54 и от 17 март 2016 г., Naazneen Investments/СХВП, C‑252/15 P, непубликувано, EU:C:2016:178, т. 96).
67
Освен това следва да се уточни, че в член 19, параграф 1 от Споразумението ТРИПС, по което Съюзът е страна и което Съдът е взел предвид в посочената в предходната точка съдебна практика, сред примерите за валидни причини, обосноваващи неизползването на дадена марка, се посочват правителствени изисквания, които се отнасят до стоките или услугите, обозначени с тази марка.
68
В настоящия случай в приложение на тази съдебна практика, която по същество е припомнена в точка 53 от обжалваното съдебно решение, Общият съд е постановил в точка 61 от същото съдебно решение, че макар провеждането на клинично изпитване да може да представлява основание за неизползването на марка, действията и събитията, посочени от Viridis в конкретния случай и преценени от Общия съд в точки 55—60 от посоченото съдебно решение, попадат в неговата сфера на действие и спадат към областта на неговата отговорност, така че те не могат да бъдат разглеждани като пречки, независещи от неговата воля.
69
По-конкретно от точки 55—60 от обжалваното съдебно решение по същество следва, първо, че Общият съд е констатирал, че в резултат от собствено си решение, а не поради правно задължение Viridis е поискало регистрацията на спорната марка още през 2003 г., въпреки че е съществувала голяма несигурност както относно датата, така и относно възможността за пускането в продажба на стоката, обозначена с тази марка, доколкото тази стока е била на етапа на клинично изпитване. Второ, Общият съд е отчел факта, че трудностите, за които се твърди, че са били срещнати по време на разглежданото клинично изпитване, чиято дата на приключване освен това не е била сигурна, са показвали недостатъчното инвестиране от страна на Viridis с оглед на особеностите на съответния сектор. Трето, Общият съд отбелязва, че заявлението за клинично изпитване на Viridis е било подадено повече от три години след регистрирането на спорната марка.
70
По този начин, противно на твърдяното от Viridis в рамките на настоящата жалба, Общият съд по никакъв начин не е изключил възможността дадено клинично изпитване да представлява основателна причина за неизползването на дадена марка. Напротив, Общият съд е приложил практиката на Съда, цитирана в точка 66 от настоящото решение, като е извършил конкретна преценка на изтъкнатите пред него обстоятелства.
71
Също така, без да допусне грешка при прилагане на правото, Общият съд е приел, че времето, което е изтекло между, от една страна, датите на заявлението и регистрацията на спорната марка, и от друга страна, датата на започване на клиничното изпитване, както и неговата продължителност и финансовите средства, използвани за бързото му извършване, по принцип попадат в сферата на отговорност на притежателя на тази марка и следователно не биха могли да бъдат квалифицирани като пречки, независещи от неговата воля.
72
Освен това, противно на твърденията на Viridis, възприетият от Общия съд подход не води до обезсмислянето на срока от пет години, посочен в член 51, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009. Съществуването на този срок не означава, че притежателят на съответната марка не трябва своевременно да извърши цялата необходима подготовка, за да може след изтичането на посочения срок тази марка да се използва реално.
73
Всъщност с оглед на съображение 10 от Регламент № 207/2009 изглежда, че би било в противоречие със структурата на член 51, параграф 1, буква a) от посочения регламент да се придаде прекалено широк обхват на понятието „основателни причини за неизползване“ на дадена марка (вж. по аналогия решение от 14 юни 2007 г., Häupl, C‑246/05, EU:C:2007:340, т. 51).
74
С оглед на изложеното по-горе второто основание следва да се отхвърли като неоснователно и в резултат на това — жалбата в нейната цялост.
По съдебните разноски
75
Съгласно член 184, параграф 2 от Процедурния правилник, когато жалбата е неоснователна, Съдът се произнася по съдебните разноски. Член 138, параграф 1 от същия правилник, който е приложим към производството по обжалване по силата на член 184, параграф 1 от него, предвижда, че загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
76
След като EUIPO и Hecht-Pharma са направили искане за осъждането на Viridis и последното е загубило делото, Viridis следва да бъде осъдено да понесе, наред с направените от него съдебни разноски, и тези на EUIPO и на Hecht-Pharma.
По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Осъжда Viridis Pharmaceutical Ltd да понесе, наред с направените от него съдебни разноски и тези на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) и на Hecht-Pharma GmbH.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.