62000CC0204_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Aalborg Portland A/S (nedan kallat Aalborg) har överklagat dom av den 15 mars 2000 av förstainstansrättens fjärde avdelning i utökad sammansättning i målet Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen.(2)
I – Bakgrund
2. Den överklagade domen omfattar, i för detta överklagande relevanta delar, följande faktiska omständigheter:
– Under månaderna april 1989 till juli 1990 genomförde kommissionens tjänstegrenar, med stöd av artikel 14.2 och artikel 14.3 i rådets förordning nr 17 Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86, nu artiklarna 81 och 82 EG i ändrad lydelse (nedan kallad förordning nr 17),(3) inspektionsbesök hos olika europeiska cementproducenter och branschorganisationer inom sektorn. Till följd av dessa kontroller beslutade kommissionen den 12 november 1991 att inleda ett administrativt sanktionsförfarande(4) mot, bland andra företag, Aalborg.(5)
– Den 25 november 1991 översände kommissionen ett meddelande om anmärkningar till 76 företag och företagssammanslutningar som var föremål för förfarandet. Aalborg fick tillfälle att yttra sig över detta skriftligen, och senare vid förhör mellan den 1 mars och den 1 april 1993, muntligen.(6)
– Meddelandet om anmärkningar, som består av ett enda dokument, översändes inte i sin helhet till vare sig de berörda företagen eller företagssammanslutningarna. En fullständig innehållsförteckning till meddelandet om anmärkningar samt en förteckning över alla handlingar, där det för varje mottagare framgick vilka dokument som var tillgängliga för denne, översändes till varje mottagare av meddelandet om anmärkningar. Vissa av de företag som var föremål för förfarandet begärde att kommissionen skulle tillställa dem de kapitel i meddelandet om anmärkningar som saknades och ge dem tillgång till samtliga handlingar i ärendena, med undantag för interna och konfidentiella dokument. Kommissionen avslog denna begäran.(7)
– I beslut 94/815/EG, av den 30 november 1994 (nedan kallat beslutet), (8) tillskrev kommissionen Aalborg följande konkurrensbegränsande beteenden, som i samtliga fall stred mot artikel 85.1 i EG-fördraget: (9)
1) Att från och med den 14 januari 1983 ha deltagit i ett avtal om respekt för hemmamarknaderna och om reglering av handeln med cement mellan länderna (artikel 1). Detta är det så kallade Cembureau-avtalet.
2) Att från och med den 14 januari 1983 till och med den 14 april 1986 ha deltagit i avtal om utbyte av prisuppgifter för att underlätta genomförandet av det avtal som avses i artikel 1 i beslutet, vilka ingicks vid chefsdelegaternas möten och i exekutivkommittén i Cembureau ─ Association européenne du Ciment (nedan kallad Cembureau) (artikel 2.1).
3) Att från och med den 1 januari 1984 till och med den 31 december 1988, i samma syfte, ha deltagit i samordnade förfaranden om utbyte av uppgifter om
a) de belgiska och nederländska producenternas minimipriser för leverans av cement i lastbil samt om den luxemburgska producentens priser och rabatter,
b) danska och irländska producenters enskilda prislistor samt om gällande prislistor inom cementindustrin i Grekland, Italien och Portugal liksom om genomsnittspriser i Tyskland, Frankrike, Spanien och Förenade kungariket (artikel 2.2).
4) Att från och med den 28 maj 1986 ha deltagit i ett avtal om att upprätta Cembureau Task Force eller European Task Force (artikel 4.1).
5) Att från och med den 17 juni 1986 till och med den 15 mars 1987 ha deltagit i ett samordnat förfarande som syftade till att de grekiska producenterna, särskilt Titan Cement Company S.A., skulle fråntas Calcestruzzi som kund (artikel 4.3 a).
6) Att från och med den 14 mars 1984 till och med den 22 september 1989 ─ inom ramen för European Cement Export Commitee ─ ha deltagit i ett samordnat förfarande som avsåg ett utbyte av upplysningar om tillgångs- och efterfrågesituationen i importerande tredje länder, exportpriser, importsituationen i medlemsstaterna samt om tillgångs- och efterfrågesituationen på de interna marknaderna, och som syftade till att hindra konkurrenter från att tränga in på respektive nationella marknader inom gemenskapen (artikel 5).
– Kommissionen anmodade Aalborg att upphöra med de beskrivna överträdelserna och, på marknaderna för vit och grå cement, i framtiden avstå från varje form av avtal eller samordnat förfarande som strider mot den fria konkurrensen (artikel 8), och ålade företaget böter om 4 008 000 ecu. På bötesbeloppet utgick ränta från utgången av betalningsfristen på tre månader från delgivningen av beslutet (artiklarna 9 och 11).
3. Aalborg var missnöjt med kommissionens beslut och överklagade det till förstainstansrätten.
II – Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
4. Aalborg yrkade i ansökan, i första hand, att artiklarna 1, 2, 4.1 och 4.3 a, 5, 8 och 12 i beslutet skulle ogiltigförklaras i de delar dessa avser Aalborg. I andra hand yrkade företaget att de böter som det ålagts skulle upphävas eller nedsättas. I alla händelser yrkade Aalborg att kommissionen skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
5. Genom en åtgärd för processledning som delgavs sökandena i varje mål mellan den 19 januari och den 2 februari 1996 anmodade förstainstansrätten kommissionen att förete vissa dokument. Kommissionen efterkom anmodan den 29 februari 1996 genom att översända(10)
1) meddelandet om anmärkningar såsom det hade delgetts de företag som var föremål för förfarandet, senare sökande,
2) protokollet från förhöret med vart och ett av företagen,
3) förteckningen över alla de dokument som ingick i akten,
4) lådorna med de dokument som kommissionen hade lagt till grund för sina slutsatser i meddelandet om anmärkningar, och
5) den skriftväxling som ägde rum mellan institutionen och de sökande företagen under det administrativa förfarandet.
6. Två andra åtgärder för processledning delgavs parterna, den första den 2 oktober 1996 och den andra den 18 och den 19 juni 1987, genom vilka förstainstansrätten vidtog nödvändiga åtgärder för att sökandena skulle få insyn i samtliga originalhandlingar i akten, med undantag för dokument som innehåller affärshemligheter eller annan konfidentiell information samt kommissionens interna dokument.(11)
7. Efter att ha givit de sökande företagen och företagssammanslutningarna tillgång till akten i sin helhet, anmodades de av förstainstansrätten att inge en inlaga endast i syfte att exakt avgöra vilka handlingar som inte hade funnits tillgängliga under sanktionsförfarandet och som kunde ha påverkat deras försvar, och att förklara varför de anser att det administrativa förfarandet kunde ha fått en annan utgång om de hade haft möjlighet att ta del av handlingarna i fråga. Till inlagan skulle fogas en kopia av de kommenterade handlingarna. Alla sökandena, utom en, (12) inkom med yttranden. Kommissionen svarade samtliga av dem. (13)
8. Aalborgs talan bifölls delvis genom den överklagade domen, i vilken förstainstansrätten fastslog följande:
”─ Artikel 1 i beslut 94/815 ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga efter den 31 december 1988.
─ Artikel 2.1 i beslut 94/815 ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att det ingåtts avtal om utbyte av prisuppgifter vid mötena i exekutivkommittén i Cembureau ─ Association européenne du ciment, och i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga efter den 19 mars 1984.
─ Artikel 2.2 i beslut 94/815 ogiltigförklaras vad avser sökanden i den mån som det däri fastställs att de upplysningar som regelbundet utväxlades mellan Cembureau ─ Association européenne du ciment och dess medlemmar, vad beträffar de belgiska och nederländska priserna, avsåg de minimipriser som tillämpades av producenterna i dessa båda länder vid leveranser av cement med lastbil och, vad beträffar de luxemburgska priserna, de priser inklusive rabatter som tillämpades av producenterna i detta land.
─ Artikel 4.1 i beslut 94/815 ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga före den 9 september 1986 och efter den 31 maj 1987.
─ Artikel 4.3 a i beslut 94/815 ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga före den 9 september 1986.
─ Artikel 5 i beslut 94/815 ogiltigförklaras vad avser sökanden.
─ Det bötesbelopp som sökanden har ålagts i artikel 9 i beslut 94/815 fastställs till 2 349 000 EUR.
─ Talan ogillas i övrigt.
─ Sökanden skall bära sina och en tredjedel av kommissionens rättegångskostnader.
─ Kommissionen skall bära två tredjedelar av sina rättegångskostnader.”
9. Det innebär att förstainstansrätten slog fast att Aalborg har gjort sig skyldigt till konkurrensbegränsande beteende genom att ha deltagit i
1) Cembureau-avtalet om respekt för hemmamarknaderna för grå cement (artikel 1 i beslutet), från och med den 14 januari 1983 till och med den 31 december 1988,
2) regelbundet utbyte av prisuppgifter avseende grå cement (artikel 2.1 i beslutet), från och med den 14 januari till och med den 19 mars 1984,
3) regelbundet utbyte av danska och irländska producenters enskilda prislistor samt om gällande prislistor inom cementindustrin i Grekland, Italien och Portugal samt om genomsnittspriser i Tyskland, Frankrike, Spanien och Förenade kungariket från och med den 1 januari 1984 till och med den 31 december 1988 [artikel 2.2 b i beslutet],
4) avtalet om att upprätta European Task Force (artikel 4.1 i beslutet), från och med den 9 september 1986 till och med den 31 maj 1987,
5) det samordnade förfarande som syftade till att de grekiska producenterna skulle fråntas Calcestruzzi som kund [artikel 4.3 a i beslutet], från och med den 9 september 1986 till och med den 15 mars 1987.
III – Förfarandet vid domstolen
10. Efter det att talan väckts och det skriftliga förfarandet genomförts har domstolen, med stöd av sin behörighet enligt artikel 119 i rättegångsreglerna,(14) genom beslut av den 5 juni 2002 underkänt den andra grunden.
11. Avseende de övriga grunderna hölls den 4 juli 2002 gemensam muntlig förhandling som avsåg de sex överklagandena av förstainstansrättens dom, en förhandling till vilken klagandebolagen och kommissionen hade infunnit sig.
IV – Överklagandet
12. Aalborg har yrkat att den överklagade domen i de delar den avser Aalborg skall upphävas i sin helhet, eller åtminstone delvis, eftersom beslutet fastställdes. I andra hand har Aalborg yrkat att målet skall återförvisas till förstainstansrätten för förnyad prövning, att böterna skall upphävas helt eller delvis samt att kommissionen skall förpliktas att ersätta dess kostnader med anledning av förfarandena vid de två gemenskapsdomstolarna.
13. Till stöd för dessa yrkanden har Aalborg framfört fem grunder, vissa med olika motiveringar. Av dessa grunder har den andra, som jag nämnt, underkänts.
14. Nedan redovisar jag Aalborgs grunder och kommissionens svar, och analyserar dem för att motivera mina förslag.
1.	Åsidosättande av rätten till försvar under det administrativa förfarandet genom att Aalborg nekades tillgång till handlingar som var till dess fördel (första grunden)
A –	Parternas argument
15. Förstainstansrätten fastslog i punkterna 152 och 153 i domen att kommissionen genom att vägra att låta företagen ta del av tre fjärdedelar av de handlingar som låg till grund för utredningen på ett flagrant och väsentligt sätt hade åsidosatt de principer som styr deras insyn i akten under det administrativa förfarandet. Aalborg delar denna uppfattning, liksom de rättsliga följder som förstainstansrätten, abstrakt, knyter till dessa omständigheter, särskilt att rätten till försvar har åsidosatts om det visas att det fanns
”minsta möjlighet” att det administrativa förfarandet skulle ha fått en annan utgång om sökanden hade haft tillgång till ett dokument och kunnat yttra sig över detta. (15)
16. Klagandebolaget har dock tagit avstånd från förstainstansrättens tillämpning av detta bedömningskriterium och menar till och med att förstainstansrätten i praktiken går emot detsamma. Aalborg har illustrerat detta med följande tre exempel:
a) J. Toscanos promemoria (punkt 1122 i domen). (16)
b) De handlingar som styrker att föremålet för mötena den 14 januari 1983, den 19 mars och den 7 november 1984 var dumpning och ett Basing Points System (punkterna 1209 och 1210 i domen). (17)
c) Handlingar angående det möte som hölls den 9 september 1986 i Baden-Baden (punkterna 2888 och 2889 i domen). (18)
17. Klagandebolaget har gjort gällande att om det hade haft tillgång till ovannämnda handlingar under sanktionsförfarandets handläggning, skulle det ha funnits en möjlighet, om än liten, att det administrativa förfarandet skulle ha fått en annan utgång. Det har invänt mot förstainstansrättens slutsats i detta avseende i punkterna 1132, 1211 och 2898 i den överklagade domen, som strider mot det krav som korrekt beskrivits i punkt 237, och som berövas sitt innehåll om en hög grad av säkerhet krävs i fråga om den möjligheten. För att avfärda handlingarnas relevans var förstainstansrätten vidare, enligt klagandebolagets uppfattning, tvungen att göra en ny och snävare bedömning av det materiella ansvaret, som skiljer sig från och är strängare än den hypotes som kommissionen har lagt till grund för sitt beslut, nämligen att Aalborgs närvaro i Baden-Baden berodde på dess betydelse för European Task Force. Medan kommissionen tillskrev klagandebolaget ansvar för samtliga möten angående denna organisation, utan att ta hänsyn till att det inte alltid deltog i dessa möten, grundade sig förstainstansrätten uteslutande på dess närvaro i Baden-Baden.(19)
18. Handlingarnas betydelse som medel för försvaret borde därför granskas mot bakgrund av de anmärkningar som har framförts av kommissionen och med hänsyn till Aalborgs avsikt, nämligen att inte omfattas av det beslut som fattades av kommissionsledamöternas kollegium, och inte mot bakgrund av en situation som innebär att förstainstansrätten begränsar sig till att pröva om det är möjligt att vidmakthålla ett redan fattat beslut. Förstainstansrätten har enligt Aalborg gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning, varför domen skall upphävas i sin helhet eller, åtminstone, delvis, till den del däri har slagits fast att Aalborg har gjort sig skyldigt till de överträdelser som beskrivs i artikel 4.1 och 4.3 a i beslutet och då överträdelsen i artikel 1 har utsträckts till att omfatta mer än de tre mötena den 14 januari 1983, den 19 mars och den 7 november 1984.
19. Kommissionen har till svar på Aalborgs omfattande argumentation genmält att förstainstansrätten har tillämpat kriteriet korrekt genom att pröva den nya bevisningen mot bakgrund av innehållet i de handlingar som sökanden ville få tillgång till under det administrativa förfarandet. Eftersom det i själva verket innebär en prövning av den samlade bevisningen, som faller utanför överklagandeförfarandets räckvidd, kan den grunden enligt kommissionen inte tas upp till prövning i sak.
20. Under alla omständigheter anser kommissionen att överklagandet inte kan vinna bifall på denna grund. Förstainstansrättens bedömning att klagandebolagets rätt till försvar inte har åsidosatts är korrekt. De handlingar som Aalborg har åberopat bekräftar en ostridig omständighet, nämligen att branschen var oroad över dumpningen och de statliga stöden, problem som diskuterades vid chefsdelegaternas möten åren 1983 och 1984. Samtidigt kan de inte rubba den bevisning som låg till grund för beslutet, som visar att andra frågor som stred mot den fria konkurrensen behandlades vid dessa möten.
21. Aalborg har genmält att kontrollen av hur just förstainstansrätten har tillämpat bedömningskriteriet, vilket har tillämpats vid andra tillfällen i gemenskapens rättspraxis,(20) är en strikt rättslig procedur som kan granskas och korrigeras inom ramen för ett överklagande om förstainstansrätten har tillämpat sin egen prövningsmetod på ett sätt som innebär att den har förlorat sitt innehåll.
22. Kommissionen har i dupliken förklarat att praktiken motsäger Aalborgs dystra uttalanden, eftersom förstainstansrätten i det klandrade avgörandet har ogiltigförklarat vissa delar av beslutet, eftersom två av de misstänkta företagen under handläggningen av ärendet nekades tillgång till vissa handlingar.(21)
B –	Legitimiteten hos de nya åtgärder för processledning som beslutades av förstainstansrätten
23. För att ta ställning till kritiken angående det administrativa förfarandets rättsenlighet och för att, i tillämpliga fall, rätta till det missförhållande som bestod i att vissa handlingar inte hade varit tillgängliga, anmodade förstainstansrätten kommissionen att översända hela akten, efter vilket rätten ställde den till parternas förfogande,(22) för att de genom att granska de handlingar de inte fick tillgång till under utredningen skulle kunna identifiera dem och förklara varför förfarandet kunde ha fått en annan utgång om så hade skett.
24. I domen analyseras de handlingar som åberopades av parterna och de yttranden som framfördes, och avgörande meddelades i fråga om Aalborg i punkt 15 i domslutet, vilket har redovisats i punkt 8 i detta förslag till avgörande. Förstainstansrätten har fullgjort uppgiften enligt följande princip: klagandenas rätt till försvar åsidosattes om det hade funnits minsta möjlighet att det administrativa förfarandet skulle ha fått en annan utgång om de hade kunnat åberopa de handlingar till vilka tillgång nekades.(23)
25. Aalborg har ifrågasatt den korrekta utgångspunkten för prövningen av vilken betydelse som bevis till Aalborgs fördel som de handlingar som företaget nekades tillgång till under det administrativa förfarandet hade. Skall domstolen utgå från meddelandet om anmärkningar och den persons synvinkel som inte vill inbegripas i beslutet? Eller skall den tvärtom betrakta situationen utifrån den synpunkt som intas av en person som inskränker sig till att pröva om det är möjligt att vidmakthålla beslutet, när det väl fattats? Genom dessa frågor har Aalborg i grunden ifrågasatt förstainstansrättens tillvägagångssätt i den överklagade domen.
26. Förfarandet för att fastställa om artiklarna 81 och 82 EG har åsidosatts har karaktär av ett sanktionsförfarande. Det syftar, förutom till att få de konkurrensbegränsande förfarandena att upphöra, till att det skall vidtas sanktionsåtgärder mot de handlanden som föranledde dem, och ger kommissionen rätt att ålägga de ansvariga böter. För detta ändamål har institutionen långtgående undersöknings- och utredningsbefogenheter, men det är just på grund av dess karaktär och på grund av att både utrednings- och beslutsbefogenheter samlats till ett och samma organ som rätten till försvar för dem som är föremål för förfarandet skall erkännas och respekteras förbehållslöst.(24)
27. Detta är innebörden av bestämmelserna i förordning nr 17, särskilt i artikel 19, och i kommissionens förordning (EG) nr 2842/98 av den 22 december 1998 om hörande av parter i vissa förfaranden enligt artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget,(25) och de har inte givits en annan räckvidd genom domstolens(26) eller förstainstansrättens(27) rättspraxis. Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna har utvidgat tillämpningen av garantierna i artikel 6 i Romkonventionen till administrativa förfaranden av disciplinär art.(28) Genom Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna(29) förstärks denna ståndpunkt. Vid sidan av den anklagades rätt till försvar och att få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag,(30) garanteras nämligen även rätten för var och en att yttra sig inför Europeiska unionens institutioner innan en enskild åtgärd som kan beröra honom eller henne negativt vidtas, liksom rätten till insyn i akten.(31)
28. Insynen i akten är ett av de medel som säkerställer rätten till försvar,(32) och inte ett självändamål.(33) Det rättsliga eller administrativa förfarandets formella garantier motiveras av detta mål, nämligen att effektivt skydda varje individs rättigheter och legitima intressen. Ett förfarandefel genom vilket formkraven åsidosätts får rättsliga följder om en parts möjligheter att försvara sig minskar. Med andra ord är rätten till försvar central, det vill säga det saknar betydelse hur många förfarandefel som begås om den berörde trots detta har haft adekvata möjligheter att försvara sig.
29. Den karaktär av medel som rätten till insyn i akten har medför ytterligare en konsekvens. Även om denna rätt har tillgodosetts på ett olämpligt eller felaktigt sätt så att den berördes möjligheter att försvara sig har minskat, skall avgörandet endast ogiltigförklaras om det konstateras att resultatet, om förfarandereglerna hade iakttagits på ett ytterst noggrant sätt, skulle ha kunnat bli ett annat och till den berördes fördel eller om man, just på grund av formfelet, inte kan avgöra om beslutet skulle ha kunnat bli ett annat. I båda fallen skall det slutliga avgörandet ogiltigförklaras och, när det är lämpligt, ärendet återförvisas för rättelse.
30. Ett formfel kan sammanfattningsvis inte frigöras från målets innehåll i sak. Om ett meddelat beslut ogiltigförklaras på grund av ett formfel i förfarandet, därför att det på grund av förfarandefelet vid antagandet är felaktigt i sak, beror ogiltigförklaringen på sakfelet i avgörandet, inte på bristen i förfarandet. Formfelet får endast självständig betydelse om det medför att det inte är möjligt att bedöma det meddelade avgörandet.
31. Dessa synpunkter förklarar de processledande åtgärder som förstainstansrätten vidtog.
32. Sedan åsidosättandet av formkraven ─ att kommissionen nekade tillgång till alla för företagen och företagssammanslutningarna fördelaktiga handlingar i akten ─ påtalats av dessa, och konstaterats av förstainstansrätten, skulle förfarandefelets inverkan på deras rätt till försvar granskas. För detta ändamål var det nödvändigt att känna till alla förmildrande omständigheter som inte var tillgängliga för dem och dess åsikt om detta. Mot denna bakgrund har förstainstansrätten granskat i vilken mån beslutet, om handlingarna hade varit tillgängliga och hade åberopats vid kommissionen, hade kunnat bli ett annat och för de anklagade mer fördelaktigt.
33. Således har inte förstainstansrätten otillbörligen satt sig i kommissionens ställe. Den har tvärtom inskränkt sig till att inom ramen för sin behörighet, med största noggrannhet, fullgöra sin rättsskipande uppgift, genom att kontrollera huruvida kommissionens sanktionsåtgärder var rättsenliga. I det läget skall bedömningen av det förflutna ske på grundval av samtliga omständigheter som man nu förfogar över, varigenom den blir fullständigare och uttrycker en högre grad av säkerhet.(34)
34. Det finns ingen som helst skillnad mellan förstainstansrättens tillvägagångssätt och domstolens rättspraxis. I den ovannämnda domen i målet Hercules Chemicals mot kommissionen slog domstolen fast att om rätten till försvar har åsidosatts kan inte åsidosättandet avhjälpas genom att de berörda företagen senare får ta del av handlingarna i fråga och däri kan finna grunder och argument för sina yrkanden, eftersom de inte därigenom försätts i samma situation som om de hade kunnat grunda sig på samma handlingar i sina skriftliga och muntliga yttranden till kommissionen.(35)
35. Förstainstansrätten har inte
a posteriori
försökt återupprätta den tidigare åsidosatta rätten till försvar, utan har inskränkt sig till att utreda om detta åsidosättande hade ägt rum i ett tidigare skede. (36) När den fann att så hade varit fallet ogiltigförklarades beslutet. (37) Om Aalborg däremot hade varit i stånd att försvara sig slog den fast att det formfel som begicks under det administrativa förfarandet i själva verket saknar betydelse.
36. Detta är också innebörden av domen i målet Hercules Chemicals mot kommissionen. I punkt 80 i den domen konstateras att det avgörande inte är formfelet betraktat för sig, utan dess inverkan på rätten till försvar, som kan vara obefintlig om det berörda företaget självt inte visar att den bristande kännedomen om vissa bevis till dess fördel berövade det möjligheter att övertyga kommissionen om sin oskuld.
C –	Bedömningen av de handlingar som talar till Aalborgs fördel
37. Kärnan i Aalborgs kritik i detta avseende kan i själva verket summeras till att endast gälla en skillnad mellan förstainstansrättens bedömning av handlingarna och den bedömning som Aalborg gjorde efter att ha fått handlingarna överlämnade till sig.
38. Det räcker att läsa de sidor i överklagandet som stöder denna överklagandegrund(38) för att konstatera att klagandebolaget har begärt att domstolen skall gå in på ett område som inte omfattas av dess behörighet som kassationsdomstol. Det ankommer på förstainstansrätten, som har till uppgift att bedöma den tillgängliga bevisningen, att fastställa de faktiska omständigheterna i tvisten. Domstolen skall i egenskap av kassationsdomstol endast gå in på detta område om en bestämmelse eller allmän princip i gemenskapsrätten har åsidosatts vid bevisupptagningen, eller om så har skett avseende reglerna om bevisbörda och bevisvärdering vid bevisvärderingen genom att denna har varit ologisk eller godtycklig och följaktligen innebär att bevisningen har missuppfattats. Domstolen kan endast avhjälpa förstainstansrättens felaktiga rättstillämpning, aldrig fastställa omständigheterna, med undantag för kontrollen av den rättsliga bedömning av dessa omständigheter.(39)
39. Aalborgs påpekanden med utgångspunkt från de handlingar som kommissionen nekade tillgång till under det administrativa förfarandet, om syftet med chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983 och de andra två möten som hölls år 1984, och om de villkor på vilka dess representant deltog i chefsdelegaternas möte den 9 september 1986 i Baden-Baden, uttrycker ett annat sätt att uppfatta omständigheterna som inte på något sätt visar att det skulle ha skett en godtycklig eller ologisk bedömning av bevisningen från förstainstansrättens sida.
40. Med tillämpning av prövningskriteriet i punkt 241 fastställs i den överklagade domen att de omständigheter som framkom inte kunde ha ändrat kommissionens framställning av de faktiska omständigheterna i beslutet. Enligt förstainstansrätten visar J. Toscanos promemoria och de övriga handlingar som åberopades av Aalborg nämligen att frågor rörande cementsektorn, med anknytning till dumpningen och statliga stöd, behandlades vid mötena, men de motsäger inte att konkurrensbegränsande avtal ingicks, en slutsats som kommissionen kommer fram till med ledning av direkta bevishandlingar.(40) Som synes påverkar den diskussion som Aalborg vill föra varken bevisvärderingen eller fastställelsen av omständigheterna i tvisten.
41. Detsamma kan sägas om handlingarna angående mötet i Baden-Baden, genom vilka Aalborg vill visa syftet med att dess representant deltog i överläggningen och framhålla att om handlingarna hade kunnat användas under utredningen av ärendet, så skulle det ha haft en möjlighet, om än liten, att övertyga kommissionen om att företaget inte ingick i Cembureau Task Force. Utifrån detta synsätt diskuteras förstainstansrättens bedömning i punkterna 2888─2898 i domen av handlingarnas räckvidd och den eventuella betydelsen för förfarandets utgång av de synpunkter som på grund av dessa skulle ha kunnat framföras under det administrativa förfarandet. Denna fråga faller som jag redan nämnt utanför den diskussion som kan föras inom ramen för ett överklagande. Den rättsskipande uppgiften att utreda den faktiska bakgrunden till en tvist omfattar såväl fastställelsen av de faktiska omständigheter som framgår direkt av den anförda bevisningen som de slutsatser som kan dras av det inbördes sambandet mellan olika bevismedel.
42. Med andra ord är kontrollen av hur förstainstansrätten har tillämpat bedömningskriteriet, såsom Aalborg har framhållit, en strikt rättslig procedur som kan granskas inom ramen för ett överklagande. Det ankommer dock uteslutande på förstainstansrätten att fastställa de faktiska omständigheter som ligger till grund för dess tillämpning, om den inte därvid, som jag redan påpekat, har kastat om bevisbördan eller dragit ologiska eller godtyckliga slutsatser. Någon försumlighet av denna typ har inte visats genom överklagandet, varför kritiken inskränker sig till en ren oenighet om de händelser som har givit upphov till tvisten.
43. Den första grunden skall följaktligen underkännas då den inte kan tas upp till prövning i sak och då det saknas fog för den.
2.	Tillskrivandet av handlingar som utförts av en annan juridisk person (tredje grunden)
A.	Parternas inställning
44. Förstainstansrätten har fastställt kommissionens beslut att hålla Aalborg, ett företag bildat den 26 juni 1990 och som sedan den 1 januari samma år har efterträtt cementfabriken Aktieselskabet Aalborg Portland-Cement Fabrik (nedan kallat den gamla cementfabriken), ansvarigt för ett avtal som ingicks den 14 januari 1983 och tillämpades fram till den 31 december 1988. Enligt klagandebolaget gjorde sig förstainstansrätten skyldig till en felaktig rättstillämpning, eftersom de materiella villkoren för att ansvaret skulle kunna övergå inte var för handen i det fallet och dessutom genom att den inte har prövat kritiken enligt vilken beslutet var otillräckligt motiverat i det avseendet.
a)	Bristande förutsättningar för en övergång av ansvar
45. I punkt 1336 i domen slår förstainstansrätten fast att Aalborg och den gamla cementfabriken
”utgjorde samma ekonomiska enhet”. Klagandebolaget har upprepat att dess bildande och förvärvet av nämnda företag ägde rum inom ramen för en omstrukturering av den företagsgrupp i vilken den ingår. I själva verket var det en annan juridisk person, Blue Circle, som genom att förvärva 50 procent av aktierna i Aalborg, samtidigt som detta företag blev ägare till den gamla cementfabriken, förvärvade hälften av dess verksamhet. Således har förstainstansrätten enligt klagandebolaget gjort en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna och dessutom gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning.
46. Det andra felet har sin grund i att det, enligt rättspraxis, (41) för att ansvaret skall övergå krävs att det företag som tillskrivs ansvaret har upphört att existera och att ett annat har förvärvat de samlade personella och materiella resurserna. Aalborg har dock i förevarande mål gjort gällande att den gamla cementfabriken inte har upphört att existera, varför ansvaret för de konstaterade överträdelserna inte kan övergå till Aalborg.
47. Kommissionen har förklarat att oberoende av hur man tolkar innehållet i domen är den avgörande omständigheten den att det hela tiden var fråga om samma ekonomiska enhet och att all verksamhet inom sektorn, oberoende av den gamla cementfabrikens ägarstruktur, hade övergått till Aalborg.
48. Kommissionen anser att det ursprungliga företagets fortlevnad i form av ett holdingbolag, som det är delägare i, inte kan medföra att ansvaret tillskrivs den nyskapade enheten. Det avgörande är att det är fråga om samma företag på det ekonomiska planet, eftersom de personella och materiella resurser som existerade vid överträdelsen stod till Aalborgs förfogande den 1 januari 1990.
49. I repliken har Aalborg gjort gällande att man varken kan tala om samma juridiska person eller samma ekonomiska enhet när ett tredje företag förvärvar 50 procent av aktierna i det nya bolaget. Kommissionen har genmält att den ekonomiska enheten är densamma när de samlade produktionsmedel som används för framställningen av cement övergår från ett företag (den gamla cementfabriken) till ett annat (klagandebolaget), som fortsatte den industriella verksamheten. Engagemanget från ett nytt företag (Blue Circle), som tillför kapital, ändrar inte det faktum att det hela tiden, beträffande produktionen, är fråga om samma ekonomiska enhet, vilket är en avgörande omständighet på det konkurrensrättsliga området.
b)	Beslutets bristande motivering avseende den ansvariga personen
50. Den överklagade domen skall enligt Aalborg upphävas eftersom kommissionens beslut inte ogiltigförklarades genom denna på grund av att motiveringsskyldigheten hade åsidosatts i fråga om fastställelsen av den person som är ansvarig för överträdelsen. I punkt 1336 i domen förklaras att Aalborg, till svar på meddelandet om anmärkningar, inte påpekade att det inte kunde anses ansvarigt för den gamla cementfabrikens verksamhet. Under dessa omständigheter var kommissionen, med tanke på att båda företagen utgjorde en och samma ekonomiska enhet, inte skyldig att i beslutet motivera varför Aalborg ansågs ansvarigt för den gamla cementfabrikens verksamhet. Detta passivitetskriterium som tillämpades av förstainstansrätten skall enligt klagandebolaget helt avvisas då det strider mot de grundläggande rättigheterna.
51. Enligt kommissionen kan inte företagets argumentation i detta avseende godtas. Av meddelandet om anmärkningar framgår att de berörda överträdelserna fortfarande pågick efter år 1990, varför det inte var nödvändigt att ingående motivera en omständighet som inte hade någon betydelse för målet. Den har framhållit att förstainstansrätten inte gjorde sig skyldig till ett förfarandefel genom att beakta det faktum att Aalborg medgav att det, i sitt svar på meddelandet om anmärkningar, inte bestred att det kunde hållas ansvarigt för den gamla cementfabrikens handlingar.
52. I repliken har klagandebolaget förklarat att det inte fanns något skäl att korrigera angivelsen av meddelandets adressat, eftersom meddelandet byggde på en annan tanke än den som senare kom till uttryck i beslutet, varvid tanken i meddelandet byggde på att den klandrade enheten fortfarande existerade. Den ståndpunkten ändrades dock i beslutet som hänförde överträdelsen till vissa möten och perioder, varför frågan om adressaten fick central betydelse. Aalborg varken kunde eller kan hållas ansvarigt för överenskommelsen under den period till vilken överträdelsen, till skillnad från i meddelandet om anmärkningar, knyts i beslutet, eftersom företaget vid den tidpunkten ännu inte hade bildats.
53. Kommissionen har i dupliken invänt mot att en skillnad mellan meddelandet om anmärkningar och beslutet åberopas på nytt och utan grund. Båda texterna bygger på tanken att Cembureau-avtalet fortsättningsvis existerade, vilket framgår av punkt 65.4 och av artikel 1 jämförd med artikel 8 i beslutet. Därför var den inte skyldig att i sitt beslut pröva de eventuella följderna av att tillverkningen övergått från ett företag till ett annat.
B.	Förekomsten av motivering
54. Aalborgs kritik på denna punkt består av två delar, en formell och en materiell. Den första avser frånvaron av motivering angående fastställelsen av vilken juridisk person som var ansvarig.
55. Från den utgångspunkten kan grunden inte tas upp till prövning i sak, eftersom den inte är utformad som en kritik av domen, utan som en upprepning av det argument som framfördes i ansökan, och som prövades i punkt 1336 i domen. Vidare överförs inte bristerna i motiveringen av beslutet till den överklagade domen enbart genom att förstainstansrätten slår fast att ofullständigheten saknar betydelse.
56. Kritiken är dessutom ogrundad. Den motivering som enligt artikel 253 EG skall åtfölja rättsakter och bestämmelser som antas av gemenskapsinstitutionerna syftar både till att de som berörs därav ska få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och till att ge den behöriga domstolen möjlighet att utöva sin prövningsrätt.(42) Följaktligen innebär inte skyldigheten att den gemenskapsinstitution som antagit den ifrågasatta rättsakten skulle vara skyldig vare sig att ange skälen till beslutet i en viss omfattning eller att specificera samtliga faktiska och rättsliga omständigheter i målet.(43) Institutionen skall däremot ange de skäl som är relevanta med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, rättsaktens innehåll, de anförda skälens karaktär och det intresse som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha av att få förklaringar.(44)
57. Kommissionen beskrev i meddelandet om anmärkningar vissa omständigheter för vilka, oberoende av om den gamla cementfabriken eller Aalborg utfört handlingarna, den senare tillskrevs ansvaret, och det företaget kommenterade inte alls den aspekten i sitt svar på meddelandet om anmärkningar. Kommissionen kunde således inte avkrävas en förklaring av ett uttalande som Aalborg inte själv ifrågasatte under det administrativa förfarandet, eftersom företaget, som förstainstansrätten påpekade,(45) inte vid något tillfälle bestred att det kunde anses ansvarigt för sin rättsliga företrädares handlingar.
58. En annan fråga, som inte har något att göra med den påstådda bristen i motiveringen,(46) är om det, med tanke på de faktiska omständigheterna såsom de beskrevs i beslutet, var lämpligt att tillskriva Aalborg ansvaret för den gamla cementfabrikens konkurrensbegränsande beteende. Det är fråga om denna överklagandegrunds andra del.
C.	Otillbörlig övergång av ansvar
59. Aalborg har inlett argumentationen i detta avseende med att ifrågasätta bedömningen av sökanden och den gamla cementfabriken i punkterna 1335 och 1336 i den överklagade domen, enligt vilken de
”utgjorde samma ekonomiska enhet vad avser tillämpningen av artikel 85.1 i fördraget” (nu artikel 81.1 EG i ändrad lydelse).
60. Som Aalborg till stöd för denna överklagandegrund har framhållit i ansökan är det riktigt att klagandebolaget grundades den 26 juni 1990, och retroaktivt från och med den 1 januari samma år förvärvade den gamla cementfabrikens anläggning, och att den gamla cementfabriken tillsköt sina tillgångar och skulder och fortsatte existera som holdingbolag som ägde 50 procent av det nya företaget. Samtidigt förvärvade den brittiska koncernen Blue Circle(47) resterande 50 procent av Aalborgs aktiekapital.
61. Om förstainstansrätten med uttrycket
”samma ekonomiska enhet” vill säga att Aalborg har fortsatt att bedriva den gamla cementfabrikens verksamhet, vars personella och materiella resurser företaget övertog, är bedömningen enligt min uppfattning korrekt. Om den däremot vill klargöra att de båda i själva verket utgör samma organisation eller, mer bildligt talat, är
”samma person i olika kläder” har dock förstainstansrätten fel, eftersom man inte kan bortse från att den brittiska koncernen Blue Circle äger hälften av aktierna i klagandebolaget.
62. Den avgörande omständigheten är att Aalborg fortsatte sin företrädares cementverksamhet. Att bestämma de rättsliga följderna av detta för att fastställa ansvaret för förfaranden i strid med den fria konkurrensen utgör kärnan i denna överklagandegrund.
63. Domstolens svar bör inledningsvis erinra om en allmän rättsprincip som utarbetats som gräns för de offentliga myndigheternas utövning av straffrätten, nämligen principen om att påföljder skall vara personliga, som kompletterar principen om skuld, vars främsta uttryck är att endast gärningsmannen kan lastas för ett straffvärt handlande.
64. Denna princip skall, som alla straffrättsliga garantier, överföras till området för administrativa sanktionsåtgärder med stor försiktighet, eftersom man i fråga om att bestraffa, att vidta formella åtgärder mot ett rättsstridigt handlande, inte kan tillåta en ordning med objektivt ansvar eller ansvar utan skuld.
65. Även om tillämpningen bör modifieras i fråga om juridiska personer, finns det inget som medger att ansvarets subjektiva sida elimineras, som dock genomgår en objektiveringsprocess. I kollektiva organ förekommer inte ett moment av vilja i strikt bemärkelse, men genom en rättslig fiktion(48) kan dessa tillskrivas överträdelser som följer av den verksamhet som de bedriver. Viljehandlingar förekommer inte, men däremot en förmåga att överträda de regler som gäller för dessa organ. Följden är uppenbar: en juridisk person kan inte tillskrivas en överträdelse som den inte har begått.
66. På ett område som skyddet för konkurrensen inom den gemensamma marknaden, ställs man dock inför komplicerade handlanden, som kommer till uttryck genom flexibla förfaranden som genomförs av organisatoriskt komplexa strukturer. Denna verklighet och effektivitetsprincipen, som kräver ett starkt skydd för konkurrensen inom den gemensamma marknaden, ligger till grund för den rättspraxis från domstolen som Aalborg har åberopat i överklagandet.
67. Av denna rättspraxis följer att ett företags konkurrensbegränsande beteende på två villkor kan tillskrivas ett annat företag, som blir ansvarigt: det första är att det nya företaget fortsätter att bedriva den verksamhet som bedrevs av det företag som utförde handlingarna, så att det föreligger en
”ekonomisk kontinuitet”; (49) det andra är att det tidigare företaget juridiskt sett har upphört att existera.(50) Man vill undvika att
”ekonomisk ingenjörskonst” leder till att handlanden som bör föranleda en sanktionsåtgärd förblir obestraffade och att konkurrensreglerna sätts ur spel.
68. Genom kraven i dessa två rekvisit skyddas gemenskapens allmänintresse, eftersom det alltid finns en person mot vilken det kan komma att vidtas en sanktionsåtgärd. I första hand, och som allmän regel, gärningsmannen; i andra hand, och som undantag för det fall att denne har upphört att existera, den som efterträder gärningsmannen och som, genom att tillägna sig de materiella och personella produktionsmedlen, fortsättningsvis bedriver den ekonomiska verksamheten.
69. I förevarande mål är inte det andra av nämnda krav uppfyllt. Det företag som genomförde de klandrade gärningarna, den gamla cementfabriken, fortsatte att existera som holdingbolag, som ägde 50 procent av aktierna i Aalborg. Aalborg kunde följaktligen inte göras ansvarigt för denna juridiska person, för dess handlanden och, särskilt, för den överträdelse som föranledde en sanktionsåtgärd genom artikel 1, en överträdelse som enligt förstainstansrätten upphörde den 31 december 1988, således före den tidpunkt (den 1 januari 1990) då Aalborg övertog ansvaret för den gamla cementfabrikens verksamhet.
70. Det kriterium som förstainstansrätten tillämpade har enligt min uppfattning två brister. För det första strider det mot domstolens rättspraxis där det slås fast att
”det i princip är den fysiska eller juridiska person som ledde företaget när överträdelsen begicks som skall hållas ansvarig för densamma. Detta gäller även om driften av företaget har överlåtits på en annan person när beslutet om överträdelsen antas.”(51)
71. För det andra brister det i att kriteriet
”samma ekonomiska enhet”, som grund för att ansvaret skall övergå från den gamla cementfabriken till Aalborg, bygger på ett objektivt synsätt som inte kan godtas. Oberoende av att det påståendet är felaktigt, eftersom det finns en tredje man (Blue Circle) som innehar 50 procent av aktierna i klagandebolaget, så innebär det ett bortseende från principerna om skuld och om att sanktionen skall vara personlig att fokusera på verksamheten och inte den person som bedriver den, oberoende av om personen fortfarande existerar och kan svara för sina handlingar.
72. Förstainstansrätten föreslår nämligen genom sin ståndpunkt en radikal kursändring: vid utövningen av rätten att vidta sanktionsåtgärder skulle det vara nödvändigt att följa företagsverksamhetens gång och bestraffa den som bedriver verksamheten vid den tidpunkt då sanktionsåtgärden vidtas. Ansvaret skulle förbli knutet till företaget, verksamheten, och inte till den fysiska eller juridiska person som bedriver denna. Denna ståndpunkt, beskriven så rakt på sak, som innebär att man bortser från om den som utfört handlingen fortfarande existerar och kan svara för sina handlingar, är inte godtagbar eftersom den strider mot nämnda principer.
73. Jag anser mot bakgrund av dessa överväganden att överklagandet skall bifallas på denna grund och att den överklagade domen skall upphävas till den del Aalborgs ansökan ogillades och beslutet inte ogiltigförklarades.
74. Jag vill dock påpeka att domstolens uttalande bör sträcka sig längre än vad som synes följa av de första raderna i motiveringen till denna överklagandegrund, där Aalborg endast har hänvisat till chefsdelegaternas möte den 14 januari 1983 och den överträdelse som avses i artikel 1 i beslutet. Aalborg avslutar dock grunden med att yrka att den överklagade domen skall upphävas, eftersom Aalborg hålls ansvarigt för de konstaterade överträdelserna genom att beslutet godkänns på denna punkt. Den ståndpunkten är berättigad, eftersom alla nämnda överträdelser begicks, fullbordades och avslutades före den 1 januari 1990, och samma skäl som i detta fall motiverar en ogiltigförklaring av artikel 1 i beslutet gör det även nödvändigt att, med avseende på Aalborg, ogiltigförklara de övriga besluten av sanktionsåtgärder.
75. Den lösning som jag föreslår strider inte mot kravet att domen inte skall gå utöver vad som har yrkats ( ultra petita ), eftersom Aalborg i första hand, direkt vid förstainstansrätten och indirekt vid överklagandet genom att yrka att den överklagade domen skall upphävas, har yrkat att beslutet i sin helhet skall ogiltigförklaras. Även om det visserligen är riktigt att sökanden vid förstainstansrätten endast tog upp frågan avseende den överträdelse som anges i artikel 1, togs den ändå upp, varför den vid överklagandet avseende de övriga artiklarna inte är en ny fråga som skall avvisas.
3.	Åsidosättandet av de principer som styr påförandet av böterna (fjärde grunden)
A.	Parternas inställning
76. Om talan bifalls på den tredje grunden är det inte nödvändigt att granska de övriga grunderna. För det fall att domstolen inte godtar mitt förslag kommer jag dock nedan att fortsätta granskningen av överklagandet, och föreslå svar som jag anser rättsligt lämpliga.
77. Klagandebolaget har kritiserat åtgärden att påföra böterna i tre avseenden, nämligen a) att den automatiska metoden för att beräkna böterna är olämplig, därför att det inte blir möjligt att beakta företagens och företagssammanslutningarnas individuella roll i överenskommelsen, b) att alla förmildrande omständigheter och, särskilt, den
”perifera karaktären” i kopplingen mellan Aalborg och Cembureau-avtalet har lämnats utan avseende, och slutligen c) att kommissionens kriterium för att, i syfte att kvantifiera böterna, skilja mellan direkta och indirekta deltagare har godtagits.
78. Aalborg har förklarat att förstainstansrätten åsidosatte proportionalitetsprincipen och likhetsprincipen, genom att den inte tog hänsyn till den begränsade och passiva roll som företaget hade i Cembureau-avtalet eller den obefintliga inverkan dess deltagande hade på marknaden. Domstolen bör således upphäva böterna helt eller, i andra hand, delvis.
79. Enligt klagandebolaget har proportionalitetsprincipen åsidosatts genom att en mekanisk metod har tillämpats för att fastställa bötesbeloppen, (52) som inte innebär en individuell prövning av varje företags handlande.
80. Aalborg har tillagt att likabehandlingsprincipen har åsidosatts genom att förstainstansrätten, trots företagets passiva deltagande (ansvar genom
”att inte ta avstånd”), har beslutat att ålägga företaget böter motsvarande 4 procent av dess omsättning, detsamma som i fråga om de företag vars överträdelser ansågs mer allvarliga. Däremot har de böter som påfördes deltagare som var mer aktiva i överenskommelsen, men som inte råkade vara närvarande vid mötet den 14 januari 1983, beräknats till 2,8 procent av samma parameter. Enligt Aalborg har förstainstansrätten inte beaktat avgörande omständigheter avseende graden av skuld, såsom initiativet, rekommendationen, den aktiva begränsningen av konkurrensen på marknaden och andra omständigheter som i rättspraxis normalt ligger till grund för bedömningen av överträdelsens betydelse och allvar.
81. Kommissionen har i sitt genmäle erinrat om att domstolen skall göra en begränsad prövning av bötesbeloppet, vilket klagandebolaget självt har medgivit. Därför skall denna grund avvisas eftersom den inte i någon del kan tas upp till prövning i sak då den syftar till en förnyad prövning av den åberopade bevisningen och de faktiska omständigheterna. Den har förklarat att de böter som påfördes Aalborg under alla omständigheter inte är ett resultat av tillämpningen av en automatisk beräkningsmetod. Det är helt förenligt med de principer som har åberopats i överklagandet att företagen, när det är fråga om att fastställa ansvar för en kombination av faktorer som avser ett stort antal företag, grupperas med utgångspunkt från sitt deltagande, såsom framgår av bevisningen i akten. Den uppdelning som på detta sätt fastställdes följer av en tillämpning av likhetsprincipen.
82. I punkt 65.9 i beslutet nyanseras vidare i vederbörlig ordning vart och ett av företagens deltagande i överträdelserna. Slutligen har förstainstansrätten i punkterna 4785 och 4804─4989 i den överklagade domen prövat hur kommissionen fastställde graden av skuld för företagen och de begångna överträdelsernas allvar.
B –	De kriterier som kommissionen har använt för att påföra böterna
83. För att pröva denna grund bör beslutstextens disposition och de kriterier som har använts för att påföra böter beskrivas.
84. I beslutet behandlas två skilda marknader, marknaden för grå cement och marknaden för vit cement. Till den första marknaden hänförs antagandet av Cembureau-avtalet, genom vilket man kom överens om att respektera de nationella marknaderna och att reglera handeln med cement mellan länderna. I artiklarna 2─6 återges bilaterala eller multilaterala beteenden som syftade till att genomföra eller underlätta genomförandet av
”ett fortlöpande” samordnat förfarande, eller att undanröja hindren för dess effektivitet, som exempelvis det
”grekiska hotet”. Artikel 7 avser konkurrensbegränsande beteenden på marknaden för vit cement.
85. Kommissionen fastställde separata sanktioner för de överträdelser som avsåg den ena respektive den andra marknaden.(53)
86. Aalborg anklagades endast för konkurrensbegränsande beteenden på marknaden för grå cement, och i fråga om denna beslutade kommissionen att inte påföra en sanktion för varje beteende för sig, utan påförde varje företag ett sammanlagt bötesbelopp med tanke på sambandet mellan Cembureau-avtalet och samtliga åtgärder för dess tillämpning.(54) Detta tillvägagångssätt är legitimt och grundas på kommissionens rätt att fatta beslut avseende flera överträdelser i ett och samma beslut.(55)
87. Kommissionen ansåg dessutom att alla företag och företagssammanslutningar som beslutet riktades till hade anslutit sig till Cembureau-avtalet och den redovisade de omständigheter som låg till grund för konstaterandet av vart och ett av företagens deltagande. Kommissionen påpekade således angående Aalborg att företaget i egenskap av Cembureau-medlem anslöt sig till avtalet eller principen att respektera de nationella marknaderna vid den tidpunkt då detta diskuterades och godkändes, och att det även deltog i antagandet av åtgärder och avtal som syftade till att fylla ut detta för att bidra till dess tillämpning.(56)
88. ”Kommissionen har emellertid vid denna generella bedömning även tagit hänsyn till de enskilda företagens roll vid antagandet av avtalet” och vid olika ageranden och åtgärder som beslutats som komplement till avtalet eller som ett led i dess tillämpning. Den har även beaktat dessa agerandens och åtgärders respektive varaktighet.(57)
89. Enligt denna ståndpunkt skilde kommissionen mellan två grupper av företag och företagssammanslutningar. Å ena sidan avsågs de företag som deltog i Cembureau-avtalet och, å andra sidan, övriga företag vars inblandning var mindre avgörande och mindre allvarlig.(58)
90. Inom den första kategorin urskiljde kommissionen tre undergrupper: 1) den första gruppen, dit Aalborg hör, består av de företag och företagssammanslutningar som, genom sin anslutning till Cembureau, deltog direkt genom att ingå avtalet om respekt för de nationella marknaderna, och de direkta skyddsåtgärderna för dessa marknader, 2) en andra undergrupp består av de företag som genom sina högsta chefer agerade som chefsdelegater inom Cembureau antingen när avtalet antogs eller vid dess genomförande, och 3) en sista grupp som består av de av de företag som deltog i åtgärderna för att genomföra avtalet med syfte att skydda de nationella marknaderna.(59)
91. Även inom den andra kategorin skilde kommissionen mellan tre typer av ansvariga företag: 1) de företag som endast deltog i åtgärderna för att genomföra avtalet med syftet att kanalisera produktionsöverskottet till tredje land; 2) de företag som trots att de deltog i åtgärder för att direkt skydda de nationella marknaderna, försökte undvika att tillämpa Cembureau-principen; och 3) företaget Ciments Luxembourgeois som, visserligen var direkt medlem i Cembureau och deltog i de chefsdelegatsmöten under vilka Cembureau-avtalet eller Cembureau-principen antogs, men som inte vidtog någon genomförandeåtgärd.(60)
92. Kommissionen ålade företagen och företagssammanslutningarna i den första kategorin böter med 4 procent av deras respektive omsättning på marknaden för grå cement under år 1992. Företag i den andra kategorin ålades böter med 2,8 procent av samma parameter.(61)
93. Förstainstansrätten biföll delvis Aalborgs talan, eftersom kommissionen för att fastställa böterna för det företaget ansåg att det hade deltagit i Cembureau-avtalet i 122 månader, medan det i förfarandet hade kunnat fastställas att deltagandets verkliga varaktighet uppgick till 71,5 månader.(62) Mot bakgrund av den uppgiften och med tillämpning av den beräkningsmetod som användes av kommissionen, satte förstainstansrätten proportionellt ned bötesbeloppet.(63)
94. Det är detta tillvägagångssätt från förstainstansrättens sida, som innebär ett godkännande av distinktionen mellan direkta och indirekta deltagare, som klaganden har kritiserat för att det innebär ett åsidosättande av artikel 15.2 i förordning nr 17 och av principerna om likhet och proportionalitet vid påförandet av böterna.
95. Beskriven på detta sätt kan inte grunden tas upp till prövning, eftersom den inskränker sig till att återge samma argument som framfördes i ansökan, som förstainstansrätten prövade i punkterna 4965─4969 i den överklagade domen. Aalborg har inom ramen för denna grund inte anfört något nytt som inte har varit föremål för diskussion och avgörande under domstolsförfarandet. Företaget har utnyttjat det faktum att förstainstansrätten tillämpar samma kriterium som kommissionen vid fastställelse av böternas storlek, för att upprepa en diskussion som i själva verket inte gäller den överklagade domen utan det administrativa beslutet att vidta en sanktionsåtgärd.
C.	Har principerna om proportionalitet och om likhet respekterats?
96. Jag vill redan från början framhålla att jag finner att överklagandet inte heller kan vinna bifall på denna grund.
97. Sanktionen har två syften: att bestraffa och att avskräcka. Syftet är att bestraffa ett handlande och avskräcka gärningsmännen, och andra eventuella lagöverträdare, från att anta konkurrensbegränsande beteenden. Sanktionen skall således vara lämpad för dessa syften och upprätthålla en adekvat balans så att böter kan påföras för det påtalade handlandet och samtidigt vara avskräckande.
98. Inom ramen för den första, sonande, aspekten som följer av principen om att påföljder skall vara personliga, till vilken jag har hänvisat i detta förslag till avgörande, skall sanktionsåtgärden stå i proportion till överträdelsens svårighetsgrad och övriga subjektiva och objektiva omständigheter i det enskilda fallet. Därför föreskrivs i artikel 15.2 i förordning nr 17
in fine
att bötesbeloppet skall fastställas med hänsyn både till hur allvarlig överträdelsen är och till hur länge den pågått.
99. Domstolen har slagit fast att vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är måste hänsyn tas till en rad faktorer, som de särskilda omständigheterna i fallet, sammanhanget och böternas avskräckande effekt. Domstolen har tillagt att det inte finns en uttömmande lista över kriterier.(64)
100. Jag anser att det finns tre centrala kriterier för denna bedömning: överträdelsens natur, dess inverkan på konkurrensen och den berörda marknadens geografiska avgränsning. Samtliga av dessa kriterier skall betraktas objektivt, med utgångspunkt från själva överträdelsen, och subjektivt, med utgångspunkt från det ansvariga företaget.(65)
101. Således skall innehållet i konkurrensbegränsande beteenden, storleken på den marknad som de påverkar och i synnerhet den skada som har förorsakats den del av rättsordningen som avser näringslivet bedömas. I detta avseende är uppgifter om det förbjudna förfarandets varaktighet, den berörda marknadens materiella beskaffenhet, de vidtagna tillämpningsåtgärdernas antal och intensitet inte utan betydelse.
102. På det subjektiva planet, som utgår från de ansvariga företagen, aktualiseras omständigheter som deras relativa betydelse eller marknadsandel inom den berörda sektorn av ekonomin, liksom huruvida det är fråga om konkurrensbegränsande beteenden som upprepas.
103. Kravet på att sanktionsåtgärden skall stå i proportion till överträdelsens allvar leder till att det, när en överträdelse har begåtts av flera personer,(66) är nödvändigt att med hjälp av ovan redovisade modeller granska det relativa allvaret i deras respektive deltagande.(67) Detta krav följer av likhetsprincipen, som kräver att böterna är identiska för alla företag i samma situation och som utgör hinder för att vidta samma sanktionsåtgärder mot företag som befinner sig i olika situationer.
104. Förstainstansrätten har gjort detta genom att godta och tillämpa de kriterier som har använts av kommissionen för att fastställa bötesbeloppen. Dessa kriterier innebär inte alls en godtycklig klassificering av de ansvariga företagen och företagssammanslutningarna, utan är ett resultat av en utförlig granskning av deras respektive deltagande och beteende. Ett gott bevis är punkt 65.3, 65.5 och 65.9 i beslutet där det, vilket man inte skall glömma, finns en omfattande första del där omständigheterna redovisas, och där de utredda företagens och företagssammanslutningarnas respektive inblandning beskrivs.
105. Alla beteenden, som inte nödvändigtvis är identiska, syftade till ett och samma konkurrensbegränsande mål, varför de med avseende på sanktionsåtgärden kunde grupperas i en eller flera kategorier efter hur allvarliga de var, med utgångspunkt från deras inverkan på marknaden och på den fria konkurrensen.
106. Detta tillvägagångssätt är inte felaktigt, eftersom en överträdelses allvar, som jag påpekat ovan, kan bedömas med hänsyn till den skada som ifrågavarande beteende har vållat den del av rättsordningen som avser näringslivet. Som förstainstansrätten har slagit fast i punkt 4966 i den överklagade domen försökte varje enskilt företag som är part i avtalet
”säkerställa respekten för hemmamarknaderna genom ett antal åtgärder som ansågs nödvändiga särskilt med hänsyn till företagets affärsintressen och den geografiska placeringen av företagets naturliga marknad. Med hänsyn till dessa förhållanden medför inte den omständigheten att ett företag har deltagit i ett begränsat antal otillåtna åtgärder att anslutningen till Cembureau-avtalet skall anses vara mindre omfattande och att ansvaret för överträdelsen således är mindre omfattande.” Situationen är densamma med avseende på skadorna för konkurrensen.
107. Även om man anser att Aalborgs inblandning inte var uppsåtlig, utan oaktsam, saknas således grund för dess invändningar att andra företag som även de hade placerats i gruppen med större ansvar deltog mer intensivt i avtalet, eftersom överträdelser inom konkurrensområdet som begås av försumlighet inte är mindre allvarliga än sådana som begås avsiktligt. Förstainstansrätten var inte skyldig att bestämma om överträdelsen hade begåtts uppsåtligen eller av försumlighet för att fastställa dess allvar.(68) Inom konkurrensområdet är graden av skuld en förutsättning för att vidta en sanktionsåtgärd, men inte ett kriterium för att fastställa bötesbeloppet.(69)
108. Inte heller har likhetsprincipen åsidosatts om den referenspunkt som används är de företag som inkluderas i den grupp som har ett
”lindrigare ansvar”. De skäl som har redovisats av kommissionen, som sammanfattas av förstainstansrätten,(70) för att skilja mellan de två kategorierna av företag motsvarar ett objektivt och rimligt kriterium, nämligen ifrågavarande beteendens påverkan på konkurrensen och, i synnerhet, på avskärmningen av hemmamarknaderna. På så sätt betraktades de åtgärder som avses i artiklarna 2─4 i beslutet som mer allvarliga, eftersom de syftade till att direkt skydda nämnda marknader, medan de som beskrevs i artiklarna 5 och 6, med
”mindre direkt verkan”,(71) kunde betecknas som mindre allvarliga.
109. Om kommissionens kriterier följaktligen överensstämmer med de principer som styr påförandet av böter, uppfyllde även den nedsättning som genomfördes av förstainstansrätten, och som följde samma regler, dessa principer.
110. Med hänsyn till ovanstående överväganden kan överklagandet inte vinna bifall på denna grund, eftersom den dels inte kan tas upp till prövning i sak, dels är obefogad.
4.	Preskription av överträdelsen (femte grunden)
A.	Parternas inställning
111. Aalborg gjorde vid förstainstansrätten gällande att det administrativa förfarandet inleddes genom delgivningen av meddelandet om anmärkningar, som skedde den 27 november 1991. Före denna tidpunkt hade kommissionen inte riktat någon förfrågan om information till företaget eller vidtagit någon som helst rättslig åtgärd i dess lokaler. Följaktligen kunde sanktionsåtgärder inte vidtas mot Aalborg, enligt bestämmelserna i artiklarna 1 och 2 i förordning nr 2988/74 om preskriptionstider,(72) eftersom det senaste beviset för dess deltagande i de rättsstridiga handlandena avser den 9 september 1986, när dess representant deltog i mötet i Baden-Baden, det vill säga mer än fem år innan meddelandet om anmärkningar mottogs. Detta argument avvisades i punkt 4797 i den överklagade domen, där Aalborg anklagas för att fortlöpande från och med den 14 januari 1983 till och med den 31 december 1988 ha deltagit i den överträdelse för vilken det vidtogs sanktionsåtgärder genom punkt 9 i beslutet, varför kommissionen, när Aalborg delgavs meddelandet om anmärkningar, hade befogenhet att vidta sanktionsåtgärder, eftersom preskription inte hade inträtt.
112. Enligt Aalborgs uppfattning skall den överklagade domen av tre skäl upphävas på denna punkt. För det första skall så ske därför att förstainstansrätten felaktigt slog fast att avtalet varade till och med den 31 december 1988, och betecknade det årliga informationsutbytet som åtgärder för att genomföra det avtal som avses i artikel 1 i beslutet. För det andra skall så ske därför att förstainstansrätten, likaså felaktigt, tillskrev företaget ansvar för den överträdelse som anges i artikel 4.1 i beslutet. Denna överträdelse består i att ingå i Cembureau Task Force efter den 9 september 1986, och därmed även ha deltagit i det handlande som beskrivs i artikel 4.3 a, som syftade till att frånta de grekiska producenterna Calcestruzzi som kund. För det tredje skall så ske därför att förstainstansrätten avvisade preskriptionsinvändningen utan motivering.
113. Till stöd för grundens första två delar har klagandebolaget hänvisat till prisinformationsutbytets natur, till dess deltagande i Cembureau Task Force och Calcestruzzi-åtgärderna, liksom dessa beteendens varaktighet.
114. Enligt kommissionen kan inte den femte grundens första två delar tas upp till prövning därför att de innebär att domstolen skall uttala sig om de faktiska omständigheterna och om bevisvärderingen, även om företaget vill göra gällande att det är frågan om felaktig rättstillämpning. Kommissionen har tillagt att klagandebolagets ansvar under alla omständigheter inte hade preskriberats, eftersom fristen avbröts år 1989 när de övriga parterna i Cembureau-avtalet blev föremål för undersökningar.
115. I sistnämnda avseende har Aalborg genmält att rättssäkerhetsprincipen utgör hinder för att kontroller som genomförs avseende andra personer, som företaget inte fick kännedom om, kan utgöra preskriptionsbrott. Kommissionen har i dupliken åberopat artikel 2.2 i förordning nr 2988/74, samt förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i målet Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen.(73)
116. Inom ramen för denna grund har Aalborg avslutningsvis förklarat att den överklagade domen skall upphävas eftersom förstainstansrätten har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att beslutet inte har ogiltigförklarats till följd av bristande motivering med avseende på preskriptionen.
117. Kommissionen har genmält att en ingående granskning av punkterna 46─65 i beslutet och punkterna 4330─4333 samt punkt 4459 och följande punkter i den överklagade domen motsäger klagandebolagets påståenden.
B.	Frånvaron av ett underlåtenhetsfel
118. För att börja från slutet, med underlåtenhetsfelet, kan inte grunden tas upp till prövning, om man tolkar den så att kritiken riktar sig mot kommissionens tystnad, och den är uppenbart ogrundad om man anser att den riktar sig mot förstainstansrättens
”otillräckliga” motivering.
119. Om Aalborgs kritik riktar sig mot kommissionens tillvägagångssätt, har den framförts vid fel tidpunkt, eftersom föremålet för en talan om överklagande är den överklagade domen och inte det föregående administrativa förfarandet. Det räcker inte att till grund för överklagandet vid domstolen endast upprepa de argument som redan har framförts vid förstainstansrätten.
120. Om klagandebolaget däremot riktar sin kritik mot att förstainstansrätten inte har givit ett
”tillräckligt” svar, grundas kritiken på ett antagande vars riktighet inte har fastställts. Det räcker att läsa punkterna 4796 och 4797, jämförda med punkterna 4331 och 4332, i den överklagade domen, för att konstatera att förstainstansrätten analyserade frågan innan den slog fast att den överträdelse som hade lagts Aalborg till last inte var preskriberad. Den motiveringen uppfyller helt det krav som kan ställas, eftersom de bakomliggande faktiska omständigheterna och de rättsliga resonemang som ligger till grund för motiveringen redovisas, vilket ger Aalborg och domstolen tillgång till det bedömningsunderlag som krävs för att kritisera och kontrollera förstainstansrättens avgörande.
C.	Riktigheten i förstainstansrättens svar
121. Enligt klagandebolaget kan inte utbytet av prisuppgifter betecknas som ett genomförande av Cembureau-avtalet och följaktligen kan inte överträdelsens varaktighet utsträckas till den 31 december 1988. Företaget kan inte heller, på grund av sin passiva närvaro vid mötet i Baden-Baden, ställas till svar för inrättandet av European Task Force och för Calcestruzzi-åtgärderna och än mindre kan dess ansvar på grund av dessa omständigheter utsträckas till den 31 maj respektive den 15 mars 1987.
122. Denna grund måste ofrånkomligen prövas med utgångspunkt från de faktiska omständigheter som fastställdes i den överklagade domen, där det i fråga om Aalborg angavs att företaget deltog i chefsdelegaternas möten den 14 januari 1983, den 19 mars 1984 och den 7 november 1984. Aalborg deltog i det tillfälliga utbytet av prisuppgifter från och med den 14 januari 1983 till och med den 19 mars 1984, och i det regelbundna utbytet av prisuppgifter från och med den 1 januari 1984 till och med den 31 december 1988. Bolaget deltog dessutom i åtgärder inom ramen för det enda avtalet om European Task Force från och med den 9 september 1986 till och med den 31 maj 1987. Enligt förstainstansrätten sträckte sig således klagandebolagets delaktighet i Cembureau-avtalet och i åtgärderna för dess tillämpning från och med den 14 januari 1983 till och med den 31 december 1988.(74)
123. Jag kan således konstatera att i fråga om inrättandet av European Task Force och om Calcestruzzi-åtgärderna skall grunden avvisas i ett avseende, nämligen i fråga om utsträckningen av Aalborgs delaktighet i nämnda förfaranden till och med den 31 maj respektive den 15 mars 1987. Denna slutsats, som grundas på bevisningen, är varken godtycklig eller oskälig och kan följaktligen inte prövas inom ramen för ett överklagande.
124. Förstainstansrätten förklarade nämligen att efter mötet i Baden-Baden, då European Task Force inrättades, hölls fler möten, det sista i Luxemburg i slutet av maj 1987, varför det är möjligt att dra slutsatsen att den gemensamma vilja som kom till uttryck vid det första rådslaget kvarstod vid den senare tidpunkten,(75) oberoende av om en eller flera av avtalsparterna inte deltog i de övriga mötena. När Aalborg väl anslutit sig till avtalet kan det i avsaknad av ett uttryckligt avståndstagande antas att det fortsättningsvis var part till detta.(76) Denna lösning ter sig rimlig och det finns inget skäl för domstolen att ompröva den.
125. Beträffande överträdelsens varaktighet avseende Calcestruzzi-åtgärderna kan argumentet dessutom inte tas upp till prövning eftersom Aalborg, vilket framgår av en läsning av den överklagade domen, inte tog upp frågan vid förstainstansrätten. Den är således ny och kan inte behandlas inom ramen för överklagandet. I punkterna 3301─3310 i den överklagade domen behandlas de argument som framfördes av vissa sökande angående överträdelsens varaktighet, men det finns ingen som helst hänvisning till något argument framfört av Aalborg, som inte heller inom ramen för överklagandet har påtalat något underlåtenhetsfel i detta avseende. Den enda möjliga tolkningen är att frågan inte väcktes vid förstainstansrätten och därför inte heller kan tas upp inom ramen för överklagandet.
126. Två frågor återstår att besvara. Det så kallade ansvaret genom att
”inte ta avstånd” och klassificeringen av utbytet av prisuppgifter som genomförande av Cembureau-avtalet.
127. Om ett företag, tillsammans med sina konkurrenter på marknaden, deltar i ett eller flera möten som leder till ett mot konkurrensen stridande avtal, kan man med stöd av presumtionstekniken, i avsaknad av ett uttryckligt avståndstagande, dra slutsatsen att företaget är part i avtalet, särskilt som företaget därefter medverkar i åtgärder för att genomföra det konkurrensbegränsande avtalet.
128. Användningen av presumtion som bevisning grundas på en förnuftsbaserad logik och på allmängiltiga synsätt och erfarenheter. Härvidlag måste man utgå från de händelser som fastställts för att med utgångspunkt från allmänmänskliga kriterier komma fram till ståndpunkten att vissa bestämda omständigheter är styrkta.
129. Detta är således vad förstainstansrätten har gjort. Med utgångspunkt från dessa ostridiga omständigheter (Aalborgs närvaro vid mötena, antagandet av konkurrensbegränsande avtal, avsaknaden från dess sida av ett uttryckligt avståndstagande från avtalen och delaktigheten i utbytet av prisuppgifter), slog förstainstansrätten fast att det visats att Aalborg deltog i överenskommelsen. Detta är enligt allmänmänskliga kriterier rimligt och förklaras vederbörligen i den överklagade domen.(77)
130. Domstolen har anslutit sig till denna uppfattning och i den ovannämnda domen i målet kommissionen mot Anic Partecipazioni slagit fast att förstainstansrätten hade rätt att, utan att på ett otillåtet sätt kasta om bevisbördan, anse att det eftersom kommissionen hade förmått visa att Anic deltagit i sammanträden där prisinitiativ beslöts, organiserades och kontrollerades, åvilade Anic att styrka sina påståenden att bolaget inte anslutit sig till dessa initiativ.(78) Enligt domstolen visas således, genom att använda presumtionen som bevisning, ett företags delaktighet i ett konkurrensbegränsande avtal, vilket inte hindrar att denna presumtion, som alla presumtioner
iuris tantum, kan kullkastas av annan bevisning.
131. Samma rättsprincip garanterar riktigheten i förstainstansrättens tillvägagångssätt, då den fastslog att utbytet av prisuppgifter utgjorde åtgärder för att genomföra Cembureau-avtalet.
132. Beträffande utbytet av prisuppgifter,(79) har förstainstansrätten för att slå fast att kommissionens slutsats var korrekt, utgått från vissa till fullo styrkta, ostridiga omständigheter, nämligen 1) chefsdelegaternas möten där man diskuterade oron för den markanta sänkningen av vissa priser och där man lämnade uppgifter i detta avseende, 2) översikten över de
”nationella priserna” som avses i punkt 1646 i den överklagade domen, som delades ut vid chefsdelegaternas möte den 30 maj 1983,(80) och 3) förekomsten av utbytet av uppgifter för att ange tendensen beträffande de prisskillnader som förekommer i Cembureau-medlemmarnas etableringsländer(81) och för att lämna uppgifter som gör det möjligt att sätta priserna på avskräckande nivåer.(82) Förstainstansrätten drog av dessa omständigheter slutsatsen att det regelbundna informationsutbytet enligt Cembureau-avtalet var till nytta för detta genom att underlätta överenskommelsens genomförande. (83)
133. Det faktum att det sista chefsdelegatsmötet om Cembureau-avtalet ägde rum den 7 november 1984 och att informationsutbytet utsträcktes till den 31 december 1988 är inte ett bevis som motsäger ovanstående slutsats. Det är inte ologiskt eller osammanhängande att systemet, när det väl tagits i bruk, fortsätter att fungera utan att nya chefsdelegatsmöten behövs.
134. Dessutom har inte förstainstansrätten på något ställe i domen slagit fast att det informationsutbyte som ägde rum i grunden var tillåtet. Vad som fastslås är tvärtom att det, oberoende av om informationsutbytet kunde strida mot den fria konkurrensen, var nödvändigt att bestämma om det tjänade samma konkurrensbegränsande syfte som Cembureau-avtalet, det vill säga om det var inriktat på att genomföra detta.(84) Den oförståelse som Aalborg inom ramen för överklagandet har uttryckt, när företaget har förklarat att utbytet av uppgifter, från att vara ett tillåtet handlande som inte påverkar konkurrensen, plötsligt och enbart på grund av Cembureau-avtalet övergick till att vara ett konkurrensbegränsande beteende, är således ogrundad.
135. Ovan sagda har vederlagt Aalborgs argument för att tidigarelägga den tidpunkt då överträdelserna avslutades och den preskription som företaget har åberopat saknar fog. Artikel 1 i förordning nr 2988/74 har därmed inte åsidosatts varför överklagandet inte kan bifallas på denna grund.
V – Sammanfattning och den lösning som föreslås
136. Sedan det genom beslut av den 5 juni 2002 har fastställts att det är uppenbart att den andra överklagandegrunden i vissa delar inte kan upptas till prövning och i övriga delar är obefogad, föreslår jag att den första, den fjärde och den femte grunden skall underkännas och att överklagandet av ovan angivna skäl skall bifallas på den tredje grunden. Den överklagade domen skall således upphävas.
137. Sedan den överklagade domen har fråntagits sin giltighet kan domstolen, då den förfogar över alla omständigheter som skall beaktas vid bedömningen, meddela avgörande avseende Aalborgs yrkanden,(85) om inte annat av rent processekonomiska skäl.(86)
138. I enlighet med de överväganden jag har redovisat ovan i punkterna 73─75 skall Aalborgs överklagande bifallas i sin helhet och kommissionens beslut ogiltigförklaras till den del det avser Aalborg.
139. Att överklagandet bifalls i sin helhet innebär att kommissionen, såsom Aalborg har yrkat i överklagandet, skall förpliktas att ersätta kostnaderna för förfarandet vid förstainstansrätten i enlighet med artikel 87.2 första stycket i förstainstansrättens rättegångsregler. (87)
VI – Rättegångskostnader
140. Även kostnaderna för handläggningen av detta överklagande skall, enligt artikel 122 första stycket, jämförd med artikel 69.2 första stycket, i domstolens rättegångsregler, bäras av kommissionen.
VII – Förslag till avgörande
141. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall
1) bifalla Aalborgs överklagande på den tredje grunden,
2) upphäva den överklagade domen i sin helhet,
3) bifalla Aalborgs yrkande och i sin helhet ogiltigförklara kommissionens beslut 94/815/EG av den 30 november 1994, till den del nämnda företag avses, och
4) förplikta kommissionen att ersätta kostnaderna för förfarandet vid förstainstansrätten och för överklagandet.
(1) .
(2)  –	Förenade målen T-25/95, T-26/95, T-30/95─T-32/95, T-34/95─T-39/95, T-42/95─T-46/95, T‑48/95, T-50/95─T-65/95, T-68/95─T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 och T-104/95 (REG 2000, s. II-491).
(3)  –	EGT L 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8.
(4)  –	Ärende IV/33.126 och 33.322 ─ Cement.
(5)  –	Punkterna 2 och 3 i domen.
(6)  –	Punkterna 3, 9 och 12 i domen.
(7)  –	Punkterna 4─6 i domen.
(8)  –	EGT L 343, s. 1.
(9)  –	Punkt 22 i domen.
(10)  –	Se punkt 163, jämförd med punkterna 5 och 95 i den överklagade domen.
(11)  –	Se punkterna 164─168 i den överklagade domen.
(12)  –	Ciments Luxembourgeois S.A.
(13)  –	Punkterna 169 och 170 i domen.
(14)  –	Den konsoliderade texten finns publicerad i EGT C 34, 1.2.2001, s. 1.
(15)  –	Se punkt 241 i domen.
(16)  – Dokument nr 33322/314─317.
(17)  – Det gäller 1) Cement Makers’ Federations anmälan till kommissionen år 1973 angående det brittiska CPMA-avtalet, 2) dokument nr 33.126/1078─1088, 1147─1163, 2569─2578, 2591─2597, 5038─5051, 9010─9075 och 9078─9082, som skulle bekräfta att den europeiska cementindustrin och kommissionen under många år upprätthöll nära kontakter med avseende på införandet av ett prisbildningssystem, 3) en skrivelse från Van Hove (dokument nr 33.126/2412─2415), 4) dokument nr 33.126/4982/54 och 66, 5295, 5296 och 6160─6165 som skulle visa att det var den dumpade importen från Östeuropa och Spanien som bekymrade den europeiska cementindustrin under åren 1983 och 1984 och 5) dokument nr 33.126/6162, enligt vilket
”de ekonomiska spelreglerna inte tillämpades av Östländerna och särskilt inte av Östtyskland”.
(18)  – Nämligen 1) de som visar att cementindustrins åtgärder var legitima (dokument nr 33.126/17158, 17163, 17164, 17168, 17627, 17629, 17630 och 17641─17653, särskilt 17641 och 17646), 2) en intern promemoria från mötet den 19 juni 1986 som hölls av Blue Circles
”ledningsgrupp” (dokument nr 33.126/10822 och 10823) och 3) de många dokument som skulle ha styrkt de faktiska grunderna för försvarets argument att den europeiska cementindustrin för det mesta var oroad av importen från Grekland och att det endast var legitima lobbyåtgärder som Aalborg deltog i (nr 33.126/16469, 11000, 11101, 11107─11109, 11074, 11075, 18961, 18962, 18963, 11004, 11021, 11022, 11062─11064, 11054─11060, 16183, 11028─11031, 11033─11038, 7723, 11072, 17173, 17174, 11126, 11130, 11131, 11138─11141, 11116, 11117, 18892─-18997 och 15388 samt 33.322/1319─1323).
(19)  –	Se punkterna 2656 och 2600 i domen.
(20)  –	Företaget har hänvisat till förslag till avgörande av generaladvokaten Léger i mål C-310/93 P där dom meddelades den 6 april 1995, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen (REG 1993, s. I-865), punkterna 120 och 121, samt dom av den 8 juli 1999 i mål C-51/92, Hercules Chemicals mot kommissionen (REG 1999, s. I-4250), punkt 81.
(21)  –	Det gäller Cedest S.A. (T-38/95), punkterna 2211 och 2286, och punkt 11 i domslutet, och Rugby Group (T-53/95), punkterna 3406─3436, och punkt 22 i domslutet.
(22)  –	Med undantag för de handlingar som innehöll affärshemligheter eller annan konfidentiell information samt kommissionens interna dokument.
(23)  –	Se punkt 241 i domen.
(24)  –	Om rätten till försvar i konkurrensrättsliga förfaranden, se K. Lenaerts och I. Maselis,
”Le justiciable face à la Commission européenne dans les procédures de constatation d’infraction aux articles 81 et 82 CE”,
Journal des tribunaux, nr 5973 (2000), s. 496─504. Av intresse är även L. Goossens,
”Concurrence et droits de la défense: la phase administrative devant la Commission”,
Journal des tribunaux. Droit européen, nr 52 (1998), s. 169─175, och nr 53 (1998), s. 200─204. Trots att det är relativt gammalt är verket av O. Due, domstolens tidigare ordförande,
”Le respect des droits de la défense dans le droit administratif communautaire”,
Cahiers de Droit Européen, nr 1 och 2 (1987), s. 383─396, fortfarande av intresse.
(25)  –	EGT L 354, s. 18. Den har ersatt kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i rådets förordning nr 17 (EGT L 127, s. 2258; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 32), som var gällande vid tidpunkten för det administrativa förfarandet i förevarande mål.
(26)  –	Se bland de senaste domarna exempelvis dom av den 8 juli 1999 i mål C-51/92 P, Hercules Chemicals mot kommissionen (REG 1999, s. I-4235), punkt 75 och följande punkter.
(27)  –	Den dom som är föremål för detta överklagande är ett exempel (se punkterna 142─144 och 240).
(28)  –	Se dom av den 8 juni 1976, Engel m.fl. mot Nederländerna (serie A, nr 22), angående militära disciplinförfaranden, och av den 23 juni 1981, Le Compte, Van Leuven och De Meyere mot Belgien (serie A, nr 43), angående disciplinförfaranden i ett läkarsamfund.
(29)  –	EGT C 364, s. 1.
(30)  –	Se artikel 47 andra stycket och artikel 48.2.
(31)  –	Artikel 41.2 första och andra strecksatsen.
(32)  –	Detsamma gäller rätten att yttra sig, att få kännedom om de anmärkningar som riktas mot den berörde, att använda relevanta bevismedel för försvaret eller, i tillämpliga fall, att biträdas av en advokat.
(33)  –	Se generaladvokaten Mischos förslag till avgörande av den 25 oktober 2001 i de förenade målen C-244/99 P och C-251/99 P, PVC, punkterna 331 respektive 125, i vilka det hänvisas till dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P─C-252/99 P och C-254/99 P, PVC II (REG 2002, s. I-0000).
(34)  –	Domaren, liksom historikern, rekonstruerar det förflutna och skall därvid sålla bland bevis och vittnesmål för att återge de faktiska omständigheterna såsom de ägde rum. Varken domaren eller historikern kan sätta sig i de personers ställe som är föremål för hans utredning, han skall ställa sig utanför denna. Om förhållandet mellan rätt och historia, se C. Ginzburg,
El juez y el historiador (Consideraciones al margen del proceso Sofri), Anaya och Mario Muchnik, Madrid, 1993.
(35)  –	Punkterna 78 och 79.
(36)  –	Det är detta kriterium som domstolen nyligen tillämpade i domen i det ovannämnda målet PVC II, punkt 315 och följande punkter, särskilt punkt 325.
(37)  –	Detta är fallet i fråga om företaget Cedest S.A. (T-38/95). Se punkterna 2211 och 2286 i domen.
(38)  –	Se punkt I.4.1, I.4.2 och I.4.3 i överklagandet (s. 18─37 i den franska översättningen), vars innehåll jag har sammanfattat i punkterna 13─17 i detta förslag till avgörande.
(39)  –	Se punkt 27 i mitt förslag till avgörande av den 3 maj 2001 i mål C-315/99 P där dom meddelades den 10 juli 2001, Ismeri mot revisionsrätten (REG 2001, s. I-5281), och de domar som nämns i fotnot 17 i det förslaget till avgörande, samt punkt 19 i själva domen i målet Ismeri mot revisionsrätten. Se bland de senare avgörandena från domstolen dom av den 21 juni 2001 i de förenade målen C-280/99 P─C-282/99 P, Moccia Irme m.fl. mot kommissionen (REG 2001, s. I-4717), punkt 78.
(40)  –	De som anges i punkterna 18, 19 och 45 i beslutet. I domen, se punkt 1122 och följande punkter (särskilt punkterna 1130, 1131 och 1132) angående J. Toscanos promemoria och punkt 1211, jämförd med punkt 1183, angående andra handlingar.
(41)  –	Domstolens dom av den 16 december 1975 i mål 40/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663), punkterna 74─88, av den 28 mars 1984 i de förenade målen 29/83─30/83, Cram och Rheinzink mot kommissionen (REG 1984, s. 1679), punkt 9, och av den 8 juli 1999 i mål C-49/92, kommissionen mot Anic Partecipazioni (REG 1999, s. I-4125), punkt 145.
(42)  –	Se bland de senaste rättsfallen dom av den 19 oktober 2000 i de förenade målen C-15/98 och C-105/99, Italien och Sardegna Lines mot kommissionen (REG 2000, s. I-8855), punkt 65, och av den 25 oktober 2001 i mål C-120/99, Italien mot rådet (REG 2000, s. I-7997), punkt 28.
(43)  –	Se dom av den 17 juli 1997 i mål C-183/95, Affish (REG 1997, s. I-4315), punkt 63, och domen i målet Italien mot rådet (ovan fotnot 41), punkt 27.
(44)  –	Se domarna i de ovannämnda målen Italien och Sardegna Lines mot kommissionen, punkt 65, och Italien mot rådet, punkt 29.
(45)  –	Se punkt 1336 i domen.
(46)  –	Det faktum att Aalborg inte tog upp frågan under det administrativa förfarandet utgör inte hinder för att senare ta upp den under domstolsförfarandet. Det finns ingen begränsning av de argument som sökande kan framföra till försvar för sina rättigheter vid förstainstansrätten. De kan inte framföra yrkanden som de inte har formulerat under det administrativa förfarandet (i förevarande mål avseende olämpligheten i att meddela ett beslut om en sanktion), men till grund för dessa yrkanden kan de åberopa vilka rättsliga grunder som helst som de finner lämpliga, oberoende av om de inte har använts tidigare.
(47)  –	”Blue Circle Industrie Plc ... är en koncern som kontrollerar en rad internationella företag som sysslar med tillverkning av cement och färdigblandad betong, och saluföring och transport av cement och klinker” (beslutet, punkt 5 o, tredje strecksatsen). Klinker är en standardprodukt ur vilken alla typer av cement härrör, som framställs genom att man bränner en blandning av kalkhaltiga material, som krita och kalk, tillsammans med lerhaltiga produkter, som skiffer och sand (se beslutet punkt 6.1 och 6.2).
(48)  –	Även de juridiska personerna är en fiktion.
(49)  –	Se de ovannämnda domarna i målet Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkt 84, Cram och Rheinzink mot kommissionen, punkt 9, och kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 145.
(50)  –	Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 145. I den domen avvisades det argument som för att undvika ansvar framfördes av ett företag som hade begått den straffbara handlingen att det hade överlåtit den verksamhet inom ramen för vilken överträdelsen ägt rum på ett annat företag. Domstolen slog fast att
kriteriet om
’ekonomisk kontinuitet’ endast kan tillämpas då den juridiska person som är ansvarig för företagets drift juridiskt sett har upphört att existera [efter det att] överträdelsen begicks.
(51)  –	Dom av den 16 november 2000 i mål C-286/98, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen (REG 2000, s. I-9925), punkt 37.
(52)  –	Distinktion mellan
”direkta” deltagare, nämligen de som var närvarande vid mötet den 14 januari 1983, och
”indirekta”. De förra ålades böter med 4 procent av deras omsättning på marknaden för grå cement år 1992 och de senare med 2,8 procent av samma siffra (se punkterna 4731 och 4815 i domen).
(53)  –	Se punkt 65.7 i beslutet.
(54)  –	Se punkt 65.8 första strecksatsen i beslutet.
(55)  –	Se den ovannämnda domen i målet Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkt 111. Angående fastställelsen av bötesbelopp vid komplicerade överträdelser, se E. David,
”La détermination du montant des amendes sanctionnant les infractions complexes: régime commun ou régime particulier?”,
Revue trimestrielle de droit européen, nr 36(3), juli─september 2000, s. 511─545.
(56)  –	Se punkt 65.3 a och punkt 65.9 a första strecksatsen i beslutet.
(57)  –	Punkt 65.9 första stycket i beslutet. Se även punkt 4950 i domen. Kommissionen
”har ... fastställt ett sammanlagt bötesbelopp för varje företag för dess deltagande i Cembureau-avtalet eller Cembureau-principen och åtgärderna för att genomföra detta” (punkt 65.8 andra strecksatsen).
(58)  –	Punkt 65.9 a och 65.9 b i beslutet.
(59)  –	Punkt 65.9 a i beslutet.
(60)  –	Punkt 65.9 b i beslutet.
(61)  –	Se kommissionens skrivelse av den 7 juli 1998 till förstainstansrätten, särskilt punkterna 2 och 3. Se även punkterna 4738, 4957 och 4963 i den överklagade domen.
(62)  –	Se punkterna 4807─4814 i domen, närmare bestämt andra strecksatsen i den sistnämnda punkten.
(63)  –	Se punkt 4815 och punkt 15 sjunde strecksatsen i domslutet i den överklagade domen.
(64)  –	Se dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80─103/80, Musique difussion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), punkt 120, och av den 17 juli 1997 i mål C-219/95 P, Ferriere Nord mot kommissionen (REG 1997, s. I-4411), punkt 33, se även beslut av den 25 mars 1996 i mål C-137/95 P, Spo m.fl. mot kommissionen (REG 1996, s. I-1611), punkt 54.
(65)  –	I det nämnda arbetet slår E. David fast att
”la gravité s’apprécie selon trois critères: la nature de l’infraction, son impact sur le marché lorsqu’il est mesurable et le marché géographique et à deux niveaux: ceux de l’infraction et de l’entreprise” (s. 522).
(66)  –	Åsidosättanden av artikel 81 EG förutsätter per definition ett kollektivt beteende.
(67)  –	Se den ovannämnda domen i målet Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkt 623, och Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 110.
(68)  –	Se det ovannämnda beslutet i målet Spo m.fl. mot kommissionen, punkterna 55 och 57.
(69)  –	Enligt domstolens rättspraxis behandlar artikel 15.2 i förordning nr 17 två olika frågor. För det första behandlas förutsättningarna för att kommissionen skall få påföra böter (förutsättningar för att påföra böter); bland dessa anges att överträdelsen skall vara uppsåtlig eller oaktsam (första stycket). För det andra regleras bötesbeloppet, som fastställs med utgångspunkt från hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått (det ovannämnda målet Spo m.fl. mot kommissionen, punkt 53, och den likaså nämnda domen i målet Ferriere Nord mot kommissionen, punkt 32).
(70)  –	Se punkt 65.9 i beslutet och punkt 4968 i domen.
(71)  –	Punkt 4968
in fine i den överklagade domen.
(72)  –	Rådets förordning (EEG) nr 2988/74 av den 26 november 1974 om preskriptionstider i fråga om förfaranden och verkställande av påföljder enligt Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- och konkurrensregler (EGT L 319, s. 1; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 48).
(73)  –	De förenade målen T-305/94─T-307/94, T-313/94─T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 och T-335/94 (REG 1999, s. II-931).
(74)  –	Se punkterna 4330─4332 i domen.
(75)  –	Se punkterna 2794─2796 i den överklagade domen.
(76)  –	Se punkterna 2814 och 2815 i domen.
(77)  –	Se punkt 1426 angående Cembureau-avtalet, punkterna 2600 och 2656 angående bildandet av European Task Force och punkterna 3202 och 3205 angående Calcestruzzi-åtgärderna.
(78)  –	Se punkt 96. Samma ståndpunkt har kommit till uttryck i dom av den 8 juli 1999 i mål C‑199/92 P, Hüls mot kommissionen (REG 1999, s. I-4287), punkt 155, och dom av den 8 juli 1999 i mål C-235/92 P, Montecatini mot kommissionen (REG 1999, s. I-4539), punkt 181.
(79)  –	Särskilt de som beskrivs i artikel 2.2 b i beslutet, som Aalborg avser genom denna överklagandegrund.
(80)  –	Av misstag påstås i domen att det var mötet den 14 januari 1983, men i punkt 16.5 i beslutet hänvisas till mötet den 30 maj 1983.
(81)  –	Se punkt 1643 i den överklagade domen.
(82)  –	Utbytet
”gjorde ... det faktiskt möjligt för det företag som ställdes inför en begäran från en potentiell kund med säte i ett annat medlemsland att få veta vilken den gällande allmänna prisnivån var i det landet och att anpassa sina exportpriser härefter, för att avvärja att kunden införskaffade cement utanför sitt land, och således undvika att konkurrera med de lokala producenterna” (punkt 1 642 i domen).
(83)  –	Se punkterna 1644─1646 i domen.
(84)  –	Se punkterna 1634 och 1638 i den överklagade domen.
(85)  –	I mitt förslag till avgörande i mål C-310/97 P, kommissionen mot Assidomän Kraft Products m.fl. (REG 1999, s. I-5363), i vilket dom meddelades den 14 september 1999, fotnot 70, påpekade jag att det är en befogenhet som tillerkänns enligt artikel 54 i EG-stadgan för domstolen som innebär att
”[o]m överklagandet är välgrundat skall domstolen upphäva förstainstansrättens avgörande. Domstolen kan själv slutligt avgöra ärendet om detta är färdigt för avgörande eller återförvisa ärendet till förstainstansrätten för avgörande.” Ett av de fall när denna möjlighet som föreskrivs i artikeln kan utnyttjas är vid fel
in iudicando
under förutsättning att redovisningen av omständigheterna är fullständig och tillräcklig för att avkunna ett slutligt avgörande och att någon bevisupptagning inte behövs. Denna linje tycks ha valts av domstolen i dess rättspraxis, även om domstolen aldrig angivit av vilka skäl man anser att ett ärende är färdigt för avgörande, utan inskränkt sig till att lakoniskt konstatera att
”detta är fallet” (dom av den 20 februari 1992 i mål C-345/90 P, parlamentet mot Hanning, REG 1992, s. I-949, särskilt s. I-989, och kommissionen mot BASF m.fl., fotnot 65, s. I-2648).
Sammanfattningsvis skall domstolen avgöra målet i sak då det klart framgår av handlingarna att ärendet är klart för avgörande (se Héron, J.,
Droit judiciaire privé, Montchrétien, Paris, 1991, s. 517; Vincent, J., och Guinchard, S.,
Procédure civile, Dalloz, Paris, 1994, s. 922). Detta mot bakgrund av att gemenskapslagstiftaren har velat införa en modern kassationsdomstol, med stor frihet att fälla slutligt avgörande när så bedöms lämpligt (se Nieva Fenoll, J.,
El recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Bosch, Barcelona, 1998, s. 430).
(86)  –	Beslutet fattades år 1994.
(87)  –	Den konsoliderade texten publicerades i EGT C 34, 1.2.2001, s. 39.