62006TJ0116
ARREST VAN HET GERECHT (Achtste kamer)
24 september 2008 (
*1
)
„Gemeenschapsmerk — Nietigheidsprocedure — Gemeenschapswoordmerk O STORE — Ouder nationaal woordmerk THE O STORE — Vergelijking van in kader van detailhandel verrichte diensten met overeenkomstige waren — Relatieve weigeringsgrond — Artikel 8, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 — Vordering tot herziening ingediend door interveniënte — Artikel 134, lid 3, van Reglement voor procesvoering van Gerecht”
In zaak T-116/06,
Oakley, Inc., gevestigd te One Icon, Foothill Ranch (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door M. Huth-Dierig en M. Nentwig, advocaten,
verzoekster,
tegen
Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door A. Folliard-Monguiral als gemachtigde,
verweerder,
andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het BHIM, interveniënte voor het Gerecht:
Venticinque Ltd, gevestigd te Hailsham, East Sussex (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door D. Caneva, advocaat,
betreffende een beroep tegen de beslissing van de eerste kamer van beroep van het BHIM van 17 januari 2006 (gevoegde zaken R 682/2004-1 en R 685/2004-1) inzake een nietigheidsprocedure tussen Venticinque Ltd en Oakley, Inc.,
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Achtste kamer),
samengesteld als volgt: E. Martins Ribeiro (rapporteur), kamerpresident, S. Papasavvas en N. Wahl, rechters,
griffier: C. Kristensen, administrateur,
gezien het op 13 april 2006 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
gezien de op 23 juni 2006 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van het BHIM,
gezien de op 25 juli 2006 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van interveniënte,
na de terechtzitting op 10 januari 2008,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1
Op 7 februari 2001 heeft verzoekster, Oakley, Inc., bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd.
2
De inschrijvingsaanvraag betreft het woordteken O STORE.
3
De diensten waarvoor de inschrijving werd aangevraagd, behoren tot klasse 35 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt: „Detailhandel en groothandel, waaronder on-linedetailhandelzaken; detailhandel en groothandel in brillen, zonnebrillen, optische artikelen (brillen, lenzen e.d.) en accessoires, kledingstukken, hoofddeksels, schoeisel, horloges, uurwerken, juwelierswaren, overdrukplaatjes, aanplakbiljetten, sporttassen, ransels en knapzakken, en portefeuilles.”
4
Op 3 september 2001 werd deze aanvraag in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 77/01 gepubliceerd.
5
Op 11 februari 2002 werd verzoeksters teken O STORE als gemeenschapsmerk ingeschreven onder nummer 2074599.
6
Op 14 oktober 2002 heeft interveniënte, Venticinque Ltd, een vordering tot nietigverklaring met betrekking tot alle door de gemeenschapsmerkinschrijving beschermde diensten ingediend overeenkomstig artikel 52, lid 1, sub a, en artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94. Deze vordering was gebaseerd op het bestaan van gevaar voor verwarring van het gemeenschapsmerk met het oudere woordmerk THE O STORE, dat op 28 december 2000 in Frankrijk onder nummer 3073591 was ingeschreven voor de volgende waren van de klassen 18 en 25 van de classificatie van Nice:
—
klasse 18: „Leder en kunstleder en hieruit vervaardigde producten voor zover niet begrepen in andere klassen, te weten koffers, beautycases zonder inhoud, avondtasjes, handtassen, boodschappentassen, rugzakken, multifunctionele sporttassen, beurzen met trekkoordjes, beurzen met ritssluiting, vilten beurzen, aktetassen, attachékoffers, portefeuilles en portemonnees; dierenhuiden, leder; reiskoffers en reistassen; paraplu’s, parasols en wandelstokken; zwepen, tuigen en zadelmakerswaren”;
—
klasse 25: „Kledingstukken, te weten kostuums, rokoverhemden, broeken, jasjes, sportjasjes, pullovers, rokken, hemden en blouses, wollen jasjes, cardigans, overjassen, mantels, capes, sportshirts, jacks, regenjassen, avondkleding, rokkostuum, sjerpen, sjaals, foulards, dassen, handschoenen, bontjasjes, bontmantels, sjerpen van bont, bermuda’s, T-shirts, polohemden, overhemdjurken, pareo’s, pyjama’s, nachthemden, kamerjassen, badjassen, kousen, sokken, onderrokken, badpakken, broekjes, beha’s en bodywear; hoofddeksels en schoeisel.”
7
Bij beslissing van 18 juni 2004 heeft de nietigheidsafdeling de vordering tot nietigverklaring om te beginnen toegewezen met betrekking tot de diensten „detailhandel en groothandel in kledingstukken, hoofddeksels, schoeisel, sporttassen, ransels en knapzakken, en portefeuilles” op grond dat de aard, de bestemming en het gebruik van deze diensten weliswaar verschillen van die van de waren waarop het oudere nationale merk betrekking heeft, maar deze waren en diensten mogelijkerwijs via dezelfde distributiekanalen worden aangeboden. De vordering tot nietigverklaring werd eveneens toegewezen met betrekking tot „detailhandel en groothandel, waaronder on-linedetailhandelzaken” op grond dat deze diensten door de algemene formulering ervan de verkoop van allerlei soorten waren omvatten, waaronder die waarop het oudere merk betrekking heeft. Daarentegen heeft de nietigheidsafdeling de vordering tot nietigverklaring afgewezen met betrekking tot de diensten „detailhandel en groothandel in brillen, zonnebrillen, optische artikelen (brillen, lenzen e.d.) en accessoires, horloges, uurwerken, juwelierswaren, overdrukplaatjes, aanplakbiljetten”, omdat zij van mening was dat de in het kader van de detailhandel in deze waren verrichte diensten niet via dezelfde distributiekanalen worden aangeboden als de producten in leder en kledingstukken waarop het oudere merk betrekking heeft.
8
Verzoekster en interveniënte hebben op 5 respectievelijk 6 augustus 2004 beroep ingesteld tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling.
9
Bij beslissing van 17 januari 2006 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de eerste kamer van beroep de beslissing van de nietigheidsafdeling bevestigd en de twee beroepen dus verworpen.
10
De kamer van beroep heeft in wezen opgemerkt dat:
—
de aard en de bestemming van de door het gemeenschapsmerk aangeduide diensten „detailhandel en groothandel in kledingstukken, hoofddeksels, schoeisel, sporttassen, ransels en knapzakken, en portefeuilles” zeer sterk leken op die van de waren van de klassen 18 en 25 waarop het oudere merk betrekking heeft, en het gebruik en de distributiekanalen ervan dezelfde waren. Voorts waren deze waren en diensten complementair. Er was dus sprake van een duidelijke soortgelijkheid voor de in de detailhandel verkochte waren die dezelfde zijn als de onder het oudere merk verkochte waren, of daaraan soortgelijk zijn. Ten slotte leken ook de tekens zeer sterk op elkaar, aangezien het enige verschil erin bestond dat het niet-onderscheidende lidwoord „the” in een van de twee tekens was weggelaten. Bijgevolg bestond er verwarringsgevaar;
—
er geen verwarringsgevaar bestond met betrekking tot de diensten „detailhandel en groothandel in brillen, zonnebrillen, optische artikelen (brillen, lenzen e.d.) en accessoires, uurwerken, juwelierswaren, overdrukplaatjes, aanplakbiljetten” doordat deze diensten verschilden van de waren van de klassen 18 en 25 waarop het oudere merk betrekking heeft, ondanks de overeenstemming van de betrokken merken;
—
met betrekking tot „detailhandel en groothandel, waaronder on-linedetailhandelzaken” de houder van het gemeenschapsmerk deze diensten niet had beperkt tot specifieke waren, zodat deze algemene formulering ook de door het oudere merk aangeduide waren diende te omvatten. Aangezien deze diensten en de waren waarop het oudere merk betrekking heeft, soortgelijk zijn, bestond er dus verwarringsgevaar.
Conclusies van partijen
11
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
—
de bestreden beslissing te vernietigen;
—
het BHIM te verwijzen in de kosten.
12
Het BHIM concludeert dat het het Gerecht behage:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
13
Interveniënte concludeert dat het het Gerecht behage:
—
het beroep te verwerpen;
—
de bestreden beslissing te herzien voor zover daarbij wordt geoordeeld dat er geen gevaar voor verwarring bestaat van de waren waarop het merk THE O STORE betrekking heeft, met de diensten van „detailhandel en groothandel in brillen, zonnebrillen, optische artikelen (brillen, lenzen e.d.) en accessoires, horloges, uurwerken, juwelierswaren, overdrukplaatjes, aanplakbiljetten” waarvoor het merk O STORE werd ingeschreven;
—
de bestreden beslissing te herzien voor zover daarbij het op 11 februari 2002 ingeschreven gemeenschapsmerk O STORE niet volledig nietig wordt verklaard gelet op het bestaan van het Franse merk THE O STORE, dat op 28 december 2000 werd ingeschreven.
14
Ter terechtzitting heeft het BHIM verklaard, afstand te doen van de exceptie van niet-ontvankelijkheid die het in zijn memorie van antwoord had opgeworpen tegen verzoeksters vordering die eveneens strekte tot vernietiging van de bestreden beslissing voor zover de kamer van beroep de beslissing van de nietigheidsafdeling waarbij de vordering tot nietigverklaring van het gemeenschapsmerk O STORE werd afgewezen voor de diensten „detailhandel en groothandel in brillen, zonnebrillen, optische artikelen (brillen, lenzen e.d.) en accessoires, horloges, uurwerken, juwelierswaren, overdrukplaatjes, aanplakbiljetten”, heeft bevestigd. Daarvan is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
In rechte
15
Verzoekster voert één middel aan, te weten schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94. Interveniënte heeft een vordering ingediend krachtens artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.
Middel inzake schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
Argumenten van partijen
16
In de eerste plaats voert verzoekster aan dat de betrokken waren en diensten geenszins soortgelijk zijn, zodat de kamer van beroep ten onrechte heeft geconcludeerd tot een dergelijke soortgelijkheid. Om te beginnen heeft de kamer van beroep de aard van de in het kader van detailhandel verrichte diensten onjuist geïnterpreteerd. Verder heeft zij het arrest van het Hof van 29 september 1998, Canon (C-39/97, Jurispr. blz. I-5507), onjuist toegepast. Ten slotte heeft zij ten onrechte verzoeksters betoog afgewezen dat de waren niet soortgelijk aan de diensten mochten worden geacht teneinde te voorkomen dat merken die betrekking hebben op in het kader van de detailhandel verrichte diensten in het algemeen, te ruim worden beschermd.
17
Wat ten eerste de aard van de diensten betreft die in het kader van de detailhandel worden verricht, stelt verzoekster vast dat de kamer van beroep daarin een loutere verkooptransactie van goederen ziet, zodat zij deze diensten gelijkstelt aan in de detailhandel verkochte waren. Dit is in strijd met het arrest van het Hof van 7 juli 2005, Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (C-418/02, Jurispr. blz. I-5873). Verzoekster stelt dat sinds een tiental jaren meer en meer wordt aanvaard dat een in het kader van de detailhandel verrichte dienst een dienst op zich is en dat dergelijke diensten diensten kunnen vormen die verschillen van de loutere verkooptransactie van een waar.
18
Ten tweede betoogt verzoekster dat de kamer van beroep de criteria voor de beoordeling van de soortgelijkheid van de betrokken waren en diensten onjuist heeft toegepast. Aldus heeft de kamer van beroep in punt 20 van de bestreden beslissing ten onrechte geconcludeerd tot het bestaan van een zeer sterke soortgelijkheid uit het oogpunt van de aard van de betrokken waren en diensten op grond dat deze hetzelfde voorwerp hebben, te weten het aanbieden van een waar aan de eindverbruiker. De waren en diensten verschillen immers naar aard, aangezien eerstgenoemde van materiële aard zijn en laatstgenoemde niet. Gelet op de respectieve samenstelling, werkwijze en fysieke kenmerken ervan zijn de betrokken waren en diensten absoluut verschillend, zodat er geen sprake is van enige soortgelijkheid.
19
Ook de bestemming van de betrokken waren en diensten verschilt. De bestemming van de waren waarop het merk THE O STORE betrekking heeft, wordt immers beschreven als bescherming tegen weersinvloeden en als modeartikel, terwijl de bestemming van de in het kader van de detailhandel verrichte diensten waarop het merk O STORE betrekking heeft, erin bestaat de consumenten bij te staan bij het gemakkelijk bekijken, kiezen en kopen van de waren. De vaststelling van de kamer van beroep in punt 19 van de bestreden beslissing dat „de bestemming van de detailhandel en die van de in de detailhandel verkochte waren zeer soortgelijk zijn, te weten het aanbieden van een waar aan de eindverbruiker”, is onjuist en verwart de onderscheiden categorieën „diensten die worden verricht in het kader van de detailhandel” en de „waar zelf”.
20
Verzoekster preciseert dat het gebruik wijst op de wijze waarop de waar wordt gebruikt teneinde zijn doel te bereiken, en het kan over het algemeen worden afgeleid uit de werkwijze van de waren of uit de functie die de waren of diensten op de markt vervullen, dit wil zeggen de bestemming ervan. Zij merkt op dat de hoofdfunctie van de waren waarop het oudere merk betrekking heeft, erin bestaat te dienen als bescherming tegen weersinvloeden en als modeartikel, terwijl de in het kader van de detailhandel verrichte diensten daarentegen voldoen aan de behoefte van consumenten om te worden geadviseerd met betrekking tot verschillende artikelen en om in staat te zijn, verschillende waren te kiezen en te kopen. Derhalve heeft de kamer van beroep in punt 21 van de bestreden beslissing ten onrechte vastgesteld dat de consumenten de in het kader van de detailhandel verrichte diensten niet anders gebruiken dan de waren.
21
Met betrekking tot het criterium van het concurrerende karakter van de waren en diensten merkt verzoekster op dat laatstgenoemde concurreren wanneer zij door de consumenten onderling verwisselbaar worden geacht, hetgeen in casu niet het geval is. Wat de complementariteit ervan betreft, is verzoekster van mening dat er sprake is van complementaire waren of diensten wanneer de ene onontbeerlijk of belangrijk is voor het gebruik van de andere, en niet louter subsidiair of bijkomstig is, zoals in casu het geval is.
22
Verzoekster concludeert hieruit dat de betrokken waren en diensten naar aard, bestemming en gebruik verschillen. Zij zijn evenmin complementair of concurrerend. De enige gelijkenis ligt in het feit dat de waren worden verkocht in dezelfde verkooppunten als die waar de diensten worden aangeboden.
23
Door dit feit alleen worden deze waren en diensten niet soortgelijk in de zin van de criteria die werden geformuleerd in het arrest Canon (punt 16 supra). Het Hof vermeldt „soortgelijke distributiekanalen” immers niet als een criterium voor de beoordeling van de soortgelijkheid van de waren en/of diensten. Aangezien de meeste waren worden verkocht in grote supermarkten, hechten de consumenten volgens verzoekster geen belang meer aan het verkooppunt wanneer zij zich afvragen of waren dezelfde herkomst hebben. Wat verder de zevende overweging van de considerans van verordening nr. 40/94 alsmede de rechtspraak betreft, stelt verzoekster dat de dunne lijn tussen soortgelijke en niet-soortgelijke waren en diensten moet worden getrokken op basis van een beoordeling van soortgelijkheid die niet wordt herleid tot een geheel van abstracte en kunstmatige criteria; het commerciële oogpunt is doorslaggevend. Zo zal het publiek waren en diensten niet soortgelijk achten omdat zij op eenzelfde plaats worden verkocht: de waren en diensten zijn slechts soortgelijk indien bij gebruik van dezelfde tekens het publiek kan aannemen dat deze van dezelfde onderneming of van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn. Het publiek weet evenwel dat ondernemingen die actief zijn in de sector van de detailhandel, zoals Marks & Spencer of Galeries Lafayette, niet de goederen produceren die zij verkopen. Zelfs indien bepaalde waren worden aangeboden op dezelfde plaats als bepaalde prestaties die verband houden met de detailhandel, weet de eindverbruiker dus dat zij naar aard wezenlijk van elkaar verschillen en niet afkomstig zijn van dezelfde onderneming of van economisch verbonden ondernemingen.
24
Ten derde is verzoekster van mening dat de kamer van beroep ten onrechte haar betoog heeft afgewezen dat de door het oudere merk aangeduide waren niet soortgelijk mogen worden geacht aan de in het kader van de detailhandel verrichte betrokken diensten, teneinde te voorkomen dat merken voor diensten in de detailhandel in het algemeen te ruim worden beschermd. Anders zou de houder van een merk dat is ingeschreven voor in het kader van de detailhandel verrichte diensten, bescherming kunnen claimen voor alle waren die in de detailhandel kunnen worden verkocht. Dit gevaar van een te ruime bescherming wordt niet weggenomen, hoewel dit een vereiste is die voortvloeit uit de criteria die het Hof in het arrest Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (punt 17 supra) heeft geformuleerd. In dit arrest werd erop gewezen dat een nadere omschrijving van de waren of soorten waren waarop deze diensten betrekking hebben, noodzakelijk was. Het is immers nog altijd mogelijk om een merk te doen inschrijven voor diensten die worden verricht in het kader van de detailhandel met betrekking tot alle waren van de klassen 1 tot en met 34.
25
In de tweede plaats verwijt verzoekster de kamer van beroep dat zij geen rekening heeft gehouden met het zwakke onderscheidend vermogen van het oudere merk. Alle Europese consumenten, de Franse eronder begrepen, kennen het element „store” zodat het louter beschrijvend is. Het onderscheidend vermogen van de elementen „the” en „o” is minimaal of zelfs onbestaand. Daaruit volgt dat het oudere woordmerk THE O STORE moet worden beschouwd als een merk met weinig onderscheidend vermogen, te meer daar interveniënte niet heeft aangetoond dat dit merk een sterke positie inneemt op de Franse markt.
26
Wat in de derde plaats de vergelijking van de tekens betreft, herinnert verzoekster aan de rechtspraak dat de vergelijking uit visueel, fonetisch of begripsmatig oogpunt dient te berusten op de totaalindruk die door de merken wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen ervan. Dienaangaande merkt verzoekster op dat de betrokken merken weliswaar in bepaalde opzichten overeenstemmen, maar dat de kamer van beroep is voorbijgegaan aan de verschillen in de onderscheidende elementen ervan. Bij de totaalindruk zal het relevante publiek geen aandacht besteden aan het element „store” door het zuiver beschrijvend karakter ervan. De te vergelijken elementen zijn dus „the o” en „o”. Op visueel vlak verschillen deze elementen aanzienlijk (aantal letters en uitspraak). Zelfs indien wordt aangenomen dat het publiek het element „store” niet volledig zal negeren in de door de merken opgeroepen totaalindruk, wordt het oudere merk voldoende gekenmerkt door het lidwoord „the” en het onderscheidt zich daardoor van het litigieuze merk. Er zijn dus duidelijke verschillen tussen de twee merken door de aanwezigheid van het lidwoord „the”, dat ontbreekt in het gemeenschapsmerk, en door het zwakke of zelfs onbestaande onderscheidend vermogen van de andere elementen van het oudere merk, te weten de letter „o” en het woord „store”.
27
In de vierde plaats herinnert verzoekster aan de rechtspraak inzake verwarringsgevaar en preciseert zij daarbij dat het in het onderhavige geding gaat om enerzijds in het kader van de detailhandel verrichte diensten en anderzijds waren. Er dient te worden voorkomen dat merken die betrekking hebben op in het kader van de detailhandel verrichte diensten, te ruim worden beschermd. Omgekeerd dienen laatstgenoemde merken te worden beschermd tegen ongegronde claims van houders van merken die voor bepaalde waren zijn ingeschreven, in casu waren van de klassen 18 en 25. Volgens verzoekster heeft het Hof in het arrest Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (punt 17 supra) uitdrukkelijk geoordeeld dat bij de beoordeling van het verwarringsgevaar rekening moet worden gehouden met de bijzondere kenmerken van merken voor detailhandelsdiensten, die een restrictieve interpretatie van het begrip verwarringsgevaar vereisen.
28
Ten slotte herinnert verzoekster eraan dat blijkens mededeling nr. 3/01 van de voorzitter van het BHIM „[v]erwarringsgevaar onwaarschijnlijk is tussen enerzijds in het kader van de detailhandel verrichte diensten en anderzijds bepaalde waren, behoudens in zeer bijzondere omstandigheden, zoals wanneer de betrokken merken gelijk of bijna gelijk zijn en een sterke positie innemen op de markt”.
29
Het BHIM concludeert tot afwijzing van het enige middel en preciseert onder verwijzing naar de punten 19 en 23 van de bestreden beslissing dat, aangezien de in het kader van de detailhandel verrichte diensten verband houden met de waren of daarvan afhangen, de aard, de bestemming en het gebruik van deze waren en diensten met elkaar verbonden zijn, zo niet op objectieve wijze dan toch in de subjectieve perceptie van de consumenten.
30
Interveniënte concludeert eveneens tot afwijzing van dit middel.
Beoordeling door het Gerecht
31
Artikel 52 van verordening nr. 40/94 bepaalt met name:
„1.   Het gemeenschapsmerk wordt op vordering bij het Bureau of bij reconventionele vordering in een inbreukprocedure nietig verklaard:
a)
wanneer er een in artikel 8, lid 2, bedoeld ouder merk bestaat en aan de in lid 1 of lid 5 van dit artikel genoemde voorwaarden voldaan is;
[…]”
32
Artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 bepaalt dat na oppositie door de houder van een ouder merk inschrijving van het aangevraagde merk wordt geweigerd „wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met het oudere merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk beschermd wordt; verwarring omvat het gevaar van associatie met het oudere merk”.
33
Voorts moet volgens artikel 8, lid 2, sub a-i en ii, van verordening nr. 40/94 onder oudere merken worden verstaan: de gemeenschapsmerken en de in een lidstaat ingeschreven merken waarvan de datum van de inschrijvingsaanvraag voorafgaat aan die van de gemeenschapsmerkaanvraag.
34
Volgens vaste rechtspraak is er sprake van verwarringsgevaar wanneer het publiek kan menen dat de betrokken waren of diensten van dezelfde onderneming of, in voorkomend geval, van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn [arrest Hof Canon, punt 16 supra, punt 29, en arrest van 20 september 2007, Nestlé/BHIM, C-193/06 P, punt 32; arresten Gerecht van 23 oktober 2002, Oberhauser/BHIM — Petit Liberto (Fifties), T-104/01, Jurispr. blz. II-4359, punt 25, en 11 juli 2007, Mülhens/BHIM — Minoronzoni (TOSCA BLU), T-150/04, Jurispr. blz. II-2353, punt 25].
35
Ook volgens vaste rechtspraak dient het gevaar voor verwarring bij het publiek globaal te worden beoordeeld, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (arrest Hof van 11 november 1997, SABEL, C-251/95, Jurispr. blz. I-6191, punt 22, en arrest Nestlé/BHIM, punt 34 supra, punt 33; arresten Fifties, punt 34 supra, punt 26, en TOSCA BLU, punt 34 supra, punt 26).
36
Deze globale beoordeling veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking te nemen factoren, met name tussen de overeenstemming van de merken en de soortgelijkheid van de waren of diensten waarop zij betrekking hebben. Zo kan een geringe mate van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten worden gecompenseerd door een hoge mate van overeenstemming van de merken, en omgekeerd [arrest Canon, punt 16 supra, punt 17, en arrest van 22 juni 2000, Marca Mode, C-425/98, Jurispr. blz. I-4861, punt 40; arrest Gerecht van 23 oktober 2002, Matratzen Concord/BHIM — Hukla Germany (MATRATZEN), T-6/01, Jurispr. blz. II-4335, punt 25, in hogere voorziening bevestigd bij beschikking Hof van 28 april 2004, Matratzen Concord/BHIM, C-3/03 P, Jurispr. blz. I-3657]. De onderlinge samenhang tussen deze factoren komt tot uitdrukking in de zevende overweging van de considerans van verordening nr. 40/94, waarin wordt gesteld dat het begrip overeenstemming dient te worden uitgelegd in samenhang met het gevaar voor verwarring, waarvan de afweging afhangt van vele factoren, met name de bekendheid van het merk op de markt, de mogelijkheid van associatie van het merk met het gebruikte of ingeschreven teken en de mate van overeenstemming tussen het merk en het teken en tussen de erdoor geïdentificeerde waren of diensten (zie arrest Gerecht van 30 juni 2004, BMI Bertollo/BHIM — Diesel (DIESELIT), T-186/02, Jurispr. blz. II-1887, punt 36, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
37
Voorts dient de globale beoordeling, wat de visuele, fonetische of begripsmatige overeenstemming van de conflicterende tekens betreft, te berusten op de totaalindruk die door deze tekens wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen ervan. Blijkens de formulering van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, volgens hetwelk „[…] verwarring bij het publiek kan ontstaan […]”, speelt immers de wijze waarop de gemiddelde consument van het betrokken type waren of diensten het merk percipieert, een beslissende rol speelt bij de globale beoordeling van het verwarringsgevaar. De gemiddelde consument neemt een merk gewoonlijk als een geheel waar en let niet op de verschillende details ervan (zie in die zin arresten SABEL, punt 35 supra, punt 23, en Nestlé/BHIM, punt 34 supra, punt 34; arrest DIESELIT, punt 36 supra, punt 38).
38
Voor de globale beoordeling van het verwarringsgevaar wordt de gemiddelde consument van de betrokken waren geacht normaal geïnformeerd en redelijk omzichtig en oplettend te zijn. Voorts moet er rekening mee worden gehouden dat de gemiddelde consument slechts zelden de mogelijkheid heeft, de verschillende merken rechtstreeks met elkaar te vergelijken, maar moet afgaan op het onvolmaakte beeld dat hem is bijgebleven. Ook moet in aanmerking worden genomen dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument kan variëren naargelang van de soort waren of diensten waarom het gaat (arrest Hof van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Jurispr. blz. I-3819, punt 26; arresten Fifties, punt 34 supra, punt 28, en DIESELIT, punt 36 supra, punt 38).
39
Aangezien in casu het oudere merk waarop de vordering tot nietigverklaring van het gemeenschapsmerk is gebaseerd, een in Frankrijk ingeschreven nationaal merk is, moet het onderzoek worden beperkt tot het Franse grondgebied.
40
Gelet op de aard van de betrokken waren en diensten bestaat het relevante publiek uit de gemiddelde consument, die wordt geacht normaal geïnformeerd en redelijk omzichtig en oplettend te zijn, zoals de kamer van beroep in punt 18 van de bestreden beslissing heeft vastgesteld.
41
Tegen de achtergrond van deze overwegingen dient de beoordeling van het gevaar voor verwarring van de conflicterende tekens door de kamer van beroep te worden onderzocht.
— Soortgelijkheid van de waren en diensten
42
Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling van de soortgelijkheid van waren of diensten rekening worden gehouden met alle relevante factoren die de mogelijke verhouding tussen de waren of diensten kenmerken. Dat zijn inzonderheid de aard, de bestemming en het gebruik ervan en de vraag of het concurrerende of complementaire waren of diensten betreft [arrest Canon, punt 16 supra, punt 23, en arrest Hof van 11 mei 2006, Sunrider/BHIM, C-416/04 P, Jurispr. blz. I-4237, punt 85; zie arresten Gerecht van 15 januari 2003, Mystery Drinks/BHIM — Karlsberg Brauerei (MYSTERY), T-99/01, Jurispr. blz. II-43, punt 39, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 15 maart 2006, Eurodrive Services and Distribution/BHIM — Gómez Frías (euroMASTER), T-31/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 31].
43
Wat in het bijzonder de inschrijving van een merk voor diensten verricht in het kader van de detailhandel betreft, heeft het Hof in punt 34 van het arrest Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (punt 17 supra) geoordeeld dat het doel van de detailhandel de verkoop van waren aan consumenten is. Deze handel omvat naast de verkoop als rechtshandeling, alle activiteiten die de marktdeelnemer verricht om de totstandkoming van die verkoop te bevorderen. Deze activiteiten omvatten onder meer de selectie van een assortiment te koop aangeboden waren en het aanbod van verschillende prestaties die de consument moeten overhalen bij de betrokken handelaar in plaats van bij een concurrent te kopen. Het Hof heeft in punt 35 van dit arrest gepreciseerd dat uit de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1) of uit de algemene beginselen van gemeenschapsrecht niet blijkt van een dwingende reden die zich ertegen verzet dat deze prestaties onder het begrip „diensten” in de zin van de richtlijn vallen en dat derhalve de handelaar het recht heeft om door inschrijving de bescherming van zijn merk als aanduiding van de herkomst van de aangeboden diensten te verkrijgen.
44
Het Hof heeft voorts in het arrest Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (punt 17 supra, punten 49 en 50) gepreciseerd dat het voor de inschrijving van een merk voor diensten verricht in het kader van de detailhandel niet noodzakelijk is om de dienst(en) concreet te omschrijven waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd. Daarentegen dient van de aanvrager te worden verlangd dat hij de waren of soorten waren waarop deze diensten betrekking hebben, specificeert.
45
Aangaande in de eerste plaats de beoordeling van de soortgelijkheid van de door de bestreden merkaanvraag aangeduide diensten „detailhandel en groothandel in kledingstukken, hoofddeksels, schoeisel, sporttassen, ransels en knapzakken, en portefeuilles” enerzijds en van de door het oudere merk aangeduide waren, namelijk „kledingstukken, hoofddeksels, schoeisel, rugzakken, multifunctionele sporttassen, reistassen, portefeuilles” anderzijds heeft de kamer van beroep in de punten 18 tot en met 23 van de bestreden beslissing geoordeeld dat deze diensten en waren in hoge mate soortgelijk waren, gelet op de aard, de bestemming, het gebruik, de distributiekanalen en de complementariteit ervan.
46
Ten eerste kan niet worden aangenomen dat deze diensten en waren soortgelijk zijn, wat de aard, de bestemming en het gebruik ervan betreft.
47
Zoals de nietigheidsafdeling in de punten 21 en 22 van de beslissing van 18 juni 2004 trouwens heeft opgemerkt, verschillen de betrokken waren en diensten naar aard, doordat eerstgenoemde verwisselbaar zijn en laatstgenoemde niet-verwisselbaar zijn. Zij verschillen ook naar bestemming, want een in het kader van de detailhandel verrichte dienst gaat aan het oogmerk van een waar vooraf en betreft de activiteit van de marktdeelnemer die erop is gericht een verkooptransactie voor deze waar af te sluiten. Een kledingstuk, bijvoorbeeld, is met name bedoeld om de koper te kleden, terwijl een met de verkoop van kledingstukken verband houdende dienst onder meer bedoeld is om wie in de aankoop van een kledingstuk geïnteresseerd is, bij te staan. Hetzelfde geldt voor het gebruik ervan, want een kledingstuk wordt gebruikt doordat het wordt gedragen, terwijl het gebruik van een met de verkoop van kledingstukken verband houdende dienst met name erin bestaat dat informatie over de kledingstukken wordt verkregen met het oog op de aankoop ervan.
48
Ten tweede is het, wat de distributiekanalen van de betrokken diensten en waren betreft, inderdaad zo, zoals de kamer van beroep in punt 22 van de bestreden beslissing terecht heeft opgemerkt, dat de in het kader van de detailhandel verstrekte diensten kunnen worden aangeboden op dezelfde plaatsen als die waar de betrokken waren worden verkocht, hetgeen verzoekster ook heeft erkend. Er dient dus te worden ingestemd met de vaststelling van de kamer van beroep dat de met de detailhandel verband houdende diensten zelden in andere plaatsen worden aangeboden dan die waar de waren in de detailhandel worden verkocht en dat de consumenten zich niet hoeven te verplaatsen om de met de detailhandel verband houdende dienst te verkrijgen en om de waar aan te kopen.
49
Anders dan verzoekster stelt, is het feit dat de in het kader van de detailhandel verstrekte diensten in dezelfde verkooppunten als de waren verkrijgbaar zijn, een relevante factor voor het onderzoek van de soortgelijkheid van de betrokken diensten en waren. Het Hof heeft in dit verband in punt 23 van het arrest Canon (punt 16 supra) geoordeeld dat bij de beoordeling van de soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten rekening moet worden gehouden met alle relevante factoren die de verhouding tussen deze waren of diensten kenmerken. Het Hof heeft gepreciseerd dat deze factoren met name de aard, de bestemming en het gebruik, maar ook het concurrerend dan wel complementair karakter ervan betreffen, zodat het geenszins heeft geoordeeld dat alleen met deze factoren rekening kan worden gehouden, daar deze opsomming louter illustratief was. Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat ook andere relevante factoren die de verhouding tussen de betrokken waren en diensten kenmerken, in aanmerking kunnen worden genomen, zoals de distributiekanalen van de betrokken waren [arrest Gerecht van 11 juli 2007, El Corte Inglés/BHIM — Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T-443/05, Jurispr. blz. II-2579, punt 37; zie eveneens in die zin arresten Gerecht van 1 maart 2005, Sergio Rossi/BHIM — Sissi Rossi (SISSI ROSSI), T-169/03, Jurispr. blz. II-685, punt 65, op hogere voorziening bevestigd bij arrest Hof van 18 juli 2003, Rossi/BHIM, C-214/05 P, Jurispr. blz. I-7057, en 22 maart 2007, Saint-Gobain Pam/BHIM — Propamsa (PAM PLUVIAL), T-364/05, Jurispr. blz. II-757, punt 95].
50
Anders dan verzoekster — overigens zonder enig bewijsstuk — aanvoert, namelijk dat de consumenten doordat het merendeel van de betrokken waren in grote supermarkten wordt verkocht, geen belang meer hechten aan het verkooppunt wanneer zij zich afvragen of waren dezelfde herkomst hebben, dient bovendien te worden vastgesteld dat, zoals het BHIM betoogt, de fabrikanten van de betrokken waren doorgaans over hun eigen verkooppunten beschikken of gebruikmaken van distributieovereenkomsten op grond waarvan het de verrichter van met de detailhandel verband houdende diensten is toegestaan hetzelfde merk te gebruiken als op de verkochte waren is aangebracht.
51
Bij de vergelijking van de door de conflicterende merken aangeduide waren en diensten is in punt 22 van de bestreden beslissing dus op goede gronden rekening gehouden met de omstandigheid dat deze waren en diensten doorgaans in dezelfde verkooppunten worden verkocht (zie in die zin arresten SISSI ROSSI, punt 49 supra, punt 68, en PiraÑAM diseño original Juan Bolaños, punt 49 supra, punt 37).
52
Ten derde zij wat de door de kamer van beroep in punt 23 van de bestreden beslissing vastgestelde complementariteit van de betrokken diensten en waren betreft eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak waren complementair zijn wanneer zij dermate onderling verbonden zijn dat de ene waar onontbeerlijk of belangrijk is voor het gebruik van de andere, zodat de consumenten kunnen denken dat de productie van beide waren in handen is van een en dezelfde onderneming (zie in die zin arresten SISSI ROSSI, punt 49 supra, punt 60; PAM PLUVIAL, punt 49 supra, punt 94, en PiraÑAM diseño original Juan Bolaños, punt 49 supra, punt 48).
53
De door het oudere merk aangeduide waren, namelijk kledingstukken, hoofddeksels, schoeisel, multifunctionele sporttassen, rugzakken en portefeuilles, zijn dezelfde als die waarop verzoeksters diensten betrekking hebben.
54
Vastgesteld zij dus dat de verhouding tussen de in de detailhandel aangeboden diensten en de door het oudere merk aangeduide waren in casu wordt gekenmerkt door een dermate nauw verband dat de waren onontbeerlijk of op zijn minst juist belangrijk zijn voor het verrichten van deze diensten, aangezien deze diensten worden aangeboden naar aanleiding van de verkoop van deze waren. Zoals het Hof in punt 34 van het arrest Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (punt 17 supra) heeft geoordeeld, is het doel van de detailhandel de verkoop van waren aan consumenten, waarbij het Hof overigens heeft opgemerkt dat deze handel naast de verkoop als rechtshandeling alle activiteiten omvat die de marktdeelnemer verricht om de totstandkoming van die verkoop te bevorderen. Dergelijk diensten, die dus worden verricht met het oog op de verkoop van een aantal specifieke waren, hebben zonder deze waren geen enkel nut.
55
Bovendien wordt de verhouding tussen de door het oudere merk aangeduide waren en de diensten die worden verstrekt in het kader van de detailhandel in dezelfde waren als die waarop het oudere merk betrekking heeft, eveneens gekenmerkt door de omstandigheid dat deze diensten uit het oogpunt van de relevante consument een belangrijke rol spelen wanneer hij de te koop aangeboden waren wenst aan te kopen.
56
Doordat de diensten die worden verstrekt in het kader van de detailhandel in waren die — zoals in casu — dezelfde zijn als die waarop het oudere merk betrekking heeft, nauw verbonden zijn met deze waren, wordt de verhouding tussen deze diensten en waren bijgevolg gekenmerkt door een complementariteit in de zin van de punten 54 en 55 supra. Deze diensten kunnen dus niet worden beschouwd, zoals verzoekster stelt, als subsidiair of bijkomstig ten aanzien van de betrokken waren.
57
Niettegenstaande de onjuiste vaststelling door de kamer van beroep dat de betrokken diensten en waren dezelfde aard, bestemming en hetzelfde gebruik hebben, zijn deze diensten en waren aldus ontegenzeglijk soortgelijk, aangezien zij complementair zijn en deze diensten doorgaans worden aangeboden in dezelfde plaatsen als die waarin deze waren te koop worden aangeboden.
58
Uit al het voorgaande volgt dus dat de betrokken waren en diensten in zekere mate soortgelijk zijn zodat dient te worden ingestemd met de vaststelling in punt 24 van de bestreden beslissing dat er sprake is van een dergelijke soortgelijkheid.
59
Wat in de tweede plaats de vergelijking van de „detailhandel en groothandel, waaronder on-linedetailhandelzaken” met de betrokken waren betreft, zij eraan herinnerd dat het Hof in punt 50 van het arrest Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (punt 17 supra) heeft geoordeeld dat van de aanvrager van een gemeenschapsmerk moet worden verlangd dat hij de waren of soorten waren waarop deze diensten betrekking hebben, specificeert.
60
Zoals de kamer van beroep in punt 32 van de bestreden beslissing terecht heeft aangegeven, heeft verzoekster geenszins gespecificeerd op welke waren of soort waren de „detailhandel en groothandel, waaronder on-linedetailhandelzaken” zien.
61
De „detailhandel en groothandel, waaronder on-linedetailhandelzaken” kunnen gelet op de zeer ruime omschrijving alle waren omvatten, waaronder ook de door het oudere merk aangeduide waren. Bijgevolg zijn „detailhandel en groothandel, waaronder on-linedetailhandelzaken” soortgelijk aan de betrokken waren.
62
Gelet op al het voorgaande, heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat de „detailhandel en groothandel in kledingstukken, hoofddeksels, schoeisel, sporttassen, ransels en knapzakken, en portefeuilles” alsmede de „detailhandel en groothandel, waaronder on-linedetailhandelzaken” soortgelijk zijn aan de door het oudere merk aangeduide waren.
— Overeenstemming van de tekens
63
Zoals reeds in punt 37 supra is gesteld, dient de globale beoordeling van het verwarringsgevaar, wat de visuele, fonetische of begripsmatige overeenstemming van de betrokken merken betreft, te berusten op de totaalindruk die door die merken wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen ervan [zie arrest SABEL, punt 35 supra, punt 23, en arrest Hof van 13 september 2007, Il Ponte Finanziaria/BHIM, C-234/06 P, Jurispr. blz. I-7333, punt 33; arresten Gerecht van 14 oktober 2003, Phillips-Van Heusen/BHIM- Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T-292/01, Jurispr. blz. II-4335, punt 47, en 13 februari 2007, Mundipharma/BHIM — Altana Pharma (RESPICUR), T-256/04, Jurispr. blz. II-449, punt 52].
64
Doorgaans stemmen twee merken overeen wanneer zij uit het oogpunt van het relevante publiek ten minste voor een deel gelijk zijn wat één of meer relevante aspecten betreft [arrest MATRATZEN, punt 36 supra, punt 30, en arrest Gerecht van 12 september 2007, Koipe/BHIM — Aceites del Sur (La Española), T-363/04, Jurispr. blz. II-3355, punt 98].
65
De te vergelijken tekens zijn de volgende:
Ouder nationaal merk
Bestreden gemeenschapsmerk
THE O STORE
O STORE
66
Wat de visuele vergelijking betreft, dient te worden vastgesteld dat de kamer van beroep in punt 25 van de bestreden beslissing terecht heeft geoordeeld dat de conflicterende tekens in zeer hoge mate overeenstemmen, aangezien zij allebei de naam O STORE bevatten en het enige verschil erin bestaat dat het niet-onderscheidende lidwoord „the” is weggelaten in een van de twee tekens. Het teken O STORE komt immers integraal voor in het oudere nationale merk THE O STORE.
67
Bijgevolg vertoont het bestreden gemeenschapsmerk een sterke visuele overeenstemming met het oudere nationale merk.
68
Wat de fonetische vergelijking van de betrokken tekens betreft, zij vastgesteld dat het teken O STORE in beide tekens voorkomt. Hoewel het oudere nationale merk ook het niet-onderscheidende lidwoord „the” bevat, worden deze beide tekens nagenoeg op dezelfde wijze uitgesproken en kan op basis van de uitspraak niet worden aangenomen dat zij fonetisch verschillen.
69
De conflicterende tekens stemmen dus ook fonetisch overeen.
70
Wat de begripsmatige vergelijking betreft, zij vastgesteld dat beide tekens in het Engels ook verwijzen naar het begrip winkel en dat geen onderling onderscheid kan worden gemaakt.
71
Bijgevolg heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat de conflicterende tekens in hoge mate overeenstemmen aangezien zij hetzelfde element „o store” bevatten en het enige verschil erin bestaat dat het niet-onderscheidende lidwoord „the” is weggelaten in het bestreden gemeenschapsmerk.
— Verwarringsgevaar
72
Zoals in de punten 42 tot en met 62 supra is vastgesteld, zijn de betrokken diensten en de door het oudere merk aangeduide waren soortgelijk. Bovendien kan de door de conflicterende tekens opgeroepen totaalindruk, doordat deze in hoge mate overeenstemmen, bij de consument verwarringsgevaar doen ontstaan.
73
Het Hof heeft in punt 48 van het arrest Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (punt 17 supra) eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak het verwarringsgevaar globaal dient te worden beoordeeld, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval en dat in het kader van deze globale beoordeling zo nodig rekening kan worden gehouden met de bijzonderheden van het begrip „detailhandelsdiensten” die samenhangen met de ruime werkingssfeer ervan, met inachtneming van de rechtmatige belangen van alle belanghebbende partijen.
74
In casu kan echter niet worden uitgesloten dat de betrokken waren in dezelfde verkooppunten worden verkocht als die waar de in het kader van de detailhandel verrichte diensten worden aangeboden, hetgeen met name kan gebeuren wanneer de door het merk THE O STORE aangeduide waren worden verkocht via de diensten O STORE, waarop het bestreden gemeenschapsmerk betrekking heeft, waardoor aldus bij de consument verwarringsgevaar ontstaat.
75
Gesteld dat in casu de door het oudere merk THE O STORE aangeduide waren niet werden verkocht via de diensten O STORE, waarop het bestreden gemeenschapsmerk betrekking heeft, het relevante publiek kan wanneer het in aanraking komt met de diensten die worden verricht in het kader van de detailhandel, met name in kledingstukken of schoeisel waarop het merk O STORE is aangebracht, aannemen dat deze diensten worden aangeboden door dezelfde onderneming als die welke diezelfde waren onder het merk THE O STORE verkoopt of door een verbonden onderneming. Bij de globale beoordeling van het verwarringsgevaar moeten de „normale” verkoopmodaliteiten van de door de conflicterende merken aangeduide waren en diensten als referentie worden genomen, dat wil zeggen de modaliteiten die normaal te verwachten zijn voor de categorie van de door de betrokken merken aangeduide waren of diensten [zie in die zin arrest Gerecht van 12 januari 2006, Devinlec/BHIM — TIME ART (QUANTUM), T-147/03, Jurispr. blz. II-11, punt 103, op hogere voorziening bevestigd bij arrest Hof van 15 maart 2007, T.I.M.E. ART/Devinlec en BHIM, C-171/06 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie].
76
Dat de objectieve omstandigheden waarin de door de conflicterende merken aangeduide waren en diensten in de handel worden gebracht, in aanmerking worden genomen, is volledig gerechtvaardigd. Het door de instanties van het BHIM te verrichten onderzoek van het verwarringsgevaar is immers een prospectief onderzoek. Aangezien de bijzondere modaliteiten volgens welke de door de merken aangeduide waren en diensten in de handel worden gebracht, echter in de tijd en volgens de wens van de houders van deze merken kunnen variëren, mag het prospectief onderzoek van het gevaar voor verwarring van twee merken, dat een doel van algemeen belang nastreeft, namelijk voorkomen dat het relevante publiek wordt misleid omtrent de commerciële herkomst van de betrokken waren, niet afhangen van de al dan niet verwezenlijkte commerciële, dus in se subjectieve, bedoelingen van de merkhouders [arresten (QUANTUM), punt 75 supra, punt 104, en T.I.M.E. ART/Devinlec en BHIM, punt 75 supra, punt 59).
77
Aangaande, ten slotte, verzoeksters argument dat er geen verwarringsgevaar bestaat doordat het onderscheidend vermogen van de elementen „the” en „o” in het oudere merk THE O STORE minimaal en zelfs onbestaand is, te meer daar interveniënte niet heeft aangetoond dat dit merk een sterke positie inneemt op de Franse markt, zij opgemerkt dat, zoals het BHIM terecht heeft gesteld, de combinatie van deze elementen waarvan twee uit het Engels stammen, hoewel zij afzonderlijk beschouwd een gering onderscheidend vermogen hebben, voor de Franse consumenten een normaal onderscheidend vermogen heeft met betrekking tot de erdoor aangeduide waren. Aangezien het oudere merk een normaal onderscheidend vermogen bezit, mist verzoeksters argument feitelijke grondslag en moet het dus worden afgewezen.
78
Uit al wat voorafgaat volgt dat de kamer van beroep terecht heeft geoordeeld dat er sprake is van verwarringsgevaar en de nietigheid van het gemeenschapsmerk O STORE terecht heeft bevestigd voor de diensten „detailhandel en groothandel in kledingstukken, hoofddeksels, schoeisel, sporttassen, ransels en knapzakken, en portefeuilles” alsmede voor de „detailhandel en groothandel, waaronder on-linedetailhandelzaken”.
79
Het enige middel dat verzoekster ter onderbouwing van haar conclusies heeft aangevoerd, moet derhalve worden afgewezen.
Interveniëntes vordering op grond van artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering
Argumenten van partijen
80
Interveniënte vordert herziening van de bestreden beslissing voor zover de kamer van beroep daarin heeft vastgesteld dat de door het merk THE O STORE aangeduide kledingsstukken en artikelen niet soortgelijk zijn aan de diensten die worden verricht in het kader van de kleinhandel in brillen en andere onder het teken O STORE verkochte waren. Of de betrokken waren en diensten soortgelijk zijn, moet immers overeenkomstig het arrest Canon, punt 16 supra, concreet worden onderzocht. Brillen, juwelierswaren en horloges kunnen soortgelijk of complementair aan kledingartikelen zijn. Bedrijven uit de modewereld brengen immers hun merk niet alleen op kledingstukken aan, maar ook op tassen, brillen en horloges; dit gaat op voor alle modebedrijven. De sector van de brillen is dus soortgelijk aan de sector van de kledingstukken.
Beoordeling door het Gerecht
81
Voor haar bij het Gerecht ingestelde vordering tot herziening van de bestreden beslissing voor zover de kamer van beroep de beslissing van de nietigheidsafdeling tot afwijzing van de vordering tot nietigverklaring van het gemeenschapsmerk voor de diensten „detailhandel en groothandel in brillen, zonnebrillen, optische artikelen en accessoires, horloges, uurwerken, juwelierswaren, overdrukplaatjes, aanplakbiljetten” heeft bevestigd, maakt interveniënte gebruik van de door artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering geboden mogelijkheid om in haar memorie van antwoord conclusies voor te dragen strekkende tot wijziging van de bestreden beslissing op een punt dat in het verzoekschrift niet is opgeworpen [zie in die zin arrest Gerecht van 21 februari 2006, Royal County of Berkshire Polo Club/BHIM — Polo/Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB), T-214/04, Jurispr. blz. II-239, punt 50].
82
In een dergelijk geval kunnen de andere partijen overeenkomstig artikel 135, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering binnen een termijn van twee maanden te rekenen vanaf de kennisgeving aan hen van de memorie van antwoord, een memorie indienen waarin zij alleen antwoorden op de conclusies die in de memorie van antwoord van interveniënte voor het eerst zijn voorgedragen (zie in die zin arrest ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB, punt 81 supra, punt 51). Verzoekster noch het BHIM heeft dit gedaan, hoewel het BHIM op dit punt reeds in zijn memorie van antwoord zijn standpunt heeft bepaald, strekkende tot integrale bevestiging van de bestreden beslissing. Ter terechtzitting heeft zowel verzoekster als het BHIM daarentegen een standpunt betreffende interveniëntes vordering ingenomen en het Gerecht verzocht deze vordering ongegrond te verklaren.
83
De kamer van beroep heeft in punt 26 van de bestreden beslissing geoordeeld dat het verwarringsgevaar weinig waarschijnlijk was voor de diensten „detailhandel en groothandel in brillen, zonnebrillen, optische artikelen (brillen, lenzen e.d.) en accessoires, horloges, uurwerken, juwelierswaren, overdrukplaatjes, aanplakbiljetten”. De detailverkoop van deze waren en van kledingstukken en producten in leder verschilt immers naar aard, de verkoop komt niet aan dezelfde behoeften tegemoet, er is geen complementariteit en de distributiekanalen verschillen (punten 28-30 van de bestreden beslissing).
84
Met deze conclusie moet worden ingestemd.
85
Hoewel, zoals in de punten 63 tot en met 70 supra is vastgesteld, de tekens in hoge mate overeenstemmen, zijn met name de diensten verricht in het kader van de detailhandel in brillen geenszins soortgelijk aan kledingstukken en producten in leder. Het oudere merk ziet rechtstreeks noch indirect op waren die soortgelijk zijn aan „brillen, zonnebrillen, optische artikelen (brillen, lenzen e.d.) en accessoires, horloges, uurwerken, juwelierswaren, overdrukplaatjes, aanplakbiljetten”.
86
Verzoeksters argument dat brillen, juwelierswaren en horloges soortgelijk kunnen zijn aan kledingartikelen of als complementair daaraan kunnen worden beschouwd, kan niet slagen aangezien, zoals het BHIM terecht heeft opgemerkt, de verhouding tussen deze waren te indirect is om als doorslaggevend te worden beschouwd. Het streven naar een zekere esthetische harmonie in de kleding vormt een gemeenschappelijk kenmerk van de gehele kleding- en modesector en is een te algemene factor is om op zich de conclusie te rechtvaardigen dat de betrokken waren complementair en dus soortgelijk zijn (arrest SISSI ROSSI, punt 49 supra, punt 62).
87
De waren waarop de in het kader van de detailhandel verrichte betrokken diensten zien, en de door het oudere merk aangeduide waren, vermeld in punt 85 supra, kunnen dus niet als soortgelijk worden beschouwd op basis van de door het Hof in het arrest Canon (punt 16 supra) geformuleerde criteria. In dit verband dient te worden vastgesteld dat het advies dat in verband met een bril wordt gegeven, niet als complementair aan kledingstukken kan worden beschouwd. Bovendien verschillen de distributiekanalen van de in het kader van de detailhandel verrichte betrokken diensten van die van de betrokken waren, aangezien de consumenten overigens niet verwachten, zoals het BHIM terecht heeft opgemerkt, dat een fabrikant van kledingstukken en producten in leder rechtstreeks of indirect verkooppunten van brillen, zonnebrillen of optische artikelen beheert, of vice versa, omdat dit niet met zijn hoofdactiviteit overeenstemt.
88
Derhalve dient interveniëntes vordering op grond van artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering te worden afgewezen.
Kosten
89
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het BHIM te worden verwezen in de kosten van het BHIM. Interveniënte, die niet heeft geconcludeerd tot verwijzing van verzoekster in de kosten, zal haar eigen kosten dragen.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Achtste kamer)
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Oakley, Inc., wordt verwezen in de kosten, met uitzondering van die van interveniënte.
3)
Venticinque Ltd zal haar eigen kosten dragen.
Martins Ribeiro
Papasavvas
Wahl
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 24 september 2008.
De griffier
E. Coulon
De president van de Achtste kamer
M. E. Martins Ribeiro
(
*1
)	Procestaal: Engels.