62000CC0092_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I - Indledning
1 Ved kendelse af 17. februar 2000 indgået til Domstolens Justitskontor den 10. marts 2000 har Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Østrig) i medfør af artikel 234 EF forelagt tre præjudicielle spørgsmål om de klager, der kan indbringes i forbindelse med, at den ordregivende myndighed har besluttet at tilbagekalde et udbud vedrørende en offentlig tjenesteydelsesaftale. Den forelæggende ret har i første række anmodet Domstolen om at oplyse, om medlemsstaterne i henhold til artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665/EØF (1) også for denne type beslutninger har pligt til at indføre klageprocedurer, der gør det muligt at få beslutningerne annulleret. Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, ønsker Vergabekontrollsenat endvidere oplyst, om direktiv 89/665 og 92/50/EØF (2) er til hinder for, at den nationale ret, der eventuelt klages til, begrænser sin prøvelse til, om den anfægtede beslutning er truffet vilkårligt eller proforma (andet spørgsmål), og hvilket tidspunkt der er afgørende for bedømmelsen af, om denne beslutning er lovlig.
II - Retsforskrifter
A - Fællesskabsbestemmelser
2 Artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, som ændret ved artikel 41 i direktiv 92/50, bestemmer:
»Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 71/305/EØF, 77/62/EØF og 92/50/EØF [...] de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig hurtigst muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i de følgende artikler, særlig artikel 2, stk. 7, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret.«
I artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 fastsættes:
»1. Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:
[...]
b) at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt.«
Artikel 2, stk. 6, andet afsnit, i direktiv 89/665 bestemmer desuden:
»Endvidere kan en medlemsstat, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, bestemme, at den ansvarlige instans' beføjelser efter indgåelsen af den kontrakt, som følger efter tildelingen, er begrænset til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.«
I artikel 12, stk. 2, i direktiv 92/50, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997 om ændring af direktiv 92/50/EØF, 93/36/EØF og 93/37/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af henholdsvis offentlige tjenesteydelsesaftaler, aftaler om offentlige indkøb og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 328, s. 1), bestemmes:
»De ordregivende myndigheder underretter hurtigst muligt ansøgere og bydende om, hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til kontrakttildelingen, herunder bl.a. begrundelsen for, at de har besluttet ikke at tildele en kontrakt, som har været udbudt, eller at gøre proceduren om; underretningen sker skriftligt, hvis der anmodes herom. De underretter også De Europæiske Fællesskabers Publikationskontor om disse afgørelser.«
B - Nationale retsforskrifter
3 De østrigske regler på området fremgår af Wiener Landesvergabegesetz (lov udstedt af delstaten Wien om indgåelse af offentlige kontrakter, herefter »WLVerG«) (3). Lovens § 32, stk. 2-4, der vedrører »berigtigelse og tilbagekaldelse af udbud«, indeholder følgende bestemmelser (4):
»2) Udbuddet kan tilbagekaldes inden udløbet af fristen for afgivelse af bud, såfremt der foreligger omstændigheder, som ville have udelukket foretagelse af udbuddet, hvis de havde været kendt tidligere, eller medført, at det ville have fået et væsentligt andet indhold.
3) Udbuddet skal tilbagekaldes efter udbudsfristens udløb, såfremt der foreligger tvingende grunde dertil. Sådanne tvingende grunde foreligger navnlig, når
1. de i stk. 2 nævnte omstændigheder først blev kendt efter udløbet af fristen for afgivelse af bud
eller
2. samtlige bud skulle forkastes.
4) Udbuddet kan tilbagekaldes, f.eks. når
1. der ikke er afgivet et økonomisk acceptabelt bud,
eller
2. der kun er ét bud tilbage efter forkastelse af de øvrige.«
4 Vergabekontrollsenat, som er den forelæggende ret, har ifølge WLVerG's § 99 kompetence til at behandle klager over beslutninger, der træffes af ordregivere i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter. Indtil der er givet tilslag, kan Vergabekontrollsenat anordne foreløbige forholdsregler og ophæve ulovlige beslutninger fra ordregivere under henvisning til lovens § 101. Hvis kontrakten allerede er blevet tildelt, kan Vergabekontrollsenat fastslå, om kontrakten i strid med WLVerG ikke er gået til den bedst bydende, eller på ordregiverens begæring vurdere, om en forbigået tilbudsgiver heller ikke ville have fået tildelt kontrakten, hvis den ulovlige beslutning ikke var blevet truffet.
5 WLVerG's § 101 bestemmer i øvrigt:
»Vergabekontrollsenat skal ophæve de beslutninger, som en ordregiver har truffet under en udbudsprocedure, når
1. der i den offentlige udbudsbekendtgørelse, hvorved virksomheder opfordres til at afgive bud under en procedure om begrænset udbud eller udbud efter forhandling, eller der i udbudsmaterialet anvendes diskriminerende betingelser med hensyn til tekniske specifikationer eller den økonomiske eller finansielle formåen
2. en ansøger afvises i strid med kriterierne i den offentlige udbudsbekendtgørelse, hvorved virksomhederne opfordres til at afgive bud under en procedure om begrænset udbud eller udbud efter forhandling, og såfremt ordregiveren, hvis de tilsidesatte bestemmelser var blevet overholdt, kunne være kommet til et for klageren gunstigt resultat.«
III - Faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål
6 I 1996 offentliggjorde Stadt Wien, repræsenteret ved Magistrat der Stadt Wien - Wiener Krankenanstaltenverbund (herefter »byen Wien« eller »sagsøgte«), et udbud vedrørende »gennemførelse af projektledelsen med henblik på fuldførelsen af den samlede strategi for madforsyningen i institutioner henhørende under Wiener Krankenanstaltenverbund« (5).
7 Efter at der var afgivet bud, herunder bud fra det tyske selskab Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) (herefter »HI« eller »tilbudsgiveren«) og det østrigske selskab Humanomed, indstillede byen Wien »af tvingende grunde i henhold til § 32, stk. 3, punkt 1, i WLVerG« udbudsproceduren ved at tilbagekalde udbuddet inden for den fastsatte tilslagsfrist. Som svar på en begæring om oplysninger fra tilbudsgiveren forklarede byen Wien, at man som et resultat af en undersøgelse, Humanomed foretog i 1996, havde fastslået, at det oprindelige projekt, der var genstand for udbuddet, i fremtiden burde decentraliseres, og at det derfor var blevet besluttet ikke at oprette et centralt koordineringsorgan. Det var som følge heraf ikke længere nødvendigt at udbyde den pågældende kontrakt. Byen Wien understregede i samme skrivelse, at den var i sin fulde ret til at tilbagekalde udbuddet, fordi den var blevet opmærksom på visse forhold, der ville have betydet, at der slet ikke var blevet indledt en udbudsprocedure, hvis de havde været kendt på et tidligere tidspunkt.
8 Det var HI fuldstændig uenig i. HI mente, at sagsøgte havde trukket sit udbud tilbage med det formål at begunstige det østrigske selskab Humanomed frem for et selskab fra en anden medlemsstat, nemlig sagsøgeren. HI mistænkte byen Wien for at have direkte eller indirekte andel (via kommunale virksomheder) i Humanomeds aktiekapital og anførte desuden, at selskabet havde været tæt involveret i tilrettelæggelsen af det udbud, der senere blev tilbagekaldt, og derfor havde haft indflydelse på de parametre, der blev opstillet for det udbudte projekt. Under disse omstændigheder burde Humanomed efter HI's opfattelse have været udelukket fra proceduren ud fra princippet om, at alle bydende skal behandles ens. Udbuddet var blevet tilbagekaldt netop for at omgå forpligtelsen til at forkaste buddet og for at fortsætte samarbejdet med Humanomed. Som følge heraf klagede HI til Vergabekontrollsenat navnlig med henblik på gennemførelse af en klagesag, anordning af foreløbige forholdsregler, bestemmelse om at erklære en række udbudsdokumenter ugyldige samt krav om, at beslutningen om at tilbagekalde udbuddet blev ophævet, fordi den var ulovlig og diskriminerende.
9 Ved afgørelser af 30. april og 10. juni 1997 afviste Vergabekontrollsenat HI's klage. Retten bemærkede bl.a., at påstanden om annullation af beslutningen om at tilbagekalde udbuddet ikke kunne antages til realitetsbehandling, eftersom det ifølge WLVerG's § 101 kun er muligt at fremsætte sådanne påstande i forbindelse med visse beslutninger, der er opregnet udtømmende, og som træffes under en udbudsprocedure, og ikke i forbindelse med beslutninger om at tilbagekalde et udbud.
10 HI anlagde sag ved Verfassungsgerichtshof (Forfatningsdomstolen), der imidlertid ophævede Vergabekontrollsenats afgørelse. Verfassungsgerichtshof fastslog navnlig, at sagen ikke kunne påkendes, før spørgsmålet om, hvorvidt en beslutning om tilbagekaldelse af et udbud er omfattet af artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665, var afklaret, og at Vergabekontrollsenat, da spørgsmålet endnu ikke var afgjort af Domstolen, var forpligtet til at forelægge det til præjudiciel afgørelse for denne. Ved at undlade dette havde Vergabekontrollsenat både tilsidesat artikel 234, stk. 3, EF og HI's forfatningssikrede ret til at få spørgsmålet prøvet ved domstolene.
11 Sagen blev på ny indbragt for Vergabekontrollsenat, der gennemgik den ud fra Verfassungsgerichtshofs anvisninger og herefter besluttede at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Er det en betingelse efter artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665/EØF (kontroldirektivet), at en ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde et udbud vedrørende tjenesteydelser kan prøves under en klageprocedure og eventuelt ophæves?
2) Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende spørges: Indeholder kontroldirektivet eller direktiv 92/50/EØF nogen bestemmelser, som er til hinder for at begrænse prøvelsen til, om tilbagekaldelsen af udbuddet er sket vilkårligt eller proforma?
3) Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende spørges: Hvilket tidspunkt er afgørende for bedømmelsen af, om den ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde udbudsproceduren er lovlig?«
IV - Retlig vurdering
A - Det første præjudicielle spørgsmål
1. Indledning
12 Den forelæggende ret har med sit første præjudicielle spørgsmål nærmere bestemt anmodet Domstolen om at præcisere, om den forpligtelse, medlemsstaterne ifølge artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 har til at indføre passende procedurer, der gør det muligt at indgive klage over de beslutninger, de ordregivende myndigheder træffer inden for rammerne af de tildelinger, der reguleres af de fællesskabsretlige direktiver om indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, indkøbskontrakter og tjenesteydelsesaftaler (herefter »de materielle direktiver«), også gælder for beslutninger om tilbagekaldelse af udbud (her et udbud vedrørende tjenesteydelser).
13 I øvrigt ville det, som Kommissionen har bemærket, måske have været mere hensigtsmæssigt i det mindste også at henvise til artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, hvoraf det fremgår, at medlemsstaterne har pligt til at sikre, at der »kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger«, i dette spørgsmål. Under alle omstændigheder er det uundgåeligt at henvise til begge bestemmelser i det følgende, hvilket i øvrigt også var tilfældet under drøftelserne mellem parterne.
2. Parternes argumenter
14 Blandt de parter, der har afgivet indlæg i sagen, er det kun sagsøgte i hovedsagen, der mener, at spørgsmålet bør besvares bekræftende. De øvrige parter, dvs. Kommissionen, den østrigske regering og reelt også den forelæggende ret, har derimod anbefalet den modsatte løsning med støtte i de argumenter, der gennemgås i det følgende.
15 Når medlemsstaterne ifølge artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 skal træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der hurtigt og effektivt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger, hænger det naturligvis sammen med ønsket om at opfylde formålet med dette direktiv, som er at sikre en effektiv anvendelse af fællesskabsrettens bestemmelser om offentlige kontrakter. Det betyder også, at pligten til at indføre klageprocedurer, som gør det muligt at annullere eller foranledige annullering af »ulovlige beslutninger«, der træffes af ordregivende myndigheder, jf. kontroldirektivets artikel 2, stk. 1, litra b), ikke kun gælder for de beslutninger, ordregiverne træffer inden for rammerne af de materielle direktiver, dvs. de beslutninger, der kan komme i strid med disse direktiver, fordi de er undergivet en særlig ordning, som fastsættes heri. Dette fremgår efter Kommissionens opfattelse også af forarbejderne til direktiv 89/665. Artikel 1, stk. 1, foreskrev i det første udkast til direktiv, at medlemsstaterne havde pligt til at annullere enhver beslutning, der blev truffet i strid med fællesskabsretten og/eller national ret vedrørende offentlige kontrakter. På trods af Kommissionens og en række medlemsstaters ønske blev udkastet imidlertid ændret, hvorefter denne pligt blev begrænset til kun at omfatte annullering af beslutninger, der er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret.
16 For at kunne gøre gældende, at beslutningen om at tilbagekalde udbuddet henhører under de »ulovlige beslutninger«, der er nævnt i artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665, kræves det derfor, at denne beslutning er omfattet af særlige bestemmelser i det relevante materielle direktiv, dvs. direktiv 92/50 i den foreliggende sag. Men, som tilhængerne af denne anskuelse videre har bemærket, fremgår det ikke af dette direktiv, på hvilke betingelser eller på hvilken måde et udbud vedrørende tjenesteydelser kan tilbagekaldes, og der stilles således heller ikke krav om, at den ordregivende myndighed skal afslutte det iværksatte udbud. Det bestemmes blot i artikel 12, stk. 2, i direktiv 92/50, at den ordregivende myndighed over for bydende, der anmoder herom, skal begrunde, hvorfor den har besluttet at tilbagekalde udbuddet. I modsætning til en beslutning, som afslutter et udbud ved tildeling af en kontrakt, udgør en beslutning om at tilbagekalde et udbud ikke nogen »beslutning« i direktiv 89/665's forstand. Efter den østrigske regerings opfattelse bekræftes denne antagelse desuden af, at artikel 2, stk. 1, litra b), udelukkende vedrører beslutninger, der træffes af den ordregivende myndighed i henhold til direktiv 92/50 under en udbudsprocedure, hvorimod en beslutning om tilbagekaldelse af et udbud bringer en sådan procedure til ophør (6).
17 Men det er ikke alt. Det fremgår også af Fællesskabets retspraksis, at de ordregivende myndigheder har et vidt skøn, når det drejer sig om at vælge, om de vil bringe en procedure til ophør, enten ved at beslutte ikke at indgå en kontrakt eller ved at trække et udbud tilbage. Som tidligere nævnt fastsættes der ingen begrænsninger eller særlige betingelser herfor i fællesskabsdirektiverne, ligesom det heller ikke bestemmes, at det kun må ske i »undtagelsestilfælde« eller af »vægtige grunde« (7). Når myndighederne ikke har pligt til at tildele en kontrakt, bekræfter det ifølge tilhængerne af denne anskuelse, at en beslutning om at bringe en procedure til ophør ved at tilbagekalde det pågældende udbud ikke er reguleret i direktiv 89/665 og derfor ikke kan betragtes som en beslutning som omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra b).
18 Endelig har den østrigske regering gjort gældende, at medlemsstaterne i henhold til artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665, når der allerede er indgået en kontrakt mellem myndighederne og den tilbudsgiver, hvis bud er blevet antaget, kan bestemme, at de parter, der måtte lide skade herved, udelukkende har ret til erstatning og ikke kan kræve annullation af beslutningen om at tildele kontrakten. Regeringen kan derfor ikke se, hvorfor disse parter skal stilles bedre, når der er tale om en beslutning om at tilbagekalde et udbud. Den nationale lovgiver skal i dette tilfælde kun sikre, at de bydende kan kræve erstatning, hvis den ordregivende myndighed har tilbagekaldt udbuddet på ulovlig vis. Under alle omstændigheder vil tilbudsgiveren, som Kommissionen har bemærket, kunne gøre sine rettigheder gældende på andre måder, såfremt han har lidt skade som følge af en ulovlig tilbagekaldelse af et udbud. Tilbudsgiveren kan nemlig både benytte sig af de klageprocedurer, der er indført i national ret vedrørende overtrædelse af nationale bestemmelser, og de klageprocedurer, der er fastlagt i direktiv 89/665, hvis han mener, at den ordregivende myndighed har iværksat et nyt udbud i strid med fællesskabsdirektiverne.
3. Bemærkninger
19 I det følgende vil jeg vurdere denne antagelse. Lad mig først opsummere målsætningerne for fællesskabsdirektiverne om offentlige kontrakter, som de ovennævnte argumenter ikke tager tilstrækkeligt hensyn til. Direktiverne har som bekendt reguleret dette område med henblik på også inden for denne sektor at sikre etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser og give alle erhvervsdrivende i Fællesskabet adgang til at deltage i procedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter på fuldstændig lige vilkår og med fuld gennemsigtighed. Disse målsætninger for offentlige kontrakter krævede, som det også var tilfældet inden for andre sektorer, en regulering, der ikke kun forbyder forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men også omhandler andre forhold, som på den ene eller anden måde kan skabe ulige betingelser for adgangen til og deltagelsen i en aktivitet. Det har betydet, at man også på dette område gradvis er gået fra en mere begrænset regulering som den, der var fastlagt i de første direktiver om offentlige bygge- og anlægskontrakter og indkøbskontrakter, til en mere præcis og gennemgribende og navnlig mere helhedsorienteret regulering som den, der gradvis har taget form og nu i det store og hele er ved at være fuldført.
20 Det bemærkes, for så vidt det her er relevant, at de pågældende direktiver forfølger et bestemt formål, som udgør en ledetråd i dem, og at dette formål udtrykkeligt anføres i direktiverne og desuden er blevet bekræftet flere gange i Fællesskabets retspraksis. Direktiverne skal nemlig sikre, at deltagerne i en udbudsprocedure behandles ens, og at proceduren er gennemskuelig på alle stadier (8), samtidig med, at der som i det her omhandlede direktiv stilles krav om, at medlemsstaterne iværksætter passende nationale klageprocedurer for at sikre, at disse principper overholdes i praksis (9). Det skal i øvrigt understreges, at disse principper finder anvendelse på det pågældende område, uanset om det fremgår direkte af direktivernes ordlyd. Direktiverne indførte ikke principperne og udgør heller ikke grundlaget herfor, men de sigter ganske enkelt mod at gøre det lettere og mere effektivt at anvende dem. Som Domstolen har bemærket i den henseende nævner »direktiv [71/305/EØF (10)] ganske vist ikke udtrykkeligt [...] princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, men [...] forpligtelsen til at overholde dette princip følger af selve hovedformålet med direktivet« (11).
21 Det følger heraf, at direktiverne om offentlige kontrakter skal fortolkes ifølge de almindelige principper i Fællesskabets retspraksis og navnlig ifølge princippet om, at bestemmelser, der sigter mod at virkeliggøre de grundlæggende principper om den frie bevægelighed, skal fortolkes på en sådan måde, at det ikke begrænser deres rækkevidde eller forringer deres effektive virkning (12), men også at de skal forstås ud fra deres erklærede formål, som er at sikre, at de overordnede principper om ligebehandling og gennemskuelighed overholdes tilstrækkeligt og effektivt. Det er navnlig vigtigt, at kontroldirektivet fortolkes i nøje overensstemmelse med de målsætninger, der ligger til grund for direktivet og for ordningen som helhed. Formålet med direktivet er netop at sikre den faktiske overholdelse på alle punkter af de materielle direktiver og af de principper, disse direktiver bygger på, hvorfor det ikke, når bortses fra de udtrykkeligt nævnte tilfælde, uden for rammerne af de i direktiverne omhandlede procedurer kan antages eller udledes, at retsbeskyttelsen kan begrænses, så den ikke omfatter visse etaper eller faser i disse procedurer. Det er også i tråd med princippet om, at retsakter, der har endelige retsvirkninger, skal kunne prøves ved domstolene, hvilket er »et almindeligt fællesskabsretligt princip, der udspringer af medlemsstaternes fælles forfatningstraditioner og er hjemlet i artikel 6 og 13 i den europæiske menneskerettighedskonvention« (13). Der bør med andre ord anlægges en helt anden synsvinkel, end tilhængerne af den ovennævnte anskuelse har gjort.
22 Set i forhold til det ovenfor anførte vil det være meget diskutabelt at give parterne ret i, at spørgsmålet bør besvares benægtende, og Kommissionens holdning er også noget overraskende i betragtning af den linje, institutionen tidligere har fulgt på området (14). Jeg mener under alle omstændigheder ikke, at den pågældende anskuelse kan modstå en kritisk analyse.
23 Det bemærkes for det første, at det ikke fremgår af direktiv 89/665's ordlyd, at der gælder nogen begrænsning vedrørende arten og indholdet af de beslutninger, for hvilke medlemsstaterne skal indføre klageprocedurer. Det anføres tværtimod i direktivets artikel 1, stk. 1, at det uden nærmere præcision omhandler »procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter«, der henhører under de relevante materielle direktiver, og at medlemsstaterne som led i disse procedurer skal træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og hurtigt kan indgives klage over »de ordregivende myndigheders beslutninger«, dvs. alle beslutninger, der træffes i forbindelse med disse procedurer fra start til slut, uanset om de afsluttes ved, at der indgås en kontrakt, eller ved, at det besluttes ikke at indgå en kontrakt eller at tilbagekalde udbuddet. Kort sagt indeholder denne bestemmelse med hensyn til beslutninger, der er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret, som Domstolen har udtalt i Alcatel Austria m.fl.-dommen, ingen »begrænsning vedrørende disse beslutningers art og indhold« (præmis 35).
24 For det andet understøttes denne konklusion af den efterfølgende artikel, dvs. artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 (»annullering af ulovlige beslutninger, herunder« osv.), hvori der ikke tales om nogen form for begrænsning eller på andre måder gives udtryk for, at anvendelsesområdet for de pågældende beslutninger begrænses som følge af deres indhold eller det tidspunkt i udbudsproceduren, hvor de træffes, eller af andre årsager (15). Det samme bekræftes i øvrigt af ordlyden af artikel 2, stk. 1, litra a), der bestemmer, at medlemsstaterne skal gøre det muligt at anordne midlertidige foranstaltninger med hensyn til »enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed«. Det er vanskeligt at se, hvorfor genstanden for de annullationssøgsmål, der beskrives i litra b), skulle begrænses yderligere.
25 En almindelig fortolkning ud fra ordlyden af direktiv 89/665 viser således, at direktivet ikke indeholder argumenter, der understøtter den pågældende anskuelse, men snarere peger i retning af den modsatte løsning. Jeg vil dog gerne understrege, at den fortolkning, jeg foreslår her, i øvrigt også stemmer bedre overens med de målsætninger, som er opstillet i direktiverne vedrørende offentlige kontrakter, og navnlig i direktiv 89/665, der, som fastslået af Domstolen i Alcatel Austria m.fl.-dommen, netop sigter mod at styrke de gældende mekanismer. Set i forhold til grundtanken i ordningen er det imidlertid, som HI har bemærket, også vanskeligt at se, hvorfor det ud af de to mest almindelige måder at bringe en udbudsprocedure til ophør på, dvs. ved at der indgås en kontrakt, eller ved at udbuddet tilbagekaldes, kun skulle være den første, der kunne efterprøves, men ikke den anden, selv om denne beslutning måske træffes fuldstændig vilkårligt eller med det ene formål at begunstige en bestemt tilbudsgiver, og selv om udbuddet måtte blive omgjort flere gange, indtil den tilbudsgiver, man eventuelt har ønsket at begunstige, får tildelt kontrakten. Det ville for det første resultere i en tydelig og ubegrundet sondring i forhold til de beslutninger, hvorved kontrakten tildeles, og for det andet give den ordregivende myndighed mulighed for at lægge vægt på ikke-økonomiske forhold og dermed skabe risiko for den forskelsbehandling og manglende gennemskuelighed, som direktiverne netop skulle forhindre. Det ville i realiteten betyde, at direktiverne mistede deres virkning i praksis og ikke kunne opfylde det tilsigtede formål.
26 Som tidligere nævnt har tilhængerne af den pågældende anskuelse i øvrigt lagt vægt på, at kontroldirektivet må sidestilles med de materielle direktiver, og understreget, at de sidstnævnte direktiver ikke indeholder bestemmelser om tilbagekaldelse af udbud, hvorfor de omhandlede beslutninger pr. definition ligger uden for anvendelsesområdet for kontroldirektivet, uanset hvilken betydning det i direktivet anvendte udtryk »ulovlige beslutninger« har. Hertil vil jeg imidlertid først og fremmest bemærke, at argumentet om, at kontroldirektivet kun omfatter de procedurer og beslutninger, der reguleres af særlige bestemmelser i de materielle direktiver, ikke er tilstrækkeligt begrundet. Som nævnt flere gange tidligere er det nemlig lige så berettiget og i realiteten mere i overensstemmelse med principperne for og grundtanken i ordningen at antage, at kontroldirektivet omhandler alle etaper og faser i de udbudsprocedurer, der er omfattet af de materielle direktiver, dvs. også dem, der på grund af deres egenart ikke kræver nogen særlig regulering eller kun en mere begrænset regulering, hvilket netop er tilfældet med en tilbagekaldelse af udbud.
27 Hertil kommer, at det materielle direktiv, der finder anvendelse i den foreliggende sag, dvs. direktiv 92/50, rent faktisk omhandler beslutninger om tilbagekaldelse af udbud, selv om det som tidligere nævnt kun bestemmes, at de ordregivende myndigheder efter anmodning herom skriftligt skal »begrunde, hvorfor den har besluttet at undlade at indgå en aftale« (artikel 12, stk. 2, i direktiv 92/50). Det er efter min opfattelse indlysende, at denne begrundelsespligt ikke er uden betydning for den foreliggende sag, eftersom begrundelsen for en retsakt og domstolsprøvelse heraf er to uadskillelige aspekter. Som det også ses af Domstolens praksis, har begrundelsespligten nemlig direkte betydning for domstolsprøvelsen, fordi den klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt retsakten, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret (16). Når direktiverne derfor indeholder en begrundelsespligt, er der så meget desto mere grund til at antage, at der også er en pligt til at indføre en domstolskontrol.
28 Den tidligere nævnte indvending om, at den ordregivende myndighed råder over et vidt skøn med hensyn til at trække et udbud tilbage, og at deltagerne i udbudsproceduren derfor ikke kan kræve, at udbuddet afsluttes med indgåelse af en kontrakt, er uden betydning i den forbindelse. Selv om der ikke er fastlagt formelle eller materielle betingelser for en beslutning om at tilbagekalde et udbud, når bortses fra kravet om begrundelse, er det ikke ensbetydende med, at disse beslutninger ikke omfattes af kontroldirektivets anvendelsesområde, eller at de nationale myndigheder kan udøve deres beføjelser uden at være underlagt nogen form for kontrol eller begrænsning. Den ubestridte beføjelse, som myndighederne har til at foretage en skønsmæssig vurdering på området, kan, som det fremgår af gennemgangen af det andet spørgsmål, således have betydning for domstolskontrollens rækkevidde, men der er ikke tale om en ubegrænset frihed, som fritager dem for enhver kontrol. Myndighederne har nemlig stadig pligt til at overholde de relevante fællesskabsbestemmelser og nationale bestemmelser og navnlig principperne om ligebehandling og gennemskuelighed, der med Domstolens ord »følger af selve hovedformålet« med bestemmelserne på området og derfor skal respekteres absolut og ubetinget (17).
29 Før jeg tager endelig stilling til spørgsmålet, vil jeg gerne kommentere visse argumenter, som den østrigske regering og Kommissionen har fremført til støtte for, at spørgsmålet skal besvares benægtende.
30 Det første argument støttes som tidligere omtalt (punkt 18) på artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665, på grundlag af hvilken bestemmelse det konkluderes, at der, når medlemsstaterne kan begrænse de berørte parters beskyttelse til kun at omfatte erstatning, når der allerede er indgået et kontrakt, ikke er nogen grund til at give dem en mere omfattende retsbeskyttelse, såfremt udbuddet tilbagekaldes. Hertil må imidlertid bemærkes, at der ikke er tale om en analogi mellem de to tilfælde, dvs. mellem fasen inden indgåelsen af den kontrakt, der følger efter tildelingen (som der henvises til i den anfægtede artikel 2, stk. 1), og fasen efter kontraktindgåelsen (som der henvises til i artikel 2, stk. 6). Som Domstolen præciserede i Alcatel Austria m.fl.-dommen, sondres der klart mellem de to stadier i direktiv 89/665, der opstiller forskellige regler herfor (præmis 37). I øvrigt vil en analogisk anvendelse af anvendelsesområdet for reglerne i artikel 2, stk. 6, ikke kun stride mod opbygningen af den pågældende ordning, men også være helt uforenelig med ordningens formål (18).
31 Det kan heller ikke, som den østrigske regering åbenbart mener, sluttes, at et krav om erstatning for den skade, der er forvoldt ved en ulovlig tilbagekaldelse, er tilstrækkelig til at tilgodese den tilbudsgivers rettigheder, der har lidt skade i forbindelse med denne tilbagekaldelse. Det skal blot bemærkes, at medlemsstaterne i henhold til kontroldirektivet kan bestemme, at den anfægtede beslutning skal annulleres, før der kan kræves erstatning (jf. artikel 2, stk. 5, i direktiv 89/665), og at det i så fald er nødvendigt at anlægge et annullationssøgsmål. Jeg mener i øvrigt også, at det taler for at besvare Vergabekontrollsenats første spørgsmål bekræftende, at parterne i modsat fald heller ikke ville kunne anlægge en erstatningssag, såfremt den pågældende medlemsstat havde benyttet sig af muligheden i artikel 2, stk. 5.
32 Kommissionen har for sit vedkommende især hæftet sig ved, at den tilbudsgiver, der måtte lide skade i forbindelse med, at der træffes en ulovlig beslutning om at tilbagekalde et udbud, under alle omstændigheder kan gøre brug af den klageadgang, der er fastlagt i medlemsstaternes retsorden vedrørende overtrædelser af nationale bestemmelser. Jeg ved ikke, om denne adgang kan være til nogen trøst. Det er til gengæld klart, at en sådan mulighed ikke tilfredsstiller de ovennævnte krav på området, og at det oprigtig talt virker noget besynderligt, at den støttes af en institution, der i årtier har kæmpet for, at direktiverne om offentlige kontrakter håndhæves effektivt, og som tilmed selv har foreslået flere direktiver (heriblandt direktiv 89/665), der netop havde til formål at styrke denne garanti på fællesskabsplan ved at hæve den over de nationale lovgivningers forskelligheder og mangler.
33 Kommissionens anden bemærkning om, at det i en vis udstrækning er med til at beskytte deltagerne i et udbud, der senere tilbagekaldes, at den ordregivende myndighed, hvis den beslutter at tildele den pågældende kontrakt i forbindelse med et nyt udbud, under alle omstændigheder har pligt til at overholde de relevante fællesskabsdirektiver, hvilket i givet fald vil kunne efterprøves af domstolene i overensstemmelse med bestemmelserne i direktiv 89/665, kan muligvis også være en trøst, men den er lige så lidt relevant for den foreliggende sag. Jeg vil i øvrigt påpege, at den ordregivende myndighed ikke altid vælger at iværksætte et nyt udbud efter at have tilbagekaldt det første. Selv om det var tilfældet, kunne det dog alligevel være af betydning at anlægge en sag med påstand om annullation af beslutningen om at tilbagekalde udbuddet, eftersom en sådan annullation uvægerligt ud over de konsekvenser, jeg har beskrevet i punkt 31, vil begrænse myndighedens skønsfrihed i forbindelse med et eventuelt nyt udbud, fordi myndigheden vil skulle tage hensyn til de principper, der er fastlagt i annullationsdommen (19).
34 Jeg mener på baggrund heraf, at det første præjudicielle spørgsmål må besvares med, at det er en betingelse efter artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665, at den ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde et udbud vedrørende en offentlig tjenesteydelsesaftale kan gøres til genstand for en klageprocedure og i givet fald kan annulleres.
B - Det andet præjudicielle spørgsmål
35 Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, ønsker Vergabekontrollsenat med sit andet præjudicielle spørgsmål oplyst, om direktiv 89/665 eller direktiv 92/50 indeholder bestemmelser, som er til hinder for, at domstolsprøvelsen af, om tilbagekaldelsen af et udbud er lovlig, begrænses til en prøvelse af, om tilbagekaldelsen er sket vilkårligt eller proforma.
36 Det er i virkeligheden ikke særlig klart, hvad der menes med dette spørgsmål, og det begrundes heller ikke nærmere i forelæggelseskendelsen, formentlig fordi det afspejler problemer og vanskeligheder, der gør sig gældende i østrigsk ret. Jeg har imidlertid forstået det således, at Vergabekontrollsenat er tilbøjelig til at mene, at spørgsmålet bør besvares benægtende, dvs. at domstolskontrollen i forbindelse med tilbagekaldelsen af et udbud kan begrænses, hvorimod HI mener det modsatte, nemlig at det ikke kan udledes af direktiv 89/665, at en sag med påstand om annullation af en tilbagekaldelse kan begrænses til en prøvelse af, om den anfægtede beslutning er truffet vilkårligt eller proforma. Den retlige prøvelse af en beslutning om at tilbagekalde et udbud kan efter HI's opfattelse ikke begrænses. Kommissionen har henvist til, at beslutninger om tilbagekaldelse af udbud ikke er omfattet af direktiv 89/665, og blot bemærket, at de nationale domstole, når de skal afgøre, om en tilbagekaldelse af et udbud er lovlig, under alle omstændigheder kan undersøge, om begrundelserne for tilbagekaldelsen er forenelige med de nationale regler og eventuelt også med fællesskabsreglerne.
37 Ud fra en overordnet vurdering af spørgsmålet, hvor der ses bort fra eventuelle særlige forhold i den østrigske retsorden, må jeg indrømme, at jeg finder det vanskeligt at fremhæve bestemmelser i de pågældende fællesskabsdirektiver, som er relevante for det forelagte spørgsmål, dvs. bestemmelser, der gør det muligt enten at bekræfte eller afkræfte, at omfanget af domstolskontrollen af en beslutning om at tilbagekalde et udbud kan begrænses. Det er naturligvis vigtigt at være opmærksom på det, jeg har anført vedrørende den ordregivende myndigheds skønsbeføjelse på området, og de begrænsninger i domstolskontrollen, der er en følge af skønnet, såvel i den foreliggende sag som i andre tilsvarende sager. Hvad disse myndigheders skønsbeføjelse angår har Domstolen nemlig i flere tidligere domme bemærket, at domstolskontrollen skal begrænse sig til en efterprøvelse af, om reglerne for proceduren og om angivelse af en begrundelse er overholdt, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning (20). Ud over denne begrænsning, der som nævnt knytter sig direkte til det skøn, der udøves i den foreliggende sag, har de nationale myndigheder imidlertid altid som pointeret flere gange i det foregående pligt til at overholde de relevante fællesskabsregler og nationale regler og navnlig principperne om ligebehandling og gennemskuelighed. Domstolskontrollen bør derfor også omhandle disse aspekter.
38 Jeg mener som følge heraf, at det omhandlede spørgsmål må besvares med, at direktiv 89/665 og 92/50 ikke indeholder nogen bestemmelser, som gør det muligt at begrænse domstolsprøvelsen af, om beslutningen om at tilbagekalde et udbud er lovlig, til spørgsmålet om, hvorvidt tilbagekaldelsen er sket vilkårligt eller proforma.
C - Det tredje præjudicielle spørgsmål
39 Med dette spørgsmål, der også stilles for det tilfælde, at det første spørgsmål besvares bekræftende, ønsker den østrigske ret oplyst, hvilket tidspunkt der er afgørende for bedømmelsen af, om den ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde et udbud er lovlig.
40 Vergabekontrollsenat har i sin begrundelse for dette spørgsmål bemærket, at direktiv 89/665 ikke udstikker retningslinjer herfor, og at der efter dens opfattelse foreligger to muligheder. Enten er det tidspunktet for den ordregivende myndigheds beslutning, der er afgørende, eller også er det tidspunktet for klageinstansens afgørelse. Den omstændighed, at det er beslutningen om at tilbagekalde udbuddet, der er genstand for efterprøvelsen, taler for den første mulighed, hvorimod princippet om direktivets effektive virkning, som skal sikre, at der findes »effektive og hurtige klagemuligheder«, taler for, at den anden mulighed bør vælges. HI mener imidlertid, at det er tidspunktet for afgørelsen om den anfægtede beslutnings lovlighed, der bør lægges til grund, mens Kommissionen mener, at det tredje præjudicielle spørgsmål må besvares efter gældende national ret, eftersom tilbagekaldelser af udbud ikke er reguleret i fællesskabsretten.
41 Jeg vil hertil bemærke, at direktiv 89/665 indeholder ingen forskrifter om, hvilket tidspunkt der må anses for afgørende for bedømmelsen af, om en beslutning om tilbagekaldelse er lovlig. Det skyldes efter min mening, at direktivet ikke har til formål at harmonisere lovgivningen, men udelukkende at samordne de allerede eksisterende fremgangsmåder. Formålet er ikke at udstede et udtømmende regelsæt på området, men kun at fastsætte regler, der kan sikre den fulde og effektive anvendelse af de materielle direktiver. De nærmere bestemmelser og fremgangsmåder for varetagelsen af den beskyttelse, der sikres i direktivet, skal findes i de nationale retsordener, forudsat naturligvis at reglerne og principperne i direktivet overholdes. Som Domstolen for nylig har fastslået, tilkommer det, når der ikke er udstedt særlige fællesskabsbestemmelser på området, »hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at udpege de kompetente retter og fastsætte processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som fællesskabsretten medfører for borgerne« (21).
42 Efter min opfattelse må den forelæggende rets tredje spørgsmål derfor besvares med, at det må afgøres efter gældende national ret, hvilket tidspunkt der er afgørende for bedømmelsen af, om den ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde et udbud er lovlig, for så vidt tidspunktet ikke gør det vanskeligere at gøre krav på den beskyttelse, der sikres ved de fællesskabsretlige principper og regler.
V - Forslag til afgørelse
43 Jeg foreslår på baggrund heraf, at Domstolen fastslår følgende:
»1) Det er en betingelse efter artikel 2, stk. 1, litra b), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, at den ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde et udbud vedrørende en offentlig tjenesteydelsesaftale kan gøres til genstand for en klageprocedure og i givet fald kan annulleres.
2) Direktiv 89/665 og Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler indeholder ingen bestemmelser, som gør det muligt at begrænse domstolsprøvelsen af, om beslutningen om at tilbagekalde et udbud er lovlig, til spørgsmålet om, hvorvidt tilbagekaldelsen er sket vilkårligt eller proforma.
3) Det skal afgøres efter gældende national ret, hvilket tidspunkt der er afgørende for bedømmelsen af, om den ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde et udbud er lovlig, for så vidt tidspunktet ikke gør det vanskeligere at gøre krav på den beskyttelse, der sikres ved de fællesskabsretlige principper og regler.«
(1) - Rådets direktiv af 21.12.1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33, herefter »direktiv 89/665« eller »kontroldirektivet«).
(2) - Rådets direktiv af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1).
(3) - LGBl. nr. 36/1995 i den version, der er offentliggjort i LGBl. nr. 30/1999.
(4) - Oversættelsen af de nationale retsforskrifter er ikke officiel.
(5) - Supplement til EFT af 24.12.1996 og Amtsblatt zur Wiener Zeitung af 30.12.1996.
(6) - Det understøttes ifølge denne antagelse også af dom af 28.10.1999, sag C-81/98, Alcatel Austria m.fl., Sml. I, s. 7671, hvoraf det fremgår, at alle beslutninger, der træffes under en udbudsprocedure, indtil der indgås kontrakt mellem den ordregivende myndighed og den tilbudsgiver, hvis bud er blevet antaget, kan kræves annulleret.
(7) - Jf. dom af 16.9.1999, sag C-27/98, Fracasso og Leitschutz, Sml. I, s. 5697, navnlig præmis 23-25. I sit forslag til afgørelse i denne sag bemærkede generaladvokat Saggio, at det er »anerkendt i medlemsstaternes retsorden, at de ordregivende myndigheder har beføjelse til at tilbagekalde en forvaltningsakt, hvorved de iværksætter en udbudsprocedure, og at de i det store og hele [...] frit kan beslutte ikke at tildele denne [kontrakt] af hensyn til varetagelsen af almene interesser eller efter en fornyet vurdering af vilkårene for de projekterede arbejders gennemførlighed (mangel på adækvate ressourcer, teknikkens udvikling inden for en bestemt sektor osv.)« (punkt 13). Hvad angår de ordregivende myndigheders skønsbeføjelse i videre forstand henviser jeg også til bl.a. dom af 23.11.1978, sag 56/77, Agence européenne d'interims mod Kommissionen, Sml. s. 2215, præmis 20, samt Rettens dom af 8.5.1996, sag T-19/95, Adia interim mod Kommissionen, Sml. II, s. 321, præmis 49, af 17.12.1998, sag T-203/96, Embassy Limousines & Services mod Parlamentet, Sml. II, s. 4239, præmis 54, af 24.2.2000, sag T-145/98, ADT Projekt mod Kommissionen, Sml. II, s. 387, præmis 147, og af 6.7.2000, sag T-139/99, AICS mod Parlamentet, Sml. II, s. 2849, præmis 39.
(8) - Jf. navnlig dom af 25.4.1996, sag C-87/94, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 2043, hvori Domstolen fastslog, at »[f]remgangsmåden ved sammenligning af tilbud [...] således på alle stadier [skal] overholde såvel princippet om ligebehandling af tilbudsgivere som princippet om gennemsigtighed«, præmis 54, dommen i sagen Embassy Limousines & Services mod Parlamentet, præmis 85, dom af 14.10.1999, forenede sager T-191/96 og T-106/97, CAS Succhi di Frutta mod Kommissionen, Sml. II, s. 3181, præmis 72, og dommen i sagen ADT Projekt mod Kommissionen, præmis 164.
(9) - Det bemærkes, at det fremgår udtrykkeligt af de tre første betragtninger til direktiv 89/665, for det første, at formålet med direktivet netop er at ændre på det forhold, at direktiverne vedrørende offentlige kontrakter ikke indeholder særlige bestemmelser, som kan sikre en effektiv anvendelse, for det andet, at styrke de nuværende kontrolmekanismer på nationalt plan og fællesskabsplan, der ikke altid gør det muligt at føre tilsyn med overholdelsen af fællesskabsbestemmelserne, og for det tredje, at sikre en »betydelig udvidelse« af garantierne for gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling og stille krav om, at medlemsstaterne indfører effektive og hurtige klagemuligheder i tilfælde af overtrædelse af fællesskabsretten eller af de nationale regler.
(10) - Rådets direktiv af 26.7.1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT 1971 II, s. 613).
(11) - Jf. dom af 22.6.1993, sag C-243/89, Kommissionen mod Danmark, »Storebæltsdommen«, Sml. I, s. 3353, præmis 33. Jf. i samme retning dom af 25.4.1996, sag C-87/94, Kommissionen mod Belgien, »Bus Wallons«-dommen, Sml. I, s. 2043, præmis 51. Kommissionen har i øvrigt også for nylig gjort opmærksom på, at »[d]et [således] fremgår [...] af Domstolens retspraksis, at selv om medlemsstaterne i henhold til traktaten frit kan fastsætte materielle bestemmelser og forskrifter om fremgangsmåden i forbindelse med indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, skal de herved iagttage alle de relevante fællesskabsretlige bestemmelser og navnlig de begrænsninger, der følger af de i traktaten omhandlede principper om etableringsretten og den frie udveksling af tjenesteydelser [...] Domstolen understreger i øvrigt betydningen af de principper og regler, der kan udledes af traktaten, og præciserer i den forbindelse bl.a., at direktiverne om offentlige kontrakter dels har til formål at »lette den faktiske gennemførelse inden for Fællesskabet af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser«, dels at »sikre, at de traktatfæstede rettigheder i sektoren for offentlige bygge- og anlægskontrakter og offentlige indkøbskontrakter bliver virksomme««, jf. Kommissionens fortolkningsmeddelelse om koncessioner i fællesskabslovgivningen (offentlige kontrakter), EFT 2000 C 121, afsnit 3, hvori der også henvises til dom af 10.3.1987, sag 199/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1039, og af 17.11.1993, sag C-71/92, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 5923. Kommissionen har netop på dette grundlag med hensyn til koncessioner kunnet fastslå, at selv om disse koncessioner ikke er defineret i traktaten og kun i ringe omfang er omfattet af direktiverne om offentlige kontrakter, betyder det ikke, at de »ikke er underkastet reglerne og principperne i traktaten. For så vidt de pågældende koncessioner er statslige akter vedrørende udøvelse af økonomiske aktiviteter eller leverance af varer, er de underkastet de relevante bestemmelser i traktaten og de principper, der er udledt af Domstolens retspraksis på området« (afsnit 2).
(12) - Jf. blandt mange andre den seneste dom af 24.2.2000, sag C-434/97, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 1129, præmis 21, hvori der også henvises til andre domme, og af 9.3.2000, sag C-437/97, EKW og Wein & Co., Sml. I, s. 1157, præmis 41, hvori der også henvises til andre domme. Jf. i samme retning generaladvokat Mischos forslag til afgørelse i Alcatel Austria m.fl.-sagen, punkt 40, hvori der specifikt henvises til artikel 1 i direktiv 89/665.
(13) - Dom af 3.12.1992, sag C-97/91, Oleificio Borelli mod Kommissionen, Sml. I, s. 6313, præmis 14, hvori der også henvises til andre domme, og domme af 11.1.2001, sag C-1/99, Kofisa Italia, Sml. I, s. 207, præmis 46, og sag C-226/99, Siples, Sml. I, s. 277, præmis 17.
(14) - Jeg vil blot bemærke, at Kommissionen f.eks. i sin Grønbog om offentlige indkøb i EU af 27.11.1996 (KOM(96) 583, endelig udg.) anførte, at principperne om ikke-forskelsbehandling, ligebehandling og gennemsigtighed også gælder i situationer, der ikke falder ind under direktivernes anvendelsesområde (offentlige indkøb til en værdi, der er lavere end beløbsgrænserne, og koncessionskontrakter og lignende kontrakter), jf. punkt 3.24. Det samme er tilfældet i situationer, hvor »ordregiverne i forbindelse med tildelingen af ordrer på kontrakter [...] udviser en adfærd eller træffer beslutninger, der strider mod EU-retten, selv om den regel, der skal følges, eller det forbud, der skal respekteres, ikke udtrykkeligt fremgår af direktiverne«, jf. punkt 3.29. Jf. i samme retning Kommissionens meddelelse om »Offentlige indkøb i Den Europæiske Union« af 11.3.1998 (KOM(1998) 143, endelig udg.) og navnlig fortolkningsmeddelelsen om koncessioner i EU-lovgivningen.
(15) - Jf. i samme retning præmis 32 og 33 i Alcatel Austria m.fl.-dommen.
(16) - Jf. den nyligt afsagte dom af 22.3.2001, sag C-17/99, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 2481, præmis 35, hvori der også henvises til andre domme. Jeg er derfor fuldstændig enig med generaladvokat Saggio, der i sit forslag til afgørelse i sagen Fracasso og Leitschutz anførte, at »forpligtelsen efter [...] artikel 8, stk. 2, [i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, EFT L 199, s. 54, der svarer til bestemmelserne i artikel 12, stk. 2, i direktiv 92/50] til at meddele begrundelsen for, at den ordregivende myndighed ikke ønsker at indgå nogen kontrakt eller at omgøre udbudsproceduren, skal vurderes korrekt. Denne procedure gør det nemlig muligt at foretage en legalitetskontrol med den ordregivende myndigheds handlemåde, i hvert fald når tilbagekaldelsen alene udgør et påskud eller er i strid med andre af fællesskabsrettens regler«, punkt 17.
(17) - Som generaladvokat Saggio bemærkede i sit forslag til afgørelse i sagen Fracasso og Leitschutz, har »de ordregivende myndigheder [...] beføjelse til at tilbagekalde en forvaltningsakt, hvorved de iværksætter en udbudsprocedure [...] [hvilket] dog ikke [indebærer], at en sådan beføjelse for den offentlige forvaltning til at beskytte sine egne interesser er absolut, og at den er unddraget retlig kontrol«. Forvaltningen kan således ikke træffe en afgørelse, der er »arbitrær eller udgør et påskud« eller er »i strid med direktivets bestemmelser eller andre af fællesskabsrettens regler eller principper«. Det endelige mål med artikel 8, stk. 2, i direktiv 93/37, der svarer til artikel 12 i direktiv 92/50, er »at forhindre den ordregivende myndighed i at skille sig af med en potentiel kontrahent arbitrært eller i strid med fællesskabsrettens grundlæggende principper«, punkt 13-18.
(18) - Generaladvokat Mischo bemærkede følgende i sit forslag til afgørelse i samme sag: »Den effektive virkning af kontroldirektivet og navnlig det formål, der henvises til i artikel 1, nemlig at indføre hurtige og effektive klagemuligheder, ville blive bragt i fare, såfremt en medlemsstat kunne give begrænsningen i artikel 2, stk. 6, et sådant omfang, at den ordregivende myndigheds væsentligste beslutning, nemlig tildelingen af kontrakten, systematisk ville blive omfattet af begrænsningen, således at beslutningen kom til at ligge uden for den fuldstændige beskyttelse, der er indført ved artikel 2, stk. 1. Formålet med at styrke retsmidlerne, der forfølges ved kontroldirektivet, forudsætter, at medlemsstaternes mulighed for at begrænse disse anses for at være en undtagelse og altså må fortolkes strengt« (punkt 39 og 40). Selv om disse betragtninger drejer sig om beslutninger om tildeling af kontrakter, gælder de naturligvis i lige så høj grad for beslutninger om tilbagekaldelse af udbud.
(19) - Hertil bemærkes, at Domstolen i sin dom af 6.3.1979, sag 92/78, Simmenthal mod Kommissionen, Sml. s. 777, fastslog, at en sagsøger har interesse i, at en beslutning (som i denne sag var truffet af Kommissionen) annulleres, selv om denne beslutning allerede er gennemført fuldt ud til fordel for de andre konkurrenter, »dels for at opnå, at Kommissionen foretager en rimelig genoprettelse af deres situation, dels for at udvirke, at Kommissionen fremtidigt foretager ændringer, der måtte forekomme passende i licitationsordningen i det tilfælde, hvor denne måtte antages at stride mod visse retlige krav«, præmis 32. Jf. i samme retning dommen i sagen CAS Succhi di Frutta mod Kommissionen, præmis 63.
(20) - Jf. dommen i sagen ADT Projekt mod Kommissionen, præmis 147. Jf. også dommen i sagen Embassy Limousines & Services mod Parlamentet, hvori det fastslås, at kontrollen af den måde, skønsfriheden udøves på i forbindelse med en beslutning om tilbagekaldelse af et udbud, skal begrænse sig til en undersøgelse af, om der foreligger en åbenbar og alvorlig vildfarelse, præmis 56. Jf. i samme retning også dommen i sagen Agence européenne d'interims mod Kommissionen, præmis 20, sagen Adia interim mod Kommissionen, præmis 49, og i sagen AICS mod Parlamentet, præmis 39.
(21) - Jf. dom af 15.9.1998, sag C-231/96, Edis, Sml. I, s. 4951, præmis 19, hvori der også henvises til andre domme.