62017CC0258
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MICHALA BOBKA,
predstavljeni 5. septembra 2018 (
1
)
Zadeva C‑258/17
E. B.
proti
Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter BVA
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Verwaltungsgerichtshof (višje upravno sodišče, Avstrija))
„Predlog za sprejetje predhodne odločbe – Socialna politika – Enako obravnavanje – Prepoved diskriminacije zaradi spolne usmerjenosti – Istospolni odnosi z mladoletnimi osebami – Disciplinske sankcije zoper uradnika, zaposlenega na policiji, po kazenski obsodbi – Ohranitev učinkov disciplinske odločbe“
I. Uvod
1.
E. B. (v nadaljevanju: vlagatelj revizije) se je rodil leta 1942. Leta 1974 je bil med tem, ko je bil zaposlen pri avstrijski policiji, kazensko obsojen za poskus homoseksualnih odnosov z osebama, ki sta bili stari 14 in 15 let. Leta 1975 je bila vlagatelju revizije izrečena disciplinska sankcija v zvezi z istimi dejanji, in sicer, da se kot policist prisilno predčasno upokoji, pokojnina pa se mu zniža za 25 %.
2.
Avstrijska zakonodaja je takrat določala dve ločeni kaznivi dejanji: spolni napad (spolni odnosi z osebami, mlajšimi od 14 let) in nečistovanje (moški istospolni odnos z osebami, mlajšimi od 18 let). Leta 2002 je bilo odločeno, da zadnjenavedeno kaznivo dejanje pomeni neupravičeno diskriminacijo zaradi spolne usmerjenosti. Zato je bilo razveljavljeno.
3.
V postopku v glavni stvari vlagatelj revizije v bistvu izpodbija to, da še vedno prejema znižano pokojnino, z utemeljitvijo, da sta bila kaznivo dejanje in naložena disciplinska sankcija diskriminatorna na podlagi spolne usmerjenosti.
4.
To so pravne in dejanske okoliščine, v katerih Verwaltungsgerichtshof (višje upravno sodišče, Avstrija) sprašuje, ali je znižanje pokojnine vlagatelja revizije združljivo s prepovedjo diskriminacije zaradi spolne usmerjenosti iz člena 2 Direktive 2000/78/ES, (
2
) čeprav je prvotna disciplinska odločba postala pravnomočna, preden je Direktiva začela veljati. Predložitveno sodišče prav tako postavlja vrsto vprašanj o tem, kako in od katerega trenutka dalje bi bilo treba diskriminacijo morda odpraviti.
II. Pravni okvir
A.
Pravo Unije
5.
Člen 1 Direktive 2000/78 navaja, med drugim, spolno usmerjenost kot nedopusten razlog za diskriminacijo.
6.
Člen 2(1) in (2)(a), člen 3(1)(c) in člen 17 Direktive 2000/78 določajo:
„Člen 2
Koncept diskriminacije
1.   V tej direktivi ‚načelo enakega obravnavanja‘ pomeni, da ne obstaja nikakršna neposredna ali posredna diskriminacija zaradi katerega od razlogov iz člena 1.
2.   V smislu odstavka 1:
(a)
se šteje, da gre za neposredno diskriminacijo, kadar je, je bila ali bi bila oseba obravnavana manj ugodno kakor neka druga v primerljivi situaciji zaradi katerega od razlogov iz člena 1;
[…]
Člen 3
Področje uporabe
1.   V mejah pristojnosti, ki so prenesene na Skupnost, se ta direktiva uporablja za vse osebe, bodisi v javnem bodisi v zasebnem sektorju, vključno z javnimi telesi, kar zadeva:
[…]
(c)
zaposlitev in delovne pogoje, vključno z odpustitvijo in plačilom;
[…]
Člen 17
Sankcije
Države članice določijo predpise o sankcijah, ki se uporabljajo, če so kršene določbe domačega prava, sprejete na podlagi te direktive, in sprejmejo vse potrebne ukrepe, da zagotovijo njihovo izvajanje. Sankcije, ki lahko obsegajo plačilo kompenzacije žrtvi, morajo biti učinkovite, sorazmerne in odvračilne. Države članice najpozneje do 2. decembra 2003 uradno obvestijo Komisijo o teh predpisih in jo nemudoma obvestijo tudi o morebitnih poznejših spremembah, ki imajo učinek nanje.“
7.
Člen 18, prvi stavek, določa, da je treba to direktivo v nacionalno pravo prenesti načeloma do 2. decembra 2003.
B.
Nacionalno pravo
1. Kazenska zakonodaja
8.
25. februarja 1974 sta veljala člena 128 in 129 Strafgesetz (kazenski zakon, v nadaljevanju: StG), kakor sta bila spremenjena z Bundesgesetz (zvezni zakon, objavljen v BGBl., št. 273/1971, v nadaljevanju: zvezni zakon 1971). Člena sta določala:
„Spolni napad
Člen 128
Kdor za zadovoljitev svoje spolne potrebe spolno zlorabi dečka ali deklico, mlajšo od 14 let, na način, ki ni zajet s členom 127, stori kaznivo dejanje spolnega napada, ki se kaznuje z zaporom od enega do pet let, v primeru posebno hudih obteževalnih okoliščin do deset let, do dvajset let pa, če nastopi katera od posledic iz člena 126.
Kaznivo dejanje nečistovanja
[…]
Člen 129
Kot kazniva dejanja se kaznujejo tudi naslednje vrste nečistovanja:
I.
Istospolno nečistovanje osebe moškega spola, ki je dopolnila 18 let, z osebo, ki še ni dopolnila 18 let.“
9.
Zgoraj navedene kazenske določbe so tako določale različne starostne meje za homoseksualne odnose (18 let) na eni strani in za heteroseksualne ali lezbične odnose (14 let) na drugi strani.
10.
Enako je veljalo za pravni položaj na podlagi členov 207 in 209 Strafgesetzbuch (kazenski zakonik, v nadaljevanju: StGB), ki je začel veljati 1. januarja 1975.
11.
Verfassungsgerichtshof (ustavno sodišče, Avstrija) je s sodbo z dne 21. junija 2002 (
3
) razglasilo člen 209 StGB (ki ustreza členu 129 I StG) za protiustaven. Z učinkom od 28. februarja 2003 je bil razveljavljen.
12.
Avstrijski zakonodajalec je s spremembo StGB, ki je bila uveljavljena z zveznim zakonom, objavljenim v BGBl št. 134/2002 (v nadaljevanju: zvezni zakon št. 134/2002) in ki je začela učinkovati 13. avgusta 2002, razveljavil člen 209 StGB, preden je razveljavitev, ki jo je odredilo Verfassungsgerichtshof (ustavno sodišče), začela učinkovati.
13.
Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) je proti Avstriji izdalo več obsodilnih sodb v zvezi z uporabo člena 209 StGB. ESČP je v zadevi L. in V. proti Avstriji v bistvu izhajalo iz tega, da je člen 209 StGB v nasprotju s členoma 8 in 14 Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju: EKČP), ker zakonodajalec ni ustrezno utemeljil različnih starostnih meja v primeru homoseksualnih odnosov z odraslimi na eni strani in heteroseksualnih ali lezbičnih odnosov z odraslimi na drugi strani. (
4
)
2. Zakonodaja o javnih uslužbencih
14.
V skladu s členom 13(1) Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (zakon o javnih uslužbencih iz leta 1979, v nadaljevanju: BDG 1979), kakor je bil spremenjen z Bundesgesetz, objavljen v BGBl I No 119/2002 (v nadaljevanju: zvezni zakon št. 119/2002), je do 30. decembra 2016 veljalo, da se morajo javni uslužbenci upokojiti ob koncu svojega 65. leta.
15.
Za vlagatelja revizije, ki je rojen 1942, bi bil ta datum 1. januar 2008, če zoper njega ne bi bila izdana disciplinska odločba. Glavne določbe, ki so se uporabljale za izračun pokojnin, so bile takrat v Pensionsgesetz (PG) 1965 (pokojninski zakon iz leta 1965, v nadaljevanju: PG), kakor je bil spremenjen z Bundesgesetz, objavljen v BGBl. I No 53/2007 (v nadaljevanju: zvezni zakon iz leta 2007). Te določbe so vsebovale pravila, kako je treba izračunati pokojnine, pri čemer je bilo treba upoštevati datum nastopa dela kot javni uslužbenec in službeno dobo.
3. Zakon o policijski službi
16.
Disciplinska odločba zoper vlagatelja revizije z dne 10. junija 1975 je bila sprejeta na podlagi takrat veljavnega Dienstpragmatik (zakon o policijski službi, RGBl. št. 15/1914, v nadaljevanju: DP). Člena 24 in 87 DP sta določala:
„Vedenje
Člen 24
1.   Javni uslužbenec mora v okviru svoje službe in zunaj nje skrbeti za ugled poklica, se ves čas vesti v skladu s kodeksom ravnanja in se izogniti vsemu, kar bi lahko oslabilo ugled in zaupanje, ki ju njegov položaj zahteva.
[…]
Disciplinske sankcije
Člen 87
Javnim uslužbencem, ki ne ravnajo v skladu s svojimi poklicnimi in uradnimi dolžnostmi, se lahko, ne da bi to vplivalo na njihovo kazensko odgovornost, izrečejo upravne ali disciplinske sankcije glede na to, ali je kršitev dolžnosti zgolj kršitev upravnih pravil ali pa se glede na škodo ali kršitev interesov države, naravo ali resnost kršitve, ponovno kršitev ali druge obteževalne okoliščine ta kršitev šteje za kršitev službenih dolžnosti.“
III. Dejansko stanje, postopek in vprašanja za predhodno odločanje
17.
Vlagatelj revizije, ki je rojen 1. januarja 1942, je upokojen.
18.
S sodbo z dne 10. septembra 1974 je bil – kot takratni aktivni policist – kazensko obsojen zaradi poskusa kaznivega dejanja istospolnega nečistovanja iz člena 129 I StG. Obsojen je bil na pogojno trimesečno kazen zapora s preizkusno dobo treh let. Vlagatelj revizije s pritožbo, ki jo je vložil zoper to prvostopenjsko sodbo, ni uspel.
19.
Z odločbo disciplinske komisije Bundespolizeidirektion Wien (zvezni policijski direktorat, Dunaj, Avstrija, v nadaljevanju: BPD Dunaj) z dne 10. junija 1975 je bil vlagatelj revizije spoznan za krivega
„kršitve svojih poklicnih dolžnosti (člen 24(1) Dienstpragmatik (zakon o policijski službi, v nadaljevanju: DP), ker je 25. februarja 1974 zvečer, medtem ko ni bil v službi, v dunajskem Pratru 15‑letnega W in 14‑letnega H napeljeval k temu, da ga ročno spolno zadovoljita, zaradi česar je bil obsojen zaradi poskusa kaznivega dejanja istospolnega nečistovanja z mladoletnimi osebami iz členov 8 in 129 I StG.
S tem je storil disciplinsko kršitev (člen 87 DP). Disciplinska komisija mu je zato naložila disciplinsko sankcijo prisilne trajne upokojitve z znižano pokojnino, pri čemer je bila redna pokojnina znižana za 25 % (člen 93(1)(d) v povezavi s členom 97(1) DP.)“.
20.
Pritožba vlagatelja revizije je bila zavrnjena z odločbo z dne 24. marca 1976. Vlagatelj revizije se je bil tako prisiljen upokojiti s 1. aprilom 1976.
21.
Z odločbo z dne 17. maja 1976 se je vlagatelju revizije znesek pokojnine, do katere je bil upravičen, določil na podlagi njegove upokojitve s 1. aprilom 1976 in ob upoštevanju 25‑odstotnega znižanja v skladu z odločbo disciplinskega organa.
22.
Na obravnavi je bilo potrjeno, da je vlagatelj revizije začel prejemati znižano pokojnino od navedenega datuma.
23.
Kakor je bilo opisano zgoraj v točkah 11 in 12 je Verfassungsgerichtshof (ustavno sodišče) s sodbo z dne 21. junija 2002 razglasilo člen 209 StGB (ki ustreza členu 129 I StG) za protiustaven, avstrijski zakonodajalec pa je pozneje istega leta ta člen razveljavil.
24.
Z dopisom z dne 2. junija 2008 je vlagatelj revizije disciplinskemu organu med drugim predlagal, naj disciplinsko odločbo z dne 10. junija 1975 razveljavi in disciplinski postopek zoper njega ustavi, oziroma naj podredno ugotovi, da je disciplinska odločba z 21. junijem 2002 prenehala učinkovati. Prav tako je predlagal, naj se mu za določeno službeno dobo izplača plača, ter podredno trdil, da po 21. juniju 2002 ne bi smelo več priti do znižanja pokojnine.
25.
Ti predlogi so bili zavrnjeni.
26.
Vlagatelj revizije je 11. februarja 2009 pri organu za javne uslužbence in pokojnine vložil zahtevo za izračun in doplačilo plače oziroma višjih pokojnin. V prvi vrsti je zastopal stališče, da ga je treba zaradi preprečitve (nadaljnje) diskriminacije pri plači in pokojnini obravnavati tako, kot da bi do dopolnitve zakonske upokojitvene starosti delal. Podredno je trdil, da mu pripada vsaj pokojnina, ki ni znižana za 25 %.
27.
Ti zahtevi sta bili zavrnjeni. Pritožba zoper zavrnitev, ki je bila vložena pri Bunderverwaltungsgericht (zvezno upravno sodišče, Avstrija), je bila zavrnjena. Zoper to sodbo je bila vložena revizija pri Verwaltungsgerichtshof (višje upravno sodišče, Avstrija), ki je v tej zadevi predložitveno sodišče.
28.
Predložitveno sodišče v svojem predlogu za sprejetje predhodne odločbe domneva, da po tem, ko je Direktiva 2000/78 začela učinkovati v avstrijski zakonodaji, obsodilna disciplinska odločba, kakršna je bila izrečena vlagatelju revizije, ne bi bila več dopustna. Ker ni nobenih (novih) utemeljitev za različno določitev starostne meje za homoseksualne odnose z odraslimi na eni strani ter heteroseksualne in lezbične odnose z odraslimi na drugi strani, ne bi bilo dopustno razlikovati, niti za namene disciplinskega prava, med napeljevanjem mladoletne osebe k homoseksualnim odnosom z odraslimi na eni strani in napeljevanjem k heteroseksualnim ali lezbičnim odnosom z odraslimi na drugi strani.
29.
Po navedbah predložitvenega sodišča je obravnavana disciplinska odločba „nedvomno“ temeljila na takšnem razlikovanju, saj je bila njena osrednja utemeljitev, da je bilo ravnanje, katerega je bil vlagatelj revizije obtožen, (takrat) kaznivo dejanje, ki se kaznuje po zakonu. Četudi ne bi bilo mogoče izključiti, da bi se podobno napeljevanje k heteroseksualnim ali lezbičnim odnosom štelo za kršitev službenih dolžnosti, bi bila morebitna disciplinska odločba v primeru neizpolnitve znakov kaznivega dejanja iz člena 129 I StG „neprimerljivo milejša“.
30.
Glede na te premisleke se predložitveno sodišče sprašuje, kakšni so učinki začetka veljavnosti Direktive 2000/78 in prepovedi diskriminacije zaradi spolne usmerjenosti na pokojnino vlagatelja revizije, ki se še vedno izplačuje. Verwaltungsgerichtshof (višje upravno sodišče, Avstrija) je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„(1)
Ali člen 2 Direktive Sveta 2000/78 (v nadaljevanju: Direktiva) nasprotuje ohranitvi novih pravnih učinkov upravne odločbe s področja disciplinskega prava v javni upravi (disciplinska odločba), ki je na podlagi nacionalnega prava postala pravnomočna in s katero je bila odrejena prisilna upokojitev javnega uslužbenca z znižanjem pokojnine, če
ob izdaji navedene upravne odločbe določbe prava Unije, zlasti Direktive, sicer še niso veljale, vendar pa
bi bila izdaja (hipotetične) enake odločbe med veljavnostjo Direktive v nasprotju s to direktivo?
(2)
Če je odgovor pritrdilen, ali se za vzpostavitev nediskriminatornega stanja
(a)
z vidika prava Unije zahteva, da se uradnika zaradi določitve zneska pokojnine obravnava, kot da v obdobju med začetkom učinkovanja upravne odločbe in dopolnitvijo zakonske upokojitvene starosti ne bi bil upokojen, temveč bi delal, ali pa
(b)
v ta namen zadošča, da se za dolgovano šteje neznižana pokojnina, ki pripada uradniku zaradi upokojitve v trenutku, navedenem v upravni odločbi?
(3)
Ali je odgovor na drugo vprašanje odvisen od tega, ali je uradnik pred dopolnitvijo upokojitvene starosti dejansko nameraval delati za zvezno javno upravo?
(4)
Če (tudi ob upoštevanju okoliščin, navedenih v okviru tretjega vprašanja) zadošča razveljavitev odstotnega znižanja pokojnine:
Ali prepoved diskriminacije na podlagi Direktive pomeni, da mora nacionalno sodišče pri izračunu pokojnine tudi v obdobjih, preden je postala Direktiva neposredno uporabljiva na nacionalnem ozemlju, dati prednost uporabi Direktive pred nacionalnim pravom, ki je z njo v nasprotju?
(5)
Če je odgovor na četrto vprašanje pritrdilen: na kateri trenutek se ta ‚retroaktivni učinek‘ nanaša?“
31.
Pisna stališča so predložili vlagatelj revizije, italijanska in avstrijska vlada ter Evropska komisija. Vse te stranke, razen italijanske vlade, so na obravnavi 29. maja 2018 podale tudi ustne navedbe.
IV. Presoja
32.
Ali se je mogoče sklicevati na novo pravno pravilo, da bi se izpodbijale posledice upravne odločbe, ki še trajajo, pri čemer je bila navedena odločba izdana in je postala pravnomočna, preden je to novo pravilo začelo veljati? To je bistvo prvega vprašanja predložitvenega sodišča.
33.
V okoliščinah, kakršne so v postopku v glavni stvari, menim, da je odgovor nikalen.
34.
Glede na odgovor, ki ga predlagam na to prvo vprašanje (oddelek A spodaj), na preostala vprašanja ni treba odgovoriti. Vendar če bi Sodišče prišlo do drugačne ugotovitve, bom vseeno na kratko obravnaval probleme, ki jih izpostavljajo navedena vprašanja (oddelka B in C), in tudi upoštevnost člena 157 PDEU (prej člen 141 ES) za obravnavano zadevo. Zadnja določba ni omenjena v vprašanjih predložitvenega sodišča, jo je pa izpostavil vlagatelj revizije (oddelek D).
A.
Prvo vprašanje
35.
Ali je v primeru, da je upravna odločba, ki temelji na diskriminaciji zaradi spolne usmerjenosti in katere posledica je bilo znižanje pokojnine, postala pravnomočna, preden je postala taka diskriminacija prepovedana na podlagi Direktive 2000/78, ohranjanje znižanja pokojnine prepovedano zdaj, ko Direktiva 2000/78 velja? To je jedro prvega vprašanja predložitvenega sodišča.
36.
V skladu s predložitveno odločbo se prvo vprašanje ne nanaša na veljavnost odločbe, ki nalaga prisilno upokojitev in znižuje pokojnino vlagatelja revizije. Ta odločba se je izpodbijala v 70. letih prejšnjega stoletja, vlagatelj revizije pa jo je ponovno (neuspešno) izpodbijal, potem ko je bila sporna določba kazenskega prava razveljavljena.
37.
Nasprotno, predložitveno sodišče v obsegu, v katerem je bila upravna odločba diskriminatorna, s prvim vprašanjem sprašuje, ali je ohranjanje učinkov te odločbe v smislu trajajočih znižanj pokojnine v nasprotju z Direktivo 2000/78.
38.
Obravnavo tega vprašanja bom začel s tem, da bom spomnil na splošni pristop Sodišča v zvezi s časovno veljavnostjo novih pravil na trajajoče učinke položajev, ki so obstajali pred tem (oddelek 1). Nato se bom lotil pristopa Sodišča posebej v zadevah, ki so se nanašale na pokojnine (oddelek 2). Potem bom orisal sodno prakso v zvezi s trajajočimi razmerji (oddelek 3) in obseg dolžnosti ponovne preučitve preteklih odločb (oddelek 4). Nazadnje bom ugotovitve, do katerih bom prišel, uporabil v tej zadevi (oddelek 5).
39.
Vendar sta nujni dve predhodni pripombi, preden se lotim teh vprašanj.
40.
Prvič, zdi se, da obstaja soglasje glede dejstva, da različna kazenska obravnava spolnih odnosov z mladoletnimi osebami glede na to, ali so ti odnosi homoseksualni ali heteroseksualni, ki je veljala na podlagi avstrijske zakonodaje leta 1974, danes ne bi bila dopustna. Logično je, da bi torej enako veljalo za sklicevanje na spolno usmerjenost vlagatelja revizije v obrazložitvi disciplinske odločbe. Avstrijska vlada dejansko ni prerekala nobene od teh trditev. Vendar je avstrijska vlada navedla, nihče pa ji ni v zvezi s tem nasprotoval, da sta bili tako kazenska kot disciplinska sankcija popolnoma zakoniti na podlagi avstrijske zakonodaje iz leta 1974 in 1975. Navedena vlada je prav tako omenila, da sta bili v skladu s takrat prevladujočimi evropskimi standardi, ki so se od takrat spremenili.
41.
Drugič, v okoliščinah te zadeve je precej manj jasno, kakšno je pravzaprav razmerje med kazensko in disciplinsko sankcijo v postopku v glavni stvari. In sicer se je tako v pisnih stališčih kot tudi na obravnavi precej izčrpno razpravljalo o tem, ali je bila disciplinska sankcija (določene teže) nujna posledica kazenske obsodbe ali ne. Na eni strani drugače od kazenskega zakonika (bolj splošno oblikovani (
5
)) disciplinski predpisi, ki veljajo za uradnike, niso formalno razlikovali vedenja glede na to, ali je bilo homoseksualno ali heteroseksualno. Na drugi strani je predložitveno sodišče v predložitveni odločbi navedlo, da bi bili disciplinski ukrepi, če ne bi bilo kazenske obsodbe, „neprimerljivo milejši“.
42.
Avstrijska vlada je na vprašanja o natančnem razmerju med kazensko in disciplinsko sankcijo odgovorila, da leta 1974 obstoj pravnomočne kazenske sankcije, izrečene policistu, ni nujno zadostoval za samodejno odpoved pogodbe o zaposlitvi. (
6
) Taka obsodba pa niti ni bila nujna za naložitev disciplinskih sankcij. Avstrijski policisti so se bili leta 1974 dolžni vesti v skladu z najvišjimi standardi tako v službi kot zunaj nje. Tako dejstvo, da določeno vedenje ni bilo predmet kazenske obsodbe (oziroma sploh ni bilo inkriminirano), ni pomenilo, da ni pomenilo nobenih težav na podlagi disciplinskih pravil. V zvezi s tem je avstrijska vlada – ne da bi kdo nasprotoval v zvezi s tem – trdila, da popolnoma neodvisno od spolne usmerjenosti ni bilo verjetno, da bi se napeljevanje 14- in 15‑letnikov k spolnim odnosom s strani 32‑letnega policista v javnem parku štelo za spodobno vedenje. Predložitveno sodišče je seveda potrdilo, da bi bilo mogoče enakovredno heteroseksualno napeljevanje mladoletnikov k spolnim odnosom v javnih parkih razumeti kot kršitev službenih dolžnosti, ki je bila takrat sankcionirana z disciplinskim ukrepom.
43.
Iz teh izjav sem izpeljal dvojni sklep. Prvič, menim, da je bilo treba sam obstoj pravnomočne kazenske obsodbe policista per definitionem šteti za neizpolnjevanje poklicnih dolžnosti. Jasno je namreč, da so standardi vedenja policistov višji od tega, da „ne storijo kaznivih dejanj“. V tem smislu je torej precej logično, da je imel obstoj kazenske obsodbe per definitionem neposredne posledice na vrsto predstavljivih sankcij, s čimer so postale „(ne)primerljivo hujše“ kot v primerih, v katerih ni bila izdana kazenska obsodba. (
7
) Drugič, prav tako menim, da razen te enostranske posledice (od obstoja kazenske obsodbe do disciplinske sankcije) v smislu teže sankcije, kazenska obsodba ni bila nujni pogoj za izrek te disciplinske sankcije.
1. Časovna veljavnost novih pravil
a) Splošni pristop
44.
V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča se novo pravilo načeloma uporabi neposredno za „prihodnje učinke položaja, ki je nastal med veljavnostjo starega pravila“, in se načela varstva zaupanja v pravo ne sme razširiti do takega obsega, da bi „na splošno oviralo uporabo novega pravila za prihodnje učinke položajev, ki so nastali med veljavnostjo starega pravila“. (
8
)
45.
Vendar je treba za zagotovitev spoštovanja načel pravne varnosti in varstva zaupanja v pravo materialnopravne predpise Unije razlagati tako, da se na „položaje, nastale pred začetkom njihove veljavnosti“, nanašajo samo, če „iz njihovega besedila, ciljev ali strukture jasno izhaja, da jim je treba pripisati tak učinek“. (
9
)
46.
V skladu z drugo formulacijo Sodišča se novo pravilo „ne uporablja za pravne položaje, ki so nastali in se v celoti končali med veljavnostjo starega predpisa, [vendar] se uporablja za njihove prihodnje učinke in nove pravne položaje. Drugače – in ob upoštevanju načela prepovedi retroaktivnosti pravnih aktov – je le, če so novemu pravilu dodane posebne določbe, ki izrecno določajo njegovo časovno veljavnost“. (
10
)
47.
Splošna pravila, ki izhajajo iz teh zadev, bi bilo torej mogoče opisati tako: (i) nova pravila se ne uporabijo za „dokončne položaje“, ki so nastali in o katerih je bilo odločeno v skladu s starimi pravili, in (ii) nova pravila se uporabijo za prihodnje učinke „obstoječih položajev“, iz katerih izhajajo še trajajoči učinki (torej, ki še niso prenehali). Starejša dejstva se bodo upoštevala pri novi pravni presoji v skladu z novimi pravili samo, če je taka presoja predvidena ali nujna zaradi narave ali strukture novih pravil.
48.
Isti pristop se odraža tudi v okviru pristopa nove države članice k Uniji (
11
) tako z vidika nacionalne uporabe (novih) pravil Evropske unije kot tudi z vidika pristojnosti Sodišča v okviru predhodnega odločanja, da odgovarja na vprašanja v zvezi s takimi položaji. Pretekla dejstva (torej dejstva, ki so nastala pred pristopom) se lahko upoštevajo, če so pomembna in jih je treba (ponovno) presojati med uporabo novega predpisa (oziroma novih predpisov) po pristopu. (
12
) Tako na primer ni bila naloga Sodišča, da začne po pristopu v bistvu vsebinsko ponovno presojati, ali so bila nekatera določila v potrošniški pogodbi, sklenjeni pred pristopom, nepoštena, čeprav se je izpolnitev pogodbe dejansko zahtevala po pristopu. (
13
) Sodišče pa je bilo pristojno presojati, ali je nacionalna zakonodaja, ki je določala najvišji znesek zamudnih obresti v zvezi s pravnim poslom, sklenjenim veliko pred pristopom, katerega učinki so še trajali po pristopu (vključno z njihovim končnim izračunom), skladna s pravom Unije. (
14
)
b) Ciola
49.
Vlagatelj revizije in Komisija sta se v svojih pisnih stališčih in ustnih navedbah precej sklicevala na odločitev Sodišča v zadevi Ciola. (
15
) To odločitev je vsekakor treba podrobno preučiti, saj kaže na to, kako se splošno navodilo, opisano v prejšnjem oddelku, uporabi v okviru konkretne zadeve.
50.
Ključni datum v zadevi Ciola je bil 1. januar 1995, ko je Avstrija pristopila k Evropskim skupnostim. Na ta datum je pravo ES, vključno s pravili o prostem pretoku, v celoti začelo veljati v tej novi državi članici in postalo neposredno uporabljivo, razen seveda v primeru izrecnih izjem.
51.
Družba E. Ciole je imela v lasti in dajala v najem 200 sidrišč za rekreacijska plovila, ki so bila na avstrijskem delu Bodenskega jezera. V upravni odločbi iz leta 1990 je bilo navedeno, da se sme dati tujim rezidentom v najem največ 60 sidrišč. (
16
) Seznam sidrišč, oddan tujim rezidentom, je bilo treba predložiti vsako leto. (
17
)
52.
Dne 10. julija 1996 (18 mesecev po pristopu) je bila sprejeta nova upravna odločba, v kateri je bilo ugotovljeno, da je družba presegla kvoto 60 sidrišč in je januarja in maja 1995 tujim rezidentom oddala dve sidrišči več. E. Cioli je bila naložena globa za vsako od teh kršitev upravne odločbe iz leta 1990. (
18
) E. Ciola se je pritožil zoper odločbo iz leta 1996, s katero je bila naložena kazen. Zadeva je bila predložena Sodišču, drugo vprašanje, ki ga je zastavilo predložitveno sodišče, pa se je izrecno nanašalo na časovno veljavnost te prepovedi glede na to, da je prvotna upravna odločba postala pravnomočna pred pristopom.
53.
Sodišče je svojo obrazložitev začelo s tem, da je potrdilo, da je bila kvota za sidrišča za tuje rezidente prepovedana na podlagi pravil o prostem pretoku storitev. Vendar je Sodišče dodalo, da „se spor ne nanaša na usodo samega upravnega akta, v tem primeru odločbe z dne 9. avgusta 1990, temveč na vprašanje, ali je nujno, da se tak akt ne upošteva pri presoji veljavnosti kazni, naložene [po datumu pristopa] zaradi neizpolnitve obveznosti, ki jo je ta akt nalagal, ker ni skladen z načelom svobodnega opravljanja storitev“. (
19
) Sodišče je ugotovilo, da se takega akta ne sme upoštevati.
54.
V obravnavani zadevi vlagatelj revizije meni, da je bilo v zadevi Ciola dejansko odločeno, da ima oseba, ki trpi negativne učinke upravne odločbe, pravico do nevtraliziranja takih učinkov, če bi bila upravna odločba hipotetično neskladna z novimi pravnimi pravili, če bi bila sprejeta po začetku veljavnosti teh novih pravil.
55.
Vendar iz sodbe Ciola ni mogoče izpeljati takega sklepa. V zadevi Ciola je tožeča stranka izpodbijala veljavnost globe, ki je bila naložena z odločbo po tem, ko so v Avstriji začela veljati pravila o prostem pretoku. Poleg tega je bila globa naložena za dejanja družbe E. Ciole – oddajanje sidrišč v najem januarja in maja 1995 – ki so bila tudi
sama storjena po pristopu.
56.
Tako je torej precej jasno, da je v zadevi Ciola šlo za novo uporabo nove zakonodaje po pristopu, kar je bilo seveda nujno za presojo novega položaja. Dejstva, nastala po pristopu (oddaja sidrišč v najem), je bilo treba presojati in zanje uporabiti novo zakonodajo po pristopu (nacionalno zakonodajo, ki se za naprej prilagodi zaradi uskladitve z na novo veljavnimi pravili Unije). Poleg tega je očitno, da ni bilo nobene „nevtralizacije“ (preteklih) učinkov odločbe iz leta 1990 v smislu, ki ga predlaga vlagatelj revizije. Sodišče ni navedlo, da bi bilo treba to odločbo ponovno obravnavati ali da bi bilo treba plačati odškodnino za njen obstoj pred pristopom. Zahtevalo se je le to, da se te stare odločbe, ki je postala neskladna z novo zakonodajo po letu 1995, ne sme več uporabljati pri novi uporabi zakonodaje v okviru nalaganja upravnih kazni po pristopu.
2. Konkretna sodna praksa v zvezi s pokojninami
57.
Splošni pristop, opisan v prejšnjem oddelku, velja tudi v okviru Direktive 2000/78 in pokojninskih načrtov. (
20
) Vendar ni nujno očitno, kako se ta pravila pravzaprav uporabijo v posameznih primerih. Treba je upoštevati posebnosti pokojninskih načrtov. Pravice se pridobivajo in pokojnine se izplačujejo desetletja, v tem obdobju pa se zakonodaja lahko bistveno spremeni. Zadeva je še bolj občutljiva zaradi dejstva, da gre lahko pri sporih v zvezi s pokojninami za precej velike zneske denarja za posameznika ter, gledano v celoti, za državo in zasebne pokojninske sklade.
58.
To pa je vsekakor pomembna značilnost, ki je rdeča nit sodb, obravnavanih v tem oddelku v zvezi s pokojninami. Velika večina teh zadev se nanaša na odločbe o pokojninah, ki so bile sprejete po
tem, ko so začela veljati nova pravila.
a) Staro dejansko stanje, nova zakonodaja in potreba po novi odločbi
59.
Veliko je sodb, ki se nanašajo izrecno na pokojnine in v katerih je Sodišče potrdilo, da je treba pri ugotavljanju pravice do pokojnine upoštevati dejstva (zlasti delovno dobo), ki so nastala pred začetkom veljavnosti novih pravil, ki prepovedujejo diskriminacijo.
60.
Tako sta se na primer zadevi Bruno in O‘Brien (
21
) nanašali na enako obravnavanje delavcev, zaposlenih s krajšim delovnim časom, in delavcev, zaposlenih s polnim delovnim časom, zagotovljeno v Direktivi 97/81/ES. (
22
) Sodišče je v teh zadevah odločilo, da je treba pri ugotavljanju, ali je oseba upravičena do pokojnine, upoštevati delovno dobo, med katero je delala s krajšim delovnim časom in ki je bila dopolnjena pred začetkom veljavnosti navedene direktive. (
23
) V obeh zadevah, Bruno in O‘Brien, je bilo upravičenost do pokojnine treba ugotavljati po začetku veljavnosti navedene direktive. (
24
)
61.
Za to je šlo tudi v zadevah Barber (
25
) in Ten Oever (
26
), v katerih se je obravnavala domnevna diskriminacija glede na spol s kršitvijo člena 119 EGS. V teh zadevah se je pravica do pokojnine ugotavljala po začetku veljavnosti člena 119 EGS. (
27
)
62.
V zadevi Maruko (
28
) je šlo za vprašanje nepriznanja pravice do vdovske pokojnine, ki je bilo posledica domnevne diskriminacije zaradi spolne usmerjenosti, s čimer naj bi se kršila Direktiva 2000/78. Tako kot v zadevi Ten Oever, (
29
) se je zadevni dogodek zgodil in je bila nova odločba sprejeta (smrt partnerja in odločitev o zavrnitvi vdovske pokojnine) po tem, ko se je rok za prenos iztekel. (
30
)
63.
Zadevi Kauer in Duchon sta se dejansko nanašali na diskriminacijo na podlagi državljanstva. (
31
) V teh zadevah sta tožeči stranki vložili zahtevek za pokojnino v Avstriji po pristopu in zahtevali, da se upoštevajo določena dejstva, ki so nastala v drugih državah članicah pred pristopom (v zadevi Kauer obdobja vzgoje otrok v Belgiji in v zadevi Duchon nesreča pri delu v Nemčiji, ki je povzročila nezmožnost za delo).
64.
Če povzamem, zgoraj navedene zadeve v zvezi s pokojninami se vse nanašajo na položaje, v katerih se dejstva, ki obstajajo pred novo zakonodajo, upoštevajo, ko se odločitev sprejema po uveljavitvi nove zakonodaje. To popolnoma ustreza strukturi zgoraj navedene splošne sodne prakse: gre za dejansko stanje, ki še traja in ki ga je treba ponovno pravno presojati po uveljavitvi nove zakonodaje. V takih primerih je popolnoma logično, zlasti v okviru socialne varnosti, da je treba upoštevati vsa pomembna dejstva, ki so obstajala pred novo zakonodajo.
65.
Zaradi tega razloga te sodne prakse po mojem mnenju ni mogoče prenesti na obravnavano zadevo, v kateri so dejstva, zakonodaja, ki se uporabi, in upravna odločba obstajali pred uveljavitvijo nove zakonodaje. Edina dejstva, ki so nastala po uveljavitvi nove zakonodaje, so izplačila pokojnine vlagatelju revizije.
66.
To velja še toliko bolj, ker se domnevno diskriminatorna odločba v obravnavani zadevi nanaša na presojo in uporabo zakonodaje za dejstva, ki sama niso neposredno povezana s pravico do pokojnine ali izračunom pokojnine. Domnevna diskriminacija se nanaša na disciplinsko odločbo, s katero je bila vlagatelju revizije po tem, ko je bila potrjena njegova krivda, naložena dvojna disciplinska sankcija. (
32
) Seveda ni mogoče zanikati, da je imela ta odločba učinke na pokojnino vlagatelja revizije. (
33
) Vendar se ta zadeva drugače od zadev, obravnavanih v tem oddelku, ne nanaša na primer na objektivne pogoje, pod katerimi se pridobi pravica in ki se nanašajo na osebne okoliščine ali službeno dobo. Nasprotno, nanaša se na temeljno in ločeno disciplinsko odločbo, ki se nanaša na določen niz dejstev.
b) Obstoječe pokojnine, nova zakonodaja in trenutni položaji
67.
Sodba v zadevi Römer, (
34
) ki so jo navedle vse stranke, se ne sklada tako dobro z zgornjo strukturo. Zato si zasluži podrobnejšo obravnavo.
68.
V navedeni zadevi je tožeča stranka dejansko že bila upokojena in je prejemala pokojnino, ko je leta 2001 (torej pred iztekom roka za prenos Direktive 2000/78) sklenila partnersko skupnost s svojim partnerjem. J. Römerju ni bil priznan davčni razred, ki bi se običajno uporabil v primeru (heteroseksualne) zakonske zveze (
35
) in zaradi katerega bi bil upravičen do višje pokojnine.
69.
Sodišče je v bistvu odločilo, da če je šlo za diskriminacijo, je J. Römer lahko zahteval enako davčno obravnavo od izteka roka za prenos Direktive 2000/78. Vendar se je v zadevi Römer drugače od drugih zgoraj navedenih zadev o pravici tožeče stranke do pokojnine odločalo, preden so začela veljati nova pravila. Vprašanje se je nanašalo na trajajočo
diskriminacijo v zvezi z naknadnimi plačili in davčnim položajem tožeče stranke.
70.
Vendar se navedena zadeva razlikuje od obravnavane zadeve, zlasti iz dveh razlogov.
71.
Prvič, res je, da je bil davčni položaj J. Römerja določen pred iztekom roka za prenos Direktive 2000/78 in je šlo v tem smislu za „pravnomočno“ odločbo. Vendar je šlo tudi za to, da je upoštevna nacionalna zakonodaja določala ponovno preučitev davčne obravnave v primeru spremembe osebnih okoliščin. Kakor je torej potrdilo Sodišče, je v skladu z veljavno nacionalno zakonodajo „treba, če so pogoji [za ugodnejšo davčno klasifikacijo] izpolnjeni šele po začetku izplačevanja pokojnine, na zahtevo zadevne osebe davčni razred III/0 uporabljati od tega datuma“. (
36
)
72.
V zadevi Römer je torej obstajal mehanizem za sprejemanje novih odločitev, pri katerih so se upoštevale nove spremembe osebnih okoliščin, ki so bile pomembne za izračune na področju socialne varnosti.
73.
Drugič in še pomembneje, če se ne upošteva zgoraj omenjena določba o ponovni preučitvi, se sodba Römer nanaša na to, kako bi se lahko nova pravila (Direktiva 2000/78) uporabila za trenutni osebni položaj posameznika, zato da bi se ponovno preučila odločitev o njegovi pokojnini.
74.
Menim, da se to popolnoma razlikuje od te vrste časovne veljavnosti, ki jo zagovarja vlagatelj revizije v tej zadevi. V obravnavani zadevi se ne predlaga (pravno zagotovljeno) upoštevanje osebnih okoliščin za prihodnjo spremembo, temveč ponovna preučitev zaključenega niza dejstev, ki so nastala pred več leti, in disciplinske odločbe v zvezi s temi dejstvi glede na nova pravila zakonodaje z namenom spremeniti posredne učinke na pokojnino.
c) Izjeme od pravila?
75.
Res je, da je nekaj sodb Sodišča, v katerih se zdi, da odločitev o priznanju pravice do pokojnine in vsa upoštevna dejstva obstajajo pred uveljavitvijo novih pravil. Z drugimi besedami, sprejeta je bila odločitev o priznanju pokojnine (ali o njeni zavrnitvi) in v zvezi z njeno višino, vendar pa se nova pravila očitno navajajo, zato da bi se ta odločitev ponovno preučila, ne da bi bila podana nova dejstva ali kakršna koli sprememba osebnih okoliščin.
76.
Vendar so take sodbe v praksi redke in jih je ob podrobnejši preučitvi mogoče enostavno razločiti. V zadevi P (
37
) je bila tožeča stranka nekdanja žena uradnika Komisije. Ko je uradnik umrl, P ni imela pravice do vdovske pokojnine, ker za razvezo zakonske zveze ni bil „kriv“ samo pokojni mož. Le nekaj mesecev po smrti so začela veljati nova pravila, v skladu s katerimi bi P imela pravico do vdovske pokojnine. (
38
) Sodišče je dejansko uporabilo nova pravila, s čimer je nastala pravica P do pokojnine od datuma začetka veljavnosti teh novih pravil.
77.
Vendar je bilo v zadevi P nekaj posebnosti. Komisija je v bistvu močno zagovarjala uporabo novih pravil (izpodbijala je plačilo pokojnine iz drugih razlogov). Druge institucije so uporabile pravila s takojšnjim učinkom in, če tega ne bi storile, bi to po mnenju Komisije povzročilo diskriminacijo med uradniki. Poleg tega je bila prvotna odločba, s katero se P ni priznala pravica do pokojnine, v praksi sprejeta nekaj dni po uveljavitvi novih pravil (čeprav je nekdanji mož umrl prej).
78.
V zadevi Brock je bila tožeči stranki priznana invalidska pokojnina leta 1958. Leta 1961 je bila spremenjena v starostno pokojnino. (
39
) Vprašanje se je v bistvu nanašalo na to, ali se uporabijo nova pravila, v skladu s katerimi je treba upoštevati prispevke, plačane v drugih državah članicah, in ki so začela veljati 1. januarja 1964. Odgovor Sodišča je bil pritrdilen.
79.
Menim, da je pomembno, da je v navedeni zadevi upoštevna zakonodaja izrecno določala ponovno preučitev pokojnin, ki so bile izračunane pred začetkom veljavnosti te zakonodaje.
80.
Vendar je najpomembnejši element, po katerem se zadevi P in Brock razlikujeta od obravnavane zadeve, da sta se zadevni odločbi v navedenih zadevah nanašali na presojo pogojev, pod katerimi se prizna pokojnina v skladu z novimi pravnimi pravili.
81.
To se očitno razlikuje od presoje preteklega vedenja v skladu z novimi pravnimi pravili, da bi se ugotovilo, v kakšnem obsegu bi bila (disciplinska) odločba drugačna in kakšni bi bili njeni posredni učinki na naknadno pokojnino.
82.
Na primer, v zadevi P nekdanja žena tako ni zahtevala ponovne presoje njene razveze zakonske zveze, da bi se ugotovilo, ali je bil njen nekdanji mož edini odgovoren. V zadevi Brock stranka, ki je bila nezmožna za delo, ni zahtevala ponovne presoje okoliščin svoje nesreče, da bi se ugotovilo, ali jo je mogoče opredeliti kot nesrečo pri delu. Odločba o odgovornosti za razvezo zakonske zveze oziroma odločba o nesreči sta bili pravnomočni, tako kot je pravnomočna tudi disciplinska odločba v obravnavani zadevi.
83.
Če povzamem, sodbi, kot sta P in Brock, dajeta na prvi pogled „močnejši retroaktivni vtis“ kot druge zadeve, kakršne so zgoraj obravnavane. Vendar poleg dejstva, da gre za razmeroma stare zadeve, ki jih je le nekaj, jih je očitno mogoče razlikovati od te zadeve. Vsekakor menim, da je jasno, da takih sodb ni mogoče razumeti tako, da sprejetje novih pravil pripelje do nastanka absolutne pravice, da se temeljne in prejšnje upravne odločbe, ki so sicer postale pravnomočne, ponovno preučijo glede na ta nova pravila in ustrezno prilagodijo izplačila pokojnine.
d) Prehodne določbe
84.
Nazadnje se še ena vrsta sodne prakse s področja pokojnin, ki jo je vredno omeniti, nanaša na Direktivo 79/7/EGS. (
40
) Ta direktiva je od držav članic zahtevala, da uresničujejo načelo enakega obravnavanja moških in žensk v zadevah socialne varnosti. Kot del tega procesa so države članice spremenile nacionalna pravila o prejemkih, da bi odpravile diskriminacijo zaradi spola.
85.
Zaradi teh zakonodajnih sprememb so bili Sodišču predloženi številni predlogi za sprejetje predhodne odločbe. V obsegu, ki je tu pomemben, so se zadeve nanašale na ženske tožeče stranke, ki jim na podlagi diskriminatornih nacionalnih pravil niso bili priznani prejemki socialne varnosti na podlagi odločbe, sprejete pred iztekom roka za prenos direktive. Te prejemke so dejansko skušale pridobiti po roku za prenos na podlagi novih nediskriminatornih pravil.
86.
Sodbe Sodišča so vedno znova potrdile, da je treba učinke diskriminacije odpraviti po izteku roka za prenos direktive. Vendar se ob podrobnejši preučitvi te zadeve ponovno močno razlikujejo od obravnavane.
87.
Na primer v zadevi Borrie Clarke (
41
) je nacionalna zakonodaja ženskam, ki so zaprosile za invalidsko pokojnino, nalagala dodatni pogoj, ki ni veljal za moške (nezmožnost opravljanja gospodinjskega dela). Tožeča stranka ni izpolnjevala tega dodatnega pogoja, njena zahteva za pokojnino pa je bila zavrnjena leta 1983. Zaradi uskladitve z direktivo se je nacionalna zakonodaja naknadno spremenila. Invalidska pokojnina je bila nadomeščena z nadomestilom za invalidnost in določeni so bili novi pogoji, ki so bili enaki za oba spola. Vendar so med prehodnim obdobjem osebe, ki jim je bila priznana invalidska pokojnina pred novo zakonodajo, samodejno prejele nadomestilo za invalidnost, ne da bi morale izpolnjevati nove pogoje. Prehodne določbe so tako dejansko ponovno potrdile in vzdrževale diskriminacijo.
88.
Sodišče je odločilo, da „če je bil od [roka za prenos] moški, ki je v enakem položaju kot ženska, samodejno upravičen do novega nadomestila za hudo invalidnost v skladu s prej omenjenimi prehodnimi določbami, ne da bi moral ponovno dokazovati svoje pravice, je bila tudi ženska upravičena do tega dodatka, ne da bi morala izpolniti dodatni pogoj, ki je veljal pred tem rokom izključno za poročene ženske“. (
42
)
89.
Menim, da je položaj v zadevi Borrie Clarke podoben drugim zadevam glede pokojnine, ki sem jih že obravnaval zgoraj v oddelku (a). Prehodne določbe so dejansko pomenile novo uporabo (ali vsaj obnovitev pretekle odločitve v skladu z novo zakonodajo) diskriminatornih pravil v prihodnje. Posledično je to vrsto sodne prakse ponovno mogoče jasno razlikovati od obravnavanega primera.
90.
Enak položaj je mogoče najti v drugih sodbah, čeprav se nanašajo na druge vrste prejemkov. (
43
)
3. Trajajoča razmerja
91.
Komisija se je v pisnem stališču sklicevala tudi na zadevo Österreichischer Gewerkschaftsbund (
44
) in potegnila vzporednico s trajajočo diskriminacijo v zvezi s plačili mesečnih plač. To se sklada z argumenti vlagatelja revizije, v katerih je večkrat omenjena trajajoča diskriminacija v obliki znižane pokojnine, ki se običajno izplačuje.
92.
Kolikor je mogoče za sklicevanje na to vrsto sodne prakse šteti, da podpira argument, ki se razlikuje od tega, ki sem ga preučeval v prejšnjem oddelku, ne vidim, kako bi lahko bila v pomoč trditvam vlagatelja revizije. Menim, da je ta sodna praksa spet enostavno drugačna.
93.
V zadevi Österreichischer Gewerkschaftsbund (
45
) je avstrijska zakonodaja pri izračunu plačila učiteljev, zaposlenih po pogodbi, v celoti upoštevala prejšnje izkušnje s poučevanjem, pridobljene v Avstriji. Izkušnje s poučevanjem v drugih državah članicah so se upoštevale le v omejenem obsegu. Sodišče je odločilo, da je taka omejitev v nasprotju s prostim pretokom delavcev. Prav tako je odločilo, da je treba za to, da se odpravi diskriminacija, upoštevati izkušnje s poučevanjem v drugih državah članicah v celoti, čeprav so bile pridobljene pred pristopom Avstrije.
94.
Sodba Österreichischer Gewerkschaftsbund je namreč ena od številnih sodb, v katerih je Sodišče v bistvu odločilo, da je treba v delovnih razmerjih dejstva, ki so obstajala pred začetkom veljavnosti novih pravil, upoštevati pri določanju plač zaposlenih, če so pomembna za ta izračun v skladu z novo pravno ureditvijo. (
46
) Tako je na primer Sodišče v vrsti zadev, začenši z zadevo Hütter, presodilo, da so avstrijska pravila, ki upoštevajo strokovne izkušnje, pridobljene pred 18. letom, pri določanju plačilnih razredov uradnikov, v nasprotju s prepovedjo diskriminacije zaradi starosti na podlagi Direktive 2000/78. (
47
) Plačilne razrede je bilo treba prilagoditi, da se je odpravila diskriminacija, tudi če so bile upoštevne izkušnje pridobljene pred iztekom roka za prenos te direktive.
95.
Menim, da takih zadev, ki se nanašajo na prilagoditve plač zaradi odprave diskriminacije, in zadev, kakršna je obravnavana, ni mogoče neposredno primerjati iz enega preprostega razloga: delovno razmerje v zadevah, kakršna je Österreichischer Gewerkschaftsbund, je še trajalo in je šlo za trenutne vzajemne pravice in obveznosti. Delavec ima naziv ali čin ter določeno število let upoštevnih izkušenj. Vsak mesec se to uporabi kot podlaga za izračun njegove plače. Tako pride vsak mesec do „obnovitve“, ponovne uporabe obstoječe zakonodaje za ustrezne izračune plač, zaradi česar so potrebne sprotne prilagoditve glede na novo zakonodajo in spremembe osebnega položaja. (
48
) To je vsekakor v določenem pogledu podobno scenariju v zadevi Römer, v kateri so konkretne zakonodajne določbe v zvezi s spremembo osebnega položaja tožeče stranke omogočile podobno „obnovitev“. (
49
)
96.
V zadevah, kakršna je obravnavana, pa je delovno razmerje prenehalo, (
50
) vse pokojninske pravice so bile pridobljene že precej prej, disciplinska odločba o 25‑odstotnem znižanju pa je bila sprejeta leta 1975 na podlagi preteklih dogodkov in je postala pravnomočna. Praktični učinki te odločbe se še vedno občutijo, kar se lahko zgodi v primeru vsakega preteklega dogodka, vendar ni več trajajočega pravnega razmerja, ki bi zahtevalo ponovno presojo v skladu z novo zakonodajo. Ni nobenih preteklih dejanj, ki bi bila še naprej pomembna. V tem smislu so bili pravni učinki preteklih dejstev dejansko izčrpani.
4. Ponovna obravnava preteklih odločb
97.
Nazadnje je treba zaradi celovitosti pregleda dodati, da v skladu s pravom Unije in poleg pravil v zvezi s časovno veljavnostjo novih pravil za pretekla dejanja in/ali trajajoča pravna razmerja obstaja omejena dolžnost ponovne obravnave preteklih odločb, če so nezdružljive s pravom Unije.
98.
Sodna praksa Sodišča poudarja pomen načela res judicata zaradi stabilnosti prava in pravnih razmerij ter učinkovitega izvajanja sodne oblasti. Odločb, ki so postale pravnomočne po tem, ko so bila izčrpana vsa razpoložljiva pravna sredstva, ali po tem, ko so se iztekli roki zanje, ni več mogoče izpodbijati. (
51
) Tako je tudi, če bi nacionalno sodišče s tem lahko odpravilo kršitev prava Unije, ki jo povzroči zadevna odločba. (
52
)
99.
Res je, da so pravnomočne odločbe lahko predmet obnove, vendar samo, če gre za resnično izjemne okoliščine. Te okoliščine vključujejo dejstvo, da se je pravo Unije napačno razlagalo, ne da bi bilo Sodišču postavljeno vprašanje za predhodno odločanje, in se je zadevna stranka obrnila na upravni organ takoj, ko se je seznanila s to odločitvijo Sodišča. (
53
)
100.
Vendar če se vprašanje, kje natančno naj bi bil prag „izjemnosti“, pusti ob strani, je bil skupni imenovalec teh nekaj zadev, v katerih je bila naložena taka obveznost, seveda, da je nezdružljivost že obstajala, ko je bila odločitev sprejeta na nacionalni ravni. Tako je že prvotna odločitev kršila pravo Unije.
101.
Nasprotno pa v obravnavani zadevi Avstrija ni bila država članica in Direktiva 2000/78 še ni bila sprejeta, ko sta bili upoštevni odločbi sprejeti (tako disciplinska odločba kot tudi odločba o priznanju pokojnine vlagatelju revizije). Poleg tega je bila po navedbah avstrijske vlade, ki jim vlagatelj revizije ne nasprotuje, disciplinska odločba, ko je bila leta 1974 sprejeta, v skladu z nacionalno zakonodajo.
102.
Torej ni nobenih izjemnih okoliščin, ki bi utemeljile obnovo postopka v zvezi s pravnomočnimi upravnimi odločbami v tej zadevi, niti ničesar drugega, kar bi utemeljilo splošnejše in daljnosežnejše pravilo o časovni veljavnosti prava Unije, s katerim bi se skušalo doseči enak rezultat.
5. Uporaba v obravnavani zadevi
103.
Glavne ugotovitve, ki jih je mogoče izpeljati iz različnih zgoraj opisanih področij sodne prakse, so naslednje.
104.
Prvič, sodna praksa Sodišča o časovnih učinkih nove zakonodaje in pokojninskih pravic se precej osredotoča na položaje, v katerih se je o pravici do pokojnine odločalo po tem, ko je nov zakon začel veljati.
105.
Drugič, sodne prakse o trajajočih (delovnih) razmerjih ter prilagoditvi plačnih razredov in mesečnih plač ni mogoče prenesti na izplačevanje pokojnin, ki so bile izračunane in že izplačane (precej) pred uveljavitvijo nove zakonodaje.
106.
Tretjič, v sodni praksi Sodišča ni nobene trdne osnove za daljnosežni predlog, da je treba ponovno preučiti trajajoče učinke na izplačila pokojnine, ki jih imajo upravne odločbe, ki so postale pravnomočne pred uveljavitvijo nove zakonodaje, glede na to, kako bi bila uporabljena nova zakonodaja. Poleg tega je tak predlog v nasprotju z ustaljeno sodno prakso Sodišča v zvezi z res judicata.
107.
Obravnavano zadevo sem že skušal razlikovati in v vsakem od upoštevnih oddelkov zgoraj pojasniti, zakaj ne spada v nobeno od teh kategorij. Skratka, menim, da sta v obravnavani zadevi prisilna upokojitev in določitev znižane pokojnine že postali „dokončna položaja“ v smislu sodne prakse, navedene zgoraj v točki 46, pred koncem prehodnega obdobja Direktive 2000/78. Izplačevanja pokojnine vlagatelju revizije, ki še traja, ni mogoče šteti za „prihodnje učinke“ položaja, ki je nastal pred to direktivo, v smislu sodne prakse Sodišča, tako da bi bilo treba te učinke preprečiti ali spremeniti.
108.
Disciplinska odločba se je že neuspešno izpodbijala v 70. letih prejšnjega stoletja. Pravno vprašanje statusa vlagatelja revizije kot upokojenega policista in znižanje njegove pokojnine je bilo do takrat razrešeno. Vlagatelj revizije je prejemal svojo pokojnino od leta 1976. Ni nobene nove odločbe, ki bi bila sprejeta ali ki bi morala biti sprejeta po izteku roka za prenos Direktive 2000/78.
109.
Poleg tega so vsa upoštevna dejstva v obravnavanem primeru, ki so bila podlaga za disciplinsko odločbo, nastala v 70. letih prejšnjega stoletja. Drugače kot v zadevi Römer ni nobenih sedanjih dejstev, ki se nanašajo na trajajoč osebni položaj vlagatelja revizije, ki bi bili predmet ponovne presoje v skladu z Direktivo 2000/78.
110.
Menim, da zadevi, kot sta Brock in P, ne moreta biti podlaga za splošno trditev, da obstaja pravica do ponovne preučitve izplačil pokojnine v obliki retroaktivne uporabe novih pravil za prej obstoječo odločbo, ki vpliva na pravico do teh izplačil in njihovo višino. Prav tako se zadevi Brock in P po mojem mnenju precej razlikujeta od obravnavane zadeve. V obeh navedenih zadevah je bila prej obstoječa upravna odločba sprejeta na podlagi številnih precej posebnih in objektivnih pogojev v zvezi s pravico do pokojnine in njeno višino. Z naknadno spremembo zakonodaje so se ti pogoji spremenili. V obravnavani zadevi je to drugače, saj se v bistvu predlagata ponoven disciplinski postopek izpred 40 let glede na nova pravila o diskriminaciji in kvalitativna presoja tega, ali in kako bi se ta odločba spremenila.
111.
V svojem stališču je vlagatelj revizije vztrajal pri „trajajoči“ naravi diskriminacije v obliki znižanih mesečnih izplačil. Vendar je iz razprave o zadevah v zvezi s dejanskimi trajajočimi pravnimi razmerji in potrebo, da se postopoma prilagodijo glede na nova pravila, kot sta zadevi Österreichischer Gewerkschaftsbund ali Römer, razvidno, da samo prejemanje mesečnega plačila na podlagi pravnomočnih odločb iz leta 1975 in 1976 ne zahteva ponovne presoje upoštevnih dejstev.
112.
V obravnavani zadevi se namreč zahteva ponovna presoja pravnomočne, temeljne disciplinske odločbe, na podlagi novih standardov prepovedi diskriminacije, da bi se ugotovili posredni učinki na mesečna izplačila pokojnine. Prava narava zahteve se morda še najbolje odraža v nemškem besedilu zadnjega stavka prvega vprašanja za predhodno odločanje, ki ga je predložilo predložitveno sodišče, ki se sklicuje na sprejetje nove vrste „gedachte“ odločbe, ki bi, če bi bila sprejeta v času veljavnosti Direktive 2000/78, kršila navedeno direktivo. Besedo „gedachte“ je pravzaprav mogoče prevesti kot „hipotetična“, vendar je njen pravi pomen v teh okoliščinah bolj (popolnoma) „namišljena“.
113.
Menim, da v zadevi, kakršna je obravnavana, pravo Unije očitno ne zagotavlja posameznikom pravice, da zahtevajo ponovno preučitev upravne odločbe, ki je bila sprejeta v zvezi z njimi za časa življenja in ki ima ali bi lahko imela negativni učinek na njihovo pokojnino (ali druge prejemke), glede na kakršno koli novo zakonodajo. Za tako daljnosežno trditev enostavno ni nobene podlage v pravu Unije.
114.
Nazadnje, zaradi celostne obravnave argumentov vlagatelja revizije je treba omeniti veliko globlji moralni argument, ki je razviden iz stališč vlagatelja revizije in ki se deloma prepleta s „tehničnim“ argumentom v zvezi s časovno veljavnostjo novih pravil, deloma pa je od njega tudi neodvisen. Če se ta moralni argument obravnava ločeno, kot je vlagatelj revizije pravzaprav predlagal na obravnavi, potem postane v veliki meri neodvisen od ponovne obravnave disciplinske odločbe iz leta 1975. Avstriji se potemtakem ne bi očitalo tega, da ne obravnava ponovno preteklosti, temveč to, da ni aktivno in za naprej predvidela odškodnine za pretekle kršitve po letu 2003, ko je Direktiva 2000/78 že veljala in je ESČP izreklo sodbe proti Avstriji. (
54
)
115.
V zvezi s tem bi zgolj ponovno navedel, da ne vidim nobene take obveznosti, ki bi izhajala iz prava Unije. Člen 17 Direktive 2000/78, ki zahteva, da države članice določijo učinkovite, sorazmerne in odvračilne sankcije, je seveda vezan na časovno veljavnost te direktive.
116.
Poleg tega se upravne odločbe sprejemajo v okoliščinah, ki so specifične za tisti čas. Kazenski, disciplinski in moralni okviri v Avstriji in drugod po Evropi so se od leta 1975 precej spremenili. Tako se zdaj na primer v Avstriji disciplinske sankcije naložijo policistom, katerih dejanja slabijo javno zaupanje v policijo. Kazenske obsodbe pa bodo pripeljale do samodejne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, kolikor razumem, brez kakršne koli pokojnine. Starostna meja za privolitev v spolni odnos je v Avstriji zdaj 14 let za homoseksualne in heteroseksualne osebe. Vendar so tudi izrecne izjeme za otroke, mlajše od 16 let, za katere se šteje, da niso dovolj zreli.
117.
Če povzamem, morala je elastična. Poleg tega so moralni argumenti pogosto dvorezni meč. V zadevah, ki imajo zapleteno dejansko stanje in v katerih je treba sprejeti več moralnih sodb, kakršna je ta zadeva, so moralni argumenti lahko dvorezni. Razen skrajnih primerov očitnega neupoštevanja temeljnih vrednot človeštva, za katere bi se lahko reklo, da sprožijo moralno dolžnost odprave preteklih krivic ne glede na časovni vidik, (
55
) je treba družbam in njihovim zakonom potemtakem dovoliti, da se postopoma razvijajo, preteklost pa naj ostane preteklost.
6. Predlog glede prvega vprašanja
118.
Glede na zgoraj navedeno predlagam, naj se na prvo vprašanje predložitvenega sodišča odgovori:
Člen 2 Direktive Sveta 2000/78 ne nasprotuje ohranitvi pravnih učinkov upravne odločbe s področja disciplinskega prava v javni upravi (disciplinska odločba), ki je na podlagi nacionalnega prava postala pravnomočna in s katero je bila odrejena prisilna upokojitev javnega uslužbenca z znižanjem pokojnine, če
–
ob izdaji navedene upravne odločbe določbe prava Unije, zlasti Direktive, sicer še niso veljale, vendar pa
–
bi bila izdaja (hipotetične) enake odločbe med veljavnostjo Direktive v nasprotju s to direktivo.
B.
Drugo in tretje vprašanje
119.
Glede na odgovor na prvo vprašanje predložitvenega sodišča ni treba odgovoriti na drugo in tretje vprašanje. Če pa bi Sodišče prišlo do drugačne ugotovitve, bom spodaj na kratko obravnaval ti vprašanji.
120.
Če bi Sodišče odločilo, da učinkov diskriminatorne disciplinske odločbe ni mogoče ohraniti, je potem vprašanje, kaj natančno pomeni, da se „ti učinki ne ohranijo“ v zadevi, kakršna je obravnavana.
121.
Razen če bi odgovor na to vprašanje obravnavali ločeno od odločb, sprejetih v 70. letih prejšnjega stoletja, in bi določal, kakor se je ravnokar razpravljalo v zvezi z aktivno, prihodnjo dolžnostjo plačila odškodnine (verjetno v obliki pavšalnih plačil), bi moralo nacionalno sodišče upoštevati vsebino disciplinske odločbe, da bi ugotovilo, ali je bila sprejeta tako, da bi bila v skladu z Direktivo 2000/78, in datum, od katerega bi ta nova namišljena odločba veljala. V nadaljevanju bom to poimenoval „kaj če?“ pristop.
122.
Menim, da je rekonstrukcija 40 let stare odločbe in njenih učinkov zelo problematična. Vendar predložitveno sodišče v drugem in tretjem vprašanju precej konkretno navaja določene „zaplete“ v taki pravni fikciji. Zato bo Sodišče, razen če preprosto navede, da „učinkov ni mogoče ohraniti“, in prepusti nacionalnemu sodišču, da odloči, kako bo opredelilo in „nevtraliziralo“ te učinke, neizogibno postalo njen soavtor. Spodaj je nekaj premislekov glede tega, kako bi se zgodba lahko odvijala.
1. Drugo vprašanje
123.
Zaradi disciplinske odločbe se je vlagatelj revizije predčasno upokojil, njegova pokojnina pa je bila znižana za 25 %. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem sprašuje, ali je za odpravo diskriminacije, ki jo povzroča upravna odločba, dovolj razveljaviti 25‑odstotno znižanje pokojnine, ali pa bi bilo treba pokojnino izračunati, kot če bi vlagatelj revizije delal od njegove prisilne upokojitve. Ali je dovolj nevtralizirati prihodnje učinke 25‑odstotnega znižanja, ali pa je prav tako treba nevtralizirati prihodnje učinke predčasne prisilne upokojitve?
124.
Vlagatelj revizije v pisnem stališču trdi, da bi bilo treba 25‑odstotno znižanje v celoti razveljaviti, njegovo pokojnino pa izračunati, kot če bi v vmesnem času delal pri policiji. Z drugimi besedami, ustvariti bi bilo treba položaj, ki bi obstajal, če disciplinska odločba sploh ne bi bila sprejeta (ali če ne bi bila naložena nobena sankcija).
125.
Komisija zagovarja pristop „kaj če?“ samo v zvezi s 25‑odstotnim znižanjem in priznava, da bi tudi brez kakršnega koli homofobičnega predsodka lahko prišlo do znižanja pokojnine vlagatelja revizije zaradi sankcioniranja njegovega vedenja. Nasprotno pa Komisija meni, da pristop „kaj če?“ ni primeren za samo upokojitev. Znižanje pokojnine zaradi predčasne upokojitve dejansko ni „prihodnji učinek“ položaja, ki je nastal v preteklosti in za katerega je treba uporabiti nova pravila. Pravni učinki upokojitve so bili po mnenju Komisije izčrpani, ko je prenehalo delovno razmerje. Iz tega razloga se smejo učinki, ki se kažejo v tem, da se pokojnina ne zviša, kar je posledica predčasne upokojitve, ohraniti.
126.
Moje ugotovitve so naslednje.
127.
Če bi bila disciplinska odločba leta 1975 sprejeta tako, da bi bila združljiva s prepovedjo diskriminacije zaradi spolne usmerjenosti, ki je bila uvedena leta 2000, ni jasno, ali bi se bil vlagatelj revizije sploh prisiljen upokojiti. In „neprimerljivo milejšo“ (
56
) naravo sankcije, na katero se sklicuje predložitveno sodišče, bi bilo dejansko mogoče razumeti tudi tako, da vlagatelj revizije ne bi bil prisiljen v upokojitev.
128.
Če je tako, potem v skladu z odgovorom na prvo vprašanje ne bi bilo mogoče ohraniti „prihodnjih učinkov predčasne prisilne upokojitve“. Ti učinki gotovo vključujejo dejstvo, da vlagatelj revizije ni več delal za policijo, ni več pridobival pokojninskih pravic in se pri izračunu njegove pokojnine niso upoštevala tista „izgubljena leta“. Učinki te sankcije v tem smislu dejansko še vedno „trajajo“. Nevtraliziranje prihodnjih učinkov predčasne prisilne upokojitve bi torej moralo (nekako) upoštevati ta izgubljena leta.
129.
Komisija se s to ugotovitvijo ne strinja. Meni, da se lahko ohranijo učinki, ki pripeljejo do tega, da se pokojnina, ki je bila posledica predčasne upokojitve, ne poveča.
130.
Priznam, da se razlogovanje Komisije v zvezi s tem ne ujema z njenim stališčem, da 25‑odstotno znižanje, naloženo z disciplinsko odločbo, pomeni„prihodnje učinke“ v zgoraj omenjenem smislu. Obe sankciji – prisilna upokojitev in 25‑odstotno znižanje – sta bili naloženi na podlagi istega niza dejstev in z isto disciplinsko odločbo. V obeh primerih gre za načelno vprašanje, kakšni bi bili učinki disciplinske odločbe, če bi bila sprejeta na način, ki bi bil skladen z Direktivo 2000/78.
131.
Če bi se sprejelo razlikovanje različnih učinkov, ki ga zagovarja Komisija, bi to namreč pomenilo, da bi bilo vlagatelju revizije dejansko mogoče odpovedati pogodbo o zaposlitvi in ne bi mogel uporabiti nobene potencialne pritožbe. Drugače kot upokojitev bi s takojšnjo odpovedjo pogodbe o zaposlitvi načeloma prenehalo pravno razmerje brez trajajočih učinkov v obliki izplačil pokojnine.
132.
Glede na zgoraj navedeno, če bi Sodišče ugotovilo, da učinkov diskriminatorne disciplinske odločbe ni mogoče ohraniti in bi sprejelo pristop „kaj če?“, bi ta pristop morda moral upoštevati alternativno zgodovino, v kateri se vlagatelj revizije ne upokoji in zgodbo, v kateri se 25‑odstotno znižanje pokojnine vlagatelja revizije ne uporabi (v celoti).
133.
Naj pripomnim, da bi taka ugotovitev očitno povzročila vrsto dodatnih težkih vprašanj. Ali bi bilo zato, da bi se nevtralizirali „prihodnji učinki“ prisilne upokojitve leta 1976, treba domnevati, da je vlagatelj revizije delal v celotnem obdobju od leta 1976 ali pa v celotnem obdobju od izteka roka za prenos Direktive 2000/78? Ali bi bilo treba ustrezno povišanje pokojnine pobotati s pokojninskimi prejemki iz drugih virov, kjer je vlagatelj revizije v tistih letih delal? (
57
) Ali bi bilo treba vsako ustrezno povišanje pokojnine pobotati s pokojninskimi prejemki iz policijske službe, ki jih je vlagatelj revizije že prejel od datuma prisilne upokojitve (ki jih očitno ne bi prejel, če bi še naprej delal)? (
58
)
134.
Končno, drugo vprašanje predložitvenega sodišča, v zvezi s konkretnim 25‑odstotnim znižanjem, implicitno temelji na domnevi, da je to znižanje v celoti posledica diskriminatornosti odločbe.
135.
Vendar bi potem „kaj če?“ moralo v resnici pomeniti „kaj če?“. Tako je treba predvideti možnost, da bi bil vlagatelj revizije, tudi če ne bi bilo kazenske obsodbe, sankcioniran v okviru disciplinskega postopka na podlagi istega niza dejstev, (
59
) njegova pokojnina pa bi bila še vedno znižana, vendar za manj kot 25 %. To je dejansko pristop, ki ga je ubrala Komisija v svojih pisnih predlogih. Če ne bi bilo diskriminacije in bi se vlagatelju revizije še vedno znižala pokojnina, vendar na primer za 5 % ali 10 %, bi tako morali učinki tega 5‑odstotnega ali 10‑odstotnega znižanja ostati.
136.
Če bi bil pristop „kaj če?“ sprejet v zvezi s 25‑odstotnim znižanjem, se torej strinjam s Komisijo, da je treba fikcijo pripeljati do logičnega konca. Če ponovim, na kakšen način konkretno bi bila disciplinska določba drugačna, če bi bila sprejeta nediskriminatorno, bi bilo (resnično precej težko) vprašanje, s katerim bi se moralo ukvarjati nacionalno sodišče.
2. Tretje vprašanje
137.
Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem sprašuje, ali je odgovor na drugo vprašanje odvisen od tega, ali je oseba pred dopolnitvijo upokojitvene starosti aktivno iskala zaposlitev v zvezni javni upravi.
138.
Moram priznati, da me bega upoštevnost takega vprašanja glede na dejstva v postopku v glavni stvari. Vendar ker se že ukvarjamo s scenariji „kaj če?“, je precej težko navesti, da je tako vprašanje hipotetično.
139.
Iz dejstev v zadevi ni razvidno, ali je vlagatelj revizije dejansko kadar koli iskal (ponovno) zaposlitev v zvezni javni upravi ali ne. Verjetno je smiselno domnevati, da bi se oseba verjetno zaman poskušala ponovno pridružiti tej službi (če bi bilo sploh zakonsko mogoče), če je bila odpuščena iz te službe v okoliščinah, kakršne so te v postopku v glavni stvari. Če je res tako in se vlagatelj revizije pozneje ne bi skušal ponovno zaposliti v zvezni javni upravi, kakšne sklepe je mogoče izpeljati iz tega dejstva? Ali bi se vlagatelju revizije lahko očitalo, da tega ni storil? Ali bi bil lahko zato postavljen v slabši položaj?
140.
Vendar, če to kaj šteje, kot sem omenil v točki 133 zgoraj, če bi bilo treba obseg učinkov predčasne prisilne upokojitve nevtralizirati, to sproži vrsto vprašanj o tem, kaj narediti z vmesnim obdobjem. Pri ustvarjanju alternativne zgodbe bi bilo treba po mojem mnenju nacionalnemu sodišču prepustiti, da določi, katere konkretne podrobnosti bo upoštevalo, da bo našlo ravnotežje med popolnim neupoštevanjem teh vmesnih let na eni strani in njihovim popolnim upoštevanjem na drugi, kot če bi vlagatelj revizije takrat delal v javnem sektorju.
C.
Četrto in peto vprašanje
141.
Glede na odgovor na prvo vprašanje predložitvenega sodišča prav tako ni treba odgovoriti niti na četrto in peto vprašanje. Če pa bi Sodišče prišlo do drugačne ugotovitve, dodajam nekaj predlogov.
142.
Predložitveno sodišče s četrtim in petim vprašanjem sprašuje, od katerega trenutka bi morala učinkovati morebitna (delna) razveljavitev 25‑odstotnega znižanja. Ti vprašanji sta omejeni na trenutek, ko je treba učinke 25‑odstotnega znižanja nevtralizirati. Ne pokrivata učinkov predčasne prisilne upokojitve. Vendar, kot sem navedel v točki 133 zgoraj, menim, da zaradi različnega pristopa do prihodnjih učinkov 25‑odstotnega znižanja in prihodnjih učinkov prisilne upokojitve nastanejo težave zaradi nedoslednosti.
143.
Menim, da odgovor na to vprašanje izhaja iz sodne prakse, ki sem jo povzel zgoraj v točki 44 in naslednjih. Pričakuje se, da bi za uporabo Direktive 2000/78 še vedno – ne glede na potencialno daljnosežni pristop k odpravi prihodnjih učinkov, ki se obravnava zgoraj – veljalo načelo prepovedi retroaktivnosti. Zato ga je ne glede na odgovor na prvo vprašanje predložitvenega sodišča mogoče v vsakem primeru uporabiti kot podlago za trditev, da je treba učinke 25‑odstotnega znižanja nevtralizirati od izteka roka za prenos direktive in nič prej.
D.
Diskriminacija zaradi spola
1. Domet vprašanj predložitvenega sodišča
144.
Končno, vlagatelj revizije v svojem pisnem stališču trdi, da je sankcija, naložena z disciplinsko odločbo, prav tako povzročila diskriminacijo zaradi spola, kar je v nasprotju s členom 157 PDEU (prej člen 119 EGS in nato člen 141 ES). Po mnenju vlagatelja revizije je to določbo, ki je prvič začela veljati leta 1979, mogoče uporabiti, da se preprečijo prihodnji učinki disciplinske odločbe na način, ki je podoben tistemu, predvidenemu v prvem vprašanju predložitvenega osišča v zvezi z Direktivo 2000/78. Vendar bi to storil od precej zgodnejšega datuma.
145.
V zvezi s tem bi navedel te preudarke.
146.
Nacionalno sodišče ne omenja člena 157 PDEU (niti njegovih predhodnikov). Pravzaprav je vlagatelj revizije edina stranka, ki izpostavlja to vprašanje v pisnem stališču. Mogoče bi bilo trditi, da bi se obravnava morebitne uporabe člena 157 PDEU lahko izkazala kot uporabna za nacionalno sodišče. Vendar menim, da je Sodišče ne bi smelo obravnavati predvsem iz naslednjih razlogov.
147.
Prvič, ta določba ni omenjena niti v vprašanjih predložitvenega sodišča niti bolj na splošno v predložitveni odločbi. Če bi nacionalno sodišče menilo, da je pomembna, bi jo po mojem mnenju vsaj omenilo. Lahko je več razlogov za tako opustitev in ne bi bilo prav, če bi se domnevalo, da gre za „spregled“, ker ni omenjena. Tu ne gre za vprašanje, ali bi Sodišče moralo izpostaviti podrobnosti in upoštevnost nepomembnega dela tehnične zakonodaje, ki bi se lahko spregledal. Člen 157 PDEU je pomembna določba Pogodbe. Nasprotno, ker so argumenti v zvezi s členom 157 PDEU dejansko osrednji del pisnega stališča vlagatelja revizije, je enako verjetno, da je vlagatelj revizije nacionalnemu sodišču predlagal, da bi bilo treba v zvezi s to določbo Sodišču predložiti vprašanje, vendar je bil ta predlog zavrnjen.
148.
Drugič, člen 94 Poslovnika Sodišča zahteva, da predlog za sprejetje predhodne odločbe vsebuje med drugim upoštevna dejstva in nacionalno zakonodajo ter razloge, zaradi katerih nacionalno sodišče Sodišču postavlja točno ta konkretna vprašanja. V obravnavani zadevi je nacionalno sodišče pripravilo predložitveno odločbo, ne da bi sploh omenilo člen 157 PDEU (ali njegove predhodnike), prav tako pa ni navedlo niti dejstev ali nacionalne zakonodaje, ki bi bila potencialno upoštevna za to določbo. V takih okoliščinah bi bilo po mojem mnenju neskladno s sodno prakso (
60
) v zvezi s členom 94 Poslovnika sodišča, če se te opustitve ne bi upoštevale in bi se na predlog ene od strank proaktivno ponudila usmeritev v zvezi z vprašanjem, ki ni bilo postavljeno.
149.
Vendar če bi se Sodišče odločilo, da obravnava argumente vlagatelja revizije v zvezi s členom 157 PDEU, bom v naslednjem oddelku podal nekaj kratkih pripomb.
2. Člen 157 PDEU
150.
V predlaganem odgovoru na prvo vprašanje sem pojasnil, zakaj Direktiva 2000/78 ne nasprotuje ohranitvi učinkov disciplinske odločbe. Direktiva za to odločbo ne velja ratione temporis. Te direktive ni mogoče uporabiti za obnovo postopka v zvezi s to odločbo, da bi se nevtralizirali nekateri njeni učinki. Ti argumenti veljajo mutatis mutandis za člen 157 PDEU.
151.
Če Sodišče pride do drugačne ugotovitve, bi moralo nacionalno sodišče določiti potencialni obstoj take diskriminacije. Razumem pa, da je osnovni argument, da so bili homoseksualci obravnavani manj ugodno kot homoseksualke. (
61
) Vlagatelj revizije je navedel, da policistka, ki bi se zapletla v istospolne odnose z mladoletno osebo, starejšo od 14 let, ne bi bila disciplinsko sankcionirana (oziroma bi bila sankcija vsekakor milejša), drugače kot homoseksualni policist, ki bi se zapletel v primerljive odnose.
152.
Če bi bila taka trditev dejansko pravilna (glede na disciplinsko prakso v avstrijski policijski službi v 70. letih prejšnjega stoletja), kar bi moralo preveriti nacionalno sodišče, člen 157 PDEU prepoveduje diskriminacijo glede na spol v zvezi s „plačilom“. V skladu z ustaljeno sodno prakso „plačilo“ v tem smislu ne vključuje plačil iz obveznega pokojninskega zavarovanja, ki se uvrščajo bolj med prejemke socialne varnosti. (
62
) Avstrijska vlada je na obravnavi navedla, da je pokojninsko zavarovanje v tem primeru obvezno. Če je to dejansko res (v smislu, ki se pripisuje sodni praksi Sodišča (
63
)), bi moralo ponovno preveriti nacionalno sodišče. Vendar na podlagi izjave avstrijske vlade glede tega vprašanja, tovrstna plačila načeloma ne bi spadala na področje uporabe člena 157 PDEU, zaradi česar te določbe ne bi bilo mogoče uporabiti v obravnavani zadevi.
153.
Če pa ne bi bilo tako, bi bilo treba preučiti časovno veljavnost člena 157 PDEU (in njegovih predhodnikov). V zvezi s tem napotujem na ugotovitve v okviru četrtega in petega vprašanja, ki veljajo mutatis mutandis. V skladu s sodbama Barber (
64
) in Ten Oever (
65
) se je poleg tega „mogoče zanesti na neposredni učinek člena 119 Pogodbe EGS za uveljavljanje enakega obravnavanja na področju poklicnih pokojnin samo v zvezi s prejemki, ki se plačajo v zvezi z obdobji zaposlitve po 17. maju 1990 [datum sodbe Barber], razen pri delavcih ali tistih, ki omenjene dodatke zahtevajo in so pred tem datumom vložili tožbo ali sprožili enakovreden postopek po veljavnem nacionalnem pravu“. (
66
)
154.
Vendar iz dejstev, opisanih v predlogu za sprejetje predhodne odločbe predložitvenega sodišča, izhaja, da nobeno od upoštevnih obdobij zaposlitve ni po 17. maju 1990.
V. Predlog
155.
Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Verwaltungsgerichtshof (višje upravno sodišče, Avstrija), odgovori:
Člen 2 Direktive Sveta 2000/78/ES z dne 27. novembra 2000 o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu ne nasprotuje ohranitvi pravnih učinkov upravne odločbe s področja disciplinskega prava v javni upravi (disciplinska odločba), ki je na podlagi nacionalnega prava postala pravnomočna in s katero je bila odrejena upokojitev javnega uslužbenca z znižanjem pokojnine, če
–
ob izdaji navedene upravne odločbe določbe prava Unije, zlasti Direktive 2000/78, sicer še niso veljale, vendar pa
–
bi bila izdaja (hipotetične) enake odločbe med veljavnostjo Direktive 2000/78 v nasprotju s to direktivo.
(
1
)	Jezik izvirnika: angleščina.
(
2
)	Direktiva Sveta z dne 27. novembra 2000 o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 4, str. 79).
(
3
)	Sodba Verfassungsgerichtshof (ustavno sodišče) z dne 21. junija 2002, G 6/02 ECLI:AT:VFGH:2002:G6.2002.
(
4
)	Sodba ESČP z dne 9. januarja 2003, L. in V. proti Avstriji (CE:ECHR:2003:0109JUD003939298); glej tudi sodbi z dne 9. januarja 2003, S. L. proti Avstriji (CE:ECHR:2003:0109JUD004533099); in z dne 21. oktobra 2004, Woditschka in Wilfling proti Avstriji (CE:ECHR:2004:1021JUD006975601).
(
5
)	Člen 24 DP, naveden v točki 16 teh sklepnih predlogov.
(
6
)	Dodala je še, da je v skladu s trenutno veljavnimi nacionalnimi predpisi samodejna posledica pravnomočne kazenske obsodbe, izrečene uradniku, prenehanje delovnega razmerja ex lege, ne da bi bilo v zvezi s tem treba sprejeti disciplinsko odločbo.
(
7
)	Kakor je bilo dejansko že nakazano v besedilu takrat veljavnega člena 87 DP (točka 16 zgoraj).
(
8
)	Glej na primer sodbi z dne 16. maja 1979, Tomadini (84/78, EU:C:1979:129, točka 21), in z dne 6. oktobra 2015, Komisija/Andersen (C‑303/13 P, EU:C:2015:647, točka 49).
(
9
)	Sodba z dne 6. oktobra 2015, Komisija/Andersen (C‑303/13 P, EU:C:2015:647, točka 50).
(
10
)	Sodba z dne 26. marca 2015, Komisija/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2015:203, točka 32).
(
11
)	Ki se načeloma niti ne razlikuje, razen po obsegu (celotni pravni red, če se dejansko „spremeni“).
(
12
)	Glej na primer sodbe z dne 14. junija 2007, Telefónica O2 Czech Republic (C‑64/06, EU:C:2007:348) (postopek pred organom je potekal v času pristopa, odločitev je bila sprejeta po pristopu); z dne 22. decembra 2010, Bezpečnostní softwarová asociace (C‑393/09, EU:C:2010:816, točke od 22 do 27) (zahteva za izdajo dovoljenja pred pristopom, nova odločitev sprejeta po pristopu); z dne 24. novembra 2011, Circul Globus Bucureşti (C‑283/10, EU:C:2011:772, točka 29) (licenčna pogodba pred pristopom, domnevna kršitev pravic intelektualne lastnine po pristopu); z dne 12. septembra 2013, Kuso (C‑614/11, EU:C:2013:544, točka 30) (pogodba o zaposlitvi pred pristopom, upokojitev po pristopu), in z dne 3. septembra 2014, X (C‑318/13, EU:C:2014:2133, točke od 21 do 24) (nesreča pri delu pred pristopom, s tem povezan pravni akt izpodbijan po pristopu).
(
13
)	Sodba z dne 10. januarja 2006, Ynos (C‑302/04, EU:C:2006:9).
(
14
)	Sodba z dne 15. decembra 2016, Nemec (C‑256/15, EU:C:2016:954).
(
15
)	Sodba z dne 29. aprila 1999 (C‑224/97, EU:C:1999:212).
(
16
)	Sodba z dne 29. aprila 1999, Ciola (C‑224/97, EU:C:1999:212, točki 3 in 4).
(
17
)	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca J. Mischoja v zadevi Ciola (C‑224/97, EU:C:1998:598, točka 5).
(
18
)	Sodba z dne 29. aprila 1999, Ciola (C‑224/97, EU:C:1999:212, točka 8); sklepni predlogi generalnega pravobranilca J. Mischoja v zadevi Ciola (C‑224/97, EU:C:1998:598, točka 6).
(
19
)	Sodba z dne 29. aprila 1999, Ciola (C‑224/97, EU:C:1999:212, točki 25 in 34), moj poudarek. Glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca J. Mischoja v zadevi Ciola (C‑224/97, EU:C:1998:598, točke od 40 do 43).
(
20
)	Sodbi z dne 1. aprila 2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179), in z dne 10. maja 2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286). Vendar člen 3(3) Direktive 2000/78 izključuje nekatere pokojninske načrte iz njenega področja uporabe.
(
21
)	Sodbi z dne 10. junija 2010, Bruno in drugi (C‑395/08 in C‑396/08, EU:C:2010:329), ter z dne 1. marca 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110).
(
22
)	Direktiva Sveta z dne 15. decembra 1997 o okvirnem sporazumu o delu s krajšim delovnim časom, sklenjenim med UNICE, CEEP in ETUC – Priloga: Okvirni sporazum o delu s krajšim delovnim časom (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 3, str. 267).
(
23
)	Sodbi z dne 10. junija 2010, Bruno in drugi (C‑395/08 in C‑396/08, EU:C:2010:329, točka 55), ter z dne 1. marca 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, točki 24 in 25).
(
24
)	V zadevi O‘Brien, leta 2005. V zadevi Bruno Sodišče tega ne potrdi izrecno, vendar dejstvo, da se nobena od tožečih strank ni upokojila, izhaja iz točke 12 sodbe. Generalna pravobranilka E. Sharpston je v svojih sklepnih predlogih v zadevi Bruno navedla, da „Direktiva 97/81 torej ureja izračun upoštevnih tednov za pravico do pokojnine iz postopka v glavni stvari, če se nobena tožeča stranka še ni dokončno upokojila pred začetkom veljavnosti Direktive. Nacionalno sodišče mora ugotoviti, ali je tako“. Sklepni predlogi generalne pravobranilke E. Sharpston v združenih zadevah Bruno in drugi (C‑395/08 in C‑396/08, EU:C:2010:28, točka 40). Moj poudarek.
(
25
)	Sodba z dne 17. maja 1990 (C‑262/88, EU:C:1990:209).
(
26
)	Sodba z dne 6. oktobra 1993 (C‑109/91, EU:C:1993:833).
(
27
)	V zadevi Ten Oever je domnevna pravica do vdovske pokojnine nastala po smrti zakonca leta 1988. D. H. Barber je bil odpuščen leta 1980.
(
28
)	Sodba z dne 1. aprila 2008 (C‑267/06, EU:C:2008:179).
(
29
)	Sodba z dne 6. oktobra 1993 (C‑109/91, EU:C:1993:833).
(
30
)	Sodba z dne 1. aprila 2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179, točka 21).
(
31
)	Sodbi z dne 7. februarja 2002, Kauer (C‑28/00, EU:C:2002:82), in z dne 18. aprila 2002, Duchon (C‑290/00, EU:C:2002:234).
(
32
)	Izrek te odločbe je naveden v točki 19 zgoraj.
(
33
)	Glej točki 21 in 22 zgoraj.
(
34
)	Sodba z dne 10. maja 2011 (C‑147/08, EU:C:2011:286).
(
35
)	Natančneje, davčni razred hipotetičnega neto prejemka, ki se uporabi za izračun pokojnine.
(
36
)	Sodba z dne 10. maja 2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, točka 19).
(
37
)	Sodba z dne 5. februarja 1981, P/Komisija (40/79, EU:C:1981:32).
(
38
)	V bistvu je bil pogoj, da bi morala umrla oseba edina nositi krivdo, umaknjen in nadomeščen z novim pogojem, da preživela oseba ni bila edina kriva.
(
39
)	Sodba z dne 14. aprila 1970 (68/69, EU:C:1970:24).
(
40
)	Direktiva Sveta z dne 19. decembra 1978 o postopnem izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zadevah socialne varnosti (79/7/EGS) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 1, str. 215).
(
41
)	Sodba z dne 24. junija 1987 (384/85, EU:C:1987:309).
(
42
)	Sodba z dne 24. junija 1987, Borrie Clarke (384/85, EU:C:1987:309, točka 12).
(
43
)	Glej na primer sodbo z dne 8. marca 1988, Dik in drugi (80/87, EU:C:1988:133).
(
44
)	Sodba z dne 30. novembra 2000 (C‑195/98, EU:C:2000:655).
(
45
)	Sodba z dne 30. novembra 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑195/98, EU:C:2000:655).
(
46
)	Glej na primer sodbe z dne 30. septembra 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513); z dne 26. oktobra 2006, Komisija/Italija (C‑371/04, EU:C:2006:668); in z dne 18. junija 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381).
(
47
)	Sodbe z dne 18. junija 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381); z dne 28. januarja 2015, Starjakob (C‑417/13, EU:C:2015:38), in z dne 14. marca 2018, Stollwitzer (C‑482/16, EU:C:2018:180).
(
48
)	Če se ponovno sledi splošnim pravilom, bo treba konkretno vsebino vzajemnih pravic in obveznosti v trajajočih pravnih razmerjih, kot so na primer pogodbe, sklenjene v skladu s prejšnjo pravno ureditvijo, spremeniti za naprej, da bo v skladu z novo zakonodajo – kot dodatni primer glej moje sklepne predloge v zadevi Nemec (C‑256/15, EU:C:2016:619, točka 41).
(
49
)	Zgoraj, točke od 67 do 74.
(
50
)	V predložitveni odločbi je pojasnjeno, da se je „aktivno delovno razmerje“ preoblikovalo v „neaktivno delovno razmerje“. Bistvo je v tem, da uslužbenec ne opravlja več funkcije.
(
51
)	Glej na primer sodbo z dne 11. novembra 2015, Klausner Holz Niedersachsen (C‑505/14, EU:C:2015:742, točka 38 in navedena sodna praksa).
(
52
)	Sodbi z dne 1. junija 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, točki 46 in 47), ter z dne 16. marca 2006, Kapferer (C‑234/04, EU:C:2006:178, točka 21).
(
53
)	Take izjemne okoliščine se obravnavajo v sodbah z dne 13. januarja 2004, Kühne & Heitz (C‑453/00, EU:C:2004:17, točka 28), in z dne 18. julija 2007, Lucchini (C‑119/05, EU:C:2007:434, točka 63).
(
54
)	Navedene v opombi 4 zgoraj.
(
55
)	Ko konfliktnost med pravičnostjo in pravno varnostjo doseže tako stopnjo neznosnosti, da se mora pravna varnost umakniti pravičnosti in je treba zadevni (nepravilni) zakon razglasiti za ex post neobstoječega – Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht. Süddeutsche Juristen-Zeitung, 1946, zvezek 1, številka 5, str. od 105 do 108.
(
56
)	Obravnavana v točki 41 zgoraj.
(
57
)	V pisnih stališčih in na obravnavi se je potrdilo, da je bil vlagatelj revizije po odhodu iz policijske službe zaposlen v zasebnem sektorju, za kar prejema pokojnino.
(
58
)	Kot je bilo potrjeno na obravnavi, je vlagatelj revizije prejemal pokojnino od policijske službe od prisilne upokojitve leta 1976.
(
59
)	Glej točko 42 zgoraj in stališča avstrijske vlade, da bi bil policist, ki napeljuje mladoletne osebe k spolnim dejanjem, kaznovan po disciplinskem postopku ne glede na spolno usmerjenost udeleženih.
(
60
)	Med najnovejšimi glej, na primer, sklepe z dne 31. maja 2018, Bán (C‑24/18, neobjavljen, EU:C:2018:376, točka 18 in naslednje); z dne 7. junija 2018, easyJet Airline (C‑241/18, neobjavljen, EU:C:2018:421, točka 12 in naslednje); ter z dne 7. junija 2018, Filippi in drugi (C‑589/16, EU:C:2018:417, točka 25 in naslednje).
(
61
)	Glej, a contrario, sodbo z dne 17. februarja 1998, Grant (C‑249/96, EU:C:1998:63).
(
62
)	Glej sodbo z dne 28. septembra 1994, Beune (C‑7/93, EU:C:1994:350, točke od 20 do 24 in navedena sodna praksa).
(
63
)	Glej, na primer, sodbi z dne 28. septembra 1994, Beune (C‑7/93, EU:C:1994:350, točke od 20 do 24 in navedena sodna praksa), ter z dne 24. novembra 2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, točki 34 in 35).
(
64
)	Sodba z dne 17. maja 1990 (C‑262/88, EU:C:1990:209).
(
65
)	Sodba z dne 6. oktobra 1993 (C‑109/91, EU:C:1993:833).
(
66
)	Glej izrek sodbe z dne 6. oktobra 1993, Ten Oever (C‑109/91, EU:C:1993:833). Moj poudarek.