61996CC0127_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I - Indledning
1 I de foreliggende sager skal Domstolen fortolke bestemmelserne i Raadets direktiv 77/187/EOEF af 14. februar 1977 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (1) (herefter »direktivet«).
2 De spoergsmaal, der er rejst med de verserende sager er for en stor del blevet besvaret, navnlig gennem Domstolens nyligt afsagte dom af 11. marts 1997, sag C-13/95, Suezen (2).
3 Det skal dog med hensyn til de foerste tre forenede sager bemaerkes, at Domstolen aldrig har haft lejlighed til at beskaeftige sig med det tilfaelde, hvor en virksomhed, som har overdraget rengoeringen af sine lokaler til et andet firma, beslutter at opsige denne kontrakt og selv at overtage rengoeringsarbejdet (tilbageoverfoersel).
4 Med hensyn til de to oevrige forenede sager drejer det sig atter om spoergsmaalet om virksomhedssuccession i forbindelse med udfoerelsen af en aktivitet. I sag C-247/96, Horst Ziemann, maa begrebet »oekonomisk enhed, som kan overfoeres«, dog praeciseres.
II - Faellesskabsrettens bestemmelser
5 Det fremgaar af direktivets anden betragtning, at det (3) tager sigte paa »beskyttelse af arbejdstagerne i tilfaelde af ny indehaver isaer for at sikre varetagelsen af deres rettigheder«.
6 I direktivets foerste afdeling, i hvilken dets anvendelsesomraade fastlaegges, bestemmer artikel 1, at »dette direktiv finder anvendelse paa overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter til en anden indehaver som foelge af overdragelse eller fusion« (4).
7 I direktivets anden afdeling, betitlet »Varetagelse af arbejdstagernes rettigheder« hedder det i artikel 3, stk. 1, at »overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod paa tidspunktet for overfoerslen, overgaar som foelge af denne til erhververen«.
8 I direktivets artikel 4, stk. 1, bestemmes det, at »overfoersel af en virksomhed, bedrift eller del af en bedrift giver ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser. Denne bestemmelse er ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager, der medfoerer beskaeftigelsesmaessige aendringer«.
9 Endelig beroeres ifoelge direktivets artikel 7 medlemsstaternes mulighed for at indfoere bestemmelser, der er gunstigere for arbejdstagerne, ikke.
III - De nationale bestemmelser
A - Tysk ret
10 Direktivet er blevet omsat til tysk ret ved § 613a i Buergerliches Gesetzbuch (herefter »BGB«), der lyder som foelger:
»Rettigheder og forpligtelser ved overfoersel af virksomhed
1. Naar en virksomhed eller del af en virksomhed gennem en retshandel overfoeres til en anden indehaver, indtraeder denne i de rettigheder og forpligtelser, som hidroerer fra de arbejdsforhold, der bestod paa overfoerselstidspunktet ...« (5).
11 Videre hedder det:
»2. Den forrige arbejdsgiver haefter solidarisk med den nye indehaver for forpligtelserne i henhold til stk. 1, for saa vidt som de er indgaaet foer overfoerselsdatoen og forfalder et aar fra dette tidspunkt. Forfalder saadanne forpligtelser foerst efter overfoerselsdatoen, haefter den forrige arbejdsgiver dog kun herfor i det omfang, der svarer til den paa overfoerselsdatoen forloebne del af det tidsrum, der skal tages i betragtning.
3. ...
4. Den forrige arbejdsgivers eller den nye indehavers opsigelse af en arbejdstager paa grund af overfoersel af en virksomhed eller del af en bedrift er ugyldig. Retten til at opsige arbejdsforholdet af andre grunde bestaar fortsat.«
B - Spansk ret
12 Direktivet er blevet omsat til spansk ret gennem artikel 44 i Estatuto de los Trabajadores (6), der bestemmer foelgende:
»1. En aendring i ejerforholdet i en virksomhed, bedrift eller selvstaendig produktionsenhed inden for samme virksomhed medfoerer ikke i sig selv ophoer af arbejdsforholdet, og den nye indehaver indtraeder i den forrige arbejdsgivers rettigheder og pligter ...
2. ...«
IV - De faktiske omstaendigheder og de praejudicielle spoergsmaal
A - Forenede sager C-127/96, C-229/96 og C-74/97
1) Sag C-127/96, Hernández Vidal
13 Prudencia Gómez Pérez og María Gómez Pérez arbejdede i mange aar i selskabet Contratas y Limpiezas SL (herefter »Contratas y Limpiezas«), der beskaeftiger sig med rengoering af bygninger og butikker. Begge de ansatte hoerer til erhvervsgruppen rengoeringspersonale.
14 Begge de ansatte var beskaeftiget med rengoering af lokalerne i selskabet Francisco Hernández Vidal SA (herefter »Hernández Vidal«), et firma, der producerer tyggegummi og bolcher, paa grundlag af en rengoeringskontrakt mellem Contratas y Limpiezas og Hernández Vidal.
15 Denne rengoeringskontrakt, som blev indgaaet den 1. januar 1992 (7) og blev fornyet hvert aar, blev opsagt den 2. januar 1995 af Hernández Vidal, som selv oenskede at overtage rengoeringen af sine lokaler, idet selskabet hertil ansatte nye arbejdstagere (8). Hverken dette firma eller Contratas y Limpiezas oenskede at fortsaette arbejdsforholdet efter denne dato med Prudencia og María Gómez Pérez (9).
16 De to sagsoegere anlagde herefter sag om uberettiget afskedigelse mod de to beroerte selskaber ved Juzgado de lo Social nr. 5 de Murcia. Ved dom af 23. marts 1995 gav denne ret dem medhold, men kun i forhold til Hernández Vidal. Retten tilpligtede selskabet at genansaette dem eller betale dem erstatning og at betale dem den loen, de havde til gode for perioden mellem afskedigelsestidspunktet og forkyndelsen af dommen.
17 Da Hernández Vidal var af den opfattelse, at der ikke var sket en overfoersel af en bedrift eller del af en bedrift, og selskabet derfor ikke kunne betragtes som erhverver, ankede det dommen til Tribunal Superior de Justicia de Murcia.
18 Da den kompetente afdeling ved Tribunal Superior de Justicia de Murcia fandt, at sagens udfald afhang af fortolkningen af direktiv 77/187, besluttede den at forelaegge Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:
»A) Er et arbejde, der bestaar i rengoering af lokaler tilhoerende en virksomhed, hvis hovedproduktion ikke er rengoering - i naervaerende sag fremstilling af tyggegummi og bolcher - men som varigt har behov for denne sekundaere aktivitet, en 'del af en bedrift'?
B) Endvidere spoerges, om begrebet 'overfoersel ved aftale' kan omfatte ophaevelsen af en kontrakt vedroerende levering af rengoeringsydelser - efter at kontrakten er blevet forlaenget hvert aar i tre aar - ved udloebet af det tredje aar i henhold til en beslutning truffet af den virksomhed, der modtager ydelserne? I bekraeftende fald oenskes det oplyst, om dette kan afhaenge af, om den virksomhed, der modtager ydelserne, foretager rengoeringen ved hjaelp af sine egne arbejdstagere eller ved hjaelp af andre i henhold til en ny kontrakt?«
2) Sag C-229/96, Friedrich Santner
19 Friedrich Santner var fra 1980 beskaeftiget som rengoeringsassistent
foerst hos Doerhoeffer + Schmitt GmbH (herefter »Doerhoeffer + Schmitt«), og derpaa hos B + S Reinigungsdienste GmbH (herefter »B + S«). Dette firma er opstaaet ved en deling af Doerhoeffer + Schmitt.
20 Santner var udelukkende beskaeftiget med rengoering af baderummene i Hoechst AG (herefter »Hoechst«); inden for rammerne af rengoeringskontrakt, som Hoechst havde indgaaet med foerst det ene, derpaa det andet af de foernaevnte firmaer.
21 Imidlertid opsagde Hoechst aftalen med B + S og reorganiserede rengoeringen af baderummene. Det overtog nu selv rengoeringen af baderummene, delvis ved hjaelp af sine egne ansatte arbejdstagere, delvis i samarbejde med andre, udenforstaaende firmaer.
22 Den 27. april 1995 opsagde B + S Santner's ansaettelsesforhold. Santner fandt imidlertid, at der var sket en overfoersel af en virksomhed, og at ansaettelsesforholdet derfor skulle fortsaettes med Hoechst, og indbragte sagen for Arbeitsgericht Frankfurt am Main.
23 Da denne ret fandt, at sagens udfald afhaenger af fortolkningen af direktiv 77/187, besluttede den at anmode Domstolen om en praejudiciel afgoerelse af foelgende spoergsmaal:
»1) Kan rengoeringen af enkelte dele af en bedrift, naar den - efter at aftalen om at overdrage rengoeringen til et udenforstaaende firma er opsagt - atter udfoeres af virksomhedsindehaveren selv, sidestilles med en del af en bedrift i direktiv 77/187/EOEF's forstand?
2)
Gaelder dette ogsaa, hvis denne rengoering af enkelte dele af bedriften efter igen at vaere overdraget til virksomhedsindehaveren atter indgaar i rengoeringen af hele bedriften?«
3) Sag C-74/97, Gómez Montaña
24 Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (de spanske statsbaner, herefter »RENFE«) havde indgaaet en kontrakt om rengoering og vedligeholdelse af jernbanestationen Pontevedra for perioden 16. oktober 1995 - 15. oktober 1996 med rengoeringsfirmaet Claro Sol SA (herefter »Claro Sol«).
25 Som foelge af kontrakten havde Claro Sol ansat Mercedes Gómez Montaña og beskaeftiget hende med rengoering og vedligeholdelse af banegaarden.
26 Forinden havde Mercedes Gómez Montaña i adskillige aar vaeret ansat som loenmodtager i forskellige selskaber, der leverede tjenesteydelser forud for Claro Sol.
27 Ved kontraktens udloeb besluttede RENFE ikke at forny kontrakten med Claro Sol, men fremover selv at varetage rengoeringen og vedligeholdelsen af banegaarden i Pontevedra.
28 Den 1. oktober 1996 meddelte Claro Sol Mercedes Gómez Montaña, at selskabet som foelge af den mistede kontrakt maatte bringe hendes ansaettelsesforhold til ophoer med virkning fra den 15. oktober 1996.
29 Mercedes Gómez Montaña anlagde herefter sag om uberettiget afskedigelse mod Claro Sol og RENFE (10) ved Juzgado de lo Social nr. 1 de Pontevedra.
30 Den nationale ret erklaerer, at retspraksis i tilsvarende sager i almindelighed viser, at artikel 44 i Estatuto de los Trabajadores ikke finder anvendelse, idet det drejer sig om udloebet af en entreprisekontrakt eller en aftale om tjenesteydelser i den forstand, det forudsaettes i artikel 42 i den foernaevnte Estatuto (11).
31 Da Juzgado de lo Social nr. 1 de Pontevedra fandt, at udfaldet af den verserende tvist afhaenger af fortolkningen af direktiv 77/187, besluttede den at forelaegge Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:
»Finder direktiv 77/187/EOEF af 14. februar 1977 anvendelse, saafremt udloebet af en kontrakt med et rengoeringsselskab medfoerer, at rengoeringsselskabets ansatte afskediges, og ordregiveren, et jernbaneselskab, fremover selv varetager rengoeringen ved hjaelp af egne ansatte?«
B - Forenede sager C-173/96 og C-247/96
1) Sag C-173/96, Sánchez Hidalgo
32 Guadalajara Kommune havde udliciteret hjemmehjaelpen til Sociedad Cooperativa Minerva (herefter »Minerva«). Dette firma havde i adskillige aar beskaeftiget Francisca Sánchez Hidalgo og fire andre arbejdstagere som hjemmehjaelpere.
33 Da aftalen udloeb, overdrog Guadalajara Kommune med virkning fra 1. september 1994 opgaven til Asociación de Servicios Aser (herefter »Aser«).
34 Aser indgik nye kontrakter med Sánchez Hidalgo og de fire andre arbejdstagere til at udfoere det samme arbejde, men for faerre timer og uden at anerkende den anciennitet, som de havde opnaaet gennem deres arbejde i Minerva.
35 Da de fem arbejdstagere fandt, at tilsidesaettelsen af deres anciennitet var i strid med artikel 44 i Estatuto de los Trabajadores, anlagde de sag ved Juzgado de lo Social de Guadalajara, med paastand om, at det blev fastslaaet, at Aser var indtraadt i Minerva's rettigheder og forpligtelser.
36 Juzgado de lo Social de Guadalajara fandt ikke, at forudsaetningerne for en virksomhedsoverfoersel i henhold til den nationale lovgivning var opfyldt, og frifandt de sagsoegte med sin dom af 6. juli 1995.
37 Sánchez Hidalgo og de fire andre arbejdstagere ankede dommen til Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
38 Den nationale ret har i forelaeggelsesanmodningen anfoert, at efter Tribunal Supremo's praksis (12) bringes den beskyttelse, som artikel 44 i lov om arbejdsforhold tilsigter at give, kun i anvendelse, naar én af foelgende betingelser er opfyldt: a) At der sker overfoersel af fysiske aktiver fra den ene kontraherende virksomhed til den anden (13); b) eller at en saadan beskyttelse er fastsat i de gaeldende regler for den paagaeldende sektor (i det konkrete tilfaelde alene den kollektive overenskomst); eller c) at en saadan beskyttelse udtrykkeligt er fastsat i udbudsbetingelserne med henblik paa tildeling af den nye kontrakt. Men den verserende sag kunne ikke efter den nationale rets opfattelse bringes ind under nogen af disse punkter.
39 Retten bemaerker, at selv om der ikke umiddelbart synes at foreligge nogen vaesentlig forskel i den sproglige formulering med hensyn til anvendelsesomraadet for faellesskabsbestemmelsen om harmonisering og for den nationale bestemmelse, som gennemfoerer den, synes der imidlertid at vaere forskel mellem spansk retspraksis og Domstolens praksis for saa vidt angaar anvendelsen af ovennaevnte bestemmelse i konkrete tilfaelde, som f.eks. sagen her, hvor der er tale om en successiv tildeling, hvorved kontrakterne er forskellige, til forskellige virksomheder med henblik paa levering af en tjenesteydelse for en naermere angiven hovedvirksomheds regning, idet denne kan vaere en offentlig virksomhed, hvilket i praksis er det hyppigst forekommende, eller privat.
40 At den forelaeggende ret er i tvivl, fremgaar af, at Domstolen efter rettens opfattelse synes at gaa ind for anvendelsen af direktivet naar der blot sker en succession med hensyn til udfoerelsen af en aktivitet, uanset om der sker overfoersel af aktiver (14).
41 Da Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha fandt, at sagens udfald afhaenger af fortolkningen af direktiv 77/187, besluttede den at anmode Domstolen om en praejudiciel afgoerelse af foelgende spoergsmaal:
»Omfatter anvendelsesomraadet for artikel 1, stk. 1, i direktiv 77/187 af 14. februar 1977 den situation, at en virksomhed ophoerer med at udfoere det arbejde med hjemmehjaelp til bestemte personer, der har behov herfor, som en kommune havde overdraget den, idet udfoerelsen af det paagaeldende arbejde overdrages en anden virksomhed, hvorved der ikke sker overfoersel af fysiske aktiver, og hverken den kollektive overenskomst eller udbudsbetingelserne indeholder bestemmelser om, at den nye virksomhed, som faar overdraget at udfoere arbejdet, er forpligtet til at indtraede i arbejdsforholdet med arbejdstagerne i den virksomhed, der tidligere udfoerte arbejdet?«
2) Sag C-247/96, Horst Ziemann
42 Horst Ziemann arbejdede uden afbrydelse fra 1979 frem til 1995 som vagtmand i Bundeswehr's sanitetsdepot i Efringen-Kirchen. I denne periode arbejdede han for de fem forskellige bevogtningsfirmaer, der efter hinanden havde paataget sig bevogtningen af dette depot. Som det sidste af de fem firmaer havde Ziemann Sicherheit GmbH (herefter »Ziemann GmbH«) overtaget bevogtningsopgaven fra 1990 til 1995.
43 Den 30. september 1995 opsagde forsvaret (Bundeswehr) bevogtningskontrakten, indgaaet med Ziemann GmbH, og efter en ny licitation fik virksomheden Horst Bohn Sicherheitsdienst (herefter »Horst Bohn«) tildelt ordren.
44 Horst Bohn overtog bevogtningspersonalet for depotet, bortset fra tre medarbejdere, herunder Ziemann.
45 Ziemann GmbH, som beskaeftiger ca. 160 arbejdstagere med bevogtning ogsaa af andre vagtobjekter, hvoraf en del imidlertid ligger langt vaek fra sanitetsdepotet i Efringen-Kirchen, opsagde ansaettelseskontrakten med Ziemann med virkning fra 30. september 1995.
46 Den 9. oktober 1995 anlagde Ziemann sag ved Arbeitsgericht Loerrach med paastand om anerkendelse af, at opsigelsen er ugyldig. Han haevdede, at opsigelsen af kontrakten om bevogtning af det tyske forsvars sanitetsdepot i Efringen-Kirchen og den paafoelgende tildeling af ordren til Horst Bohn udgoer en overfoersel af en del af en bedrift, jf. BGB's § 613 a, stk. 1, og Raadets direktiv 77/187, og at Ziemann GmbH i strid med BGB's § 613 a, stk. 4, afskedigede ham af grunde, der haenger sammen med denne overfoersel.
47 Heroverfor haevder de to firmaer Ziemann GmbH og Horst Bohn, at der i den verserende sag ikke foreligger en virksomhedsoverfoersel, da der ikke bestaar noget retsforhold mellem dem.
48 Efter den forelaeggende rets opfattelse kan man af Domstolens praksis og navnlig af dom af 14. april 1994, Schmidt (15), udlede, at direktivet finder anvendelse hver gang en virksomhed fortsaetter eller genoptager opgaver, som indtil da blev udfoert af en anden virksomhed. Den kendsgerning, at der i den verserende sag er tale om en overtagelse af opgaven af ét firma fra et andet, mens det i sagen Schmidt drejede sig om en sparekassefilial, som for foerste gang overdrog rengoeringen af sine lokaler til et fremmed foretagende, anser retten ikke for afgoerende i denne sammenhaeng.
49 I sin forelaeggelsesanmodning betoner Arbeitsgericht Loerrach, at der er tale om helt identiske opgaver, udfoert af de forskellige firmaer, som efter hinanden har paataget sig bevogtningen af sanitetsdepotet i Efringen-Kirchen.
50 Retten forklarer naermere, at kontrakten mellem Bundeswehr, som driver sanitetsdepotet, og de enkelte bevogtningsfirmaer paa forhaand er udformet i detaljer af den hertil kompetente forvaltningsenhed, og at opgaven udbydes i offentlig licitation. Baade bevogtningsopgaverne, omraadet, der skal bevogtes, antallet af vagter og hunde, de betingelser, som vagtpersonalet skal opfylde (16), de kvalifikationer, som vagtpersonalet skal have, dets udstyr, instrukser til personalet, kontrolforanstaltninger og personalets vaabenuddannelse er altsammen fastlagt i detaljer i udbudsmaterialet og derpaa naermere reguleret i den kontrakt, der indgaas.
51 Retten forklarer yderligere, at bevogtningen gennemfoeres paa de af forsvaret fastsatte vilkaar, der hviler paa et saerligt lovgrundlag, nemlig Gesetz ueber die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausuebung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und zivile Wachpersonen (17) af 12. august 1965 (herefter »Uzwgbw«) .
52 Endelig anfoerer retten, at udformningen af kontrakten mellem arbejdstageren og arbejdsgiveren ikke blot reguleres i ret vidt omfang af bestemmelserne i Uzwgbw og bestemmelserne i kontrakten om tjenesteydelserne, men ogsaa, uanset hvem vagtpersonalets arbejdsgiver er, er undergivet de generelt gaeldende bestemmelser i den almene kollektive overenskomst og i de kollektive overenskomster for vagtselskaber.
53 Den forelaeggende ret haelder paa grundlag af ovenstaaende til den antagelse, at det drejer sig om en del af en bedrift tilhoerende Bundeswehr, nemlig »bevogtning og tilsyn«. Retten udtrykker ogsaa den opfattelse, at henset til forsvarets definition af opgaven, at lokalerne og de anvendte hjaelpemidler har vaeret de samme, og at der i aarevis har vaeret anvendt samme vagtpersonale, har den omhandlede »driftsmaessige enhed«, bevaret sin identitet, ogsaa selv om der hver gang optraeder en anden arbejdsgiver for vagtpersonalet.
54 Da Arbeitsgericht Loerrach fandt, at sagens udfald afhaenger af fortolkningen af direktiv 77/187, besluttede den at anmode Domstolen om en praejudiciel afgoerelse af foelgende spoergsmaal:
»1. Finder artikel 1, stk. 1, i Raadets direktiv 77/187/EOEF af 14. februar 1977 (EFT L 61, s. 26) og dermed ogsaa artikel 4, stk. 1, anvendelse paa overfoersel af dele af bedrifter saasom bevogtningen af et militaert anlaeg, selv om der ikke foreligger en direkte overdragelse fra den ene til den anden af paa hinanden foelgende ordremodtagere (vagtselskaber)?
2. Gaelder dette i hvert fald, naar den paagaeldende del af bedriften efter kontraktens ophoer igen overgaar til ordregiveren, og der i umiddelbar tilslutning hertil atter indgaas en tjenesteydelsesaftale, i det vaesentlige med samme standardvilkaar, med en ny ordregiver?
3. Maa der i hvert fald antages at foreligge en virksomhedsoverfoersel i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 1, stk. 1, i direktiv 77/187, naar det i det vaesentlige til stadighed er de samme arbejdstagere, som udfoerer de samme bevogtningsopgaver paa vilkaar, som i det vaesentlige er de samme, og som i vidt omfang fastlaegges af ordregiveren?«
V - Besvarelsen af de praejudicielle spoergsmaal
A - Noedvendigheden af at besvare de praejudicielle spoergsmaal
55 Allerfoerst vil jeg gerne betone, at de fleste af de spoergsmaal, der stilles i de verserende tvister, med undtagelse af problemet vedroerende begrebet »oekonomisk enhed, som kan overfoeres«, der rejses i sagen C-247/96, Horst Ziemann, vil kunne besvares paa grundlag af Domstolens faste praksis, navnlig ud fra dommen af 11. marts 1997, sag C-13/95, Suezen (18). Denne dom indeholder efter min mening detaljerede retningslinjer for de nationale retter baade med hensyn til de kriterier, der skal anvendes, og med hensyn til den maade, som disse kriterier skal vurderes paa. Alligevel har de nationale retter, idet de paaberaaber sig saerlige forhold, hovedsageligt ved de faktiske omstaendigheder og navnlig ved den maade, som overfoerslerne er blevet foretaget paa, insisteret paa, at Domstolen skal traeffe afgoerelse vedroerende de praejudicielle anmodninger.
56 Med udgangspunkt i Domstolens eksisterende praksis, paa grundlag af hvilken flertallet af de i forbindelse med de verserende sager stillede spoergsmaal kan besvares, boer der efter min opfattelse gives generelle svar til de nationale retter, hvorved der gives dem fortolkningselementer i haende til loesning af de tvister, de behandler, ved hjaelp af hvilke de derpaa kan foretage subsumptionen, og det er saaledes ikke Domstolen selv, der skal foretage denne. Dette ville for det foerste vaere en fordrejning af Domstolens betydning, saadan som den defineres i traktatens artikel 177, og for det andet ville det indskraenke den nationale rets opgave som faellesskabsrettens dommer inden for Faellesskabets retsorden. For - som det i oevrigt foelger af artikel 177 - »Domstolen har aldrig forsoegt helt at erstatte de nationale retsinstanser, og den overlader det traditionelt til den forelaeggende ret at tage stilling til visse spoergsmaal« (19).
B - Domstolens praksis
57 Det skal med det samme understreges, at i henhold til artikel 100 i EF-traktaten, som udgoer retsgrundlaget for direktivet, er kriteriet for, om en given aktivitet falder ind under direktivets anvendelsesomraade, udelukkende om den udgoer en oekonomisk virksomhed i den forstand, det forudsaettes i traktatens artikel 2 (20). Og der kan ikke vaere nogen tvivl om, at rengoeringsarbejde, vedligeholdelsesarbejde (21), bevogtning af diverse lokaliteter og tjenesteydelser i form af hjemmehjaelp til personer, som har behov derfor, udgoer eksempler paa saadanne oekonomiske virksomheder.
58 Desuden skal jeg minde om, at ifoelge Domstolens faste praksis (22) »[har] direktiv 77/187 ... til formaal at sikre, at arbejdstagernes rettigheder opretholdes, naar virksomheden skifter indehaver, idet arbejdstagerne ifoelge direktivet kan forblive ansat i virksomheden under den nye indehaver paa de vilkaar, der var aftalt med overdrageren. Direktivet maa saaledes finde anvendelse i alle de tilfaelde, hvor der som led i et kontraktforhold sker en udskiftning af den fysiske eller juridiske person, som er ansvarlig for virksomhedens drift, og som paatager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for arbejdstagerne i virksomheden«.
59 Domstolen har da ogsaa gentagne gange fastslaaet (23), at »det afgoerende ved vurderingen af, om der foreligger en overfoersel i direktivets forstand, er, om den paagaeldende oekonomiske enhed har bevaret sin identitet«.
60 Ifoelge den retspraksis, der er omtalt ovenfor, er der to fundamentale forudsaetninger for, at man kan anerkende, at der foreligger en overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift: a) at virksomheden, bedriften eller en del af bedriften fra starten har udgjort en oekonomisk enhed, og b) at denne oekonomiske enhed og dens identitet er bevaret efter ejerskiftet.
61 Som det gentagne gange er blevet fastslaaet (24), finder »direktivet anvendelse paa alle de tilfaelde, hvor der som led i et kontraktforhold sker en udskiftning af den fysiske eller juridiske person, som er ansvarlig for virksomhedens drift, og som paatager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for arbejdstagerne i virksomheden. Det er saaledes ikke en forudsaetning for, at direktivet finder anvendelse, at der bestaar et direkte kontraktforhold mellem overdrageren og erhververen, og overdragelsen vil kunne finde sted i to trin via en tredjemand, f.eks. ejeren eller lejeren« (min fremhaevelse).
62 Det kan altsaa klart udledes af Domstolens praksis, at det ingen betydning har, paa hvilken maade overfoerslen af en virksomhed foretages, og at direktivet finder anvendelse i alle de tilfaelde, hvor der inden for overenskomstrammerne sker et skifte af den person eller juridiske person, der har paataget sig arbejdsgiverens forpligtelser over for virksomhedens ansatte (25). Med andre ord, saafremt der i forvejen bestaar en oekonomisk enhed og denne bevarer sin identitet efter overfoerslen, er overfoerselsmaaden kun af ringe interesse (26).
63 Direktivet giver imidlertid ingen definitioner paa begreberne »virksomhed«, »bedrift« og »del af bedrift«. Domstolen byder gennem sin praksis paa et helt bundt af kriterier for, hvornaar der foreligger en »virksomhed«, en »bedrift« og en »del af bedrift«, og hvornaar der foreligger en »kontraktmaessig overdragelse«, eller under hvilke betingelser der foreligger »overfoersel«.
64 Desuden skal jeg minde om, at generaladvokat Van Gerven i sit forslag til afgoerelse i sagen Schmidt (27) har betonet, at »Domstolen i de tre begreber 'virksomhed', 'bedrift' eller 'del af en bedrift' anerkender et underliggende begreb, nemlig begrebet 'oekonomisk enhed' eller 'virksomhed', der efter min opfattelse forudsaetter en enhed med et minimum af organisatorisk selvstaendighed, der kan bestaa i sig selv eller udgoere en del af et stoerre foretagende«.
65 Domstolen har imidlertid fastslaaet (28), at »det er en forudsaetning for, at direktivet finder anvendelse, at overfoerslen vedroerer en oekonomisk enhed, der er organiseret paa stabil maade, og hvis aktiviteter ikke er begraenset til udfoerelsen af en naermere bestemt entreprise ... Begrebet enhed omfatter saaledes en organiseret helhed af personer og aktiver, der goer det muligt at udoeve en oekonomisk virksomhed med et selvstaendigt formaal« (29).
66 Domstolen boer efter min opfattelse goere det klart, at begrebet oekonomisk enhed ikke blot refererer til en samlet organiseret helhed af saavel personer som aktiver, idet hele aktivitetsomraader, hvori arbejdsstyrken udgoer hovedelementet, mens de materielle eller immaterielle aktiver er ubetydelige, ellers ville forblive uden for direktivets beskyttende ramme.
67 Hvad angaar det foerste af de kriterier, som Domstolen har opstillet, nemlig hvorvidt der foreligger en bedrift eller en del af en bedrift, er det min opfattelse, at man boer tage hensyn til egenarten af den oekonomiske aktivitet, som det drejer sig om i hver enkelt sag, som f.eks. rengoering af lokaler. Som med rette fremfoert af Kommissionen, drejer det sig her principielt, medmindre omstaendighederne viser noget andet, om aktiviteter, i hvilke den menneskelige faktor udgoer hovedelementet, hvorimod de materielle elementer (redskaber osv.) klart kun har ringe betydning.
68 Der findes altsaa visse aktiviteter, ved hvilke, i tilfaelde af en overfoersel, den materielle side af den aktivitet, der overfoeres, er meget lidt synlig. Det vaesentlige i disse virksomheder, og det, der skaber omsaetning, er den meget lave specialiseringsgrad hos deres ansatte. Til denne gruppe hoerer naturligvis f.eks. rengoeringsarbejde.
69 Den kendsgerning, at der i et rengoeringsfirma ikke findes konkrete vaerdier af materiel art (bygninger, teknisk udstyr osv.) eller af immateriel art (knowhow, firmaets image, kundekreds osv.) eller at de midler, som ordregiveren stiller til disposition for det firma, som har faaet overdraget opgaven, er af mindre betydning (30), udelukker derfor ikke, at tjenesteydelsen udgoer en uafhaengig, organiseret oekonomisk enhed. For ellers ville hele kategorier af virksomheder med de ovennaevnte karakteristika efter min opfattelse falde uden for direktivets beskyttelse, og arbejdstagerne i den slags virksomheder, som er mennesker, der har saerlig meget behov for direktivets beskyttelse, ville stort set vaere beroevet denne, eftersom virksomhederne mangler andre vigtige materielle eller immaterielle produktionsmidler.
70 Jeg er derfor af den opfattelse, at det maa goeres fuldstaendig klart, at inden for visse sektorer, i hvilke aktiviteterne hovedsageligt hviler paa arbejdsstyrken, er begrebet arbejdstagergruppe, forstaaet som en helhed af arbejdstagere, som er knyttet taet sammen af en faelles aktivitet (31), af afgoerende betydning (32). Saaledes kan en organiseret helhed af arbejdstagere, som gennem en lang periode paa en bestemt arbejdsplads har udoevet en faelles aktivitet, altsaa arbejdet for et faelles formaal, udgoere en oekonomisk enhed, selv om der ikke forefindes vaesentlige (materielle eller immaterielle) produktionsmidler, og kan foelgelig falde ind under direktivets anvendelsesomraade.
71 Dette fremgaar i oevrigt indirekte af Suezen-dommen (33), ifoelge hvilken »en oekonomisk enhed i visse brancher kan fungere uden vaesentlige materielle eller immaterielle aktiver, og det kan i saa fald ikke vaere afgoerende for, om enheden opretholdes efter den paagaeldende transaktion, at der overdrages saadanne aktiver«.
72 Ud over det ovennaevnte paahviler det ifoelge Domstolens faste praksis den forelaeggende ret at afgoere spoergsmaalet om, hvorvidt direktivet faktisk finder anvendelse, idet retten skal laegge de faktiske omstaendigheder til grund, som er opregnet i praemis 13 af Spijkers-dommen: »Ved afgoerelsen af, om dette maa anses for tilfaeldet, maa der tages hensyn til samtlige omstaendigheder, herunder hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om, hvorvidt der er sket overtagelse af fysiske aktiver som for eksempel bygninger og loesoere, vaerdien af de immaterielle aktiver paa tidspunktet for overdragelsen, hvorvidt den nye indehaver overtager stoerstedelen af arbejdsstyrken, om kundekredsen overtages, samt i hvor hoej grad de oekonomiske aktiviteter foer og efter overdragelsen er de samme, og hvor laenge virksomhedens drift eventuelt har vaeret indstillet. Det bemaerkes dog i denne forbindelse, at alle disse omstaendigheder kun kan indgaa som enkelte elementer i den samlede bedoemmelse, der skal foretages, og at de derfor ikke kan vurderes isoleret« (34) (min fremhaevelse).
73 Ud fra ovenstaaende retspraksis fremgaar det klart, at i de tilfaelde, hvor der foreligger kontrakter om udfoerelse af et arbejde, kan man ikke af selve den kendsgerning, at den tjenesteydelse, der leveres af den tidligere og det nye indehaver, er af samme art, drage den konklusion, at der foreligger overfoersel af en oekonomisk enhed. Domstolen fastslog ganske betegnende i Suezen-dommen (35): »En enhed kan ikke begraenses til den aktivitet, den udfoerer. Dens identitet bestaar ogsaa af andre forhold, som f.eks. det personale, der er ansat i enheden, dens ydre rammer, tilrettelaeggelsen af dens arbejde, dens driftsmaade og i givet fald ogsaa de driftsmidler, den raader over« (36).
74 For eksempel: naar hele rengoeringsselskabet overfoeres, betyder dette, at helheden af de dér ansatte arbejdstagere overfoeres. Dets aktiver bestaar herudover af ordrebogen, kundekataloget, organiseringen af personalets arbejde osv. Her opstaar naturligvis ikke noget spoergsmaal om fortolkning eller anvendelse af direktivets bestemmelser. Derimod melder spoergsmaalet sig, naar det drejer sig om overfoersel og helt konkret om tab af en kontrakt om rengoering af et eller flere lokaler til fordel for en konkurrent, naar sagen kun vedroerer en enkelt kunde, for eksempel rengoeringen af et enkelt anlaeg i en virksomhed.
75 Domstolen har i Suezen-dommen praeciseret (37): »Det forhold, at en virksomhed maa afgive udfoerelsen af en tjenesteydelse til en konkurrent, er saaledes ikke i sig selv tilstraekkeligt til, at der i henhold til direktivet er tale om en overfoersel. Selv om den virksomhed, som hidtil har udfoert tjenesteydelsen, mister en kunde, bestaar den fortsat fuldt ud, og der er ikke grundlag for at antage, at en af virksomhedens bedrifter eller dele af bedrifter er overdraget til den nye ordremodtager.«
76 Domstolen har i Suezen-dommen (38) ikke undladt at betone, at »selv om overfoersel af aktiver er et af de kriterier, den nationale domstol skal inddrage ved vurderingen af, om der er tale om en overfoersel af en virksomhed, udelukker den omstaendighed, at der ikke overfoeres aktiver, ikke noedvendigvis, at der foreligger en saadan overfoersel«.
77 Herefter gentog Domstolen i Suezen-dommen (39) at »den nationale ret ved vurderingen af de faktiske omstaendigheder omkring overfoerslen bl.a. (skal) tage hensyn til, hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om. Heraf foelger, at afvejningen af, hvilken vaegt der skal tillaegges de forskellige kriterier for, om der i henhold til direktivet er tale om en overfoersel, noedvendigvis afhaenger af, hvilken type aktivitet der udfoeres, og hvilke produktions- eller driftsmaader der anvendes i virksomheden, bedriften eller den paagaeldende del af bedriften«.
78 Paa dette punkt boer man efter min mening understrege den usikkerhed, der opstaar baade i teori og praksis ved, at den omstaendighed, at den nye ordremodtager frivilligt har overtaget stoerstedelen af de arbejdstagere, til hvem hans forgaenger specielt havde overdraget udfoerelsen af kontrakten, er anvendt som kriterium for, at den tjenesteydelsesenhed, der er oprettet af den tidligere ordremodtager, under visse omstaendigheder kan vaere genstand for overfoersel i direktivets forstand.
79 Angaaende dette punkt har Domstolen da ogsaa i Suezen-dommen (40) henvist til, at »der ved afgoerelsen af, om der foreligger en overfoersel, ud over, i hvor hoej grad de oekonomiske aktiviteter foer og efter overfoerslen er de samme, bl. a. skal tages hensyn til, om den nye indehaver overtager stoerstedelen af arbejdsstyrken«. Og den fortsaetter saaledes (41): »I visse brancher, hvor arbejdskraften udgoer den vaesentligste del af aktiviteten, vil en gruppe af arbejdstagere, som i laengere tid udfoerer en faelles aktivitet, kunne udgoere en oekonomisk enhed, og en saadan enhed vil kunne opretholde sin identitet efter en overfoersel, naar den nye indehaver ikke blot viderefoerer den hidtidige aktivitet, men ogsaa overtager en efter antal og kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke, som hos forgaengeren specielt udfoerte denne opgave. Med ordvalget i Rygaard-dommen, praemis 21, overtager den nye indehaver i saa fald en organiseret helhed af elementer, der goer det muligt paa stabil maade at fortsaette den overdragende virksomheds aktiviteter eller nogle ad disse.«
80 Anvendelsen af dette kriterium fremkalder imidlertid efter min mening usikkerhed; hvis der nemlig blev lagt saerlig vaegt paa, i hvilket omfang efterfoelgeren eller den, der har faaet tildelt ordren, har oensket at overtage arbejdstagerne fra den overdragende virksomhed eller fra ordregiveren, saaledes at det paa grundlag heraf skulle fastslaas, om der foreligger overfoersel, ville den beskyttelse, som direktivet giver, i hovedsagen afhaenge af parternes vilje. Dette kunne foere til den konklusion, at dette ikke kan vaere et afgoerende kriterium for, om direktivets beskyttelse skal gaelde, eftersom foelgen af at anvende direktivet ville vaere en forudsaetning for at anvende det (42), som det med rette ogsaa fremhaeves af visse medlemsstater i deres skriftlige bemaerkninger. Man kunne ogsaa haevde, at dette ulogiske resultat, denne cirkelslutning er i klar modstrid med faellesskabslovgivers vilje, som tog sigte paa at beskytte arbejdstagerne i tilfaelde af ledelsesskifte i virksomheden, i bedriften eller en del af bedriften som foelge af overdragelse eller fusion. Endvidere skal man ikke underkende de for arbejdstagerne negative foelger, hvis kriteriet »overtagelse af personale« skulle blive accepteret som hovedkriteriet for direktivets anvendelse (43).
81 Jeg er altsaa af den opfattelse, at der bestaar en vis sammenblanding af paa den ene side tanken om den nye virksomhedsejers genansaettelse af stoerstedelen af personalet som kriterium for anvendelse af beskyttelsesbestemmelserne i direktivet og paa den anden side formaalet med disse beskyttelsesbestemmelser, nemlig den beskyttelse, som de giver arbejdstagerne som foelge af overfoerslen.
82 Det er dog alligevel vaerd at minde om, at Domstolen i sin dom af 14. november 1996, Rotsard de Hertaing (44), som imidlertid vedroerte fortolkningen af artikel 3, stk. 1, i direktivet, kom uden om dette skaer og i fortsaettelse af tidligere praksis (45) fastslog, at »i tilfaelde af virksomhedsoverfoersel kan arbejdskontrakter eller arbejdsforhold for det i den overfoerte virksomhed ansatte personale ikke opretholdes i forhold til overdrageren og fortsaetter i forhold til erhververen« (46). Og den konkluderede, at »alle de paa tidspunktet for en virksomhedsoverfoersel mellem overdrageren og arbejdstagerne i vedkommende virksomhed bestaaende arbejdskontrakter eller arbejdsforhold automatisk overgaar til erhververen alene paa grund af overfoerslen« (47). Det er ikke uden betydning, at Domstolen i samme dom tilfoejede (48), at »... overfoersel af arbejdskontrakter - paa grund af den praeceptive karakter af den beskyttelse, som er foreskrevet ved direktivet, og idet der ellers ville vaere risiko for, at arbejdstageren fratages denne beskyttelse - ikke er undergivet overdragerens eller erhververens bestemmelse, hvilket navnlig betyder, at erhververen ikke kan modsaette sig dette ved at naegte at opfylde sine forpligtelser«.
83 Der er den specielle omstaendighed ved de omtvistede sager, at det drejer sig om virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter, i hvilke den menneskelige faktor, arbejdsstyrken, er det dominerende element, mens de materielle eller immaterielle aktiver er af mindre betydning eller naesten ikke-eksisterende.
84 Af ovennaevnte grunde mener jeg, at naar det drejer sig om virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter, i hvilke den menneskelige faktor, arbejdsstyrken, er det dominerende element, skal eksistensen af en saadan helhed af arbejdstagere, som er fast forbundet af en faelles aktivitet, og som erhververen eller den virksomhed, der faar tildelt ordren, overtager, tillaegges saerlig stor vaegt. Med andre ord skal dette forhold danne grundlaget for en undersoegelse af, hvorvidt der foreligger en overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift, dvs. dette skal udgoere kriteriet for, om direktivet skal finde anvendelse, og ikke det efter min opfattelse mindre vaesentlige spoergsmaal, om den nye virksomhedsleder genansaetter et vist antal arbejdstagere, uanset om dette tal svarer til stoerstedelen af personalet.
85 Paa denne maade undgaas saadanne faenomener, som f.eks. at erhververen helt frit udvaelger sig visse personer med specialviden og specielle faerdigheder og afskediger de helt eller naesten ufaglaerte arbejdstagere, hvorved de arbejdstagere, der har allermest brug for den beskyttelse, som er foreskrevet ved direktivet, beroeves denne (49).
86 Naturligvis er jeg ikke blind for, at viljesfaktoren, altsaa hvad kontrahenterne (erhververen eller ordregiveren og overdrageren eller ordremodtageren) har tilsigtet eller har gjort, ogsaa indgaar som et af momenterne, naar det skal afgoeres, om der foreligger en overfoersel. Dette aspekt kan ikke lades ude af betragtning. En frivillig overtagelse af helheden eller stoerstedelen (baade med hensyn til antal og kvalifikationer) af personalet udgoer uomtvisteligt et vaesentligt moment, som boer medfoere, at den domstol, der behandler realiteten i sagen, omhyggeligt leder efter eventuelle andre aspekter, som kan karakterisere en overfoersel af en oekonomisk enhed. Med andre ord fokuserer jeg paa dette aspekt paa grund af virksomhedens eller bedriftens saerlige karakter i den foreliggende sag. Jeg skal her minde om, at Domstolen i Spijkers-dommen ogsaa inddrog dette aspekt blandt flere andre.
87 Paa denne maade forliges de to principper, paa den ene side oekonomisk frihed, aftalefrihed og den heraf foelgende overtagelse af den forretningsmaessige risiko, som denne frihed medfoerer, med paa den anden side princippet om succession og beskyttelse af arbejdstagerne i tilfaelde af overfoersel.
C - Forenede sager C-127/96, C-229/96 og C-74/97
88 Jeg skal her minde om, at Domstolen aldrig har haft lejlighed til at beskaeftige sig med et tilfaelde, hvor en virksomhed, som har overdraget rengoeringen af sine lokaler til et andet firma, beslutter at opsige denne kontrakt for selv at overtage rengoeringsarbejdet (tilbageoverfoersel) (50).
1) Sag C-127/96, Hernández Vidal
a) Besvarelse af det foerste praejudicielle spoergsmaal
89 Hvad angaar det spoergsmaal, som rejses gennem det foerste praejudicielle spoergsmaal, nemlig hvorvidt aktivitetens karakter som vaesentlig eller accessorisk har betydning for, om direktivet finder anvendelse, mener jeg, at Domstolens praksis er entydig (51).
90 I Redmond Stichting-dommen betonede Domstolen, at det, at en virksomhed (52) overdrager en enkelt del af sine aktiviteter (det drejede sig her udelukkende om virksomhedens hjaelpeforanstaltninger til stoette for narkomaner og ikke om de til afholdelse af moeder og rekreative arrangementer noedvendige aktiviteter) til en anden virksomhed, ikke noedvendigvis er til hinder for, at direktivet anvendes. Domstolen fastslog (53), at alene det forhold, at saadanne sociale og rekreative aktiviteter »har haft et selvstaendigt formaal, ikke er tilstraekkeligt til at udelukke anvendelsen af direktivets ovennaevnte bestemmelser, idet disse ikke blot vedroerer overfoersler af virksomheder, men ogsaa overfoersler af bedrifter eller dele af bedrifter, som aktiviteter af saerlig art kan ligestilles med« (54).
91 I Watson Rask-dommen (55) antog Domstolen foelgende (56): »Naar en virksomhed ved aftale overdrager ansvaret for en servicefunktion inden for virksomheden, saasom en kantine, til en anden virksomhed, som herved paatager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for de arbejdstagere, der er tilknyttet den paagaeldende servicefunktion, kan den saaledes gennemfoerte transaktion falde ind under direktivets anvendelsesomraade, saaledes som det er defineret i artikel 1, stk. 1. Den omstaendighed, at den aktivitet, der overfoeres, kun er af sekundaer betydning for den overdragende virksomhed og ikke er noedvendig i forhold til virksomhedens formaal, kan ikke medfoere, at transaktionen falder uden for direktivets anvendelsesomraade« (57).
92 Som foelge heraf er jeg, ogsaa ud fra de ovenfor (under B) anstillede betragtninger, af den opfattelse, at en aktivitet, der bestaar i rengoering af en virksomheds lokaler, og som virksomheden har et konstant behov for, maa falde ind under direktivets anvendelsesomraade, selv om virksomhedens hovedaktivitet er en anden, forudsat at der bestaar en stabilt organiseret helhed af arbejdstagere, som arbejder med et bestemt formaal, ogsaa selv om der ikke er blevet overfoert andre betydelige materielle eller immaterielle aktiver, med andre ord forudsat, at der bestaar en oekonomisk enhed, og at denne enhed bevarer sin identitet efter overfoerslen.
b) Besvarelse af det andet praejudicielle spoergsmaal
93 Det andet spoergsmaal, som er rejst af den nationale ret, rummer to dele. I den foerste spoerges der, om der i begrebet 'overfoersel gennem kontraktlig overdragelse' kan indgaa ophaevelse af en kontrakt om rengoering, og i den anden oenskes det oplyst, om dette kan afhaenge af, om den virksomhed, der modtager ydelserne, foretager rengoeringen ved hjaelp af sine egne arbejdstagere eller ved hjaelp af andre i henhold til en ny kontrakt?«
94 Naar der i forvejen eksisterer en oekonomisk enhed og denne bevarer sin identitet efter overfoerslen, er selve overfoerselsmaaden, som jeg allerede har forklaret i de foregaaende punkter, kun af minimal interesse. Den kendsgerning, at overfoerslen ivaerksaettes ved hjaelp af en kontrakt, gennem hvilken det overdrages til en tredje virksomhed at udfoere visse aktiviteter, som overdrageren havde paataget sig igen efter kontraktens udloeb, er efter min opfattelse ikke afgoerende for, om direktivet finder anvendelse, naar blot de oevrige forudsaetninger, som vi har redegjort for, foreligger.
95 Naar et helt rengoeringsselskab overfoeres, betyder det selvfoelgelig, at der sker overfoersel af en organiseret helhed af arbejdstagere og af de vaesentlige aktiver, som bestaar af ordrebogen, kundekataloget, organiseringen af arbejdet osv. Her rejser der sig naturligvis ikke noget saerligt problem med hensyn til direktivets beskyttelsesbestemmelser.
96 Problemet opstaar, naar overfoerslen ikke angaar hele rengoeringsselskabet, men kun en del af dets aktiviteter, som vedroerer en enkelt af dets kunder.
97 I Watson Rask-dommen antog Domstolen (58), at »paa den ene side er det afgoerende kriterium til bevis paa ...eller dens genaktivering« (59). Endvidere tilfoejede den (60), at det skal tages hensyn til helheden af de faktiske omstaendigheder, der karakteriserer den transaktion, det drejer sig om, herunder ogsaa, om den nye virksomhedsleder overtager personalet eller ikke.
98 Jeg skal her minde om, at i henhold til kontrakten mellem Hernández Vidal og Contratas y Limpiezas bevarede personalet sit arbejdsforhold til Contratas y Limpiezas i hele kontraktperioden, selv om arbejdet blev udfoert i Hernández Vidals lokaler. Der var desuden ikke noget forslag fremme mellem de to firmaer om genansaettelse af de to arbejdstagere Prudencia og María Gómez Pérez efter kontraktens udloeb.
99 Efter min opfattelse kan ligheden mellem det rengoeringsarbejde, som de udfoerte foer og efter opsigelsen af den paagaeldende kontrakt, ikke vaere af udslaggivende betydning for at kunne slutte, om der forelaa eller ikke forelaa en overfoersel. Ej heller er fremsaettelsen af et forslag om, at den, der faar tildelt ordren, skal genansaette arbejdstageren, i sig selv tilstraekkeligt til at slutte noget saadant.
100 Efter min opfattelse hoerer det med til den nationale rets kompetence i saadanne tilfaelde at traeffe afgoerelse om, hvorvidt der foreligger en bedrift eller en del af en bedrift, og derpaa hvorvidt denne er blevet overfoert, saaledes at de ansatte er daekket af direktivets beskyttelsesbestemmelser, hvilket skal ske
paa grundlag af de kriterier, som Domstolen har formuleret, navnlig kriteriet om en helhed af arbejdstagere, som er forbundet med hinanden paa en stabil maade gennem en faelles aktivitet, og som overtages af erhververen eller den virksomhed, der har faaet tildelt ordren.
101 Med hensyn til den anden del af det stillede spoergsmaal, mener jeg, at det maa vaere tilstraekkeligt at minde om, at direktivet efter Domstolens faste praksis finder anvendelse, hver gang der forekommer lederskift i en virksomhed, uden at det kraeves, at der bestaar et direkte kontraktforhold mellem overdrageren og den, til hvem overdragelsen sker (61).
102 For at afgoere, om betingelserne for overfoersel af en oekonomisk enhed er opfyldt, skal man derfor tage helheden af de faktiske omstaendigheder i betragtning, som karakteriserer den omtvistede handling, herunder hvad arten af den paagaeldende virksomhed eller bedrift er, om der har eller ikke har fundet overfoersel af materielle aktiver sted, som f.eks. bygninger og loesoere, hvad vaerdien af de immaterielle aktiver paa overfoerselstidspunktet er, om stoerstedelen af personalet genansaettes eller ikke genansaettes af den nye virksomhedsleder, om der overfoeres eller ikke overfoeres en kundekreds, og endelig graden af lighed mellem de udoevede aktiviteter foer og efter overfoerslen og varigheden af en eventuel afbrydelse af disse aktiviteter. Disse elementer udgoer imidlertid kun delaspekter af den samlede vurdering, der kraeves, og kan derfor ikke vurderes enkeltvis (62).
103 Paa grund af de saerlige forhold, der goer sig gaeldende ved rengoering, er det ikke saa meget overfoerslen af visse materielle aktiver (elektriske apparater og andre rengoeringsredskaber), men derimod spoergsmaalet om stoerstedelen af personalet genansaettes eller ikke genansaettes af den nye virksomhedsleder, om kundekredsen overfoeres eller ikke overfoeres, samt om graden af lighed mellem de udoevede aktiviteter foer og efter overfoerslen, der er det afgoerende moment for, at man kan afgoere, om der har fundet en overfoersel sted eller ikke. Det er under alle omstaendigheder den forelaeggende rets opgave paa basis af de ovenfor fremstillede fortolkningselementer at afgoere, om der i hvert enkelt verserende retstvist er foregaaet en overfoersel.
104 Jeg vil gerne til slut minde om, at direktivet har til formaal at sikre arbejdstagerne et mindstemaal af beskyttelse, hvad angaar bevarelsen af deres rettigheder ved overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift. Og det er fast retspraksis (63), at »direktivets regler, og navnlig om beskyttelse af arbejdstagerne mod afskedigelse som foelge af overfoerslen, (maa) betragtes som praeceptive i den forstand, at de ikke kan fraviges til ugunst for arbejdstagerne«. I henhold til direktivets artikel 7, begraenses medlemsstaternes mulighed for at anvende eller indfoere bestemmelser, som er gunstigere for arbejdstagerne, dog ikke heraf.
2) Sag C-229/96, Friedrich Santner
a) Det foerste praejudicielle spoergsmaal
105 I det foerste spoergsmaal, som er rejst af den nationale ret, spoerges der, om rengoering af enkelte dele af en bedrift kan sidestilles med en »del af en bedrift« i direktivets forstand, hvis dette arbejde efter opsigelsen af den kontraktlige overfoersel til et andet firma, paa ny udfoeres af virksomheden selv.
106 Det skal her understreges, at antallet af arbejdstagere i en bedrift ikke er noget afgoerende element, naar man skal tage stilling til, om der foreligger en oekonomisk enhed, der er organiseret paa en stabil maade, saadan som ogsaa Domstolen har fastslaaet (64), saafremt den paagaeldende enheds aktivitet ikke er begraenset til udfoerelsen af en naermere bestemt entreprise (65).
107 Alligevel skal den nationale ret efterproeve, om der foreligger en organiseret helhed af personer og aktiver, eller blot af personer, der betragtes som en helhed af arbejdstagere, fast forbundet gennem udoevelsen af en bestemt oekonomisk aktivitet og en faelles maalsaetning, som det er forklaret ovenfor, saaledes at retten kan afgoere, at der foreligger en oekonomisk enhed, der er organiseret paa en stabil maade, og derpaa om denne enhed bevarer sin identitet.
108 Jeg skal endvidere her bemaerke, at selv om Hoechst i den verserende sag lader en del af rengoeringsarbejdet af sine lokaler udfoere af firmaets egne ansatte efter opsigelsen af den kontraktlige overdragelse til en tredje virksomhed, udelukker dette ikke eksistensen af en »bedriftsdel« i direktivets forstand. Denne del er den, der svarer til rengoeringen af nogle bestemte baderum, som Santners to paa hinanden foelgende arbejdsgivere skulle soerge for. Den beskyttelse, som direktivet giver, vedroerer de arbejdstagere, som hoerer ind under denne del af virksomheden, eftersom - saadan som Domstolen i oevrigt har fastslaaet (66) - »arbejdsforholdet nemlig i al vaesentlighed (er) karakteriseret ved den tilknytning, arbejdstageren har til den del af virksomheden eller bedriften, ved hvilken han er placeret for at udoeve sit erhverv«.
109 Det er i oevrigt min opfattelse, at dette spoergsmaal skal besvares paa samme maade som det foerste spoergsmaal i sagen C-137/96, Hernández Vidal.
a) Det andet praejudicielle spoergsmaal
110 Der rejses her det spoergsmaal af den nationale ret, om svaret paa det foerste spoergsmaal skal modificeres i det tilfaelde, hvor rengoeringen af enkelte dele af bedriften efter tilbagefoerslen til virksomheden igen indgaar i rengoeringen af hele bedriften.
111 Ifoelge den tyske regering kan direktivet ikke finde anvendelse her, idet der mangler et element af »organisatorisk enhed, der har bevaret sin identitet efter overfoerslen«, eftersom rengoeringsarbejdet er blevet opdelt mellem Hoechst, som lod det udfoere af egne ansatte, og fremmede virksomheder. Denne opfattelse deles ogsaa af Kommissionen.
112 Det fremgaar af sagens akter, at Hoechst ikke tilboed Santner genansaettelse (67), og ganske vist overtog Hoechst den samlede rengoering af baderummene med egne ansatte, men overdrog siden hen arbejdet dels til sine egne ansatte (68), dels til fremmede virksomheder. Heller ikke andre materielle eller organisatoriske elementer synes at vaere blevet tilbagefoert til Hoechst efter opsigelsen af kontrakten.
113 Jeg vil her gerne understrege, at det efter min opfattelse hoerer med til den nationale rets kompetence at afgoere, om bedriftens identitet fortsat bestaar efter overfoerslen paa grundlag af de kriterier, som Domstolen har fastlagt, idet der skal tages hensyn til saerlige forhold ved bedriften og ved rengoeringen af bestemte lokaler, som det er fremstillet ovenfor.
114 Jeg skal dog her minde om, at det i direktivets artikel 4, stk. 1, ganske vist bestemmes, at overfoersel af en virksomhed, bedrift eller del af en bedrift ikke i sig selv giver overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser, men derefter praeciseres det, at denne bestemmelse ikke er til hinder for, at der kan ske afskedigelser af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager, der medfoerer beskaeftigelsesmaessige aendringer. Denne mulighed for at afskedige arbejdstagere gives baade til overdrageren og til erhververen, som Domstolen da ogsaa har fastslaaet (69).
3) Sag C-74/97, Gómez Montaña
115 Den forelaeggende ret spoerger, om ophoeret af en underentreprisekontrakt med et rengoeringsfirma, der var begrundelsen for rengoeringsfirmaets afskedigelse af arbejdstageren, og hovedvirksomhedens, en jernbanetransportvirksomheds, overtagelse af rengoeringen ved sine egne ansatte, falder ind under direktivets anvendelsesomraade.
116 Jeg vil gerne allerfoerst betone, at med udgangspunkt i den forudgaaende analyse er den omstaendighed, at RENFE selv overtog rengoeringen af jernbanestationen i Pontevedra i stedet for igen at overdrage den til en fremmed virksomhed, ikke nogen vigtig faktor ved besvarelsen af spoergsmaalet.
117 Naar man endvidere laegger de faktiske omstaendigheder til grund, som den forelaeggende ret har gjort rede for og som er blevet praeciseret gennem procesdeltagernes skriftlige indlaeg, er det min opfattelse, at der med RENFE's beslutning om selv at paatage sig rengoeringen og vedligeholdelsen af jernbanestationen klart er tale om en fortsaettelse af en oekonomisk aktivitet. Alligevel paahviler det den nationale ret at efterproeve, om der med udgangspunkt i de ovenfor naevnte kriterier, som er udledt af Domstolens praksis, har fundet en overfoersel sted af en oekonomisk enhed, organiseret paa stabil maade, fra Claro Sol til RENFE. Det fremgaar nemlig af selve forelaeggelsesanmodningen, at det kun var ansvaret for rengoeringen og vedligeholdelsen af stationen, der blev overfoert fra Claro Sol til RENFE, og at Claro Sol blot mistede en underentreprisekontrakt til hovedvirksomheden, et tab, der ikke i sig selv er et bevis paa eksistensen af en overfoersel i direktivets forstand.
118 Med andre ord, selv om Claro Sol, som kontrakten tidligere var indgaaet med, mistede en kunde, vedbliver firmaet at bestaa helt og fuldt, uden at man kan anse en af dets bedrifter eller en del af en bedrift for at vaere overdraget til den nye ordremodtager (70).
119 Alligevel skal den nationale ret undersoege, om Claro Sol for at kunne levere disse tjenesteydelser, dvs. udfoere dette arbejde, skulle stille et vist antal arbejdstagere (enten personer til at udfoere selve arbejdsopgaverne eller administrativt personale) og visse aktiver, selv af mindre betydning (redskaber, udstyr), til raadighed.
120 Endvidere skal den nationale ret undersoege, om der er blevet overfoert en organiseret helhed af arbejdstagere eller i hvert fald en betydelig del heraf, med hensyn til arbejdstagernes antal og opgaver, eller virksomhedsmetoder eller maader at organisere arbejdet paa, saaledes at det gennem en samlet vurdering af komplekset af indicier kan afgoeres, om der har fundet en overfoersel sted eller ikke.
121 Det tilkommer altsaa den nationale ret at fastslaa, om der med udgangspunkt i de ovenfor naevnte kriterier bestaar en oekonomisk enhed efter overfoerslen, idet RENFE har paataget sig rengoeringen af jernbanestationen i Pontevedra med eget personale og ikke ansatte Gómez Montaña, efter at kontrakten med Claro Sol, som i hele kontraktperioden var hendes arbejdsgiver, var bragt til ophoer. Hvis de naevnte kriterier ikke er opfyldt, maa svaret vaere nej.
122 Som jeg i oevrigt allerede har naevnt, er den omstaendighed, at rengoeringsarbejdet er sekundaert i forhold til RENFE's hovedaktivitet, der bestaar i jernbanetransport, ikke til hinder for, at jeg paa grundlag af Domstolens praksis mener, at der kan foreligge en overfoersel af en bedrift eller en del af en bedrift i direktivets forstand. Ej heller har antallet af arbejdstagere i den konkrete bedriftsdel nogen saerlig betydning, saafremt der findes andre faktorer, som goer det muligt at fastslaa, om der har fundet en overfoersel sted.
123 Endelig vil jeg minde om, at direktivets artikel 7 ikke medfoerer nogen begraensning i medlemsstaternes mulighed for at anvende eller indfoere administrative eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er gunstigere for arbejdstagerne.
D - Forenede sager C-173/96 og C-247/96
1) Sag C-173/96, Sánchez Hidalgo
124 Svaret paa det spoergsmaal, som den forelaeggende ret har rejst, forudsaetter dels en samlet vurdering af de forskellige kriterier, som Domstolen har fastlagt, for at det kan fastslaas, om der foreligger en overfoersel af en bedrift eller en del af en bedrift, og dels en efterproevning af, om den oekonomiske enhed, der overfoeres, bevarer sin identitet efter overfoerslen.
125 Det fremgaar af sagens akter, at det drejer sig om en aktivitet, hvor
den menneskelige faktor er det vaesentligste, mens de materielle dele (lokaler, teknisk udstyr, organisationen af arbejdet, knowhow osv.) er af mindre betydning.
126 Eftersom det altsaa drejer sig om en branche, der foerst og fremmest bygger paa arbejdsstyrken, er arbejdstagergruppe-kriteriet, forstaaet som en helhed af arbejdstagere, som i laengere tid udfoerer en faelles aktivitet (71), af afgoerende betydning. Afgoerelsen af, om der foreligger en saadan organiseret helhed, tilkommer den nationale ret. Den omstaendighed, at hele det paagaeldende personale er beskaeftiget hos den nye indehaver, er et vaesentligt element, der kan foere til den konklusion, at der foreligger en overfoersel i direktivets forstand, selv om der ikke er overfoert andre betydelige materielle eller immaterielle vaerdier.
127 Den nationale ret skal endvidere blandt andet efterproeve, om der bestaar en lighed mellem de udoevede aktiviteter foer og efter overdragelsen (72), og hvilken struktur de paagaeldende virksomheder har, altsaa hvordan de er bemandet, hvordan de fungerer osv. (73).
128 Det falder altsaa ind under den nationale rets kompetence at afgoere, om der foreligger en overfoersel af en del af en bedrift, idet den samtidig skal tage stilling til, om hjemmehjaelpen fortsat varetages af den samme gruppe underordnet personale, som eventuelt faar assistance af andre arbejdstagere, om man stadig har samme arbejdstider, om de personer, der modtager hjemmehjaelpen, er de samme osv.
129 Jeg er endvidere af den opfattelse, at det heller ikke er en afgoerende faktor, som kunne foere til en anden besvarelse og dermed udelukke den beskyttelse, som direktivet giver, at Guadalajara kommune foerst efter en ny licitation overdrog hjemmehjaelpen til en anden virksomhed, naar blot tidsrummet mellem de to overdragelser ikke er alt for langt.
130 Der kraeves altsaa en taet tidsmaessig forbindelse mellem afslutningen af den ene kontraktlige overdragelse og tildelingen af aktiviteten til en anden virksomhed. Hvor langt et tidsrum der her er tale om, hoerer det ind under den nationale rets kompetence at afgoere paa grundlag af de faktiske omstaendigheder og arten af den bedrift, det drejer sig om i den for retten verserende tvist, naar blot direktivets beskyttelsesbestemmelser for arbejdstagerne tilgodeses (74).
131 Det er heller ikke en afgoerende faktor, som kunne foere til en anden besvarelse, at der ikke i den kollektive overenskomst eller i udbudsbetingelserne staar anfoert noget om den nye virksomheds forpligtelse til at indtraede i et arbejdsforhold med den forrige ordremodtagers arbejdstagere, naar tjenesteydelsen, som ovenfor anfoert, er overdraget til det nye firma ved licitation. For »paa grund af den praeceptive karakter af den beskyttelse, som er foreskrevet ved direktivet, og idet der ellers ville vaere risiko for, at arbejdstagerne ellers fratages denne beskyttelse« (75), kan anvendelsen af direktivet ikke afhaenge af forekomsten eller fravaeret af saadanne betingelser i den kollektive overenskomst eller i udbudsbetingelserne, men fastlaegges ud fra en samlet vurdering af et kompleks af omstaendigheder inden for den juridiske og faktuelle ramme i den verserende sag (76), med henblik paa at fastslaa, om der har fundet en overfoersel sted.
2) Sag C-247/96, Horst Ziemann
132 Denne retstvist er saerligt karakteriseret ved den omstaendighed, at de vilkaar, der skal gaelde, og anvendelsen af dem i vid udstraekning fastsaettes af ordregiveren (Bundeswehr), dels - i licitationen - med hensyn til organiseringen, og dels med hensyn til de successive ordremodtageres udfoerelse af bevogtningen af sanitetsdepotet i Efringen-Kirchen.
133 Den forelaeggende ret tager med sine spoergsmaal i det vaesentlige to problemer op. For det foerste skal begrebet oekonomisk enhed undersoeges inden for rammerne af en overfoersel af en bedrift paa grund af ejerskifte. Det er i hovedsagen det spoergsmaal, der rejses i foerste del af foerste spoergsmaal og i tredje spoergsmaal. Herefter skal det undersoeges, hvilken betydning det skal tillaegges, at ejerskiftet foregik ved licitation og fravaeret af en direkte kontraktlig forbindelse mellem de kontraherende virksomheder, som efter hinanden paatager sig sikringsopgaverne (bevogtning og tilsyn) i forbindelse med et sanitetsdepot under Bundeswehr. Det er indholdet af foerste spoergsmaals anden del og af andet spoergsmaal.
a) Begrebet »oekonomisk enhed, som kan overfoeres«
134 Det foerste, den forelaeggende ret spoerger om, er, om direktivet ogsaa finder anvendelse ved overfoersel af en bedrift eller en del af en bedrift, der har form af bevogtning af et sanitetsdepot under Bundeswehr (foerste del af foerste spoergsmaal), naar det i det vaesentlige hele tiden er de samme arbejdstagere, der udfoerer de samme bevogtningsopgaver i det store og hele under de samme betingelser, som ordregiveren i stort omfang har fastlagt (tredje spoergsmaal).
135 Paa grund af den omstaendighed, at arbejdsgiveren (Bundeswehr) helt ned i detaljerne fastsaetter de regler, der er gaeldende for organiseringen og udfoerelsen af den paagaeldende aktivitet, som i det vaesentlige udfoeres af de samme arbejdstagere, anmodes Domstolen om at fastslaa, om der foreligger en oekonomisk enhed, saaledes at overfoerslen af denne falder ind under direktivets anvendelsesomraade. Hvis dette ikke er tilfaeldet, hvis der altsaa ikke foreligger en oekonomisk enhed, kommer en anvendelse af direktivets beskyttelsesbestemmelser ikke i betragtning.
136 For at direktivet kan finde anvendelse i en situation, hvor to virksomheder efter hinanden overtager udfoerelsen af en aktivitet, kraeves det frem for alt, at den foerste med henblik herpaa har dannet en temmelig gennemorganiseret (oekonomisk) enhed.
137 Det drejer sig om spoergsmaalet, hvorvidt den indflydelse, som ordregiveren udoever paa organiseringen og udfoerelsen af aktiviteten hos den, der har faaet tildelt ordren (ordremodtageren), i visse tilfaelde kan medfoere, at den sidstnaevnte bliver frataget sin handlefrihed og dermed sin mulighed for at danne en organiseret oekonomisk enhed.
138 Ziemann GmbH udtrykker tvivl med hensyn til. om direktivet kan finde anvendelsen paa offentligretlige organisationer som Bundeswehr.
139 Saavel Ziemann GmbH som den tyske regering er af den opfattelse, at bevogtningen af et sanitetsdepot ikke udgjorde nogen oekonomisk enhed, eftersom den ikke kunne fungere som en selvstaendig enhed, naar man tager den indflydelse i betragtning, som Bundeswehr udoevede paa organiseringen og udfoerelsen af de paagaeldende arbejdsopgaver. Der forelaa altsaa overfoersel af kontrakt og ikke af en bedrift eller en del af en bedrift.
140 Ifoelge Kommissionen eksisterer der ganske vist en oekonomisk enhed, blot er denne ikke blevet overfoert, men tilhoerte og vedbliver med at tilhoere Bundeswehr, som giver den det noedvendige minimum af organisatorisk opbygning og selvstaendighed.
141 Som tidligere naevnt har Domstolen fastslaaet (77), at »det er ... en forudsaetning for, at direktivet finder anvendelse, at overfoerslen vedroerer en oekonomisk enhed, der er organiseret paa stabil maade, og hvis aktiviteter ikke er begraenset til udfoerelsen af en naermere bestemt entreprise«. Og den fortsaetter: »Begrebet enhed omfatter saaledes en organiseret helhed af personer og aktiver, der goer det muligt at udoeve oekonomisk virksomhed med et selvstaendigt formaal.«
142 Det er altsaa ikke tilstraekkeligt, at der blot foreligger en simpel succession mellem virksomhedsindehavere vedroerende udoevelse af en oekonomisk aktivitet, men der skal ogsaa overfoeres en oekonomisk enhed, det vil sige en organiseret helhed af personer og/eller aktiver, som muliggoer udoevelsen af en oekonomisk aktivitet, og der skal foreligge et selvstaendigt formaal. Jeg har i oevrigt i tidligere punkter redegjort for grundene til, at eksistensen af materielle eller immaterielle formueaktiver ikke kan vaere udslaggivende i forbindelse med aktiviteter, hvor den menneskelige arbejdskraft er den vaesentligste faktor.
143 Der kan altsaa ikke vaere tale om overfoersel af en bedrift eller en del af en bedrift fra den foerste virksomhed (Ziemann GmbH) til den anden, som fik tildelt ordren (Horst Bohn), medmindre for det foerste at »bevogtningsafdelingen« af sanitetsdepotet i Efringen Kirchen udgoer en oekonomisk enhed og dermed en bedriftsdel, jf. direktivets artikel 1, stk. 1, og for det andet, at denne del tilhoerte Ziemann GmbH, inden den overfoertes til Horst Bohn, saadan som Kommissionen med rette bemaerker (punkt 22 i dens skriftlige bemaerkninger). Hvis derimod »bevogtningsafdelingen« forblev under Bundeswehr, uanset at driften af den successivt blev overdraget til forskellige virksomheder, kan der paa ingen maade vaere tale om overfoersel af en bedriftsdel.
i) Begrebet »oekonomisk enhed«
144 Som jeg allerede har naevnt, udgoer bevogtningen af nogle lokaler, naar denne overdrages til en virksomhed, en tjenesteydelse og dermed en oekonomisk aktivitet. Naar denne aktivitet, der udfoeres med et saerligt formaal for oeje, udoeves af en organiseret oekonomisk enhed, dvs. af en organiseret helhed af personer og/eller aktiver, udgoer denne enhed, selv om aktiviteten er sekundaer i forhold til virksomhedens hovedformaal, en oekonomisk enhed, som er grundlaget for enhver virksomhed, bedrift eller del af bedrift, i henhold til direktivets terminologi.
145 Naturligvis skal en oekonomisk enhed vaere organiseret, dvs. udvise en vis, eller blot en minimal organisatorisk opbygning for at udgoere en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift.
146 I praksis vil der hermed navnlig kunne menes den konkrete organisering af personalet, varigheden af og kontinuiteten i udoevelsen af aktiviteten, tilstedevaerelsen af en arbejdsplan med bestemte arbejdstider, udvaelgelsen af personale og placeringen af de udvalgte personer paa konkrete opgaver. Disse punkter, som kun er anfoert som rene eksempler, skal i hvert enkelt tilfaelde verificeres af den nationale ret.
147 Paa grundlag af de faktiske omstaendigheder, som fremgaar af forelaeggelsesanmodningen, er jeg naaet til den opfattelse, at bevogtningen af det paagaeldende sanitetsdepot kan udgoere en oekonomisk enhed, idet jeg heri er enig med Kommissionen. Jeg er kommet til denne konklusion ud fra den kendsgerning, at bevogtningen af det paagaeldende omraade i en lang periode har vaeret overdraget til en bestemt helhed af vagtfolk, selv om deres opgaver er fastsat i lov om soldaters og civilt vagtpersonales udoevelse af saerlige befoejelser (UZwGBw) og i vilkaarene i tjenesteydelsesaftalen. Endvidere fremgaar det af sagens akter, at vagtpersonalet udvaelges, uddannes og benyttes paa grundlag af deres evne til at udfoere de paagaeldende tjenesteydelser. Personalet arbejder efter et fastlagt vagtskema og skal respektere de fastsatte tider og overholde de konkrete anvisninger.
ii) Spoergsmaalet, om »bevogtningsafdelingen« forblev under Bundeswehr eller hver gang blev overfoert til den virksomhed, der fik tildelt ordren
FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM: 696C0127.1
148 Kommissionen er af den opfattelse, at der i den verserende sag efter de faktiske omstaendigheder at doemme, saadan som de er beskrevet af den forelaeggende ret, ikke er tale om en overfoersel af en del af en bedrift fra Bundeswehr til den foerste virksomhed og siden hen, efter overdragelsen, til den anden. Den oekonomiske enhed »bevogtning« af sanitetsdepotet i Efringen Kirchen er, set ud fra dens organisatoriske opbygning og dens selvstaendighed, for stoerstedelen varigt inkorporeret i Bundeswehr paa grund af sidstnaevntes saerlige karakter som ordregivende myndighed.
149 Dette synspunkt kan efter min mening ikke godtages. Vi har anerkendt, at der foreligger en oekonomisk enhed, som bestaar i bevogtningen af sanitetsdepotet i Efringen Kirchen, og at dette depot tilhoerer Bundeswehr. Men uanset hvor stor en indflydelse Bundeswehr oever paa denne oekonomiske enhed, isaer gennem nogle vilkaar, som er indeholdt i vagttjenesteaftalen, mener jeg ikke, at dette er tilstraekkeligt til at udelukke den beskyttelse, som direktivet giver i tilfaelde af overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller dele af bedrifter.
150 Jeg er altsaa af den opfattelse, at den indflydelse, som den overdragende myndighed (Bundeswehr) har (78), hvor betydelig den end maatte vaere, ikke fuldstaendigt ophaever ordremodtagerens handlingsfrihed, da det ville hindre os i at haevde, at sidstnaevnte besidder visse befoejelser til at organisere den oekonomiske enhed, som udgoeres af bevogtningen af sanitetsdepotet.
151 Som anfoert af den forelaeggende ret, er den, der leverer tjenesteydelserne, ganske vist forpligtet til at undlade at bruge dette vagtpersonale i andre ejendomme, men dette kunne ogsaa vaere tilfaeldet f.eks. ved bevogtningen af en bank. Den, der leverer tjenesteydelserne, maa stille med noget udstyr, som f.eks. arbejdstoej, armbind, revolvere, politikoeller, floejter, lommelygter, foerstehjaelpskasser, kontrolapparatur mv. Alt dette maa naturligvis indgaa i den samlede vurdering af, om der foreligger en oekonomisk enhed, som ordremodtageren i hvert fald i et vist omfang har det organisatoriske ansvar for.
152 Ogsaa i de tilfaelde, hvor rengoeringsarbejde eller vagttjeneste overdrages til en (fremmed) virksomhed (79), er det ofte ordregiveren, der fastlaegger tidsplanen for arbejdet, paabyder eller forbyder anvendelsen af visse materialer, kraever visse elementaere sikkerhedsbestemmelser overholdt, der kan foere saa vidt, at han kraever ret til at godkende det personale, som skal levere tjenesteydelserne, eller kraever, at der paa rengoeringsomraaderne er adgang forbudt for visse personer, som ikke har nogen forbindelse med tjenesteydelsens genstand. Tilsvarende argumenter ville man ogsaa kunne udlede af tilfaelde, hvor en virksomhed paatager sig pasningen af en forretnings eller en privatmands haveanlaeg eller ansvaret for at drive en kantine i en virksomheds lokaler.
153 Af det ovenstaaende kan det efter min opfattelse udledes, at den foerste virksomhed, der fik tildelt ordren, har en ganske vist begraenset frihed til at fastlaegge organiseringen af den oekonomiske enhed »bevogtning« og maaden, som de paagaeldende opgaver skal udfoeres paa. Ligeledes begraenser ordremodtagerens pligter sig ikke kun til mod betaling at stille de vagtfolk, med hvilke ordremodtageren er forbundet med en arbejdskontrakt, til raadighed for ordregiverens oekonomiske enhed »bevogtning«, og hvad Kommissionen her har fremfoert om det modsatte, maa afvises som ubegrundet.
154 Saafremt Bundeswehr derfor beslutter gennem en kontrakt at overdrage ansvaret for udfoerelsen af en bestemt tjeneste til en virksomhed (den foerste ordremodtager) paa vilkaar, som er anfoert af den forelaeggende ret (hvem efterproevningen af de faktiske omstaendigheder i oevrigt tilkommer), og den oekonomiske enhed ogsaa bevarer sin identitet efter overfoerslen, sammenholdt med den omstaendighed, at ordremodtageren bevarer en vis, om end begraenset organisatorisk befoejelse over denne oekonomiske enhed, er dette for os tilstraekkeligt til at godtage, at den paagaeldende oekonomiske enhed ikke er forblevet under Bundeswehr efter den foerste overdragelse.
iii) Overfoersel af en del af en bedrift
155 Med udgangspunkt i den ovenstaaende undersoegelse er det min opfattelse, at der i det tilfaelde, som er beskrevet af den forelaeggende ret, hos den foerste ordremodtager eksisterer en oekonomisk enhed, som bestaar i bevogtningen af sanitetsdepotet i Efringen Kirchen.
156 Men for at finde ud af, om der, efter at kontrakten var opsagt, forelaa en overfoersel fra den foerste til den anden ordremodtager, maa vi soege tilbage til de forskellige kriterier, som kan udledes af Domstolens praksis. Disse kriterier skal den nationale ret tage med i betragtning, idet den tager hensyn til de saerlige forhold ved den aktivitet, som det her drejer sig om. Det fremgaar af sagens akter, at det drejer sig om en aktivitet, i hvilken den menneskelige faktor er den vigtigste, hvorimod de materielle eller immaterielle elementer tydeligvis er af mindre betydning.
157 Med andre ord drejer det sig om en organiseret helhed af arbejdstagere, som er specielt beskaeftiget med en faelles aktivitet. Jeg kan derfor ikke indse, af hvilken grund denne helhed, som udgoer en oekonomisk enhed, ikke skulle kunne overfoeres, hver gang den nye virksomhed - bortset fra ligheden af de udfoerte opgaver - ogsaa overtager helheden eller stoerstedelen af de arbejdstagere (med hensyn til antal og kvalifikationer), til hvem forgaengeren specielt havde overdraget opfyldelsen af kontrakten, hvad der giver den nye virksomhed mulighed for paa en stabil maade at fortsaette aktiviteten med at bevogte det paagaeldende sanitetsdepot under Bundeswehr, selv om der ikke overfoeres andre betydelige materielle eller immaterielle aktiver til den nye ordremodtager.
158 Til samme konklusion foerer ogsaa den omstaendighed, at det af forelaeggelsesanmodningen kan udledes, at det i det vaesentlige er de samme arbejdstagere, der hele tiden har udfoert de samme bevogtningsopgaver, stort set under de samme betingelser, selv om disse betingelser i betydeligt omfang er blevet fastsat af ordregiveren (80).
b) Maaden, hvorpaa overfoerslen finder sted
i) Anden del af foerste spoergsmaal
159 I anden del af foerste spoergsmaal rejser den forelaeggende ret spoergsmaalet om, hvorvidt direktivet finder anvendelse, naar overfoerslen ikke foregaar direkte mellem to virksomheder, men ved en opsigelse af en kontrakt med én virksomhed, efterfulgt af en tildeling af ordren til en anden gennem en licitationsprocedure.
160 I den verserende sag skal jeg blot henvise til, at saafremt betingelserne, som Domstolen har opstillet, og som blev praeciseret i Suezen-dommen, for at efterproeve, om der har eller ikke har fundet en overfoersel sted, er opfyldt, er selve overfoerselsmaaden, som jeg allerede har forklaret, kun af minimal interesse, altsaa om overfoerslen er foregaaet ved opsigelse af en kontrakt, licitation og ny tildeling til en anden virksomhed inden for det paagaeldende marked. Med andre ord skal der i den foreliggende sag gaelde de samme principper, mutatis mutandis, som er gaeldende ved opsigelse af en kontrakt (om bevogtning), efterfulgt af en ny overdragelse uden licitation. I oevrigt skal der ifoelge Domstolens praksis ikke noedvendigvis (81) bestaa et direkte kontraktforhold mellem det tidligere og det nye firma, som leverer disse ydelser, for at der kan foreligge en »kontraktlig overdragelse« som forudsat i direktivet (82).
ii) Andet spoergsmaal: Betydningen af den tid, der er forloebet mellem de to tildelinger
161 Med det andet spoergsmaal oensker den forelaeggende ret supplerende oplyst, om det er afgoerende for anvendelsen af direktivet, om den paagaeldende del af bedriften, der bestaar i bevogtning af det paagaeldende sanitetsdepot, i den omtvistede sag efter ophoeret af kontrakten med det foerste firma (83) igen overgik til ordregiveren (84), og at der i umiddelbar tilslutning hertil atter blev indgaaet en ny tjenesteydelsesaftale, i det vaesentlige med samme indhold, med en ny kontrahent (85). Der spoerges altsaa, om det forhold, at indgaaelsen af den nye kontrakt om levering af tjenesteydelser i det vaesentlige med samme indhold, fandt sted umiddelbart efter, er et afgoerende kriterium for, om der er tale om en overfoersel af den del af bedriften, der bestaar i bevogtning af det paagaeldende sanitetsdepot, og foelgelig om overfoersel af en del af en bedrift ved licitation.
162 Efter min opfattelse kraeves der en taet tidsmaessig sammenhaeng mellem afslutningen af et kontraktforhold om overdragelse og en tildeling af ordren til et nyt firma. Hvor langt dette tidsrum maa vaere, tilkommer det den nationale ret at afgoere paa grundlag af de faktiske omstaendigheder og arten af den bedrift, det drejer sig om i den paagaeldende tvist.
163 Under alle omstaendigheder skal nyttevirkningen af direktivets beskyttelsesbestemmelser efter min vurdering bevares i tilfaelde af overfoersel af en bedrift. Men dette ville ikke ske, hvis anvendelsen af bestemmelserne var udelukket i tilfaelde af, at en langtidskontrakt om »bevogtning«, som udfoeres af et saerligt vagtmandskab i en virksomhed, opsiges, uden at den overfoeres direkte til et nyt vagtselskab. Det tilkommer den nationale ret, naar den undersoeger bedriftsdelens identitet foer og efter overfoerslen, at verificere, om der foreligger en saadan taet tidsmaessig sammenhaeng, som Kommissionen med rette anfoerer (punkt 47 i dens skriftlige bemaerkninger) (86).
164 Alligevel skal det understreges, at der efter de i forelaeggelsesanmodningen anfoerte oplysninger ikke synes at rejse sig et spoergsmaal af den art, idet den taette tidsmaessige sammenhaeng maa antages at vaere givet mellem opsigelsen af den kontrakt, som Bundeswehr havde indgaaet med det foerste selskab (Ziemann GmbH) (87), og overdragelsen til det nye selskab (Horst Bohn) (88), eftersom overdragelserne til de to virksomheder forloeb ved direkte succession, uden at der var tale om en overgangsfase (89).
VI - Forslag til afgoerelse
165. Paa grundlag af ovenstaaende foreslaar jeg Domstolen at besvare spoergsmaalene saaledes:
A - Forenede sager C-127/96, C-229/96 og C-74/97
1) Besvarelse af det foerste spoergsmaal i sag C-127/96, Hernández Vidal og det foerste spoergsmaal i sag C-229/96, Friedrich Santner
»Artikel 1 i Raadets direktiv 77/187/EOEF af 14. februar 1977 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter, skal fortolkes saaledes, at den aktivitet, der bestaar i rengoering af en virksomheds lokaler, og som virksomheden varigt har behov for, selv om dens hovedaktivitet er en anden, kan falde ind under direktivets anvendelsesomraade, for saa vidt som der foreligger en helhed af arbejdstagere, organiseret paa stabil maade og med et selvstaendigt formaal, med andre ord, forudsat at der foreligger en oekonomisk enhed, og at denne enhed bevarer sin identitet efter overfoerslen.
2) Besvarelse af det andet spoergsmaal i sag C-127/96, Hernández Vidal det andet spoergsmaal i sag C-229/96, Friedrich Santner, og spoergsmaalet i sag C-74/97_Gómez Montaña
Artikel 1, stk. 1,
i direktiv 77/187 skal fortolkes saaledes, at direktivet ikke finder anvendelse i de tilfaelde, hvor en virksomhedsindehaver, som har overdraget rengoeringen af sine lokaler til en anden virksomhedsindehaver, opsiger kontrakten med den anden og selv overtager udfoerelsen af denne type arbejde. Det er hermed uden betydning, om det drejer sig om hans egne ansatte eller om folk, som antages til dette arbejde, saafremt denne handling hverken er forbundet med en overdragelse af betydelige materielle eller immaterielle aktiver fra den ene indehaver til den anden, eller - i brancher, hvor helheden af arbejdstagere udgoer det vaesentligste element, som ved rengoeringsarbejde - med genansaettelse af en i henseende til antal og kvalifikationer betydelig del af det personale, som forgaengeren havde ansat til opfyldelse af kontrakten.«
B - Forenede sager C-173/96 og C-247/96
1) Besvarelse af spoergsmaalet i sag C-173/96, Sánchez Hidalgo
»Artikel 1 i Raadets direktiv 77/187/EOEF af 14. februar 1977 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter, skal fortolkes saaledes, at ydelse af hjemmehjaelp kan falde ind under direktivets anvendelsesomraade, saafremt der foreligger en organiseret helhed af arbejdstagere, organiseret paa stabil maade og med et selvstaendigt formaal, med andre ord, saafremt der foreligger en oekonomisk enhed, og denne enhed bevarer sin identitet efter overfoerslen.
Artikel 1, stk. 1, i direktiv 77/187 skal fortolkes saaledes, at direktivet kan finde anvendelse i tilfaelde, hvor et firma, som har overdraget et andet firma at yde hjemmehjaelp, ved kontraktens udloeb overdrager arbejdet til et nyt firma, saafremt den nye virksomhedsindehaver genansaetter en i henseende til antal og kvalifikationer betydelig del af det personale, som forgaengeren havde ansat til opfyldelse af kontrakten, ogsaa selv om denne handling ikke er forbundet med en overdragelse af betydelige materielle eller immaterielle aktiver fra den ene virksomhed til den anden.
Den beskyttelse, som i henhold til direktiv 77/187 sikres arbejdstagere, der skifter arbejdsgiver i tilfaelde af overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift, kan ikke vaere afhaengig af et krav i en kollektiv overenskomst eller i licitationsbetingelserne om, at den nye virksomhed, som opgaven overdrages til ved licitation, er forpligtet til at indsaette den forrige kontrahents arbejdstagere i arbejdsforholdet, eftersom eksistensen af en overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift i henhold til direktivets bestemmelser fastslaas paa grundlag af en samlet vurdering af et kompleks af oplysninger om den juridiske og den faktuelle ramme, der karakteriserer den omtvistede handling.«
2) Sag C-247/96, Horst Ziemann
a) Besvarelse af foerste del af foerste spoergsmaal
»Artikel 1 i Raadets direktiv 77/187/EOEF af 14. februar 1977 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter, skal fortolkes saaledes, at en overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift ikke kan udelukkes, allerede fordi den ordregivende myndighed paa grundlag af lov- eller kontraktbestemmelser udoever en direkte indflydelse paa ordremodtageren med hensyn til den maade, kontrakten skal opfyldes paa. Et tilfaelde af den art kan falde ind under direktivets anvendelsesomraade, saafremt der foreligger en organiseret helhed af arbejdstagere, organiseret paa stabil maade og med et selvstaendigt formaal, med andre ord, saafremt der foreligger en oekonomisk enhed, og denne enhed bevarer sin identitet efter overfoerslen.«
b) Besvarelse af tredje spoergsmaal
»Artikel 1, stk. 1, i direktiv 77/187 skal fortolkes saaledes, at direktivet kan finde anvendelse i en situation, hvor ordregiveren opsiger sin kontrakt med ordremodtageren og overdrager de paagaeldende arbejder til en ny virksomhed, saafremt det drejer sig om brancher, hvor det, som ved vagttjenester, er helheden af arbejdstagere, der udgoer det vigtigste element, og det i det vaesentlige er de samme personer, der udfoerer de samme opgaver paa det samme sted og paa betingelser, der i det vaesentlige er de samme, og handlingen ledsages af den nye virksomhedsindehavers genansaettelse af en i henseende til antal og kvalifikationer betydelig del af det personale, som forgaengeren havde ansat til opfyldelse af kontrakten.«
c) Besvarelse af foerste spoergsmaals anden del og af andet spoergsmaal
»Artikel 1, stk. 1, i direktiv 77/187 skal fortolkes saaledes, at overfoerslen af en virksomhed ikke kan udelukkes, allerede fordi ordregiveren opsiger en kontrakt om tjenesteydelser, som f.eks. vagttjeneste, med den forrige ordremodtager og inden for et rimeligt tidsrum overdrager opgaven til en ny virksomhed ved licitation, uden at der foreligger en direkte kontraktlig overdragelse mellem den forrige og den nye ordremodtager.«
(1) - EFT L 61, s. 26.
(2) - Sml. I, s. 1259. Med de to spoergsmaal i denne sag, som Domstolen behandlede under ét, anmodede den forelaeggende ret om at faa oplyst, hvorvidt direktivet ogsaa finder anvendelse i det tilfaelde, hvor arbejdsgiveren, som havde overdraget rengoeringen af bygninger til en virksomhedsindehaver, opsiger den kontrakt, som knytter ham sammen med denne, og med henblik paa udfoerelse af lignende arbejder indgaar en ny kontrakt med en anden virksomhedsejer, uden at denne handling ledsages af en overdragelse af materielle eller immaterielle aktiver fra den ene til den anden virksomhedsindehaver.
(3) - Dette direktiv blev aendret for nylig, saaledes at der bl.a. ogsaa tages hensyn til Domstolens retspraksis. Det drejer sig om Raadets direktiv 98/50/EF af 22.6.1998, EFT L 201, s. 88.
(4) - Artikel 1, stk. 1, som aendret ved direktiv 98/50, lyder som foelger:
»a) Dette direktiv finder anvendelse paa overfoersel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en bedrift til en anden indehaver som foelge af en overdragelse eller fusion.
b) Som overfoersel i henhold til dette direktiv anses overfoersel af en oekonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstaaet som en helhed af midler, der er organiseret med henblik paa udoevelse af en oekonomisk aktivitet, uanset om den er vaesentlig eller accessorisk, jf. dog litra a) og de foelgende bestemmelser i denne artikel.
c) Dette direktiv finder anvendelse paa offentligretlige og privatretlige virksomheder, der udoever en oekonomisk aktivitet, uanset om de opererer med gevinst for oeje. En administrativ omorganisering af offentlige myndigheder eller en overfoersel af administrative funktioner mellem offentlige administrative myndigheder er ikke en overfoersel i dette direktivs forstand.«
(5) - I samme bestemmelse hedder det videre: »Hvis disse rettigheder og forpligtelser reguleres gennem retsnormer i en kollektiv overenskomst eller en lokal overenskomst (Betriebsvereinbarung), udgoer de en del af arbejdsforholdet mellem den nye indehaver og arbejdstageren og maa ikke aendres til ugunst for arbejdstageren, foer der er gaaet et aar fra overfoerselsdatoen. Punkt 2 gaelder ikke, hvis rettighederne og forpligtelserne hos den nye indehaver reguleres af en anden kollektiv eller lokal overenskomst. Rettigheder og forpligtelser kan aendres foer udloebet af den i 2. punktum naevnte frist, hvis den kollektive eller lokale overenskomst ikke laengere er gaeldende, eller hvis ingen af parterne er bundet af en kollektiv overenskomst paa et omraade, hvor der gaelder en anden kollektiv overenskomst, som den nye indehaver og arbejdstageren indgaar aftale om at anvende.«
(6) - Lov om arbejdsforhold, godkendt ved kongeligt lovdekret (Real Decreto Legislativo) 1/1995, Boletín Oficial del Estado (herefter »BOE«) af 29.3.1995.
(7) - Under retsmoedet forklarede Prudencia Gómez Pérez og María Gómez Pérez, at de havde arbejdet for selskabet Hernández Vidal henholdsvis fra 1983 og 1987, og at der i 1992 blev indgaaet en ny aftale med dette firma.
(8) - Under retsmoedet blev det understreget af Prudencia Gómez Pérez og María Gómez Pérez, at Hernández Vidal, efter selv at have overtaget rengoeringen af lokalerne, havde ansat nyt personale, som derpaa var blevet orienteret om sagen af de to sagsoegere.
(9) - Som forklaret af Hernández Vidal (punkt II.3 i dennes skriftlige bemaerkninger), er spoergsmaalet om overdragelse af rengoeringsarbejde af bygninger og lokaler ifoelge spansk lov undergivet en saerlig ordning, som begunstiger arbejdstagerne. Det drejer sig om artikel 13 i Ordenanza Laboral para Limpieza de Edificios y Locales (forordning vedroerende socialforsikringen af de arbejdstagere, der er beskaeftiget inden for rengoering af bygninger og lokaler, godkendt gennem beslutning af 15.2.1975, og forlaenget ved beslutning af 28.12.1994) og artikel 37 i Convenio Colectivo para Limpieza de Edificios y Locales de la Region de Murcia (kollektiv overenskomst vedroerende de arbejdstagere, der er beskaeftiget inden for rengoering af bygninger og lokaler i Murcia-regionen).
Artikel 13 i denne Ordenanza bestemmer, at naar en virksomhed, som faar udfoert rengoeringsarbejdet af en kontrahent, selv overtager dette arbejde, er virksomheden ikke forpligtet til at beholde det personale, som indtil da leverede de paagaeldende tjenesteydelser for regning af kontrahenten, saafremt virksomheden lader rengoeringen udfoere af sine egne ansatte. Derimod skal virksomheden overtage kontrahentens ansatte, saafremt den oensker at ansaette nyt personale til udfoerelse af rengoeringsarbejdet.
I samme artikel 13 bestemmes det, at arbejdstagere i en virksomhed, som leverer rengoering for regning af en anden, skal overtages af den nye indehaver, der indgaar aftale om levering af rengoering, hvis de ved aftalens ophoer ikke laengere hoerer ind under den foerstnaevnte med hensyn til arbejdsforhold.
Artikel 37 i Convenio Colectivo bestemmer, at den nye kontrahent ved ophoeret af den forrige aftale om levering af rengoering overtager de i bedriften beskaeftigede arbejdstagere og indtraeder i alle den forrige kontrahents rettigheder og forpligtelser.
(10) - Artikel 6, stk. 1, i Texto Final del XIV Convenio Colectivo de »Contratas Ferroviarias 1994« (BOE af 25.1.1995, nr. 21, afsnit 217) bestemmer, at en ny arbejdsgiver, som faar tildelt ordren, indtraeder i den forriges rettigheder og forpligtelser, som hidroerer fra et allerede eksisterende arbejdsforhold; erhververen er saaledes forpligtet til at ansaette det personale, som er beskaeftiget i bedriften eller den del heraf (centre de travail), som er omfattet af overfoerslen. I henhold til artikel 23, stk. 1, i Convenio Colectivo de Limpieza de edificios y locales de Pontevedra (kollektiv overenskomst om rengoering af bygninger og lokaler i provinsen Pontevedra, Información Laboral 1996, no 4090, s. 8586) skal den nye ordremodtager ved udloebet af den forudgaaende aftale om rengoering overtage de ansatte i den ophoerende virksomhed og indtraede i den forrige arbejdsgivers rettigheder og forpligtelser, saafremt en af de der naevnte betingelser er opfyldt. I stk. 3 bestemmes det, at dette ikke indtraeder, hvis det drejer sig om en ny indehaver, som for foerste gang paatager sig rengoering, og som ikke har indgaaet nogen aftale om vedligeholdelse af lokaler.
(11) - I artikel 42 i Estatuto hedder det i forbindelse med udloebet af en arbejdsaftale eller en aftale om tjenesteydelser, at »hovedentreprenoeren ... haefter i det paa arbejdets afslutning foelgende aar solidarisk for de forpligtelser af loenmaessig art, som underentreprenoerer i kontraktens gyldighedsperiode har indgaaet med deres arbejdstagere og med socialforsikringsorganisationerne, med en oevre beloebsgraense svarende til, hvad der ville gaelde, hvis det drejede sig om hans eget fastansatte personale i samme kategori eller med de samme arbejdspladser.«
(12) - Dom af 14.12.1994, afsagt af den spanske Tribunal Supremo.
(13) - Retten forklarer yderligere, at den beskyttelse, der er fastsat i loven i forbindelse med virksomhedssuccession, ikke finder anvendelse, naar der blot finder en aendring sted i den virksomhed, som fik tildelt ordren og har paataget sig udfoerelsen af en aktivitet, uden at der sker overfoersel af materielle aktiver.
(14) - Den henviser bl.a. til Domstolens dom af 10.2.1988, sag 324/86, Daddy's Dance Hall, Sml. s. 739, af 19.5.1992, sag 29/91, Redmond Stichting, Sml. I, s. 3189, og af 14.4.1994, sag C-392/92, Schmidt, Sml. I, s. 1311.
(15) - Dommen er allerede omtalt i fodnote 14.
(16) - Det drejer sig om stk. 2 i udbudsmaterialet af 2.1.1990, som citeres i forelaeggelseskendelsen.
(17) - »Lov om soldaters og civilt vagtpersonales umiddelbare magtanvendelse og udoevelse af saerlige befoejelser«, Bundesgesetzblatt I, s. 796.
(18) - Dommen er naevnt i fodnote 2.
(19) - Dette har generaladvokat Jacobs ogsaa understreget i sag 338/95, Wiener SI, Sml. 1997 I, s. 6495, punkt 45, hvor han ogsaa rejser det generelle spoergsmaal om den rette kompetencefordeling mellem Domstolen og de nationale retter og om den tilbageholdenhed, som Domstolen boer udvise ved at fokusere paa afgoerende problemer inden for faellesskabsretten (punkt 8 ff.), selv om ogsaa Domstolen (ved sin dom af 20.11.1997, Sml. I, s. 6495) ikke altid har fulgt denne linje. Jacobs fortsaetter (punkt 45): »Naar Domstolen har mulighed for at omformulere spoergsmaalene og give et svar, der i visse tilfaelde afviger vaesentligt fra ordlyden af det praejudicielle spoergsmaal, for derved at fokusere paa de relevante faellesskabsretlige bestemmelser, saa maa det efter min mening ogsaa vaere muligt for Domstolen at udoeve tilbageholdenhed og begraense sig til at behandle mere generelle fortolkningsspoergsmaal.«
(20) - Begrebet »oekonomisk virksomhed« i traktatens artikel 2 daekker enhver arbejds- eller tjenesteydelse, som det i oevrigt ogsaa er godtaget af Domstolen, se bl.a. dom af 5.10.1988 sag 196/87, Steymann, Sml. s. 6159, praemis 10, og den aeldre dom af 14.7.1976, sag 13/76, Donà, Sml. s. 507, praemis 12.
(21) - F.eks. af fotokopieringsmaskiner, elevatorer og elektrisk apparatur i en virksomhed.
(22) - Se dom af 15.1.1988, sag 101/87, Bork International m.fl., Sml. s. 3057, praemis 13. Endvidere dom af 5.5.1988, forenede sager 144/87 og 145/87, Berg og Busschers, Sml. s. 2559, praemis 12, og af 14.11.1996, sag C-305/94, Rotsart de Hertaing, Sml. I, s. 5927, praemis 16.
(23) - Se den i fodnote 2 naevnte dom i Suezen-sagen, praemis 10, dom af 18.3.1986, sag 24/85, Spijkers, Sml. s. 1119, praemis 11 og 12, og den nylige dom af 7.3.1996, forenede sager C-171/94 og C-172/94, Merckx og Neuhuys, Sml. I, s. 1253, praemis 16.
(24) - Se f.eks. dommene i Suezen-sagen (praemis 12) og i sagen Merckx og Neuhuys (praemis 28).
(25) - Se f.eks. de naevnte domme i sagen Merckx og Neuhuys (fodnote 23) og Suezen-sagen (fodnote 2).
(26) - F.eks. blev det i dom af 17.12.1987, sag 287/86, Ny Moelle Kro, Sml. s. 5465, praemis 14 og isaer 15, fastslaaet, at direktivet finder anvendelse i tilfaelde af, at ejeren paa ny overtager den virksomhed, som han havde bortforpagtet, paa grund af forpagterens misligholdelse af kontrakten.
(27) - Punkt 13.
(28) - Se f.eks. dom af 19.10.1995, C-48/94, Rygaard, Sml. I, s. 2745, praemis 20 og 21, og den i fodnote 2 naevnte dom i Suezen-sagen, praemis 13.
(29) - I direktiv 98/50, artikel 1, stk. 1, litra b), hedder det meget karakteristisk, at som overfoersel i direktivets forstand anses »overfoersel af en oekonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstaaet som en helhed af midler, der er organiseret med henblik paa udoevelse af en oekonomisk aktivitet, uanset om den er vaesentlig eller accessorisk ...«
(30) - F.eks. ordremodtagerens anvendelse af elektrisk energi, og den deraf foelgende brug af stroem, varme og koeleskabe i de lokaler hos ordregiveren, hvor rengoerings- eller vedligeholdelsesarbejdet udfoeres.
(31) - Dom Suezen-sagen, praemis 21.
(32) - Se i samme retning Vivien Shrubsall, »Competitive tendering, Out-sourcing and the Acquired Rights Directive«, en artikel i tidsskriftet »The Modern Law Review« 1998, s. 85-92, isaer s. 88.
(33) - Praemis 18.
(34) - Se endvidere dom Redmond Stichting, citeret i fodnote 14, praemis 24, dom af 12.11.1992, sag C-209/91, Watson Rask, Sml. I, s. 5755, praemis 20, og dom i Suezen-sagen, som er omtalt i fodnote 2, praemis 14.
(35) - Praemis 15.
(36) - Domstolen har i dommen Schmidt (praemis 17) genoptaget sin faste praksis (se dommene Spijkers, praemis 11, og Redmond Stichting, praemis 23), ifoelge hvilken »... opretholdelsen af denne enheds identitet navnlig [fremgaar] af den omstaendighed, at den nye indehaver rent faktisk fortsaetter eller genoptager de samme eller tilsvarende oekonomiske aktiviteter« (min fremhaevelse). Og den konkluderede, at »i den foreliggende sag, hvis vaesentlige momenter foreligger oplyst i forelaeggelseskendelsen, er ligheden mellem det rengoeringsarbejde, der skulle udfoeres foer og efter overfoerslen - hvilken lighed i oevrigt kom til udtryk ved, at den paagaeldende arbejdstager blev tilbudt genansaettelse - kendetegnende for en transaktion, der falder ind under direktivets anvendelsesomraade, og som giver den ansatte, hvis arbejdsopgaver er blevet overfoert, den beskyttelse, som dette direktiv giver.« Men udtrykket »navnlig« (notamment), som Domstolen her anvender, viser efter min opfattelse, at fortsaettelsen af en oekonomisk aktivitet ikke udgoer det eneste afgoerende kriterium for, om der er tale om overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift, men at man ogsaa maa tage hensyn til andre faktiske omstaendigheder. I det paagaeldende tilfaelde inddrog Domstolen ogsaa det tilbud om genansaettelse, som den eneste [kvindelige] ansatte i den paagaeldende del af bedriften fik. I dommen Suezen (praemis 21) blev vigtigheden af dette punkt bekraeftet, idet der dog ogsaa blev inddraget en raekke andre punkter i bedoemmelsen. Vedroerende den haarde kritik, der blev rejst mod dommen Schmidt, henvises bl.a. til Jean Déprez, »Transfert d'entreprise. La notion de transfert d'entreprise au sens de la directive européenne du 14 février 1977 et de l'article L 122-12, al. 2 du code du travail: jurisprudence française et communautaire« i RJS, 5/95, s. 315-321. Se endvidere Manfred Zuleeg, »Ist der Standard des deutschen Arbeitsrechts durch europaeische Rechtsprechung bedroht? Bemerkungen zum Urteil Christel Schmidt des Europaeischen Gerichtshofs« i »Das Arbeitsrecht der Gegenwart«, s. 41-54, og Bernd Waas, »Betriebsuebergang durch 'Funktionsnachfolge'?« i EuZW 17/1994, s. 528-532.
Det er ganske betegnende, at der kort tid efter dommen i sagen Schmidt, paa grund af de negative reaktioner over denne, i Kommissionens forslag til direktiv 94/K 274/08 (KOM(94) 300, endelig udg. - 94/0203(CNS), EFT C 274 af 1.10.1994, s. 10) vedroerende en aendring af direktiv 77/187, optraadte en bestemmelse (artikel 1, stk. 1, punkt 2), der loed saaledes: »Naar overfoerslen af en aktivitet ledsages af overfoerslen af en oekonomisk enhed, der bevarer sin identitet, anses den for at vaere en virksomhedsoverfoersel i naervaerende direktivs forstand. Naar der kun sker overfoersel af en enkelt af virksomhedens, bedrifters eller dele af bedrifters aktiviteter, som enten udfoeres eller ikke udfoeres direkte, er der ikke i sig selv tale om en virksomhedsoverfoersel i direktivets forstand.« Dette forslag blev kraftigt kritiseret af Parlamentet (EFT C 33 af 3.2.1997, s. 81, hvor det paagaeldende stykke endte med at udgaa, efter at et aendringsforslag, nemlig forslag nr. 4, var blevet godkendt), lige som ogsaa tidligere af Regionsudvalget (EFT C 100 af 2.4.1996, s. 25, punkt 1.1) og af Det OEkonomiske og Sociale Udvalg (EFT C 133 af 31.5.1995, s. 13, punkt 1.2.3 og 1.3) og endte med ikke at blive optaget i direktiv 98/50.
(37) - Praemis 16.
(38) - Praemis 17. Sammenlign ogsaa de i fodnote 14 og 23 citerede domme, henholdsvis Schmidt, praemis 16, og Merckx og Neuhuys, praemis 21.
(39) - Praemis 18.
(40) - Praemis 20. Se ogsaa den i fodnote 23 ovenfor naevnte dom i Spijkers-sagen, praemis 13.
(41) - Praemis 21.
(42) - Se f.eks. i samme retning artiklen af Patricia Pochet, »CJCE: l'apport de l'arrêt Schmidt à la définition du transfert d'une entité économique«, i tidsskriftet »Droit Social«, november 1994 (s. 931-935), s. 934, hvor hun netop taler om et cirkelbevis (pétition de principe). Se desuden Vivian Shrubsall's analyse af dette punkt, a.st., s. 87.
(43) - Under alle omstaendigheder vil der stadig skulle tages stilling til, hvem der skal betale erstatning i tilfaelde af afskedigelse.
(44) - En dom, der allerede er naevnt i fodnote 22, praemis 18. Sagen drejede sig om, hvorvidt direktivet finder anvendelse ved opsigelse af en ansaettelseskontrakt med en ansat i et firma, som var under konkurs, men hvis aktiviteter fortsattes af et nyoprettet firma, som havde etableret sig i de samme lokaler.
(45) - Se dom af 25.7.1991, sag C-362/89, D'Urso, Sml. I, s. 4105, praemis 12.
(46) - Se desuden Vivian Shrubsall's analyse af dette punkt, a.st., s. 87.
(47) - Se de allerede naevnte domme D'Urso (praemis 20) og Rotsard de Hertaing (praemis 18), i henholdsvis fodnote 45 og 22.
(48) - Praemis 20.
(49) - Se i denne retning Vivien Shrubsall, a.st., s. 92.
(50) - I sagen Schmidt drejede det sig rent faktisk om det stik modsatte tilfaelde, hvor en virksomhed gennem en kontrakt overdrager en anden virksomhed at udfoere det rengoeringsarbejde, som den tidligere udfoerte selv (contracted out, externalisation), selv om dette arbejde foer overfoerslen udfoertes af en enkelt [kvindelig] arbejdstager. I Suezen-dommen drejede det sig om en virksomhed, som tidligere havde overdraget rengoeringen af sine lokaler til én virksomhed og derpaa opsagde aftalen med denne for saa at indgaa en ny aftale med en anden virksomhed om udfoerelse af tilsvarende rengoeringsarbejde.
(51) - Jeg skal her minde om, at artikel 1, stk. 1, litra b), i direktiv 98/50 praeciserer, at »som overfoersel i henhold til dette direktiv anses overfoersel af en oekonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstaaet som en helhed af midler, der er organiseret med henblik paa udoevelse af en oekonomisk aktivitet, uanset om den er vaesentlig eller accessorisk« (min fremhaevelse).
(52) - I denne sag drejede det sig om en hollandsk fond, der ydede hjaelp til narkomaner.
(53) - Praemis 30.
(54) - Min fremhaevelse.
(55) - Denne sag, C-209/91, som allerede er naevnt i fodnote 34, vedroerte firmaet Philips, som gennem en kontrakt havde overdraget driften af fire kantiner til et catering-firma, ISS. Herigennem havde ISS paataget sig forpligtelsen til at genansaette de (ca. ti) ansatte hos Philips, som arbejdede i de paagaeldende kantiner og tilbyde dem de samme arbejdsvilkaar; som modydelse skulle Philips betale ISS et fast maanedligt vederlag og daekke udgifterne til forskellige varer. Dette indebar, at Philips stillede foelgende til raadighed for ISS: visse lokaler og driftsudstyr, el, varme, telefon og omklaedningsrum samt renovation, og skaffede desuden ISS visse forbrugsgoder til engrospris. Domstolen fastslog, at direktivet fandt anvendelse i det paagaeldende tilfaelde.
(56) - Praemis 17.
(57) - Min fremhaevelse.
(58) - Den i fodnote 34 citerede dom, praemis 19.
(59) - Se ogsaa dommene i Schmidt-sagen (praemis 17), Spijkers-sagen (praemis 11) og Redmond Stichting-sagen (praemis 23), som allerede er naevnt i henholdsvis fodnote 14, 23 og 14.
(60) - Praemis 20.
(61) - Se f.eks. dommene i sagerne Merckx og Neuhuys (praemis 30), Daddy's Dance Hall (praemis 10), Bork International (praemis 14), og Redmond Stichting (praemis 13), som er anfoert i henholdsvis fodnote 23, 14, 22 og 14.
(62) - Se navnlig dommene Spijkers (praemis 13) og Redmond Stichting (praemis 24), som er naevnt tidligere i henholdsvis fodnote 23 og 14.
(63) - Se f.eks. den i fodnote 14 citerede dom i sagen Daddy's Dance Hall, praemis 14, og dom af 12.3.1998, sag C-319/94, Dethier Équipement, Sml. I, s. 1061, praemis 40.
(64) - Se bl.a. den i fodnote 28 naevnte dom i Rygaard-sagen (praemis 20) og den i fodnote 2 naevnte dom i Suezen-sagen (praemis 13).
(65) - Jeg minder om, at selv om rengoeringen i den i fodnote 14 citerede Schmidt-sag kun udfoertes af én (kvindelig) arbejdstager, hindrede det ikke Domstolen i at fastslaa (praemis 15), at der forelaa en oekonomisk enhed, organiseret paa stabil maade. Domstolen understregede, at den beskyttelse, som direktivet giver, ikke afhaenger af antallet af ansatte i den del af virksomheden, der overfoeres.
(66) - Se dom af 7.2.1985, sag 186/83, Botzen, Sml. s. 519, praemis 15, og den i fodnote 14 naevnte dom i Schmidt-sagen, praemis 13.
(67) - I modsaetning til, hvad der var tilfaeldet i Schmidt-sagen.
(68) - Det fremgaar af akterne, at det drejer sig om handicappede, der var specielt uddannede til dette formaal.
(69) - Se den i fodnote 63 anfoerte dom af 12.3.1998, Dethier Équipement, praemis 37.
(70) - Se ogsaa praemis 16 i Suezen-dommen, naevnt i fodnote 2.
(71) - Se den i fodnote 2 naevnte dom i Suezen-sagen, praemis 21.
(72) - I den verserende sag skal den nationale ret saaledes undersoege de saerlige karakteristika ved den aktivitet, som foerst Minerva og siden hen Aser udoevede, inden for rammerne af den kontrakt, de havde indgaaet med Guadalajara kommune, altsaa om, hvorvidt den hjemmehjaelp, de ydede til bestemte personer, var den samme.
(73) - Kommissionen anfoerer (punkt 8 i sine skriftlige bemaerkninger), at Aser i sin redegoerelse til kommunen forklarer, at virksomhedens struktur bygger paa en raekke grupper af hjemmehjaelpere, en koordinator og en teknisk gruppe, der bestaar af faguddannet personale (socialraadgivere, psykologer mv.).
(74) - Dette spoergsmaal behandles udfoerligt nedenfor i sagen C-247/96, Horst Ziemann.
(75) - Se den i fodnote 22 naevnte dom i sagen Rotsart de Hertaing, praemis 20.
(76) - Jeg skal her henlede opmaerksomheden paa, at Kommissionen i sine skriftlige bemaerkninger (punkt I.4) med henvisning til Aser's redegoerelse over for Guadalajara kommune, anfoerer, at Aser ville beholde hele gruppen af underordnet personale (auxiliaires), til hvem arbejdet havde vaeret overdraget i kontraktperioden.
(77) - Se f.eks. de i henholdsvis fodnote 28 og 2 naevnte domme i sagen Rygaard (praemis 20) og Suezen (praemis 13).
(78) - Kontrakten mellem Bundeswehr, som er ansvarlig for sanitetsdepotets drift, og de forskellige vagtselskaber, er paa forhaand formuleret i enkeltheder af den hertil kompetente militaerforvaltning og udbydes i offentlig licitation. I licitationsmaterialet har man i detaljer fastlagt bevogtningsopgaverne, omraadet, der skal overvaages, antallet af vagter og hunde, de betingelser, som vagtpersonalet skal opfylde, de kvalifikationer, der kraeves, samt kontrolforanstaltninger og vaabenuddannelse af personalet; siden hen nedfaeldes dette i detaljer i den kontrakt, der indgaas. Modtageren af tjenesteydelserne (Bundeswehr) stiller vagtrum, toiletter, hvilerum og garderobeskabe til raadighed for personalet i sanitetsdepotets lokaler. Den, der skal levere tjenesteydelserne, kan kun ansaette personale efter skriftlig tilladelse fra Bundeswehr, og han skal i forvejen sammesteds anmelde ekstra personale (vikarer) og skal udelukke og erstatte de personer, som ordregiveren forlanger, hvilket Bundeswehr er berettiget til at goere paa hvilket som helst tidspunkt. Endvidere forklarer den nationale ret, at udfoerelsen af kontrakten finder sted paa de betingelser, som Bundeswehr stiller, foerst og fremmest inden for rammerne af UZwGBw.
(79) - Som f.eks. (naar det drejer sig om) et museum, en bank eller et boligkompleks.
(80) - Den forelaeggende ret anfoerer (afsnit II, nr. 4), at efter Ziemann's opfattelse fortsatte Horst Bohn med at beskaeftige 9 ud af 12 arbejdstagere med bevogtningen af sanitetsdepotet i Efringen Kirchen. Kun Ziemann og endnu en, aeldre arbejdstager blev opsagt, fordi Ziemann efter Bundeswehrs opfattelse var for gammel til vagttjeneste. Desuden anfoerer Kommissionen (punkt 7 i de skriftlige bemaerkninger), at en tredje arbejdstager frivilligt forlod virksomheden.
(81) - Domstolen har saaledes fastslaaet, at foelgende forhold falder ind under direktivets anvendelsesomraade: opsigelsen af en kontrakt om forpagtning af en restaurant, ledsaget af indgaaelsen af en ny forpagtningskontrakt med et andet firma (naevnt i fodnote 14, dom Daddy's Dance Hall); opsigelsen af et lejemaal samtidig med ejerens salg heraf (fodnote 22, dom Bork International); eller et tilfaelde, hvor en offentlig myndighed standser tilskuddet til en juridisk person og derved fremkalder et fuldstaendigt og endeligt ophoer af dennes aktiviteter ved at overfoere disse til en anden juridisk person, der har et lignende formaal (naevnt i fodnote 14, dom Redmond Stichting). I dommen af 7.3.1996, Merckx og Neuhuys, som er naevnt i fodnote 23, praemis 30 og 32, blev det statueret, at direktivet omfatter det forhold, at en virksomhed, der er indehaver af en ret til at forhandle biler i et bestemt omraade, indstiller sin virksomhed, og forhandlerretten derefter overdrages til et andet selskab, som overtager en del af personalet og drager fordel af en anbefaling over for kundekredsen, uden at der sker nogen overfoersel af aktiver.
(82) - Jeg minder om, at Domstolen paa grund af forskelle i oversaettelserne til de forskellige sprog af termen »kontraktlig overdragelse«, fortolker denne bredt, saaledes at fortolkningen svarer til direktivets formaal, som er at beskytte arbejdstagerne. Det er derfor Domstolens faste praksis, at »direktivet saaledes [maa] finde anvendelse i alle de tilfaelde, hvor der som led i et kontraktforhold sker en udskiftning af den fysiske eller juridiske person, som er ansvarlig for virksomhedens drift, og som paatager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for arbejdstagerne i virksomheden«, se f.eks. dommene Bork International (citeret i fodnote 22, praemis 13) og Redmond Stichting (naevnt i fodnote 14, praemis 11).
(83) - Nemlig Ziemann GmbH.
(84) - Bundeswehr.
(85) - Firmaet Horst Bohn.
(86) - Kommissionen betoner med rette (punkt 48 i de skriftlige bemaerkninger), at arten af bedriftsoverfoerslen og specialiseringen hos det personale, som det nye firma overtager, kan tjene som indicier, der goer det muligt at fastsaette det tidsrum, inden for hvilket en overfoersel af en bedriftsdel kan foregaa i det konkrete tilfaelde efter afslutningen af den gamle aftale og foer paabegyndelsen af den nye. Saaledes kan det mellemliggende tidsrum i tilfaelde af overfoersel af en bedriftsdel, ved hvilken den nye virksomhed skal findes gennem en omfattende licitationsprocedure, vaere af laengere varighed, end hvis overfoerslen foregaar ved et direkte skift af firma. Det mellemliggende tidsrum kan ogsaa vaere laengere, naar de opgaver, som skal overdrages til den nye kontrahent, kraever stor specialisering, og det derfor kraever mere omfattende markedsundersoegelser at finde frem til den bedst mulige virksomhed eller ordremodtager til at levere de paagaeldende tjenesteydelser, end hvis det drejer sig om en aktivitet, der kan udfoeres af et stoerre antal virksomheder eller ordremodtagere.
(87) - Dette skete den 30.9.1995.
(88) - Ifoelge Kommissionen fandt overdragelsen til Horst Bohn sted den 1.10.1995.
(89) - Ziemanns soegsmaal mod Ziemann GmbH og Horst Bohn blev indgivet den 9.10.1995.