62007TJ0113_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T-113/07,
Toshiba Corp., Tokyo (Japan), inledningsvis företrätt av J. MacLennan, solicitor, och advokaterna A. Schulz och J. Borum, därefter av J. MacLennan och A. Schulz,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av F. Arbault och J. Samnadda, därefter av X. Lewis, därefter av J. Bourke och F. Ronkes Agerbeek, och slutligen av Ronkes Agerbeek och N. Khan, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan om i första hand ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2006) 6762 slutlig av den 24 januari 2007 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/F/38.899 – Gasisolerade ställverk) i den mån som det avser sökanden och i andra hand ändring av artiklarna 1 och 2 i det beslutet genom upphävande eller nedsättning av de böter som sökanden ålades,
meddelar
TRIBUNALEN (andra avdelningen),
sammansatt av ordföranden I. Pelikánová (referent) samt domarna K. Jürimäe och S. Soldevila Fragoso,
justitiesekreterare: handläggaren C. Kantza,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 11 december 2009,
följande
Dom
Domskäl
Bakgrund till tvisten
1. Sökanden
1. Sökanden, Toshiba Corp., är ett japanskt bolag med verksamhet i olika ekonomiska sektorer, bland annat på området gasisolerade ställverk (nedan kallade GIS). Mellan oktober 2002 och april 2005 bedrevs dess GIS-verksamhet av ett bolag, TM T & D Corp., som det hälftenägde tillsammans med Mitsubishi Electric Corp. (nedan kallat Melco). Det hälftenägda bolaget upplöstes 2005.
2. Varorna
2. GIS används för att kontrollera energiflödet i elnät. Det rör sig om tung elektrisk utrustning som utgör en viktig komponent i elektriska transformatorstationer. GIS säljs i hela världen som integrerade delar av driftsfärdiga elektriska transformatorstationer eller som separata delar avsedda att integreras i sådana transformatorstationer.
3. Det administrativa förfarandet
3. Den 3 mars 2004 anmälde ABB Ltd till Europeiska gemenskapernas kommission att det förekom konkurrensbegränsande förfaranden inom GIS-sektorn. Detta skedde inom ramen för en muntlig ansökan om immunitet mot böter i enlighet med kommissionens meddelande av den 19 februari 2002 om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002, s. 3) (nedan kallat meddelandet om samarbete).
4. ABB:s ansökan om immunitet mot böter kompletterades med muntliga yttranden och skriftlig bevisning. Den 24 april 2004 antog kommissionen med anledning av ansökan ett beslut varigenom ABB beviljades villkorlig immunitet.
5. På grundval av ABB:s uttalanden inledde kommissionen en utredning. Den 11 och den 12 maj 2004 genomförde kommissionen inspektioner i lokaler tillhörande flera bolag med verksamhet inom GIS-sektorn.
6. Den 20 april 2006 antog kommissionen ett meddelande om invändningar som delgavs 20 bolag, däribland sökanden. Den 18 och den 19 juli 2006 höll kommissionen muntliga förhör med de bolag som meddelandet om invändningar riktade sig till.
4. Det angripna beslutet
7. Den 24 januari 2007 antog kommissionen beslut K(2006) 6762 slutlig om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/F/38.899 – Gasisolerade ställverk) (nedan kallat det angripna beslutet).
8. Kommissionen angav, i skälen 113–123 i det angripna beslutet, att de olika företag som deltog i kartellen hade samordnat fördelningen av GIS-projekt i hela världen, med undantag av vissa marknader, enligt överenskomna regler. Syftet hade bland annat varit att upprätthålla kvoter som i stor utsträckning återspeglade deras beräknade historiska marknadsandelar. Kommissionen förtydligade att GIS-projekten hade fördelats på grundval av en samlad ”japansk” kvot och en samlad ”europeisk” kvot, som de japanska respektive europeiska tillverkarna därefter skulle fördela sinsemellan. Genom ett avtal som hade undertecknats i Wien den 15 april 1988 (nedan kallat GQ-avtalet) hade det införts bestämmelser som gjorde det möjligt att tilldela GIS-projekt till antingen japanska eller europeiska tillverkare och att räkna av projektens värde från motsvarande kvot. Kommissionen angav dessutom, i skälen 124–132 i det angripna beslutet, att de olika företag som hade deltagit i kartellen hade ingått en muntlig överenskommelse (nedan kallad den gemensamma överenskommelsen) enligt vilken GIS-projekt i Japan och i de europeiska kartellmedlemmarnas länder, vilka gemensamt kallades ”hemländer” för GIS-projekt, förbehölls kartellens japanska respektive europeiska medlemmar. GIS-projekt i hemländerna var inte föremål för informationsutbyte mellan de båda grupperna och räknades inte heller av från respektive kvot.
9. GQ-avtalet innehöll även bestämmelser om det informationsutbyte som krävdes för att kartellen mellan de båda grupperna av tillverkare skulle fungera. Detta utbyte ombesörjdes i synnerhet av gruppernas sekreterare. I avtalet fanns också bestämmelser om manipulering av de berörda anbudsförfarandena och om fastställande av priser för de GIS-projekt som inte kunde fördelas. Enligt villkoren i bilaga 2 till GQ-avtalet skulle avtalet tillämpas på hela världen utom Förenta staterna, Kanada, Japan och 17 länder i Västeuropa. Enligt den gemensamma överenskommelsen var även GIS-projekt i europeiska länder som inte var hemländer förbehållna den europeiska gruppen, eftersom de japanska tillverkarna hade utfäst sig att inte lägga bud på GIS-projekt i Europa.
10. Enligt kommissionen reglerades fördelningen av GIS-projekt mellan europeiska tillverkare av ett avtal, även det undertecknat i Wien den 15 april 1988, som benämndes ”E-Group Operation Agreement for GQ-Agreement” (nedan kallat EQ-avtalet). Kommissionen angav att fördelningen av GIS-projekt i Europa skedde enligt samma regler och förfaranden som fördelningen av GIS-projekt i andra länder. I synnerhet var det även med avseende på GIS-projekt i Europa obligatoriskt att lämna underrättelser, upprätta förteckningar och antingen fördela projekten, manipulera upphandlingen på annat sätt eller fastställa ett minimipris.
11. På grundval av de faktiska omständigheter som konstaterades i det angripna beslutet och de rättsliga överväganden som redovisades i detta, slog kommissionen fast att de inblandade företagen hade överträtt artikel 81 EG och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat EES-avtalet). Därför ålade kommissionen dessa företag att betala böter, vilka beräknades på det sätt som anges i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna för bötesberäkning) och i meddelandet om samarbete.
12. I artikel 1 i det angripna beslutet slog kommissionen fast att sökanden hade deltagit i överträdelsen under perioden från den 15 april 1988 till den 11 maj 2004.
13. För den överträdelse som avsågs i artikel 1 i det angripna beslutet ålades sökanden i artikel 2 i det angripna beslutet att betala böter med ett belopp av 90 900 000 euro, varav 4 650 000 euro motsvarade den överträdelse som hade begåtts av TM T & D, för vars betalning sökanden skulle svara solidariskt med Melco.
Förfarandet och parternas yrkanden
14. Sökanden väckte den aktuella talan genom en ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 18 april 2007. Svaromål och replik inkom den 27 augusti respektive den 22 oktober 2007.
15. Genom en handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 29 november 2007 yrkade sökanden att förstainstansrätten med stöd av artikel 122 i sina rättegångsregler skulle bifalla sökandens talan genom tredskodom. Detta yrkande avslogs genom beslut av förstainstansrättens andra avdelning den 11 december 2007.
16. Det skriftliga förfarandet avslutades den 17 december 2007 med att svaranden avgav duplik.
17. På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (andra avdelningen) den 22 september 2009 att inleda det muntliga förfarandet. Med stöd av bestämmelserna om processledning i artikel 64 i förstainstansrättens rättegångsregler, anmodade förstainstansrätten kommissionen att inge vissa handlingar och uppmanade parterna att uttala sig om dessa handlingars relevans med avseende på de argument som avsåg åsidosättande av rätten att få ta del av handlingarna i ärendet. Dessutom ställde förstainstansrätten två skriftliga frågor till kommissionen som denna anmodades att besvara under förhandlingen.
18. Kommissionen ingav den 26 oktober 2009 de handlingar som förstainstansrätten hade begärt att få in. Sökanden lämnade sina synpunkter på dessa handlingar den 19 november 2009. Kommissionen besvarade sökandens synpunkter den 2 december 2009.
19. Vid förhandlingen den 11 december 2009 utvecklade parterna sin talan och svarade på tribunalens skriftliga fråga och muntliga frågor.
20. Genom beslut av den 11 juni 2010 beslutade tribunalen att återuppta det muntliga förfarandet, anmodade med stöd av bestämmelserna om bevisupptagning i artikel 65 i rättegångsreglerna kommissionen att inge vissa handlingar och angav hur sökanden skulle få ta del av dessa handlingar.
21. Kommissionen efterkom detta beslut inom den föreskrivna fristen.
22. Det muntliga förfarandet avslutades den 28 juli 2010.
23. I sin ansökan har sökanden yrkat att tribunalen ska
– i första hand ogiltigförklara det angripna beslutet,
– i andra hand ogiltigförklara det angripna beslutet i den mån som detta avser sökanden,
– i tredje hand ändra artiklarna 1 och 2 i det angripna beslutet genom att upphäva eller avsevärt sätta ned de böter som sökanden ålagts, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet kostnaderna för bankgarantin.
24. Vid förhandlingen avstod klaganden emellertid från sitt förstahandsyrkande om ogiltigförklaring av det angripna beslutet i dess helhet.
25. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
26. Sökanden har till stöd för sin talan anfört fyra grunder. Den första grunden avser att kommissionen i det angripna beslutet inte har styrkt den gemensamma överenskommelsens existens. Sökandens andra grund avser att kommissionen inte har styrkt att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse. Som tredje grund har sökanden gjort gällande att dess rätt till försvar har åsidosatts. Slutligen har sökanden som fjärde grund för sin talan hävdat att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den ålade sökanden böter.
27. Kommissionen har gjort gällande att sökandens talan inte kan bifallas såvitt avser någon av de grunder som sökanden har anfört.
28. Tribunalen noterar inledningsvis att sökanden inte har angett vilka grunder den har anfört till stöd för vilka yrkanden. Det bör emellertid anses att sökanden har anfört den första, den andra och den tredje grunden till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring av det angripna beslutet i den mån som detta avser sökanden. Om tribunalen finner att sökandens talan ska bifallas med stöd av någon av dessa grunder, ska nämligen det angripna beslutet i princip ogiltigförklaras i sin helhet i den mån som det avser sökanden. Den fjärde grunden avser beräkningen av de böter som sökanden ålades att betala och har således anförts av sökanden till stöd för dess yrkande om upphävande eller avsevärd nedsättning av de böter som den ålagts.
1. Yrkandet om ogiltigförklaring av artiklarna 1 och 2 i det angripna beslutet i den mån som de avser sökanden
29. Eftersom en ogiltigförklaring av det angripna beslutet på grund av ett åsidosättande av sökandens rätt till försvar skulle göra en materiell prövning av beslutet överflödig, är det lämpligt att börja med den tr edje grunden för sökandens talan. Därefter kommer den första och den andra grunden att behandlas.
Den tredje grunden: Kommissionen har åsidosatt sökandens rätt till försvar
30. Sökanden anser att kommissionen har åsidosatt dess rätt till försvar. Inom ramen för den första delgrunden har sökanden hänvisat till ett grundläggande förfarandefel som avser angivandet av överträdelsen i det angripna beslutets artikeldel. Inom ramen för den andra delgrunden har sökanden hävdat att dess rätt att få tillgång till handlingarna i ärendet har åsidosatts. Inom ramen för den tredje delgrunden har sökanden gjort gällande att kommissionen har missuppfattat uppgifter i dessa handlingar.
31. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
Den första delgrunden: Överträdelsen har inte angetts tillräckligt tydligt i det angripna beslutets artikeldel
– Parternas argument
32. Enligt sökanden uppgav kommissionen i artikel 1 i det angripna beslutet att sökanden hade deltagit i en uppsättning avtal och samordnade förfaranden men specificerade inte någon överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet. Detta utgör enligt sökanden ett grundläggande förfarandefel.
33. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundat.
– Tribunalens bedömning
34. Av artikel 1 i det angripna beslutet framgår att kommissionen konstaterade att, och under vilka perioder, de berörda bolagen hade deltagit i en uppsättning avtal och samordnade förfaranden inom GIS-sektorn som stred mot artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet. Detta betyder att det inte närmare angavs i det angripna beslutets artikeldel vad de avtal och förfaranden som kommissionen lade dessa bolag till last hade bestått i.
35. Det bör emellertid erinras om att ett besluts artikeldel ska tolkas utifrån beslutets motivering (förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T-305/94–T-307/94, T-313/94–T-316/94, T-318/94, T‑325/94, T-328/94, T-329/94 och T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, kallade PVC II, REG 1999, s. II-931, punkt 761). I det aktuella fallet fanns det bland annat en sammanfattande redogörelse för den berörda överträdelsens delar i skäl 2 i det angripna beslutet och mer utförliga beskrivningar av de olika delarna i andra skäl i beslutet. Under dessa omständigheter ska det anses att kommissionen, mot bakgrund av den motivering som återfanns i det angripna beslutet, har angett den aktuella överträdelsen tillräckligt exakt i beslutets artikeldel. Sökandens talan kan således inte vinna bifall såvitt avser denna delgrund.
Den andra delgrunden: Kommissionen har åsidosatt sökandens rätt att få tillgång till handlingarna i ärendet
– Parternas argument
36. Enligt sökanden beredde kommissionen inte sökanden tillgång till all bevisning som kunde vara till fördel respektive nackdel för sökanden.
37. När det gäller uppgifter som kunde vara till sökandens nackdel, har sökanden hävdat att den endast delvis fick tillgång till Hitachis svar på meddelandet om invändningar och att den inte alls fick tillgång till de uttalanden från Fuji som ska ha bekräftat de uttalanden från ABB som avsågs i skäl 125 i det angripna beslutet. Därför anser sökanden sig inte ha fått möjlighet att yttra sig och höras om dessa uppgifter, vilka därför enligt sökandens uppfattning inte kunde anges som skäl i det angripna beslutet.
38. När det gäller uppgifter som kunde vara till sökandens fördel, har sökanden påpekat att den inte bereddes fullständig tillgång till handlingarna i ärendet och därför inte kunde avgöra huruvida andra parter hade lagt fram några relevanta kompletterande uppgifter. Under alla omständigheter anser sökanden att den borde ha fått ta del av Hitachi Ltd:s kompletterande svar på meddelandet om invändningar, vilket motsade de slutsatser som kommissionen hade dragit i det angripna beslutet på grundval av Hitachis uttalanden om avräkning. Dessutom har sökanden hänvisat till de uttalanden av Melco- och Hitachianställda som motsade den gemensamma överenskommelsens existens. Sökanden har också nämnt de uttalanden av S, framlagda av Areva, som föreföll motsäga kommissionens teori om GQ-avtalets varaktighet.
39. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
40. Rätten till försvar innebär att den berörda personen under det administrativa förfarandet ska ha getts tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter på huruvida de påstådda omständigheterna och förhållandena verkligen föreligger och är relevanta och på de handlingar som kommissionen har lagt till grund för sitt påstående att fördraget har överträtts (domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C‑217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123, punkt 66).
41. Rätten att få ta del av handlingarna i ärendet följer av principen om iakttagande av rätten till försvar och innebär att kommissionen måste ge ett företag som berörs möjlighet att undersöka samtliga handlingar som ingår i akten i utredningen och som kan vara relevanta för företagets försvar. Detta omfattar både uppgifter som är till företagets fördel och uppgifter som är till dess nackdel, med undantag av andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och andra konfidentiella upplysningar (domen i de ovan i punkt 40 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 68).
42. Tribunalen erinrar om att det är först när den kontradiktoriska administrativa fasen inleds som det berörda företaget informeras, genom meddelandet om invändningar, om alla väsentliga omständigheter som kommissionen grundar sig på i detta skede av förfarandet, och att det är först då som företaget har rätt att ta del av akten för att ändamålsenligt kunna utöva sin rätt till försvar. Av detta följer att de svar som övriga företag som uppges ha deltagit i en kartell lämnar på meddelandet om invändningar i regel inte ingår bland de handlingar från akten som parterna kan få tillgång till (förstainstansrättens dom av den 30 september 2009 i mål T-161/05, Hoechst mot kommissionen, REG 2009, s. II-3555, punkt 163).
43. Om kommissionen i ett förfarande för tillämpning av artikel 81.1 EG avser att använda ett avsnitt i ett svar på ett meddelande om invändningar, eller en handling som har bifogats ett sådant svar, för att styrka en överträdelse, måste emellertid de övriga företag som berörs av detta förfarande ges tillfälle att yttra sig över denna bevisning. Då utgör det aktuella avsnittet i svaret på meddelandet om invändningar eller den handling som har bifogats detta svar nämligen bevisning som är till nackdel för de olika företag som påstås ha deltagit i överträdelsen (se domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet Hoechst mot kommissionen, punkt 164 och där angiven rättspraxis). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53.1 i EES-avtalet.
44. På motsvarande sätt gäller att om ett avsnitt i ett svar på ett meddelande om invändningar eller en handling som har bifogats ett sådant svar kan vara relevant för ett företags försvar genom att avsnittet eller handlingen ger det företaget möjlighet att åberopa bevisning som inte stämmer överens med de slutsatser som kommissionen har dragit vid den tidpunkten, utgör avsnittet eller handlingen bevisning som kan vara till fördel för det berörda företaget. Då måste det företaget ges möjlighet att undersöka och yttra sig om avsnittet eller handlingen i fråga.
45. Enbart den omständigheten att andra företag har anfört samma argument som det berörda företaget, varvid de kan ha lagt större resurser på sitt försvar, räcker emellertid inte för att dessa argument ska anses utgöra bevisning som är till fördel för det berörda företaget (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T-43/02, Jungbunzlauer mot kommissionen, REG 2006, s. II-3435, punkterna 353 och 355).
46. När det gäller följderna av att dessa regler för tillgång till handlingar åsidosätts, utgör underlåtenhet att lämna ut en handling på vilken kommissionen stöder sig för att styrka att ett företag har begått en överträdelse inte något åsidosättande av rätten till försvar såvida inte det berörda företaget kan visa att kommissionen skulle ha dragit en annan slutsats i sitt beslut om den ej utlämnade handlingen inte hade fått användas som bevisning mot företaget (domen i de ovan i punkt 40 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 71 och 73).
47. När det gäller underlåtenheten att lämna ut en handling som är till det berörda företagets fördel, behöver företaget bara visa att underlåtenheten att lämna ut handlingen har kunnat inverka på förfarandets fortskridande och innehållet i kommissionens beslut på ett för företaget negativt sätt. Det räcker att företaget visar att det skulle ha kunnat utnyttja handlingen till sitt försvar i den meningen att om företaget hade kunnat använda handlingen under det administrativa förfarandet, skulle det ha kunnat åberopa omständigheter som inte överensstämde med kommissionens slutsatser i detta skede och skulle därmed i någon riktning ha kunnat påverka kommissionens bedömning i dess beslut, åtminstone när det gällde hur allvarligt det beteende var som hade tillvitats företaget och hur länge detta hade pågått, och följaktligen även nivån på böterna (domen i de ovan i punkt 40 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 74 och 75).
48. För att det ska kunna slås fast att en handling som inte lämnades ut skulle ha kunnat inverka på förfarandets fortskridande och innehållet i kommissionens beslut, måste en provisorisk bedömning av viss bevisning ge vid handen att de ej utlämnade handlingarna med avseende på denna bevisning skulle ha kunnat få en betydelse som det inte bör bortses ifrån (se domen i de ovan i punkt 40 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 76).
49. De av sökandens argument som rör ofullständig tillgång till kommissionens akt kan omedelbart avfärdas. Det framgår nämligen av den rättspraxis som nämnts ovan i punkt 41 att skyddet av rätten till försvar för personer som berörs av ett administrativt förfarande inte innebär att de måste beredas fullständig tillgång till handlingarna i ärendet.
50. När det gäller de uppgifter som hade kunnat vara till nackdel för sökanden, bör det noteras att sökanden inte närmare har angett vilka av de uppgifter som anfördes mot sökanden i det angripna beslutet som återfanns i den del av Hitachis svar på meddelandet om invändningar som sökanden inte bereddes tillgång till. Inte heller har sökanden närmare angett varför den ofullständiga tillgången till den handlingen skulle ha gjort det omöjligt för sökanden att yttra sig över Hitachis uttalanden om avräkning, vilka utgör den huvudsakliga uppgiften till nackdel för sökanden i den handlingen. Under dessa omständigheter ska sökandens argument avseende dess ofullständiga tillgång till Hitachis svar på meddelandet om invändningar underkännas.
51. När det gäller det yttrande av Fuji som inte delgavs sökanden, har kommissionen medgett att den inte kunde använda detta yttrande för att styrka de invändningar som den riktade mot sökanden i det angripna beslutet. Kommissionen har dock bestritt att den verkligen åberopade detta yttrande som bevisning mot sökanden.
52. I skälen 125 och 255 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen emellertid till kompletterande yttranden från Fuji, i synnerhet till företagets yttrande av den 21 november 2006, för att styrka den gemensamma överenskommelsens existens.
53. Detta betyder att tribunalens bedömning av sökandens argument beror på resultatet av prövningen av den första grunden för sökandens talan, som avser styrkandet av den gemensamma överenskommelsens existens. Om tribunalen finner att kommissionen har styrkt den överenskommelsens existens, även om man bortser från det berörda yttrandet från Fuji såsom bevisning till nackdel för sökanden, ska nämligen sökandens påståenden underkännas. Om tribunalen däremot finner att det yttrandet utgör en nödvändig del av underlaget för de slutsatser rörande den gemensamma överenskommelsens existens som kommissionen drog i det angripna beslutet, ska sökandens argument godtas, vilket betyder att det angripna beslutet då ska ogiltigförklaras i den mån som det avser sökanden.
54. När det gäller uppgifter som kunde vara till fördel för sökanden, har tribunalen anmodat kommissionen att förete samtliga handlingar som sökanden med någon precision har angett. Eftersom anmodan till kommissionen bygger på uppgifter från sökanden själv, ska det yrkande som sökanden framställde i sitt yttrande av den 19 november 2009 om att kommissionen till sökanden skulle överlämna alla handlingar som kommissionen hade företett med anledning av en motsvarande anmodan från tribunalen i mål T‑112/07, Hitachi m.fl. mot kommissionen, och i mål T-133/07, Mitsubishi Electric mot kommissionen, inte bifallas.
55. När det gäller de olika handlingar som kommissionen har företett i det aktuella målet, bör det för det första påpekas att Hitachis kompletterande svar på meddelandet om invändningar, i motsats till vad sökanden har hävdat, inte ifrågasätter sakinnehållet i Hitachis uttalanden om underrättelse- och avräkningsmekanismen. I sitt kompletterande svar inskränkte sig Hitachi nämligen till att bestrida den tolkning som kommissionen hade gjort av de uttalandena, särskilt med avseende på deras relevans som bevis för att den gemensamma överenskommelsen existerade och för att det förelåg en enda överträdelse omfattande såväl den gemensamma överenskommelsen som GQ-avtalet. Hitachi hade emellertid redan anfört samma argument i sitt första svar på meddelandet om invändningar, i det utdrag som kommissionen delgav sökanden. Följaktligen kan Hitachis kompletterande svar på meddelandet om invändningar inte anses utgöra sådan fördelaktig bevisning vars utlämnande skulle ha kunnat inverka på förfarandets fortskridande och innehållet i det angripna beslutet.
56. Det bör också påpekas att sökanden utan grund i yttrandet av den 19 november 2009 påtalade att den, efter förstainstansrättens anmodan till kommissionen endast bereddes tillgång till delar av Hitachis kompletterande svar på meddelandet om invändningar. Att sökanden endast fick tillgång till delar av den berörda handlingen berodde i själva verket på att sökanden i sina egna skrivelser hade angett att denna handling endast utgjorde potentiellt fördelaktig bevisning i den mån som den rörde underrättelse- och avräkningsmekanismen.
57. För det andra bör det noteras att de Melco- och Hitachianställda i de skriftliga uttalanden som lades fram i november 2006 ifrågasatte den gemensamma överenskommelsens existens och att diskussioner om den hade förts samtidigt som de nämnde att det fanns ”höga” hinder för tillträde till den europeiska marknaden. Dessutom påpekade ett av Melcos vittnen att Fuji inte hade deltagit i de förhandlingar som hade föregått undertecknandet av GQ-avtalet, medan det andra vittnet gav uttryck för åsikten att anledningen till att vissa europeiska länder inte ingick i GQ-avtalets tillämpningsområde var de konkurrensrättsliga risker som fanns. Hitachis vittnen har redogjort för uppgifter kring ett förslag som Alstom hade lagt fram i juli 2002 om en överenskommelse mellan de europeiska och de japanska tillverkarna, ett förslag som Hitachi hade avvisat.
58. I detta sammanhang ska det påpekas att skriftliga vittnesmål från ett bolags anställda, som har utarbetats under bolagets kontroll och som bolaget lägger fram till sitt försvar inom ramen för kommissionens administrativa förfarande, i regel inte kan betraktas som skilda och fristående från de uttalanden som det bolaget har gjort. Det är nämligen primärt de anställdas och företagsledningens kunskaper och åsikter som ligger till grund för hur ett bolag ställer sig i frågan huruvida de faktiska omständigheter som kommissionen lägger bolaget till last verkligen föreligger.
59. Under det administrativa förfarandet bestred dessutom sökanden själv den gemensamma överenskommelsen och att diskussioner om denna hade förts och hänvisade till ”höga” hinder för tillträde till den europeiska marknaden. Att andra företag också har anfört dessa argument kan inte anses utgöra fördelaktig bevisning.
60. Innehållet i Alstoms förslag i juli 2002 redovisades i meddelandet om invändningar och att Fuji inte deltog i förhandlingarna om GQ-avtalet nämndes i M:s vittnesmål. Sökanden har inte bestritt att den har tagit del av detta vittnesmål och således utgör dessa uppgifter inte heller fördelaktig bevisning.
61. Däremot framgår det inte att sökanden har framfört argumentet rörande anledningen till att vissa europeiska länder inte ingick i GQ-avtalets tillämpningsområde och inte heller att sökanden fick ta del av någon handling där det argumentet återgavs. Detta betyder att det aktuella avsnittet i en av de Melcoanställdas vittnesmål skulle kunna anses utgöra fördelaktig bevisning. Det rör sig emellertid om ett uttalande av en person som var anställd av ett av de inblandade företagen i vilket den personen inskränker sig till att bestrida existensen av det rättsstridiga beteendet, och detta påstående saknar stöd i annan bevisning. Under dessa omständigheter saknas det skäl att anse att ett utlämnande av denna uppgift skulle ha kunnat inverka på förfarandets fortskridande och innehållet i det angripna beslutet.
62. För det tredje bör det noteras att sökanden själv, i sitt yttrande av den 19 november 2009, vitsordade att S:s uttalanden, som hade lagts fram av Areva, bekräftade sökandens egen argumentation när det gällde påståendet att genomförandet av GQ-avtalet tillfälligt hade upphört mellan åren 1999 och 2002. I motsats till vad sökanden har hävdat var det dessutom i Arevas förklarande not om kartellens funktionssätt som det påstods att det var nödvändigt att ta kontakt med TM T & D år 2002 för att kartellen skulle kunna återuppta sin verksamhet, och den noten hade sökanden tillgång till.
63. Den enda potentiellt fördelaktiga bevisningen i S:s uttalanden är påståendet att GQ-avtalet inte kunde fungera utan medverkan av en stor tillverkare som Siemens. Detta påstående gjordes emellertid av en anställd vid ett företag som hade anklagats för att ha deltagit i överträdelsen, det är inte styrkt och det motsägs såväl av andra inblandade företags uttalanden som av den skriftliga bevisning som kommissionen hade samlat in och redovisade i skälen 191–198 i det angripna beslutet. Detta betyder at t ett utlämnande av denna uppgift inte skulle ha kunnat inverka på förfarandets fortskridande och innehållet i det angripna beslutet.
64. Av det anförda följer att sökandens argument rörande tillgången till fördelaktig bevisning inte ska godtas. Som framgår av punkt 53 ovan beror emellertid tribunalens bedömning av den aktuella delgrunden på resultatet av prövningen av de argument som sökanden har anfört inom ramen för den första grunden.
Den tredje delgrunden: Kommissionen har missuppfattat uppgifter i akten
– Parternas argument
65. Sökanden har hävdat att kommissionen har missuppfattat uppgifter i akten och därmed åsidosatt såväl sökandens rätt till försvar som sin egen skyldighet att handlägga ärendet opartiskt och omsorgsfullt.
66. Det företag som tillhörde samma koncern som VA TECH Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG (nedan kallat VA TECH) förbigick för det första enligt sökanden inte, i motsats till vad som angavs i skäl 255 i det angripna beslutet, frågan om den gemensamma överenskommelsens existens med tystnad, utan bestred tvärtom under det muntliga hörandet att den gemensamma överenskommelsen existerade.
67. För det andra har sökanden bestritt att den under det muntliga hörandet inte hade kunnat svara på frågorna om projekt som hade räknats av mot kvoten enligt GQ-avtalet och om den av ABB tillhandahållna förteckningen över projekt om vilka underrättelser skulle ha lämnats. Sökanden har med hänvisning till förhörsprotokollet förtydligat att dess svar var att den inte kände till avräkningen.
68. För det tredje har sökanden hävdat att kommissionen i det angripna beslutet felaktigt angav att sökanden hade bekräftat att GQ-kartellen fortsatte efter den 24 april 1999, eftersom sökanden hela tiden hade gjort gällande att den globala kartellen hade upphört efter det att Siemens och Hitachi hade avbrutit sitt deltagande.
69. För det fjärde har sökanden gjort gällande att den inte, i motsats till vad kommissionen påstod i skäl 306 i det angripna beslutet, bekräftade Hitachis uttalanden om underrättelsernas existens utan tvärtom bestred såväl underrättelserna som avräkningen.
70. För det femte har sökanden hävdat att den inte, eftersom den inte fick tillgång till de uttalanden från övriga parter som kommissionen lade till grund för sina slutsatser, kan utesluta att även innehållet i de uttalandena missuppfattades i det angripna beslutet, något som för övrigt vore högst sannolikt med tanke på de ovan redovisade anmärkningarna.
71. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
72. Det kan endast anses att rätten till försvar, vars innehåll tribunalen har erinrat om i punkt 40 ovan, har åsidosatts på grund av en missuppfattning av faktiska omständigheter om denna missuppfattning har påverkat den berörda partens möjlighet att förstå innehållet i de invändningar som kommissionen har riktat mot den eller att bedöma de uppgifter som kommissionen har anfört till stöd för sina invändningar.
73. I det aktuella fallet har sökanden emellertid inte angett i vilken mån den missuppfattning av de faktiska omständigheterna som kommissionen påstås ha gjort sig skyldig till skulle ha försvårat sökandens försvar.
74. Sökandens talan kan således inte bifallas med hänvisning till att principen om iakttagande av rätten till försvar har åsidosatts.
75. Skyldigheten att handlägga ärendet opartiskt och omsorgsfullt, som utgör en del av principen om god förvaltningssed, åsidosätts däremot så snart en faktisk omständighet missuppfattas. För att ett sådant åsidosättande ska föranleda slutsatsen att det angripna beslutet är rättsstridigt, krävs det emellertid att kommissionen inte skulle ha kunnat dra samma slutsatser om den hade gjort en korrekt tolkning av de aktuella faktiska omständigheterna.
76. Tolkningen av de olika faktiska omständigheter som kommissionen enligt sökanden missuppfattade och konsekvenserna av de fall av missuppfattning som eventuellt kan konstateras kommer därför att behandlas inom ramen för de grunder för sökandens talan där de enskilda faktiska omständigheterna ifrågasätts.
77. Av det anförda följer att sökandens talan inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje grundens tredje del.
Den första grunden: Kommissionen har inte styrkt den gemensamma överenskommelsens existens
78. Enligt rättspraxis ska kommissionen framlägga bevisning för de överträdelser som den har konstaterat och därvid anföra sådan bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt visa att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse verkligen har förelegat (se förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i de förenade målen T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP och T-61/02 OP, Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II-3567, punkt 59 och där angiven rättspraxis).
79. Om en domstol anser att det föreligger tvivel på den punkten, ska den ge företräde åt den lösning som gynnar det företag till vilket det beslut där överträdelsen konstateras riktar sig. En domstol kan således inte slå fast att kommissionen har styrkt att den aktuella överträdelsen har förelegat, om denna fråga enligt domstolen fortfarande är föremål för tvivel, särskilt inte i samband med en talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter (domen i de ovan i punkt 78 nämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, punkt 60).
80. I den sistnämnda situationen är det nämligen nödvändigt att beakta principen om oskuldspresumtion, som bland annat följer av artikel 6.2 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, vilken undertecknades i Rom den 4 november 1950. Principen om oskuldspresumtion är en av de grundläggande rättigheter som utgör allmänna gemenskapsrättsliga principer. Denna princip ska bland annat tillämpas på förfaranden som rör överträdelser av konkurrensreglerna där böter eller viten kan åläggas, mot bakgrund av de aktuella överträdelsernas art samt de därtill knutna sanktionernas art och omfattning (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 78 nämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, punkt 61 och där angiven rättspraxis).
81. Kommissionen måste således förebringa exakt och samstämmig bevisning till stöd för att överträdelsen har ägt rum. Här bör det emellertid betonas att varje del av den bevisning som kommissionen har åberopat inte nödvändigtvis måste motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det räcker att de indicier som kommissionen har åberopat sammantagna uppfyller detta krav (se domen i de ovan i punkt 78 nämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, punkterna 62 och 63 och där angiven rättspraxis).
82. Eftersom det är notoriskt att konkurrensbegränsande avtal är förbjudna, kan det inte heller krävas att kommissionen ska förebringa bevisning som uttryckligen visar att de berörda aktörerna har varit i kontakt med varandra. Den fragmentariska och utspridda bevisning som kommissionen kan ha till handa bör i vilket fall som helst kunna kompletteras med slutsatser som möjliggör en rekonstruktion av de relevanta omständigheterna. Förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal kan alltså härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans, förutsatt att det saknas en annan hållbar förklaring, kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett (se domen i de ovan i punkt 78 nämnda förenade målen Deutsche Bank m.fl. mot kommissionen, punkterna 64 och 65 och där angiven rättspraxis).
83. Sökanden har i detta sammanhang hävdat att det inte längre är motiverat att tillämpa mer flexibla regler för bevisning med hänvisning till kommissionens svårigheter att styrka en överträdelse. Enligt sökanden har nämligen för det första kommissionens befogenheter på området utökats genom rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1). För det andra erhöll kommissionen i det aktuella ärendet, enligt vad sökanden har hävdat, ett stort antal bevisuppgifter genom sitt program för förmånlig behandling. Och för det tredje medför användningen av modern teknik enligt sökanden att det finns ett flertal kopior, på olika datorer, av dokument som rör kartellmedlemmarna. Enligt sökanden är det därmed lättare att söka efter och identifiera de berörda dokumenten, och deras innehåll kan återställas även om de har raderats.
84. Dessa argument från sökandens sida kan dock inte godtas. För det första framgår det visserligen av skäl 25 i förordning nr 1/2003 att syftet med att utöka kommissionens befogenheter är att möjliggöra upptäckt av bland annat överträdelser av artikel 81 EG, men denna utökning av befogenheterna garanterar inte i sig att kommissionen i ett enskilt fall lättare kan samla in bevismaterial. Samma konstaterande måste för det andra göras när det gäller programmet för förmånlig behandling. För att kommissionen med framgång ska kunna använda uppgifter från berörda företag som bevis för en överträdelse, måste nämligen dessa uppgifter under alla omständigheter uppfylla de enligt rättspraxis tillämpliga kriterierna. Att det har gjorts ansökningar om förmånlig behandling underlättar således inte nödvändigtvis kommissionens uppgift. För det tredje motverkas effekterna av den ökade datafilsanvändningen av de tekniska åtgärder som kartellmedlemmarna vidtar med anknytning till detta. I förevarande fall framgår det av skälen 173–175 i det angripna beslutet att parterna krypterade de relevanta dokumenten med hjälp av datorprogram och att de använde anonyma elektroniska brevlådor för den kommunikation som hade samband med de rättsstridiga aktiviteterna. Härvidlag är det till att börja med inte styrkt att sökanden systematiskt vägrade att använda sådana åtgärder, eftersom handlingarna i ärendet inte tyder på något varaktigt motstånd. Dessutom framgår det av samma handlingar att i de fall där sökanden inte använde kryptering och anonyma elektroniska brevlådor, skedde kommunikation med sökanden per telefon och fax, inte per elektronisk post eller andra former av datafilsutbyte.
85. När kommissionens enda underlag för att dra slutsatsen att det föreligger en överträdelse är de berörda företagens beteende på marknaden, räcker det att dessa företag visar att det föreligger omständigheter som, genom att kasta ett annat ljus över de omständigheter som kommissionen har styrkt, gör det möjligt att ge en annan trolig förklaring till dessa omständigheter än den som kommissionen har lagt till grund för sin slutsats att det har skett en överträdelse av gemenskapens konkurrensregler (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T-67/00, T-68/00, T-71/00 och T-78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-2501, punkt 186 och där angiven rättspraxis).
86. Precis som sökanden har hävdat är denna regel även tillämplig när den bevisning som kommissionen stöder sig på är otillräcklig. Då styrker nämligen kommissionens bevisning inte överträdelsens existens på ett sådant sätt att det inte föreligger något tvivel och inte krävs någon tolkning (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 september 2007 i mål T-36/05, Coats Holdings och Coats mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 74).
87. I motsats till vad sökanden har hävdat är denna regel däremot inte tillämplig på samtliga fall där en överträdelse har styrkts genom slutsatser som har dragits utifrån andra faktiska omständigheter, med hjälp av indirekt eller icke-skriftlig bevisning. När det gäller den bevisning som kan användas för att styrka en överträdelse av artikel 81 EG är det nämligen principen om fri bevisprövning som gäller i gemenskapsrätten (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T‑50/00, Dalmine mot kommissionen, REG 2004, s. II-2395, punkt 72). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53 i EES-avtalet.
88. Av detta följer att de omständigheter som sökanden har hänvisat till, förutsatt att de kan styrkas, visserligen kan visa sig vara relevanta vid den sammantagna bedömningen av de indicier som kommissionen har hänvisat till, men att dessa omständigheter inte i sig medför att det berörda företaget kan ifrågasätta kommissionens påståenden genom att lämna en alternativ förklaring till de faktiska omständigheterna i ärendet.
89. Det finns inte heller någon gemenskapsrättslig bestämmelse eller allmän princip som utgör hinder för att kommissionen mot ett företag åberopar uttalanden från andra företag som misstänks ha deltagit i kartellen. En sådan bestämmelse eller princip skulle göra det omöjligt för kommissionen att styrka beteenden som strider mot artikel 81 EG, vilket vore oförenligt med kommissionens uppgift att övervaka att dessa bestämmelser tillämpas på rätt sätt (domen i de ovan i punkt 85 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 192). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53 i EES-avtalet.
90. Om ett uttalande från ett företag som misstänks ha deltagit i en kartell har bestritts av flera andra misstänkta företag, kan det uttalandet inte i avsaknad av stödbevisning anses utgöra tillräcklig bevisning för att dessa andra företag har gjort sig skyldiga till en överträdelse. Härvid kan emellertid kraven på stödbevisningen ställas förhållandevis lågt om uttalandet är trovärdigt (domen i de ovan i punkt 85 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkterna 219 och 220).
91. När det gäller de olika uppgifternas bevisvärde finns det ett enda relevant kriterium för att värdera förebringad bevisning, nämligen dess trovärdighet (domen i det ovan i punkt 87 nämnda målet Dalmine mot kommissionen, punkt 72).
92. Enligt de allmänna reglerna för bevisning beror en handlings trovärdighet och därmed dess bevisvärde på dess ursprung, omständigheterna vid dess upprättande, dess avsedda mottagare och dess innehåll (förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T‑46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T‑88/95, T-103/95 och T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II-491, punkterna 1053 och 1838).
93. När det gäller uttalanden kan ett särskilt högt bevisvärde tillmätas dem som för det första är trovärdiga, för det andra görs i ett företags namn, för det tredje görs av en person som på grund av sitt yrke är skyldig att handla i det företagets intresse, för det fjärde strider mot dens intressen som gör uttalandet, för det femte görs av en person som direkt har bevittnat de omständigheter som nämns i uttalandet och för det sjätte redovisas skriftligen och på ett genomtänkt och välövervägt sätt (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 85 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkterna 205–210).
94. Viss vaksamhet mot uppgifter som de huvudsakliga deltagarna i en rättsstridig kartell har lämnat frivilligt kan visserligen i allmänhet vara på sin plats, eftersom sådana deltagare – något som sökanden också har påpekat – tenderar att främst redovisa komprometterande uppgifter om sina konkurrenters aktiviteter. Att ett företag ansöker om att få immunitet eller nedsättning av bötesbeloppet med stöd av meddelandet om samarbete medför emellertid inte med nödvändighet att det företaget får incitament att förvanska bevisningen avseende övriga kartellmedlemmars deltagande. Om ett företag försöker vilseleda kommissionen kan detta nämligen leda till att dess uppriktighet och dess fullständiga samarbetsvilja ifrågasätts, vilket kan äventyra företagets möjligheter att fullt ut dra fördel av meddelandet om samarbete (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 16 november 2006 i mål T-120/04, Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, REG 2006, s. II‑4441, punkt 70).
95. I detta sammanhang bör det också noteras att riskerna med att lägga fram förvanskade uppgifter blir större av att uppgifter från ett företag som bestrids av andra företag måste styrkas, något som framgår av punkt 90 ovan. Denna omständighet ökar sannolikheten för att såväl kommissionen som de övriga inblandade företagen ska upptäcka felaktigheter i uttalanden.
96. När det gäller tillämpningen av dessa regler på det aktuella fallet bör det inledningsvis erinras om att den gemensamma överenskommelsen enligt det angripna beslutet var en muntlig överenskommelse som innebar dels att de japanska företagen utfäste sig att inte ge sig in på marknaden för GIS-projekt inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), dels att de europeiska företagen utfäste sig att inte ge sig in på marknaden för GIS-projekt i Japan, dels att de europeiska företagen utfäste sig att underrätta de japanska företagen om GIS-projekt i andra europeiska länder än hemländerna och räkna av sådana projekt mot den gemensamma ”europeiska” kvoten enligt GQ-avtalet. Enligt kommissionen var syftet med underrättelse- och avräkningsmekanismen att kompensera de japanska företagen, vilka de europeiska företagen betraktade som potentiella konkurrenter på EES-marknaden.
97. Av de beståndsdelar i den gemensamma överenskommelsen som räknas upp i punkt 96 ovan är det de japanska företagens påstådda utfästelse att inte ge sig in på EES-marknaden som ligger till grund för kommissionens invändningar mot sökanden. Det är således den utfästelsen som måste styrkas. Även den gemensamma överenskommelsens övriga beståndsdelar kan emellertid, förutsatt att de kan styrkas, visa sig vara relevanta i egenskap av indirekt bevisning som gör det möjligt att sluta sig till att de japanska företagen hade gjort en motsvarande utfästelse.
98. Sökanden har bestritt att den gemensamma överenskommelsen existerade och att sökanden deltog i denna. Sökanden har kritiserat bevisvärdet av de olika uppgifter som kommissionen lade fram i det angripna beslutet och har åberopat andra uppgifter som enligt sökandens uppfattning tyder på att den gemensamma överenskommelsen inte existerade. Mot den bakgrunden anser sökanden att kommissionen var skyldig att godta den alternativa förklaring till de japanska företagens frånvaro från marknaden för GIS-projekt inom EES som byggde på förekomsten av juridiska, tekniska och kommersiella hinder för tillträde till den marknaden. Genom att under dessa omständigheter anta det angripna beslutet vände kommissionen enligt sökandens uppfattning på bevisbördan, åsidosatte principen om oskuldspresumtion och överskred sina befogenheter.
99. Kommissionen har hävdat att den har styrkt den gemensamma överenskommelsens existens och i synnerhet de japanska företagens utfästelse att inte ge sig in på EES-marknaden med hjälp av bevisning av olika slag, bland annat skriftlig bevisning, uttalanden från företag, vittnesmål och uppgifter om kartellens faktiska funktionssätt.
100. Detta betyder att tribunalen ska bedöma de olika berörda uppgifternas trovärdighet och i nnehåll för att kunna kontrollera om de uppgifter som kommissionen hänvisade till sammantagna kan ligga till grund för en fast övertygelse om den gemensamma överenskommelsens existens som de av sökanden framlagda uppgifterna inte kan rubba.
101. Sökandens påståenden om att kommissionen har åsidosatt principen om oskuldspresumtion och överskridit sina befogenheter bygger på premissen att kommissionen inte har styrkt den gemensamma överenskommelsens existens eller sökandens deltagande i denna överenskommelse. Om sökandens argument avseende styrkandet av överträdelsen och av sökandens deltagande i denna inte kan godtas, medför detta därför med nödvändighet att inte heller anmärkningarna om att kommissionen har åsidosatt principen om oskuldspresumtion och överskridit sina befogenheter kan godtas. Om tribunalen däremot finner att kommissionen i det angripna beslutet inte styrkte sökandens deltagande i den påstådda överträdelsen, räcker det konstaterandet i sig för att motivera en ogiltigförklaring av det beslutet i den mån som det avser sökanden.
Uppgifter som ABB lämnat
– Parternas argument
102. Sökanden har bestritt att de olika uppgifter som ABB lade fram utgör bevis för den gemensamma överenskommelsen.
103. Inledningsvis har sökanden gjort gällande att ABB:s uppgifter generellt har lågt bevisvärde, därför att ABB hade beviljats villkorlig immunitet. Enligt sökanden bidrog ABB:s uttalanden inte längre till att visa på företagets eget rättsstridiga handlande. Däremot kan ABB enligt sökanden ha haft starka incitament att besvara kommissionens frågor på ett sätt som bekräftade kartellens existens, med tanke på att ABB fortfarande riskerade att fråntas immuniteten om dess samarbetsvilja skulle bedömas som otillräcklig. Därför fanns det enligt sökandens uppfattning anledning att förhålla sig kritiskt till de bevisuppgifter som härrörde från ABB.
104. Sökanden har också ifrågasatt bevisvärdet av de enskilda uppgifterna från ABB. För det första har sökanden hävdat att ABB:s uttalande av den 11 mars 2004, i vilket företaget bekräftade den gemensamma överenskommelsens existens, är tvetydigt eftersom ABB också medgav att det inte fanns något uttryckligt avtal och att den gemensamma överenskommelsen byggde på de rådande förutsättningarna, närmare bestämt på att de japanska företagen inte var särskilt väl sedda av de europeiska kunderna och dessutom ställdes inför vissa tekniska och juridiska svårigheter om de ville ta sig in på den europeiska marknaden. Vidare deltog de japanska tillverkarna enligt vad ABB uppgav endast i kartellen i den mån som denna avsåg geografiska områden utanför EES.
105. För det andra har sökanden uttryckt tvivel avseende det vittnesmål som avgavs av M, före detta ABB-anställd, vid mötet den 23 september 2005. I detta sammanhang har sökanden gjort gällande att ABB:s vilja att stödja kommissionens teori kom till uttryck i de ansträngningar som ABB:s externa ombud gjorde för att styra M:s uttalanden i syfte att förmå honom att medge att det efter en viss tid hade kunnat vara lönsamt för de japanska tillverkarna att ge sig in på den europeiska marknaden.
106. Sökanden har tillagt att M vid tiden för mötet inte längre var anställd av ABB och därmed inte var skyldig att värna ABB:s intressen. Att M tog tillbaka saker som han hade sagt illustrerar enligt sökanden det tryck som han var utsatt för snarare än hans vilja att lämna korrekta upplysningar.
107. Sökanden har också hävdat att M:s uttalanden om den gemensamma överenskommelsens existens bygger på hörsägen och är föga övertygande som bevisning. Enligt sökanden förklarade M att han inte hade varit närvarande när den gemensamma överenskommelsen ingicks och att den överenskommelsen inte heller hade nämnts vid de möten där han hade deltagit. Därmed bygger dessa uttalanden av M enligt sökanden på hans personliga uppfattning att det fanns en kartell. I detta sammanhang har sökanden påpekat att om den gemensamma överenskommelsen verkligen existerade och var så betydelsefull som det har påståtts att den var, vore det rimligt att förvänta sig att de företag som ansökte om förmånlig behandling skulle lägga fram bevisning från den tid då de tvistiga omständigheterna förelåg.
108. När det gäller innehållet i M:s uttalanden har sökanden gjort gällande att M visserligen sade att en förutsättning för att ingå ett avtal avseende utlandsmarknader var att det fanns ett avtal avseende de olika deltagarnas hemländer, men att han också förklarade att även om de japanska tillverkarna eventuellt hade kunnat ta sig in på den europeiska marknaden, skulle detta inte ha varit lönsamt för dem. Den 4 oktober 2005 ingav ABB:s externa ombud ett nytt uttalande, avsett att förtydliga M:s tidigare uttalanden, i vilket den gemensamma överenskommelsens existens uttryckligen slogs fast. Enligt sökanden var dessa båda uppgifter motstridiga och kunde därför inte göras gällande.
109. För det tredje har sökanden hävdat att de uttalanden som gjordes av W och P, två ABB-anställda, var ”vaga spekulationer” baserade på ogrundade personliga åsikter. När W tillfrågades om varför de japanska tillverkarna inte hade deltagit i GIS-anbudsförfaranden i Europa, hänvisade han enligt sökanden inte till den gemensamma överenskommelsen. I tidigare uttalanden förklarade han däremot enligt sökanden att det fanns ”höga” hinder som gjorde det svårt att ta sig in på den europeiska marknaden.
110. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
111. Inledningsvis framgår det av punkterna 94 och 95 ovan att uppgifter från ett företag som har ansökt om immunitet mot böter inte nödvändigtvis ska behandlas med försiktighet. När det specifikt gäller vittnesmål är det förvisso möjligt att anställda vid ett sådant företag, vilka är skyldiga att värna sin arbetsgivares intressen, också vill lägga fram så många komprometterande uppgifter som möjligt, även med tanke på att de genom att samarbeta under förfarandet kan påverka sin egen framtid i arbetslivet på ett positivt sätt. Om så är fallet, torde sådana anställda emellertid också vara medvetna om vilka de negativa konsekvenserna kan bli om de lämnar felaktiga uppgifter, särskilt med tanke på kravet på ytterligare bevisning.
112. När det gäller M har sökanden på goda grunder påpekat att en före detta anställd i princip inte längre är skyldig att värna sin före detta arbetsgivares intressen när det gäller frivilligt samarbete under ett administrativt förfarande. Denna omständighet innebär emellertid också att en sådan person i princip inte heller har något intresse av att lämna felaktiga uppgifter i detta sammanhang. Härvid bör det påpekas att M vid tiden för sitt vittnesmål redan var pensionerad. Under dessa omständigheter torde han inte ha drabbats av negativa konsekvenser om han hade visat prov på bristande samarbetsvilja under det administrativa förfarandet.
113. Vidare är det inte möjligt att anse att det saknades risk för att de uppgifter som ABB tillhandahöll skulle skada bolaget. Eftersom de berörda uppgifterna redovisades innan meddelandet om invändningar hade skickats ut, kunde varken ABB eller dess anställda och före detta anställde säkert känna till omfattningen av eller det närmare innehållet i de invändningar som skulle komma att riktas mot ABB.
114. När det gäller de olika uppgifter som sökanden har åberopat, hänvisade ABB för det första i sitt yttrande av den 11 mars 2004, det vill säga innan bolaget hade beviljats villkorlig immunitet, uttryckligen till en gemensam överenskommelse enligt vilken de japanska bolagen inte skulle lägga anbud på europeiska projekt och de europeiska bolagen inte skulle lägga anbud på japanska projekt.
115. Vidare är det riktigt att ABB förklarade att den gemensamma överenskommelsen byggde på att de japanska tillverkarna inte var väl sedda av de europeiska kunderna och mötte vissa hinder på den europeiska marknaden. Det framgår emellertid otvetydigt av ABB:s yttrande av den 11 mars 2004 att de inblandade japanska företagen enligt ABB:s uppfattning inte nöjde sig med att konstatera dessa hinder utan utfäste sig gentemot sina europeiska samarbetspartner att inte ge sig in på EES-marknaden. Detta betyder att hindren för tillträde till denna marknad enligt ABB utgjorde en faktor som låg bakom att denna överenskommelse ingicks. Det kan i övrigt påpekas att ett sådant konstaterande inte är paradoxalt, eftersom det vid en sådan uppdelning av marknader som kommissionen påstod hade ägt rum i det aktuella fallet är naturligt att en tillverkare ger konkurrenterna ensamrätt till de marknader där den tillverkaren själv har en svag ställning.
116. Det är också riktigt att ABB uttalade att det inte fanns något uttryckligt avtal med de japanska tillverkarna om manipulering av anbudsförfaranden, fastställande av priser eller fördelning av projekt inom EES. Om man läser det uttalandet i sitt sammanhang, inser man emellertid att det avser fördelningen av nationella marknader mellan de europeiska tillverkarna eller fördelningen av GIS-projekt inom EES. Därmed motsäger det uttalandet inte existensen av de japanska företagens allmänna utfästelse att inte ge sig in på EES-marknaden, en utfästelse som ABB tydligt hänvisade till. Dessutom kan tribunalen inte se någon bristande konsekvens i ABB:s uttalanden. Om de japanska företagen, enligt vad ABB påstod, hade utfäst sig att inte ge sig in på EES-marknaden, skulle de nämligen ha saknat anledning att ingå utförliga avtal med de europeiska tillverkarna om fördelningen av GIS-projekt på den marknaden.
117. Av det anförda följer att ABB:s uttalanden av den 11 mars 2004 inte är tvetydiga och att dessa uttalanden utgör indicier på den gemensamma överenskommelsens existens.
118. För det andra är det riktigt att ABB:s externa ombud ingrep vid en viss tidpunkt under samtalet med M och antydde för honom att det kunde vara lönsamt för de japanska tillverkarna att ge sig in på den europeiska marknaden, något som M inte föreföll vara övertygad om. Därför måste M anses ha uttryckt tvivel om det kommersiellt intressanta i ett sådant agerande, och den omständigheten måste tas i beaktande vid bedömningen av innehållet i hans vittnesmål. Sökanden har emellertid inte förklarat i vilken mån detta ingripande av ABB:s externa ombud skulle påverka trovärdigheten i M:s vittnesmål i andra avseenden.
119. Vidare har sökanden med fog hävdat att M:s vittnesmål inte förefaller vara resultatet av ett noggrant övervägande och att det inte heller har reviderats efter kompletterande reflexion och kontroller. Vittnesmålet avlades muntligen och det finns inget som tyder på att kommissionen i förväg skulle ha ställt skriftliga frågor till M eller att M i efterhand skulle ha kontrollerat och reviderat sina uttalanden om den gemensamma överenskommelsen och om hindren för tillträde till EES-marknaden.
120. Sökanden har emellertid inte redovisat några uppgifter som tyder på att M:s uttalanden skulle behöva revideras med anledning av det tryck som han eventuellt utsattes för.
121. Tribunalen godtar inte sökandens påstående att M:s vittnesmål bygger på hörsägen. M var nämligen en av ABB:s företrädare inom kartellen mellan åren 1988 och 2002, det vill säga under nästan hela den tid då kartellen fanns, och ABB var då en av huvudaktörerna. M bevittnade således direkt, och på ett sätt som gav honom god insikt, de omständigheter som han uttalade sig om.
122. Härvid måste det medges att M i sitt vittnesmål bekräftade att han inte hade varit närvarande när den gemensamma överenskommelsen ingicks. På en fråga om huruvida den gemensamma överenskommelsen hade tagits upp vid de möten där han hade varit närvarande, svarade M dessutom att det inte hade varit nödvändigt att nämna den gemensamma överenskommelsen eftersom den utgjorde en självklar förutsättning. Dessa omständigheter undergräver emellertid inte bevisvärdet av M:s vittnesmål. Det är nämligen för det första fullt möjligt för ett vittne att tillhandahålla bevis för en varaktig företeelses existens utan att ha varit närvarande vid dess tillkomst. För det andra påstod M visserligen att frågan om den gemensamma överenskommelsen inte uttryckligen hade diskuterats under de möten som han hade deltagit i, men det framgår också av hans vittnesmål att detta enligt hans uppfattning berodde på att kartelldeltagarna kände till, godtog och genomförde innehållet i den överenskommelsen utan att det behövdes någon uttrycklig diskussion.
123. I detta sammanhang bör det noteras att en utfästelse från en grupp av tillverkare om att inte ge sig in på en annan marknad, vilken förbehålls den andra gruppen – det vill säga en sådan utfästelse som kommissionen har lagt de japanska tillverkarna till last – bygger på en idé som är enkel och lätt att förverkliga. I princip kan denna idé förverkligas utan interaktion mellan de berörda företagen. Av detta följer att det är fullt möjligt att göra en sådan utfästelse inom ramen för en muntlig överenskommelse, något som dessutom minskar upptäcktsrisken. Det framgår dessutom av skälen 170–176 i det angripna beslutet att deltagarna i den aktuella kartellen hade vidtagit en rad organisatoriska och tekniska säkerhetsåtgärder för att undvika att kartellen blev känd.
124. När det gäller innehållet i M:s vittnesmål, förklarade denne att det fanns en överenskommelse mellan de japanska och de europeiska tillverkarna om ömsesidigt skydd av inhemska marknader. Denna överenskommelse hade tillkommit före GQ-avtalet, utgjorde en nödvändig förutsättning för ingåendet av avtal avseende andra regioner och innebar att de japanska tillverkarna inte skulle ge sig in på de europeiska tillverkarnas inhemska marknad, trots att de tekniskt sett var kapabla att göra detta. M förklarade i detta sammanhang också hur underrättelse- och avräkningsmekanismen fungerade och varför GIS-projekt i hemländerna inte diskuterades mellan de båda tillverkargrupperna och inte heller räknades av mot kvoterna enligt GQ-avtalet.
125. Som har påpekats i punkt 118 ovan var M inte övertygad om att det var kommersiellt intressant för de japanska företagen att ge sig in på den europeiska marknaden för GIS-projekt. Den ståndpunkten, som även P intog, påverkar emellertid inte den omständigheten att de japanska företagen enligt såväl ABB självt som ABB:s fyra vittnen hade utfäst sig att inte ge sig in på EES-marknaden trots att de tekniskt sett var kapabla att göra detta.
126. I detta sammanhang bör det också noteras att den omständigheten att det vid en viss tidpunkt eventuellt inte är kommersiellt intressant för de japanska tillverkarna att ge sig in på EES-marknaden inte gör en sådan överenskommelse som den gemensamma överenskommelsen meningslös. Med en sådan överenskommelse kan man nämligen undanröja risken för framtida intrång på ens marknad om konkurrensförhållandena skulle förändras, vilket betyder att de båda tillverkargrupperna garanteras långsiktig trygghet genom att deras respektive fördelaktiga positioner stabiliseras. Dessutom kan en sådan överenskommelse ligga till grund för ömsesidigt förtroende mellan de båda grupperna. Enligt M:s uttalanden var ett sådant förtroende nödvändigt för att kartellen skulle kunna genomföras på global nivå.
127. Av det anförda följer att M:s vittnesmål ska anses utgöra ett indicium på den gemensamma överenskommelsens existens.
128. För det tredje förklarade Wi, i motsats till vad sökanden har hävdat, att de japanska företagens frånvaro på den europeiska marknaden var en konsekvens av ett system för skydd av den japanska och den europeiska marknaden som motiverades av att ingen av dessa båda tillverkargrupper ville att den andra gruppen skulle agera inom dess inhemska marknad. P hänvisade spontant till ett gemensamt avtal med de japanska företagen enligt vilket dessa inte skulle vara aktiva på den europeiska marknaden och de europeiska företagen inte skulle vara aktiva på den japanska marknaden. Detta betyder att Wis och P:s vittnesmål inte kan betecknas som ”vaga spekulationer” utan i stället utgör uppgifter som bekräftar den gemensamma överenskommelsens existens.
129. Detsamma kan också konstateras om det sista av de vittnesmål som avgavs på ABB:s initiativ, nämligen V-A:s. På en fråga om huruvida det fanns någon form av överenskommelse mellan de europeiska och de japanska tillverkarna, hänvisade V-A till ett avtal mellan de japanska och de europeiska tillverkarna enligt vilket de europeiska företagen inte skulle ”angripa” de japanska företagen på den japanska marknaden och vice versa. Dessutom sade V-A att han hade deltagit i en uttrycklig diskussion mellan de europeiska företagen och en företrädare för ett japanskt företag om efterlevnaden av detta avtal. Denna diskussion hade föranletts av att japanska företag hade gjort försök att ta sig in på den europeiska marknaden.
130. Det måste därför konstateras att de uttalanden och vittnesmål som lades fram av ABB utgör uppgifter som kan styrka den gemensamma överenskommelsen, eftersom denna överenskommelses existens nämns i uttalandena och vittnesmålen och eftersom dessa innehåller en beskrivning av överenskommelsens huvudsakliga innehåll liksom upplysningar om dess varaktighet och deltagare.
131. Dessutom är de uppgifter som ABB lade fram sammanhängande med avseende på den gemensamma överenskommelsens existens och dess grundläggande innehåll. Att det finns skillnader när det gäller i vilken mån det var kommersiellt intressant för de japanska företagen att ge sig in på den europeiska marknaden saknar, enligt vad som har förklarats i punkt 125 ovan, relevans i det aktuella fallet, mot bakgrund av uttalandena om den gemensamma överenskommelsens existens.
132. Vidare gjordes ABB:s uttalanden i ett företags namn och det framgår av deras innehåll att de bygger på interna efterforskningar och på diskussioner med företagets anställda. Därför är det lämpligt att tillmäta dessa uttalanden ett visst bevisvärde.
133. De fyra berörda vittnenas uttalanden är trovärdiga dels därför att de kommer från personer som direkt bevittnade de omständigheter som avses, dels därför att det inte framgår av omständigheterna i det aktuella fallet att dessa vittnen skulle ha haft motiv att lämna förvanskade uppgifter. Av dessa skäl måste dessa uttalanden tillmätas ett högt bevisvärde.
134. Enligt den rättspraxis som har redovisats i punkt 90 ovan måste emellertid innehållet i uttalandena och vittnesmålen från ABB under alla omständigheter styrkas genom annan bevisning.
Styrkandet av ABB:s uppgifter
– Parternas argument
135. Sökanden har hävdat att kommissionen i det angripna beslutet inte anförde tillräcklig bevisning till stöd för uppgifterna från ABB och bland annat inte hänvisade till någon bevisning från den tid då de tvistiga omständigheterna förelåg.
136. För det första anser sökanden att det saknas stöd för Fujis påstående, i företagets svar på meddelandet om invändningar, att Fuji kände till den gemensamma överenskommelsen och någon förklaring till detta påstående har heller inte getts. Det återspeglar således uteslutande Fujis egen uppfattning. Inte heller angav Fuji huruvida det företaget var den enda parten i den påstådda överenskommelsen, huruvida det rörde sig om en överenskommelse mellan europeiska tillverkare eller huruvida även de japanska tillverkarna var inblandade. Enligt vad sökanden har hävdat nämnde Fuji inte den gemensamma överenskommelsens existens i sin ansökan om förmånlig behandling av den 11 juli 2006, och denna överenskommelse nämndes inte heller i de fem vittnesmål av Fujianställda som Fuji lade fram.
137. Sökanden har gjort gällande att den inte fått ta del av Fujis senare uttalanden som påstods styrka den gemensamma överenskommelsens existens, bland annat Fujis uttalande av den 21 november 2006. Dessa uttalanden kan därför inte tas i beaktande.
138. Dessutom anser sökanden att den omständigheten att kommissionen inte beviljade Fuji någon form av förmånlig behandling i utbyte mot överlämnandet av de berörda uppgifterna bekräftar att dessa uppgifter hade ett lågt bevisvärde.
139. Vad för det andra gäller kommissionens konstaterande att Alstom och Areva inte bestred den gemensamma överenskommelsens existens och att VA TECH inte uttryckligen bestred dess existens, har sökanden gjort gällande att ett likställande av tystnad med erkännande innebär ett åsidosättande av rätten att inte ange sig själv liksom av grundläggande principer för bevisning. Enligt sökanden var dessutom den gemensamma överenskommelsens existens till stor del irrelevant för de europeiska tillverkarna av rent praktiska skäl, varför deras tystnad var förväntad. I procedurhänseende har sökanden vidare påpekat att den inte hade fått tillgång till de berörda skrivelserna och därför inte kunde kontrollera huruvida kommissionens påstående var välgrundat. Sökanden anser också att VA TECH i själva verket bestred den gemensamma överenskommelsens existens.
140. För det tredje har sökanden gjort gällande att dess blotta deltagande i möten med europeiska tillverkare inom ramen för GQ-avtalet i sig saknar relevans när det gäller den gemensamma överenskommelsens existens.
141. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
142. När det för det första gäller uppgifterna från Fuji framgår det av punkterna 51–53 ovan att de yttranden som inte har delgetts sökanden, i synnerhet Fujis yttrande av den 21 november 2006, inte kan anföras som bevis mot sökanden. Därför kan dessa yttranden inte användas för att styrka innehållet i uppgifterna från ABB.
143. I sitt svar på meddelandet om invändningar, av vilket sökanden delgavs den relevanta passagen, förklarade sig Fuji däremot känna till den gemensamma överenskommelse enligt vilken de japanska tillverkarna inte skulle försöka ta sig in på den europeiska marknaden. Samtidigt angav Fuji att den huvudsakliga orsaken till att företaget inte var verksamt på EES-marknaden var att det inte ansågs vara trovärdigt som en mer betydande GIS-leverantör i Europa.
144. Det ska medges att detta uttalande var förhållandevis vagt, eftersom Fuji endast hänvisade till de japanska tillverkarnas utfästelse att inte ge sig in på den europeiska marknaden. Icke desto mindre bekräftade Fuji därigenom det mest väsentliga i det som hade framkommit ur de uppgifter som ABB hade lagt fram och som kommissionen hade lagt de japanska tillverkarna till last. Uttalandet saknar därmed inte relevans i det aktuella fallet, särskilt med tanke på att Fujis begränsade kunskaper kan förklaras med hänvisning till att Fuji spelade en underordnad roll i kartellen och i synnerhet att Fuji, som framgår av skäl 150 i det angripna beslutet, var det enda japanska företag som inte ingick i den kommitté inom gruppen av japanska tillverkare, vilken bland annat ansvarade för samrådet mellan de båda tillverkargrupperna inom ramen för GQ-avtalet.
145. När det gäller de Fujianställda bör det påpekas att de inte bestred den gemensamma överenskommelsens existens utan endast förbigick den punkten med tystnad. Innehållet i de Fujianställdas uttalanden gör det följaktligen inte möjligt att ifrågasätta bevisvärdet av det uttalande som Fuji gjorde i sitt svar på meddelandet om invändningar.
146. När det gäller innehållet i ansökan om förmånlig behandling, framgår det av punkt 21 i meddelandet om samarbete att kommissionen inte får bevilja nedsättning av böter såvida inte de berörda bevisen har ett betydande bevisvärde i förhållande till den bevisning som kommissionen redan har samlat in. I en ansökan om förmånlig behandling som görs efter det att svaret på meddelandet om invändningar har skickats in är det följaktligen rimligt att ett företag som vill få sina böter nedsatta koncentrerar sig på sådant som enligt dess uppfattning ännu inte har styrkts, så att företaget därigenom kan tillföra ett betydande mervärde. Detta kan förklara att det berörda företaget utelämnar sådant som enligt dess uppfattning har styrkts bortom allt tvivel genom tidigare redovisade uppgifter.
147. Vidare kan det, mot bakgrund av ordalydelsen av punkt 21 i meddelandet om samarbete, inte heller uteslutas att den som lägger fram bevisning som har ett visst bevisvärde men som avser omständigheter som redan har styrkts genom annan bevisning faktiskt inte beviljas någon nedsättning.
148. För det andra framgår det av utdraget ur nedteckningen av det muntliga hörandet av VA TECH att bolaget därunder uttryckligen bestred den gemensamma överenskommelsens existens. Kommissionens påstående att så inte var fallet saknar således stöd i de faktiska omständigheterna.
149. När det gäller påståendet att Alstom och Areva intog en neutral ståndpunkt har kommissionen gjort gällande att den inte använde den omständigheten som underlag för sin slutsats att den gemensamma överenskommelsen existerade, utan den inskränkte sig till att notera detta förhållande. Denna tolkning får stöd av ordalydelsen av skäl 125 i det angripna beslutet, där Alstoms, Arevas och VA TECH:s ståndpunkter inte tillmättes något bevisvärde, till skillnad från de uttalanden från Fuji som hade bekräftat den gemensamma överenskommelsens existens. Däremot kan denna tolkning ifrågasättas med hänvisning till skäl 255 i samma beslut, där kommissionen anförde att vissa europeiska tillverkare implicit hade erkänt den gemensamma överenskommelsens existens. Under alla omständigheter kan Alstoms och Arevas neutrala ståndpunkt inte tolkas som bevis för den gemensamma överenskommelsens existens. Med tanke på den bevisbörda som åvilar kommissionen i ett förfarande om tillämpning av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet kan en faktisk omständighet inte anses föreligga endast med hänvisning till att ett företag inte har bestritt den.
150. Som sökanden själv har gjort gällande, utgör för det tredje den omständigheten att sökanden deltog i möten med koppling till GQ-avtalet inte i sig bevis för den gemensamma överenskommelsens existens. Såsom kommissionen har hävdat är den relevanta frågan huruvida den överenskommelsen genomfördes av de olika deltagarna samtidigt med GQ-avtalet och med anknytning till detta.
151. För det fjärde framgår det av skäl 127 i det angripna beslutet att Alstom vid mötet den 10 juli 2002, där det diskuterades hur kartellens funktionssätt skulle utvecklas efter det att Siemens och Hitachi åter hade anslutit sig, lade fram ett förslag som innebar att de europeiska tillverkarna skulle hålla sig i Europa medan de japanska skulle hålla sig i Japan och inte försöka ta sig in på den europeiska marknaden. I samma skäl anges det också att företrädaren för Hitachi vid det påföljande mötet den 15 juli 2002 framförde att Hitachi motsatte sig detta förslag, varvid de europeiska tillverkarna framhöll att Europa, inbegripet Central- och Östeuropa, var deras marknad och att de avsåg att ta ut samma priser som i Västeuropa. De europeiska tillverkarna meddelade också att frågan skulle tas upp på nytt, även om så sedan inte blev fallet.
152. Denna sammanfattning av mötena den 10 och den 15 juli 2002, som bygger på uppgifter från Hitachi, kan vid första anblicken föranleda slutsatsen att Alstom föreslog att en ny överenskommelse skulle ingås, att Hitachi avvisade detta förslag och att frågan sedan inte diskuterades på nytt, något som skulle innebära att det åtminstone från och med juli 2002 inte fanns någon överenskommelse rörande de japanska tillverkarnas beteende på EES-marknaden.
153. Av sammanfattningen av mötet den 15 juli 2002 framgår det emellertid att Hitachi inte avvisade själva tanken på en marknadsuppdelning, utan endast Alstoms konkreta förslag. Dessutom anges det i denna sammanfattning att Hitachi påpekade att de europeiska tillverkarnas krav innefattade Central- och Östeuropa, något som föranleder slutsatsen att dess motstånd mot förslaget var kopplat till just den aspekten, inte till situationen i Västeuropa.
154. Det bör också påpekas att den omständigheten att Alstom lade fram det berörda förslaget innebär ett ifrågasättande av sökandens argument om konkurrenssituationen på EES-marknaden. Om man i enlighet med vad sökanden har påstått antar att de japanska tillverkarna på grund av oöverstigliga tillträdeshinder inte sågs som trovärdiga konkurrenter på EES-marknaden, skulle det nämligen vara meningslöst att ingå en överenskommelse avseende den marknaden. Då skulle de europeiska tillverkarna, som tack vare sin privilegierade ställning i Europa kände till detta, ha saknat motiv att föreslå en sådan överenskommelse. Av den sammanfattning som Hitachi redovisade framgår det emellertid att Alstoms förslag avsåg både EES-marknaden och den central- och östeuropeiska marknaden.
155. Under dessa omständigheter saknas det anledning att frångå den tolkning som innebär att Alstom vid mötet den 10 juli 2002 föreslog att den gemensamma överenskommelse som kommissionen hänvisade till skulle utökas till länderna i Central- och Östeuropa.
156. För det femte är innehållet i EQ-avtalet, som konstaterades i skäl 131 i det angripna beslutet, i viss mån relevant när det gäller den gemensamma överenskommelsens existens.
157. Enligt punkt 4 i del ”E (E-Members)” i bilaga 2 till EQ-avtalet skulle nämligen de europeiska tillverkarna ”besluta om underrättelser om europeiska projekt till [gruppen av japanska tillverkare]”. Av sammanhanget i bilaga 2 framgår att upplysningarna skulle lämnas innan de berörda GIS-projekten hade fördelats.
158. Den uppgiften gör det möjligt att i viss utsträckning underkänna sökandens argument, eftersom den tyder på att de europeiska tillverkarna ansåg att de japanska tillverkarna åtminstone kunde vara intresserade av processen för fördelning av vissa GIS-projekt inom EES och således var potentiella konkurrenter om sådana projekt.
159. Inget vare sig i EQ-avtalet eller i de övriga uppgifter som kommissionen anfört styrker emellertid att den aktuella mekanismen faktiskt användes av de europeiska tillverkarna eller att de japanska tillverkarna kände till dess existens. Detta betyder att EQ-avtalet endast utgör ett indicium på hur de europeiska tillverkarna såg på sina japanska motsvarigheter.
160. Av det anförda följer till att börja med att Fujis uttalanden i bolagets svar på meddelandet om invändningar syftar till att bekräfta uppgifterna från ABB om den gemensamma överenskommelsens existens men att dessa uttalanden har ett begränsat bevisvärde. Alstoms förslag vid mötet den 10 juli 2002 utgör vidare ett bevis för att den gemensamma överenskommelsen existerade vid den tidpunkten. Dessutom utgör innehållet i EQ-avtalet ett indicium som tyder på att de japanska tillverkarna betraktades som trovärdiga konkurrenter om vissa GIS-projekt inom EES, vilket kommissionen också hävdade.
161. Däremot kan varken VA TECH:s, Alstoms och Arevas ståndpunkter i frågan om den gemensamma överenskommelsens existens eller den omständigheten att sökanden deltog i möten inom ramen för GQ-avtalet användas för att styrka ABB:s uppgifter rörande den gemensamma överenskommelsens existens.
Underrättelse- och avräkningsmekanismen
– Parternas argument
162. För det första har sökanden gjort gällande att kommissionens argument rörande underrättelse- och avräkningsmekanismen bygger på påståendet att de japanska tillverkarna uppfattades som potentiella konkurrenter på marknaden för GIS-projekt inom EES. Det påståendet kan enligt sökanden ifrågasättas med hänvisning dels till VA TECH:s uttryckliga uttalande om att det var näst intill omöjligt för de europeiska tillverkarna att sälja sina varor i Japan, och vice versa, dels till M:s vittnesmål, av vilket det enligt sökanden framgår att det inte hade varit lönsamt för de japanska tillverkarna att ge sig in på den europeiska marknaden. Följaktligen är den sakliga grunden för påståendena om underrättelser och avräkning enligt sökanden uppenbart oriktig. I detta sammanhang anser sökanden dessutom att kommissionen gjorde sig skyldig till cirkelresonemang i sin argumentation enligt vilken förekomsten av avräkning styrker avsaknaden av hinder för tillträde till den europeiska marknaden, vilket i sin tur styrker den gemensamma överenskommelsens existens.
163. För det andra har sökanden hävdat att kommissionen inte har styrkt sina påståenden om underrättelse- och avräkningsmekanismen. Enligt sökanden bygger kommissionens argumentation på att de japanska tillverkarna systematiskt underrättades om GIS-projekt i europeiska länder som inte var hemländer, så att de skulle kunna kontrollera att dessa projekt räknades av mot den gemensamma ”europeiska” kvoten. Enligt sökanden finns det emellertid, förutom de uttalanden från ABB som kommissionen har hänvisat till, inga uppgifter som visar vare sig att underrättelser lämnades systematiskt eller att det gjordes åtskillnad mellan hemländer och övriga europeiska länder.
164. I detta sammanhang har sökanden till att börja med gjort gällande att den inte var part i EQ-avtalet och att det avtalet därför inte kan betraktas som något annat än ett ensidigt beslut av de europeiska tillverkarna. Enligt sökandens uppfattning innebär bilaga 2 till EQ-avtalet dessutom inte att de japanska tillverkarna ska underrättas systematiskt utan tvärtom att detta inte ska ske, eftersom det enligt den bilagan står de europeiska tillverkarna fritt att besluta huruvida de ska lämna underrättelser om europeiska projekt. Den berörda bilagan innehåller enligt sökanden inte heller några bestämmelser om avräkning av europeiska projekt mot den gemensamma ”europeiska” kvoten.
165. Vidare är den förteckning över GIS-projekt som ABB tillhandahöll enligt sökanden en handling som sammanställdes av ABB och som inte delgavs övriga kartelldeltagare. Sökanden anser därför att den förteckningen inte utgör något bevis för att de japanska företagen systematiskt underrättades om GIS-projekt i Europa.
166. När det gäller det utdrag ur Hitachis ansökan om förmånlig behandling enligt vilket Siemens regelbundet lät cirkulera en tabell med sammanfattningar av de GIS-projekt som hade tilldelats de europeiska och japanska företagen, har sökanden hävdat att det inte anges i detta utdrag huruvida de berörda informationsutbytena avsåg GIS-projekt i Europa men att sammanhanget för uttalandet tyder på att så inte var fallet. I fråga om Hitachis uttalande i bolagets svar på meddelandet om invändningar att syftet med underrättelserna var att möjliggöra avräkning, har sökanden avslutningsvis gjort gällande att det uttalandet inte fick stöd av någon annan japansk tillverkare utan till och med uttryckligen motsades både av sökanden och av Fuji. Fuji hade nämligen angett att information om fördelningen av GIS-projekt i Europa inte systematiskt lämnades till de japanska tillverkarna.
167. För det tredje har sökanden gjort gällande att den underrättelse- och avräkningsmekanism som kommissionen har beskrivit är komplicerad och inte kan tillämpas automatiskt. Därför är det enligt sökanden föga sannolikt att denna mekanism inte skulle nämnas i GQ-avtalet eller någon annan handling från den period då de tvistiga omständigheterna förelåg.
168. Även om man antar att vissa europeiska projekt räknades av mot den gemensamma ”europeiska” kvoten enligt GQ-avtalet, visar den omständigheten enligt sökandens uppfattning för det fjärde inte att sökanden har gjort sig skyldig till en överträdelse. Sökanden anser nämligen att en sådan avräkning endast skulle ha fått effekt utanför EES, eftersom den berättigade de japanska tillverkarna till ett ökat antal projekt utanför EES. Detta kan enligt sökanden inte anses utgöra en överträdelse av artikel 81 EG eller artikel 53 i EES-avtalet.
169. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
170. Inledningsvis bör det påpekas att kommissionens påståenden om underrättelse- och avräkningsmekanismen inte uteslutande bygger på antagandet att de japanska tillverkarna betraktades som trovärdiga konkurrenter på EES-marknaden. Kommissionen ansåg sig nämligen ha inhämtat positiva bevis för att denna mekanism existerade. Under dessa omständigheter ska tribunalen bedöma bevisvärdet av de uppgifter som kommissionen har anfört i syfte att kontrollera om dessa uppgifter trots att vissa berörda företag har bestritt dem räcker för att styrka underrättelse- och avräkningsmekanismens existens.
171. Det bör också framhållas att M i sitt vittnesmål uttryckligen bekräftade underrättelse- och avräkningsmekanismens existens. Dessutom uppgav han att denna mekanism inte tillämpades på GIS-projekt i hemländerna, det vill säga Japan och vissa europeiska länder. Däremot hävdade han inte att denna mekanisms existens eller relevans kunde ifrågasättas med hänvisning till att de japanska företagen enligt hans uppfattning saknade kommersiellt intresse av att ge sig in på EES-marknaden.
172. Att det fanns en mekanism som innebar att värdet av GIS-projekt inom EES räknades av mot den globala kvoten enligt GQ-avtalet påstods även i ABB:s uttalanden.
173. När det gäller EQ-avtalet har det konstaterats i punkt 157 ovan att punkt 4 i del ”E (E-Members)” i bilaga 2 till detta avtal rörde eventuell förmedling av upplysningar inför fördelningen av de berörda GIS-projekten. Däremot gällde den bestämmelsen inte uppföljning av redan fördelade projekt. Även om bestämmelsens innehåll utgör ett indicium som föranleder slutsatsen att de japanska tillverkarna betraktades som trovärdiga konkurrenter om vissa GIS-projekt inom EES, ingår de åtgärder som föreskrevs i bestämmelsen följaktligen inte i den underrättelse- och avräkningsmekanism som kommissionen hänvisade till. Därmed saknar bilaga 2 till EQ-avtalet relevans när det gäller att styrka den mekanismens existens.
174. Som sökanden har hävdat framgår det inte heller av den projektförteckning som ABB tillhandahöll att upplysningar om GIS-projekt inom EES regelbundet lämnades till de japanska tillverkarna. Därmed utgör inte heller den förteckningen något bevis för underrättelse- och avräkningsmekanismen.
175. När det gäller uppgifterna från Hitachi ska det noteras att det uttalande enligt vilket Siemens regelbundet lät cirkulera tabeller med sammanfattningar av en del av de GIS-projekt som hade tilldelats de olika kartellmedlemmarna syftar på GIS-projekt utanför EES. Detta framgår om man läser uttalandet tillsammans med de närmast föregående meningarna. Därmed saknar även detta uttalande relevans när det gäller att styrka den underrättelse- och avräkningsmekanism som kommissionen hänvisade till, eftersom den mekanismen uppgavs avse GIS-projekt inom EES.
176. Däremot uppgav Hitachi i sitt svar på meddelandet om invändningar att de europeiska tillverkarna, innan Hitachi år 1999 avbröt sitt deltagande i kartellen, hade försett de japanska tillverkarna med uppgifter om de GIS-projekt som de skulle leverera i Europa, så att dessa projekt skulle kunna tas i beaktande vid fastställandet av de kvoter för GIS-projekt utanför EES som med stöd av GQ-avtalet skulle tilldelas de båda grupperna av tillverkare.
177. Detta uttalande bekräftar uttryckligen att den underrättelse- och avräkningsmekanism som kommissionen hänvisade till existerade fram till år 1999. Dessutom har uttalandet av två skäl ett högt bevisvärde. För det första strider uttalandet mot Hitachis intressen, eftersom det, i och med att det innebär att det fanns ett samband mellan samverkansaktiviteterna inom EES och de japanska tillverkarna, utgör bevisning till sökandens nackdel. För det andra framgår det vid läsningen av den berörda passagen i svaret på meddelandet om invändningar att Hitachi inte var medvetet om de slutsatser som kunde dras utifrån detta uttalande.
178. Som har påpekats i punkt 55 ovan ändrade Hitachi inte heller i sakligt hänseende sina uttalanden om underrättelse- och avräkningsmekanismen i det kompletterande svar på meddelandet om invändningar som bolaget ingav.
179. Fuji angav för sin del, i sitt svar på meddelandet om invändningar, att information om fördelningen av GIS-projekt i de europeiska länder som låg utanför GQ-avtalets tillämpningsområde inte systematiskt lämnades till de japanska tillverkarna och att Fuji följaktligen inte kände till hur EQ-avtalet fungerade. Även sökanden bestred underrättelse- och avräkningsmekanismens existens, vilket bland annat framgår av utdraget ur nedteckningen av det muntliga hörandet av sökanden.
180. Det bör emellertid noteras att Fujis och sökandens ståndpunkter inte strider mot deras intressen, eftersom avsikten med dem var att ifrågasätta att det över huvud taget hade förelegat en överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet. Därmed har dessa ståndpunkter ett lägre bevisvärde än de relevanta uppgifter som tillhandahölls av ABB och Hitachi.
181. Dessutom bör det framhållas att det faktum att Fuji spelade en underordnad roll i kartellen, något som det har erinrats om i punkt 144 ovan, kan förklara att Fuji inte alltid deltog i utbytet av information från gruppen av europeiska tillverkare. Denna omständighet medför också ett ifrågasättande av trovärdigheten av Fujis uttalanden kring detta jämfört med uppgifterna från ABB och Hitachi, vilka var kommittémedlemmar i sina respektive grupper och därför i högre grad medverkade i den påstådda kartellens funktion på ett mer detaljerat plan.
182. Underrättelse- och avräkningsmekanismen medförde visserligen ett visst behov av genomförandeåtgärder, men dessa åtgärder var inte särskilt komplicerade utan bestod väsentligen i att den europeiska gruppen förmedlade vissa upplysningar till den japanska gruppen. Detta skedde dessutom parallellt med den förmedling av upplysningar om GIS-projekt utanför EES som ägde rum i kraft av GQ-avtalet. Av detta följer att dessa åtgärder inte nödvändigtvis torde ha krävt skriftliga regler, särskilt inte om man också beaktar den omständigheten att parterna i ett avtal som strider mot konkurrensrätten vill minska risken för att avtalet ska avslöjas.
183. Av det anförda följer att underrättelse- och avräkningsmekanismens existens har styrkts genom de uppgifter från ABB som bekräftades av Hitachis uttalanden i dess svar på meddelandet om invändningar.
184. I motsats till vad sökanden har hävdat, framgår det inte av de uppgifter som nämns i föregående punkt att underrättelse- och avräkningsmekanismen tillämpades tillfälligtvis och skönsmässigt. Denna fråga tas visserligen inte uttryckligen upp i ABB:s och Hitachis uttalanden eller i M:s vittnesmål, men däremot framgår det tydligt av de formuleringar som används i de berörda dokumenten att lämnandet av underrättelser var ett förfarande som genomfördes regelbundet och som tillämpades på samtliga berörda deltagare och projekt. Fujis uttalanden är, av de skäl som har angetts i punkt 181 ovan, mindre trovärdiga i detta avseende än uppgifterna från ABB och Hitachi. Dessutom har det redan påpekats i punkt 173 ovan att bilaga 2 till EQ-avtalet inte rör underrättelser och avräkning i den mening som kommissionen hänvisade till och därför saknar relevans i sammanhanget.
185. När det gäller den period under vilken underrättelse- och avräkningsmekanismen tillämpades, avser ABB:s uttalanden inte någon särskild period och kan därför a priori tolkas som avseende hela överträdelseperioden. M:s uttalanden avser den period under vilken han deltog i kartellens verksamhet, det vill säga tiden mellan år 1988 och juni 2002. Mot bakgrund av att det har framhållits i punkt 90 ovan att uppgifterna från ABB måste styrkas genom andra uppgifter, ska det emellertid noteras att Hitachis uttalanden avser perioden fram till dess att bolaget avbröt sitt deltagande i kartellen år 1999. Därför ska det anses styrkt att underrättelse- och avräkningsmekanismen existerade under den sistnämnda perioden.
186. När det gäller underrättelse- och avräkningsmekanismens relevans för att styrka den gemensamma överenskommelsens existens, måste denna mekanism anses utgöra ett starkt indicium på att de europeiska tillverkarna uppfattade de japanska tillverkarna som trovärdiga potentiella konkurrenter på EES-marknaden. Om det antas att det på grund av tillträdeshinder i praktiken var omöjligt för de japanska tillverkarna att ta sig in på den europeiska marknaden, skulle de europeiska tillverkarna nämligen ha saknat skäl att informera om resultaten av fördelningen av vissa GIS-projekt inom EES och i all synnerhet att räkna av dessa projekt mot den gemensamma ”europeiska” kvoten enligt GQ-avtalet, eftersom denna avräkning innebar att de gick miste om en del av GIS-projekten i de regioner som GQ-avtalet avsåg. Att det fanns en sådan underrättelse- och avräkningsmekanism betyder därför att de japanska företagen skulle ha kunnat ta sig in på den europeiska marknaden. Att de inte gjorde detta berodde på att de hade utfäst sig att avstå i utbyte mot att få en större del av GIS-projekten utanför EES. Mekanismen i fråga utgör således en koppling mellan samverkansaktiviteterna inom EES och de japanska tillverkarna, vilket betyder att den utgör ett indirekt bevis för den gemensamma överenskommelsens existens.
187. Frågan huruvida underrättelse- och avräkningsmekanismen fick några effekter på EES-marknaden är i detta sammanhang ointressant. De invändningar som kommissionen i det angripna beslutet riktade mot sökanden byggde, som har påpekats i punkt 97 ovan, på de japanska företagens utfästelse att inte ge sig in på EES-marknaden. Att dessa företag verkligen hade gjort en sådan utfästelse är styrkt på indirekt väg genom underrättelse- och avräkningsmekanismens existens. Däremot framgår det inte av det angripna beslutet att denna mekanism enligt kommissionen utgör en separat överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet.
188. I enlighet med resonemanget i punkt 186 ovan är det inte heller nödvändigt att visa att underrättelse- och avräkningsmekanismen inte rörde GIS-projekt i de europeiska hemländerna för att denna mekanism ska kunna anses utgöra ett relevant indicium på den gemensamma överenskommelsens existens. Att M:s vittnesmål eventuellt inte kan styrkas på denna punkt saknar därför betydelse.
189. Av det anförda följer att det genom ABB:s uttalanden, Hitachis uttalanden och M:s vittnesmål ska anses vara styrkt, när det gäller perioden från år 1988 till dess att Hitachi år 1999 avbröt sitt deltagande i kartellen, att regelbundna underrättelser om vissa GIS-projekt inom EES lämnades till gruppen av japanska tillverkare efter det att projekten hade fördelats, och att dessa projekt räknades av mot den gemensamma ”europeiska” kvoten enligt GQ-avtalet. Vidare utgör den aktuella mekanismen ett indirekt bevis för existensen av den gemensamma överenskommelse som kommissionen hänvisade till.
De uppgifter som påstås motsäga den gemensamma överenskommelsens existens
– Parternas argument
190. Sökanden har för det första hävdat att det framgår av handlingarna i ärendet att Hitachi vid mötet den 15 juli 2002 avvisade det förslag om att ingå den gemensamma överenskommelsen som Alstom framställde.
191. För det andra har sökanden gjort gällande att den gemensamma överenskommelsens existens bestreds inte endast av sökanden utan också av Hitachi, Melco, VA TECH och Siemens. I synnerhet lade Siemens enligt sökanden fram ett uttalande från en av sina anställda, T, som hade deltagit i kartellens verksamhet. Enligt det uttalandet fanns det ingen överenskommelse genom vilken parterna ömsesidigt förbehöll varandra den japanska respektive den europeiska marknaden. I det angripna beslutet tog kommissionen emellertid, enligt vad sökanden har hävdat, inte upp den uppgiften, samtidigt som den däremot stödde sig på de motsägelsefulla uppgifterna från ABB.
192. Sökanden har också erinrat om att den ansåg att frågan om den gemensamma överenskommelsens existens i stort sett saknade relevans för de europeiska tillverkare som hade erkänt att det fanns en europeisk kartell. Under dessa omständigheter var det förutsägbart att dessa tillverkare inte skulle säga något, eftersom det låg i deras intresse att bestrida så få faktiska omständigheter som möjligt i syfte att inte äventyra möjligheterna till en positiv bedömning av deras ansökningar om förmånlig behandling.
193. För det tredje har sökanden invänt mot att kommissionen inte beaktade det avtal med rubriken ”General Rules for GE Agreement” (nedan kallat GE-avtalet) som de europeiska tillverkarna ingick den 17 mars 1987 i syfte att dela upp GIS-projekten i Europa mellan sig.
194. Att det fanns ett avtal avseende GIS-projekt i Europa som hade ingåtts före GQ-avtalet motsäger enligt sökanden kommissionens påstående att den gemensamma överenskommelsen fungerade som stöd åt de europeiska tillverkarna när de organiserade kartellen för dessa projekt. Dessutom anser sökanden att GE-avtalets existens även gör det möjligt att ifrågasätta kommissionens slutsats i det angripna beslutet att fördelningen av GIS-projekt på global nivå började med att den japanska marknaden tilldelades de japanska tillverkarna och den europeiska marknaden tilldelades de europeiska tillverkarna. Enligt sökanden inleddes samverkan snarare när de europeiska tillverkarna hade delat upp den europeiska marknaden sinsemellan. Avslutningsvis har sökanden anfört att om de europeiska tillverkarna hade skapat en kartell avseende GIS-projekt i Europa, saknade de helt intresse av att dela dessa projekt med de japanska företagen, vilka inte betraktades som trovärdiga konkurrenter på EES-marknaden, eller av att ingå den gemensamma överenskommelsen med dessa företag.
195. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
196. För det första måste det, som har påpekats i punkt 155 ovan, konstateras att Alstom vid mötet den 10 juli 2002 föreslog att den gemensamma överenskommelse som kommissionen hänvisade till skulle utökas till länderna i Central- och Östeuropa. Denna omständighet bekräftar den gemensamma överenskommelsens existens.
197. För det andra begick kommissionen inte något fel när den gjorde bedömningen att ABB:s uttalanden och vittnesmål, Fujis uttalanden om den gemensamma överenskommelsens existens och Hitachis uttalanden om underrättelser och avräkning borde tillmätas ett högre bevisvärde än de bestridanden av den gemensamma överenskommelsens existens som hade gjorts av sökanden, Hitachi, Melco, VA TECH och Siemens.
198. Dessa bestridanden ligger nämligen, till skillnad från den första gruppen av uppgifter som nämnts ovan, i linje med de berörda företagens intressen, eftersom avsikten med dem var att ifrågasätta att det över huvud taget hade förelegat en överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet. Så är även fallet med T:s vittnesmål, i vilket han inskränkte sig till att redogöra för GQ-avtalets tillkomst, bestrida den gemensamma överenskommelsens existens och hänvisa till hinder för tillträde till såväl EES-marknaden som den japanska marknaden. När det specifikt gäller den gemensamma överenskommelsen innehöll T:s vittnesmål inga uppgifter som inte också hade redovisats av de företag som meddelandet om invändningar riktade sig till.
199. Vidare kan man inte anse att de europeiska företagen, däribland Siemens, saknade intresse av att bestrida den gemensamma överenskommelsens existens, eftersom kommissionen i meddelandet om invändningar hade gjort tolkningen att den överenskommelsen utgjorde ett samverkansavtal mellan de europeiska och de japanska tillverkarna avseende EES-marknaden och därmed innebar en överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet. Denna slutsats skulle åtminstone potentiellt ha kunnat vara skadlig för de europeiska tillverkarnas intressen, nämligen om de övriga invändningar som kommissionen riktade mot dem inte hade kunnat styrkas.
200. För det tredje bygger sökandens argumentation kring GE-avtalet på antagandet att detta avtal undertecknades och genomfördes oberoende av GQ-avtalet och den gemensamma överenskommelsen. I detta sammanhang är det förvisso ostridigt att GE-avtalet undertecknades före GQ-avtalet och EQ-avtalet. Av den omständigheten följer emellertid inte nödvändigtvis att GE-avtalet saknade anknytning till de övriga beståndsdelarna i den globala kartell som kommissionen hänvisade till.
201. Enligt artikel 15 i GE-avtalet var detta avtal nämligen ursprungligen avsett att vara en tillfällig lösning som skulle gälla tills GQ-avtalet trädde i kraft och skulle i förekommande fall omförhandlas efter den 31 december 1988. De parter som ingick GE-avtalet torde således redan vid den tidpunkten ha förutsett inrättandet av den globala kartellen och dess olika beståndsdelar, bland annat – enligt kommissionen – den gemensamma överenskommelsen. Denna tolkning får stöd av M:s vittnesmål, enligt vilket den globala kartellen hade varit föremål för komplicerade förhandlingar under flera år innan GQ-avtalet undertecknades.
202. Enligt M hade dessutom de båda tillverkargrupperna gjort sina ömsesidiga utfästelser om att inte ge sig in på varandras inhemska marknader, vilka utgör det väsentliga inslaget i den gemensamma överenskommelse som kommissionen hänvisade till, redan innan GQ-avtalet ingicks. Följaktligen kunde de europeiska tillverkarna ta dessa utfästelser i beaktande vid undertecknandet av GE-avtalet.
203. Under dessa omständigheter kan det inte anses att GE-avtalet gör det möjligt att bestrida existensen av den gemensamma överenskommelse som kommissionen hänvisade till.
Övergripande bedömning
204. Av bedömningen i punkterna 111–189 ovan framgår för det första att de uttalanden som gjordes av ABB och de vittnesmål som avlades av ABB:s anställda och före detta anställde innehåller en beskrivning av en överenskommelse som innebar att de europeiska och de japanska tillverkarna ömsesidigt utfäste sig att inte ge sig in på varandras inhemska marknader. De ovannämnda uppgifterna gör det också möjligt att slå fast vilka som var parter i denna överenskommelse och att dra slutsatsen att överenskommelsen sannolikt kom till före GQ-avtalet men allra senast i samband med att det avtalet ingicks.
205. För det andra styrks den ovannämnda gemensamma överenskommelsens existens av det förslag som Alstom lade fram vid mötet den 10 juli 2002. Att de japanska företagen hade utfäst sig att inte ge sig in på den europeiska marknaden styrks även av Fujis uttalanden.
206. För det tredje framgår det av ABB:s uttalanden och vittnesmål, vilka styrks av Hitachis uttalanden, att de japanska tillverkarna, åtminstone under perioden från år 1988 till år 1999, accepterade regelbundna underrättelser om resultaten av fördelningen av vissa GIS-projekt inom EES och att dessa projekt räknades av mot den gemensamma ”europeiska” kvoten enligt GQ-avtalet. Dessutom hade de europeiska tillverkarna i punkt 4 i del ”E (E-Members)” i bilaga 2 till EQ-avtalet infört en möjlighet att ge de japanska tillverkarna uppgifter om vissa GIS-projekt inom EES innan dessa hade fördelats. Dessa båda omständigheter tyder på att de japanska tillverkarna betraktades som trovärdiga konkurrenter när det gällde leverans av vissa GIS-projekt inom EES men att de hade utfäst sig att inte ge sig in på den europeiska marknaden i utbyte mot att de fick en större andel av GIS-projekten i andra regioner. Därmed utgör dessa båda omständigheter indirekta bevis för att den ömsesidiga överenskommelsen mellan de europeiska och de japanska tillverkarna existerade.
207. De uppgifter som kommissionen anfört ger således stöd för dess påståenden om den gemensamma överenskommelsens existens, vilka har sammanfattats i punkt 96 ovan. Det är inte möjligt att ifrågasätta dessa påståenden med stöd av de uppgifter som sökanden har hänvisat till, vilka har bedömts i punkterna 196–203 ovan. Den gemensamma överenskommelsens existens måste därför anses vara styrkt.
208. Denna slutsats innebär, av de skäl som har redovisats i punkt 101 ovan, att sökanden inte kan vinna framgång med sina argument om att kommissionen har åsidosatt principen om oskuldspresumtion och överskridit sina befogenheter.
209. Eftersom de berörda företagens agerande på marknaden inte utgjorde hela underlaget för kommissionens slutsats att den påstådda överträdelsen hade begåtts, räcker det vidare inte att sökanden som alternativ till kommissionens förklaring av de faktiska omständigheterna lägger fram en annan ri mlig förklaring. Den alternativa förklaring som sökanden har föreslagit saknar följaktligen relevans när det gäller den nämnda överträdelsens existens.
210. Sökandens talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grunden.
211. Av det anförda följer dessutom att kommissionen kunde dra slutsatsen att den gemensamma överenskommelsen existerade utan att beakta Fujis yttrande av den 21 november 2006 såsom bevisning till nackdel för sökanden. Av de skäl som har redovisats i punkt 53 ovan ska därför den tredje grundens andra del – vilken avser åsidosättande av sökandens rätt att få tillgång till handlingarna i ärendet – slutgiltigt underkännas. Sökandens talan kan således inte vinna bifall såvitt avser någon del av den tredje grunden.
Den andra grunden: Kommissionen har inte styrkt att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse
212. Inom ramen för den andra grundens första del har sökanden gjort gällande att kommissionen inte har styrkt att det förelåg en enda överträdelse omfattande GQ-avtalet, den gemensamma överenskommelsen och de europeiska tillverkarnas konkurrensbegränsande beteenden inom EES. Inom ramen för den andra grundens andra del har sökanden hävdat att kommissionen inte har visat vare sig att kartellen existerade mellan september 1999 och den 25 mars 2002 eller att sökanden deltog i kartellen under den perioden.
213. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
Den första delgrunden: Styrkandet av att det förelåg en enda överträdelse
– Parternas argument
214. Sökanden har hävdat att även om man antar att kommissionen har styrkt den gemensamma överenskommelsens existens så har den inte visat att sökanden avsåg att bidra till fördelning av projekt, manipulering av anbud, fastställande av priser och de övriga konkurrensbegränsande beteenden som de europeiska tillverkarna ägnade sig åt inom EES. Härvid har sökanden påpekat att kommissionen i det angripna beslutet ansåg att de europeiska tillverkarna ansträngde sig för att se till att de japanska tillverkarna inte fick kännedom om verksamheten inom den europeiska kartell som reglerades av EQ-avtalet och att de därvid gick så långt att de utarbetade ett detaljerat ömsesidigt sekretessavtal.
215. Sökanden anser därför att kraven enligt rättspraxis för att ett företag ska kunna hållas ansvarigt för alla delar av en överträdelse, i det aktuella fallet i synnerhet för de europeiska tillverkarnas beteende, inte är uppfyllda. Sökanden var enligt egen utsago aldrig närvarande vid möten som rörde kartellens verksamhet inom EES. Dessutom anser sökanden att kommissionen inte har styrkt att sökanden avsåg att genom sitt eget beteende bidra till uppnåendet av de gemensamma mål som eftersträvades av samtliga deltagare. I detta avseende räcker det inte att det fanns en möjlighet att sökanden kunde sluta sig till att det förekom samverkansaktiviteter inom EES.
216. Sökanden har också gjort gällande att kommissionen saknar behörighet att vidta åtgärder mot och ålägga böter för sådana avtal som GQ-avtalet vilka inte har till syfte eller får till resultat att konkurrensen inom EES begränsas.
217. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
218. De avtal och samordnade förfaranden som avses i artikel 81.1 EG är med nödvändighet resultatet av flera företags medverkan. Dessa företag deltar tillsammans i överträdelsen men eventuellt på olika sätt, bland annat beroende på den berörda marknadens egenheter och varje enskilt företags ställning på den marknaden, de eftersträvade målen och de valda eller planerade åtgärderna för genomförande. Att varje företag deltar i överträdelsen under individuella förutsättningar räcker emellertid inte för att ett företag inte ska kunna hållas ansvarigt för hela överträdelsen, inbegripet åtgärder som materiellt sett genomförs av andra deltagande företag men som vidtas i samma konkurrensbegränsande syfte eller som har samma konkurrensbegränsande verkan (domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C‑49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I‑4125, punkterna 79 och 80). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53.1 i EES-avtalet.
219. Ett företag som har deltagit i en sådan överträdelse genom beteenden som ägde rum under företagets egna förutsättningar, men som utgjorde avtal eller samordnade förfaranden med konkurrensbegränsande syfte i den mening som avses i artikel 81.1 EG och som syftade till att bidra till förverkligandet av hela överträdelsen, är därmed ansvarigt, med avseende på hela den tid som företaget deltog i överträdelsen, för beteenden som genomfördes av andra företag inom ramen för samma överträdelse, förutsatt att det kan konstateras att företaget i fråga kände till övriga deltagares överträdelser eller rimligen kunde förutse dem och att företaget var berett att acceptera risken att de andra företagen begick överträdelser (domstolens dom i det ovan i punkt 218 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 83). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53.1 i EES-avtalet.
220. I det aktuella fallet framgår det för det första av prövningen av den första grunden för sökandens talan att de japanska företagen, däribland sökanden, deltog tillsammans med de europeiska företagen i den gemensamma överenskommelsen. Denna överenskommelse utgjorde ett avtal mellan företag, i den mening som avses i artikel 81 EG och i artikel 53 i EES-avtalet, rörande den europeiska marknaden för GIS-projekt. Följaktligen var kommissionen behörig att vidta åtgärder mot sökandens deltagande i detta avtal och ålägga sökanden böter med anledning av detta. Den gemensamma överenskommelsens existens innebär dessutom att de japanska företagen kände till att GIS-projekten inom EES var förbehållna de europeiska tillverkarna.
221. Att sökanden inte deltog i de specifika samverkansåtgärderna inom EES saknar härvid relevans. Med tanke på arten av sökandens utfästelse inom ramen för den gemensamma överenskommelsen fanns det ingen anledning för sökanden att delta. De japanska tillverkarna saknade nämligen helt intresse av att agera i samband med själva fördelningen av GIS-projekt inom EES, projekt som de hade utfäst sig att inte lägga vinnande bud på. Deras enda intresse torde ha varit att få kännedom om vilka värden de berörda projekten motsvarade och vem som hade tilldelats dem, så att de kunde kontrollera avräkningen mot den gemensamma ”europeiska” kvoten enligt GQ-avtalet. Sådan information förmedlades också, åtminstone under perioden mellan åren 1988 och 1999, till de japanska tillverkarna via underrättelsemekanismen.
222. Under dessa omständigheter ska man dra slutsatsen att de japanska tillverkarnas passiva roll när det gäller fördelningen av GIS-projekt inom EES inte var något de själva hade valt utan en konsekvens av formerna för deras deltagande i det avtal som avsåg EES-marknaden. Däremot var just det deltagandet en förutsättning för att GIS-projekt inom EES skulle kunna fördelas mellan de europeiska tillverkarna, antingen enligt principen om skydd för hemländer eller enligt GE-avtalet.
223. För det andra tyder ABB:s uttalanden och M:s vittnesmål på att den gemensamma överenskommelsen låg till grund för GQ-avtalets funktionssätt, trots att den inte uttryckligen nämndes i det avtalet. Den gemensamma överenskommelsen gjorde det nämligen möjligt att bygga upp det förtroende som behövdes för att den globala kartellen skulle kunna fungera. Att det fanns ett samband mellan den gemensamma överenskommelsen och GQ-avtalet bekräftas av V-A:s vittnesmål, i vilket denne angav att de europeiska företagen och en företrädare för de japanska företagen vid ett möte med anknytning till GQ-avtalet hade diskuterat behovet av att iaktta den gemensamma överenskommelsen.
224. För det tredje utgör underrättelse- och avräkningsmekanismen en koppling mellan de europeiska företagens samverkansaktiviteter inom EES och den globala kartell som reglerades genom GQ-avtalet. Det var nämligen via den mekanismen som resultaten av fördelningen av vissa GIS-projekt inom EES beaktades vid fördelningen enligt GQ-avtalet av projekt i andra regioner. Den berörda mekanismens existens är styrkt genom ABB:s uttalanden och vittnesmål och genom Hitachis uttalanden.
225. Det framgår inte av sökandens uppgifter att sekretessavtalet mellan de europeiska tillverkarna verkligen ingicks, och än mindre att utbytet av information mellan de båda tillverkargrupperna påverkades av detta.
226. För det fjärde måste det anses att de japanska företagen, mot bakgrund av att de åtminstone mellan 1988 och 1999 regelbundet erhöll underrättelser om resultaten av anbudsförfaranden avseende vissa GIS-projekt inom EES, rimligen kunde förutse att fördelningen av GIS-projekt inom EES mellan de europeiska tillverkarna var resultatet av ett samverkansbeteende. Att en grupp av tillverkare under flera års tid regelbundet erhåller uppgifter om resultaten av anbudsförfaranden i vilka medlemmarna i en annan grupp av tillverkare inom samma bransch har deltagit, utan att det finns någon uppenbar legitim förklaring till detta, ligger nämligen utanför gränserna för ett normalt konkurrentbeteende. Underrättelserna borde följaktligen ha väckt tvivel om omständigheterna för tilldelningen av de berörda GIS-projekten – i all synnerhet som resultaten av anbudsförfaranden, bland annat uppgifter om vilket anbud ett privat företag har valt i samband med en upphandling, inte nödvändigtvis är offentlig information.
227. Härvid gjorde kommissionen en riktig bedömning när den i skäl 277 i det angripna beslutet påpekade att de japanska företagen mellan åren 1988 och 1999 genom underrättelsemekanismen hade fått kunskap om att fördelningen av GIS-projekt inom EES byggde på samverkan och att den kunskapen inte skulle påverkas av att underrättelserna därefter eventuellt upphörde. Detsamma gäller för TM T & D, eftersom detta företag tog över de GIS-verksamheter som tidigare hade bedrivits av dess aktieägare, vilka båda var parter i kartellen. Under dessa omständigheter kan TM T & D anses ha haft samma kunskaper som dessa aktieägare om fördelningen av GIS-projekt inom EES.
228. För det femte genomfördes den gemensamma överenskommelsen, den globala kartell som reglerades av GQ-avtalet och de europeiska tillverkarnas samverkansaktiviteter inom EES parallellt, de varor som omfattades var desamma och det var samma europeiska och – när det gällde den gemensamma överenskommelsen och GQ-avtalet – japanska tillverkare som var inblandade. Dessutom hade de olika åtgärderna ett och samma syfte, nämligen att inrätta ett system för att dela upp den globala marknaden för GIS-projekt och fördela dessa projekt mellan de olika deltagarna.
229. Av det anförda följer att det inte kan anses att kommissionen begick ett fel när den fann att den gemensamma överenskommelsen, den globala kartell som reglerades av GQ-avtalet och de europeiska tillverkarnas samverkansaktiviteter inom EES utgjorde en enda överträdelse med ett och samma syfte. Sökandens talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens första del.
Den andra delgrunden: Styrkandet av att det förelåg en fortlöpande överträdelse och att sökanden fortlöpande deltog i denna
– Parternas argument
230. Sökanden har gjort gällande att kommissionen inte har visat att sökanden deltog i GQ-avtalet under den period då andra företag inte deltog i detta, det vill säga mellan september 1999 och den 25 mars 2002.
231. Till att börja med har sökanden hävdat att kartellen under denna period ”hade fallit samman” på grund av att bland andra Siemens inte längre deltog och att GQ-mötena då utvecklades till ett mer eller mindre informellt diskussionsforum utan konkurrensbegränsande syfte eller resultat.
232. Sökanden har också påstått att den inte deltog i GQ-avtalet under den berörda perioden. Denna omständighet bekräftas enligt sökanden av Arevas uttalande enligt vilket det år 2002 var nödvändigt att ta kontakt med TM T & D för att inleda diskussioner om GIS-marknaden, vilket som sökanden ser saken tyder på att TM T & D inte deltog i de diskussioner som då pågick. Dessutom anser sökanden att ABB:s uttalande om kartellens fortsatta verksamhet mellan september 1999 och mars 2002 är motsägelsefullt, eftersom ABB enligt sökandens uppfattning samtidigt hävdade både att sökanden fortsatte med kartellverksamheten och att TM T & D anslöt sig till kartellen vid en senare tidpunkt, på samma gång som bland andra Siemens. Vidare anser sökanden att det saknas annan bevisning till stöd för ABB:s uttalande, vilket till yttermera visso kom från ett företag som hade ansökt om immunitet mot böter.
233. Slutligen har sökanden påpekat att de av kommissionens hänvisningar till kartellen som avsåg den relevanta perioden rörde GQ-avtalet och eventuellt de överenskommelser som fanns mellan de europeiska företagen, men däremot inte den gemensamma överenskommelsen.
234. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
– Tribunalens bedömning
235. I fall där parterna är oense om huruvida en överträdelse har begåtts, förutsätter kravet på rättssäkerhet för de ekonomiska aktörerna enligt rättspraxis att kommissionen, som har bevisbördan för överträdelser som den fastställer, lägger fram tillfredsställande bevisning för de faktiska omständigheter som den anser utgöra en överträdelse. När det särskilt gäller en överträdelses påstådda varaktighet kräver samma rättssäkerhetsprincip att kommissionen, när det saknas bevisning som gör det möjligt att direkt fastställa varaktigheten, åtminstone ska stödja sig på bevisning som hänför sig till omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden för att det rimligen ska kunna antas att överträdelsen har fortsatt utan avbrott mellan två exakta tidpunkter (förstainstansrättens dom av den 7 juli 1994 i mål T-43/92, Dunlop Slazenger mot kommissionen, REG 1994, s. II‑441, punkt 79, av den 6 juli 2000 i mål T-62/98, Volkswagen mot kommissionen, REG 2000, s. II‑2707, punkt 188, och av den 5 april 2006 i mål T-279/02, Degussa mot kommissionen, REG 2006, s. II-897, punkterna 114 och 153).
236. Den omständigheten att ett bevis om förekomsten av en fortlöpande överträdelse inte har lagts fram beträffande vissa bestämda perioder hindrar inte att överträdelsen kan anses omfatta en helhetsperiod som är längre än de ovannämnda perioderna, om ett sådant konstaterande grundar sig på objektiva och samstämmiga indicier. Att en konkurrensbegränsande samverkan, inom ramen för en överträdelse som pågår under flera år, kommer till uttryck vid olika perioder, som kan vara mer eller mindre åtskilda i tiden, påverkar inte förekomsten av denna samverkan, förutsatt att de olika handlingar som är en del av överträdelsen har samma syfte och ingår i en enda, fortlöpande överträdelse (domstolens dom av den 21 september 2006 i mål C-113/04 P, Technische Unie mot kommissionen, REG 2006, s. I-8831, punkt 169).
237. När det gäller frågan huruvida kartellen fortsatte att existera mellan september 1999 och mars 2002, bör det inledningsvis påpekas att den omständigheten att de japanska företagens utfästelse enligt den gemensamma överenskommelsen inte avsåg något positivt handlande, utan en underlåtenhet att handla, i sig gör det svårt att styrka att den överenskommelsen fortlöpande efterlevdes.
238. Inte desto mindre framgår det för det första av M:s vittnesmål att både GQ-avtalet och den gemensamma överenskommelsen fortsatte att genomföras, under deltagande av de andra japanska företagen än Hitachi, ända tills M i juni 2002 upphörde att vara inblandad i kartellen, trots att Hitachis och Siemens frånvaro gjorde kartellens verksamhet mindre effektiv. Samma påstående framgår också av ABB:s uttalanden.
239. För det andra bekräftade Fuji i sitt svar på meddelandet om invändningar att de japanska företagen deltog i överträdelsen, inbegripet den gemensamma överenskommelsen, fram till september 2000, då Fuji påstod sig ha lämnat kartellen.
240. För det tredje har det konstaterats i punkt 155 ovan att Alstom vid mötet den 10 juli 2002 föreslog att den gemensamma överenskommelsen skulle utökas till länderna i Central- och Östeuropa. Detta betyder att den överenskommelsen existerade både vid tiden för det mötet och under viss tid före mötet.
241. För det fjärde utgör även de japanska tillverkarnas varaktiga frånvaro från den europeiska marknaden för GIS-projekt under den berörda perioden ett indicium som kan föranleda tolkningen att den gemensamma överenskommelsen fortsatte att genomföras.
242. För det femte erinrar tribunalen om att den vid prövningen av den aktuella grundens första del konstaterade att kommissionen inte begick något fel när den fann att det förelåg en enda överträdelse som bland annat omfattade den gemensamma överenskommelsen och GQ-avtalet. Mot bakgrund av detta måste det, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, anses att uppgifter som styrker att GQ-avtalet fortlöpande var i kraft mellan september 1999 och mars 2002 utgör ett relevant indicium som ger vid handen att även den gemensamma överenskommelsen genomfördes under den perioden. Med tanke på att det rör sig om en enda överträdelse, är det rimligt att anta att GQ-avtalets möjligheter att fungera skulle ha undergrävts om den gemensamma överenskommelsen hade upphört att existera.
243. Sökanden har inte bestritt kommissionens konstateranden i skälen 191–196 i det angripna beslutet, enligt vilka ABB, Alstom och Melco i december 2000 och januari 2001 utväxlade ett antal faxmeddelanden som rörde fördelning av projekt enligt GQ-avtalet.
244. Dessutom har sökanden bekräftat sin medverkan i de möten med anknytning till GQ-avtalet som ägde rum den 18 maj, den 13 juli och den 14 september 2000, vilka ingick bland de möten som räknades upp i skäl 197 i det angripna beslutet, och samtidigt bestritt att de övriga möten som ingick i den uppräkningen ägde rum.
245. Avslutningsvis har sökanden inte bestritt att de G IS-projekt som räknades upp i skäl 198 i det angripna beslutet fördelades i enlighet med GQ-avtalet, och sökanden har inte heller lagt fram några uppgifter som ger vid handen att sökanden tog avstånd från resultaten av dessa fördelningsåtgärder eller att den inte agerade i enlighet därmed. Att dessa fördelningsåtgärder ägde rum innebär att kartellen var aktiv eller åtminstone gav upphov till verkningar mellan den 27 augusti 1998 – den dag då avtalet om det projekt som avses i skäl 198 h i det angripna beslutet ingicks – och den 12 oktober 2001 som är den dag då avtalet om det projekt som avses i skäl 198 a i det angripna beslutet inte längre hade några verkningar. Här bör det erinras om att artikel 81 EG är tillämplig även när en kartell utan att formellt ha upplösts har fortsatt att ha verkan (förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992 i mål T-13/89, ICI mot kommissionen, REG 1992, s. II-1021, svensk specialutgåva, volym 12, s. II-183, punkt 254, och av den 13 december 2001 i mål T-48/98, Acerinox mot kommissionen, REG 2001, s. II‑3859, punkt 63). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på artikel 53.1 i EES-avtalet.
246. Mot bakgrund av ovanstående är det inte möjligt att godta sökandens argument med innebörden att mötena med anknytning till GQ-avtalet under den berörda perioden blev till ett diskussionsforum utan konkurrensbegränsande syfte eller resultat. Detta konstaterande kan göras oberoende av frågan huruvida detta argument anfördes under det administrativa förfarandet, särskilt med tanke på att de enda uppgifter som ger stöd för argumentet är uttalanden från Melco som inte får stöd av annan bevisning.
247. De uppgifter som kommissionen anförde till stöd för att den gemensamma överenskommelsen och GQ-avtalet genomfördes mellan september 1999 och mars 2002 måste därför anses avse faktiska omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden. Detta betyder att kommissionen har styrkt att det förelåg en fortlöpande överträdelse under den berörda perioden.
248. Tilläggas bör att den bevisning som har diskuterats i punkterna 238–245 ovan avser såväl genomförandet av den gemensamma överenskommelsen och GQ-avtalet i allmänhet som sökandens eget deltagande i de berörda avtalen. Dessutom angavs det för vissa av projekten i den förteckning som återgavs i skäl 198 i det angripna beslutet, vars innehåll sökanden inte har bestritt, att sökanden var sekreterare för gruppen av japanska tillverkare. Den uppgiften betyder att sökanden när de berörda projekten fördelades deltog aktivt i GQ-avtalet.
249. Uppgifterna om att det var nödvändigt att ta kontakt med TM T & D i samband med förhandlingarna år 2002 och om att TM T & D anslöt sig till kartellen år 2002 kan förklaras av att Toshibas och Melcos gemensamma bolag, som skulle ta över sina aktieägares GIS-verksamheter, under denna period höll på att skapas. Eftersom TM T & D utgjorde en ny enhet som innefattade två kartellmedlemmars relevanta verksamheter, är det fullt logiskt att det fanns ett behov av att diskutera de planerade ändringarna i kartellsystemet med denna enhet.
250. När det gäller påståendet att ett företag som har ansökt om immunitet mot böter, liksom ett sådant företags anställda och före detta anställda, har intresse av att överdriva det konkurrensbegränsande beteende som övriga företag som omfattas av utredningen har gjort sig skyldiga till, hänvisar tribunalen till punkterna 94, 95, 111 och 112 ovan.
251. Av det anförda följer att sökandens deltagande i kartellen mellan september 1999 och mars 2002 är styrkt genom uppgifter som ligger tillräckligt nära i tiden.
252. Sökandens talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens andra del, och därför inte heller såvitt avser någon del av den andra grunden.
253. Sökandens yrkande om ogiltigförklaring av artiklarna 1 och 2 i det angripna beslutet i den mån som de avser sökanden kan inte vinna bifall såvitt avser någon av de grunder som sökanden har anfört till stöd för detta yrkande. Därför ska det yrkandet ogillas.
2. Yrkandet om upphävande eller avsevärd nedsättning av de böter som sökanden har ålagts
254. Inom ramen för sin fjärde grund har sökanden gjort gällande att de böter som sökanden ålagts utgör diskriminering och är oskäligt höga. Denna grund består av sex delgrunder. Den första delgrunden avser att kommissionen har gjort en felaktig bedömning av hur allvarligt sökandens deltagande i överträdelsen var. Den andra avser att kommissionens bedömning av överträdelsens varaktighet är oriktig. Såvitt avser den tredje delgrunden har sökanden gjort gällande att kommissionen har åsidosatt motiveringsskyldigheten med avseende på beräkningen av böterna. Genom den fjärde delgrunden har sökanden gjort gällande att kommissionen har begått fel vid fastställandet av utgångsbeloppet. Den femte avser att beloppet för de böter som motsvarar TM T & D:s överträdelse är oskäligt. Den sjätte avser att kommissionen begick fel vid bedömningen av de förmildrande omständigheterna.
255. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
Den första delgrunden: Kommissionen har gjort en felaktig bedömning av hur allvarligt sökandens deltagande i överträdelsen var
Parternas argument
256. Sökanden har påpekat att de europeiska respektive de japanska tillverkarnas andel av bötesbeloppet står i proportion till kvoterna enligt GQ-avtalet. Utifrån detta har sökanden dragit slutsatsen att den har bötfällts för sitt agerande inom ramen för GQ-avtalet. Ett sådant tillvägagångssätt är emellertid enligt sökanden felaktigt och diskriminerande. För det första har kommissionen inte beaktat att sökandens deltagande i kartellen relativt sett var mindre allvarligt, eftersom sökanden endast deltog i den gemensamma överenskommelsen medan de europeiska tillverkarna deltog både i denna och i samverkansaktiviteterna med koppling till GIS-projekt inom EES. Dessutom har sökanden gjort gällande att kommissionen har överskridit sina befogenheter genom att bötfälla sökanden för ett agerande utanför EES.
257. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
Tribunalens bedömning
258. När flera företag har deltagit i en överträdelse, ska det enligt rättspraxis för vart och ett av företagen prövas hur allvarlig den enskilda överträdelsen var (se domen i det ovan i punkt 218 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 150 och där angiven rättspraxis). Om ett företag inte har deltagit i samtliga led i en kartell eller om det har spelat en mindre roll vad avser de aspekter där det har deltagit i kartellen, ska detta således beaktas vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen var och vid fastställandet av bötesbeloppet (domen i det ovan i punkt 218 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 90).
259. Härvid bör det till att börja med klargöras att det angripna beslutet inte innebar att de som beslutet riktade sig till bötfälls för sitt deltagande i GQ-avtalet, vilket inte berörde EES. Av artikel 1 i det angripna beslutet framgår nämligen tydligt att överträdelsen av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet gällde sektorn för GIS-projekt inom EES. Detta betyder att det argument som bygger på kommissionens påstådda avsaknad av behörighet måste avvisas.
260. Av bedömningen av den första grunden för sökandens talan framgår vidare att de japanska respektive de europeiska tillverkarnas deltagande i de avtal och samordnade förfaranden som avsåg EES var av olika art. De japanska företagen hade utfäst sig, inom ramen för den gemensamma överenskommelsen, att inte ge sig in på EES-marknaden, vilket innebar att deras deltagande bestod i en underlåtenhet att agera. Vad de europeiska företagen gjorde var att sinsemellan fördela de olika GIS-projekten på den marknaden genom positiva samverkanshandlingar.
261. Det finns emellertid ingen väsentlig skillnad i fråga om graden av allvar hos dessa båda typer av beteende. Som har konstaterats i punkt 221 ovan, saknar det nämligen relevans att sökanden inte medverkade vid fördelningen av GIS-projekt inom EES, eftersom sökanden mot bakgrund av arten av dess utfästelse inom ramen för den gemensamma överenskommelsen inte hade någon anledning att göra detta. Den omständighet som sökanden har åberopat var följaktligen inte ett resultat av dess val utan helt enkelt en konsekvens av arten av dess deltagande i det avtal som avsåg EES-marknaden. Däremot var detta deltagande en förutsättning för att GIS-projekt inom EES skulle kunna fördelas mellan de europeiska tillverkarna enligt de regler som man hade kommit överens om för det ändamålet.
262. Följaktligen måste graden av allvar i de japanska företagens beteende anses vara jämförbar med graden av allvar i de europeiska företagens beteende. Sökandens talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grundens första delgrund.
Den andra delgrunden: Kommissionens bedömning av överträdelsens varaktighet är oriktig
Parternas argument
263. Sökanden har, med hänvisning till sina i punkterna 230–233 ovan anförda argument om att kartellens verksamhet och sökandens deltagande tillfälligt upphörde mellan september 1999 och mars 2002, gjort gällande att de böter som sökanden ålades bör sättas ned.
264. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
Tribunalens bedömning
265. Sökanden har inom ramen för den aktuella delgrunden inskränkt sig till att upprepa argument som redan har prövats inom ramen för den andra grundens andra del. Det framgår av punkterna 235–252 ovan att dessa argument inte gör det möjligt att dra slutsatsen att kommissionen begick något fel vare sig när den fann att kartellen fortsatte att genomföras mellan september 1999 och den 25 mars 2002 eller när den fastställde varaktigheten av sökandens deltagande i kartellen.
266. Sökandens talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den aktuella delgrunden.
Den tredje delgrunden: Kommissionen har åsidosatt motiveringsskyldigheten med avseende på beräkningen av böterna
Parternas argument
267. Sökanden har gjort gällande att kommissionen inte tillräckligt har förklarat hur den beräknade de böter som den ålade sökanden. I detta sammanhang har sökanden hänvisat till att den hade svårt att avgöra vilket belopp den skulle betala till kommissionen och hävdat att dess ståndpunkt har fått stöd av ekonomer med erfarenhet på området. Därför anser sökanden att kommissionen har åsidosatt sin motiveringsskyldighet.
268. Kommissionen har bestritt att sökandens argument är välgrundade.
Tribunalens bedömning
269. Av den motivering som krävs enligt artikel 253 EG ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och därmed kan tillvarata sina rättigheter och så att unionsdomstolen ges möjlighet att utföra sin prövning (domstolens dom av den 18 september 2003 i mål C-338/00 P, Volkswagen mot kommissionen, REG 2003, s. I-9189, punkt 124). Även om kommissionen enligt artikel 253 EG är skyldig att ange de faktiska och rättsliga omständigheter som ligger till grund för beslutet och de rättsliga överväganden som har föranlett den att anta detta, innebär denna bestämmelse inte att kommissionen är skyldig att ta upp alla faktiska och rättsliga omständigheter som har diskuterats under det administrativa förfarandet (domstolens dom av den 17 januari 1984 i de förenade målen 43/82 och 63/82, VBVB och VBBB mot kommissionen, REG 1984, s. 19, svensk specialutgåva, volym 7, s. 437, punkt 22, av den 11 juli 1989 i mål 246/86, Belasco m.fl. mot kommissionen, REG 1989, s. 2117, punkt 55, och av den 18 september 2003 i det ovannämnda målet Volkswagen mot kommissionen, punkt 127). Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha (se domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I‑1719, punkt 63 och där angiven rättspraxis). Ovannämnda rättspraxis kan tillämpas analogt på beslut av kommissionen där en överträdelse av artikel 53.1 i EES-avtalet konstateras.
270. I det aktuella fallet är det möjligt att med hjälp av uppgifterna i skälen 471–552 i det angripna beslutet förstå den metod som kommissionen valde för att beräkna böterna och att följa denna metod steg för steg.
271. Dessutom har sökanden inskränkt sig till att påstå att den hade svårt att avgöra vilket belopp den skulle betala till kommissionen, utan att närmare ange vilket slags svårigheter det rörde sig om eller på vilket stadium av beräkningen som svårigheterna uppstod. Sökanden har inte heller återgett några uttalanden från de ekonomer som sökanden enligt egen uppgift har konsulterat. Därför kan sökandens argument rörande motiveringen av bötesberäkningen inte bli föremål för någon mer ingående prövning.
272. Sökandens talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grundens tredje del.
Den fjärde delgrunden: Kommissionen har begått fel vid fastställandet av utgångsbeloppet
Parternas argument
273. Sökanden har hävdat att utgångsbeloppet för böterna är godtyckligt valt och innebär diskriminering.
274. För det första beräknade kommissionen, enligt vad sökanden har anfört, de aktuella böterna på grundval av omsättningsuppgifter som avsåg både separata GIS och GIS-baserade elektriska transformatorstationer. Detta tillvägagångssätt missgynnade enligt sökanden de japanska tillverkarna, eftersom GIS-projekt i Mellanöstern och Asien, som företrädesvis utförs av japanska tillverkare, ofta avser driftsfärdiga transformatorstationer och därmed också innefattar andra varor och tjänster utöver GIS. Detta medför enligt sökanden att japanska tillverkares omsättning tenderar att vara större än europeiska tillverkares.
275. För det andra utgick kommissionen enligt sökanden från omsättningsuppgifter som avsåg år 2003, det vill säga det sista hela år då överträdelsen pågick, när den fastställde de europeiska företagens marknadsandelar, medan den för de japanska företagens del använde omsättningen för år 2001, som var större. Kommissionen lämnade enligt sökanden ingen godtagbar motivering till detta. Sökanden har gjort gällande att kommissionen borde ha använt 2003 års omsättning för samtliga kartelldeltagare, varefter omsättningen för de båda gemensamägda bolag till vilka de fyra japanska tillverkarnas GIS-verksamheter vid den tiden var koncentrerade borde ha dividerats med två. Ett sådant tillvägagångssätt skulle enligt sökanden ha legat i linje både med den behandling som de europeiska tillverkarna fick och med kommissionens beslutspraxis.
276. För det tredje har sökanden hävdat att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den placerade sökanden i samma grupp som Alstom och Areva. Om omsättningen för år 2003 hade legat till grund för beräkningen av utgångsbeloppet för sökandens böter, skulle skillnaden i marknadsandel gentemot Alstom och Areva enligt sökanden ha varit större än skillnaden gentemot företagen i gruppen under, vilket ger vid handen att sökanden borde ha placerats i den sistnämnda gruppen.
277. När det gäller den första invändningen har kommissionen gjort gällande att den omständigheten att beaktandet av vissa varor resulterar i en större omsättning inte i sig utgör bevis för diskriminering.
278. När det gäller den andra invändningen har kommissionen förklarat att den valde 2001 som referensår därför att detta var räkenskapsåret närmast före bildandet av sökandens och Melcos gemensamma bolag, det vill säga TM T & D. I detta sammanhang har kommissionen hänvisat till att moderbolagen deltog var för sig i kartellen under större delen av dennas varaktighet, varför det var lämpligare att fastställa utgångsbeloppen utifrån moderbolagens respektive omsättning, bland annat så att hänsyn skulle kunna tas till skillnaden mellan deras individuella marknadsandelar vid tidpunkten för bildandet av TM T & D.
279. För det tredje har kommissionen hävdat att invändningen mot att sökanden placerades i en viss grupp inte kan godtas, såvida inte även invändningen mot valet av referensår godtas. Enligt kommissionen kan emellertid den sistnämnda invändningen inte godtas.
Tribunalens bedömning
280. Inledningsvis bör det erinras om att kommissionen när den fastställer bötesbelopp har utrymme för en skönsmässig bedömning i syfte att kunna främja att företagen respekterar konkurrensreglerna (se förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T-236/01, T-239/01, T-244/01–T‑246/01, T-251/01 och T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-1181, punkt 216 och där angiven rättspraxis).
281. Kommissionen fastställer bötesbeloppet utifrån överträdelsens allvar och i förekommande fall dess varaktighet. Överträdelsens allvar ska bedömas med hänsyn till kriterier såsom de särskilda omständigheterna i ärendet, dess kontext och böternas avskräckande verkan. Sådana objektiva omständigheter som innehållet i och varaktigheten av de konkurrensbegränsande beteendena, deras antal och deras intensitet, den berörda marknadens omfattning och den skada som samhällsekonomin har lidit ska beaktas. Vid bedömningen ska även de ansvariga företagens relativa storlek och marknadsandel beaktas, liksom eventuell förekomst av upprepade överträdelser (domen i de ovan i punkt 40 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 89–91).
282. När kommissionen beslutar att ålägga böter enligt konkurrensreglerna, är den emellertid alltid skyldig att iaktta de allmänna rättsprinciperna, däribland likabehandlingsprincipen såsom denna har tolkats av gemenskapsdomstolarna (förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T-59/02, Archer Daniels Midland mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3627, punkt 315). Det följer av fast rättspraxis att likabehandlingsprincipen (eller icke-diskrimineringsprincipen) endast åsidosätts i de fall då lika situationer behandlas olika eller då olika situationer behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T‑311/94, BPB de Eendracht mot kommissionen, REG 1998, s. II-1129, punkt 309 och där angiven rättspraxis).
283. Om det, för att fastställa förhållandet mellan de böter som ska åläggas, är lämpligt att utgå från omsättningen för de olika företag som har deltagit i en överträdelse, måste den period som tas i beaktande avgränsas på ett sådant sätt att de omsättningsuppgifter som erhålls blir så jämförbara som möjligt (domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, punkt 122).
284. I det aktuella fallet framgår det av skälen 480–490 i det angripna beslutet att kommissionen, vid fastställandet av utgångsbeloppen, i överensstämmelse med punkt 1 A i riktlinjerna för bötesberäkning beslutade att behandla kartelldeltagarna olika beroende på deras förmåga att skada ekonomin. För det ändamålet delade kommissionen in de olika företagen i fem grupper på basis av global omsättning med koppling till GIS-försäljning. I detta sammanhang ansåg kommissionen att företagens EES-specifika omsättning inte var något tillförlitligt bedömningskriterium, eftersom syftet med den gemensamma överenskommelsen var att se till att de japanska tillverkarna inte var närvarande på EES-marknaden.
285. När det gäller vilka varor som ska beaktas vid fastställandet av de berörda företagens omsättning, bör det påpekas att kommissionen enligt ovan i punkt 281 nämnd rättspraxis bland annat ska beakta den berörda marknadens omfattning. Såsom angavs i skäl 9 i det angripna beslutet rörde kartellen i förevarande fall såväl separata GIS som transformatorstationer innehållande en GIS. Följaktligen gjorde kommissionen inte någon oriktig bedömning när den beräknade utgångsbeloppet för de berörda företagens böter utifrån omsättningsuppgifter avseende dessa varor. Sökandens argument i detta avseende kan därför inte godtas.
286. När det gäller valet av referensår framgår det av skälen 481, 482 och 484 i det angripna beslutet att kommissionen, vid fastställandet av den globala försäljningens värde, utgick från år 2001 för sökanden, Fuji, Hitachi och Melco men från år 2003, det vill säga det sista hela år då överträdelsen pågick, för de europeiska tillverkarna. Även beräkningen av utgångsbeloppet för sökandens, Fujis, Hitachis och Melcos böter avseende den period då de deltog i kartellen som separata företag skedde på grundval av deras omsättning för år 2001, medan utgångsbeloppet för de europeiska tillverkarnas böter beräknades utifrån deras omsättning för år 2003.
287. Därför kan det konstateras att kommissionen inte behandlade de japanska tillverkarna, däribland sökanden, likadant som de europeiska tillverkarna med avseende på valet av referensår. Det ska således, i enlighet med ovan i punkt 282 nämnd rättspraxis, undersökas om det finns sakliga skäl för denna olika behandling.
288. I skäl 482 i det angripna beslutet angav kommissionen att dess användning av år 2001 för sökandens del motiverades av att sökanden under större delen av överträdelseperioden hade deltagit i kartellen som separat företag och inte genom det gemensamägda bolaget TM T & D, som tog över sökandens och Melcos GIS-verksamheter år 2002.
289. Vid förhandlingen förtydligade kommissionen att dess syfte var att ta hänsyn till att TM T & D:s båda aktieägare vid tiden för bolagets inrättande hade olika stark ställning i konkurrensen på så sätt att Melcos andel av den globala GIS-marknaden var betydligt större än sökandens. Genom att hänvisa till det sista hela år då sökanden och Melco deltog i kartellen som separata företag, det vill säga år 2001, var det enligt kommissionen möjligt att se till att denna skillnad återspeglades i bötesbeloppen, vilket däremot inte hade varit möjligt om TM T & D:s omsättning år 2003 hade delats upp mellan de båda aktieägarna med ledning av deras respektive andel av aktierna i det gemensamma bolaget.
290. Det syfte som kommissionen har hänvisat till är legitimt, eftersom det gör det möjligt att jämföra den förmåga att skada konkurrensen som aktieägarna i ett gemensamt bolag hade innan det bolaget bildades.
291. I det aktuella fallet torde kommissionen emellertid ha kunnat uppnå detta syfte med hjälp av andra metoder utan att behandla de japanska tillverkarna annorlunda än de europeiska tillverkarna när det gällde valet av referensår. Vid fastställandet av de böter som sökanden och Melco skulle betala avseende perioden innan TM T & D bildades hade kommissionen exempelvis kunnat beräkna ett utgångsbelopp för TM T & D:s böter på grundval av omsättningen för år 2003 och fördela detta mellan sökanden och Melco i proportion till deras respektive GIS-försäljning under det sista året innan det gemensamma bolaget bildades, det vill säga under 2001.
292. Det ska därför konstateras att kommissionens önskan att böterna troget skulle återspegla sökandens och Melcos respektive ställning inte motiverar den särbehandling sökanden blivit föremål för.
293. Av det anförda följer att kommissionen har åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att välja år 2001 som referensår vid fastställandet av värdet av de japanska tillverkarnas globala försäljning och vid beräkningen av de böter som sökanden ålades för sitt individuella deltagande i kartellen.
294. Detta åsidosättande får till direkt verkan att beräkningen av de böter som sökanden ålades i artikel 2 i i det angripna beslutet med anledning av dess deltagande i kartellen som individuellt företag blir ogiltig. Åsidosättandet påverkar också indirekt, genom fastställandet av värdet av den globala försäljningen och marknadsandelarna, beräkningen av de böter som sökanden ålades i artikel 2 h i det angripna beslutet avseende den period under vilken TM T & D existerade.
295. Därför ska sökandens talan bifallas såvitt avser den aktuella delgrunden, vilket innebär att artikel 2 h och i i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras. Eftersom innehållet i artikel 1 i det angripna beslutet inte påverkas av valet av referensår, saknas det däremot anledning att vare sig ogiltigförklara eller ändra den artikeln.
296. Vidare saknas det anledning att pröva den fjärde grundens femte och sjätte delar. Även om sökandens talan vann bifall såvitt avser dessa delgrunder, skulle detta nämligen inte kunna leda till att det angripna beslutet ogiltigförklarades i större utsträckning än vad som avses i den föregående punkten.
297. Tribunalen kan inte beräkna sökandens böter, eftersom det är själva valet av underlag för beräkningen av dessa böter som har befunnits vara rättsstridigt. Därför ska tribunalen inte utöva sin obegränsade behörighet och ändra artikel 2 h och i i det angripna beslutet.
Rättegångskostnader
298. Enligt artikel 87.3 i rättegångsreglerna kan tribunalen besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sin kostnad, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter.
299. Yrkandet om ogiltigförklaring av artikel 1 i det angripna beslutet har ogillats, vilket innebär att sökanden har tappat målet med avseende på en väsentlig del av sina yrkanden även om en annan del av dessa yrkanden har bifallits.
300. Därför är det lämpligt att besluta att sökanden ska bära tre fjärdedelar av parternas rättegångskostnader vid tribunalen och att kommissionen ska bära en fjärdedel av dessa kostnader.
301. Vidare framgår det av fast rättspraxis att kostnader för upprättande av en bankgaranti i syfte att förhindra verkställighet av ett beslut inte utgör kostnader som parterna har haft med anledning av förfarandet i den mening som avses i artikel 91 b i rättegångsreglerna (se domen i de ovan i punkt 92 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 5133 och där angiven rättspraxis). Sökandens yrkande om att kommissionen ska förpliktas att bära sådana kostnader ska därför ogillas.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen)
följande:
1) Artikel 2 h och i i kommissionens beslut K(2006) 6762 slutlig av den 24 januari 2007 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/F/38.899 – Gasisolerade ställverk) ogiltigförklaras i den mån som den avser Toshiba Corp.
2) Talan ogillas i övrigt.
3) Toshiba ska ersätta tre fjärdedelar av parternas rättegångskostnader vid tribunalen.
4) Europeiska kommissionen ska ersätta en fjärdedel av parternas rättegångskostnader vid tribunalen.