62000CJ0283_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Partijen
In zaak C-283/00,
Commissie van de Europese Gemeenschappen
, vertegenwoordigd door G. Valero Jordana als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verzoekster,
tegen
Koninkrijk Spanje
, vertegenwoordigd door M. López-Monís Gallego als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerder,
betreffende een verzoek om vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje door in het kader van de openbare aanbesteding voor het uitvoeren van de werken aan het Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia (Experimenteel educatief-penitentiair centrum van Segovia), uitgeschreven door de Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA, een vennootschap die onder de definitie van het begrip aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) valt, en waarvan het bedrag aanzienlijk hoger is dan de in de richtlijn vastgestelde drempel, niet aan de bepalingen van richtlijn 93/37 te voldoen, met name aan de regels inzake bekendmaking die zijn neergelegd in artikel 11, leden 2, 6, 7 en 11, en aan de bepalingen van de artikelen 12, lid 1, 29, lid 3, 18, 27 en 30, lid 4, de krachtens die richtlijn op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
samengesteld als volgt:
J.-P. Puissochet, kamerpresident,
R. Schintgen,
V. Skouris (rapporteur),
N. Colneric en
J. N. Cunha Rodrigues, rechters,
advocaat-generaal: S. Alber,
griffier: R. Grass,
gezien het rapport van de rechter-rapporteur,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 7 november 2002,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 18 juli 2000, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 226 EG beroep ingesteld strekkende tot vaststelling dat het Koninkrijk Spanje, door in het kader van de openbare aanbesteding voor het uitvoeren van de werken aan het Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia (Experimenteel educatief-penitentiair centrum van Segovia), uitgeschreven door de Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA (hierna:
"SIEPSA"
), een vennootschap die onder de definitie van het begrip aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) valt, en waarvan het bedrag aanzienlijk hoger is dan de in de richtlijn vastgestelde drempel, niet aan de bepalingen van richtlijn 93/37 te voldoen, met name aan de regels inzake bekendmaking die zijn neergelegd in artikel 11, leden 2, 6, 7 en 11, en aan de bepalingen van de artikelen 12, lid 1, 29, lid 3, 18, 27 en 30, lid 4, de krachtens die richtlijn op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Het rechtskader
De communautaire regeling
2.
In de tweede overweging van de considerans van richtlijn 93/37 wordt verklaard dat
"bij de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de lidstaten voor rekening van de staat, van de territoriale en van de andere publiekrechtelijke instellingen, niet alleen de beperkingen moeten worden opgeheven, maar dat tevens de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken moeten worden gecoördineerd"
.
3.
Artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 bepaalt:
"[In de zin van deze richtlijn] wordt verstaan onder
[...]
"aanbestedende diensten"
: de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
Onder
"publiekrechtelijke instelling"
wordt verstaan, iedere instelling die:
─
is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,
en
─
rechtspersoonlijkheid heeft,
en
─
waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
De lijsten van de instellingen en van de categorieën van publiekrechtelijke instellingen die voldoen aan de in de tweede alinea van dit punt genoemde criteria, staan in bijlage I. Deze lijsten zijn zo volledig mogelijk en kunnen worden herzien volgens de procedure van artikel 35. [...]
"
4.
Artikel 11, leden 2, 6, 7 en 11 van richtlijn 93/37 bepaalt:
"2.
De aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk wensen te plaatsen volgens een openbare of een niet-openbare procedure dan wel, in de gevallen bedoeld in artikel 7, lid 2, volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, geven hun voornemen hiertoe te kennen in een aankondiging.
[...]
6.
De in de leden 1 tot en met 5 genoemde aankondigingen worden opgesteld overeenkomstig de in de bijlagen IV, V en VI opgenomen modellen en geven de daarin gevraagde inlichtingen nauwkeurig weer.
De aanbestedende diensten mogen geen andere eisen stellen dan die genoemd in de artikelen 26 en 27, wanneer zij inlichtingen vragen betreffende de economische en technische eisen die zij aan aannemers stellen voor hun selectie [...]
7.
De in de leden 1 tot en met 5 genoemde aankondigingen worden door de aanbestedende diensten zo snel mogelijk en langs de meest passende kanalen toegezonden aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen. [...]
[...]
11.
De bekendmaking van de aankondiging in de officiële bladen of in de pers van het land van de aanbestedende dienst mag niet plaatsvinden vóór de datum van verzending aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, en moet deze laatste datum vermelden. [...]
"
5.
Artikel 12, lid 1, van richtlijn 93/37 bepaalt:
"Bij openbare procedures wordt de termijn voor de ontvangst van de aanbiedingen door de aanbestedende diensten vastgesteld op ten minste 52 dagen, te rekenen vanaf de datum van verzending van de aankondiging."
6.
Artikel 18 van de richtlijn bepaalt:
"Gunning vindt, met inachtneming van artikel 19, plaats op de grondslag van de in hoofdstuk 3 van deze titel vermelde criteria, nadat de geschiktheid van de aannemers die niet uit hoofde van artikel 24 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 26 tot en met 29 vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid."
7.
Artikel 24 van richtlijn 93/37 bepaalt onder meer:
"Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere aannemer:
a)
die [in] staat van faillissement of van liquidatie verkeert, die zijn werkzaamheden heeft gestaakt, of die het voorwerp is van een surseance van betaling of een akkoord dan wel die in een andere soortgelijke toestand verkeert ingevolge een gelijkaardige procedure van de nationale wettelijke regeling;
b)
wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die in de nationale wettelijke regeling is voorzien, aanhangig is gemaakt;
c)
die, bij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een delict dat de professionele integriteit van de aannemer in het gedrang brengt;
d)
die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;
[...]
g)
die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig dit hoofdstuk kunnen worden verlangd.
[...]
"
8.
Artikel 27, lid 1, van richtlijn 93/37 bepaalt:
"1.
De technische bekwaamheid van de aannemer kan worden aangetoond:
[...]
c)
door een verklaring welke de outillage, het materieel en de technische uitrusting vermeldt, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt;
[...]
e)
door een verklaring waarin de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen worden vermeld, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt.
"
9.
Volgens artikel 29, lid 3, van richtlijn 93/37 vormt de door de bevoegde autoriteiten bevestigde inschrijving op een officiële lijst ten aanzien van de aanbestedende diensten van de andere lidstaten een vermoeden van geschiktheid voor de werken die met de classificatie van een aannemer overeenkomen in de zin van met name artikel 27, sub b en d.
10.
Artikel 30, leden 1 en 4, van richtlijn 93/37 bepaalt:
"1.
De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn
a)
hetzij alleen de laagste prijs;
b)
hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de technische waarde.
[...]
4.
Indien voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot het uit te voeren werk abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, vóór hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de inschrijving en onderzoekt hij de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen, waarbij hij rekening houdt met de verstrekte motivering.
De aanbestedende dienst kan motiveringen in aanmerking nemen die betrekking hebben op de zuinigheid van het bouwprocédé, de gekozen technische oplossingen, de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver voor de uitvoering van de werken kan profiteren, of de originaliteit van diens ontwerp.
Indien in de stukken is bepaald dat de opdracht aan de laagste inschrijver wordt gegund, is de aanbestedende dienst verplicht de Commissie mede te delen welke te laag beoordeelde inschrijvingen zijn afgewezen.
[...]
"
11.
Bijlage I, deel V, bij richtlijn 93/37 bevat de lijst van de categorieën van in artikel 1, sub b, bedoelde publiekrechtelijke instellingen in Spanje. Het gaat om de volgende categorieën:
"─
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social (bestuurslichamen en gemeenschappelijke instellingen op het gebied van de sociale zekerheid),
─
Organismos Autónomos de la Administración del Estado (autonome lichamen op het gebied van het staatsbestuur),
─
Organismos Autónomos de las Comunidades Autónomas (autonome lichamen van de autonome gemeenschappen),
─
Organismos Autónomos de las Entidades Locales (autonome lichamen van de lagere overheid),
─
Otras entidades sometidas a la legislación de contratos del Estado español (andere diensten die onder de wettelijke bepalingen inzake het plaatsen van opdrachten door de Spaanse Staat vallen).
"
12.
Artikel 1, punten 1 en 2, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84) luidt:
"In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
1)
"overheidsdiensten"
: de staat, zijn territoriale overheden, publiekrechtelijke lichamen en verenigingen bestaande uit een of meer van deze overheden of publiekrechtelijke lichamen.
Een lichaam wordt als publiekrechtelijk lichaam aangemerkt, indien het
─
is ingesteld met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang en niet van industriële of commerciële aard is, en
─
rechtspersoonlijkheid heeft,
en
─
in hoofdzaak door de staat, door territoriale overheden of door andere publiekrechtelijke lichamen wordt gefinancierd, dan wel indien het beheer ervan onderworpen is aan het toezicht van die lichamen, of ook indien de leden van het bestuurs-, het leidinggevende of toezichthoudende orgaan voor meer dan de helft worden aangesteld door de staat, door territoriale overheden of door andere publiekrechtelijke lichamen;
2)
"openbaar bedrijf"
: bedrijf waarover overheidsdiensten rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of het bedrijf betreffende voorschriften. Een dominerende invloed wordt geacht aanwezig te zijn, wanneer de overheidsdiensten, al dan niet rechtstreeks, ten aanzien van een bedrijf:
─
de meerderheid van het geplaatste kapitaal van dat bedrijf bezitten,
of
─
over de meerderheid van de stemrechten verbonden aan de door het bedrijf uitgegeven aandelen beschikken,
of
─
meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende orgaan van het bedrijf kunnen aanstellen.
"
De nationale regeling
De algemene regeling van toepassing op SIEPSA
13.
Richtlijn 93/37 is in Spaans nationaal recht omgezet bij Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas (wet inzake overheidsopdrachten) van 18 mei 1995 (BOE nr. 119, van 19 mei 1995, blz. 14601; hierna:
"wet nr. 13/1995"
).
14.
Artikel 1, leden 2 en 3, van wet nr. 13/1995 bepaalt:
"2.
Onder de in deze wet genoemde overheden wordt verstaan:
a)
het centrale staatsbestuur;
b)
de besturen van de autonome gemeenschappen;
c)
de diensten van de lagere overheden.
3.
Eveneens overeenkomstig deze wet moeten worden geplaatst de overheidsopdrachten van alle autonome instellingen en van de andere publiekrechtelijke lichamen met rechtspersoonlijkheid die verbonden zijn met een overheidsinstantie of daarvan afhangen en die beantwoorden aan de volgende criteria:
a)
zij zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,
b)
hun activiteiten worden in hoofdzaak door de staat of door andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd, of hun beheer is onderworpen aan het toezicht van deze laatste, of de leden van hun bestuurs-, hun leidinggevende of hun toezichthoudende orgaan worden voor meer dan de helft aangewezen door de staat of door andere publiekrechtelijke lichamen.
"
15.
De zesde aanvullende bepaling van die zelfde wet, met als opschrift
"Beginselen voor de plaatsing van opdrachten in de overheidssector"
, luidt als volgt:
"Handelsvennootschappen waarvan de meerderheid van het kapitaal rechtstreeks in handen is van de overheid of haar autonome instellingen, of van publiekrechtelijke lichamen, eerbiedigen bij de plaatsing van opdrachten de beginselen van openbaarheid en concurrentie, behalve indien de aard van de opdracht met die beginselen onverenigbaar is."
16.
Opgemerkt zij dat het Koninkrijk Spanje, sinds de instelling van het onderhavige beroep, bij Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (koninklijk besluit tot goedkeuring van de gecodificeerde tekst van de wet inzake overheidsopdrachten) van 16 juni 2000 (BOE nr. 148 van 21 juni 2000, blz. 21775), een nieuwe, gecodificeerde versie van de bovengenoemde wet heeft vastgesteld, die evenwel slechts de vroegere bepalingen bijeenbrengt en ordent, zonder inhoudelijke wijzigingen aan te brengen.
17.
Artikel 2, lid 2, van Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (wet op het rechtsregime van de staat en de gemeenschappelijke bestuurlijke procedure) van 26 november 1992, zoals gewijzigd bij Ley 4/1999 van 13 januari 1999 (BOE nr. 12 van 14 januari 1999, blz. 1739; hierna:
"wet nr. 30/1992"
) bepaalt:
"De publiekrechtelijke lichamen met rechtspersoonlijkheid die zijn verbonden met een overheidsinstantie of daarvan afhangen, worden eveneens als overheden aangemerkt. De activiteit van deze lichamen valt onder deze wet wanneer zij bestuurlijke bevoegdheden uitoefenen, terwijl hun overige activiteiten zijn onderworpen aan de regels betreffende hun oprichting."
18.
Uit de twaalfde aanvullende bepaling van Ley 6/1997 de Organización y Funcionamento de la Administración General del Estado (wet inzake de organisatie en de werking van het centrale bestuur van de staat) van 14 april 1997 (BOE nr. 90, van 15 april 1997, blz. 11755; hierna:
"wet nr. 6/1997"
) volgt dat staatshandelsvennootschappen volledig door het privaatrecht worden beheerst, ongeacht welke rechtsvorm zij aannemen, uitgezonderd op de gebieden die onder de wetten inzake begroting, boekhouding, financiële controle en overheidsopdrachten vallen, en dat zij in geen geval over bevoegdheden kunnen beschikken die de uitoefening van het openbaar gezag impliceren.
19.
Bovendien valt SIEPSA in het bijzonder onder de Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria (gecodificeerde tekst van de algemene begrotingswet), goedgekeurd bij Real Decreto Legislativo nr. 1091/1988 van 23 september 1988 (BOE nr. 234, van 29 september 1988, blz. 28406), onder de Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (gecodificeerde tekst van de wet op de naamloze vennootschap), goedgekeurd bij Real Decreto Legislativo nr. 1564/1989 van 22 december 1989 (BOE nr. 310, van 27 december 1989, blz. 40012), onder de algemene wettelijke regeling inzake de naamloze vennootschap en wordt zij beheerst door haar statuten.
De statuten van SIEPSA
20.
SIEPSA is een staatsbedrijf dat in de vorm van een naamloze handelsvennootschap werd opgericht bij een besluit van de ministerraad van 21 februari 1992. Zij werd oorspronkelijk opgericht voor een periode van acht jaar, maar werd na een statutenwijziging in oktober 1999 een vennootschap opgericht voor onbepaalde tijd. Begin 2000 bedroeg haar kapitaal 85 622 000 000 ESP, volledig geplaatst bij en gestort door de Spaanse staat als enige aandeelhouder.
21.
Overeenkomstig haar statuten wordt de vennootschap geleid en vertegenwoordigd door een raad van bestuur. De acht leden ervan worden aangewezen door de algemene vergadering van aandeelhouders op voordracht van de ministeries van Justitie, van Economie en van Financiën. De raad van bestuur benoemt zijn voorzitter en kiest hem uit de door het ministerie van Justitie voorgedragen leden van de raad.
22.
Het vennootschapsdoel van SIEPSA luidt na de statutenwijziging van 17 juli 1998 als volgt:
"1.
De ontwikkeling en de uitvoering van programma's en acties die zijn neergelegd of in de toekomst kunnen zijn neergelegd in het bij besluit van de ministerraad goedgekeurde plan voor afschrijving en oprichting van strafinrichtingen [...], voor alles wat de bouw van strafinrichtingen en bijgebouwen door de vennootschap zelf of via derden betreft, alsook de afschrijving of de vervreemding van onroerende goederen en inrichtingen die, aangezien zij niet langer bestemd zijn voor penitentiaire diensten of doelstellingen, zoals voorzien in het plan aan de vennootschap zullen worden toegewezen, zodat deze overeenkomstig de richtlijnen van de algemene directie van het penitentiaire bestuur, in het bijzonder de volgende handelingen kan stellen:
a)
alle voor de tenuitvoerlegging van het bovengenoemde plan noodzakelijke activiteiten inzake stedenbouwkundige adviesverlening en beheer uitoefenen en samenwerken met publieke of private instellingen voor bovengenoemde doelstellingen;
b)
de geschikte gebouwen zoeken en verwerven of, indien nodig, de gebouwen aanpassen waarin nieuwe strafinrichtingen of bij-inrichtingen kunnen worden ondergebracht alsook de door het penitentiaire bestuur verworven goederen betalen met alle middelen en voor het genoemde doel;
c)
de bouwplannen opstellen en uitvoeren en de gunningsvoorwaarden opstellen voor de werken waarop een opdracht betrekking heeft;
d)
volgens de wettelijke procedures de opdrachten voor de uitvoering van werken organiseren en plaatsen alsook het verrichten van de nodige leiding van de werkzaamheden, de kwaliteitscontrole, de metingen, de veiligheidskeuringen en supervisie, alsook de nodige activiteiten met betrekking tot alles wat de uitrusting en hulpmiddelen betreft, met de medewerking van de door het penitentiaire bestuur aangewezen technici;
e)
de noodzakelijke aanpassings-, bouw-, ontwerp- en financieringswerkzaamheden steunen en uitvoeren, alsook zorgen voor de uitrusting die noodzakelijk is voor het in gebruik stellen van de nieuwe strafinrichtingen en bij-inrichtingen.
2.
Het vervreemden van onroerende goederen en strafinrichtingen die, aangezien zij niet langer zijn bestemd voor de penitentiaire dienst of penitentiaire doelstellingen, door de staat worden ingebracht [...], en die, indien dit het daaruit voortvloeiende voordeel en de waarde van hun vervreemding kan doen toenemen, gedeeltelijk aan de belangstellende lokale besturen kunnen worden overgedragen of voor andere goederen van die besturen kunnen worden geruild. Met deze plaatselijke besturen kunnen samenwerkingsakkoorden worden afgesloten om deze verbetering mogelijk te maken en beter te kunnen voorzien in de behoeften die onder hun bevoegdheid vallen. De aldus verkregen fondsen zijn bestemd voor de in het plan voorziene acties.
[...]
"
De precontentieuze procedure
23.
Bij de Commissie werd een klacht ingediend over een procedure voor de plaatsing van een opdracht voor de uitvoering van werken voor het Experimenteel educatief-penitentiair centrum van Segovia, georganiseerd door SIEPSA overeenkomstig een door de ministeries van Justitie en Binnenlandse Zaken goedgekeurd project voor een maximumbedrag van 4 392 399 500 ESP, exclusief BTW. De openbare aanbesteding werd bekendgemaakt in het dagblad
El País
van 3 april 1997.
24.
Bij brief van 24 september 1997 wees de Commissie de Spaanse autoriteiten erop dat in die openbare aanbesteding werd voorbijgegaan aan tal van bepalingen van richtlijn 93/37.
25.
In hun antwoord van 17 december 1997 stelden de Spaanse autoriteiten dat SIEPSA, als onder het privaatrecht vallende staatshandelsvennootschap, geen aanbestedende dienst in de zin van genoemde richtlijn is en dat de bepalingen ervan in casu dan ook niet van toepassing zijn.
26.
Na dit antwoord zond de Commissie de Spaanse autoriteiten op 6 november 1998 een aanmaningsbrief waarin zij concludeerde dat SIEPSA als een aanbestedende dienst moest worden aangemerkt en daarom verplicht was, de bepalingen van richtlijn 93/37 na te leven, niettegenstaande de bewoordingen van wet nr. 13/1995.
27.
Bij brief van 26 januari 1999 hebben de Spaanse autoriteiten hun opmerkingen ingediend, waarin zij om te beginnen beklemtoonden dat de staatsbedrijven, zoals SIEPSA, buiten de werkingssfeer van de richtlijn en van wet nr. 13/1995 vallen, aangezien zij aan regels van privaatrecht zijn onderworpen. Ten tweede stelden zij dat SIEPSA niet aan de eerste voorwaarde van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 voldeed, aangezien zij voorzag in behoeften van algemeen belang van commerciële aard. Daarenboven stelden zij dat SIEPSA de voorschriften inzake openbaarheid en mededinging afdoende had nageleefd door aankondigingen van de opdracht bekend te maken in de nationale en de plaatselijke dagbladen.
28.
Van oordeel dat dit antwoord ontoereikend was, heeft de Commissie op 25 augustus 1999 krachtens artikel 226 EG een met redenen omkleed advies uitgebracht, waarin zij, na herhaling en aanvulling van de argumentatie uit de aanmaningsbrief van 6 november 1998, concludeerde dat het Koninkrijk Spanje, in het kader van de door SIEPSA uitgeschreven openbare aanbesteding voor het uitvoeren van werken aan het Experimenteel educatief-penitentiair centrum van Segovia, de krachtens sommige bepalingen van richtlijn 93/37 op hem rustende verplichtingen niet was nagekomen.
29.
De Spaanse regering beantwoordde dit met redenen omkleed advies bij brief van 22 november 1999, waarin zij de analyse van de Commissie verwierp.
30.
Van oordeel dat uit de door de Spaanse regering ingediende opmerkingen bleek dat de in het met redenen omklede advies genoemde niet-nakomingen bleven bestaan, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.
Ten gronde
Argumenten van partijen
31.
De Commissie stelt dat tijdens de procedure voor de gunning van de betrokken werken niet aan sommige voorwaarden van richtlijn 93/37 is voldaan. Na erop te hebben gewezen dat het maximumbedrag de in richtlijn 93/37 vastgestelde drempel, toen 5 miljoen ECU, overschreed, stelt zij dat de aankondiging van de opdracht uitsluitend in de nationale pers is verschenen en, in strijd met artikel 11, leden 2, 7 en 11, van richtlijn 93/37 niet in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
is bekendgemaakt. Bovendien bedroeg de termijn voor de indiening van de offertes slechts 35 dagen, terwijl artikel 12, lid 1, van de richtlijn voor openbare procedures voorziet in een termijn van ten minste 52 dagen.
32.
De Commissie voert ook nog aan, dat het als voorwaarde om in te schrijven onder meer noodzakelijk is, ten eerste als aannemer van de staat te zijn opgenomen in 25 verschillende subgroepen, ten tweede te beschikken over een volgestort vennootschapskapitaal van ten minste één miljard ESP en ten derde in de laatste vijf jaren ten minste vier opdrachten voor de uitvoering van werken (waarvan ten minste twee in de bouw) te hebben binnengehaald voor een uiteindelijk bedrag van ten minste 2 miljard ESP per opdracht, bevestigd door overeenkomstige certificaten. Volgens de Commissie is de derde voorwaarde echter overbodig aangezien, overeenkomstig artikel 29, lid 3, van richtlijn 93/37, de inschrijving op de bevestigde officiële lijsten ten aanzien van de aanbestedende diensten van de andere lidstaten een vermoeden van geschiktheid voor de lijst van de in de laatste vijf jaar uitgevoerde werken vormt.
33.
Vervolgens stelt de Commissie dat
"de op permanente basis aan de werken toegewezen technische ploeg"
en
"de kwaliteit van de uitvoering van de door SIEPSA gegunde opdrachten"
behoren tot de acht gunningscriteria voor de opdracht. Dienaangaande benadrukt zij dat deze twee aspecten in artikel 27 van richtlijn 93/37 behoren tot de elementen die de technische bekwaamheid van de aannemer kunnen aantonen en kunnen bijdragen tot zijn selectie, maar dat zij daarentegen niet kunnen dienen om de beste offerte te bepalen, aangezien de gunningscriteria waarnaar artikel 30 van de richtlijn verwijst, slechts betrekking kunnen hebben op de concrete verrichting. De Commissie leidt daaruit af dat het feit van de twee bovengenoemde criteria als gunningscriteria voor de opdracht te laten gelden, in strijd is met de bepalingen van de artikelen 18, 27 en 30, lid 1, van richtlijn 93/37.
34.
Wat het prijscriterium betreft, wijst de Commissie erop dat blijkens het bestek
"aan offertes waarvan het bedrag als abnormaal laag wordt beschouwd, dit wil zeggen waarvan het bedrag meer dan tien eenheden afwijkt van het rekenkundig gemiddelde van de geselecteerde voorstellen, een negatieve beoordeling wordt toegekend, zonder ze evenwel uit te sluiten"
. Volgens de Commissie heeft de automatische sanctionering van de offertes waarvan het bedrag als abnormaal laag wordt beschouwd, evenwel een vergelijkbare uitwerking als de praktijk van de automatische uitsluiting van die offertes zonder mogelijkheid om de prijs te rechtvaardigen, hetgeen een met artikel 30, lid 4, van richtlijn 93/37 strijdige praktijk is.
35.
De Commissie leidt daaruit af dat SIEPSA bij de organisatie van de betrokken openbare aanbesteding de betrokken bepalingen van richtlijn 93/37 had moeten eerbiedigen, aangezien volgens de rechtspraak van het Hof de uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de lidstaten om het daarmee beoogde doel te verwezenlijken, alsook de verplichting van de lidstaten krachtens artikel 10 EG om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de lidstaten gelden. Dienaangaande verwijst de Commissie met name naar het arrest van 17 december 1998, Commissie/Ierland (C-353/96, Jurispr. blz. I-8565, punt 23), waaruit zou blijken dat de richtlijnen inzake de plaatsing van overheidsopdrachten elk nuttig effect zouden missen wanneer de gedraging van een aanbestedende dienst niet aan de betrokken lidstaat kon worden aangerekend.
36.
De Spaanse regering betwist niet dat de door SIEPSA uitgeschreven openbare aanbesteding voor de plaatsing van de opdracht voor het uitvoeren van werken aan het Experimenteel educatief-penitentiair centrum van Segovia niet voldeed aan de vereisten van richtlijn 93/37, maar betoogt dat deze vennootschap niet als een aanbestedende dienst in de zin van deze richtlijn zou mogen worden aangemerkt.
37.
De Spaanse regering betoogt in het algemeen dat het begrip publiekrechtelijke instelling in richtlijn 93/37, in richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1) en in richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), de door de overheid gecontroleerde handelsvennootschappen, zoals SIEPSA, niet omvat. Deze vaststelling wordt bevestigd door het feit dat in richtlijn 93/38 onderscheid wordt gemaakt tussen het begrip publiekrechtelijke instelling, dat in de vier richtlijnen identiek is, en het begrip openbaar bedrijf, waarvan de definitie overeenstemt met die van publieke handelsvennootschap.
38.
De Spaanse regering benadrukt dienaangaande dat de gemeenschapswetgever zich bewust was van het feit dat in de privé-sector tal van ondernemingen, hoewel zij de vorm van openbare bedrijven aannemen, specifiek een zuiver commercieel doel nastreven, ondanks het feit dat zij onderworpen zijn aan de staat, en op de markt actief zijn met een strikt winstgevend doel volgens de regels van de vrije mededinging en op voet van gelijkheid met andere privé-ondernemingen. Dit is derhalve de reden waarom de wetgever de werkingssfeer van richtlijn 93/37 heeft beperkt tot de instellingen die cumulatief aan de drie in artikel 1, sub b, van die richtlijn vermelde voorwaarden voldoen.
39.
Deze regering erkent weliswaar dat SIEPSA aan de laatste twee voorwaarden van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 voldoet, doch stelt dat zij de kenmerken vertoont van een handelsvennootschap, aangezien haar doelstellingen en bezigheden typisch commercieel zijn en zij derhalve voorziet in behoeften van algemeen belang van commerciële aard, wat niet overeenstemt met het eerste criterium van die bepaling.
40.
Door bovendien te verwijzen naar de lijst in bijlage I, deel V, bij richtlijn 93/37, die de categorieën van Spaanse publiekrechtelijke instellingen bevat die aan de in artikel 1, sub b, tweede alinea, van deze richtlijn genoemde criteria voldoen, betoogt de Spaanse regering dat SIEPSA tot geen van deze categorieën behoort, aangezien zij geen autonome instelling is en niet aan de Spaanse wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten is onderworpen.
41.
De Spaanse regering verklaart dat SIEPSA niet binnen de personele werkingssfeer van wet nr. 13/1995 valt, die blijkens artikel 1 ervan, niet de staatshandelsvennootschappen omvat en evenmin daarnaar verwijst. Alleen de zesde aanvullende bepaling van die wet verwijst expliciet naar die staatsvennootschappen, door hen op die manier de strikte toepassing van de beginselen van openbaarheid en concurrentie op te leggen bij de procedures voor de plaatsing van een opdracht. SIEPSA heeft deze beginselen in casu in acht genomen.
42.
Volgens de Spaanse regering wordt deze uitsluiting van de personele werkingssfeer van de Spaanse regeling inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, en bijgevolg ook van de communautaire regeling inzake overheidsopdrachten, verklaard door het feit dat de openbare instellingen met een privaatrechtelijk statuut, een categorie bestaande uit de door de overheid gecontroleerde handelsvennootschappen, zoals SIEPSA, in de Spaanse rechtsorde in beginsel als opdracht hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang, hetgeen verklaart dat zij door de overheid worden gecontroleerd, maar dat die behoeften commercieel of industrieel van aard zijn, want, zo dit niet het geval zou zijn, zouden zij niet het doel van een handelsvennootschap kunnen vormen.
43.
Wat SIEPSA in het bijzonder betreft, benadrukt de Spaanse regering dat haar voornaamste opdracht, te weten de bouw van nieuwe, aan de behoeften van de maatschappij aangepaste strafinrichtingen, bestaat in een behoefte van algemeen belang die commercieel van aard is en kadert in de ultieme doelstelling van het bijdragen tot het penitentiaire beleid, wat ook een algemeen belang is.
44.
SIEPSA is opgericht om de uitvoering, hetzij zelf hetzij via derden te verzekeren van alle acties die noodzakelijk blijken voor het correcte beheer van de in het plan voor afschrijving en oprichting van strafinrichtingen voorziene programma's en handelingen. Zij heeft de kenmerken van een typisch commerciële instelling, die zelfs door het handelsrecht wordt beheerst, onverminderd de uitzonderingen inzake met name begroting, boekhouding en financiële controle.
45.
Om deze doelstellingen te bereiken stelt zij immers handelingen die objectief als commercieel van aard dienen te worden aangemerkt, zoals het zoeken en verwerven van onroerende goederen om er nieuwe inrichtingen te installeren en de bevordering en de uitvoering van aanpassings- en bouwwerken.
46.
De Spaanse regering benadrukt dat SIEPSA bij het uitoefenen van deze activiteiten winst maakt en dat het sluiten van overeenkomsten met winstoogmerk een typische handelsactiviteit is, die slechts tot een goed einde kan worden gebracht door een vennootschap die is onderworpen aan de werking van de commerciële regels van de privé-sector, waarmee zij noodzakelijkerwijs in aanraking komt. Zij voegt eraan toe dat de activiteit van deze vennootschap niet als administratief van aard kan worden aangemerkt, aangezien haar doel erin bestaat om, net als elke aannemer, economische middelen en inkomsten te verwerven, en dat dit ook geldt wanneer deze inkomsten per slot van rekening betrekking hebben op andere doelstellingen van algemeen belang.
47.
De Spaanse regering betoogt met een beroep op punt 47 van het arrest van 10 november 1998, BFI Holding (C-360/96, Jurispr. blz. I-6821), waarin het Hof heeft gepreciseerd dat het ontbreken van mededinging geen noodzakelijk element van de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling is, dat SIEPSA, ongeacht of zij de mededinging van de markt ondergaat, een activiteit van commerciële aard uitoefent, wat haar zonder meer uitsluit van het in richtlijn 93/37 aangewende begrip aanbestedende dienst.
48.
Volgens deze regering is de onderwerping van staatshandelsvennootschappen, zoals SIEPSA, aan het privaatrecht niet zozeer de oorzaak, maar wel het gevolg van hun specifieke aard. Ze preciseert dienaangaande dat deze vennootschap haar commerciële karakter niet heeft gekregen doordat zij aan het privaatrecht is onderworpen, maar dat juist het commerciële karakter van haar activiteit bepalend is voor haar kenmerken en tot gevolg heeft dat zij aan het privaatrecht is onderworpen.
49.
De Spaanse regering is van mening dat haar stelling de enige is die de autonome definitie van het criterium behoeften van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard, zoals geformuleerd in de punten 32 en 36 van het reeds aangehaalde arrest BFI Holding, eerbiedigt. Zij betoogt dat het, gelet op het feit dat de staat het algemeen belang dient en meerderheidsaandeelhouder van de staatshandelsvennootschappen is, logisch is ervan uit te gaan dat deze vennootschappen steeds in mindere of meerdere mate het algemeen belang zullen dienen. Wanneer het echter, om een instelling als aanbestedende dienst aan te merken, zou volstaan dat zij een opdracht van algemeen belang vervult, zoals die van het bijdragen aan de uitvoering van straffen, zou het criterium dat deze opdracht van andere dan industriële of commerciële aard moet zijn, zinloos zijn.
50.
De regering concludeert derhalve dat SIEPSA op dezelfde wijze moet worden behandeld als ondernemingen die gas, elektriciteit of water leveren, sectoren die voorzien in essentiële maatschappelijke behoeften en die momenteel in handen zijn van volledig private ondernemingen. Zij benadrukt dienaangaande dat deze ondernemingen ook andere, ruimere doelstellingen van algemeen belang nastreven, aangezien zij met name de goede werking verzekeren van branches die essentieel zijn voor de nationale productie.
51.
De Commissie is daarentegen van mening dat SIEPSA aan alle in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 vermelde voorwaarden voldoet en derhalve een aanbestedende dienst in de zin van deze richtlijn is.
52.
Om te beginnen stelt zij dat de personele werkingssfeer van richtlijn 93/37 door de richtlijn zelf wordt bepaald en niet door nationale bepalingen en dat de kwalificatie van SIEPSA naar Spaans recht bijgevolg irrelevant is. De Commissie herhaalt dat de lidstaten, wanneer zij communautaire richtlijnen in nationaal recht omzetten, gehouden zijn de betekenis van de daarin vermelde termen en begrippen te eerbiedigen om de uniforme uitlegging en toepassing van de communautaire teksten in de verschillende lidstaten te verzekeren. Bijgevolg moeten de Spaanse autoriteiten aan de in richtlijn 93/37 gebruikte uitdrukking
"publiekrechtelijke instelling"
de betekenis geven die het gemeenschapsrecht eraan geeft. Zo vindt de Commissie dat, als wet nr. 13/1995 SIEPSA uitsluit van de werkingssfeer van de gemeenschapsrechtelijke regels inzake plaatsing van overheidsopdrachten, dit komt doordat richtlijn 93/37 niet correct in Spaans recht is omgezet.
53.
Bovendien betoogt de Commissie dat de functionele uitlegging van het begrip
"aanbestedende dienst"
en bijgevolg van
"publiekrechtelijke instelling"
in de vaste rechtspraak van het Hof impliceert dat dit laatste begrip de door de overheid gecontroleerde handelsvennootschappen omvat, op voorwaarde dat zij aan de in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 vermelde voorwaarden voldoen.
54.
Wat het onderscheid betreft dat in richtlijn 93/38 zou worden gemaakt tussen de begrippen
"publiekrechtelijke instelling"
en
"openbaar bedrijf"
, stelt de Commissie dat deze richtlijn het in de vier betrokken richtlijnen identiek gedefinieerde begrip publiekrechtelijke instelling niet expliciteert, maar de personele werkingssfeer van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen inzake overheidsopdrachten uitbreidt tot bepaalde sectoren (water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie) die van de richtlijnen 93/36, 93/37 en 92/50 zijn uitgesloten, om ook bepaalde entiteiten te omvatten met een belangrijke activiteit in die sectoren, namelijk openbare bedrijven en bedrijven die door de overheid verleende bijzondere of uitsluitende rechten hebben. Voorts heeft het begrip openbaar bedrijf altijd verschild van het begrip publiekrechtelijke instelling, daar publiekrechtelijke instellingen zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, terwijl openbare bedrijven handelen om te voorzien in behoeften van industriële of commerciële aard.
55.
De Commissie betwist eveneens de uitlegging van de Spaanse regering, die het begrip
"publiekrechtelijke instelling"
laat afhangen van de lijsten die bijlage I bij richtlijn 93/37 voor elke lidstaat bevat, wat tot gevolg heeft dat een communautair begrip uiteindelijk verschillende betekenissen krijgt al naargelang van de manier waarop de verschillende lijsten van bijlage I zijn opgesteld.
56.
Volgens de Commissie gaat de door de Spaanse regering bepleite uitlegging in tegen het algemene doel van richtlijn 93/37, vermeld in de tweede overweging van de considerans ervan, en is zij eveneens in strijd met artikel 1, sub b, derde alinea, van deze richtlijn, dat bepaalt dat die lijsten
"zo volledig mogelijk zijn"
. De Commissie onderstreept dat deze uitdrukking alleen aldus kan worden begrepen dat zij betekent dat de lijsten niet exhaustief zijn, en dat deze uitlegging in punt 50 van het reeds aangehaalde arrest BFI Holding door het Hof is bevestigd. Zij concludeert daaruit dat het feit dat de staatsvennootschappen niet rechtstreeks of indirect in de lijst van
"publiekrechtelijke instellingen"
van bijlage I, deel V, bij richtlijn 93/37 zijn opgenomen, niet betekent dat zij van dit in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 gedefinieerde begrip zijn uitgesloten.
57.
Wat in het bijzonder de in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 genoemde voorwaarden betreft, benadrukt de Commissie dat deze bepaling geen vermelding bevat van de regeling, publiek of privaat, waaronder de publiekrechtelijke instellingen zijn opgericht, noch van de gekozen rechtsvorm, maar veeleer aandacht schenkt aan andere criteria, waaronder het doel waarmee de betrokken instellingen zijn opgericht.
58.
De Commissie is echter van mening dat SIEPSA specifiek is opgericht om te voorzien in een behoefte van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is, te weten bij te dragen aan de uitvoering van het penitentiaire beleid van de staat door het beheer van programma's en acties waarin het door de ministerraad goedgekeurde plan voor afschrijving en oprichting van strafinrichtingen voorziet.
59.
De Commissie betoogt, met een beroep op punt 24 van het arrest van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (C-44/96, Jurispr. blz. I-73), dat dit algemeen belang, dat nauw verband houdt met de openbare orde en met de werking van de staat, met inbegrip van het wezen zelf van de staat voorzover hij het monopolie van de bevoegdheid tot repressie bestaande uit de toepassing van vrijheidsberovende straffen heeft, niet van commerciële of industriële aard is.
60.
Vervolgens komt de Commissie op tegen het argument van de Spaanse regering dat de vennootschappen die, zoals SIEPSA, aan de markt deelnemen en daarbij, net zoals privé-ondernemingen en met een zelfde winstoogmerk aan de beginselen van de vrije mededinging zijn onderworpen, een zuiver commercieel doel hebben en bijgevolg van de werkingssfeer van de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten zijn uitgesloten. In het bijzonder verwijst zij bij wijze van voorbeeld naar de gunning van opdrachten voor de bouw van openbare gevangenissen of voor de vervreemding van het penitentiaire staatspatrimonium, die beide tot het vennootschapsdoel van SIEPSA behoren en niet als aan de marktmededinging onderworpen activiteiten kunnen worden aangemerkt.
61.
De Commissie is bovendien van mening dat uit punt 47 van het reeds aangehaalde arrest BFI Holding volgt, dat zelfs wanneer wordt aangenomen dat SIEPSA een aan de vrije mededinging onderworpen activiteit uitoefent, dit niet uitsluit dat zij als aanbestedende dienst kan worden aangemerkt.
62.
Bovendien betoogt de Commissie dat het argument van de Spaanse regering dat alle activiteiten van SIEPSA commercieel van aard zijn, elke grond mist.
63.
Allereerst wijst zij erop dat, anders dan de Spaanse regering stelt, de door SIEPSA uitgeoefende activiteit niet te vergelijken is met die van de privé-sector. Zij verklaart dat deze vennootschap geen gevangenissen aanbiedt op de (onbestaande) markt van strafinrichtingen, maar optreedt als vertegenwoordiger van het staatsbestuur om het te helpen met een typische taak van de overheid: de bouw, het beheer en de verkoop van gevangenissen. Dienaangaande merkt de Commissie op dat, zoals uit de statuten blijkt, SIEPSA bij het vervullen van haar opdracht de richtlijnen van de algemene directie van het penitentiaire bestuur volgt, en dat de vervreemding van de onroerende goederen en het gebruik van de opbrengst daarvan, plaatsvinden overeenkomstig de richtlijnen van de algemene directie van het staatspatrimonium.
64.
Ten tweede stelt de Commissie dat de Spaanse regering de noodzaak om strafinrichtingen te bouwen (waaruit zij afleidt dat het gaat om een opdracht van algemeen belang van commerciële aard) en de ultieme doelstelling die bestaat in bijdragen aan het penitentiaire beleid (wat zij als zijnde van algemeen belang aanmerkt), los van elkaar ziet. Zij stelt dat deze scheiding niet alleen kunstmatig is, omdat beide behoeften nauw met elkaar zijn verbonden, maar ook in strijd is met de redenering die het Hof heeft gevolgd in andere zaken, waarin het heeft geoordeeld dat het ophalen en verwerken van huisvuil (reeds aangehaald arrest BFI Holding) of het drukken van officiële bestuursdocumenten (reeds aangehaald arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a.) behoeften van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard waren, zonder deze activiteiten los te zien van hun ultieme doelstellingen: volksgezondheid en milieubescherming enerzijds en openbare orde en institutionele werking van de staat anderzijds.
65.
Ten derde betoogt de Commissie dat, zelfs al zou SIEPSA met winstoogmerk handelen, deze doelstelling niet uitsluit dat deze vennootschap kan voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Zelfs al zou het nastreven van winst een onderscheidend criterium voor de activiteit van de vennootschap kunnen zijn, uit de tekst van richtlijn 93/37 volgt volgens haar geenszins dat dit doel eraan in weg staat dat de behoeften waarvoor SIEPSA is opgericht, als niet van industriële of commerciële aard worden aangemerkt.
66.
Daaraan dient te worden toegevoegd dat kan worden betwist of het nastreven van winst een doel is van een staatsvennootschap als SIEPSA, die uitsluitend met publieke middelen wordt gefinancierd en die is opgericht om een plan inzake de afschrijving en de oprichting van strafinrichtingen op te stellen en uit te voeren. De Commissie vindt het immers vanzelfsprekend dat een lidstaat het verwerven van inkomsten in een dergelijke sector niet als een prioriteit aanmerkt. Tot staving van haar stelling stelt de Commissie dat uit de door de Intervención General del Estado over de begrotingsjaren 1997 en 1998 opgestelde
"Economische en financiële rapporten over de overheidssector"
volgt dat SIEPSA tijdens die begrotingsjaren aanzienlijke verliezen heeft geleden.
67.
In ieder geval betoogt de Commissie dat, al zou SIEPSA activiteiten van commerciële aard uitoefenen, deze activiteiten slechts een instrument zijn om te voorzien in een behoefte van algemeen belang die niet industrieel of commercieel van aard is, te weten de uitvoering van het penitentiaire beleid van de staat, behoefte waarvoor de vennootschap specifiek is opgericht.
Beoordeling door het Hof
68.
Zoals in punt 36 van het onderhavige arrest is gezegd, betwist de Spaanse regering niet dat de door SIEPSA uitgeschreven openbare aanbesteding voor de plaatsing van de opdracht voor het uitvoeren van werken aan het Experimenteel educatief-penitentiair centrum van Segovia, niet voldeed aan de vereisten van richtlijn 93/37, maar betoogt zij dat deze richtlijn niet van toepassing is op de door deze vennootschap gevoerde procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten, aangezien deze vennootschap niet als een publiekrechtelijke instelling en bijgevolg niet als een aanbestedende dienst in de zin van deze richtlijn kan worden aangemerkt.
69.
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak een entiteit, om als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 te worden gekwalificeerd, moet voldoen aan de daarin genoemde drie cumulatieve voorwaarden, namelijk dat zij een instelling is die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, dat zij rechtspersoonlijkheid heeft en dat zij in grote mate afhankelijk is van de staat, van territoriale lichamen of van andere publiekrechtelijke instellingen (reeds aangehaald arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., punten 20 en 21, en arrest van 15 mei 2003, Commissie/Spanje, C-214/00, Jurispr. blz. I-4667, punt 52).
70.
Partijen zijn het in casu weliswaar eens over het feit dat SIEPSA aan de in artikel 1, sub b, tweede alinea, tweede en derde streepje, van richtlijn 93/37 vermelde voorwaarden voldoet, doch zijn het er niet over eens of de behoeften van algemeen belang ter voldoening waarvan SIEPSA specifiek is opgericht, niet van commerciële aard zijn.
71.
Dienaangaande moet allereerst worden herhaald dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Commissie/Spanje reeds de argumenten heeft verworpen die de Spaanse regering ontleent aan het feit dat door de overheid gecontroleerde handelsvennootschappen, zoals SIEPSA, overeenkomstig de in casu van toepassing zijnde Spaanse regeling, te weten artikel 1, lid 3, van wet nr. 13/1995 juncto de zesde aanvullende bepaling van die wet, van de personele werkingssfeer van zowel de Spaanse als de communautaire regeling inzake overheidsopdrachten zijn uitgesloten.
72.
Meer bepaald heeft het Hof, teneinde uit te maken of deze uitsluiting een juiste toepassing van het begrip
"aanbestedende dienst"
in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33) vormt, geoordeeld dat de personele werkingssfeer van deze richtlijn met name samenvalt met die van richtlijn 93/37 en derhalve verwezen naar de betekenis van het begrip
"publiekrechtelijke instelling"
met name in artikel 1, sub b, tweede alinea, van deze laatste richtlijn (in die zin reeds aangehaald arrest Commissie/Spanje, punten 48, 50 en 51).
73.
In deze context heeft het Hof opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak, gelet op de dubbele doelstelling van openstelling voor concurrentie en transparantie die de genoemde richtlijn nastreeft, dat begrip een functionele en ruime uitlegging moet krijgen (in die zin reeds aangehaald arrest Commissie/Spanje, punt 53).
74.
Daarop voortbouwend heeft het Hof in de punten 54 en 55 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Spanje vastgesteld dat volgens vaste rechtspraak, om de vraag betreffende de kwalificatie van een entiteit als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 te beantwoorden, alleen moet worden nagegaan of de betrokken entiteit voldoet aan de drie cumulatieve voorwaarden van genoemde bepaling, aangezien het privaatrechtelijke statuut van die entiteit geen criterium is aan de hand waarvan de kwalificatie ervan als aanbestedende dienst in de zin van deze richtlijn, kan worden uitgesloten.
75.
Het Hof heeft bovendien gepreciseerd dat deze uitlegging, de enige die het nuttig effect van richtlijn 93/37 geheel kan waarborgen, niet neerkomt op miskenning van de industriële of commerciële aard van de behoeften van algemeen belang waarin de betrokken entiteit voorziet, aangezien dat element noodzakelijkerwijs in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling of de betrokken entiteit al dan niet voldoet aan de voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van de richtlijn 93/37 (in die zin reeds aangehaald arrest Commissie/Spanje, punten 56 en 58).
76.
Deze conclusie kan evenmin worden ontkracht door het ontbreken van een uitdrukkelijke verwijzing in richtlijn 93/37 naar de specifieke categorie van
"openbare bedrijven"
, die nochtans in richtlijn 93/38 wordt gebruikt. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, is deze laatste richtlijn vastgesteld om de toepassing van de communautaire regels inzake overheidsopdrachten uit te breiden tot de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, die niet onder andere richtlijnen vielen. Daartoe heeft de gemeenschapswetgever, door enerzijds het begrip
"overheidsdiensten"
en anderzijds het begrip
"openbare bedrijven"
te gebruiken, voor een functionele benadering gekozen, net als in de richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37. Op die manier kon hij er zeker van zijn dat alle aanbestedende entiteiten die actief zijn in de door richtlijn 93/38 gereglementeerde sectoren, binnen de personele werkingssfeer van die richtlijn vallen zodra zij aan bepaalde voorwaarden voldoen, ongeacht de vorm of het juridisch statuut van die entiteiten.
77.
Verder moet met betrekking tot de relevantie van het argument van de Spaanse regering dat SIEPSA niet onder de in bijlage I bij richtlijn 93/37 genoemde categorieën van Spaanse publiekrechtelijke instellingen valt, worden opgemerkt dat het Hof in punt 39 van het arrest van 27 februari 2003, Adolf Truley (C-373/00, Jurispr. blz. I-1931) heeft geoordeeld dat die lijst geen exhaustief karakter heeft, aangezien de nauwkeurigheid ervan van lidstaat tot lidstaat aanzienlijk verschilt. Het Hof heeft daaruit afgeleid dat, wanneer een bepaalde instelling niet voorkomt op die lijst, van geval tot geval de situatie feitelijk en rechtens moet worden onderzocht om uit te maken of de instelling al dan niet voorziet in een behoefte van algemeen belang (reeds aangehaald arrest Adolf Truley, punt 44).
78.
Wat meer in het bijzonder het in artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37 gehanteerde begrip
"behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard"
betreft, zij vervolgens eraan herinnerd dat het Hof de betekenis van dit begrip reeds heeft kunnen preciseren in de context van verschillende communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten.
79.
Zo heeft het Hof geoordeeld dat dit een gemeenschapsrechtelijk begrip is en dat het derhalve in de gehele Gemeenschap autonoom en op eenvormige wijze moet worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling waarin het voorkomt, en met het doel van de betrokken regeling (in die zin reeds aangehaald arrest Adolf Truley, punten 36, 40 en 45).
80.
Bovendien is er volgens vaste rechtspraak in de regel sprake van andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard in de zin van artikel 1, sub b, van de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, wanneer het gaat om behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de staat bovendien om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden (zie met name reeds aangehaald arrest Adolf Truley, punt 50, en arrest van 22 mei 2003, Korhonen e.a., C-18/01, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47).
81.
Eveneens volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling of er sprake is van een behoefte van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is, worden gelet op alle relevante elementen rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is, met inbegrip van met name het ontbreken van mededinging op de markt, het niet hoofdzakelijk hebben van een winstoogmerk, het niet dragen van de met die activiteit verbonden risico's alsook het financieren van de betrokken activiteit met openbare middelen (in die zin reeds aangehaalde arresten Adolf Truley, punt 66 en Korhonen e.a., punten 48 en 59).
82.
Zoals het Hof in punt 51 van het reeds aangehaalde arrest Korhonen e.a. heeft vastgesteld is het immers weinig waarschijnlijk dat, indien de organisatie onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, de behoeften waarin zij wil voorzien, van andere dan industriële of commerciële aard zijn.
83.
De vraag of de behoeften van algemeen belang waarin SIEPSA beoogt te voorzien, al dan niet industrieel of commercieel van aard zijn, moet derhalve aan de hand van die in de rechtspraak ontwikkelde criteria worden beantwoord.
84.
Vaststaat dat SIEPSA specifiek is opgericht om bij uitsluiting de uitvoering van de in het plan voor afschrijving en oprichting van strafinrichtingen voorziene programma's en acties uit te voeren teneinde het penitentiaire beleid van de Spaanse Staat uit te voeren. Zoals uit haar statuten blijkt, oefent zij daartoe alle activiteiten uit die noodzakelijk blijken voor de bouw, het beheer en de verkoop van het penitentiaire patrimonium van deze staat.
85.
Aangezien de behoeften van algemeen belang waarin SIEPSA voorziet, derhalve een noodzakelijke voorwaarde zijn voor de uitoefening van de bestraffingsbevoegdheid van de staat, zijn zij intrinsiek verbonden met de openbare orde.
86.
Deze intrinsieke band komt met name tot uiting in de doorslaggevende invloed van de staat op het vervullen door SIEPSA van de haar toegewezen opdrachten. Vaststaat immers dat zij een door de ministerraad goedgekeurd plan voor afschrijving en oprichting van strafinrichtingen uitvoert en haar activiteiten uitoefent overeenkomstig de richtlijnen van het openbaar bestuur.
87.
Bovendien bestaat er geen markt voor de door SIEPSA aangeboden goederen en diensten inzake planning en oprichting van strafinrichtingen, aangezien het opleggen van straffen een prerogatief van de staat is. Zoals de Commissie terecht heeft betoogd, zijn activiteiten zoals de afschrijving en de oprichting van strafinrichtingen, die tot de voornaamste doelen van SIEPSA behoren, niet onderworpen aan de mededinging op de markt. Deze vennootschap kan dus niet worden aangemerkt als een instelling die op de vrije markt goederen en diensten aanbiedt in mededinging met andere marktdeelnemers.
88.
Met betrekking tot het argument dat de Spaanse regering ontleent aan het feit dat SIEPSA haar activiteiten uitoefent met een winstoogmerk, behoeft slechts te worden opgemerkt dat zelfs al zouden de activiteiten van SIEPSA winst opleveren, niet kan worden aangenomen dat het nastreven van die winst op zich het voornaamste doel van deze vennootschap is.
89.
Uit de statuten van deze vennootschap blijkt immers duidelijk dat activiteiten als het verwerven van onroerende goederen om nieuwe inrichtingen te installeren, de ontwikkeling en de uitvoering van aanpassingswerken en bouwwerken of de vervreemding van buiten dienst gestelde inrichtingen, slechts middelen zijn die zij aanwendt voor het bereiken van haar hoofddoel, dat erin bestaat bij te dragen tot het uitvoeren van het penitentiaire beleid van de staat.
90.
Deze conclusie wordt bevestigd door het feit dat, zoals de Commissie heeft gesteld zonder door de Spaanse regering te zijn weersproken, SIEPSA in de begrotingsjaren 1997 en 1998 aanzienlijke verliezen heeft geleden.
91.
Daaraan moet worden toegevoegd dat, ongeacht of er een officieel compensatiemechanisme voor eventuele verliezen van SIEPSA bestaat, het weinig waarschijnlijk lijkt dat zij zelf de aan haar activiteit verbonden economische risico's moet dragen. Gelet op het feit dat de vervulling van de opdracht van deze vennootschap een fundamenteel element van het penitentiaire beleid van de Spaanse Staat is, lijkt het immers waarschijnlijk dat die staat, in zijn hoedanigheid van enige aandeelhouder, de nodige maatregelen neemt om een faillissement van SIEPSA te vermijden.
92.
Onder die omstandigheden heeft SIEPSA de mogelijkheid om zich in een procedure voor plaatsing van een overheidsopdracht door andere dan zuiver economische overwegingen te laten leiden. Het is echter juist om een dergelijke mogelijkheid tegen te gaan dat de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten moeten worden toegepast (in die zin met name reeds aangehaalde arresten Adolf Truley, punt 42, en Korhonen e.a., punten 51 en 52).
93.
Gelet op alle juridische en feitelijke aspecten van de activiteit van SIEPSA, zoals uiteengezet in de punten 84 tot en met 92 van het onderhavige arrest, moet worden geconcludeerd dat de behoeften van algemeen belang ter voorziening waarin de vennootschap specifiek is opgericht, van andere dan industriële of commerciële aard zijn.
94.
Daaruit volgt dat een entiteit als SIEPSA als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37, en bijgevolg als een aanbestedende dienst in de zin van de eerste alinea van deze bepaling, moet worden aangemerkt.
95.
Richtlijn 93/37 is derhalve van toepassing op de door deze vennootschap gevoerde procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten.
96.
Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk Spanje, door in het kader van de openbare aanbesteding voor het uitvoeren van de werken aan het Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia, uitgeschreven door de Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA, een vennootschap die onder de definitie van het begrip aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 valt, niet aan de bepalingen van richtlijn 93/37 te voldoen, de krachtens die richtlijn op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
97.
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voorzover dit is gevorderd. Aangezien het Koninkrijk Spanje in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
rechtdoende, verstaat:
1)
Door in het kader van de openbare aanbesteding voor het uitvoeren van de werken aan het Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia, uitgeschreven door de Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA, een vennootschap die onder de definitie van het begrip aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken valt, niet aan de bepalingen van richtlijn 93/37 te voldoen, is het Koninkrijk Spanje de krachtens die richtlijn op hem rustende verplichtingen niet nagekomen.
2)
Het Koninkrijk Spanje wordt verwezen in de kosten.