62017TO0117
BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
3 juli 2017 (
*1
)
„Kortgeding – Overheidsopdrachten – Onderhandelingsprocedure – Verzoek om voorlopige maatregelen – Geen spoedeisendheid”
In zaak T‑117/17 R,
Proximus NV, gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door B. Schutyser, advocaat,
verzoekster,
tegen
Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door A. Jaume en S. Cholakova als gemachtigden, bijgestaan door P. de Bandt, P. Teerlinck en M. Gherghinaru, advocaten,
verweerder,
betreffende een verzoek krachtens de artikelen 278 en 279 VWEU om voorlopige maatregelen strekkende tot, ten eerste, opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit van de Raad om de raamovereenkomst aan een andere inschrijver te gunnen en, ten tweede, opschorting van de uitvoering van de tussen de Raad en de gekozen inschrijver gesloten raamovereenkomst,
geeft
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
de navolgende
Beschikking
Voorgeschiedenis van het geding, procedure en conclusies van de partijen
1
De Raad van de Europese Unie heeft bij brief van 28 juli 2016 verzoekster, Proximus NV, alsmede [vertrouwelijk] (
1
) verzocht deel te nemen aan een onderhandelingsprocedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht met het oog op het sluiten van een raamovereenkomst.
2
Bij brief van 24 november 2016 werden de inschrijvers die aan de procedure voor het plaatsen van de overheidsopdracht deelnamen, uitgenodigd op een onderhandelingsbijeenkomst betreffende financiële aspecten, waaronder met name bepaalde verzoeken om toelichting.
3
De onderhandelingsbijeenkomst vond op 1 december 2016 plaats.
4
Na deze bijeenkomst heeft de Raad de inschrijvers gevraagd, op de in zijn verslag opgeworpen punten te antwoorden door indiening uiterlijk op 8 december 2016 van een gewijzigde financiële offerte die hun laatste en beste offerte moest zijn.
5
Bij brief van 23 december 2016 heeft de Raad verzoekster gemeld dat haar offerte niet was gekozen en dat de opdracht aan een andere inschrijver was gegund (hierna: „bestreden besluit”). Diezelfde dag is aan verzoekster de evaluatie van haar offerte meegedeeld.
6
Op 29 december 2016 heeft verzoekster de Raad een brief toegezonden, met verzoek om meer informatie over de kenmerken en het relatieve voordeel van de gekozen offerte. Bovendien heeft zij gemeld dat het prijscriterium volgens haar onjuist was toegepast aangezien zij een lagere score dan de score van de gekozen inschrijver had gekregen, terwijl diens offerte een hogere totaalprijs inhield. Ten slotte heeft verzoekster de Raad gevraagd, zijn besluit te heroverwegen.
7
Bij brief van 6 januari 2017 heeft verzoekster de Raad nogmaals gevraagd zijn besluit te heroverwegen en de overeenkomst met de gekozen inschrijver niet te ondertekenen. In die brief heeft verzoekster in detail toegelicht waarom de methode voor de evaluatie van de economisch voordeligste offerte volgens haar onjuist was toegepast, hetgeen tot een „onaanvaardbaar” resultaat zou hebben geleid. Bovendien heeft verzoekster zich beroepen op het feit dat de prijzen die de gekozen inschrijver had voorgesteld voor de „service packages” 1 en 2 abnormaal laag waren. Op 10 januari 2017 heeft verzoekster de Raad een andere brief gestuurd, waarin de tekst van haar brief van 6 januari 2017 lichtjes gewijzigd was overgenomen.
8
Bij brief van 13 januari 2017 heeft de Raad op verzoeksters brief van 29 december 2016 geantwoord dat op haar brief van 6 januari 2017 afzonderlijk zou worden geantwoord.
9
Bij brief van 16 januari 2017 heeft verzoekster haar argumenten betreffende de door de gekozen inschrijver voor de „service packages” 1 en 2 voorgestelde abnormaal lage prijzen uiteengezet en haar verzoek aan de Raad om zijn besluit te heroverwegen en de overeenkomst met de gekozen inschrijver niet te sluiten herhaald.
10
Bij brief van 23 januari 2017 heeft de Raad een standpunt over verzoeksters brieven van 6 en 16 januari 2017 ingenomen. Bovendien heeft de Raad erop gewezen dat er voor hem geen reden was om van zijn gunningsbesluit terug te komen of de overeenkomst niet te sluiten.
11
Bij brief van 7 februari 2017 heeft verzoekster aan de Raad gemeld dat zij meende dat de haar verstrekte antwoorden ontoereikend waren en dat zij had beslist zich tot de rechter te wenden met zowel een beroep ten gronde als een kortgeding, hetgeen zij enkele weken later heeft gedaan. Bovendien heeft zij de Raad verzocht, de overeenkomst ondertussen niet te ondertekenen.
12
Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 februari 2017 heeft verzoekster beroep tot, in wezen, nietigverklaring van het bestreden besluit ingesteld.
13
Bij op 23 februari 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster het onderhavige verzoek in kort geding ingediend, waarbij zij de president van het Gerecht in wezen verzoekt:
–
de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit op te schorten;
–
de uitvoering van de overeenkomst op te schorten, zo deze overeenkomst al met de gekozen inschrijver was gesloten, totdat een definitieve uitspraak is gedaan;
–
de Raad te verwijzen in de kosten.
14
In zijn op 10 maart 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde opmerkingen over het verzoek in kort geding heeft de Raad de president van het Gerecht in wezen verzocht om:
15
Op 28 februari 2017 heeft de Raad op een vraag van de president van het Gerecht geantwoord dat de overeenkomst op 15 februari 2017 met de gekozen inschrijver was gesloten en dat met de uitvoering ervan al een aanvang was genomen.
In rechte
16
Uit de artikelen 278 en 279 VWEU enerzijds en artikel 256, lid 1, VWEU anderzijds, in onderlinge samenhang gelezen, blijkt dat de rechter in kort geding, indien hij van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, krachtens artikel 156 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht opschorting van de tenuitvoerlegging van een voor het Gerecht bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen kan gelasten. In artikel 278 VWEU is echter het beginsel neergelegd dat een beroep geen schorsende werking heeft, omdat op de door de instellingen van de Europese Unie vastgestelde handelingen een vermoeden van geldigheid rust. De rechter in kort geding kan dus slechts bij wijze van uitzondering opschorting van de tenuitvoerlegging van een voor het Gerecht bestreden handeling gelasten of voorlopige maatregelen voorschrijven (beschikking van 19 juli 2016, België/Commissie, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, punt 12).
17
Artikel 156, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat de verzoeken in kort geding een duidelijke omschrijving moeten bevatten van „het voorwerp van het geding en van de omstandigheden waaruit de spoedeisendheid van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt”.
18
De rechter in kort geding kan dus opschorting van de tenuitvoerlegging en andere voorlopige maatregelen toekennen indien vaststaat dat zij op het eerste gezicht feitelijk en rechtens gerechtvaardigd voorkomen (fumus boni juris) en spoedeisend zijn in die zin dat het ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade aan de belangen van de verzoeker noodzakelijk is dat zij reeds vóór de beslissing in de hoofdzaak worden gelast en effect sorteren. Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat een verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan. De rechter in kort geding weegt in voorkomend geval ook de betrokken belangen tegen elkaar af (zie beschikking van 2 maart 2016, Evonik Degussa/Commissie, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, punt 21en aldaar aangehaalde rechtspraak).
19
In het kader van dit algemene onderzoek beschikt de rechter in kort geding over een ruime beoordelingsbevoegdheid en kan hij, met inachtneming van de bijzonderheden van de zaak, vrij bepalen hoe en in welke volgorde deze verschillende voorwaarden worden onderzocht, aangezien geen enkele rechtsregel hem een vooraf vastgesteld onderzoeksschema voor de beoordeling van de noodzaak van voorlopige maatregelen voorschrijft [zie beschikking van 19 juli 2012, Akhras/Raad, C‑110/12 P(R), niet gepubliceerd, EU:C:2012:507, punt 23en aldaar aangehaalde rechtspraak].
20
De rechter in kort geding acht zich door de stukken in het dossier voldoende ingelicht om op het onderhavige verzoek in kort geding te kunnen beslissen zonder partijen vooraf in hun mondelinge verklaringen te horen.
21
In de omstandigheden van het onderhavige geval dient eerst te worden onderzocht of de voorwaarde van spoedeisendheid is vervuld.
22
Met het oog op de beoordeling van de vraag of de gevorderde voorlopige maatregelen spoedeisend zijn, moet in herinnering worden gebracht dat de procedure in kort geding ertoe strekt de volle werking van de toekomstige definitieve uitspraak te waarborgen, teneinde een lacune in de door de Unierechter verzekerde rechtsbescherming te voorkomen (zie in die zin beschikking van 14 januari 2016, AGC Glass Europe e.a./Commissie, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, punt 27).
23
In het licht van die doelstelling hangt het bestaan van spoedeisendheid doorgaans af van het antwoord op de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. Het staat aan die partij om te bewijzen dat zij ernstige en onherstelbare schade zou lijden indien zij de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak zou moeten afwachten (zie in die zin beschikking van 14 januari 2016, AGC Glass Europe e.a./Commissie, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, punt 27en aldaar aangehaalde rechtspraak).
24
In geschillen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten moet bij de beoordeling of spoedeisendheid bestaat, evenwel rekening worden gehouden met de bijzonderheden van dit soort geschillen.
25
Uit de rechtspraak volgt immers dat, gelet op de vereisten die voortvloeien uit de inzake overheidsopdrachten te waarborgen doeltreffende bescherming, wanneer de niet-gekozen inschrijver erin slaagt een bijzonder sterke fumus boni juris aan te tonen, van hem niet kan worden verlangd dat hij aantoont dat afwijzing van zijn verzoek in kort geding dreigt hem onherstelbare schade te berokkenen, want anders zou op buitensporige en ongerechtvaardigde wijze afbreuk worden gedaan aan de doeltreffende bescherming in rechte die hij geniet krachtens artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie [zie in die zin beschikking van 23 april 2015, Commissie/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punt 41].
26
Zoals blijkt uit de rechtspraak, geldt deze door het recht op een doeltreffende voorziening in rechte gerechtvaardigde versoepeling van de voorwaarden voor de beoordeling van de spoedeisendheid evenwel enkel tijdens de fase die voorafgaat aan de sluiting van de overeenkomst, voor zover de wachttermijn van artikel 118, leden 2 en 3, van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad (PB 2012, L 298, blz. 1) en van artikel 171, lid 1, van gedelegeerde verordening (EU) nr. 1268/2012 van de Commissie van 29 oktober 2012 houdende uitvoeringsvoorschriften voor verordening nr. 966/2012 (PB 2012, L 362, blz. 1) in acht wordt genomen. Voor zover de aanbestedende dienst de overeenkomst met de gekozen inschrijver heeft gesloten nadat deze termijn is verstreken en voordat het verzoek in kort geding is ingediend, is bovengenoemde versoepeling niet meer gerechtvaardigd [zie in die zin beschikking van 23 april 2015, Commissie/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punten 34 en 42].
27
In dit verband zij opgemerkt dat uit artikel 171, lid 2, onder d), van verordening nr. 1268/2012 volgt dat de wachttermijn in casu niet van toepassing was, aangezien de opdracht in het kader van de onderhandelingsprocedure is gegund.
28
Volgens verzoekster moet deze versoepeling van de voorwaarden voor toepassing van de beoordeling van het bestaan van spoedeisendheid in casu toepassing vinden, gelet op het feit dat de zaak ingewikkeld is en zij na betekening van het bestreden besluit met de nodige voortvarendheid heeft gehandeld.
29
Met dit betoog kan niet worden ingestemd.
30
Ook al zou de rechtspraak inzake de versoepeling van de voorwaarden voor toepassing van de beoordeling van het bestaan van spoedeisendheid kunnen worden toegepast op het geval waarin – zoals in casu – verordening nr. 1268/2012 voorschrijft dat de wachttermijn niet van toepassing is, verzoekster heeft desalniettemin haar verzoek in kort geding niet tijdig ingediend opdat deze versoepeling in haar voordeel kan gelden.
31
Allereerst heeft verzoekster haar verzoek in kort geding immers niet in de fase voor de sluiting van de overeenkomst ingediend, doch pas op 23 februari 2017, terwijl de overeenkomst op 15 februari 2017 werd ondertekend.
32
Zoals verzoeksters brief van 6 januari 2017 aantoont, beschikte verzoekster niet later dan op die datum over voldoende gegevens om uit te maken of het gunningsbesluit eventueel door een onrechtmatigheid was aangetast met het oog op het indienen van een verzoek om voorlopige maatregelen voordat de Raad en de gekozen inschrijver op 15 februari 2017 de overeenkomst sloten.
33
Dienaangaande zij opgemerkt dat de vier middelen die verzoekster ter onderbouwing van haar verzoek in kort geding heeft aangevoerd, betrekking hebben op de methode van evaluatie van de economisch voordeligste offerte en de toepassing ervan in casu. Deze kritiek had verzoekster al geuit in haar brief van 6 januari 2017.
34
Op basis van deze kritiek, ter ondersteuning van een middel tot nietigverklaring en het verzoek in kort geding, had verzoekster op nuttige wijze een beroep tot nietigverklaring kunnen instellen en tegelijk een verzoek in kort geding kunnen indienen teneinde te verhinderen dat de Raad en de gekozen inschrijver de overeenkomst zouden sluiten. Met een dergelijk, tijdig ingediend, verzoek had verzoekster op grond van artikel 157, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering een beschikking kunnen verkrijgen waarbij de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit tot gunning van de opdracht voor de duur van de kortgedingprocedure werd opgeschort, nog voordat de wederpartij haar opmerkingen zou hebben ingediend (zie in die zin beschikking van 30 mei 2017, Enrico Colombo en Corinti Giacomo/Commissie, T‑690/16 R, niet gepubliceerd, EU:T:2017:370, punt 40en aldaar aangehaalde rechtspraak).
35
Vervolgens kan verzoekster evenmin een argument ontlenen aan het feit dat zij de Raad herhaaldelijk heeft verzocht de overeenkomst niet te ondertekenen. De Raad heeft immers nooit te kennen gegeven bereid te zijn de ondertekening van de overeenkomst uit te stellen. Integendeel, in zijn brief van 23 januari 2017 heeft de Raad gemeld dat er volgens hem geen reden was om van zijn gunningsbesluit terug te komen of de opdracht niet af te sluiten.
36
Ten slotte kan evenmin worden ingestemd met verzoeksters argument dat zij „een redelijke termijn” had moeten hebben „om het antwoord [van de Raad van 23 januari 2017] te bestuderen”. Uit verzoeksters brief van 7 februari 2017 blijkt immers in elk geval dat zij de antwoorden van de Raad als ontoereikend beschouwde en de Raad heeft gemeld zich tot de rechter te zullen wenden. Zij heeft haar beroep tot nietigverklaring, samen met het kortgedingverzoek, echter pas op 23 februari 2017 ingesteld.
37
Gelet op het voorgaande luidt de conclusie dat de versoepeling van de voorwaarde van spoedeisendheid wanneer het om overheidsopdrachten gaat, in casu geen toepassing kan vinden.
38
Voorts dient nog te worden onderzocht of verzoekster rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit haar schade zou berokkenen die niet alleen als ernstig maar ook als onherstelbaar in de zin van de in punt 23 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak kan worden beschouwd.
39
In dit verband zij, in de eerste plaats, eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak financiële schade behoudens uitzonderlijke omstandigheden niet als onherstelbaar kan worden beschouwd, aangezien de benadeelde persoon over het algemeen door een financiële vergoeding kan worden teruggebracht in de situatie die bestond vóór het ontstaan van de schade. Een dergelijke schade zou met name kunnen worden hersteld in het kader van een beroep tot schadevergoeding, ingesteld op grond van de artikelen 268 en 340 VWEU [zie beschikking van 23 april 2015, Commissie/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punt 24en aldaar aangehaalde rechtspraak].
40
In de tweede plaats zij benadrukt dat de negatieve financiële gevolgen die voor de niet-gekozen inschrijver voortvloeien uit de afwijzing van zijn offerte, in beginsel onderdeel zijn van het normale commerciële risico dat elke op de markt actieve onderneming loopt. Het loutere feit dat de afwijzing van een offerte negatieve financiële gevolgen, zelfs zware, kan hebben voor de inschrijver wiens offerte niet is gekozen, kan dus op zich niet rechtvaardigen dat de door hem gevraagde voorlopige maatregelen worden toegekend (zie in die zin beschikking van 11 maart 2013, Communicaid Group/Commissie, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, punten 28‑30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
41
In de laatste plaats is het van belang in herinnering te brengen dat de wezenlijke en belangrijkste bestanddelen van de overeenkomst die wordt gesloten na afloop van een aanbestedingsprocedure voor de gunning van een overheidsopdracht, erin bestaan dat, enerzijds, de onderneming waaraan de opdracht is gegund, deze opdracht uitvoert en, anderzijds, de aanbestedende dienst de contractueel bepaalde som betaalt. Overwegingen betreffende de reputatie van de gekozen inschrijver en de mogelijkheid voor hem om de gunning van een prestigieuze overheidsopdracht te gebruiken als een referentie bij toekomstige aanbestedingen of in een andere mededingingscontext, zijn daarentegen slechts bijkomstige en ondergeschikte bestanddelen van de overeenkomst. Zo het feit dat een niet-gekozen inschrijver een zwaar inkomstenverlies lijdt doordat hij de contractueel bepaalde som – een wezenlijk en belangrijk bestanddeel van de betrokken overheidsopdracht – niet ontvangt, de toekenning van een voorlopige maatregel niet kan rechtvaardigen, dan moet a fortiori hetzelfde gelden voor het verlies van deze bijkomstige en ondergeschikte bestanddelen (zie in die zin beschikking van 30 mei 2017, Enrico Colombo en Corinti Giacomo/Commissie, T‑690/16 R, niet gepubliceerd, EU:T:2017:370, punt 55en aldaar aangehaalde rechtspraak).
42
De argumenten waarmee verzoekster beoogt ernstige en onherstelbare schade aan te tonen en die verband houden met het feit dat de betrokken opdracht als „referentie” zou kunnen dienen en als „prestigieus” kan worden beschouwd, met de onmogelijkheid om haar capaciteiten voor de uitvoering van de opdracht te ontwikkelen en om met andere vennootschappen een daadwerkelijk partnerschap op te zetten of ook met het verlies van de mogelijkheid, gelet op het belang van de opdracht, om van haar leveranciers kortingen en voordelen te krijgen die zij vervolgens aan haar klanten zou kunnen doorrekenen, betreffen bijkomstige en ondergeschikte bestanddelen van de betrokken opdracht in de zin van de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak. Overeenkomstig die rechtspraak kunnen deze argumenten dus niet slagen.
43
Uit al het voorgaande volgt dat het verzoek in kort geding moet worden afgewezen op grond dat verzoekster geen spoedeisendheid heeft aangetoond, zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan op de fumus boni juris of dat een belangenafweging noodzakelijk is.
44
Overeenkomstig artikel 158, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering moet de beslissing omtrent de kosten worden aangehouden.
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
beschikt:
1)
Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
2)
De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
Luxemburg, 3 juli 2017.
De griffier
E. Coulon
De president
M. Jaeger
(
*1
)	Procestaal: Engels.
(
1
)	Vertrouwelijke gegevens zijn gemaskeerd.