62024CC0002
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. ATHANASIOS RANTOS
présentées le 27 mars 2025 (
1
)
Affaire C‑2/24 P
Teva Pharmaceutical Industries Ltd,
Cephalon Inc.
contre
Commission européenne
« Pourvoi – Concurrence – Ententes – Marché du modafinil – Accord de règlement amiable en matière de brevets dans le but de retarder la mise sur le marché d’une version générique moins chère du modafinil – Décision constatant une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE – Recours en annulation – Restriction par objet – Restriction par effet – Critères d’appréciation »
I. Introduction
1.
Par leur pourvoi, Teva Pharmaceutical Industries Ltd (ci-après « Teva ») et Cephalon Inc. (ci-après, ensemble, les « requérantes »), demandent l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 18 octobre 2023, Teva Pharmaceutical Industries et Cephalon/Commission (T‑74/21, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2023:651), par lequel celui-ci a rejeté leur recours. Ce recours visait, à titre principal, à l’annulation de la décision C(2020) 8153 final de la Commission européenne, du 26 novembre 2020, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire AT.39686-CEPHALON) (ci-après la « décision litigieuse ») (
2
), aux termes de laquelle les requérantes avaient été considérées comme ayant commis une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE en concluant un accord visant à régler un litige en matière de brevets qui les opposait, et, à titre subsidiaire, à la suppression ou à la réduction du montant des amendes infligées.
2.
La présente affaire trouve son origine dans un accord de règlement amiable de litige (ci-après l’« accord de règlement ») conclu entre les requérantes, deux entreprises pharmaceutiques, en vertu duquel l’une d’entre elles, Teva, s’engageait à ne pas introduire son médicament générique sur les marchés en cause du modafinil en contrepartie, non pas de paiements directs, mais d’un ensemble de transactions commerciales prévues par cet accord. Aux termes de la décision litigieuse, la Commission a notamment conclu que ledit accord constituait une restriction de la concurrence tant par objet que par effet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE. Cephalon et Teva ont, en conséquence, toutes deux été condamnées à des amendes s’élevant, respectivement, à 30480000 euros et à 30000000 euros.
3.
Cette affaire s’inscrit dans le prolongement des affaires ayant donné lieu aux arrêts Generics (UK) e.a. (
3
), Lundbeck (
4
) et Servier (
5
), qui portaient sur la qualification des accords de règlement amiable de litige en matière de brevets, de restrictions de concurrence par objet au sens de l’article 101 TFUE. Elle offre notamment à la Cour l’opportunité de clarifier les critères applicables pour établir une restriction de concurrence, au sens de cette disposition, dans le contexte d’un accord de règlement amiable de litiges relatif aux brevets conclu entre, d’une part, un fabricant d’un médicament princeps, titulaire de brevets secondaires liés à un produit pharmaceutique, et, d’autre part, un fabricant d’une version générique de ce médicament.
II. Les antécédents du litige
4.
Les antécédents du litige sont exposés aux points 2 à 43 de l’arrêt attaqué et peuvent, pour les besoins des présentes conclusions, être résumés de la manière suivante.
A. Opérateurs en cause
5.
Cephalon est une société biopharmaceutique établie aux États-Unis qui fournit à la fois des produits pharmaceutiques princeps et des produits génériques dans le monde entier. Ses principales activités englobent la recherche et le développement ainsi que la mise sur le marché de médicaments, et se concentrent notamment sur les troubles du système nerveux central.
6.
Teva est une multinationale pharmaceutique active dans le développement, la production et la commercialisation de médicaments génériques ainsi que de produits pharmaceutiques innovants et spécialisés, d’ingrédients pharmaceutiques actifs et de produits en vente libre.
7.
En octobre 2011, après que la Commission a approuvé la concentration notifiée, par la décision C(2011) 7435 final (affaire COMP/M. 6258 –Teva/Cephalon), du 13 octobre 2011 (
6
), adoptée sur le fondement de l’article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 139/2004 (
7
) (ci-après la « décision de concentration »), Cephalon a été rachetée par Teva.
B. Produit et brevets concernés
8.
Le produit concerné par la présente affaire correspond aux médicaments contenant le principe pharmaceutique actif (ci-après l’« IPA ») dénommé modafinil. Le modafinil a été découvert en 1976 par le laboratoire Lafon, une entreprise pharmaceutique française. Il s’agit d’un agent stimulant de longue durée d’échauffement utilisé pour le traitement de certains troubles du sommeil.
9.
En 1993, Cephalon a obtenu les droits exclusifs sur le modafinil et, en 1997, elle a commencé à le vendre au Royaume-Uni sous la marque Provigil. En 2005, cette entreprise vendait du modafinil dans plusieurs pays de l’Espace économique européen (EEE).
10.
En ce qui concerne l’EEE, les différents brevets nationaux sur la molécule détenus par Cephalon pour l’IPA du modafinil ont expiré au cours de l’année 2003, tandis que la protection des données concernant cet IPA a, quant à lui, expiré au plus tard en 2005. Bien que les brevets sur la molécule du modafinil aient expiré, Cephalon détenait encore des brevets secondaires sur la taille des particules et d’autres brevets liés au modafinil dont la date d’expiration était prévue dans le courant de l’année 2015 dans l’EEE.
11.
Le médicament Provigil était le produit le plus important du portefeuille de Cephalon en termes de ventes. Compte tenu de l’arrivée sur le marché des produits génériques dans un avenir proche et pour protéger ses activités dans le domaine en cause, Cephalon a travaillé sur un produit de deuxième génération, dénommé Nuvigil, basé sur l’IPA du modafinil, qu’elle envisageait de mettre sur le marché pour remplacer progressivement le Provigil à partir de 2006, d’abord aux États-Unis, puis dans l’EEE. En outre, Cephalon avait prévu le lancement d’un autre médicament à base de modafinil, dénommé Sparlon. Finalement, Cephalon n’a pas lancé le Nuvigil ni le Sparlon au sein de l’EEE.
12.
À la fin de l’année 2002, lorsque quatre sociétés du secteur des génériques, dont Teva, ont demandé une autorisation réglementaire pour commercialiser leurs produits génériques du modafinil aux États-Unis, Cephalon a engagé une procédure de contrefaçon de brevet aux États-Unis. En juin 2005, Teva a lancé son produit générique du modafinil au Royaume-Uni.
13.
Le 6 juillet 2005, après un échange de lettres, Cephalon a engagé une procédure judiciaire en matière de brevets contre Teva devant la High Court of Justice (England & Wales) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), Royaume-Uni] et a demandé une injonction provisoire pour empêcher Teva de vendre son produit générique du modafinil au Royaume-Uni. Teva a ensuite déposé une demande reconventionnelle en nullité. Avant l’audience sur la demande d’injonction provisoire, prévue pour le 11 juillet 2005, Teva a accepté de cesser de vendre des produits génériques du modafinil au Royaume-Uni. Cephalon a accepté, en contrepartie, de fournir une garantie de 2,1 millions de livres sterling (GBP) (soit environ 3,07 millions d’euros) au cas où Teva obtiendrait gain de cause lors de la procédure judiciaire et serait en droit de réclamer des dommages et intérêts pour le manque à gagner.
14.
Les négociations en vue d’un accord de règlement amiable ont commencé fin novembre 2005.
C. L’accord de règlement
15.
Le 8 décembre 2005, Cephalon et Teva ont conclu l’accord de règlement, lequel a également été conclu pour leurs affiliés et a pris effet le 4 décembre 2005.
16.
Cet accord stipulait, notamment, en vertu de son article 2, que Teva s’engageait à ne pas entrer de manière indépendante sur le marché du modafinil, ni concurrencer Cephalon sur ce marché (ci-après la « clause de non-concurrence ») et à ne pas contester les brevets détenus par Cephalon sur le modafinil (ci-après la « clause de non-contestation ») (ci-après, ensemble, les « clauses restrictives »).
17.
Les articles 2.2 à 2.6 de l’accord de règlement visaient un ensemble de transactions portant sur les éléments suivants : une licence concédée par Teva à Cephalon concernant les droits de propriété intellectuelle de Teva ; une licence concédée par Cephalon à Teva pour utiliser les données, dites CEP1347, codéveloppées par Cephalon dans le cadre d’études sur le traitement de la maladie de Parkinson ; la fourniture de l’IPA du modafinil par Teva à Cephalon ; des paiements par Cephalon à Teva pour les frais de contentieux évités, et la distribution des produits de Cephalon au Royaume-Uni par Teva.
18.
De même, cet accord prévoyait, à son article 3, des droits génériques au profit de Teva. Aux termes de cet article, Cephalon accordait à Teva une licence non exclusive pour le lancement de son produit générique du modafinil, y compris dans l’EEE, à partir de 2012 (ou plus tôt, dans le cas où une quelconque entité introduirait sur le marché un produit générique du modafinil).
19.
Conformément à l’article 4 dudit accord, Teva et Cephalon se sont engagées à mettre immédiatement fin à leur contentieux au sujet du modafinil aux États-Unis et au Royaume-Uni.
20.
Enfin, le même accord comprenait également les montants ou redevances impliqués dans les différentes transactions mentionnées aux points 16 et 18 des présentes conclusions.
III. La décision litigieuse
21.
Le 26 novembre 2020, la Commission a adopté la décision litigieuse, par laquelle elle a considéré que les requérantes avaient enfreint l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE en participant à l’accord de règlement dans le secteur pharmaceutique, contre paiement inversé. L’infraction concernait l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, la Bulgarie, Chypre, le Danemark, l’Espagne, la Finlande, la France, la Grèce, la Hongrie, l’Irlande, l’Islande, l’Italie, la Lettonie, le Liechtenstein, la Lituanie, le Luxembourg, la Norvège, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, la Roumanie, le Royaume-Uni, la Slovaquie ainsi que la Suède et avait duré du 4 décembre 2005 au 12 octobre 2011, sauf en ce qui concernait la Bulgarie et la Roumanie, où l’infraction avait débuté le 1er janvier 2007, ainsi que la Hongrie, où l’infraction avait pris fin le 14 juin 2011 (
8
). Pour l’infraction constatée, la Commission a infligé à Cephalon et à Teva des amendes s’élevant, respectivement, à 30480000 euros et à 30000000 euros (
9
).
IV. La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
22.
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 5 février 2021, les requérantes ont demandé l’annulation de la décision litigieuse et, à titre subsidiaire, la suppression ou la réduction du montant des amendes infligées.
23.
À l’appui de leur recours, les requérantes ont soulevé quatre moyens : le premier est tiré d’une erreur de droit et de fait commise par la Commission dans la mesure où elle a qualifié l’accord de règlement de « restriction de concurrence par objet » ; le deuxième est tiré d’une erreur de droit et de fait en ce que la Commission a qualifié cet accord de « restriction de concurrence par effet » ; le troisième, soulevé à titre subsidiaire, est tiré d’une application erronée de l’article 101, paragraphe 3, TFUE, enfin, par le quatrième, également soulevé à titre subsidiaire, les requérantes cherchent à obtenir l’annulation des amendes qui leur ont été infligées ou, à tout le moins, l’annulation partielle substantielle de l’amende imposée à Teva.
24.
Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné, en premier lieu, le premier moyen tiré d’une erreur commise par la Commission en ce qui concerne la qualification de l’accord de règlement comme étant constitutif d’une « restriction de concurrence par objet » (
10
). Premièrement, il a écarté les griefs relatifs à la non-application du critère juridique adéquat pour l’identification d’une « restriction de concurrence par objet » (
11
). Deuxièmement, le Tribunal a rejeté les griefs relatifs à l’existence d’une explication plausible concernant les transactions conclues en marge de cet accord, autre que celle de servir uniquement de contrepartie aux clauses restrictives (
12
). Troisièmement, le Tribunal a écarté les griefs relatifs au critère établi par l’arrêt Generics (UK) visant l’existence d’effets proconcurrentiels avérés, pertinents, propres à l’accord concerné et suffisamment importants (
13
). Quatrièmement, le Tribunal a rejeté les griefs relatifs aux erreurs prétendument commises par la Commission dans le cadre de l’appréciation du contexte économique et juridique de l’accord de règlement (
14
).
25.
En deuxième lieu, le Tribunal a écarté le deuxième moyen tiré d’une erreur commise par la Commission en ce qu’elle a qualifié ledit accord de « restriction de concurrence par effet » dans la mesure où cette institution se serait uniquement fondée sur les effets potentiels de ce dernier (
15
).
26.
En troisième lieu, le Tribunal a rejeté les troisième et quatrième moyens, invoqués, à titre subsidiaire, par les requérantes. Ainsi, il a écarté, d’une part, le troisième moyen, tiré d’une erreur d’appréciation commise par la Commission dans la décision litigieuse, en ce que cette décision comporte une appréciation selon laquelle ce même accord ne remplissait pas les conditions d’exemption prévues à l’article 101, paragraphe 3, TFUE (
16
), et, d’autre part, le quatrième moyen, tiré de la violation, dans le cadre de l’imposition des amendes par la Commission, des principes de sécurité juridique, de non-rétroactivité et de protection de la confiance légitime ainsi que des principes nullum crimen sine lege et nulla poena sine lege (
17
).
27.
En quatrième et dernier lieu, le Tribunal a rejeté la demande des requérantes visant à la suppression ou la réduction du montant des amendes infligées dans la décision litigieuse (
18
).
28.
Eu égard à ces considérations, le Tribunal a conclu au rejet du recours des requérantes et les a condamnées aux dépens.
V. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties
29.
Par leur pourvoi, les requérantes demandent à la Cour de déclarer le recours recevable et d’accueillir le pourvoi ; d’annuler l’arrêt attaqué ; de renvoyer l’affaire au Tribunal pour qu’il statue à nouveau, à moins que la Cour ne s’estime suffisamment éclairée pour annuler la décision litigieuse, et, de condamner la Commission aux dépens, y compris ceux exposés par les requérantes devant la Cour et devant le Tribunal. Pour sa part, la Commission demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner les requérantes aux dépens.
VI. Analyse
30.
À l’appui de leur pourvoi, les requérantes invoquent deux moyens tirés, respectivement, d’une erreur de droit commise par le Tribunal, d’une part, dans l’application du critère permettant d’établir l’existence d’une restriction de concurrence par objet dans le contexte d’un accord de règlement amiable en matière de brevets pharmaceutiques, au sens de la jurisprudence issue de l’arrêt Generics (UK) (A) et, d’autre part, dans le cadre de l’examen des effets anticoncurrentiels de l’accord de règlement (B).
A. Sur le premier moyen du pourvoi
31.
Par leur premier moyen, qui se subdivise en deux branches, les requérantes soutiennent que le Tribunal a appliqué de manière erronée le critère juridique issu de l’arrêt Generics (UK) permettant d’établir l’existence d’une restriction de concurrence par objet dans le cadre d’un accord de règlement amiable.
32.
La première branche porte sur l’interprétation effectuée par le Tribunal du premier volet du critère établi par cet arrêt et, plus précisément, sur la question de savoir si le transfert de valeur prévu dans le cadre d’un accord de règlement s’explique uniquement par l’intérêt des parties de ne pas se livrer à une concurrence par les mérites (
19
). La seconde branche se concentre quant à elle sur le deuxième volet de ce critère et, notamment, sur les conditions dans lesquelles un tel accord est susceptible de créer des effets proconcurrentiels avérés de nature à faire raisonnablement douter de son caractère suffisamment nocif à l’égard de la concurrence (
20
).
33.
Pour faciliter l’analyse du présent moyen, il me paraît utile de rappeler les critères dégagés par la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne la qualification de « restriction de concurrence par objet » des accords de report d’entrée (dits « pay for delay ») et, notamment, les principes découlant de l’arrêt Generics (UK), lequel est au cœur de la présente affaire ainsi que la jurisprudence postérieure de la Cour en la matière.
1.
Sur la qualification de « restriction de concurrence par objet » des accords de report d’entrée
34.
À titre liminaire, je rappelle que, selon une jurisprudence constante de la Cour, la notion de « restriction de concurrence par objet » ne peut être appliquée qu’à certaines pratiques collusoires entre entreprises révélant, en elles-mêmes, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire (
21
).
35.
S’agissant plus spécifiquement des accords de règlement amiable, tels que l’accord de règlement en l’espèce, dans le cadre de litiges relatifs à un brevet portant sur le procédé de fabrication d’un IPA tombé dans le domaine public, conclus entre un fabricant de médicaments princeps et un fabricant de médicaments génériques, et ayant eu pour effet de reporter l’entrée sur le marché des médicaments génériques en contrepartie de transferts de valeurs à caractère monétaire ou non monétaire du premier au profit du second, la Cour a jugé que de tels accords ne sauraient être considérés, dans tous les cas, comme des « restrictions par objet », au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (
22
).
36.
À cet égard, il convient de relever que, conformément à la jurisprudence précitée, un fabricant de médicaments génériques peut, après avoir évalué ses chances d’obtenir gain de cause dans la procédure juridictionnelle qui l’oppose au fabricant du médicament princeps concerné, décider de renoncer à entrer sur le marché en cause et de conclure avec ce dernier un accord de règlement amiable de cette procédure. Un tel accord ne saurait être considéré, dans tous les cas, comme une restriction par objet, au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Le fait qu’un tel accord est assorti de transferts de valeurs par le fabricant de médicaments princeps au profit d’un fabricant de médicaments génériques ne constitue pas un motif suffisant pour le qualifier de « restriction de la concurrence par objet », ces transferts de valeurs pouvant s’avérer justifiés. Tel peut être le cas lorsque le fabricant de médicaments génériques perçoit du fabricant de médicaments princeps des sommes correspondant effectivement à la compensation de frais ou de désagréments liés au litige qui les oppose ou correspondant à une rémunération pour la fourniture effective de biens ou de services au fabricant de médicaments princeps (
23
).
37.
Partant, dès lors qu’un accord de règlement amiable de litige relatif à la validité d’un brevet opposant un fabricant de médicaments génériques à un fabricant de médicaments princeps, titulaire de ce brevet, est assorti de transferts de valeurs du fabricant de médicaments princeps au profit du fabricant de médicaments génériques, il importe de vérifier, dans un premier temps, si le solde net positif de ces transferts peut se justifier de manière intégrale, ainsi que cela est envisagé au point précédent des présentes conclusions, par la nécessité de compenser des frais ou des désagréments liés à ce litige, tels que les frais et honoraires des conseils de ce dernier fabricant, ou par celle de rémunérer la fourniture effective et avérée de biens ou de services de celui-ci au fabricant du médicament princeps (
24
). En effet, le règlement amiable d’un tel litige implique que le fabricant de médicaments génériques reconnaisse la validité du brevet en cause, car il renonce à la contester. Il s’ensuit que, au titre d’un paiement dit « inversé », par le fabricant de médicaments princeps en faveur du fabricant de médicaments génériques, seule la prise en charge de tels frais, ou la rémunération de tels biens ou services fournis, peut être considérée comme étant cohérente par rapport à une telle reconnaissance et, partant, comme étant susceptible d’être justifiée à l’égard de la concurrence (
25
).
38.
Dans le cas où ce solde net positif des transferts n’est pas justifié de manière intégrale par une telle nécessité, il importe de vérifier, dans un second temps, si, en l’absence d’une telle justification, ces transferts s’expliquent uniquement par l’intérêt commercial de ces fabricants de médicaments à ne pas se livrer une concurrence par les mérites. Dans le cadre de cet examen, il convient de déterminer si ledit solde, y compris les éventuels frais justifiés, est suffisamment important pour inciter effectivement le fabricant de médicaments génériques à renoncer à entrer sur le marché concerné, sans qu’il soit requis que le même solde positif net soit nécessairement supérieur aux bénéfices qu’il aurait réalisés s’il avait obtenu gain de cause dans la procédure en matière de brevets (
26
).
39.
Compte tenu de la complexité des accords de règlement, l’appréciation du degré de nocivité économique de ces derniers sur le bon fonctionnement de la concurrence dans le marché concerné ne peut pas être effectuée de manière abstraite et implique une analyse détaillée, reposant sur des considérations objectives, de cet accord, mais également de ses objectifs ainsi que du contexte économique et juridique dans lequel il s’insère (
27
).
2.
Sur la première branche du premier moyen tirée d’une application incorrecte du premier volet du critère établi par l’arrêt Generics (UK)
40.
À l’appui de la première branche du premier moyen, les requérantes contestent les points 45 à 47 de l’arrêt attaqué et, notamment, le critère juridique retenu par le Tribunal pour qualifier les engagements de non-concurrence et de non-contestation pris dans le cadre de l’accord de règlement de « restrictions de concurrence par objet ».
41.
Selon elles, l’arrêt attaqué serait entaché d’erreurs de droit à trois égards. Premièrement, le critère juridique retenu aux points 46 et 47 de cet arrêt serait intrinsèquement contrefactuel et correspondrait à ce qui serait requis dans le cadre de l’examen de l’existence d’une restriction de concurrence par effet et non par objet, ce qui irait à l’encontre de l’arrêt Generics (UK) (sous a). Deuxièmement, le Tribunal aurait formulé au point 45 dudit arrêt une règle juridique plus stricte que celle énoncée dans l’arrêt Generics (UK) (sous b). Enfin, troisièmement, ce même arrêt aurait approuvé un critère impossible à satisfaire par les parties, en contradiction directe avec l’arrêt Generics (UK) (sous c).
a)
Sur le scénario contrefactuel retenu par le Tribunal
1) Synthèse des arguments des parties
42.
D’une part, les requérantes font grief au Tribunal d’avoir considéré, au point 46 de l’arrêt attaqué, que, pour « déterminer si chacune des transactions commerciales avait pour seule explication plausible l’objectif d’inciter Teva à accepter les clauses restrictives et, ainsi, à renoncer à concurrencer Cephalon par ses mérites ou si ces transactions auraient, en tout état de cause, été conclues dans des conditions normales de marché, la Commission devait comparer ce qui s’était réellement passé avec ce qui se serait passé en l’absence des clauses restrictives ». Tel qu’exposé par le Tribunal, le critère en cause impliquerait une analyse contrefactuelle relevant de l’examen de restrictions de concurrence par effet. Pour les mêmes motifs, les requérantes soutiennent que la conclusion, figurant au point 47 de cet arrêt, selon laquelle « le critère juridique appliqué par la Commission n’équivaut pas à une analyse contrefactuelle relevant de l’appréciation des accords en tant que restriction par effet », est entachée d’une erreur de droit.
43.
D’autre part, alors même que le point 46 dudit arrêt fait référence aux clauses de non-concurrence et de non-contestation, en tant que partie isolée de l’accord de règlement (« en l’absence des clauses restrictives »), le critère entériné par le Tribunal exigerait, en réalité, d’apprécier, pour chaque transaction commerciale, si elle aurait effectivement été conclue, ou si elle l’aurait été aux mêmes conditions, en l’absence de l’accord de règlement pris dans son ensemble. Or, en établissant un tel critère, le Tribunal aurait commis une erreur de droit en confondant l’appréciation de la restriction de concurrence par objet avec celle par effet.
2) Appréciation
i) Sur la pertinence du scénario contrefactuel dans le cadre de l’analyse de l’objet anticoncurrentiel
44.
À titre liminaire, je rappelle que des accords de règlement amiable par lesquels un fabricant de médicaments génériques, candidat à l’entrée sur un marché, reconnaît, au moins temporairement, la validité d’un brevet détenu par un fabricant de médicaments princeps et s’engage, de ce fait, à ne pas la contester, pas plus qu’à entrer sur le marché concerné, sont susceptibles d’emporter des effets restrictifs de concurrence, dès lors que la contestation de la validité et de la portée d’un brevet fait partie du jeu normal de la concurrence dans les secteurs dans lesquels des droits d’exclusivité sur des technologies existent (
28
).
45.
De tels accords ne sauraient toutefois être considérés, dans tous les cas, comme une restriction de la concurrence par objet, au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, dans la mesure où des transferts de valeurs prévus dans le cadre de ces accords ainsi que des engagements de non-concurrence et de non-contestation peuvent s’avérer justifiés (
29
). Partant, la qualification de restriction de concurrence par objet ne peut être retenue que lorsque les restrictions de la concurrence issues des clauses de non-concurrence et de non-contestation prévues par les accords de règlement reposent non pas sur une reconnaissance de la validité des brevets du fabricant de médicaments princeps, mais sur un transfert de valeur de celui-ci en faveur du fabricant de médicaments génériques en cause constituant une incitation, pour ce dernier, à renoncer à se livrer à une concurrence par les mérites (
30
).
46.
Il s’ensuit que, afin de déterminer si un accord peut être qualifié de « restriction de la concurrence par objet », il convient non pas d’analyser chacune de ses clauses de manière séparée, mais d’évaluer si cet accord, pris comme un tout, présente un degré de nocivité économique sur le bon fonctionnement de la concurrence dans le marché concerné (
31
).
47.
Cela étant précisé, il convient à présent d’examiner si les critères dégagés par la jurisprudence de la Cour, rappelés aux points précédents des présentes conclusions, sont en l’espèce remplis et, partant, si c’est à juste titre que, dans le cadre de l’analyse des restrictions de concurrence par objet, le Tribunal a considéré au point 46 de l’arrêt attaqué que, aux fins de cette appréciation, il convenait d’analyser si les transactions commerciales contenues dans l’accord auraient effectivement été conclues ou si elles l’auraient été aux mêmes conditions (« en l’absence des clauses restrictives »).
48.
Pour les raisons que j’exposerai dans les points suivants, je suis d’avis que l’approche suivie par le Tribunal ne va pas à l’encontre de la méthode établie par l’arrêt Generics (UK) et de la jurisprudence plus récente de la Cour en la matière (
32
).
49.
En effet, je relève, premièrement, que, dans la mesure où le critère décisif pour qualifier un accord de règlement amiable de « restriction de la concurrence par objet » tient au constat que la seule contrepartie du transfert de valeur reçu par le fabricant de médicaments génériques de la part du fabricant du médicament princeps consiste en l’abstention d’entrer sur le marché (
33
), le Tribunal ne peut être critiqué pour avoir concentré son examen sur les engagements de non-concurrence et de non-contestation figurant dans les clauses restrictives qui consistent, en pratique, en une abstention d’entrer sur le marché. En outre, le Tribunal ne s’est pas borné à une analyse formaliste et abstraite des clauses restrictives mais a cherché à déterminer, à l’issue d’une analyse détaillée et d’une appréciation globale de l’accord de règlement, si l’insertion de ces clauses dans l’accord – et, partant, dans l’engagement de Teva de s’abstenir d’entrer sur le marché des médicaments génériques de manière indépendante – constituait la contrepartie du transfert de valeur effectué par Cephalon au profit de Teva au moyen de transactions commerciales (
34
).
50.
Il convient d’observer à cet égard que, par l’approche suivie, le Tribunal a visé en réalité, ainsi qu’il ressort des points 43 à 46 de l’arrêt attaqué, à établir sur la base d’un scénario hypothétique si les accords conclus entre les requérantes s’écartaient des conditions normales du marché en s’attachant, notamment, aux objectifs et au contexte économique et juridique dans lequel ces accords s’inscrivaient au moment de leur conclusion, afin de déterminer l’effet incitatif des transferts de valeurs prévus par lesdits accords (
35
). Or, la jurisprudence de la Cour n’exclut pas en soi que des éléments contrefactuels puissent être pris en compte pour constater une restriction de la concurrence par objet (
36
).
51.
Je note, deuxièmement, que si l’analyse effectuée par le Tribunal au point 46 de l’arrêt attaqué, consistant à examiner les transactions connexes en l’absence de clauses restrictives, implique d’une certaine façon l’analyse d’une situation hypothétique, il ressort de manière suffisamment claire des points 43 à 47 de cet arrêt que celle-ci a été réalisée en vue de vérifier si ces clauses constituaient une incitation pour Teva à renoncer à concurrencer Cephalon par ses mérites afin de déterminer la gravité objective de la pratique concernée. Cependant, une telle appréciation ne doit pas être confondue, ainsi que le relève à juste titre le Tribunal aux points 47 à 50 dudit arrêt, avec l’analyse contrefactuelle relevant de l’appréciation des accords en tant que restriction de concurrence par effet (
37
).
52.
Quelle que soit la dénomination donnée à cette analyse, le fait qu’elle implique un élément hypothétique ou contrefactuel ne signifie pas, en soi, qu’elle correspond à la méthode dite « contrefactuelle », dans le cadre de laquelle le recours à un scénario hypothétique serait utilisé pour reconstruire la situation concurrentielle qui aurait prévalu sur le marché en l’absence de l’accord de règlement afin d’apprécier les effets qui en découlent sur la concurrence (
38
). Il ressort, par ailleurs, de manière claire que l’appréciation effectuée par le Tribunal pour identifier l’existence d’une restriction de la concurrence par objet diffère de la méthodologie employée pour analyser les effets anticoncurrentiels de l’accord de règlement décrite aux points 221 à 223 et 230 à 254 de l’arrêt attaqué (
39
).
ii) Sur le scénario « contrefactuel » retenu par le Tribunal
53.
D’après les requérantes, le critère établi par le Tribunal au point 46 de l’arrêt attaqué exigerait en réalité d’apprécier, pour chaque transaction commerciale, si elle aurait effectivement été conclue, ou si elle l’aurait été aux mêmes conditions « en l’absence de l’accord de règlement » pris dans son ensemble et non pas « en l’absence des clauses restrictives », comme il ressort de ce point de l’arrêt attaqué. En effet, dans la mesure où ces clauses font partie intégrante de l’accord de règlement, il ne serait pas possible, contrairement à ce qu’exigerait le critère établi par le Tribunal, de les examiner isolément.
54.
Je relève d’emblée que, par cet argument, sur lequel repose une grande partie de la première branche du premier moyen, les requérantes visent, me semble-t-il, en réalité, à démontrer que le critère énoncé par le Tribunal correspond à celui issu de l’arrêt Generics (UK) pour l’examen de l’existence d’une restriction de la concurrence par effet et ne pourrait donc pas, sauf à entraîner une erreur de droit, être utilisé pour établir une restriction par objet.
55.
Un tel argument repose, toutefois, à mon sens, sur une lecture erronée de l’arrêt attaqué et ne saurait être accueilli.
56.
À cet égard, il me paraît nécessaire de souligner que, ainsi qu’il ressort du point 43 de l’arrêt attaqué, le Tribunal entendait, conformément à la jurisprudence de la Cour, procéder à une appréciation globale des intérêts et des incitations des parties concernées, afin de vérifier si les transactions commerciales figurant dans l’accord de règlement pouvaient avoir d’autres explications que l’intérêt commercial des requérantes à ne pas se livrer à une concurrence par les mérites.
57.
Néanmoins, une telle analyse présuppose, ainsi que l’a observé à juste titre le Tribunal aux points 50 et 56 de l’arrêt attaqué, d’analyser conjointement les transactions commerciales et l’accord de règlement dès lors que ces accords s’intègrent dans un même ensemble contractuel. En effet, compte tenu des liens contractuels existant entre l’accord de règlement et les transactions commerciales qui les rendent, en pratique, indissociables, il est difficile de concevoir comment ces derniers pourraient être interprétés individuellement. Cela est d’autant plus le cas que l’objectif de cette analyse consiste précisément, ainsi qu’il ressort du point 50 des présentes conclusions, à identifier l’effet incitatif des transferts de valeurs et à déterminer si l’insertion des clauses restrictives dans l’accord de règlement (et, partant, l’engagement de Teva à s’abstenir ou à reporter son entrée sur le marché) représentait la contrepartie des transferts de valeurs effectués par Cephalon au moyen des transactions commerciales (
40
).
58.
Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, aucun élément de l’arrêt attaqué n’indique que le Tribunal n’aurait pas procédé à l’analyse décrite au point précédent des présentes conclusions (
41
), les points 61 et 162 de l’arrêt attaqué témoignant du contraire (
42
), ou qu’il aurait requis, en pratique, la démonstration de ce qui se serait passé en l’absence de l’accord de règlement pris dans sa globalité (
43
).
b)
Sur l’argument des requérantes relatif à l’utilisation par le Tribunal d’une règle juridique plus stricte que celle établie dans l’arrêt Generics (UK)
59.
Les requérantes soulignent que, conformément à l’arrêt Generics (UK), un accord de règlement amiable constitue un accord ayant pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence s’il ressort de l’ensemble des éléments disponibles que les transferts de valeurs peuvent s’expliquer uniquement par l’intérêt commercial des parties à cet accord à ne pas se livrer une concurrence par les mérites (
44
). La Cour aurait, en outre, considéré qu’il suffit que cette explication soit « plausible » pour que les montages ne relèvent pas de la définition de l’accord restrictif de concurrence par objet (
45
). Or, au point 45 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait jugé que la Commission est tenue de vérifier si les transactions commerciales visées par l’accord de règlement auraient également pu être conclues, à des conditions aussi favorables, en l’absence des clauses restrictives. Le Tribunal aurait ainsi non seulement dénaturé le critère établi par la jurisprudence antérieure de la Cour (
46
), confirmé par l’arrêt Generics (UK), mais également procédé à un renversement de la charge de la preuve en contradiction avec cet arrêt (
47
).
60.
Pour les raisons suivantes, je suis d’avis que le grief formulé par les requérantes ne saurait prospérer.
61.
Ainsi qu’il ressort du point 53 de l’arrêt attaqué, lequel n’est pas contesté par les requérantes, le Tribunal, en citant les points 83 et 87 de l’arrêt Generics (UK), a correctement posé le principe selon lequel il incombe à la Commission de démontrer que, dans le contexte en cause, les clauses de non-concurrence et de non-contestation conclues dans le cadre de l’accord de règlement amiable ont donné lieu à un accord restrictif de concurrence par objet et, donc, de démontrer qu’il résulte de l’examen de cet accord que les transferts de valeurs prévus par celui-ci s’expliquent uniquement par l’intérêt commercial tant du titulaire du brevet en cause que du contrefacteur allégué à ne pas se livrer une concurrence par les mérites.
62.
En effet, les requérantes ont soutenu, en première instance, que les transactions commerciales figurant dans l’accord de règlement avaient une explication plausible autre que celle de servir uniquement de contrepartie aux clauses restrictives. Le Tribunal a dès lors vérifié, ainsi qu’il ressort du point 61 de l’arrêt attaqué, si, pour chacune des transactions commerciales prévues par cet accord, la Commission a commis une erreur d’appréciation en concluant que les transactions en cause avaient pour objet de servir de transfert de valeur de Cephalon à Teva en contrepartie de l’engagement de Teva à ne pas entrer de manière indépendante sur les marchés des médicaments génériques et à ne pas concurrencer Cephalon en ce qui concerne le modafinil.
63.
Aux termes d’une analyse détaillée de la décision litigieuse, le Tribunal est parvenu, au point 162 de l’arrêt attaqué, à la conclusion, non contestée par les requérantes, que la Commission avait appliqué le critère juridique approprié en établissant que chacune des transactions commerciales prévues dans l’accord de règlement n’avait eu d’autre but que d’augmenter le niveau du transfert de valeur globalement opéré en faveur de Teva par cet accord afin de l’inciter à se soumettre aux clauses restrictives (
48
).
64.
Il s’ensuit que, contrairement à ce que font valoir les requérantes, il ne ressort pas de l’analyse effectuée par le Tribunal dans l’arrêt attaqué que ce dernier aurait exigé que les requérantes démontrent qu’une autre explication soit certaine, mais plutôt que les explications avancées par celles-ci n’ont pas été considérées comme revêtant un caractère plausible. Le Tribunal n’a dès lors pas renversé la charge de la preuve et n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que la Commission avait dûment prouvé, comme l’exige l’arrêt Generics (UK), que les transferts de valeurs opérés dans le cadre des transactions annexes s’expliquaient uniquement par l’intérêt commercial de Teva et de Cephalon à ne pas se livrer une concurrence par les mérites.
c)
Sur l’argument des requérantes relatif à l’établissement par le Tribunal d’un critère impossible à satisfaire par les parties
1) Synthèse des arguments des parties
65.
Les requérantes font grief au Tribunal de ne pas avoir correctement appliqué le critère établi au point 43 de l’arrêt attaqué, afin de vérifier si les transactions commerciales figurant dans un accord de règlement pouvaient avoir d’autres explications que l’intérêt commercial, tant du titulaire du brevet que du contrefacteur allégué, à ne pas se livrer à une concurrence par les mérites. À cet égard, elles soulignent que, au moment où l’accord de règlement a été conclu, celles-ci étaient impliquées dans des litiges au niveau mondial relatifs aux brevets de Cephalon protégeant le modafinil et que, « en l’absence de l’accord de règlement », les parties auraient poursuivi leur litige. Dans une telle situation, Cephalon n’aurait eu aucun intérêt à conclure une quelconque transaction commerciale avec Teva en rapport avec l’objet du litige et n’aurait eu que peu d’intérêt à conclure le moindre accord, ainsi que la Commission elle-même l’aurait reconnu au point 794 de la décision litigieuse.
66.
Les requérantes reprochent ainsi au Tribunal d’avoir établi un critère qui est en pratique impossible à satisfaire. Ce critère, tel qu’il a été appliqué par le Tribunal, exclut nécessairement la conclusion de transactions commerciales concomitamment à un accord de règlement, ce qui est en contradiction directe avec l’arrêt Generics (UK).
67.
Enfin, elles soutiennent que la question pertinente à poser dans ce cadre était en l’occurrence celle de savoir si, à supposer que Teva et Cephalon aient réglé leur litige, chacune des transactions commerciales pouvait s’expliquer de manière plausible.
2) Appréciation
68.
Je relève, premièrement, que cet argument repose en partie sur celui, déjà analysé aux points 56 à 58 des présentes conclusions, selon lequel le Tribunal aurait envisagé d’examiner les transactions commerciales « en l’absence de l’accord de règlement ». Or, dans la mesure où, ainsi que cela a été expliqué dans les points susmentionnés, cet argument repose sur une lecture erronée de l’arrêt attaqué, il y a lieu de le rejeter.
69.
Il convient de clarifier, deuxièmement, que l’« appréciation globale » que le Tribunal était tenu d’effectuer portait non pas sur la question de savoir si les requérantes auraient conclu une quelconque transaction commerciale indépendamment de l’accord de règlement, mais visait à déterminer si les transactions commerciales figurant dans l’accord de règlement pouvaient avoir d’autres explications que l’intérêt commercial des requérantes à ne pas se livrer à une concurrence par les mérites, ainsi que cela ressort clairement du point 43 de l’arrêt attaqué. Or, telle est précisément l’analyse que le Tribunal a effectuée sans s’écarter du critère énoncé à ce point 43, ainsi que cela ressort des points 61 et 162 de l’arrêt attaqué (
49
).
70.
Troisièmement, contrairement à ce qu’affirment les requérantes, il ne ressort pas de l’arrêt attaqué que le Tribunal aurait exclu la conclusion de transactions commerciales concomitamment à un accord de règlement. Au contraire, le Tribunal a bien reconnu cette possibilité en analysant l’ensemble des accords conclus entre les parties dans le cadre du règlement amiable de leurs litiges (
50
).
71.
Je note, quatrièmement, que la question pertinente, en l’occurrence, pour établir une restriction de la concurrence par objet est celle de savoir si les transactions commerciales conclues dans le cadre d’un accord de règlement peuvent s’expliquer de manière plausible, en ce sens que leurs buts ne consistent pas à restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché en incitant un concurrent potentiel à ne pas entrer sur le marché en échange d’un transfert de valeur injustifié. Or, en l’espèce, bien que cela ne ressorte pas de manière claire d’une lecture isolée des points 45 et 46 de l’arrêt attaqué, il convient de constater que telle a été l’analyse effectuée par le Tribunal, ainsi qu’il ressort des points 61 et 162 de cet arrêt (
51
).
72.
Eu égard à ce qui précède, j’estime que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit et que la première branche du premier moyen du pourvoi doit donc être rejetée.
3.
Sur la seconde branche du premier moyen tirée d’une application incorrecte du deuxième volet du critère établi par l’arrêt Generics (UK)
73.
Par la seconde branche du premier moyen, les requérantes soutiennent que l’arrêt attaqué est entaché d’une erreur de droit tirée d’une motivation insuffisante et contradictoire en ce qui concerne l’application du deuxième volet du critère établi dans l’arrêt Generics (UK) qui porte sur la prise en compte d’éléments proconcurrentiels dans le cadre de la constatation d’une restriction de la concurrence par objet (
52
).
74.
Je précise, à titre liminaire, que les requérantes ne remettent pas en cause l’intégralité de la motivation développée par le Tribunal pour rejeter la troisième branche de leur premier moyen en première instance [relative au deuxième volet du critère établi par l’arrêt Generics (UK)] (
53
). Plus précisément, dans le cadre de cette seconde branche du premier moyen, elles contestent uniquement la motivation exposée par le Tribunal aux points 182 et 183 de l’arrêt attaqué pour rejeter les arguments qu’elles avaient avancés afin de démontrer que les effets proconcurrentiels découlant de l’accord de règlement ressortaient clairement de la décision de concentration.
75.
Avant de procéder à l’analyse sur le fond de cette branche, il convient de rejeter, à titre liminaire, les allégations de la Commission, exprimées dans son mémoire en duplique, selon lesquelles les arguments avancés par les requérantes concernant le caractère contradictoire du raisonnement du Tribunal devraient être déclarés irrecevables, en tant que « nouveaux ». En effet, le caractère contradictoire de ce raisonnement a déjà été soulevé dans le cadre du pourvoi et les arguments contenus dans la réplique liés à cet aspect de cette seconde branche ne font que répondre à ceux exprimés par la Commission dans son mémoire en réponse.
76.
Il importe de se pencher, également, à titre liminaire, sur le caractère opérant de ladite branche. En effet, même à supposer que la motivation contenue aux points 182 et 183 de l’arrêt attaqué ne serait pas suffisante ou serait contradictoire, une telle constatation ne pourrait, à mon sens, avoir pour conséquence l’annulation de cet arrêt. Ainsi que l’a fait valoir la Commission, les requérantes n’ont contesté, dans le cadre de la même branche, qu’un seul élément du raisonnement sur lequel s’est appuyé le Tribunal pour rejeter la troisième branche du premier moyen, soulevé en première instance. Plus précisément, les requérantes ne contestent pas le raisonnement suivi par le Tribunal aux points 177 à 180 et 186 à 190 dudit arrêt, qui pourrait être suffisant, en lui-même, aux fins du rejet de la seconde branche du premier moyen. Or, il ressort de l’analyse effectuée par le Tribunal aux points susmentionnés qu’il a examiné et écarté les arguments tirés du caractère principalement proconcurrentiel de l’accord de règlement, en jugeant que l’entrée de Teva sur les marchés du modafinil devrait être qualifiée « d’entrée retardée, contrôlée et limitée sur ces marchés, plutôt que d’entrée précoce », comme l’avaient soutenu les requérantes (
54
) et que la constatation de l’existence d’une restriction de la concurrence par objet ne saurait être écartée en raison du caractère prétendument accessoire des clauses restrictives (
55
). Force est de constater, à cet égard, que bien que portant, du moins en partie, sur des points de droit susceptibles de faire l’objet d’une contestation devant la Cour au stade du pourvoi, cette appréciation du Tribunal n’est pas remise en cause par les requérantes dans le cadre du présent pourvoi.
77.
Il s’ensuit que la seconde branche du premier moyen doit être considérée comme inopérante.
78.
Dans l’hypothèse toutefois où la Cour estimerait que le caractère opérant de cette branche n’est pas remis en cause par les considérations qui précèdent, j’analyserai, à titre subsidiaire, dans les points qui suivent, ladite branche sur le fond.
79.
À cet égard, je souligne que si, dans l’arrêt Generics (UK), la Cour a jugé que les accords de règlement qui sont assortis d’effets proconcurrentiels, de nature à faire raisonnablement douter de leur caractère suffisamment nocif à l’égard de la concurrence, ne sauraient constituer des restrictions par objet (
56
), cette position a été précisée dans ses arrêts récents European Superleague Company (
57
) et Servier. En effet, il résulte de ces arrêts qu’il n’est pas nécessaire de prendre en compte les éventuels effets positifs ou proconcurrentiels d’un comportement aux fins d’apprécier s’il y a lieu de le qualifier de « restriction de la concurrence par objet » au titre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, y compris dans le cadre d’un éventuel examen de la question de savoir si le comportement en cause présente le degré de nocivité requis aux fins d’une telle qualification (
58
).
80.
Cette précision ayant été apportée, il convient d’examiner les arguments invoqués par les requérantes quant au caractère prétendument contradictoire et insuffisant du raisonnement du Tribunal.
81.
D’après ces dernières, les points 182 et 183 de l’arrêt attaqué ne fourniraient pas un raisonnement suffisamment motivé pour établir que la décision de concentration ne contiendrait pas d’éléments prouvant les effets proconcurrentiels sous-jacents à l’accord de règlement (
59
). Par conséquent, le Tribunal n’aurait pas étayé son allégation selon laquelle cette décision n’aurait pas permis de douter raisonnablement du caractère suffisamment nocif de cet accord à l’égard de la concurrence.
82.
Pour les raisons qui suivent, je suis d’avis que les arguments soulevés par les requérantes au soutien de la seconde branche du premier moyen doivent être rejetés.
83.
Je relève, premièrement, que la décision litigieuse et la décision de concentration reposaient sur des cadres de référence différents, comme l’a retenu à juste titre le Tribunal au point 182 de l’arrêt attaqué. Ainsi, dans la décision litigieuse, la Commission a évalué la restriction de concurrence causée par l’accord de règlement au regard de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, alors que la décision de concentration a, quant à elle, évalué l’incidence probable de la concentration sur la concurrence à partir de l’année 2011 donc, une évaluation prospective en prenant pour acquis l’accord de règlement.
84.
J’indique, deuxièmement, que contrairement à ce que soutiennent les requérantes, les « “avantages” découlant de l’accord de règlement » visés à la première phrase du point 183 de l’arrêt attaqué ne sauraient être considérés comme une reconnaissance du fait que l’accord de règlement a eu, en tant que tel, des effets proconcurrentiels. En effet, par l’emploi de ces termes, le Tribunal n’a fait que constater que, au mois d’octobre 2011, à savoir au moment où la Commission a effectué l’analyse relative à la concentration entre Teva et Cephalon, l’accord de règlement avait placé Teva dans une position concurrentielle plus favorable que les autres fabricants de médicaments génériques, lesquels faisaient face à des actions en justice pendantes en matière de brevets (
60
). Par ailleurs, contrairement à ce que font valoir les requérantes, il ne ressort pas du point 183 de cet arrêt que le Tribunal ait indiqué que la Commission avait reconnu, dans la décision de concentration, que Teva avait profité des avantages découlant de l’accord de règlement dont elle n’aurait pas bénéficié en l’absence de ce règlement, cet aspect n’ayant pas été examiné dans le cadre de cette décision. En outre, contrairement à ce que prétendent les requérantes, le terme « malgré » utilisé à la troisième phrase du point 183 dudit arrêt se rapporte non pas aux « avantages » mais à l’accord de règlement.
85.
Il ressort de l’analyse qui précède que les arguments avancés par les requérantes au soutien de la seconde branche du premier moyen résultent principalement d’une lecture erronée des points 182 et 183 de l’arrêt attaqué qui ne saurait être retenue et, notamment, de la prémisse erronée que la décision de concentration avait reconnu des effets proconcurrentiels liés à l’accord de règlement. Il est, par ailleurs, évident que les « avantages » mentionnés au point 183 de cet arrêt, qui se rapportent à l’analyse de la concentration, ne sont pas pertinents pour savoir si l’accord de règlement a produit des effets proconcurrentiels, au sens de l’arrêt Generics (UK), par rapport à la situation qui aurait prévalu en l’absence de cet accord. Partant, il ne peut être reproché au Tribunal d’avoir procédé à une motivation insuffisante et contradictoire.
86.
Eu égard à ce qui précède, je propose de rejeter la seconde branche du premier moyen comme inopérante ou, en tout état de cause, comme dénuée de fondement.
4.
Observations finales sur la constatation d’une restriction de la concurrence par objet
87.
En guise de conclusion à l’analyse du premier moyen du pourvoi, je souhaiterais ajouter quelques observations finales sur les critères permettant d’établir une restriction de la concurrence par objet en ce qui concerne l’accord de règlement, à la lumière, notamment, des arrêts récents rendus par la Cour le 27 juin 2024 (
61
) qui, tout en confirmant la jurisprudence issue de l’arrêt Generics (UK), ont apporté certaines clarifications utiles et non dénuées de pertinence dans le cadre de la présente affaire.
88.
Je rappelle, à cet égard, que, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence mentionnée notamment aux points 37 et 38 des présentes conclusion, un refus ou un report d’entrée sur le marché de médicaments génériques en contrepartie de transferts de valeurs du fabricant de médicaments princeps au profit du fabricant de ces médicaments génériques doit être considéré comme étant constitutif d’une restriction de la concurrence par objet si ces transferts de valeur s’expliquent uniquement par l’intérêt commercial de ces fabricants de médicaments à ne pas se livrer une concurrence par les mérites.
89.
Aux fins de cet examen, il convient, dans chaque cas d’espèce, d’apprécier si le solde positif net des transferts de valeurs était suffisamment important pour inciter effectivement le fabricant de médicaments génériques à renoncer à entrer sur le marché concerné et, partant, à ne pas concurrencer par ses mérites le fabricant de médicaments princeps, sans qu’il soit requis que ce solde positif net soit nécessairement supérieur aux bénéfices que ce fabricant de médicaments génériques aurait réalisés s’il avait obtenu gain de cause dans la procédure en matière de brevets (
62
).
90.
La Cour a retenu que tel était le cas, notamment, lorsque les transferts de sommes convenus dans le cadre d’un accord de règlement ne correspondent pas ou ne sont pas liés à la compensation de frais ou de désagréments liés au litige qui opposait les parties concernées (
63
), lorsque les montants correspondant à une rémunération pour la fourniture de biens ou de services au fabricant de médicaments princeps s’avèrent être injustifiés ou excessifs (
64
), ou encore lorsqu’un engagement de non-concurrence ou de non-contestation prévu dans un accord de règlement amiable porte sur des marchés distincts ou va au-delà du champ d’application du brevet initialement contesté et des marchés couverts par celui-ci (
65
).
91.
En l’espèce, je relève, à cet égard, que le Tribunal a jugé que la Commission avait à bon droit considéré, dans la décision litigieuse, que certains accords conclus entre Teva et Cephalon avaient contribué à un transfert de valeur injustifié (
66
) et que le niveau du transfert de valeur opéré par une série de transactions conclues entre elles avait contribué à l’acceptation par Teva des clauses restrictives ou pouvait uniquement s’expliquer par le fait qu’il constituait une contrepartie à l’acceptation par Teva des clauses restrictives (
67
). Le Tribunal a, par ailleurs, retenu aux points 151 et 152 de l’arrêt attaqué que cette société a obtenu de Cephalon le paiement d’une somme d’un montant de 5,57 millions d’euros sans aucune contrepartie et que ce montant n’est lié à aucun coût supporté par Teva, de sorte que ce paiement ne saurait correspondre « effectivement à la compensation de frais ou de désagréments liés au litige », comme l’exige la jurisprudence de la Cour (
68
). Je précise également que, au point 202 de cet arrêt, le Tribunal a considéré que l’engagement de non-concurrence allait au-delà du champ d’application des brevets détenus par Cephalon, en concluant, au point 204 dudit arrêt, que « l’objectif de l’accord de règlement était de maintenir Teva hors des marchés du modafinil par des transferts de valeurs d’un niveau global qui était suffisamment élevé pour l’inciter à reporter ses efforts indépendants pour entrer sur ces marchés ».
92.
Or, d’une part, dès lors que le critère juridique sur la base duquel le Tribunal s’est fondé pour constater une restriction de la concurrence par objet n’est pas remis en question par l’analyse qui précède, je propose de rejeter le premier moyen. D’autre part, dans la mesure où les requérantes ne contestent pas la conclusion du Tribunal figurant au point 162 de l’arrêt attaqué, selon laquelle chacune des transactions commerciales prévues dans l’accord de règlement n’avait aucune explication plausible autre que celle d’inciter Teva, au moyen d’un transfert de valeur, à ne pas concurrencer Cephalon par les mérites (
69
), je suis d’avis que le Tribunal a retenu, à bon droit, la qualification de « restriction de la concurrence par objet » au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE en ce qui concerne cet accord.
B. Sur le second moyen du pourvoi
93.
À l’appui du second moyen de leur pourvoi, les requérantes font valoir que le Tribunal a commis une série d’erreurs de droit dans l’examen des effets anticoncurrentiels de l’accord de règlement (
70
).
94.
Je rappelle, à cet égard, que l’objet et l’effet anticoncurrentiel d’un accord sont des conditions non pas cumulatives mais alternatives pour appliquer l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Un accord est donc interdit, indépendamment de ses effets, dès lors que son objet est contraire à la concurrence. Il s’ensuit que la prise en considération des effets d’un accord n’est pas nécessaire quand il est établi qu’il a effectivement pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun. Or, compte tenu des observations qui précèdent, et notamment du constat effectué au point 91 des présentes conclusions, je considère qu’il n’est pas nécessaire d’examiner le second moyen du pourvoi relatif aux effets anticoncurrentiels de l’accord de règlement.
VII. Conclusion
95.
Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de statuer comme suit :
–
le pourvoi est rejeté ;
–
Teva Pharmaceutical Industries Ltd et Cephalon Inc. sont condamnées à supporter, outre leurs propres dépens, ceux exposés par la Commission européenne.
(
1
)	Langue originale : le français.
(
2
)	JO 2021, C 32, p. 7. La version consolidée de la décision de la Commission (disponible uniquement en langue anglaise) est consultable à l’adresse suivante : https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39686/39686_4072_5.pdf.
(
3
)	Arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18 P, ci-après l’ arrêt Generics (UK), EU:C:2020:52).
(
4
)	Voir, à cet égard, arrêts du 25 mars 2021, Lundbeck/Commission (C‑591/16 P, ci-après l’ arrêt Lundbeck, EU:C:2021:243) ; Sun Pharmaceutical Industries et Ranbaxy (UK)/Commission (C‑586/16 P, EU:C:2021:241) ; Generics (UK)/Commission (C‑588/16 P, EU:C:2021:242) ; Arrow Group et Arrow Generics/Commission (C‑601/16 P, EU:C:2021:244) ; Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission (C‑611/16 P, EU:C:2021:245), ainsi que Merck/Commission (C‑614/16 P, EU:C:2021:246).
(
5
)	Voir, à cet égard, arrêts du 27 juin 2024, Servier e.a./Commission (C‑201/19 P, ci-après l’ arrêt Servier, EU:C:2024:552) ; Lupin/Commission (C‑144/19 P, EU:C:2024:545) ; Commission/KRKA (C‑151/19 P, EU:C:2024:546) ; Niche Generics/Commission (C‑164/19 P, EU:C:2024:547) ; Unichem Laboratories/Commission (C‑166/19 P, EU:C:2024:548) ; Commission/Servier e.a. (C‑176/19 P, EU:C:2024:549) ; Mylan Laboratories et Mylan/Commission (C‑197/19 P, EU:C:2024:550) ; Teva UK e.a./Commission (C‑198/19 P, EU:C:2024:551), ainsi que Biogaran/Commission (C‑207/19 P, EU:C:2024:553).
(
6
)	JO 2014, C 46, p. 1.
(
7
)	Règlement du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») (JO 2004, L 24, p. 1).
(
8
)	Décision litigieuse, article 1er.
(
9
)	Décision litigieuse, article 2.
(
10
)	Arrêt attaqué, points 27 à 205.
(
11
)	Arrêt attaqué, points 30 à 57.
(
12
)	Arrêt attaqué, points 58 à 166.
(
13
)	Arrêt attaqué, points 167 à 191.
(
14
)	Arrêt attaqué, points 192 à 205.
(
15
)	Arrêt attaqué, points 206 à 255.
(
16
)	Arrêt attaqué, points 256 à 274.
(
17
)	Arrêt attaqué, points 275 à 307.
(
18
)	Arrêt attaqué, points 308 à 311.
(
19
)	Arrêt Generics (UK), point 87.
(
20
)	Arrêt Generics (UK), point 111.
(
21
)	Arrêt Generics (UK), point 67 et jurisprudence citée.
(
22
)	Arrêt Generics (UK), points 84 et 85.
(
23
)	Arrêt Servier, point 163 et jurisprudence citée.
(
24
)	Arrêt Generics (UK), points 86 et 92.
(
25
)	Arrêt Servier, point 164.
(
26
)	Voir arrêts Generics (UK), points 87 à 94, Lundbeck, points 114, 115 et 134 et Servier, point 165.
(
27
)	Voir arrêt Lundbeck, point 131 et jurisprudence citée.
(
28
)	Voir, en ce sens, arrêts Generics (UK), point 81 et jurisprudence citée, ainsi que Servier, points 84, 105, 293 et 350.
(
29
)	Tel serait le cas, par exemple, lorsque ces engagements sont fondés sur une reconnaissance de la validité du brevet en cause par les parties à cet accord.
(
30
)	Voir, en ce sens, jurisprudence citée au point 38 des présentes conclusions. Voir, également, conclusions de l’avocate générale Kokott dans l’affaire Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU :C :2020 :28, points 114 à 119 et jurisprudence citée).
(
31
)	Voir arrêt Servier, point 294.
(
32
)	Voir points 34 à 39 des présentes conclusions.
(
33
)	Voir, en ce sens, arrêts Generics (UK), points 87 et 88, ainsi que Lundbeck, point 114 et jurisprudence citée.
(
34
)	Si une lecture isolée des points 45 et 46 de l’arrêt attaqué pourrait être comprise en ce sens que le Tribunal a envisagé une analyse abstraite des clauses restrictives, au moyen de l’examen du scénario hypothétique fondé sur la comparaison de « ce qui s’était réellement passé avec ce qui se serait passé en l’absence des clauses restrictives », tel n’est pour autant pas le cas, ainsi qu’il ressort tant de la description, figurant aux points 43 et 44 de cet arrêt, de l’analyse qu’il envisageait d’effectuer que de celle réellement effectuée, à la lumière des points 61 à 162 dudit arrêt. Voir, à cet égard, également, points 57 et 58 des présentes conclusions.
(
35
)	En d’autres termes, cette analyse visait, ainsi qu’il ressort du point 61 de l’arrêt attaqué, à déterminer si Teva aurait pu obtenir les mêmes avantages économiques découlant des transactions commerciales en l’absence d’un engagement à ne pas entrer en concurrence avec Cephalon sur les marchés du modafinil et à ne pas contester les brevets secondaires de ce dernier. Voir, à cet égard, également, décision litigieuse, considérant 700.
(
36
)	Voir, à cet égard, arrêts du 11 septembre 2014, CB/Commission (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, points 53 et 54 ainsi que jurisprudence citée) et du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2020:265, points 82 et 83).
(
37
)	Il convient donc de rejeter la critique formulée par les requérantes selon laquelle le Tribunal n’aurait pas expliqué comment le critère juridique énoncé par la Commission n’équivaut pas à une analyse contrefactuelle, dans la mesure où celui-ci a pris soin de préciser, aux points 47 à 50 de l’arrêt attaqué, les raisons pour lesquelles l’approche décrite aux points 45 et 46 de cet arrêt et contestée par ces requérantes ne relevait pas d’une appréciation des effets de l’accord de règlement.
(
38
)	Voir, à cet égard, arrêt du 27 juin 2024, Commission/KRKA (C‑151/19 P, EU:C:2024:546, point 316 et jurisprudence citée, ainsi que point 318).
(
39
)	De la même manière, il apparaît, à la lecture de la décision litigieuse, que, d’une part, les éléments pris en considération par la Commission pour les besoins de son évaluation de l’existence d’une restriction par objet ne l’ont pas été dans le but d’apprécier les effets anticoncurrentiels réels ou potentiels de l’accord de règlement, et que, d’autre part, la méthode contrefactuelle utilisée dans le cadre de l’analyse des effets de la pratique en cause n’a pas été employée pour établir l’objet anticoncurrentiel. Voir, à cet égard, décision litigieuse, points 707 et 1036.
(
40
)	À cet égard, il importe de préciser que le Tribunal a relevé au point 163 de l’arrêt attaqué qu’« [i]l n’est pas contesté que lesdites transactions commerciales ont été négociées en même temps et de manière interdépendante. Il convient également de constater que l’accord de règlement a été conclu comme un accord unique, juridiquement contraignant, constituant la base de tous les actes conclus par les requérantes. En outre, il résulte du déroulement des négociations, tel que celui-ci est analysé par la Commission dans la décision [litigieuse] sur la base des éléments de preuve, que tant Cephalon que Teva ont cherché à trouver une combinaison de transactions représentant une certaine valeur globale suffisamment bénéfique pour cette dernière afin qu’elle accepte les clauses restrictives ».
(
41
)	Telle semble être également l’analyse retenue dans l’arrêt Servier, dans lequel la Cour a jugé, au point 294 de celui-ci, que, en raison des liens étroits entre les clauses de non-contestation et de non-commercialisation prévues dans l’accord de règlement et les transactions commerciales conclus entre les parties, il était indispensable d’examiner ces clauses non pas séparément mais comme formant un tout. Voir, à cet égard, également, arrêt du 27 juin 2024, Lupin/Commission (C‑144/19 P, EU:C:2024:545, point 67).
(
42
)	Voir, à cet égard, également, points 58, 62 et 63 des présentes conclusions.
(
43
)	Indépendamment de leur propre interprétation du point 46 de l’arrêt attaqué, les requérantes n’ont identifié aucun autre point de cet arrêt qui pourrait étayer leur position mais se réfèrent uniquement aux points 705 et 783 de la décision litigieuse qui, selon elles, démontreraient que dans l’esprit de la Commission, rechercher si les transactions commerciales en cause auraient été conclues « en l’absence des clauses restrictives » ou « en l’absence de l’accord de règlement » représentaient des propositions interchangeables. S’il est vrai que la Commission semble avoir utilisé de manière interchangeable ces deux termes à quelques occasions limitées dans la décision litigieuse, je ne souscris cependant pas à l’argumentation des requérantes. Il y a lieu de constater, en effet, que la section 6 de cette décision, relative à la constatation d’une restriction de la concurrence par objet qui comprend les points de la décision litigieuse auxquels se réfèrent les requérantes, repose sur une analyse détaillée des différents accords négociés et conclus par les parties. Dans le cadre de cette analyse, la Commission a traité ces accords comme formant un ensemble contractuel en raison des liens indissociables qu’ils présentaient afin d’établir que les transactions prévues dans le cadre de l’accord de règlement et les transferts de valeurs associés effectués par les transactions commerciales constituaient une incitation pour Teva d’accepter les clauses restrictives et, partant, de s’abstenir d’entrer sur le marché de manière indépendante et de concurrencer Cephalon par les mérites. Voir, à cet égard, décision litigieuse, points 588, 595, 678, 693 et 694 à 707.
(
44
)	Arrêt Generics (UK), point 111.
(
45
)	Arrêt Generics (UK), point 89.
(
46
)	Les requérantes visent à cet égard l’arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, EU:C:2004:6, point 57).
(
47
)	Dans leur réplique, les requérantes font valoir que même s’il devait être considéré que l’arrêt attaqué n’a pas renversé la charge de la preuve en confirmant la constatation de la Commission d’une restriction par objet, le Tribunal a dénaturé le critère juridique imposé par la Cour dans la mesure où celui-ci a établi un niveau de preuve moins élevé que celui requis par l’arrêt Generics (UK) pour la constatation d’une telle restriction.
(
48
)	À cet égard, le Tribunal a jugé, au même point de l’arrêt attaqué, que la Commission avait notamment examiné, au cours de la procédure administrative, pour chaque transaction commerciale, la raison d’être des explications alternatives avancées par les requérantes et l’intérêt, tant de Cephalon que de Teva, à réaliser le transfert de valeur associé. Le Tribunal a ajouté que, en outre, la Commission avait, à juste titre, pu constater que l’ensemble des transactions était suffisant pour inciter Teva à accepter les engagements de non-concurrence et de non-contestation.
(
49
)	Voir, à cet égard, points 60 à 62, 66 et 67 des présentes conclusions.
(
50
)	Voir points 56, 61 et 162 de l’arrêt attaqué. En ce qui concerne l’appréciation de la Commission, celle-ci ne reposait pas simplement sur l’hypothèse générale selon laquelle les requérantes n’auraient conclu aucun type de transaction commerciale tant qu’elles n’avaient pas réglé leur litige en matière de brevets. Au contraire, la Commission a examiné en détail les circonstances spécifiques entourant la négociation des transactions commerciales annexes afin de déterminer si, en l’absence des clauses de non-concurrence et de non-contestation, elles auraient conclu de telles transactions. Voir, à cet égard, décision litigieuse, points 627 à 638.
(
51
)	Voir, également, points 60 à 62, 66, 67 et 69 des présentes conclusions. Il convient de rappeler à cet égard que, dans le cadre de leur pourvoi, les requérantes ne contestent pas la conclusion du Tribunal au point 162 de l’arrêt attaqué selon laquelle la Commission avait établi, sans commettre d’erreurs, que chacune des transactions commerciales prévues dans l’accord de règlement n’avait eu d’autre but que d’augmenter le niveau du transfert de valeur globalement opéré en faveur de Teva par l’accord de règlement afin de l’inciter à accepter les clauses restrictives.
(
52
)	Arrêt Generics (UK), point 111.
(
53
)	Voir arrêt attaqué, points 167 à 191.
(
54
)	Voir arrêt attaqué, points 178 à 180.
(
55
)	Voir arrêt attaqué, points 186 à 190.
(
56
)	Arrêt Generics (UK), points 107 et 111. Cela à condition toutefois que ces effets proconcurrentiels soient avérés, pertinents, propres à l’accord concerné et suffisamment importants.
(
57
)	Arrêt du 21 décembre 2023 (C‑333/21, EU:C:2023:1011).
(
58
)	Voir arrêts Servier, points 76, 77 et 145 ainsi que jurisprudence citée ; du 27 juin 2024, Commission/Servier e.a. (C‑176/19 P, EU:C:2024:549, point 288), et du 21 décembre 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011, point 166 et jurisprudence citée).
(
59
)	À cet égard, les requérantes soulignent que, dans la décision de concentration, la Commission avait indiqué que l’accord de règlement permettait à Teva de devenir le concurrent le plus important de Cephalon sur le marché du modafinil, dans la mesure où l’accord de règlement avait supprimé les obstacles en matière de propriété intellectuelle qui rendaient l’entrée d’autres fabricants de médicaments génériques extrêmement incertaine à court terme. La contrainte concurrentielle exercée par Teva sur Cephalon aurait été jugée telle que la Commission avait exigé de Teva qu’elle cède ses droits de production et de vente de son produit modafinil afin d’éliminer le chevauchement d’activité entre les parties à la concentration.
(
60
)	Par ailleurs, le Tribunal a considéré que, en dépit de l’accord de règlement et de la clause portant sur l’interdiction d’entrer sur le marché avant l’année 2012, Teva exerçait sur Cephalon une contrainte concurrentielle plus forte que les autres fabricants de médicaments génériques. Pour autant, cela ne signifie pas que si Teva n’avait pas signé l’accord de règlement, elle aurait exercé au mois d’octobre 2011 une contrainte concurrentielle plus faible que celle exercée dans les faits alors que cet accord était en vigueur. Cette question n’a cependant pas été examinée dans le cadre de la décision de concentration. Voir, à cet égard, décision litigieuse, point 1004.
(
61
)	Voir, à cet égard, arrêts du 27 juin 2024, Lupin/Commission (C‑144/19 P, EU:C:2024:545) ; Commission/KRKA (C‑151/19 P, EU:C:2024:546) ; Niche Generics/Commission (C‑164/19 P, EU:C:2024:547) ; Unichem Laboratories/Commission (C‑166/19 P, EU:C:2024:548) ; Commission/Servier e.a. (C‑176/19 P, EU:C:2024:549) ; Mylan Laboratories et Mylan/Commission (C‑197/19 P, EU:C:2024:550) ; Teva UK e.a./Commission (C‑198/19 P, EU:C:2024:551) ; Servier, ainsi que Biogaran/Commission (C‑207/19 P, EU:C:2024:553).
(
62
)	Voir point 38 des présentes conclusions.
(
63
)	Voir, en ce sens, arrêt Generics (UK), point 86.
(
64
)	Voir, en ce sens, arrêt Servier, point 333.
(
65
)	Voir, en ce sens, arrêt du 27 juin 2024, Commission/Servier e.a. (C‑176/19 P, EU:C:2024:549, point 211).
(
66
)	Voir arrêt attaqué, point 142, en ce qui concerne l’accord de distribution au Royaume-Uni.
(
67
)	Voir, à cet égard, arrêt attaqué, point 87, en ce qui concerne la licence sur les DPI de Teva ; point 106 de cet arrêt, s’agissant de l’accord d’approvisionnement en IPA modafinil, et point 120 dudit arrêt, concernant la transaction CEP-1347.
(
68
)	Voir arrêt attaqué, point 157.
(
69
)	En effet, par leur pourvoi, les requérantes ne contestent pas l’arrêt attaqué en ce que le Tribunal a rejeté la deuxième branche du premier moyen invoquée en première instance, relative au fait que la Commission n’aurait pas démontré que les transactions annexes s’expliquaient uniquement par l’intérêt des parties à ne pas se livrer une concurrence par les mérites.
(
70
)	Par la première branche du second moyen, les requérantes font valoir que le Tribunal a omis de répondre à un moyen qu’elles avaient soulevé en première instance, à savoir que, dès lors qu’un accord avait effectivement été mis en œuvre, la Commission devait démontrer qu’il avait des effets réels négatifs sur la concurrence, comme, par exemple, le fait que l’accord écartait effectivement la concurrence potentielle du marché, au lieu de démontrer que l’accord était simplement susceptible d’écarter la concurrence. Par la seconde branche de ce second moyen, les requérantes soutiennent que le Tribunal a contredit son propre arrêt du 12 décembre 2018, Krka/Commission (T‑684/14, EU:T:2018:918, points 358, 359 et 361), entérinant ainsi une approche qui, en substance, supprime la distinction entre les restrictions par objet et par effet.