61969C0041
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
JOSEPH GAND
apresentadas em 10 de Junho de 1970 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
Os recursos interpostos pela empresa neerlandesa ACF Chemiefarma, com o n.o 41/69, e pelas empresas alemãs Buchler e Boehringer Mannheim, respectivamente com os n.os 44/69 e 45/69, levam este Tribunal a pronunciar-se pela primeira vez sobre uma decisão pela qual a Comissão das Comunidades Europeias, após ter verificado que algumas empresas praticaram uma infracção às disposições do artigo 85.o do Tratado de Roma, aplica uma multa a essas empresas.
Tanto basta para que se veja a importância do acórdão que o Tribunal deverá proferir. Do ponto de vista jurídico, em primeiro lugar, pois o Tribunal deverá, em especial, pronunciar-se sobre as condições processuais a que estão submetidas as decisões em causa e declarar se e em que prazo prescrevem as infracções às regras da concorrência, mas igualmente porque, tendo em conta a competência de plena jurisdição que lhe é atribuída pelo artigo 17.o do Regulamento n.o 17 do Conselho, o Tribunal aprecia o conjunto do litígio com total liberdade de apreciação dos factos, cabendo-lhe, em função da convicção que formar quanto à existência e gravidade das infracções alegadas, manter ou anular a multa, reduzi-la ou, se for caso disso, aumentá-la. Além disso, na prática, a importância do acórdão é ainda mais acentuada pelo montante elevado das multas aplicadas pela decisão impugnada.
Dado que os relatórios para audiência desenvolvem de forma bastante completa os factos que estão na origem da decisão, limitar-nos-emos, em primeiro lugar, a recordar resumidamente a causa do litígio. Os serviços da Comissão receberam no início de 1967 um determinado número de documentos e informações, de origem norte-americana, sobre a actividade da entente internacional da quinina constituída entre a empresa NV Nederlandsche Combinatie voor de Chemische Industrie — geralmente conhecida por Nedchem e actualmente denominada Chemiefarma —, as sociedades Boehringer Mannheim e Buchler, um grupo de três empresas francesas e duas empresas inglesas, Carnegies e Lake & Cruickshank. Os referidos serviços procederam, em Julho e Novembro de 1967, nas condições previstas pelo artigo 14.o do Regulamento n.o 17, a diligências de instrução junto das seis empresas que possuíam a sua sede no mercado comum; foram igualmente efectuadas diligências de instrução junto de empresas belgas e italianas compradoras de quinina. Na sequência destas várias operações, a Comissão iniciou oficiosamente 'um processo e, em 30 de Julho de 1968, comunicou as acusações às empresas. Estas apresentaram observações escritas e foram ouvidas em 11 e 12 de Fevereiro de 1969. Seguidamente, após o parecer do comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes, a Comissão adoptou, em 16 de Julho de 1969, a decisão impugnada, que foi publicada no Jornal Oficial de 5 de Agosto de 1969 (JO L 192, p. 5 e segs.).
A exposição de motivos desta decisão articula-se em quatro partes. A Comissão recorda, em primeiro lugar, as fases sucessivas da celebração e da aplicação dos diferentes acordos entre as empresas (I). Sublinha seguidamente que estes acordos tiveram por objecto e efeito restringir a concorrência no mercado comum através de diferentes procedimentos que enumera (fixação dos preços de venda da quinina e da quina — repartição dos mercados — fixação de quotas de fornecimento e de um mecanismo de compensação entre as quantidades fornecidas — limitação do fabrico da quinina), que tais acordos eram susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros e que estavam, assim, abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 85.o (II). Em contrapartida, devido a não terem sido notificados à Comissão até 1 de Novembro de 1962, não podem beneficiar do disposto no n.o 3 do mesmo artigo (III). Finalmente, a Comissão afirma a possibilidade de serem aplicadas multas às empresas devido às infracções por elas praticadas entre 13 de Março de 1962 e o início de Fevereiro de 1965, data que lhe parecia marcar o termo das práticas concertadas, expondo ainda as razões que a levam a diferenciar o montante das multas aplicadas consoante os vários interessados (IV).
Foi com base nestes fundamentos que a Comissão, no artigo 1.o da sua decisão, declara que as referidas empresas praticaram, até ao início de Fevereiro de 1965, uma infracção às disposições do n.o 1 do artigo 85 o do Tratado, devido ao facto de terem celebrado e aplicado a convenção relativa às exportações de 8 e 14 de Julho de 1959, as convenções adicionais de 1960 e os gentlemen's agreements de 9 de Abril de 1960, bem como os acordos que dão execução ou completam estas convenções. A Comissão aplica-lhes, no artigo 2.o, multas cujo montante varia de 210000 UC a 10000 UC.
As três empresas francesas, de longe as menos importantes e menos atingidas, aceitaram a decisão. Em contrapartida, a Chemiefarma, a Buchler e a Boehringer decidiram recorrer para o Tribunal de Justiça, pedindo a anulação da decisão de 16 de Julho de 1969, na parte em que esta as visa, e, no âmbito do recurso de plena jurisdição, a anulação ou a redução da multa que lhes foi aplicada.
Sendo os pedidos idênticos, os fundamentos invocados pelas recorrentes e a argumentação correspondente incidem, no essencial, sobre os mesmos aspectos. Por outro lado, um despacho de 9 de Abril de 1970 ordenou a apensação dos três processos, para efeitos da audiência. Consequentemente, consideramos dever apresentar a seu respeito conclusões comuns, indicando, quando necessário, acerca de cada questão, o aspecto particular sob o qual é apresentada por uma ou outra das recorrentes.
Analisaremos os diferentes fundamentos invocados pela ordem seguinte, que adoptámos tanto por razões de comodidade como de lógica:
—
a competência da Comissão;
—
o procedimento seguido por esta e a fundamentação da decisão impugnada, ou seja, a sua legalidade quanto à forma;
—
a existência de uma infracção às regras da concorrência, que constitui o aspecto central do debate;
—
a possibilidade de aplicar uma multa às empresas e a justificação do seu montante. Apesar da sua prioridade lógica, só então analisaremos a questão da prescrição, pois esta encontra-se relacionada, de facto, com a data em que cessaram as infracções censuradas.
I — A competência da Comissão
Este fundamento só foi invocado pela Chemiefarma (41/69). Esta empresa defende que a Comissão seria incompetente, pois os acordos foram notificados ao Bundeskartellamt e ao Ministério neerlandês dos Assuntos Económicos, que não teriam oposto qualquer objecção. A recorrente solicita ao Tribunal que aprecie em que medida os artigos 88.o e 89.o do Tratado e, se for caso disso, o Regulamento n.o 17, não reconheceriam actualmente à Comissão o poder para apreciar os acordos assim notificados.
A resposta parece-nos simples. Em primeiro lugar, desde a entrada em vigor do Regulamento n.o 17 em 13 de Março de 1962, é este diploma que delimita os poderes respectivos da Comissão e das autoridades nacionais relativamente à aplicação do artigo 85.o do Tratado. Nos termos do n.o 3 do artigo 9.o desse regulamento, a competência das autoridades dos Estados-membros apenas subsiste enquanto a Comissão não der início a um processo nos termos dos artigos 2.o, 3.o ou 6o do mesmo diploma. Essa competência é assim subsidiária em relação à competência da Comissão, e a circunstância de nunca ter sido aplicado em concreto não pode ter por efeito subtrair o acordo ao controlo das autoridades comunitárias. Temos conhecimento, por outro lado, que os gentlemen's agreements, que constituem o elemento essencial do sistema no interior do mercado comum, não foram notificados, não sem motivo, nem às autoridades neerlandesas, nem ao Bundeskartellamt. O fundamento deve assim ser afastado.
II — Fundamentos processuais e formais
Estes dois aspectos reterão por mais tempo a nossa atenção. Com efeito, como é natural em razão da novidade e importância da matéria, relativamente à qual não existe ainda jurisprudência, nem mesmo uma prática administrativa estabelecida, inúmeras questões podem suscitar-se a este respeito e foram, de facto, suscitadas pelas recorrentes. Embora correndo o risco de nos alongarmos, é conveniente dar-lhes respostas precisas, não apenas para a solução do presente processo, mas igualmente para definir o âmbito em que pode mover-se a Comissão.
Os diplomas aplicáveis são o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962 (JO de 21.2.1962, p. 204), e o Regulamento de aplicação n.o 99/63 da Comissão, de 25 de Julho de 1963 (JO de 20.8.1963, p. 2268), adoptados em conformidade com o artigo 24.o do regulamento precedente. Em relação à maioria dos pontos, os fundamentos invocados criticam a forma como estes diplomas foram aplicados ao caso em apreço; por vezes também as recorrentes, especialmente a Chemiefarma, contestam a legalidade de determinadas disposições dos regulamentos ou invocam princípios gerais de processo que consideram poder retirar, quer do direito do conjunto dos Estados-membros, quer do direito de um destes países.
Para a apreciação destes diferentes fundamentos, que nem sempre é fácil classificar, acompanharemos o desenrolar das sucessivas fases processuais: comunicação das acusações e audição das empresas, acta desta audição, parecer do comité consultivo e adopção da decisão pelo colégio dos comissários; finalmente, concluiremos com os fundamentos relativos à motivação daquela decisão.
A — Comunicação das acusações e audição das empresas
O artigo 19.o do Regulamento n.o 17 estabelece que a Comissão, antes de tomar as suas decisões, nomeadamente as previstas nos artigos 3o e 15.o, com base nas quais ordena às empresas que ponham termo às infracções ou lhes aplica multas, deve conceder aos interessados a oportunidade de se pronunciarem sobre as acusações por ela formuladas. É principalmente a este respeito que as recorrentes invocam a violação dos direitos da defesa.
1.
Em primeiro lugar, criticam em termos bastante semelhantes a deficiente precisão ou o carácter incompleto da comunicação das acusações. Este documento, praticamente idêntico para todas as empresas em causa, compreende cerca de cinquenta páginas; as recorrentes criticam o facto de a Comissão não indicar pormenorizadamente os factos a que se refere, bem como os seus meios de prova.
Por outro lado, na sequência desta comunicação, as recorrentes solicitaram, de modos diferentes, a análise do processo na posse da Comissão; embora recusando a sua comunicação integral, a Comissão autorizou a consulta dos documentos mencionados na comunicação das acusações. Com excepção da Boehringer, as outras empresas usufruíram da possibilidade concedida. Defendem actualmente perante o Tribunal de Justiça que, devido àquela actuação, houve violação dos direitos da defesa, pois deviam ter tido acesso a todos os documentos que integravam o processo. Tal exigência resultaria, nomeadamente, do facto de o processo conduzir eventualmente àaplicação de uma multa. De forma mais concreta, a sua crítica incide sobre os resultados das diligências de instrução efectuadas junto de empresas italianas e belgas, apensos ao memorando de defesa da Comissão, mas que não lhes foram comunicados nessa época. Tais diligências, no entanto, são referidas na página 1 da exposição das acusações: «Além disso, efectuaram-se diligências junto de empresas italianas e belgas». O seu resultado encontra-se resumido na página 37 do mesmo documento com a seguinte redacção: «Os preços fixados em comum foram praticados uniformemente pelos membros da entente no mercado comum, por um lado em relação às exportações para os países que não dispõem de uma produção nacional de quinina, a saber, a Bélgica, o Luxemburgo e a Itália…»
De forma a responder a estas críticas, sob os seus diferentes aspectos, é necessário pronunciarmo-nos sobre o carácter do procedimento perante a Comissão e sobre o alcance dos «direitos da defesa» que as empresas podem reivindicar nesta fase.
O Tribunal já teve de se pronunciar sobre a aplicação do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 no processo «Grundig», tendo então declarado que o procedimento perante a Comissão constitui um processo de natureza administrativa; isto implica que os interessados sejam previamente autorizados a apresentar as suas observações relativas às acusações formuladas pela Comissão e que, para este efeito, sejam informados dos elementos de facto em que se fundamentam tais acusações, não sendo necessário, contudo, que o processo lhes seja integralmente comunicado.
Este acórdão foi proferido num caso em que apenas estava em causa a aplicação do artigo 85.o do Tratado, mas a solução é igualmente válida, na nossa opinião, quando a Comissão aplica multas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17. Qualquer que seja a decisão adoptada (injunção no sentido de cessar uma infracção; decisão de atribuir o benefício do n.o 3 do artigo 85.o; multa), a Comissão intervém sempre na qualidade de autoridade administrativa e o procedimento fixado pelos Regulamentos n.os 17 e 99/63 é praticamente idêntico em todos os casos.
De resto, a leitura das acusações revela de forma clara os factos que, na opinião da Comissão, são constitutivos da infracção censurada às recorrentes; em especial, demonstra que as recorrentes continuaram até princípios de 1965 a aplicar uma política comum de preços e a trocar informações sobre as suas vendas, com vista a uma eventual compensação; por conseguinte, mantiveram após 1962 a sua prática concertada no mercado comum. Estas indicações são, na nossa opinião, susceptíveis de esclarecer de forma inequívoca as empresas sobre as acusações que lhes são formuladas e, igualmente, de lhes permitir tomar posição.
Há ainda que esclarecer, relativamente a um aspecto especial, se as empresas, que não tinham o direito à comunicação integral do processo, podiam exigir então a comunicação dos resultados das diligências efectuadas nas empresas italianas e belgas. A resposta parece-nos dever ser negativa, pois a «acusação» e os «elementos de facto» em que esta se baseia, retomando os termos do acórdão «Grundig», consistem na restrição da concorrência ao serem aplicados uniformemente preços comuns às exportações com destino à Bélgica e a Itália. Este ponto, como referimos, fora comunicado às empresas que o podiam contestar e justificar-se a seu respeito, ainda que apenas indicassem nas suas observações escritas as transacções efectuadas e as condições aplicadas. Quanto ao resultado das diligências, estas constituem elementos probatórios; a este respeito, e se a decisão é contestada, aquelas devem ser comunicadas durante a instância, mas não parecem ser abrangidas pelas previsões do artigo 19.o do Regulamento n.o 17. Este fundamento deve assim ser afastado.
A Chemiefarma apresentou outros fundamentos relativos à regularidade do processo nesta fase.
2.
Os termos em que se procederia à audição dos interessados foram estabelecidos pelo Regulamento n.o 99/63 da Comissão, em conformidade com a habilitação contida no artigo 24.o do Regulamento n.o 17. A recorrente tem dúvidas sobre a legitimidade de tal autorização, na medida em que «a acção desenvolvida neste caso é legislativa e não executiva»; por esta razão, tal actuação seria contrária, quer ao artigo 87.o quer às disposições conjugadas dos artigos 155.o e 4.o do Tratado; além disso, o Parlamento Europeu não teve a oportunidade de se exprimir sobre a questão de saber se era possível e recomendável que o Conselho delegasse os seus poderes neste domínio.
O fundamento não nos parece pertinente.
Embora o artigo 87.o autorize o Conselho a adoptar «todos os regulamentos ou directivas adequadas, conducentes à aplicação dos princípios enunciados nos artigos 85.o e 86.o», daí não resulta que esta instituição esteja impedida, após ter ela própria adoptado regras gerais neste domínio, de autorizar a Comissão a aprovar as medidas necessárias à execução destas regras. Trata-se, com efeito, da ideia expressa no artigo 155.o do Tratado, quando dispõe que a Comissão «exerce a competência que o Conselho lhe atribua para a execução das regras por ele estabelecidas», pois este artigo não exclui que tal competência possa exercer-se em matéria regulamentar. Assim, embora o Conselho não possa desviar para a Comissão a responsabilidade de fixar os princípios que regulam uma determinada matéria, nada impede que o Conselho autorize a Comissão a concretizar as formas de aplicação destes princípios.
Com efeito, o artigo 19.o do Regulamento n.o 17 reconhece às empresas o direito de apresentarem as suas observações antes que a Comissão adopte todas as decisões a elas respeitantes, regulando assim um aspecto fundamental: o princípio dos direitos da defesa. Por esta razão, as regras referentes à audição que a Comissão definiu no Regulamento n.o 99/63, por mais importantes que sejam, constituem unicamente uma medida de execução da regra estabelecida pelo Conselho. Para além disso, os trabalhos preparatórios do Regulamento n.o 17 revelam que o texto que foi objecto de um parecer favorável do Parlamento incluía uma disposição análoga à prevista no artigo 24.o A excepção de ilegalidade que a recorrente suscita contra tal artigo não é, portanto, fundamentada.
3.
Uma outra excepção de ilegalidade é suscitada pela mesma recorrente mas, desta vez, contra o n.o 1 do artigo 9.o do Regulamento n.o 99/63, nos termos do qual «as audições serão conduzidas pelas pessoas que a Comissão mandatar para o efeito». Esta disposição violaria o princípio geral da continuidade na composição do órgão administrativo competente para apreciar um caso susceptível de aplicação de uma sanção.
Porém, existirá um princípio de tal forma rígido num domínio que tem a ver, sobretudo, com a organização' prática? Há razões para duvidar. A instrução de um processo administrativo — sobretudo quando é complexo, como aquele que apreciamos — pressupõe necessariamente a colaboração de um determinado número de funcionários, actuando quer individualmente quer em equipa. Não é possível delimitar exteriormente o trabalho de cada um nem exigir que cada elemento participe no conjunto dos trabalhos. Trata-se de uma questão de organização interna dos serviços que incumbe à Comissão estabelecer no âmbito das suas competências. Esta situação vigora mesmo quando o processo é susceptível de dar lugar a multas, pois continua a manter uma natureza administrativa.
4.
A Chemiefarma invoca ainda a violação de um princípio geral de direito, nos termos do qual o órgão administrativo responsável pelo processo teria a obrigação de corrigir em comum com os interessados as imprecisões, de «completar os argumentos insuficientes» e de permitir aos interessados serem ouvidos sobre todos os elementos essenciais do processo. Porém, neste caso, perante o desinteresse da Comissão em relação às observações apresentadas pela recorrente na sua resposta à comunicação das acusações, aquela instituição teria mantido na sua decisão um determinado número de incorrecções enumeradas pela Chemiefarma.
Se esta última pretende retomar sob uma forma diferente o argumento baseado na violação dos direitos da defesa, basta responder-lhe que estes não foram desrespeitados. Se, apesar desta circunstância, subsistirem incorrecções na decisão impugnada, não se trata então da questão da regularidade do procedimento, mas do próprio mérito, incumbindo ao Tribunal apreciar se a sua validade se encontra afectada.
B — Acta da audição das partes
Nos termos do n.o 4 do artigo 9.o do Regulamento n.o 99/63: «O conteúdo essencial das declarações de cada pessoa ouvida será consignado em acta por ela aprovada depois de lida». De facto, nas audições de 11 e 12 de Fevereiro de 1969, foi aceite que a acta seria redigida e enviada aos interessados para rectificação eventual e aprovação. A acta foi enviada às empresas apenas em 10 de Junho, solicitando-se então que fossem apresentadas as suas observações no prazo de três semanas: a Buchler respeitou o referido prazo, a Boehringer obteve uma prorrogação até 7 de Julho e a Nedchem não respondeu.
Contudo, trata-se precisamente desta última empresa que, no processo 41/69, censura à Comissão a inobservância do n.o 4 do artigo 9.o do regulamento devido ao facto de ter decorrido um lapso de tempo demasiado longo entre a audição e o envio da acta, facultando-lhe apenas um prazo insuficiente para apresentar as suas observações e não se assegurando da concordância da empresa quanto ao texto. Quaisquer que sejam as dificuldades verificadas na redacção do projecto de acta, estranha-se que tal redacção tenha necessitado de quatro meses, mas este atraso não prejudicou de forma alguma os direitos dos interessados. De resto, o prazo de três semanas concedido para rectificações parece suficiente. A recorrente não propôs alterações, nem solicitou uma prorrogação do prazo para esse efeito, como fez a Boehringer, não tendo portanto razões para se queixar da insuficiência de prazo que lhe foi concedido nem para censurar à Comissão não se ter assegurado da sua concordância.
A mesma recorrente sublinha, além disso, que o texto desta acta apenas lhe foi comunicado em alemão e em francês, e não na sua língua nacional, o neerlandês, daí resultando uma violação do princípio da igualdade das línguas nos termos do artigo 217.o do Tratado e do Regulamento n.o 1 do Conselho.
A este respeito, a Comissão confessa-se culpada. Reconhece ter, por negligência, praticado um erro que teria corrigido, se a empresa lho tivesse assinalado. Na sua opinião, porém, este erro não impediu a recorrente de ter o necessário conhecimento da versão alemã do projecto de acta, não alterando, por conseguinte, o seu direito de recurso. Esta opinião parece tanto mais fundada quanto é certo que a regra invocada pela Chemiefarma não é de ordem pública e que, ao não solicitar que lhe fosse enviada uma versão em língua neerlandesa, a recorrente renunciou tacitamente a tal direito. O fundamento deve assim ser afastado.
C — Procedimento perante o comité consultivo
Este órgão, instituído pelo artigo 10.o do Regulamento n.o 17 com o objectivo de garantir a ligação com as autoridades dos Estados-membros, deve ser previamente consultado em relação à maioria das decisões adoptadas pela Comissão no domínio do artigo 85.o e seguintes, em especial antes da aplicação de multas. É composto por funcionários competentes em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas de associações de empresas, bem como de posições dominantes, e cada Estado-membro designa um funcionário que o representa e que pode ser substituído em caso de impedimento. A consulta do comité realiza-se durante uma reunião conjunta, convocada pela Comissão e realizada, o mais tardar, catorze dias após o envio da convocatória. A esta serão anexados uma exposição do processo, com indicação dos elementos mais importantes, e um anteprojecto de decisão para cada caso a examinar. O resultado da consulta será objecto de um relatório escrito que acompanhará o projecto de decisão, o qual, porém, não será tornado público.
A Chemiefarma, que considera o comité consultivo um «órgão obscuro e híbrido», formula algumas dúvidas sobre a questão de saber se as disposições previstas asseguram garantias jurídicas suficientes (não existe, por exemplo, qualquer garantia de unidade e de continuidade na sua composição). Não parece, contudo, que defenda formalmente a ilegalidade do artigo 10.o devido à sua natureza insuficiente.
Em contrapartida, as três recorrentes concordam em que, de facto, o parecer foi emitido por um comité insuficientemente informado, porque:
—
não analisou a acta definitiva das audições, mas apenas uma acta provisória que necessitava de modificações essenciais (processos 41/69, 44/69 e 45/69);
—
o anteprojecto de decisão que lhe foi apresentado não indicava o montante das multas previstas (processos 41/69 e 45/69);
—
não dispôs de um prazo suficiente para apreciar o caso que lhe fora submetido (processo 41/69).
As partes solicitaram igualmente que fosse exigida à Comissão a apresentação do processo completo submetido ao comité consultivo. O Tribunal indeferiu este pedido depois de o agente da recorrida ter enumerado os elementos que compunham o processo mas, a vosso pedido, indicou seguidamente em que condições o referido órgão tivera conhecimento do montante das multas previstas. Iremos apreciar em seguida a relevância das justificações produzidas.
A Comissão considera que este fundamento não pode ser tomado em consideração porque o comité consultivo tem por missão assegurar a ligação com os Estados-membros e não garantir às empresas a protecção dos seus direitos. As recorrentes não se encontram assim autorizadas a impugnar o procedimento seguido perante o comité, «que é matéria da competência deste». A objecção não é pertinente, pois não se compreende como este órgão poderia impugnar uma decisão adoptada contra uma empresa com base no argumento de ter sido consultado de forma irregular. Não se pode excluir, pelo contrário, quando uma formalidade processual ou a consulta de um organismo é prevista por um texto antes de ser tomada uma decisão, que a omissão ou o cumprimento irregular da formalidade possa constituir, em determinados casos, uma violação de formalidades essenciais que afecte a validade da decisão.
Neste caso, contudo, o fundamento é improcedente.
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Em primeiro lugar, não se contesta que o comité consultivo apenas tenha tido à sua disposição um texto provisório da acta, o qual não compreendia as modificações propostas pela Buchler e pela Boehringer; mas este facto apenas constituiria um vício processual susceptível de influenciar a decisão impugnada se a versão apresentada ao comité pudesse fornecer-lhe uma perspectiva inexacta das declarações dos interessados. Tal não foi certamente o caso. Na audiência o agente da Comissão indicou ao Tribunal, a título de exemplo, as rectificações que tinham sido solicitadas pela Buchler, as quais são pouco relevantes. O Tribunal tem no processo o projecto de acta e a acta definitiva que compreende todas as modificações pedidas pelas várias empresas. A comparação entre estes dois documentos revela que, se existiam no texto primitivo inevitáveis erros de pormenor, estes não incidiam sobre aspectos essenciais. Porém, nos termos do disposto no n.o 4 do artigo 9o do Regulamento n.o 99/63, o que deverá ser consignado na acta é o «conteúdo essencial das declarações» das pessoas ouvidas. O comité consultivo não foi, assim, informado de forma incorrecta sobre este ponto.
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E no que diz respeito, por outro lado, às informações do comité sobre o montante das multas previstas? A Comissão unicamente abordou esta questão nos memorandos de forma velada, declarando que tinha optado por um procedimento que evitava que tal montante fosse divulgado demasiado cedo. As suas últimas intervenções permitem compreender melhor a situação.
Ao mesmo tempo que o anteprojecto de decisão enviado em 30 de Maio de 1969 mencionava os critérios destinados a diferenciar a importância das multas a aplicar, mas não o seu montante, os membros do comité receberam uma carta comunicando-lhes a proporção aproximada das multas previstas para as várias empresas, e informando-os de que o montante calculado seria concretizado verbalmente na reunião de 23 de Junho. Foi exactamente esta a actuação seguida. Algumas passagens do relato integral da reunião de consulta indicam o montante global das multas aplicadas, ao qual bastava aplicar o índice de repartição referido na carta de 30 de Maio para obter o valor proposto para cada uma das empresas em causa, valor que foi aliás objecto de observações críticas por parte de um membro do comité. Ficou assim provado que este órgão teve conhecimento, se não através do anteprojecto de decisão, pelo menos mediante informações escritas e verbais, do montante da multa prevista nessa fase do procedimento para cada uma das empresas.
Pode-se perguntar se o sigilo' que a Comissão pretendia preservar era de tal forma indispensável que fosse necessário empregar processos tão complexos; em contrapartida, deve admitir-se que o comité pôde pronunciar-se com conhecimento de causa. Consideramos, tal como as recorrentes, que o elemento mais importante de uma decisão análoga à que apreciamos é o montante da multa aplicada, que deve depender da duração e da gravidade da infracção punida. Quanto a estes dois aspectos da questão, o anteprojecto de decisão apresentava a opinião da Comissão, e o anexo junto materializava-a mediante um índice de repartição que fixava a responsabilidade imputada respectivamente a cada uma das empresas. Desde este momento, os membros do comité consultivo estavam em condições de se pronunciar sobre o mérito do processo e, a não ser que se duvide das suas capacidades, pode pensar-se que em função dos elementos ao seu dispor tinham todas as informações para se pronunciarem sobre a multa proposta, embora o montante exacto desta apenas lhes fosse indicado durante a reunião.
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Finalmente, as anteriores considerações e ainda o facto de o prazo de catorze dias entre a convocação do comité e a sua reunião ter sido amplamente respeitado, permitem afastar a objecção da Chemiefarma segundo a qual o órgão consultado não tivera tempo para estudar convenientemente o processo.
Qualquer que seja o aspecto contra o qual são dirigidas, as acusações contra a regularidade do procedimento perante o comité consultivo parecem-nos, pois, dever ser rejeitadas.
D — Condições de adopção da decisão pela Comissão.
A Comissão pronunciou-se em 16 de Julho de 1969, após lhe ter sido feita uma comunicação sobre o processo pelo Comissário responsável pelas questões de concorrência, mas sem que os interessados tenham sido ouvidos.
A Boehringer e ainda mais claramente a Buchler colocam a questão de saber se a garantia dos direitos fundamentais de uma pessoa ameaçada de sanções tão graves não exigirá que a audição tenha lugar em presença de quem deve decidir sobre a multa. Se com esta pergunta se pretender deduzir um fundamento susceptível de pôr em causa a legalidade do n.o 1 do artigo 9.o do Regulamento n.o 99/63, pode responder-se que nenhum princípio exige a referida audição pessoal.
As mesmas recorrentes contestam, além disso, a regularidade da decisão devido ao facto de a Comissão estar insuficientemente informada: os seus membros não teriam recebido a acta definitiva — embora consideremos, como se referiu anteriormente, que este facto é irrelevante — e o conjunto do processo não lhes teria sido comunicado.
A recorrida tem razão quando sublinha o carácter inelutável da divisão de trabalho num órgão colegial, e não jurisdicional, como a Comissão. Para que esta estivesse em condições de adoptar validamente a sua decisão, era necessário e suficiente que cada um dos seus membros tivesse sido informado de forma exaustiva sobre so elementos essenciais do processo, a que corresponde a nota introdutória e a comunicação verbal do Comissário responsável pela concorrência, e que o conjunto do processo lhes fosse acessível. Foi assim que se procedeu neste caso concreto, pelo que improcede a acusação.
E — Fundamentos relativos à motivação da decisão.
1.
A Boehringer, que considerava a insuficiente precisão da comunicação das acusações uma violação do n.o 4 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17, formula em relação à decisão impugnada a mesma crítica, que baseia desta vez no artigo 190.o do Tratado. Somos de opinião que lhe deve ser dada uma resposta análoga. Com efeito, para que seja respeitado o artigo invocado, basta que os considerandos indiquem de forma suficientemente concreta os factos constitutivos das infracções censuradas; ora, a leitura da decisão, que respeita aliás com bastante rigor o texto da comunicação das acusações, revela que assim se passa neste caso; improcede, pois, este fundamento.
2.
A Chemiefarma invoca igualmente contra a decisão da Comissão a violação de formalidades essenciais e formula a este respeito várias acusações.
—
Em primeiro lugar, censura a decisão por não ter respondido a aspectos importantes das observações que tinha apresentado na sequência da comunicação das acusações, especialmente sobre as características especiais do mercado dos produtos farmacêuticos e sobre a falta de objecto da protecção territorial.
Embora, por força do artigo 190.o do Tratado, a Comissão deva fundamentar as suas decisões, as exigências deste artigo encontram-se preenchidas, nos termos da jurisprudência do Tribunal, quando forem indicadas de forma clara e coerente as considerações essenciais de facto e de direito sobre as quais a decisão se baseia, sem que o autor do acto seja obrigado a retomar todos os pontos que foram discutidos durante o procedimento administrativo.
Neste caso, as práticas concertadas diziam unicamente respeito ao comércio dos produtos de base, quinina e quina, utilizados no fabrico de produtos farmacêuticos, e não ao comércio de especialidades farmacêuticas; não havia assim que fazer referência a elementos estranhos ao litígio. Quanto à protecção territorial, a leitura da decisão revela que esta inclui a exposição das razões em que se baseia a Comissão para censurar os membros da entente por terem procedido a uma repartição dos mercados nacionais.
—
A Chemiefarma defende, por outro lado, que os fundamentos da decisão revelam várias contradições, nomeadamente no que diz respeito à compensação das quantidades e à troca dos valores de exportação, embora se trate de uma mera alegação que nada acrescenta à discussão e que, portanto, não deve ser apreciada.
—
Censura finalmente a Comissão por se limitar a fazer afirmações sobre determinados pontos sem as devidas justificações. Trata-se, por exemplo, da afirmação segundo a qual do acordo teriam resultado inconvenientes para os compradores, embora este facto não seja tomado em consideração na decisão impugnada. Quando, além disso, a Chemiefarma defende que a referência àconvenção adicional de Dezembro de 1964 não é suficiente para demonstrar que existia ainda nessa época uma política comum de preços, suscita um aspecto contestado entre as partes, que se relaciona de perto com a existência da infracção censurada e que apenas poderá ser efectivamente apreciado no momento da análise do fundamento da decisão.
3.
A mesma recorrente defende ainda que a decisão contestada se afasta em determinados aspectos da comunicação das acusações, considerando existir assim uma violação do artigo 4.o do Regulamento n.o 99/63. Embora, nos termos deste artigo, a Comissão apenas deva ter em conta na sua decisão acusações relativamente às quais as empresas tenham tido oportunidade de se pronunciar, tal não implica que a referida decisão seja obrigada a reproduzir exactamente a comunicação original. Não pode certamente considerar infracções diferentes daquelas já mencionadas, mas pode apresentá-las de forma diferente para tomar em conta aspectos revelados pela discussão iniciada. Neste caso, a comparação dos dois documentos revela que a decisão não apresenta uma diferença essencial em relação à comunicação das acusações. Aliás, a decisão abandona determinadas acusações inicialmente referidas, mas não compreende qualquer acusação que não tenha já sido incluída na comunicação. Este fundamento deve assim ser afastado.
4.
Pode-se finalmente relacionar com este fundamento de violação de formalidades essenciais a acusação formulada pela Chemiefarma de a decisão impugnada ter violado um princípio geral de direito, nos termos do qual os particulares devem ser alertados para as possibilidades de recurso e para os prazos estabelecidos com este objectivo, o que não foi feito na própria decisão nem na carta que a acompanhava.
Bastaria sem dúvida responder à recorrente que, devido a ter apresentado o seu recurso nos prazos devidos, não tem interesse em suscitar tal objecção; todavia, consideramos que é preferível decidir integralmente a questão. Se a norma invocada existe na Alemanha, ela não é conhecida de forma geral nos outros Estados-membros; não se pode, por conseguinte, considerá-la um «princípio geral» susceptível de ser aplicado em direito comunitário, na ausência de texto legal.
III — Existência de uma Infracção ao n.o 1 do artigo 85.o
Após estas considerações um pouco longas, podemos em seguida abordar o ponto central do debate: os acordos celebrados entre as recorrentes e a sua correspondente cooperação constituirão infracções abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 85.o ?
A solução depende de esclarecer em que domínios tal cooperação se manifestou no mercado comum, como foram elaborados os acordos celebrados e quais os respectivos alcance e natureza.
Analisaremos seguidamente se o acordo sobre práticas concertadas, uma vez iniciado, se manteve coeso em todos os aspectos até ao mês de Fevereiro de 1965, como refere a Comissão, ou, pelo contrário, se extinguiu ou modificou, total ou parcialmente e, se for o caso, em que data.
A —
A exposição pormenorizada do relatório para audiência relativa aos diversos aspectos do acordo permitem-nos recordar aqui apenas o essencial. É contudo necessário sublinhar desde já a complexidade da rede de acordos celebrados entre os membros da referida entente e a extrema solidez dos vínculos que existiam entre eles.
1.
Em primeiro lugar, deparamos com um acordo de exportação referente à quinina e à quina celebrado em Julho de 1959 entre a Boehringer e a Nedchem, que exclui formalmente do seu âmbito de aplicação os países do mercado comum A Buchler adere a este acordo em Março de 1960; seguidamente, em 7 de Abril de 1960, é celebrado entre as três recorrentes, por um lado, e as empresas francesas e as duas empresas inglesas, por outro, um acordo que regula as condições de adesão, no que diz respeito àquinina, das empresas francesas e inglesas ao acordo anterior. Este, qualificado de convenção de exportação (Export Agreement) encontra-se publicado. No mesmo dia, na reunião dos membros do acordo, é aprovado o texto de dois gentlemen's agreements, celebrados respectivamente entre as recorrentes e o grupo francês, por um lado, e, por outro, as empresas Carnegies e Lake & Cruickshank, que tomam extensivas ao conjunto das vendas para exportação, portanto às vendas destinadas aos países do mercado comum, as cláusulas da convenção de exportação. O seu conteúdo é idêntico, circunstância que faz com que falemos doravante do gentlemens agreement. Com data de 9 de Abril de 1960, são escritos mas não assinados e, sobretudo, mantêm-se secretos. Seguidamente, de forma a dar aplicação a estes acordos, as empresas foram obrigadas, quer nas suas reuniões comuns, quer por troca de cartas, a celebrar outros acordos, por exemplo para fixar em comum a data e o montante dos aumentos de preços. Além disso, finalmente, as empresas celebraram acordos relativos à compra em comum de casca de quina (barkpool) e à compra de quantidades de quinina provenientes das reservas estratégicas americanas (stockpile agreement).
2.
Quanto aos aspectos sobre os quais o acordo entre as empresas seria contrário às disposições do n.o 1 do artigo 85.o, a Comissão sublinha quatro, que têm a sua origem directa ou indirecta na convenção de exportação e nos gentlemen's agreements.
—
O primeiro aspecto diz respeito à política de preços. Por força da convenção, os preços de exportação da quinina e da quina deveriam ser fixados por votação maioritária.
Este sistema foi tornado extensivo, pelo gentlemen's agreement, às exportações com destino ao mercado comum. É sabido, além disso, que foram estabelecidas «directivas» destinadas a concretizar e uniformizar as modalidades de cálculo dos preços, as condições de fornecimento e de pagamento, as informações a fornecer pelos membros da entente sobre as quantidades vendidas e as receitas obtidas. Na sua sequência, foram estabelecidos até ao final de 1964 tabelas únicas, comuns a todos.
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Em segundo lugar é referida a repartição do mercado, mediante a atribuição de quotas de exportação e a instituição de um mecanismo de compensação. O acordo de 7 de Abril de 1960 atribui, no que diz respeito à quinina, uma quota a cada membro. Quanto à quina, reservada pelo contrário às três recorrentes, estas conservaram as quotas resultantes do acordo celebrado entre si no mês precedente. Estas quotas foram extensivas ao conjunto das vendas para exportação por efeito do gentlemens agreement. O mesmo sucedeu em relação à regra que permitia à empresa com fornecimentos inferiores à sua quota oferecer a outra que a tivesse ultrapassado a venda da quantidade correspondente a um determinado preço. A existência de dois acordos, um oficial e outro secreto, dificultava o funcionamento de um mecanismo de compensação; o problema foi resolvido da forma descrita na «Note about the equalization» de 19 de Fevereiro de 1960. Cada membro deveria comunicar periodicamente à Nedchem o valor e o volume de todas as vendas efectuadas durante o período de referência, por um lado, e de todas as vendas abrangidas pela convenção de exportação, por outro. A Nedchem calculava as quantidades a compensar para cada um destes dois tipos de operações e a compensação efectiva era efectuada com base no gentlemen's agreement.
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O terceiro aspecto abrangido pelo acordo é a protecção dos mercados nacionais em benefício dos fabricantes destes países. O princípio fora defendido com insistência pelas empresas francesas durante as negociações que tiveram lugar antes da sua decisão; o mesmo foi aceite e, na reunião dos membros da entente em 2 de Março de 1960, o representante de Nedchem fez mesmo aprovar regras segundo as quais tal protecção podia ser garantida sem que as autoridades responsáveis pela concorrência fossem alertadas por curiosidades indiscretas.
—
Finalmente, um último aspecto dos acordos celebrados entre os vários participantes: no âmbito do gentlemen's agreement, as empresas inglesas comprometeram-se a não produzir quina, e as empresas francesas assumiram compromisso análogo em relação à produção de quina sintética.
O resumo dos aspectos sobre os quais incidiu o acordo revela a estreita ligação existente entre a convenção de exportação e o gentlemen's agreement. Em primeiro lugar, em termos temporais: um primeiro acordo sobre as exportações celebrado em 1958 entre as três recorrentes era extensivo ao mercado comum, e foi apenas devido às recomendações do Bundeskartellamt que o acordo de 1969 recebeu um âmbito de aplicação mais restrito, embora se tivessem iniciado rapidamente os estudos para realizar as intenções iniciais através da via mais discreta do gentlemen's agreement. As negociações destinadas ao estabelecimento deste último prosseguiram paralelamente às discussões sobre a adesão à convenção de exportação das empresas francesas e inglesas. A referida ligação manifestava-se igualmente no respeitante ao conteúdo, pois o gentlemen's agreement tinha precisamente por objecto tornar extensivas as diversas cláusulas dessa convenção às exportações com destino a territórios que aquela não podia legalmente abarcar. A ligação era de tal forma estreita que, segundo os próprios termos do gentlemen's agreement, a inexequibilidade deste constituía também, por si só, uma ruptura dos acordos oficiais; é conhecido o partido que a Nedchem tentou extrair desta cláusula em Novembro de 1962. Colocam-se então duas questões.
3.
Em primeiro lugar, será necessário considerar que o gentlemen's agreement é um acordo, como considera a decisào impugnada, ou uma prática concertada? Embora ambas as figuras sejam visadas pelo artigo 85.o do Tratado, a distinção é pertinente, pelo menos no domínio da prova da infracção. Com efeito, por força do acórdão «Grundig» (56/64 e 58/64, Colect. 1965-1968, p. 423), quando se considera que um acordo tem por objecto restringir, impedir ou falsear a concorrência, não se deve, para fins da aplicação do artigo 85.o, tomar em consideração os seus efeitos concretos. Não será certamente assim em relação a uma prática concertada que, segundo a opinião dominante, pressupõe que a concertação se manifeste de forma concreta, de modo a constatar simultaneamente um comportamento de facto dos interessados e a existência de um vínculo entre este comportamento e um plano previamente estabelecido.
Para considerar o gentlemen's agreement de 9 de Abril de 1960 como um acordo, na acepção do n.o 1 do artigo 85.o, a decisão impugnada baseia-se no facto de aquele, apesar da sua denominação insuficientemente precisa, prever expressamente por escrito disposições obrigatórias para as partes relativamente ao seu comportamento no mercado. Mesmo que atribuamos menos relevância do que a Comissão ao facto de estar prevista a possibilidade de regular os litígios por meio de um processo arbitral, o reconhecimento do carácter obrigatório do gentlemen 's agreement encontra-se claramente expresso na cláusula que estabelece que a sua violação constitui ipso facto uma violação da convenção de exportação. Refere-se na «Note about the equalization», de 19 de Fevereiro de 1960, que o primeiro destes actos prevalece sobre o segundo; seria paradoxal, nestas condições, recusar-lhe a mesma natureza. Além disso, a jurisprudência do Bundeskartellamt tende a considerar que «arranjos» deste tipo são verdadeiros acordos, na acepção da legislação da concorrência.
Consequentemente, consideramos o gentlemen's agreement um verdadeiro acordo que tem manifestamente por objecto restringir a concorrência.
4.
A segunda questão é igualmente delicada: trata-se de saber se os vínculos existentes entre a convenção de exportação e o gentlemen 's agreement têm por consequência que a primeira caia no âmbito do n.o 1 do artigo 85.o As recorrentes contestam esta solução. Censuram a Comissão, especialmente a Boehringer, por não ter considerado separadamente actos e situações diferentes, na medida em que, nos termos do acórdão Grundig, a infracção apenas pode ser declarada em relação aos elementos do acordo afectados pela proibição. Tal é válido, por maioria de razão, quando existem dois acordos distintos, com um conteúdo e alcance diferentes. Pressupondo-se a existência de factos puníveis no gentlemen's agreement na medida em que tornava extensivo ao mercado comum cláusulas da convenção de exportação, esta, enquanto tal, não seria abrangida pelo n.o 1 do artigo 85.o De qualquer modo, as empresas consideravam-na lícita, daí resultando que não violavam deliberada e intencionalmente a proibição.
Ignoremos por ora este último aspecto, que diz mais respeito à multa. Quanto ao restante, a Comissão rejeita completamente a tese das recorrentes e recusa-se a considerar separadamente a convenção de exportação, devido ao vínculo indissolúvel existente entre os vários acordos, que apenas se diferenciam pela forma. O sistema, segundo afirma, era um único corpo; não tinha assim outra solução, senão considerar os acordos como elementos de um conjunto elaborado intencionalmente e declarar igualmente, a propósito da convenção de exportação, que esta era abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 85.o A Comissão acrescenta que as empresas participantes na entente internacional da quinina representavam conjuntamente 70 % da produção mundial e que era muito forte, nas vendas totais, a proporção das exportações com destino a países terceiros; a entente não seria, por conseguinte, comparável aos acordos que tinham sido anteriormente objecto de certificados negativos, porque não restringiam sensivelmente a concorrência no mercado comum.
O gentlemen 's agreement é por si só incompreensível se não for feita a sua conjugação com a convenção de exportação; a Comissão não podia assim analisar um sem apreciar a outra. Resultará daí que esta convenção podia ser objecto da declaração prevista pelo n.o 1 do artigo 85.o e, portanto, proibida? É mais duvidoso, mas pode admitir-se. Não tanto devido à parcela considerável da produção mundial que representam as empresas participantes na entente, pois embora não se exclua que um acordo de exportação para os países terceiros possa ter repercussões no mercado comum, a Comissão não tenta demonstrar que se trata desta situação no presente caso; mas devido à manifesta ligação entre os dois acordos, que constituem um conjunto indivisível. Se o acórdão «Grundig», ao qual se referem as recorrentes, anulou parcialmente a decisão de proibição, a razão deve-se ao reconhecimento da incompatibilidade da situação concreta com o n.o 1 do artigo 85.o, pois não resultava «da acção conjugada de todas as cláusulas do acordo e do efeito global deste». Foi necessária, neste caso, a conjugação de dois acordos para se manifestar a situação sancionada pela decisão impugnada.
Numa publicação recente e da pena de um autor particularmente respeitado podia ler-se a seguinte observação: «As experiências efectuadas pelo Bundeskartellamt com o cartel internacional da quinina incitam, além disso, a garantir que os cartéis internacionais de exportação notificados não sejam utilizados como moldura para restrições ilegais mais amplas» (
1
). Devido ao facto de a convenção ter sido a moldura em que se integrou o gentlemen's agreement, não consideramos estranho que este seja objecto do mesmo tratamento.
B —
Assim se apresentava originariamente a cooperação entre as empresas no seio da entente internacional da quinina. Todavia, embora as recorrentes admitam que o gentlemen's agreement era contrário às disposições do n.o 1 do artigo 85.o e praticamente não contestem que o mesmo era ainda aplicado em 13 de Março de 1962, data considerada para a fixação das multas, defendem, em contrapartida, que tal acordo fora extinto expressa e definitivamente na reunião de 29 de Outubro de 1962. Além disso, após uma interrupção quase total da convenção de exportação, esta foi colocada numa situação de «suspensão» na reunião de 14 de Outubro de 1963, e apenas foi aplicada em 1964 de forma esporádica; embora as declarações de Outubro e Novembro de 1963 garantissem novamente a protecção dos mercados nacionais, tratar-se-ia, no máximo, de uma prática concertada que não implicou qualquer restrição sensível da concorrência, pois a penúria de matérias-primas excluía nessa época qualquer possibilidade suplementar de fornecimento. A Comissão contesta, pelo contrário, que o gentlemen's agreement tenha sido extinto, considerando que este ficou numa situação de suspensão, como a convenção de exportação; mesmo admitindo que, devido a esta suspensão, apenas houve uma prática concertada, nem por isso as empresas deixaram de se organizar de forma a que o respectivo comportamento continuasse a ser conforme aos acordos. Em resumo, a decisão impugnada considera que, em relação aos quatro aspectos indicados, a política da entente se manteve inalterada até ao princípio de Fevereiro de 1965.
1.
É necessário analisar se e como evoluiu a entente. Toda a controvérsia, iniciada na fase escrita e prosseguida em audiência, assenta em interpretações contraditórias das actas das reuniões dos respectivos membros e da correspondência que estes trocaram em 1962/1963. Antes de fazer referência a essa discussão, iremos recordar o contexto em que se desenrolaram os acontecimentos.
No plano geral, a entrada em vigor do Regulamento n.o 17, que impunha a notificação antes de 1 de Novembro de determinados acordos, implicava opções difíceis. Seria necessário nada fazer e aceitar o risco da multa, pôr termo aos acordos ou notificar alguns destes e, em caso afirmativo, quais? Após consulta solicitada a um especialista por iniciativa de um membro francês, os juristas das empresas chegaram a acordo e o problema foi discutido nas reuniões da entente de 21 de Setembro de 1962 e de 29 de Outubro seguinte. Porém, colocavam-se igualmente problemas internos devidos a conflitos de interesses: determinados membros reclamavam o aumento da sua quota, enquanto a Nedchem e a Boehringer se opunham relativamente às condições de estabelecimento de um novo barkpool.
O mínimo que se pode afirmar é que a análise da reunião de 29 de Outubro de 1962 efectuada pela decisão impugnada (n.o 10) constitui uma interpretação bastante livre da acta incluída no processo. É certo que, como afirma a Comissão, a reunião se dividiu em duas partes: durante a primeira, consagrada às questões jurídicas, discutiu-se especialmente a impossibilidade de submeter às autoridades comunitárias o gentlemen's agreement e a eventualidade de um abandono do acordo de exportação contra o qual se pronunciaram, nomeadamente, a Nedchem e o grupo francês. A acta resume as conclusões desta fase da seguinte forma: «After a discussion it proves that the export agreement is not cancelled, that all members intend to live in accordance with the gentlemen's agreement and that the meeting hopes to reach an understanding on a new purchase agreement» (
2
).
Restava elaborar as cláusulas deste acordo. Este objectivo não foi concretizado devido à divergência de opiniões entre a Nedchem e a Boehringer; a primeira empresa suspeitava de que a segunda pretendia conservar integralmente a disposição dos seus fornecimentos do Congo e impunha, como condição prévia da celebração, a supressão da proibição de exportar casca de quina, proibição esta que favorecia a Pharmakina, filial congolesa da Boehringer. A atmosfera deteriorou-se quando à Cruickshank, apoiada pela Boehringer, solicitou a revisão das quotas, à qual se opuseram a Buchler, o grupo francês e a Nedchem. .
A acta resume a conclusão desta segunda parte nos seguintes termos: «A general discussion follows in view of the opposing standpoints in particular as regard quota revision. It is found that no useful purpose would now be served by the lawyers drawing up a purchase agreement and the barkpool has come to an end. Therefore the original intention to live according to the gentlemen's agreement cannot be kept. Nobody however proposed to cancel the export cartel, apart from this all are free» (
3
).
A Comissão considera que «estas declarações imprecisas… não permitem obter uma conclusão definitiva», o que significaria que nada foi alterado em relação ao gentlemen 's agreement. Consideramos, pelo contrário, tais declarações tão rigorosas quanto contraditórias, e na medida em que traduzem as conclusões de duas discussões consecutivas, a segunda deve logicamente prevalecer sobre a primeira. A recorrida deixou transparecer mais ou menos expressamente na audiência, que a referida acta fora redigida pela Nedchem de acordo com os seus interesses e que esta empresa tentara intimidar aqueles que solicitavam a revisão das quotas com a ameaça de pôr termo ao gentlemen's agreement. Trata-se de uma suposição gratuita, podendo então perguntar-se por que razão a Nedchem não teria igualmente «orientado» a elaboração da primeira parte da acta, de forma a atenuar a contradição existente relativamente à segunda parte. Finalmente, a Comissão procurou basear a sua tese numa troca de correspondência entre a Nedchem, a Boehringer e a Lake & Cruickshank durante as semanas seguintes. Mediante uma carta-circular de 2 de Novembro, a Nedchem defendia que os seus dois parceiros tinham violado o gentlemen 's agreement e, por conseguinte, a convenção de exportação. Consequentemente, não era correcto a empresa afirmar no final da reunião de 29 de Outubro que o primeiro acordo deixava de ser considerado, enquanto que o segundo continuava válido. Quanto à Lake & Cruickshank, censurava a Nedchem, em meados do mês de Novembro, por ter violado o gentlemen's agreement ao efectuar, em 5 de Novembro, uma descida de preço na Grã-Bretanha. Todavia, esta troca de acusações, apresentada com uma intenção polémica, parece-nos ser ainda menos sincera do que a acta da reunião. A situação normal era igualmente a de enviar este documento aos membros da entente para que estes pudessem efectuar rectificações no prazo de quinze dias, e o processo revela que, por vezes, tais rectificações foram efectivamente apresentadas. Nunca nos foi referido que algum desses membros tivesse protestado contra o que era apresentado como uma decisão unânime; consideramos, assim, não existirem razões para duvidar da exactidão dessa declaração.
Acrescentemos ainda que, nos termos da decisão impugnada (n.o 12), teria havido acordo na reunião dos membros da entente de 14 de Outubro de 1963, no sentido de manter a convenção de exportação e os gentlemen 's agreements embora suspendendo a sua execução. É certo que estas duas posições foram adoptadas relativamente à convenção, mas o mesmo não parece resultar da acta em relação ao gentlemens agreement.
2.
De resto, a declaração constante da acta no final da reunião de 29 de Outubro de 1962, não nos parece poder ser razoavelmente interpretada de outra forma senão como colocando termo ao gentlemen's agreement. Desde essa data deixou de existir um acordo formal relativo a uma entente no mercado comum. Contudo, na hipótese de se manter uma cooperação contínua, como defende a Comissão, aquela manifesta-se como uma prática concertada. Incumbe ao Tribunal esclarecer qual foi, até princípios de Fevereiro de 1965, o comportamento das empresas nos quatro domínios que eram abrangidos pelos acordos e que a decisão considera. Nos termos da decisão, a cooperação prosseguiu até à data indicada em relação aos quatro pontos seguintes: fixação dos preços de venda da quinina e da quina, repartição dos mercados nacionais em benefício dos produtores membros destes países, fixação das quotas de fornecimento e existência de um sistema de compensação das quantidades fornecidas, e, finalmente, limitações introduzidas ao fabrico da quina. São estes os quatro pontos que deveremos analisar sucessivamente. Na verdade, é surpreendente que na fase a que chegou o processo, subsistam ainda tantas incertezas e mesmo dúvidas sobre os factos. O debate manteve-se durante muito tempo confinado ao âmbito dos princípios, e foram necessárias as respostas da Comissão a um determinado número de questões formuladas por este Tribunal e ainda as trocas de notas que se seguiram, para que a discussão retomasse um sentido concreto. São, em grande parte, os documentos produzidos nas últimas semanas que permitirão que nos pronunciemos com um grau de certeza suficiente.
3.
A primeira infracção às normas do artigo 85.o que a decisão imputa às empresas, e igualmente aquela que suscita maiores problemas, é a de terem praticado até ao início de 1965 uma política comum de preços nas suas exportações para determinados países do mercado comum onde nenhuma delas tinha a sua sede: a Bélgica, o Luxemburgo e a Itália.
Por força das disposições da convenção de exportação, extensíveis a todas as vendas mediante o gentlemen's agreement, os preços deveriam ser estabelecidos por maioria e, durante o período em que a convenção estivesse suspensa, foi estabelecido que nenhuma das partes efectuaria alterações unilaterais. Em resultado do precedente, os preços foram modificados duas vezes, em 12 de Março e 28 de Outubro de 1964, por decisão comum.
Este sistema, segundo a decisão impugnada, foi integralmente aplicado nos países que acabámos de referir; a Comissão recusa-se a considerar os aumentos análogos e simultâneos dos preços como decisões autónomas que os seus autores teriam adoptado devido aos seus interesses necessariamente idênticos no que diz respeito ao abastecimento em matérias-primas pois, desde a cessação do barkpool, as respectivas posições no mercado eram divergentes ou mesmo antagónicas. As recorrentes. contestam ter adoptado a política comum que lhes é imputada. Na verdade, as empresas em causa não reagiram durante o procedimento administrativo quando a Comissão pronunciou a acusação; foi necessário que a recorrida apresentasse conjuntamente com a réplica uma lista de 72 operações efectuadas com destino a esses Estados, comparando os preços praticados com os preços de exportação fixados em comum: na maioria dos casos, existia identidade entre si. Em seguida, foram comunicadas outras listas por determinadas recorrentes.
O Tribunal dispõe actualmente de um maior número de indícios, mas a solução continua, todavia, a ser delicada devido a duas ordens de razões. A primeira refere-se a uma questão de classificação. Para apreciar se determinado preço deve ser aplicado a uma transacção, é necessário definir o produto, as suas características, a sua maior ou menor qualidade; além disso, a quantidade exportada e as modalidades de embalagem podem justificar aumentos ou diminuições dos preços de base, aspectos de difícil apreciação na hipótese de não se dispor da factura. A segunda razão refere-se a uma questão de graduação: em que condições se poderá afirmar que uma empresa não respeita uma tabela de preços? Será suficiente a existência de alguns casos isolados ou, pelo contrário, como seríamos tentados a considerar, serão necessárias divergências bastante numerosas e que não podem ser logicamente explicáveis?
De qualquer forma, em resposta às críticas da Comissão e ao quadro anexo à réplica, as recorrentes adoptaram a seguinte posição:
—
A Chemiefarma limitou-se a apresentar rectificações relativas, sobretudo, à concessão ou à recusa de descontos.
—
A Buchler apresentou uma lista de 49 fornecimentos para exportação, todos compreendidos no período entre Outubro de 1964 a Março de 1965. No que diz respeito a estas transacções, 36 foram celebradas com compradores de países terceiros e parecem-nos, assim, irrelevantes no presente caso. Restam 13 transacções no âmbito do mercado comum. Uma delas, de Março de 1965, deve ser afastada devido à sua data. Uma outra compreende um desconto de 10 % em relação à tabela, embora este tivesse sido convencionado entre as partes. Todas as outras transacções estão conformes com o preço de exportação.
—
Quanto à Boehringer, discutiu em fase contraditória com a recorrida uma lista de 70 fornecimentos relativos ao período de 9 de Abril de 1964 a 29 de Janeiro de 1965, em apoio dos quais foram apresentadas as correspondentes facturas. Não apreciaremos em pormenor esta discussão, pois é possível deduzir as conclusões daí resultantes: no que se refere a cinco fornecimentos, apenas, observam-se diferenças consideráveis, que continuam sem explicação, relativamente aos preços de exportação para os países terceiros.
Tendo ficado sublinhado que nenhuma das recorrentes fez incidir a discussão sobre uma data anterior a 1964, a diferença em relação aos preços de exportação é bastante reduzida para que se possa considerar que aplicaram efectivamente, como refere a decisão impugnada e relativamente ao período que indica, os preços fixados em comum às exportações com destino aos países referidos.
4.
A segunda crítica feita às empresas na decisão impugnada é a de terem reservado os mercados nacionais aos fabricantes destes países. Esta protecção foi o resultado do gentlemen 's agreement, embora tendo sido renovada mediante cartas trocadas em Outubro/Novembro de 1963 entre os membros da entente. Mesmo que não se considere esta correspondência como um acordo, que teria por objecto repartir os mercados nacionais, ela constitui, de qualquer forma, a base de uma prática concertada. Mas, então, é necessário responder à objecção seguinte, feita especialmente pela Boehringer. Na sua opinião, tais declarações constituíam apenas um gesto de cortesia, sem qualquer alcance real, pois a situação extremamente difícil do abastecimento em matérias-primas tornava impossível qualquer crescimento das exportações ao qual se opunham, igualmente, obstáculos jurídicos e psicológicos. A Comissão responde que a situação no mercado das matérias-primas não se modificou de forma relevante durante o período tomado em consideração para a aplicação das multas, pois o aumento das exportações de casca de quina coincidiu com a compra de existências de matéria-prima americana; aliás, o preço de compra da casca manteve-se mais ou menos estável até 1965. É manifesto que a recorrente se apoiou em notas internas de 1964 oriundas do seu departamento da quinina para estabelecer que existia penúria grave de matérias-primas e que teria sido obrigada a limitar os fornecimentos de quinina e de quina; a Comissão opõe-lhe outras notas do mesmo serviço sensivelmente mais optimistas. Admitir-se-á que o abastecimento podia constituir uma preocupação permanente devido à sua irregularidade, mas não existia uma situação de penúria. Por outro lado, os obstáculos legislativos e psicológicos alegados não permitem explicar que o volume das trocas se tivesse mantido a um nível reduzido após Outubro de 1962, nem que, relativamente aos seus fornecimentos, os produtores não nacionais se tivessem alinhado com os preços internos. Assim, é necessário admitir que a cláusula de protecção dos mercados nacionais continuou a aplicar-se em relação ao período considerado pela Comisssão.
5.
A terceira acusação formulada na decisão refere-se ao sistema de quotas e ao mecanismo de compensação que constitui o seu corolário.
O princípio e as suas condições de funcionamento são conhecidos. A quota, estabelecida inicialmente em função das vendas efectuadas durante os três anos anteriores, mantém a relação de forças tal como existia no momento da celebração do acordo, mas, simultaneamente, exclui qualquer política individual de venda dos seus membros, pois não podem modificar, uns em relação aos outros, as respectivas posições nos mercados de exportação.
Nos termos da decisão, tal regime continuou a vigorar mesmo após 1962 e teve uma função determinante até ao início de 1965. Com efeito, mesmo durante o período de «suspensão» dos acordos, em Outubro de 1963, as empresas continuaram a comunicar periodicamente os valores das suas vendas, o que constituía a condição necessária para que pudesse aplicar-se a compensação das quantidades. É indubitável que esta apenas constituía uma obrigação moral e não uma obrigação legal, da mesma forma que, não tendo sido aplicada de facto durante esse período devido às condições do mercado, continuava, contudo, a ser susceptível de aplicação quando se registasse uma modificação, por mínima que fosse, deste mercado.
A Comissão declarou-se, todavia, incapaz de demonstrar que tivesse havido fornecimentos compensatórios durante o período controvertido, mas acrescentou que a situação contrária não fora igualmente provada; relevante é o facto de, em relação ao artigo 85.o, a compensação estar assegurada, e não o facto de ela se realizar efectivamente. Na medida em que se revelou seguidamente que, após Outubro de 1962, os únicos descontos efectuados visavam as vendas para países terceiros, a Comissão responde que aqueles proporcionam aos interessados uma ideia suficiente da observância ou inobservância das quotas.
Na verdade, este último ponto é efectivamente o mais importante: se as vendas efectuadas por cada um dos membros se revelam conformes com a quota atribuída durante um período suficiente, pode admitir-se que este facto não é devido ao acaso, antes indicando a existência de uma concertação destinada a manter a situação prevista no contrato e, talvez, de vendas compensatórias mais ou menos dissimuladas. A Comissão apresentou na audiência um mapa das vendas das recorrentes destinado a corroborar a sua tese: relativamente a cada uma das três recorrentes, analisa-se a parte representada pelas suas vendas em relação ao total das vendas efectivas e calcula-se a diferença existente entre esta percentagem e a quota que lhes foi atribuída. Por exemplo, em 1963, as vendas de quinina de Nedchem representam 51,7 % do total das vendas efectuadas, enquanto a sua quota é de 57,3 %. A diferença é assim de -5,6 %. No que diz respeito à Boehringer, os valores são, respectivamente, de 30,8 % e 25,2 %, sendo a diferença de + 5,6 %. Quanto à Buchler, os dois valores são iguais: 17,5 %.
Os cálculos efectuados em relação aos mesmos dados para 1964, representam relativamente à Nedchem: 58,3 % e 57,3 %, diferença +1 %; Boehringer, 23,3 % e 25,2 %, diferença -1,9 %; Buchler, 18,4 % e 17,5 %, diferença + 0,9 %.
A Comissão considera que, tendo em conta estes valores que apenas revelam diferenças mínimas, é necessário admitir que o mecanismo funcionou e que as quotas foram respeitadas.
Não queremos pôr em dúvida a exactidão dos valores fornecidos, mas a sua apresentação é falaciosa: a diferença deve ser calculada com base na percentagem da quota de cada uma das empresas e não do total das quotas, como faz a Comissão. Embora, em 1963, as vendas da Boehringer sejam de 30,8 % do total das vendas efectivas e a sua quota de 25,2 %, a diferença em relação a esta quota não é de + 5,6 %, mas de +12 %, valor que está longe de ser negligenciável.
Será ainda necessário sublinhar que o quadro apresentado pela Comissão apenas diz respeito às vendas de quinina e que o mesmo cálculo efectuado pela Buchler relativamente à quina revela diferenças muito mais sensíveis.
Em resumo: durante o período controvertido, os membros da entente apenas comunicavam os valores das vendas para países terceiros; não se demonstrou que tenham efectuado entre si operações de compensação; o valor das suas vendas apresenta, em determinados casos, diferenças não negligenciáveis em relação à quota teórica. Não se demonstrou igualmente que os membros da entente tenham continuado a aplicar o sistema previsto pelos acordos; não lhes pode, portanto, ser imputada qualquer infracção ao n.o 1 do artigo 85.o por esta razão.
6.
Iremos referir, finalmente, apenas para efeitos de registo, a última infracção de que são acusados os membros da entente: a proibição imposta aos participantes ingleses de produzir quina e aos franceses de produzir quina sintética. Esta proibição consistia, pelo menos no que diz respeito às empresas francesas, na contrapartida do reconhecimento do mercado protegido da quinina e deve admitir-se que aquela se prolongou enquanto durou a referida protecção. Tal proibição revestia um interesse que não era meramente teórico, pois, após a ruptura dos últimos vínculos da prática concertada, uma das empresas francesas começou a produzir quina sintética.
7.
Consideramos assim demonstrado que, não obstante o sistema de quotas e de compensação, as recorrentes continuaram, após o termo do gentlemen's agreement, a utilizar práticas restritivas que tinham sido instauradas em 1960 no mercado comum. Não existem, aliás, razões para surpresa, na medida em que continuavam a estar vinculadas entre si por um determinado número de acordos. Com efeito, os preços que aplicavam de comum acordo às exportações com destino à Bélgica ou a Itália, eram o resultado de reuniões prévias da entente.
Que tais práticas tenham sido susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros não parece facilmente contestável, apesar das afirmações da Chemiefarma; a fixação dos preços e a protecção dos mercados nacionais constituíam obstáculos às trocas que impediam os compradores de beneficiar do comportamento que as empresas poderiam ter adoptado se não estivessem vinculadas entre si.
Que tais práticas tivessem tido igualmente por efeito impedir ou restringir a concorrência, parece ainda mais evidente. É certo que a Chemiefarma se queixa de a decisão impugnada não permitir estabelecer qual o grau de concorrência considerado recomendável. A esta questão um pouco teórica, poder-se-ia responder pela negativa, ou seja, que é no mínimo necessário um sistema que não efectue a repartição dos mercados e imponha os preços.
Consequentemente, parece evidente que os acordos e práticas concertadas referidos são abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado.
IV — A multa
A decisão impugnada tem o seu fundamento no n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17, nos termos do qual a Comissão pode aplicar multas às empresas que, intencional ou negligentemente, cometam uma infracção ao disposto no artigo 85.o O referido artigo 15.o precisa que, para determinar o montante da multa, deve tomar-se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma, e ainda que as decisões em causa não têm natureza penal.
A —
Confrontamo-nos imediatamente com uma questão delicada, a saber, a da prescrição das infracções às regras da concorrência. O artigo 15.o é omisso sobre este ponto, mas as recorrentes defenderam que existindo tal princípio nas legislações mais ou menos análogas dos Estados-membros, deveria receber igualmente aplicação no direito comunitário, e a comparação que efectuaram entre estas várias legislações levou-as a concluir que as infracções de que eram acusadas se encontravam prescritas. A decisão impugnada considera, pelo contrário, que mesmo admitindo tal princípio, decorreu entre o termo da infracção, Fevereiro de 1965, e as diligências de instrução efectuadas pela Comissão em 1967 junto dos membros da entente, em aplicação do artigo 14.o do Regulamento n.o 17, um lapso de tempo que não pode impedir que os interessados sejam objecto de sanções.
O Tribunal deve assim declarar se, sendo o diploma omisso, a existência de tal princípio deve ser reconhecida em direito comunitário e, em caso afirmativo, quais as suas modalidades.
Observamos em primeiro lugar que, em geral, os vários sistemas jurídicos, e não unicamente os sistemas dos Estados-membros, prevêem a prescrição. Esta instituição traduz a nível do direito uma verdade banal, a saber que o tempo é preponderante e que, após um prazo mais ou menos longo, existe sempre um momento em que, nas relações sociais, aquilo que constitui o passado não pode ser contestado e que, mesmo se este passado foi ilegal, o melhor ainda é passar uma esponja sobre ele. Todavia, é sempre o legislador que, simultaneamente com o estabelecimento da prescrição, fixa de forma precisa as suas modalidades em função das concepções morais e jurídicas bem como das necessidades práticas e contingentes da sociedade em que deve ser aplicada.
As razões que justificam esta instituição são igualmente válidas no sistema do direito europeu que se encontra em fase de elaboração, não existindo qualquer consideração que lhe seja própria que imponha a sua exclusão. Não podendo o silêncio do legislador comunitário ser interpretado como o reflexo da sua intenção de afastar um princípio aceite de forma quase geral, este Tribunal tem obrigatoriamente de reconhecer a sua existência e, até que a questão seja regulada em direito positivo pela autoridade normalmente competente, incumbe-nos definir as suas modalidades de aplicação.
Em primeiro lugar, é necessário determinar qual deve ser o prazo de prescrição aplicável em matéria de multas.
Quanto a este aspecto, foram apresentadas ao Tribunal três soluções pelas partes. Foi desde logo afirmado que era conveniente aplicar a cada empresa a sua lei nacional, tal como foi declarado pelo Tribunal no acórdão «Nold», quando se tratou de apreciar a capacidade processual. Foi igualmente afirmado que era necessário respeitar as normas adoptadas pelas legislações dos Estados-membros em matéria de concorrência e quer estabelecer um denominador comum entre estas legislações, quer adoptar aquela que fosse considerada a mais moderna e avançada. Quanto à Comissão, considera que a análise destas diferentes ordens jurídicas não permite revelar a existência de uma norma comum susceptível de ser transposta para o direito comunitário. Do silêncio do regulamento dever-se-á concluir que não se pretendeu estabelecer um comando vinculativo para a Comissão, pelo menos durante o período inicial, tendo-lhe sido reconhecida a faculdade de fixar de forma mais precisa, sob o controlo do Tribunal, limites a não ultrapassar. Este sistema, que parece corresponder ao do «prazo razoável» a fixar em função das circunstâncias próprias a cada caso, encontrou alguns defensores na doutrina. Recorreu-se às disposições do artigo 15.o do regulamento (a Comissão pode… aplicar), para afirmar que a apreciação do prazo deverá ter em conta as especificidades do processo (gravidade da infracção, possibilidade ou não de repetição, actualidade ou antiguidade, carácter espontâneo da sua cessação, etc.) (
4
).
Apenas se pode obter uma solução satisfatória apreciando a ratio legis, tendo em consideração, simultaneamente, a função da prescrição em todo o sistema jurídico, das multas na regulamentação da concorrência e, finalmente, a função da regulamentação da concorrência no sistema comunitário.
Mesmo se a segurança jurídica não é o elemento que justifica a existência da prescrição, ela é, contudo, inseparável desta. A menos que se lhe retire a maior parte da sua relevância, não se pode admitir uma prescrição que fosse estabelecida caso a caso, em função de elementos próprios do processo. O prazo deve necessariamente ser fixado de forma prévia, facto que exclui o sistema de «prazo razoável», tal como a aplicação necessariamente uniforme do direito comunitário é suficiente para impedir o julgamento de cada um consoante o seu direito nacional.
Em segundo lugar, sabemos pelo artigo 15.o que as multas não têm natureza penal e, mesmo que o texto fosse omisso a este respeito, ter-se-ia de admitir tal princípio, na medida em que os Estados-membros não delegaram na Comunidade qualquer competência penal na acepção própria do termo. Na hipótese de serem cometidas infracções às disposições do artigo 85.o às quais sejam aplicadas multas, tais infracções não constituem crimes e estas multas não têm a natureza de pena. Tais medidas devem, nos termos do artigo 87.o do Tratado, garantir o respeito das proibições definidas nos artigos anteriores, ou seja, simultaneamente sancionar as infracções e impedir a sua nova prática, facto que explica que, diferentemente das adstrições, possam ser aplicadas a situações que já cessaram no momento em que a Comissão as decide sancionar. Além disso, o montante que as multas podem atingir, nos termos do artigo 15.o do regulamento, é extremamente elevado, sendo suficiente para demonstrar a gravidade que representa este tipo de infracções para o legislador comunitário.
Com efeito, e este é o último aspecto a considerar, o direito da concorrência neste sistema nâo tem unicamente as funções que lhe são geralmente atribuídas nos direitos nacionais, devendo ainda e sobretudo, permitir a supressão da repartição entre Estados e o estabelecimento de um mercado comum. A Comissão considerou assim, muito justamente, que a violação do direito da concorrência pode representar neste âmbito um perigo mais grave do que nas ordens jurídicas nacionais. Acrescenta-se, finalmente, que a detecção das infracções é tanto mais difícil quanto a Comissão é em larga medida tributária dos Estados-membros, senão mesmo, como no presente processo, de Estados terceiros.
Assim, apenas com grandes reservas se poderá recorrer às legislações dos Estados-membros, pois as suas normas comuns unicamente poderiam servir de referência na medida em que fossem susceptíveis de ser transpostas para o direito comunitário, embora respeitando simultaneamente as características próprias deste. Nâo retomaremos a análise rigorosa destas várias legislações que foi apresentada na fase escrita. Basta recordar que compreendem diferenças que se referem à própria existência de um direito relativo aos acordos, decisões e práticas concertadas, à natureza mais ou menos restrita do regime aplicável e à qualificação das infracções. Estas diferenças existem igualmente no que diz respeito às sanções e aos prazos de prescrição. Nem umas nem outras são baseadas em apreciações uniformes. Referindo apenas um exemplo, as sanções são mais rigorosas em França do que nos Países Baixos, mas a prescrição é mais longa neste último país (6 anos em vez de 3), pelo menos quando a infracção foi praticada intencionalmente. Como afirma a Comissão, «a determinação dos actos que serão sancionados, da medida da sanção e do prazo da prescrição, corresponde a graduações de valor do legislador que o direito comunitário não pode corrigir». Não existe assim qualquer princípio comum, e ainda menos um princípio comum que possa ser transposto para o direito comunitário.
Assim, devem ser unicamente consideradas as características próprias deste direito no domínio da concorrência; as considerações acima desenvolvidas levam-nos a reconhecer como adequado um prazo de prescrição mais longo do que aquele que existe na maioria das legislações dos Estados-membros; na nossa opinião, o prazo poderia ser de cinco anos. Este prazo é menor do que aquele aplicado nos Países Baixos relativamente às infracções praticadas intencionalmente e, além disso, é o mesmo que o artigo 43.o do Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça CEE estabelece para as acções contra a Comunidade em matéria de responsabilidade extracontratual.
Em seguida, é necessário determinar quais os actos susceptíveis de interromper o decurso da prescrição.
A decisão impugnada considerou como tais, as diligências de instrução efectuadas junto das empresas, nas condições fixadas pelo artigo 14.o do Regulamento n.o 17. Esta opinião parece-nos correcta. Nos termos deste artigo, a Comissão pode proceder, através de agentes competentes, a todas as diligências de instrução necessárias junto das empresas; o âmbito destes inquéritos, definido no diploma, é bastante amplo e os agentes mandatados exercem os seus poderes mediante apresentação de mandato que indica o objecto e a finalidade da diligência.
Com efeito, o mandato, idêntico para as três empresas, é datado de 17 de Julho de 1967 e assinado em representação da Comissão pelo director-geral da concorrência (a qualidade deste alto funcionário foi contestada pela Boehringer, mas a Comissão pareceu-nos ter respondido de forma satisfatória à referida objecção). O documento indica que o funcionário designado é incumbido de proceder a uma diligência de instrução junto da empresa a fim de constatar se as actividades da entente internacional da quinina serão contrárias às disposições dos artigos 85.o e 86.o O mandato precisa que o agente dispõe das competências previstas no n.o 1 do artigo 14.o do Regulamento e refere as disposições do n.o 1 do artigo 15.o relativas às multas a aplicar sempre que exista uma apresentação incompleta de documentos.
Na medida em que a diligência é efectuada junto dos membros da entente e tem uma finalidade concreta que consiste em verificar se a referida entente não estará a violar as normas do Tratado, pode ser comparada a um acto de instrução que tem a faculdade de interromper a prescrição.
Para tal, é necessário que os interessados conheçam o objecto, o conteúdo e as eventuais consequências da diligência. Não consideramos deste modo como prova suficiente as comunicações telefónicas que o funcionário lhes dirigiu anteriormente; em contrapartida, a apresentação do mandato previsto no artigo 14.o garante normalmente o respeito deste imperativo. É de notar que a Buchler nega na sua réplica «que o funcionário… tenha justificado a sua qualidade perante a recorrente ao apresentar um mandato escrito de diligência de instrução assinado pelo director-geral»; esta contestação parece contudo extemporânea, na medida em que a empresa não alegou tal facto em resposta à notificação das acusações referente às diligências de intrução realizadas nos termos do artigo 14. o
As anteriores observações levam-nos logicamente a admitir que a prescrição pode interromper-se em datas diferentes, que correspondem para cada empresa ao dia em que o mandato foi apresentado no momento da diligência de instrução. Estas datas são, respectivamente, 17 de Julho de 1967 em relação à Nedchem, 9 de Novembro de 1967 em relação à Buchler e 15 de Novembro de 1967 em relação à Boehringer. Lamentamos esta divergência de datas, dado que se tratava de investigar as actividades de um mesmo acordo em que participaram as três empresas, embora não possamos evitá-la. Decorre de tal divergência que, se admitirmos, como propomos, que o gentlemen's agreement cessou em 29 de Outubro de 1962, a infracção daí resultante prescreveu em relação à Buchler e à Boehringer, mas não em relação à Chemiefarma. Todavia, dado que o Tribunal julga com plena jurisdição, pode certamente estabelecer a multa que deve ser aplicada a cada um em função das suas próprias responsabilidades, sem tomar em linha de conta o que nào passa de uma anomalia meramente contingente.
Falta analisar um último ponto. A partir do momento em que o gentlemen's agreement cessou, a entente restritiva da concorrência prosseguiu sob a forma de uma prática concertada, ou, mais concretamente, de uma série de práticas concertadas em relação aos preços, à repartição dos mercados e à limitação da produção de quina. Pressupondo que a infracção implica a existência de um comportamento determinado, cada uma das restrições da concorrência realizadas no âmbito de uma prática concertada deve, para efeitos de prescrição, ser analisada separadamente.
Se esta orientação for admitida pelo Tribunal, as infracções não se encontram prescritas, excepto em relação ao gentlemen's agreement no caso dos processos 44/69 e 45/69. Devemos portanto, apreciar a questão da multa.
B —
Tal questão pressupõe que a infracção tenha sido praticada intencionalmente ou por negligência, mas não iremos perder muito tempo com ela.
A partir do dia em que, após terem conseguido um acordo em resposta ao convite do Bundeskartellamt, as empresas recorrentes iniciaram a discussão do projecto do gentlemen's agreement, deixaram de poder invocar a sua boa fé. A sua responsabilidade é ainda confirmada pelo facto de, pouco depois da entrada em vigor do Regulamento n.o 17, lhes ter sido chamada a atenção para a ilegalidade da entente na perspectiva do direito comunitário.
Nos termos do artigo 15.o, o montante da multa deve tomar em consideração a gravidade e a duração da infracção. A Comissão apresenta explicações claras e completas acerca das considerações que a orientaram nesta matéria, e a sua decisão não suscitaria objecções se não considerasse entre os acordos que contribuíram para restringir a concorrência em todos os seus aspectos essenciais aqueles relativos à determinação das quotas a das compensações quantitativas que, em nossa opinião, deixaram de ser aplicados no termo do gentlemen's agreement.
A decisão determina, segundo os critérios indicados em audiência e que são admissíveis, a multa que deve ser aplicada a cada uma das empresas. Foram feitas, neste âmbito, três críticas à Comissão:
—
ter fixado multas elevadas na primeira vez que aplicava uma sanção, embora se possa considerar desejável conferir imediatamente à multa todo o seu poder de dissuasão;
—
ter considerado um montante global de 500 mil UC, que seguidamente repartiu entre as empresas, em vez de fixar individualmente as multas; todavia, não existe aqui qualquer ilegalidade se a repartição é feita tendo em conta a situação de cada uma das empresas, o que nos parece ter sido o caso;
—
finalmente, cada uma das três recorrentes queixou-se de ter sido desfavorecida em relação às restantes. O carácter contraditório destas queixas leva-nos desde logo a suspeitar da sua fundamentação. Mais concretamente, o farto de a multa aplicada à Nedchem e à Boehringer ter sido fixada em quantias bastante aproximadas (respectivamente, 210000 UC e 190000 UC), parece-nos justificado. Com efeito, se aquela se pronunciou por diversas vezes a favor de um preço relativamente baixo, exercia contudo uma influência preponderante no seio do acordo, detendo uma parte muito relevante do mercado dos produtos controvertidos; em relação à Boehringer, detinha uma posição predominante no abastecimento de matérias-primas. Por razões diversas, a situação e a responsabilidade de ambas as empresas são bastante análogas. Finalmente, em relação à empresa Buchler, a multa de 65000 UC, inferior à que corresponderia a sua quota, tem suficientemente em conta a sua influência limitada no seio do acordo.
Todavia, a um nível mais geral, a decisão abrange, entre as infracções que restringiram a concorrência até ao inicio de Fevereiro de 1965, a questão das quotas. Estas constituíam um elemento relevante dos mecanismos restritivos da concorrência no interior do mercado comum, pelo que consideramos que se deveria reduzir as multas aplicadas em igual proporção para todas as empresas e que poderá ser de 20 %.
Recordemos, finalmente, que tanto a empresa Boehringer, que foi condenada a uma multa de 80000 dólares por um órgão jurisdicional americano por violação das leis anti-trust, como a empresa Buchler, que tem um processo pendente perante um juiz americano pelo mesmo motivo, solicitam que da multa aplicada pela Comissão possa ser deduzida a que foi e será decidida pela justiça norte-americana. Por razoes diversas, tais pedidos não são, por agora, susceptíveis de acolhimento favorável por parte do Tribunal.
Concluímos, assim, nos processos 41/69, 44/69 e 45/69, no sentido:
—
de que a multa aplicada à empresa Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie e às empresas Boehringer Mannheim e Buchler seja reduzida em 20 % do montante estabelecido pela decisão da Comissão de 16 de Julho de 1969;
—
do indeferimento dos restantes pedidos;
—
de que, em cada processo, 4/5 das despesas fiquem a cargo da recorrente e o restante a cargo da Comissão.
(
*1
)	Língua original: francês.
(
1
)	Kurt Market: A aplicação às restrições internacionais à concorrência da lei contra as restrições à concorrência, Zehn Jahre Bundeskartellamt, p. 224.
(
2
)	Resulta da discussão que não foi posto termo à convenção de exportação, que todos os membros pretendem conformar-se com o gentlemen 's agreement e que a assembleia pretende obter um novo acordo sobre as compras (de casca de quina).
(
3
)	Segue-se uma discussão sobre as várias posições de quotas. É manifesto que o projecto do acordo elaborado por juristas se encontra neste momento fora de questão e que o barkpool chegou ao seu termo.
Consequentemente, a intenção inicial de prosseguir a execução do gentletnen's agreement não pode manter-se. Em contrapartida, nenhuma das partes propôs a extinção da convenção de exportação. Com excepção deste ponto, as partes são livres.
(
4
)	Gleiss e Kleinmann: não é aplicada a prescrição às infracções no direito europeu relativo aos acordos, decisões e práticas concertadas N. J. W. 1967, p. 2097).