61987CC0236_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
++++
Signor Presidente,
Signori Giudici,
A - Gli antefatti
1 . La causa sulla quale esprimo oggi il mio parere verte sull' interpretazione ed applicazione delle disposizioni del capitolo 6 del regolamento del Consiglio 14 giugno 1971, n . 1408/71, relativo all' applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all' interno della Comunità ( in prosieguo : "regolamento n . 1408/71 ") ( 1 ).
2 . La domanda di pronunzia pregiudiziale proposta dal Landessozialgericht del Land Renania del Nord - Vestfalia muove dai seguenti antefatti : la sig.ra Anna Bergemann, ricorrente nella causa principale ( in prosieguo : "ricorrente "), cittadina olandese, prestava attività lavorativa come custode di animali a Venlo ( Paesi Bassi ). Il suo rapporto di lavoro cessava il 30 giugno 1984 . Anteriormente, il 5 giugno 1984, essa si era sposata e, il 6 giugno 1984, si era trasferita presso il coniuge a Kerken, nella Repubblica federale di Germania . Poiché da quel momento si trovava in congedo, essa non doveva più prestare alcuna attività lavorativa sino alla fine del suo rapporto di lavoro e non doveva pertanto più recarsi, nell' ambito dei suoi obblighi contrattuali, nello Stato di occupazione .
3 . A seguito della nascita del figlio, avvenuta il 6 agosto 1984, l' attrice non si metteva a disposizione dell' ufficio tedesco del lavoro subito dopo il suo trasferimento . Soltanto dopo la scadenza del congedo legale per maternità essa si iscriveva, il 18 settembre 1984, nelle liste di collocamento . Nel frattempo, la ricorrente riceveva, dal 15 luglio 1984 al 17 settembre 1984, le prestazioni di maternità versate dall' istituto olandese di assicurazione malattia .
4 . Conformemente alle considerazioni esposte dal giudice a quo, cui pure la Corte di giustizia deve attenersi al riguardo, in mancanza di periodi di contribuzione minima maturati nel territorio di applicazione dell' Arbeitsfoerderungsgesetz ( legge sulla promozione dell' occupazione ), alla ricorrente non spetta, in applicazione del diritto tedesco, alcun diritto a indennità di disoccupazione né a sussidio di disoccupazione . Dato però che l' attrice ha maturato periodi assicurativi nei Paesi Bassi, si pone la questione se ad essa non sia ugualmente da riconoscere, in applicazione delle disposizioni comunitarie di coordinamento, un diritto a prestazioni . Per poter valutare quanto sopra, il giudice a quo sottopone alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali :
"Se la qualità di lavoratore frontaliero, ai sensi degli artt . 1, lett . b ), e 71, lett . a ), del regolamento ( CEE ) n . 1408/71, sussista durante il congedo contrattuale di un lavoratore, anche quando non abbia più luogo un' effettiva prestazione lavorativa dopo il congedo stesso fino alla cessazione del rapporto di lavoro, ossia quando il lavoratore non si rechi più nella sede di lavoro situata nel territorio di uno Stato membro partendo dalla sua residenza situata nel territorio di un altro Stato membro .
Nel caso di soluzione in senso negativo :
Se l' art . 71, lett . b ), sub ii ), del regolamento ( CEE ) n . 1408/71 vada applicato solo alle categorie di persone menzionate nella decisione 24 gennaio 1974, n . 94, della commissione amministrativa delle Comunità europee per la sicurezza sociale dei lavoratori migranti ". ( 2 )
5 . Per una più ampia illustrazione degli antefatti nonché delle osservazioni presentate dalle parti si rinvia alla relazione d' udienza .
B - Parere
6 . Per risolvere la questione se la ricorrente vanti nei confronti dell' amministrazione del lavoro tedesca un diritto ad un' indennità di disoccupazione, occorre innanzitutto esaminare il meccanismo del regolamento n . 1408/71 . L' art . 13, n . 2, lett . a ), che contiene regole generali per la determinazione delle norme da applicare, stabilisce che vanno applicate le norme dello Stato di occupazione . In materia di disoccupazione, la regola generale viene precisata al capitolo 6 del regolamento n . 1408/71 . In base a quest' ultimo lo "Stato competente" è in linea di principio lo Stato dell' ultima occupazione ( 3 ). La Corte ha dato tale interpretazione in base al tenore dell' art . 67, n . 3, secondo il quale il diritto alle prestazioni, alle condizioni di cui ai nn . 1 e 2, è possibile solo se il disoccupato abbia compiuto "da ultimo" periodi assicurativi o periodi di occupazione "secondo le disposizioni della legislazione a norma della quale vengono richieste le prestazioni ".
7 . In mancanza di periodi assicurativi o di periodi di occupazione compiuti nel territorio della Repubblica federale di Germania immediatamente prima della presentazione della domanda, dalla regola generale non può essere desunto alcun diritto in capo alla ricorrente . Tuttavia sono possibili eccezioni alla regola di base per "frontalieri" e "lavoratori diversi dai frontalieri" ( 4 ). Occorre pertanto esaminare se alla ricorrente possa essere applicata una di tali eccezioni ovvero se essa abbia "conservato" per un periodo di tempo limitato, ai sensi dell' art . 69 del regolamento n . 1408/71, i diritti da essa vantati nei confronti dell' amministrazione olandese del lavoro .
8 . Mi occuperò in primo luogo della seconda questione, ossia se la ricorrente possa fondare un diritto sull' art . 69 del regolamento n . 1408/71 . Nel corso della causa principale, in un primo tempo, la ricorrente ha anche dedotto argomenti fondati su tale disposizione ( 5 ). In favore della sua applicazione milita il sistema alla base degli artt . 69 e 70 del regolamento n . 1408/71 . Tale sistema muove dal fatto che il disoccupato ha versato contributi previdenziali in uno Stato diverso da quello in cui cerca lavoro . I diritti ad indennità di disoccupazione acquisiti in base al sistema previdenziale di uno Stato membro non devono intralciare una ricerca di lavoro effettiva nel territorio di un altro Stato membro . Alle condizioni prescritte il disoccupato conserva per un periodo limitato di tempo i diritti vantati nei confronti dell' istituzione competente, anche qualora la legge dello Stato membro stabilisca il venir meno di tali diritti in caso di abbandono del territorio nazionale dello Stato membro .
9 . Solo ai fini di una facilitazione amministrativa per chi cerca lavoro, ai sensi dell' art . 70, n . 1, primo comma, le prestazioni vengono erogate dall' istituzione dello Stato in cui il disoccupato si reca alla ricerca di occupazione . Tuttavia, a norma dell' art . 70, n . 1, secondo comma, tali prestazioni devono essere rimborsate dall' "istituzione competente", di guisa che alla fine i pagamenti vengono posti a carico dell' istituzione presso la quale in precedenza tali diritti erano stati costituiti mediante regolari contribuzioni .
10 . Ora, dalla fattispecie della causa principale risulta un parallelo con i casi contemplati dagli artt . 69 e seguenti del regolamento n . 1408/71, in quanto la ricorrente ha versato i suoi contributi presso gli enti previdenziali olandesi e si vede ora esposta, a causa del suo trasferimento nella Repubblica federale, ad una perdita totale dei suoi diritti, benché essa sia anche nel suo nuovo luogo di residenza in cerca di occupazione .
11 . Nondimeno la ricorrente non soddisfa alle condizioni poste per l' applicazione dell' art . 69 del regolamento n . 1408/71 . Essa avrebbe dovuto essere iscritta nelle liste di collocamento prima della sua partenza dai Paesi Bassi e per un periodo di almeno quattro settimane . Mentre la ricorrente risiedeva ancora nei Paesi Bassi, essa non era mai stata disoccupata . La sua situazione specifica è caratterizzata piuttosto dal fatto che il suo rapporto di lavoro si protraeva oltre la data del suo trasferimento per quasi quattro settimane e durante questo periodo la stessa percepiva anche una retribuzione . La ricorrente non si trovava quindi nella situazione tipo prevista all' art . 69, nella quale un lavoratore diviene disoccupato, non trova immediatamente un posto di lavoro nello Stato dell' ultima occupazione e si mette a disposizione del mercato del lavoro di un altro o di altri Stati membri per aumentare le sue possibilità di occupazione .
12 . Anche il riferimento fatto dalla Commissione alla proposta di integrare il regolamento n . 1408/71 ( 6 ) con un art . 69 bis non modifica tale modo di vedere . Tale art . 69 bis non è in vigore né è pertinente . Esso prevede una disciplina nel caso, finora non contemplato dal regolamento, in cui un lavoratore divenga disoccupato e trasferisca quindi la sua residenza in uno Stato membro, con il quale egli abbia legami personali più stretti, per mettersi a disposizione dei locali uffici del lavoro senza perdere i suoi diritti . Tale proposta di integrazione costituisce una significativa estensione del principio della garanzia dei diritti acquisiti in caso di cambiamento di residenza consentito o auspicato dal punto di vista del diritto comunitario . Ciò si evince anche dal fatto che l' istituzione competente dello Stato di occupazione deve contribuire alle spese che ne risultano ( 7 ).
13 . In entrambi i casi, sia in quello dell' art . 69 che in quello del proposto art . 69 bis del regolamento n . 1408/71, la ricorrente avrebbe dovuto essere disoccupata nei Paesi Bassi . La proposta della Commissione non consente pertanto un diritto a prestazioni in base al regolamento n . 1408/71 non soltanto per il fatto che il caso della ricorrente è disciplinato solo de lege ferenda, ma anche per il fatto che non ne esistono i presupposti de lege lata .
14 . Come il giudice di rinvio fa giustamente rilevare, per un diritto a prestazioni da parte della ricorrente è determinante il fatto se essa rientri nella sfera d' applicazione dell' art . 71 del regolamento n . 1408/71 . Di conseguenza è da chiarire, in primo luogo, se la stessa sia una "lavoratrice frontaliera" ai sensi di tale regolamento .
15 . La nozione di "lavoratore frontaliero" trova una definizione giuridica nell' art . 1, lett . b ), del regolamento n . 1408/71 . Ai sensi di quest' ultimo è lavoratore frontaliero : "qualsiasi lavoratore subordinato o autonomo che esercita una attività professionale nel territorio di uno Stato membro e risiede nel territorio di un altro Stato membro dove, di massima, ritorna ogni giorno o almeno una volta alla settimana; tuttavia, il lavoratore frontaliero che è distaccato dall' impresa da cui dipende normalmente o che fornisce una prestazione di servizi nel territorio dello stesso o di un altro Stato membro conserva la qualità di lavoratore frontaliero per un periodo non superiore ai quattro mesi, anche se in questo periodo non può ritornare ogni giorno o almeno una volta alla settimana nel luogo di residenza ".
16 . Un elemento necessario per la definizione del lavoratore frontaliero è dunque il regolare ritorno dal luogo di occupazione al luogo di residenza . Proprio tale spostamento attraverso la frontiera, reso necessario dal rapporto di lavoro, non è stato più effettuato dalla ricorrente dopo il suo trasferimento . La conservazione della qualità di lavoratore frontaliero, richiesta nella seconda parte della suddetta definizione, in caso di rinuncia all' elemento del ritorno regolare, è subordinata alla condizione che il ritorno sia impedito dall' adempimento degli obblighi contrattuali . La situazione della ricorrente nel periodo di tempo rilevante non risponde nemmeno a tale caratteristica . Il suo obbligo contrattuale di prestare attività lavorativa era anzi sospeso, trovandosi essa in congedo . Poiché la ricorrente non risponde alle caratteristiche di una lavoratrice frontaliera, essa non può avvalersi dell' art . 71, n . 1, lett . a ), sub ii ), per l' attribuzione di indennità di disoccupazione .
17 . Ad ogni modo, l' art . 71, n . 1, lett . b ), del regolamento n . 1408/71 disciplina il caso dei "lavoratori diversi dai frontalieri ". Presupposto per l' applicazione della norma è che il lavoratore disoccupato risieda durante la sua occupazione nel territorio di uno Stato membro diverso da quello competente .
18 . E da chiedersi, innanzitutto, se quattro sole settimane successive al trasferimento, durante le quali perdurava il rapporto di lavoro, siano sufficienti per configurare il carattere di "occupazione" richiesto dalla norma . I dubbi provengono dal fatto che, in primo luogo, il periodo di tempo è relativamente breve e che, in secondo luogo, la ricorrente era esonerata dal suo obbligo di prestare attività lavorativa a causa del congedo .
19 . E da ritenere che l' art . 71 non prescriva alcun termine entro il quale la situazione tipo costituita dalla diversità tra stato di occupazione e stato di residenza, necessaria per l' applicazione della norma, debba essersi verificata . Per la conservazione o per il sorgere di diritti sono sufficienti anche periodi di tempo relativamente brevi . Per l' "esportazione" del diritto ai sensi dell' art . 69 del regolamento n . 1408/71 è ad esempio sufficiente un termine di quattro settimane, che può essere a sua volta ulteriormente ridotto con autorizzazione dell' amministrazione . Decisivo è pertanto il fatto se il rapporto di lavoro fosse ancora in essere in diritto e in fatto .
20 . E pacifico che il contratto di lavoro sia giunto a termine solo il 30 giugno 1984 . Fino a quella data la ricorrente ha percepito anche la sua retribuzione . La circostanza che la ricorrente per quattro settimane appena non fosse effettivamente tenuta alla prestazione lavorativa a seguito del congedo, non incide affatto sull' efficacia del rapporto di lavoro . Ciò è tanto più evidente se si considera che il rapporto di lavoro, dopo un congedo, prosegue . Ora, anche nel caso della ricorrente non sarebbe sorto alcun dubbio sull' esistenza di un rapporto di lavoro, se essa avesse posto anticipatamente termine al suo congedo e avesse invece ancora prestato attività lavorativa nelle ultime settimane prima della scadenza del contratto . Considerazioni non diverse valgono nel caso di specie .
21 . Il dubbio formulato dal Bundesanstalt fuer Arbeit ( 8 ) se la ricorrente si sarebbe già trasferita presso il marito qualora avesse dovuto ancora lavorare, è meramente ipotetico e non può modificare il giudizio sulla situazione concreta .
22 . Perché la ricorrente possa far valere l' art . 71, n . 1, lett . b ), sub ii ), del regolamento n . 1408/71 dovrebbe "risiedere" in uno Stato diverso da quello competente o "ritornare nel territorio di tale Stato", cosa impossibile per motivi di fatto .
23 . Quanto al concetto di "risiedere" contenuto nella disposizione, la Corte ha già avuto modo di pronunciarsi al riguardo . In primo luogo, nella sentenza Di Paolo ( 9 ) la Corte ha dapprima dichiarato : "il trasferimento dell' onere delle prestazioni di disoccupazione dallo Stato membro dell' ultima occupazione allo Stato membro di residenza è giustificato per talune categorie di lavoratori che conservano stretti legami col paese in cui essi si sono stabiliti e dimorano abitualmente (...)". Tuttavia esso non lo sarebbe più nel caso in cui, con un' interpretazione troppo lata della nozione di residenza, si arrivasse ad ammettere l' eccezione di cui all' art . 71 del regolamento n . 1408/71 a favore di tutti i lavoratori migranti che sono occupati in uno Stato membro, mentre la loro famiglia continua a dimorare abitualmente in un altro Stato membro . La disposizione va pertanto interpretata restrittivamente ( 10 ). Occorre inoltre prendere in considerazione, non solo la situazione familiare del lavoratore bensì anche i motivi che l' hanno indotto a spostarsi nonché la natura del lavoro ( 11 ).
24 . Nella suddetta causa si trattava di interpretare il carattere del ritorno nello Stato di residenza . Al riguardo, è ovvia l' esigenza di circoscrivere con esattezza il criterio della "residenza", poiché il lavoratore che fa ritorno ha risieduto, quantomeno provvisoriamente, in un altro Stato membro . Per poter parlare di "residenza" anche in caso di materiale assenza, è necessario che siano soddisfatti criteri concreti .
25 . Diversa è la situazione nel caso in esame . La ricorrente non ha fatto ritorno nel suo Stato di residenza, ma ha una nuova residenza e ha anzi fondato un nucleo familiare con il marito . Certamente anche in questo caso vanno fissati rigidi requisiti al concetto di "risiedere", in particolare se si tratta di un periodo di soggiorno relativamente breve in un altro Stato membro, dato che si tratta di una disciplina derogatoria, che in linea di principio va interpretata restrittivamente onde evitare eventuali abusi .
26 . Con il suo trasferimento la ricorrente ha contribuito a creare una nuova residenza familiare . Residenza e abituale dimora si trovano dal 6 giugno 1984 nella Repubblica federale di Germania . Il motivo del cambiamento di residenza va tenuto presente per valutare se il nuovo nucleo familiare comune risponda ai requisiti richiesti per la "residenza ". Al riguardo si tratta di escludere dall' ambito di applicazione dell' art . 71, n . 1, lett . b ), sub ii ), i casi di cambiamento di residenza a carattere discrezionale, arbitrario o eventualmente dovuti anche a motivazioni economiche, verso la fine di un rapporto di lavoro . L' art . 71 presuppone piuttosto una stretta relazione personale con il luogo di residenza .
27 . Il matrimonio e la famiglia godono di un' ampia protezione sia sul piano internazionale che negli ordinamenti giuridici degli Stati membri . La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell' uomo e delle libertà fondamentali, cui hanno aderito nel frattempo tutti gli Stati membri della Comunità europea, postula all' art . 8 un diritto al rispetto della vita familiare . All' art . 12 della Convenzione viene sancita la libertà di contrarre matrimonio e di fondare una famiglia . Il rispetto della vita familiare ricomprende, in particolare, l' unità della famiglia e la vita comune ( 12 ). Persino l' intenzione di fondare una famiglia, in cui non sussistano quindi ancora gli elementi costitutivi di quest' ultima, può beneficiare della tutela di cui all' art . 8 della suddetta Convenzione ( 13 ). Detto art . 8 è in primo luogo una clausola di salvaguardia con l' avvertenza però che non ogni svantaggio materiale derivante dalla rivendicazione dei diritti ivi garantiti costituisce al tempo stesso una violazione di tale disposizione . Analogamente, l' art . 12 garantisce il diritto di contrarre matrimonio e di fondare una famiglia, senza però escludere e rendere quindi inammissibili le eventuali conseguenze negative ( 14 ).
28 . Anche la Carta sociale europea, ratificata da tutti gli Stati membri tranne il Belgio, il Lussemburgo e il Portogallo, contiene disposizioni a tutela della famiglia . Nella parte prima della Carta viene garantita alla famiglia una protezione sociale, giuridica ed economica . Nella parte seconda della Carta gli Stati membri hanno convenuto di procedere ad una concretizzazione della tutela così che sono considerati strumenti adatti alla tutela della famiglia, tra l' altro, le prestazioni familiari e sociali, la legislazione fiscale e gli aiuti per i nuovi nuclei familiari . Invero, la Carta sociale europea vincola gli Stati membri - a norma della sua parte terza - solo sul piano internazionale, per cui essa non istituisce direttamente diritti di tutela dei singoli ( 15 ). Nondimeno attraverso la sottoscrizione e la ratifica della Carta viene espressa un' unanime volontà politica e vengono riconosciuti valori comuni, che possono assumere rilevanza in sede di interpretazione di norme di diretta applicazione ( 16 ).
29 . L' art . 17 della Convenzione internazionale sui diritti civili e politici, cui hanno aderito tutti gli Stati membri della CEE tranne la Grecia e l' Irlanda, sancisce tra l' altro all' art . 17 il divieto di intromissioni arbitrarie ed illecite nella sfera familiare . Tali intromissioni consistono ad esempio nel pregiudicare il diritto dei coniugi di vivere in comune ( 17 ). L' art . 23 riconosce alla famiglia una protezione particolare da parte dello Stato e della società . Quanto all' ampiezza concreta di tale protezione, questa può variare a seconda delle condizioni e delle tradizioni sociali, economiche, politiche e culturali ( 18 ).
30 . Infine, gli Stati aderenti alla Convenzione internazionale sui diritti economici, sociali e culturali - ratificata da tutti gli Stati membri della Comunità europea tranne l' Irlanda - riconoscono all' art . 10 della stessa che alla famiglia "spettano la tutela e l' assistenza più ampie possibili ". La disposizione è parte di un programma che gli Stati aderenti si propongono di realizzare . Così come nella Carta sociale europea, anche qui è menzionato l' intento di adottare provvedimenti concreti in favore della famiglia . Cionondimeno tali disposizioni non sono abbastanza determinate da potersene derivare un obbligo di emanare un provvedimento della pubblica autorità dal contenuto concretamente determinato .
31 . Anche negli ordinamenti giuridici degli Stati membri si postula una particolare protezione del matrimonio e della famiglia, in cui sussistono differenze tra il piano legislativo e la concreta attuazione . A livello costituzionale tale particolare posizione del matrimonio e della famiglia viene espressa nella Repubblica federale di Germania, in Spagna, in Irlanda, in Italia e in Portogallo . Nei Paesi Bassi le norme della Convenzione europea sui diritti dell' uomo sono direttamente applicabili . Nell' ordinamento costituzionale della Francia il preambolo della Costituzione del 1946, a cui si collega l' attuale Costituzione, assicura ai singoli e alla famiglia le condizioni necessarie per il loro sviluppo . Nell' ordinamento britannico la legislazione ordinaria e la giurisprudenza riconoscono al matrimonio e alla famiglia la qualità di valori fondamentali .
32 . In Belgio non esiste alcuna protezione del matrimonio e della famiglia sul piano costituzionale . Nell' ambito del diritto del lavoro vi è tuttavia una norma di legge ( 19 ) che dichiara nulle le clausole di risoluzione dei contratti di lavoro in caso di matrimonio e gravidanza . Nemmeno in Danimarca esiste una protezione della famiglia sancita sul piano costituzionale . Essa esiste invece nella sfera del diritto del lavoro e del diritto sociale . La circostanza che un coniuge abbandoni il proprio posto di lavoro per seguire l' altro coniuge nel luogo di lavoro di quest' ultimo non osta ad un diritto ad un sussidio di disoccupazione .
33 . Negli ordinamenti degli Stati membri la concessione di sussidi di disoccupazione è per lo più collegata alla involontarietà della disoccupazione o al giustificato motivo . L' intento di seguire il coniuge nel suo luogo di residenza e di lavoro può costituire per il diritto tedesco un importante motivo per la cessazione del rapporto di lavoro, così che le dimissioni di un lavoratore non ostano alla concessione di un sussidio di disoccupazione . Ciò si verifica in sostanza anche negli ordinamenti francese, spagnolo e portoghese, anche se in Portogallo permane un margine di discrezionalità nell' applicazione della legge . Nell' ordinamento olandese, può essere in linea di principio attribuito un diritto ad un' indennità di disoccupazione nelle predette circostanze . Decisiva è tuttavia, in ultima analisi, la valutazione dell' insieme delle circostanze del caso di specie . La questione se per il diritto inglese il cambiamento di residenza effettuato nella fattispecie costituisca una "just cause", non può essere risolta in maniera univoca . Lo stesso dicasi per il diritto irlandese . Né la giurisprudenza né le norme di legge hanno finora attribuito al cambiamento di residenza motivato da esigenze familiari la qualità di "just cause" per la cessazione di un rapporto di lavoro . Secondo le opinioni attualmente prevalenti un lavoratore, in un' analoga situazione, non avrebbe probabilmente diritto ad alcuna indennità di disoccupazione .
34 . Nell' ordinamento belga, le opinioni sono chiaramente a sfavore del lavoratore che si licenzia . Sotto il profilo dell' assicurazione di disoccupazione, la giurisprudenza è restrittiva cosicché motivi familiari trovano una qualche considerazione solo in situazioni eccezionali . Secondo un' opinione diffusa in giurisprudenza, la cessazione del rapporto di lavoro derivante da matrimonio e da cambiamento di residenza non è da considerare "involontaria" ai sensi della legge, per cui non si configura un diritto ad un' indennità di disoccupazione .
35 . Invero, dall' analisi comparativa delle disposizioni non si può ricavare alcun principio giuridico generale in base al quale un coniuge ha sempre diritto ad un' indennità di disoccupazione qualora il suo stato di disoccupazione sia stato causato da un cambiamento di residenza legato a motivi familiari . Cionondimeno può essere individuato un orientamento largamente unitario in base al quale un lavoratore dipendente che lasci il suo posto di lavoro per poter fondare o mantenere un nucleo familiare con il proprio coniuge non va escluso dalle prestazioni relative all' assicurazione contro la disoccupazione .
36 . La convivenza della famiglia costituisce anche un valore direttamente riconosciuto dall' ordinamento comunitario, come si evince dal diritto dei familiari, riconosciuto da provvedimenti comunitari, di raggiungere i lavoratori subordinati ( 20 ) e i lavoratori autonomi ( 21 ).
37 . Alla luce della valutazione giuridica sopra esposta anche il fatto di fondare un nucleo familiare in uno Stato membro diverso da quello sino ad allora ritenuto come Stato di residenza dev' essere considerato rientrante nel concetto di "risiedere" ai sensi dell' art . 71 del regolamento n . 1408/71 ( 22 ). Decisiva al riguardo è l' effettiva motivazione della residenza, cosicché anche un periodo di tempo relativamente breve non impedisce che ricorra tale caratteristica .
38 . Nel caso in cui fossero soddisfatte tutte le condizioni di fatto richieste dall' art . 71, n . 1, lett . b ), sub ii ), la ricorrente aveva il diritto di scegliere ( 23 ) presso quale ufficio del lavoro mettersi a disposizione, cioè presso quello dello Stato di occupazione o presso quello dello Stato di residenza . A seguito della sua scelta è divenuto competente l' ufficio del lavoro interessato, nei confronti del quale la ricorrente può poi anche pretendere il versamento delle prestazioni .
39 . L' interpretazione or ora esposta è altresì conforme allo spirito dell' art . 71, n . 1, lett . b ), sub ii ), del regolamento n . 1408/71 . In base ad esso al lavoratore migrante vanno nuovamente concesse le condizioni più favorevoli per il suo lavoro ( 24 ). Poiché la residenza familiare della ricorrente è sita nella Repubblica federale di Germania, per lei non avrebbe molto senso cercare lavoro nei Paesi Bassi .
40 . Le preoccupazioni del Bundesanstalt fuer Arbeit, secondo cui un' interpretazione che ricomprenda la ricorrente nella sfera di applicazione dell' art . 71 del regolamento n . 1408/71 si estenderebbe anche a tutti i lavoratori migranti che verso la fine del loro rapporto di lavoro prendano un congedo, durante questo periodo rientrino nel loro paese e facciano richiesta delle prestazioni all' ufficio del lavoro del paese di origine ( 25 ), sono infondate . Per la suddetta categoria di lavoratori ciò costituirebbe un caso di rientro ai sensi del regolamento . In questo caso però - come la giurisprudenza ha già chiarito ( 26 ) - gli stretti legami col paese di origine sono decisivi proprio per il periodo precedente il rientro e durante l' assenza fisica .
41 . Infine, è ancora da chiarire se la ricorrente possa essere esclusa dalla sfera di applicazione dell' art . 71 del regolamento n . 1408/71, a seguito della decisione n . 94 della commissione amministrativa; in altri termini, se la decisione specifichi tassativamente tutta la cerchia di persone di cui all' art . 71 . Sulla natura giuridica delle decisioni della commissione amministrativa di cui all' art . 80 del regolamento n . 1408/71, la Corte di giustizia ha già avuto modo di pronunciarsi . Nella sentenza in causa Di Paolo ( 27 ), la Corte ha dichiarato che la decisione, anche se fornisce alcune indicazioni, non si può intendere nel senso che essa si riferisca a tutte le categorie di lavoratori atte a fruire della disposizione, né che essa escluda da tale beneficio talune altre categorie, comprendenti lavoratori che hanno conservato analoghi stretti legami col paese di dimora abituale ( 28 ). Nella causa Romano ( 29 ), la Corte si è espressa in modo più generale sulla natura giuridica delle decisioni della commissione amministrativa . Sia dall' art . 155 del Trattato CEE che dai sistemi di tutela giurisdizionale creati dal Trattato stesso, in particolare dagli artt . 173 e 177, risulta che un organo come la commissione amministrativa non può essere autorizzato dal Consiglio ad emanare atti giuridici aventi carattere normativo . Una decisione della commissione amministrativa potrebbe certo costituire un ausilio per l' istituto di previdenza sociale cui è affidata l' applicazione delle norme comunitarie in materia . Tuttavia essa non è atta ad imporre loro, in sede di applicazione del diritto comunitario, di adottare determinati metodi o una determinata interpretazione .
42 . La stessa prassi della commissione amministrativa milita contro un carattere tassativo delle decisioni . La decisione n . 94 di cui trattasi è stata completamente sostituita nel contenuto dalla decisione n . 131 ( 30 ), nella quale l' ambito di applicazione è stato esteso ad una più ampia sfera di persone .
43 . La decisione deve facilitare l' applicazione dell' art . 71 del regolamento n . 1408/71 . A tale scopo sono stati specificati gruppi di casi . Al riguardo, si tratta di gruppi di persone corrispondenti a fattispecie tipiche che devono beneficiare del disposto dell' art . 71, n . 1, lett . b ), sub ii ). Qualora i lavoratori appartenenti ad altri gruppi di persone volessero avvalersi della disposizione, la loro situazione andrebbe innanzitutto raffrontata ai casi tipici specificati nelle decisioni . Se il caso concreto non rientra nell' ambito della normale casistica, ciò non può però significare che sia esclusa la possibilità di far valere l' art . 71 del regolamento n . 1408/71 . Per i motivi sopra esposti, la ricorrente può dunque avvalersi dell' art . 71 del regolamento n . 1408/71 .
C Conclusione
Propongo pertanto di dare le seguenti soluzioni alle questioni proposte dal giudice di rinvio :
44 . Per il solo periodo di congedo contrattuale non si può riconoscere la qualità di lavoratore frontaliero ai sensi dell' art . 1, lett . b ), e dell' art . 71, n . 1, lett . a ), del regolamento n . 1408/71 .
45 . Il lavoratore può tuttavia essere considerato un "lavoratore diverso dal lavoratore frontaliero" ai sensi dell' art . 71, n . 1, lett . b ), qualora stabilisca il suo domicilio coniugale in uno Stato membro diverso da quello di occupazione .
46 . Le categorie specificate nella decisione n . 131 della commissione amministrativa, che ha sostituito la decisione n . 94, non costituiscono un elenco tassativo delle persone rientranti nell' ambito di applicazione dell' art . 71, n . 1, lett . b ).
(*) Traduzione dal tedesco .
( 1 ) GU del 5.7.1971, L 149, pag . 2, nella versione aggiornata del regolamento 2 giugno 1983, n . 2001, GU del 23.8.1983, L 230, pag . 6, da ultimo modificata dal regolamento n . 3811/86, GU L 355, pag . 5 .
( 2 ) GU C 126, pag . 22 .
( 3 ) Cfr . su tale sistema sentenza 28 aprile 1988, causa 192/87, M.-J . Vanhaeren / Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, Racc . 1988, pag . 0000, punti da 10 a 12 della motivazione .
( 4 ) Art . 71, n . 1, lett . a ), sub ii ), e lett . b ), sub ii ).
( 5 ) Domanda di pronunzia pregiudiziale, pag . 5 .
( 6 ) GU C 169 del 9.7.1980, pag . 22 .
( 7 ) Cfr . il nuovo n . 2 da inserire nell' art . 70, nella proposta della Commissione .
( 8 ) Osservazioni del Bundesanstalt fuer Arbeit, pagg . 1 e 2 .
( 9 ) Sentenza della Corte di giustizia 17 febbraio 1977, causa 76/76, Di Paolo / Office national de l' emploi, Racc . pag . 315 .
( 10 ) Sentenza in causa 76/76, citata, punti da 11 a 13 della motivazione .
( 11 ) Sentenza in causa 76/76, citata, punti da 17 a 20 della motivazione .
( 12 ) Opsahl : La Convention et le droit au respect de la vie familiale spécialement en ce qui concerne l' unité de la famille et la protection des parents et tuteurs familiaux dans l' éducation des enfants", in : "Vie privée et droits de l' homme", actes du troisième colloque international sur la Convention européenne des droits de l' homme ( Bruxelles, 30 settembre - 3 ottobre 1970 ), pagg . 243, 259 e seguenti .
( 13 ) Sentenza della Corte europea dei diritti dell' uomo del 28 maggio 1985, nella causa Abdulaziz ed altri, Pubblicazioni della Corte europea dei diritti dell' uomo, serie A, volume 94, pag . 32, n . 62; Frowein/Peukert : EMRK, Commentario, 1985, art . 9, punto 17; Guradze : Die Europaeische Menschenrechtskonvention, Commentario, 1968, art . 8, punto 8; Moser : Die Europaeische Menschenrechtskonvention und das Buergerliche Recht, 1972, pag . 174 .
( 14 ) Jacobs : The European Convention on Human Rights, 1975, pag . 164; Partsch : Die Rechte und Freiheiten der europaeischen Menschenrechtskonvention, 1966, pag . 217 .
( 15 ) Wengler : Die Unandwenbarheit der Europaeischen Sozialcharta im Staat, 1969, pagg . 10 e seguenti . Questo punto nella dottrina tedesca è controverso, cfr . Hohnerlein, Federal Republic of Germany, in Jaspers/Betten : 25 years European Social Charter, 1988, pag . 105, in particolare da pag . 111 a 113 .
( 16 ) Hohnerlein, citato, pagg . 113 e 114; Bundesverwaltungsgericht, sentenza 30 novembre 1982, BVerwGe 66, pag . 268, in particolare pag . 274 .
( 17 ) Sieghart : The International Law of Human Rights, 1983, pag . 315 e seguenti .
( 18 ) Sieghart, nota 17, pag . 204 .
( 19 ) Art . 36 della legge 3 luglio 1978 sul contratto di lavoro .
( 20 ) Regolamento n . 1612/68, Titolo III .
( 21 ) Direttiva del Consiglio 21 maggio 1973, 73/148/CEE, GU L 172, pag . 14, art . 1 .
( 22 ) Tale era già l' opinione del rappresentante della Commissione durante la trattazione orale, cfr . verbale di udienza, pagg . 7 e 8 .
( 23 ) Sentenza 27 maggio 1982, causa 227/81, Francis Aubin / Assedic, Racc . pag . 1991, punto 19 della motivazione; sentenza 12 giugno 1986, causa 1/85, Miethe / Bundesanstalt fuer Arbeit, Racc . pag . 1837, punto 9 della motivazione .
( 24 ) Sentenza 15 dicembre 1976, causa 39/76, Mouthaan, Racc . pag . 1901, punti da 12 a 15 della motivazione; sentenze in causa 227/81, citate, punto 12 della motivazione, e in causa 1/85, citata, punto 16 della motivazione .
( 25 ) Osservazioni del Bundesanstalt fuer Arbeit, pag . 2 .
( 26 ) Sentenza in causa 76/76, Racc . 1977, pag . 315 .
( 27 ) Causa 76/76, Racc . 1977, pag . 315 .
( 28 ) Causa 76/76, citata, punti 14 e 15 della motivazione .
( 29 ) Sentenza 14 maggio 1981, causa 98/80, G . Romano / Institut national d' assurance-maladie, Racc . pag . 1241 .
( 30 ) GU 1986, C 141, pag . 10 .