62016CC0163(01)
AANVULLENDE CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 6 februari 2018 (
1
)
Zaak C‑163/16
Christian Louboutin,
Christian Louboutin SAS
tegen
Van Haren Schoenen BV
[verzoek van de rechtbank Den Haag (Nederland) om een prejudiciële beslissing]
„Heropening van de mondelinge behandeling – Prejudiciële verwijzing – Merken – Weigering van inschrijving of nietigheid – Vorm – Begrip – Driedimensionale kenmerken van de waren – Kleur”
I. Inleiding
1.
In deze zaak verzoekt de rechtbank Den Haag (Nederland) het Hof om zich uit te spreken over de uitlegging van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95/EG (
2
).
2.
Bij beslissing van 28 februari 2017 heeft het Hof de zaak naar de Negende kamer verwezen. Op 6 april 2017 is een terechtzitting gehouden. Mijn eerste conclusie in deze zaak heb ik op 22 juni 2017 genomen.
3.
De Negende kamer heeft op 13 september 2017 beslist om overeenkomstig artikel 60, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof de zaak naar het Hof te verwijzen met het oog op toewijzing aan een grotere formatie. Daarop heeft het Hof de zaak toegewezen aan de Grote kamer.
4.
Bij beschikking van 12 oktober 2017, Louboutin en Christian Louboutin (C‑163/16, niet gepubliceerd, EU:C:2017:765), heeft het Hof de heropening van de mondelinge behandeling bevolen en de belanghebbenden verzocht deel te nemen aan een nieuwe terechtzitting.
II. Toepasselijke bepalingen
A.
Unierecht
5.
Artikel 3 van richtlijn 2008/95, met als opschrift „Gronden voor weigering of nietigheid”, bepaalt in lid 1, onder b), en onder e), iii):
„1.   Niet ingeschreven worden of, indien ingeschreven, nietig verklaard kunnen worden:
[…]
b)
merken die elk onderscheidend vermogen missen;
[…]
e)
tekens die uitsluitend bestaan uit:
[…]
iii)
de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft;
[…]”
B.
Benelux-Verdrag
6.
In Nederland wordt het merkenrecht geregeld door het Benelux-Verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), dat te Den Haag op 25 februari 2005 is ondertekend door het Koninkrijk België, het Groothertogdom Luxemburg en het Koninkrijk der Nederlanden (hierna: „Benelux-Verdrag”).
7.
Artikel 2.1 van het Benelux-Verdrag, met als opschrift „Tekens die een Benelux-merk kunnen vormen”, bepaalt met name dat „[e]venwel […] niet als merken [kunnen] worden beschouwd tekens die uitsluitend bestaan uit een vorm die door de aard van de waar wordt bepaald, die een wezenlijke waarde aan de waar geeft of die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen”.
III. Procedure bij het Hof
8.
Naar aanleiding van het verzoek aan de belanghebbenden bedoeld in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie hebben Christian Louboutin en de vennootschap Christian Louboutin SAS (hierna samen: „Louboutin”), Van Haren Schoenen BV (hierna: „Van Haren”), de Duitse regering, de Franse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk alsmede de Europese Commissie opmerkingen gemaakt tijdens de terechtzitting van 14 november 2017 (
3
). In dit stadium van de procedure kregen de belanghebbenden opnieuw de mogelijkheid om mondelinge opmerkingen te formuleren met betrekking tot de prejudiciële vraag, die luidt: „Is het begrip vorm in de zin van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn [2008/95] beperkt tot de driedimensionale eigenschappen van de waar, zoals de/het (in drie dimensies uit te drukken) contouren, afmetingen en volume daarvan, dan wel ziet deze bepaling mede op andere (niet-driedimensionale) eigenschappen van de waar, zoals kleur?”
IV. Analyse
A.
Korte herhaling van de in mijn eerste conclusie voorgestane uitlegging en voorwerp van de onderhavige conclusie
9.
In mijn eerste conclusie was ik na mijn analyse van mening dat een teken bestaande in de combinatie van kleur en vorm kan vallen onder het verbod van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95. (
4
)
10.
Bijgevolg heb ik het Hof in overweging gegeven, op de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter te antwoorden dat artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing kan zijn op een teken bestaande uit de vorm van de waar waarbij aanspraak wordt gemaakt op bescherming voor een bepaalde kleur.
11.
In de punten 28 tot en met 41 van mijn eerste conclusie heb ik subsidiair overwegingen geformuleerd met betrekking tot de kwalificatie van het litigieuze merk. Ik heb vastgesteld dat het litigieuze merk moet worden gelijkgesteld met een teken bestaande uit de vorm van de waar waarbij aanspraak wordt gemaakt op bescherming voor een kleur in combinatie met die vorm, en niet met een merk bestaande uit een kleur als zodanig.
12.
Zoals ik reeds had opgemerkt in punt 31 van mijn eerste conclusie, ben ik evenwel van mening dat de kwalificatie van het litigieuze merk een feitelijke beoordeling vormt en dat het in casu aan de verwijzende rechter staat om die beoordeling te verrichten.
13.
Hetzelfde geldt voor het antwoord op de vraag of de rode kleur van de zool een wezenlijke waarde aan de waar geeft. Mijns inziens is het standpunt van de verwijzende rechter ter zake duidelijk en gaat hij ervan uit dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.
14.
Niettemin heb ik in de punten 70 tot en met 72 van mijn eerste conclusie, voorafgaand aan mijn voorstel voor een antwoord op de prejudiciële vraag, erop gewezen dat de analyse om vast te stellen of een vorm een wezenlijke waarde aan de waar geeft in de zin van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 – en dus of deze bepaling in casu van toepassing is – uitsluitend betrekking heeft op de intrinsieke waarde van de vorm en dat daarbij geen rekening mag worden gehouden met de aantrekkingskracht van de waar die voortvloeit uit de reputatie van dit merk of van de houder ervan. Uitgaande van deze premisse heb ik het tweede deel van mijn voorstel voor een antwoord op de prejudiciële vraag als volgt verwoord: „Het begrip vorm die ‚een wezenlijke waarde geeft’ aan de waar in de zin van deze bepaling heeft uitsluitend betrekking op de intrinsieke waarde van de vorm en hierbij mag geen rekening worden gehouden met de reputatie van het merk of van de houder ervan.”
15.
In de onderhavige conclusie zal ik de aspecten behandelen die ter terechtzitting van 14 november 2017 ter sprake zijn gekomen, zodat de analyse in mijn eerste conclusie zal worden aangevuld met overwegingen over de verschillende standpunten van de belanghebbenden.
16.
Vanuit deze optiek formuleer ik eerst enkele overwegingen over de kwalificatie van het litigieuze merk gelet op de standpunten die de belanghebbenden ter terechtzitting van 14 november 2017 hebben uiteengezet. Vervolgens onderzoek ik welke impact uitvoeringsverordening (EU) 2017/1431 (
5
) – die met name betrekking heeft op het begrip „positiemerk” – heeft op de analyse inzake de kwalificatie van het litigieuze merk in mijn eerste conclusie. Daarna maak ik enkele aanvullende opmerkingen over de uitlegging van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 in de context van, enerzijds, de verhouding tussen deze richtlijn en richtlijn (EU) 2015/2436 (
6
) en, anderzijds, de ratio van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95. Ten slotte ga ik in op de gevolgen van de oplossing die ik in mijn eerste conclusie van de hand heb gewezen maar die door meerdere belanghebbenden werd bepleit tijdens de laatste terechtzitting, namelijk dat het belang om bepaalde kenmerken van de waren in het publiek domein te houden, in aanmerking kan worden genomen bij de toetsing van het onderscheidend vermogen.
B.
Aanvullende overwegingen met betrekking tot de kwalificatie van het litigieuze merk
17.
Zoals ik reeds kort in herinnering heb gebracht, had ik in mijn eerste conclusie de neiging het litigieuze merk te kwalificeren als een teken bestaande uit de vorm van de waar waarbij aanspraak wordt gemaakt op bescherming voor een kleur in combinatie met die vorm, en niet als een kleurmerk. (
7
)
18.
Na het pleidooi van de belanghebbenden ter terechtzitting van 14 november 2017 ben ik nog minder geneigd om het litigieuze merk te kwalificeren als een merk bestaande uit een kleur als zodanig.
19.
In antwoord op een vraag die het Hof ter terechtzitting van 14 november 2017 heeft gesteld, heeft Louboutin verklaard dat het litigieuze merk een teken is dat als volgt kan worden omschreven: enerzijds wordt de zool ruimtelijk afgebakend door lijnen waardoor zij kan worden getekend, en dit wordt afgebakend door de rode kleur, en anderzijds heeft de zool een vorm die overeenstemt met de ruimtelijke afbakening van de rode kleur. Volgens de houder van het litigieuze merk bakent de kleur dus de vorm af en – als logisch gevolg van deze eerste vaststelling – stemt deze vorm overeen met de ruimtelijke afbakening van de kleur.
20.
Derhalve ben ik van mening dat het in casu niet gaat om een vorm die volledig abstract is of waarvan het belang te verwaarlozen is, hetgeen de vaststelling zou rechtvaardigen dat het litigieuze merk aanspraak maakt op bescherming voor een bepaalde kleur als zodanig, zonder enige ruimtelijke afbakening. Dat de vorm van de zool kan variëren naargelang van de verschillende schoenmodellen, is irrelevant. Het gaat nog steeds om een schoenzool en niet om een ander schoenonderdeel. In deze context mag niet worden voorbijgegaan aan het beginsel dat een merk moet worden opgevat als een geheel en voorts dat de aan de merkhouder verleende bescherming niet enkel ziet op de tekens die gelijk zijn aan het aangevraagde teken, maar ook op de tekens die daarmee overeenstemmen.
21.
Verder betwijfel ik dat de rode kleur de wezenlijke functie van het merk kan vervullen en dat op grond daarvan de merkhouder kan worden geïdentificeerd wanneer deze kleur buiten haar specifieke context wordt gebruikt, dit wil zeggen los van de vorm van de zool. In elk geval denk ik niet dat de merkhouder dit effect beoogde bij de indiening van de aanvraag tot inschrijving van het litigieuze merk.
22.
Gelet op de overwegingen in de punten 29 tot en met 41 van mijn eerste conclusie alsmede gelet op de bovenstaande overwegingen kom ik derhalve tot de slotsom dat het litigieuze merk moet worden gelijkgesteld met een teken bestaande uit de vorm van de waar waarbij aanspraak wordt gemaakt op bescherming voor een kleur in combinatie met die vorm, en niet met een merk bestaande uit een kleur als zodanig.
C.
Aanvullende overwegingen met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 3, lid 1, onder e), van richtlijn 2008/95 op tekens bestaande uit de vorm van de waar en uit een bepaalde kleur
1. Gevolgen van de kwalificatie van een merk als positiemerk in de zin van uitvoeringsverordening 2017/1431 voor de toepasselijkheid van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95
23.
In punt 32 van mijn eerste conclusie heb ik erop gewezen dat noch richtlijn 2008/95 noch het Hof in zijn rechtspraak rechtsgevolgen verbindt aan de kwalificatie van een merk als „positiemerk”. De Duitse regering heeft zich ter terechtzitting van 14 november 2017 bij dit standpunt aangesloten. Zoals ik ook in punt 32 van mijn eerste conclusie heb opgemerkt, staat de kwalificatie als „positiemerk” voorts op zich niet eraan in de weg dat hetzelfde merk wordt beschouwd als een merk bestaande uit de vorm van de waar, en bijgevolg als een merk dat onder het verbod van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 kan vallen, aangezien laatstgenoemde categorie – te weten merken bestaande uit de vorm van de waar – ook tekens omvat die een onderdeel of een element van de betrokken waar weergeven.
24.
Ter terechtzitting van 14 november 2017 heeft Louboutin aangevoerd dat artikel 3, lid 3, onder d), van uitvoeringsverordening 2017/1431 het positiemerk omschrijft door aan te geven hoe het merk moet worden weergegeven op de waar. Volgens Louboutin beantwoordt het litigieuze merk aan de in die omschrijving vastgestelde criteria.
25.
Vanuit dezelfde optiek en net als een aantal belanghebbenden vóór de heropening van de mondelinge behandeling, hebben de Duitse regering, de Franse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk alsmede de Commissie ter terechtzitting van 14 november 2017 betoogd dat het litigieuze merk diende te worden aangemerkt als een positiemerk. Alleen de Franse regering heeft uitdrukkelijk verwezen naar uitvoeringsverordening 2017/1431.
26.
De argumenten die worden ontleend aan uitvoeringsverordening 2017/1431, kunnen mijns inziens evenwel niet afdoen aan de in punt 23 van de onderhavige conclusie in herinnering gebrachte overwegingen. (
8
)
27.
Uitvoeringsverordening 2017/1431 is van toepassing met ingang van 1 oktober 2017 en vormt een aanvulling op het Uniemerkenstelsel dat is gebaseerd op verordening (EG) nr. 207/2009 (
9
). Deze laatste verordening werd met ingang van 1 oktober 2017 vervangen door verordening (EU) 2017/1001 (
10
). Ondertussen werd verordening nr. 207/2009 gewijzigd bij verordening (EU) nr. 2015/2424 (
11
), die op23 maart 2016 in werking is getreden. Artikel 7, lid 1, onder e), iii), van eerstgenoemde verordening, dat overeenkomt met artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95, werd in die zin gewijzigd dat inschrijving wordt geweigerd van tekens die uitsluitend bestaan uit de „vorm die, of een ander kenmerk (
12
) dat, een wezenlijke waarde aan de waren geeft”. (
13
)
28.
Hieruit volgt dat artikel 3, lid 3, onder d), van uitvoeringsverordening 2017/1431, dat betrekking heeft op het „positiemerk”, werd opgenomen in het Uniemerkenstelsel, waarin voordien was erkend dat een teken niet noodzakelijkerwijs dient te bestaan uit de „vorm” om te vallen onder de weigerings‑ of nietigheidsgrond die overeenkomt met die van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95.
29.
Artikel 3, lid 3, onder d), van uitvoeringsverordening 2017/1431 werd dus niet uitgewerkt als een „omschrijving” van het soort merken dat in geen geval kan vallen onder de weigerings‑ of nietigheidsgrond die overeenkomt met die van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95. Thans is immers duidelijk dat in het Uniemerkenstelsel het onderscheid tussen de „vorm” en „de andere kenmerken” niet relevant is in de context van deze weigerings‑ of nietigheidsgrond.
30.
Om dezelfde reden kan op grond van artikel 3, lid 3, onder d), van uitvoeringsverordening 2017/1431 niet worden aangevoerd dat een positiemerk altijd volledig losstaat van de vorm van de waar, vooral wanneer het gaat om een teken dat een onderdeel of een element van de betrokken waar weergeeft.
31.
Het is juist dat uitvoeringsverordening 2017/1431 een onderscheid maakt tussen, enerzijds, het „positiemerk” als bedoeld in artikel 3, lid 3, onder d), en, anderzijds, het „vormmerk” en het „kleurmerk” als bedoeld in respectievelijk artikel 3, lid 3, onder c), en lid 3, onder f), van deze verordening.
32.
Evenwel wijs ik erop dat artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 niet ziet op „vormmerken”, maar op tekens die uitsluitend bestaan uit de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft (
14
).
33.
Bovendien bevat artikel 3, lid 3, van uitvoeringsverordening 2017/1431 geen uitputtende lijst van de soorten merken die kunnen worden ingeschreven en evenmin een omschrijving van de in die bepaling vermelde soorten merken. Om te beginnen voorziet artikel 3, lid 4, van deze verordening in de mogelijkheid om een inschrijvingsaanvraag in te dienen voor een merk „van een niet in lid 3 [van dit artikel] genoemde soort”. Verder bepaalt dit artikel 3, lid 3, enkel de wijze waarop een merk moet worden weergegeven „[i]ndien de aanvraag betrekking heeft op een van de onder a) tot en met j) bedoelde merken”. Mijns inziens legt artikel 3, lid 3, van deze verordening enkel vast hoe de meest gebruikte soorten merken moeten worden weergegeven in de inschrijvingsprocedure. Aldus zijn tekens die een combinatie vormen van meerdere in artikel 3, lid 3, van uitvoeringsverordening 2017/1431 vermelde soorten merken, in overeenstemming met het Uniemerkenstelsel. In deze context herinner ik eraan dat het feit dat het litigieuze merk als beeldmerk werd ingeschreven, niet belet dat het wordt gekwalificeerd als „merk bestaande uit de vorm van de waar”.
34.
Gelet op het voorgaande en op de overwegingen in punt 32 van mijn eerste conclusie ben ik van mening dat de invoering van het begrip „positiemerk” als bedoeld in artikel 3, lid 3, onder d), van uitvoeringsverordening 2017/1431 in het stelsel van het Unierecht niet kan leiden tot een nuancering van mijn overwegingen met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 op een teken bestaande uit de vorm van de waar waarbij aanspraak wordt gemaakt op bescherming voor een bepaalde kleur.
2. Strekking van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 ten opzichte van artikel 4, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2015/2436
35.
Richtlijn 2008/95 zal worden vervangen door richtlijn 2015/2436, waarvan de termijn voor omzetting verstrijkt op 14 januari 2019. Artikel 4, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2015/2436, dat overeenkomt met de weigerings‑ of nietigheidsgrond van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95, verwijst naar tekens die uitsluitend bestaan uit „de vorm die, of een ander kenmerk [van de waar] dat, een wezenlijke waarde aan de waren geeft”.
36.
In mijn eerste conclusie heb ik me afgevraagd of het feit dat de wetgever het niet nodig had geacht om overgangsbepalingen vast te stellen teneinde potentiële conflicten tussen de twee opeenvolgende richtlijnen te regelen, erop kon wijzen dat hij van oordeel was dat de rechtsregeling voor deze tekens dezelfde was in die richtlijnen. (
15
)
37.
Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk kunnen uit het ontbreken van overgangsbepalingen geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de terugwerkende kracht. Deze regering heeft opgemerkt dat niet was voorzien in een overgangsregeling voor bepalingen die andere aspecten van het merkenrecht wijzigen, met name artikel 14 van richtlijn 2015/2436, dat enkel natuurlijke personen toestaat om hun eigen naam te verdedigen en op grond waarvan een persoon zijn naam en adres kan gebruiken zonder inbreuk te maken op een merk, terwijl krachtens artikel 6 van richtlijn 2008/95 ook rechtspersonen die verdediging toekomt.
38.
Mij lijkt het evenwel niet geheel gerechtvaardigd om de wijzigingen in artikel 3, lid 1, onder e), van richtlijn 2008/95 op dezelfde wijze te behandelen als de wijzigingen met betrekking tot de verdediging van de eigen naam als bedoeld in artikel 6 van deze richtlijn en in artikel 14 van richtlijn 2015/2436.
39.
De verdediging van de eigen naam vormt een beperking op de uitsluitende rechten van de merkhouder, die elke derde het gebruik mag verbieden van een teken dat gelijk is aan het merk. De door richtlijn 2015/2436 aangebrachte wijzigingen beperken de rechten van de merkhouder immers niet. Integendeel, deze richtlijn versterkt het monopolie van de merkhouder en beperkt tegelijkertijd de rechten van derden, zodat ondernemingen en vennootschappen de verdediging van de eigen naam thans niet meer kunnen aanvoeren.
40.
In elk geval kan deze verandering van de aan het merk verbonden rechtsgevolgen geen invloed hebben op de geldigheid van het merk zelf. Het gamma van merken bestaande uit de reeds ingeschreven merken en de merken die nog kunnen worden ingeschreven, blijft dus hetzelfde onder de oude en de nieuwe regeling. Ongeacht de regeling waaronder het merk is ingeschreven, de nieuwe regeling zal enkel een wijziging brengen in de situatie van derden die geen natuurlijke personen zijn.
41.
Deze redenering gaat evenwel moeilijk op wanneer het gaat om de weigerings‑ en nietigheidsgronden van artikel 3, lid 1, onder e), van richtlijn 2008/95. In deze context rijst de vraag welke gevolgen de wijziging van de strekking van de weigerings‑ of nietigheidsgrond heeft voor het Uniemerkenrecht bij het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2015/2436. Kan worden vooruitgelopen op de vele vorderingen tot nietigverklaring van merken na het verstrijken van de termijn voor omzetting van de nieuwe richtlijn? Bovendien, indien wordt geoordeeld dat de verbodsbepalingen van artikel 4, lid 1, onder e), van richtlijn 2015/2436 dat overeenstemt met artikel 3, lid 1, onder e), van richtlijn 2008/95, niet kunnen worden aangevoerd tegen de onder de oude regeling ingeschreven merken, is dan vóór die datum een stormloop van merkaanvragen te verwachten?
42.
Afgezien van deze overwegingen ben ik van mening dat het ontbreken van overgangsbepalingen in richtlijn 2015/2436 louter een aanwijzing vormt die ervoor pleit artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 aldus uit te leggen dat deze bepaling van toepassing is op tekens bestaande uit de vorm van de waar waarbij aanspraak wordt gemaakt op bescherming voor een bepaalde kleur. Met name de ratio van deze bepaling vormt de hoeksteen van mijn analyse. (
16
)
3. Ratio van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95
43.
Ter terechtzitting zijn verschillende belanghebbenden ingegaan op de ratio van de weigerings‑ of nietigheidsgrond van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95.
44.
De Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en Van Haren hebben aangevoerd dat deze bepaling verhindert dat misbruik van merken wordt gemaakt waardoor mededingingsverstorende monopolies zouden kunnen ontstaan.
45.
Aldus verdedigt de Duitse regering de stelling dat artikel 3, lid 1, onder e), van richtlijn 2008/95 verhindert dat een monopolie wordt toegekend op de vormen van de waar die – wegens de kenmerken ervan – op duurzame wijze in het publiek domein moeten worden gehouden zodat alle marktdeelnemers ze kunnen gebruiken. Volgens deze regering ontwikkelen de esthetische kenmerken waarop artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 betrekking heeft, een eigen dynamiek, in die zin dat hun aantrekkingskracht kan variëren naargelang van de modetrends.
46.
In dezelfde lijn lijkt Louboutin aan te voeren dat het op esthetisch gebied niet nodig is om de wezenlijke kenmerken van de waar op duurzame wijze beschikbaar te houden krachtens het merkenrecht, omdat de economische levensduur van die kenmerken onvoldoende lang is om een dergelijke bescherming te rechtvaardigen.
47.
Ik heb wel een open oor voor het standpunt dat Louboutin en de Duitse regering ter terechtzitting hebben verdedigd, namelijk dat de aantrekkingskracht van de esthetische kenmerken een eigen dynamiek heeft, aangezien de kenmerken die het publiek op het oog heeft en waardeert, kunnen variëren naargelang van de modetrends. Deze dynamiek, die eigen is aan de kenmerken die een wezenlijke waarde aan de waar geven, staat mijns inziens niet eraan in de weg dat artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 aldus wordt uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is wanneer het gaat om een teken bestaande uit de vorm van de waar waarbij aanspraak wordt gemaakt op bescherming voor een bepaalde kleur.
48.
In mijn conclusie in de zaak Hauck (
17
) heb ik onder de aandacht gebracht dat de beoordeling of de betrokken vorm „een wezenlijke waarde aan de waar geeft”, bijvoorbeeld door de esthetische kenmerken van de vorm, noodzakelijkerwijs impliceert dat rekening wordt gehouden met het oogpunt van de gemiddelde consument. De perceptie van de betrokken vorm door de consument is evenwel geen beslissend beoordelingscriterium. Teneinde de met artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 nagestreefde doelstelling te verwezenlijken, te weten waarborgen dat de vormen die het publiek aantrekken, ter beschikking blijven van de marktdeelnemers, dient rekening te worden gehouden met zowel de wijze waarop dit teken door het relevante publiek wordt waargenomen, als de economische gevolgen die zullen voortvloeien uit het feit dat dit teken wordt voorbehouden aan één enkele onderneming.
49.
Subsidiair vraag ik mij af of – anders dan Louboutin betoogt – het belang van de perceptie van het publiek bij de toepassing van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 niet pleit voor een teleologische uitlegging van deze bepaling. In dat geval zou een soepelere uitlegging van het begrip „vorm” in de zin van dat artikel prevaleren op de letterlijke uitlegging ervan.
50.
Artikel 3, lid 1, onder e), i), en onder e), ii), van richtlijn 2008/95 ziet op vooraf en duurzaam vastgestelde kenmerken die voortvloeien uit de aard van de waar zelf, aangezien zij „door de aard van de waar bepaald [worden]” respectievelijk „noodzakelijk [zijn] om een technische uitkomst te verkrijgen”. Bijgevolg wil ik met name met betrekking tot laatstgenoemde kenmerken opmerken dat de wijze waarop het publiek de waren waarneemt, deze feitelijke toestand niet kan wijzigen, ook al kan een technische uitkomst ook door andere vormen worden verkregen. (
18
)
51.
Ingevolge artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 kan inschrijving van een merk worden geweigerd of een merk nietig worden verklaard wanneer de kenmerken ervan een wezenlijke waarde aan de waar geven. Op grond van deze bepaling kan dus worden gewaarborgd dat een kenmerk beschikbaar blijft voor alle marktdeelnemers in de periode waarin dit kenmerk een bijzondere invloed heeft op de waarde van de waar. Vanaf het ogenblik waarop dit niet langer het geval is – met name, zoals bepaalde belanghebbenden stellen, omdat de voorkeuren van het publiek veranderd zijn en het publiek dat kenmerk niet langer op het oog heeft en waardeert – zou het betrokken merk niet meer onder het verbod van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 kunnen vallen.
52.
In die veronderstelling zou artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95, anders dan de weigerings‑ of nietigheidsgronden van artikel 3, lid 1, onder e), i) en ii), van deze richtlijn, bijgevolg betrekking hebben op kenmerken die afhankelijk zijn van externe factoren.
53.
Indien het antwoord op de vraag welke kenmerken „de wezenlijke waarde aan de waar” geven, afhangt van externe factoren, met name van de perceptie van het publiek, zou het derhalve inconsistent zijn om ingeval een teken in het bijzonder de aandacht van het publiek trekt, de toepasselijkheid van die bepaling uit te sluiten op een teken bestaande uit de vorm van de waar waarbij aanspraak wordt gemaakt op bescherming voor een bepaalde kleur. Binnen de perceptie van het publiek is immers niet het onderscheid tussen vormmerken, kleurmerken of positiemerken van belang, maar de identificatie van de herkomst van de waar op basis van de door een teken opgeroepen totaalindruk.
54.
Verder ben ik van mening dat het feit dat de kenmerken die een wezenlijke waarde aan de waar geven, gedeeltelijk worden bepaald door de perceptie van het publiek, niet toestaat dat rekening wordt gehouden met de reputatie van het merk of van de houder ervan bij de beoordeling of de betrokken vorm „een wezenlijke waarde aan de waar” geeft in de zin van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95. (
19
) Indien zou worden aanvaard dat het begrip „vorm die een wezenlijke waarde aan de waar [geeft]” – zelfs gedeeltelijk – wordt bepaald door de kenmerken die het publiek aantrekkelijk vindt, dan zouden de kenmerken die verband houden met de reputatie van het merk of van de houder ervan, immers noodzakelijkerwijs moeten worden uitgesloten teneinde te verhinderen dat de aantrekkingskracht als gevolg van die reputatie wordt toegeschreven aan een vorm die als zodanig geen aantrekkingskracht heeft. Anders zou de weigerings‑ of nietigheidsgrond van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 mogelijkerwijs zeer ruim en onjuist worden uitgelegd gelet op de in punt 48 van de onderhavige conclusie in herinnering gebrachte doelstelling.
55.
Gelet op een en ander ben ik van mening dat de verwijzing naar de perceptie van het publiek als een van de factoren die de kenmerken bepalen die een wezenlijke waarde aan de waar geven, ervoor pleit om artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 aldus uit te leggen dat deze bepaling van toepassing is op tekens bestaande uit de vorm van de waar waarbij aanspraak wordt gemaakt op bescherming voor een kleur in combinatie met die vorm.
D.
Kwalificatie van het litigieuze merk uit het oogpunt van artikel 3, lid 1, onder b), van richtlijn 2008/95
56.
In mijn eerste conclusie heb ik bij mijn analyse van het verzoek om een prejudiciële beslissing twee benaderingen overwogen.
57.
Volgens de eerste benadering kan artikel 3, lid 1, onder e), van richtlijn 2008/95 ruim worden uitgelegd. Volgens de tweede benadering wordt, bij het onderzoek van het onderscheidend vermogen van een teken in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van deze richtlijn, rekening gehouden met het belang dat bepaalde tekens in het publiek domein worden gehouden, voor alle tekens die samenvallen met een element van het uiterlijk van de betrokken waar of zelfs voor andere categorieën van tekens die beperkt beschikbaar zijn.
58.
Terwijl ik in mijn eerste conclusie mijn voorkeur heb uitgesproken voor de eerste benadering, blijken de Duitse regering, de Franse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie ter terechtzitting te hebben gepleit voor de tweede benadering. Ik wijs erop dat deze belanghebbenden unaniem zijn uitgegaan van de premisse dat het litigieuze merk moet worden beschouwd als een positiemerk dat niet valt onder artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95.
59.
Tegen deze achtergrond zal ik mijn eerste conclusie aanvullen. Deze aanvullende opmerkingen kunnen voor de verwijzende rechter zinvol zijn mocht het Hof in zijn arrest oordelen dat artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 in casu niet kan worden toegepast. In elk geval ben ik ervan overtuigd dat het Hof aan de hand van mijn grondig doordachte overwegingen de in casu aan de orde zijnde vraag onder alle aspecten zal kunnen beoordelen.
60.
In de punten 45 en 46 van mijn eerste conclusie heb ik verwezen naar de rechtspraak van het Hof, met name het arrest Libertel (
20
), waarin het Hof heeft geoordeeld dat bij de analyse van het onderscheidend vermogen van een teken bestaande uit een kleur als zodanig dient te worden beoordeeld of de inschrijving ervan niet in strijd is met het algemeen belang om de beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd te beperken voor de andere marktdeelnemers die waren of diensten van hetzelfde type aanbieden. Op basis daarvan heb ik geconcludeerd dat wanneer het gaat om tekens die samenvallen met het uiterlijk van de waar, bij de inschrijving ervan rekening moet worden gehouden met dezelfde overwegingen als die welke ten grondslag liggen aan artikel 3, lid 1, onder e), van richtlijn 2008/95.
61.
In het arrest Libertel (
21
) heeft het Hof zijn standpunt betreffende de beoordeling van het onderscheidend vermogen van kleurmerken gebaseerd op het uitgangspunt dat het aantal kleuren dat het publiek kan onderscheiden, beperkt is omdat zich slechts zelden de mogelijkheid voordoet om waren met verschillende kleurtinten rechtstreeks met elkaar te vergelijken. (
22
)
62.
Dit geldt te meer voor merken die worden gekwalificeerd als positiemerken waarbij aanspraak wordt gemaakt op merkenrechtelijke bescherming voor een bepaalde kleur. Mijns inziens is het aantal kleuren die effectief kunnen worden aangebracht op een schoenzool ter identificatie van de herkomst ervan, nog beperkter, daar de tinten zwart, grijs en kastanjebruin in de praktijk steeds elk onderscheidend vermogen missen wegens het veelvuldige gebruik ervan door marktdeelnemers.
63.
In dit verband wens ik op te merken dat bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een teken ook rekening dient te worden gehouden met de rechtspraak inzake driedimensionale tekens, volgens welke, aangezien de gemiddelde consument het niet gewend is om de commerciële herkomst van de waar af te leiden uit tekens die samenvallen met het uiterlijk van diezelfde waren, dergelijke tekens enkel onderscheidend vermogen bezitten indien zij op significante wijze afwijken van de norm of van wat in de sector gangbaar is. (
23
)
64.
Dienaangaande herinner ik eraan dat het Hof in de beschikking in de zaak X Technology Swiss/BHIM (
24
) niet heeft ingestemd met een onderdeel van een middel dat was aangevoerd door de rekwirante, die meende dat het Gerecht, in de beroepsprocedure inzake inschrijving van een merk met als kenmerk de oranje kleur van de punt van een sok, bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het merk ten onrechte geen onderscheid had gemaakt tussen driedimensionale merken en positiemerken. In deze context was het Hof het niet oneens met de overwegingen van het Gerecht dat het doorslaggevende criterium om te bepalen of een teken onderscheidend vermogen bezit, niet ligt in de kwalificatie ervan als beeldmerk, driedimensionaal merk of enig ander merk, maar in het feit dat het al dan niet samenvalt met het uiterlijk van de betrokken waar. Een teken waarbij aanspraak wordt gemaakt op bescherming voor een kleur, die samenvalt met het uiterlijk van de betrokken waar, bezit bijgevolg enkel onderscheidend vermogen indien dit teken op significante wijze afwijkt van de norm of van wat gangbaar is in de betrokken sector.
65.
Ten slotte merk ik op dat, anders dan het geval is voor de weigerings‑ of nietigheidsgrond van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95, kan worden afgeweken van de grond van artikel 3, lid 1, onder b), van deze richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van deze richtlijn, wanneer het teken onderscheidend vermogen heeft verkregen nadat het relevante publiek op normale wijze met dit teken vertrouwd is geraakt. Het aan artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 ten grondslag liggende algemene belang om de beschikbaarheid van een kenmerk dat het publiek op het oog heeft en waardeert, niet te beperken voor andere marktdeelnemers kan bijgevolg niet duurzaam worden gewaarborgd krachtens artikel 3, lid 1, onder b), van deze richtlijn.
66.
Uit al deze overwegingen volgt dat bij het onderzoek van het onderscheidend vermogen van een teken dat samenvalt met het uiterlijk van de betrokken waar, dient te worden beoordeeld of inschrijving ervan niet in strijd is met het algemene belang om de beschikbaarheid van de door dit teken weergegeven kenmerken niet ongerechtvaardigd te beperken voor de andere marktdeelnemers die soortgelijke waren of diensten aanbieden. Artikel 3, lid 1, onder b), van richtlijn 2008/95 kan echter niet de rol van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van die richtlijn ten volle vervullen, aangezien van eerstbedoelde bepaling kan worden afgeweken overeenkomstig de in artikel 3, lid 3, van deze richtlijn bepaalde regel.
V. Conclusie
67.
Gelet op voorgaande overwegingen en de analyse in mijn eerste conclusie handhaaf ik mijn voorstel van antwoord op de prejudiciële vraag van de rechtbank Den Haag, dat luidt als volgt:
„Artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten moet aldus worden uitgelegd dat het van toepassing kan zijn op een teken bestaande uit de vorm van de waar waarbij aanspraak wordt gemaakt op bescherming voor een bepaalde kleur. Het begrip vorm die ‚een wezenlijke waarde geeft’ aan de waar in de zin van deze bepaling heeft uitsluitend betrekking op de intrinsieke waarde van de vorm en hierbij mag geen rekening worden gehouden met de reputatie van het merk of van de houder ervan.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 2008, L 299, blz. 25).
(
3
)	Ik wijs erop dat de Franse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk, in tegenstelling tot de andere belanghebbenden, niet hebben deelgenomen aan de eerste terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 6 april 2017.
(
4
)	Zie punten 49 tot en met 66 van mijn eerste conclusie. Subsidiair ben ik van mening dat aan deze uitlegging niet kan worden afgedaan door de redenering die is gevolgd in punt 24 van het arrest van 10 juli 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070), dat betrekking had op de aanvraag tot inschrijving van een teken dat de inrichting van een verkoopruimte weergeeft. De weigerings‑ of nietigheidsgronden van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 zien op tekens die bestaan uit een vorm en – volgens de in mijn eerste conclusie bepleite uitlegging – uit andere kenmerken „van de waar” [met betrekking tot het verband tussen de vorm en de waar, zie arrest van 8 april 2003, Linde e.a. (C‑53/01–C‑55/01, EU:C:2003:206, punt 43)]. De inrichting van een verkoopruimte vormt niet de waar als zodanig, maar is – volgens mijn overwegingen in punt 107 van mijn conclusie in de zaak Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322) – een teken bestaande in de materiële weerspiegeling van de omstandigheden waarin de betrokken dienst wordt verricht. Onder verwijzing naar de bewoordingen van het arrest van 10 juli 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070), lijkt het mij dus dat artikel 3, lid 1, onder e), van richtlijn 2008/95 in dat geval irrelevant was, aangezien het niet ging om een teken bestaande uit een vorm of uit een ander kenmerk van de waar, maar om een teken dat die omstandigheden weerspiegelt.
(
5
)	Uitvoeringsverordening van de Commissie van 18 mei 2017 houdende nadere uitvoeringsvoorschriften voor enkele bepalingen van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad inzake het Uniemerk (PB 2017, L 205, blz. 39).
(
6
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 2015, L 336, blz. 1).
(
7
)	Zie punten 29 tot en met 41 van mijn eerste conclusie.
(
8
)	Uitvoeringsverordening 2017/1431 ziet op Uniemerken en mag derhalve niet rechtstreeks worden toegepast op het onderhavige geval. Aangezien de Uniewetgever toeziet op de complementariteit van het Uniemerkenstelsel en de nationale merkenstelsels, kan deze verordening evenwel aangeven in welke zin de bepalingen van de richtlijnen betreffende die nationale merkenstelsels dienen te worden uitgelegd.
(
9
)	Verordening van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (PB 2009, L 78, blz. 1).
(
10
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (PB 2017, L 154, blz. 1).
(
11
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 tot wijziging van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad inzake het gemeenschapsmerk, en van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie tot uitvoering van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad inzake het gemeenschapsmerk, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 2869/95 van de Commissie inzake de aan het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) te betalen taksen (PB 2015, L 341, blz. 21).
(
12
)	Cursivering van mij.
(
13
)	Eenzelfde bepaling is opgenomen in verordening 2017/1001 en in artikel 4, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2015/2436, die richtlijn 2008/95 zal vervangen. Zie punten 5 en 61 tot en met 64 van mijn eerste conclusie.
(
14
)	Zie punten 57 tot en met 60 van mijn eerste conclusie voor de toepasselijkheid van artikel 3, lid 1, onder e), iii), van richtlijn 2008/95 op merken die beantwoorden aan deze omschrijving.
(
15
)	Zie punt 64 van mijn eerste conclusie.
(
16
)	Zie punten 53 tot en met 58 van mijn eerste conclusie.
(
17
)	C‑205/13, EU:C:2014:322, punten 89‑92.
(
18
)	Zie arrest van 18 juni 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punt 83).
(
19
)	Zie punten 70 tot en met 72 van mijn eerste conclusie. Zie ook, in die zin, Richtsnoeren inzake de merkenpraktijk, Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie, deel B: Onderzoek, onderdeel 4: Absolute weigeringsgronden, versie van 23 maart 2016, zie, voor de Franse versie, https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/decisions_president/ex16‑1_fr.pdf, blz. 86 [2.5.4 Vorm die, of ander kenmerk dat, een wezenlijke waarde aan de waar geeft: Het begrip „waarde” mag niet worden uitgelegd in de zin van reputatie, aangezien de toepassing van deze absolute weigeringsgrond uitsluitend gerechtvaardigd is door de impact op de waarde die door de vorm of het andere kenmerk wordt toegevoegd aan de waren, en niet door andere factoren, zoals de reputatie van het woordmerk die ook wordt gebruikt ter identificatie van de betrokken waren (zie in dit verband de beslissing van 16 januari 2013, R 2520/2011‑5, § 19)]. Zie ook Kur, A., Too Pretty to Protect? Trade Mark Law and the Enigma of Aesthetic Functionality, Drexl, J., Hilty, R.M., Godt, L., e.a., Larcier, Brussel, 2009, blz. 153.
(
20
)	Arrest van 6 mei 2003 (C‑104/01, EU:C:2003:244, punten 53 en 54).
(
21
)	Arrest van 6 mei 2003 (C‑104/01, EU:C:2003:244, punt 47).
(
22
)	Zie arrest van 6 mei 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244, punt 47).
(
23
)	Zie arresten van 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punten 30 en 31), en 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/BHIM (C‑173/04 P, EU:C:2006:20, punten 28 en 31).
(
24
)	Beschikking van 16 mei 2011 (C‑429/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2011:307).