ARRÊT DU TRIBUNAL (dixième chambre élargie)
7 décembre 2022 (*)
« Marque de l’Union européenne – Demande de marque de l’Union européenne représentant un insert sanitaire cylindrique – Marque de position tactile – Motifs absolus de refus – Champ d’application de la loi – Relevé d’office – Examen par la chambre de recours du caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001] – Signe non susceptible de constituer une marque de l’Union européenne – Absence d’une représentation graphique précise et complète en elle-même de l’impression tactile produite par le signe – Article 4 et article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) no 207/2007 [devenus article 4 et article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement (UE) 2017/1001]  »
Dans l’affaire T‑487/21,
Neoperl AG, établie à Reinach (Suisse), représentée par Me U. Kaufmann, avocate,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO),
représenté par MM. T. Klee et D. Hanf, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
LE TRIBUNAL (dixième chambre élargie),
composé, lors des délibérations, de MM. A. Kornezov, président, E. Buttigieg (rapporteur), Mme K. Kowalik-Bańczyk, MM. G. Hesse et D. Petrlík, juges,
greffier : Mme R. Ūkelytė, administratrice,
vu la phase écrite de la procédure,
à la suite de l’audience du 12 mai 2022,
rend le présent
Arrêt
1        Par son recours fondé sur l’article 263 TFUE, la requérante, Neoperl AG, demande l’annulation de la décision de la cinquième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 3 juin 2021 (affaire R 2327/2019‑5) (ci-après la « décision attaquée »).
Antécédents du litige
2        Le 1er septembre 2016, la requérante a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’EUIPO, en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1) [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p.1)], pour le signe suivant :
3        Dans la demande d’enregistrement, la marque demandée a été indiquée comme étant une « marque autre », à savoir une « marque tactile de position », et décrite de la manière suivante :
« La marque est une marque tactile de position. La protection est revendiquée pour une structure, disposée à une extrémité d’un élément sanitaire cylindrique à insérer, destiné à l’écoulement de l’eau, orientée vers l’extérieur et dépassant d’une base non élastique, cette structure étant faite de lamelles circulaires, concentriques et élastiques de quelques millimètres de hauteur sur toute la surface de l’extrémité, les lamelles élastiques étant déformables en appuyant d’un doigt contre la base et de façon parallèle à la base. Aucune protection n’est revendiquée pour le reste du contour de l’élément à insérer, en pointillés dans la représentation. »
4        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 11 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Éléments sanitaires à insérer, notamment régulateurs de jet et formateurs de jet ».
5        La demande d’enregistrement a donné lieu à des objections en raison des motifs formels de refus d’enregistrement prévus à l’article 26, paragraphe 1, sous d), du règlement no 207/2009 [devenu article 31, paragraphe 1, sous d), du règlement 2017/1001], lu conjointement avec la règle 9, paragraphe 3, sous a), du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO 1995, L 303, p. 1) (devenu article 41, paragraphe 2, du règlement 2017/1001), étant donné que, « de façon générale, les marques tactiles […] ne seraient pas acceptées par l’[EUIPO] ». Il a ainsi été suggéré à la requérante de requalifier la marque demandée en marque de position.
6        Par lettre du 22 décembre 2016, la requérante a refusé de requalifier la marque demandée et a insisté, à cet égard, sur la qualification de marque tactile de position ainsi que sur la description présentée.
7        Le 11 octobre 2019, l’examinatrice a rejeté la demande d’enregistrement sur le fondement de l’article 41, paragraphe 4, du règlement 2017/1001, lu conjointement, en substance, avec l’article 4 et l’article 31, paragraphe 3, dudit règlement, pour des motifs formels, en ce que, en substance, la demande, en ce qu’elle visait l’enregistrement d’une marque tactile, n’était pas suffisamment précise au sens de ces dispositions.
8        Le 16 octobre 2019, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO contre la décision de l’examinatrice. Le 22 janvier 2020, elle a déposé le mémoire exposant les motifs de ce recours.
9        Par communication du rapporteur du 3 août 2020, la chambre de recours de l’EUIPO a indiqué à la requérante que, indépendamment de la question de savoir si la demande de marque satisfaisait ou non aux exigences de l’article 31 du règlement 2017/1001, elle estimait que le motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement était pertinent et que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens de cette dernière disposition.
10      Le 3 mars 2021, la requérante a présenté ses observations sur la communication du 3 août 2020.
11      Par la décision attaquée, la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a considéré que le signe dont l’enregistrement était demandé en tant que marque de l’Union européenne était dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 et a rejeté le recours.
Conclusions des parties
12      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
13      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
Observations liminaires
14      Compte tenu de la date d’introduction de la demande d’enregistrement en cause, à savoir le 1er septembre 2016, qui est déterminante pour l’identification du droit matériel applicable aux fins de l’examen de l’existence de motifs absolus de refus, la présente affaire est régie par les dispositions matérielles du règlement no 207/2009, le cas échéant, telles que modifiées par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2015, modifiant le règlement no 207/2009 et le règlement no 2868/95, et abrogeant le règlement (CE) no 2869/95 de la Commission relatif aux taxes à payer à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (JO 2015, L 341, p. 21) [voir, en ce sens, arrêts du 12 décembre 2019, EUIPO/Wajos, C‑783/18 P, non publié, EU:C:2019:1073, point 2, et du 8 mai 2019, VI.TO./EUIPO – Bottega (Forme d’une bouteille dorée), T‑324/18, non publié, EU:T:2019:297, point 17 et jurisprudence citée].
15      Plus précisément, l’article 4 du règlement 2015/2424 prévoit que ce règlement entre en vigueur le 23 mars 2016, mais que certaines dispositions du règlement no 207/2009, tel que modifié, au nombre desquelles figurent l’article 4 et l’article 26, paragraphe 3, ne s’appliqueront qu’à compter du 1er octobre 2017.
16      Par suite, en l’espèce, en ce qui concerne les règles de fond, l’article 4 et l’article 26, paragraphe 3, du règlement no 207/2009 dans leur version applicable avant la modification par le règlement 2015/2424 ainsi que l’article 7 du règlement no 207/2009, tel que modifié par le règlement 2015/2424, sont applicables. Toutefois, s’agissant de cette dernière disposition, l’application ratione temporis du règlement no 207/2009, tel que modifié par le règlement 2015/2424, ne conduit pas à un résultat différent pour l’examen du présent recours. En effet, la modification apportée au règlement no 207/2009 par le règlement 2015/2424 ne concerne pas les dispositions de l’article 7, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement no 207/2009, seules pertinentes aux fins de l’examen du présent recours. Ainsi, en l’espèce, en ce qui concerne les règles de fond, il convient d’entendre les références faites par la chambre de recours dans la décision attaquée et par la requérante dans la requête à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 comme visant l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, tel que modifié, d’une teneur identique.
17      Dans la mesure où les règles de procédure sont généralement censées s’appliquer à la date à laquelle elles entrent en vigueur (voir arrêt du 11 décembre 2012, Commission/Espagne, C‑610/10, EU:C:2012:781, point 45 et jurisprudence citée), le litige est régi par les dispositions procédurales du règlement 2017/1001, en vigueur au moment de l’adoption de la décision attaquée.
Sur le relevé d’office d’un moyen tiré de la violation du champ d’application de la loi
18      À l’appui du recours, la requérante soulève deux moyens, tirés, le premier, d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 et, le second, d’une violation de l’article 95, paragraphe 1, première phrase, du règlement 2017/1001. Elle fait valoir, en substance, que la chambre de recours n’a pas suffisamment tenu compte des particularités de la marque demandée en tant que marque tactile de position et lui reproche de n’avoir établi, en violation notamment de l’obligation découlant de l’article 95 du règlement 2017/1001 de procéder à l’examen d’office des faits pertinents, ni l’impression tactile usuelle produite par les régulateurs de jet, ni celle produite par le signe dont l’enregistrement était demandé, ni le fait que cette impression tactile souple des lamelles composant ce signe serait nécessairement associée à une qualité fonctionnelle des produits en cause. La requérante en conclut que, contrairement à ce qu’a retenu la chambre de recours, ledit signe est pourvu de caractère distinctif.
19      L’EUIPO conteste les arguments de la requérante et soutient que c’est à bon droit que, après avoir déterminé avec exhaustivité et exactitude les faits, la chambre de recours a retenu que le signe dont l’enregistrement était demandé était dépourvu de caractère distinctif.
20      À cet égard, il convient de relever que l’examinatrice a rejeté la demande d’enregistrement sur le fondement de l’article 41, paragraphe 4, du règlement 2017/1001, lu conjointement avec l’article 4 dudit règlement (voir point 7 ci-dessus), aux motifs que la nature de la marque demandée était indiquée de manière erronée, que la description figurant dans la demande d’enregistrement était dépourvue de pertinence et que, en tout état de cause, cette description ne pouvait que décrire ce qu’il y avait lieu de voir sur la représentation graphique de ladite marque sans pouvoir constituer une interprétation de ce que l’on entendait par une marque déterminée. Elle a ajouté que la marque demandée était perçue par le sens du toucher, alors que les propriétés sensorielles ne pouvaient pas être directement déduites de la représentation du signe. En conséquence, selon l’examinatrice, la représentation graphique du signe ne reproduisait pas la demande avec suffisamment de précision.
21      La requérante a contesté cette décision, en indiquant dans le cadre de son mémoire exposant les motifs du recours, du 22 janvier 2020 (voir point 8 ci-dessus), que, depuis l’entrée en vigueur du règlement 2017/1001, une représentation graphique d’un signe dont l’enregistrement en tant que marque de l’Union européenne était demandé n’était plus exigée. À titre subsidiaire, dans l’hypothèse où les exigences relatives à la représentation graphique d’une marque visées par le règlement no 207/2009 devraient être prises en considération, elle a soutenu, en s’appuyant sur l’expertise juridique jointe à ses observations, que l’aptitude générale des marques tactiles de position à être enregistrées n’était pas exclue en droit des marques de l’Union européenne et que la représentation graphique du signe en cause accompagnée d’une description permettait de « concrétiser » la marque demandée, y compris s’agissant de l’impression tactile qu’elle produisait, de sorte à permettre aux autorités compétentes et au public de déterminer clairement et sans ambiguïté l’objet de la protection revendiquée.
22      Dans la communication du rapporteur du 3 août 2021, adressée à la requérante à la suite du dépôt du recours contre la décision de l’examinatrice (voir point 9 ci-dessus), et dans la décision attaquée, la chambre de recours a décidé d’examiner le motif absolu de refus d’enregistrement relevant de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 et a indiqué qu’était dépourvue de pertinence la question de savoir si le signe dont l’enregistrement était demandé devait être, par ailleurs, refusé à l’enregistrement conformément à l’article 41, paragraphe 4, du règlement 2017/1001, lu conjointement avec l’article 4 du règlement no 207/2009 (devenu, après modification, article 4 du règlement 2017/1001), ou conformément à l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, tel que modifié, dans la mesure où il était suffisant qu’un motif de refus visé audit article 7, paragraphe 1, s’opposât à cet enregistrement (voir point 58 de la décision attaquée).
23      La requérante n’a pas soulevé de moyen tiré de la violation du champ d’application de la loi afin de contester le choix opéré par la chambre de recours d’examiner la demande d’enregistrement au regard de la seule disposition de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009.
24      Selon la jurisprudence de la Cour, si certains moyens peuvent, voire doivent, être soulevés d’office, un moyen portant sur la légalité au fond de la décision litigieuse ne peut, en revanche, être examiné par le juge de l’Union que s’il est invoqué par la partie requérante (voir arrêt du 25 octobre 2017, Commission/Italie, C‑467/15 P, EU:C:2017:799, point 15 et jurisprudence citée).
25      Toutefois, il résulte également de la jurisprudence que, dans le cadre du litige circonscrit par les parties, le juge de l’Union, tout en ne devant statuer que sur la demande des parties, ne saurait être tenu par les seuls arguments invoqués par celles-ci au soutien de leurs prétentions, sauf à se voir contraint, le cas échéant, de fonder sa décision sur des considérations juridiques erronées (voir arrêt du 21 septembre 2010, Suède e.a./API et Commission, C‑514/07 P, C‑528/07 P et C‑532/07 P, EU:C:2010:541, point 65 et jurisprudence citée ; arrêt du 20 janvier 2021, Commission/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, point 58). En particulier, dans un litige opposant les parties en ce qui concerne l’interprétation et l’application d’une disposition du droit de l’Union, en l’occurrence, l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, il incombe au juge de l’Union d’appliquer les règles de droit pertinentes pour la solution du litige aux faits qui lui sont présentés par les parties. En effet, en vertu du principe iura novit curia, la détermination du sens de la loi ne relève pas du champ d’application d’un principe de libre disposition du litige entre les mains des parties (voir arrêt du 12 décembre 2018, Servier e.a./Commission, T‑691/14, sous pourvoi, EU:T:2018:922, point 102 et jurisprudence citée).
26      Ainsi, le juge de l’Union a la faculté et, le cas échéant, l’obligation de relever d’office certains moyens de légalité interne (conclusions de l’avocat général Tanchev dans l’affaire Changmao Biochemical Engineering/Commission, C‑666/19 P, EU:C:2021:827, point 25). Il en est ainsi, par exemple, s’agissant du moyen de légalité interne tiré de l’autorité absolue de la chose jugée [voir, en ce sens, arrêt du 1er juin 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) et Diputación Foral de Vizcaya/Commission, C‑442/03 P et C‑471/03 P, EU:C:2006:356, point 45].
27      À cet égard, il convient de rappeler qu’un moyen tiré du champ d’application de la loi est d’ordre public et il appartient au Tribunal de l’examiner d’office. En effet, le Tribunal méconnaîtrait son office de juge de la légalité s’il s’abstenait de relever, même en l’absence de contestation des parties sur ce point, que la décision contestée devant lui a été prise sur la base d’une norme insusceptible de trouver application au cas d’espèce et si, par suite, il était conduit à statuer sur le litige dont il est saisi en faisant lui-même application d’une telle norme (voir, en ce sens, arrêt du 12 juin 2019, RV/Commission, T‑167/17, EU:T:2019:404, points 60 et 61 et jurisprudence citée).
28      Toutefois, l’obligation, pour le juge de l’Union, de relever d’office un moyen d’ordre public doit être exercée à la lumière du principe du contradictoire. Ainsi, hors les cas particuliers tels que, notamment, ceux prévus par les règlements de procédure des juridictions de l’Union, le juge de l’Union ne peut fonder sa décision sur un moyen de droit relevé d’office, fût-il d’ordre public, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations sur ledit moyen (arrêt du 2 décembre 2009, Commission/Irlande e.a., C‑89/08 P, EU:C:2009:742, point 57 ; voir également, en ce sens, arrêt du 27 mars 2014, OHMI/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, point 54 et jurisprudence citée).
29      En l’espèce, le Tribunal ayant décidé d’examiner d’office le moyen tiré de la violation du champ d’application de la loi, il a invité les parties, lors de l’audience et par une question pour réponse écrite posée dans le cadre d’une mesure d’organisation de la procédure, à présenter leurs observations à cet égard. En particulier, les parties ont été invitées à présenter leurs points de vue quant à l’existence, le cas échéant, de l’obligation pour la chambre de recours d’examiner si la marque demandée répondait à l’exigence de représentation graphique visée à l’article 4 du règlement no 207/2009 et si, en conséquence, ladite marque était susceptible de se heurter au motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous a), de ce règlement, notamment au regard de la jurisprudence résultant de l’arrêt du 6 octobre 2021, M/S. Indeutsch International/EUIPO – 135 Kirkstall (Représentation de chevrons entre deux lignes parallèles) (T‑124/20, non publié, EU:T:2021:668). En outre, les parties ont été invitées à préciser si, selon elles, l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no°207/2009 était susceptible de trouver application dans les circonstances de l’espèce.
30      En réponse à ladite question, la requérante fait valoir que la chambre de recours aurait dû examiner si le signe en cause répondait aux exigences de l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 et, plus particulièrement, si elle répondait à l’exigence de représentation graphique visée à l’article 4 de ce règlement, avant d’examiner le signe au regard des conditions de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement. Une telle obligation résulterait de l’interprétation littérale, téléologique et systématique des dispositions en cause ainsi que de la jurisprudence issue de l’arrêt du 6 octobre 2021, Représentation de chevrons entre deux lignes parallèles (T‑124/20, non publié, EU:T:2021:668). Selon la requérante, la démarche suivie par la chambre de recours dans la décision attaquée est constitutive d’une violation des dispositions du règlement no 207/2009, notamment de son article 71, paragraphe 1, lu conjointement avec son article 7, paragraphe 1, sous a), et de l’article 94, paragraphe 1, première phrase, de ce règlement. Le Tribunal doit, de l’avis de la requérante, examiner d’office ces violations.
31      L’EUIPO estime que les conditions pour relever d’office le moyen tiré de la violation du champ d’application de la loi ne sont pas réunies en l’espèce. Plus particulièrement, l’EUIPO soutient que la chambre de recours était en droit de rejeter le recours en examinant le signe dont l’enregistrement était demandé au regard de la seule disposition de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, en considérant par conséquent, au point 58 de la décision attaquée, que la question de l’applicabilité de l’article 4 et de l’article 7, paragraphe 1, sous a), de ce règlement était, en l’espèce, dépourvue de pertinence. En effet, selon l’EUIPO, d’une part, le rejet d’une demande d’enregistrement peut être fondé sur un seul des motifs absolus de refus, aucun de ces motifs n’étant de nature à prévaloir sur un autre, et, d’autre part, l’examen auquel a procédé la chambre de recours en application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 était le plus complet possible. Par ailleurs, l’EUIPO soutient que le principe dégagé par le Tribunal dans l’arrêt du 6 octobre 2021, Représentation de chevrons entre deux lignes parallèles (T‑124/20, non publié, EU:T:2021:668), n’est pas transposable au présent litige.
32      À cet égard, il convient de relever que, en vertu de l’article 4 du règlement no 207/2009 dans sa version applicable rationae temporis (voir point 16 ci-dessus), peuvent constituer des marques de l’Union européenne tous les signes susceptibles d’une représentation graphique, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises.
33      Aux termes de l’article 7 du règlement no 207/2009 :
« 1.      Sont refusés à l’enregistrement :
a)      les signes qui ne sont pas conformes à l’article 4 ;
b)      les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ;
[…]
3.      Le paragraphe 1, [sous] b), c) et d), n’est pas applicable si la marque a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait. »
34      Il ressort ainsi de l’article 4 du règlement no 207/2009 qu’un signe peut constituer une marque de l’Union européenne s’il remplit les conditions énoncées dans cette disposition, dont celle d’être susceptible d’une représentation graphique. La représentation graphique ayant pour fonction notamment de définir la marque afin de déterminer l’objet exact de la protection conférée par la marque enregistrée à son titulaire, elle doit être claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective (arrêts du 12 décembre 2002, Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, points 48 et 55, et du 6 juin 2019, Deichmann/EUIPO, C‑223/18 P, non publié, EU:C:2019:471, point 44 ; voir également, en ce sens, arrêt du 29 juillet 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, point 36 et jurisprudence citée).
35      Ainsi, selon l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, sont refusées à l’enregistrement les « marques » qui sont dépourvues de caractère distinctif.
36      Il s’ensuit que le caractère distinctif d’un signe ne saurait être apprécié, aux fins de son enregistrement en tant que marque de l’Union européenne, qu’une fois qu’il a été constaté que celui-ci constituait une marque au sens de l’article 4 du règlement no 207/2009, à savoir à partir du moment où il a été constaté qu’il était susceptible d’une représentation graphique au sens exposé au point 34 ci-dessus (arrêt du 6 octobre 2021, Représentation de chevrons entre deux lignes parallèles, T‑124/20, non publié, EU:T:2021:668, point 46), ce qui est admis, en substance, par l’EUIPO.
37      En conséquence, il suffit certes, ainsi que le soutient l’EUIPO, qu’un seul motif de refus s’applique pour refuser l’enregistrement d’une marque (arrêt du 19 septembre 2002, DKV/OHMI, C‑104/00 P, EU:C:2002:506, point 28). Toutefois, ainsi qu’il ressort du point 36 ci-dessus, l’examen du motif absolu de refus tiré de l’absence de caractère distinctif, comme celui conduit en l’espèce par la chambre de recours, présuppose que la marque contestée remplisse les conditions prévues à l’article 4 du règlement no 207/2009 (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2021, Représentation de chevrons entre deux lignes parallèles, T‑124/20, non publié, EU:T:2021:668, point 56).
38      En l’espèce, il ressort du point 58 de la décision attaquée (voir point 22 ci-dessus) que la chambre de recours n’a pas examiné si le signe dont l’enregistrement était demandé était susceptible de constituer une marque, dans la mesure où elle a considéré qu’un tel examen était dépourvu de pertinence au regard de sa conclusion selon laquelle ledit signe était dépourvu de caractère distinctif. Ainsi, contrairement à ce qui découle des considérations figurant au point 36 ci-dessus, relatives aux règles d’examen des demandes d’enregistrement au regard des motifs absolus de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 207/2009, la chambre de recours a procédé à l’examen du caractère distinctif dudit signe sans avoir examiné au préalable si celui-ci était susceptible de constituer une marque.
39      Tout en admettant que, « en principe », l’examen du caractère distinctif d’une marque présuppose que celle-ci remplisse les conditions découlant de l’article 4 et de l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, l’EUIPO soutient que, en l’espèce, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en ne suivant pas cette approche dès lors qu’elle a examiné l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 de la manière la plus complète possible, à savoir au regard de « tous les objets protégés et formes de marques que le signe [en cause] pouvait hypothétiquement revêtir » et, ainsi, a procédé à un examen du recours de manière favorable à la requérante. Selon l’EUIPO, la chambre de recours a examiné le signe, d’une part, sur la base de sa représentation graphique ainsi que de la partie de la description correspondant à celle-ci et, d’autre part, en tenant compte de la description qui ne correspondait pas à ladite représentation, à savoir dans la mesure où l’impression tactile était décrite.
40      À cet égard, il convient de relever que, à supposer que la chambre de recours ait effectivement examiné l’éventuel caractère distinctif des différentes formes hypothétiques que le signe dont l’enregistrement était demandé pouvait prendre, ce qui ne ressort toutefois pas clairement de la décision attaquée, un tel examen ne saurait justifier le non-respect par la chambre de recours des obligations relatives à l’examen des motifs absolus de refus qui lui incombaient en vertu du règlement no 207/2009.
41      En outre, il convient de rappeler que, afin d’apprécier si une marque est ou non dépourvue de caractère distinctif, il convient de prendre en considération l’impression d’ensemble qu’elle produit (voir arrêt du 25 octobre 2007, Develey/OHMI, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, point 82 et jurisprudence citée).
42      Or, en l’espèce, selon la demande d’enregistrement, la protection est revendiquée tant pour un élément de la structure des régulateurs de jet que pour l’aspect tactile du signe en cause (voir point 3 ci-dessus). Il s’ensuit que, en tout état de cause, la chambre de recours ne pouvait pas examiner le caractère distinctif dudit signe en suivant les hypothèses dans lesquelles elle aurait pris en compte de manière sélective certains aspects du signe, notamment en excluant son aspect tactile. En outre, l’argument, mis en avant par l’EUIPO lors de l’audience, selon lequel la chambre de recours aurait considéré que l’impression tactile du signe dont l’enregistrement était demandé ne correspondait pas à sa représentation graphique, mais résultait uniquement de sa description, relève de l’examen de l’application de l’article 4 du règlement no 207/2009 et de l’article 7, paragraphe 1, sous a), de celui-ci.
43      L’argument de l’EUIPO ne saurait donc prospérer.
44      L’EUIPO soutient également que les considérations figurant au point 36 ci-dessus, dégagées par le Tribunal dans l’arrêt du 6 octobre 2021, Représentation de chevrons entre deux lignes parallèles (T‑124/20, non publié, EU:T:2021:668), sont relatives à une procédure de nullité et ne sauraient s’appliquer en l’espèce. Cet argument n’est pas fondé. En effet, contrairement à ce que semble soutenir l’EUIPO, l’examen de l’existence des motifs absolus de refus d’un enregistrement ne saurait être conduit selon des principes différents de ceux applicables à l’examen de l’existence desdits motifs lorsqu’ils sont invoqués, comme dans l’affaire ayant donné lieu audit arrêt, au soutien d’une demande en nullité.
45      Par ailleurs, l’argument de l’EUIPO tiré du fait que, contrairement à l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 6 octobre 2021, Représentation de chevrons entre deux lignes parallèles (T‑124/20, non publié, EU:T:2021:668), le caractère distinctif acquis par l’usage du signe dont l’enregistrement était demandé n’était pas en cause en l’espèce ne saurait davantage prospérer. En effet, les considérations figurant au point 36 ci-dessus s’imposent certes avec une acuité particulière lorsqu’un demandeur d’enregistrement invoque le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque concernée, dans la mesure où, conformément à l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, un caractère distinctif acquis par l’usage, à le supposer établi, rend inapplicable le motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), de ce règlement. Toutefois, l’intérêt sous-jacent auxdites considérations ne se réduit pas à de telles circonstances. En effet, la définition de l’objet de la protection conférée par l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne au sens de l’article 4 du règlement no 207/2009 (voir point 34 ci-dessus) est nécessaire également avant de procéder à l’examen du caractère distinctif intrinsèque de celle-ci, ainsi qu’il ressort du point 36 ci-dessus.
46      En outre, il convient de relever que, en l’espèce, la chambre de recours a examiné à titre surabondant, aux points 51 à 54 de la décision attaquée, si la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009. Or, un tel examen n’est même pas envisageable si le signe en cause n’est pas susceptible d’une représentation graphique au sens de l’article 4 de ce règlement et doit, par conséquent, être refusé à l’enregistrement conformément à l’article 7, paragraphe 1, sous a), de celui-ci (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2021, Représentation de chevrons entre deux lignes parallèles, T‑124/20, non publié, EU:T:2021:668, point 47).
47      Il ressort de ce qui précède que l’interprétation des règles de droit pertinentes, et notamment de la question de savoir si le signe dont l’enregistrement est demandé en tant que marque de l’Union européenne remplit les conditions énoncées à l’article 4 du règlement no 207/2009, dont celle d’être susceptible d’une représentation graphique, et s’il peut donc constituer une marque, est, en l’espèce, une question préalable dont la résolution est nécessaire pour procéder à l’examen des moyens du recours tirés de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), et de l’article 95, paragraphe 1, du règlement no 207/2009.
48      Par conséquent, le Tribunal méconnaîtrait son office de juge de la légalité si, d’une part, il s’abstenait de relever, même en l’absence de contestation des parties sur ce point, que la décision attaquée a été prise sur la base d’une norme, à savoir l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, qui pourrait s’avérer insusceptible de trouver application au cas d’espèce dans l’hypothèse, non vérifiée par la chambre de recours, où le signe dont l’enregistrement est demandé ne constituerait pas une marque au sens de l’article 4 du même règlement et si, d’autre part, il était conduit à statuer sur le litige dont il est saisi en faisant lui-même application de cette norme.
49      Partant, il y a lieu de relever d’office le moyen tiré de la violation du champ d’application de la loi.
Sur le bien-fondé du moyen tiré de la violation du champ d’application de la loi
50      Ainsi qu’il ressort des points 36 et 47 ci-dessus, afin de décider si l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 était applicable en l’espèce aux fins de l’examen de la demande d’enregistrement, il convient d’examiner si le signe dont l’enregistrement est demandé remplit les conditions d’enregistrement visées à l’article 4 du même règlement, à savoir, notamment, s’il est susceptible d’une représentation graphique au sens exposé au point 34 ci-dessus.
51      La requérante soutient que la représentation graphique du signe dont l’enregistrement est demandé en tant que marque de l’Union européenne, accompagnée de sa description, notamment en ce qui concerne l’élasticité et la déformabilité des lamelles le composant en appuyant d’un doigt contre la base et de façon parallèle à la base, est suffisante pour représenter ce signe, y compris l’impression tactile qu’il produit. Elle a, par ailleurs, renvoyé à ses observations présentées dans le cadre de son mémoire du 22 janvier 2020 exposant les motifs du recours devant la chambre de recours (voir point 21 ci-dessus).
52      L’EUIPO fait valoir que l’impression tactile produite par le signe dont l’enregistrement est demandé ressort non pas de la représentation graphique de celui-ci, mais de la seule description accompagnant cette représentation. Or, cette description ne saurait, selon lui, être prise en compte, en application de l’article 3, paragraphe 2, du règlement d’exécution (UE) 2018/626 de la Commission, du 5 mars 2018, établissant les modalités d’application de certaines dispositions du règlement 2017/1001 et abrogeant le règlement d’exécution (UE) 2017/1431 (JO 2018, L 104, p. 37), en ce qu’elle élargit l’objet de la protection revendiquée tel qu’il ressort de la représentation graphique du signe.
53      À titre liminaire, il convient de relever que l’article 3 du règlement d’exécution 2018/626 fait partie du titre II de ce dernier. Or, si ce règlement était en vigueur au moment de l’adoption de la décision attaquée, son article 39, paragraphe 2, sous a) prévoit que ledit titre II n’est pas applicable aux demandes de marque de l’Union européenne déposées avant le 1er octobre 2017. Ainsi, contrairement à ce que présupposent les arguments de l’EUIPO, ce règlement n’est pas d’application en l’espèce, la demande d’enregistrement de la marque en cause ayant été déposée le 1er septembre 2016. Par ailleurs, en application des mesures transitoires prévues à l’article 37 du règlement d’exécution 2018/626, les dispositions du règlement no 2868/95 continuent à s’appliquer aux procédures en cours jusqu’à leur terme lorsque ledit règlement d’exécution ne s’applique pas.
54      Ensuite, il convient de rappeler que, selon la demande d’enregistrement de la marque en cause, la protection est revendiquée tant pour la structure des régulateurs de jet que pour l’aspect tactile du signe. Par ailleurs, en réponse à une question orale du Tribunal, la requérante a confirmé lors de l’audience que les deux aspects de cette marque, à savoir le fait qu’il s’agit d’une marque de position et son aspect tactile, étaient d’une importance égale aux fins de la demande d’enregistrement de celle-ci et que la combinaison de ces éléments devrait donc être décisive à cette fin.
55      Ainsi, s’agissant de la question de savoir si le signe dont l’enregistrement est demandé remplit les conditions d’enregistrement visées à l’article 4 du règlement no 207/2009, il importe de relever que, certes, la structure de ce signe, disposée à l’extrémité d’un élément sanitaire cylindrique à insérer, en tant qu’elle est composée de lamelles circulaires et concentriques de quelques millimètres de hauteur sur toute la surface de l’extrémité, est susceptible d’une représentation graphique, ainsi qu’il ressort de la représentation reproduite au point 2 ci-dessus. En revanche, tel n’est pas le cas, comme l’EUIPO l’admet (voir points 39 et 52 ci-dessus), de l’impression tactile produite par cette structure, s’agissant du caractère élastique des lamelles, lesquelles seraient déformables en appuyant d’un doigt sur la base et de façon parallèle à la base. Or, ainsi qu’il a été rappelé au point 34 ci-dessus, un signe peut constituer une marque de l’Union européenne s’il remplit les conditions énoncées dans cette disposition, dont celle d’être susceptible d’une représentation graphique, cette représentation graphique d’une marque devant en outre être claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective.
56      Certes, la règle 3, paragraphe 3, du règlement no 2868/95 prévoit que la demande d’enregistrement « peut contenir une description de la marque ». Dès lors, ainsi que le soutient, en substance, la requérante (voir point 51 ci-dessus), dans l’hypothèse où une description est présente dans la demande d’enregistrement, cette description doit être examinée conjointement avec la représentation graphique [voir arrêt du 19 juin 2019, adidas/EUIPO – Shoe Branding Europe (Représentation de trois bandes parallèles), T‑307/17, EU:T:2019:427, point 31 et jurisprudence citée]. Toutefois, selon la jurisprudence, lorsque la demande est assortie d’une description verbale du signe, cette description doit contribuer à préciser l’objet et l’étendue de la protection sollicitée au titre du droit des marques et une telle description ne saurait entrer en contradiction avec la représentation graphique d’une marque, ni être de nature à susciter des doutes sur l’objet et l’étendue de cette représentation graphique (voir arrêt du 29 juillet 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, point 37 et jurisprudence citée).
57      Or, en l’espèce, l’impression tactile produite par le signe dont l’enregistrement est demandé ne ressort pas de manière précise et complète de la représentation graphique de ce signe en elle-même, mais, tout au plus, de la description l’accompagnant. Par conséquent, cette description ne précise pas la représentation graphique dudit signe au sens de la jurisprudence citée au point 56 ci-dessus, mais au contraire peut susciter des doutes sur l’objet et l’étendue de cette représentation graphique en ce qu’elle tente d’élargir l’objet de la protection demandée, ainsi que le fait valoir, en substance, l’EUIPO.
58      Il ressort de ce qui précède que le signe dont l’enregistrement est demandé ne remplit pas les conditions visées à l’article 4 du règlement no 207/2009 et, par conséquent, se heurte au motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous a), de ce règlement.
59      Cette conclusion reste sans préjudice de l’interprétation et de l’application de l’article 4 et de l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001 dans les cas relevant du champ d’application ratione temporis de ce règlement.
60      Il s’ensuit que, ainsi qu’il ressort des points 36 et 37 ci-dessus, l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 n’était pas susceptible de s’appliquer à l’appréciation de la demande d’enregistrement en tant que marque de l’Union européenne du signe en cause. Par conséquent, la chambre de recours ne pouvait faire légalement application de cette disposition pour adopter la décision rejetant le recours contre la décision de l’examinatrice refusant l’enregistrement de ce signe.
61      Il convient dès lors de constater que la décision attaquée a été adoptée en violation du champ d’application de la loi et doit, dès lors, être annulée sans qu’il soit besoin d’examiner la recevabilité des échantillons produits par la requérante avec sa lettre déposée au greffe du Tribunal le 15 avril 2022.
Sur les dépens
62      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’EUIPO ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la requérante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (dixième chambre élargie)
déclare et arrête :
1)      La décision de la cinquième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 3 juin 2021 (affaire R 2327/2019‑5) est annulée.
2)      L’EUIPO est condamné aux dépens.
Kornezov
Buttigieg
Kowalik-Bańczyk
Hesse
Petrlík
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 7 décembre 2022.
Signatures
*      Langue de procédure : l’allemand