62007TJ0110_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-110/07,
Siemens AG, Berlin (Tyskland) og München (Tyskland), først ved advokaterne I. Brinker, T. Loest og C. Steinle, derefter ved advokaterne I. Brinker og C. Steinle,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen,
først ved F. Arbault og O. Weber, derefter ved X. Lewis og R. Sauer, og endelig ved M. Sauer og A. Antoniadis, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en principal påstand om delvis annullation af Kommissionens beslutning K(2006) 6762 endelig af 24. januar 2007 vedrørende en procedure i henhold til artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38 899 – GIS-anlæg) og en subsidiær påstand om nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt,
har
RETTEN (Anden Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, I. Pelikánová (refererende dommer), og dommerne K. Jürimäe og S. Soldevila Fragoso,
justitssekretær: fuldmægtig K. Andová,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 16. december 2009,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Tvistens baggrund
1. Sagsøgeren, Siemens AG, er en børsnoteret virksomhed inden for elektro- og elektronikindustrien. Den har sit hovedsæde i Berlin (Tyskland) og München (Tyskland).
2. Gasisolerede koblingsanlæg (gas insulated switchgear, herefter »GIS«) anvendes til at kontrollere energistrømmen i elnet. Der er tale om tungt elektrisk udstyr, der anvendes som hovedkomponent i nøglefærdige transformerstationer. Transformerstationerne er reserveelværker, som omdanner den elektriske spænding. Ud over transformatoren består transformerstationerne af kontrolsystemer, relæer, batterier, ladeaggregater og koblingsanlæg. Koblingsanlæggets funktion er at beskytte transformatoren mod overbelastning og/eller isolere kredsløbet og en defekt transformator.
3. Koblingsanlæg kan være gasisolerede, luftisolerede eller isolationen kan være en hybrid, når de to førnævnte teknikker kombineres. GIS’erne sælges i hele verden som en integrerende del af nøglefærdige transformerstationer eller som en separat del, der skal integreres i sådanne transformerstationer. GIS’erne repræsenterer ca. 30-60% af den samlede pris for disse transformerstationer.
4. Den 3. marts 2004 underrettede ABB Ltd Kommissionen om eksistensen af en konkurrencebegrænsende praksis i GIS-branchen og anmodede mundtligt om bødefritagelse i overensstemmelse med Kommissionens meddelelse af 19. februar 2002 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT C 45, s. 3, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).
5. Den af ABB anmeldte praksis bestod i en verdensomspændende koordinering af salget af GIS-projekter, der indebar en opdeling af markederne, tildeling af kvoter og opretholdelse af de respektive markedsandele, tildeling af GIS-projekterne til dertil udpegede producenter og manipulation med udbudsproceduren (svig i forbindelse med tilbud) med henblik på, at kontrakterne blev tildelt disse producenter, samt prisfastsættelse ved hjælp af komplekse ordninger for de GIS-projekter, der ikke var blevet tildelt, og opsigelse af licensaftaler med virksomheder, der ikke deltog i kartellet, og udveksling af følsomme oplysninger på markedet.
6. ABB supplerede sin mundtlige anmodning om bødefritagelse med mundtlige bemærkninger og dokumentbeviser. Den 25. april 2004 indrømmede Kommissionen ABB en betinget bødefritagelse.
7. På grundlag af anmeldelsen fra ABB indledte Kommissionen en undersøgelse og foretog den 11. og 12. maj 2004 kontrolbesøg i forretningslokalerne hos Areva T & D SA, Siemens AG, VA Tech-koncernen, Hitachi Ltd og Japan AE Power Systems Corp (herefter »JAEPS«).
8. Den 20. april 2006 vedtog Kommissionen en klagepunktsmeddelelse, som den tilstillede 20 selskaber, herunder Siemens.
9. Den 18. og 19. juli 2006 foretog Kommissionen en høring.
10. Den 24. januar 2007 vedtog Kommissionen beslutning K(2006) 6762 endelig vedrørende en procedure i henhold til artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38 899 – GIS-anlæg) (herefter »den anfægtede beslutning«). Beslutningen blev meddelt Siemens den 8. februar 2007.
11. Den anfægtede beslutning var desuden rettet til ABB, Alstom SA, Areva SA, Areva T & D AG, Areva T & D Holding SA og Areva T & D SA, til Fuji Electric Holdings Co., Ltd og Fuji Electric Systems Co., Ltd (herefter under et »Fuji«), til Hitachi Ltd og Hitachi Europe Ltd (herefter under et »Hitachi«), til JAEPS, Mitsubishi Electric System Corp. (herefter »Melco«), Nuova Magrini Galileo SpA, Schneider Electric SA, Siemens AG Österreich, Siemens Transmission & Distribution Ltd (herefter »Reyrolle«), Siemens Transmission & Distribution SA, Toshiba Corp. og VA Tech Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG.
12. I 113.-123. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at de forskellige virksomheder, der havde deltaget i kartellet, havde koordineret tildelingen af GIS-projekterne på verdensplan – bortset fra enkelte markeder – efter aftalte regler navnlig med henblik på at opretholde kvoter, som i vidt omfang afspejlede deres anslåede historiske markedsandele. Kommissionen præciserede, at tildelingen af GIS-projekterne var foretaget på grundlag af en samlet »japansk« kvote og en samlet »europæisk« kvote, som efterfølgende skulle fordeles mellem henholdsvis de japanske producenter og de europæiske producenter. Der var ved en aftale undertegnet i Wien den 15. april 1988 (herefter »GQ-aftalen«) fastsat regler for tildelingen af GIS-projekterne til enten de japanske producenter eller de europæiske producenter og for at fratrække den tilsvarende kvote deres værdi.
13. Desuden præciserede Kommissionen i 124.-132. betragtning til den anfægtede beslutning, at de forskellige virksomheder, der havde deltaget i kartellet, havde oprettet en uskreven ordning (herefter »den fælles ordning«), hvorefter GIS-projekterne i Japan på den ene side og i landene for de europæiske medlemmer af kartellet på den anden side, der under ét betegnedes GIS-projekternes »hjemlande«, var forbeholdt henholdsvis de japanske medlemmer og de europæiske medlemmer af kartellet. Der blev ikke udvekslet oplysninger mellem de to grupper om GIS-projekterne i »hjemlandene«, ligesom de ikke blev fratrukket deres respektive kvoter. GQ-aftalen indeholdt også regler om udveksling af oplysninger, der var nødvendige for, at kartellet mellem de to producentgrupper fungerede, hvilket bl.a. sikredes ved hjælp af sekretærerne for de to grupper, om manipulation med de berørte udbud og om prisfastsættelsen for de GIS-projekter, der ikke kunne tildeles. GQ-aftalen fandt ifølge ordlyden af dens bilag 2 anvendelse på hele verden med undtagelse af De Forenede Stater, Canada, Japan og 17 vesteuropæiske lande. Desuden var GIS-projekterne i andre europæiske lande end »hjemlandene« i medfør af den fælles ordning ligeledes forbeholdt den europæiske gruppe, idet de japanske producenter havde forpligtet sig til ikke at indgive bud på GIS-projekterne i Europa.
14. Ifølge Kommissionen reguleredes fordelingen af GIS-projekterne mellem de europæiske producenter af en aftale, som ligeledes var undertegnet i Wien den 15. april 1988, med titlen »E-Group Operation Agreement for GQ-Agreement« (E-gruppens aftale om iværksættelse af GQ-aftalen, herefter »EQ-aftalen«). Den anførte, at GIS-projekterne i Europa blev tildelt efter de samme regler og procedurer som dem, der regulerede tildelingen af GIS-projekterne i andre lande. Navnlig skulle GIS-projekterne i Europa også meddeles, registreres, tildeles, systematiseres eller have tildelt en minimumspris.
15. I 142. betragtning til den anfægtede beslutning konstaterede Kommissionen, at de forskellige kartelmedlemmer både i GQ-aftalen og i EQ-aftalen af hensyn til kartellets tilrettelæggelse og funktionsmåde identificeredes med en kode, som for de europæiske medlemmer bestod af tal og for de japanske medlemmer bestod af bogstaver. De oprindelige koder blev fra og med juli 2002 erstattet af numre.
16. I den anfægtede beslutnings artikel 1, litra o), fastslog Kommissionen, at Siemens havde deltaget i overtrædelsen i perioden fra den 15. april 1988 til den 1. september 1999 og fra den 26. marts 2002 til den 11. maj 2004.
17. Siemens blev i den anfægtede beslutnings artikel 2, litra m), pålagt en bøde på 396 562 500 EUR for overtrædelsen omhandlet i den anfægtede beslutnings artikel 1.
Retsforhandlinger og parternes påstande
18. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 16. april 2007 har Siemens anlagt denne sag.
19. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Anden Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
20. Inden for rammerne af de foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, der er fastsat i artikel 64 i Rettens procesreglement, er parterne blevet opfordret til at udtale sig om skriftlige spørgsmål stillet af Retten. Parterne har efterkommet denne anmodning inden for de fastsatte frister.
21. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 16. december 2009.
22. Siemens har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutning annulleres, for så vidt som den vedrører sagsøgeren.
– Subsidiært nedsættes den bøde, sagsøgeren er blevet pålagt.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
23. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Siemens tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
24. Siemens har anført tre anbringender til støtte for annullationssøgsmålet. Det første vedrører en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS-aftalen«). Det andet vedrører en tilsidesættelse af artikel 25 i Rådets forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EFT 2003 L 1, s. 1). Det tredje vedrører retlige fejl i forbindelse med udmålingen af bødens størrelse.
I – Om det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1
25. Det første anbringende er opdelt i to led. Siemens har med det første led gjort en »utilstrækkelig beskrivelse af de påståede overtrædelser« gældende. Virksomheden har med det andet led påberåbt sig en »ukorrekt undersøgelse af de påståede aftaler og deres indvirkning på fællesmarkedet«.
A – Om det første anbringendes første led vedrørende en »utilstrækkelig beskrivelse af de påståede overtrædelser«
1. Parternes argumenter
26. Siemens har gjort gældende, at Kommissionen ikke nøjagtigt har beskrevet og ikke tilstrækkeligt har bevist den overtrædelse, som den foreholder virksomheden. Denne har nærmere bestemt hævdet, at Kommissionen for det første ikke har bevist den foreholdte adfærds karakter af en samlet og vedvarende overtrædelse, at den for det andet har undladt at beskrive kartellets konkrete indvirkning på fællesmarkedet, og at den for det tredje ikke har bevist, at virksomheden havde den overordnede hensigt at deltage to gange i den samme overtrædelse.
27. Kommissionen har gjort gældende, at dette anbringende bør forkastes, da det ikke er tilstrækkeligt underbygget. Desuden har den hævdet, at det af Siemens anførte er ugrundet.
2. Rettens bemærkninger
28. Det bemærkes, at det første anbringendes første led udelukkende består af klagepunkter, som enten også er anført andre steder i stævningen, eller som også skal efterprøves i forbindelse med behandlingen af andre af de af Siemens anførte anbringender, som ligeledes vedrører den anfægtede beslutnings artikel 1, der fastslår den foreholdte overtrædelse. Således indgår klagepunktet om manglende bevis for den foreholdte adfærds karakter af en samlet og vedvarende overtrædelse også i det andet anbringendes andet led, og klagepunktet om, at virksomheden havde den overordnede hensigt at deltage to gange i den samme overtrædelse, skal ligeledes behandles i lyset heraf. Tilsvarende er klagepunktet om manglende beskrivelse af kartellets konkrete indvirkning på fællesmarkedet ligeledes og meget mere udførligt anført inden for rammerne af det første anbringendes andet led. Det fremgår således, at det her omhandlede led ikke har nogen selvstændig karakter.
29. Som følge heraf er det ufornødent at tage stilling til det første anbringendes første led.
B – Om det første anbringendes andet led vedrørende en »ukorrekt undersøgelse af de påståede aftaler og deres indvirkning på f ællesmarkedet«
30. Inden for rammerne af det første anbringendes andet led har Siemens anført tre klagepunkter, der består i henholdsvis, at der ikke forelå et kartel med indvirkning på EØS, at der ikke fandt nogen geografisk opdeling af markederne sted mellem de japanske producenter og europæiske producenter, samt at »hjemlandene« ikke var fredede.
31. Disse tre klagepunkter hænger tæt sammen. Dels angår det andet og tredje klagepunkt nemlig Kommissionens konstatering, der – såfremt den antages at være fastslået – påviser eksistensen af et kartel, som har haft indvirkning på EØS, hvilket der er sat spørgsmålstegn ved med det første klagepunkt. Dels hænger de tre klagepunkter ligeledes sammen, for så vidt som de vedrører de samme af Kommissionen påberåbte beviser. De skal derfor behandles samlet.
1. Parternes argumenter
32. Siemens har gjort gældende, at den overtrædelse, som virksomheden foreholdes, ikke er tilstrækkeligt underbygget i den anfægtede beslutning for så vidt angår den første fase af virksomhedens deltagelse svarende til perioden 1988-1999. Navnlig anså Kommissionen med urette GQ-aftalen og EQ-aftalen for at bevise en overtrædelse med indvirkning på EØS, hvorimod sidstnævnte udtrykkeligt var undtaget fra disse aftalers anvendelsesområde. Kommissionen har heller ikke ført andet bevis for en sådan overtrædelse.
33. Siemens mener i denne henseende, at Kommissionen ikke har ført bevis for, at de europæiske og japanske producenter i den fælles ordning havde besluttet ikke at agere på markederne i hinandens respektive lande. Hverken den udtrykkelige udelukkelse af de 17 europæiske stater fra GQ-aftalens anvendelsesområde, den omstændighed, at GIS-projekterne i Europa hævdes at være fratrukket den globale kvote, eller de erklæringer fra Hitachi og Fuji, som Kommissionen har påberåbt sig, beviser en sådan geografisk opdeling af markederne. Den omstændighed, at deltagerne i GQ-aftalen har afholdt sig fra at markedsføre deres varer på visse europæiske markeder, skyldes derimod udelukkende tekniske og økonomiske hindringer for adgangen til disse markeder.
34. Siemens har bestridt såvel forekomsten af en geografisk opdeling af de europæiske markeder ud fra princippet om »hjemlande« eller »hjemmemarkeder« som at have taget del i de hævdede »forudgående aftaler i Europa«, som Kommissionen har påberåbt sig til støtte for sin tese om en opdeling af markederne inden for EØS. De beviser, som Kommissionen har fremlagt i denne forbindelse, er utilstrækkelige. Endelig kan det forhold, at bestemte producenter ikke har haft nogen aktivitet på visse nationale markeder, forklares på anden vis end af eksistensen af et ulovligt kartel.
35. Kommissionen har bestridt de af Siemens fremførte argumenter.
2. Rettens bemærkninger
36. Indledningsvis bemærkes, at Siemens i sine skriftlige indlæg udtrykkeligt har erkendt de faktiske omstændigheder, således som de er gengivet i den anfægtede beslutning, vedrørende den anden fase af virksomhedens deltagelse i overtrædelsen svarende til perioden 2002-2004. Siemens’ første anbringende vedrører derfor udelukkende den første fase af virksomhedens deltagelse i overtrædelsen svarende til perioden 1988-1999. Som følge heraf skal de af Kommissionen fremlagte beviser kun undersøges inden for rammerne af det første anbringendes nærværende led, for så vidt som de vedrører sidstnævnte periode eller giver belæg for at drage konklusioner vedrørende denne sidstnævnte periode.
37. Med henblik herpå skal Kommissionens argument om, at det er lovligt at overføre bemærkningerne vedrørende perioden 2002-2004 til den forudgående periode, eftersom det drejer sig om en og samme overtrædelse, forkastes. Uden at det på dette sted er nødvendigt at udtale sig om, hvorvidt der foreligger en samlet overtrædelse, som omfatter begge de perioder, hvori Siemens deltog i kartellet, skal det nemlig vurderes fra tilfælde til tilfælde, i hvilket omfang beviser vedrørende en bestemt del af overtrædelsen også kan udgøre gyldige indicier for den første fase af virksomhedens deltagelse i overtrædelsen.
38. I øvrigt kan Kommissionens antagelse af, at Siemens har begrænset sig til at bestride kartellets indvirkning på konkurrencen inden for EØS, hvorimod Kommissionen i den anfægtede beslutning foreholdt virksomheden, at den indgik i et kartel, hvis formål var at fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, ikke føre til en begrænset prøvelse af de omstændigheder, som Siemens foreholdes. Det fremgår nemlig af fremstillingen i Siemens’ skriftlige indlæg som helhed, at virksomheden ikke blot har bestridt, at det hævdede kartel havde indvirkning på fællesmarkedet og på EØS (bortset fra Liechtenstein og Island), men også det forhold, at kartellet havde til formål at fordreje konkurrencen på fællesmarkedet og i EØS.
39. Dermed er parterne i det væsentlige uenige om, hvorvidt Kommissionen har godtgjort eksistensen af et kartel, som i perioden 1988-1999 kunne have indvirkning på fællesmarkedet og på EØS.
40. Det skal derfor afgøres, om GQ-aftalen og EQ-aftalen udgør dokumentbeviser, der beviser eksistensen af et kartel, som kan have haft indvirkning på fællesmarkedet og på EØS. Der skal i denne forbindelse ikke sondres mellem de to alternativer i artikel 81, stk. 1, EF. Det følger nemlig af fast retspraksis, at det ved vurderingen af, om en samordnet praksis er forbudt i medfør af artikel 81, stk. 1, EF, ikke er nødvendigt at tage hensyn til dens konkrete virkninger, når det fremgår, at den har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det fælles marked (jf. Domstolens dom af 4.6.2009, sag C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis). Den nævnte retspraksis finder analog anvendelse på EØS-aftalens artikel 53, stk. 1.
41. Såfremt det ikke er tilfældet, må det herefter afgøres, om den af Kommissionen påberåbte fælles ordning er tilstrækkeligt underbygget af en række andre forhold.
42. Før denne prøvelse indledes, skal der imidlertid mindes om reglerne for bevisbyrden, eftersom parterne også er uenige på dette punkt.
a) Om bevisbyrden
43. Først bemærkes, at det påhviler Kommissionen at føre bevis for de fastslåede overtrædelser af artikel 81, stk. 1, EF og for, at der er indtruffet de omstændigheder, som overtrædelsen udgør (Domstolens dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, præmis 58, og af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 86).
44. Såfremt der hos Retten i denne sammenhæng foreligger en tvivl, skal dette komme den virksomhed til gode, der er adressat for beslutningen, hvorved en overtrædelse fastslås. Retten kan derfor ikke konkludere, at Kommissionen i tilstrækkeligt omfang har bevist, at den omhandlede overtrædelse foreligger, såfremt Retten fortsat nærer tvivl på dette punkt, navnlig under en sag med påstand om annullation af en beslutning om pålæggelse af en bøde (Rettens dom af 27.9.2006, forenede sager T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP og T-61/02 OP, Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3567, præmis 60).
45. I sidstnævnte situation er det nemlig nødvendigt at tage hensyn til princippet om uskyldsformodning, således som det nærmere fremgår af navnlig artikel 6, stk. 2, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«), og som hører til de grundlæggende rettigheder, der ifølge Domstolens praksis udgør generelle principper for fællesskabsretten, hvilket desuden er bekræftet ved artikel 6, stk. 2, TEU. Henset til karakteren af de pågældende overtrædelser samt til karakteren og alvoren af de hertil knyttede sanktioner finder princippet om uskyldsformodning anvendelse på sager vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, og som vil kunne føre til at pålægge bøder eller tvangsbøder (jf. i denne retning Domstolens domme af 8.7.1999, sag C-199/92 P, Hüls mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287, præmis 149 og 150, og sag C-235/92 P, Montecatini mod Kommissionen, Sml. I, s. 4539, præmis 175 og 176).
46. Det er derfor nødvendigt, at Kommissionen baserer sig på præcise og samstemmende beviser, for at den kan fastslå, at overtrædelsen er blevet begået (dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 44 ovenfor, præmis 62), og for at den kan danne sig en fast overbevisning om, at de påståede overtrædelser udgør mærkbare konkurrencebegrænsninger i artikel 81, stk. 1, EF’s forstand (Rettens dom af 21.1.1999, forenede sager T-185/96, T-189/96 og T-190/96, Riviera Auto Service m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 93, præmis 47).
47. Det skal imidlertid understreges, at hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser ikke nødvendigvis skal opfylde disse kriterier i forhold til hver enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav (jf. dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 44 ovenfor, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis).
48. I betragtning af, at forbuddet mod at deltage i konkurrencebegrænsende aftaler er almindeligt kendt, og af, at aftalerne derfor indgås i hemmelighed, kan det desuden ikke kræves, at Kommissionen fremlægger dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem de pågældende erhvervsdrivende. De brudstykkeagtige og spredte dokumenter, som Kommissionen måtte være i besiddelse af, burde i hvert fald kunne suppleres ved at rekonstruere visse relevante enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. Den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, skal derfor udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne (dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 44 ovenfor, præmis 64 og 65, samt Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 55-57).
49. Når Kommissionen imidlertid udelukkende på baggrund af, hvordan de omhandlede virksomheder har ageret på markedet, fastslår, at en overtrædelse er blevet begået, er det imidlertid tilstrækkeligt, at virksomhederne påviser omstændigheder, der kaster et andet lys på de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har bevist, og gør det muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på de faktiske omstændigheder end den, som Kommissionen har lagt til grund for sin konklusion om, at der foreligger en tilsidesættelse af Fællesskabets konkurrenceregler (jf. i denne retning Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501, præmis 186 og den deri nævnte retspraksis).
50. Med hensyn til de bevismidler, der kan påberåbes for at fastslå en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og af EØS-aftalens artikel 53, bemærkes, at det princip, der finder anvendelse i fællesskabsretten, er princippet om den frie bevisbedømmelse (Rettens dom af 8.7.2004, sag T-50/00, Dalmine mod Kommissionen, Sml. II, s. 2395, præmis 72). Navnlig er ingen fællesskabsretlige bestemmelser eller almindelige principper til hinder for, at Kommissionen over for en virksomhed påberåber sig erklæringer fra andre involverede virksomheder. I modsat fald ville bevisbyrden for overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF, som påhviler Kommissionen, ikke kunne løftes, hvilket ville være uforeneligt med den opgave, der er pålagt Kommissionen ved EF-traktaten, nemlig at overvåge den korrekte anvendelse af disse bestemmelser (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 49 ovenfor, præmis 192).
51. Følgelig er en alternativ forklaring på de faktiske omstændigheder kun relevant, når Kommissionen udelukkende baserer sig på de omhandlede virksomheders adfærd på markedet. En sådan forklaring er således irrelevant fra det øjeblik, hvor der ikke blot formodes at forekomme en overtrædelse, men hvor den er bevist. I kraft af princippet om den frie bevisbedømmelse, der er nævnt i foregående præmis, accepteres desuden alle former for beviser for en overtrædelse, hvorved det er irrelevant, at der foreligger en alternativ forklaring, når en overtrædelse i fornødent omfang er bevist ved andre bevismidler end skriftligt bevismateriale (jf. i denne retning Rettens dom af 20.4.1999, forenede sager T-305/94 – T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 931, præmis 727 og 728).
52. I denne sag skal det derfor for så vidt angår de af Siemens bestridte omstændigheder efterprøves, om den adfærd, som denne foreholdes af Kommissionen i den anfægtede beslutning, er fastslået ved bevismidler, eller om den udelukkende er udledt af de omhandlede virksomheders adfærd på markedet. Kun i sidstnævnte tilfælde skal det derefter undersøges, om der foreligger alternative forklaringer på de omhandlede virksomheders adfærd på markedet, som er tilstrækkeligt sandsynlige til at rejse tvivl om, hvad der er fastslået i den anfægtede beslutning.
53. Henset til, at forbuddet mod at deltage i konkurrencebegrænsende aftaler er almindeligt kendt, og til, at aftalerne derfor indgås i hemmelighed, kan der ifølge retspraksis føres bevis for et kartel med en række samstemmende indicier (jf. præmis 48 ovenfor). Følgelig kan Siemens ikke kræve et sådant bevis ladt ude af betragtning ved at bruge den omstændighed som argument, at de af Kommissionen fremførte enkelte indicier hver for sig ikke er tilstrækkelige til at bevise den adfærd, som virksomheden foreholdes. Pr. definition kan de enkelte omstændigheder, som indgår i rækken af indicier fremført af Kommissionen, nemlig ikke isoleret set udgøre fuldstændigt bevis for denne adfærd.
54. Med hensyn til, hvilken bevismæssig vægt forskellige bevismidler skal tillægges, fremhæves, at det eneste relevante kriterium for bedømmelsen af fremlagte beviser er disses troværdighed (jf. Rettens dom af 8.7.2004, sag T-44/00, Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen, Sml. II, s. 2223, præmis 84 og den deri nævnte retspraksis, dommen i sagen Dalmine mod Kommissionen, nævnt i præmis 50 ovenfor, præmis 72, og dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 49 ovenfor, præmis 273). Ifølge de almindeligt anvendte regler om beviser afhænger troværdigheden og dermed et dokuments bevismæssige vægt af dets herkomst, omstændighederne ved dets udarbejdelse, dets adressat og indholdets fornuftige og pålidelige karakter (Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, præmis 1053, og forslag til afgørelse fra dommer Vesterdorf, der var udpeget som generaladvokat i forbindelse med Rettens dom af 24.10.1991, sag T-1/89, Rhône-Poulenc mod Kommissionen, Sml. II, s. 867, på s. 869 og 956). Der skal især lægges stor vægt på den omstændighed, at et dokument er udarbejdet umiddelbart i tilknytning til de faktiske omstændigheder (Rettens dom af 11.3.1999, sag T-157/94, Ensidesa mod Kommissionen, Sml. II, s. 707, præmis 312, og af 16.12.2003, forenede sager T-5/00 og T-6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied og Technische Unie mod Kommissionen, Sml. II, s. 5761, præmis 181) eller af et direkte vidne til disse faktiske omstændigheder (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 49 ovenfor, præmis 207). Desuden skal erklæringer, der går imod anmelderens interesser, i princippet anses for at være særligt pålideligt bevismateriale (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 49 ovenfor, præmis 207, 211 og 212).
b) Om den bevismæssige vægt af GQ-aftalen og af EQ-aftalen
55. Hvad angår GQ-aftalen er parterne enige om, at denne aftale fastsætter iværksættelsen af et kartel om GIS-projekterne på verdensplan, herunder navnlig udveksling af oplysninger om udbud og om indgåede kontrakter ved hjælp af standardiserede formularer, tildeling af en kvote for grupperne af henholdsvis europæiske og japanske producenter, tildeling af kontrakter inden for kartellet, svig i forbindelse med tilbud, fastsættelse af minimumspriser og bekæmpelse af virksomheder uden for kartellet. Dog bemærkes i lighed med det af Siemens anførte, at GQ-aftalens ordlyd udelukker Europa fra dens anvendelsesområde. I denne aftales bilag 2 vedrørende dens territoriale anvendelsesområde defineres nemlig fem territoriale grupper. Den første gruppe er defineret, så den omfatter Europa og Middelhavsområdet med undtagelse af de 12 medlemsstater, der dengang udgjorde Fællesskabet, samt Østrig, Sverige, Schweiz, Finland og Norge. Med hensyn til EØS er derfor kun Liechtenstein og Island omfattet af anvendelsesområdet – hvilket først er relevant fra EØS-aftalens ikrafttrædelsestidspunkt den 1. januar 1994. Den anden gruppe er defineret, så den omfatter Asien med undtagelse af Japan.
56. GQ-aftalens ordlyd udgør dermed ikke i sig selv beviset på et kartel, der har haft indvirkning på fællesmarkedet og på EØS.
57. Herefter bemærkes vedrørende EQ-aftalen, at den blot er en aftale om gennemførelse af GQ-aftalen, hvilket bekræftes af dens titel og af bestemmelserne i dens præambel, hvorefter navnlig EQ-aftalen finder anvendelse i forbindelse med gennemførelse af GQ-aftalen, og bestemmelserne i sidstnævnte aftale gælder forud for bestemmelserne i EQ-aftalen. EQ-aftalen indeholder i det væsentlige regler om omfordeling af den samlede »europæiske« kvote mellem de europæiske producenter. Denne omfordeling skulle foretages efter fremgangsmåden fastsat i EQ-aftalens artikel 4 og ud fra kvoter fastsat i denne aftales artikel 8.
58. Eftersom EQ-aftalen derfor i princippet kun fordeler den samlede »europæiske« kvote fastsat i GQ-aftalen, der – som netop anført – udelukker fællesmarkedet og i det væsentlige EØS, udgør ordlyden af EQ-aftalen ikke et bevis på et kartel, der har haft indvirkning på fællesmarkedet og på EØS. Som anført i præmis 39 ovenfor, skal det som følge heraf undersøges, om det er lykkedes Kommissionen på anden vis at føre bevis for eksistensen af en sådan indvirkning. I præmis 140 ff. nedenfor vedrørende bevisdokumenterne behandles GQ-aftalen og EQ-aftalen nærmere med henblik på, hvad der måtte kunne udledes af dem foruden af deres ordlyd.
c) Om bevis for den fælles ordning
59. Indledningsvis bemærkes, at den omstændighed, at GQ-aftalens bestemmelser, som EQ-aftalen også henviser til, udtrykkeligt udelukker det europæiske og det japanske marked fra deres anvendelsesområde, ikke uden videre kan opfattes som et bevis på, at kartellet ikke havde indvirkning på de europæiske markeder, eller på, at der ikke fandt en geografisk fordeling sted eller en fordeling mellem »hjemlande«. For mens den nævnte udelukkelse kan betyde, at de berørte virksomheder ikke fordrejede konkurrencen, kan den også betyde, at der ikke var behov for tildeling af og kontrol med kvoter i forhold til den europæiske og den japanske gruppe på disse markeder, fordi disse under alle omstændigheder var forbeholdt én af de to grupper, hvilket er den af Kommissionen forfægtede fortolkning.
60. Det skal understreges, at en ordning med henblik på at respektere karteldeltagernes traditionelle privilegerede stillinger på det europæiske og det japanske marked – såfremt den anses for at være bevist – allerede i sig selv udgør et kartel med indvirkning på fællesmarkedet i og med, at den fjerner den potentielle konkurrence mellem de europæiske og japanske producenter på fællesmarkedet. Dette ville også være tilfældet, hvis Kommissionen ikke havde kunnet bevise, at de europæiske producenter desuden havde fordelt det europæiske marked mellem sig. Som det forklares nedenfor, har Kommissionen imidlertid i tilstrækkeligt omfang bevist samtlige de omstændigheder, Siemens har bestridt inden for rammerne af det første anbringende.
61. Med henblik på at bevise den fælles ordnings omfang har Kommissionen i den anfægtede beslutning anført en række omstændigheder, heriblandt erklæringer fra ABB, vidnet M., Fuji og Hitachi, den omstændighed, at hverken Alstom eller selskaberne i Areva-koncernen eller koncernen, som selskabet VA Technologie var moderselskabet i (herefter »VA Tech-koncernen«), direkte har bestridt den fælles ordning, en af ABB tilvejebragt liste over GIS-projekter, der blev drøftet i kartellet, og nogle dokumentbeviser. Den bevismæssige vægt skal undersøges for hvert af disse bevismidler.
Om erklæringerne fra ABB og fra vidnet M.
62. ABB har i sin anmeldelse angivet, at de østeuropæiske og japanske områder var fredede, og at tilfælde, hvor japanske producenter i strid hermed agtede at byde ind på europæiske udbud, havde voldt problemer i kartellet, som dog var blevet løst til sidst. Desuden angav ABB i sine erklæringer af 3. februar 2005, at resultaterne af tildelingen af GIS-projekter på fællesmarkedet – med undtagelse af »hjemlandene« – efterfølgende var blevet fratrukket værdien af de verdensomspændende kvoter for de europæiske producenter i kartellet. Endelig erkendte ABB i sin erklæring af 4. oktober 2005 eksistensen af systemet med »hjemlande«, hvorefter en producent, som var den eneste i disse lande, var eneindehaver af projekterne, mens projekterne blev delt, hvis der var flere producenter.
63. Siemens har i denne henseende gjort gældende, at ABB’s erklæringer blot er påstande i dette selskabs interesse og ikke har nogen bevismæssig vægt, da de ikke er underbygget af klare beviser, der kan verificeres. Kommissionen er af den opfattelse, at erklæringer fra en virksomhed, der ønsker at opnå bødefritagelse, har en særlig bevismæssig vægt alene af den grund, at de strider mod virksomhedens naturlige interesse.
64. Med hensyn til, hvor troværdige ABB’s erklæringer bør anses for at være, bemærkes, at ABB i det foreliggende tilfælde, hvor virksomheden var den første til at anmelde kartellet, rimeligvis kunne have håbet at opnå den fuldstændige bødefritagelse, der er fastsat i samarbejdsmeddelelsens punkt 8. Følgelig kan det ikke udelukkes, at virksomheden har været tilskyndet til at maksimere betydningen af den anmeldte ulovlige adfærd for at skade sine konkurrenter på markedet.
65. Dette betyder imidlertid ikke, at ABB’s erklæringer skal anses for at være utroværdige. Det er i denne henseende fastslået, at en anmodning om at nyde godt af samarbejdsmeddelelsens anvendelse med henblik på at opnå en bødenedsættelse ikke nødvendigvis medfører en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser. Ethvert forsøg på at vildlede Kommissionen kan skabe tvivl angående oprigtigheden og samarbejdsviljen hos den virksomhed, der har fremsat anmodningen, og dermed bringe muligheden for denne for at drage fuld nytte af samarbejdsmeddelelsen i fare (Rettens dom af 16.11.2006, sag T-120/04, Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen, Sml. II, s. 4441, præmis 70).
66. Ikke desto mindre skal ABB’s erklæringer, i det omfang de er bestridt af andre virksomheder, der også foreholdes at have bragt den fælles ordning i stand, understøttes af andet bevismateriale for at kunne udgøre et tilstrækkeligt bevis på eksistensen og omfanget af den fælles ordning (jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998, sag T-337/94, Enso-Gutzeit mod Kommissionen, Sml. II, s. 1571, præmis 91, og af 25.10.2005, sag T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. II, s. 4407, præmis 285).
67. Det skal derfor efterprøves, i hvilket omfang Kommissionen har påberåbt sig andet bevismateriale, der understøtter ABB’s erklæringer vedrørende opdeling af markedet mellem de europæiske og japanske producenter samt eksistensen af »hjemlande«.
68. I denne forbindelse konstateres, at Kommissionen i den anfægtede beslutning bl.a. henviste til erklæringer fra vidnet M., en tidligere medarbejder i ABB, som repræsenterede denne virksomhed på kartellets operationelle plan fra 1998 til april 2002.
69. Med hensyn til karakteren af M.’s erklæringer skal det imidlertid indledningsvis understreges, at hans vidneudsagn ikke kan vurderes forskelligt fra eller uafhængigt af ABB’s erklæringer. Han har nemlig ikke alene været ansat i denne virksomhed gennem hele sin erhvervskarriere – hvilket ikke i sig selv er nogen garanti for, at der ikke er modsatrettede interesser mellem dem, således som Kommissionen med rette har anført – men han har over for Kommissionen i forbindelse med sin samarbejdsforpligtelse med denne også udtalt sig som mandatar for ABB med henblik på at opnå en bødenedsættelse i henhold til samarbejdsforpligtelsens punkt 11 og dette med assistance fra ABB’s advokat, hvilket klart fremgår af den indledende del af transskriptionen af bemærkninger fremsat under høringen af ham den 23. september 2005. Desuden sammenstillede Kommissionen f.eks. i fodnote 90 og 91 i den anfægtede beslutning M.’s vidneudsagn med ABB’s erklæringer.
70. Heraf følger, at M.’s erklæringer ikke kan anses for at udgøre andet bevismateriale, der understøtter ABB’s erklæringer, som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 66 ovenfor, men skal anses for at udgøre en del af sidstnævnte erklæringer. Dette fratager dem ikke enhver bevismæssig vægt. De kan navnlig præcisere ABB’s erklæringer. Det er dog nødvendigt, at oplysningerne udledt af M.’s vidneudsagn, såvel som oplysningerne udledt af ABB’s erklæringer, bestyrkes af andet bevismateriale for at kunne udgøre et tilstrækkeligt bevis på eksistensen og omfanget af den fælles ordning, og dette selv om M. – i modsætning til ABB – ikke kunne have en personlig interesse i at maksimere betydningen af ABB’s konkurrenters ulovlige adfærd. De samme betragtninger gør sig i øvrigt gældende i forhold til erklæringerne fra V.-A., en af ABB’s medarbejdere, som Kommissionen udspurgte på samme vilkår som beskrevet i foregående præmis vedrørende M.
71. Med hensyn til indholdet af M.’s erklæringer bemærkes, at han anførte, at princippet om fredning af hjemmemarkederne var af største vigtighed for karteldannelsen, og at kartellet ikke havde kunnet fungere uden iagttagelse af dette princip.
72. Dette er ifølge M. grunden til, at henholdsvis de japanske og europæiske producenters respektive hjemmemarked, nemlig dels Japan som de japanske virksomheders hjemmemarked, dels Tyskland, Sverige, Schweiz og Italien som de europæiske virksomheders hjemmemarkeder, var undtaget fra vurderingen af den enkelte virksomheds markedsandele ved fastsættelsen af de forskellige deltagende virksomheders kvoter på tidspunktet for karteldannelsen i 1988.
73. M. anførte ligeledes, at de andre europæiske lande end »hjemmemarkederne« var undtaget den ordning for fordeling af projekter, der var fastsat ved GQ-aftalen med henblik på ikke at påvirke visse former for ulovlig praksis, der i årenes løb var dannet på lokalt plan mellem de forskellige producenter. Derimod blev den enkelte producents markedsandel taget i betragtning med henblik på kontrollen med overholdelsen af den europæiske og den japanske gruppes verdensomspændende kvoter og med hver enkelt virksomheds kvote.
74. M. vurderede desuden, at der ikke var nogen uovervindelige tekniske eller handelsmæssige hindringer for de japanske virksomheders adgang til det europæiske marked, og at en sådan adgang ville have været mulig på mellemlang sigt ved hjælp af visse investeringer. Som følge heraf var han af den opfattelse, at de japanske virksomheder afholdt sig fra at gøre deres indtog på det europæiske marked af respekt for kartellets regler, snarere end af tekniske årsager.
75. Hvad angår troværdigheden af M.’s vidneudsagn skal der tages hensyn til det faktum, at han under næsten hele kartellets varighed, dvs. fra 1988 til 2002, var én af ABB’s repræsentanter deri, mens ABB var en af de primære aktører i kartellet. Han havde dermed været direkte vidne til de omstændigheder, som han fremstillede. Følgelig skal hans vidneudsagn i princippet anses for at være bevismateriale med en høj bevismæssig vægt.
76. Desuden er M.’s erklæringer sammenhængende og klare, selv om han ikke husker alle faktuelle detaljer om karteldannelsen, som han gennem 14 år medvirkede til på ABB’s vegne. I et vidneudsagn, der dækker en sådan periode, må det imidlertid anses for at være normalt, at erklæringerne kan indeholde visse mindre unøjagtigheder.
77. Som følge heraf skal M.’s erklæringer tillægges en høj grad af troværdighed med det forbehold, at de som anført ovenfor skal betragtes som erklæringer afgivet på ABB’s vegne.
78. Denne vurdering drages ikke i tvivl af de argumenter, hvormed Siemens har bestridt troværdigheden af M.’s vidneudsagn og bl.a. hævdet, at de modsiges af V.-A.’s vidneudsagn. Det af Siemens hævdede, dels om at V.-A. har anført, at medlemsstaterne i EØS, ligesom de nordamerikanske stater, var udelukket fra GQ-aftalens anvendelsesområde, dels at Kommissionen ikke har godtgjort, i hvilket omfang M.’s vidneudsagn skulle være mindre troværdige end V.-A.’s vidneudsagn, kan nemlig ikke tiltrædes, eftersom der ikke er nogen modstrid mellem M.’s og V.-A.’s vidneudsagn.
79. I denne henseende bemærkes, at V.-A. i sin udtalelse af 21. september 2005 bekræftede sin deltagelse i blot seks til ti møder, der fandt sted på det operationelle plan i perioden 1997-1998, at have haft et begrænset kendskab og i denne henseende at have været afhængig af M., der som den eneste lå inde med bestemte oplysninger, navnlig vedrørende udelukkelsen af de nordamerikanske stater og Europa fra GQ-aftalens anvendelsesområde.
80. Desuden fremhævede V.-A. som en forskel mellem udelukkelsen af Nordamerika og af Europa, at De Forenede Stater var udelukket af frygt for at blive pålagt de strenge straffe, som karteldeltagere dér risikerede, hvorimod han antog, at de europæiske projekter faktisk blev behandlet af karteldeltagerne, men ikke på de møder, hvor han selv deltog.
81. Endelig anførte V.-A., at han på de møder, han deltog i, overværede diskussioner mellem repræsentanterne for gruppen af japanske producenter og dem for gruppen af europæiske producenter om japanske producenters formodede forsøg på at komme ind på de europæiske markeder i strid med en aftale om, at de ikke måtte konkurrere med de europæiske producenter i Vesteuropa. Han præciserede ligeledes, at der for ham at se ikke var nogen uovervindelig teknisk eller handelsmæssig hindring for, at de japanske producenter kunne komme ind på de europæiske markeder.
82. På grundlag af det begrænsede kendskab, som V.-A. ifølge eget udsagn havde om kartellets funktionsmåde, stemmer hans erklæringer altså overens med M.’s erklæringer og bekræfter dem ligefrem i nogle henseender, navnlig hvad angår delingen af markederne mellem de europæiske og japanske producenter. V.-A.’s vidneudsagn udgør således snarere belastende end gunstigt bevismateriale i forhold til Siemens, selv om Kommissionen ikke udtrykkeligt har præciseret dette i den anfægtede beslutning. Følgelig må Siemens’ argument om modstrid mellem M.’s og V.-A.’s vidneudsagn forkastes.
83. Sammenfattende bemærkes, at M.’s erklæringer, som har en høj grad af troværdighed, udgør et bevis på eksistensen af princippet om fredning af »hjemlandene«, på at de andre europæiske markeder end »hjemlandene« var forbeholdt de europæiske producenter og på hensyntagen til sidstnævntes afsætning med henblik på overholdelse af verdensomspændende kvoter. Som anført i præmis 70 ovenfor, skal M.’s erklæringer, ligesom ABB’s erklæringer, dog understøttes af andet bevismateriale for at kunne udgøre et tilstrækkeligt bevis på eksistensen og omfanget af den fælles ordning.
Om Fujis erklæringer
84. Fuji erklærede at have været bekendt med den fælles ordning, hvorefter de japanske producenter skulle afholde sig fra at komme ind på det europæiske marked. Virksomheden anførte imidlertid, at årsagen til, at den selv holdt sig fra det europæiske marked, primært var, at den af andre grunde ikke sagligt kunne foregive at kunne levere GIS i Europa, navnlig tillod dens begrænsede andel af verdensmarkedet den ikke at afholde de fornødne forgæves udgifter til at opbygge en europæisk base. For så vidt angår det eneste GIS-projekt, som Fuji har realiseret i Europa, nemlig et projekt i Den Tjekkiske Republik i 1995, anførte virksomheden, at den i det tilfælde agerede som underleverandør til en anden japansk virksomhed, som den havde leveret det pågældende GIS til i Japan. Som følge heraf anså den dette projekt for at være et projekt i Japan og mente ikke, det var udtryk for en generel kapacitet til at levere i Europa.
85. Siemens har i denne forbindelse gjort gældende, at denne erklæring fra Fuji først blev afgivet efter høringen nævnt i præmis 9 ovenfor, dvs. på et tidspunkt, hvor Fuji ikke længere var i stand til at afgive et upartisk og objektivt vidneudsagn. Ifølge retspraksis kan alene dokumenter, der er nævnt i klagepunktsmeddelelsen, anvendes som bevis (jf. Domstolens dom af 3.7.1991, sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, præmis 21, og Rettens dom af 16.12.2003 i sagen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied og Technische Unie mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 54, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
86. Denne indvending kan ikke tiltrædes. Klagepunktsmeddelelsen skal nemlig være formuleret, så parterne reelt kan forstå, hvilken adfærd Kommissionen lægger dem til last, og dette krav er opfyldt, når den endelige beslutning ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i klagepunktsmeddelelsen nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om (jf. Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, org.ref.: Rec. s. 661, præmis 94, samt Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-191/98, T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 138, og af 29.4.2004, forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 og T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1181, præmis 47).
87. Mens det derfor er rigtigt, at en virksomhed ikke kan foreholdes andre overtrædelser i en beslutning end dem, der er formuleret i klagepunktsmeddelelsen, forholder det sig anderledes med de foreholdte omstændigheder, eftersom det i forhold til sidstnævnte er tilstrækkeligt, at de berørte virksomheder har haft lejlighed til at udtale sig om alle de omstændigheder, der er lagt dem til last. Som fastslået er der nemlig ikke nogen bestemmelse, der forbyder Kommissionen efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen at tilstille parterne nye dokumenter, som den mener understøtter dens antagelse, forudsat at virksomhederne får den nødvendige tid til at fremføre deres synspunkter i den forbindelse (Rettens dom af 20.3.2002, sag T-23/99, LR AF 1998 mod Kommissionen, Sml. II, s. 1705, præmis 190; jf. også i denne retning Domstolens dom af 25.10.1983, sag 107/82, AEG-Telefunken mod Kommissionen, Sml. s. 3151, præmis 29).
88. I den foreliggende sag er det imidlertid ubestridt, at Kommissionen ved skrivelse af 25. august 2006 underrettede Siemens om Fujis erklæringer og opfordrede virksomheden til at fremkomme med sine bemærkninger til disse erklæringer. Nævnte erklæringer omhandlede desuden ikke klagepunkterne rettet mod Siemens, idet de var nye i forhold til dem, der var fremført i klagepunktsmeddelelsen, men indeholdt blot et nyt bevis til støtte for et klagepunkt, som allerede var anført i klagepunktsmeddelelsen, nemlig den omstændighed, at der eksisterede en fælles ordning mellem de japanske og europæiske producenter, hvorefter de japanske producenter ikke skulle trænge ind på det europæiske marked.
89. Som følge heraf kan Fujis erklæringer tages i betragtning som et i forhold til Siemens belastende bevismiddel.
90. Med hensyn til, hvilken grad af troværdighed Fujis erklæringer skal tillægges, bemærkes, at sidstnævnte – for så vidt som virksomheden i det mindste indirekte har indrømmet, at virksomhedens manglende tilstedeværelse på det europæiske marked til dels skyldes den fælles ordning – har erkendt et forhold, som Kommissionen kunne have lagt den til last. Det er imidlertid allerede fastslået, at erklæringer, der går imod anmelderens interesser, i princippet skal anses for at være særligt pålideligt bevismateriale (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 49 ovenfor, præmis 211).
91. Dette gælder også i denne sag, selv om Fuji har anmodet om at nyde godt af samarbejdsmeddelelsen. For det første er Fujis erklæringer nemlig ikke fremsat i forbindelse med denne anmodning, men i svaret på klagepunktsmeddelelsen, uanset at de to dokumenter blev udfærdiget næsten samtidigt. For det andet har Fujis indrømmelse af at have været bekendt med opdelingen af det europæiske og det japanske marked ikke udelukkende karakter af en anklage mod de andre virksomheder – hvilket ville have medført, at denne erklæring skulle tages med forbehold – men indebærer ligeledes en indrømmelse af en egen overtrædelse. Under disse omstændigheder må Fujis erklæring i den foreliggende sag tillægges en høj grad af troværdighed.
92. Hvad angår indholdet af Fujis erklæring skal det fremhæves, at Fuji i denne erklæring ikke blot erkendte en deling af markederne mellem de europæiske og de japanske producenter, men også nævnte detaljer om de intentioner, som virksomhederne i kartellet hver især havde haft, hvilket gør det muligt at drage andre konklusioner. Fuji anførte nemlig, at den fælles ordning ikke var den primære årsag til, at virksomheden holdt sig fra det europæiske marked, og angav en række grunde, der efter dens egen opfattelse talte for dette valg. Især argumentet om, at den havde en for lille del af verdensmarkedet til at kunne berettige afholdelse af de fornødne forgæves udgifter til at opbygge en europæisk base, gør det muligt at konkludere, at de japanske producenter – og tilsvarende de europæiske producenter – som havde en større markedsandel, ville have kunnet overvinde de tekniske og handelsmæssige hindringer for adgangen til de respektive gruppers fredede markeder og rentabiliteten af en sådan investering. Under denne synsvinkel fremgår det, at jo større en bestemt virksomheds markedsandel var, jo mindre betydning havde argumentet om tekniske og handelsmæssige hindringer for denne virksomhed, og jo større betydning havde omvendt forbuddet, der var vedtaget inden for rammerne af den fælles ordning, mod at trænge ind på den anden producentgruppes marked.
93. Henholder man sig imidlertid til de markedsandele, som Kommissionen har fastslået i 484.-488. betragtning til den anfægtede beslutning, der er baseret på de salgstal, virksomhederne selv har angivet, og som ikke er bestridt i den foreliggende sag, fremgår det, at Fuji – for hvis vedkommende højst 2% af den verdensomspændende omsætning, som virksomhederne, der deltog i kartellet, havde, kunne henføres til GIS-projekter – var klart den mindste producent af GIS, som deltog i kartellet. De andre japanske virksomheders markedsandele var tydeligvis større og udgjorde mellem 15 og 20% for Melco, mellem 8 og 12% for Toshiba og mellem 4 og 7% for Hitachi. Siemens havde selv en markedsandel på mellem 23 og 29%. Som følge heraf gør Fujis erklæringer det muligt at konkludere, at fredningen af det europæiske og det japanske marked til fordel for henholdsvis de europæiske og de japanske producenter havde stor betydning for størsteparten af de berørte virksomheder, eftersom de med en markedsandel, der tydeligvis var større end Fujis markedsandel, ville have haft meget nemmere ved at bære omkostningerne ved at trænge ind på den anden gruppe producenters marked.
94. Desuden bemærkes, at Kommissionen ikke har bestridt, at der forekom tekniske og handelsmæssige hindringer for adgangen til henholdsvis den europæiske og den japanske gruppes marked, men derimod at disse hindringer ikke kunne have været overvundet på rentabel vis. Den har i denne henseende baseret sig på to GIS-projekter i Den Tjekkiske Republik. Det første gik til Fuji, og det andet var omhandlet i et tilbud fra Melco, hvilket Siemens ikke har bestridt. Dette viser, at der ikke forekom uovervindelige tekniske og handelsmæssige hindringer for de japanske producenters adgang til det europæiske marked, hvilket synes at støtte Kommissionens argument om, at de virksomheder, der deltog i kartellet, havde en subjektiv interesse i, at den anden gruppes producenter ikke forsøgte at overvinde disse hindringer.
95. Sammenfattende udgør Fujis erklæringer et i høj grad troværdigt bevis for eksistensen af en deling af det europæiske og det japanske marked til fordel for de respektive producentgrupper.
Hitachis erklæringer
96. Hitachi erklærede, at værdien af GIS-projekterne i Europa, som blev fordelt mellem de europæiske producenter, blev fratrukket den samlede »europæiske« kvote inden for rammerne af GQ-aftalen, og at de japanske producenter derfor indtil 1999 blev underrettet om resultatet af fordelingen af GIS-projekter i Europa mellem de europæiske producenter efterfølgende. I sit svar på klagepunktmeddelelsen anførte Hitachi følgende:
»Hitachi bekræfter, at de europæiske producenter af GIS før 1999 underrettede de japanske producenter af GIS i detaljer om de GIS-projekter, som de skulle levere i Europa. Hitachi bekræfter desuden, at denne underretning havde til formål at sikre, at der blev taget hensyn til værdien af de europæiske projekter ved fastsættelsen af kvoten for projekter uden for Europa, der i henhold til GQ-aftalen skulle fordeles mellem de europæiske producenter og de japanske producenter […]
Med henblik på at forstå denne mekanismes manglende praktiske betydning i perioden, hvori den var i kraft (nemlig før 2002), skal det understreges, at underretningen om detaljerne ved projekterne i Europa hverken var forbundet med et samtykke fra de japanske producenter om at holde sig fra det europæiske marked eller godtgjorde eksistensen af et sådant samtykke, eftersom der ikke var nogen »fælles ordning«. Endnu vigtigere er det måske under alle omstændigheder, at fordelingen af europæiske GIS-projekter i medfør af kartellet ikke var et »resultat af« kommunikation mellem de europæiske og de japanske producenter af GIS, sådan som Kommissionen har hævdet. Al kommunikation mellem de europæiske og de japanske producenter af GIS fandt sted efter, at fordelingen af de europæiske GIS-projekter havde fundet sted.«
97. Disse erklæringer er oplysende i flere henseender. For det første bemærkes, at Hitachi ved udtrykkeligt at bekræfte, at de GIS-projekter i Europa, der blev udført af de europæiske producenter, blev fratrukket deres globale kvote i henhold til GQ-aftalen, bekræfter Kommissionens teori, hvorefter de europæiske producenter, herunder Siemens, foranstaltede aftaler om projekterne inden for fællesmarkedet (i de første år, hvor kartellet fungerede, var Østeuropa endnu ikke et tilgængeligt marked), og hvorefter kartellet som følge heraf havde indvirkning på fællesmarkedet og på EØS.
98. For det andet udgør Hitachis erklæringer – uden at koncipisten har villet det – også et indicium til støtte for Kommissionens antagelse af, at de europæiske markeder stort set var forbeholdt de europæiske producenter. Hitachi har nemlig flere gange insisteret på den omstændighed, at underretningen af de japanske producenter ifølge virksomheden først fandt sted efterfølgende. På den ene side konkluderede virksomheden derudfra, at de japanske producenter ikke var involverede i de europæiske producenters ulovlige praksis på de europæiske markeder. På den anden side anførte den, at underretningen hverken hang sammen med et løfte fra de japanske producenter om at holde sig fra de europæiske markeder eller godtgjorde et sådant løfte, ligesom den har bestridt eksistensen af den fælles ordning.
99. Der ville under alle omstændigheder ikke kunne findes nogen fornuftig forklaring på den omstændighed, som Hitachi ligeledes erkendte, hvorefter de GIS-projekter i Europa, som var fordelt mellem de europæiske producenter, blev fratrukket den globale kvote, hvis de europæiske markeder ikke var tilgængelige for de japanske producenter af tekniske eller handelsmæssige årsager. I så fald ville de europæiske producenter ikke have haft nogen grund til at acceptere, at værdien af deres projekter blev fratrukket deres globale kvote, hvilket i høj grad mindskede antallet og værdien af de GIS-projekter på verdensmarkedet, som de kunne gøre krav på inden for rammerne af kartellet. Derimod viser den omstændighed, at de havde samtykket i dette, at de japanske producenters undladelse af at trænge ind på de europæiske markeder havde en sådan værdi for de europæiske producenter, at den berettigede dette modstykke.
100. Med hensyn til troværdigheden af Hitachis erklæringer bemærkes, at sidstnævnte har anmodet om at nyde godt af samarbejdsmeddelelsen. Som følge heraf skal virksomhedens erklæringer tages med forbehold i det omfang, de har en belastende karakter udelukkende i forhold til de andre virksomheder. Det er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag. Det kan nemlig udledes af Hitachis erklæringer, at de japanske producenter havde accepteret ikke at trænge ind på de europæiske markeder, hvilket strider mod Hitachis – såvel som de andre karteldeltageres – interesser, for så vidt som det bekræfter en kendsgerning, der kan lægges Hitachi til last. Desuden var Hitachi efter alt at dømme ikke klar over alle de konklusioner, der kunne udledes af virksomhedens erklæringer – især at de europæiske markeder var forbeholdt de europæiske producenter – hvilket øger troværdigheden af virksomhedens erklæringer.
101. Sammenfattende skal Hitachis erklæringer tillægges en høj grad af troværdighed.
Om Arevas, Alstoms og VA Tech-koncernens manglende anfægtelse
102. Med hensyn til Arevas, Alstoms og VA Tech-koncernens manglende anfægtelse bemærkes, at sagsakterne enten ikke kan danne grundlag for at tillægge denne omstændighed en stor bevismæssig vægt eller ikke underbygger det af Kommissionen anførte.
103. For det første har Kommissionen i 125. betragtning til den anfægtede beslutning angående Areva og Alstom anført, at disse to selskaber ikke havde bestridt den fælles ordning om respekt for karteldeltagernes traditionelle privilegerede stillinger på hjemmemarkederne, hverken i deres respektive svar på klagepunktsmeddelelsen eller i deres efterfølgende erklæringer af henholdsvis den 21. og den 26. november 2006 i forlængelse af modtagelsen af Fujis svar, hvori den fælles ordning anerkendtes. Hverken Siemens eller Kommissionen har dog påtalt Arevas og Alstoms manglende anfægtelse i deres skriftlige indlæg for Retten. Under disse omstændigheder må dette spørgsmål anses for ikke at udgøre en del af nærværende tvist.
104. For det andet har Kommissionen i 125. betragtning til den anfægtede beslutning anført angående VA Tech-koncernen, at virksomheden ikke direkte i sit svar på klagepunktsmeddelelsen har bestridt oplysningerne vedrørende den fælles ordning. I denne henseende konstateres for det første, at det nævnte svar ikke er blandt sagsakterne, og at Retten kun er i besiddelse af det citat heraf, som Kommissionen har gengivet i fodnote 79 i den anfægtede beslutning, og som lyder: »Selv uden den formodede fælles ordning ville de japanske producenter være forpligtede til at holde sig fra det europæiske marked på grund af store adgangsbegrænsninger, sådan som det vil blive påvist nærmere nedenfor.« For det andet bemærkes, at det forhold, at et selskab ikke direkte har bestridt visse omstændigheder, kun kan tillægges en meget begrænset bevismæssig vægt, og det så meget desto mere som det kun er muligt at efterprøve den manglende anfægtelses kontekst på grundlag af et sådant enkeltstående citat. For det tredje bemærkes, at det nævnte citat end ikke isoleret set har det indhold, som Kommissionen tillægger det. Det er i denne forbindelse nødvendigt at klarlægge termen »formodede«, som VA Tech-koncernen har betegnet den fælles ordning med. Anvendelsen af denne term viser, at selv om VA Tech-koncernen ikke direkte har bestridt eksistensen af denne ordning, har den dog ikke af den grund anerkendt den, end ikke implicit. Tværtimod skal den citerede passus fortolkes som en implicit anfægtelse af eksistensen af den fælles ordning.
105. Følgelig kan Arevas, Alstoms og VA Tech-koncernens manglende anfægtelse af den fælles ordning ikke anses for at bekræfte Kommissionens antagelse af, at de europæiske markeder var forbeholdt de europæiske producenter, og at »hjemlandene« var fredede.
Om listen over GIS-projekter i Europa
106. Den liste med 11 GIS-projekter, som Kommissionen har henvist til i 164. betragtning til den anfægtede beslutning, er i virkeligheden et uddrag af en liste over GIS-projekter, som blev drøftet i kartellet i perioden 1988-1999, benævnt »Enquirylist1« og udarbejdet af ABB (herefter »den globale liste«), og som indeholder angivelser af bl.a. frister for indgivelse af tilbud, af de virksomheder, der havde tilkendegivet en interesse for hvert af projekterne, og af resultatet af drøftelserne i kartellet (dvs. tildelingen til en karteldeltager eller fastsættelsen af et minimalt prisniveau).
107. Ud af de elleve GIS-projekter i Europa på den globale liste fik den virksomhed, som projektet var blevet fordelt til i kartellet, ifølge disse angivelser ordren på seks af disse projekter, hvilket var tilfældet tre gange for henholdsvis for ABB og for Siemens. For så vidt angår de fem øvrige projekter er det i den globale liste specificeret, at de ikke blev tildelt en af de virksomheder, der deltog i kartellet, men at de havde været genstand for en aftale om det minimale prisniveau, dvs. at de europæiske virksomheder, der deltog i kartellet, var enedes om en minimumspris, som de ville tilbyde i deres eventuelle bud i den pågældende udbudsrunde.
108. Siemens har i første omgang forsøgt i generelle vendinger at rejse tvivl om troværdigheden af disse oplysninger i den globale liste, dog uden udtrykkeligt at bestride hverken projekterne på listen, navnlig ikke de 11 GIS-projekter i Europa, som er opregnet deri, og heller ikke den omstændighed, at disse projekter var blevet drøftet i kartellet.
109. I denne forbindelse har Siemens bl.a. hævdet, at et vist antal projekter er nævnt flere gange, at adskillige projekter aldrig er blevet iværksat, og at det ikke nogetsteds i den globale liste er angivet, at denne virksomhed har fået tildelt et GIS-projekt inden for EØS. I to tilfælde, hvor den fik det pågældende projekt, var det udslag af en konkurrencebegrænsende praksis. Siemens henholder sig desuden til en analyse af den globale liste, som er udarbejdet af et uafhængigt selskab, som navnlig påviser, at GIS-projekterne inden for EØS ikke har været genstand for fordeling på en måde, der svarer til den, der er fastsat i GQ- og EQ-aftalen.
110. Ydermere har Siemens i sit svar på skriftlige spørgsmål fra Retten forud for retsmødet bestridt, at de 11 GIS-projekter i Europa, som står på den globale liste, har været genstand for en samordning i kartellet.
111. Disse anbringender behandles nærmere i præmis 116-138 nedenfor.
– Om den globale listes oprindelse og udarbejdelsestidspunkt samt dens bevismæssige vægt
112. Det konstateres, som Siemens har anført, at det ikke har været muligt med sikkerhed at fastslå den globale listes oprindelse og udarbejdelsestidspunkt.
113. Det er i denne forbindelse vigtigt at bemærke, som det fremgår af 88. betragtning til den anfægtede beslutning og af fodnote 21 deri, at ABB fremlagde den globale liste den 7. maj 2004, dvs. dagen efter den 6. maj 2004, som er anført øverst på den første side, og som derfor højst sandsynligt er enten datoen for dens udarbejdelse eller for udskrivningen af den. Desuden bemærkes, at ABB i forhold til de andre karteldeltagere havde den fordel at være omfattet af en yderligere kode på den nævnte liste. De europæiske medlemmer – bortset fra ABB – og de japanske medlemmer står nemlig på denne liste opført i kolonnen med overskriften »Member«, i to grupper under deres respektive kode, der anvendtes i kartellet. ABB er derimod »skjult«, som M. udtrykte det under Kommissionens høring af ham den 23. september 2005, i kolonnen, der er benævnt »GCs«, der i princippet er beregnet for benævnelsen af eventuelle almindelige kontrakter. Ifølge det af M. oplyste var det en forholdsregel truffet i forlængelse af en efterforskning, der var blevet indledt af de svenske konkurrencemyndigheder rettet mod ABB.
114. Disse to omstændigheder gør det muligt at antage, at den globale liste oprindeligt blev udarbejdet af ABB til brug for virksomhedens egne interne fortegnelser om kartellet, og at den er blevet udskrevet på ny med henblik på fremlæggelse for Kommissionen. Denne antagelse, som i øvrigt mest er til fordel for Siemens og er forenelig med sidstnævntes erklæringer, hvorefter denne bestrider at have affattet den globale liste, lægges til grund.
115. Følgelig skal den globale liste, som anført af Siemens, anses for at udgøre en del af ABB’s erklæringer. Den globale liste kan nemlig ikke anses for at udgøre et dokumentbevis, eftersom det er konstateret, at den blev udarbejdet af ABB eller er et udskrift, som virksomheden frembragte af et internt elektronisk dokument, og dette i en i tidsmæssig nær sammenhæng med virksomhedens erklæringer afgivet med henblik på dens anmodning om bødefritagelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen. Heraf følger, at betragtningerne i præmis 64-67 ovenfor om den bevismæssige vægt af ABB’s erklæringer også gælder den globale liste. Særligt kan oplysningerne om den globale liste ikke understøtte ABB’s erklæringer, som tværtimod selv skal understøttes af andet bevismateriale ifølge den retspraksis, der er nævnt i præmis 66 ovenfor.
– Om anbringendet, hvorefter de GIS-projekter i Europa, der er opført på den globale liste, ikke blev drøftet i kartellet
116. Som anført i præmis 110 ovenfor, har Siemens først i virksomhedens svar på Rettens skriftlige spørgsmål forud for retsmødet bestridt, at de 11 GIS-projekter i Europa, som står på den globale liste, har været genstand for en samordning i kartellet. Virksomheden anførte ganske vist i forbindelse med et spørgsmål herom under retsmødet, at den allerede havde anfægtet dette under den administrative procedure for Kommissionen og i stævningen. Imidlertid indeholder stævningen i denne henseende kun de forhold, der er gengivet i præmis 109 ovenfor, og selv hvis det antages, at Siemens havde anfægtet dette under den administrative procedure, kan det ikke opveje den manglende anfægtelse for Retten i stævningen. Derfor skal Siemens’ anbringende om, at de 11 GIS-projekter i Europa, som står på den globale liste, ikke har været diskuteret i kartellet, forkastes som værende fremsat for sent i henhold til procesreglementets artikel 48, stk. 2.
117. Det skal desuden fremhæves, at oplysningerne, som står på den globale liste, er detaljerede. De indeholder nemlig bl.a. angivelser af karakteren af udstyr, der skulle leveres til brug for de omhandlede projekter, den planlagte dato for afgivelse af bud, datoer for forhandlinger i kartellet, interessetilkendegivelser vedrørende projekterne fra de forskellige kartelmedlemmer, den eventuelle ordremodtagers identitet eller angivelse af, om et minimalt prisniveau var blevet fastsat, og i givet fald angivelse af, at projektet faktisk blev tildelt ordremodtageren. Så forskelligartede og præcise oplysninger kan ikke anfægtes blot med et anbringende om, at de 11 GIS-projekter i Europa ikke har været genstand for en samordning i kartellet.
118. I denne forbindelse mindes om, at Siemens ikke har bestridt at have varetaget funktionen som kartellets europæiske sekretær i perioden 1988-1999. Derfor må virksomheden nødvendigvis have haft kendskab til samtlige de projekter, der blev drøftet i gruppen af europæiske producenter, og må som følge heraf have været i stand til detaljeret at bestride hvert enkelt af de af ABB opregnede projekter på grundlag af egne sagsakter for det tilfælde, at der måtte være en fejl. Da Siemens hverken har benyttet sig af denne anledning eller forklaret, hvorfor virksomheden afholdt sig fra at gøre det, kan det derfor konkluderes, at Siemens ikke på plausibel vis har bestridt, at projekterne, som står på den globale liste, herunder særligt de 11 projekter inden for EØS, har været genstand for en samordning i kartellet.
119. Siemens’ erklæring, som blev afgivet i svaret på de af Retten stillede skriftlige spørgsmål forud for retsmødet, hvorefter de 11 omhandlede projekter var beliggende uden for EØS på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, skal forkastes som urigtig. Blandt disse elleve projekter, som blev drøftet i kartellet mellem 1992 og 1998, figurerer nemlig tre projekter i Spanien, et projekt i Danmark, et projekt i Irland og et projekt i Portugal, og alle disse stater havde tiltrådt Fællesskabet før 1988. Ligeledes er de to projekter i Finland fra 1994 og 1995 utvivlsomt omfattet af henholdsvis EØS-aftalen og EF-traktaten, da Republikken Finland har været medlem af EØS siden den 1. januar 1994 og medlem af Fællesskabet siden den 1. januar 1995. Tilsvarende gælder projektet i Island og de to projekter i Norge, begge fra 1998, hvor Republikken Island og Kongeriget Norge var medlem af EØS. Alle disse lande udgjorde således på det tidspunkt, hvor det enkelte projekt blev diskuteret, en del af enten fællesmarkedet eller af EØS.
120. Desuden skal Siemens’ erklæring om, at den globale liste var »uklar«, forkastes. I denne liste, der er udfærdiget i form af en tabel, er der ganske vist anvendt forskellige koder sammensat af tal og/eller bogstaver. Kommissionen har imidlertid fremskaffet forklaringer på disse koder, især via vidnet M. under høringen af ham den 23. september 2005, og i lyset af disse forklaringer må den globale liste anses for at give et klart billede af, hvordan GIS-projekterne blev behandlet i kartellet.
– Om projekterne, der hævdes at være nævnt flere gange eller ikke at være blevet iværksat
121. Siemens har gjort gældende, at visse projekter på den globale liste er nævnt flere gange. Hertil bemærkes, at selv hvis dette anbringende skulle være velbegrundet, påvirker det ikke den globale listes relevans og troværdighed og dermed dens bevismæssige vægt. For det første har Siemens hverken specificeret, hvilke projekter det drejer sig om, eller om det er nogle af de 11 GIS-projekter i Vesteuropa – disse projekter er de eneste, som Kommissionen specifikt har baseret sin beslutning på, og som følgelig er de eneste relevante for prøvelsen af den anfægtede beslutning. For det andet kan den omstændighed, at en liste indeholdende mere end 1 500 posteringer kan rumme nogle fejl, ikke bringe hele den nævnte liste i miskredit.
122. Med hensyn til Siemens’ erklæring om, at visse af projekterne på den globale liste aldrig er blevet iværksat, bemærkes, at Siemens ikke har specificeret, hvilke projekter det drejer sig om. Selv hvis det antages, at et sådant anbringende er velbegrundet, kan manglende iværksættelse af visse projekter i øvrigt ikke under nogen omstændigheder afværge anvendelsen af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 på virksomheder, som inden for rammerne af et kartel har svindlet med tilbud på disse projekter.
– Om den lille andel af GIS-projekter i Europa, som er opført på den globale liste
123. Siemens har – uden at være blevet modsagt af Kommissionen – gjort gældende, at ud af de mere end 1 500 GIS-projekter, der er opført på den globale liste, skulle kun 11 projekter gennemføres inden for EØS. Denne lille andel afspejler ganske vist ikke de europæiske markeders betydning. Denne omstændighed kan imidlertid ikke anses for at begrunde, at der ikke tages hensyn til oplysningerne indeholdt i denne liste.
124. Først og fremmest har nemlig hverken ABB eller Kommissionen påstået, at den globale liste rummer alle de projekter, som kartellet havde indvirkning på. Desuden er der sammenfald mellem den omstændighed, at der i høj grad mangler »europæiske« projekter på den nævnte liste, og teorien om, at der var »hjemlande«, som uden videre var forbeholdt bestemte virksomheder, uden at de i disse lande gennemførte projekter blev fratrukket de i henhold til kartellet oprettede kvoter. Endelig har Kommissionen henvist til yderligere karteller på nationalt plan, hvor projekterne også kan være blevet behandlet, og disse karteller har vidnet M. også nævnt. Sidstnævnte har forklaret, at der i de fleste europæiske lande, som ikke var hjemlande, mellem forskellige europæiske producenter gennem lang tid havde eksisteret lokale karteller, hvis funktionsmåde ikke blev berørt af GQ-aftalen og EQ-aftalen. Som følge heraf blev det besluttet ikke at lade disse lande være omfattet af den procedure for fordeling af projekter, der var indført ved disse aftaler, men blot at registrere fordelingen af GIS-projekter, der skulle gennemføres i disse lande, for at fratrække de europæiske virksomheders globale kvote deres værdi.
125. Det var imidlertid ikke nødvendigt at drøfte de GIS-projekter, der skulle gennemføres i de omhandlede lande inden for rammerne af det globale kartel hverken i tilfælde af, at der var sådanne »hjemlande« eller forudgående lokale karteller, hvilket kan forklare den lille andel af »europæiske« projekter på en liste over projekter, der blev fordelt i nævnte regi, især for så vidt angår betydelige nationale markeder som Frankrig, Tyskland og Italien – som ifølge det af Kommissionen fastslåede var »hjemlande« ved kartellets begyndelse.
126. Derfor bemærkes – uden at der er grund til at tage endelig stilling til den af Siemens bestridte forekomst af de hævdede forudgående lokale karteller – henset til omstændighederne i den foreliggende sag, at den lille andel af GIS-projekter, som er opført på den globale liste, ikke er til hinder for, at der ved bevisvurderingen tages hensyn til oplysninger indeholdt i denne liste og navnlig oplysningerne om de 11 GIS-projekter i Europa, som figurerer derpå.
127. Som Kommissionen har anført i svarskriftet, kan Siemens’ argumentation, hvorefter de europæiske markeder – bortset fra markederne i Liechtenstein og på Island – hævdes at være fuldstændigt udelukket fra kartellets anvendelsesområde, i øvrigt ikke, selv hvis den antages at være godtgjort, forklare, hvorfor den globale liste overhovedet rummede et GIS-projekt inden for EØS. Siemens har ikke taget stilling hertil i replikken. Som svar på et af Retten stillet skriftligt spørgsmål herom nøjedes Siemens med at bestride, at de 11 GIS-projekter i Europa, som står på den globale liste, har været genstand for samordninger i kartellet. Som anført i præmis 116 og 117 ovenfor, skal denne anfægtelse, som først blev fremført under den mundtlige forhandling, imidlertid afvises.
128. Heraf følger, at den lille andel af GIS-projekter i Europa, som står på den globale liste, ikke ændrer ved, at det med nævnte liste er godtgjort, at GIS-projekterne i Europa blev drøftet og fordelt i kartellet.
– Om den hævdede manglende fordeling i kartellet af GIS-projekter inden for EØS til Siemens
129. Siemens har gjort gældende, at den globale liste ikke rummer noget eksempel på, at et GIS-projekt, som skulle gennemføres inden for EØS, er blevet fordelt til denne virksomhed. Hertil bemærkes først og fremmest, at selv hvis det af Siemens anførte antages at være velbegrundet, kan det ikke udelukke anvendelsen af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 i forhold til Siemens, eftersom virksomheden har deltaget i et ulovligt kartel vedrørende fællesmarkedet og EØS ved at have taget del i drøftelser af projekter og i beslutninger om fordeling af disse projekter til andre virksomheder. Sådanne handlinger påvirker nemlig i sig selv konkurrencen uafhængigt af, hvilken virksomhed projektet i sidste ende fordeles til.
130. Under alle omstændigheder er det af Siemens anførte, hvorefter der i den globale liste ikke er nævnt noget om fordeling af projekter til denne virksomhed, urigtigt. Kommissionen har nemlig i 164. betragtning til anfægtede beslutning citeret tre projekter, som Siemens fik ordren på, nemlig projekt nr. 1327, projekt nr. 0140 og projekt nr. 0144. Angående to af disse projekter, nemlig projekt nr. 0140 og nr. 0144, fremgår det af den globale liste, at Siemens var den eneste virksomhed med interesse i de omhandlede projekter, og at den fik ordren på dem til sidst. Derimod fremgår det vedrørende det tredje projekt, som har nr. 1327, af den globale liste, at ABB og Alstom foruden Siemens havde tilkendegivet deres interesse for det pågældende projekt, og at projektet under drøftelser i kartellet var blevet fordelt til Siemens.
131. Hvad endelig angår Siemens’ argument om, at det var udslag af en konkurrencebegrænsende praksis, at virksomheden fik ordren på to af projekterne, som den ikke har specificeret, påhviler det Siemens at godtgøre, at ordrer opnået under sådanne omstændigheder, nemlig efter underretning om og drøftelse i et kartel, er resultat af en konkurrencebegrænsende praksis. I denne henseende bemærkes, at selv hvis overtrædelsen er begrænset til underretning om og drøftelse af projekterne, kan den ikke desto mindre påvirke konkurrencen på det berørte marked. Det er nemlig f.eks. ikke nævnt i den globale liste, at andre virksomheder end Siemens havde tilkendegivet deres interesse i projekt nr. 0140 og nr. 0144. Følgelig vidste Siemens efter drøftelserne af disse projekter i kartellet, som fandt sted henholdsvis den 25. juni og den 16. juli 1998, at der ikke ville være andre tilbudsgivere, hvilket gjorde det muligt for virksomheden f.eks. at sætte en højere pris på sine tilbud. I øvrigt er en konkret fordeling af projekter ikke interessant i et sådant tilfælde – dvs. når kun en enkelt virksomhed har tilkendegivet sin interesse for et projekt – eftersom denne eneste interesserede virksomhed således kan være sikker på at få projektet. Derfor synes det helt naturligt, at kartelmedlemmerne ikke foretog en formel fordeling i disse tilfælde, hvilket ikke kan afværge anvendelsen af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 i forhold til den virksomhed, der fik ordren.
132. Som følge heraf skal Siemens’ argument om, at selskabet ikke i kartellet har fået tildelt GIS-projekter inden for EØS, forkastes.
– Om den af Siemens fremlagte økonometriske analyse
133. Siemens har påberåbt sig en økonometrisk analyse, som et uvildigt selskab har foretaget af den globale liste på Siemens’ anmodning (herefter »analysen«). Ifølge Siemens har denne analyse vist, at der med den globale liste kun var tilvejebragt en fortegnelse over en ganske lille del af markedet på det pågældende tidspunkt, som udgjorde mindre end 4% af GIS-projekterne i de andre europæiske lande end »hjemlandene«, at der ikke var tilvejebragt en fortegnelse over GIS-projekterne inden for EØS, der fungerede på tilsvarende måde som fastsat ved GQ- og EQ-aftalen, og at der ikke var nogen forbindelse mellem den globale liste og GQ-aftalen. Analysen har ligeledes påvist, at den omstændighed, at de europæiske og japanske producenter ikke havde adgang til den anden gruppes respektive hjemmemarked, ikke skyldes et kartel, men hindringer for adgangen til markederne, som fortsat eksisterede efter liberaliseringen af energimarkedet. Endelig har analysen også påvist, at »hjemlandene« ikke var fredede, navnlig fordi såvel ABB som Siemens var meget aktive på markederne i lande, der ikke var deres »hjemlande«.
134. I den foreliggende sag har Kommissionen imidlertid kun påberåbt sig de europæiske projekter på den globale liste som bevis for eksistensen af den fælles ordning og ikke for at bevise, at kartellet har haft konkrete virkninger. Den har nemlig primært baseret den anfægtede beslutning på det konkurrencebegrænsende formål i de aftaler, der påtales i den anfægtede beslutnings artikel 1. Først fastslog den således i 303. og 304. betragtning til den anfægtede beslutning, at samtlige de beskrevne aftaler og/eller former for samordnet praksis havde til formål at begrænse konkurrencen i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 81 EF og i EØS-aftalens artikel 53, og at det under sådanne omstændigheder var overflødigt i forhold til anvendelsen af de nævnte bestemmelser at tage en aftales konkrete virkninger i betragtning, hvorefter den i 308. betragtning til nævnte beslutning tilføjede, at en aftale af den beskrevne slags pr. definition medfører en betydelig konkurrencefordrejning.
135. Det skal i denne henseende bemærkes, at det ifølge fast retspraksis fremgår af selve ordlyden af artikel 81, stk. 1, EF, at aftaler mellem virksomheder uanset deres virkninger er forbudt, når de har et konkurrencestridigt formål (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt i præmis 43 ovenfor, præmis 123, og dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 49 ovenfor, præmis 181). Derfor er det ikke nødvendigt at påvise faktiske konkurrenceskadelige virkninger, når den påtalte adfærds konkurrenceskadelige formål er bevist (jf. Rettens dom af 6.7.2000, sag T-62/98, Volkswagen mod Kommissionen, Sml. II, s. 2707, præmis 178 og den deri nævnte retspraksis).
136. For det første er den af Siemens fremlagte analyse under disse omstændigheder virkningsløs som bevismiddel, idet den efter sin karakter kun kan give oplysninger om kartellets virkninger, hvorimod den af Kommissionen foretagne konstatering af overtrædelsen af artikel 81, stk. 1, EF i det væsentlige bygger på konstateringen af et kartel med konkurrencebegrænsende formål. Selv hvis det antages, som Siemens har hævdet, at de indicier, Kommissionen har lagt virksomheden til last, ikke har kunnet identificeres ved analysen, kan dette nemlig ikke afkræfte konstateringen af et kartel med det formål at hindre eller begrænse konkurrencen, for så vidt som sidstnævnte er tilstrækkeligt bevist. Heraf følger, at Siemens’ argumentation vedrørende de manglende virkninger af det omtvistede kartel ikke i sig selv – uanset om argumentationen måtte være begrundet – kan føre til annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 (jf. i denne retning Domstolens dom af 11.1.1990, sag C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici mod Kommissionen, Sml. I, s. 45, samt Rettens dom af 6.4.1995, sag T-143/89, Ferriere Nord mod Kommissionen, Sml. II, s. 917, præmis 30, og dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 49 ovenfor, præmis 183).
137. For det andet kan analysen ikke anses for at være en neutral og uafhængig ekspertudtalelse, for så vidt som den er bestilt og finansieret af Siemens og udarbejdet på grundlag af de oplysninger, som denne virksomhed har stillet til rådighed, uden at rigtigheden eller relevansen af disse oplysninger har været genstand for nogen uafhængig kontrol. Som følge heraf kan analysen ikke anses for at være troværdig og har følgelig ikke større bevismæssig vægt end en egennyttig erklæring fra Siemens.
138. Som følge heraf skal argumentet vedrørende resultaterne af den af Siemens fremlagte analyse forkastes.
Om dokumentbeviserne
139. Hvad angår dokumentbeviser har Kommissionen i det væsentlige baseret sig på GQ-aftalen og EQ-aftalen med bilag, et udateret dokument med titlen »Sammenfatning af drøftelser med JCC«, som Kommissionen fandt under kontrolbesøg i VA Techs-koncernens forretningslokaler, en korrespondance af 18. januar 1999 mellem Wa., J. og B., som var ansat i VA Tech-koncernen, et internt notat af 2. december 2003 affattet af We., som var ansat i VA Tech-koncernen, to telefaxer af 21. juli og 18. december 2003 fra ABB til Siemens og Alstom samt et udateret intern notat affattet omtrent i september 2002 af Zi., som var ansat i VA Tech-koncernen.
– Om GQ-aftalen og EQ-aftalen
140. For så vidt angår GQ-aftalen og EQ-aftalen med bilag bemærkes først og fremmest, at selv om deres ordlyd, som anført i præmis 55-58 ovenfor, ikke i sig selv beviser eksistensen af et kartel med indvirkning på EØS – med undtagelse af Liechtenstein og Island som anført i præmis 55 – indeholder EQ-aftalen to bestemmelser, der kan indikere, at kartellet havde indvirkning på fællesmarkedet.
141. For det første EQ-aftalens artikel 2, som har titlen »meddelelse« og bestemmer:
»E-medlemmerne underretter som sædvanlig om krav. Med henblik på drøftelse med J-gruppen underretter E-medlemmerne [kartellets europæiske sekretær] om krav ved hjælp af formularen i bilag 1 til brug for GQ-meddelelse.«
142. Det må i denne forbindelse antages, at udtrykket »som sædvanlig« gør det muligt at konkludere, at der blev givet meddelelse – og dermed at et kartel fandtes, før indgåelsen af GQ-aftalen og EQ-aftalen, som begge blev indgået den 15. april 1988, hvilket Kommissionen anførte i den anfægtede beslutning uden at lægge vægt herpå og uden at fastsætte sanktioner i denne forbindelse – hvilket Siemens har bestridt. Den nævnte ordlyd kan nemlig ikke fortolkes således, at den betyder »ved hjælp af formularen foreskrevet ved anvendelsen af GQ-aftalen«, fordi EQ-aftalens artikel 2, andet punktum, i så fald ville være overflødigt i forhold til første punktum.
143. For det andet bestemmes det bl.a. i EQ-aftalens bilag 2, som indeholder en »kommunikationsplan«, at »den [europæiske] sekretær automatisk underretter den [japanske] gruppe om de projekter, [som de europæiske producenter har meddelt], bortset fra de europæiske projekter«, og at »MM træffer beslutning om, hvorvidt gruppe J skal underrettes om de europæiske projekter«. Det skal i denne forbindelse præciseres, således som det fremgår af dette bilag, at »MM« betyder »medlemsforsamlingen« (members meeting). I øvrigt fremgår det af GQ-aftalens bilag 1, at »gruppe E« og »gruppe J« betegner gruppen af henholdsvis europæiske og japanske producenter. Desuden følger det af, hvad Kommissionen fastslog i 147. betragtning til den anfægtede beslutning, som Siemens ikke har bestridt, at sidstnævnte bestred posten som kartellets europæiske sekretær i hele den første fase af virksomhedens deltagelse i kartellet, dvs. i perioden 1988-1999.
144. Dermed følger det for det første af EQ-aftalens bilag 2, at GIS-projekterne i Europa blev behandlet i gruppen af kartellets europæiske medlemmer, og for det andet at disse projekter blev behandlet anderledes, end det var tilfældet for GIS-projekterne i resten af verden, idet gruppen af japanske producenter ikke blev underrettet herom automatisk, men kun efter konkret beslutning truffet af forsamlingen af europæiske medlemmer.
145. Det er imidlertid utænkeligt, at en sådan kommunikation fandt sted uden nogen grund, selv hvis det antages, at den kun fandt sted lejlighedsvis efter konkret beslutning og/eller efterfølgende og globalt, således som Hitachi har gjort gældende (jf. præmis 96 ovenfor). Tværtimod er den eneste tænkelige grund til en sådan kommunikation inden for rammerne af et kartel som det, der blev indført ved GQ-aftalen og EQ-aftalen, at de omhandlede oplysninger tjente til at iværksætte kartellet. Eftersom det overvejende flertal af europæiske lande i henhold til GQ-aftalen var udelukket fra fordelingen af projekter mellem gruppen af europæiske producenter og gruppen af japanske producenter, som anført i præmis 55 ovenfor, er der ikke andre mulige forklaringer på underretningen om de europæiske producenters afsætning i disse lande, end at afsætningen i medfør af kartellet blev fratrukket de europæiske producenters globale kvote. Som det er forklaret i præmis 98 ovenfor, udgør den omstændighed, at afsætningen i de europæiske lande – bortset fra »hjemlandene« – blev fratrukket den globale kvote, et vigtigt indicium for, at de japanske producenter i medfør af den fælles ordning havde pligt til at undlade at trænge ind på det europæiske marked.
146. Under alle omstændigheder kan Siemens’ argumenter i denne forbindelse ikke tiltrædes. For det første er det af Siemens hævdede, hvorefter Kommissionen har forsøgt at henvise til eventuelle aftaler i Central- og Østeuropa som bevis på overtrædelser, der påstås at være begået i EØS, eller til aftaler indgået i perioden 2002-2004 med henblik på at påvise kartellets indvirkninger i perioden 1988-1999, grundløst. Kommissionen har nemlig kun brugt de drøftelser, der tilsyneladende fandt sted mellem gruppen af europæiske producenter og gruppen af japanske producenter, som argument i relation til spørgsmålet om, hvorvidt de centraleuropæiske og østeuropæiske markeder, der var blevet tilgængelige igen efter jerntæppets fald i 1989, også var forbeholdt de europæiske producenter. I denne kontekst anførte den i 126. og 127. betragtning til den anfægtede beslutning, at bestemte projekter i de nævnte lande var blevet drøftet med de japanske producenter, for at påvise, at sidstnævnte i teorien havde en interesse i og mulighed for at forsyne disse markeder. Et sådant ræsonnement kan ikke i sig selv anses for at være upassende.
147. For det andet skal Siemens’ argument, hvorefter underretningen af gruppen af japanske producenter kun kunne have omhandlet projekterne i de centraleuropæiske og østeuropæiske lande, forkastes. Som Kommissionen med rette har anført, var disse lande ikke tilgængelige for de vesteuropæiske udbydere på tidspunktet for GQ-aftalens og EQ-aftalens indgåelse. Heraf følger, at de europæiske projekter, der var nævnt i kommunikationsplanen, skulle realiseres i de vesteuropæiske lande, hvoraf størsteparten – med undtagelse af Schweiz – siden 1994 hørte til EØS. Tilsvarende er den af Kommissionen forfægtede teori ikke ulogisk i modsætning til det af Siemens anførte. Kommissionen har nemlig ikke hævdet, som Siemens lader forstå, at meddelelsespligten var »automatisk« eller »obligatorisk«. Tværtimod var det fuldt ud tilstrækkeligt i forhold til det formål, som Kommissionen har tillagt denne kommunikation, at den fandt sted globalt og efterfølgende efter konkret beslutning truffet af de europæiske kartelmedlemmers forsamling.
148. Endelig skal det fremhæves, at Siemens ikke har givet nogen overbevisende forklaring på, at det i kommunikationsplanen var fastsat, at gruppen af japanske producenter skulle underrettes om GIS-projekterne i Europa, selv om det ikke var på systematisk vis og kun efter konkret beslutning truffet af gruppen af europæiske producenter. Som svar på et spørgsmål stillet af Retten under retsmødet har Siemens gjort gældende, at den omhandlede underretning højst kunne vedrøre de 11 GIS-projekter i Europa, som Kommissionen nævnte i 164. betragtning til den anfægtede beslutning, og dermed et meget begrænset antal projekter, som kun udgjorde 1% af antallet af projekter opført på den globale liste. Som anført i præmis 125 ovenfor, betyder det lille antal »europæiske« projekter på den globale liste imidlertid ikke, at kartellet ikke har berørt andre projekter i Europa, da antallet kan forklares med, at det ikke var nødvendigt at drøfte sådanne projekter i det almindelige kartel under deltagelse af de japanske producenter. Følgelig kan den globale liste ikke være relevant i forhold til at fastslå antallet af projekter, som de japanske producenter er blevet underrettet om i overensstemmelse med den kommunikationsplan, der er indeholdt i EQ-aftalens bilag 2.
149. Heraf følger, EQ-aftalens bilag 2 udgør et gyldigt bevis på det af Kommissionen fastslåede, hvorefter projekterne i Centraleuropa var blandt de projekter, som blev drøftet og fordelt mellem de europæiske producenter, og hvorefter de japanske producenter skulle holde sig fra de europæiske markeder til gengæld for, at de europæiske producenters afsætning i disse lande blev fratrukket deres globale kvote.
– Om dokumentet, som blev fundet i VA Tech-koncernens forretningslokaler, med titlen »Sammendrag af drøftelser med JJC«
150. I 135. betragtning til den anfægtede beslutning henviste Kommissionen til et dokument med overskriften »Sammendrag af drøftelser med JJC«, som blev fundet på en bærbar computer under kontrolbesøget i VA Tech-koncernens forretningslokaler, og som ifølge Kommissionen var blevet udarbejdet den 10. juni 2003. Dele af dette dokument er vanskeligt tilgængelige, men det er ikke desto mindre muligt at drage visse konklusioner på grundlag heraf. Bl.a. nævnes udtrykket »hj.lande« to gange, hvilket ikke på fornuftig vis kan fortolkes anderledes end som udtryk for »hjemlande«. Desuden henvises der i dette dokument til den »seneste undersøgelse foretaget i februar 99 – Exp. uden for E og hj.lande«, og for hvert af de europæiske medlemmer, der er identificeret ved hjælp af koderne gældende fra juli 2002, som Siemens ikke har bestridt, er der anført de anvendte kvoter før og efter »02/99« (hvilket sandsynligvis betyder februar måned 1999). Der er i dette dokument ligeledes anført de europæiske medlemmers markedsandele på de europæiske markeder undtaget »hjemlandene« i perioden 1988-1998, og i en ikke udtømmende liste er de europæiske lande, som ikke er hjemlande, opregnet (»Fin, Dan, Nor, Spa, Po, Irl, Bel, Græ, Lux«).
151. Med hensyn til, hvilken bevismæssig vægt og troværdighed der kan tillægges dette dokument, skal der tages hensyn til, at den ukendte forfatter deri udtaler sig om faktiske omstændigheder, som går ca. fire år tilbage i forhold til tidspunktet for dokumentets affattelse, og som forfatteren sandsynligvis har fået kendskab til fra en ligeledes ukendt person. Personen betegnet »JJC« er nemlig ikke blevet identificeret, og disse initialer passer ikke på nogen af de personer, som Kommissionen har anført i bilag II til den anfægtede beslutning som dem, der har deltaget i kartellet på vegne af de involverede virksomheder. Selv om dette dokument ikke helt mister sin bevismæssige vægt af disse grunde, kan de dog give anledning til at udvise en vis varsomhed i forhold til de konklusioner, der udledes deraf, herunder hvilken vægt de deri indeholdte detaljerede oplysninger kan tillægges, ligesom de giver anledning til, at nævnte dokument kun tillægges en middelmådig bevismæssig vægt.
152. Således skal det tillægges en vis bevismæssig vægt, at udtrykket »hjemlande« ikke blot er anført to gange i dette dokument, men at sidstnævnte også indeholder en ikke udtømmende liste over de europæiske lande, som ikke er hjemlande, og at det klart fremgår af dokumentet, at der var forskel på den ordning, der fandt anvendelse på hjemlande, og den, der fandt anvendelse på andre lande, idet de i kartellet fastsatte kvoter ikke fandt anvendelse på sidstnævnte. Med hensyn til sidstnævnte bemærkes, at de kvoter, der i dokumentet står anført som gældende »efter 02/99«, nøjagtigt svarer til de kvoter, som ifølge det, Kommissionen konkluderede i 145. betragtning til den anfægtede beslutning på grundlag af andet bevismateriale, fandt anvendelse indtil slutningen af den første fase af Siemens’ deltagelse i overtrædelsen.
153. Det kan desuden også udledes af dette dokument, at de europæiske producenter inden for kartellet udvekslede oplysninger om omfanget af deres leverancer i Europa bortset fra i »hjemlandene«. Den omstændighed, at virksomheden tilhørende VA Tech-koncernen (»VA Tech-virksomheden«) havde kendskab til præcise taloplysninger om, hvilke markedsandele de europæiske producenter havde gennem en 10-årig periode i Europa bortset fra i »hjemlandene«, kan nemlig ikke forklares på anden måde end ved, at de nævnte producenter gensidigt informerede hinanden om deres afsætning i Europa bortset fra i »hjemlandene«.
– Om korrespondancen af 18. januar 1999 mellem medarbejderne i VA Tech-koncernen Wa., J. og B.
154. Den 18. januar 1999 sendte Wa. en e-mail til J., som denne samme dag videresendte et kommenteret udskrift af til B. pr. telefax. I denne e-mail gjorde J., som i emnefeltet havde anført »Siemens i UK«, opmærksom på, at Siemens var i gang med at indgå en alliance med et andet selskab om projekter i Det Forenede Kongerige, hvilket blev opfattet som en trussel og i »UK forum« blev betegnet som »Bad Behaviour«. Da der imidlertid ikke forelå nogen forklaring, foreslog Wa. at afvente og se, hvad der ville ske. I telefaxen anbefalede J., at der blev grebet til handling, idet han truede med at indtage det tyske marked for GIS på 400 kilovolt. Desuden mindede han om VA Tech-koncernens stilling på markedet, hvorefter markedet i Det Forenede Kongerige historisk set havde været ligeligt fordelt mellem Reyrolle og GEC (hvis aktiviteter på GIS-området i 1989 var blevet slået sammen med Alstoms aktiviteter), og at andre selskaber, som fik ordrer, skulle betale kompensation, idet han beklagede, at de trufne foranstaltninger med henblik herpå ikke havde været velfungerende.
155. Siemens har i forbindelse med sin besvarelse af skriftlige spørgsmål stillet af Retten gjort gældende, at der af dette dokument kun kan udledes, at forfatteren af e-mailen var af den opfattelse, at Siemens fremstod som en aggressiv konkurrent på markedet i Det Forenede Kongerige. Derimod godtgør dokumentet ikke, at der forekom fredede hjemlande.
156. For det første bemærkes dog, at denne korrespondance bekræfter, at markedet i Det Forenede Kongerige nød beskyttelse inden for kartellet til fordel for de historiske producenter Reyrolle og GEC, hvilket – uden at et sådant udtryk er anvendt – nærmere bestemt kan anses for fredning af et »hjemland«. Den omstændighed, at andre europæiske kartelmedlemmer har været aktive på dette marked, er ikke til hinder for en sådan fortolkning, eftersom der efter al sandsynlighed var en kompensationsordning, selv om den tilsyneladende ikke fungerede tilfredsstillende. For det andet fremgår det af telefaxen, at VA Tech-virksomheden indtil da havde holdt sig fra det tyske marked – i hvert fald fra sektoren for GIS på 400 kilovolt – og dette hverken af tekniske eller handelsmæssige årsager, eftersom et indtog på dette marked var planlagt som repressalie over for Siemens. Heraf må det i mangel af en anden plausibel forklaring udledes, at det tyske marked også nød beskyttelse som »hjemland«. For det tredje fremgår det af e-mailen, at der var et »UK forum«, hvori problemer vedrørende markedet i Det Forenede Kongerige blev drøftet. Uden at det i denne sag er fornødent at tage endelig stilling hertil bemærkes, at der kunne være tale om et samarbejdsforum for de lokale kartelmedlemmer, som var aktive på dette marked.
157. Denne korrespondance udgør meget tungtvejende bevismateriale, idet det drejer sig om dokumenter, der blev affattet, mens kartellet eksisterede af personer, som var involveret deri.
– Om dokumentbeviserne vedrørende faktiske omstændigheder, der fandt sted i perioden 2002-2004
158. Det bemærkes med hensyn til det interne notat af 2. december 2003, som We. har affattet, og som sammenfatter et møde, der fandt sted den 1. og 2. december 2003, telefaxen af 21. juli 2003, som ABB har sendt til Alstom og Siemens, og som vedrører et møde om projekterne i Tyskland, telefaxen af 18. december 2003, som ABB har sendt til Alstom, og som vedrører markedssituationen i Det Forenede Kongerige, og det interne udaterede notat, som Zi. har affattet omtrent i september 2002, at disse fire dokumenter udelukkende vedrører situationer og hændelser, som klart kan henføres til perioden 2002-2004.
159. Således som det er anført i præmis 37 ovenfor, må Kommissionens argument om, at det er lovligt at overføre bemærkningerne vedrørende perioden 2002-2004 til den forudgående periode, eftersom det drejer sig om én og samme overtrædelse, forkastes. I betragtning af, at kartellets aktivitet var begrænset i perioden 1999-2002 som følge af, at visse virksomheder havde afbrudt deres deltagelse, og at 2002 var året for en ny start på grundlag af en ændret ordning, er det derimod snarere nødvendigt at påvise en kontinuitet med hensyn til formålene, deltagerne og kartellets rækkevidde for at godtgøre, at det reelt drejede sig om en samlet overtrædelse.
160. Som følge heraf kan de fire omhandlede dokumenter ikke udgøre bevis for den første fase af Siemens’ deltagelse i overtrædelsen, dvs. perioden 1998-1999.
d) Konklusioner vedrørende det første anbringendes andet led
Om kartellets virkning inden for EØS
161. Kartellet har virkning inden for EØS, eftersom de europæiske producenter har drøftet GIS-projekterne inden for EØS og har fordelt dem mellem sig. Beviset herpå udgøres af ABB’s erklæringer – herunder den liste over »europæiske« projekter, der er opregnet i 164. betragtning til den anfægtede beslutning, og M.’s erklæringer – Fujis og Hitachis erklæringer, EQ-aftalens bilag 2, dokumentet med overskriften »Sammendrag af drøftelser med JJC« og korrespondancen af 18. januar 1999. Blandt dette bevismateriale har M.’s, Fujis og Hitachis erklæringer, EQ-aftalens bilag 2 og korrespondancen fra den 18. januar 1999 en høj bevismæssig vægt.
162. Over for en sådan række samstemmende beviser kan denne konklusion ikke ændres af Melcos erklæringer, som ifølge Siemens beviser det modsatte. Melco udtalte sig nemlig særligt om det globale kartels anvendelsesområde, dvs. koordineringen mellem gruppen af henholdsvis europæiske og japanske producenter, og om den omstændighed, at det europæiske marked eller GIS-projekterne på dette marked ikke blev drøftet inden for rammerne af dette kartel. I denne forbindelse erklærede Melco ikke at være i besiddelse af bevis for en aftale om det europæiske marked. Melco ville dog som japansk virksomhed ikke være blevet informeret om drøftelser inden for gruppen af europæiske producenter. Virksomheden antydede imidlertid udtrykkeligt, at andre virksomheder, der havde deltaget i kartellet, kunne have hørt andre emner omtalt, og understregede ligefrem flere gange, at de japanske producenter forud for, at kartellets møder indledtes, skulle vente på, at de europæiske producenter blev færdige med deres drøftelser, hvis indhold de ikke kendte til. Derfor bemærkes, at sådanne erklæringer ikke kan anses for at bekræfte Siemens’ opfattelse, hvorefter der ikke fandt drøftelser eller fordeling af GIS-projekter inden for EØS sted, idet der ses bort fra, at Melco bestred, at de europæiske og japanske markeder blev fordelt mellem de to grupper af producenter, uanset om disse erklæringer er troværdige.
Om den omstændighed, at de europæiske og japanske markeder var forbeholdt henholdsvis de europæiske og japanske producenter
163. ABB’s og M.’s erklæringer, Fujis og Hitachis erklæringer samt EQ-aftalens bilag 2 bekræfter, at de europæiske og japanske producenter fordelte markederne på verdensplan således, at det japanske marked var forbeholdt de japanske producenter, og det europæiske marked var forbeholdt de europæiske producenter. Med undtagelse af ABB’s erklæringer har alt dette bevismateriale en høj bevismæssig vægt.
Om de fredede »hjemlande« i Europa
164. ABB’s og M.’s erklæringer samt dokumentet med overskriften »Sammendrag af drøftelser med JJC« og korrespondancen af 18. januar 1999 bekræfter, at »hjemlandene« i Europa var fredede således, at markederne i de lande, hvor de europæiske producenter historisk set havde været repræsenteret, uden videre var forbeholdt dem, uden at det bevirkede nogen fratrækning på de i henhold til kartellet oprettede kvoter. Blandt dette bevismateriale har M.’s erklæringer en høj bevismæssig vægt, og korrespondancen af 18. januar 1999 har en meget høj bevismæssig vægt.
165. Samlet set understøttes de klagepunkter, som Siemens har anfægtet, af bevismateriale, som med undtagelse af ABB’s og M.’s erklæringer har en høj bevismæssig vægt, og af andre elementer med en mindre bevismæssig vægt. Alt dette bevismateriale gør det derfor muligt at påvise eksistensen af det kartel, der er påtalt i den anfægtede beslutning.
166. Det følger i det hele af det foregående, at Kommissionen i tilstrækkelig grad har godtgjort eksistensen af et kartel i perioden 1998-1999 og særligt den omstændighed, at dette kartel havde indvirkning på EØS, at de europæiske og japanske producenter fordelte markederne mellem sig, og at »hjemlandene« var fredede.
167. Heraf følger, at det første anbringendes andet led og dermed hele det første anbringende må forkastes.
II – Om det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 25 i Rådets forordning nr. 1/2003
168. Siemens’ andet anbringende har tre led. Med det første led har Siemens gjort gældende, at Kommissionen ikke har bevist, at virksomheden deltog i kartellet efter den 22. april 1999. Med det andet led har virksomheden påberåbt sig forældelse af retsforfølgningen. Med det tredje led har virksomheden gjort gældende, at den ikke har deltaget i kartellet efter den 1. januar 2004.
A – Om det andet anbringendes første led vedrørende manglende bevis for deltagelse i overtrædelsen fra april til september 1999
1. Parternes argumenter
169. Til støtte for dette led har Siemens anført otte klagepunkter vedrørende for det første manglende bevis for virksomhedens deltagelse i en aftale om projekter efter april 1999, for det andet manglende bevis for virksomhedens deltagelse i møder efter den 22. april 1999, for det tredje den selvmodsigende karakter og ringe grad af troværdighed af ABB’s erklæringer, for det fjerde at M.’s erklæringer ikke kan lægges til grund, for det femte at der mangler klare dokumentbeviser på, at virksomheden deltog i kartellet indtil september 1999, for det sjette at erklæringerne fra de andre virksomheder, der deltog i kartellet, ikke udgør klare dokumentbeviser, for det syvende manglende hensyntagen til bevismidler, der godtgør afbrydelsen af virksomhedens deltagelse i kartellet fra april 1999, og for det ottende manglende hensyntagen til empiriske, økonomiske beviser på, at virksomheden afbrød sin deltagelse i kartellet i hvert fald fra april 1999.
170. Kommissionen har bestridt de af Siemens fremførte argumenter.
2. Rettens bemærkninger
171. Indledningsvis bemærkes, at det er ubestridt, at Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet i 1999. Derimod er parterne uenige om den nøjagtige dato for denne afbrydelse. Siemens har bestridt at have deltaget i kartellet efter den 22. april 1999, hvor mødet i Sydney (Australien) fandt sted, idet det var det sidste møde, virksomheden deltog i. Kommissionen har erkendt, at da den – som det fremgår af 295. betragtning til den anfægtede beslutning – ikke havde kunnet bestemme den nøjagtige dato for nævnte afbrydelse, fastsatte den datoen til den 1. september 1999. Den fastsatte denne dato på grundlag af ABB’s og M.’s erklæringer samt indikationer i dokumentet med titlen »Sammendrag af drøftelser med JJC«, som den havde indsamlet under kontrolbesøg i VA Tech-koncernens forretningslokaler, og som ifølge Kommissionen blev bekræftet af Arevas, Melcos, Fujis og Hitachis/JAEPS’ erklæringer.
172. Denne uenighed rejser spørgsmålet om, hvem bevisbyrden i denne henseende påhviler. Mens Siemens er af den opfattelse, at det påhviler Kommissionen at påvise, at virksomheden deltog i kartellet indtil den 1. september 1999, har Kommissionen hævdet, at når den har påvist en virksomheds deltagelse i et kartel, må denne deltagelse anses for at have varet, indtil dens ophør er bevist, og bevisbyrden herfor må påhvile den virksomhed, der har deltaget i dette kartel.
a) Om fordelingen af bevisbyrden mellem Siemens og Kommissionen
173. Med hensyn til spørgsmålet om datoen for, hvornår Siemens’ deltagelse i overtrædelsen ophørte, bemærkes indledningsvis, at det fremgår af fast retspraksis, at det dels påhviler den part eller myndighed, der gør en tilsidesættelse af konkurrencereglerne gældende, at føre bevis herfor ved på tilstrækkelig måde at påvise de faktiske omstændigheder, der udgør en sådan overtrædelse, og at det dels påhviler den virksomhed, der påberåber sig retten til at bestride, at der foreligger en overtrædelse, at føre bevis for, at betingelserne for at gøre en sådan indsigelse gældende, er opfyldt, således at myndigheden herefter må anvende andre beviser (domen i sagen Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen, nævnt i præmis 65 ovenfor, præmis 50; jf. ligeledes i denne retning dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen, nævnt i præmis 43 ovenfor, præmis 58, og i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 78).
174. Det almindelige princip, hvorefter Kommissionen skal bevise alle de omstændigheder, som overtrædelsen udgøres af, herunder dens varighed (jf. i denne retning Rettens dom af 7.7.1994, sag T-43/92, Dunlop Slazenger mod Kommissionen, Sml. II, s. 441, præmis 79, af 13.12.2001, sag T-48/98, Acerinox mod Kommissionen, Sml. II, s. 3859, præmis 55, og af 29.11.2005, sag T-62/02, Union Pigments mod Kommissionen, Sml. II, s. 5057, præmis 36), og som kan have indvirkning på Kommissionens endelige konklusioner for så vidt angår overtrædelsens grovhed, påvirkes i denne sag ikke af den omstændighed, at Siemens inden for rammerne af det andet anbringendes andet led har rejst en indsigelse om forældelse, for hvilken bevisbyrden i princippet påhviler virksomheden.
175. Den omstændighed, at en sådant indsigelse rejses, er nemlig en nødvendig forudsætning for, at såvel overtrædelsens varighed som datoen for dens ophør fastlægges. Disse omstændigheder kan ikke i sig selv medføre, at bevisbyrden i denne henseende vendes til skade for sagsøgeren. For det første udgør overtrædelsens varighed – der er et begreb, som forudsætter, at datoen for overtrædelsens ophør er kendt – en integrerende del af overtrædelsen, for hvilken bevisbyrden påhviler Kommissionen uanset den omstændighed, at disse forhold ligeledes udgør en del af indsigelsen vedrørende forældelse. For det andet berettiges denne konklusion af den omstændighed, at den manglende forældelse af Kommissionens forfølgelsesbeføjelse i henhold til artikel 25 i forordning nr. 1/2003 udgør et objektivt lovligt kriterium, som følger af retssikkerhedsprincippet (jf. i denne retning Rettens dom af 6.10.2005, forenede sager T-22/02 og T-23/02, Sumitomo Chemical og Sumika Fine Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 4065, præmis 80-82) og derfor er en gyldighedsbetingelse for enhver beslutning om sanktioner. Det påhviler nemlig Kommissionen at iagttage dette princip, selv om virksomheden ikke rejser en indsigelse herom (dommen i sagen Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen, nævnt i præmis 65 ovenfor, præmis 52).
176. Det skal imidlertid bemærkes, at denne fordeling af bevisbyrden kan variere, for så vidt som de faktiske omstændigheder, som en part gør gældende, kan forpligte den anden part til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at beviset er blevet ført (dommen i sagen Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen, nævnt i præmis 65 ovenfor, præmis 53; jf. ligeledes i denne retning dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 79). Navnlig når Kommissionen, som i denne sag, har ført bevis for, at der findes en aftale, påhviler det den deltagende virksomhed at føre bevis for, at den har taget afstand fra denne, hvilket kræver, at der klart er givet udtryk for en hensigt til at træde tilbage fra denne aftale, og at denne hensigt er blevet bragt til de øvrige deltagende virksomheders kendskab (Rettens dom af 27.9.2006, sag T-168/01, GlaxoSmithKline Services mod Kommission, Sml. II, s. 2969, præmis 86; jf. ligeledes i denne retning Domstolens dom af 6.1.2004, forenede sager C-2/01 P og C-3/01 P, BAI og Kommissionen mod Bayer, Sml. I, s. 23, præmis 63, og dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 48, præmis 81-84).
177. I lyset af disse principper skal det efterprøves, om Kommissionen korrekt har ført bevis for de faktiske omstændigheder, hvorpå den har bygget sin vurdering af, at virksomheden Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet den 1. september 1999.
b) Om den bevismæssige vægt af de omstændigheder, hvorpå Kommissionen har bygget sin vurdering af, at virksomheden Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet den 1. september 1999
178. Indledningsvis påpeges de væsentligste faktiske omstændigheder, hvorpå Kommissionen har bygget sin vurdering af, at virksomheden Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet den 1. september 1999, således som de fremgår af navnlig 186., 295., 296. og 298. betragtning til den anfægtede beslutning.
179. For det første har ABB erklæret, at Siemens var hørt op med at deltage i kartellets møder fra slutningen af 1999, og M. har angivet, at Siemens havde trukket sig i september 1999. For det andet er der i dokumentet med overskriften »Sammendrag af drøftelser med JJC«, som blev fundet i VA Tech-koncernens forretningslokaler, en bemærkning, der af Kommissionen er fortolket som en henvisning til, at Siemens ville udtræde i september 1999. For det tredje har Kommissionen anført, at Areva, Melco, Fuji og Hitachi/JAEPS har bekræftet, at Siemens’ tilbagetrækning fandt sted i september 1999.
Om ABB’s og M.’s erklæringer
180. Inden for rammerne af det tredje klagepunkt, som Siemens har anført til støtte for nærværende led, har virksomheden gjort gældende, at ABB’s erklæringer i særlig grad er af generel og selvmodsigende karakter, og at de har undergået en »udvikling« afhængigt af omstændighederne, hvorfor de har mistet enhver bevismæssig vægt.
181. Hertil bemærkes, at ABB i sin erklæring af 7. maj 2004 anførte, at »så vidt [virksomheden] vidste, havde Siemens omkring 1999 forladt kartellet for en vis periode«. Kommissionen spurgte M. under høringen den 23. september 2005, om han kunne angive nøjagtigt, hvornår Siemens havde afbrudt sin deltagelse i kartellet, og han svarede:
»Ikke nøjagtigt. Jeg husker, at vi var i Genève, da Th. bekendtgjorde det, men jeg husker det ikke 100%. Det var i [19]99. Om det var i efteråret eller foråret, husker jeg ikke. Er det vigtigt?«
182. Endelig anførte ABB i en erklæring af 4. oktober 2005, at M. i mellemtiden var kommet i tanke om, at Siemens stadig havde været repræsenteret på det årlige møde i Sydney i april 1999 og først havde trukket sig fra kartellet fire eller fem måneder senere, dvs. i august eller september, hvilket Th. havde bekendtgjort under et møde på operatørniveau i Genève (Schweiz).
183. Det må derfor konstateres, at ABB’s og M.’s erklæringer vedrørende den nøjagtige dato for, hvornår i 1999 Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet, har undergået en vis udvikling over tid. Disse erklæringer er dog ikke af den grund selvmodsigende, men er blot blevet præciseret mere og mere (»omkring 1999«, »forår eller efterår 1999« og endelig »august eller september 1999«) efterhånden som M., der lader til at være den primære informationskilde i ABB, kom i tanke om mere og mere præcise detaljer vedrørende omstændighederne omkring virksomheden Siemens’ afbrydelse af sin deltagelse i kartellet.
184. Særligt bemærkes i modsætning til, hvad Siemens har gjort gældende, at M.’s senere erindringer, som gav anledning til ABB’s erklæringer af 4. oktober 2005, ikke modsiger ABB’s tidligere erklæringer vedrørende omstændighederne omkring afbrydelsen af Siemens’ deltagelse. Selv om ABB angav, at Siemens som følge af en ugunstig udvikling på markedet i 1997 og 1998 havde genindført en aggressiv priskonkurrence, angav ABB på ingen måde, at dette allerede var tilfældet i 1998. På den ene side er det tænkeligt, at beslutningsprocessen i Siemens vedrørende en passende reaktion på den ugunstige udvikling på markedet, har kunnet vare et stykke tid. På den anden side er det lige så tænkeligt, at Siemens efter i slutningen af 1998 at have besluttet ikke at ville fortsætte sin deltagelse i kartellet og at have anlagt en mere aggressiv markedsadfærd har forsøgt at nyde gavn af virkningen heraf så lang tid som muligt ved at udskyde meddelelsen af denne beslutning til september 1999. Det fremgår imidlertid af fast retspraksis, at en sådan adfærd – såfremt det antages, at den er bevist – ikke kan udgøre et tilstrækkeligt grundlag for at fastslå nævnte afbrydelse, eftersom en virksomhed med denne adfærd eventuelt blot søger at udnytte kartellet til sin fordel (jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998, sag T-327/94, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. II, s. 1373, præmis 142, dommen i sagen Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen, nævnt i præmis 54 ovenfor, præmis 277 og 278, og i sagen Union Pigments mod Kommissionen, nævnt i præmis 174 ovenfor, præmis 130, samt dom af 27.9.2006, sag T-43/02, Jungbunzlauer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3435, præmis 269).
185. Med hensyn til den af Siemens rejste tvivl om ABB’s erklæringer bemærkes, at selv om det som fastslået i præmis 64 ovenfor ikke kan udelukkes, at ABB kan have været tilskyndet til at maksimere betydningen af sine konkurrenters ulovlige adfærd, kan denne omstændighed ikke fratage ABB’s og M.’s erklæringer al deres bevismæssige vægt for så vidt angår afbrydelsen i 1999 af Siemens’ deltagelse i kartellet. Eftersom ABB i denne forbindelse udelukkende har henvist til M.’s erindringer, er det nemlig i det foreliggende tilfælde troværdigheden af M.’s vidneudsagn, der er afgørende for troværdigheden af ABB’s erklæringer. Som anført i præmis 76 ovenfor, kan den omstændighed, at der kan være visse mindre unøjagtigheder i M.’s erklæringer, ikke påvirke disse erklæringers overordnede bevismæssige vægt.
186. Desuden forkastes det fjerde klagepunkt, som Siemens har anført til støtte for nærværende led, hvorefter M.’s erklæringer ikke kan anvendes som bevismidler, fordi Siemens i strid med EMRK’s artikel 6, stk. 3, litra d), ikke fik mulighed for at høre eller udspørge dette vidne direkte.
187. Det følger af fast retspraksis, at de grundlæggende rettigheder hører til de almindelige retsgrundsætninger, som Fællesskabets retsinstanser skal beskytte (Domstolens udtalelse 2/94 af 28.3.1996, Sml. I, s. 1759, præmis 33, og Domstolens dom af 29.5.1997, sag C-299/95, Kremzow, Sml. I, s. 2629, præmis 14). I denne forbindelse lader Domstolen og Retten sig inspirere af de fælles forfatningsmæssige traditioner i medlemsstaterne samt de anvisninger i form af internationale traktater om beskyttelse af menneskerettighederne, som medlemsstaterne har været med til at udarbejde, og som de senere har tiltrådt. EMRK er herved af særlig betydning (Domstolens dom af 15.5.1986, sag 222/84, Johnston, Sml. s. 1651, præmis 18, og Kremzow-dommen, præmis 14). I artikel 6, stk. 2, EU bestemmes i øvrigt, at Unionen respekterer de grundlæggende rettigheder, således som de garanteres ved EMRK, og således som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, som generelle principper for fællesskabsretten.
188. Det skal herefter undersøges, om Kommissionen på baggrund af det således anførte har tilsidesat det grundlæggende princip i Fællesskabets retsorden om ret til forsvar (Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 7) ved ikke at have givet Siemens mulighed for at udspørge vidnet M. direkte.
189. I denne forbindelse bemærkes, at nævnte princip ifølge fast retspraksis indebærer, at de virksomheder og sammenslutninger af virksomheder, der berøres af en af Kommissionen indledt undersøgelse på konkurrenceområdet, allerede under den administrative procedure skal sættes i stand til at tage stilling til rigtigheden og relevansen af de af Kommissionen fremførte faktiske oplysninger, klagepunkter og øvrige omstændigheder (Rettens dom af 27.9.2006, sag T-314/01, Avebe mod Kommissionen, Sml. II, s. 3085, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis). Derimod indebærer nævnte princip ikke, at disse virksomheder under den administrative procedure skal have lejlighed til selv at udspørge de af Kommissionen hørte vidner (jf. i denne retning dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 200).
190. Følgelig skal dette af Siemens fremførte klagepunkt forkastes.
191. Det konkluderes, at ABB’s og M.’s erklæringer skal tillægges en høj bevismæssig vægt for så vidt angår tidspunktet for, hvornår i 1999 virksomheden Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet. Ikke desto mindre skal disse erklæringer i overensstemmelse med princippet anført i præmis 66 ovenfor understøttes af andet bevismateriale.
Om dokumentet med overskriften »Sammendrag af drøftelser med JJC«
192. Som allerede anført i præmis 151 ovenfor, må der udvises en vis varsomhed, særligt i forhold til, hvilken vægt de deri indeholdte detaljerede oplysninger kan tillægges. Datoen for, hvornår i 1999 Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet, udgør en sådan detaljeret oplysning. Hertil kommer, at dokumentet ikke er utvetydigt hvad angivelsen af denne dato angår.
193. Den første linje i dokumentet har nemlig følgende ordlyd:
»A/ Ophør 	3 == > 09/99	1 == > i løbet af 00«
194. Eftersom nummeret »3« var Siemens’ kode i kartellet på tidspunktet for dokumentets affattelse den 10. juni 2003, udledte Kommissionen heraf, at Siemens havde afbrudt sin deltagelse i kartellet i september 1999. Siemens har imidlertid med rette gjort gældende inden for rammerne af sit femte klagepunkt, hvorefter der mangler klare dokumentbeviser på, at virksomheden deltog i kartellet indtil september 1999, at en sådan fortolkning nødvendigvis må føre til den slutning, at ABB, der betegnedes med koden 1, afbrød sin deltagelse i kartellet i løbet af 2000, hvorimod det er ubestridt, at ABB fortsatte med at deltage i kartellet. Heraf følger, enten at Kommissionen har foretaget en urigtig fortolkning af denne passus i dokumentet, for så vidt som den ikke henviser til, at virksomheden Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet, eller at angivelsen »1 == > i løbet af 00« er urigtig. I sidstnævnte tilfælde er der imidlertid ingen grund til at tillægge angivelsen »3 == > 09/99« en højere grad af troværdighed. Under alle omstændigheder forkastes Kommissionens fortolkning, hvorefter udtrykket »ophør« i dokumentets første linje, som er gengivet i præmis 193 ovenfor, kun henviser til angivelsen »3 == > 09/99« og ikke til angivelsen »1 == > i løbet af 00«.
195. Det konkluderes, at dette dokument har en yderst ringe bevismæssig vægt med hensyn til datoen for, hvornår i 1999 virksomheden Siemens afbrød sin deltagelse i overtrædelsen.
Om Arevas, Melcos, Fujis og Hitachis/JAEPS’ erklæringer
– Om Arevas erklæringer
196. Hvad angår Arevas erklæringer henviste Kommissionen i 186. betragtning til den anfægtede beslutning til et dokument, som Areva havde fremlagt i forbindelse med virksomhedens anmodning om bødefritagelse, med titlen »Forklarende bemærkninger vedrørende funktionsmåden for kartellet på GIS-markedet«. Dokumentet har under overskriften »Historik« følgende ordlyd:
»Der eksisterede i første omgang et kartel fra slutningen af 1980’erne til 1997, hvor det ophørte. Fra 1997 fortsatte deltagerne med at mødes, men uden at kunne enes om hverken fordeling af markederne eller priserne, og møderne vedrørende dette kartel ophørte i september 1999, hvor Siemens trak sig endeligt.«
197. For det første bemærkes, at denne angivelse ikke er utvetydig. Det er nemlig muligt, således som Siemens har anført i sit sjette klagepunkt til støtte for nærværende led, at fortolke det angivne således, at virksomhedens afbrydelse af sin deltagelse i kartellet fandt sted før september 1999, men at virkningen af denne afbrydelse – dvs. at kartelmøderne ophørte – først indtrådte i september. Det er imidlertid ikke nødvendigvis sådan, den skal fortolkes. Det bemærkes desuden, at Arevas erklæring, hvorefter møderne skulle være ophørt fra og med september 1999, senere viste sig at være forkert, således som det er blevet bekræftet navnlig af de beviser, Kommissionen fremlagde i 191. og 197. betragtning til den anfægtede beslutning. Selv om denne omstændighed ikke taler mere for den ene end den anden fortolkning af den passus, der er citeret i præmis 196 ovenfor, kan den i hvert fald rejse en generel tvivl om troværdigheden af Arevas erklæringer. I denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen i 290. og 291. betragtning til den anfægtede beslutning selv har betegnet Arevas erklæringer som »selvmodsigende og tvetydige«, hvilket var en af grundene til, at virksomheden ikke blev indrømmet bødenedsættelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen, således som det fremgår af 531. betragtning til den anfægtede beslutning.
198. Følgelig skal Arevas erklæringer tillægges en nærmest ringe bevismæssig vægt.
199. For det andet bemærkes, at for så vidt som Kommissionen i 285. betragtning til den anfægtede beslutning og i fodnote 237 i den anfægtede beslutning baserede sig på Arevas svar på klagepunktsmeddelelsen, skal Siemens gives medhold i sit argument, hvorefter dette svar ikke kan lægges Siemens til last, eftersom virksomheden ikke fik kendskab dertil før vedtagelsen af den anfægtede beslutning (jf. i denne forbindelse den retspraksis, der er gengivet i præmis 189 ovenfor). Kommissionen har nemlig i sit svar på Rettens skriftlige spørgsmål før retsmødet bekræftet, at Arevas svar på klagepunktsmeddelelsen ikke var blevet meddelt Siemens før vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
– Om Melcos erklæringer
200. Melco erklærede i et dokument af 4. november 2004, fremlagt i forbindelse med virksomhedens anmodning i henhold til samarbejdsmeddelelsen, følgende:
»Gruppen fungerede uden problemer i overensstemmelse med sine mål indtil september 1999. I september 1999 erklærede Siemens formelt under et møde i Gruppen, at virksomheden trak sig fra gruppen, fordi den øverste ledelse i Siemens havde opdaget gruppens aktivitet.«
201. Dermed bekræftede Melco udtrykkeligt og utvetydigt, at Siemens havde meddelt, at virksomheden afbrød sin deltagelse i kartellet i september 1999.
202. Med sit sjette klagepunkt til støtte for nærværende led har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen i 292. betragtning til den anfægtede beslutning selv angav, at Melcos erklæringer ikke havde nogen bevismæssig vægt på grund af deres selvmodsigende og tvetydige karakter. Hertil bemærkes, at Melco under den administrative procedure afgav to forskellige erklæringer, nemlig dels det dokument, som virksomheden havde fremlagt den 4. november 2004 i forbindelse med sin anmodning i henhold til samarbejdsmeddelelsen, hvorfra den i præmis 200 ovenfor citerede passus stammer, dels svaret af 5. juli 2006 på klagepunktsmeddelelsen. Angivelsen i 292. betragtning til den anfægtede beslutning om manglende bevismæssig vægt vedrørte imidlertid kun sidstnævnte. Desuden vedrørte angivelsen kun en isoleret del af dette svar, nemlig det af Melco hævdede, hvorefter kartellet ophørte fuldstændigt i 1999, efter at Siemens havde afbrudt sin deltagelse i kartellet. Kommissionen vurderede bl.a., at det hævdede blot byggede på erklæringer afgivet af andre parter i sagen og kun blev fremført til virksomhedens eget forsvar. Derimod indeholder den anfægtede beslutning ingen udtrykkelig vurdering af den bevismæssige vægt af den erklæring, som Melco afgav den 4. november 2004 i sin anmodning i henhold til samarbejdsmeddelelsen.
203. Det bemærkes, at angivelsen i Melcos erklæring af 4. november 2004 af september 1999 som tidspunktet for, hvornår Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet, bør tillægges en høj grad af troværdighed, eftersom Melco ikke kunne have nogen interesse i at angive et senere tidspunkt end det reelle tidspunkt for denne afbrydelse. Eftersom Siemens’ udtræden – og Hitachis udtræden nogle måneder senere – styrkede troværdigheden af den »opløsning af kartellet«, som ifølge Melco fandt sted fra og med 1999/2000, havde Melco snarere en interesse i at angive et tidligere tidspunkt end det reelle tidspunkt.
– Om Fujis erklæringer
204. Fuji erklærede i sit svar af 11. juli 2006 på klagepunktsmeddelelsen:
»Da Siemens trak sig fra kartellet i september 1999, begyndte kartellet i henhold til GQ-aftalen at gå i opløsning. Så vidt det er Fuji bekendt, blev der ikke efter mødet i Sydney afholdt flere møder, hvori samtlige parter deltog.«
205. Som allerede anført i præmis 90 ovenfor, skal Fujis erklæringer i modsætning til det af Siemens anførte tillægges en høj grad af troværdighed, selv om de blev afgivet relativt sent i sagsforløbet og tidsmæssigt tæt på en anmodning i henhold til samarbejdsmeddelelsen. Desuden bemærkes særligt hvad angår angivelsen af tidspunktet for, hvornår virksomheden Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet, at de samme betragtninger gør sig gældende som for Melcos erklæringer (jf. præmis 203 ovenfor): Eftersom denne afbrydelse styrkede troværdigheden af den forklaring om »opløsning af kartellet« nogen tid senere, som Fuji også har forfægtet, var det ikke i denne virksomheds interesse at angive et urigtigt tidligere tidspunkt.
– Om Hitachis erklæringer
206. Kommissionen henviste i 186. betragtning til og i fodnote 238 i den anfægtede beslutning til, at Hitachi i sit svar på klagepunktsmeddelelsen havde bekræftet, at Siemens havde afbrudt sin deltagelse i kartellet i september 1999. Således som Siemens har anført, uden at dette er blevet bestridt af Kommissionen, kan dette svar imidlertid ikke lægges Siemens til last, eftersom virksomheden ikke fik kendskab dertil før vedtagelsen af den anfægtede beslutning (jf. i denne forbindelse den retspraksis, der er gengivet i præmis 189 ovenfor). Følgelig må dette bevismiddel afvises.
Foreløbig konklusion
207. Det følger af det ovenstående, at Kommissionen kunne lægge diverse bevismidler til grund for sin konstatering af, at Siemens deltog i kartellet indtil september 1999, herunder ABB’s og M.’s erklæringer, om hvilke det er fastslået, at de er troværdige og er blevet bekræftet på dette punkt af Arevas, Melcos og Fujis erklæringer, hvoraf Melcos og Fujis erklæringer er blevet tillagt en høj grad af troværdighed.
208. Henset til disse omstændigheder skal det undersøges, om de andre af Siemens fremlagte bevismidler kan tilbagevise Kommissionens konstatering og godtgøre det af Siemens hævdede, hvorefter virksomheden afbrød sin deltagelse i kartellet fra og med april 1999.
c) Om de forhold, som Siemens har fremført med henblik på at godtgøre afbrydelsen af sin deltagelse i kartellet i april 1999
Om de empiriske, økonomiske beviser på, at virksomheden afbrød sin deltagelse i kartellet i hvert fald fra april 1999
209. Med det ottende klagepunkt, som Siemens har anført til støtte for nærværende led, har virksomheden påberåbt sig analysen til godtgørelse af, at virksomheden afbrød sin deltagelse i kartellet i april 1999. Analysen godtgør ifølge Siemens, at virksomheden i perioden mellem april og september 1999 udviste samme konkurrenceprægede markedsadfærd som efter september 1999, der stod i modsætning til dens markedsadfærd før april 1999.
210. I denne forbindelse henvises til betragtningerne i præmis 135-138 ovenfor, som også er fyldestgørende hvad angår spørgsmålet om Siemens’ afbrydelse af sin deltagelse i kartellet. For det første forbyder artikel 81 EF nemlig ikke alene aftaler, der bevirker, at konkurrencen fordrejes, men selv aftaler, der har et sådant formål, hvorfor Kommissionen ikke har pligt til at bevise konkrete virkninger, når den fastslår en overtrædelse. Selv hvis det antages, at Siemens i perioden mellem april og september 1999 udviste en konkurrencepræget markedsadfærd, godtgør dette for det andet ikke, at virksomheden havde taget afstand fra kartellet, men udelukkende at den ikke overholdt aftalerne. Som anført af Kommissionen, kunne dette imidlertid ligeså vel skyldes, at Siemens forsøgte at drage fordel af kartellet.
211. Følgelig skal dette klagepunkt forkastes.
Om Se.’s vidneudsagn
212. Med det syvende klagepunkt, som Siemens har anført til støtte for nærværende led, har virksomheden påberåbt sig en erklæring fra den daværende medarbejder i Alstom, Se., som i september 2006 erklærede: »Det gik op for mig i april 1999, at kartellet ikke længere kunne fungere, eftersom en af de største konkurrenter, Siemens, havde meddelt sin udtræden af kartellet.« Ifølge Siemens begik Kommissionen flere retlige fejl, da den forkastede denne erklæring.
213. Hertil bemærkes for det første, at Se.’s erklæring ikke nødvendigvis står i modsætning til det, Kommissionen har fastslået, hvorefter Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet i september 1999. Det er nemlig Siemens’ meddelelse af virksomhedens beslutning om ikke at ville fortsætte sin deltagelse i kartellet og ikke dens faktiske afbrydelse af deltagelsen i kartellet, som Se. har tidsfæstet til april 1999. Derfor er det tænkeligt, at Siemens blot meddelte sin beslutning i april 1999, og at afbrydelsen af virksomhedens deltagelse i kartellet først blev en realitet på et senere tidspunkt. Alene af denne grund må Siemens’ argument forkastes.
214. For det andet forkastede Kommissionen ikke Se.’s vidneudsagn udelukkende med den begrundelse, at det var blevet »fuldstændigt kontrolleret af Alstoms advokater«, sådan som Siemens har anført, men også fordi Kommissionen ikke uden videre fandt det troværdigt, eftersom Se. ikke selv havde været vidne til de faktiske omstændigheder, som han udtalte sig om. Således fremgår det af 289. betragtnings punkt b) i den anfægtede beslutning, at Kommissionen navnlig lagde vægt på, at Se. selv havde erkendt, at han før april 1999 var bekendt med kartellet, men ikke havde noget kendskab til kartellets funktionsmåde, ikke kendte deltagernes identitet, tid og sted for møderne eller de regler, der blev anvendt. Desuden fremgår det af den oversigt over møderne, som ABB fremlagde den 5. oktober 2005, og som Siemens ikke har bestridt, at Se. ikke selv deltog i mødet i Sydney i april 1999, hvor Alstom var repræsenteret ved tre andre medarbejdere. En sådan bevisvurdering fra Kommissionens side er ikke fejlbehæftet. Eftersom Siemens ikke har bestridt denne vurdering nærmere, tilkommer det under alle omstændigheder ikke Retten at sætte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens.
215. Følgelig skal dette klagepunkt forkastes, for så vidt som det vedrører Se.’s vidneudsagn.
Om Tr.’s, E.’s og Sch.’s vidneudsagn
216. Med det syvende klagepunkt, som Siemens har anført til støtte for nærværende led, har virksomheden ligeledes kritiseret Kommissionen for ikke at have taget hensyn til de erklæringer afgivet af virksomhedens tidligere medarbejdere Tr., E. og Sch., som den fremlagde under den administrative procedure.
217. Først og fremmest må det af Siemens hævdede, hvorefter Kommissionen ikke tog hensyn til erklæringerne fra de tidligere medarbejdere, forkastes. Efter at Siemens havde fremlagt disse vidneudsagn skriftligt ved skrivelse af 7. august 2006, vurderede Kommissionen nemlig ved skrivelse af 12. december 2006, at det var ufornødent at høre disse vidner, da deres vidneudsagn ikke gav den anledning til yderligere spørgsmål.
218. Desuden anførte Kommissionen, at erklæringerne afgivet af de tidligere medarbejdere ved Siemens ikke kunne ændre den opfattelse, Kommissionen havde fået af, hvornår Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet, på grundlag af de bevismidler, den havde indsamlet.
219. I denne forbindelse bemærkes, at troværdigheden af erklæringerne afgivet af de tidligere medarbejdere ved Siemens er kraftigt påvirket af, at disse vidner bestred enhver form for aftale vedrørende GIS-projekter i Europa, hvorimod Kommissionen, som anført i forbindelse med behandlingen af det første anbringende, i tilstrækkeligt omfang har bevist, at den fælles ordning også omfattede GIS-projekter i Europa.
220. Desuden bemærkes med hensyn til det nøjagtige tidspunkt for, hvornår i 1999 Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet, at Tr., som det fremgår af dennes erklæring, gik på pension i 1994 og angav, at han ikke vidste præcist, hvornår Siemens havde trukket sig fra kartellet. Sch. oplyste, at hans overordnede, E., havde sagt til ham i løbet af 1998, at han ville gå på førtidig pension i 1999, og at han samtidig havde besluttet, at Siemens skulle holde op med at deltage i GQ-aftalen. Han oplyste imidlertid ikke, hvornår denne beslutning blev effektueret, og de af ham oplyste datoer er i øvrigt ikke de samme som de af E. angivne. Sidstnævnte anførte nemlig, at han først gik på pension midt i 2000, og at han forud for (»im Vorfeld«) mødet i Sydney havde besluttet, at Siemens skulle trække sig fra GQ-aftalen, samt at han havde meddelt blandt andre Sch. dette og givet ham til opgave at træffe de fornødne foranstaltninger. Det er derfor muligt, at de faktiske omstændigheder, som Sch. redegjorde for, havde fundet sted et år efter de af ham angivne datoer. Desuden bekræftede E., at han havde underrettet V., en medarbejder i Alstom, før mødet i Sydney og de japanske virksomheder »umiddelbart i forbindelse med« nævnte møde, idet han dog erkendte, at han ikke huskede, om det var før eller efter. Derimod erkendte han udtrykkeligt, at han ikke havde underrettet de andre virksomheder, navnlig ABB, og ikke havde nævnt Siemens’ udtræden på det årlige møde.
221. I lyset af det foregående må det anses for tilstrækkeligt godtgjort, at Siemens på dette møde ikke »offentligt« gav udtryk for nogen afstandtagen. I et kartel, som involverer flere virksomheder, skal en deltagende virksomhed nemlig tilkendegive sin afstandtagen klart og udtrykkeligt over for alle de andre deltagere. Der er derfor ikke tale om nogen »utilladelig forskelsbehandling« i forhold til andre lignende sager, sådan som Siemens har anført.
222. Hertil kommer, at E. ligeledes anførte, at han først efter at have underrettet de japanske virksomheder meddelte kartellets europæiske sekretær, at Siemens ville afbryde sin deltagelse i kartellet, hvorefter denne på et for E. ukendt tidspunkt havde underrettet de andre virksomheder. I denne forbindelse bemærkes, at sekretærfunktionen ifølge det af Tr. oplyste dengang på vegne af Siemens blev varetaget af Th., som også var til stede på mødet i Sydney. E.’s vidneudsagn strider derfor ikke mod Kommissionens vurdering i denne henseende. Tværtimod bekræfter hans erklæring, at der ikke åbent blev tilkendegivet nogen afstandtagen fra Siemens’ side under mødet i Sydney i april 1999, og den stemmer desuden fuldstændigt overens med M.’s erklæring, hvorefter denne skulle være blevet underrettet af Th. under et arbejdsmøde i Genève i september 1999. Det er i denne forbindelse vigtigt at understrege, at det af E.’s erklæring følger, at Th. fortsatte med at varetage funktionen som kartellets europæiske sekretær på vegne af Siemens et stykke tid efter mødet i Sydney, hvilket i sig selv er tilstrækkelig til at forkaste Siemens’ argument om, at virksomheden afbrød sin deltagelse i kartellet i april 1999. Ifølge fast retspraksis virker den omstændighed, at en given virksomhed ikke offentligt tager afstand fra en overtrædelse, som den har deltaget i, eller ikke gør myndighederne opmærksom på den, som en tilskyndelse til at fortsætte overtrædelsen og hindrer, at den bliver opdaget, hvorfor denne stiltiende godkendelse kan kvalificeres som medvirken eller en form for passiv deltagelse i overtrædelsen (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 84).
223. Følgelig rejser Tr.’s, E.’s og Sch.’s vidneudsagn langt fra tvivl om, men kan snarere i et vist omfang bekræfte det af Kommissionen fastslåede, hvorefter Siemens først afbrød sin deltagelse i kartellet i september 1999.
224. Dette klagepunkt skal derfor forkastes, for så vidt som det vedrører Tr.’s, E.’s og Sch.’s vidneudsagn, og det skal følgelig forkastes i dets helhed.
Om manglende bevis for Siemens’ deltagelse i en aftale om GIS-projekter efter april 1999
225. Med det første klagepunkt, som Siemens har anført til støtte for nærværende led, har virksomheden gjort gældende, at Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning har foreholdt den at have deltaget i en aftale om GIS-projekter efter april 1999. Ifølge Siemens går det sidste projekt, som Kommissionen har anført, at virksomheden deltog i, tilbage til den 8. marts 1999, og det af Fuji oplyste i dennes anmodning i henhold til samarbejdsmeddelelsen bekræfter ikke, at Siemens deltog i projekter eller i udveksling af oplysninger herom efter marts 1999.
226. Hertil bemærkes, at manglende bevis for aftaler om projekter efter marts 1999 ikke betyder, at der ikke var sådanne aftaler. Som anført af Kommissionen, er den globale liste ikke udtømmende. Selv om det måtte vise sig, at Siemens ikke deltog i en aftale om projekterne efter april 1999, ville dette i øvrigt ikke udgøre et bevis på afbrydelse af Siemens’ deltagelse i kartellet. Således som det er understreget af Kommissionen i dennes skriftlige indlæg, foreholdes Siemens i den anfægtede beslutning langt mere end blot aftaler om konkrete projekter. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at henvise til, at Siemens dengang varetog funktionen som kartellets europæiske sekretær, og at det var i kraft af denne funktion, at kartellet kunne fungere.
227. Følgelig kan de argumenter, som Siemens har fremført inden for rammerne af dette klagepunkt, ikke tilbagevise, hvad Kommissionen fastslog på grundlag af de beviser, som er undersøgt i præmis 179-207 ovenfor, hvorefter Siemens deltog i kartellet indtil september 1999. Dette klagepunkt skal derfor forkastes.
Om manglende bevis for et møde efter den 22. april 1999
228. Med det andet klagepunkt, som Siemens har anført til støtte for nærværende led, har virksomheden gjort gældende, at Kommissionen ikke har ført bevis for, at virksomheden deltog i noget møde i 1999 efter det møde, der blev afholdt i Sydney den 19.-24. april det år.
229. Hertil bemærkes, at manglende bevis for et møde efter april 1999 ikke kan rejse tvivl om de beviser, som ligger til grund for det af Kommissionen fastslåede, hvorefter Siemens deltog i kartellet indtil september 1999.
230. Den omstændighed, at Kommissionen ikke har haft kendskab til senere møder, betyder nemlig ikke, at der ikke har været afholdt sådanne møder. Særligt bemærkes, at Kommissionen, da den i 183. betragtning til den anfægtede beslutning anførte, at »de årlige møder ophørte efter det møde, der blev afholdt i Sydney den 19.-24. april 1999«, klart henviste til de årlige møder og dermed ikke udelukkede, at der efter dette tidspunkt kunne have været afholdt andre møder på operatørniveau. I denne forbindelse bemærkes, at det af GQ-aftalens artikel 3 fremgår, at der skulle afholdes en generalforsamling (general meeting) en gang om året. Selv om Siemens ikke havde afbrudt sin deltagelse i kartellet i løbet af 1999, kunne man derfor ikke forvente, at der ville være blevet afholdt et andet møde af denne slags samme år. Derimod følger det af GQ-aftalens artikel 5, at der skulle afholdes bestyrelsesmøder (committee meetings) hver anden uge for gensidigt at udveksle synspunkter vedrørende de projekter, som hver af grupperne havde gjort krav på. Som det fremgår af bilag 4 til GQ-aftalen, var Siemens (som blev benævnt med koden »8«) medlem af den europæiske bestyrelse og skulle derfor deltage i disse møder. Desuden fremgår det af EQ-aftalens artikel 5, at alle berørte medlemmer skulle deltage i arbejdsmøder (job meetings), der blev afholdt både om projekter, der var blevet fordelt, og projekter, der blot var blevet aftalt minimumspriser for, og at det påhvilede kartellets europæiske sekretær, dvs. Siemens, at indkalde til og forestå disse møder. På denne baggrund kan det ikke konkluderes ud fra den omstændighed, at det ikke er lykkedes Kommissionen at godtgøre det nøjagtige tidspunkt og sted for andre møder i 1999 efter mødet i Sydney, at sådanne møder ikke har fundet sted.
231. Dette klagepunkt skal derfor forkastes.
232. I betragtning af det foregående må Kommissionen anses for at have haft tilstrækkelige bevismidler til at kunne konkludere, at Siemens havde deltaget i kartellet indtil september 1999. Desuden har Siemens ikke givet nogen anden forklaring på disse bevismidlers forekomst, der virker overbevisende i forhold til kravene udviklet i retspraksis. Henset til de faktiske omstændigheder, som er omhandlet i præmis 207 ovenfor, og som Kommissionen har påberåbt sig for at godtgøre Siemens deltagelse indtil september 1999, påhvilede det sidstnævnte at fremkomme med en anden forklaring eller begrundelse, der kunne tilbagevise konklusionerne draget af Kommissionen, som bevisbyrden påhvilede (jf. i denne retning dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 79, og dommen i sagen Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen, nævnt i præmis 65 ovenfor, præmis 71).
233. Følgelig skal det andet anbringendes første led forkastes.
B – Om det andet anbringendes andet led om forældelse af retsforfølgningen
1. Parternes argumenter
234. Siemens har gjort gældende, at der med hensyn til den første fase af virksomhedens deltagelse i den overtrædelse, som den foreholdes, og som ophørte den 22. april 1999, indtrådte forældelse den 22. april 2004, dvs. før kontrolbesøgene den 11. og 12. maj 2004. Kommissionens argument, hvorefter Siemens deltog af to omgange i en samlet og vedvarende overtrædelse, udelukker efter virksomhedens opfattelse ikke forældelsen. Kartellet, der eksisterede fra 1988 til 1999, var nemlig klart forskelligt fra det, der eksisterede fra 2002 til 2004.
235. Kommissionen har bestridt de af Siemens fremførte argumenter.
2. Rettens bemærkninger
236. Artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 1/2003 fastsætter en femårig forældelsesfrist for den type overtrædelser, som Siemens er foreholdt. I henhold til nævnte artikels stk. 2, andet punktum, regnes fristen ved vedvarende eller gentagne overtrædelser fra den dag, hvor overtrædelsen er ophørt. Ifølge samme forordnings artikel 25, stk. 3, første punktum, afbrydes forældelsesfristen, hver gang Kommissionen tager skridt til at undersøge eller forfølge overtrædelsen.
237. I denne sag forudsætter den påberåbte indsigelse om forældelse af den første fase af den overtrædelse, som Siemens er foreholdt, derfor opfyldelse af to kumulative betingelser. Dels skal denne første fase være ophørt senest den 10. maj 1999, dvs. fem år før dagen før kontrolbesøgene, som Kommissionen foretog den 11. og 12. maj 2004. Dels må de to faser af overtrædelsen, som Siemens er foreholdt, ikke udgøre en samlet og vedvarende overtrædelse som omhandlet i artikel 25, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, eftersom forældelsesfristen i så fald først begyndte at løbe, da den anden del ophørte i 2004.
238. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at henvise til, at Kommissionen som anført i præmis 232 ovenfor med rette fastslog i den anfægtede beslutning, at den første fase af Siemens deltagelse i overtrædelsen først ophørte i september 1999, dvs. efter den 10. maj 1999.
239. Følgelig skal den forældelsesindsigelse, der er genstand for det andet anbringendes andet led, forkastes.
240. Under alle omstændigheder er den anden betingelse, der er anført i præmis 237 ovenfor, heller ikke opfyldt. Kommissionen fastslog nemlig med rette, at kartellet, som Siemens deltog i fra 2002, i det væsentlige var det samme som det kartel, virksomheden havde deltaget i indtil 1999.
241. I denne forbindelse bemærkes, at der i retspraksis er fastsat flere kriterier af relevans for vurderingen af, om en overtrædelse er samlet og vedvarende, nemlig om den omhandlede praksis har samme eller forskellige formål (Rettens dom af 20.3.2002, sag T-21/99, Dansk Rørindustri mod Kommissionen, Sml. II, s. 1681, præmis 67; jf. ligeledes i denne retning Domstolens dom af 21.9.2006, sag C-113/04 P, Technische Unie mod Kommissionen, Sml. I, s. 8831, præmis 170 og 171, og dommen i sagen Jungbunzlauer mod Kommissionen, nævnt i præmis 184 ovenfor, præmis 312), om de omhandlede varer eller tjenesteydelser er de samme (jf. i denne retning Rettens dom af 15.6.2005, forenede sager T-71/03, T-74/03, T-87/03 og T-91/03, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 118, 119 og 124, og dommen i sagen Jungbunzlauer mod Kommissionen, nævnt i præmis 184 ovenfor, præmis 312), om de samme virksomheder har deltaget (dommen i sagen Jungbunzlauer mod Kommissionen, nævnt i præmis 184 ovenfor, præmis 312) og om fremgangsmåden har været den samme (dommen i sagen Dansk Rørindustri mod Kommissionen, præmis 68). Andre relevante kriterier er, om det er de samme fysiske personer, der er involveret på virksomhedernes vegne, og om den omhandlede praksis har samme geografiske anvendelsesområde.
242. I denne sag bemærkes, at samtlige de kriterier, der er nævnt i den foregående præmis, giver anledning til at anse det kartel, som Siemens deltog i fra 2002, for i det væsentlige at være det samme som det kartel, virksomheden havde deltaget i indtil 1999.
243. For det første var formålet det samme i de to omhandlede perioder, nemlig at opretholde karteldeltagernes markedsandele, at opdele markedet mellem de japanske og europæiske producenter – navnlig at lade de europæiske markeder være forbeholdt sidstnævnte – og at undgå prisudhuling. I denne forbindelse forkastes de af Siemens anførte argumenter, hvorefter de to faser af virksomhedens deltagelse i overtrædelsen var vidt forskellige.
244. Først og fremmest bemærkes, at det er ikke korrekt, at kartellet siden 2002 ikke omfattede europæiske projekter. Som det fremgår af præmis 161 ovenfor, har Kommissionen derimod i tilstrækkeligt omfang bevist, at kartellet omfattede GIS-projekter inden for EØS lige fra disse projekters begyndelse.
245. Dernæst bemærkes, at det kun har ringe betydning, om GQ-aftalen blev ophævet og erstattet af en anden aftale, som Siemens har påstået, eller om den blot blev ændret, når formålet med den omhandlede praksis forblev det samme.
246. Endelig bemærkes, at den opfattelse af begrebet »fælles formål«, som Siemens indirekte har forfægtet, ikke kan godtages. For kunne fastslå eksistensen af en samlet overtrædelse, skal der ifølge virksomhedens opfattelse ikke blot foreligge objektive kriterier som dem, der er nævnt i præmis 241 ovenfor, men desuden en subjektiv faktor i form af en fælles overordnet hensigt, hvilket ikke er tilfældet i denne sag. I denne forbindelse bemærkes, at der ikke er belæg for den af Siemens forfægtede tese i den retspraksis, der er gengivet i præmis 241 ovenfor, som ikke nævner noget subjektivt kriterium for vurderingen af en overtrædelse som samlet. Heraf følger, at spørgsmålet, om en række aftaler og former for praksis i strid med artikel 81, stk. 1, EF udgør en samlet og vedvarende overtrædelse, derimod udelukkende beror på objektive faktorer, herunder det fælles formål med de nævnte aftaler og former for praksis. Sidstnævnte kriterium skal udelukkende vurderes i forhold til indholdet af disse aftaler og former for praksis og må ikke forveksles, sådan som Siemens synes at gøre det, med den subjektive hensigt bag de forskellige virksomheders deltagelse i et samlet og vedvarende kartel. Denne subjektive hensigt kan og skal derimod kun tages i betragtning ved vurderingen af en virksomheds individuelle deltagelse i en sådan samlet og vedvarende aftale (jf. præmis 253 nedenfor).
247. For det andet har kartellets funktionsmåde stort set været uændret, selv om den udvikledes progressivt med årene, navnlig i medfør af det reducerede antal deltagende virksomheder som følge af fusionen i branchen og den tekniske udvikling inden for kommunikationsmidler. Som anført af Kommissionen i 280. betragtning til den anfægtede beslutning, indtraf disse forandringer imidlertid ikke på noget bestemt tidspunkt mellem 1999 og 2002, men efterhånden. Desuden påvirkede de ikke de grundlæggende principper for funktionsmåden, dvs. fordelingen af GIS-projekter mellem kartelmedlemmerne på grundlag af nogle af dem fastsatte kvoter og ved hjælp af svig i forbindelse med udbud samt fastsættelse af minimumspriser for de GIS-projekter, der ikke blev fordelt.
248. For det tredje var kartellet i begge de omhandlede perioder rettet mod det samme marked, nemlig markedet for GIS-projekter i form af løsdele eller i form af nøglefærdige transformerstationer.
249. For det fjerde var det i det væsentlige de samme virksomheder, der deltog i kartellet i hele perioden 1988-2004, hvor kartellet varede, når det tages i betragtning, at der i denne periode fandt en fusion sted i GIS-branchen, og når der ses bort fra at Siemens, VA Tech-koncernen og Hitachi var midlertidigt fraværende.
250. For det femte var det i vidt omfang de samme personer, der repræsenterede de forskellige virksomheder i kartellet i 1999 og 2002, idet der ses bort fra en normal udskiftning i den enkelte virksomhed. Kontinuiteten med hensyn til repræsentanterne bekræftes af de forskellige oversigter over møderne, som findes blandt sagsakterne, navnlig den, der figurerer i bilag I til den anfægtede beslutning, og den liste over de aktive karteldeltageres samarbejdspartnere, der figurerer i bilag II til den anfægtede beslutning.
251. For det sjette var kartellets geografiske anvendelsesområde det samme i 1999 som i perioden 2002-2004. Det udvidedes nemlig kun ganske lidt efter 1988 i og med, at markederne i central- og østeuropæiske lande i mellemtiden var blevet tilgængelige for kartelmedlemmerne.
252. For det syvende viser den omstændighed, som Kommissionen har fremhævet, og som Siemens ikke har bestridt, at kartellet fortsatte med de andre medlemmer uden de midlertidigt fraværende virksomheder, og at der derfor objektivt set forekom en kontinuerlig samlet overtrædelse, at det var ét og samme kartel. I denne forbindelse forkastes Siemens’ argument om, at Kommissionen ved at tage hensyn til denne omstændighed har tilregnet virksomheden andres handlinger. Siemens er nemlig ikke blevet anset for at være ansvarlig for perioden mellem september 1999 og marts 2002, men er blevet foreholdt en samlet overtrædelse, som fortsatte i virksomhedens fravær. Som anført i den foregående præmis vidste Siemens eller burde have vidst, at virksomheden fra 2002 deltog i det samme kartel, som den havde deltaget i indtil 1999.
253. Endelig er det vedrørende den subjektive faktor tilstrækkeligt at bemærke, at da Siemens genoptog sin deltagelse i kartellet, vidste virksomheden, at den deltog i det samme kartel som før. Det er endog tilstrækkeligt til at kunne foreholde Siemens en samlet overtrædelse, at virksomheden var bekendt med de grundlæggende kriterier, som er nævnt i præmis 241 ovenfor, og som begrunder kvalificeringen af overtrædelsen som samlet, selv om det antages, at virksomheden ikke selv havde draget den konklusion, at der forelå en sådan. I betragtning af, at Siemens’ medarbejdere S. og Ze. på virksomhedens vegne deltog i kartellet både før dens udtræden i 1999 og efter dens genindtræden i 2002, kan virksomheden ikke have været uvidende om, at de faktorer, som er afgørende for kvalificeringen af overtrædelsen som samlet, var de samme, navnlig samme formål, berørte varer, geografiske markeder og deltagende virksomheder.
254. Følgelig skal den af Siemens rejste forældelsesindsigelse under alle omstændigheder forkastes, fordi de to faser af den overtrædelse, som er foreholdt virksomheden, udgør en samlet og vedvarende overtrædelse.
255. Det konkluderes, at det andet anbringendes andet led vedrørende forældelse af den første fase af den overtrædelse, som er foreholdt Siemens, skal forkastes.
C – Om det andet anbringendes tredje led om manglende deltagelse i kartellet efter den 1. januar 2004
1. Parternes argumenter
256. Siemens har gjort gældende, at Kommissionen begik en fejl ved at fastslå i den anfægtede beslutning, at overtrædelsen ophørte endeligt den 11. maj 2004, mens der ikke var konstateret nogen faktisk indvirkning på fællesmarkedet efter januar 2004, idet det sidste relevante møde var blevet afholdt den 21. januar 2004, og det havde ikke ført til nogen prisaftale. Som følge heraf har kartellet ikke haft nogen virkning på markedet efter januar 2004, og Kommissionen har i øvrigt ikke ført bevis for en sådan virkning.
257. Kommissionen har bestridt de af Siemens fremførte argumenter.
2. Rettens bemærkninger
258. Dette led skal forkastes af to grunde.
259. For det første, som anført i præmis 135 ovenfor, fremgår det ifølge fast retspraksis af selve ordlyden af artikel 81, stk. 1, EF, at aftaler mellem virksomheder uanset deres virkninger er forbudt, når de har et konkurrencestridigt formål (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt i præmis 43 ovenfor, præmis 123, og i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 49 ovenfor, præmis 181). Derfor er det ikke nødvendigt at påvise faktiske konkurrenceskadelige virkninger, når den påtalte adfærds konkurrenceskadelige formål er bevist (jf. dommen i sagen Volkswagen mod Kommissionen, nævnt i præmis 135 ovenfor, præmis 178 og den deri nævnte retspraksis). Det er ligeledes anført i præmis 134 ovenfor, at Kommissionen primært baserede sig på det konkurrencebegrænsende formål i de aftaler, der påtales i den anfægtede beslutnings artikel 1. Først fastslog den i 303. og 304. betragtning til den anfægtede beslutning, at samtlige de beskrevne aftaler og/eller former for samordnet praksis havde til formål at begrænse konkurrencen i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 81 EF og i EØS-aftalens artikel 53, og at det under sådanne omstændigheder var overflødigt i forhold til anvendelsen af de nævnte bestemmelser at tage en aftales konkrete virkninger i betragtning, hvorefter den i 308. betragtning til nævnte beslutning tilføjede, at en aftale af den beskrevne slags pr. definition medfører en betydelig konkurrencefordrejning.
260. Som følge heraf kan Rettens dom af 5. april 2006, Degussa mod Kommissionen (sag T-279/02, Sml. II, s. 897, præmis 236 og 240), ikke støtte Siemens’ argument, således som Kommissionen med rette har gjort gældende. Dels vedrører passagerne i den af Siemens påberåbte dom ikke konstateringen af en overtrædelse eller varigheden heraf, men udelukkende vurderingen af overtrædelsens grovhed. Dels lagde Kommissionen i sagen, der gav anledning til denne dom, udtrykkeligt vægt på den indvirkning, som kartellet havde haft på de berørte varer. Som anført i den foregående præmis, er det imidlertid ikke rammende for den foreliggende sag.
261. Følgelig er Siemens’ argumenter om, at kartellet ikke skabte nye indvirkninger efter den 1. januar 2004, uden betydning.
262. For det andet bemærkes, som Kommissionen med rette har anført i 215. betragtning til den anfægtede beslutning på grundlag af VA Tech-koncernens erklæringer, uden at det er blevet bestridt af Siemens, at kommunikationen og møderne mellem dem, der fortsatte med at være medlem af kartellet efter ABB’s udtræden, navnlig vedrørte udveksling af oplysninger om igangværende udbudsprocedurer, om hvilken stilling aktører uden for kartellet havde på markedet, om fastholdelse og afbrydelse af kontakter og om sikkerhedsspørgsmål. Selv om dem, der fortsatte med at være medlem af kartellet, ikke formåede at enes om konkrete projekter, viser disse emner for deres drøftelser, at de havde til hensigt at videreføre kartellet eller i det mindste, at de ikke havde besluttet at bringe det til ophør.
263. En af Hitachi afgivet erklæring om kartellets ophør rejser i modsætning til det af Siemens anførte ikke tvivl om denne udlægning af de faktiske omstændigheder. Denne erklæring har nemlig form af en oversigt over forskellige møder, der blev afholdt i kartellet, med angivelse af deres respektive dato, sted, deltagere, hovedindhold og den medarbejder i Hitachi, der var kilden til disse oplysninger. I denne forbindelse bemærkes først og fremmest, at angivelsen af hovedindholdet af de forskellige møder er meget kortfattet og til dels beskrevet i generelle vendinger. F.eks. er der for så vidt angår møderne henholdsvis den 17. marts og den 8. april 2004 angivet, at »mødets formål var at udveksle oplysninger«, og at »[arbejdsmødet] indebar en generel drøftelse af markedet«. Det fremgår ikke klart af disse angivelser, hvilke emner der nærmere bestemt blev drøftet, og de udelukker i hvert fald ikke, at det var oplysninger og drøftelser, der indebar en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53.
264. Desuden bemærkes, at det uddrag af Hitachis erklæring, som Siemens har fremlagt, udgøres af s. 7278, 7280 og 7281 i akterne i sagen for Kommissionen, men ikke af s. 7279, som kan indeholde indikationer af, at der blev afholdt andre møder mellem januar og marts 2004. Uden at der hermed tages stilling til spørgsmålet om disse dokumenters troværdighed og bevismæssige vægt bemærkes, at de ikke giver et fuldstændigt indblik i det af Hitachi erklærede vedrørende møder i 2004, hvorom Siemens har hævdet, at de ikke gav anledning til yderligere indvirkning fra kartellets side. Følgelig kan Siemens ikke anses for at have ført bevis for det hævdede.
265. Heraf følger, at det andet anbringendes tredje led om manglende ny indvirkning på kartellet efter januar 2004 skal forkastes.
266. Følgelig skal det andet anbringende forkastes i dets helhed.
III – Om det tredje anbringende vedrørende retlige fejl i forbindelse med beregningen af bødens størrelse
267. Siemens’ tredje anbringende har seks led. Med det første led har virksomheden gjort gældende, at udgangsbeløbet for bøden er uforholdsmæssigt stort. Ifølge det andet led er multiplikationskoefficienten med henblik på afskrækkelse uforholdsmæssig. Med det tredje led har Siemens gjort gældende, at Kommissionen har lagt en ukorrekt varighed af overtrædelsen til grund. Med det fjerde led har Siemens påberåbt sig, at virksomheden med urette er blevet tillagt en førende rolle. Med det femte led har Siemens gjort gældende, at Kommissionen skulle have indrømmet virksomheden en bødenedsættelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen. Ifølge det sjette led har Generaldirektoratet (GD) »Konkurrence« de facto påvirket kommissærkollegiet.
A – Om det tredje anbringendes første led, hvorefter udgangsbeløbet for bøden er uforholdsmæssigt stort
268. Med det tredje anbringendes første led har Siemens nærmere bestemt gjort gældende, at udgangsbeløbet for den bøde, virksomheden er blevet pålagt, er uforholdsmæssigt i forhold til overtrædelsens grovhed og til dens økonomiske virkninger, samt at det ikke er korrekt begrundet. Efter virksomhedens opfattelse skulle Kommissionen ikke have kvalificeret overtrædelsen som »meget alvorlig« og skulle som følge heraf have fastsat udgangsbeløbet for bøden betydeligt lavere end 10 mio. EUR. Den har i denne forbindelse anført tre klagepunkter om for det første, at Kommissionen ikke har ført bevis for kartellets virkninger, for det andet, at udgangsbeløbet for bøden er uforholdsmæssigt i forhold til overtrædelsens økonomiske betydning, og for det tredje, at virksomheden er indplaceret i en forkert kategori.
1. Om det første klagepunkt om manglende bevis for kartellets virkninger
a) Parternes argumenter
269. Siemens har bestridt det af Kommissionen fastslåede i 477. og 484. betragtning til den anfægtede beslutning om kartellets virkninger, idet virksomheden har hævdet, at betragtningerne er selvmodsigende, upræcise og urigtige. Efter virksomhedens opfattelse kunne Kommissionen ikke efter først med rette at have erkendt, at kartellet ikke havde haft nogen målbar virkning, derefter i forbindelse med fastsættelsen af udgangsbeløbet henvise til virkninger, som overtrædelsen hævdedes at have haft. Desuden har Kommissionen ikke fremlagt noget konkret og troværdigt indicium for, at kartellet havde indvirkning på markedet, og analysen viser tilmed, at sådanne virkninger ikke forekom. Det af Kommissionen anførte, hvorefter den langvarige deltagelse i en bekostelig ordning godtgør, at kartellet var rentabelt for dets medlemmer og følgelig havde en indvirkning, bygger alene på formodninger og ikke på objektive økonomiske faktorer.
270. Kommissionen har bestridt de af Siemens fremførte argumenter.
b) Rettens bemærkninger
271. Indledningsvis henvises til, at Kommissionen ifølge ordlyden af punkt 1A, stk. 1, i Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, [KS] (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«) ved beregningen af bøden på grundlag af overtrædelsens grovhed tager hensyn til navnlig »[overtrædelsens] konkrete indvirkning på markedet, når den kan måles«.
272. For det første bemærkes i denne forbindelse, at Kommissionen i modsætning til det af Siemens hævdede på ingen måde erkendte i den anfægtede beslutning, at kartellet ikke havde haft nogen målbar indvirkning. Kommissionen anførte i 477. betragtning til den anfægtede beslutning, at det grundet manglende oplysninger om, hvad GIS-projekterne i EØS sandsynligvis ville have kostet uden kartellet, ikke havde været muligt at vurdere kartellets konkrete indvirkning på markedet, og at Kommissionen som følge heraf ikke specifikt havde lagt vægt på en særlig indvirkning ved sin vurdering af overtrædelsens grovhed i henhold til retningslinjernes punkt 1A.
273. Det var blot for fuldstændighedens skyld, at Kommissionen understregede, at der i denne sag var konkrete og troværdige indicier, som med en rimelig sandsynlighed godtgjorde, at kartellet havde indvirkning på markedet, idet kartellet faktisk var blevet iværksat, havde varet 16 år, og deltagerne havde været parate til at bære betydelige omkostninger for at opretholde det. Denne betragtning kan ikke anses for at være i modstrid med konstateringen af, at denne indvirkning ikke var målbar. Med betragtningen har Kommissionen tydeligvis blot villet præcisere, at kartellet efter dens opfattelse havde haft en indvirkning, selv om den ikke var målbar, og der derfor ikke kunne tages hensyn til den ved fastsættelsen af kartellets grovhed.
274. For det andet bemærkes, at i modsætning til at det af Siemens anførte, fremgår det ikke af 484. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen henviste til kartellets indvirkning ved fastsætt elsen af overtrædelsens grovhed. Formuleringen »henset til omstændighederne beskrevet i punkt 8.3.1 ovenfor« (punktet indeholdende 477. betragtning til den anfægtede beslutning) skal nemlig forstås som en henvisning navnlig til Kommissionens konstatering af, at kartellets indvirkning ikke var målbar.
275. Følgelig er det ufornødent at undersøge, om det på grundlag af de af Kommissionen fremførte indicier kunne antages, at kartellet havde indvirkning på markedet.
276. Som følge heraf skal Siemens’ første klagepunkt forkastes.
2. Om det andet klagepunkt, hvorefter udgangsbeløbet for bøden er uforholdsmæssigt i forhold til overtrædelsens økonomiske betydning
a) Parternes argumenter
277. Siemens har gjort gældende, at udgangsbeløbet for bøden er uforholdsmæssigt i forhold til markedsværdien af de berørte varer og til virksomhedens egen markedsandel. Kommissionen har fraveget sin hidtidige beslutningspraksis ved at fastsætte dette beløb til 45 mio. EUR til trods for, at den har pligt til at følge en sammenhængende og ikke-diskriminerende beslutningspraksis. Efter Siemens’ opfattelse skal dette beløb klart nedsættes til mindre end 35 mio. EUR. Virksomheden opfordrer derfor Retten til inden for rammerne af dens fulde prøvelsesret at nedsætte udgangsbeløbet for bøden væsentligt.
278. Kommissionen har bestridt Siemens’ argumenter.
b) Rettens bemærkninger
279. Retningslinjerne foreskriver i punkt 1A, stk. 4 og 6, hensyntagen til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere alvorlig skade og til den specifikke vægt af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen, navnlig når der er tale om betydelige størrelsesforskelle mellem virksomheder, der har begået en overtrædelse. Derimod foreskriver retningslinjerne ikke, at virksomhedernes faktiske økonomiske kapacitet eller den specifikke vægt af deres rolle skal vurderes efter et bestemt kriterium, såsom deres markedsandel for så vidt angår den berørte vare inden for EØS eller fællesmarkedet. Som følge heraf kan Kommissionen i denne henseende frit vælge at anvende et kriterium, der er hensigtsmæssigt i forhold til omstændighederne i hvert enkelt tilfælde.
280. I dette tilfælde kvalificerede Kommissionen i 479. betragtning til den anfægtede beslutning overtrædelsen som »meget alvorlig« i retningslinjernes forstand og forklarede derefter i 480.-490. betragtning til den anfægtede beslutning, hvordan den havde behandlet de enkelte virksomheder forskelligt på grundlag af deres markedsandele på verdensplan for at afspejle deres økonomiske muligheder for at skade konkurrencen.
281. Kommissionen forklarede bl.a. i 481. betragtning til den anfægtede beslutning, at eftersom kartellet havde karakter af en verdensomspændende ordning, gav de verdensomspændende omsætninger det mest nøjagtige billede af virksomhedernes mulighed for at påføre andre økonomiske beslutningstagere inden for EØS alvorlig skade og af, i hvilket omfang de hver især bidrog til den virkning, kartellet som helhed havde, eller omvendt, i hvilket omfang det ville have gjort kartellet ustabilt, hvis en given virksomhed ikke havde deltaget deri. Kommissionen understregede særligt, at de japanske virksomheders rolle i høj grad ville have været undervurderet, hvis Kommissionen kun havde baseret sig på omsætningen inden for EØS, eftersom disse virksomheder i vidt omfang havde afholdt sig fra aktivitet på de europæiske markeder på grund af aftaler, der lå til grund for kartellet.
282. Endelig påpegede Kommissionen, at udgangsbeløbet for de bøder, som blev pålagt Siemens og ABB, hvis andel af den verdensomspændende omsætning af GIS-anlæg udgjorde henholdsvis 23 og 29%, skulle fastsættes på grundlag værdien af markedet inden for EØS til 45 mio. EUR.
283. Som følge heraf kan Kommissionen ikke kritiseres for at have foretaget et åbenbart urigtigt skøn ved at fastsætte udgangsbeløbet for bøden under hensyntagen til såvel den verdensomspændende omsætning hidrørende fra GIS-anlæg som værdien af markedet inden for EØS, idet det første af disse kriterier ifølge 480. og 481. betragtning til den anfægtede beslutning blev brugt til at inddele virksomhederne i forskellige kategorier. Særligt indebar anvendelsen af disse kriterier, at der på hensigtsmæssig vis blev taget hensyn til omstændighederne i denne sag, navnlig den omstændighed at karteldeltagerne havde aftalt at dele de europæiske og japanske markeder mellem de respektive grupper af producenter. Da bødens størrelse er resultatet heraf, kan den ikke anses for at være uforholdsmæssig.
284. Heroverfor virker de af Siemens anførte argumenter ikke overbevisende.
285. For det første forkastes Siemens’ argument, hvorefter Domstolen i dom af 28. juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen (forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Sml. I, s. 5425, præmis 242), udtalte, at »den fortjeneste, som virksomhederne har kunnet opnå ved denne praksis, […] og værdien af de omhandlede varer« udgør elementer af grundlæggende karakter for bødeberegningen.
286. I denne forbindelse bemærkes, at dette ufuldstændige citat ikke nøjagtigt gengiver indholdet af præmis 242 i dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommission, nævnt i præmis 285 ovenfor, hvis mening desuden ikke fuldt ud kommer til udtryk uden konteksten. Nævnte doms præmis 241-243 har følgende ordlyd:
»241 Overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning […]
242 De elementer, der indgår i vurderingen af overtrædelsernes grovhed, omfatter bl.a. de enkelte virksomheders adfærd og rolle ved gennemførelsen af den samordnede praksis, den fortjeneste, som virksomhederne har kunnet opnå ved denne praksis, deres størrelse og værdien af de omhandlede varer samt den risiko, som overtrædelser af denne art indebærer for gennemførelsen af Fællesskabets mål […]
243 Det følger på den ene side heraf, at der ved fastsættelsen af bøden kan tages hensyn dels til virksomhedens samlede omsætning, der giver et, ganske vist omtrentligt og ufuldstændigt, indtryk af virksomhedens størrelse og økonomiske styrke, dels til den del af denne omsætning, som vedrører de varer, der er genstand for overtrædelsen, og som således kan give en indikation af overtrædelsens omfang. Det fremgår på den anden side heraf, at der ikke må tillægges hverken det ene eller det andet af disse omsætningstal en uforholdsmæssig stor betydning i forhold til de andre elementer i vurderingen, og fastsættelsen af en passende bøde kan følgelig ikke være resultatet af en enkelt beregning på grundlag af den samlede omsætning. Dette er især tilfældet, når de pågældende varer kun udgør en ringe del af denne omsætning […]«
287. Dels følger det af nævnte doms præmis 241, at opregningen i nævnte doms præmis 242 af elementer, der indgår i vurderingen af overtrædelsernes grovhed, hverken er bindende eller udtømmende. Følgelig står det Kommissionen frit for at tage hensyn til andre elementer, at lægge mindre vægt på nogle af elementerne i nævnte præmis 242 eller slet ikke tage hensyn til dem, hvis dette synes at være hensigtsmæssigt i betragtning af omstændighederne i en bestemt sag. En sådan fortolkning bekræftes ligeledes af præmis 243 i samme dom. Siemens kan derfor ikke på grundlag af denne doms præmis 242 hævde, at udgangsbeløbet for bøden skal fastsættes forholdsmæssigt i forhold til størrelsen af markedet for GIS-projekter inden for EØS.
288. Dels følger det af præmis 243, første punktum, i dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommission, nævnt i præmis 285 ovenfor, at begrebet »værdien af de omhandlede varer«, som er anvendt i nævnte doms præmis 242, skal forstås som en målestok for den andel af de berørte virksomheders samlede omsætning, der hidrører fra varer omhandlet af kartellet, og ikke som en henvisning til størrelsen af markedet for disse varer inden for EØS. Følgelig udtalte Domstolen sig ikke i sidstnævnte præmis om hensyntagen til værdien af det relevante marked i inden for EØS.
289. For det andet bemærkes, således som Kommissionen med rette har anført, at det hverken i retningslinjerne eller EU-retten i almindelighed er foreskrevet, at de af Kommissionen pålagte bøder skal være forholdsmæssige i forhold til værdien af markedet for de berørte varer. Derimod er det udtrykkeligt bestemt i retningslinjerne, at der ved fastsættelsen af overtrædelsens grovhed kan tages hensyn til andre faktorer, bl.a. virksomhedernes faktiske økonomiske kapacitet, bødens afskrækkende virkning, de berørte virksomheders størrelse og den specifikke vægt af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet i et kartel, og Kommissionen anvendte disse kriterier i 480. og 481. betragtning til den anfægtede beslutning.
290. For det tredje bemærkes, at Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke i sig selv kan anvendes som retlig ramme for bøderne på konkurrenceområdet (dommen i sagen LR AF 1998 mod Kommissionen, nævnt i præmis 87 ovenfor, præmis 234). Kommissionen har i forbindelse med forordning nr. 1/2003 et vist skøn ved fastsættelsen af bødernes størrelse, således at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne. Som følge heraf kan den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, ikke fratage den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning nr. 1/2003 angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at gennemføre Fællesskabets konkurrencepolitik. Tværtimod kræver en effektiv gennemførelse af Fællesskabets konkurrenceregler, at Kommissionen til enhver tid kan tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav (jf. analogt dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 285 ovenfor, præmis 227, og i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 66 ovenfor, præmis 395).
291. Det følger heraf, at virksomheder, der er parter i en administrativ procedure, som kan give anledning til en bøde, ikke kan have en berettiget forventning om, at Kommissionen ikke vil overskride det hidtil anvendte bødeniveau. Sådanne virksomheder bør følgelig tage i betragtning, at Kommissionen til enhver tid kan beslutte at forhøje størrelsen af bødebeløbene i forhold til det tidligere anvendte niveau (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 285 ovenfor, præmis 228 og 229).
292. Heraf følger, at de af Siemens gengivne eksempler på beslutninger ikke på grundlag af det strafferetlige legalitetsprincip, som omhandlet i EMRK’s artikel 7, stk. 1, kan rejse tvivl om lovligheden af det udgangsbeløb for bøden, som Kommissionen har fastsat i denne sag, selv om beløbet, således som Siemens har gjort gældende, er højere end beløbene i andre sager vedrørende et marked, hvis værdi er højere end det her omhandlede marked.
293. Følgelig skal Siemens’ andet klagepunkt forkastes.
3. Om det tredje klagepunkt vedrørende indplacering af Siemens i en forkert kategori
a) Parternes argumenter
294. Siemens har for det første gjort gældende, at Kommissionen ved beregningen af den bøde, virksomheden er blevet pålagt, skulle have taget hensyn til virksomhedens omsætning i 2001, ligesom den gjorde for Fujis, Hitachis, Melcos og Toshibas vedkommende, og ikke til virksomhedens omsætning i 2003, ligesom den gjorde for ABB’s, Alstoms, Arevas og VA Tech-koncernens vedkommende. Derfor har Kommissionen ikke anvendt sin egen metode til bødeberegning på korrekt, sammenhængende ikke-diskriminerende vis. For det andet er Siemens af den opfattelse, at virksomheden ikke skulle have været indplaceret i samme kategori som ABB, eftersom dens omsætning i 2001 og 2003 var betydeligt lavere end ABB’s omsætning, således som visse sagsakter bekræfter. Desuden har Siemens påpeget, at værdien af det globale marked for GIS-projekter i 2001 og 2003 er angivet inkonsekvent, og gjort gældende, at Kommissionen skulle have angivet den enkelte deltagers nøjagtige andel af kartellets samlede omsætning i de to år og deltagernes omsætning hidrørende fra GIS-anlæg.
295. Kommissionen har bestridt Siemens’ argumenter.
b) Rettens bemærkninger
296. Allerførst må der sondres mellem to forskellige omstændigheder, som Siemens har bestridt. Dels har virksomheden gjort gældende, at Kommissionen skulle have valgt 2001 som referenceår med henblik på fastsættelsen af dens markedsandel. Dels har virksomheden hævdet, at dens markedsandel var betydeligt lavere end ABB’s, og gjort gældende, at den i betragtning heraf ikke skulle have været indplaceret i den første kategori af virksomheder sammen med ABB, men i den anden kategori.
297. For det første bemærkes om valget af referenceår med henblik på fastsættelse af virksomhedens relative vægt, at selv om retningslinjerne i punkt 1A, stk. 4 og 5, foreskriver en forskellig behandling af virksomhederne på baggrund af deres økonomiske vægt, foreskriver de ikke, hvilket år virksomhedernes relative vægt skal fastsættes i forhold til. I denne forbindelse bemærkes, at retningslinjernes punkt 5, litra a), stk. 2, som foreskriver hensyntagen til regnskabsåret forud for det år, hvor beslutningen vedtages, kun finder anvendelse på omsætningen med henblik på overholdelse af det loft på 10%, der gælder i henhold til artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003, og derfor ikke finder anvendelse med henblik på fastsættelsen af den relative vægt af virksomhederne i kartellet.
298. I denne sag har Kommissionen valgt 2003 som referenceår med henblik på at fastsætte Siemens’ og de andre europæiske virksomheders relative vægt, da det var det sidste hele år, hvor kartellet udøvede sin aktivitet. Et sådant valg synes at være hensigtsmæssigt med henblik på at fastsætte de nævnte virksomheders relative vægt i kartellet.
299. At Kommissionen har valgt 2001 som referenceår med henblik på at fastsætte de japanske virksomheders relative vægt er i 482. betragtning til den anfægtede beslutning forklaret med særlige omstændigheder vedrørende de japanske producenter, navnlig den omstændighed at Kommissionen på grund af omstruktureringen af to joint venture-selskabers aktivitet vedrørende GIS ikke havde særskilte oplysninger om hver af disse selskabers omsætning. Der er imidlertid ikke med henblik på afgørelsen af den foreliggende tvist grund til at undersøge lovligheden af behandlingen af de japanske virksomheder. Selv hvis det antages, at de var blevet behandlet ulovligt, ville den anfægtede beslutning nemlig i så fald skulle ændres i forhold til dem og ikke i forhold til Siemens.
300. For det andet bemærkes med hensyn til det hævdede, hvorefter Siemens’ markedsandel var meget mindre end ABB’s markedsandel, at Kommissionen ifølge 483. betragtning til den anfægtede beslutning baserede sig på taloplysninger, som virksomhederne selv havde fremlagt. Siemens anførte i sit svar af 5. juli 2005 på Kommissionens anmodning om oplysninger, at virksomhedens samlede verdensomspændende omsætning vedrørende GIS i 2003 var 658,9 mio. EUR. Desuden havde verdensmarkedet for GIS ifølge Siemens’ egne angivelser i 2003 en værdi af 2 305 500 000 EUR, hvilket er samme størrelsesorden, som Kommissionen anslog, idet den i fodnote 444 i den anfægtede beslutning anførte et beløb på 2,2 mia. EUR for 2003 og i punkt 4 i den anfægtede beslutning anførte et interval på mellem 1,7 og 2,3 mia. EUR for perioden 2001-2003. I modsætning til, hvad Siemens har gjort gældende, er disse talangivelser ikke inkonsekvente.
301. Når Siemens’ markedsandel beregnes på grundlag af taloplysninger fra 2003, som virksomheden selv har fremlagt, nemlig en samlet markedsværdi på 2 305,5 mio. og en omsætning på 658,9 mio. for Siemens’ vedkommende, fører det til, at denne virksomhed i 2003 havde en markedsandel på ca. 28,59%, hvilket er i den øvre ende af det interval på 23-29%, som Kommissionen anførte for den første kategori af virksomheder.
302. Siemens kan ikke med rette bestride dette tal, som er beregnet på grundlag af virksomhedens egne oplysninger, ved at påberåbe sig interne dokumenter fra Alstom og ABB, hvori angives en anden markedsandel for Siemens’ vedkommende.
303. Hertil kommer, at taloplysningerne i disse dokumenter bygger på andre parametre end dem, Kommissionen tog i betragtning. Dels bemærkes nemlig, at dokumentet fra ABB, der er vedlagt som bilag til stævningen, som i øvrigt omhandler 2002 og ikke 2003, har overskriften »Substations Competitor Overview« (oversigt over konkurrenter for så vidt angår transformerstationer) og dermed kun omhandler markedssituationen for transformerstationer og ikke markedet for GIS-projekter i det hele taget. Dels bemærkes, at dokumentet fra Alstom, der er vedlagt som bilag til stævningen, foruden at omhandle 2001 og 2002 ikke blot opregner de virksomheder, der deltog i kartellet, men også nævner andre virksomheder (Others), hvis samlede markedsandel var 33,8%. Som det fremgår af fodnote 444 i den anfægtede beslutning, bygger Kommissionens beregninger udelukkende på karteldeltagernes omsætninger, eftersom andre producenters afsætning ikke har betydning for kategoriseringen af virksomhederne i forbindelse med denne sag.
304. Som følge heraf skal Siemens’ kritik af Kommissionens beregning af virksomhedens markedsandel forkastes, uden at der er grund til at efterkomme Siemens’ anmodning om at pålægge Kommissionen at oplyse omsætningerne angivet af de andre virksomheder, der deltog i kartellet.
305. Heraf følger, at Siemens’ tredje klagepunkt skal forkastes og dermed det tredje anbringendes første led som helhed.
B – Om det tredje anbringendes andet led, hvorefter multiplikationskoefficienten med henblik på afskrækkelse er uforholdsmæssig
1. Parternes argumenter
306. Siemens har gjort gældende, at den afskrækkelsesfaktor på 2,5, som Kommissionen anvendte for at forhøje udgangsbeløbet for bøden, er urimelig og uforholdsmæssig i forhold til den på ABB anvendte faktor, og at den udgør en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet. Eftersom Kommissionen i denne sag til brug for fastsættelsen af afskræk kelsesfaktoren valgte en metode, der udelukkende indebærer forholdsmæssighed i forhold til de berørte virksomheders omsætning, kunne den på Siemens anvendte forhøjelse kun have været fire gange højere end forhøjelsen for ABB’s vedkommende, idet Siemens’ samlede omsætning kun var fire gange højere end ABB’s omsætning. Følgelig har Siemens opfordret Retten til at nedsætte den bøde, som virksomheden er blevet pålagt. Desuden har Siemens påberåbt sig en begrundelsesmangel, idet Kommissionen ikke har forklaret sin beregningsmetode i den anfægtede beslutning.
307. I sit svar på de af Retten stillede skriftlige spørgsmål forud for retsmødet præciserede Siemens, at afskrækkelsesfaktoren skulle fratrækkes tallet 1 som en neutral faktor ved multiplikationen. Følgelig var den på Siemens anvendte afskrækkelsesfaktor (2,5 – 1 = 1,5) i virkeligheden seks og ikke to gange højere end den på ABB anvendte faktor (1,25 – 1 = 0,25).
308. Kommissionen har bestridt, at den skulle have forbrudt sig mod den metode, den havde valgt til brug for fastsættelsen af de respektive afskrækkelsesfaktorer. Den har understreget, at den valgte multiplikationskoefficient med henblik på afskrækkelse er direkte proportional med de forskellige berørte virksomheders omsætning. Faktisk er den på Siemens anvendte faktor nedadgående i forhold til den på ABB anvendte faktor. Endelig har Kommissionen med hensyn til begrundelsespligten anført, at denne pligt er begrænset hvad multiplikationskoefficienten med henblik på afskrækkelse angår. Desuden taler tallene for sig selv.
309. I sit svar på et spørgsmål fra Retten under retsmødet præciserede Kommissionen, at den havde fulgt en fremgangsmåde med tre faser. Først dividerede den de berørte virksomheders omsætning med ti. Dernæst uddrog den roden af de deraf følgende tal. Endelig rundede den disse tal ned, og resultaterne heraf var de afskrækkelsesfaktorer, som faktisk blev anvendt på de forskellige berørte virksomheder, herunder faktoren på 2,5, som fandt anvendelse på Siemens. Herudover fremhævede Kommissionen, at den ikke har pligt til at specificere sin metode i den anfægtede beslutning, og at en multiplikator på 2,5 under alle omstændigheder ikke er usædvanlig set i forhold til dens hidtidige beslutningspraksis.
2. Rettens bemærkninger
310. For det første bemærkes til klagepunktet om, at der foreligger en begrundelsesmangel, fordi Kommissionen ikke har forklaret metoden, som multiplikationskoefficienterne med henblik på afskrækkelse er beregnet efter, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som den fællesskabsmyndighed, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. I den forbindelse kræves det ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige faktiske og retlige forhold, da spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63).
311. I denne forbindelse bemærkes, at det ganske vist ikke er angivet i den anfægtede beslutning, efter hvilken metode Kommissionen nåede frem til faktorernes eksakte størrelse, men at det følger af retspraksis, at kravene i henhold til den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør, er opfyldt, såfremt Kommissionen i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed, uden at det påhviler den at angive en mere detaljeret forklaring eller tallene i forbindelse med metoden for bødeudmåling (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-279/98 P, Cascades mod Kommissionen, Sml. I, s. 9693, præmis 39-47, og af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 463 og 464, og Rettens dom af 15.3.2006, sag T-15/02, BASF mod Kommissionen, Sml. II, s. 497, præmis 213).
312. Særligt er det blevet fastslået, at det, navnlig i relation til den ønskede afskrækkende virkning, er ønskeligt, men går ud over de krav, begrundelsespligten rejser, at Kommissionen angiver de tal, som har været afgørende for udøvelsen af skønsbeføjelsen ved fastsættelsen af bøderne (dommen i sagen Cascades mod Kommissionen, nævnt i præmis 311 ovenfor, præmis 47 og 48, og i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 311 ovenfor, præmis 214).
313. I denne sag har Kommissionen i 491. betragtning til den anfægtede beslutning anført følgende:
»Bødeskalaen giver ligeledes mulighed for at fastsætte beløbsstørrelsen, så den i tilstrækkelig grad sikrer en afskrækkende virkning, idet der tages hensyn til størrelsen af den enkelte berørte virksomhed, som pålægges en bøde, og til de konkrete omstændigheder i sagen. Der kan i forhold til virksomheder, der har en særligt stor omsætning i forhold til de andre aktører, være grund til at anvende en multiplikationskoefficient for i tilstrækkelig grad at sikre en afskrækkende virkning.«
314. Dernæst har Kommissionen for den enkelte berørte virksomhed angivet den verdensomspændende omsætning i 2005 og den tildelte faktor, ligesom den har gengivet oplysningerne i en oversigt. På ABB, hvis verdensomspændende omsætning i 2005 var 18,038 mia. EUR, fandt en faktor 1,25 anvendelse. På Melco, hvis verdensomspændende omsætning i 2005 var 26,336 mia. EUR, fandt en faktor 1,5 anvendelse. På Toshiba, hvis verdensomspændende omsætning i 2005 var 46,353 mia. EUR, fandt en faktor 2 anvendelse. På Hitachi, hvis verdensomspændende omsætning i 2005 var 69,161 mia. EUR, fandt en faktor 2,5 anvendelse. Og på Siemens, hvis verdensomspændende omsætning i 2005 var 75,445 mia. EUR, fandt en faktor 2,5 anvendelse.
315. Det fremgår således af 491. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen vurderede, at det var nødvendigt at forhøje det for Siemens fastsatte udgangsbeløb for i tilstrækkelig grad at sikre en afskrækkende virkning af bøden, henset til denne virksomheds størrelse og samlede ressourcer. Det fremgår ligeledes, at Kommissionen i denne henseende baserede sig på den samlede omsætning i 2005.
316. I denne forbindelse henvises til fast retspraksis, hvoraf fremgår, at den samlede omsætning giver et – om end omtrentligt og ufuldstændigt – indtryk af virksomhedens størrelse og økonomi (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-03/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 121, og dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen, nævnt i præmis 43 ovenfor, præmis 139, og i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 311 ovenfor, præmis 212).
317. Det fremgår således, at Kommissionen i den anfægtede beslutning i tilstrækkeligt omfang har redegjort for de omstændigheder, den tog hensyn til, da den forhøjede udgangsbeløbene for bøderne med henblik på afskrækkende virkning, således at Siemens kunne få kendskab til grundlaget for denne forhøjelse af udgangsbeløbet for virksomhedens bøde og gøre sine rettigheder gældende, og således at den kompetente ret kunne udøve sin prøvelsesret. Derimod var Kommissionen i forhold til den retspraksis, der er gengivet i præmis 312 ovenfor, ikke forpligtet til i den anfægtede beslutning at fremlægge de taloplysninger, som den fremlagde under retsmødet, idet de ikke er omfattet af de af begrundelsespligten følgende krav.
318. Som følge heraf skal klagepunktet om en begrundelsesmangel forkastes.
319. For det andet forkastes det af Siemens hævdede, hvorefter Kommissionen ikke ved fastsættelsen af afskrækkelsesfaktorerne konsekvent fulgte sin egen metode, der havde ABB’s omsætning og afskrækkelsesfaktor som »udgangspunkt«. Denne argumentation beror nemlig på en sammenblanding af dels afskrækkelsesfaktoren, dels forhøjelsen af udgangsbeløbet for bøden som følge af anvendelsen af denne faktor. Mens Kommissionen har bekræftet, at den beregnede afskrækkelsesfaktorerne forholdsmæssigt i forhold til de berørte virksomheders omsætning, har den imidlertid ikke bekræftet i den anfægtede beslutning eller sine skriftlige indlæg for Retten, at forhøjelsen af udgangsbeløbet for bøden som følge af anvendelsen af disse faktorer også skulle være forholdsmæssig i forhold til omsætningen. Tværtimod må det nødvendigvis udledes af de taloplysninger, som Kommissionen har anført i 491. betragtning til den anfægtede beslutning, at forhøjelsen af bøden som følge af anvendelsen af afskrækkelsesfaktoren er procentvist progressiv i forhold til de berørte virksomheders omsætning.
320. Således har Kommissionen gjort gældende, at afskrækkelsesfaktorernes forholdsmæssighed let kan kontrolleres ved at opstille en graf, der viser de forskellige anvendte faktorer i forhold til de berørte virksomheders respektive omsætning. Den graf, der følger af en sådan øvelse, er lige og dermed udtryk for forholdsmæssighed for så vidt angår samtlige berørte virksomheder – med undtagelse af Siemens, i forhold til hvilken grafen ligefrem er nedadgående, idet der er blevet anvendt den samme faktor på denne virksomhed som på Hitachi, selv om Siemens’ verdensomspændende omsætning i 2005 var mere end 6 mia. EUR større end Hitachis omsætning. En sådan forholdsmæssighed opfylder de krav, som Retten opstillede i dommen i sagen Degussa mod Kommissionen, nævnt i præmis 260 ovenfor (præmis 338), hvori den præciserede, at opdelingen af virksomheder i kategorier med henblik på fastsættelse af afskrækkelsesfaktoren i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet skal være objektivt begrundet. I denne forbindelse henvises der desuden til, at virksomhedernes samlede omsætning indikerer deres størrelse og økonomiske kapacitet, således som det fremgår af den retspraksis, der er gengivet i præmis 316 ovenfor.
321. Som følge heraf er det i modsætning til det af Siemens hævdede udelukket, at Kommissionen kan have anvendt sin egen beregningsmetode på inkonsekvent vis. Følgelig skal det klagepunkt, hvorefter afskrækkelsesfaktoren er urimelig på baggrund af en sådan inkonsekvent anvendelse, forkastes.
322. Af samme grund kan Siemens ikke med rette påberåbe sig dom af 29. april 2004, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 86 ovenfor (præmis 245-247), med hensyn til beregningen af afskrækkelsesfaktorerne. I de nævnte præmisser i nævnte dom foreholdt Retten nemlig Kommissionen, at den ikke havde fulgt den metode, som den havde valgt med henblik på fastsættelse af afskrækkelsesfaktoren, på en logisk og konsekvent måde i forhold til samtlige berørte virksomheder. Sådan som der netop er redegjort for, kan Kommissionen imidlertid ikke foreholdes dette i denne sag.
323. For det tredje bemærkes, at den omstændighed, at forhøjelsen af udgangsbeløbet som følge af anvendelsen af afskrækkelsesfaktorerne i modsætning til disse ikke er forholdsmæssig, men progressiv i forhold til de berørte virksomheders omsætning, er en nødvendig følge af den af Kommissionen valgte metode. Derfor har sidstnævnte naturligvis vurderet, at en sådan progressiv forhøjelse i forhold til omsætningen var nødvendig med henblik på i tilstrækkelig grad at sikre en afskrækkende virkning af bøderne i betragtning af, at de berørte virksomheder havde en særligt stor omsætning. Retten kan ikke sætte sin egen vurdering i stedet for denne vurdering af, at den anvendte afskrækkelsesfaktor var tilstrækkelig, og den væsentligste grund hertil er manglen på faktiske omstændigheder, der indikerer, at den af Kommissionen anvendte metode har ført til mere vidtgående resultater end nødvendigt for i tilstrækkelig grad at sikre en afskrækkende virkning af bøderne.
324. Som følge heraf skal det tredje anbringendes andet led forkastes.
C – Om det tredje anbringendes tredje led, hvorefter overtrædelsens varighed ikke er fastsat korrekt
325. Siemens har gjort gældende, at eftersom der er indtrådt forældelse af overtrædelsen for så vidt angår perioden forud for april 1999, har Kommissionen lagt en ukorrekt varighed til grund for forhøjelsen af udgangsbeløbet for bøden. Virksomheden er af den opfattelse, at Kommissionen kun kunne foreholde den en overtrædelse af mellemlang varighed, hvilket i henhold til retningslinjerne begrunder en forhøjelse på 20% af udgangsbeløbet for bøden.
326. Kommissionen har bestridt Siemens’ argumenter.
327. Hertil er det tilstrækkeligt at bemærke, at eftersom den af Siemens rejste forældelsesindsigelse vedrørende den første fase af overtrædelsen skal forkastes (jf. præmis 236-255 ovenfor), skal nærværende led, som bygger på den samme forældelsesindsigelse, ligeledes forkastes.
D – Om det tredje anbringendes fjerde led, hvorefter Siemens med urette er blevet tillagt en førende rolle i kartellet
328. Til støtte for det tredje anbringendes fjerde led, hvorefter Siemens med urette er blevet tillagt en førende rolle, har virksomheden anført tre klagepunkter om for det første, at ABB havde den førende rolle i kartellet, for det andet, at Siemens ikke selv havde den rolle, og for det tredje, at grundbeløbet for den bøde, som virksomheden er blevet pålagt, er forhøjet uforholdsmæssigt meget med dens førende rolle i kartellet som begrundelse. I denne forbindelse har virksomheden påberåbt sig, at Kommissionen har tilsidesat begrundelsespligten, ligebehandlingsprincippet og princippet om sanktioners forholdsmæssighed.
329. Det første og andet klagepunkt skal behandles sammen, før det tredje klagepunkt behandles.
1. Om det første og andet klagepunkt, hvorefter det var ABB og ikke Siemens, der havde den førende rolle i kartellet
a) Parternes argumenter
330. Siemens mener at have godtgjort, at virksomheden ikke havde den førende rolle i kartellet. Den har i denne forbindelse for det første henvist til, at der er indtrådt forældelse for så vidt angår de omstændigheder vedrørende perioden 1988-1999, som er foreholdt den, hvorfor denne periode ikke kunne tages i betragtning som en skærpende omstændighed ved bødeberegningen. For det andet har Siemens gjort gældende, at Kommissionen har fortolket begrebet førende rolle urigtigt og underkendt den rent administrative karakter af den sekretariatsfunktion, virksomheden varetog for kartellet. For det tredje tog Kommissionen ifølge Siemens ikke hensyn til, at virksomheden ikke havde nogen sekretariatsfunktion i perioden 2002-2004.
331. Herudover har Siemens anført, at Kommissionen har underkendt ABB’s førende rolle og rolle som den, der tilskyndede til overtrædelsen i perioden 1988-1999, og at den rolle taler imod, at Siemens skulle have haft den førende rolle i samme periode. Ifølge Siemens havde ABB en meget mere betydningsfuld rolle som den, der tilskyndede til overtrædelsen, som leder og drivkraft i kartellet end den rolle, som kartellets europæiske sekretær, Siemens, varetog i den første fase af virksomhedens deltagelse i overtrædelsen, og Kommissionen har overvurderet sidstnævnte. Siemens er af den opfattelse, at der kun kan rådes bod på denne forskellige behandling ved at annullere forhøjelsen af grundbeløbet for den bøde, virksomheden er pålagt.
332. Kommissionen har bestridt Siemens’ argumenter.
b) Rettens bemærkninger
Om den førende rolle i kartellet
333. Kommissionen foreholdt i 514. betragtning til den anfægtede beslutning bl.a. Siemens at have spillet den »førende« rolle i forbindelse med overtrædelsen i den forstand, hvori udtrykket anvendes i retningslinjernes punkt 2, tredje led, på baggrund af, at virksomheden varetog sekretariatsfunktionen i kartellet. Den vurderede i 514. og 522. betragtning til den anfægtede beslutning, at grundbeløbet for den bøde, Siemens skulle pålægges, burde forhøjes med 50%, hvilket bragte beløbet op på 396 562 000 EUR.
334. Allerførst bemærkes med hensyn til Siemens’ argument, hvorefter Kommissionen fejlagtigt har tillagt virksomheden den førende rolle i den anden fase af dens deltagelse i kartellet i perioden 2002-2004, at argumentet må forkastes, da det savner støtte i de faktiske omstændigheder i sagen. Selv om det i 511.-514. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori den førende rolle blev vurderet i forbindelse med undersøgelsen af, om der forelå skærpende omstændigheder, ganske rigtigt ikke er præciseret, i hvilke perioder Kommissionen anså Siemens og Alstom eller Areva for at have haft den førende rolle, er det nemlig udtrykkeligt anført i 147. betragtning til den anfægtede beslutning, at »funktionen [som kartellets europæiske sekretær] blev varetaget af Siemens indtil september 1999, derefter af Alstom i perioden 2002-2004«. Under disse omstændigheder kan Kommissionen ikke anses for at have tillagt Siemens den førende rolle i perioden 2002-2004.
335. Med hensyn til det hævdede om, at der er indtrådt forældelse for så vidt angår de faktiske omstændigheder vedrørende perioden 1988-1999, henvises til betragtningerne i præmis 236-255 ovenfor, hvorefter der ikke er indtrådt forældelse for så vidt angår den første fase af Siemens’ deltagelse i overtrædelsen.
336. Endvidere henvises til, at det følger af fast retspraksis, at når en overtrædelse er blevet begået af flere virksomheder, skal der i forbindelse med fastsættelsen af bødernes grundbeløb foretages en undersøgelse af, hvor intensiv den enkelte virksomheds deltagelse har været (Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 623, dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 92, i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 66 ovenfor, præmis 277, og i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 311 ovenfor, præmis 280). Det indebærer navnlig, at det skal fastslås, hvilke roller de hver især har spillet i overtrædelsen i den tid, de deltog i deri (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partezipacioni, nævnt i præmis 43 ovenfor, præmis 150, i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 66 ovenfor, præmis 277, og i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 311 ovenfor, præmis 280). I denne forbindelse bemærkes, at den ikke-udtømmende liste over omstændigheder, der kan begrunde en forhøjelse af bødens grundbeløb, som er opregnet i retningslinjernes punkt 2, tredje led, bl.a. omfatter den omstændighed, at »en virksomhed har spillet en førende rolle eller har tilskyndet til overtrædelsen«.
337. Det følger af retspraksis, at en virksomhed for at kunne anses for at have spillet »en førende rolle« i et kartel i høj grad skal have været drivkraften i kartellet (Rettens dom i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 311 ovenfor, præmis 374, og dom af 18.6.2008, sag T-410/03, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 881, præmis 423) eller have haft et særligt og konkret ansvar for dets funktionsmåde (jf. i denne retning dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 311 ovenfor, præmis 300). Denne omstændighed bør vurderes ud fra den foreliggende sags kontekst i sin helhed (jf. i denne retning dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 311 ovenfor, præmis 299 og 373). Betegnelsen »førende rolle« er bl.a. blevet anvendt i retspraksis, når det er blevet godtgjort, at en virksomhed har haft en funktion som koordinator i kartellet og navnlig har organiseret og sørget for personalet til det sekretariat, som havde a nsvaret for den egentlige gennemførelse af kartellet (Rettens dom af 9.7.2003, sag T-224/00, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. II, s. 2597, herefter »ADM-dommen«, præmis 246 og 247), samt når den nævnte virksomhed har spillet en central rolle for, hvordan kartellet konkret fungerede, f.eks. ved at arrangere en række møder, indsamle og formidle oplysninger inden for kartellet, ved at tage ansvaret for at repræsentere visse medlemmer inden for rammerne af kartellet eller ved hyppigst at være den, der fremsatte forslag vedrørende kartellets funktion (jf. i denne retning Domstolens dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 57 og 58, og dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 311 ovenfor, præmis 404, 439 og 461).
338. I denne sag tog Kommissionen, som det fremgår af 511.-513. betragtning til den anfægtede beslutning, hensyn til, at kartellets europæiske sekretariat eksisterede i hele den periode, kartellet varede, og at det forblev stabilt trods talrige organisatoriske forandringer i kartellet. Sekretariatet varetog adskillige opgaver. Kommissionen anførte med henvisning til 121.-123., 131., 132., 142., 147.-149., 157.-161., 173. og 185. betragtning til den anfægtede beslutning, at kartellets europæiske sekretariat havde varetaget kommunikationen mellem de europæiske virksomheder, der var medlemmer af kartellet, samt mellem sidstnævnte og det japanske sekretariat, at det havde indkaldt til og ledet møder, og at det havde været ansvarligt for at føre regnskab med kvoterne. Siemens har ikke for Retten bestridt disse faktiske omstændigheder. Kommissionen vurderede, at det klart fremgår af indholdet af GQ-aftalen og EQ-aftalen samt af den måde, hvorpå kartellet konkret fungerede, at kartellets europæiske sekretariat spillede en væsentlig rolle. Det nævnte europæiske sekretariat havde ved at tage initiativer og stille betydelige ressourcer til rådighed for kartellet præsteret anseelige ydelser for kartellet og havde på en helt særlig måde bidraget til, at kartellet fungerede godt.
339. Siemens har hverken under den administrative procedure ved Kommissionen eller for Retten bestridt, at virksomheden varetog funktionen som kartellets europæiske sekretær i den første fase af dens deltagelse i kartellet i perioden 1988-1999. Det fremgår desuden af vidneudsagnene fra virksomhedens tidligere medarbejdere E. og Tr., at den spillede denne rolle (jf. i denne forbindelse præmis 222 ovenfor). Ikke desto mindre har Siemens i denne sag gjort gældende, at den nævnte europæiske sekretær ikke kan anses for at have spillet en førende rolle, da sekretærens rolle var begrænset til kommunikative opgaver og hverken indebar initiativtagen eller en indstilling, der specielt var i strid med konkurrenceretten, og da denne ikke havde nogen beslutningsbeføjelse.
340. Det må i denne forbindelse fastslås, at kartellets europæiske sekretær i kraft af de udførte opgaver spillede en førende rolle for koordineringen i kartellet og under alle omstændigheder for den måde, det konkret fungerede på. Kommissionen kunne således med rette i den anfægtede beslutning anse den nævnte europæiske sekretær for at have formidlet kontakten mellem kartelmedlemmerne og for at have spillet en afgørende rolle for den måde, det konkret fungerede på, i og med at sekretæren gjorde det lettere at udveksle oplysninger inden for kartellet og centraliserede, sammenstykkede samt udvekslede væsentlige oplysninger om kartellets funktionsmåde med de andre kartelmedlemmer. Dette gjaldt navnlig oplysningerne vedrørende GIS-projekterne, eftersom sekretæren arrangerede og varetog sekretariatsfunktionen på arbejdsmøderne.
341. Denne rolles afgørende karakter undermineres ikke af, at der var en bestyrelse for den europæiske gruppe, som også spillede en vigtig rolle for kartellet. Det er desuden ubestridt, at Siemens ligeledes var fast medlem af denne bestyrelse. Følgelig havde virksomheden funktionen som europæisk sekretær foruden sin egenskab af fast bestyrelsesmedlem, hvilket fik den til at skille sig ud fra de andre faste bestyrelsesmedlemmer, dvs. ABB og Alstom.
342. Hertil kommer, at Kommissionen med rette fastslog i 147.-513. betragtning til den anfægtede beslutning, at varetagelsen af kartellets sekretariat var et vigtigt ansvarsområde, som forudsatte væsentlige ressourcer, hvad enten det var i forhold til tid eller personale. Kartellet ville utvivlsomt ikke, når dets kompleksitet tages i betragtning, kunne have fungeret ligeså effektivt uden den koordinering og centraliserede tilrettelæggelse, som kartellets europæiske sekretær sørgede for. Henset til, at det er ubestridt, at Siemens varetog disse opgaver i længere tid, fra kartellets begyndelse i 1988 til virksomheden afbrød sin deltagelse i 1999, kunne Kommissionen desuden med rette fastslå i denne sag, at nævnte virksomhed udgjorde en betydelig drivkraft for kartellet og således spillede en »førende rolle for overtrædelsen« i den forstand, hvori udtrykket anvendes i retningslinjernes punkt 2, tredje led.
343. Siemens’ argumenter vedrørende ABB’s førende rolle kan ikke ændre denne konklusion.
344. Hvad for det første angår Siemens’ argument om, at ABB’s førende rolle taler imod, at Siemens spillede den førende rolle, bemærkes, at dette argument bygger på en forudsætning om, at den førende rolle kun kan spilles af én virksomhed ad gangen, hvilket må forkastes.
345. Som det fremgår af retspraksis, kan to eller flere virksomheder nemlig samtidigt bidrage til den førende rolle, navnlig i et kartel med et stort antal medlemmer, som der var i kartellet om GIS-projekter, i hvert fald i dets første fase (jf. i denne retning Rettens dom i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 311 ovenfor, præmis 439 og 440, og dom af 26.4.2007, forenede sager T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 og T-136/02, Bolloré m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 947, præmis 561 og den deri nævnte retspraksis).
346. Heraf følger, at selv hvis det antages, at ABB skal anses for at have spillet en førende rolle i kartellet om GIS, betyder det ikke, at Siemens ikke også kan anses for at have spillet en førende rolle.
Om den hævdede forskellige behandling af Siemens i forhold til ABB
347. Herefter behandles Siemens’ argument om, at Kommissionen ved at have tillagt Siemens og ikke ABB en førende rolle har tilsidesat ligebehandlingsprincippet, eftersom ABB spillede en førende rolle og rollen som den, der tilskyndede til overtrædelsen. Dette argument skal forkastes af to grunde.
348. For det første henvises for så vidt angår det hævdede, hvorefter ABB spillede en rolle som den, der tilskyndede til overtrædelsen, til ordlyden af retningslinjernes punkt 2, tredje led, hvoraf fremgår, at der skal sondres mellem begreberne »førende rolle« og rollen som den, der har »tilskyndet til overtrædelsen«. Mens rollen som en, der har tilskyndet til et kartel, vedrører det tidspunkt, hvor kartellet blev dannet eller udvidet, vedrører rollen som førende nemlig dets funktion (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 311 ovenfor, præmis 316). Heraf følger, at den, der har spillet en førende rolle for overtrædelsen, og den, der har tilskyndet dertil, ikke befinder sig i sammenlignelige situationer, så selv hvis det antages, at Kommissionen begik en fejl ved ikke at have tillagt ABB rollen som den, der tilskyndede til overtrædelsen, har den ikke tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved at have behandlet dette selskab og Siemens forskelligt.
349. For det andet er det hverken godtgjort eller hævdet, at ABB varetog funktionen som kartellets europæiske sekretær, eller blot, at virksomheden alene, uafbrudt gennem længere tid varetog alle de funktioner, der normalt påhvilede nævnte europæiske sekretær. Hertil kommer, at selv om der er udbredt enighed selv fra Kommissionens side om, at ABB spillede en »væsentlig rolle« for kartellet, er det ikke godtgjort, at denne rolle havde samme funktion for kartellets funktion som den rolle, Siemens, Alstom eller Areva spillede som kartellets europæiske sekretær.
350. Det af Siemens hævdede herom kan ikke rejse tvivl om denne konstatering.
351. For det første er Siemens’ henvisning til den rolle, som ABB spillede for kartellet vedrørende præisolerede rør i slutningen af 1980’erne, ikke relevant for den foreliggende sag – bortset fra den omstændighed, at der for ABB’s vedkommende, som det med rette er anført i den anfægtede beslutning, er tale om et gentagelsestilfælde på kartelområdet.
352. For det andet bemærkes, at omstændighederne i de af Siemens påberåbte sagsakter ikke understøtter virksomhedens argument om, at ABB spillede en førende rolle i kartellet.
353. I modsætning til det af Siemens hævdede bekræfter den omstændighed, at ABB’s beslutning om at deltage i kartellet blev truffet på højeste niveau, ikke, selv hvis den anses for godtgjort, at ABB var drivkraften i kartellet. Det samme gælder den omstændighed, at to af ABB’s medarbejdere ifølge det af M. oplyste var »European speaker« lige efter hinanden. Denne omstændighed tillægger ikke denne virksomhed en førende rolle i kartellet. I denne forbindelse bemærkes, at det ikke fremgår af sagsakterne og særligt ikke af Siemens’ skriftlige indlæg, hvilken karakter opgaven som »European speaker« havde. Desuden kan det udledes af, at denne funktion ikke er nævnt i hverken GQ-aftalen eller EQ-aftalen, at funktionen som »European speaker« ikke havde nogen stor betydning for kartellets funktion.
354. Selv om det er rigtigt, at der i fodnote 153 i den anfægtede beslutning, som anført af Siemens, er nævnt en af Areva afgivet erklæring, hvorefter ABB havde ledet nogle møder på bestyrelsesniveau, fremgår det klart af, at nævnte fodnote er indsat i 147. betragtning til den anfægtede beslutning, og af ordlyden af Arevas erklæring, at denne erklæring kun omhandler perioden 2002-2004. Kommissionen har ikke foreholdt Siemens at have varetaget kartellets sekretariatsfunktion i denne relativt korte periode – det var nemlig Alstom eller Areva, der havde denne rolle i den periode. Siemens har imidlertid ikke angivet, hvorledes den omstændighed, såfremt den antages at være godtgjort, at ABB ledede nogle møder på bestyrelsesniveau i en periode på knap to år, hvor sekretariatsfunktionen blev varetaget af Alstom eller Areva, gjorde ABB’s rolle sammenlignelig med den rolle, som Siemens havde spillet i de mere end 11 år, hvor sidstnævnte varetog funktionen som kartellets europæiske sekretær.
355. Den af Siemens anførte omstændighed, at ABB og Alstom i 2000 havde besluttet at udelukke VA Tech-koncernen fra kartellet under en iscenesat »afskedsfest«, godtgør ikke, at ABB spillede en førende rolle. Da der efter den fusion, der fandt sted på det omhandlede marked, ikke var flere end tre europæiske virksomheder tilbage i kartellet, efter at Siemens havde afbrudt virksomhedens deltagelse, kan der nemlig ikke tales om en førende rolle, eftersom to af disse virksomheder allierede sig mod den tredje.
356. Endelig er det af Siemens hævdede, hvorefter ABB spillede en afgørende rolle for planlægningen og iværksættelsen af repressalier mod Siemens efter virksomhedens udtræden, ikke understøttet af noget bevis. Hverken 169. betragtning til den anfægtede beslutning eller den deri gengivne erklæring afgivet af M. indeholder nemlig nogen indikation af, at ABB skulle have spillet en afgørende rolle for planlægningen og iværksættelsen af disse repressalier.
357. Heraf følger, at Siemens ikke har godtgjort, at ABB har befundet sig i en situation, der kunne sammenlignes med Siemens’ førende rolle, hvorfor den forskellige behandling af dem er begrundet.
358. Selv hvis det antages, at Kommissionen begik en fejl, da den ikke tillagde ABB en førende rolle i kartellet på trods af, at virksomheden ABB spillede en væsentlig rolle i kartellet, kan en sådan fejl begået til fordel for andre under alle omstændigheder ikke begrunde, at Siemens’ anbringende om annullation tages til følge. Ifølge fast retspraksis skal overholdelsen af ligebehandlingsprincippet ses i sammenhæng med overholdelsen af legalitetsprincippet, hvorefter ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre (jf. i denne retning Domstolens dom af 9.10.1984, sag 188/83, Witte mod Parlementer, Sml. s. 3465, præmis 15, Rettens dom i sagen SCA Holding mod Kommissionen, nævnt i præmis 184 ovenfor, præmis 160, dom af 14.5.1998, sag T-347/94, Mayr-Melnhof mod Kommissionen, Sml. II, s. 1751, præmis 334, og dommen i sagen LR AF 1998 mod Kommissionen, nævnt i præmis 87 ovenfor, præmis 367).
359. Som anført i præmis 339-342 ovenfor, var det imidlertid med rette, at Kommissionen foreholdt Siemens den førende rolle i kartellet. Heraf følger, at for så vidt som meningen med Siemens’ argumentation er at undgå en retsstridig forhøjelse af virksomhedens bøde, kan argumentationen ikke tages til følge (jf. i denne retning dommen i sagen Mayr-Melnhof mod Kommissionen, nævnt i præmis 358 ovenfor, præmis 334, og i sagen SCA Holding mod Kommissionen, nævnt i præmis 184 ovenfor, præmis 160).
360. Følgelig skal Siemens’ klagepunkter om, at virksomheden ikke spillede en førende rolle i kartellet, og om, at ABB skulle tillægges rollen som den, der havde tilskyndet til overtrædelsen, eller den førende rolle i kartellet, forkastes.
2. Om det tredje klagepunkt, hvorefter grundbeløbet for den bøde, som Siemens er blevet pålagt, er forhøjet uforholdsmæssigt meget med dens førende rolle i kartellet som begrundelse
a) Parternes argumenter
361. Siemens har subsidiært gjort gældende, at selv hvis det antages, at den midlertidige varetagelse af sekretariatsfunktionen begrunder tildelingen af en førende rolle, er den af Kommissionen anvendte forhøjelse på 50% uforholdsmæssig og udgør en tilsidesættelse af ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet. Siemens har påberåbt sig Kommissionens tidligere beslutningspraksis og anført, at en forhøjelse på 50% af grundbeløbet for bøden forudsætter, at der foreligger andre skærpende omstændigheder end den blotte omstændighed, at den berørte virksomhed har varetaget en sekretariatsfunktion. Virksomheden har nedlagt påstand om, at Retten inden for rammerne af dens fulde prøvelsesret nedsætter den foretagne forhøjelse væsentligt.
362. Kommissionen har bestridt Siemens’ argumenter.
b) Rettens bemærkninger
363. For det første bemærkes, at argumentet om, at en forhøjelse på 50% oversteg den forhøjelse, der generelt er blevet anvendt i andre af Kommissionens beslutninger, ikke i sig selv giver grundlag for at fastslå, at proportionalitetsprincippet er tilsidesat (dommen i sagen Bolloré m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 345 ovenfor, præmis 579; jf. også i denne retning ADM-dommen, nævnt i præmis 337 ovenfor, præmis 248).
364. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at bemærke, at der ifølge fast retspraksis tilkommer Kommissionen et skøn ved fastsættelsen af den enkelte bøde, og at den ikke er forpligtet til at anvende en bestemt matematisk formel i denne forbindelse (Rettens dom af 6.4.1995, sag T-150/89, Martinelli mod Kommissionen, Sml. II, s. 1165, præmis 59, og af 14.5.1998, sag T-352/94, Mo och Domsjö mod Kommissionen, Sml. II, s. 1989, præmis 268, samt dommen i sagen Bolloré m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 345 ovenfor, præmis 580). Følgelig kan Siemens ikke støtte klagepunktet om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet på et argument vedrørende de forhøjelser, Kommissionen har anvendt i andre sager.
365. For det andet skal der med hensyn til Siemens’ argument om, at forhøjelsen på 50% af bøden på grund af virksomhedens førende rolle i kartellet også tilsidesætter ligebehandlingsprincippet, for så vidt som ABB spillede en rolle som drivkraft for kartellet, henvises til, at Siemens, således som det er fastslået i præmis 352-357 ovenfor, ikke har godtgjort, at ABB’s rolle på grundlag af sagsakterne burde have været anset for at være ligeværdig med Siemens rolle. Særligt er der ikke ført noget bevis for ABB’s hævdede rolle som drivkraft for kartellet. Følgelig befandt ABB og Siemens sig ikke i samme situation, hvorfor Kommissionen ikke havde pligt til at behandle dem ens.
366. Selv hvis det antages, således som Siemens har anført, at ABB’s hævdede rolle som drivkraft for kartellet tilsagde, at denne virksomhed skulle tillægges en rolle svarende til Siemens’ rolle, hvilket Kommissionen således havde begået en fejl ved at undlade, ville en sådan fejl begået til fordel for en anden desuden ikke begrunde, at Siemens’ anbringende om annullation tages til følge. Som anført i præmis 358 ovenfor, skal overholdelsen af lighedsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling nemlig forenes med overholdelse af legalitetsprincippet, hvorefter ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre.
367. For det tredje bemærkes vedrørende den uforholdsmæssige karakter af forhøjelsen begrundet i Siemens’ førende rolle, at det fremgår af retspraksis, at den omstændighed, at en virksomhed har haft en førende rolle i et kartel, betyder, at den bærer et særligt ansvar i forhold til de andre virksomheder (jf. i denne retning Domstolens dom i sagen IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 337 ovenfor, præmis 57 og 58, dom af 16.11.2000, sag C-298/98 P, Finnboard mod Kommissionen, Sml. I, s. 10157, præmis 45, og dommen i sagen Mayr-Melnhof mod Kommissionen, nævnt i præmis 358 ovenfor, præmis 291).
368. I denne sag kan en forhøjelse på 50% ikke anses for at være uforholdsmæssig, henset til betydningen af de opgaver, Siemens varetog i kartellet i sin egenskab af kartellets europæiske sekretær, sådan som det er beskrevet i præmis 338, 340 og 342 ovenfor.
369. Som følge heraf skal det tredje klagepunkt og følgelig det tredje anbringendes fjerde led forkastes.
E – Om det tredje anbringendes femte led om et åbenbart urigtigt skøn, for så vidt som bøden ikke blev nedsat i henhold til samarbejdsmeddelelsen
1. Parternes argumenter
370. Siemens har gjort gældende, at Kommissionen begik en fejl ved ikke at tildele virksomheden nogen nedsættelse af bøden i henhold til samarbejdsmeddelelsen. Virksomheden har anført, at den har fremlagt beviser af en betydelig merværdi, og har i denne forbindelse henvist til en meddelelse om en række møder i kartellet, en rekonstrueret fil, en korrespondance med en advokat vedrørende kartellets funktion i perioden 2002-2004, resultatet af Siemens’ interne undersøgelse i 2005 og vidneudsagnene fra virksomhedens tidligere medarbejdere M., Tr., E. og Sch.
371. Kommissionen har bestridt Siemens’ argumenter.
2. Rettens bemærkninger
372. Det følger af samarbejdsmeddelelsens punkt 21, at en virksomhed for at være berettiget til en bødenedsættelse i henhold til nævnte meddelelse bl.a. skal forsyne Kommissionen med bevismateriale vedrørende den formodede overtrædelse, som repræsenterer en betydelig merværdi i forhold til det bevismateriale, Kommissionen allerede er i besiddelse af.
373. Ifølge ordlyden af samarbejdsmeddelelsens punkt 22 betegner begrebet »merværdi«, i hvor høj grad det fremlagte bevismateriale i sig selv og/eller på grund af sin detailrigdom styrker Kommissionens muligheder for at bevise de pågældende forhold.
374. Ifølge retspraksis er bødenedsættelse i tilfælde, hvor virksomheder, der har deltaget i overtrædelser af den fællesskabsretlige konkurrenceret, samarbejder, begrundet i den betragtning, at et sådan samarbejde gør det lettere for Kommissionen at fastslå overtrædelsens eksistens og i givet fald at bringe den til ophør (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 285 ovenfor, præmis 399, Rettens domme af 14.5.1998, sag T-311/94, BPB de Eendracht mod Kommissionen, Sml. II, s. 1129, præmis 325; sag T-338/94, Finnboard mod Kommissionen, Sml. II, s. 1617, præmis 363, samt dommen i sagen Mayr-Melnhof mod Kommissionen, nævnt i præmis 358 ovenfor, præmis 330).
375. Som anført i samarbejdsmeddelelsens punkt 29, skaber meddelelsen berettigede forventninger, som de virksomheder, der ønsker at underrette Kommissionen om eksistensen af et kartel, kan påberåbe sig. På grund af den berettigede forventning, meddelelsen kunne give virksomheder, som ønskede at samarbejde med Kommissionen, grund til at nære, påhvilede det denne at efterleve meddelelsen, da den vurderede Siemens’ samarbejde i forbindelse med fastsættelsen af den bøde, virksomheden skulle pålægges (jf. analogt Rettens dom af 15.3.2006, sag T-26/02, Daiichi Pharmaceutical mod Kommissionen, Sml. II, s. 713, præmis 147 og den deri nævnte retspraksis).
376. Inden for samarbejdsmeddelelsens grænser har Kommissionen imidlertid en skønsmargen ved vurderingen af, hvorvidt det af en virksomhed fremlagte bevismateriale bibringer den en merværdi i den forstand, hvori udtrykket anvendes i samarbejdsmeddelelsens punkt 22, og af, om der er grundlag for at indrømme en nedsættelse til en virksomhed i henhold til samarbejdsmeddelelsen (jf. analogt dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 285 ovenfor, præmis 393 og 394, samt Rettens dom af 14.12.2006, forenede sager T-259/02 – T-264/02 og T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5169, præmis 532). Dette skøn er underlagt en begrænset domstolsprøvelse.
377. I denne sag skal det derfor efterprøves, om Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn, da den vurderede, at de af Siemens afgivne erklæringer, som er nævnt i 533.-536. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke bibragte den en betydelig merværdi.
378. Indledningsvis bemærkes med hensyn til disse erklæringer, at de oplysninger, som Siemens meddelte fra tidspunktet for virksomhedens indgivelse af sin anmodning i henhold til samarbejdsmeddelelsen den 28. maj 2004 til klagepunktsmeddelelsen i slutningen af april 2006, kun vedrørte den anden fase af virksomhedens deltagelse i kartellet, dvs. perioden 2002-2004. Derimod har virksomheden indtil klagepunktsmeddelelsen ikke ytret sig om sin deltagelse i overtrædelsen i perioden 1988-1999.
379. Desuden skal det fremhæves, at Siemens i alle meddelelser i forbindelse med samarbejdet med Kommissionen vedholdende bestred, at de aftaler, virksomheden havde været en del af, omhandlede GIS-projekter i EØS eller havde indvirkning på EØS. Frem for at være udtryk for en oprigtig samarbejdsvilje bærer disse meddelelser derfor præg af forsøg på så vidt muligt at skjule aftalernes virkelige indhold som bevist af Kommissionen i den anfægtede beslutning.
380. Den i samarbejdsmeddelelsens punkt 11 opstillede betingelse om fuldstændigt samarbejde finder imidlertid kun anvendelse på anmodninger om bødefritagelse og ikke på anmodninger om bødenedsættelser, således som det fremgår af denne meddelelses punkt 20. Som følge heraf er den åbenbare mangel på oprigtighed i Siemens’ erklæringer ikke til hinder for, at virksomheden kan indrømmes en bødenedsættelse, for så vidt som den i overensstemmelse med nævnte meddelelses punkt 21 har fremlagt bevismateriale af en betydelig merværdi.
381. For det første har Siemens med hensyn til den hævdede merværdi af de af virksomheden fremlagte oplysninger gjort gældende, at den i sin skrivelse af 28. maj 2004 »detaljeret beskrev en række møder i kartellet«.
382. Hertil bemærkes, at Siemens i sin anmodning af 28. maj 2004 i henhold til samarbejdsmeddelelsen erkendte, at virksomhedens medarbejdere R., S. og Ze. fra begyndelsen af 2002 havde haft kontakt til ABB, Alstom eller Areva og VA Tech-koncernen, og fremlagde en første liste over møder på bestyrelses- og operationelt plan. Siemens anførte imidlertid, at formålet med disse møder var »benchmarking« – dvs. udveksling af god praksis med henblik på at skærpe konkurrencen imellem virksomhederne i branchen og at drøfte mulighederne for at samarbejde om fælles forsyninger eller at udveksle vareprøver. Herudover erkendte Siemens ligeledes, at et meget begrænset antal konkrete projekter var blevet drøftet på disse møder. Virksomheden anførte dog, at det drejede sig om internationale projekter uden nogen forbindelse til EØS. Disse projekter havde desuden ikke været genstand for prisaftaler, men producenterne var blevet opfordret til at udvise »rimelig« adfærd med hensyn til prisniveauet i deres tilbud.
383. Disse oplysninger kan ikke betegnes som »bevismateriale vedrørende den formodede overtrædelse« i den forstand, hvori udtrykket anvendes i samarbejdsmeddelelsens punkt 21, eftersom de kun beskriver en fuldstændig harmløs kontakt mellem de europæiske producenter af GIS. Hertil kommer, at Kommissionen, som den anførte i 534. betragtning til den anfægtede beslutning uden at være blevet modsagt af Siemens, allerede havde kendskab til både disse møder og deltagerne heri.
384. For det andet har Siemens gjort gældende, at virksomheden har afkodet og forsynet Kommissionen med data.
385. Hertil bemærkes, at Siemens med skrivelse af 23. juli 2004 fremlagde forskellige dokumenter. For det første fremlagde virksomheden en liste over GIS-projekter uden for EØS, der skulle afgives bud på i 2002 og 2003, med angivelse af, hvilke producenter de var blevet tildelt, og denne liste var blevet rekonstrueret ud fra en fil, der var blevet beslaglagt under de af Kommissionen foretagne kontrolbesøg i virksomhedens forretningslokaler. For det andet fremlagde virksomheden en liste over den kommunikation, der havde fundet sted mellem den 22. april og den 22. maj 2004 med dens medarbejder ZE.’s SIM-kort. For det tredje fremlagde virksomheden flere dokumenter, som var blevet fundet på ZE.’s bærbare computer og vedrørte mulighederne for et planlagt bilateralt samarbejde med de andre producenter af GIS.
386. Med hensyn til listen over projekter bemærkes, at den ikke indeholder nogen GIS-projekter i Europa og dermed ikke kan give oplysninger om kartellets indvirkning på EØS. Om listen over telefonsamtaler bemærkes, at den kun indeholder dato, tidspunkt og varighed af de udgående opkald samt det kaldte nummer. Desuden bemærkes, at Siemens ikke har anført, i hvilket omfang denne liste skulle kunne have hjulpet Kommissionen til at fastslå kartellets eksistens – så meget desto mere som listen omhandler en periode (april og maj 2004), hvor kartellet ifølge Siemens allerede var bragt til ophør. Endelig bemærkes, at dokumenterne fra ZE.’s bærbare computer kun beskriver harmløse aktiviteter uden nogen forbindelse til det omhandlede kartel, det gælder såvel benchmarking-aktiviteterne som den eventuelle dannelse af et konsortium for visse projekter.
387. Som følge heraf kan ingen af disse dokumenter betegnes som bevismateriale, der styrkede Kommissionens muligheder for at bevise det pågældende kartel.
388. For det tredje har Siemens gjort gældende, at virksomheden fremlagde en skrivelse affattet af dens tidligere medarbejdere, der deltog i kartellet, som »detaljeret beskrev den måde, kartellet fungerede på« og »nøje opregnede aftalerne vedrørende de forskellige [GIS-]projekter i EØS«. Dette dokument udgør efter Siemens’ opfattelse et »dokument, der nøjagtigt omtaler de aftaler, der blev indgået mellem 2002 og 2004«.
389. Hertil bemærkes, at Siemens faktisk den 7. december 2004 tilstillede Kommissionen en skrivelse, som var dateret den 25. november 2004 og affattet af den juridiske rådgiver for ikke nærmere identificerede tidligere medarbejdere ved Siemens. Siemens formoder, at det drejer sig om R., S. og/eller Z., som ifølge det af Kommissionen fastslåede var dem, der repræsenterede Siemens i den anden fase af virksomhedens deltagelse. Denne skrivelse er et sammendrag af disse medarbejderes erklæringer, og det er bl.a. anført deri, at der på nogle møder, som fandt sted efter oktober 2002 med deltagelse af ABB, Alstom og VA Tech-koncernen, var blevet drøftet GIS-projekter på fællesmarkedet med henblik på at samordne adfærd, indgå aftaler og fastsætte priser, at Alstom varetog sekretariatsfunktionen, samt at kommunikationen foregik pr. telefon, telefax og kodede e-mails. Siemens anførte i lyset af nævnte skrivelses indhold i sin følgeskrivelse af 7. december 2004, at virksomhedens tidligere erklæringer muligvis var ufuldstændige eller ligefrem urigtige. Den præciserede ligeledes i modsætning til, hvad den har anført for Retten, at »de videregivne informationer ikke [var] særligt detaljerede«.
390. Selv om disse oplysninger har en vis bevismæssig vægt i forhold til overtrædelsen – Kommissionen har henvist til skrivelsen af 25. november 2004 i fodnote 153 i den anfægtede beslutning som en bekræftelse af, at Alstom eller Areva havde overtaget sekretariatsfunktionen efter Siemens udtræden i 1999 – bekræfter de alene oplysninger, som Kommissionen allerede var i besiddelse af. Areva havde nemlig i et dokument tilstillet Kommissionen pr. telefax den 25. maj 2004 erkendt at have varetaget sekretariatsfunktionen. Som følge heraf kan de af Siemens forelagte oplysninger ikke betegnes som havende en betydelig merværdi i forhold til det bevismateriale, Kommissionen allerede var i besiddelse af.
391. For det fjerde har Siemens gjort gældende, at virksomheden har foretaget en analyse af konkurrencesituationen på de primære markeder i Unionen og har forelagt sine konklusioner for Kommissionen, samt at ingen anden virksomhed har fremlagt så detaljerede oplysninger om markeds- og konkurrencesituationen.
392. Hertil bemærkes, at Siemens den 4. juli 2005 tilstillede Kommissionen et skriftligt sammendrag af en intern undersøgelse. Virksomheden anførte, at den i forbindelse med denne undersøgelse bl.a. havde undersøgt, hvorvidt samtlige de GIS-projekter, som den havde gennemført i Europa fra januar 2000 til april 2004, overholdt reglerne på konkurrenceområdet. Til trods for virksomhedens betragtelige indsats havde denne undersøgelse ikke ført til konkrete resultater, der kunne bekræfte de af Kommissionen fremsatte klagepunkter, ligesom der ikke kunne konstateres noget ukorrekt, på grundlag af hvilket det kunne fastslås, at der var indgået aftaler konkurrenterne imellem om konkrete projekter inden for Unionen.
393. Som følge heraf kan de oplysninger, som Siemens videregav den 4. juli 2005, ikke tillægges nogen bevismæssig vægt. Særligt synes de såkaldte »detaljerede oplysninger om markeds- og konkurrencesituationen« ikke at have styrket Kommissionens muligheder for at bevise den overtrædelse, hvis eksistens den fastslog i den anfægtede beslutning, og dermed ikke at have nogen betydelig merværdi.
394. For det femte har Siemens gjort gældende, at virksomheden har tilstillet Kommissionen vidneudsagnene fra dens tidligere medarbejdere Tr., E. og Sch., som indeholdt detaljerede oplysninger om indgåelsen af GQ-aftalen og om den rolle, som ABB spillede i kartellet.
395. Hertil bemærkes, at Siemens i bilaget til en skrivelse af 7. august 2006 gav Kommissionen et referat af vidneudsagnene fra dens tidligere medarbejdere Tr., E. og Sch. I nævnte skrivelse gengav Siemens’ juridiske rådgiver hovedindholdet af disse vidneudsagn. Heraf fremgik bl.a., at det var BBC, som senere blev til ABB, der tog initiativet til GQ-aftalen og var drivkraften bag de indledende drøftelser mellem de europæiske producenter, at GQ-aftalen var rettet mod markederne i Mellemøsten og ikke omhandlede europæiske projekter, at Siemens havde taget afstand fra GQ-aftalen i slutningen af 1998 eller senest i begyndelsen af 1999, og at det kartel, som Siemens deltog i fra 2002 til 2004, ikke havde nogen forbindelse med det tidligere kartel, der var baseret på GQ-aftalen.
396. Endvidere bemærkes, at disse oplysninger blev afgivet tre måneder efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen i slutningen af april 2006, hvori Kommissionen allerede havde fremlagt sine bevismidler vedrørende den overtrædelse, som den foreholdt producenterne af GIS. Desuden er det eneste nye, der fremgår af vidneudsagnene som helhed, angivelsen af, at ABB var initiativtageren til og drivkraften bag indgåelsen af GQ-aftalen. Som fastslået i præmis 350-357 ovenfor, er denne angivelse imidlertid ikke understøttet af andre sagsakter. Som følge heraf kan vidneudsagnene fra Tr., E. og Sch. ikke anses for at have styrket Kommissionens muligheder for at bevise den overtrædelse, hvis eksistens den fastslog i den anfægtede beslutning, og dermed ikke for at have bibragt den nogen betydelig merværdi.
397. Det følger af det foregående, at Kommissionen ikke har tilsidesat samarbejdsmeddelelsen ved at afvise at indrømme Siemens en nedsættelse af den bøde, som virksomheden er blevet pålagt. Følgelig skal det tredje anbringendes femte led forkastes.
F – Om det tredje anbringendes sjette led, hvorefter GD »Konkurrence« de facto påvirkede kommissærkollegiet.
1. Parternes argumenter
398. Siemens har påtalt den omstændighed, at visse medier dagen før, kommissærkollegiet traf afgørelse i denne sag, nævnte, at de virksomheder, der havde deltaget i det påståede kartel, ville blive pålagt en eksorbitant bøde, idet de nøjagtige bøder, som de berørte virksomheder blev pålagt, nævntes. Siemens er af den opfattelse, at denne fremgangsmåde udgør en tilsidesættelse af det grundlæggende fællesskabsretlige princip, hvorefter kommissærkollegiet alene er ansvarligt for dets afgørelser, som det træffer uafhængigt.
399. Kommissionen har beklaget den af Siemens påtalte hændelse. Den har dog understreget, at offentliggørelsen af disse tal fandt sted, uden at den havde truffet beslutning herom, og endog uden at den var vidende herom. Den har i den anledning forgæves foretaget en intern undersøgelse med henblik på at finde frem til, hvordan oplysningerne blev lækket, og den har efterfølgende ændret sin beslutningspraksis for at undgå et gentagelsestilfælde. Med hensyn til den retlige bedømmelse på dette punkt har Kommissionen anført, at en førtidig offentliggørelse af denne art efter dens opfattelse ikke kan indskrænke kommissærernes uafhængighed, og at den nævnte hændelse ikke rejser tvivl om den anfægtede beslutnings lovlighed.
2. Rettens bemærkninger
400. Hertil bemærkes, artikel 287 EF forpligter medlemmerne af Fællesskabets institutioner, Fællesskabets tjenestemænd og øvrige ansatte til »ikke at give oplysninger om forhold, som ifølge deres natur er tjenestehemmeligheder, navnlig oplysninger om virksomheder og om deres forretningsforbindelser eller omkostningsforhold«. Selv om denne bestemmelse særligt omhandler oplysninger fra virksomheder, viser biordet »navnlig«, at det drejer sig om et almindeligt princip, der også finder anvendelse på andre fortrolige oplysninger (Domstolens dom af 7.11.1985, sag 145/83, Adams mod Kommissionen, Sml. s. 3539, præmis 34; jf. ligeledes i denne retning Rettens dom af 18.9.1996, sag T-353/94, Postbank mod Kommissionen, Sml. II, s. 921, præmis 86).
401. I denne sag fremgår det af sagsakterne, at der blev lækket væsentlige oplysninger om det beslutningsudkast, kommissærkollegiet skulle træffe afgørelse om, til et nyhedsbureau, før vedtagelsen af den anfægtede beslutning. Den 23. januar 2007, som var dagen før vedtagelsen af den anfægtede beslutning, offentliggjorde dette nyhedsbureau omkring kl. 19 nøjagtige oplysninger om den samlede bøde og de individuelle bøder, som Siemens, Melco og Alstom blev pålagt, samt oplysning om, at ABB var blevet indrømmet bødefritagelse som Kommissionens informant. Sidstnævnte har ikke bestridt, at oplysningerne blev lækket fra en af dens tjenestegrene, men har anført, at den ikke har kunnet finde frem til, hvem der lækkede oplysningerne til pressen.
402. Ifølge fast retspraksis kan en uregelmæssighed af denne art føre til annullation af den omhandlede beslutning, hvis det bevises, at den nævnte beslutning ville have fået et andet indhold, hvis uregelmæssigheden ikke havde foreligget (dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 336 ovenfor, præmis 91, og i sagen Dunlop Slazenger mod Kommissionen, nævnt i præmis 174 ovenfor, præmis 29). I den foreliggende sag har Siemens dog ikke tilvejebragt et sådant bevis. Intet lader nemlig formode, at kommissærkollegiet ville have ændret størrelsen af den foreslåede bøde eller indholdet af den foreslåede beslutning, hvis de omhandlede oplysninger ikke var blevet lækket. Særligt er der intet, der tyder på, at kommissærkollegiet som helhed eller enkelte kommissærer følte sig bundet af eller var af den opfattelse, at de ikke kunne afvige fra de dele af beslutningsudkastet, der var blevet lækket til pressen.
403. Som følge heraf skal denne del af det tredje anbringende også forkastes. Derfor skal det tredje anbringende forkastes i dets helhed.
404. Da de tre anbringender, Siemens har gjort gældende, er blevet forkastet, bør Kommissionen frifindes.
Sagens omkostninger
405. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, i pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Siemens har tabt sagen, bør det pålægges virksomheden at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):
1) Europa-Kommissionen frifindes.
2) Siemens AG betaler sagens omkostninger.