62011TJ0237_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T-237/11,
Lidl Stiftung & Co. KG,
gevestigd te Neckarsulm (Duitsland), vertegenwoordigd door T. Träger, advocaat,
verzoekster,
tegen
Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM),
vertegenwoordigd door K. Klüpfel en D. Walicka als gemachtigden,
verweerder,
andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het BHIM, interveniënte voor het Gerecht:
Lactimilk, SA, gevestigd te Madrid (Spanje), vertegenwoordigd door P. Casamitjana Lleonart, advocaat,
betreffende een beroep tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep van het BHIM van 1 maart 2011 (zaak R 1154/2009-4) inzake een oppositieprocedure tussen Lactimilk, SA en Lidl Stiftung & Co. KG,
wijst
HET GERECHT (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: I. Pelikánová, president, K. Jürimäe (rapporteur) en M. van der Woude, rechters,
griffier: S. Spyropoulos, administrateur,
gezien het op 4 mei 2011 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
gezien de op 7 oktober 2011 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van het BHIM,
gezien de op 22 september 2011 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van interveniënte,
gezien de op 3 januari 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde repliek,
gezien de op 7 maart 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde dupliek van het BHIM,
na de terechtzitting op 10 juli 2012,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1. Op 15 mei 2006 heeft verzoekster, Lidl Stiftung & Co. KG, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1)].
2. De inschrijvingsaanvraag betreft het woordteken BELLRAM.
3. De waren waarvoor de inschrijving is aangevraagd, behoren tot klasse 29 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als „kaas”.
4. Op 16 oktober 2006 is de gemeenschapsmerkaanvraag in het Blad van gemeenschapsmerken
nr. 42/2006 gepubliceerd.
5. Op 9 januari 2007 heeft interveniënte, Lactimilk, SA, op grond van artikel 42 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 41 van verordening nr. 207/2009) oppositie ingesteld tegen de inschrijving van het aangevraagde merk voor de in punt 3 hierboven bedoelde waren van klasse 29.
6. De oppositie was gebaseerd op de volgende oudere Spaanse merken:
– het onder nummer 2414439 ingeschreven gele en blauwe beeldmerk (hierna: „eerste oudere beeldmerk”), dat hieronder is afgebeeld:
>image>3
– het onder nummer 98550 ingeschreven beeldmerk (hierna: „tweede oudere beeldmerk”), dat hieronder is afgebeeld:
>image>4
– het onder nummer 151890 ingeschreven woordmerk RAM (hierna: „ouder woordmerk”).
7. Het eerste oudere beeldmerk is ingeschreven voor waren van klasse 29 in de zin van de Overeenkomst van Nice die zijn omschreven als „Vlees, vis, gevogelte en wild; vleesextracten; geconserveerde, gedroogde en gekookte vruchten, groenten, vlees en vis; geleien, compote; eieren; eetbare oliën en vetten; bereide schotels bestaande uit vlees, vis, groenten en in het bijzonder melk en melkproducten, yoghurt, kaas, boter, margarine en room (melkproducten)”.
8. Het tweede oudere beeldmerk is ingeschreven voor waren van klasse 29 in de zin van de Overeenkomst van Nice die zijn omschreven als „Alle soorten boter, verse melk, gecondenseerde melk en melkpoeder, kaas, boter, yoghurt, kefir en andere melkderivaten”.
9. Het oudere woordmerk is aanvankelijk ingeschreven voor waren van klasse 29 in de zin van de Overeenkomst van Nice die zijn omschreven als „Verse melk, gecondenseerde melk en melkpoeder, kaas, boter, yoghurt, kefir en andere melkderivaten”. Deze lijst van waren is later aangevuld met waren die zijn omschreven als „Levensmiddelen van dierlijke oorsprong; eetbare oliën en vetten; gedroogde groenten en andere voor verbruik bereide of geconserveerde groenten; geleien en jams; vlees, gevogelte en wild; eieren; sausen voor salades; melkdranken met melk als basisingrediënt; geconserveerde vis en zeeproducten uitdrukkelijk daarvan uitgesloten”.
10. De oppositie was gebaseerd op alle door de drie oudere merken aangeduide waren.
11. De oppositie was gesteund op artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009).
12. Op 31 augustus 2009 heeft de oppositieafdeling de oppositie van interveniënte toegewezen nadat zij uitsluitend het aangevraagde merk en het eerste oudere beeldmerk met elkaar had vergeleken. Wat om te beginnen de vergelijking betreft van de waren waarop die merken betrekking hebben, was de oppositieafdeling van oordeel dat het om gelijke waren ging. Vervolgens heeft zij met betrekking tot de vergelijking van de tekens opgemerkt dat zij visueel en fonetisch in gemiddelde mate overeenstemden. Voorts had volgens haar geen van deze twee tekens een bijzondere begripsmatige betekenis in het Spaans. Tot slot heeft zij rekening houdend met het gemiddelde onderscheidend vermogen van het eerste oudere beeldmerk vastgesteld dat er verwarringsgevaar bestond. Voor het overige heeft zij geoordeeld dat gelet op het gevaar voor verwarring tussen het aangevraagde merk en het eerste oudere beeldmerk geen vergelijking hoefde te worden gemaakt tussen het aangevraagde merk enerzijds en het tweede oudere beeldmerk en het oudere woordmerk anderzijds.
13. Op 1 oktober 2009 heeft verzoekster krachtens de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009 bij het BHIM beroep ingesteld tegen de beslissing van de oppositieafdeling.
14. Bij beslissing van 1 maart 2011 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vierde kamer van beroep van het BHIM het beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling verworpen. Zij was in het bijzonder van oordeel dat aangezien interveniënte alleen voor het oudere woordmerk het bewijs van inschrijving had geleverd, het verwarringsgevaar enkel kon worden onderzocht ten opzichte van dat merk, met uitsluiting van de twee oudere beeldmerken (zie punten 13-20 van de bestreden beslissing). Bovendien was de kamer van beroep in het kader van het onderzoek van het gevaar voor verwarring tussen het aangevraagde merk en het oudere woordmerk om te beginnen van oordeel dat slechts was bewezen dat het oudere woordmerk normaal was gebruikt voor „melk, room en melkdranken met melk als hoofdingrediënt”, zodat dit merk slechts voor deze waren kon worden geacht ingeschreven te zijn (zie punten 23-29 van de bestreden beslissing). Vervolgens was zij van mening dat de door het oudere woordmerk aangeduide waren „melk, room en melkdranken met melk als hoofdingrediënt” en de door het aangevraagde merk aangeduide „kaas” soortgelijk zijn (zie punt 30 van die beslissing). Bovendien ging het volgens haar om overeenstemmende tekens (zie punten 31-35 van die beslissing) en was aangetoond dat het oudere woordmerk door het intensief gebruik ervan een groter onderscheidend vermogen had verkregen (zie punten 37-39 van die beslissing). Gelet op het voorgaande heeft de kamer van beroep vastgesteld dat er gevaar voor verwarring tussen het aangevraagde merk en het oudere woordmerk bestond, ook al had dit laatste merk slechts een gemiddeld onderscheidend vermogen (zie punten 36-40 van die beslissing).
Conclusies van partijen
15. Verzoekster vordert dat het Gerecht:
– de bestreden beslissing vernietigt;
– het BHIM verwijst in de kosten.
16. Het BHIM en interveniënte vorderen dat het Gerecht:
– het beroep verwerpt;
– verzoekster verwijst in de kosten.
In rechte
17. Verzoekster voert vijf middelen aan: ten eerste dat haar recht om te worden gehoord is geschonden en dat de beoordelingsbevoegdheid van de kamer van beroep is aangetast, ten tweede dat de kamer van beroep zich heeft vergist met betrekking tot de door het oudere woordmerk aangeduide waren die in aanmerking moesten worden genomen bij het onderzoek van het verwarringsgevaar, ten derde dat de kamer van beroep zich heeft vergist in verband met het bewijs van het normaal gebruik van het oudere woordmerk, ten vierde dat het onderscheidend vermogen van het oudere woordmerk onjuist is beoordeeld en ten vijfde dat fouten zijn gemaakt bij de beoordeling van het gevaar voor verwarring tussen de aan de orde zijnde tekens.
18. Volgens het BHIM en interveniënte zijn al die middelen ongegrond.
Eerste middel: schending van verzoeksters recht om te worden gehoord en aantasting van de beoordelingsbevoegdheid van de kamer van beroep
19. Verzoekster voert in wezen twee hoofdbezwaren aan in het eerste middel. In de eerste plaats stelt zij dat de kamer van beroep haar recht om te worden gehoord, zoals dit voortvloeit uit artikel 63, lid 2, en de artikelen 75 en 76 van verordening nr. 207/2009, heeft geschonden. In de tweede plaats stelt zij dat de kamer van beroep haar eigen beoordelingsbevoegdheid heeft aangetast, zoals deze voortvloeit uit de artikelen 4, lid 2, en 10 van verordening (EG) nr. 216/96 van de Commissie van 5 februari 1996 houdende het Reglement voor de procesvoering bij de kamers van beroep van het BHIM (PB L 28, blz. 11), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 2082/2004 van de Commissie van 6 december 2004 (PB L 360, blz. 8), gelezen in samenhang met artikel 63, lid 2, en de artikelen 75 en 76 van verordening nr. 207/2009, die voorzien in het recht om te worden gehoord. Volgens verzoekster had de kamer van beroep haar namelijk moeten uitnodigen om in het kader van de bij haar aanhangige procedure opmerkingen in te dienen over het oudere woordmerk, aangezien de oppositieafdeling het aangevraagde merk slechts had vergeleken met het eerste oudere beeldmerk.
20. Het BHIM en interveniënte betwisten verzoeksters betoog.
21. Wat in de eerste plaats verzoeksters grief betreft dat de kamer van beroep haar recht om te worden gehoord heeft geschonden, moet om te beginnen worden opgemerkt dat artikel 63, lid 2, van verordening nr. 207/2009 bepaalt dat „[b]ij het onderzoek van het beroep [...] de kamer van beroep zo dikwijls als nodig de partijen [verzoekt], binnen een door de kamer te stellen termijn, te antwoorden op mededelingen van de andere partijen of van de kamer zelf”.
22. Bovendien bepaalt artikel 75 van verordening nr. 207/2009:
„De beslissingen van het [BHIM] worden met redenen omkleed. Zij kunnen slechts worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren.”
23. Volgens vaste rechtspraak bevestigt artikel 75 van verordening nr. 207/2009 in het kader van het communautaire merkenrecht het algemene beginsel van bescherming van de rechten van de verdediging [zie naar analogie arrest Gerecht van 25 maart 2009, Anheuser-Busch/BHIM – Budějovický Budvar (BUDWEISER), T-191/07, Jurispr. blz. II-691, punten 33 en 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Voor zover artikel 63, lid 2, van verordening nr. 207/2009 en artikel 76 van deze verordening voorschrijven dat partijen het recht hebben om te worden gehoord over de opmerkingen, de feiten en de bewijsmiddelen die voor de kamer van beroep zijn aangevoerd, leggen deze twee artikelen ook in het communautaire merkenrecht het algemene beginsel van bescherming van de rechten van de verdediging neer.
24. Dit algemeen beginsel van Unierecht, dat overigens is neergelegd in artikel 41, lid 2, sub a, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB 2010, C 83, blz. 389), vereist dat de adressaten van overheidsbeslissingen die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat moeten worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken (zie arrest BUDWEISER, punt 23 hierboven, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
25. Voorts is het vaste rechtspraak dat uit artikel 64, lid 1, van verordening nr. 207/2009 volgt dat de kamer van beroep, nadat is onderzocht of het beroep gegrond is, over het beroep beslist en daarbij met name „de bevoegdheden [kan] uitoefenen van de instantie die de bestreden beslissing heeft genomen”, dat wil zeggen zich zelf over de oppositie kan uitspreken door deze te verwerpen dan wel gegrond te verklaren, en aldus de beslissing van het BHIM die de zaak in eerste aanleg heeft afgedaan, te bevestigen of te vernietigen. Uit deze bepaling volgt dus dat de kamer van beroep, wanneer bij haar beroep is ingesteld, de oppositie opnieuw volledig ten gronde dient te onderzoeken, zowel rechtens als feitelijk (zie arrest BUDWEISER, punt 23 hierboven, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
26. Bovendien luidt artikel 76 van verordening nr. 207/2009:
„1. Tijdens de procedure onderzoekt het [BHIM] ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering.
2. Het [BHIM] hoeft geen rekening te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd.”
27. In casu moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat uit de door verzoekster aangevoerde bepalingen of uit de rechtspraak niet blijkt dat de kamer van beroep de partijen moet vragen om hun opmerkingen over het bestaan van gevaar voor verwarring tussen het aangevraagde merk en een van de oudere merken, wanneer de kamer van beroep, zoals in casu, haar onderzoek naar het verwarringsgevaar baseert op een ouder merk waarmee de oppositieafdeling geen rekening heeft gehouden maar dat geldig was aangevoerd ter onderbouwing van die oppositie. In dit verband betwist verzoekster niet dat interveniënte zich bij oppositiebezwaarschrift van 9 januari 2007 met name heeft beroepen op het oudere woordmerk om die oppositie te onderbouwen, en evenmin dat interveniënte in de aan haar op 19 juni 2007 ingediend oppositiebezwaarschrift ten grondslag liggende overwegingen uitdrukkelijk het gevaar voor verwarring tussen het aangevraagde merk en met name het oudere woordmerk ter sprake heeft gebracht.
28. In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat verzoekster zowel voor de oppositieafdeling als voor de kamer van beroep daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om haar argumenten aan te voeren over het ontbreken van gevaar voor verwarring tussen het aangevraagde merk en met name het oudere woordmerk, maar dat zij ervoor heeft gekozen om geen argumenten over dit laatste merk uiteen te zetten voor de kamer van beroep. Immers staat vast dat verzoekster bij brief van 22 december 2009, in het kader van haar beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling, argumenten heeft aangevoerd waarmee zij uitsluitend het bestaan van gevaar voor verwarring tussen het aangevraagde merk en het eerste oudere beeldmerk betwistte, en niet tussen het aangevraagde merk en het oudere woordmerk. Aangezien de oppositie met name was gebaseerd op het oudere woordmerk en de kamer van beroep overeenkomstig artikel 64, lid 1, van verordening nr. 207/2009 kon beslissen om alleen te onderzoeken of er gevaar voor verwarring tussen dit oudere merk en het aangevraagde merk bestond, stond het volgens artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 aan verzoekster om in het kader van het beroep voor de kamer van beroep haar opmerkingen in te dienen over het oudere woordmerk indien zij wenste dat de kamer van beroep daarop antwoordde in de bestreden beslissing. Verzoekster kan dus niet aanvoeren dat zij niet kon voorzien dat de kamer van beroep haar onderzoek naar het verwarringsgevaar zou baseren op het oudere woordmerk.
29. Uit de in de punten 27 en 28 hierboven geformuleerde beoordelingen volgt dat de kamer van beroep verzoeksters recht om te worden gehoord niet heeft geschonden door haar niet uitdrukkelijk uit te nodigen om opmerkingen te maken over het oudere woordmerk.
30. Aangezien verzoekster in het kader van haar beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling geen argumenten heeft aangevoerd over het bestaan van gevaar voor verwarring tussen het aangevraagde merk en het oudere woordmerk, kan zij geen kritiek uitoefenen op het feit dat de kamer van beroep in de bestreden beslissing niet uitdrukkelijk op die argumenten heeft geantwoord. De kamer van beroep moet namelijk weliswaar de oppositie opnieuw volledig ten gronde onderzoeken, maar uit artikel 76 van verordening nr. 207/2009, waarvan de inhoud in punt 26 hierboven in herinnering is gebracht, blijkt dat zij slechts de voor haar aangevoerde middelen en argumenten moet onderzoeken. Anders zou de kamer van beroep uitspraak doen over middelen en argumenten waarop verzoekster zich in dat stadium van de procedure niet wenste te beroepen.
31. Uit de voorgaande vaststellingen (punten 27-30 hierboven) blijkt dat verzoeksters eerste grief ongegrond is.
32. Wat in de tweede plaats verzoeksters grief betreft dat de kamer van beroep haar eigen beoordelingsbevoegdheid heeft aangetast aangezien zij verzoekster haar bedoeling moest meedelen om het eerste oudere beeldmerk in het kader van het onderzoek naar het verwarringsgevaar te vervangen door het oudere woordmerk, moet met betrekking tot de rechtsregels die volgens haar geschonden zijn en in punt 19 hierboven zijn uiteengezet, worden opgemerkt dat artikel 4, lid 2, van verordening nr. 216/96 het volgende bepaalt:
„De rapporteur [in elke kamer van beroep van het BHIM] onderwerpt het beroep aan een voorafgaand onderzoek. Met inachtneming van de instructies van de voorzitter van de kamer kan hij kennisgevingen aan partijen opstellen. Kennisgevingen worden namens de kamer door de rapporteur ondertekend.”
33. Voorts heet het in artikel 10 van verordening nr. 216/96 dat „[i]ndien een kamer het dienstig acht over de wijze waarop bepaalde feitelijke of juridische punten kunnen worden beoordeeld, met partijen contact op te nemen, [...] dat [geschiedt] op een zodanige wijze dat dit niet meebrengt dat de kamer in enigerlei opzicht daaraan is gebonden”.
34. Vastgesteld moet dus worden dat, anders dan verzoekster stelt, de twee in de punten 32 en 33 hierboven aangehaalde bepalingen van verordening nr. 216/96, die volgens verzoekster moeten worden gelezen in samenhang met artikel 63, lid 2, en de artikelen 75 en 76 van verordening nr. 207/2009, die voorzien in het recht om te worden gehoord, de kamer van beroep niet de verplichting opleggen om de partijen in kennis te stellen van haar bedoeling om een of alle oudere merken waarop de oppositie betrekking heeft, in aanmerking te nemen bij haar onderzoek naar verwarringsgevaar.
35. Bijgevolg zijn verzoeksters tweede grief en het eerste middel in zijn geheel ongegrond.
Tweede middel: vergissing in verband met de door het oudere woordmerk aangeduide waren die in aanmerking moeten worden genomen bij het onderzoek naar het verwarringsgevaar
36. Verzoekster betoogt in wezen dat de kamer van beroep artikel 41, lid 1, van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met regel 15, lid 2, sub f, van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (PB L 303, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1041/2005 van de Commissie van 29 juni 2005 (PB L 172, blz. 4), heeft geschonden. In dit verband merkt zij in wezen op dat de kamer van beroep in punt 29 van de bestreden beslissing slechts rekening had mogen houden met de door het oudere woordmerk aangeduide waren „verse melk, gecondenseerde melk en melkpoeder, kaas, boter, yoghurt, kefir en andere melkderivaten”, aangezien alleen deze waren geïdentificeerd in het oppositiebezwaarschrift dat was ingediend binnen de voorgeschreven wettelijke termijn van drie maanden na de publicatie van de gemeenschapsmerkaanvraag.
37. Het BHIM en interveniënte betwisten verzoeksters betoog.
38. Ten eerste moet worden uiteengezet welke de voornaamste regels voor het instellen van een oppositie zijn. Vervolgens moet worden vastgesteld wat de precieze draagwijdte van de oppositie van interveniënte is. Ten derde kan dan worden bepaald of de kamer van beroep in casu bij het onderzoek naar het gevaar voor verwarring tussen de aan de orde zijnde merken rekening mocht houden met alle door het oudere woordmerk aangeduide waren dan wel slechts een deel ervan in aanmerking had mogen nemen.
39. In de eerste plaats moet om te beginnen worden opgemerkt dat artikel 41, lid 1, van verordening nr. 207/2009 bepaalt dat „[b]innen een termijn van drie maanden na de dag waarop de aanvrage om een gemeenschapsmerk is gepubliceerd, [...] tegen de inschrijving van dit merk oppositie [kan] worden ingesteld op grond van het feit dat de inschrijving van het merk krachtens artikel 8 [van deze verordening] moet worden geweigerd”.
40. Vervolgens luidt artikel 41, lid 3, van verordening nr. 207/2009 als volgt:
„De oppositie moet schriftelijk worden ingesteld en met redenen omkleed zijn. [...] Binnen een door het [BHIM] te stellen termijn kan de opposant tot staving van de oppositie feiten, bewijzen en argumenten aanvoeren.”
41. Voorts bepaalt regel 15, lid 2, van verordening nr. 2868/95:
„Het oppositiebezwaarschrift omvat:
[...]
b) een duidelijke identificatie van het oudere merk of recht waarop de oppositie berust, namelijk:
i) indien de oppositie berust op een ouder merk in de zin van artikel 8, lid 2, [sub] a of b, van [verordening nr. 207/2009] [...], de vermelding van het dossier- of inschrijvingsnummer van het oudere merk, de vermelding of het oudere merk is ingeschreven, dan wel of het een aanvrage om inschrijving betreft, alsmede een opgave van de lidstaten, met inbegrip, in voorkomend geval, van de Benelux, waar of waarvoor het oudere merk bescherming geniet, of, in voorkomend geval, de vermelding dat het een gemeenschapsmerk betreft;
[...]
f) de waren en diensten waarop de oppositie berust;
[...]”
42. Verder luidt regel 17, lid 4, van verordening nr. 2868/95:
„Indien het oppositiebezwaarschrift niet aan de andere bepalingen van regel 15 [van verordening nr. 2868/95] voldoet, doet het [BHIM] hiervan mededeling aan de opposant en verzoekt het hem de vastgestelde gebreken binnen twee maanden op te heffen. Indien de gebreken niet tijdig worden opgeheven, verklaart het [BHIM] de oppositie niet-ontvankelijk.”
43. Voorts bepaalt regel 18, lid 1, van verordening nr. 2868/95 dat „[w]anneer de oppositie overeenkomstig regel 17 [van deze verordening] ontvankelijk wordt verklaard, [...] het [BHIM] de partijen een mededeling [stuurt] om hen te laten weten dat de oppositieprocedure twee maanden na ontvangst van de mededeling geacht wordt een aanvang te nemen”.
44. Tot slot heet het in regel 19 van verordening nr. 2868/95, „Substantiëring van de oppositie”:
„1. Het [BHIM] stelt de opposant in de gelegenheid feiten, bewijzen en argumenten ter staving van zijn oppositie aan te dragen of ingevolge regel 15, lid 3, reeds aangedragen feiten, bewijzen of argumenten aan te vullen binnen een door het [BHIM] te stellen termijn die ten minste twee maanden bedraagt en ingaat op de datum waarop de oppositieprocedure overeenkomstig regel 18, lid 1, [van deze verordening] geacht wordt een aanvang te nemen.
2. Binnen de in lid 1 bedoelde termijn overlegt de opposant ook bewijzen van het bestaan, de geldigheid en de beschermingsomvang van zijn ouder merk of recht, alsmede bewijsmateriaal waaruit blijkt dat hij gerechtigd is een oppositie in te dienen. De opposant verstrekt met name het volgende bewijsmateriaal:
a) indien de oppositie berust op een merk dat geen gemeenschapsmerk is, bewijsmateriaal betreffende de indiening of inschrijving ervan door overlegging:
[...]
ii) indien het merk ingeschreven is, van een kopie van het desbetreffende inschrijvingsbewijs en eventueel van het laatste vernieuwingsbewijs, waaruit blijkt dat de beschermingstermijn van het merk langer is dan de in lid 1 bedoelde termijn en de eventuele verlenging daarvan, of gelijkwaardige documenten, afgegeven door de administratie waarbij het merk werd ingeschreven;
[...]”
45. In de tweede plaats moet de draagwijdte van de oppositie van interveniënte in de onderhavige zaak worden bepaald.
46. Ten eerste staat vast dat interveniënte met het op 9 januari 2007 ingediende oppositiebezwaarschrift te kennen heeft gegeven dat haar oppositie was gebaseerd op „alle waren en diensten waarop [het oudere woordmerk] betrekking heeft”.
47. Ten tweede heeft interveniënte ter onderbouwing van het op 9 januari 2007 ingediende oppositiebezwaarschrift een certificaat verstrekt (hierna: „eerste certificaat”) van het Oficina Española de Patentes y Marcas (Spaans octrooi- en merkenbureau), van 4 juni 2004, waarin was vermeld dat het oudere woordmerk op 30 maart 1944 was aangevraagd voor waren van klasse 29 die als volgt waren omschreven: „Verse melk, gecondenseerde melk en melkpoeder, kaas, boter, yoghurt, kefir en andere melkderivaten”.
48. Ten derde blijkt uit de brief van 19 februari 2007 van het BHIM aan interveniënte dat het BHIM interveniënte heeft verzocht om binnen een termijn van vier maanden, uiterlijk op 20 juni 2007, alle feiten, bewijzen en argumenten ter onderbouwing van haar oppositie aan te dragen of aan te vullen en te bewijzen dat de oudere merken waarop haar oppositie was gebaseerd, bestonden en geldig waren.
49. Ten vierde heeft interveniënte bij een brief van 18 juni 2007 aan het BHIM, in antwoord op de in punt 48 hierboven vermelde brief, het BHIM een kopie van het inschrijvingsbewijs van het oudere woordmerk verstrekt. Dit certificaat (hierna: „tweede certificaat”) van het Oficina Española de Patentes y Marcas, van 28 maart 2007, vermeldt dat dit merk, dat op 30 maart 1944 is ingeschreven, betrekking heeft op waren van klasse 29 die als volgt zijn omschreven: „Verse melk, gecondenseerde melk, melkpoeder, kaas, boter, yoghurt, kefir en andere melkderivaten”. Daarin is ook gepreciseerd dat de inschrijving vanaf 8 september 1995 is uitgebreid tot de volgende waren: „Levensmiddelen van dierlijke oorsprong; eetbare oliën en vetten; gedroogde groenten en andere voor verbruik bereide of geconserveerde groenten; geleien en jams; vlees, gevogelte en wild; eieren; sausen voor salades; melkdranken met melk als basisingrediënt; geconserveerde vis en zeeproducten uitdrukkelijk daarvan uitgesloten”.
50. Uit de vaststellingen in de punten 46 tot en met 49 hierboven blijkt dus om te beginnen dat interveniënte haar oppositie heeft ingesteld binnen een termijn van drie maanden na de publicatie van de gemeenschapsmerkaanvraag in het Blad van gemeenschapsmerken . Vervolgens stond weliswaar in dit oppositiebezwaarschrift dat de oppositie was gebaseerd op „alle waren” waarop het oudere woordmerk betrekking had, maar somde het eerste certificaat slechts een deel van de door dit merk aangeduide waren op. Tot slot heeft interveniënte binnen de door het BHIM gestelde termijn om haar oppositie aan te vullen, het tweede certificaat verstrekt, waarin alle door dat merk aangeduide waren zijn opgesomd.
51. In de derde plaats moet tegen de achtergrond van de in de punten 39 tot en met 44 hierboven uiteengezette regels en de in punt 50 hierboven gedane vaststellingen worden opgemerkt dat de kamer van beroep zich niet heeft vergist door alle door het oudere merk aangeduide waren in aanmerking te nemen bij het onderzoek naar het verwarringsgevaar.
52. Ten eerste heeft interveniënte immers overeenkomstig artikel 41, lid 1, van verordening nr. 207/2009 haar oppositie ingesteld op 9 januari 2007, dus binnen de termijn van drie maanden na de publicatie van het aangevraagde merk in het Blad van gemeenschapsmerken
op 16 oktober 2006 (zie punt 4 hierboven), en zich daarbij uitdrukkelijk op het oudere woordmerk beroepen.
53. Ten tweede volgt ook uit interveniëntes oppositiebezwaarschrift dat zij het oudere woordmerk overeenkomstig regel 15, lid 2, sub b-i, van verordening nr. 2868/95 duidelijk heeft geïdentificeerd als een van de merken waarop haar oppositie was gebaseerd. Voorts heeft zij overeenkomstig regel 15, lid 2, sub f, van verordening nr. 2868/95 te kennen gegeven dat „alle waren” waarop het oudere woordmerk betrekking had, in aanmerking moesten worden genomen in het kader van de oppositie. Weliswaar kan worden betreurd dat interveniënte, anders dan zij stelt en zoals uit het dossier van het BHIM blijkt, het eerste certificaat heeft bijgevoegd, dat slechts een deel van de door het oudere woordmerk beschermde waren aanduidde, maar dit doet niet af aan de vaststelling dat uitdrukkelijk uit het oppositiebezwaarschrift volgt dat zij zich op alle door dat merk beschermde waren heeft beroepen ter onderbouwing van haar oppositie.
54. Ten derde heeft het BHIM, rekening houdend met de tegenstrijdigheid tussen het oppositiebezwaarschrift, waarin was te kennen gegeven dat die oppositie was gebaseerd op alle door het oudere woordmerk aangeduide waren, en het eerste certificaat, dat slechts een deel van die waren vermeldde, interveniënte overeenkomstig regel 19, leden 1 en 2, sub a-i, van verordening nr. 2868/95 verzocht om een ander certificaat te verstrekken waarin het bestaan van het oudere woordmerk en de omvang van de bescherming van dat merk werd bewezen. Interveniënte heeft dit gedaan door het tweede certificaat over te leggen, waarin alle waren en diensten waarop interveniënte haar oppositie wilde baseren, uitputtend waren opgesomd.
55. Anders dan verzoekster stelt, heeft interveniënte de draagwijdte van de oppositie dus niet onwettig uitgebreid na het verstrijken van de termijn van drie maanden, maar heeft zij haar oppositie rechtsgeldig aangevuld door het tweede certificaat over te leggen, waarin de precieze lijst van alle door het oudere merk aangeduide waren was opgenomen.
56. Bijgevolg is het tweede middel ongegrond.
Derde middel: vergissingen in verband met het bewijs van het normaal gebruik van het oudere woordmerk
57. Verzoekster betoogt dat de kamer van beroep zich heeft vergist in verband met het bewijs van het normaal gebruik van het oudere woordmerk en daardoor artikel 15 en artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009 heeft geschonden.
58. Het BHIM en interveniënte betwisten verzoeksters betoog.
59. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat, zoals uit punt 10 van de considerans van verordening nr. 207/2009 voortvloeit, de bescherming van een ouder merk alleen gerechtvaardigd is voor zover dit merk daadwerkelijk is gebruikt. In overeenstemming met die bepaling schrijft artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009 voor dat de aanvrager van een gemeenschapsmerk kan eisen dat het bewijs wordt geleverd dat het oudere merk in de vijf jaar vóór de publicatie van de merkaanvraag waartegen oppositie is ingesteld, normaal is gebruikt op het grondgebied waarop het wordt beschermd.
60. Vervolgens moet het bewijs van het normaal gebruik volgens regel 22, lid 3, van verordening nr. 2868/95 betrekking hebben op de plaats, tijd, omvang en wijze van gebruik van het oudere merk.
61. Bovendien is krachtens artikel 15, lid 1, sub a, juncto artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009 ook het bewijs van het gebruik van het oudere merk in een op onderdelen afwijkende vorm zonder dat het onderscheidend vermogen van dat merk in de vorm waarin het is ingeschreven, wordt gewijzigd, te beschouwen als bewijs van het normale gebruik van een nationaal of communautair ouder merk op basis waarvan oppositie wordt ingesteld tegen een gemeenschapsmerkaanvraag [zie in die zin arrest Gerecht van 8 december 2005, Castellblanch/BHIM – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T-29/04, Jurispr. blz. II-5309, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
62. Het Gerecht acht het wenselijk om bij het onderzoek van de twee grieven van verzoekster met de tweede grief te beginnen.
63. In de eerste plaats betoogt verzoekster in het kader van haar tweede grief dat het door interveniënte aan het BHIM geleverde bewijs van het normaal gebruik betrekking heeft op de in punt 6 hierboven bedoelde oudere beeldmerken, meer bepaald op het eerste oudere beeldmerk, en niet op het oudere woordmerk. In dit verband voert verzoekster aan dat interveniënte overeenkomstig het arrest van het Hof van 13 september 2007, Il Ponte Finanziaria/BHIM (C-234/06 P, Jurispr. blz. I-7333), het normaal gebruik van het oudere woordmerk niet kon aantonen op basis van documenten die het eerste oudere beeldmerk weergeven.
64. In de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep in punt 26 in wezen opgemerkt dat interveniënte facturen van elk verscheidene duizenden euro had overgelegd die zij tijdens het relevante tijdvak van oktober 2001 tot oktober 2006 aan Spaanse supermarkten had gezonden, en dat deze facturen het woordelement RAM zowel in hun opschrift vermeldden als in de beschrijving van de aard van de verkochte waren, te weten melk, room en melkdranken, alsmede van de hoeveelheid en de prijs ervan. Bovendien heeft de kamer van beroep in punt 27 van die beslissing opgemerkt dat het oudere woordmerk ook was vermeld op verschillende door interveniënte overgelegde documenten, zoals foto’s van reclame en verpakkingen van sommige door dat merk aangeduide waren.
65. Voorts heeft de kamer van beroep met betrekking tot de in het vorige punt vermelde facturen opgemerkt dat overeenkomstig artikel 15, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 de omstandigheid dat het oudere woordmerk in het blauw gedrukt en op een gele halve cirkel verscheen, niets veranderde aan het onderscheidend vermogen ervan, aangezien het ging om grafische basiselementen, die vaak worden gebruikt in de handel.
66. In casu moet worden vastgesteld dat, zoals de kamer van beroep terecht heeft opgemerkt in de punten 26 en 27 van de bestreden beslissing, het grote aantal door interveniënte overgelegde facturen waarin de verschillende verkochte producten specifiek worden aangeduid door het oudere woordmerk, het gehele relevante tijdvak van vijf jaar vóór de publicatie van de aanvraag voor inschrijving van het aangevraagde merk bestrijkt, wat verzoekster niet betwist. Bovendien zijn bij die facturen verscheidene foto’s van reclame en verpakkingen gevoegd waarop niet alleen het eerste oudere beeldmerk, maar ook het oudere woordmerk voorkomen.
67. Vastgesteld moet dan ook worden dat de kamer van beroep aan de hand van de in punt 66 hierboven vermelde documenten terecht kon oordelen dat het oudere woordmerk normaal was gebruikt.
68. Voor zover verzoekster argument erop neerkomt dat de kamer van beroep zich volgens vaste rechtspraak niet kon baseren op documenten waarin het normale gebruik van het eerste oudere beeldmerk wordt bewezen, om te oordelen dat het oudere woordmerk, nu het niet aanzienlijk verschilde van eerstgenoemd merk, was gebruikt, is niet ter zake dienend. Gesteld al dat moet worden geoordeeld dat de kamer van beroep zich in het kader van het onderzoek naar het normaal gebruik van het oudere woordmerk heeft vergist met de in punt 65 hierboven uiteengezette vaststelling, is dit namelijk irrelevant voor de in het vorige punt gedane vaststelling dat het bewijs van het gebruik van het oudere woordmerk toereikend was om te oordelen dat dit merk normaal was gebruikt.
69. In de tweede plaats betoogt verzoekster in het kader van haar eerste grief dat het bewijs van het normaal gebruik van het oudere woordmerk slechts is geleverd voor „UHT-melk en geconserveerde melkdranken”. In punt 29 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep dus ten onrechte geoordeeld dat interveniënte had bewezen dat het oudere woordmerk normaal was gebruikt voor „melk, room, melkdranken met melk als hoofdingrediënt”, met uitsluiting van de overige door het oudere woordmerk aangeduide waren.
70. In dit verband moet erop worden gewezen dat de in punt 64 hierboven beschreven facturen en foto’s van reclame en verpakkingen juist melding maken van de verkoop van verschillende soorten melk, zoals volle melk, halfvolle melk en magere melk, alsook room en melkdranken zoals chocolademelkdranken.
71. Ten eerste toont weliswaar, zoals verzoekster in wezen opmerkt, geen van de door interveniënte overgelegde documenten aan dat het oudere woordmerk is gebruikt voor een categorie van waren die als „verse melk” zijn aangeduid, maar moet om te beginnen worden vastgesteld dat, zoals het BHIM aanvoert, de specificatie „verse melk” met betrekking tot het oudere woordmerk aldus moet worden opgevat dat wordt verwezen naar vloeibare melk, aangezien dit soort melk de lijst van de overige door dit merk aangeduide melksoorten, te weten „gecondenseerde melk” en „melkpoeder”, aanvult. Vervolgens bewijst verzoekster niet dat „verse melk” een andere melkcategorie vormt dan volle melk, halfvolle melk en magere melk. Tot slot vallen, zoals interveniënte terecht betoogt, volle melk, halfvolle melk en magere melk hoe dan ook binnen de categorie „melkdranken met melk als hoofdingrediënt”, die in wezen bestaan uit „melk” waaraan andere ingrediënten zijn toegevoegd. Verzoeksters argumenten dat interveniënte niet heeft bewezen dat het oudere woordmerk was gebruikt voor „melk” of „verse melk”, zijn dan ook ongegrond.
72. Wat ten tweede verzoeksters argument betreft dat interveniënte beperkt bewijs heeft geleverd van het gebruik van het oudere woordmerk voor „room” zonder in het oppositiebezwaarschrift te hebben vermeld dat deze waar een „melkderivaat” was, moet worden opgemerkt dat de door interveniënte overgelegde facturen, waarnaar in punt 64 hierboven wordt verwezen, melding maken van verscheidene verkopen van „room” voor het betrokken tijdvak. Bovendien betwist verzoekster niet dat „room” een „melkderivaat” is. Verzoeksters argument daaromtrent is dan ook ongegrond.
73. Ten derde is verzoeksters argument dat „melkdranken met melk als hoofdingrediënt”, niet in aanmerking konden worden genomen omdat zij geen onderdeel van de oppositie waren, ongegrond. Zoals in de punten 51 tot en met 55 hierboven is vastgesteld, heeft interveniënte zich namelijk rechtsgeldig beroepen op alle door dat merk beschermde waren om haar oppositie te onderbouwen, daaronder begrepen „melkdranken met melk als hoofdingrediënt”. Bovendien heeft verzoekster niet betwist dat interveniënte heeft bewezen dat het oudere woordmerk normaal was gebruikt voor deze laatste waren.
74. Bijgevolg is verzoeksters eerste grief ongegrond en is het derde middel gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk niet ter zake dienend.
Vierde en vijfde middel: respectievelijk onjuiste beoordeling van het onderscheidend vermogen van het oudere woordmerk en vergissingen bij de vergelijking van de aan de orde zijnde tekens
75. In het kader van haar vierde middel betoogt verzoekster dat de kamer van beroep artikel 76 van verordening nr. 207/2009 en de regels 19, leden 1 en 3, en 50, lid 1, van verordening nr. 2868/95 heeft geschonden. Zij meent in wezen dat de kamer van beroep ten onrechte rekening heeft gehouden met het grotere onderscheidend vermogen van het oudere woordmerk, ook al heeft interveniënte geen argumenten of bewijs daaromtrent aangedragen binnen de gestelde termijnen.
76. In het kader van haar vijfde middel betoogt verzoekster dat de kamer van beroep artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 heeft geschonden. In dit verband meent zij dat er tussen het aangevraagde merk en het oudere woordmerk geen verwarringsgevaar bestaat. Om te beginnen is er slechts een zeer verre gelijkenis tussen melk en kaas. Bovendien stemmen de aan de orde zijnde tekens niet overeen, met name aangezien de klemtoon in het aangevraagde merk niet op de tweede lettergreep ligt. Vervolgens had de kamer van beroep geen rekening mogen houden met een groter onderscheidend vermogen, met name omdat haar onderzoek beperkt was door de draagwijdte van de oppositie zoals deze door interveniënte was bepaald. Tot slot heeft de kamer van beroep het bestaan van gevaar voor verwarring tussen de aan de orde zijnde merken onjuist beoordeeld, met name omdat het teken BELLRAM slechts bestaat uit één woord en omdat de term „bellram” nieuw is.
77. Het BHIM en interveniënte betwisten deze twee middelen.
78. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat het onderscheidende vermogen van een ouder merk waarop een oppositie is gebaseerd, weliswaar in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van het verwarringsgevaar, maar dat het slechts één van de elementen is die bij deze beoordeling een rol spelen [zie in die zin arrest Gerecht van 31 januari 2012, Spar/BHIM – Spa Group Europe (SPA GROUP), T-378/09, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Om die reden moeten de argumenten die verzoekster in het kader van het vierde middel heeft aangevoerd, tegelijkertijd worden onderzocht met haar argumenten in het kader van het vijfde middel, waarmee zij in wezen betoogt dat er geen gevaar voor verwarring tussen het aangevraagde merk en het oudere woordmerk bestaat.
79. Volgens artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 wordt na oppositie door de houder van een ouder merk inschrijving van het aangevraagde merk geweigerd wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met een ouder merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk wordt beschermd. Gevaar voor verwarring omvat het gevaar voor associatie met het oudere merk.
80. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van verwarringsgevaar wanneer het publiek kan menen dat de betrokken waren of diensten van dezelfde onderneming of van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn. Blijkens diezelfde rechtspraak dient het verwarringsgevaar globaal te worden beoordeeld, met inachtneming van de wijze waarop het relevante publiek de betrokken tekens en waren of diensten percipieert en van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de onderlinge samenhang tussen de overeenstemming van de betrokken tekens en de soortgelijkheid van de waren of diensten waarop zij betrekking hebben [zie arrest Gerecht van 9 juli 2003, Laboratorios RTB/BHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Jurispr. blz. II-2821, punten 30-33 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
81. Voor de toepassing van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 is er slechts sprake van verwarringsgevaar indien de conflicterende merken gelijk zijn of overeenstemmen en de waren of diensten waarop zij betrekking hebben, dezelfde of soortgelijk zijn. Dit zijn cumulatieve voorwaarden [zie arrest Gerecht van 22 januari 2009, Commercy/BHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T-316/07, Jurispr. blz. II-43, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
82. Volgens vaste rechtspraak dient in het kader van de globale beoordeling van het verwarringsgevaar rekening te worden gehouden met de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van de betrokken warencategorie. Er dient ook rekening mee te worden gehouden dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument kan variëren naargelang van de categorie waren of diensten waarom het gaat [zie arrest Gerecht van 13 februari 2007, Mundipharma/BHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T-256/04, Jurispr. blz. II-449, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
83. Wat tot slot de inaanmerkingneming van het onderscheidend vermogen van een merk bij de globale beoordeling van het verwarringsgevaar betreft, moet worden opgemerkt dat er zelfs in het geval van een ouder merk met een zwak onderscheidend vermogen sprake kan zijn van verwarringsgevaar, in het bijzonder wegens overeenstemming van de tekens en soortgelijkheid van de beoogde waren of diensten (zie in die zin arrest SPA GROUP, punt 78 hierboven, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
84. In casu moet er om te beginnen op worden gewezen dat bij de beoordeling van het gevaar voor verwarring tussen de aan de orde zijnde merken moet worden gezien naar de gemiddelde Spaanse consument. Zoals de kamer van beroep in punt 22 van de bestreden beslissing terecht heeft opgemerkt zonder dat verzoekster dit betwist, zijn de aan de orde zijnde waren immers gericht tot eindverbruikers die deel uitmaken van het grote publiek en is het oudere woordmerk in Spanje ingeschreven.
Vergelijking van de waren waarop de aan de orde zijnde merken betrekking hebben
85. Verzoekster betwist de beoordeling van de kamer van beroep in punt 30 van de bestreden beslissing dat „melk, room, melkdranken met melk als hoofdingrediënt”, waarop het oudere woordmerk betrekking heeft, zeer vergelijkbaar zijn met kaas, waarop het aangevraagde merk betrekking heeft. Volgens haar zijn de door de aan de orde zijnde merken aangeduide waren niet soortgelijk of gaat het om een verre gelijkenis.
86. Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling van de soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten rekening worden gehouden met alle relevante factoren die de verhouding tussen deze waren of diensten kenmerken. Dat zijn inzonderheid de aard, de bestemming en het gebruik ervan, alsook het concurrerend dan wel complementair karakter ervan. Er kan ook rekening worden gehouden met andere factoren, zoals de distributiekanalen van de betrokken waren [zie arrest Gerecht van 11 juli 2007, El Corte Inglés/BHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T-443/05, Jurispr. blz. II-2579, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
87. In casu moet ten eerste worden vastgesteld dat de door het aangevraagde merk aangeduide „kaas”, zoals de kamer van beroep in punt 30 van de bestreden beslissing terecht heeft opgemerkt, een levensmiddel is dat geheel of bijna geheel wordt vervaardigd uit „melk”, een van de waren waarop het aangevraagde merk betrekking heeft. Anders dan verzoekster beweert, zijn de door die tekens aangeduide waren bijgevolg niet zeer onderscheiden op grond van de aard ervan, maar stemmen zij daarentegen in zekere mate overeen. Dit wordt bevestigd door het feit dat „melk” en „kaas”, zoals het BHIM terecht betoogt, kunnen worden opgevat als concurrerende of vervangende waren door een consument die een calciumrijk dieet wil volgen. Verzoeksters argumenten dat de aan de orde zijnde waren andere voedingsdoelstellingen en smaken hebben, doen niet af aan die vaststelling.
88. Ten tweede kan, gesteld al dat belangrijke Spaanse kaasfabrikanten geen melk produceren, zoals verzoekster betoogt, dit echter niet uitsluiten dat het mogelijk is dat de gemiddelde Spaanse consument dit niet weet, zoals het BHIM terecht opmerkt. Rekening houdend met het feit dat kaas geheel of bijna geheel uit melk wordt vervaardigd, kan deze consument immers denken dat de kaas en de melk van dezelfde ondernemingen afkomstig zijn.
89. Ten derde betwist verzoekster niet dat de aan de orde zijnde waren hetzelfde distributiekanaal hebben, zoals het BHIM benadrukt, te weten met name supermarkten, en dat zij beide in de zuivelafdeling van deze supermarkten worden verkocht, zoals de kamer van beroep in punt 30 van de bestreden beslissing opmerkt.
90. Gelet op hetgeen in de punten 87 tot en met 89 hierboven is uiteengezet, moet worden vastgesteld dat de kamer van beroep geen beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de aan de orde zijnde waren in hoge mate soortgelijk waren. Verzoeksters betoog daaromtrent is dus ongegrond.
Vergelijking van de aan de orde zijnde tekens
91. Verzoekster betoogt dat de aan de orde zijnde tekens niet dan wel slechts licht overeenstemmen.
92. Volgens vaste rechtspraak dient de globale beoordeling van het verwarringsgevaar, wat de visuele, fonetische of begripsmatige overeenstemming van de betrokken tekens betreft, te berusten op de totaalindruk die door deze tekens wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen. De perceptie die de gemiddelde consument van de betrokken waren of diensten heeft, speelt een beslissende rol bij de globale beoordeling van dit gevaar. De gemiddelde consument neemt een merk gewoonlijk waar als een geheel en let niet op de verschillende details ervan (zie arrest Hof van 12 juni 2007, BHIM/Shaker, C-334/05 P, Jurispr. blz. I-4529, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
93. In de eerste plaats heeft de kamer van beroep in punt 33 van de bestreden beslissing geoordeeld dat de aan de orde zijnde tekens in hun geheel beschouwd overeenstemden op visueel vlak. In dit verband merkt zij in wezen op dat de twee conflicterende merken weliswaar niet even lang zijn door de eerste vier letters, „b” „e” „l” en „l”, van het aangevraagde merk, maar dat dit niet wegneemt dat het, hoewel dit laatste merk als een geheel zal worden waargenomen, weinig waarschijnlijk is dat de consument geen rekening houdt met het feit dat de twee merken de drie letters „r”, „a” en „m”, bijna de helft van het teken waarvan de inschrijving is gevraagd, gemeen hebben.
94. Verzoekster betwist die beoordeling met het betoog dat het zeer weinig waarschijnlijk is dat de consument zal zien dat de drie laatste letters, „r”, „a” en „m”, van het aangevraagde merk en van het oudere woordmerk dezelfde zijn, aangezien merken die bestaan uit één woord, volgens vaste rechtspraak als een geheel worden waargenomen, en niet als een merk dat uit verschillende elementen bestaat.
95. In casu moet worden vastgesteld dat er visuele verschillen bestaan tussen het aangevraagde merk en het oudere woordmerk, aangezien het aangevraagde merk zeven letters bevat, terwijl het oudere woordmerk slechts uit drie letters bestaat, en de eerste vier letters van het aangevraagde merk niet dezelfde zijn als die van het oudere woordmerk. Die verschillen volstaan echter niet om bij de relevante consument niet de indruk te wekken dat deze merken globaal beschouwd, rekening houdend met hun punten van overeenkomst, overeenstemmen op visueel vlak. Ten eerste wekt, zoals de kamer van beroep heeft opgemerkt, het feit dat een van de twee lettergrepen van het aangevraagde merk gelijk is aan de enige lettergreep waaruit het eerste oudere woordmerk bestaat, de indruk dat deze merken overeenstemmen. Ten tweede doet, anders dan verzoekster beweert, het feit dat het aangevraagde merk als een geheel zal worden waargenomen, niet af aan de omstandigheid dat de aan de orde zijnde merken overeenstemmen doordat het aangevraagde merk het oudere woordmerk volledig omvat. Ten derde vermindert deze overeenstemming, anders dan verzoekster betoogt, niet door het feit dat de lettergreep die deze twee merken gemeen hebben, te weten „ram”, slechts de tweede lettergreep in het aangevraagde merk is, ofschoon de consument volgens vaste rechtspraak normaal gezien meer belang hecht aan het begin van de tekens. De term waaruit het oudere woordmerk bestaat, „ram”, en die waaruit het aangevraagde merk bestaat, „bellram”, respectievelijk drie en zeven letters lang, zijn in deze twee gevallen namelijk korte tekens. Dat de twee aan de orde zijnde merken dezelfde lettergreep „ram” bevatten, kan dan ook in het bijzonder de aandacht van de relevante consument trekken en vasthouden.
96. Bijgevolg zijn verzoeksters argumenten daaromtrent ongegrond en moet in navolging van de kamer van beroep worden vastgesteld dat het aangevraagde merk en het oudere woordmerk in hun geheel beschouwd overeenstemmen op visueel vlak.
97. In de tweede plaats heeft de kamer van beroep in punt 34 van de bestreden beslissing geoordeeld dat de aan de orde zijnde merken in hun geheel beschouwd overeenstemden op fonetisch vlak. Het aangevraagde merk wordt in twee lettergrepen uitgesproken. Bovendien wordt de klemtoon volgens de Spaanse uitspraakregels gelegd op de tweede lettergreep, die dezelfde is als de enige lettergreep waaruit het oudere woordmerk bestaat. Voorts begint deze tweede lettergreep met de letter „r”, een zeer sterke en duidelijke toon in het Spaans.
98. Verzoekster betwist die beoordeling van de kamer van beroep. Rekening houdend met de Spaanse uitspraakregels is het onjuist te oordelen dat de klemtoon van een woord noodzakelijkerwijs op de laatste lettergreep valt. In dit verband hangt de beklemtoonde uitspraak af van de klemtoon en bepaalde woorden met meerdere lettergrepen hebben geen klemtoon. Voorts is de letter „r” niet beklemtoond.
99. Allereerst moet in navolging van de kamer van beroep worden opgemerkt dat het aangevraagde merk een lettergreep meer bevat dan het oudere woordmerk en dat de eerste van de twee lettergrepen van het aangevraagde merk anders is dan die waaruit het oudere woordmerk bestaat. Die verschillen volstaan echter niet om bij de relevante consument niet de indruk te wekken dat deze merken globaal beschouwd, rekening houdend met hun punten van overeenkomst, overeenstemmen op fonetisch vlak. Ten eerste bevatten deze merken namelijk een zelfde lettergreep, die het enige woordelement van het oudere woordmerk is en een van de twee lettergrepen van het aangevraagde merk. Ten tweede moet, gesteld al dat de kamer van beroep ten onrechte heeft geoordeeld dat de klemtoon in het Spaans in beginsel op de tweede lettergreep wordt gelegd, worden vastgesteld dat verzoekster niet aantoont dat de klemtoon in casu op de eerste lettergreep en niet op de tweede lettergreep ligt, zodat de uitspraak van de eerste lettergreep de tweede lettergreep minder belangrijk maakt. Bijgevolg zal de relevante consument de fonetische overeenstemming tussen de twee conflicterende merken, gelet op dezelfde lettergreep „ram” in de conflicterende merken, duidelijk kunnen waarnemen. Ten derde zal, hoewel in beginsel kan worden gesteld dat de consument normaal gezien meer belang hecht aan het begin van woorden, dit in casu niet het geval zijn. Zoals in punt 95 hierboven is vastgesteld, kan, gelet op het feit dat de aan de orde zijnde merken twee korte tekens zijn, de omstandigheid dat de lettergreep „ram” in de aan de orde zijnde merken dezelfde is, in het bijzonder de aandacht van de relevante consument trekken en vasthouden wanneer deze lettergreep wordt uitgesproken. Bovendien is de medeklinker „r”, gesteld al dat deze in beginsel niet beklemtoond is in het Spaans, zoals verzoekster beweert, een sterke en duidelijke medeklinker die het fonetische belang van de tweede lettergreep van het aangevraagde merk vergroot.
100. Bijgevolg zijn verzoeksters argumenten daaromtrent ongegrond en moet worden vastgesteld dat het aangevraagde merk en het oudere woordmerk in hun geheel beschouwd overeenstemmen op fonetisch vlak.
101. In de derde plaats heeft de kamer van beroep in punt 35 van de bestreden beslissing geoordeeld dat de begripsmatige vergelijking van de aan de orde zijnde tekens geen invloed had op de beoordeling van de overeenstemming ervan. Die vaststelling, die niet wordt betwist door verzoekster, moet worden bevestigd, aangezien, zoals de kamer van beroep terecht heeft opgemerkt, geen van de twee aan de orde zijnde tekens in hun geheel beschouwd betekenis heeft.
102. Gelet op de vaststellingen in de punten 96, 100 en 101 hierboven moet worden geconcludeerd dat de aan de orde zijnde tekens in hun geheel beschouwd overeenstemmen, rekening houdend, zoals de kamer van beroep in punt 40 van de bestreden beslissing heeft opgemerkt, met hun visuele en fonetische overeenstemming en voorts met het feit dat de omstandigheid dat zij geen betekenis hebben, geen invloed heeft op de beoordeling van de overeenstemming ervan. Verzoeksters argumenten daaromtrent zijn dus ongegrond.
Verwarringsgevaar
103. De kamer van beroep heeft om te beginnen in de punten 37 tot en met 39 van de bestreden beslissing opgemerkt dat het oudere woordmerk, gelet op het door interveniënte geleverde bewijs dat het merk intensief was gebruikt, over een groter onderscheidend vermogen beschikte. Vervolgens heeft zij in punt 40 van de bestreden beslissing geoordeeld dat er rekening houdend met het grote onderscheidend vermogen van het oudere woordmerk, met de visuele en fonetische overeenstemming tussen de tekens en met de hoge soortgelijkheid van de waren sprake was van verwarringsgevaar. Tot slot heeft zij in punt 40 van de bestreden beslissing gepreciseerd dat zelfs indien het oudere woordmerk slechts een gemiddeld onderscheidend vermogen had, er gevaar voor verwarring tussen de aan de orde zijnde tekens zou bestaan.
104. Verzoekster betwist deze beoordeling en betoogt daarbij ten eerste, in het kader van het vierde en het vijfde middel, dat de kamer van beroep geen rekening kon houden met het groter onderscheidend vermogen van het oudere woordmerk, aangezien interveniënte daaromtrent geen argumenten heeft aangevoerd binnen de gestelde termijnen. Ten tweede heeft de kamer van beroep het bestaan van gevaar voor verwarring tussen de aan de orde zijnde merken onjuist beoordeeld, met name omdat het teken BELLRAM slechts uit één woord bestaat en omdat de term „bellram” uniform en nieuw is.
105. Aangezien in casu het relevante publiek bestaat uit de gemiddelde eindverbruiker (zie punt 84 hierboven), de aan de orde zijnde waren in hoge mate soortgelijk zijn (zie punt 90 hierboven) en de aan de orde zijnde tekens overeenstemmen (zie punt 102 hierboven), moet worden vastgesteld dat, zoals de kamer van beroep in punt 40 van de bestreden beslissing heeft opgemerkt, er gevaar voor verwarring tussen de aan de orde zijnde merken bestaat, ongeacht of het oudere woordmerk al dan niet een groot of zwak onderscheidend vermogen heeft.
106. Bijgevolg zou, gesteld dat kan worden geoordeeld dat de kamer van beroep zich heeft vergist bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het oudere woordmerk, dit niet afdoen aan de vaststelling dat zij terecht heeft geconcludeerd dat er gevaar voor verwarring tussen de aan de orde zijnde merken bestaat.
107. De andere argumenten van verzoekster kunnen niet afdoen aan de in punt 106 hierboven gedane vaststelling.
108. Ten eerste moet, voor zover verzoekster betoogt dat het element „ram” zijn zelfstandige onderscheidende plaats in het aangevraagde merk behoudt, worden vastgesteld dat dit argument, dat verzoekster ook in het kader van de vergelijking van de aan de orde zijnde tekens heeft aangevoerd, moet worden afgewezen om de in de punten 95 en 99 hierboven uiteengezette redenen.
109. Ten tweede is verzoeksters argument dat uit de rechtspraak van het Gerecht blijkt dat het Gerecht in zaken betreffende andere merken dan die welke aan de orde zijn, heeft geoordeeld dat het bestaan van één gemeenschappelijke lettergreep niet volstond om verwarringsgevaar te creëren, ongegrond. Dat in een bepaalde zaak is vastgesteld dat één aan twee conflicterende merken gemeenschappelijke lettergreep niet volstaat om verwarringsgevaar te creëren, houdt namelijk verband met de feiten van de zaak en kan niet afdoen aan de beoordeling dat de kamer van beroep zich in casu in de bestreden beslissing niet heeft vergist met betrekking tot de in punt 102 hierboven vermelde vaststellingen.
110. Bijgevolg is het vierde middel niet ter zake dienend en is het vijfde middel gedeeltelijk niet ter zake dienend en gedeeltelijk ongegrond.
111. Aangezien alle middelen van verzoekster moeten worden afgewezen, moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
112. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van het BHIM en van interveniënte te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Vierde kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Lidl Stiftung & Co. KG wordt verwezen in de kosten.