62003TJ0012
YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kahdeksas jaosto)
30 päivänä huhtikuuta 2009 (
*1
)
”Kilpailu — Kartellit tai muut yhteistoimintajärjestelyt — Videopelikonsolien ja Nintendo-pelikonsoleihin sopivien pelikasettien markkinat — Päätös, jossa todetaan, että EY 81 artiklaa on rikottu — Rinnakkaisviennin rajoittaminen — Kilpailusääntöjen vastaisen menettelyn syyksiluettavuus — Sakot — Erilainen kohtelu — Varoittava vaikutus — Rikkomisen kesto — Lieventävät olosuhteet — Yhteistyö hallinnollisessa menettelyssä”
Asiassa T-12/03,
Itochu Corp., kotipaikka Tokio (Japani), edustajinaan asianajajat Y. Shibasaki, G. van Gerven ja T. Franchoo,
kantajana,
vastaan
Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehinään aluksi P. Hellström ja O. Beynet, sittemmin F. Castillo de la Torre ja Beynet,
vastaajana,
jossa vaaditaan EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan mukaisesta menettelystä (asiat COMP/35.587 PO Videopelit, COMP/35.706 PO Nintendon jakelu ja COMP/36.321 Omega – Nintendo) 30.10.2002 tehdyn komission päätöksen 2003/675/EY (EUVL 2003, L 255, s. 33) 1, 3 ja 5 artiklan kumoamista, siltä osin kuin ne koskevat kantajaa, tai toissijaisesti kantajalle määrätyn sakon määrän alentamista,
EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (kahdeksas jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja E. Martins Ribeiro sekä tuomarit S. Papasavvas ja N. Wahl (esittelevä tuomari),
kirjaaja: hallintovirkamies J. Plingers,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 20.5.2008 pidetyssä istunnossa esitetyn,
on antanut seuraavan
tuomion
Asian tausta
1. Kysymyksessä olevat yritykset
1
Nintendo Co., Ltd (jäljempänä NCL tai Nintendo), pörssiyhtiö, jonka kotipaikka on Kiotossa (Japani), on Nintendo-konsernin, joka on erikoistunut videopelikonsolien ja näissä konsoleissa käytettävien pelikasettien valmistamiseen ja jakeluun, emoyhtiö.
2
Nintendon liiketoimintaa Euroopan talousalueella (ETA) hoitavat tietyillä alueilla sen kokonaan omistamat tytäryhtiöt, joista tärkein on Nintendo of Europe GmbH (jäljempänä NOE tai Nintendo). Tosiseikkojen tapahtuma-aikaan NOE koordinoi joitakin Nintendon liiketoimia Euroopassa ja toimi sen yksinmyyjänä Saksassa.
3
Muilla alueilla toimivat Nintendon nimeämät riippumattomat yksinmyyjät. John Menzies Distribution Limitedin, joka on John Menzies plc:n kokonaan omistama, myyntiyksikkö The Games Ltd nimettiin elokuussa 1995 Nintendon yksinmyyjäksi Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja Irlannissa, ja se toimi tällaisena ainakin 31.12.1997 saakka.
4
Itochu Hellas EPE, joka on Itochu Corp:n, jonka kotipaikka ja päätoimipaikka ovat Japanissa, tai sen tytäryhtiöiden (joihin Itochu Europe kuuluu) suoraan tai välillisesti kokonaan omistama, toimi puolestaan Nintendon riippumattomana yksinmyyjänä Kreikassa 14.5.1991 alkaen 28.2.1997 saakka.
2. Hallinnollinen menettely
Videopeliteollisuutta koskeva tutkinta (asia IV/35.587 PO Videopelit)
5
Maaliskuussa 1995 komissio aloitti videopeliteollisuutta koskevan tutkinnan (asia IV/35.587 PO Videopelit). Tutkinnan yhteydessä 26.6. ja 19.9.1995 komissio osoitti 6.2.1962 annetun [EY 81] ja [EY 82] artiklan ensimmäisen soveltamisasetuksen N:o 17 (EYVL 1962, 13, s. 204) 11 artiklan nojalla Nintendolle tietopyynnöt saadakseen tietoja muun muassa sen tytäryhtiöistä ja jakelijoista, näiden yritysten kanssa tehdyistä muodollisista jakelusopimuksista ja sen yleisistä myyntiehdoista. NOE vastasi näihin pyyntöihin 31.7. ja 26.9.1995 päivätyillä kirjeillä.
Erityisesti Nintendon jakeluverkostoa koskeva lisätutkinta (asia IV/35.706 PO Nintendon jakelu)
6
Alustavien tulostensa pohjalta komissio käynnisti syyskuussa 1995 erityisesti Nintendon jakeluverkostoa koskevan lisätutkinnan (asia IV/35.706 PO Nintendon jakelu).
7
Komissio osoitti tämän tutkinnan yhteydessä 9.10.1995 Nintendolle tietopyynnön. Nintendon edustajien ja komission edustajien välillä pidettiin useita kokouksia Nintendon jakelupolitiikasta. Nintendo toimitti lisäksi komissiolle versioita joidenkin jakelijoidensa kanssa tekemistään sopimuksista.
Omega Electro BV:n tekemän kantelun perusteella aloitettu tutkinta (asia IV/36.321 Omega – Nintendo)
8
Omega Electro, joka on elektroniikkapelien tuontia ja myyntiä harjoittava yhtiö, teki 26.11.1996 asetuksen N:o 17 3 artiklan 2 kohdan b alakohdan nojalla kantelun, joka koski pääasiallisesti Nintendo-pelikasettien ja -konsolien jakelua ja jossa väitettiin muun muassa, että Nintendo rajoittaa rinnakkaismyyntiä ja että se harjoittaa määrähinnoittelua Alankomaissa. Komissio laajensi tutkintaansa tämän kantelun johdosta (asia IV/36.321 Omega – Nintendo). Se lähetti 7.3.1997 Nintendolle ja John Menziesille tietopyynnön. Nintendo myönsi 16.5.1997 päivätyssä vastauksessaan, että joihinkin sen jakelusopimuksiin ja yleisiin ehtoihin oli sisältynyt joitakin rinnakkaismyyntiä koskevia ETA-alueella sovellettavia rajoituksia. Komissio osoitti lokakuussa 1997 John Menziesille uuden tietopyynnön, johon tämä vastasi 1.12.1997 ja toimitti joitakin riidanalaista yhteistoimintajärjestelyä koskevia tietoja.
9
Nintendo kirjoitti 23.12.1997 komissiolle, että se oli tullut tietoiseksi ”rinnakkaismyyntiä yhteisössä koskevan asian vakavuudesta”, ja ilmaisi olevansa halukas tekemään komission kanssa yhteistyötä.
10
John Menzies toimitti lisätietoja 13.1.1998. Nintendo toimitti 21.1., 1.4. ja 15.5.1998 komissiolle satoja asiakirjoja. Komission ja Nintendon edustajien välillä pidettiin 15.12.1998 kokous, jonka kuluessa käsiteltiin kysymystä mahdollisten korvausten maksamisesta kolmansille, joille riidanalainen yhteistoimintajärjestely oli aiheuttanut vahinkoa.
11
Lisäksi myönnettyään asiantilan Nintendo ryhtyi toimiin varmistaakseen yhteisön lainsäädännön noudattamisen tulevaisuudessa ja tarjosi korvausta kolmansille, joille sen toiminnasta oli aiheutunut taloudellista vahinkoa.
12
Komissio pyysi 9.6.1999 päivätyllä kirjeellä Itochu Hellasia ilmoittamaan, sisältyikö komission asiakirja-aineistoon liitettyihin, sitä koskeviin asiakirjoihin luottamuksellisia tietoja. Kirjeessä todettiin myös, että komissio aikoi aloittaa joitakin yrityksiä, myös Itochu Hellasia, koskevan muodollisen menettelyn.
13
Komissio osoitti 26.4.2000 väitetiedoksiannon Nintendolle ja muille asianomaisille yrityksille, muun muassa Itochulle (Itochu Hellasille osoitettuine jäljennöksineen), EY 81 artiklan 1 kohdan ja Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen (jäljempänä ETA-sopimus) 53 artiklan 1 kohdan rikkomisesta. Nintendo ja muut asianomaiset yritykset toimittivat vastauksena komission väitteisiin kirjalliset huomautuksensa, joissa Nintendo ja useat näistä yrityksistä pyysivät sakkojen määräämättä jättämisestä tai lieventämisestä kartelleja koskevissa asioissa 18.7.1996 annetun komission tiedonannon (EYVL C 207, s. 4; jäljempänä yhteistyötiedonanto) soveltamista. Yksikään osapuoli ei pyytänyt muodollista kuulemista. Nintendo ei kiistänyt väitetiedoksiannossa esitettyjen tosiseikkojen aineellista oikeellisuutta.
14
Komission väitetiedoksiantoon lähetettiin 28.7.2000 yksi vastaus Itochun ja Itochu Hellasin nimissä. Siinä todettiin muun muassa, että koska Itochu ei ollut millään tavoin valvonut Itochu Hellasin toimintaa, Itochua ei tulisi ottaa menettelyssä huomioon.
15
Komissio osoitti 31.10.2001 Itochu Europelle pyynnön tietojen saamiseksi erityisesti Itochu Hellasin ja Itochu Europen yhtiöjärjestyksistä ja sisäisestä toiminnasta. Pyyntöön vastattiin näiden molempien yhtiöiden nimissä 26.11.2001 päivätyllä kirjeellä. Komissio osoitti 9.9.2002 Itochulle pyynnön, joka koski erityisesti sen vuosikertomusta. Siihen vastattiin 27.9.2002 päivätyllä kirjeellä.
3. Riidanalainen päätös
16
Komissio teki 30.10.2002 [EY] 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan mukaisesta menettelystä (asiat COMP/35.587 PO Videopelit, COMP/35.706 PO Nintendon jakelu ja COMP/36.321 Omega – Nintendo) päätöksen 2003/675/EY (EUVL 2003, L 255, s. 33; jäljempänä päätös). Päätös annettiin tiedoksi Itochulle 11.11.2002.
17
Päätöksessä on muun muassa seuraavat säännökset:
”1 artikla
Seuraavat yritykset ovat rikkoneet [EY] 81 artiklan 1 kohtaa ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohtaa osallistumalla näissä perusteluissa esitetyllä tavalla ja niissä esitetyssä laajuudessa useisiin sopimuksiin ja yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin pelikonsolien ja Nintendon valmistamiin pelikonsoleihin sopivien pelikasettien markkinoilla tarkoituksena ja vaikutuksena Nintendon pelikonsolien ja pelikasettien rinnakkaisviennin rajoittaminen:
– –
—
Itochu – –, 16 päivästä joulukuuta 1991 28 päivään helmikuuta 1997,
– –
3 artikla
Edellä 1 artiklassa mainituille yrityksille määrätään seuraavat sakot kyseisessä artiklassa todetusta rikkomisesta:
– –
—
Itochu – –, 4,5 miljoonan euron sakko,
– –
5 artikla
Tämä päätös on osoitettu seuraaville yrityksille:
– –
—
Itochu – –
– –”
18
Komissio sovelsi päätöksessä sakkojen määrän laskemiseen asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annetuissa suuntaviivoissa (EYVL 1998, C 9, s. 3; jäljempänä suuntaviivat) vahvistettua menetelmää. Se päätti sen sijaan olla ottamatta huomioon yhteistyötiedonantoa, koska rikkominen oli luonteeltaan vertikaalista.
19
Komissio määritti ensiksi sakon perusmäärän rikkomisen vakavuuden ja keston perusteella.
20
Komissio katsoi ensiksi tältä osin, että asianomaiset yritykset olivat syyllistyneet erittäin vakavaan kilpailusääntöjen rikkomiseen, kun otetaan huomioon rikkomisen laatu, sen todellinen vaikutus markkinoihin ja asianomaisten maantieteellisten markkinoiden koko.
21
Komissio totesi tämän jälkeen, että koska kysymyksessä olevaan yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun kilpailusääntöjen rikkomiseen osallistuneiden yritysten koko vaihtelee huomattavasti, asianomaisia yrityksiä on kohdeltava eri tavalla, jotta otetaan huomioon kunkin yrityksen painoarvo ja vastaavasti sen rikkomisen todellinen vaikutus kilpailuun. Kysymyksessä olevat yritykset jaettiin tätä varten kolmeen ryhmään sen mukaan, mikä oli kunkin yrityksen suhteellinen merkitys Nintendon kannalta asianomaisten tuotteiden jakelussa ETA-alueella. Vertailu tehtiin sen perusteella, mikä oli kunkin yrityksen osuus ETA-alueella jaettavaksi hankittujen Nintendon pelikonsoleiden ja -kasettien kokonaisvolyymista vuonna 1997, joka oli rikkomisen keston viimeinen vuosi. Tällä perusteella Nintendo asetettiin yksin ensimmäiseen ryhmään, kun taas John Menzies oli yksin toisessa ryhmässä. Komissio vahvisti näille yrityksille sakon perusmäärän alustavaksi laskentapohjaksi rikkomisen vakavuuden perusteella 23 miljoonaa euroa Nintendolle ja 8 miljoonaa euroa John Menziesille. Itochun ja muiden kysymyksessä olevien yritysten osalta sakon perusmäärän alustavaksi laskentapohjaksi vahvistettiin miljoona euroa.
22
Lisäksi sakon riittävän varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi yhtäältä ja Nintendon, John Menziesin ja Itochun koon ja kokonaisvarojen huomioon ottamiseksi toisaalta komissio korotti näitä perusmäärän laskentapohjia. Komissio totesi erityisesti Nintendon osalta, että yrityksen koon lisäksi – se on huomattavasti pienempi kuin Itochu – oli otettava myös huomioon, että se on rikkomisen aiheena olevien tuotteiden valmistaja. Nämä seikat huomioon ottaen komissio sovelsi Nintendon ja Itochun sakon perusmäärän laskentapohjiin korotuskerrointa 3 ja John Menziesin sakon perusmäärän laskentapohjaan korotuskerrointa 1,25 siten, että perusmäärän laskentapohja vahvistettiin Nintendon osalta 69 miljoonaksi euroksi, John Menziesin osalta 10 miljoonaksi euroksi ja Itochun osalta 3 miljoonaksi euroksi.
23
Perusmäärän laskentapohjaa korotettiin kunkin yrityksen rikkomisen keston perusteella 10 prosenttia vuotta kohden, mikä merkitsi Itochun osalta 50 prosentin korotusta.
24
Komissio vahvisti näin ollen Itochun osalta sakon perusmääräksi 4,5 miljoonaa euroa.
25
Toiseksi Nintendolle määrätyn sakon perusmäärää korotettiin raskauttavien olosuhteiden perusteella yhtäältä 50 prosenttia sen vuoksi, että se toimi rikkomisessa johtajana ja alkuunpanijana, ja toisaalta 25 prosenttia sen vuoksi, että se jatkoi rikkomista vielä sen jälkeen, kun komissio oli aloittanut tutkinnan kesäkuussa 1995. John Menziesille määrätyn sakon perusmäärää korotettiin 20 prosenttia, joka vastasi ensiksi 10 prosentin korotusta sen vuoksi, että se jatkoi rikkomista vielä sen jälkeen, kun komissio oli aloittanut tutkinnan, ja toiseksi 10 prosentin korotusta sen vuoksi, että se kieltäytyi yhteistyöstä komission kanssa.
26
Kolmanneksi lieventävien olosuhteiden tutkimisen yhteydessä komissio totesi ensiksi, että erään kysymyksessä olevan yrityksen, nimittäin Concentra – Produtos para crianças, SA:n (jäljempänä Concentra), joka oli Nintendon yksinmyyjä Portugalissa, sakkoa oli perusteltua alentaa, koska sen roolia oli pidettävä yksinomaan passiivisena suurimman osan kyseistä ajanjaksoa. Tämän jälkeen komissio myönsi Nintendolle 300000 euron suuruisen alennuksen ottaakseen huomioon korvaukset, joita tämä yritys tarjosi kolmansille, joille riidanalaisesta yhteistoimintajärjestelystä oli aiheutunut vahinkoa ja jotka oli yksilöity väitetiedoksiannossa. John Menziesille myönnettiin 40 prosentin alennus ja Nintendolle 25 prosentin alennus sen tosiasiallisen yhteistyön huomioon ottamiseksi, jota ne olivat tehneet komission kanssa. Muiden asianomaisten yritysten osalta ei sen sijaan otettu huomioon mitään lieventäviä olosuhteita.
Oikeudenkäynti ja asianosaisten vaatimukset
27
Kantaja nosti nyt käsiteltävänä olevan kanteen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 16.1.2003 jättämällään kannekirjelmällä.
28
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin (kahdeksas jaosto) päätti esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella aloittaa suullisen käsittelyn.
29
Asianosaisten suulliset lausumat ja niiden ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin antamat vastaukset kuultiin 20.5.2008 pidetyssä istunnossa.
30
Kantaja vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
—
kumoaa päätöksen 1, 3 ja 5 artiklan, siltä osin kuin niissä todetaan, että kantaja on rikkonut EY 81 artiklan 1 kohtaa, kantajalle määrätään sakko ja päätös osoitetaan kantajalle, tai toissijaisesti alentaa huomattavasti tämän sakon määrää
—
velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
31
Komissio vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
—
hylkää kanteen
—
velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
32
Kantaja vaatii ensisijaisesti päätöksen osittaista kumoamista ja toissijaisesti sille määrätyn sakon kumoamista tai alentamista.
1. Päätöksen osittaista kumoamista koskeva vaatimus
Asianosaisten lausumat
33
Kantaja esittää päätöksen kumoamista koskevan vaatimuksensa tueksi yhden kanneperusteen, jonka mukaan on tehty oikeudellinen virhe siltä osin kuin päätös on osoitettu sille. Se väittää, että sen ei voida katsoa olevan vastuussa rikkomisesta, johon Itochu Hellas on syyllistynyt käsiteltävänä olevassa asiassa, eikä se näin ollen voi olla päätöksen adressaatti.
34
Se toteaa ensiksi, että se on japanilainen ”kaupallinen monialayritys” (sogo shosha), jonka pääasiallinen toiminta keskittyy Japanin markkinoille. Sen hajautettu organisaatio merkitsee, että sen tytäryhtiöt toimivat itsenäisesti. Käsiteltävänä olevassa asiassa on huomattava, että vain Itochu Hellas teki yksinmyyntisopimuksen ja oli kirjeenvaihdossa NCL:n kanssa. Itochu omisti suoraan vain hyvin vähäisen osan Itochu Hellasin osakkeista. Itochu Hellasin liikevaihto edusti lisäksi vain 0,004 prosenttia Itochun vuoden 1997 kokonaisliikevaihdosta. Itochulla ei myöskään ollut mitään hierarkista valtaa eikä määräysvaltaa Itochu Hellasin toimintaan nähden.
35
Kantaja toteaa, että jotta emoyhtiön voitaisiin katsoa olevan vastuussa tytäryhtiönsä teoista, komission on osoitettava, että ensiksi mainittu on tosiasiallisesti käyttänyt ratkaisevaa vaikutusvaltaa toiseen nähden. Sen mukaan yhteisöjen tuomioistuimen asiassa C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags v. komissio, 16.11.2000 antamasta tuomiosta (Kok., s. I-9925) sekä julkisasiamies Mischon tämän tuomion osalta esittämästä ratkaisuehdotuksesta ilmenee, että pelkästään se, että emoyhtiö omistaa tytäryhtiön, ei yksin riitä synnyttämään emoyhtiön vastuuta.
36
Komission on erityisesti esitettävä todisteet siitä, että tytäryhtiö ei toimi itsenäisesti, ja näytettävä toteen, että emoyhtiö on tosiasiallisesti käyttänyt määräysvaltaa tytäryhtiöönsä nähden ”väitetyn rikkomisen yhteydessä” (asia 48/69, Imperial Chemical Industries v. komissio, tuomio 14.7.1972, Kok., s. 619, Kok. Ep. II, s. 19, 131 ja sitä seuraavat kohdat). Koska emoyhtiön abstraktin määräysvallan olemassaolo ei ole riittävää, komissiolla ei kantajan mukaan ole – tai muutoin se loukkaa puolustautumisoikeuksia vakavalla tavalla – oikeutta tehdä olettamaa määräysvallan olemassaolosta sillä perusteella, että Itochu omistaa Itochu Hellasin välillisesti ja kokonaan.
37
Käsiteltävänä olevassa asiassa komissio ei ole kyennyt esittämään vähäisiäkään seikkoja, jotka osoittaisivat Itochun osallistuneen rikkomiseen. Se ei erityisesti ole kyennyt esittämään edes Itochu Hellasin ja Itochun välistä kirjeenvaihtoa, joka koskisi Nintendon toimintaa.
38
Kantaja katsoo tältä osin ensinnäkin, että komissio on todennut virheellisesti päätöksen 360 perustelukappaleessa, että ”Itochu – – esitti” vastauksen väitetiedoksiantoon ”Itochu[n] – – ja Itochu Hella[sin] – – puolesta”. Se toteaa, että siltä osin kuin väitetiedoksianto oli osoitettu sille, sen oli vastattava siihen nimenomaan selventääkseen, minkälaatuiset sen suhteet Itochu Hellasiin olivat. Sen mukaan tämä vastaus kuului sen puolustautumisoikeuksien käyttämiseen.
39
Kantaja täsmentää, että jos se olisi päättänyt jättää vastaamatta väitetiedoksiantoon, tämä olisi voitu tulkita sen hyväksymiseksi, että komissio oli nimennyt sen adressaatiksi. Asiassa T-354/94, Stora Kopparbergs Bergslags vastaan komissio, 14.5.1998 annettuun tuomioon (Kok., s. II-2111) johtaneessa asiassa komissio nimenomaan katsoi, että sitä, ettei Storan vastuuta sen tytäryhtiöiden nähden ollut kommentoitu väitetiedoksiantoon annetussa vastauksessa, oli pidettävä tämän vastuun tosiasiallisena myöntämisenä.
40
Kantaja väittää toiseksi, että komissio on ollut väärässä, kun se on pitänyt sitä ainoana vastapuolena hallinnollisessa menettelyssä. Se toteaa, että edellä 39 kohdassa mainitussa asiassa Stora Kopparbergs Bergslags vastaan komissio 4.5.1998 annetussa tuomiossa (41–48 kohta), joka vahvistettiin edellä 35 kohdassa mainitulla, asiassa Stora Kopparbergs Bergslags vastaan komissio 16.11.2000 annetulla tuomiolla (27–29 kohta), ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tuli siihen päätelmään, että kantaja oli komission ainoa vastapuoli koko Stora-konsernista, ja perusti päätelmänsä kahteen seikkaan, toisin sanoen yhtäältä siihen, että emoyhtiö Stora Kopparbergs Bergslags AB:n ja sen tytäryhtiöiden edustamista varten oli annettu vain yksi valtuutus, ja toisaalta siihen, että emoyhtiö ei ollut hallinnollisen menettelyn missään vaiheessa kiistänyt olevansa komission kirjeiden tai väitetiedoksiannon oikea adressaatti.
41
Näin ei selvästikään ole käsiteltävänä olevassa asiassa.
42
Kantaja muistuttaa ensimmäisen seikan osalta ensiksi, että Itochu Hellas ja Itochu antoivat alusta lähtien oikeudellisille asiamiehilleen erilliset valtuutukset ja antoivat heille ohjeet itsenäisesti eri ajankohtina. Tästä ilmenee selvästi, että toisin kuin edellä 39 kohdassa mainitussa asiassa Stora Kopparbergs Bergslags vastaan komissio 14.5.1998 annetussa tuomiossa tarkoitetussa tilanteessa, Itochu ei milloinkaan ”koordinoinut” Itochu Hellasin tai Itochu Europen komissiolle osoittamaa kirjeenvaihtoa.
43
Kantaja toteaa toisen seikan osalta, että se on jatkuvasti riitauttanut sen, että komissio päätti toimittaa sille väitettyä kilpailusääntöjen rikkomista koskevia asiakirjoja. Niinpä väitetiedoksiantoon annetussa vastauksessa, jonka yhteydessä se saattoi ensimmäistä kertaa selventää, minkälaatuiset sen suhteet Itochu Hellasiin olivat, se totesi selvästi, että sen ei voitu katsoa olevan vastuussa rikkomisesta eikä sitä näin ollen voitu pitää päätöksen adressaattina. Itochun, Itochu Europen ja Itochu Hellasin välisten suhteiden laatua selvennettiin vielä komissiolle osoitetuissa, 26.11.2001 ja 27.9.2002 päivätyissä kirjeissä (ks. edellä 15 kohta).
44
Kantaja toteaa kolmanneksi, että sen varalta, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäisi sen väitteen, jonka mukaan se ei toiminut komission ainoana vastapuolena hallinnollisessa menettelyssä, tai sen varalta, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoisi, että sen on toimitettava todisteita Itochu Hellasin itsenäisestä menettelystä, on viitattava jäljempänä esitettäviin seikkoihin. Ensiksi on todettava, että Itochu, joka on monialainen, hajautetusti toimiva yritys, ei puutu tytäryhtiöidensä jokapäiväiseen toimintaan; tytäryhtiöt ovat yksin vastuussa liiketoimintansa periaatteiden määrittämisestä ja joillakin niistä, kuten Itochu Hellasilla, on palveluksessaan huomattava henkilökuntamäärä. Myös Itochu Europe toimii hajautetusti ja tyytyy valvomaan tytäryhtiöidensä pääasiallista toimintaa ja taloudellista suorituskykyä. Pelikonsolien ja pelikasettien myynti ja jakelu ovat kaikkea muuta kuin Itochu Europen tai Itochun pääasiallista toimintaa. On myös tärkeää mainita, että Itochu Hellas, eikä suinkaan Itochu, allekirjoitti jakelusopimuksen Nintendon kanssa. Yleisemmin Itochu ei ole milloinkaan osallistunut millään tavalla tästä jakelusopimuksesta neuvottelemiseen, sen tekemiseen tai täytäntöönpanoon. Tähän sopimukseen sisältyvät rajoitukset ovat ainoat seikat, joihin komissio on perustanut päätelmänsä siitä, että Itochu Hellas on syyllistynyt kilpailusääntöjen rikkomiseen.
45
Kantaja toteaa vastauksessaan, että toisin kuin komissio väittää, kantajan esittämät todisteet eivät ole uusia, koska ne on esitetty sen väitetiedoksiantoon antamassa vastauksessa. Koska komissio on lisäksi muuttanut väitetiedoksiannossa esittämäänsä argumentaatiota, kantajaa ei voida arvostella kaikkien tarvittavien todisteiden esittämisestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle näiden väitteiden kumoamiseksi. Nämä todisteet on joka tapauksessa otettava huomioon, koska toisin kuin ilmoitettua valtiontukea koskevassa tutkintamenettelyssä, komission tehtävänä on koota tarvittavat todisteet kantajan osallistumisesta kilpailusääntöjen rikkomiseen.
46
Komissio kiistää kaikki kantajan väitteet. Se toteaa ennen kaikkea, että käsiteltävänä olevassa tapauksessa on kiistatonta, että Itochu Hellas on – vaikkakin välillisesti – kokonaan Itochun omistuksessa. Komissio on voinut siis oikeutetusti olettaa, että emoyhtiö Itochulla on ratkaiseva vaikutus tytäryhtiönsä Itochu Hellasin liiketoiminnan periaatteiden määrittämiseen ja näin ollen katsoa sen olevan vastuussa kilpailusääntöjen rikkomisesta (päätöksen 355 perustelukappale). Kantaja ei myöskään ole esittänyt riittäviä todisteita tämän olettaman kumoamiseksi.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
47
On palautettava mieleen, että yhteisön kilpailuoikeudessa tunnustetaan se, että samaan konserniin kuuluvat eri yhtiöt muodostavat yhden taloudellisen yksikön eli EY 81 ja EY 82 artiklassa tarkoitetun yrityksen, jos kyseiset yhtiöt eivät määritä itsenäisesti toimintaansa markkinoilla (asia T-203/01, Michelin v. komissio, tuomio 30.9.2003, Kok., s. II-4071, 290 kohta).
48
Se, että tytäryhtiö on erillinen oikeushenkilö, ei riitä tekemään mahdottomaksi sitä, että sen emoyhtiön voitaisiin katsoa olevan vastuussa sen toiminnasta etenkin silloin, kun tytäryhtiö ei päätä itsenäisesti toiminnastaan markkinoilla vaan noudattaa pääasiallisesti emoyhtiön sille antamia ohjeita (edellä 36 kohdassa mainittu asia Imperial Chemical Industries v. komissio, tuomion 132 ja 133 kohta; asia 52/69, Geigy v. komissio, tuomio 14.7.1972, Kok., s. 787, 44 kohta; asia 53/69, Sandoz v. komissio, tuomio 14.7.1972, Kok., s. 845, 13 kohta ja asia 6/72, Europemballage ja Continental Can v. komissio, tuomio 21.2.1973, Kok., s. 215, Kok. Ep. II, s. 89, 15 kohta).
49
Tapauksessa, jossa emoyhtiö omistaa kokonaan tytäryhtiönsä, joka on rikkonut kilpailusääntöjä, yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa 107/82, AEG-Telefunken vastaan komissio, 25.10.1983 antamassaan tuomiossa (Kok. s. 3151, Kok. Ep. VII, s. 281, 50 kohta), että oli tarpeetonta tutkia, oliko kysymyksessä oleva yhtiö tosiasiallisesti vaikuttanut tytäryhtiönsä liiketoimintakäytäntöön, koska viimeksi mainittu noudattaa väistämättä niiden yhtiöjärjestyksen mukaisten toimielinten, jotka vahvistavat emoyhtiön toimintaperiaatteet, hahmottelemia toimintaperiaatteita. Tällaisessa tilanteessa on olemassa kumottavissa oleva olettama, jonka mukaan kyseisellä emoyhtiöllä on ratkaiseva vaikutus tytäryhtiönsä käyttäytymiseen. Näin ollen emoyhtiön, joka riitauttaa yhteisöjen tuomioistuimissa komission päätöksen, jossa sille määrätään sakko sen tytäryhtiön menettelyn perusteella, on kumottava tämä olettama esittämällä näyttöä, jolla voidaan osoittaa sen tytäryhtiön itsenäisyys (asia T-314/01, Avebe v. komissio, tuomio 27.9.2006, Kok., s. II-3085, 136 kohta; ks. vastaavasti edellä 35 kohdassa mainittu asia Stora Kopparbergs Bergslags v. komissio, tuomio 16.11.2000, 29 kohta).
50
Vaikka – kuten kantaja väittää – onkin totta, että yhteisöjen tuomioistuin on edellä 35 kohdassa mainitussa asiassa Stora Kopparbergs Bergslags vastaan komissio 16.11.2000 antamansa tuomion 28 ja 29 kohdassa viitannut paitsi siihen, että tytäryhtiön osakepääoma omistetaan kokonaan, myös muihin seikkoihin, kuten siihen, että ei ollut kiistetty emoyhtiön vaikutusta tytäryhtiönsä liiketoiminnan periaatteisiin ja siihen, että kyseisellä kahdella yhtiöllä oli sama edustaja hallinnollisessa menettelyssä, on kuitenkin niin, että yhteisöjen tuomioistuin on maininnut nämä seikat vain tuodakseen esiin kaikki ne seikat, joihin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perusti päättelynsä, todetakseen, että tämä ei käyttänyt perusteenaan yksinomaan sitä, että emoyhtiö omisti tytäryhtiön pääoman kokonaan. Siitä, että yhteisöjen tuomioistuin vahvisti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tässä asiassa tekemän arvioinnin, ei siis voi seurata, että edellä 49 kohdassa mainitussa asiassa AEG-Telefunken vastaan komissio annetun tuomion 50 kohdassa mainittua periaatetta muutettaisiin.
51
Näissä olosuhteissa on riittävää, että komissio todistaa, että emoyhtiö omistaa kokonaan tytäryhtiön, jotta voidaan päätellä, että viimeksi mainittu käyttää ratkaisevaa valtaa sen liiketoiminnan periaatteiden määrittämisessä. Komissio voi tämän vuoksi katsoa emoyhtiön olevan solidaarisessa vastuussa sen tytäryhtiölle määrätyn sakon maksamisesta, jollei emoyhtiö näytä toteen, että sen tytäryhtiö ei suurimmaksi osaksi noudata sen antamia ohjeita ja käyttäytyy näin ollen itsenäisesti markkinoilla.
52
Käsiteltävänä olevassa asiassa on kiistatonta, että relevanttina ajanjaksona eli 16.12.1991 ja 28.2.1997 välisenä aikana kantaja omisti Itochu Hellasin suoraan tai välillisesti kokonaan.
53
Komissio saattoi näin ollen oikeutetusti olettaa, että Itochulla oli tosiasiallisesti ratkaiseva vaikutus Itochu Hellasin liiketoiminnan periaatteisiin. On siis kantajan tehtävänä edellä esitettyjen seikkojen perusteella esittää todisteet sen osoittamiseksi, että sen tytäryhtiö päätti itsenäisesti liiketoimintansa periaatteista sillä tavoin, että se ei muodostanut tytäryhtiönsä kanssa yhtä taloudellista yksikköä ja näin ollen EY 81 artiklassa tarkoitettua yhtä yritystä.
54
Kantaja toteaa tältä osin, että vastaus väitetiedoksiantoon annettiin ensisijaisesti Itochu Hellasin nimissä; että kantaja ei esiintynyt komission ainoana vastapuolena; että se ei monialayrityksenä puuttunut suoran tytäryhtiöidensä kaupalliseen toimintaan (ja vielä vähemmän Itochu Hellasin kaltaisten välillisten tytäryhtiöidensä toimintaan); että käsiteltävänä olevassa tapauksessa kysymyksessä olevien tuotteiden myynti ja jakelu eivät muodostaneet sen pääasiallista toimintaa; että se ei ollut milloinkaan osallistunut Itochu Hellasin ja Nintendon välisestä, jakelua koskevasta yksinoikeussopimuksesta neuvottelemiseen, sen tekemiseen tai täytäntöönpanoon; ja lopuksi, että Itochu Hellasin palveluksessa oli suuri joukko paikallisia työntekijöitä.
55
Nämä väitteet liittyvät yhtäältä kantajan hallinnollisen menettelyn kuluessa osoittamaan asenteeseen ja toisaalta Itochu-konsernin organisaatioon ja toimintaan.
56
Hallinnollisen menettelyn kulkuun liittyvät väitteet on todettava tehottomiksi. Se, että katsottaisiin, että kantaja ei esiintynyt komission ainoana vastapuolena kyseisessä menettelyssä ja että se olisi jatkuvasti riitauttanut sen, että komissio päätti osoittaa sille kysymyksessä olevat asiakirjat, ei kumoa edellä mainittua olettamaa. Edellä 35 kohdassa mainitussa asiassa Stora Kopparbergs Bergslags vastaan komissio 16.11.2000 annetussa tuomiossa käytettyä lähestymistapaa noudattaen seikat, jotka koskevat kantajan asennetta hallinnollisessa menettelyssä ja jotka on toistettu päätöksen 361 perustelukappaleessa, ovat ylimääräisiä perusteluja ja ne pelkästään tukevat päätelmää, jonka komissio on tehnyt Itochu Hellasin kilpailusääntöjen rikkomisen syyksilukemisesta ja siis päätöksen adressaattien valinnasta.
57
Toiseksi väitteitä, jotka koskevat Itochu-konsernin – jonka on muodostanut japanilainen monialayritys, jonka väitetään olevan organisatorisesti hajautettu ja riippumaton tytäryhtiöidensä ja niiden tytäryhtiöiden toiminnasta – organisaatiota ja toimintaa, ei myöskään voida hyväksyä, koska kantaja ei ole esittänyt mitään konkreettisia todisteita tämän väitteen tueksi, jollei sellaisena pidetä sitä tältä osin merkityksetöntä seikkaa, että Itochu Hellasin palveluksessa on suuri määrä paikallisia työntekijöitä.
58
Ei myöskään voida ottaa huomioon sitä, että kantaja ei väittämänsä mukaan ole milloinkaan osallistunut Nintendon kanssa tehdystä jakelusopimuksesta neuvottelemiseen, sen tekemiseen eikä täytäntöönpanoon, eikä sitä, että Itochu Hellas oli Nintendon tuotteiden osalta kehittänyt Itochu-konsernin pääasiallisesta liiketoiminnasta erillisen liiketoiminnan. Jotta emoyhtiön voitaisiin katsoa olevan vastuussa tytäryhtiönsä teoista, ei millään tavoin edellytetä sen todistamista, että emoyhtiö on välittömästi osallistunut rikkomiseen tai että se on ollut tietoinen kyseenalaiseksi asetetuista menettelyistä. Ei se, että emoyhtiön ja tytäryhtiön välillä vallitsee rikkomista koskeva yllytyssuhde, eikä varsinkaan se, että ensiksi mainittu on osallistunut kyseiseen rikkomiseen, perusta komissiolle oikeutta osoittaa päätöstä, jolla määrätään sakkoja, konsernin emoyhtiölle, vaan tämä oikeus perustuu siihen, että kyseiset yhtiöt muodostavat EY 81 artiklassa tarkoitetun yhden yrityksen. Käsiteltävänä olevassa asiassa kantaja väittää vain, että se ei ole ollut tietoinen Itochu Hellasin toimista, ja kiistää tukeneensa niitä aktiivisesti, mutta se ei esitä mitään todisteita siitä, että se ei käyttäisi ratkaisevaa valtaa Itochu Hellasin menettelyyn nähden, eikä todisteita siitä, että viimeksi mainittu on siihen nähden itsenäinen.
59
Tästä seuraa, että kantaja ei ole riittävin todistein kumonnut olettamaa siitä, että se käytti tosiasiallisesti ratkaisevaa valtaa tytäryhtiönsä Itochu Hellasin menettelyyn nähden.
60
Tämä kanneperuste on siis hylättävä.
2. Sakon kumoamista tai alentamista koskeva vaatimus
61
Kantaja esittää sille määrätyn sakon kumoamista tai alentamista koskevan vaatimuksensa tueksi kuusi kanneperustetta. Ensimmäinen perustuu siihen, että EY 253 artiklan mukainen perusteluvelvollisuus on laiminlyöty ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta sekä suhteellisuusperiaatetta on loukattu, koska Itochulle on sen vuoksi, että komissio on kohdellut yrityksiä eri tavalla, määrätty sakko, joka on suhteellisesti korkeampi kuin muille päätöksen adressaateille määrätyt sakot. Toisen kanneperusteen mukaan suhteellisuusperiaatetta ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta on loukattu, koska komissio on korottanut Itochulle määrättyä sakkoa varoittavan vaikutuksen vuoksi. Kantaja esittää kolmannessa kanneperusteessaan, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen ja loukannut suhteellisuusperiaatetta, kun se on korottanut Itochulle määrättyä sakkoa 50 prosenttia rikkomisen keston perusteella. Neljännen kanneperusteen mukaan perusteluvelvollisuus on laiminlyöty ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta sekä suhteellisuusperiaatetta on loukattu, koska komissio on ilman riittäviä perusteita jättänyt ottamatta huomioon tietyt lieventävät olosuhteet. Viidennen kanneperusteen mukaan asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohtaa on rikottu, koska komissio on määrännyt sakon, joka on suurempi kuin 10 prosenttia Itochu Hellasin edellisen tilikauden liikevaihdosta. Kantaja väittää lopuksi kuudennessa kanneperusteessaan, että komissio on loukannut puolustautumisoikeuksia.
62
Ennen kantajan kanneperusteiden tutkimista on syytä palauttaa mieleen, että päätöksen 366–464 perustelukappaleesta ilmenee, että komissio määräsi sakot todetuista EY 81 artiklan 1 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan rikkomisista asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan nojalla, ja kuten se on nimenomaisesti todennut, se määritteli sakkojen määrän suuntaviivoissa määriteltyä menetelmää soveltaen.
63
Vaikka suuntaviivoja ei voitaisikaan pitää oikeussääntöinä, joita hallinto on joka tapauksessa velvollinen noudattamaan, niissä vahvistetaan kuitenkin käytännesääntöjä, joissa ilmaistaan noudatettava käytäntö ja joista hallinto voi poiketa erityistapauksissa vain esittämällä sellaiset perusteet, jotka ovat sopusoinnussa yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa (ks. asia C-397/03 P, Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients v. komissio, tuomio 18.5.2006, Kok., s. I-4429, 91 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Ensimmäinen kanneperuste, jonka mukaan perusteluvelvollisuus on laiminlyöty ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta sekä suhteellisuusperiaatetta on loukattu siltä osin kuin komissio on kohdellut yrityksiä eri tavalla
Asianosaisten lausumat
64
Kantaja arvostelee komissiota ensiksi siitä, että se ei ole ilmoittanut täsmällisiä lukuja, joiden perusteella se jakoi yritykset kolmeen luokkaan. Komissio on erityisesti jättänyt mainitsematta kunkin kysymyksessä olevan yrityksen Nintendo-tuotteiden myynnin määrät ja myyntiosuudet ETA-alueella vuonna 1997, Nintendoa ja John Menziesia lukuun ottamatta. Kantajalla ei näin ollen ole ollut mahdollisuutta käyttää tehokkaasti puolustautumisoikeuksiaan ja tutkia, onko se, että komissio on kohdellut yrityksiä eri tavalla, ollut perusteltua. Komissio on näin toimiessaan laiminlyönyt EY 253 artiklan mukaisen perusteluvelvollisuuden.
65
Kantaja täsmentää vastauskirjelmässään, että oikeuskäytännöstä ilmenee, että komission tehtävänä on perustella, miten se on valinnut luomiensa eri luokkien väliset kynnykset. Se lisää myös, että vasta vastineesta ilmennyttä Itochu Hellasin markkinaosuutta ei voida ottaa huomioon arvioitaessa, onko komissio kunnioittanut Itochun puolustautumisoikeuksia.
66
Kantaja väittää toiseksi, että komissio on loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja suhteellisuusperiaatetta. Tietyistä komission toimittamista luvuista itse asiassa ilmenee, että Itochu Hellasin markkinaosuus oli pienempi kuin 0,5 prosenttia. Kun komissio on luokitellut kantajan samaan luokkaan kuin muut rikkomiseen osallistuneet jakelijat, vaikka niiden tilanteet kysymyksessä olevilla markkinoilla olivat huomattavan erilaiset, se ei ole ottanut huomioon kysymyksessä olevien yritysten erityistä painoarvoa.
67
Kantaja huomauttaa vastauskirjelmässään, että komission harkintavalta sakon määrän vahvistamisen osalta ei ole rajaton, koska komission on noudatettava yleisiä oikeusperiaatteita. Kun komissio päättää kohdella yrityksiä eri tavalla, sen on siis noudatettava yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja suhteellisuusperiaatetta. Erilaisen kohtelun on lisäksi ainakin heijastettava yrityksen menettelyn todellista vaikutusta kilpailuun. Komission toiminta ei kuitenkaan ole oikeasuhteista, jos se luokittelee kaikki kuusi jäljelle jäävää yritystä yhteen ja samaan luokkaan. Komission olisi pitänyt osoittaa neljäs luokka pienimmille yrityksille ja soveltaa tähän luokkaan alle 1 miljoonan euron suuruista sakon perusmäärän laskentapohjaa. Nintendoon nähden John Menziesin ja kolmannen luokan suurimman yrityksen välinen suhteellinen kokoero on paljon vähäisempi kuin viimeksi mainitun ja Itochu Hellasin välinen.
68
Komissio kiistää kaikki kantajan esittämät väitteet.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
69
Komissio ottaa suuntaviivojen mukaisessa menetelmässä asianomaisille yrityksille määrättävän sakon määrän laskemisen lähtökohdaksi rikkomisen vakavuuden perusteella määritetyn summan. Rikkomisen vakavuuden arvioinnissa on otettava huomioon sen laatu, sen todellinen vaikutus markkinoihin, jos se on mitattavissa, ja asian kannalta merkityksellisten maantieteellisten markkinoiden laajuus (1 kohdan A alakohdan ensimmäinen alakohta). Tässä yhteydessä kilpailusääntöjen rikkomiset luokitellaan kolmeen luokkaan, toisin sanoen ”vakavaa vähäisempiin rikkomuksiin”, joiden osalta sakkojen mahdollinen määrä on 1000 – 1 miljoonaa euroa, ”vakaviin rikkomuksiin”, joiden osalta sakkojen mahdollinen määrä on 1 miljoonaa euroa – 20 miljoonaa euroa, ja ”erittäin vakaviin rikkomuksiin”, joiden osalta sakkojen mahdollinen määrä on yli 20 miljoonaa euroa (1 kohdan A alakohdan toisen alakohdan ensimmäinen, toinen ja kolmas luetelmakohta). Suuntaviivojen mukaan kussakin luokassa määrättyjen seuraamusten asteikko antaa mahdollisuuden vaihdella yritykseen sovellettavaa seuraamusta rikkomisen laadun mukaan (1 kohdan A alakohdan kolmas alakohta). Suuntaviivojen mukaan on myös tarpeen ottaa huomioon kilpailusääntöjä rikkoneiden todellinen taloudellinen kapasiteetti aiheuttaa merkittävää vahinkoa muille talouden toimijoille ja erityisesti kuluttajille, ja määrittää sakon määrä tasolle, joka on riittävän varoittava (1 kohdan A alakohdan neljäs alakohta).
70
Kunkin tällä tavoin määritellyn kolmen rikkomisluokan sisällä voi tietyissä tapauksissa olla tarpeen vaihdella määritettyjä määriä, jotta voitaisiin ottaa huomioon rikkomisten tapauskohtainen painoarvo ja siten kunkin yrityksen rikkomisen todellinen vaikutus kilpailuun erityisesti, kun samanlaisiin rikkomuksiin syyllistyneet yritykset ovat huomattavan erikokoisia, ja tämän vuoksi mukauttaa sakon perusmäärän laskentapohjaa kunkin yrityksen ominaisluonteen mukaisesti (1 kohdan A alakohdan kuudes alakohta).
71
Käsiteltävänä olevassa asiassa kantaja ei kiistä sitä, että kysymyksessä oleva rikkominen on luonteeltaan erittäin vakava, eikä arviointia, johon komissio on perustanut päätelmänsä siitä, että kyseinen rikkominen on luonteeltaan erittäin vakava; arviointi liittyy rikkomisen luonteeseen, sen todelliseen vaikutukseen markkinoihin ja asian kannalta merkityksellisten maantieteellisten markkinoiden kokoon (päätöksen 374–384 perustelukappale). Kantaja ei myöskään kyseenalaista itse periaatetta kartellin jäsenten jakamisesta useaan luokkaan. Sen sijaan se arvostelee komissiota siitä, että tämä on yhtäältä jättänyt noudattamatta yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja suhteellisuusperiaatetta, kun se on luokitellut kantajan samaan luokkaan muiden kooltaan suurempien yritysten kanssa, ja toisaalta laiminlyönyt perusteluvelvollisuutensa tältä osin.
72
Siltä osin kuin kysymys on väitteestä, jonka mukaan yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja suhteellisuusperiaatetta ei ole noudatettu luokkiin jakamisen yhteydessä, kantaja väittää ennen kaikkea, että kun komissio on luokitellut sen samaan luokkaan muiden rikkomiseen osallistuneiden jakelijoiden kanssa, vaikka niiden tilanne kysymyksessä olevilla markkinoilla oli huomattavan erilainen, se ei ole ottanut huomioon kysymyksessä olevien yritysten erityistä painoarvoa. Se toteaa, että erilaisen kohtelun pitäisi ainakin heijastaa yrityksen menettelyn todellista vaikutusta kilpailuun ja että komission olisi pitänyt osoittaa neljäs luokka pienimmille yrityksille, joihin kantaja kuuluu, ja vahvistaa tätä luokkaa varten alle 1 miljoonan euron suuruinen sakon laskentapohja.
73
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin muistuttaa tältä osin, että tämä menetelmä, jossa kartellin jäsenet jaetaan eri luokkiin, jotta niitä voidaan kohdella eri tavoin sakkojen laskentapohjia vahvistettaessa, ja joka on lisäksi vahvistettu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeuskäytännössä, johtaa kuitenkin samaan luokkaan kuuluvien yritysten laskentapohjan vahvistamiseen kiinteämääräisesti, vaikka siinä ei otetakaan huomioon samaan luokkaan kuuluvien yritysten kokoeroja (ks. asia T-26/02, Daiichi Pharmaceutical v. komissio, tuomio 15.3.2006, Kok., s. II-713, 83 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
74
Yrityksiä tällä tavalla luokkiin jaettaessa on tosin noudatettava yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jonka mukaan toisiinsa rinnastettavissa olevia tapauksia ei saa kohdella eri tavalla eikä erilaisia tapauksia samalla tavalla, ellei tällainen kohtelu ole objektiivisesti perusteltua. Lisäksi oikeuskäytännön mukaan sakkojen määrän on oltava ainakin oikeassa suhteessa kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden arvioimisen osalta huomioon otettaviin seikkoihin nähden. Sen tarkastamiseksi, onko kartellin jäsenet jaettu luokkiin yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja suhteellisuusperiaatetta noudattaen, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen on valvoessaan sitä, onko komissio käyttänyt sille tässä asiassa kuuluvaa harkintavaltaansa laillisesti, kuitenkin tarkastettava ainoastaan, onko tämä jako johdonmukainen ja objektiivisesti perusteltu, eikä se saa korvata suoralta kädeltä komission arviointia omalla arvioinnillaan (edellä 73 kohdassa mainittu asia Daiichi Pharmaceutical v. komissio, tuomion 84 ja 85 kohta).
75
Komissio on käsiteltävänä olevassa asiassa katsonut, että ”asianomaiset yritykset voidaan tätä tarkoitusta varten jakaa kolmeen ryhmään sen mukaan, mikä oli yrityksen suhteellinen merkitys Nintendo[n] – – kannalta tuotteiden (ja vain näiden tuotteiden) jakelussa ETA-alueella. Yrityksen suhteellinen merkitys voidaan arvioida sen perusteella, mikä oli sen osuus ETA-alueella jaettavaksi hankittujen Nintendon pelikonsoleiden ja -kasettien kokonaisvolyymista vuonna 1997, joka oli rikkomisen keston viimeinen vuosi” (päätöksen 386 perustelukappale). Nintendo (jonka markkinaosuuden arvioitiin olevan (luottamuksellinen) (
1
) prosenttia) sijoitettiin ensimmäiseen ja John Menzies (jonka markkinaosuus oli (luottamuksellinen) prosenttia) toiseen ryhmään. Muut asianomaiset yritykset (joiden markkinaosuudet olivat (luottamuksellinen) prosentista (luottamuksellinen) prosenttiin ja joihin Itochu kuuluu, sijoitettiin kolmanteen ryhmään.
76
Komission päätös koota yhteen yritykset, joiden markkinaosuus kysymyksessä olevien tuotteiden jakelussa oli alle (luottamuksellinen) prosenttia ei voida pitää mielivaltaisena eikä se ylitä komissiolla tältä osin olevaa harkintavaltaa.
77
Sitä, että kuhunkin näistä luokista liittyvät sakon perusmäärän laskentapohjat eivät ole tiukasti suhteessa kunkin asianomaisen yrityksen markkinaosuuteen, ei voida arvostella, koska tämä on vain seurausta luokkiin jakamisjärjestelmästä ja siihen liittyvästä määrien kiinteämääräiseksi vahvistamisesta. On muistettava, että vaikka tiettyihin yrityksiin on ryhmiin jakamisen vuoksi sovellettu samaa perusmäärää, vaikka ne ovat erikokoisia, on katsottava, että kyseinen erilainen kohtelu voidaan objektiivisesti perustella sillä, että kilpailusääntöjen rikkomisen luonteelle on annettu etusija yritysten kokoon nähden kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuutta arvioitaessa (asia T-213/00, CMA CGM ym. v. komissio, tuomio 19.3.2003, Kok., s. II-913, 411 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
78
Vaikka käsiteltävänä olevassa tapauksessa samaan luokkaan sijoitettujen yritysten markkinaosuudet ovat suhteellisesti tarkasteltuina erilaiset, nämä erot eivät kuitenkaan absoluuttisesti ole niin merkittäviä, että kantaja pitäisi niiden perusteella sijoittaa eri luokkaan. Komission käyttämä menetelmä ei erityisesti ole johtanut kysymyksessä olevien markkinoiden karkeasti vääristyneeseen esittämiseen (ks. vastaavasti asia T-15/02, BASF v. komissio, tuomio 15.3.2006, Kok., s. II-497, 159 kohta). Merkitykselliset markkinat, toisin sanoen Nintendon tuotteiden jakelumarkkinat, olivat tosiseikkojen tapahtuma-aikaan Nintendon ja sen tytäryhtiön hallitsemia. Itsenäisillä jakelijoilla oli John Menziesiä lukuun ottamatta kyseisessä jakelujärjestelmässä vain suhteellisen vaatimaton sija (ks. päätöksen 388–390 perustelukappale).
79
Toisin kuin kantaja väittää, komissio ei ollut velvollinen enemmälti erottelemaan kysymyksessä olevia yrityksiä sen markkinaosuuden perusteella, joka niillä oli kysymyksessä olevien tuotteiden jakelumarkkinoilla. Kuten edellä mainituista seikoista ilmenee, komission valitsema lähestymistapa ei ole epäjohdonmukainen eikä vailla objektiivista perustetta, ja kun otetaan huomioon, että rikkomisen vakavuudelle on annettava etusija, merkitystä ei ole sillä, olisiko jäsenten jakaminen neljään luokkaan kolmen asemesta heijastanut paremmin asianomaisten yritysten suhteellista painoarvoa, kuten kantaja väittää.
80
Kantaja ei myöskään voi väittää, että sille määrätty sakko olisi suhteeton sen vuoksi, että sen menettelyllä oli vain vähäinen vaikutus markkinoihin, koska kuten edellä 70 kohdassa on todettu ja kuten päätöksen 385–390 perustelukappaleesta ilmenee, erilaisen kohtelun yhteydessä on otettu huomioon kantajan erityinen painoarvo jakelua varten ETA-alueella vuonna 1997 ostettujen Nintendo-pelikasettien kokonaismäärässä ja näin ollen kantajan kilpailusääntöjen vastaisen menettelyn todelliset vaikutukset kilpailuun.
81
On siis pääteltävä, että viimeksi mainittuun luokkaan kuuluvien yritysten markkinaosuuksien välillä vallitsevien huomattavien suhteellisten erojen olemassaolo, joka kuuluu luonnostaan luokkiinjakojärjestelmään ja siihen liittyvään sakkojen kiinteämääräiseksi vahvistamiseen, on objektiivisesti perusteltua. Komission mahdollisuus jakaa yritykset luokkiin tehtäisiin suurelta osin tyhjäksi, jos se, että markkinaosuuksien väliset erot ovat suhteellisesti suuria, mutta prosenttiyksiköissä mitattuna hyvin vähäisiä, estäisi eri yritysten sijoittamisen samaan luokkaan.
82
Väitteestä, joka perustuu siihen, että luokkiin ryhmittelyn osalta perusteluvelvollisuus on laiminlyöty, on todettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan siltä osin kuin kysymys on kilpailuoikeuden rikkomisesta määrättävien sakkojen vahvistamisesta, komissio täyttää perusteluvelvollisuutensa, kun se ilmoittaa päätöksessään ne arviointiperusteet, joiden nojalla se on määrittänyt rikkomisen vakavuuden ja keston, eikä sen tarvitse esittää sakon määrän laskemismenetelmää koskevaa yksityiskohtaisempaa selvitystä tai numerotietoja (ks. vastaavasti asia C-279/98 P, Cascades v. komissio, tuomio 16.11.2000, Kok., s. I-9693, 38–47 kohta ja yhdistetyt asiat T-191/98 ja T-212/98–T-214/98, Atlantic Container Line ym. v. komissio, tuomio 30.9.2003, Kok., s. II-3275, 1522 ja 1523 kohta). Sakkojen määrän laskemista koskevien numerotietojen esittämisen osalta on huomautettava, että tällaiset numerotiedot, vaikka ne ovatkin hyödyllisiä, eivät ole välttämättömiä perusteluvelvollisuuden täyttämiseksi (ks. asia C-182/99 P, Salzgitter v. komissio, tuomio 2.10.2003, Kok., s. I-10761, 75 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
83
Käsiteltävänä olevassa asiassa komissio on päätöksessä selvästi ilmaissut seikat, jotka se otti huomioon rikkomisen vakavuuden arvioinnissa (ks. 373 ja sitä seuraavat perustelukappaleet), ja niihin kuuluvat yritysten luokkiin jakamiseen liittyvät laskentaperusteet. Se, että komissio ei ole erikseen maininnut kunkin kolmanteen luokkaan sijoitetun yrityksen markkinaosuuksia, ei ole estänyt kantajaa riitauttamasta yksityiskohtaisesti tätä riidanalaisen päätöksen osaa. Tästä seuraa, että komissio ei ole laiminlyönyt perusteluvelvollisuutta luokkiin jaottelun osalta.
84
Edellä esitetty huomioon ottaen tämä kanneperuste on hylättävä.
Toinen kanneperuste, jonka mukaan suhteellisuusperiaatetta ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta on loukattu, kun sakon laskentapohjaa korotettiin varoittavan vaikutuksen vuoksi
Asianosaisten lausumat
85
Kantaja väittää, että komissio on loukannut suhteellisuusperiaatetta ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, kun se päätti, että kantajalle määrättävän sakon laskentapohja oli kerrottava kolmella sen varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi.
86
Se toteaa ensiksi, että puhumattakaan siitä, että komissio ei voi määrätä sille sakkoa, koska se on emoyhtiö, eikä viitata sen kokoon ja kokonaisvaroihin, komissiolla ei ollut mitään syytä korottaa tätä määrää, kun otetaan huomioon Itochu Hellasin hyvin pieni liikevaihto. Suuntaviivojen 1 kohdan A alakohdan toisen alakohdan neljännen luetelmakohdan mukaisesti komission olisi tullut arvioida, oikeuttivatko Itochu Hellasin, eivätkä Itochun, koko ja kokonaisvarat sakon laskentapohjan määrän korottamiseen varoittavassa tarkoituksessa. Olisi ollut syytä todeta yhtäältä, että Itochu Hellasin liikevaihto, sellaisena kuin se on esitetty väitetiedoksiannossa, oli huomattavasti pienempi kuin muiden asianomaisten yritysten ja toisaalta, että tämä liikevaihto pieneni huomattavasti vuodesta 1997 lukien. Komission olisi siis pitänyt ottaa huomioon se väitetiedoksiannossa esiin tuotu seikka, että Itcohu Hellas ei vuodesta 1997 alkaen enää ollut Nintendon jakelija.
87
Kantaja on todennut toiseksi ja toissijaisesti sen varalta, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että komissio on oikein perustein osoittanut päätöksen Itochulle, että viimeksi mainitulle määrätyn sakon kertominen kolmella on myös yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja suhteellisuusperiaatteen vastaista. Se toteaa tältä osin, että komissio on soveltanut samaa korotuskerrointa Nintendoon ottaakseen huomioon paitsi sen koon ja kokonaisvarat, myös sen roolin kysymyksessä olevien tuotteiden valmistajana ja näin kilpailusääntöjen rikkomisen ”luontaisena johtajana”. Komissio on päättänyt lisäksi soveltaa vain 1,25 suuruista korotuskerrointa John Menziesiin, vaikka tällä jakelijalla, toisin kuin Itochu Hellasilla, oli aktiivinen ja hyvin tärkeä rooli rikkomisessa. Komissio ei ole ottanut huomioon Itochun hajautettua rakennetta, vaikka korotuskerrointa tulisi soveltaa varoittavassa tarkoituksessa ainoastaan silloin, kun emoyhtiö on tosiasiallisesti osallistunut kilpailusääntöjen rikkomiseen. Se muistuttaa, että kun otetaan huomioon, että se on monialayhtiö, Nintendon tuotteiden jakelu ei ole milloinkaan ollut osa sen kaupallista toimintaa ja että se ei ole koskaan osallistunut tätä jakelutoimintaa koskevaan kirjeenvaihtoon. Tämä seikka erottaa sen selvästi päätöksen muista adressaateista.
88
Komissio vaatii, että kaikki kantajan väitteet on hylättävä.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
89
Tämän kanneperusteen ensimmäisestä osasta on todettava, että se perustuu lähtökohtaiseen olettamaan siitä, että komissio on virheellisesti osoittanut päätöksen Itochulle. Itochu on lisäksi implisiittisesti myöntänyt, että tätä kanneperusteen osaa, joka perustuu siihen, että komission olisi pitänyt Itochu Hellasin eikä Itochun koon ja kokonaisvarojen perusteella arvioida, oliko sakon määrän korottaminen varoittavassa tarkoituksessa perusteltua, ei ole tarpeen tutkia, jos ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että komissio ei ole tehnyt oikeudellista virhettä osoittaessaan päätöksen Itochulle.
90
Koska päätöksen osittaista kumoamista koskeva kanneperuste on hylätty, tätä kanneperusteen osaa, joka on vailla kohdetta, ei ole enää tarpeen tutkia.
91
Toisen kanneperusteen toisessa osassa komissiota arvostellaan ennen kaikkea siitä, että se ei ole noudattanut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta eikä suhteellisuusperiaatetta, kun se on sakkojen varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi soveltanut yhtäältä Itochuun ja Nintendoon samaa korotuskerrointa, vaikka niiden roolit väitetyssä rikkomisessa olivat hyvin erilaiset, ja toisaalta huomattavasti pienempää korotuskerrointa John Menziesiin, vaikka tällä oli aktiivinen ja merkittävä rooli rikkomisessa.
92
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin muistuttaa tältä osin, että komission valta määrätä sakkoja sellaisille yrityksille, jotka tahallaan tai tuottamuksesta rikkovat EY 81 artiklan 1 kohtaa tai EY 82 artiklaa, on yksi niistä komissiolle annetuista keinoista, joiden avulla sen on mahdollista täyttää sille yhteisön oikeudessa annettu valvontatehtävä. Tähän tehtävään kuuluu velvollisuus harjoittaa sellaista yleistä politiikkaa, jolla pyritään kilpailuasioiden osalta soveltamaan perustamissopimuksessa vahvistettuja periaatteita ja ohjaamaan yritysten käyttäytymistä näiden periaatteiden mukaisesti (yhdistetyt asiat 100/80–103/80, Musique diffusion française ym. v. komissio, tuomio 7.6.1983, Kok., s. 1825, 105 kohta ja asia T-43/02, Jungbunzlauer v. komissio, tuomio 27.9.2006, Kok., s. II-3435, 297 kohta).
93
Tästä seuraa, että komissiolla on valta päättää sakkojen tasosta vahvistaakseen sakkojen varoittavaa vaikutusta, kun tietynlaiset menettelytavat – vaikka ne on säädetty lainvastaisiksi jo yhteisön kilpailupolitiikan alussa – ovat vielä suhteellisen yleisiä sen voiton vuoksi, jota tietyt yritykset voivat saada niiden avulla (edellä 92 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Musique diffusion française ym. v. komissio, tuomion 108 kohta ja edellä 92 kohdassa mainittu asia Jungbunzlauer v. komissio, tuomion 298 kohta). Koska komission tavoittelema varoittavan vaikutuksen tavoite koskee yritysten toimintaa yhteisössä tai ETA:ssa, varoittavaa vaikutusta on arvioitava ottaen huomioon useita seikkoja eikä pelkästään kyseessä olevan yrityksen erityistilanne (asia C-189/04 P, Showa Denko v. komissio, tuomio 29.6.2006, Kok., s. I-5859, 23 kohta; ks. vastaavasti myös edellä 92 kohdassa mainittu asia Jungbunzlauer v. komissio, tuomion 300 kohta).
94
Kantaja ei siis voi käyttää perusteena asianomaisten yritysten roolien erilaisuutta kilpailusääntöjen rikkomisessa kiistääkseen sellaisen sakkojen määrän korotuksen yhdenvertaisuuden ja suhteellisuuden, joka on tehty pyrkimyksenä saada aikaan varoittava vaikutus.
95
Lisäksi toisin kuin kantaja väittää, päätöksestä ei millään tavoin ilmene, että komissio olisi käyttänyt perustana yksinomaan kunkin rikkomiseen osallistuneen tosiasiallista roolia määrittääkseen sakkojen varoittavan osatekijän.
96
Käsiteltävänä olevassa asiassa komissio katsoi tarpeelliseksi korottaa tietyille yrityksille, toisin sanoen Nintendolle, John Menziesille ja Itochulle, määrättävän sakon laskentapohjaa ottaakseen huomioon näiden yritysten koon ja kokonaisvarat. Nintendolle ja Itochulle määrättyjen sakkojen laskentapohjat on näin ollen kerrottu kolmella. John Menziesiin sovellettu korotuskerroin on puolestaan vahvistettu 1,25:ksi.
97
Korotuskertoimen, jonka suuruus on kolme, soveltamista Nintendolle ja Itochulle määrättyjen sakkojen perusmäärän laskentapohjaan perustellaan päätöksen 393–395 perustelukappaleessa seuraavasti:
”Käsiteltävänä olevassa tapauksessa Nintendo[n] – –, John Menzies[in] – – ja Itochu[n] – – sakon perusmäärä[n laskentapohjaa] on korotettava siten, että otetaan huomioon niiden koko ja kokonaisvarat.
Itochu – – väittää, että koska se on jo lakannut toimimasta tuotteiden jakelijana, sen sakkoa ei ole syytä korottaa varoittavan vaikutuksen perusteella – –. Varoittava vaikutus on kuitenkin varmistettava riippumatta siitä, onko yritys rikkomisen päätyttyä säilyttänyt kahdenväliset suhteet muihin rikkomiseen osallistuneisiin.
Riittävän varoittavan vaikutuksen varmistaminen on erityisen tärkeää Nintendo[n] – – kohdalla, koska yrityksen koon lisäksi (se on huomattavasti pienempi kuin Itochu – –) on otettava myös huomioon, että se on rikkomisen aiheena olevien tuotteiden valmistaja – –.”
98
Näistä kappaleista ilmenee, että vaikka komissio mainitseekin sen, että Nintendo on tuotteiden valmistaja – seikka, joka viittaa yrityksen sellaiseen ominaisuuteen, joka on riippumaton sen roolista kysymyksessä olevassa rikkomisessa –, se on kuitenkin keskittynyt yritysten kokoon ja erityisesti Itochun hyvin suureen kokoon.
99
Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että tämä kanneperuste on hylättävä.
Kolmas kanneperuste, jonka mukaan on tehty ilmeinen arviointivirhe ja suhteellisuusperiaatetta on loukattu, kun sakon määrää on korotettu rikkomisen keston perusteella
Asianosaisten lausumat
100
Kantaja väittää ensiksi, että komissio ei voi Itochu Hellasin osalta katsoa, että rikkominen oli alkanut siitä päivästä, jolloin jakelusopimus Nintendon kanssa tehtiin, toisin sanoen 16.1.21991, ja että se jatkui kyseisen sopimuksen voimassaolon päättymiseen eli 28.2.1997 asti. Sen mukaan komission olisi sen sijaan tullut määrittää ajanjakso, jonka kuluessa väitetyt menettelytavat, joihin Itochu Hellas osallistui, tosiasiallisesti toteutettiin.
101
Kantajan mukaan komissio on perustanut tämän ”formalistisen lähestymistavan” jakelusopimuksen tiettyihin määräyksiin, joissa sen mukaan yhtäältä määrättiin, että Itochu Hellas voi myydä kysymyksessä olevia tuotteita vain Kreikkaan sijoittautuneille, Nintendon hyväksymille jakelijoille, ja toisaalta rajoitettiin myös Itochu Hellasin asiakkaiden rinnakkaisvientiä ETA-alueella. Väitetiedoksiantoon annetussa vastauksessa komission tietoon saatettiin kuitenkin useita todisteita, jotka osoittivat, että sopimuspuolet eivät panneet näitä lausekkeita täytäntöön. Itochu Hellas on todennut tältä osin erityisesti, että Nintendo ei ollut ensinnäkään milloinkaan hyväksynyt sen jakelijoita eikä milloinkaan puuttunut niiden nimittämiseen, että Itochu Hellas ei ollut asettanut minkäänlaisia vientirajoituksia noin 300 asiakkaalleen ja/tai jakelijoilleen ja että se oli itse harjoittanut rinnakkaiskauppaa siten, että se oli pyrkinyt hankkimaan vaihtoehtoisista lähteistä peräisin olevia tuotteita ja myynyt tiettyjä Nintendon tuotteita Kreikan ulkopuolella oleville asiakkailleen. Kantaja täsmentää vastauskirjelmässään, että se oli myös väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa todennut, että komissio ei voinut tyytyä ottamaan huomioon vain jakelusopimuksen ehtoja.
102
Kantaja väittää lisäksi, että Itochu Hellasin ja Nintendon välillä ei sanan varsinaisessa merkityksessä ollut ”sopimusta”, jossa oli rajoittavia lausekkeita, koska näillä kahdella yhtiöllä ei ollut yhteistä tahtoa. Komission olisi pitänyt tutkia, milloin Itochu Hellas oli ryhtynyt tai aikonut ryhtyä rajoittaviin menettelytapoihin, niin kuin se oli tutkinut Nortec AE -jakelijan osalta. Kantaja toteaa vastauskirjelmässään, että Nintendo oli pakottanut sen jakelusopimuksen ehtoihin. Nintendon menettely oli siis yksipuolista, ja komission tehtävänä on näyttää toteen Itochu Hellasin nimenomainen tai hiljainen suostumus siihen (asia T-41/96, Bayer v. komissio, tuomio 26.10.2000, Kok., s. II-3383, 71 ja 72 kohta).
103
Suuntaviivojen 1 kohdan B alakohdasta ilmenee myös, että komissio voi korottaa sakon perusmäärän laskentapohjaa rikkomisen keston perusteella vain siltä osin kuin tämä korotus koskee rajoituksia, jotka ovat aiheuttaneet jatkuvia haitallisia vaikutuksia kuluttajille. Näin ollen jos rikkominen ei jonakin tiettynä ajanjaksona ole aiheuttanut haitallisia vaikutuksia kuluttajille, kyseisen määrän korottaminen rikkomisen keston perusteella ei ole oikeutettua.
104
Käsiteltävänä olevassa asiassa komissio ei ole kyennyt esittämään mitään todisteita siitä, että Itochu Hellas olisi osallistunut Nintendon ”suunnitelmaan” rinnakkaiskaupan torjumiseksi, lukuun ottamatta tiettyjä vuonna 1996 sattuneita tapauksia ja vuonna 1993 esiintynyttä yksittäistapausta. Rikkomisajanjakso oli näin ollen Itochu Hellasin osalta huomattavasti lyhyempi kuin päätöksessä on todettu.
105
Toiseksi kantaja toteaa toissijaisesti, että komission olisi pitänyt vähintään ja suhteellisuusperiaatteen mukaisesti ottaa huomioon Itochu Hellasin passiivinen rooli väitetyssä rikkomisessa tai ainakin se, että väitetty rikkomisajanjakso, joka kesti joulukuusta 1991 helmikuuhun 1997, käsitti pitkiä kausia, joiden kuluessa Itochu Hellas ei osallistunut rikkomiseen ja sillä oli siinä passiivinen rooli. Kantaja toteaa tämän vuoksi, että jos komissio katsoo, että rikkominen oli kestänyt yli vuoden, sen olisi tullut korottaa Itochun sakon perusmäärän laskentapohjaa rikkomisen keston perusteella vähemmän kuin 10 prosenttia (esimerkiksi 5 prosenttia), kun otetaan huomioon Itochu Hellasin passiivinen rooli. Tämä lähestymistapa on sen mukaan yhdenmukainen sen päätöskäytännön kanssa, jota komissio on noudattanut ns. Volkswagen-asiassa ja esieristettyjä kaukolämmitysputkia koskevassa asiassa ([EY 81] artiklan mukaisesta menettelystä 28.1.1998 tehty komission päätös 98/273/EY (Asia IV/35.733-VW) (EYVL L 124, s. 60) ja vastaavasti [EY 81] artiklan soveltamismenettelyssä 21.10.1998 tehty komission päätös 1999/60/EY (Asia N:o IV/35.691/E-4: Esieristettyjen kaukolämmitysputkien alan kartelli) (EYVL 1999, L 24, s. 1)). Edelleen toissijaisesti komission tulisi ainakin soveltaa rikkomisen kestoon pienempää prosentuaalista korotusta niiltä vuosilta, joiden kuluessa väitetty rikkominen oli vain ajoittaista tai sitä ei tapahtunut lainkaan. Tällaista korotusprosenttia pitäisi joka tapauksessa soveltaa ainakin niihin ajanjaksoihin, joiden osalta komissio ei ole esittänyt mitään todisteita Itochu Hellasin osallistumisesta väitettyyn rikkomiseen (toisin sanoen ajanjakso huhti-toukokuuhun 1995 saakka ja toukokuusta 1996 lukien helmikuuhun 1997 saakka). Kantaja huomauttaa lisäksi, että viimeksi mainitun ajanjakson kuluessa ne Itochu Hellasin työntekijät, jotka osallistuivat Nintendon tuotteiden jakeluun, olivat lähteneet yrityksestä ja että Nintendo suunnitteli jo Itochu Hellasin kanssa tehdyn sopimuksen päättämistä.
106
Komissio kiistää kaikki kantajan esittämät väitteet.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
107
Tässä kanneperusteessa on kaksi osaa. Kantaja väittää ensimmäisessä, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen, kun se on todennut kantajan osallistuneen väitettyyn rikkomiseen 16.12.1991 alkaen 28.2.1997 saakka, ja päättänyt, että sakon perusmäärän laskentapohjaa oli suuntaviivojen 1 kohdan B alakohdan ensimmäisen alakohdan nojalla korotettava 50 prosenttia. Kantaja esittää kanneperusteen toisessa osassa toissijaisesti, että komission olisi tullut soveltaa pienempää kuin 10 prosentin korotusta kultakin rikkomisvuodelta, kun otetaan huomioon Itochu Hellasin passiivinen rooli ja pitkät ajanjaksot, joiden kuluessa se ei osallistunut rikkomiseen. Kun komissio ei ole tehnyt näin, se on kantajan mukaan loukannut suhteellisuusperiaatetta.
– Ensimmäinen osa, jonka mukaan sen ajanjakson määrittämisessä, jona kantaja on osallistunut rikkomiseen, on tehty ilmeinen arviointivirhe
108
Ensiksi on todettava, että kantaja on vedonnut rikkomisen kestoa koskevaan perusteeseen vain toissijaisesti sille määrätyn sakon kumoamista tai alentamista koskevan vaatimuksensa tueksi. Kantajan kirjelmistä ilmenee kuitenkin, että se riitauttaa ennen kaikkea päätöksen lainmukaisuuden siltä osin kuin sen päätösosan 1 artiklassa todetaan, että rikkominen porrastui 16.12.1991 ja 28.2.1997 väliselle ajalle. On myös todettava, että kantaja on kirjelmissään nimenomaisesti vaatinut päätöksen 1 artiklan kumoamista. Edellä esitetty huomioon ottaen on siis todettava, että kantaja ei tällä kanneperusteella pyri ainoastaan sakon kumoamiseen tai alentamiseen, vaan myös päätöksen ja erityisesti sen päätösosan 1 artiklan osittaiseen kumoamiseen sen perusteella, että komissio on todennut siinä virheellisesti, että rikkominen jatkui 16.12.1991 lukien 28.2.1997 saakka (ks. vastaavasti asia T-38/02, Groupe Danone v. komissio, tuomio 25.10.2005, Kok., s. II-4407, 210–213 kohta).
109
Kilpailusääntöjen rikkomisajanjakson määrittämisen osalta on palautettava mieleen, että asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan viimeisen alakohdan mukaan sakon määrän määrittämiseksi on otettava huomioon rikkomisen vakavuuden lisäksi myös sen kesto. Tältä osin on myös muistettava, että EY 81 artiklan 1 kohdassa kielletään sellaiset sopimukset, joiden tarkoituksena on rajoittaa tai vääristää kilpailua yhteismarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu rajoittuu tai vääristyy yhteismarkkinoilla. Näin ollen vaikka sopimusta, jonka tarkoituksena on rajoittaa kilpailua, ei ole pantu täytäntöön, on kuitenkin otettava huomioon, miten kauan sopimus on ollut olemassa, toisin sanoen ajanjakso sen tekemisen ja päättymisen välillä (edellä 77 kohdassa mainittu asia CMA CGM ym. v. komissio, tuomion 280 kohta ja yhdistetyt asiat T-49/02–T-51/02, Brasserie nationale ym. v. komissio, tuomio 27.7.2005, Kok., s. II-3033, 185 kohta).
110
Käsiteltävänä olevassa tapauksessa on riidatonta, että Itochu Hellas on tehnyt Nintendon kanssa jakelusopimuksen, jolla pyritään rajoittamaan rinnakkaismyyntiä. Koska rikkominen näytettiin toteen tämän sopimuksen perusteella, komissio saattoi oikein perustein katsoa, että rikkomisajanjakso vastasi tämän sopimuksen kestoa.
111
Komissio on siten päätöksen 351 perustelukappaleessa todennut, että Itochu Hellasin osallistuminen rikkomiseen kesti 16.12.1991 (jakelusopimuksen allekirjoittamispäivä) alkaen 28.2.1997 (jakelusopimuksen päättymispäivä) saakka, toisin sanoen viisi vuotta ja kaksi kuukautta.
112
Näin ollen toisin kuin kantaja väittää, sillä, että olisi ollut pitkiä ajanjaksoja, jolloin sopimuksen määräyksiä ei olisi pantu täytäntöön, ei ole mitään merkitystä rikkomisajanjakson määrittämisessä.
113
Kantaja ei myöskään voi tältä osin väittää, että Nortecia olisi kohdeltu edullisemmin, koska vaikka tämä yritys oli tehnyt jakelusopimuksen Nintendon kanssa, komissio on päättänyt ottaa huomioon sen tosiasiallisen ajanjakson, jolloin tämä yritys osallistui rikkomiseen. Nintendon ja Nortecin väliseen jakelusopimukseen ei sisälly kilpailua rajoittavaa lauseketta, toisin kuin Nintendon ja Itochu Hellasin välillä tehtyyn sopimukseen, jossa nimenomaisesti rajoitettiin mahdollisuutta kysymyksessä olevien tuotteiden rinnakkaisvientiin (ks. päätöksen 264 perustelukappale). Komissio ei siis Nortecin kysymyksessä olevaan rikkomiseen osallistumisen toteen näyttämiseksi ole tukeutunut minkään jakelusopimuksen ehtoihin, vaan Nortecin Nintendon kanssa käymään kirjeenvaihtoon.
114
Kantaja ei voi myöskään vedota siihen, että sopimuksen ehdot olisi saneltu Itochu Hellasille siten, että sillä ei olisi ollut muuta vaihtoehtoa kuin hyväksyä ne. Kantaja ei ole selittänyt, miten tällä seikalla pitäisi olla vaikutusta sen ajanjakson määrittämiseen, jonka kuluessa se osallistui rikkomiseen. Kantaja olisi lisäksi voinut ilmoittaa toimivaltaisille viranomaisille siitä mahdollisesta painostuksesta, jonka kohteeksi se joutui, ja tehdä komissiolle kantelun asetuksen N:o 17 3 artiklan mukaisesti sen sijaan, että se osallistui kysymyksessä olevaan toimintaan (ks. vastaavasti asia T-17/99, KE KELIT v. komissio, tuomio 20.3.2002, Kok., s. II-1647, 50 kohta ja asia T-62/02, Union Pigments v. komissio, tuomio 29.11.2005, Kok., s. II-5057, 63 kohta).
115
Lisäksi Itochun mahdollisen passiivisen roolin arviointi on suoritettava lieventävien olosuhteiden tutkimisen yhteydessä.
116
Itochun muut väitteet, joiden mukaan rikkomisella ei ollut haitallisia vaikutuksia, koskevat tosiasiallisesti rikkomisen luontaisen vakavuuden eivätkä sen keston tutkimista. Toisin kuin kantaja väittää, suuntaviivojen 1 kohdan B alakohdassa, jossa todetaan, että ”yleisesti ottaen pitkäaikaisesta rikkomuksesta määrättävän määrän korottaminen merkitsee huomattavaa tiukennusta aikaisempaan käytäntöön, määrättäessä seuraamuksia rajoituksista, jotka ovat aiheuttaneet jatkuvia haitallisia vaikutuksia kuluttajille”, ei aseteta rikkomisen keston perusteella tapahtuvan sakon korottamisen edellytykseksi sen todistamista, että kysymyksessä oleva rikkominen on aiheuttanut haitallisia pitkään jatkuneita vaikutuksia kuluttajille.
117
Kaikista näistä seikoista seuraa, että tämän kanneperusteen ensimmäistä osaa ei voida hyväksyä.
– Toinen osa, jonka mukaan suhteellisuusperiaatetta on loukattu, kun korotus on vahvistettu kutakin rikkomisvuotta kohti
118
Suuntaviivojen 1 kohdan B alakohdan mukaan komissio voi pitkäaikaisten rikkomisten (yli viisi vuotta) osalta vahvistaa korotuksen aina 10 prosenttiin vuotta kohden rikkomusten vakavuuden perusteella määrätystä määrästä.
119
Käsiteltävänä olevassa asiassa komissio on päätöksen 403 perustelukappaleessa todennut, että kantaja osallistui rikkomiseen viiden vuoden ja kahden kuukauden ajan, toisin sanoen rikkominen oli pitkäaikainen suuntaviivoissa tarkoitetuin tavoin, ja se korotti sakkoa keston vuoksi 50 prosenttia. Näin tehdessään komissio noudatti suuntaviivoissa asetettuja sääntöjä. Tämä 50 prosentin korotus ei käsiteltävänä olevassa asiassa myöskään ole rikkomisen kestoon nähden selvästi suhteeton.
120
Pelkästään se, että komissio on varannut mahdollisuuden tehdä aina 10 prosentin suuruinen korotus rikkomusvuotta kohden, ei velvoita sitä millään tavoin vahvistamaan tätä määrää rikkomisen intensiteetin perusteella tai kunkin rikkomiseen syyllistyneen eri osallistumisen asteen perusteella.
121
Ensiksikään ei voida hyväksyä väitettä, jonka mukaan komission olisi pitänyt soveltaa pienempää korotusta, kun otetaan huomioon, että kantajalla oli vain passiivinen rooli rikkomisessa, tai ainakin sen vuoksi, että menettely, josta sitä arvosteltiin, oli vain ajoittaista tai jopa harvinaista. On muistettava, että suuntaviivoissa esitetyn menettelytavan mukaan kunkin asianomaisen yrityksen rikkomiseen osallistumiseen, erityisesti niiden aktiivisuuteen tai passiivisuuteen, liittyvän vakavuuden arviointi suoritetaan raskauttavien tai lieventävien olosuhteiden määrittämisen yhteydessä suuntaviivojen 2 ja 3 kohdan mukaisesti (ks. vastaavasti asia T-224/00, Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients v. komissio, tuomio 9.7.2003, Kok., s. II-2597, 265 kohta).
122
Käsiteltävänä olevassa asiassa komissio on nimenomaan ja suuntaviivoissa esitetyn menettelytavan mukaisesti lieventävien olosuhteiden tutkimisen yhteydessä tutkinut, oliko kantajalla ollut passiivinen rooli.
123
Siltä osin kuin sitten on kysymys väitteestä, jonka mukaan sen vuoksi, että rikkominen, josta kantajaa arvostellaan, oli intensiteetiltään hyvin vaihtelevaa, komission olisi pitänyt soveltaa pienempää korotusta ainakin osalta kyseistä ajanjaksoa, on riittävää palauttaa mieleen, että sakon määrän korottaminen rikkomisen keston perusteella ei rajoitu vain tilanteeseen, jossa keston ja kilpailusäännöissä tarkoitetuille yhteisön tavoitteille aiheutuneen lisääntyneen haitan välillä on suora yhteys (yhdistetyt asiat T-202/98, T-204/98 ja T-207/98, Tate & Lyle ym. v. komissio, tuomio 12.7.2001, Kok., s. II-2035, 106 kohta ja edellä 47 kohdassa mainittu asia Michelin v. komissio, tuomion 278 kohta).
124
Siltä osin kuin kantaja viittaa komission ns. Volkswagen-asiassa ja vastaavasti esieristettyjä kaukolämmitysputkia koskevassa asiassa tekemiin päätöksiin, on riittävää palauttaa mieleen, että komission aiempi päätöskäytäntö ei ole sakkojen määrittämisen oikeudellinen kehys kilpailuoikeuden alalla ja että muita asioita koskevat päätökset ovat luonteeltaan vain viitteellisiä syrjinnän mahdollisen olemassaolon osalta, koska on epätodennäköistä, että niihin liittyvät olosuhteet, kuten markkinat, tuotteet, yritykset ja asianomaiset ajanjaksot, olisivat identtisiä (asia C-167/04 P, JCB Service v. komissio, tuomio 21.9.2006, Kok., s. I-8935, 201 ja 205 kohta ja asia C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals v. komissio, tuomio 7.6.2007, Kok., s. I-4405, 60 kohta).
125
Edellä esitetyistä seikoista seuraa, että sakon määrän korottamista rikkomisen keston perusteella koskeva kanneperuste on hylättävä perusteettomana.
Neljäs kanneperuste, jonka mukaan perusteluvelvollisuus on laiminlyöty ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja suhteellisuusperiaatetta on loukattu, koska tiettyjä lieventäviä olosuhteita ei ole otettu huomioon
Asianosaisten lausumat
126
Kantaja väittää ensiksi, että koska komissio jätti ilman riittäviä perusteita alentamatta sille määrätyn sakon määrää sen passiivisen roolin perusteella, joka Itochu Hellasilla oli väitetyssä rikkomisessa, se on rikkonut EY 253 artiklaa. Lisäksi komissio on loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, koska se hyväksyi tämän lieventävän olosuhteen Concentran osalta mutta ei Itochun osalta.
127
Kantaja väittää ensiksi, että jos katsotaan, että päätös on osoitettu sille oikein perustein, on otettava huomioon sen yksinomaan passiivinen rooli riidanalaisessa rikkomisessa. Kantaja huomauttaa tämän jälkeen, että Itochu Hellas ilmoitti väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa, että komission asiakirja-aineistossa oli vain hyvin vähän tietoja sen osallistumisesta väitettyyn rikkomiseen. Tältä osin Itochu Hellas oli Nintendon tuotteiden pienenä jakelijana ETA-alueella vain pieni tekijä siinä kokonaisvaltaisessa järjestelmässä, jonka Nintendo oli luonut rinnakkaistuonnin torjumiseksi.
128
Lisäksi Itochu Hellasilla oli kantajan mukaan vähintään yhtä passiivinen rooli kuin Concentralla. Komissio alensi kuitenkin Concentran sakon perusmäärää 50 prosenttia tämän passiivisuuden perusteella (päätöksen 212, 213 ja 421 perustelukappale). Kantajan mukaan Itochu Hellas pelkästään ilmoitti Nintendolle rinnakkaismyynnin olemassaolosta, aivan kuten Concentrakin teki. Ainoa komission mainitsema erottava tekijä oli, että Itochu Hellas raportoi Nintendolle ”siinä toivossa, että NOE ratkaisisi tämän ongelman”. Tällaista komission toteamaa ”odotusta” ei voida pitää todisteena siitä, että Itochu Hellasilla olisi ollut aktiivinen rooli rikkomisessa.
129
Tältä osin on muistettava, että Itochu Hellasin Nintendon kanssa tekemä jakelusopimus oli vakiosopimus, jossa ei jätetty lainkaan neuvotteluvaraa sen ehdoista. Näin ollen Nintendon itsenäisten jakelijoiden, erityisesti Itochu Hellasin, jolla ei ollut muuta vaihtoehtoa kuin suostua sopimukseen, tilanne on erotettava yhdistetyissä asioissa 32/78, 36/78–82/78, BMW Belgium ym. vastaan komissio, 12.7.1979 annettuun tuomioon (Kok., s. 2435) johtaneessa, asiassa kysymyksessä olleiden hyväksyttyjen jälleenmyyjien tilanteesta. Kantaja täsmentää, että kun otetaan huomioon Nintendon asema Kreikassa ja kantajan mahdolliset tappioriskit, Itochu Hellasilla ei ollut muuta vaihtoehtoa kuin hyväksyä jakelusopimuksen ehdot. Nintendon toiminta edusti suurta osaa Itochu Hellasin toiminnasta vuodesta 1991 vuoteen 1996, ja sen menettäminen vuonna 1997 vaikutti Itochu Hellasiin voimakkaasti. Nintendon irtisanottua sopimuksen vuosina 1998 ja 1999 Itochu Hellasin liikevaihto oli pienentynyt 12 tai 13 prosentilla sen vuoden 1997 liikevaihdosta.
130
Kantaja väittää toiseksi, että komissio on rikkonut EY 253 artiklaa, kun se on ilman riittäviä perusteita kieltäytynyt ottamasta huomioon sitä, että Itochu Hellas ei ollut pannut täytäntöön kysymyksessä olevia kilpailua rajoittavia menettelytapoja. Se toteaa aivan ensiksi, että Itochu Hellas vei Nintendon Kreikasta peräisin olevia tuotteita ja että se harjoitti jonkin verran myyntiä ETA-alueella, erityisesti Espanjassa. Jakelusopimuksen riidanalaisesta lausekkeesta, jonka mukaan Itochu Hellas sai myydä vain Kreikkaan sijoittautuneille, Nintendon hyväksymille jälleenmyyjille, ei ollut missään vaiheessa päätetty eikä sitä ollut pantu täytäntöön. Nintendo itse ei käytännössä ollut milloinkaan puuttunut Itochu Hellasin jälleenmyyjien valintaan tai nimittämiseen eikä se ollut milloinkaan esittänyt huomautuksia tältä osin. Kantaja toteaa tämän jälkeen, että asiakirja-aineistosta ilmenee, että väitetyn rikkomisen kuluessa Kreikkaan suuntautui jatkuvasti ja runsaasti rinnakkaistuontia. Sen mukaan tämä osoittaa, että Itochu Hellas ei vastustanut Nintendo-tuotteiden rinnakkaismyyntiä. Lopuksi se kiistää myös yrittäneensä hyötyä rikkomisesta, kuten sen kysymyksessä olevana ajanjaksona kärsimät tappiot osoittavat.
131
Komissio kiistää kaikki kantajan esittämät väitteet.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
132
Käsiteltävänä olevassa asiassa on tutkittava, onko komissio toiminut oikein perustein ja perusteluvelvollisuutta laiminlyömättä, kun se on kieltäytynyt tunnustamasta, että kantajalla oli passiivinen rooli rikkomisessa, ja toiseksi päättelemästä, että kantaja ei ollut pannut kyseistä rikkomista täytäntöön.
– Kantajan passiivinen rooli rikkomisessa
133
Ensiksi on katsottava, että siltä osin kuin kantajan väitteillä pyritään kiistämään se, että Itochu olisi omakohtaisesti osallistunut riidanalaiseen yhteistoimintajärjestelyyn, ne on päätöksen osittaista kumoamista koskevan vaatimuksen tueksi esitetyn perusteen tutkimisen päätteeksi hylättävä.
134
Lisäksi kuten oikeudenkäytännöstä ilmenee, usean yrityksen rikottua kilpailusääntöjä on tutkittava kunkin yrityksen osuuden suhteellinen vakavuus (yhdistetyt asiat 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym. v. komissio, tuomio 16.12.1975, Kok., s. 1663, 623 kohta ja asia C-49/92 P, komissio v. Anic Partecipazioni, tuomio 8.7.1999, Kok. s. I-4125, 150 kohta) sen määrittämiseksi, onko niiden osalta olemassa raskauttavia tai lieventäviä olosuhteita.
135
Erityisesti yrityksen ”passiivisuus tai seurailijan asema” kilpailusääntöjen rikkomisen toteuttamisessa on suuntaviivojen 3 kohdan ensimmäisen luetelmakohdan mukaisesti lieventävä olosuhde, mikäli se näytetään toteen, ja tämä passiivisuus tarkoittaa sitä, että kyseinen yritys on omaksunut matalan profiilin eli se ei ole osallistunut aktiivisesti kilpailunvastaisen sopimuksen tai sopimusten laatimiseen (asia T-220/00, Cheil Jedang v. komissio, tuomio 9.7.203, Kok., s. II-2473, 167 kohta).
136
Käsiteltävänä olevassa asiassa kantaja väittää ennen kaikkea, että Itochu Hellas oli vain pieni tekijä siinä kokonaisvaltaisessa järjestelmässä, jonka Nintendo oli luonut rinnakkaistuonnin torjumiseksi, ja että sen rooli oli vähintään yhtä passiivinen kuin Concentran. Se toteaa lisäksi, että kun otetaan huomioon Itochu Hellasin taloudellinen tilanne, se ei voinut kieltäytyä Nintendon sille asettamista jakelusopimuksen ehdoista.
137
Tältä osin on ensiksi todettava, että koska Itochu Hellas oli tosiasiallisesti tehnyt riidanalaisen jakelusopimuksen ja siis muodollisesti ilmaissut hyväksyvänsä rinnakkaismyynnin rajoittamisen periaatteen, kantaja ei voi vedota siihen, että sillä olisi ollut vain passiivinen rooli rikkomisessa.
138
Siltä osin kuin toiseksi on kysymys väitteestä, jonka mukaan kantaja oli vain pieni tekijä rinnakkaistuonnin rajoittamista koskevassa järjestelmässä, on todettava, että kuten komissio on todennut päätöksen 206 ja 429 perustelukappaleessa, Itochu Hellas toimitti useaan otteeseen spontaanisti Nintendolle tietoja alueelleen suuntautuvasta rinnakkaistuonnista. Näin toimiessaan se osallistui Nintendon luomaan järjestelmään, ja sen käyttäytyminen osoittaa ainakin, että sillä oli myönteinen ja aktiivinen asenne yhteistoimintajärjestelyn valvontaa kohtaan. Se, että Itochu Hellas ei estänyt tai pyrkinyt estämään kysymyksessä olevien tuotteiden rinnakkaistuontia, ei missään tapauksessa ole todiste siitä, että viimeksi mainittu olisi osallistunut yksinomaan passiivisesti kysymyksessä olevaan rikkomiseen. Tällainen käyttäytyminen nimittäin ilmentäisi ainoastaan vähäisempää innostusta osallistua kartellin toimintaan asettamatta kuitenkaan kyseenalaiseksi kantajan täysimääräistä osallisuutta siihen (ks. vastaavasti asia T-48/02, Brouwerij Haacht v. komissio, tuomio 6.12.2005, Kok., s. II-5259, 80 kohta). Ei siis ole riittävää, että asianomainen yritys olisi tiettyinä ajanjaksoina tai tiettyihin sopimusmääräyksiin nähden omaksunut matalan profiilin.
139
Kantaja ei myöskään voi vedota siihen, että Itochu Hellas olisi ollut pakotettu tekemään jakelusopimuksen, jotta katsottaisiin, että kyseessä ovat lieventävät olosuhteet. Vaikka oletettaisiin, että Nintendo olisi asettanut jakelusopimuksen ehdot, mitä ei edes ole näytetty toteen, on kuitenkin niin, että kun kantaja on toimittanut rinnakkaismyyntiä koskevia tietoja, se on noudattanut kyseistä sopimusta eikä se ole ollut passiivisessa tai seuraajan asemassa rikkomisen toteuttamisessa.
140
Joka tapauksessa vaikka kantaja olisikin ollut pakotettu tekemään riidanalaisen jakelusopimuksen sen vuoksi, että se oli taloudellisesti riippuvainen suhteessaan Nintendoon, se ei voi vedota tähän seikkaan, koska se olisi voinut ilmoittaa tällaisesta painostuksesta toimivaltaisille viranomaisille ja tehdä komissiolle kantelun asetuksen N:o 17 3 artiklan mukaisesti sen sijaan, että se osallistui kysymyksessä olevaan toimintaan (ks. edellä 114 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö).
141
Ei voida myöskään hyväksyä väitettä, jonka mukaan komissio olisi loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, kun se tunnusti Concentran osalta lieventävät olosuhteet, jotka liittyivät tämän yksinomaan passiiviseen rooliin. Komission tosiseikkoja koskevista toteamuksista, joita kantaja ei ole kiistänyt, ilmenee, että näiden kahden yrityksen roolit rikkomisessa eivät olleet toisiaan vastaavia. Vaikka ne molemmat toimittivat spontaanisti Nintendolle tietoja Nintendon tuotteiden rinnakkaismyynnistä ja pyysivät sen apua tältä osin, on todettava, että Nintendon ja Concentran välinen kirjeenvaihto, jota tapahtui neljään otteeseen tammikuun 1996 ja marraskuun 1997 välisenä aikana, oli hajanaisempaa kuin Nintendon ja Itochun välinen kirjeenvaihto (ks. päätöksen 206, 212 ja 213 perustelukappale). Lisäksi ja ennen kaikkea komission esiin tuomista tosiseikoista ilmenee, että Itochu toimitti Nintendolle täsmällisiä tietoja rinnakkaismyynnin vaikutuksesta ja alkuperästä ja että Itochun kirjeiden perusteella rinnakkaisvienti Yhdistyneestä kuningaskunnasta lopetettiin ainakin kerran (ks. päätöksen 206 ja 429 perustelukappale). Komissio saattoi siis erottaa kantajan roolin rikkomisessa Concentran roolista ja näin ollen alentaa vain viimeksi mainitun sakkoa passiiviseen rooliin rikkomisessa perustuvien lieventävien olosuhteiden perusteella.
142
Siltä osin kuin lopuksi on kysymys perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä koskevasta väitteestä, on ensiksi viitattava edellä 82 kohdassa mainittuun oikeuskäytäntöön ja tämän jälkeen todettava, että kun komissio on katsonut, että kantajan osalta kyse ei ole lieventävistä olosuhteista kantajan esittämällä tavalla, se on esittänyt päätöksessä (ks. 427–429 perustelukappale) ne arviointiperusteet, joiden nojalla se on päätynyt siihen, että kantajan osalta ei ole lieventäviä olosuhteita puhtaasti passiivisen tai seuraajan roolin perusteella. Se ei näin ollen ole tältä osin millään tavoin laiminlyönyt sille kuuluvaa perusteluvelvollisuutta.
143
On siis pääteltävä, että komissio on oikein perustein katsonut, että kantajan osalta kyseessä eivät ole lieventävät olosuhteet sen esittämällä tavalla, ja myös perustellut tämän riittävästi. Tämän kanneperusteen ensimmäinen osa on näin ollen hylättävä.
– Rikkomisen käytännössä soveltaminen kantajan toimesta
144
Suuntaviivojen 3 kohdan toisen luetelmakohdan mukaan myös se, että ”yritys on jättänyt käytännössä soveltamatta rikkomusta koskevia sopimuksia tai menettelytapoja”, voi muodostaa lieventävän olosuhteen.
145
Oikeuskäytännöstä ilmenee, että komissio on velvollinen toteamaan lieventävän olosuhteen olemassaolon sillä perusteella, ettei yhteistoimintajärjestelyä ole pantu täytäntöön, vain silloin, kun yritys, joka vetoaa tähän seikkaan, voi osoittaa, että se on selvästi ja huomattavasti vastustanut tämän yhteistoimintajärjestelyn toteuttamista jopa siten, että se on häirinnyt sen toimintaa, ja että se ei ole näkyvästi liittynyt sopimukseen ja tällä tavoin kannustanut muita yrityksiä kyseisen yhteistoimintajärjestelyn täytäntöönpanoon. Yritysten olisi liian helppoa minimoida ankaran sakon maksamisen riski, jos ne voisivat hyötyä lainvastaisesta yhteistoimintajärjestelystä ja saada sitten sakon alennuksen sillä perusteella, että niiden rooli rikkomisen täytäntöönpanossa on ollut vain rajallinen, kun niiden asenne on houkutellut muita yrityksiä menettelemään kilpailua enemmän vahingoittavalla tavalla (asia T-44/00, Mannesmannröhren-Werke v. komissio, tuomio 8.7.2004, Kok., s. II-2223, 277 ja 278 kohta).
146
Niiden seikkojen perusteella, jotka kantaja on esittänyt kanneperusteen tämän osan yhteydessä, ei kuitenkaan voida päätellä, että se olisi selvästi ja huomattavasti vastustanut Nintendon kanssa tehtyä sopimusta jopa siten, että se on häirinnyt sen toimintaa.
147
Itochu ei myöskään voi pätevästi vedota siihen, että se ei ole pyrkinyt hyötymään rikkomisesta, koska se on rikkomisajanjakson aikana kärsinyt tappioita ja joutunut tiettyihin taloudellisiin vaikeuksiin. Sen lisäksi, että komission ei tarvitse ottaa tällaisia seikkoja huomioon lieventäviä olosuhteita arvioidessaan (ks. vastaavasti kartellien alalla yhdistetyt asiat T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 ja T-252/01, Tokai Carbon ym. v. komissio, tuomio 29.4.2004, Kok., s. II-1181, 345 kohta), ei ole näytetty toteen, että nämä väitetyt vaikeudet liittyisivät siihen, että riidanalaisia toimenpiteitä ei käytännössä sovelleta. On erityisesti huomattava, että kantaja on itse väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa myöntänyt, että ne heikohkot tulokset, joita Itochu Hellas kirjasi rikkomisajanjaksolta, selittyvät joukolla tekijöitä, jotka ovat riippumattomia sen Nintendon kanssa tekemän sopimuksen soveltamisesta.
148
Lisäksi siltä osin, kuin kysymys on perusteluvelvollisuuden laiminlyönnistä, on ensiksi viitattava edellä 82 kohdassa mainittuun oikeuskäytäntöön ja tämän jälkeen todettava, että kun komissio on katsonut, että kantajan osalta kyseessä eivät ole lieventävät olosuhteet sen esittämällä tavalla, se on esittänyt päätöksessä (ks. 434–437 perustelukappale) ne arviointiperusteet, joiden nojalla se on päätynyt siihen, että kantajan osalta ei ole olemassa lieventäviä olosuhteita, jotka liittyisivät siihen, että riidanalaista sopimusta ei ole sovellettu. Se ei näin ollen ole tältä kohdin millään tavoin laiminlyönyt sille kuuluvaa perusteluvelvollisuutta.
149
Itochun sakon määrää ei näin ollen voida myöskään alentaa viimeksi mainittujen lieventävien olosuhteiden perusteella.
150
Kaikki nämä seikat huomioon ottaen tämä kanneperuste on hylättävä perusteettomana.
Viides kanneperuste, jonka mukaan asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohtaa on rikottu, koska vahvistettiin sakko, joka oli enemmän kuin 10 prosenttia edellisen tilikauden liikevaihdosta
Asianosaisten lausumat
151
Kantaja väittää, että komissio on rikkonut asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohtaa, koska riidanalaisessa päätöksessä määrätään sakko, joka on enemmän kuin 10 prosenttia Itochu Hellasin liikevaihdosta päätöksen antamista edeltäneenä tilikautena. Se toteaa, että päätös olisi pitänyt osoittaa Itochu Hellasille ja että mahdolliset sakot olisi pitänyt määrätä tälle. Mainittua 10 prosentin kynnystä olisi siis pitänyt arvioida Itochu Hellasin tilikauden 2001 liikevaihdon perusteella, joka oli 423475 euroa. Kun komissio määräsi 4,5 miljoonan euron suuruisen sakon, joka vastaa yli 50 prosenttia Itochu Hellasin vuotuisesta liikevaihdosta vuodesta 1991 lukien vuotta 1994 lukuun ottamatta, komissio ei noudattanut tätä kynnystä. Kantaja vaatii näin ollen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta vahvistamaan sille päätöksen 3 kohdassa määrätyn sakon summaksi, joka ei ylitä 42348 euroa, toisin sanoen summaksi, joka vastaa 10 prosenttia Itochu Hellasin vuoden 2001 liikevaihdosta.
152
Kantaja kiistää vastauksessaan komission väitteen siitä, että tämä kanneperuste on ristiriidassa sen kanneperusteen kanssa, jonka mukaan rikkominen on virheellisesti luettu kantajan syyksi vaadittujen toimenpiteiden osalta. Se katsoo, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi päättää olla kumoamatta päätöstä mutta arvioida sakon määrän uudelleen siten, että se ottaa huomioon Itochu Hellasin aseman markkinoilla. Tämä kanneperuste on myös esitetty toissijaisesti sen varalta, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei kumoa päätöstä kantajan ensimmäisessä vaatimuksessaan esittämän mukaisesti.
153
Komissio vaatii, että tämä kanneperuste hylätään.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
154
Asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdassa säädetään, että komissio voi määrätä EY 81 tai EY 82 artiklaa rikkoneille yrityksille sakon, joka on ”enintään 10 prosenttia kunkin rikkomukseen osallisen yrityksen edellisen tilikauden liikevaihdosta”.
155
Itochu katsoo, että komission tulisi käsiteltävänä olevassa asiassa vahvistaa sakon määrä rikkomisesta yksin vastuussa olevan Itochu Hellasin liikevaihdon perusteella.
156
Kuten päätöksen osittaista kumoamista koskevan Itochun kanneperusteen tutkimisesta seuraa, komissio on oikein perustein osoittanut päätöksen Itochulle siltä osin kuin sen on katsottava olevan vastuussa kilpailusääntöjen rikkomisesta.
157
Nyt käsiteltävänä olevaa kanneperustetta ei voida hyväksyä, koska komission on 10 prosentin enimmäismäärää sovellettaessa otettava huomioon asianomaisen yrityksen liikevaihto, eli sen yrityksen, jonka syyksi rikkominen on katsottu ja jonka on tämän johdosta todettu olevan vastuussa ja jolle päätös, jossa sakko on määrätty, on annettu tiedoksi (asia T-304/02, Hoek Loos v. komissio, tuomio 4.7.2006, Kok., s. II-1887, 116 kohta; ks. myös vastaavasti yhdistetyt asiat T-71/03, T-74/03, T-87/03 ja T-91/03, Tokai Carbon ym. v. komissio, tuomio 15.6.2005, Kok., 390 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
158
Näiden seikkojen perusteella tämä kanneperuste on hylättävä.
Kuudes kanneperuste, jonka mukaan puolustautumisoikeuksia on loukattu
Asianosaisten lausumat
159
Kantaja toteaa, että Itochu Hellas ja Itochu päättelivät väitetiedoksiannon sanamuodosta, että komissio katsoi EY 81 artiklan 1 kohtaa rikotun sekä vertikaalisesti että horisontaalisesti. Kun Itochu Hellasin ja Itochun nimissä toimitetussa väitetiedoksiantoon annetussa vastauksessa tarkastellaan väitetyn rikkomisen horisontaalista aspektia, siinä säilytetään ajatus yhteistyötiedonannon mahdollisesta soveltamisesta; kyseisen tiedonannon soveltaminen koskee vain salaiseen, horisontaaliseen kartelliin osallistuneiden yritysten yhteistyötä komission kanssa.
160
Itochu Hellas ja Itochu ovat väitetiedoksiantoon antamansa vastauksen useissa kohdissa päättäneet olla kiistämättä tapaa, jolla komissio on tulkinnut tosiseikkoja. Näin tehdessään ne eivät ole kyenneet käyttämään puolustautumisoikeuksiaan mahdollisimman tehokkaasti ja ovat ainakin valinneet puolustautumisstrategian, jota ne eivät ehkä olisi valinneet, jos komissio ei olisi johtanut niitä harhaan. Koska Itochu Hellasilla ei ole hallussaan ainoatakaan Nintendo-tuotteiden jakelua koskevaa asiakirjaa, ainoa tapa, jolla se saattoi tehdä yhteistyötä komission kanssa, oli olla kiistämättä tosiseikkojen aineellista oikeellisuutta.
161
Kantaja katsoo, että kun komissio on päätöksessä rajoittanut oikeudellisen arvioinnin vain vertikaaliseen sopimukseen, se on toiminut siten, että rikkomiseen osallistuneiden yritysten sakkoa ei voitu enää alentaa yhteistyötiedonannon perusteella. Tällainen epälojaali menettely loukkaa rikkomiseen osallistuneiden yritysten puolustautumisoikeuksia, koska ne olisivat voineet kehittää toisenlaisen puolustautumisstrategian kuin pelkästään sen, että ne eivät kiistä tosiseikkoja.
162
Kantajan mukaan tästä lähestymistavan muutoksesta seuraa, että Itochu ei voi saada 10 prosentin alennusta sakosta, joka on määrätty Itochu Hellasin käyttäytymisen perusteella vertikaalisen rikkomisen yhteydessä, vaikka se olisi voinut saada tällaisen alennuksen, jos se olisi osallistunut horisontaaliseen kartelliin. Kantaja päättelee tästä, että vaikka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoisi, että komissio ei ole loukannut puolustautumisoikeuksia, Itochun pitäisi kuitenkin saada 10 prosentin alennus sakostaan, koska se ei ole aineellisesti kiistänyt komission väitetiedoksiannossa esitettyjä tosiseikkoja.
163
Kantaja toteaa vastauskirjelmässään, että vaikka – kuten komissio väittää – kaikki tosiasiallinen yhteistyö voidaan ottaa huomioon lieventävinä olosuhteina yhteistyötiedonannon ulkopuolella, siihen perustuvaa sakon määrän alentamista eivät koske samat edellytykset. Tässä tiedonannossa ei erityisesti edellytetä, että jotta sakon määrä voitaisiin alentaa sillä perusteella, että asian tosiseikkoja ei ole kiistetty, tämä yhteistyö tapahtuu tilanteessa, jossa väitetiedoksianto perustuu joukkoon useita toisiinsa liittyviä tosiseikkoja.
164
Komission mukaan kantajan väitteet ovat virheellisiä sekä tosiseikkojen osalta että oikeudellisesti. Kantajan vaatimusta sakon alentamisesta väitetyn yhteistyön perusteella ei missään tapauksessa voida hyväksyä.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
165
Ensiksi on todettava, että toisin kuin kantaja näyttää ehdottavan, väitetiedoksiannosta ei millään tavoin ilmene, että komissiolla olisi ollut aikomus hallinnollisen menettelyn vaiheessa rajoittaa oikeudellinen arviointinsa koskemaan vain väitetyn rikkomisen horisontaalista aspektia.
166
Tältä osin se, että komissio on väitetiedoksiannossa viitannut horisontaalisiin kartelleihin liittyvään terminologiaan ja oikeuskäytäntöön, ei sellaisenaan ole voinut johtaa harhaan.
167
Kantajan väitetiedoksiantoon antama vastaus osoittaa lisäksi selvästi, että kantajan oman käsityksen mukaan väitetty rikkominen liittyi vertikaaliseen suhteeseen.
168
Lisäksi se, että komissio on päättänyt luopua väitteistään, jotka koskevat rikkomisen mahdollisia horisontaalisia aspekteja, ei voi missään tapauksessa koitua kantajan vahingoksi. Tältä osin on muistettava, että vaatimusta siitä, että väitetiedoksiannossa on esitettävä väitteet riittävän selkein sanamuodoin ja ainakin pääpiirteittäin, jotta ne, joita asia koskee, voivat saada tiedon siitä, mistä toiminnasta komissio niitä moittii, noudatetaan, kun päätöksessä ei lueta asianomaisten syyksi väitetiedoksiannossa tarkoitetuista rikkomisista poikkeavia rikkomisia ja siinä esitetään ainoastaan ne tosiseikat, joista asianomaisilla henkilöillä on ollut mahdollisuus lausua.
169
Kun väitetiedoksiannossa ilmoitetaan selkeästi, minkälaisesta kilpailuoikeuden rikkomisesta kyseistä yritystä moititaan ja mitkä ovat ne olennaiset tosiseikat, joihin tältä osin vedotaan, kyseinen yritys voi vastata tähän syytökseen ja puolustaa oikeuksiaan. Se, että väitteet esitetään myöhemmin komission tekemässä päätöksessä, jossa taloudellinen sopimus luonnehditaan ”vertikaaliseksi” tai ”horisontaaliseksi”, ei muuta väitteitä aineellisesti siitä, millaisina ne on väitetiedoksiannossa esitetty (asia T-325/01, DaimlerChrysler v. komissio, tuomio 15.9.2005, Kok., s. II-3319, 188, 189 ja 192 kohta).
170
Tästä seuraa, että komissio ei ole loukannut kantajan puolustautumisoikeuksia, kun se on kysymyksessä olevan rikkomisen kuvauksessa esittänyt vain sen vertikaaliset aspektit.
171
Komission käyttämän sanamuodon muuttaminen ei missään tapauksessa ole aiheuttanut sitä, että kantajan yhteistyötä ei olisi otettu huomioon, koska tämä ei missään vaiheessa vedonnut yhteistyötiedonantoon sen E kohdan mukaisesti ja koska kysymyksessä olevien yritysten todellinen yhteistyö otettiin huomioon tämän tiedonannon soveltamisalan ulkopuolella (ks. päätöksen 454–464 perustelukappale).
172
Edellä esitetyn valossa kantajan viimeinen kanneperuste on myös hylättävä.
173
Tästä seuraa, että kanne on hylättävä kokonaisuudessaan.
Oikeudenkäyntikulut
174
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska kantaja on hävinnyt asian, se on komission vaatimusten mukaisesti velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Näillä perusteilla
YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (kahdeksas jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Kanne hylätään.
2)
Itochu Corp. velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Martins Ribeiro
Papasavvas
Wahl
Julistettiin Luxemburgissa 30 päivänä huhtikuuta 2009.
Allekirjoitukset
Sisällysluettelo
Asian tausta
1. Kysymyksessä olevat yritykset
2. Hallinnollinen menettely
Videopeliteollisuutta koskeva tutkinta (asia IV/35.587 PO Videopelit)
Erityisesti Nintendon jakeluverkostoa koskeva lisätutkinta (asia IV/35.706 PO Nintendon jakelu)
Omega Electro BV:n tekemän kantelun perusteella aloitettu tutkinta (asia IV/36.321 Omega – Nintendo)
3. Riidanalainen päätös
Oikeudenkäynti ja asianosaisten vaatimukset
Oikeudellinen arviointi
1. Päätöksen osittaista kumoamista koskeva vaatimus
Asianosaisten lausumat
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
2. Sakon kumoamista tai alentamista koskeva vaatimus
Ensimmäinen kanneperuste, jonka mukaan perusteluvelvollisuus on laiminlyöty ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta sekä suhteellisuusperiaatetta on loukattu siltä osin kuin komissio on kohdellut yrityksiä eri tavalla
Asianosaisten lausumat
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
Toinen kanneperuste, jonka mukaan suhteellisuusperiaatetta ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta on loukattu, kun sakon laskentapohjaa korotettiin varoittavan vaikutuksen vuoksi
Asianosaisten lausumat
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
Kolmas kanneperuste, jonka mukaan on tehty ilmeinen arviointivirhe ja suhteellisuusperiaatetta on loukattu, kun sakon määrää on korotettu rikkomisen keston perusteella
Asianosaisten lausumat
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
– Ensimmäinen osa, jonka mukaan sen ajanjakson määrittämisessä, jona kantaja on osallistunut rikkomiseen, on tehty ilmeinen arviointivirhe
– Toinen osa, jonka mukaan suhteellisuusperiaatetta on loukattu, kun korotus on vahvistettu kutakin rikkomisvuotta kohti
Neljäs kanneperuste, jonka mukaan perusteluvelvollisuus on laiminlyöty ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja suhteellisuusperiaatetta on loukattu, koska tiettyjä lieventäviä olosuhteita ei ole otettu huomioon
Asianosaisten lausumat
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
– Kantajan passiivinen rooli rikkomisessa
– Rikkomisen käytännössä soveltaminen kantajan toimesta
Viides kanneperuste, jonka mukaan asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohtaa on rikottu, koska vahvistettiin sakko, joka oli enemmän kuin 10 prosenttia edellisen tilikauden liikevaihdosta
Asianosaisten lausumat
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
Kuudes kanneperuste, jonka mukaan puolustautumisoikeuksia on loukattu
Asianosaisten lausumat
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
Oikeudenkäyntikulut
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: englanti.
(
1
)	Luottamukselliset tiedot poistettu.