61990J0332
SITZUNGSBERICHT
in der Rechtssache C-332/90 (
*1
)
I — Sachverhalt und Verfahren
1.
Artikel 7 Absatz 1 EWG-Vertrag lautet:
„Unbeschadet besonderer Bestimmungen dieses Vertrages ist in seinem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.“
Nach Artikel 48 Absatz 2 EWG-Vertrag umfaßt die Freizügigkeit der Arbeitnehmer die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Artikel 48 Absatz 4 lautet:
„Dieser Artikel findet keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung.“
2.
Nach der für die Laufbahn von Beamten des Bundes und auch für die Bundespost geltenden Bundeslaufbahnverordnung vom 15. November 1978 (BGBl. I S. 1763 — BLV) müssen Bewerber um eine Anstellung im öffentlichen Dienst u. a. ihre Befähigung dadurch nachweisen, daß sie eine Laufbahnprüfung bestehen und einen zweijährigen Vorbereitungsdienst leisten. Nach einer Verfügung des Bundesministers für das Post- und Fernmeldewesen vom 14. Mai 1985 werden zur Ausbildung für die Laufbahnen des mittleren technischen Dienstes nur Bewerber zugelassen, die schriftlich erklären, daß sie damit einverstanden sind, nach Beendigung der Ausbildung nach Maßgabe der beamten-, laufbahn- und besoldungsrechtlichen Bedingungen in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen zu werden. Außerdem müssen die Bewerber die allgemeinen Voraussetzungen für eine spätere Berufung in das Beamtenverhältnis erfüllen.
Während der Ausbildung steht der Bewerber in einem Arbeiterverhältnis. Auf die Einverständniserklärung wird in einer Anlage zum Arbeitsvertrag, die Bestandteil dieses Vertrags ist, Bezug genommen. In dieser Anlage heißt es ferner, daß die Beschäftigung des Bewerbers mit Tätigkeiten des mittleren technischen Dienstes endet, wenn er trotz der abgegebenen Einverständniserklärung die Übernahme in das Beamtenverhältnis ablehnt.
3.
Der Kläger des Ausgangsverfahrens, ein deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland, ist seit 1973 bei der Beklagten als Posthandwerker, und zwar als Instandhaltungskraft der Besoldungsgruppe A5, beschäftigt. Auf dieses Arbeitsverhältnis finden die tarifvertraglichen Bestimmungen für Arbeiter bei der Bundespost Anwendung.
Im Juli 1985 bewarb sich der Kläger um einen Dienstposten mit der Bezeichnung „Instandhaltungsarbeiten für den mittleren technischen Dienst, Aufsichtstätigkeiten, Lagerverwaltung“ der Besoldungsgruppe A7. Am 15. August 1985 begann die zweijährige einführende Beschäftigung des Klägers auf dem Personalposten Dp A7 Pt/M — Instandhaltungskraft, Aufsicht, Lagerverwaltung — mit einer Eingruppierung in die Lohngruppe la. Schon im Juli 1985 hatte der Kläger eine Erklärung abgegeben, daß er damit einverstanden sei, unmittelbar nach Beendigung der Ausbildung in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen zu werden. Nachdem er im Oktober 1987 die Prüfung für den mittleren posttechnischen Dienst bestanden hatte, teilte der Kläger der Beklagten mit, daß er auch künftig im Arbeiterverhältnis bleiben wolle und seine Einverständniserklärung vom Juli 1985 widerrufe. Im November 1987 setzte die Beklagte den Kläger auf einen Arbeiterdienstposten mit der Entlohnung nach Lohngruppe IIa um; gleichzeitig beschäftigte sie ihn vorläufig auf dem bisherigen Dienstposten A7 Pt/M mit einer Entlohnung nach Lohngruppe la plus 10 % weiter.
Die Aufgaben des Klägers auf dem Dienstposten Dp A7 Pt/M bestanden darin, als Aufsicht im maschinentechnischen Dienst die Handwerker für die Erledigung der unterschiedlichen Aufgaben einzuteilen, sie zu überwachen und junge Handwerker in ihren Aufgabenbereich einzuweisen. Der maschinentechnische Dienst sorgte für ein einwandfreies Funktionieren der Betriebsmittel, wartete die Versorgungsanlagen und Gerätschaften eines Postamts und hielt sie instand, wie etwa die Heizungsanlage und die Briefkästen. In der Lagerverwaltung oblag dem Kläger die Aufgabe, die benötigten Materialien zu bestellen und auszugeben.
Im Mai 1988 lag die dem Kläger gezahlte Vergütung brutto wie netto über der Besoldung, die er als Beamter mit denselben Aufgaben auf dem Dienstposten Dp A7 Pt/M bezogen hätte.
4.
Der Kläger erhob Klage gegen seine Ablösung von dem ihm übertragenen Dienstposten Dp A7 Pt/M. Er macht geltend, bei der Tätigkeit auf diesem Dienstposten handele es sich nicht um eine Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung gemäß Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag, die einem Inländer vorbehalten werden könne. Dieser Dienstposten müsse daher von einem Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats im günstigeren Arbeiter-/Angestelltenverhältnis bekleidet werden können. Demnach seien deutsche Arbeitnehmer, die den Dienstposten nur im Beamtenverhältnis übernehmen könnten, aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit benachteiligt.
5.
Das Arbeitsgericht Elmshorn ist der Ansicht, daß der Rechtsstreit Fragen der Auslegung des Gemeinschaftsrechts aufwerfe. Mit auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 1990 ergangenem Beschluß hat es daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1)
Ist die Beschäftigung eines Mitarbeiters der Deutschen Bundespost auf einem Dienstposten „Instandhaltungskraft, Aufsicht, Lagerverwaltung“ eine Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung im Sinne des Artikels 48 Absatz 4 EWG-Vertrag?
2)
Falls die Frage zu 1 verneint wird:
a)
Kann ein deutscher Staatsangehöriger, dem oben genannter Dienstposten ausschließlich im Beamtenverhältnis angeboten wird, eine Verletzung der Artikel 7 und 48 Absatz 2 EWG-Vertrag geltend machen mit der Begründung, einem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates müßte dieser Dienstposten im Angestelltenverhältnis angeboten werden, wenn die Beschäftigung im Beamtenverhältnis u. a. eine geringere monatliche Vergütung als eine Beschäftigung im Angestelltenverhältnis und den Ausschluß des Streikrechts mit sich bringt?
b)
Kann von einem deutschen Staatsangehörigen, dem oben genannter Dienstposten ausschließlich im Beamtenverhältnis angeboten wird, eine Verletzung von Artikel 48 EWG-Vertrag geltend gemacht werden mit der Begründung, daß er, um eine Beschäftigung auf einem gleichgelagerten Dienstposten im Angestelltenverhältnis aufzunehmen, gezwungen wäre, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen und einen anderen Mitgliedstaat aufzusuchen (negative Einschränkung der Freizügigkeit) ?
6.
Wie sich aus dem Vorlagebeschluß ergibt, ist das vorlegende Gericht der Auffassung, daß die Tätigkeit auf dem fraglichen Dienstposten nicht als Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung im Sinne von Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag anzusehen sei, obwohl das Landesarbeitsgericht Frankfurt mit Urteil vom 6. Dezember 1988 im gegenteiligen Sinne entschieden habe. Ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats, der den fraglichen Dienstposten als Arbeiter/Angestellter und nicht als Beamter einnehmen würde, wäre bevorzugt, weil er eine höhere Vergütung erhielte und Streikmaßnahmen ergreifen könnte, was einem deutschen Beamten nicht gestattet sei. Diese unterschiedliche Behandlung knüpfe an die Staatsangehörigkeit an. Schließlich weist das vorlegende Gericht darauf hin, daß der Kläger, wenn er die fragliche Tätigkeit nicht im Beamtenverhältnis, sondern im Arbeiter-/Angestelltenverhältnis verrichten wollte, gehalten wäre, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen und diese Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben.
II — Verfahren vor dem Gerichtshof
7.
Der Beschluß des Arbeitsgerichts Elmshorn ist am 26. Oktober 1990 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen worden.
8.
Gemäß Artikel 20 des Protokolls über die EWG-Satzung des Gerichtshofes haben folgende Beteiligte schriftliche Erklärungen abgegeben:
—
der Kläger des Ausgangsverfahrens, vertreten durch Werner Schulte, Bezirksvorsitzender der Deutschen Postgewerkschaft, Rüdiger Paulsen, Bezirkssekretär der Deutschen Postgewerkschaft, und Brigitta Zwolski, Assessorin der Deutschen Postgewerkschaft, Bezirksverwaltung Schleswig-Holstein;
—
die Beklagte des Ausgangsverfahrens, vertreten durch Postoberrat Franz Dolleschel, Oberpostdirektion Kiel;
—
die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Wirtschaftsminister, dieser vertreten durch Ernst Röder und Joachim Karl;
—
die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch Rechtsberater Götz zur Hausen als Bevollmächtigten.
9.
Der Gerichtshof hat auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts beschlossen, die mündliche Verhandlung ohne vorherige Beweisaufnahme zu eröffnen.
10.
Mit Beschluß vom 15. Mai 1991 hat der Gerichtshof die Rechtssache gemäß Artikel 95 §§ 1 und 2 der Verfahrensordnung an die Zweite Kammer verwiesen.
III — Zusammenfassung der vor dem Gerichtshof abgegebenen Erklärungen
11.
Der Kläger des Atisgangsverfabrens beschreibt zunächst die Tätigkeit auf dem Dienstposten Dp A7 Pt/M. Sie erstrecke sich auf die betriebstechnischen und haustechnischen Einrichtungen, die Teile baulicher Anlagen und auf Möbel. Deren Bedarf sei zu ermitteln und zu decken, der Bestand sei zu erhalten. Es seien Errichtungs- und Anderungsteile sowie Ersatzteile, Hilfs- und Schmierstoffe zu beschaffen. Zudem sollten Zustands- und Funktionsprüfungen sowie technischen Prüfungen vorgenommen werden. Im Rahmen der Instandhaltung seien eine Wartung, eine Inspektion und unter Umständen eine Instandsetzung durchzuführen.
12.
Die Beschäftigung auf einem Dienstposten „Instandhaltungskraft, Aufsicht, Lagerverwaltung“ bei der Bundespost sei keine Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung im Sinne von Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag. Der Begriff „öffentliche Verwaltung“ sei ein Begriff des Gemeinschaftsrechts, da anderenfalls die Mitgliedstaaten durch eine einseitige Definition des Begriffs die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach Belieben unterlaufen könnten. Daher könnten zur Auslegung dieses Begriffs nationale Kriterien allenfalls hilfsweise herangezogen werden. Da Artikel 48 Absatz 4 eine Ausnahme vom Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer darstelle, sei er eng auszulegen. Eine Beschränkung des Zugangs von Ausländern zur Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung sei nur in den Fällen gerechtfertigt, wo es sich um Stellen handele, in deren Rahmen die Stelleninhaber unmittelbar an der Ausübung öffentlicher Gewalt teilnähmen oder gegenüber den Bürgern hoheitlich handelten. Die schlichte Zugehörigkeit zu einer Einrichtung, durch die der Staat seine Aufgaben erfülle, reiche nicht aus, um eine Beschäftigung vom Anwendungsbereich des Artikels 48 EWG-Vertrag auszuschließen.
Nach diesen Auslegungskriterien könne die Tätigkeit auf einem Dienstposten „Instandhaltungskraft, Aufsicht, Lagerverwaltung“ nicht als Beschäftigung in der „öffentlichen Verwaltung“ angesehen werden. Dieser Posten bringe keine Entscheidungsbefugnisse und Verantwortlichkeiten mit sich, wie sie für Träger hoheitlicher Befugnisse kennzeichnend seien. Der Postdienst werde zwar von einer staatlichen Verwaltung wahrgenommen, doch genüge die bloße und sei es auch unmittelbare Teilnahme an der Tätigkeit eines Zweigs der Verwaltung nicht, um ein Beschäftigungsverhältnis vom gewöhnlichen Anwendungsbereich der Artikel 48 bis 51 EWG-Vertrag auszunehmen. Gerade der Postdienst sei in vielem einem Gewerbetrieb ähnlich und verfüge über finanzielle Unabhängigkeit. Die Befugnisse der Beschäftigten, die hier auf der Ebene technischer oder reiner Vollzugsaufgaben tätig seien, unterschieden sich nicht von den entsprechenden Aufgabenbereichen der Kräfte in Privatunternehmen. Sie nähmen damit Arbeitsplätze ein, die, obwohl zu einer öffentlichen Verwaltung gehörig, diejenigen staatlichen Interessen nicht berührten, um derentwillen die Ausnahme des Artikels 48 Absatz 4 EWG-Vertrag vorgesehen worden sei.
13.
Folglich müsse ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats Zugang zu diesem Posten haben. Er könne ihm nicht mit dem Argument verwehrt werden, er sei nicht deutscher Staatsangehöriger und könne somit die für die Besetzung des Dienstpostens geforderte Beamtenstellung nicht bekleiden. Der Posten müsse ihm also im Arbeiter-/Angestelltenverhältnis angeboten werden. Dadurch wäre der Ausländer jedoch besser gestellt als der deutsche Staatsangehörige, der damit einer Diskriminierung ausgesetzt wäre. Um diese nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zu unterbinden, sei auch dem deutschen Staatsangehörigen die Möglichkeit einzuräumen, den Dienstposten, dessen Ausübung im Beamtenverhältnis vorgesehen sei, der jedoch nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 48 Absatz 4 EWG-Vertrag falle, im Arbeiter-/Angestelltenverhältnis erfüllen zu können. Um eine Beschäftigung auf einem gleichgelagerten Dienstposten im Arbeiter-/Angestelltenverhältnis aufnehmen zu können, sei ein deutscher Staatsangehöriger derzeit gezwungen, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen und eine andere Staatsangehörigkeit anzunehmen. Erst dann könnte er unter Berufung auf Artikel 48 EWG-Vertrag verlangen, daß ihm diese Position in einem derartigen Beschäftigungsverhältnis angeboten werde.
14.
Die Beklagte des Ausgangsverfabrens weist zunächst darauf hin, daß der Gerichtshof im Rahmen von Artikel 177 EWG-Vertrag bemüht sei, dem vorlegenden Gericht eine den Besonderheiten des Ausgangsfalls angepaßte Deutung des Gemeinschaftsrechts an die Hand zu geben, auf die sich dieses Gericht bei der Anwendung innerstaatlichen Rechts in Übereinstimmung mit den Erfordernissen der Gemeinschaftsrechtsordnung stützen könne. Sodann führt die Beklagte aus, daß die Ausbildung für die Laufbahn des mittleren und technischen Dienstes üblicherweise nicht im Beamtenverhältnis, sondern gemäß § 20 Absatz 3 Satz 2 BLV im Arbeiterverhältnis erfolge. Die mit der Ministerialverfügung vom 14. Mai 1985 festgelegten Zugangsvoraussetzungen seien notwendig geworden, weil etliche Arbeiter es nach Ablegung der Laufbahnprüfung für den mittleren und technischen Dienst abgelehnt hätten, sich in das Beamtenverhältnis übernehmen zu lassen. Der sich bei einer Beschäftigung mit Tätigkeiten der Besoldungsgruppe A5/6 oder höher ergebende Anspruch auf Eingruppierung in die Lohngruppe I a bestehe nur noch im Rahmen einer zweckbefristeten Änderung des Arbeitsvertrags. Die Zweckbefristung des Änderungsvertrags verstoße nicht gegen Artikel 48 EWG-Vertrag. Diese Vorschrift erfasse ihrem Schutzbereich nach den vorliegenden Fall nicht, denn über die Freizügigkeit des Klägers, eines deutschen Staatsbürgers, innerhalb der übrigen Mitgliedstaaten sei hier nicht zu entscheiden.
15.
Nach dem Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG), dem Bundesbeamtengesetz (BBG) und dem Grundgesetz (GG) sei die Beschäftigung von Beamten zulässig zur Wahrnehmung von Aufgaben, die aus Gründen der Sicherheit des Staates oder des öffentlichen Lebens nicht ausschließlich Personen übertragen werden dürften, die in einem privat- rechtlichen Arbeitsverhältnis stünden. Welche Aufgaben dies seien, hätten die staatlichen Entscheidungsorgane zu beurteilen, hier also insbesondere der Bundespostminister. Daher bestünden keine Bedenken dagegen, daß im mittleren technischen Dienst der Beklagten regelmäßig nur Beamte beschäftigt werden dürften. Der Schutz der EG-Ausländer unter den Arbeitnehmern, die sich um eine Beschäftigung bei den deutschen Leistungsverwaltungen bewürben, werde durch die neue Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs — wie im Fall Lawrie-Blum (Urteil vom 3. Juli 1986 in der Rechtssache 66/85, Slg. 1986, 2121) — gewährleistet.
Die vom Arbeitsgericht Elmshorn behauptete Diskriminierung deutscher Staatsbürger auf Beamtendienstposten der Leistungsverwaltung, soweit diese nicht unter Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag fielen, gegenüber EG-Ausländern, die die gleiche Tätigkeit im Tarifverhältnis verrichteten, werde so lange andauern, bis es in der Europäischen Gemeinschaft ein einheitliches Dienstrecht gebe. Im übrigen könne keine Benachteiligung dieser deutschen Staatsbürger im Beamtenverhältnis gesehen werden, da das Streikrecht und die bessere Bezahlung der Tarifkräfte bei Beginn der Tätigkeit, die sich im Laufe der Jahre durch Beförderung der Beamten zugunsten der Beamtenbesoldung verschiebe, durch eine umfassende Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten aufgehoben werde.
16.
Die Beklagte stellt abschließend fest:
„Die Zweckbefristung des Änderungsvertrages verstößt nicht gegen Artikel 48 EWG-Vertrag, selbst wenn die Tätigkeit des Klägers nicht unter die Ausnahmevorschrift des Absatzes 4 fallen sollte, da über die Freizügigkeit des Klägers innerhalb der übrigen Länder der Europäischen Gemeinschaften im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden ist.
Aus Artikel 33 Absatz 4 GG in Verbindung mit § 2 Absatz 2 BRRG und § 4 Absatz 2 BBG ist die Beschäftigung von Beamten zulässig zur Wahrnehmung von Aufgaben, die aus Gründen der Sicherheit des Staates oder des öffentlichen Lebens nicht ausschließlich Personen übertragen werden dürfen, die in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen. Welche Aufgaben dies sind, haben in erster Linie die innerstaatlichen Entscheidungsorgane zu beurteilen, hier also insbesondere der Bundespostminister. Daher bestehen keine Bedenken, daß im mittleren technischen Dienst der Beklagten regelmäßig nur Beamte beschäftigt werden. Damit die Verwaltung nicht durch Gestaltung der Arbeitsplätze und Verwendung von Beamten bestimmen kann, ob EG-Ausländer Zugang haben oder nicht, hat der Europäische Gerichtshof Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag entsprechend der Zielsetzung des Vertrages enger ausgelegt und die Verwaltungstätigkeit auf die Ausübung hoheitlicher Befugnisse beschränkt:“
17.
Nach Ansicht der Bundesregierung ist das Gemeinschaftsrecht im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sei in Artikel 7 EWG-Vertrag allgemein formuliert und habe in Artikel 48 EWG-Vertrag einen spezifischen Ausdruck gefunden. Demgemäß bestimme die den Artikel 48 EWG-Vertrag konkretisierende Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257, S. 2) in Artikel 7 Absatz 1, daß ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats sei, aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere auch im Hinblick auf die Entlohnung, nicht anders behandelt werden dürfe als die inländischen Arbeitnehmer. Ausdrücklich nicht erfaßt würden somit Arbeitnehmer, die einer Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet des Heimatstaats nachgingen.
Ein Arbeitnehmer, der wie der Kläger von seiner Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht habe, könne sich auf die Freizügigkeitsvorschriften nicht berufen, deren Ziel es sei, die grenzüberschreitende Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft sicherzustellen. Die vom Kläger behauptete nachteilige Situation stelle einen rein innerstaatlichen Sachverhalt dar, auf den das Gemeinschaftsrecht keine Anwendung finde (vgl. Urteil vom 27. Oktober 1982 in den verbundenen Rechtssachen 35/82 und 36/82, Morson, Slg. 1982, 3723). Der Kläger könne sich auch nicht auf Artikel 7 EWG-Vertrag berufen, da dieser nur im Anwendungsbereich des Vertrags gelte.
18.
Die Kommission hält es für sinnvoll, zunächst die Frage zu untersuchen, ob ein deutscher Staatsangehöriger in der Lage des Klägers des Ausgangsverfahrens eine Verletzung von Artikel 7 bzw. 48 EWG-Vertrag geltend machen könne. Der in Artikel 7 aufgestellte allgemeine Grundsatz, daß im Anwendungsbereich des Vertrags jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten sei, werde in Artikel 48 für den Bereich der Beschäftigung, der Entlohnung und der sonstigen Arbeitsbedingungen von Arbeitnehmern konkretisiert. Nur wenn sich heraussstelle, daß ein Sachverhalt von Artikel 48 nicht erfaßt werde, könne eine Anwendung von Artikel 7 in Betracht kommen.
19.
Die Kommission verweist sodann auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach Artikel 48 Absatz 2 EWG-Vertrag darauf abziele, aus den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten diejenigen Bestimmungen zu entfernen, die in bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen Arbeitnehmer, die Staatsangehörige eines anderen Mitgliedstaats seien, strenger behandelten oder sie gegenüber eigenen Staatsangehörigen, die sich in derselben Lage befänden, rechtlich oder tatsächlich benachteiligten (Urteile vom 28. März 1979 in der Rechtssache 175/78, Saunders, Slg. 1979, 1129; vom 28. Juni 1984 in der Rechtssache 180/83, Moser, Slg. 1984, 2539). Aus den Urteilen vom 7. Februar 1979 in der Rechtssache 115/78 (Knoors, Slg. 1979, 399), vom 6. Oktober 1981 in der Rechtssache 246/80 (Broekmeulen, Slg. 1981, 2311) und vom 22. September 1983 in der Rechtssache 271/82 (Auer, Slg. 1983, 2727) ergebe sich jedoch, daß Situationen denkbar seien, in denen auch eine sogenannte Inländerdiskriminierung aufgrund von Artikel 48 EWG-Vertrag verboten sei.
Aus der Tatsache allein, daß der Kläger die deutsche Staatsangehörigkeit besitze, lasse sich also noch nicht folgern, daß er sich nicht auf Artikel 48 EWG-Vertrag berufen könne. Diese Vorschrift regele aber nur Sachverhalte, die einen Bezug zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer hätten. Dieser Begriff enthalte ein Element der Ortsveränderung des Arbeitnehmers aus dem Gebiet eines Mitgliedstaats in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats. Artikel 48 könne deshalb nicht angewandt werden auf Sachverhalte, die keinerlei Berührungspunkte mit irgendeinem der Sachverhalte aufwiesen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstelle, oder auf Sachverhalte, die einen Mitgliedstaat rein intern beträfen (vgl. Urteile vom 27. Oktober 1982, Morson, a. a. O.; vom 23. Januar 1986 in der Rechtssache 298/84, Iorio, Slg. 1986, 247; vom 17. Dezember 1987 in der Rechtssache 147/87, Zaoui, Slg. 1987, 5511; vom 18. Oktober 1990 in den verbundenen Rechtssachen C-297/88 und C-197/88, Dzodzi, Slg. 1990, I-3763; vom 28. März 1979, Saunders, a. a. O., und vom 28. Juni 1984, Moser, a. a. O.).
20.
Die unter 2 b) gestellte Vorlagefrage beziehe sich auf die hypothetische Situation, daß der Kläger in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland eine gleichgelagerte Tätigkeit im Angestelltenverhältnis ausüben und deshalb gezwungen sein könnte, einen anderen Mitgliedstaat aufzusuchen. Eine solche hypothetische Berufstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ist nach Ansicht der Kommission jedoch nicht geeignet, den erforderlichen Bezug zum Gemeinschaftsrecht für die dem Ausgangsverfahren zugrunde liegende Situation herzustellen. Es könne hier offen bleiben, wie die Situation eines deutschen Staatsangehörigen zu beurteilen wäre, der in einem anderen Mitgliedstaat eine bestimmte Tätigkeit ausgeübt habe und sich dann in seinem Herkunftsland um eine Beschäftigung gleicher Art bemühe. Der in einer solchen Situation eventuell bestehende konkrete Bezug zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer sei in der Konstellation des Ausgangsverfahrens nicht gegeben. Ein rein „theoretischer Umweg“ über einen anderen Mitgliedstaat könne als Anknüpfungspunkt nicht ausreichen, weil er sich in allen in Wirklichkeit rein „internen“ Situationen konstruieren ließe. Artikel 48 EWG-Vertrag sei auf einen Sachverhalt wie den im Ausgangsverfahren gegebenen nicht anwendbar.
21.
Zu Artikel 7 EWG-Vertrag führt die Kommission aus, daß das Diskriminierungsverbot nur im Anwendungsbereich des Vertrags gelte. Für den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens sei jedoch kein Bezug zum Anwendungsbereich des Vertrags festzustellen, auch nicht außerhalb der Regeln über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer. Artikel 7 sei deshalb auf Sachverhalte wie den im Ausgangsverfahren gegebenen ebenfalls nicht anwendbar.
22.
Die Kommission hält Erörterungen zu der Frage, ob der im Ausgangsverfahren betroffene Dienstposten eine Beschäftigung.in der öffentlichen Verwaltung im Sinne von Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag sei, nicht für sinnvoll. Da ohnehin feststehe, daß Artikel 48 auf den hier interessierenden Sachverhalt wegen seines rein internen Charakters nicht anwendbar sei, bestehe keine Veranlassung, zu prüfen, ob Artikel 48 aus Gründen, die mit Absatz 4 zusammenhingen, unanwendbar sei.
23.
Die Kommission schlägt dem Gerichtshof vor, die vom Arbeitsgericht Elmshorn vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:
1)
Artikel 48 EWG-Vertrag ist nicht auf Sachverhalte anwendbar, die einen Mitgliedstaat rein intern betreffen, wie etwa den Fall des Angehörigen eines Mitgliedstaats, der niemals in einem anderen Mitgliedstaat gewohnt oder gearbeitet hat; ein solcher Staatsbürger kann sich nicht auf Artikel 48 berufen, um sich der Anwendung der Rechtsvorschriften seines eigenen Landes zu widersetzen.
2)
Das Diskriminierungsverbot in Artikel 7 EWG-Vertrag ist nicht auf Situationen anzuwenden, die keinen Bezug zu einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung haben.
G. F. Mancini
Berichterstatter
(
*1
)	Verfahrenssprache: Deutsch.