62021CO0649
BESCHLUSS DES VIZEPRÄSIDENTEN DES GERICHTSHOFS
22. Februar 2022 (
*1
)
[Text berichtigt durch Beschluss vom 23. März 2022]
„Rechtsmittel – Streithilfe – Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Entscheidung, mit der ein Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt und der Arbeitsweise des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vereinbar erklärt wird, sofern bestimmte Verpflichtungen eingehalten werden – Unternehmen, das auf den von dem Zusammenschluss betroffenen Märkten tätig ist – Berechtigtes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits – Zulassung“
In der Rechtssache C‑649/21 P(I)
betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 57 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, eingelegt am 25. Oktober 2021,
Fastweb SpA mit Sitz in Mailand (Italien), vertreten durch E. Cerchi, M. Merola und F. Caliento, avvocati,
Rechtsmittelführerin,
andere Parteien des Verfahrens:
Iliad Italia SpA mit Sitz in Mailand, vertreten durch D. Fosselard und D. Waelbroeck, avocats,
Klägerin im ersten Rechtszug,
Europäische Kommission, vertreten durch G. Conte, J. Szczodrowski und C. Sjödin als Bevollmächtigte,
Beklagte im ersten Rechtszug,
erlässt
[wie durch den Beschluss vom 23. März 2022 berichtigt]
DER VIZEPRÄSIDENT DES GERICHTSHOFS
nach Anhörung des Generalanwalts M. Szpunar
folgenden
Beschluss
1
Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Fastweb SpA die Aufhebung des Beschlusses des Gerichts der Europäischen Union vom 27. September 2021, Iliad Italia/Kommission (T‑692/20, nicht veröffentlicht, im Folgenden: angefochtener Beschluss, EU:T:2021:686), mit dem das Gericht ihren Antrag auf Zulassung als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Iliad Italia SpA, der Klägerin im ersten Rechtszug in der Rechtssache T‑692/20, zurückgewiesen hat.
Rechtlicher Rahmen
2
Art. 2 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 2004, L 24, S. 1) bestimmt:
„Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, sind für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären.“
3
Art. 8 Abs. 3 dieser Verordnung sieht vor:
„Stellt die Kommission fest, dass ein Zusammenschluss dem in Artikel 2 Absatz 3 festgelegten Kriterium entspricht …, so erlässt sie eine Entscheidung, mit der der Zusammenschluss für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt wird.“
Vorgeschichte des Rechtsstreits
4
Die Vorgeschichte des Rechtsstreits ist in den Rn. 1 bis 8 des angefochtenen Beschlusses dargestellt. Sie kann für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens wie folgt zusammengefasst werden.
5
Am 17. Januar 2020 wurde bei der Europäischen Kommission ein beabsichtigter Zusammenschluss angemeldet (im Folgenden: angemeldeter Zusammenschluss), mit dem die Vodafone Europe BV und die Telecom Italia SpA ihre Tätigkeiten der Nutzung passiver Infrastrukturen in Italien in einem neu gegründeten gemeinsamen Unternehmen mit der Bezeichnung Infrastrutture Wireless Italiane SpA (im Folgenden: INWIT) neu ordnen wollten.
6
Am 6. März 2020 hat die Kommission gemäß der Verordnung Nr. 139/2004 den Beschluss C(2020) 1573 final erlassen, mit dem der angemeldete Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen vereinbar erklärt wurde (Sache COMP/M.9674 – Vodafone ITALIA/TIM/INWIT JV) (im Folgenden: streitiger Beschluss).
7
In dem streitigen Beschluss beurteilte die Kommission in einem ersten Schritt die wahrscheinlichen Auswirkungen des angemeldeten Zusammenschlusses. Insoweit war die Kommission erstens der Ansicht, dass aufgrund der nicht aufeinander abgestimmten vertikalen Auswirkungen auf die Märkte für die Erbringung von Mobilfunkdiensten für End- und Großkunden ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit des angemeldeten Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt bestünden. Zweitens schloss die Kommission nicht aus, dass zum einen wegen nicht aufeinander abgestimmter vertikaler Auswirkungen zulasten von Anbietern von kabellosen Festnetz-Telekommunikationsdiensten für End- und Großkunden, die die „fixed wireless access“–Technologie verwenden, und zum anderen wegen nicht aufeinander abgestimmter horizontaler Auswirkungen bei der Bereitstellung von Hosting-Diensten auf passive Infrastrukturen für Mobilfunknetzbetreiber, auf Anbieter, die die „fixed wireless access“-Technologie verwenden, und für Kunden, die nicht Fernseh- und Rundfunkveranstalter sind, bei dem angemeldeten Zusammenschluss ernsthafte Zweifel hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt bestehen könnten.
8
In einem zweiten Schritt vertrat die Kommission die Ansicht, dass die von Vodafone Europe und Telecom Italia eingegangenen Verpflichtungen geeignet seien, zur Vereinbarkeit des angemeldeten Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt und dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) vom 2. Mai 1992 (ABl. 1994, L 1, S. 3) zu führen. Daraus folgerte sie, dass der angemeldete Zusammenschluss in der durch die Verpflichtungszusagen der an dem Zusammenschluss Beteiligten geänderten Fassung einen effizienten Wettbewerb auf Märkten, auf denen Wettbewerbsprobleme festgestellt worden seien, nicht erheblich behindern würde.
9
So heißt es in dem streitigen Beschluss, dass der angemeldete Zusammenschluss mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen vereinbar sei, sofern die an dem Zusammenschluss Beteiligten die Bedingungen und Auflagen, die in den Verpflichtungszusagen im Anhang dieses Beschlusses genannt seien, erfüllten.
Verfahren vor dem Gericht und angefochtener Beschluss
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Mit Klageschrift, die am 18. November 2020 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob Iliad Italia Klage auf Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses erhoben.
11
Mit am 11. März 2021 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem Schriftsatz beantragte Fastweb, in der Rechtssache T‑692/20 als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge von Iliad Italia zugelassen zu werden.
12
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Gericht diesen Antrag auf Zulassung als Streithelferin zurück.
13
Das Gericht stellte erstens in Rn. 24 des angefochtenen Beschlusses fest, dass Fastweb nicht Adressatin des streitigen Beschlusses gewesen sei.
14
Zweitens entschied das Gericht in Rn. 33 des angefochtenen Beschlusses, dass Fastweb nicht den Beweis dafür erbracht habe, dass sie Hosting-Dienste für ihre Übertragungsgeräte von INWIT tatsächlich in Anspruch nehmen müsse oder müsste, und sie daher ihrer Beweislast nicht nachgekommen sei. Insoweit hat das Gericht u. a. in den Rn. 26, 29 und 31 des angefochtenen Beschlusses darauf hingewiesen, aus dem streitigen Beschluss und den Erklärungen der Kommission ergebe sich, dass Fastweb Alternativen zu den passiven Infrastrukturen von INWIT genutzt habe und dass sie nicht nachgewiesen habe, dass sich diese Alternativen als für ihre Bedürfnisse unzureichend erweisen könnten oder dass sie durch ein Scheitern der zwischen Fastweb und anderen Betreibern bestehenden Partnerschaft und Zusammenarbeit erneut in Frage gestellt werden könnten.
15
Das Gericht erläuterte in Rn. 34 des angefochtenen Beschlusses, wenn die Erklärungen von Fastweb so zu verstehen seien, dass ein Scheitern dieser Partnerschaft oder Zusammenarbeit dazu führen würde, dass sie die Hosting-Dienste von INWIT benötigen würde, dann sei ein solches Scheitern jedenfalls ein zukünftiges hypothetisches Ereignis, das kein unmittelbares und gegenwärtiges Interesse am Ausgang des Rechtsstreits begründen könne.
16
Drittens hat das Gericht in Rn. 36 des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass Fastweb nicht dargetan habe, dass die, die den an dem Zusammenschluss Beteiligten auferlegten Bedingungen und Auflagen andere Auswirkungen auf ihre Situation hätten als die, die sich aus ihrer Partnerschaft und Zusammenarbeit mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ergäben, oder dass sie zusätzliche Auswirkungen hätten, die zu denen aus dieser Partnerschaft und Zusammenarbeit hinzukämen.
Anträge der Parteien
17
Mit ihrem Rechtsmittel beantragt Fastweb,
–
den angefochtenen Beschluss aufzuheben,
–
ihrem Antrag auf Zulassung als Streithelferin in der Rechtssache T‑692/20 zur Unterstützung der Anträge von Iliad Italia stattzugeben und
–
der Kommission die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen.
18
Die Kommission beantragt,
–
das Rechtsmittel zurückweisen und
–
Fastweb die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen.
Zum Rechtsmittel
19
Zur Stützung ihres Rechtsmittels macht Fastweb zwei Rechtsmittelgründe geltend. Mit dem ersten rügt sie eine fehlerhafte Begründung und eine Verfälschung des Sachverhalts, mit dem zweiten Rechtsfehler bei der Anwendung von Art. 40 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union.
Zum ersten Rechtsmittelgrund
Vorbringen
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Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund macht Fastweb geltend, dass der angefochtene Beschluss mit einer fehlerhaften Begründung und einer Verfälschung des Sachverhalts behaftet sei, da das Gericht in diesem Beschluss in Bezug auf Fastweb das Bestehen eines Interesses am Ausgang des Rechtsstreits allein deshalb abgelehnt habe, weil sie aktuell eine Alternative zu den passiven Infrastrukturen von INWIT nutze.
21
Die einzige relevante Frage sei jedoch, ob sich die Rechtslage oder die wirtschaftliche Situation von Fastweb ändern werde oder ändern könnte, wenn den Anträgen von Iliad Italia auf Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses stattgegeben würde. Das Gericht hätte daher über den Antrag auf Zulassung als Streithelferin in der Weise entscheiden müssen, dass es die Folgen der Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses für die Geschäftstätigkeit von Fastweb bewerte. In diesem Rahmen hätte es in Bezug auf die Auswirkungen des Zusammenschlusses nicht umhinkönnen, sich auf „Annahmen“ zu stützen, da jedes Interesse am Ausgang eines Rechtsstreits bei Zusammenschlüssen notwendigerweise auf solchen „Annahmen“ beruhe.
22
Im vorliegenden Fall sei das Interesse von Fastweb auf Zulassung als Streithelferin erwiesen, da die Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses ihr bessere Wettbewerbsbedingungen ermöglichen würde, indem sie ihr Zugang zu den Hosting-Diensten von INWIT zusätzlich zu denjenigen oder anstelle derjenigen bieten würde, die sie durch ihre Partnerschaft und Zusammenarbeit erhalte. Eine teilweise Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses würde Fastweb ermöglichen, auf eine breitere Palette von INWIT‑Websites zuzugreifen und mehr Klarheit über die Merkmale dieser Websites und die Verfahren für den Zugriff auf diese Websites zu erlangen.
23
Das Gericht habe somit wesentliche Elemente des Rechtsstreits vernachlässigt, insbesondere den Umstand, dass das Fehlen jeglicher Alternativen auf dem Markt zu den zurzeit von INWIT genutzten Websites ihr die Verhandlungsmacht gegenüber ihren Partnern entziehe und den Wettbewerb auf dem Markt einschränke.
24
Fastweb macht auch geltend, dass eine Reihe von weiteren Tatsachenelementen zu berücksichtigen seien, nämlich ihre Beteiligung am Verwaltungsverfahren vor der Kommission, ihre Eigenschaft als erstmals auf den Markt kommende neue Netzbetreiberin, der Umstand, dass die Kommission über den Schaden, der Fastweb durch den fehlenden Zugang zu den Websites von INWIT entstanden sei, informiert worden sei, und die Gleichartigkeit ihrer Stellung gegenüber der von Iliad Italia.
25
Die Kommission wendet ein, der erste Rechtsmittelgrund sei unzulässig, und bringt vor, dass Fastweb zum einen die Tatsachenfeststellungen des Gerichts in Frage stelle, ohne eine Verfälschung des Sachverhalts geltend zu machen oder nachzuweisen, und zum anderen Tatsachenelemente vortrage, die vor dem Gericht nicht geltend gemacht worden seien.
Würdigung
26
Vorab ist das Vorbringen der Kommission, mit dem die Zulässigkeit des ersten Rechtsmittelgrundes bestritten wird, zu prüfen.
27
Insoweit ist zum einen darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs nach Art. 256 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union das Rechtsmittel auf Rechtsfragen beschränkt ist und nicht auf eine fehlerhafte Würdigung von Tatsachen gestützt werden kann. Für die Beweiswürdigung ist daher allein das Gericht zuständig. Somit ist die Würdigung der Beweise, sofern diese nicht verfälscht worden sind, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterliegt (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 21. Juni 2016, Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie/Allergopharma, C‑157/16 P[I], nicht veröffentlicht, EU:C:2016:476, Rn. 9 und die dort angeführte Rechtsprechung).
28
Zwar könnte die Darlegung bestimmter Aspekte des Vorbringens von Fastweb zur Stützung ihres ersten Rechtsmittelgrundes durchaus zu der Annahme führen, dass sie die Tatsachenwürdigung des Gerichts teilweise in Frage stellen will. Fastweb macht mit diesem Rechtsmittelgrund aber im Wesentlichen geltend, das Gericht habe das Bestehen ihres Interesses am Ausgang des Rechtsstreits anhand eines falschen Kriteriums beurteilt, das auf dem tatsächlichen oder vorhersehbaren Fehlen der Inanspruchnahme der Dienstleistungen der an dem fraglichen Zusammenschluss Beteiligten beruhe, obwohl nur hätte festgestellt werden müssen, ob sich ihre Rechtsstellung oder ihre wirtschaftliche Lage im Hinblick auf die vorhersehbaren Auswirkungen dieses Zusammenschlusses auf die Wettbewerbsbedingungen für dieses Unternehmen durch die Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses ändern könnte.
29
Eine solche Rüge fällt in die Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts, da sie sich auf einen behaupteten Rechtsfehler des Gerichts bezieht, so dass der erste Rechtsmittelgrund als zulässig anzusehen ist, soweit er sich auf diese Rüge bezieht.
30
Zum anderen ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass eine Partei, wenn sie vor dem Gerichtshof erstmals ein Angriffsmittel vorbringen könnte, das sie vor dem Gericht nicht vorgebracht hat, den Gerichtshof, dessen Befugnisse im Rechtsmittelverfahren beschränkt sind, letztlich mit einem Rechtsstreit befassen könnte, der weiter reicht als derjenige, den das Gericht zu entscheiden hatte. Im Rahmen eines Rechtsmittels sind daher die Befugnisse des Gerichtshofs auf die Beurteilung der rechtlichen Entscheidung über das im ersten Rechtszug erörterte Vorbringen beschränkt (Beschluss der Vizepräsidentin des Gerichtshofs vom 13. November 2019, EDP España/Kommission, C‑536/19 P[I], nicht veröffentlicht, EU:C:2019:965, Rn. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung).
31
Indem sie geltend macht, das Gericht habe zu Unrecht die in Rn. 24 des vorliegenden Beschlusses genannten Tatsachenelemente nicht berücksichtigt, die in der ersten Instanz tatsächlich nicht vorgetragen worden waren, trägt Fastweb dem Gerichtshof in Wirklichkeit einen vor dem Gericht nicht geltend gemachten Klagegrund vor, mit dem sie rügt, ihrem Antrag auf Zulassung als Streithelferin hätte auf der Grundlage dieser Tatsachenelemente stattgegeben werden müssen. Das auf diese Tatsachenelemente gestützte Vorbringen ist daher als unzulässig zurückzuweisen.
32
Dagegen ist entgegen der Ansicht der Kommission das in den Rn. 22 und 23 des vorliegenden Beschlusses zusammengefasste Vorbringen von Fastweb lediglich als Erläuterung anzusehen, inwieweit die Darstellung der wirtschaftlichen Stellung dieses Unternehmens, wie sie sich aus Rn. 7 des dem Gericht vorgelegten Antrags auf Zulassung als Streithelferin ergibt, im Hinblick auf die Beurteilung ihres Interesses am Ausgang des Rechtsstreits erheblich ist, so dass dieses Vorbringen nicht als unzulässig zurückgewiesen werden kann.
33
Zur Prüfung der Begründetheit des ersten Rechtsmittelgrundes ist festzustellen, dass sich aus den Rn. 25 bis 34 des angefochtenen Beschlusses ergibt, dass das Gericht der Auffassung war, dass dem Antrag von Fastweb auf Zulassung als Streithelferin nur hätte stattgegeben werden dürfen, wenn Fastweb unter Berücksichtigung der derzeitigen Organisation ihrer Geschäftstätigkeit nachgewiesen hätte, dass sie ein gegenwärtiges oder künftiges Bedürfnis auf Zugang zur passiven Infrastruktur von INWIT habe und dass sie folglich Hosting-Dienste von INWIT tatsächlich in Anspruch nehmen müsse oder müsste.
34
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 40 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union jede Person einem bei den Unionsgerichten anhängigen Rechtsstreit beitreten kann, wenn sie ein berechtigtes Interesse am Ausgang eines bei einem der Unionsgerichte anhängigen Rechtsstreits glaubhaft machen kann.
35
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist der Begriff „berechtigtes Interesse am Ausgang [des] Rechtsstreits“ im Sinne von Art. 40 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs nach dem Gegenstand des Rechtsstreits selbst zu bestimmen und als ein unmittelbares und gegenwärtiges Interesse daran zu verstehen, wie die Anträge selbst beschieden werden und nicht als ein Interesse an den geltend gemachten Angriffs- und Verteidigungsmitteln oder Argumenten. Denn unter dem Begriff „Ausgang des Rechtsstreits“ ist die beantragte Endentscheidung zu verstehen, wie sie sich im Tenor des zu erlassenden Urteils niederschlagen würde (Beschluss der Vizepräsidentin des Gerichtshofs vom 24. Juni 2021, ratiopharm u. a./Kommission, C‑220/21 P[I], nicht veröffentlicht, EU:C:2021:521, Rn. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung).
36
Insbesondere ist zu prüfen, ob derjenige, der einen Antrag auf Zulassung als Streithelfer stellt, von der angefochtenen Handlung unmittelbar betroffen ist und ob sein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits erwiesen ist. Grundsätzlich kann ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits nur dann als hinreichend unmittelbar angenommen werden, wenn dieser Ausgang eine Änderung der Rechtsstellung des Antragstellers bewirken könnte (Beschluss der Vizepräsidentin des Gerichtshofs vom 24. Juni 2021 in der Rechtssache ratiopharm u. a./Kommission, C‑220/21 P[I], nicht veröffentlicht, EU:C:2021:521, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).
37
Darüber hinaus sind Antragsteller, die ein unmittelbares Interesse an der Entscheidung über die Anträge der Parteien im Rahmen des Rechtsstreits, dem sie beitreten möchten, haben, von denen zu unterscheiden, die nur ein mittelbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben, weil ihre Situation der Situation einer der Parteien ähnelt (Beschluss der Vizepräsidentin des Gerichtshofs vom 24. Juni 2021, ratiopharm u. a./Kommission, C‑220/21 P[I], nicht veröffentlicht, EU:C:2021:521, Rn. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung).
38
Was speziell das Vorliegen eines solchen Interesses auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass in den wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des AEU-Vertrags ein Recht verankert ist, keinem Wettbewerb ausgesetzt zu sein, der durch Maßnahmen, die gegen die Art. 101, 102 und 107 AEUV verstoßen, verfälscht ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 6. November 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Kommission, Kommission/Scuola Elementare Maria Montessori und Kommission/Ferracci, C‑622/16 P bis C‑624/16 P, EU:C:2018:873, Rn. 43, und vom 5. November 2019, EZB u. a./Trasta Komercbanka u. a., UrteileC‑663/17 P, C‑665/17 P und C‑669/17 P, EU:C:2019:923, Rn. 112).
39
So konnte angenommen werden, dass einem Antragsteller, der seine Zulassung als Streithelfer begehrt, ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits zuzuerkennen ist, wenn die streitgegenständliche Regelung über staatliche Beihilfen sich unmittelbar und gegenwärtig auf seine wirtschaftliche Situation auswirken kann, insbesondere wenn sich nicht ausschließen lässt, dass ein durch eine solche Regelung finanziertes Projekt eine Alternative zu den von diesem Antragsteller angebotenen Leistungen bietet und somit Folgen für seine Tätigkeiten haben kann (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 22. Oktober 2019, Scandlines Danmark und Scandlines Deutschland/Kommission, C‑174/19 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2019:1096, Rn. 9, 22 und 40).
40
Ebenso konnte den Wettbewerbern eines Unternehmens, dem in einem Beschluss der Kommission der Missbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV zugeschrieben wurde, wenn deren wirtschaftliche Lage durch das fragliche Verhalten verändert wurde, das Interesse zuerkannt werden, als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge auf Abweisung einer gegen den Kommissionsbeschluss erhobenen Nichtigkeitsklage zugelassen zu werden (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse des Präsidenten des Gerichtshofs vom 21. Februar 2008, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Kommission, C‑385/07 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2008:114, Rn. 9 und 10, und vom 8. Juni 2012, Schenker/Deutsche Lufthansa u. a., C‑602/11 P[I], nicht veröffentlicht, EU:C:2012:337, Rn. 11 und 12).
41
Aus Art. 2 Abs. 3 und Art. 8 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 ergibt sich, dass die Kommission Zusammenschlüsse für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklären muss, die einen wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt oder einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindern würden, insbesondere durch die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung.
42
In Anbetracht dieser Gesichtspunkte ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Unternehmen, das auf einem oder mehreren Märkten tätig ist, die nach den Feststellungen der Kommission von den wahrscheinlich wettbewerbswidrigen Auswirkungen eines Zusammenschlusses betroffen sein können, grundsätzlich ein unmittelbares und gegenwärtiges Interesse daran hat, wie die Anträge einer Klage gegen den Beschluss, mit dem dieser Zusammenschluss genehmigt wird, beschieden werden – sofern in einem Stadium vor dem Klageverfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Genehmigung dieses Zusammenschlusses und gegebenenfalls die Bedingungen und Auflagen, denen diese Genehmigung unterliegt, Folgen für die Tätigkeiten dieses Unternehmens haben können.
43
Der Umstand, dass ein solches Unternehmen derzeit die Dienste eines Wirtschaftsteilnehmers in Anspruch nimmt, der nicht an dem fraglichen Zusammenschluss beteiligt ist, kann das Vorliegen eines solchen Interesses nicht ausschließen, da, wie Fastweb geltend macht, die sich aus dem angemeldeten Zusammenschluss ergebende Änderung der Wettbewerbssituation auch in einem solchen Fall die wirtschaftlichen Entscheidungen, die diesem Unternehmen zur Verfügung stehen, und die Verhandlungsmacht bei der Organisation seiner Geschäftstätigkeit beeinflussen kann.
44
Daraus folgt, dass das Gericht einen Rechtsfehler begangen hat, als es entschieden hat, dass Fastweb zum Nachweis ihres Interesses am Ausgang der Rechtssache T‑692/20 den Beweis zu erbringen habe, dass sie ihre Tätigkeit nicht durch die Nutzung der Infrastrukturen, zu denen sie auf der Grundlage einer Partnerschaft und einer Zusammenarbeit mit anderen Wirtschaftsteilnehmern derzeit Zugang habe, ausüben könne, und dass sie Hosting-Dienste für ihre Übertragungsgeräte von INWIT tatsächlich in Anspruch nehmen müsse oder müsste.
45
Folglich ist dem ersten Rechtsmittelgrund stattzugeben.
46
Da sich der Tenor des angefochtenen Beschlusses jedoch auch auf eine Begründung stützt, die den Vergleich der im streitigen Beschluss auferlegten Bedingungen und Auflagen betrifft, ist der zweite Rechtsmittelgrund zu prüfen, mit dem diese Begründung in Frage gestellt werden soll.
Zum zweiten Rechtsmittelgrund
Vorbringen
47
Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund macht Fastweb geltend, dass das Gericht in Rn. 36 des angefochtenen Beschlusses zwei Rechtsfehler begangen habe.
48
Zum einen habe das Gericht gegen Art. 40 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union verstoßen, indem es das Interesse am Ausgang des Rechtsstreits nicht im Zusammenhang mit den Anträgen von Iliad Italia, sondern anhand der Beurteilung der Kommission im streitigen Beschluss geprüft habe. Das Gericht könne daher nicht auf der Grundlage von im streitigen Beschluss enthaltenen mutmaßlich fehlerhaften Beurteilungen entscheiden.
49
Zum anderen habe das Gericht zu Unrecht die Situation von Fastweb mit der anderer natürlicher und juristischer Personen verglichen, indem es von Fastweb verlangt habe, nachzuweisen, dass die mit dem streitigen Beschluss auferlegten Bedingungen und Auflagen konkrete Auswirkungen auf sie hätten.
50
Die Kommission macht geltend, der zweite Rechtsmittelgrund beruhe auf einer fehlerhaften Auslegung des angefochtenen Beschlusses, da das Gericht das Interesse am Ausgang des Rechtsstreits tatsächlich anhand der Kriterien beurteilt habe, die sich aus der ständigen Rechtsprechung der Unionsgerichte ergäben.
Würdigung
51
Entgegen der Feststellung des Gerichts in Rn. 36 des angefochtenen Beschlusses kann von einem Unternehmen, das auf einem oder mehreren Märkten tätig ist, die nach den Feststellungen der Kommission von den wahrscheinlich wettbewerbswidrigen Auswirkungen eines Zusammenschlusses betroffen sein können, nicht der Nachweis verlangt werden, dass sich die Auswirkungen der Bedingungen und Auflagen, die den an dem Zusammenschluss Beteiligten auferlegt werden, auf seine Situation von denen unterscheiden, die sich aus seinen derzeitigen Beziehungen zu anderen Wirtschaftsteilnehmern ergeben.
52
Da nämlich, wie Fastweb geltend macht, der Gegenstand der Prüfung einer Nichtigkeitsklage, die gegen einen Beschluss erhoben wird, mit dem ein Zusammenschluss genehmigt wird, u. a. darin besteht, zu bewerten, inwieweit die Bedingungen und Auflagen, die mit diesem Beschluss auferlegt werden, ausreichen, um das Auftreten wettbewerbswidriger Auswirkungen im Fall der Durchführung dieses Zusammenschlusses auszuschließen, kann von einer Person, die ihre Zulassung als Streithelfer begehrt, nicht erwartet werden, dass sie in einem Stadium vor dem Verfahren nachweist, dass diese Bedingungen und Auflagen nicht ausreichen, um derartige Auswirkungen zu verhindern.
53
Im Übrigen ist, wie sich aus den Rn. 42 und 43 des vorliegenden Beschlusses ergibt, das Interesse eines Unternehmens an der Nichtigerklärung eines Beschlusses, mit dem ein Zusammenschluss genehmigt wurde, zu beurteilen, ohne dass dabei dem Umstand, dass dieses Unternehmen derzeit von anderen Wirtschaftsteilnehmern als den an dem Zusammenschluss Beteiligten beliefert wird, eine entscheidende Rolle zukommt, da ein eventueller Vergleich zwischen den Auswirkungen der mit diesen Wirtschaftsteilnehmern geschlossenen Vereinbarungen und denjenigen, die die mit diesem Beschluss auferlegten Bedingungen und Auflagen haben jedenfalls für die Zwecke dieser Beurteilung nicht maßgeblich sein kann.
54
Daraus folgt, dass dem zweiten Rechtsmittelgrund stattzugeben und der angefochtene Beschluss somit aufzuheben ist.
Zum Antrag auf Zulassung als Streithelfer vor dem Gericht
55
Nach Art. 61 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann der Gerichtshof, wenn er die Entscheidung des Gerichts aufhebt, den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist, oder die Sache zur Entscheidung an das Gericht zurückverweisen.
56
Im vorliegenden Fall verfügt der Gerichtshof über alle Informationen, die erforderlich sind, um endgültig über den Antrag von Fastweb auf Zulassung als Streithelferin zu entscheiden.
57
Mit ihrem Antrag auf Zulassung als Streithelferin macht Fastweb geltend, dass sie als Anbieterin von Mobilfunk- und Festnetzdiensten für End- und Großkunden zu den Betreibern gehöre, die Empfangsdienste auf einer passiven Netzinfrastruktur kauften. Als solche müsse sie Zugang zu den Websites von INWIT haben und erwerbe sie Empfangsdienste auf Makro-Websites von Betreibern wie INWIT. Ihrer Ansicht nach hätte daher die Aufhebung des streitigen Beschlusses ganz erhebliche Auswirkungen auf ihre Stellung.
58
Wie sich aus Rn. 42 des vorliegenden Beschlusses ergibt, reichen solche Beweise, deren Vorliegen durch den streitigen Beschluss bestätigt und von der Kommission in keiner Weise bestritten wird, aus, um festzustellen, dass Fastweb ein unmittelbares und gegenwärtiges Interesse an der Entscheidung über die Klageanträge von Iliad Italia hat, mit denen die Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses begehrt wird, da feststeht, dass diese Beweise belegen, dass Fastweb auf einem oder mehreren Märkten tätig ist, die nach Ansicht der Kommission von den wahrscheinlich wettbewerbswidrigen Auswirkungen des angemeldeten Zusammenschlusses betroffen sein können.
59
Unter diesen Umständen und entgegen dem Vorbringen der Kommission kann von Fastweb nicht erwartet werden, dass sie genauer darlegt, inwieweit der angemeldete Zusammenschluss ihre Stellung als Anbieterin von Festnetzdienstleistungen für End- und Großkunden verändern könnte.
60
Aus den in Rn. 43 des vorliegenden Beschlusses genannten Gründen kann diese Schlussfolgerung auch durch das Vorbringen der Kommission nicht in Frage gestellt werden, mit dem sie ein Interesse von Fastweb, als Streithelferin zugelassen zu werden, verneint, weil Fastweb nicht nachgewiesen habe, dass die Partnerschaft und die Zusammenarbeit, an denen sie gegenwärtig beteiligt sei, gefährdet seien oder dass sie tatsächlich Hosting-Dienstleistungen von INWIT erwerbe oder erwerben würde.
61
Folglich ist dem Antrag von Fastweb auf Zulassung als Streithelferin in der Rechtssache T‑692/20 stattzugeben.
Kosten
62
Was die Kosten des vorliegenden Rechtsmittels betrifft, so entscheidet der Gerichtshof nach Art. 184 Abs. 2 seiner Verfahrensordnung über die Kosten, wenn das Rechtsmittel begründet ist und der Gerichtshof den Rechtsstreit selbst endgültig entschieden hat. Nach Art. 138 Abs. 1 dieser Verfahrensordnung, der nach Art. 184 Abs. 1 der Verfahrensordnung auf das Rechtsmittelverfahren anwendbar ist, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
63
Da Fastweb die Verurteilung der Kommission beantragt hat und die Kommission mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind der Kommission neben ihren eigenen Kosten die Kosten aufzuerlegen, die Fastweb im Rahmen dieses Rechtsmittels entstanden sind.
64
Über die Kosten des Streithilfeantrags wird nach Art. 137 der Verfahrensordnung, der nach Art. 184 Abs. 1 der Verfahrensordnung auch auf das Rechtsmittelverfahren anwendbar ist, im Endurteil oder in dem das Verfahren beendenden Beschluss entschieden.
65
Da im vorliegenden Fall dem Antrag von Fastweb auf Zulassung als Streithelferin stattgegeben wird, bleibt die Entscheidung über die mit diesem Streitbeitritt verbundenen Kosten vorbehalten.
Aus diesen Gründen hat der Vizepräsident des Gerichtshofs beschlossen:
1.
Der Beschluss des Gerichts der Europäischen Union vom 27. September 2021, Iliad Italia/Kommission (T‑692/20, nicht veröffentlicht, EU:T:2021:686), wird aufgehoben.
2.
Die Fastweb SpA wird in der Rechtssache T‑692/20 als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Iliad Italia SpA zugelassen.
3.
Die Europäische Kommission trägt ihre eigenen Kosten sowie die Kosten, die der Fastweb SpA im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens entstanden sind.
4.
Die Entscheidung über die mit dem Streitbeitritt der Fastweb SpA verbundenen Kosten bleibt vorbehalten.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.