62001TO0139_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T-139/01 R,
Comafrica SpA, gevestigd te Genua (Italië),
en
Dole Fresh Fruit Europe Ltd. & Co., gevestigd te Hamburg (Duitsland),
vertegenwoordigd door B. O'Connor, solicitor, en P. B. G. Martin, barrister,
verzoeksters,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door X. Lewis en C. Van der Hauwaert als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster,
betreffende een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van verordening (EG) nr. 896/2001 van de Commissie van 7 mei 2001 houdende toepassingsbepalingen van verordening (EEG) nr. 404/93 van de Raad ten aanzien van de regeling voor de invoer van bananen in de Gemeenschap (PB L 126, blz. 6) en van verordening (EG) nr. 1121/2001 van de Commissie van 7 juni 2001 tot vaststelling van de aanpassingscoëfficiënten die moeten worden toegepast op de referentiehoeveelheid van elke traditionele marktdeelnemer in het kader van de tariefcontingenten voor de invoer van bananen (PB L 153, blz. 12),
geeft
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG,
de navolgende
Beschikking
Overwegingen van het arrest
Rechtskader
1 Bij verordening (EEG) nr. 404/93 van de Raad van 13 februari 1993 (PB L 47, blz. 1) is een gemeenschappelijke marktordening in de sector bananen (hierna: GMO-Bananen") ingesteld. Ingevolge verordening nr. 404/93 trad per 1 juli 1993 een gemeenschappelijke invoerregeling in werking ter vervanging van verschillende eerdere nationale regelingen.
2 Titel IV van verordening nr. 404/93, die de artikelen 15 tot en met 20 omvat, betreft het handelsverkeer met derde landen en voorziet in de jaarlijkse opening van een tariefcontingent voor de invoer van bananen uit derde landen en van niet-traditionele bananen die zijn geproduceerd in de staten waarmee de Gemeenschap de Overeenkomst van Lomé heeft gesloten (hierna: ACS-staten" en ACS-bananen"). De termen traditionele invoer" en niet-traditionele invoer" van ACS-bananen zijn gedefinieerd in artikel 15 bis van verordening nr. 404/93, ingevoegd bij bijlage XV bij verordening (EG) nr. 3290/94 van de Raad van 22 december 1994 inzake de aanpassingen en de overgangsmaatregelen in de landbouwsector voor de tenuitvoerlegging van de overeenkomsten in het kader van de multilaterale handelsbesprekingen van de Uruguay-Ronde (PB L 349, blz. 105). Volgens deze bepaling wordt onder traditionele invoer" uit de ACS-staten verstaan de in de bijlage bij verordening nr. 404/93 vastgestelde hoeveelheden bananen die door elke traditioneel exporterende ACS-staat naar de Gemeenschap zijn uitgevoerd, terwijl de door de ACS-staten boven die hoeveelheden uitgevoerde bananen worden aangeduid als niet-traditionele ACS-bananen".
3 Nadat Ecuador en de Verenigde Staten van Amerika in het kader van de geschillenregeling van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) een aantal procedures tegen de Gemeenschap hadden gewonnen, stelde de Raad verordening (EG) nr. 216/2001 van 29 januari 2001 tot wijziging van verordening (EEG) nr. 404/93 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector bananen (PB L 31, blz. 3) vast. Bij artikel 1 van verordening nr. 216/2001 zijn de nieuwe artikelen 16 tot en met 20 ingevoegd in verordening nr. 404/93, zoals reeds gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1637/98 van de Raad van 20 juli 1998 tot wijziging van verordening (EEG) nr. 404/93 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector bananen (PB L 210, blz. 28). Zowel uit de tweede en de derde overweging van de considerans van verordening nr. 216/2001 als uit het nieuwe artikel 16, lid 1, van verordening nr. 404/93 blijkt dat de nieuwe artikelen 16 tot en met 20 ervan moeten worden toegepast van 1 juli 2001 tot en met 31 december 2005. De tweede overweging van de considerans van verordening nr. 216/2001 voorziet in het instellen, met ingang van 1 januari 2006, van een invoerregeling die is gebaseerd op de heffing van een douanerecht van passend niveau, en het toepassen van een tariefpreferentie voor die invoer van oorsprong uit de ACS-landen".
4 Artikel 18 van verordening nr. 404/93 bepaalt:
1. Elk jaar worden met ingang van 1 januari de volgende tariefcontingenten geopend:
a) een tariefcontingent van 2 200 000 ton (nettogewicht), ‚contingent A genoemd;
b) een aanvullend tariefcontingent van 353 000 ton (nettogewicht), ‚contingent B genoemd;
c) een autonoom tariefcontingent van 850 000 ton (nettogewicht), ‚contingent C genoemd.
Deze tariefcontingenten worden geopend voor de invoer van producten van oorsprong uit alle derde landen.
De Commissie wordt gemachtigd om, op basis van een akkoord met de overeenkomstsluitende partijen in de Wereldhandelsorganisatie (WTO) die een wezenlijk belang bij de levering van bananen hebben, de tariefcontingenten A en B over de landen van levering te verdelen.
2. In het kader van de tariefcontingenten A en B wordt op de invoer een douanerecht van 75 EUR per ton geheven.
3. In het kader van tariefcontingent C wordt op de invoer een douanerecht geheven van 300 EUR per ton. [...]
4. Een tariefpreferentie van 300 EUR per ton wordt toegepast voor de invoer van oorsprong uit de ACS-landen binnen de tariefcontingenten en daarbuiten.
[...]".
5 Krachtens de oorspronkelijke tekst van artikel 18, lid 2, werd buiten het contingent 850 ecu per ton geheven op de invoer van bananen uit derde landen. Na de multilaterale onderhandelingen in het kader van de Uruguay-Ronde is dat bedrag verminderd tot 680 euro per ton.
6 Artikel 19, lid 1, van verordening nr. 404/93 bepaalt dat de invoercertificaten voor bananen uit derde landen worden afgegeven met inachtneming van de traditionele handelsstromen (bekend als de methode van ‚traditionele marktdeelnemers/nieuwkomers) en/of volgens andere methoden".
7 Krachtens artikel 20, sub a, van verordening nr. 404/93 is de Commissie bevoegd om volgens de beheerscomitéprocedure van artikel 27 de wijze van beheer van de in artikel 18 bedoelde tariefcontingenten" vast te stellen.
8 De uitvoeringsbepalingen van titel IV van verordening nr. 404/93, zoals gewijzigd, zijn vastgesteld bij verordening (EG) nr. 896/2001 van de Commissie van 7 mei 2001 houdende toepassingsbepalingen van verordening (EEG) nr. 404/93 van de Raad ten aanzien van de regeling voor de invoer van bananen in de Gemeenschap (PB L 126, blz. 6). Overeenkomstig artikel 32 van verordening nr. 896/2001 traden zij op 1 juli 2001 in werking.
9 De regels in verordening nr. 896/2001 vervangen de regels die eerder krachtens verordening nr. 404/93 zijn vastgesteld bij verordening (EEG) nr. 1442/93 van de Commissie van 10 juni 1993 houdende bepalingen ter toepassing van de regeling voor de invoer van bananen in de Gemeenschap (PB L 142, blz. 6; hierna: regeling van 1993"), die tot 31 december 1998 van kracht bleven. Vervolgens werden zij krachtens verordening nr. 1637/98 van de Raad vervangen door verordening (EG) nr. 2362/98 van de Commissie van 28 oktober 1998 houdende uitvoeringsbepalingen van verordening (EEG) nr. 404/93 van de Raad betreffende de regeling voor de invoer van bananen in de Gemeenschap (PB L 293, blz. 32; hierna: de regeling van 1999") die op 1 januari 1999 in werking trad. De regeling van 1999 was van toepassing tot de inwerkingtreding van verordening nr. 896/2001. Krachtens de regeling van 1993 waren de invoercertificaten in drie categorieën gerubriceerd, die nader waren onderverdeeld volgens de drie door de marktdeelnemers verrichte functies; dat wil zeggen rechtstreekse invoer, het als eigenaar in het vrij verkeer brengen van groene bananen, en het laten rijpen en op de markt afzetten van groene bananen (zie artikel 3 van verordening nr. 1442/93). De uitvoering van de regeling gebeurde, althans voor de marktdeelnemers die in het kader van de categorieën A en B een aanvraag konden indienen, op basis van de drie jaren voorafgaand aan het jaar waarvoor het tariefcontingent werd geopend (zie artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1442/93). Deze indeling in categorieën van invoercertificaten en hun onderverdeling naar functies werd echter bij de regeling van 1999 afgeschaft. Laatstgenoemde regeling was gebaseerd op de daadwerkelijk ingevoerde hoeveelheden bananen, dat wil zeggen op het gebruik van de invoercertificaten gedurende de periode 1994 tot en met 1996 (artikel 4 van verordening nr. 2362/98).
10 Artikel 2 van verordening nr. 896/2001 bepaalt dat 83 % van de in artikel 18 van verordening nr. 404/93 bedoelde tariefcontingenten wordt geopend voor de ‚traditionele marktdeelnemers zoals gedefinieerd in artikel 3, lid 1", terwijl de resterende 17 % wordt geopend voor de ‚niet-traditionele deelnemers zoals gedefinieerd in artikel 6".
11 Titel II van verordening nr. 896/2001, die de artikelen 3 tot en met 21 omvat, betreft het beheer van de tariefcontingenten". Het onderhavige verzoek betreft enkel de afgifte van certificaten aan traditionele marktdeelnemers", dus is het niet nodig om nader in te gaan op de artikelen 6 tot en met 12, die niet-traditionele marktdeelnemers" betreffen.
12 De traditionele marktdeelnemers" worden in artikel 3, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 896/2001 gedefinieerd als een in de periode die voor zijn referentiehoeveelheid bepalend is, in de Gemeenschap gevestigd economisch subject (natuurlijke persoon of rechtspersoon, een individuele belanghebbende of een groepering) dat voor eigen rekening gedurende een referentieperiode een minimumhoeveelheid bananen van oorsprong uit derde landen bij de producenten heeft aangekocht of, in voorkomend geval, heeft geproduceerd en vervolgens naar de Gemeenschap heeft verzonden en aldaar verkocht". Volgens artikel 3, lid 1, tweede alinea, wordt de door die marktdeelnemers verrichte activiteit [...] hierna ‚primaire invoer genoemd".
13 De regels betreffende traditionele marktdeelnemers" staan in de artikelen 4 en 5 van verordening nr. 896/2001. Artikel 4, lid 1, bepaalt:
De referentiehoeveelheid van iedere traditionele marktdeelnemer A/B wordt op schriftelijk verzoek van de marktdeelnemer, dat uiterlijk op 11 mei 2001 ingediend wordt, vastgesteld op basis van het gemiddelde van de primaire invoer van bananen uit derde staten en/of van niet-traditionele ACS-bananen in de jaren 1994, 1995 en 1996, waarmee voor het jaar 1998 rekening is gehouden voor het beheer van het tariefcontingent voor de invoer van bananen van oorsprong uit derde landen en voor hoeveelheden niet-traditionele ACS-bananen, overeenkomstig de bepalingen van artikel 19, lid 2, van verordening (EEG) nr. 404/93, die in 1998 van toepassing waren op de in lid 1, sub a, van dat artikel bedoelde categorie marktdeelnemers."
Krachtens alinea 4, lid 2, is een zelfde referentieperiode vastgesteld voor traditionele marktdeelnemers C". Hun invoer moet echter in het kader van de hoeveelheden de traditionele bananen voor de ACS-staten [...] voor het jaar 1998" zijn verricht. Volgens artikel 4, lid 3, verhindert de fusie van traditionele marktdeelnemers niet dat de gefuseerde eenheid dezelfde rechten (geniet) als de marktdeelnemers waaruit zij zijn ontstaan".
14 Artikel 5 bepaalt:
1. De lidstaten delen de Commissie uiterlijk op 15 mei 2001 het totaal van de in artikel 4, leden 1 en 2, bedoelde referentiehoeveelheden mee.
2. Op grond van de overeenkomstig lid 1 meegedeelde gegevens en op basis van de beschikbare hoeveelheden van de tariefcontingenten A/B en C, stelt de Commissie zo nodig een op de referentiehoeveelheid van elke marktdeelnemer toe te passen aanpassingscoëfficiënt vast.
3. Wanneer lid 2 wordt toegepast, stellen de bevoegde autoriteiten iedere marktdeelnemer uiterlijk op 7 juni 2001 in kennis van zijn met de aanpassingscoëfficiënt aangepaste referentiehoeveelheid.
[...]"
15 De voorschriften voor de afgifte van invoercertificaten zijn opgenomen in de artikelen 13 tot en met 21 van verordening nr. 896/2001.
16 Krachtens artikel 13, lid 1, worden de hoeveelheden van de twee in artikel 18, lid 1, sub a en b, van verordening nr. 404/93 vastgestelde tariefcontingenten A en B bij elkaar opgeteld" en worden de aanvragen voor deze contingenten gezamenlijk behandeld". Volgens artikel 13, lid 2, mogen traditionele marktdeelnemers A/B" [...] alleen invoercertificaataanvragen indienen in het kader van het tariefcontingent A/B", terwijl traditionele marktdeelnemers C alleen aanvragen mogen indienen in het kader van tariefcontingent C". Om certificaataanvragen te mogen indienen voor het andere tariefcontingent" moeten zij als niet-traditionele marktdeelnemers voor dat tariefcontingent zijn ingeschreven".
17 Volgens artikel 15, lid 1, moeten de traditionele marktdeelnemers de certificaataanvragen indienen in de eerste zeven dagen van de maand die voorafgaat aan het kwartaal waarvoor de certificaten worden afgegeven [...] bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat die de referentiehoeveelheid heeft vastgesteld [...]". Die autoriteiten zijn krachtens artikel 16 verplicht de Commissie binnen twee werkdagen na afloop van de indieningsperiode voor de certificaataanvragen [mee te delen] voor welke hoeveelheden aanvragen zijn ingediend" en met betrekking tot de aangevraagde hoeveelheden duidelijk aan te geven welke hoeveelheden door de traditionele marktdeelnemers A/B en C enerzijds en door de niet-traditionele marktdeelnemers anderzijds zijn aangevraagd". Krachtens artikel 18, lid 1, moeten de bevoegde autoriteiten de betrokken invoercertificaten uiterlijk op de 23e van de maand waarop de aanvraag is ingediend" afgeven. Volgens artikel 19 mag een marktdeelnemer, ongeacht of hij de titularis of de cessionaris van een certificaat is, niet-gebruikte hoeveelheden van een certificaat in volgende kwartalen van het jaar van afgifte van het oorspronkelijk certificaat gebruiken.
18 Op grond van artikel 20, lid 1, mogen de rechten die uit de [...] afgegeven certificaten voortvloeien" worden overgedragen aan één enkele marktdeelnemer-cessionaris". Op grond van artikel 20, lid 2, sub a, kunnen traditionele marktdeelnemers echter alleen rechten aan elkaar overdragen voorzover dit gebeurt binnen een tariefcontingent A/B, respectievelijk C".
19 Artikel 22, de enige bepaling van titel III van verordening nr. 896/2001, betreft de invoer buiten de tariefcontingenten.
20 Titel V van verordening nr. 896/2001, die de artikelen 28 tot en met 30 omvat, bevat enkele overgangsbepalingen".
21 Krachtens artikel 28, lid 1, is het voor het tweede halfjaar van 2001 beschikbare tariefcontingent A/B vastgesteld op 1 137 159 ton. Artikel 28, lid 2, bepaalt om te beginnen dat de overeenkomstig artikel 4 vastgestelde referentiehoeveelheid van iedere traditionele marktdeelnemer en na de toepassing van artikel 5, lid 2, een coëfficiënt (wordt) toegepast van 0,4454 voor traditionele marktdeelnemers A/B ..." en in de tweede plaats dat elke marktdeelnemer uiterlijk op 7 juni 2001" in kennis wordt gesteld van zijn met de aanpassingscoëfficiënt" aangepaste referentiehoeveelheid.
22 Naar aanleiding van de aan de Commissie door de betrokken nationale autoriteiten van de lidstaten meegedeelde totale referentiehoeveelheden die door de individuele traditionele marktdeelnemers overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 896/2001 waren aangevraagd, werd verordening (EG) nr. 1121/2001 van de Commissie van 7 juni 2001 tot vaststelling van de aanpassingscoëfficiënten die moeten worden toegepast op de referentiehoeveelheid van elke traditionele marktdeelnemer in het kader van de tariefcontingenten voor de invoer van bananen (PB L 153, blz. 12) vastgesteld. Aangezien de meegedeelde referentiehoeveelheden voor alle traditionele marktdeelnemers A/B in totaal slechts 1 964 154 ton bedroegen (zie de tweede overweging van de considerans van verordening nr. 1121/2001), terwijl de krachtens artikel 18 van verordening nr. 404/93 vastgestelde totale hoeveelheid 2 200 000 ton bedraagt, heeft de Commissie overeenkomstig artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1121/2001 de in artikel 5, lid 2, van verordening nr. 896/2001 bedoelde aanpassingscoëfficiënt" voor elke traditionele marktdeelnemer A/B vastgesteld op 1,07883".
23 Artikel 1, lid 2, van verordening nr. 1121/2001 bepaalt dat de precieze referentiehoeveelheid voor elke traditionele marktdeelnemer voor het tweede halfjaar van 2001 wordt vastgesteld na toepassing van de aanpassingscoëfficiënt" op zijn referentiehoeveelheid, vermenigvuldigd met de bij artikel 28, lid 2, van verordening nr. 896/2001 vastgestelde coëfficiënt.
Voorgeschiedenis
24 Op 4 oktober 2000 zond de Commissie de Raad een mededeling getiteld Mededeling van de Commissie aan de Raad over de methode ‚wie het eerst komt, het eerst maalt voor de bananenregeling en de implicaties van een zuiver tariefstelsel" (COM (2000) 621 def.), waarin zij voorstelde om over te gaan tot een open marktsysteem voor de afgifte van invoercertificaten voor bananen uit derde landen. De Raad behandelde dit voorstel voor het eerst op 9 oktober 2000 en was van oordeel dat het een grondslag kan vormen voor een regeling van het geschil inzake bananen, waarvoor thans een snelle oplossing gevonden kan en moet worden". De Raad verzocht de bevoegde instanties de technische aspecten" van deze mededeling te onderzoeken en verzocht het Europees Parlement zich uit te spreken over het Commissievoorstel (persbericht van de Raad nr. 12012/00 betreffende de 2294ste zitting van de Raad, blz. 12-13).
25 Terwijl de technische aspecten van deze mededeling zowel door de betrokken nationale autoriteiten als de leden van het Comité van Beheer voor Bananen werden onderzocht, begon de Commissie onderhandelingen met de vertegenwoordiger van het Ministerie van Handel van de Verenigde Staten van Amerika met het oog op beslechting van het bestaande geschil tussen dat land en de Europese Gemeenschap over de GMO-bananen.
26 Op 7 februari 2000, vlak na de vaststelling van verordening nr. 2016/2001 van de Raad, zond de Commissie een mededeling aan het Europees Parlement getiteld Bijzondere kaderregeling voor bijstand ten behoeve van de traditionele ACS-leveranciers van bananen (verordening nr. 856/1999 van de Raad) - Tweejaarlijks verslag van de Commissie 2000" (COM (2001) 67 def). In punt 4 van die mededeling onder de titel Wijziging van de EU-regeling naar aanleiding van de WTO-uitspraken" verklaart de Commissie:
Naar aanleiding van gedetailleerde besprekingen met de belanghebbende partijen, heeft de Commissie in november 1999 een voorstel bij de Raad ingediend om verordening nr. 404/93 te wijzigen. Dat voorstel omvatte, bij wijze van overgangsregeling, een systeem van tariefcontingenten, waarbij voor de invoering van een systeem van alleen maar tarieven, uiterlijk in 2006, drie contingenten werden vastgesteld. Bij de besprekingen met derde partijen bleek duidelijk dat een systeem van contingentenbeheer, waarbij de vergunningen op grond van het traditionele handelsverkeer werden afgegeven, met een historische referentieperiode, de optie was waaraan iedereen de voorkeur gaf. Na maanden van intensieve besprekingen bleek dat een systeem van tariefcontingenten dat gebaseerd was op volgens de prestaties in het verleden of via een veilingssysteem toegekende vergunningen moeilijk te bereiken zou zijn, en dat de discussies over de historische referentieperioden in het slop waren geraakt. Derhalve stelde de Commissie in juli, in haar mededeling aan de Raad, voor om haar onderzoek van de contingentenbeheersmethode ‚wie het eerst komt, het eerst maalt (First Come, First Served = FCFS) af te sluiten. Dit werd door de Raad geaccepteerd en in oktober 2000 legde de Commissie, na haar beoordeling van de FCFS-methode, een verdere mededeling aan de Raad voor, waarin zij aangaf dat de FCFS-methode volgens haar een levensvatbare optie was [...]. Tijdens de zitting van de Raad voor Algemene Zaken van 9 oktober 2000 te Luxemburg werd deze mededeling opnieuw onder de loep genomen. Wanneer eenmaal het Europees Parlement daarover advies heeft uitgebracht, valt er een officiële stellingname van de Raad te verwachten. Tijdens de zitting van de Paritaire Parlementaire Vergadering ACS-EU van 9 tot en met 12 oktober werd er een resolutie van die Vergadering over de hervorming van de bananenregeling van de EU opgesteld."
27 Op 11 april 2001 bereikte de Commissie overeenstemming met de vertegenwoordigers van de Verenigde Staten van Amerika over het sluiten van de Bananenovereenkomst VS-EU", dat een bananenprotocol omvat (hierna: Overeenkomst VS-EU").
28 De Overeenkomst VS-EU bepaalt in punt C 1, dat de Gemeenschap een invoerregeling op basis van de in bijlage I genoemde historische referentiehoeveelheden invoert. Bijlage I voorziet in twee fases. Gedurende de eerste fase, die op 1 juli 2001 in werking is getreden, moet de Gemeenschap haar geconsolideerde (vaste) tariefcontingenten A en B combineren tot een geconsolideerd jaarlijks tariefcontingent van 2 553 000 ton waarop niet meer rechten worden geheven dan 75 euro per ton. Ook moet zij een geconsolideerd tariefcontingent C van 850 000 ton vaststellen. Ongeveer 83 % van de invoercertificaten voor het contingent A/B moet worden afgegeven aan traditionele marktdeelnemers" op basis van de definitieve jaarlijkse referentiehoeveelheid van elke traditionele marktdeelnemer gedurende de jaren 1994 tot en met 1996 (referentiehoeveelheid") voor de contingenten A/B. De overige 17 % van het tariefcontingent A/B moet worden verdeeld onder een nieuwe groep niet-traditionele marktdeelnemers. De overeenkomst verbiedt het gebruik van certificaten van het contingent C om bananen van het contingent A/B in te voeren en omgekeerd.
29 Gedurende de tweede fase die in 2002 begint, blijven onder meer de bepalingen van de eerste fase van kracht, maar element B van het gecombineerde tariefcontingent A/B moet met 100 000 ton worden verhoogd, waardoor het totale beschikbare jaarcontingent op 2 653 000 ton komt.
30 Op 7 mei 2001 stelde de Commissie verordening nr. 896/2001 vast, op grond waarvan de primaire invoer gedurende de periode 1994 tot en met 1996 wordt gebruikt als basis voor de afgifte van certificaten.
De feiten en het procesverloop
31 Comafrica SpA en Dole Fresh Fruit Europe Ltd & Co (hierna: verzoeksters") zijn ondernemingen die in Italië respectievelijk in Duitsland zijn geregistreerd. Zij behoren tot het Dole-concern, aan het hoofd waarvan de Dole Food Company Corporation, gevestigd in Californië (Verenigde Staten van Amerika) staat. Het Dole-concern houdt zich wereldwijd bezig met productie, bewerking, distributie en verkoop van onder meer vers fruit en groenten, waaronder bananen.
32 Verzoeksters zijn in Italië en in Duitsland als traditionele marktdeelnemers in de zin van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 896/2001 geregistreerd. Hoewel zij ieder hun eigen directie, personeel en werkterrein hebben, verrichten zij commerciële activiteiten zowel voor eigen rekening als voor rekening van het Dole-concern. Wat de invoer van bananen van het Dole-concern in de Gemeenschap betreft, houden verzoeksters zich in de eerste plaats bezig met rechtstreekse invoer in hun eigen hoedanigheid als traditionele marktdeelnemers en in de tweede plaats, als consignatarissen van het concern, met alle verkoop van de bananen die in de Europese Gemeenschap zijn ingevoerd door andere leden van het concern of door andere ondernemingen waarvan de rechten op invoercertificaten door hen zijn verworven.
33 Op 6 juni 2001 werd verzoekster Dole Fresh Food Europe Ltd & Co (hierna: Dole") door de Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung, de bevoegde nationale autoriteit van de Bondsrepubliek Duitsland, in kennis gesteld van haar overeenkomstig de verordeningen nrs. 896/2001 en 1121/2001 vastgestelde aandeel in tariefcontingent A/B voor traditionele marktdeelnemers voor het tweede halfjaar van 2001.
34 Op 8 juni 2001 stelde het Ministerio del commercio con l'estero (ministerie van Buitenlandse Handel), de bevoegde nationale autoriteit van de Italiaanse Republiek, verzoekster Comafrica SpA (hierna: Comafrica") in kennis van haar overeenkomstig de verordeningen nrs. 896/2001 en 1121/2001 vastgestelde aandeel in het genoemde tariefcontingent A/B voor het tweede halfjaar van 2001.
35 Bij verzoekschrift, ingeschreven ter griffie van het Gerecht op 19 juni 2001, stelden verzoeksters krachtens artikel 230 EG, vierde alinea, en artikel 231 EG beroep in, strekkende in de eerste plaats tot nietigverklaring van de verordeningen nrs. 896/2001 en 1121/2001 (hierna tezamen: bestreden verordeningen") voorzover zij verzoeksters raken, subsidiair tot nietigverklaring erga omnes van die verordeningen; in de tweede plaats tot toekenning van schadevergoeding krachtens de artikelen 235 EG en 288 EG voor de schade die zij hadden geleden door de onrechtmatige vaststelling van de bestreden verordeningen, en in de derde plaats tot verwijzing van de Commissie in de kosten.
36 Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 21 juni 2001, hebben verzoeksters krachtens de artikelen 242 EG en 243 EG in kort geding verzocht om opschorting van tenuitvoerlegging van de bestreden verordeningen voorzover zij hen raakten, en, subsidiair, om opschorting erga omnes. Ook verzoeken zij om de Commissie in de kosten van het kort geding te verwijzen.
37 Gelet op de uiterste spoedeisendheid van de gevraagde maatregelen werd de hoorzitting vastgesteld op 26 juni 2001, en werd de Commissie niet verzocht om vooraf schriftelijke opmerkingen in te dienen. Niettemin slaagde de Commissie erin om op 25 juni 2001 een document met schriftelijke opmerkingen aan de griffie van het Gerecht en aan verzoeksters te doen toekomen. Op 26 juni 2001 werd dit document bij beschikking van de president van het Gerecht in het dossier opgenomen.
38 Partijen hebben tijdens de hoorzitting van 26 juni 2001 mondelinge opmerkingen gemaakt en verschillende vragen van de president van het Gerecht beantwoord. Tijdens de hoorzitting gaf de president van het Gerecht verzoeksters de gelegenheid om in antwoord op de schriftelijke opmerkingen van de Commissie van 25 juni 2001 aanvullende schriftelijke opmerkingen in te dienen en naar aanleiding van een aantal van de hun gestelde mondelinge vragen nadere informatie te verstrekken. De Commissie werd verzocht om eventuele aanvullende opmerkingen uiterlijk op 5 juli 2001 in te dienen.
39 Derhalve hebben verzoeksters op 2 juli 2001 aanvullende opmerkingen ingediend, en heeft de Commissie op 5 juli 2001 op die opmerkingen en op bepaalde door verzoeksters tijdens de hoorzitting gemaakte opmerkingen (hierna: aanvullende opmerkingen") gereageerd.
40 In het licht van de aanvullende opmerkingen heeft de president van het Gerecht beide partijen verzocht om uiterlijk op 23 juli 2002 antwoord te geven op een aantal afzonderlijke aanvullende schriftelijke vragen die hun bij brief van de griffier van 10 juli 2001 waren gesteld (hierna: schriftelijke vragen").
41 De Commissie en verzoeksters hebben hun antwoorden op de schriftelijke vragen in bij brieven van 20 respectievelijk 23 juli 2001 ingediend.
42 In hun aanvullende opmerkingen van 2 juli 2001 hebben verzoeksters de precieze draagwijdte van de door hen gevraagde voorlopige maatregelen verduidelijkt. Zij verzoeken om opschorting van de tenuitvoerlegging erga omnes van de bestreden verordeningen met ingang van de afgifte van invoercertificaten voor het vierde kwartaal van 2001. Volgens de door verzoeksters tijdens de hoorzitting verstrekte en niet door de Commissie betwiste inlichtingen, zou deze afgifte onder normale omstandigheden rond 30 september 2001 plaatsvinden, waarbij dan de afgegeven certificaten geldig zijn van 7 oktober 2001 tot 6 januari 2002.
In rechte
43 Krachtens de artikelen 242 EG en 243 EG van het Verdrag juncto artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB 1988, L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij besluiten 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 (PB 1993, L 144, blz. 21), besluit 94/149/EGKS, EG van de Raad van 7 maart 1994 (PB 1994, L 66, blz. 29), en 95/1/EG, Euratom, EGKS van de Raad van 1 januari 1995 (PB 1995, L 1, blz. 1), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling gelasten of de noodzakelijke voorlopige maatregelen nemen.
44 Krachtens artikel 104, lid 1, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering is een verzoek krachtens artikel 242 EG tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een handeling van een gemeenschapsinstelling slechts ontvankelijk indien de verzoeker tegen die handeling beroep heeft ingesteld bij het Gerecht. Dit is geen loutere formaliteit, maar impliceert dat het beroep ten gronde, in verband waarmee het verzoek in kort geding is ingediend, daadwerkelijk door het Gerecht kan worden onderzocht (beschikking president Gerecht van 15 juni 2001 in zaak T-339/00 R, Bactria/Commissie, Jurispr. blz. II-1721, beschikking Bactria", punt 28,).
45 Verzoeken om voorlopige maatregelen zijn volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering ontvankelijk wanneer de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt. De gevraagde maatregelen moeten van voorlopige aard zijn, in die zin dat zij niet vooruit mogen lopen op de beslissing in de hoofdzaak (zie met name beschikkingen van de president van het Hof van 11 mei 1989, RTE e.a./Commissie, 76/89 R, 77/89 R en 91/89 R, Jurispr. blz. 1141, punt 12, en van 17 mei 1991, CIRFS e.a./Commissie, C-313/90, Jurispr. blz. I-2557, punt 24, alsmede beschikkingen president Gerecht van 3 maart 1997, Comafrica en Dole Fresh Food Europe/Commissie, T-6/97 R, Jurispr. blz. II-291, punt 21, en van 1 oktober 1997, Comafrica en Dole Fresh Food Europe/Commissie, T-230/97 R, Jurispr. blz. II-1589, hierna: beschikking Comafrica en Dole", punt 21).
46 Aangezien de handelingen waarvan in het principale beroep, onder meer de nietigverklaring wordt gevorderd, twee verordeningen van de Commissie zijn, moet om te beginnen worden onderzocht of dat beroep althans in dit stadium ontvankelijk is.
De ontvankelijkheid
Argumenten van partijen
47 Verzoeksters betogen dat zij zowel rechtstreeks als individueel door de bestreden verordeningen worden geraakt. Aangezien enkel de marktdeelnemers die referentiehoeveelheden hadden waarmee voor het jaar 1998 rekening is gehouden, waaronder de twee verzoeksters, ingevolge artikel 4 van verordening nr. 896/2001 tot 11 mei 2001 certificaten mochten aanvragen, kon de aldus vastgestelde groep marktdeelnemers niet meer worden uitgebreid. De referentiehoeveelheid op gemeenschapsniveau waarnaar artikel 4 verwijst, bestaat daarom uit de som van de verschillende individuele hoeveelheden die na het verstrijken van de termijn voor de indiening van aanvragen door de lidstaten aan de Commissie zijn meegedeeld. Anders dan bij de door het Hof in het arrest van 21 januari 1999, (Frankrijk/Comafrica e.a., C-73/97 P, Jurispr. blz. I-185, hierna: arrest Frankrijk/Comafrica e.a."), onderzochte verordeningen, was de Commissie in casu vóór de vaststelling van de aanpassingscoëfficiënt bij verordening nr. 1121/2001 op de hoogte van de referentiehoeveelheden van elke marktdeelnemer die vóór het verstrijken van de genoemde termijn een aanvraag had ingediend, aangezien de referentiehoeveelheden op de tijdens de referentieperiode van 1994 tot en met 1996 ingevoerde hoeveelheden berustten. Door de bekendmaking van de aanpassingscoëfficiënt in verordening nr. 1121/2001 werd duidelijk welke precieze hoeveelheden aan elke marktdeelnemer die een aanvraag had ingediend, waren toegekend. Daaruit leiden verzoeksters af dat zij individueel door het bij de bestreden verordeningen vastgestelde afgiftestelsel worden geraakt. Zij worden ook rechtstreeks geraakt, omdat de bestreden verordeningen de nationale autoriteiten geen beoordelingsruimte voor aanpassing of wijziging van de individuele hoeveelheden van elke aanvrager geven.
48 Met verwijzing naar het standpunt van het Hof in het arrest Frankrijk/Comafrica e.a. betwist de Commissie de ontvankelijkheid van het beroep in de hoofdzaak. Zij heeft over deze zaak echter geen gedetailleerde opmerkingen gemaakt, aangezien dit haars inziens een zaak is waarmee de kortgedingrechter ambtshalve rekening kan houden.
Beoordeling door de kortgedingrechter
49 Volgens vaste rechtspraak moet de ontvankelijkheid van het beroep in de hoofdzaak in beginsel niet worden onderzocht in het kader van een kort geding, teneinde de grond van de zaak niet te prejudiciëren. Aangezien het verzoek in kort geding samenhangt met het principale beroep, moet niettemin, wanneer wordt gesteld dat laatstgenoemd beroep kennelijk niet-ontvankelijk is, worden vastgesteld of er bepaalde elementen bestaan op grond waarvan voorshands tot ontvankelijkheid van het beroep kan worden geconcludeerd (zie beschikkingen president Hof van 27 januari 1988, Distrivet/Raad, 376/87 R, Jurispr. blz. 209, punt 21, en van 12 oktober 2000, Federacíon de Confradías de Pescadores de Giupúzcoa e.a./Raad, C-300/00 P (R), Jurispr. blz. I-8797, punt 34, en beschikking Bactria, punt 73).
50 In deze zaak hebben de twijfels van de Commissie omtrent de ontvankelijkheid enkel betrekking op het gedeelte van het principale beroep dat de nietigverklaring van de bestreden verordeningen betreft. Voorzover verzoeksters schadevergoeding krachtens de artikelen 235 EG en 288 EG vorderen, is er immers geen reden om aan de ontvankelijkheid van dat beroep te twijfelen. Met betrekking tot de gestelde onbevoegdheid van verzoeksters om krachtens artikel 230 EG beroep in te stellen, zijn de overwegingen van het Hof in het arrest Frankrijk/Comafrica e.a. duidelijk van bijzonder belang.
51 In het arrest Frankrijk/Comafrica e.a. heeft het Hof de hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van 11 december 1996 toegewezen (Comafrica en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, T-70/94, Jurispr. blz. II-1741, hierna: bestreden arrest"), waarin een met het beroep in de hoofdzaak vergelijkbaar beroep ontvankelijk was verklaard. Volgens verzoeksters zijn de omstandigheden in de onderhavige zaak anders dan de door het Hof in die zaak beoordeelde omstandigheden. Nagegaan moet worden of dit argument op het eerste gezicht gegrond is.
52 Verzoeksters stellen dat zij rechtstreeks en individueel door de bestreden verordeningen worden geraakt, aangezien verordening nr. 896/2001 de Commissie noch de bevoegde autoriteiten van de lidstaten enige beoordelingsruimte laat bij de vaststelling van de referentiehoeveelheden die, gelet op de totale hoeveelheid van het beschikbare tariefcontingent A/B, worden gebruikt voor de berekening van de hoeveelheid bananen die elke marktdeelnemer met een certificaat mag invoeren. De aanpassingscoëfficiënt was slechts bedoeld om rekening te houden met een verschil tussen de totaal beschikbare hoeveelheden en de totale referentiehoeveelheid die was gebaseerd op de som van alle individuele hoeveelheden van marktdeelnemers die voor de referentieperiode om afgifte van een certificaat hadden verzocht, welk verschil was ontstaan door de mogelijke beslissing van sommige traditionele marktdeelnemers om in die hoedanigheid geen aanvraag krachtens verordening nr. 896/2001 in te dienen. Nadat de Commissie bedoelde coëfficiënt bij verordening nr. 1121/2001 had vastgesteld, was precies bekend welke hoeveelheden aan elke traditionele marktdeelnemer die een aanvraag in het kader van tariefcontingent A/B had ingediend, konden worden toegewezen. Met betrekking tot die marktdeelnemers, waartoe verzoeksters behoren, moesten de bestreden verordeningen dus worden beschouwd als een bundel individuele beschikkingen waarvan de geldigheid onder meer door hen kan worden aangevochten.
53 Om vast te stellen of op grond van de door verzoeksters aangevoerde middelen althans op het eerste gezicht kan worden geconcludeerd dat hun beroep tot nietigverklaring niet kennelijk niet-ontvankelijk is, moet worden onderzocht of de bestreden verordeningen daadwerkelijk als een bundel individuele beschikkingen kunnen worden beschouwd. In dit verband dient in het bijzonder te worden gekeken naar de uitlegging door het Hof in het arrest Frankrijk/Comafrica e.a. van het begrip individueel geraakt worden". Met betrekking tot de regeling van 1993 verklaarde het Hof dat, aangezien op grond van de relevante uitvoeringsverordeningen van de Commissie de door de marktdeelnemers aan de bevoegde autoriteiten meegedeelde gegevens in de loop van de procedure meermaals kunnen worden gewijzigd alvorens de aanpassingscoëfficiënt wordt vastgesteld, zonder dat de door de bevoegde autoriteiten of de Commissie aangebrachte wijzigingen aan de betrokken marktdeelnemers ter kennis worden gebracht", de marktdeelnemer dus niet in staat [is] om [...] de referentiehoeveelheid te bepalen waarop de aanpassingscoëfficiënt van toepassing is" (punten 30 en 31). Het Hof stelde vast dat het Gerecht in punt 41 van het bestreden arrest ten onrechte (had) vastgesteld" dat de voornaamste in die zaak bestreden verordening voor ieder van de betrokken marktdeelnemers aangeeft dat de hoeveelheid bananen die hij in het kader van het tariefcontingent voor het jaar 1994 mag invoeren, kan worden bepaald door op zijn referentiehoeveelheid een uniforme aanpassingscoëfficiënt toe te passen" en dat door de bedoelde verordening iedere marktdeelnemer in staat wordt gesteld, de definitieve hoeveelheid die hem individueel zal worden toegewezen, te bepalen door de aanpassingscoëfficiënt toe te passen op de referentiehoeveelheid die hem reeds is toegewezen" (punt 32).
54 In het kader van dit beroep hebben verzoeksters aannemelijk gemaakt dat verordening nr. 896/2001 een volledig gesloten stelsel in het leven roept waarin de referentiehoeveelheden van elke marktdeelnemer die voldoet aan de voorwaarden om in het kader van tariefcontingent A/B als traditionele marktdeelnemer een aanvraag in te dienen, zijn vastgesteld aan de hand van rechtstreekse invoer tijdens een eerdere en a priori onveranderlijke referentieperiode. Het enkele feit dat de precieze hoeveelheden die uiteindelijk door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten aan de aanvragers zijn toegewezen, op grond van het bij die verordening ingevoerde stelsel per kwartaal nog kunnen variëren, afhankelijk van de precieze omvang van de besloten groep van rechthebbende traditionele marktdeelnemers die voor een bepaald kwartaal daadwerkelijk een aanvraag indienen, verandert althans op het eerste gezicht niets aan het gesloten karakter van het aldus gecreëerde stelsel. In zijn arrest van 12 juli 2001, Comafrica en Dole Fresh Fruit/Commissie, (T-198/95, T-171/96, T-230/79, T-147/98 en T-225/99, Jurispr. blz. II-1975, hierna: arrest Comafrica en Dole/Commissie") heeft het Gerecht met toepassing van de door het Hof in het arrest Frankrijk/Comafrica e.a. vastgelegde beginselen beslist, dat het bij de regelingen van 1993 en 1999 vastgestelde certificatenafgiftestelsel niet kon worden beschouwd als een bundel individuele beschikkingen. Deze vaststelling berust in wezen op het feit dat krachtens die regelingen de Commissie een zeer belangrijke rol heeft, tezamen met de bevoegde nationale autoriteiten, bij de verificatie en de verbetering van de individuele referentiehoeveelheden van marktdeelnemers, om gevallen van dubbeltelling te elimineren" (punt 103), en op het oordeel van het Gerecht dat het doel van het vaststellen van de aanpassingscoëfficiënt door de Commissie niet [was om] een beslissing te nemen over de vraag welke gevolg moet worden gegeven aan de individuele aanvragen van de marktdeelnemers bij de bevoegde nationale autoriteiten, maar [om] consequenties te verbinden aan een objectieve feitelijke situatie, namelijk het feit dat de totale communautaire referentiehoeveelheid de omvang overschrijdt van het tariefcontingent (onder de regeling van 1993) en van de tariefcontingenten en traditionele ACS-bananen (onder de regeling van 1999)" (punt 106). In de onderhavige zaak valt echter niet uit te sluiten dat het volledig ontbreken van een mogelijkheid om de meegedeelde gegevens te toetsen, gekoppeld aan het volledig gesloten karakter van de groep marktdeelnemers die een aanvraag mogen indienen, het bij de bestreden verordeningen ingevoerde afgiftestelsel voldoende onderscheidt van de stelsel waarom het in de arresten Frankrijk/Comafrica e.a., alsmede Comafrica en Dole/Commissie ging.
55 Wat het rechtstreeks geraakt worden betreft, volgt uit een summier onderzoek van de bestreden verordeningen, dat de nationale autoriteiten evenals bij de regelingen die door het Gerecht zijn onderzocht in het arrest Comafrica en Dole/Commissie (zie punten 96-98), niet beschikken over enige beoordelingsruimte met betrekking tot de berekening van de referentiehoeveelheden of de vaststelling van de individuele rechten van marktdeelnemers die een certificaat hebben aangevraagd. Daaruit volgt dat de bestreden verordeningen verzoeksters eventueel rechtstreeks kunnen raken.
56 Daarom kan niet worden uitgesloten dat verzoeksters rechtstreeks en individueel door de bestreden verordeningen worden geraakt, en aangezien hun belang bij nietigverklaring duidelijk is, kan vooralsnog worden geconcludeerd dat zij voldoende procesbevoegd zijn om krachtens artikel 230 EG, vierde alinea, beroep in te stellen.
57 De argumenten van verzoeksters met betrekking tot de spoedeisendheid van hun verzoek steunen voornamelijk op hun standpunt dat zij de toekenning van de gevraagde voorlopige maatregel op het eerste gezicht zeer duidelijk hebben aangetoond, zodat om te beginnen moet worden nagegaan of hun voor de kortgedingrechter aangevoerde middelen feitelijk en rechtens aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomen.
Fumus boni juris
Argumenten van partijen
58 Ter ondersteuning van hun in kort geding aangevoerde argumenten om een fumus boni juris te bewijzen, baseren verzoeksters zich op een aantal middelen die zij ook in hun beroep tot nietigverklaring in de hoofdzaak hebben aangevoerd.
59 In de eerste plaats stellen zij dat zij door de Commissie op onrechtmatige wijze zijn gediscrimineerd doordat in de bestreden verordeningen welbewust is gekozen voor een referentieperiode waarin de gebruikte gegevens, dat wil zeggen die betreffende rechtstreekse primaire invoer belangrijke onnauwkeurigheden bevatten, waardoor marktdeelnemers werden bevoordeeld die, anders dan verzoeksters, gedurende die periode een overdreven aantal invoercertificaten hadden aangevraagd. In de tweede plaats heeft de Commissie de haar bij verordening nr. 404/93 verleende bevoegdheid om de GMO-bananen te regelen, volgens hen misbruikt. Aangezien verordening nr. 896/2001 de Overeenkomst VS-EU zo nauwkeurig weergeeft, was het voornaamste doel van de vaststelling van de bestreden verordeningen huns inziens, het bananengeschil met de Verenigde Staten van Amerika te beslechten en niet de GMO-bananen behoorlijk te regelen door invoering van een eerlijk en billijk certificatenafgiftestelsel. Ten slotte voeren zij aan dat de Commissie, door zich te baseren op gegevens waarvan zij wist dat zij onjuist waren, het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. Bovendien wordt de ongeschiktheid van het bij de bestreden verordeningen vastgestelde stelsel aangetoond door het feit dat er voor het beheer van de GMO-bananen billijker methoden beschikbaar waren, zoals het gebruik van het beginsel wie het eerst komt, het eerst maalt".
60 Vervolgens stellen verzoeksters dat de flagrante onrechtmatigheid van de bestreden verordeningen een zo duidelijk geval van fumus boni juris oplevert dat opschorting van de tenuitvoerlegging eigenlijk het enige alternatief is. Volgens hen was 57 % van de gegevens over de rechtstreekse primaire invoer in 1994 onjuist. Weliswaar is het aandeel overdreven hoge aanvragen tijdens de referentieperiode zo ver gedaald dat het voor de drie relevante jaren gemiddeld om 23 % ging, maar een dergelijke foutmarge is volledig onaanvaardbaar. Aangezien de Commissie wist dat de foutmarge voor 1994 bijzonder hoog was en aangezien de gegevens voor 1997 nauwkeuriger waren dan die voor 1994, hadden beginselen van goed bestuur voor haar ten minste aanleiding moeten zijn om de jaren 1995 tot en met 1997 als referentieperiode te gebruiken.
61 In hun antwoorden op de schriftelijke vragen stellen verzoeksters dat ook uit het arrest Comafrica en Dole/Commissie blijkt dat de bestreden verordeningen onrechtmatig zijn. Met betrekking tot een aantal eerdere verordeningen van de Commissie ter uitvoering van verordening nr. 404/93 was het Gerecht van mening, dat de Commissie zich had ingespannen om de overdreven hoge aanvragen voor de betrokken referentiejaren (1995-1999) te buiten beschouwing te laten en dat zij daarin steeds beter was geslaagd. Bij verordening nr. 896/2001 heeft de Commissie echter, in tegenstelling tot de verordeningen die in het arrest Comafrica en Dole/Commissie zijn onderzocht, elke mogelijkheid uitgesloten om die inspanningen voort te zetten.
62 De Commissie betwist dat verzoeksters hebben aangetoond dat er sprake is van een fumus boni juris, laat staan van een duidelijk geval. Tijdens de hoorzitting heeft zij in het bijzonder de juistheid van de beleidskeuze in verordening nr. 896/2001 om invoercertificaten toe te wijzen op basis van gegevens over de rechtstreekse invoer van bananen in de jaren 1994 tot en met 1996, krachtig verdedigd. De beslechting van het lopende handelsgeschil met de Verenigde Staten van Amerika vormde slechts één van de parameters die van invloed was geweest op het besluit tot invoering van het bestreden certificatenaangiftestelsel. Met de vaststelling van de bestreden verordeningen heeft de Commissie gestreefd naar een evenwicht, in het bijzonder tussen traditionele en niet-traditionele marktdeelnemers, alsmede naar opheffing van de gebreken die volgens de bevindingen van meerdere WTO organen voor geschillenbeslechting hadden bestaan in het ter uitvoering van verordening nr. 404/93 voordien bestaande certificatenafgiftestelsel.
63 Hoewel de Commissie niet ontkent dat in de gegevens over de rechtstreekse invoer, die de basis voor de gekozen referentieperiode vormden, en in het bijzonder in die voor 1994, overdreven hoge aanvragen voorkwamen, stelde zij tijdens de hoorzitting dat 1994 in plaats van 1997 was gekozen, omdat voor het laatstgenoemde jaar geen gegevens over de primaire invoer beschikbaar waren. In haar aanvullende opmerkingen verklaart de Commissie dat de jaren 1994 tot en met 1996 dus de laatste periode van drie jaar vormden waarvoor geverifieerde gegevens beschikbaar waren en van alle mogelijke beschikbare periodes de periode met de betrouwbaarste gegevens met betrekking tot de aanpassingscoëfficiënten was. Zij blijft ervan overtuigd", dat het in casu ging om 11,24 % overdreven aanvragen in plaats van gemiddeld 23 %, zoals verzoeksters stellen. De keuze van de jaren 1994 tot en met 1996 als referentieperiode, alsmede van de gegevens over de primaire invoer in die periode vormt dus een objectief gerechtvaardigd criterium voor de toewijzing van invoercertificaten (zie arrest Gerecht van 20 maart 2001, Cordis/Commissie, T-18/99, Jurispr. blz. II-913, punt 77).
Beoordeling door de kortgedingrechter
64 Het is niet de taak van de kortgedingrechter die over een verzoek om een voorlopige maatregel moet beslissen en moet beoordelen of is voldaan aan de voorwaarde van fumus boni juris, een definitieve uitspraak over de grond van de zaak te doen. Hij moet er echter van overtuigd zijn, dat de door de verzoeker aangevoerde argumenten, gelet op de individuele omstandigheden van het geval, in dit stadium van de procedure niet zonder een nauwkeuriger onderzoek kunnen worden afgewezen en dat zij op het eerste gezicht een rechtvaardiging vormen voor de gevraagde voorlopige maatregelen (beschikkingen president Hof van 13 juni 1989, Publishers' Association/Commissie, 56/98 R, Jurispr. blz. 1693, punt 31, en van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C-149/95 P (R), Jurispr. blz. I-2165, punten 26 en 27).
65 In casu doen de twee onderdelen van het door verzoeksters aangevoerde middel althans bij een voorlopig onderzoek ernstige twijfel rijzen aan de geldigheid van de bestreden verordeningen en zouden zij dus de gevraagde voorlopige maatregelen kunnen rechtvaardigen.
66 Het eerste onderdeel betreft vermeende discriminatie. Verzoeksters stellen dat de Commissie, ook wanneer men van haar eigen gegevens uitgaat, een foutmarge van meer dan 11 % aanvaardt Zij heeft de bestreden verordeningen immers gebaseerd op gegevens over certificaataanvragen voor een referentieperiode waarin de omvang van de overdreven aanvragen, ook al waren deze niet noodzakelijkerwijs van frauduleuze aard, verre van onbeduidend was. Daardoor is een stelsel ontstaan dat de marktdeelnemers die gedurende de genoemde referentieperiode overdreven hoge aanvragen hadden ingediend tot eind 2005 begunstigt ten koste van degenen die, zoals verzoeksters, nauwkeurige aanvragen hadden ingediend.
67 Hoewel een gedetailleerde behandeling van dit onderdeel duidelijk niet in het kader van deze kortgedingprocedure past, hebben verzoeksters argumenten aangevoerd die in de hoofdzaak nauwkeurig moeten worden onderzocht. Ook wanneer rekening wordt gehouden met het door de Commissie tijdens de hoorzitting aangevoerde argumenten, dat het vrijwel onmogelijk was alle fouten in de door haar gebruikte gegevens, in het bijzonder die voor 1994, uit te sluiten, is het althans vooralsnog moeilijk om in te zien hoe een foutmarge van 10 tot 11 % als basis voor het certificatenstelsel, aanvaardbaar kon worden geacht, in het bijzonder gelet op het feit dat andere oplossingen, zoals het beginsel wie het eerst komt, wie het eerst maalt" beschikbaar waren, zoals de Commissie tijdens de hoorzitting heeft erkend. Dat geldt des te meer omdat de Commissie geen mogelijkheid meer heeft om na te gaan of de afgifte van invoercertificaten aan individuele marktdeelnemers op basis van dergelijke gedeeltelijk onjuiste gegevens feitelijk wel gerechtvaardigd zou zijn.
68 Deze zienswijze is niet in strijd met het oordeel van het Gerecht in het arrest Comafrica en Dole/Commissie betreffende de schadevordering in zaak T-225/99, dat de aanvaarding van een beweerde discrepantie van 3 tot 4 % door de Commissie met betrekking tot het eerste jaar van de regeling van 1999 niet noodzakelijkerwijze een bewijs voor een gebrek aan zorgvuldigheid of voorzichtigheid" van haar is, aangezien een zekere marge van discrepantie onvermijdelijk" is (punt 148). Anders dan de Commissie stelt, is het in deze kortgedingprocedure niet mogelijk om voorlopig te concluderen dat een foutmarge van omstreeks 11 % onvermijdelijk is en dat het daarom in feite zinloos zou zijn geweest wanneer de Commissie in de bestreden verordeningen had voorzien in een mogelijkheid van verificatie van de gegevens die dienden als basis voor de door de individuele marktdeelnemers ingediende aanvragen om referentiehoeveelheden. Daarover kan enkel de rechter in de hoofdzaak beslissen na een volledig onderzoek van de diverse betwiste gegevens, andere relevante bewijsmiddelen en de door partijen aangevoerde argumenten.
69 Verzoeksters stellen ook dat de Commissie haar bevoegdheden heeft misbruikt, in het bijzonder die van artikel 20 van verordening nr. 404/93, door de bestreden verordeningen vast te stellen met het als voornaamste doel het in de vijfde overweging van de considerans van verordening nr. 896/2001 genoemde handelsgeschil met de Verenigde Staten te beslechten en niet met het algemene doel om de GMO-bananen behoorlijk te regelen. Ondanks de mondelinge verklaringen van de Commissie dat de beslechting van dit handelsgeschil slechts een parameter" vormde waarmee bij de vaststelling van verordening nr. 896/2001 rekening is gehouden, hebben verzoeksters aannemelijk gemaakt dat deze parameter in feite als beslissend is gezien ten koste van een behoorlijk beheer van de GMO-bananen.
70 In dit verband zijn de argumenten van verzoeksters gebaseerd op enerzijds de samenloop van de sluiting van de Overeenkomst VS-EU met het voorstel en de vaststelling van verordening nr. 896/2001, en anderzijds het feit dat de Commissie plotseling afzag van de voordien door haar geprefereerde regeling die de Raad in zijn resolutie van 9 oktober 2000 heeft goedgekeurd (zie punt 26), en die is vermeld in de tweede overweging van de considerans van verordening nr. 216/2001, (zie punt 3), en deze verving door een stelsel op basis van het beginsel wie het eerst komt, het eerst maalt". Ook wijzen zij op de zeer nauwe verwantschap tussen de doelstellingen van de Overeenkomst VS-EU en die van het bij de bestreden verordeningen ingevoerde stelsel. Onder die omstandigheden kan niet worden uitgesloten dat verzoeksters serieuze vragen over de regelmatigheid van de in de bestreden verordeningen gekozen methode voor de afgifte van certificaten hebben opgeworpen.
71 Ondanks de krachtige argumenten die verzoeksters met betrekking tot misbruik van bevoegdheid door de Commissie in hun verzoekschrift aanvoeren, kan gelet in het bijzonder op het grote meningsverschil tussen partijen over de precieze omvang van de gedurende de referentieperiode, vooral in 1994, ingediende overdreven aanvragen en op de marge die de Commissie ontegenzeggelijk krachtens artikel 20 van verordening nr. 404/93 heeft om te beoordelen hoe de belangen de GMO-bananen het best worden gediend, niet worden geconcludeerd dat verzoeksters een dermate sterke fumus boni juris hebben aangetoond, dat voorlopige maatregelen zonder bewijs van spoedeisendheid kunnen worden gelast.
72 Derhalve moet worden onderzocht of er sprake is van de door verzoeksters gestelde spoedeisendheid en, zo ja, de afweging van de belangen in deze zaak zou leiden tot verlening van de gevraagde opschorting (zie punt 42) reeds omdat verzoeksters zijn geslaagd in het bewijs van de volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering vereiste fumus boni juris.
Spoedeisendheid en de afweging van belangen
Argumenten van partijen
73 Verzoeksters stellen dat zij, hoewel de tenuitvoerlegging van de bestreden verordeningen niet tot hun liquidatie of die van het Dole-concern in het algemeen zal leiden, niettemin in de komende vijfenhalf jaar door die verordeningen ernstige en onherstelbare schade zullen leiden. Hun bananenomzet bedraagt gemiddeld 21 % van de totale bananenomzet van het Dole-concern, wat neerkomt op 10 % van de totale omzet van het concern. Zij zullen ongeveer [... %] van de vergunningen verliezen die zij onder de oude regeling gebruikten, terwijl het verlies aan vergunningen voor het Dole-concern als geheel ongeveer [... %] zal bedragen, wat neerkomt op ongeveer [...] miljoen dozen bananen. Terwijl het Dole-concern in het eerste halfjaar van 2001 onder de regeling van verordening nr. 2362/98 bij de invoer van bananen uit derde landen een marktaandeel van [... %] had, zal zijn aandeel onder de bestreden verordeningen dalen tot [... %]. Dat komt neer op een daling van rond 36 %, volgens verzoeksters zeer aanzienlijk in een sector waarin de winstmarges beneden 6 % liggen", meer dan opvallend is. Dat zal niet alleen leiden tot een aanzienlijke teruggang van de activiteiten van het Dole-concern in de bananensector in Europa, maar - nog belangrijker - ook tot gevolg hebben dat enkele grote supermarktketens, de grootste klanten van verzoeksters, zich tot andere leveranciers wenden, omdat de continuïteit van de leveranties, die verzoeksters niet meer kan waarborgen, voor deze klanten een doorslaggevend criterium zijn. Wanneer deze klanten eenmaal zijn verloren, is het uiterst moeilijk om hen weer terug te winnen.
74 Ook wanneer hun beroep tot schadevergoeding krachtens de artikelen 235 EG en 288 EG uiteindelijk slaagt, zou de verkregen financiële compensatie onvoldoende zijn, omdat dan inmiddels belangrijke marktaandelen definitief verloren zijn gegaan. Huns inziens moeten in casu voorlopige maatregelen worden verleend, omdat schadevergoeding hen onvoldoende zou helpen (beschikking president Hof van 14 oktober 1977, NTN Toyo/Raad, 113/77 R en 113/77 R-Int, Jurispr. blz. 1721).
75 Bovendien betogen zij dat zij niet in staat zijn hun door de tenuitvoerlegging van de bestreden verordeningen veroorzaakte schade aanmerkelijk matigen. Hun schade als gevolg van de bij de regeling van 1993 ingevoerde verschillende categorieën certificaten hadden zij wel kunnen matigen door te zoeken naar mogelijkheden om marktdeelnemers met certificaten in categorie B over te nemen of overeenkomsten met hen aan te gaan. Die marktdeelnemers bezaten onder de regeling van 1999 nog steeds certificaten die van certificaten categorie B waren afgeleid - deze certificaten waren door de regeling van 1999 weliswaar rechtens, maar niet feitelijk afgeschaft - zodat zij hun relatie met die marktdeelnemers onder die regeling verder hadden kunnen ontwikkelen. Deze mogelijkheden zijn echter door de bestreden verordeningen aanzienlijk verminderd, zoniet opgeheven. Slechts marktdeelnemers die gedurende de referentieperiode werkelijk als primaire importeurs handelden, voldoen thans aan de bij de nieuwe regeling ingevoerde voorwaarden voor het indienen van aanvragen als traditionele marktdeelnemer. Daaruit volgt dat vele marktdeelnemers waarmee verzoeksters onder de oude regeling relaties waren aangegaan, waardoor zij hun marktaandeel op de markt vanuit derde landen ingevoerde bananen zelfs hadden kunnen verhogen, niet meer over certificaten beschikken en dat de waarde van de investeringen in die relaties aanzienlijk is verminderd.
76 Bovendien verklaarden verzoeksters tijdens de hoorzitting, zonder op dit punt door de Commissie te zijn weersproken, dat het totale aantal marktdeelnemers dat als traditionele marktdeelnemers wordt erkend door de bestreden verordeningen is verminderd van meer dan 800 tot slechts ongeveer 200. Aangezien het doel van verordening nr. 896/01 is om certificaten aan de bananenproducenten zelf of aan hun eerste afnemers (dat wil zeggen de verladers) af te geven, zijn de meeste erkende marktdeelnemers nu producenten dan wel verladers met rechtstreekse overeenkomsten met producenten en is het onwaarschijnlijk dat zij certificaten aan verzoeksters verkopen of overdragen in de zin van artikel 20 van die verordening. Dientengevolge hebben die marktdeelnemers de vrije vervoerscapaciteit van het Dole-concern voor het vervoer van hun bananen naar de Europese Gemeenschap nauwelijks nodig en zullen de meeste van hen niet geneigd zijn om de bananen te kopen die verzoeksters niet langer in de Europese Gemeenschap kunnen invoeren.
77 In antwoord op een tijdens de hoorzitting gestelde vraag over de ernst van de schade die uit de bestreden verordeningen zou voortvloeien, verklaren verzoeksters in hun aanvullende opmerkingen dat het recht om te verzoeken om voorlopige maatregelen weliswaar is beperkt tot omstandigheden waarin een verzoeker zijn eigen belangen tracht te beschermen, doch dat in casu aan deze voorwaarde is voldaan omdat de verwijzing naar de verliezen en de schade die andere ondernemingen van het Dole-concern kunnen leiden, niet moet worden uitgelegd als een verwijzing naar abstracte, door derden geleden schade (beschikking president Hof van 15 juni 1987, België/Commissie, 142/87 R, Jurispr. blz. 2589). In de eerste plaats is de verticale integratie van de bananenproductie in het Dole-concern zeer groot en omvat de productie, verzending, invoer en verkoop van bananen. In de tweede plaats zijn verzoeksters niet alleen traditionele marktdeelnemers in de zin van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 896/01, maar ook consignatarissen namens het Dole-concern voor de Europese Gemeenschap en daarom commercieel verantwoordelijk voor de verkoop van alle invoer van bananen door het concern in de Europese Gemeenschap. Verzoeksters leiden dus als gevolg van de tenuitvoerlegging van de bestreden verordeningen ernstige en onherstelbare schade die rechtstreekse, onmiddellijke en ernstige gevolgen voor het Dole-concern zal hebben. Onder deze omstandigheden zou het huns inziens van overdreven formalisme getuigen, te eisen dat elk van de andere betrokken ondernemingen van het Dole-concern een eigen vordering moet instellen (arrest Hof van 17 maart 1983, Control Data/Commissie, 294/81, Jurispr. blz. 911, punt 10).
78 In hun antwoorden op de schriftelijke vragen verklaren verzoeksters dat onder de bij de bestreden verordeningen ingevoerde regeling, in tegenstelling tot wat de Commissie tijdens de hoorzitting heeft gezegd, geen spot"-markt zal blijven bestaan zoals het geval was onder de regelingen van 1993 en 1999. Het blijft slechts mogelijk om bananen op ad-hocbasis te verkopen. Verzoeksters zullen naar eigen verwachting op die basis in 2001 ongeveer [...] miljoen dozen bananen kunnen verkopen uit het productieoverschot dat het Dole-concern dat jaar zal hebben als gevolg van de inwerkingtreding van de bestreden verordeningen, wat hun totale verlies zal verminderen.
79 Bovendien zou het economisch gezien onmogelijk zijn te trachten om het verlies van certificaten in het kader van de krachtens de bestreden verordeningen toegekende contingenten verder te beperken door overeenkomstig artikel 22 van verordening nr. 896/2001 buiten het tariefcontingent bananen in te voeren. Het douanerecht op voor buiten het tariefcontingent ingevoerde bananen bedraagt thans 680 euro per ton, wat in Amerikaanse dollars, de normale valuta in de internationale bananenhandel, ongeveer 10,80 USD per doos is, en wat gelet op een gemiddelde francoprijs van ongeveer 9,50 USD per doos, neerkomt op een totale prijs van 20,30 USD. De binnen de Europese Gemeenschap interessantste markt is de Duitse, waarop de marktprijs van een doos in een vergelijkbaar handelsstadium jaarlijks gemiddeld 26 DEM (ongeveer 11,50 USD) bedraagt. Het is onmogelijk een ingeklaarde doos te verkopen tegen een gemiddelde prijs van 20,30 USD op een markt waarop de gemiddelde prijs 11,30 USD bedraagt. De compensatie van het totale verlies aan certificaten in geopende contingenten zou het concern op deze basis jaarlijks [...] miljoen USD kosten, wat het gelet op de winst van 68 miljoen USD in het jaar 2000, niet zou kunnen dragen totdat het arrest in het hoofdgeding is gewezen.
80 Ten slotte voeren verzoeksters aan dat de belangenafweging ten gunste van de gevraagde opschorting pleit. Hoewel dit ernstige gevolgen voor het beheer van de GMO-bananen heeft en een nieuwe regeling voor de afgifte van certificaten noodzakelijk maakt, zou de Commissie voldoende tijd hebben om de vereiste nieuwe regeling vóór 7 oktober 2001 tot stand te brengen, zoals blijkt uit de snelheid waarmee de bestreden verordeningen zijn voorgesteld en vastgesteld. Ondanks de beoordelingsruimte die de Commissie bij de vaststelling van de bestreden verordeningen had, betekent het feit dat zij kennelijk onjuiste gegevens als referentiecriterium heeft gebruikt en geen mogelijkheid voor verbetering van die gegevens openliet, dat de belangenafweging in deze zaak voor verlening van de gevraagde opschorting pleit.
81 De Commissie betwist dat verzoeksters als gevolg van de tenuitvoerlegging van de bestreden verordeningen ernstige en onherstelbare schade zouden leiden. Uit het verzoekschrift blijkt niet van een mogelijke schade die, gelet op de omvang van het concern waartoe verzoeksters behoren, ernstig zou kunnen zijn. Volgens het jaarverslag van de Dole Food Company over het jaar 2000 bedroeg haar omzet in dat jaar wereldwijd 4 763 miljoen USD, wat een nettowinst van 68 miljoen USD opleverde. Verder bedroeg haar totale omzet in de bananensector dat jaar 1,4 miljard USD.
82 Het mogelijke verlies van supermarktketens als klanten zal volgens de Commissie even gemakkelijk kunnen worden gecompenseerd als eind 1997, toen het verzoek in kort geding van dezelfde partijen bij de beschikking Comafrica en Dole is afgewezen. Bovendien hebben verzoeksters niet aangetoond in hoeverre een aanpassing van de referentiehoeveelheden, wanneer hun beroep in het hoofdgeding slaagt, niet een voldoende basis zou kunnen vormen voor herstel van de intussen geleden schade.
83 In haar verdere opmerkingen verklaart de Commissie dat verzoeksters er, ondanks de talrijke hun geboden gelegenheden, niet in zijn geslaagd concreet te bewijzen dat hun mogelijke schade dermate groot is dat hun voortbestaan in gevaar zou kunnen komen. In dat verband kunnen zij zich niet beroepen op hun eventuele functionele banden met de overige leden van het Dole-concern; in het kader van de GMO-bananen bestaat het Dole-concern" namelijk niet, omdat de verschillende Dole-ondernemingen afzonderlijk zijn geregistreerd en dus volgens de artikelen 3, lid 1, en 10, lid 1, van verordening nr. 896/2000 voor eigen rekening moeten handelen.
84 Bovendien kunnen verzoeksters hun verliezen verminderen door aanvragen in het kader van zowel tariefcontingenten A/B als C in te dienen, door overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 96/2001 certificaten te verwerven of door bananen te leveren en te transporteren voor andere marktdeelnemers die over invoercertificaten maar niet over voldoende capaciteit beschikken. In haar antwoorden op de schriftelijke vragen wijst de Commissie erop, dat artikel 4, leden 1 en 2, van verordening nr. 896/2001 de marktdeelnemers niet verbiedt om zich zowel voor tariefcontingent A/B als voor tariefcontingent C te laten registreren mits zij aan de respectieve vereisten van beide leden van dat artikel voldoen, dat wil zeggen wanneer zij in de periode van 1994 tot en met 1996 niet-traditionele uit derde landen afkomstige (dollar-) bananen en traditionele ACS-bananen hebben ingevoerd. Zowel Comafrica als de Compagnie Fruitière - een onderneming die volgens verzoeksters tot het Dole-concern behoort - zijn geregistreerd als traditionele marktdeelnemers A/B en C. Ook blijft de Commissie bij haar tijdens de hoorzitting aanvankelijk afgelegde verklaring dat een beperkte communautaire spot"-markt zal blijven bestaan, in het bijzonder voor bananen uit Ecuador, waar nog een groot aantal betrekkelijk kleine bananenproducenten bestaat.
85 Met betrekking tot de belangenafweging stelt de Commissie dat de mogelijk ernstige gevolgen voor het beheer van de GMO-bananen, ingeval de door verzoeksters gevraagde opschorting wordt gelast, rechtvaardigen dat de bestreden verordeningen tot de uitspraak in het hoofdgeding van kracht blijven. De noodzaak om aantastingen van de wezenlijke bevoegdheid van de Commissie op het gebied van het beheer van de invoerregeling of van de GMO-bananen te vermijden, is bovendien bevestigd in punt 37 van de beschikking Comafrica en Dole. Ook de gevolgen voor andere erkende traditionele marktdeelnemers" die de verordeningen anders dan verzoeksters niet hebben aangevochten, en het meer algemene belang van de Gemeenschap bij de instandhouding van de beslechting van het handelsgeschil met de Verenigde Staten, rechtvaardigen de afwijzing van het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging.
Beoordeling door de kortgedingrechter
86 Verzoeksters beroepen zich op vijf wezenlijke vormen van schade: a. winstderving wegens het gestelde verlies van ongeveer [... %] van de invoercertificaten waarover zij onder de regeling van 1999 beschikten; b. meer algemene winstderving van het Dole-concern wegens het geleden totale verlies van invoercertificaten waarvoor het als consignataris de financiële verantwoordelijkheid zou dragen; c. andere verliezen ten gevolge van de onder a. en b. genoemde vormen van schade, zoals stijging van de vervoersprijs per eenheid doordat er minder bananen op hun schepen worden vervoerd en in hun haveninstallaties te Livorno (Italië) worden ontscheept, en verlies als gevolg van de onmogelijkheid om het productieoverschot van bananen af te zetten; d. waardevermindering van hun investeringen in marktdeelnemers die onder de regelingen van 1993 en 1999 over oude certificaten categorie B of daarvan afgeleide certificaten beschikten; e. verlies van grote supermarktketens in de Gemeenschap als klant, niet alleen als gevolg van het rechtstreekse verlies van certificaten maar ook van het feit dat die verliezen tot de invoering van een definitieve regeling op 1 januari 2006 min of meer volledig zullen voortduren.
87 Voor de beoordeling van de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding geldt als maatstaf of een voorlopige beslissing noodzakelijk is om te voorkomen dat de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt, ernstige en onherstelbare schade lijdt (beschikkingen president Hof van 18 november 1999, Pfizer Animal Health/Raad, C-329/99 P (R), Jurispr. blz. I-8343, punt 94, en van 11 april 2001, Commissie/Cambridge Healthcare Supplies, C-471/00 P (R), Jurispr. blz. I-2856, hierna: beschikking Cambridge", punt 107). De partij die zich op ernstige en onherstelbare schade beroept, moet het bestaan daarvan aantonen (beschikking president Hof van 12 oktober 2000, Griekenland/Commissie, C-278/00 R, Jurispr. blz. I-8787, punt 14, en beschikking president Gerecht van 28 mei 2001, Poste Italiane/Commissie, T-53/01 R, Jurispr. blz. II-1479, punt 110). Wanneer het intreden van de schade van een aantal factoren afhangt, volstaat het dat die schade met een voldoende mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar is (zie beschikking president Hof van 14 december 1999, HFB e.a./Commissie, C-335/99 P (R), Jurispr. blz. I-8705, punt 67; beschikking Cambridge, punt 108; beschikking van de president van het Gerecht van 1 augustus 2001, Euroalliages e.a./Commissie, T-132/01 R, Jurispr. blz. II-2307, hierna: beschikking Euroalliages", punt 161).
88 In casu betwist de Commissie de ernst van de schade die verzoeksters door de tenuitvoerlegging van de bestreden verordeningen kunnen leiden. Niettemin kan, vooral gelet op het verlies van [... %] aan invoercertificaten dat zij huns inziens in hun hoedanigheid van traditionele marktdeelnemers zullen lijden, op het verlies van supermarktketens als klanten - wat volgens verzoeksters in hun aanvullende opmerkingen reeds in Duitsland is gebeurd en in het Verenigd Koninkrijk staat te gebeuren - en op hun door de Commissie niet weersproken verklaring dat een dergelijk verlies in een sector waarin de winstmarges minder dan 6 % bedragen, zeer aanzienlijk is, niet worden uitgesloten dat verzoeksters ernstige schade kunnen lijden. (beschikking Euroalliages, punt 62).
89 Volgens vaste rechtspraak kan louter financiële schade in beginsel echter niet als onherstelbaar, of zelfs moeilijk herstelbaar, worden aangemerkt, wanneer zij achteraf kan worden vergoed (beschikkingen Comafrica en Dole, punt 32, Cambridge, punt 113, en Bactria, punt 94). Deze rechtspraak berust op het uitgangspunt dat financiële schade die niet door de uitvoering van het arrest in de hoofdzaak verdwijnt, een economisch verlies vormt dat via de beroepswegen van het Verdrag, met name de artikelen 235 EG, en 288 EG kan worden goedgemaakt (beschikkingen Comafrica en Dole, punt 38 en Euroalliages, punt 66).
90 Ook wanneer in casu wordt aangenomen dat verzoeksters zich, gelet op de vergaande integratie van de bananenindustrie en hun centrale rol bij de invoer van bananen van het Dole-concern in de Europese Gemeenschap, kunnen beroepen op de verliezen die dat concern in zijn geheel lijdt door de tenuitvoerlegging van de bestreden verordeningen, is het duidelijk dat alle relevante schade van puur financiële aard is. Er moet dus worden onderzocht of deze schade niet geheel of gedeeltelijk kan worden goedgemaakt wanneer verzoeksters in de hoofdzaak in het gelijk worden gesteld.
91 De door verzoeksters gestelde winstderving als gevolg van de vermindering van het aantal invoercertificaten alsmede de rechtstreeks daarmee verbonden verliesposten, zoals extra vervoers- en afhandelingskosten, zijn kwantificeerbaar en dus in beginsel vergoedbaar. Hetzelfde geldt voor de gestelde waardevermindering van hun investeringen in ondernemingen met certificaten van categorie B of daarvan afgeleide certificaten. Het is duidelijk dat de rechtsmiddelen waarin het Verdrag voorziet, verzoeksters in beginsel in staat stellen voor al deze verliezen schadevergoeding te verkrijgen. Zoals verzoeksters zelf hebben erkend, kunnen dergelijke verliezen, gelet op de omvang van het Dole-concern, niet worden beschouwd als dermate ernstig dat zij hun eigen voortbestaan of dat van het concern in gevaar zouden kunnen brengen.
92 Verzoeksters voeren echter aan dat zij door de vermindering van het aantal certificaten reeds belangrijke supermarktketens als klant hebben verloren en dat dit verlies geleidelijk zal groeien, naarmate het die klanten duidelijk wordt dat verzoeksters door het geringere aantal invoercertificaten als gevolg van de bestreden verordeningen niet langer in staat zijn om goede ononderbroken leveranties te waarborgen. Verzoeksters erkennen weliswaar dat zij een bepaald aantal extra vergunningen zouden kunnen krijgen via overdrachten in de zin van artikel 20 van verordening nr. 896/2001 en verder bepaalde hoeveelheden bananen zouden kunnen kopen hetzij bij kleine Ecuadoriaanse producenten met certificaten, hetzij op de kennelijk thans bestaande ad hoc spot"-markt voor de invoer van bananen in de Europese Gemeenschap, doch met dergelijke matigende maatregelen zullen zij huns inziens niet in staat zijn om hun invoer te handhaven op het niveau dat zij onder de regeling van 1999 hadden bereikt.
93 De Commissie stelt dat dergelijke verliezen thans niet in hogere mate onherstelbaar zijn dan de vergelijkbare verliezen die in het kader van de beschikking Comafrica en Dole waren gesteld. Ook ontkent zij dat verzoeksters thans over onvoldoende middelen beschikken om, voorzover noodzakelijk, extra hoeveelheden bananen voor hun voornaamste in de Gemeenschap gevestigde klanten aan te kopen.
94 Volgens vaste rechtspraak kan eventuele louter financiële schade van de verzoeker in kort geding bij uitzondering als onherstelbaar worden beschouwd wanneer de tenuitvoerlegging van een maatregel waarvan in de hoofdzaak om nietigverklaring is verzocht, onomkeerbare marktontwikkelingen veroorzaakt op een markt waarop verzoeker reeds aanwezig is (zie beschikking RTE e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 18, en de beschikkingen president Gerecht van 16 juni 1992, Langnese/Iglo en Schöller Lebensmittel/Commissie, T-24/92 R en T-28/92 R, Jurispr. blz. II-1839, punt 29, Comafrica en Dole, punt 39, van 10 december 1997, Camar/Commissie en Raad, T-260/97 R, Jurispr. blz. II-2357, punt 42, in hogere voorziening bevestigd bij beschikking president Hof van 15 april 1998, Camar/Commissie en Raad, C-43/98 P (R), Jurispr. blz. I-1815; beschikking president Gerecht van 17 januari 2001, Petrolessence en SG2R/Commissie, T-342/00 R, Jurispr. blz. II-67, punt 48).
95 In zijn beschikking Comafrica en Dole heeft de president van het Gerecht geoordeeld dat de gestelde onherstelbare aard van de schade die de relatie tussen verzoeksters en de supermarktketens dreigde te verstoren als gevolg van de tenuitvoerlegging van de verordening waarvan de geldigheid in de bodemprocedure in die zaak was betwist, (niet) bewijst dat de gestelde schade onherstelbaar is" (punt 39). Vervolgens verklaarde hij:
Immers, zo het gevaar bestaat van een verbreking van de vertrouwensrelatie tussen verzoeksters en de supermarktketens die het grootste gedeelte van de door hen in de Gemeenschap ingevoerde bananen kopen, blijkt uit het verzoek om voorlopige maatregelen [...] dat dit gevaar reeds vanaf de periode 1993-1995 aan het licht had moeten treden, toen de Commissie een verminderingscoëfficiënt vaststelde die was gebaseerd op gegevens die verzoeksters toen reeds onjuist achtten. Aangezien de vertrouwensrelaties met de communautaire supermarktketens van 1993 tot heden is gehandhaafd, mag redelijkerwijs worden aangenomen, dat zij voor een zelfde periode zal blijven bestaan, wanneer het arrest in de hoofdzaak waarschijnlijk al zal zijn gewezen. In ieder geval erkennen verzoeksters, dat zij de mogelijkheid hebben om de vermindering van het aantal certificaten van categorie A te compenseren door certificaten van categorie B te kopen die worden aangeboden door marktdeelnemers die ze niet gebruiken. Het is immers niet bewezen, dat het in de toekomst niet meer zal mogelijk zijn dergelijke aankopen te doen."
96 In het licht van de zeer tegenstrijdige argumenten van partijen, in het bijzonder betreffende de mogelijkheid voor verzoeksters om extra certificaten te verwerven in de zin van artikel 20 van verordening nr. 896/2001 of aanvragen in het kader van tariefcontingent C in te dienen, kan op grond van de stukken die in deze kortgedingprocedure beschikbaar zijn, niet worden vastgesteld in hoeverre als gevolg van de feitelijke vaststelling in de bestreden verordeningen van verzoeksters rechten op certificaten tot eind 2005, onherstelbare schade voor hen zou ontstaan wegens het onomkeerbare verlies van belangrijke klanten (beschikking president Gerecht van 30 juni 1999, Pfizer Animal Health/Raad, T-13/99 R, Jurispr. blz. II-1961, punt 161). Verzoeksters hebben geenszins aangetoond dat de zaak werkelijk spoedeisend is, en zij hebben - in hun aanvankelijke verzoek, in hun mondelinge verklaringen, in hun aanvullende verklaringen dan wel in hun antwoorden op de schriftelijke vragen - niet met de noodzakelijke mate van waarschijnlijkheid bewezen dat hun positie op de gemeenschappelijke markt van bananen op het tijdstip waarop het arrest in de hoofdzaak wordt gewezen, door het verlies van supermarktketens als klanten onherstelbaar zal zijn aangetast. In het bijzonder hebben zij niet duidelijk gemaakt welk deel van de communautaire markt voor de detailhandel in bananen uit derde landen zij precies dreigen te verliezen als gevolg van het gevreesde vertrek van die klanten naar hun concurrenten. Aangezien de verzoeker met een voldoende mate van waarschijnlijkheid dient aan te tonen dat hij onherstelbare schade zal lijden, moet het onderhavige verzoek dus worden afgewezen.
97 Ook wanneer, gelet op de genoemde verschillen tussen de omstandigheden van het onderhavige verzoek en die van het verzoek waarover de president van het Gerecht in zijn beschikking Comafrica en Dole heeft beslist, in het bijzonder het beweerdelijk grotere probleem voor verzoeksters in de onderhavige zaak om hun verlies te compenseren met bij andere marktdeelnemers verworven certificaten, zou moeten worden aangenomen dat hun relatie met de supermarktketens als klanten daadwerkelijk onherstelbaar kan worden aangetast, zou die schade in elk geval niet voldoende zijn om de gevraagde voorlopige maatregel te rechtvaardigen.
98 Uit de in punt 45 aangehaalde rechtspraak volgt, dat in kort geding geen maatregelen kunnen worden genomen die geen voorlopig karakter hebben, maar soortgelijke gevolgen hebben als de in de hoofdzaak gevraagde maatregelen. In de onderhavige zaak hebben verzoeksters in antwoord op een tijdens de hoorzitting gestelde vraag niet ontkend dat een voorlopige maatregel als de in deze zaak gevraagde, namelijk opschorting van de tenuitvoerlegging van bestreden verordeningen erga omnes met ingang van het derde kwartaal van dit jaar tot het eindarrest, definitieve gevolgen heeft omdat de Commissie verplicht is, een nieuwe regeling voor de afgifte van certificaten vast te stellen, waarvan de gevolgen niet ongedaan kunnen worden gemaakt wanneer het door verzoeksters ingestelde beroep tot nietigverklaring vervolgens wordt verworpen. Zij betoogden echter dat de gevraagde maatregelen in de onderhavige zaak bij uitzondering gerechtvaardigd waren wegens de kennelijke onrechtmatigheid van de bestreden verordeningen.
99 Verzoeksters zijn er echter niet in geslaagd om een bijzonder sterke fumus boni juris te bewijzen (zie punten 71 en 72). Omdat zij ook niet hebben aangetoond dat er onbetwistbaar sprake is van spoedeisendheid hebben zij niet met voldoende zekerheid bewezen dat hun positie op de communautaire bananenmarkt onherstelbaar zal worden aangetast voordat het eindarrest is gewezen. Er zijn derhalve geen bijzondere omstandigheden die in het onderhavige kort geding verlening van de gevraagde maatregel rechtvaardigen (beschikking president Hof van 29 januari 1997, Antonissen/Raad en Commissie, C-393/96 P (R), Jurispr. blz. I-441, punt 41).
100 Ten slotte zou, ook wanneer het in casu nodig zou zijn een belangenafweging te maken, het belang van verzoeksters (en van de overige betrokken leden van het Dole-concern) bij de opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden verordeningen en vervanging ervan door een ander certificatenafgiftestelsel duidelijk niet zwaarder kunnen wegen dan de relevante belangen van de Commissie en derden.
101 In de eerste plaats heeft de Commissie een duidelijk belang bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid om de uitvoeringsmaatregelen te nemen die zij het meest geschikt acht om in afwachting van de in verordening nr. 216/2001 bedoelde definitieve regeling de afgifte van certificaten voor de invoer van bananen uit derde landen te regelen (zie arrest Cordis/Commissie, reeds aangehaald, punt 77). De Commissie had bij de vaststelling van de bestreden verordeningen dus het recht om onder meer rekening te houden met het algemene belang van de Gemeenschap, en in het bijzonder dat van communautaire ondernemingen die naar de Verenigde Staten exporteren, bij beslechting van het handelsgeschil met dat land, dat door de tenuitvoerlegging van de regelingen van 1993 en 1999 was ontstaan en dat land ertoe hadden gebracht om op diverse uit de Gemeenschap geëxporteerde goederen strafheffingen te leggen. In de tweede plaats moet rekening worden gehouden met de belangen van andere marktdeelnemers in de bananensector, die rechtstreeks, en dikwijls in negatieve zin, zouden worden geraakt wanneer de door verzoeksters gevraagde opschorting van de tenuitvoerlegging zou worden gelast. Dit geldt des te meer in deze zaak, omdat het voor de Commissie zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, zou zijn om bij verwerping van het beroep tot nietigverklaring in de hoofdzaak deze marktdeelnemers weer in het bezit te stellen van de certificaten die zij zouden verliezen op grond van de voorlopige toekenningsregeling die de Commissie zou moeten invoeren wanneer de door verzoeksters in casu gevraagde voorlopige maatregel werd verleend.
102 De mogelijk onherstelbare aard van bepaalde financiële schade die verzoeksters als gevolg van de uitvoering van de bestreden verordeningen zouden lijden, zou niet zwaarder wegen dan de hiervoor genoemde er tegenoverstaande belangen. De belangenafweging zou daarom uitvallen ten gunste van handhaving van de bestreden verordeningen tot aan de uitspraak in de hoofdzaak.
103 Uit het voorgaande volgt dat het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen.
Dictum
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
beschikt:
1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.