62015TJ0166
ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer)
27 februari 2018 (
*1
)
„Gemeenschapsmodel – Nietigheidsprocedure – Ingeschreven gemeenschapsmodel dat een etui voor mobiele telefoon weergeeft – Openbaarmaking van het model – Artikel 7, lid 1, van verordening (EG) nr. 6/2002 – Voor het eerst voor het Gerecht overgelegde bewijsstukken”
In zaak T‑166/15,
Claus Gramberg, wonende te Essen (Duitsland), aanvankelijk vertegenwoordigd door S. Kettler, vervolgens door F. Klopmeier en G. Becker, advocaten,
verzoeker,
tegen
Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), vertegenwoordigd door S. Hanne als gemachtigde,
verweerder,
andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het EUIPO:
Sorouch Mahdavi Sabet, wonende te Parijs (Frankrijk),
betreffende een beroep tegen de beslissing van de derde kamer van beroep van het EUIPO van 13 januari 2015 (zaak R 460/2013‑3) inzake een nietigheidsprocedure tussen Gramberg en Mahdavi Sabet,
wijst
HET GERECHT (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: H. Kanninen, president, L. Calvo-Sotelo Ibáñez-Martín en I. Reine (rapporteur), rechters,
griffier: E. Coulon,
gezien het op 2 april 2015 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
gezien de op 24 augustus 2015 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord,
gezien de op 1 december 2015 ter griffie van het Gerecht neergelegde repliek,
gezien de schriftelijke vragen van het Gerecht aan partijen en de op 10 en 11 mei 2017 ter griffie van het Gerecht ingediende antwoorden op deze vragen,
Gezien de op 29 mei 2017 ter griffie van het Gerecht ingediende opmerkingen van partijen op hun antwoorden op de maatregelen tot organisatie van de procesgang,
gelet op het feit dat de partijen geen verzoek tot vaststelling van een terechtzitting hebben ingediend binnen de termijn van drie weken nadat de sluiting van de schriftelijke behandeling is betekend en na te hebben besloten op grond van artikel 106, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht uitspraak te doen zonder mondelinge behandeling,
het navolgende
Arrest
I. Voorgeschiedenis van het geding
1
Op 25 december 2011 heeft Sorouch Mahdavi Sabet bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) een aanvraag tot inschrijving van een gemeenschapsmodel ingediend krachtens verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen (PB 2002, L 3, blz. 1). Hij maakte aanspraak op voorrang op grond van een op 30 juni 2011 in Frankrijk verricht depot.
2
Het model waarvan de inschrijving werd aangevraagd (hierna: „litigieuze model”) is het volgende model:
3
Volgens de inschrijvingsaanvraag is het litigieuze model bestemd om te worden gebruikt voor „telefoonhoezen, laptoptassen, etuis (voor mobiele telefoons), computertassen, etuis voor mobiele telefoons” behorend tot de klasse 03.01 in de zin van de Overeenkomst van Locarno van 8 oktober 1968 tot instelling van een internationale classificatie voor tekeningen en modellen van nijverheid, zoals gewijzigd.
4
Het EUIPO heeft het litigieuze model op 25 december 2011 ingeschreven onder nummer 001968496‑0002 met voorrangsdatum op 30 juni 2011. Deze inschrijving is gepubliceerd in het Gemeenschapsmodellenblad nr. 35/2012 van 17 februari 2012.
5
Op 4 mei 2012 heeft verzoeker, Claus Gramberg, krachtens artikel 52 van verordening nr. 6/2002 een vordering tot nietigverklaring van het litigieuze model ingesteld wegens gebrek aan nieuwheid. Volgens verzoeker verhandelt hij, onder het merk mumbi, hoofdzakelijk op de online portaalsite „amazon.de” onder de verkopersnaam HandyNow, accessoires voor mobiele telefoons, met name etuis voor deze apparaten.
6
Ter ondersteuning van zijn vordering tot nietigverklaring heeft verzoeker aangevoerd dat het litigieuze model al voor de voorrangsdatum, 30 juni 2011, voor het publiek beschikbaar was gesteld in de volgende omstandigheden:
–
om te beginnen heeft hij op 23 mei 2011 bij een groothandelaar etuis gekocht die overeenstemmen met het litigieuze model (factuur, bijlage D 1 bij de vordering tot nietigverklaring); vervolgens, op 26 mei 2011, heeft hij deze etuis, zonder afbeelding, op de online verkoopsite „amazon.de” aangeboden (schermafdruk van de internetsite „amazon.de”, bijlage D 2 bij de vordering tot nietigverklaring); ten slotte, op 30 mei 2011, heeft hij het eerste etui verkocht (factuur, bijlage D 3 bij de vordering tot nietigverklaring);
–
op 15 juni 2011 is een afbeelding van het betrokken etui toegevoegd aan het verkoopaanbod op de site „amazon.de” (schermafdruk van de internetsite „amazon.de”, bijlage D 4a bij de vordering tot nietigverklaring);
–
op 27 juni 2011 is de afbeelding van het betrokken etui opnieuw bekendgemaakt op Amazon (schermafdruk van de internetsite „amazon.de”, bijlage D 4b bij de vordering tot nietigverklaring); om deze afbeelding te kunnen bekendmaken, is een foto gemaakt op 26 mei 2011 (digitale foto, bijlage D 5 bij de vordering tot nietigverklaring).
7
Verzoeker heeft erop gewezen dat de hierboven in punt 6 vermelde stukken, die als bijlagen bij de vordering tot nietigverklaring zijn gevoegd, de openbaarmaking van het litigieuze model bewijzen vóór de voorrangsdatum van 30 juni 2011 en dat de volgende stukken dit bevestigen:
–
een beëdigde verklaring waarmee een leverancier verklaart dat verzoeker bij hem, op 31 mei 2011, een in de voornoemde verklaring afgebeeld etui „aankocht” (bijlage D 6 bij de vordering tot nietigverklaring);
–
drie informatiebrieven die tussen 15 en 29 juni 2011 door een online verkoopsite aan hem zijn gestuurd en een afbeelding van het betrokken etui bevatten (bijlagen D 7 tot en met D 9 bij de vordering tot nietigverklaring);
–
een op 9 juni 2011 door een leverancier aan hem gestuurde prospectus die het betreffende etui afbeeldt (bijlagen D 7-D 10 bij de vordering tot nietigverklaring);
–
de afbeelding op de site „amazon.de” van een sinds 31 december 2010 te koop aangeboden etui (bijlage D 11 bij de vordering tot nietigverklaring);
–
een bevestiging van een online verkoop van een etui (bijlage D 12 bij de vordering tot nietigverklaring);
–
schermafdrukken van de internetsite eBay.com in het Hongaars (bijlage D 13 bij de vordering tot nietigverklaring).
8
Op 22 januari 2013 heeft de nietigheidsafdeling overeenkomstig artikel 6 en artikel 25, lid 1, onder b), van verordening nr. 6/2002 het litigieuze model nietig verklaard op grond dat het geen eigen karakter bezat. Aangaande de openbaarmaking heeft de nietigheidsafdeling geoordeeld dat de bijlagen D 1 tot en met D 11 bij de vordering tot nietigverklaring hiervan geldige bewijzen vormden, rekening gehouden met het feit dat zij voorafgingen aan de voorrangsdatum, 30 juni 2011, en dat Mahdavi Sabet niet had bewezen dat de openbaarmaking had plaatsgevonden volgens de in artikel 7, lid 2, van verordening nr. 6/2002 vermelde voorwaarden.
9
Op 8 maart 2013 heeft Mahdavi Sabet krachtens de artikelen 55 tot en met 60 van verordening nr. 6/2002 bij het EUIPO beroep ingesteld tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling.
10
In zijn opmerkingen van 30 oktober 2013 bij het beroep heeft verzoeker, behalve de in de loop van de administratieve procedure voor de nietigheidsafdeling aangedragen bewijsstukken (bijlagen D 1 tot en met D 13 bij de vordering tot nietigverklaring), de volgende drie nieuwe bewijsstukken overgelegd:
–
een Franse versie van bijlage D 6 bij de vordering tot nietigverklaring (bijlage D 6b bij de opmerkingen van verzoeker);
–
een beëdigde verklaring van verzoeker dat de schermafdrukken van de internetsites niet werden gewijzigd wat betreft de datum of de samenstelling van de afbeelding (bijlage D 14 bij de opmerkingen van verzoeker);
–
een beëdigde verklaring van een derde dat de in de bijlagen D 7 en D 8 bij de vordering tot nietigverklaring opgenomen informatiebrieven wel degelijk aan verzoeker zijn opgestuurd (bijlage D 15 bij de opmerkingen van verzoeker).
11
Bij beslissing van 13 januari 2015 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de derde kamer van beroep van het EUIPO de beslissing van de nietigheidsafdeling vernietigd en de vordering tot nietigverklaring afgewezen. Zij heeft in hoofdzaak geoordeeld dat de bewijzen niet volstonden om aan te tonen dat het litigieuze model vóór 30 juni 2011 openbaar was gemaakt.
II. Conclusies van partijen
12
Verzoeker verzoekt het Gerecht:
–
de bestreden beslissing te vernietigen en het litigieuze model nietig te verklaren;
–
subsidiair, de bestreden beslissing te vernietigen en de zaak naar de kamer van beroep terug te verwijzen om opnieuw te beslissen over de nietigheid van het litigieuze model;
–
het EUIPO te verwijzen in de voor de kamer van beroep en het Gerecht gemaakte kosten.
13
Het EUIPO verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoeker te verwijzen in de kosten.
III. In rechte
A. Ontvankelijkheid van de voor het eerst voor het Gerecht overgelegde bewijzen
14
Het EUIPO betwist de ontvankelijkheid van de bewijsstukken die verzoeker voor het eerst voor het Gerecht heeft overgelegd. Het voert aan dat verzoeker in zijn verzoekschrift een nieuwe, meer uitgewerkte uiteenzetting van de feiten geeft en talrijke nieuwe bewijsstukken overlegt (bijlagen A 2-A 27 bij het verzoekschrift), die niet vermeld waren in de procedure voor het EUIPO. Onder verwijzing naar de vaste rechtspraak van het Gerecht meent het EUIPO dat met deze nieuwe uiteenzetting van de feiten en de daarbij behorende bewijsstukken geen rekening gehouden mag worden omdat zij het voorwerp van het geding wijzigen.
15
Verzoeker betoogt dat het Gerecht de betwiste bewijsstukken in aanmerking moet nemen omdat zij het voorwerp van het geding niet wijzigen maar zijn eerdere uiteenzetting van de feiten slechts zouden verduidelijken en uitwerken.
16
Opgemerkt moet worden dat verzoeker niet betwist dat de in de bijlagen A 2 tot en met A 27 opgenomen bewijsstukken voor het eerst voor het Gerecht zijn overgelegd. Het gaat dus om nieuwe bewijsstukken waarover de kamer van beroep niet beschikte toen zij de bestreden beslissing vaststelde.
17
De betrokken bijlagen, die voor het eerst voor het Gerecht zijn overgelegd, en hun beschrijving in de in het verzoekschrift vermelde nieuwe uiteenzetting van de feiten kunnen dus niet in aanmerking worden genomen. Een beroep bij het Gerecht is immers gericht op toetsing van de rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep van het EUIPO in de zin van artikel 61 van verordening nr. 6/2002, zodat het Gerecht niet tot taak heeft de feiten opnieuw te onderzoeken tegen de achtergrond van stukken die voor het eerst voor hem zijn aangevoerd [arrest van 13 november 2012, Antrax It/BHIM – THC (Verwarmingsradiatoren), T‑83/11 en T‑84/11, EU:T:2012:592, punt 28]. In die omstandigheden moeten de bijlagen A 2 tot en met A 27 en de in het verzoekschrift opgenomen nieuwe uiteenzetting van de feiten die deze bijlagen beschrijft niet-ontvankelijk worden verklaard.
B. Ten gronde
1.
Vordering tot vernietiging en terugverwijzing naar de kamer van beroep
18
Tot staving van zijn beroep voert verzoeker drie middelen aan. Het eerste middel betreft schending van artikel 5, lid 1, onder b), en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 6/2002. Het tweede middel betreft schending van „wezenlijke vormvoorschriften”. Met het derde middel wordt aangevoerd dat de kamer van beroep geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat Mahdavi Sabet niet geldig aanspraak kon maken op de voorrang van het litigieuze model.
19
In het kader van het eerste middel, dat schending van artikel 5, lid l, onder b), en artikel 7, lid l, van verordening nr. 6/2002 betreft, voert verzoeker aan dat de kamer van beroep ten onrechte heeft geoordeeld dat het litigieuze model niet het voorwerp was geweest van een eerdere beschikbaarstelling voor het publiek die zijn nieuwheid in het gedrang kan brengen. In het bijzonder heeft de kamer van beroep de door verzoeker overgelegde bewijsstukken onjuist beoordeeld door hun bewijswaarde volledig te ontkennen. In werkelijkheid tonen de overgelegde documenten geloofwaardig aan dat het litigieuze model al vóór de inschrijving ervan voor het publiek beschikbaar was gesteld in de zin van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 6/2002.
20
Het EUIPO betwist verzoekers betoog. Het is in hoofdzaak van mening dat verzoeker de lange redenering van de kamer van beroep inkort en er niet in slaagt deze te weerleggen.
21
Ingevolge artikel 7, lid 1, van verordening nr. 6/2002 wordt een model geacht voor het publiek beschikbaar te zijn gesteld, indien dit gepubliceerd is na inschrijving of op andere wijze, of tentoongesteld, in de handel gebracht of anderszins openbaar gemaakt is vóór de datum waarop het model waarvoor bescherming wordt gevraagd voor het eerst voor het publiek beschikbaar is gesteld, tenzij deze feiten bij een normale gang van zaken redelijkerwijs niet ter kennis konden zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector die in de Europese Unie werkzaam zijn.
22
Volgens de rechtspraak wordt een model dus geacht voor het publiek beschikbaar te zijn gesteld wanneer de partij die de openbaarmaking aanvoert, het bewijs heeft geleverd van de feiten die deze openbaarmaking opleveren. Voor de weerlegging van dit vermoeden dient echter de partij die de openbaarmaking betwist, rechtens genoegzaam aan te tonen dat de omstandigheden van het concrete geval redelijkerwijs eraan in de weg konden staan dat deze feiten ter kennis zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector bij een normale gang van zaken [arrest van 21 mei 2015, Senz Technologies/BHIM – Impliva (Paraplu’s), T‑22/13 en T‑23/13, EU:T:2015:310, punt 26].
23
De openbaarmaking van een ouder model kan niet door waarschijnlijkheden of vermoedens worden aangetoond, maar moet berusten op concrete en objectieve gegevens die een daadwerkelijke openbaarmaking van het oudere model op de markt bewijzen [zie arrest van 9 maart 2012, Coverpla/BHIM – Heinz-Glas (Flacon), T‑450/08, niet gepubliceerd, EU:T:2012:117, punt 24en aldaar aangehaalde rechtspraak].
24
Uit de rechtspraak volgt ook dat de door verzoeker tot nietigverklaring aangedragen bewijsstukken in onderling verband moeten worden beoordeeld. Immers, bepaalde bewijzen kunnen op zich onvoldoende zijn om de openbaarmaking van een ouder model aan te tonen; dat sluit echter niet uit dat zij, wanneer zij samen worden gebracht of in samenhang worden gelezen met andere documenten of informatie, kunnen bijdragen tot het bewijs van de openbaarmaking (arrest van 9 maart 2012, Flacon, T‑450/08, niet gepubliceerd, EU:T:2012:117, punt 25).
25
Bovendien moet bij de beoordeling van de bewijswaarde van een document worden gekeken naar de waarschijnlijkheid en de waarachtigheid van de erin vervatte informatie. Daarbij dient met name rekening te worden gehouden met de herkomst van het document, de omstandigheden waarin het tot stand is gekomen en degene tot wie het is gericht, en voorts moet worden onderzocht of het document, gelet op zijn inhoud, redelijk en geloofwaardig overkomt (zie arrest van 9 maart 2012, Flacon, T‑450/08, niet gepubliceerd, EU:T:2012:117, punt 26en aldaar aangehaalde rechtspraak).
26
Er zij aan herinnerd dat uit de geldende, op gemeenschapsmodellen toepasselijke Unieregelgeving ten eerste volgt dat de verzoeker tot nietigverklaring vrij kan kiezen welk bewijs tot staving van zijn vordering tot nietigverklaring hij dienstig acht om aan het EUIPO over te leggen, en ten tweede dat het EUIPO gehouden is om alle overgelegde bewijzen te analyseren om te vast te stellen of zij daadwerkelijk de openbaarmaking van het oudere model bewijzen [zie in die zin arresten van 9 maart 2012, Flacon, T‑450/08, niet gepubliceerd, EU:T:2012:117, punten 21‑23, en 14 juli 2016, Thun 1794/EUIPO – Adekor (Decoratieve grafische symbolen), T‑420/15, niet gepubliceerd, EU:T:2016:410, punt 26].
27
Ten bewijze dat het litigieuze model al voor het publiek beschikbaar was gesteld vóór de inschrijving ervan door het EUIPO met voorrangsdatum op 30 juni 2011, heeft verzoeker zich voor het Gerecht gebaseerd op de bijlagen D 2, D 3, D 4a, D 4b, D 5, D 6, D 7 tot en met D 9 en D 11 bij zijn vordering tot nietigverklaring en op de bijlagen D 6b en D 14 bij zijn opmerkingen ingediend bij de kamer van beroep, die deel uitmaken van de voor de kamer van beroep overgelegde bewijsstukken.
28
Deze bewijsstukken zijn de schermafdrukken van de internetsite „amazon.de” (bijlagen D 2, D 4a, D 4b en D 11), een factuur (bijlage D 3), een elektronisch bestand dat een foto van een etui bevat (bijlage D 5), drie e-mails die informatiebrieven bevatten (bijlagen D 7-D 9), twee verklaringen van een derde (bijlagen D 6 en D 6b) alsook een verklaring van verzoeker zelf (bijlage D 14).
29
In het licht van die bewijsstukken en van de hierboven in punten 22 tot en met 26 geciteerde rechtspraak moet worden beoordeeld of de kamer van beroep terecht heeft geoordeeld dat het litigieuze model niet het voorwerp was geweest van een openbaarmaking vóór 30 juni 2011 die zijn nieuwheid in het gedrang kon brengen.
30
Uit de bestreden beslissing blijkt dat de kamer van beroep aan geen enkele van door verzoeker overgelegde bewijzen bewijswaarde heeft toegekend.
31
Volgens de kamer van beroep hadden de schermafdrukken van de internetsite „amazon.de” (bijlagen D 2, D 4a, D 4b en D 11) geen bewijswaarde aangezien zij in wezen niet geloofwaardig waren en met terughoudendheid moesten worden beoordeeld daar op elke schermafdruk, daterend van respectievelijk 26 mei, 15 en 27 juni 2011, een header staat met talrijke supplementaire gegevens die doorgaans niet op schermafdrukken van internetsites staan. Verzoeker heeft niet toegelicht met welk procedé hij de inhoud van een één jaar oude internetpagina heeft kunnen afdrukken (bijlagen D 2, D 4a en D 4b). Hij heeft evenmin geantwoord op het argument van Mahdavi Sabet dat, toen hij op internet het model van etui heeft gezocht met de beschrijving die is gebruikt in het verkoopaanbod in bijlage D 4b, een volledig verschillend etui is verschenen. Bovendien heeft de kamer van beroep inzake de schermafdruk van de internetsite opgenomen in bijlage D 11 benadrukt dat de datum van tekoopstelling van een etui op internet niet overeenstemde met de datum van daadwerkelijke verkoop van het product waarvoor dit etui was bestemd (bijlage D 11). De schermafdrukken van de internetsite in kwestie konden ook geen bewijs van openbaarmaking inhouden aangezien zij geen enkel beeld (bijlage D 2) of enkel een wazig beeld (bijlagen D 4a en D 11) bevatten.
32
De kamer van beroep heeft evenmin bewijswaarde toegekend aan de door verzoekers onderneming – HandyNow – aan haar klant uitgereikte factuur van 30 mei 2011 (bijlage D 3), die wordt geacht de verkoop te bewijzen van een van de etuis opgenomen in bijlage D 2, omdat een beschrijving van een product in woorden niet volstond om de openbaarmaking ervan te bewijzen.
33
De kamer van beroep heeft eveneens het elektronische bestand met een foto van het etui daterend van 26 mei 2011 (bijlage D 5) – beweerdelijk als bewijs van de openbaarmaking gebruikt in bijlage D 4a – terzijde geschoven daar verzoeker de wijze waarop dit bestand was gemaakt niet had toegelicht en evenmin wat dit bestand verbond met bijlage D 4a, of in hoeverre het bestand de openbaarmaking van het betreffende etui kon bewijzen.
34
De e-mails van 15, 22 en 29 juni 2011, die informatiebrieven bevatten die verzoeker van de online verkoopsite Alibaba.com (bijlagen D 7-D 9) had ontvangen, zijn door de kamer van beroep terzijde geschoven omdat, ten eerste, de afbeeldingen te wazig waren en dus niet toelieten om een verband te leggen met het litigieuze model, ten tweede, de drie mails niet geloofwaardig waren wegens ongebruikelijke gegevens in hun header en, ten derde, die e-mails hoogstens getuigden van het bestaan van een private briefwisseling tussen twee personen.
35
De kamer van beroep heeft geoordeeld dat de twee verklaringen van derden die verzoekers aankoop van het etui bestemd voor de mobiele telefoon Samsung i9100 (bijlage D 6 en bijlage D 6b) bevestigden, evenmin steun konden opleveren voor verzoekers beweringen. De kamer van beroep heeft gesteld dat het in de twee bijlagen weergegeven beeld wazig was, dat de verklaring op zichzelf onvoldoende was om de openbaarmaking van het litigieuze model te bewijzen en hoogstens het bestaan van een commerciële transactie tussen twee personen aantoonde. Wat meer in het bijzonder bijlage D 6b betreft, heeft de kamer van beroep vastgesteld dat het niet ging om de Franse versie van bijlage D 6, zoals verzoeker had betoogd, maar van een nieuw opgesteld en ondertekend document. Overigens was dit document niet gedateerd en vermeldde het geen naam van een koper.
36
Verzoekers verklaring dat de schermafdrukken van de internetsites waarvan de geloofwaardigheid door Mahdavi Sabet in vraag was gesteld, „niet werden gewijzigd wat betreft de datum of de samenstelling van de afbeelding” (bijlage D 14), werd door de kamer van beroep geacht geen bewijs te kunnen opleveren wegens de technische informatie in de header van deze schermafdrukken en het bestaan van verschillende modellen van etuis met hetzelfde referentienummer.
37
Gelet op de aard van de bewijzen die verzoeker heeft overgelegd om aan te tonen dat het litigieuze model vóór 30 juni 2011 openbaar was gemaakt, is het Gerecht in casu van oordeel dat de door de kamer van beroep verrichte beoordeling van de bewijswaarde van de schermafdrukken van de internetsite „amazon.de” (bijlagen D 2, D 4a, D 4b en D 11) en van de e-mails van 15, 22 en 29 juni 2011, die de informatiebrieven bevatten van het online verkoopportaal Alibaba.com (bijlagen D 7-D 9), dient te worden onderzocht.
a)
Door de kamer van beroep verrichte beoordeling van de bewijswaarde van de schermafdrukken van de internetsite „amazon.de”
38
Het Gerecht stelt vast dat verzoekers argumenten betreffende de door de kamer van beroep verrichte beoordeling van de bewijswaarde van de in de bijlagen D 2, D 4a, D 4b en D 11 opgenomen schermafdrukken van de internetsite „amazon.de” in hoofdzaak uiteenvallen in drie grieven, waarmee wordt aangevoerd, om te beginnen, dat de kamer van beroep aan deze bijlagen geen bewijswaarde heeft toegekend wegens een kennelijk ongebruikelijke header en dat zij verzoekers toelichting over die header heeft genegeerd, vervolgens, dat de kamer van beroep geen rekening heeft gehouden met de verkoopaanbiedingen op de site „amazon.de” die precieze data vermeldden en, ten slotte, dat de kamer van beroep ten onrechte de schermafdruk van een aanbod op de internetsite „amazon.de” – opgenomen in bijlage D 11 – terzijde heeft geschoven.
1) Eerste grief: de kamer van beroep heeft geen bewijswaarde toegekend aan de bijlagen D 2, D 4a en D 4b wegens een kennelijk ongebruikelijke header en heeft geen rekening gehouden met verzoekers uitleg betreffende die header
39
Verzoeker voert aan dat de kamer van beroep ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de verkoopaanbiedingen op de site „amazon.de”, die in de bijlagen D 2, D 4a en D 4b zijn weergegeven, omdat zij twijfelde aan de geloofwaardigheid van de inhoud van die aanbiedingen, meer bepaald wegens de aanwezigheid op die bijlagen van een kennelijk ongebruikelijke header met een groot aantal extra gegevens, en wegens van het achterwege blijven van uitleg door de verzoeker over de werkwijze waarmee hij de inhoud van een één jaar oude internetpagina had kunnen afdrukken.
40
Dienaangaande herhaalt verzoeker zijn reeds voor het EUIPO aangevoerd argument dat „alle in de header opgenomen gegevens op het moment van de archivering worden aangebracht”. Hij stelt dat het gebruik van het archiveringsysteem door handelaars die, zoals hijzelf, in grote hoeveelheden producten aanbieden op het internet, algemeen bekend is, en door de kamer van beroep eigener beweging in aanmerking had moeten worden genomen.
41
Het EUIPO betwist verzoekers argumenten. Het voert aan dat de kamer van beroep niet alleen wegens de headers van deze documenten, maar ook om andere redenen zoals de slechte kwaliteit van de afbeelding van het etui in kwestie en de mogelijkheid om aan het internet ontleende inhoud te allen tijde te manipuleren, heeft vastgesteld dat de van de internetsite „amazon.de” afkomstige, in de bijlagen D 2, D 4a en D 4b weergegeven documenten onvoldoende bewijswaarde hadden.
42
In casu dient te worden opgemerkt dat de kamer van beroep geen rekening heeft gehouden met de bijlagen D 2, D 4a en D 4b wegens de aanwezigheid van een kennelijk ongebruikelijke header en het gebrek aan uitleg door verzoeker over deze header, waarbij zij heeft geoordeeld dat schermafdrukken van internetsites te allen tijde kunnen worden gewijzigd of moeilijk verifieerbaar zijn, en dat de eenvoudige afdruk van een internetpagina dus niet automatisch het bewijs van de inhoud ervan oplevert.
43
Gesteld al dat het redelijk kan lijken om – net als de kamer van beroep – te oordelen dat de inhoud van een internetsite te allen tijde kan worden gewijzigd en dat deze inhoud a posteriori moeilijk verifieerbaar is, gelden dergelijke overwegingen niet voor de verkoopaanbiedingen in de bijlagen D 4a en D 4b.
44
Immers moet worden vastgesteld dat verzoeker, ten eerste, in zijn betwisting van het antwoord van de kamer van beroep op de door Mahdavi Sabet opgeworpen twijfels over de geloofwaardigheid van bijlage D 4b verwijst naar „een specifiek referentienummer dat overeenstemt met één aanbod” en, ten tweede, dat deze bijlage daadwerkelijk een dergelijk nummer bevat, namelijk nummer ASIN B0058COLXM, dat onmiddellijk voor de vermelding van de datum van beschikbaarheid van het aanbod op de online verkoopsite „amazon.de” staat.
45
Zoals verzoeker heeft vermeld in zijn antwoord op de maatregelen tot organisatie van de procesgang, is het ASIN-nummer een unieke referentie die aan elk in een catalogus opgenomen artikel wordt toegekend ter identificatie van dit artikel op het online verkoopplatform Amazon. Volgens de internetpagina „Hulp van Amazon” wordt het aan een product toegekende ASIN-nummer gecreëerd wanneer het product voor het eerst wordt aangeboden in de Amazoncatalogus en is het verboden om een nieuw ASIN-nummer te creëren voor een product dat al op Amazon is aangeboden. Volgens dezelfde internetpagina wordt daartoe, wanneer een verkoper aan Amazon gegevens betreffende een product meedeelt, automatisch nagegaan of er al internetpagina’s bestaan met producten of met verkoopaanbiedingen met een ASIN-nummer voor het product dat de verkoper te koop wil aanbieden.
46
Aangezien deze informatie van verzoeker in antwoord op de maatregelen tot organisatie van de procesgang niet werd betwist door het EUIPO, ziet het Gerecht geen enkele reden om deze niet toe te passen op bijlage D 4a waarin het betrokken product ook wordt aangeduid door zijn ASIN-nummer. Aangezien het unieke ASIN-nummer specifiek werd gecreëerd ter aanduiding van elk product uit de Amazoncatalogus, kon de kamer van beroep niet geldig overwegen dat de in bijlagen D 4a en D 4b opgenomen informatie betreffende de betrokken etuis – met inbegrip van hun beschrijving, hun afbeelding en het moment waarop zij te koop werden aangeboden – te allen tijde kon worden gewijzigd of moeilijk verifieerbaar was.
47
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de argumenten van het EUIPO.
48
Ten eerste voert het EUIPO aan dat verzoeker, door de specifieke referentienummers te vermelden die aan één enkel verkoopaanbod worden toegekend, niet heeft gepreciseerd dat deze nummers ASIN-nummers zijn. Dit argument moet worden afgewezen.
49
Er is immers geen enkele reden om te oordelen dat er een ander specifiek referentienummer bestaat voor verkoopaanbiedingen op de internetsite „Amazon”. Bovendien voert het EUIPO zelf niet aan dat er geen ASIN-nummers bestaan die dienen om op de online verkoopsite Amazon producten aan te duiden, en evenmin wijst het op een ander nummer dat moet worden beschouwd als een specifiek, aan op die site verkochte producten toegekend referentienummer.
50
Ten tweede kan de betekenis van deze ASIN-nummers volgens het EUIPO niet als algemeen bekend worden beschouwd zodat verzoeker meer uitleg over deze nummers had moeten geven. Dat argument kan niet worden aanvaard.
51
Het is van belang te benadrukken dat verzoeker, in zijn opmerkingen van 30 oktober 2013 op het door Mahdavi Sabet voor de kamer van beroep ingestelde beroep, twee bijlagen heeft vermeld die ASIN-nummers, namelijk B0052TD 5OM en B005RFUT 72, bevatten en dit „om zich een beeld te scheppen van de juistheid van de informatie”.
52
Met deze precisering heeft verzoeker weliswaar niet toegelicht hoe de ASIN-nummers zijn samengesteld, en evenmin hoe zij door de online verkoopsite Amazon worden toegewezen, maar heeft hij het belang benadrukt dat kan toekomen aan de bijlagen waarin deze nummers zijn vermeld, waardoor de geloofwaardigheid ervan kan worden aangetoond.
53
Ten derde verklaart het EUIPO dat het niet inziet in hoeverre de ASIN-nummers kunnen afdoen aan de argumentatie van de kamer van beroep over het gebrek aan bewijswaarde van met name de bijlagen D 4a en D 4b.
54
Om de in punt 46 hierboven vermelde redenen getuigt de aanwezigheid, in de bijlagen D 4a en D 4b, van een uniek, aan één enkel aanbod toegekend nummer noodzakelijkerwijze van de geloofwaardigheid van voornoemde bijlagen om de openbaarmaking van het litigieuze model vóór 30 juni 2011 aan te tonen.
55
Gelet op het bovenstaande moet worden vastgesteld dat de kamer van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste beoordeling door de bijlagen D 4a en D 4b buiten beschouwing te laten op grond van twijfels over hun geloofwaardigheid, zonder dat verzoekers grieven dat de kamer van beroep geen rekening heeft gehouden met zijn toelichting over de kennelijk ongebruikelijke header van de bijlagen, hoeven te worden onderzocht. Aangaande bijlage D 2 komt het Gerecht tot de slotsom dat de kamer van beroep terecht elke bewijswaarde aan deze bijlage heeft ontzegd aangezien deze geen ASIN-nummer bevat en verzoeker geen enkel element heeft aangedragen dat de geloofwaardigheid ervan kan aantonen.
2) Tweede grief: de kamer van beroep heeft geen rekening gehouden met de aanbiedingen op „amazon.de” die precieze data bevatten
56
Verzoeker voert aan dat de kamer van beroep, door vraagtekens te plaatsen bij de authenticiteit van de documenten in de bijlagen D 2, D 4a en D 4b, geen rekening heeft gehouden met het feit dat de in de bijlagen D 4a en D 4b weergegeven verkoopaanbiedingen op de internetsite „amazon.de” – de vermelding bevatten: „te koop op ‚amazon.de’ sinds:”, met als datum voor de betrokken aanbiedingen 26 mei 2011 (bijlage D 4a) en 27 juni 2011 (bijlage D 4b).
57
Verzoeker voert eveneens aan dat het argument van Mahdavi Sabet volgens hetwelk, toen hij op internet het model van etui heeft gezocht met de beschrijving uit het in bijlage D 4b weergegeven verkoopaanbod, een volledig verschillend etui is verschenen, onjuist is. Deze zoektermen zijn immers een beschrijving van een generiek artikel en geen specifiek referentienummer dat overeenstemt met één enkel aanbod.
58
Het EUIPO betwist verzoekers betoog. Het voert aan de kamer van beroep de data die zijn vermeld op de documenten in de bijlagen D 2, D 4a en D 4b niet buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens het EUIPO bewijzen deze data de openbaarmaking van het litigieuze model niet omdat het uiterlijk van een etui te allen tijde kan wijzigen en toch op het verkoopplatform Amazon kan blijven als een permanent verkoopaanbod.
i) Buitenbeschouwinglating van de in bijlage D 4a vermelde datum van 26 mei 2011
59
Aangaande de in bijlage D 4a vermelde datum van 26 mei 2011 moet worden vastgesteld dat de kamer van beroep inderdaad, zoals verzoeker te kennen geeft, geen rekening heeft gehouden met de vermelding „te koop op ‚amazon.de’ sinds: 26 mei 2011” op de derde bladzijde van bijlage D 4a. Niet alleen de afbeelding in dit document maar geen enkele andere informatie in deze bijlage is door de kamer van beroep onderzocht, louter op grond van het bestaan van twijfels over de geloofwaardigheid van de inhoud van het betrokken document en, in het algemeen, over de mogelijkheid om de inhoud van een internetpagina te wijzigen alvorens deze vanaf het internet af te drukken.
60
Evenwel is het Gerecht al in punt 55 hierboven tot het besluit gekomen dat de kamer van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste beoordeling door de bijlagen D 4a en D 4b buiten beschouwing te laten op grond van twijfels over de geloofwaardigheid ervan.
61
Aangezien bijlage D 4a bovendien moet worden onderzocht in de context van andere door verzoeker overgelegde bewijsstukken, dient te worden vastgesteld dat bijlagen D 3 en D 5 de openbaarmaking van het litigieuze model vanaf 26 mei 2011 bevestigen.
62
De door verzoeker aan een klant gerichte factuur (bijlage D 3) bevat immers een beschrijving van het betrokken etui die lijkt op die op de internetsite „amazon.de” (mumbi Silikon Case HTC Desire HD Silicon Tasche Hülle – DesireHD Schutzhülle). Zij vermeldt ook dezelfde prijs (6,99 EUR) als het product met nummer ASIN B0052TD 5OM dat sinds 26 mei 2011 op deze site beschikbaar is. Bovendien is de bestelling van dit etui gedateerd op 27 mei 2011, zijnde de dag na 26 mei 2011. Gelet op deze elementen kan slechts worden vastgesteld dat deze factuur voldoende precieze gegevens bevat, die aldus de op andere door verzoeker overgelegde bewijsstukken – met name bijlage D 4a – vermelde gegevens bevestigen.
63
De kamer van beroep heeft evenwel elke bewijswaarde ontzegd aan deze bijlage, louter omdat daarin geen afbeeldingen waren opgenomen. Dienaangaande moet opgemerkt worden dat een factuur doorgaans in hoofdzaak geen afbeeldingen bevat. Zij vermeldt de naam van het product, dat een van de belangrijkste elementen van facturen in het algemeen is [zie in die zin arrest van 16 september 2013, Avery Dennison/BHIM – Dennison-Hesperia (AVERY DENNISON), T‑200/10, niet gepubliceerd, EU:T:2013:467, punt 43]. Bovendien bevat een factuur in beginsel een verwijzing naar de relevante gegevens van de onderneming die de factuur uitreikt – wat ook het geval is voor de factuur in bijlage D 3, die onder meer het unieke fiscale identificatienummer van verzoekers onderneming, HandyNow, vermeldt.
64
Om vraagtekens te kunnen plaatsen bij de bewijswaarde van een financieel document waaruit het bestaan van commerciële relaties tussen een onderneming en haar klant blijkt, en om dit document als een niet geldig bewijsstuk buiten beschouwing te kunnen laten, moest de kamer van beroep bijgevolg ernstige twijfels hebben en moest zij deze motiveren, hetgeen niet duidelijk blijkt uit de bestreden beslissing.
65
Wat het in bijlage D 5 opgenomen elektronische bestand met een foto van een etui betreft, stelt het Gerecht vast dat de betrokken foto van het etui de vorm ervan toont – die op het eerste gezicht lijkt op het litigieuze model – en dat het bestand verwijst naar de maker van de foto, namelijk verzoekers onderneming HandyNow, naar de datum 26 mei 2011 en naar verzoekers merk, mumbi, dat eveneens wordt vermeld in de beschrijving van de etuis die op de internetsite „amazon.de” werden aangeboden en in de bijlagen D 2, D 4a en D 4b zijn vermeld. Het is dus duidelijk dat er een verband bestaat tussen bijlage D 5 en bijlage D 4a.
66
Samen gelezen met de vermelding in bijlage D 4a van de datum van de beschikbaarheid van het verkoopaanbod – namelijk „sinds 26 mei 2011” –, kunnen de bewijsstukken in de bijlagen D 3 en D 5 de bewering bevestigen dat het litigieuze model voor het publiek beschikbaar is gesteld vanaf 26 mei 2011. Bijgevolg heeft de kamer van beroep ten onrechte elke bewijswaarde ontzegd aan de in de bijlagen D 3 en D 5 opgenomen bewijsstukken.
67
Gelet op het bovenstaande dient de conclusie te luiden dat de kamer van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste beoordeling door geen rekening te houden met de in bijlage D 4a vermelde datum van beschikbaarheid van het verkoopaanbod, namelijk 26 mei 2011.
ii) Buitenbeschouwinglating van de in bijlage D 4b vermelde datum 27 juni 2011
68
Aangaande de in bijlage D 4b vermelde datum 27 juni 2011 dient te worden opgemerkt dat de kamer van beroep daarentegen niet eraan is voorbijgegaan dat het model van etui dat beweerdelijk identiek was aan het litigieuze model, „sinds 27 juni 2011” op de internetsite „amazon.de” aanwezig was. Zij heeft dit, integendeel, in punt 33 van de bestreden beslissing onderzocht samen met de gehele bijlage D 4b en is tot de conclusie gekomen dat deze bijlage geen bewijswaarde had. Behalve dat de betrokken schermafdruk een ongebruikelijke header bevatte, heeft de kamer van beroep geoordeeld dat de betrokken verkoopaanbiedingen – zelfs als zij op het eerste gezicht een relevant bewijs leken te zijn van de openbaarmaking van het litigieuze model – met terughoudendheid moesten worden beoordeeld in het licht van de door Mahdavi Sabet verrichte online opzoeking die tot doel had verzoekers etui terug te vinden aan de hand van de beschrijving die werd gebruikt in de aanbiedingen op de internetsite „amazon.de”. Die opzoeking heeft immers geresulteerd in een etui dat volledig verschilde van verzoekers etui in de verkoopaanbiedingen op de internetsite „amazon.de”.
69
Gelet op wat hierboven in punt 55 werd vastgesteld over de geloofwaardigheid van de bijlagen D 4a en D 4b, is het Gerecht van oordeel dat de kamer van beroep ten onrechte heeft beslist dat bijlage D 4b niet geloofwaardig is. Deze bijlage vertoonde trouwens – zoals in punt 33 van de bestreden beslissing door de kamer van beroep is vastgesteld – kenmerken die overeenkwamen met die van het litigieuze model.
70
Over de resultaten van de op internet verrichte opzoeking van Mahdavi Sabet blijkt uit punt 33 van de bestreden beslissing dat de trefwoorden die bij deze opzoeking werden gebruikt „mumbi Silikon TPU Tasche Samsung Galaxy i9100 S II Silicon Case Hülle-Galaxy S 2 S 2 SII Schutzhülle” waren, dus verzoekers merk, de vermelding van het materiaal en, waarschijnlijk, de aanduiding van het model van de mobiele telefoon waarvoor het etui bestemd was maar geen specifiek referentienummer. Met verzoeker dient dus te worden vastgesteld dat de betrokken opzoeking niet de exacte aanduiding van een model van etui voor een bepaalde mobiele telefoon betrof maar wel de beschrijving ervan.
71
Gelet op de hierboven in de punten 45 tot en met 55 gedane vaststellingen over het specifieke ASIN-referentienummer dat wordt gegeven aan elk artikel dat in de catalogus van de internetsite Amazon is opgenomen, dient derhalve te worden geconcludeerd dat de kamer van beroep niet geldig kon instemmen met de twijfels die Mahdavi Sabet door zijn opzoeking op internet heeft doen rijzen.
72
Aangezien de resultaten van die opzoeking op zichzelf niet konden afdoen aan de bewijswaarde van de op de internetsite „amazon.de” vermelde datum van beschikbaarheid van het product, „sinds 27 juni 2011” (bijlage D 4b), moet bijgevolg worden geconcludeerd dat de kamer van beroep de bewijswaarde van bijlage D 4b onjuist heeft beoordeeld.
3) Derde grief: de kamer van beroep heeft ten onrechte de in bijlage D 11 weergegeven schermafdruk van een aanbieding op de internetsite „amazon.de” buiten beschouwing gelaten
73
Verzoeker voert aan dat de kamer van beroep de in bijlage D 11 weergegeven schermafdruk van een sinds 31 december 2010 op de internetsite „amazon.de” aanwezig verkoopaanbod ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.
74
Wat het feit betreft dat de op internetsites vermelde verkoopdatum van een etui niet overeenstemt met de daadwerkelijke verkoopdatum van het product waarvoor dit etui is bestemd, stelt verzoeker dat het betrokken etui geschikt is voor twee mobiele telefoons, namelijk de iPhone 4S en de iPhone 4. Deze laatste is al beschikbaar sinds 24 juni 2010. Volgens verzoeker had het op de markt brengen van de meer recente mobiele telefoon, de iPhone 4S, de wijziging van het opschrift van het op Amazon door nummer ASIN B005RFUT 72 aangeduide product tot gevolg.
75
Wat de kwaliteit van de beelden op de hierboven bedoelde schermafdrukken betreft, stelt verzoeker dat bijlage D 11 een goed zichtbare foto van een mobiele telefoon met alle kenmerken van het litigieuze model bevat. Daarnaast betoogt verzoeker dat de goede kwaliteit van de foto in deze bijlage ook zichtbaar is in het dossier waarop de beslissing van de nietigheidsafdeling berust.
76
Het EUIPO betwist verzoekers argumenten. Het voert aan dat verzoekers toelichtingen over de twijfels van Mahdavi Sabet betreffende bijlage D 11 niet pertinent zijn omdat deze voor het eerst voor het Gerecht zijn aangevoerd. In ieder geval konden de aanbiedingen op het verkoopplatform Amazon, met inbegrip van de afbeelding van de producten, te allen tijde worden gewijzigd door degene die deze aanbiedingen had geplaatst.
77
Wat de bevestiging in punt 34 van de bestreden beslissing betreft volgens welke Mahdavi Sabet heeft bewezen dat de datum voor het te koop stellen van een etui, die was vermeld op de in de bijlage D 11 weergegeven schermafdruk van de internetsite „amazon.de”, niet overeenstemde met de datum van de daadwerkelijke verkoop van één van de producten – in dit geval de iPhone 4S waarvoor het etui was bestemd –, moet om te beginnen worden opgemerkt, zoals ook verzoeker heeft gedaan, dat de in bijlage D 11 opgenomen beschrijving van het etui niet alleen de iPhone 4S beoogt, die na de eveneens in deze bijlage vermelde datum 31 december 2010 op de markt werd gebracht maar ook de iPhone 4 die al voor 31 december 2010 werd verkocht.
78
Vervolgens dient in herinnering te worden gebracht dat in bijlage D 11 sprake is van een op de internetsite „amazon.de” te koop aangeboden product met het nummer ASIN B005RFUT 72. Gelet op het unieke karakter van dit nummer – dat hierboven in punt 46 werd vastgesteld – kon de kamer van beroep niet geldig tot het slotsom komen dat bijlage D 11 onvoldoende bewijswaarde had met betrekking tot de openbaarmaking.
79
Gesteld al dat de kamer van beroep zich op het standpunt had kunnen plaatsen dat het document in bijlage D 11 te allen tijde kon worden gewijzigd, bevat de bestreden beslissing bovendien geen enkele overweging die de conclusie wettigt dat sprake is van een dergelijke wijziging.
80
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het in punt 34 van de bestreden beslissing door de kamer van beroep aangehaalde feit dat verzoeker tijdens de administratieve procedure geen uitleg heeft gegeven over het gebrek aan samenhang in de tijd tussen de datum van het te koop stellen van een etui en de datum van daadwerkelijke verkoop van het product waarvoor dit etui was bestemd. Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat de informatie in bijlage D 11 zowel verwijst naar de iPhone 4 als naar de iPhone 4S en dat algemeen bekend is dat de iPhone 4S na de iPhone 4 op de markt werd gebracht.
81
Het argument van het EUIPO dat de uitleg die verzoeker – voor het eerst voor het Gerecht – heeft gegeven betreffende de twijfels die Mahdavi Sabet in verband met dit gebrek aan temporele samenhang koestert niet relevant is, is niet van invloed op de hiervoor gedane vaststellingen.
82
Wat ten slotte de kwaliteit van het beeld in bijlage D 11 betreft, stelt het Gerecht vast dat verzoeker terecht aanvoert dat dit beeld goed zichtbaar is in de beslissing van de nietigheidsafdeling. Bovendien heeft het op dit beeld afgebeelde etui op het eerste gezicht soortgelijke kenmerken als het litigieuze model. Bijgevolg kan dit beeld niet als wazig worden aangemerkt.
83
Gelet op het bovenstaande dient te worden vastgesteld dat de kamer van beroep het in bijlage D 11 opgenomen document onjuist heeft beoordeeld door er geen enkele bewijswaarde aan toe te kennen.
b)
Door de kamer van beroep verrichte beoordeling van de bewijswaarde van de e-mails met informatiebrieven van het online verkoopportaal Alibaba.com
84
Verzoeker voert aan dat de kamer van beroep niet kon weigeren om rekening te houden met de informatiebrieven van het online verkoopportaal Alibaba.com, die verzoeker op 15, 22 en 29 juni 2011 had ontvangen en die in de bijlagen D 7, D 8 en D 9 zijn weergegeven. Hij meent dat de foto’s in die bijlagen voldoende duidelijk zijn en alle aan het ontwerp van het litigieuze model inherente kenmerken te zien geven. Dienaangaande verwijst hij naar de beslissing van de nietigheidsafdeling om aan te tonen dat de kwaliteit van deze foto’s volstaat.
85
Wat betreft de header van de bijlagen D 7 tot en met D 9 stelt verzoeker dat deze header aanvullende informatie weergeeft die door zijn archiveringsysteem wordt opgeslagen.
86
Bovendien meent verzoeker dat de kamer van beroep ten onrechte de bijlagen D 7, D 8 en D 9 heeft aangemerkt als private briefwisseling tussen twee personen en hieruit heeft afgeleid dat zij niet konden leiden tot de conclusie dat de inhoud van deze briefwisseling bij een normale gang van zaken ter kennis was gekomen van ingewijden in de betrokken sector die in de Unie werkzaam zijn. Hij voert aan dat hij, als geadresseerde van deze informatiebrieven van het online verkoopportaal Alibaba.com, behoort tot de ingewijden in de betrokken sector die in de Unie werkzaam zijn en dat de verzending van deze informatiebrieven naar verzoeker op 15, 22 en 29 juni 2011 dus op zichzelf al aantoont dat het betrokken model ter kennis was gekomen van ingewijden in de betrokken sector die in de Unie werkzaam zijn.
87
Het EUIPO betwist verzoekers argumenten. Om te beginnen voert het aan dat de kwaliteit van de afbeelding van het etui in de bijlagen D 7 tot en met D 9 niet volstaat en dat de nieuwe bij het verzoekschrift gevoegde bewijsstukken, waarvan de kwaliteit beter zou zijn, niet relevant zijn aangezien zij voor het eerst voor het Gerecht zijn overgelegd. Vervolgens herhaalt het EUIPO dat de headers van de betrokken e-mails twijfels oproepen met betrekking tot hun bewijswaarde. Ten slotte stelt het EUIPO dat de kamer van beroep ervan uit is gegaan dat het om een private briefwisseling ging, gelet op het feit dat verzoeker alleen had verklaard dat alle informatiebrieven afkomstig waren van dezelfde leverancier.
88
Ter zake van de vaststelling van de kamer van beroep in punt 40 van de bestreden beslissing, volgens welke de in de bijlagen D 7 tot en met D 9 opgenomen beelden te wazig waren en dus geen verband met het litigieuze model konden aantonen, kan worden volstaan met de vaststelling dat, wat het beeld in bijlage D 7 betreft, de in dat beeld weergegeven kenmerken van het etui goed zichtbaar zijn in de beslissing van de nietigheidsafdeling, zoals verzoeker heeft gesteld, en dat zij voldoende gelijken op die van het litigieuze model. Het beeld in bijlage D 7 mag dus niet buiten beschouwing worden gelaten wegens het gebrek aan duidelijkheid ervan.
89
Wat betreft de beweerdelijk ongebruikelijke header van de in bijlage D 7 opgenomen e-mail, moet worden opgemerkt dat de kamer van beroep in punt 40 van de bestreden beslissing haar zeer algemene opmerkingen herhaalt met betrekking tot de geloofwaardigheid van van het internet gehaalde bewijzen, zonder staving van haar twijfels dat de betrokken e-mail, samen met twee andere betrokken e-mails, te allen tijde konden worden gewijzigd. Dienaangaande baseert zij zich enkel op het vermoeden dat online geplaatste gegevens en beelden die enkel via computer toegankelijk zijn te allen tijde kunnen worden gewijzigd.
90
Zoals de kamer van beroep in punt 30 van de bestreden beslissing heeft verklaard, kan inderdaad niet worden uitgesloten dat de inhoud van een internetsite of een willekeurig elektronisch document te allen tijde kan worden gewijzigd. De automatische toepassing van dit vermoeden zonder dat er sprake is van ernstige en geverifieerde twijfels dat de bewijzen in het betrokken geval zijn gewijzigd, zou echter het hierboven in punt 24 in herinnering gebrachte, in de rechtspraak van de Unie neergelegde beginsel dat de door verzoeker in een nietigheidsprocedure aangedragen bewijzen in hun onderling verband moeten worden beoordeeld, onwerkbaar maken (zie in die zin arrest van 9 maart 2012, Flacon, T‑450/08, niet gepubliceerd, EU:T:2012:117, punt 26en aldaar aangehaalde rechtspraak).
91
Bijgevolg heeft de kamer van beroep, gelet op de hierboven in punt 55 gedane vaststelling, ten onrechte elke bewijswaarde ontzegd aan de e-mail in bijlage D 7.
92
Aan deze beoordeling kan niet worden afgedaan door de overweging van de kamer van beroep dat de e-mails in bijlagen D 7 tot en met D 9 hooguit het bestaan van een private briefwisseling tussen twee personen bewijzen.
93
Er zij opgemerkt dat het in bijlage D 7 opgenomen document niet alleen een e-mail is tussen twee personen maar ook een door de online verkoopmaatschappij Alibaba.com aan verzoeker gerichte informatiebrief omvat. Teneinde de openbaarmaking van het betrokken etui aan te tonen, dient rekening te worden gehouden met de inhoud van de e-mail en niet met de vorm ervan. Een informatiebrief kan niet als „private briefwisseling” worden aangemerkt. Een informatiebrief is, per definitie, gericht aan een groot aantal geabonneerde personen en heeft de marketing van producten als doel. Zoals door verzoeker aangegeven – en zonder dat dit door het EUIPO wordt betwist – verzendt het online verkoopportaal Alibaba.com zijn informatiebrieven aan duizenden ontvangers en niet enkel aan verzoeker. Bovendien is het algemeen bekend dat de internetsite Alibaba.com een belangrijk verkoopplatform is van producten op wereldwijde schaal. Gelet op deze overwegingen blijken de criteria op grond waarvan de kamer van beroep heeft vastgesteld dat de e-mail in bijlage D 7 hooguit het bestaan van een private briefwisseling tussen twee personen bewees, niet duidelijk uit de bestreden beslissing.
94
In deze omstandigheden dient de conclusie te luiden dat de kamer van beroep een beoordelingsfout heeft gemaakt door elke bewijswaarde te ontzeggen aan de e-mail in bijlage D 7.
95
Gelet op al het voorgaande is het Gerecht van oordeel dat de onjuiste beoordelingen van de bewijsstukken door de kamer van beroep leiden tot de vernietiging van de bestreden beslissing. Aangezien de kamer van beroep bepaalde bewijsstukken die een invloed kunnen hebben op de uitkomst van het geding niet naar behoren heeft beoordeeld, is haar beoordeling van de openbaarmaking van het litigieuze model onvolledig en staat het thans aan de instanties van het EUIPO om, in overeenstemming met het beginsel van verdeling van de bevoegdheden tussen het EUIPO en het Gerecht, opnieuw standpunt in te nemen.
96
Bijgevolg moet het eerste middel worden aanvaard en moet de bestreden beslissing worden vernietigd zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over het tweede en derde middel. Evenmin hoeft uitspraak te worden gedaan over verzoekers vordering tot terugverwijzing van de zaak naar de kamer van beroep. Volgens artikel 61, lid 6, van verordening nr. 6/2002 is het EUIPO immers verplicht de maatregelen te treffen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Gerecht. Uit deze bepaling volgt dat het niet aan het Gerecht staat om bevelen te richten tot het EUIPO, dat immers de consequenties dient te trekken die uit het dictum en de motivering van het arrest van het Gerecht voortvloeien [zie naar analogie arrest van het Gerecht van 15 maart 2006, Athinaiki Oikogeniaki Artopoiia/BHIM – Ferrero (FERRÓ), T‑35/04, EU:T:2006:82, punt 15en aldaar aangehaalde rechtspraak].
2.
Vordering tot nietigverklaring van het litigieuze model
97
Verzoeker vordert primair, naast de vernietiging van de bestreden beslissing, dat het Gerecht het litigieuze model nietig verklaart. Het EUIPO meent dat deze vordering niet-ontvankelijk is daar volgens vaste rechtspraak de aan het Gerecht toegekende bevoegdheid tot herziening niet impliceert dat het bevoegd is om zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van de kamer van beroep, en a fortiori om over te gaan tot een beoordeling waarover die kamer van beroep nog geen standpunt heeft ingenomen.
98
Er zij aan herinnerd dat het door het Gerecht krachtens artikel 61 van verordening nr. 6/2002 uitgeoefende toezicht bestaat in de toetsing van de rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep van het EUIPO en dat het de beslissing die het voorwerp van het beroep vormt, slechts kan vernietigen of herzien indien de beslissing op het moment dat zij werd genomen, gebrekkig was wegens één van de in artikel 61, lid 2, van deze verordening genoemde vernietigings- of herzieningsgronden. Hieruit volgt dat de aan het Gerecht toegekende bevoegdheid tot herziening niet impliceert dat het Gerecht bevoegd is om zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van de kamer van beroep, en a fortiori om over te gaan tot een beoordeling waarover die kamer van beroep nog geen standpunt heeft ingenomen. De uitoefening van de bevoegdheid tot herziening moet derhalve in beginsel beperkt blijven tot situaties waarin het Gerecht na toetsing van de beoordeling van de kamer van beroep in staat is om op basis van de elementen, feitelijk en rechtens, zoals deze zijn vastgesteld, te bepalen welke beslissing de kamer van beroep had moeten nemen (zie naar analogie arrest van het Gerecht van 13 mei 2015, Group Nivelles/BHIM – Easy Sanitairy Solutions (Doucheafvoergoot), T‑15/13, EU:T:2015:281, punt 89en aldaar aangehaalde rechtspraak).
99
Aangezien de bestreden beslissing wordt vernietigd op grond van een onjuiste beoordeling door de kamer van beroep over de bewijswaarde van door verzoeker overgelegde bewijsstukken die de openbaarmaking van het litigieuze model beoogden aan te tonen, en aangezien de kamer van beroep opnieuw uitspraak moet doen over de bewijswaarde van deze bewijsstukken en daarna over de nietigheid van het litigieuze model, kan worden volstaan met de vaststelling dat het in casu niet aan het Gerecht staat om thans al uitspraak te doen over de nietigheid van het litigieuze model.
100
Derhalve is verzoekers vordering dat het Gerecht het EUIPO gelast om het litigieuze model nietig te verklaren, niet-ontvankelijk.
IV. Kosten
101
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. In casu heeft verzoeker gevorderd dat het EUIPO wordt verwezen in de kosten, daaronder begrepen de kosten van de beroepsprocedure.
102
Aangezien het EUIPO in het ongelijk is gesteld, dient het, overeenkomstig verzoekers vordering, te worden verwezen in zijn eigen kosten alsook in die van verzoeker. Krachtens artikel 190, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, omvatten deze ook de door de verzoeker in verband met de procedure voor de kamer van beroep gemaakte noodzakelijke kosten.
HET GERECHT (Vierde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
De beslissing van de derde kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) van 13 januari 2015 (zaak R 460/2013‑3) wordt vernietigd.
2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.
3)
Het EUIPO wordt verwezen in zijn eigen kosten alsook in die van Claus Gramberg, daaronder begrepen de noodzakelijke kosten van de procedure voor de kamer van beroep van het EUIPO.
Kanninen
Calvo-Sotelo Ibáñez-Martín
Reine
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 27 februari 2018.
ondertekeningen
Inhoudsopgave
Inhoud
I. Voorgeschiedenis van het geding
II. Conclusies van partijen
III. In rechte
A. Ontvankelijkheid van de voor het eerst voor het Gerecht overgelegde bewijzen
B. Ten gronde
1. Vordering tot vernietiging en terugverwijzing naar de kamer van beroep
a) Door de kamer van beroep verrichte beoordeling van de bewijswaarde van de schermafdrukken van de internetsite „amazon.de”
1) Eerste grief: de kamer van beroep heeft geen bewijswaarde toegekend aan de bijlagen D 2, D 4a en D 4b wegens een kennelijk ongebruikelijke header en heeft geen rekening gehouden met verzoekers uitleg betreffende die header
2) Tweede grief: de kamer van beroep heeft geen rekening gehouden met de aanbiedingen op „amazon.de” die precieze data bevatten
i) Buitenbeschouwinglating van de in bijlage D 4a vermelde datum van 26 mei 2011
ii) Buitenbeschouwinglating van de in bijlage D 4b vermelde datum 27 juni 2011
3) Derde grief: de kamer van beroep heeft ten onrechte de in bijlage D 11 weergegeven schermafdruk van een aanbieding op de internetsite „amazon.de” buiten beschouwing gelaten
b) Door de kamer van beroep verrichte beoordeling van de bewijswaarde van de e-mails met informatiebrieven van het online verkoopportaal Alibaba.com
2. Vordering tot nietigverklaring van het litigieuze model
IV. Kosten
(
*1
)	Procestaal: Duits.