62014CJ0540
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção)
22 de junho de 2016 (
*1
)
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Ambiente — Diretiva 2003/87/CE — Artigo 10.o‑A — Regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa — Regras transitórias relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito a partir de 2013 — Decisão 2011/278/UE — Medidas nacionais de execução apresentadas pela República Federal da Alemanha — Rejeição da inscrição de certas instalações nas listas das instalações que recebem licenças de emissão a título gratuito — Disposição relativa aos casos de ‘dificuldades excessivas’ — Competências de execução da Comissão»
No processo C‑540/14 P,
que tem por objeto um recurso de uma decisão do Tribunal Geral nos termos do artigo 56.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, interposto em 26 de novembro de 2014,
DK Recycling und Roheisen GmbH, com sede em Duisbourg (Alemanha), representada por S. Altenschmidt e P.‑A. Schütter, Rechtsanwälte,
recorrente,
sendo a outra parte no processo:
Comissão Europeia, representada por E. White, C. Hermes e K. Herrmann, na qualidade de agentes,
recorrida em primeira instância,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção),
composto por: R. Silva de Lapuerta, presidente de secção, A. Arabadjiev, J.‑C. Bonichot (relator), S. Rodin e E. Regan, juízes,
advogado‑geral: P. Mengozzi,
secretário: A. Calot Escobar,
vistos os autos,
ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 8 de março de 2016,
profere o presente
Acórdão
1
Com o presente recurso, a DK Recycling und Roheisen GmbH (a seguir «DK Recycling») pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 26 de setembro de 2014, DK Recycling und Roheisen/Comissão (T‑630/13, EU:T:2014:833, a seguir «acórdão recorrido»), que apenas julgou parcialmente procedente o seu pedido de anulação da Decisão 2013/448/UE da Comissão, de 5 de setembro de 2013, relativa às medidas nacionais de execução para a atribuição transitória a título gratuito de licenças de emissão de gases com efeito de estufa, em conformidade com o artigo 11.o, n.o 3, da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2013, L 240, p. 27), na medida em que, no seu artigo 1.o, n.o 1, conjugado com o seu anexo I, ponto A, essa decisão não admite a inscrição, na lista prevista no artigo 11.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro de 2003, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Diretiva 96/61/CE (JO 2003, L 275, p. 32), conforme alterada pela Diretiva 2009/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril 2009 (JO 2009, L 140, p. 63) (a seguir «Diretiva 2003/87»), das instalações com os códigos de identificação DE000000000001320 e DE‑new‑14220‑0045, e as quantidades anuais totais provisórias de licenças de emissão de gases com efeito de estufa atribuídas a título gratuito e propostas pela República Federal da Alemanha para essas instalações (a seguir «decisão controvertida»).
Quadro jurídico
Direito da União
2
Nos termos do seu considerando 5, a Diretiva 2003/87 destina‑se a contribuir para o cumprimento mais eficaz dos compromissos da União e dos seus Estados‑Membros de reduzirem as emissões antropogénicas de gás com efeito de estufa, «através da implementação de um mercado europeu de licenças de emissão de gases com efeito de estufa que seja eficiente e apresente a menor redução possível do desenvolvimento económico e do emprego».
3
O considerando 7 da referida diretiva enuncia:
«A fim de preservar a integridade do mercado interno e evitar distorções da concorrência, torna‑se necessário criar disposições comunitárias relativas à atribuição de licenças de emissão pelos Estados‑Membros.»
4
Os considerandos 8, 15, 23, 44 e 45 da Diretiva 2009/29 têm o seguinte teor:
«(8)
Embora a experiência adquirida no primeiro período de comércio de licenças de emissão demonstre o potencial do regime comunitário e a finalização dos planos nacionais de atribuição para o segundo período de comércio de licenças de emissão permita obter reduções significativas das emissões até 2012, uma análise realizada em 2007 confirmou que é imperativo um regime de comércio de licenças de emissão mais harmonizado, a fim de explorar melhor os benefícios do comércio de licenças de emissão, com vista a evitar distorções no mercado interno e facilitar a ligação dos regimes de comércio de licenças de emissão.
[...]
(15)
O esforço adicional a realizar pela economia da Comunidade exige, nomeadamente, que o regime comunitário revisto funcione com o maior grau de eficiência económica possível e com base em condições de atribuição plenamente harmonizadas na Comunidade. A venda em leilão deverá, por conseguinte, constituir o princípio básico de atribuição, visto ser a forma mais simples e geralmente considerada como o sistema economicamente mais eficiente. Tal deverá igualmente eliminar os lucros aleatórios e colocar os novos operadores e as economias com uma velocidade de crescimento acima da média ao mesmo nível competitivo que as instalações existentes.
[...]
(23)
Deverá prever‑se a atribuição transitória de licenças de emissão a título gratuito a instalações mediante regras harmonizadas a nível da Comunidade (‘parâmetros de referência ex ante’), a fim de reduzir ao mínimo as distorções da concorrência na Comunidade. Essas regras deverão tomar em consideração as tecnologias mais eficientes em termos energéticos e de gases com efeito de estufa, substitutos, processos de produção alternativos, utilização da biomassa, das energias renováveis e da captura e do armazenamento de CO2. Essas regras não poderão dar incentivos ao aumento das emissões e deverão assegurar a venda em leilão de uma proporção crescente dessas licenças de emissão. As atribuições devem ser fixadas antes do período de comércio de emissões, a fim de permitir o bom funcionamento do mercado. [...]
[...]
(44)
As medidas necessárias à execução da presente decisão deverão ser aprovadas nos termos da Decisão 1999/468/CE do Conselho, de 28 de junho de 1999, que fixa as regras de exercício das competências de execução atribuídas à Comissão [(JO 1999, L 184, p. 23)].
(45)
Em especial, deverá ser atribuída competência à Comissão para aprovar medidas de harmonização das regras relativas à [...] atribuição transitória de licenças de emissão a nível da Comunidade [...]. Atendendo a que têm alcance geral e se destinam a alterar elementos não essenciais da Diretiva 2003/87/CE, completando‑a mediante o aditamento ou a alteração de elementos novos não essenciais, essas medidas devem ser aprovadas pelo procedimento de regulamentação com controlo previsto no artigo 5.o‑A da Decisão [1999/468].»
5
Nos termos do artigo 10.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87, relativo ao «[l]eilão de licenças de emissão»:
«A partir de 2013, os Estados‑Membros devem proceder à venda em leilão de todas as licenças de emissão que não sejam atribuídas a título gratuito nos termos dos artigos 10.°‑A e 10.°‑C. [...]»
6
O artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87, intitulado «Regras comunitárias transitórias relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito», tem a seguinte redação:
«1.   Até 31 de dezembro de 2010, a Comissão aprova medidas de execução a nível comunitário plenamente harmonizadas para a atribuição das licenças de emissão a que se referem os n.os 4, 5, 7 e 12, incluindo todas as disposições necessárias para uma aplicação harmonizada do n.o 19.
Essas medidas, que têm por objeto alterar elementos não essenciais da presente diretiva, completando‑a, são aprovadas pelo procedimento de regulamentação com controlo a que se refere o n.o 3 do artigo 23.o
As medidas referidas no primeiro parágrafo devem, na medida do possível, estabelecer parâmetros de referência ex ante a nível comunitário que assegurem que a atribuição se processe de uma forma que incentive reduções das emissões de gases com efeito de estufa e técnicas energéticas eficientes [...].
Para cada setor e subsetor, o parâmetro de referência deve ser, em princípio, calculado relativamente aos produtos e não aos fatores de produção, a fim de maximizar a redução das emissões de gases com efeito de estufa e as economias em termos de eficiência energética através de cada processo produtivo do setor ou subsetor em causa.
[...]
2.   Na definição dos princípios de fixação de parâmetros de referência ex ante nos vários setores ou subsetores, o ponto de partida é a média dos resultados de 10% das instalações mais eficientes de um determinado setor ou subsetor na Comunidade durante o período de 2007‑2008. A Comissão deve consultar os interessados, incluindo os setores e subsetores visados.
[...]»
7
O artigo 11.o da Diretiva 2003/87, com a epígrafe «Medidas nacionais de execução», refere:
«1.   Cada Estado‑Membro publica e apresenta à Comissão, até 30 de setembro de 2011, a lista das instalações abrangidas pela presente diretiva no seu território e de eventuais atribuições a título gratuito a cada instalação no seu território, calculadas nos termos das regras referidas no n.o 1 do artigo 10.o‑A e no artigo 10.o‑C.
2.   Anualmente, até 28 de fevereiro, as autoridades competentes emitem a quantidade de licenças de emissão a atribuir para esse ano, calculada nos termos do disposto nos artigos 10.°, 10.°‑A e 10.°‑C.
3.   Os Estados‑Membros não podem emitir licenças de emissão a título gratuito nos termos do n.o 2 a instalações cuja inscrição na lista referida no n.o 1 tenha sido rejeitada pela Comissão.»
8
Com a Decisão 2011/278/UE, de 27 de abril de 2011, sobre a determinação das regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2011, L 130, p. 1), a Comissão determinou as bases harmonizadas para os Estados‑Membros calcularem, para cada ano, o número de licenças de emissão atribuídas a título gratuito a cada uma das instalações situada no seu território.
9
Os considerandos 4 e 12 da Decisão 2011/278 enunciam:
«(4)
Na medida do possível, a Comissão desenvolveu parâmetros de referência relativamente aos produtos, bem como aos produtos intermédios negociados entre instalações, decorrentes das atividades enumeradas no anexo I da Diretiva 2003/87/CE. Em princípio, deve definir‑se um parâmetro de referência em relação a cada produto. [...]
[...]
(12)
Nos casos em que não foi possível calcular o parâmetro de referência de um produto, mas são produzidos gases com efeito de estufa elegíveis para a atribuição de licenças de emissão a título gratuito, essas licenças devem ser atribuídas com base em abordagens de recurso genéricas. Foram formuladas três abordagens de recurso hierarquizadas para maximizar a redução das emissões de gases com efeito de estufa e a economia de energia, pelo menos em parte dos processos de produção em causa. O parâmetro de referência relativo ao calor aplica‑se aos processos de consumo de calor em que é utilizado um vetor térmico mensurável. O parâmetro de referência relativo ao combustível aplica‑se quando é consumido calor não mensurável. Os valores dos parâmetros de referência relativos ao calor e ao combustível foram calculados com base nos princípios de transparência e simplicidade, utilizando a eficiência de referência de um combustível amplamente disponível e que possa ser considerado como o segundo melhor em termos de eficiência quanto à emissão de gases com efeito de estufa, tendo em conta as técnicas energéticas eficientes. No caso das emissões resultantes de processos, as licenças de emissão devem ser atribuídas com base nas emissões históricas. A fim de assegurar que a atribuição de licenças de emissão a título gratuito relativamente a essas emissões incentiva suficientemente a redução das emissões de gases com efeito de estufa e evitar diferenças de tratamento entre as emissões resultantes de processos atribuídas com base nas emissões históricas e as que se inserem nos limites do sistema de um produto abrangido por um parâmetro de referência, o nível histórico de atividade de cada instalação deve ser multiplicado por um fator igual a 0,9700 para determinar o número de licenças de emissão a conceder gratuitamente.»
Direito alemão
10
Na Alemanha, a Diretiva 2003/87 e a Decisão 2011/278 foram executadas, nomeadamente, pela Treibhausgas‑Emissionshandelsgesetz (Lei do comércio de direitos de emissão de gases com efeito de estufa), de 21 de julho de 2011 (a seguir «TEHG»).
11
O n.o 5 do § 9 da TEHG tem a seguinte redação:
«Se a atribuição das licenças efetuada com base nas regras estabelecidas no §10 gerar dificuldades excessivas para o operador da instalação e para uma empresa a este ligada, que, por motivos decorrentes do direito comercial e do direito das sociedades, tenha de suportar, com o seu próprio capital, os riscos económicos desse operador, a autoridade competente atribui, a requerimento do operador, licenças adicionais na quantidade adequada a uma compensação, desde que a Comissão Europeia não recuse essa atribuição com base no artigo 11.o, n.o 3, da Diretiva [2003/87].»
Antecedentes do litígio
12
À data da decisão controvertida, a DK Recycling explorava no território alemão uma instalação de reciclagem de resíduos da indústria do aço que continham ferro e zinco e ainda uma estação energética, ambas sujeitas ao regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa aprovado pela Diretiva 2003/87.
13
Com base no § 9, n.o 5, da TEHG, essa sociedade obteve das autoridades alemãs a inscrição dessas instalações na lista a que se refere o artigo 11.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87.
14
Com a decisão controvertida, a Comissão não aceitou essa inscrição nem, consequentemente, a correspondente atribuição de licenças de emissão gratuitas.
15
A recusa fundamentou‑se, em substância, pelas seguintes considerações.
16
Primeiro, a Decisão 2011/278 não previra a atribuição de licenças de emissão a que pretendia proceder a República Federal da Alemanha com base no § 9, n.o 5, da TEHG.
17
Segundo, a República Federal da Alemanha não demonstrou que a atribuição das licenças de emissão com base nas regras fixadas na Decisão 2011/278 era manifestamente inapropriada à luz do objetivo de harmonização total das atribuições a que se refere essa decisão.
18
Terceiro, a atribuição de mais licenças a título gratuito a algumas instalações falsearia ou ameaçaria falsear a concorrência e teria efeitos transfronteiriços, dado que o comércio nos setores abrangidos pela Diretiva 2003/87 se processa à escala da União.
Recurso no Tribunal Geral e acórdão recorrido
19
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 28 de novembro de 2013, a DK Recycling pediu a anulação da decisão controvertida.
20
A DK Recycling apresentou quatro fundamentos relativos, primeiro, a uma inobservância da Decisão 2011/278, segundo, a uma violação dos direitos fundamentais e do princípio da proporcionalidade, terceiro, a uma violação do dever de fundamentação e, quarto, a uma violação do direito de audiência. Depois de julgar improcedente uma exceção de inadmissibilidade arguida pela Comissão, o Tribunal Geral, com o acórdão recorrido, julgou improcedentes o primeiro, segundo e quarto fundamentos, tendo, porém, julgado procedente o terceiro.
21
O Tribunal Geral concluiu daí que a decisão controvertida deveria ser anulada, mas apenas na parte em que recusa a atribuição proposta pela República Federal da Alemanha de licenças de emissão a título gratuito para uma parte de uma instalação com emissões de processamento para a produção de zinco no alto‑forno e processamentos conexos.
22
Em contrapartida, o Tribunal Geral julgou improcedente o restante do pedido deduzido na petição da DK Recycling, relativo à recusa de ter em conta um caso de «dificuldades excessivas» na atribuição das licenças de emissão gratuitas.
23
Para tanto, o Tribunal Geral considerou, nomeadamente, no termo de um exame da proporcionalidade da Decisão 2011/278, que esta, na medida em que não permite atribuir licenças de emissão gratuitas nos casos de «dificuldades excessivas», não violava os direitos fundamentais da DK Recycling nem o princípio da proporcionalidade.
Pedidos das partes no Tribunal de Justiça
24
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
—
anular o acórdão recorrido na medida em que julga improcedente o restante do seu pedido;
—
conhecendo de mérito, anular integralmente a decisão controvertida;
—
a título subsidiário, anular o acórdão recorrido e devolver o processo ao Tribunal Geral.
—
condenar a Comissão nas despesas.
25
A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que:
—
negue provimento ao recurso na íntegra;
—
condene a DK Recycling nas despesas.
Quanto ao pedido de abertura da fase oral do processo
26
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 23 de março de 2016, a DK Recycling pediu que fosse ordenada a reabertura da fase oral, nos termos do artigo 83.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Em apoio do que requer, invoca a necessidade de tomar posição sobre as conclusões do advogado‑geral, nomeadamente sobre a sua consideração de que os fundamentos do presente recurso são inoperantes.
27
Importa recordar que o Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e o Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça não preveem a possibilidade de as partes apresentarem observações em resposta às conclusões apresentadas pelo advogado‑geral (acórdão de 4 de setembro de 2014, Vnuk, C‑162/13, EU:C:2014:2146, n.o 30 e jurisprudência aí referida).
28
Deste modo, o Tribunal de Justiça pode, ao abrigo do artigo 83.o do seu Regulamento de Processo, a todo o tempo e ouvido o advogado‑geral, ordenar a abertura ou a reabertura da fase oral, nomeadamente se entender estar insuficientemente esclarecido ou quando uma parte tenha apresentado, depois de encerrada essa fase, um facto novo capaz de exercer uma influência decisiva na decisão do Tribunal de Justiça.
29
Não foi o que aconteceu no caso. Com efeito, o Tribunal de Justiça, ouvido o advogado‑geral, considera que dispõe de todos os elementos necessários para decidir e que o processo não tem de ser analisado à luz de um facto novo que pudesse ter influência determinante na sua decisão ou de um argumento não debatido.
30
Em face destas considerações, o Tribunal de Justiça considera que não há que ordenar a reabertura da fase oral do processo.
Quanto ao presente recurso
Observações preliminares
31
Sem pedir expressamente uma substituição de fundamentos do acórdão recorrido, a Comissão alega que, mesmo sendo possível rejeitar individualmente cada fundamento do presente recurso, deve‑lhe ser negado provimento, a título principal, por um motivo que entende ser «mais fundamental».
32
A esse respeito, refere que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar, no n.o 50 do acórdão recorrido, que a Diretiva 2003/87 lhe permitia prever, na Decisão 2011/278, uma atribuição de licenças de emissão a título gratuito nos casos em que a aplicação das modalidades harmonizadas dessa decisão causasse «dificuldades excessivas» aos exploradores.
33
Uma vez que a Comissão não pede por isso a anulação do acórdão recorrido, nem o podendo fazer, aliás, há que interpretar a sua argumentação no sentido de que pretende que o Tribunal de Justiça proceda a uma substituição de fundamentos.
34
Com efeito, como alega a Comissão, se vier a verificar‑se que, como afirma, a Diretiva 2003/87 não lhe permitiria a atribuição de licenças de emissão gratuitas adicionais em caso de «dificuldades excessivas», qualquer fundamento que a DK Recycling pudesse suscitar neste recurso seria inoperante.
35
Assim, há que analisar esta argumentação da Comissão antes dos fundamentos de recurso.
Quanto ao pedido de substituição de fundamentos
Argumentos das partes
36
A Comissão alega que o artigo 10.o‑A, n.o 1, primeiro e segundo parágrafos, da Diretiva 2003/87 não lhe conferia qualquer poder de introduzir, na Decisão 2011/278, uma disposição que permitisse a atribuição de licenças de emissão gratuitas às empresas que se deparassem com «dificuldades excessivas». A esse respeito, a Comissão contesta a interpretação seguida pelo Tribunal Geral no n.o 50 do acórdão recorrido, segundo a qual uma violação dos direitos fundamentais e do princípio de proporcionalidade por essa decisão não podia ser excluída à partida, na medida em que o poder de apreciação conferido à Comissão pela Diretiva 2003/87 lhe teria permitido prever a atribuição de licenças de emissão a título gratuito nos casos de «dificuldades excessivas».
37
A Comissão entende, pelo contrário, que o artigo 10.o‑A, n.o 1, da Diretiva 2003/87 não lhe permitia derrogar o princípio de que, em matéria de atribuição de licenças de emissão a título gratuito, deviam ser adotadas medidas de execução plenamente harmonizadas à escala da União, uma vez que o objetivo pretendido pelo legislador era, como indicam as outras disposições dessa diretiva e o considerando 23 da Diretiva 2009/29, reduzir ao mínimo as distorções de concorrência na União e evitar que fosse encorajado o crescimento das emissões. Ora, a existência de regras que permitissem atribuir licenças de emissão adicionais a uma instalação em tudo comparável, do ponto de vista dos produtos, a outra instalação e que dela se distinguisse unicamente pelo facto de a aplicação do sistema de comércio de licenças de emissão lhe causar «dificuldades excessivas» por falta de capacidade financeira iria contra esses objetivos, não se podendo, pois, considerar serem medidas plenamente harmonizadas à escala comunitária.
38
Além disso, a exigência de regras plenamente harmonizadas à escala comunitária faz parte dos elementos essenciais da Diretiva 2003/87, que, nos termos do seu artigo 10.o‑A, n.o 1, segundo parágrafo, a Comissão não pode alterar.
39
Por último, a Comissão considera que a expressão «na medida do possível», utilizada no artigo 10.o‑A, n.o 1, terceiro parágrafo, da Diretiva 2003/87, só lhe dá latitude quanto ao critério regulamentar a aplicar em cada setor ou subsetor e de modo nenhum a uma empresa determinada.
40
Na réplica, a DK Recycling contesta a argumentação da Comissão e precisa que, se o Tribunal de Justiça vier a segui‑la, invoca a incompatibilidade da Diretiva 2003/87 com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
41
Na tréplica, a Comissão entende que essa exceção de ilegalidade, a título principal, não é admissível e, a título subsidiário, é improcedente, face à conformidade da Diretiva 2003/87 com os direitos fundamentais e com o princípio da proporcionalidade.
Apreciação do Tribunal de Justiça
– Quanto à admissibilidade do pedido de substituição de fundamentos
42
Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, para que um pedido de substituição de fundamentos seja admissível, é necessária a existência de interesse em agir, no sentido de que deve ser suscetível, pelo seu resultado, de proporcionar um benefício à parte que o apresenta. Pode ser o caso quando o pedido de substituição de fundamentos constitui uma defesa contra um fundamento apresentado pela parte recorrente (v., neste sentido, acórdãos de 6 de outubro de 2009, GlaxoSmithKline Services e o./Comissão e o., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P e C‑519/06 P, EU:C:2009:610, n.o 23; de 21 de dezembro de 2011, Iride/Comissão, C‑329/09 P, EU:C:2011:859, n.os 48 a 51; e de 11 de julho de 2013, Ziegler/Comissão, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, n.o 42).
43
No caso em apreço, o pedido de substituição de fundamentos tem como objetivo que o Tribunal de Justiça declare que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao decidir que o artigo 10.o‑A, n.o 1, da Diretiva 2003/87 permitia que a Comissão introduzisse na Decisão 2011/278 uma disposição relativa aos casos que apresentassem «dificuldades excessivas». Ora, se o Tribunal de Justiça viesse a julgar procedente esse pedido, tornar‑se‑iam inoperantes os fundamentos pelos quais a DK Recycling critica a Comissão por não ter adotado essa disposição e o Tribunal Geral por não ter concluído, por isso, pela anulação dessa decisão.
44
Daí resulta ser admissível o pedido de substituição de fundamentos, que é suscetível de ter influência em vários dos argumentos invocados no presente recurso.
– Quanto à procedência do pedido de substituição de fundamentos
45
Há que determinar se o Tribunal Geral podia, sem cometer um erro de direito, considerar que a Comissão tinha competência para introduzir na Decisão 2011/278 uma disposição que permitisse a atribuição de licenças de emissão gratuitas adicionais a certas empresas às quais a atribuição de licenças de emissão de acordo com as regras setoriais previstas nessa decisão causasse «dificuldades excessivas».
46
A esse respeito, há que recordar que o considerando 45 da Diretiva 2009/29 menciona a necessidade de «ser atribuída competência à Comissão para aprovar medidas de harmonização das regras relativas [...] à atribuição transitória de licenças de emissão a nível da Comunidade». O artigo 10.o‑A, n.o 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2003/87 precisa que essas medidas de execução «têm por objeto alterar elementos não essenciais» seus.
47
Há que observar que o Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que as disposições cuja adoção necessita de opções políticas do foro das responsabilidades próprias do legislador da União não podem ser objeto de delegação deste e que, consequentemente, as medidas de execução adotadas pela Comissão não podem alterar elementos essenciais de uma regulamentação de base nem completá‑la com novos elementos essenciais (acórdão de 5 de setembro de 2012, Parlamento/Conselho, C‑355/10, EU:C:2012:516, n.os 65 e 66).
48
A identificação dos elementos de uma matéria que devem ser qualificados de essenciais deve basear‑se em elementos objetivos, suscetíveis de ser objeto de fiscalização jurisdicional, e impõe que sejam tomadas em consideração as características e as particularidades do domínio em causa (acórdão de 10 de setembro de 2015, Parlamento/Conselho, C‑363/14, EU:C:2015:579, n.o 47).
49
Quanto aos elementos da Diretiva 2003/87 que devam ser qualificados de essenciais na aceção das disposições e da jurisprudência referidas nos n.os 46 a 48 do presente acórdão, há que salientar que, embora o objetivo principal dessa diretiva seja reduzir substancialmente as emissões de gases com efeito de estufa, esse objetivo deve ser atingido no respeito de uma série de subobjetivos. Como expõem os considerandos 5 e 7 dessa diretiva, esses subobjetivos são, nomeadamente, a preservação do desenvolvimento económico e do emprego e a integridade do mercado interno e das condições de concorrência (acórdãos de 29 de março de 2012, Comissão/Polónia, C‑504/09 P, EU:C:2012:178, n.o 77, e Comissão/Estónia, C‑505/09 P, EU:C:2012:179, n.o 79; e de 17 de outubro de 2013, Iberdrola e o., C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 e C‑640/11, EU:C:2013:660, n.o 43).
50
A reiterada menção ao subobjetivo da preservação das condições de concorrência no mercado interno, não só nos considerandos 5 e 7 da Diretiva 2003/87 mas também nos considerandos 8 e 15 da Diretiva 2009/29, atesta o caráter essencial desse subobjetivo no sistema de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa.
51
Mais especificamente, quanto às regras transitórias relativas à atribuição de licenças de emissão a título gratuito, refira‑se que o considerando 23 da Diretiva 2009/29 prevê igualmente a exigência de reduzir ao mínimo as distorções de concorrência na Comunidade. Para o efeito, precisa‑se que a atribuição transitória de licenças de emissão gratuitas deve ser realizada de acordo com regras harmonizadas à escala da Comunidade.
52
Assim, no artigo 10.o‑A, n.o 1, da Diretiva 2003/87, o legislador, por um lado, insistiu no imperativo de harmonização completa ao prever que «a Comissão aprova medidas de execução a nível comunitário plenamente harmonizadas para a atribuição das licenças de emissão». Por outro lado, indicou à Comissão segundo que critérios devia ser levada a cabo a harmonização, a saber, em substância, com base em parâmetros de referência por setores e subsetores.
53
Ao prever esse método de atribuição das licenças de emissão gratuitas, plenamente harmonizado numa base setorial, o legislador concretizou a exigência essencial de reduzir ao mínimo as distorções de concorrência no mercado interno.
54
Assim, a Comissão não pode, sem ir contra essa exigência e, portanto, sem alterar um elemento essencial da Diretiva 2003/87, prever regras de atribuição de licenças de emissão a título gratuito que não sejam plenamente harmonizadas e setoriais.
55
Ora, não cabe dúvida de que a introdução pela Comissão, na Decisão 2011/278, de uma disposição que permitisse a atribuição de licenças de emissão gratuitas a certas empresas confrontadas com «dificuldades excessivas» na sequência da aplicação dos critérios setoriais previstos nessa decisão teria ido contra o princípio da atribuição harmonizada e setorial das licenças de emissão gratuitas, uma vez que teria necessariamente implicado uma abordagem casuística baseada na ocorrência de circunstâncias particulares e individuais, específicas de cada explorador afetado por essas «dificuldades excessivas». Assim, essa disposição teria sido suscetível de alterar um elemento essencial da Diretiva 2003/87, pondo assim em causa o sistema por ela instituído.
56
Nestas condições, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar, no n.o 50 do acórdão recorrido, que a Comissão tinha o poder, ao abrigo do artigo 10.o‑A, n.o 1, da Diretiva 2003/87, de introduzir essa disposição.
57
Esta conclusão não é posta em causa pelas expressões «na medida do possível» e «em princípio» utilizadas no artigo 10.o‑A, n.o 1, terceiro e quarto parágrafos, da Diretiva 2003/87. Embora essas expressões confiram uma certa margem de apreciação à Comissão para determinar os parâmetros de referência ex ante nos casos em que não seja possível recorrer a um parâmetro de referência calculado a partir dos produtos, não têm por objetivo dar à Comissão a possibilidade de derrogar o princípio da atribuição harmonizada e setorial das licenças de emissão. De resto, uma análise contextual dessas expressões permite confirmar, se necessário fosse, a interpretação de que a fixação dos parâmetros ex ante deve ser feita «por setor e subsetor», uma vez que são as palavras empregues pelo artigo 10.o‑A, n.o 2, da Diretiva 2003/87.
58
Assim, o Tribunal Geral negou erradamente provimento ao recurso da DK Recycling ao partir da premissa de que a Comissão poderia legalmente ter adotado uma disposição que previsse a atribuição de licenças de emissão a título gratuito nos casos de «dificuldades excessivas», em vez de se limitar a referir que a Comissão, de qualquer forma, era incompetente para adotar essa disposição.
59
Consequentemente, julga‑se procedente o pedido de substituição de fundamentos.
Quanto ao mérito do presente recurso
60
Resulta do exposto que os fundamentos pelos quais a DK Recycling critica o Tribunal Geral por não ter criticado a falta, na Decisão 2011/278, de uma disposição que previsse a atribuição a título gratuito de licenças de emissão adicionais nos casos de «dificuldades excessivas» são inoperantes e devem ser rejeitados.
61
Por outro lado, quanto à argumentação da DK Recycling sobre a ilegalidade da Diretiva 2003/87 na medida em que não previu essa disposição, mesmo admitindo que a DK Recycling tivesse, como afirma, arguido a ilegalidade dessa diretiva no Tribunal Geral, resulta dos autos no Tribunal de Justiça que, no recurso de segunda instância, só apresentou pela primeira vez esse fundamento na réplica e não na petição inicial.
62
Ora, resulta do artigo 127.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, aplicável ao processo de recurso de segunda instância por força do artigo 190.o do mesmo regulamento, que é proibido deduzir novos fundamentos no decurso da instância, a menos que tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo.
63
Essa exceção não pode ser aplicada ao fundamento apresentado pela DK Recycling na réplica em reação à observação feita pela Comissão na contestação, que se limita a observar, sem introduzir qualquer novo elemento de direito ou de facto, que a legalidade da Diretiva 2003/87 não era posta em causa na petição em segunda instância.
64
Há que julgar inadmissível, portanto, o fundamento relativo à ilegalidade da Diretiva 2003/87.
65
Consequentemente, deve negar‑se provimento ao recurso.
Quanto às despesas
66
Por força do disposto no artigo 184.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se o recurso da decisão do Tribunal Geral for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decide sobre as despesas.
67
Por força do disposto no artigo 138.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, aplicável ao processo de recurso de decisão do Tribunal de Geral nos termos do artigo 184.o, n.o 1, deste regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
68
Tendo a Comissão pedido a condenação da recorrente nas despesas e tendo os fundamentos desta sido julgados improcedentes, há que condená‑la a suportar, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Comissão.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:
1)
É negado provimento ao recurso.
2)
A DK Recycling und Roheisen GmbH é condenada nas suas próprias despesas e nas despesas da Comissão Europeia.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.