62010TJ0424
URTEIL DES GERICHTS (VIERTE KAMMER)
7. Februar 2012 (
*1
)
„Gemeinschaftsmarke — Nichtigkeitsverfahren — Gemeinschaftsbildmarke, die Elefanten in einem Rechteck darstellt — Ältere internationale und nationale Bildmarken, die einen Elefanten darstellen, und ältere nationale Wortmarke elefanten — Relatives Eintragungshindernis — Verwechslungsgefahr — Ähnlichkeit der Zeichen — Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 — Kennzeichnungskraft der älteren Marken“
In der Rechtssache T-424/10
Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport mit Sitz in Dietikon (Schweiz), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt O. Rauscher,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Mannucci als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:
Sisma SpA mit Sitz in Mantua (Italien), Prozessbevollmächtigte: F. Caricato, avvocato,
Streithelferin,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 15. Juli 2010 (Sache R 1638/2008-4) zu einem Nichtigkeitsverfahren zwischen der Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport und der Sisma SpA
erlässt
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin I. Pelikánová (Berichterstatterin), der Richterin K. Jürimäe und des Richters M. van der Woude,
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 18. September 2010 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 23. Februar 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 4. Februar 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der Entscheidung vom 28. April 2011, mit der es abgelehnt worden ist, die Einreichung einer Erwiderung zu gestatten,
aufgrund des Umstands, dass keiner der Verfahrensbeteiligten binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht der Berichterstatterin gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1
Die Streithelferin, die Sisma SpA, ist Inhaberin der unter der Nr. 4279295 eingetragenen Gemeinschaftsbildmarke (im Folgenden: angegriffene Marke), die am 9. Februar 2005 gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken Muster und Modelle) (HABM) angemeldet wurde. Die angegriffene Marke wurde am 30. November 2006 u. a. für folgende Waren der Klassen 24 und 25 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
—
Klasse 24: „Textilien; elastische Webstoffe; heiß verklebbare Webstoffe; Lederimitationsstoffe; Wollstoffe; Decken; Reisedecken; Tischdecken; Textilartikel; Tapeten aus textilem Material; Textiltaschentücher; Fahnen; Tücher aus Stoff und Vliesstoff; Servietten aus Stoff; Textilservietten; Wickelunterlagen aus synthetischem Material“;
—
Klasse 25: „Bekleidungsstücke aller Art für Herren, Damen und Jugendliche, darunter Bekleidungsstücke aus Leder; Hemden; Blusen; Röcke; Kostüme; Jacken; Hosen; Shorts; Jerseys; T-Shirts; Schlafanzüge; Strümpfe; ärmellose Unterhemden; Korsetts; Strumpfhalter; Unterhosen; Büstenhalter; Unterwäsche; Hüte; Schals; Krawatten; Regenmäntel; Überzieher; Mäntel; Badeanzüge; Trainingsanzüge; Anoraks; Skihosen; Gürtel; Pelzmäntel; (dicke) Schals; Handschuhe; Morgenmäntel; Schuhwaren im Allgemeinen einschließlich Hausschuhe, Schuhe, Sportschuhe, Stiefel und Sandalen; Windeln aus textilem Material; Babylätzchen“.
2
Bei der angegriffenen Marke handelt es sich um das folgende Bildzeichen:
3
Am 20. Februar 2007 stellte die Klägerin, die Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport, nach Art. 52 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009) beim HABM einen Antrag auf Nichtigerklärung der angegriffenen Marke.
4
Der Antrag auf Nichtigerklärung bezog sich auf die Eintragung der angegriffenen Marke für die oben in Randnr. 1 genannten Waren. Er wurde auf das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) zwischen dieser Marke und den folgenden älteren Marken gestützt:
—
die deutsche Wortmarke elefanten, die für die Waren „Schuhe“ der Klasse 25 am 14. März 1987 angemeldet und am 24. Januar 1989 unter der Nr. 1133678 eingetragen wurde;
—
die nachfolgend wiedergegebene internationale Bildmarke mit Schutzwirkung u. a. für die Tschechische Republik, die am 29. Mai 1999 unter der Nr. 715019 für die Waren „Schuhe und Schuhwaren“ der Klasse 25 eingetragen wurde;
—
die nachfolgend wiedergegebene deutsche Bildmarke, die u. a. für die Waren „Kinderdecken, Kinderbettwäsche, Kinderhandtücher, Kinderschlafsäcke; textile Tragebehälter und Tragebeutel für Kinder“ der Klasse 24 und die Waren „Kinderbekleidungsstücke, Kinder-Kopfbedeckungen; Kinder-Bekleidungsgürtel“ der Klasse 25 am 9. November 2000 angemeldet und am 22. Januar 2001 unter der Nr. 30082400 eingetragen wurde:
5
Mit Entscheidung vom 9. September 2008 wies die Nichtigkeitsabteilung des HABM den Antrag auf Nichtigerklärung mit der Begründung zurück, es liege keine Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und den älteren Marken vor. Am 12. November 2008 legte die Klägerin gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung Beschwerde ein.
6
Mit Entscheidung vom 15. Juli 2010 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück.
7
Die Beschwerdekammer führte erstens in Randnr. 16 der angefochtenen Entscheidung aus, dass die maßgeblichen Verkehrskreise aus normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern in Deutschland und der Tschechischen Republik bestünden.
8
Zweitens schloss sich die Beschwerdekammer in Randnr. 17 der angefochtenen Entscheidung der Beurteilung der Nichtigkeitsabteilung an, wonach einige der Produkte, auf die sich zum einen die angegriffene Marke und zum anderen die älteren Marken bezögen, identisch oder ähnlich seien, andere hingegen verschieden.
9
Drittens führte die Beschwerdekammer in den Randnrn. 20 bis 24 der angefochtenen Entscheidung aus, dass die angegriffene Marke den älteren Marken u. a. in Anbetracht der Unterschiede, die zwischen der Darstellung des Elefanten in der angegriffenen Marke und derjenigen in der älteren Bildmarke bestünden, in visueller Hinsicht nicht ähnlich sei.
10
Viertens stellte die Beschwerdekammer in den Randnrn. 25 bis 27 der angefochtenen Entscheidung fest, dass sich die in Rede stehenden Marken in klanglicher Hinsicht nicht ähnlich seien, da zum einen Bildmarken, zu denen auch die angegriffene Marke gehöre, nicht ausgesprochen würden und zum anderen die mündliche Beschreibung der betroffenen Marken nicht übereinstimme.
11
Fünftens stellte die Beschwerdekammer in Randnr. 28 der angefochtenen Entscheidung fest, dass eine begriffliche Ähnlichkeit vorliege, die damit zusammenhänge, dass in beiden betroffenen Marken auf Elefanten Bezug genommen werde.
12
Sechstens führt die Beschwerdekammer in den Randnrn. 30 bis 39 der angefochtenen Entscheidung im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Frage nach dem Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zum einen aus, dass die Klägerin keine besondere Kennzeichnungskraft der älteren Marken geltend gemacht habe, und zum anderen, dass aufgrund der Art und Weise der Vermarktung der von der angegriffenen Marke erfassten Waren dem bildlichen Vergleich eine größere Bedeutung beizumessen sei. Unter diesen Umständen gelangte die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis, dass die festgestellte begriffliche Ähnlichkeit nicht ausreiche, um eine Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und den älteren Marken zu begründen.
Anträge der Verfahrensbeteiligten
13
Die Klägerin beantragt,
—
die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
—
dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
14
Das HABM beantragt,
—
die Klage abzuweisen;
—
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
15
Die Streithelferin beantragt im Wesentlichen,
—
die Klage abzuweisen;
—
der Klägerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens vor dem HABM aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
16
Die Klägerin führt als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 an. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Beschwerdekammer habe Rechtsfehler begangen und den Sachverhalt fehlerhaft gewürdigt, indem sie zu dem Ergebnis gelangt sei, dass zwischen der angegriffenen Marke und den älteren Marken keine Verwechslungsgefahr bestehe.
17
Nach Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 wird eine Gemeinschaftsmarke auf Antrag beim HABM für nichtig erklärt, wenn eine ältere Marke im Sinne von Art. 8 Abs. 2 dieser Verordnung besteht und u. a. die Voraussetzungen gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung erfüllt sind. Nach der letztgenannten Bestimmung ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii und iii der Verordnung Nr. 207/2009 gehören zu den älteren Marken die in einem Mitgliedstaat eingetragenen Marken sowie die mit Wirkung für einen Mitgliedstaat international registrierten Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke.
18
Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung umfassend, gemäß der Wahrnehmung der Zeichen und der betroffenen Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T-162/01, Slg. 2003, II-2821, Randnrn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
19
Im vorliegenden Fall beanstandet die Klägerin weder die von der Beschwerdekammer zugrunde gelegte, oben in Randnr. 7 wiedergegebene Definition der maßgeblichen Verkehrskreise noch die angenommene Ähnlichkeit der Waren, auf die oben in Randnr. 8 hingewiesen wurde. Da diese Feststellungen im Übrigen rechtsfehlerfrei sind, sind sie bei der Prüfung der vorliegenden Klage zu berücksichtigen.
20
Hingegen beanstandet die Klägerin erstens die Beurteilung der Ähnlichkeit der Zeichen, zweitens die Nichtberücksichtigung der erhöhten Kennzeichnungskraft der älteren Marken und drittens die umfassende Beurteilung des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr, insbesondere in Anbetracht des Verhältnisses zwischen den verschiedenen Gesichtspunkten, die sich aus dem Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen ergäben.
21
Das HABM und die Streithelferin halten das Vorbringen der Klägerin für nicht stichhaltig.
Zum Vergleich der Zeichen
22
Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese Zeichen hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marken auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen wirken. Dabei nimmt der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C-334/05 P, Slg. 2007, I-4529, Randnr. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
23
Ferner sind zwei Marken nach ständiger Rechtsprechung einander ähnlich, wenn sie aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise hinsichtlich eines oder mehrerer relevanter Aspekte mindestens teilweise übereinstimmen (Urteile des Gerichts vom 23. Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany [MATRATZEN], T-6/01, Slg. 2002, II-4335, Randnr. 30, und vom 26. Januar 2006, Volkswagen/HABM – Nacional Motor [Variant], T-317/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 46).
24
Im vorliegenden Fall beanstandet die Klägerin die von der Beschwerdekammer hinsichtlich des bildlichen, klanglichen und begrifflichen Vergleichs der Marken getroffenen Feststellungen.
Zum bildlichen Vergleich
25
In den Randnrn. 20 bis 22 der angefochtenen Entscheidung stellte die Beschwerdekammer fest, dass die älteren Marken zum einen aus dem Wort „elefanten“ und zum anderen aus der stilisierten seitlichen Darstellung eines untersetzten asiatischen Elefanten mit sehr kurzen Beinen bestünden. Die angegriffene Marke ihrerseits bestehe aus einem rechteckigen Etikett mit abgerundeten Ecken, das eine Reihe von seitlich dargestellten, in diagonalen Linien ausgerichteten afrikanischen Elefanten unterschiedlicher Größen mit einem leicht nach oben gebogenen Rüssel enthalte.
26
Die Beschwerdekammer gelangte, indem sie sich auf diese Feststellungen stützte, in den Randnrn. 22 und 24 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis, dass sich die betroffenen Marken in bildlicher Hinsicht trotz des Umstands, dass sowohl in der angegriffenen Marke als auch in den älteren Bildmarken Elefanten mit jeweils einem eingezeichneten Auge seitlich dargestellt seien, unterschieden.
27
Die Klägerin hält dieses Ergebnis des Vergleichs der angegriffenen Marke mit den älteren Bildmarken für verfehlt.
28
Sie trägt erstens vor, die Beschwerdekammer habe sich zu Unrecht auf Unterschiede in Merkmalen der in Rede stehenden Marken gestützt, die von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht als unterscheidungskräftig wahrgenommen würden.
29
In diesem Zusammenhang macht die Klägerin zu Recht geltend, dass das abgerundete Rechteck, das die Darstellung der Elefanten in der angegriffenen Marke umgibt, als eine einfache räumliche Begrenzung der Marke wahrgenommen wird. Dieser Umstand bedeutet jedoch nicht, dass dieses Element keinerlei Einfluss auf den von der angegriffenen Marke in bildlicher Hinsicht erzeugten Gesamteindruck hätte. Das betreffende Rechteck bestimmt nämlich die Umrisse des fraglichen Zeichens, was dadurch belegt wird, dass seine Linien die Darstellung mehrerer Elefanten „abschneidet“, die somit nur teilweise in diesem Zeichen erscheinen.
30
Dagegen wird, wie die Klägerin geltend macht, die Inaugenscheinnahme der angegriffenen Marke durch die maßgeblichen Verkehrskreise diese weder dazu veranlassen, sich zur genauen Anordnung der verschiedenen Elefantendarstellungen in dieser Marke Fragen zu stellen, noch dazu, den Unterschieden zwischen einem asiatischen und einem afrikanischen Elefanten nachzugehen. Dass die angegriffene Marke diagonale Linien mit Elefanten enthält und außerdem die in dieser Marke dargestellten Elefanten möglicherweise nicht derselben Art angehören wie diejenigen in den älteren Bildmarken, ist daher für die Wahrnehmung der sich gegenüberstehenden Marken durch die maßgeblichen Verkehrskreise ohne Bedeutung.
31
Zweitens hat die Beschwerdekammer nach Auffassung der Klägerin wesentliche Ähnlichkeitsmerkmale unberücksichtigt gelassen. Sowohl die angegriffene Marke als auch die älteren Bildmarken enthielten die niedliche Darstellung eines jungen Elefanten mit einem untersetzten Körperbau und sehr kurzen Beinen, die in Form zweier Rechtecke angedeutet würden.
32
Dazu ist allerdings – in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beschwerdekammer in den Randnrn. 22 und 24 der angefochtenen Entscheidung – zu bemerken, dass zwar sowohl die angegriffene Marke als auch die älteren Bildmarken stilisierte seitliche Elefantendarstellungen enthalten, aber diese Darstellungen gleichwohl wesentliche Unterschiede aufweisen.
33
Während nämlich die in der angegriffenen Marke dargestellte Elefantengestalt einen eher kindlichen Charakter hat, zeigen die älteren Bildmarken eine abstrakte und puristische Zeichnung unter Verwendung minimalistischer Umrisse. Außerdem enthält die angegriffene Marke weiße Elefanten mit schwarzen Umrissen, während die älteren Bildmarken aus einem schwarzen Elefanten mit weißen Umrissen bestehen.
34
Drittens ist der Umstand, dass die angegriffene Marke die Darstellung mehrerer Elefanten enthält, entgegen der Auffassung der Klägerin für die Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise und folglich für den durch diese Marke erzeugten bildlichen Gesamteindruck nicht bedeutungslos. Wie nämlich die Beschwerdekammer in Randnr. 21 der angefochtenen Entscheidung hervorgehoben hat, ist die angegriffene Marke in der visuellen Wahrnehmung als ein Ganzes durch die Darstellung mehrerer Elefanten in einem rechteckigen Etikett mit abgerundeten Ecken gekennzeichnet. Folglich ist die Abbildung etlicher Elefanten wesentlicher Bestandteil dieser Marke.
35
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung der deutschen Gerichte verweist, ist anzumerken, dass die Gemeinschaftsregelung für Marken ein autonomes System ist, das aus einer Gesamtheit von Vorschriften besteht und Zielsetzungen verfolgt, die ihm eigen sind, und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist. Daher ist das HABM und gegebenenfalls der Unionsrichter nicht an auf der Ebene eines Mitgliedstaats oder gar eines Drittlands ergangene Entscheidungen gebunden (vgl. Urteil des Gerichts vom 27. Februar 2002, Streamserve/HABM [STREAMSERVE], T-106/00, Slg. 2002, II-723, Randnr. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung), die nur einen Umstand darstellen, der im Rahmen eines Verfahrens wegen Nichtigerklärung einer Gemeinschaftsmarke, ohne entscheidend zu sein, berücksichtigt werden kann (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 19. September 2001, Henkel/HABM [Runde, rot-weiße Tablette], T-337/99, Slg. 2001, II-2597, Randnr. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).
36
In den von der Klägerin angeführten Entscheidungen geht es indessen um die Vervielfachung eines Wortelements in einer Marke, während es im vorliegenden Fall um ein Bildelement geht. Da sich die Vervielfältigung dieser beiden Arten von Elementen grundsätzlich nicht in derselben Weise auf den durch eine Marke erzeugten Gesamteindruck auswirkt, sind die angeführten Entscheidungen deutscher Gerichte nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar und können daher nicht berücksichtigt werden.
37
In diesem Zusammenhang trägt die Klägerin außerdem vor, dass es ihr freistehe, die älteren Bildmarken mehrfach und in verschiedenen Größen auf ihren Waren anzubringen. Sie bezieht sich insoweit auf die Gewohnheiten im Modesektor und insbesondere auf die „Logo-Waren“ bestimmter Luxusmarken.
38
Dieses Argument geht jedoch über den Rahmen des Vergleichs der angegriffenen Marke mit den älteren Marken hinaus, da es die Benutzung Letzterer betrifft. Im Übrigen besteht die angegriffene Marke, wie aus obiger Randnr. 29 hervorgeht, nicht aus der Darstellung einer unbestimmten Zahl von Elefanten, sondern aus einer begrenzten Fläche, die die vollständige oder teilweise Darstellung mehrerer Elefanten enthält.
39
Jedenfalls hat die Klägerin ihre Behauptungen hinsichtlich der Gewohnheiten im Modesektor nicht substantiiert. Sie hat auch nicht erläutert, worin die Erheblichkeit des Beispiels der „Logo-Waren“ bestehen soll, nachdem die im vorliegenden Fall betroffenen Marken sich nicht als Logos darstellen.
40
Da keines der Argumente der Klägerin zu der Darstellung mehrerer Elefanten in der angegriffenen Marke durchgreift, ist davon auszugehen, dass dieses Element geeignet ist, die angegriffene Marke in bildlicher Hinsicht von den älteren Bildmarken, die nur eine Darstellung des genannten Tieres enthalten, zu unterscheiden.
41
Nach alledem ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer in Randnr. 24 der angefochtenen Entscheidung rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt ist, dass sich die angegriffene Marke und die älteren Bildmarken bei einer Gesamtbetrachtung in bildlicher Hinsicht unterscheiden.
Zum klanglichen Vergleich
42
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin hinsichtlich der klanglichen Ähnlichkeit zu Recht eine Widersprüchlichkeit in den Gründen der angefochtenen Entscheidung geltend macht. Die Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung, wonach Bildmarken nicht ausgesprochen würden, ist nämlich auf den ersten Blick mit der Randnr. 26 dieser Entscheidung unvereinbar, wonach die mündliche Beschreibung der angegriffenen Marke sich jedenfalls von derjenigen der älteren Marken unterscheide.
43
Außerdem ist – entgegen dem Vorbringen des HABM – das in Randnr. 26 der angefochtenen Entscheidung angeführte Argument nicht lediglich als ein nichttragender Entscheidungsgrund anzusehen. Denn in Randnr. 37 der angefochtenen Entscheidung, in der eine Gesamtbeurteilung des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr vorgenommen wurde, bezog sich die Beschwerdekammer ausdrücklich auf die zwischen den betroffenen Marken festgestellten klanglichen Unterschiede.
44
Somit ist davon auszugehen, dass die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit aufgrund einer widersprüchlichen Begründung fehlerhaft ist.
45
Gleichwohl erscheint ein klanglicher Vergleich entgegen dem Vorbringen der Klägerin im Rahmen der Prüfung der Ähnlichkeit einer Bildmarke, die keine Wortelemente enthält, und einer anderen Marke nicht angezeigt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 25. März 2010, Nestlé/HABM – Master Beverage Industries [Golden Eagle und Golden Eagle Deluxe], T-5/08 bis T-7/08, Slg. 2010, II-1177, Randnr. 67).
46
Denn eine Bildmarke ohne Wortelemente kann als solche nicht ausgesprochen werden. Es kann allenfalls ihr bildlicher oder begrifflicher Inhalt mündlich beschrieben werden. Eine solche Beschreibung stimmt jedoch zwangsläufig entweder mit der bildlichen oder mit der begrifflichen Wahrnehmung der betroffenen Marke überein. Daher ist es nicht angebracht, die klangliche Wahrnehmung einer Bildmarke, die keine Wortelemente enthält, eigenständig zu prüfen und sie mit der klanglichen Wahrnehmung anderer Marken zu vergleichen.
47
Unter diesen Umständen lässt sich, da es sich bei der angegriffenen Marke um eine Bildmarke ohne Wortelemente handelt, weder eine klangliche Ähnlichkeit zwischen dieser Marke und den älteren Marken noch deren klangliche Unähnlichkeit feststellen.
Zum begrifflichen Vergleich
48
In Randnr. 28 der angefochtenen Entscheidung stellte die Beschwerdekammer zum einen fest, dass die ältere Wortmarke auf Deutsch, der Sprache ihres Schutzgebiets, „Elefanten“ bedeute. Zum anderen beziehen sich nach Ansicht der Beschwerdekammer alle betroffenen Bildmarken eindeutig auf den Begriff „Elefant“. Da jedoch auf den älteren Marken nur ein einzelner Elefant abgebildet sei, die angegriffene Marke aber mehrere Elefanten in unterschiedlichen Größen zeige, die auf besondere Weise angeordnet seien und von einem rechteckigen Etikett mit abgerundeten Ecken eingerahmt würden, entschied die Beschwerdekammer, dass eine begriffliche Ähnlichkeit und keine Identität gegeben sei.
49
Nach Ansicht der Klägerin ist die begriffliche Ähnlichkeit größer, als dies die Beschwerdekammer festgestellt habe. Die Klägerin beruft sich insbesondere auf eine begriffliche Ähnlichkeit zwischen der angegriffenen Marke und der älteren Wortmarke.
50
Was in diesem Zusammenhang die begriffliche Wahrnehmung der angegriffenen Marke betrifft, ist oben in Randnr. 30 zunächst festgestellt worden, dass den in dieser Marke enthaltenen diagonalen Linien mit Elefanten in der Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise keine Bedeutung zukommt. Daher werden die maßgeblichen Verkehrskreise nicht dazu veranlasst werden, in der in dieser Marke dargestellten Reihe von Elefanten eine irgendwie geartete besondere Anordnung zu sehen. Sodann ergibt sich aus der obigen Randnr. 29, dass das Rechteck mit abgerundeten Ecken, das die Darstellung der Elefanten in der angegriffenen Marke umgibt, als räumliche Begrenzung der Marke wahrgenommen wird. Diesem Merkmal wird kein bestimmter begrifflicher Inhalt zugewiesen werden. Schließlich wird die begriffliche Wahrnehmung der angegriffenen Marke, da sich der Durchschnittsverbraucher grundsätzlich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von den Marken im Gedächtnis behalten hat (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Slg. 1999, I-3819, Randnr. 26), nicht durch das Vorhandensein von Elefanten unterschiedlicher Größe beeinflusst werden.
51
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die angegriffene Marke in begrifflicher Hinsicht dahin wahrnehmen werden, dass sie sich schlicht auf Elefanten bezieht. Daher macht die Klägerin zu Recht geltend, dass zwischen der angegriffenen Marke und der älteren Wortmarke eine begriffliche Identität besteht.
52
Was den begrifflichen Vergleich zwischen der angegriffenen Marke und den älteren Bildmarken betrifft, steht fest, dass Letztere als auf den Begriff „Elefant“ verweisend wahrgenommen werden. Aufgrund der Nähe der Begriffe „Elefant“ und „Elefanten“ ist in Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer festzuhalten, dass eine begriffliche Ähnlichkeit zwischen der angegriffenen Marke und den älteren Bildmarken besteht.
53
Somit ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der Beurteilung der klanglichen und der begrifflichen Ähnlichkeit mit Fehlern behaftet ist.
54
Die Auswirkung dieser Fehler auf die Richtigkeit der von der Beschwerdekammer getroffenen Feststellung, dass keine Verwechslungsgefahr vorliege, und damit auf die des Tenors der angefochtenen Entscheidung kann allerdings erst im Stadium der umfassenden Beurteilung aller relevanten Umstände ermittelt werden. Bei dieser Prüfung ist davon auszugehen, dass die betroffenen Marken sich in bildlicher Hinsicht unterscheiden, dass ihr klanglicher Vergleich ohne Bedeutung ist und dass die angegriffene Marke in begrifflicher Hinsicht mit der älteren Wortmarke identisch und den älteren Bildmarken ähnlich ist.
Zur Nichtberücksichtigung der erhöhten Kennzeichnungskraft der älteren Marken
55
In Randnr. 30 der angefochtenen Entscheidung stellte die Beschwerdekammer fest, dass die Klägerin sich vor der Nichtigkeitsabteilung nicht ausdrücklich auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marken infolge ihrer intensiven Benutzung berufen habe. Die von der Klägerin vor der Nichtigkeitsabteilung abgegebenen Erklärungen und vorgebrachten Beweise hätten sich nämlich ausschließlich auf die von der Streithelferin aufgeworfene Frage der ernsthaften Benutzung dieser Marken bezogen. Daher hat die Beschwerdekammer nicht geprüft, ob die älteren Marken durch ihre Benutzung eine erhöhte Kennzeichnungskraft erworben haben. In Randnr. 31 der angefochtenen Entscheidung hat sie festgestellt, dass sie einen normalen Grad an Kennzeichnungskraft aufwiesen.
56
Die Klägerin bestreitet, sich nicht auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marken berufen zu haben. Sie verweist insoweit auf die Erklärungen, die sie am 11. Oktober 2007 gegenüber der Nichtigkeitsabteilung abgegeben habe.
57
Die Seite 11 dieser Erklärungen, wie sie am 7. November 2007 der Nichtigkeitsabteilung vorgelegt wurden, enthält die folgende Textpassage:
„3.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin sind die [älteren Marken] nicht kennzeichnungsschwach. Im Gegenteil: Wegen der oben dargelegten intensiven und dauerhaften Benutzung auf dem deutschen Markt sind sie überdurchschnittlich kennzeichnungskräftig.“
58
Aus dieser Textpassage geht hervor, dass die Klägerin die erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marken ausdrücklich geltend gemacht hatte. Folglich waren sowohl die Nichtigkeitsabteilung – nach Art. 74 Abs. 1 der zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung geltenden Verordnung Nr. 40/94 – als auch die Beschwerdekammer – nach Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 – verpflichtet, in ihren Entscheidungen die Stichhaltigkeit dieses Vorbringens zu prüfen.
59
Die Darlegungen des HABM sind nicht geeignet, diese Feststellung in Frage zu stellen.
60
So hat das HABM erstens vorgetragen, die Klägerin habe sich weder in dem Standardformular des am 20. Februar 2007 eingereichten Antrags auf Nichtigerklärung noch in den diesem Formular beigefügten Erklärungen auf die erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marken berufen.
61
Zum einen enthält das Standardformular jedoch keinen Abschnitt, der sich auf die Kennzeichnungskraft der älteren Marken bezöge, sondern lediglich einen Abschnitt, der sich auf ihre etwaige Bekanntheit bezieht, die im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht wurde.
62
Zum anderen ergibt sich weder aus der Verordnung Nr. 40/94 noch aus der Verordnung Nr. 207/2009, dass die Inanspruchnahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft nur dann zulässig wäre, wenn sie im Zeitpunkt der Einreichung des Antrags auf Nichtigerklärung erfolgt.
63
Zweitens handelt es sich nach Ansicht des HABM bei der oben in Randnr. 57 zitierten Textpassage nur um eine einmalige und kurze Behauptung, die in Beantwortung der Erklärungen der Streithelferin im Rahmen der Diskussion über die Frage des Nachweises der ernsthaften Benutzung der älteren Marken aufgestellt worden sei.
64
Zum einen aber ist die betreffende Textpassage zwar kurz, ihr Sinn jedoch hinreichend klar und präzise.
65
Zum anderen lässt sich nicht sagen, dass die Klägerin diesen Gesichtspunkt im Rahmen der Diskussion über den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marken geltend gemacht hätte. Diese Problematik wurde nämlich unter Ziff. I und II der Erklärungen der Klägerin vom 11. Oktober 2007 behandelt, während die oben in Randnr. 57 zitierte Passage der Ziff. III dieses Dokuments entnommen ist, die sich auf die anderen von der Streithelferin geltend gemachten Argumente bezog. Wie das HABM selbst einräumt, schlossen diese Argumente die Frage nach der Kennzeichnungskraft der älteren Marken ein.
66
Drittens macht das HABM geltend, die Klägerin habe es unterlassen, konkrete Beweismittel zu benennen, um ihre Behauptung einer erhöhten Kennzeichnungskraft der älteren Marken zu untermauern. Außerdem habe mit den Beweismitteln, die die Klägerin mit ihren Erklärungen vom 11. Oktober 2007 eingereicht habe, die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nachgewiesen werden sollen.
67
Insoweit ergibt sich aus der Betrachtung der oben in Randnr. 57 angeführten Textpassage in ihrem Kontext, dass die Klägerin, um ihre Inanspruchnahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft der älteren Marken zu fundieren, auf sämtliche von ihr zum Nachweis der ernsthaften Benutzung vorgelegten Beweismittel verwies.
68
Außerdem waren diese Beweismittel, d. h. das Werbematerial mit Abbildungen der älteren Marken und eidesstattliche Versicherungen zur Höhe der Verkaufszahlen der mit diesen Marken gekennzeichneten Waren, dem ersten Anschein nach nicht nur im Hinblick auf die ernsthafte Benutzung der älteren Marken, sondern auch im Hinblick auf ihre etwaige Verkehrsdurchsetzung relevant.
69
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Klägerin die von ihr geltend gemachten Beweismittel genau genug bezeichnete, um es dem HABM zu ermöglichen, die Stichhaltigkeit ihres Vorbringens zu prüfen, und der Streithelferin, hierzu Stellung zu nehmen.
70
Nach alledem ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt ist, die Klägerin habe sich nicht ausdrücklich auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marken infolge ihrer Benutzung berufen. Daher hat sie auch die Begründetheit des Vorbringens der Klägerin zu diesem Punkt zu Unrecht nicht geprüft.
71
Dieser Fehler hatte zur Folge, dass es die Beschwerdekammer versäumte, einen möglicherweise relevanten Umstand im Rahmen der umfassenden Beurteilung des Vorliegens von Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und den älteren Marken zu prüfen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 11. November 1997, SABEL, C-251/95, Slg. 1997, I-6191, Randnr. 24; vom 29. September 1998, Canon, C-39/97, Slg. 1998, I-5507, Randnr. 18, und vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Slg. 1999, I-3819, Randnr. 20).
72
Infolgedessen verfügt das Gericht nicht über alle erforderlichen Informationen, um die Stichhaltigkeit der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu überprüfen, die die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung vornahm.
73
Demgemäß ist dem einzigen Klagegrund stattzugeben und somit die angefochtene Entscheidung aufzuheben, ohne dass das Vorbringen zu dieser Beurteilung, insbesondere zum Verhältnis zwischen den verschiedenen Aspekten des Zeichenvergleichs, zu prüfen wäre.
Kosten
74
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
75
Im vorliegenden Fall sind das HABM und die Streithelferin unterlegen. Daher sind zum einen dem HABM neben seinen eigenen Kosten die Kosten der Klägerin gemäß ihrem Antrag aufzuerlegen.
76
Zum anderen sind der Streithelferin ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 15. Juli 2010 (Sache R 1638/2008-4) wird aufgehoben.
2.
Das HABM trägt außer seinen eigenen Kosten die Kosten der Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport.
3.
Die Sisma SpA trägt ihre eigenen Kosten.
Pelikánová
Jürimäe
Van der Woude
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 7. Februar 2012.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Italienisch.