62007CC0285
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
ELEANOR SHARPSTON,
predstavljeni 6. novembra 2008 (
1
)
Zadeva C-285/07
A. T.
proti
Finanzamt Stuttgart-Körperschaften
„Direktiva 90/434/EGS — Čezmejna zamenjava kapitalskih deležev — Davčna nevtralnost — Pogoji — Člena 43 ES in 56 ES — Pravila države članice, ki ohranitev računovodske vrednosti prenesenih kapitalskih deležev, prejetih v zameno za nove kapitalske deleže, in s tem davčno nevtralnost prenosa pogojujejo s tem, da je ta vrednost prenesena v davčno bilanco tuje družbe prevzemnice — Združljivost“
1.
Kadar se ob prestrukturiranju podjetja sredstva ene družbe prenesejo na drugo, to lahko povzroči obdavčljivi dogodek. Pri davku na kapitalski dobiček pomeni prenos razpolaganje, in če se je vrednost teh sredstev povečala od takrat, ko jih je prenosnik prvotno pridobil, lahko nastane obdavčljivi dobiček. Nekatere države članice predvidevajo oprostitev z dopuščanjem odloga kakršnega koli takojšnjega obračuna davka, ker sredstva dejansko niso realizirana. Vendar se oprostitev redko odobri pri prenosu na družbo nerezidentko zaradi strahu, da bi se izognila popolnemu plačilu davka, namesto da bi ga zgolj odložila.
2.
Obravnavana zadeva se nanaša na prestrukturiranje, v katerem je nemška družba (v nadaljevanju: družba A.T.) prenesla delež, ki ji je zagotavljal nadzor nad nemško GmbH, na francosko družbo v zameno za kapitalske deleže, ki jih je slednja dodelila. Določbe nemškega nacionalnega prava so nalagale poseben pogoj, ki so ga morale izpolnjevati zamenjave kapitalskih deležev, da bi se kateri koli obračun kapitalskega dobička lahko odložil. Zadevna transakcija tega pogoja ni izpolnjevala. Zato so nemški organi želeli obdavčiti zaznani kapitalski dobiček. Predložitveno sodišče sprašuje, ali je treba, prvič, člen 8(1) in (2) Direktive o združitvah (
2
) ter, drugič, člena 43 ES in 56 ES razlagati tako, da prepovedujejo takšno obdavčenje.
Direktiva o združitvah
3.
Direktiva o združitvah določa skupni sistem obdavčenja za združitve, delitve, prenose sredstev in zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih držav članic. Njen namen je preprečiti obdavčevanje v zvezi s temi operacijami ob hkratni zaščiti finančnih interesov držav članic, v kateri nastane obveznost davka. Ta cilj si v okviru zamenjav kapitalskih deležev prizadeva doseči tako, da predvideva, da dodelitev kapitalskih deležev družbe prevzemnice družbeniku prevzete družbe „sama po sebi ne povzroči obdavčitve dohodka, dobičkov ali kapitalskih dobičkov tega družbenika“, (
3
) medtem ko državam članicam dopušča, da obdavčijo „dobiček, ki izhaja iz poznejšega prenosa razpoložljivih kapitalskih deležev, enako kakor dobiček, ki izhaja iz prenosa kapitalskih deležev pred pridobitvijo“. (
4
)
4.
V uvodnih izjavah Direktive je med drugim navedeno:
„[1]
[Z]družitve, delitve, prenosi sredstev in zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih držav članic [so lahko] potrebne, da se v Skupnosti ustvarijo pogoji, podobni tistim na notranjem trgu, in da se s tem zagotovi oblikovanje in dejansko delovanje skupnega trga; […] teh operacij ne smejo ovirati omejitve, pomanjkljivosti ali izkrivljanja, ki izhajajo predvsem iz davčnih predpisov držav članic; […] za te operacije [je treba] zato uvesti davčna pravila, ki so s stališča konkurence nevtralna, in podjetjem omogočiti, da se prilagodijo zahtevam skupnega trga, povečajo produktivnost in izboljšajo svojo konkurenčno moč na mednarodni ravni;
[2]
[Nekatere] operacije [so] zaradi davčnih predpisov v slabšem položaju v primerjavi z operacijami, ki se nanašajo na družbe iz iste države članice; […] ta neugoden položaj [je treba] odpraviti;
[3]
[T]ega cilja ni mogoče doseči z razširitvijo sistemov, veljavnih v državah članicah, na raven Skupnosti, saj lahko razlike med temi sistemi ustvarijo izkrivljanja; […] ustrezno rešitev [lahko] zagotovi le skupni davčni sistem;
[4]
[S]kupni davčni sistem [naj bi] odpravil obdavčitev v zvezi z združitvami, delitvami, prenosi sredstev ali zamenjavo kapitalskih deležev ter hkrati zavaroval finančne interese države, v kateri je prenosna družba ali prevzeta družba;
[5]
[P]osledica operacij[,] kot so združitve, delitve ali prenosi sredstev, [je] navadno bodisi preoblikovanje prenosne družbe v stalno enoto družbe, ki sprejme sredstva, bodisi to, da postanejo sredstva povezana s stalno enoto te družbe;
[6]
[S]istem odloga obdavčitve kapitalskih dobičkov iz prenesenih sredstev do časa njihovega dejanskega razpolaganja, ki se uporablja za sredstva, prenesena stalni enoti, [omogoča] oprostitev obdavčitve ustreznih kapitalskih dobičkov, hkrati pa zagotavlja, da jih dokončno obdavči država, v kateri je prenosna družba, v času dejanskega razpolaganja“.
5.
Člen 2 vsebuje naslednje upoštevne opredelitve:
„V tej direktivi imajo izrazi naslednji pomen:
(a)
‚združitev‘ pomeni operacijo, s katero:
—
ena ali več družb ob prenehanju brez likvidacije prenese vsa svoja sredstva in obveznosti na drugo obstoječo družbo v zamenjavo za izdajo vrednostnih papirjev, ki predstavljajo kapital te druge družbe, svojim družbenikom in, če je primerno, gotovinsko plačilo, ki ne presega 10 % nominalne vrednosti, ali, v odsotnosti nominalne vrednosti, računovodske vrednosti teh vrednostnih papirjev,
—
dve ali več družb ob prenehanju brez likvidacije prenesejo vsa svoja sredstva in obveznosti na družbo, ki jo oblikujejo, v zamenjavo za izdajo vrednostnih papirjev, ki predstavljajo kapital te nove družbe, svojim družbenikom in, če je primerno, gotovinsko plačilo, ki ne presega 10 % nominalne vrednosti, ali, v odsotnosti nominalne vrednosti, računovodske vrednosti teh vrednostnih papirjev,
—
družba ob prenehanju brez likvidacije prenese vsa svoja sredstva in obveznosti na družbo, ki ima vse vrednostne papirje, ki predstavljajo njen kapital;
(b)
‚delitev‘ pomeni operacijo, s katero družba ob prenehanju brez likvidacije prenese vsa svoja sredstva in obveznosti na dve ali več obstoječih ali novih družb v zamenjavo za sorazmerno izdajo vrednostnih papirjev, ki predstavljajo kapital družb, ki sprejmejo sredstva in obveznosti ter, če je primerno, gotovinsko plačilo, ki ne presega 10 % nominalne vrednosti, ali, v odsotnosti nominalne vrednosti, računovodske vrednosti teh vrednostnih papirjev;
(c)
‚prenos sredstev‘ pomeni operacijo, s katero družba brez prenehanja prenese vse ali eno ali več vej svoje dejavnosti na drugo družbo v zamenjavo za prenos vrednostnih papirjev, ki predstavljajo kapital družbe, ki sprejme prenos;
(d)
‚zamenjava kapitalskih deležev‘ pomeni operacijo, s katero družba pridobi delež v kapitalu druge družbe, tako da pridobi večino glasovalnih pravic v tej družbi v zamenjavo za izdajo vrednostnih papirjev, ki predstavljajo kapital prve družbe, družbenikom druge družbe, z njihovimi vrednostnimi papirji, in, če je primerno, gotovinsko plačilo, ki ne presega 10 % nominalne vrednosti, ali, v odsotnosti nominalne vrednosti, računovodske vrednosti vrednostnih papirjev, izdanih v zameno;
(e)
‚prenosna družba‘ pomeni družbo, ki prenese svoja sredstva in obveznosti ali prenese vse ali eno ali več vej svoje dejavnosti;
(f)
‚družba prejemnica‘ pomeni družbo, ki sprejme sredstva in obveznosti ali vse ali eno ali več vej dejavnosti prenosne družbe;
(g)
‚prevzeta družba‘ pomeni družbo, v kateri druga družba pridobi delež z zamenjavo vrednostnih papirjev;
(h)
‚družba prevzemnica‘ pomeni družbo, ki pridobi delež z zamenjavo vrednostnih papirjev.“
6.
Opredelitve iz člena 2 se povezujejo na naslednji način. Pri združitvi, delitvi ali prenosu sredstev ((a), (b) in (c)) obstajata prenosna družba in družba prejemnica ((e) in (f)), medtem ko pri zamenjavi kapitalskih deležev ((d)) obstajata prevzeta družba in družba prevzemnica ((g) in (h)).
7.
V prvih dveh odstavkih člena 8 je določeno:
„1.   Dodelitev vrednostnih papirjev ob združitvi, delitvi ali zamenjavi kapitalskih deležev, ki predstavljajo kapital družbe prejemnice ali prevzemnice, družbeniku prenosne družbe ali prevzete družbe v zamenjavo za vrednostne papirje, ki predstavljajo kapital slednje, sama po sebi ne povzroči obdavčitve dohodka, dobičkov ali kapitalskih dobičkov tega družbenika.
2.   Države uporabljajo odstavek 1 pod pogojem, da družbenik ne pripiše prejetim vrednostnim papirjem višje vrednosti za davčne namene, kakor so jo imeli zamenjani vrednostni papirji tik pred združitvijo, delitvijo ali zamenjavo.
Uporaba odstavka 1 ne preprečuje državam članicam, da obdavčijo dobiček, ki izhaja iz poznejšega prenosa sprejetih vrednostnih papirjev, enako kakor dobiček, ki izhaja iz prenosa vrednostnih papirjev pred pridobitvijo.
V tem odstavku izraz ‚vrednost za davčne namene‘ pomeni znesek, na osnovi katerega se izračuna dobiček ali izguba pri davku od dohodka, dobičkov ali kapitalskih dobičkov družbenika družbe.“
8.
Člen 8(1) in (2) se tako nanaša na družbenika v prenosni družbi (pri združitvah in delitvah) ali v prevzeti družbi (pri zamenjavah kapitalskih deležev).
9.
V členu 11(1)(a) je določeno, da država članica lahko zavrne uporabo ali odvzame ugodnosti vseh ali nekaterih določb Direktive, kadar se izkaže, da „je glavni namen združitve, delitve, prenosa sredstev ali zamenjave kapitalskih deležev[,] ali ko je eden glavnih namenov davčna utaja ali izogibanje plačilu davka; lahko dejstvo, da ena od operacij iz člena 1 ni izvedena zaradi veljavnih komercialnih razlogov, kakor so prestrukturiranje ali racionalizacija dejavnosti družb, ki sodelujejo v operaciji, povzroči domnevo, da je glavni namen ali eden glavnih namenov operacije davčna utaja ali izogibanje plačilu davka“.
Upoštevno nacionalno pravo
10.
Glede nacionalnih zamenjav deležev je v členu 20 Umwandlungssteuergesetz (zakon o obdavčitvi reorganizacije podjetij; v nadaljevanju: UmwStG) (
5
) v upoštevnem delu določeno:
„1.   Če se dejavnost podjetja […] prenese na družbo […] in prenosnik prejme v zameno nove kapitalske deleže družbe (plačilo v naravi), je treba prenesena sredstva in nove kapitalske deleže družbe ovrednotiti v skladu z naslednjimi odstavki. Prvi stavek se uporablja tudi za prenos deležev kapitalske družbe, če ima družba prevzemnica[ (
6
)] zaradi svojega deleža, vključno s prejetimi kapitalskimi deleži, dokazljivo in neposredno večino glasovalnih pravic v družbi, katere kapitalski deleži so bili preneseni.
2.   Družba [prevzemnica] (
7
) lahko ovrednoti prenesena sredstva po računovodski vrednosti ali po višji vrednosti. Računovodsko vrednost je mogoče uporabiti tudi, če je treba za namene gospodarskega prava v bilanci stanja uporabiti višjo vrednost. Računovodska vrednost je vrednost, na podlagi katere je prenosnik ob plačilu v naravi ovrednotil prenesena sredstva v skladu z davčnimi določbami, ki se nanašajo na opredelitev dobička. […]
[…]
4.   Vrednost, ki jo družba [prevzemnica] pripiše prenesenim sredstvom, se glede prenosnika šteje za prodajno ceno in stroške pridobitve deležev.“
11.
V členu 23(4) UmwStG je določeno:
„Če se deleži v kapitalski družbi EU v smislu drugega stavka člena 20(1) prenesejo na drugo kapitalsko družbo EU, se [prvi in drugi] stavek člena 20(2) uporabljata za vrednotenje kapitalskih deležev, ki jih prejme družba prevzemnica, prvi stavek člena 20(4) pa se vzajemno uporablja za vrednotenje novih kapitalskih deležev, ki jih prejme prenosnik od družbe prevzemnice.“
12.
Nazadnje je Nemčija prenesla člen 11(1)(a) Direktive o združitvah s prvim stavkom člena 26(2) UmwStG, v katerem je določeno:
„Člen 23(4) se ne uporablja, če se prejeti kapitalski deleži odsvojijo v sedmih letih od prenosa, razen če davkoplačevalec dokaže, da so bili prejeti kapitalski deleži predmet nadaljnjega plačila v naravi po računovodski vrednosti na podlagi predpisov druge države članice Evropske unije v skladu s členom 23(4).“
13.
Predložitveno sodišče pojasnjuje, da prvi stavek člena 20(4) UmwStG nalaga „dvojni prenos računovodske vrednosti“. Ta izraz pomeni, da lahko prenosnik pri zamenjavi kapitalskih deležev, ki vključuje prenos kapitalskih deležev, ki zagotavljajo nadzor, prenese računovodsko vrednost prenesenih kapitalskih deležev le, če jih je družba prevzemnica sama tako ovrednotila.
14.
Predložitveno sodišče tudi opozarja, da zgornja zakonodaja obravnava zamenjave kapitalskih deležev enako ne glede na to, ali je družba prevzemnica nemška družba ali družba iz druge države članice. (
8
)
Dejansko stanje
15.
Družba A.T., tožeča stranka, je nemška družba. (
9
) Imela je delež, ki ji je zagotavljal nadzor (89,5 %) nad nemško družbo z omejeno odgovornostjo (GmbH, v nadaljevanju: GmbH). Zaradi pravil finančnega trga je morala ta nadzor opustiti. Zato je v letu 2000 prenesla svoje kapitalske deleže v GmbH na francosko družbo (
10
) v zameno za nove kapitalske deleže v vrednosti 1,47 % osnovnega kapitala te družbe.
16.
Francoska družba je v svoji poslovni in davčni bilanci stanja (sestavljeni v skladu s francoskim pravom) ovrednotila kapitalske deleže GmbH (deleže prevzete družbe) po tržni vrednosti, ki jim je bila pripisana v pogodbi o prenosu, namesto po nižji računovodski vrednosti, (
11
) čeprav se zdi, da bi francosko pravo dopustilo uporabo računovodske vrednosti. Družba A.T. je želela, da se kapitalski deleži francoske družbe, ki so ji bili dodeljeni, ovrednotijo po računovodski vrednosti deležev GmbH, za katere so bili zamenjani deleži francoske družbe. Finanzamt pa je štel, da je bila družba A.T. dolžna pripisati tržno vrednost, ki jo je uporabila francoska družba pri vrednotenju deležev GmbH, v skladu s členoma 23(4) in 20(4) UmwStG 1995. Zato je zamenjavo kapitalskih deležev med družbo A.T. in francosko družbo obravnaval tako, kot da iz nje izvira obdavčljivi kapitalski dobiček. Finanzamt je torej želel obdavčiti razliko med stroški pridobitve kapitalskih deležev GmbH in tržno vrednostjo kapitalskih deležev francoske družbe (za katere so nemški organi šteli, da pomenijo vrednost prihodkov iz odtujitve prenesenih sredstev (to je kapitalskih deležev GmbH)).
Postopek v glavni stvari in vprašanji, predloženi v predhodno odločanje
17.
Družba A.T. je pri Finanzgericht Baden-Wurtemberg uspešno izpodbijala odločbi o odmeri davka. Finanzamt je pri Bundesfinanzhof vložil zahtevo za revizijo. To sodišče je negotovo glede tega, ali prvi stavek člena 23(4) v povezavi s prvim stavkom člena 20(4) UmwStG in pogojem „dvojnega prenosa računovodske vrednosti“, ki se uporablja na podlagi teh določb, nasprotujejo členu 8(1) in (2) Direktive o združitvah in/ali členoma 43 ES in 56 ES.
18.
Zato je v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
„(a)
Ali je člen 8(1) in (2) [Direktive o združitvah] v nasprotju z davčnimi pravili države članice, na podlagi katerih lahko [družbenik prevzete družbe] ob prenosu deležev ene kapitalske družbe (EU) na drugo ohrani računovodsko vrednost prenesenih kapitalskih deležev le, če jih je po računovodski vrednosti ovrednotila tudi družba [prevzemnica] (
12
) (‚dvojni prenos računovodske vrednosti‘)?
(b)
Če je odgovor nikalen: ali zgornja pravila nasprotujejo členoma 43 ES in 56 ES, čeprav se ‚dvojni prenos računovodske vrednosti‘ zahteva tudi ob prenosu deležev kapitalske družbe na družbo, ki je v celoti zavezana za plačilo davka?“
19.
Družba A.T., nemška vlada in Komisija, ki so bile vse zastopane na obravnavi, so predložile pisna stališča.
Prvo vprašanje
20.
Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem sprašuje, ali člen 8(1) in (2) Direktive prepoveduje uporabo nacionalnih davčnih pravil, ki po zamenjavi kapitalskih deležev dopuščajo družbeniku prevzete družbe, da uporabi računovodsko vrednost kapitalskih deležev prevzete družbe le, če jih je po računovodski vrednosti ovrednotila tudi družba prevzemnica (dvojni prenos računovodske vrednosti).
21.
Družba A.T. in Komisija trdita, da je treba na vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, odgovoriti pritrdilno. Nemška vlada meni nasprotno. V bistvu se strinjam s Komisijo in družbo A.T.
Presoja
22.
Strinjam se s Komisijo, da je ustrezno izhodišče veljavno besedilo Direktive.
23.
Sodišče je odločilo, da se skupna davčna pravila, določena v Direktivi, ki zajemajo različne davčne ugodnosti, uporabljajo brez razlikovanja za vse združitve, delitve, prenose sredstev in zamenjave kapitalskih deležev, ne glede na njihov razlog. (
13
)
24.
V členu 8(1) je določeno, da je treba zamenjavo kapitalskih deležev, ki sodi na njegovo področje uporabe, obravnavati z nepogojno davčno nevtralnostjo. Besedilo te določbe je nedvoumno in obvezno: „Dodelitev […] sama po sebi ne povzroči obdavčitve […]“. Iz tega besedila je jasno, da države članice nimajo nobenega diskrecijskega pooblastila za nalaganje dodatnih pogojev, ki morajo biti izpolnjeni, preden se prizna davčno nevtralna obravnava. Sodišče je poudarilo, da zamenjava kapitalskih deležev, za katero se uporablja člen 8(1), načeloma ne more biti obdavčena. (
14
)
25.
Učinek člena 8(1) je, da je treba zamenjavo kapitalskih deležev, ki sodi na področje uporabe Direktive, obravnavati kot davčno nevtralen dogodek. Ob neobstoju te določbe bi taka transakcija navadno povzročila davčne posledice. Tako bi na primer nastal kapitalski dobiček na podlagi razlike med stroški pridobitve in nadomestilom v zvezi s pridobitvijo prenesenega sredstva, če se vrednost slednjega poveča po njegovi pridobitvi. Ta kapitalski dobiček lahko povzroči obračun davka.
26.
Uporaba člena 8(1) je odvisna od (obveznega) pogoja, navedenega v prvem odstavku člena 8(2), namreč, da „družbenik ne pripiše prejetim kapitalskim deležem višje vrednosti za davčne namene, kakor so jo imeli zamenjani kapitalski deleži tik pred združitvijo, delitvijo ali zamenjavo“.
27.
„Družbenik“, ki je naveden v členu 8(2), lahko pomeni samo družbenika v prevzeti družbi (A.T.), ker se sklicuje na člen 8(1), v katerem je pojasnjeno, kdo je „družbenik“.
28.
Zato je po mojem mnenju podredna trditev Nemčije, da se člen 8(2) Direktive nanaša na vrednotenje deležev v bilanci stanja (tuje) družbe prevzemnice, nevzdržna.
29.
Nemška vlada (na podlagi dobesedne razlage člena 8(2) s sklicevanjem na besede „prejetim vrednostnim papirjem“) trdi, da Direktiva zahteva le, da družba prevzemnica ovrednoti deleže po računovodski vrednosti. Meni, da se ta stavek nanaša na deleže, ki jih prejme tuja družba, za katere je dodelila vrednostne papirje z zamenjavo.
30.
Toda iz besedila Direktive je jasno, da se člen 8(1) in (2) nanaša na davčne posledice za družbenika prevzete družbe (A.T.). Pri členu 8(2) je upoštevna samo vrednost, pripisana vrednostnim papirjem, ki pomenijo kapital družbe prevzemnice („prejeti kapitalski deleži“). Ta vrednost določa stroške pridobitve pri izračunu katerega koli obdavčljivega dobička, ki ga ima družbenik prevzete družbe ob poznejšem razpolaganju s kapitalskimi deleži. Zato ne morem sprejeti trditve Nemčije, da se pogoj iz člena 8(2), prvi pododstavek, nanaša na vrednost, pripisano kapitalskim deležem prevzete družbe (GmbH), ki jih je prejela francoska družba.
31.
Po mojem mnenju prvega in drugega odstavka člena 8(1) ni mogoče razlagati ločeno, ker so v drugem pododstavku člena 8(2) določene posledice, ki izvirajo iz uporabe člena 8(1).
32.
Če bi bil družbenik prevzete družbe dolžan zamenjati tržno vrednost z računovodsko, kot trdi Nemčija, bi se davek obračunal v okoliščinah, v katerih Direktiva izrecno določa odlog davka. Direktiva dosega davčno nevtralnost z dopuščanjem družbeniku prevzete družbe (A.T.), da kapitalskim deležem, ki jih ji je dodelila družba prevzemnica, določi vrednost, pripisano sredstvu, ki je bilo odsvojeno (namreč prevzeta družba). To pa tudi varuje pravico države članice do obračuna davka, če se kapitalski deleži družbe prevzemnice pozneje odsvojijo z dobičkom.
33.
Nemčija poudarja, da je lahko zamenjava kapitalskih deležev ostala oproščena plačila davka kljub določbam UmwStG, ker francosko pravo dopušča vrednotenje prenesenih kapitalskih deležev po računovodski vrednosti. Če bi se francoska družba odločila ovrednotiti kapitalske deleže, ki jih je tako prejela (namesto da bi jih ovrednotila po tržni vrednosti, kot je storila), na tem mestu ne bi nastala nobena obveznost za davek na kapitalski dobiček na podlagi nemškega prava. Nemčija je na obravnavi trdila, da je družba A.T. lahko pri pogajanjih o pogojih zamenjave kapitalskih deležev transakcijo povezala s tem, da mora francoska družba ovrednotiti kapitalske deleže po računovodski vrednosti.
34.
Ta utemeljitev me ne prepriča. To bi pomenilo, da bi bile davčne posledice katere koli transakcije odvisne od (a) fiskalnega režima države članice družbe prevzemnice in (b) posebne pogodbe med strankami (ki bi lahko izražala njihovo pogajalsko moč v tistem trenutku). To tako ne bi bilo samo v nasprotju z besedilom Direktive, temveč bi tudi ogrozilo pravno varnost, ki jo zagotavlja. Poleg tega je besedilo člena 8(1) izčrpno in brezpogojno. Odloga davka ne povezuje s podrobnostmi davčnega režima države članice, v kateri ima družba prevzemnica sedež, ali s pogodbo med strankami transakcije.
35.
Učinek člena 20(4) UmwStG je, da je družbenik prevzete družbe (A.T.) dolžan uporabiti vrednost, ki jo je kapitalskim deležem pripisala družba prevzemnica (francoska družba), zato da bi določila vrednost prihodkov iz odtujitve kapitalskih deležev GmbH. V besedilu člena 8(1), v povezavi s členom 8(2), ne najdem nobene podlage za uvedbo tega dodatnega pogoja.
36.
Jezikovna razlaga člena 8(1) in (2) je podprta s pravno podlago in cilji Direktive.
37.
Direktiva o združitvah kot davčni predpis temelji na členu 100 Pogodbe EGS (zdaj člen 94 ES). Njen zastavljeni cilj je uvesti davčna pravila, ki so nevtralna z vidika konkurence, zato da bi se podjetjem omogočilo, da se prilagodijo zahtevam skupnega trga. Iz uvodnih izjav od štiri do šest je jasno, da čeprav je eden od ciljev Direktive odložiti obračun davka družbeniku prevzete družbe pri zamenjavi kapitalskih deležev, države članice ohranijo pravico obdavčiti pridobljene kapitalske dobičke, vendar le ob njihovi dejanski realizaciji. Tako ni nobene potrebe po odstopanju od izrecnega besedila Direktive z uvajanjem dodatnih pogojev, da bi se zaščitili legitimni finančni interesi držav članic.
38.
Očitno pa je, da je posledica uporabe člena 20(4) UmwStG nalaganje obračuna davka v položaju, v katerem je v Direktivi predvideno, da je treba obračun davka odložiti. Ta posledica nasprotuje ciljem, izraženim v Direktivi, in ruši občutljivo ravnotežje, ki ga vzpostavlja med interesi podjetij in interesi držav članic.
39.
Nemčija trdi, da če družbenik prevzete družbe odsvoji kapitalske deleže, to ne bo nujno prineslo obdavčljivega dobička. Novi kapitalski deleži družbe prevzemnice, ki jih prejme družbenik prevzete družbe v zamenjavo, lahko znatno izgubijo vrednost zaradi tržnih nihanj (kot se je v obravnavani zadevi dejansko zgodilo s kapitalskimi deleži francoske družbe). Komisija je na obravnavi izpodbijala upoštevnost te trditve, pri čemer je poudarila, da je morebitni padec vrednosti kapitalskih deležev naložbeno tveganje, ki je del vsake zamenjave kapitalskih deležev in ki so mu davčni organi posredno izpostavljeni. Ne more pa upravičiti obdavčenja družbenika prevzete družbe glede nerealiziranih rezerv.
40.
Po mojem mnenju trditev Nemčije temelji na napačnem razumevanju. Cilj člena 8(1) Direktive je zgolj odložiti obračun davka do trenutka, ko se sredstva realizirajo. Ni pa cilj zagotoviti, da se bo davek v tem trenutku vedno obračunal. Obračun davka bo odvisen od vrednosti sredstva ob njegovi odtujitvi.
41.
Nazadnje je nemška vlada trdila, da sta člena 20(4) in 23(4) UmwStG namenjena posebni vrsti zlorabe. Komisija je to vprašanje prikazala z naslednjim primerom. Predpostavimo, da družba X zamenja svoj delež v podružnici za kapitalske deleže družbe prevzemnice. Za davčne namene gre za nevtralno transakcijo (v skladu s členom 8(1) in (2) Direktive). Predpostavimo, da družba prevzemnica ovrednoti kapitalske deleže, ki jih je pridobila, po tržni vrednosti in jih takoj proda (po definiciji brez realizacije kakršnega koli kapitalskega dobička). Če se iztržek od prodaje lahko povrne družbi X z oprostitvijo davka, je učinek omogočiti družbi X, da ustvari skrite rezerve brez plačila davka od njih.
42.
Komisija je priznala, da bi bilo načeloma mogoče opisano shemo šteti za zlorabo in da si zato ne zasluži zaščite, ki jo zagotavlja člen 8(1) in (2) Direktive. Poudarila pa je, da je varovanje finančnih interesov držav članic zagotovljeno tudi s členom 11(1)(a) Direktive, v katerem je predvideno, da če je glavni namen ali eden glavnih namenov transakcije davčna utaja ali izogibanje plačilu davka, lahko države članice zavrnejo uporabo ali odvzamejo ugodnost odloženega obračuna davka. Tako je iz strukture členov 8 in 11 jasno, da se interesi držav članic glede pravice do obračuna davka, kadar se ustvari dobiček, upoštevajo in varujejo.
43.
V obravnavani zadevi nič ne kaže, da je bil posel s kapitalskimi deleži izveden zaradi davčne utaje ali izogibanja plačilu davka. Pravzaprav se je od družbe A.T. zahtevalo, naj odsvoji kapitalske deleže na podlagi (obveznih) pravil finančnih trgov. Zato se ne postavlja vprašanje uporabe člena 11(1)(a) v tej zadevi.
44.
Zaradi celostne obravnave zadeve pa dodajam, da tudi kadar obstajajo dokazi o zlorabi, mora biti odziv države članice sorazmeren in je treba vsako zadevo obravnavati na podlagi dejanskega stanja. Glede splošnega pravila, ki samodejno izvzema nekatere transakcije iz določb, ki predvidevajo davčne ugodnosti, je bilo odločeno, da presega to, kar dopušča Direktiva. (
15
)
Drugo vprašanje
45.
Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem, ki se postavlja le, če je odgovor na prvo nikalen, sprašuje, ali člena 43 ES in 56 ES prepovedujeta uporabo nacionalnih pravil, kot so tista v členih 20 in 23 UmwStG, čeprav se „dvojni prenos računovodske vrednosti“ zahteva tudi pri prenosu deležev kapitalske družbe na družbo, ki je v celoti zavezana za plačilo davka.
46.
Ker je po mojem mnenju na prvo vprašanje, predloženo v predhodno odločanje, očitno treba odgovoriti pritrdilno, menim, da na drugo ni treba odgovoriti.
Predlog
47.
Zato menim, da bi bilo treba na prvo vprašanje, ki ga je v predhodno odločanje predložilo Bundesfinanzhof, odgovoriti:
Člen 8(1) in (2) Direktive Sveta 90/434/EGS z dne 23. julija 1990 o skupnem sistemu obdavčitve za združitve, delitve, prenose sredstev in zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih držav članic prepoveduje uporabo nacionalnega davčnega pravila, ki predpisuje, da lahko družbenik prevzete družbe ob prenosu deležev kapitalske družbe v EU na drugo ohrani računovodsko vrednost prenesenih deležev samo, če jih je po računovodski vrednosti ovrednotila tudi družba prevzemnica.
(
1
)	Jezik izvirnika: angleščina.
(
2
)	Direktiva Sveta 90/434/EGS z dne 23. julija 1990 o skupnem sistemu obdavčitve za združitve, delitve, prenose sredstev in zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih držav članic (UL 1990, L 225, str. 1). Ta direktiva je bila pozneje spremenjena, vendar se postopek v glavni stvari nanaša samo na izvirno različico, na katero se sklicujem v teh sklepnih predlogih.
(
3
)	Člen 8(1), naveden v točki 7 spodaj.
(
4
)	Drugi odstavek člena 8(2), prav tam.
(
5
)	Zakon z dne 28. oktobra 1994, Bundesgesetzblatt 1994, I, str. 3267.
(
6
)	Člena 20(1) in 23(4) UmwStG se sklicujeta na „übernehmende Kapitalgesellschaft“, medtem ko je običajni prvotni pomen „übernehmen“„prevzeti“, pridevnik „übernehmende“ je še posebej v členu 2(f) Direktive uporabljen v pomenu družbe „prejemnice“ – izraz, ki ga Direktiva namenja združitvam, delitvam in prenosom sredstev. Nemško besedilo člena 2(h) Direktive uporablja „erwerbende Gesellschaft“ za „družbo prevzemnico“. Ker se obravnavano vprašanje za predhodno odločanje nanaša na obdavčitev družbe prevzemnice v okviru zamenjave kapitalskih deležev (člen 2(d) in (h) Direktive), bom zaradi jasnosti v teh sklepnih predlogih uporabljala samo izraz „družba prevzemnica“.
(
7
)	Nemška vlada je na tem mestu in v pododstavku (4) pri navajanju določb v svojih stališčih pred samostalnikom „Kapitalgesellschaft“ koristno dodala „[übernehmende]“.
(
8
)	Po mnenju tožeče stranke je bila nemška zakonodaja spremenjena z začetkom veljavnosti od 1. januarja 2007 tako, da se dvojni prenos računovodske vrednosti zdaj uporablja le pri zamenjavi kapitalskih deležev med nemškimi družbami.
(
9
)	Sodišče je ugodilo zahtevi tožeče stranke za anonimnost v tem postopku.
(
10
)	Tako je družba A.T. „družbenik […] prevzete družbe“ (člen 8(1) Direktive). GmbH je „prevzeta družba“ (člen 2(g)) in francoska družba je „družba prevzemnica“ (člen 2(h)).
(
11
)	Računovodska vrednost je vrednost, na podlagi katere je prenosnik ob plačilu v naravi (zamenjave kapitalskih deležev) ovrednotil sredstva v skladu z davčnimi določbami, ki se nanašajo na opredelitev dobička; glej točko 10 zgoraj.
(
12
)	V vprašanju, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, se uporabljata izraza „družba prejemnica“ in „prenosni subjekt“. Zaradi skladnosti s terminologijo Direktive sem v teh sklepnih predlogih uporabila izraza „družba prevzemnica“ in „družbenik prevzete družbe“ (glej opombo 10).
(
13
)	Glej sodbi z dne 17. julija 1997 v zadevi Leur-Bloem (C-28/95, Recueil, str. I-4161, točka 36) in z dne v zadevi Kofoed (C-321/05, ZOdl., str. I-5795, točka 30).
(
14
)	Glej sodbo Kofoed, navedeno v opombi 13 zgoraj, točki 24 in 35.
(
15
)	Glej sodbo Leur-Bloem, navedeno v opombi 13, točke od 43 do 48.