61972C0006
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL KARL ROEMER
apresentadas em 21 de Novembro de 1972 (
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Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
No processo em que hoje apresento as minhas conclusões, o Tribunal é chamado, pela primeira vez, a pronunciar-se sobre uma decisão que a Comissão adoptou com base no artigo 86.o do Tratado CEE, ou seja, com base na disposição segundo a qual: «é incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros, o facto de uma ou mais empresas. explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste».
No que se refere aos factos que estão na origem deste processo, é necessário, em primeiro lugar, fazer as observações que se seguem.
A Continental Can Company Inc., com sede em Nova Iorque (a seguir “Continental”), é uma importante empresa multinacional, que fabrica embalagens metálicas e outros materiais de embalagem, bem como máquinas para fabricar e utilizar essas embalagens. Possui direitos de propriedade industrial, para a exploração dos quais concedeu licenças internacionais. Em 6 de Fevereiro de 1969, obteve a maioria do capital e, por consequência, o controlo da Schmalbach-Lubeca-Werke AG, de Braunschweig (a seguir “Schmalbach”), uma grande empresa que fa brica embalagens metálicas ligeiras e outras, bem como máquinas para fechar latas. No decurso do mesmo ano, elevou essa participação a 85,8 % do capital social.
Após esta operação, a Continental esforçou-se para alargar a sua actividade e a sua influência na Europa. Concebeu um plano que previa a criação, em cooperação com um certo número de empresas europeias da indústria de embalagens, de uma sociedade para a qual transferiria os seus interesses na Europa. Segundo o plano em questão, deviam participar nessa sociedade uma empresa inglesa produtora de materiais de embalagem (The Metal Box Company Ltd., de Londres) bem como concessionários da Continental com sede em França e nos Países Baixos. Este plano não obteve a aprovação das sociedades a que foi proposto e, portanto, não pôde ser realizado. A Continental tentou então reforçar os seus vínculos com uma concessionária neerlandesa, a Thomassen & Drijver-Verblifa NV, de Deventer (a seguir “Thomassen”), produtora de embalagens metálicas e outras. Em 16 de Fevereiro de 1970, a Continental celebrou com a Thomassen um acordo, nos termos do qual a Continental fundaria em Wilmington (no Estado de Delaware, nos Estados Unidos) uma sociedade holding, a Europemballage Corporation (a seguir “Europemballage”), e lhe cederia a sua participação na Schmalbach. Além disso, o acordo previa que a Continental incitaria e possibilitaria à Europemballage oferecer aos accionistas da Thomassen (com exclusão da Metal Box e da Continental) a quantia de 140 HFL por cada acção da Thomassen. A direcção desta empresa comprometia-se a recomendar aos seus accionistas que vendessem as suas acções à Europemballage. Esta sociedade, pertencente a 100 % à Continental, foi criada em 20 de Fevereiro de 1970. Conforme previsto, as participações da Continental na Europa e, portanto, também na Schmalbach, foram transferidas para esta sociedade. A Europemballage abriu um escritório em Nova Iorque e outro em Bruxelas. Em 16 de Março de 1970, esta sociedade holding anunciou uma oferta pública de aquisição das acções da Thomassen. Ao mesmo tempo, foi publicada pela direcção da Thomassen a oferta de subscrição. Em 8 de Abril de 1970, a Europemballage tinha adquirido acções e obrigações convertíveis da Thomassen no montante total de 44,7 milhões de unidades de conta, elevando assim a sua participação, que inicialmente era de 10,4 %, para 91,07 % do capital desta sociedade.
Estas operações chamaram a atenção da Comissão, que considerou dever suscitar objecções ao abrigo do artigo 86.o do Tratado CEE. Por cartas e por telex de Março e Abril de 1970, dirigiu comunicações nesse sentido aos participantes, isto é, à Continental, à Thomassen, à Schmalbach e à Europemballage. Não tendo esses avisos levado a modificar as disposições adoptadas, a Comissão decidiu, em 9 de Abril de 1970, iniciar um processo nos termos do artigo 3.o do Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), contra a Continental e a Europemballage, por aquisição de uma participação dominante no capital da sociedade Thomassen. Em 15 de Março de 1970, as acusações da Direcção-Geral “Concorrência”da Comissão foram dirigidas à sede da Europemballage, em Bruxelas. Em 9 de Agosto de 1971, as sociedades deram a conhecer a sua opinião, tendo sido posteriormente ouvidas no decurso da fase oral desse processo.
Vendo que as negociações não conduziam a aproximar as teses opostas, a Comissão adoptou, em 9 de Dezembro de 1971, uma decisão formal JO 1972, L 7) que analisa juridicamente a operação e dela retira as consequências jurídicas. Na sua decisão, a Comissão declarou que, por intermédio da Schmalbach, a Continental detinha na Alemanha, por conseguinte numa parte substancial do mercado comum, uma posição dominante no mercado das embalagens ligeiras para conservas de carne e de peixe, bem como no de tampas metálicas para frascos de vidro; que, através da aquisição de uma participação maioritária na empresa concorrente Thomassen, com sede nos Países Baixos, a sua posição dominante fôra reforçada a tal ponto que a concorrência se encontrava “praticamente” eliminada; que isso constituía uma exploração abusiva na acepção do artigo 86.o do Tratado CEE. Além disso, uma vez que a Thomassen e a Schmalbach podiam vender além fronteiras, sobretudo na Alemanha Ocidental e no Benelux, tendo essa concentração eliminado a possibilidade de concorrência internacional, era lógico daí deduzir ser a concentração das referidas sociedades susceptível de exercer uma influência directa nas correntes comerciais entre Estados-membros, de uma forma que poderia prejudicar a realização dos objectivos do mercado único entre Estados. Com estes fundamentos, a Comissão decidiu que a Continental era obrigada a pôr fim à infracção ao artigo 86o verificada e que, para esse efeito, devia apresentar propostas à Comissão antes de 1 de Julho de 1972.
No decurso de posteriores negociações com a Comissão, os representantes das sociedades procuraram uma solução que parecesse aceitável àquela. Considerando a Continental e a Europemballage, por princípio, que a Comissão tinha aplicado erradamente o artigo 86o ao seu comportamento, interpuseram perante o Tribunal recurso de anulação da decisão da Comissão de 9 de Dezembro de 1971.
No decurso da fase oral do processo, em que nos encontramos, a minha tarefa é procurar saber se a decisão adoptada pela Comissão pode ser mantida ou se deve ser anulada por um dos fundamentos invocados pelas recorrentes (de que falarei detalhadamente). Uma vez que o litígio que opõe as partes diz respeito a um grande número de questões de facto e de direito, parece-me oportuno, antes de abordar o seu estudo, dar algumas indicações quanto ao plano que vou seguir. Começarei por um certo número de observações a propósito da capacidade para estar em juízo; seguidamente, abordarei a questão de saber se o artigo 86.o do Tratado se pode aplicar a factos como os do presente processo. Continuarei com considerações de natureza essencialmente económica, relativas à questão de saber se a Schmalbach possuía uma posição dominante na República Federal e quais eram as relações de concorrência entre esta sociedade e a Thomassen. Finalmente, para terminar, examinarei a questão de saber se a Comissão é competente para adoptar uma decisão a respeito de uma sociedade que tem sede nos Estados Unidos e se essa sociedade pode ser tornada responsável pelos actos de uma filial. Ao fazê-lo, deverei também examinar uma série de acusações de ordem processual.
1. Quanto à capacidade para estar em juízo
A Continental, de Nova Iorque, interpôs recurso da decisão da Comissão. Não há qualquer observação a fazer a este propósito, uma vez que o artigo 3.o declara expressamente que a decisão é destinada a esta sociedade. Além disso, no texto da decisão, a Comissão declara que a Continental é culpada de exploração abusiva, que é obrigada a pôr termo à infracção ao artigo 86.o do Tratado CEE e, para este efeito, a fazer propostas apropriadas à Comissão.
Ora, a Europemballage (Europemballage Corporation, Bruxelas), ou seja, a filial da Continental que tinha efectuado em seu nome a aquisição de acções da Thomassen em litígio, interpôs também um recurso. Afirma que o texto francês de decisão, único a fazer fé, segundo as declarações da Comissão, menciona expressamente no título a Europemballage Corporation. Além disso, a carta que capeava a notificação da decisão foi dirigida à Europemballage Corporation e, nessa carta, o processo é também intitulado “Europemballage». Na realidade, nada se pode objectar a esta alegação. Sem qualquer dúvida, a Europemballage é directamente interessada numa decisão na qual é acusada de ter adquirido as acções em questão.
É assim certo terem ambas as sociedades capacidade para estar em juízo. Como não vejo qualquer outra objecção à admissibilidade do recurso, posso sem mais preâmbulos abordar directamente o estudo das questões em litígio.
2.
Como já referi, começarei pela questão de saber se o artigo 86.o do Tratado CEE pode aplicar-se a operações de concentração.
A bem dizer, é necessário em primeiro lugar circunscrever a questão. Por um lado, referirei que o artigo 86.o não permite um controlo puro e simples das fusões. Não existe sobre este ponto qualquer discussão entre as partes e, de facto, basta comparar este artigo com o artigo 66.o do Tratado CECA, que entrou em vigor anteriormente e contém uma regulamentação detalhada das concentrações, para ver que, ao adoptar o artigo 86.o, os autores do Tratado CEE não pretenderam tornar seus, nem os objectivos, nem o processo do artigo 66.o do Tratado CECA. Por outro lado, é também certo que a tese segundo a qual o artigo 86.o não pode, em caso algum, aplicar-se a uma modificação da estrutura do mercado na sequência de concentrações de empresas, não tem justificação. Limitar-me-ei a lembrar, a este propósito, a tese geralmente aceite na doutrina e adoptada também pelas recorrentes, de que o artigo 86.o só se aplica se uma empresa dominante utilizar a sua potência económica e exercer, através da fixação de preços, pressão sobre o concorrente que o force a abandonar a concorrência e a fundir-se com a empresa dominante. Deve admitir-se que o artigo 86.o se aplica nesse caso, uma vez que então se trata de um comportamento desleal por parte de uma empresa dominante, cujo objectivo é manifestamente restringir a concorrência. Todavia, acrescentarei desde já que esta interpretação não é aplicável no caso em apreço. É certo que determinadas indicações da Comissão parecem ir nesse sentido, por exemplo, quando afirma que a rescisão dos contratos de licença existentes entre a Continental e a Thomassen e a necessidade de negociar novos contratos podem ter influenciado a decisão, que a direcção da Thomassen tomou, de recomendar ao seus accionistas que vendessem as suas acções. No entanto, após as declarações que as recorrente fizeram quanto à data e ao desenrolar das negociações relativas às licenças, bem como às condições de aquisição das acções, é claro que a Comissão não vai até ao ponto de afirmar que a absorção da Thomassen pela Europemballage (na qual os accionistas da Thomassen tinham a última palavra) foi efectuada com recurso a meios desleais.
A única questão que nos interessa no caso em apreço — como resulta nitidamente dos meus esforços para circunscrever o problema — é, pelo contrário, a de saber se o artigo 86.o se aplica também quando uma empresa que goza de uma posição dominante reforça de tal forma essa posição no mercado, ao absorver outra empresa, que deixa praticamente de subsistir concorrência. Como sabemos, é esta a tese fundamental da Comissão no presente processo, e é precisamente essa tese que as recorrentes combatem energicamente.
Para apreciar exactamente o essencial do litígio assim circunscrito, é necessário tecer um certo número de considerações.
Em primeiro lugar, é evidente que nenhum dos quatro casos enumerados no artigo 86.o, segundo parágrafo, engloba factos do género do referido pela Comissão. Isto resulta de uma simples leitura dos casos de abuso citados neste artigo. É certo que assim nada dizemos de definitivo sobre a aplicação do artigo 86.o, uma vez que os casos de abuso citados estão incontestavelmente isentos e não constituem uma enumeração exaustiva, como demonstra a utilização do advérbio «nomeadamente».
Deve também reconhecer-se que parece resultar da utilização dos termos «explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum» no artigo 86.o, primeiro parágrafo, que este só se aplica se a potência económica é usada como meio e de forma repreensível; seriam assim esses os critérios a entrar em linha de conta, como elementos de facto, para a aplicação do direito. A ser realmente assim, não se deveria aplicar ao caso em apreço o artigo 86.o; com efeito, como já referi, a própria Comissão considera que, aquando da aquisição das acções da Thomassen, a Continental não fez uso da potência económica que detinha graças à Schmalbach. A isto, a Comissão objecta no entanto que, embora este critério (utilização do poder económico) intervenha nos exemplos referidos no artigo 86.o, segundo parágrafo, alíneas a), c) e d), está manifestamente ausente no exemplo da alínea b). Por conseguinte, deve considerar-se também como um «abuso» o facto de limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores; noutros termos, actos internos, para os quais a potência económica não é utilizada como um meio, entram também em consideração, com a única condição de os consumidores sofrerem prejuízo, ou seja, de se produzir no mercado um determinado efeito. A partir daí, a Comissão esforçou-se antes do mais por justificar a tese que acabo de expor, baseando-se no artigo 86.o, segundo parágrafo, alínea b), e por qualificar como abusiva uma restrição da concorrência devida ao crescimento da potência económica, porque, nesse caso, a limitação das possibilidades de escolha dos consumidores pode comprometer os seus interesses. Para a Comissão, o recurso aos princípios e objectivos do Tratado, tais como podem ser deduzidos do preâmbulo (garantia de uma concorrência «leal») e do artigo 3.o, alínea f) (estabelecimento de um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado comum), desempenha a este respeito um papel essencial. Além disso, retira do artigo 85.o, n.o 3, alínea b), um princípio de base, que pode ser determinante para o direito da concorrência do Tratado; trata-se do princípio de que a concorrência não deve ser eliminada «relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa».
Por conseguinte, a questão determinante neste processo é a de saber se é possível seguir a Comissão nas suas deduções ou se, como pensam as recorrentes, estas enfrentam sérias objecções. Após ter examinado todos os aspectos da questão, estou convencido — antecipando assim o resultado do exame — que podem ser formuladas objecções sérias à pertinência dá tese defendida pela Comissão.
É claro que esta se esforçou por interpretar o artigo 86.o de uma forma extensiva, equiparando a ameaça que a eliminação de um concorrente e, portanto, a limitação das possibilidades de escolha, pode fazer pesar sobre os seus interesses, a um prejuízo sofrido pelos consumidores na sequência de uma diminuição da produção provocada por uma posição dominante. Esta interpretação parece necessariamente duvidosa por princípio, no caso de uma norma tão radical como o ar tigo 86.o, que contém uma proibição (proibição essa que provoca, provavelmente, uma nulidade) e cuja violação é reprimida por uma sanção. Na realidade, muitos elementos militam a favor da tese de que é necessário adoptar uma interpretação estrita, isto é, fazer prova de circunspecção nas tentativas de raciocínio por analogia e exigir — como pretendem as recorrentes — que exista, pelo menos, uma violação como a dos exemplos citados no artigo 86.o, segundo parágrafo, alíneas a) a d). Noutros termos, seria necessário, a este respeito, partir do princípio «in dubio pro libertate», no qual autores de nomeada insistiram com veemência a propósito da disposição correspondente do artigo 22.o da lei alemã contra as restrições da concorrência, e isto com o objectivo de se apoiar estritamente no texto da disposição em questão.
Com efeito, não é possível — tendo em conta o elemento essencial que a segurança jurídica constitui — negar que o prejuízo dos consumidores, na acepção do artigo 86.o, segundo parágrafo, alínea b), única norma aplicável ao caso em apreço, exige critérios consideravelmente mais precisos do que a limitação das possibilidades de escolha dos consumidores, devida à eliminação de um concorrente, a qual apenas pode provocar prejuízo. O caso em apreço mostra precisamente, de forma convincente, quão difícil é proceder nesse domínio a apreciações económicas e quão difícil é, por conseguinte, prever as consequências jurídicas da tese defendida pela Comissão. No caso concreto, de nada serve referir a possibilidade de obter um certificado negativo, nos termos do artigo 2.o do Regulamento n.o 17. Com efeito, sem falar na demora desse processo, é bem verdade que um certificado obtido nessas condições não conduz a qualquer legalização.
Na medida em que, para apoio da sua tese, a Comissão se refere aos princípios e objectivos do Tratado, tais como podem ser deduzidos do preâmbulo e dos artigos introdutórios em que este se baseia, deveremos ainda objectar o seguinte. O acordo é unânime sobre o facto de os textos legais a que a Comissão se refere serem normas de princípio ou de interpretação que não entram em linha de conta para uma aplicação directa. Isto resulta claramente, em particular, do texto do artigo 3.o; é manifesto que, em mais de um aspecto, este artigo supõe a adopção pelos Estados-membros ou pelo Conselho de disposições de execução ou que — como resulta da expressão «nos termos do disposto… no presente Tratado» — remete para disposições mais concretas do próprio Tratado. O mesmo sucede com o artigo 3.o, alínea 0, que aqui nos interessa, tendo em conta em primeiro lugar a imprecisão dos termos utilizados. Com efeito, tão difícil é saber com precisão o que se deve entender por «falsear a concorrência», como é difícil deduzir do preâmbulo do Tratado um critério preciso sobre a noção de «lealdade na concorrência». Neste aspecto, deveríamos antes reportar-nos às disposições mais concretas dos artigos 85.o e 86.o do Tratado. Pode deduzir-se do artigo 85. o que o Tratado admite a restrição da concorrência, isto é, uma excepção ao princípio que proíbe que a concorrência seja falseada, quando estejam preenchidas as condições enumeradas no n.o 3. Pode também deduzir-se do artigo 86.o que o Tratado chega ao ponto de aceitar a inexistência de qualquer forma de concorrência, isto é, um monopólio perfeito. Podemos afirmá-lo, dado que, com efeito, é manifesto que o artigo 86. o não distingue entre os diferentes graus de dominação do mercado e não proíbe, como faz a secção 2 do Sherman Act, bem conhecida dos redactores do Tratado, a simples tentativa de criar uma situação de monopólio. Além do mais, é significativo que, ao contrário do artigo 66.o do Tratado CECA e do artigo 85.o, n.o 3, alínea b), do Tratado CEE, o artigo 86.o não contenha precisamente essa restrição: desde que não sejam colocados obstáculos à manutenção de uma «concorrência efectiva»(artigo 66.o do Tratado CECA) ou que as empresas não tenham possibilidade de eliminar a concorrência re lativamente a uma parte substancial dos produtos em causa [artigo 85.o, n.o 3, alínea b), do Tratado CEE].
Para além de o recurso aos artigos em que são enumerados os princípios em que o Tratado se inspira não poder ser concludente para a tese da Comissão, podemos ainda opôr à pertinência dessa tese duas outras considerações que não deixam de ter importância. Por um lado, não deve esquecer-se que o artigo 86.o impõe uma proibição sem excepção, ou seja, não prevê qualquer hipótese de legalização. Por conseguinte, a aplicar-se este artigo a casos como o que nos ocupa, essa interpretação poderia, consoante as circunstâncias, ter consequências extremamente gravosas do ponto de vista da política industrial. Por outro lado, a adopção da tese da Comissão, graças à qual esta deseja poder intervir, pelo menos nos casos mais extremos de concentração indesejável, poderia levar a desviar a atenção do problema geral do controlo das concentrações. Esse seria também um resultado pouco desejável. A realização de uma regulamentação sã da concorrência na Comunidade exige antes, em minha opinião, que se faça a demonstração de que o artigo 86.o não se presta, por princípio, ao controlo das concentrações e que não é possível resolver este problema essencial, pelo menos de fornia parcial, através de uma interpretação extensiva do artigo 86o aos casos em que é apenas uma concorrência marginal, sem grande alcance, que desaparece, casos que, por conseguinte, não são os mais importantes do ponto de vista da concorrência. Se é certo que se trata de uma consideração de política jurídica sem qualquer carácter decisivo, parece todavia que não deve ser afastada sem mais numa apreciação global do problema.
Após todas as considerações que fiz a respeito da questão essencial deste processo, reterei como conclusão o seguinte. Em minha opinião, os argumentos que as recorrentes deduzem do texto e do sistema das disposições do Tratado relativas à concorrência, referindo-se ainda aos trabalhos preparatórios e a opiniões de autores eminentes, são de tal forma determinantes que a tese defendida pela Comissão a propósito da interpretação do artigo 86.o e da sua aplicação a um caso de uma empresa reforçar o seu poder no mercado sem o utilizar de forma desleal, parece não ter fundamento. Por conseguinte, a decisão em questão deve ser anulada, com fundamento em que não encontra qualquer base jurídica no artigo 86.o do Tratado.
3.
Todavia, e como já referi, não terminarei o meu exame com esta conclusão. Examinarei ainda se a Comissão tem razão ao afirmar que, por intermédio da Schmalbach, a Continental domina uma parte substancial do mercado comum. Procurarei seguidamente determinar se a Comissão apreciou de forma pertinente os efeitos na concorrência no mercado comum da fusão da Schmalbach com a Thomassen na sociedade holding Europemballage. É evidente — dado o resultado ao qual até agora cheguei — que não tentarei ser exaustivo na análise dos problemas um tanto complexos que se colocam e que são essencialmente de ordem económica. A minha intenção é apenas de chamar a atenção do Tribunal para alguns desses problemas e tentar analisá-los de forma sumária.
a)
Em primeiro lugar, quanto à posição dominante da Schmalbach.
No exame desta questão, a Comissão parte da ideia de que existe posição dominante quando as empresas têm a possibilidade de adoptar comportamentos independentes, que lhes permitem agir sem ter em conta de forma sensível os concorrentes, os compradores ou os fornecedores. Neste ponto, está manifestamente de acordo com a opinião dominante e com os critérios legais (como resultam do parágrafo 22 da lei alemã contra a restrição da concorrência e do artigo 66.o do Tratado CECA). Neste ponto, as recorrentes estão de acordo com a Comissão. Assim, é especialmente importante o facto de a Comissão não se contentar com uma influência substancial no mercado, como alguns recomendam precisamente no que se refere a uma aplicação extensiva do artigo 86.o às concentrações. De facto, esta posição de princípio é pertinente, como mostram, em primeiro lugar, os exemplos de práticas abusivas enumerados no artigo 86.o Com efeito, estas práticas só são concebíveis se a empresa dispuser de poder no mercado, nos termos da definição que inicialmente dei.
Na decisão em questão, a Comissão afirma ainda que pode falar-se de posição dominante quando, devido à parte que detém no mercado ou a essa parte conjugada com a posse de conhecimentos técnicos, matérias-primas ou capitais, as empresas têm a possibilidade de determinar os preços ou de controlar a produção ou a distribuição relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa. Partindo daí, examina, em primeiro lugar, as partes de que a Schmalbach dispõe na República Federal da Alemanha no mercado das embalagens ligeiras para conservas de carne e de peixe e das tampas metálicas para frascos de vidro, e crê poder chegar à conclusão seguinte:
i)
no mercado das latas de conserva para produtos da carne, no qual a concorrência dos produtos de substituição é muito fraca, a parte da Schmalbach no consumo alemão é de 70 % a 80 %;
ii)
além disso, no mercado das latas de conserva para peixe, no qual a parte dos frascos de vidro e das embalagens de plástico é pequena, a parte da Schmalbach no consumo alemão é de 80 % a 90 %;
iii)
finalmente, sendo a Schmalbach a única detentora na Alemanha do processo de fabrico White cap, a sua parte no mercado das tampas metálicas situa-se entre 50 % e 55 %.
Além disso, a Comissão considera ser necessário ter em conta que a Schmalbach também fabrica máquinas destinadas à produção e à utilização de embalagens metálicas, que esta empresa beneficia de um avanço tecnológico indiscutível, graças ao sistema de patentes, de know-how e de trocas de informações com outros concessionários da Continental e que o seu programa de produção tem uma grande dispersão. Finalmente, sempre segundo a decisão, se se considerar a importância económica do grupo, tal como resulta de uma comparação com o maior concorrente alemão, e as suas possibilidades de acesso ao mercado de capitais, não há dúvida de que a Schmalbach possui na Alemanha uma posição dominante no mercado em causa.
Todavia, as recorrentes protestam energicamente contra esta afirmação. Não estão de acordo com a forma como foram calculadas as partes de mercado, tanto no que diz respeito aos mercados em causa na República Federal da Alemanha como no que se refere à concorrência dos produtos de substituição e à base geográfica aplicável, isto é, à inclusão das importações para a República Federal da Alemanha. Referem ainda o poder que a procura representa, bem como a possibilidade de autoprodução pela indústria que utiliza as embalagens e afirmam (sem que esta enumeração seja completa) que a hipótese de uma posição dominante da Schmalbach é também infirmada pelo comportamento desta empresa no mercado e pela evolução dos seus lucros.
Vejamos pois o que se pode pensar destes argumentos.
Se começarmos por examinar as partes no mercado alemão, tal como a Comissão as calculou, verificamos rapidamente que não existe qualquer dificuldade no que diz respeito aos dados do mercado das latas de conserva para peixe e para produtos de carne, mas que podem surgir dificuldades no que diz respeito aos dados do mercado das tampas metálicas. Com efeito, salvo erro da minha parte, as recorrentes não contestam as partes de mercado das latas de conserva para peixe. Quanto à parte do mercado das latas de conserva para produtos de carne, é certo que as recorrentes afirmam que esta se reduz a 65 % se, contrariamente ao que fez a Comissão, se tiver em conta uma série de outros produtores alemães e se incluírem as importações. Todavia, foi demonstrado claramente no decurso do processo que a Comissão incluiu efectivamente nesse cálculo os outros produtores alemães referidos pelas recorrentes e que teve também em conta as importações. Se estas não têm qualquer efeito nos cálculos, é simplesmente devido ao facto de representarem aproximadamente o mesmo volume que as exportações, as quais, bem entendido, também devem entrar em linha de conta (através de dedução) no cálculo da parte de mercado. Assim, é apenas no que diz respeito à parte de mercado das tampas metálicas que há ainda uma observação a fazer. As recorrentes consideram que o número exacto não se situa entre 50 % e 55 %, mas sim que este é apenas de 42 %, uma vez que as estatísticas alemãs calcularam um valor de produção global demasiadamente baixo, na sequência de um erro de informação da fábrica da Schmalbach. Ora, nesta situação, não é fácil discernir claramente a realidade. Segundo a Comissão, a argumentação das recorrentes é pouco convincente: com efeito, se nos basearmos na parte da Schmalbach no mercado das tampas metálicas no seu todo, a qual não é contestada, obtemos uma percentagem representativa da parte da Schmalbach no mercado das cápsulas metálicas que não parece defensável. Todavia, as recorrentes persistiram na tese contrária, mesmo no decurso da audiência. Dado que estes números são contestados, este ponto deve ser elucidado, a menos que se considere que os referidos números, mesmo contestados, bastam para proceder a uma apreciação, uma vez que não reflectem, de forma alguma, uma parte importante do mercado. No que se refere ao cálculo do mercado, as recorrentes consideram ainda que o quadro também não é exacto por a Comissão se ter limitado à República Federal, não tendo portanto tido em conta o comércio externo, e por ter deixado de lado a concorrência dos produtos de substituição. Neste aspecto, considero dever fazer as observações seguintes. No que diz respeito às trocas comerciais com o estrangeiro de latas de conserva para produtos de carne, referi já as razões por que estas não desempenham qualquer função no caso que nos ocupa. O mesmo se diga, salvo erro da minha parte, do mercado de latas de conservas para peixe, no qual as trocas comerciais com o estrangeiro são, aparentemente, modestas. Assim, apenas no mercado das tampas metálicas é que o comércio externo poderia ter relevância. Com efeito, do ponto de vista dos fornecimentos, as distâncias não têm aqui a mesma importância que quanto às latas de conserva para produtos de carne e para peixe; além disso, o facto de serem fabricadas sob licença (na medida em que se trata de tampas White cap) parece também não ser importante, dado que os vários concessionários não estão sujeitos a restrições territoriais nos fornecimentos. Por conseguinte (como também resulta da própria decisão em questão), os fornecimentos provenientes de fabricantes franceses, ingleses e Outros parecem representar um volume considerável.
Dado ainda que estes fornecimentos são sensivelmente mais importantes do que as exportações da República Federal, justificar-se-ia aqui partir de um mercado geográfico dos produtos em causa diferente do escolhido pela Comissão e fixar eventualmente a parte do mercado em nível ainda mais baixo do que o obtido após a rectificação pretendida pelas recorrentes. De igual modo, os argu mentos que estas invocam quanto à concor rência feita pelos produtos de substituição em vidro e em plástico no mercado das latas de conserva para produtos de carne e para peixe não parecem ser inteiramente irrelevantes Com efeito, não posso deixar de pensar que a Comissão, na sua decisão, não teve sufici entemente em conta este ponto de vista. En todo o caso, os argumentos que as recorren tes invocam quanto à questão dos investimen tos necessários para passar de uma embala gem para outra, e quanto ao facto de uma série de empresas que utilizam embalagens disporem de máquinas de enchimento para todas as espécies de embalagens, merecem reflexão. Além disso, é interessante notar o que o Supremo Tribunal dos Estados Unidos declarou quanto à concorrência entre os frascos de vidro e as embalagens metálicas (citado pelas recorrentes na página 36 da sua resposta à exposição de acusações, sem contestação da parte contrária). O que me incita ainda a reflectir são os argumentos que as recorrentes (apoiadas em factos) desenvolveram a propósito da tendência geral para uma substituição cada vez maior e para o fabrico de embalagens plásticas pelas grandes empresas. Em minha opinião, não é possível afastar pura e simplesmente estes argumentos, mesmo sendo incontestável que toda a espécie de factores impõem um determinado número de limites à concorrência feita pelos produtos de substituição. Mas, assim sendo, é concebível que análises mais detalhadas do mercado, que não figuram na decisão, levem a concluir que os números citados de início e que representam as partes de mercado devem ser rectificados, de forma a que o seu valor afirmativo, já limitado, seja ainda mais reduzido.
As recorrentes consideram que a análise do eventual poder de uma empresa no mercado deve também ter em conta que a procura dos grandes compradores representa um elemento de força e que o risco de os ver passar à autoprodução (o que, aliás, acontece por vezes) exerce nos fornecedores uma influência moderadora. Neste aspecto, referirei que, embora os números citados e as explicações dadas para apoio desta afirmação mereçam seguramente uma certa atenção, não deixam de ter apenas um valor limitado. Com efeito, estes argumentos não são válidos relativamente à incontestada multidão de pequenos compradores, aos quais o factor de poder que a procura dos grandes compradores constitui não aproveita necessariamente, dada a falta de transparência no mercado e que, por razões evidentes, não podem passar à autoprodução sem dificuldades. É por esta razão que considero que, quando uma empresa disponha de poderes no mercado não é possível, invocando os argumentos que acabo de desenvolver, pôr validamente em causa a existência de uma posição dominante: por isso abster-me-ei de examinar agora em todos os seus detalhes, que são parcialmente contestados, as objecções suscitadas pelas recorrentes no presente contexto.
Ora, se consideramos que, até agora, se tornou evidente que os cálculos das partes de mercado feitos pela Comissão não deixam de suscitar certas críticas e se, por outro lado, pensarmos que, com base apenas nas partes de mercado, só raramente é possível chegar a conclusões convincentes sobre a existência de poder no mercado, torna-se claro que as considerações subsidiárias da Comissão para demonstrar a existência de uma posição dominante da Schmalbach são ainda mais importantes para o caso que nos ocupa. Como o Tribunal sabe, a Comissão considera que o poder da Schmalbach no mercado se deve também ao facto de essa empresa produzir as máquinas que servem para fabricar e utilizar as embalagens; considera também necessário ter em consideração o avanço tecnológico do grupo, bem como a existência de acordos restritivos da concorrência.
Ora, verifica-se terem as recorrentes suscitado sérias objecções também contra estas considerações. As mais importantes dizem respeito ao ponto que mencionei em último lugar: as restrições da concorrência devidas a um sistema de concessão de licenças, de troca de informações sobre o mercado e de comissões. De facto, tendo em conta as objecções suscitadas pelas recorrentes, os efeitos que os citados factores tiveram e têm no mercado não se vêem claramente. Pode também pensar-se que essas objecções não são pertinentes no quadro do presente processo, uma vez que o artigo 85.o do Tratado permite agir contra esse reforço do poder no mercado. Quanto ao problema do avanço tecnológico, foi suscitada, com razão, a questão de saber se a Comissão tinha fundamentado a sua opinião de forma suficientemente clara. Com efeito, há que examinar detalhadamente a importância e o alcance que as patentes e os contratos de licença do grupo têm e como se apresenta em pormenor a situação relativa ao know-how, que parece revestir-se de uma importância particular nesta indústria. Finalmente, no que se refere ao fabrico e à distribuição de máquinas destinadas à produção de embalagens e ao seu fecho, e antes de poder retirar desses elementos conclusões convincentes no caso em apreço, é necessário determinar o alcance dos contratos de locação de máquinas para utilizar as embalagens, acompanhados de cláusulas sobre a utilização de determinados materiais de embalagem, e examinar também se, como afirmam as recorrentes, é verdadeiramente possível adquirir essas máquinas a outros fornecedores. Por conseguinte, também no domínio que acaba de ser tratado e que constitui um importante sector complementar, pode pensar-se que a Comissão não levou as necessárias investigações até um ponto que permita efectivamente fazer um julgamento perfeitamente objectivo com base em informações seguras sobre o problema do poder no mercado. Finalmente, verifica-se ainda que a Comissão não pôde provar ter havido um comportamento da Schmalbach no mercado que permita concluir pela existência de uma posição dominante. É certo que essa demonstração não é indispensável para se poder aplicar o artigo 86.o do Tratado; mas, perante factos como os do caso em apreço, forneceria indícios de grande valor.
Uma vez que a Comissão invocou o facto de os concorrentes da Schmalbach, de forma geral, se conformarem com a sua política de preços, as sociedades recorrentes, no decurso do processo e sem serem contestadas, citaram casos em que o comportamento dos referidos concorrentes se afastou do da Schmalbach (e trata-se aqui de um ponto de importância indiscutível). Outros elementos têm também interesse nesta matéria: os lucros da Schmalbach e a sua evolução previsível durante vários anos. Com feito, embora esses elementos, nomeadamente a comparação com os lucros realizados por outros produtores de embalagens e por outras empresas industriais de dimensão comparável, não tenham fornecido qualquer indício de um comportamento dominante no mercado, é certo que esse elemento não pode deixar de influenciar a apreciação global da situação.
Como, além disso, não parece que a Comissão tenha feito incidir a sua observação do mercado num longo período (o que parece indispensável quando se trata de aplicar o artigo 86.o) e como, nomeadamente, não procurou determinar (incluindo no seu exame os novos acessos ao mercado) em que sentido evoluía o mercado que parece sujeito a rápidas mutações, a única conclusão a que podemos realmente chegar no termo de todas estas considerações é que é extremamente duvidoso que a Comissão tenha conseguido demonstrar que a Schmalbach ocupa uma posição dominante.
b)
Como já recordei, a Comissão afirma que a exploração abusiva da posição dominante consiste no facto de a aquisição das acções da Schmalbach pela Europemballage ter eliminado praticamente toda a concorrência nos mercados em causa. É a respeito dessas considerações de ordem económica feitas pela Comissão que pretendo agora fazer um certo número de observações. A situação apresenta-se da fornia seguinte.
Segundo o plano das objecções suscitadas pelas recorrentes, a primeira questão que se coloca é a de saber se, antes da aquisição das acções da Schmalbach pela Europemballage, a concorrência entre a Schmalbach e a Thomassen era tal que a sua eliminação permita falar de uma alteração sensível, isto é, digna de entrar em linha de conta, das condições de concorrência. Ora, perante os factos como os conhecemos, essa afirmação suscita sérias dúvidas. Com efeito, não só os números contidos na própria decisão, mas também as respostas às questões formuladas pelo Tribunal mostram que as trocas comerciais, nos dois sentidos, entre os Países Baixos e a República Federal da Alemanha, nos domínios que aqui nos interessam, eram extremamente modestas, nomeadamente quanto à participação nessas trocas das empresas em questão. Em minha opinião, isso é exacto, pelo menos no que diz respeito às latas de conserva para produtos de carne e para peixe; só no que se refere às tampas metálicas, ou seja, num domínio em que a parte do mercado da Schmalbach não autoriza, de forma alguma, a falar de uma posição dominante, é que as trocas comerciais além fronteiras atingiram uma certa importância.
Ora, se, perante estes factos, a Comissão pensa que, na realidade, o carácter modesto das trocas comerciais é devido a acordos restritivos da concorrência, deve objectar-se-lhe que os poucos indícios que invoca (partindo dos quais, aliás, mais não tira do que uma presunção) não bastam para dar uma ideia exacta deste ponto essencial. Por outro lado, após todos os argumentos que foram desenvolvidos, não é possível negligenciar sem mais a explicação de que o volume modesto das trocas comerciais é devido às especificações diferentes (características específicas dos produtos: dimensões, forma, peso, material utilizado), próprias dos fabricantes de latas de conservas nos vários países. É assim, segundo declararam as recorrentes, que o mercado alemão de latas de conserva para produtos dà carne está sobretudo concentrado nas latas de conserva para salsichas e que o mercado neerlandês se concentra sobretudo nas latas de conserva para fiambre, especialmente destinadas à exportação, que devem responder a critérios e a dimensões específicas. Por outro lado, é também interessante notar que o mercado neerlandês de latas de conserva para peixes é apenas um mercado pouco importante, com tendência para diminuir, e, assim, não incita à entrada de concorrentes estrangeiros. Análises mais aprofundadas — posso certamente afirmá-lo — teriam podido, pelo menos, esclarecer um pouco mais este ponto. Não apenas teriam demonstrado a incidência da concentração em questão na concorrência efectiva, mas ainda, ao mesmo tempo, teriam produzido um quadro exacto da concorrência potencial entre a Schmalbach e Thomassen, a qual, finalmente, é o principal argumento da Comissão.
Quanto à concorrência potencial, direi ainda que, após o que foi exposto pelas recorrentes, a questão de saber se esta teria podido realizar-se da forma indicada pela Comissão, isto é, através de vendas por intermédio das sociedades em que participam, respectivamente, a Thomassen e a Schmalbach e que têm sede no território do concorrente potencial, não foi completamente elucidada. Com efeito, pode objectar-se que as empresas em questão não podem ser consideradas dominadas pela Schmalbach e pela Thomassen. Além disso, o programa de produção dessas empresas pode influir na sua maior ou menor disposição para efectuar vendas em representação da Schmalbach e da Thomassen. É indubitável que um paralelismo de produção demasiadamente grande pode constituir um obstáculo equivalente a uma produção demasiadamente diversificada.
Finalmente, e também neste ponto é necessário dar razão às recorrentes, embora se deva conceder uma importância decisiva à concorrência potencial, a análise devia ter sido mais ampla neste domínio, sem dúvida complexo, da mesma forma que teria sido necessário examinar como, a partir da concorrência que, de qualquer forma, ainda existe, e tendo em conta as tendências discerníveis (tendência das importações ou novos acessos ao mercado), é previsível que o mercado evolua no futuro no domínio que aqui nos interessa. Neste aspecto, foi dito que quantidades consideráveis de tampas metálicas tinham sido fornecidas no mercado dos produtos em causa em proveniência da França e da Inglaterra, e que houve também fornecimentos de latas de conservas para produtos de carne e peixe provenientes de França e, em certa medida, da Dinamarca. O exame exaustivo dos problemas com que a Comissão se viu confrontada teria certamente exigido que esta tivesse tido em conta esses elementos e examinasse em que sentido se poderia razoavelmente prever que a concorrência ainda existente evoluiria, mesmo após a fusão da Thomassen com a Schmalbach, à medida que se realizasse e se alargasse o mercado comum.
Por conseguinte, também quanto ao problema das alterações da concorrência, verifico que as afirmações da Comissão não foram demonstradas de forma incontestável e que, também neste ponto da discussão económica, não é possível afirmar que a decisão da Comissão se apoia numa base certa e inatacável.
4.
Duas outras críticas formuladas pela recorrente, a respeito das quais me vou limitar a algumas observações breves, referem-se unicamente à posição jurídica da Continental Can.
As recorrentes afirmam, por um lado, que a aquisição das acções em questão foi efectuda pela Europemballage, uma filial da Continental Can que tem personalidade jurídica própria. Ora, assim sendo, é duvidoso que o comportamento da filial possa ser sem mais imputado à sociedade-mãe, isto é, que o grupo Continental Can possa ser considerado com uma unidade. Por outro lado, as recorrentes afirmam que a Continental Can não exerce qualquer actividade industrial ou comercial no mercado comum e que, por esta razão, de acordo com a prática internacional, escapa à competência das instâncias comunitárias.
Sem me demorar sobre esta matéria, considero no entanto dever demonstrar que estas críticas não são pertinentes.
a)
Com efeito, em relação ao primeiro ponto, não é necessário invocar os direitos nacionais (incluindo o direito americano) para mostrar em que medida se podem considerar as empresas dominantes como responsáveis pelas suas filiais e em que medida é necessário, precisamente no direito da concorrência, considerar como uma unidade económica o conjunto constituído pela sociedade-mãe e pela sua filial. Posso remeter aqui, nomeadamente, para a jurisprudência do Tribunal, por exemplo, para o acórdão proferido no processo 22/71, mas também para os acórdãos proferidos nos processos dos corantes, que diziam respeito a empresas de países terceiros. De facto, estes acórdãos revelam a mesma tendência, que no caso que nos ocupa deve também ser seguida, isto é, contrariamente ao que sustentam as recorrentes, deve admitir-se que a Continental não fez prova de um comportamento autónomo e que esta, na época em questão, não possuía qualquer independência económica: com efeito, é isto que resulta, em minha opinião, do simples facto de os fundos para a aquisição das acções da Thomassen terem sido postos à disposição da Europemballage pela Continental e de, na época em que a Continental levou a Europemballage a fazer uma oferta de aquisição, esta última sociedade não estar ainda completamente organizada. Assim, a Comissão teve razão em se recusar a ter em conta a autonomia jurídica da Europemballage.
b)
Além disso, a jurisprudência do Tribunal permite também resolver claramente o problema suscitado pelas recorrentes quanto à competência jurisdicional. Com efeito, nos termos desta jurisprudência, para que as autoridades comunitárias possam intervir com base no direito comunitário da concorrência, basta que se tenha manifestado um certo comportamento no mercado comum (processo 52/69, Colect. 1972, p. 293), que os efeitos de medidas adoptadas pelas empresas em países terceiros se reflictam no mercado comum (processo 22/71, Colect., p. 355). Ora, dado que os elementos considerados pela Comissão são a aquisição das acções da Thomassen no mercado comum e a alteração das condições da concorrência que essa aquisição provocou no âmbito comunitário, não é possível negar à Comissão competência para intervir relativamente a uma empresa americana que esteve na origem dessas alterações.
5.
Finalmente, resta ainda toda uma série de acusações quanto à forma e ao processo, relativamente às quais farei também breves observações.
a)
De entre estas acusações, duas podem se afastadas sem dificuldade; trata-se da afirma ção de que o processo não foi intitulado d; forma exacta, no Jornal Oficial de 8.1.1972 e da afirmação de que a decisão em questãc deveria ter sido notificada à Continental po: via diplomática.
É manifesto que estas críticas não são pertinentes, uma vez que se referem a actos posteriores à adopção da decisão, que não podem ter qualquer efeito sobre a sua validade.
b)
Posso ser igualmente breve no que diz respeito à acusação de insuficiência de fundamentação, através da qual as recorrentes acusam a Comissão de não ter fundamentado a sua posição jurídica relativamente ao artigo 86.o e de não ter reagido à argumentação que invocaram em resposta à exposição de acusações, tendo-se apenas limitado, no essencial, a repetir na decisão os termos da exposição de acusações.
É claramente evidente que a decisão difere sensivelmente da exposição de acusações, o que demonstra que a Comissão teve em conta os argumentos desenvolvidos pelas recorrentes. Da mesma forma, a decisão, ainda que não contenha uma exposição dogmática, mostra claramente a concepção jurídica em que a Comissão se baseou para apreciar o caso em análise face ao artigo 86.o do Tratado. Finalmente, dado que, segundo a jurisprudência do Tribunal, é também certo que, na fundamentação das decisões, a Comissão não tem, necessariamente, de refutar as concepções jurídicas divergentes (v. processos 56/64 e 58/64, Colect. 1965-1968, p. 423), posso concluir em resumo que, na verdade, a acusação de falta de fundamentação não é pertinente.
c)
Quanto à acusação de que, ao adoptar a decisão, a Comissão também violou as disposições relativas ã escolha da língua a utilizar (v. artigo 3.o do Regulamento n.o 1, de 15 de Abril de 1958, JO 1958, 17, p. 401; EE 01 F1 p. 10), direi que esta disposição obriga precisamente a deduzir que a Comissão é livre para escolher a língua que deseja quando dirige uma decisão a uma empresa com sede num país terceiro. Dado também que a recorrente número 1 tem um escritório em Bruxelas e que as observações relativas à exposição de acusações da Comissão foram parcialmente redigidas em francês, não é certamente possível criticar o facto de a decisão ter sido redigida nesta língua.
d)
Assim, resta-me apenas examinar um certo número de críticas relativas ao processo segundo o qual as recorrentes foram ouvidas antes da adopção da decisão: mais exactamente, resta examinar se a exposição de acusações é suficientemente detalhada, se a audição se efectuou de forma correcta e se a Continental Can foi devidamente associada a esta audição.
Quanto a este aspecto, penso poder resumi-lo da seguinte forma:
aa)
Segundo a jurisprudência do Tribunal, é pacífico que a exposição de acusações que deve ser comunicada às empresas no quadro de um processo em matéria de acordos mais não deve conter do que os factos essenciais, numa forma condensada (processo 41/69, Colect. 1969-1970, p. 447). Este critério parece ter sido respeitado no caso em apreço — como resulta da leitura da exposição de acusações — ainda que esta não cite todos os dados económicos (como o programa de produção da Schmalbach) nem explique detalhadamente a concepção jurídica da Comissão relativamente ao artigo 86.o
bb)
As recorrentes afirmam também que, no decurso da audição, os representantes da Comissão e das outras instâncias não formularam qualquer questão; mas é necessário referir que a audição prevista no artigo 7.o do Regulamento n.o 99/63/CEE se destina a completar e a explicitar os argumentos desenvolvidos por escrito e que, assim, pode efectuar-se de forma condensada, desde que a exposição escrita tenha sido suficientemente detalhada. Ora, dado que assim sucedeu no caso em apreço, é compreensível que se tenha renunciado a formular outras questões no decurso da audiência. Portanto, neste ponto, não pode a Comissão ser objecto de qualquer crítica.
cc)
Finalmente, quanto à questão de saber se foi possível à Continental Can Company apresentar as suas observações no decurso do processo administrativo, a Comissão provou que tinham sido constantemente dirigidas cartas a esta sociedade no decurso do processo administrativo. A este propósito, remetemos para a exposição detalhada contida no memorando de defesa. Dado ainda que, numa carta enviada em 14 de Maio de 1970 pelo actual mandatário ad litem das recorrentes ao membro da Comissão que, na época, estava encarregado dos problemas da concorrência, se lê: a Comissão deve dirigir as suas questões quanto à aquisição de acções da Thomassen não à Continental mas à Europemballage, e dado ainda que o vice-presidente da Continental também participou na audição, pode admitir-se, não apenas que a Continental teve perfeito conhecimento da exposição e fundamentos mas ainda que, de forma geral, teve condições suficientes para apresentar as suas observações. Por consequência, as acusações que acabam de ser examinadas não podem ser invocadas para fundamento do recurso.
6.
Após tudo o que precede, permitir-me-ei resumir as minhas conclusões da seguinte forma.
Dada a minha posição sobre a questão essencial da aplicação do artigo 86.o a casos como este, mas também por as considerações económicas feitas pela Comissão quanto aos problemas relativos à posição dominante e à alteração das condições de concorrência não me parecerem inteiramente pertinentes, deve ser dado provimento ao recurso interposto pela Europemballage e pela Continental. Por conseguinte, a decisão adoptada pela Comissão em 9 de Dezembro de 1971 deve ser anulada. Além disso, a Comissão deve ser condenada nas despesas, conforme pedido pelas recorrentes.
(
1
)	Língua original: alemão.