DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
11 avril 2019 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure de nullité – Marque de l’Union européenne figurative Bio proof ADAPTA – Déclaration de nullité par la chambre de recours – Motif absolu de refus – Caractère descriptif – Article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement (UE) 2017/1001] – Absence de caractère distinctif acquis par l’usage – Article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009 (devenu article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001) – Violation du droit d’être entendu – Obligation de motivation – Article 75 du règlement no 207/2009 (devenu article 94 du règlement 2017/1001) – Éléments de preuve présentés pour la première fois devant le Tribunal »
Dans l’affaire T‑224/17,
Adapta Color, SL, établie à Peñiscola (Espagne), représentée par Mes G. Macías Bonilla, G. Marín Raigal et E. Armero Lavie, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. E. Markakis, Mmes A. Söder et D. Walicka, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Coatings Foreign IP Co. LLC, établie à Wilmington, Delaware (États-Unis), représentée par Mme A. Rajendra, solicitor, et M. S. Malynicz, QC,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO du 6 février 2017 (affaire R 2521/2015-5), relative à une procédure de nullité entre Coatings Foreign IP et Adapta Color,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. G. Berardis, président, D. Spielmann (rapporteur) et Z. Csehi, juges,
greffier : M. I. Dragan, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 19 avril 2017,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 25 septembre 2017,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 18 septembre 2017,
vu la décision du président de la sixième chambre du Tribunal du 24 avril 2018 portant jonction des affaires T‑223/17 à T‑226/17 aux fins de la phase orale de la procédure,
à la suite de l’audience du 17 septembre 2018,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 29 avril 2005, la requérante, la société Adapta Color, SL, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1) [remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié, remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Les produits et services pour lesquels l’enregistrement communautaire a été demandé relèvent des classes 1, 2 et 39 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 1 : « Produits chimiques destinés à l’industrie, à savoir dissolvants pour vernis, sels pour la coloration des métaux, produits chimiques pour préparer et raviver les couleurs à usage industriel, décolorants, produits chimiques pour la préparation et le dépolissage de l’émail, produits pour opacifier l’émail » ;
–        classe 2 : « Peintures, en particulier peintures en poudre antibactériennes, couleurs, vernis, laques, matériaux cimentaires, siccatifs et diluants, tous étant des additifs pour peintures, vernis et laques, peintures en poudre, produits contre la rouille et la détérioration du bois, préparations antioxydantes (semblables à de la peinture), matières tinctoriales, mordants, résines naturelles à l’état brut, métaux en feuilles et en poudre pour peintres, imprimeurs et artistes » ;
–        classe 39 : « Services de distribution, transport et stockage de peintures, vernis, émaux, colorants et produits contre la corrosion ».
4        La demande de marque a été publiée au Bulletin des marques communautaires no 47/2005, du 21 novembre 2005, et la marque a été enregistrée le 2 juin 2006.
5        Le 25 mars 2014, l’intervenante, Coatings Foreign IP Co. LLC, a formé une demande en nullité à l’encontre de cette marque sur le fondement de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 [devenu article 59, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001], lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), de ce règlement [devenu article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement 2017/1001].
6        Par décision du 23 octobre 2015, la division d’annulation de l’EUIPO a rejeté la demande en nullité dans son intégralité, considérant que la marque contestée n’était ni descriptive des produits et des services pour lesquels elle avait été enregistrée, ni dénuée de caractère distinctif.
7        Le 17 décembre 2015, l’intervenante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre cette décision de la division d’annulation.
8        Par décision du 6 février 2017 (ci-après la « décision attaquée »), la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a annulé la décision de la division d’annulation. S’agissant du public pertinent, elle a considéré que les produits compris dans la classe 1 et les services compris dans la classe 39 étaient principalement destinés à des utilisateurs professionnels, tandis que les produits compris dans la classe 2 pouvaient, quant à eux, être destinés tant à des consommateurs professionnels qu’à des consommateurs moyens dont le niveau d’attention était plutôt élevé. Prenant en considération le public espagnol, et évoquant également le public parlant roumain et portugais, elle a estimé que le signe contesté, considéré dans son ensemble, était descriptif des produits et des services en cause au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009. Par ailleurs, la chambre de recours a considéré que le signe contesté était dénué de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009. La requérante ayant soutenu que sa marque avait acquis un caractère distinctif à la suite de son usage sur le marché, la chambre de recours a examiné les éléments de preuve fournis en ce sens, en substance identiques à ceux résumés dans la décision R 2522/2015-5, et a conclu qu’ils ne démontraient pas que le signe contesté avait acquis un caractère distinctif du fait de son usage sur le marché.
9        La chambre de recours a donc déclaré nulle la marque de l’Union européenne contestée.
Conclusions des parties
10      À la suite de l’audience, la requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO et, le cas échéant, l’intervenante, aux dépens.
11      L’EUIPO et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur la recevabilité des documents produits pour la première fois devant le Tribunal
12      L’EUIPO et l’intervenante soulèvent l’irrecevabilité des annexes A 9 à A 12 au motif qu’elles ont été produites pour la première fois devant le Tribunal. L’annexe A 9 contient une étude relative à la connaissance et à l’usage des termes anglais dans le secteur des peintures en poudre et l’interprétation de la marque ADAPTA POWDER COATINGS en Espagne et dans d’autres pays, l’annexe A 10 concerne des enregistrements de marques contenant les termes « bio pruf » ou « bio proof », au Brésil et aux États-Unis, l’annexe A 11 contient une étude économique réalisée en 2017 sur les parts de marché et la renommée de la marque contenant les termes « adapta » et l’annexe A 12 contient des enregistrements de marques de la requérante en rapport avec la marque ADAPTA.
13      Il n’est pas contesté par les parties que ces annexes n’ont pas été produites devant la chambre de recours de l’EUIPO.
14      Or, le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO au sens de l’article 65 du règlement no 207/2009 (devenu article 72 du règlement 2017/1001), de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des preuves présentées pour la première fois devant lui [arrêt du 23 janvier 2018, Wenger/EUIPO – Swissgear (SWISSGEAR), T‑869/16, non publié, EU:T:2018:23, point 21].
15      En conséquence, ces annexes, pour autant qu’elles sont relatives au public hispanophone, en cause durant la procédure administrative, ne sauraient être prises en considération dans le cadre du présent recours et doivent, par conséquent, être écartées comme irrecevables.
16      La requérante fait valoir que la production de ces annexes répondrait à la nécessité de réfuter les arguments exposés, pour la première fois, dans la décision attaquée concernant le public roumain et portugais.
17      Pour autant que ces annexes concernent spécifiquement le public roumain et portugais, il y a lieu de relever qu’elles sont relatives à des éléments factuels dont il est fait état dans la décision attaquée et qui appartiennent donc au cadre factuel de la procédure devant la chambre de recours [voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 8 décembre 2005, Castellblanch/OHMI – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, EU:T:2005:438, points 17 et 20]. Elles sont donc recevables
dans cette mesure.
18      L’intervenante soutient, quant à elle, que l’annexe A 7 de la requête est également irrecevable.
19      La requérante soutient que la production de cette annexe A 7 est justifiée compte tenu des considérations émises sur le public roumain et portugais, avancées pour la première fois par la chambre de recours de l’EUIPO, et sur lesquelles, par conséquent, elle n’a pas été en mesure de se prononcer jusqu’ici.
20      Il convient de relever que l’annexe A 7 recense différentes marques de l’Union européenne contenant le terme « adapta » extraites de la base de données de l’EUIPO.
21      À cet égard, il convient de rappeler que les faits que l’EUIPO devait prendre en considération d’office peuvent être invoqués pour la première fois devant le Tribunal. Or, l’EUIPO doit, dans le cadre de l’instruction d’une demande d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, tenir compte
des décisions déjà prises sur des demandes similaires et s’interroger avec une attention particulière sur la question de savoir s’il y a lieu, ou non, de décider dans le même sens [voir arrêt du 23 janvier 2018, SWISSGEAR, T‑869/16, non publié, EU:T:2018:23, point 25 et jurisprudence citée].
22      Conformément à cette jurisprudence, il incombe à l’EUIPO d’examiner d’office s’il a adopté des décisions à propos de demandes d’enregistrement similaires, de sorte qu’une partie est recevable à présenter pour la première fois devant le Tribunal des extraits du registre des marques de l’EUIPO qui, selon elle, concernent des marques similaires. En outre, de tels extraits ne sont pas des preuves proprement dites, mais sont relatifs à la pratique décisionnelle de l’EUIPO, dans la mesure où ils rendent partiellement compte de la mise en œuvre de cette pratique. Or, une partie a le droit de se référer à la pratique de l’EUIPO afin d’appuyer un moyen tiré de la violation par la chambre de recours d’une disposition du règlement no 207/2009 [arrêt du 23 janvier 2018, SWISSGEAR, T‑869/16, non publié, EU:T:2018:23, point 26].
23      Il s’ensuit que l’annexe A 7 de la requête est recevable et que les annexes A 9 à A 12 doivent être déclarées irrecevables pour autant qu’elles concernent le public hispanophone.
Sur le fond
24      À l’appui de son recours, la requérante invoque quatre moyens. Le premier est tiré de la violation des articles 75 et 76 du règlement no 207/2009. Le deuxième est tiré de la violation des principes généraux de sécurité juridique, d’égalité de traitement et de bonne administration. Le troisième est tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 1, sous a), et de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement no 207/2009 et le quatrième de la violation de l’article 7, paragraphe 3, de ce règlement.
Sur le premier moyen, tiré de la violation des articles 75 et 76 du règlement no 207/2009
25      Le premier moyen peut être subdivisé en deux branches, l’une tirée du droit d’être entendu et l’autre fondée sur le défaut de motivation.
–       Sur la violation du droit d’être entendu concernant le public roumain et portugais
26      La requérante soutient que, dans la décision attaquée, la chambre de recours a conclu à l’absence de caractère distinctif de la marque contestée en se fondant sur des considérations tenant au public portugais et roumain, alors que ces considérations n’ont jamais été avancées par les parties et qu’elle n’a pas été mise en mesure de défendre sa position à leur égard. L’objet du litige en serait modifié, en violation des articles 75 et 76 du règlement no 207/2009.
27      L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation.
28      Aux termes de l’article 75, seconde phrase, du règlement no 207/2009, les décisions de l’EUIPO ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu prendre position. Cette disposition consacre, dans le cadre du droit des marques, le principe général de protection des droits de la défense. Ce principe inclut le droit d’être entendu qui est énoncé dans l’article 41, paragraphe 2, sous a), de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. En vertu de ce principe, toute personne à qui une décision d’une autorité publique fait grief doit avoir été mise en mesure de faire connaître utilement son point de vue avant l’adoption de cette décision. Le droit à être entendu s’étend à tous les éléments de fait ou de droit qui constituent le fondement de cette décision, mais non à la position finale que l’autorité publique entend adopter [voir arrêt du 23 septembre 2015, Mechadyne International/OHMI (FlexValve), T‑588/14, non publié, EU:T:2015:676, points 12 et 13 et jurisprudence citée].
29      En outre, en application de l’article 76, paragraphe 1, deuxième phrase, du règlement no 207/2009 dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée, dans une procédure concernant des motifs absolus de refus d’enregistrement, l’examen est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties.
30      En l’espèce, il ressort de la décision attaquée que la chambre de recours a indiqué que le public pertinent était constitué, pour les produits et services compris dans les classes 1 et 39, du public professionnel ayant un niveau d’attention supérieur à la moyenne et, pour les produits compris dans la classe 2, des professionnels et du grand public ayant un niveau d’attention plutôt élevé. En outre, ayant relevé que la marque contestée était composée de mots anglais et espagnols, elle a considéré que l’analyse devait être effectuée « en fonction de l’anglais et de l’espagnol (auxquels on peut ajouter le portugais et le roumain) ».
31      Elle a ainsi mentionné, à diverses reprises, le public ou le territoire portugais et roumain, alors qu’il ressort des éléments du dossier que les parties n’y avaient pas fait référence précédemment. Il ressort à cet égard des écritures des parties pendant la procédure administrative qu’elles se réfèrent au public de l’Union européenne parlant anglais et espagnol.
32      Ainsi que le soutient la requérante, le fait de ne pas l’avoir entendue sur cette question est constitutif d’une irrégularité procédurale [voir, par analogie, arrêt du 13 décembre 2016, Guiral Broto/EUIPO – Gastro & Soul (CAFE DEL SOL), T‑549/15, non publié, EU:T:2016:719, point 31].
33      Cela étant, une telle irrégularité n’est susceptible de vicier la procédure administrative que s’il est établi que, en l’absence d’une telle irrégularité, cette procédure aurait pu aboutir à un résultat différent [voir, en ce sens, arrêts du 15 juillet 2015, Australian Gold/OHMI – Effect Management & Holding (HOT), T‑611/13, EU:T:2015:492, point 18, et du 13 décembre 2016, CAFE DEL SOL, T‑549/15, non publié, EU:T:2016:719, point 32].
34      Or, en l’espèce, il ressort de la décision attaquée que l’appréciation de la chambre de recours est centrée sur le caractère descriptif et non distinctif à l’égard du public espagnol et, comme l’indiquent l’EUIPO et l’intervenante, la référence au public portugais et roumain n’est pas déterminante et n’a pas pesé de manière substantielle sur la décision attaquée.
35      Dès lors, comme l’indiquent l’EUIPO et l’intervenante, il n’est pas établi que la chambre de recours aurait pu retenir une solution différente si elle avait fait abstraction du public portugais et roumain, qui ne fait que s’ajouter au public espagnol, lequel est le seul public déterminant en l’espèce.
36      Il s’ensuit que la chambre de recours a commis une irrégularité procédurale et qu’il convient de ne pas tenir compte des considérations de la décision attaquée tenant au public portugais et roumain, sans pour autant qu’il y ait lieu, à ce stade, de conclure à l’annulation de cette décision.
–       Sur la violation de l’obligation de motivation
37      La requérante soutient que la décision attaquée est entachée d’un défaut de motivation à plusieurs égards.
38      Il convient de rappeler que, en vertu de l’article 75, première phrase, du règlement no 207/2009, les décisions de l’EUIPO doivent être motivées. Il est de jurisprudence constante que cette obligation a la même portée que celle consacrée par l’article 296, deuxième alinéa, TFUE, et que la motivation exigée par cet article doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’auteur de l’acte. En effet, l’obligation de motivation des décisions de l’EUIPO a pour double objectif de permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge de l’Union d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision [voir arrêts du 21 octobre 2004, KWS Saat/OHMI, C‑447/02 P, Rec, EU:C:2004:649, points 64 et 65, et du 23 septembre 2015, FlexValve, T‑588/14, non publié, EU:T:2015:676, point 57].
39      La question de savoir si la motivation d’une décision satisfait à ces exigences doit être appréciée au regard non seulement du libellé de celle-ci, mais aussi de son contexte, ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée [voir arrêt du 2 avril 2009, Zuffa/OHMI (ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP), T‑118/06, Rec, EU:T:2009:100, point 20 et jurisprudence citée].
40      Enfin, il y a lieu de rappeler que le défaut ou l’insuffisance de motivation constitue un moyen tiré de la violation des formes substantielles, distinct, en tant que tel, du moyen pris de l’inexactitude des motifs de la décision, dont le contrôle relève de l’examen du bien-fondé de cette décision [voir, en ce sens, arrêts du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France, C‑367/95 P, Rec, EU:C:1998:154, point 67, et du 23 septembre 2015, FlexValve, T‑588/14, non publié, EU:T:2015:676, point 59].
41      À titre liminaire, il convient de rejeter comme inopérant, à la lumière du point 36 ci-dessus, l’argument de la requérante concernant la violation de l’obligation de motivation s’agissant du public portugais et du public roumain.
42      Ensuite, la requérante soutient que la motivation de la décision attaquée est contradictoire, car elle reconnaît le faible niveau de connaissance de l’anglais en Espagne tout en faisant reposer l’absence de caractère distinctif de la marque contestée sur la connaissance qu’ont les professionnels spécialisés du groupe de termes « bio proof ».
43      Cependant, comme l’indique l’EUIPO, il n’y a aucune contradiction à constater que le grand public en Espagne n’a pas une bonne connaissance de l’anglais, mais que, en revanche, le public spécialisé de ce territoire comprendrait les termes en cause, à savoir une protection biologique adaptable. Le fait que la chambre de recours se réfère à la décision du 15 décembre 2009 (affaire R 777/2008-4) concernant un autre terme anglais ne modifie pas cette conclusion.
44      En outre, selon la requérante, les éléments de preuve produits par l’intervenante et retenus par la chambre de recours ne seraient pas pertinents, car ils concerneraient des pays situés hors de l’Union européenne et se rapporteraient à des périodes postérieures à la demande d’enregistrement ou à l’enregistrement de la marque contestée.
45      Cet argument concerne le bien-fondé de la motivation et sera examiné ci-après dans le cadre du troisième moyen (voir points 73 à 90 ci-après).
46      Enfin, la requérante soutient que la décision attaquée est entachée d’un défaut de motivation au motif qu’elle s’est bornée à affirmer que tous les produits analysés avaient un lien plus ou moins direct avec la peinture sans distinguer chaque catégorie de produits, ce qu’elle conteste en se fondant sur l’enregistrement de marques contenant le groupe de termes « bio proof » notamment au Brésil et aux États-Unis.
47      Selon la jurisprudence, d’une part, l’examen des motifs absolus de refus doit porter sur chacun des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement de la marque est demandé et, d’autre part, la décision par laquelle l’autorité compétente refuse l’enregistrement d’une marque doit, en principe, être motivée pour chacun de ces produits ou de ces services (arrêts du 15 février 2007, BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, EU:C:2007:99, point 34, et du 17 mai 2017, EUIPO/Deluxe Entertainment Services Group, C‑437/15 P, EU:C:2017:380, point 29).
48      Toutefois, s’agissant de cette dernière exigence, la Cour a précisé que l’autorité compétente pouvait se limiter à une motivation globale pour tous les produits ou services concernés lorsque le même motif de refus était opposé pour une catégorie ou un groupe de produits ou de services (arrêts du 15 février 2007, BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, EU:C:2007:99, point 37, et du 17 mai 2017, EUIPO/Deluxe Entertainment Services Group, C‑437/15 P, EU:C:2017:380, point 30).
49      La Cour a ensuite précisé qu’une telle faculté ne s’étendait qu’à des produits et à des services présentant entre eux un lien suffisamment direct et concret, au point qu’ils forment une catégorie ou un groupe de produits ou de services d’une homogénéité suffisante, ce qui s’apprécie in concreto [voir, en ce sens, arrêts du 17 mai 2017, EUIPO/Deluxe Entertainment Services Group, C‑437/15 P, EU:C:2017:380, points 31 à 34, et du 16 mai 2013, Restoin/OHMI (EQUIPMENT), T‑356/11, non publié, EU:T:2013:253, point 18].
50      En l’espèce, il ressort de la décision attaquée que la chambre de recours a tenu compte des différentes catégories de produits et de services en cause. Dans le cadre de la délimitation des produits et des services concernés, elle a ainsi rappelé, classe par classe, les produits et services en cause, en faisant le lien avec la signification de la marque contestée. Dans le cadre de son analyse du caractère descriptif, elle a ensuite renvoyé globalement à ces produits concernés pour constater que les consommateurs auront tendance à lire la marque contestée comme une référence à
un type de traitement ou de système de peinture ou de revêtement capable de résister à des espèces spécifiques responsables de contaminations biologiques potentielles (moisissures, bactéries, etc.), qui prévient (c’est-à-dire qui « protège » contre) ce type de contamination et qui s’adapte aux dangers biologiques auxquels il est susceptible d’être exposé. Elle a considéré que l’association serait directement évidente et que cette constatation s’appliquerait également aux services compris dans la classe 39 consacrés à la distribution, au transport et au stockage de tels produits.
Elle a ainsi considéré que la marque contestée sera comprise, par rapport à l’ensemble de ces produits et services, comme une référence descriptive aux caractéristiques de ces produits et services.
51      À cet égard, elle a certes utilisé une motivation globale sans appliquer son analyse à chaque produit et service concerné. Toutefois, comme l’indique l’EUIPO, tant les produits chimiques visés dans la classe 1 que les peintures, préparations et autres produits visés dans la classe 2 et les services de distribution, transports et stockage de peintures et autres produits visés dans la classe 39 concernent le domaine de la peinture, des revêtements, des matériaux adaptables, des applications industrielles adaptables et des services associés.
52      Dans cette mesure, les produits et services en cause présentent entre eux un lien suffisamment direct et concret au sens de la jurisprudence rappelée aux points 48 et 49 ci-dessus et l’ensemble des considérations de fait et de droit qui constituent la motivation de la décision en cause peut être appliqué indifféremment à chacun des produits et des services concernés.
53      Il s’ensuit que la motivation de la décision attaquée, quoique globale, est suffisante en l’espèce et ne fait pas échec à l’objectif du devoir de motivation, au titre de l’article 75, première phrase, du règlement no 207/2009, qui consiste à permettre le contrôle juridictionnel d’une décision refusant ou annulant l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne.
54      Il résulte de tout ce qui précède que les arguments de la requérante concernant la motivation de la décision attaquée doivent être rejetés et, partant, le premier moyen dans son ensemble.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation des principes généraux de sécurité juridique, d’égalité de traitement et de bonne administration
55      La requérante soutient que la chambre de recours aurait dû tenir compte d’enregistrements nationaux concernant des marques contenant le terme « adapta » ou le terme « bio-prof » ou l’équivalent pour des produits identiques ou similaires à ceux couverts par la marque contestée. Elle aurait également dû tenir compte d’enregistrements européens antérieurs ainsi que de sa propre pratique décisionnelle.
56      L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation.
57      Il convient de rappeler que l’EUIPO est tenu d’exercer ses compétences en conformité avec les principes généraux du droit de l’Union, tels que le principe d’égalité de traitement et le principe de bonne administration et, comme cela a été indiqué précédemment au point 21 ci-dessus,
doit prendre en considération les décisions déjà prises sur des demandes similaires (voir également, en ce sens, arrêt du 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, points 73 et 74).
58      Cela étant, l’application de ces principes doit être conciliée avec le respect du principe
de légalité. Par conséquent, la personne qui demande l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne saurait invoquer à son profit une illégalité éventuelle commise en sa faveur ou au bénéfice d’autrui afin d’obtenir une décision identique [voir arrêt du 23 avril 2018, Genomic Health/EUIPO (ONCOTYPE DX GENOMIC PROSTATE SCORE), T‑354/17, non publié, EU:T:2018:212, point 47 et jurisprudence citée]. Au demeurant, pour des raisons de sécurité juridique et, précisément, de bonne administration, l’examen de toute demande d’enregistrement doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue. Cet examen doit avoir lieu dans chaque cas concret. En effet, l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus (arrêt du 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, points 75 à 77).
59      En l’espèce, il ressort de la décision attaquée que la chambre de recours a pris en compte les enregistrements espagnols de marques contenant l’élément « adapta ». Elle a cependant estimé que les produits pertinents en l’espèce n’étaient pas inclus dans la spécification d’une grande partie de ces marques et que nombre d’entre elles se composaient d’autres éléments, verbaux ou figuratifs. Elle a ajouté que les circonstances entourant leur enregistrement n’étaient pas connues et qu’elles ne pouvaient donc être déterminantes en l’espèce. La chambre de recours a effectué les mêmes observations pour certaines marques de l’Union européenne invoquées par la requérante.
60      Dès lors, l’affirmation de la requérante selon laquelle la chambre de recours n’aurait pas tenu compte de ces enregistrements, nationaux et européens, doit être écartée comme étant erronée. Le fait que la chambre de recours n’ait pas conclu dans le sens voulu par la requérante ne signifie pas qu’elle n’a pas tenu compte des enregistrements invoqués. En effet, conformément à la jurisprudence citée au point 58 ci-dessus, les décisions antérieures des chambres de recours ne sauraient être considérées comme constitutives d’attentes légitimes [voir, en ce sens, arrêt du 23 avril 2018, ONCOTYPE DX GENOMIC PROSTATE SCORE, T‑354/17, non publié, EU:T:2018:212, point 51 et jurisprudence citée].
61      Par ailleurs, s’agissant des différentes marques de l’Union européenne contenant le terme « adapta » et les termes « bio prof » ou « bio-pruf », mentionnées dans l’annexe A 7 de la requête, force est de constater que c’est à juste titre que l’EUIPO ne les a pas examinées d’office. En effet, comme l’indique l’EUIPO, d’une part, certaines marques ne portent pas sur les classes de produits et de services en cause en l’espèce et, d’autre part, elles portent sur des termes ou des éléments figuratifs différents. Par exemple, la marque bioproof, pour laquelle la requérante avait formé opposition, a été enregistrée mais pour des produits relevant de la classe 5. Certes, les marques bio-pruf et bio-pruf treated ont été enregistrées pour des produits relevant de la classe 1 comme en l’espèce. Toutefois, en application de la jurisprudence citée au point 58 ci-dessus, l’examen doit avoir lieu dans chaque cas concret pour vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus. Le fait de ne pas avoir appliqué la même solution en l’espèce n’est donc pas en soi une violation des principes généraux invoqués. Il en va de même des décisions de la chambre de recours mentionnées dans
l’annexe A 8 de la requête.
62      Il s’ensuit qu’aucun des principes invoqués par la requérante n’a été enfreint en l’espèce et il convient donc de rejeter le deuxième moyen.
Sur le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 1, sous a), et de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement no 207/2009
63      La requérante conteste l’appréciation de la chambre de recours qui a constaté le caractère descriptif et l’absence de caractère distinctif de la marque litigieuse.
64      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
65      Aux termes de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, la nullité d’une marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’EUIPO, lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du même règlement.
66      Il ressort de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009, que sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation de services, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci. En outre, l’article 7, paragraphe 2, du même règlement énonce que le paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne.
67      Selon la jurisprudence, l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009 empêche que les signes ou indications visés par cette disposition soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque. Cette disposition poursuit ainsi un but d’intérêt général, lequel exige que de tels signes ou indications puissent être librement utilisés par tous [arrêts du 23 octobre 2003, OHMI/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, point 31, et du 7 juillet 2011, Cree/OHMI (TRUEWHITE), T‑208/10, non publié, EU:T:2011:340, point 12].
68      En outre, des signes ou des indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner des caractéristiques du produit ou du service pour lequel l’enregistrement est demandé sont, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009, réputés incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix, si l’expérience s’avère positive, ou de faire un autre choix, si elle s’avère négative (arrêt du 7 juillet 2011, TRUEWHITE, T‑208/10, non publié, EU:T:2011:340, point 13 ; voir également, en ce sens, arrêt du 23 octobre 2003, OHMI/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, point 30).
69      Il en résulte que, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et des services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (voir arrêts du 7 juillet 2011, TRUEWHITE, T‑208/10, non publié, EU:T:2011:340, point 14 et jurisprudence citée, et du 27 février 2015, Greenworld, T‑106/14, non publié, EU:T:2015:123, point 16 et jurisprudence citée).
70      Il convient également de rappeler que l’appréciation du caractère descriptif d’un signe ne peut être opérée que, d’une part, par rapport à la perception qu’en a le public concerné et, d’autre part, par rapport aux produits ou aux services en cause [arrêts du 27 février 2002, Eurocool Logistik/OHMI (EUROCOOL), T‑34/00, EU:T:2002:41, point 38, et du 27 février 2015, Greenworld, T‑106/14, non publié, EU:T:2015:123, point 19].
71      Il appartenait donc à la chambre de recours d’examiner, sur la base d’une signification donnée de la marque contestée, si, à la date pertinente, il existait, du point de vue du public pertinent, un rapport suffisamment direct et concret entre la marque contestée et les caractéristiques des catégories de services pour lesquels l’enregistrement avait été demandé, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009.
72      C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’examiner les arguments de la requérante.
73      Premièrement, la requérante soutient que la demande en nullité a été accueillie en se référant à des langues et à un public de référence non pertinents. Elle ajoute que la chambre de recours s’est référée au public roumain alors que l’adhésion à la Roumanie n’est intervenue que le 1er janvier 2007.
74      Comme il est indiqué précédemment aux points 30 à 36 ci-dessus, la référence au public portugais et roumain effectuée par la chambre de recours ne saurait être prise en considération en l’espèce.
75      Il convient donc d’examiner l’appréciation de la chambre de recours sans tenir compte des éléments relatifs au public portugais et roumain.
76      S’agissant du public pertinent, il convient de relever que la décision attaquée se réfère essentiellement au consommateur espagnol dont le niveau d’attention est supérieur à la moyenne soit parce qu’il s’agit de professionnels pour les produits et services compris dans les classes 1 et 39, soit parce qu’il s’agit d’amateurs de bricolage ou de passionnés dont le niveau d’attention est élevé.
77      La marque contestée est composée, d’une part, du terme espagnol « adapta » signifiant « s’adapte » et, d’autre part, du
groupe de deux termes anglais « bio proof ».
Le mot « bio » est une abréviation bien connue du mot biologique, qui renvoie à la « vie » ou aux « organismes vivants », tandis que le mot « proof », dans le présent contexte, fait directement référence au fait d’être « à l’épreuve de quelque chose, résistant à quelque chose ».
78      Comme la requérante le soutient, le public pertinent est donc constitué des consommateurs anglophones et hispanophones.
79      S’agissant du niveau d’attention élevé du public pertinent constaté en l’espèce, la requérante se contente d’affirmer qu’elle ne partage pas l’appréciation de la chambre de recours.
80      Or, ainsi qu’il ressort de la décision attaquée, il y a lieu de considérer que les produits compris dans la classe 1 et les services compris dans la classe 39 sont exclusivement destinés à des applications industrielles et donc aux professionnels. De plus, si les produits compris dans la classe 2 peuvent également s’adresser au grand public, celui-ci fera cependant preuve d’un niveau d’attention élevé.
81      Au vu des produits et des services en cause, l’appréciation de la chambre de recours concernant le niveau d’attention variant de moyen à élevé du public pertinent doit donc être approuvée.
82      Deuxièmement, la requérante soutient que la chambre de recours s’est fondée, à tort, sur des éléments de preuve produits par l’intervenante et décisions non pertinents, car se rapportant à des périodes postérieures à la date de la demande d’enregistrement de la marque contestée.
83      À cet égard, la date pertinente aux fins d’examiner, dans le cadre d’une demande en nullité fondée sur l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, la conformité d’une marque de l’Union européenne avec l’article 7 de ce règlement est celle du dépôt de la demande d’enregistrement. La circonstance que la jurisprudence admette la prise en compte d’éléments postérieurs à cette date, loin d’infirmer cette interprétation de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, la conforte, dès lors que cette prise en compte n’est possible qu’à la condition que ces éléments concernent la situation à la date du dépôt de la demande de marque [voir, en ce sens, ordonnance du 5 octobre 2004, Alcon/OHMI, C‑192/03 P, EU:C:2004:587, points 40 et 41, arrêts du 6 mars 2014, Pi-Design e.a./Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P à C‑340/12 P, non publié, EU:C:2014:129, points 59 et 60, et du 11 mai 2017, Bammer/EUIPO – mydays (MÄNNERSPIELPLATZ), T‑372/16, non publié, EU:T:2017:331, point 24, et jurisprudence citée].
84      En l’espèce, la demande d’enregistrement a été déposée le 29 avril 2005. Or, c’est bien la date prise en compte par la décision attaquée. En effet, même si au point 11 de la décision attaquée, la date du 12 septembre 2005 est mentionnée à la suite d’une erreur admise par l’EUIPO lors de l’audience devant le Tribunal, la chambre de recours a explicitement mentionné, au point 11, que la situation devait être appréciée à la date de la demande d’enregistrement.
85      Dans ce contexte, la requérante soutient que la chambre de recours ne pouvait pas se fonder sur, d’une part, des preuves produites par l’intervenante pendant la procédure administrative destinées à démontrer la compréhension, par les professionnels en Espagne, des termes utilisés dans la marque contestée et, d’autre part, sur des arrêts et sur la décision de la chambre de recours
du 15 décembre 2009 (affaire R 777/2008-4) cités dans la décision attaquée, postérieurs à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée.
86      Il y a lieu de constater que les preuves produites par l’intervenante, évoquées par la requérante, consistaient notamment en une impression du site Internet de la requérante présentant ses valeurs professionnelles en anglais, une impression de l’entrée Wikipédia établissant la signification en anglais et les caractéristiques industrielles de BIOFOULING ainsi que des brochures concernant des produits d’entreprises ayant des activités dans l’industrie de la peinture ou distribuant les produits présentés dans l’Union européenne dont certaines incluent le terme « bio ».
87      Toutefois, s’il est vrai que ces éléments de preuve datent de l’année 2014 et sont donc postérieurs à la date pertinente, force est de constater qu’ils ne sont pas mentionnés dans la motivation de la décision attaquée. Dès lors, l’argument de la requérante à cet égard est inopérant.
88      Par ailleurs, il est exact que la chambre de recours s’est fondée sur la décision du 15 décembre 2009 mentionnée ci-dessus ainsi que sur des arrêts également postérieurs à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque litigieuse.
89      Cependant, cette décision de la chambre de recours du 15 décembre 2009, qui concernait le risque de confusion entre la marque CYNIA COATING, dont la demande d’enregistrement datait de 2006, et la marque nationale et internationale CIN COATINGS, a été évoquée par la chambre de recours pour illustrer le fait que les utilisateurs professionnels de l’industrie de la peinture connaissaient les termes anglais de base du secteur
et pour motiver le caractère élevé du niveau d’attention du public pertinent en l’espèce. Il s’agit donc d’un élément qui, bien que postérieur à la date de dépôt de la demande d’enregistrement, pouvait lui permettre de tirer des conclusions sur la situation telle qu’elle se présentait à cette même date et pouvait donc, sans erreur de droit, être pris en considération en application de la jurisprudence précitée (point 83 ci-dessus). En effet, ainsi que l’EUIPO l’indique, tel est notamment le cas de documents qui mettent en évidence la signification de mots dans une certaine langue et leur compréhension par le public pertinent, à savoir en l’espèce les consommateurs professionnels espagnols des produits et des services visés par la marque contestée. En outre, rien n’indique que la signification des termes « bio », « proof » et « adapta » aurait changé après la date de dépôt de la marque contestée. Quant aux arrêts du Tribunal, ils ne sont cités qu’à titre de précédents jurisprudentiels et non comme éléments de preuve.
90       La chambre de recours n’a donc pas commis d’erreur de droit à cet égard.
91      Troisièmement, la requérante soutient que les termes de la marque contestée ne sont descriptifs pour aucun des publics de référence mentionnés dans la décision attaquée, pas même pour le public anglophone.
92      Sur la question de savoir si le public hispanophone comprend le groupe de termes anglais « bio proof », la chambre de recours a indiqué que les consommateurs pertinents incluaient des spécialistes comprenant ces termes et qu’il était également hautement vraisemblable que ces mots soient connus des spécialistes du secteur industriel dans la plupart des pays européens. La chambre de recours s’est référée à sa décision du 15 décembre 2009 mentionnée
ci-dessus pour étayer le fait que les utilisateurs professionnels de l’industrie de la peinture connaissaient les termes anglais de base du secteur. Elle a précisé que, même si l’expression « bio proof adapta »
n’était pas tout à fait grammaticalement correcte, l’écart par rapport à la grammaire n’était pas suffisant pour rendre les termes non descriptifs.
93      Cette appréciation doit être approuvée, dès lors que le public pertinent est constitué de spécialistes du secteur industriel et de consommateurs bien informés et qu’il s’agit de mots en rapport direct avec le domaine dans lequel ils sont actifs. En effet, comme la chambre de recours l’a indiqué, la combinaison des mots « bio » et « proof » renvoie clairement à la notion de résistance aux risques ou aux dangers biologiques. La marque Bio proof ADAPTA considérée dans son ensemble fait ainsi directement référence, de façon évidente pour le public pertinent, à des produits compris dans les classes 1 et 2 ayant pour caractéristique et pour objet de s’adapter aux dangers biologiques auxquels ils sont susceptibles d’être exposés, fournissant ainsi une protection contre ces dangers. Ces termes indiquent également quel est l’objet des services compris dans la classe 39, à savoir la distribution, le transport et le stockage de ces produits. Le terme « bio » est, en particulier, d’usage fréquent pour les produits de façon générale, ce que la division d’annulation avait elle-même constaté. La combinaison des éléments verbaux contient ainsi la somme des indications qu’ils apportent et, ainsi que la chambre de recours l’a estimé, le public pertinent sera à même d’en comprendre le sens, sans procéder à un raisonnement particulièrement complexe.
94      En outre, comme l’a indiqué la chambre de recours, même si l’expression dans son ensemble n’est pas tout à fait correcte sur le plan grammatical, elle est néanmoins compréhensible et habituelle dans le secteur publicitaire.
95      Par conséquent, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que la marque contestée revêtait un caractère descriptif des produits et des services en cause aux yeux du public espagnol pertinent.
96      Il est exact que, comme l’indique la requérante, la chambre de recours n’a pas pris en compte le public anglais. Cependant, la marque ayant été considérée comme descriptive pour le public hispanophone, elle l’est d’autant plus pour le public anglophone dont il ne fait aucun doute qu’il comprendra l’expression « bio proof adapta ». En effet, le groupe des deux termes anglais « bio proof » sera compris par le public anglophone et le terme « adapta » est aisément compréhensible de ce public, qui l’associera au verbe anglais « to adapt ». Le fait avancé par la requérante selon lequel il existe des marques ADAPTA au Royaume-Uni n’infirme pas ce constat. Il convient de constater que, indépendamment de la recevabilité d’un tel argument devant le Tribunal, la mention de l’existence de telles marques, sans aucune précision concernant le contexte dans lequel elles ont été enregistrées, ne démontre pas que ce terme est dépourvu de signification en l’espèce pour le public anglophone.
97      Le caractère descriptif de la marque contestée existe donc a fortiori à l’égard du public anglophone.
98      Enfin, quatrièmement, la requérante soutient que les éléments graphiques et structurels confèrent à la marque contestée un caractère distinctif suffisant et se réfère aux enregistrements nationaux et européens cités dans le cadre du deuxième moyen.
99      S’agissant des marques composées de plusieurs éléments verbaux et figuratifs, il y a lieu de rappeler que, afin d’apprécier le caractère descriptif d’une marque complexe, il faut non seulement examiner les différents éléments dont la marque est composée, mais aussi la marque dans son ensemble, de sorte que cette appréciation doit se fonder sur la perception globale de cette marque par le public pertinent. La seule circonstance que chacun de ces éléments, pris séparément, présente un caractère descriptif n’exclut pas que la combinaison qu’ils forment puisse être dépourvue d’un tel caractère [voir, en ce sens, arrêts du 8 mai 2008, Eurohypo/OHMI, C‑304/06 P, EU:C:2008:261, points 41 et 42, et du 14 juillet 2017, Klassisk investment/EUIPO (CLASSIC FINE FOODS), T‑194/16, non publié, EU:T:2017:498, point 23].
100    En l’espèce, cependant, comme l’indiquent l’EUIPO et l’intervenante, l’élément figuratif, consistant en un cadre rectangulaire, deux arcs simples se faisant face, un fond général blanc et vert et le terme « adapta » en police de caractères plus grande et en bleu, est constitué de formes simples et purement décoratives. L’élément verbal domine la marque contestée et c’est donc à juste titre que la chambre de recours, qui a dûment tenu compte de cet élément figuratif, a considéré qu’il n’empêcherait pas la perception directe et spécifique du sens factuel ressortant des mots de la marque contestée. En effet, si l’existence d’un élément figuratif additionnel est susceptible de modifier la perception de la marque prise dans son ensemble, tel n’est pas le cas en l’espèce et l’attention du public pertinent n’est pas détournée du message descriptif clair transmis par les éléments verbaux.
101    Dès lors, c’est sans commettre d’erreur d’appréciation que la chambre de recours a considéré qu’il existait, du point de vue du public pertinent, un rapport suffisamment direct et concret entre la marque contestée considérée dans son ensemble, d’une part, et les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été annulé, d’autre part, et qu’elle a considéré la marque contestée comme descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009.
102    Or, dès lors que, aux termes de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 207/2009,
il suffit que l’un des motifs absolus de refus s’applique pour que la marque demandée ne puisse être enregistrée comme marque de l’Union européenne [arrêts du 19 septembre 2002, DKV/OHMI, C‑104/00 P, EU:C:2002:506, point 29, et du 9 juillet 2008, Coffee Store/OHMI (THE COFFEE STORE), T‑323/05, non publié, EU:T:2008:265, point 49], il n’est pas nécessaire d’examiner les arguments tirés d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement.
103    Le troisième moyen doit donc être rejeté dans son ensemble.
Sur le quatrième moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009
104    La requérante se réfère à la documentation, portant sur la période postérieure à l’enregistrement et antérieure à l’introduction de la demande en nullité, qu’elle a produite devant la division d’annulation pour étayer le caractère distinctif de la marque contestée acquis par l’usage. Ces preuves démontreraient à suffisance l’usage de la marque contestée pendant la période pertinente et permettraient de conclure que les produits et services en cause lui seraient rattachés en tant qu’origine commerciale déterminée.
105    L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation.
106    Aux termes de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, le paragraphe 1, sous b) et c), du même article n’est pas applicable si la marque a acquis pour les produits et services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.
107    En outre, selon l’article 52, paragraphe 2, du règlement no 207/2009 (devenu article 59, paragraphe 2, du règlement 2017/1001), lorsque la marque communautaire a été enregistrée contrairement à l’article 7, paragraphe 1, sous b) à d), de ce règlement, elle ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l’usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pour lesquels elle a été enregistrée.
108    Il y a lieu de considérer que le moyen de la requérante, même s’il ne mentionne explicitement qu’une violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, qui concerne notamment l’enregistrement des marques en elles-mêmes descriptives et non distinctives, mais qui ont acquis un caractère distinctif par l’usage à la date de la demande de leur enregistrement, vise aussi une violation de l’article 52, paragraphe 2, du même règlement, applicable aux procédures en nullité comme celle de l’espèce, ainsi que l’indique l’EUIPO.
109    Selon une jurisprudence constante, pour pouvoir bénéficier de l’article 52, paragraphe 2, du règlement no 207/2009, la marque dont la nullité est demandée doit avoir acquis un caractère distinctif entre la date de son enregistrement et celle de la demande de nullité. Il appartient au titulaire de la marque de produire les preuves appropriées et suffisantes pour démontrer que celle-ci a acquis un tel caractère [ordonnance du 2 décembre 2009, Powerserv Personalservice/OHMI, C‑553/08 P, EU:C:2009:745, point 91 ; arrêt du 21 avril 2015, Louis Vuitton Malletier/OHMI – Nanu-Nana (Représentation d’un motif à damier marron et beige), T‑359/12, EU:T:2015:215, point 70 et jurisprudence citée].
110    Les éléments susceptibles de démontrer que la marque est devenue apte à identifier le produit ou le service concerné comme provenant d’une entreprise déterminée doivent être appréciés globalement. Dans le cadre de cette appréciation, peuvent être pris en considération, notamment, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque, l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit ou le service comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles (arrêts du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 et C‑109/97, EU:C:1999:230, points 49 et 51, et du 7 juillet 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, point 31). Si, sur la base de tels éléments, les milieux intéressés ou, à tout le moins, une fraction significative de ceux-ci identifient grâce à la marque le produit ou le service comme provenant d’une entreprise déterminée, il doit en être conclu que la condition exigée par l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009 est remplie [voir arrêt du 26 mars 2015, Bateaux mouches/OHMI (BATEAUX MOUCHES), T‑72/14, non publié, EU:T:2015:194, point 65 et jurisprudence citée].
111    Il ressort également de la jurisprudence que la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage ne saurait être apportée par des données isolées comme la seule production des volumes de vente des produits ou des services concernés et du matériel publicitaire. De même, le seul fait que le signe a été utilisé sur le territoire de l’Union depuis un certain temps ne suffit pas non plus à démontrer que le public visé par les produits ou les services en cause le perçoive comme une indication d’origine commerciale [voir, en ce sens, arrêts du 12 septembre 2007, Glaverbel/OHMI (Texture d’une surface de verre), T‑141/06, non publié, EU:T:2007:273, points 41 et 42, et du 24 février 2016, Coca-Cola/OHMI (Forme d’une bouteille à contours sans cannelures), T‑411/14, EU:T:2016:94, point 72].
112    À cet égard, la démonstration de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage doit être effectuée grâce à l’« usage de la marque en tant que marque », c’est-à-dire l’usage de la marque aux fins de l’identification par les milieux intéressés des produits ou des services visés par la marque comme provenant de l’entreprise qui l’utilise (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 7 juillet 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, points 26 et 29).
113    C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’apprécier les arguments soulevés par la requérante.
114    En l’espèce, la décision attaquée indique que la requérante a produit de nombreux éléments de preuve pendant la procédure administrative qui sont, en substance, identiques à ceux produits dans le cadre de procédures parallèles et ont entièrement été résumés dans la décision R 2522/2015-5, qui a fait l’objet du recours dans l’affaire T‑223/17. La chambre de recours a donc estimé pertinent de s’y référer, ce qui n’est pas contesté par la requérante.
115    Il convient de rappeler que les preuves doivent concerner la période comprise entre le 29 avril 2005, date de la demande d’enregistrement de la marque contestée, et le 25 mars 2014, date de la demande en nullité, et le territoire espagnol.
116    Premièrement, les éléments de preuve produits, auxquels la décision attaquée renvoie, concernent des déclarations sous serment d’un représentant de la requérante établissant les recettes totales au sein de l’Union européenne pour la marque contestée et les dépenses publicitaires effectuées de 2008 à 2013 ainsi que des documents comptables, des factures dont une partie concerne l’Espagne, du matériel publicitaire et promotionnel concernant notamment l’Espagne, des magazines spécialisés et des certificats relatifs à la connaissance des marques ADAPTA.
117    En l’espèce, la chambre de recours a considéré que l’étendue des ventes estimée sur la base de ces données, dans des secteurs dont le marché s’élève à plusieurs millions, voire milliards, était infime et que la valeur probante de ces ventes était bien trop insignifiante pour qu’il soit possible de se prévaloir d’un caractère distinctif acquis en raison de sa renommée sur le marché.
118    Ce faisant, la chambre de recours, malgré l’aspect succinct de sa motivation du fait du renvoi à son raisonnement effectué dans la décision R 2522/2015-5 ayant fait l’objet du recours T‑223/17, n’a pas commis d’erreur. En effet, les chiffres de vente des produits de la requérante et les frais publicitaires engagés par elle ne suffisent pas pour démontrer que la marque contestée a acquis un caractère distinctif à la suite de l’usage qui en a été fait, faute d’indication sur la part que ces chiffres et ces frais représentent, respectivement, dans le marché global des produits et des services en cause et dans le volume global des dépenses publicitaires pour ce marché sur le territoire pertinent [voir, en ce sens, arrêts du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, point 79, et du 30 novembre 2017, Hanso Holding/EUIPO (REAL), T‑798/16, non publié, EU:T:2017:854, point 49]. Il s’agit de données internes de la requérante qui, si elles peuvent constituer des preuves secondaires à apprécier conjointement avec d’autres éléments, ne sauraient, en tant que telles, prouver le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée.
119    La requérante indique dans sa requête que le pourcentage total des ventes réalisées en Espagne depuis 2004 sous la marque contestée oscille entre 14,18 et 16,42 %. Toutefois, cet argument n’est pas étayé. La requérante n’a produit à cet égard que les pièces énumérées par la chambre de recours, dont aucune ne permet de déterminer la part de marché détenue par la marque contestée.
120    Deuxièmement, la requérante a produit des attestations provenant de différentes sources. Toutefois, elles prouvent uniquement le fait que la requérante a fait l’objet de publicités dans des publications spécialisées, mais n’apportent que peu de poids à l’affirmation selon laquelle la marque contestée en l’espèce jouissait d’une notoriété auprès du public pertinent. En effet, ces éléments ne permettent pas de démontrer que la marque contestée est apte à identifier en Espagne les produits et services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits et services de ceux d’autres entreprises.
121    Troisièmement, la requérante fait état d’articles de presse, de publications spécialisées et d’autres brochures et catalogues.
122    Cependant les éléments produits ne suffisent pas pour démontrer que la marque contestée jouissait d’une notoriété pour les produits et services en cause. En effet, ces éléments de preuve, même s’ils concernent pour certains le terme « adapta », demeurent insuffisants pour établir la véritable perception de la marque contestée composée du groupe de termes « bio proof adapta ».
123    Eu égard à l’ensemble de ce qui précède et au vu de l’ensemble des éléments produits, il convient de conclure que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en considérant que la requérante avait échoué à démontrer que la marque contestée avait acquis en Espagne un caractère distinctif par son usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009.
124    Il convient donc de rejeter le quatrième moyen, et, partant, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
125    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
126    La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Adapta Color, SL est condamnée aux dépens.
Berardis
Spielmann
Csehi
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 11 avril 2019.
Signatures
Table des matières
Antécédents du litige
Conclusions des parties
En droit
Sur la recevabilité des documents produits pour la première fois devant le Tribunal
Sur le fond
Sur le premier moyen, tiré de la violation des articles 75 et 76 du règlement n
o 207/2009
–
Sur la violation du droit d’être entendu concernant le public roumain et portugais
–
Sur la violation de l’obligation de motivation
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation des principes généraux de sécurité juridique, d’égalité de traitement et de bonne administration
Sur le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 1, sous a), et de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n
o 207/2009
Sur le quatrième moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n
o 207/2009
Sur les dépens
*      Langue de procédure : l’anglais.