62006CC0501_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
Inhaltsverzeichnis
I – Rechtlicher Rahmen
II – Die Vorgeschichte des Rechtsstreits, die angefochtene Entscheidung und das angefochtene Urteil
III – Das Verfahren vor dem Gerichtshof und die Anträge der Parteien
A – Die Anträge der Parteien in den einzelnen Verfahren
1. Rechtssache C‑501/06 P (das Rechtsmittel von GSK)
2. Rechtssache C‑513/06 P (das Rechtsmittel der Kommission)
3. Rechtssache C‑515/06 P (das Rechtsmittel von EAEPC)
4. Rechtssache C‑519/06 P (das Rechtsmittel von Aseprofar)
B – Verbindung der Verfahren und mündliche Verhandlung
IV – Zur Zulässigkeit
A – Zur Zulässigkeit des Vorbringens der Kommission und von Aseprofar hinsichtlich der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung in ihren Rechtsmitteln (C‑513/06 P und C-519/06 P)
B – Zur Zulässigkeit des als „Anschlussrechtsmittel“ benannten Vorbringens der Kommission in der Rechtssache C‑501/06 P in Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK
1. Zum Vorbringen der Kommission hinsichtlich der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung
a) Zur Unzulässigkeit im Rahmen eines Anschlussrechtsmittels
b) Zur Zulässigkeit im Rahmen eines Antrags auf Zurückweisung des Rechtsmittels
c) Zur Berücksichtigungsfähigkeit des Vorbringens
d) Zur Inhaltsgleichheit des Vorbringens der Kommission in den Rechtssachen C‑513/06 P und C‑501/06 P
2. Zum Vorbringen der Kommission hinsichtlich der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung
3. Zur Zulässigkeit des Anschlussrechtsmittels der Kommission, mit dem Punkt 1 des Tenors des angefochtenen Urteils angefochten wird
C – Ergebnis
V – Zum Rechtsmittel von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P
A – Zu den Rechtsfehlern, die das Gericht in dem Teil seiner Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB gemacht hat
1. Der Teil der Begründung des angefochtenen Urteils zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB
2. Zum Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung
3. Zu den Rechtsfehlern
a) Zur rechtsfehlerhaften Auslegung des Begriffs der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung
i) Zur Feststellung, dass bei einer bezweckten Beschränkung des Parallelhandels eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nur grundsätzlich angenommen werden kann
ii) Zur Vermutung einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung
iii) Zur Berücksichtigung eines Nachteils für die Endverbraucher
iv) Zur eingeschränkten Berücksichtigung der Vorteile des Parallelhandels für die Endverbraucher
v) Ergebnis
b) Zur Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts
i) Zur Annahme, dass Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme
ii) Zu den übrigen Annahmen und Feststellungen
4. Ergebnis
B – Zum Austausch der Begründung
1. Zum Sachverhalt, der vom Gericht ermittelt worden ist
2. Zur Bestätigung der Begründung der Kommission, dass die AGB einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck haben
a) Typisierte Betrachtungsweise
b) Vermutung einer Beschränkung des Wettbewerbs
c) Zwischenergebnis
3. Ergebnis
C – Zur Feststellung des Gerichts, dass die Kommission eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung der AGB annehmen durfte
D – Ergebnis
VI – Zu den Rechtsmitteln der Kommission, von Aseprofar und von EAEPC
A – Der Teil der Begründung des angefochtenen Urteils
B – Das Rechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑513/06 P und das Anschlussrechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑501/06 P
1. Zur ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG
a) Zur Verfälschung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts
b) Zum Begriff der Förderung des technischen Fortschritts, zur Beweislastverteilung und zum Beweismaß
i) Zur Verwendung eines Prüfungsmaßstabs aus der Fusionskontrolle
ii) Zur Schwelle, ab der Effizienzvorteile angenommen werden können
iii) Zur Bedeutung der strukturellen Natur der Preisunterschiede
iv) Zu den Währungsschwankungen
v) Zum Verhältnis zwischen den zusätzlichen Finanzmitteln für GSK und der Förderung des technischen Fortschritts
vi) Ergebnis
c) Zur Verfälschung der angefochtenen Entscheidung und zur mangelnden Berücksichtigung von Geschehnissen in der Vergangenheit im Rahmen der zukunftsbasierten Analyse
i) Zur Verfälschung der angefochtenen Entscheidung
– Zur Verfälschung des Inhalts der angefochtenen Entscheidung
– Zum Austausch der Begründung
– Ergebnis
ii) Zur Berücksichtigung von Geschehnissen in der Vergangenheit
iii) Zur Berücksichtigung von Daten, die bei Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht vorlagen
iv) Ergebnis
d) Zur fehlerhaften Anwendung des Prüfungsmaßstabs
i) Zur Schaffung eines neuen Aufhebungsgrundes
ii) Zur Überschreitung der Befugnisse des Gerichts
e) Zum Begründungsfehler aufgrund lapidarer Bewertung der Beweise und unerklärter Annahmen des Gerichts
i) Zur Bewertung der Beweise, die von GSK vorgelegt worden sind
ii) Zur mangelnden Erklärung, warum Forschung und Entwicklung ohne die AGB unmöglich gewesen wäre
2. Zu den weiteren Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG
3. Ergebnis
C – Das Rechtsmittel von EAEPC in der Rechtssache C‑515/06 P
1. Zur Rolle und Funktion von Art. 81 Abs. 3 EG
2. Zur Beweislast
3. Zur fehlerhaften Würdigung oder mangelnden Berücksichtigung von Beweismitteln
a) Zur Beweislastverlagerung
b) Zur fehlerhaften Würdigung oder Nichtberücksichtigung von Tatsachen, die sich aus der Akte ergeben
c) Zur Berücksichtigung fehlerhafter Tatsachen
4. Ergebnis
D – Das Rechtsmittel von Aseprofar in der Rechtssache C-519/06 P
1. Zur ersten Bedingung von Art. 81 Abs. 3 EG
2. Zu den weiteren Bedingungen von Art. 81 Abs. 3 EG
a) Zur angemessenen Beteiligung der Verbraucher
b) Zur Unerlässlichkeit
c) Zur Möglichkeit einer Ausschaltung des Wettbewerbs
3. Ergebnis
E – Ergebnis
VII – Zusammenfassung
VIII – Ergebnis
1. Die vorliegenden Rechtsmittel bieten dem Gerichtshof Gelegenheit, im Anschluss an sein Urteil Sot. Lélos kai Sia(2), das die Beurteilung von unilateralen Maßnahmen zur Beschränkung des Parallelhandels mit Arzneimitteln nach Art. 82 EG zum Gegenstand hat, zur Vereinbarkeit von Vereinbarungen mit einem solchen Zweck mit Art. 81 EG Stellung zu nehmen.
2. Gegenstand der vorliegenden Rechtsmittel ist die Beurteilung von allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) des Arzneimittelherstellers GlaxoSmithKline Services Unlimited (im Folgenden: GSK) nach Art. 81 EG. Nach den AGB verlangte GSK von Zwischenhändlern, die in Spanien ansässig waren und an die GSK Arzneimittel verkaufte (im Folgenden: spanische Zwischenhändler), unterschiedliche Preise für bestimmte Arzneimittel, je nachdem, ob die spanischen Zwischenhändler diese in Spanien oder in anderen Mitgliedstaaten vertrieben.
3. Zweck der AGB war, den Parallelhandel mit Arzneimitteln von GSK zwischen Spanien und anderen Mitgliedstaaten zu beschränken, den die spanischen Zwischenhändler aufgrund der Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten betrieben. Nach der Ansicht von GSK nützt der Parallelhandel in erster Linie den Zwischenhändlern. Eine Beschränkung des Parallelhandels sei dagegen vorteilhaft für die Endverbraucher. Die zusätzlichen Mittel, die GSK bzw. der Konzern, dem sie angehört(3), durch die Beschränkung des Parallelhandels erziele, könne sie in die Forschung und Entwicklung neuer Arzneimittel investieren.
4. GSK hat die AGB bei der Kommission angemeldet. Die Kommission hat in ihrer Entscheidung vom 8. Mai 2001(4) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) festgestellt, dass die AGB gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen und nicht nach Art. 81 Abs. 3 EG freigestellt werden könnten. Auf die Klage von GSK hat das Gericht mit Urteil vom 27. September 2006 in der Rechtssache T‑168/01(5) (im Folgenden: angefochtenes Urteil) die angefochtene Entscheidung zwar insofern bestätigt, als die Kommission festgestellt hat, dass die AGB gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen, sie aber insofern aufgehoben, als die Kommission den Antrag auf Freistellung der AGB nach Art. 81 Abs. 3 EG zurückgewiesen hat.
5. Mit ihrem Rechtsmittel in der Rechtssache C‑501/06 P greift einerseits GSK das angefochtene Urteil an, soweit dieses die Feststellung der Kommission bestätigt hat, dass die AGB gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen. Andererseits greifen die Kommission (unterstützt durch die Republik Polen als Streithelferin), die Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (im Folgenden: Aseprofar) und die European Association of Euro Pharmaceutical Companies (im Folgenden EAEPC) das angefochtene Urteil mit ihren Rechtsmitteln in den Rechtssachen C‑513/06 P, C‑515/06 P und C‑519/06 P sowie die Kommission und Aseprofar mit ihren Anschlussrechtsmitteln in der Rechtssache C‑501/06 P an, soweit darin die Entscheidung der Kommission über die Zurückweisung des Antrags von GSK auf Freistellung der AGB nach Art. 81 Abs. 3 EG aufgehoben worden ist.
I – Rechtlicher Rahmen
6. Art. 3 Abs. 1 Buchst. g EG sieht vor, dass die Tätigkeit der Gemeinschaft ein System umfasst, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt.
7. Art. 81 EG bestimmt:
„(1) Mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, insbesondere
a) die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen;
b) die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen;
c) die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen;
d) die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden;
e) die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen.
(2) Die nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse sind nichtig.
(3) Die Bestimmungen des Absatzes 1 können für nicht anwendbar erklärt werden auf
– Vereinbarungen oder Gruppen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen,
– Beschlüsse oder Gruppen von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen,
– aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen oder Gruppen von solchen,
die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder ‑verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen
a) Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder
b) Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.“
8. Die Richtlinie 89/105/EWG vom 21. Dezember 1988 betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme(6) legt Anforderungen fest, um eine Überprüfung zu ermöglichen, dass diese Maßnahmen keine mengenmäßigen Beschränkungen für die Ein- oder Ausfuhr oder Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen.
9. Zum Zeitpunkt der Anmeldung der AGB gab es in den Mitgliedstaaten unterschiedliche nationale Regelungen über die Preise von Arzneimitteln (im Folgenden: nationale Preisregelungen). Dazu gehörten u. a. Regelungen über die Festsetzung von Verkaufspreisen von Arzneimitteln, von Erstattungssätzen für Arzneimittel oder die Gewinne der Arzneimittelhersteller.
II – Die Vorgeschichte des Rechtsstreits, die angefochtene Entscheidung und das angefochtene Urteil
10. Der Konzern, dem GSK angehört, ist einer der weltweit bedeutendsten Hersteller von Arzneimitteln. GSK vereinbarte(7) mit 89 spanischen Zwischenhändlern, mit denen sie Handelsbeziehungen außerhalb eines Vertriebsnetzes unterhielt, die Geltung der AGB, die ab dem 9. März 1998 in Kraft traten. Nach den AGB wurden für 82 Arzneimittel zwei unterschiedliche Preise festgelegt, die jeweils als Preis 4A und Preis 4B benannt wurden.
11. Der Preis 4A überschritt in keinem Fall den von den spanischen Gesundheitsbehörden festgelegten Herstellerhöchstpreis. Er wurde dann verlangt, wenn die Arzneimittel erstens
aus der spanischen Sozialversicherung oder aus öffentlichen Mitteln Spaniens finanziert wurden und zweitens
die erworbenen Arzneimittel anschließend von spanischen Apotheken und Krankenhäusern in Verkehr gebracht wurden.
12. Ansonsten wurde der Preis 4B verlangt. Die AGB sahen vor, dass der Preis 4B anhand realer, objektiver und nicht diskriminierender Kriterien festgelegt würde, und zwar unabhängig von dem vom Käufer festgelegten Bestimmungsort des Produkts. Dabei sollte insbesondere der – gegebenenfalls angepasste – Preis zur Anwendung kommen, den GSK den spanischen Gesundheitsbehörden zu Beginn der Verhandlungen im spanischen Preisfestsetzungsverfahren vorgeschlagen habe.
13. Unter den betroffenen Arzneimitteln befanden sich u. a. die Arzneimittel Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal und Imigran, die aufgrund der Preisunterschiede für den Parallelhandel zwischen Spanien und dem Vereinigten Königreich besonders in Frage kamen.
14. Mit Schreiben vom 6. März 1998 hat GSK einen Antrag nach Art. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 17/62 des Rates: Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81] und [82] des Vertrages(8) (im Folgenden: Verordnung Nr. 17) auf Feststellung gestellt, dass die AGB nicht gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen (Negativtest), hilfsweise einen Antrag nach Art. 4 der Verordnung Nr. 17 auf Freistellung der AGB nach Art. 81 Abs. 3 EG. Die Kommission hat diesen Anträgen nicht stattgegeben. In Art. 1 der angefochtenen Entscheidung hat sie festgestellt, dass die AGB gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen. Dies hat sie damit begründet, dass die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung sowohl bezweckten als auch bewirkten. In Art. 2 der angefochtenen Entscheidung hat sie den Antrag auf Freistellung der AGB nach Art. 81 Abs. 3 EG zurückgewiesen.
15. GSK hat vor dem Gericht Nichtigkeitsklage gegen die angefochtene Entscheidung eingelegt. Im angefochtenen Urteil vom 27. September 2006 hat das Gericht der Klage von GSK nur teilweise stattgegeben. Soweit die Klage gegen die Feststellung in Art. 1 der angefochtenen Entscheidung gerichtet war, dass die AGB gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen, hat das Gericht die Klage in Punkt 2 des Tenors abgewiesen. Zwar hat das Gericht festgestellt, dass die Kommission keinen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB hätte annehmen dürfen. Es hat die Klage gegen Art. 1 der angefochtenen Entscheidung aber deswegen abgewiesen, weil es die Begründung der Kommission hinsichtlich der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der AGB im Ergebnis bestätigt hat. Soweit die Klage gegen die Abweisung des Antrags auf Freistellung in Art. 2 der angefochtenen Entscheidung gerichtet war, hat das Gericht ihr in Punkt 1 des Tenors des angefochtenen Urteils stattgegeben.(9) In den Punkten 3 bis 5 des Tenors hat das Gericht über die Kosten entschieden.
III – Das Verfahren vor dem Gerichtshof und die Anträge der Parteien
A – Die Anträge der Parteien in den einzelnen Verfahren
1. Rechtssache C‑501/06 P (das Rechtsmittel von GSK)
16. Mit am 11. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingereichtem Schriftsatz hat GSK ein Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil eingelegt. Diese Rechtssache wurde unter der Nummer C‑501/06 P registriert.
17. In ihrem Rechtsmittel beantragt GSK,
– das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als die Klage von GSK auf Aufhebung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung zurückgewiesen worden ist;
– jede weitere angemessene Maßnahme zu ergreifen;
– die Kommission zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
18. In Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK beantragt die Kommission in diesem Verfahren,
– das Rechtsmittel von GSK vollständig zurückzuweisen;
– die Punkte 1 und 3 bis 5 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben;
– durch Abweisung der Klage im ersten Rechtszug als unbegründet abschließend in der Sache zu entscheiden;
– GSK zur Tragung der Kosten der Kommission aus dem Verfahren in der Rechtssache T-168/01 und dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren zu verurteilen.
19. In Reaktion auf diese Anträge der Kommission beantragt GSK,
– die Anschlussrechtsmittel der Kommission als unzulässig und unbegründet zurückzuweisen;
– die Kommission zu den Kosten zu verurteilen.
20. In Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK beantragt EAEPC in diesem Verfahren,
– das Rechtsmittel von GSK vollständig zurückzuweisen.
21. In Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK beantragt Aseprofar in diesem Verfahren,
– das Rechtsmittel von GSK vollständig zurückzuweisen;
– Punkt 1 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben;
– über die Klage im ersten Rechtszug abschließend zu entscheiden und die Begründung des angefochtenen Urteils in den Randnrn. 91 bis 195 hinsichtlich des Vorliegens einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG zu ersetzen;
– die Punkte 3, 4 und 5 des Tenors des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Kosten aufzuheben und GSK zur Tragung der gesamten Kosten aus dem ersten Rechtszug und dem vorliegenden Verfahren zu verurteilen.
22. Die Republik Polen wurde als Streithelferin der Kommission zugelassen und beantragt,
– das Rechtsmittel vollständig zurückzuweisen;
– die Punkte 1 und 3 bis 5 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben;
– abschließend im ersten Rechtszug zu entscheiden und die Anfechtungsklage von GSK zurückzuweisen.
23. In Reaktion auf die Anträge der Republik Polen hält GSK seine Anträge aufrecht und beantragt darüber hinaus,
– den Antrag der Republik Polen teilweise als unzulässig abzuweisen;
– die Republik Polen zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
2. Rechtssache C‑513/06 P (das Rechtsmittel der Kommission)
24. Mit am 11. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingereichtem Schriftsatz hat die Kommission ein Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil eingelegt. Diese Rechtssache wurde unter der Nummer C‑513/06 P registriert.
25. In ihrem Rechtsmittel beantragt die Kommission,
– die Punkte 1 und 3 bis 5 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben;
– eine endgültige Entscheidung in der Sache durch Abweisung der Klage im ersten Rechtszug zu erlassen;
– GSK zur Tragung der Kosten der Kommission aus dem ersten Rechtszug und dem Rechtsmittelverfahren zu verurteilen.
26. EAEPC unterstützt die Anträge der Kommission.
27. In Reaktion auf das Rechtsmittel der Kommission beantragt GSK in diesem Verfahren,
– das Rechtsmittel der Kommission als unzulässig oder unbegründet abzuweisen;
– die Kommission zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
28. Die Republik Polen wurde als Streithelferin der Kommission zugelassen und beantragt,
– die Punkte 1 und 3 bis 5 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben;
– abschließend im ersten Rechtszug zu entscheiden und die Anfechtungsklage von GSK zurückzuweisen.
29. In Reaktion auf den Antrag der Republik Polen hält GSK seine Anträge aufrecht und beantragt darüber hinaus,
– den Antrag der Republik Polen teilweise als unzulässig abzuweisen;
– die Republik Polen zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
3. Rechtssache C‑515/06 P (das Rechtsmittel von EAEPC)
30. Mit am 18. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingereichtem Schriftsatz hat EAEPC Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil eingelegt. Diese Rechtssache wurde unter der Nummer C‑515/06 P registriert.
31. In ihrem Rechtsmittel beantragt EAEPC,
– das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als es die angefochtene Entscheidung der Kommission aufgehoben hat;
– GSK zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
32. Die Kommission unterstützt die Anträge von EAEPC.
33. In Reaktion auf das Rechtsmittel von EAEPC beantragt GSK,
– das Rechtsmittel als unzulässig oder unbegründet zurückzuweisen;
– EAEPC zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
4. Rechtssache C‑519/06 P (das Rechtsmittel von Aseprofar)
34. Mit am 13. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingereichtem Schriftsatz hat Aseprofar Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil eingelegt. Diese Rechtssache wurde unter der Nummer C‑519/06 P registriert.
35. In ihrem Rechtsmittel beantragt Aseprofar,
– Punkt 1 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben;
– das Verfahren im ersten Rechtszug abschließend durch Abweisung der Klage von GSK und Aufrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung zu entscheiden;
– die Punkte 3, 4 und 5 des Tenors des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Kosten aufzuheben und anzuordnen, dass GSK die gesamten Kosten des Verfahrens vor dem Gericht und des Rechtsmittels trägt.
36. Die Kommission und EAEPC unterstützen die Anträge von Aseprofar.
37. In Reaktion auf das Rechtsmittel von Aseprofar beantragt GSK,
– das Rechtsmittel als unzulässig und unbegründet abzuweisen;
– Aseprofar zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
B – Verbindung der Verfahren und mündliche Verhandlung
38. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 sind die Rechtssachen C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P und C‑519/06 P zu gemeinsamem mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer Entscheidung verbunden worden.
39. Am 18. März 2009 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, an der Vertreter von GSK, der Kommission, von EAEPC, von Aseprofar und der Regierung der Republik Polen teilgenommen, ihre Erklärungen ergänzt und auf Fragen geantwortet haben.
IV – Zur Zulässigkeit
40. Die Zulässigkeit eines Teils der Anträge bzw. des Vorbringens der Kommission und von Aseprofar sind von GSK gerügt worden. Da GSK ihre Rügen zum Teil auf das Gesamtverhältnis der Anträge der Parteien in den einzelnen Verfahren stützt, ist auf diese Rügen vorab einzugehen.
41. Die Zulässigkeitsrügen richten sich erstens gegen das Vorbringen der Kommission und von Aseprofar in ihren Rechtsmitteln in den Rechtssachen C‑513/06 P und C‑519/06 P, mit dem die Kommission und Aseprofar Rechtsfehler in der Begründung des Gerichts hinsichtlich der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung rügen (A). Zweitens beantragt GSK in der Rechtssachen C‑501/06 P, einen Teil der Anträge und des Vorbringens der Kommission als unzulässig zurückzuweisen, mit denen die Kommission auf das Rechtsmittel von GSK reagiert hat (B).
A – Zur Zulässigkeit des Vorbringens der Kommission und von Aseprofar hinsichtlich der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung in ihren Rechtsmitteln (C‑513/06 P und C-519/06 P)
42. Soweit die Kommission und Aseprofar in ihren Rechtsmitteln in den Rechtssachen C‑513/06 P bzw. C‑519/06 P die Aufhebung des Punktes 1 des Tenors des angefochtenen Urteils beantragen, sind diese Anträge zulässig. Die Kommission und Aseprofar sind durch Punkt 1 des Tenors des angefochtenen Urteils beschwert und bringen Gründe vor, aus denen Punkt 1 des Tenors ihrer Auffassung nach aufzuheben ist.
43. GSK bezweifelt die Zulässigkeit des Vorbringens, mit dem die Kommission und Aseprofar Rechtsfehler in dem Teil der Begründung des angefochtenen Urteils rügen, der Punkt 2 des Tenors zugrunde liegt.
44. GSK rügt zu Recht, dass diese Gründe nicht als eigenständige Rechtsmittelgründe berücksichtigt werden können. Die Kommission und Aseprofar beantragen keine Aufhebung, sondern eine Bestätigung des Punktes 2 des Tenors des angefochtenen Urteils, allerdings unter einem Austausch der Begründung des angefochtenen Urteils. Ein solches Begehren ist im Rahmen einer Rechtsmittelschrift(10) unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Rechtsmittelführer grundsätzlich nur dann die Überprüfung eines Teils der Begründung eines Urteils verlangen, wenn ein Rechtsfehler in diesem Teil der Begründung den Tenor des angefochtenen Urteils in Frage stellen kann.(11) Für Rechtsmittelgründe, die nicht gegen den Tenor, sondern lediglich gegen die Begründung des angefochtenen Urteils gerichtet sind, besteht somit grundsätzlich(12) kein Rechtsschutzbedürfnis.
45. Zugunsten einer Zulässigkeit ihres Vorbringens tragen die Kommission und Aseprofar vor, dass die Begründung des Gerichts zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB nach Art. 81 Abs. 1 EG Einfluss auf die Begründung des Gerichts zur Freistellbarkeit der AGB nach Art. 81 Abs. 3 EG gehabt habe.
46. Selbst wenn dieses Vorbringen zutreffen sollte, kann dies aus den vorgenannten Gründen nicht dazu führen, dass einem Rechtsmittelführer ein Rechtsschutzbedürfnis für einen umfassenden Antrag auf Austausch der Begründung eines Urteils gewährt wird. In einem solchen Fall kann das Vorbringen nur so weit berücksichtigt werden, wie es geeignet ist, den Teil des Tenors des angefochtenen Urteils in Frage zu stellen, der den Rechtsmittelführer beschwert.
47. In den Rechtsmitteln der Kommission und von Aseprofar in den Rechtssachen C‑513/06 P und C‑519/06 P können somit die gegen den Teil der Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB gerichteten Gründe nicht als eigenständige Rechtsmittelgründe gegen diesen Teil des Urteils berücksichtigt werden. Sie können lediglich im Rahmen ihres Rechtsmittelantrags auf Aufhebung des Punktes 1 des Tenors des angefochtenen Urteils berücksichtigt werden, also in dem Umfang, in dem sie sich auf die Begründung des Gerichts nach Art. 81 Abs. 3 EG richten.
B – Zur Zulässigkeit des als „Anschlussrechtsmittel“ benannten Vorbringens der Kommission in der Rechtssache C‑501/06 P in Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK
48. In der Rechtssache C‑501/06 P hat die Kommission auf das Rechtsmittel von GSK wie folgt reagiert:
– Erstens hat sie unter der Bezeichnung „Beantwortung“ auf die Rechtsmittelgründe reagiert, die GSK mit dem Ziel der Aufhebung des Punktes 2 des Tenors des angefochtenen Urteils gegen die Begründung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB geltend gemacht hat.
– Zweitens hat sie unter der Bezeichnung „Anschlussrechtsmittel“ Gründe vorgetragen, aus denen das Gericht Punkt 2 des Tenors des angefochtenen Urteils bereits auf die Feststellung hätte stützen sollen, dass die Kommission zu Recht einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB angenommen habe.
– Drittens hat sie, ebenfalls unter der Bezeichnung „Anschlussrechtsmittel“, Rechtsfehler des Gerichts in seiner Begründung zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB gerügt. Damit hat sie Rechtsfehler in der Begründung des angefochtenen Urteils gerügt, auf Grundlage deren das Gericht die Feststellung der Kommission in der angefochtenen Entscheidung, dass die AGB gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen, im Ergebnis bestätigt hat.
– Viertens hat sie als „Anschlussrechtsmittel“ einen Antrag auf Aufhebung des Punktes 1 des Tenors des angefochtenen Urteils gestellt. Sie hat dieses damit begründet, dass das Gericht zu Unrecht Art. 2 der angefochtenen Entscheidung aufgehoben habe, in dem die Kommission den Antrag auf Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG abgewiesen hatte.
49. Zunächst ist festzuhalten, dass die im ersten Spiegelstrich der vorgenannten Randnummer dargestellte Antwort der Kommission auf die Rechtsmittelgründe von GSK als Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels im Sinne des Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 1. Alternative der Verfahrensordnung unproblematisch zulässig ist. Im Folgenden wird daher nur auf die Anträge und das Vorbringen der Kommission eingegangen, die diese als „Anschlussrechtsmittel“ gekennzeichnet hat.
1. Zum Vorbringen der Kommission hinsichtlich der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung
50.
In Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK rügt die Kommission Rechtsfehler in der Begründung des Gerichts, auf Grundlage deren das Gericht festgestellt hat, dass die Kommission keinen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB hätte annehmen dürfen. GSK hält dieses Vorbringen für unzulässig.
a) Zur Unzulässigkeit im Rahmen eines Anschlussrechtsmittels
51. Zunächst ist GSK zuzustimmen, dass dieses Vorbringen im Rahmen eines Anschlussrechtsmittels nach Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung unzulässig wäre. Wie im Rahmen eines Rechtsmittels kann auch im Rahmen eines Anschlussrechtsmittels grundsätzlich nicht lediglich die Begründung des angefochtenen Urteils angegriffen werden.(13)
b) Zur Zulässigkeit im Rahmen eines Antrags auf Zurückweisung des Rechtsmittels
52. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Kommission im Laufe des Verfahrens darauf hingewiesen hat, dass sie mit diesem Vorbringen in erster Linie auf das Rechtsmittel von GSK antworten wollte. Sie will ihr Vorbringen daher nicht als Anschlussrechtsmittel nach Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung verstanden wissen, sondern als einen Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels von GSK im Sinne des Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 1. Alternative der Verfahrensordnung.
53. In diesem Zusammenhang ist erstens festzuhalten, dass ein solches Vorbringen im Rahmen eines Antrags auf Zurückweisung des Rechtsmittels nach Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 1. Alternative der Verfahrensordnung – anders als im Rahmen eines Rechtsmittels nach Art. 113 § 1, 1. Spiegelstrich der Verfahrensordnung oder eines Anschlussrechtsmittels nach Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung – sehr wohl berücksichtigt werden kann.
54. Denn ein Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels kann auf das Begehr eines Austauschs der Begründung des angefochtenen Urteils gestützt werden. Der Gerichtshof weist ein Rechtsmittel nämlich nicht nur in dem Fall zurück, in dem er die Begründung des angefochtenen Urteils als rechtsfehlerfrei bestätigt. Er weist ein Rechtsmittel auch in dem Fall zurück, in dem er eine rechtsfehlerhafte Begründung des Gerichts durch eine rechtsfehlerfreie Begründung ersetzen kann und diese den mit dem Rechtsmittel angefochtenen Teil des Tenors trägt.(14)
55. Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Konstellation hier vorliegt. Art. 81 Abs. 1 EG setzt alternativ
das Vorliegen einer bezweckten oder einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung voraus.(15) Die Kommission hat die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 EG in Art. 1 der angefochtenen Entscheidung sowohl
darauf gestützt, dass die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten, als auch
darauf, dass sie eine solche bewirkten.
56. Das Gericht hat die Begründung der Kommission hinsichtlich der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung zwar nicht als ausreichend erachtet, die Klage von GSK aber deswegen abgewiesen, weil es die Begründung der Kommission hinsichtlich der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung im Ergebnis bestätigt hat. Mit Punkt 2 des Tenors des angefochtenen Urteils hat das Gericht daher Art. 1 der angefochtenen Entscheidung bestätigt.
57. Gegen das Rechtsmittel von GSK, das gegen Punkt 2 des Tenors des angefochtenen Urteils gerichtet ist, könnte die Kommission somit in einer Rechtsmittelbeantwortung einen Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels von GSK darauf stützen, dass das Gericht bereits die Begründung der Kommission hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB hätte bestätigen sollen.
c) Zur Berücksichtigungsfähigkeit des Vorbringens
58. Daher stellt sich zunächst die Frage, ob das als „Anschlussrechtsmittel“ gekennzeichnete Vorbringen der Kommission als Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels verstanden werden kann.
59. Entgegen dem Vorbringen von GSK kann es dabei nicht allein auf die gewählte Wortwahl ankommen; vielmehr kommt es auf den erkennbaren Willen der Kommission an. Die Grenze einer solchen am Parteiwillen orientierten Auslegung oder Umqualifizierung ist zwar dort erreicht, wo die Verteidigungsrechte der anderen Partei beeinträchtigt werden. Dies dürfte insbesondere dann der Fall sein, wenn der Wille für die andere Partei nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen ist. Da der als „Anschlussrechtsmittel“ gekennzeichnete Teil aber offensichtlich auf eine Abweisung des Rechtsmittels von GSK unter Austausch der Gründe des angefochtenen Urteils gerichtet war, erscheint mir eine Auslegung bzw. Umqualifizierung als vertretbar. Ich kann auch nicht erkennen, dass GSK dadurch in ihren Verteidigungsrechten beeinträchtigt würde. Sie hat umfassend zur Begründung des Gerichts hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB Stellung genommen.
60. Unabhängig davon, ob eine Auslegung bzw. Umqualifizierung des „Anschlussrechtsmittels“ in einen Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels für zulässig gehalten wird, scheint mir eine inhaltliche Berücksichtigung des Vorbringens der Kommission zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB möglich zu sein. Denn die Befugnis des Gerichtshofs zu einem Austausch der Begründung dürfte nicht von einem entsprechenden Antrag des Rechtsmittelgegners abhängig sein.
61. Zwar kann der Austausch der Begründung eines Urteils des Gerichts nicht anlassunabhängig, also außerhalb eines Rechtsmittels, erfolgen. Wird allerdings mit einem Rechtsmittel der Teil des Tenors angefochten, den das Gericht auf den betreffenden Teil der Begründung gestützt hat, so kann der Austausch der betroffenen Begründung nicht davon abhängen, dass von einem Rechtsmittelgegner ein entsprechendes Begehr geäußert oder eine bestimmte alternative Begründung vorgeschlagen wird. Ein solcher Ansatz scheint mir nicht mit der Rolle des Gerichtshofs nach Art. 220 EG vereinbar. Nach dieser Vorschrift sichert der Gerichtshof im Rahmen seiner Zuständigkeit (die durch Einlegung eines Rechtsmittels eröffnet ist) die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und der Anwendung des Vertrags. Damit scheint mir nur ein Ansatz vereinbar zu sein, nach dem der Gerichtshof in Rahmen eines Rechtsmittels eine rechtsfehlerhafte Begründung des Gerichts auch unabhängig von einem entsprechenden Begehr eines Rechtsmittelgegners austauschen kann. Ich sehe mich in meiner Rechtsauffassung dadurch bestätigt, dass der Gerichtshof in den in Fn. 14 genannten Fällen den Austausch der Begründung auch von Amts wegen vorgenommen zu haben scheint.
62. Da die Befugnis des Gerichtshofs zu einem Austausch der Begründung somit nicht von einem Antrag der Parteien abhängig ist, kann das Vorbringen der Kommission zum wettbewerbswidrigen Zweck der AGB im Rahmen der Prüfung des Rechtsmittels von GSK berücksichtigt werden, selbst wenn das als „Anschlussrechtsmittel“ bezeichnete Vorbringen der Kommission nicht als Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels ausgelegt bzw. umqualifiziert werden können sollte.
d) Zur Inhaltsgleichheit des Vorbringens der Kommission in den Rechtssachen C‑513/06 P und C‑501/06 P
63. Schließlich ist auch die Rüge von GSK zurückzuweisen, dass das inhaltsgleiche Vorbringen der Kommission in ihrem Rechtsmittel in der Rechtssache C‑513/06 P und in ihrer Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P verfahrensmissbräuchlich sei.
64. Erstens ist darauf hinzuweisen, dass die beiden Verfahren trotz ihrer Verbindung weiterhin als eigenständige Verfahren anzusehen sind. Zweitens kann GSK bereits deswegen nicht mit ihrer Rüge durchdringen, weil das betreffende Vorbringen der Kommission im Rahmen ihres Rechtsmittels in der Rechtssache C‑513/06 P als unzulässig zurückzuweisen ist.(16) Die von GSK als verfahrensmissbräuchlich gerügte Situation eines wiederholten Vorbringens derselben Rechtsmittel liegt somit nicht vor. Drittens kann der Kommission in der Rechtssache C-501/06 P ein Interesse an der Berücksichtigung ihres Vorbringens aus den vorgenannten Gründen(17) nicht abgesprochen werden.
2. Zum Vorbringen der Kommission hinsichtlich der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung
65. Wie oben dargestellt(18), hat die Kommission in der Rechtssache C‑501/06 P als Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK weitere Gründe vorgebracht, warum das Gericht in seiner Begründung zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung nach Art. 81 Abs. 1 EG Rechtsfehler gemacht hat, und diese ebenfalls als „Anschlussrechtsmittel“ bezeichnet.
66. Soweit GSK die Zulässigkeit auch dieses Vorbringens rügt, kann Bezug auf die vorstehende Begründung(19) genommen werden. Als Anschlussrechtsmittel wäre dieses Vorbringen als unzulässig zurückzuweisen. Was die Berücksichtigungsfähigkeit dieses Vorbringens der Kommission angeht, so ist dessen Auslegung bzw. Umqualifizierung als Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels zwar weniger naheliegend als bei dem zuvor behandelten Vorbringen hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks. Denn die Kommission hat sich im vorliegenden Zusammenhang darauf beschränkt, Rechtsfehler des Gerichts zu rügen, ohne darauf einzugehen, durch welche alternative Begründung die als rechtsfehlerhaft angesehene Begründung ersetzt werden sollte. Die primär nur gegen die Begründung des Gerichts, nicht aber auf Zurückweisung des Rechtsmittels gerichtete Zielrichtung dieses Vorbringens kann aber durch die Annahme überwunden werden, dass die Kommission den Austausch der von ihr als rechtsfehlerhaft angesehenen Begründung mit einer Begründung begehrt, die ihre Begründung zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB in der angefochtenen Entscheidung bestätigt. Jedenfalls kann auch das Vorbringen der Kommission hinsichtlich der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung aus der oben erläuterten Befugnis des Gerichtshofs zu einem Austausch von Gründen von Amts wegen(20) berücksichtigt werden, ohne dass eine Entscheidung darüber getroffen werden muss, ob das als „Anschlussrechtsmittel“ bezeichnete Vorbringen als Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels ausgelegt bzw. umqualifiziert werden kann.
3. Zur Zulässigkeit des Anschlussrechtsmittels der Kommission, mit dem Punkt 1 des Tenors des angefochtenen Urteils angefochten wird
67. Wie weiter oben dargestellt(21), hat die Kommission ebenfalls unter der Bezeichnung „Anschlussrechtsmittel“ einen Antrag auf Aufhebung des Punktes 1 des Tenors des angefochtenen Urteils gestellt. In diesem Fall handelt es sich tatsächlich um ein Anschlussrechtsmittel im Sinne des Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung.
68. GSK hält dieses Anschlussrechtsmittel für unzulässig, da die Kommission bereits mit ihrem Rechtsmittel im Verfahren C‑513/06 P einen Antrag auf
Aufhebung des Punktes 1 des Tenors des angefochtenen Urteils gestellt hat. Die Möglichkeiten, ein Rechtsmittel und ein Anschlussrechtsmittel einzulegen, sind nach ihrer Auffassung nicht kumulativ eröffnet. Die Kommission beruft sich dagegen insbesondere auf die Unabhängigkeit der Verfahren und darauf, dass eine Partei, die selbst ein Rechtsmittel eingelegt hat, darüber hinaus noch als Streithelferin im Rahmen eines anderen Rechtsmittelverfahrens gegen das angefochtene Urteil tätig werden kann.
69. Das Anschlussrechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑501/06 P ist zulässig.
70. Erstens ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtssachen C‑501/06 P und C‑513/06 P trotz ihrer Verbindung nicht ihren Charakter als eigenständige Verfahren verloren haben. Vielmehr sind in jeder einzelnen Rechtssache die vorgetragenen Rügen zu prüfen.
71. Zweitens kann entgegen dem Vortrag von GSK die Berücksichtigung prozessökonomischer Gesichtspunkte grundsätzlich nicht dazu führen, dass in der Wahrnehmung eines in der Verfahrensordnung vorgesehenen Rechtsbehelfs ein Verfahrensmissbrauch zu sehen ist.
72. Drittens kann ich dem Wortlaut des Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung keine Einschränkung dergestalt entnehmen, dass ein Anschlussrechtsmittel nur dann eingelegt werden kann, wenn die betreffende Partei noch kein Rechtsmittel eingelegt hat. Zwar dürfte die Möglichkeit, ein Anschlussrechtsmittel einzulegen, insbesondere in solchen Fällen eine praktische Rolle spielen, in denen eine Partei vor Einlegung eines Rechtsmittels zunächst abwarten möchte, ob eine andere Partei das Urteil anficht. Dies ist aber keine Voraussetzung von Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass sich eine Partei dazu entschließen kann, zunächst nur ein auf bestimmte Rügen beschränktes Rechtsmittel einzulegen, und erst das Rechtsmittel einer anderen Partei zum Anlass nimmt, ein weiter gehendes Anschlussrechtsmittel einzulegen. Eine solche Vorgehensweise dürfte mit dem Wortlaut und dem Ziel von Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung vereinbar sein.
73. Viertens sprechen gegen die kumulative Einlegung von Rechtsmittel und Anschlussrechtsmittel entgegen dem Vorbringen von GSK weder der Grundsatz der Verfahrenskonzentration noch der Grundsatz der Präklusion neuer Rechtsmittelgründe nach Ablauf der Rechtsmittelfrist. Nach Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung kann eine Partei auch in dem Fall, in dem die Frist für die Einlegung eines Rechtsmittels bereits abgelaufen wäre, noch im Wege des Anschlussrechtsmittels die vollständige Aufhebung des Urteils beantragen.(22) Wenn die Verfahrensordnung einer Partei das Recht einräumt, ein Urteil im Wege eines Anschlussrechtsmittels trotz Ablaufs der Rechtsmittelfrist noch in vollem Umfang anzugreifen, kann daraus meines Erachtens erst recht gefolgert werden, dass eine Berücksichtigung der Grundsätze der Verfahrenskonzentration und der Präklusion neuer Rechtsmittelgründe einer Partei, die bereits ein Rechtsmittel eingelegt hat, nicht verbieten kann, ein Anschlussrechtsmittel einzulegen.
74. Soweit GSK auch einen Verfahrensmissbrauch darin sieht, dass das Rechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑513/06 P und das Anschlussrechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑501/06 P weitgehend inhaltsgleich sind, ist schließlich auch diese Zulässigkeitsrüge zurückzuweisen. Denn auch in diesem Zusammenhang ist auf die Eigenständigkeit der einzelnen Rechtssachen hinzuweisen.(23)
C – Ergebnis
75. Als Ergebnis der Zulässigkeitsprüfung halte ich fest, dass das Vorbringen der Kommission bzw. von Aseprofar hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB in den Rechtssachen C‑513/06 P bzw. C- 519/06 P insofern als unzulässig unberücksichtigt bleibt, als damit lediglich ein Austausch der Begründung des angefochtenen Urteils begehrt wird.
76. Dagegen kann das Vorbringen der Kommission hinsichtlich der Begründung des Gerichts zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck und zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB im Rahmen der Prüfung des Rechtsmittels von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P in vollem Umfang berücksichtigt werden. Dies gilt auch für das entsprechende Vorbringen von Aseprofar(24), EAEPC und Polen in dieser Rechtssache.
77. Schließlich führt die Einlegung des Rechtsmittels der Kommission in der Rechtssache C-513/06 P nicht zur Unzulässigkeit des Anschlussrechtsmittels der Kommission in der Rechtssache C-501/06 P.
V – Zum Rechtsmittel von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P
78. Das Rechtsmittel von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P ist im Wesentlichen gegen Punkt 2 des Tenors des angefochtenen Urteils gerichtet. Darin hat das Gericht die Klage von GSK insoweit abgewiesen, als diese auf Aufhebung des Art. 1 der angefochtenen Entscheidung gerichtet war. In Art. 1 der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission festgestellt, dass die AGB von GSK gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen.
79. Bevor ich mit der Prüfung des Rechtsmittels beginne, möchte ich erstens auf die Besonderheit hinweisen, dass die Kommission, Aseprofar, EAEPC und die Republik Polen einen Austausch der Begründung des Urteils hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB begehren. Sie begehren somit im Verfahren C‑501/06 P die Abweisung des Rechtsmittels von GSK unter Austausch der Begründung des Urteils zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB.(25) Zweitens möchte ich auf die Struktur von Art. 81 Abs. 1 EG hinweisen, nach der zunächst geprüft wird, ob eine Vereinbarung einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck hat, und nur, wenn dies nicht angenommen werden kann, die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Vereinbarung geprüft werden müssen.(26)
80. Ich denke, dass diese Besonderheiten es rechtfertigen, zunächst zu prüfen, ob das Gericht einen Rechtsfehler in seiner Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB gemacht hat und ob dies zu einem Austausch der Begründung führt. Denn wenn die Begründung des Gerichts, nach der die Kommission einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB nicht annehmen durfte, ausgetauscht wird durch eine Begründung, nach der die Kommission einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB zu Recht angenommen hat, wäre das Rechtsmittel von GSK bereits aus diesem Grund zurückzuweisen.(27) Dann könnte nämlich GSK mit ihren Rechtsmittelgründen, die gegen die Begründung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB gerichtet sind, nicht mehr durchdringen.
81. Aus diesen Gründen werde ich zunächst prüfen, ob die Begründung des Gerichts hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB mit Rechtsfehlern behaftet ist (A). Sollte dies der Fall sein, werde ich weiter prüfen, ob der Gerichtshof diese rechtsfehlerhafte Begründung des Gerichts im Rahmen seiner Befugnisse im Rechtsmittelverfahren durch die Begründung austauschen kann, dass die Kommission einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB zu Recht annehmen durfte (B). Sollten die Voraussetzungen für einen solchen Austausch der Begründung hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB vorliegen, so wären die Rechtsmittelgründe von GSK, die gegen die Begründung des Gerichts zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB gerichtet sind, nicht mehr erheblich, da sie Punkt 2 des Tenors des angefochtenen Urteils nicht mehr in Frage stellen könnten (C).
A – Zu den Rechtsfehlern, die das Gericht in dem Teil seiner Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB gemacht hat
82. Die Kommission, Aseprofar, EAEPC und die Republik Polen rügen, dass das Gericht Rechtsfehler in dem Teil seiner Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB gemacht hat. Ich werde daher zunächst kurz auf den betreffenden Teil der Begründung des angefochtenen Urteils (1) und den Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung eingehen (2). Darauf aufbauend werde ich prüfen, mit welchen Rechtsfehlern der betreffende Teil des angefochtenen Urteils behaftet ist (3).
1. Der Teil der Begründung des angefochtenen Urteils zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB
83. Das Gericht hat in den Randnrn. 114 bis 147 des angefochtenen Urteils geprüft, ob die Kommission zu Recht davon ausgehen konnte, dass die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten. Zunächst hat das Gericht festgestellt, dass GSK mit den AGB eine Beschränkung des Parallelhandels bezweckt habe und dass bei Vereinbarungen, die eine Beschränkung des Parallelhandels bezweckten, grundsätzlich von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen sei.(28)
84. Das Gericht hat den Zweck der Beschränkung des Parallelhandels allerdings im vorliegenden Fall nicht als ausreichend für die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung angesehen. Vielmehr hat es ausgeführt, dass die Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG nicht allein davon abhängen könne, dass der Parallelhandel begrenzt und somit der Handel beeinträchtigt werde. Im vorliegenden Fall sei darüber hinaus eine Analyse zur Klärung der Frage notwendig, ob die AGB eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem fraglichen Markt zum Nachteil des Endverbrauchers bezweckte oder bewirkte.(29) Es könne nur dann von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung durch Beschränkung des Parallelhandels ausgegangen werden, wenn vermutet werden könne, dass den Endverbrauchern die Vorteile eines wirksamen Wettbewerbs vorenthalten würden.(30)
85. Bei Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts des vorliegenden Falls könne nicht vermutet werden, dass die AGB den Endverbrauchern die Vorteile des Wettbewerbs vorenthielten.(31)
86. In diesem Zusammenhang hat das Gericht zunächst ausgeführt, es könne angenommen werden, dass die spanischen Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme.(32)
87. Weiter hat das Gericht der Kommission vorgeworfen, zu keinem Zeitpunkt das spezielle und wesentliche Merkmal des Arzneimittelsektors geprüft zu haben, dass die Preise der fraglichen Waren, die der Kontrolle der Mitgliedstaaten unterlägen, die sie unmittelbar oder mittelbar auf einem ihnen angemessenen Niveau festsetzten, in der Gemeinschaft strukturbedingt unterschiedlich seien und im Gegensatz zu den Preisen anderer Verbrauchsgüter jedenfalls in erheblichem Umfang dem freien Spiel von Angebot und Nachfrage entzogen seien.(33) Aufgrund dessen könne nicht vermutet werden, dass der Parallelhandel sich auf die gegenüber den Endverbrauchern praktizierten Preise von Arzneimitteln auswirke, deren Kosten von den nationalen Krankenversicherungssystemen übernommen würden, und ihnen so einen spürbaren Vorteil verschaffe, der dem gleichkomme, den sie bei einer Bestimmung der Preise im Spiel von Angebot und Nachfrage hätten.(34)
88. Aufbauend auf diesen Feststellungen hat das Gericht geschlussfolgert, dass dem wesentlichen Schluss der Kommission, wonach die AGB eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckten, nicht gefolgt werden könne. Da die Preise der fraglichen Arzneimittel aufgrund der geltenden Regelung in weitem Umfang dem freien Spiel von Angebot und Nachfrage entzogen seien und von staatlichen Stellen festgesetzt oder kontrolliert würden, könne nicht ohne Weiteres als gesichert angenommen werden, dass der Parallelhandel tendenziell dazu führe, sie sinken zu lassen und damit das Wohlergehen der Endverbraucher zu vermehren. Die in diesem Kontext vorgenommene Analyse des Wortlauts der AGB erlaube somit nicht die Vermutung, dass eine Begrenzung des Parallelhandels tendenziell das Wohlergehen des Endverbrauchers mindere. In dieser größtenteils neuen Situation könne die Wettbewerbswidrigkeit der Vereinbarung somit nicht allein aus einer in ihrem Kontext vorgenommenen Betrachtung ihres Wortlauts abgeleitet werden; notwendigerweise müssten auch ihre Auswirkungen hinzugezogen werden, und sei es nur, um das zu bestätigen, was die Regelungsbehörde nach dieser Betrachtung hätte vermuten können.(35)
2. Zum Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung
89. Nach der Rechtsprechung sind die Alternativen des Bezweckens und Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 81 Abs. 1 EG als zweistufige Prüfung zu verstehen. Ist der wettbewerbsbeschränkende Zweck einer Vereinbarung erwiesen, muss kein Nachweis mehr über ihre wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen geführt werden.(36) Die konkreten Auswirkungen einer Vereinbarung brauchen also nicht berücksichtigt zu werden, wenn diese eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt.(37) Eine derartige Vereinbarung fällt nämlich selbst dann unter Art. 81 Abs. 1 EG, wenn auf dem Markt keine wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen eintreten.(38) Damit ist klar, dass es sich bei Art. 81 Abs. 1 EG in der Tatbestandsalternative der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung um ein Gefährdungsdelikt handelt.(39)
90. Ein wettbewerbsbeschränkender Zweck ist dann anzunehmen, wenn Vereinbarungen aufgrund ihrer Natur selbst geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken. Davon kann ausgegangen werden, wenn eine Vereinbarung unter Berücksichtigung ihres rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts die konkrete Eignung und die Tendenz hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten.(40)
91. In diesem Zusammenhang sind insbesondere bestehende Erfahrungen zu berücksichtigen, nach denen bestimmte Typen von Vereinbarungen aller Wahrscheinlichkeit nach negative Auswirkungen im Markt haben und die mit den Wettbewerbsvorschriften der Gemeinschaft verfolgten Ziele gefährden. Bei dieser Vorgehensweise tritt der Charakter der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung als Gefährdungsdelikt besonders deutlich hervor, da bestimmte Typen von Vereinbarungen (z. B. Preisabsprachen, Kundenaufteilung, vertikale Preisbindung) aufgrund bestehender Erfahrungen als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen eingestuft werden, ohne dass ihre konkreten Wirkungen untersucht werden. Diese typisierte Vorgehensweise schafft zwar Rechtssicherheit. Sie steht aber immer unter dem Vorbehalt, dass der rechtliche und wirtschaftliche Kontext der zu prüfenden Vereinbarung einer Übertragbarkeit dieser typisierten Beurteilung nicht entgegensteht.(41)
92. Der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung ist allerdings nicht allein auf bestimmte Typen von Vereinbarungen beschränkt. Vielmehr werden auch solche Vereinbarungen erfasst, bei denen eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs aufgrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse vermutet werden kann.(42) Solch eine Beurteilung einer Vereinbarung setzt voraus, dass sie im Rahmen ihres rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts bewertet wird. Somit besteht in dieser Konstellation eine gewisse inhaltliche Nähe zur Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Vereinbarung.(43) Der Unterschied zu einer Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Vereinbarung besteht allerdings darin, dass bei einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung der negative Eingriff in die Marktverhältnisse derart offensichtlich erscheint, dass eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Vereinbarung ohne eingehende Marktanalyse vermutet werden kann.
93. Zur Ermittlung, ob eine Vereinbarung einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck hat, sind insbesondere der Inhalt der Vereinbarung, die mit der Vereinbarung verfolgten objektiven Ziele, der rechtliche und wirtschaftliche Kontext der Vereinbarung sowie das Verhalten der Parteien zu berücksichtigen. Auch der Wille der Parteien kann als Indiz herangezogen werden.(44)
94. Hat die Vereinbarung keinen wettbewerbsbeschränkenden Zweck, so ist sie nur dann nach Art. 81 Abs. 1 EG verboten, wenn anhand einer Untersuchung der tatsächlichen und/oder der potenziellen Wirkungen der Vereinbarung auf den oder die betroffenen Märkte dargelegt und nachgewiesen wird, dass die Vereinbarung eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirkt.(45)
3. Zu den Rechtsfehlern
95. Die Kommission, Aseprofar, EAEPC und die Republik Polen machen zahlreiche Rechtsfehler geltend, die sich insbesondere auf die Auslegung des Begriffs der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung (a) und auf die Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts (b) beziehen.
a) Zur rechtsfehlerhaften Auslegung des Begriffs der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung
i) Zur Feststellung, dass bei einer bezweckten Beschränkung des Parallelhandels eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nur grundsätzlich angenommen werden kann
96. Die Kommission, Aseprofar und EAEPC rügen die Feststellung des Gerichts insbesondere in den Randnrn. 115, 116 und 121 des angefochtenen Urteils, nach der bei einer Vereinbarung, die auf eine Beschränkung des Parallelhandels abzielt, nur grundsätzlich
von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen sei.
97. Diese Rüge ist zurückzuweisen.
98. Zwar stellen Vereinbarungen, die den Parallelhandel beschränken, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs typischerweise Vereinbarungen dar, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken.(46) Es ist aber, wie oben dargestellt(47), immer der rechtliche und wirtschaftliche Kontext einer Vereinbarung zu berücksichtigen. Soweit in dem Wort „grundsätzlich“ dieser Vorbehalt zum Ausdruck kommt, kann dem Gericht daher kein Rechtsfehler vorgeworfen werden.
ii) Zur Vermutung einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung
99. Die Kommission, Aseprofar und EAEPC rügen, dass das Gericht das Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung insbesondere in den Randnrn. 121, 122 und 134 des angefochtenen Urteils davon abhängig gemacht habe, dass die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Vereinbarung vermutet
werden können müssen.
100. Auch diese Feststellung des Gerichts enthält keinen Rechtsfehler.
101. Aufgrund der Folgen, die sich für ein Unternehmen aus einem Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG ergeben können, darf der Begriff des wettbewerbswidrigen Zwecks nicht übermäßig weit ausgelegt werden.(48) Diese Vorgabe kommt in der Voraussetzung zum Ausdruck, dass eine Beschränkung des Wettbewerbs vermutet werden muss. Weiter kann ich keinen wesentlichen Unterschied zwischen dem oben erörterten Prüfungsmaßstab erkennen, ob eine Vereinbarung aufgrund bestehender Erfahrungen das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten(49), und dem vom Gericht verwendeten Prüfungsmaßstab, nach dem zu ermitteln ist, ob die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Vereinbarung vermutet werden können. Solange im Rahmen der Vermutung kein Nachweis potenzieller Wirkungen verlangt wird, liegt in der Verwendung dieses Prüfungsmaßstabs somit kein Rechtsfehler.
iii) Zur Berücksichtigung eines Nachteils für die Endverbraucher
102. Weiter rügen Aseprofar und die Kommission die Feststellungen des Gerichts in den Randnrn. 118, 119, 133, 134 und 147 des angefochtenen Urteils. In diesen Randnummern hat das Gericht im Wesentlichen festgestellt, dass die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung im vorliegenden Fall eine Analyse zur Klärung der Frage erfordere, ob die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung auf dem fraglichen Markt zum Nachteil der Endverbraucher
bezweckte oder bewirkte. Die Kommission habe daher nicht annehmen dürfen, dass die AGB eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckten, weil sie ohne eine Prüfung der Wirkungen der AGB nicht habe vermuten dürfen, dass die AGB den Wettbewerb zum Nachteil des Endverbrauchers beschränkten. Das Gericht hat sich darauf berufen, dass aufgrund des Umstands, dass die Preise der Arzneimittel aufgrund der nationalen Preisregelungen in weitem Umfang dem freien Spiel von Angebot und Nachfrage entzogen seien und von staatlichen Stellen festgesetzt und kontrolliert würden, nicht ohne Weiteres als gesichert angenommen werden könne, dass der Parallelhandel tendenziell dazu führe, die Preise sinken zu lassen, die gegenüber den Endverbrauchern praktiziert würden.
103. Aseprofar und die Kommission rügen die Feststellungen und Schlussfolgerungen des Gerichts in den vorgenannten Randnummern des angefochtenen Urteils zu Recht. Soweit in ihnen eine Analyse der Nachteile für die Endverbraucher gefordert wird, liegt dem eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Begriffs der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung zugrunde.
104. Zunächst
ist festzustellen, dass Art. 81 Abs. 1 EG von seinem Wortlaut her lediglich verlangt, dass die Vereinbarung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs, also eine Wettbewerbsbeschränkung, bezweckt oder bewirkt. Im Wortlaut findet sich somit keine Stütze dafür, dass über das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung hinaus analysiert werden muss, ob die Vereinbarung einen Nachteil für die Endverbraucher bezweckt oder bewirkt.(50)
105. Weiter
ist, wie Aseprofar zu Recht vorträgt, in systematischer Hinsicht die Struktur von Art. 81 EG zu berücksichtigen. Nach Art. 81 Abs. 1 EG sind Vereinbarungen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken, grundsätzlich verboten. Nach Art. 81 Abs. 3 EG können solche Vereinbarungen von dem Verbot nach Art. 81 Abs. 1 EG nur dann freigestellt werden, wenn vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Zu diesen Voraussetzungen gehört erstens, dass durch die Vereinbarung ein Gewinn zur Verbesserung der Warenverteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts entsteht, zweitens, dass Verbraucher an diesem Gewinn angemessen beteiligt werden, drittens, dass den beteiligten Unternehmen keine Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, und viertens, dass keine Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.
106. Nach dem Gesamtkonzept von Art. 81 EG ist die Beteiligung der Verbraucher am Gewinn einer Vereinbarung somit eine Voraussetzung, die nach Art. 81 Abs. 3 EG zu berücksichtigen ist. Weiter ergibt sich aus Art. 81 Abs. 3 EG, dass selbst Vereinbarungen, die Verbraucher angemessen am Gewinn einer Vereinbarung beteiligen, nur dann freigestellt werden, wenn auch die weiteren Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG vorliegen. Vor diesem Hintergrund scheint es mir nicht mit der Normsystematik von Art. 81 EG vereinbar zu sein, das Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung vom Nachweis der Verbraucherschädlichkeit abhängig zu machen.(51)
107. Dies bedeutet nicht, dass die Auswirkungen einer Vereinbarung auf die Endverbraucher im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG gar nicht berücksichtigt werden können. Es muss sich aber um Aspekte handeln, die das Vorliegen einer Beschränkung
des Wettbewerbs selbst in Frage stellen.(52) In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Vorteile, die Endverbrauchern dadurch entstehen können, dass GSK durch die Einschränkung des Parallelhandels über höhere finanzielle Mittel verfügt und diese gegebenenfalls für die Erforschung und Entwicklung neuer Arzneimittel verwendet, nicht geeignet sind, eine Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG in Frage zu stellen. Vielmehr sind solche Vorteile, selbst wenn sie den Wettbewerb zwischen den Arzneimittelherstellern verstärken können, nicht im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG, sondern im Rahmen von Art. 81 Abs. 3 EG zu berücksichtigen.(53)
108. Aus diesem Grund ist auch das Vorbringen von GSK zurückzuweisen, nach dem eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung dann nicht anzunehmen sei, wenn die Verbraucherschädlichkeit einer Vereinbarung der AGB nicht vermutet werden könne. Der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung setzt voraus, dass die Vereinbarung das Potenzial und die Tendenz hat, hinreichende Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten, nicht dagegen, dass diese Vereinbarung im Rahmen einer Gesamtbeurteilung als verbraucherschädlich zu qualifizieren ist. Im Rahmen der Prüfung, ob eine Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, ist somit eine vergleichende Beurteilung der Verbraucherschädlichkeit von Vereinbarungen, die den Parallelhandel mit Arzneimitteln beschränken, und von Vereinbarungen, die schwerwiegende und nach Art. 81 Abs. 3 EG in aller Regel nicht zu rechtfertigende Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken, nicht zielführend. Einer solchen Auslegung steht nämlich die Struktur von Art. 81 EG entgegen. Der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung kann nicht auf besonders schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen oder Kernverstöße beschränkt werden.(54)
109. Auch eine uneingeschränkte Gleichsetzung von bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 81 Abs. 1 EG mit per-se-Verboten im Sinne des US-amerikanischen Wettbewerbsrechts ist entgegen dem Vorbringen von GSK aufgrund der Struktur von Art. 81 EG abzulehnen.(55)
110. Vorsicht ist meines Erachtens auch geboten bei der Übertragbarkeit von Wertungen aus Urteilen, die auf der Grundlage von Art. 82 EG erfolgt sind. Zwar können sich aus solchen Urteilen insbesondere Anhaltspunkte darüber ergeben, ob und inwiefern die Beschränkung des Parallelhandels geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken.(56) Allerdings kann aus der Beurteilung, dass ein unilaterales, den Parallelhandel von Arzneimitteln beschränkendes Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens unter bestimmten Voraussetzungen nicht als missbräuchlich zu qualifizieren ist, nicht ohne Weiteres der Schluss gezogen werden, dass eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, welche den Parallelhandel von Arzneimitteln beschränkt, keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG darstellt. Denn erstens unterliegt die Beurteilung der Missbräuchlichkeit eines unilateralen Verhaltens nach Art. 82 EG anderen Kriterien als die Prüfung, ob eine Vereinbarung mit Art. 81 EG vereinbar ist. Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung der Missbräuchlichkeit nach Art. 82 EG das Resultat einer umfassenden Prüfung ist, während die Beurteilung, ob eine Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, nur einen ersten Schritt in der Prüfung von Art. 81 EG darstellt.
111. Ferner
trifft es zwar zu, dass das System des unverfälschten Wettbewerbs, wie es der EG-Vertrag nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. g EG verwirklichen will, die bestmögliche Versorgung der Verbraucher mittels Unterbindung schädlicher privater Wettbewerbsbeschränkungen zum Ziel hat. Dies bedeutet aber nicht, dass bereits im Rahmen der Prüfung, ob eine Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, zwangsläufig berücksichtigt werden muss, ob die Vereinbarung konkrete Nachteile für den Endverbraucher bewirkt.
112. Vielmehr ist eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung bereits dann anzunehmen, wenn die Vereinbarung unter Berücksichtigung ihres rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts das Potenzial und die Tendenz hat, hinreichend negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten.(57) Art. 81 Abs. 1 EG schützt den Wettbewerb auf allen Marktstufen.(58) Im vorliegenden Fall ist somit der markeninterne Wettbewerb geschützt, der dadurch entsteht, dass die direkten Abnehmer der Arzneimittel, also Krankenhäuser und Apotheken, die Möglichkeit haben, Arzneimittel von GSK nicht nur von den Zwischenhändlern in den Bestimmungsländern, sondern über den Parallelhandel auch von den spanischen Zwischenhändlern zu beziehen. Denn nicht nur die Beschränkung des Wettbewerbs auf einem Markt, auf dem der Endverbraucher als Abnehmer tätig wird, sondern auch die Beschränkung des Wettbewerbs auf einer vorgelagerten Marktstufe ist grundsätzlich geeignet, sich nachteilig auf den Endverbraucher auszuwirken.
113. Vorteile, die durch Wettbewerb auf einer vorgelagerten Marktstufe entstehen, können nämlich an den Endverbraucher weitergegeben werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn auf den nachgelagerten Marktstufen ein effektiver Wettbewerb besteht. Meines Erachtens führt zudem allein der Umstand, dass auf den nachgelagerten Marktstufen kein oder kein ausreichender Wettbewerb besteht, nicht dazu, dass eine Beschränkung des Wettbewerbs auf der vorgelagerten Marktstufe nicht von Art. 81 Abs. 1 EG erfasst wird. Das Problem, dass die durch Wettbewerb entstehenden Vorteile auf einer vorgelagerten Marktstufe aufgrund mangelnden Wettbewerbs auf einer nachgelagerten Marktstufe nicht an den Endverbraucher weitergegeben werden, ist nämlich auf der Marktstufe zu lösen, auf der es besteht. Allerdings kann der Umstand, dass die Vorteile, die durch den Wettbewerb auf der vorgelagerten Marktstufe entstehen, aufgrund mangelnden Wettbewerbs auf der nachgelagerten Marktstufe nicht an den Endverbraucher weitergegeben werden, im Rahmen der Beurteilung der betreffenden Vereinbarung nach Art. 81 Abs. 3 EG berücksichtigt werden.
114. Darüber hinaus
spricht gegen den Ansatz des Gerichts, dass er der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung als Tatbestandsalternative von Art. 81 Abs. 1 EG einen Teil ihrer praktischen Wirksamkeit nehmen würde. Zwar könnten vom Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung weiterhin Fälle erfasst werden, in denen der Wettbewerb auf einem Markt betroffen ist, auf dem der Verbraucher das betroffene Produkt unmittelbar nachfragt. Erfolgt die Beschränkung des Wettbewerbs aber auf einer vorgelagerten Marktstufe, so dürfte die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nach dem Ansatz des Gerichts deutlich erschwert sein.
115. Denn mit zunehmendem Abstand von der Marktstufe, auf welcher der Endverbraucher das Endprodukt nachfragt, dürfte auch die Analyse erschwert werden, ob sich die Wettbewerbsbeschränkung auf der vorgelagerten Marktstufe in spürbarer Weise negativ für den Endverbraucher auswirkt. Ab einem gewissen Abstand dürfte eine solche Analyse ohne Durchführung einer Marktanalyse kaum durchführbar sein. Mit einer Marktanalyse würde allerdings die Grenze von der bezweckten zur bewirkten Wettbewerbsbeschränkung überschritten werden.
116. Der Ansatz des Gerichts hätte somit zur Folge, dass bei Vereinbarungen, die auf einer Marktstufe mit einem gewissem Abstand zur Marktstufe erfolgen, auf welcher der Endverbraucher das Endprodukt nachfragt, kaum noch bezweckte, sondern nur noch bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen in Betracht kämen.
117. Im Übrigen
lässt sich diese rechtsfehlerhafte Auslegung des Gerichts auch nicht auf die Rechtsprechung stützen, auf die das Gericht in Randnr. 118 des angefochtenen Urteils verwiesen hat. So hat das Gericht in Randnr. 115 des Urteils vom 7. Juni 2006, Österreichische Postsparkasse/Kommission(59), lediglich festgestellt, dass mittels Art. 81 EG letztlich der Zweck verfolgt werde, das Wohlergehen des Verbrauchers zu erhöhen, und in diesem Zusammenhang die Beteiligung des Verbrauchers am Gewinn der betreffenden Vereinbarung im Zusammenhang mit Art. 81 Abs. 3 EG erwähnt. Auch dem Urteil Consten und Grundig/Kommission(60) kann keine Auslegung des Begriffs der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung entnommen werden, wie sie das Gericht im angefochtenen Urteil zugrunde gelegt hat.
118. Das Gericht hat somit den Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung rechtsfehlerhaft ausgelegt, indem es festgestellt hat, dass die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung im vorliegenden Fall eine Analyse zur Klärung der Frage erfordert, ob die Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung auf dem fraglichen Markt zum Nachteil des Endverbrauchers bezweckt oder bewirkt.
iv) Zur eingeschränkten Berücksichtigung der Vorteile des Parallelhandels für die Endverbraucher
119. Nur ergänzend möchte ich darauf hinweisen, dass selbst wenn unter Zugrundelegung des aus meiner Sicht rechtsfehlerhaften Ansatzes des Gerichts eine Analyse der Nachteile für den Endverbraucher verlangt wird, ein weiterer Rechtsfehler darin liegen würde, dass dieser Ansatz auf einem zu restriktiven Verständnis von den Vorteilen für die Endverbraucher basiert, die nach Art. 81 Abs. 1 EG geschützt werden.
120. Aseprofar und die Kommission rügen, dass das Gericht sich nicht darauf habe beschränken dürfen, lediglich die Auswirkungen des Parallelhandels auf die gegenüber den Endverbrauchern praktizierten Preise zu berücksichtigen. Sie berufen sich darauf, dass auch weitere Vorteile für die Endverbraucher als von Art. 81 EG geschützt anzusehen seien. In diesem Zusammenhang verweisen sie u. a. darauf, dass Krankenversicherungssysteme aufgrund des Parallelhandels die Kosten für Arzneimittel reduzieren könnten.
121. Entgegen der Auffassung von GSK ist dieser Vortrag nicht als ein im Rechtsmittel unzulässiger Tatsachenvortrag zurückzuweisen. Denn Aseprofar und die Kommission rügen damit in erster Linie, dass das Gericht ein zu restriktives Verständnis der nach Art. 81 EG geschützten Vorteile für die Endverbraucher hat, und somit eine rechtsfehlerhafte Auslegung von Art. 81 EG. Die Rüge ist auch begründet. Nach Art. 81 EG werden nämlich alle Vorteile erfasst, die durch ein System des unverfälschten Wettbewerbs für Endverbraucher entstehen können, also alle unmittelbaren und mittelbaren Preisvorteile, sowie alle weiteren unmittelbaren und mittelbaren nicht preisbezogenen Vorteile.
122. Indem das Gericht in den Randnrn. 133, 134 und 147 des angefochtenen Urteils lediglich auf die Auswirkungen der AGB auf die an Endverbraucher praktizierten Preise abgestellt und die Begründung der Kommission bereits deswegen als rechtsfehlerhaft angesehen hat, weil sie diesen Aspekt nicht berücksichtigt hat, hat es somit die Reichweite der nach Art. 81 EG geschützten Vorteile für die Endverbraucher verkannt.
v) Ergebnis
123. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass das Gericht den Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung rechtsfehlerhaft ausgelegt hat.
124. Da mir bereits die vorgenannten Rechtsfehler geeignet zu sein scheinen, zu einem Austausch der Begründung des Gerichts zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB zu führen, werde ich grundsätzlich von einer Prüfung der weiteren Rügen absehen. Allerdings ist zu beachten, dass sich der Gerichtshof bei einem Austausch der Begründung auf die Tatsachen stützen muss, die das Gericht festgestellt hat.(61) Daher werde ich im Folgenden noch auf die Rügen eingehen, die hinsichtlich der Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts der AGB durch das Gericht geltend gemacht werden.
b) Zur Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts
125. Die Kommission, Aseprofar, EAEPC und die Republik Polen rügen Fehler des Gerichts bei der Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts der AGB. Ein wesentlicher Punkt dieser Rügen ist, dass das Gericht im Rahmen seiner Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB von einem anderen rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext ausgegangen sei als im Rahmen seiner Begründung zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB. In diesem Zusammenhang werden insbesondere ein fehlerhaftes Verständnis des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts, die Verfälschung von Tatsachen und Widersprüche in der Begründung gerügt. GSK wendet dagegen ein, dass diese Rügen im Rahmen eines Rechtsmittels weitgehend unzulässig seien, da sie auf die Überprü fung der Tatsachenfeststellungen des Gerichts gerichtet seien. Im Übrigen macht GSK dieselben Rügen unter umgekehrten Vorzeichen geltend, rügt also, dass das Gericht die Fehler nicht in dem Teil des Urteils zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB gemacht habe, sondern in dem Teil zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB.
126. Vorab ist die Rüge zurückzuweisen, dass das Gericht ein rechtsfehlerhaftes Verständnis des Begriffs des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts gehabt habe, weil es davon ausgegangen sei, dass der rechtliche und wirtschaftliche Kontext bei der Prüfung des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks ein anderer sein könnte als bei der Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung. Wie sich aus Randnr. 110 des angefochtenen Urteils ergibt, ist das Gericht zutreffend davon ausgegangen, dass derselbe rechtliche und wirtschaftliche Kontext sowohl bei der Prüfung des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks einer Vereinbarung als auch bei der Prüfung ihrer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung berücksichtigt werden muss.(62)
127. Bei den verbleibenden Rügen ist zu unterscheiden zwischen der Annahme des Gerichts in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils, dass Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme (i), und den übrigen Feststellungen des Gerichts (ii).
i) Zur Annahme, dass Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme
128. Zu Recht richten sich die Kommission, Aseprofar, EAEPC und die Republik Polen gegen die Annahme in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils, nach der Zwischenhändler von Arzneimitteln den Vorteil, den der Parallelhandel von Arzneimitteln in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme. Diese Feststellung ist mit Rechtsfehlern behaftet.
129. Erstens
stellt diese Feststellung eine Verfälschung von Beweismitteln dar. Zwar können die Tatsachenfeststellungen des Gerichts in einem Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nicht in Frage gestellt werden, da Rechtsmittel zum Gerichtshof auf Rechtsfragen beschränkt sind.(63) Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn sich aus den Prozessakten ergibt, dass eine vom Gericht getroffene Tatsachenfeststellung tatsächlich falsch ist.(64)
130. Ein solcher Fall liegt hier allerdings vor. Wie sich aus den Prozessakten ergibt, findet die Annahme des Gerichts in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils, dass Zwischenhändler von Arzneimitteln den Vorteil, den der Parallelhandel von Arzneimitteln in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme, keine Grundlage in den Prozessakten, sondern wird von diesen vielmehr widerlegt.
131. Zunächst ist festzustellen, dass es sich um eine eigene Annahme des Gerichts
handelt. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Vergleich zwischen Satz 1 und Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils. In Satz 1 hat das Gericht eine Feststellung darüber getroffen, was die Kommission unter Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts vermuten durfte. Dies stellt keine eigene Annahme des Gerichts dar. In Satz 2 hat das Gericht dagegen eine eigene Annahme darüber getroffen, dass Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behalten könnten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme. Dieser Satz kann nicht anders als eine eigene Annahme des Gerichts verstanden werden.
132. Weiter findet diese Annahme keine Grundlage in der Prozessakte. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass GSK im Verfahren vor dem Gericht nicht
vorgetragen hat, dass die spanischen Zwischenhändler die Preise in den Bestimmungsländern nicht unterschritten und dass Vorteile an die Patienten nicht weitergegeben würden.(65) GSK hat lediglich das Ausmaß der Unterschreitung und die Höhe des Vorteils für die Endverbraucher für sehr gering gehalten. Zwar sind sich die Parteien des Verfahrens uneinig hinsichtlich des Ausmaßes der Unterschreitung und der Höhe des Vorteils, nicht aber hinsichtlich der grundsätzlichen Frage, ob es eine solche Abweichung überhaupt gibt.
133. Die Annahme des Gerichts in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils, dass die Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringt, (vollständig) für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme, stellt somit eine im Rahmen eines Rechtsmittels zu berücksichtigende Verfälschung von Tatsachen dar.
134. Zweitens ist die Annahme in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils mit einem Rechtsfehler in Form einer widersprüchlichen Begründung(66) behaftet. Es ist widersprüchlich, wenn das Gericht einerseits in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils eine eigene Annahme darüber trifft, dass die Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringt, für sich behalten, sich andererseits aber im Rahmen der Beurteilung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung insbesondere in den Randnrn. 185, 187 und 189 des angefochtenen Urteils darauf stützt, dass die spanischen Zwischenhändler, die Arzneimittel in ein Bestimmungsland exportierten, den Preis der Zwischenhändler in diesem Bestimmungsland (wenn auch nur geringfügig) unterschritten.
ii) Zu den übrigen Annahmen und Feststellungen
135. Soweit die Kommission, Aseprofar, EAEPC und die Republik Polen weitere Verfälschungen von Tatsachen oder Widersprüche in der Begründung des Gerichts, insbesondere hinsichtlich der Auswirkungen der nationalen Preisregelungen im Bereich der Arzneimittel auf den Wettbewerb innerhalb einer Marke, rügen, sind diese Rügen zurückzuweisen.
136. Diese Rügen scheinen mir, ohne dass ihre Zulässigkeit geprüft werden müsste, bereits deswegen zurückzuweisen zu sein, weil das Gericht in dem Teil seiner Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB keine weiteren eigenen Annahmen getroffen hat, die im Widerspruch zu den Feststellungen stehen, welche das Gericht in dem Teil seiner Begründung zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung getroffen hat. Soweit das Gericht auf der Grundlage des in den Randnrn. 124 bis 131 des angefochtenen Urteils festgestellten rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts geprüft hat, was die Kommission im Rahmen der Prüfung des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB vermuten durfte, und soweit das Gericht insofern zu abweichenden Ergebnissen als bei der Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung gekommen ist, scheint mir das Ergebnis dieser Prüfung in erster Linie auf die oben behandelten Rechtsfehler bei der Auslegung des Begriffs des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks zurückzuführen zu sein und nicht auf ein fehlerhaftes Verständnis des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts.
4. Ergebnis
137. Zusammenfassend halte ich fest, dass das Gericht den Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung rechtsfehlerhaft ausgelegt hat. Weiter ist die Annahme des Gerichts in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils, dass Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme, mit Rechtsfehlern behaftet.
B – Zum Austausch der Begründung
138. Das Rechtsmittel von GSK wäre zurückzuweisen, wenn die mit Rechtsfehlern behaftete Begründung des Gerichts durch die Begründung auszutauschen wäre, dass die Kommission zu Recht einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB angenommen hat.
139. Da sich der Gerichtshof bei einem Austausch der Begründung des Gerichts nur auf die Tatsachen stützen darf, die vom Gericht ermittelt worden sind, möchte ich zunächst auf den vom Gericht ermittelten Sachverhalt eingehen (1). Dann werde ich auf die Begründung eingehen, die an die Stelle der rechtsfehlerhaften Begründung des Gerichts zu setzen ist (2).
1. Zum Sachverhalt, der vom Gericht ermittelt worden ist
140. Der Gerichtshof darf im Rahmen eines Rechtsmittels grundsätzlich keine Tatsachenfeststellungen treffen. Daher ist ein Austausch der Begründung des Gerichts nur dann zulässig, wenn der Gerichtshof diese Begründung auf Tatsachen stützen kann, die das Gericht festgestellt hat.(67)
141. Problematisch sind in diesem Zusammenhang die widersprüchlichen Annahmen des Gerichts in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils einerseits und in den Randnrn. 185, 187 und 189 des angefochtenen Urteils andererseits. Einerseits hat das Gericht in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils angenommen, dass Zwischenhändler von Arzneimitteln den Vorteil, den der Parallelhandel von Arzneimitteln in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme. Andererseits hat das Gericht in den Randnrn. 185, 187 und 189 des angefochtenen Urteils angenommen, dass die spanischen Zwischenhändler, die Arzneimittel in ein Bestimmungsland exportieren, den Preis der Zwischenhändler in diesem Bestimmungsland (wenn auch nur geringfügig) unterschreiten würden.
142. Trotz dieses Widerspruchs kann meines Erachtens angenommen werden, dass das Gericht von einem Sachverhalt ausgeht, nach dem die spanischen Zwischenhändler, die Arzneimittel in ein Bestimmungsland exportieren, den Preis der Zwischenhändler in diesem Bestimmungsland (wenn auch nur geringfügig) unterschreiten.
143. Dafür lässt sich erstens
vorbringen, dass das Gericht in Satz 2 der Randnr. 122 lediglich eine Annahme geäußert hat, die es bei näherer Überprüfung in den Randnrn. 185, 187 und 189 des angefochtenen Urteils revidiert hat.
144. Zweitens ist die Annahme in Satz 2 der Randnr. 122 wohl in Zusammenhang mit der (rechtsfehlerhaften) Auffassung zu sehen, dass im Rahmen der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung Nachteile für den Endverbraucher berücksichtigt werden müssen und diese Nachteile nur in Form einer negativen Wirkung auf die an die Endverbraucher praktizierten Preise berücksichtigt werden können.
145. Drittens
ist zu berücksichtigen, dass hier ein besonderer Fall vorliegt. Es ist nicht so, dass das Gericht eine Tatsachenfeststellung nicht getroffen hat. Vielmehr ist es so, dass das Gericht zwei widersprüchliche Feststellungen zu einem Element des Sachverhalts getroffen hat, wobei sich aus den Prozessakten ergibt, dass eine dieser Feststellungen unrichtig, die andere dagegen richtig ist. Ich denke, dass es in einem solchen Fall keine Überschreitung der Kompetenzen des Gerichtshofs in einem Rechtsmittelverfahren darstellt, wenn dieser von der Feststellung des Gerichts ausgeht, die mit dem Inhalt der Prozessakten übereinstimmt.
146. Im Ergebnis
denke ich, dass sich der Gerichtshof bei verständiger Würdigung des angefochtenen Urteils auf die Feststellung des Gerichts in Randnr. 185 des angefochtenen Urteils stützen kann, nach der die spanischen Zwischenhändler, die Arzneimittel in ein Bestimmungsland exportieren, den Preis der Zwischenhändler in diesem Bestimmungsland unterschreiten.
2. Zur Bestätigung der Begründung der Kommission, dass die AGB einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck haben
147. Weiter ist zu prüfen, ob gestützt auf diesen Sachverhalt und bei Zugrundelegung der zutreffenden Auslegung des Begriffs des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks(68) die Begründung des angefochtenen Urteils so auszutauschen ist, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung zu Recht von einem wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB ausgegangen ist.
148. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG die Begründung der Entscheidung der Kommission auf Rechtsfehler überprüft, seine eigene Begründung aber nicht an die Stelle der Begründung der Kommission setzen darf.(69) Diese Rechtsprechung gilt entsprechend für den Gerichtshof, wenn er in einem Rechtsmittel einen Austausch der Begründung des Gerichts vornimmt. Vorliegend ist somit zu prüfen, ob die Feststellung der Kommission, dass die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten, eine hinreichende Grundlage in der Begründung der angefochtenen Entscheidung findet.
149. Wie oben dargelegt, kann ein wettbewerbsbeschränkender Zweck einer Vereinbarung dann angenommen werden, wenn eine Vereinbarung unter Berücksichtigung ihres rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts das Potenzial und die Tendenz hat, hinreichend negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten.(70) In diesem Zusammenhang können sowohl bestehende Erfahrungen im Wege einer typisierten Betrachtungsweise berücksichtigt werden als auch wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse, aufgrund deren der Eintritt solcher Auswirkungen vermutet werden kann.
a) Typisierte Betrachtungsweise
150. In erster Linie hat die Kommission ihre Feststellung, nach der die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten, darauf gestützt, dass die AGB auf eine Beschränkung des Parallelhandels abzielten und aus diesem Grund eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten.(71) Die Kommission hat ihre Begründung somit in erster Linie auf die typisierte Betrachtungsweise gestützt, die mit den Worten „Beschränkung des Parallelhandels, daher bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ zusammengefasst werden kann.
151. Ich kann in dieser Begründung keinen Rechtsfehler erkennen.
152. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass eine solche typisierte Vorgehensweise mit dem Charakter der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung als Gefährdungsdelikt(72) vereinbar ist.
153. Weiter ist bei der Berücksichtigung bestehender Erfahrungen im Wege einer typisierten Betrachtungsweise insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs heranzuziehen. Aus dieser ergibt sich, dass eine Vereinbarung, die auf eine Begrenzung des Parallelhandels abzielt, einen der typischen Fälle einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung darstellt.(73)
154. Ferner steht die typisierte Betrachtungsweise zwar immer unter dem Vorbehalt, dass der rechtliche und wirtschaftliche Kontext der zu prüfenden Vereinbarung einer Übertragbarkeit dieser typisierten Beurteilung nicht entgegensteht.(74) Dies kann aber vorliegend nicht angenommen werden.
155. Erstens ergibt sich nach meinem Verständnis aus den Randnrn. 65 f. des in großer Kammer erlassenen Urteils des Gerichtshofs Sot. Lélos kai Sia(75), dass trotz der rechtlichen und wirtschaftlichen Besonderheiten des Arzneimittelsektors auch für diesen der Grundsatz gilt, wonach eine Vereinbarung zur Beschränkung des Parallelhandels als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzusehen ist. Auch wenn diesem Urteil eine Vorlagefrage zugrunde lag, welche die Auslegung von Art. 82 EG zum Gegenstand hatte, hat der Gerichtshof dort ausdrücklich auf den Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 81 EG Bezug genommen.
156. Zweitens ist keine der Besonderheiten des Arzneimittelsektors, auf die sich GSK beruft, geeignet, die aus Erfahrung bestehende Einschätzung in Frage zu stellen, dass Vereinbarungen, die auf eine Beschränkung des Parallelhandels abzielen, eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken.
157. Zunächst ist festzuhalten, dass nach dem von der Kommission ermittelten rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext nicht angenommen werden konnte, dass die nationalen Preisregelungen in den einzelnen Mitgliedstaaten jeden Spielraum für Wettbewerb ausschlossen.(76)
158. Weiter spricht die Existenz unterschiedlicher nationaler Preisregelungen nicht per se
gegen die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung. Denn wie die Kommission und EAEPC zu Recht darlegen, findet Wettbewerb innerhalb des europäischen Binnenmarkts regelmäßig unter national unterschiedlichen Bedingungen statt. Denn der europäische Binnenmarkt ist trotz einer Harmonisierung eines gewissen Umfangs weiterhin von der unterschiedlichen Ausgestaltung der Rechts- und Wirtschaftsordnungen der Mitgliedstaaten geprägt. Ein Wettbewerb unter absolut gleichen Voraussetzungen ist somit von vorneherein nicht gegeben. Dies führt aber nicht dazu, dass Art. 81 Abs. 1 EG keine Anwendung findet.(77)
159. Ferner spielt es in diesem Zusammenhang entgegen der Auffassung von GSK keine Rolle, dass Mitgliedstaaten die Geltung der nationalen Bestimmungen auf ihr Staatsgebiet begrenzen wollen. Die Nutzung von günstigen Bedingungen in einem Mitgliedstaat stellt vielmehr gerade einen der wesentlichen Vorteile des Binnenmarkts dar.
160. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass Art. 81 EG auch dem Ziel dient, die Integration der nationalen Märkte zu stärken.(78) Zwar teile ich in gewissem Umfang die Skepsis des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob durch die Anwendung der Wettbewerbsregeln im Arzneimittelbereich tatsächlich eine Marktintegration in dem Sinne erreicht wird, dass sich die Preise für die Endverbraucher angleichen. Es lässt sich aber zumindest nicht ausschließen, dass eine Abschottung der nationalen Märkte die Marktintegration auf anderen Marktstufen beeinträchtigt.
161. Letztendlich denke ich nicht, dass es im vorliegenden Fall auf das Ziel der Marktintegration wesentlich ankommt. Denn der Wettbewerb im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG wird zwar als Mittel zur Erreichung der Vertragsziele genannt, also auch zum Erreichen einer fortschreitenden Marktintegration in den Dienst der Gemeinschaft gestellt.(79) Er kommt aber nicht nur innerhalb dieses Ziels zum Tragen. Art. 81 Abs. 1 EG schützt den Wettbewerb auch dann, wenn dieser nur eingeschränkt zu einer Marktintegration führt.
162. Im Ergebnis ist somit festzustellen, dass sich aus dem rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext kein Grund für die Kommission dafür ergab, von der typisierten Beurteilung „Beschränkung des Parallelhandels, daher bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ abzuweichen.
b) Vermutung einer Beschränkung des Wettbewerbs
163. Ergänzend möchte ich darauf hinweisen, dass, auch wenn die Kommission ihre Begründung in erster Linie auf eine typisierte Betrachtungsweise gestützt hat, die Begründung der angefochtenen Entscheidung zumindest Elemente enthält, welche die Vermutung einer Beschränkung des Wettbewerbs rechtfertigen.
164. So geht aus dem Erwägungsgrund 116 der angefochtenen Entscheidung erstens
hervor, dass mit den AGB eine Versorgungsquelle für Arzneimittel beschränkt werden sollte und dass die spanischen Zwischenhändler aufgrund des Preisunterschieds zwischen Spanien und anderen Mitgliedstaaten sowohl die Möglichkeit als auch den Anreiz hatten, die Preise der im Bestimmungsland ansässigen Zwischenhändler zu unterbieten.
165. Zweitens
hat die Kommission in ihrer Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB zwar nicht ausdrücklich erörtert, welche Rolle Patente für den Wettbewerb im Bereich des Arzneimittelsektors spielen. Sie hat in ihrer Begründung zur bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nicht ausdrücklich auf die Bedeutung des Parallelhandels hingewiesen, die darin besteht, dass der Preiswettbewerb durch Parallelhandel bis zum Erlöschen des Patents die maßgebliche Form des Wettbewerbs in diesem Bereich darstellt.(80) Sie hat aber in Erwägungsgrund 122 der angefochtenen Entscheidung Bezug auf dieses Phänomen genommen, indem sie auf den steigenden Wettbewerbsdruck für ein Medikament von GSK durch Auslaufen des Patentschutzes hingewiesen hat. Somit ist auch dieser Aspekt in ihrer Begründung zumindest angeklungen.
166. Drittens
kann der Kommission in diesem Zusammenhang nicht vorgeworfen werden, dass sie eine Möglichkeit der Mitgliedstaaten zur Festsetzung der Preise und somit zur Senkung der Arzneimittelkosten nicht berücksichtigt hat. Denn soweit die nationale Rechtsordnung Spielraum für Wettbewerb lässt, wird der Wettbewerb innerhalb dieses Spielraums von Art. 81 EG geschützt.
167. Viertens
hat die Kommission zutreffend festgehalten, dass durch eine Beschränkung des Parallelhandels notwendigerweise auch die Verhandlungsposition eines Arzneimittelherstellers im Rahmen der Verhandlungen in den Mitgliedstaaten gestärkt wird, in denen Verkaufspreise oder Erstattungssätze für Arzneimittel von staatlichen Stellen festgesetzt werden.(81) Denn selbst wenn das Verfahren zwischen den Behörden und den Arzneimittelherstellern nicht mit Vertragsverhandlungen zwischen zwei privaten Unternehmen gleichgestellt werden kann, wird doch eine Vielzahl von Faktoren eine Rolle spielen, zu denen u. a. die Möglichkeit gehört, Arzneimittel aus einer Versorgungsquelle zu günstigen Preisen zu beziehen.(82) Dieser Aspekt kann im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG nicht unberücksichtigt bleiben.
168. Die Schlussfolgerung der Kommission, dass die AGB eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckten, war somit nicht nur auf die Begründung gestützt, dass aufgrund einer typisierten Betrachtungsweise eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung bereits deshalb angenommen werden konnte, weil die AGB eine Beschränkung des Parallelhandels bezweckten. Vielmehr enthielt die Begründung der Kommission zumindest auch Elemente, aufgrund deren ohne eine detaillierte Marktanalyse vermutet werden konnte, dass die AGB zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen würden.
c) Zwischenergebnis
169. Abschließend
ist somit festzustellen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, dass die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten.
3. Ergebnis
170. Die Begründung des angefochtenen Urteils ist somit dahin gehend auszutauschen, dass die Kommission zu Recht annehmen durfte, dass die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten. Das Gericht hätte Art. 1 der angefochtenen Entscheidung bereits deswegen bestätigen sollen, weil die Kommission zu Recht davon ausgehen durfte, dass die AGB einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck hatten.
C – Zur Feststellung des Gerichts, dass die Kommission eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung der AGB annehmen durfte
171. Da das Gericht zu Unrecht angenommen hat, dass die Kommission keinen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB annehmen durfte, und die Begründung des angefochtenen Urteils entsprechend auszutauschen ist(83), sind die Rechtsmittelgründe von GSK, die gegen die Begründung des angefochtenen Urteils zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB gerichtet sind, als unerheblich zurückzuweisen. Diese Rechtsmittelgründe können Punkt 2 des Tenors des angefochtenen Urteils nicht in Frage stellen. Denn dieser findet bereits in der auszutauschenden Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck eine ausreichende Stütze.
D – Ergebnis
172. Aus den vorgenannten Gründen schlage ich vor, das Rechtsmittel von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P unter Austausch der Begründung des angefochtenen Urteils zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB zurückzuweisen.
VI – Zu den Rechtsmitteln der Kommission, von Aseprofar und von EAEPC
173. Bevor ich auf die Rechtsmittel der Kommission (B), von Aseprofar (C) und EAEPC (D) eingehe, möchte ich kurz auf den Teil des angefochtenen Urteils eingehen, den diese Parteien angreifen (A).
A – Der Teil der Begründung des angefochtenen Urteils
174. In den Randnrn. 233 bis 320 des angefochtenen Urteils hat das Gericht die Begründung der Kommission geprüft, auf welche diese die Zurückweisung des Antrags von GSK auf Freistellung der AGB nach Art. 81 Abs. 3 EG gestützt hat. Zunächst hat es festgehalten, dass derjenige, der sich auf Art. 81 Abs. 3 EG beruft, mit überzeugenden Argumenten und Beweisen nachweisen müsse, dass die Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG erfüllt seien.(84) Die angemessene Prüfung und Würdigung der Argumente und Beweise sei Aufgabe der Kommission.(85)
175. Die Beurteilung einer Vereinbarung nach Art. 81 Abs. 3 EG umfasse eine Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten. Daher beschränke sich die Kontrolle des Gerichts im Rahmen einer Nichtigkeitsklage auf eine Prüfung, ob die Kommission den Sachverhalt zutreffend festgestellt, keine offensichtlich fehlerhaften Beurteilungen getroffen und richtig unter die Begriffe des geltenden Rechts subsumiert habe.(86) Dies umfasse auch eine Kontrolle, ob die von GSK vorgebrachten Beweismittel alle relevanten Daten darstellten und ob diese die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen vermögen.(87) Das Gericht dürfe seine Begründung aber nicht an die Stelle der Begründung der Kommission setzen.(88)
176. In den Randnrn. 247 bis 308 des angefochtenen Urteils hat das Gericht zunächst die Begründung der Kommission hinsichtlich der ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG geprüft. Dort hat es festgehalten, dass Voraussetzung für die Annahme einer Förderung des technischen Fortschritts im Sinne des Art. 81 Abs. 3 EG ein spürbarer objektiver Vorteil sei, der nicht bereits in jedem subjektiven Vorteil gesehen werden könne, der sich für die beteiligten Unternehmen aus der Vereinbarung ergebe.(89) Die Prüfung, ob ein solcher Vorteil vorliege, könne eine zukunftsgerichtete Analyse implizieren. Dabei sei zu untersuchen, ob es angesichts der vom Unternehmen vorgetragenen Argumente und Beweismittel wahrscheinlicher sei, dass die Vereinbarung das Erreichen objektiver Vorteile ermögliche oder nicht.(90) Gegebenenfalls habe die Kommission an zweiter Stelle zu beurteilen, ob diese spürbaren objektiven Vorteile geeignet seien, die Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen.(91)
177. Bei der Kontrolle der Begründung der Kommission ist das Gericht wie folgt vorgegangen. Zunächst hat es die Sachargumente und Beweise dargestellt, auf die GSK ihren Freistellungsantrag gestützt hatte, und hat deren Relevanz geprüft und bejaht.(92) Dann hat es kontrolliert, ob die Kommission diese bei der Prüfung des Vorliegens eines spürbaren objektiven Vorteils ausreichend berücksichtigt hat.(93) Das Gericht ist letztlich zu dem Schluss gelangt, dass die Begründung der Kommission an Prüfungsdefiziten litt, da die Kommission nicht alle von GSK vorgetragenen relevanten Argumente und Beweismittel ausreichend berücksichtigt und widerlegt habe.(94) Daher habe die Kommission nicht rechtmäßig den Schluss ziehen können, dass GSK das Vorliegen der ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG nicht nachgewiesen habe.(95)
178. Schließlich hat das Gericht ausgeführt, dass die Kommission ihre Schlussfolgerungen zu den drei weiteren Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG im Wesentlichen auf ihre Schlussfolgerung zur ersten Voraussetzung gestützt habe. Da der Schluss zur ersten Voraussetzung mit einem Prüfungsdefizit behaftet und auch die übrige Begründung zu den weiteren Voraussetzungen nicht ausreichend sei, habe die Kommission nicht rechtmäßig die Schlussfolgerungen ziehen dürfen, dass die drei weiteren Voraussetzungen nicht vorlagen.(96)
B – Das Rechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑513/06 P und das Anschlussrechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑501/06 P
179. In ihrem Rechtsmittel in der Rechtssache C-513/06 P und in ihrem Anschlussrechtsmittel in der Rechtssache C-501/06 P wendet sich die Kommission zum einen mit fünf Rechtsmittelgründen gegen die Begründung des Gerichts hinsichtlich der ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG (1), zum anderen mit einem Rechtsmittelgrund gegen die Begründung des Gerichts hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG (2). Da das Rechtsmittel und das Anschlussrechtsmittel der Kommission inhaltlich weitgehend übereinstimmen, werden diese gemeinsam geprüft.
1. Zur ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG
180. Hinsichtlich der ersten Voraussetzung erhebt die Kommission eine Vielzahl unterschiedlicher Rügen, die sie in fünf Rechtsmittelgründen gruppiert hat.
a) Zur Verfälschung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts
181. In ihrem ersten Rechtsmittelgrund rügt die Kommission zunächst, dass das Gericht den rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext der AGB verzerrt habe. Da die Kommission den beanstandeten Teil des Urteils nicht bezeichnet, ist diese Rüge gemäß Art. 225 EG, Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs und Art. 112 § 1 Buchst. c seiner Verfahrensordnung als unzulässig zurückzuweisen.(97)
182. Weiter rügt die Kommission einen Begründungsfehler. Dieser liege darin, dass das Gericht nicht erklärt habe, weshalb es in Randnr. 104 des angefochtenen Urteils lediglich davon ausgegangen sei, dass die nationalen Preisregelungen zu einer Verfälschung des Wettbewerbs geeignet seien, in Randnr. 276 des angefochtene n Urteils dagegen vom Vorliegen einer Verfälschung des Wettbewerbs durch diese Regeln ausgegangen sei.
183. Diese Rüge ist unbegründet. Die Feststellung des Gerichts in Randnr. 104 des angefochtenen Urteils ist im Rahmen der Prüfung erfolgt, ob die Existenz der nationalen Preisregelungen zu einer Unanwendbarkeit von Art. 81 Abs. 1 EG führt. Das Gericht hat in Randnr. 105 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass staatliche Regeln, die zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen, die Anwendbarkeit von Art. 81 Abs. 1 EG nicht ausschließen. Daher war in diesem Zusammenhang eine positive Feststellung darüber, ob diese Regeln den Wettbewerb verfälschen, entbehrlich. Es liegt somit kein Begründungsmangel darin, dass das Gericht in Randnr. 104 des angefochtenen Urteils lediglich darauf abgestellt hat, dass die nationalen Preisregelungen zu einer Verfälschung des Wettbewerbs geeignet sind, in Randnr. 276 des angefochtenen Urteils dagegen von einer Verfälschung des Wettbewerbs durch diese Regeln ausgegangen ist.(98)
b) Zum Begriff der Förderung des technischen Fortschritts, zur Beweislastverteilung und zum Beweismaß
184. In ihrem zweiten Rechtsmittelgrund macht die Kommission geltend, dass das Gericht bei der Auslegung des Begriffs der Förderung des technischen Fortschritts sowie in Hinblick auf die Beweislastverteilung und auf das Beweismaß Rechtsfehler gemacht habe.
i) Zur Verwendung eines Prüfungsmaßstabs aus der Fusionskontrolle
185. Erstens
rügt die Kommission, dass das Gericht insbesondere in den Randnrn. 242 und 269 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerhaft einen Prüfungsmaßstab aus der Fusionskontrolle angewendet habe. Im Rahmen der Fusionskontrolle sei die Kommission verpflichtet, den Sachverhalt für und gegen die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt zu ermitteln und trage hierfür die Beweislast. Im Rahmen eines Antrags auf Freistellung einer Vereinbarung nach Art. 81 Abs. 3 EG obliege es dagegen dem anmeldenden Unternehmen, die Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG nachzuweisen. Das Unternehmen trage insofern die Beweislast.
186. Diese Rüge ist nicht begründet. Zwar hat das Gericht in Randnr. 242 des angefochtenen Urteils auf Urteile Bezug genommen, die im Zusammenhang mit der Fusionskontrolle ergangen sind.(99) Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass das Gericht eine Verpflichtung der Kommission angenommen hat, den Sachverhalt für und gegen die Vereinbarkeit der AGB mit Art. 81 Abs. 3 EG zu ermitteln, und dass die Kommission hierfür die Beweislast trägt. Dagegen sprechen insbesondere die Feststellungen des Gerichts in den Randnrn. 235 f., 248 und auch 269 des angefochtenen Urteils, in denen das Gericht deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass es zunächst Aufgabe des anmeldenden Unternehmens ist, mit überzeugenden Argumenten und Beweismitteln das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG nachzuweisen. Dagegen spricht insbesondere auch die Schlussfolgerung des Gerichts in Randnr. 303 des angefochtenen Urteils, nach der die Begründung der angefochtenen Entscheidung an einem Prüfungsdefizit leide, da die Kommission nicht ordnungsgemäß alle von GSK vorgetragenen relevanten Argumente und Beweismittel berücksichtigt habe.
187. Zweitens rügt die Kommission, dass das Gericht es als ausreichend erachtet habe, dass GSK relevante, glaubhafte und wahrscheinliche Argumente und Beweismittel vorbringe. Nach der ständigen Rechtsprechung werde dagegen vom anmeldenden Unternehmen verlangt, überzeugende Argumente und Beweismittel für das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG vorzubringen. Das Gericht habe somit rechtsfehlerhaft die Beweislast auf die Kommission verlagert. Darüber hinaus habe das Gericht von der Kommission in den Randnrn. 269, 277, 281, 286 und 313 des angefochtenen Urteils verlangt, dass sie überzeugende Argumente und Beweismittel vorbringe. Damit habe das Gericht zulasten der Kommission einen asymmetrischen Prüfungsmaßstab angewendet.
188. Auch diese Rüge ist unbegründet. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht selbst keine Feststellung darüber getroffen hat, ob ein spürbarer objektiver Vorteil vorliegt. Zutreffend hat es in Randnr. 241 des angefochtenen Urteils auf seine begrenzte Befugnis bei der Überprüfung von Entscheidungen der Kommission hingewiesen, wenn diese auf eine Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten gestützt seien. In diesem Fall hat das Gericht seine Prüfung auf die Frage zu beschränken, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein Ermessensmissbrauch vorliegen.(100) Das Gericht hat sich somit zu Recht darauf beschränkt, die Begründung der Kommission daraufhin zu überprüfen, ob diese ausreichend auf die Argumente und Beweismittel von GSK eingegangen ist.
189. Im Rahmen dieser Prüfung sind in einem ersten Schritt
die Voraussetzungen des betreffenden Tatbestands zu ermitteln. In einem zweiten Schritt
hat das Gericht zu prüfen, inwiefern der Vortrag des Unternehmens für das Vorliegen des betreffenden Tatbestands relevant war.(101) In einem dritten Schritt
muss das Gericht untersuchen, ob die Kommission, soweit sie dem Vorbringen des Unternehmens nicht folgt, all seine relevanten Argumente und Beweismittel ausreichend berücksichtigt und zurückgewiesen hat. Wie substantiiert die Begründung der Kommission sein muss, richtet sich insbesondere nach dem relevanten Vorbringen des Unternehmens.(102) Es handelt sich somit um eine gleitende Skala.
190. Soweit das Gericht in den Randnrn. 269, 277, 281, 286 und 313 des angefochtenen Urteils die Begründung der Kommission in der angefochtenen Entscheidung als nicht überzeugend qualifiziert hat, handelt es sich somit nicht um eine eigene Beurteilung des Gerichts darüber, ob der Schluss der Kommission hinsichtlich des Nichtvorliegens der ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG inhaltlich zutreffend war oder nicht. Es handelt sich lediglich um eine Prüfung der Begründung der Kommission daraufhin, ob die Kommission die von GSK vorgebrachten relevanten Argumente und Beweismittel überzeugend wiedergegeben und ausreichend widerlegt hat.
191. Vor diesem Hintergrund kann ich in diesen Randnummern weder die Anwendung eines asymmetrischen Prüfungsmaßstabs noch einen anderen Rechtsfehler betreffend die Vorgehensweise des Gerichts erkennen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob das Gericht den Inhalt der angefochtenen Entscheidung zutreffend gewürdigt oder aber verfälscht hat.(103)
ii) Zur Schwelle, ab der Effizienzvorteile angenommen werden können
192. Die Kommission richtet sich weiter gegen die Feststellungen des Gerichts in den Randnrn. 249 und 252 des angefochtenen Urteils. Dort habe das Gericht zur Ermittlung eines spürbaren objektiven Vorteils darauf abgestellt, ob es angesichts der von GSK vorgebrachten Argumente und Beweismittel wahrscheinlicher sei, dass die in Rede stehende Vereinbarung das Erreichen spürbarer objektiver Vorteile ermögliche oder ob dies nicht der Fall sei. Die Kommission rügt, das Gericht sei damit rechtsfehlerhaft von dem materiellen Prüfungsmaßstab abgewichen, nach dem Voraussetzung das Vorliegen eines spürbaren objektiven Vorteils sei.
193. Diese Rüge ist unbegründet. Den materiellen Prüfungsmaßstab hat das Gericht in Randnr. 247 des angefochtenen Urteils festgehalten, wo es zutreffend festgestellt hat, dass Voraussetzung das Vorliegen eines spürbaren objektiven Vorteils ist.(104) Randnr. 249 des angefochtenen Urteils ist meines Erachtens so zu verstehen, dass eine Freistellung, die im Rahmen der Verordnung Nr. 17 ex ante für einen bestimmten Zeitraum erfolgt, eine zukunftsorientierte Analyse über den Eintritt der mit der Vereinbarung verbundenen Vorteile voraussetzen kann, und somit ein prognostisches Element enthält.(105) Eine Prognose kann letztlich nie mit hundertprozentiger Sicherheit erfolgen.(106) Daher genügt es für die Annahme eines spürbaren objektiven Vorteils, wenn die Kommission aufgrund der vorgelegten Argumente und Beweismittel zu der Überzeugung gelangt, dass der Eintritt des spürbaren objektiven Vorteils aufgrund konkreter Erfahrungen hinreichend wahrscheinlich ist. Dass das Gericht in Randnr. 249 des angefochtenen Urteils darauf abgestellt hat, ob der Eintritt des Vorteils wahrscheinlich ist, ist somit an sich nicht rechtsfehlerhaft. Zwar stellt sich in diesem Zusammenhang grundsätzlich die Frage, welcher Grad an Wahrscheinlichkeit für die Annahme eines spürbaren objektiven Vorteils vorliegen muss. Nach meinem Dafürhalten ist hier ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit anzusetzen. Denn mit dem Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG ist bereits vom Vorliegen von Effizienzverlusten in Form einer Beschränkung des Wettbewerbs auszugehen. Der erforderliche Grad an Wahrscheinlichkeit spielt aber für das vorliegende Rechtsmittelverfahren keine Rolle. Denn das Gericht hat das angefochtene Urteil nicht darauf gestützt, dass die Kommission einen zu hohen Grad an Wahrscheinlichkeit angesetzt habe. Es hat vielmehr darauf abgestellt, dass die Kommission ihre Schlussfolgerung zum Nichtvorliegen eines spürbaren objektiven Vorteils nicht ausreichend begründet hat, weil die Kommission die von GSK vorgetragenen Argumente und Beweismittel, die für eine Beurteilung des Vorliegens eines spürbaren objektiven Vorteils von Bedeutung waren, in ihrer Begründung nicht ausreichend berücksichtigt bzw. widerlegt hat.
194. Soweit die Kommission rügt, dass das Gericht in Randnr. 252 des angefochtenen Urteils bereits die Ermöglichung eines spürbaren objektiven Vorteils für ausreichend gehalten habe, ist diese Rüge bereits deswegen nicht begründet, weil das Gericht eine solche Feststellung dort nicht getroffen hat. Vielmehr hat das Gericht an dieser Stelle den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wiedergegeben. Randnr. 252 des angefochtenen Urteils kann somit nur Folgendes entnommen werden: Nach Auffassung des Gerichts hat die Kommission in der angefochtenen Entscheidung den Schluss gezogen, dass mit den von GSK vorgebrachten Argumenten und Beweismitteln nicht hinreichend nachgewiesen worden sei, dass die Erreichung eines spürbaren objektiven Vorteils möglich gewesen wäre.
iii) Zur Bedeutung der strukturellen Natur der Preisunterschiede
195. Ferner rügt die Kommission, dass das Gericht aufgrund des strukturellen Faktors der nationalen Preisregelungen in den einzelnen Mitgliedstaaten eine besonders sorgfältige Prüfung der Kommission verlangt habe.
196. In diesem Zusammenhang richtet sich die Kommission erstens gegen die Feststellung des Gerichts in den Randnrn. 276 und 301 des angefochtenen Urteils, nach denen die Kommission bei der Prüfung eines mit dem Parallelhandel verbundenen Effizienzverlustes und eines mit den AGB verbundenen Effizienzgewinns den rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext des Arzneimittelsektors hätte berücksichtigen müssen. Die Kommission rügt, dass das Gericht in diesen Randnummern rechtsfehlerhaft eine erschwerte Beweislast für die Kommission aufgrund der strukturellen Natur der Preisunterschiede angenommen habe.
197. Diese Rüge greift im Ergebnis nicht durch. Hinsichtlich Randnr. 301 des angefochtenen Urteils ist darauf hinzuweisen, dass diese an Randnr. 300 des angefochtenen Urteils anknüpft. Dort hat das Gericht in erster Linie auf die bedeutende Rolle des Innovationswettbewerbs zwischen den Arzneimittelherstellern und somit auf die Bedeutung von Forschung und Entwicklung in diesem Bereich hingewiesen. Die Auswirkung der nationalen Preisregelungen in den einzelnen Mitgliedstaaten hat das Gericht in Randnr. 300 des angefochtenen Urteils nur ergänzend („im Übrigen“) erwähnt. Soweit das Gericht anschließend in Randnr. 301 des angefochtenen Urteils darauf abgestellt hat, dass die Kommission die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des von GSK geltend gemachten Vorteils genauer hätte prüfen müssen, zielt dies daher meines Erachtens in erster Linie auf eine Berücksichtigung des Innovationswettbewerbs zwischen den Arzneimittelherstellern ab. Die von der Kommission gerügte Steigerung der Sorgfaltspflicht der Kommission aufgrund der nationalen Preisregelungen kann somit aus Randnr. 301 des angefochtenen Urteils nicht ersehen werden.
198. Anders ist dies in Randnr. 276 des angefochtenen Urteils. Dort hat es das Gericht aufgrund des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts im Arzneimittelsektor, in dem das Spiel des Wettbewerbs durch staatliche Regeln verfälscht werde, für besonders schwerwiegend gehalten, dass die Kommission die Prüfung der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des vorgenannten Vorteils unterlassen habe. Hier ist ein Bezug zu den nationalen Preisregelungen klar erkennbar.
199. Zwar ist der Kommission insofern Recht zu geben, dass die Verfälschung des Wettbewerbs durch die nationalen Preisregelungen nicht unmittelbar die Vorteile betrifft, die von den AGB herbeigeführt werden könnten. Unmittelbar betreffen die nationalen Preisregelungen
die Auswirkungen der durch die AGB herbeigeführten Wettbewerbsbeschränkung.
200. Ich halte den Grundgedanken des Gerichts in Randnr. 276 des angefochtenen Urteils aber nicht für rechtsfehlerhaft. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall die aus der Beschränkung des Parallelhandels resultierenden Effizienznachteile die „Sollseite“ der nach Art. 81 Abs. 3 EG durchzuführenden wettbewerblichen Gesamtbewertung bilden, während die „Habenseite“ insbesondere die Effizienzvorteile umfasst, die aus einer Förderung des technischen Fortschritts resultieren können. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission im Rahmen ihrer Befugnis, gemäß Art.  81 Abs. 3 EG Freistellungen von dem in Art. 81 Abs. 1 EG vorgesehenen Verbot zu gewähren, die Besonderheiten bestimmter Wirtschaftszweige und die dort auftretenden Probleme zu berücksichtigen hat.(107) Die Kommission muss somit im Rahmen der nach Art. 81 Abs. 3 EG durchzuführenden Abwägung Umstände berücksichtigen, aufgrund deren die Auswirkungen der Beschränkung des Parallelhandels weniger schwerwiegend erscheinen können. Da sich eine geringere Höhe dieser „Sollseite“ auf das Ergebnis der wettbewerblichen Gesamtbewertung auswirken kann, ist in diesen Fällen eine besondere Sorgfalt bei der Ermittlung der Effizienzvorteile geboten, welche die „Habenseite“ der wettbewerblichen Gesamtbewertung darstellen. Bereits aufgrund dieses Gedankens halte ich die Feststellung des Gerichts in Randnr. 276 des angefochtenen Urteils grundsätzlich nicht für unzutreffend.
201. Zweitens
richtet sich die Kommission gegen Randnr. 284 des angefochtenen Urteils. Die Kommission rügt, das Gericht habe dort den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verfälscht, indem es festgestellt habe, dass sich das Phänomen des Parallelhandels nach den Feststellungen der Kommission aus der Existenz verschiedener Preise für dasselbe Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedstaaten erkläre und zyklische Währungsschwankungen dieses Phänomen nur erheblich komplizierter machten. Sie habe in der angefochtenen Entscheidung lediglich festgestellt, dass der Parallelhandel von zwei separaten Faktoren abhänge.
202. Diese Rüge ist zulässig, da eine Verfälschung des Inhalts der angefochtenen Entscheidung im Rechtsmittel vor dem Gerichtshof gerügt werden kann.(108)
203. Sie ist aber unbegründet. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Randnr. 284 des angefochtenen Urteils ein Element der Begründung des Gerichts in den Randnrn. 281 bis 293 des angefochtenen Urteils ist. Dort hat das Gericht geprüft, ob der hilfsweise gezogene Schluss der Kommission ausreichend begründet war, wonach der Parallelhandel mit Arzneimitteln von GSK sich zumindest nicht spürbar auf die Aufwendungen von GSK in Forschung und Entwicklung auswirke. Das Gericht hat somit geprüft, ob GSK diesbezüglich relevante Argumente und Beweismittel vorgebracht und ob die Kommission diese hinreichend geprüft und entkräftet hatte.(109) Das Gericht hat in diesem Zusammenhang in Randnr. 283 des angefochtenen Urteils im Wesentlichen das Vorbringen von GSK wiedergegeben, nach dem Währungsschwankungen zwar das finanzielle Ausmaß des Parallelhandels bestimmten, die Existenz des Parallelhandels zwischen Spanien und dem Vereinigten Königreich aber nicht allein aus Währungsschwankungen resultiere, sondern auch daraus, dass die Preise in den Mitgliedstaaten strukturell unterschiedlich seien. In Randnr. 284 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgehalten, dass dieser Vortrag von GSK für die Beurteilung des Vorliegens eines spürbaren objektiven Vorteils relevant sei und durch die Erwägungsgründe 31, 32 und 53 der angefochtenen Entscheidung bestätigt werde.
204. Meines Erachtens liegt in der Feststellung, dass dieses Vorbringen von GSK durch den Inhalt der angefochtenen Entscheidung bestätigt wurde, keine Verfälschung des Inhalts der angefochtenen Entscheidung. In den Erwägungsgründen 31 und 32 der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission nämlich dargelegt, dass der Parallelhandel durch ein Zusammenspiel zweier Faktoren entstehe. Wie die Kommission in Erwägungsgrund 31 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, ist ein Faktor struktureller Natur, dass in Ermangelung einer Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene die Mitgliedstaaten Vorschriften annähmen und durchsetzten, die darauf abzielten, die Verkaufspreise der Arzneimittelhersteller direkt oder indirekt zu kontrollieren und die Kaufpreise für Endabnehmer und den Staatshaushalt festzulegen. Im Erwägungsgrund 32 der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission auf den weiteren Faktor der Währungsschwankungen hingewiesen, der zyklischer Natur sei. Die Unterscheidung zwischen einem Faktor struktureller Art und einem Faktor zyklischer Art weist nach meinem Verständnis darauf hin, dass der Faktor struktureller Art permanent gegeben ist. Nichts wesentlich anderes scheint mir das Gericht in Randnr. 284 des angefochtenen Urteils ausgedrückt zu haben. Ich kann somit keinen wesentlichen Unterschied zwischen dem Inhalt der angefochtenen Entscheidung und der Feststellung des Gerichts in Randnr. 284 des an gefochtenen Urteils erkennen.
205. Im Übrigen ginge diese Rüge wohl auch ins Leere, da das Gericht die Relevanz des Vortrags von GSK auch damit begründet hatte, dass dieser Faktor von der Kommission in der Mitteilung über den Binnenmarkt für Arzneimittel(110) bestätigt wurde.
206. Entgegen dem Vorbringen der Kommission liegt in der Feststellung in Randnr. 284 des angefochtenen Urteils auch keine Verfälschung des Erwägungsgrundes 164 der angefochtenen Entscheidung, in dem die Kommission festgestellt hatte, dass die Größenordnung des Parallelhandels in den Jahren 1996 bis 1998 offenbar stärker durch Währungsschwankungen als durch das Preisniveau in Spanien bestimmt werde. Denn das Gericht hat in den Randnrn. 285 ff. des angefochtenen Urteils berücksichtigt, dass die Kommission den Parallelhandel zwischen Spanien und dem Vereinigten Königreich in den Jahren 1996 bis 1998 aufgrund der Währungsschwankungen zwar grundsätzlich als Sonderfall ansehen durfte, aber klargestellt, dass ihre Angaben nicht substantiiert genug waren, um diesen Schluss unter Entkräftung der von GSK vorgebrachten Argumente und Beweismittel überzeugend zu begründen.
207. Die Rüge, dass das Gericht die angefochtene Entscheidung in Randnr. 284 des angefochtenen Urteils verfälscht habe, ist somit als unbegründet zurückzuweisen.
208. Schließlich rügt die Kommission in diesem Zusammenhang, das Gericht habe in Randnr. 292 des angefochtenen Urteils einen Begründungsfehler gemacht, indem es auf die Mitteilung der Kommission über den Binnenmarkt für Arzneimittel(111) verwiesen habe, ohne eine konkrete Angabe hinsichtlich der Randnummer gemacht zu haben, auf die sie sich bezogen habe. Dies trifft nicht zu. Randnr. 292 ist nämlich im Zusammenhang mit Randnr. 264 des angefochtenen Urteils zu lesen. Dort hat das Gericht die wesentlichen Aussagen dieser Mitteilung unter Angabe der entsprechenden Seitenzahlen zusammengefasst. Der Bezug ergibt sich somit aus den Spiegelstrichen 6 und 7 der Randnr. 264 des angefochtenen Urteils.
209. Drittens rügt die Kommission, dass das Gericht in den Randnrn. 281 bis 293 des angefochtenen Urteils eine Auseinandersetzung mit dem Ausmaß der durch den Parallelhandel verursachten Effizienzverluste aufgrund der von ihm angenommenen strukturellen Ursache des Parallelhandels nicht für notwendig gehalten habe. Auch dies stelle eine rechtsfehlerhafte Auslegung des anwendbaren Prüfungsmaßstabs dar, nach dem spürbare
Vorteile nachgewiesen werden müssten.
210. Auch diese Rüge ist unbegründet. Das Gericht hat in den Randnrn. 281 bis 293 des angefochtenen Urteils nicht in Frage gestellt, dass ein spürbarer Vorteil vorliegen muss. Es hat lediglich festgestellt, dass die Kommission den Schluss, wonach keine spürbare Auswirkung des Parallelhandels auf Forschung und Entwicklung angenommen werden könne, auf eine Begründung gestützt habe, die nicht ausreichend auf die von GSK vorgetragenen Argumente und Beweismittel eingegangen sei bzw. diese nicht ausreichend entkräftet habe.(112)
211. Soweit die Kommission viertens
rügt, dass die Existenz oder Nichtexistenz einer Kausalitätsbeziehung zwischen dem Parallelhandel und der Entwicklung des technischen Fortschritts nichts damit zu tun habe, ob Parallelimporte durch einen strukturellen Faktor verursacht würden, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Gericht darauf nicht in erster Linie abgestellt hat. Vielmehr hat es in erster Linie darauf abgestellt, dass die Kommission ihren Schluss, dass kein spürbarer objektiver Vorteil vorliege, auf eine nur unzureichend begründete Ablehnung eines ursächlichen Zusammenhangs bzw. eines spürbaren ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Parallelhandel und Forschung und Entwicklung gestützt hatte und die Wahrscheinlichkeit, ob mit den AGB Effizienzgewinne in Form einer Förderung des wirtschaftlichen Fortschritts verbunden sein könnten, nicht hinreichend untersucht hatte. Weiter ist mit Verweis auf die Nrn. 199 bis 200 dieser Schlussanträge darauf hinzuweisen, dass in einem Fall, in dem bestimmte Umstände gegebenenfalls die „Sollseite“ der im Rahmen von Art. 81 Abs. 3 EG durchzuführenden wettbewerblichen Gesamtbewertung mindern könnten, die Prüfung der Wahrscheinlichkeit eines spürbaren objektiven Vorteils als „Habenseite“ mit besonderer Sorgfalt unternommen werden muss.
212. Soweit die Kommission rügt, es könne nicht gerechtfertigt werden, dass Unternehmen Wettbewerbsbeschränkungen auf unilateraler Grundlage annähmen, um die Nachteile der Auswirkungen von nationalen Regelungen zu begrenzen, ist diese Rüge zurückzuweisen, da sich GSK auch darauf beruft, dass die AGB zu einem spürbaren objektiven Vorteil in Form einer Förderung des technischen Fortschritts im Sinne des Art. 81 Abs. 3 EG beitrügen. Schließlich stellt es entgegen der Rüge der Kommission auch keine widersprüchliche Begründung dar, dass das Gericht einerseits in Randnr. 192 des angefochtenen Urteils und somit im Rahmen der Prüfung von Art. 81 Abs. 1 EG zwar feststellt, dass die Besonderheiten des Arzneimittelsektors, insbesondere die Existenz der nationalen Preisregelungen, das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung nicht ausschließen, andererseits aber darauf hinweist, dass die Kommission im Rahmen ihrer Befugnis, gemäß Art.  81 Abs. 3 EG Freistellungen von dem in Art. 81 Abs. 1 EG vorgesehenen Verbot zu gewähren, die Besonderheiten des Arzneimittelsektors zu berücksichtigen hat.
iv) Zu den Währungsschwankungen
213. Weiter rügt die Kommission, dass das Gericht insbesondere in den Randnrn. 292 und 293 des angefochtenen Urteils angenommen habe, dass Währungsschwankungen allein oder im Zusammenwirken mit dem strukturellen Faktor der nationalen Preisregelungen eine Wettbewerbsbeschränkung rechtfertigen könnten. Dies sei rechtsfehlerhaft.
214. Auch diese Rüge ist unbegründet. Das Gericht hat in den Randnrn. 292 und 293 des angefochtenen Urteils nicht festgestellt, dass eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung, die allein auf einen Ausgleich von Währungsschwankungen gerichtet ist, nach Art. 81 Abs. 3 EG gerechtfertigt werden könne. Erstens hat das Gericht in Randnr. 286 des angefochtenen Urteils festgehalten, dass sich die Kommission nicht mit dem Umstand eines auch bei Währungsschwankungen gleich bleibenden Anteils der Paralleleinfuhren von Arzneimitteln aus Spanien in das Vereinigte Königreich auseinandergesetzt habe. Aus diesem Grund hat es die Schlussfolgerung der Kommission in den Erwägungsgründen 165 ff. der angefochtenen Entscheidung, nach welcher der Parallelhandel zwischen dem Vereinigten Königreich und Spanien wesentlich durch Währungsschwankungen verursacht wurde, als nicht hinreichend begründet angesehen. Zweitens beschränkt sich das Vorbringen von GSK nicht darauf, dass sie mit den AGB Währungsschwankungen ausgleichen möchte. Vielmehr bringt GSK vor, dass mit den AGB ein Effizienzvorteil in Form einer Förderung des technischen Forschritts nach Art. 81 Abs. 3 EG erzielt werde.
v) Zum Verhältnis zwischen den zusätzlichen Finanzmitteln für GSK und der Förderung des technischen Fortschritts
215. Als Nächstes rügt die Kommission, dass das Gericht Art. 81 Abs. 3 EG rechtsfehlerhaft angewendet habe, indem es entgegen der Rechtsprechung einen weniger strengen Prüfungsmaßstab für das Vorliegen einer Förderung des technischen Fortschritts im Sinne des Art. 81 Abs. 3 EG angewendet habe.
216. In diesem Zusammenhang rügt die Kommission erstens, dass das Gericht in den Randnrn. 255, 269, 281 und 300 des angefochtenen Urteils als rechtlichen Maßstab angewendet habe, dass ein zusätzlicher Profit die Innovationsfähigkeit erhöhe. Dies sei rechtsfehlerhaft. Unternehmen könnten zusätzliche Finanzmittel nämlich auch für andere Zwecke verwenden, insbesondere zur Ausschüttung von Gewinnen an die Inhaber des Unternehmens.
217. Diese Rüge ist als unbegründet zurückzuweisen. Wie sich aus Randnr. 247 des angefochtenen Urteils ergibt, hat das Gericht einen solchen Maßstab nicht angewendet, sondern einen spürbaren objektiven Vorteil in Form einer Förderung des technischen Fortschritts vorausgesetzt, der nicht schon in jedem Vorteil gesehen werden könne, der sich aus der Vereinbarung für die Tätigkeit der an ihr beteiligten Unternehmen ergibt, sondern nur in spürbaren objektiven Vorteilen, die geeignet seien, die mit der Vereinbarung verbundenen Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen. Das Gericht hat lediglich festgestellt, dass der Schluss der Kommission, wonach ein spürbarer objektiver Vorteil nicht vorlag, auf einer unzureichenden Begründung beruhe. Auch aus den angegriffenen Randnrn. 269, 281 und 300 des angefochtenen Urteils ergibt sich deutlich, dass das Gericht darauf abgestellt hat, dass der Schluss der Kommission hinsichtlich der Beeinträchtigung der Innovationsfähigkeit von GSK unter einem Begründungsdefizit litt.
218. Zweitens rügt die Kommission eine rechtsfehlerhafte Annahme des Gerichts darin, dass es ausreiche, wenn nur ein Teil der zusätzlichen Finanzmittel in Aufwendungen für Forschung und Entwicklung investiert würde.
219. Auch diese Rüge ist unbegründet. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission die angefochtene Entscheidung nicht auf diesen Punkt gestützt hat. Dies ist aber allein noch nicht ausschlaggebend. Denn wenn sich aus Art. 81 Abs. 3 EG tatsächlich ergeben würde, dass ein spürbarer objektiver Vorteil im Sinne dieser Vorschrift nur angenommen werden kann, wenn die Gesamtheit der Finanzmittel, die GSK aufgrund der Beschränkung der Parallelhandels erhalten würde, in die Förderung von Forschung und Entwicklung fließt, wäre das Vorbringen von GSK bereits nicht relevant. GSK hat nämlich vorgebracht, dass ein Effizienzgewinn auch dann entstehen würde, wenn die Arzneimittelhersteller nur einen Teil der zusätzlichen Finanzmittel in Forschung und Entwicklung investieren würden.
220. Allerdings setzt das Vorliegen eines spürbaren objektiven Vorteils im Sinne des Art. 81 Abs. 3 EG nicht zwingend voraus, dass die Gesamtheit der zusätzlichen Finanzmittel in Aufwendungen in Forschung und Entwicklung investiert werden muss. Entgegen dem Vorbringen der Kommission ergibt sich dies nicht aus dem Urteil Verband der Sachversicherer/Kommission.(113) Nach der ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG ist lediglich zu prüfen ist, ob ein Effizienzvorteil vorliegt, der sich über den Kreis der unmittelbar Beteiligten hinaus günstig auswirkt und die Nachteile der Wettbewerbsbeschränkung zumindest ausgleicht. Im Rahmen der Würdigung, ob ein solcher Effizienzvorteil vorliegt, wird zwar die Höhe des Anteils eine wesentliche Rolle spielen. Denn davon hängt ab, ob die Aufwendungen in Forschung und Entwicklung, soweit deren Eintritt mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, die Nachteile ausgleicht, die durch die Beschränkung des Parallelhandels entstehen. Dies gilt auch für die Prüfung der zweiten und dritten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG, also ob die Verbraucher angemessen am Gewinn beteiligt werden und eine Beschränkung des Parallelhandels als unerlässlich angesehen werden kann. Dass nur ein Anteil in Forschung und Entwicklung investiert wird, kann die Kommission somit sehr wohl im Rahmen ihrer Prüfung berücksichtigen. Es stellt aber keine Rechtfertigung dafür dar, von dieser Prüfung ganz abzusehen bzw. im Rahmen dieser Prüfung nicht alle Argumente und Beweismittel ausreichend zu berücksichtigen.
221. Drittens rügt die Kommission, dass das Gericht in den Randnrn. 274 und 300 des angefochtenen Urteils letztlich berücksichtigt habe, ob mehr Forschung und Entwicklung von einem Arzneimittelhersteller oder von Parallelhändlern oder Endverbrauchern zu erwarten sei. Dies sei rechtsfehlerhaft, da es dazu führen würde, dass die erste Bedingung von Art. 81 Abs. 3 EG stets erfüllt sei, sobald aufgrund einer Vereinbarung finanzielle Mittel von den Zwischenhändlern oder Verbrauchern auf den Arzneimittelhersteller umverteilt würden.
222. Auch diese Rüge ist nicht begründet. Zunächst ist erneut darauf hinzuweisen, dass das Gericht lediglich die Begründung der Kommission hinsichtlich des Nichtvorliegens eines spürbaren objektiven Vorteils in Form eines technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts kontrolliert, aber keine eigene Entscheidung getroffen hat. Es hat somit in Randnr. 274 des angefochtenen Urteils, wie sich aus Randnr. 270 des angefochtenen Urteils ergibt, und in Randnr. 300 des angefochtenen Urteils das Vorbringen von GSK wiedergegeben.
223. Weiter wird in den Randnrn. 274 und 300 des angefochtenen Urteils kein Vergleich angestellt zwischen der Forschungs- und Entwicklungstätigkeit der Arzneimittelhersteller einerseits und der spanischen Zwischenhändler oder der Verbraucher andererseits. GSK hat lediglich vorgebracht, dass bei der wettbewerblichen Gesamtbewertung der AGB und der aus den AGB resultierenden Umverteilung von Finanzmitteln folgende Elemente gegenübergestellt werden müssten: einerseits auf der „Habenseite“ die Effizienzgewinne durch Förderung der technischen Entwicklung, die aufgrund der Bedeutung des Innovationswettbewerbs zwischen den Arzneimittelherstellern erwartet werden könnten; andererseits auf der „Sollseite“ die Effizienznachteile, die aufgrund der Beschränkung des Parallelhandels erwartet werden müssten. In diesem Zusammenhang hat GSK darauf hingewiesen, dass die Kommission bei der Bewertung des Ausmaßes der Effizienznachteile, die durch die Beschränkung des Parallelhandels erwartet werden könnten, berücksichtigen müsse, dass die Parallelhändler aufgrund der Marktstrukturen im Arzneimittelsektor einen Großteil der Einnahmen aus dem Parallelhandel für sich behielten.(114)
vi) Ergebnis
224. Auch der zweite Rechtsmittelgrund der Kommission ist somit vollumfänglich zurückzuweisen.
c) Zur Verfälschung der angefochtenen Entscheidung und zur mangelnden Berücksichtigung von Geschehnissen in der Vergangenheit im Rahmen der zukunftsbasierten Analyse
225. In diesem Rechtsmittelgrund rügt die Kommission, dass das Gericht erstens den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verfälscht (i), zweitens die Berücksichtigung von Geschehnissen in der Vergangenheit nicht zugelassen (ii) und drittens die Berücksichtigung von Daten, die bei Erlass der Entscheidung nicht vorgelegen hätten, nicht zugelassen habe (iii).
i) Zur Verfälschung der angefochtenen Entscheidung
226. Zunächst richtet sich die Kommission gegen die Begründung des Gerichts in Randnr. 261 des angefochtenen Urteils. Dort hat das Gericht festgestellt, dass die Bewertung der mit den AGB verbundenen Effizienzvorteile durch die Kommission allein auf den Erwägungsgrund 156 der angefochtenen Entscheidung begrenzt gewesen sei. Die Kommission rügt, dass diese Feststellung des Gerichts eine Verfälschung der angefochtenen Entscheidung darstelle.
227. Dieser Rüge kommt erhebliche Bedeutung zu. Denn das Gericht hat seine Begründung auf Defizite in der Begründung der Kommission gestützt. Sollte das Gericht den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verfälscht wiedergegeben haben, so könnte dies die Feststellung des Gerichts hinsichtlich der Defizite in der Begründung der Kommission in Frage stellen.
228. Diese Rüge ist zulässig, da eine Verfälschung des Inhalts einer Entscheidung im Rechtsmittel gerügt werden kann.(115) Die Rüge der Verfälschung des Inhalts der Entscheidung ist meines Erachtens auch begründet, da das Gericht in Randnr. 261 und in weiteren Randnummern des angefochtenen Urteils den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verkannt hat. Da allerdings die Schlussfolgerung des Gerichts, dass die Begründung der Kommission unter Defiziten leidet, zutreffend ist, ist sie unter Austausch der Begründung des angefochtenen Urteils zu bestätigen.
– Zur Verfälschung des Inhalts der angefochtenen Entscheidung
229. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission und das Gericht offensichtlich unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich des anzuwendenden Prüfungsansatzes vertreten haben.
230. Die Kommission hat in den Erwägungsgründen 154 bis 169 der angefochtenen Entscheidung geprüft, ob ein spürbarer objektiver Vorteil angenommen werden kann. Zunächst hat sie darauf hingewiesen, dass Unternehmen ein Ermessen hinsichtlich der Entscheidung hätten, welche Aufwendungen sie für Forschung und Entwicklung machten. Das Vorliegen eines spürbaren objektiven Vorteils hat die Kommission abgelehnt, weil nach ihrer Auffassung kein unmittelbarer Kausalzusammenhang bzw. kein spürbarer unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen zusätzlichen Finanzmitteln, die GSK durch eine Beschränkung des Parallelhandels erhalten würde, und erhöhten Aufwendungen in Forschung und Entwicklung angenommen werden könne. Diese Schlussfolgerung hat die Kommission insbesondere auf eine Untersuchung der historischen Daten von GSK gestützt.
231. Das Gericht ist dagegen, wie sich insbesondere aus seiner Feststellung in Randnr. 295 des angefochtenen Urteils und den Zwischentiteln vor Randnr. 269, vor Randnr. 281, vor Randnr. 294 und vor Randnr. 304 des angefochtenen Urteils ergibt, von folgendem Prüfungsaufbau ausgegangen. Erstens
hätte die Kommission die Nachteile der mit dem Parallelhandel verbundenen Effizienzverluste für die Pharmaindustrie im Allgemeinen und für GSK im Besonderen prüfen müssen. In diesem Zusammenhang hat das Gericht festgestellt, dass die Kommission ihre Schlussfolgerung, dass der Parallelhandel durch eine Beeinträchtigung der Innovationsfähigkeit von GSK zu keinem Effizienzverlust führe, auf eine unzureichende Begründung gestützt habe.(116) Zweitens
hätte die Kommission das Ausmaß des mit dem Parallelhandel verbundenen Effizienzverlustes prüfen müssen. Hierzu hat das Gericht festgestellt, dass der hilfsweise Schluss, dass jedenfalls nicht nachgewiesen sei, dass der Parallelhandel zu einem spürbaren Effizienzverlust führe, indem er die Innovationsfähigkeit von GSK beeinträchtige, ebenfalls unter Begründungsfehlern litt.(117) Drittens
hätte die Kommission die mit den AGB verbundenen Effizienzgewinne prüfen müssen. Dies habe die Kommission aber nur in Erwägungsgrund 156 der angefochtenen Entscheidung getan, in dem sie im Wesentlichen festgestellt habe, dass zusätzliche Finanzmittel nicht automatisch zu höheren Investitionen in Forschung und Entwicklung führen würden, da Arzneimittelh ersteller nach eigenem Ermessen entscheiden könnten, in welchem Umfang sie in Forschung und Entwicklung investieren möchten. Diese Begründung hat das Gericht angesichts der von GSK vorgebrachten Argumente und Beweismittel als unzureichend angesehen.(118) Viertens hätte die Kommission eine Abwägung zwischen dem entsprechenden Vorteil und dem Nachteil für den Wettbewerb, der durch den Verstoß der AGB gegen Art. 81 Abs. 1 EG entstanden sei, durchführen müssen. Dies habe die Kommission nicht getan.(119)
232. Nach der Feststellung des Gerichts in Randnr. 295 des angefochtenen Urteils ergab sich der vorgenannte Prüfungsaufbau unausweichlich
aus dem Aufbau der Argumente von GSK und der entsprechenden Erörterung während des Verwaltungsverfahrens.
233. Dieser Ausgangspunkt des Gerichts ist unzutreffend. Ob eine Prüfung und Begründung der Kommission ausreichend oder unzureichend ist, richtet sich nämlich in erster Linie
nach dem betreffenden Tatbestand und erst in zweiter Linie
danach, ob die Kommission auf alle für den betreffenden Tatbestand relevanten vorgebrachten Argumente und Beweismittel hinreichend eingegangen ist.(120)
234. Nach dem Aufbau von Art. 81 Abs. 3 EG war somit zunächst zu prüfen, ob mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden konnte, dass mit den AGB eine Förderung des technischen Fortschritts verbunden war. Insofern war der erste Schritt entgegen der Feststellung des Gerichts in Randnr. 295 des angefochtenen Urteils nicht unausweichlich
eine Prüfung, ob der Parallelhandel für die Pharmaindustrie im Allgemeinen und für GSK im Besonderen zu einem Effizienzverlust führt.
235. Zwar dürfen die vorgenannten Ausführungen nicht so verstanden werden, dass die vom Gericht vorgeschlagene Vorgehensweise zu einem unzutreffenden Ergebnis führt.(121) Allerdings kann das Gericht der Kommission keinen Begründungsfehler vorwerfen, nur weil die Kommission dem von Art. 81 Abs. 3 EG vorgegebenen Prüfungsaufbau folgt. Weiter darf die Vorgabe eines unzutreffend als unausweichlich bezeichneten Prüfungsaufbaus nicht dazu führen, dass das Gericht den Inhalt der angefochtenen Entscheidung dadurch verfälscht, dass es die Entscheidung nur „durch die Brille“ eines solchen Prüfungsaufbaus betrachtet. Dies hat das Gericht allerdings getan, indem es in Randnr. 261 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, dass die Kommission die mit den AGB verbundenen Effizienzgewinne nur in Erwägungsgrund 156 der angefochtenen Entscheidung und dort nur punktuell geprüft habe. Damit hat das Gericht verkannt, dass die Kommission nicht nur in Erwägungsgrund 156, sondern auch in den Erwägungsgründen 154 f. sowie 157 bis 169 der angefochtenen Entscheidung geprüft hat, ob mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass die AGB zu Effizienzgewinnen führen.
236. Die Kommission rügt somit zu Recht, dass das Gericht mit seiner Feststellung in Randnr. 261 des angefochtenen Urteils den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verkannt hat.
– Zum Austausch der Begründung
237. Dies stellt aber letztendlich nicht den Schluss des Gerichts in Frage, dass die Kommission ihre Entscheidung nicht hinreichend begründet hat. Denn eine rechtliche Würdigung des Sachverhalts, die auf den Feststellungen des Gerichts aufbaut, welche weder von der vorgenannten Verfälschung des Inhalts der angefochtenen Entscheidung noch von anderen gerügten Rechtsfehlern betroffen sind, führt zu dem Ergebnis, dass der Schluss der Kommission über das Nichtvorliegen eines spürbaren objektiven Vorteils nicht auf eine ausreichende Begründung gestützt war.
238. In den Randnrn. 275 bis 280 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgestellt, dass die Kommission ihren Schluss, nach dem es keinen Beleg für einen Kausalzusammenhang zwischen zusätzlichen Finanzmitteln für GSK aus dem Parallelhandel und zusätzlichen Aufwendungen in Forschung und Entwicklung gab, nicht hinreichend begründet hatte. So hat das Gericht insbesondere in Randnr. 277 des angefochtenen Urteils festgehalten, dass die Kommission in Erwägungsgrund 157 der angefochtenen Entscheidung den von GSK vorgebrachten Zusammenhang zwischen der aktuellen Gewinnsituation generell oder der erwarteten Rentabilität der Produkte einerseits und Aufwendungen in Forschung und Entwicklung andererseits nicht ausreichend entkräftet habe. Da GSK sich unter Vorlage von Beweismitteln darauf berufen habe, dass diese Faktoren (aktuelle Gewinnsituation generell oder erwartete Rentabilität der Produkte) vom Parallelhandel negativ beeinflusst würden, hätte die Kommission nicht davon absehen dürfen, diese Beweise zu prüfen.(122) In den Randnrn. 278 f. des angefochtenen Urteils hat das Gericht u. a. festgestellt, dass die Kommission nicht ausreichend auf das Vorbringen von GSK eingegangen ist, dass GSK aufgrund des lebhaften, auf Innovation beruhenden Wettbewerbs zwischen den Marken jedes Interesse daran habe, in Forschung und Entwicklung zu investieren, aber wegen des Parallelhandels nicht alle Früchte dieser Investitionen ernte, um sie in Forschung und Entwicklung zu investieren.
239. Weiter hat das Gericht in den Randnrn. 281 bis 293 des angefochtenen Urteils dargelegt, dass die Kommission den Schluss, dass die zusätzlichen Finanzmittel zumindest keine spürbaren Auswirkungen auf Forschung und Entwicklung haben würden, ebenfalls nicht ausreichend begründet hat. So hat das Gericht in Randnr. 286 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Kommission nicht das Argument von GSK entkräftet habe, nach dem sich zwar aufgrund der Währungsschwankungen der Wert, nicht aber der Anteil der Paralleleinfuhren aus Spanien geändert habe. Weiter hat das Gericht in Randnr. 291 des angefochtenen Urteils darauf abgestellt, dass die Kommission im Zusammenhang mit der Spürbarkeit des Vorteils lediglich auf den Parallelhandel zwischen Spanien und dem Vereinigten Königreich abgestellt habe, während sie im Zusammenhang mit der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung großen Wert darauf gelegt habe, dass auch die Auswirkungen in anderen Mitgliedstaaten zu berücksichtigen seien. Schließlich hat das Gericht in Randnr. 292 des angefochtenen Urteils darauf hingewiesen, dass auch in Zukunft Währungsschwankungen auftreten könnten, welche sich auf den Wert der Verluste von GSK aus dem Parallelhandel auswirken könnten.
240. Zwar weist die Kommission darauf hin, dass sie, wie sich aus Erwägungsgrund 160 der angefochtenen Entscheidung ergebe, aufgrund der von GSK übermittelten Daten nicht habe feststellen können, dass in der Vergangenheit ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Verlust von Finanzmitteln für GSK aufgrund des Parallelhandels einerseits und der Einstellung von Forschungs- und Entwicklungsvorhaben andererseits vorgelegen habe. Weiter habe sie dort festgestellt, dass die Aufwendungen in Forschung und Entwicklung von GSK relativ weiter angestiegen seien, und zwar auch in den Jahren, in denen GSK unter Einnahmeverlusten gelitten habe.
241. Aus Art. 81 Abs. 3 EG lässt sich aber nicht herleiten, dass das Vorliegen eines spürbaren objektiven Vorteils nur dadurch nachgewiesen werden kann, dass das Unternehmen einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Parallelhandel und Aufwendungen in Forschung und Entwicklung nachweist. Vielmehr ist nicht ausgeschlossen, dass ein Unternehmen den Nachweis auch auf andere Weise erbringt.(123)
242. Die Kommission kann somit das Vorbringen eines Unternehmens, das sich auf eine wirtschaftswissenschaftliche Argumentation stützt und hierzu relevante Angaben wirtschaftlicher und wirtschaftsstatistischer Art macht, nicht allein deswegen unberücksichtigt lassen, weil damit kein unmittelbarer Zusammenhang nachgewiesen wird.(124) Zwar kann sie das pauschale Vorbringen eines Unternehmens auch pauschal entkräften. Substantiiert ein Unternehmen seinen Vortrag aber in relevanter Weise, so muss sich die Kommission mit diesem Vortrag substantiiert auseinandersetzen. Ein Verweis darauf, dass zusätzliche Mittel auch einfach in den Gewinn des Unternehmens eingehen können, da Unternehmen nach eigenem Ermessen entscheiden können, in welchem Umfang sie in Forschung und Entwicklung investieren, reicht in diesem Fall nicht aus. Denn ein solch genereller Verweis verkennt, dass das Marktverhalten von Unternehmen in wesentlichem Maß durch den Wettbewerb mit anderen Unternehmen beeinflusst sein und das Ermessen eines Unternehmens dadurch beschränkt sein kann.
243. In tatsächlicher Hinsicht ist zunächst auf die Feststellung des Gerichts in Randnr. 256 des angefochtenen Urteils hinzuweisen, dass GSK Beweise wirtschaftlicher und wirtschaftsstatistischer Art vorgelegt hatte. Weiter hat das Gericht in Randnr. 264 des angefochtenen Urteils darauf hingewiesen, dass die Kommission selbst in der Mitteilung über den Binnenmarkt für Arzneimittel(125) die Bedeutung des Innovationswettbewerbs im Arzneimittelsektor, den stetigen Zustrom neuer Produkte auf den Markt, die Besonderheiten der Finanzierung der Investitionen in Forschung und Entwicklung sowie das Verhältnis zur Rentabilität der Unternehmen hervorgehoben hatte.
244. Aufbauend auf diesem Sachverhalt, für dessen Feststellung allein das Gericht zuständig ist, und dessen tatsächliche Feststellungen im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt werden können, komme ich unter Berücksichtigung der vorgenannten rechtlichen Erwägungen zu dem Ergebnis, dass das Gericht in Randnr. 301 des angefochtenen Urteils im Ergebnis zu Recht festgestellt hat, dass die Kommission die von GSK vorgebrachten Sachargumente und Beweise nicht ohne Begründung hätte zurückweisen dürfen. An dieser Stelle möchte ich nochmals ausdrücklich darauf hinweisen, dass das Gericht nicht festgestellt hat, dass die Kommission verpflichtet war, aufgrund der von GSK vorgebrachten Argumente und Beweismittel vom Vorliegen eines spürbaren objektiven Vorteils auszugehen. Es hat lediglich festgestellt, dass die Kommission auf die Argumente und Beweismittel von GSK, die für das Vorliegen eines spürbaren objektiven Vorteils relevant waren, hätte eingehen und diese, wenn sie diese nicht für ausreichend gehalten hätte, hätte entkräften müssen.
– Ergebnis
245. Das Gericht hat somit im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass die Schlussfolgerung der Kommission zum Nichtvorliegen eines spürbaren objektiven Vorteils auf eine Begründung gestützt war, die unter Begründungsdefiziten litt. Die Rüge der Kommission ist somit unter Austausch der Begründung des angefochtenen Urteils zurückzuweisen.
ii) Zur Berücksichtigung von Geschehnissen in der Vergangenheit
246. Weiter rügt die Kommission, dass das Gericht einen Rechtsfehler begangen habe, indem es nicht anerkannt habe, dass die Kommission auf Geschehnisse in der Vergangenheit zurückgreifen könne, um die zukunftsbasierte Analyse durchzuführen.
247. Auch diese Rüge ist unbegründet. Das Gericht hat nicht ausgeschlossen, dass die Kommission sich auf Geschehnisse in der Vergangenheit berufen kann. Wie oben ausgeführt, hat es lediglich festgestellt, dass die betreffende Begründung der Kommission unzureichend war, weil sie nicht alle von GSK vorgebrachten relevanten Argumente und Beweismittel ausreichend berücksichtigt hatte.
iii) Zur Berücksichtigung von Daten, die bei Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht vorlagen
248. Soweit die Kommission schließlich rügt, dass das Gericht in den Randnrn. 58 und 59 des angefochtenen Urteils nicht zugelassen habe, dass die Kommission im Rahmen des Verfahrens vor dem Gericht auf Daten zurückgreift, die bei Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht vorlagen, kann ich darin keinen Rechtsfehler erkennen. Denn die Kontrolle der angefochtenen Entscheidung wird, wie das Gericht in diesen Randnummern zutreffend ausgeführt hat, ausschließlich in Hinblick auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung beurteilt.(126) Es ist für mich daher nicht nachvollziehbar, wie die Kommission Begründungsdefizite in der zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung durchzuführenden zukunftsorientierten Analyse mit einem Rückgriff auf Daten wettmachen will, die erst nach Erlass der Entscheidung zusammengestellt worden sind und daher von der Kommission in ihrer Begründung notwendigerweise nicht haben berücksichtigt werden können.
iv) Ergebnis
249. Auch dieser Rechtsmittelgrund ist somit vollumfänglich zurückzuweisen.
d) Zur fehlerhaften Anwendung des Prüfungsmaßstabs
250. Weiter rügt die Kommission die fehlerhafte Anwendung des Prüfungsmaßstabs, und zwar erstens dadurch, dass das Gericht einen neuen Aufhebungsgrund geschaffen habe (i), und zweitens dadurch, dass es seine Befugnisse überschritten habe (ii).
i) Zur Schaffung eines neuen Aufhebungsgrundes
251. Erstens rügt die Kommission, dass das Gericht in den Randnrn. 269, 277, 281, 286 und 313 des angefochtenen Urteils einen neuen Grund für die Aufhebung von Entscheidungen geschaffen habe, nämlich das Fehlen einer ausreichenden Untersuchung oder eine nicht überzeugende Widerlegung der Argumente des Unternehmens. Für diesen Aufhebungsgrund gebe es keine rechtliche Grundlage.
252. Diese Rüge ist nicht begründet. Wie oben in Nr. 188 dieser Schlussanträge dargelegt, beschränkt sich das Gericht in Fällen, in denen der Kommission aufgrund der vorzunehmenden komplexen wirtschaftlichen Erwägungen ein Ermessensspielraum zusteht, auf die Prüfung, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die Begründung inhaltlich ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich unrichtige Würdigung des Sachverhalts und kein Ermessensmissbrauch vorliegen. Insofern entspricht eine Prüfung, ob die Begründung der Kommission ausreichend ist, der in Fn. 100 zur Nr. 188 dieser Schlussanträge angeführten ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs.
ii) Zur Überschreitung der Befugnisse des Gerichts
253. Soweit die Kommission rügt, dass das Gericht in den Randnrn. 274 und 278 des angefochtenen Urteils die Begründung der Entscheidung mit seiner eigenen Begründung ersetzt habe, ist diese Rüge als unbegründet zurückzuweisen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht, wie sich insbesondere aus Randnr. 270 des angefochtenen Urteils ergibt, in Randnr. 274 des angefochtenen Urteils zuvorderst das Vorbringen von GSK wiedergegeben hat, nach dem jeder Arzneimittelhersteller aufgrund des regen Innovationswettbewerbs in der Branche jedes Interesse daran habe, zumindest einen Teil seines zusätzlichen Gewinns in Forschung und Entwicklung zu investieren. Weiter hat das Gericht in Randnr. 278 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Kommission auf diesen Aspekt nicht hinreichend eingegangen ist und keine hinreichende Antwort auf dieses Vorbringen von GSK gegeben hat. Auch daraus ergibt sich, dass das Gericht nicht seine Begründung an die Stelle der Begründung der Kommission gesetzt hat.
e) Zum Begründungsfehler aufgrund lapidarer Bewertung der Beweise und unerklärter Annahmen des Gerichts
254. Schließlich rügt die Kommission Begründungsfehler des Gerichts hinsichtlich der Bewertung der Beweise, die von GSK vorgelegt worden sind (i), und hinsichtlich der Frage, warum Forschung und Entwicklung ohne die AGB nicht möglich gewesen wäre (ii).
i) Zur Bewertung der Beweise, die von GSK vorgelegt worden sind
255. In diesem Zusammenhang rügt die Kommission erstens
die Feststellung des Gerichts in den Randnrn. 262 und 263 des angefochtenen Urteils. Es sei ein Begründungsfehler, dass das Gericht in diesen Randnummern festgestellt habe, dass GSK seinen Teil der Beweislast mit den Beweisen erfüllt habe, die das Gericht in den Randnrn. 256 bis 259 des angefochtenen Urteils aufgeführt habe. Ein Teil der in Randnr. 258 genannten Argumente und Beweismittel sei nämlich umstritten gewesen.
256. Diese Rüge ist nicht begründet. Zunächst ist erneut darauf hinzuweisen, dass das Gericht nicht das Vorliegen eines spürbaren objektiven Vorteils geprüft hat, sondern lediglich die Begründung der Kommission zu dieser Frage. Weiter ergibt sich insbesondere aus dem Zwischentitel vor Randnr. 263, dass das Gericht in den Randnrn. 263 ff. des angef ochtenen Urteils lediglich geprüft hat, ob die Beweismittel von GSK relevant und daher von der Kommission zu prüfen und gegebenenfalls zu widerlegen waren. Schließlich hat das Gericht, wie bereits dargestellt worden ist, die Begründung der Kommission geprüft und festgestellt, dass die Kommission nicht hinreichend auf alle Argumente und Beweismittel von GSK eingegangen ist. Das Gericht hat seine Begründung nicht darauf gestützt, dass GSK bestimmte Punkte nachgewiesen habe. Es hat seine Begründung darauf gestützt, dass die Kommission auf bestimmte Argumente und Beweismittel von GSK nicht oder nicht hinreichend eingegangen ist.
257. Zweitens
rügt die Kommission eine widersprüchliche Begründung des Gerichts.
258. Zunächst rügt sie, dass das Gericht in Randnr. 273 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, dass der Parallelhandel keine erheblichen Vorteile für den Endverbraucher mit sich bringe, in Randnr. 190 des angefochtenen Urteils aber angeführt habe, dass die Beschränkung des Parallelhandels Nachteile für die Verbraucher mit sich bringe. Diese Rüge ist unbegründet. Denn wie sich insbesondere aus Randnr. 270 des angefochtenen Urteils ergibt, hat das Gericht in Randnr. 273 des angefochtenen Urteils zuvorderst die Argumente und Beweismittel von GSK wiedergegeben.
259. Weiter rügt die Kommission, dass das Gericht in den Randnrn. 133, 143 und 144 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, dass der Arzneimittelsektor von den Kräften von Angebot und Nachfrage abgeschirmt sei, in den Randnrn. 271 und 272 des angefochtenen Urteils aber das Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage zutreffend beschrieben habe. Da die Kommission damit inhaltlich nicht die Begründung in den Randnrn. 271 und 272 des angefochtenen Urteils rügt, sondern die Begründung in den Randnrn. 133, 143 und 144, ist diese Rüge aus den oben unter den Nrn. 42 bis 47 dieser Schlussanträge genannten Gründen als unzulässig zurückzuweisen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht, wie sich aus Randnr. 270 des angefochtenen Urteils ergibt, in den Randnrn. 271 und 272 des angefochtenen Urteils zuvorderst die von GSK vorgetragene Argumentation wiedergegeben hat.
260. Drittens
rügt die Kommission, dass die Feststellung in Randnr. 265 des angefochtenen Urteils einen Begründungsmangel enthalte. Dort hat das Gericht festgestellt, dass einige der Argumente von GSK in der Mitteilung der Kommission über den Binnenmarkt für Arzneimittel(127) bestätigt worden seien. Die Kommission rügt, dass dies nicht verständlich sei, da nicht nachvollziehbar sei, welche Elemente der Argumentation von GSK bestätigt worden seien. Auch diese Rüge ist unbegründet. Denn aus der Gegenüberstellung der von GSK vorgebrachten Argumente in den Randnrn. 258 und 259 des angefochtenen Urteils und der Zusammenfassung der wesentlichen Aussagen der Mitteilung der Kommission über den Binnenmarkt für Arzneimittel in Randnr. 264 des angefochtenen Urteils ergibt sich mit hinreichender Klarheit, welchen Teil der Argumente die Mitteilung bestärkte, und zwar insbesondere die Bedeutung des Innovationswettbewerbs, den stetigen Zustrom neuer Produkte auf den Markt, die Finanzierung der Investitionen in Forschung und Entwicklung, deren Verhältnis zur Rentabilität der Unternehmen sowie den strukturellen Faktor der nationalen Preisregelungen in den einzelnen Mitgliedstaaten. Weiter hat das Gericht in Randnr. 284 des angefochtenen Urteils auf die Mitteilung Bezug genommen, um die Relevanz des Arguments zu belegen, das auf dem strukturellen Faktor der nationalen Preisregelungen aufbaute. Im Übrigen wäre ein Begründungsfehler nicht wesentlich. Bringt ein Unternehmen Argumente und Beweismittel vor, die sein relevantes Vorbringen stützen, so muss die Kommission diese hinreichend berücksichtigen. Im vorliegenden Fall wurde die Relevanz des Vorbringens von GSK aufgrund der Inhalte der Mitteilung der Kommission lediglich verstärkt.
ii) Zur mangelnden Erklärung, warum Forschung und Entwicklung ohne die AGB unmöglich gewesen wäre
261. Schließlich richtet sich die Kommission gegen die Randnrn. 278 und 297 des angefochtenen Urteils. Das Gericht habe einen Begründungsfehler gemacht, da es nicht erklärt habe, weshalb GSK ohne die zusätzlichen Mittel nicht ausreichend in Forschung und Entwicklung investieren könne.
262. Auch diese Rüge ist unbegründet. Zunächst ist erneut darauf hinzuweisen, dass das Gericht sich in den Randnrn. 253 bis 308 des angefochtenen Urteils darauf beschränkt hat, die Begründung der Kommission zum Vorliegen der ersten Voraussetzung des Art. 81 Abs. 3 EG, also das Vorliegen eines spürbaren objektiven Vorteils, zu prüfen. Das Gericht hat in Randnr. 278 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Kommission mit der Begründung, nach der GSK Aufwendungen für Forschung und Entwicklung auch aus anderen Posten finanzieren könne, nicht ausreichend auf das Vorbringen von GSK eingegangen sei, nach der sie aufgrund des Innovationswettbewerbs zwischen den Arzneimittelherstellern jedes Interesse daran habe, in Forschung und Entwicklung zu investieren. Entgegen der Auffassung der Kommission ist es nicht Aufgabe des Gerichts, seine Begründung an die Stelle der Begründung der Kommission zu setzen. Die Frage, ob ein Arzneimittelhersteller auf Ertragsrückgänge auch mit Kürzung einer anderen Position als Forschung und Entwicklung reagieren könne, betrifft im Übrigen nicht die Frage, ob ein spürbarer objektiver Vorteil vorliegt, sondern die Frage, ob die Wettbewerbsbeschränkung zur Erreichung des Vorteils unerlässlich war und somit die dritte Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG.
2. Zu den weiteren Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG
263. Schließlich rügt die Kommission, dass das Gericht in Randnr. 309 des angefochtenen Urteils, in der es die Begründung der Kommission zu den weiteren Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG berücksichtigt hat, Rechtsfehler gemacht habe.
264. Soweit die Kommission erstens
rügt, dass das Gericht selbst keine Begründung zur Unerlässlichkeit der AGB angegeben habe, ist darauf hinzuweisen, dass, wie oben unter Nr. 188 dieser Schlussanträge dargelegt, das Gericht seine Beurteilung nicht an die Stelle der Beurteilung der Kommission stellen darf. Das Gericht hat sich somit zu Recht auf eine Kontrolle der Begründung der Entscheidung der Kommission beschränkt.
265. Weiter hat das Gericht durch seine Feststellung in Randnr. 309 des angefochtenen Urteils, dass die Schlussfolgerungen der Kommission in Bezug auf die Unerlässlichkeit der AGB unzureichend waren, weil sie auf den Schlussfolgerungen zum Nichtvorliegen eines spürbaren objektiven Vorteils beruhten, entgegen dem Vorbringen der Kommission auch nicht den Inhalt von Erwägungsgrund 187 der angefochtenen Entscheidung verfälscht.
266. Denn aus Erwägungsgrund 187 der angefochtenen Entscheidung ergibt sich, dass die Kommission das Nichtvorliegen der Unerlässlichkeit damit begründet hat, dass kein Vorteil nachgewiesen sei und daher kein Beitrag vorliege, dessen Unerlässlichkeit zu untersuchen wäre. Dies spricht gegen die Annahme, dass die Kommission die Unerlässlichkeit tatsächlich geprüft hat.
267. Soweit trotz dieser Begründung ergänzend die Feststellung der Kommission in Erwägungsgrund 157 der angefochtenen Entscheidung herangezogen werden sollte, nach der GSK die Aufwendungen für Forschung und Entwicklung auch aus einer anderen Position finanzieren kann, ist auf Folgendes hinzuweisen: Eine Unerlässlichkeit bedeutet zwar mehr als die Eignung, zur Erreichung der positiven Ziele der Absprache beizutragen.(128) Unerlässlich ist eine Vereinbarung allerdings nicht nur dann, wenn sich die angestrebten Vorteile auf andere Weise überhaupt nicht, sondern auch dann, wenn sie sich nicht in demselben Ausmaß, innerhalb desselben Zeitraums oder mit derselben Sicherheit herbeiführen lassen. Bei dieser Beurteilung sind die Marktverhältnisse und wirtschaftlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen, denen die Vertragsparteien der Vereinbarung gegenüberstehen.
268. Zwar ergibt sich aus der Begründung der Kommission in Erwägungsgrund 157 der angefochtenen Entscheidung, dass eine Erhöhung der Investitionen in Forschung und Entwicklung auf andere Weise nicht ausgeschlossen war. Aus ihr geht aber in keiner Weise hervor, ob eine Erhöhung der Investitionen in Forschung und Entwicklung im selben Ausmaß und mit derselben Sicherheit eintreten würde. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Argumentation von GSK beinhaltete, dass die Arzneimittelhersteller mehr Aufwendungen in Forschung und Entwicklung in absoluten Zahlen machen würden, wenn ihre Einnahmen in absoluten Zahlen höher wären. Auch eine Berücksichtigung der Begründung der Kommission in Erwägungsgrund 157 der angefochtenen Entscheidung würde somit die Schlussfolgerung des Gerichts in Randnr. 309 des angefochtenen Urteils, wonach die Kommission das Nichtvorliegen der Voraussetzung nicht ausreichend begründet hatte, nicht in Frage stellen.
269. Somit ist auch dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.
3. Ergebnis
270. Im Ergebnis sind das Rechtsmittel und das Anschlussrechtsmittel der Kommission in den Rechtssachen C‑513/06 P und C‑501/06 P vollumfänglich zurückzuweisen.
C – Das Rechtsmittel von EAEPC in der Rechtssache C‑515/06 P
271. EAEPC stützt ihr Rechtsmittel in der Rechtssache C‑515/06 P auf drei Rechtsmittelgründe.
1. Zur Rolle und Funktion von Art. 81 Abs. 3 EG
272. In ihrem ersten Rechtsmittelgrund richtet sich EAEPC im Wesentlichen gegen die Feststellung des Gerichts in Randnr. 261 des angefochtenen Urteils, nach der die Kommission die Frage, ob die AGB zu einem Effizienzgewinn führten, nur punktuell in Erwägungsgrund 156 der angefochtenen Entscheidung behandelt habe. EAEPC trägt vor, dass die Feststellung des Gerichts mit Rechtsfehlern behaftet sei, weil sie auf einer verfälschten Wiedergabe der Argumentation von GSK und der angefochtenen Entscheidung beruht habe.
273. Diese Rüge hat letztlich keinen Erfolg. Wie in den Nrn. 226 bis 236 dieser Schlussanträge ausgeführt wurde, ist Randnr. 261 des angefochtenen Urteils zwar mit Rechtsfehlern behaftet, die Rüge greift aber letztlich nicht durch, weil das Gericht im Ergebnis zu Recht den Schluss gezogen hat, dass die Begründung der Kommission unzureichend ist, siehe Nrn. 237 bis 245 dieser Schlussanträge.
2. Zur Beweislast
274. Soweit EAEPC in ihrem zweiten Rechtsmittelgrund erstens
rügt, dass das Gericht in Randnr. 258 des angefochtenen Urteils die Argumente von GSK für relevant gehalten habe, obwohl GSK nicht nachgewiesen habe, dass zusätzliche Finanzmittel für GSK, die aus der Beschränkung des Parallelhandels resultierten, auch unmittelbar zu einer Zunahme von Aufwendungen für Forschung und Entwicklung geführt hätten, ist diese Rüge als unbegründet zurückzuweisen.
275. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht lediglich die Begründung der Kommission überprüft hat. Wie in Nr. 186 dieser Schlussanträge dargelegt, ist das Gericht zutreffend davon ausgegangen, dass es GSK obliegt, den Eintritt eines spürbaren objektiven Vorteils mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit Argumenten und Beweismitteln zu belegen. Das Gericht hat nicht festgestellt, dass GSK mit den von ihr vorgebrachten Argumenten und Beweismitteln den Nachweis des Eintritts eines spürbaren objektiven Vorteils erbracht hat. Es hat lediglich festgestellt, dass die Kommission relevante Argumente und Beweismittel von GSK, darunter die in Randnr. 256 des angefochtenen Urteils genannten wirtschaftswissenschaftlichen Studien, nicht oder nur unzureichend zurückgewiesen hat und ihre Begründung daher unzureichend war.
276. Mit ihrer zweiten Rüge richtet sich EAEPC gegen die Feststellung des Gerichts in Randnr. 274 des angefochtenen Urteils, wonach ein Verbleiben der zusätzlichen Finanzmittel beim Arzneimittelhersteller wahrscheinlich zu einem Effizienzgewinn gegenüber der Situation führe, in welcher der Gewinn mit dem Zwischenhändler geteilt werde. Diese Rüge ist bereits deswegen als unbegründet zurückzuweisen, weil das Gericht, wie sich aus Randnr. 270 des angefochtenen Urteils ergibt, in den Randnrn. 271 bis 274 des angefochtenen Urteils zuvorderst die Argumentation von GSK wiedergegeben hat.
3. Zur fehlerhaften Würdigung oder mangelnden Berücksichtigung von Beweismitteln
277. In ihrem dritten Rechtsmittelgrund rügt EAEPC Rechtsfehler hinsichtlich der Beweislastverlagerung sowie der fehlerhaften Würdigung und Verfälschung von Tatsachen.
a) Zur Beweislastverlagerung
278. Soweit EAEPC erstens rügt, das Gericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Beweislast auf die Kommission übergegangen sei, ist dies mit Verweis auf die Ausführungen in den Nrn. 187 bis 191 dieser Schlussanträge zurückzuweisen. Das Gericht hat lediglich festgestellt, dass die Kommission nicht alle relevanten Argumente und Beweismittel von GSK ausreichend in ihrer Begründung berücksichtigt hatte. In diesem Zusammenhang ist auch das Argument von EAEPC zurückzuweisen, dass ein Übergehen der Darlegungs- und Beweislast auf die Kommission im vorliegenden Fall nur dann angenommen werden könne, wenn aufgrund des Vortrags von GSK das Vorliegen eines Effizienzvorteils vermutet werden könne. Da die Kontrolle des Gerichts bei der Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten beschränkt ist, wäre die Verwendung eines Vermutungskriteriums verfehlt. Denn dies würde voraussetzen, dass das Gericht entgegen seiner begrenzten Befugnisse eine eigene Würdigung vornimmt.
279. Zweitens
rügt EAEPC eine Verfälschung von Beweismitteln in Randnr. 277 des angefochtenen Urteils. In Randnr. 277 des angefochtenen Urteils hat das Gericht darauf hingewiesen, dass in der Frontier Economics II
Studie festgestellt werde, dass zwar der Parallelhandel bei Entscheidungen über Forschung und Entwicklung nicht maßgebend sei, aber auch festgestellt werde, dass ein Zusammenhang bestehe zwischen der aktuellen Gewinnsituation generell oder der erwarteten Rentabilität der Produkte und Entscheidungen über Forschung und Entwicklung. Da GSK sich darauf berufe, dass diese Faktoren vom Parallelhandel betroffen seien, habe die Kommission ihre Prüfung der von GSK hierzu dargelegten Beweise vertiefen müssen.
280. Soweit EAEPC rügt, dass das Gericht die Studie so interpretiert habe, dass sich aus ihr ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Parallelhandel und Aufwendungen in Forschung und Entwicklung ergebe, ist diese Rüge unbegründet. Aus Randnr. 277 des angefochtenen Urteils ergibt sich vielmehr eine Unterteilung dieses Zusammenhangs in zwei Unterschritte, von denen nur der erste von GSK auf die Studie gestützt wurde. GSK hat sich in einem ersten Schritt zur Belegung des Zusammenhangs zwischen der aktuellen Gewinnsituation generell oder der erwarteten Rentabilität der Produkte einerseits und Aufwendungen in Forschung und Entwicklung andererseits auf die Studie berufen. In einem zweiten Schritt hat GSK dann unter Vorlage von weiteren Beweismitteln vorgetragen, dass diese Faktoren (aktuelle Gewinnsituation, Rentabilität der Produkte) vom Parallelhandel negativ beeinflusst würden. Entgegen dem Vorbringen von EAEPC kann somit aus Randnr. 277 des angefochtenen Urteils nicht hergeleitet werden, dass das Gericht einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Parallelhandel und Aufwendungen in Forschung und Entwicklung aus der Studie hergeleitet hat.
b) Zur fehlerhaften Würdigung oder Nichtberücksichtigung von Tatsachen, die sich aus der Akte ergeben
281. Weiter greift EAEPC die Randnr. 275 des angefochtenen Urteils an. Mit der Feststellung, dass die Kommission es unterlassen habe, eine genaue Prüfung der Sachargumente und Beweise vorzunehmen, sondern sich auf eine fragmentarisch, wenig relevante oder wenig überzeugende Wiedergabe beschränkt habe, habe das Gericht die angefochtene Entscheidung verfälscht. Zwar wirkt sich der unter den Nrn. 226 bis 236 dieser Schlussanträge erörterte Rechtsfehler auch auf die Feststellung in Randnr. 275 des angefochtenen Urteils aus. Letztlich ist die Rüge aber aus den unter den Nrn. 237 bis 244 dieser Schlussanträge genannten Gründen zurückzuweisen, weil das Gericht im Ergebnis zu Recht den Schluss gezogen hat, dass die Begründung der Kommission unzureichend war.
282. Ferner rügt EAEPC, dass das Gericht die Feststellung der Kommission in Erwägungsgrund 157 der angefochtenen Entscheidung nicht berücksichtigt habe, nach der GSK zusätzliche Forschung und Entwicklung auch aus anderen Mitteln hätte finanzieren können und daher keine Unerlässlichkeit im Sinne von Art. 81 Abs. 3 EG vorliege. Soweit diese Rüge gegen Randnr. 275 des angefochtenen Urteils gerichtet sein sollte, ist sie als unbegründet zurückzuweisen, da dies im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines spürbaren objektiven Vorteils nicht relevant ist. Die Rüge von EAEPC kann auch nicht als Rüge gegen die Feststellung des Gerichts in den Randnrn. 309 f. des angefochtenen Urteils Erfolg haben, in denen das Gericht festgestellt hat, dass die Kommission ihren Schluss, dass die AGB nicht unerlässlich seien, nicht hinreichend begründet habe. Erstens wäre die Rüge unzulässig, dass EAEPC den angefochtenen Teil des Urteils dann nicht klar gekennzeichnet hätte.(129) Zweitens wäre diese Rüge aus den oben unter den Nrn. 265 bis 268 dieser Schlussanträge genannten Gründen zurückzuweisen.
c) Zur Berücksichtigung fehlerhafter Tatsachen
283. Schließlich ist die gegen Randnr. 273 des angefochtenen Urteils gerichtete Rüge von EAEPC, mit der sie eine fehlerhafte Auslegung des Begriffs des Endverbrauchers durch das Gericht rügt, als unbegründet zurückzuweisen. Aus Randnr. 270 des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass das Gericht in den Randnrn. 271 bis 274 des angefochtenen Urteils zuvorderst die Argumentation von GSK wiedergegeben hat.
284. Soweit EAEPC schließlich rügt, dass die Begründung des Gerichts zum wettbewerbswidrigen Zweck der AGB rechtsfehlerhaft sei, ist diese Rüge im Rechtsmittel von EAEPC aus den oben unter den Nrn. 42 bis 47 dieser Schlussanträge genannten Gründen als unzulässig zurückzuweisen.
4. Ergebnis
285. Im Ergebnis ist somit das Rechtsmittel von EAEPC in der Rechtssache C‑515/06 P vollumfänglich zurückzuweisen.
D – Das Rechtsmittel von Aseprofar in der Rechtssache C-519/06 P
286. Aseprofar stützt ihr Rechtsmittel in der Rechtssache C‑519/06 P auf zwei Rechtsmittelgründe, von denen der erste gegen die Begründung des Gerichts zur ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG (1), der zweite gegen die Begründung des Gerichts zu den weiteren Bedingungen von Art. 81 Abs. 3 EG (2) gerichtet ist.
1. Zur ersten Bedingung von Art. 81 Abs. 3 EG
287. Der erste Rechtsmittelgrund von Aseprofar richtet sich gegen die Schlussfolgerung des Gerichts in Randnr. 301 des angefochtenen Urteils. Dort hat das Gericht festgestellt, dass sich die Kommission in Erwägungsgrund 156 der angefochtenen Entscheidung nicht darauf hätte beschränken dürfen, die Argumente von GSK ohne Weiteres mit der Begründung zurückzuweisen, dass der von GSK beschriebene Vorteil nicht unbedingt eintrete.
288. In diesem Zusammenhang trägt Aseprofar zunächst
vor, die Erwägungsgründe 156 bis 161 der angefochtenen Entscheidung beinhalteten keinen offensichtlichen Beurteilungsfehler. Im vorliegenden Fall habe die Kommission feststellen dürfen, dass ein Kausalzusammenhang zwischen dem Parallelhandel und der Forschung und Entwicklung nicht nachgewiesen worden sei. Die Feststellung des Gerichts in Randnr. 301 des angefochtenen Urteils sei daher rechtsfehlerhaft.
289. Diese Rüge ist unter Verweis auf die vorstehenden Ausführungen in den Nrn. 251 f. sowie 237 bis 241 dieser Schlussanträge zurückzuweisen. Das Gericht hat zwar den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verfälscht, aber im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass die Kommission ihre Entscheidung unzureichend begründet hat, da sie nicht ausreichend auf alle relevanten Argumente und Beweismittel eingegangen ist, die GSK vorgelegt hatte.
290. Soweit Aseprofar in diesem Zusammenhang weiter rügt, das Gericht habe nicht berücksichtigt, dass GSK die Aufwendungen in Forschung und Entwicklung zur Not auch über Kredit hätte finanzieren können, ist dies mit Verweis auf die vorstehenden Ausführungen in den Nrn. 265 bis 269 dieser Schlussanträge zurückzuweisen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass GSK Gründe vorgebracht hatte, weshalb diese Aufwendungen üblicherweise aus Eigenkapital und in ihrem Fall ausschließlich aus Eigenkapital finanziert würden, und die Kommission hierauf nicht eingegangen ist.
291. Ferner
ist die Rüge zurückzuweisen, dass das Gericht zu Unrecht einen Begründungsfehler nach Art. 253 EG angenommen habe. Wie sich aus den Randnrn. 210 bis 213 des angefochtenen Urteils klar ergibt, betreffen die Schlussfolgerungen des Gerichts in Randnr. 301 des angefochtenen Urteils nicht die Missachtung der Formvorschrift nach Art. 253 EG, sondern die sachliche Unrichtigkeit der Begründung, die sich aus einer unzureichenden Berücksichtigung der vorgetragenen Argumente und Beweismittel ergibt.
292. Schließlich
sind die Rüge, dass das Gericht einen neuen Aufhebungsgrund eingeführt habe, mit Verweis auf die Nrn. 251 f. dieser Schlussanträge und die Rüge, dass das Gericht unzulässigerweise seine Beurteilung an die Stelle der Beurteilung der Kommission gesetzt habe, mit Verweis auf die Nr. 188 dieser Schlussanträge zurückzuweisen.
2. Zu den weiteren Bedingungen von Art. 81 Abs. 3 EG
293. In ihrem zweiten Rechtsmittelgrund richtet sich Aseprofar gegen die Randnrn. 309 bis 315 des angefochtenen Urteils. Dort hat das Gericht festgestellt, dass die Begründung der Kommission zu den weiteren Voraussetzungen nicht ausreichend gewesen sei. Aseprofar rügt, das Gericht habe verkannt, dass Unternehmen die Beweislast für den Nachweis der Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG tragen. Es hätte daher die Begründung der Kommission nicht als zu summarisch qualifizieren dürfen, ohne vorher zu prüfen, ob GSK zu den weiteren Voraussetzungen relevante Argumente und Beweismittel vorgetragen habe.
a) Zur angemessenen Beteiligung der Verbraucher
294. Aseprofar rügt als Erstes, dass das Gericht zu Unrecht ein Begründungsdefizit der Kommission hinsichtlich der angemessenen Beteiligung der Endverbraucher angenommen habe. Zunächst habe GSK lediglich vorgetragen, dass der Parallelhandel keine Vorteile für die Verbraucher mit sich bringe. Weiter habe GSK nicht nachgewiesen, dass die Verbraucher in den Genuss eines wesentlichen Teils der Effizienzgewinne kommen würden. Schließlich habe die Kommission in der angefochtenen Entscheidung die Nachteile aufgeführt, die sich aus einer Beschränkung des Parallelhandels ergeben hätten.
295. Die Rüge ist unbegründet. Das Gericht hat zu Recht festgestellt, dass die Begründung der Kommission zur angemessenen Beteiligung der Verbraucher unzureichend war. GSK hatte sich darauf berufen, dass der Parallelhandel zu Effizienzverlusten führe. Dieser Vortrag beinhaltete, dass die Effizienzgewinne, die in Form einer Förderung des technischen Fortschritts entstünden, die Effizienzverluste überwögen, die aus der Beschränkung des Parallelhandels resultierten.(130) Darauf ist die Kommission nicht hinreichend eingegangen. Sie hat sich, wie das Gericht zu Recht festgehalten hat, in Erwägungsgrund 179 der angefochtenen Entscheidung primär darauf gestützt, dass GSK den Eintritt eines spürbaren objektiven Vorteils nicht nachgewiesen habe. Die Kommission hätte die angefochtene Entscheidung zusätzlich darauf stützen können, dass GSK eine angemessene Beteiligung der Endverbraucher nicht nachgewiesen habe. Eine eigenständige, vom Vorliegen oder Nichtvorliegen der ersten Voraussetzung unabhängige Begründung hätte allerdings vorausgesetzt, dass die Kommission die zweite Voraussetzung hilfsweise unter Unterstellung des Vorliegens der ersten Voraussetzung geprüft hätte. Eine solche Prüfung kann etwa darin bestehen, dass die Kommission unter Unterstellung der von GSK geltend gemachten Vorteile festgestellt hätte, dass auch in diesem Fall die Nachteile, die durch die Beschränkung des Parallelhandels entstehen, überwiegen. Dies hat die Kommission allerdings nicht getan. Mit der Darstellung der aus der Beschränkung des Parallelhandels resultierenden Effizienzverluste in den Erwägungsgründen 183 bis 186 der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission in erster Linie die Argumente von GSK widerlegt, dass der Parallelhandel keine Vorteile für die Endverbraucher mit sich bringe. Eine Abwägung der (unterstellten) Effizienzgewinne und ‑verluste hat sie allerdings nicht vorgenommen.
b) Zur Unerlässlichkeit
296. Aseprofar rügt weiter, das Gericht habe rechtsfehlerhaft einen Begründungsfehler der Kommission hinsichtlich der Voraussetzung der Unerlässlichkeit angenommen. Hierzu habe GSK lediglich vorgetragen, dass die AGB erforderlich seien, um die von Spanien verursachte Verfälschung des Wettbewerbs auszugleichen. Sie habe nicht dargelegt, dass es keine andere Möglichkeit zur Förderung des technischen Fortschritts gebe.
297. Auch diese Rüge ist unbegründet. Zwar tragen Unternehmen die Beweislast für den Nachweis der Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Verfahren nach Art. 4 der Verordnung Nr. 17 um ein Verwaltungsverfahren handelt, das von der Offizialmaxime beherrscht wird.(131) Die Unternehmen können somit verlangen, dass die Kommission ihre Anträge auf Freistellung einer Vereinbarung nach Art. 81 Abs. 3 EG in sachgemäßer Weise prüft. Dabei darf sich die Kommission nicht darauf beschränken, von den Unternehmen den Nachweis der Befreiungsvoraussetzungen zu verlangen, sondern muss nach den Grundsätzen einer guten Verwaltungsführung mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln zur Aufklärung des rechtserheblichen Sachverhalts beitragen.(132) Zwar bedeutet dies nicht, dass die Kommission das Nichtvorliegen der Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG zu beweisen hat. Allerdings ergibt sich aus dem Grundsatz einer guten Verwaltungsführung und aus allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen, dass eine Begründung der Kommission zum Nichtvorliegen der einzelnen Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG eine bestimmte Mindestsubstanz haben muss, wenn die Kommission eine ablehnende Entscheidung auch auf diese Begründung stützen möchte. Zu dieser Mindestsubstanz gehört zunächst die Feststellung, dass die betreffende Voraussetzung nicht vorliegt. Weiter muss sich aus der Begründung zumindest ergeben, dass die Kommission die betreffende Voraussetzung geprüft hat.
298. Die Begründung der Kommission in Randnr. 187 besteht aber letztlich nur in der Feststellung, dass eine Unerlässlichkeit nicht zu untersuchen sei, da die erste Voraussetzung nicht erfüllt sei. Die Kommission hat somit zum Ausdruck gebracht, dass sie diese Voraussetzung nicht geprüft hat. Daher hat das Gericht in den Randnrn. 309 f. des angefochtenen Urteils zu Recht festgestellt, dass die betreffende Begründung der Kommission nicht ausreichend war.
c) Zur Möglichkeit einer Ausschaltung des Wettbewerbs
299. Schließlich rügt Aseprofar, dass das Gericht zu Unrecht ein Begründungsdefizit der Kommission hinsichtlich der vierten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG, also der Möglichkeit zur Ausschaltung des Wettbewerbs angenommen habe. Zunächst habe die Kommission in Erwägungsgrund 188 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass GSK hierzu keine Beweismittel vorgetragen habe. Weiter habe die Kommission dort festgestellt, dass GSK erhebliche Marktanteile für bestimmte Produkte in einigen Mitgliedstaaten hatte. Ferner habe das Gericht in Randnr. 315 des angefochtenen Urteils einen Rechtsfehler gemacht, indem es angenommen habe, dass die Kommission eine Abwägung zwischen der Beschränkung des Preiswettbewerbs und dem Innovationswettbewerb hätte vornehmen müssen. Die Kommission sei nicht dazu verpflichtet, Argumente zu widerlegen, die GSK während des Verwaltungsverfahrens nicht geltend gemacht habe. Im Übrigen hätte eine Abwägung zu dem Ergebnis geführt, dass dem Preiswettbewerb der Vorrang einzuräumen sei. Schließlich sei der Verweis des Gerichts auf die nicht hinreichend geklärte Marktdefinition in Randnr. 314 des angefochtenen Urteils nicht überzeugend, da unabhängig von der Marktdefinition eine starke Marktmacht von GSK anzunehmen sei.
300. Diese Rügen sind bereits deswegen zurückzuweisen, weil sie ins Leere gehen. Das Gericht hat seinen Schluss zunächst auf die Begründung in Randnr. 312 des angefochtenen Urteils gestützt, in der es festgestellt hat, dass die Kommission die Frage der Marktmacht von GSK letztlich nicht entschieden hat. Da dieser Teil der Begründung von Aseprofar nicht angegriffen wird, gehen die gegen die Randnrn. 314 und 315 des angefochtenen Urteils gerichteten Rügen bereits ins Leere.
301. Im Übrigen wäre die Rüge auch unbegründet. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission entgegen dem Vortrag von Aseprofar in Erwägungsgrund 188 der angefochtenen Entscheidung nicht festgestellt hat, dass GSK in Hinblick auf die vierte Voraussetzung nichts vorgetragen habe, sondern lediglich, dass GSK in diesem Zusammenhang keine Argumente vorgetragen habe, die sie nicht bereits in einem anderen Zusammenhang vorgetragen habe. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission sich nach den Grundsätzen einer guten Verwaltungsführung(133) nicht darauf beschränken kann, bestimmte Elemente, die offensichtlich sind oder sich aus dem Vortrag der Parteien ergeben, ungeprüft zu lassen, nur weil die Parteien diese nicht ausdrücklich in Hinblick auf eine der Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG geltend gemacht haben. Das Gericht hat somit zu Recht festgestellt, dass die Kommission in diesem Rahmen zumindest hätte berücksichtigen müssen, dass GSK bei patentgeschützten Arzneimitteln mit Auslauf des Patents potenziellem Wettbewerb von Generikaherstellern ausgesetzt war.
3. Ergebnis
302. Insofern ist auch das Rechtsmittel von Aseprofar vollumfänglich zurückzuweisen.
E – Ergebnis
303. Ich schlage somit vor, das Rechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑513/06 P, das Rechtsmittel von EAEPC in der Rechtssache C‑515/06 P, das Rechtsmittel von Aseprofar in der Rechtssache C‑519/06 P sowie die Anschlussrechtsmittel der Kommission und von Aseprofar in der Rechtssache C‑501/06 P vollumfänglich zurückzuweisen.
304. In diesem Zusammenhang möchte ich aber ausdrücklich darauf hinweisen, dass Art. 2 der angefochtenen Entscheidung deswegen aufzuheben ist, weil die Begründung der Kommission unzureichend war. Eine Entscheidung darüber, ob die AGB nach Art. 81 Abs. 3 EG freigestellt werden können, ist damit nicht erfolgt.
VII – Zusammenfassung
305. Die Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil sind somit zurückzuweisen, das Rechtsmittel von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P allerdings unter Austausch der Begründung zum wettbewerbswidrigen Zweck der AGB, die Rechtsmittel der Kommission, von EAEPC und Aseprofar in den Rechtssachen C‑513/06 P, C‑515/06 P und C-519/06 P sowie die Anschlussrechtsmittel der Kommission und von Aseprofar in der Rechtssache C-501/06 P unter Austausch des Teils der Begründung, in der das Gericht den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verfälscht hat.
VIII – Ergebnis
Aufgrund der vorgenannten Erwägungen schlage ich vor,
1. in der Rechtssache C‑501/06 P das Rechtsmittel von GSK und die Anschlussrechtsmittel der Kommission und von Aseprofar zurückzuweisen;
2. in der Rechtssache C-513/06 P das Rechtsmittel der Kommission zurückzuweisen;
3. in der Rechtssache C‑515/06 P das Rechtsmittel von EAEPC zurückzuweisen;
4. in der Rechtssache C‑519/06 P das Rechtsmittel von Aseprofar zurückzuweisen.
(1) .
(2)  –	Urteil des Gerichtshofs vom 16. September 2008, Sot. Lélos kai Sia (C‑468/06, Slg. 2008, I-0000). Zur Beurteilung unilateraler Maßnahmen mit
dem Zweck einer Beschränkung des Parallelhandels von Arzneimitteln siehe auch die Schlussanträge von Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer vom 1. April 2008 in dieser Rechtssache, sowie die Schlussanträge von Generalanwalt Jacobs vom 28. Oktober 2004 in der Rechtssache Syfait u. a. (C‑53/03, Slg. 2005, I‑4609).
(3)  –	Im Folgenden wird nicht mehr zwischen GSK und dem Konzern, dem sie angehört, unterschieden.
(4)  –	Entscheidung der Kommission Nr. 2001/791/EG vom 8. Mai 2001 in den Sachen IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (Anmeldung), IV/36.997/F3 Aseprofar and Fedifar (Beschwerde), IV/37.121/F3 Spain Pharma (Beschwerde), IV/37.138/F3 BAI (Beschwerde) und IV/37.380/F3 EAEPC (Beschwerde) (ABl. L 302, S. 1).
(5)  –	Urteil des Gerichts vom 27. September 2006, GlaxoSmithKline Services/Kommission (T-168/01, Slg. 2006, II-2969).
(6)  –	ABl. 1989, L 40, S. 8.
(7)  –	Nach Feststellungen des Gerichts in den Randnrn. 65 bis 90 des angefochtenen Urteils ist die Kommission in der angefochtenen Entscheidung zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den AGB um eine Vereinbarung handelt. Dies wird von keiner von den am Rechtsmittel beteiligten Parteien in Frage gestellt.
(8)  –	ABl. 1962, L 13, S. 204.
(9)  –	In Punkt 1 des Tenors hat das Gericht darüber hinaus Art. 3 und 4 der angefochtenen Entscheidung aufgehoben, in denen die Kommission die unverzügliche Beendigung und das Absehen von einer Widerholung der festgestellten Zuwiderhandlung bzw. eine Unterrichtung über die ergriffenen Maßnahmen angeordnet hatte.
(10)  –	Zur Berücksichtigung im Rahmen einer Rechtsmittelbeantwortung siehe Nrn. 52 bis 54 dieser Schlussanträge.
(11)  –	Beschluss des Gerichtshofs vom 28. Oktober 2004, Kommission/CMA CGM u. a. (C-236/03 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 25 f.). In diesem Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung hinzuweisen, nach der Rechtsmittelgründe ins Leere gehen und daher nicht berücksichtigt werden müssen, wenn sie nicht geeignet sind, den Tenor eines Urteils in Frage zu stellen, siehe dazu Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juli 2001, Kommission und Frankreich/TF1 (C‑302/99 P und C‑308/99 P, Slg. 2001, I‑5603, Randnrn. 26 bis 29). Auch der Gedanke, der hinter dieser Rechtsprechung steht, kann zur Stützung des verfahrensrechtlichen Grundsatzes herangezogen werden, dass es keinen Anspruch auf die Überprüfung der Begründung eines Urteils gibt, wenn sich dies nicht auf den Tenor auswirken kann.
(12)  –	Soweit unter bestimmten Voraussetzungen die Zulässigkeit eines Rechtsmittelgrundes bejaht wird, mit dem der Rechtsmittelführer rügt, dass das Gericht eine Klage bereits als unzulässig und nicht erst als unbegründet hätte abweisen sollen (siehe hierzu die Nrn. 25 bis 29 der Schlussanträge von Generalanwältin Kokott vom 15. Februar 2007 in der Rechtssache Wunenburger/Kommission, C‑362/05 P, Slg. 2007, I-4333), hat dies keine Relevanz für den vorliegenden Fall. Denn das Begehren der Kommission und von Aseprofar ist auf die Begründung des Gerichts hinsichtlich des Vorliegens einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung und somit auf die Begründetheit des angefochtenen Urteils gerichtet. Ohnehin zielt ein Rechtsmittel, mit dem der Rechtsmittelführer rügt, dass das Gericht eine Klage bereits als unzulässig hätte abweisen sollen, auf die Aufhebung des Urteils und kann somit nicht als ein Antrag auf Austausch der Begründung verstanden werden (siehe Urteil des Gerichtshofs vom 22. Februar 2005, Kommission/max.mobil (C‑141/02 P, Slg. 2005, I‑1283, Randnrn. 74 und 75).
(13)  –	Siehe Nr. 44 dieser Schlussanträge.
(14)  –	Urteile des Gerichtshofs vom 9. Juni 1992, Lestelle/Kommission (C‑30/91 P, Slg. 1992, I‑3755, Randnr. 28), vom 19. Mai 1994, SEP/Kommission (C-36/92 P, Slg. 1994 I‑1911, Randnr. 33), vom 15. Dezember 1994, Finsider/Kommission (C‑320/92 P, Slg. 1994, I‑5697, Randnr. 37), vom 13. Juli 2000, Salzgitter/Kommission (C‑210/98 P, Slg. 2000, I‑5843, Randnr. 58) und vom 26. März 2009, Selex Sistemi Integrati/Kommission und Eurocontrol (C‑113/07 P, Slg. 2009, I‑0000, Randnrn. 66 bis 68).
(15)  –	Urteile des Gerichtshofs vom 30. Juni 1966, LTM (56/65, Slg. 1966, 282, 303 f.) und vom 17. Juli 1997, Ferriere Nord/Kommission (C‑219/95 P, Slg. 1997, I‑4411, Randnrn. 13 bis 15).
(16)  –	Siehe Nr. 44 dieser Schlussanträge.
(17)  –	Siehe Nrn. 52 bis 57 dieser Schlussanträge.
(18)  –	Siehe Nr. 48 dieser Schlussanträge.
(19)  –	Siehe Nrn. 50 bis 62 dieser Schlussanträge.
(20)  –	Siehe Nrn. 60 bis 62 dieser Schlussanträge.
(21)  –	Siehe Nr. 48 dieser Schlussanträge.
(22)  –	Urteil des Gerichtshofs vom 1. Juni 1994, Kommission/Brazzelli Lualdi u. a. (C‑136/92 P, Slg. 1994, I‑1981, Randnr. 72).
(23)  –	Siehe Nr. 70 dieser Schlussanträge.
(24)  –	In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Aseprofar in der Antwort auf das Rechtsmittel von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P auf ihre Ausführungen in ihrer Rechtsmittelschrift in der Rechtssache C‑519/06 P verwiesen hat.
(25)  –	Hinsichtlich der Details verweise ich auf die Ausführungen in den Nrn. 52 bis 57 dieser Schlussanträge.
(26)  –	Urteile LTM (in Fn. 15 angeführt, 303) und vom 13. Juli 1966, Consten und Grundig/Kommission (56/64 und 58/64, Slg. 1966, 322, 390).
(27)  –	Siehe Nr. 54 dieser Schlussanträge.
(28)  –	Randnrn. 114 bis 116 des angefochtenen Urteils.
(29)  –	Randnrn. 117 bis 119 des angefochtenen Urteils.
(30)  –	Randnr. 121 des angefochtenen Urteils.
(31)  –	Randnr. 122 des angefochtenen Urteils.
(32)  –	Randnr. 122 des angefochtenen Urteils.
(33)  –	Randnr. 133 des angefochtenen Urteils.
(34)  –	Randnr. 134 des angefochtenen Urteils.
(35)  –	Randnr. 147 des angefochtenen Urteils.
(36)  –	Urteile LTM (in Fn. 15 angeführt, 303) und Consten und Grundig/Kommission (in Fn. 26 angeführt, 390).
(37)  –	Ständige Rechtsprechung seit dem Urteil Consten und Grundig/Kommission (in Fn. 26 angeführt, 390 f.); vgl. Urteile vom 7. Januar 2004, Aalborg Portland u. a./Kommission (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P und C‑219/00 P, Slg. 2004, I‑123, Randnr. 261), vom 20. November 2008, Beef Industry Development Society und Barry Brothers (C‑209/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 16), und vom 18. Dezember 2008, Coop de France Bétail et Viande/Kommission (C‑101/07 P und C‑110/07 P, Slg. 2008, I-0000, Randnr. 87).
(38)  –	Urteile vom 8. Juli 1999, Kommission/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, Slg. 1999, I-4125, Randnr. 122), Hüls/Kommission (C‑199/92 P, Slg. 1999, I‑4287, Randnr. 163) und Montecatini/Kommission (C‑235/92 P, Slg. 1999, I‑4539, Randnr. 123).
(39)  –	Siehe hierzu Nr. 46 meiner Schlussanträge in der Rechtssache Beef Industry Development Society und Barry Brothers (in Fn. 37 angeführt).
(40)  –	Urteil vom 1. Februar 1978, Miller International Schallplatten/Kommission (19/77, Slg. 1978, 131, Randnr. 7), vom 4. Juni 2009, T-Mobile Netherlands BV (C-8/08, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 31).
(41)  –	Urteile LTM (in Fn. 15 angeführt, 303); Urteil des Gerichts vom 15. September 1998, European Night Services u. a./Kommission (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 und T‑388/94, Slg. 1998, II‑3141, Randnr. 136).
(42)  –	Urteil LTM (in Fn. 15 angeführt, 303).
(43)  –	Dies liegt daran, dass auch im Rahmen der Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen einer Vereinbarung potenzielle
Auswirkungen der Vereinbarung berücksichtigt werden können, siehe Nr. 94 dieser Schlussanträge.
(44)  –	Urteile des Gerichtshofs LTM (in Fn. 15 angeführt, 303), vom 8. November 1983, IAZ International Belgium u. a./Kommission (96/82 bis 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 und 110/82, Slg. 1983, 3369, Randnr. 25), und Beef Industry Development Society und Barry Brothers (in Fn. 37 angeführt, Randnrn. 16 und 21), Miller/Kommission (in Fn. 40 angeführt, Randnr. 7), vom 28. März 1984, CRAM und Rheinzink/Kommission (29/83 und 30/83, Slg. 1984, 1679, Randnr. 26) und vom 6. April 2006, General Motors/Kommission (C‑551/03 P, Slg. 2006, I‑3173, Randnrn. 66, 77 und 78).
(45)  –	Urteil LTM (in Fn. 15 angeführt, 303).
(46)  –	Siehe insbesondere die Urteile des Gerichtshofs IAZ International Belgium u. a./Kommission (in Fn. 44 angeführt, Randnrn. 23 bis 27), vom 28. April 1998, Javico (C‑306/96, Slg. 1998, I‑1983, Randnrn. 13 und 14), sowie General Motors/Kommission (in Fn. 44 angeführt, Randnrn. 67 bis 69). Zum Urteil Sot. Lélos kai Sia (in Fn. 2 angeführt) siehe unten, Nr. 155 dieser Schlussanträge.
(47)  –	Siehe Nr. 91 dieser Schlussanträge.
(48)  –	Urteil des Gerichtshofs vom 29. Februar 1968, Parke, Davis and Co. (24/67, Slg. 1968, 86, 112).
(49)  –	Siehe Nr.  90 dieser Schlussanträge.
(50)  –	Urteil T-Mobile Netherlands (in Fn. 40 angeführt, Randnr. 36); Säcker, F. J., Molle, A., in: Hirsch, G., Montag, F., Säcker, F. J., Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Beck, 2007, Art. 81 Randnr. 490.
(51)  –	Siehe dazu auch Urteil des Gerichts vom 18. September 2001, M6 u. a./Kommission (T‑112/99, Slg. 2001, II‑2459, Randnrn. 72 bis 77).
(52)  –	Siehe beispielsweise Urteil des Gerichtshofs vom 8. Juni 1982, Nungesser und Eisele/Kommission (258/78, Slg. 1982, 2015, Randnrn. 57 bis 58).
(53)  –	Siehe hierzu auch Nr. 57 meiner Schlussanträge in der Rechtssache Beef Industry Development Society und Barry Brothers (in Fn. 37 angeführt).
(54)  –	Zu diesem Punkt siehe Nr. 49 meiner Schlussanträge in der Rechtssache Beef Industry Development Society und Barry Brothers (in Fn. 37 angeführt).
(55)  –	A. a. O. Siehe hierzu auch Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Oxford, 6. Aufl. 2008, Fn. 291 zu Randnr. 2.069.
(56)  –	Siehe hierzu Randnrn. 52 bis 57 sowie 65 des Urteils Sot. Lélos kai Sia (in Fn. 2 angeführt), auf das ich insbesondere in Nr. 155 dieser Schlussanträge eingehen werde.
(57)  –	Siehe Nr. 90 dieser Schlussanträge.
(58)  –	Urteile des Gerichtshofs Consten und Grundig/Kommission (in Fn. 26 angeführt, 386 ff.), vom 24. Oktober 1995, Volkswagen und VAG Leasing (C‑266/93, Slg. 1995, I‑3477, Randnr. 17) und vom 28. April 1998, Javico (in Fn. 46 angeführt, Randnr. 11).
(59)  –	T‑213/01 und T‑214/01, Slg. 2006, II-1601.
(60)  –	In Fn. 26 angeführt.
(61)  –	Siehe dazu Nr. 140 dieser Schlussanträge.
(62)  –	Siehe hierzu Urteil LTM (in Fn. 15 angeführt, 303).
(63)  –	Siehe Art. 225 Abs. 1 Unterabs. 2 EG und Art. 58 der Satzung des Gerichtshofs.
(64)  –	Urteile des Gerichtshofs vom 1. Juni 1994, Kommission/Brazzelli Lualdi u. a. (in Fn. 22 angeführt, Randnr. 49), vom 4. März 1999, Ufex u. a./Kommission (C‑119/97 P, Slg. 1999, I‑1341, Randnr. 66); Beschluss des Gerichtshofs vom 14. Oktober 1999, Infrisa/Kommission (C‑437/98 P, Slg. 1999, I‑7145, Randnr. 34), Urteil vom 10. Juli 2001, Ismeri Europa/Rechnungshof (C‑315/99 P, Slg. 2001, I‑5281, Randnr. 19 bis 20).
(65)  –	Siehe insbesondere S. 14 ff. der Antworten von GSK vom 21. April 2006 auf die Fragen des Gerichts vom 7. März 2006 im erstinstanzlichen Verfahren.
(66)  –	Urteile des Gerichtshofs vom 7. Mai 1998, Somaco/Kommission (C‑401/96 P, Slg. 1998, I‑2587, Randnr. 53), und vom 13. Dezember 2001, Cubero Vermurie/Kommission (C‑446/00 P, Slg. 2001, I‑10315, Randnr. 20).
(67)  –	Siehe Nrn. 178 f. der Schlussanträge von Generalanwalt Léger vom 4. Juli 1996 in der Rechtssache Ojha/Kommission (C‑294/95 P, Slg. 1996, I‑5863).
(68)  –	Siehe Nrn. 89 bis 94 sowie Nrn. 95 bis 123 dieser Schlussanträge.
(69)  –	Urteil des Gerichtshofs vom 27. Januar 2000, DIR International Film u. a./Kommission (C‑164/98 P, Slg. 2000, I‑447, Randnrn. 43 bis 49).
(70)  –	Siehe Nrn. 89 bis 94 dieser Schlussanträge.
(71)  –	Siehe Erwägungsgründe 115 bis 125 der angefochtenen Entscheidung.
(72)  –	Siehe Nr. 91 dieser Schlussanträge.
(73)  –	Siehe insbesondere Urteile IAZ International Belgium u. a./Kommission (in Fn. 44 angeführt, Randnrn. 23 bis 27), Javico (in Fn. 46 angeführt, Randnrn. 13 und 14), und General Motors/Kommission (in Fn. 44 angeführt, Randnrn. 67 bis 69).
(74)  –	Siehe Nr. 91 dieser Schlussanträge.
(75)  –	In Fn. 2 angeführt.
(76)  –	Dies wurde vom Gericht bestätigt, siehe die Randnrn. 103 bis 108 des angefochtenen Urteils.
(77)  –	Urteile des Gerichtshofs vom 12. Juli 1979, BMW Belgium u. a./Kommission (32/78, 36/78 bis 82/78, Slg. 1979, 2435, Randnr. 5), und vom 6. April 2006, General Motors/Kommission (in Fn. 44 angeführt, Randnr. 75); Urteil des Gerichts vom 19. Mai 1999, BASF/Kommission (T‑175/95, Slg. 1999, II‑1581, Randnrn. 133 bis 136, in Reaktion auf das Vorbringen in Randnrn. 121 bis 123 dieses Urteils).
(78)  –	Urteil Sot. Lélos kai Sia (in Fn. 2 angeführt, Randnrn. 65 und 66).
(79)  –	Schröter, H., in: Schröter, H., Jakob, T., Mederer, W., Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Nomos, 2003, Einführung zu Art. 81, Randnr. 20.
(80)  –	Aseprofar hatte auf diesen Aspekt hingewiesen, siehe Erwägungsgrund 106 der angefochtenen Entscheidung.
(81)  –	Siehe Erwägungsgrund 120 der angefochtenen Entscheidung.
(82)  –	In diesem Sinne auch Urteil Sot. Lélos kai Sia (in Fn. 2 angeführt, Randnr. 63).
(83)  –	Siehe Nrn. 147 bis 169 dieser Schlussanträge.
(84)  –	Randnr. 235 des angefochtenen Urteils.
(85)  –	Randnr. 236 des angefochtenen Urteils.
(86)  –	Randnr. 241 des angefochtenen Urteils.
(87)  –	Randnr. 242 des angefochtenen Urteils.
(88)  –	Randnr. 243 des angefochtenen Urteils.
(89)  –	Randnr. 247 des angefochtenen Urteils.
(90)  –	Randnr. 249 des angefochtenen Urteils.
(91)  –	Randnr. 250 des angefochtenen Urteils.
(92)  –	Randnrn. 263 bis 268 des angefochtenen Urteils.
(93)  –	Randnrn. 269 bis 302 des angefochtenen Urteils.
(94)  –	Randnr. 303 des angefochtenen Urteils.
(95)  –	Randnr. 308 des angefochtenen Urteils.
(96)  –	Randnrn. 309 bis 315 des angefochtenen Urteils.
(97)  –	Beschluss des Gerichtshofs vom 14. Dezember 1995, Hogan/Gerichtshof (C‑173/95 P, Slg. 1995, I-4905, Randnr. 20).
(98)  –	Soweit die Kommission in diesem Zusammenhang rügt, dass das Gericht die Auswirkungen der nationalen Preisregelungen im Rahmen von Art. 81 Abs. 3 EG berücksichtigt hat, wird, da die Kommission diese Rüge an anderer Stelle substantiierter vorbringt, zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Nrn. 195 bis 212 dieser Schlussanträge verwiesen.
(99)  –	Urteile des Gerichtshofs vom 15. Februar 2005, Kommission/Tetra Laval (C‑12/03 P, Slg. 2005, I-987, Randnr. 39), und des Gerichts vom 14. Dezember 2005, General Electric/Kommission (T-210/01, Slg. 2005, II-5575, Randnrn. 62 und 63).
(100)  –	Urteile vom 2. Oktober 2003, Krupp Hoesch/Kommission (C‑195/99 P, Slg. 2003, I‑10937, Randnr. 55), vom 28. Mai 1998, Deere/Kommission (C‑7/95 P, Slg. 1998 I‑3111, Randnr. 34), vom 11. Juli 1985, Remia u. a./Kommission (42/84, Slg. 1985, 2545, Randnr. 34), und vom 17. November 1987, BAT und Reynolds/Kommission (142/84 und 156/84, Slg. 1987, 4487, Randnr. 62).
(101)  –	Auf nicht relevante Argumente und Beweismittel braucht die Kommission nämlich nicht einzugehen.
(102)  –	Faull, J., Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2. Aufl. 2007, Randnr. 3.339A.
(103)  –	Siehe hierzu Nrn. 226 bis 236 dieser Schlussanträge.
(104)  –	Urteil Consten und Grundig/Kommission (in Fn. 26 angeführt, 396 ff.); Urteil des Gerichts vom 15. Juli 1994, Matra Hachette/Kommission (T‑17/93, Slg. 1994, II‑595, Randnrn. 108 bis 111).
(105)  –	Urteil des Gerichts vom 23. Oktober 2003, Van den Bergh Foods/Kommission (T‑65/98, Slg. 2003, II-4653, Randnr. 143).
(106)  –	Schröter, H. (in Fn. 79 angeführt) Art. 81 Abs. 3, Randnr. 343, fordert eine hohe Wahrscheinlichkeit.
(107)  –	Urteil des Gerichtshofs vom 27. Januar 1987, Verband der Sachversicherer/Kommission (45/85, Slg. 1987, 405, Randnr. 15); Urteil des Gerichts vom 21. Februar 1995, SPO u. a./Kommission (T‑29/92, Slg. 1995, II‑289, Randnr. 253).
(108)  –	Urteil DIR International Film u. a./Kommission (in Fn. 69 angeführt, Randnrn. 44 bis 48).
(109)  –	Siehe Nrn. 188 f. dieser Schlussanträge.
(110)  –	KOM(1998) 588 endg.
(111)  –	KOM(1998) 588 endg.
(112)  –	Zu den Prüfungsdefiziten im Einzelnen siehe Nr. 239 dieser Schlussanträge.
(113)  –	Urteil Verband der Sachversicherer/Kommission (in Fn. 107 angeführt).
(114)  –	Zu diesem Aspekt siehe bereits Nr. 200 dieser Schlussanträge.
(115)  –	Urteil DIR International Film u. a./Kommission (in Fn. 69 angeführt, Randnrn. 44 bis 48).
(116)  –	Randnrn. 269 bis 280 des angefochtenen Urteils.
(117)  –	Randnrn. 281 bis 293 des angefochtenen Urteils.
(118)  –	Randnrn. 294 bis 303 des angefochtenen Urteils.
(119)  –	Randnrn. 304 bis 307 des angefochtenen Urteils.
(120)  –	Siehe Nr. 189 dieser Schlussanträge.
(121)  –	Die Randnrn. 295 und 296 des angefochtenen Urteils legen nahe, dass das Gericht unter dem Begriff der mit dem Parallelhandel verbundenen Effizienzverluste eine Gesamtbeurteilung des Parallelhandels im Arzneimittelsektor als Marktphänomen verstanden zu haben scheint, wie diese in der Mitteilung über den Binnenmarkt für Arzneimittel (KOM(1998) 588 endg.) enthalten war.
(122)  –	Da EAEPC hinsichtlich der Randnr. 277 des angefochtenen Urteils einen Rechtsfehler in Form einer Verfälschung von Beweismitteln rügt, sei bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass diese Rüge unbegründet ist, siehe Nrn. 279 f. dieser Schlussanträge.
(123)  –	In diesem Zusammenhang sei auf Randnr. 54 der Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG (ABl. 2004, C 101, S. 97) hingewiesen. Danach ist der Nachweis von Effizienzgewinnen aufgrund von indirekten Wirkungen nicht per se ausgeschlossen, sondern nur in der Regel
zu ungewiss und zu fernliegend.
(124)  –	Siehe Urteil des Gerichts vom 23. Oktober 2003, Van den Bergh Foods/Kommission (T‑65/98, Slg. 2003, II-4653, Randnr. 143), in dem die Kommission sich auf eine Marktanalyse gestützt hatte. Diese Möglichkeit muss auch für Unternehmen bestehen.
(125)  –	KOM(1998) 588 endg.
(126)  –	Urteil des Gerichtshofs vom 7. Februar 1979, Frankreich/Kommission (15/76 und 16/76, Slg. 1979, 321, Randnr. 7); Urteil des Gerichts vom 8. März 2007, France Télécom/Kommission (T‑340/04, Slg. 2007, II‑573, Randnr. 126).
(127)  –	KOM(1998) 588 endg.
(128)  –	Urteil Consten und Grundig (in Fn. 26 angeführt, 397).
(129)  –	Siehe die in Fn. 97 angeführte Rechtsprechung.
(130)  –	Siehe Fn. 121 dieser Schlussanträge.
(131)  –	Schröter, H. (in Fn. 106 angeführt), Art. 81 Abs. 3 EG, Randnr. 307.
(132)  –	Urteil Consten und Grundig/Kommission (in Fn. 26 angeführt, 395 f.).
(133)  –	Urteil Consten und Grundig/Kommission (in Fn. 26 angeführt, 395 f.).