62013CC0473_BG
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Въведение
1. Може ли гражданин на трета страна, по отношение на който е образувана процедура за извеждане, да бъде задържан в затвор, поради това че в отговарящата за изпълнението на задържането му провинция не съществуват специализирани центрове като предвидените в член 16, параграф 1 от Директива 2008/115/ЕО(2) ?
2. Освен това може ли този гражданин да даде съгласието си да бъде задържан заедно с обикновените затворници и така да се откаже от правото, което му предоставя посочената разпоредба, да бъде отделен от тях?
3. По същество това са въпросите, които повдигат съединени дела C‑473/13 и C‑514/13, както и дело C‑474/13.
4. От Съда следователно се иска да уточни условията, при които държавите членки, в случая Федерална република Германия, трябва да осигурят задържането на гражданите на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане на основание на Директивата.
5. Съгласно член 79, параграф 2 ДФЕС целта на Директивата е да установи ефективна политика за извеждане и репатриране, основана на общи правни норми и гаранции, с оглед на това съответните лица да бъдат връщани по хуманен начин и при пълно зачитане на техните основни права и на тяхното достойнство(3) .
6. От съображения 13 и 16, както и от текста на член 15, параграф 1 от Директивата следва, че държавите членки трябва да извършат процеса на извеждането посредством възможно най-леките принудителни мерки. Поради това, за да осигури ефективността на процедурите за връщане, Директивата предвижда степенуване на мерките — от мярката, която оставя най-голяма свобода на заинтересуваното лице, а именно да му се определи срок за доброволно напускане, към мерките, които я ограничават в най-голяма степен, а именно задържането в специализиран център. Единствено когато с оглед конкретния случай преценят, че поведението на заинтересуваното лице има опасност да осуети изпълнението на решението за връщане чрез извеждане, тези държави могат да го лишат от свобода, като го задържат(4) .
7. Последната мярка е най-силно ограничаващата свободата мярка, разрешена от Директивата в рамките на процедурата по принудително извеждане(5) . Принципно тя представлява крайна мярка(6) . Законодателят на Съюза следователно стриктно я е уредил в рамките на глава IV от Директивата, за да гарантира, от една страна, спазването на принципа на пропорционалност на използваните средства и преследваните цели и от друга страна, спазването на основните права на съответните граждани(7) .
8. Именно в този контекст текстът на френски език на член 16, параграф 1 от Директивата предвижда следното:
„La rétention s’effectue en règle générale dans des centres de rétention spécialisés. Lorsqu’un État membre ne peut les placer
dans un centre de rétention spécialisé et doit les placer dans un établissement pénitentiaire, les ressortissants de pays tiers placés en rétention sont séparés des prisonniers de droit commun. “ [„Задържането по правило се извършва в специализирани центрове за задържане. Когато дадена държава членка не може да осигури настаняване
в специализиран център за задържане и […] трябва да прибегне до настаняване в затвор, задържаните граждани на трети страни се отделят от обикновените затворници “.](8)
9. Следователно член 16, параграф 1 от Директивата поставя две изисквания спрямо държавите членки, свързани с условията и режима на задържане.
10. От една страна, при задържането им посочените граждани трябва да бъдат настанени в специализиран център със съответно пригодени условия на живот и от друга страна, когато по изключение се налага те да бъдат настанени в затвор, държавата членка е длъжна да гарантира, че те ще бъдат отделени от обикновените затворници, като последното изискване изглежда абсолютно, тъй като е задължително без оглед на мястото на задържането.
11. В Германия обаче всяко едно от тези изисквания е изпълнено само частично.
12. Всъщност трябва да се отбележи, че съгласно членове 83 и 84 от Основния закон на Федерална република Германия (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, наричан по-нататък „Основният закон“) федералните административно-териториални единици (Bundesländer) отговарят за изпълнението на заповедите за задържане с цел извеждане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни.
13. Към момента на отправяне на разглежданите преюдициални запитвания десет от шестнадесетте провинции на Федерална република Германия обаче не разполагат със специализирани центрове за задържане, вследствие на което гражданите на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, се настаняват в затвори, като по отношение на някои от тях се прилагат същите правила и ограничения като предвидените само за обикновените затворници(9) .
14. Такъв е случаят по дело C‑473/13, при който сирийската гражданка г‑жа Adala Bero е задържана от 6 януари до 2 февруари 2011 г. в затвора в град Франкфурт на Майн, тъй като провинция Хесен не разполага с нито един специализиран център за задържане на жени. От представеното от г‑жа Bero становище е видно, че тя не е била настанена отделно от обикновените затворници и от лицата с наложена мярка за неотклонение задържане под стража.
15. По дело C‑514/13 мароканският гражданин г‑н Ettayebi Bouzalmate е задържан за период от три месеца, считано от 14 юли 2013 г., в отделен сектор на затвора в град Мюнхен, тъй като провинция Бавария не разполага със специализирани центрове за задържане(10) .
16. Накрая, по дело C‑474/13 виетнамската гражданка г‑жа Thi Ly Pham е задържана от 29 март до 10 юли 2012 г. в затвора в град Нюрнберг (провинция Бавария), като при това дава съгласието си да бъде настанена заедно с обикновените лишени от свобода.
17. От представеното от г‑жа Pham становище е видно, че тя е подписала следната предварително съставена писмена декларация:
„Pham Thi Ly, задържана,
Заявявам съгласието си да бъда настанена заедно със затворници.
Нюрнберг, 30 март 2012 г.
Подпис“.
18. Заповедите за задържане на тези лица са приети на основание член 62a, параграф 1 от Закона относно пребиваването, заетостта и интеграцията на чужденци на територията на Федерална република Германия (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz) от 30 юли 2004 г.(11), имащ за цел да транспонира в германския правен ред член 16, параграф 1 от Директивата.
19. Член 62a, параграф 1 от Aufenthaltsgesetz гласи следното:
„Задържането с цел извеждане по правило се извършва в специализирани центрове за задържане. Когато дадена провинция не разполага със специализиран център за задържане, задържането може да се извърши в други затвори в тази провинция; в такъв случай задържаните лица, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, трябва да бъдат отделени от останалите затворници“(12) .
20. В делата по главните производства Bundesgerichtshof (дела C‑473/13 и C‑474/13) и Landgericht München (дело C‑514/13) искат да се установи дали задържането е законосъобразно с оглед на установените в член 16, параграф 1 от Директивата принципи.
21. Дела C‑473/13 и C‑514/13 са съединени за целите на писмената фаза на производството и на съдебното решение предвид еднаквия преюдициален въпрос. Тъй като дело C‑474/13 е в тясна връзка с тези съединени дела, избрах да представя общо заключение.
А – Съединени дела C‑473/13 и C‑514/13
22. По съединени дела C‑473/13 и C‑514/13 Bundesgerichtshof и Landgericht München искат да се установи поради какви мотиви държава членка е допустимо да постанови задържането на незаконно пребиваващ мигрант в затвор.
23. Запитващите юрисдикции по-специално искат да се установи дали член 62a, параграф 1 от Aufenthaltsgesetz е съвместим с принципите, на които се основава член 16, параграф 1 от Директивата, и по-конкретно дали следва да се вземат предвид федералното устройство на Германия и предоставените на всяка от федералните административно-териториални единици правомощия за прилагането на въпросните принципи.
24. Германското законодателство всъщност изрично дава право на компетентната провинция да задържа гражданите на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, в затвори, когато същата „не разполага със специализиран център за задържане“.
25. Поради това Bundesgerichtshof и Landgericht München решават да спрат производството и да отправят до Съда преюдициално запитване. Въпросите, които поставят в този контекст, по същество са идентични.
26. По дело C‑473/13 Bundesgerichtshof поставя следния преюдициален въпрос:
„Произтича ли от член 16, параграф 1 от Директива[та] […] задължението на държава членка по правило да изпълнява задържането с цел извеждане в специализирани центрове за задържане и в случаите, в които такива центрове има само в част от федералните административно-териториални единици на тази държавна членка, а в другите няма такива?“.
27. По дело C‑514/13 Landgericht München формулира въпроса си по следния начин:
„Произтича ли от член 16, параграф 1 от Директива[та] […] задължението на държава членка по правило да изпълнява задържането с цел извеждане в специализирани центрове за задържане и в случаите, в които такива центрове има само в част от федералните административно-териториални единици на тази държава членка, а в друга част от тях, в която съгласно разпоредбите за федералното административно-териториално деление на тази държавна членка се изпълнява задържането, няма такива?“.
28. Становища представят страните по главните производства, германското, нидерландското, шведското и швейцарското правителство, както и Комисията.
Б – Дело C‑474/13
29. Дело C‑474/13 се вписва в същия контекст като съединени дела C‑473/13 и C‑514/13. В него обаче се поставя въпросът за обхвата, който следва да се предостави на предвиденото в член 16, параграф 1 от Директивата задължение за отделяне на незаконно пребиваващите мигранти от обикновените лишени от свобода лица. Ще припомня, че всъщност заинтересуваното лице е било настанено за период от три месеца в затвора в град Нюрнберг и освен това е дало съгласието си да бъде настанено заедно с обикновените лишени от свобода.
30. Ето защо по това дело Bundesgerichtshof иска да се установи дали посоченото задържане е законосъобразно с оглед на член 16, параграф 1 от Директивата предвид даденото от заинтересуваното лице съгласие.
31. Поради това Bundesgerichtshof спира производството и поставя на Съда следния преюдициален въпрос:
„Съвместимо ли е с член 16, параграф 1 от Директива[та] […] задържано с цел извеждане лице да бъде настанено заедно със затворници, в случай че е дало съгласието си за това?“.
32. Становища представят страните по главното производство, германското и нидерландското правителство, както и Комисията.
В – Значимостта на въпросите
33. Трите преюдициални запитвания поставят наистина принципен въпрос за предвидените в член 16, параграф 1 от Директивата условия за задържане на мигранти, по отношение на които е образувана процедура за извеждане.
34. Повдигането на въпроса за задържането на мигранти, по отношение на които е образувана процедура за връщане, събужда образи от много често показвана от новините печална действителност. Разглеждан в своята цялост, въпросът поставя проблема за адекватността на установената на равнището на Европейския съюз система. От пръв поглед е видно, че логиката на възприетите от нея принципи води до дисбаланс между държавите членки. Някои от тях поради географското си положение трябва да понасят по-голямо бреме от други и произтичащата от това икономическа тежест не може да бъде подмината безмълвно.
35. Прилагайки основните принципи на правото, Европейският съд по правата на човека и Съдът на Европейския съюз(13) все пак припомниха в свои решения, че действащата понастоящем система не следва да води до резултат, при който цялата тежест се поема единствено от държавите членки, пряко изправени пред масов приток на мигранти.
36. Всъщност преди постановяването на въпросните решения прилагането на разпоредбите на правото на Съюза само по себе си водеше, volens nolens, до положение, което беше по-благоприятно за някои държави членки, отколкото за други.
37. Двете юрисдикции тогава припомниха, че удобството трябва да отстъпи място на изискването за спазване на основните права.
38. Бих искал да призова Съда да възприеме подобен по съществото си подход и по отношение на разглежданите тук случаи.
39. С оглед на наплива от мигранти задържането при образувана процедура за извеждане придобива изключително голямо значение. Причините за това болезнено положение са многобройни и известни. Те са свързани с външната политика на държавите членки и на Съюза — област, в която те имат изключителна компетентност.
40. За сметка на това правните условия за решението за задържане и материалните условия за неговото изпълнение попадат в обхвата на съдебния контрол.
41. Правните условия за решенията за задържане не са предмет на разглеждане в случая. За сметка на това обаче материалните условия за изпълнението на въпросните решения представляват сърцевината на поставения проблем.
42. Директивата очевидно потвърждава, че решението за задържане представлява крайна мярка. Тя потвърждава и изцяло субсидиарния характер на задържането, свързан с необходимостта да се осигури извеждането на мигранта. Следователно Директивата съвсем ясно установява, че положението на мигранта — чиято единствена грешка е нищетата и единствено престъпление е опитът да избяга от нея, дори и на цената на безразсъден риск и без какъвто и да било сигурен резултат — е противоположно на положението на извършителя на престъпно деяние. Тази основна характеристика логично е намерила отражение в режима на изпълнение на мярката, който следователно се различава от този на изпълнение на наказание.
43. Всъщност още тук би следвало да се уточни, че затворите — които или са места за изтърпяване на наказание лишаване от свобода с точно определени с оглед на самото понятие за наказание цели, или са места, където се изпълнява мярката за неотклонение задържане под стража — не бива да се бъркат с предвидените в Директивата специализирани центрове за задържане. Човек може да бъде задържан в затвор само в две хипотези — при налагане на мярка за неотклонение задържане под стража и при изпълнение на постановена присъда, като и двете хипотези са свързани с извършването на тежко престъпно деяние.
44. Мярка за неотклонение задържане под стража може да се наложи преди постановяването на присъда само при определени условия, сред които като основно се очертава наличието на достатъчно данни, въз основа на които може да се направи обосновано предположение за извършването на престъпление с определена степен на обществена опасност, като при това се взимат предвид обстоятелства, свързани с естеството на извършеното деяние, с акта на самото му извършване, с липсата на гаранции за явяване на обвиняемия, със запазване на доказателства и избягване оказването на натиск върху свидетели, а също и с личността на обвиняемия или подсъдимия, които обстоятелства правят необходимо задържането му на разположение на правосъдната система.
45. Налагането на мярка за неотклонение задържане под стража преди постановяването на присъдата следователно отговаря по-специално на нуждата от избягване на контакти с трети лица или укриване. Ето защо тези основни цели непременно трябва да бъдат взети предвид при определяне на режима на задържане, който да се прилага в затворите или в съответните отделения за задържане на лица, по отношение на които все още няма постановена присъда. Произтичащите от тези цели задължения в никакъв случай не могат да позволят в рамките на тези структури да има свободно движение на лицата, намиращи се в тях не по собствена воля, нито свободен достъп на трети лица или свобода на осъществяване на външни контакти, тъй като режимите за задържане целят именно тяхното възпрепятстване.
46. Това важи в още по-голяма степен за местата или отделенията, предназначени за лица, осъдени на лишаване от свобода, по отношение на които една от основните грижи на затворническата администрация, впрочем основателна, е да се предотвратят бягства, както и масови безредици и нападения на персонала. Отчитането на тези обстоятелства очевидно се отразява върху приложимия за задържаните режим и вътрешния ред на местата за задържане.
47. Отделно от гореизложените съображения общото правило за функционирането на такива места за лишаване от свобода се основава на настаняването в различни места за лишаване от свобода или в различни отделения на един и също място на мъжете, жените, малолетните и непълнолетни лица.
48. По отношение на малолетните и непълнолетни лица следва да се има предвид, че лишаването им от свобода по принцип винаги е изключителна мярка и прилагането ѝ следователно предполага лицата почти да са навършили пълнолетие или да са с тежък психологически профил, като при всички положения причината за задържането им да е извършване на тежки деяния.
49. С оглед именно, от една страна, на тези обстоятелства и от друга страна, на предписанията на Директивата и на Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“) следва да се разгледа дали прилагането на такива режими спрямо мигрантите, по отношение на които е образувана процедура за връщане, зачита признатите им в Съюза права.
50. В настоящото заключение ще изложа съображенията, поради които считам, че гражданин на трета страна, по отношение на който е образувана процедура за извеждане, не може да бъде задържан в затвор с мотива, че в отговарящата за изпълнението на задържането му провинция не съществуват специализирани центрове като тези по член 16, параграф 1 от Директивата.
51. Ще обоснова също твърдението, че такъв гражданин не може да бъде задържан заедно с обикновените затворници под предлог, че се е отказал от даденото му от посочената разпоредба право да бъде настанен отделно от тях.
II – Правна уредба
52. Съображения 11, 13, 16, 17 и 24 от Директивата гласят:
„(11)	Следва да се установи общ минимален набор от правни гаранции, приложими за решенията, свързани с връщането, за да се осигури ефективна защита на интересите на засегнатите лица. […]
[…]
(13) Използването на принудителни мерки следва да бъде изрично подчинено на принципите на пропорционалност и ефективност на предприеманите мерки и преследваните цели. […] Държавите членки следва да разполагат с различни възможности за наблюдение на принудителното връщане.
[…]
(16) Използването на задържане с цел извеждане следва да бъде ограничено и подчинено на принципа на пропорционалност относно предприеманата мярка и преследваните цели. Задържане е оправдано единствено с цел да се подготви връщането или да се извърши процесът на извеждането, и когато прилагането на по-леки принудителни мерки не би било достатъчно.
(17) Задържаните граждани на трети страни следва да се третират по хуманен и достоен начин, като се зачитат техните основни права и се спазва международното и националното право. Без да се засяга първоначалното задържане от правоприлагащите органи, което се урежда от националното законодателство, задържането следва по правило да се извършва в специализирани [центрове] за задържане.
[…]
(24) Настоящата директива зачита основните права и спазва принципите, признати по-специално от [Хартата]“.
53. Член 1 от Директивата предвижда:
„Настоящата директива определя общите стандарти и процедури, които се прилагат в държавите членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой, в съответствие с основните права, които се явяват общи принципи на правото на Общността, както и на международното право, включително задълженията в областта на защитата на бежанците и правата на човека“.
54. Член 4 от Директивата, озаглавен „По-благоприятни разпоредби“, предвижда в параграф 3 следното:
„С настоящата директива не се засяга правото на държавите членки да приемат или да продължат да прилагат разпоредби, които са по-благоприятни за лицата, по отношение на които тя се прилага, при условие че подобни разпоредби са съвместими с настоящата директива“.
55. Член 15, параграф 2, последна алинея от Директивата уточнява, че „[з]асегнатият гражданин на трета страна се освобождава незабавно, в случай че задържането се окаже незаконно“.
56. Член 16 от Директивата, озаглавен, „Условия на задържане“, предвижда в параграф 1 следното:
„Задържането по правило се извършва в специализирани центрове за задържане. Когато дадена държава членка не може да осигури настаняване в специализиран център за задържане и […] трябва да прибегне до настаняване в затвор, задържаните граждани на трети страни се отделят от обикновените затворници“.
57. Член 17, параграфи 2 и 3 от Директивата гласят:
„2. На задържани семейства, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, се осигурява отделно настаняване, гарантиращо достатъчно лично пространство.
3. Задържани малолетни или непълнолетни лица имат възможността да участват в развлекателни дейности, включително в игри и дейности за отмора, подходящи за тяхната възраст, и — в зависимост от продължителността на престоя им — имат достъп до образование“.
58. Накрая, член 18 от Директивата, озаглавен „Извънредни ситуации“, предвижда следното:
„1. В случаите когато извънредно големият брой на гражданите на трети страни, подлежащи на връщане, представлява непредвидено голяма тежест за капацитета на [центровете] за задържане на държава членка или за нейните административни или съдебни служители, тази държава членка може, докато трае това извънредно положение, […] да предприеме неотложни мерки по отношение на условията за задържане, които се отклоняват от посочените в член 16, параграф 1 и член 17, параграф 2.
2. Когато използва такива извънредни мерки, съответната държава членка информира Комисията. Тя информира Комисията и веднага щом причините за прилагането на тези извънредни мерки престанат да съществуват.
3. Нищо в настоящия член не може да се тълкува като даване на разрешение на държавите членки да се отклоняват от общите задължения за вземане на всички подходящи мерки, общи или специални, за да гарантират изпълнението на задълженията, произтичащи от настоящата директива“.
III – Предварителни бележки
59. Най-напред следва да се отбележи, че видно от предоставените от Bundesgerichtshof по дело C‑473/13 сведения, Директивата не е била транспонирана в германския правен ред, когато г‑жа Bero е била задържана на 6 януари 2011 г.
60. Всъщност член 62a от Aufenthaltsgesetz влиза в сила на 26 ноември 2011 г., тоест след освобождаването на заинтересуваното лице. Следователно тази разпоредба не е приложима към образуваната по отношение на г‑жа Bero процедура. Г‑жа Bero обаче може да се позове на член 16, параграф 1 от Директивата, тъй като към датата на задържането ѝ срокът за транспониране на Директивата — който съгласно член 20, параграф 1, първа алинея е до 24 декември 2010 г. — е изтекъл.
61. Съгласно постоянната съдебна практика обаче, когато държава членка не е транспонирала в срок дадена директива или когато я е транспонирала неточно, частноправните субекти имат основание да се позоват срещу държавата на онези нейни разпоредби, които с оглед на тяхното съдържание изглеждат безусловни и достатъчно точни. Както отбелязва Съдът в решение El Dridi(14), това се отнася за членове 15 и 16 от Директивата, които са безусловни и достатъчно точни, поради което не възниква необходимост от допълнителни специални средства, за да могат да се прилагат от държавите членки(15) .
IV – Моят анализ на член 16, параграф 1 от Директивата
62. Разглеждането на всеки един от въпросите, с които е сезиран Съдът, предполага съвместно тълкуване на формулировката и целта на член 16, параграф 1 от Директивата.
А – Формулировката на член 16, параграф 1 от Директивата
63. Особено внимание следва да се обърне на текста на член 16, параграф 1 от Директивата на френски и на немски език. Всъщност между текста на двата езика има съществена разлика, която очевидно е повлияла върху формулировката, използвана от германския законодател в националния закон за транспониране.
64. Що се отнася до първото изречение от член 16, параграф 1 от Директивата, с него се установява принципът, че „[з]адържането по правило се извършва в специализирани центрове за задържане“.
65. Принципът е формулиран ясно и по един и същ начин на всички езици на Съюза(16) . Ето защо съм убеден, че волята на законодателя на Съюза е да установи принцип, съгласно който държавите членки са длъжни, освен при определени изключителни обстоятелства, да създадат специализирани центрове за задържане на граждани на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане.
66. Всъщност строгостта на този принцип е смекчена чрез използването на израза „по правило“, който допуска определени изключения.
67. Законодателят на Съюза въвежда такова изключение от принципа в член 16, параграф 1, второ изречение от Директивата(17) .
68. Съгласно текста на френски език на тази разпоредба гражданите на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, могат да бъдат задържани в затвори, „[l]orsqu’un État membre ne peut
les placer dans un centre de rétention spécialisé“ [„[к]огато дадена държава членка не може
да осигури настаняване в специализиран център“](18) или съгласно текста на английски език „[w]here a Member State cannot
provide accomodation in a specialised detention facility“(19) .
69. Текстът на немски език на въпросната разпоредба обаче въвежда съществена разлика в обстоятелствата, при които държава членка може да дерогира принципа по член 16, параграф 1, първо изречение от Директивата. Всъщност съгласно текста на немски език задържането в затвор е разрешено, „[к]огато в дадена държава членка не съществуват специализирани центрове за задържане“(20) („Sind in einem Mitgliedstaat solche speziellen Hafteinrichtungen nicht vorhanden“).
70. Посочената редакция е отразена, макар и само частично, в текста на германското законодателство за транспониране на член 16, параграф 1 от Директивата. Следва да се припомни, че член 62a, параграф 1 от Aufenthaltsgesetz всъщност предвижда следното:
„Задържането с цел извеждане по правило се извършва в специализирани центрове за задържане. Когато дадена провинция не разполага със специализиран център за задържане, задържането може да се извърши в други затвори в тази провинция“(21) .
71. Налага се констатацията, че обхватът на мотивите, поради които държава членка може да се отклони от определения принцип, а следователно и обхватът на самото изключение са съществено изменени поради редакцията на немски език и транспонирането в германския правен ред на член 16, параграф 1, второ изречение от Директивата.
72. Преди да се разгледа съответствието с правото на Съюза на въпросния закон за транспониране, трябва следователно да се установи дали текстът на немски език на посочената разпоредба, характеризиращ се с употребата на израза „когато […] не съществуват специализирани центрове за задържане“(22), може правомерно да послужи като основание за тълкуване, обосноваващо взетите в главните производства мерки.
73. Според мен е очевидно, че редакцията на немски език на член 16, параграф 1, второ изречение от Директивата е погрешна.
74. От една страна, редакциите на тази разпоредба, и по-специално на израза „когато дадена държава членка не може “(23), на всички останали езици на Съюза са едни и същи и възпроизвеждат точно текста ѝ на френски и на английски език. Както приема Съдът, различаващ се само на един език текст не може да има предимство пред текста на останалите езици(24) .
75. От друга страна, от постоянната практика на Съда е видно, че за да се осигури еднакво тълкуване и прилагане на дадена разпоредба, чийто текст на един от езиците на Съюза се различава от този на останалите езици, тя следва да се тълкува с оглед не само на общата структура на правната уредба, в която се вписва, но и на преследваните от законодателя на Съюза цели(25) .
76. Текстът на немски език на член 16, параграф 1, второ изречение от Директивата, и по-специално употребата на израза „когато […] не съществуват специализирани центрове за задържане“(26), обаче лишава от цялото полезно действие принципа, който законодателят на Съюза е установил в член 16, параграф 1, първо изречение от Директивата и със сигурност противоречи на преследваните от него цели.
77. Всъщно ст няма каквото и да било съмнение, че законодателят на Съюза е имал за цел да задължи държавите членки да създадат специализирани центрове за задържане, за да направи ефективен наложения от него по-благоприятен специален режим в полза на мигрантите, по отношение на които е образувана процедура за извеждане. Следователно, противно на изразеното от германското правителство становище, волята на законодателя очевидно не е била да разреши на държавите да се позовават на липсата на такива центрове на територията им, за да се отклонят от установения принцип.
78. Ако случаят беше такъв, изграждането на центрове, пригодени с оглед спецификите на задържането, щеше да е изцяло потестативно условие, което да зависи напълно от преценката на държавите членки. В тази хипотеза предвиденият в член 16, параграф 1 от Директивата израз „когато дадена държава членка не може “(27) би трябвало да се тълкува в смисъл, че се отнася до положенията, при които „държава членка не иска“, каквото значение по-конкретно въпросното изречение би придобило.
79. Такова тълкуване би разколебало държавите членки от изграждането на специализирани центрове за задържане, тъй като би им позволило да постановяват задържане на незаконно пребиваващи мигранти в затвори — като се има предвид обаче, че съгласно общата структура на Директивата то се допуска само като изключение — като в крайна сметка би оправдало сериозно нарушение не само на задълженията на държавите членки по Директивата, но и на международните им ангажименти.
80. Поради това считам, че текстът на немски език на член 16, параграф 1, второ изречение от Директивата, съгласно който държава членка може да постанови задържане в затвор, когато на нейната територия не съществуват специализирани центрове за задържане, не трябва да бъде взет предвид за целите на анализа на настоящите въпроси.
Б – Целта на член 16, параграф 1 от Директивата
81. Целта на член 16, параграф 1 от Директивата е видна от формулирания в член 1 ръководен принцип, който може да се разглежда единствено в съответствие и във връзка с член 1 от Хартата. Последната разпоредба от първичното право, чиято приложимост в случая не може да се подложи на съмнение, гласи, че „[ч]овешкото достойнство е ненакърнимо [и че то] трябва да се зачита и защитава“. Позоваването на основните права в член 1 от Директивата следователно неизбежно следва да се разбира като отнасящо се и до човешкото достойнство.
82. Поради това член 16, параграф 1 от Директивата и като цяло специалните разпоредби относно условията за задържане на чужденците, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, практически могат да се прилагат в съответствие с разпоредбите на Хартата само ако се гарантира спазването на посочените ценности.
83. Ето защо според мен именно за да се спазят тези правила, член 16, параграф 1 от Директивата основава задържането на граждани на трета страна, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, на два основни принципа, свързани с условията и режима на задържане. От една страна, при задържането им посочените граждани трябва да бъдат настанени в специализиран център със съответно пригодени условия на живот и от друга страна, когато по изключение се налага те да бъдат настанени в затвор, държавата членка е длъжна да гарантира, че те ще бъдат отделени от обикновените затворници, като последното изискване изглежда абсолютно, тъй като е задължително без оглед на мястото на задържането.
84. Освен това отново в съответствие с позоваването, съдържащо се в член 1 от Директивата, тук законодателят на Съюза транспонира практиката на Европейския съд по правата на човека. Тя всъщност изисква мястото, режимът и условията на задържане на незаконно пребиваващите мигранти да бъдат „адекватни“, за да не се накърняват правата им по членове 3, 5 и 8 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г. (наричана по-нататък „ЕКПЧ“)(28) .
85. Законодателят на Съюза е транспонирал също десетата и единадесетата насока от „20 насоки относно принудителното връщане“, които Комитетът на министрите на Съвета на Европа приема на 4 май 2005 г. и на които Директивата се позовава в съображение 3.
86. Всъщност в точка 1 от десетата насока се изисква задържаните преди извеждането лица „по принцип“ да бъдат настанявани в специално предназначени за целта места, предлагащи материални условия и режим, пригодени за техния правен статут(29) . В точка 4 от същата насока се изисква тези лица да бъдат отделени от обвиняемите и от осъдените лица. Що се отнася до единадесетата насока, в точки 2—4 от нея се изисква семействата да разполагат с места за настаняване, отделени с цел запазване на тяхното лично пространство и разполагащи с персонал и оборудване, съобразени със специфичните нужди на децата, позволяващи им по-специално да имат достъп до образование и участие в дейности за отмора(30) .
87. За тази цел Европейският съд по правата на човека е съставил неизчерпателен списък с критерии, въз основа на които преценява дали мястото, условията и режима на задържане са подходящи(31) .
88. Най-напред, при проектирането и оборудването на местата трябва във възможно най-голяма степен да се избягва създаването на впечатление за затворническа среда. Освен това въпросните места трябва да разполагат с персонал с подходящата квалификация, и по-специално с известни езикови и медицински познания. Местата трябва да са чисти и да предлагат достатъчно жизнено пространство за определения максимален брой лица, които могат да бъдат настанени в тях. По-конкретно те трябва да разполагат с несмесени общи стаи, както и с достатъчен брой общодостъпни санитарни съоръжения. Те трябва да разполагат също с място и инвентар за хранене, както и с общодостъпен телефон. Центърът трябва да разполага и с медицинско оборудване, както и с помещение за срещи със семействата на задържаните и с консулските органи. Освен това трябва да има места за обучение и развлечения, и по-специално за разходки на открито. Накрая, в случай че центърът трябва да приема семейства, Европейският съд по правата на човека изисква стаите да са специално обзаведени с необходимото за задържането на малки деца основно оборудване с пригодени и обезопасени съоръжения и материали за осигуряване на доброто им физическо и психическо развитие(32) .
89. Именно с оглед на тези критерии Европейският съд по правата на човека приема, че затворът не е „подходящо“ или „пригодено“ място за приемането и задържането на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане.
90. Определените от Европейския съд по правата на човека изисквания, които законодателят на Съюза транспонира, се основават на естеството и целта на мярката за задържане.
91. По своята същност тя много ясно се различава от наказателната мярка. Става въпрос не за налагане на наказание на мигрант за извършено от него престъпно или неправомерно деяние, а да се подготви извеждането му от съответната държава членка. В рамките на Директивата законодателят на Съюза впрочем се е постарал да не използва по отношение на мигрантите термините „лишаване от свобода“ или „настаняване в затвор“. Освен това в член 15 от Директивата се уточнява, че задържане може да се постанови само за лица, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, и единствено за да се допринесе за неговото извършване(33) . Накрая, в контекста на Директива 2003/9/ЕО(34) законодателят на Съюза определя задържането като „всяка мярка на изолиране на лицето, търсещо убежище[,] от държавата членка в определено място, където лицето, търсещо убежище[,] е лишено от свободата си на придвижване “(35) .
92. Задържането следователно не представлява наказание за извършено престъпление и целта му не е поправяне на поведението на заинтересуваното лице, за да бъде то след това отново интегрирано в обществото. Впрочем в мотивите относно правното основание за налагане на мярката за задържане липсва каквото и да било намерение за санкциониране на поведение. Не трябва да се забравя, че на този етап мигрантът, по отношение на който е образувана процедура за извеждане, не е обвиняем, нито подсъдим, както и че — дори и съответната държава членка да квалифицира, както Съдът ѝ признава законното право на това, като „престъпление“ незаконното влизане на нейна територия — Съдът също е приел, че евентуалното наказателно преследване на това поведение трябва да отпадне, като предпочитание следва да се отдава на извеждането(36) .
93. Следователно не съществува каквато и да било основателна причина задържането да се изпълнява при затворнически условия и режим.
94. Ако първото задължение на държавите членки е да гарантират зачитането на човешкото достойнство в съответствие с член 1 от Хартата, то това на първо място предполага за мъжете, жените и децата, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, да не се създава представа, че са извършители на престъпно деяние, тъй като сама по себе си тази представа и третирането им като такива накърнява достойнството им.
95. На второ място, това задължение на държавите членки им налага в съответствие с принципа на пропорционалност(37) да осигурят условия и ред за изпълнение на задържането, при които посочените лица да не са подложени на присъщите на затворническия режим ограничения, правещи очевидно невъзможно съблюдаването на правилата и принципите, установени в Директивата и в транспонираните с нея актове, както и зачитането на основните права, от които тя се ръководи. Това предполага режимът и материалните условия за задържане да съответстват на правното положение на задържаните и да могат да отговорят по-специално на специфичните нужди на най-уязвимите. Същото се отнася и за член 17, параграфи 2 и 3 от Директивата — предвиждащ, че на задържаните семейства, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, следва да се осигури съответно настаняване, а малолетните и непълнолетните лица следва да имат достъп до образование и възможност за участие в подходящи за тях дейности — разпоредби, които впрочем са само конкретно отражение на член 7, член 14, параграф 1 и член 24 от Хартата.
96. От изложеното логично и закономерно следва изискване задържането да се извършва в специално пригодени за целта центрове. В това отношение Директивата урежда минималните условия, на които трябва да отговаря задържането, освен ако по отношение на него не се прилагат още по-малко строги условия.
97. Очевидно е, че затворите не позволяват да се отговори на установените с Директивата правила и принципи, тъй като чисто и просто са предназначени за цели, различни от тези на задържането при извеждане. Всъщност материалните условия без съмнение са непригодни, по-специално за приемането на семейства и деца. Правилата за вътрешен ред създават всеобщо усещане за затвор, тъй като излизанията се извършват за точно определено в минути време, полицейското присъствие е силно, надзорът е строг и поемането на отговорност е цялостно(38) . Към това трябва да се прибавят нестабилността, пренаселеността, стресът, несигурността и враждебната среда в затворите и да не се забравя, че присъщите за този тип места административни ограничения водят до намаляване на административните и правните постъпки, които могат да бъдат предприети от мигрантите.
98. По същата логика и в случай че задържането по изключение следва да бъде извършено в затвор, Директивата изисква отделяне на мигрантите от обикновените затворници.
99. Това задължение за отделяне на свой ред е пряко свързано със зачитането на човешкото достойнство и основните права на лице, което не е извършило каквото и да било престъпно или неправомерно деяние. То позволява да се гарантира, че в самата затворническа структура задържането на мигранта, по отношение на който е образувана процедура за извеждане, се различава от изпълнението на присъда и се извършва при условия и режим, пригодени за правния му статут. Накрая, то позволява да се предотвратят рисковете, свързани с евентуално приобщаване към престъпните среди на някои мигранти, и да се избегне присъщото на затворническата обстановка насилие, което би могло да засегне най-уязвимите.
100. Според мен това налага стриктно отделяне на мигрантите от обикновените затворници чрез създаване на специално отделение, което да е изцяло обособено от останалата част на затвора и да не предоставя каквато и да било възможност за влизане в контакт с осъдените или обвиняеми лица. Впрочем съгласно член 15, параграф 2, първа алинея от предложението си за директива от 1 септември 2005 г.(39) Комисията налага на държавите членки да гарантират, че гражданите на трети страни „са постоянно отделени физически от обикновените затворници“(40) [неофициален превод]. И с право.
101. Струва ми се, че правилата за вътрешния ред в затворите не допускат прилагането на определените с Директивата принципи поради причини, свързани по-специално с присъщите за функционирането на такива места правомерно налагащи се изисквания за сигурност. Да се позволи контакт между обикновените затворници и задържаните чужденци, като на последните бъде осигурена гъвкавостта на наложения от разпоредбите режим, по-специално по отношение на контактите с външната среда, би означавало да се поеме рискът от това да се възползват самите осъдени лица и да установят пряко или посредством мигрантите връзки с външния свят, водещи до последици, които лесно бихме могли да си представим. Освен това съвсем не съм изненадан от представеното от затвора в Мюнхен становище — ако го разбирам правилно — че задържаните чужденци всъщност са подчинени на затворническия режим, а не на такъв, специално пригоден и съответстващ на предписанията на Директивата. Впрочем за това не следва да се упреква затворническата администрация, тъй като, нека припомним, че по-специално поради съображения, свързани със сигурността, тя не би могла да действа по друг начин. Именно логиката и императивите на самата система са по естеството си несъвместими с изискванията на Директивата и я правят неприложима в затворническа среда.
102. Поради това според мен няма никакво съмнение, че с оглед целта на изискванията, които налага в член 16, параграф 1 от Директивата, законодателят на Съюза действително е искал гражданите на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, да не бъдат подчинени на затворнически режим, налагайки на всички държави членки, от една страна, да изградят на територията си специализирани центрове за задържане, и от друга страна, да гарантират, че ако по изключение се наложи да постановяват задържане в затвор на граждани на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, те ще бъдат отделени от обикновените затворници.
103. Предвид гореизложеното по-нататък следва да се анализира подробно всеки един от въпросите, поставени в рамките на съединени дела C‑473/13 и C‑514/13, както и на дело C‑474/13.
V – Разглеждане на въпросите
А – Предварителни бележки
104. С оглед по-доброто разбиране на контекста, в който се вписват настоящите преюдициални запитвания, следва да се посочат следните аспекти.
105. Нека припомня, първо, че съгласно членове 83 и 84 от Основния закон именно провинциите отговарят за изпълнението на задържанията, постановени с оглед извеждането на незаконно пребиваващите граждани на трети страни.
106. Десет от общо шестнадесетте провинции на Федерална република Германия обаче не разполагат със специализирани центрове за задържане(41) . При тези условия, като се изключат случаите, в които някои провинции прибягват до административна помощ, гражданите на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, се настаняват в затвори и по отношение на някои от тях се прилагат същите правила и ограничения, като тези, предвидени за лицата, които са осъдени на лишаване от свобода или на които е наложена мярка за неотклонение задържане под стража.
107. Европейският комитет за предотвратяване на изтезанията и нечовешкото или унизително третиране или наказание на Съвета на Европа (наричан по-нататък „КПИ“) осъжда това положение в доклада си от 22 февруари 2012 г(42) .
108. Второ, отделянето на мигрантите, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, от обикновените затворници не е гарантирано във всички затвори на територията, по-специално що се отнася до задържането на жените и децата(43) . Това е видно не само от представеното от германското правителство становище, но и от националната съдебна практика.
109. Така например с определение от 20 септември 2011 г. Landgericht Leipzig (провинция Саксония) отменя на основание член 16, параграф 1 от Директивата задържането на тунизийски гражданин, поради това че същият е бил настанен в една килия с осъдено лице(44) . Съгласно доклада на КПИ от 22 февруари 2012 г. към съответния момент в затвора в Лайпциг не съществуват специални отделения за приемането на граждани на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане(45) .
110. Освен това с определение от 21 август 2012 г. Landgericht Traunstein (провинция Бавария) отменя задържането на ненавършило пълнолетие лице, по отношение на което е образувана процедура за извеждане, с мотива че същото е било настанено в център за задържане на малолетни и непълнолетни лица, извършили противообществени прояви(46) . Всъщност затворът в град Мюнхен разполага само с едно отделение, което е специално предназначено за приемането на пълнолетни мъже. Поради това, както отбелязва германското правителство в отговора си на КПИ, малолетните и непълнолетните лица се настаняват в център за задържане на малолетни и непълнолетни лица, извършили противообществени прояви(47) . Що се отнася до жените мигранти, те се задържат в специално предназначено за тях отделение на затвора. Същото е положението и в провинциите Баден-Вюртемберг, Хесен(48) и Саксония(49) .
111. Освен че е незаконосъобразно, това положение е и шокиращо. Всъщност бременните жени, както и малолетните и непълнолетните лица са особено уязвими и имат нужда от специално внимание от страна на органите поради своето състояние, възраст и зависимост, като в това отношение нито законодателят на Съюза, видно от член 17, параграф 2 от Директивата, нито Европейският съд по правата на човека, видно от досегашната му практика, са склонни на компромиси(50) .
112. Трето, що се отнася до устройството на отделенията, истината е, че дори и да бъдат оборудвани специални крила, най-често по време на хранене, престой на открито или ползване на медицинска помощ мигрантите могат да бъдат в контакт с обикновените лишени от свобода. Така съгласно представеното по дело C‑514/13 становище на затвора в Мюнхен задържаните по административен ред лица не са отделени от обикновените затворници при процедурата по настаняване и свиждания в различни чакални (за медицинска консултация, за преместване) или при престой в медицинската служба. Така г‑н Bouzalmate престоява дванадесет дни в общата медицинска служба при затвора след опита си за самоубийство.
113. Накрая, в по-голямата част от провинциите задържането на незаконно пребиваващите мигранти изглежда протича съгласно общите условия, определени със Закона за изпълнението на наказанията, за реабилитацията и за мерките за задържане с цел превенция от 16 март 1976 г., и по-специално съгласно правилата, предвидени в членове 3—49, 51—121, 171 и 173—175 (правила относно облеклото, покупките и работата), член 178, параграф 3 (особено правило за малолетните и непълнолетните лица), както и членове 179—187(51) .
114. При това положение следва по-нататък да се разгледат отделните случаи.
Б – Съединени дела C‑473/13 и C‑514/13
115. С въпросите си запитващите юрисдикции по същество искат от Съда да установи дали член 16, параграф 1 от Директивата трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка, която предвид федералната си структура разрешава на федералните си административно-териториални единици да настаняват в затвор граждани на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, когато на територията на компетентната федерална административно-териториална единица не съществуват специализирани центрове за задържане.
116. Веднага следва да уточня, че въпросът дали Директивата налага и евентуално в какви срокове построяването на минимален брой центрове за задържане според мен не се повдига с разглежданите преюдициални запитвания. Поставените с тях проблеми са концентрирани около конкретните случаи, с които е сезиран Съдът, и се отнасят по-специално до това дали държава членка може, без да се позовава на извънредни обстоятелства, да приложи изключението по член 16, параграф 1, второ изречение от Директивата.
117. Нека напомня, че г‑жа Bero всъщност е задържана в затвор, с мотива че в провинция Хесен не съществуват специализирани центрове за задържане, където могат д а се настаняват жени. От представеното от г‑жа Bero становище е видно също и че тя не е настанена отделно от обикновените затворници, както и от обвиняемите и подсъдимите с мярка за неотклонение задържане под стража.
118. Що се отнася до г‑н Bouzalmate, той е задържан в обособено отделение на затвора в град Мюнхен, тъй като провинция Бавария не разполага със специализирани центрове за задържане.
119. С преюдициалното си запитване Bundesgerichtshof и Landgericht München искат да се установи дали такъв мотив, основан на федералната структура на Германия, може правомерно да бъде изтъкнат на основание на член 16, параграф 1 от Директивата.
120. От една страна, те поддържат, че националните органи трябва да осигурят задържане на гражданите на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, в специализирани центрове, независимо от местонахождението им на територията на страната. Поради това те приемат, че разпределението на правомощията между федералните административно-териториални единици по отношение прилагането на определените в член 16, параграф 1 от Директивата принципи не би следвало да се взема предвид. В тази хипотеза настаняването на задържаните лица би противоречало на изискванията на Директивата.
121. От друга страна, запитващите юрисдикции отбелязват, че съгласно член 4, параграф 2 ДЕС Съюзът трябва да зачита федералното устройство на държавите членки.
122. В становището си германското правителство припомня, че всъщност член 4, параграф 2 ДЕС задължава законодателя на Съюза да зачита националната идентичност на държавите членки, присъща на техните основни политически и конституционни структури, включително по отношение на местното и регионалното самоуправление. Ето защо германското правителство счита, че съгласно Основния закон и установеното с него разпределение на правомощията провинциите са свободни да решат дали и доколко трябва да създадат и да поддържат специализирани центрове за задържане предвид площта и географското си положение, както и броя на задържаните в там лица с цел извеждане, като при това са свободни и да решат дали евентуално да установят административно сътрудничество с други провинции. Поради това германското правителство счита, че недопускането дадена провинция да настани в затвор под нейната юрисдикция мигранти, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, с мотива че на друго място на територията на страната съществуват специализирани центрове за задържането им, би накърнило административния ѝ суверенитет.
123. Поради тези обстоятелства германското правителство счита, че предвиденото в член 16, параграф 1, второ изречение от Директивата изключение трябва да обхваща и положение, при което държава членка е изправена пред липсата на специализирани центрове за задържане на територията на компетентната федерална административно-териториална единица, но въпреки това е задължена да зачита разпределянето на правомощията, установени с институционалните правила на държавата.
124. Вярно е, че член 16, параграф 1 второ изречение от Директивата допуска задържане на незаконно пребиваващ мигрант в затвор, когато съответната държава членка „не може“ да осигури настаняването му в специализиран център за задържане. В тази разпоредба обаче не се уточнява поради какви съображения по-конкретно би могло да се счита, че дадена държава членка е изпаднала в такава невъзможност.
125. При това положение оставя ли законодателят на Съюза право на преценка на всяка държава членка относно съображенията, поради които може да настани дадено лице не в специализиран център за задържане, а в затвор?
126. Германското и нидерландското правителство считат, че това е така. Съгласно тяхното тълкуване между член 16 и член 18 от Директивата няма каквато и да било връзка, но аз считам, че втората от разпоредбите представлява своеобразно уточнение на първата, поради което ми се струва, че те трябва да бъдат тълкувани във връзка една с друга, като впрочем в текста на втората ясно се посочва, че представлява изключение по отношение на първата.
127. Така член 16, параграф 1 от Директивата установява принцип — изпълнение на задържането в специализиран център — и предвижда изключение, когато държавата членка не е в състояние да се съобрази с него.
128. Член 18 от Директивата изрично предвижда положение, при което е възможно такова дерогиране, а именно когато държавата членка е изправена пред „извънредни ситуации“ — израз, използван за формулировка на заглавието на този член.
129. На този етап впрочем вече възниква въпросът защо законодателят на Съюза изрично е предвидил дерогиране при извънредни ситуации, след като то, както твърдят германското и нидерландското правителство, е толкова естествено и нормално. Позволеното с оглед административно улеснение би следвало с още по-голяма сила и без изрична уредба в Директивата да е позволено и при извънредни ситуации.
130. Ето защо с оглед духа на Директивата действително е необходимо стриктно да се очертаят съображенията, на които държавите членки могат да се позовават, за да постановяват настаняване в затвор, не само защото то представлява най-тежката ограничаваща свободата мярка, която Директивата допуска, но и защото става въпрос за изключение, налагащо да се припомнят границите на свободата на действие на държавите членки, които самата директива налага, за да гарантира своето полезно действие.
131. Наличието на извънредни ситуации като описаните в член 18 от Директивата следователно представлява единственото изрично предвидено от законодателя на Съюза такова съображение. Съгласно посочената разпоредба държава членка може да предприеме неотложни мерки, отклоняващи се от принципите, предвидени в член 16, параграф 1 и член 17, параграф 2 от Директивата, когато има непредвидено голяма тежест за капацитета на центровете за задържане или за нейните административни или съдебни служители поради извънредно големия брой на граждани на трети страни, подлежащи на връщане. Посочената разпоредба позволява да се вземат предвид обстоятелства, представляващи много по-голяма тежест за някои държави членки поради географското им положение. Разглежданото изключение според мен се отнася до масовите притоци на мигранти, пред които разположените на брега на Средиземно море държави членки биха могли да бъдат изправени.
132. Това ли е единственото съображение, което би могло да се изтъкне?
133. Струва ми се, че текстът на Директивата не позволява да се отговори утвърдително на този въпрос. Напротив, от текста ѝ могат да се изведат характеристиките, които трябва да имат евентуално дадени обстоятелства, за да могат за тази цел държавите членки да се позоват на тях.
134. Всъщност член 18, параграф 2 от Директивата изрично квалифицира предвиденото в параграф 1 от същия член дерогиране като „извънредни мерки“, като в такъв случай налага Комисията да бъде информирана за тяхното начало и край.
135. Струва ми се ясно, че само изключителни обстоятелства, характеризиращи се с извънредност или тежест, аналогични на предвидените в рамките на член 18 от Директивата, могат да обосноват извънредни мерки, налагащи принципния контрол на Комисията.
136. Поради това считам, че като се изключат извънредните ситуации, свързани с евентуален масов приток на мигранти, държава членка може да постанови задържане в затвор на гражданин на трета страна, по отношение на който е образувана процедура за извеждане, само при наличието на изключителни и правомерни съображения, каквито например биха могли да се изведат от неизбежността, безспорно указващи необходимостта от налагане на съответното решение с оглед баланса на интереси. Струва ми се че когато е изправена пред затруднения, свързани със задържането на мигрант, по отношение на който е образувана процедура за извеждане, съответната държава членка би трябвало въз основа на преценка на всеки конкретен случай да определи причините, поради които се налага задържане в затвор. Освен това тя би трябвало да мотивира решението си с оглед конкретните за случая обстоятелства и да изпълни задълженията си по член 18, параграф 2 от Директивата. Струва ми се също — независимо че по време на съдебното заседание Комисията не споделя това ми виждане — че решението за настаняване би следвало да подлежи на обжалване от мигранта поне по административен ред.
137. В светлината именно на тези съображения, ръководени от самия текст на разпоредбата, ще разгледам последователно причините, които компетентните национални органи са изтъкнали в рамките на главните производства и които правителствата на държавите членки са посочили в становищата си.
1. Мотивите, изтъкнати от Regierungspräsidium Kassel (дело C‑473/13) и от Kreisverwaltung Kleve (дело C‑514/13)
138. По съединени дела C‑473/13 и C‑514/13 компетентните национални органи обосновават разглежданите задържания с предоставените на всяка провинция правомощия и със самия текст на член 62a, параграф 1 от Aufenthaltsgesetz. Както бе споменато по-горе, посочената разпоредба признава правото на всяка от провинциите да постановява задържане в затвор на незаконно пребиваващи мигранти, когато на територията ѝ няма специализирани центрове за задържането им.
139. Нека напомня, че понастоящем десет провинции не разполагат с такива центрове. Така от представените от запитващата юрисдикция материали по дело C‑514/13 е видно, че от 1 януари 2012 г. лицата, задържани по административен ред в провинция Бавария, автоматично се настаняват в затворите в Ашафенбург, Мюнхен и Нюрнберг(52) .
140. При все това задържането на незаконно пребиваващ мигрант в затвор под предлог, че на част от територията на съответната държава членка не съществуват специализирани центрове за задържане, според мен не е приемлив мотив, тъй като в никакъв случай не отговаря на определените по-горе критерии. Всъщност посочената ситуация по никакъв начин не е в резултат на ситуация като изрично описаната в член 18 от Директивата, нито се характеризира с аналогични на предвидените в тази разпоредба извънредност или тежест. В действителност се създава усещането, че в някои провинции специализирани центрове за задържане не съществуват, тъй като такива просто не са били построени и не е било обърнато внимание на капацитета на съществуващите центрове за настаняване.
141. Освен това не ми се струва, че федералното устройство на държавата членка представлява пречка пред прилагането на принципите от Директивата.
142. В това отношение е важно да се припомнят два основни принципа от практиката на Съда.
143. Първо, Съдът многократно приема, че държава членка не може да обоснове евентуално неизпълнение на задължения, наложени с директива, като се позове на следващи от федералната ѝ структура национални разпоредби или практики(53) . В този смисъл съгласно постоянната съдебна практика институциите на Съюза не са длъжни да вземат предвид, нито да се произнасят по разпределението на правомощията от правилата за устройство на всяка държава членка и по задълженията, които могат да бъдат вменени съответно на органите на федералната държава и на федералните административно-териториални единици(54) .
144. Следователно от момента, от който разполага със специализиран център за задържане, който се намира на територията ѝ и е с достатъчен капацитет, съответната държава членка е длъжна да постанови настаняване на заинтересуваното лице в този център, като при това федералната ѝ структура и географското местонахождение на центъра нямат никакво значение.
145. Второ, държавите членки трябва да уредят законодателствата си по начин, който гарантира зачитането на основните права на човека. Те по-специално не следва да прилагат правна уредба, в това число и наказателноправна, която би могла да застраши постигането на преследваните с Директивата цели и така следователно да я лиши от полезното ѝ действие. Всъщност съгласно член 4, параграф 3, втора и последна алинея ДЕС държавите членки „вземат всички общи или специални мерки, необходими за гарантиране на изпълнението на задълженията, произтичащи от Договорите или от актовете на институциите на Съюза“, и по-специално „се въздържат от всякакви мерки, които биха могли да застрашат постигането на целите на Съюза“, в това число и тези, преследвани с директивите. Такова задължение имат всички органи на държавите членки(55), независимо дали става въпрос за органи на федерална държава или за такива на федерални административно-териториални единици, в случай че държавата членка е с федерално устройство.
146. В Германия правомощията, свързани с изпълнението на правото на Съюза, са разпределени между федералната държава и федералните административно-териториални единици. Трябва обаче да се подчертае, че съгласно член 35, параграф 1 от Основния закон всички органи на федералната дър жава и федералните административно-териториални единици си предоставят взаимно правна и административна помощ, без това да накърнява административния суверенитет на провинциите, посочен в становището на германското правителство.
147. В приложение на тази разпоредба член 5, параграф 1, точка 2 от германския Закон за административното производство (Verwaltungsverfahrensgesetz) предоставя право на органите на федералните административно-териториални единици да отправят искания за административна помощ, когато някоя от тях е възпрепятствана да приеме административни мерки по-специално поради липса на необходимата инфраструктура или недостиг на персонал.
148. С оглед на това провинция Саарланд е сключила споразумение за административно сътрудничество, позволяващо ѝ да настанява граждани на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, в специализирания център на Ингелхайм, намиращ се в провинция Райнланд-Пфалц. От 152 места, с които центърът разполага, 50 са предоставени на провинция Саарланд(56) . Провинция Хамбург също е сключила споразумение за сътрудничество, съгласно което задържането на жени, малолетни и непълнолетни лица се извършва в специализираните центрове, разположени на територията на провинция Бранденбург(57) . Такъв изглежда е случаят и с провинциите Саксония и Шлезвиг-Холщайн, които въз основа на споразумението за сътрудничество, сключено с провинция Бранденбург, настаняват мигрантите в специализираните центрове за задържане в Берлин-Кьопеник и Айзенхютенщат(58) .
149. В рамките на дело C‑514/13 запитващата юрисдикция впрочем изрично е разгледала възможността за прибягване до административна помощ. От материалите по делото от 10, 12 и 13 септември 2013 г. всъщност е видно, че тя изрично е поискала от органите на провинция Райнланд-Пфалц да настанят заинтересуваното лице в специализирания център за задържане в Ингелхайм. Трябва да се отбележи, че това искане първоначално е прието, но впоследствие е отхвърлено след опита за самоубийство на заинтересуваното лице.
150. Поради това ми се струва, че федералното устройство на Германия допуска настаняването на незаконно пребиваващи мигранти в специализирани центрове за задържане, дори и в случаите, когато компетентната провинция не разполага с такива центрове на своята територия.
151. Всъщност ми се струва, че в тази хипотеза споразуменията за сътрудничество между отделните федерални административно-териториални единици, сключвани наистина доброволно, позволяват да се гарантира спазването на член 16, параграф 1 от Директивата, като същевременно зачитат и федералното устройство на Германия.
2. Мотиви, изтъкнати от правителствата на държавите членки в рамките на техните становища
а)	Интересът и благосъстоянието на мигранта
152. Според германското и нидерландското правителство при определени обстоятелства интересът и благосъстоянието на мигранта налагат настаняването му в затвор, като по този начин се обосновава дерогирането на принципите, установени в член 16, параграф 1, второ изречение от Директивата. Това настаняване представлявало „по-благоприятна мярка“ по смисъла на член 4, параграф 3 от Директивата, позволяваща на компетентните национални органи да предоставят „персонализирано решение“ в интерес на мигранта по смисъла на съображение 6 от Директивата(59) .
153. Германското правителство всъщност уточнява, че поради средната продължителност на лишаването от свобода на обикновените затворници — отчетливо по-голяма от тази на задържането на мигрантите, затворите предлагат определен набор от дейности, развлечения и грижи, който е по-широк и с по-голяма честота от този в специализираните центрове за задържане, както и по-добър кадрови състав от гледна точка на сигурността. Така настанените в поправителни домове малолетни и непълнолетни лица можели да се ползват от предоставяните там специфични грижи и обучение и при желание да участват в дейности с лица на тяхна възраст. Що се отнася до лицата, страдащи от специфично заболяване, те можели да се ползват от медицински грижи, които не винаги се предлагали в специализираните центрове за задържане. Накрая, лицата, представляващи заплаха за сигурността на останалите, можели по-лесно да бъдат ограничавани благодарение на структурата на затвора и следени от квалифицирани служители.
154. Освен това според германското правителство настаняването на мигранта в местния затвор позволявало да се избегнат неудобствата, свързани с географската отдалеченост на центровете за задържане. Това настаняване, най-напред, позволявало да се гарантира ефикасността на процедурата за извеждане. По-нататък, то позволявало да се избегне изминаването на дълги разстояния от мигранта и улеснявало не само поддържането на контакти със семейството и приятелите му, но и правните му постъпки. Накрая, в случаите когато друг член на семейството му е задържан в същия затвор, настаняването там на мигранта позволявало събиране на членовете на семейството.
155. Следва да се отбележи, че германското правителство изтъква някои от тези доводи в отговора си на доклада от 22 февруари 2012 г., изготвения от КПИ(60) .
156. Считам, че като се изключат разбира се лицата, които представляват опасност за сигурността на другите и за които позоваването на теорията за необходимостта ми се струва уместно, изложените по-горе съображения съвсем не са безспорни.
157. Макар член 5 от Директивата действително да изисква от държавите членки да отчитат висшия интерес на детето, семейния живот и здравословното състояние на заинтересуваното лице, когато прилагат Директивата, очевидно не това е смисълът на предложеното в становищата на германското и нидерландското правителство.
158. Несъмнено има положения, при които е за предпочитане лицето да бъде настанено в затвор, вместо в център за задържане. Такива положения са по-специално описаните от законодателя на Съюза в член 18 от Директивата или други, аналогични на тях по своята тежест или извънреден характер. Извън тези случаи ми се струва трудно да се твърди, че задържането в затвор може да представлява „по-благоприятна мярка“ или „персонализирано решение“ за лицето, по отношение на което е образувана процедура за извеждане, дори и да става въпрос за лице, което е малолетно, непълнолетно или със заболяване. Да се твърди това би означавало да се пренебрегне функцията на лишаването от свобода като наказание за извършено престъпление.
159. В това отношение е очевидно, че държавите членки не могат да постановят такова задържане на основание член 4, параграф 3 от Директивата.
160. Всъщност въпреки че тази разпоредба предоставя на държавите членки възможността да приемат или да продължат да прилагат разпоредби, които са по-благоприятни за гражданите на трети страни, които са в незаконен престой, от тези на Директивата, при условие че подобни разпоредби са съвместими с нея, в посоченото по-горе решение El Dridi(61) Съдът припомня, че Директивата не позволява на споменатите държави да прилагат по-строги стандарти в уредената с нея област(62) .
161. Настаняването в затвор обаче не само е по-строго от предвидените в рамките на принудителното извеждане мерки, но и — ако не бъде съпътствано от гаранциите по член 16, параграф 1 от Директивата — нарушава установените със същата принципи.
162. Нека се върнем на доводите, които германското и нидерландското правителство излагат в рамките на становищата си.
163. Първо, малолетните и непълнолетните лица, настанени в поправителен дом, можели да се ползват от специфични грижи и обучение, както и да участват в дейности с лица на същата като тяхната възраст. Но за какви грижи всъщност става въпрос? Макар ненавършилите пълнолетие лица, които са настанени в поправителни домове, тъй като са извършили престъпни деяния, действително да имат нужда от грижите на експерти по психология, не разбирам защо ненавършилите пълнолетие мигранти по дефиниция би трябвало също да се нуждаят от тях, след като не са извършили каквото и да било престъпно деяние.
164. Струва ми се, че става въпрос за приравняване на мигранта с извършител на престъпно деяние, което поради самия факт на настаняване в място за лишаване от свобода на ненавършили пълнолетие лица води до отделяне на децата от родителите им — резултат, който Директивата цели именно да избегне. Не намирам как в случая са намерили приложение членове 1 и 24 от Хартата, и по-специално параграф 3 от последната разпоредба, която предвижда, че „[в]сяко дете има право да поддържа редовно лични отношения и преки контакти с двамата си родители, освен когато това е против неговия интерес“.
165. Впрочем силно се съмнявам, че като е предвидил в Директивата, че малолетните и непълнолетните лица трябва да имат възможност да участват в дейности, подходящи за тяхната възраст, и по-специално в спортни дейности и в дейности за отмора, законодателят на Съюза е имал предвид участие в общи дейности с извършители на престъпни деяния, тъй като това би породило риск от евентуално приобщаване към престъпните среди.
166. Второ, страдащите от някакво заболяване мигранти можели да се възползват в затворите от подходящи медицински грижи, каквито не винаги се предлагали в специализираните центрове за задържане. Ясно е, че не може да се изисква от всеки център за задържане да е в състояние да предлага пълен пакет медицински услуги. При все това и в съответствие с член 16, параграф 3 от Директивата ще припомня, че те трябва да осигуряват спешни медицински грижи и основно лечение на болести. В случай че при дадено здравословно състояние се налага активно лечение, силно се съмнявам, че затворите могат да послужат като място за хоспитализация. Впрочем без каквото и да било съмнение над определена степен на сериозност на състоянието им и лишените от свобода трябва да се лекуват извън затвора.
167. Трето, задържането в затвор, който се намира в съответното населено място или в компетентната провинция, позволявало на мигранта да поддържа контакти със семейството и приятелите си. Така или иначе обаче предстоящото му извеждане би довело до прекъсването на тези връзки, като евентуална близост на родителите му не би му предоставила право да се ползва от разпоредбите, позволяващи му да остане на територията на Съюза.
168. Четвърто, преместването на мигранта до отдалечен специализиран център нарушавало ефикасността на процедурата за извеждане. Този довод според мен е недопустим, тъй като по самата си същност специализираният център за задържане е предвиден да улеснява всички постъпки, позволяващи да се гарантира бързо и ефикасно връщане на лицето в страната му на произход при спазване на признатите му права.
169. Пето, мигрантите можели да се настаняват в същия затвор, където са настанени и други членове на семействата им. Не виждам защо това да не може да бъде направено и в специализиран център за задържане, където съгласно член 17, параграф 2 от Директивата се прилага правилото за събиране на семейството. Именно в изискването за събиране на семейството ми се струва, че се съдържа най-съществената разлика между режима на задържане и режима на лишаване от свобода, която разлика прави прилагането на последния режим недопустимо. Показателни в това отношение ми се струват уточненията, предоставени в становището на затвора в Мюнхен, относно ограниченията, свързани със затворническия режим в специалните пригодени за целта помещения, определено в минути време за хранене и за изпълнение на някои задачи, изключително ограничени часове „престой на открито“, а понякога и носене на униформа.
б)	Разходи за изграждането на специализирани центрове за задържане и разноски, свързани с преместването към отдалечени центрове за задържане
170. Германското правителство отбелязва, че би било прекомерно скъпо във всяка провинция да се изградят специализирани центрове за задържане за всички засегнати лица, а именно за мъжете, жените, малолетните и непълнолетните лица, тъй като техният брой, и особено този на жените и децата, е относително малък(63) . То счита също, че държавата членка трябва да разполага с известна свобода при организирането на тези центрове, тъй като броят на лицата, които трябва да бъдат задържани, не е винаги един и същ, а продължителността на задържането е не повече от няколко седмици до няколко месеца.
171. Нидерландското, шведското и швейцарското правителство освен това изтъкват голямата и непропорционална тежест, която би могло да представлява преместването на големи разстояния на мигранти и на отговорни лица до географски отдалечен център за задържане, което преместване би причинило забавяне и би представлявало непропорционална пречка пред изпълнението на процедурата за връщане. В това отношение нидерландското правителство посочва по-специално, че е възможно държава членка да изпадне в положение, при което специализираният център за задържане не разполага с никакви свободни места или е временно затворен.
172. Наясно съм разбира се, че в случай на значително по-голяма нужда от прилагане на административна мярка задържане или от затваряне на някои центрове за задържане например поради преустройство или ремонт, държава членка може да бъде изправена пред проблем с пренаселеността на тези центрове. При все това обаче не трябва да се забравя, че настаняването на незаконно пребиваващи мигранти в затвори създава опасност от пренаселването пък на тези затвори, сама по себе си налагаща извършването на значителни разходи. Понастоящем, доколкото ми е известно, много държави членки се оплакват от хронична пренаселеност на затворите.
173. Разбирам също, че преместването в специализиран център за задържане може да причини разходи и изисква организация, независимо че процедурата за извеждане трябва да приключи след съвсем кратко време. При приемането на Директивата обаче никоя държава членка не си е представяла или пък дори искала изпълнението на установените със същата задължения и принципи да не е свързано с каквито и да било разходи. В това отношение трябва също да се приеме, че само по себе си задържането на мигранти в затворите струва много скъпо заради съответното място и уредбата му. То налага пълно преустройство на някои отделения на затворите, за да може режимът за задържане там да бъде съвместим с изискванията на Директивата. Ето защо твърдените от тези държави членки икономии ми се струват илюзорни. Накрая, интересно би било да се установи каква е стойността за един и същ брой места съответно в затвор и в център за задържане.
174. С оглед на всичко изложено считам, че като се изключат извънредните ситуации, изрично посочени в член 18 от Директивата, само изключителни обстоятелства, които отговарят на критериите за извънредност или сериозност, аналогични на визираните в посочената разпоредба или спадащи към случаите на необходимост, могат да обосноват наличието на наложителност за държава членка да дерогира принципа, установен в член 16, параграф 1, първо изречение от Директивата, и да разпореди гражданин на трета страна, по отношение на който е образувана процедура за извеждане, да бъде задържан в затвор.
175. Считам, че нито един от мотивите, изложени в главното производство, не отговаря на тези характеристики.
176. С оглед на всички тези съображения считам, че член 16, параграф 1 от Директивата трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка, която поради федералното си устройство разрешава на федералните административно-териториални единици да задържат граждани на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, в затвори, когато на територията на компетентната административно-териториална единица не съществуват специализирани центрове за задържане.
В – Дело C‑474/13
177. По дело C‑474/13 Bundesgerichtshof по същество пита Съда дали съгласно член 16, параграф 1 от Директивата държава членка може да се освободи от изискването за отделяне от обикновените затворници на гражданин на трета страна, задържан в затвор за целите на неговото извеждане, с мотива че този мигрант е дал съгласието си да бъде настанен заедно с тях(64) .
178. С други думи, може ли мигрант, задържан с цел извеждане, да даде съгласието си да бъде третиран по същия начин като лице, което е обвиняемо, подсъдимо или осъдено?
179. В акта си за преюдициално запитване Bundesgerichtshof посочва, че заинтересуваното лице би трябвало да може да даде съгласието за задържане заедно с обикновените затворници поради „възможностите да бъде в контакт със свои сънародници или лица на същата възраст“. Посоченият съд освен това поддържа, че задължението за отделяне цели единствено да се подобри положението на заинтересуваното лице и че отказът от това задължение по същество не накърнява човешкото достойнство, след като не го накърнява и самото изпълнение на наказание.
180. Запитващата юрисдикция изтъква обаче, че съгласно член 16, параграф 1 от Директивата законодателят на Съюза не е предвидил никакво изключение от задължението за отделяне. Освен това тя се пита дали не съществува риск от заобикаляне на това задължение, доколкото „съответните органи редовно карат засегнатите лица да подписват предварително съставени декларации за даване на съгласие или ги заставят да дадат такова“.
181. В становищата си Stadt Schweinfurt, Amt für Meldewesen und Statistik, както и германското и нидерландското правителство считат, че подобна практика е съвместима с член 16, параграф 1 от Директивата.
182. По същество те се основават на интереса и благосъстоянието на мигранта, които при определени обстоятелства налагат дерогиране на предписаното от Директивата задължение за отделяне. Събирането с обикновени затворници всъщност позволявало да се подобри тяхното положение и следователно да се постигне визираната с въпросната разпоредба цел.
183. Според германското правителство събирането би позволило на заинтересуваното лице по-специално „да установи социални контакти със сънародници по време на задържането“ — виждане, което впрочем споделя и нидерландското правителство — и би улеснило посещенията на роднини и близки. Поради това въпросното събиране би дало възможност да се избегне социалната изолация, с която заинтересуваните лица се сблъскват в центъра за задържане поради неговата географска отдалеченост и малкия брой лица в него със същото гражданство и език. Според германското правителство да се живее в такова положение е по-трудно, отколкото с неудобствата, свързани със събирането с осъдени лица. Освен това германското правителство поддържа становището, че зачитането на човешкото достойнство допуска мигрант, по отношение на който е образувана процедура за извеждане, да бъде задържан заедно с обикновени затворници и при същите условия като тях. От друга страна, спазването на този принцип диктувало да се зачита изразената от заинтересуваното лице воля да бъде настанено със затворници със същото гражданство.
184. В заключение, всички поддържат становището, че подобна практика може да представлява по-благоприятна мярка за заинтересуваното лице от строгото задължение за отделяне. Ето защо според нидерландското правителство тази практика съответства на член 4, параграф 3 от Директивата и позволява по смисъла на съображение 6 от нея да се „формират решения съобразно интереса на чужденеца“.
185. Твърдо отхвърлям това тълкуване и считам, че очевидно трябва да се даде отрицателен отговор на поставения от Bundesgerichtshof въпрос.
186. Във въпроса си запитващата юрисдикция визира случай, при който заинтересуваното лице „е дало съгласието си“ да бъде събрано с обикновените затворници, като е съставило писмена декларация за съгласие. Глаголът „давам съгласието си“ („einwilligen“ на немски език) обаче предполага предварително искане. В контекста на дело C‑474/13 това означава, че компетентните национални органи предварително са „поискали“ от заинтересуваното лице под една или друга форма да се откаже от тази гаранция.
187. От представеното от г‑жа Pham становище е видно, че тя е подписала следната предварително съставена писмена декларация:
„Pham Thi Ly, задържана
Заявявам съгласието си да бъда настанена заедно със затворници.
Нюрнберг, 30 март 2012 г.
Подпис“.
188. С оглед на доказателствата, с които разполагам, оставам с впечатлението, че действията на националните органи не са били мотивирани от интереса на г‑жа Pham и още по-малко от евентуалното изразено от нея желание във връзка с условията на задържането ѝ. Нито един от материалите по делото, и най-малко подписаната от г‑жа Pham декларация, позволяват да се потвърди, че тя изрично е поискала да бъде задържана заедно със свои сънародници. Точно обратното. От доказателствата, с които разполагам, е видно, че тя не е владеела немски език и че към 31 март 2012 г. само три виетнамски гражданки са били настанени в един от 37-те затвора в провинция Бавария. Считам, че в действителност органите са действали по този начин поради липсата на структури, годни да приемат г‑жа Pham, като впрочем не са предложили никаква друга алтернатива за задържането ѝ.
189. Трудно ми е обаче да допусна, че при безизходното положение, в което се намира мигрантът, предвид принудителното му извеждане и несигурното му положение, държава членка може по един или друг начин да иска от него да се откаже от гаранция, призната му изрично от правото на Съюза, с мотива че тази държава не разполага с необходимата инфраструктура, за да го настани в специализиран център или евентуално да го отдели от обикновените затворници.
190. С други думи, да се допусне освобождаване на държавите членки от изискването за отделяне на мигрантите от обикновените затворници, с мотива че първите са дали съгласието си за това, би означавало да се позволи заобикаляне от националните органи на предвиденото в член 16, параграф 1 от Директивата задължение и в крайна сметка да се оправдае сериозно неизпълнение от страна на тези държави на задълженията им по Директивата и на международните им ангажименти.
191. Поради това в случая по дело C‑474/13 ми се струва очевидно, че подобно съгласие не може да служи за валидно основание на държавата членка за дерогиране на задължението ѝ за отделяне по член 16, параграф 1 от Директивата.
192. Текстът на член 16, параграф 1, второ изречение от Директивата е напълно ясен и нека припомня, налага безусловно и точно задължение. Законодателят на Съюза не въвежда никакво изключение от задължението за отделяне, така че държавата членка не може на основание на Директивата да дерогира този принцип, дори според мен и в предвидените в член 18 от нея извънредни ситуации.
193. Освен това целите на Директивата, на които няма тук отново да се спирам, очевидно не допускат такава практика.
194. Когато държава членка се освободи от изискването за отделяне на мигрантите, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, от обикновените затворници, тя възприема поведение, което не само противоречи на целта на Директивата — а именно връщането им по хуманен и достоен начин, при пълно зачитане на основните им права(65) — но и е непропорционално спрямо целта на задържането.
195. Тази държава всъщност иска да приравни задържането на гражданин на трета страна, по отношение на който е образувана процедура за извеждане, с мярка за изпълнение на наказание, тъй като третира незаконно пребиваващите мигранти като престъпници, задържайки ги на място, при условия и режим, идентични с тези на обикновените затворници.
196. Несъмнено мога да споделя становището на Bundesgerichtshof, което изхожда от принципа, че изпълнението на наказание само по себе си не е накърняващо човешкото достойнство. Изтърпяването на определено и наложено съгласно закона наказание представлява, дори за самото осъдено лице, средство за възстановяване на гражданското достойнство чрез заплащане на дължимото на обществото. Може ли обаче същото да се каже за г‑жа Pham, която е поставена в положението на изтърпяващо наказание лице, при положение че не е извършила каквото и да било нарушение от общ характер? Струва ми се, че в случая паралелът е невъзможен.
197. Освен това от гледна точка на основните права ми се струва повече от опасно да се поддържа, че задържането в затвор позволява „да се подобри положението“ на мигранта, тъй като по този начин чрез позоваване на защитата на интересите на незаконно пребиваващия мигрант и на неговото достойнство се нарушават установените с член 16, параграф 1 от Директивата принципи. Впрочем, както посочих в точки 159—161 от настоящото заключение, член 4, параграф 3 от Директивата не позволява да се обоснове подобна практика, тъй като става въпрос за мярка, която по същество е много по-строга от предвидената от законодателя на Съюза.
198. Ето защо по никакъв начин не споделям схващането, изложено в акта за преюдициално запитване на запитващата юрисдикция и подкрепено от нидерландското правителство, че заинтересуваното лице може да се откаже от тази гаранция, когато са налице например „възможности да бъде в контакт със свои сънародници или лица на същата като неговата възраст“. Затворът не е ваканционно селище, нито място за срещи. Освен това от анализа на изготвените от провинция Бавария статистически данни за гражданството на лишените от свобода лица към 31 март 2012 г. — датата, на която г‑жа Pham е била задържана — на цялата територия(66) (тоест 37 затвора, от които основно в девет се приемат жени)(67) се установява, че само три задържани жени са били с виетнамско гражданство, седем от африкански произход — което обхваща 57 страни и също толкова езици и диалекти — и нито една от китайски, иракски, ливански или пък албански произход. При всички положения възможностите ми се струват доста ограничени.
199. Накрая, с оглед на контекста, в който е дадено, изпитвам съмнения относно значението на съгласието на г‑жа Pham.
200. Най-напред, видно от представеното от г‑жа Pham становище, същата е нямала достатъчно познания по немски език, за да разбере декларацията, която е подписала и която по всяка вероятност не е била преведена.
201. Впрочем въпросният отказ от право е даден в контекста на явна неравнопоставеност между органите, които отговарят за задържането, и незаконно пребиваващия мигрант. Не трябва да се забравя, че задържаното с цел извеждане лице се намира в по-слабо положение от съответните органи, като не може да се изключи, че е дало съгласието си под натиск, колкото и минимален да е той. Както запитващата юрисдикция изтъква в акта си за преюдициално запитване, „съответните органи редовно карат засегнатите лица да подписват предварително съставени декларации за даване на съгласие или ги заставят да дадат такова“.
202. Накрая, трябва също да се имат предвид психологическата слабост, в която мигрантът би могъл да изпадне по време на задържането, както и евентуалните затруднения, с които би могъл да се сблъска във връзка например с езика, за да се запознае с признатите му права. Много лица на този етап не разполагат със средства за правна помощ и не осъзнават напълно правата си към момента, когато им предложат да се откажат от тях. Много от тях не могат да доловят значението и последиците на декларация в този смисъл. Ето защо не мога да поема риска от признаване на правната стойност на дадено при такива обстоятелства съгласие.
203. Освен това, тъй като поради изложените съображения предложеното на г‑жа Pham положение утежнява участта ѝ, струва ми се, че за да се гарантира зачитането на правата ѝ, тя е трябвало да бъде подпомогната от правен съветник. От изложеното по време на съдебното заседание става ясно, че на един по-късен етап тя все пак е била подпомогната от адвокат.
204. Поради това и с оглед на всички изложени съображения считам, че член 16, параграф 1 от Директивата трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска държава членка да се освободи от изискването за отделяне на гражданин на трета страна, задържан в затвор с цел извеждането му, от обикновените затворници, с мотива че същият е дал съгласието си да бъде настанен заедно с тях.
VI – Заключение
205. С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, поставени от Bundesgerichtshof и Landgericht München, по следния начин:
1)	По съединени дела C‑473/13 и C‑514/13:
Член 16, параграф 1 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка, която поради федералното си устройство разрешава на федералните административно-териториални единици да задържат граждани на трети страни, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, в затвори, когато на територията на компетентната административно-териториална единица не съществуват специализирани центрове за задържане.
2) По дело C‑474/13:
Член 16, параграф 1 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска държава членка да се освободи от изискването за отделяне на гражданин на трета страна, задържан в затвор с цел извеждането му, от обикновените затворници, с мотива че същият е дал съгласието си да бъде настанен заедно с тях.
(1) .
(2)  –	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (ОВ L 348, стр. 98, наричана по-нататък „Директивата“).
(3)  –	Вж. член 1, както и съображения 2 и 11 от Директивата.
(4)  –	Решение El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, т. 39 и 41).
(5)  –	Пак там (точка 42).
(6)  –	В Решение по дело Popov с/у Франция от 19 януари 2012 г. Европейският съд по правата на човека припомня, че „задържането като принудителна административна мярка [се] налага в краен случай и не [може] да бъде заместено с друга алтернативна мярка“ (§ 119). Вж. също Резолюция 1707 (2010), в която Парламентарната асамблея на Съвета на Европа припомня, че „задържането […] на незаконно пребиваващите мигранти е изключителна мярка, която може да се приложи само след като бъдат разгледани всички останали възможности и никоя от тях не се окаже приемлива“ (точка 9.1.1).
(7)  –	Вж. съответно съображения 13, 16, 17 и 24 от Директивата.
(8)  – Курсивът е мой.
(9)  –	Става въпрос за провинциите Хамбург, Хесен, Баден-Вюртемберг, Бавария, Мекленбург-Предна Померания, Долна Саксония, Северен Рейн-Вестфалия, Саксония, Саксония-Анхалт и Тюрингия. Обратно, специализирани центрове за задържане съществуват в следните провинции: Берлин, Шлезвиг-Холщайн, Райнланд-Пфалц и Саарланд в сътрудничество, Бранденбург и Бремен.
(10)  – По време на съдебното заседание бе установено, че актът, с който е постановено задържането на г‑н Bouzalmate, е бил отменен.
(11)  –	BGBl. 2004 I, стр. 1950.
(12)  – Курсивът е мой.
(13)  – Вж. по-специално ЕСПЧ, Решение по дело S.D. c/у Гърция от 11 юни 2009 г; Решение по дело Popov c/у Франция, посочено по-горе, и Решение по дело Aden Ahmed c/у Малта от 23 юли 2013 г.
(14)  –	EU:C:2011:268.
(15)  –	Т. 46 и 47 и цитираната съдебна практика.
(16)  –	На чешки език — „Zajištění se zpravidla vykonává ve zvláštních zajišťovacích zařízeních“; на немски език — „Die Inhaftierung erfolgt grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen“; на английски език — „Detention shall take place as a rule in specialised detention facilities“; на фински език — „Säilöönotto tapahtuu yleensä erityisissä säilöönottolaitoksissa“; на италиански език — „Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea“; на нидерландски език — „Voor bewaring wordt in de regel gebruik gemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring“ и на полски език — „Przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych“.
(17)  –	Вж. също изключението, предвидено в член 18 от Директивата, на което ще се спра по-нататък.
(18)  –	Курсивът е мой.
(19)  –	Пак там.
(20)  –	Пак там.
(21)  – Пак там.
(22)  –	Пак там.
(23)  –	Пак там.
(24)  –	Вж. по-специално решение Ferriere Nord/Комисия, C‑219/95 P, EU:C:1997:375, т. 15.
(25)  –	Вж. по-специално решение Endendijk, C‑187/07, EU:C:2008:197, т. 22 и сл.
(26)  –	Курсивът е мой.
(27)  –	Пак там.
(28)  –	Съгласно практиката на Европейския съд по правата на човека всяко лишаване от свобода трябва не само да попада в обхвата на някое от изключенията, предвидени в член 5, параграф 1, букви а)—е) от ЕКПЧ, но и да е „редовно“ (вж. по-специално ЕСПЧ, Решение по дело Popov с/у Франция, посочено по-горе, § 118 и цитираната съдебна практика). За тази цел Европейският съд по правата на човека изисква наличието на връзка между, от една страна, мотива за разрешаване на задържането и от друга страна, мястото и режима на лишаване от свобода (пак там).
(29)  –	Вж. също осмата от десетте насоки за определяне на обстоятелствата, при които задържането на търсещите убежище и незаконно пребиваващите мигранти е законово допустимо, в която Парламентарната асамблея на Съвета на Европа отбелязва, че мястото, условията и режимът на задържането трябва да са подходящи, както и документа за обсъждане „Les droits fondamentaux des migrants en situation irrégulière en Europe“ (CommDH/IssuePaper(2007)1, дял III, подточка ii).
(30)  – В този смисъл съгласно второто правило от приетите от Парламентарната асамблея на Съвета на Европа „15 европейски правила, определящи минималните стандарти, приложими за условията за задържане на незаконно пребиваващите мигранти и търсещите убежище“, се изисква задържаните лица да се настаняват в специално пригодени за мигранти центрове, а не в затвори. Съгласно петото и шестото от тези правила предназначените за целта места следва да предлагат материални условия и режим, пригодени за правния статут и фактическото положение на заинтересуваните лица.
(31)  –	Вж. също разясненията относно десетата и единадесетата насока от двадесетте насоки на Съвета на Европа относно принудителното връщане.
(32)  –	Вж. ЕСПЧ, Решение по дело Popov с/у Франция, посочено по-горе.
(33)  –	Така законодателят на Съюза транспонира практиката на Европейския съд по правата на човека, съгласно която лишаването от свобода е съвместимо с член 5, параграф 1, буква е) от ЕКПЧ само ако се извършва с цел изпълнение на процедура за експулсиране и е пропорционално на тази цел (вж. ЕСПЧ, Решение по дело Chahal с/у Обединено кралство от 15 ноември 1996 г., Recueil des arrêts et décisions 1996‑V, § 112 и 113, както и Решение по дело Popov с/у Франция, посочено по-горе, § 140).
(34)  –	Директива на Съвета от 27 януари 2003 година за определяне на минимални стандарти относно приемането на лица, търсещи убежище (ОВ L 31, стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 6, стр. 48).
(35)  –	Член 2, буква к) от Директива 2003/9. Курсивът е мой.
(36)  – Вж. решение El Dridi, EU:C:2011:268, т. 59.
(37)  – Вж. съображения 13 и 16 от Директивата.
(38)  –	Вж. в това отношение становището на затвора в Мюнхен, съдържащо се в приложение 2 към акта за преюдициално запитване по дело C‑514/13.
(39)  –	COM(2005) 391 окончателен.
(40)  –	Курсивът е мой.
(41)  – След отправянето на преюдициалното запитване положението изглежда се е променило. В този смисъл съгласно решение на министъра на вътрешните работи на провинция Бавария, прието през ноември 2013 г., затворът в град Мюлендорф на Ин вече е преструктуриран и там е установен специализиран център за задържане, където могат да бъдат настанени до 82 души, от които 14 жени, по отношение на които е образувана процедура за извеждане. Мястото е избрано поради близостта му до летището на Мюнхен (вж. Aus Mühldorfer „Kuschelknast“ wird Bayerns einziges „Abschiebe-Gewahrsam“. — Wochenblatt, 14 ноември 2013 г.
(42)  –	Report to the German Government on the visit to Germany carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 25 November to 7 December 2010 (CPT/Inf (2012) 6, точка 33).
(43)  –	От отговора на германското правителство на доклада на КПИ от 22 февруари 2012 г. (Response of the German Government to the Report of the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) on its visit to Germany from 25 November to 2 December 2010 (CPT/Inf (2012) 7) е видно, че в провинциите Бранденбург, Бремен, Райнланд-Пфалц, Северен Рейн-Вестфалия и Долна Саксония задържането на мигранти, по отношение на които е образувана процедура за извеждане, се извършва в сектори, които са отделени от останалата част на затвора (стр. 23 и 24).
(44)  –	LG Leipzig — 07 T 104/11.
(45)  –	Вж. CPT/Inf (2012) 6, точка 31.
(46)  –	LG Traunstein — 4 T 3104/12.
(47)  –	„As a general rule, minors are not detained pending deportation. This is the case only in severely limited exceptional cases, and the principle of proportionality is strictly adhered to. As a rule, minors are placed in the custody of the youth welfare office“ (CPT/Inf (2012) 7, стр. 24).
(48)  –	Вж. отговора на провинция Хесен, съдържащ се в приложение 3а към акта за преюдициално запитване по дело C‑514/13, в който се уточнява, че „[щ]о се отнася до навършилите пълнолетие жени, както и до непълнолетните и малолетните лица от двата пола, техният малък брой не позволява да се създадат съответно пригодени за тях центрове за задържане. Когато следва да бъде приложена по отношение на такива лица, административната мярка за задържане се изпълнява в затворите във Франкфурт на Майн III (за жените) и в центровете за настаняване на малолетни и непълнолетни лица“ (свободен превод).
(49)  –	Вж. съдържащия се в приложение 3а към акта за преюдициално запитване по дело C‑514/13 отговор на провинция Саксония, в който същата се позовава на отговора си на въпрос 49 от парламентарно питане от 5 септември 2012 г. (Drucksache 17/10597), където е уточнила, че „[п]оради малкия им брой задържаните пълнолетни жени (най-често по една жена) се настаняват — с цел да се избегне пълното им изолиране — в рамките на затвора на Кемниц, в отделение, предназначено за лицата, по отношение на които е наложена мярка за неотклонение задържане под стража“ (стр. 114, свободен превод).
(50)  –	Вж. също определение на Bundesgerichtshof от 7 март 2012 г. (V ZB 41/12), в което Върховният съд изрично се позовава на настаняването на задържаните малолетни и непълнолетни лица отделно от обикновените затворници и подчертава значението на условията по член 17, параграфи 3—5 от Директивата.
(51)  –	Вж. отговорите на отделните провинции на въпрос 52 от споменатото по-горе парламентарно питане от 5 септември 2012 г. (стр. 124—127).
(52)  –	Вж. приложение 3а към акта за преюдициално запитване по дело C‑514/13.
(53)  –	Вж. решение Комисия/Германия, C‑67/05, EU:C:2005:791, т. 9 и цитираната съдебна практика.
(54)  –	Вж. по-специално решение Германия/Комисия, C‑8/88, EU:C:1990:241, т. 13.
(55)  –	Вж. решение Impact, C‑268/06, EU:C:2008:223, т. 85 и цитираната съдебна практика. Вж. в това отношение и определение Région wallonne/Комисия, C‑95/97, EU:C:1997:184, т. 7).
(56)  –	Вж. приложение 3б към акта за преюдициално запитване по дело C‑514/13.
(57)  –	Вж. отговора на провинция Хамбург, съдържащ се в приложение 3а към акта за преюдициално запитване по дело C‑514/13.
(58)  –	Вж. точка 3 от текста на становището на г‑жа Bero на френски език.
(59)  –	Точка 29 и сл. от становището на нидерландското правителство.
(60)  –	Вж. CPT/Inf (2012) 7. Според германското правителство задържането в затвор в някои случаи позволява да се разполага с обща инфраструктура и персонал, както и настаняване на съответните лица на място, относително близко до тяхното „местопребиваване“. (стр. 24). Вж. също отговора на провинция Хесен, съдържащ се в приложение 3а към акта за преюдициално запитване по дело C‑514/13, в който се уточнява, че „[в] провинция Хесен не са предвидени, а и не са необходими, специализирани центрове за задържане“ (свободен превод).
(61)  –	EU:C:2011:268.
(62)  –	Т. 33.
(63)  –	В отговора си на изготвения от КПИ доклад германското правителство изтъква и икономически доводи, свързани с изграждането на специализирани центрове, и счита, че предвид относително малкия брой на задържаните понастоящем лица съществуващата понастоящем система може да се приеме за подходяща (CPT/Inf (2012) 7, стр. 24). Вж. също отговора на провинция Хесен, съдържащ се в приложение 3а към акта за преюдициално запитване по дело C‑514/13, в който се уточнява, че „[в] провинция Хесен не са предвидени, а и не са необходими, специализирани центрове за задържане“ (свободен превод).
(64)  –	В случая по това дело решението за задържане е взето от органите на провинция Бавария на основание член 62a, параграф 1 от Aufenthaltsgesetz. От преписката по делото не става ясна причината, поради която г‑жа Pham не е могла да бъде настанена в специализиран център за задържане. Предвид материалите, с които разполагам по съединени дела C‑473/13 и C‑514/13, ми се струва обаче, че това настаняване в затвор е обосновано с липсата на специализирани центрове за задържане в провинция Бавария. Тъй като по мое мнение тази обосновка не може да се приеме с оглед на определените в член 16, параграф 1 от Директивата изисквания, такова задържане следователно би било незаконосъобразно. Дори и да се приеме обаче, че това задържане е обосновано, въпросът за законосъобразността му стои, тъй като заинтересуваното лице е било настанено заедно с обикновените затворници поради съгласието, което е дало в това отношение.
(65)  –	Вж. съображения 13, 16, 17 и 24 от Директивата.
(66)  –	Bayerisches Landesamt für Statistik und Datenverarbeitung — Strafvollzugsstatistik in Bayern 2012, Stichtagerhebung zum 31. März (Kennziffer B VI 6 j 2012, стр. 10).
(67)  –	Вж. http://www.justizvollzug-bayern.de/JV/Anstalten/Zustaendigkeiten.