61980C0155
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
FRANCESCO CAPOTORTI
VOM 27. MAI 1981 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1.
In der vorliegenden Rechtssache geht es um die Auslegung der Artikel 7, 30 und 34 EWG-Vertrag in bezug auf nationale Maßnahmen, durch die die Herstellung und der Transport von Bakker- und Konditorwaren während der Nachtzeit verboten wird.
Ich fasse den Sachverhalt kurz zusammen. Herrn Sergius Oebel, einem deutschen Staatsangehörigen, wurde zur Last gelegt, gegen das deutsche Gesetz über die Arbeitszeit in Bäckereien und Konditoreien in der Fassung vom 23. Juli 1969 verstoßen zu haben, indem er es zuließ, daß am 21. Juli 1978 gegen 2.00 morgens in der Betriebsstätte der Firma Bockenheimer Brot GmbH in Wiesbaden fünfzehn Arbeitnehmer mit der Herstellung von Backwaren beschäftigt waren. Gegen ihn wurde ein Ordnungswidrigkeitsverfahren vor dem Amtsgericht Wiesbaden eingeleitet, das mit Beschluß vom 22. April 1980 dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt hat: „Ist Artikel 7 des EWG-Vertrags auch dahin auszulegen, daß ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot vorliegt, wenn ein Mitgliedstaat der Gemeinschaft durch eine gesetzliche Bestimmung eine Situation schafft, die die Konkurrenzfähigkeit der eigenen Staatsangehörigen mit vergleichbaren Staatsangehörigen der übrigen Mitgliedstaaten in erheblichem Maße beeinträchtigt?
Sind Artikel 30 und Artikel 34 des EWG-Vertrags dahin auszulegen, daß die von § 5 des Gesetzes über die Arbeitszeit in Bäckereien im Rahmen des Exports und Imports frischer Backwaren hervorgerufenen Auswirkungen als Maßnahmen anzusehen sind, die einer mengenmäßigen Einfuhrbeschränkung oder mengenmäßigen Ausfuhrbeschränkung gleichzusetzen sind?“
2.
Um die Bedeutung der ersten Frage klar zu verstehen, ist es nützlich, darauf hinzuweisen, daß das vorlegende Gericht in seinem erwähnten Beschluß unter anderem ausgeführt hat, die Bundesrepublik Deutschland sei der einzige Staat im Bereich der Europäischen Gemeinschaft, in dem das Verbot der Nachtarbeit auf dem Sektor der Backwarenherstellung bestehe, wodurch „eine Wettbewerbsverzerrung“ zum Nachteil der deutschen Hersteller eingetreten sei, insbesondere derjenigen, die in den Grenzgebieten tätig seien. Diese würden dadurch benachteiligt, daß Unternehmen aus den angrenzenden Staaten, in denen keine entsprechenden Beschränkungen der Arbeitszeit gälten, weite Teile der Bundesrepublik Deutschland erheblich früher als die deutschen Hersteller mit Backwaren versorgen könnten. Daher ist das Amtsgericht Wiesbaden der Auffassung, daß § 5 des Gesetzes über die Arbeitszeit in Bäckereien und Konditoreien mit Artikel 7 EWG-Vertrag unvereinbar sein könnte.
Es sei gleich gesagt, daß nach meiner Auffassung eine solche Unvereinbarkeit nicht besteht. Artikel 7 soll, indem „jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit“ verboten wird, verhindern, daß Bürger eines Mitgliedstaats in einem anderen Mitgliedstaat aufgrund ihrer Eigenschaft als Ausländer diskriminiert werden. Bekanntlich ist Artikel 7 gerade wegen dieser Funktion vor allem in den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die Freizügigkeit und den freien Dienstleistungsverkehr verwirklicht worden. Dies hat jedoch nichts mit eventuellen Verzerrungen des Wettbewerbs zum Nachteil der Angehörigen eines Mitgliedstaats zu tun, die möglicherweise aufgrund der Rechtsvorschriften dieses Staates entstehen. Rechtsvorschriften wie die, um die es im vorliegenden Fall geht, sind in Wirklichkeit nicht aufgrund der Staatsangehörigkeit der Unternehmer anwendbar, sondern allein deshalb, weil diese im deutschen Hoheitsgebiet tätig werden. Ein französischer oder italienischer Backwarenhersteller wäre in Deutschland ebenfalls dem fraglichen Gesetz unterworfen. Der Gerichtshof hatte bereits Gelegenheit zu der Feststellung, daß in solchen Fällen keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vorliegt und Artikel 7 EWG-Vertrag daher nicht verletzt ist (vgl. Urteil vom 30. November 1978 in der Rechtssache 31/78, Bussone, Slg. 1978, 2429, Randnr. 37 ff. der Entscheidungsgründe). Zu einem anderen Ergebnis könnte man — und müßte man sogar — nur dann kommen, wenn die Neutralität der innerstaatlichen Regelung nur scheinbar wäre und in Wirklichkeit, auch wenn sie das Diskriminierungsverbot der Form nach beachtete, protektionistiselle Ziele zum Vorteil der Bürger des betreffenden Staates verfolgte. Dies ist aber bei Rechtsvorschriften wie den deutschen über die Nachtarbeit in Betrieben der Backwarenherstellung offensichtlich nicht der Fall.
Generell muß man anerkennen, daß für die Regelung der Arbeitszeit die einzelnen Mitgliedstaaten zuständig geblieben sind und daß deshalb von Staat zu Staat unterschiedliche Regelungen möglich sind. Die nationalen Vorschriften auf diesem Gebiet können natürlich einen unmittelbaren oder mittelbaren Einfluß auf die Wettbewerbsbedingungen der Unternehmen ausüben, für die sie gelten, und in bestimmten Fällen, vor allem zwischen grenznahen Unternehmen, die dieseits und jenseits einer Grenze ansässig sind, zu Störungen des Gleichgewichts führen. In sochen Fällen sind jedoch nicht notwendig Grundsätze des Gemeinschaftsrechts verletzt. Führen die vorhandenen Unterschiede zwischen den nationalen Vorschriften auf den Gebieten, für die der staatliche Gesetzgeber zuständig ist, zu Verzerrungen des Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt, so ist das äußerste Mittel zur Abhilfe der Erlaß von Rechtsangleichungsrichtlinien durch die Gemeinschaftsorgane gemäß Artikel 101 EWG-Vertrag.
3.
Die zweite vom vorlegenden Gericht gestellte Frage betrifft, wie wir gesehen haben, die Auslegung der Artikel 30 und 34 EWG-Vertrag, insbesondere der Verbote von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhr- und Ausfuhrbeschränkungen. Es ist zu betonen, daß die Tragweite dieser Verbote in einer besonders umfangreichen Rechtsprechung des Gerichtshofes nach und nach präzisiert wurde und daß diese Rechtsprechung fast ausschließlich von einem strengen Maßstab ausgeht. Tatsächlich bestanden keine Zweifel, daß Maßnahmen als mit den erwähnten Artikeln unvereinbar anzusehen waren, die den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten unmittelbar beschränkten, wie gesundheitspolizeiliche Kontrollen bei der Einfuhr (vgl. z. B. das Urteil vom 15. Dezember 1976 in der Rechtssache 35/76, Simmenthai, Slg. 1976, 1871), oder die den Exporteuren auferlegte Verpflichtung, ein technisches Prüfungszeugnis vorzulegen, das von einer bestimmten staatlich beauftragten Stelle ausgestellt wurde (vgl. das Urteil vom 3. Februar 1977 in der Rechtssache 53/76, Bouhelier, Slg. 1977, 197).
Jedoch hat sich der Gerichtshof für eine erheblich weitere Fassung des Begriffs der Maßnahme gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen entschieden — und diese beibehalten —, indem er hierunter „jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern“, verstanden hat (vgl. das berühmte Urteil vom 11. Juli 1974 in der Rechtssache 8/74, Dassonville, Slg. 1974, 837, dem sich das Urteil vom 13. März 1979 in der Rechtssache 119/78, Grandes Distilleries Peureux, Slg. 1979, 975, Randnr. 22 der Entscheidungsgründe, angeschlossen hat), und in jüngster Zeit sogar „jede nationale Regelung“ mit diesen Eigenschaften (Randnr. 8 der Entscheidungsgründe des Urteils vom 26. Februar 1980 in der Rechtssache 94/79, Pieter Vriend, Slg. 1980, 327).
Diese Orientierung hat dazu geführt, daß Maßnahmen, die tatsächlich oder potentiell den innergemeinschaftlichen Handel behinderten, auch dann als durch die Artikel 30 und 34 verboten angesehen wurden, wenn sie keinen diskriminierenden Charakter hatten, das heißt, auch wenn sie den Handel innerhalb eines einzelnen Mitgliedstaats und den innergemeinschaftlichen Handel in gleicher Weise beeinträchtigten. So hat es der Gerichtshof auch als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung angesehen, wenn durch die nationalen Behörden für inländische wie für eingeführte Erzeugnisse unterschiedslos Mindest- oder Höchstverkaufspreise vorgeschrieben werden, soweit sich diese faktisch zum Nachteil der eingeführten Erzeugnisse auswirken, weil es das vorgeschriebene Preisniveau den ausländischen Erzeugern unmöglich macht, ihre Kosten auf den Verbraucher abzuwälzen (vgl. die Urteile vom 24. Januar 1978 in der Rechtssache 82/77, Van Tiggele, Slg. 1978, 25; und vom 6. November 1979 in den verb. Rechtssachen 16—20/79, Danis, Slg. 1979, 3327). Die gleiche Bewertung erfuhren nationale Maßnahmen, die eine Kontingentierung der Produktion bewirkten, da diese wenigstens potentiell den freien Warenverkehr im innergemeinschaftlichen Handel beeinträchtigen (Urteil vom 30. Oktober 1974 in der Rechtssache 190/73, Van Haaster, Slg. 1974, 1123; außerdem für den Bereich der Schlachtung von Geflügel das Urteil vom 18. Mai 1977 in der Rechtssache 111/76, Van den Hazel, Slg. 1977, 901). Jedoch hat der Gerichtshof die Verbote der Artikel 30 und 34 nicht nur dadurch abgemildert, daß er von den Ausnahmeklauseln des Artikels 36 Gebrauch machte, sondern auch dadurch, daß er die Zulässigkeit von beschränkenden nationalen Maßnahmen anerkannte, die ein „im allgemeinen Interesse liegendes Ziel [verfolgen], das den Erfordernissen des freien Warenverkehrs, der eine der Grundlagen der Gemeinschaft darstellt, vorginge“ (Randnr. 14 der Entscheidungsgründe des Urteils vom 20. Februar 1979 in der Rechtssache 120/78, Rewe, Slg. 1979, 649), und zwar insbesondere auch von Maßnahmen, die wirksame steuerliche Kontrollen, die Lauterkeit des Handelsverkehrs und den Verbraucherschutz sicherstellen sollen. Nach meiner Auffassung gründet sich diese Rechtsprechung auf die Erwägung, daß die beschränkende Wirkung bestimmter staatlicher Maßnahmen objektiv unbestreitbar sein kann — vor allem wenn man an dem weiten, im Urteil Dassonville geprägten Begriff einer tatsächlich oder potentiell, mittelbar oder unmittelbar beschränkenden Wirkung festhält; andererseits gibt es aber unabhängig von den nach Artikel 36 EWG-Vertrag zulässigen Ausnahmen bestimmte von der Gemeinschaftsrechtsordnung anerkannte oder den Grundsätzen, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind, entsprechende Werte, denen gegenüber den Bestimmungen der Artikel 30 und 34 Vorrang zukommt und die daher die in diesen Vorschriften aufgestellten Verbote neutralisieren können. Natürlich hat der Gerichtshof stets daran festgehalten, daß keine die Produktion oder den Warenverkehr beschränkende Maßnahme das Maß dessen überschreiten darf, was angesichts der sie rechtfertigenden, im allgemeinen Interesse liegenden Zielsetzung erforderlich erscheint.
Ein von einem anderen Kriterium ausgehender Standpunkt wurde dagegen im Urteil vom 8. November 1979 der Zweiten Kammer des Gerichtshofes in der Rechtssache 15/79 (Groenveld, Slg. 1979, 3409) eingenommen. Es ging um die Beurteilung einer nationalen Maßnahme, durch die Fleischwarenherstellern verboten wurde, Pferdefleisch zu verarbeiten und vorrätig zu haben, ohne daß zwischen zur Ausfuhr bestimmten Erzeugnissen und zum Verkauf im Inland bestimmten Erzeugnissen unterschieden wurde. Der Gerichtshof führte aus, daß sich Artikel 34 „auf nationale Maßnahmen [bezieht], die spezifische Beschränkungen der Ausfuhrströme bezwecken oder bewirken und damit unterschiedliche Bedingungen für den Binnenhandel innerhalb eines Mitgliedstaats und seinen Außenhandel schaffen, so daß die nationale Produktion oder der Binnenmarkt des betroffenen Staates zum Nachteil der Produktion oder des Handels anderer Mitgliedstaaten einen besonderen Vorteil erlangt“ (Randnr. 7 der Entscheidungsgründe). Folglich wurde für Recht erkannt: „Eine nationale Maßnahme, die allen Fleischwarenfabrikanten verbietet, Pferdefleisch vorrätig zu haben, zu beoder zu verarbeiten, ist beim gegenwärtigen Stand der Gemeinschaftsregelung mit Artikel 34 des Vertrages nicht unvereinbar, wenn sie keinerlei unterschiedliche Behandlung zwischen für zur Ausfuhr bestimmten Erzeugnissen und innerhalb des betreffenden Mitgliedstaats vermarkteten Erzeugnissen beinhaltet.“
Die wesentliche Neuerung dieses Urteils besteht darin, daß das Vorhandensein einer spezifischen Wirkung auf die Ausfuhrströme — und damit eines den Außenhandel gegenüber dem Binnenhandel diskriminierenden Umstandes — als Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Artikel 34 angenommen wurde, während der Gerichtshof zuvor nur die den Warenverkehr beschränkende Wirkung zur Voraussetzung gemacht und nicht auf den diskriminierenden Charakter der betreffenden Maßnahme abgestellt hatte. Man kann nach meiner Auffassung die Änderung der Auslegungstendenz im Vergleich zu den erwähnten Urteilen Van Haaster und Van den Hazel nicht verleugnen. Auch halte ich den Einwand nicht für gerechtfertigt, daß in diesen beiden Urteilen der Begriff des Verbotes von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen aus zwei Verordnungen zur Errichtung von gemeinsamen Marktorganisationen entnommen wurde, während im Falle Groenveld der Sektor Pferdefleisch, auf den sich die umstrittene nationale Maßnahme bezog, nicht von einer solchen Marktorganisation erfaßt wurde. In Wirklichkeit unterscheidet sich der in den Artikeln 30 und 34 des Vertrages enthaltene Begriff — weder dem Wortlaut noch der Funktion nach — von demjenigen, der in den Verordnungen zur Errichtung von gemeinsamen Marktorganisationen verwendet wird.
Daher ist festzustellen, daß die Rechtsprechung des Gerichtshofes auf dem Gebiet der Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen nach dem Urteil Groenveld nicht mehr völlig einheitlich ist. Dennoch besitzt die von mir soeben beschriebene Tendenz absoluten Vorrang, und sie wurde auch in auf die Rechtssache Groenveld folgenden Entscheidungen bestätigt: Ich erwähne das bereits genannte Urteil Vriend vom 26. Februar 1980; außerdem ist das Urteil vom 26. Juni 1980 in der Rechtssache 788/79 (Gilli, Slg. 1980, 2071) anzuführen. Ich halte daher die Auffassung für berechtigt, daß der im Urteil Groenveld eingeschlagene Lösungsweg nicht von den besonderen Umständen dieses Falles losgelöst werden kann und damit beschränkt bleibt auf die Auslegung von Artikel 34 in bezug auf restriktive Maßnahmen auf der Produktionsebene, deren Auswirkungen auf die Ausfuhren sekundär sind. Außerdem sei mir die Bemerkung gestattet, daß die Aufgabe eines einheitlichen Begriffs der Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen die Gefahr mit sich bringt, Verwirrung zu stiften, und daß die Kontrolle über staatliche Maßnahmen, die die Freiheit des Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt beeinträchtigen, erheblich abgeschwächt würde, wenn der Gerichtshof sich daran machen wollte, diesen Begriff auch im Wege der Auslegung von Artikel 30 einzuschränken.
4.
Ich komme nun auf die Prüfung des vom Amtsgericht Wiesbaden im vorliegenden Fall vorgelegten Ersuchens zurück. Dieses Ersuchen hat zwei Aspekte, die sich auf die Auslegung von Artikel 30 und von Artikel 34 EWG-Vertrag beziehen. Bei den Maßnahmen, die anhand einer jeden dieser Vorschriften zu prüfen sind, handelt es sich einerseits um die Begrenzung der Nachtarbeitszeit in Bäkkereien und Konditoreien und andererseits um das Verbot, frische Bäcker- oder Konditorwaren in der Nachtzeit von 22 bis 5.45 Uhr abzugeben, auszutragen oder auszufahren. Man muß nämlich berücksichtigen, daß in § 5 des deutschen Gesetzes über die Arbeitszeit in Bäckereien und Konditoreien — dessen Anwendbarkeit im Ausgangsverfahren zu diesem Vorabentscheidungsersuchen Anlaß gegeben hat — nicht nur die Herstellungstätigkeit in den besagten Betrieben während der Nachtzeit verboten wird, sondern auch, während der genannten Zeiten Bäcker- oder Konditorwaren jedweder Herkunft an Verbraucher oder Verkaufsstellen abzugeben, auszutragen oder auszufahren.
Man kann leicht erkennen, daß die Begrenzung der Arbeitszeit für sich allein nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 30 fällt: Sie kann sich offensichtlich nicht beschränkend auf die Einfuhren auswirken, sondern — in den Beziehungen zu Ausfuhrländern dieser Erzeugnisse, in denen weniger strenge inländische Bestimmungen gelten — sie eher begünstigen. Zu anderen Ergebnissen führt dagegen die Beurteilung der Regelung am Maßstab von Artikel 34: Die Beschränkung der Arbeitszeit bedeutet nämlich eine Beschränkung der Produktion und mittelbar der Ausfuhrströme der hergestellten Waren (zumindest der Bakker- und Konditorwaren, die dazu bestimmt sind, frisch, d. h. innerhalb weniger Stunden nach dem Verlassen des Backofens, verzehrt zu werden).
Aufgrund dieser Feststellungen könnte es als die einfachste Lösung des in Artikel 34 enthaltenen Auslegungsproblems erscheinen, ebenso zu entscheiden wie in dem durch das Urteil Groenveld gebildeten Präzedenzfall; auch im vorliegenden Fall geht es nämlich um produktionsbeschränkende Maßnahmen, die sich sowohl auf den Binnenhandel wie auf den Außenhandel restriktiv auswirken und die den letzteren in begrenztem Umfang treffen (es ist zu berücksichtigen, daß die Art des Erzeugnisses seinen Verkauf im Ausland nur von grenznahen Gebieten aus gestattet). Ich möchte Ihnen aber diese Lösung nicht vorschlagen, auch weil sie zu einer ersten Ausweitung der Kriterien führen würde, auf die das Urteil Groenveld gestützt ist: Müßte man doch die Auffassung vertreten, daß die Begrenzung der Zeiten für das Ausfahren oder Austragen der von deutschen Backwarenherstellern erzeugten Waren nicht unter Artikel 34 fällt. Eine zweite und noch schwerwiegendere Ausweitung dieser Kriterien würde dann erfolgen, wenn man die Auffassung vertreten wollte, daß auch die Begrenzung der Zeiten für das Ausfahren und Austragen von Waren, die von ausländischen Backwarenherstellern erzeugt und nach Deutschland eingeführt wurden, nicht unter das Verbot von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen falle: Hier bewegen wir uns im Anwendungsbereich von Artikel 30, und die Berufung auf das Urteil Groenveld als Präzedenzfall ist in diesem Zusammenhang nicht zutreffend.
Nach meiner Auffassung muß man daher einen anderen Weg beschreiten, der vom Gerichtshof vor langer Zeit aufgezeigt wurde. Zunächst muß man anerkennen, daß die sich aus dem Nachtbackverbot ergebende Produktionsbeschränkung objektiv die gleiche Wirkung hat wie eine mengenmäßige Beschränkung der Ausfuhr. Gleichzeitig muß man aber auch anerkennen, daß diese Beschränkung gerechtfertigt ist, sei es gemäß Artikel 36 zum Schutze der Gesundheit von Personen, sei es, weil sie dem im Allgemeininteresse liegenden Ziel der Verbesserung der Arbeitsbedingungen entspricht. Die Bedeutung dieser beiden Zielsetzungen im Gemeinschaftsrecht berechtigt nach meiner Auffassung dazu, auch die im gleichen Regelungszusammenhang vorgesehene Beschränkung der Zeiten für das Ausfahren und Austragen der betreffenden Erzeugnisse für gerechtfertigt zu halten, soweit diese Beschränkung notwendig ist, um die Einhaltung des Verbots der Nachtarbeit zu gewährleisten.
Diese Darlegungen bedürfen der Erläuterung. Es ist völlig offensichtlich, daß eine kürzere Arbeitszeit eine geringere Produktion zur Folge hat; der erwähnte Zusammenhang zwischen Produktionsbeschränkungen und der beschränkenden Wirkung auf die Ausfuhren ergibt sich aus der von Ihnen vielfach wiederholten Auslegung des Begriffs der Maßnahme gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen des Warenverkehrs (wohlgemerkt, ohne daß der von Artikel 34 nicht vorausgesetzte diskriminierende Charakter hinzukommt). Es ist kaum erforderlich hinzufügen, daß das Entstehen von Ausfuhrhindernissen im vorliegenden Fall im Vorlagebeschluß ausführlich dargestellt wurde.
Wie kann man das Verbot der Nachtarbeit in Bäckereien und Konditoreien rechtfertigen?
Stellt man auf den Fall der Bundesrepublik Deutschland ab, so kann man aufgrund der Akten feststellen, daß dieses Verbot hauptsächlich zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer erlassen wurde, die in kleinen und mittleren Bäk-kerei- und Konditoreibetrieben beschäftigt sind, die nicht über eine solche Zahl von Beschäftigten verfügen, um in drei Schichten arbeiten zu können, und daher gezwungen wären, für die Nachtarbeit einen Teil des bereits mit der Arbeit am Tage beschäftigten Personals einzusetzen, oder jedenfalls ihren Beschäftigten keinen angemessenen Wechsel zwischen den Nacht- und den Tagarbeitszeiten gewährleisten könnten. Die Erstreckung dieser Verbote auf die großen Hersteller, obwohl diese die Arbeit auf verschiedene Schichten mit einer entsprechenden Rotation des Personals aufteilen könnten, dürfte dagegen (nach den Ausführungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts) durch die Notwendigkeit begründet sein, eine auch aus wirtschaftlicher Sicht schädliche Diskriminierung der kleinen oder mittleren Unternehmen gegenüber den großen Unternehmen zu vermeiden.
Generell betrachtet wird der Zusammenhang zwischen dem Verbot der Nachtarbeit in Bäckereien und dem Schutz der Gesundheit und des Wohlergehens der Arbeitnehmer in überzeugender Weise durch das Bestehen eines von der internationalen Arbeitsorganisation im Jahre 1925 vorbereiteten multilateralen Übereinkommens aufgezeigt, das die Nachtarbeit in Bäckereien betrifft und die Herstellung von Brot, Konditoreiwaren oder ähnlichen Erzeugnissen aus Mehl während der Nachtstunden verbietet (Artikel 1 Absätze 1 und 2). Zu den vertragschließenden Parteien dieses am 26. Mai 1928 in Kraft getretenen Übereinkommens zählen zwei Mitgliedstaaten, Irland und Luxemburg. Außerdem haben zwei weitere Mitgliedstaaten — Frankreich und Italien — das Verbot der Nachtarbeit in Bäckereien, wenn auch durch bestimmte Ausnahmen abgeschwächt, in ihre Rechtsvorschriften aufgenommen. Daher glaube ich, daß diesem Verbot unabhängig von der Größe der Unternehmen ein objektives und weithin bekanntes Erfordernis des Arbeitnehmerschutzes zugrunde liegt.
Nach alledem bin ich der Auffassung, daß Artikel 36 auf die hier erörterte Frage insoweit anzuwenden ist, als er „Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverbote ..., die ... zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen ... gerechtfertigt sind“, für zulässig erklärt. Deshalb ist es aber nicht unzweckmäßig, auch auf das von der Rechtsprechung des Gerichtshofes entwickelte Kriterium hinzuweisen, wonach Handelshemmnisse im Hinblick auf ein allgemeines Interesse, das dem Grundsatz des freien Warenverkehrs vorgeht, gerechtfertigt sein können (erwähntes Urteil Rewe vom 20. Februar 1979). In unserem Falle ist das allgemeine Interesse die „Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitskräfte“, das in Artikel 117 Absatz 1 EWG-Vertrag förmlich anerkannt wurde.
5.
Es bleibt das heikelste Problem dieser Rechtssache, nämlich das der Begrenzung der Zeiten für die Abgabe, das Ausfahren und das Austragen von Bäckerund Konditorwaren. Der Zusammenhang zwischen solchen Beschränkungen und dem Verbot der Nachtarbeit ist klar: Da die Herstellungstätigkeit in den Bäkkereien von 4 Uhr morgens an zulässig ist, hat das Verbot, zwischen 22 und 5.45 Uhr Waren abzugeben, auszutragen oder auszufahren den Zweck, Verstößen gegen das von 22 bis 4 Uhr reichende Herstellungsverbot vorzubeugen, da das gegebenenfalls in diesem Zeitraum hergestellte Brot jedenfalls nicht sofort in Verkehr gebracht werden dürfte. Jedoch darf man nicht außer acht lassen, daß die betreffenden zeitlichen Beschränkungen sowohl für in Deutschland hergestellte als auch für aus anderen Ländern eingeführte Erzeugnisse gelten.
Was die ersteren betrifft, so kann der Zusammenhang zwischen den für die Nachtarbeit vorgesehenen und den gerade untersuchten Vorschriften folgerichtig als ein Verhältnis von Haupt- und Nebenbestimmungen angesehen werden. Dies gestattet den Schluß, daß die für das Verbot der Nachtarbeit — als Ausnahme von der Regel des Artikels 34 EWG-Vertrag — geltende Rechtfertigung auch das Verbot der Abgabe, des Austragens oder Ausfahrens der Erzeugnisse deckt, deren Herstellung unter die örtlichen (im vorliegenden Fall die deutschen) Rechtsvorschriften fällt. Diese Art der Argumentation stößt jedoch zweifellos dann auf ernsthafte Schwierigkeiten, wenn es sich um Erzeugnisse handelt, die in Ländern hergestellt wurden, in denen keine ähnlichen Verbote der Nachtarbeit gelten, und wenn diese Erzeugnisse (im vorliegenden Fall nach Deutschland) eingeführt werden.
Eine strenge Betrachtungsweise würde zu der Auffassung führen, daß Artikel 30 durch die Hemmnisse verletzt wird, die die angegebenen zeitlichen Begrenzungen dem Absatz der in anderen Mitgliedstaaten rechtmäßig hergestellten Erzeugnisse in den Weg stellen. Diese Hemmnisse könnten sicherlich auch nicht durch die Erwägung gerechtfertigt werden, daß die inländische Erzeugung gegenüber der Erzeugung anderer Mitgliedstaaten Wettbewerbsnachteile erlitte, wenn die betreffenden Beschränkungen nur für die inländische Erzeugung gelten würden. Bekanntlich kann nämlich die Absicht, die inländische Erzeugung vor dem ausländischen Wettbewerb zu schützen, im Gemeinschaftsrecht auf keinen Fall Beschränkungen des Verkehrs mit eingeführten Waren zulässig machen.
Letztlich geht es im Kern der Frage darum, ob man zu der Auffassung gelangen kann, daß die Erstreckung des Verbots, Brot und frische Konditorwaren während bestimmter Nachtstunden abzugeben, auszufahren und auszutragen, auf eingeführte Waren eine conditio sine qua non für die Anwendung dieses Verbots auf inländische Waren und damit für die Gewährleistung der Befolgung der Vorschriften über die Nachtarbeit ist. Der Vertreter der deutschen Regierung hat bemerkt, daß aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes, so wie er in der Bundesrepublik Deutschland verstanden wird, die Aufhebung des fraglichen Verbots für ausländische Erzeugnisse es unmöglich machen würde, dieses Verbot für gleichartige deutsche Erzeugnisse aufrechtzuerhalten. Dies ist natürlich ein Problem des innerstaatlichen Rechts, das als solches auf der Ebene der Gemeinschaftsrechtsordnung unerheblich ist; jedoch könnte das von der deutschen Bundesregierung dargelegte rechtliche Hindernis dazu beitragen aufzuzeigen, daß die Möglichkeit, das Verbot der Nachtarbeit in Bäckereien effektiv aufrechtzuerhalten, notwendig generelle Begrenzungen der Zeiten für die Abgabe, das Ausfahren und Austragen von frischem Brot und ihm gleichgestellten Erzeugnissen voraussetzt, und zwar unabhängig von ihrer Herkunft.
Jedenfalls stellt nach meiner Auffassung das Bestehen eines ähnlichen Zusammenhangs grundsätzlich den einzigen Weg dar, auf dem es möglich ist, in Abweichung von Artikel 30 EWG-Vertrag zuzulassen, daß auch eingeführte Backwaren Beschränkungen in bezug auf die Zeiten der Abgabe, des Ausfahrens und Austragens unterliegen. Der Gerichtshof kann sich daher unter Berücksichtigung der Art und der Grenzen des vorliegenden Auslegungsverfahrens zur Vorabentscheidung auf eine grundsätzliche Feststellung in diesem Sinne beschränken.
6.
Ehe ich meine Anträge stelle, möchte ich noch bemerken, daß es zweckmäßig ist, die vom Gerichtshof bisher auf dem Gebiet der Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen vertretene Konzeption nicht aufs Spiel zu setzen. Diese Konzeption beruht auf einer weiten und einheitlichen Auslegung der in den Artikeln 30 und 34 enthaltenen Verbote, die jedoch durch bedeutende Möglichkeiten einer Ausnahme zum Schutz vorrangiger allgemeiner Interessen gemildert wird. Diese Konzeption hat die Vorteile der Klarheit und Funktionsgerechtigkeit: Die dem Verbot beigemessene weite Tragweite erlaubt es, alle staatlichen Maßnahmen zu blockieren, die beschränkende Wirkungen auf den freien Warenverkehr haben; andererseits wird der Handlungsspielraum erhalten, der den Mitgliedstaaten zur Regelung der in ihrer Regelungssphäre verbliebenen Gebiete zusteht. Zweifellos hat das Vorhandensein unterschiedlicher innerstaatlicher Rechtsvorschriften, die sich auf die Produktion und den Handel auswirken, weiterhin Hemmnisse des freien Warenverkehrs zur Folge; aber dadurch, daß solche Hemmnisse lediglieh ausnahmsweise zugelassen sind, wird implizit die Notwendigkeit hervorgehoben, den Prozeß der Harmonisierung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften voranzutreiben. Wenn man dagegen im Rahmen der nationalen Maßnahmen, die geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern, darangeht, diejenigen, die in den Anwendungsbereich der Artikel 30 und 34 fallen von denjenigen zu unterscheiden, auf die diese Vorschriften in keinem Falle anwendbar sind, läuft man Gefahr, für weitere derartige Maßnahmen Tür und Tor zu öffnen, ohne über geeignete Instrumente zu verfügen, um eine genaue Abgrenzung zwischen den beiden Kategorien vorzunehmen. Es wäre dann zu befürchten, daß diese Abgrenzung nach und nach verschoben würde und die Verbote der Artikel 30 und 34 abgeschwächt würden, um bestimmten öffentlichen Interessen dieses oder jenes Mitgliedstaats Rechnung zu tragen, während bislang die entschlossene Aufrechterhaltung des Grundsatzes des freien Warenverkehrs vor allem als ein wirksames Mittel zum Schutz der Interessen der Unternehmer und Verbraucher in der Gemeinschaft verstanden wurde.
7.
Nach alledem bin ich der Auffassung, daß der Gerichtshof in seiner Antwort auf die ihm vom Amtsgericht Wiesbaden mit Beschluß vom 22. April 1980 zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt für Recht erkennen sollte:
1.
Artikel 7 EWG-Vertrag verbietet nicht, daß ein Mitgliedstaat die Arbeitszeit in bestimmten Produktionssektoren restriktiver regelt als die anderen Mitgliedstaaten, sofern die Adressaten einer solchen Regelung nicht aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert werden.
2.
Das von einem Mitgliedstaat erlassene Verbot der Nachtarbeit in Bäckereien und Konditoreien ist, auch wenn es eine Maßnahme darstellt, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Exporthandel zu behindern, aufgrund von Artikel 36 EWG-Vertrag sowie im Hinblick auf die allgemeine Zielsetzung der Verbesserung der Arbeitsbedingungen als zulässig anzusehen.
3.
Die Begrenzung der Zeiten für die Abgabe, das Ausfahren und Austragen von Brot und Konditorwaren, die in einem Mitgliedstaat für inländische und eingeführte Erzeugnisse besteht und mit dem Verbot der Nachtarbeit in Bäckereien und Konditoreien in Zusammenhang steht, ist nur insoweit zulässig, als sie unbedingt erforderlich ist, um die Einhaltung dieses Verbots zu gewährleisten.
(
1
)	Aus dem Italienischen übersetzt.