61983C0177
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAATGENERAAL C. O. LENZ
VAN 19 SEPTEMBER 1984 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
In deze zaak gaat het om de vraag, welke grenzen het gemeenschapsrecht stelt aan een op grond van wettelijke bepalingen betreffende de eerlijkheid van de mededinging en de bescherming van de consumenten gevorderd verbod om in een Lid-Staat gebruik te maken van een in een andere Lid-Staat rechtmatig in het handelsverkeer gevoerd bedrijfsvignet.
A —
Blijkens het dossier is de feitelijke situatie als volgt:
Verzoekster in het hoofdgeding, de firma Kohl KG te Regensburg, is een vooraanstaande Duitse onderneming op het gebied van de vervaardiging en verkoop van apotheekinrichtingen. Verweerster sub 1, Ringelhan & Rennett SA te Annecy, werd in 1971 opgericht als dochtermaatschappij van de sedert het einde van de jaren 50 bestaande Duitse onderneming Ringelhan & Rennett GmbH & Co. KG, te Oberhausen. Tot haar faillissement in 1982 behoorde de moedermaatschappij, evenals verzoekster, tot de toonaangevende Duitse producenten van apotheekinrichtingen. Kort voordat zij failliet ging, verkocht zij de Franse dochtermaatschappij aan een derde.
Verweerster sub 2, Ringelhan Einrichtungs GmbH, een besloten vennootschap naar Duits recht, is na dat faillissement opgericht en treedt op als vertegenwoordigster van de Franse onderneming. Oorspronkelijk boden de Franse dochtermaatschappij en de gefailleerde Duitse moedermaatschappij onder hun eigen naam een identiek meubelprogramma aan; als bedrijfsvignet voerden zij de letters „r + r” in wit op contrasterende achtergrond. Na het faillissement van de Duitse onderneming bleven de Franse vennootschap en haar vertegenwoordigster dit vignet gebruiken; zo hadden zij hun stand op een jaarbeurs voorzien van een lichtreclame waarop dit onderscheidingsteken was afgebeeld.
Op grond van de paragrafen 1 en 3 van de Duitse wet op de oneerlijke mededinging „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb”; hierna: UWG) vraagt verzoekster verweersters te verbieden, om in het economisch verkeer in hun reclame voor apotheekinrichtingen bovenomschreven bedrijfsvignet te voeren zonder duidelijk en ondubbelzinning aan te geven dat geen juridische of economische band bestaat met de voormalige Duitse vennootschap.
Paragraaf 3 UWG bepaalt voor zover van belang:
„Hij die in het economisch verkeer voor mededingingsdoeleinden misleidende mededelingen doet omtrent commerciële gegevens, met name omtrent de aard, de herkomst, de wijze van vervaardiging of de prijs van afzonderlijke goederen of commerciële diensten of van zijn gehele aanbod, omtrent prijslijsten, de wijze waarop of de bron waarbij goederen kunnen worden verkregen, omtrent verkregen onderscheidingen, de aanleiding of het doel van de verkoop of omtrent de omvang van de voorraden, kan desgevorderd worden veroordeeld tot staking van deze mededelingen.”
Verzoekster, die zelf geen aanspraken op het vignet doet gelden, staaft haar eis in hoofdzaak met het argument, dat het vignet de onjuiste indruk wekt dat het bij de economisch onbelangrijke Franse onderneming Ringelhan & Rennett SA zou gaan om de destijds grote onderneming Ringelhan & Rennett te Oberhausen, of dat op zijn minst juridische of economische banden met deze onderneming zouden bestaan, die destijds een uitstekende reputatie genoot.
Verweersters brengen hiertegen in, dat de Franse vennootschap geenszins een volstrekt onbelangrijke onderneming is, doch in Frankrijk tot de grootsten in haar branche behoort. De twee oorspronkelijk in een concernverhouding staande ondernemingen hadden dezelfde directeur en een zelfde bedrijfsopzet; met name hadden zij een zelfde produk-tie- en marketingconcept, en was hun reclame op dezelfde ideeën gebaseerd; zij wisselden leidinggevend personeel uit en droegen orders aan elkaar over. Reeds vóór het faillissement had de Franse vennootschap wel eens apotheekinterieurs naar de Bondsrepubliek Duitsland geleverd. Verweersters stellen dat zij ingevolge paragraaf 12 van het Duitse burgerlijk wetboek juncto artikel 8 van het Unieverdrag van Parijs gerechtigd zijn het betrokken bedrijfsvignet te voeren. Als voormalig concernonderdeel zette de Franse vennootschap enkel het gebruik van een teken van dezelfde oorsprong voort, dat zij vroeger met toestemming van de moedermaatschappij had gevoerd. Bovendien had zij van de curator van de Duitse onderneming uitdrukkelijk toestemming gekregen om het in Duitsland te voeren, zodat zij behalve haar eigen recht, ook een contractueel afgeleid recht op het gebruik van het bedrijfsvignet van de oude moedermaatschappij bezit. Met name op grond van artikel 30 EEG-Verdrag was het haar toegestaan het betrokken onderscheidend teken op de Duitse markt te gebruiken. Zij kon niet worden gedwongen, aan dit teken andere vermeldingen toe te voegen dan de gebruikelijke benaming van de onderneming met haar rechtsvorm en haar Franse adres.
De vierde Handelskammer van het Landgericht München I heeft daarop bij beschikking van 9 juni 1983 de procedure geschorst en het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag de volgende vraag voorgelegd :
„Indien
—
een buitenlandse (in casu: Franse) onderneming tot nog toe rechtmatig in haar eigen land (in casu: Frankrijk) in het handelsverkeer een vignet (in casu: „r + r” in witte letters op contrasterende achtergrond) heeft gebruikt ter aanduiding van de onderneming,
—
deze buitenlandse (in casu: Franse) onderneming een concern vormde stond met een onderneming in de Bondsrepubliek Duitsland, die in de Bondsrepubliek Duitsland hetzelfde vignet ter aanduiding van die onderneming voerde totdat deze (Duitse) onderneming failliet ging en verdween,
—
het gebruik van het betrokken vignet door de buitenlandse (Franse) onderneming in de Bondsrepubliek naar nationaal (Duits) mededingingsrecht niet is toegestaan, omdat dit vignet in het (Duitse) handelsverkeer wordt
opgevat als een verwijzing naar de niet meer bestaande Duitse onderneming of in elk geval naar het (eveneens niet meer bestaande) concern, en een dergelijk gebruik derhalve misleidend is (par. 3 UWG),
staat het gemeenschapsrecht (met name artikel 30 EEG-Verdrag) dan in de weg aan een verbod aan de buitenlandse (Franse) onderneming om het vignet in de Bondsrepubliek Duitsland te voeren? Is in dit verband de mate van misleiding van belang?”
B —
Mijn standpunt in deze is als volgt:
De nationale rechter wil in wezen weten, of een nationale regeling op grond waarvan het een onderneming uit een andere Lid-Staat, die oorspronkelijk met een intussen gefailleerde binnenlandse onderneming een concern vormde, kan worden verboden een onderscheidend teken in het binnenland te gebruiken omdat dit gebruik een verwijzing naar de niet meer bestaande binnenlandse onderneming of het niet meer bestaande concern inhoudt en derhalve misleidend is, verenigbaar is met de gemeenschapsbepalingen inzake het vrije goederenverkeer. De nationale rechter lijkt van mening, dat verzoekster op grond van de nationale regeling, die de eerlijkheid van het handelsverkeer moet waarborgen en de consument tegen misleidende mededelingen moet beschermen, kan vorderen dat verweersters het gebruik van het betrokken onderscheidend teken staken.
1.
Bij het onderzoek van deze vraag moet om te beginnen erop worden gewezen, dat volgens vaste rechtspraak van het Hof bet vrije goederenverkeer tot de grondslagen van de gemeenschappelijke markt behoort. Het Hof heeft daarom steeds de door het recht betreffende de oneerlijke mededinging of het recht betreffende de industriële en commerciële eigendom beschermde belangen afgewogen tegen die van het vrije goederenverkeer. Daarmee heeft het principieel aanvaard, dat de uitoefening van aan nationale wettelijke regelingen ontleende rechten op genoemde gebieden moet worden getoetst aan de door het gemeenschapsrecht nagestreefde doelstellingen.
2.
Het door de nationale rechter overwogen verbod aan verweersters om hun in Frankrijk rechtmatig gevoerd vignet in de Bondsrepubliek Duitsland te gebruiken, althans het te gebruiken zonder verwijzing naar de niet meer bestaande oorspronkelijke Duitse rechthebbende, is, naar alle bij de procedure betrokkenen erkennen, te beschouwen als een maatregel die, in de zin van de Dassonville-formule (zaak 8/74 (
2
)), de intracommunautaire handel kan belemmeren. Een verbod op het gebruik van het betrokken vignet, dat naar de handelsnaam van verweerster sub 1 verwijst, kan immers de reclame- en prometing-mogelijkheden van de Franse rechthebbende op het teken in de Bondsrepubliek Duitsland beperken. Gelijk het Hof verklaarde in de zaken 152/78 („reclame voor alcoholhoudende dranken” (
3
)) en 286/81 (Oosthoek (
4
)), kan een dergelijke regeling, ook zonder rechtstreeks op de invoer betrekking te hebben, de omvang hiervan beperken door haar ongunstige invloed op de verhandelingsmogelijkheden van de ingevoerde produkten.
Ten slotte wordt de handelsbeperkende werking van dergelijke bepalingen ook erkend in 's Raads richtlijn van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake misleidende reclame. In de considerans van deze richtlijn wordt hieromtrent onder meer overwogen: „dat reclame ook over de grenzen van een Lid-Staat weerklank vindt en daardoor rechtstreeks de totstandkoming en de werking van de gemeenschappelijke markt beïnvloedt; ... dat de bestaande verschillen in de nationale wettelijke bepalingen in vele gevallen niet alleen tot onvoldoende bescherming van de consument leiden, maar ook het voeren van reclamecampagnes over de nationale grenzen hinderen en daardoor het vrije verkeer van goederen en diensten beïnvloeden.” De door de nationale rechter overwogen toepassing van paragraaf 3 UWG is derhalve in beginsel te beschouwen als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking.
3.
De kernvraag is nu, in hoeverre de toepassing van paragraaf 3 UWG kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van de bescherming van de eerlijkheid van het handelsverkeer en de bescherming van de consumenten.
Een rechterlijk verbod op het gebruik van het betrokken onderscheidend teken zou ofwel overeenkomstig het arrest-Cassis de Dijon (
5
) niet een door artikel 30 EEG-Verdrag verboden maatregel van gelijke werking kunnen zijn, ofwel op grond van artikel 36 EEG-Verdrag gerechtvaardigd kunnen zijn uit hoorde van bescherming van merkrecht en de rechtspraak van het Hof betreffende merkrechten met dezelfde oorsprong. Beide rechtvaardigingsmogelijkheden worden dan ook besproken door de bij de procedure betrokkenen.
a)
Wat de merkenrechtelijke rechtvaardiging betreft, gaan alle betrokkenen terecht ervan uit, dat de beginselen betreffende de gemeenschapsrechtelijke uitputting van warenmerken ook moeten gelden voor ondernemingsemblemen. Deze lijken veel op warenmerken doordat zij voorwerp van eigendom kunnen zijn, de functie hebben om de consument de identiteit van de herkomst van de waar te waarborgen, en door de eraan verleende rechtsbescherming, zodat de rechtspraak van het Hof betreffende de gemeenschapsrechtelijke uitputting van industriële en commerciële eigendomsrechten, en met name betreffende de opsplitsing van rechten van dezelfde oorsprong, ook kan gelden voor ondernemingsemblemen. In die zin heeft het Hof ook in het arrest Terrapin t. Terranova (zaak 119/75 (
6
)) het dictum in gelijke mate toegesneden op de wettelijk beschermde handelsnaam en op merkrechten.
Anders dan in de zaak-Terrapin is hier evenwel sprake van een opsplitsing van het merkrecht, waarbij in het midden kan blijven, of die opsplitsing het gevolg is van een overdracht dan wel van het faillissement van de Duitse onderneming. Ingevolge het arrest-Hag (zaak 192/73 (
7
)) is het merkrecht hoe dan ook uitgeput, aangezien de identiteitsfunctie van het merk door de opsplitsing reeds is tenietgegaan en daarom niet meer voor bescherming in aanmerking kan komen. Dit wederom betekent, dat zelfs de Duitse moedermaatschappij, indien zij nog bestond, of een rechtsopvolger merkenrechtelijk niet in staat zou zijn om het gebruik van het identieke ondernemingsvignet van dezelfde oorsprong in het territoriale geldingsgebied van haar merkrecht te verbieden. Dit gemeenschapsrechtelijke grondbeginsel dient volgens verweersters in het hoofdgeding, de Franse regering en de Commissie a fortiori ook te gelden voor verbodsacties die niet berusten op industriële eigendomsrechten, maar, zoals in casu, op de bescherming van de eerlijke mededinging of van de consument.
b)
Deze uitkomst moge op het eerste gezicht aannemelijk lijken, doch de aangehaalde rechtspraak op artikel 36 kan om een aantal redenen niet zonder meer op het onderhavige geval worden toegepast, zoals met name ook verweersters in het hoofdgeding en de Commissie erkennen.
Anders dan in de genoemde zaken, is thans de verzoekster in het hoofdgeding immers niet de rechthebbende op een merk van dezelfde oorsprong, en is haar vordering ook niet gebaseerd op een inbreuk op met het eigendomsrecht verwante rechten, doch op misleiding van het publiek. In het arrest-Hag (
7
) heeft het Hof echter uitdrukkelijk verklaard, dat zijn beslissing alleen gold voor verbodsacties welke op een merkenrechtelijke regeling berustten. Met zijn uitspraak, dat het verbod om in een Lid-Staat een produkt in de handel te brengen dat in een andere Lid-Staat rechtmatig van een merk is voorzien, op de enkele grond dat in eerstbedoelde staat een identiek merk van dezelfde oorsprong bestaat, in strijd is met de bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen, heeft het Hof te kennen gegeven dat, zo er bijkomende oneerlijkheidsfactoren bestaan, er ruimte blijft voor toepassing van de regels inzake de oneerlijke mededinging.
Ten laatste sinds het arrest-„Irish-Souve-nir” (zaak 113/80 (
8
)) moet echter worden aangenomen, dat de consumentenbescherming en de eerlijkheid van het handelsverkeer slechts in het kader van artikel 30 en niet in verband met artikel 36 in aanmerking kunnen worden genomen, aangezien deze rechtsgoederen niet voorkomen onder de in artikel 36 limitatief opgesomde afwijkingen.
4.
Zoals het Hof sinds het arrest-Cassis de Dijon herhaaldelijk heeft verklaard (zie met name de zaken 6/81, Beele (
9
) 220/81, Robertsom (
10
) 286/81, Oosthoek (
11
)), moeten bij gebreke van een gemeenschappelijke regeling voor de verhandeling, belemmeringen van het intracommunautaire handelsverkeer, die het gevolg zijn van dispariteiten van de nationale wettelijke regelingen, worden aanvaard voor zover een dergelijke regeling a) zonder onderscheid van toepassing is op nationale en ingevoerde produkten, en b) dwingende redenen verband houdende met, onder meer, de bescherming van de consumenten en de eerlijkheid van de handelstransacties, ze noodzakelijk maken.
Derhalve moet worden onderzocht, of de door de verwijzende rechter beoogde toepassing van paragraaf 3 UWG aan deze voorwaarden voldoet.
a)
Met verweerster in het hoofdgeding en de Commissie ben ik van mening, dat het door de verwijzende rechter bedoelde verbod geen maatregel is die zonder onderscheid van toepassing is. Naar de letter geldt paragraaf 3 UWG stellig zonder onderscheid voor nationale en voor ingevoerde produkten. Indien evenwel deze bepaling aldus wordt uitgelegd, dat het gebruik van een ondernemingsvignet wordt verboden op de enkele grond dat de consument daardoor wordt misleid omtrent de nationale herkomst van de waren, zonder dat er overigens van oneerlijkheid sprake is, dan komt dit neer op een verschillende toepassing van deze bepaling op nationale en ingevoerde produkten, die niet voortvloeit uit een verschillende opzet, doch uiteindelijk uit de territoriale werking van nationale merkrechten. Naar echter uit 's Hofs rechtspraak ten aanzien van de territoriale uitputting van merkrechten blijkt, is de gemeenschappelijke markt ook merkenrechtelijk als een markt te beschouwen.
De toepassing van de in de verwijzingsbeschikking bedoelde bepaling zou derhalve slechts als een zonder onderscheid toepasselijke maatregel kunnen worden beschouwd, wanneer een overeenkomstige binnenlandse situatie op dezelfde wijze moest worden beoordeeld. Dit ware het geval — om het door de Commissie gegeven voorbeeld aan te halen —, wanneer het een in Noord-Duitsland opererende onderneming die vóór het faillissement van haar in Zuid-Duitsland opererende moedermaatschappij is verkocht, krachtens paragraaf 3 UWG zou kunnen worden verboden om na het faillissement het identieke ondernemingsvignet van dezelfde oorsprong, dat geen uitsluitsel over de geografische herkomst geeft, in Zuid-Duitsland voor reclamedoeleinden te gebruiken. Geen van de betrokkenen heeft echter een beslissing van een Duitse rechterlijke instantie kunnen noemen, waarin paragraaf 3 UWG van toepassing is verklaard op een dergelijke, zuiver binnenlandse situatie. Indien er geen vergelijkbare, zuiver binnenlandse gevallen bestaan, is dit echter een aanwijzing dat de door de verwijzende rechter beoogde toepassing van paragraaf 3 UWG verschilt naar gelang het om ingevoerde of om binnenlandse produkten gaat.
Een aanwijzing voor een verschillende toepassing vormt ook de formulering van de prejudiciële vraag, volgens welke het gebruik van het betrokken vignet door de buitenlandse onderneming in de Bondsrepubliek niet is toegestaan omdat het in het (Duitse) handelsverkeer wordt opgevat als een verwijzing naar de niet meer bestande Duitse onderneming.
Regelingen ter bestrijding van oneerlijke mededinging of ter bescherming van de consumenten, die onderscheid maken tussen nationale en ingevoerde produkten en die het vrije verkeer van goederen belemmeren, zijn echter, zoals met name uit het arrest-Dansk Supermarked (
12
) blijkt, altijd te beschouwen als verboden maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen in de zin van artikel 30 EEG-Verdrag. In dit arrest heeft het Hof om te beginnen erop gewezen, dat het gemeenschapsrecht in beginsel niet eraan in de weg staat, dat in een Lid-Staat de aldaar geldende bepalingen inzake handelspraktijken worden toegepast op uit andere Lid-Staten ingevoerde waren. Refererend aan het arrest-Béguelin (
13
) heeft het Hof vervolgens echter benadrukt, dat de invoer van een waar die in een andere Lid-Staat op regelmatige wijze in de handel is gebracht, op zichzelf niet als een onregelmatige of oneerlijke handelspraktijk kan worden beschouwd; de verkoop kan slechts als zodanig worden aangemerkt op grond van omstandigheden die los staan van de eigenlijke invoer. Dit moet ook gelden wanneer een produkt in een andere Lid-Staat op regelmatige wijze onder een bepaald bedrijfsvignet in de handel wordt gebracht.
Een krachtens een nationale regeling opgelegd verbod om een bepaald bedrijfsvignet te voeren, dat uitsluitend aanknoopt bij de buitenlandse herkomst van dit teken, moet ook ingevolge artikel 2, lid 3, sub s, van richtlijn nr. 70/50 van de Commissie (PB L 13 van 1970, blz. 29) worden beschouwd als een niet zonder onderscheid geldende, en binnenlandse produkten begunstigende regeling. Volgens deze bepaling moeten als zodanig onder meer worden aangemerkt, maatregelen die „alleen aan de nationale produkten benamingen voorbehouden die geen oorsprongsbenaming of aanduiding van herkomst vormen.”
5.
Onderscheidenlijk geldende rechtvaardigingsgronden kunnen volgenss Hofs vaste rechtspraak evenwel niet in het kader van artikel 30 EEG-Verdrag, doch hoogstens in het kader van artikel 36 worden aangevoerd. Nu, zoals gezegd, de consumentenbescherming noch de eerlijkheid van de handelstransacties in het kader van artikel 36 kunnen worden aangevoerd, moet de conclusie luiden, dat een nationale regeling die op deze doelstellingen is geënt en niet zonder onderscheid op nationale en ingevoerde produkten wordt toegepast, is te beschouwen als een door artikel 30 EEG-Verdrag verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking.
Aldus heeft het Hof in de Vermoutzaak (zaak 59/82 (
14
)) voor recht verklaard, dat een ter bescherming van de consumenten gegeven nationale bepaling die enkel betrekking heeft op ingevoerde produkten, discriminerend is en niet door de in artikel 36 genoemde rechtsgoederen kan worden gerechtvaardigd.
6.
Maar ook wanneer men zou moeten aannemen dat paragraaf 3 UWG in vergelijkbare, zuiver binnenlandse gevallen eveneens tot een verbod op het gebruik van het bedrijfsvignet zou leiden en dat er bij de toepassing van deze bepaling dus geen onderscheid tussen nationale en ingevoerde produkten zou worden gemaakt, moet overeenkomstig 's Hofs rechtspraak op artikel 30 nog worden onderzocht, of de handelsbeperkende maatregel gerechtvaardigd en noodzakelijk is op grond van dwingende eisen verband houdende met, onder meer, de bescherming van de consumenten en de eerlijkheid van de handelstransacties. Daarmee heeft het Hof reeds in het ar-rest-„Cassis de Dijon” erkend dat bij gebreke van een gemeenschapsregeling, dergelijke nationale voorschriften inzake de verhandeling in beginsel kunnen leiden tot een beperking van het door het Verdrag gewaarborgde vrije verkeer van goederen.
a)
Het staat vast, dat de door paragraaf 3 UWG onder meer beoogde bescherming tegen misleidende mededelingen over de herkomst van een produkt, in beginsel eveneens behoort tot de door het algemeen belang ingegeven dwingende redenen van consumentenbescherming en bescherming van de eerlijkheid van de handelstransacties. Deze bepaling dient enerzijds tot bescherming van de consument tegen misleiding omtrent de herkomst van een produkt van een bedrijf of onderneming, waarmee bepaalde kwaliteitsverwachtingen kunnen gepaard gaan, en anderzijds tot bescherming tegen het ongeoorloofd profiteren van de reputatie van een andere onderneming. Dat een dergelijke regeling daadwerkelijk aan dwingende eisen beantwoordt, wordt — naar het Hof in de zaak-Beele (
15
) heeft overwogen — bovendien bevestigd door het feit dat zij overeenkomt met de grondgedachte van artikel 10 bis van het Verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom, laatstelijk herzien te Stockholm op 14 juli 1967, dat alle daden, welke ook, die verwarring zouden kunnen wekken door onverschillig welk middel ten opzichte van de inrichting, de waren of de werkzaamheid op het gebied van nijverheid of handel van een concurrent, verbiedt.
b)
Het Hof heeft in vaste rechtspraak evenwel beklemtoond, dat bij de bepaling van de beschermingsomvang rekening moet worden gehouden met de eisen van de gemeenschappelijke markt en met de door het gemeenschapsrecht getrokken grenzen, welke voortvloeien uit het grondbeginsel van het vrije goederenverkeer. Derhalve heeft het Hof in het kader van artikel 30 EEG-Verdrag telkens aan de hand van de in artikel 36 neergelegde criteria onderzocht, of een nationale regeling respectievelijk de toepassing daarvan passend en noodzakelijk was ter verwezenlijking van de genoemde doeleinden, dan wel of die toepassing verder ging dan deze doeleinden konden rechtvaardigen.
aa)
Uit de reeds aangehaalde arresten „Irish Souvenir” (
16
), Béguelin (
17
) en Dansk Supermarked (
18
) volgt, dat wanneer het gaat om de bescherming van algemene belangen, de buitenlandse herkomst van een produkt geen rol mag spelen in de met het oog daarop vastgestelde handelsregeling, aangezien deze anders niet een zonder onderscheid toepasselijke maatregel zou zijn.
bb)
Uit de arresten Dansk Supermarked (
18
), Beele (
19
) en Oosthoek (
20
) blijkt verder, dat een verhandelingsverbod, dat wordt opgelegd krachtens zonder onderscheid toepasselijke regelingen tot bescherming van de consumenten en voorkoming van oneerlijke mededinging, slechts gerechtvaardigd is, indien zich bovendien bijzondere oneerlijkheidsfactoren voordoen. In het arrest-Dansk Supermarked (
18
) overwoog het Hof dienaangaande, dat de handel in ingevoerde waren kan worden verboden „wanneer de omstandigheden waaronder zij ten verkoop worden aangeboden, in strijd zijn met wat in de Lid-Staat van invoer doorgaat voor een regelmatige en eerlijke handelspraktijk.” In de zaak-Beele (
19
) werd als een bijzondere oneerlijkheidsfactor aangemerkt het feit dat „naar het voorlopig oordeel van de nationale rechter de produkten ten aanzien waarvan hij een verhandelingsverbod [overwoog], zonder noodzaak vrijwel identiek [waren] aan de nagebootste produkten en dat appellante in het hoofdgeding daardoor nodeloos verwarring [stichtte]”. In de zaak Oosthoek (
20
) concludeerde het Hof, dat een verbod om bij verkoop geschenken aan te bieden, bijdraagt tot de bescherming van de consument en de eerlijkheid van handelstransacties, omdat „het aanbieden van geschenken als middel tot verkoopbevordering bij de consument een verkeerde indruk kan wekken omtrent de werkelijke prijs van produkten, en de mededingingsverhoudingen kan vervalsen.”
7.
Wanneer men aan de hand van deze rechtspraak toetst, of het van de nationale rechter gevraagde verbod op het gebruik van het betrokken vignet kan worden gerechtvaardigd door dwingende eisen, verband houdend met de bescherming van de consumenten en de eerlijkheid van de handelstransacties, moet met verweersters in het hoofdgeding, de Franse regering en de Commissie worden aanvaard, dat een onderneming in beginsel het recht moet hebben om overal op de gemeenschappelijke markt onder haar eigen handelsnaam en met haar eigen embleem op te treden, en dat voor een beperking van deze vrijheid bijzondere rechtvaardigingsgronden moeten bestaan die voldoen aan de in artikel 36 EEG-Verdrag gestelde eisen.
a)
Het gebruik van het betrokken vignet als zodanig in het Duitse handelsverkeer kan, vanuit een oogpunt van bescherming van concurrenten, evenwel niet als oneerlijk worden beschouwd, omdat overeenkomstig het arrest-Hag (
21
) zelfs de rechtsopvolger van de Duitse onderneming, die een identiek, opgesplitst ondernemingsembleem van dezelfde oorsprong zou gebruiken, geen verbodsactie zou kunnen ontlenen aan het recht inzake onderscheidende tekens. De wezenlijke functie van een — in zoverre met het ondernemingsembleem op een lijn te stellen — merk, namelijk de identiteit van de herkomst van de goederen te waarborgen, is, zoals het Hof in de zaak-Terrapin (
22
) overwoog, immers reeds aangetast door de opsplitsing van het oorspronkelijke recht. Dit is zeker het geval, indien een rechthebbende op een onderscheidend teken zich na de opsplitsing terugtrekt uit de markt en er dus geen verwarringwekkend teken meer bestaat. In zover ben ik het eens met de Commissie, dat het gemeenschapsrecht-Iijke criterium in beginsel niet minder streng mag zijn wanneer een eiser zich in plaats van op een eigen recht, beroept op een regeling tot bestrijding van oneerlijke mededinging.
b)
Daarenboven moet, zoals verweersters in het hoofdgeding en de Commissie terecht aanvoeren, bij de beoordeling van de vraag, in hoeverre het gebruik van het onderhavige vignet naar nationaal mededingingsrecht uit het oogpunt van consumentenbescherming wegens misleiding omtrent de herkomst kan worden verboden, tevens rekening worden gehouden met de gemeenschappelijke markt en met het beginsel van het vrije verkeer van goederen. Op dit punt ben ik het eens met verzoekster in het hoofdgeding en de Duitse regering, dat voor het antwoord op de vraag, of de consumenten zodanig worden misleid, dat hun economisch gedrag wordt beïnvloed, in beginsel de verwachtingen van het betrokken publiek beslissend zijn. Evenzo kan het gevaar voor zulk een misleiding niet in abstracto worden bepaald, doch inderdaad alleen aan de hand van een door de nationale rechter gegeven beoordeling van de omstandigheden van het geval. Bij de bepaling van de betekenis die rechtens aan deze factoren toekomt, mag de nationale rechter de door het gemeenschapsrecht gestelde grenzen evenwel niet uit het oog verliezen. In zover speelt ook — en dit in antwoord op de tweede vraag — de mate van misleiding een rol.
aa)
Zoals ik reeds heb uiteengezet, moet de vraag in hoeverre de consumenten uitsluitend door het gebruik van een bedrijfsvignet worden misleid omtrent de buitenlandse herkomst van het produkt, buiten beschouwing worden gelaten, aangezien de toepassing van het nationale recht anders discriminerend en niet met een beroep op de bescherming van de consumenten te rechtvaardigen zou zijn.
bb)
Ten aanzien van andere oneerlijkheidsfactoren die in het kader van het recht inzake de. oneerlijke mededinging kunnen leiden tot een beperking van het vrije goederenverkeer, moeten volgens 's Hofs vaste rechtspraak op zowel artikel 36 als artikel 30, beide rechtsgoederen tegen elkaar worden afgewogen, rekening houdend met de noodzakelijkheid en de evenredigheid van de beperkende maatregel. Bijgevolg is een handelsbeperkende maatregel slechts verenigbaar met de bepalingen inzake het vrije goederenverkeer, wanneer dwingende eisen van algemeen belang hem noodzakelijk maken en de concrete uitwerking ervan niet indruist tegen het verbod van onevenredige maatregelen, het beginsel dat de ingreep zich tot het noodzakelijke moet beperken, en het beginsel van artikel 36, dat de beperkingen geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten mogen vormen.
cc)
Zo gezien, ben ik het eens met verweersters in het hoofdgeding en de Commissie, dat de consumenten een ondernemingsvignet naar algemene ervaringsregelen in de eerste plaats in verband brengen met een bepaalde kwaliteit. Deze verwachting van de consument zou vooral voor bescherming in aanmerking kunnen komen, wanneer de door de Franse onderneming aangeboden goederen en diensten kwalitatief aanzienlijk zouden verschillen van die van het vroegere concern. Uit de verwijzigingsbeschikking blijkt echter niet van het bestaan van dergelijke bijkomende omstandigheden. Bij identieke produkten, hetgeen in casu het geval lijkt te zijn, kan het publiek echter moeilijk door het gebruik van het teken worden misleid omtrent de bijzondere kwaliteit van de onder een teken aangeboden goederen en diensten. Dit is ook door verzoekster in het hoofdgeding ter terechtzitting erkend.
Bij de afweging van het belang van het vrije goederenverkeer tegen het belang van de consumentenbescherming moet de nationale rechter verder rekening houden met de omstandigheid, dat de bescherming van de kwaliteitsverwachtingen van de consumenten en de rechten van degenen die reclame maken, het slechts in uitzonderlijke gevallen en bij het bestaan van bijzondere omstandigheden dwingend noodzakelijk kunnen maken om een inbreuk op het vrije goederenverkeer te rechtvaardigen. In het kader van deze noodzakelijkheidstoetsing moet met name ook in aanmerking worden genomen, dat het de potentiële kopers van apotheekinrichtingen moeilijk kan zijn ontgaan, dat het oorspronkelijke concern niet meer bestaat; en aangezien bij het bedrijfsvignet tevens als zetel van de onderneming Annecy, en als rechtsvorm SA staat vermeld, kunnen zij begrijpen, dat het een Franse onderneming is die met het teken „r + r” reclame maakt voor haar produkten.
C —
Op grond van het voorgaande geef ik het Hof derhalve in overweging, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:
De artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag moeten aldus worden uitgelegd, dat het gebruik in een Lid-Staat van een bedrijfsvignet, dat in een andere Lid-Staat rechtmatig wordt gebruikt, in de door de verwijzende rechter genoemde omstandigheden — te weten een oorspronkelijke economische eenheid en herkomstidentiteit —, op zichzelf niet kan worden beschouwd als een oneerlijke handelspraktijk. Dit geldt onverminderd de eventuele toepassing van de wettelijke bepalingen van de Lid-Staat van invoer, op grond waarvan dit gebruik kan worden verboden wegens het bestaan van andere bijzondere omstandigheden, zoals misleiding van de consumenten omtrent de bijzondere aard en kwaliteit van de onder dat teken aangeboden goederen of diensten. Ook dan dient de nationale rechter evenwel te onderzoeken, of de beperking van het vrije verkeer van goederen noodzakelijk is ter bescherming van de eerlijkheid van de handelstransacties.
(
1
)	Vertaald uit het Duits.
(
2
)	Arrest van 11. 7. 1974, zaak 8/74, Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 837.
(
3
)	Arrest van 10. 7. 1980, zaak 152/78, Commissie t. Frankrijk, Jurispr. 1980, blz. 2299.
(
4
)	Arrest van 15. 12. 1982, zaak 286/81, Oosthoek, Jurispr. 1982, blz. 4575.
(
5
)	Arrest van 20. 2. 1979, zaak 120/78, Rewe, Jurispr. 1979, blz. 649.
(
6
)	Arrest van 22. 6. 1976, zaak 119/75, Terrapin t. Terranova & Co., Jurispr. 1976, biz. 1039.
(
7
)	Arrest van 3. 7. 1974, zaak 192/73, Jurispr. 1974, blz. 731.
(
8
)	Arrest van 17. 6. 1981, zaak 113/80, Commissie t. Ierland, Jurispr. 1981, blz. 1625.
(
9
)	Arrest van 2. 3. 1982, zaak 6/81, Beele, Jurispr. 1982, blz. 707.
(
10
)	Arrest van 22. 6. 1982, zaak 220/81, lurispr. 1982, blz. 2349.
(
11
)	Arrest van 15. 12. 1982, zaak 286/81, Oosthoek, Jurispr. 1982, blz. 4575.
(
12
)	Arrest van 22.1. 1981, zaak 58/80, Dansk Supermarked, Jurispr. 1981, blz. 181.
(
13
)	Arrest van 25. 11. 1971, zaak 22/71, Béguclin, Jurispr. 1971, blz. 949.
(
14
)	Arrest van 20. 4. 1983, zaak 59/82, Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft t. Weinvertriebs-GmbH, Jurispr. 1983, Hz. 1217.
(
15
)	Arrest van 2. 3. 1982, zaak 6/81, Beele, Jurispr. 1982, blz. 707.
(
16
)	Arrest van 17. 6. 1981, zaak 113/80, Commissie t. Ierland, Jurispr. 1981, blz. 1625.
(
17
)	Arrest van 25. 11. 1971, zaak 22/71, Béguelin, Jurispr. 1971, blz. 949.
(
18
)	Arrest van 22. 1. 1981, zaak 58/80, Dansk Supermarked, Jurispr. 1981, blz. 181.
(
19
)	Arrest van 2. 3. 1982, zaak 6/81, Beele, Jurispr. 1982, blz. 707.
(
20
)	Arrest van 15. 12. 1982, zaak 286/81, Oosthoek, Jurispr. 1982, blz. 4575.
(
21
)	Arrest van 3. 7. 1974, zaak 192/73, lurispr. 1974, blz. 731.
(
22
)	Arrest van 22. 6. 1976, zaak 119/75, Terrapin t. Terranova & Co., Jurispr. 1976, blz. 1039.