61989CC0234_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1 . Het Oberlandesgericht Frankfurt/Main ( hierna : de verwijzende rechter ) heeft het Hof krachtens artikel 177, derde alinea, van het Verdrag de volgende prejudiciële vragen voorgelegd :
"A.1 ) Kan een individueel bierleveringscontract met een exclusieve - afnameclausule, zoals het contract tussen partijen, de handel tussen Lid-Staten in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag merkbaar ongunstig beïnvloeden omdat het tot een 'pakket' van gelijksoortige bierleveringscontracten - ongeacht van welke brouwerij - in een Lid-Staat behoort en de vraag, of de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kan worden beïnvloed, moet worden beoordeeld aan de hand van de gevolgen van dit 'contractenpakket' voor de markt?
2 ) Bij een bevestigend antwoord op vraag 1 :
Hoe hoog moet het percentage gebonden ondernemingen in een Lid-Staat zijn, opdat sprake is van een merkbare ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten; zou daartoe het percentage van 60 %, waarvan de Commissie van de Europese Gemeenschappen voor de Bondsrepubliek Duitsland uitgaat, volstaan?
3 ) Bij een ontkennend antwoord op vraag 1 :
Moeten de gezamenlijke gevolgen voor de markt van alle in de Bondsrepubliek Duitsland bestaande bierleveringscontracten met een exclusieve-afnameverplichting en/of het aandeel daarin van een bepaald contract worden vastgesteld aan de hand van een uitgebreid onderzoek van de betrokken omstandigheden? Welke criteria moeten bij dat onderzoek worden gehanteerd en zijn daarbij met name de volgende factoren bepalend?
- grootte van de contracterende brouwerij;
- omvang van de door een bepaald contract getroffen afzet;
- omvang van de door het 'contractenpakket' getroffen afzet;
- aantal, duur en omvang van de bestaande bindingen en verhouding tot de door vrije verkopers afgezette hoeveelheden;
- binding van de caféhouder aan de brouwerij, de drankenhandelaar of de huiseigenaar in het kader van de huurovereenkomst;
- omvang van de cafébevoorrading door niet gebonden groothandelaars;
- omvang van de bindingen aan buitenlandse producenten;
- bindingsdichtheid in bepaalde geografische gebieden;
- vergelijking met de omzet elders dan in cafés, ontwikkeling van de afzet aldaar;
- mogelijkheden om nieuwe afzetplaatsen te vestigen of te verwerven .
4 ) Bij een bevestigend antwoord op vraag 1 of vraag 3 :
Is een bierleveringscontract dat de caféhouder uitdrukkelijk toestaat, bier in andere Lid-Staten te betrekken, een contract dat in beginsel de handel tussen Lid-Staten niet ongunstig kan beïnvloeden, of hangt dit ook af van de vraag, of en in welke mate een minimaal af te nemen hoeveelheid is overeengekomen en hoe de rechten van de brouwerij geregeld zijn in geval van kleinere afname ( schadevergoeding, opzegging )?
B . 1 ) Zijn de voorwaarden van de artikelen 1 en 6, lid 1, van verordening nr . 1984/83 inzake groepsvrijstellingen vervuld, wanneer de door de verplichte afname getroffen dranken niet in het contract zijn aangeduid, maar partijen zijn overeengekomen dat het assortiment steeds door de geldende prijslijst van de brouwerij wordt bepaald?
2 ) Is een bierleveringscontract in zijn geheel niet meer krachtens verordening nr . 1984/83 vrijgesteld van het verbod van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, wanneer het een afnameverplichting voor alcoholvrije dranken zonder een meestbegunstigingsclausule in de zin van artikel 8, lid 2, sub b, van verordening nr . 1984/83 bevat, gelijk artikel 2, lid 1, van de verordening juncto punt 17 van de Bekendmaking van de Commissie van 22 juni 1983 bij de verordeningen nrs . 1983/83 en 1984/83 suggereren, of leidt dit overeenkomstig artikel 85, lid 2, EEG-Verdrag alleen tot nietigheid van deze afnameclausule, omdat zij volgens artikel 2, lid 1, van verordening nr . 1984/83 op zich nog toelaatbaar is?
C . Is voor een bierleveringscontract dat onder artikel 85 EEG-Verdrag valt en niet aan de voorwaarden voor groepsvrijstelling van verordening nr . 1984/83 voldoet, steeds een individuele vrijstelling vereist, of is de nationale rechter bevoegd, in gevallen waarin sprake is van een geringe afwijking van vorenbedoelde voorwaarden, het contract als geldig te beschouwen?"
2 . De verwijzende rechter wijst er op dat de door hem voorgelegde vragen wellicht niet allemaal evenzeer nodig zijn voor de oplossing van het geschil dat voor hem ligt maar dat ze in elk geval nuttig kunnen zijn voor de verdere ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof . Het is vaste rechtspraak van het Hof dat in de grootst mogelijke mate wordt voortgegaan op de beoordeling van de verwijzende rechter met betrekking tot de relevantie van de gestelde vragen . ( 1 ) Ik zal bijgevolg alle vragen bespreken .
De opmerking van de verwijzende rechter wijst er niettemin op dat de volgorde van de gestelde vragen niet noodzakelijk door het Hof moet worden gevolgd . Wat mijn conclusie betreft, zal ik aanvangen met de vragen onder B en C en pas daarna komen tot de behandeling van de vier vragen gegroepeerd onder A . Voor een goed begrip van de rechtssituatie van contractspartijen in de praktijk zouden de vragen sub B en C wel eens meer determinerend kunnen zijn dan de abstractere vragen sub A .
3 . Zoals in de verwijzingsbeschikking wordt uiteengezet, vraagt Delimitis ( hierna : verzoeker in het geding ten gronde ) aan de verwijzende rechter te oordelen dat het bierleveringscontract dat tussen hem en Henninger Braeu ( hierna : verweerder in het geding ten gronde ) op 14 mei 1985 werd gesloten, geen rechtsgeldige overeenkomst is . De in die overeenkomst op miskenning van de contractuele minimumafnameverplichting gestelde forfaitaire schadevergoeding kan dus volgens hem geen effect sorteren . De ongeldigheid van de overeenkomst en van de minimumafnameverplichting leidt verzoeker in het geding ten gronde af uit de vermeende strijdigheid van die verplichting met artikel 85, lid 1, van het Verdrag en met het feit dat zij niet worden "gered" door verordening nr . 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve-afnameovereenkomsten ( hierna : de groepsvrijstellingsverordening ). ( 2 )
Situering van de voorgelegde vragen binnen het reglementair stelsel van het Europees mededingingsrecht
4 . Als achtergrond bij de beantwoording van de prejudiciële vragen lijkt het mij belangrijk enige fundamentele punten in herinnering te brengen die niet zozeer te maken hebben met de inhoudelijke doelstelling van de mededingingsartikelen van het Verdrag en met het beleid dat erop gesteund is, als wel met de bevoegdheidsverdeling en de procedurele techniek die door het Verdrag en door basisverordening nr . 17 ter zake zijn ingesteld . ( 3 ) Een juist inzicht in deze problematiek is van belang voor het inschatten van de in het bodemgeschil opgeworpen vragen .
5 . Centraal in het communautair mededingingsbeleid staat de Commissie . Aan haar wordt in artikel 9 van verordening nr . 17 de uitsluitende bevoegdheid gegeven om de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag buiten toepassing te verklaren op grond van artikel 85, lid 3; een bevoegdheid die ze door middel van een individuele beschikking of, in zover zij daartoe door de Raad is gemachtigd, door middel van een generieke vrijstellingsverordening kan uitoefenen . Aan de nationale kartelinstanties en aan de nationale rechtbanken komt deze bevoegdheid niet toe . De nationale kartelinstanties hebben daarentegen wel een met de bevoegdheid van de Commissie concurrerende bevoegdheid om het verbod van artikel 85, lid 1 ( en artikel 86 ) toe te passen zolang de Commissie niet zelf een procedure heeft ingeleid . Van hun kant zijn de nationale rechtbanken eveneens bevoegd, zonder beperking in de tijd, om artikel 85, lid 1 ( en artikel 86 ) toe te passen, aangezien deze bepalingen direct werkende verdragsbepalingen zijn, èn daarenboven om, bij onverkorte toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, de nietigheid voorzien in artikel 85, lid 2, uit te spreken . Zo ook komt het de nationale rechter toe de bepalingen van een door de Commissie uitgevaardigde groepsvrijstelling te interpreteren aangezien deze bepalingen eveneens direct werkende bepalingen zijn . ( 4 ) In al deze gevallen kan de rechter aan het Hof prejudiciële vragen voorleggen in verband met de interpretatie ( of de geldigheid ) van de communautaire bepalingen waarvan hij de toepassing moet verzekeren .
Zo ik mij veroorloof deze fundamentele regelen in herinnering te brengen, is het omdat dit mij toelaat van bij de aanvang twee punten te onderstrepen . Het eerste is, dat het niet aan de nationale rechter toekomt, en ook niet aan het Hof in het kader van een prejudiciële vraag, om aan de inhoud van een door de Commissie afgegeven generieke vrijstelling enige verandering of toevoeging aan te brengen . De afgifte van een dergelijke vrijstelling is een beleidshandeling welke tot de exclusieve bevoegdheid van de Commissie behoort . Dit brengt mee dat, wanneer een overeenkomst niet door de termen van een groepsvrijstellingsverordening zou zijn gedekt, aan de groepsvrijstelling - die op zich al een uitzondering is op het verbod van artikel 85, lid 1, en derhalve strikt moet worden geïnterpreteerd - onder geen beding enige uitbreiding kan worden gegeven .
Het tweede punt is, dat wanneer een overeenkomst wel degelijk onder de groepsvrijstelling komt, het voor contractspartijen in de praktijk geen belang meer heeft te weten of de overeenkomst onder het verbod van artikel 85, lid 1, komt omdat, ook als dat zo is, de overeenkomst in elk geval daarvan is vrijgesteld en derhalve verenigbaar is met artikel 85 .
6 . De eerste vragen die bijgevolg moeten worden behandeld zijn deze die door de verwijzende rechter onder B worden voorgelegd . Zo de overeenkomst gesloten tussen verzoeker en verweerder in het geding ten gronde onder groepsvrijstelling 1984/83 komt, hebben de onder A genoemde vragen in verband met de beoordeling van een bundel of netwerk van op zich onbeduidende contracten voor de oplossing van het bodemgeschil geen echt praktisch belang meer, evenmin trouwens als de onder C gestelde vraag omtrent het verkrijgen van een individuele vrijstelling .
Voor de principiële toepassing van groepsvrijstelling 1984/83 is de aanwezigheid van, of het behoren tot, een netwerk van overeenkomsten overigens niet relevant . ( 5 ) Wel kan deze omstandigheid door de Commissie worden aangegrepen om het voordeel van de groepsvrijstelling - desgevallend met toepassing van artikel 14 van verordening nr . 1984/83 - in te trekken :
"indien zij vaststelt dat in een individueel geval een overeenkomst (...) bepaalde gevolgen heeft die onverenigbaar zijn met de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, en met name wanneer : (...)
(...)
b ) aan andere leveranciers de toegang tot de verschillende fasen van de distributie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt in aanzienlijke mate wordt belemmerd ". ( 6 )
Het geciteerde artikel 14 steunt op artikel 7 van verordening nr . 19/65 van de Raad van 2 maart 1965 ( 7 ) waarin de Commissie door de Raad gemachtigd werd om voor bepaalde soorten van overeenkomsten, onder meer voor exclusieve-afnamecontracten, een groepsvrijstelling uit te vaardigen . Uit de bewoordingen van dat artikel 7 (" dat de verordening ... niet meer van toepassing is ...") en van het hiervoor geciteerde artikel 14 (" kan de Commissie de ... vrijstelling intrekken ") dient te worden afgeleid dat aan een door de Commissie op grond daarvan genomen beslissing geen terugwerkende kracht kan worden gegeven ( 8 ). Tot bij die beschikking blijft de betrokken overeenkomst derhalve verenigbaar met artikel 85 . ( 9 )
7 . Het is alleen wanneer de overeenkomst niet onder de groepsvrijstelling komt - een vaststelling waartoe ik straks zal komen in verband met het in het bodemgeschil voorliggende contract ( hierna, punten 10 en 11 ) - en de brouwer bijgevolg welbewust het risico op zich heeft genomen een niet "automatisch" vrijgesteld contract te sluiten, dat de situatie minder duidelijk is . De vraag of artikel 85, lid 1, op dergelijke contracten van toepassing is, mede gelet op hun toebehoren tot een netwerk van contracten, rijst dan in alle scherpte . Willen partijen de geldigheid van de overeenkomst zeker stellen, dan dienen zij de overeenkomst bij de Commissie aan te melden met verzoek voor de overeenkomst, als zij toch onder het verbod van artikel 85, lid 1, zou blijken te vallen, een individuele vrijstelling te verlenen op grond van artikel 85, lid 3 .
In een dergelijk geval mag evenwel, in verband met overeenkomsten als de voorliggende, artikel 4, lid 2, sub 1, van verordening nr . 17 niet uit het oog worden verloren . ( 10 ) Overeenkomstig die bepaling dienen contracten waaraan ondernemingen uit één Lid-Staat deelnemen en die geen betrekking hebben op de invoer of de uitvoer tussen Lid-Staten, ten einde een individuele vrijstelling van het kartelverbod te verkrijgen - in afwijking van de algemene regel van artikel 4, lid 1, van verordening nr . 17 - toch niet te worden aangemeld . Volgens het arrest van het Hof in de zaak Bilger/Jehle is deze vrijstelling van aanmelding ook toepasselijk op contracten die in groten getale en als onderdeel van een netwerk voorkomen . ( 11 ) Deze vrijstelling van aanmeldingsverplichting heeft tot gevolg dat, krachtens artikel 6, lid 2, van verordening nr . 17, de vrijstelling die de Commissie naderhand op grond van artikel 85, lid 3, alsnog zou geven ( omdat partijen er niettemin zouden hebben om gevraagd ) retroactief kan zijn .
Deze mogelijkheid voor de Commissie om aan de overeenkomst een retroactief werkende vrijstelling te verlenen - zonder daarbij voor wat betreft niet-aanmeldingsbehoeftige overeenkomsten aan een termijn te zijn gebonden - kan leiden tot conflicterende uitspraken . Bij voorbeeld wanneer de nationale rechter inmiddels de overeenkomst zou hebben nietig verklaard op grond van artikel 85, lid 2, zonder inachtneming van een nog mogelijke vrijstelling ( voor de afgifte waarvan hij niet maar wel de Commissie bevoegd is : hiervoor, punt 5 ). Om dergelijke conflicten te vermijden, zo heeft het Hof geoordeeld in de zaak Haecht II in verband met zogenaamde "nieuwe" overeenkomsten ( 12 ), staat het "aan de rechter te beslissen, met eventuele gebruikmaking van artikel 177, of de procedure dient te worden geschorst om partijen gelegenheid te geven het oordeel van de Commissie in te winnen ...". ( 13 ) Dergelijke schorsing, zo voegt het Hof er in dezelfde rechtsoverweging aan toe, is echter overbodig als de rechter tot de bevinding komt dat "hetzij het kartel de mededinging of de handel tussen de Lid-Staten niet merkbaar ongunstig beïnvloedt, hetzij de onverenigbaarheid van het kartel met artikel 85 niet in twijfel kan worden getrokken ".
De nationale rechter staat dus voor de keuze . Ofwel is hij de mening toegedaan dat het contract zeker niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt ( zodat een verzoek aan de Commissie om buiten-toepassingverklaring van het verbod op grond van artikel 85, lid 3, overbodig is ) dan wel dat het contract wel degelijk onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt en gelet op de beschikkingspraktijk van de Commissie hoogstwaarschijnlijk niet voor buiten-toepassingverklaring op grond van artikel 85, lid 3, in aanmerking komt ( ofschoon een verzoek daartoe, in het geval van een niet-aanmeldingsplichtige overeenkomst zoals onderhavige overeenkomst, nog tot de Commissie zou kunnen worden gericht ). In dat geval is er voor de rechter geen reden om zijn uitspraak op te schorten . Ofwel is hij van oordeel dat het statuut van de overeenkomst onzeker is - zelfs nadat hij aan het Hof een prejudiciële vraag zou hebben voorgelegd die immers alleen de interpretatie ( of de geldigheid ) van communautaire regelen kan betreffen en niet de toepassing van die regelen op het concrete geval - in welk geval hij zijn uitspraak opschort tot wanneer partijen het oordeel van de Commissie hebben ingewonnen .
8 . Het ligt voor de hand dat de onzekerheid over de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, in een concreet geval het grootst zal zijn wanneer de nationale rechter geroepen is om rekening te houden niet alleen met de juridische context maar ook met de economische context van een overeenkomst, omdat deze zoals in casu behoort tot een heel netwerk van overeenkomsten . De vragen door de verwijzende rechter onder A gesteld getuigen daarvan, waarbij nu al moeten worden aangestipt dat het Hof die vragen slechts kan beantwoorden voor zover zij de interpretatie van het communautaire recht betreffen ( hierna, punt 14 ). Ik kan mij dus inbeelden dat de schorsing van de procedure in een dergelijk geval gewenst kan zijn tot wanneer het oordeel van de Commissie is ingewonnen omtrent de toepasselijkheid van artikel 85 in het concrete geval .
Het komt volgens het Hof in het Haecht II-arrest aan de rechter toe de procedure te schorsen
"met eventuele gebruikmaking van artikel 177 (...) om partijen de gelegenheid te geven het oordeel van de Commissie in te winnen" ( r.o . 12 ).
Hoe kan dit in de praktijk gebeuren? Een eerste middel is door het Hof zelf aangewezen : de rechter kan aan het Hof een prejudiciële vraag voorleggen, waarbij van de Commissie mag worden verwacht dat zij in haar schriftelijke of mondelinge opmerkingen voor het Hof zal aanduiden hoe zij de toepasselijkheid van artikel 85 op de concrete overeenkomst ziet . Een sluitend middel is dit echter niet aangezien de prejudiciële procedure voor het Hof slechts betrekking heeft op de interpretatie, zoals in casu, of op de geldigheid van communautaire rechtsregelen en strikt genomen niet op de toepassing ervan op het concrete geval, ofschoon de Commissie daaromtrent aanduidingen kan geven ( zie hierna, punt 14 ). Een tweede middel is dat ( één van de ) partijen, in het geval zoals in casu van een niet-aanmeldingsbehoeftige overeenkomst, het contract alsnog bij de Commissie zouden aanmelden, bij voorbeeld binnen een daartoe door de rechter gestelde termijn, met het oog op het verkrijgen van een negatieve verklaring ( artikel 2 van verordening nr . 17 ) of, als die verklaring niet kan, van een individuele vrijstelling ( artikel 6 van verordening nr . 17 ). Of dergelijke aanmelding nog mogelijk is - op verzoek van beide partijen of van slechts één van hen - nadat reeds voor de nationale rechter werd gedagvaard hangt mijns inziens af van de nationale regelen van rechtsvordering . Is dergelijke aanmelding nog mogelijk, zal wel met ernstige vertraging moeten worden gerekend gelet op de normale duur van het onderzoek door de Commissie . Een derde middel is door de Commissie aangegeven in sommige van haar jaarlijkse mededingingsverslagen : zij verwijst daarin naar een bestaande praktijk waarbij nationale rechters de Commissie om haar standpunt vragen in verband met een aan hun oordeel onderworpen geval . ( 14 ) Door de vertegenwoordiger van de Commissie werd ter zitting bevestigd dat dergelijke contacten, zij het sporadisch, nog steeds voorkomen . Of, en onder welke vorm en welke voorwaarden, een dergelijke rechtstreekse contactname met de Commissie dient plaats te vinden hangt uiteraard af van de nationale bepalingen inzake rechtsvordering . Van haar kant zal de reactie van de Commissie natuurlijk niet kunnen bestaan, bij gebreke van een echte aanmelding, in een formele negatieve of buiten-toepassingverklaring . Toch kunnen de ingewonnen inlichtingen van die aard zijn dat zij de nationale rechter toelaten met grotere zekerheid uit te maken of het verbod van artikel 85, lid 1, toepassing vindt en of de overeenkomst voor een individuele vrijstelling in aanmerking had kunnen komen . Eenmaal die zekerheid verworven is, is er voor hem overeenkomstig de leer van het Haecht II-arrest geen reden meer om de procedure nog langer te schorsen .
Individuele en groepsvrijstelling en de vragen onder C en B
9 . Voorgaande bemerkingen laten mij toe dadelijk, nog vóór het beantwoorden van de vragen onder B, een antwoord te geven op de onder C gestelde vraag . Het luidt als volgt .
Voor een bierleveringscontract dat onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt en dat niet aan de voorwaarden van groepsvrijstellingsverordening nr . 1984/83 voldoet, is een individuele vrijstelling vanwege de Commissie vereist . Daartoe moet het contract bij de Commissie worden aangemeld, hetgeen in het geval van ( nieuwe ) overeenkomsten zoals bedoeld in artikel 4, lid 2, sub 1, van verordening nr . 17 niet aan een termijn is gebonden . Niettemin staat het de rechter vrij - als hij voldoende zeker is - om onmiddellijk, rekening houdend met de in de loop van onderhavige prejudiciële procedure vanwege de Commissie verkregen inlichtingen en/of na bijkomende inlichtingen vanwege de Commissie te hebben ingewonnen en gelet op de door het Hof in deze procedure gegeven antwoorden, het verbod van artikel 85, lid 1, niet van toepassing te achten en het contract derhalve geldig te beschouwen dan wel het verbod van artikel 85, lid 1, toepasselijk te verklaren, het bekomen van een formele buiten-toepassingverklaring vanwege de Commissie onwaarschijnlijk te achten en bijgevolg het contract in zijn met artikel 85, lid 1, strijdige onderdelen, met toepassing van artikel 85, lid 2, ongeldig te verklaren . ( 15 )
10 . Het bovenstaande in verband met de onder C gestelde vraag gegeven antwoord gaat ervan uit dat het betrokken contract niet komt onder groepsvrijstellingsverordening nr . 1984/83, hetgeen eerst moet worden onderzocht . Daarover gaan de onder B gestelde prejudiciële vragen . Zou het contract wel degelijk van de groepsvrijstelling genieten, dan is de beantwoording van de onder A gestelde en hierna besproken vragen strikt genomen overbodig ( zie hiervoor, punt 2 ).
Het contract tussen verzoeker en verweerder in het geding ten gronde komt wat de aard van de overeenkomst betreft overeen met de omschrijving die in artikel 6, lid 1, van verordening nr . 1984/83 wordt gegeven van de vrijgestelde bierleveringscontracten . Verzoeker verbindt zich namelijk tegenover verweerder, als tegenprestatie voor de toekenning van bijzondere economische of financiële voordelen, bepaalde bieren en bepaalde alcoholvrije dranken met het oog op de wederverkoop in een door de overeenkomst aangeduide drankgelegenheid slechts bij verweerder respectievelijk bij haar dochterondernemingen te betrekken . Toch is er een afwijking van artikel 6, lid 1, omdat bedoelde bieren en dranken niet "in de overeenkomst worden genoemd" maar slechts worden aangeduid door verwijzing naar de prijslijst van de brouwerij respectievelijk haar dochtervennootschappen . ( 16 )
Deze afwijking van de groepsvrijstelling vormt het voorwerp van de eerste prejudiciële vraag sub B, die mijns inziens eenvoudig te beantwoorden is : door het niet vermelden van de door de exclusieve-afnameovereenkomst betroffen bieren en andere dranken in de overeenkomst zelf maar in een door de brouwerij bij unilaterale beslissing wijzigbare prijslijst, verdwijnt de toepasselijkheid van de groepsvrijstelling . De redenen zijn hiervoor ( punt 5 ) reeds aangegeven . Ik herhaal ze kort . Groepsvrijstellingen zijn, voor wat betreft overeenkomsten die onder artikel 85, lid 1, vallen, uitzonderingen op het kartelverbod die vastgesteld zijn op grond van een ( na rijp beraad en na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities uitgevaardigde ) beleidsbeslissing, waarvan elk onderdeel moet worden geacht zijn betekenis te hebben . Het komt niet de nationale rechter toe of het Hof van Justitie om de inhoud van een groepsvrijstelling uit te breiden buiten de normaal geïnterpreteerde bepalingen daarvan : de Commissie bezit immers de exclusieve bevoegdheid om artikel 85, lid 1, op grond van lid 3 van dat artikel buiten toepassing te verklaren . Rechterlijke instanties hebben die bevoegdheid niet .
11 . Voor het begrip van de tweede prejudiciële vraag sub B is het van belang te weten dat het betrokken contract een verpachting van de betrokken drankgelegenheid door verweerder aan verzoeker in het geding ten gronde inhoudt . Volgens overweging 18 van de groepsvrijstelling moet voor die contracten
"een bijzondere regeling worden getroffen; (...) de wederverkoper ( moet ) in dat geval het recht (...) hebben andere dranken, behalve bier, die krachtens de overeenkomst worden geleverd of die van hetzelfde soort zijn, doch een ander merk dragen, bij derden te betrekken op bepaalde in deze verordening omschreven voorwaarden" ( cursief toegevoegd ).
In artikel 8, lid 2, werd deze overweging ten aanzien van beide categorieën dranken als volgt gerealiseerd :
"Wanneer de overeenkomst betrekking heeft op een drankgelegenheid die de leverancier aan de wederverkoper heeft overgedragen op grond van een huur - of pachtovereenkomst of in het kader van een andere juridische of feitelijke gebruiksrelatie, zijn tevens de volgende bepalingen van toepassing :
(...)
b ) de overeenkomst moet voor de wederverkoper het recht vastleggen
- andere dranken dan bier die op grond van de overeenkomst geleverd worden, van derde ondernemingen te betrekken, wanneer laatstgenoemden de dranken tegen gunstiger voorwaarden aanbieden en de leverancier deze voorwaarden niet evenaart;
- andere dranken dan bier die tot hetzelfde soort behoren als de op grond van de overeenkomst geleverde dranken doch van een ander merk zijn voorzien, van derde ondernemingen te betrekken, wanneer de leverancier deze dranken niet aanbiedt ". ( 17 )
In het contract waarover verzoeker en verweerder het geschil ten gronde voeren ontbreekt volgens de prejudiciële vraagstelling in elk geval het aankooprecht met zogenaamde "meestbegunstigingsclausule" voor dranken die "op grond van de overeenkomst geleverd worden" ( zogenaamde contractsprodukten ) waarvan sprake in artikel 8, lid 2, sub b, eerste gedachtenstreepje ( en, als ik goed zie, ook het aankooprecht in verband met de in het tweede gedachtenstreepje van die bepaling bedoelde dranken; dit zijn dranken van eenzelfde soort, maar van een ander merk voorzien, als de contractsprodukten ). De overeenkomst verbiedt immers de aankoop van bier en andere dranken bij andere brouwers of ondernemingen in het algemeen ( behalve voor zover de produkten uit andere Lid-Staten komen, waarover later ) en voorziet derhalve niet in de in artikel 8, lid 2, sub b, voorbehouden aankooprechten .
De verwijzende rechter vraagt zich af wat het gevolg is van, in het bijzonder, het ontbreken van voornoemde "meestbegunstigingsclausule ". Om de reeds aangegeven redenen ( punten 5 en 10 ) komt het de rechter niet toe af te wijken van de voorwaarden die in de groepsvrijstellingsverordening voor de buiten-toepassingverklaring van het kartelverbod van artikel 85, lid 1, zijn voorzien . Het niet stipt overeenstemmen van de overeenkomst met de groepsvrijstelling heeft derhalve tot gevolg dat zij niet van de groepsvrijstelling kan genieten .
Of de overeenkomst dan in haar met artikel 85 onverenigbare onderdelen ( zie hiervoor voetnoot 15 ) nietig is - zo vraagt de rechter nog - hangt ervan af of zij, wanneer ze ueberhaupt onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt, daarvan is vrijgesteld op grond van een individuele krachtens artikel 85, lid 3, genomen beslissing . Om die vrijstelling te verkrijgen moet de overeenkomst evenwel bij de Commissie worden aangemeld ( zie hiervoor, punt 8 ).
12 . Volledigheidshalve wil ik vermelden dat er in het contract dat hier ter discussie staat, nog andere concurrentiebeperkende elementen voorkomen, die niet in overeenstemming zijn met de groepsvrijstellingsverordening .
Hiervoor ( in punt 10 ) is erop gewezen dat de in het contract voorkomende exclusieve-afnameverplichting voor bier en alcoholvrije dranken die afkomstig zijn van de brouwerij respectievelijk haar dochtermaatschappijen - op de verplichte aanduiding van de bedoelde dranken in de overeenkomst na ( zie echter ook voetnoot 16 ) - in overeenstemming is met hetgeen in artikel 6, lid 1, van de groepsvrijstelling wordt beschreven . Het contract houdt echter nog een andere essentiële verplichting in voor verzoeker, namelijk, zoals reeds vermeld, een onverminderd concurrentieverbod voor alle biersoorten en alle alcoholvrije dranken afkomstig van andere brouwerijen of ondernemingen, behalve wanneer zij uit andere Lid-Staten komen ( over dit laatste, hierna, punt 24 ). Deze algemene concurrentieverboden voor alle biersoorten en alcoholvrije dranken ( andere dan de op grond van de afnameverplichting verhandelde contractsprodukten ) afkomstig van andere brouwerijen of ondernemingen uit de Bondsrepubliek of uit derde landen, gaan verder dan wat artikel 7, lid 1, sub a en b, van de groepsvrijstelling als toegelaten beperkingen aanmerkt : in dat artikel gaat het uitsluitend over het verbod bier en andere dranken van eenzelfde soort als de contractsprodukten te verhandelen ( onder voorbehoud van de eventuele toepassing van de in het vorige nummer besproken uitzonderingen daarop ) en over de principiële verplichting bieren van een andere soort dan de contractsprodukten slechts in flessen, blikken of andere vormen van kleine verpakking aan de man te brengen . Weliswaar maakt artikel 7 voor wat betreft de toegelaten beperkingen geen onderscheid naar gelang de herkomst van de produkten terwijl de in het bodemgeschil onderzochte overeenkomst bieren en dranken uit andere Lid-Staten buiten het leveringsverbod sluit . Hier geldt echter opnieuw dat de termen van de groepsvrijstelling stipt moeten worden opgevolgd en dat het de rechter niet toekomt in dat opzicht tussen afwijkingen 'in meer of min' van de groepsvrijstelling te arbitreren .
Verzoeker in het geding ten gronde maakt ook nog staat van een reclameverbod dat verder zou gaan dan wat artikel 7, lid 1, sub c, van de groepsvrijstelling toelaat, en van een verbod speelautomaten te installeren die niet door een in de overeenkomst aangeduid persoon zijn geleverd hetgeen tot gevolg zou hebben dat de groepsvrijstelling overeenkomstig artikel 8, lid 1, sub a, van de verordening nr . 1984/83 geen toepassing vindt . ( 18 ) Aangezien de verwijzende rechter in verband met deze contractsclausules geen vraag heeft gesteld - de in de vorige alinea genoemde clausule komt wel zijdelings ter sprake in de sub A, punt 4 gestelde vraag ( zie hierna, punt 13 en vooral punt 24 ) - ga ik er niet verder op in .
13 . In het litigieuze contract wordt aan verzoeker in het geding ten gronde bovendien een minimumafnameverplichting opgelegd van 132 hectoliter bier per jaar, die wordt gesanctioneerd door een schadevergoedingsbeding alsmede door een mogelijkheid tot onmiddellijke opzegging van het contract door verweerder in het geding ten gronde .
Een minimumafnameverplichting vormt, aldus artikel 2, lid 3, sub b, van verordening nr . 1984/83 waarnaar artikel 9 van de verordening verwijst, geen beletsel voor toepassing van de groepsvrijstelling . ( 19 ) De verwijzende rechter vermeldt de minimumafnameverplichting evenwel, in de vierde prejudiciële vraag sub A, in samenhang met de in het contract aan de wederverkoper gelaten mogelijkheid bier uit andere Lid-Staten te betrekken . De rechter vraagt zich af of het contract in die omstandigheden de handel tussen Lid-Staten wel ongunstig kan beïnvloeden . Ik zal die vraag hierna bespreken ( zie punt 24 ).
De reikwijdte van artikel 85, lid 1 en de vragen onder A
14 . Als wordt aangenomen, zoals hiervoor betoogd, dat de litigieuze overeenkomst niet geniet van de door verordening nr . 1984/83 ingestelde groepsvrijstelling, dan dient de nationale rechter - eventueel met de hulp van de Commissie bij wie hij inlichtingen kan inwinnen en tenzij hij partijen alsnog de tijd wil gunnen de overeenkomst bij de Commissie aan te melden tot het bekomen van een individuele vrijstelling ( hiervoor, punt 8 ) - zich wel degelijk te buigen over de vraag naar de verenigbaarheid van de overeenkomst met artikel 85, lid 1 . In dat geval wordt hij geconfronteerd met de prejudiciële vragen sub A .
Bij het zoeken naar een antwoord op die vragen wil ik nogmaals beklemtonen dat zij uitsluitend betrekking hebben op het interpreteren van gemeenschapsrecht . Met andere woorden, het komt het Hof niet toe de geïnterpreteerde regelen toe te passen op het concrete geval . Evenmin behoort het het Hof ( of de nationale rechter ) om onder het mom van interpretatie beleidsbeslissingen te nemen; bij het interpreteren van het communautair recht dient het Hof zich integendeel te richten op het door de beleidsorganen gevoerde beleid, voor zover de geldigheid daarvan niet uit anderen hoofde is betwist .
15 . De vragen sub A hebben te maken met de beïnvloeding van de mededinging . Voorafgaandelijk moet worden vastgesteld op welke relevante markt die mededinging moet worden beoordeeld . De Commissie en verweerder in het geding ten gronde gaan er evenals de Franse regering van uit dat in casu de Bondsrepubliek als relevante markt moet gelden, omdat er in feite slechts zeer weinig handel tussen de Lid-Staten is in bier . Dit is des te meer zo omdat exclusieve-afnameovereenkomsten zoals het voorliggende contract blijkbaar zonder noemenswaardige uitzonderin, ( 20 ) gesloten worden tussen in eenzelfde Lid-Staat gevestigde partijen, zij het dat ze soms, als accessorium, in de levering van buitenlands bier voorzien .
Het nemen van het grondgebied van een Lid-Staat als relevante markt is niet zonder paradox . Het is er artikel 85 ( en artikel 86 ) om te doen, naast de bescherming van de economische vrijheid van de marktdeelnemers ( caféhouders, brouwers, gebruikers ), te vermijden dat de mededinging op de gemeenschappelijke markt zou worden vervalst, en dat door netwerken van private contracten muren zouden worden opgetrokken tussen de Lid-Staten die onder meer door de rechtspraak met betrekking tot het vrije verkeer van goederen niet meer worden geduld wanneer ze van overheidswege zouden zijn opgericht . Dit belet evenwel niet dat wanneer omwille van andere factoren dan mededingingsbeperkende praktijken of overheidsbemoeiing, de relevante markt nationaal gestructureerd blijft, die markt toch nog als door de feiten bepaalde relevante markt moet worden beschouwd . Ik ben het dus eens met de zienswijze van de Commissie .
16 . Naast de geografische afbakening van de markt is er ook de afbakening van de produktmarkt . In de verschillende opmerkingen die bij het Hof werden ingediend worden twee standpunten verdedigd . Volgens verweerder in het geding ten gronde moet niet alleen rekening gehouden worden met het bier dat in de drankgelegenheden, restaurants en dergelijke wordt afgezet, maar ook met de verkoop van bier door supermarkten en andere kleinhandelaars . Ook in het licht van de primordiale bezorgdheid van het gemeenschapsrecht voor de wederzijdse penetratie van de nationale markten, zouden beide afzetkanalen nauw verbonden zijn : buitenlands bier dat via de kleinhandel vlot afgezet wordt zal onvermijdelijk zijn intrede doen in de drankgelegenheden . Het feit dat de prijzen die de brouwerijen aanrekenen aan de caféhouders hoger liggen dan degene die ze van de detailhandelaars vragen, zou niet determinerend zijn . In sommige regio' s zou men overigens ook ( witte ) wijn als een zeer nauw aansluitend substituut in de analyse moeten betrekken .
De Commissie en verzoeker in het geding ten gronde zijn de tegengestelde mening toegedaan . ( 21 ) Een zeker parallellisme in de ontwikkeling van de twee prijzen ( 22 ) zou niet voldoende zijn om van een zelfde produkt te spreken . De beslissing om een drankgelegenheid te bezoeken wordt door een groot aantal factoren beïnvloed, waarvan het merk van het aangeboden bier er maar één is .
De tweede opvatting overtuigt mij het meest . Compenserende prijs - en afzetbewegingen zoals die door verweerder worden ingeroepen, zijn er zelfs tussen vlees - en visprodukten, tussen appelen en bananen, enzovoort . Alles komt dan aan op de sterkte van de correlatie, op de mate van substitueerbaarheid van de produkten . Die correlatie of substitueerbaarheid is steeds gradueel . Vanaf een bepaald punt versmelten de deelmarkten . In dat licht lijkt mij het feit dat de brouwerijsector een afzonderlijke markt voor bier in drankgelegenheden organiseert, met behulp van een bijzondere soort overeenkomsten en met speciale prijzen en voorwaarden, doorslaggevend te zijn : het toont aan dat de betrokken sector het produkt verkocht in cafés als een specifiek produkt beschouwt .
17 . De door de verwijzende rechter sub A voorgelegde vragen betreffen op de eerste plaats de toepassingsvoorwaarde, in artikel 85, lid 1, van de beïnvloeding van de interstatenhandel . Deze voorwaarde is nauw vervlochten met de andere toepassingsvoorwaarde, bestaande in de beperking van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt . Dit is bijzonder het geval bij aanwezigheid binnen een Lid-Staat van een netwerk van gelijkaardige contracten op dezelfde relevante markt . Het bestaan van een dergelijk netwerk kan, als het dicht is, niet alleen de mededingingsvrijheid van contractanten en derden beperken èn het aantal aanbod - of vraagalternatieven verminderen en zo afbreuk doen aan het concurrentieel karakter van de marktstructuur, maar kan de nationale markt dan ook afschermen tegen invoer uit andere Lid-Staten . Bijgevolg worden beide voorwaarden hierna samen behandeld .
De eerste en tweede vraag sub A versta ik aldus dat de verwijzende rechter wenst te weten of het behoren van een op zich onbeduidend contract tot een pakket van gelijksoortige bierleveringscontracten, op zich volstaat om het contract in strijd te laten zijn met artikel 85, lid 1, en zo ja vanaf welk percentage "gebonden ondernemingen", deze omstandigheid strijdigheid met artikel 85, lid 1, doet intreden .
18 . Het antwoord op die vragen ligt besloten in de rechtspraak van het Hof . Reeds in het arrest van 30 juni 1966 in de zaak Société Technique Minière ( 23 ) heeft het Hof in verband met de voorwaarde van de beperking van de mededinging en naar aanleiding van een alleenverkoopclausule beklemtoond :
"dat men derhalve, ten einde na te gaan of een overeenkomst met alleenverkoopclausule uit hoofde van strekking of gevolgen als verboden moet worden beschouwd, met name zal hebben te letten op de aard en de al dan niet beperkte hoeveelheid der betrokken produkten, de plaats door elk van beide partijen op de betrokken markt ingenomen en het belang hunner marktposities, het op zichzelf staand karakter van de betreffende overeenkomst dan wel juist de omstandigheid, dat zij tot een geheel van overeenkomsten behoort, de meer of minder imperatieve redactie der exclusiviteitsclausules dan wel juist de mogelijkheden, die met betrekking tot dezelfde produkten - door middel van wederuitvoer en neveninvoer - aan andere goederenstromen werden gelaten;
Meer specifiek in verband met exclusieve-afnameverplichtingen aangegaan door caféhouders oordeelde het Hof in het arrest Brasserie de Haecht ( Haecht I ) ( 24 ) dat, bij het beoordelen van de verbodsbepaling van artikel 85, lid 1,
"de gevolgen ( voor de mededinging ) noodzakelijkerwijze in hun feitelijke samenhang dienen worden te bezien, dat wil zeggen in verband met de economische en juridische omstandigheden waarin zij hun plaats vinden en samen met andere omstandigheden tot gevolgen voor de mededinging kunnen leiden;
dat het immers zinloos ware een overeenkomst, besluit of gedraging uit een oogpunt met daaraan verbonden gevolgen te beoordelen wanneer deze laatste slechts los van de marktsituatie en buiten verband met alle andere, al dan niet gelijkgerichte gevolgen zouden mogen worden beschouwd;
dat een overeenkomst derhalve - ter beoordeling of zij onder de verbodsbepaling valt - niet geïsoleerd mag worden bezien, dat wil zeggen niet mag worden beoordeeld zonder dat tevens wordt gelet op de feitelijke en juridische omstandigheden welke medebrengen, dat zij tot verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging leidt;
dat in verband hiermede het feit, dat meer dergelijke overeenkomsten werden gesloten in aanmerking mag worden genomen, voor zoveel zulke overeenkomsten te zamen tot beperking van de vrije handel kunnen leiden ".
In verband met de mogelijke beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten stelde het Hof :
"dat van dit laatste slechts sprake is wanneer mag worden verwacht, dat de overeenkomst, het besluit of de feitelijke gedraging, in verband met het geheel harer objectieve omstandigheden - feitelijk of rechtens - het ruilverkeer tussen Lid-Staten al dan niet rechtstreeks zou kunnen beïnvloeden, bijdragen tot belemmering van de markt en de door het Verdrag beoogde wederzijdse economische penetratie bemoeilijken;
dat men ter beantwoording van de vraag of zulks het geval is, de overeenkomsten, het besluit of de gedraging dan ook geenszins buiten verband met de overige omstandigheden mag bezien;
overwegende dat, wanneer meer dergelijke overeenkomsten zijn aangegaan, zulks te zamen met andere omstandigheden de economisch-juridische samenhang kan opleveren, waarin de overeenkomst moet worden beoordeeld;
dat wanneer deze situatie derhalve in aanmerking moet worden genomen, zij nochtans niet op zichzelf als beslissend mag worden beschouwd;
dat ze immers slechts één der onderscheiden middelen vormt ten einde na te gaan of, langs de weg van verstoring der mededinging, de handel tussen de Lid-Staten nadelig kan worden beïnvloed ".
19 . Met het Haecht I-arrest heeft het Hof duidelijk gemaakt dat het bestaan van een pakket exclusieve-afnameovereenkomsten in de biersector ( 25 ), één van de elementen is die samen met andere omstandigheden de nationale rechter ertoe kan leiden artikel 85, lid 1 op een op het eerste gezicht onbeduidend contract toe te passen . Dit is dan ook het antwoord dat op de eerste vraag sub A moet worden gegeven .
Meteen is ook het antwoord op de tweede vraag gegeven . Vermits het behoren tot een netwerk een, en slechts een, van de factoren is waaruit de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, kan worden afgeleid, gaat het niet op aan die ene factor een vaststaand cijfer toe te kennen, zoals bij voorbeeld 60 %. Het ligt trouwens niet binnen de bevoegdheid van het Hof, bij wege van interpretatie van rechtsregelen, een dergelijke precieze vuistregel te geven . Kwantitatieve, geaggregeerde en dus statistische gegevens kunnen niet op zichzelf de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, meebrengen of uitsluiten . Het enige wat men kan stellen is dat een hoog bindingspercentage als bij voorbeeld 40 % of 60 % het concurrentieel karakter van de structuur van een deelmarkt ernstig vermindert .
20 . Nu kom ik bij de derde vraag sub A . Ik versta ze aldus dat de rechter wil weten of - wanneer blijkt dat het behoren van het contract tot een netwerk met een hoog bindingspercentage niet de enige factor is, om een op zich onbeduidende overeenkomst onder artikel 85, lid 1, te laten vallen - hij dan toch nog tot die conclusie mag komen wanneer namelijk aan de hand van een reeks criteria die hij vragenderwijze opsomt ( 26 ), zou blijken dat de omstandigheden zodanig zijn dat het cumulatief effect van het geheel van exclusieve-bierafnamecontracten in de Bondsrepubliek en de plaats van het onderzochte contract binnen dat geheel, onder de betrokken omstandigheden strijdigheid met artikel 85, lid 1, zou meebrengen . In wezen wil de rechter aldus een meer concrete opvulling krijgen van de hiervoor ( in punt 18 ) geciteerde passages uit het Haecht I-arrest .
Het principiële antwoord op die vraag, zo blijkt uit dat arrest, is ongetwijfeld bevestigend . Maar wat te denken van de opgesomde criteria? Ik meen er dadelijk twee te kunnen uitsluiten, met name deze in de derde vraag genoemd onder het achtste en het negende streepje ( bindingsdichtheid in bepaalde geografische gebieden; vergelijking met omzet elders dan in cafés ) omdat zij ingaan tegen de hiervoor ( in punten 15 en 16 ) aangenomen omschrijving van de geografische respectievelijk produktsgewijze relevante markt . De overblijvende criteria kunnen in twee groepen worden ondergebracht . De eerste groep beziet het contract en de contractanten op zichzelf en omvat de criteria genoemd onder het eerste, tweede en vijfde streepje . De tweede groep heeft betrekking op de actuele of potentiële invloed die van andere binnen het netwerk voorkomende contracten kan uitgaan; hij omvat de criteria genoemd onder het derde, vierde, zesde, zevende en tiende streepje .
21 . Beginnend met de tweede groep criteria die het moeilijkst te hanteren zijn door de nationale rechter, valt het op over hoe weinig zekere informatie ook de Commissie lijkt te beschikken . Door het Hof ondervraagd over de door de verwijzende rechter opgesomde criteria dienden de vertegenwoordigers van de Commissie toe te geven dat deze slechts benaderende gegevens bezit in verband met de gezamenlijk door gebonden drankgelegenheden verwezenlijkte omzet, die zij op 25 % schat van de globale biermarkt ( derde streepje ), dat zij vrijwel geen informatie heeft over aantal, duur en omvang van de bestaande bindingen evenmin als over de verhouding tot de door vrije verkopers afgezette hoeveelheden ( vierde streepje ), dat zij inzake de omvang van de cafébevoorrading door niet-gebonden groothandelaars slechts algemene gegevens bezit over hoeveel bier rechtstreeks door de brouwers en hoeveel via groothandelaars wordt verdeeld ( zesde streepje ), dat zij over geen cijfers beschikt in verband met bindingen aan buitenlandse producenten ( zevende streepje ) en evenmin iets kan zeggen over de mogelijkheden om nieuwe afzetplaatsen te vestigen of te verwerven ( tiende streepje ). De algemene indruk is dan ook dat zowel de berekening van de actuele bindingspercentages als het vastleggen van een theoretisch percentage vanaf hetwelk er een gevoelige beïnvloeding is van het handelsverkeer, een vrij arbitraire aangelegenheid is .
In die omstandigheden ben ik van oordeel dat ofschoon met het bestaan van een netwerk van gelijkaardige exclusieve-afnamecontracten in een bepaalde sector rekening moet worden gehouden als algemene factor die inzicht geeft in de min of meer concurrentiële structuur van de betrokken deelmarkt, daaraan geen overdreven belang mag worden gehecht . Daarvoor zijn de beschikbare gegevens te summier en onnauwkeurig . Veeleer fungeert het bestaan van een netwerk als economische achtergrond waartegen individuele contracten moeten worden gesitueerd, in die zin dat mededingingsbeperkingen welke uit individuele overeenkomsten resulteren, bij aanwezigheid van dergelijk netwerk gemakkelijker onder het verbod van artikel 85, lid 1, zullen vallen dan wanneer, bij ontstentenis daarvan, de structuur van de markt competitiever zou zijn geweest .
22 . Dit brengt mij bij de hiervoor ( in punt 20 ) eerst genoemde groep van criteria die, zoals aangestipt, betrekking hebben op het voorliggende contract zelf en de contracterende partijen . Bij die criteria sluit ook de vierde sub A gestelde prejudiciële vraag aan, welke eveneens betrekking heeft op een specifieke in de litigieuze overeenkomst voorkomende clausule .
Dat de eerste twee criteria ( grootte van de brouwerij; omvang van de door het contract getroffen omzet ) van belang zijn bij het onderzoek naar de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, staat vast sedert het reeds ( in punt 18 ) geciteerde Société Technique Minière-arrest : er zal met name moeten worden gelet, zo heet het, "op de aard en de al dan niet beperkte hoeveelheid der betrokken produkten, de plaats door elk van beide partijen op de betrokken markt ingenomen en het belang hunner marktposities ". Ik kan mij dan ook probleemloos terugvinden in het door de Commissie op de zitting ingenomen standpunt dat, gegeven eenzelfde bindingsgraad van de relevante markt, een kleinere brouwerij minder kans heeft om met haar contracten onder artikel 85, lid 1, te komen dan een grotere brouwerij .
Dit betekent echter niet dat het aan het Hof zou toekomen een algemene en noodzakelijkerwijze abstracte de minimis-regel af te kondigen volgens welke kleine brouwers een soort vrijbrief zouden krijgen wat betreft het Europees mededingingsrecht . Hoe zou men overigens, bij het opstellen van een dergelijke abstracte regel het begrip "kleine brouwer" dienen af te lijnen, nu een zelfde marktaandeel in een Lid-Staat met een relatief sterk geconcentreerde geografische relevante markt klein kan zijn maar groot in een andere Lid-Staat met een geringere concentratiegraad? ( 27 ) Wel betekent het, zoals gezegd, dat met een geringe marktpositie en afzet van de brouwerij rekening mag worden gehouden bij de beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1 .
Maar ook dan rijzen vragen in verband met de belangrijkheid van de brouwerij . Een daarvan is tijdens de mondelinge behandeling naar voor gekomen . Volgens de Commissie behoort verweerder namelijk tot de tweede grootste brouwerijgroep in de Bondsrepubliek ( met een produktieaandeel van 6,4 %) waartegen de vertegenwoordiger van verweerder in het geding ten gronde heeft aangevoerd dat verweerder, al behoort hij tot een groep, autonoom handelt inzake marketing en ook over eigen biermerken beschikt . Echter, ook wanneer verweerder afzonderlijk wordt beschouwd, lijkt niet betwist te zijn dat hij dan nog de dertiende plaats bekleedt op een totaal van meer dan duizend brouwerijen, zij het dat, volgens zijn vertegenwoordiger ter zitting, het marktaandeel van verweerder op de globale Duitse markt van bier "van het vat" slechts 0,3 % bedraagt, hetzij 1,3 % van de gebonden markt .
Zoals bekend heeft de Commissie om belanghebbende partijen de beoordeling te vergemakkelijken van wat kartelafspraken zijn met geringe betekenis - gelet op de omzet van de contracterende ondernemingen en het door de overeenkomst bestreken marktaandeel - een bekendmaking gepubliceerd, nu in een versie van 3 september 1986 . ( 28 ) Zonder mij te willen uitspreken over de precieze juridische waarde van dergelijke bekendmaking - in elk geval heeft zij de waarde van een intentieverklaring waaruit het toepassingsbeleid van de Commissie kan worden afgelezen en waarin particulieren voor wie de verklaring bestemd is, een zeker rechtmatig vertrouwen kunnen hebben - kan de nationale rechter er niettemin elementen in vinden die hem informeren over de wijze waarop de Commissie artikel 85, lid 1, toepast en die hem in zijn beoordeling behulpzaam kunnen zijn . Vermeldenswaardig is dat de bekendmaking - die in haar huidige versie geen toepassing vindt in een sector, zoals de onderhavige, waarin netwerken van overeenkomsten voorkomen - de contracterende partijen niet op zichzelf beschouwt maar in samenhang met verbonden ondernemingen ( stroomopwaarts en stroomafwaarts ). Met andere woorden, het toebehoren van een onderneming tot een concern, is een factor waarmee rekening wordt gehouden . Voor deze stelling is veel te zeggen : al behouden de afzonderlijke ondernemingen een zekere autonomie, het kan niet worden ontkend dat ten minste hun financiële slagkracht toeneemt door tot een sterke groep te behoren .
Indien zou blijken dat de overeenkomst tussen eiser en verweerder in het geschil ten gronde niet voldoet aan de in de bekendmaking van de Commissie genoemde voorwaarden, is dat een bijkomende beoordelingsfactor om een de minimis-regel niet toepasselijk te achten die nog aan kracht wint doordat de overeenkomst in casu in samenhang moet worden gezien met een heel netwerk van overeenkomsten, dit is een factor die zoals gezegd ( punt 21 ) van aard is om het verbod van artikel 85, lid 1, vlugger toepasselijk te doen zijn .
De "openheidsclausule" en de beperking van de interstatenhandel
23 . Het overblijvende door de verwijzende rechter genoemde criterium van de hiervoor eerstgenoemde groep, met name de aard van de binding van de caféhouder in het raam van de huurovereenkomst, verwijst naar een ander door het Hof ook al in het Société Technique Minière-arrest genoemd gezichtspunt ter beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1 . Dit gezichtspunt is : "de meer of minder imperatieve redactie der exclusiviteitsclausules dan wel juist de mogelijkheden, die met betrekking tot dezelfde produkten - door middel van wederuitvoer en neveninvoer - aan andere goederenstromen worden gelaten" ( hiervoor al geciteerd in punt 18 ). Daarnaar verwijst ook de vierde sub A gestelde prejudiciële vraag over de mogelijkheid voor de wederverkoper - gezien in samenhang met de hem voor bier opgelegde minimumafnameverplichting - om dranken van in andere Lid-Staten gevestigde ondernemingen af te nemen .
Wat de aard van de binding van de caféhouder betreft wil ik erop wijzen dat deze omstandigheid ook in groepsvrijstellingsverordening 1984/83 in aanmerking wordt genomen doordat aan voortverkopers aan wie de drankgelegenheid door de leverancier werd overgedragen op grond van een huur - of pacht - of andere gebruiksrelatie, bijkomende rechten worden verzekerd ( artikel 8, lid 2, sub b ). Daaruit blijkt de bedoeling om de mededingingsvrijheid van contractspartijen die zich in een zwakkere economische positie bevinden, beter te beschermen en een vrijstelling van het verbod van artikel 85, lid 1, minder gemakkelijk toe te staan .
Meer algemeen blijkt uit het feit dat bepaalde clausules door verordening 1984/83 buiten het verbod van artikel 85, lid 1, worden gesloten, dat zij volgens de Commissie principieel in aanmerking komen om door het verbod van artikel 85, lid 1, te worden gevat . Wat de toepassingsvoorwaarde van de beperking van de mededinging betreft is daar inderdaad veel voor te zeggen, nu de exclusieve-afnameverplichting voor contractsprodukten gepaard gaat met een voor andere bieren of dranken geldend concurrentieverbod en met een voor de afname van bier geldende minimumafnameverplichting . De handelsvrijheid van de voortverkoper en van derde leveranciers wordt daardoor immers - op zichzelf gezien, dit is los van andere hiervoor al besproken verzwarende of verzachtende omstandigheden - ernstig beperkt . Bovendien zijn die beperkingen ook van die aard dat zij op zich gezien en daargelaten de hierna besproken "openheidsclausule" de interstatenhandel kunnen beïnvloeden .
24 . De vraag die nu oprijst is of, en in welke mate, de zogenaamde "openheidsclausule", dit is de in het contract aan de voortverkoper geboden mogelijkheid om in weerwil van voornoemd concurrentieverbod bier en alcoholvrije dranken ( andere dan de door verweerder geleverde contractsprodukten ) uit andere Lid-Staten af te nemen, iets afdoet aan de principiële toepasselijkheid van artikel 85, lid 1 . Dank zij deze clausule wordt de handelsvrijheid van voortverkoper en derde leveranciers en vooral de interstatenhandel minder beperkt . Drie bemerkingen daaromtrent .
Een eerste bemerking is dat volgens vaste rechtspraak van het Hof moet worden nagegaan of "redelijkerwijze te duchten ( moet ) zijn dat de ( overeenkomst, gezien haar aard en objectieve bestanddelen ), al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel op het ruilverkeer tussen de Lid-Staten een zodanige invloed kan uitoefenen dat de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt tussen genoemde staten wordt belemmerd ...". ( 29 ) Tegen deze achtergrond komt het de verwijzende rechter toe de betrokken "openheidsclausule" ( die inzake bier enigszins anders is geformuleerd dan inzake niet-alcoholische dranken ) nader te interpreteren . Zij kan immers op een min of meer restrictieve wijze worden uitgelegd : laat zij het de caféhouder slechts toe dranken te verkopen die hij zelf uit andere Lid-Staten heeft betrokken of mag hij ook dranken verkopen uit andere Lid-Staten ( inclusief daar in het vrij verkeer gebrachte dranken uit derde landen ) die door anderen ( b.v . door een onderneming met zetel in een andere Lid-Staat maar met verkoopkantoor in de Bondsrepubliek ) naar de Bondsrepubliek zijn ingevoerd? De Commissie neemt de eerste, meest restrictieve lezing aan en besluit daaruit dat een beïnvloeding van de interstatenhandel voorhanden is . Is die lezing correct - de beoordeling daarvan komt de verwijzende rechter toe - dan dringt die conclusie zich inderdaad op .
Een tweede bemerking is dat, ook wanneer de betrokken clausule in principe een totale openheid voor bier en dranken uit andere Lid-Staten zou toestaan, dan nog moet worden nagegaan in welke mate de in het contract voorziene minimumafnameverplichting voor bier daaraan in feite afbreuk doet . Immers deze verplichting die van sancties is voorzien - welke zoals uit de feiten in het bodemgeschil blijken door de brouwerij wel degelijk worden toegepast - kan, afhankelijk van het debiet van de betrokken drankgelegenheid, het effect van de openheidsclausule min of meer, ja zelfs volledig ongedaan maken . Komt dat debiet volledig overeen met de in de minimumafnameclausule opgelegde hoeveelheid, dan is de door de openheidsclausule geboden mogelijkheid om buitenlandse bieren elders te betrekken zo goed als waardeloos . Ook dit onderzoek moet aan de verwijzende rechter worden overgelaten .
Nog een laatste bemerking . Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de omstandigheid dat een overeenkomst slechts de verkoop van produkten in een enkele Lid-Staat betreft ( 30 ) en/of dat het door een overeenkomst binnen een enkele Lid-Staat opgezet distributiesysteem niet de distributie van produkten uit andere Lid-Staten ten doel heeft ( 31 ), niet belet dat de interstatenhandel toch nog door de overeenkomst ongunstig kan worden beïnvloed . Dit is namelijk het geval wanneer een ondernemersafspraak die het gehele grondgebied van een Lid-Staat bestrijkt, een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg heeft, hetgeen de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist en de nationale produktie bescherming verschaft ( 32 ). Een dergelijk gevolg kan in casu teweeggebracht worden door een netwerk van leveringscontracten die samen het gehele grondgebied van een Lid-Staat bestrijken maar niet door een enkel leveringscontract dat slechts op één drankgelegenheid betrekking heeft . Zou komen vast te staan dat de betrokken overeenkomst, ingevolge bewoording en ( in combinatie met de minimumafnameplicht ) effect van de "openheidsclausule", op zich de interstatenhandel niet beïnvloedt, dan mag het vervuld zijn van die toepassingsvoorwaarde mijns inziens voor die individuele overeenkomst niet uit het bestaan van een netwerk worden afgeleid . De overeenkomst zelf voegt dan immers geen interstatenhandel beperkend element toe aan het bedoelde netwerk waarvan de kwalijke gevolgen dan ook niet aan de individuele overeenkomst mogen worden toegerekend .
Besluit
25 . Het voorgaande overschouwend komt het mij voor dat - eenmaal wordt aangenomen dat groepsvrijstelling 1984/83 geen toepassing vindt zodat de nationale rechter geconfronteerd wordt met de vraag of de al dan niet toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, in het voor hem liggende geval voldoende zeker is om de procedure niet te schorsen in afwachting van een eventuele door ( één van ) partijen uitgelokte individuele buiten-toepassingverklaring - de verwijzende rechter heel wat elementen ter beschikking staan om die zekerheid te verkrijgen . Zoals door het Hof in het herhaaldelijk geciteerde Société Technique Minière-arrest ( 33 ) gesteld dient hij met drieërlei omstandigheden rekening te houden : 1 ) de aard en hoeveelheid van de contractsprodukten en vooral de marktpositie van de contractanten op de deelmarkt; 2 ) de omstandigheid dat er op de deelmarkt een netwerk van parallelle overeenkomsten bestaat; 3 ) de min of meer imperatieve redactie van de exclusiviteits - ( en andere contracts-)clausules .
In het voorliggende geval is er een niet onbelangrijk netwerk van parallelle overeenkomsten waardoor de competitiviteit van de markt vermindert en toepasselijkheid van het verbod van artikel 85, lid 1, gemakkelijker kan worden aangenomen dan bij afwezigheid van dat netwerk . Over de marktpositie van contractspartijen, in het bijzonder de brouwerij, staan de rechter gegevens ter beschikking zowel wat de brouwerij afzonderlijk betreft als wat de groep betreft waarvan zij deel uitmaakt . Van een grotere brouwerij mag lichter dan van een ( echt ) kleine worden aangenomen dat haar grotere impact op de markt en de menigvuldige door haar gesloten contracten de ( door het bestaan van het netwerk al ingeperkte ) competitieve structuur van de markt en de mededingingsvrijheid van derde leveranciers en van de aan haar gebonden voortverkopers nog verder zullen bezwaren . Ook over de precieze draagwijdte en het effect van de principieel onder artikel 85, lid 1, komende exclusieve-afnameverplichting in samenhang met het concurrentieverbod en met de minimumafnameverplichting alsmede over de milderende uitwerking van de zogenaamde openheidsclausule op de interstatenhandelbeperking die van dergelijke clausules uitgaat, kan hij zich een oordeel vormen .
Mede gelet op de door de Commissie reeds tijdens de terechtzitting mondeling meegedeelde en hiervoor in punt 21 samengevatte gegevens en op de hiervoor in voetnoot 27 vernoemde persmededeling inzake een recent onderzoek naar de biermarkt in de Gemeenschap ( 34 ), staat het ter beoordeling van de verwijzende rechter of het nog nodig is bijkomende inlichtingen bij de Commissie in te winnen .
26 . Op grond van wat voorafgaat stel ik het Hof voor de vragen van de verwijzende rechter als volgt te beantwoorden .
"A . 1 ) Bij het beantwoorden van de vraag of een individueel bierleveringscontract met een exclusieve-afnameclausule het verbod van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag schendt, moet samen met andere omstandigheden die de economisch-juridische context opleveren, rekening worden gehouden met het bestaan op de relevante markt van een 'netwerk' van gelijksoortige bierleveringscontracten, ongeacht door welke brouwerij gesloten . Een louter kwantitatief criterium, zoals een bepaald percentage gebonden ondernemingen, kan op zich niet volstaan om in één of andere zin te besluiten .
B . 1 ) De voorwaarden van de artikelen 1 en 6, lid 1, van groepsvrijstellingsverordening nr . 1984/83 zijn niet vervuld wanneer de door de exclusieve afname getroffen dranken niet in het contract zijn aangeduid maar zijn bepaald door verwijzing naar de ter zijner tijd geldende prijslijst van de brouwerij of haar dochtermaatschappijen .
C . Een bierleveringscontract dat onder het verbod van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag valt en niet voldoet aan de voorwaarden van groepsvrijstellingsverordening nr . 1984/83, vereist, om van genoemd verbod te worden vrijgesteld, een individuele buiten-toepassingverklaring vanwege de Commissie op grond van artikel 85, lid 3, en moet daartoe bij de Commissie worden aangemeld . In het geval van een nieuwe niet-aanmeldingsplichtige overeenkomst kan dergelijke buiten-toepassingverklaring met terugwerkende kracht worden gegeven .
Gelet op de exclusieve bevoegdheid van de Commissie om artikel 85, lid 3, toe te passen staat het de nationale rechter niet vrij om op grond van die bepaling het verbod van artikel 85, lid 1, buiten toepassing te verklaren ten aanzien van een contract waarin een, zij het slechts geringe, afwijking voorkomt van de voorwaarden van een groepsvrijstellingsverordening . Indien de rechter zeker is, mede gelet op de onder A gegeven antwoorden, dat het contract niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt, kan hij het zonder meer geldig verklaren . Is hij van het tegendeel zeker, dan kan hij het contract nietig verklaren tenminste in de onderdelen waarin het met artikel 85, lid 1, onverenigbaar is, eventueel ook in de andere onderdelen wanneer de toepasselijke bepalingen van nationaal recht hem daartoe doen besluiten . In geval van twijfel omtrent de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, in het concrete geval, kan de nationale rechter desgewenst, overeenkomstig de regelen van zijn nationaal procesrecht, bijkomende inlichtingen inwinnen bij de Commissie of partijen de gelegenheid geven het contract bij de Commissie aan te melden ."
(*) Oorspronkelijke taal : Nederlands .
( 1 ) Zie b.v . het arrest van 16 juni 1981, zaak 126/80, Salonia, Jurispr . 1981, blz . 1563, r.o . 6, en reeds het arrest van 5 februari 1963, zaak 26/62, Van Gend en Loos, Jurispr . 1963, blz . 1, 22 .
( 2 ) PB 1983, L 173, blz . 5 .
( 3 ) Verordening nr . 17, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, PB 1962, blz . 204 .
( 4 ) Arrest van 3 februari 1976, zaak 63/75, Roubaix/Roux, Jurispr . 1976, blz . 111, r.o . 11 .
( 5 ) In het arrest van 1 februari 1977, zaak 47/76, De Norre/Brouwerij Concordia, Jurispr . 1977, blz . 65 gaf het Hof in r.o . 31 dienaangaande volgende duidelijke aanwijzing aan de Commissie : "dat het namelijk, voor zover het Verdrag zulks gedoogt, van groot belang is een generieke vrijstelling te voorzien ten behoeve van overeenkomsten die alleen onder het verbod van artikel 85 vallen wegens de cumulatieve werking die van het bestaan van één of meer netwerken van soortgelijke overeenkomsten uitgaat, dus als gevolg van omstandigheden welke aan de betrokken overeenkomst vreemd zijn, zodat partijen er in de regel niet nauwkeurig van op de hoogte zijn, terwijl een beoordeling van die omstandigheden een onderzoek naar zo talrijke en complexe feiten vergt dat de nationale rechter zich voor bijzonder grote moeilijkheden geplaatst kan zien ". Klaarblijkelijk mede ingevolge deze aanwijzing vaardigde de Commissie groepsvrijstellingsverordening nr . 1984/83 uit waarin speciale bepalingen voor bierleveringscontracten voorkomen .
( 6 ) In het voormelde arrest De Norre/Concordia zinspeelde het Hof op deze mogelijkheid in r.o . 32 : "dat mocht de Commissie van mening zijn dat de cumulatieve werking van de gezamenlijke hier bedoelde overeenkomsten dermate restrictief is dat een generieke vrijstelling niet gerechtvaardigd voorkomt, zij gerechtigd en verplicht zou zijn gebruik te maken van de bevoegdheden welke haar worden opgedragen in artikel 7 van verordening nr . 19/65 ( daarvoor verder in de tekst van de conclusie ), volgens hetwelk de Commissie, indien zij '(...) vaststelt dat in een bepaald geval overeenkomsten ... die vallen onder een verordening krachtens artikel 1 ( dat wil zeggen een generieke vrijstellingsverordening ), desondanks bepaalde gevolgen hebben die onverenigbaar zijn met de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, (...) onder bepaling dat de verordening op het onderhavige geval niet meer van toepassing is, overeenkomstig de artikelen 6 en 8 van verordening nr . 17 een beschikking kan geven, zonder dat de in artikel 4, lid 1, van verordening nr . 17 bedoelde aanmelding vereist is' ".
( 7 ) Verordening nr . 19/65 van de Raad van 2 maart 1965 betreffende de toepassingen van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PB 1965, L 36, blz . 533 .
( 8 ) Zie M . Waelbroeck, "Concurrence", in Megret e.a ., Le droit de la Communauté économique européenne, blz . 137-138 met verwijzingen . Zo ook de Bekendmaking van de Commissie inzake de verordeningen nr . 1983/83 en nr . 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983, PB 1984, C 101, blz . 2, punt 24 . Uit de verwijzing in artikel 7 van verordening nr . 19/65 naar de artikelen 6 en 8 van basisverordening nr . 17 zou trouwens blijken dat alleen nog een beschikking kan worden gegeven die in een vrijstelling van de overeenkomst onder bepaalde voorwaarden voorziet en dus niet een beschikking die de vrijstelling zonder meer intrekt : Waelbroeck, loc . cit ., maar zie de geciteerde Bekendmaking, nr . 24 .
( 9 ) Zie in deze zin het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 10 juli 1990, zaak T-51/89, Tetra Pak, Jurispr . 1990, blz . II-309, r.o . 20 en vooral 25 .
( 10 ) Het gaat daar over zogenaamde "nieuwe" of "bestaande" overeenkomsten, dit zijn overeenkomsten gesloten na het in werking treden of toepasselijk worden van verordening nr . 17 en voor zover zij niet de getrouwe reproduktie zijn van een oude, behoorlijk aangemelde standaardovereenkomst ( arrest van 30 juni 1970, zaak 1/70, Rochas/Bitsch, Jurispr . 1970, blz . 515, r.o . 6 ). Het lijkt in casu niet betwist te zijn dat de voorliggende overeenkomst een nieuwe overeenkomst is die geen reproduktie is van een oude ( d.i . in casu vóór 13 maart 1963 gesloten ) overeenkomst .
( 11 ) Arrest van 18 maart 1970, zaak 43/69, Bilger/Jehle, Jurispr . 1970, blz . 127, r.o . 5 en 6 . De in artikel 4, lid 2, sub 1, genoemde negatieve voorwaarde dat de overeenkomst geen betrekking heeft op de invoer of uitvoer tussen Lid-Staten heeft immers, aldus het Hof, een engere betekenis dan de voorwaarde van interstatenhandelbeperking in artikel 85, lid 1 ( r.o . 5 ).
( 12 ) Zie hiervoor voetnoot 10 .
( 13 ) Arrest van 6 februari 1973, zaak 48/72, Haecht II, Jurispr . 1973, blz . 77, r.o . 12 . Dit geldt zowel, aldus het Hof, voor aanmeldingsbehoeftige ( èn aangemelde ) kartelovereenkomsten als voor van aanmelding vrijgestelde overeenkomsten ( r.o . 13 ).
( 14 ) Dertiende mededingingsverslag van de Commissie, 1983, blz . 148-149 . Zie ook het vijftiende verslag, 1985, blz . 52, 55 .
( 15 ) In beginsel treft de nietigheid alleen de bepalingen van de overeenkomst die met artikel 85, lid 1, onverenigbaar zijn . De gevolgen van de nietigheid voor alle andere onderdelen van de overeenkomst worden niet door het gemeenschapsrecht maar door het toepasselijke nationale recht beheerst ( arrest van 14 december 1983, zaak 319/82, Société de vente de ciments et bétons, Jurispr . 1983, blz . 4173, r.o . 11 met verwijzing naar vroegere rechtspraak ).
( 16 ) De lezing van de in het contract tussen verzoeker en verweerder voorziene afnameverplichting laat nog van een andere - in de prejudiciële vraagstelling niet vermelde - afwijking blijken : de verplichting geldt volgens het contract ( art . 6, 1 ) "in und ausser Haus", dus ook voor verkoop buiten de in het contract genoemde drankgelegenheid ( b.v . op braderieën of feesten ).
( 17 ) Deze bijkomende bescherming van de wederverkoper met betrekking tot dranken andere dan bier, kan in samenhang worden gezien met hetgeen sub a in hetzelfde artikel 8, lid 2 is voorzien, namelijk de mogelijkheid voor de brouwer om de exclusieve afnameverplichtingen en de concurrentieverboden voor de gehele periode op te leggen gedurende dewelke de drankgelegenheid feitelijk wordt geëxploiteerd .
( 18 ) Volgens de Bekendmaking van de Commissie, onder punt 52, kan de installatie door de wederverkoper van speelautomaten wel afhankelijk worden gesteld van de toestemming van de verpachter ten einde "de stijl" van de drankgelegenheid te vrijwaren . Aanduiding van een aanbevolen installateur is slechts in orde als de keuze daarvan is gebeurd op grond van objectieve criteria van kwalitatieve aard, die uniform zijn en niet discriminerend .
( 19 ) In de Bekendmaking van de Commissie wordt wel, onder punt 57, gesteld dat de afnameverplichting niet in de weg mag staan aan de volledige uitoefening van de rechten van een wederverkoperpachter ( of huurder ) die hem door artikel 8, lid 2, sub b, verordening nr . 1984/83 verplichtend worden toegezegd maar in de litigieuze overeenkomst niet zijn voorzien ( hiervoor, punt 11 ).
( 20 ) Ter zitting bleek dat de Commissie, tijdens de onderzoeken die zij op de biermarkt heeft uitgevoerd, nooit weet kreeg van het bestaan van een grensoverschrijdend bierafnamecontract .
( 21 ) De Commissie verdedigde deze opvatting al in de zaak Brouwerij Concordia, Jurispr . 1977, blz . 73 . Zij kwam ook tot uiting in het antwoord op schriftelijke vraag nr . 1764/82, PB 1983, C 93, blz . 22, lid 1, sub a ), en in het zeventiende mededingingsverslag, 1987, punt 29 .
( 22 ) Ter terechtzitting heeft verweerder in het geding ten gronde gewag gemaakt van recent wetenschappelijk onderzoek waaruit voor Duitsland zou blijken dat relatieve prijsstijgingen van het bier in drankgelegenheden een afzetverschuiving ten voordele van de kleinhandel tot gevolg hebben .
( 23 ) Arrest van 30 juni 1966, zaak 56/65, Jurispr . 1966, blz . 391, 415 .
( 24 ) Arrest van 12 december 1967, zaak 23/67, Jurispr . 1967, blz . 511, 523 en 524 .
( 25 ) Het gaat daarbij zowel over contracten gesloten door eenzelfde brouwerij als door andere brouwerijen : arrest van 18 maart 1970, zaak 43/69, Bilger/Jehle, hiervoor geciteerd in voetnoot 11, r.o . 5 . Daaruit volgt impliciet dat het niet om identiek dezelfde contracten moet gaan .
( 26 ) De meeste dezer criteria werden reeds genoemd door advocaat-generaal Roemer in zijn conclusie van 21 november 1967 in de zaak 23/67, Haecht/Wilkin, Jurispr . 1967, blz . 533 .
( 27 ) Ter terechtzitting legde de vertegenwoordiger van de Commissie een kopie over van de persmededeling die de commissaris voor Mededinging op 14 juni 1990 verspreidde m.b.t . de conclusies van een onderzoek naar de biermarkt in de Gemeenschap . Uit deze summiere tekst blijkt dat de Bondsrepubliek in vergelijking met de andere Lid-Staten een relatief kleine concentratiegraad vertoont .
( 28 ) PB 1986, C 231, blz . 2 .
( 29 ) Voormeld arrest Société Technique Minière, blz . 416, en, wat de latere rechtspraak betreft, o.m . het arrest van 11 juli 1985 in zaak 42/84, Remia, Jurispr . 1985, blz . 2545, r.o . 22 .
( 30 ) Arrest van 11 juli 1989 in zaak 246/86, Belasco, Jurispr . 1989, blz . 2117, r.o . 33 .
( 31 ) Voormeld arrest Salonia, r.o . 15 .
( 32 ) Voormeld arrest Salonia, r.o . 14; in die zin al het arrest van 17 oktober 1972 ( zaak 8/72, Nederlandse Cementhandelaren, Jurispr . 1972, blz . 977, r.o . 29 ).
( 33 ) Hiervoor geciteerd in voetnoot 23 .
( 34 ) De vernoemde persmededeling bevat slechts de samenvatting en de beleidsconclusies die de Commissie uit haar onderzoek trekt .