62002CC0247_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I – Indledning
1. Denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt medlemsstaterne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter kan pålægge de ordregivende myndigheder udelukkende at tildele kontrakten på baggrund af kriteriet om den laveste pris.
II – Relevante retsregler
A – Fællesskabsbestemmelserne
2. De gældende fællesskabsbestemmelser er Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (2) .
3. Selv om direktiv 93/37 i princippet er gældende for indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, omfatter artikel 3 ligeledes bestemmelser vedrørende indgåelse af koncessionskontrakter om offentlige bygge- eller anlægsarbejder. Nævnte artikel 3 indeholder i øvrigt bestemmelser vedrørende koncessionsindehaverens indgåelse af kontrakter.
4. Artikel 3, stk. 3, i direktiv 93/37 regulerer det tilfælde, hvor indehaveren af en koncessionskontrakt selv er en ordregivende myndighed som omhandlet i artikel 1, litra b). I dette tilfælde »er han forpligtet til at overholde bestemmelserne i dette direktiv hvad angår arbejde, som skal udføres af tredjemand«.
5. Artikel 3, stk. 4, i direktiv 93/37 omhandler den situation, hvor indehaveren af en koncessionskontrakt, som ikke selv er en ordregivende myndigheder, indgår en kontrakt. I dette tilfælde fastsættes det, at:
»Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at indehavere af en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder, der ikke er en ordregivende myndighed, anvender reglerne om offentliggørelse i artikel 11, stk. 4, 6, 7 og 9 til 13, og artikel 16 ved indgåelsen af kontrakter om bygge- og anlægsarbejder med tredjemand, når værdien af disse kontrakter andrager 5 000 000 ECU eller derover. [...]«
6. Hvad angår kriterierne for tildeling af kontrakter findes hovedreglen i artikel 30 i direktiv 93/37. Artiklens stk. 1 bestemmer:
»1. De kriterier, som den ordregivende myndighed skal benytte ved tildeling af kontrakter, er:
a) enten udelukkende den laveste pris
b) eller, når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, forskellige kriterier, som varierer efter den pågældende kontrakt, f.eks. pris, byggetid, driftsomkostninger, rentabilitet, teknisk værdi.«
B – Nationale retsregler
7. Artikel 21 i rammeloven om offentlige bygge- og anlægsarbejder, lov nr. 109/94 (herefter »rammeloven«), regulerer bl.a. kriterierne for tildeling. Af den affattelse af rammeloven, som anvendes i hovedsagen, fremgår det af artikel 21, stk. 1, at kriteriet om den laveste pris bør anvendes ved indgåelse af kontrakter ved offentligt udbud eller begrænset udbud.
III – Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
8. Brescia Kommune godkendte i december 1989/januar 1990 et byggeprojekt om opførelse af et underjordisk parkeringsanlæg i Fossa Bagni. Brescia Kommune besluttede at afholde en licitation for opførelsen og driften af parkeringsanlægget og vedtog udkastet til entreprisekontrakten. Brescia kommune tildelte i februar 1991 selskabet Sintesi SpA (herefter »Sintesi«) kontrakten om opførelsen og driften af parkeringsanlægget.
9. Det var fastsat i den endelige aftale mellem Brescia kommune og Sintesi, at selskabet som koncessionsindehaver var forpligtet til at lade arbejderne udføre ved privat licitation, som skulle udskrives på europæisk niveau og i overensstemmelse med bestemmelserne om offentlige bygge- og anlægsarbejder.
10. Ved bekendtgørelse offentliggjort den 22. april 1999 udskrev Sintesi en licitation, som var baseret på kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige bud, hvilket skulle bedømmes på grundlag af prisen, den tekniske værdi og den forventede byggetid.
11. Efter den indledende udvælgelsesfase tilsendte Sintesi SpA de virksomheder, der fandtes at opfylde betingelserne, en skrivelse, som indeholdt en opfordring til at afgive bud tillige med alle licitationsdokumenterne. Efter anmodning fra selskabet Inng. Provera e Carrassi SpA (herefter »Provera«), som også blev opfordret til at give et bud, blev fristen for afgivelse af bud forlænget. Selskabet underrettede imidlertid Sintesi om, at det ikke ville deltage i licitationen, som efter dets opfattelse var retsstridig. Provera anlagde dog ikke efterfølgende nogen sag til anfægtelse af de foranstaltninger, der blev truffet i forbindelse med licitationen.
12. I maj 2000 blev der givet tilslag på det bud, som blev fundet økonomisk mest fordelagtigt. I december 2000 vedtog l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori pubblici (»Tilsynsmyndigheden for Offentlige Bygge- og Anlægsarbejder«) en negativ beslutning, baseret på den begrundelse, at tildelingen i henhold til rammeloven kun kunne foretages på baggrund af kriteriet om den laveste pris, og at det kun var muligt at anvende kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige bud i forbindelse med tildeling efter licitation af kontrakter om udførelsen af og tilsyn med offentlige bygge- og anlægsarbejder.
13. Sintesi anfægtede denne beslutning ved Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, for bl.a. tilsidesættelse af artikel 3 og 7 ff. i lov nr. 241 af 7. august 1990 og tilsidesættelse af artikel 30, stk. 1, i direktiv 93/37.
14. Ifølge Tribunale er kun anbringendet vedrørende tilsidesættelsen af artikel 30 i direktiv 93/37 relevant, da dette anbringende er nødvendigt for at fastslå rækkevidden af den ordregivende myndigheds skønsbeføjelse. Kun artikel 81 EF kan begrunde, at national ret i visse tilfælde ikke anvendes. Det står de ordregivende myndigheder frit for, hvilket af de to tildelingskriterier de vil anvende. Princippet om fri konkurrence finder anvendelse, når der skal vælges mellem forskellige udbudsmetoder, men ikke ved valget af tildelingskriterier.
15. Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia har udsat hovedsagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Udgør artikel 30, stk. 1, i direktiv 93/37 af 14. juni 1993, hvorefter den ordregivende myndighed har valget mellem enten at anvende den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige bud som kriterium for tildelingen af kontrakten, en korrekt anvendelse af princippet om fri konkurrence i traktatens artikel 85 (nu artikel 81 EF), hvorefter ethvert bud i licitationer inden for det indre marked skal vurderes således, at en sammenligning af buddene ikke hindres, begrænses eller fordrejes?
2) Er artikel 30 i direktiv 93/37 af 14. juni 1993 som følge heraf til hinder for, at artikel 21 i lov nr. 109 af 11. februar 1994 udelukker den ordregivende myndighed fra ved offentligt og begrænset udbud af bygge- og anlægsarbejder at vælge kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige bud, for så vidt som den generelt foreskriver, at kun kriteriet om den laveste pris må anvendes?«
IV – Formaliteten
16. Der skal først tages stilling til argumentet om, at Tribunales redegørelse ikke er korrekt, hverken med hensyn til de retlige bestemmelser eller de faktiske omstændigheder, og om, at de præjudicielle spørgsmål i øvrigt er rent teoretiske. Domstolens praksis vedrørende antagelsen til realitetsbehandling af præjudicielle spørgsmål skal i denne sammenhæng nævnes.
17. Ifølge Domstolens praksis er det nødvendigt for, at præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, at den forelæggende ret har givet en kort beskrivelse af de faktiske omstændigheder og de regler, som de forelagte spørgsmål hænger sammen med, eller i alt fald forklarer de faktiske forhold, der er baggrunden for dens spørgsmål (3) .
18. Selv om forelæggelseskendelsen i nærværende sag ikke giver en udtømmende fremstilling af sagens retlige og faktiske omstændigheder, er dens oplysninger ikke desto mindre tilstrækkelige, og spørgsmålene forholder sig til tekniske forhold på en præcis måde, der sætter Domstolen i stand til at give et relevant svar. Dette er i følge Domstolens praksis tilstrækkeligt (4) .
19. Et andet kriterium, der vedrører realitetsbehandlingen af præjudicielle spørgsmål, er, at de i forelæggelseskendelsen indeholdte oplysninger ikke kun skal sætte Domstolen i stand til at give en relevant besvarelse, men også give medlemsstaternes regeringer og andre interesserede parter mulighed for at indgive indlæg i henhold til artikel 20 i Statutten for Domstolen. Det påhviler Domstolen at påse, at denne mulighed bevares, når henses til, at det i henhold til ovennævnte bestemmelse kun er forelæggelseskendelserne, der meddeles de pågældende parter (5) .
20. Antallet og indholdet af de skriftlige indlæg, som er indgivet til Domstolen, viser, at forelæggelseskendelsen også opfylder denne betingelse.
21. Endelig opfylder forelæggelseskendelsen også kravet om, at den forelæggende ret skal angive de nøjagtige grunde til, at den forelægger spørgsmål vedrørende fortolkningen af fællesskabsretten og finder det nødvendigt at forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen (6) .
22. Et af flere parter fremført argument skal herefter undersøges. Det drejer sig om, at det andet præjudicielle spørgsmål vedrører fortolkningen af national ret og dennes forenelighed med artikel 30 i direktiv 93/37.
23. Hertil skal jeg bemærke, at det i begrundelsen for forelæggelseskendelsen er foreneligheden »af artikel 21, stk. 1 i lov nr. 109 [af 11. februar 1994] samt artikel 81 EF [...] og de følgende artikler«, som er nævnt, hvor det derimod i det andet præjudicielle spørgsmål drejer sig om lovligheden af denne nationale bestemmelse i relation til direktivets artikel 30.
24. Ud fra princippet om, at Domstolen i præjudicielle sager ikke har til opgave at bedømme foreneligheden af national ret, følger det, at det andet præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, for så vidt det vedrører nationale bestemmelsers forenelighed med fællesskabsretten, hvorimod det kan antages til realitetsbehandling hvad angår fortolkningen af fællesskabsretten, eller mere præcist artikel 30, stk. 1, i direktiv 93/37. Fortolket på denne måde kan dette præjudicielle spørgsmål antages til realitetsbehandling, uden at det er nødvendigt udtrykkeligt at omformulere det.
V – De præjudicielle spørgsmål
25. Med henblik på at give den forelæggende ret relevante oplysninger mener jeg, at de to præjudicielle spørgsmål bør behandles under et.
26. Det er ikke nødvendigt særligt at behandle artikel 81 EF, som er nævnt i det første spørgsmål, da udgangspunktet for nærværende sag principielt er artikel 30 i direktiv 93/97 og ikke artikel 81 EF.
Ganske vist kan der være tilfælde, hvor reglerne vedrørende aftaler også finder anvendelse i sager om tildeling af offentlige kontrakter, men det fremgår hverken af det præjudicielle spørgsmål eller af andre af den forelæggende rets forklaringer, at hovedsagen skulle bygge på en selvstændig anvendelse af artikel 81 EF. Ud over processuelle hensyn er der også materielle omstændigheder, der gør, at medlemsstaternes lovgivningsmæssige aktivitet ikke kan prøves for så vidt angår dens forenelighed med artikel 81 EF, idet denne bestemmelse er rettet til virksomheder.
27. Gyldigheden af artikel 30 i direktiv 93/37 og undersøgelsen af denne i forbindelse med artikel 81 EF er under alle omstændigheder ikke genstanden for denne sag. Artikel 81 EF kan højst anses for at være et referencepunkt for en fortolkning af artikel 30, der stemmer overens med den primære ret, hvilket vil sige en fortolkning, der har omdrejningspunkt i princippet om den frie konkurrence.
A – Direktiverne om offentlige kontrakter og princippet om den frie konkurrence i al almindelighed
28. Flere parter har på forskellig måde understreget vigtigheden af den frie konkurrence inden for rammerne af direktiverne om de offentlige kontrakter. På dette punkt er jeg af samme opfattelse som Kommissionen, som påpeger, at direktiv 93/37 ikke har til formål at gennemføre artikel 81 EF.
29. Med hensyn til vigtigheden af princippet om den frie konkurrence og om konkurrence inden for rammerne af direktiverne om offentlige kontrakter skal hjemlen i øvrigt nævnes. De tre klassiske direktiver vedrørende tjenesteydelser, offentlige indkøb og offentlige arbejder har hjemmel i EF-traktatens artikel 57, stk. 2, og artikel 66 (nu artikel 47, stk. 2, EF og artikel 55 EF), i EF-traktatens artikel 100A (efter ændring nu artikel 95 EF) eller i alle disse tre bestemmelser.
30. Disse hjemmelsgrundlag er knyttet til de grundlæggende rettigheder og det fælles marked, men henviser ikke udtrykkeligt til konkurrencen.
31. De tre klassiske direktiver vedrørende offentlige kontrakter – samt andre – indeholder imidlertid en anden tilknytning til konkurrencen. Således nævnes formålet, at udvikle en effektiv konkurrence på området for offentlige kontrakter, udtrykkeligt i betragtningerne til hvert af direktiverne (7) . Domstolen har i flere domme fastslået, at direktiverne skal sikre en effektiv konkurrence (8) .
32. Ifølge fast retspraksis (9) har direktiverne – ligesom fællesskabsretten generelt (10) – først og fremmest til formål at fjerne de former for praksis, der begrænser konkurrencen, og dernæst at åbne op for konkurrence på det pågældende marked for indkøb, dvs. navnlig sikre en fri adgang for virksomheder fra andre medlemsstater.
33. Princippet om den frie konkurrence er altså et af de grundlæggende principper i fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter.
34. Princippet opfylder flere beskyttelsesformål. For det første retter princippet om den frie konkurrence sig til virksomheder og deres indbyrdes forhold, dvs. mellem kandidater eller bydende. Et udbud vedrørende indkøb bør betyde indbyrdes konkurrence mellem de bydende.
35. For det andet finder princippet om den frie konkurrence anvendelse på forholdet mellem de ordregivende myndigheder, som kan anses for at være virksomheder, og virksomhederne, navnlig forholdet mellem en ordregivende myndigheds adfærd, når denne har en dominerende stilling, og virksomhederne, eller omvendt en dominerende virksomheds adfærd i forhold til den ordregivende myndighed, og en bedømmelse af denne adfærd, set i lyset af artikel 82 EF (11) .
36. For det tredje skal princippet om den frie konkurrence beskytte selve begrebet konkurrence.
37. Princippet om den frie konkurrence kommer til udtryk i konkrete bestemmelser i direktiverne om offentlige kontrakter. Blandt disse bestemmelser er der både bestemmelser vedrørende de forskellige tilladte typer af licitationsprocedurer og deres afvikling, og specielt regler for, hvilke tidsfrister der skal overholdes i disse forskellige faser af proceduren, samt om forbud mod efterfølgende forhandlinger (12) .
38. Blandt de konkrete udtryk for princippet om den frie konkurrence findes der desuden bestemmelser vedrørende beskrivelsen af ydelsen, navnlig de tekniske specifikationer, og bestemmelser om den kvalitative udvælgelse af virksomheder, samt ligeledes bestemmelser, der opstiller de tildelingskriterier, som er omtvistet i den foreliggende sag.
39. Et minimum af gennemsigtighed er nødvendigt for at sikre den frie konkurrence. Med henblik herpå fastlægger direktiverne om offentlige kontrakter en række obligatoriske offentliggørelser. Ligeledes tjener kravet til den ordregivende myndighed om på forhånd at definere og derefter overholde en række kriterier til at sikre den frie konkurrence. I nogle tilfælde er det ligeledes nødvendigt for at sikre den frie konkurrence, at visse oplysninger vedrørende en virksomhed ikke videregives til andre (13) .
40. Konkurrencemæssig betydning har det også, når virksomheder, der har deltaget i forarbejdet til udbuddet, også deltager i selve udbuddet (14) .
B – Tildelingskriterierne og den frie konkurrence
41. Hvad angår virkningerne af de to tildelingskriterier i lyset af den frie konkurrence skal det bemærkes, at sigtet med de to tildelingskriterier, som ikke kun findes i artikel 30, stk. 1, i direktiv 93/37, men også i tilsvarende bestemmelser i de andre direktiver om offentlige kontrakter, er at udvikle en effektiv konkurrence (15) .
42. At bedømme den konkurrencemæssige virkning af de to tildelingskriterier inden for rammerne af hovedsagen svarer til at anvende fællesskabsretlige bestemmelser på en konkret sag, hvilket ikke må ske under en præjudiciel sag.
43. Den retlige bedømmelse i forbindelse med en præjudiciel forelæggelse kan udvides til at omfatte en generel vurdering af, hvorvidt kriteriet om den laveste pris generelt har mere gunstige virkninger for konkurrencen end kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige bud. Det skal ikke glemmes, at kriteriet om det mest fordelagtige bud ikke kun tillader en konkurrence på prisen, men også andre faktorer, dvs. en konkurrence på vilkår. Det er ud fra de konkrete omstændigheder, navnlig ved det enkelte marked, at virkningerne på den frie konkurrence skal bedømmes, hvilket påhviler den nationale ret.
44. Inden for disse rammer er den nationale ret forpligtet til at tage følgende i betragtning: Virkningerne for den frie konkurrence afhænger under alle omstændigheder af, om de samme og objektive kriterier er blevet anvendt over for alle virksomheder (16) . Hvad angår tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud er det måden, hvorpå kriteriet præcist er defineret, som i den konkrete licitationsprocedure, der er af betydning, dvs. de forskellige faktorer, der gør det muligt at bestemme, hvilket bud der er det mest økonomisk fordelagtige. Disse faktorer skal – som de selektive udvælgelseskriterier for de bydende – altid vurderes ud fra den primære ret. Konkurrencereglerne er naturligvis også en del af denne.
45. Visse betingelser skal dog også være opfyldt, for at Domstolen fortolker de fællesskabsretlige konkurrenceregler. Det fremgår således af fast retspraksis, at det for at opnå en fortolkning af fællesskabsretten, som den nationale ret kan bruge, er påkrævet, at denne giver en beskrivelse af de faktiske omstændigheder og de regler, som de forelagte spørgsmål hænger sammen med, eller i alt fald forklarer de faktiske forhold, der er baggrunden for dens spørgsmål. Kravet herom har navnlig betydning på konkurrenceområdet, hvor de faktiske og retlige omstændigheder ofte er indviklede (17) .
C – Medlemsstaternes beføjelse til at fastsætte et bestemt kriterium for tildeling
46. Det centrale spørgsmål, som er rejst i denne sag, er, hvorvidt medlemsstaterne har beføjelse til helt generelt at fastsætte brugen af tildelingskriteriet om den laveste pris for visse typer af offentlige kontrakter. En sådan beføjelse for medlemsstaterne ville samtidig begrænse valgfriheden for de ordregivende myndigheder, der er omfattet af denne regel.
47. På dette tidspunkt skal det bemærkes at, selv om medlemsstaterne har en vis skønsmargin ved gennemførelsen af direktiver, står det dog fast, at de skal respektere de begrænsninger, der følger af fællesskabsretten. Disse begrænsninger binder også medlemsstaterne, når de vedtager foranstaltninger, der skal gennemføre Fællesskabets formål, såsom at skabe mere gennemsigtighed inden for området for offentlige kontrakter og hindre mulige misbrug fra de ordregivende myndigheders side.
48. Derfor vil jeg først undersøge det argument, som er fremført af flere procesdeltagere, nemlig at den retsakt, der skal fortolkes i nærværende sag, er et direktiv. Efter min opfattelse kan man ikke umiddelbart udlede af den omstændighed, at alle direktiverne vedrørende offentlige kontrakter er rettet til medlemsstaterne, at de derfor har beføjelsen til at opstille et bestemt tildelingskriterium.
49. Jeg skal endvidere komme ind på det argument, der går på, at direktiv 93/37 ikke indeholder et fuldstændigt regelsæt for behandlingen af offentlige kontrakter. Ifølge denne analyse kan det tale for en beføjelse for medlemsstaterne til at indføre et tildelingskriterium, at direktiv 93/37, såvel som alle andre direktiver vedrørende offentlige kontrakter, ikke opstiller et helt lukket regelsæt for offentlige kontrakter, men kun har til formål at samordne de nationale fremgangsmåder (18) . Dette er utvivlsomt korrekt, men heraf kan det ikke udledes, at direktiv 93/37 ikke på andre måder er et fuldt og færdigt system vedrørende visse aspekter og etaper af procedure for indgåelse af offentlige kontrakter. Dette argument må tværtimod relativeres, idet direktiverne om offentlige kontrakter fuldstændigt harmoniserer visse aspekter af proceduren for indgåelse.
50. Jeg er således af den opfattelse, at medlemsstaterne kan vedtage et generelt tildelingskriterium, når de omhandlede ordregivere normalt også – med undtagelse af de rent privatejede virksomheder, der er nævnt i sektordirektiverne – er ordregivende myndigheder, hvilket vil sige, at den ordregivende myndighed er knyttet til omhandlede medlemsstat som en del af denne. Dette følger af definitionen af begrebet »ordregivende myndighed« og tydeliggøres af, at ordregivende myndigheders tilsidesættelser kan sanktioneres via traktatbrudsproceduren i artikel 226 EF. Denne mulighed er anerkendt i retspraksis (19) .
51. Ifølge dette synspunkt er den ordregivende myndigheds valg af tildelingskriterium tillige strengt taget medlemsstatens valg. Hovedsagen er forskellig derved, at tildelingskriteriet i denne sag er vedtaget ved rammeloven, dvs. overordnet og generelt og på et andet niveau, nemlig af lovgiver og ikke af den ordregivende myndighed selv.
52. For at kunne besvare det centrale spørgsmål om, hvorvidt medlemsstaterne har beføjelse til helt overordnet at vedtage et og kun et kriterium, vil jeg tage udgangspunkt i nedenstående betragtninger.
53. I direktiverne om offentlige kontrakter er det udtrykkeligt nævnt, at der findes to former for beføjelser, dels medlemsstaternes beføjelse til at tillade visse typer for meddelelse (20), dels de ordregivende myndigheders beføjelse til i visse tilfælde at gennemføre en forhandlingsprocedure, at tillade ændringsforslag eller at fastsætte en beløbsramme.
54. I andre bestemmelser fastsættes derimod udtrykkelige forpligtelser for medlemsstaterne eller de ordregivende myndigheder. Denne sidste gruppe af bestemmelser omfatter bl.a. artikel 30, stk. 1, i direktiv 93/37 (»de kriterier, som den ordregivende myndighed skal benytte [...], er: a) [...]; b) [...]«), som er omtvistet i nærværende sag, og ligeledes de tilsvarende bestemmelser i de andre direktiver om offentlige kontrakter. I denne bestemmelse fastsættes derfor ingen udtrykkelig beføjelse for den ordregivende myndighed. Det står dog fast, at kravet om, at den skal vælge et af de to kriterier, dog også omfatter retten til kun at gøre brug af et af de to kriterier.
55. Den ordregivende myndighed fortaber denne beføjelse, når »dens« medlemsstat begrænser valget, f.eks. ved at pålægge den ordregivende myndighed i visse tilfælde kun at bruge kriteriet om den laveste pris.
56. Selv hvis det antages, at de offentlige ordregivende myndigheder ikke har en ret til denne valgmulighed, kan det spørgsmål rejses, hvorvidt medlemsstaterne kan pålægge de ordregivende myndigheder at bruge et bestemt kriterium.
57. Herimod taler for det første, at hverken artikel 30, stk. 1, i direktiv 93/37 eller de andre direktiver om de offentlige kontrakter indeholder en sådan beføjelse for medlemsstaterne. Imidlertid kan en udtrykkelig beføjelse i denne retning muligvis udledes af, at direktiverne om offentlige kontrakter helt generelt anerkender en beføjelse for medlemsstaterne til at begrænse de ordregivende myndigheders ret til at fastsætte visse elementer. Således tillades det i artikel 23, stk. 1, andet punktum, i direktiv 93/37, og artikel 28, stk. 1, i direktiv 92/50 medlemsstaterne at pålægge de ordregivende myndigheder at give en del oplysninger i udbudsbetingelserne.
58. Der findes derimod ingen tilsvarende bestemmelser hvad angår tildelingskriterierne.
59. Det taler også imod, at medlemsstaterne skulle have en beføjelse til at opstille ét kriterium for de ordregivende myndigheder, at det bringer den ligeværdighed mellem de to kriterier, som er fastsat i alle direktiverne om offentlige kontrakter, til ophør.
60. Jeg skal endelig henvise til Domstolens praksis (21), som udtrykkeligt understreger, at den omhandlede bestemmelse lader det være op til den ordregivende myndighed selv at vælge mellem tildelingskriterierne.
61. Denne bemærkning blev ganske rigtigt fremsat i forbindelse med faktorer, der skulle fastlægge det økonomisk mest fordelagtige bud, men den kan også overføres til selve valget mellem tildelingskriterierne.
62. Konkurrencemæssige aspekter kan ligeledes fremføres mod, at medlemsstaterne skulle have en beføjelse til at pålægge et tildelingskriterium. Dette begrænser de ordregivende myndigheders mulighed for at sikre den frie konkurrence, derved, at de kan vælge det mest egnede kriterium i den konkrete licitationsprocedure. Denne mulighed ville ikke eksistere, hvis kriteriet var fastsat generelt ved lov. Som også den italienske regering har gjort gældende, undergiver artikel 30 i direktiv 93/37 netop ikke valget mellem et af de to kriterier bestemte betingelser.
63. Ifølge Domstolen praksis (22) skal direktivets formål holdes for øje ved fortolkningen af direktivet, det er at sikre den frie konkurrence mellem de bydende. En sådan formålsfortolkning af en bestemmelse i direktivet kan derfor være til hinder for medlemsstaternes beføjelse til at fastsætte en række faktorer for de ordregivende myndigheder.
64. En relevant dom, som vedrører dette aspekt, er dommen i sagen Lombardini m.fl., hvori Domstolen udtalte følgende:
»Det følger heraf, at direktivets artikel 30, stk. 4, er til hinder for nationale bestemmelser som dem, der finder anvendelse i hovedsagen, der på den ene side fastsætter, at den ordregivende myndighed ved kontrollen af unormalt lave bud kun må tage hensyn til visse begrundelser, der er udtømmende opregnet [...] og på den anden side udtrykkeligt udelukker bestemte former for begrundelser [...]« (23) .
65. Det følger af denne dom, at den nationale lovgiver ikke må begrænse de ordregivende myndigheders skønsbeføjelse, når direktivet ikke udtrykkeligt tillader det.
66. Efter at have afvejet argumenterne for og imod den beføjelse for medlemsstaterne, der er genstand for nærværende sag, samt dem, som er fremsat i dette forslag, finder jeg, at de mest overbevisende argumenter taler imod en sådan beføjelse for medlemsstaterne.
VI – Forslag til afgørelse
67. Herefter skal jeg foreslå, at de præjudicielle spørgsmål besvares som følger:
»1) Artikel 30, stk. 1, i Rådets direktiv 93/37/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at den ordregivende myndighed har valget mellem kriteriet om den laveste pris eller kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige bud.
2) Artikel 30, stk. 1, i direktiv 93/37 skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en national bestemmelse, der udelukker den ordregivende myndighed fra ved offentligt eller begrænset udbud af bygge- og anlægsarbejder at vælge kriteriet om et mest fordelagtige bud, for så vidt som den generelt foreskriver, at kun kriteriet om den laveste pris må anvendes.«
(1) .
(2)
–	EFT L 199, s. 54, ændret flere gange.
(3)
–	Domstolens dom af 26.1.1993, forenede sager C-320/90, C-321/90 og C-322/90, Telemarsicabruzzo m.fl., Sml. I, s. 393, præmis 6, samt kendelse af 19.3.1993, sag C-157/92, Banchero, Sml. I, s. 1085, præmis 4, af 9.8.1994, sag C-378/93, La Pyramide, Sml. I, s. 3999, præmis 14, af 23.3.1995, sag C-458/93, Saddik, Sml. I, s. 511, præmis 12, og af 28.6.2000, sag C-116/00, Laguillaumie, Sml. I, s. 4979, præmis 15.
(4)
–	Dom af 3.3.1994, sag C-316/93, Vaneetveld, Sml. I, s. 763, præmis 13, samt kendelse af 13.3.1996, sag C-326/95, Banco de Formento e Exterior, Sml. I, s. 1385, præmis 8, og af 30.6.1997, sag C-66/97, Banco de Formento e Exterior, Sml. I, s. 3757, præmis 9.
(5)
–	Dom af 1.4.1982, forenede sager 141/81 til 143/81, Holdijk, Sml. s. 1299, præmis 6, samt Saddik-kendelsen, jf. fodnote 3, præmis 13, og Laguillaumie-kendelsen, jf. fodnote 3, præmis 16.
(6)
–	Kendelse af 25.6.1996, sag C-101/96, Italia Testa, Sml. I, s. 3081, præmis 6, og af 8.7.1998, sag C-9/98, Agostini, Sml. I, s. 4261, præmis 6, samt Laguillaumie-kendelsen, nævnt i fodnote 3, præmis 24.
(7)
–	20. betragtning til Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, EFT L 209, s. 1, 14. betragtning til Rådets direktiv 93/36/EØF af 14.6.1993 om om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb, EFT L 199, s. 1, og tiende betragning til direktiv 93/37.
(8)
–	Jf. dom af 20.9.1988, sag C-31/87, Beentjes, Sml., s. 4635, præmis 21, af 22.6.1993, sag C-243/89, Kommissionen mod Danmark, Sml. I, s. 3353, præmis 33, af 16.9.1999, sag C-27/98, Fracasso og Leitschutz, Sml. I, s. 5697, præmis 26, af 17.9.2002, sag C-513/99, Concordia Bus Finland, Sml. I, s. 7213, præmis 81, og af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau m.fl., Sml. I, s. 11617, præmis 89.
(9)
–	Dom af 12.7.2001, sag C-399/98, Ordine degli Architetti m.fl., Sml. I, s. 5409, præmis 75, af 27.11.2001, forenede sager C-285/99 og C-286/99, Lombardini, Sml. I, s. 9233, præmis 35, af 18.6.2002, sag C-92/00, HI, Sml. I, s. 5553, præmis 14, af 14.11.2002, sag C-411/00, Felix Swoboda, Sml. I, s. 10567, præmis 33, dommen i sagen Un iversale-Bau m.fl. (nævnt i fodnote 8), præmis 89, og dom af 15.5.2003, sag C-214/00, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 4667, præmis 53.
(10)
–	Dom af 7.12.2000, sag C-324/98, Telaustria og Telefonadress, Sml. I, s. 10745, præmis 62.
(11)
–	Det skal bemærkes, at konkurrencereglerne er gældende, jf. artikel 10 EF, når den ordregivende myndighed ikke kan anses for at være en virksomhed i konkurrencerettens forstand.
(12)
–	Jf, dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl. (jf. fodnote 9), præmis 75, og Lombardini-dommen (jf. fodnote 9), præmis 35.
(13)
–	Artikel 16, stk. 5, i direktiv 92/50, artikel 9, stk. 3, i direktiv 93/36 og artikel 11, stk. 5, i direktiv 93/37.
(14)
–	Tiende betragtning til Europa Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13.10.1997 om ændring af direktiv 92/50/EØF, 93/36/EØF og 93/37/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af henholdsvis offentlige tjenesteydelsesaftaler, aftaler om offentlige indkøb og offentlige bygge- og anlægskontrakter, EFT L 328, s. 1.
(15)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Danmark (jf. fodnote 8), præmis 33, og Concordia Bus Finland-dommen (jf. fodnote 8), præmis 81.
(16)
–	Jf. Beentjes-dommen (jf. fodnote 8), præmis 27, og Fracasso og Leitschutz-dommen (jf. fodnote 8), præmis 31.
(17)
–	Dommen i sagen Telemarsicabruzzo m.fl. (jf. fodnote 3, præmis 6 og 7), domme af 14.7.1998, sag C-284/95, Safety Hi-Tech, Sml. I, s. 4301, præmis 69 og 70, og sag C-341/95, Bettati, Sml. I, s. 4355, præmis 67 og 68, dom af 21.9.1999, sag C-67/96, Albany, Sml. I, s. 5751, præmis 39, forenede sager C-115/97 – C-117/97, Brentjens’, Sml. I, s. 6025, præmis 38, og af 12.9.2000, forenede sager C-180/98 – C-184/98, Pavlov m.fl., Sml. I, s. 6451, præmis 51.
(18)
–	Jf. Lombardini-dommen (jf. fodnote 9), præmis 33.
(19)
–	Domstolens dom af 10.4.2003, forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 3609, vedrørende en kommune, af 1.2.2001, sag C-237/99, Sml. I, s. 939, Kommissionen mod Frankrig, vedrørende socialt boligbyggeri, samt af 28.10.1999, sag C-328/96, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 7479, og af 17.12.1998, sag C-353/96, Kommissionen med Irland, Sml. I, s. 8565, vedrørende privatretlige selskaber.
(20)
–	Artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/50 eller artikel 18, stk. 2, i direktiv 93/37, begge som ændret ved direktiv 97/52.
(21)
–	Jf. f.eks. dom af 18.10.2001, sag C-19/00, SIAC Construction, Sml. I, s. 7725, præmis 36, og af 19.6.2003, sag C-315/01, GAT, Sml. I, s. 6351, præmis 64.
(22)
–	Dommen i sagen Lombardini m.fl. (jf. fodnote 9), præmis 85.
(23)
– Dommen i sagen Lombardini m.fl. (jf. fodnote 9), præmis 84 ff.