Неокончателна редакция
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
J. KOKOTT
представено на 7 май 2026 година(1)
Дело C‑268/25
ETS Srl,
Minnucci Associati Srl,
Mi.Cos.SpA,
ItesaSrl,
Maceg Srl,
Tekno Kons Innovation Srl,
Cartorender Srl,
Rilievi Topografici di Boninsegna G. & C. Snc,
Tecno top Srl,
I.G. Service Srl,
Sub-Service Srl
срещу
Rete Ferroviaria Italiana SpA,
Заинтересовани страни:
Le Generali Costruzioni SpA,
VIA Ingegneria Srl
(Преюдициално запитване, отправено от
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио, Италия)
„ Преюдициално запитване — Възлагане на обществени поръчки в железопътния сектор — Директива 2014/24/ЕС — Член 57, параграф 2 — Окончателно установени данъчни нарушения — Плащане или поемане на ангажимент за плащане след изтичане на срока за подаване на оферти — Задължително основание за изключване — Директива 2014/25/ЕС — Член 79, параграф 2 — Член 80 — Изключване или замяна на член на временно обединение от предприятия — Знание и задължение за добросъвестност и надзор на упълномощения член на обединението “
Съдържание
I.
Въведение
II.
Правна уредба
А.
Правото на Съюза
1.
Директива 2014/24
2.
Директива 2014/25
Б.
Националното право
III.
Факти, преюдициални въпроси и производство пред Съда
IV.
Правен анализ
А.
А. Предмет и обхват на преюдициалните въпроси
Б.
Погасяване на данъчното задължение само до изтичането на срока за подаване на оферти?
В.
Замяна на член на обединението, за когото е налице (неотстранимо) задължително основание за изключване?
1.
Условия
а)
Приложимост на член 79, параграф 2, втора алинея, второ изречение от Директива 2014/25 към временни обединения от предприятия
б)
Релевантен момент
2.
Изключения
а)
Неизпълнение на задължението за добросъвестност и надзор и вменяване на отговорност
б)
Последващо съществено изменение на офертата
3.
Междинно заключение
V.
Заключение
I.      Въведение
1.        Предмет на настоящото преюдициално запитване е тълкуването на правилата за изключване на оференти, които правила се съдържат в Директива 2014/24/ЕС за обществените поръчки(2) и в Директива 2014/25/ЕС относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги(3). Тези правила предвиждат задължително изключване от процедурата за възлагане на обществена поръчка на икономическите оператори, които са подали оферта в процедурата и не са изпълнили своевременно задължението си за плащане на данъци.
2.        В настоящото производство Съдът следва за първи път да разгледа въпроса до кой момент в хода на текуща процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператор, който е част от временно обединение от предприятия, трябва да изпълни задължението си за плащане на данъци, за да не бъде изключен от процедурата. Освен това се поставя въпросът дали и при какви условия това обединение има възможност по своя инициатива да отстрани или замени такъв икономически оператор, за да предотврати собственото си изключване.
3.        Тези въпроси се поставят във връзка с възлагането на обществена поръчка в железопътния сектор в Италия. Приложимите в главното производство национални разпоредби предвиждат, че дружество, което е част от временно обединение от предприятия и за което поради неизпълнение на задължението за плащане на данъци е налице задължително основание за изключване, не може да бъде изключено или заменено, когато, от една страна, това основание е отпаднало едва след изтичането на срока за подаване на оферти, и от друга, посоченото обединение е предложило да пристъпи към такова изключване или замяна чак след като е било уведомено от възложителя за наличието на посоченото основание за изключване. Това означава, че временното обединение от предприятия губи поръчката поради нередности, установени само по отношение на един от неговите членове. В настоящия случай следва да се изясни дали такива разпоредби са съвместими с член 57 от Директива 2014/24 във връзка с член 79, параграф 2 и член 80 от Директива 2014/25.
II.    Правна уредба
А.      Правото на Съюза
4.        Правната уредба на Съюза се съдържа в Директива 2014/24 за обществените поръчки и Директива 2014/25 относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги.
1.      Директива 2014/24
5.        Член 57 („Основания за изключване“) от Директива 2014/24 гласи по-специално:
„1. Възлагащите органи изключват икономически оператор от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, когато са установили, чрез проверка в съответствие с членове 59, 60 и 61, или когато са узнали по друг начин, че този икономически оператор е осъден с окончателна присъда на едно от следните основания:
[…]
Задължението за изключване на икономически оператор се прилага и когато осъденото с окончателна присъда лице е член на административния, управителния или надзорния орган на този икономически оператор или има правомощия да представлява, да взема решения или да упражнява контрол в рамките на тези органи.
2. Икономически оператор се изключва от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, когато на възлагащия орган е известно, че този икономически оператор е нарушил задълженията си по отношение на плащането на данъци или социалноосигурителни вноски и това е установено със съдебно решение или административен акт с окончателен и обвързващ характер в съответствие с правните норми на държавата, в която той е установен, или с тези на държавата членка на възлагащия орган.
Освен това възлагащите органи, по собствена инициатива или по искане на държавите членки, могат да изключат от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператор, когато възлагащият орган може да докаже с подходящи средства, че този икономически оператор е нарушил задълженията си по отношение на плащането на данъци или социалноосигурителни вноски.
Настоящият параграф престава да се прилага, когато икономическият оператор изпълни задълженията си, като плати или поеме обвързващ ангажимент да изплати дължимите данъци или социалноосигурителни вноски, включително, когато е приложимо, всякакви начислени лихви или глоби.
3. По изключение държавите членки могат да предвидят дерогация от задължителното изключване по параграфи 1 и 2 по първостепенни причини от обществен интерес, като общественото здраве или защитата на околната среда.
Държавите членки могат също така да предвидят дерогация от задължителното изключване по параграф 2, когато изключването би било явно непропорционално, по-специално когато не са платени само незначителни по размер данъци или социалноосигурителни вноски или когато икономическият оператор е уведомен за точния размер, дължим вследствие на нарушението на задълженията му по отношение на плащането на данъци или социалноосигурителни вноски, в момент, в който не е бил в състояние да вземе мерките, предвидени в параграф 2, трета алинея, преди изтичането на срока за заявяване на участие или, при открити процедури, срока за представяне на офертата.
[…]
5. Във всеки момент от процедурата възлагащите органи изключват икономически оператор, ако се окаже, че икономическият оператор, поради свои действия или пропуски преди или по време на процедурата, се намира в едно от положенията, посочени в параграфи 1 и 2.
Във всеки момент от процедурата възлагащите органи могат да изключат, по собствена инициатива или по искане на държавите членки, икономически оператор, ако се окаже, че икономическият оператор, поради свои действия или пропуски преди или по време на процедурата се намира в едно от положенията, посочени в параграф 4.
6. Всеки икономически оператор, който се намира в едно от положенията по параграфи 1 и 4, може да представи доказателства за това, че предприетите от него мерки са достатъчни за доказване на неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за изключване. Ако бъде преценено, че тези доказателства са достатъчни, икономическият оператор не се изключва от процедурата за възлагане на обществена поръчка.
За тази цел икономическият оператор доказва, че е платил или е в процес на плащане на обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат от престъплението или нарушението, изяснил е изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на разследващите органи, и е взел конкретни технически, организационни и кадрови мерки, които са подходящи за предотвратяването на нови престъпления или нарушения.
Мерките, предприети от икономическите оператори, се оценяват при отчитане на тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с престъплението или нарушението. Ако бъде преценено, че мерките не са достатъчни, икономическият оператор получава становище с мотивите за това решение.
[…]
7. Държавите членки определят условията за прилагане на настоящия член чрез законови, подзаконови или административни разпоредби при спазване на правото на Съюза. Те определят по-специално максималния срок на изключване, в случай че икономическият оператор не е предприел мерките, посочени в параграф 6, за да докаже своята надеждност. Когато срокът на изключване […] е определен с окончателна присъда, той не може да надвишава пет години от датата на осъждането с окончателна присъда в случаите по параграф 1 и три години от датата на съответното събитие в случаите по параграф 4“.
6.        Член 59, параграф 1 от Директива 2014/24 съдържа по-специално следните правила относно „единния европейски документ за обществени поръчки“:
„При подаването на заявленията за участие или на офертите възлагащите органи приемат единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), който се състои от актуализирани лични декларации като предварително доказателство вместо издадени от публични органи или трети лица удостоверения, потвърждаващи, че съответният икономически оператор отговаря на което и да е от следните условия:
a)      не се намира в едно от положенията по член 57, при които икономическите оператори е задължително или възможно да бъдат изключени;
[…]
Когато икономическият оператор използва капацитета на други субекти в съответствие с член 63, ЕЕДОП съдържа също така информацията, посочена в първа алинея от настоящия параграф, по отношение на тези субекти.
[…]“.
7.        Член 60 от Директива 2014/24 урежда необходимите доказателства за липсата на основания за изключване и за изпълнението на критериите за подбор.
8.        Член 63, параграф 1, алинеи 2—4 от Директива 2014/25 гласи:
„[…]
Възлагащият орган проверява в съответствие с членове 59, 60 и 61 дали другите субекти, чийто капацитет икономическият оператор възнамерява да използва, отговарят на съответните критерии за подбор и дали има основания за изключване съгласно член 57. Възлагащият орган изисква от икономическия оператор да замени субект, който не отговаря на съответния критерий за подбор или по отношение на който има задължителни основания за изключване. Възлагащият орган може да изиска от икономическия оператор да замени субект, по отношение на който има незадължителни основания за изключване, или държава членка може да изиска от възлагащия орган да изиска това.
Когато икономическият оператор използва капацитета на други субекти по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, възлагащият орган може да изисква икономическият оператор и тези субекти да носят обща отговорност за изпълнението на поръчката.
При същите условия група от икономически оператори, посочена в член 19, параграф 2, може да използва капацитета на участниците в групата или на други субекти“.
2.      Директива 2014/25
9.        Съгласно член 2, точка 6 от Директива 2014/25 понятието „икономически оператор“ означава всяко физическо или юридическо лице или публично образувание или група от такива лица и/или образувания, включително временно сдружение от предприятия, които предлагат на пазара изпълнение на строителство и/или строеж, доставка на продукти или предоставяне на услуги“.
10.      Съгласно член 36, параграф 1 от тази директива „[в]ъзложителите третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин.“
11.      Член 37 („Икономически оператори“) от Директива 2014/25 предвижда в параграф 2:
„Групите от икономически оператори, включително временните сдружения, могат да участват в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Възложителите не могат да изискват от тях да възприемат определена правна форма, за да представят оферта или заявление за участие.
Когато е необходимо, възложителите могат да пояснят в документацията за поръчката по какъв начин групи от икономически оператори трябва да изпълняват критериите и изискванията за квалификация и качествен подбор по членове 77—81, при условие че това е обосновано по обективни причини и е пропорционално. Държавите членки могат да установят стандартни условия за начина, по който се изпълняват тези изисквания от групи от икономически оператори.
[…]“.
12.      Член 79, параграф 2 от тази директива урежда използването на капацитета на други субекти по следния начин:
„[…]
Когато съгласно член 80 от настоящата директива възложителите са се позовавали на критерии за изключване или подбор по Директива 2014/24/ЕС, възложителите проверяват в съответствие с член 80, параграф 3 от настоящата директива дали другите субекти, чийто капацитет възнамерява да използва икономическият оператор, отговарят на съответните критерии за подбор или дали има основания за изключване по член 57 от Директива 2014/24/ЕС, на които възложителите са се позовали. Възложителят изисква от икономическия оператор да замени субект, по отношение на който има задължителни основания за изключване, на които се е позовал възложителят. Възложителят може да изиска от икономическия оператор да замени субект, по отношение на който има незадължителни основания за изключване, на които се е позовал възложителят, или държава членка може да изиска от възложителя да изиска това.
Когато икономическият оператор използва капацитета на други субекти по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, възложителят може да изиска икономическият оператор и тези субекти да носят обща отговорност за изпълнението на поръчката.
При същите условия група от икономически оператори, както е посочено в член 37, параграф 2 може да използва капацитета на участниците в групата или на други субекти“.
13.      Съгласно член 80 („Използване на основанията за изключване и критериите за подбор, предвидени в Директива 2014/24/ЕС“) от Директива 2014/25:
„1. Обективните правила и критерии за изключване и подбор на икономическите оператори, пожелали да бъдат квалифицирани в квалификационна система, и обективните правила и критерии за изключване и подбор на кандидатите и оферентите в открити или ограничени процедури, процедури на договаряне, състезателни диалози или партньорства за иновации могат да включват основанията за изключване, изброени в член 57 от Директива 2014/24/ЕС, по реда и условията, посочени в него.
Когато възложителят е възлагащ орган, тези критерии и правила включват основанията за изключване, изброени в член 57, параграфи 1 и 2 от Директива 2014/24/ЕС, по реда и условията, посочени в същия член.
Ако държавите членки изискват това, тези критерии и правила може да включват и основанията за изключване, изложени в член 57, параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС, по реда и условията, посочени в него.
2. Критериите и правилата, посочени в параграф 1 от настоящия член, могат да включват критериите за подбор, изложени в член 58 от Директива 2014/24/ЕС, по реда и условията, определени в същия член, особено по отношение на ограниченията за изискванията за годишните обороти съгласно параграф 3, втора алинея от него.
3. За целите на прилагането на параграфи 1 и 2 от настоящия член се прилагат членове 59 и 61 от Директива 2014/24/ЕС“.
14.      Член 82 от Директива 2014/25 урежда критериите за възлагане на поръчките. Съгласно параграф 1 поръчката се възлага „въз основа на критерия за икономически най-изгодната оферта“.
Б.      Националното право
15.      С Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 —
Codice dei contratti pubblici(4) (италиански Законодателен декрет № 36 от 31 март 2023 г. — Кодекс за обществените поръчки, наричан по-нататък „Законодателен декрет № 36/23) се транспонират посочените по-горе разпоредби от двете директиви.
16.      Член 94, параграф 6 от Законодателен декрет № 36/23 гласи:
„[…] се изключва всеки икономически оператор, който е допуснал окончателно установени тежки нарушения на задължения по плащането на данъци или социалноосигурителни вноски в съответствие с италианското законодателство или законодателството на държавата, в която е установен. Окончателно установени тежки нарушения представляват изброените в приложение II.10. Настоящият параграф не се прилага, когато икономическият оператор е изпълнил задълженията си, като е заплатил или е поел обвързващ ангажимент да заплати дължимите данъци или социалноосигурителни вноски, включително лихви или глоби, или когато данъчното или социалноосигурителното задължение е погасено изцяло, при условие че погасяването, плащането или поемането на ангажимент за плащане на съответното задължение са извършени преди изтичането на срока за подаване на оферти“.
17.      Член 96, параграф 2 от Законодателен декрет № 36/23 се отнася до основанията за изключване на отделни икономически оператори. В него се предвижда, че правната уредба, известна като „самопочистване“, не действа поради клаузата за автоматично изключване в член 94, параграф 6.
18.      Член 97 от Законодателен декрет № 36/23 предвижда:
„(1) Без да се засягат разпоредбите на член 96, параграфи 2, 3, 4, 5 и 6, обединението не се изключва, когато един от участниците в него е засегнат от автоматично или неавтоматично основание за изключване или от загуба на квалификационно изискване, ако са изпълнени условията, посочени в параграф 2, и той е изпълнил следните задължения:
a)      при подаване на офертата:
1)      е уведомил възлагащия орган за основанието за изключване, настъпило преди подаването на офертата, и за отпадането на изискването за квалификация, както и за съответното лице;
2)      е обосновал мерките, предприети съгласно параграф 2, или невъзможността те да бъдат предприети преди тази дата;
б)      е предприел и обявил мерките, посочени в параграф 2, преди възлагането на поръчката, ако основанието за изключване е възникнало след подаването на офертата или изискването за квалификация е престанало да съществува след подаването на офертата.
(2) Без да се засягат разпоредбите на член 96, в случай че участник в обединението се намира в някое от положенията, посочени в членове 94 и 95, или не отговаря на някое от изискванията, посочени в член 100, обединението може да докаже, че той е бил изключен или заменен с друго лице, отговарящо на необходимите изисквания, без да се засяга материалната непроменяемост на подадената оферта. Ако тези мерки се считат за достатъчни и своевременно предприети, обединението не се изключва от обществената поръчка. Ако възлагащият орган прецени, че мерките са ненавременни или недостатъчни, икономическият оператор се изключва с мотивирано решение“.
III. Факти, преюдициални въпроси и производство пред Съда
19.      В основата на настоящото преюдициално запитване е спор между временно обединение от предприятия, състоящо се от ETS Srl — упълномощеното и определено за водещ партньор дружество, и представляваните от него дружества Minnucci Associati Srl, Mi.Cos.SpA, Itesa Srl, Maceg Srl, Tekno Kons Innovation Srl, Cartorender Srl, Rilievi Topografici di Boninsegna G. &
C. Snc, Tecno Top Srl, I.G. Service Srl, Sub-Service Srl (наричано по-нататък „обединението“), и държавната железопътна компания Rete Ferroviaria Italiana SpA (наричана по-нататък „RFI“) като възложител.
20.      След като RFI открива ограничена процедура за възлагане на строителни дейности в областта на железопътния сектор, обединението подава оферта. Поради факта, че подадената от обединението оферта е икономически най-изгодна, RFI го класира на първо място и го уведомява за това на 3 април 2024 г. Впоследствие RFI узнава за три влезли в сила решения на италианската данъчна администрация от 2016 г., 2018 г. и 2019 г., от които става видно, че противно на посоченото в единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), един от членовете на обединението, а именно Sub-Service, не е изпълнил задълженията си за плащане на данъци. На 23 май 2024 г. RFI приканва Sub-Service да съобщи по-специално дали съответните данъчни задължения са били погасени, като посочва, че установените от данъчната администрация нередности могат да доведат до изключването му от процедурата за възлагане на обществена поръчка. RFI уведомява и ETS за тези обстоятелства. Sub-Service съответно погасява данъчните си задължения и доказва това, като представя документ за извършеното плащане с дата 27 май 2024 г.
21.      На 27 май 2024 г. ETS уведомява RFI за готовността си да изключи Sub-Service от обединението, ако представените документи бъдат счетени за непълни или недостатъчни за доказването, че твърдените нередности са отстранени. Освен това обединението посочва, че това изключване няма да се отрази върху условията за неговото участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, нито ще доведе до изменение на офертата му.
22.      С решение от 17 юли 2024 г. RFI изключва обединението от процедурата за възлагане на обществената поръчка. В мотивите си RFI по същество посочва, че обратно на заявеното в ЕЕДОП,
Sub-Service е извършило три окончателно установени тежки данъчни нарушения, при което само е представило удостоверение за погасяване на данъчните си задължения от 27 май 2024 г., без да докаже, че е поело съответното задължение за плащане още преди изтичането на срока за подаване на оферти (27 януари 2024 г.). Това представлявало основание за автоматично изключване по член 94, параграф 6 от Законодателен декрет № 36/23. Предвидената в член 97, параграфи 1 и 2 от този декрет възможност да замени Sub-Service, за да не бъде изключено, всъщност не била използвана от обединението своевременно, а едва след като то било уведомено от възложителя за наличието на основанието за изключване.
23.      На 5 ноември 2024 г. RFI възлага обществената поръчка на VIA Ingegneria Srl — класираното на второ място временно обединение от предприятия.
24.      Обединението обжалва това решение, както и решението за изключването му, пред запитващата юрисдикция —
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио, Италия). VIA Ingegneria встъпва в производството в подкрепа на ответника RFI.
25.      В подкрепа на жалбата си обединението твърди неправилно транспониране на разпоредби на правото на Съюза в областта на обществените поръчки. От една страна, то било лишено от възможността да отстрани евентуалните нередности, установени за един от неговите членове, макар и след изтичането на срока за представяне на офертите, но преди да бъде прието решението на възлагащия орган за изключване. От друга страна, на обединението не била дадена възможност да изключи или замени този участник, въпреки че това нямало да доведе до съществено изменение на първоначалната оферта.
26.      Запитващата юрисдикция има съмнения за съвместимостта по-специално на член 94, параграф 6 и член 97, параграф 2 от Законодателен декрет № 36/23 с разпоредбите на
правото на Съюза в областта на обществените поръчки и с принципа на пропорционалност, доколкото посочените национални правила изключват възможността за „самоочистване“, ако то не е извършено преди изтичането на срока за подаване на оферти, респ. не позволяват обединение от предприятия да отстрани или замени съответния член, за когото е налице основанието за изключване, независимо от момента, в който дружеството, упълномощено от членовете на обединението, е узнало за наличието на това основание.
27.      При тези обстоятелства Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Областен административен съд Лацио, Италия) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)      Трябва ли член 57 от Директива 2014/24/ЕС и член 80 от Директива 2014/25/ЕС, както и принципът на пропорционалност [в правото на Съюза] да се тълкуват в смисъл, че не допускат въвеждането или тълкуването на национална правна уредба, която възпрепятства изключването или замяната на дружеството упълномощител от обединение от предприятия, извършил данъчни нарушения, окончателно установени преди изтичането на срока за подаване на оферти, по-специално чрез разпоредба, съгласно която във всички случаи погасяването, плащането или поемането на ангажимент за плащане трябва да бъде извършено преди изтичането на този срок, дори ако основанието за изключване е престанало да съществува по време на процедурата за възлагане на обществената поръчка и преди приемането на мярката за изключване на обединението?
2)      В случай на утвърдителен отговор на първия въпрос, трябва ли тези правила и принципи да се тълкуват в смисъл, че не допускат въвеждането или тълкуването на национална правна уредба, която възпрепятства изключването или замяната на
дружеството упълномощител от обединение от предприятия, независимо дали упълномощеното дружество действително е знаело за основанието за изключване на дружеството упълномощител?
3)      В случай на утвърдителен отговор на първите два въпроса, трябва ли тези правила и принципи да се тълкуват в смисъл, че не допускат въвеждането или тълкуването на национална правна уредба, която възпрепятства изключването или замяната на
дружеството упълномощител от обединение от предприятия, когато упълномощеното дружество е узнало за основанието за изключване на дружеството упълномощител
едва след като е било уведомено за констатациите от извършените от възлагащия орган проверки?“.
28.      Освен страните в главното производство писмени становища в производството пред Съда представят ETS и др., RFI и VIA Ingegneria, италианското правителство и Европейската комисия. Посочените заинтересовани страни вземат участие и в съдебното заседание на 26 март 2026 г. и дават отговори на отправените от Съда устни въпроси.
IV.    Правен анализ
А.      Предмет и обхват на преюдициалните въпроси
29.      С преюдициалното си запитване запитващата юрисдикция иска тълкуване на член 57, параграф 2 от Директива 2014/24, към който препраща член 80, параграф 1 от Директива 2014/25. За да се отговори на преюдициалните въпроси обаче, е необходимо да се отчете и член 79 от Директива 2014/25.
30.      Всъщност член 79, параграф 2 от Директива 2014/25 изрично урежда случая, в който икономически оператор използва капацитета на друг субект за изпълнението на поръчката(5). Съгласно член 79, параграф 2, втора алинея, първо изречение във връзка с член 80 от Директива 2014/25 възлагащият орган следва да провери дали по отношение на този друг субект са налице основания за изключване по член 57 от Директива 2014/24. Когато са налице задължителни основания за изключване, той трябва съгласно член 79, параграф 2, втора алинея, второ изречение да изиска от икономическия оператор да замени съответния субект. Член 79, параграф 2, четвърта алинея предвижда, че при същите условия група от икономически оператори — каквото в случая е разглежданото обединение — може да използва капацитета на участниците в групата или на други субекти, поради което се поставя въпросът дали това обединение може и да ги заменя (по-подробно по този въпрос вж. т. 53 и сл.).
31.      Ето защо настоящото преюдициално запитване по същността си се отнася до тълкуването на основанието за изключване по член 57, параграф 2 от Директива 2014/24 във връзка с член 79, параграф 2 и член 80, параграф 1 от Директива 2014/25.
32.      Поради това преюдициалните въпроси следва да се обединят в един и той
да се разбира по следния начин: трябва ли член 57, параграф 2 от Директива 2014/24 във връзка с член 79, параграф 2 и член 80, параграф 1 от Директива 2014/25, както и принципът на пропорционалност в правото на Съюза да се тълкуват в смисъл, че не допускат национални правила или тяхно тълкуване, съгласно които/което обединение от предприятия трябва да бъде изключено от процедура за възлагане на обществена поръчка, защото с влязло в сила административно решение е установено, че един от неговите членове не е изпълнил задължението си за плащане на данъци преди да изтече срокът за подаване на оферти, въпреки че този член е платил данъчното си задължение, макар и след изтичането на този срок, но преди да бъде изключено обединението, и обединението вече не може да изключи или замени този член само поради факта, че е узнало за основанието за изключване едва след като то му е било съобщено от възложителя.
33.      За да отговоря на тези въпроси, първо ще разясня до кой момент в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка могат да се предприемат корективни мерки по отношение на такова задължително основание за изключване (по този въпрос вж. раздел Б). След това ще разгледам дали и при какви условия обединение от предприятия може да изключи или замени един от своите членове, за когото е налице основанието за изключване, за да избегне от своя страна изключване от процедурата за възлагане на обществена поръчка (по този въпрос вж. раздел В).
Б.      Погасяване на данъчното задължение само до изтичането на срока за подаване на оферти?
34.      Съгласно член 80, параграф 1, първа и втора алинея от Директива 2014/25 към настоящата ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка, провеждана от RFI в качеството ѝ на възложител („публично предприятие“) по смисъла на член 4, параграф 1, буква а) от Директива 2014/25, е приложим член 57, параграф 2 от Директива 2014/24.
35.      Член 57, параграф 2, първа алинея от Директива 2014/24 предвижда, че икономически оператор се изключва от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, когато на възлагащия орган е известно, че този икономически оператор е нарушил задълженията си по отношение на плащането на данъци или социалноосигурителни вноски и това е установено с административен акт „с окончателен и обвързващ характер“(6) съгласно националните правни норми, т.е. с административен акт, който не подлежи на обжалване. Това е
задължително основание за изключване (съгласно формулировката „се изключва“).
36.      Такова основание за изключване отпада съгласно член 57, параграф 2, трета алинея само ако икономическият оператор изпълни задълженията си, като плати или поеме обвързващ ангажимент да плати дължимите данъци. От разпоредбата не може пряко да се изведе до кой момент трябва да стане това.
37.      При тълкуването на разпоредба от правото на Съюза обаче трябва да се вземат предвид не само нейният текст, но и контекстът ѝ, както и целите, преследвани с правната уредба, от която тя е част(7).
38.      Систематично погледнато, следва да се отчете по-специално член 57, параграф 3 от Директива 2014/24. Съгласно тази разпоредба държавите членки могат да предвидят дерогация от задължителното изключване по параграф 2, когато изключването би било явно непропорционално, по-специално когато икономическият оператор е уведомен за точния размер, дължим вследствие на нарушението на задълженията му по отношение на плащането на данъци, в момент, в който не е бил в състояние да вземе мерките, предвидени в параграф 2, трета алинея, преди изтичането на срока за заявяване на участие или, при открити процедури — както в настоящия случай —
преди изтичането на срока за представяне на офертата (наричан по-нататък „срокът за подаване на оферти“).
39.      Ето защо в член 57, параграф 3 от Директива 2014/24 се приема, че основанието за изключване по параграф 2 може само по изключение да бъде отстранено след изтичането на срока за подаване на оферти. Ако държавата членка се е възползвала от тази дерогация, съответният икономически оператор може единствено при посочените там стриктни условия да погаси данъчното си задължение или да поеме обвързващ ангажимент за плащането му и след изтичането на този срок, за да не бъде изключен от процедурата за възлагане на обществена поръчка. Това по аргумент от противното означава, че ако тези условия не са изпълнени, подходящи корективни мерки по принцип е възможно да бъдат взети само до изтичането на този срок. Различно разбиране би лишило тази разпоредба изобщо от полезен ефект.
40.      Предвидените в член 57, параграф 6 от Директива 2014/24 корективни мерки са ирелевантни в този контекст. Съгласно ясния текст на тази разпоредба, те се отнасят единствено до основанията за изключване по параграфи 1 и 4, а не до тези по параграф 2. Това се потвърждава от съображение 102, в което се изброяват примери за възможните в тази насока корективни мерки, каквито са кадровите и организационните мерки(8). Всъщност те не засягат изпълнението на посоченото в член 57, параграф 2, първа алинея задължение за плащане на данъци или социалноосигурителни вноски. Напротив, от член 57, параграф 2, трета алинея следва, че корективните мерки за отстраняване на това нарушение могат да се състоят единствено в плащане или в поемане на обвързващ ангажимент за плащане на данъчното задължение.
41.      Освен това от нормативния контекст и целите на Директива 2014/24 следва, че законодателят на Съюза е искал да придаде особено голямо значение на изпълнението на задължението за плащане на данъци и социалноосигурителни вноски, когато се преценява почтеността и надеждността на оферентите.
42.      Така държавите членки не могат да определят максимално допустим срок за задължителното изключване по член 57, параграф 2, първа алинея от Директива 2014/24. Съгласно член 57, параграф 7, второ и трето изречение това е възможно само по отношение на основанията за изключване, предвидени в параграфи 1 и 4, както и по отношение на предвидените в параграф 6 (но непредприети) мерки за доказване на надеждност. Това се потвърждава от специалното място, отредено на задължителното основание за изключване по параграф 2, първа алинея в нормативната структура на член 57. Всъщност в противен случай щеше да е достатъчно посоченото основание да бъде включено в списъка на задължителните основания за изключване по параграф 1(9). Следователно придаденото от законодателя на Съюза значение на задължението на оферента за своевременно плащане на данъци и социалноосигурителни вноски е толкова голямо, че нарушението му по принцип трябва да води до трайно изключване от процедурата за възлагане на обществена поръчка(10). Това обяснява и защо свързаната с това нарушение корективна мярка трябва да бъде предприета възможно най-рано, а именно до изтичането на срока за подаване на оферти.
43.      Останалите цели на Директива 2014/24 също потвърждават това разбиране.
44.      Залегналите в Директива 2014/24 основания за изключване защитават и ограничават широката свобода на преценка на възлагащия орган при подбора на подходящи и годни да изпълнят поръчката оференти. Поради това той е длъжен на възможно най-ранен етап от процедурата за възлагане на обществена поръчка внимателно да провери наличието на критерии за изключване, които поставят под съмнение почтеността и надеждността на оферента(11). Това обаче по принцип не би било възможно, ако се допуска корективните мерки да се предприемат, след като е изтекъл срокът за подаване на оферти.
45.      Затвърдените в член 18, параграф 1, първа алинея от Директива 2014/24 принципи на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на прозрачност, които гарантират конкуренцията между оферентите, също изискват строго ограничаване във времето на преценката на критериите за изключване и за подбор в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Тези принципи по правило забраняват на възложителя да води преговори с оферентите по начин, който би могъл да доведе до неравно третиране или нарушаване на конкуренцията между тях. Ето защо по принцип не е възможно както последващо изменение на оферти, така и възлагащият орган да изисква разясняването им от оферента(12). Това, освен ако не са предвидени специални изключения, важи с още по-голяма сила за възможността да се предприемат или доказват корективни мерки след подаването на офертата, респ. след изтичането на срока за подаване на оферти.
46.      В съответствие с това Съдът вече е постановил, че възлагащият орган може само по изключение да покани кандидат да представи удостоверяващи положението му документи след изтичането на срока за подаване на оферти, ако обективно може да се установи, че тези документи са съществували преди изтичането на този срок, доколкото представянето на тези документи не се е изисквало изрично в обявата за съответната обществена поръчка като условие, без изпълнението на което кандидатът е нямало да бъде допуснат до участие. В допълнение, едно такова искане не следва да поставя неоснователно в по-благоприятно или в по-неблагоприятно положение кандидата или кандидатите, до когото/които е отправено искането(13).
47.      От това следва, че и тази съдебна практика по принцип изисква да се отчете положението на оферента преди изтичането на срока за подаване на оферти. От решаващо значение е дали при изготвянето на офертата си този оферент е положили дължимата грижа и старание, за да гарантира, че при изпълнението на поръчката съответните задължения ще бъдат спазени във всички случаи, било от самия него, или от подизпълнителя, на когото възнамерява да повери (част от) изпълнението(14). В разглеждания в главното производство случай обаче обединението, респ. неговият член са предприели необходимите корективни мерки едва след изтичането на срока за подаване на оферти.
48.      Следователно икономическите оператори, които участват в процедура за възлагане на обществена поръчка, са длъжни съгласно член 57, параграф 2, първа алинея от Директива 2014/24 да заплатят дължимите данъци и социалноосигурителни вноски най-късно до изтичането на срока за подаване на оферти, като в противен случай спрямо тях се прилага задължително изключване. Всъщност възможността да предприемат корективни мерки след изтичането на този срок или дори след като са узнали класирането на офертата си би могла да ги накара да погасят съответните си задължения само ако са класирани на първо място, или изобщо да не ги погасят, ако така или иначе не са получили поръчката. Така обаче би се подкопало специално подчертаното от законодателя на Съюза значение на задължението за своевременно плащане на данъци и социалноосигурителни вноски, когато се преценява почтеността и надеждността на оферентите.
49.      В исторически план този извод се потвърждава от член 45, параграф 2, буква е) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки(15), отменена с Директива 2014/24. Тази разпоредба все още приема нарушенията на задължението за плащане на данъци и социалноосигурителни вноски за факултативно основание за изключване, което едва с член 57, параграф 2, първа алинея от Директива 2014/24 е превърнато в задължително основание. Това развитие също илюстрира значението, което законодателят на Съюза понастоящем придава на своевременното изпълнение на това задължение, когато се преценява почтеността и надеждността на съответните оференти.
50.      Следователно систематичното, телеологичното и историческото тълкуване на член 57, параграф 2 от Директива 2014/24 показва, че държавите членки трябва да изискват от икономическите оператори, които участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка, да предприемат предвидените в нея корективни мерки по принцип преди изтичането на срока за подаване на оферти, за да не бъдат изключени. И обратно, държавите членки трябва да предвидят, че икономическите оператори, които предприемат необходимите коригиращи мерки едва след изтичането на този срок, следва да бъдат изключени от процедурата за възлагане на обществена поръчка.
51.      Както посочих по-конкретно в точка 48 от настоящото заключение, задължителното изключване е единственото подходящо средство, за да се постигнат
горепосочените цели на Директива 2014/24. Като се има предвид, че съответният икономически оператор разполага с предвидима и разумна възможност да плати данъчните си задължения — суми над прага от 5 000 евро, релевантен за квалифицирането на „тежки нарушения“ по член 94, параграф 6 във връзка с член 1 от приложение II.10 към Законодателен декрет № 36/23 — своевременно или най-късно до изтичането на срока за подаване на оферти, такова изключване не изглежда неподходящо, респ. непропорционално по смисъла на член 36, параграф 1, първа алинея от Директива 2014/25. На следващо място, следва да се изясни дали е пропорционално от процедурата за възлагане на обществена поръчка да се изключи
и обединението, част от което е този икономически оператор_.
В.      Замяна на член на обединението, за когото е налице (неотстранимо) задължително основание за изключване?
52.      С оглед на предходните изводи следва да се провери дали и — ако отговорът е положителен — при какви условия обединение от предприятия може да изключи или замени някой от своите членове, за когото е налице (неотстранимо) задължително основание за изключване, за да не бъде на свой ред изключено от процедурата за възлагане на обществена поръчка (по този въпрос вж. т. 1), респ. кои изключения се прилагат в този случай (по този въпрос вж. т. 2).
1.      Условия
а)      Приложимост на член 79, параграф 2, втора алинея, второ изречение от Директива 2014/25 към временни обединения от предприятия
53.      Член 79, параграф 2, втора алинея, второ изречение от Директива 2014/25(16) се отнася до (възможната) замяна на „друг субект“, който не отговаря на съответния критерий за подбор или по отношение на който има задължителни основания за изключване. В хипотезата, изрично предвидена в тази разпоредба, икономическият оператор използва с цел участие в обществена поръчка (и последващото ѝ изпълнение) капацитета на друг субект (наричан по-нататък „помощното предприятие“), за да изпълни критериите за икономическо и финансово състояние и критериите за техническите и професионалните способности(17).
54.      Член 79, параграф 2, втора алинея, първо изречение от Директива 2014/25 изисква възложителят да провери дали помощните предприятия също отговарят на критериите за подбор или дали за тях са налице основания за изключване по член 57 от Директива 2014/24. Когато някое от тях не отговаря на релевантния критерий за подбор или за него са налице задължителни основания за изключване, на които възложителят се е позовал, той съгласно член 79, параграф 2, втора алинея, второ изречение изисква от икономическия оператор да замени съответното помощно предприятие(18). Тази разпоредба не се отнася изрично до членовете на обединения.
55.      Съгласно член 79, параграф 2, четвърта алинея от Директива 2014/25 обаче „група от икономически оператори, както е посочено в член 37, [параграф 2]“ — т.е. включително обединение от предприятия — може да използва капацитета на участниците в групата или на други субекти „при същите условия“. Терминът „условия“ поначало обхваща всички разпоредби на член 79, параграф 2, а следователно и възможността за замяна на член на обединение съгласно член 79, параграф 2, втора алинея, второ изречение.
56.      Това разбиране е в съответствие със съдебната практика, съгласно която формулираните по идентичен начин, но неприложими в настоящия случай разпоредби на член 63, параграф 1, втора и четвърта алинея от Директива 2014/24 са приложими към положения, при които основанието за изключване е налице само за един от членовете на обединението(19). Това важи в още по-голяма степен предвид изискването обединенията от предприятия, т.е. „групите от икономически оператори“ по смисъла на член 37, параграф 2, първо изречение от Директива 2014/25, както и на свой ред „икономическите оператори“ по смисъла на член 2, точка 6 от Директива 2014/25, да се третират в съответствие с член 36, параграф 1 от тази директива по същия начин като останалите икономически оператори.
57.      Следователно обединението от предприятия по принцип също има възможност да замени при условията на член 79, параграф 2, втора и четвърта алинея от Директива 2014/25 член, за когото е налице основание за изключване по член 57 от Директива 2014/24.
58.      Необходимо е обаче да се изясни до кой момент това обединение следва да разполага с възможността да замени своя член, за когото е налице основание за изключване, за да не бъде изключено самото то. Всъщност при положението, което е в основата на главното производство, такава замяна е отказана на обединението, след като възложителят е съобщил, че за съответния член е налице задължително основание за изключване.
б)      Релевантен момент
59.      Както изтъква Италия, нито член 79, параграф 2, втора и четвърта алинея от Директива 2014/25, нито идентичните по съдържание разпоредби в член 63 от Директива 2014/24 изрично определят до кой момент може или трябва да бъде заменено помощно предприятие, респ. член на обединение, за да се предотврати изключването на оферент, респ. на самото обединение.
60.      Съгласно съдебната практика относно член 63 от Директива 2014/24 тази разпоредба предполага възлагащият орган да даде на оферента, респ. на това предприятие възможността да представи корективните мерки, които евентуално е приело, за да отстрани констатираната нередност, и така да докаже, че отново изпълнява изискванията за надеждност. Само ако оферентът, респ. помощното предприятие не е предприело корективни мерки или ако те са недостатъчни, възложителят може (субсидарно) да изиска това предприятие да бъде заменено(20).
61.      Тези принципи могат да се приложат и към член 79 от Директива 2014/25.
62.      Както бе изложено в точка 34 и сл., членът на обединение, за когото е налице основанието за изключване, трябва да предприеме корективните мерки най-късно до изтичането на срока за подаване на оферти, за да избегне изключването си по силата на член 57, параграф 2 от Директива 2014/24. От своя страна възложителят е длъжен първо да предостави на този член, респ. на обединението, от което последният е част, възможност да предприеме такива мерки до изтичането на този срок. Едва след това той може да изключи не само този член, но и обединението, или да поиска от обединението да замени този член. Следователно, за разлика от RFI, VIA Ingegneria и Италия, член 79, параграф 2, втора алинея от Директива 2014/25 приема, че към този момент вече е налице (неотстранимо задължително или факултативно) основание за изключване по член 57 от Директива 2014/24 по отношение на съответното помощно предприятие.
63.      При тези условия член 79, параграф 2, втора алинея, второ изречение от Директива 2014/25(21) предвижда, че при наличие на — както в настоящия случай —
задължително основание за изключване възложителят дори е длъжен
да изиска замяната на съответното помощно предприятие. Следователно в този случай — за разлика от случаите на факултативно основание за изключване (по отношение на които в член 79, параграф 2, втора алинея, трето изречение се използва глаголът „може“) — държавите членки не разполагат с право на преценка(22).
64.      Следователно на обединението трябва да бъде предоставена възможност да замени след изтичането на срока за подаване на оферти един от своите членове, за когото е налице (неотстранимо) задължително основание за изключване. Това неизбежно включва и възможността съответният член просто да бъде изключен, без да бъде заменян, както предвижда член 97, параграф 2, първо изречение от Законодателен декрет № 36/23 и както в настоящия случай е предложило ETS. Въпреки това се поставя въпросът при какви условия възложителят може да откаже такова изключване или такава замяна.
2.      Изключения
а)      Неизпълнение на задължението за добросъвестност и надзор и вменяване на отговорност
65.      В съответствие със съдебната практика, посочена в точка 47 от настоящото заключение, замяната на члена на обединението, за когото е налице основанието за изключване, следва да бъде допусната с цел избягване на изключване от процедурата за възлагане на обществена поръчка само ако обединението, респ. упълномощеният член е изпълнил своите свързани с процедурата задължения за добросъвестност и надзор. И обратно, обединението носи отговорност за наличието при някой от членовете му на основание за изключване,
когато то или упълномощеният член е
нарушил тези задължения. Констатирането на такова нарушение на задължение от своя страна предполага, че неправомерното поведение, което обосновава изключването, попада в сферата на организационната компетентност и надзорните правомощия на обединението, респ. на неговия упълномощен (водещ) член.
66.      Всъщност Съдът изисква от възложителя да извърши проверка и преценка във всеки отделен случай по отношение на оференти, които желаят да заменят привлечено от тях помощно предприятие поради наличие на (факултативно) основание за изключване. В съдебната практика се приема, че с оглед на принципа на пропорционалност възложителят е длъжен да прецени конкретно поведението на съответния оферент въз основа на всички релевантни обстоятелства в отделния случай. В този контекст следва да се вземат предвид средствата, с които оферентът разполага, за да може на свой ред да провери и установи наличието на основание за изключване по отношение на помощното предприятие, чийто капацитет възнамерява да използва(23). С други думи, възложителят не може автоматично да вмени на оферента отговорност за основание за изключване, което е налице по отношение на помощно предприятие, нито да презумира наличие на такава отговорност, а трябва да обоснове и докаже това във всеки отделен случай.
67.      Тези принципи могат да се приложат и към обединението от предприятия, което иска да замени (или, както в настоящия случай,
просто да изключи) един от своите членове, за когото е налице задължително основание за изключване. Това следва и от член 19, параграф 2, трета алинея от Директива 2014/24, както и от член 36, параграф 1 от Директива 2014/25. Съгласно посочените разпоредби обединенията са приравнени на останалите икономически оператори, респ. сами по себе си следва да бъдат разглеждани като такива. Освен това Съдът е постановил, че независимо от солидарната отговорност на членовете на дадено обединение прилагането на (факултативно) основание за изключване трябва да се основава на неправомерност на действия или бездействие на съответното лице или пък на негова небрежност(24). Иначе казано, трябва да е налице неправомерно поведение, за което да може да бъде вменена вина или отговорност на обединението, респ. неговите членове, и за това поведение да бъдат представени конкретни доказателства. Ето защо доводът, изтъкнат от RFI, VIA Ingegneria и Италия, че обединението като такова по принцип автоматично носи отговорност за подадената оферта, а следователно и за неправомерното поведение на някой от своите членове(25), трябва да бъде отхвърлен.
68.      Някои систематични съображения също подкрепят разбирането, че отговорността за неправомерното поведение на член, за когото е налице основание за изключване по член 57, параграф 2 от Директива 2014/24, не може автоматично да се вмени на обединението с цел да се обоснове неговото изключване от процедурата за възлагане на обществена поръчка.
69.      Всъщност член 57, параграф 1, втора алинея от Директива 2014/24(26) предвижда необорима презумпция за вменяване на отговорност само по отношение на изброените в първа алинея задължителни основания за изключване, когато престъпленията, които ги пораждат(27), са извършени от (осъдено с окончателна присъда) лице, което е член на административния, управителния или надзорния орган на този икономически оператор или има правомощия да представлява, да взема решения или да упражнява контрол в рамките на тези органи. За разлика от това подобна презумпция и правило за вменяване на отговорност не се предвижда по отношение на основанието за изключване, изведено от нарушение на съдържащото се в член 57, параграф 2 задължение за плащане на данъци и социалноосигурителни вноски. Ето защо в тази насока е необходима проверка и обосновка във всеки отделен случай, за да може отговорността за неправомерното поведение на един от членовете да се вмени на цялото обединение. По този начин се отчита и обстоятелството, че в рамките на (временно) обединение от предприятия — за разлика от групата предприятия с корпоративна структура — организационната власт, както и правомощията и възможностите за контрол, са ограничени(28).
70.      Накрая, целта на правото на Съюза в областта на обществените поръчки — а именно отварянето за възможно най-широка конкуренция и интересът да се осигури възможно най-широко участие на оференти в процедурите за възлагане на обществени поръчки(29) — също е в подкрепа на тезата за разглеждане на всеки отделен случай. Това отваряне служи не само на свободното движение на стоки и услуги в Съюза, но и на интереса на възлагащия орган от по-голям избор, що се отнася до икономически най-изгодната и най-удовлетворяваща нуждите на съответната част от обществото оферта(30). Както личи от положението, което е в основата на спора в главното производство, всъщност изключването на обединение от предприятия може да доведе до отпадането на икономически най-изгодната оферта, макар основанието за това да е налице само за член, който е от второстепенно значение.
71.      Следователно, за да може да установи, че обединението е нарушило — евентуално чрез своя упълномощен (и водещ) член — задължението за добросъвестност, възлагащият орган трябва да разгледа и прецени във всеки отделен случай дали обединението или неговият упълномощен член е бил в състояние (своевременно) да провери дали за някой от неговите членове е налице основание за изключване(31), или дори да отстрани или да предотврати възникването на това основание, като предприеме съответните корективни мерки.
72.      Дали обстоятелствата в конкретния случай са такива, трябва в крайна сметка да прецени националният съд. Както изтъква Комисията, не е напълно изключено ETS, което е упълномощеният член на обединението, изобщо да не е било в състояние от правна или фактическа страна да узнае за наличието на основанието за изключване, преди RFI да го е била научила от италианската данъчна администрация и да го е съобщила на ETS Srl. От друга страна — както по-специално Италия и VIA Ingegneria поддържат в съдебното заседание — би могло да се приеме, че е налице неизпълнение на задължението за добросъвестност, отговорността за което може да се вмени на обединението, тъй като преди подаването на офертата ETS вероятно е пропуснало в нарушение на задълженията си да изиска от всички членове на обединението да представят удостоверение за липса на данъчни задължения.
73.      Накрая остава да се изясни дали изключването на Sub-Service от обединението би довело до недопустимо последващо изменение на офертата.
б)      Последващо съществено изменение на офертата
74.      Както бе посочено в точка 45, принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация, както и изискването за прозрачност, които гарантират конкуренцията между оферентите, по принцип не допускат последващо изменение на вече подадена оферта.
75.      Поради това искането, отправено от възлагащ орган до обединение от предприятия, да се замени член, чийто капацитет то възнамерява да използва, не бива да води до подаването от страна на това обединение на нова — съществено изменена спрямо първоначалната — оферта, а най-много до уточняване на нейното съдържание и на посочения в нея персонал(32). Всъщност по принцип трябва да съществува правна и фактическа идентичност между икономическия оператор, който подава офертата, и този, на когото евентуално може да се възложи обществената поръчка(33). Това следва и от факта, че членовете на обединение от предприятия — като „група от икономически оператори“ по смисъла на член 37, параграф 2, първо изречение, а те на свой ред като „икономически оператори“ по смисъла на член 2, точка 6 от Директива 2014/25 — подават една обща оферта.
76.      Доколкото води само до несъществено последващо изменение на офертата, замяната (или изключването) на такъв член би следвало да се счита за допустима съгласно член 79, параграф 2, втора алинея от Директива 2014/25.
77.      В съответствие с това разбиране Съдът постановява, че възложителят не нарушава принципа на равно третиране, когато разреши на единия от двамата икономически оператори в обединение от предприятия да замести това обединение след като то е прекратено и да участва от свое име в процедура на договаряне за възлагане на обществена поръчка, стига да се установи, че този икономически оператор сам отговаря на определените от възложителя изисквания и че по-нататъшното му участие в посочената процедура не води до влошаване на конкурентоспособността на останалите оференти(34). Такъв е например случаят, когато чрез избора на нова правна форма и чрез вътрешна реорганизация оферентът променя личната си идентичност от чисто формална гледна точка и това не води до съществено изменение на договорните условия на офертата(35).
78.      Съгласно акта за преюдициално запитване членът, за когото се отнася основанието за задължително изключване, трябва да поеме само 0,31 % от услугата, за която обединението е подало оферта. Освен това ETS, което е упълномощеният член на обединението, посочва, че изключването на съответния член не засяга участието на обединението в процедурата за възлагане на обществена поръчка, нито води до изменение на неговата техническа и икономическа оферта.
79.      Ето защо, без да се засяга проверката, която трябва да бъде извършена от запитващата юрисдикция, е възможно, както изтъква Комисията, изключването на този член — с оглед на неговия твърде незначителен дял от 0,31 % в подадената оферта — да се приравни на чисто вътрешна реорганизация на обединението без същностно значение. При това запитващата юрисдикция следва да провери по-нататък дали би било възможно или дори задължително тези обстоятелства да накарат възложителя да не изключва — така както изисква член 97, параграф 2, второ изречение от Законодателен декрет № 36/23 — обединението от процедурата за възлагане на обществена поръчка. Това се налага, защото тази разпоредба (с оглед на формулировката „се считат за достатъчни и своевременно предприети“) изглежда предоставя на възложителя право на преценка по въпроса дали предвидената от обединението корективна мярка е достатъчна. При тези обстоятелства е възможно тази разпоредба да подлежи и на конформно с директивите тълкуване —
по-специално с оглед на член 79, параграф 2, втора алинея от Директива 2014/25(36) — което също следва да бъде предмет на преценка от страна на запитващата юрисдикция.
3.      Междинно заключение
80.      Ето защо на обединение от предприятия по принцип следва да се предостави възможност да изключи или замени член, за когото е налице задължително основание за изключване по член 57, параграф 2 от Директива 2014/25, за да не бъде самото то изключено от процедурата за възлагане на обществена поръчка. Условието за това е обединението или неговият упълномощен член — фактически или юридически —
да не е в състояние своевременно да установи наличието на това основание за изключване, да предотврати неговото възникване или да предприеме достатъчни корективни мерки в тази насока. Доколкото членът, който трябва да бъде изключен или заменен, поема само незначителен дял от услугата, за която е подадена офертата, такова изключване или такава замяна може да доведе единствено до несъществено изменение на подадената от обединението оферта, което не нарушава конкуренцията между оферентите. Запитващата юрисдикция трябва да прецени дали тези условия са изпълнени и дали релевантното национално законодателство може да се тълкува и прилага в съответствие с тези принципи.
V.      Заключение
81.      Ето защо предлагам на Съда да отговори на преюдициалното запитване на Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио, Италия) по следния начин:
„Член 57, параграф 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО,
във връзка с член 79, параграф 2 и член 80, параграф 1, втора алинея от Директива 2014/25/ЕС от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО, както и принципът на пропорционалност в правото на Съюза трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национални правила или тяхно тълкуване, съгласно които/което временно обединение от предприятия трябва да бъде изключено от процедура за възлагане на обществена поръчка поради това, че не може да изключи или замени един от своите членове, изпълнил задължението си за погасяване на окончателно установени данъчни задължения едва след като е изтекъл срокът за подаване на оферти, само защото е предложило изключването или замяната чак след като възложителят го е уведомил за наличието на основанието за изключване“.
1      Език на оригиналния текст: немски.
2      Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65, поправка в ОВ L 192, 2022 г., стр. 39).
3      Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 243), изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2150 на Комисията от 22 октомври 2025 г. (ОВ L 2025/2150).
4      Редовна притурка № 12 на GURI, бр. 77 от 31 март 2023 г.
5      Член 63, параграф 1 от Директива 2014/24, който има идентичен текст, не е приложим към настоящия случай.
6      Това съгласно германското право означава „влязъл в сила“ административен акт.
7      Решение от 1 август 2025 г., Daka и др. (C‑422/23, C‑455/23, C‑459/23, C‑486/23 и C‑493/23, EU:C:2025:592, т. 109 и цитираната съдена практика).
8      В този смисъл решение от 26 януари 2023 г., HSC Baltic и др. (C‑682/21, EU:C:2023:48, т. 51).
9      Вж. De Mars, S.
Exclusion and self-cleaning in Article 57: discretion at the expense of clarity and trade?“ —
In: Ølykke, G. S.
et A. Sanchez Graells (ed.). Reformation or Deformation of the EU Public Procurement Rules. Edward Elgar Law, Cheltenham and Northampton, 2016,
р. 257.
10      Вж. Sanchez Graells, A.
Exclusion, Qualitative Selection and Short-listing in the New Public Sector Procurement Directive 2014/24“ — In: Lichère, F., R. Caranta, S. Treumer (ed.). Modernising Public Procurement: The new Directive. DJØF Publishing, Copenhague, European Procurement Law Series, 2014,
р. 114.
11      В този смисъл решения от 30 януари 2020 г., Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, т. 41), и от 21 декември 2023 г., Infraestruturas de Portugal и Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, т. 55—57 и цитираната съдебна практика). Вж. и съображение 84, второ изречение от Директива 2014/24.
12      В този смисъл решения от 10 октомври 2013 г., Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, т. 31 и 32 и цитираната съдебна практика), и от 3 юни 2021 г., Rad Service и др. (C‑210/20, EU:C:2021:445, т. 43 цитираната съдена практика).
13      Вж. решение от 10 октомври 2013 г., Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, т. 42).
14      В този смисъл решение от 30 януари 2020 г., Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, т. 42).
15      ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116.
16      Тази разпоредба гласи: „Възложителят изисква от икономическия оператор да замени субект, който не отговаря на съответния критерий за подбор или по отношение на който има задължителни основания за изключване, на които възложителят се е позовал“.
17      Вж. в този смисъл относно член 63 от Директива 2014/24 решение от 3 юни 2021 г., Rad Service и др. (C‑210/20, EU:C:2021:445, т. 29 и 30).
18      За разлика от това в този случай член 79, параграф 2, втора алинея, трето изречение предоставя на възложителя (с оглед на използвания в него глагол „може“) право на преценка.
19      Вж. решение от 7 септември 2021 г., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, т. 149 и сл.). Вж. и определение от 30 септември 2022 г., ĒDIENS & KM.LV (C‑592/21, EU:C:2022:746, т. 22 цитираната съдена практика).
20      Вж. в този смисъл решения от 3 юни 2021 г., Rad Service и др. (C‑210/20, EU:C:2021:445, т. 36 и 37 и цитираната съдебна практика), и от 7 септември 2021 г., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, т. 153 и 154).
21      Пак така
в член 63, параграф 1, втора алинея, второ изречение от Директива 2014/25.
22      Вж. решение от 7 септември 2021 г., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, т. 152 и сл.).
23      Вж. в този смисъл решения от 30 януари 2020 г., Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, т. 48, 51 и 52), и от 3 юни 2021 г., Rad Service и др. (C‑210/20, EU:C:2021:445, т. 39 и 40).
24      В този смисъл решение от 26 януари 2023 г., HSC Baltic и др. (C‑682/21, EU:C:2023:48, т. 49 и 50 и цитираната съдебна практика). Тук не е необходимо да се решава въпросът дали това следва и от санкционния или наказателния характер на изключването от процедурата за възлагане на обществена поръчка, към какъвто извод насочва решение от 30 май 2024 г., Vialto Consulting/Комисия (C‑130/23 P, EU:C:2024:439, т. 31). Вж. във връзка с това понастоящем висящото дело (C‑170/25 P), образувано по жалба срещу решение от 18 декември 2024 г., TP/Комисия (T‑776/22, EU:T:2024:908, т. 61 и сл.).
25      Вж. и позоваването от запитващата юрисдикция и Италия на решението на Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) от 19 септември 2019 г., № 6237, съгласно което между членовете на обединение от предприятия съществува толкова тясна връзка, „че категорично се изключва възможността евентуални основания за изключване да не са известни дори на един от останалите членове на въпросното обединение“.
26      Тази разпоредба гласи: „Задължението за изключване на икономически оператор се прилага и когато осъденото с окончателна присъда лице е член на административния, управителния или надзорния орган на този икономически оператор или има правомощия да представлява, да взема решения или да упражнява контрол в рамките на тези органи“.
27      Такива престъпления по-специално са участие в престъпна организация (буква а), корупция (буква б), измама (буква в), терористични и други подобни престъпления (буква г) — изпиране на пари или финансиране на тероризъм (буква д), както и детски труд и други форми на трафик на хора (буква е).
28      В този смисъл решение от 7 септември 2021 г., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, т. 156 цитираната съдена практика).
29      Вж. решения от 19 май 2009 г., Assitur (C‑538/07, EU:C:2009:317, т. 26) и от 23 декември 2009 г., CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, т. 37).
30      В този смисъл решение от 23 декември 2009 г., CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, т. 37); заключение на генералния адвокат P. Mengozzi по дело MT Højgaard и Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, т. 58).
31      В този смисъл решение от 7 септември 2021 г., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, т. 157 цитираната съдена практика).
32      В този смисъл вероятно следва да се разбира решение от 3 юни 2021 г., Rad Service и др. (C‑210/20, EU:C:2021:445, т. 44 и цитираната съдена практика).
33      В този смисъл заключението на генералния адвокат P. Mengozzi по дело MT Højgaard и Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, т. 63).
34      В този смисъл решение от 24 май 2016 г., MT Højgaard и Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, т. 44).
35      Вж. в този смисъл решение от 19 юни 2008 г., pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351, т. 44 и 45); заключение на генералния адвокат P. Mengozzi по дело MT Højgaard и Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, т. 76).
36      Вж. т. 63 и 64 по-горе.