62021CJ0385
ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer)
10 november 2022 (
*1
)
„Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Mededingingsregelingen – Artikel 101 VWEU – Sanctie die wordt opgelegd door de nationale mededingingsautoriteit – Bepaling van de hoogte van de geldboete – Inaanmerkingneming van de in de winst- en verliesrekening vermelde omzet – Verzoek dat de nationale mededingingsautoriteit rekening houdt met een andere omzet – Weigering door de mededingingsautoriteit – Werkelijke economische situatie van de betrokken onderneming – Evenredigheidsbeginsel”
In zaak C‑385/21,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Înalta Curte de Casație și Justiție (hoogste rechterlijke instantie, Roemenië) bij beslissing van 1 maart 2021, ingekomen bij het Hof op 22 juni 2021, in de procedure
Zenith Media Communications SRL,
tegen
Consiliul Concurenţei,
wijst
HET HOF (Vijfde kamer),
samengesteld als volgt: E. Regan, kamerpresident, D. Gratsias (rapporteur), M. Ilešič, I. Jarukaitis en Z. Csehi, rechters,
advocaat-generaal: A. M. Collins,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de opmerkingen van:
–
Zenith Media Communications SRL, vertegenwoordigd door V. Berea, R. Ionescu, P. Partene, A. I. Rusan, avocaţi, en A. Komives, ügyvéd,
–
Consiliul Concurenţei, vertegenwoordigd door C. Butacu en B. Chiriţoiu als gemachtigden,
–
de Roemeense regering, vertegenwoordigd door E. Gane en A. Rotăreanu als gemachtigden,
–
de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door G. Aiello, avvocato dello Stato,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door I. V. Rogalski en L. Wildpanner als gemachtigden,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
het navolgende
Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 4, lid 3, VEU en artikel 101 VWEU, gelezen in het licht van het evenredigheidsbeginsel.
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Zenith Media Communications SRL en de Consiliu Concurenţei (mededingingsraad, Roemenië) over een besluit waarbij aan die onderneming een geldboete is opgelegd wegens inbreuk op de mededingingsregels.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Verordening nr. 1/2003
3
Artikel 3, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) luidt:
„Wanneer de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of de nationale rechterlijke instanties nationaal mededingingsrecht toepassen op overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel [101], lid 1, [VWEU] welke de handel tussen de lidstaten in de zin van die bepaling kunnen beïnvloeden, passen zij tevens artikel [101 VWEU] toe op deze overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. […]”
4
Artikel 5 van deze verordening bepaalt:
„De mededingingsautoriteiten van de lidstaten zijn in individuele gevallen bevoegd tot toepassing van de artikelen [101 en 102 VWEU]. Zij kunnen te dien einde, ambtshalve of naar aanleiding van een klacht, de volgende besluiten nemen:
–
de beëindiging van een inbreuk bevelen;
–
voorlopige maatregelen opleggen;
–
toezeggingen aanvaarden;
–
geldboeten, dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties opleggen.
Wanneer op grond van de inlichtingen waarover zij beschikken niet aan de voorwaarden voor een verbod is voldaan, kunnen zij ook beslissen dat er voor hen geen reden bestaat om op te treden.”
5
Artikel 23, lid 2, van die verordening voorziet in de mogelijkheid voor de Europese Commissie om aan ondernemingen geldboeten op te leggen wanneer zij inbreuk maken op het mededingingsrecht van de Europese Unie. Deze geldboeten zijn niet groter dan 10 % van de totale omzet die de onderneming in het voorafgaande boekjaar heeft behaald.
6
In artikel 35, lid 1, van diezelfde verordening is het volgende opgenomen:
„De lidstaten wijzen de mededingingsautoriteit of -autoriteiten die bevoegd is (zijn) de artikelen [101 en 102 VWEU] toe te passen, zodanig aan dat op afdoende wijze voldaan wordt aan de bepalingen van deze verordening. […]”
Vierde richtlijn 78/660
7
Artikel 2, lid 1, eerste alinea, van Vierde richtlijn 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 50, lid 2, onder g), VWEU betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (PB 1978, L 222, blz. 11), zoals gewijzigd bij richtlijn 2003/51/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2003 (PB 2003, L 178, blz. 16), bepaalt:
„De jaarrekening bestaat uit de balans, de winst- en verliesrekening en de toelichting. Deze stukken vormen een geheel.”
8
Blijkens de artikelen 22 tot en met 26 van Vierde richtlijn 78/660, zoals gewijzigd bij richtlijn 2003/51, wordt het nettobedrag van de omzet vermeld in de winst- en verliesrekening.
Roemeens recht
9
Artikel 2, lid 3, van Lege concurenței nr. 21/1996 (wet nr. 21/1996 inzake de mededinging) van 10 april 1996 (Monitorul Oficial al României, deel I, nr. 88 van 30 april 1996), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „mededingingswet”), bepaalt:
„Wanneer ondernemingen […] deelnemen aan een bij overeenkomst, afspraak, pact, protocol, contract of anderszins overeengekomen samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid, ongeacht of dit verband uitdrukkelijk, openbaar of heimelijk tot stand is gekomen, en ongeacht de vorm van het verband (alliantie, verbond, groep, blok, federatie en dergelijke), zijn de bepalingen van deze wet van toepassing op elke deelnemende onderneming, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, ten aanzien van de in het eerste lid bedoelde handelingen en daden die zijn verricht in het kader van de deelneming aan een dergelijk verband.”
10
Artikel 5, lid 1, van de mededingingswet luidt:
„Verboden zijn alle afspraken tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Roemeense markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, en met name die welke bestaan in:
a)
het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan‑ of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
b)
het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
c)
het verdelen van de markten of van de bevoorradingsbronnen;
d)
het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor sommigen van hen nadeel ondervinden bij de mededinging;
e)
het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het voorwerp van deze overeenkomsten.”
11
In artikel 55, lid 1, onder a), van de mededingingswet is het volgende opgenomen:
„De volgende inbreuken, opzettelijk of uit onachtzaamheid begaan door ondernemingen of ondernemersverenigingen, worden bestraft met een geldboete van ten hoogste 10 % van de totale wereldwijde omzet van de onderneming of ondernemersvereniging in het boekjaar dat aan de sanctie voorafgaat:
a)
schending van de artikelen 5 en 6 van de onderhavige wet en van de artikelen 101 en 102 VWEU […]”.
12
De bijlage bij ordin nr. 420 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la articolul [55] din legea concurenței nr. 21/1996 (besluit nr. 420 houdende uitvoering van de in artikel [55] van de mededingingswet bepaalde instructies tot individualisering van sancties voor overtredingen), van 2 september 2010 (Monitorul Oficial al României, deel I, nr. 638 van 10 september 2010) bevat instructies aan de mededingingsraad voor de berekening van boeten (hierna: „instructies voor de individualisering van sancties”). In hoofdstuk II, punt A, van die instructies staat te lezen:
„A. Bepaling van het basistarief
1.   Het basistarief wordt bepaald aan de hand van de ernst en de duur van de overtredingen. Om het basistarief te berekenen moeten de twee onderstaande bedragen bij elkaar worden opgeteld, rekening houdend met de ernst en de duur:
x ernst + y duur = basistarief
2.   De totale omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaand aan de sanctie, vastgesteld overeenkomstig de geldende fiscale regelgeving, dient als uitgangspunt voor de bepaling van het basistarief van de geldboete in geval van overtredingen als bedoeld in artikel [55] van de wet.”
13
Ordin nr. 3055 pentru aprobarea Reglementarilor contabile conforme cu directivele europene (besluit nr. 3055 houdende goedkeuring van de boekhoudregels in overeenstemming met de Europese richtlijnen) van 29 oktober 2009 (Monitorul Oficial al României, deel I, nr. 766 van 10 november 2009; hierna: „besluit tot goedkeuring van de boekhoudregels”), bepaalt in de punten 33, 46 en 253:
„33. (1) De netto-omzet omvat de bedragen met betrekking tot de verkoop van goederen en de verlening van diensten in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de entiteit, onder aftrek van de commerciële kortingen, de belasting over de toegevoegde waarde en andere rechtstreeks met de omzet samenhangende belastingen.
[…]
46. (1) Beginsel van inhoud boven vorm. Bij de presentatie van de cijfers in de posten van de balans en de winst- en verliesrekening wordt niet alleen rekening gehouden met de rechtsvorm van de omzet of de aangemelde verrichting, maar ook met de economische grondslag.
(2) De naleving van dit beginsel heeft ten doel te waarborgen dat de financieel-economische verrichtingen eerlijk worden geboekt en getrouw worden weergegeven overeenkomstig de economische werkelijkheid, met vermelding van de rechten en verplichtingen en de risico’s die aan deze verrichtingen verbonden zijn.
[…]
(4) De entiteiten moeten bij de boeking van de financieel-economische verrichtingen rekening houden met alle beschikbare informatie, zodat situaties waarin de aard van de verrichting, vastgesteld volgens het beginsel van inhoud boven vorm, afwijkt van die welke zou zijn vastgesteld indien het beginsel niet was toegepast, tot een minimum worden beperkt.
[…]
253. […]
(2) De bedragen die een entiteit voor rekening van derden ontvangt, ook in het geval van agentuur-, commissie- of handelsmandaatovereenkomsten die in overeenstemming met de wet zijn gesloten, zijn geen inkomsten uit de normale bedrijfsuitoefening, ook al worden personen die in eigen naam handelen uit het oogpunt van de belasting over de toegevoegde waarde beschouwd als koper-verkoper. In dat geval bestaan de inkomsten van de normale bedrijfsuitoefening uit de verschuldigde provisies.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
14
Bij besluit van 3 december 2014 heeft de mededingingsraad vastgesteld dat meerdere ondernemingen, waaronder verzoekster in het hoofdgeding, die diensten op het gebied van reclameverkoop aanbieden, tussen 26 maart en 17 oktober 2012 één enkele voortdurende inbreuk op artikel 5, lid 1, van de mededingingswet en artikel 101, lid 1, VWEU hadden gepleegd door deel te nemen aan een mededingingsregeling die tot doel had om concurrerende reclamebedrijven te verdringen van de Roemeense markt voor reclameverkoop (hierna: „besluit van de mededingingsraad”). Verzoekster in het hoofdgeding kreeg een geldboete opgelegd van 2146199 Roemeense leu (RON) (circa 484759 EUR), zijnde 2,52 % van haar omzet zoals die vermeld stond in de winst- en verliesrekening van haar boekhouding voor 2013.
15
Verzoekster in het hoofdgeding heeft bij de Curte de Apel București (bestuursrechter in eerste aanleg Boekarest, Roemenië) beroep ingesteld tot nietigverklaring van het besluit van de mededingingsraad of, subsidiair, tot verlaging van de geldboete, rekening houdend met de bovengrens die voortvloeit uit een juiste vaststelling van haar omzet. Dit beroep is bij arrest van 8 juni 2016 verworpen.
16
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening tegen dat arrest bij de Înalta Curte de Casație și Justiție (hoogste rechterlijke instantie, Roemenië), de verwijzende rechter, voert verzoekster in het hoofdgeding aan dat zij als reclamebedrijf optreedt als tussenpersoon tussen de adverteerders en aanbieders van reclamediensten, zoals televisiezenders. De reclamebedrijven geven de inkomsten die zij van de adverteerders ontvangen door aan de aanbieders van reclamediensten. De inkomsten van de reclamebedrijven bestaan in een provisie die door de adverteerder wordt betaald. Alleen deze provisie maakt deel uit van de omzet van een reclamebedrijf. Bij de berekening van de opgelegde geldboete is de mededingingsraad echter uitgegaan van de in verzoeksters boekhouding vermelde omzet, waarin naast de ontvangen provisies ook de door haar aan de aanbieders van reclamediensten betaalde bedragen waren opgenomen. Daarmee heeft de mededingingsraad punt 253, lid 2, van het besluit houdende goedkeuring van de boekhoudregels geschonden en heeft hij geweigerd de wetgeving en de rechtspraak inzake de berekening van de omzet in het geval van tussenpersonen toe te passen op basis van punt 152 van zijn instructies van 5 augustus 2010 betreffende de regels die van toepassing zijn op de controle op concentraties van ondernemingen. Verzoekster is dus niet bestraft voor een vermeende inbreuk op het mededingingsrecht, maar voor de wijze waarop zij haar boekhouding voert. In die omstandigheden heeft de Curte de Apel București bij de verwerping van het beroep tegen het besluit van de mededingingsraad geen rekening gehouden met de werkelijke inkomsten van verzoekster in het hoofdgeding en aldus het evenredigheidsbeginsel geschonden.
17
De verwijzende rechter preciseert dat alle beschuldigde ondernemingen vóór de vaststelling van dat besluit hebben betoogd dat de mededingingsraad bij de bepaling van de hoogte van de geldboete niet al hun ontvangsten, maar alleen hun daadwerkelijke inkomsten in aanmerking mocht nemen. Zowel in dat besluit als in de mededingingswet en de instructies voor de individualisering van sancties is voor de berekening van de geldboete uitgegaan van de totale omzet die in de jaarrekening is vermeld, zonder onderscheid te maken tussen de bestanddelen van de omzet of de activiteit van de betrokken onderneming. De instructies voor de individualisering van sancties laten de mededingingsraad geen enkele beoordelingsmarge, om het risico van willekeur te voorkomen. Een beschuldigde onderneming kan zich dus niet beroepen op het feit dat de in haar winst- en verliesrekening vermelde omzet niet in overeenstemming is met de desbetreffende boekhoudregels, aangezien dit cijfer het resultaat is van haar eigen beslissingen en boekingen.
18
De verwijzende rechter wijst er voorts op dat de inkomsten van een tussenpersoon volgens punt 253, lid 2, van het besluit houdende goedkeuring van de boekhoudregels bestaan uit de provisies die hij als vergoeding voor de door hem aangeboden bemiddelingsdiensten ontvangt, en dat de mededingingsraad in een zaak betreffende de controle op concentraties zijn eigen beoordeling van de omzet van verzoekster in het hoofdgeding heeft gemaakt en daarbij alleen rekening heeft gehouden met de provisies die zij voor haar bemiddelingsactiviteit ontvangt.
19
De verwijzende rechter is van oordeel dat hij in die omstandigheden de beginselen van voorzienbaarheid en evenredigheid moet afwegen tegen de afschrikkende werking van de sanctie, om te bepalen of de mededingingsraad de omzet alleen in aanmerking moet nemen voor zover deze betrekking heeft op de door verzoekster in het hoofdgeding ontvangen commissies. Die afweging moet worden gemaakt in het licht van de verplichting tot loyale samenwerking en de verplichting van de lidstaten om zich te onthouden van elke maatregel die de daadwerkelijke toepassing van artikel 101 VWEU kan verhinderen.
20
In het bijzonder vraagt de verwijzende rechter zich af of de benadering volgens welke de mededingingsraad verplicht is om het basistarief van de geldboete te bepalen aan de hand van de omzet zoals vermeld in de winst- en verliesrekening van verzoekster in het hoofdgeding – die, naast de als vergoeding voor de bemiddelingsactiviteit ontvangen provisies, ook de inkomsten omvat die zij van de adverteerders ontvangt en doorgeeft aan de aanbieders van reclamediensten – het evenredigheidsbeginsel kan schenden. Oordelen dat de mededingingsraad geen andere omzet in aanmerking mag nemen, zou ertoe kunnen leiden dat hij een geldboete oplegt die weliswaar voorspelbaar en afschrikkend is, maar niet de werkelijke economische situatie van de betrokken onderneming weergeeft en dus dit beginsel schendt.
21
In deze omstandigheden heeft de Înalta Curte de Casație și Justiție de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„Moeten artikel 4, lid 3, VEU en artikel 101 VWEU aldus worden uitgelegd dat:
1)
zij de mededingingsautoriteit van een lidstaat verplichten om de nationale regel betreffende het opleggen van boeten uit te leggen overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, in die zin dat moet worden nagegaan of de totale omzet blijkens de [winst- en verliesrekening] over het voorgaande boekjaar een getrouwe weergave vormt van de financieel-economische verrichtingen, in overeenstemming met de economische werkelijkheid;
2)
zij in het licht van het evenredigheidsbeginsel in de weg staan aan een praktijk van de mededingingsautoriteit van die lidstaat om de hoogte van een geldboete te relateren aan de omzet blijkens de [winst- en verliesrekening] over het voorgaande boekjaar, waarin de bedragen zijn opgenomen die aan eindklanten zijn doorberekend over diensten waarvoor is bemiddeld bij de inkoop van advertentieruimte, in plaats van uitsluitend de provisies over de bemiddeling;
3)
zij in de weg staan aan de uitlegging van een nationale rechtsregel in die zin dat de beboete onderneming verantwoordelijk is voor de juiste registratie en de getrouwe weergave van de financieel-economische verrichtingen in de boekhouding in overeenstemming met de economische werkelijkheid, en dat de mededingingsautoriteit van de lidstaat gebonden is door de wijze waarop de beboete onderneming deze verplichting nakomt?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Ontvankelijkheid
22
De mededingingsraad betoogt in de eerste plaats dat de prejudiciële vragen niet-ontvankelijk zijn omdat de verwijzende rechter het Hof in feite verzoekt het in een nationale rechtsregel vervatte begrip „omzet” uit te leggen en zelf uitspraak te doen over de feiten van het hoofdgeding.
23
Het is juist dat de taken van het Hof in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU duidelijk zijn onderscheiden van de taken van de verwijzende rechter en het uitsluitend aan laatstgenoemde staat om de nationale wettelijke regeling uit te leggen en de feiten van het hoofdgeding te beoordelen (arrest van 14 november 2019, Spedidam, C‑484/18, EU:C:2019:970, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
24
In tegenstelling tot wat de mededingingsraad betoogt, vraagt de verwijzende rechter het Hof evenwel niet om het nationale recht uit te leggen.
25
De prejudiciële vragen van deze rechter betreffen namelijk de uitlegging van artikel 4, lid 3, VEU en artikel 101 VWEU, gelezen in het licht van het evenredigheidsbeginsel, in het kader van een geding over de rechtmatigheid van het bedrag van de geldboete die de nationale mededingingsautoriteit in het hoofdgeding aan verzoekster heeft opgelegd wegens schending van zowel het nationale mededingingsrecht als het mededingingsrecht van de Unie. De verwijzende rechter wenst in het bijzonder de relevante uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht te verkrijgen teneinde te bepalen in hoeverre de in de boekhouding vermelde omzet bindend is voor de berekening van dit bedrag.
26
De mededingingsraad betoogt in de tweede plaats dat de prejudiciële vragen hypothetisch zijn, omdat verzoekster in het hoofdgeding tijdens de administratieve procedure niet de juistheid van de door haar in de winst- en verliesrekening verrichte boekingen heeft betwist, maar uitsluitend heeft aangevoerd dat slechts een deel van haar omzet in aanmerking had moeten worden genomen voor de berekening van de geldboete.
27
Er zij in dat verband aan herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak van het Hof uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, te beoordelen. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a., C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
28
Bijgevolg worden vragen die het Unierecht betreffen, vermoed relevant te zijn. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een prejudiciële vraag van een nationale rechterlijke instantie wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, het vraagstuk van hypothetische aard is, of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a., C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
29
In casu volstaat het op te merken dat de gestelde vragen, zoals reeds is vastgesteld in punt 25 van het onderhavige arrest, betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht. Het is zeker niet zo dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, aangezien elk van de gestelde vragen de verwijzende rechter kan helpen om uitspraak te doen over de rechtmatigheid van het bedrag van de aan verzoekster in het hoofdgeding opgelegde geldboete en dus om dit geding te beslechten. Verder bevat de verwijzingsbeslissing alle feitelijke en juridische gegevens die noodzakelijk zijn om deze vragen te beantwoorden. Gelet hierop kunnen deze vragen niet als irrelevant worden beschouwd.
30
Bijgevolg zijn de door de Înalta Curte de Casație și Justiție gestelde vragen ontvankelijk.
Ten gronde
31
Met zijn drie vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 4, lid 3, VEU en artikel 101 VWEU, gelezen in het licht van het evenredigheidsbeginsel, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling of een nationale praktijk volgens welke een nationale mededingingsautoriteit voor de berekening van de aan een onderneming wegens schending van artikel 101 VWEU opgelegde geldboete verplicht is in alle omstandigheden rekening te houden met de omzet zoals die blijkt uit de winst- en verliesrekening van die onderneming, zonder de mogelijkheid te hebben om door die onderneming overgelegd bewijsmateriaal te onderzoeken waaruit blijkt dat die omzet niet haar werkelijke economische situatie weergeeft en dat bijgevolg een ander bedrag, dat deze situatie wél weergeeft, als omzet in aanmerking moet worden genomen.
32
Overeenkomstig artikel 35, lid 1, van verordening nr. 1/2003 wijzen de lidstaten de mededingingsautoriteit of –autoriteiten die bevoegd is (zijn) om artikel 101 VWEU toe te passen zodanig aan dat op afdoende wijze voldaan wordt aan de bepalingen van deze verordening. De aldus aangewezen autoriteiten moeten volgens deze verordening ervoor zorgen dat deze bepaling van het VWEU in het algemeen belang doeltreffend wordt toegepast (arrest van 7 december 2010, VEBIC, C‑439/08, EU:C:2010:739, punt 56).
33
Daartoe verduidelijkt artikel 5 van verordening nr. 1/2003 dat de nationale mededingingsautoriteit die bevoegd is om artikel 101 VWEU toe te passen, met name geldboeten, dwangsommen of overeenkomstig haar nationaal recht andere sancties kan opleggen.
34
De verwijzing in artikel 5 van verordening nr. 1/2003 naar de bepalingen van nationaal recht die voorzien in sancties voor schending van artikel 101 VWEU, impliceert dat de lidstaten krachtens artikel 4, lid 3, tweede en derde alinea, VEU gehouden zijn alle passende maatregelen te nemen om de doeltreffende toepassing van deze bepaling te verzekeren. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moeten de lidstaten bij gebreke van een Unieregeling ter zake, bij de uitoefening van hun bevoegdheid namelijk het Unierecht en in het bijzonder het doeltreffendheidsbeginsel in acht nemen. Zo mogen zij de toepassing van het Unierecht niet onmogelijk of overdreven moeilijk maken en moeten zij specifiek op het gebied van het mededingingsrecht ervoor zorgen dat de regels die zij vaststellen en toepassen de doeltreffende toepassing van artikel 101 VWEU onverlet laten (zie in die zin arrest van 21 januari 2021, Whiteland Import Export, C‑308/19, EU:C:2021:47, punten 47 en 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve dienen de lidstaten er met name op toe te zien dat inbreuken op artikel 101 VWEU worden bestraft onder materiële en formele voorwaarden die de sanctie doeltreffend, evenredig en afschrikkend maken. Zij zijn daarbij vrij in hun keuze van de op te leggen sancties (zie in die zin arresten van 14 september 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība, C‑177/16, EU:C:2017:689, punt 68, en 3 april 2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie, C‑617/17, EU:C:2019:283, punt 37).
35
In dit verband zij eraan herinnerd dat het evenredigheidsbeginsel inzake sancties met name vereist dat de opgelegde sanctie strookt met de ernst van de inbreuk en dat bij het bepalen van de hoogte van de geldboete rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het concrete geval (zie naar analogie arrest van 4 oktober 2018, Link Logistik N&N, C‑384/17, EU:C:2018:810, punt 45).
36
Wat voorts de oplegging van een geldboete wegens schending van artikel 101 VWEU betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof inzake de bevoegdheden waarover de Commissie krachtens artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 beschikt, dat het vereiste dat de aan een onderneming wegens inbreuk op artikel 101 VWEU opgelegde geldboete niet groter mag zijn dan 10 % van de totale omzet die de onderneming in het voorgaande boekjaar heeft behaald, juist beoogt te verzekeren dat overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel in elk concreet geval wordt beoordeeld wat de gezochte weerslag op de betrokken onderneming is, met name door rekening te houden met een omzet die de werkelijke economische situatie van die onderneming in het tijdvak waarin de inbreuk is begaan, weergeeft (zie in die zin arrest van 23 april 2015, LG Display en LG Display Taiwan/Commissie, C‑227/14 P, EU:C:2015:258, punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het begrip „omzet” heeft namelijk betrekking op de waarde van de door de betrokken onderneming verkochte goederen of diensten en geeft aldus de werkelijke economische situatie van die onderneming weer (zie in die zin arrest van 14 september 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība, C‑177/16, EU:C:2017:689, punt 65).
37
Hieruit volgt dat, hoewel de lidstaten bevoegd zijn om de sancties vast te stellen die een nationale mededingingsautoriteit kan opleggen voor een inbreuk op artikel 101 VWEU, een nationale regeling of een praktijk van de nationale mededingingsautoriteit volgens welke deze autoriteit in alle gevallen verplicht is om bij de berekening van het bedrag van de geldboete alleen rekening te houden met de omzet zoals die is opgenomen in de winst- en verliesrekening, zonder de mogelijkheid te hebben door die onderneming aangevoerde rechtvaardigingsgronden of elementen te onderzoeken waaruit blijkt dat die omzet niet haar werkelijke economische situatie weergeeft, zou kunnen leiden tot de oplegging van geldboeten die verder gaan dan nodig is om de doelstellingen van artikel 101 VWEU te bereiken.
38
Mits de door de beschuldigde onderneming ter zake aangevoerde rechtvaardigingsgronden, die op voldoende nauwkeurige en gedocumenteerde bewijsstukken zijn gebaseerd, rechtens en feitelijk gegrond zijn, kan de opgelegde geldboete weliswaar lager zijn dan het in de nationale wetgeving vastgestelde maximumbedrag dat is bepaald aan de hand van de in de winst- en verliesrekening vermelde omzet, maar dit maximumbedrag in werkelijkheid overschrijden indien het wordt vastgesteld op basis van een berekening van de omzet die de werkelijke economische situatie van de onderneming weergeeft.
39
Een nationale mededingingsautoriteit moet dan ook de mogelijkheid hebben om de juridische en feitelijke merites te onderzoeken van elk bewijs dat op geloofwaardige wijze zou kunnen aantonen dat de in de winst- en verliesrekening vermelde omzet niet de werkelijke economische situatie van de beschuldigde onderneming weergeeft. In de onderhavige zaak staat het dus aan de nationale mededingingsautoriteit om na te gaan of verzoekster in het hoofdgeding, zoals zij stelt, daadwerkelijk optrad als tussenpersoon die voor rekening van derden bedragen ontving en wiens vergoeding bestond uit provisies; het staat ook aan deze autoriteit om de precieze redenen vast te stellen waarom verzoekster het niet nodig heeft geacht het bedrag van de omzet in haar winst- en verliesrekening te corrigeren. Het staat derhalve aan die autoriteit om de juiste conclusies te trekken uit hetgeen verzoekster heeft aangevoerd om ervoor te zorgen dat de boete zowel afschrikkend werkt als verenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel.
40
Anders dan de mededingingsraad betoogt, kunnen het vereiste om de geldboete op basis van objectieve criteria vast te stellen en het vereiste om de voorspelbaarheid van de geldboete te waarborgen geen andere uitlegging rechtvaardigen.
41
Enerzijds is elke nationale mededingingsautoriteit verplicht het bedrag van de geldboete aan te passen aan de specifieke kenmerken van het concrete geval, rekening houdend met objectieve criteria zoals de ernst en de duur van de inbreuk en eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden, om ervoor te zorgen dat de geldboete doeltreffend, afschrikkend en evenredig is.
42
Anderzijds wordt de voorspelbaarheid van de geldboete gewaarborgd door de nationale regeling die de betrokken ondernemingen de mogelijkheid biedt om vooraf het maximumbedrag te bepalen van de geldboete die hun door de nationale mededingingsautoriteit kan worden opgelegd, alsmede de objectieve factoren waarmee deze autoriteit bij de berekening van de geldboete rekening houdt, aangezien deze regeling grenzen kan stellen aan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van deze autoriteit (zie naar analogie arrest van 23 april 2015, LG Display en LG Display Taiwan/Commissie, C‑227/14 P, EU:C:2015:258, punt 51).
43
Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 4, lid 3, VEU en artikel 101 VWEU, gelezen in het licht van het evenredigheidsbeginsel, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling of een nationale praktijk volgens welke een nationale mededingingsautoriteit voor de berekening van de aan een onderneming wegens schending van artikel 101 VWEU opgelegde geldboete verplicht is in alle omstandigheden rekening te houden met de omzet zoals die blijkt uit de winst- en verliesrekening van die onderneming, zonder de mogelijkheid te hebben om door die onderneming overgelegd bewijsmateriaal te onderzoeken waaruit blijkt dat die omzet niet haar werkelijke economische situatie weergeeft, en dat bijgevolg een ander bedrag, dat deze situatie wél weergeeft, als omzet in aanmerking moet worden genomen, mits dit bewijsmateriaal nauwkeurig en gedocumenteerd is.
Kosten
44
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:
Artikel 4, lid 3, VEU en artikel 101 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling of een nationale praktijk volgens welke een nationale mededingingsautoriteit voor de berekening van de aan een onderneming wegens schending van artikel 101 VWEU opgelegde geldboete verplicht is in alle omstandigheden rekening te houden met de omzet zoals die blijkt uit de winst- en verliesrekening van die onderneming, zonder de mogelijkheid te hebben om door die onderneming overgelegd bewijsmateriaal te onderzoeken waaruit blijkt dat die omzet niet haar werkelijke economische situatie weergeeft, en dat bijgevolg een ander bedrag, dat deze situatie wél weergeeft, als omzet in aanmerking moet worden genomen, mits dit bewijsmateriaal nauwkeurig en gedocumenteerd is.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Roemeens.