62003CC0356_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Bundesgerichtshof (niemiecki sąd najwyższy) złożył do Trybunału Sprawiedliwości wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i wykładnię art. 119 Traktatu WE (obecnie, po zmianie, art. 141 WE), art. 11 ust. 2 lit. a) dyrektywy 92/85/EWG (2) oraz art. 6 ust. 1 lit. g) dyrektywy 86/378/EWG (3) w kontekście uwzględniania urlopów macierzyńskich przy obliczaniu uprawnień emerytalnych.
Trybunał po raz kolejny pytany jest o wpływ tych dziedzin na zasadę równości wynagrodzeń pracowników obu płci.
I – Ramy prawne
A – Uregulowania wspólnotowe
1. Artykuł 119 Traktatu (4)
2. Przepis ten stanowi:
„Każde Państwo Członkowskie zapewnia w pierwszym etapie, a następnie kontynuuje stosowanie zasady równości wynagrodzeń pracowników płci męskiej i żeńskiej za taką samą pracę.
Do celów niniejszego artykułu przez wynagrodzenie rozumie się zwykłą podstawową lub minimalną płacę albo uposażenie oraz wszystkie inne korzyści w gotówce lub w naturze otrzymywane przez pracownika bezpośrednio lub pośrednio, z racji zatrudnienia, od pracodawcy.
Równość wynagrodzenia bez dyskryminacji ze względu na płeć oznacza, że:
a) wynagrodzenie przyznane za taką samą pracę na akord jest określane na podstawie takiej samej jednostki miary,
b) wynagrodzenie za pracę na czas jest takie samo na tym samym stanowisku” [tłumaczenie nieoficjalne].
2. Dyrektywa 92/85
3. Artykuł 2 tej dyrektywy określa znaczenie następujących pojęć:
„a) określenie »pracownica w ciąży« oznacza pracownicę w ciąży, która poinformuje o swym stanie swego pracodawcę, zgodnie z prawem krajowym i/lub praktyką krajową;
b) określenie »pracownica, która niedawno rodziła« oznacza pracownicę, która niedawno rodziła w rozumieniu prawa krajowego i/lub praktyki krajowej oraz poinformuje o swym stanie pracodawcę, zgodnie z tymże prawem i/lub praktyką;
c) określenie »pracownica karmiąca piersią« oznacza pracownicę karmiącą piersią w rozumieniu prawa krajowego i/lub praktyki krajowej, która poinformuje o swym stanie pracodawcę, zgodnie z tymże prawem i/lub praktyką”.
4. Artykuł 8 ust. 1 nakazuje Państwom Członkowskim „pod[jęcie] niezbędn[ych] środk[ów] zapewniając[ych] pracownicom, o których mowa w art. 2, uprawnienie do nieprzerwanego urlopu macierzyńskiego, trwającego co najmniej 14 tygodni, udzielonego przed porodem i/lub po nim zgodnie z prawem krajowym i/lub praktyką”.
5. Artykuł 11 w odniesieniu do praw pracowniczych, stanowi:
„W celu zagwarantowania pracownicom w rozumieniu art. 2 możliwości korzystania z praw do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa, uznanych w niniejszym artykule, postanawia się, co następuje:
[…]
2) w przypadkach, o których mowa w art. 8, należy zapewnić, co następuje:
a) prawa związane z umową o pracę pracownic w rozumieniu art. 2, inne niż te, o których mowa w lit. b);
b) utrzymanie płatności i/lub prawa do odpowiednich zasiłków pracownic w rozumieniu art. 2.
[…]”.
6. Zgodnie z art. 14 ust. 1 „Państwa Członkowskie przyjmują przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne konieczne do wykonania niniejszej dyrektywy najpóźniej w ciągu dwóch lat od jej przyjęcia bądź upewniają się, że partnerzy społeczni najpóźniej w ciągu dwóch lat od przyjęcia niniejszej dyrektywy wprowadzają konieczne przepisy w drodze porozumień zbiorowych […]”.
3. Dyrektywa 86/378
7. Celem tej dyrektywy, określonym w jej art. 1, jest „wprowadzenie w życie w systemach zabezpieczenia społecznego pracowników zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn”.
8. Artykuł 6 ust. 1 stanowi:
„Postanowienia sprzeczne z zasadą równego traktowania obejmują takie, które są oparte na płci, bądź bezpośrednio, bądź pośrednio poprzez odniesienie zwłaszcza do stanu cywilnego lub rodzinnego, jeżeli chodzi o:
[…]
g) zawieszenie zachowania lub nabycia praw w okresach urlopu macierzyńskiego lub urlopu ze względów rodzinnych, ustawowo lub umownie ustalonych i za które wynagrodzenie jest wypłacane przez pracodawcę.
[…]”.
B – Uregulowania krajowe
9. Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (zakład zaopatrzenia emerytalnego federacji i landów, zwany dalej „VBL”) jest jednostką prawa publicznego posiadającą osobowość prawną, nadzorowaną przez Bundesministerium der Finanzen (federalne ministrerstwo finansów).
10. Przepisy statutu VBL, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2000 r. (5) nadawały niebędącym urzędnikami pracownikom zatrudnionym przez zrzeszonych pracodawców publicznych prawo do renty ubezpieczeniowej w ramach obowiązkowego uzupełniającego systemu emerytalnego, wypłacanej po wystąpieniu ryzyka, tj. po osiągnięciu przez pracownika wieku emerytalnego [§ 37 ust. 1 lit. b)].
11. Wysokość tej renty ubezpieczeniowej obliczana jest zgodnie z § 44 ust. 1 zdanie pierwsze lit. a) statutu, który stanowi:
„Z tytułu renty ubezpieczeniowej wypłaca się […] miesięcznie […] 0,03125 % kwoty dochodów podlegających składce do uzupełniającego systemu emerytalnego, od których składki zostały odprowadzone w okresie pomiędzy dniem 31 grudnia 1977 r. a rozpoczęciem wypłaty renty ubezpieczeniowej (§ 62)”.
12. Jeżeli chodzi o składki niezbędne do sfinansowania emerytury uzupełniającej, § 29 statutu stanowi:
„1. Pracodawca zobowiązany jest odprowadzać miesięczną składkę równą ustalonej na podstawie § 76 części uzyskiwanych przez ubezpieczonego dochodów podlegających składce do uzupełniającego systemu emerytalnego (ust. 7), w tym składkę pobieraną od ubezpieczonego obowiązkowo zgodnie z § 76 ust. 1 lit. a).
[…]
7. Z zastrzeżeniem odmiennych przepisów zamieszczonych poniżej dochodami podlegającymi składce na uzupełniający system emerytalny są dochody podlegające opodatkowaniu w rozumieniu definicji wynikającej z przepisów regulujących odprowadzanie składek do ustawowego systemu ubezpieczeń emerytalnych uzyskiwane za dany okres.
[…]”.
II – Stan faktyczny i postępowanie przed sądem krajowym
13. E. Mayer, która obecnie wykonuje zawód adwokata, była w okresie od dnia 1 stycznia 1990 r. do dnia 30 września 1999 r. zatrudniona na podstawie umowy o pracę w administracji publicznej landu Rheinland-Pfalz (Nadrenia – Palatynat). Z tego tytułu należała do VBL i podlegała obowiązkowemu systemowi ubezpieczenia.
14. W związku z urodzeniem swoich dwojga dzieci korzystała z systemu ochrony macierzyństwa (6) w okresach od dnia 16 grudnia 1992 r. do dnia 5 kwietnia 1993 r. oraz od dnia 17 stycznia 1994 r. do dnia 22 kwietnia 1994 r. W tym czasie otrzymywała:
a) zasiłek macierzyński wypłacany przez państwo (7) oraz
b) dodatek wypłacany przez pracodawcę w wysokości różnicy między zasiłkiem macierzyńskim a ostatnim otrzymanym wynagrodzeniem netto (8) .
Dodatek ten zwolniony jest z podatku (9) .
15. W trakcie tych okresów nie otrzymywała żadnych świadczeń pieniężnych, od których pracodawca musiałby odprowadzać miesięczne składki na podstawie § 29 ust. 1 statutu VBL, tak że okresy te nie zostały uwzględnione przy obliczaniu uprawnień do renty ubezpieczeniowej.
16. E. Mayer zwróciła się do krajowych organów sądowych z wnioskiem o uwzględnienie tych okresów, lecz bezskutecznie.
III – Pytania prejudycjalne
17. E. Mayer wniosła zatem kasację do Bundesgerichtshof, który uznając, że prawo, którego domaga się skarżąca, nie wynikało z przepisów krajowych, lecz uzależnione było od wykładni szeregu przepisów prawa wspólnotowego, postanowił zawiesić postępowanie i postawić Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:
„1) Czy art. 119 Traktatu WE (obecnie, po zmianie, art. 141 WE) lub art. 11 ust. 2 lit. a) dyrektywy Rady 92/85 oraz art. 6 ust. 1 lit. g) dyrektywy Rady 86/378 zmienionej dyrektywą Rady 96/97 stoją na przeszkodzie stosowaniu przepisów statutowych uzupełniającego systemu emerytalnego, takich jak rozpatrywane w niniejszej sprawie, w świetle których pracownica nie nabywa w trakcie przysługującego jej ustawowo urlopu macierzyńskiego (w tym przypadku: od dnia 16 grudnia 1992 r. do dnia 5 kwietnia 1993 r. oraz od dnia 17 stycznia do dnia 22 kwietnia 1994 r.) praw do renty ubezpieczeniowej, która jest wypłacana co miesiąc w przypadku przedwczesnego odejścia z obowiązkowego systemu, począwszy od ziszczenia się ryzyka objętego ubezpieczeniem (wiek emerytalny, niezdolność do pracy lub wykonywania zawodu), z tego względu, że nabycie tych praw jest uzależnione od warunku, aby pracownik otrzymywał w odnośnym okresie dochody podlegające opodatkowaniu, gdy tymczasem wypłacane pracownikowi w trakcie urlopu macierzyńskiego świadczenia nie stanowią w świetle przepisów krajowych dochodu podlegającego opodatkowaniu?
2) Czy z taką sytuacją mamy w szczególności do czynienia, jeśli weźmie się pod uwagę, że renta ubezpieczeniowa nie ma na celu – jak renta uzupełniająca emeryturę wypłacana w przypadku zajścia zdarzenia objętego ubezpieczeniem, jeżeli ubezpieczony nadal należał do obowiązkowego systemu ubezpieczeń – zapewnienia ubezpieczonej świadczenia na starość ani na wypadek niezdolności do pracy, lecz ma za zadanie zwrócenie opłat ponoszonych na jej rzecz w trakcie jej przynależności do obowiązkowego systemu ubezpieczeń?”.
IV – Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości
18. VBL oraz Komisja przestawiły swe uwagi na piśmie. E. Mayer zrezygnowała z przedstawienia uwag, wyjaśniając, że nie miała nic do dodania do argumentacji sądu krajowego zawartej we wniosku z pytaniami prejudycjalnymi.
19. VBL stoi na stanowisku, że przepisy dotyczące uzupełniającego systemu emerytalnego, zgodnie z którymi okresy ochrony macierzyństwa nie są uwzględniane przy obliczaniu uprawnień do renty ubezpieczeniowej, są zgodne z prawem wspólnotowym. Podkreśla cel tego świadczenia, który różni się od celu świadczenia emerytalnego wypłacanego po osiągnięciu przez pracownika wieku emerytalnego lub w przypadku niezdolności do pracy, a polega na zwrocie ubezpieczonemu zaktualizowanej równowartości składek odprowadzonych w trakcie jego pracy zawodowej.
Jako że renta ubezpieczeniowa nie jest prawem związanym ze stosunkiem pracy w rozumieniu dyrektywy 92/85, reguły nią rządzące są w oczywisty sposób zgodne prawem wspólnotowym. Pozwana dodaje, że w czasie, w którym miały miejsce zdarzenia, będące przedmiotem sprawy, termin transpozycji dyrektywy przez Państwa Członkowskie do prawa krajowego jeszcze nie upłynął.
Z drugiej strony uważa ona, że dyrektywa 86/378 nie ma w tym konkretnym przypadku zastosowania, ponieważ jej celem jest wprowadzenie w życie zasady równego traktowania w systemach zabezpieczenia społecznego pracowników, do których system ten nie należy.
Kończy twierdzeniem, że świadczenie będące przedmiotem sporu nie wchodzi w zakres art. 119 Traktatu.
20. Komisja uważa, że sprzeczne z przepisami prawa wspólnotowego jest uzależnienie prawa do renty ubezpieczeniowej od warunku, by ubezpieczony otrzymywał w trakcie urlopu macierzyńskiego wynagrodzenie podlegające składce do obowiązkowego uzupełniającego systemu emerytalnego.
W szczególności ocenia ona, że system narusza art. 11 ust. 2 lit. a) w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 92/85, który jej zdaniem ma zastosowanie do okresów ochrony, które wystąpiły przed upływem terminu na wprowadzenie w życie dyrektywy.
Twierdzi też, że w razie nieuwzględnienia powyższego, jej zdaniem art. 6 ust. 1 lit. g) dyrektywy 86/378 stoi na przeszkodzie takiemu systemowi.
W konsekwencji tego uważa, że nie jest konieczne analizowanie art. 119 Traktatu.
21. Jako że część pisemna postępowania została zakończona, Trybunał podjął na zebraniu ogólnym w dniu 22 czerwca 2004 r. decyzję o nieprzeprowadzaniu procedury ustnej, jeżeli strony postępowania przed sądem krajowym wyraźnie o to nie wniosą w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 5 lipca. Jako że żadna ze stron nie wniosła o wysłuchanie jej uwag ustnych, możliwe jest przedstawienie niniejszej opinii.
V – Określenie mających zastosowanie norm prawa wspólnotowego
22. Moim zdaniem o dpowiedź na pytania prejudycjalne powinna zostać udzielona w świetle art. 119 Traktatu.
23. Sprawa stanowi splot dwóch kwestii, tj. tej dotyczącej pracownic w ciąży i tej dotyczącej świadczeń związanych ze stosunkiem pracy.
24. Jeżeli analiza skupi się na okoliczności, że okresy urlopu macierzyńskiego E. Mayer nie zostały uwzględnione, to należy odnieść się do art. 11 ust. 2 dyrektywy 92/85.
25. Jeżeli jednak zaakcentuje się okoliczność, że skutki będące przedmiotem sporu wynikają z wyliczenia świadczenia emerytalnego będącego częścią uzupełniającego systemu ubezpieczeniowego, bardziej stosowne wydaje się zastosowanie norm zawartych w dyrektywie 86/378.
26. Kwestie te są ze sobą ściśle związane i rozdzielenie ich wydaje się trudne i stąd nie należy dawać pierwszeństwa którejkolwiek z nich z uwagi na ich szczególność, jak czyni to Komisja z dyrektywą 92/85 (10) . Nie są to normy się wyłączające, ale raczej uzupełniające się, nawet jeżeli wszystkie dotyczą tej samej dziedziny.
27. Dlaczego należałoby dać pierwszeństwo normie mającej na celu wprowadzenie „środków służących wspieraniu poprawy w miejscu pracy bezpieczeństwa i zdrowia pracownic w ciąży, pracownic, które niedawno rodziły, i pracownic karmiących piersią” (11) przed normą dotyczącą „wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w systemach zabezpieczenia społecznego pracowników” lub odwrotnie?
28. Moim zdaniem to art. 119 Traktatu ustanawiający równość wynagrodzeń pracowników różnej płci za taką samą pracę stanowi tu łącznik.
29. Ta norma prawa pierwotnego pozwala na całościową analizę pytań prejudycjalnych, z pominięciem niedogodności nierozłącznie związanych z analizą, której zakres jest ograniczony z uwagi na fakt, że pierwszeństwo dane zostało tej lub innej z wyżej wskazanych dyrektyw (12) . Co więcej, sam Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że norma ta ma zastosowanie do „wszystkich form dyskryminacji, które mogą zostać stwierdzone za pomocą kryteriów identyczności pracy i równości wynagrodzeń, o których stanowi ten przepis, bez konieczności odwoływania się dla jego zastosowania do przepisów wspólnotowych lub krajowych określających te kryteria” (13) .
VI – Analiza pytań prejudycjalnych
30. Biorąc art. 119 Traktatu za wspólnotowe ramy prawne, należy przeanalizować czy wynagrodzenie w rozumieniu tego unormowania obejmuje comiesięczna rentę ubezpieczeniową, wypłacaną przez VBL i – w razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej – czy występowała zabroniona dyskryminacja (14) . Temu celowi posłużą orzeczenia Trybunału dotyczące tej normy oraz orzeczenia traktujące o porównywaniu sytuacji mężczyzn i kobiet zarówno w kwestii wynagrodzenia jak i traktowania, w sprawach dotyczących praw pracowniczych pracownic będących w ciąży i tych, które urodziły dziecko (15) .
31. W ten sposób możliwe będzie udzielenie łącznej odpowiedzi na dwa pytania prejudycjalne, ponieważ drugie z nich dookreśla tylko pierwsze przez odniesienie do celu będącej przedmiotem rozważań renty.
A – Artykuł 119 Traktatu
32. Równość wynagrodzeń mężczyzn i kobiet świadczących taką samą pracę uznawana jest przez art. 119 Traktatu od 1957 r. (16) Norma tego rodzaju jest przepisem rzadko spotykanym w traktacie międzynarodowym. Z jednej strony ucieleśnia ona ideę społeczną oraz stanowi instrument – przynajmniej pośredni – harmonizacji polityki zatrudnienia we Wspólnocie Europejskiej; z drugiej strony ustanawia zobowiązanie rezultatu (17), cel gospodarczy i społeczny sam w sobie. Jego redakcja opiera się na art. 2 Konwencji nr 100 z 1951 r. Międzynarodowej Organizacji Pracy (18) .
33. Przede wszystkim wyjaśnienia wymaga to, czy renta ubezpieczeniowa, o którą chodzi w niniejszej sprawie, wchodzi w zakres pojęcia „wynagrodzenie”, o którym mowa w art. 119 Traktatu.
34. Aktualnie obowiązujące prawo przywiązuje zasadnicze znaczenie do pojęcia wynagrodzenia jako elementu stosunku pracy, choć dawniej odróżnienie go od rekompensaty bez podstawy, wypłacanej z dobrej woli lub w podzięce nie było całkiem jasne. Stąd Don Kichot powątpiewał w rozmowie z Sancho, czy aby „owych giermków nigdy nie wynagradzano, chyba że dziękując im tylko” (19) i pytał go później: „gdzie widziałeś lub czytałeś, by giermek błędnego rycerza spierał się ze swym panem o wynagrodzenie, jakie ten ma mu wypłacać co miesiąc, by giermek mu służył?” (20) . To obowiązkowy charakter wynagrodzenia nadaje świadczeniu usług określony przedmiot i zmienia je w umowę (21) .
35. Trybunał przykładowo włączył w zakres tego pojęcia ulgi na przejazd przyznawane przez koleje jej emerytowanym pracownikom i obejmujące członków ich rodzin, tak by również małżonkowie byłych pracowników płci żeńskiej mogli z nich skorzystać na takich samych warunkach (22), zakładowe plany emerytalne utworzone na mocy porozumienia między partnerami społecznymi i finansowane w całości lub w części przez pracodawcę (23), kontynuację wypłaty wynagrodzenia przez czas niezdolności do pracy (24), świadczenia wypłacane na wypadek zwolnień z przyczyn ekonomicznych, a także emerytury wypłacane przez prywatne systemy emerytalne (25), dodatek wypłacany członkom rady zakładowej w formie płatnego urlopu lub wynagrodzenia za godziny nadliczbowe z tytułu uczestnictwa przez nich w szkoleniach dotyczących kwestii niezbędnych dla funkcjonowania tej rady zakładowej, choć w tym czasie nie świadczą oni żadnej pracy, o której mowa w ich umowie o pracę (26), czy też prawo do przystąpienia do zakładowego planu emerytalnego (27) .
36. Trybunał uznał również, że świadczenie wypłacane przez pracodawcę pracownikowi w czasie jego urlopu macierzyńskiego w oparciu o obowiązujące przepisy lub porozumienia zbiorowe jest wynagrodzeniem w rozumieniu art. 119 Traktatu (28), ponieważ związane jest ono ze stosunkiem pracy, zaznaczając, że istnienie związku między tym stosunkiem a świadczeniem jest kryterium, na którym należy się oprzeć przy ocenie czy świadczenie emerytalne wchodzi do zakresu stosowania tego artykułu (29) . Innymi słowy na pojęcie to składają się wszelkie świadczenia pieniężne lub rzeczowe, obecne lub przyszłe, pod warunkiem że wypłacane są, choćby pośrednio, przez pracodawcę pracownikowi z racji zatrudnienia tego ostatniego (30), choć Trybunał nie zaliczył doń ewentualnych dodatkowych składek, jakie pracownicy dobrowolnie wpłacają w celu uzyskania świadczeń uzupełniających (31) .
37. Renta ubezpieczeniowa, będąca przedmiotem rozważań, stanowi część obowiązkowego uzupełniającego systemu emerytalnego (32) i finansowana jest ze składek odprowadzonych w związku z istniejącym stosunkiem pracy. Te cechy pozwalają na włączenie jej do zakresu stosowania art. 119 Traktatu, choć jej celem nie jest zapewnienie środków do życia pracownikowi na starość lub na wypadek niezdolności do pracy, ale raczej zwrot po zakończeniu stosunku pracy zaktualizowanej wartości składek odprowadzonych przezeń w czasie trwania tego stosunku.
38. Okoliczność, że począwszy od dnia 1 stycznia 1999 r. pracownicy częściowo partycypują w finansowaniu systemu, nie zmienia wcześniejszego stwierdzenia, a Trybunał uznał, że okoliczność ta nie stanowi przeszkody w zastosowaniu art. 119 Traktatu (33) . Ponadto składki odprowadzane po tej dacie nie stanowią przedmiotu sporu w postępowaniu przed Bundesgerichtshof.
B – Zasada równości wynagrodzeń
39. Jako że będąca przedmiotem rozważań renta stanowi wynagrodzenie, do którego ma zastosowanie zasada równości pracowników płci męskiej i żeńskiej, należy zbadać, czy kryterium to jest spełnione, a także przeanalizować oznaki ewentualnego jego naruszenia.
40. Z ustalonego orzecznictwa wynika, że dyskryminacja polega na zastosowaniu różnych norm do porównywalnych sytuacji lub tej samej normy do różnych sytuacji (34) . Dla ustalenia, czy istnieje dyskryminacja, należy zbadać, czy będące przedmiotem sporu przepisy wywołują niekorzystne skutki dla pracownika określonej płci (35), nie zapominając przy tym, że – podobnie jak zasada niedyskryminacji, której jest ona szczególnym wyrazem – zasada równości wynagrodzeń pojawia się zawsze w porównywalnych okolicznościach (36) . Prawo wspólnotowe sprzeciwia się także jakiemukolwiek różnicującemu w pośredni sposób traktowaniu na przykład ze stosowania przepisu krajowego, który – choć sformułowany w sposób neutralny – faktycznie prowadzi do pogorszenia sytuacji znacznie większej liczby kobiet niż mężczyzn (37) .
41. Trybunał Sprawiedliwości uściślił także, że w sytuacji skorzystania z przysługującego zgodnie z prawem urlopu macierzyńskiego kobieta znajduje się w specyficznej sytuacji, która wymaga szczególnej ochrony, innej niż ochrona, z której korzystają ci, którzy faktycznie pozostają na swym stanowisku pracy, i nie może ona domagać się utrzymywania takiego samego wynagrodzenia w tym okresie (38) .
42. Będąca przedmiotem rozważań renta ubezpieczeniowa ma na celu zwrot wcześniej wpłaconych kwot (39), ale gdy składki do obowiązkowego uzupełniającego systemu emerytalnego nie były odprowadzone w okresie urlopu macierzyńskiego, odmawia się zwrotu kwot, które nie zostały wpłacone.
43. To, że urlopy te nie są uwzględniane przy obliczaniu wysokości renty, jest bez znaczenia; decydujące znaczenie ma to, że pracownik płci żeńskiej otrzymuje wynagrodzenie, które na to nie pozwala. Oznacza to, że różnica nie polega na otrzymaniu renty, która jest wyższa lub niższa w zależności od długości okresu opłacania składek – co stanowiłoby skutek, ale polega na tym, że otrzymane wynagrodzenie nie powoduje powstania obowiązku odprowadzenia składek niezbędnych do utworzenia zysku – czyli jest przyczyną.
44. Czy ta ostatnia okoliczność stanowi dyskryminujące traktowanie w rozumieniu art. 119 Traktatu?
45. Wszystko wskazuje na to, że różnica w traktowaniu nie wynika z faktu macierzyństwa (40), ale raczej z okoliczności, że wynagrodzenie otrzymane w okresie jego ochrony nie podlega obowiązkowi odprowadzenia składek i w konsekwencji odpowiednie kwoty składek nie są odprowadzane. To samo dzieje się, gdy pracownik jest nieobecny w pracy z powodu choroby, ponieważ od określonego momentu dodatki wypłacane przez pracodawcę już nie stanowią wynagrodzenia, które podlegałoby obowiązkowemu uzupełniającemu systemowi emerytalnemu (41) .
46. Pomimo tego ta ostatnia sytuacja dotyczy w równym stopniu pracowników płci męskiej i żeńskiej, podczas gdy jedynie kobiety mogą skorzystać z owego okresu ochrony macierzyństwa (42) . Sytuacja kobiety w tym okresie nie powinna być, zgodnie z orzecznictwem, utożsamiana z sytuacją mężczyzn i kobiet dotkniętych czasową niezdolnością do pracy (43) . Ochrona, o którą chodzi tutaj obejmuje z jednej strony biologiczną kondycję kobiety podczas i po ciąży, a z drugiej strony szczególne relacje między kobietą a jej dzieckiem zaraz po jego narodzeniu (44) .
47. W systemie statutu VBL pracownice korzystające z urlopu macierzyńskiego otrzymują niższe wynagrodzenie – rentę ubezpieczeniową, którą otrzymują przy końcu swej aktywności zawodowej – ponieważ podlegają normom, które zrównują ich sytuację z sytuacjami odmiennymi.
48. Owa różnica w traktowaniu w dziedzinie wynagrodzenia nie jest usprawiedliwiona, a nawet nie wiadomo czy pracownice te mają możliwość wpłacenia brakujących składek do systemu uzupełniającego, tak by możliwe było naprawienie poniesionej przez nie szkody. Wynika stąd, że art. 119 Traktatu został naruszony.
49. Wreszcie aby wyjść naprzeciw niektórym zarzutom dotyczącym skutków takiej argumentacji, Trybunał orzekł, iż okoliczność, że jako ubezpieczyciel zakład emerytalny prawa niemieckiego poddany jest prawu ubezpieczeniowemu i tym samym obowiązującej w tym prawie samodzielnej zasadzie równości oraz że zwiększenie rozmiarów obowiązków ubezpieczyciela w związku z art. 119 Traktatu może spowodować podjęcie kroków mających na celu rekompensatę tego zwiększenia, wśród których ewentualnie znaleźć się mogą podwyżki składek dla wszystkich zrzeszonych pracowników, jest kwestią, która powinna być rozwiązana przez prawo krajowe (45) . Również do prawodawcy krajowego należy wprowadzenie środków zapobiegających ewentualnemu bezpodstawnemu wzbogaceniu.
C – Stosowanie dyrektyw 92/85 i 86/378
50. Sąd krajowy przywołał także te dwie dyrektywy, których wykładnia może mu pomóc w rozstrzygnięciu zawisłego przed nim sporu.
1. Dyrektywa 92/85
51. Istnieją wątpliwości co do stosowania tej dyrektywy w czasie, ponieważ okresy ochrony macierzyństwa, o których mowa w niniejszej sprawie, upłynęły przed końcem terminu, jaki został wyznaczony Państwom Członkowskim na transpozycję tej dyrektywy do prawa krajowego (46) .
52. Owe trudności dotyczące chronologii wydarzeń mogą jednakże być rozwiązane, jeżeli oddzieli się koncepcyjnie prawa, których realizacja zakończyła się w tym momencie, od praw, z którymi tak się nie stało. Do pierwszego przypadku możemy włączyć na przykład prawa wynikające z art. 8, który nakazuje Państwom Członkowskim podjęcie niezbędnych działań zapewniających pracownicom uprawnienie do nieprzerwanego urlopu macierzyńskiego trwającego co najmniej 14 tygodni: nie miałby on zastosowania, gdyby wydarzenie dające początek urlopowi miało miejsce przed upływem terminu do transpozycji dyrektywy (47) .
53. Gdyby w nawiązaniu do renty ubezpieczeniowej, której ryzyko jeszcze się nie zrealizowało, podniesiona została zgodność z art. 11, dotyczącym „pra[w] związanych” z obowiązującą w tym czasie umową o pracę, dyrektywa miałaby zastosowanie.
54. Wbrew opinii sądu krajowego rozwiązanie to uwzględnia uzasadnione oczekiwania VBL i zrzeszonych w nim pracodawców, liczących na to, że nie będą narażeni na konieczność wypłaty dodatkowych świadczeń z racji praw nabytych w przeszłości, ponieważ w chwili publikacji dyrektywy byli w stanie zapoznać się z jej treścią, a ustalone zostało, że publikacja ta miała miejsce zanim E. Mayer rozpoczęła korzystnie z urlopów macierzyńskich.
55. Artykuł 11 ust. 2 lit. a) gwarantuje pracownicom korzystającym z urlopu macierzyńskiego zachowanie praw związanych z umową o pracę. Prawo do uzyskania renty ubezpieczeniowej w ramach obowiązkowego uzupełniającego systemu emerytalnego jest częścią tych praw. W konsekwencji system, który nie pozwala na odprowadzenie składek pozwalających na jej naliczenie, narusza to postanowienie.
56. Tak orzekł Trybunał w odniesieniu do planu emerytalnego w całości finansowanego przez pracodawcę (48) . Co więcej, chociaż od dnia 1 stycznia 1999 r. pracownicy również odprowadzają składki, podzielam zdanie Bundesgerichtshof, że okoliczność ta nie stanowi przeszkody dla uwzględnienia powyższego orzecznictwa ani dla uwzględnienia postanowień art. 119 Traktatu (49) .
57. Z drugiej strony dyrektywa chroni pracownice przed trudnościami o charakterze prawnym i ekonomicznym wynikającymi z urlopu macierzyńskiego, przy czym bez znaczenia jest, że renta ubezpieczeniowa ma na celu zwrot wpłaconych wcześniej składek. Zasadnicze znaczenie ma jednak uniknięcie wyrządzenia im szkody w czasie trwania owych urlopów macierzyńskich. Należy zauważyć, że wspólnotowy przepis odnosi się w ogólny sposób do praw pracowniczych związanych z umową o pracę, bez różnicowania ze względu na realizowany cel.
2. Dyrektywa 86/378
58. O ile nie wzbudza wątpliwości zastosowanie owej normy w czasie (50), to nie jest pewny jej zakres przedmiotowy.
59. Dyrektywa 86/378 ma na celu wprowadzenie w życie zasady równości „w systemach zabezpieczenia społecznego pracowników” (art. 1), tj. w systemach „nie objęt[ych] dyrektywą 79/07/EWG (51), które mają na celu zapewnienie pracownikom najemnym i osobom pracującym na własny rachunek, w przedsiębiorstwie, grupie przedsiębiorstw, gałęzi gospodarki lub należącym do grupy zawodowej świadczeń, których celem jest uzupełnienie ustawowych systemów zabezpieczenia społecznego lub ich zastąpienie, niezależnie od tego, czy przystąpienie do nich jest obowiązkowe czy dobrowolne” (art. 2 ust. 1).
60. W świetle cech analizowanego obowiązkowego uzupełniającego systemu emerytalnego (52) uważam, że wchodzi on do zakresu przedmiotowego normy wspólnotowej i że nie ma tu zastosowania żaden z wyjątków, o których mowa w art. 2 ust. 2.
61.  Zasada równości traktowania stoi na przeszkodzie unormowaniom takim jak te, o których mowa w art. 6 ust. 1 lit. g), które pociągają za sobą zawieszenie zachowania lub nabycia praw w okresach urlopu macierzyńskiego, ustawowo lub umownie ustalonych, za które wynagrodzenie jest wypłacane przez pracodawcę.
62. W konsekwencji system, który nie pozwala na uwzględnienie tych okresów na potrzeby przyznania przyszłej renty, narusza ten przepis.
VII – Wnioski
63. W świetle powyższego proponuję Trybunałowi odpowiedzieć na przedstawione przez czwartą izbę cywilną Bundesgerichtshof pytania prejudycjalne w następujący sposób:
„Statut obowiązkowego uzupełniającego systemu emerytalnego, na podstawie którego wynagrodzenie wypłacane pracownicy w czasie jej urlopu macierzyńskiego nie jest opodatkowane i tym samym nie podlega składkom, które przy końcu stosunku pracy zwracane są w postaci wypłacanej miesięcznie renty ubezpieczeniowej, jest niezgodny z prawem wspólnotowym, w szczególności z art. 119 Traktatu”.
(1) .
(2)  –	Dyrektywa Rady z dnia 19 października 1992 r. w sprawie wprowadzenia środków służących wspieraniu poprawy w miejscu pracy bezpieczeństwa i zdrowia pracownic w ciąży, pracownic, które niedawno rodziły, i pracownic karmiących piersią (dziesiąta dyrektywa szczegółowa w rozumieniu art. 16 ust. 1 dyrektywy 89/391/EWG) (Dz.U. L 348, str. 1)
(3)
–	Dyrektywa Rady z dnia 24 lipca 1986 r. sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w systemach zabezpieczenia społecznego pracowników (Dz.U. L 225, str. 40), zmieniona dyrektywą Rady 96/97/WE z dnia 20 grudnia 1996 r. (Dz.U. L 46, str. 20).
(4)
–	Odwołuję się do tego artykułu, a nie do jego obecnej wersji, ponieważ odnosi się do niego sąd krajowy w pytaniu prejudycjalnym.
(5)
–	Z dniem 1 stycznia 2000 r. wszedł w życie nowy statut, na mocy którego wcześniejszy system zastąpiony został przez pracowniczy program emerytalny oparty na systemie tzw. punktów emerytalnych.
(6)
–	Mutterschuzgesetz (niemiecka ustawa o ochronie macierzyństwa) przewiduje okres ochronny wynoszący sześć tygodni przed urodzeniem, do których dochodzi do dwunastu tygodni po urodzeniu.
(7)
– Paragraf 13 ust. 2 Mutterschuzgesetz.
(8)
– Paragraf 14 ust. 1 Mutterschuzgesetz.
(9)
– Paragraf 3 ust. 1 lit. d) Einkommensteuergesetz (niemiecka ustawa o podatku dochodowym).
(10)
–	Co więcej, dyrektywa 86/378 stanowi w art. 5 ust. 2, że „zasada równego traktowania nie narusza przepisów dotyczących ochrony kobiet ze względu na macierzyństwo”.
(11)
–	Zgodnie z przedostatnim motywem dyrektywy zachowanie praw wynikających z umowy o pracę, o czym stanowi art. 11 dyrektywy 92/85, tłumaczy się skutecznością (effet utile) przepisów dotyczących urlopu macierzyńskiego.
(12)
–	Nie należy zapominać, że choć w swym pierwszym motywie dyrektywa 86/378 powtarza treść art. 119 Traktatu, to ma ona za podstawę prawną art. 100 i 235; dyrektywa 92/85 oparta jest na art. 118 a Traktatu.
(13)
–	Wyroki z dnia 31 marca 1981 r. w sprawie 96/80 Jenkins, Rec. str. 911, pkt 17 oraz z dnia 17 maja 1990 r. w sprawie C‑262/88 Barber, Rec. str. I-1889, pkt 37.
(14)
–	Między innymi, oprócz ww. wyroku w sprawie Barber, wyroki z dnia 28 września 1994 r. w sprawie C‑200/91 Coloroll Pension Trustees,
Rec. str. I-4389, z dnia 9 października 2001 r. w sprawie C‑379/99 Menauer, Rec. p. I-7275; ostatnio wyroki z dnia 23 października 2003 r. w sprawach połączonych C‑4/02 i C‑5/02 Schönheit i Becker, Rec. str. I-12575, z dnia 30 marca 2004 r. w sprawie C‑147/02 Alabaster, Rec. str. I‑0000, oraz z dnia 8 czerwca 2004 r. w sprawie C‑220/02 Österreichischer Gewerkschaftsbund, Zb.Orz. str. I‑0000.
(15)
–	Tytułem przykładu można wymienić wyroki z dnia 8 listopada 1990 r. w sprawie C‑177/88 Dekker, Rec. str. I-3491 oraz w sprawie C‑179/88 Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund „Hertz” Rec. str. I-3979; z dnia 5 maja 1994 r. w sprawie C‑421/92 Habermann-Beltermann,
Rec. str. I-1657; z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie C‑32/93 Webb, Rec. str. I-3567; z dnia 13 lutego 1996 r. w sprawie C‑342/03 Gillespie i in., Rec. str. I-475; z dnia 29 maja 1997 r. w sprawie C‑400/95 Larsson,
Rec. str. I-2757; z dnia 30 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑136/95 Thibault, Rec. str. I-2011; z dnia 30 czerwca 1998 r. w sprawie C‑394/96 Brown,
Rec. str. I-4185; z dnia 27 października 1998 r. w sprawie C‑411/96 Boyle i in., Rec. str. I-6401; z dnia 19 listopada 1998 r. w sprawie C‑66/96 Høj Pedersen i in., Rec. str. I-7327. Wymieniłem większość z tych wyroków w opinii przedstawionej przeze mnie w ww. sprawie Boyle i in. (pkt 26).
(16)  –	Pozwalam sobie przypomnieć, że Traktat z Amsterdamu potwierdził zasadę równości kobiet i mężczyzn, którą umieścił na liście celów Wspólnoty Europejskiej, znajdującej się w art. 2 skonsolidowanego tekstu traktatu ją ustanawiającego, zgodnie z którym „[z]adaniem Wspólnoty jest, przez ustanowienie wspólnego rynku, unii gospodarczej i walutowej oraz urzeczywistnianie wspólnych polityk lub działań określonych w artykułach 3 i 4, popieranie […] równości mężczyzn i kobiet […]”. Ponownie potwierdził ją przez wprowadzenie nowego ustępu w art. 3 in fine, zgodnie z którym we wszystkich działaniach określonych w tym artykule Wspólnota zmierza do zniesienia nierówności oraz wspierania równości mężczyzn i kobiet.
(17)
–	Przywołany powyżej wyrok w sprawie Coloroll Pension Trustees, pkt 38.
(18)
–	Evelyn Ellis „EC Sex Equality Law”, wyd. 2, col. Oxford EC Law Library, Ed. Clarendon Press, Oxford, 1998, str. 62.
(19)
–	M. de Cervantes „Don Quijote de la Mancha”, wyd. Martín Riquer, RBA editores, Barcelona 1994, 1. partie, rozdział XX, str. 270.
(20)
–	Ibidem, 2. partie, str. 840.
(21)
–	Tak zauważył zmarły niedawno Alonso Olea, wielki profesor hiszpański, w rozprawie opublikowanej na wydziale prawa uniwersytetu León w dniu 23 stycznia 1996 r., zatytułowanej Entre Don Quijote y Sancho, ¿relación laboral? ( Don Kichot i Sancho – stosunek pracy? ).
(22)
–	Wyrok z dnia 9 lutego 1982 r. w sprawie 12/81 Garland, Rec. str. 359.
(23)
–	Wyrok z dnia 13 maja 1986 r. w sprawie 170/94 Bilka, Rec. str. 1607.
(24)
–	Wyrok z dnia 13 lipca 1989 r. w sprawie 171/88 Rinner-Kühn, Rec. str. 2743.
(25)
–	Przywołany powyżej wyrok w sprawie Barber.
(26)
–	Wyrok z dnia 4 czerwca 1992 r. w sprawie C‑360/90 Bötel, Rec. str. I-3589.
(27)
–	Wyroki z dnia 28 września 1994 r. w sprawie C‑57/93 Vroege, Rec. str. I-4541 i w sprawie C‑128/93 Fisscher, Rec. str. I-4583.
(28)
–	Wyroki w ww. sprawach Gillespie i in., pkt 14, Boyle, pkt 38, i Alabaster, pkt 44, oraz trzy ostatnio cytowane wyroki.
(29)
–	Wyrok z dnia 28 września 1994 r. w sprawie C‑7/93 Beune, Rec. str. I-4471, pkt 43; z dnia 17 kwietnia 1997 r. w sprawie C‑147/95 Evrenopoulos, Rec. str. I-2057, pkt 19; z dnia 29 listopada 2001 r. w sprawie C‑366/99 Griesmar, Rec. str. I-9383, pkt 28; z dnia 12 września 2002 r. w sprawie C‑351/00 Niemi, Rec. str. I-7007, pkt 45, zob. także ww. wyrok w sprawie Schönheit i Becker, pkt 56.
(30)
–	Wyroki z dnia 22 grudnia 1993 r. w sprawie C‑152/91 Neath, rec. str. I-6935, pkt 28; zob. także ww. wyroki w sprawach Garland, pkt 5, Barber, pkt 12 i Coloroll Pension Trustees, pkt 77.
(31)
–	Przywołany powyżej wyrok w sprawie Coloroll Pension Trustees, pkt 90.
(32)
–	Jak tłumaczy to sam Bundesgerichtshof w postanowieniu odsyłającym [rozdział II pkt 2 lit. b) pakt bb) motywów].
(33)
–	W pkt 88 ww. wyroku w sprawie Coloroll Pension Trustees Trybunał stwierdził, że możliwość przypisania składek do pracodawcy lub do pracownika nie ma żadnego wpływu na pojęcie wynagrodzenia, mające zastosowanie do emerytur pracowniczych, które winny być generalnie zgodne z zasadą równego traktowania, niezależnie od źródła ich finansowania.
(34)
–	Wyrok z dnia 14 lutego 1995 r. w sprawie C‑279/93 Schumacker, Rec. str. I-225, pkt 30, a także ww. wyroki w sprawach Gillespie i in., pkt 16 oraz Boyle i in., pkt 39.
(35)
–	Wyrok z dnia 9 lutego 1999 r. w sprawie C‑167/97 Seymour-Smith i Pérez, Rec. str. I-623, pkt 58, zob. także ww. wyrok w sprawie Schönheit i Becker, pkt 69.
(36)
–	Wyroki z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C‑218/98 Abdoulaye i in., Rec. str. I-5723, pkt 16, zob. także ww. wyrok w sprawie Griesmar, pkt 39.
(37)
–	Wyroki z dnia 2 października 1997 r. w sprawie C‑1/95 Gerster, Rec. p. I-5253, pkt 30 oraz w sprawie C‑100/95 Kording, Rec. str. I-5289, pkt 16; zob. także ww. wyrok w sprawie Boyle i in., pkt 76.
(38)
–	Wskazane powyżej wyroki w sprawach Gillespie i in., pkt 17 i 20 oraz Alabaster, pkt 46.
(39)
–	Tak jak to również przedstawił Bundesgerichtshof w postanowieniu odsyłającym (rozdział II ust. 2 lit. b) ppkt bb) i ust. 3 lit. a) pakt aa) motywów).
(40)
–	Albo, abstrahując od tej okoliczności, z płci.
(41)
–	Wynika to z § 44 i nast., w związku z § 29 ust. 7 statutu VBL. Zobacz pkt 10, 11 i 12 niniejszej opinii.
(42)
–	Jak wyjaśnia Bundesgerichtshof w postanowieniu odsyłającym (rozdział ii ust. 2 lit. b) motywów), w odróżnienia od tego co działo się np. z urlopami rodzicielskimi, okresy ochrony macierzyństwa dotyczyły wyłącznie pracownic.
(43)
–	Przywołany powyżej wyrok w sprawie Boyle i in., pkt 40.
(44)
–	Wyrok z dnia 12 czerwca 1984 r. w sprawie 184/83 Hofmann, Rec. str. 3047, pkt 25; zob. także wyroki w ww. sprawach Thibault, pkt 25 i Boyle i in., pkt 41.
(45)
–	Przywołany powyżej wyrok w sprawie Menauer, pkt 25–27 i Coloroll, pkt 42 i 43.
(46)
–	Jak stwierdziłem w pkt 14, okresy te zawierają się pomiędzy dniem 16 grudnia 1992 r. a dniem 5 kwietnia 1993 r. oraz między dniem 17 stycznia 1994 r. a dniem 22 kwietnia 1994 r., termin do transpozycji dyrektywy upłynął w dniu 19 października 1994 r., tj. dwa lata po jej przyjęciu (art. 14 ust. 1).
(47)
–	Nie analizuję kwestii tego co by się stało, gdyby z upływem terminu na transpozycję pracownica miałaby prawo do urlopu macierzyńskiego w wymiarze mniejszym niż wymiar przewidziany przez dyrektywę.
(48)
–	Przywołany powyżej wyrok w sprawie Boyle i in., pkt 82. W pkt 85 tego wyroku Trybunał wyjaśnia, że “nabycie w czasie urlopu macierzyńskiego, o którym mowa w art. 8 dyrektywy 92/85, uprawnień emerytalnych w ramach planu emerytalnego, nie może być uzależnione od warunku, by kobieta w tym okresie otrzymywała wynagrodzenie przewidziane w umowie o pracę”.
(49)
–	Zobacz pkt 38 niniejszej opinii.
(50)
–	Artykuł 2 dyrektywy Rady 96/97/WE z dnia 20 grudnia 1996 r. (Dz.U. L 46, str. 20), która zmieniała dyrektywę 86/378 stanowi, że „jakiekolwiek środki w celu wykonania niniejszej dyrektywy w odniesieniu do pracowników najemnych muszą objąć wszystkie świadczenia wynikające z okresów zatrudnienia po dniu 17 maja 1990 r. i mają zastosowanie z mocą wsteczną do tej daty, z zastrzeżeniem przypadków pracowników lub innych osób zgłaszających roszczenia w tej kwestii, którzy przed tą datą rozpoczęli postępowanie sądowe lub zgłosili równorzędne roszczenie, zgodnie z mającym zastosowanie prawem krajowym”.
(51)
–	Dyrektywa Rady z dnia 19 grudnia 1978 r. w sprawie stopniowego wprowadzania w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zabezpieczenia społecznego (Dz.U. L 6, str. 24)
(52)
–	Zobacz pkt 9–12 niniejszej opinii.