62012CC0363_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
1. Sijaissynnytys, joka on yhä yleisempi keinohedelmöityksen muoto, on arkaluonteinen poliittinen ja yhteiskunnallinen aihe useissa jäsenvaltioissa. Nyt käsiteltävä Equality Tribunalin (Irlanti) esittämä ennakkoratkaisupyyntö yhdessä asian CD(2) kanssa osoittavat, että vaikka sijaissynnytysten määrä on edelleen melko pieni, aihe on ajankohtainen ja sen sääntelemiseen liittyy monimutkaisia oikeudellisia (ja eettisiä) kysymyksiä. Lainsäädäntöympäristö vaihtelee jäsenvaltioittain: sijaissynnytys voi olla laillista ja erikseen säänneltyä tai se voi olla laitonta tai – kuten Irlannissa – sääntelemätöntä, ja jäsenvaltioissa vallitsee huomattavia eroja siltä osin, miten sijaissynnytysjärjestelyjä ja etenkin siihen liittyviä menettelyjä olisi säänneltävä.
2. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltävänä olevassa asiassa nainen, joka ei voi tulla raskaaksi, on saanut geneettisen lapsen sijaissynnytysjärjestelyn avulla. Onko hän unionin oikeuden mukaan oikeutettu saamaan äitiys- tai adoptiolomaa vastaavaa palkallista lomaa työstä? Se on unionin tuomioistuimelle esitettyjen kysymysten ydin.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Kansainvälinen oikeus
3. Vammaisten henkilöiden oikeuksista 13.12.2006 hyväksytyn Yhdistyneiden Kansakuntien yleissopimuksen(3) (jäljempänä YK:n yleissopimus) johdanto-osan e perustelukappaleessa tunnustetaan, että ”vammaisuus on kehittyvä käsite ja että vammaisuus on seurausta sellaisesta vuorovaikutuksesta vammaisten henkilöiden ja asenteista ja ympäristöstä johtuvien esteiden välillä, joka estää näiden henkilöiden täysimääräisen ja tehokkaan osallistumisen yhteiskuntaan yhdenvertaisesti muiden kanssa”.
4. YK:n yleissopimuksen 1 artiklan mukaan vammaisiin kuuluvat ne, ”joilla on sellainen pitkäaikainen ruumiillinen, henkinen, älyllinen tai aisteihin liittyvä vamma, joka vuorovaikutuksessa erilaisten esteiden kanssa voi estää heidän täysimääräisen ja tehokkaan osallistumisensa yhteiskuntaan yhdenvertaisesti muiden kanssa”.
B Unionin oikeus
1.
Direktiivi 92/85
5. Direktiivin 92/85(4) johdanto-osan kahdeksannessa perustelukappaleessa korostetaan, että raskaana olevien, äskettäin synnyttäneiden tai imettävien työntekijöiden on katsottava muodostavan erityisen riskiryhmän ja että on toteutettava toimenpiteitä heidän turvallisuutensa ja terveytensä suojelemiseksi.
6. Kyseisen direktiivin johdanto-osan 14. perustelukappaleessa todetaan, että raskaana olevien, äskettäin synnyttäneiden tai imettävien työntekijöiden alttius vaaroille tekee tarpeelliseksi myöntää heille oikeus äitiyslomaan.
7. Direktiivin 1 artiklan mukaisesti direktiivin tarkoituksena on ”panna täytäntöön toimenpiteet, joilla edistetään raskaana olevien, äskettäin synnyttäneiden tai imettävien työntekijöiden turvallisuuden ja terveyden parantamista työssä”.
8. Direktiivin 8 artiklassa säädetään, että jäsenvaltioiden on toteutettava tarpeelliset toimenpiteet varmistaakseen 2 artiklassa(5) mainituille työntekijöille oikeuden vähintään 14 viikon pituiseen yhtämittaiseen äitiyslomaan, joka kansallisen lainsäädännön ja/tai käytännön mukaisesti ajoittuu ennen ja/tai jälkeen synnytyksen.
9. Direktiivin 11 artiklan 2 kohdassa säädetään 8 artiklassa vahvistetun äitiysloman osalta, että 2 artiklassa tarkoitettujen työntekijöiden oikeus palkan maksuun ja/tai oikeus riittävään korvaukseen on varmistettava äitiysloman aikana.
2.
Direktiivi 2006/54/EY
10. Direktiivin 2006/54(6) johdanto-osan 23 perustelukappaleessa viitataan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, jossa vahvistetaan, että raskauteen tai äitiyteen liittyvä naisten epäsuotuisa kohtelu on välitöntä sukupuoleen perustuvaa syrjintää, ja todetaan, että tällainen kohtelu sisältyy sen vuoksi direktiivin soveltamisalaan. Myös johdanto-osan 24 perustelukappaleessa viitataan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön ja todetaan, että on perusteltua suojella naisia heidän biologisen tilansa takia raskauden ja äitiyden aikana sekä toteuttaa toimia äitiyden suojelemiseksi keinona varmistaa sukupuolten todellisen tasa-arvon toteutuminen.
11. Johdanto-osan 27 perustelukappaleen mukaan jäsenvaltiot ”päättävät, myöntävätkö ne – – oikeuden isyys- ja/tai adoptiovapaaseen”. Lisäksi jäsenvaltiot ”määrittävät kaikki ehdot, jotka eivät kuulu – – direktiivin soveltamisalaan, irtisanomista tai työhönpaluuta lukuun ottamatta”.
12. Direktiivin 2006/54 2 artiklassa vahvistetaan direktiivissä sovellettavat määritelmät.
13. Direktiivin 2006/54 2 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan ”välittömällä syrjinnällä” tarkoitetaan ”tilannetta, jossa henkilöä kohdellaan sukupuolen perusteella epäsuotuisammin kuin jotakuta muuta kohdellaan, on kohdeltu tai kohdeltaisiin vertailukelpoisessa tilanteessa”. Direktiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan ”välillisellä syrjinnällä” tarkoitetaan ”tilannetta, jossa näennäisesti puolueeton säännös, peruste tai käytäntö saattaa henkilöt näiden sukupuolen perusteella erityisen epäedulliseen asemaan toiseen sukupuoleen verrattuna, paitsi jos kyseisellä säännöksellä, perusteella tai käytännöllä on puolueettomasti perusteltavissa oleva oikeutettu tavoite ja tavoitteen saavuttamiseksi käytetyt keinot ovat asianmukaisia ja tarpeellisia”. Lisäksi 2 artiklan 2 kohdan c alakohdassa todetaan, että direktiivissä syrjintänä pidetään ”direktiivissä 92/85 – – tarkoitettua raskauteen tai äitiysvapaaseen liittyvää naisten epäedullisempaa kohtelua”.
14. Direktiivin 4 artiklassa kielletään kaikenlainen syrjintä ”työstä maksettavaan korvaukseen vaikuttavissa tekijöissä ja ehdoissa”.
15. Direktiivin 14 artiklassa kielletään kaikenlainen sukupuoleen perustuva syrjintä, joka liittyy työpaikan saamiseen, koulutukseen, työehtoihin ja työoloihin sekä jäsenyyteen ja toimintaan työntekijäjärjestössä.
16. Direktiivin 2006/54 16 artikla koskee isyys- ja adoptiovapaata. Siinä säädetään seuraavaa:
”Tämä direktiivi ei rajoita jäsenvaltioiden oikeutta tunnustaa erillinen oikeus isyysvapaaseen ja/tai adoptiovapaaseen. Niiden jäsenvaltioiden, jotka tunnustavat tällaisen oikeuden, on toteutettava tarvittavat toimenpiteet suojellakseen mies- ja naistyöntekijöitä irtisanomiselta kyseisen oikeuden käyttämisen vuoksi ja varmistettava, että näillä on vapaan loputtua oikeus palata työhönsä tai vastaavaan toimeen työehdoilla, jotka eivät ole heille aikaisempia epäedullisemmat, sekä saada itselleen ne työehtojen parannukset, joihin heillä olisi ollut oikeus poissaolonsa aikana.”
3.
Direktiivi 2000/78/EY
17. Direktiivin 2000/78(7) johdanto-osan 20 perustelukappaleen mukaan olisi säädettävä tarkoituksenmukaisista toimenpiteistä työolosuhteiden mukauttamiseksi vammaisten tarpeisiin. Tehokkaat ja käytännölliset toimenpiteet olisi käsitettävä siten, että niihin sisältyvät ”muutokset toimitiloihin sekä laitteisiin, työn jaksotukseen, tehtäväjakoon ja koulutusmahdollisuuksien tai ohjauksen tarjoamiseen”.
18. Johdanto-osan 21 perustelukappaleessa todetaan, että ”ratkaistaessa, aiheutuuko kyseisistä toimenpiteistä kohtuutonta rasitetta, olisi otettava erityisesti huomioon niistä aiheutuvat rahoitus- ja muut kustannukset, organisaation tai yrityksen koko ja rahoitusvarat sekä julkisten varojen tai muun tuen saatavuus”.
19. Direktiivin 3 artiklassa määritellään direktiivin 2000/78 soveltamisala. Siinä säädetään seuraavaa:
”1. Yhteisölle annetun toimivallan puitteissa tätä direktiiviä sovelletaan kaikkiin henkilöihin sekä julkisella että yksityisellä sektorilla, julkisyhteisöt mukaan lukien, kun kyseessä on:
a) työn tai itsenäisen ammatin harjoittamista koskevat edellytykset – –
– –
c) työolot ja -ehdot, myös irtisanominen ja palkka; – –”
20. Direktiivin 5 artiklassa esitetään vammaisia koskevien kohtuullisten mukautusten käsite. Säännöksen mukaan ”työnantajan on toteutettava asianmukaiset ja kulloistenkin tarpeiden mukaiset toimenpiteet, jotta vammaiset voivat päästä johonkin toimeen, harjoittaa sitä ja edetä urallaan – –, jollei näistä toimenpiteistä aiheudu työnantajalle kohtuutonta rasitetta”.
C  Irlannin lainsäädäntö
21. Irlannin lainsäädännössä ei säädetä sijaissynnytyksestä. Siinä ei siten säädetä äitiys- tai adoptiolomaa vastaavasta työstä myönnettävästä palkallisesta vapaasta vanhemmille, joiden lapset syntyvät sijaissynnytysjärjestelyllä.
22. Äitiyden suojelusta vuonna 1994 annetun lain (Maternity Protection Act 1994,(8) sellaisena kuin se on muutettuna) 8 §:ssä säädetään äitiyslomasta, että ” raskaana olevilla
työntekijöillä” (korostus tässä) on oikeus jäädä työstään ”äitiyslomaksi” kutsuttavalle lomalle. Äitiysloman lakisääteinen pituus on vähintään 26 viikkoa. Äitiysloman myöntäminen edellyttää, että työnantajalle ilmoitetaan työntekijän aikomuksesta jäädä äitiyslomalle ja että työnantajalle toimitetaan lääkärintodistus tai muu vastaava todistus, jossa vahvistetaan raskaus ja ilmoitetaan, millä viikolla lapsen oletetaan syntyvän.
23. Adoptiolomasta säädetään adoptiolomasta vuonna 1995 annetussa laissa (Adoptive Leave Act 2005,(9) sellaisena kuin se on muutettuna). Sen 6 §:ssä säädetään, että työssäkäyvällä adoptioäidillä tai miehellä, joka adoptoi yksin, on oikeus adoptiolomaan siitä päivästä lukien, jolloin adoptoitu lapsi sijoitetaan. Lakisääteisen adoptioloman pituus on vähintään 24 viikkoa sijoituspäivästä alkaen. Adoptioloman myöntäminen edellyttää, että työnantajalle ilmoitetaan etukäteen adoptiosta ja että työnantajalle toimitetaan adoptiosta asianmukaiset todistukset.(10)
II Tosiseikat, menettely ja ennakkoratkaisukysymykset
24. Z työskentelee opettajana julkisen elimen hallinnoimassa koulussa Irlannissa. Hänellä on harvinainen sairaus, joka aiheuttaa sen, että vaikka hänellä on terveet munasarjat ja hän on muutoin lisääntymiskykyinen, hänellä ei ole kohtua eikä hän voi tulla raskaaksi.
25. Saadakseen lapsen Z ja hänen aviomiehensä sopivat järjestelystä, jossa sijaisäiti synnyttää lapsen Kaliforniassa, Yhdysvalloissa. Lapsi syntyi vuoden 2010 huhtikuussa sijaissynnytysjärjestelyn avulla. La psi on avioparin geneettinen lapsi, eikä lapsen amerikkalaisessa syntymätodistuksessa mainita sijaissynnyttäjän henkilöllisyyttä.
26. Z:n työsuhteen ehtoihin sisältyy oikeus palkalliseen adoptio- ja äitiyslomaan. Irlannin lainsäädäntöön tai Z:n työsopimukseen ei sisälly nimenomaista säännöstä sillä perusteella myönnettävästä lomasta, että lapsi on syntynyt sijaissynnytysjärjestelyllä.
27. Z haki kuitenkin sijaissynnyttäjän raskauden aikana adoptiolomaa. Kun Z:lta oli evätty palkallinen loma ja hänelle oli tarjottu ainoastaan palkatonta vanhempainvapaata,(11) Z valitti asiasta Equality Tribunaliin. Hän väitti, että häntä on syrjitty sukupuolen, perheaseman ja vammaisuuden perusteella.
28. Koska Equality Tribunal on epävarma unionin oikeuden asiaa koskevien säännösten soveltamisalasta ja tulkinnasta, se päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat kysymykset:
”1) Kun otetaan huomioon seuraavat Euroopan unionin primaarioikeuden määräykset:
i) Euroopan unionista tehdyn sopimuksen 3 artikla
ii) Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 8 ja 157 artikla ja/tai
iii) Euroopan unionin perusoikeuskirjan 21, 23, 33 ja 34 artikla,
onko [direktiiviä 2006/54] ja erityisesti sen 4 ja 14 artiklaa tulkittava siten, että kysymys on sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä, kun naiselle, jonka geneettisen lapsen on synnyttänyt sijaissynnyttäjä ja joka vastaa geneettisen lapsensa hoidosta tämän syntymästä lähtien, kieltäydytään myöntämästä äitiyslomaa ja/tai adoptiolomaa vastaavaa palkallista lomaa työstä?
2) Jos ensimmäiseen kysymykseen annettava vastaus on kieltävä, onko [direktiivi 2006/54] yhteensopiva edellä mainittujen Euroopan unionin primaarioikeuden määräysten kanssa?
3) Kun otetaan huomioon seuraavat Euroopan unionin primaarioikeuden määräykset:
i) Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 10 artikla ja/tai
ii) Euroopan unionin perusoikeuskirjan 21, 26 ja 34 artikla
Onko direktiiviä [2000/78] ja erityisesti sen 3 artiklan 1 kohtaa ja 5 artiklaa tulkittava siten, että kysymys on vammaisuuteen perustuvasta syrjinnästä, kun naiselle, jolla on vamma, joka estää häntä synnyttämästä, jonka geneettinen lapsi on syntynyt sijaissynnyttäjäjärjestelyn kautta ja joka vastaa geneettisen lapsensa hoidosta tämän syntymästä alkaen, kieltäydytään myöntämästä äitiyslomaa ja/tai adoptiolomaa vastaavaa palkallista lomaa työstä?
4) Jos kolmanteen kysymykseen annettava vastaus on kieltävä, onko [direktiivi 2000/78] yhteensopiva edellä mainittujen Euroopan unionin primaarioikeuden määräysten kanssa?
5) Voidaanko [Yhdistyneiden Kansakuntien yleissopimukseen] vedota [direktiivin 2000/78] tulkitsemiseksi ja/tai pätevyyden kyseenalaistamiseksi?
6) Jos viidenteen kysymykseen annettava vastaus on myöntävä, ovatko [direktiivi 2000/78] ja erityisesti sen 3 ja 5 artikla yhteensopivia [Yhdistyneiden Kansakuntien yleissopimuksen] 5 ja 6 artiklan, 27 artiklan 1 kappaleen b alakohdan ja 28 artiklan 2 kappaleen b alakohdan kanssa?”
29. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Z, Irlannin hallituksen elin ja kunnallisen koulun johtokunta, Irlannin ja Portugalin hallitukset, Euroopan parlamentti, neuvosto sekä komissio. Z, Irlannin hallitus, Euroopan parlamentti, neuvosto ja komissio esittivät suullisia huomautuksia 28.5.2013 pidetyssä istunnossa.
III Asian tarkastelu
A Alustavat huomautukset
30. Jotta voidaan ymmärtää paremmin nyt tarkasteltavaan asiaan liittyvää yhteiskunnallista näkökulmaa, mielestäni on tarpeen tarkastella lyhyesti sijaissynnytykseen liittyviä keskeisiä (oikeudellisia ja tosiasiallisia) seikkoja.(12)
31. Sijaissynnytysmuotoja on useita. ”Perinteisessä sijaissynnytyksessä” sijaissynnyttäjät (naiset, jotka auttavat aiottuja vanhempia(13) (commissioning parents) synnyttämällä heille lapsen) hedelmöitetään käyttämällä aiotun isän spermaa ja sijaissynnyttäjän omia munasoluja. Niin kutsutussa ”host”- tai ”gestational surrogacy” -sijaissynnytyksessä käytetään sen sijaan koeputkihedelmöitystä (IVF), jossa joko aiottu äiti tai lahjoittaja antaa hedelmöityksessä käytettävät munasolut. Tällaisessa sijaissynnytysjärjestelyssä sijaissynnyttäjän synnyttämä lapsi ei ole hänen geneettinen lapsensa.
32. Sijaissynnytykseen turvautumisen syyt voivat vaihdella merkittävästi. On ihmisiä, jotka valitsevat sijaissynnytyksen mukavuussyistä. Toisaalta on pareja, jotka eivät voi saada lasta tavanomaisin keinoin erilaisiin hedelmättömyyteen, sairauteen tai vammaan liittyvistä syistä. Sijaissynnytyksen avulla myös samaa sukupuolta olevat parit voivat toteuttaa toiveensa saada lapsi, joka on geneettisesti aiotuista vanhemmista toisen lapsi.
33. Sijaissynnytykseen liittyy monimutkaisia oikeudellisia kysymyksiä, jotka koskevat tällaisten järjestelyjen sopimuksellisia näkökohtia (esimerkiksi sitä, katsotaanko tällaisten sopimusten tekeminen lailliseksi, ja minkälaista rahallista korvausta sijaissynnyttäjät voivat saada tarjoamastaan palvelusta). Lisäksi lapsen syntymän jälkeen ilmenee muita ongelmallisia kysymyksiä.
34. Eri jäsenvaltioissa lapsen syntymään sijaissynnytyksellä liittyy useita monimutkaisia oikeudellisia kysymyksiä, kuten ketkä ovat lapsen juridiset vanhemmat.(14) Kyse on tarkemmin sanottuna siitä, miten aiottujen vanhempien vanhempainoikeudet määritetään. Yksi erillinen mutta tähän läheisesti liittyvä näkökohta on se, missä määrin sijaissynnytykseen turvautuville vanhemmille olisi myönnettävä palkallisen äitiys- ja adoptioloman kaltaisia etuuksia. Muutamia poikkeuksia lukuun ottamatta vaikuttaa siltä, että useissa jäsenvaltioissa ei ole vielä säännelty tyydyttävästi tätä ja monia muita tähän keinohedelmöityksen muotoon liittyviä kysymyksiä.
35. Rajat ylittävissä sijaissynnytyksissä asia monimutkaistuu entisestään: rajat ylittävät näkökohdat johtavat useisiin vaikeisiin kysymyksiin, jotka liittyvät etenkin sijaissynnytyksessä syntyneen lapsen perheasemaan ja maahanmuuttolainsäädäntöön liittyvään asemaan. On selvää, että tällaisten järjestelyjen kaupalliseen luonteeseen liittyy ongelmia useimmissa jäsenvaltioissa.(15)
36. Lainkäyttöalueilla, joissa sijaissynnytys on sallittu, kuten Ukrainassa tai Kalifornian osavaltiossa Yhdysvalloissa, aiottuja vanhempia pidetään lapsen juridisina vanhempina. EU:n jäsenvaltioiden kansallisessa lainsäädännössä suojellaan kuitenkin usein ensisijaisesti synnyttävää naista (ja hänen puolisoaan tai kumppaniaan). On selvää, että tällaisissa tapauksissa lainvalintasääntöjen tiukka soveltaminen ja etenkin yleiseen järjestykseen liittyvät näkökohdat aiottujen vanhempien ja sijaissynnytyksessä syntyneen lapsen asemaa koskevassa päätöksenteossa voivat johtaa valitettavaan oikeudelliseen tyhjiöön, jolloin lapsilta voidaan evätä vanhemmat ja oikeudellinen asema.(16)
37. Siksi nyt käsiteltävään asiaan – kuten mihin tahansa nykyisessä oikeudellisessa ympäristössä tarkasteltavaan sijaissynnytykseen – liittyy epäilemättä perustavanlaatuisia kysymyksiä, jotka koskevat rajanvetoa yhteiskunnallisesti ja kulttuurisesti hyväksyttyjen keinohedelmöityksen muotojen välillä. Edellä tarkasteltujen, sijaissynnytyksen taustalla olevien oikeudellisten näkökohtien erottaminen poliittisista, eettisistä ja kulttuurisista näkökohdista saattaa osoittautua vaikeaksi.
38. Korostan kuitenkin, että nyt käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuinta on pyydetty ratkaisemaan pelkästään se, suojellaanko unionin oikeudessa sijaissynnytysjärjestelyn avulla geneettisen lapsen saaneen naisen oikeutta äitiys- tai adoptiolomaa vastaavaan palkalliseen lomaan työstä. Koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma kyseessä olevan johdetun oikeuden pätevyydestä, katson, että ennakkoratkaisupyyntö on ensisijaisesti tulkintapyyntö, joka koskee asian kannalta merkityksellisen unionin johdetun oikeuden oikeaa soveltamista.
39. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää ohjeita lähinnä kahteen kysymykseen. Ensinnäkin, onko direktiiviä 2006/54 tulkittava siten, että kyse on sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä, kun äidille, joka on saanut lapsen sijaissynnytysjärjestelyn avulla, kieltäydytään myöntämästä äitiys- tai adoptiolomaa vastaavaa palkallista lomaa työstä? Toiseksi, onko tällaista kieltäytymistä pidettävä direktiivissä 2000/78 tarkoitettuna vammaisuuteen perustuvana syrjintänä, kun aiotulla äidillä on vamma, joka estää häntä synnyttämästä?
40. Kysymyksiin annettava myöntävä vastaus edellyttää ehdottomasti, että mainittuja direktiivejä voidaan soveltaa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltävänä olevan asian kaltaisissa olosuhteissa. Asian ratkaisemiseksi on siten ensisijaisesti määriteltävä kyseisten säädösten soveltamisala.
41. Jäljempänä yksityiskohtaisesti esitetyistä syistä katson, ettei direktiivistä 2006/54 tai direktiivistä 2000/78 voida johtaa Z:n kaltaiselle naiselle oikeutta palkalliseen lomaan työstä. Tarkastelen ensin direktiiviä 2006/54 (ja direktiiviä 92/85, jossa säädetään erikseen unionin oikeudessa vahvistetusta äitiyslomasta). Sen jälkeen tarkastelen direktiiviä 2000/78.
B Sukupuoleen perustuva syrjintä
1.
Direktiivin 92/85 taustalla oleva äitiyslomaa koskeva periaate
42. Equality Tribunal tiedustelee ensimmäisellä kysymyksellään, onko kyse direktiivissä 2006/54 kielletystä syrjinnästä, kun sen käsiteltävänä olevan asian kaltaisissa olosuhteissa naiselle kieltäydytään myöntämästä äitiys- tai adoptiolomaa vastaavaa palkallista lomaa työstä. Vaikka ennakkoratkaisupyynnössä ei viitata nimenomaisesti direktiiviin 92/85, mielestäni on välttämätöntä selventää ensin unionin oikeudessa annetun suojan laajuutta äitiysloman osalta. Nyt tarkasteltavassa tapauksessa kyse on nimittäin siitä, pitäisikö naisella, jonka geneettisen lapsen synnyttää sijaissynnyttäjä, olla oikeus direktiivissä 92/85 säädettyä suojaa vastaavaan suojaan samaan tapaan kuin lapsen synnyttävällä naisella.
43. Direktiivissä 92/85 säädetään ainoastaan ja yksinomaan oikeudesta unionin oikeuden mukaiseen äitiyslomaan.
44. Kuten Z itse toteaa, hän ei ole ollut raskaana eikä hän ole synnyttänyt direktiivissä 92/85 tarkoitetussa merkityksessä. Kyseinen direktiivi annettiin ETY:n perustamissopimuksen 118 a artiklan (josta on tullut SEUT 153 artikla) nojalla, ja on täysin selvää, että sen antaman suojan tavoitteena on raskaana olevien työntekijöiden turvallisuuden ja terveyden parantamisen kannustaminen työssä.(17) Lyhyesti sanottuna sen tavoitteena on suojella heidän fyysistä ja henkistä tilaansa. Tämä käy ilmi direktiivin johdanto-osan kahdeksannesta perustelukappaleesta, jonka mukaan raskaana olevien, äskettäin synnyttäneiden tai imettävien työntekijöiden katsotaan muodostavan erityisen riskiryhmän ja jossa todetaan, että heidän turvallisuutensa ja terveytensä suojelemiseksi on toteutettava toimenpiteitä.(18)
45. Kun direktiivin 92/85 johdanto-osan 14. perustelukappale, jossa korostetaan äskettäin synnyttäneiden työntekijöiden alttiutta vaaroille, luetaan yhdessä kyseisen direktiivin äitiyslomaa koskevan 8 artiklan kanssa, ilmenee, että direktiivissä säädetty turvallisuuden ja terveyden suoja koskee lapsen synnyttäneitä naisia. Oikeus äitiyslomaan on määritelty siten, että sillä tarkoitetaan ”vähintään 14 viikon – – lomaa, joka sijoittuu ennen synnytystä
ja/tai sen jälkeen” ( korostus
tässä). Siksi 8 artiklan tavoitteena on suojella naista aikana, jolloin hän on erityisen alttiina vaaroille sekä ennen synnytystä että sen jälkeen. Yhteisöjen tuomioistuin on korostanut vastaavasti äitiysloman tätä näkökohtaa huomauttamalla, että, toisin kuin vanhempainvapaan, äitiysloman tarkoituksena on suojella naisen biologista tilaa ja naisen ja lapsen välistä erityistä suhdetta raskauden ja synnytyksen jälkeen.(19)
46. Direktiivin 92/85 yleisempänä tavoitteena on muun muassa äitiysloman avulla auttaa naispuolisia työntekijöitä toipumaan raskauden fyysisistä ja henkisistä rasituksista ja synnytyksen jälkivaikutuksista sekä helpottaa heidän paluutaan työmarkkinoille äitiysloman loputtua. Direktiivi toimii siten välineenä, jolla edistetään sukupuolten välistä tosiasiallista tasa-arvoa.
47. Kuten edellä on todettu, direktiivissä 92/85 tarkoitettua äitiyslomaa koskevan periaatteen tulkinnassa unionin tuomioistuin kiinnittää huomiota myös naisen ja hänen lapsensa välille syntymän jälkeen muodostuvaan erityiseen suhteeseen. Mielestäni tätä tavoitetta voidaan kuitenkin tulkita vain asiayhteyden mukaan: se liittyy loogisesti synnytykseen (ja imetykseen). Jos tälle tavoitteelle annettaisiin itsenäinen merkitys, direktiivin 92/85 8 artiklassa säädettyä suojaa ei mielestäni voitaisi rajata mielekkäästi ainoastaan synnyttäneisiin naisiin vaan se koskisi väistämättä myös adoptioäitejä ja itse asiassa ketä tahansa vanhempaa, joka hoitaa vastasyntynyttä lastaan.
48. Koska haavoittuvassa tilassa olevien työntekijöiden terveyden ja turvallisuuden suojelua koskeva tavoite on ilmaistu näin selkeästi, katson, ettei direktiiviä 92/85 voi tulkita siten, että sillä suojellaan oikeutta äitiyslomaa vastaavaan palkalliseen lomaan työstä silloin, kun äiti on saanut geneettinen lapsensa sijaissynnytysjärjestelyn avulla. Vaikka Z on sijaissynnytyksessä syntyneen lapsen geneettinen äiti, en ole vakuuttunut siitä, että pelkästään tämän seikan perusteella olisi katsottava, että direktiivin 92/85 soveltamisalaa olisi laajennettava siten, että sillä suojattaisiin yleisesti äitiyttä tai vanhemmuutta sen sanamuodon ja selvästi ilmaistujen tavoitteiden vastaisesti.
49. Totean kuitenkin, että koska direktiivissä 92/85 taattu suoja vastaa vain hyväksyttyä vähimmäistasoa, jäsenvaltiot voivat luonnollisesti antaa kattavampaa suojaa sekä biologisille äideille että sijaissynnyttäjille ja adoptioäideille (ja isille). Mielestäni jäsenvaltioilla on laaja harkintavalta sen osalta, myöntävätkö ne direktiivin 92/85 2 artiklan b kohdassa säännellyn kaltaisen loman lisäksi oikeuden palkalliseen vapaaseen – tarvittaessa – myös muille kuin synnyttäneille työntekijöille.
50. Siltä osin kuin pääasiassa kyseessä olevassa kansallisessa lainsäädännössä ei myönnetä aiotuille äideille oikeutta äitiyslomaan, tätä ei voida tulkita siten, että se olisi ristiriidassa direktiivin 92/85 kanssa. Tämä johtuu yksinkertaisesti siitä, että Z ei kuulu direktiivin 92/85 henkilölliseen soveltamisalaan.
51. Tältä osin on korostettava, että direktiivin 92/85 soveltamisalan laajentaminen – ja vastaavasti palkallista lomaa työstä koskevan oikeuden laajentaminen kattamaan naispuoliset työntekijät, joiden geneettisen lapsen synnyttää sijaissynnyttäjä – johtaisi ristiriitaiseen tilanteeseen, sillä direktiivillä 92/85 laajennettaisiin oikeus palkalliseen vapaaseen kattamaan naispuoliset työntekijät, jotka turvautuvat sijaissynnytykseen, mutta tällaisen oikeuden ulkopuolelle jätettäisiin työtä tekevät adoptioäidit – ja sijaissynnytyksessä tai muulla tavoin syntyvän lapsen isät. Tällä hetkellä unionin oikeudessa jäsenvaltioita ei velvoiteta myöntämään palkallista adoptio- ja/tai vanhempainvapaata.
52. Kuten ilmenee selvästi direktiivin 92/85 1 artiklasta, luettuna yhdessä johdanto-osan kahdeksannen perustelukappaleen kanssa, direktiivi koskee ainoastaan erityistä ty öntekijöiden ryhmää, jonka on katsottu unionin lainsäädännössä olevan erityisen suojelun tarpeessa. Tältä osin katson, ettei sijaissynnytykseen turvautuvaa naista voida verrata naiseen, joka raskausajan fyysisten ja henkisten rasitusten jälkeen synnyttää lapsen.
53. Kuten Equality Tribunal on todennut, tämä ei sinänsä sulje pois direktiivin 2006/54/EY antamaa suojaa. Tämä on vahvistettu yhteisöjen tuomioistuimen raskauden ajankohtaa koeputkihedelmöityshoidossa koskevassa asiassa Mayr antamassa tuomiossa.(20)
2.
Sovelletaanko direktiiviä 2006/54 Z:n tilanteeseen?
54. Jotta direktiiviä 2006/54 voidaan soveltaa, on osoitettava, että valituksen kohteena oleva erilainen kohtelu perustuu sukupuoleen. En usko, että näin on nyt tarkasteltavassa asiassa, ja sen havainnollistamiseksi selvennän ensin, miksi nyt käsiteltävä asia olisi erotettava asiasta Mayr. Sen jälkeen tarkastelen oikean vertailukohteen määrittämistä koskevaa kysymystä.
55. Aluksi totean, että unionin tuomioistuimen laajassa oikeuskäytännössä erotetaan toisistaan yhtäältä direktiivin 2006/54 2 artiklan 2 kohdan c alakohdassa tarkoitettu raskauteen ja äitiyteen perustuva syrjintä ja kyseisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan a tai b alakohdassa tarkoitetut muut sukupuoleen perustuvan kielletyn syrjinnän muodot toisaalta.(21) Periaatteen ”kohtele samanlaisia tapauksia samalla tavoin” ja käänteisesti periaatteen ”älä kohtele erilaisia tapauksia samalla tavoin” mukaan hyväksytään se, ettei raskauteen tai äitiyteen perustuvan syrjinnän toteaminen edellytä vertailukohdetta raskauteen tai äitiyteen liittyvien (sukupuolisidonnaisten) erityisten olosuhteiden vuoksi,(22) toisin kuin muuntyyppinen sukupuoleen perustuva syrjintä.
56. Huomautan vielä, että asiassa Mayr annetussa tuomiossa todettiin, että työntekijä, joka turvautuu koeputkihedelmöitykseen, ei voi vedota irtisanomisen yhteydessä direktiivin 92/85 antamaan suojaan, jos hedelmöitettyjä munasoluja ei ole vielä siirretty hänen kohtuunsa.(23) Tämän jälkeen tuomiossa tarkasteltiin sitä, voiko työntekijä, joka ei ole direktiivissä 92/85 tarkoitettu raskaana oleva työntekijä, kuitenkin vedota direktiivissä 76/207/ETY,(24) joka on sittemmin korvattu direktiivillä 2006/54, säädettyyn suojaan sukupuoleen perustuvaa syrjintää vastaan.(25)
57. Oikeuskäytännön mukaan naistyöntekijän erottaminen sen perusteella, että hän saa tietynlaista hoitoa,(26) joka on olennainen osa koeputkihedelmöitystä ja joka koskee suoraan ainoastaan naisia, on sukupuoleen perustuvaa syrjintää.(27) Tällainen päättely voidaan johtaa jo asiassa Dekker annetusta tuomiosta,(28) jossa todettiin, että ainoastaan naisia voidaan kohdella epäedullisemmin raskauden seurauksena. Tätä oikeuskäytäntöä laajentaen asiassa Mayr annetussa tuomiossa näyttää siltä, että on erotettu sukupuolisidonnaiset lääketieteelliset (raskauteen liittyvät) hoidot sukupuolisidonnaisista sairauksista (jotka liittyvät raskauteen mutta jotka ilmenevät äitiysloman päätyttyä).(29)
58. Asiassa Mayr annetussa tuomiossa omaksuttu lähestymistapa näyttää liittyvän läheisesti koeputkihedelmöityshoidon tavoitteeseen, joka on naisen saattaminen raskaaksi lääketieteellisin keinoin. Viittaus direktiivin 76/207 2 artiklan 3 kohdan(30) tavoitteeseen, joka on naisten ja etenkin raskaana olevien työntekijöiden suojeleminen, vaikuttaa vahvistavan sitä näkemystä, että mainitussa tapauksessa kielletty syrjintä johtui tiiviistä liitynnästä, joka vallitsee yhtäältä kyseisen ainoastaan naisia koskevan hoidon (sukupuolisidonnaisten) erityisominaisuuksien ja toisaalta raskauden välillä, jolle annetaan unionin oikeudessa erityinen suoja.(31)
59. Koska epäsuotuisampi kohtelu, josta Z valittaa, ei liity siihen, että hän olisi raskaana tai tulisi raskaaksi hänelle annetun koeputkihedelmöityshoidon seurauksena, vaan siihen, että hän on lapsen naispuolinen vanhempi, mielestäni on tarpeen määrittää miespuolinen vertailukohde.
60. Lisäksi korostan, että toisin kuin asia Mayr, Equality Tribunalin käsiteltävänä oleva asia ei koske irtisanomista. Se koskee oikeutta saada tietyntyyppistä korvausta ja liittyy siten erityisesti direktiivin 2006/54 4 artiklaan (vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa myös kyseisen direktiivin 14 artiklaan), jossa kielletään kaikenlainen sukupuoleen perustuva syrjintä ”työstä maksettavaan korvaukseen vaikuttavissa tekijöissä ja ehdoissa”.
61. Tältä osin on vaikea hyväksyä sitä näkemystä, että Z olisi ollut sukupuoleen perustuvan
kielletyn syrjinnän kohteena.
62. Nyt tarkasteltavassa tapauksessa erilainen kohtelu, josta Z valittaa, ei perustu sukupuoleen vaan siihen, että kansalliset viranomaiset kieltäytyvät rinnastamasta aiotun äidin tilannetta joko synnyttäneen naisen tai adoptioäidin tilanteeseen. Direktiiviä 2006/54 ei sovelleta epäsuotuisampaan kohteluun, josta Z valittaa.
63. Vaikuttaa itse asiassa siltä, että sijaissynnytyksen avulla (tai muulla tavoin) syntyneen lapsen isää kohdeltaisiin vastaavassa tilanteessa aivan samalla tavoin kuin Z:aa, sillä on oletettava, että kuten aiotulla äidillä hänelläkään ei olisi oikeutta äitiyslomaa tai adoptiolomaa vastaavaan palkalliseen lomaan töistä. Mielestäni direktiivin 2006/54 tulkitseminen siten, että sen vastaista on kieltäytyä myöntämästä palkallista lomaa työstä sijaissynnytykseen turvautuvalle naiselle, olisi sinällään vastoin yhdenvertaisen kohtelun periaatetta. Tällaisella tulkinnalla olisi ristiriitainen vaikutus, sillä tällöin syrjittäisiin miehiä, joista tulee vanhempia ja jotka hoitavat lasta täysipainoisesti. Mielestäni eron tekeminen sukupuolten välille syistä, jotka eivät liity raskauden ja synnytyksen erityisiin fyysisiin ja henkisiin rasitteisiin, sisältäisi lisäksi äitiyden ja vanhemmuuden yleensä välistä laadullista eroa koskevan arvototeamuksen.
64. Olen tältä osin taipuvainen väittämään, että kun kyse on naisesta, joka tulee äidiksi sijaissynnytysjärjestelyn avulla, asianmukainen vertailukohde olisi – kuten Z itsekin toteaa – adoptioäiti (tai tapauksen mukaan kumpaa tahansa sukupuolta oleva vanhempi), joka ei ole
synnyttänyt lasta. Adoptioäidin tavoin myös Z on tullut äidiksi ilman raskauteen ja synnytykseen liittyviä fyysisiä ja henkisiä vaikutuksia – vaikka en halua millään tavoin aliarvioida sijaissynnytykseen (tai adoptioon) liittyviä vaikeuksia.
65. Unionin lainsäädännössä ei ole säännöksiä eikä määräyksiä jäsenvaltioiden velvollisuudesta myöntää palkallista lomaa adoptiovanhemmille. Direktiivin 2006/54 16 artiklassa säädetään ainoastaan adoptio- tai isyysvapaata hyödyntävien miesten tai naisten suojelusta syrjinnältä sellaisissa jäsenvaltioissa, jotka tunnustavat tällaisen oikeuden. Kuten ilmenee direktiivin 2006/54 16 artiklasta, luettuna yhdessä direktiivin johdanto-osan 27 perustelukappaleen kanssa, kyseisessä direktiivissä tarkoitettu syrjintä voi liittyä ainoastaan sellaisen oikeuden käyttämiseen, joka on tunnustettu kansallisessa lainsäädännössä. Vastaavasti direktiivissä sallitaan jäsenvaltioiden päättää vapaasti tällaisia lomia koskevista asianmukaisiksi katsomistaan järjestelyistä.(32) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tarkasteltavana olevassa asiassa Z:aa ei ole kohdeltu epäsuotuisammin adoptioloman vuoksi.
66. Katson kuitenkin, ettei epäsuotuisampaa kohtelua adoptioäiteihin nähden voida sulkea pois.
67. Jos kansallisessa lainsäädännössä säädetään palkallisesta adoptiolomasta – tai muunlaisesta lomasta, jonka erityisehtona ei ole, että kyseinen henkilö on ollut raskaana –, olisi jätettävä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtäväksi arvioida kansallisen lainsäädännön perusteella, onko kyse syrjinnästä, jos adoptiovanhempiin ja vanhempiin, jotka ovat saaneet lapsen sijaissynnytysjärjestelyn avulla (ja jotka on tunnustettu lapsen laillisiksi vanhemmiksi), sovelletaan erilaisia sääntöjä.(33)
68. Yhteenvetona totean, että koska erilainen kohtelu, josta Z valittaa, ei ole sukupuoleen perustuvaa syrjintää, direktiiviä 2006/54 ei voida tulkita siten, että sen kanssa on ristiriidassa kansallinen lainsäädäntö, jossa ei säädetä sijaissynnytyksellä syntyneen lapsen geneettisen äidin oikeudesta äitiys- tai adoptiolomaa vastaavaan palkalliseen lomaan työstä.(34)
3.
Primaarioikeuden vaikutus
69. Sen varalta, että ensimmäiseen kysymykseen annettava vastaus on kieltävä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy lisäksi, onko direktiivi 2006/54 yhteensopiva SEU 3 artiklan, SEUT 8 artiklan ja SEUT 157 artiklan sekä Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 21, 23, 33 ja 34 artiklan kanssa.
70. Ensinnäkin on selvää, että unionin johdetun oikeuden arvioinnin perustana voidaan käyttää yhdenvertaisen kohtelun periaatteen lisäksi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemia määräyksiä.(35) Korostan kuitenkin SEU 3 artiklan (jossa vahvistetaan Euroopan unionin yleiset päämäärät) ja etenkin sen 3 kohdan sekä SEUT 8 ja SEUT 157 artiklan osalta, että kyseiset määräykset merkityksellisiltä osiltaan koskevat miesten ja naisten tasa-arvoista kohtelua. Kun otetaan huomioon edellä esitetty päätelmä siitä, ettei aiottujen äitien oikeus äitiys- tai adoptiolomaa vastaavaan palkalliseen lomaan kuulu direktiivien 92/85 ja 2006/54 soveltamisalaan, mielestäni ei ole tarpeen tarkastella viimeksi mainitun direktiivin yhteensopivuutta perussopimuksen edellä mainittujen määräysten kanssa.
71. Toiseksi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemien perusoikeuskirjan määräysten (21, 23, 33 ja 34 artikla) osalta on muistutettava, että perusoikeuskirjan 51 artiklan 1 kohdan mukaisesti perusoikeuskirjan määräykset koskevat jäsenvaltioita ainoastaan silloin, kun ne soveltavat unionin oikeutta. Toisin sanoen perusoikeuskirjan soveltaminen edellyttää sen osoittamista, että unionin oikeuteen on riittävän läheinen liityntäkohta. Tässä mielessä perusoikeuskirjan määräyksiin vetoaminen ei riitä muuttamaan tapausta, johon sovelletaan muutoin kansallista lainsäädäntöä, unionin oikeuden soveltamisalaan kuuluvaksi tapaukseksi.(36) Tämä johtuu siitä, että perusoikeuskirjaa sovelletaan ainoastaan silloin, kun asia koskee perusoikeuskirjan määräyksen lisäksi myös toista unionin oikeuden oikeussääntöä, joka on välittömästi merkityksellinen kyseisen tapauksen kannalta.(37) Kuten olen pyrkinyt edellä havainnollistamaan, tällaista liityntäkohtaa ei näytä olevan tarkasteltavassa tapauksessa.
72. Totean lisäksi, että perusoikeuskirjan 51 artiklan 2 kohdassa ilmaistun periaatteen mukaisesti perusoikeuskirjalla ei uloteta unionin oikeuden soveltamisalaa Euroopan unionin toimivaltaa laajemmaksi. Sillä ei myöskään ”luoda [Euroopan] unionille uutta toimivaltaa tai uusia tehtäviä eikä muuteta perussopimuksissa määriteltyjä toimivaltuuksia ja tehtäviä”.
73. Vaikka perusoikeuskirja (ja koko primaarioikeus) on luonnollisesti otettava huomioon unionin johdetun oikeuden(38) tulkinnassa, on vaikea nähdä, miten ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemia perusoikeuskirjan määräyksiä voitaisiin soveltaa siten, että direktiivin 2006/54 asiallista soveltamisalaa voitaisiin laajentaa. Kuten edellä on havainnollistettu, nyt käsiteltävä syrjintää koskeva valitus liittyy siihen, ettei Z:aa ole kohdeltu samalla tavoin kuin synnyttänyttä naista tai adoptioäitiä, eli tilanteeseen, joka ei kuulu direktiivin soveltamisalaan. Erityistä säädöstä, joka ilmentää perustavaa laatua olevaa lainsäädännöllistä valintaa sukupuolten välisen tosiasiallisen tasa-arvon parantamiseksi – perusoikeuskirjan 21 ja 23 artiklan mukaisesti – ei voida pelkästään perusoikeuksiin vetoamalla tulkita siten, että se kattaa myös muut (mahdolliset) syrjinnän muodot.(39) Tällaisella valinnalla ei voi myöskään olla vaikutusta direktiivin 2006/54 pätevyyteen.
74. On totta, että jos tietty tilanne (tai henkilöiden ryhmä) kuuluu unionin säädöksen soveltamisalaan, unionin tuomioistuin voi pyrkiä korjaamaan epäjohdonmukaisuuksia johdetun oikeuden ja primaarioikeuden välillä ”erittäin teleologisen”(40) tulkinnan avulla. Tällainen oli tilanne yhdistetyissä asioissa Sturgeon annetussa tuomiossa,(41) jossa asetuksen (EY) N:o 261/2004(42) asian kannalta merkityksellisiä säännöksiä tulkittiin yhdenvertaista kohtelua koskevan yleisen periaatteen nojalla siten, että kyseisellä säännöksellä annettu suoja ulotettiin koskemaan matkustajia, joiden lennot olivat myöhästyneet.(43) Tällainen tulkinta edellyttää kuitenkin ensinnäkin sitä, että valituksen kohteena oleva erilainen kohtelu kuuluu tarkasteltavan säädöksen soveltamisalaan. Näin ei kuitenkaan ole tässä tapauksessa.(44)
75. Kuten edellä on selvennetty, en kykene tulkitsemaan olemassa olevia oikeussääntöjä siten, että ne sisältäisivät velvoitteen myöntää palkallista lomaa Z:n kaltaiselle naiselle, joka on turvautunut sijaissynnytykseen saadakseen lapsen. Unionin oikeudessa on säädetty erikseen palkallisesta äitiyslomasta synnyttäneille naisille. Muunlaisten lomien (etenkin adoptiovapaan tai vanhempainvapaan) osalta jäsenvaltioilla on merkittävästi harkintavaltaa päättäessään asianmukaisiksi katsomistaan järjestelyistä.
76. Edellä esitetyn perusteella katson, että ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen olisi vastattava siten, että direktiiviä 2006/54 ei sovelleta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltävänä olevan asian kaltaiseen tilanteeseen, jossa naiselle, jonka geneettinen lapsi on syntynyt sijaissynnytysjärjestelyn avulla, kieltäydytään myöntämästä äitiyslomaa ja/tai adoptiolomaa vastaavaa palkallista lomaa työstä. Päätelmällä ei kyseenalaisteta direktiivin pätevyyttä.
C Vammaisuuteen perustuva syrjintä
1.
Direktiivin 2000/78 antama suoja
77. Kolmas, neljäs, viides ja kuudes kysymys koskevat vammaisuutta. Tarkemmin sanottuna ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma siitä, onko äitiys- tai adoptiolomaa vastaavan työstä myönnettävän palkallisen vapaan epääminen direktiivissä 2000/78 tarkoitettua vammaisuuteen perustuvaa syrjintää (erityisesti kolmas kysymys). Asianomainen äiti ei nimittäin sairautensa vuoksi voi tulla raskaaksi.
78. Equality Tribunal tiedustelee tässä yhteydessä myös sitä, minkälainen merkitys on annettava YK:n yleissopimukselle direktiiviä 2000/78 tulkittaessa, ja onko yleissopimuksella vaikutusta kyseisen direktiivin pätevyyteen (viides ja kuudes kysymys). Neljäs kysymys koskee lisäksi direktiivin yhteensopivuutta unionin primaarioikeuden tiettyjen määräysten kanssa.
79. Huomautan aluksi, että unionin tuomioistuin on jo vastannut osittain viidenteen kysymykseen asiassa Ring hiljattain antamassaan tuomiossa.(45) Siinä vahvistettiin, että direktiiviä 2000/78 on tulkittava niin pitkälti kuin mahdollista YK:n yleissopimuksen mukaisesti.(46) SEUT 216 artiklan 2 kohdan mukaan unionin tekemät kansainväliset sopimukset sitovat unionin toimielimiä. Ne ovat siten ensisijaisia unionin toimiin nähden.(47)
80. Siltä osin kuin direktiivi 2000/78 on kyseisen yleissopimuksen soveltamisalaan kuuluviin asioihin liittyvä unionin säädös(48) – mihin kaikki huomautuksia esittäneet osapuolet yhtyvät –, on selvää, että YK:n yleissopimus on välttämätön ohje direktiivin 2000/78 tulkinnassa.
81. Tarkasteltaessa viidennessä ja kuudennessa kysymyksessä esitettyä toista näkökohtaa, joka koskee sitä, voidaanko direktiivin 2000/78 yhteensopivuus YK:n yleissopimuksen kanssa kyseenalaistaa, unionin oikeuskäytännössä on katsottu, että unionin tuomioistuin voi tarkastella unionin johdetun oikeuden pätevyyttä kansainvälisen sopimuksen kannalta ainoastaan, kun tämä ei ole kyseisen sopimuksen ”luonteen eikä sen rakenteen” vastaista ja kun kansainvälisen sopimuksen määräykset ovat lisäksi sisällöltään ehdottomia ja riittävän täsmällisiä.(49) Kuten selvennän jäljempänä, en katso, että YK:n yleissopimukseen tai etenkään ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemiin määräyksiin voidaan vedota direktiivin 2000/78 pätevyyden kyseenalaistamiseksi.
82. Sen määrittämiseksi, sovelletaanko direktiiviä 2000/78 Z:n tilanteeseen, kuvailen ensin lyhyesti vammaisuuden käsitteen kehittymistä direktiivin 2000/78 yhteydessä. Sen jälkeen tarkastelen kyseisen direktiivin soveltamisalaa.
a)
Kattaako direktiivissä 2000/78 tarkoitettu vammaisuuden käsite Z:n tilanteen?
83. Yleisen näkemyksen mukaan voidaan erottaa (vähintään) kaksi vastakkaista vammaisuuden käsitettä: vammaisuuden lääketieteellinen (tai yksilöllinen) käsite ja sosiaalinen käsite.(50)
84. Lääketieteellisessä käsitteessä painotetaan erityisesti yksilöä ja vammaa, jonka vuoksi asianomaisen on vaikea sopeutua tai integroitua sosiaaliseen ympäristöön. Toisin kuin lääketieteellisessä mallissa, kontekstiin liittyvään lähestymistapaan perustuvassa vammaisuuden sosiaalisessa mallissa painotetaan vamman ja yhteiskunnan reaktion välistä vuorovaikutusta tai yhteiskunnan rakenteita vammaisten integroimiseksi. Mikä tärkeintä, tämä malli antaa kattavamman näkemyksen vammaisuudesta. Erityinen merkitys on sillä, että vammaisuus on kontekstiin liittyvää ja tilannesidonnaista: esimerkiksi sokeritaudin tai allergian kaltainen pitkäaikaissairaus voi olla vamma vallitsevasta ympäristöstä riippuen.
85. YK:n yleissopimus ilmentää vammaisuuden sosiaalista mallia. Siinä tunnustetaan, että vammaisuus ”on seurausta sellaisesta vuorovaikutuksesta vammaisten henkilöiden ja asenteista ja ympäristöstä johtuvien esteiden välillä, joka estää näiden henkilöiden täysimääräisen ja tehokkaan osallistumisen yhteiskuntaan yhdenvertaisesti muiden kanssa”.(51) Tämän käsityksen mukaan vammaisuus johtuu sosiaalisen ympäristön kyvyttömyydestä mukautua vammaisten tarpeisiin ja ottaa ne huomioon.(52) Siltä osin kuin vammaisuuden sosiaalinen malli ylittää sen rajat, mitä perinteisessä kielenkäytössä pidetään vammaisuutena (muun muassa psyykkinen vamma mukaan luettuna), YK:n yleissopimus antaa oletettavasti vahvemman ja kattavamman suojan syrjintää vastaan kuin suppea ja yksilökeskeinen määritelmä. Siinä itse asiassa tunnustetaan, että vammaisuus on ”yhtä lailla sosiaalinen ajatusrakennelma kuin lääketieteellinen tosiasia”.(53)
86. Tätä taustaa vasten korostan, että vammaisuuden käsite on kehittynyt merkittävästi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä direktiiviin 2000/78 erityisesti liittyvissä asioissa.
87. Asiassa Chacón Navas annetun tuomion(54) mukaan vammaisuuden käsitettä on tulkittava itsenäisesti ja yhdenmukaisesti paitsi yhdenmukaisen soveltamisen takaamiseksi myös sen varmistamiseksi, että yhdenvertaisuusperiaatetta noudatetaan täysimääräisesti.(55) Kyseisessä asiassa annetussa tuomiossa sovellettiin hyvin suppeaa vammaisuuden käsitettä: vammaisuus on määritelty fyysisestä, henkisestä tai psyykkisestä heikentymisestä johtuvaksi rajoitukseksi, joka estää asianomaisen henkilön osallistumisen työelämään.(56)
88. Asiassa Ring annetun tuomion voidaan kuitenkin katsoa ilmentävän ajattelutavan muutosta unionin oikeuskäytännössä. Mainitussa tuomiossa unionissa käytettyä vammaisuuden käsitettä nimenomaisesti yhdenmukaistettiin YK:n yleissopimuksessa käytetyn käsitteen kanssa.
89. Tuomiossa todettiin YK:n yleissopimuksen mukaisesti, että vammaisuutta on pidettävä ”kehittyvänä käsitteenä”. Direktiiviä 2000/78 sovellettaessa kyseisellä käsitteellä tarkoitetaan ”muun muassa fyysisistä, henkisistä tai psyykkisistä vaurioista johtuvaa rajoitetta, joka vuorovaikutuksessa erilaisten esteiden kanssa voi estää asianomaisen henkilön täysimääräisen ja tehokkaan osallistumisen työelämään yhdenvertaisesti muiden työntekijöiden kanssa”.(57) Vammaisuuden syyllä (synnynnäinen, onnettomuus tai sairaus) ei ole merkitystä, mutta vamman on oltava ”pitkäaikainen”.(58)
90. YK:n yleissopimuksessa ja asiassa Ring annetussa tuomiossa käytettyjen määritelmien välillä on kuitenkin yksi merkittävä ero. YK:n yleissopimuksessa viitataan yleisesti yhteiskuntaan osallistumiseen, kun taas unionin tuomioistuimen määritelmä kattaa ainoastaan osallistumisen työelämään .
91. Mielestäni tämä ero johtuu direktiivin 2000/78 soveltamisalasta, jonka määrittävät lainsäätäjän tällä nimenomaisella alalla tekemät poliittiset valinnat. Se on tämän vuoksi viime kädessä erottamattomasti sidoksissa siihen, mitkä asiat kuuluvat unionin toimivaltaan ja mitkä eivät. Asian ydin on siten seuraava: vaarantaako Z:n sairaus hänen mahdollisuutensa osallistua työelämään?
92. Korostan tältä osin, että kuten direktiivin 2000/78 1 artiklassa todetaan, direktiivin tarkoitus on luoda yleiset puitteet kyseisessä säännöksessä mainittuihin syihin perustuvan syrjinnän torjumiselle työssä ja ammatissa. Yksi tällaisista syistä on vammaisuus. Kuten edellä on todettu, käsite on määritelty myöhemmin unionin oikeuskäytännössä.(59)
93. En epäile sitä, ettei Z:n vamman kaltainen vamma voisi olla pitkäaikainen rajoite, joka johtuu ”etenkin fyysisestä, henkisestä tai psyykkisestä heikentymisestä”. Koska Z haluaa saada oman geneettisen lapsen, hänen vammansa aiheuttaa epäilemättä paljon kärsimystä. YK:n yleissopimukseen perustuvassa, vammaisuuden laajemmassa sosiaalisessa mallissa voidaan katsoa, että tietyissä olosuhteissa tämä heikentyminen voi estää kyseisen henkilön täysimääräisen ja tehokkaan osallistumisen yhteiskuntaan.
94. En ole kuitenkaan vakuuttunut siitä, että direktiiviä 2000/78 sovelletaan tämän asian erityisiin olosuhteisiin.
95. En katso, että Z:n sairaus estää unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla ”vuorovaikutuksessa erilaisten esteiden kanssa – – asianomaisen henkilön täysimääräisen ja tehokkaan osallistumisen työelämään
yhdenvertaisesti muiden työntekijöiden kanssa” ( korostus
tässä). Kuten unionin oikeuskäytännössä on todettu, direktiivissä 2000/78 tarkoitettu ”vammaisuus” on näet ymmärrettävä siten, että sillä viitataan kyseisen henkilön mahdollisuuksiin päästä työhön ja tehdä työtä.(60) Tämä lähestymistapa näyttää vastaavan direktiivin tavoitetta, joka on torjua syrjintää nimenomaan työelämässä ja vastaavasti mahdollistaa se, että vammainen voi päästä toimeen ja harjoittaa sitä.
96. Vammaisuuden kontekstiin liittyvän luonteen vuoksi sitä, mitä pidetään direktiivissä 2000/78 tarkoitettuna vammaisuutena, olisi tarkasteltava tapauskohtaisesti kyseisen säädöksen taustalla olevien periaatteiden pohjalta. Kyse on siten siitä, estääkö nyt tarkasteltava vaurio – vuorovaikutuksessa erityisten esteiden kanssa, olivatpa ne sitten ruumiillisia, asenteellisia tai organisatorisia – tekemästä työtä.
97. Vaikka omaa lasta toivova henkilö saattaa pitää äärimmäisen epäoikeudenmukaisena sitä, ettei hän voi saada lasta tavanomaisin keinoin, en voi tulkita olemassa olevaa unionin lainsäädäntöä siten, että se kattaisi tilanteet, joilla ei ole liityntäkohtaa kyseisten henkilöiden edellytyksiin tehdä työtä.(61) Tältä osin on välttämätöntä korostaa direktiivissä 2000/78 tarkoitetun vammaisuuden käsitteen olennaisesti toiminnallista luonnetta. Mielestäni rajoitteen voidaan katsoa kuuluvan kyseisen direktiivin soveltamisalaan, jos kyseisen rajoitteen ja asianomaisen henkilön työkyvyn voidaan todeta olevan vuorovaikutussuhteessa. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltävänä olevan asian kaltaisissa olosuhteissa tällaista liityntäkohtaa ei näytä olevan.(62) Oikeudenkäyntiasiakirjoista ei ilmene, että Z:n rajoite estäisi häntä osallistumasta työelämään.
98. Katson siksi, ettei epäsuotuisampi kohtelu, josta Z valittaa, kuulu direktiivin 2000/78 5 artiklan soveltamisalaan.
99. Siltä varalta, että unionin tuomioistuin kaikesta huolimatta katsoo, että direktiiviä 2000/78 sovelletaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltävänä olevaan asiaan, esitän seuraavat huomautukset, jotka koskevat kyseisen direktiivin 5 artiklassa tarkoitettua ”kohtuullisten mukautusten” vaatimusta.
b)
Kohtuullinen mukautus: vammaisen ja työnantajan etujen tasapainottaminen
100. Vaikka oletettaisiin todeksi, että syrjintä, josta Z valittaa, kuuluu direktiivin asialliseen soveltamisalaan, en katso direktiivin 2000/78 5 artiklaa voitavan tulkita siten, että sen nojalla työnantajan on myönnettävä palkallista
lomaa Z:n olosuhteissa. Kyseisessä säännöksessä työnantajaa vaaditaan tietyissä olosuhteissa toteuttamaan asianmukaisia toimenpiteitä, jotta vammaiset voivat päästä johonkin toimeen, harjoittaa sitä ja edetä urallaan.
101. On myönnettävä, ettei direktiivin 2000/78 5 artiklan tai sen johdanto-osan 20 perustelukappaleen sanamuodosta ilmene mitään sellaista, jonka nojalla voitaisiin heti sulkea pois 5 artiklan sellainen tulkinta, että siinä vaaditaan myöntämään palkallista vapaata kohtuullisten mukautusten varmistamiseksi.
102. Direktiivin 5 artiklassa vaaditaan pelkästään, että työnantajien on toteutettava ”asianmukaiset ja kulloistenkin tarpeiden mukaiset toimenpiteet”, kun taas johdanto-osan 20 perustelukappaleessa esitetään esimerkinomainen luettelo toimenpiteistä, jotka saattavat olla tarkoituksenmukaisia työpaikan mukauttamiseksi vammaa vastaavaksi: tällaisia toimenpiteitä ovat sekä organisatoriset toimenpiteet että toimenpiteet, joiden tavoitteena on mukauttaa työolosuhteet vammaisten tarpeisiin. On myös selvää, että toimenpiteiden tarvetta ja tarkoituksenmukaisuutta on arvioitava tapauskohtaisesti.(63) Lisäksi, kun otetaan huomioon direktiivin 2000/78 5 artiklan tavoite – sen mahdollistaminen, että vammaiset voivat päästä johonkin toimeen ja harjoittaa sitä – kyseistä säännöstä on tulkittava laajasti.(64)
103. Direktiivin 2000/78 5 artiklassa tarkoitettu kohtuullinen mukautus – tulkittuna YK:n yleissopimuksen 2 artiklan mukaisesti – saattaa siten aiheuttaa työnantajalle (toimitilojen muutoksista tai organisatorisista toimenpiteistä johtuvia) kustannuksia. Korostan kuitenkin, että 5 artiklassa todetaan myös, ettei tällaisista toimenpiteistä saa aiheutua työnantajalle kohtuutonta rasitetta. Direktiivin 2000/78 johdanto-osan 21 perustelukappaleen mukaan olisi otettava erityisesti huomioon ”niistä aiheutuvat rahoitus- ja muut kustannukset, organisaation tai yrityksen koko ja rahoitusvarat sekä julkisten varojen tai muun tuen saatavuus”.
104. Mielestäni on kuitenkin täysin mahdollista, että tietyissä olosuhteissa (palkattoman) loman myöntämistä voidaan pitää tarkoituksenmukaisena toimenpiteenä sen varmistamiseksi, että asianomainen vammainen työntekijä voi jatkaa työtään ja osallistua työelämään direktiivin 2000/78 tavoitteiden mukaisesti. Minun on kuitenkin vaikea hyväksyä näkemystä, jonka mukaan direktiivin 2000/78 5 artiklan nojalla työnantajaa voitaisiin vaatia myöntämään palkallista vapaata.
105. Kohtuullisia mukautuksia koskevan vaatimuksen tavoitteena on saavuttaa oikea tasapaino vammaisten tarpeiden ja työnantajan tarpeiden välillä.(65)
106. Asiassa Ring annetussa tuomiossa todettiin, että työajan lyhentämistä voidaan pitää yhtenä direktiivin 2000/78 5 artiklassa tarkoitetuista kohtuullisista mukautuksista. Siinä hyväksyttiin siten se, että kohtuullisia mukautuksia koskevalla velvoitteella saatetaan puuttua työnantajan vapauteen hoitaa liiketoimia ja aiheuttaa taloudellisia rasitteita.
107. Vaikka työajan lyhentämisestä saattaa epäilemättä koitua työantajalle huomattavia taloudellisia rasitteita, sillä saatetaan kuitenkin tasapainoon työntekijän ja työnantajan edut: vastineeksi tehdystä mukautuksesta työntekijä myötävaikuttaa jatkossakin yrityksen toimintaan. Vaikka kysymystä ei esitetty erikseen asiassa Ring, katson, että asianmukaisen tasapainon saavuttamiseksi asianosaisten etujen välillä työajan lyhentämistä koskeva mukautus edellyttää väistämättä, että kyseisen henkilön palkkaa vähennetään vastaavasti.
108. Päinvastoin kuin työajan lyhentäminen, palkallisen vapaan myöntäminen on yksistään työtekijän etujen mukaista. Toisin kuin edellä kuvaillussa tilanteessa, sen lisäksi, että palkallisen vapaan myöntämisestä koituu työnantajalle merkittäviä taloudellisia rasitteita, sillä ei myöskään
varmisteta, että vastineeksi tehdystä mukautuksesta vammainen työntekijä jatkaa toimessaan. Jos palkallisen vapaan myöntäminen rinnastettaisiin työajan lyhentämiseen, olisi oletettava, että (vammainen) työntekijä palaa poikkeuksetta töihin loman jälkeen. Ei myöskään voida sulkea pois uusien lomien tarpeellisuutta, jos työntekijä päättäisi hankkia lisää lapsia samankaltaisella järjestelyllä. Kun otetaan huomioon, minkälaisia epävarmuustekijöitä palkallisen vapaan myöntämiseen liittyy työnantajan näkökulmasta, mielestäni ei ole mielekästä vertailla kyseisiä toimenpiteitä keskenään.(66)
109. Lisäksi Z:n kaltaisen naisen rajoite ei vaikuta liittyvän välittömästi hänen tarpeeseensa saada lomaa työstä. Kohtuullista mukautusta koskeva vaatimus edellyttää, että työnantaja toteuttaa toimenpiteitä, joilla helpotetaan pääsyä johonkin toimeen ja sen harjoittamista.(67) Tämä vahvistetaan direktiivin 2000/78 5 artiklassa, luettuna yhdessä johdanto-osan 20 perustelukappaleen kanssa.
110. On luonnollisestikin totta, että olosuhteita on mukautettava tapauskohtaisesti. Jos kyseiset toimenpiteet eivät kuitenkaan liity selvästi sen varmistamiseen, että asianomainen vammainen henkilö voi päästä ja osallistua työelämään, mielestäni 5 artiklaa ei voida tulkita siten, että sillä velvoitetaan työnantaja toteuttamaan tällaisia toimenpiteitä. Tilanne on tällainen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tarkastelemassa asiassa. Oikeudenkäyntiasiakirjoista käy ilmi, ettei loman saaminen työstä ole välttämätön edellytys sille, että Z voi jatkossakin harjoittaa toimea, vaan loman tarve on pikemmin seurausta hänen päätöksestään turvautua sijaissynnytykseen.
2.
Primaarioikeuden ja kansainvälisen oikeuden vaikutus
111. Neljäs, viides ja kuudes kysymys koskevat direktiivin 2000/78 pätevyyttä. Tarkemmin sanottuna ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa tietää, onko kyseinen direktiivi yhteensopiva yhtäältä SEUT 10 artiklan ja perusoikeuskirjan 21, 26 ja 34 artiklan kanssa ja toisaalta YK:n yleissopimuksen kanssa.
112. SEUT 10 artikla sisältää yleisen lausekkeen, jossa ilmaistaan poliittinen tavoite, johon unioni on sitoutunut. Siinä vahvistetaan tavoite torjua muun muassa vammaisuuteen perustuvaa syrjintää; tähän tavoitteeseen pyritään myös direktiivillä 2000/78 työssä ja ammatissa. Nähdäkseni primaarioikeuden kyseisessä määräyksessä ei määrätä nimenomaisista oikeuksista tai velvoitteista, joiden perusteella voitaisiin kyseenalaistaa direktiivin 2000/78 pätevyys.
113. Siltä osin kuin direktiiviä 2000/78 ei nähdäkseni sovelleta nyt käsiteltävän asian olosuhteisiin, viittaan – analogisesti – perusoikeuskirjasta edellä 71–75 kohdassa esittämiini huomautuksiin.
114. Direktiivin 2000/78 ja YK:n yleissopimuksen yhteensopivuuden osalta totean, että viimeksi mainitussa kansanvälisessä sopimuksessa vahvistetut velvoitteet on osoitettu sopimuspuolille. Niiden on toteutettava asianmukaiset toimet – tarvittaessa antamalla lainsäädäntöä – YK:n yleissopimuksessa vahvistettujen vammaisten oikeuksien toteutumisen varmistamiseksi.(68) Yleissopimus on laadittu ohjelmamuotoon, eikä se mielestäni sisällä määräyksiä, jotka täyttävät ehdon, jonka mukaan määräyksen on oltava ehdoton ja riittävän täsmällinen, kuten edellä on esitetty. En siten katso, että YK:n yleissopimukseen voidaan vedota direktiivin 2000/78 pätevyyden kyseenalaistamiseksi.(69)
115. Tarkastelen kuitenkin lyhyesti ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemia määräyksiä.
116. Ensinnäkin YK:n yleissopimuksen 5, 6 ja 28 artikla(70) eivät liity nimenomaisesti työhön ja ammattiin. Niissä määrätään sopimuspuolten yleisistä velvoitteista ja toimista, joita näiden on toteutettava varmistaakseen, että YK:n yleissopimuksen tavoitteet toteutuvat. En siten ymmärrä, miten kyseisten määräysten nojalla voitaisiin kyseenalaistaa direktiivin 2000/78 pätevyys.
117. Toiseksi YK:n yleissopimuksen 27 artiklan l kohdan b alakohdassa määrätään, että ”sopimuspuolet turvaavat työnteko-oikeuden toteutumisen ja edistävät sitä, myös niiden osalta, jotka vammautuvat palvelussuhteen aikana, toteuttamalla myös lainsäädännön avulla asianmukaisia toimia, joiden tarkoituksena on muun muassa – – suojella vammaisten henkilöiden oikeuksia oikeudenmukaisiin ja suotuisiin työoloihin yhdenvertaisesti muiden kanssa, mukaan lukien yhdenvertaiset mahdollisuudet ja sama palkka samanarvoisesta työstä – –”.
118. Kyseisessä määräyksessä jätetään siten sopimuspuolten harkintavaltaan, mitä toimenpiteitä ne toteuttavat. YK:n yleissopimuksen 27 artiklan l kohdan b alakohdassa ei siten rajoiteta unionin vapautta toteuttaa lainsäädäntötoimia YK:n yleissopimuksessa vahvistettujen oikeuksien toteutumisen edistämiseksi.
119. Edellä esitetyn perusteella katson, että kolmanteen, neljänteen, viidenteen ja kuudenteen kysymykseen olisi vastattava siten, että direktiiviä 2000/78 ei sovelleta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltävänä olevan asian kaltaisissa olosuhteissa, joissa naiselle, jolla on sairaus, jonka vuoksi hän ei voi tulla raskaaksi, ja jonka geneettinen lapsi on syntynyt sijaissynnytysjärjestelyn avulla, kieltäydytään myöntämästä äitiys- ja/tai adoptiolomaa vastaavaa palkallista lomaa työstä. Tämä päätelmä ei kyseenalaista kyseisen direktiivin pätevyyttä.
D Loppuhuomautukset
120. Edellä esittämästäni päätelmästä huolimatta suhtaudun hyvin myötätuntoisesti aiottuihin vanhempiin ja niihin vaikeuksiin, joita he epäilemättä kohtaavat sijaissynnytysjärjestelyyn useassa jäsenvaltiossa liittyvän oikeudellisen epävarmuuden vuoksi. En kuitenkaan katso, että unionin tuomioistuimen tehtävänä on korvata lainsäätäjä ja ryhtyä tulkitsemaan oikeutta konstruktiivisesti sisällyttämällä direktiiveihin 2006/54 ja 2000/78 (tai direktiiviin 92/85) jotain sellaista, mitä ne eivät yksinkertaisesti sisällä. Mielestäni silloin kajottaisiin lainsäädäntövaltaan.
121. Jos tuomioistuimessa vahvistettaisiin oikeus palkalliseen lomaan työstä, otettaisiin kantaa eettisiin kysymyksiin, joita ei vielä ole ratkaistu lainsäädäntömenettelyssä. Jos äitiys- tai adoptioloman suojelun laajentamisen (tai sijaissynnytysjärjestelyihin liittyvän erillisen loman käyttöönoton) katsotaan olevan yhteiskunnallisesti toivottavaa, jäsenvaltioiden ja/tai unionin lainsäätäjän tehtävänä on toteuttaa välttämättömät lainsäädäntötoimet kyseisen tavoitteen saavuttamiseksi.
IV Ratkaisuehdotus
122. Näin ollen ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Equality Tribunalin esittämiin kysymyksiin seuraavasti:
– Miesten ja naisten yhtäläisten mahdollisuuksien ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpanosta työhön ja ammattiin liittyvissä asioissa (uudelleenlaadittu toisinto) 5.7.2006 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2006/54/EY ei sovelleta olosuhteissa, joissa naiselle, jonka geneettinen lapsi on syntynyt sijaissynnytysjärjestelyn avulla, kieltäydytään myöntämästä äitiys- ja/tai adoptiolomaa vastaavaa palkallista lomaa työstä.
Ennakkoratkaisukysymyksiä tutkittaessa ei esille ole tullut yhtään sellaista seikkaa, joka vaikuttaisi direktiivin 2006/54 pätevyyteen.
– Yhdenvertaista kohtelua työssä ja ammatissa koskevista yleisistä puitteista 27.11.2000 annettua neuvoston direktiiviä 2000/78/EY ei sovelleta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltävänä olevan asian kaltaisissa olosuhteissa, joissa naiselle, jolla on sairaus, jonka vuoksi hän ei voi tulla raskaaksi, ja jonka geneettinen lapsi on syntynyt sijaissynnytysjärjestelyn avulla, kieltäydytään myöntämästä äitiys- ja/tai adoptiolomaa vastaavaa palkallista lomaa työstä.
Ennakkoratkaisukysymyksiä tutkittaessa ei esille ole tullut yhtään sellaista seikkaa, joka vaikuttaisi direktiivin 2000/78 pätevyyteen.
(1) .
(2)  – 	Asia C‑167/12, CD, vireillä unionin tuomioistuimessa.
(3)  –	Euroopan unioni on ratifioinut kyseisen yleissopimuksen 23.12.2010. Ks. vammaisten henkilöiden oikeuksia koskevan Yhdistyneiden Kansakuntien yleissopimuksen tekemisestä Euroopan yhteisön puolesta 26.11.2009 tehty neuvoston päätös 2010/48/EY (EUVL L 23, s. 35; jäljempänä neuvoston päätös 2010/48).
(4)  –	Toimenpiteistä raskaana olevien ja äskettäin synnyttäneiden tai imettävien työntekijöiden turvallisuuden ja terveyden parantamisen kannustamiseksi työssä (kymmenes direktiivin 89/391/ETY 16 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu erityisdirektiivi) 19.10.1992 annettu neuvoston direktiivi 89/391/ETY (EYVL L 348, s. 1).
(5)  –	Direktiivin 2 artiklan a alakohdassa ”raskaana olevalla työntekijällä” tarkoitetaan ”raskaana olevaa työntekijää, joka kansallisen lainsäädännön ja/tai kansallisen käytännön mukaisesti ilmoittaa työnantajalleen tilastaan” ja b alakohdassa ”äskettäin synnyttäneellä työntekijällä” tarkoitetaan ” työntekijää, jonka kansallisen lainsäädännön ja/tai kansallisen käytännön mukaan katsotaan synnyttäneen äskettäin ja joka ilmoittaa tilastaan kyseisen lainsäädännön ja/tai käytännön mukaisesti työnantajalleen”.
(6)
–	Miesten ja naisten yhtäläisten mahdollisuuksien ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpanosta työhön ja ammattiin liittyvissä asioissa (uudelleenlaadittu toisinto) 5.7.2006 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2006/54/EY (EUVL L 204, s. 23).
(7)
–	Yhdenvertaista kohtelua työssä ja ammatissa koskevista yleisistä puitteista 27.11.2000 annettu neuvoston direktiivi (EYVL L 303, s. 16).
(8)  –	Irish Statute Book, No. 34, 1994.
(9)  –	Irish Statute Book, No. 2, 1995.
(10)  –	Näissä kahdessa lomamuodossa oikeus palkkaan on riippuvainen työsopimuksen ehdoista. Asianosaisella saattaa kuitenkin olla oikeus äitiysrahaan tai adoptioetuuteen. Vuoden 2005 sosiaaliturvalaissa (konsolidoitu versio) (Social Welfare (Consolidation) Act) säädetään äitiysrahan (9 luku) ja adoptioetuuden (11 luku) maksamisesta, jos tietyt ehdot täyttyvät.
(11)  –	Irlannissa opetuksesta vastuussa oleva ministeriö hyväksyi palkattoman vapaan myöntämisen Z:lle, jotta tämä voi matkustaa Kaliforniaan ennen lapsen syntymää. Kun lapsi syntyi, Z:lle annettiin myös mahdollisuus lakisääteiseen vanhempainvapaaseen alkaen lapsen syntymästä kouluvuoden 2010 loppuun ja jälleen seuraavan kouluvuoden alusta. Hänellä oli oikeus enintään 14 viikon pituiseen vanhempainvapaaseen. Z:lla oli tavanomaiseen tapaan oikeus myös kesäkuukausilta maksettavaan palkkaan.
(12)  –	Ks. yleiskatsaus sijaissynnytysjärjestelyihin ja niihin liittyviin oikeudellisiin kysymyksiin, esim. Trimmings, K. ja Beaumont, P., ”General Report on Surrogacy”, teoksessa Trimmings, K. ja Beaumont, P. (toim.), International Surrogacy Arrangements. Legal Regulation at the International Level, Hart Publishing, Oxford, 2013, s. 439–549.
(13)  –	Ilmaisulla ”commissioning parents” tarkoitetaan pareja, jotka turvautuvat sijaissynnytykseen saadakseen lapsen. Myös ilmaisua ”intended parents” käytetään joissakin yhteyksissä. [Tässä tekstissä käytetään molempien englanninkielisten ilmausten vastineena ilmaisua aiotut vanhemmat.]
(14)  –	Asia on erityisen ongelmallinen aiotun äidin oikeuksien kannalta, kuten käy ilmi Irlannin High Courtin hiljattain antamasta tuomiosta. Ks. M.R & Anor v. An tArd Chlaraitheoir & Ors [2013] IEHC 91, johon haettiin muutosta Supreme Courtilta. Vaikuttaa siltä, että muutamassa jäsenvaltiossa lapsen synnyttävää naista pidetään mater semper certa est -periaatteen mukaisesti juridisena äitinä, vaikka lapsi ei olisikaan hänen geneettinen lapsensa. Geneettisen isän asema saattaa olla selkeämpi siinä mielessä, että useimmilla lainkäyttöalueilla isyysolettama voidaan kiistää. Ks. eri lainkäyttöalueilla tehtyjen oikeudellisten ratkaisujen osalta Monéger, F. (toim.), Surrogate motherhood: XVIIIth Congress, Washington, D.C. 25–30 July 2010, Société de legislation comparée, Paris, 2011.
(15)  –	Ks. kansainvälisen kaupallisen sijaissynnytyksen osalta Brugger, K., ”International law in the gestational surrogacy debate”, Fordham International Law Journal, 3(35) 2012, s. 665–697. Brugger käyttää voimakasta kieltä ja viittaa ilmiöön käyttämällä mm. ilmaisuja ”kohduilla käytävä kansainvälinen kauppa” ja ”sijaissynnytysteollisuus”.
(16)  –	Ks. esim. em. teos Trimmings, K. ja Beaumont, P., s. 503–528. Ks. etenkin mainittujen esimerkkien osalta myös Gamble, N., ”International surrogacy law conference in Las Vegas 2011”, Family Law, helmikuu 2012, s. 198–201.
(17)  –	Ks. etenkin asia C-506/06, Mayr, tuomio 26.2.2008, (Kok., s. I‑1017, 31 kohta).
(18)  –	Ks. myös julkisasiamies Ruiz-Jarabo Cólomerin 27.11.2007 esittämä ratkaisuehdotus asiassa Mayr, 41 ja 42 kohta.
(19)  –	Asia C-116/06, Kiiski, tuomio 20.9.2007 (Kok., s. I‑7643, 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(20)  –	Asia Mayr, tuomion 44 kohta.
(21)  –	Ks. mm. asia C-342/93, Gillespie ym., tuomio 13.2.1996 (Kok., s. I‑475, 17 kohta); asia C-411/96, Boyle ym., tuomio 27.10.1998 (Kok., s. I–6401, 40 kohta); asia C-147/02, Alabaster, tuomio 30.3.2004 (Kok., s. I-3101, 46 kohta); asia C-191/03, McKenna, tuomio 8.9.2005 (Kok., s. I-7631, 29 kohta) ja asia C-471/08, Parviainen, tuomio 1.7.2010 (Kok., s. I-6533, 40 kohta). Unionin tuomioistuin on toistuvasti korostanut, että direktiivin 92/85 nojalla äitiyslomalla olevat naiset ovat erityistilanteessa, jossa heille on annettava erityissuojelua mutta jota ei voida rinnastaa sellaisen miehen tai naisen tilanteeseen, joka tosiasiallisesti käy töissä tai on sairaslomalla. Ks. myös julkisasiamies Kokottin 21.2.2013 esittämä ratkaisuehdotus yhdistetyissä asioissa C-512/11 ja C-513/11, Terveys- ja sosiaalialan neuvottelujärjestö TSN (vireillä unionin tuomioistuimessa, ratkaisuehdotuksen 47 ja 48 kohta).
(22)  –	Ks. myös direktiivin 2006/54 johdanto-osan 23 ja 24 perustelukappale.
(23)  –	Asia Mayr, tuomion 53 kohta.
(24)
–	Miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaatteen toteuttamisesta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutukseen ja uralla etenemiseen sekä työoloissa 9.2.1976 annettu neuvoston direktiivi 76/207/ETY (EYVL L 39, s. 40).
(25)  –	Asia Mayr, tuomion 54 kohta.
(26)  –	Kyseisessä asiassa kyse oli follikkelipunktiosta ja tällä punktiolla kerättyjen munasolujen siirrosta välittömästi niiden hedelmöitymisen jälkeen naisen kohtuun.
(27)  –	Asia Mayr, tuomion 50 kohta.
(28)  –	Asia C‑177/88, Dekker, tuomio 8.11.1990 (Kok., s. I‑3941, Kok., Ep. X, s. 579, 12 kohta). Tuomiossa todettiin, että naisen työhön ottamisesta kieltäytyminen raskauden perusteella on lainvastaista syrjintää, koska raskaus voidaan esittää työhön ottamisesta kieltäytymisen syyksi ainoastaan naisten kohdalla.
(29)  –	Ks. etenkin asia McKenna, tuomion 45–54 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Raskauden erityispiirteiden vuoksi raskaana olevia työntekijöitä suojellaan irtisanomiselta koko raskausajan äitiysloman päättymiseen saakka. Äitiysloman päättymisen jälkeen esiin tulee kysymys siitä, kohdellaanko naispuolista työntekijää samalla tavoin kuin miespuolista työntekijää sairaudesta johtuvien poissaolojen osalta. Jos vastaus on myöntävä, kyse ei ole sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä.
(30)  –	Direktiivin silloisen 2 artiklan 3 kohdassa säädettiin, että ”tämän direktiivin estämättä saadaan soveltaa säännöksiä, jotka koskevat naisten suojelua erityisesti raskauden ja synnytyksen perusteella”.
(31)  –	Asia Mayr, tuomion 51 kohta.
(32)  –	Jäsenvaltioiden harkintavaltaa on rajoitettu tältä osin BUSINESSEUROPEN, UEAPME:n, CEEP:n ja EAY:n tekemän vanhempainvapaata koskevan tarkistetun puitesopimuksen täytäntöönpanosta ja direktiivin 96/34/EY kumoamisesta 8.3.2010 annetulla neuvoston direktiivillä 2010/18/EU (EUVL L 68, s. 13). Puitesopimuksen 2 lausekkeen 1 kohdan mukaan ”sekä mies- että naispuolisilla työntekijöillä on tämän sopimuksen nojalla yksilöllinen oikeus vanhempainvapaaseen lapsen syntymän tai adoptoinnin vuoksi, jotta he voivat huolehtia lapsesta tiettyyn ikään asti, joka voi ulottua kahdeksaan vuoteen ja jonka jäsenvaltiot ja/tai työmarkkinaosapuolet määrittelevät”.
(33)
Unionin tuomioistuin on myös äskettäin katsonut, että unionin oikeudessa vahvistetun yhdenvertaisen kohtelun periaatteen soveltaminen ei ulotu biologisten isien erilaiseen kohteluun adoptioisiin nähden sellaisen kansallisen lainsäädännön yhteydessä, joka ei kuulu unionin oikeuden soveltamisalaan. Ks. asia C-5/12, Betriu Montull, tuomio 19.9.2013, 71–73 kohta.
(34)  –	Direktiiviä 2006/54 saatetaan kuitenkin soveltaa tietyissä olosuhteissa. Sitä sovelletaan, kun naista, joka on tullut äidiksi sijaissynnytysjärjestelyllä ja jolle myönnetään palkallista lomaa kansallisen lainsäädännön nojalla, syrjitään sen perusteella, että hän on käyttänyt oikeuttaan lomaan, tai kun tällainen nainen irtisanotaan ensisijaisesti äitiyden vuoksi tai koska hän on hyödyntänyt tällaista lomaa. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole kuitenkaan kyse tällaisesta kohtelusta.
(35)  –	Yleisen tulkintaa koskevan periaatteen mukaan yhteisön tointa on tulkittava niin pitkälle kuin mahdollista tavalla, joka ei aseta sen pätevyyttä kyseenalaiseksi, ja kaiken primaarioikeuden mukaisesti. Ks. mm. asia C-149/10, Chatzi, tuomio 16.9.2010 (Kok., s. I-8489, 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(36)  –	Ks. viimeaikaiset tapaukset, joissa unionin tuomioistuin on todennut perustellulla määräyksellä, ettei sillä ole toimivaltaa asian ratkaisemiseen, koska tällaista liityntäkohtaa ei voitu todeta, mm. asia C‑466/11, Currà ym., määräys 12.7.2012 ja asia C‑128/12, Sindicato dos Bancários do Norte ym., määräys 7.3.2013. Ks. myös asia C-40/11, Iida, tuomio 8.11.2012.
(37)  –	Riittävä liityntäkohta unionin oikeuteen todettiin viimeksi mm. asiassa C‑617/10, Åkerberg Fransson, tuomio 26.2.2013 (ks. etenkin 27 kohta) ja yhdistetyissä asioissa C‑411/10 ja C‑493/10, N. S. ym., tuomio 21.12.2011 (Kok., s. I‑13905, 68 kohta). Päinvastaisesta päätelmästä ks. Betriu Montull, tuomion 72 kohta.
(38)  –	Asia C–400/10 PPU, McB., tuomio 5.10.2010 (Kok., s. I-8965, 51 ja 52 kohta) ja asia C-256/11, Dereci ym., tuomio 15.11.2011 (Kok., s. I‑11315, 71 kohta). Jos unionin säännöstä ei voida tulkita yhdenmukaisesti unionin perusoikeuksien kanssa, kyseistä säännöstä on pidettävä pätemättömänä. Ks. asia C-236/09, Association belge des Consommateurs Test‑Achats ym., tuomio 1.3.2011 (Kok., s. I-773, 30–34 kohta).
(39)  –	Ks. vastaavasti julkisasiamies Jääskisen 25.6.2013 esittämä ratkaisuehdotus asiassa C-131/12, Google Spain ja Google, vireillä unionin tuomioistuimessa, ratkaisuehdotuksen 54 kohta.
(40)  –	Julkisasiamies Sharpstonin 2.7.2009 esittämä ratkaisuehdotus yhdistetyissä asioissa C-402/07 ja C‑432/07, Sturgeon ym., tuomio 19.11.2009 (Kok., s. I-10923, ratkaisuehdotuksen 91 kohta).
(41)  –	Ibid.
(42)
–	Matkustajille heidän lennolle pääsynsä epäämisen sekä lentojen peruuttamisen tai pitkäaikaisen viivästymisen johdosta annettavaa korvausta ja apua koskevista yhteisistä säännöistä sekä asetuksen (ETY) N:o 295/91 kumoamisesta 11.2.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EY) N:o 261/2004 (EUVL L 46, s. 1).
(43)  –	Yhdistetyt asiat Sturgeon ym., ks. etenkin tuomion 60 kohta.
(44)  –	Ks. soveltuvin osin asia C-149/77, Defrenne, tuomio 15.6.1978 (Kok., s. 1365, Kok., Ep. IV, s. 127, 24 kohta)
(45)  –	Yhdistetyt asiat C-335/11 ja C-337/11, Ring, tuomio 11.4.2013.
(46)
–	Ibid., tuomion 32 kohta.
(47)  –	Asia C-366/10, Air Transport Association of America ym., tuomio 21.12.2011 (Kok., s. I‑13755, 50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. myös yhdistetyt asiat C-320/11, C-330/11, C-382/11 ja C-383/11, Digitalnet, tuomio 22.11.2012, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(48)  –	Ks. myös neuvoston päätöksen 2010/48 lisäys.
(49)  –	Asia C-59/11, Association Kokopelli, tuomio 12.7.2012, 85 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(50)  –	Ks. esim. Oliver, M., ”Understanding Disability: From Theory to Practice”, Palgrave Macmillan, Basingstoke, 2009, 2. painos; ks. etenkin s. 44–46.
(51)  –	YK:n yleissopimuksen johdanto-osan e perustelukappale ja sen 1 artikla.
(52)  –	Ks. esim. Waddington, L., ”The European Union and the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities: A Story of Exclusive and Shared Competences”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, 4(18) 2011, s. 431–453, sivulla 436.
(53)  –	Kelemen, R. D., ”Eurolegalism: The Transformation of Law and Regulation in the European Union”, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 2011, s. 202.
(54)  –	Asia C‑13/05, Chacón Navas, tuomio 11.7.2006 (Kok., s. I‑6467).
(55)
–	Ibid., tuomion 40 ja 41 kohta.
(56)
–	Ibid., tuomion 43 kohta.
(57)  –	Yhdistetyt asiat Ring, tuomion 38 kohta.
(58)
–	Ibid., tuomion 39 kohta.
(59)  –	Asia Chacón Navas, tuomion 41 kohta ja yhdistetyt asiat Ring, tuomion 38 ja 39 kohta.
(60)  –	Yhdistetyt asiat Ring, tuomion 44 kohta.
(61)  –	Ei voida kuitenkaan sulkea pois sitä mahdollisuutta, että päätelmä olisi toisenlainen, jos Z olisi esimerkiksi irtisanottu vammansa vuoksi tai jos häntä ei olisi palkattu yksinomaan hänen rajoitteensa vuoksi.
(62)  –	Ks. tällainen liityntäkohta ajokorttia koskevan asian yhteydessä; julkisasiamies Botin 18.7.2013 esittämä ratkaisuehdotus asiassa C‑356/12, Glatzel (vireillä unionin tuomioistuimessa, ratkaisuehdotuksen 31 kohta).
(63)  –	Ks. myös YK:n yleissopimuksen 2 artikla, jonka mukaan ”kohtuullinen mukauttaminen” tarkoittaa ”tarvittaessa yksittäistapauksessa toteutettavia tarpeellisia ja asianmukaisia muutoksia ja järjestelyjä, joilla ei aiheuteta suhteetonta tai kohtuutonta rasitetta ja joilla varmistetaan vammaisten henkilöiden mahdollisuus nauttia tai käyttää kaikkia ihmisoikeuksia ja perusvapauksia yhdenvertaisesti muiden kanssa”.
(64)  –	Ks. viimeksi asia C‑312/11, komissio v. Italia, tuomio 4.7.2013, 58 kohta. Ks. myös yhdistetyt asiat Ring, tuomion 56 kohta ja julkisasiamies Kokottin 6.12.2012 esittämä ratkaisuehdotus em. yhdistetyissä asioissa Ring, 54–57 kohta.
(65)  –	Ks. myös em. julkisasiamies Kokottin esittämä ratkaisuehdotus yhdistetyissä asioissa Ring, 59 kohdan loppuosa: Direktiivissä 2000/78 ”edellytetään tältä osin niiden etujen asianmukaista vertailua, joka vammaisella työntekijällä on siihen, että hänen tuekseen toteutetaan toimenpiteitä, ja joka työnantajalla on siihen, ettei hänen tarvitse ilman muuta hyväksyä yrityksensä organisaatioon puuttumista eikä taloudellisia tappioita”.
(66)  –	Mielestäni asianmukaisempi vertailukohta olisi palkattoman vapaan myöntäminen. Kyse on aste-erosta, ei tyyppiin liittyvästä erosta. Myöskään työaikaa lyhennettäessä työntekijä ei saa palkkaa ajalta, jolloin hän ei hoida työtehtäviään. Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että Z:lla on ollut mahdollisuus ottaa lomaa sekä ennen että jälkeen lapsensa syntymän.
(67)  –	Tällainen mukautus voidaan toteuttaa erimuotoisena. Edellä mainittujen toimenpiteiden lisäksi (toimitilojen muuttaminen ja organisatoriset toimenpiteet), mukautus voi hyvinkin liittyä työn jaksotukseen ja tehtäväjakoon tehtäviin muutoksiin. Esim. jos kyse on masennuksesta, työnantajien on varmistettava, että masennusta sairastavat eivät altistu stressaaville tilanteille.
(68)  –	Ks. etenkin YK:n yleissopimuksen 4 artikla, jossa määrätään kohdassa ”Yleiset velvoitteet”, että ”sopimuspuolet sitoutuvat varmistamaan kaikkien ihmisoikeuksien ja perusvapauksien täysimääräisen toteutumisen kaikille vammaisille henkilöille sekä edistämään sitä ilman minkäänlaista syrjintää vammaisuuden perusteella”. Määräyksessä luetellaan myös muutamia toimia, jotka on toteutettava YK:n yleissopimuksen tavoitteiden saavuttamiseksi.
(69)  –	Siksi ei ole välttämätöntä vahvistaa, voiko unionin tuomioistuin tarkastella direktiivin 2000/78 pätevyyttä yleissopimuksen ”luonteen ja yleisen rakenteen” perusteella.
(70)  –	Yleissopimuksen 5 artiklassa todetaan muun muassa, että sopimuspuolet ”kieltävät kaiken syrjinnän vammaisuuden perusteella ja takaavat vammaisille henkilöille yhdenvertaisen ja tehokkaan oikeussuojan syrjintää vastaan syrjintäperusteesta riippumatta”. Yleissopimuksen 6 artiklassa tunnustetaan, että vammaisiin naisiin ja tyttöihin kohdistetaan moniperusteista syrjintää ja vaaditaan, että sopimuspuolet ”toteuttavat toimia varmistaakseen, että vammaiset naiset ja tytöt voivat nauttia täysimääräisesti ja yhdenvertaisesti kaikista ihmisoikeuksista ja perusvapauksista”. Yleissopimuksen 28 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tunnustetaan vammaisten henkilöiden oikeus sosiaaliturvaan ilman syrjintää ja sopimuspuolten velvollisuus turvata tällainen oikeus ja edistää sitä muun muassa varmistamalla ”vammaisten henkilöiden, erityisesti vammaisten naisten, tyttöjen ja vanhusten pääsy sosiaaliturvaohjelmien ja köyhyydenvähentämisohjelmien piiriin”.