62006TJ0187
RETTENS DOM (Syvende Afdeling)
19. november 2008 (
*1
)
»EF-sortsbeskyttelse — plantesorten SUMCOL 01 — afslag på ansøgning om EF-sortsbeskyttelse — den ansøgte sorts manglende selvstændighed«
I sag T-187/06,
Ralf Schräder, Lüdinghausen (Tyskland), først ved advokaterne T. Leidereiter, W.-A. Schmidt og I. Memmler, derefter ved advokaterne Leidereiter og Schmidt,
sagsøger,
mod
EF-Sortsmyndigheden (CPVO) ved B. Kiewiet og M. Ekvad, som befuldmægtigede, bistået af avocat G. Schohe,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 2. maj 2006 af EF-Sortsmyndighedens Appelkammer (sag A 003/2004) vedrørende en ansøgning om EF-sortsbeskyttelse for plantesorten SUMCOL 01,
har
DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (Syvende Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, N.J. Forwood (refererende dommer), og dommerne E. Moavero Milanesi og L. Truchot,
justitssekretær: fuldmægtig J. Plingers,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 18. juli 2006,
under henvisning til svarskriftet indleveret til Rettens Justitskontor den 4. oktober 2006,
under henvisning til replikken indleveret til Rettens Justitskontor den 19. december 2006,
under henvisning til afgørelsen om ikke at give tilladelse til, at der indgives duplik,
og efter retsmødet den 14. maj 2008,
afsagt følgende
Dom
Retsforskrifter
1
I henhold til artikel 6 i Rådets forordning (EF) nr. 2100/94 af 27. juli 1994 om EF-sortsbeskyttelse (EFT L 227, s. 1) meddeles der EF-sortsbeskyttelse for sorter, der er selvstændige, ensartede, stabile og nye.
2
Artikel 7 i forordning nr. 2100/94 bestemmer:
»1.   En sort anses for at være selvstændig, når den på grundlag af forekomsten af kendetegn, der skyldes en given genotype eller kombination af genotyper, tydeligt adskiller sig fra enhver anden sort, hvis eksistens er almindeligt kendt på ansøgningsdatoen som fastlagt i medfør af artikel 51.
2.   Eksistensen af en anden sort anses navnlig for at være almindeligt kendt, når det på ansøgningsdatoen som fastlagt i medfør af artikel 51 forholdt sig således,
a)
at den var omfattet af sortsbeskyttelse eller optaget i et officielt register over plantesorter i Fællesskabet eller en stat eller inden for en mellemstatslig organisation med kompetence på området
b)
at der var indgivet ansøgning om meddelelse af sortsbeskyttelse for den eller om optagelse af den i et sådant officielt register, forudsat at den pågældende ansøgning i mellemtiden er blevet imødekommet.
Der kan i gennemførelsesbestemmelserne i medfør af artikel 114 anføres yderligere eksempler på tilfælde, hvor en sort anses for at være almindeligt kendt.«
3
Artikel 55, stk. 1, i forordning nr. 2100/94, som ændret, bestemmer, at hvis EF-Sortsmyndigheden (CPVO) efter en første prøvelse ikke konstaterer hindringer for meddelelse af EF-sortsbeskyttelse, foranlediger den, at den eller de kompetente myndigheder (prøvningsmyndigheder) i mindst en af medlemsstaterne foretager en teknisk afprøvning til konstatering af, om betingelserne i artikel 7, 8 og 9 er opfyldt.
4
Artikel 56, stk. 1, i forordning nr. 2100/94 bestemmer, at medmindre der er aftalt en anden fremgangsmåde for den tekniske afprøvning til konstatering af, om betingelserne i artikel 7, 8 og 9 er opfyldt, skal prøvningsmyndighederne ved den tekniske afprøvning dyrke sorten eller foretage eventuelle andre nødvendige undersøgelser.
5
I henhold til artikel 61, stk. 2, litra b), i forordning nr. 2100/94 afslår EF-Sortsmyndigheden ansøgningen om EF-sortsbeskyttelse, hvis den på grundlag af den i artikel 57 omhandlede afprøvningsrapport når til den opfattelse, at betingelserne i artikel 7, 8 og 9 ikke er opfyldt.
6
Artikel 62 i forordning nr. 2100/94 bestemmer, at hvis EF-Sortsmyndigheden er af den opfattelse, at resultaterne af prøvelsen danner tilstrækkeligt grundlag for en afgørelse om ansøgningen, og foreligger der ingen hindringer som omhandlet i artikel 59 og 61, meddeler den EF-sortsbeskyttelse.
7
I henhold til artikel 67 i forordning nr. 2100/94 kan afgørelser truffet af EF-Sortsmyndigheden i medfør af bl.a. artikel 61 og 62 påklages.
8
Artikel 70 i forordning nr. 2100/94 bestemmer:
»1.   Finder det kontor i [EF-]Sortsmyndigheden, der har udarbejdet afgørelsen, at klagen kan behandles og er begrundet, berigtiger [EF-]Sortsmyndigheden afgørelsen. Dette gælder ikke, hvis klageren har en modpart i appelsagen.
2.   Imødekommes klagen ikke inden en måned efter, at den begrundede klage er modtaget, skal [EF-]Sortsmyndigheden uden ophold:
—
afgøre, hvorvidt den vil tage skridt i medfør af artikel 67, stk. 2, andet punktum, og
og
—
fremsende klagen til Appelkammeret.«
9
Artikel 76 i forordning nr. 2100/94 bestemmer:
»Under sagsbehandlingen ved [EF-]Sortsmyndigheden prøver denne ex officio de faktiske omstændigheder, der er af betydning for undersøgelsen i medfør af artikel 54 og 55. Den ser bort fra kendsgerninger og bevismateriale, som ikke er forelagt inden for den af [EF-]Sortsmyndigheden fastsatte tidsfrist.«
Sagens baggrund
10
Sagsøgeren, Ralf Schräder, indgav den 7. juni 2001 ansøgning om EF-sortsbeskyttelse til EF-Sortsmyndigheden i henhold til forordning nr. 2100/94. Ansøgningen blev registeret under nr. 2001/0905.
11
Den plantesort, som ønskes beskyttet, er plantesorten SUMCOL 01 (herefter »SUMCOL 01« eller »den ansøgte sort«), der oprindeligt blev beskrevet som tilhørende arten Coleus canina, Katzenschreck. Parterne er efterfølgende blevet enige om, at sorten snarere tilhører arten Plectranthus ornatus.
12
Sagsøgeren anførte i sin ansøgning, at den ansøgte sort allerede blev markedsført første gang i januar 2001 inden for Den Europæiske Unions område under betegnelsen »Verpiss dich« (»forsvind«), men ikke uden for dette område. Sorten er opstået ved at krydse en plante af arten Plectranthus ornatus med en plante af arten Plectranthus ssp. (en plante, som på tysk benævnes »Buntnessel«, fra Sydamerika).
13
Den 1. juli 2001 pålagde EF-Sortsmyndigheden Bundessortenamt (den tyske sortsmyndighed) at foretage den tekniske afprøvning i henhold til artikel 55, stk. 1, i forordning nr. 2100/94.
14
Det fremgår af sagens akter og af den redegørelse for de faktiske omstændigheder, som er indeholdt i den anfægtede afgørelse, samt af de faktuelle påstande i stævningen, som EF-Sortsmyndigheden ikke har bestridt, at sagsøgerens konkurrenter i løbet af afprøvningsprocedurens første år gjorde indsigelse mod, at der blev meddelt den ønskede beskyttelse. Konkurrenterne anførte, at den ansøgte sort ikke var en ny plantesort, men en vildtvoksende sort fra Sydafrika, der i mange år var blevet markedsført i både Sydafrika og Tyskland.
15
Den ansøgte sort blev i første omgang sammenlignet med en referencesort fra virksomheden Unger, der er sagsøgerens konkurrent, og af Unger klassificeret som tilhørende arten Plectranthus comosus,»som svarer til ornatus«. Det blev faktisk fastslået, at de to sorter ikke tydeligt adskilte sig fra hinanden. Unger var imidlertid ikke i stand til at føre bevis for, at referencesorten allerede var kendt. I en foreløbig rapport af 28. november 2002, som blev udarbejdet i overensstemmelse med de af UPOV (Den Internationale Union for Beskyttelse af Plantenyheder) fastsatte standarder, fastslog Bundessortenamt følgende:
»[…] SUMCOL 01 adskilte sig i år ikke fra de af Ungers planter, der går under betegnelsen Plectranthus ornatus. Unger kunne imidlertid ikke fremlægge nogen beviser for, at planterne havde været markedsført siden 1998. Der må foretages en ny afprøvning i 2003.«
16
Den 20. marts 2002 tog Menne på vegne af Heine, som var den undersøger hos Bundessortenamt, der havde til opgave at foretage den tekniske afprøvning, kontakt til E. van Jaarsveld fra Kirstenboschs botaniske have (Sydafrika) og anmodede om at få tilsendt stiklinger eller frø af arten Plectranthus comosus eller Plectranthus ornatus, som Menne ønskede at anvende som referencesorter. Menne anmodede samtidig at få oplyst, om arterne var tilgængelige på det sydafrikanske marked.
17
E. van Jaarsveld anførte i sit svar af 25. marts 2002:
»Arterne Plectranthus comosus og P. ornatus dyrkes almindeligvis her i landet. Den første art anses nu for en invasiv ukrudtsplante, og den må ikke længere sælges på planteskolerne. Det er muligt at anskaffe flerfarvede kultivarer, og disse dyrkes ofte, og jeg mener, at det stadig er lovligt at formere disse. Arten P. ornatus anvendes og sælges fortsat i stort omfang på planteskolerne. Det er i øjeblikket efterår her, og jeg vil forsøge at fremskaffe frø fra de to arter. Da der tale om arter, som ikke er naturligt hjemmehørende i denne region, dyrker vi dem ikke her i Kirstenbosch, og jeg bliver derfor nødt til at få fat i frø fra private haver.«
18
I en skrivelse af 15. maj 2002 oplyste Miller fra Royal Horticultural Society Garden i Wisley (Det Forenede Kongerige) følgende over for Heine:
»Jeg er bange for, at vi ikke har frø af Plectranthus. Jeg kan foreslå Dem at tage kontakt til Botanical Society of South Africa i Kirstenbosch […] eller Silverhill Seeds […], Cape Town, Sydafrika.
Hvad angår C. Canina er der næsten helt sikkert tale om arten Plectrantus ornatus, som tidligere ukorrekt var kendt under navnet P. comosus. Jeg har købt nogle C. canina til udplantning, og de er mere eller mindre identiske med de planter af arten P. ornatus, som jeg har dyrket i mange år, og en plante, som jeg modtog i begyndelsen af sidste år fra en planteskole i Storbritannien med henblik på identifikation.«
19
I en skrivelse af 16. oktober 2002 udtalte E. van Jaarsveld følgende vedrørende et billede af det ansøgte sort, som Heine havde fremsendt til ham:
»Den omhandlede plante er uden tvivl en P. ornatus Codd. Jeg har et meget godt kendskab til denne art. P. comosus er en stor busk med behårede blade, som er meget anderledes.«
20
Den 12. december 2002 modtog Bundessortenamt stiklinger fra E. van Jaarsveld, som anførte, at stiklingerne kom fra hans private have. Eftersom visse af stiklingerne ikke havde overlevet transporten, formentlig på grund af kulden, formerede Bundessortenamt de overlevende for at opnå yderligere stiklinger. De planter, som således blev frembragt, blev sammen med planterne af den ansøgte sort SUMCOL 01 dyrket i løbet af afprøvningsåret 2003. Efter afprøvningen kunne det fastslås, at den ansøgte sort kun adskilte sig minimalt fra de planter, som blev frembragt på grundlag af de stiklinger, som E. van Jaarsveld havde fremsendt. Ifølge en e-mail af 19. august 2003 fra Heine var forskellene nok »væsentlige«, men næsten ikke synlige.
21
EF-Sortsmyndigheden meddelte ved skrivelse af 7. august 2003 sagsøgeren, at ifølge Bundessortenamt »mangler planterne selvstændighed i forhold til de planter, der undersøges i Kirstenboschs botaniske have«. Det er ubestridt mellem parterne, at planterne faktisk stammede fra E. van Jaarsvelds private have. Det fremgik endvidere af skrivelsen, at sagsøgeren ifølge Heine ikke under sin inspektion af Bundessortenamts prøveområde havde kunnet identificere sorten SUMCOL 01.
22
I september 2003 indgav sagsøgeren sine bemærkninger til resultatet af den tekniske afprøvning. Med henvisning til resultatet af sagsøgerens studierejse til Sydafrika, foretaget i perioden fra den 29. august til den 1. september 2003, og til resultatet af sagsøgerens besøg i den botaniske have i Meise (Belgien) den 15. september 2003, oplyste sagsøgeren, at han var overbevist om, at de planter, som stammede fra E. van Jaarsvelds have, og som blev anvendt ved sammenligningen, ikke tilhørte referencesorten, men derimod tilhørte selve sorten SUMCOL 01. Sagsøgeren udtrykte endvidere tvivl om, hvorvidt referencesorten var almindeligt kendt.
23
Bundessortenamts endelig rapport af 9. december 2003, som blev udarbejdet i overensstemmelse med UPOV’s standarder, blev fremsendt til sagsøgeren for bemærkninger i forbindelse med en følgeskrivelse fra EF-Sortsmyndigheden af 15. december 2003. Det fastslås i denne rapport, at den ansøgte sort SUMCOL 01 ikke er selvstændig i forhold referencesorten Plectranthus ornatus fra Sydafrika (van Jaarsveld).
24
Sagsøgeren indgav sine sidste bemærkninger vedrørende rapporten den 3. februar 2004.
25
Ved afgørelse R 446 af 19. april 2004 (herefter »afgørelsen om afslag«) gav EF-Sortsmyndigheden afslag på ansøgningen EF-sortsbeskyttelse, idet sorten SUMCOL 01 ikke havde selvstændighed i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 7 i forordning nr. 2100/94.
26
Hvad nærmere bestemt angår betingelsen om, at referencesorten skal være almindeligt kendt, udtalte EF-Sortsmyndigheden følgende i afgørelsen om afslag:
»Sorten SUMCOL 01 adskilte sig i løbet af den tekniske afprøvning ikke tydeligt, hvad angår de undersøgte kendetegn, fra referencematerialet Plectranthus ornatus fra Sydafrika, som var almindeligt kendt på tidspunktet for ansøgningens indgivelse (den 7.6.2001).
[…]
E. van Jaarsveld har oplyst, at Kirstenboschs botaniske have koncentrerer sig om planter, der er naturligt hjemmehørende i Sydafrika. P. ornatus er ikke en plante, som er naturligt hjemmehørende i Sydafrika, hvilket er grunden til, at denne art ikke dyrkes i den botaniske have. [Reference]sorten findes imidlertid på markedet og sælges i de sydafrikanske havecentre og kan derfor findes i private haver, som i E. van Jaarsvelds have. Da sorten er tilgængelig på markedet og kan findes i private haver, må den anses for at være almindeligt kendt.
[EF-Sortsmyndigheden] finder ikke anledning til at tvivle på plantematerialets oprindelse, som anført af E. van Jaarsveld.«
27
Den 11. juni 2004 påklagede sagsøgeren afgørelsen om afslag til EF-Sortsmyndighedens Appelkammer. Sagsøgeren anmodede samtidig om tilladelse til at gennemse sagsakterne. Denne anmodning blev fuldt ud imødekommet den 25. august 2004, dvs. fem dage før udløbet af fristen på fire måneder for at indgive en skriftlig begrundelse for klagen i henhold til artikel 69 i forordning nr. 2100/94. Sagsøgeren indgav en sådan begrundelse den 30. august 2004.
28
Afgørelsen om afslag blev ikke berigtiget i henhold til artikel 70 i forordning nr. 2100/94 inden en måned efter, at den begrundede klage var modtaget, således som det er muligt i medfør af i samme bestemmelse. Ved skrivelse af 30. september 2004 gav EF-Sortsmyndigheden imidlertid sagsøgeren meddelelse om sin beslutning om, at »udsætte afgørelsen« i to uger på dette punkt med den begrundelse, at det syntes hensigtsmæssigt at foretage nye undersøgelser.
29
Den 8. oktober 2004 indgav E. van Jaarsveld følgende bemærkninger til EF-Sortsmyndigheden:
»L.E. Codd har beskrevet Plectranthus ornatus i »Plectranthus and allied genera in southern Africa« (Bothalia 11, 4: s. 393 og 394 (1975)). Det fremgår af L.E. Codds vurdering, at »planten vokser på klipper i områder, der delvist henligger i skygge, i en højde mellem 1000 og 1500 m fra Etiopien til Tanzania. Den dyrkes og forekommer delvist i naturtilstand i Sydafrika«. Jeg kan derfor bekræfte, at jeg deler L.E. Codds opfattelse af, at denne plante i mere end 30 år har kunnet findes i vores lokale planteskoler. Den blev allerede i 1975 anvendt og markedsført i stort omfang, men under navnet P. neochilus. I dag kan Plectranthus ornatus findes i alle haver i Sydafrika, og den finder udbredt anvendelse i handelen inden for gartneriområdet.«
30
Den 13. oktober 1994 stillede EF-Sortsmyndigheden E. van Jaarsveld yderligere spørgsmål om, hvor og hvornår stiklingerne var blevet indsamlet, om dokumentation for købet af stiklingerne, om alternative indkøbsmuligheder, om det europæiske vækstmateriales mulige oprindelse og om henvisningen til L.E. Codds artikel.
31
Den 15. oktober 2004 indgav E. van Jaarsveld følgende svar:
»De omhandlede planter er ikke blevet købt. Der er tale om en almindelig klon, som dyrkes af folk overalt i Cape Town og Den Sydafrikanske Republik (RSA). De planter, jeg har fremsendt, stammer fra min private have (jeg bor og arbejde i Kirstenboschs’ botaniske have). Jeg modtog en stikling for nogle år siden fra en vens have i Plumstead, som var blevet udbredt via handelen på gartneriområdet. Vi dyrkede den endda også i vores botaniske have under navnet P. neochilus, men da vi opdagede, at der var tale om en fremmed art, fjernede vi den fra Kirstenboschs’ botaniske have, idet vi kun dyrker planter fra RSA. Klonen er tilgængelig på planteskoler overalt i RSA og har kunnet findes i handelen på gartneriområdet siden starten af 1970’erne. Jeg har i mange år arbejdet med Plectr. og har et godt kendskab til denne klon. Den stammer ikke fra et frø og har således helt den samme genetiske oprindelse. Der er altså tale om en unik klon.
Jeg vil sende Dem en kopi af de relevante sider fra L.E. Codds artikel.«
32
EF-Sortsmyndigheden kontaktede endvidere det sydafrikanske landbrugsministerium. Den henvist til E. van Jaarsvelds udtalelse og anmodede om flere oplysninger om, i hvilket omfang arten Plectranthus ornatus var tilgængelig.
33
J. Saide fra nævnte ministerium anførte i sit svar af 2. november 2004 følgende:
»Jeg har haft kontakt med en anden ekspert i Plectranthus, Gert Brits, som også er planteavler.
Plectranthus er en af de arter, som i mange år har henhørt under Ernst van Jaarsvelds arbejdsområde. Han er derfor en sand ekspert hvad angår denne art, og De kan have tillid til de oplysninger, han giver.
Plectranthus ornatus er en art, der stammer fra det tropiske Afrika (Tanzania og Kenya). Denne art minder meget om den sydafrikanske art P. neochilus. Forskellene består i, at blomsterstanden er længere hos sidstnævnte art, og at spidsen af P. ornatus’ blad er afrundet. Planteskolerne synes ikke at gøre forskel på de to arter. Da de fleste af de personer, der arbejder på planteskolerne, ikke er uddannede botanikere, accepterer de andre personers vurdering, når en plante skal identificeres, og meget få af dem kender den hårfine forskel mellem arter som de omhandlede.
I Pretoria Herbarium findes tørrede eksemplarer af P. ornatus, som er indsamlet i en have i 1960. De tørrede eksemplarer, som er indsamlet blandt de udbredte planter og haveplanter i Sydafrika, er blevet bekræftet i en artikel af H.F. Glen, »Cultivated Plants of southern Africa — names, common names, literature«, 2002, s. 326, som er blevet offentliggjort for nylig.
I L.E. Codds artikel fra 1975, »Plectranthus (Labiataea) and allied genera in southern Africa«, Bothalia 11(4), s. 371-442, omtales P. ornatus som en plante, som dyrkes og delvis forekommer i naturtilstand i Sydafrika. Dette bekræftes af Andrew Hankey i en artikel i Plantlife nr. 21, september 1999, »The genus Plectranthus in South Africa: diagnostic characters and simple fields keys«, s. 8-15.
Det er klart, at denne art stammer fra Afrika, og at hvis planter — selv om de stammer fra private haver — ikke kan adskilles fra en sort, med hensyn til hvilken der er ansøgt om sortsbeskyttelse, indebærer dette, at »sorten« ikke er unik.
[…] Det er muligt for os at bestemme kilden til frembringelsen af P. ornatus, men dette vil tage tid. Jeg kan imidlertid henvise Dem til de personer, der arbejder på planteskolen Rodene Wholesale Nursery i Port Elizabeth, der har klaget over, at en sort af P. neochilus er blevet registreret i USA, da de ikke ud fra billeder er i stand til at se forskellen mellem denne sort og standardsorten P. neochilus, som de har dyrket i mere end 15 år.«
34
Den 10. november 2004 besluttede EF-Sortsmyndigheden ikke at berigtige afgørelsen om afslag i henhold til proceduren for berigtigelse af klager i artikel 70 i forordning nr. 2100/94 og fremsendte klagen til Appelkammeret. EF-Sortsmyndigheden anførte, at det afgørende spørgsmål var, om det plantemateriale fra referencesorten, som E. van Jaarsveld havde fremsendt til Bundessortenamt, udgjorde materiale fra sorten SUMCOL 01, som var blevet eksporteret fra Tyskland til Sydafrika. EF-Sortsmyndigheden besvarede dette spørgsmål benægtende med henvisning til Bundessortenamts tekniske afprøvning, som havde vist, at der var forskelle mellem den ansøgte sort og referencesorten hvad angik plantens højde, bladenes bredde og længden på blomsterkronens rør.
35
EF-Sortsmyndigheden erkendte i sin skrivelse af 8. september 2005, som svar på et af Appelkammeret stillet spørgsmål, at den omstændighed, at de var blevet flyttet og udsat for et nyt klima, kunne påvirke planterne, og at det derfor, som Bundessortenamt havde anført, ikke fuldstændigt kunne udelukkes, at sorter, som udviste så små forskelle, som det var tilfældet mellem den ansøgte sort og referencesorten, tilhørte samme sort.
36
Appelkammeret hørte parterne under forhandlingsmødet den 30. september 2005. Det fremgår af protokollen fra forhandlingsmødet, at Heine deltog som repræsentant for EF-Sortsmyndigheden. Hun forklarede bl.a., at kun fire ud af de seks stiklinger, som E. van Jaarsveld havde fremsendt, havde overlevet transporten. For at udelukke, at forskellene mellem den ansøgte sort og referencesorten skyldtes miljøfaktorer, var der blevet frembragt nye stiklinger, som blev anvendt som referencesort. Da der var tale om anden generation af sorten, måtte de konstaterede forskelle ifølge Heine tilskrives genoptypiske faktorer.
37
Det fremgår endvidere af protokollen fra forhandlingsmødet, at Appelkammeret efter mødet ikke var fuldt ud overbevist om, at referencesorten var almindeligt kendt. Appelkammeret anfægtede ikke E. van Jaarsvelds troværdighed og ekspertise, men fandt, at visse af hans udtalelser herom ikke var tilstrækkeligt begrundede. Appelkammeret fandt det derfor nødvendig med en besigtigelse i Sydafrika, som skulle foretages af et af Appelkammerets medlemmer efter fremgangsmåden for bevisoptagelse i henhold til artikel 78 i forordning nr. 2100/94.
38
I denne henseende anføres i protokollen fra forhandlingsmødet følgende:
»Formanden afsluttede den mundtlige forhandling.
Efter Appelkammerets votering meddelte formanden følgende afgørelse:
[…]
[…] hensigten var at afgøre spørgsmålet, om referencesorten var almindeligt kendt, ved at foretage en besigtigelse i Sydafrika og indhente de nødvendige oplysninger (artikel 78 i Rådets forordning (EF) nr. 2100/94), hvilket skulle forestås af C.J. Barendrecht, der er medlem af Appelkammeret.
Begrundelse:
Selv om Appelkammeret har fundet, at E. van Jaarsvelds bemærkninger fremsendt pr. e-mail ikke gav anledning til at anfægte E. van Jaarsvelds tekniske kompetence og troværdighed, efterlader indholdet af E. van Jaarsvelds redegørelse imidlertid indtrykket af, at han ikke har behandlet de klare spørgsmål fra sortsmyndigheden med en sådan tilstrækkelig grad af opmærksomhed, som andre offentlige eller retlig organer ville have krævet af ham. Af denne grund er Appelkammeret ikke fuldt ud overbevist om, at de planter, som stammer fra E. van Jaarsvelds have, faktisk er af arten ornatus, som tidligere groede i den botaniske have. Påstanden herom er ikke blevet tilstrækkelig godtgjort. Det er ikke blevet oplyst, hvordan ornatus er blevet flyttet fra den botaniske have til en vens have, og der er heller ikke givet nærmere oplysninger om de omstændigheder, som understøtter påstanden om, at arten ornatus i den botaniske have er af samme art som den art, der findes i E. van Jaarsvelds have.
Sagens parter underrettes i god tid om tidspunktet for rejsen for at give dem mulighed for at deltage. Bevisoptagelsen gøres betinget af, at sagsøgeren betaler et omkostningsforskud (artikel 62 i Kommissionens forordning (EF) nr. 1239/95). Den tabende part betaler omkostningerne.«
39
Den 27. december 2005 traf Appelkammeret ved kendelse bestemmelse om, at den omhandlede bevisoptagelse skulle gennemføres. Appelkammeret gjorde bevisoptagelsen betinget af, at sagsøgeren betalte et omkostningsforskud på 6000 EUR i henhold til artikel 62 i Kommissionens forordning (EF) nr. 1239/95 af 31. maj 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 2100/94 om EF-sortsbeskyttelse (EFT L 121, s. 37).
40
Sagsøgeren anførte i et indlæg af 6. januar 2006, at han ikke havde pligt til at tilvejebringe beviser, og at han ikke havde foranlediget bevisoptagelsen. Sagsøgeren fremhævede, at det tilkom EF-Sortsmyndigheden at afgøre spørgsmålet om selvstændighed i henhold til artikel 7 i forordning nr. 2100/94. En »opklaringsrejse« til Sydafrika kunne derfor ifølge sagsøgeren kun foretages i henhold til artikel 76 i forordning nr. 2100/94. Ifølge denne bestemmelse var sagsøgeren ikke pligtig at betale omkostningsforskud.
41
Ved afgørelse af 2. maj 2006 (sag A 003/2004, herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Appelkammeret afslag på klagen over afgørelsen om afslag. Appelkammeret fandt nærmere bestemt, at sorten SUMCOL 01 ikke klart kunne adskilles fra den referencesort, som var almindeligt kendt på tidspunktet for ansøgningens indgivelse.
42
Hvad angår spørgsmålet om den manglende gennemførelse af den bevisoptagelse, som blev bestemt ved kendelse, anførte Appelkammeret på afgørelsens s. 20 følgende:
»Appelkammeret gennemførte ikke kendelsen om bevisoptagelse vedrørende spørgsmålet om identiteten af den referencesort, som stammede fra E. van Jaarsvelds have, og spørgsmålet, om denne sort var almindeligt kendt, fordi det efter at have været i tvivl om disse punkter endelig blev overbevist om, at den sort, som blev anvendt som sammenligningsgrundlag, var referencesorten og ikke SUMCOL 01, og at referencesorten var almindeligt kendt på tidspunktet for ansøgningens indgivelse.
Dette er baggrunden for, at den omstændighed, at sagsøgeren ikke har betalt omkostningsforskud i forbindelse med bevisoptagelsen, ikke var årsag til afgørelsen om ikke at gennemføre bevisoptagelsen.«
Retsforhandlinger og parternes påstande
43
Sagsøgeren har ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 18. juli 2006 anlagt denne sag.
44
Den 6. juli 2007 indleverede sagsøgeren et nyt dokument til støtte for sit argument vedrørende bevisbyrden. Der er tale om en skrivelse af 3. juli 2007 fra International Community of Breeders of Asexually Reproduced Ornamental and Fruit Plants (CIOPORA), som er adresseret til sagsøgerens advokat og formanden for EF-Sortsmyndigheden, og som indeholder en udtalelse om spørgsmålet. Dokumentet blev midlertidigt vedlagt sagsakterne, idet spørgsmålet om, hvorvidt det kunne antages til behandling, blev udsat til et senere stadium i sagen. Skrivelsen blev videresendt til EF-Sortsmyndigheden, som blev opfordret til at fremsætte sine bemærkninger hertil under retsmødet.
45
Sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret fra det nye retsårs begyndelse, hvorved den refererende dommer er blevet tilknyttet Syvende Afdeling, som den foreliggende sag følgelig er blevet henvist til.
46
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Syvende Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
47
Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 14. maj 2008. På fælles anmodning fra parterne som følge af advokat Schohes forfald på grund af sygdom, har EF-Sortsmyndigheden fået tilladelse til at anvende engelsk som processprog i henhold til Rettens procesreglements artikel 35, stk. 2, litra b). Sagsøgeren har frafaldet de to første påstande i stævningen, hvilket er tilført retsbogen for retsmødet. EF-Sortsmyndigheden har oplyst, at den ikke har indvendinger imod, at der tages hensyn til den ovenfor i præmis 44 nævnte udtalelse fra CIOPORA, hvilket er indført i retsmøderapporten. Retten har besluttet, at dokumentet fortsat skal indgå i sagsakterne.
48
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
EF-Sortsmyndigheden tilpligtes at betale sagens omkostninger.
49
EF-Sortsmyndigheden har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
—
Subsidiært, for så vidt som EF-Sortsmyndigheden taber sagen, tilpligtes EF-Sortsmyndigheden kun at bære sine egne omkostninger i henhold til procesreglementets artikel 136, stk. 1.
Retlige bemærkninger
50
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet nærmere bestemt påberåbt sig otte anbringender. Det første anbringende, som kan opdeles i tre led, vedrører tilsidesættelse af artikel 62, sammenholdt med artikel 7, stk. 1 og 2, i forordning nr. 2100/94. Det andet anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 76 i forordning nr. 2100/94. Det tredje anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 75 i forordning nr. 2100/94 og »det generelle forbud i en retsstat mod at træffe uventede afgørelser«. Det fjerde anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 60, stk. 1, i forordning nr. 1239/95. Det femte anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 62, stk. 1, i forordning nr. 1239/95. Det sjette anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 88 i forordning nr. 2100/94. Det syvende anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 70, stk. 2, i forordning nr. 21/94. Endelig vedrører det ottende anbringende tilsidesættelse af artikel 67, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 2100/94.
51
Retten behandler først det første anbringende, dernæst tredje og femte anbringende under ét, og endelig det andet, fjerde, sjette, syvende og otte anbringende.
Om det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 62, sammenholdt med artikel 7, stk. 1 og 2, i forordning nr. 2100/94
Parternes argumenter
52
Sagsøgeren har gjort gældende, at der skal meddeles EF-sortsbeskyttelse i henhold til artikel 62 i forordning nr. 2100/94, såfremt resultaterne af prøvelsen danner tilstrækkeligt grundlag herfor, og såfremt der ikke foreligger hindringer som omhandlet i samme forordnings artikel 59 og 61. EF-Sortsmyndigheden råder ikke over nogen skønsbeføjelser i denne henseende, idet beskyttelsen skal meddeles, når de formelle og materielle betingelser er opfyldt.
53
EF-Sortsmyndigheden anvendte i det foreliggende tilfælde bestemmelsen forkert, idet den med urette fastslog, at betingelserne for at meddele EF-sortsbeskyttelse ikke var opfyldt. Sagsøgeren har nærmere bestemt kritiseret Appelkammeret for udelukkende at have baseret sig på E. van Jaarsvelds bemærkninger, som sagsøgeren anser for delvist at være åbenbart forkerte og overordnet set selvmodsigende hvad angår spørgsmålet om oprindelsen af de stiklinger, som E. van Jaarsveld fremsendte, og spørgsmålet, om disse stiklinger er almindeligt kendt, samt spørgsmålet om E. van Jaarsvelds ekspertkendskab til arten Plectranthus.
54
Inden for rammerne af anbringendets første led har sagsøgeren nærmere bestemt anført, at EF-Sortsmyndigheden har tilsidesat artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2100/94, idet den med urette fandt, at sorten SUMCOL 01 ikke havde selvstændighed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i denne bestemmelse. Sagsøgeren har i denne sammenhæng gentaget det argument, som sagsøgeren allerede har fremført for EF-Sortsmyndigheden og Appelkammeret, hvorefter referencesorten, når der henses til, at der alene er konstateret marginale forskelle mellem den ansøgte sort og referencesorten, i sig selv udgør den ansøgte sort. Ifølge sagsøgeren fremsendte E. van Jaarsveld nemlig ikke plantemateriale fra referencesorten til Bundessortenamt, men derimod selve sorten SUMCOL 01. Den ansøgte sort blev derfor ikke sammenlignet med en referencesort i henhold til artikel 7, stk. 1, i forordning 2100/94. Bundessortenamt kunne under alle omstændigheder ikke udelukke denne mulighed, hvilket er tilstrækkeligt til at fastslå, at bestemmelsen er blevet tilsidesat.
55
Inden for rammerne af anbringendets andet led, som er gjort gældende subsidiært i tilfælde af, at det fastslås, at de af E. van Jaarsveld fremsendte planter stammede fra en referencesort, har sagsøgeren nærmere bestemt anført, at EF-Sortsmyndigheden har tilsidesat artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 2100/94, idet den med urette fandt, at den påståede referencesort var almindeligt kendt på tidspunktet for ansøgningens indgivelse. Sagsøgeren har bl.a. gjort gældende, at E. van Jaarsveld foretog en forkert bedømmelse, da han udtalte, at de omhandlede planter tilhører en art, som »i mange år har været tilgængelig i sydafrikanske havebutikker«. Det eneste forhold, som hidtil har kunnet godtgøres, er forekomsten af en enkelt plante, som gror i E. van Jaarsvelds have.
56
Inden for rammerne af anbringendets tredje led har sagsøgeren nærmere bestemt anført, at de fejl, som Appelkammerets materielle bedømmelse er behæftet med, endvidere indebærer tilsidesættelse af artikel 62 i forordning nr. 2100/94. Ifølge sagsøgeren begrunder EF-Sortsmyndighedens konstateringer ikke formodningen om, at planter af sorten SUMCOL 01 ikke klart adskiller sig fra en sort, hvis eksistens var almindeligt kendt på tidspunktet for ansøgningens indgivelse.
57
Sagsøgeren har i denne henseende anført, at det ikke påhviler ham at godtgøre, at der ikke foreligger en almindeligt kendt referencesort, og at EF-sortsbeskyttelsen bør meddeles, såfremt der opstår tvivl på dette punkt. Selv om det ikke var muligt endeligt at klarlægge oprindelsen og identiteten af de planter, som E. van Jaarsveld fremsendte, udgør dette ifølge sagsøgeren ikke tilstrækkelig grund til at afslå ansøgningen. EF-Sortsmyndighedens synspunkt om, at der skal gives afslag på EF-sortsbeskyttelse til den ansøgte sort, hvis det ikke uden den mindste tvivl er muligt at fastslå, at den tydeligt adskiller sig fra alle andre sorter, som er almindeligt kendte på tidspunktet for ansøgningens indgivelse, er grundlæggende forkert.
58
EF-Sortsmyndigheden har anført, at ingen af anbringendets tre led er begrundede.
Rettens bemærkninger
— Indledende bemærkninger om omfanget af Rettens prøvelsesret
59
Det fremgår af Domstolens praksis, at når en fællesskabsmyndighed under udøvelsen af sine opgaver skal foretage komplicerede vurderinger, herunder vurderinger af økonomisk karakter, har den derved et vidt skøn, som er underkastet en begrænset domstolskontrol, der ikke indebærer, at fællesskabsretsinstansen sætter sin vurdering af de faktiske omstændigheder i stedet for myndighedens. Fællesskabsretsinstansen efterprøver derfor i et sådant tilfælde kun rigtigheden af de faktiske forhold og den retlige kvalifikation, myndigheden har foretaget heraf, særligt, om myndighedens handlemåde er åbenbart urigtig eller behæftet med magtfordrejning, og om myndigheden åbenbart har overskredet grænserne for sit skøn (Domstolens dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, org.ref.: Rec. s. 429, af 22.1.1976, sag 55/75, Balkan-Import-Export, Sml. s. 19, præmis 8, af 14.7.1983, sag 9/82, Øhrgaard og Delvaux mod Kommissionen, Sml. s. 2379, præmis 14, af 15.6.1993, sag C-225/91, Matra mod Kommissionen, Sml. I, s. 3203, præmis 24 og 25, og af 5.5.1998, sag C-157/96, National Farmers’ Union m.fl., Sml. I, s. 2211, præmis 39).
60
Det følger tilsvarende heraf, at når den administrative myndigheds beslutning er et resultat af komplicerede tekniske vurderinger, f.eks. inden for lægevidenskab og farmakologi, kan disse principielt kun underkastes en begrænset domstolskontrol, der indebærer, at Fællesskabets retsinstanser ikke kan sætte deres vurdering af de faktiske omstændigheder i stedet for den nævnte myndigheds vurdering (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 11.4.2001, sag C-474/00 P(R), Kommissionen mod Bruno Farmaceutici m.fl., Sml. I, s. 2909, præmis 90, og Rettens dom af 17.9.2007, sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. II, s. 3601, præmis 88 og den deri nævnte retspraksis).
61
Selv om Fællesskabets retsinstanser har anerkendt, at myndigheden er tillagt et vidt skøn for så vidt angår økonomiske og tekniske vurderinger, indebærer dette imidlertid ikke, at Fællesskabets retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere myndighedens fortolkning af oplysninger af denne art. Fællesskabets retsinstanser skal nemlig ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de heraf dragne konklusioner. Inden for rammerne af denne kontrol tilkommer det imidlertid ikke Fællesskabets retsinstanser at sætte deres eget økonomiske eller tekniske skøn i stedet for myndighedens (jf. Domstolens dom af 22.11.2007, sag C-525/04 P, Spanien mod Lenzing, Sml. I, s. 9947, præmis 57, og dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt i præmis 60 ovenfor, præmis 89 og den deri nævnte retspraksis).
62
Denne retspraksis kan overføres på de tilfælde, hvor den administrative afgørelse er resultatet af komplicerede vurderinger inden for andre videnskabelige områder som botanik eller genetik.
63
I det foreliggende tilfælde indebærer vurderingen af en plantesorts selvstændige karakter i lyset af de kriterier, der er fastlagt i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2100/94, en kompliceret videnskabelig og teknisk vurdering, der kan begrunde, at omfanget af domstolskontrollen begrænses.
64
I henhold til disse kriterier skal det således undersøges, om den ansøgte sort er »selvstændig, når den på grundlag af forekomsten af kendetegn, der skyldes en given genotype eller kombination af genotyper, tydeligt adskiller sig fra enhver anden sort«. Som det bl.a. fremgår af dokument TG/1/3 af 19. april 2002 fra UPOV med overskriften »Almindelig indledning til vurderingen af, om sorten er selvstændig, ensartet og stabil, samt om harmonisering af beskrivelsen af plantesorter«, kræver en sådan vurdering ekspertise og særlige tekniske kundskaber, bl.a. inden for botanik og genetik (jf. analogt Rettens dom af 3.7.2002, sag T-179/00, A. Menarini mod Kommissionen, Sml. II, s. 2879, præmis 44 og 45).
65
Derimod kræves der ved vurderingen af, om der findes en anden sort, som er almindeligt kendt i henhold til de kriterier, som er fastlagt i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 2100/94, ingen ekspertise eller særlige tekniske kundskaber, og vurderingen er ikke så kompliceret, at den kan begrunde, at omfanget af domstolskontrollen begrænses.
66
Disse kriterier omfatter alene et krav om, at det f.eks. undersøges, om en anden plantesort på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om sortsbeskyttelse »var omfattet af sortsbeskyttelse eller optaget i et officielt register over plantesorter i Fællesskabet eller en stat eller inden for en mellemstatslig organisation med kompetence på området«, eller om der på dette tidspunkt »var indgivet ansøgning om meddelelse af sortsbeskyttelse for den eller om optagelse af den i et sådant officielt register, forudsat at den pågældende ansøgning i mellemtiden er blevet imødekommet«.
67
Det er i lyset af disse indledende bemærkninger, at Retten vil undersøge lovligheden af Appelkammerets materielle bedømmelse i henhold til artikel 7, stk. 1 og 2, og artikel 62 i forordning nr. 2100/94 i den anfægtede afgørelse.
— Vurdering i henhold til artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2100/94
68
Det bemærkes indledningsvis, at Appelkammeret i lighed med Bundessortenamt udelukkende udtalte sig på grundlag af sorten fra E. van Jaarsveld. Under disse omstændigheder, og som sagsøgeren med rette har anført, skal der ikke tages hensyn til den argumentation, som EF-Sortsmyndigheden har fremført til sit forsvar, vedrørende den påståede eksistens af to andre sorter, som er almindeligt kendte, og som heller ikke tydeligt adskiller sig fra den ansøgte sort. Det bemærkes i særdeleshed, at eftersom Appelkammeret ikke tog skrivelsen fra Royal Horticultural Society Garden i Wisley, nævnt ovenfor i præmis 18, i betragtning, kan EF-Sortsmyndigheden ikke påberåbe sig den inden for rammerne af denne sag til støtte for, at den anfægtede afgørelse er lovlig.
69
Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at den ansøgte sort SUMCOL 01 og E. van Jaarsvelds referencesort ikke er identiske og derfor udgør to forskellige sorter, i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført. De adskiller sig imidlertid ikke tydeligt fra hinanden i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2100/94.
70
Disse vurderinger er baseret på resultatet af den tekniske afprøvning, som fremgår af Bundessortenamts endelige rapport af 9. december 2003 (jf. præmis 23 ovenfor), samt på de bemærkninger, som blev fremsat under forhandlingsmødet for Appelkammeret af Heine, der er Bundessortenamts undersøger med ansvar for tekniske afprøvninger (jf. præmis 36 ovenfor).
71
Hvad angår spørgsmålet om E. van Jaarsvelds referencesort faktisk er en anden sort end den ansøgte sort SUMCOL 01, fremgår det af Bundessortenamts endelige rapport, at der blev konstateret forskelle mellem de to sorter vedrørende 3 af de 26 sammenligningskriterier, der blev anvendt ved den tekniske afprøvning i overensstemmelse med UPOV’s standarder. Det drejer sig om planternes højde, bladenes bredde og længden på blomsterkronens rør. Heine udelukkede i øvrigt under forhandlingsmødet for Appelkammeret, at de omhandlede forskelle skyldtes miljøfaktorer. Ifølge Heine skyldtes forskellene genoptypiske faktorer. Det følger nødvendigvis af denne vurdering, at den ansøgte sort og referencesorten ikke udgør én og samme sort.
72
Sagsøgeren har anerkendt, at der er disse forskelle, men fastholder, at de skyldes miljøfaktorer.
73
Henset til de vide skønsbeføjelser, der tilkommer EF-Sortsmyndigheden hvad angår komplicerede botaniske vurderinger, er de omstændigheder, som sagsøgeren har anført til støtte for sin argumentation, imidlertid ikke tilstrækkelige til at godtgøre, at Bundessortenamt og derefter EF-Sortsmyndigheden og Appelkammeret har foretaget en åbenbar urigtig vurdering, som indebærer, at den anfægtede afgørelse må annulleres.
74
For det første behandler de forklaringer, vidneudsagn og ekspertudtalelser, som sagsøgeren har fremlagt, den indvirkning generelt, som miljøfaktorer kan have på egenskaber såsom dem, Bundessortenamt har identificeret som forskellige. EF-Sortsmyndigheden har imidlertid ikke bestridt denne indvirkning. Bundessortenamt kom dog til det resultat, at i det foreliggende konkrete tilfælde kunne de konstaterede forskelle ikke tilskrives sådanne faktorer, men derimod genoptypiske faktorer. De generelle betragtninger, som sagsøgeren har påberåbt sig, er ikke tilstrækkelige til at tilbagevise denne konklusion.
75
Hvad for det andet angår sagsøgerens argument om, at der ikke i tilstrækkelig grad blev taget hensyn til den omstændighed, at sagsøgerens planter og de planter, som E. van Jaarsveld fremsendte, igennem flere år havde været udsat for forskellige klimaforhold, udgør dette alene en anden vurdering af sagen end den vurdering, som EF-Sortsmyndigheden nåede frem til. Dette argument godtgør ikke, at EF-Sortsmyndighedens vurdering var åbenbart forkert.
76
For det tredje er sagsøgerens påstand om, at Bundessortenamt ikke selv var i stand til at udelukke, at alle de planter, der blev dyrket i 2003, tilhørte arten SUMCOL 01, urigtig.
77
Det er korrekt, at Heine i en e-mail af 20. juni 2005 til EF-Sortsmyndigheden anførte:
»Det har ikke været muligt at adskille de planter, som er genstand for ansøgningen, fra planterne i Sydafrika, hvorfor der naturligvis kan argumenteres for, at alle planterne stammer fra de planter, som er genstand for ansøgningen.«
78
På grundlag af dette svar anerkendte EF-Sortsmyndigheden i sit skriftlige svar af 8. september 2005 på et spørgsmål fra Appelkammeret, at den omstændighed, at planterne blev flyttet og udsat for et nyt klima, kunne påvirke planterne, og at det, som Bundessortenamt havde anført, derfor ikke fuldstændigt kunne udelukkes, at sorter, som udviste så små forskelle, som det var tilfældet mellem den ansøgte sort og referencesorten, tilhørte samme sort (jf. præmis 35 ovenfor).
79
Ved den samlede vurdering af beviserne skal der imidlertid ikke lægges særlig vægt på nævnte udtalelse fra Heine og dermed heller ikke på EF-Sortsmyndighedens skriftlige svar til Appelkammeret, som er en følge deraf. For det første modsiges nævnte udtalelse, som er indeholdt i en e-mail, der er udfærdiget i hast næsten to år efter den tekniske afprøvning, og på et tidspunkt, hvor den pågældende formentlig ikke længere ville kunne genkalde sig alle sagens detaljer, af den endelige rapport af 12. december 2003, som fastslår, at der forekommer kendetegn, som adskiller de to sorter. For det andet følger det ikke, i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, af protokollen fra forhandlingsmødet for Appelkammeret, at Heine fastholdt sin forklaring under mødet. Det fremgår derimod af Heines mere udførlige forklaringer under mødet, at de to omhandlede sorter ifølge Heine var genetisk forskellige (jf. præmis 71 ovenfor).
80
Hvad for det fjerde angår sagsøgerens argument om, at ham klart kan adskille sorten SUMCOL 01 og E. van Jarsveelds sort fra det eksemplar af arten Plectranthus ornatus, som dyrkes i den botaniske have i Meise, er dette ikke relevant, eftersom Plectranthus ornatus er en art, som omfatter mange sorter, hvoraf visse muligvis tydeligt adskiller sig fra SUMCOL 01 og andre ikke, hvilket Appelkammeret har anført, uden at dette er blevet bestridt af sagsøgeren.
81
For det femte er de argumenter, som sagsøgeren har fremført for at tilbagevise Appelkammerets argumentation om, at det på grundlag af erfaring »kan udelukkes«, at planter af sorten SUMCOL 01 har kunnet gro i E. van Jaarsvelds private have, ikke overbevisende.
82
Ifølge den forklaring, som sagsøgeren har anført i ansøgningen om EF-sortsbeskyttelse, påbegyndtes markedsføringen af SUMCOL 01 i januar 2001 inden for Den Europæiske Unions område, men ikke uden for dette område (jf. præmis 12 ovenfor). Det er i øvrigt ikke blevet godtgjort, at sorten SUMCOL 01 blev markedsført i det sydlige Afrika på tidspunktet for de faktiske omstændigheder. Sagsøgeren har alene godtgjort, at en kenyansk virksomhed, Florensis, var i besiddelse af et begrænset antal eksemplarer i slutningen af 2001, der skulle anvendes til produktivitetstest, og at en sydafrikansk virksomhed, Alba-Atlantis, i starten af 2002 havde udvist en kortvarig interesse i at opnå eneforhandleraftale vedrørende denne sort i Sydafrika.
83
Det bemærkes endvidere, at E. van Jaarsveld blev kontaktet første gang af EF-Sortsmyndigheden den 20. marts 2002, og at han den 25. marts 2002 anførte, at Plectranthus ornatus blev anvendt i stort omfang og markedsført i havecentrene i Sydafrika (jf. præmis 17 ovenfor). Den 16. oktober 2002 fastslog han på baggrund af et foto af sorten SUMCOL 01, at der var tale om sorten Plectranthus ornatus Codd (jf. præmis 19 ovenfor). E. van Jaarsveld fremsendte i starten af december 2002 stiklinger af sorten E. van Jaarsveld til Bundessortenamt (jf. præmis 20 ovenfor). I oktober 2004 meddelte E. van Jaarsveld EF-Sortsmyndigheden, at stiklingerne stammede fra en stikling, som han havde fået »for nogle år siden af en ven«, og at stiklingerne var købt på et gartneri (jf. præmis 31 ovenfor).
84
Sagsøgerens argument forudsætter således ikke blot, at E. van Jaarsveld har kunnet anskaffe sig frø eller stiklinger af arten SUMCOL 01 på et tidspunkt, hvor arten ikke blev markedsført i det sydlige Afrika, og at han umiddelbart derefter begyndte at dyrke dem i sin private have, men også, at han har afgivet falske oplysninger til EF-Sortsmyndigheden hvad angår oprindelsen af de stiklinger, som han fremsendte i december 2002, og alt dette med det ene formål at forhindre, at sagsøgeren blev meddelt EF-sortsbeskyttelse for den ansøgte sort. Selv om dette ikke kategorisk kan afvises, synes dette scenario at være så usandsynligt, at det må forkastes i mangel på beviser, der kan understøtte dette.
85
Det bemærkes i denne henseende, at sagsøgeren ikke har fremført nogen elementer, der gør det muligt at rejse alvorlig tvivl om troværdigheden af E. van Jaarsveld udtalelser, og at E. van Jaarsveld troværdighed er blevet anerkendt af det sydafrikanske landbrugsministerium (jf. præmis 33 ovenfor). Sagsøgeren har alene anført, at E. van Jaarsveld havde kontakt til »adskillige« konkurrenter, uden imidlertid at gå så langt som til at »anklage« E. van Jaarsveld. Sådanne insinuationer er imidlertid ikke tilstrækkelige til at anfægte troværdigheden af et vidne, hvis tekniske ekspertise er anerkendt af de kompetente sydafrikanske myndigheder, og ingen oplysninger i sagens akter gør det muligt at konkludere, at han har en interesse i sagens udfald.
86
For det sjette er endelig de argumenter, som sagsøgeren har fremført for at tilbagevise Appelkammerets argumentation om, at det på grundlag af erfaring »kan udelukkes«, at planter af sorten SUMCOL 01 har kunnet gro i E. van Jaarsvelds private have, under alle omstændigheder irrelevante.
87
Selv om det antages, at en sådan mulighed ikke kategorisk kan udelukkes, er dette ikke tilstrækkeligt til at anfægte den vurdering, som EF-Sortsmyndigheden har baseret på resultatet af den tekniske afprøvning, hvorefter sorten SUMCOL 01 og E. van Jaarsvelds sort er to forskellige sorter. Denne vurdering er i sig selv tilstrækkelig til at begrunde den anfægtede afgørelse, idet den fejl, som Appelkammeret eventuelt måtte have begået ved at udelukke denne mulighed, ikke har nogen betydning for afgørelsens lovlighed.
88
Det følger af det ovenstående, at det første anbringendes første led må forkastes som ubegrundet.
— Vurdering i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 2100/94
89
Det spørgsmål, som Appelkammeret anså for at være afgørende, er spørgsmålet om, hvorvidt E. van Jaarsvelds sort kan anses for almindeligt kendt i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 2100/94, på grundlag af oplysningerne i sagens akter.
90
Følgende fremgår af den anfægtede afgørelse:
»Der er ingen tvivl om, at P. ornatus er en plante, som ikke er naturligt hjemmehørende (»eksotisk«) i Sydafrika. Dette er grunden til, at sorter af denne art ikke udstilles i de botaniske haver. Det følger imidlertid ikke heraf, at sorter af denne art ikke kan fås i Sydafrika. »Eksotiske« planter, dvs. de ikke naturligt hjemmehørende planter, som nemt kan formeres, og som nemt tilpasser sig andre klimaforhold, er også særdeles populære på grund af deres eksotiske karakter. Sagsøgeren har overalt i Sydafrika fundet P. neochilus, som er en art, der ifølge sagsøgerens udsagn »minder meget« om SUMCOL 01. J. Sadie fra det sydafrikanske landbrugsministerium har anført — ligesom E. van Jaarsveld i sin skrivelse af 8. oktober 2004 — at de to arter P. ornatus og P. neochilus ofte forveksles på grund af den store lighed mellem dem, hvilket indebærer, at P. ornatus sælges af ikke-uddannede medarbejdere i havecentrene under navnet P. neochilus. Det kan derfor ikke udelukkes, at sagsøgeren er stødt på P. ornatus, men under navnet P. neochilus. Dette stemmer overens med udsagnene fra E. van Jaarsveld og J. Sadie og deres kilder (bl.a. Codd, Brits og Glen) om, at P. ornatus længe har kunnet findes i Sydafrika.
J. Sadie har bl.a. henvist til Pretoria Herbarium, som råder over eksemplarer af P. ornatus, og som allerede i 1960 modtog planter fra en have. J. Sadie har endvidere henvist til eksperter som Dr. L.E. Codd og Andrew Hankey, som begge i deres artikler fra henholdsvis 1975 og 1999 har redegjort for, at P. ornatus — der oprindeligt stammer fra Etiopien og Tanzania — dyrkes og delvist forekommer i naturtilstand i Sydafrika.
E. van Jaarsveld har henvist til, at han har forsket igennem mange år, og til en beskrivelse udfærdiget af L.E. Codd, hvorefter P. ornatus i årtier havde været alment tilgængelig i Sydafrika. Når E. van Jaarsveld i sin e-mail af 15.oktober 200[4] oplyser, at de stiklinger, han har fremsendt, stammer fra en vens have i Plumstead, og at sådanne planter tidligere blev dyrket under navnet P. neochilus i botaniske haver, tyder dette på, at de fremsendte stiklinger tilhører arten P. ornatus, som dyrkes i Sydafrika.«
91
Det skal straks bemærkes, at sagsøgeren ikke har fremført noget konkret argument eller bevis til støtte for anbringendets andet led for at bestride Appelkammerets sidestilling af referencesorten fra E. van Jaarsvelds have med den sydafrikanske sort af arten Plectranthus ornatus, der er beskrevet i de omhandlede videnskabelige artikler og genstand for E. van Jaarsvelds og J. Sadies udtalelser. I mangel af bevis for det modsatte var det begrundet, at Appelkammeret på baggrund af E. van Jaarsvelds udtalelser foretog denne sidestilling, som fremgår af den anfægtede afgørelses s. 19. Sidestillingen følger i øvrigt allerede af Bundessortenamts endelige rapport af 9. december 2003, som beskriver E. van Jaarsveld-sorten som »referencesorten Plectranthus ornatus fra Sydafrika (E. van Jaarsveld)«.
92
Under disse omstændigheder var det med rette, at Appelkammeret henviste til de forhold, der er omhandlet ovenfor i præmis 90, som begrundelse for at fastslå, at referencesorten var almindeligt kendt.
93
Hvad angår E. van Jaarsvelds udtalelser bemærkes, at han allerede i sin e-mail af 25. marts 2002, dvs. på et tidspunkt, der som udgangspunkt ikke var problematisk, eftersom han endnu ikke havde haft kontakt til sagsøgeren, anførte over for Bundessortenamt, at Plectranthus ornatus»anvendes og sælges fortsat i stort omfang på planteskolerne« (jf. præmis 17 ovenfor). Denne udtalelse har han senere bekræftet og uddybet ved flere lejligheder (jf. præmis 19, 29 og 31 ovenfor).
94
Dertil kommer, at Appelkammeret i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, ikke alene baserede sig på E. van Jaarsvelds udtalelser. Appelkammeret baserede sig endvidere på oplysninger fra det sydafrikanske landbrugsministerium og på videnskabelig litteratur, som bekræfter E. van Jaarsvelds udtalelser (jf. præmis 33 ovenfor).
95
Navnlig har J. Sadie, som er ansat som tjenestemand ved det sydafrikanske landbrugsministerium, bekræftet, at E. van Jaarsveld virkelig er ekspert i Plectranthus ornatus, og at man kan have tillid til de oplysninger, som han giver. Det fremgår endvidere af korrespondancen med ham, at planteskolerne markedsfører både Plectranthus ornatus (sort fra Tanzania og Kenya) og Plectranthus neochilus (sort fra Sydafrika), selv om de ofte forveksler dem, da de ligner hinanden. J. Sadie har i øvrigt oplyst, at herbariet i Pretoria rådede over eksemplarer af Plectranthus ornatus, »som blev indsamlet fra en have i 1960«.
96
E. van Jaarsvelds udtalelser bekræftes endvidere at den videnskabelige litteratur. I det foreliggende tilfælde fremgår det af sagens akter, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt, at Plectranthus ornatus er blevet detaljeret beskrevet i arbejderne fra L.E. Codd (1975), A. Hankey (1999) og H.F. Glen (2002) (jf. ovenfor, præmis 33). Disse forfattere har beskrevet arten som en art, der »dyrkes og delvist forekommer i naturtilstand i Sydafrika«.
97
Det bemærkes i denne henseende, at i henhold til retningslinjerne fra UPOV og i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, er offentliggørelsen af en detaljeret beskrivelse af en plantesort et af de elementer, der kan tages hensyn til, når det skal fastslås, om sorten er almindeligt kendt.
98
Ifølge punkt 5.2.2.1, »Bekendthed«, i dokument TG/1/3 fra UPOV af 19. april 2002, nævnt ovenfor i præmis 64, er offentliggørelsen af en detaljeret beskrivelse således et af de elementer, der skal tages hensyn til ved fastlæggelsen af, om en sort er velkendt.
99
Der kan endvidere tages hensyn til et sådant element i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 2100/94. For det første indeholder denne bestemmelse nemlig ikke en udtømmende liste over de elementer, der kan fastslå, at en referencesort er almindeligt kendt, hvilket bekræftes af anvendelsen af adverbiet »navnlig«. Som det fremgår af næstsidste betragtning til forordning nr. 2100/94, tager forordningen for det andet hensyn til bl.a. UPOV-konventionen.
100
I det foreliggende tilfælde var det derfor med rette, at Appelkammeret tog hensyn til de detaljerede beskrivelser i arbejderne fra Codd, Hankey og Glen for at fastslå, at referencesorten var almindeligt kendt.
101
I betragtning af samtlige disse overensstemmende omstændigheder forekommer de få unøjagtigheder og selvmodsigelser, som sagsøgeren har påpeget i af E. van Jaarsvelds forskellige udtalelser, bl.a. hvad angår den præcise oprindelse af de stiklinger, som han fremsendte til Bundessortenamt, at være af mindre betydning. Disse selvmodsigelser svækker ganske vist i et vist omfang E. van Jaarsvelds udsagn, og det er forståeligt, at Appelkammeret i første omgang besluttede at indlede en bevisoptagelse for at fjerne usikkerheden i denne henseende. Det forholder sig ikke desto mindre således, at E. van Jaarsvelds udtalelser vedrørende det afgørende spørgsmål om, hvorvidt referencesorten var almindeligt kendt, understøttes af de sydafrikanske myndigheder og af flere videnskabelige artikler.
102
Det følger heraf, at det første anbringendes andet led må forkastes som ubegrundet.
— Vurdering i henhold til artikel 62 i forordning nr. 2100/94
103
Det første anbringendes tredje led om tilsidesættelse af artikel 62 i forordning nr. 2100/94 hviler på den forudsætning, at Appelkammeret ikke lovligt på grundlag af de oplysninger, det rådede over, kunne fastslå, at der fandtes en almindeligt kendt referencesort, som den ansøgte sort ikke tydeligt adskilte sig fra. Sagsøgeren har derimod anført, at hvis EF-Sortsmyndigheden havde taget korrekt hensyn til de faktiske omstændigheder, og i særdeleshed selvmodsigelserne fra E. van Jaarsvelds side, som er fremhævet i forbindelse dette anbringendes to første led, burde det have fastslået, at sorten SUMCOL 01 var selvstændig.
104
Rettens bemærker straks, at sagsøgerens argument om, at sorten SUMOL 01 burde have været anset for selvstændig, åbenbart er i strid med den opfattelse, som sagsøgeren har fremført i forbindelse med anbringendets første led, hvorefter den ansøgte sort SUMCOL 01 og E. van Jaarsvelds referencesort udgjorde én og samme sort.
105
Under alle omstændigheder følger det af vurderingen af anbringendets to første led, at ansøgerens argumentation hviler på en forkert forudsætning.
106
På denne baggrund er de generelle betragtninger, som sagsøgeren har fremført vedrørende bevisbyrden og den pligt, som påhviler EF-Sortsmyndigheden, til ex officio at klarlægge de faktiske omstændigheder, ikke relevante.
107
Det samme gælder de bemærkninger, som CIOPORA har anført i sin ekspertiserapport af 3. juli 2007, som er nævnt ovenfor i præmis 44.
108
Det følger heraf, at det første anbringendes tredje led må forkastes som ubegrundet, og at det første anbringende dermed må forkastes i sin helhed.
Om det tredje og det femte anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 75 i forordning nr. 2100/94 og »det generelle forbud i en retsstat mod at træffe uventede afgørelser« samt vedrørende tilsidesættelse af artikel 62, stk. 1, i forordning nr. 1239/95
Parternes argumenter
109
I forbindelse med det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 75 i forordning nr. 2100/94 og »det generelle forbud i en retsstat mod at træffe uventede afgørelser« har sagsøgeren anført, at den anfægtede afgørelse blev vedtaget på et uventet tidspunkt, og at den er baseret på betragtninger, som sagsøgeren ikke tidligere har hørt omtalt. For det første er det nemlig sagsøgerens opfattelse, at han, henset til forløbet af forhandlingsmødet den 30. september 2005 ved Appelkammeret og betydningen af kendelsen af 27. december 2005 om at iværksætte bevisoptagelse, ikke havde kunnet forvente en afgørelse. For det andet har sagsøgeren anført, at han ikke fik mulighed for at tage stilling til de i afgørelsen indeholdte betragtninger, der ifølge sagsøgeren kan begrunde en helt ny vurdering af de faktiske omstændigheder.
110
Sagsøgeren har i sin replik anført, at Appelkammeret ikke var berettiget til at ændre sin »foreløbige holdning« under voteringen efter at have vedtaget kendelsen om bevisoptagelse, og heller ikke var berettiget til at vedtage den anfægtede afgørelse uden først at have hørt sagsøgeren på dette punkt. Appelkammeret syntes nemlig på daværende tidspunkt at være enig med sagsøgeren om den omstændighed, at de indtil da fremlagte beviser ikke var tilstrækkelige til at fastslå, at referencesorten var almindeligt kendt. Appelkammeret burde derfor ifølge sagsøgeren over for ham have redegjort for de omstændigheder, der havde fået Appelkammeret til at ændre holdning, og givet ham mulighed for at fremsætte bemærkninger.
111
I forbindelse med det femte anbringende har sagsøgeren anført, at Appelkammeret i strid med artikel 62, stk. 1, i forordning nr. 1239/95 gjorde gennemførelsen af den bevisoptagelse, som Appelkammeret havde truffet bestemmelse om, betinget af, at sagsøgeren skulle betale et omkostningsforskud, selv om han hverken havde anmodet om førelse af et konkret bevis eller om bevisoptagelsen.
112
EF-Sortsmyndigheden har anført, at Appelkammeret ikke har tilsidesat de bestemmelser, som sagsøgeren har påberåbt sig.
Rettens bemærkninger
— Om det femte anbringende
113
Artikel 62, stk. 1, i forordning nr. 1239/95, som har overskriften »Omkostninger ved bevisoptagelsen«, bestemmer:
»[EF-]Sortsmyndigheden kan gøre bevisoptagelsen betinget af, at den part i sagen, der har anmodet om bevisoptagelsen, hos [EF-]Sortsmyndigheden deponerer et beløb, som denne fastsætter på grundlag af et overslag over de forventede omkostninger.«
114
I det foreliggende tilfælde anmodede sagsøgeren ikke om bevisoptagelsen, idet Appelkammeret traf afgørelse herom af egen drift.
115
Det var derfor ikke berettiget, at Appelkammeret baserede sig på artikel 62 i forordning nr. 1239/95 for at gøre gennemførelsen af denne foranstaltning betinget af, at sagsøgeren indgav et overslag.
116
Det femte anbringende synes derfor begrundet, for så vidt som det har til formål at fastslå, at kendelsen om bevisoptagelse af 27. december 2005 var behæftet med en ulovlighed.
117
Dette anbringende må imidlertid forkastes som irrelevant i relation til påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse, eftersom denne blev vedtaget, uden at bevisoptagelsen blev gennemført, og uden at Appelkammeret drog nogen retlige konsekvenser heraf til skade for sagsøgeren.
— Om det tredje anbringende
118
Artikel 75 i forordning nr. 2100/94 bestemmer:
»[EF-]Sortsmyndighedens afgørelser skal begrundes. De må kun støttes på grunde og bevismateriale, som parterne i sagen har haft lejlighed til at udtale sig om mundtligt eller skriftligt.«
119
I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, er den anfægtede afgørelse baseret på sådanne grunde og bevismateriale, nemlig i det væsentlige de skriftlige erklæringer fra E. van Jaarsveld og J. Sadie og uddragene fra værkerne af Codd, Hankey og Glen, som alle indgik i sagsakterne under den administrative procedure, som sagsøgeren havde haft adgang til ved aktindsigt, og som han havde mulighed for at udtale sig om både mundtligt og skriftligt.
120
Hvad angår den omstændighed, at Appelkammeret ændrede holdning til spørgsmålet om, hvorvidt det var nødvendigt at gennemføre den bevisoptagelse, der blev truffet bestemmelse om ved kendelse af 27. december 2005, har sagsøgeren ikke anført, at Appelkammeret ikke var berettiget til at undlade at gennemføre bevisoptagelsen, hvis det under voteringen fandt, at bevisoptagelsen ikke længere var nødvendig for at afgøre sagen. Sagsøgerens argument, som det fremgår af hans replik, er, at Appelkammeret ikke kunne ændre sin vurdering på dette punkt uden over for sagsøgeren at have redegjort for grundene til, at det havde ændret holdning, og uden at have givet sagsøgeren mulighed for at fremsætte bemærkninger.
121
Denne argumentation kan ikke tags til følge. For så vidt som beslutningen om bevisoptagelsen kan træffes ex officio, uden at Appelkammeret er forpligtet til forinden med parterne at drøfte spørgsmålet om, hvorvidt bevisoptagelsen er acceptabel eller nødvendig, kan selve bevisoptagelsen nemlig i almindelighed udsættes ex officio på samme vilkår, hvis Appelkammeret under sin votering når til et andet resultat. Der er ikke i en sådan situation tale en uventet afgørelse i strid med et påstået fællesskabsretligt princip, men om Appelkammerets udøvelse af dets skønsbeføjelse, som det er tillagt ved artikel 76 i forordning nr. 2100/94, til ex officio at oplyse de faktiske omstændigheder, bl.a. ved hjælp af de muligheder for bevisoptagelse, som er indeholdt i forordningens artikel 78.
122
Appelkammeret anførte i det foreliggende tilfælde i den anfægtede afgørelse, at det overvandt sin oprindelige tvivl og blev overbevist om, at referencesorten var almindeligt kendt, uden at det var nødvendigt at gennemføre den bevisoptagelse, som det i første omgang havde overvejet og truffet bestemmelse om. Appelkammeret anførte i øvrigt i afgørelsen de grunde og beviser, som lå til grund for dette standpunkt.
123
I sidste ende er det eneste spørgsmål, som er afgørende for den retlige prøvelse af det foreliggende anbringende, om parterne har haft mulighed for at tage stilling til nævnte grunde og beviser.
124
Da dette er tilfældet, som anført ovenfor i præmis 119, må det tredje anbringende forkastes som ubegrundet.
Om det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 76 i forordning nr. 2100/94
125
Sagsøgeren har anført, at såfremt det antages, at der i det foreliggende tilfælde var behov for yderligere oplysninger for at fjerne den tvivl, der opstod som følge af E. van Jaarsvelds selvmodsigende udtalelser, burde EF-Sortsmyndigheden i henhold til artikel 76 i forordning nr. 2100/94 ex officio have truffet beslutning om iværksættelse af en ny teknisk prøvelse i henhold til forordningens artikel 55.
126
EF-Sortsmyndigheden har nærmere bestemt anført, at den antagelse, som det andet anbringende støttes på, er fejlagtig.
127
Hertil bemærkes, at som det er fremgået af undersøgelsen af det første anbringende, kunne Appelkammeret i denne henseende ud fra de elementer, som det rådede over, lovligt fastslå, at sorten SUMCOL 01 ikke tydeligt kunne adskilles fra en referencesort, som på tidspunktet for ansøgningens indgivelse var almindeligt kendt. Appelkammeret var således på ingen måde forpligtet til at foretage en ny teknisk afprøvning.
128
Følgelig må det andet anbringende forkastes som ubegrundet.
Om det fjerde anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 60, stk. 1, i forordning nr. 1239/95
129
Sagsøgeren har anført, at i strid med artikel 60 i forordning nr. 1239/95 deltog Heine, som var den kompetente undersøger hos Bundessortenamt, i den mundtlige forhandling på EF-Sortsmyndighedens side, selv om Heine ikke var blevet indkaldt til forhandlingsmødet, og der ikke var truffet bestemmelse om bevisoptagelse. Heines udtalelser blev medtaget i den anfægtede afgørelse i lighed med vidne- og ekspertudtalelser og blev i øvrigt ikke gengivet fuldt ud.
130
Hertil bemærkes, at det er med rette, at EF-Sortsmyndigheden har anført, at Heines tilstedeværelse under forhandlingsmødet ikke krævede, at der blev truffet bestemmelse om bevisoptagelse i henhold til artikel 60, stk. 1, i forordning nr. 1239/95. Det fremgår nemlig af protokollen fra forhandlingsmødet, at Heine gav møde som repræsentant for EF-Sortsmyndigheden og ikke i egenskab af vidne eller ekspert (jf. præmis 36 ovenfor). Heines udtalelser blev optaget i protokollen fra forhandlingsmødet som EF-Sortsmyndighedens udtalelser og ikke som vidne- eller ekspertudsagn. På denne baggrund er det endvidere med rette, at EF-Sortsmyndigheden har anført, at i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 1239/95 skulle Heines handlinger i overensstemmelse med den aftale, der er indgået mellem EF-Sortsmyndigheden og Bundessortenamt om den tekniske afprøvning, i forhold til tredjemand anses for at være handlinger foretaget af EF-Sortsmyndigheden.
131
Dertil kommer, at sagsøgeren ikke har fremført noget bevis til støtte for sit argument om, at Heines udtalelser ikke blev medtaget fuldt ud i den anfægtede afgørelse.
132
Følgelig må det fjerde anbringende forkastes som ubegrundet.
Om det sjette anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 88 i forordning nr. 2100/94
133
Sagsøgeren har anført, at EF-Sortsmyndigheden i en uacceptabelt lang periode forhindrede sagsøgeren i at gøre sig bekendt med sagsakterne og dermed gjorde det meget vanskeligere for sagsøgeren at udøve sin ret til forsvar.
134
Det fremgår i denne henseende af sagsakterne vedrørende den administrative procedure, som EF-Sortsmyndigheden har fremsendt til Rettens Justitskontor, at sagsøgeren har fået tilsendt samtlige sagsakter, og at han har haft mulighed for effektivt at fremsætte sine synspunkter.
135
Nærmere bestemt:
—
Sagsøgeren fremsatte i sin klage af 11. juni 2004 en anmodning i henhold til artikel 88, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 og artikel 84, stk. 3, i forordning nr. 1239/95 med henblik på at få en kopi af dokumenterne vedrørende ansøgningen om meddelelse af EF-sortsbeskyttelse for sorten SUMCOL 01.
—
Denne anmodning blev gentaget ved skrivelse af 30. juli 2004.
—
Ved skrivelse af 10. august 2004 fremsendte EF-Sortsmyndigheden alle de dokumenter, som den rådede over, til sagsøgeren.
—
Ved fax af 17. august 2004 anmodede sagsøgeren om at modtage yderligere dokumenter vedrørende korrespondancen mellem Bundessortenamt og E. van Jaarsveld.
—
Den 17. august 2004 anmodede EF-Sortsmyndigheden Bundessortenamt om at fremsende de omhandlede dokumenter, hvilket skete den 18. august 2004.
—
Ved e-mail af 18. august 2004 fremsendte EF-Sortsmyndigheden nævnte dokumenter til sagsøgeren.
—
Ved fax af 18. august 2004 anmodede sagsøgeren om en forlængelse af fristen på en måned for indgivelse af den skriftlige begrundelse for klage. Sagsøgeren anmodede endvidere om en kopi af alle de sagsakter, som Bundessortenamt rådede over.
—
Ved fax af 19. august 2004 oplyste Appelkammerets sekretær over for sagsøgeren, at fristen for indgivelse af den skriftlige begrundelse udsattes til den 6. september 2004.
—
Ved kurerpost af 24. august 2004, som blev modtaget den 25. august 2004, fremsendte EF-Sortsmyndigheden en kopi af alle de sagsakter, som Bundessortenamt rådede over, til sagsøgeren, og mindede samtidig sagsøgeren om, at fristen var den 6. september 2004.
—
Sagsøgeren indleverede sin skriftlige begrundelse den 30. august 2004.
136
Som EF-Sortsmyndigheden med rette har anført, udnyttede sagsøgeren ikke den yderligere tid, han havde fået til at indlevere sin skriftlige begrundelse, hvorfor han ikke har godtgjort, at den omstændighed, at han modtog sagsakterne på et sent tidspunkt, har skadet hans ret til forsvar.
137
Dertil kommer, at sagsøgeren også havde mulighed for at fremsætte sine synspunkter under forhandlingsmødet den 30. september 2005 for Appelkammeret og i sit indlæg af 14. oktober 2005.
138
Under disse omstændigheder må det sjette anbringende forkastes som ubegrundet.
Om det syvende anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 70, stk. 2, i forordning nr. 2100/94
139
Sagsøgeren har anført, at EF-Sortsmyndigheden i strid med artikel 70, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 ventede to måneder, før den traf beslutning om ikke at berigtige afgørelsen om afslag. Sagsøgeren har i replikken anført, at denne overtrædelse alvorligt skader hans rettigheder. Selv om beskyttelsen af den ansøgte sorts prioritet opretholdes i henhold til artikel 95 i forordning nr. 2100/94, vil denne beskyttelse være langt mindre omfattende. En person, som har indgivet en ansøgning om EF-sortsbeskyttelse, har ikke samme ret til at kræve, at der nedlægges forbud, som den ret, der er indeholdt i artikel 94 i forordning nr. 2100/94. Sagsøgeren kan derfor ikke forhindre, at sorten reproduceres af tredjemand.
140
Det er i denne henseende korrekt, at i henhold til artikel 70 i forordning nr. 2100/94, som har overskriften »Berigtigelse af den påklagede afgørelse«, skal i tilfælde af klage det kontor i EF-Sortsmyndigheden, der har udarbejdet afgørelsen, berigtige denne inden en måned efter, at den begrundede klage er modtaget, hvis det finder, at klagen kan behandles og er begrundet. Artikel 70, stk. 2, bestemmer, at hvis klagen ikke imødekommes inden fristen, skal EF-Sortsmyndigheden uden ophold »fremsende klagen til Appelkammeret«.
141
I det foreliggende tilfælde blev den begrundede klage indleveret til EF-Sortsmyndigheden den 30. august 2004 (jf. præmis 27 ovenfor). Det kontor i EF-Sortsmyndigheden, der havde udarbejdet afgørelsen, afholdt møde den 24. og 29. september 2004 med henblik på at foretage en eventuel berigtigelse af afgørelsen i henhold til artikel 70 i forordning nr. 2100/94. Den 30. september 2004 meddelte kontoret Appelkammeret og sagsøgeren, at kontoret udsatte afgørelsen på dette punkt i to uger for at kunne foretage en fuldstændig undersøgelse (jf. præmis 28 ovenfor). Denne supplerende undersøgelse bestod i at anmode E. van Jaarsveld om bemærkninger, som han fremsendte ved e-mail af 8. og 15. oktober 2004, og i at stille spørgsmål til ministeren for det sydafrikanske landbrugsministerium, som blev besvaret ved e-mail af 2. november 2004 (jf. præmis 29-33 ovenfor). Kontoret i EF-Sortsmyndigheden afholdt derefter igen møde den 10. november 2004 og besluttede på grundlag af resultatet af de supplerende undersøgelser ikke at berigtige afgørelsen om afslag og med det samme at fremsende klagen til Appelkammeret (jf. præmis 34 ovenfor).
142
Selv om fristen i artikel 70 i forordning nr. 2100/94 blev overskredet med en måned og ti dage, finder Retten, at denne forsinkelse kan begrundes i lyset af de særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde, navnlig nødvendigheden af at stille spørgsmål til personer i et fjernt beliggende land.
143
Under alle omstændigheder kan overskridelsen af fristen ikke begrunde, at den anfægtede afgørelses annulleres, men allerhøjest, at der ydes erstatning, hvis det måtte vise sig, at sagsøgeren herved er blevet påført skade.
144
Sagsøgeren har i denne henseende i sin replik fremhævet forskellen mellem den beskyttelse, der tilkommer indehaveren i henhold til artikel 95 i forordning nr. 2100/94 hvad angår handlinger, der ligger før meddelelsen af EF-sortsbeskyttelse, og den beskyttelse, som samme indehaver indrømmes i henhold til nævnte forordnings artikel 94 hvad angår handlinger, der krænker en beskyttet sort.
145
Disse betragtninger er imidlertid ikke relevante i det foreliggende tilfælde, idet der som slutresultat ikke blev meddelt EF-sortsbeskyttelse for den ansøgte sort.
146
Under disse omstændigheder må det syvende anbringende forkastes som ubegrundet.
Om det ottende anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 67, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 2100/944
147
Sagsøgeren har anført, at hans ansøgning i strid med artikel 67, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 2100/94 blev slettet fra EF-Sortsmyndighedens register umiddelbart efter vedtagelsen af afgørelsen om afslag. Dette har ført til en væsentlig forringelse af hans retsstilling i henhold til artikel 95 i forordning nr. 2100/94.
148
Selv om det i denne henseende antages, at ansøgningen om sortsbeskyttelse blev slettet fra EF-Sortsmyndighedens register umiddelbart efter vedtagelsen af afgørelsen om afslag i strid med artikel 67, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 2100/94, hvorefter en klage over en sådan afgørelse har opsættende virkning, er en sådan ulovlighed ikke relevant for selve afslaget og kan derfor hverken påvirke denne afgørelses gyldighed eller den anfægtede afgørelses gyldighed.
149
Det ottende anbringende må derfor forkastes som irrelevant.
150
Det følger af det ovenstående, at søgsmålet må forkastes som ubegrundet.
Sagens omkostninger
151
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med EF-Sortsmyndighedens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Syvende Afdeling)
1)
EF-Sortsmyndigheden frifindes.
2)
Ralf Schräder betaler sagens omkostninger.
Forwood
Moavero Milanesi
Truchot
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 19. november 2008.
Underskrifter
Indhold
Retsforskrifter
Sagens baggrund
Retsforhandlinger og parternes påstande
Retlige bemærkninger
Om det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 62, sammenholdt med artikel 7, stk. 1 og 2, i forordning nr. 2100/94
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
— Indledende bemærkninger om omfanget af Rettens prøvelsesret
— Vurdering i henhold til artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2100/94
— Vurdering i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 2100/94
— Vurdering i henhold til artikel 62 i forordning nr. 2100/94
Om det tredje og det femte anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 75 i forordning nr. 2100/94 og »det generelle forbud i en retsstat mod at træffe uventede afgørelser« samt vedrørende tilsidesættelse af artikel 62, stk. 1, i forordning nr. 1239/95
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
— Om det femte anbringende
— Om det tredje anbringende
Om det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 76 i forordning nr. 2100/94
Om det fjerde anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 60, stk. 1, i forordning nr. 1239/95
Om det sjette anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 88 i forordning nr. 2100/94
Om det syvende anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 70, stk. 2, i forordning nr. 2100/94
Om det ottende anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 67, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 2100/944
Sagens omkostninger
(
*1
) – Processprog: tysk.