61999CC0517_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. La cuestión prejudicial que el Bundespatentgericht plantea tiene por objeto la interpretación del artículo 3, apartado 1, letra d), de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (en lo sucesivo, «Primera Directiva»).
2. El Bundespatentgericht quiere saber si los signos o las indicaciones que han llegado a ser habituales en el lenguaje común o en los usos comerciales de un determinado sector no pueden ser registrados como marcas, o si, por el contrario, dicho impedimento sólo les afecta en la medida en que la condición de usuales la tengan respecto de los concretos productos y servicios que pretenden representar. Y, en caso de que la respuesta sea esta última, si es preciso que los signos o las indicaciones describan directamente esos productos y servicios, o sus cualidades y características esenciales.
II. Los hechos del litigio principal y la cuestión prejudicial
3. La sociedad Merz & Krell GmbH & Co (en lo sucesivo, «Merz & Krell») solicitó la inscripción en el correspondiente registro de la marca denominativa «Bravo», con el objeto de distinguir «utensilios para escribir». La Sección de Marcas para la clase 16 del Deutsche Patent- und Markenamt (Oficina alemana de Patentes y Marcas) denegó el registro al considerar que la denominación pretendida constituye un reclamo o eslogan publicitario respecto de los productos que aspira a proteger, lo que impide su inscripción como marca.
4. Disconforme con la anterior decisión, Merz & Krell la recurrió ante el Bundespatentgericht. Como quiera que, a su juicio, el sentido de la decisión que debe adoptar depende de la interpretación que se dé al artículo 3, apartado 1, letra d), de la Primera Directiva, el mencionado órgano formula al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la siguiente pregunta:
«¿Debe interpretarse el artículo 3, apartado 1, letra d), de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, de manera restrictiva, en contra de su tenor literal, en el sentido de que la causa de denegación del registro sólo abarca los signos o las indicaciones que describen directamente los productos y los servicios concretos para los que se solicita la marca, o sus cualidades o características esenciales? ¿O debe entenderse esta disposición en el sentido de que, además de los "signos de libre uso" y las denominaciones genéricas, también está prohibido el registro como marca de los signos o indicaciones usados habitualmente como eslóganes publicitarios, distintivos de calidad, incitaciones a la compra, etc., en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del sector comercial de que se trate o en un sector comparable, que no describan directamente cualidades concretas de los productos y servicios para los que se solicita la marca?»
III. El marco jurídico
A. La normativa internacional
5. El Convenio de París para la protección de la propiedad industrial (en lo sucesivo, «Convenio» o «Convenio de París»), firmado el 20 de marzo de 1883, y del que todos los Estados miembros son signatarios, es y ha sido la herramienta básica para la regulación internacional de la propiedad industrial. Después se ha configurado un sistema internacional integrado por un conjunto de disposiciones de naturaleza multilateral.
6. La primera disposición del Convenio es la creación de la Unión para la protección de la propiedad industrial (artículo 1, apartado 1), conocida como Unión de París. El Convenio constituye un marco de referencia que debe ser respetado por la legislación de los Estados signatarios y por los acuerdos y tratados que concierten entre sí (artículos 25 y 19).
7. Son pilares básicos del Convenio:
1.º) El principio de trato nacional, recogido en el artículo 2, conforme al cual los nacionales de cualquier país miembro de la Unión reciben en todos los demás Estados signatarios el mismo tratamiento que cada uno dispensa a los suyos.
2.º) El principio de tratamiento unionista, contemplado en el propio precepto, gracias al que los ciudadanos de los Estados unionistas gozan, además de los derechos derivados del principio del trato nacional, de los que están especialmente previstos en el Convenio.
3.º) El principio de prioridad, del artículo 4, que concede al solicitante de protección, para un objeto de la propiedad industrial en uno de los Estados de la Unión, un derecho de preferencia para efectuar el depósito en los otros países signatarios.
8. Según el artículo 6 quinquies, letra B)
«Las marcas de fábrica o de comercio reguladas por el presente artículo no podrán ser rehusadas para su registro ni invalidadas más que en los casos siguientes:
[...]
2. cuando estén desprovistas de todo carácter distintivo, o formadas exclusivamente por signos o indicaciones que puedan servir, en el comercio, para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen de los productos o la época de producción, o que hayan llegado a ser usuales en el lenguaje corriente o en las costumbres leales y constantes del comercio del país donde la protección se reclama;[]
[...]»
B. El derecho comunitario
1. El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
9. El artículo 36 del Tratado CE (actualmente artículo 30 CE, tras su modificación) establece:
«Las disposiciones de los artículos 30 y 34 [actualmente artículos 28 CE y 29 CE, tras su modificación] [] no serán obstáculo para las prohibiciones o restricciones a la importación, exportación o tránsito justificadas por razones de [...] protección de la propiedad industrial y comercial. No obstante, tales prohibiciones o restricciones no deberán constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros.»
2. La Primera Directiva
10. La Primera Directiva tiene por objetivo acercar las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, con vistas al establecimiento y funcionamiento del mercado interior. Esta aproximación es parcial y se reduce a las disposiciones nacionales que tengan mayor incidencia sobre el funcionamiento de dicho mercado. De hecho limita su intervención a las marcas adquiridas mediante registro, dejando a los Estados miembros en libertad para establecer las disposiciones de procedimiento relativas al registro y a la caducidad o a la nulidad de las marcas ya registradas.
11. La Primera Directiva determina en el artículo 2 los signos que pueden constituir una marca:
«Podrán constituir marcas todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su representación, a condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras.»
12. En el artículo 3, la Primera Directiva señala los supuestos en los que el registro de una marca puede ser denegado o, en su caso, declarado nulo:
«1. Será denegado el registro o, en el supuesto de estar registrados,
podrá declararse la nulidad de:
a) los signos que no puedan constituir una marca;
b) las marcas que carezcan de carácter distintivo;
c) las marcas que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir, en el comercio, para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características de los mismos;
d) las marcas que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio;[]
[...]
2. [...]
3. No se denegará el registro de una marca ni se declarará su nulidad de conformidad con lo dispuesto en las letras b), c) o d) del apartado 1 si, antes de la fecha de solicitud del registro y debido al uso que se ha hecho de la misma, hubiese adquirido un carácter distintivo. Los Estados miembros podrán establecer que la presente disposición se aplique igualmente cuando el carácter distintivo haya sido adquirido después de la solicitud de registro o después de la fecha de registro.
4. [...]»
3. El Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo
13. El Consejo de la Unión Europea adoptó, el 20 de diciembre de 1993, el Reglamento (CE) nº 40/94, sobre la marca comunitaria (en lo sucesivo, «Reglamento»), con el objetivo de que el mercado comunitario goce de unas condiciones análogas a las existentes en uno nacional y, en particular, de aquéllas que, desde una perspectiva jurídica, «[...] permitan a las empresas adaptar de entrada sus actividades de fabricación y de distribución de bienes o de prestación de servicios a las dimensiones de la Comunidad [...]». Se trata de crear «[...] marcas reguladas por un derecho comunitario único, directamente aplicable» en los Estados miembros. Este objetivo se persigue sin pretender sustituir la normativa interna sobre marcas.
14. Siguiendo la misma técnica que la Primera Directiva, el Reglamento señala los signos que pueden constituir una marca comunitaria (artículo 4), para después establecer los motivos de denegación de su registro (artículos 7 y 8).
15. En efecto, conforme al artículo 4:
«Podrán constituir marcas comunitarias todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica, en particular las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su presentación, con la condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas.»
16. Por su parte, el artículo 7 ordena denegar el registro de:
«[...]
d) las marcas que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio; []
[...]»
17. La versión alemana de esta disposición del Reglamento es distinta:
«[...]
d) las marcas que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones para designar los productos o servicios que se hayan convertido en habituales en el lenguaje común o en las costumbres leales o constantes del comercio. []
[...]»
C. La legislación alemana
18. Para incorporar la Primera Directiva a su ordenamiento jurídico, el legislador alemán adoptó la Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen (Ley alemana sobre protección de marcas y otros signos), de 25 de octubre de 1994 (en lo sucesivo, «Ley sobre marcas»).
19. La Ley sobre marcas establece en el artículo 8 los motivos absolutos de denegación del registro de una marca, precepto que, en el apartado 2, dispone:
«(2) Se denegará el registro de las marcas:
[...]
3. que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio para designar los productos o servicios; []
[...]»
IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
20. Han presentado observaciones escritas en este procedimiento, dentro del plazo señalado al efecto por el artículo 20 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia, los Gobiernos alemán y británico y la Comisión.
21. Dado que ninguna de las partes ha solicitado, en plazo, realizar alegaciones orales, el Tribunal decidió, de acuerdo con lo establecido en el artículo 104, apartado 4, de su Reglamento de Procedimiento, renunciar a la celebración de una vista.
V. Análisis de la cuestión prejudicial
22. La duda interpretativa que el Bundespatentgericht traslada al Tribunal de Justicia es muy precisa. Menor claridad presenta, sin embargo, el panorama normativo en el que hay que situarse para dar la respuesta que se solicita.
A. La estructura del ordenamiento jurídico comunitario sobre marcas
23. La importancia, en el establecimiento de un mercado único, de una adecuada ordenación de la propiedad industrial, de la que la marca es una de sus modalidades, no puede ser negada. Tanto es así, que el propio constituyente comunitario se vio en la necesidad de situarla, junto con otros valores relevantes, como límite a uno de los pilares básicos del derecho comunitario, cual es la libre circulación de mercancías. Éste es el sentido que hay que dar al artículo 36 del Tratado CE, aunque esta excepción, como toda salvedad, debe ser interpretada restrictivamente.
24. En lo que a las marcas se refiere, su trascendencia ha sido puesta de manifiesto por el legislador comunitario en las exposiciones de motivos de la Primera Directiva y del Reglamento, de cuyos textos se obtiene que el derecho de marcas puede ser un obstáculo para el establecimiento de un mercado único a la par que, mediante una adecuada regulación, una herramienta útil para su progresiva construcción. En efecto, la Primera Directiva afirma que las disparidades entre las legislaciones de los Estados miembros pueden obstaculizar tanto la libre circulación de mercancías como la libre prestación de los servicios y falsear las condiciones de competencia en el mercado común, mientras que en el Reglamento cabe leer que las marcas son un instrumento jurídico particularmente apropiado para que las empresas adapten sus actividades al mercado único. La Primera Directiva y el Reglamento muestran, pues, el anverso y el reverso de una misma moneda.
25. En efecto, las intervenciones del derecho comunitario en la figura jurídica de la marca tenían que hacerse desde dos perspectivas distintas, pero encaminadas ambas hacia un mismo objetivo, y, por tanto, complementarias. En primer lugar, aproximando las legislaciones de los Estados miembros sobre marcas, siquiera fuese con carácter parcial, mediante la aplicación de la técnica de la armonización en los aspectos con mayor incidencia sobre el mercado interior, dejándoles libertad en todo lo demás. Ésta fue la labor de la Primera Directiva.
26. En segundo lugar, como hace el Reglamento mediante el establecimiento de normas directamente aplicables en cada Estado miembro, creando un régimen comunitario de marcas, con el fin de que las empresas que lo deseen puedan superar los obstáculos derivados de la territorialidad de los derechos que se reconocen en las legislaciones nacionales a los titulares de esta clase de signo distintivo. Queda abierta así la puerta hacia la titularidad de unas marcas que gozan de una protección uniforme y producen sus efectos en todo el territorio comunitario.
27. El derecho comunitario de marcas presenta una doble dimensión; la que le proporciona esa dualidad de intervenciones, mediante instrumentos normativos diversos, con efectos jurídicos distintos, pero con un único objeto regulativo y la misma meta: el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.
28. Aún más, a esa doble perspectiva se añade una tercera visión, exterior, pero nada desdeñable. Es la que proporciona el Convenio de París, del que todos los Estados miembros son signatarios, y que debe tenerse presente a la hora de interpretar el derecho comunitario de marcas. Si en el plano normativo el legislador comunitario ha querido que las disposiciones de la Primera Directiva estén en completa armonía con las del Convenio, es preciso llevar esa concordia a las fases de interpretación y de aplicación de la norma.
29. Todo lo anterior no es, ni pretende ser, una mera disquisición teórica, sino la constatación de una realidad de la que se deriva una consecuencia importante para facilitar al Bundespatentgericht la respuesta que pide al Tribunal de Justicia: las disposiciones de la Primera Directiva y, en particular, la contenida en el artículo 3, apartado 1, letra d), deben ser interpretadas en un sentido integrador, teniendo presente el conjunto de disposiciones que, en el ordenamiento jurídico comunitario, tienen a las marcas por objeto.
B. La función del derecho de marca
30. El derecho de marca «constituye un elemento esencial del sistema de competencia no falseado que el Tratado pretende establecer y mantener». Con sus intervenciones en la materia, el legislador comunitario ha perseguido salvaguardar ese sistema intentando que la función nuclear de las marcas pueda ser cumplida. La descripción de tal función ha sido abordada por el Tribunal en repetidas ocasiones: se trata de «garantizar al consumidor o al usuario final la identidad de origen del producto que con ella se designa, permitiéndole distinguir sin confusión posible dicho producto de los que tienen otra procedencia».
31. Para alcanzar esa protección se reconocen al titular de la marca un haz de derechos y facultades, cuya misión es reservarle el uso exclusivo del signo distintivo y protegerlo contra los competidores que quieren aprovecharse de su posición y reputación. Es lo que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia viene denominando «objeto específico del derecho de marca».
32. Este fin inmediato (reconocimiento al titular de la marca de una situación jurídica con un contenido determinado) es un vehículo para llegar al objetivo final (garantizar un sistema de competencia real en el que no exista riesgo de confusión entre productos de distinta procedencia).
33. Todas las normas del derecho comunitario sobre marcas deben ser interpretadas en función de la expresada meta, incluidas las que regulan las posiciones jurídicas de ventaja que se atribuyen al titular de una marca por el hecho de serlo y las que establecen las causas por las que puede ser denegado o, en su caso, anulado el registro de una marca. Dicho a la inversa, y por utilizar las palabras del propio Tribunal de Justicia, «con el fin de determinar el alcance preciso de este derecho exclusivo que se reconoce a favor del titular de la marca, es preciso tener en cuenta la función esencial de ésta».
34. Hay, pues, dos criterios de interpretación que se han de tener presentes para resolver esta cuestión prejudicial: el teleológico, que se orienta por la función de la marca y el que persigue dar a la norma un sentido integrador, del que he dejado constancia en el anterior punto 29.
C. Las denominaciones y los signos usuales en el lenguaje común o en las costumbres del comercio
35. La disposición cuya interpretación se pide al Tribunal de Justicia, y que ha quedado transcrita en el anterior punto 12, reproduce casi literalmente las frases finales del artículo 6 quinquies, letra B, apartado 2, del Convenio de París. A su vez, todas las versiones lingüísticas del Reglamento incorporan en el artículo 7, apartado 1, letra d), una disposición literalmente idéntica. La única excepción es la de la versión alemana, que refiere la habitualidad de los signos y de las indicaciones a los productos o los servicios que la marca pretende representar.
36. La divergencia es fácil de superar. La versión alemana no puede ser considerada aisladamente, sino que debe contemplarse a la luz de las versiones existentes en las otras lenguas, sin olvidar en ningún caso el contexto normativo constituido por la Primera Directiva y el Convenio de París. Como dice la Comisión en sus observaciones escritas, el texto en alemán del artículo 7, apartado 1, letra d), del Reglamento es irrelevante para la interpretación del artículo 3, apartado 1, letra d), de la Primera Directiva.
37. Así pues, el bloque normativo de referencia no quiere que se registren marcas integradas exclusivamente por signos o indicaciones que se hayan convertido en usuales en el lenguaje común o en lo usos del comercio. Más en general, ese bloque normativo cierra las puertas del registro a los signos que carezcan de virtualidad diferenciadora. Esta constatación permite ya adentrarse directamente en la incógnita suscitada por el Bundespatentgericht.
1. La necesaria vinculación entre el signo distintivo y los productos y los servicios
38. La función de una marca es singularizar. Es obvio, pero hay que decirlo para no desenfocar el objetivo. Así de claro y de rotundo se expresa el artículo 2 de la Primera Directiva, que condiciona la posibilidad de que un signo constituya una marca a que sea apropiado «[...] para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras». Por ello, todo signo que carezca de virtualidad diferenciadora no puede constituirse en marca. Dicha carencia puede ser consustancial o adquirida; en el segundo caso, por existir ya registrado un signo idéntico o similar (o en uso una marca de renombre) para los mismos o parecidos productos. Esta distinción permite al legislador comunitario diferenciar entre motivos de denegación absolutos (los del artículo 3) y relativos (los del artículo 4). También por la misma razón, el titular de una marca registrada puede oponerse a que cualquiera utilice signos idénticos o similares al suyo, susceptibles de inducir a confusión. Con este enfoque debe ser entendido el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva y, en particular, sus letras b), c) y d), que no pueden ser aisladamente consideradas.
39. Dejando al margen la letra a), que, leída en conexión con el artículo 2, impide constituirse en marca a todo signo que no sea susceptible de una representación gráfica, el sentido de las otras tres siguientes letras es claro. Se inicia con una declaración de inadecuación de los signos sin carácter distintivo [letra b)], para después establecer dos supuestos particulares de indicaciones que carecen de capacidad diferenciadora: las descriptivas [letra c)] y las usuales [letra d)]. A partir de aquí, las demás causas de denegación tienen su fundamento en razones distintas de la incapacidad para distinguir.
40. En cualquier caso, lo relevante al objeto de la presente cuestión prejudicial es que la causa prevista en la letra d) del apartado 1 del artículo 3 de la Primera Directiva tiene su razón de ser en que las indicaciones a que se refiere no cumplen la condición impuesta por el artículo 2 para poder constituir una marca: ser apropiadas para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras. Así lo corrobora el que, por excepción, el apartado 3 del mismo artículo 3 permita a esta clase de indicaciones [también a las que se refieren las letras b) y c)] constituirse en marca si, por el uso, hubiesen adquirido el carácter distintivo del que originariamente carecían.
41. ¿Y qué ha de entenderse por carácter distintivo? ¿Cómo se llega a determinar si un signo o indicación tiene capacidad diferenciadora? El del «carácter distintivo» es un concepto jurídico indeterminado que debe ser completado en cada caso, a la luz de sus circunstancias y singulares características.
42. Esta conclusión se ve reforzada si se tiene en cuenta, una vez más, la función esencial de las marcas: distinguir los productos y los servicios de una empresa de los de otras, atribuyendo al titular de una marca un derecho exclusivo de uso. Pero esta atribución no es la meta, tan sólo una estación intermedia. El punto de llegada es que los consumidores puedan elegir un producto, o un servicio, en función de su origen. Dicho de otra forma, que las empresas estén «[...] en condiciones de captar la clientela por la calidad de sus productos o de sus servicios, lo cual únicamente es posible merced a que existen signos distintivos que permiten la identificación de tales productos y servicios». Se facilita así el establecimiento de un sistema de competencia leal, no falseado, del que estén proscritos los ventajistas y los aprovechados del crédito ajeno.
43. La naturaleza instrumental de los derechos que confiere la titularidad de una marca pone de manifiesto que sólo deben llegar hasta donde sea estrictamente necesario para que ese cometido esencial sea cumplido. Y es obvio que no resulta menester atribuir al titular de un determinado signo un uso exclusivo frente a todos, sino únicamente frente a otros signos que puedan llevar a confusión, lo que obliga a tener en cuenta no sólo las denominaciones o las indicaciones enfrentadas, sino también los productos que unas y otras pretendan representar. Pueden aparecer dos marcas similares que protejan productos o servicios diferentes, cuyos canales de producción y de distribución nunca lleguen a cruzarse y en los que, por tanto, el riesgo de confusión sea prácticamente inexistente. Por el contrario, no es posible la coexistencia de dos marcas con menor parecido cuya pretensión es representar los mismos productos, pues en tal caso la confusión puede aparecer.
44. Y, para terminar, al objeto de apreciar la capacidad diferenciadora de una representación gráfica o de una denominación debe tenerse presente la impresión que recibe el consumidor medio del tipo de producto o de servicio de que se trate.
45. En consecuencia, para precisar si una denominación o representación gráfica tiene la capacidad diferenciadora que se exige a una marca, no puede hacerse abstracción de los productos y servicios que pretende distinguir.
46. Tras las precedentes consideraciones cabe afirmar que el artículo 3, apartado 1, letra d), de la Primera Directiva requiere que, para denegar el registro de una marca o, en su caso, anular el ya efectuado, los signos o indicaciones que la componen hayan pasado a ser usuales en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio en relación con los productos y servicios que la marca quiere representar.
2. La intensidad del vínculo entre los productos o los servicios y los signos y las indicaciones que han devenido habituales
47. La anterior conclusión no resuelve, sin embargo, todas las dudas que el Bundespatentgericht traslada al Tribunal de Justicia. Hay que precisar si aquellos signos o indicaciones tienen que ser usuales en la descripción directa de los productos o los servicios, o de sus características o propiedades esenciales, si es suficiente con que guarden relación con ellos y el tipo de relación que debe darse.
48. «Describir» en español es «delinear, dibujar, figurar una cosa, representándola de modo que dé cabal idea de ella». Mediante su descripción se persigue definir una cosa, no por sus predicados esenciales, sino dando una idea general de sus partes o propiedades. La exclusión como signo distintivo de toda aquella indicación o denominación que, por describir el producto o servicio a que se refiere, carece de capacidad diferenciadora encuentra su asiento en la letra c) del apartado 1 del artículo 3 de la Primera Directiva, a cuyo tenor se puede denegar el registro (o anularlo si ya se ha efectuado) de las marcas que se integran en exclusiva por signos o indicaciones susceptibles de servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino u otras características del producto o de la prestación del servicio.
49. Así pues, la prohibición de las marcas meramente descriptivas no se encuentra en la letra d), sino en la c) del repetido artículo 3, apartado 1, de la Primera Directiva.
50. En conclusión, el artículo 3, apartado 1, letra d), de la Primera Directiva no exige que los signos o indicaciones a que se refiere describan directamente los productos o servicios concretos para los que se solicita la marca, o sus cualidades o características esenciales. Sólo requiere que sean usuales en el lenguaje común o en los usos comerciales en relación con los productos o servicios que pretenden representar, sin concretar el grado de vinculación que debe existir entre unos y otros.
51. La respuesta la facilita, una vez más, la función esencial de las marcas: garantizar el origen de un producto o servicio, distinguiéndolo, sin confusión posible, de otros, con la consiguiente proscripción de toda denominación o indicación sin capacidad para diferenciar. Tal es el caso, entre otros, de los signos de «libre uso», de las denominaciones genéricas y, en general, de todas aquellas representaciones gráficas (incluyan fonemas o no) que han pasado en el sentir colectivo, de uno u otro modo, a representar los productos y los servicios a que se refieren y que, por tanto, no pueden ser apropiados en exclusiva por nadie.
52. Carecen, pues, de capacidad diferenciadora aquellos signos e indicaciones que, por haber devenido usuales en el lenguaje común o en las costumbres mercantiles en relación con determinados productos o servicios, los evocan y traen a la percepción del consumidor medio, que así los rememora. Es lo que, gráficamente la Comisión denomina en sus observaciones escritas «connotación». El signo, automáticamente e, incluso, de forma inconsciente, viene a ser relacionado con el producto o el servicio que representa.
VI. Conclusión
53. A tenor de las consideraciones precedentes propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión suscitada por el Bundespatentgericht del siguiente modo:
«El artículo 3, apartado 1, letra d), de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, exige que, para denegar el registro de una marca o, en su caso, anular el ya efectuado, los signos o las indicaciones que la componen hayan pasado a ser usuales en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio respecto de los productos y de los servicios que pretende representar, siendo suficiente con que los evoquen en el consumidor medio. No es preciso, sin embargo, que los signos o las indicaciones a que se refiere el precepto representen directamente los productos o los servicios concretos para los que se solicita la marca, o sus cualidades o características esenciales.»