Väliaikainen versio
UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (toinen jaosto)
5 päivänä helmikuuta 2026(*)
Ennakkoratkaisupyyntö – Direktiivi 2014/23/EU – Konsessiosopimusten tekomenettely – Hankkeen rahoitus yksityisen toimijan aloitteesta – Rahoitusta koskevan ehdotuksen arviointi ja hyväksyminen – Tarjouspyyntömenettely, joka perustuu tähän ehdotukseen – Etuoikeus, joka asianomaisella talouden toimijalla ja hankekehittäjällä on sillä edellytyksellä, että parhaan tarjouksen ehdot varmistetaan – Alkuperäisen tarjouksen jättämisen jälkeen tehty muutos – 3 artikla – Yhdenvertaisen kohtelun periaate, syrjimättömyyden periaate ja suhteellisuusperiaate – Laiminlyönti
Asiassa C‑810/24,
jossa on kyse SEUT 267 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Consiglio di Stato (ylin hallintotuomioistuin, Italia) on esittänyt 25.11.2024 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 26.11.2024, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa
Urban Vision SpA
vastaan
Comune di Milano,
Digital Vox Srl, aiemmin A & C Network Srl,
ja jossa asian käsittelyyn osallistuu
Vox Communication Srl,
UNIONIN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja K. Jürimäe, presidentti K. Lenaerts, joka hoitaa toisen jaoston tuomarin tehtäviä, sekä tuomarit F. Schalin, M. Gavalec (esittelevä tuomari) ja Z. Csehi,
julkisasiamies: M. Campos Sánchez-Bordona,
kirjaaja: A. Calot Escobar,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä esitetyn,
ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet
–        Urban Vision SpA, edustajinaan F. Iacovone, V. Monello ja F. Sciaudone, avvocati,
–        Comune di Milano, edustajinaan A. Mandarano, S. Pagano ja S. Pagliosa, avvocati,
–        Digital Vox Srl, edustajinaan P. Bertacco, J. E. P. Recla ja A. Reggio D’Aci, avvocati,
–        Italian hallitus, asiamiehenään S. Fiorentino, avustajinaan A. Giovannini ja E. Manzo, avvocati dello Stato,
–        Euroopan komissio, asiamiehinään A. Biolan, C. Biz ja G. Wils,
päätettyään julkisasiamiestä kuultuaan ratkaista asian ilman ratkaisuehdotusta,
on antanut seuraavan
tuomion
1        Ennakkoratkaisupyyntö koskee SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan, käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU (EUVL 2014, L 94, s. 1) ja palveluista sisämarkkinoilla 12.12.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2006/123/EY (EUVL 2006, L 376, s. 36) 12 artiklan sekä suhteellisuusperiaatteen, hyvän hallinnon periaatteen ja tehokkuusperiaatteen tulkintaa.
2        Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa vastakkain ovat yhtäältä Urban Vision SpA ja toisaalta Comune di Milano (Milanon kunta, Italia) ja Digital Vox Srl, aiemmin A & C Network Srl, ja joka koskee sitä, että Digital Voxin ja Vox Communication Srl:n muodostaman ryhmittymän (jäljempänä ryhmittymä) kanssa tehtiin 70 automatisoidun yleisö-WC:n suunnittelua, toimitusta, asentamista, huoltoa ja kunnossapitoa koskeva sopimus.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 2006/123
3        Direktiivin 2006/123 johdanto-osan 57 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Niitä tämän direktiivin säännöksiä, jotka koskevat lupajärjestelmiä, olisi sovellettava tapauksiin, joissa toimijoiden palvelutoiminnan aloittaminen tai sen harjoittaminen edellyttää toimivaltaisen viranomaisen päätöstä. Tämä ei koske toimivaltaisten viranomaisten päätöksiä perustaa julkinen tai yksityinen elin erityisen palvelun tarjoamiseksi eikä toimivaltaisten viranomaisten tekemiä sopimuksia erityisen palvelun tarjoamiseksi, johon sovelletaan julkisia hankintoja koskevia sääntöjä, koska tässä direktiivissä ei käsitellä julkisia hankintoja koskevia sääntöjä.”
4        Kyseisen direktiivin 3 artiklan, jonka otsikko on ”Suhde muihin yhteisön oikeuden säännöksiin”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jos tämän direktiivin säännökset ovat ristiriidassa palvelutoiminnan aloittamisen ja harjoittamisen erityisiä näkökohtia tietyillä aloilla tai tietyissä ammateissa säätelevien muiden yhteisön säädösten kanssa, muiden yhteisön säädösten säännöksillä on etusija ja niitä sovelletaan kyseisiin aloihin ja ammatteihin. – –”
5        Mainitun direktiivin 9 artiklan, jonka otsikko on ”Lupajärjestelmät”, 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tätä jaksoa ei sovelleta lupajärjestelmien osa-alueisiin, joita hallinnoidaan suoraan tai epäsuoraan muilla yhteisön välineillä.”
6        Saman direktiivin 12 artiklassa esitetään menettely, jota sovelletaan ”valinta[an] useiden ehdokkaiden välillä”.
Direktiivi 2014/23
7        Direktiivin 2014/23 johdanto-osan 8, 14, 18, 68 ja 73 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(8)      Tiettyyn arvoon yltävien tai sen ylittävien käyttöoikeussopimusten osalta on aiheellista säätää kyseisten sopimusten kansallisten tekomenettelyjen yhteensovittamisen vähimmäistasosta SEUT:n periaatteiden mukaisesti, jotta voidaan turvata käyttöoikeussopimusten avaaminen kilpailulle ja riittävä oikeusvarmuus. Yhteensovittamista koskevat säännökset eivät saisi ylittää sitä, mikä on tarpeen edellä mainittujen tavoitteiden saavuttamiseksi ja tietynasteisen jouston varmistamiseksi. Jäsenvaltioiden olisi voitava täydentää ja kehittää edelleen kyseisiä säännöksiä, jos ne katsovat sen aiheelliseksi, jotta voidaan paremmin varmistaa, että edellä mainittuja periaatteita noudatetaan.
– –
(14)      Lisäksi tiettyjä jäsenvaltion asiakirjoja, kuten toimilupia ja muita lupia, joissa jäsenvaltio tai sen viranomainen vahvistaa taloudellisen toiminnan harjoittamisedellytykset, myös edellytyksen tietyn sellaisen toiminnan toteuttamiseksi, johon myönnetään tavanomaisesti lupa talouden toimijan pyynnöstä eikä hankintaviranomaisen tai hankintayksikön aloitteesta ja joissa talouden toimijalla säilyy vapaus peruuttaa urakoiden tai palvelujen tarjoaminen, ei pitäisi katsoa käyttöoikeussopimuksiksi. Näissä jäsenvaltion asiakirjojen tapauksissa voidaan soveltaa [direktiivin 2006/2006/EY] erityisiä säännöksiä. Toisin kuin näissä jäsenvaltion asiakirjoissa käyttöoikeussopimuksissa määrätään keskinäisesti sitovista velvoitteista, joiden mukaan kyseisten urakoiden tai palvelujen toteuttamiseen sovelletaan erityisiä hankintaviranomaisen tai hankintayksikön määrittelemiä vaatimuksia, jotka ovat oikeudellisesti täytäntöönpanokelpoisia.
– –
(18)      – – Käyttöoikeussopimuksen tärkein piirre – rakennettavan kohteen tai palvelun käyttöoikeus – merkitsee aina sitä, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy toimintaan liittyvä, luonteeltaan taloudellinen riski, johon sisältyy se mahdollisuus, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jääkin hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle. – –
– –
(68)      Käyttöoikeussopimukset ovat yleensä pitkäkestoisia, monimutkaisia järjestelyjä, joissa käyttöoikeussopimuksen saaja ottaa kantaakseen vastuita ja riskejä, jotka ovat perinteisesti olleet hankintaviranomaisten kannettavina ja kuuluneet näiden toimivaltaan. Sen vuoksi ja edellyttäen, että tätä direktiiviä ja avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta noudatetaan, hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden olisi voitava hyvin vapaasti määritellä ja järjestää menettely, jolla käyttöoikeussopimuksen saaja valitaan. Yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden varmistamiseksi kaikissa käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyn vaiheissa on kuitenkin aiheellista säätää menettelyä koskevista perustakeista, kuten käyttöönottosopimuksen luonnetta ja soveltamisalaa koskevista tiedoista, hakijoiden määrän rajoittamisesta, tietojen levittämisestä hakijoille ja tarjoajille sekä asianmukaisten rekisterien saatavuudesta. On myös tarpeen säätää, ettei käyttöoikeussopimusta koskevan ilmoituksen alkuperäisistä ehdoista pitäisi poiketa, jotta mahdollisia ehdokkaita ei kohdeltaisi epäoikeudenmukaisesti.
– –
(73)      Hankintaviranomaisten tai hankintayksiköiden olisi arvioitava tarjouksia sopimuksen yhden tai useamman tekoperusteen pohjalta. – – Perusteet olisi ilmoitettava ennakolta kaikille mahdollisille hakijoille tai tarjoajille, niiden olisi liityttävä sopimuksen kohteeseen ja ne eivät saisi antaa hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Niiden olisi annettava mahdollisuus todelliseen kilpailuun, ja niihin olisi liitettävä vaatimuksia, jotka mahdollistavat tarjoajan esittäminen tietojen tosiasiallisen tarkistamisen. Olisi oltava mahdollistaa sisällyttää sopimuksen tekoperusteisiin muun muassa ympäristöön tai innovointiin liittyviä taikka sosiaalisia perusteita. Hankintaviranomaisten tai hankintayksiköiden olisi myös ilmoitettava sopimuksen tekoperusteet alenevassa tärkeysjärjestyksessä mahdollisten tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun varmistamiseksi niin, että nämä voivat olla tietoisia kaikista huomioon otettavista seikoista tarjouksia valmistellessaan.
Saatuaan tarjouksen, jossa ehdotetaan sellaista poikkeuksellisen tasokkaan toiminnallisen suorituskyvyn omaavaa innovatiivista ratkaisua, jota huolellinen hankintaviranomainen tai hankintayksikkö ei olisi voinut ennakoida, hankintaviranomaisen tai hankintayksikön olisi poikkeustapauksissa voitava muuttaa sopimuksentekoperusteita koskevaa toimeksiantoa ottaakseen huomioon tällä innovatiivisella ratkaisulla saavutettavat uudet mahdollisuudet, edellyttäen, että tällä muutoksella varmistetaan kaikkien todellisten tai mahdollisten tarjoajien yhdenvertainen kohtelu, esittämällä uuden tarjouspyynnön tai tarvittaessa julkaisemalla uuden käyttöoikeussopimusta koskevan ilmoituksen.”
8        Direktiivin 2014/23 3 artiklan, jonka otsikko on ”Yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden ja avoimuuden periaate”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
Käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyä, mukaan lukien sopimuksen ennakoitua arvoa, suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai aiheettomasti suosimaan tai saattamaan epäedulliseen asemaan tiettyjä talouden toimijoita tai tiettyjä rakennusurakoita, tavaroita tai palveluja.”
9        Kyseisen direktiivin 5 artiklan 1 alakohdan sanamuoto on seuraava:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan
1)      ’käyttöoikeussopimuksilla’ a alakohdan määritelmän mukaisia käyttöoikeusurakoita taikka b alakohdan määritelmän mukaisia palvelujen käyttöoikeussopimuksia:
a)      ’käyttöoikeusurakalla’ rahallista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai useampi hankintaviranomainen tai hankintayksikkö siirtää rakennusurakan toteuttamisen yhdelle tai useammalle talouden toimijalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan rakennettavan kohteen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä;
b)      ’palvelujen käyttöoikeussopimuksella’ rahallista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai useampi hankintaviranomainen tai hankintayksikkö siirtää muiden kuin a alakohdassa tarkoitettuja käyttöoikeusurakoita koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen yhdelle tai useammalle talouden toimijalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.
Käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön.”
10      Mainitun direktiivin 8 artiklan, jonka otsikko on ”Kynnysarvo ja käyttöoikeussopimusten ennakoidun arvon laskentamenetelmät”, 1 kohdan sanamuoto on seuraava:
”Tätä direktiiviä sovelletaan käyttöoikeussopimuksiin, joiden arvo on vähintään 5 186 000 euroa.”
11      Saman direktiivin 30 artiklan, jonka otsikko on ”Yleiset periaatteet”, 1 ja 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1.      Hankintaviranomainen tai hankintayksikkö on vapaa määrittämään menettelyn, jolla käyttöoikeussopimuksen saaja valitaan, edellyttäen että tämän direktiivin määräyksiä noudatetaan.
2.      Käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyn suunnittelussa on noudatettava 3 artiklassa säädettyjä periaatteita. Hankintaviranomainen tai hankintayksikkö ei erityisesti käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyn aikana saa antaa syrjivällä tavalla tietoja, jotka saattavat asettaa jotkut ehdokkaat tai tarjoajat muita edullisempaan asemaan.”
12      Direktiivin 2014/23 41 artiklassa, jonka otsikko on ”Käyttöoikeussopimuksen tekoperusteet”, säädetään seuraavaa:
”1.      Käyttöoikeussopimukset on tehtävä puolueettomin perustein, joissa noudatetaan 3 artiklan mukaisia periaatteita ja varmistetaan, että tarjoukset arvioidaan todellisen kilpailun olosuhteissa, joissa hankintaviranomaisen tai hankintayksikön saama taloudellinen kokonaishyöty on yksilöitävissä.
2.      Näiden tekoperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, eivätkä ne saa antaa hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle rajatonta valinnanvapautta. Niihin voi sisältyä muun muassa ympäristöön tai innovointiin liittyviä taikka sosiaalisia perusteita.
Näihin perusteisiin on liityttävä vaatimuksia, jotka mahdollistavat tarjoajan esittämien tietojen tosiasiallisen tarkistamisen.
Hankintaviranomaisen tai hankintayksikön on tarkistettava, täyttävätkö tarjoukset tosiasiallisesti sopimuksen tekoperusteet.
3.      Hankintaviranomaisen tai hankintayksikön on lueteltava perusteet alenevassa tärkeysjärjestyksessä.
Sen estämättä, mitä ensimmäisessä alakohdassa säädetään, hankintaviranomainen tai hankintayksikkö voi saatuaan tarjouksen, jossa ehdotetaan sellaista poikkeuksellisen tasokkaan toiminnallisen suorituskyvyn omaavaa innovatiivista ratkaisua, jota huolellinen hankintaviranomainen tai hankintayksikkö ei olisi voinut ennakoida, poikkeuksellisesti muuttaa sopimuksentekoperusteiden tärkeysjärjestystä ottaakseen huomioon tämän innovatiivisen ratkaisun. Siinä tapauksessa hankintaviranomaisen tai hankintayksikön on ilmoitettava kaikille tarjoajille tärkeysjärjestyksen muuttumisesta ja lähetettävä uusi tarjouspyyntö noudattaen 39 artiklan 4 kohdassa tarkoitettuja vähimmäismääräaikoja. Jos sopimuksentekoperusteet on julkaistu käyttöoikeussopimusta koskevan ilmoituksen julkaisemishetkellä, hankintaviranomaisen tai hankintayksikön on julkaistava uusi ilmoitus noudattaen 39 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuja vähimmäismääräaikoja.
Tärkeysjärjestyksen muuttaminen ei saa johtaa syrjintään.”
Italian oikeus
13      Julkisia hankintoja koskevasta koodeksista 18.4.2016 annetussa asetuksessa nro 50 (decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici; GURI nro 91, 19.4.2016, Supplemento ordinario nro 10), jonka tavoitteena on muun muassa saattaa direktiivi 2014/23 osaksi Italian oikeutta, sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasiassa (jäljempänä julkisia hankintoja koskeva koodeksi), oli 183 §, jonka otsikko oli ”Hankkeiden rahoitus” ja jonka 4 ja 15 momentin sanamuoto oli seuraava:
”4.      Hankintaviranomaisten on arvioitava tehdyt tarjoukset kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen kriteerin mukaisesti parhaan hinta-laatusuhteen perusteella.
– –
15.      Talouden toimijat voivat tehdä hankintaviranomaisille tarjouksia julkisten rakennusurakoiden toteuttamisesta konsessiosopimusten avulla – – Ehdotuksen on sisällettävä toteutettavuustutkimus, sopimusluonnos, talous- ja rahoitussuunnitelma, jonka on vahvistanut jokin 9 momentin ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetuista yksiköistä, sekä palvelun ja hallinnoinnin eritelmä. – – Talous- ja rahoitussuunnitelmaan on sisällyttävä ehdotuksen valmistelusta aiheutuneiden kulujen määrä, mukaan lukien siviilikoodeksin (Codice civile) 2578 §:n mukaiset aineettomiin oikeuksiin liittyvät kustannukset. – –
Hankintaviranomainen arvioi ehdotuksen toteuttamiskelpoisuuden kolmen kuukauden ehdottoman määräajan kuluessa. Tätä varten hankintaviranomainen voi pyytää ehdotuksen laatijaa tekemään toteutettavuustutkimukseen tarvittavat muutokset, jotta se voidaan hyväksyä. Jos tämä viimeksi mainittu ei toteuta pyydettyjä muutoksia, ehdotusta ei voida hyväksyä. [Jos] mahdollisesti muutettu[a] toteutettavuustutkimust[a ei vielä ole kirjattu] hankintaviranomaisten voimassa olevan lainsäädännön perusteella hyväksymiin suunnitelmiin, [se kirjataan näihin suunnitelmiin ja] hyväksytään hankkeiden hyväksymiseen sovellettavien yksityiskohtaisten sääntöjen mukaisesti; ehdotuksen tekijän on toteutettava hankkeen hyväksymisvaiheessa mahdollisesti pyydettävät lisämuutokset sillä uhalla, ettei hanketta muussa tapauksessa pidetä hyväksyttynä. Hyväksytty toteutettavuustutkimus toimitetaan tarjouspyyntömenettelyyn, johon kutsutaan myös ehdotuksen laatija. Hankintailmoituksessa hankintaviranomainen voi pyytää kilpailijoita, ehdotuksen laatija mukaan lukien, esittämään mahdollisia hankevaihtoehtoja. Hankintailmoituksessa täsmennetään, että [hankkeiden rahoitusmenettelyn kehittäjä (jäljempänä hankekehittäjä)] voi käyttää etuoikeutta. Kilpailijoiden, hankekehittäjä mukaan lukien, on täytettävä 8 momentissa tarkoitetut edellytykset ja esitettävä tarjous, johon sisältyy sopimusluonnos, talous- ja rahoitussuunnitelma, jonka on vahvistanut jokin 9 momentin ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetuista yksiköistä, palvelun ja hallinnoinnin eritelmä sekä kaikki toteutettavuustutkimukseen mahdollisesti liittyvät vaihtoehdot; tältä osin sovelletaan 4, 5, 6, 7 ja 13 momenttia. Jos hankekehittäjää ei valita sopimuspuoleksi, se voi käyttää etuoikeuttaan 15 päivän kuluessa sopimuspuolen valinnan tiedoksi antamisesta ja tulla sopimuspuoleksi jos se ilmoittaa sitoutuvansa noudattamaan sopimusvelvoitteita samoilla ehdoilla, joita sopimuspuoleksi valittu oli tarjonnut. Jos sopimusta ei päätetä tehdä hankekehittäjän kanssa ja jos se ei käytä etuoikeuttaan, hankekehittäjällä on oikeus siihen, että sopimuspuoleksi valittu maksaa sille ehdotuksen valmistelusta aiheutuneita kuluja 9 momentissa säädetyissä rajoissa. Jos hankekehittäjä käyttää etuoikeuttaan, alkuperäisellä sopimuspuoleksi valitulla on oikeus saada hankekehittäjältä korvaus ehdotuksen laatimisesta aiheutuneista kuluista 9 momentissa säädetyissä rajoissa.
14      Kyseisen 183 §:n 9 momentissa säädettiin lähinnä, että tarjouspyyntömenettelyyn osallistumista varten jokaisen ehdokkaan, hankekehittäjä mukaan lukien, on esitettävä talous- ja rahoitussuunnitelma, johon ”sen lisäksi, että siihen sisältyy tarjouspyyntöön perustuvan toteutettavuustutkimuksen valmistelusta aiheutuneiden kustannusten korvaaminen sisältyy tarjousten valmistelusta aiheutuvien kustannusten määrä, mukaan lukien siviilikoodeksin 2578 §:n mukaiset immateriaalisia teoksia koskeviin oikeuksiin liittyvät kustannukset. Edellisessä virkkeessä tarkoitettujen menojen kokonaismäärä voi olla enintään 2,5 prosenttia investointien arvosta, joka voidaan johtaa tarjouskilpailun perustana olevasta toteutettavuustutkimuksesta.”
Pääasian oikeusriita ja ennakkoratkaisukysymys
15      Milanon kunta määritteli 29.5.2020 tekemällään päätöksellä suuntaviivat sellaisten ”hankkeiden ja aloitteiden toteuttamiseksi, joilla tähdätään kaupunkien julkisten tilojen elvyttämiseen teknisten sponsorien yksilöimisen avulla”. Kyseisessä päätöksessä täsmennettiin, että menettely alkaa ilmoituksen julkaisemisella, mahdollisesti sen jälkeen, kun hankekehittäjä on esitellyt ehdotuksen, ja että menettely jatkuu siten, että kyseisessä kunnassa tehdään arvio ehdotusten arvosta ja ”yhdenmukaisuudesta viranomaisten strategisten tavoitteiden kanssa”. Tämän jälkeen järjestettäisiin tämän ilmoituksen perusteella tarjouspyyntö, jossa kerrotaan ”hyväksytyn ehdotuksen ominaisuuksista ja suoritteista” ja jossa ehdotuksen tekijälle annetaan mahdollisuus mukauttaa ehdotustaan parhaan tarjouksen mukaiseksi.
16      Ryhmittymä oli ainoa Milanon kunnalle vuoden 2021 maaliskuun aikana ehdotuksen toimittanut hankekehittäjä.
17      Kyseinen kunta julkaisi 20.7.2021 internetsivustollaan ilmoituksen, jossa pyydettiin ”jättämään ehdotuksia, miten parannettaisiin” ryhmittymältä saatua ehdotusta, joka kuvattiin kyseisessä ilmoituksessa yksityiskohtaisesti. Kuten 29.5.2020 tehdyssä päätöksessä ilmoitettiin, kyseisessä ilmoituksessa annettiin ehdotuksen tekijälle, siinä tapauksessa, että sitä ei valita sopimuspuoleksi, mahdollisuus mukauttaa ehdotustaan 15 päivän kuluessa parhaaksi valitun ehdotuksen mukaiseksi ja tulla tosiasiallisesti valituksi sopimuspuoleksi, jos se ilmoitti sitoutuvansa täyttämään sopimusvelvoitteensa samoin ehdoin kuin alun perin sopimuspuoleksi valittu ja maksamaan alkuperäiselle sopimuspuoleksi valitulle tarjouksen valmistelusta aiheutuneet kustannukset (jäljempänä etuoikeus).
18      Tarjouspyynnön päätteeksi Milanon kunta teki 30.3.2023 päätöksen, jolla pääasiassa kyseessä oleva sopimus päätettiin tehdä Urban Visionin kanssa, joka oli tehnyt parannusehdotuksen.
19      Koska ryhmittymä oli kuitenkin käyttänyt etuoikeuttaan ja mukauttanut tarjouksensa Urban Visionin tarjouksen mukaiseksi, Milanon kunta valitsi sen sopimuspuoleksi 28.4.2023 tekemällään päätöksellä. Kyseisessä sopimuksessa toistetaan Urban Visionin esittämän ehdotuksen ominaisuudet. Siinä määrätään täten, että ryhmittymä rahoittaa, toimittaa ja asentaa 110 automatisoitua yleisö-WC:tä, jotka siirtyvät kyseisen kunnan omistukseen niiden käyttöönottamisen jälkeen, sekä vastaa niiden hallinnoinnista ja kunnossapidosta 24 vuoden ajan; hankkeen arvo on 29 100 000,00 euroa, johon lisätään myöhemmin 5 000 000 euroa. Kyseisen kunnan on taattava 18 vuoden ajan 97 mainostilan hyödyntäminen sen jälkeen, kun ne on ensin muutettu digitaalisiksi. Lisäksi sama kunta on arvioinut ”kaupallisen mainonnan mahdollisuuteen perustuvan imagonkohotuksen” tuottavan arviolta 10 352 827–15 517 412 euroa. Tiedotusohjelma kattaa ”sponsorin suoran mainonnan” ja ”kolmansien puolesta toteutettavan mainonnan, jonka sponsori mainosten kokoajan ominaisuudessa toimittaa käytettävissä oleviin tiloihin”.
20      Urban Vision riitautti 28.4.2023 tehdyn päätöksen Tribunale amministrativo regionale per la Lombardiassa (Lombardian alueellinen hallintotuomioistuin, Italia), joka hylkäsi sen 29.1.2024 antamallaan tuomiolla.
21      Urban Vision valitti kyseisestä tuomiosta Consiglio di Statoon (ylin hallintotuomioistuin, Italia), joka on ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin. Kyseinen tuomioistuin toteaa, että pääasiassa kyseessä olevassa sopimuksessa vastasuoritteena on niiden 97 mainostilan hyödyntämisestä saatava taloudellinen tuotto, joiden osalta sopimuspuoleksi valittu tarjoaja vastaa kysyntään liittyvästä riskistä.
22      Kyseinen tuomioistuin päättelee tästä, että kyseinen sopimus kuuluu julkisia hankintoja koskevan koodeksin 183 §:n, joka koskee hankkeiden rahoitusmenettelyä, soveltamisalaan ja näin ollen direktiivin 2014/23 5 artiklassa tarkoitettuun konsessiosopimuksen käsitteeseen. Kyseisellä sopimuksella sopimuspuoleksi valittu vastaa automatisoitujen yleisö-WC:iden rakentamisesta ja mainostilojen muuttamisesta omin varoin saamatta siitä rahallista vastasuoritetta.
23      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että kyseisen koodeksin 183 §:n 15 momentin mukaan tarjouspyynnössä oli täsmennettävä, että hankekehittäjä voi käyttää etuoikeuttaan.
24      Kyseinen tuomioistuin on kuitenkin epävarma siitä, onko direktiivi 2014/23 saatettu asianmukaisesti osaksi kansallista lainsäädäntöä kyseisellä säännöksellä. Etuoikeus voi nimittäin vääristää tarjouskilpailun tulosta silloin, kun hankekehittäjä vetoaa siihen. Tässä tapauksessa vaikka hankekehittäjää ei ole tarjouspyyntömenettelyn päätteeksi valittu sopimuspuoleksi, siitä voi tulla sopimuspuoleksi tosiasiallisesti valittu mukauttamalla tarjouksensa parhaaksi katsottuun tarjoukseen, mikä vaikuttaisi olevan ristiriidassa yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa.
25      Consiglio di Stato toteaa kuitenkin, että direktiivin 2014/23 johdanto-osan 68 perustelukappaleessa viitataan mahdollisuuteen ”vapaasti määritellä ja järjestää menettely, jolla käyttöoikeussopimuksen saaja valitaan”. Samoin kyseisen direktiivin 3 ja 30 artiklassa korostetaan, että on tärkeää välittää syrjimättömästi tietoja, jotka saattavat asettaa jotkut ehdokkaat tai tarjoajat muita edullisempaan asemaan yhdenvertaisen kohtelun periaatteiden mukaisesti. Ennen kaikkea kyseisen direktiivin 41 artiklan 3 kohdassa säädetään, että jos hankintaviranomainen saa tarjouksen, jossa ehdotetaan ”innovatiivista ratkaisua”, se ”voi poikkeustapauksissa muuttaa sopimuksentekoperusteita koskevaa toimeksiantoa ottaakseen huomioon tämän innovatiivisen ratkaisun” sillä varauksella, että se julkaisee uuden tarjouspyynnön, koska ”tärkeysjärjestyksen muuttaminen ei saa johtaa syrjintään”. Lisäksi taloudellisen vapauden rajoitukset ovat sallittuja, jos niillä pyritään varmistamaan vääristymätön kilpailu kaikissa jäsenvaltioissa.
26      Etuoikeus voi kuitenkin olla perusteltu, koska yksityisen sektorin aloitteiden hyödyntämisellä täytäntöönpannaan Italian tasavallan perustuslain (Costituzione della Repubblica Italiana) 118 §:ssä vahvistettu horisontaalinen toissijaisuusperiaate, ja se ilmentää yhteistyötapaa, jolla yleisten etujen toteutumista voidaan tehostaa aika ja resursseja säästäen. Etuoikeus edistää myös hallinnon muutosta hankkimalla uutta, yksityiselle sektorille ominaista tietämystä, ja se on omiaan kannustamaan yritystoimintaa.
27      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa kuitenkin, että etuoikeus ei välttämättä ole tavoiteltuun päämäärään soveltuva tai että se ei ainakaan ole oikeasuhteinen, koska yksityisen sektorin aloitteellisuutta voidaan palkita muilla järjestelyillä vaikuttaen samalla tarjouskilpailuun vähemmän.
28      Lopuksi kyseinen tuomioistuin muistuttaa, että vaikka 97 mainostilan hyödyntäminen ei ole pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen pääasiallinen kohde, direktiivin 2006/123 12 artiklassa ei kuitenkaan ehdottomasti kielletä ottamasta käyttöön etuoikeutta.
29      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että etuoikeus suosii hankekehittäjän aloitteellisuutta takaamalla sille, että se valitaan sopimuspuoleksi, vaikka muu tarjoaja olisi tehnyt parhaan tarjouksen. Tässä säännöksessä ei siis välttämättä palkita sitä toimijaa, joka on jättänyt hallinnolle parhaan tarjouksen. Mainitulla säännöksellä ei myöskään rajoiteta tämän etuoikeuden soveltamisalaa. Kyseinen tuomioistuin toteaa myös, että julkisia hankintoja koskevan koodeksin 183 §:n 15 momentissa ei edellytetä, että ehdotuksen on oltava luonteeltaan innovatiivinen, oli kyseessä ehdotuksen kohteen luontainen piirre tai sen uutuus hallinnon aiempaan toimintaan verrattuna. Kyseisessä säännöksessä ei myöskään edellytetä suoralta kädeltä avoimuutta hankekehittäjän etuoikeutetusta asemasta, koska etuoikeudesta ilmoitetaan tarjouspyynnön esittämisen yhteydessä ehdotuksen jättämisen jälkeen. Kyseisessä säännöksessä ei myöskään oteta huomioon tilannetta, jossa useampi hankekehittäjä on jättänyt ehdotuksen.
30      Tässä tilanteessa Consiglio di Stato on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Ovatko SEUT 49 artiklassa tarkoitettu sijoittautumisvapauden periaate ja SEUT 56 artiklassa tarkoitettu palvelujen tarjoamisen vapauden periaate sekä direktiivi [2014/23] tulkittuina suhteellisuusperiaatteen, hyvän hallinnon periaatteen ja tehokkuusperiaatteen kanssa, sekä direktiivin [2006/123] 12 artikla, jos unionin tuomioistuin katsoo, että jälkimmäistä sovelletaan, esteenä [julkisia hankintoja koskevan koodeksin] 183 §:n 15 momenttiin sisältyvälle etuoikeutta koskevalle kansalliselle säännökselle?”
Ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu
31      Alustavana huomautuksena on todettava ensinnäkin, että pääasiassa kyseessä oleva sopimus on pääasiassa direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 alakohdan a alakohdassa tarkoitettu urakkakonsessio. Milanon kunta antoi tällä rahallista vastiketta vastaan tehdyllä kirjallisella sopimuksella ryhmittymälle tehtäväksi rakennusurakan toteuttamisen, jonka vastikkeena oli yksinomaan oikeus hyödyntää automatisoiduissa yleisö-WC:issä olevaa 97 mainostilaa. Näin ollen on selvää, että kyseisen urakkakonsession myöntäminen merkitsee näiden mainostilojen hyödyntämiseen liittyvän taloudellisen riskin siirtämistä ryhmittymälle. Jos sopimus ylittää direktiivin 2014/23 8 artiklassa säädetyn soveltamiskynnyksen, mikä on asian laita pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen osalta, taloudellisen riskin siirtäminen on keskeinen kriteeri konsession yksilöimiseksi, kuten direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 alakohdan toisesta alakohdasta, luettuna yhdessä sen johdanto-osan 18 perustelukappaleen kanssa, ilmenee (ks. vastaavasti tuomio 10.11.2022, SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, 61 kohta).
32      Toiseksi yhtäältä direktiivin 2006/123 3 artiklan 1 kohdasta ja 9 artiklan 3 kohdasta, luettuna yhdessä sen johdanto-osan 57 perustelukappaleen kanssa, ja toisaalta direktiivin 2014/23 johdanto-osan 14 perustelukappaleesta ilmenee, että jälkimmäisen direktiivin sovellettavuus merkitsee sitä, ettei ensin mainittua voida soveltaa, mitä unionin tuomioistuin on korostanut 14.7.2016 antamassaan tuomiossa Promoimpresa ym. (C‑458/14 ja C‑67/15, EU:C:2016:558, 45 kohta). Näin ollen ennakkoratkaisukysymystä ei ole tutkittava direktiivin 2006/123 vaan direktiivin 2014/23 kannalta.
33      Kolmanneksi on niin, että koska direktiivin 2014/23 tarkoituksena on yleisesti ollut säätää vain rakennusurakoita ja palveluja koskevien konsessiosopimusten kansallisten tekomenettelyjen yhteensovittamisen vähimmäistasosta EUT-sopimuksen periaatteiden mukaisesti, on myös tutkittava, onko etuoikeus SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan mukainen.
34      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan vain sellaisia kansallisia toimenpiteitä, jotka on toteutettu alalla, joka on ollut unionin tasolla tyhjentävän täydellisen yhdenmukaistamisen kohteena, on arvioitava suhteessa kyseisen yhdenmukaistamistoimenpiteen säännöksiin eikä suhteessa primaarioikeuden määräyksiin (ks. mm. tuomio 20.4.2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Ginosan kunta), C‑348/22, EU:C:2023:301, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
35      Siltä osin kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa kysymyksessään sekä SEUT 49 että SEUT 56 artiklaan, joissa vahvistetaan sijoittautumisvapaus ja palvelujen tarjoamisen vapaus, on täsmennettävä, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen konsession myöntäminen edellyttää konsessionhaltijan pääsyä vastaanottavan jäsenvaltion alueelle, jotta se voi osallistua pysyvästi ja jatkuvasti sekä suhteellisen pitkän ajan kyseisen jäsenvaltion talouselämään Tästä seuraa, että tällaisen konsession myöntäminen kuuluu SEUT 49 artiklassa määrätyn sijoittautumisoikeuden alaan (ks. vastaavasti tuomio 11.7.2024, Società Italiana Imprese Balneari, C‑598/22, EU:C:2024:597, 44 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
36      Lisäksi SEUT 57 artiklan ensimmäisen kohdan nojalla palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia perussopimuksen määräyksiä sovelletaan vain, jos muun muassa sijoittautumisoikeutta koskevia määräyksiä ei sovelleta. SEUT 56 artikla on siis jätettävä ottamatta huomioon.
37      Edellä esitetyn perusteella on katsottava, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään lähinnä, onko direktiivin 2014/23 3 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä SEUT 49 artiklan sekä kyseisen direktiivin 30 ja 41 artiklan ja sen johdanto-osan 68 perustelukappaleen kanssa, tulkittava siten, että se on esteenä sille, että jäsenvaltio myöntää julkisia hankintoja koskevan koodeksin 183 §:n 15 momentissa säädetyn kaltaisen hankkeiden rahoitusmenettelyn toteuttajalle etuoikeuden, jonka nojalla se voi siinä tapauksessa, ettei sitä ole alun perin valittu kyseisen sopimuksen sopimuspuoleksi, mukauttaa tarjouksensa alun perin sopimuspuoleksi valitun tarjoukseen ja tulla siten valituksi sopimuspuoleksi sillä varauksella, että se korvaa alkuperäiselle sopimuspuoleksi valitulle tarjouksensa valmistelusta aiheutuneet kulut, kuitenkin niin, että tämä korvaus voi olla enintään 2,5 prosenttia tarjouskilpailun perustana olevan toteutettavuustutkimuksen perusteella odotettavien investointien arvioidusta arvosta.
38      Tältä osin on todettava, että hankkeiden rahoitusmenettelyssä, josta säädetään julkisia hankintoja koskevan koodeksin 183 §:n 15 momentissa, on kolme vaihetta. Ensimmäisessä vaiheessa talouden toimijan on esitettävä hankintaviranomaiselle ehdotus urakkakonsessiosta toimittamalla tälle asiakirja-aineisto, joka sisältää toteutettavuustutkimuksen, talous- ja rahoitussuunnitelman sekä konsessiosopimuksen luonnoksen. Toisessa vaiheessa hankintaviranomainen arvioi tämän ehdotuksen toteuttamiskelpoisuuden. Se voi tässä vaiheessa pyytää hankekehittäjää tekemään ehdotukseensa muutoksia, ja jos hankekehittäjä hyväksyy tämän, hanke hyväksytään ja kirjataan hankintaviranomaisen suunnitelmiin toteutettavaksi hankkeeksi. Kolmannessa vaiheessa täten hyväksytty toteutettavuustutkimus siirretään tarjouspyyntömenettelyyn, johon hankekehittäjä kutsutaan ja jossa sille on myönnetty etuoikeus. Käytännössä tämä merkitsee, että siinä tapauksessa, että hankekehittäjää ei valittu sopimuspuoleksi, sillä on 15 päivää aikaa mukauttaa tarjouksensa alun perin sopimuspuoleksi valitun tarjoukseen. Tällaisessa tapauksessa sopimus tehdään hankekehittäjän kanssa sillä varauksella, että se korvaa alkuperäisen tarjouskilpailun voittajalle tarjouksensa laatimisesta aiheutuneet kulut, mutta täten korvattava määrä saa kuitenkin olla enintään 2,5 prosenttia siitä investointien arvosta, joka voidaan vähentää tarjouspyynnön perustana olevasta toteutettavuustutkimuksesta.
39      Käsiteltävässä asiassa on niin, että koska etuoikeudesta säädetään nimenomaisesti sekä julkisia hankintoja koskevan koodeksin 183 §:n 15 momentissa että Milanon kunnan 29.5.2020 tekemässä päätöksessä ja sen 20.7.2021 antamassa lausunnossa, avoimuusperiaatetta vaikuttaa olevan noudatettu. Näin ollen on tutkittava, loukataanko etuoikeudella yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, sellaisena kuin se on vahvistettu direktiivin 2014/23 3 artiklan 1 kohdassa.
40      Tältä osin tämän tuomion 38 kohdasta ilmenee, että hankkeiden rahoitusmenettelyssä etuoikeus johtaa hankintaviranomaisen tarjouspyyntömenettelyn päätteeksi tekemän paremmuusjärjestyksen kyseenalaistamiseen ja että se antaa hankekehittäjälle todellisen edun. Koska hankekehittäjälle annetaan mahdollisuus mukautua alun perin sopimuspuoleksi valitun tarjoajan tarjoamiin ehtoihin, sille myönnetty etuoikeus antaa sille tosiasiallisesti mahdollisuuden muuttaa sen tarjouksessaan ilmoittamaa hintaa.
41      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhtäältä hankintaviranomaisen velvollisuudella noudattaa tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta pyritään edistämään konsessioiden tekomenettelyjen avaamista mahdollisimman laajalle kilpailulle (ks. analogisesti tuomio 23.12.2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 26.9.2024, Luxone ja Sofein, C‑403/23 ja C‑404/23, EU:C:2024:805, 50 kohta). Toisaalta tämä velvollisuus, joka kuuluu rakennusurakoita ja palveluja koskevien konsessiosopimusten tekomenettelyjä koskevien unionin sääntöjen ydinsisältöön, edellyttää muun muassa, että tarjoajat ovat yhdenvertaisessa asemassa sekä silloin, kun ne laativat tarjouksiaan, että silloin, kun hankintaviranomainen arvioi niiden tekemiä tarjouksia. Näin ollen lähtökohtaisesti on niin, että kun tarjous on jätetty, sitä ei voida muuttaa hankintaviranomaisen eikä tarjoajan aloitteesta (ks. analogisesti tuomio 22.6.1993, komissio v. Tanska, C‑243/89, EU:C:1993:257, 33 kohta; tuomio 25.4.1996, komissio v. Belgia, C‑87/94, EU:C:1996:161, 51 ja 52 kohta ja tuomio 13.6.2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, 30 ja 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
42      Koska hinta on yleensä tarjouspyynnössä ratkaiseva sopimuksentekoperuste, se, että hankintaviranomainen ottaa huomioon yhden ainoan tarjoajan alkuperäisessä tarjouksessa ehdotettuun hintaan tehdyn muutoksen, asettaa tämän viimeksi mainitun edullisempaan asemaan kilpailijoihinsa verrattuna, mikä loukkaa tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta (tuomio 25.4.1996, komissio v. Belgia, C‑87/94, EU:C:1996:161, 54 ja 56 kohta), sellaisena kuin se on taattu direktiivin 2014/23 3 artiklan 1 kohdassa, ja merkitsee terveen ja tehokkaan kilpailun vääristymistä (ks. vastaavasti tuomio 14.9.2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, 40 kohta).
43      Tässä tapauksessa hankekehittäjän etuoikeus johtaa siihen, että ennen tarjousten tekemisen määräajan päättymistä tarjotut hinnat eivät määrää välittömästi ja lopullisesti tarjoajien keskinäistä järjestystä. Koska hankekehittäjälle annetaan mahdollisuus mukautua alun perin sopimuspuoleksi valitun, edullisimman tarjouksen tehneen tarjoajan tarjoamiin ehtoihin, etuoikeus mahdollistaa sen, että hankekehittäjä voi yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastaisesti optimoida tarjouksensa voidakseen vastata paremmin kilpailijoidensa tarjouksiin kyseessä olevassa konsessiosopimuksen tekomenettelyssä. Tästä seuraa, että kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen esittämisellä ei varmisteta tarjouskilpailun voittamista.
44      On totta, että 13.6.2024 antamassaan tuomiossa BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495, 33 kohta) unionin tuomioistuin katsoi, että hankinta-asiakirjan sellainen lauseke ei kuitenkaan sisällä minkäänlaista neuvotteluelementtiä, jossa kilpailun säilyttämiseksi kyseisellä talouden alalla, määrättiin yhtäältä hankinnan osan antamisesta kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen tehneelle tarjoajalle ja toisaalta arvoltaan vähäisemmän osan antamisesta ensisijaisesti tarjoajalle, joka on tehnyt kokonaistaloudellisesti toiseksi edullisimman tarjouksen, sillä ehdolla, että tämä suostuu suorittamaan tämän osan samaan hintaan kuin kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen tehnyt tarjoaja. Jos toiseksi edullisimman tarjouksen tehnyt tarjoaja kieltäytyy mukautumasta tähän hintaan, sama ehdotus tehdään kolmanneksi edullisimman tarjouksen tehneelle tarjoajalle ja niin edelleen siinä tapauksessa, että tämä ei hyväksy tätä ehdotusta.
45      Päätelmä, jonka mukaan tällainen lauseke ei sisältänyt minkäänlaista neuvotteluelementtiä, joka on kielletty yhdenvertaisen kohtelun periaatteella, liittyi kuitenkin läheisesti yhtäältä kyseessä olevan hankintasopimuksen jakamiseen osiin ja toisaalta sen tavoitteeseen säilyttää kilpailu kyseisellä talouden alalla.
46      Riippumatta siitä, edellyttääkö etuoikeus käsiteltävässä asiassa hankekehittäjän ja hankintaviranomaisen välisiä neuvotteluja, tämä oikeus antaa kuitenkin kiistatta hankekehittäjälle mahdollisuuden muuttaa tarjoustaan sen jättämisen jälkeen, mikä on kielletty yhdenvertaisen kohtelun periaatteella. Näin on sitäkin suuremmalla syyllä, koska toisin kuin lausekkeessa, joka oli keskeinen 13.6.2024 annetussa tuomiossa BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), etuoikeudella voi olla vaikutuksia, jotka eivät ole kilpailua edistäviä vaan päinvastoin kilpailunvastaisia.
47      Näin ollen hankkeiden rahoitusmenettelyn hankekehittäjälle myönnetty etuoikeus rikkoo paitsi direktiivin 2014/23 3 artiklan 1 kohtaa myös kyseisen direktiivin 41 artiklan 1 kohtaa, jonka mukaan tarjoukset on arvioitava ”todellisen kilpailun olosuhteissa”.
48      Mitään ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemista kyseisen direktiivin säännöksistä ei myöskään voida tulkita siten, että niissä sallittaisiin jäsenvaltioiden ja hankintaviranomaisten poiketa saman direktiivin 3 artiklan 1 kohdassa ilmaistusta yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta, ja siten, että niillä voitaisiin perustella etuoikeus.
49      Tältä osin on todettava, että hankintaviranomaiselle konsessiosopimusten tekomenettelyjen järjestämistä varten myönnetty harkintavalta ei voi olla rajaton.
50      On totta, että direktiivin 2014/23 30 artiklan 1 kohdassa, luettuna yhdessä sen johdanto-osan 68 perustelukappaleen kanssa, annetaan hankintaviranomaiselle vapaus tai laaja harkintavalta järjestää menettely, jolla konsessiosopimuksen saaja valitaan. Tätä 30 artiklan 1 kohtaa voidaan tulkita myös saman direktiivin johdanto-osan kahdeksannen perustelukappaleen valossa, jossa korostetaan, että mainitussa direktiivissä säädetään vain konsessiosopimusten kansallisten tekomenettelyjen yhteensovittamisen vähimmäistasosta, joten sillä varmistetaan tietynasteinen jousto.
51      Kuten direktiivin 2014/23 johdanto-osan 68 perustelukappaleessa todetaan, se, että hankintaviranomaisen on voitava hyvin vapaasti määritellä ja järjestää menettely, jolla konsessiosopimuksen saaja valitaan, riippuu kuitenkin edelleen siitä, että ”[tätä] direktiiviä ja avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta noudatetaan”, mikä edellyttää, että on aiheellista ”säätää menettelyä koskevista perustakeista, – – jotta mahdollisia ehdokkaita ei kohdeltaisi epäoikeudenmukaisesti”.
52      Näin ollen hankintaviranomaisille myönnetystä laajasta vapaudesta huolimatta konsessiosopimuksen tekomenettelyssä on kyseisen direktiivin 30 artiklan 2 kohdan mukaan noudatettava sen 3 artiklassa vahvistettuja periaatteita. Mainitun direktiivin johdanto-osan kahdeksannen perustelukappaleen viimeisessä virkkeessä täsmennetään vastaavasti, että jäsenvaltioiden on voitava niille annetun jouston ansiosta ”täydentää ja kehittää [saman direktiivin] säännöksiä, jos ne katsovat sen aiheelliseksi, jotta voidaan paremmin varmistaa, että edellä mainittuja [EUT-sopimuksen] periaatteita noudatetaan”.
53      Direktiivin 2014/23 30 artiklan 1 kohdalla, luettuna yhdessä sen johdanto-osan kahdeksannen perustelukappaleen kanssa, ei näin ollen voida perustella kyseisen direktiivin 3 artiklassa varmistetun yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamista, joka johtuu etuoikeudesta.
54      On myös totta, että direktiivin 2014/23 41 artiklan 3 kohdan toisen alakohdan, luettuna yhdessä sen johdanto-osan 73 perustelukappaleen kanssa, mukaan hankintaviranomainen voi poikkeustapauksissa muuttaa sopimuksentekoperusteita koskevaa toimeksiantoa ottaakseen huomioon saamansa poikkeuksellisen tasokkaan toiminnallisen suorituskyvyn omaavan innovatiivisen ratkaisun, jota huolellinen hankintaviranomainen ei olisi voinut ennakoida.
55      Tämä tilanne, jonka unionin lainsäätäjä on luonnehtinut poikkeustapaukseksi, ei kuitenkaan edellytä, että hankintaviranomainen on saanut hankkeiden rahoitusmenettelyn kaltaisen menettelyn toteuttamista koskevan ehdotuksen, vaan että se on saanut tarjouksen, joka hankintaviranomaiselle on tehty vastauksena tarjouspyyntöön. Hankintaviranomaisen on ennen kaikkea ilmoitettava kaikille tarjoajille näiden perusteiden tärkeysjärjestyksen muuttamisesta ja julkaistava tapauksen mukaan uusi tarjouspyyntö tai uusi konsessiosopimusta koskeva ilmoitus, koska perusteiden järjestyksen muuttaminen ei saa johtaa syrjintään, kuten direktiivin 2014/23 41 artiklan 3 kohdan kolmannessa alakohdassa täsmennetään. Näin ei kuitenkaan ollut tässä asiassa.
56      Edellä esitetyn perusteella on myös katsottava, että etuoikeus merkitsee SEUT 49 artiklassa vahvistetun sijoittautumisvapauden rajoitusta, koska se on omiaan saamaan muista jäsenvaltioista peräisin olevat talouden toimijat luopumaan osallistumisesta hankkeiden rahoitusmenettelyyn. On kuitenkin tutkittava, voidaanko tämä etuoikeus perustella tällä 49 artiklalla.
57      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa tältä osin, että antamalla arvoa yksityisen sektorin aloitteille etuoikeudella täytäntöönpannaan Italian tasavallan perustuslain (Costituzione della Repubblica Italiana) 118 §:ssä vahvistettu horisontaalinen toissijaisuusperiaate, ja se ilmentää yhteistyötapaa, jolla yleisten etujen toteutumista voidaan tehostaa aikaa ja resursseja säästäen. Etuoikeus edistää täten hallinnon muutosta hankkimalla uutta, yksityiselle sektorille ominaista tietämystä, ja se on omiaan kannustamaan yritystoimintaa.
58      Tällainen tavoite ei voi kuulua yleiseen järjestykseen, yleiseen turvallisuuteen tai kansanterveyteen liittyviin syihin, jotka SEUT 52 artiklan 1 kohdan mukaan ovat ainoita, joilla voidaan oikeuttaa sijoittautumisvapauden rajoitukset.
59      Edellä esitetyn perusteella on katsottava, että kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2014/23 3 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä SEUT 49 artiklan sekä kyseisen direktiivin 30 ja 41 artiklan ja sen johdanto-osan 68 perustelukappaleen kanssa, on tulkittava siten, että se on esteenä sille, että jäsenvaltio myöntää hankkeiden rahoitusmenettelyn hankekehittäjälle etuoikeuden, jonka nojalla se voi siinä tapauksessa, ettei sitä ole alun perin valittu kyseisen sopimuksen sopimuspuoleksi, mukauttaa tarjouksensa alun perin sopimuspuoleksi valitun tarjoukseen ja tulla siten valituksi sopimuspuoleksi sillä varauksella, että se korvaa alkuperäiselle sopimuspuoleksi valitulle tarjouksensa valmistelusta aiheutuneet kulut, kuitenkin niin, että tämä korvaus voi olla enintään 2,5 prosenttia tarjouskilpailun perustana olevan toteutettavuustutkimuksen perusteella odotettavien investointien arvioidusta arvosta.
Oikeudenkäyntikulut
60      Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (toinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
Käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU 3 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä SEUT 49 artiklan sekä kyseisen direktiivin 30 ja 41 artiklan ja sen johdanto-osan 68 perustelukappaleen kanssa,
on tulkittava siten, että
se on esteenä sille, että jäsenvaltio myöntää hankkeiden rahoitusmenettelyn hankekehittäjälle etuoikeuden, jonka nojalla se voi siinä tapauksessa, ettei sitä ole alun perin valittu kyseisen sopimuksen sopimuspuoleksi, mukauttaa tarjouksensa alun perin sopimuspuoleksi valitun tarjoukseen ja tulla siten valituksi sopimuspuoleksi sillä varauksella, että se korvaa alkuperäiselle sopimuspuoleksi valitulle tarjouksensa valmistelusta aiheutuneet kulut, kuitenkin niin, että tämä korvaus voi olla enintään 2,5 prosenttia tarjouskilpailun perustana olevan toteutettavuustutkimuksen perusteella odotettavien investointien arvioidusta arvosta.
Allekirjoitukset
*      Oikeudenkäyntikieli: italia.