62016CC0123
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MELCHIOR WATHELET
apresentadas em 21 de fevereiro de 2018 (
1
)
Processo C‑123/16 P
Orange Polska S.A.
contra
Comissão Europeia
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Abuso de posição dominante — Mercado polaco das telecomunicações — Interesse legítimo em declarar uma infração que já cessou quando foi aplicada uma coima — Cálculo da coima — Gravidade — Tomada em consideração dos efeitos da infração — Circunstâncias atenuantes»
1.
Com o presente recurso, a Orange Polska S.A. (a seguir «Orange») pede a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 17 de dezembro de 2015, Orange Polska/Comissão (T‑486/11, EU:T:2015:1002, a seguir «acórdão recorrido»), que negou provimento ao seu recurso destinado a obter, a título principal, a anulação da Decisão C(2011) 4378 final da Comissão (
2
) e, a título subsidiário, a anulação ou a redução do montante da coima que lhe foi aplicada por esta decisão.
I. Antecedentes do litígio e decisão controvertida
2.
Para efeitos do presente recurso, será suficiente recordar o que segue, uma vez que, nos n.os 1 a 34 do acórdão recorrido, se encontra uma exposição mais completa.
3.
A Telekomunikacja Polska S.A. é uma empresa de telecomunicações constituída em 1991 na sequência da privatização de um antigo monopólio de Estado. Após ter adquirido, em 7 de novembro de 2013, as sociedades Orange Polska sp. z o.o. e Polska Telefonia Komórkowa — Centertel sp. z o.o., a mesma tornou‑se Orange (
3
).
4.
A Comissão Europeia concluiu que a Orange era o único fornecedor grossista de ofertas de acesso em banda larga bem como de acesso desagregado ao lacete local e que, durante o período abrangido pela decisão controvertida, detinha elevadas quotas de mercado no mercado retalhista.
5.
Além disso, salientou que o quadro regulamentar, aplicável na Polónia à data dos factos, obrigava o operador, designado pela autoridade reguladora nacional (
4
) como sendo um operador com um poder significativo no mercado da oferta de redes telefónicas públicas fixas, neste caso a Orange, a conceder aos novos operadores — designados «operadores alternativos» (a seguir «OA») — o acesso desagregado ao seu lacete local e aos recursos conexos em condições transparentes, equitativas, não discriminatórias e pelo menos tão favoráveis quanto as condições estabelecidas numa oferta de referência, proposta pelo operador designado e adotada na sequência de um processo que decorre na UKE. A partir de 2005, esta última interveio várias vezes para sanar os incumprimentos, por parte da Orange, das suas obrigações regulamentares.
6.
Em 22 de outubro de 2009, a Orange celebrou com a UKE um acordo, por força do qual se comprometeu voluntariamente, em especial, a cumprir a suas obrigações regulamentares, a celebrar acordos com os OA relativos às condições de acesso em conformidade com as ofertas de referência pertinentes e a investir na modernização da sua rede de banda larga (a seguir «acordo com a UKE»).
7.
No artigo 1.o da decisão controvertida, a Comissão concluiu que a Orange, ao recusar conceder aos OA acesso em banda larga aos seus produtos grossistas, tinha cometido uma infração única e continuada ao artigo 102.o TFUE, que começara em 3 de agosto de 2005, data em que tiveram início as primeiras negociações entre a Orange e um OA respeitantes ao acesso à rede da Orange com base na oferta de referência relativa ao acesso em modo local loop undbundling (LLU), e que perdurara pelo menos até 22 de outubro de 2009, data em que foi assinado o acordo com a UKE.
8.
A Comissão puniu a Orange aplicando‑lhe, como é especificado no artigo 2.o da decisão controvertida, uma coima de 127554194 euros, calculada de acordo com as Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 [ (
5
)] (JO 2006, C 210, p. 2, a seguir «Orientações»). Nesse cálculo, aquela determinou o montante de base da coima apurando uma percentagem de 10% do valor médio das vendas realizadas pela Orange nos mercados relevantes e aplicando um fator de multiplicação de 4,2, correspondente à duração da infração, e decidiu não ajustar esse montante em função de circunstâncias agravantes ou atenuantes. No entanto, deduziu desse montante as coimas que tinham sido aplicadas pela UKE à Orange pela violação das suas obrigações regulamentares.
II. Tramitação no Tribunal Geral e acórdão recorrido
9.
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 2 de setembro de 2011, a Orange interpôs um recurso destinado a obter, a título principal, a anulação da decisão controvertida e, a título subsidiário, a anulação ou a redução da coima que lhe foi aplicada por esta decisão.
10.
A Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji [Câmara polaca das tecnologias da informação e das telecomunicações (PIIT)], que indica ser uma associação de empresas que operam no setor das telecomunicações na Polónia, interveio perante o Tribunal Geral em apoio dos pedidos da Orange. A European Competitive Telecommunications Association (ECTA), que se apresenta como o órgão representativo da indústria competitiva do setor europeu das comunicações, interveio perante o Tribunal Geral em apoio dos pedidos da Comissão.
11.
Em apoio do seu recurso, a Orange invocava cinco fundamentos. O Tribunal Geral, tendo julgado improcedentes todos esses fundamentos e tendo considerado que não havia qualquer elemento que justificasse uma alteração do montante da coima, negou provimento ao recurso na íntegra.
III. Quanto ao recurso
12.
Em apoio do seu recurso, a Orange suscita três fundamentos.
A.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito quanto à obrigação de a Comissão demonstrar a existência de um interesse legítimo em adotar uma decisão que declara verificada uma infração que já cessou
1. Síntese dos argumentos das partes
13.
A Orange observa, por um lado, que é pacífico que, na decisão controvertida, a Comissão não justificou um interesse legítimo em declarar verificada a infração em causa e, por outro, que essa infração cessou quase dezoito meses antes da adoção da decisão controvertida. Por conseguinte, tinha já cessado. Ora, no n.o 76 do acórdão recorrido, ao afirmar que incumbe à Comissão, por força do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, demonstrar a existência de um interesse legítimo em declarar verificada uma infração quando essa infração tenha cessado e a Comissão não aplique qualquer coima, o Tribunal Geral tinha dado a entender que se tratava da única circunstância na qual a Comissão devia demonstrar a existência de tal interesse. Nesse sentido, essa afirmação constituiria um erro de direito na interpretação dessa disposição. O n.o 77 do mesmo acórdão, no qual o Tribunal Geral teria, além disso, limitado a obrigação de a Comissão demonstrar a existência desse interesse apenas a situações em que tinha prescrito o poder de aplicar coimas, seria igualmente errado.
14.
A este respeito, a Orange alega, em primeiro lugar, que a redação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, é clara. Não poderá daí deduzir‑se que, quando uma coima pode ser aplicada, não é necessário identificar a existência de um interesse legítimo em declarar verificada uma infração relativamente a um comportamento que terminou. Além disso, só esta disposição conferiria à Comissão o poder de declarar verificada uma infração aos artigos 101.o ou 102.o TFUE. Tanto o considerando 11 do Regulamento n.o 1/2003 como os trabalhos preparatórios deste regulamento e a prática administrativa da Comissão confirmavam que a obrigação de esta demonstrar a existência de um interesse legítimo em declarar verificada uma infração que já cessou existe independentemente da aplicação de uma coima.
15.
Em segundo lugar, nada justificaria subordinar as disposições do artigo 7.o do Regulamento n.o 1/2003 ao poder de a Comissão aplicar coimas. Com efeito, o poder de a Comissão declarar verificada uma infração não estava sujeito a qualquer prazo de prescrição e era‑lhe conferido por uma parte do Regulamento n.o 1/2003 diferente daquela que lhe conferia o poder de aplicar coimas.
16.
Por último, a circunstância segundo a qual, em aplicação do artigo 16.o do Regulamento n.o 1/2003, a verificação pela Comissão de uma infração que já cessou estabelecer, no âmbito das ações de indemnização, a responsabilidade da empresa em causa, bem como a circunstância segundo a qual essa verificação é suscetível de prejudicar a esta última, mesmo que não haja aplicação de coima, devido à suspensão do prazo de prescrição previsto no artigo 10.o, n.o 4, da Diretiva 2014/104/UE do Parlamento e do Conselho (
6
), justificavam que compete à Comissão expor, na sua decisão, os motivos que demonstram o seu interesse legítimo em prosseguir uma infração que cessou, à qual uma empresa pôs voluntariamente termo.
17.
No caso vertente, o acórdão recorrido bem como a decisão controvertida deveriam ser anulados, uma vez que a Comissão não justificou, nesta decisão, um interesse legítimo em declarar verificada uma infração cometida anteriormente pela Orange.
18.
A Comissão sustenta, em substância, que a argumentação da Orange é absurda, na medida em que levaria a que o poder de a Comissão aplicar coimas só existisse para as infrações em curso e a que, em todos os restantes casos, nomeadamente quando a coima é aplicada por uma infração que já cessou, o que representaria a maioria das decisões da Comissão, esta não pudesse adotar uma decisão sem demonstrar a existência de um interesse legítimo para tal.
19.
No caso em apreço, a Comissão tinha aplicado uma coima à Orange pela prática de uma infração única e continuada ao artigo 102.o TFUE, a partir de 3 de agosto de 2005 e, pelo menos, até 22 de outubro de 2009. Uma vez que a aplicação de uma coima é suficiente para justificar a declaração de uma infração, a Comissão não estaria obrigada a demonstrar, além disso, a existência de um interesse legítimo em fazer essa declaração. Portanto, o primeiro fundamento do recurso não seria procedente.
20.
A Comissão sustenta, ainda, que este primeiro fundamento apenas se refere ao n.o 77 do acórdão recorrido, dado que a Orange concorda com o n.o 76. Ora, este último número, bem como a fundamentação exposta pelo Tribunal Geral nos n.os 74 e 75 do acórdão recorrido, seriam suficientes para apoiar as conclusões formuladas nos n.os 78 e 79 do mesmo acórdão, através das quais o Tribunal Geral rejeitou o primeiro fundamento perante si invocado. O primeiro fundamento do recurso, dirigido exclusivamente contra o n.o 77, seria, pois, inoperante. O argumento invocado na réplica, segundo o qual este primeiro fundamento visava, na realidade, os n.os 74 a 80 do acórdão recorrido, seria inadmissível, dado ser intempestivo.
21.
A PIIT não apresenta observações sobre o primeiro fundamento.
22.
A ECTA alega, em substância, que o poder de a Comissão aplicar coimas, tenha a infração cessado ou não, se baseia no artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003 e, para além da obrigação de provar a intenção ou a negligência, esta disposição não subordinava esse poder a nenhuma outra condição. O artigo 7.o, n.o 1, deste regulamento teria sido erradamente invocado pela Orange.
2. Apreciação
a) Observações preliminares
23.
Com o seu primeiro fundamento de recurso, a Orange critica o Tribunal Geral por ter cometido um erro de direito na interpretação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, ao não exigir que a Comissão demonstrasse a existência de um interesse legítimo em adotar uma decisão que declara uma infração, haja ou não aplicação de uma coima.
24.
O artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 dispõe que «[s]e a Comissão verificar uma infração ao disposto nos artigos [101.o ou 102.o TFUE], pode, mediante decisão, obrigar as […] empresas […] em causa a porem termo a essa infração. […].Quando exista um interesse legítimo, a Comissão pode também declarar verificada a existência de uma infração que já tenha cessado».
25.
O Tribunal Geral, no n.o 76 do acórdão recorrido, deduz do teor da referida disposição, bem como de um excerto da exposição de motivos que acompanha a proposta que conduziu à adoção desse regulamento «que incumbe à Comissão demonstrar a existência de um interesse legítimo em declarar verificada uma infração quando essa infração tenha cessado e a Comissão não aplique qualquer coima».
26.
Considerou ainda, no n.o 77 desse acórdão, que esta conclusão estava em conformidade com a sua jurisprudência relativa à existência de um nexo entre a obrigação imposta à Comissão de demonstrar um interesse legítimo em declarar verificada uma infração e a prescrição do seu poder de aplicar coimas. Por conseguinte, nos n.os 78 a 80 do acórdão recorrido, julgou improcedente o pedido da Orange de anulação da decisão controvertida.
b) Argumentos da Comissão com vista a que o fundamento seja declarado inoperante
27.
A argumentação da Comissão a este respeito (exposta no n.o 20 das presentes conclusões) não pode ser aceite.
28.
Embora a Orange apenas refira expressamente os n.os 76 e 77 do acórdão recorrido e não conteste, enquanto tal, o conteúdo deste n.o 76, também não é menos verdade que a argumentação da Orange consiste, em substância, em sustentar que resulta de uma leitura conjugada destes dois números que o Tribunal Geral considerou que os únicos casos em que a Comissão é obrigada a demonstrar um interesse legítimo em declarar verificada uma infração ao direito da concorrência da União são os casos em que essa infração tenha cessado e a Comissão não aplique qualquer coima, em especial devido a ter prescrito o seu poder de aplicar coimas e que, ao declarar essa limitação, o Tribunal Geral cometeu um erro na interpretação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003.
29.
De qualquer modo, estes n.os 76 e 77 constituem o cerne do raciocínio do Tribunal Geral, pelo que, se se revelarem viciados pelo alegado erro, as conclusões daí retiradas devem ser automaticamente invalidadas.
30.
Por conseguinte, este primeiro fundamento não é inoperante.
c) Quanto à procedência do primeiro fundamento
31.
Uma interpretação baseada no teor, na sistemática geral e na finalidade das disposições pertinentes do Regulamento n.o 1/2003 permite, contudo, concluir que este fundamento é improcedente.
32.
Por força do Regulamento n.o 1/2003 — nomeadamente do seu artigo 7.o, n.o 1 e do seu artigo 23.o —, no caso de violação substancial das regras da União em matéria de concorrência, a Comissão tem o poder de aplicar coimas e de ordenar que seja posto termo à infração. Estes poderes sintetizam as funções da Comissão para fazer cumprir as regras da concorrência. Quando as exerce, a Comissão não tem obrigação de demonstrar qualquer «interesse legítimo» para este efeito.
33.
É evidente que, para aplicar coimas e ordenar que seja posto termo à infração, é necessário previamente declarar verificada uma infração, o que a Orange parece não contestar. Como a Comissão salienta, ela não só pode declarar verificada uma infração, mas é mesmo obrigada a tal para poder ordenar que lhe seja posto termo ou aplicar uma coima.
34.
Em primeiro lugar, o artigo 7.o do Regulamento n.o 1/2003 indica claramente que só «[s]e a Comissão verificar uma infração» é que pode adotar uma decisão exigindo que seja posto termo à infração verificada.
35.
Em segundo lugar, por força do artigo 23.o, n.o 2, do mesmo regulamento, a Comissão pode aplicar coimas sempre que empresas ou associações de empresas, deliberadamente ou por negligência, cometam uma infração ao disposto no artigo 101.o, n.o 1, ou no artigo 102.o TFUE.
36.
É verdade que o texto do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 poderia parecer ambíguo, na medida em que do mesmo não decorre expressamente que a Comissão pode, quando aplica uma coima, adotar uma decisão que declara verificada uma infração que já cessou sem ter demonstrado, de forma específica, a existência de um interesse legítimo para tal.
37.
No entanto, na minha opinião, a formulação do considerando 11 desse regulamento apoia a tese do Tribunal Geral e da Comissão. Este considerando precisa que «[d]esde que exista um interesse legítimo, a Comissão deve igualmente poder aprovar decisões de verificação de uma infração, quando a infração já tenha cessado e mesmo que não aplique qualquer coima» (o sublinhado é meu).
38.
Como salienta a Comissão, o considerando 11 segue a estrutura do artigo 7.o, n.o 1, do referido regulamento e confirma que o último período dessa disposição prevê um poder específico acompanhado de uma condição especial. Faz referência, primeiramente, às decisões destinadas a exigir que seja posto termo a uma infração ainda em curso. O considerando 11 explica depois que, para além desse poder, a Comissão pode («igualmente») adotar uma decisão de natureza declarativa (ou seja, não acompanhada de qualquer coima) que declara verificada uma infração que já cessou, desde que exista um interesse legítimo em agir desta forma. As expressões «mesmo que não aplique qualquer coima» e «igualmente» implicam que o poder da Comissão de declarar verificada uma infração que chegou ao fim e de acompanhar esta verificação de uma coima é pré‑existente e não é sujeito a qualquer condição específica.
39.
A exposição de motivos que acompanha a proposta que conduziu à adoção do Regulamento n.o 1/2003 (já referida no n.o 75 do acórdão recorrido) é ainda mais explícita em apoio da tese do Tribunal Geral.
40.
No que diz respeito à proposta de artigo 7.o, é indicado que uma das diferenças em relação ao artigo 3.o do Regulamento n.o 17 (
7
) reside no facto de que «se esclarece […] que a Comissão tem poderes para adotar uma decisão em que verifica uma infração, não só quando ordena que lhe seja posto termo ou quando aplica uma coima, mas também no que se refere a infrações passadas, sem que seja imposta qualquer coima», sendo precisado a este respeito que, «de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça [... (
8
)], os poderes da Comissão para adotar uma decisão de infração em tais circunstâncias estão contudo limitados aos casos em que existe um interesse legítimo para o fazer».
41.
Decorre da jurisprudência (baseada no Regulamento n.o 17) que o poder da Comissão para aplicar sanções não é minimamente afetado pela circunstância de terem cessado o comportamento constitutivo da infração e a possibilidade dos seus efeitos prejudiciais (
9
).
42.
É também jurisprudência constante que «[o] poder [da Comissão] de adotar decisões [para obrigar as empresas a porem termo à infração declarada bem como para lhes aplicar multas em caso de infração] implica necessariamente o de declarar a infração em causa» (
10
).
43.
O regime jurídico é em parte diferente quando não foi aplicada qualquer coima e a infração já cessou (neste caso, não há base para uma intimação para pôr fim à infração). Penso que, quando não há aplicação de coima ou intimação para pôr fim à infração, a declaração da infração adquire caráter declaratório e não pode, portanto, servir de condição prévia necessária para o exercício de poderes coercivos pela Comissão.
44.
É apenas nestas circunstâncias (ou seja, se não foi aplicada nenhuma coima e se a infração já tiver cessado) que a Comissão é obrigada a demonstrar um interesse legítimo que justifique ainda a sua decisão que declara verificada uma infração.
45.
Com efeito, o Tribunal Geral já declarou com razão que só quando a Comissão não aplica qualquer coima (
11
) é que o seu poder de adotar uma decisão que declara a existência de uma infração que já cessou está condicionado à demonstração da existência de um interesse legítimo para proceder a essa declaração (
12
). A contrario, quando, como no caso em apreço, a Comissão tem o poder de aplicar uma coima e a aplica, não é obrigada a invocar um interesse legítimo específico em declarar a existência da infração. A aplicação de uma coima é suficiente para justificar a necessidade da declaração da existência da infração.
46.
Resulta do que precede que a Comissão, quando aplica uma coima, tem necessariamente o poder de declarar a existência da infração, mesmo que esta já tenha cessado. Além disso, a empresa terá muitas vezes posto termo à prática criticada, na sequência da intervenção da Comissão, antes de esta tomar uma decisão.
47.
Assim sendo, o Tribunal Geral deveria ter considerado que a aplicação do artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1/2003 era suficiente para justificar que a Comissão declarasse a infração em causa, mesmo que tivesse cessado e, por conseguinte, julgar improcedente o fundamento da Orange por um motivo diferente daquele que considerou. Com efeito, se não existe intimação para cessar, torna‑se supérfluo citar o artigo 7.o como base jurídica.
48.
Conforme salienta a ECTA, o poder que a Comissão detém de aplicar coimas, tenha a infração cessado ou não, tem claramente a sua base jurídica no artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003. Com efeito, para além da obrigação de provar a intenção ou a negligência da Orange, esta disposição está formulada de forma ampla e não subordina a nenhuma outra condição o poder da Comissão de aplicar coimas.
49.
Daqui decorre que, apesar do erro do Tribunal Geral identificado supra, o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente.
B.
Quanto ao segundo fundamento, relativo a erros de direito e desvirtuações de elementos dos autos no que respeita à avaliação do impacto da infração feita pela Comissão para efeitos do cálculo do montante da coima
1. Síntese dos argumentos das partes
50.
A Orange alega que o Tribunal Geral desvirtuou a decisão controvertida. A desvirtuação diria respeito, em primeiro lugar, aos efeitos reais da infração. Com efeito, resultava do considerando 902 da decisão controvertida que a Comissão se baseou nesses efeitos reais para calcular o montante da coima, o que esta tinha mesmo confirmado perante o Tribunal Geral, reconhecendo que a formulação desse considerando, na parte relativa aos efeitos reais da infração, constituía um «erro material». No entanto, no n.o 169 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral afirmara que o referido considerando só podia ser lido no sentido de que se referia «de forma geral e abstrata, à natureza da infração».
51.
A interpretação do Tribunal Geral não tinha em conta o significado claro das palavras utilizadas nesse considerando, que visavam, de forma específica, os efeitos sobre a concorrência que ocorreram em virtude do comportamento concreto da Orange no mercado. No n.o 182 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral fazia, aliás, referência a acontecimentos que, de facto, tiveram lugar, remetendo nomeadamente para o considerando 902 da decisão controvertida, enquanto que, ao mesmo tempo, no n.o 169, se tinha recusado a reconhecer que, na decisão controvertida, tinham sido constatados efeitos reais.
52.
Depois, e em todo o caso, ao entender que a Comissão só tinha encarado o assunto de forma «geral e abstrata», o Tribunal Geral tinha desvirtuado a decisão controvertida no que se refere aos efeitos prováveis da infração. Com efeito, há que reconhecer que, no considerando 902 da decisão controvertida, a Comissão tinha, pelo menos, tido em conta os seus efeitos prováveis para calcular o montante da coima, o que esta, aliás, admitiu nos seus articulados apresentados ao Tribunal Geral. Este tinha, contudo, considerado de forma errada que o facto de ter em conta a natureza da infração não implicava tomar em consideração os seus efeitos prováveis. Os efeitos prováveis, tal como os efeitos reais, do comportamento seriam indicadores essenciais da natureza da infração e, por conseguinte, da sua gravidade, a qual não poderia ser apreciada em abstrato. Portanto, o Tribunal Geral estava obrigado a examinar se a constatação desses efeitos prováveis se justificava ou não. A Orange acrescenta que, deste modo, uma vez que o Tribunal Geral não examinou corretamente a decisão controvertida, a sua análise da proporcionalidade da coima fora falseada.
53.
Outro erro do Tribunal Geral consistiria numa violação do princípio da proteção jurisdicional efetiva, pelo facto de não ter apreciado se os efeitos da infração tinham sido corretamente estabelecidos pela Comissão. Nessa conformidade, a Orange pede que o Tribunal de Justiça exerça a sua competência de plena jurisdição para reduzir o montante da coima, devido à inexistência de elementos concretos em que deve assentar a verificação dos efeitos reais.
54.
De qualquer forma, o Tribunal Geral abstivera‑se erradamente de exercer a fiscalização jurisdicional que lhe incumbia, no que diz respeito à prova dos efeitos prováveis da infração.
55.
A Comissão alega que este segundo fundamento é inadmissível, na medida em que a Orange pretende obter, junto do Tribunal de Justiça, uma nova apreciação dos factos. Este segundo fundamento também não preenche os critérios definidos pela jurisprudência relativa à desvirtuação e era, de qualquer modo, improcedente, bem como inoperante.
56.
A título preliminar, a Comissão observa que a Orange contesta apenas os n.os 169 a 173 do acórdão recorrido, mas não os n.os 162, 163, 166 e 167, nos termos dos quais as Orientações (de 2006) não exigem que a Comissão tenha em conta o impacto concreto da infração no mercado para fixar o montante da coima, nem os n.os 176 a 187, nos quais o Tribunal Geral tinha apreciado a proporcionalidade da coima. Visto que estes números eram suficientes para apoiar a conclusão do Tribunal Geral, a argumentação da Orange era inoperante.
57.
No que se refere à alegada desvirtuação da decisão controvertida, a Comissão alega que a última frase do n.o 169 do acórdão recorrido deve ser lida em conjugação com os números anteriores e posteriores, relativos à natureza da infração, ao seu âmbito geográfico, às quotas de mercado detidas pela Orange, à execução da infração, ao objetivo da Orange de excluir a concorrência e ao facto de a Orange estar consciente do caráter ilegal do seu comportamento, bem como com as considerações expostas na secção da decisão controvertida consagrada ao cálculo do montante da coima. De acordo com a jurisprudência, era legítimo que a Comissão se baseasse apenas nesses elementos para concluir que um fator de gravidade de 10% do valor das vendas em questão era adequado. Além disso, a última frase do considerando 902 tinha sido formulada em termos gerais e abstratos, no que diz respeito à capacidade intrínseca do comportamento abusivo da Orange prejudicar a concorrência e, portanto, os consumidores. Consequentemente, a alegada contradição entre os n.os 169 a 171 deste, por um lado, e o n.o 182, por outro, desapareceria.
58.
Além disso, a argumentação da Orange ignorava a distinção entre os efeitos prováveis de um comportamento abusivo e o seu impacto concreto no mercado. Os comportamentos adotados pela Orange tinham sido reais e a sua intensidade do ponto de vista concorrencial tinha sido provada nos n.os 124 e segs. do acórdão recorrido, que a Orange não contestara.
59.
Um aumento dos preços, bem como uma redução das escolhas e do número de produtos inovadores, era uma descrição do tipo de repercussões negativas inerentes aos comportamentos de exclusão abusivos como os que são imputados à Orange e esta não tinha contestado o facto de o seu comportamento ser suscetível de produzir um efeito de exclusão dos concorrentes.
60.
Além disso, de um ponto de vista lógico, um comportamento abusivo que é suscetível de excluir concorrentes e que é posto em prática só poderia falsear a concorrência e, desta forma, prejudicar os consumidores. Portanto, a declaração feita pelo Tribunal Geral, no n.o 169 do acórdão recorrido, no que diz respeito à única frase contestada do considerando 902 da decisão controvertida não estava viciada por qualquer desvirtuação. A questão de saber se esta última frase continha um erro de escrita não teria sido relevante, dado que o Tribunal Geral concluiu justamente que, na decisão controvertida, a Comissão não baseara o cálculo do montante da coima nos efeitos reais da infração.
61.
No que se refere à alegada tomada em consideração, na decisão controvertida, dos efeitos prováveis da infração ao apreciar a natureza da infração, esta parte da argumentação da Orange seria igualmente improcedente. Teria sido apenas a título subsidiário, para o caso de o Tribunal Geral considerar que tinham sido tomados em conta alguns efeitos — quod non — que a Comissão tinha indicado que se tratava então de efeitos prováveis e não reais. Remetendo para os n.os 11, 112 e 166 a 170 do acórdão recorrido, a Comissão entende que o Tribunal Geral não desvirtuou a decisão controvertida ao considerar, no seu n.o 171, que a Comissão não tinha tomado em conta os efeitos prováveis ao apreciar a gravidade do comportamento abusivo da Orange para efeitos da fixação do montante da coima. A conclusão que figura no n.o 169 do acórdão recorrido era, quanto a ela, correta, atendendo às considerações expostas na decisão controvertida.
62.
No que respeita aos alegados erros de direito e à violação do princípio da proteção jurisdicional efetiva relativamente à apreciação dos elementos de prova produzidos pela Orange, esta argumentação devia, no que se refere aos efeitos reais, ser rejeitada pois, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral tinha considerado justamente que estes não tinham sido tomados em conta para determinar o montante da coima. Quanto aos efeitos prováveis, a Orange apenas contestara a sua dimensão, perante o Tribunal Geral. Os argumentos invocados a este respeito no recurso eram inadmissíveis, visto que incidiam sobre questões de facto, sem que tivesse sido alegada uma desvirtuação. Estes argumentos eram também improcedentes: uma vez que o Tribunal Geral tinha, justamente, verificado que a Comissão não se tinha baseado especificamente nos efeitos prováveis para determinar a gravidade da infração, não estaria obrigado a pronunciar‑se sobre os elementos apresentados pela Orange.
63.
Para a hipótese de o Tribunal de Justiça considerar, contrariamente ao Tribunal Geral, que os efeitos da infração foram tomados em conta para determinar o montante da coima, a Comissão defende que a decisão controvertida deve ser inteiramente mantida. O impacto concreto de uma infração no mercado devia ser considerado suficientemente provado se a Comissão fosse capaz de fornecer indícios concretos e credíveis que indicassem com uma probabilidade razoável que a infração teve incidência no mercado. No caso vertente, a Comissão tinha feito essa prova no ponto 4.4 do título 10 da decisão controvertida. Além disso, os argumentos apresentados no recurso, a fim de demonstrar os erros que teriam sido cometidos pela Comissão ao estabelecer os efeitos prováveis da infração, não eram pertinentes, porque diriam respeito à existência de efeitos reais.
64.
A PIIT apoia a argumentação apresentada pela Orange. Além disso, alega que a Comissão cometeu erros significativos na sua apreciação dos efeitos da infração, ao não tomar devidamente em conta o contexto regulamentar e histórico do desenvolvimento da banda larga na Polónia, o que teria falseado a sua análise da gravidade da infração. O Tribunal Geral não tinha sancionado esses erros.
65.
A ECTA é de opinião que o Tribunal Geral não desvirtuou a decisão controvertida e apresenta uma argumentação análoga à apresentada pela Comissão.
2. Apreciação
66.
A parte da decisão controvertida cuja desvirtuação a Orange alega é a última frase do seu considerando 902, que figura na secção desta decisão consagrada à fixação do montante de base da coima, mais precisamente na subsecção na qual a Comissão aprecia a natureza da infração para efeitos de determinar a sua gravidade.
67.
Esse considerando tem a seguinte redação: «Foi igualmente descrito no ponto VIII.1 que o comportamento da [Orange] se encontra entre os comportamentos abusivos que têm como objetivo excluir os concorrentes do mercado retalhista ou, pelo menos, atrasar a sua entrada e/ou a sua expansão nesse mercado. Como referido no considerando 892, a [Orange] estava consciente do caráter ilegal do seu comportamento. Isto tem um impacto negativo na concorrência e nos consumidores, que sofreram um aumento dos preços, menos escolhas e uma redução da disponibilidade de produtos de banda larga inovadores».
68.
Não compreendo por que razão o Tribunal Geral não aceitou o facto de que, nesta última frase, a Comissão fazia referência aos efeitos da infração no mercado, considerando, em particular, que esta tinha baseado a sua verificação do abuso na existência de prováveis repercussões na concorrência e nos consumidores, às quais dedicou pelo menos 60 considerandos da decisão controvertida.
69.
Além disso, o fundamento apresentado pelo Tribunal Geral, no n.o 170 do acórdão recorrido, para excluir tal interpretação, a saber o facto de essa última frase não conter nenhuma remissão para esta parte da decisão controvertida (
13
), afigura‑se‑me particularmente fraco e não convincente.
70.
Dito isto, considero que o principal erro de direito que o Tribunal Geral cometeu no acórdão recorrido, relativo a uma violação do princípio da proteção jurisdicional efetiva, é ter recusado apreciar se os efeitos da infração tinham sido corretamente estabelecidos pela Comissão, ou mesmo examinar os argumentos da Orange sobre esta matéria. Na medida em que a Orange afirmava que a Comissão se tinha baseado nos efeitos reais, e até mesmo prováveis da infração para calcular o montante da coima, o Tribunal Geral devia ter examinado esses argumentos (e não simplesmente decidido que eles eram «inoperantes») e verificado se a decisão controvertida continha indícios concretos, credíveis e suficientes dos referidos efeitos, o que manifestamente não fez.
71.
Isto é verdade, tanto mais que a Orange apresentou ao Tribunal Geral elementos que se destinavam a demonstrar que a abordagem da Comissão estava errada. Estes elementos, que a Orange apresenta de novo pormenorizadamente no seu recurso, não foram tidos em conta pelo Tribunal Geral.
72.
Tendo em conta o facto de a Grande Secção do Tribunal de Justiça ter depois disso, em 6 de setembro de 2017, proferido o Acórdão Intel Corporation/Comissão, C‑413/14 P, EU:C:2017:632), sou de opinião que há que interpretar este último, na medida em que é pertinente para o caso em apreço.
73.
Em resumo, o Acórdão Intel Corporation/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) foi proferido num recurso interposto do acórdão no qual o Tribunal Geral tinha declarado que descontos condicionais e outras restrições que tinham efeitos de exclusão constituíam um abuso de posição dominante e eram contrários ao artigo 102.o TFUE. O Tribunal de Justiça anulou o acórdão do Tribunal Geral, considerando que este não tinha examinado corretamente a capacidade dos descontos de fidelidade em causa para restringir a concorrência (a seguir «capacidade restritiva»). O Tribunal de Justiça considerou que a análise da capacidade restritiva devia ter sido efetuada em função de todas as circunstâncias, incluindo a análise de todos os argumentos e os elementos de prova em sentido contrário apresentados pela empresa acusada para contestar as conclusões da Comissão.
74.
Após ter, no n.o 137 do referido acórdão, citado a sua jurisprudência (Acórdão de 13 de fevereiro de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comissão, 85/76, EU:C:1979:36, n.o 89), o Tribunal de Justiça indica, no n.o 138, que importa todavia «precisar esta jurisprudência no caso de a empresa em questão sustentar, no procedimento administrativo, com base em elementos de prova, que o seu comportamento não foi capaz de restringir a concorrência e, em particular, de produzir os efeitos de exclusão recriminados» (o sublinhado é meu).
75.
De acordo com o número seguinte (139), se for esse o caso, «a Comissão tem a obrigação não só de analisar, por um lado, a importância da posição dominante da empresa no mercado relevante e, por outro, a taxa de cobertura do mercado pela prática controvertida, bem como as condições e as modalidades de concessão dos descontos em causa, a sua duração e o seu montante, mas também de apreciar a eventual existência de uma estratégia destinada a preterir os concorrentes pelo menos igualmente eficazes (v., por analogia, Acórdão de 27 de março de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, n.o 29)».
76.
Na minha opinião, não se trata, de forma alguma, de uma exigência exclusivamente processual.
77.
Deveremos ter igualmente presente que, de acordo com o n.o 133 desse acórdão, «recorde‑se que o artigo 102.o TFUE não tem, de forma alguma, como finalidade impedir que uma empresa conquiste, pelos seus próprios méritos, a posição dominante num mercado. Esta disposição também não visa assegurar que concorrentes menos eficazes que a empresa que detém uma posição dominante permaneçam no mercado (v., designadamente, Acórdão de 27 de março de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, n.o 21 e jurisprudência referida)» (
14
).
78.
De qualquer modo e no que respeita ao presente recurso, penso que resulta do que precede que, face a uma decisão pela qual a Comissão declara a existência de um abuso e procede a uma análise da capacidade do comportamento para excluir um concorrente ou para entravar ou afetar de qualquer outra forma a concorrência e os consumidores, o Tribunal Geral deve necessariamente examinar todos os argumentos da recorrente que visam pôr em causa a validade das conclusões da Comissão relativas à capacidade da prática em causa para entravar a concorrência.
79.
Por outras palavras, os princípios seguidos pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Intel Corporation/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) para avaliar a capacidade restritiva de uma prática abusiva são pertinentes, não apenas quando se trata de contestar a constatação de mérito de uma infração (o processo que deu origem ao referido acórdão), mas também quando se trata de apreciar a natureza e a gravidade da infração para efeitos de determinar o montante da coima (como o recurso de que nos ocupamos aqui).
80.
Contrariamente ao que sustenta a Comissão, o Acórdão Intel Corporation/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) é aplicável, por analogia, ao cálculo do montante de base da sanção prevista no artigo 23.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1/2003.
81.
Com efeito, conforme salienta a doutrina, enquanto, nos processos relativos a práticas concertadas entre empresas («cartéis»), a Comissão não é obrigada a ter em conta, no cálculo do montante da coima, o impacto ou os efeitos da infração, a abordagem deve necessariamente ser diferente no caso de abuso de posição dominante, não podendo então basear‑se em simples rules of thumb (
15
) ou ser «geral e abstrata» (n.o 169 do acórdão recorrido).
82.
É verdade que a Comissão dispõe de uma margem de apreciação na determinação do montante das coimas (
16
), mas esta margem de apreciação não pode ser ilimitada. Nessa determinação, devem ser tidos em conta certos princípios, nomeadamente os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, sob pena de uma margem de apreciação demasiado lata causar insegurança jurídica. Com efeito, o princípio da proporcionalidade constitui um limite importante da margem de apreciação da Comissão na fixação do montante das coimas.
83.
Nas suas Conclusões no processo Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, EU:C:2004:415, n.os 129‑130 e 132, o advogado‑geral A. Tizzano tinha já reconhecido a necessidade de prevenir certos riscos. Retiro daí duas passagens: «[…] não podemos deixar de observar que o exame feito até aqui [no referido processo] revela precisamente que o método de cálculo aplicado pela Comissão apresenta algum risco à luz da equidade do sistema» (n.o 129) e «[c]om efeito, não nos parece plenamente coerente com as exigências de uma individualização e de uma graduação da “pena” — dois princípios fundamentais de qualquer sistema de sanções quer no âmbito penal quer administrativo — o facto de, como nos casos em análise, uma parte das operações apresentar caráter formal e abstrato e, portanto, não se repercutir concretamente no montante final da coima [assinalamos aqui a abordagem“geral e abstrata” retomada no n.o 169 do acórdão recorrido]. Nem se pode ignorar que, pela mesma razão, se corre o risco de o objetivo de maior transparência prosseguido pelas orientações não ser plenamente alcançado» (n.o 130, o sublinhado é meu). O advogado‑geral acrescenta duvidar do facto de as coimas estarem então em conformidade com as exigências gerais de razoabilidade e de equidade (n.o 133).
84.
Além disso, a margem de apreciação de que a Comissão dispõe no que se refere às coimas deve ser aplicada dentro dos limites (e de acordo com as exigências) do Regulamento n.o 1/2003 e nomeadamente do seu artigo 23.o, n.o 3: «[q]uando se determinar o montante da coima, deve tomar‑se em consideração a gravidade e a duração da infração» (o sublinhado é meu), quer se trate de aumentar ou de diminuir a sanção (ao contrário das Orientações de 2006 que apenas permitiam tomar em conta os efeitos da infração para aumentar o montante da coima) (
17
).
85.
Ora, esses aspetos só podem ser apreciados caso a caso, tomando em consideração todas as circunstâncias de um dado processo e não apenas com base numa abordagem «geral e abstrata» (n.o 169 do acórdão recorrido) (
18
).
86.
O que precede é confirmado pelo Acórdão Intel Corporation/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), na medida em que: em primeiro lugar, de acordo com o artigo 102.o TFUE, um abuso de posição dominante não pode ser determinado in abstracto; em segundo lugar, é necessário um exame aprofundado da totalidade das circunstâncias concretas (n.o 142 do mesmo acórdão); e em terceiro lugar, como o advogado‑geral N. Wahl realçou nas suas conclusões (
19
), «o grau de probabilidade exigido para qualificar o comportamento recriminado como abuso de posição dominante [deveria ser “provável” e não] corresponde[r] simplesmente à mera possibilidade teórica de ocorrência de um efeito de exclusão, como parece sugerir a Comissão».
87.
O raciocínio do Tribunal de Justiça no Acórdão Intel Corporation/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), que incidia sobre a própria infração, deveria ser aplicado de forma análoga à análise da natureza e, por conseguinte, da gravidade da infração, para determinar o montante da coima.
88.
No caso em apreço, a Orange apresentou argumentos concretos explicando por que razão a natureza e a gravidade do comportamento em causa não justificavam o montante da coima.
89.
A natureza e, por conseguinte, a gravidade da infração dependem, em larga medida, da propensão da Orange para eliminar a concorrência no mercado retalhista da banda larga na Polónia e, por conseguinte, para afetar de forma negativa a concorrência e os consumidores.
90.
A Orange salienta que, na decisão controvertida, a Comissão procedeu a uma análise limitada da sua teoria do prejuízo, ao expor a sua apreciação dos efeitos reais ou prováveis da infração. No decurso do procedimento administrativo, a Orange apresentou elementos de prova e argumentos para identificar os principais erros da Comissão na avaliação dos efeitos prejudiciais.
91.
Daqui decorre — como o Acórdão Intel Corporation/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) confirma — que o Tribunal Geral deixou de poder optar por ignorar os argumentos da recorrente e, no caso em apreço, deveria ter examinado todos os elementos de prova e os argumentos aduzidos pela Orange com vista a contestar a validade das conclusões da Comissão, no que respeita à capacidade da prática em causa para afetar de forma negativa a concorrência na Polónia.
92.
Ora, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral recusou examinar os fundamentos da Orange relativos ao facto de a Comissão não ter avaliado corretamente os efeitos reais ou prováveis da infração da recorrente ou não ter apresentado nessa avaliação elementos específicos, credíveis e suficientes que justificassem, nomeadamente, a utilização do nível de 10% para o cálculo do montante de base da coima.
93.
O Tribunal Geral rejeitou integralmente os argumentos da Orange, considerando que a Comissão não tinha tido em conta nem os efeitos reais nem sequer os efeitos prováveis da infração e que tinha simplesmente analisado a natureza da infração «de forma geral e abstrata» ao considerar que o comportamento tinha a capacidade de afetar de forma negativa a concorrência e os consumidores (v. acórdão recorrido, n.o 169), como essa abordagem aleatória, imprecisa e hipotética lhe foi suficiente.
94.
O Tribunal Geral concluiu que não era necessário examinar os argumentos da recorrente relativos aos erros que a Comissão teria cometido na avaliação dos efeitos anticoncorrenciais reais ou prováveis, uma vez que estas últimas eram «inoperantes» (v. acórdão recorrido, n.o 173).
95.
Penso (como a Orange) que é surpreendente verificar que, nos n.os 25 e 26 na sua tréplica, a Comissão apoia as conclusões do Tribunal Geral, constantes do n.o 169 do acórdão recorrido, ao afirmar que «[…] É, portanto, exato que o comportamento da Orange tinha a capacidade de afetar de forma negativa a concorrência e os consumidores. […] Num caso como o vertente, os efeitos anticoncorrenciais pelo menos prováveis são inerentes. […] um comportamento abusivo que é suscetível de excluir os concorrentes e que é posto em prática apenas pode falsear a concorrência e, desta forma, prejudicar os consumidores» (o sublinhado é meu).
96.
Isto revela a abordagem formalista utilizada pela Comissão para satisfazer o ónus da prova somente com base em deduções e hipóteses, e não com referência a provas dos efeitos, e sem uma refutação devidamente fundamentada das explicações em contrário da parte posta em causa.
97.
Ao subscrever a abordagem da Comissão, o Tribunal Geral não verificou, por um lado, se os factos invocados pela Comissão para concluir que a infração era suscetível de afetar negativamente a concorrência tinham sido corretamente expostos e, por outro, se a Comissão tinha cometido um erro de apreciação no seu cálculo do alcance e das probabilidades de efeitos prejudiciais e se as consequências jurídicas retiradas destes factos eram exatas.
98.
Esta abordagem abstrata é contrária às exigências probatórias que já foram recordadas pelo advogado‑geral N. Wahl nas suas Conclusões no processo Intel Corporation/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, n.os 114 a 121) e às quais não posso deixar de me associar: «a capacidade não pode ser meramente hipotética ou teoricamente possível» e «apreciação da capacidade visa determinar se é
provável que o comportamento recriminado tenha um efeito de exclusão anticoncorrencial» e «a apreciação da capacidade dos comportamentos presumidamente ilegais para restringirem a concorrência deve ser entendida no sentido de que tem por objetivo verificar se, atendendo a todas as circunstâncias, o comportamento em questão não produz apenas efeitos ambivalentes no mercado […]_mas que os presumidos efeitos restritivos se confirmam de facto» (o sublinhado é meu).
99.
No mesmo espírito, associo‑me às Conclusões do advogado‑geral J. Mazák no processo Deutsche Telekom/Comissão (C‑280/08 P, EU:C:2010:212, n.o 64), e no processo TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, n.os 39 a 40) (
20
) que contém exigências análogas.
100.
Penso (como a Orange) que a abordagem do Tribunal Geral no acórdão recorrido é também incompatível com a afirmação do Tribunal de Justiça, nos n.os 138 a 146 do Acórdão Intel Corporation/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), segundo a qual «caberá» à Comissão e, por sua vez, ao Tribunal Geral «examinar todos os argumentos do recorrente destinados a colocar em causa o mérito das declarações da Comissão sobre a capacidade de exclusão [de abuso] em causa» (o sublinhado é meu) (
21
).
101.
Assim, a abordagem seguida pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido é análoga à que foi criticada pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Intel Corporation/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) (e pelo advogado‑geral N. Wahl nesse processo) — como já tinha acontecido no processo em primeira instância que deu origem ao Acórdão de 10 de julho de 2014, Telefónica e Telefónica de España/Comissão (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062) e que critiquei nas minhas conclusões no referido processo (C‑295/12 P, EU:C:2013:619).
102.
Esta abordagem do Tribunal Geral é também contrária ao ponto 20 das Orientações sobre as coimas de 2006, nos termos do qual «a apreciação da gravidade será feita numa base casuística para cada tipo de infração, tendo em conta todas as circunstâncias relevantes do caso» (
22
).
103.
A recusa do Tribunal Geral de proceder a um exame completo e pormenorizado dos argumentos e dos elementos de prova apresentados pela Orange equivale também a uma ausência de fiscalização adequada e completa da legalidade da decisão controvertida nos termos do artigo 263.o TFUE (
23
).
104.
Além disso, o Tribunal Geral fez uma aplicação errada do critério da proporcionalidade da coima, tendo em conta a natureza e, portanto, da gravidade da infração, privando, assim, a Orange de uma proteção jurisdicional efetiva.
105.
Com efeito, uma coima não pode ser considerada proporcionada se os elementos que determinam o seu montante, indicados na decisão controvertida (sobretudo quando se trata da natureza e, portanto, da gravidade da infração) não forem corretamente examinados (
24
) pelo Tribunal Geral que não se pode limitar a uma fiscalização da conformidade com as orientações e deve fiscalizar ele próprio o caráter adequado da sanção em causa (
25
).
106.
No Acórdão Intel Corporation/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), o Tribunal de Justiça recordou muito claramente que mesmo um comportamento que se pode considerar que suscita dúvidas em matéria de concorrência, não pode ser punido enquanto tal.
107.
No entanto, é possível que, no caso em apreço, a Comissão possa, em última análise, obter ganho de causa, mas não antes de o Tribunal Geral examinar os argumentos aduzidos pela Orange, no âmbito da segunda parte do terceiro fundamento de recurso em primeira instância.
108.
Por conseguinte, o segundo fundamento afigura‑se‑me procedente. O acórdão recorrido deve, portanto, ser anulado e o processo remetido ao Tribunal Geral para que este último examine os argumentos aduzidos pela Orange.
C.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo a erros de direito e a desvirtuações de elementos dos autos, devido ao facto de não ter tido em consideração, como circunstância atenuante, investimentos realizados pela Orange
1. Síntese dos argumentos das partes
109.
A Orange alega que, ao rejeitar a sua argumentação segundo a qual a Comissão deveria ter qualificado como circunstância atenuante os investimentos que a mesma efetuou para melhorar a rede fixa de banda larga na Polónia, o Tribunal Geral desvirtuou elementos dos autos e cometeu vários erros de direito e/ou manifestos erros de apreciação, cada um dos quais devia ter levado a uma redução do montante da coima.
110.
Em primeiro lugar, no final do n.o 208 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral tinha rejeitado corretamente o argumento da Comissão apresentado no considerando 915 da decisão controvertida, ao considerar que é indiferente, para a qualificação como circunstância atenuante, que esses investimentos não alterem a natureza da infração. Contudo, nos n.os 192 a 209 do acórdão recorrido, afastou‑se da fundamentação utilizada na decisão controvertida para não qualificar esses investimentos como circunstância atenuante e substituiu‑a pelo seu próprio raciocínio. Ao fazê‑lo, não tinha respeitado a regra que prescreve que, no âmbito da fiscalização da legalidade a que se refere o artigo 263.o TFUE, aquele não pode substituir pela sua própria fundamentação a fundamentação do autor do ato impugnado.
111.
Em segundo lugar, o Tribunal Geral tinha cometido um erro de direito e/ou um erro manifesto de apreciação ao decidir que os investimentos em causa não podiam ser qualificados como medida corretiva. Por um lado, contrariamente ao que foi considerado nos n.os 199 a 201 do acórdão recorrido, poderia deduzir‑se do Acórdão de 30 de abril de 2009, Nintendo e Nintendo of Europe/Comissão (T‑13/03, EU:T:2009:131), bem como de decisões de autoridades de concorrência nacionais que o conceito de reparação pode visar efeitos benéficos em espécie mais do que financeiros, mesmo que sejam indiretos. O artigo 18.o, n.o 3, da Diretiva 2014/104 confirma‑o. Por outro lado, teria sido impossível, neste caso, quantificar e pagar com precisão e eficácia reparações diretas. Assim, se a Orange não tivesse efetuado unilateralmente os investimentos em causa, cuja importância e efeitos benéficos a UKE e os OA reconheceram, poucas pessoas teriam obtido reparação. Além disso, nos n.os 204 a 206 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral tinha considerado erradamente que esses efeitos benéficos resultavam do acordo com a UKE e não dos referidos investimentos.
112.
Em terceiro lugar, o Tribunal Geral tinha cometido um erro de direito e desvirtuado os elementos dos autos ao considerar, no n.o 202 do acórdão recorrido, que os investimentos se tinham baseado na vontade da Orange de evitar a separação funcional prevista pela UKE. Não constava dos registos ou da decisão recorrida qualquer argumento relativamente às razões que levaram a Orange a celebrar o acordo com a UKE e, exceto se procedesse a uma substituição dos fundamentos irregular e a uma violação da equidade e do direito de defesa, o Tribunal Geral não tinha o poder de substituir pelo seu próprio raciocínio o raciocínio da Comissão. Além disso, esses investimentos tinham sido efetivamente voluntários, como a própria Comissão tinha reconhecido no ponto 140 da decisão controvertida.
113.
Em quarto lugar, o Tribunal Geral tinha considerado erradamente, no n.o 203 do acórdão recorrido, que os investimentos em causa eram apenas um «elemento normal da vida dos negócios». Esta afirmação contradizia a constatação feita no n.o 202 deste acórdão, uma vez que os mesmos investimentos não podem ser, simultaneamente, o resultado de uma ameaça de intervenção regulamentar e um elemento da vida normal dos negócios. De qualquer modo, esses investimentos não tinham sido efetuados na perspetiva do lucro, dado que alguns não eram economicamente viáveis, mas sim para reparar o prejuízo dos lesados pelo comportamento ilícito.
114.
Por outro lado, as circunstâncias atenuantes não constituem uma categoria fechada e a inexistência de precedente jurisprudencial não constituiria um obstáculo ao reconhecimento da existência de uma circunstância atenuante.
115.
A Comissão observa que o presente fundamento deve ser julgado inoperante e/ou inadmissível.
116.
Além disso, o presente fundamento é improcedente, uma vez que a Orange não demonstrou que, por força do quadro jurídico aplicável, o Tribunal Geral tinha a obrigação de considerar os investimentos em causa como uma medida corretiva.
117.
Em primeiro lugar, a Comissão dispõe de uma margem de apreciação na determinação da importância de uma eventual redução do montante de uma coima a título de circunstâncias atenuantes.
118.
Em segundo lugar, o Tribunal Geral não se baseou em «novos motivos que justificam a recusa da Comissão» de reduzir o montante da coima.
119.
Em terceiro lugar, a afirmação do Tribunal Geral, segundo a qual os investimentos se basearam na vontade de evitar sanções regulamentares resultava da sua apreciação de elementos de prova relativos à ameaça de uma separação funcional invocada pela Comissão na decisão controvertida. Este não tinha concluído que o risco de separação funcional era o único motivo da assinatura do acordo com a UKE, nem negado o caráter voluntário desses investimentos.
120.
Em quarto lugar, o Tribunal Geral não tinha cometido qualquer erro ao considerar que os investimentos e os seus eventuais efeitos benéficos faziam parte do acordo celebrado com a UKE.
121.
A PIIT alega, tal como a Orange, que os investimentos em causa são, por natureza, corretivos, como se concluía dos elementos de facto expostos nas observações apresentadas pela PIIT no Tribunal Geral. Por conseguinte, o Tribunal Geral tinha cometido um erro de direito ao não os tomar em consideração como circunstância atenuante. Tinha, ainda, cometido um erro na sua apreciação dos elementos de prova apresentados pela PIIT e desvirtuado o seu conteúdo, em especial ao afirmar, no n.o 204 do acórdão recorrido, que as teses apresentadas pela PIIT no seu articulado estavam em contradição com os documentos que juntou em anexo a este. Tinha, também, considerado erradamente, no n.o 206 do acórdão recorrido, que os efeitos benéficos, para os OA e para os utilizadores finais, deviam ser atribuídos exclusivamente ao acordo com a UKE e não aos referidos investimentos.
122.
A ECTA apresenta, em substância, uma argumentação análoga à apresentada pela Comissão.
2. Apreciação
123.
Sou de opinião de que este fundamento é inadmissível uma vez que, na realidade, a Orange contesta a apreciação dos factos feita pelo Tribunal Geral e convida o Tribunal de Justiça a proceder ao reexame dos factos estabelecidos pelo Tribunal Geral.
124.
A Orange contesta, de facto, a conclusão do Tribunal Geral quanto às motivações da Orange para realizar os investimentos em causa, a sua natureza e as suas possíveis consequências. Todos estes elementos são elementos de facto. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, «uma […] conclusão sobre matéria de facto é abrangida pelo poder soberano de apreciação do Tribunal Geral, que o Tribunal de Justiça não pode alterar, no âmbito da fiscalização que efetua» (Despacho de 15 de junho de 2012, Otis Luxembourg e o./Comissão, C‑494/11 P, não publicado, EU:C:2012:356, n.o 48).
125.
Além disso, este fundamento afigura‑se‑me improcedente.
126.
Embora, no âmbito da fiscalização da legalidade referida no artigo 263.o TFUE, o Tribunal Geral seja competente para examinar e utilizar os elementos de prova que lhe são apresentados pelas partes (
26
), é, no entanto, de jurisprudência constante que, no âmbito da mesma, os órgãos jurisdicionais da União não podem, em qualquer hipótese, substituir pela sua própria fundamentação a do autor do ato impugnado (
27
).
127.
Em contrapartida, uma vez que exerce a sua competência de plena jurisdição, para além da simples fiscalização da legalidade da sanção, o juiz da União pode substituir a apreciação do autor do ato em que esse montante foi inicialmente fixado, pela sua própria apreciação para a determinação do montante dessa sanção, estando, no entanto, o âmbito desta competência de plena jurisdição estritamente limitado à determinação do montante da coima (
28
).
128.
Com base nestes princípios, partilho das conclusões do Tribunal Geral.
129.
Com efeito, o Tribunal Geral baseou‑se aqui na sua própria apreciação da decisão controvertida, bem como nas observações apresentadas pelas partes durante o processo (
29
). Estas declarações foram feitas em resposta aos argumentos da Orange que invocavam precisamente esses processos. A Orange não pode, portanto, alegar que o Tribunal Geral substituiu a fundamentação da Comissão a este respeito pela sua própria fundamentação.
130.
Depois, a conclusão do Tribunal Geral, segundo a qual os investimentos se basearam na vontade de evitar sanções como a separação funcional tem, claramente, por base um certo número de elementos que constam da decisão controvertida (
30
). A Orange tinha conhecimento destes elementos de prova e nunca os contestou.
131.
Além disso, igualmente no que diz respeito à declaração do Tribunal Geral segundo a qual os investimentos em causa constituíam «um elemento […] da vida dos negócios» e «[foram] efetuados na perspetiva do lucro», não se pode sustentar que o Tribunal Geral substituiu a fundamentação da Comissão pela sua própria fundamentação. No exercício da fiscalização que efetuou para saber se a Comissão tinha cometido um erro, o Tribunal Geral, pelo contrário, respondeu aos argumentos aduzidos pela Orange, também em função dos elementos de prova fornecidos pelas partes. De facto, tanto a réplica da Comissão (n.o 133) como a tréplica (n.o 64) contêm elementos que permitiam ao Tribunal Geral rejeitar os argumentos da recorrente e concluir que os investimentos realizados pela Orange eram, na realidade, feitos no próprio interesse desta última. Além disso, a decisão controvertida contém um certo número de elementos que mostram a importância de um esforço constante de investimento no setor das telecomunicações (considerando 807 da decisão controvertida) bem como os incentivos de caráter geral da Orange (economias de escala) para investir (considerando 661 da mesma decisão).
132.
Por último, penso (como a Comissão) que o Tribunal Geral não se baseou em «novos motivos que justificam a recusa da Comissão» de reduzir o montante da coima. Todos os elementos que foram examinados pelo Tribunal Geral, bem como todas as razões invocadas para não qualificar como circunstância atenuante os investimentos em causa resultaram dos articulados que lhe foram apresentados e da decisão controvertida. Além disso, ao decidir não alterar o montante da coima, o Tribunal Geral exerceu simplesmente o seu poder de plena jurisdição.
133.
Além disso, ao contrário do que pretende a Orange, o Tribunal Geral não concluiu, nos n.os 204 a 206 do acórdão recorrido, que não havia efeitos benéficos atribuíveis aos investimentos em questão. De facto, com base na sua própria análise dos documentos utilizados pela Comissão, o Tribunal Geral verificou que alguns deles confirmavam que tanto os OA como a UKE reconheceram os efeitos benéficos dos investimentos. O Tribunal Geral reconheceu igualmente, no n.o 203 do acórdão recorrido, a possível existência de alguns benefícios indiretos para os utilizadores finais e para os OA. Contudo, considerou que esses efeitos benéficos não eram suscetíveis de tornar errada a apreciação da Comissão quanto à recusa de reconhecer à Orange o benefício de circunstâncias atenuantes ou, de qualquer forma, de justificar uma redução do montante da coima a esse título — o que é completamente diferente de um não reconhecimento dos efeitos benéficos.
134.
Segundo a Orange (recurso de decisão do Tribunal Geral, n.o 64), o erro de direito e o erro manifesto de apreciação na apreciação das circunstâncias atenuantes estão ligados à conclusão de que: em primeiro lugar, só uma compensação financeira direta pode constituir uma medida corretiva e que, em segundo lugar, os investimentos em questão não se destinavam a indemnizar terceiros.
135.
Não posso concordar com esta tese. Em primeiro lugar, segundo jurisprudência constante da União, as orientações não indicam de forma imperativa as circunstâncias atenuantes que a Comissão tem de tomar em conta. Por conseguinte, a Comissão conserva uma certa margem para apreciar de forma global a importância de uma eventual redução do montante das coimas por circunstâncias atenuantes (
31
). Por conseguinte, as Orientações de 2006 contêm uma lista não exaustiva dos fatores que a Comissão pode decidir tomar em consideração como circunstâncias atenuantes.
136.
Pode salientar‑se, por outro lado, que é cada vez mais excecional que a Comissão tenha em conta circunstâncias atenuantes para efeitos de redução do montante de base da coima e sobretudo desde a adoção das Orientações de 2006 (
32
).
137.
Em segundo lugar, os tribunais da União e a Comissão nunca aceitaram que investimentos como os que estão em causa no caso vertente pudessem ser considerados circunstâncias atenuantes que justifiquem a diminuição do montante de uma coima.
138.
No seu único acórdão relativo à possibilidade de conceder uma redução do montante da coima devido às compensações pagas (
33
), o Tribunal Geral aceitou, atendendo às circunstâncias excecionais, que fossem levadas em conta «as compensações financeiras oferecidas [pela] empresa [em causa] aos terceiros lesados [pela infração] que tinham sido identificados na comunicação de acusações».
139.
Neste processo, a Comissão reduziu o montante da coima aplicada à Nintendo em 300000 euros, de modo a levar em conta compensações, num montante total de 375000 euros, que aquela oferecera aos terceiros identificados na comunicação de acusações como tendo sido lesados financeiramente pelos comportamentos ilícitos (
34
). A este respeito, é igualmente pertinente o processo Independent Schools (decisão da Autoridade de concorrência do Reino Unido de 20 de novembro de 2006, processo CA 98/05/2006) referido pelo Tribunal Geral no n.o 201 do acórdão recorrido.
140.
Até hoje, aliás, na prática decisória da Comissão, não há qualquer indicação de uma abordagem mais clemente. Em particular, na decisão relativa ao processo «Cartel dos tubos com revestimento térmico» (
35
), a Comissão decidiu reduzir o montante da coima de um dos participantes no cartel devido à «importante indemnização» paga por este à empresa identificada na comunicação de acusações como sendo aquela contra a qual os autores da infração tinham tomado medidas concertadas para prejudicar as suas atividades, confinar essas atividades ao território de um Estado‑Membro ou afastar pura e simplesmente a empresa do mercado.
141.
Por último, como a Comissão salienta, os investimentos em causa não tiveram qualquer relação com a infração e não se destinaram a compensar os eventuais prejuízos sofridos pelos OA e pelos utilizadores finais.
142.
Penso que não se pode excluir este cenário de maneira categórica, mas não é menos verdade que se os investimentos realizados na sua própria infraestrutura, por uma empresa em posição dominante, posteriormente à infração, fossem «automaticamente» qualificados como circunstância atenuante, seria prejudicado o efeito dissuasivo das coimas.
143.
Como a Comissão assinala, o artigo 18.o, n.o 3, da Diretiva 2014/104 apenas confirma que as autoridades da concorrência dispõem de um poder de apreciação quanto à tomada em consideração dos pagamentos diretos aos lesados como circunstâncias atenuantes e que, em princípio, a única reparação que pode ser tomada em consideração é uma compensação pecuniária direta paga ao lesado.
144.
Por último, o Tribunal Geral não cometeu qualquer erro ao considerar que os investimentos e os seus eventuais efeitos benéficos faziam parte do acordo celebrado com a UKE. Além disso, com base nos elementos que lhe foram submetidos, pôde concluir com razão que, mesmo admitindo que os investimentos em causa tivessem tido os efeitos positivos adicionais invocados pela Orange, os mesmos não constituíram uma reparação suscetível de ser tomada em conta pela Comissão.
145.
Por conseguinte, este terceiro fundamento deve ser julgado inadmissível e, de qualquer forma, improcedente.
IV. Quanto às despesas
146.
Sendo o processo remetido ao Tribunal Geral, importa reservar para final a decisão quanto às despesas do presente recurso.
V. Conclusão
147.
Por estes motivos, proponho que o Tribunal de Justiça decida nos seguintes termos:
–
anule o Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 17 de dezembro de 2015, Orange Polska/Comissão (T‑486/11, EU:T:2015:1002) na medida em que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito, ao não ter examinado os argumentos aduzidos pela Orange Polska S.A. no âmbito da segunda parte do terceiro fundamento do recurso em primeira instância, baseados na existência de erros que viciam as conclusões da Comissão sobre os efeitos da infração nos mercados relevantes, violando assim os princípios da proteção jurisdicional efetiva e da proporcionalidade da coima,
–
negue provimento ao recurso quanto ao restante, e
–
remeta o processo ao Tribunal Geral para nova apreciação da argumentação subjacente ao segundo fundamento do recurso e reserve para final a decisão quanto às despesas.
(
1
)	Língua original: francês.
(
2
)	Decisão de 22 de junho de 2011, relativa a um processo de aplicação do artigo 102.o TFUE (processo COMP/39.525 — Telecomunicações polacas) (a seguir «decisão controvertida»).
(
3
)	Embora a decisão controvertida vise a Telekomunikacja Polska e a sua transformação na Orange tenha ocorrido após o encerramento da fase escrita do processo no Tribunal Geral, é suficiente que as presentes conclusões, para efeitos do recurso e por motivos de simplificação, façam unicamente referência à Orange.
(
4
)	A autoridade inicialmente criada foi substituída, a partir de 16 de janeiro de 2006, pela Urząd Komunikacji Elektronicznej (Instituto das Comunicações Eletrónicas, Polónia, a seguir «UKE»).
(
5
)	Regulamento do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.o e 102.o TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1).
(
6
)	Diretiva de 26 de novembro de 2014, relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados‑Membros e da União Europeia (JO 2014, L 349, p. 1).
(
7
)	Regulamento n.o 17 do Conselho de 21 de fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [101.o e 102.o TFUE] (JO 1962, 13, p. 204).
(
8
)	Acórdão de 2 de março de 1983, GVL/Comissão (7/82, EU:C:1983:52).
(
9
)	V., neste sentido, Acórdão de 15 de julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão (41/69, EU:C:1970:71, n.os 171 a 175).
(
10
)	V. Acórdão de 2 de março de 1983, GVL/Comissão (7/82, EU:C:1983:52, n.os 22 e 23). V., igualmente, Acórdão de 6 de outubro de 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Comissão (T‑22/02 e T‑23/02, EU:T:2005:349, n.os 61 e 131).
(
11
)	Seja qual for a razão, designadamente, por ter decorrido o prazo de prescrição de cinco anos ou porque a Comissão considera que o comportamento em questão não justifica que seja aplicada uma coima.
(
12
)	Acórdãos de 6 de outubro de 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Comissão (T‑22/02 e T‑23/02, EU:T:2005:349, n.os 131 e 132), e de 16 de novembro de 2006, Peróxidos Orgánicos/Comissão (T‑120/04, EU:T:2006:350, n.o 18).
(
13
)	A saber, aquela em que a Comissão apresentou as suas observações quanto aos efeitos prováveis da infração.
(
14
)	V., igualmente, Coates, K., The Intel CJ Ruling: More Than A Nudge Towards Economic Analysis, Competition Policy International, outubro de 2017, p. 4.
(
15
)	V. Lianos, I. e Geradin, D., Handbook on European Competition Law — Enforcement and Procedure, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, p. 359. V., igualmente, Al‑Ameen, A., Antitrust Fines‑Seeking Justice, Competition
Law Review, 2010, n.o 7, pp. 83 e 88.
(
16
)	V., entre outros, Acórdão de 20 de março de 2002, LR AF 1998/Comissão (T‑23/99, EU:T:2002:75, n.o 231).
(
17
)	V. ponto 31 das Orientações («[a] Comissão terá igualmente em conta a necessidade de aumentar a coima a fim de exceder o montante dos lucros ilícitos realizados graças à infração, sempre que seja possível calcular este montante»). A abordagem que preconizo é semelhante à abordagem dos Acórdãos de 20 de junho de 1978, Tepea/Comissão (28/77, EU:C:1978:133, n.os 66 e 67); de 11 de março de 1999, Thyssen Stahl/Comissão (T‑141/94, EU:T:1999:48, n.o 646); de 9 de julho de 2009, Peugeot e Peugeot Nederland/Comissão (T‑450/05, EU:T:2009:262, n.os 301 a 305, 328 e 329); e de 1 de julho de 2010, AstraZeneca/Comissão (T‑321/05, EU:T:2010:266, n.o 905); e, em relação à apreciação das circunstâncias atenuantes, dos Acórdãos de 6 de abril de 1995, Martinelli/Comissão (T‑150/89, EU:T:1995:70, n.o 60); e de 11 de março de 1999, Cockerill‑Sambre/Comissão (T‑138/94, EU:T:1999:47, n.o 572).
(
18
)	A abordagem que preconizo já é aplicada pela jurisprudência e pela prática de alguns Estados‑Membros: v. um importante acórdão do tribunal competente em matéria de concorrência do Reino Unido [o Competition Appeal Tribunal (Tribunal da Concorrência)] no «Construction Bid Rigging», Case n.o 1114‑1119‑1127‑1129‑1132‑1133/1/1/09 (2011) CAT 3, n.o 102; v., igualmente, o projeto de novas orientações para o cálculo das coimas da autoridade da concorrência do Reino Unido, que tem em conta os efeitos na fixação do montante da coima (https://www.gov.uk/government/consultations/ca98‑penalties‑guidance). Neste ponto podemos orientar‑nos, por analogia, pelos princípios aplicados no direito penal onde o impacto, ou a falta de impacto, desempenha papel importante (v., por exemplo, a «Guideline — Overarching Principles: Seriousness» das Sentencing Guidelines Council britannique, 2004, p. 3‑4). V., igualmente, Lianos e Geradin, op. cit., pp. 359 e 360.
(
19
)	Conclusões do advogado‑geral N. Wahl no processo Intel/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, n.o 118).
(
20
)	V., igualmente o processo Meo — Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16), atualmente pendente, e as Conclusões do advogado‑geral N. Wahl neste processo (EU:C:2017:1020), que estão já disponíveis.
(
21
)	Conforme salienta a doutrina (Venit, J. S., «The judgment of the European Court of Justice in Intel v Commission: a procedural answer to a substantive question?», European Competition Journal, p. 11), «The Court’s ruling, which decisively rejects the position advocated by the Commission and supported by the General Court, establishes that, whether or not the rebate is conditioned on exclusivity, facts do matter in competition cases and that it would be a grave error not to consider all the relevant facts, at least in cases where there is a plausible claim, based on these facts, that the dominant firm’s conduct may not have been capable of foreclosing its rivals. […] the Court came down squarely against the Commission and the General Court by rejecting the “facts are irrelevant approach” at least where the defendant, with supporting evidence, submits that its conduct was not capable of producing the alleged foreclosure effects» et «the General Court is required to examine all of the defendant’s arguments concerning the application of the test» (o sublinhado é meu).
(
22
)	Ponto 19 das referidas Orientações que precisa que «[o] montante de base da coima estará ligado a uma proporção do valor das vendas, determinado em função do grau de gravidade da infração, multiplicado pelo número de anos de infração» e o ponto 22 enuncia que «[a] fim de decidir se a proporção do valor das vendas a tomar em consideração num determinado caso se deverá situar num nível inferior ou superior desta escala, a Comissão terá em conta certos fatores, como a natureza da infração, a quota de mercado agregada de todas as partes em causa, o âmbito geográfico da infração e se a infração foi ou não posta em prática».
(
23
)	Acórdão de 8 de dezembro de 2011, KME Germany e o./Comissão (C‑272/09 P, EU:C:2011:810, n.os 129 a 133).
(
24
)	V. as minhas Conclusões no processo Telefónica e Telefónica de España/Comissão (C‑295/12 P, EU:C:2013:619, n.os 107 e segs.) Conforme salienta a doutrina (Forrester, I. S., «A challenge for Europe’s judges: the review of fines in competition cases», European Law Review, vol. 36, n.o 2, 2011, pp. 185 e 197), «review [of fines should ask] whether the punishment imposed on an undertaking corresponded to the individual gravity of misconduct».
(
25
)	V., neste sentido, Acórdão de 8 de dezembro de 2011, Chalkor/Comissão (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, n.o 78). Por outro lado, um sistema de fixação das coimas que tome em conta o efeito ou o impacto da infração seria mais coerente com o princípio da proporcionalidade, que exige que as «penalties should come as a direct response to an infringer’s wrongdoing» (v. Fish, M., «An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment», Oxford Journal of Legal Studies, 2008, pp. 28 e 57).
(
26
)	V., designadamente, neste sentido, Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Galp Energía España e o./Comissão (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, n.o 72, e jurisprudência referida).
(
27
)	Acórdãos de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, n.o 89, e jurisprudência referida), e de 21 de janeiro de 2016, Galp Energía España e o./Comissão (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, n.o 73).
(
28
)	V. Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Galp Energía España e o./Comissão (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, n.os 75 e 76, bem como jurisprudência referida); v., igualmente, Acórdão de 8 de dezembro de 2011, KME Germany e o./Comissão (C‑389/10 P, EU:C:2011:816, n.os 129 a 133). V., também, as minhas Conclusões no processo Telefónica e Telefónica de España/Comissão (C‑295/12 P, EU:C:2013:619), nas quais analisei estes problemas em pormenor.
(
29
)	V. n.os 193, 194, 196 e 197 do acórdão recorrido e a conclusão do Tribunal Geral nos n.os 200 e 201.
(
30
)	V. acórdão recorrido (n.o 215); além disso, o risco de separação funcional era igualmente invocado no n.o 17 desse acórdão e figura uma análise pormenorizada no n.o 197 do mesmo.
(
31
)	Acórdãos de 8 de julho de 2004, Dalmine/Comissão (T‑50/00, EU:T:2004:220, n.o 326); de 16 de junho de 2011, FMC Foret/Comissão (T‑191/06, EU:T:2011:277, n.o 333); de 3 de março de 2011, Siemens e VA Tech/Comissão (T‑122/07 a T‑124/07, EU:T:2011:70, n.o 208); de 14 de dezembro de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich/Comissão (T‑259/02 a T‑264/02 e T‑271/02, EU:T:2006:396, n.o 473); de 6 de maio de 2009, KME Germany e o./Comissão (T‑127/04, EU:T:2009:142, n.o 115); e de 8 de setembro de 2010, Deltafina/Comissão (T‑29/05, EU:T:2010:355, n.o 348).
(
32
)	V. Bernardeau, L., e Christienne, J.‑P., Les amendes en droit de la concurrence, Larcier, Bruxelas, 2013, p. 166 (com efeito, nas primeiras dez decisões, no âmbito das quais a Comissão aplicou as Orientações de 2006, não foi reconhecida nenhuma circunstância atenuante).
(
33
)	Acórdão de 30 de abril de 2009, Nintendo e Nintendo of Europe/Comissão (T‑13/03, EU:T:2009:131, n.o 23).
(
34
)	Acórdão de 30 de abril de 2009, Nintendo e Nintendo of Europe/Comissão (T‑13/03, EU:T:2009:131, n.o 204), e Decisão da Comissão, de 30 de outubro de 2002, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.o do Tratado CE e do artigo 53.o do Acordo EEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution e COMP/36.321 Omega — Nintendo) (JO 2003, L 255, p. 33), considerandos 440 e 441.
(
35
)	Decisão 1999/60/CE da Comissão, de 21 de outubro de 1998, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.o do Tratado CE (IV/35.691/E‑4 — Cartel dos tubos com revestimento térmico) (JO 1999, L 24, pp. 1‑70, considerandos 25 e 172). V., igualmente, Decisão 75/75/CEE da Comissão, de 19 de dezembro de 1974, relativa a um processo de aplicação do artigo 86.o do Tratado CEE (IV/28 851 ‑ General Motors Continental) (JO 1975, L 29, pp. 14‑19).