62002CC0371_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
1. Wie ist zu beurteilen, ob eine Marke im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung einer Ware oder einer Dienstleistung, für die sie eingetragen ist, geworden ist, mit der Folge, dass die Marke für verfallen erklärt wird? Ist dabei allein auf die Auffassung der Gewerbetreibenden, die diese Waren- oder Dienstleistungsgruppe vermarkten, oder auch auf diejenige der betroffenen Verbraucher abzustellen?
2. Das sind im Wesentlichen die Fragen, die das Svea hovrätt (Schweden) im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen zwei Unternehmen über eine Wortmarke für ein Lebensmittel des täglichen Bedarfs in Schweden aufwirft. Mit diesen Fragen ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um eine erstmalige Auslegung des Artikels 12 Absatz 2 Buchstabe a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken(2) .
I – Rechtlicher Rahmen
A – Die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften
3. Mit einer ersten Angleichung der nationalen Markenrechtsvorschriften will die Richtlinie die sich am unmittelbarsten auf das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes auswirkenden Unterschiede in diesem Bereich beseitigen, durch die zum einen der freie Waren- und Dienstleistungsverkehr behindert und zum anderen die Wettbewerbsbedingungen im Gemeinsamen Markt verfälscht werden können(3) .
4. Dazu sieht die Richtlinie vor, dass für den Erwerb und die Aufrechterhaltung der durch die Eintragung einer Marke begründeten Rechte in allen Mitgliedstaaten grundsätzlich gleiche Bedingungen gelten und dass die ordnungsgemäß eingetragenen Marken einen einheitlichen Schutz genießen(4) .
5. In Bezug auf die Eintragung der Marken sieht Artikel 2 der Richtlinie vor, dass alle Zeichen, die sich grafisch darstellen lassen, Marken sein können, soweit sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden(5) .
6. Diesem Erfordernis entsprechend zählt Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie eine Reihe von Fällen auf, in denen ein Zeichen nicht als Marke eingetragen werden kann oder die betreffende Marke im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung unterliegt.
7. Dies gilt u. a. für Marken, die keine Unterscheidungskraft haben(6), sowie für so genannte beschreibende Marken, d. h. solche, „die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können“(7) .
8. Es gilt auch für „Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich sind“(8) .
9. In diesen drei Fällen wird eine Marke jedoch dann nicht von der Eintragung ausgeschlossen oder im Falle der Eintragung für ungültig erklärt, wenn sie vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat(9) .
10. In Bezug auf den Markenschutz stellt Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie den Grundsatz auf, dass eine eingetragene Marke ihrem Inhaber für bestimmte Waren oder Dienstleistungen ein ausschließliches Recht gewährt, das diesem die unbefristete Monopolisierung des als Marke eingetragenen Zeichens erlaubt.
11. Der Verfall einer Marke kommt nach Artikel 12 der Richtlinie in drei unterschiedlichen Fällen in Betracht.
12. Der in Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie genannte Fall besteht darin, dass eine Marke „infolge des Verhaltens oder der Untätigkeit ihres Inhabers im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung einer Ware oder Dienstleistung, für die sie eingetragen ist, geworden ist“. Es ist diese Richtlinienbestimmung, die Gegenstand des Auslegungsersuchens des vorlegenden Gerichts ist.
13. In Fortführung der Richtlinie führt die Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke(10) die Gemeinschaftsmarke ein, d. h. ein neues gewerbliches Schutzrecht, das sich von der nationalen Marke unterscheidet und einheitliche Wirkung für die gesamte Gemeinschaft hat(11) .
14. Die Verordnungsbestimmungen über den Erwerb, den Schutz und den Verfall der Marke sind identisch oder weitgehend vergleichbar mit den entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie(12) .
B – Die nationalen Vorschriften
15. Das schwedische Markengesetz vom 2. Dezember 1960 (1960:644) in der zum Zweck der Umsetzung der Richtlinie geänderten Fassung sieht in Artikel 25 vor, dass die Eintragung einer Marke wegen Verfalls zu löschen ist, wenn die Marke keine Unterscheidungskraft mehr hat.
16. Dem Vorlagebeschluss zufolge enthalten die Gesetzesmaterialien eine Erklärung, dass „[b]ei der Prüfung, ob eine Marke ihre Unterscheidungskraft verloren hat, … besonders auf die Auffassung derjenigen abzustellen [ist], die geschäftlich mit der Ware befasst sind“(13) .
17. Diese Erklärung beruht auf dem Bericht der Varumärkes‑ och firmautredning (Arbeitsgruppe über Marken und Geschäftsbezeichnungen), wonach es „nicht aus[reicht], dass ein erheblicher Teil der Verkehrskreise die Marke als freie Bezeichnung ansieht, solange unter denen, die am nächsten mit der Ware befasst sind, noch in nicht unerheblichem Umfang vom Individualcharakter der Marke ausgegangen wird“(14) . Weiter heißt es dort: „Entscheidend bleibt hier die innerhalb der vorgelagerten Handelsstufen, Großhandel, Einkaufsabteilungen von Warenhäusern und Einzelhandelsgeschäften usw., vertretene Auffassung, wogegen es von geringerer Bedeutung ist, wie die Marke vom Verkaufspersonal im Einzelhandel oder von den Konsumenten angesehen wird“(15) .
II – Sachverhalt und Ausgangsverfahren
18. Die Firma Procordia Food AB (im Folgenden: Procordia) mit Sitz in Schweden ist Inhaberin der eingetragenen Marke „Bostongurka“ für Konserven von eingelegten Gurkenstücken.
19. Die Firma Björnekulla Fruktindustier AB (im Folgenden: Björnekulla), ebenfalls mit Sitz in Schweden, stellt eingelegte Gurken, eingelegte Rote Bete und andere Halbkonserven her.
20. Björnekulla erhob eine Klage gegen Procordia mit dem Antrag, deren Marke für verfallen zu erklären. Zur Begründung trug sie vor, dass die Marke ihre Unterscheidungskraft verloren habe, da das Wort „Bostongurka“ als Gattungsbezeichnung für eingelegte Gurkenstücke angesehen werde. Hierfür führte sie zwei Marktuntersuchungen an, die sich auf Umfragen bei Verbrauchern stützten. Danach habe die Mehrheit der Befragten „Bostongurka“ als ein Wort angesehen, das von jedem Hersteller von eingelegten Gurkenstücken frei verwendet werden könne.
21. Procordia bestritt dieses Vorbringen. Sie verwies insoweit auf eine Marktuntersuchung, die bei Großunternehmen in den Bereichen Lebensmittelhandel, Kantinen und Schnellimbisse durchgeführt worden sei. In dieser Untersuchung habe die Hälfte der Befragten angegeben, sie kennten „Bostongurka“ als Marke für eingelegte Gurkenstücke.
22. Das befasste Gericht, das schwedische Tingsrätt, wies die Klage von Björnekulla auf Erklärung des Verfalls zurück, da die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass die in Rede stehende Marke keine Unterscheidungskraft mehr habe. Gestützt auf die Materialien zum schwedischen Markengesetz entschied es, dass der maßgebende Verkehrskreis für die Beurteilung der Frage, ob die Marke „Bostongurka“ ihre Unterscheidungskraft verloren habe, die Vertreiber der fraglichen Waren seien.
23. Björnekulla legte gegen diese Entscheidung Rechtsmittel beim Svea hovrätt ein. Sie trug vor, dass für die Fragen, ob eine Marke nach der Richtlinie eingetragen werden könne und ob eine Verwechslungsgefahr bestehe, die eine Verletzung des Markenrechts darstellen könnte, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die Auffassung der Allgemeinheit entscheidend sei. Dasselbe müsse hinsichtlich des Verfalls einer Marke gelten.
24. Procordia machte geltend, dass die Materialien zu der Richtlinie sowie deren Wortlaut und insbesondere ein Vergleich ihrer Sprachfassungen zeigten, dass die maßgebenden Verkehrskreise diejenigen seien, die mit dem Vertrieb der Ware befasst seien.
III – Die Vorlagefrage
25. In Anbetracht des Parteienvorbringens beschloss das Svea hovrätt, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Welche Verkehrskreise sind nach Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Markenrichtlinie in einem Fall, in dem eine Ware mehrere Handelsstufen durchläuft, bevor sie den Verbraucher erreicht, die maßgebenden Verkehrskreise für die Beurteilung, ob eine Marke im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung einer Ware, für die sie eingetragen ist, geworden ist?
IV – Würdigung
26. Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob für die Beurteilung, ob eine Marke im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung einer Ware, für die sie eingetragen ist, geworden ist, mit der Folge, dass die Marke für verfallen erklärt wird, nach Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie allein auf die Auffassung der Wirtschaftskreise, die die betreffende Warengruppe vertreiben, oder auch auf diejenige der Verbraucher dieser Waren abzustellen ist.
27. Diese Frage betrifft speziell den Fall, dass die fragliche Ware mehrere Handelsstufen durchläuft, bevor sie den Verbraucher oder den Endabnehmer erreicht, d. h., dass sie über mehrere aufeinander folgende Zwischenpersonen, wie Verteiler und Einzelhändler, vertrieben wird.
28. Um diese Frage im Einklang mit den Auslegungsmethoden des Gerichtshofes zu beantworten, sind der Reihe nach der Wortlaut der Richtlinie, insbesondere in ihren unterschiedlichen Sprachfassungen, sowie ihre Systematik und ihre Ziele zu prüfen(16) .
A – Der Wortlaut des Artikels 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie
29. Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie sieht, wie bereits ausgeführt, vor, dass „[e]ine Marke … für verfallen erklärt [wird], wenn sie nach dem Zeitpunkt ihrer Eintragung infolge des Verhaltens oder der Untätigkeit ihres Inhabers im geschäftlichen Verkehr
zur gebräuchlichen Bezeichnung einer Ware oder Dienstleistung, für die sie eingetragen ist, geworden ist“(17) .
30. Die im Mittelpunkt dieser Rechtssache stehende Frage zielt darauf ab, die Bedeutung des Ausdrucks „im geschäftlichen Verkehr“ in Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie zu bestimmen. Sollte sich dieser Ausdruck auf den oder die maßgebenden Verkehrskreise beziehen, dessen oder deren Auffassung bei der Beurteilung, ob eine Marke zu einer gebräuchlichen Bezeichnung geworden ist, zu berücksichtigen ist, so ist zunächst zu prüfen, ob es anhand des Wortlauts der genannten Bestimmung möglich ist, den oder die hierfür maßgebenden Verkehrskreise zu bestimmen.
31. Die Materialien zu der Richtlinie geben meines Erachtens für die Prüfung des Wortlauts der streitigen Bestimmung nicht viel her.
32. Sie enthalten nämlich nichts, was eine genaue Bestimmung der Bedeutung der Wendung „im geschäftlichen Verkehr“, die die Kommission in ihrem geänderten Vorschlag der Richtlinie vom 17. Dezember 1985(18) hinzugefügt hat, ermöglichen würde.
33. Darüber hinaus kann aus dem Umstand, dass in Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie der Ausdruck „im geschäftlichen Verkehr“ anstelle des in den Artikeln 4 Absatz 1 Buchstabe b und 5 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie enthaltenen Ausdrucks „für das Publikum“ verwendet wird, entgegen dem Vorbringen von Procordia und der schwedischen Regierung keine entscheidende Schlussfolgerung gezogen werden. Ich stimme mit der Kommission darin überein, dass diese beiden Ausdrücke nicht als verschieden anzusehen sind. Es wäre jedenfalls falsch, zu glauben, der Ausdruck „für das Publikum“ beziehe sich allein auf die Verbraucher unter Ausschluss der Gewerbetreibenden. Zwar kommt es nach ständiger Rechtsprechung „für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr [im Sinne der Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b und 5 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie] entscheidend darauf [an], wie die Marke auf den Durchschnittsver braucher dieser Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt“(19) . Daraus darf man jedoch nicht schließen, dass es ausschließlich darauf ankäme, d. h., dass jede Berücksichtigung der Auffassung der betroffenen Gewerbetreibenden ausgeschlossen wäre.
34. Unter diesen Umständen ist ein Vergleich der verschiedenen Sprachfassungen der Richtlinie vorzunehmen.
35. Wie der Gerichtshof in seinem Urteil vom 6. Oktober 1982 in der Rechtssache 283/81(20) festgestellt hat, „ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts in mehreren Sprachen abgefasst sind und dass die verschiedenen sprachlichen Fassungen gleichermaßen verbindlich sind“(21), so dass „[d]ie Auslegung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift … einen Vergleich ihrer sprachlichen Fassungen [erfordert]“(22) . Wie der Gerichtshof im Urteil vom 5. Dezember 1967 in der Rechtssache 19/67(23) entschieden hat, schließt mit anderen Worten „die Notwendigkeit einheitlicher Auslegung der Gemeinschaftsverordnungen … eine isolierte Betrachtung [einer bestimmten] Textfassung aus und gebietet, sie bei Zweifeln im Lichte der Fassungen in den … anderen Sprachen auszulegen und anzuwenden“(24) .
36. Mit Procordia bin ich der Ansicht, dass die Verwendung des Ausdrucks „in the trade“ in der englischen Fassung auf einen bestimmten Kreis zu verweisen scheint, dessen Auffassung allein zu berücksichtigen ist, nämlich auf den Kreis der Gewerbetreibenden, die eine bestimmte kaufmännische oder gewerbliche Tätigkeit in einem bestimmten Sektor oder einer bestimmten Branche ausüben(25) . Es erscheint daher ausgeschlossen, bei der Beurteilung, ob eine Marke eine gebräuchliche Bezeichnung im Sinne des Artikels 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie geworden ist, die Auffassung der Verbraucher zu berücksichtigen.
37. Die finnische Fassung des Artikels 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie scheint auch in diese Richtung zu gehen. Die Verwendung des Wortes „elinkeinotoiminnassa“ kann nämlich dahin ausgelegt werden, dass nur die Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit unter Ausschluss des Verbrauchers gemeint sind.
38. Ein solcher Ausschluss findet sich in den anderen Sprachfassungen der Richtlinie jedoch nicht.
39. Die italienische Formulierung „la generica denominazione commerciale“ wie auch die entsprechende griechische Formulierung stützen die Beurteilung des Gattungscharakters einer Bezeichnung nämlich auf die Auffassung aller Personen (Gewerbetreibende und Verbraucher), die diese Bezeichnung im Rahmen geschäftlicher Beziehungen verwenden, d. h. beim Kauf oder Verkauf von Waren oder bei der Erbringung von Dienstleistungen.
40. Dieses Verständnis findet sich in der französischen Fassung der Richtlinie wieder. Der Ausdruck „dans le commerce“ ist nämlich gleichbedeutend mit „sur le marché“(26) . Wer aber vom Markt spricht, meint das Aufeinandertreffen von Angebot und Nachfrage oder Austausch, Transaktion, insbesondere zwischen den Gewerbetreibenden und den Verbrauchern. Die Verwendung des Ausdrucks „dans le commerce“ deutet darauf hin, dass sowohl die Auffassung der Gewerbetreibenden, die die betreffende Waren- oder Dienstleistungsgruppe vermarkten, als auch diejenige der Verbraucher, an die sich diese Vermarktung richtet, zu berücksichtigen ist.
41. Was ich soeben für die französische Fassung der Richtlinie ausgeführt habe, scheint auch für die anderen Richtlinienfassungen zu gelten, d. h. für die spanische, die portugiesische, die niederländische, die schwedische, die dänische und die deutsche(27) .
42. Aus dem Vergleich dieser Sprachfassungen der Richtlinie ergibt sich, dass deren große Mehrheit für die Ansicht spricht, wonach Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass bei der Beurteilung, ob eine Marke eine gebräuchliche Bezeichnung geworden ist, sowohl die Auffassung der Gewerbetreibenden, die die betreffende Waren‑ oder Dienstleistungsgruppe vermarkten, als auch diejenige der Verbraucher dieser Waren‑ oder Dienstleistungsgruppe zu berücksichtigen ist.
43. In Anbetracht der voneinander abweichenden Sprachfassungen der Richtlinie und fehlender Anhaltspunkte in den Materialien zu der Richtlinie ist diese jedoch nach ständiger Rechtsprechung unter Berücksichtigung ihrer Systematik und ihrer Ziele auszulegen(28) .
B – Die Systematik der Richtlinie
44. Nach ständiger Rechtsprechung besteht die Hauptfunktion der Marke darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden und dementsprechend zu wählen(29) . Die Marke muss also die Herkunft der mit ihr versehenen Ware garantieren, d. h. die Gewähr dafür bieten, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann(30) .
45. Artikel 2 der Richtlinie stellt daher den Grundsatz auf, dass ein Zeichen nur dann eine Marke sein kann, wenn es geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden(31) .
46. Aus diesem Grundsatz ergeben sich mehrere Konsequenzen.
47. Erstens können Zeichen oder Angaben, die nicht geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden, nicht als Marke eingetragen werden, oder die fragliche Marke kann, wenn sie doch eingetragen worden sind, für ungültig erklärt werden. Dies ist der Sinn der Bestimmungen des Artikels 3 Absatz 1 Buchstaben b, c und d der Richtlinie über die Marken ohne Unterscheidungskraft, die beschreibenden Marken und die Marken, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich sind.
48. Zweitens kann ein Zeichen als Marke eingetragen werden oder, wenn es bereits eingetragen ist, nicht für ungültig erklärt werden, wenn es infolge seiner Benutzung eine Unterscheidungskraft erworben hat, die es ursprünglich nicht hatte. Dies sieht Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie als Einschränkung des soeben genannten Grundsatzes des Artikels 3 Absatz 1 Buchstaben b, c und d an.
49. Drittens kann eine Marke im umgekehrten Fall für verfallen erklärt werden, wenn ein Zeichen die Unterscheidungskraft, die es zum Zeitpunkt seiner Eintragung als Marke hatte, infolge seiner Benutzung verloren hat. Dies ist der Sinn des Artikels 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie.
50. Diese Bestimmung betrifft nämlich den Fall, dass die Verwendung einer Marke so üblich geworden ist, dass das die fragliche Marke bildende Zeichen die Gruppe, die Gattung oder die Art der von der Eintragung erfassten Waren oder Dienstleistungen und nicht mehr die speziellen Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens bezeichnet. Dies gilt z. B. für das französische Wort „thermos“ als Bezeichnung für ein Warmhaltegefäß, für „Walkman“ für einen tragbaren Kassettenrekorder mit Kopfhörern, für „Zellophan“ für eine durchsichtige Folie aus Zellulosehydrat, die zum Verpacken verwendet wird, oder für „Aspirin“ für ein schmerzstillendes und fiebersenkendes Arzneimittel, das aus Acetylsalicylsäure besteht.
51. In Fällen wie den soeben angeführten hat die Marke ihre Herkunftsfunktion verloren. Der Schutz des als Marke eingetragenen Zeichens greift folglich nicht mehr. Diese Marke kann somit für verfallen erklärt werden.
52. Ein solcher Verfall bewirkt, dass das ausschließliche Recht des Markeninhabers gegenüber der Benutzung durch Dritte im geschäftlichen Verkehr erlischt, wobei dieses ausschließliche Recht nach Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie grundsätzlich zeitlich unbegrenzt besteht und es so dem Markeninhaber ermöglicht, das als Marke eingetragene Zeichen auf Dauer zu monopolisieren(32) .
53. Diese Verfallserklärung ermöglicht es damit anderen Wirtschaftsteilnehmern, das eingetragene Zeichen frei zu verwenden. Sie verfolgt damit das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die zur gebräuchlichen Bezeichnung von Waren oder Dienstleistungen geworden sind, für die eine Marke angemeldet oder eingetragen worden ist, verfügbar sein sollen und von allen frei sollen verwendet werden können(33) . Wie Artikel 3 Absatz 1 Buchstaben c und d der Richtlinie spiegelt Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie das berechtigte Ziel wider, es den Einzelnen nicht zu gestatten, sich durch die Eintragung einer Marke Ausschließlichkeitsrechte an Gattungsbezeichnungen oder allgemein mit den von dieser Eintragung erfassten Waren oder Dienstleistungen in Verbindung gebrachten Begriffen zu sichern. Die beiden Bestimmungen verhindern, dass solche Zeichen oder Angaben aufgrund ihrer Eintragung als Marke auf Dauer einem einzigen Unternehmen vorbehalten bleiben.
54. Aus alledem folgt, dass mit Artikel 3 Absatz 1 Buchstaben c und d und Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie dasselbe Ziel verfolgt wird, nämlich die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von deren Herkunftsfunktion zu gewährleisten und zu verhindern, dass Gattungsbezeichnungen aufgrund ihrer Eintragung als Marke auf Dauer einem einzigen Unternehmen vorbehalten bleiben.
55. Da mit diesen Bestimmungen dasselbe Ziel verfolgt wird, sind sie auch gleich auszulegen(34) . Dies gilt umso mehr, als sie gleiche oder weitgehend gleichartige Ausdrücke oder Begriffe verwenden.
56. Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie ist daher im Licht des Artikels 3 Absatz 1 Buchstaben c und d der Richtlinie auszulegen.
57. Hierbei verdient Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie besondere Beachtung. Er sieht nämlich ausdrücklich vor, dass bei der Beurteilung, ob ein Zeichen oder eine Angabe eine gebräuchliche Bezeichnung für die Waren oder Dienstleistungen ist, für die die Marke angemeldet oder eingetragen worden ist, mit der Folge, dass die Eintragung ausgeschlossen ist oder die eingetragene Marke für ungültig erklärt werden kann, zu prüfen ist, ob das Zeichen oder die Angabe „im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten“ üblich ist (wie der Gerichtshof im Urteil Merz & Krell festgestellt hat(35) ).
58. Diese Formulierung verweist meines Erachtens eindeutig allgemein sowohl auf die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsgruppe (d. h. auf die Auffassung des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers(36) ) als auch auf diejenige der Wirtschaftskreise, die sich mit der Vermarktung dieser Waren- oder Dienstleistungsgruppe befassen(37) .
59. Dies zeigt im Übrigen auch die bisherige Praxis des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (im Folgenden: Amt) bei der Anwendung des mit Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie gleichlautenden Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe d der Verordnung.
60. Gestützt auf diese Verordnungsbestimmung nimmt das Amt eine umfassende Beurteilung der Auffassung der maßgebenden Verkehrskreise vor, die sich nach der in Rede stehenden Waren- oder Dienstleistungsgruppe richtet. Bezieht sich eine Marke auf eine Ware, deren Verbrauch weitverbreitet ist, wie dies bei einem Lebensmittel der Fall sein kann, so legt es besonderes Augenmerk auf die Bedeutung des Begriffes im allgemeinen Sprachgebrauch, d. h. nicht nur auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers, sondern auch auf diejenige der betroffenen Wirtschaftskreise(38) . Betrifft eine Marke eine Ware oder eine Dienstleistung, die nur von einem kleinen Kreis von Gewerbetreibenden in einem bestimmten Tätigkeitsfeld verwendet oder in Anspruch genommen wird, so berücksichtigt es dagegen eher, wie der fragliche Begriff von dem oder den betroffenen Gewerbekreisen wahrgenommen wird, mit anderen Worten seine Bedeutung im Rahmen der redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten(39) .
61. Diese parallele Auslegung des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie und des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe d der Verordnung ist auf die des Artikels 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie auszudehnen.
62. Letztere Bestimmung ist somit dahin auszulegen, dass sie implizit, aber notwendigerweise sowohl auf die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers der betreffenden Waren‑ oder Dienstleistungsgruppe als auch auf diejenige der Wirtschaftskreise verweist, die die fragliche Waren- oder Dienstleistungsgruppe vermarkten.
63. Bei einem Lebensmittel des täg lichen Bedarfs – worum es sich bei den eingelegten Gurkenstücken des Ausgangsverfahrens (zumindest in Schweden) handelt –, das über mehrere aufeinander folgende Zwischenstufen vertrieben wird, ist bei der Beurteilung, ob der durch die Marke geschützte Begriff eine im geschäftlichen Verkehr übliche Bezeichnung ist, sowohl die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers als auch diejenige der Wirtschaftskreise zu berücksichtigen, die am Vertrieb der fraglichen Warengruppe beteiligt sind.
64. Dies wird meines Erachtens durch die Auslegung bestätigt, die der Gerichtshof Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c und Absatz 3 der Richtlinie gegeben hat.
65. Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie sieht vor: „Folgende Zeichen oder Marken sind von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Falle der Eintragung der Ungültigkeitserklärung: … Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr
zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können“(40) .
66. Im Urteil Windsurfing Chiemsee hat der Gerichtshof entschieden, dass diese Bestimmung „… die Eintragung von geografischen Bezeichnungen als Marken nicht nur [verbietet], wenn sie bestimmte geografische Orte bezeichnen, die für die betroffene Warengruppe bereits berühmt oder bekannt sind und die daher von den beteiligten Verkehrskreisen, also vom Handel und vom Durchschnittsverbraucher
dieser Warengruppe, in dem Gebiet, für das die Eintragung beantragt wird, mit dieser Warengruppe in Verbindung gebracht wird“(41) . Aus dem Wortlaut der Bestimmung gehe nämlich hervor, „dass auch geografische Bezeichnungen, die von Unternehmen verwendet werden können, für diese als geografische Herkunftsangaben für die betreffende Warengruppe freigehalten werden müssen“(42) .
67. Der Gerichtshof hat somit festgestellt, dass die Unterscheidungskraft einer Marke (zum Zeitpunkt ihrer Eintragung) unter Berücksichtigung der Auffassung aller beteiligten Verkehrskreise, d. h. sowohl derjenigen des Durchschnittsverbrauchers der betreffenden Warengruppe als auch derjenigen der Wirtschaftskreise, die die fragliche Warengruppe vertreiben, umfassend zu beurteilen ist.
68. Diese umfassende Beurteilung der Bedeutung einer Marke wird auch vorgenommen, um zu bestimmen, ob ein Zeichen, das ursprünglich keine Unterscheidungskraft hatte, diese infolge seiner Benutzung erworben hat, so dass es nach Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie als Marke eingetragen werden kann.
69. Im Urteil Windsurfing Chiemsee hat der Gerichtshof nämlich entschieden, dass „die zuständige Behörde sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen [hat], die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden“(43) .
70. Hierzu hat der Gerichtshof ausgeführt, dass „[b]ei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke, die Gegenstand eines Eintragungsantrags ist, … der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden [können]“(44) .
71. Der Gerichtshof hat darauf hingewiesen, dass die in Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie aufgestellte Voraussetzung nur dann erfüllt sei, wenn die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil dieser Kreise die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennten. Dies dürfe aber nicht nur aufgrund genereller und abstrakter Angaben, wie z. B. bestimmter Prozentsätze, festgestellt werden(45) .
72. Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass die Unterscheidungskraft einer Marke zum Zeitpunkt ihrer Eintragung
bei der Anwendung des Artikels 3 Absätze 1 Buchstabe c und 3 der Richtlinie umfassend zu beurteilen ist, d. h. mittels einer Prüfung aller Gesichtspunkte, die sich sowohl auf die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers der betreffenden Waren‑ oder Dienstleistungsgruppe als auch auf diejenige der an der Vermarktung der fraglichen Waren‑ oder Dienstleistungsgruppe beteiligten Wirtschaftskreise beziehen(46) .
73. Dies muss auch für die Beurteilung des Gattungscharakters der Marke nach ihrer Eintragung
gelten.
74. Der Ausdruck „dans le commerce“ in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie findet sich nämlich in Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie wieder. Aus Gründen der Folgerichtigkeit und der Rechtssicherheit ist davon auszugehen, dass der Ausdruck im Rahmen dieser beiden Bestimmungen dieselbe Bedeutung hat(47) .
75. Ferner bin ich der Ansicht, dass das, was für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke zum Zeitpunkt ihrer Eintragung gilt, auch für die Beurteilung gilt, ob diese Unterscheidungskraft in der Folge erhalten bleibt. Es handelt sich in Wirklichkeit um zwei Seiten einer Medaille.
76. Entgegen dem Vorbringen von Procordia und der schwedischen Regierung kann diese Feststellung nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass die Erklärung des Verfalls einer Marke weitaus schwerer wiegt als eine Entscheidung, mit der die Eintragung eines Zeichens als Marke abgelehnt wird.
77. Ich bestreite nicht, dass eine solche Verfallserklärung schwerwiegende Folgen für den Markeninhaber hat, und zwar gerade dann, wenn der Verfall auf dem Gattungscharakter seiner Marke beruht. In diesem Fall kann man nämlich annehmen, dass der Inhaber erheblichen Aufwand betrieben hat, um die Marke zu nutzen und sie auf dem Markt insbesondere mittels Werbung so bekannt zu machen, dass sie eine für die betreffende Waren‑ oder Dienstleistungsgruppe gebräuchliche Bezeichnung geworden ist.
78. Daraus kann man aber entgegen Procordia und der schwedischen Regierung nicht schließen, dass die Beurteilung des Gattungscharakters einer Marke unter Ausschluss der Auffassung des Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren‑ oder Dienstleistungsgruppe allein auf diejenige der Wirtschaftskreise, die die betreffende Waren‑ oder Dienstleistungsgruppe vermarkten, zu stützen wäre. Denn eine solche Schlussfolgerung widerspräche meiner Ansicht nach dem Zweck der Richtlinie.
C – Der Zweck der Richtlinie
79. Es ist daran zu erinnern, dass die Richtlinie mit einer ersten Angleichung der nationalen Markenrechtsvorschriften die sich am unmittelbarsten auf das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes auswirkenden Unterschiede in diesem Bereich beseitigen will, durch die zum einen der freie Warenverkehr und der freie Dienstleistungsverkehr behindert und zum anderen die Wettbewerbsbedingungen im Markt verfälscht werden können(48) .
80. Wie der Gerichtshof nämlich wiederholt festgestellt hat, ist das Markenrecht „ein wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs, das der EG-Vertrag schaffen [und erhalten] will“(49) . Indem die Marke dem Verbraucher die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung garantiert, trägt sie zur Schaffung des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs bei, in dem die Unternehmen in der Lage sind, die Kunden durch die Qualität ihrer Waren oder ihrer Dienstleistungen an sich zu binden(50) .
81. Dieser Zweck könnte meines Erachtens verfehlt werden, wenn für den Verfall einer Marke der Nachweis genügen würde, dass die Marke in den Wirtschaftskreisen, die die betreffende Waren- oder Dienstleistungsgruppe vermarkten, zur Gattungsbezeichnung geworden ist. Ließe man dies zu, würde bestimmten Praktiken, die den Wettbewerb auf dem Markt verfälschen könnten, Tür und Tor geöffnet.
82. Es steht nämlich zu befürchten, dass Wirtschaftsteilnehmer, die den von einer Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen entsprechende oder ihnen ähnliche Waren oder Dienstleistungen vertreiben oder in den betreffenden Markt eintreten wollen, zu dem alleinigen Zweck, ihre Position auf diesem Markt zu stärken, auf ein Verfallsverfahren zurückgreifen und so die Interessen ihres Wettbewerbers (des Markeninhabers) ernsthaft beeinträchtigen sowie missbräuchlich von dessen Bemühungen und Investitionen zur Absatzsteigerung der fraglichen Waren und Dienstleistungen profitieren würden, obwohl der Markeninhaber dauerhafte Vorteile erwarten durfte, da eine eingetragene Marke ihrem Inhaber ein Monopol einräumt, das es ihm erlaubt, das als Marke eingetragene Zeichen auf Dauer für sich in Anspruch zu nehmen.
83. Auf diese mit der Berücksichtigung allein der Auffassung der Wirtschaftskreise verbundene Gefahr hat auch Generalanwalt Cosmas in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Windsurfing Chiemsee im Zusammenhang mit der Beurteilung der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft einer Marke hingewiesen. Bestimmte Wirtschaftsteilnehmer hätten nämlich insbesondere aus Gründen des Wettbewerbs unter Umständen ein besonderes Interesse an der Eintragung oder an der Ablehnung der Eintragung der Marke, so dass ihre Einstellung nicht ohne Hintergedanken sein werde(51) .
84. Über diese auf das Richtlinienziel eines freien Wettbewerbs gestützten Erwägungen hinaus ist daran zu erinnern, dass der Markenschutz, wie in der zehnten Begründungserwägung der Richtlinie hervorgehoben, in erster Linie bezweckt, die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten.
85. Wie ausgeführt, besteht diese Funktion nach ständiger Rechtsprechung darin, dem Verbraucher
oder Endabnehmer
die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von den Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden(52) .
86. Ob eine Marke zu einer Gattungsbezeichnung geworden ist, mit der Folge, dass sie für verfallen erklärt wird, ist unter Berücksichtigung dieser der Richtlinie zugrunde liegenden Hauptfunktion der Marke zu beurteilen. Wie bereits ausgeführt, hat die Richtlinie nämlich gerade deshalb diesen Verfallsgrund geschaffen, weil die fragliche Marke ihre Hauptfunktion nicht mehr erfüllt.
87. Diese Hauptfunktion der Marke würde meines Erachtens verkannt, wenn die Beurteilung ihres Gattungscharakters unter Ausschluss der Auffassung der Verbraucher oder Endabnehmer der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsgruppe allein auf die Auffassung der Wirtschaftskreise gestützt würde, die diese Waren- oder Dienstleistungsgruppe vermarkten.
88. Auf die Vorlagefrage ist folglich zu antworten, dass Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass bei der Beurteilung, ob eine Marke im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung einer Ware, für die sie eingetragen ist, geworden ist, mit der Folge, dass die Marke für verfallen erklärt wird, sowohl die Auffassung der Verbraucher oder Endabnehmer der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsgruppe als auch diejenige der Wirtschaftskreise, die diese Waren- oder Dienstleistungsgruppe vermarkten, zu berücksichtigen ist.
V – Ergebnis
89. Nach alledem schlage ich vor, auf die vom Svea hovrätt gestellte Frage wie folgt zu antworten:
Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ist dahin auszulegen, dass bei der Beurteilung, ob eine Marke im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung einer Ware, für die sie eingetragen ist, geworden ist, mit der Folge, dass die Marke für verfallen erklärt wird, sowohl die Auffassung der Verbraucher oder Endabnehmer der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsgruppe als auch diejenige der Wirtschaftskreise, die diese Waren- oder Dienstleistungsgruppe vermarkten, zu berücksichtigen ist.
(1) .
(2)  –	ABl. L 40, S. 1 (im Folgenden: Richtlinie).
(3)  –	Erste und dritte Begründungserwägung.
(4)  –	Siebte und neunte Begründungserwägung.
(5)  –	Diese Voraussetzung ergibt sich aus dem Zweck des durch die eingetragene Marke gewährten Schutzes, der, wie in der zehnten Begründungserwägung der Richtlinie ausgeführt, insbesondere darin besteht, die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten.
(6)  –	Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie.
(7)  –	Ebenda, Buchstabe c.
(8)  –	Ebenda, Buchstabe d.
(9)  –	Artikel 3 Absatz 3 Satz 1 der Richtlinie.
(10)  –	ABl. 1994, L 11, S. 1 (im Folgenden: Verordnung).
(11)  –	Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung.
(12)  –	So übernimmt Artikel 4 der Verordnung die Bestimmungen des Artikels 2 der Richtlinie über die markenfähigen Zeichen, Artikel 7 die des Artikels 3 über die Eintragungshindernisse und Ungültigkeitsgründe, Artikel 9 die des Artikels 5 über die Rechte aus der Marke und schließlich Artikel 50 die des Artikels 12 über die Verfallsgründe.
(13)  –	Im Vorlagebeschluss (S. 5) zitierter Vorschlag 1960:167 (S. 147).
(14)  –	Auszug aus dem im Vorlagebeschluss (S. 5) zitierten „Statens offentliga utredningar“ 1958:10 (S. 169 f.).
(15)  –	Ebenda.
(16)  –	Vgl. u. a. Urteile vom 27. März 1990 in der Rechtssache C‑372/88 (Cricket St Thomas, Slg. 1990, I‑1345, Randnrn. 14 bis 23) und vom 28. Oktober 1999 in der Rechtssache C‑6/98 (ARD, Slg. 1999, I‑7599, Randnrn. 22 bis 27). Vgl. auch meine Schlussanträge in den Rechtssachen C‑372/98 (Urteil vom 12. Oktober 2000, Cooke, Slg. 2000, I‑8683, Randnrn. 25 bis 45) und C‑63/00 (Urteil vom 16. Mai 2002, Schilling und Nehring, Slg. 2002, I‑4483, Randnrn. 17, 26 und 27).
(17)  –	Hervorhebung von mir.
(18)  –	85/C 351/05 (ABl. C 351, S. 4).
(19)  –	Vgl. Urteil vom 22. Juni 1999 in der Rechtssache C‑342/97 (Lloyd Schuhfabrik Meyer, Slg. 1999, I‑3819, Randnr. 25). Siehe auch Urteil vom 11. November 1997 in der Rechtssache C‑251/95 (Sabèl, Slg. 1997, I‑6191, Randnr. 23).
(20)  –	CILFIT u. a., Slg. 1982, 3415.
(21)  –	Randnr. 18.
(22)  –	Ebenda.
(23)  –	Van der Vecht, Slg. 1967, 461.
(24)  –	S. 473.
(25)  –	Vgl. die Definition des Begriffes „the trade“ im Shorter Oxford English Dictionary, Oxford at the Clarendon Press 1970: „those concerned in the particular business or industry in question“. In diesem Sinne auch die Definition des Begriffes „trade“ in Webster’s Third New International Dictionary, Merriam Webster Inc, USA, 1993: „the group of persons engaged in a particular occupation, business or industry“.
(26)  –	Vgl. Le Petit Robert, Dictionnaire de la langue française, Dictionnaires Le Robert, Paris 1999.
(27)  –	Vgl. das spanische „en el comercio“, das portugiesische „no comércio“, das niederländische „in de handel“, das schwedische „i handeln“, das dänische „inden for handelen“ und das deutsche „im geschäftlichen Verkehr“.
(28)  –	Diese Auslegungsmethode für den Fall voneinander abweichender Sprachfassungen hat der Gerichtshof im Urteil vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77 (Bouchereau, Slg. 1977, 1999) festgelegt und im Urteil vom 7. Februar 1979 in der Rechtssache 11/76 (Niederlande/Kommission, Slg. 1979, 245, Randnr. 6) präzisiert. Vgl. in diesem Sinne auch Urteil ARD (Randnr. 27).
(29)  –	Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. Oktober 1990 in der Rechtssache C‑10/89 (HAG II, Slg. 1990, I‑3711, Randnr. 14), vom 29. September 1998 in der Rechtssache C‑39/97 (Canon, Slg. 1998, I‑5507, Randnr. 28) und vom 4. Oktober 2001 in der Rechtssache C‑517/99 (Merz & Krell, Slg. 2001, I‑6959, Randnr. 22).
(30)  –	Siehe u. a. Urteile HAG II (Randnrn. 13 und 14) und Canon (Randnr. 28) sowie Urteil vom 23. April 2002 in der Rechtssache C‑143/00 (Boehringer Ingelheim u. a., Slg. 2002, I‑3759, Randnr. 29).
(31)  –	Dieser Grundsatz entspricht der zehnten Begründungserwägung der Richtlinie, in der hervorgehoben wird, dass der durch die eingetragene Marke gewährte Schutz insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke gewährleisten solle.
(32)  –	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. Mai 2003 in der Rechtssache C‑104/01 (Libertel, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 49).
(33)  –	Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 4. Mai 1999 in den Rechtssachen C‑108/97 und C‑109/97 (Windsurfing Chiemsee, Slg. 1999, I‑2779, Randnr. 25), vom 8. April 2003 in den Rechtssachen C‑53/01 bis C‑55/01 (Linde u. a., noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 73) und Libertel (Randnr. 52).
(34)  –	Vgl. insbesondere im Markenrecht in diesem Sinne Urteile vom 11. Juli 1996 in den Rechtssachen C‑427/93, C‑429/93 und C‑436/93 (Bristol-Myers Squibb u. a., Slg. 1996, I‑3457, Randnr. 40) und vom 12. Oktober 1999 in der Rechtssache C‑379/97 (Upjohn, Slg. 1999, I‑6927, Randnr. 30).
(35)  –	Der Gerichtshof hat entschieden, dass Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie (obwohl dies aus seinem Wortlaut nicht hervorgeht) der Eintragung einer Marke nur dann entgegensteht, wenn die Zeichen oder Angaben, aus denen diese Marke ausschließlich besteht, im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die diese Marke angemeldet wurde, üblich geworden sind (Randnr. 31). Es genügt also nicht, dass die Zeichen und Angaben zum allgemeinen Sprachgebrauch oder den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten gehören. Sie müssen außerdem zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen, auf die sie sich beziehen, üblich geworden sein.
(36)  –	Zur Definition des Durchschnittsverbrauchers siehe u. a. Urteil Lloyd Schuhfabrik Meyer (Randnr. 26). In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Merz & Krell hat Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer den Zusammenhang zwischen dem Durchschnittsverbraucher einerseits und dem allgemeinen Sprachgebrauch im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie andererseits hervorgehoben (Nrn. 51 und 52).
(37)  –	Es ist davon auszugehen, dass die fraglichen Wirtschaftskreise von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie in zweifacher Hinsicht angesprochen werden, nämlich sowohl als Umfeld, in dem sich die redlichen und ständigen Verkehrsgewohnheiten bilden, als auch als Bevölkerungsgruppe, die – wie der Durchschnittsverbraucher – dem allgemeinen Sprachgebrauch folgt.
(38)  –	Vgl. die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Amtes vom 13. Februar 2002 (133C 000372920/1) zur Marke „Bruschetta“ für bestimmte Lebensmittel und damit zusammenhängende Dienstleistungen. Unter Berufung darauf, dass der Begriff „bruschetta“ in Wörterbüchern zu finden ist und regelmäßig im Internet verwendet wird, vertrat die Nichtigkeitsabteilung die Auffassung, dass dieser Begriff zumindest in Italien eindeutig zur Bezeichnung eines italienischen Gerichts aus gegrillten Brotscheiben mit Knoblauch, Öl und Tomatensauce oder anderen Saucen verwendet werde, so dass es sich um einen Begriff der Alltagssprache handele. Dementsprechend wurde dem Antrag auf Nichtigerklärung der betreffenden Marke stattgegeben.
(39)  –	Vgl. die Entscheidung der Ersten Nichtigkeitsabteilung des Amtes vom 15. Dezember 1999 (C0000901341/1-BSS) zur Marke „BSS“ für pharmazeutische Augenheilmittel und sterile Lösungen für die Augenchirurgie. Die Nichtigkeitsabteilung vertrat die Auffassung, dass der fragliche Begriff im medizinischen und pharmazeutischen Bereich die Gattungsbezeichnung für eine „balanced salt solution“ darstelle. Siehe auch die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des Amtes vom 19. Dezember 2000 (Sache R 397/2001) zur Marke „Proteomics“ für verschiedene Geräte und Dienstleistungen im Bereich der medizinischen oder wissenschaftlichen Forschung. Unter Berufung u. a. auf Artikel aus Fachbüchern und ‑zeitschriften vertrat die Erste Nichtigkeitsabteilung die Auffassung, dass der fragliche Begriff bereits im Zeitpunkt der Eintragung der streitigen Marke allgemein zur Bezeichnung eines bestimmten, schnell wachsenden Forschungszweigs der Biotechnologie verwendet worden sei. Vgl. schließlich die Entscheidung der Ersten Nichtigkeitsabteilung vom 11. Dezember 2001 (85C 000703579/1) zur Marke „DLC“ für Rasierapparate und Rasierklingen, Werkzeugteile und verschiedene Ausrüstungen im Zusammenhang mit diesen Waren. Gestützt auf mehrere, in bestimmten Zeitschriften erschienene Artikel sowie auf eine wissenschaftliche Enzyklopädie vertrat diese Abteilung des Amtes die Auffassung, dass der fragliche Begriff eine im Metallurgiesektor und nicht nur in rein akademischen Kreisen gebräuchliche Abkürzung für ein Industrieprodukt namens „diamondlike carbon“ (diamantartiger Kohlenstoff) sei, das bei der Herstellung von Schneidewerkzeugen wie den von der Eintragung der betreffenden Marke erfassten besonders geschätzt werde.
(40)  –	Hervorhebung von mir.
(41)  –	Randnr. 29, Hervorhebung von mir.
(42)  –	Ebenda, Randnr. 30.
(43)  –	Randnr. 49.
(44)  –	Ebenda, Randnr. 51.
(45)  –	Ebenda, Randnr. 52.
(46)  –	In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Windsurfing Chiemsee legte Generalanwalt Cosmas Wert auf die Feststellung, dass sich der bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke infolge der Benutzung maßgebende Verkehrskreis im Wesentlichen aus den Abnehmern des betreffenden Artikels zusammensetzt, dass aber grundsätzlich auch die Händler und Geschäfte, die ähnliche Waren veräußern, sowie die Hersteller und Erzeuger solcher Waren dazugehören (Nr. 72).
(47)  –	Wegen eines Beispiels für einen solchen Fall siehe u. a. die Schlussanträge von Generalanwalt Jacobs in der Rechtssache ARD (Nr. 43).
(48)  –	Erste und dritte Begründungserwägung.
(49)  –	Siehe u. a. Urteile Hag II (Randnr. 13), vom 11. November 1997 in der Rechtssache C‑349/95 (Loendersloot, Slg. 1997, I‑6227, Randnr. 22), vom 23. Februar 1999 in der Rechtssache C‑63/97 (BMW, Slg. 1999, I‑905, Randnr. 62), Merz & Krell (Randnr. 21) und Libertel (Randnr. 48).
(50)  –	Vgl. in diesem Sinne Urteil Merz & Krell (Randnr. 21).
(51)  –	Vgl. Nr. 72 der Schlussanträge und die dort zitierten Beispiele.
(52)  –	Vgl. u. a. Urteil Merz & Krell (Randnr. 22).