URTEIL DES GERICHTS (Achte Kammer)
15. November 2018(*)
„Unionsmarke – Verfallsverfahren – Unionsbildmarke Flexagil – Ernsthafte Benutzung der Marke – Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a und Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EU) 2017/1001 – Form, die in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft beeinflusst wird“
In der Rechtssache T‑831/17
DRH Licensing & Managing AG mit Sitz in Zürich (Schweiz), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt S. Salomonowitz,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch W. Schramek und M. Fischer als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO:
Merck KGaA mit Sitz in Darmstadt (Deutschland),
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des EUIPO vom 17. Oktober 2017 (Sache R 2043/2016‑4) zu einem Verfallsverfahren zwischen DRH Licensing & Managing und Merck
erlässt
DAS GERICHT (Achte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten A. M. Collins sowie der Richter R. Barents (Berichterstatter) und J. Passer,
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 29. Dezember 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 27. März 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien innerhalb von drei Wochen nach der Bekanntgabe des Abschlusses des schriftlichen Verfahrens die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des darauf gemäß Art. 106 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 30. September 2008 meldete die Merck KGaA nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. 2009, L 78, S. 1] in geänderter Fassung, die ihrerseits durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1] ersetzt wurde) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2        Dabei handelte es sich um folgendes Bildzeichen:
3        Die Marke wurde ursprünglich für Waren der Klassen 5, 23 und 30 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet. Nach einem im Laufe des Löschungsverfahrens erklärten teilweisen Verzicht ist sie noch für folgende Waren der Klasse 5 angemeldet: „Pharmazeutische Erzeugnisse zur Behandlung von Störungen des Muskel-Skelett-Systems des menschlichen Körpers“.
4        Die Marke wurde am 9. Juni 2009 unter der Nr. 7301237 eingetragen.
5        Am 17. Juni 2015 stellte die Klägerin, die DRH Licensing & Managing AG, einen Verfallsantrag gemäß Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 [jetzt Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001] gegen die eingetragene Marke, da diese innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht ernsthaft benutzt worden sei.
6        Mit Entscheidung vom 19. September 2016 gab die Löschungsabteilung dem Verfallsantrag für alle oben in Rn. 3 genannten Waren statt, da Merck den Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung der eingetragenen Marke nicht erbracht habe.
7        Am 10. November 2016 legte Merck beim EUIPO gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001) Beschwerde gegen die Entscheidung der Löschungsabteilung ein.
8        Mit Entscheidung vom 17. Oktober 2017 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hob die Vierte Beschwerdekammer des EUIPO die Entscheidung der Löschungsabteilung auf und wies den Antrag der Klägerin auf Erklärung des Verfalls zurück. Anders als die Löschungsabteilung war die Beschwerdekammer im Wesentlichen der Auffassung, dass die von der Inhaberin der angegriffenen Marke vorgelegten Nachweise die ernsthafte Benutzung der betroffenen Marke hinreichend belegten.
Anträge der Parteien
9        Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
10      Das EUIPO beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
11      Die Klägerin macht mit ihrem einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 geltend. In dessen Rahmen bringt sie vor, dass die von der Inhaberin der Unionsmarke vorgelegten Nachweise über die Benutzung nicht ausreichend seien, um eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke im Sinne dieser Bestimmung zu belegen, so dass die Marke für verfallen hätte erklärt werden müssen.
12      Die Klägerin macht konkret Folgendes geltend: Erstens habe die Beschwerdekammer Unterlagen zugelassen, die die ältere Marke in einer anderen Form zeigten als derjenigen, unter der sie eingetragen worden sei. Zweitens seien die Bildbestandteile nicht oder nur teilweise in den Unterlagen vorhanden. Drittens seien die Unterlagen unvollständig und die Werbemaßnahmen unzureichende Beweismittel; dies gelte umso mehr, als nicht nachgewiesen sei, dass die Werbung öffentlich und nach außen gerichtet gewesen sei. Viertens seien bei Großunternehmen höhere Anforderungen an die Ernsthaftigkeit der Benutzung zu stellen als bei kleinen oder mittleren Unternehmen. Fünftens reiche die Benutzung in Ungarn in territorialer Hinsicht nicht aus, um den Nachweis für die Benutzung der angegriffenen Marke zu erbringen.
13      Aus dem zehnten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt 24. Erwägungsgrund der Verordnung 2017/1001) geht hervor, dass der Verordnungsgeber den Schutz einer älteren Marke nur insoweit für berechtigt hielt, als sie tatsächlich benutzt wird. Entsprechend diesem Erwägungsgrund sieht Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 vor, dass die Unionsmarke u. a. auf Antrag beim EUIPO für verfallen erklärt wird, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.
14      Darüber hinaus gilt nach Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung 2017/1001) als Benutzung der Unionsmarke ihre Benutzung „in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird“.
15      Aus dem Wortlaut von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 folgt unmittelbar, dass die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Form abweicht, in der sie eingetragen wurde, als Benutzung im Sinne des Unterabs. 1 dieses Artikels gilt, sofern durch sie die Unterscheidungskraft der Marke in der Form, in der sie eingetragen wurde, nicht verändert worden ist (Urteil vom 18. Juli 2013, Specsavers International Healthcare u. a., C‑252/12, EU:C:2013:497, Rn. 21; vgl. auch Urteil vom 13. September 2016, hyphen/EUIPO – Skylotec [Darstellung eines Vielecks], T‑146/15, EU:T:2016:469, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).
16      Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne der Verordnung Nr. 207/2009 bedeutet, dass diese Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. Urteile vom 18. Juli 2013, Specsavers International Healthcare u. a., C‑252/12, EU:C:2013:497, Rn. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 13. September 2016, Darstellung eines Vielecks, T‑146/15, EU:T:2016:469, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
17      Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 stellt auf den Fall ab, dass eine eingetragene nationale Marke oder Unionsmarke im Handelsverkehr in einer Form benutzt wird, die sich leicht von der Form unterscheidet, für die die Eintragung vorgenommen wurde. Der Zweck dieser Bestimmung, die es vermeidet, eine strikte Übereinstimmung zwischen der verwendeten Form der Marke und derjenigen, in der die Marke eingetragen worden ist, vorzuschreiben, besteht darin, es dem Inhaber der Marke zu erlauben, im Rahmen seines Geschäftsbetriebs Veränderungen an dem Zeichen vorzunehmen, die es, ohne die Unterscheidungskraft der Marke zu beeinflussen, erlauben, sie den Anforderungen der Vermarktung und der Förderung des Absatzes der betreffenden Waren oder Dienstleistungen besser anzupassen. Dem Zweck dieser Bestimmung entsprechend ist ihr sachlicher Geltungsbereich als auf die Situationen beschränkt zu betrachten, in denen das Zeichen, das vom Inhaber einer Marke konkret zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, verwendet wird, die Form darstellt, in der diese Marke gewerblich genutzt wird. Für solche Situationen sieht die genannte Bestimmung vor, dass der Pflicht zur Benutzung der Marke dann, wenn das im Handelsverkehr verwendete Zeichen von der Form, in der es eingetragen worden ist, nur in geringfügigen Bestandteilen abweicht und die beiden Zeichen somit als insgesamt gleichwertig betrachtet werden können, dadurch genügt werden kann, dass der Nachweis der Benutzung des Zeichens erbracht wird, das die im Handelsverkehr benutzte Form der eingetragenen Marke darstellt (Urteil vom 13. September 2016, Darstellung eines Vielecks, T‑146/15, EU:T:2016:469, Rn. 27; vgl. auch in diesem Sinne Urteil vom 18. Juli 2013, Specsavers International Healthcare u. a., C‑252/12, EU:C:2013:497, Rn. 29, und entsprechend Urteil vom 25. Oktober 2012, Rintisch, C‑553/11, EU:C:2012:671, Rn. 21 und 22).
18      Die Feststellung einer Beeinflussung der Unterscheidungskraft der eingetragenen Marke erfordert daher eine Prüfung der Unterscheidungskraft und der Dominanz der hinzugefügten Bestandteile, bei der auf die Eigenschaften jedes einzelnen dieser Bestandteile sowie deren jeweilige Rolle bei der Gesamtgestaltung der Marke abzustellen ist (vgl. Urteil vom 13. September 2016, Darstellung eines Vielecks, T‑146/15, EU:T:2016:469, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).
19      Im Übrigen ist nach der Rechtsprechung, wenn eine Marke aus mehreren Teilen besteht oder zusammengesetzt ist, von denen einer oder mehrere nicht unterscheidungskräftig sind, die Beeinflussung dieser Teile oder ihr Weglassen nicht dazu geeignet, die Unterscheidungskraft der Marke in ihrer Gesamtheit zu beeinträchtigen (vgl. Urteil vom 13. September 2016, Darstellung eines Vielecks, T‑146/15, EU:T:2016:469, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).
20      Zudem ist daran zu erinnern, dass die Anwendung von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 voraussetzt, dass die Zusätze zu der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft der Marke in der Form, in der sie eingetragen worden ist, insbesondere aufgrund ihrer Nebenrolle in dem Zeichen oder ihrer geringen Unterscheidungskraft nicht beeinflussen (Urteile vom 21. Juni 2012, Fruit of the Loom/HABM – Blueshore Management [FRUIT], T‑514/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:316, Rn. 38, und vom 13. September 2016, Darstellung eines Vielecks, T‑146/15, EU:T:2016:469, Rn. 31).
21      Darüber hinaus hat sich nach Regel 22 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. 1995, L 303, S. 1) in geänderter Fassung (jetzt Art. 10 Abs. 3 der Delegierten Verordnung [EU] 2018/625 der Kommission vom 5. März 2018 zur Ergänzung der Verordnung 2017/1001 und zur Aufhebung der Delegierten Verordnung [EU] 2017/1430 [ABl. 2018, L 104, S. 1]), die nach Regel 40 Abs. 5 derselben Verordnung auf Anträge auf Verfallserklärung Anwendung findet, der Nachweis der Benutzung auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der angegriffenen Marke zu beziehen (vgl. Urteil vom 2. Februar 2016, Benelli Q. J./HABM – Demharter [MOTOBI B PESARO], T‑171/13, EU:T:2016:54, Rn. 66 und die dort angeführte Rechtsprechung).
22      Der Normzweck des Erfordernisses, dass eine Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um nach dem Unionsrecht geschützt zu sein, liegt darin, dass das Register des EUIPO nicht als ein strategisches und statisches Depot aufgefasst werden darf, das einem untätigen Rechtsinhaber auf unbestimmte Zeit ein rechtliches Monopol verschafft. Vielmehr soll dieses Register im Einklang mit dem zehnten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 207/2009 wahrheitsgetreu die Angaben widerspiegeln, die die Unternehmen tatsächlich auf dem Markt benutzen, um ihre Waren und Dienstleistungen im Wirtschaftsleben von anderen zu unterscheiden (vgl. Urteil vom 2. Februar 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, EU:T:2016:54, Rn. 67 und die dort angeführte Rechtsprechung).
23      Bei der Auslegung des Begriffs der „ernsthaften Benutzung“ ist zu berücksichtigen, dass der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs eines Unternehmens noch auf eine Überprüfung seiner Geschäftsstrategie oder darauf abzielt, den Markenschutz nur umfangreichen geschäftlichen Verwertungen von Marken vorzubehalten (Urteile vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 38, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil vom 11. Mai 2006, Sunrider/HABM, C‑416/04 P, EU:C:2006:310, und vom 2. Februar 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, EU:T:2016:54, Rn. 68).
24      Wie sich aus Rn. 43 des Urteils vom 11. März 2003, Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145), ergibt, wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke verlangt, dass die Marke so, wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (vgl. Urteil vom 2. Februar 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, EU:T:2016:54, Rn. 69 und die dort angeführte Rechtsprechung; vgl. auch entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 36 und 37).
25      Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird, insbesondere anhand der Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, der Art dieser Waren oder Dienstleistungen, der Merkmale des Marktes sowie des Umfangs und der Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. Urteil vom 2. Februar 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, EU:T:2016:54, Rn. 70 und die dort angeführte Rechtsprechung; vgl. auch entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 43).
26      Bezüglich des Umfangs der Benutzung der angegriffenen Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (vgl. Urteil vom 2. Februar 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, EU:T:2016:54, Rn. 71 und die dort angeführte Rechtsprechung).
27      Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer Unionsmarke im konkreten Fall ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Diese Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den berücksichtigten Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt. Außerdem können der erzielte Umsatz und die Menge der unter der älteren Marke verkauften Waren nicht absolut beurteilt werden, sondern müssen im Zusammenhang mit anderen relevanten Umständen wie dem Umfang der Geschäftstätigkeit, den Produktions- oder Vertriebskapazitäten oder dem Grad der Diversifizierung des Unternehmens, das die Marke verwertet, sowie den Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen auf dem betreffenden Markt gesehen werden. Der Gerichtshof hat daher entschieden, dass die Benutzung der angegriffenen Marke nicht immer umfangreich zu sein braucht, um als ernsthaft eingestuft zu werden. Selbst eine geringfügige Benutzung kann also als ernsthaft eingestuft werden, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen (vgl. Urteil vom 2. Februar 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, EU:T:2016:54, Rn. 72 und die dort angeführte Rechtsprechung).
28      Der Gerichtshof hat in Rn. 72 des Urteils vom 11. Mai 2006, Sunrider/HABM (C‑416/04 P, EU:C:2006:310), außerdem festgestellt, dass es nicht möglich ist, von vornherein und abstrakt zu bestimmen, ab welcher mengenmäßigen Grenze eine Benutzung als ernsthaft anzusehen ist, so dass ein Mindestmaß der Benutzung, das das EUIPO oder auf eine entsprechende Klage hin das Gericht daran hindern würde, sämtliche Umstände des ihnen unterbreiteten Streitfalls zu würdigen, nicht festgesetzt werden kann. So hat der Gerichtshof entschieden, dass selbst eine geringfügige Benutzung, wenn sie wirtschaftlich tatsächlich gerechtfertigt ist, als ausreichend angesehen werden kann, um das Vorliegen der Ernsthaftigkeit zu belegen (vgl. Urteil vom 2. Februar 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, EU:T:2016:54, Rn. 73 und die dort angeführte Rechtsprechung).
29      Je begrenzter jedoch das Handelsvolumen der Markenverwertung ist, desto notwendiger ist es, dass der Markeninhaber ergänzende Angaben liefert, die etwaige Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Benutzung der angegriffenen Marke ausräumen können (vgl. Urteil vom 2. Februar 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, EU:T:2016:54, Rn. 74 und die dort angeführte Rechtsprechung).
30      Das Gericht hat klargestellt, dass die ernsthafte Benutzung einer Marke sich nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen lässt, sondern auf konkreten objektiven Umständen beruhen muss, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (vgl. Urteil vom 2. Februar 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, EU:T:2016:54, Rn. 75 und die dort angeführte Rechtsprechung).
31      Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer in Rn. 16 der angefochtenen Entscheidung zu Recht davon ausgegangen ist, dass die eingereichten Unterlagen in ihrer Gesamtheit eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für die geschützten Waren der Klasse 5 in Ungarn zeigten.
32      Da der Antrag auf Erklärung des Verfalls der älteren Marke am 17. Juni 2015 eingereicht wurde, erstreckt sich der in Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 genannte Zeitraum von fünf Jahren, wie die Beschwerdekammer in Rn. 15 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, vom 17. Juni 2010 bis zum 16. Juni 2015 (im Folgenden: maßgeblicher Zeitraum).
33      Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Rahmen des Verwaltungsverfahrens folgende, in Rn. 3 der angefochtenen Entscheidung genannte Nachweise für ihre Benutzung der angegriffenen Marke vorgelegt:
–        „Tabelle mit Umsatzzahlen der Jahre 2010 bis 2015 für ‚FLEXAGIL KREM 100G, 150G und 50G‘, ‚Market: Musc. Pain Relief‘; Rechnungen ungarischer Medien- und Werbeagenturen an die Unionsmarkeninhaberin aus den Jahren 2011 und 2012, in Ungarisch, für Leistungen wie ‚TV‘, ‚Radio‘, ‚Video‘, ‚Film‘ oder ‚Webhosting‘. Ein Teil der Rechnungen führt in der Beschreibung die Marke ‚Flexagil‘ auf. Werbeanzeigen in ungarischen Medien (z. B. SPORTIME), die die Unionsmarke mit dem Zusatz ‚KREM‘ zeigen (Anlage 1) [der Akte des EUIPO].
–        Zahlreiche Rechnungen ungarischer Medien- und Werbeagenturen an die Unionsmarkeninhaberin aus den Jahren 2012 bis 2015 für Werbung in verschiedenen Medien, z. B. in Radio- und Fernsehprogrammen und ‑kanälen, Zeitschriften und Magazinen sowie für Animationen, Webhosting, Grafikdesign. Die Marke ‚Flexagil‘ ist in der Mehrzahl der Rechnungen als Wortmarke wiedergegeben, z. B. ‚Flexagil display‘, ‚Flexagil rádio‘, ‚Story 4 Flexagil – 20 sec‘ oder ‚Flexagil, Sportime‘. Foto eines Werbeaufstellers eines Produkts ‚Flexagil‘ in einem Verkaufsladen, datiert 2014. Auf dem weiteren Foto ist die Marke nicht erkennbar (Anlagen 2‑7) [der Akte des EUIPO].
–        Ausdruck der Webseite ‚internetpatika.hu‘ mit Informationen zu dem Produkt ‚Flexagil krem 1x 100g‘ in ungarischer Sprache. Der Internetauszug zeigt eine Verpackungsabbildung mit der Unionsmarke sowie dem Zusatz ‚krem‘. Ausdrucke der Webseiten ‚youtube.com‘, ‚facebook.com‘ und ‚flickr.com‘ zu ‚Flexagil Hungary‘, die die Unionsmarke zeigen, sowie Ausdruck einer Internetseite ‚www.ideal.hu‘ mit einer Pressemitteilung ‚Flexagil Joint App. 1.0‘ in Ungarisch, übersetzt mit google.translate ins Deutsche (Anlage 8) [der Akte des EUIPO].
–        Entwürfe zahlreicher Werbeanzeigen für die Marke ‚Flexagil krem‘, datiert 2011 bis 2014, in ungarischer Sprache sowie zwei ‚Flexagil Medienpläne‘ für Radio und TV (Anlagen 9‑10) [der Akte des EUIPO].
–        Entwürfe für Verpackungen und Muster einer Produktinformation ‚Flexagil KREM‘ aus den Jahren 2012 bis 2013 in ungarischer Sprache (Anlage 11) [der Akte des EUIPO].
–        Werbeanzeigen für ‚Flexagile CREME‘ in Französisch und Niederländisch aus den Jahren 2011 bis 2013; Mitteilung der belgischen Niederlassung der Markeninhaberin vom Mai 2011 hinsichtlich der Markteinführung des Produkts ‚FLEXAGILE CREME‘ zur Anwendung bei Muskelverletzungen in Französisch und Niederländisch; Werbeanzeigen, datiert 2013; Produktinformationen ‚Flexagile créme‘ von 2/2011 sowie 2 Rechnungen über die Lieferung von ‚Flexagil Creme‘ an die belgische Niederlassung der Markeninhaberin, datiert 2013; Muster eines Verpackungsentwurfs ‚Flexagile‘ in Niederländisch und Deutsch: ‚Creme – Symptomatische Linderung von Schmerzen wegen Muskel- oder Bänderläsionen‘; Presseartikel ‚Tempo Medical, 2014‘ in Niederländisch sowie Verpackungsabbildung einer Creme ‚Flexagile‘ (Anlage 12) [der Akte des EUIPO].
–        Tabelle mit Umsatzzahlen für ‚FLEXAGIL CREME‘ (‚Muscular Pain Relief Market‘) in Belgien für die Jahre 2010 bis 2011 (Anlage 13) [der Akte des EUIPO].“
34      Erstens kann der Rüge, wonach die Beschwerdekammer Unterlagen zugelassen habe, die die angegriffene Marke in einer anderen Form zeigten als derjenigen, unter der sie eingetragen worden sei, und dass die Hinzufügung des Wortes „krem“ zu dieser Marke nicht eine bloß geringfügige Modifizierung der Marke, sondern eine erhebliche Veränderung ihres kennzeichnenden Charakters sei, nicht stattgegeben werden.
35      Wie sich aus der oben in Rn. 20 angeführten Rechtsprechung ergibt, kann nämlich keine Beeinflussung der Unterscheidungskraft der Marke vorliegen, wenn dem Zusatz eine Nebenrolle zukommt oder er eine geringe Unterscheidungskraft aufweist.
36      Die angegriffene Marke, deren Unterscheidungskraft nach der Behauptung der Klägerin durch die Hinzufügung des Bestandteils „krem“ beeinflusst wird, hat folgende Form:
37      Es ist festzustellen, dass die Hinzufügung des Wortbestandteils „krem“ die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke nicht beeinflussen kann, da damit nur die Darreichungsform der Ware beschrieben wird; der Verbraucher wird lediglich darüber informiert, dass es sich weder um ein Gel noch ein Öl oder einen Spray handelt, was auch mögliche Darreichungsformen einer Ware wie der im vorliegenden Verfahren in Rede stehenden sind.
38      Folglich hat die Beschwerdekammer in Rn. 25 der angefochtenen Entscheidung frei von Beurteilungsfehlern die Ansicht vertreten, dass der Zusatz „krém“ als bloßer Hinweis auf die Darreichungsform der Waren als Creme den kennzeichnenden Charakter der angegriffenen Marke nicht ändert.
39      Zweitens ist hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin, wonach das Bildelement auf dem Großteil der Rechnungen nicht vorhanden sei, so dass diese von der Beschwerdekammer für den Nachweis der ernsthaften Benutzung nicht hätten berücksichtigt werden dürfen, festzustellen, dass diese Rechnungen nicht deshalb als irrelevant angesehen werden können.
40      Wie bereits entschieden worden ist, sollen nämlich Rechnungen die Liste der verkauften Waren wiedergeben, so dass auf ihnen die Nummer oder der Name des betroffenen Artikels zu stehen hat, eventuell versehen mit der verbalen Bezeichnung der eingetragenen Marke (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Mai 2012, TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft/HABM – Comercial Jacinto Parera [MAD], T‑152/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:263, Rn. 59).
41      Dieselbe Feststellung ist auch dann geboten, wenn die Rechnungen keine Waren betreffen, sondern Werbung für die Waren, auf denen die Marke angebracht ist.
42      Insoweit kann der Umstand, dass die angegriffene Marke auf den Rechnungen nicht genannt wird, nicht belegen, dass diese für den Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke nicht relevant sind (Urteile vom 27. September 2007, La Mer Technology/HABM – Laboratoires Goëmar [LA MER], T‑418/03, nicht veröffentlicht, EU:T:2007:299, Rn. 65, und vom 24. Mai 2012, MAD, T‑152/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:263, Rn. 60).
43      Im vorliegenden Fall betreffen die Rechnungen Werbemaßnahmen in verschiedenen ungarischen Medien und umfassen neben der Nennung des Wortbestandteils der angegriffenen Marke insbesondere den Zeitraum, in dem die Werbemaßnahmen durchgeführt wurden, sowie den Betrag für die jeweilige Werbung. Auch wenn einige Rechnungen außerhalb des Zeitraums liegen und andere doppelt aufgeführt sind, ist jedoch festzustellen, dass die Klägerin eine große Anzahl von Rechnungen vorgelegt hat, die innerhalb des maßgeblichen Zeitraums liegen.
44      Folglich hat die Beschwerdekammer frei von Beurteilungsfehlern alle Rechnungen berücksichtigt, auf denen nur der Wortbestandteil der angegriffenen Marke, nämlich flexagil, enthalten war und die sich auf den maßgeblichen Zeitraum bezogen.
45      Drittens kann auch der Rüge der Klägerin nicht stattgegeben werden, dass die Unterlagen unvollständig und für den Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Maßnahme unzureichend seien und dass die Werbemaßnahmen unzureichende Beweismittel darstellten, umso mehr, als nicht nachgewiesen werde, dass die Werbung öffentlich und nach außen gerichtet gewesen sei.
46      Insoweit ist bereits jetzt darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung nicht auszuschließen ist, dass ein Bündel von Beweismitteln die nachzuweisenden Tatsachen zu belegen vermag, obwohl jedes einzelne dieser Beweismittel für sich genommen nicht geeignet wäre, den Nachweis zu erbringen, dass diese Tatsachen zutreffen (Urteile vom 17. April 2008, Ferrero Deutschland/HABM, C‑108/07 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2008:234, Rn. 36, und vom 24. Mai 2012, MAD, T‑152/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:263, Rn. 34).
47      Für den Nachweis einer ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke kommt es somit allein auf die Berücksichtigung aller der Beschwerdekammer zur Beurteilung unterbreiteten Gesichtspunkte an.
48      Die eingereichten Unterlagen bestehen, wie die Beschwerdekammer in Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, im Wesentlichen aus Rechnungen für Werbemaßnahmen für die angegriffene Marke in verschiedenen Medien, Werbeanzeigen, Medienplänen, einer Auflistung von Umsatzzahlen, dem Ausdruck der Webseite einer ungarischen Internetapotheke, Entwürfen von Produktverpackungen und einer Produktinformation, einer Pressemitteilung sowie Auszügen der Webseite von Merck.
49      Zunächst sind entgegen dem Vorbringen der Klägerin von den 39 beim EUIPO eingereichten Rechnungen 15 relevant (Seiten 90 bis 92 und Seiten 109 bis 120 der Akte des EUIPO), da sie den maßgeblichen Zeitraum betreffen (wobei darauf hinzuweisen ist, dass zehn Rechnungen in der Akte des EUIPO auf den Seiten 121 bis 130 doppelt aufgeführt sind). Die für die Werbemaßnahmen aufgewendeten Kosten belaufen sich auf einen nicht als geringfügig anzusehenden Betrag von mehr als 31 000 000 ungarischer Forint (HUF) (etwa 94 000 Euro) für einen äußerst kurzen Zeitraum, der sich vom 25. März bis zum 31. Mai 2015, also über etwas mehr als zwei Monate, erstreckt.
50      Zwar ist die Dauer des Zeitraums, in dem diese Benutzungshandlungen nachgewiesen worden sind, relativ kurz, jedoch wird dies durch die hohen Beträge ausgeglichen, die von Merck investiert wurden, um einen Absatzmarkt für die Waren der angegriffenen Marke zu erschließen.
51      Auch wenn sich diese Rechnungen auf Fernsehspots beziehen, ist bekannt, dass Werbemaßnahmen für Waren die Ware so zeigen, wie sie verkauft wird, und die Marke so enthalten, wie sie auf den Waren, auf denen sie angebracht ist, erscheint, damit die Werbung konkret ihr Ziel erreicht und die Verbraucher somit eine Verbindung zwischen der Ware, so wie sie diese im Fernsehen gesehen haben, und der Ware, so wie sie vertrieben wird, herstellen. Darüber hinaus sind die Rechnungen für Fernsehspots mit den anderen in der Akte des EUIPO enthaltenen Werbemaßnahmen auf Papier, die in Zeitschriften verbreitet wurden und die alle die angegriffene Marke wiedergeben, in Zusammenhang zu setzen.
52      Hinsichtlich der 14 Rechnungen, die außerhalb des Zeitraums liegen (vom 22. Juni 2015 bis zum 25. Oktober 2015, über einen Betrag von mehr als 42 000 000 HUF, etwa 128 000 Euro), ist festzustellen, dass sie unmittelbar nach dem Ende des maßgeblichen Zeitraums liegen. Obwohl die Schlussfolgerungen oben in Rn. 49 ausreichend sind, ist hinzuzufügen, dass diese Rechnungen gleichwohl nicht außer Acht gelassen werden können, da sie den Umstand hervorheben, dass Merck weiterhin Werbespots ausstrahlte, um ihre Marke bei den maßgeblichen Verkehrskreisen bekannt zu machen. Diese Rechnungen lassen somit Rückschlüsse darauf zu, dass Merck tatsächlich Maßnahmen ergriffen hatte, um die Bekanntheit der angegriffenen Marke bei den maßgeblichen Verkehrskreisen zu entwickeln (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 5. Oktober 2004, Alcon/HABM, C‑192/03 P, EU:C:2004:587, Rn. 41, und Urteil vom 15. Oktober 2008, Powerserv Personalservice/HABM – Manpower [MANPOWER], T‑405/05, EU:T:2008:442, Rn. 146; vgl. auch entsprechend Beschluss vom 27. Januar 2004, La Mer Technology, C‑259/02, EU:C:2004:50, Rn. 33).
53      Im Übrigen befinden sich zahlreiche Presseausschnitte, von denen einige ein Datum innerhalb des maßgeblichen Zeitraums aufweisen, in der im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingereichten Akte und lassen ebenfalls die Feststellung zu, dass Merck Werbemaßnahmen in Zeitschriften durchgeführt hat, um die angegriffene Marke bei den maßgeblichen Verkehrskreisen bekannt zu machen. Wie das EUIPO in Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, ist die angegriffene Marke im Großteil der Rechnungen in der Dienstleistungsbeschreibung aufgeführt, z. B. als „Flexagil display“, „Flexagil rádio“, „Story 4 Flexagil – 20 sec“ oder „Flexagil, Sportime“.
54      Außerdem lassen zum einen mehrere Kopien von Verpackungen für Cremetuben mit dem Vermerk „genehmigt“, der ein Datum innerhalb des maßgeblichen Zeitraums aufweist, Schlüsse darüber zu, wie die angegriffene Marke auf der Verpackung wiedergegeben ist. Gleiches gilt hinsichtlich der Ware selbst, auf der die angegriffene Marke angebracht ist.
55      Zum anderen ist die angegriffene Marke auch auf dem Foto eines Werbeaufstellers flexagil (S. 86 der Akte des EUIPO) enthalten, der mit zwei Rechnungen über Werbeaufsteller flexagil (S. 20 und 81 der Akte des EUIPO) in Bezug zu setzen ist.
56      Schließlich zeigen auch zahlreiche Ausschnitte einiger Internetseiten über „Flexagyl Hungary“, die ein Datum innerhalb des maßgeblichen Zeitraums aufweisen, dass die angegriffene Marke öffentlich und nach außen benutzt wurde.
57      Entgegen dem Vorbringen der Klägerin sind die Werbemaßnahmen in den ungarischen Medien naturgemäß Maßnahmen, die darauf abzielen, die mit der angegriffenen Marke versehene Ware in größtmöglichem Umfang bekannt zu machen, was die Voraussetzung einer öffentlichen und nach außen gerichteten Benutzung im Sinne der oben in Rn. 24 genannten Rechtsprechung erfüllt.
58      Wie die Beschwerdekammer in Rn. 23 der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausgeführt hat, kann in Anbetracht der Vielzahl der vorgelegten Rechnungen und der Höhe der für die Werbemaßnahmen in Rechnung gestellten Beträge von bis zu mehreren Millionen ungarischer Forint nicht von einer nur symbolischen Benutzung der Marke ausgegangen werden.
59      Hieraus folgt, dass, wie die Beschwerdekammer entschieden hat, die von Merck vorgelegten Beweise ausreichten, um die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke in der Union nachzuweisen.
60      Viertens ist hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin, wonach an die Ernsthaftigkeit der Benutzung höhere Anforderungen zu stellen seien als bei kleinen oder mittleren Unternehmen, festzustellen, dass der Aspekt der Höhe der Anforderungen je nach Größe des Unternehmens keineswegs stichhaltig ist.
61      Vielmehr ist, wie bereits Generalanwalt Ruiz‑Jarabo Colomer in Nr. 65 seiner Schlussanträge in der Rechtssache Ansul (C‑40/01, EU:C:2002:412) hervorgehoben hat, „bei der Bestimmung der Schwelle, von der an die Benutzung einer Marke als ernsthaft betrachtet werden kann, die Größe des Unternehmens des Inhabers unerheblich“. Denn „[w]enn es das Ziel ist, für die Waren oder Dienstleistungen, die die Marke darstellt, einen Marktanteil zu erringen, hängt die Intensität der Benutzung für die Ernsthaftigkeit … von der Natur der Ware oder der Dienstleistung sowie von der Struktur und der Größe des betroffenen Marktes ab, nicht aber von dem Ausmaß der unternehmerischen Organisation des Inhabers, der möglicherweise nicht der Nutzer der Marke ist“ (Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz‑Jarabo Colomer in der Rechtssache Ansul, C‑40/01, EU:C:2002:412, Nr. 66).
62      Vor diesem Hintergrund kann die Höhe der Schwelle für den Nachweis der ernsthaften Benutzung nicht je nach der Größe der betroffenen Unternehmen festgesetzt werden.
63      Fünftens ist auch das Vorbringen zurückzuweisen, die Benutzung in Ungarn reiche in territorialer Hinsicht nicht aus, um den Nachweis für die Benutzung der angegriffenen Marke zu erbringen.
64      Für die Beurteilung, ob eine ernsthafte Benutzung in der Union vorliegt, sind nämlich die Grenzen der Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten außer Betracht zu lassen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 19. Dezember 2012, Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, Rn. 44, vom 30. Januar 2015, Now Wireless/HABM – Starbucks [HK] [now], T‑278/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:57, Rn. 46 ff., vom 15. Juli 2015, TVR Automotive/HABM – TVR Italia [TVR ITALIA], T‑398/13, EU:T:2015:503, Rn. 57, und vom 8. Dezember 2015, Giand/HABM – Flamagas [FLAMINAIRE], T‑583/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:943, Rn. 40). Ebenso wenig kann das Vorbringen durchgreifen, wonach die Größe des Gebiets, in dem eine Unionsmarke benutzt werde, auf keinen Fall auf das Hoheitsgebiet eines einzigen Mitgliedstaats beschränkt sein könne (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Dezember 2012, Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, Rn. 49).
65      Die Erwartung, dass eine Unionsmarke in einem größeren Gebiet als dem von nationalen Marken abgedeckten Gebiet benutzt wird, ist zwar nachvollziehbar, es ist aber nicht erforderlich, dass diese Benutzung stets in einem größeren räumlichen Gebiet erfolgt, um als ernsthaft qualifiziert zu werden (Urteile vom 19. Dezember 2012, Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, Rn. 54, vom 8. Mai 2014, Pedro Group/HABM – Cortefiel [PEDRO], T‑38/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:241, Rn. 35, und vom 18. Oktober 2016, August Storck/EUIPO – Chiquita Brands [Fruitfuls], T‑367/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:615, Rn. 42).
66      Da die Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke auf sämtlichen Tatsachen und Umständen beruht, die geeignet sind, zu belegen, dass die geschäftliche Verwertung der Marke es ermöglicht, Marktanteile für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu gewinnen oder zu behalten, ist es unmöglich, im Vorhinein abstrakt festzulegen, auf welche Gebietsgröße bei der Prüfung der Frage, ob die Marke ernsthaft benutzt wird, abzustellen ist. Ein Mindestmaß, das das nationale Gericht daran hindern würde, sämtliche Umstände des ihm vorliegenden Rechtsstreits zu würdigen, kann daher nicht festgesetzt werden (vgl. Urteil vom 19. Dezember 2012, Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, Rn. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung, Urteil vom 8. Mai 2014, PEDRO, T‑38/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:241, Rn. 36).
67      In Anbetracht der großen Zahl der von Merck vorgelegten Rechnungen und des hohen Betrags der von ihr getätigten Investitionen, um für die Medikamente, die keine gängigen Konsumartikel sind, einen Absatzmarkt zu erschließen, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 26 der angefochtenen Entscheidung ohne einen Beurteilungsfehler zu begehen der Ansicht war, dass die Benutzung in einem Mitgliedstaat ausreichend sei, da die Benutzung in Ungarn als ernsthaft angesehen wurde, so dass sie nicht geprüft hat, ob die Benutzung der angegriffenen Marke auch für Belgien nachgewiesen war.
68      Aus der Gesamtheit der Beweismittel, die zur Beurteilung durch die Beschwerdekammer vorgelegt wurden, ergibt sich, dass die Beschwerdekammer ohne Beurteilungsfehler auf der Grundlage bestimmter ihr vorgelegter Beweismittel festgestellt hat, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke deren ernsthafte Benutzung nachgewiesen hatte.
69      Folglich ist der einzige Klagegrund zurückzuweisen und die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
70      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Achte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die DRH Licensing & Managing AG trägt die Kosten.
Collins
Barents
Passer
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 15. November 2018.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
A. M. Collins
*      Verfahrenssprache: Deutsch.