61977C0059
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT H. MAYRAS
FREMSAT DEN 29. NOVEMBER 1977 (
1
)
Høje Ret.
Det er ikke første gang denne retssag mellem Etablissements De Bloos og Société Bouyer optager Domstolen. Første gang den verserede her (sag 14/76), drejede den sig om anvendelse af Bruxelles-konventionen på eneforhandlingsaftaler (konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager). Nu er tvisten mellem disse parter igen for Domstolen, og denne gang drejer den sig om anvendelsen af traktatens konkurrenceregler.
Som De vil huske, angik tvisten i den første sag navnlig det spørgsmål, hvorvidt erstatning i henhold til artikel 2 i den belgiske lov af 27. juli 1961 (ændret den 13. 4. 1951) om eneforhandlingsaftaler, i givet fald tillægserstatning i henhold til denne lovs artikel 3, efter konventionens artikel 5, nr. 1, er at anse for selvstændige forpligtelser, grundet på den ensidige ophævelse af en eneforhandlingsaftale, indgået på ubestemt tid, eller om der derimod var tale om rent accessoriske forpligtelser som følge af leverandørens manglende opfyldelse af hovedforpligtelsen eller denne hovedforpligtelses ophør.
I dommen af 6. oktober 1976 (Sml. s. 1497) statuerede Domstolen, at »hvad angår kravene om erstatning tilkommer det den nationale ret at undersøge, hvorvidt der efter den på kontrakten anvendelige lov er tale om en selvstændig kontraktsmæssig forpligtelse eller om en forpligtelse, der træder i stedet for den ikke opfyldte kontraktsmæssige forpligtelse«. Domstolen præciserer ikke, om »erstatning« kun omfatter tillægserstatning i henhold til artikel 3 i lov af 1961 eller om dette udtryk også tager sigte på den »passende erstatning«, der ydes, såfremt der ikke er givet varsel i henhold til lovens artikel 2. Men afgørelsen udelukker i hvert fald, at udtrykket »forpligtelse« i konventionens artikel 5, stk. 1, dækker enhver forpligtelse i henhold til en rammeaftale om eneforhandling, idet det anføres, at »den forpligtelse, der skal tages i betragtning … [er den, der] svarer til den kontraktsmæssige rettighed, sagsøger påberåber sig som grundlag for søgsmålet«. Såfremt tvisten angår retsvirkningerne af leverandørens krænkelse af en eneforhandlingsaftale, er den forpligtelse, der skal lægges til grund, »den forpligtelse, kontrakten pålægger leverandøren, og hvis misligholdelse påberåbes af forhandleren som grundlag for erstatningskravet eller for kontraktens ophævelse«.
I —
Da selskabet De Bloos, som er belgisk eneforhandler fra sin franske leverandør, Bouyer, i september 1972 erfarede, at denne også havde overladt repræsentationen af sine produkter til Etablissements Ferunion-Cultim i Bruxelles, og havde arrangeret udstillinger og reklamekampagner, m.v. sammen med denne, beklagede selskabet sig til Bouyer i skrivelse af 27. marts 1973 og stævnede denne til at give møde i retten den 9. april 1973, hvor selskabet, under henvisning til, at Bouyer havde gjort sig skyldig i en væsentlig misligholdelse af sine forpligtelser, nedlagde påstand om ophævelse af kontrakten med tilbagevirkende kraft fra 1. oktober 1972 og en rimelig tillægserstatning (i medfør af artikel 2 i lov af 1961) på grund af den ensidige ophævelse af aftalen uden forudgående varsel.
Grundlaget for søgsmålet var altså ikke den retsstridige ophævelse, men at der var sket en krænkelse af områdebeskyttelsen og af den eneret til at repræsentere de af Bouyer producerede varer i Belgien, som De Bloos mente at have krav på i medfør af den omstridte aftale.
Det er muligt for en ret at statuere ophævelse af en kontrakt, fordi hævebeføjelsen er underforstået i alle gensidige bebyrdende kontrakter, men den belgiske ret kan kun anvende bestemmelserne i loven af 1961, og statuere ophævelse såfremt kontrakten er retsgyldig eller virksom, og ikke ugyldig efter andre bestemmelser. En allerede ugyldig aftale kan ikke annulleres, medmindre det forudsættes, hvilket jeg ikke tror, at den belgiske lov har villet »redde det, som var tabt«, hvor der i så fald opstår det spørgsmål, om denne lov er forenelig med traktatens bestemmelser og Fællesskabets konkurrenceregler.
Ved den belgiske ret har Bouyer indvendt, at aftalen indebærer en absolut områdebeskyttelse og derfor ikke kan falde ind under den gruppe aftaler, som fritages i henhold til Kommissionens forordning nr. 67/67 af 22. marts 1967. Selv om Bouyer ikke havde gjort dette, kunne og skulle den belgiske ret af egen drift have taget den mulighed i betragtning, at aftalen mellem Bouyer og De Bloos var uden retsvirkning i medfør af artikel 85, stk. 1 og 2. Heroverfor henviste De Bloos til den »beslutning om at henlægge sagen«, som Kommissionen havde truffet på grundlag af en foreløbig undersøgelse af den af De Bloos indgivne anmeldelse.
Det er altså ad denne vej, Domstolen er blevet stillet over for spørgsmålet, om aftalen mellem De Bloos og Bouyer er forenelig med artikel 85, stk. 1. Men den belgiske ret har indledningsvis stillet et meget generelt spørgsmål, som jeg allerførst skal tage stilling til.
II —
Den foreliggende sag adskiller sig på to måder fra visse af de tidligere sager, hvor Domstolen under en procedure i henhold til artikel 177, direkte eller indirekte, har truffet afgørelse vedrørende en aftale.
Den foreliggende sag vedrører direkte en tvist mellem de to parter i en aftale til forskel fra tvistigheder vedrørende tredjemands rettigheder (f.eks. parallelimportørers overtrædelse af en eneaftale eller en sag om erstatning o.lign. mod illoyale konkurrenter for »medvirken«).
I øvrigt har de to parter anmeldt aftalen til Kommissionen, som »henlagde« den i medfør af forordning nr. 67/67. Ingen af parterne protesterede selvfølgelig på daværende tidspunkt herimod, idet afgørelsen var i overensstemmelse med deres ønsker og derfor ikke gav dem anledning til at klage.
Skal den nationale ret, som af egen drift skal undersøge, om en aftale falder ind under artikel 85, stk. 1, også tage hensyn til den stilling, Kommissionen har indtaget til denne aftale, og kan den (eller skal den, såfremt det er en ret i sidste instans) anmode Domstolen om at vurdere gyldigheden af denne stillingtagen?
Dette forudsætter, at det præciseres, hvilken rækkevidde denne stillingtagen har, og at det afklares, om den er »en retsakt fra en institution i Fællesskabet, imod hvilken den part, der anfægter retsaktens gyldighed på grund af forældelse, er afskåret fra at indgive et søgsmål i henhold til artikel 1973«, dvs., om skrivelsen fra Kommissionen var en »beslutning, der rettede sig til De Bloos«, jf. artikel 173. Formelt er dette spørgsmål ikke blevet stillet, men jeg tror, det bør undersøges, før selve sagen behandles.
Jeg tror ikke, at det er hensigtsmæssigt eller nødvendigt at opstille en generel teori om, hvad der skal forstås ved en retsakt i den artikel 177 forudsatte betydning, og jeg skal indskrænke mig til at undersøge, om der, udfra ovennævnte synspunkt, foreligger »en retsakt« fra Kommissionen.
Det fremgår af hovedsagens akter, at De Bloos ud over Bouyers motordrevne landbrugsmaskiner også var forhandler af Hatz dieseltraktorer og plove af mærket Bajac. Den 13. januar 1963 anmeldte De Bloos for en sikkerheds skyld eller for at kunne påberåbe sig bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, jf. forordning nr. 17, artikel 4 og 5, aftalen til Kommissionen. Det ser ud til, at den første antagelse er den rigtige, eftersom De Bloos udfyldte formularens punkt V og VI, som drejer sig om »begrundelsen« for aftalen. I sin anmeldelse afgav Bouyer derimod ingen oplysninger under disse punkter, men gjorde i et bilag rede for de faktiske omstændigheder og grunde, som efter selskabets opfattelse matte føre til, at artikel 85, stk. 1, ikke kunne anvendes. Hvorom alting er, medfører det forhold, at aftalen er fritaget for anmeldelse ikke, at aftalen er gyldig: anmeldelsen betyder blot, at der kan opnås negativattest, uden at det er nødvendigt at indgive anmeldelse inden for de frister, som er foreskrevet i forordningen.
Denne anmeldelse fra De Bloos blev registreret ved Kommissionen den 31. januar 1963 under nr. IV/A 04166 og under nøgleordet »Hatz traktorer«.
De Bloos havde dagen forud givet sin medkontrahent meddelelse om denne anmeldelse. Bouyer selv anmeldte aftalen den 31. januar 1963, men den blev først registreret den 6. februar 1963, under nr. IV/A 20523. Vi ved ikke, om Bouyer meddelte De Bloos dette.
Der er således, med forbehold af det jeg senere kommer ind på, i princippet tale om en »gammel aftale« i den betydning, der er forudsat i dommen af 6. februar 1973, »Heacht II«, dvs. en aftale, som er indgået før den 13. marts 1962, på hvilken dato forordning nr. 17/62 trådte i kraft (aftalen blev underskrevet den 24. 10. 1959). I aftalen deltog der endvidere kun to virksomheder fra to forskellige medlemsstater.
Ved en ny skrivelse af 20. januar 1964 meddelte generaldirektoratet for konkurrence De Bloos, at anmeldelsen var mangelfuld og anmodede selskabet om at uddybe punkt II-2 i formular B. Selskabet blev navnlig anmodet om at præcisere følgende:
»…
2.
om der er tale om en eneforhandlings-aftale, herunder:
—
om leverandøren er forpligtet til at levere de af aftalen omfattede varer udelukkende til eneforhandleren;
—
om eneforhandleren er forpligtet til at købe de af aftalen omfattede varer udelukkende hos leverandøren,
—
om de ovenfor nævnte forpligtelser er fastlagt i aftalen;
3.
om der er tillagt eneforhandleren et bestemt område, og i bekræftende fald, om det yderligere er bestemt
—
at de at aftalen omfattede varer kun kan distribueres eller sælges inden for dette område,
—
at det er forbudt at »eksportere« disse varer ud af dette område;
4.
om eneforhandleren skal overholde visse salgspriser«.
Den eneste reaktion fra De Bloos på denne anmodning var fremsendelsen af en bekræftet kopi af aftalen med Bouyer, hvori der i øvrigt var udeladt en bestemmelse, ifølge hvilken »S.A. Bouyer yder på et hvilket som helst tidspunkt Établissements A. De Bloos de bedste af sine til enhver tid gældende eksportvilkår«.
Den 22. marts 1967 vedtog Kommissionen forordning nr. 67/67, som trådte i kraft den 1. maj 1967.
Ifølge denne forordning er artikel 85, stk. 1, indtil 31. december 1972 uanvendelig på alle »åbne« eller »ufuldkomne« eneforhandlingsaftaler, som ikke forhindrer parallelimport. Denne undtagelse gælder dog ikke aftaler, hvorved »kontrahenterne indskrænker formidlernes eller forbrugernes muligheder for at skaffe sig de af aftalen omfattede varer hos andre forhandlere inden for fællesmarkedet …« (artikel 3, litra b)).
De aftaler, som bestod den 13. marts 1962 og som blev anmeldt inden den 1. februar 1963, blev fritaget med tilbagevirkende kraft fra det tidspunkt, hvor betingelserne for at anvende bestemmelserne i forordning nr. 67/67 var opfyldt (artikel 4). Også aftaler, som er blevet anmeldt senere, fritages med tilbagevirkende kraft fra det tidspunkt hvor de opfylder betingelserne i forordning nr. 67/67, men dette tidspunkt kan ikke ligge forud for anmeldelsesdatoen. Dette sidste kommer ikke på tale i denne sag, fordi parterne ophævede deres forretningsforbindelse og det ikke kan påregnes, at de genoptager den, efter at aftalen er blevet ændret. Selv aftaler, der er indgået 1. maj 1967 og som ikke er anmeldt, er fritaget fra dette tidspunkt, såfremt betingelserne i forordning nr. 67/67 er overholdt. De aftaler, som er indgået efter forordningens ikrafttrædelse er i princippet også fritaget fra den dag, hvor de er indgået, såfremt de opfylder betingelserne i artiklerne 1-3, medmindre artikel 6 finder anvendelse.
Gruppefritagelsen kan kun ophæves med virkning for fremtiden. Som jeg senere skal komme ind på, er forordning nr. 67/67 blevet forlænget til den 31. december 1982.
Efter at have vedtaget forordning nr. 67/67 den 22. marts 1967besluttede Kommissionen »den 17. juli 1968 at henlægge anmeldelserne af eneforhandlings-aftalerne, som ifølge de af virksomhederne indgivne oplysninger, ikke indeholder nogen absolut områdebeskyttelse«. Således udtrykkes det i et anbefalet brev af 29. april 1969 til Etablissements De Bloos (et tilsvarende brev syntes at være tilsendt Bouyer den 18. 5. 1969). Denne skrivelse, som henviser til det nummer og det nøgleord, hvorunder anmeldelsen var blevet registreret, blev tilstillet Etablissement De Bloos, og samme meddelelse synes derudover at være blevet sendt til alle virksomheder i samme situation, idet det anførtes, at »det fremgår af en foreløbig undersøgelse af den anmeldte aftale, som er registreret under ovennævnte nummer, at den falder ind under de aftaler, som er nævnt ovenfor«.
Jeg mener ikke, at denne »retsakt fra Kommissionen« er en beslutning, imod hvilken dens adressat, De Bloos, kan anlægge sag i henhold til artikel 173, lige så lidt som der kan tages stilling til dens gyldighed i henhold til artikel 177.
Denne opfattelse skyldes ikke, at retten til at bestride lovligheden af den beslutning om at henlægge anmeldelsen af den omstridte eneforhandlingsaftale, som Kommissionen traf den 29. april 1969, er forældet for den part (Bouyer), som gør gældende, at aftalen er »ugyldig«. Den skyldes heller ikke den betragtning, at de to parter i aftalen, De Bloos og Bouyer, begge på nuværende tidspunkt må anses for at være uden interesse i at påberåbe sig aftalens ugyldighed på grund af deres tidligere adfærd, som har fået dem begge til at tro, at dette spørgsmål mellem dem var reguleret af aftalen.
Reglen »nemo auditur turpitudinem suam allegans …« eller »nemo contra factum suum venire potest…« (estoppeldoktrinen i engelsk ret) afskærer ikke parterne fra at gøre gældende, at en aftale er ugyldig eller, at en egentlig beslutning er »ugyldig« som værende i strid med artikel 85, fordi bestemmelserne heri indeholder grundlæggende retsprincipper.
Det er nu almindeligt anerkendt, at de præceptive bestemmelser i artikel 85 ff. regulerer private aftaler. Det kan derfor ikke antages, at bestemmelserne kun angår tredjemand, og at de ikke finder anvendelse på kontraktsforholdet mellem parterne.
I sagen Béguelin af 25. november 1971 (Recueil s. 962 og 963) har Domstolen statueret: »da ugyldigheden efter artikel 85, stk. 2, er absolut, kan en aftale, som ifølge denne bestemmelse er uden gyldighed, hverken have virkning i retsforholdene mellem kontrahenterne eller gøres gældende over for tredjemænd«. Dette er gentaget i Domstolens dom Haecht II af 6. februar 1973, hvori det om nye aftaler hedder, at: »[det følger af forordningen] … at kartellet, så længe Kommissionen ikke har udtalt sig, kun kan gennemføres på parternes egen risiko«.
Det er under hensyn til disse to forskellige betragtninger, at jeg mener, at der ikke inden for rammerne af den foreliggende sag kan foretages en vurdering af gyldigheden af skrivelsen af 29. april 1969.
For det første ville dette være ensbetydende med at vurdere, om en bestemt aftale er forenelig med artikel 85 eller med forordning nr. 67/67, hvilket igen er ensbetydende med at anvende fællesskabsretten på et konkret tilfælde. Dette kan imidlertid kun ske inden for rammerne at et annullationssøgsmål i henhold til artikel 173, eller hvor det tilkommer den nationale ret at anvende fællesskabsretten på et konkret tilfælde. Proceduren efter artikel 177 er ikke den samme som i en egentlig retssag. Den part (Bouyer), som påstår aftalen kendt ugyldig, har ikke engang afgivet skriftligt indlæg, selv om parten har givet møde ved de mundtlige retsforhandlinger, og har endda meddelt, at selskabet forberedte — såfremt det ikke allerede er sket — et kassationssøgsmål mod appelrettens afgørelse under henvisning til anbringender, som ikke er blevet bragt til Domstolens kundskab og som måske bør tillægges stor vægt. Den anden part, De Bloos, har også kun afgivet mundtlige indlæg. Selv Kommissionen — den eneste, der har adgang til alle administrative akter i sagen — omgiver sit svar med mange forsigtige forbehold.
Den anden betragtning er den omstændighed, at Kommissionens »beslutning« af 17. juli 1968, så længe der ikke er truffet endelig afgørelse, forekommer mig at være en intern instruks, hvorved Kommissionen, for sit vedkommende, drager konsekvenserne af forordning nr. 67/67, men helt overlader den nationale ret ansvaret og skønsfriheden. Skrivelsen af 29. april 1969 er ikke en foranstaltning, som har karakter af en beslutning, og ville, såfremt dette var tilfældet, blot bekræfte en fritagelse, som følger af artikel 85, stk. 3, eller af forordning nr. 67/67. Man kan selvfølgelig spørge, af hvilken grund Kommissionen har udsendt en sådan »meddelelse«, når — hvilket den selv erkender — det er i medfør af forordning nr. 67/67, at artikel 85, stk. 1, ikke finder anvendelse på en sådan aftale.
Under alle omstændigheder, på grund af den direkte virkning af artikel 85, stk. 1, og forordning nr. 67/67, tilkommer det den nationale ret selv at vurdere, om den pågældende aftale falder inden for denne forordnings anvendelsesområde. Dette er i øvrigt hvad Belgiens Cour de Cassation har gjort i Bussing-sagen, som Domstolen snart skal afgøre. Såfremt det besluttes, at Kommissionens stilling inden for rammerne af forordning nr. 67/67 ikke kan gøres til genstand for en gyldighedsprøvelse i henhold til artikel 177 på forslag af de oprindelige aftaleparter, enten fordi en sådan afgørelse ikke indeholder noget klagepunkt for disse, eller fordi parterne ikke kan tage deres tidligere adfærd op igen, må de spørgsmål, som Belgiens Cour de Cassation har stillet Domstolen i Bussing-sagen, også afvises uden videre.
III —
Den nationale ret stiller i virkeligheden kan ét spørgmål vedrørende den omstridte eneforhandlingsaftale. Dette spørgsmål beror på en fejltagelse, eftersom de faktiske omstændigheder — som det med rette blev fremhævet af en af advokaterne — udspillede sig, mens forordning nr. 67/67 af 25. marts 1967 har været i kraft, idet denne forordnings gyldighed udløb med udgangen af 1972, men blev forlænget indtil 31. december 1982 ved forordning nr. 2591/72 af 8. december 1972.
Såfremt Domstolen imidlertid, i modsætning til hvad der er fast praksis efter artikel 177, mener at kunne uddrage de punkter af forelæggelseskendelsen, som den nationale ret ønsker afklaret, og såfremt Domstolen mener at burde tage stilling til den pågældende aftale, skal jeg for mit vedkommende fremsætte nedenstående bemærkninger på grundlag af de oplysninger, der fremgår af de nationale sagsakter og de af Kommissionen afgivne forklaringer.
Den omstridte aftale af 24. oktober 1959 er en gensidigt bebyrdende handelsaftale, ifølge hvilken sagsøgte Bouyer, for Belgien, storhertugdømmet Luxembourg og belgisk Congo, overdrog sagsøger, De Bloos, eneretten til salg af motordrevne kultivatorer, motordrevne harver og motordrevne slåmaskiner af mærket Bouyer, med alt tilbehør, værktøj samt reservedele for maskiner, der produceres af Bouyer eller sælges under samme mærke. Denne aftale blev indgået for 3 år og skulle derefter fortsætte uden videre, med mindre den blev opsagt af Bouyer et år forud for dens udløb. Etablissements De Bloos kunne på et hvilket som helst tidspunkt opsige aftalen. Den har herefter været i kraft i næsten femten år.
Denne aftale synes ikke i princippet at have været til hinder for, at De Bloos reeksporterede produkter af mærket Bouyer. Den var heller ikke til hinder for, at der til Belgien, fra andre af Bouyers eneforhandlere i de andre medlemsstater, blev importeret tilsvarende produkter, produceret af Bouyer, eller at disse varer konkurrerede med det af eneforhandleren De Bloos importerede Bouyer-materiel. Aftalen syntes således ikke umiddelbart at opdele markedet for disse produkter.
Det er imidlertid et spørgsmål, om der ikke alligevel foreligger en lukket aftale. En aftale om en egentlig eneforhandlingsret er utænkelig uden en områdeklausul, hvorved der udtrykkeligt eller stiltiende foretages en geografisk afgrænsning af eneforhandlerens aktivitetsradius. Det siger sig selv, at en eneforhandler, som har eneforhandlingsretten for Belgien, kun kan sælge uden for dette område, såfremt der ikke findes en lignende aftale til fordel for en udenlandsk eneforhandler, som på samme måde er tillagt eneret inden for sit område. For helt sikkert at kunne afgøre, om der kunne foretages parallelimport, må man vide, om Bouyer ikke har indgået andre salgsaftaler med andre eneforhandlere i andre medlemsstater og haf kendskab til disse aftalers nøjagtige indhold. Det tilkommer den nationale ret at undersøge, om den eneret, der er tillagt eneforhandleren, er tilstrækkelig omfattende og klart nok afgrænset til, at der er tale om en egentlig eneforhandlingsaftale.
Et indicium for, at der foreligger en lukket eneforhandlingsaftale, i hvert fald efter De Bloos's opfattelse, kunne — som jeg tidligere har været inde på — være, at denne ikke nøjedes med at anmelde aftalen for en sikkerheds skyld men redegjorde for de grunde, som efter dette firmas opfattelse førte til, at aftalen måtte fritages i henhold til artikel 85, stk. 3. Bouyer mente derimod, at artikel 85, stk. 1, ikke kunne finde anvendelse og nøjedes med at anmelde aftalen for en sikkerheds skyld, idet firmaet i et bilag til anmeldelsen forklarede følgende:
»1.   Aftalen forbedrer fordelingen, fordi den sætter eneforhandleren i stand til at koncentrere sig helt og holdent om at udbrede kendskabet til produkterne … Den eksklusive købsforpligtelse fører til, at eneforhandleren anvender mest mulig tid på at udvikle salget, og ikke blot passivt besvarer forespørgslen fra brugerne«.
Dette giver ikke større muligheder for reeksport til andre lande af varer, som er importeret til Belgien af De Bloos.
Til støtte for et udsagn om, at »forbrugerne sikres en rimelig andel af fordelen ved denne forbedring eller denne fremgang«, hævdede Bouyer, at »der kun kan ydes garanti og udføres reparationer, såfremt der findes en eneimportør med en specialiseret servicetjeneste, som udnytter sit salgsnet med henblik på at yde kunderne den bedst mulige service«. Endelig tilføjer Bouyer, at »eventuelle bestillinger, der gennemføres af udenlandske forhandlere eller parallelimportører, kan kun føres tilbage til den ovenfor under punkt 1 nævnte aktivitet« (altså hvis eneforhandleren ikke satte alt ind på at udbrede kendskabet til varerne). »De ville fratage eneforhandleren hans normale udbytte og tvinge ham til at indtage en betydelig mere passiv rolle«.
Hverken De Bloos eller Bouyer har udnyttet muligheden for at benytte formular B I (»formular for den forenklede anmeldelse«), som blev indført ved tilføjelse af et skt. 2 litra a) til artikel 4 i forordning nr. 27, i medfør af Kommissionens forordning nr. 153 af 21. december 1962 om de »såkaldte eneforhandlingsaftaler, som ikke indeholder klausuler, der særligt er egnet til at fordreje konkurrencen inden for Fællesskabet«. Det drejer sig navnlig om »aftaler, hvori der kun deltager to virksomheder, og hvorefter den ene over for den anden forpligter sig til at levere bestemte varer udelukkende til denne med henblik på videresalg i en bestemt del af fællesmarkedet …«. Artikel 4, stk. 2 litra a) i forordning nr. 27/62 af 3. maj 1962 blev ganske vist ophævet ved artikel 7 i forordning nr. 67/67, men først fra 1. maj 1967, og stk. 2 i nævnte artikel 7 har ikke ændret den øvrige del af forordning nr. 27/62.
De Bloos synes ikke at være repræsentant i den betydning, der opereres med i Kommissionens meddelelse af 24. december 1972 vedrørende de enerepræsentationsaftaler, som indgås med repræsentanter, men at være en selvstændig erhvervsdrivende. Ifølge denne meddelelse kan man således »ikke udelukke, at artikel 85, stk. 1, finder anvendelse på enerepræsentationsaftaler, som indgås med selvstændige erhvervsdrivende. Ved eneforhandlingsaftaler af denne karakter består konkurrencebegrænsningen enten i, at tilbudet begrænses ved, at sælgeren forpligter sig til at levere et bestemt produkt udelukkende til en enkelt køber, eller i, at efterspørgslen begrænses ved, at køberen forpligter sig til at skaffe sig et bestemt produkt udelukkende hos en enkelt sælger … Om en konkurrencebegrænsning af denne karakter er egnet til at påvirke samhandelen mellem medlemsstater afhænger af det konkrete tilfælde«.
Det er derfor ikke udelukket, at De Bloos ønskede at påberåbe sig forpligtelser i henhold til en absolut eneretsaftale som grundlag for at rejse påstand om en indenretlig ophævelse af aftalen og erstatning i medfør af den belgiske lov af 1961, der havde til formål at beskytte den investering m.m., som en sådan eneret medfører.
Der findes imidlertid en enkelt årsag, som kunne fritage den nationale ret fra at foretage en sådan undersøgelse. Domstolen har således udtrykkeligt statueret, at det godt kan. tænkes, at en eneforhandlingsaftale kun i ringe grad påvirker markedet, selv om den yder absolut områdebeskyttelse, nemlig såfremt parterne har en svag stilling på markedet for de pågældende varer i det område, som er omfattet af områdebeskyttelsen, og at aftalen derfor falder uden for forbudet i artikel 85 (se. f.eks. dommen af 9. 7. 1969, Völk, Sml. 1969, s. 69) Dette gælder så meget desto mere, når en sådan aftale hverken er til hinder for, at tredjemand foretager parallel import til det beskyttede område eller eneforhandleren reeksporterer de varer, som er omfattet af aftalen. Dette har Domstolen statueret i dommen Cadillon af 6. maj 1971 (Recueil s. 352), idet den imidlertid tilføjede, at det tilkommer den nationale ret at undersøge, om betingelserne var opfyldt i det konkrete tilfælde.
En eneforhandlingsaftale, som falder ind under forbudet i artikel 85, stk. 1, og som er indgået efter ikrafttrædelsen af forordning nr. 67/67, kan være omfattet af gruppefritagelsen i henhold til denne forordnings artikel 1, selv om den ikke er anmeldt til Kommissionen, såfremt den opfylder betingelserne i samme forordnings artikel 1-3. Ved vurderingen af den omstridte aftales forenelighed med artikel 85, stk. 1, tilkommer det følgelig den nationale ret at undersøge, om denne aftale indebærer sådanne hindringer for den mellemstatslige handel, at den som sådan er egnet til, direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt, at hindre samhandelen mellem medlemsstaterne, hvilket er en nødvendig betingelse for at forbudet i artikel 85 kan finde anvendelse.
Hvad der gælder for aftaler, der er afsluttet efter ikrafttrædelsen af forordning nr. 67/67, og som ikke er blevet anmeldt til Kommissionen, gælder også for aftaler, som er afsluttet før denne forordnings ikrafttræden og som yderligere er blevet anmeldt.
Hvis der, som hævdet af De Bloos og Bouyer, blev importeret lignende varer af andre fabrikater, påvirkede aftalen altså ikke handelsstrømmene inden for Fællesskabet i alvorlig grad. Men selv i dette tilfælde kunne den omstridte aftale tænkes at være i strid med artikel 85, stk. 1, i kraft af, at den gav leverandøren ret til at fastsætte en bestemt pris.
I Kommissionens forordning nr. 153/62 af 21. december 1962 (JO 24. 12. 1962, s. 2919) bestemtes det således, at anmelderen skulle afgive en erklæring på formular B 1 om, »at aftalerne ikke indeholder nogen forpligtelse for eneforhandleren til at overholde en af leverandøren fastsat mindstesalgspris«. Som Bricmont skriver (»La résiliation unilaterale des concessions de vente, s. 127): »forordning nr. 67/67 har kun ophævet forordning nr. 153, fordi de aftaler, som kunne anmeldes på formular B 1, normalt falder inden for det anvendelsesområde, som fritagelsen dækker. Men den har på ingen måde ophævet de anvendelsesbetingelser, der er opregnet i forordning nr. 153. Man kan derfor anse det for givet, at der ikke gælder nogen automatisk fritagelse, når eneforhandleren påtager sig den forpligtelse at overholde de påtvungne priser«.
Også på dette punkt tilkommer det den nationale ret at undersøge, om de omtalte, af Bouyer fastsatte priser, sammenholdt med klausulen, hvorefter »S. A. Bouyer yder på et hvilket som helst tidspunkt Etablissements A. De Bloos de bedste af sine til enhver tid gældende eksportvilkår« og med den »overholdelse af købspriserne«, som er omhandlet under punkt III i den af Bouyer anmeldte formular, har haft en sådan virkning.
IV —
Da het tredje spørgsmål som sagt skyldes en misforståelse er der kun det fjerde spørgsmål tilbage at tage stilling til. Det drejer sig om, hvorvidt en eneforhandlingsaftale, indgået før den 22. marts 1967, men anmeldt før den 1. februar 1963, kan have foreløbig gyldighed, sålænge Kommissionen ikke har truffet afgørelse om den. Dette spørgsmål har sammenhæng med nogen af de spørgsmål, som er forelagt i Bussingsagen, og min redegørelse om dette emne skal tages med forbehold af de bemærkninger, jeg måtte fremsætte i denne sag.
Jeg tror, der er et enkelt punkt, der først skal afklares.
Spørgsmålet går ud fra, at aftalen blev anmeldt før den 1. februar 1963 i den i artikel 4 og 5 i forordning nr. 17 anførte forstand.
I medfør af artikel 5 i Kommissionens forordning nr. 27 af 3. maj 1962 kan »Kommissionen … kræve, at der inden udløbet af en af denne fastsatte tidsfrist indgives et forskriftsmæssigt udfyldt skema. I så henseende anses begæringer og anmeldelser kun som forskriftsmæssige, såfremt skemaerne indsendes inden udløbet af den fastsatte frist og i overensstemmelse med bestemmelserne i denne forordning«. Men som jeg tidligere har sagt, blev firmaet De Bloos den 20. januar 1964 anmodet om at indsende yderligere oplysninger. Kommissionen anmodede blandt andet firmaet om nærmere at præcisere karakteren af den indgåede eneforhandlingsaftale. Hvorvidt Bouyer også blev anmodet herom, fremgår ikke klart.
Strengt taget kan anmeldelsen kun anses for forskriftsmæssig, såfremt bestemmelserne i forordning nr. 27, som stadig er i kraft, er blevet overholdt. Vi ved ikke om dette er tilfældet, og vi kender heller ikke nogen dato herfor.
Det kræver også en vis overvindelse at acceptere, at Bouyer's anmeldelse, der er dateret den 31. januar 1963 og registreret den 6. februar 1963, er forskriftsmæssigt indgivet. Normalt gælder anmeldelsen fra datoen for afsendelsesstedets poststempel (artikel 3 i forordning nr. 67/67). Fotokopien af den af De Bloos udfyldte formular B, som Kommissionen har fremlagt, har i øvrigt fået påskriften: »skrivelse ny aftale/forsinket«. Også dette spørgsmål vedrørende faktum tilkommer det den nationale ret at efterprøve.
Jeg skal imidlertid lægge den nationale rets antagelse til grund, at aftalen blev anmeldt før den 1. februar 1963. Spørgsmålet er herefter, hvad der skal forstås ved »foreløbig gyldighed«, indtil Kommissionen har »truffet afgørelse«.
Med forbehold af det, jeg har sagt ovenfor vedrørende aftalens eventuelt ubetydelige konkurrenceindskrænkende virkning, synes tingene at være ret enkle her: enten falder aftalen uden for forbudet i artikel 85, stk. 1, fordi den hører til en af de kategorier, som er fritaget i henhold til forordning nr. 67/67 med den mulighed, Kommissionen har, for at lade fritagelse bortfalde efter de betingelser, der er fastsat i artikel 7 i Rådets forordning nr. 19/65, eller aftalen er uforenelig med artikel 85, med den mulighed, at den kan fritages i henhold til denne artikels stk. 3.
Selv om aftalen falder ind under artikel 85, stk. 1, fordi den ikke er omfattet af gruppefritagelsen, kan Kommissionen, i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 17, jf. artikel 7, stk. 1, »give aftalen amnesti«, naturligvis forudsat, at den herefter bringes i overensstemmelse med traktaten. Men der kan ikke være tale om at ændre en aftale mellem to parter, som er holdt op med at handle med hinanden, og det forekommer mig helt teoretisk, at Kommissionen endnu skulle kunne »træffe afgørelse« vedrørende en sådan aftale. Kommissionens skrivelse af 28. april 1969 synes i det mindste, såfremt den har nogen mening, at forudsætte det modsatte.
Følgelig kan der, som jeg sagde i mit forslag til afgørelse i sag 47/76, de Norre, ikke længere tales om foreløbig gyldighed eller foreløbig ugyldighed, men slet og ret om gyldighed eller ugyldighed med mulighed for at domstolene træffer endelig afgørelse med forbehold af en senere beslutning fra Kommissionen i henhold til artikel 85, stk. 3. Det er normalt nok ret usandsynligt, at Kommissionen tænker på at træffe en sådan beslutning, for det er hverken urimeligt eller meningsløst at antage, at en sådan »multinational« aftale som den foreliggende, selv om den »kunne anmeldes«, isoleret set vil være betydelig mindre egnet til at bringe fællesmarkedets funktion i fare, end f. eks. visse, endog udelukkende nationale, »bryggeriaftaler«.
Antager den nationale ret, at aftalen falder inden for artikel 85, stk. 1, og ikke omfattes af gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 67/67, skal retten annullere den.
På den anden side, selv om den nationale ret anerkender, at en aftale indskrænker og påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne i den i dommen af 13. juli 1966 forudsatte betydning (Consten, Sml. 1965-1968, s. 245), kan den dog erklære denne aftale for at være fuldt ud gyldig, såfremt den faktisk ikke har hindret eller maerkbart indskrænket eller fordrejet konkurrencen, jf. dom af 30. juni 1966 (LTM, Sml. 1965-1968, s. 211), og retten vil kunne ophæve aftalen i medfør af den belgiske lov af 1961. Men grunden til aftalens fritagelse vil da ikke være Kommissionens afgørelse af april 1969, men selve traktatens direkte anvendelige bestemmelser, bragt i anvendelse af den nationale ret (præmis nr. 4 i dommen »Haecht II«).
Kun såfremt aftalen udtrykkeligt var blevet fritaget i henhold til artikel 85, stk. 3, ville en sådan beslutning om fritagelse ikke længere kunne gøres til genstand for en gyldighedsprøvelse i medfør af artikel 177, når den part, som påberåber sig denne ugyldighed, selv var adressat for beslutningen om fritagelse, og ikke fandt det hensigtmæssigt at anfægte denne beslutning i henhold til artikel 173.
Med forbehold af disse bemærkninger skal jeg foreslå, at Domstolen statuerer følgende:
1.
Kommissionens henlæggelse af den omstridte aftale af 29. april 1969 er ikke en »retsakt«, om hvis gyldighed der kan stilles et præjudicielt spørgsmål i henhold til artikel 177.
2.
Den gyldighed eller ugyldighed, som det tilkommer den nationale ret at tillægge en eneforhandlingsaftale, der, som den foreliggende, er indgået før den 22. marts 1967 og anmeldt før den 1. februar 1963, er absolut.
(
1
) – Oversat fra fransk.