62018TJ0341
RETTENS DOM (Niende Udvidede Afdeling)
29. september 2021 (
*1
)
»Konkurrence – karteller – markedet for elektrolytiske kondensatorer af aluminium og af tantal – afgørelse, hvorved fastslås en overtrædelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 – prissamordning inden for hele EØS – moderselskabet tilregnet ansvaret for den overtrædelse, som dets datterselskab har begået – retningslinjerne for bødeberegning af 2006 – overtrædelsens grovhed – forhøjelse af bøden for gentagelsestilfælde – proportionalitet – fuld prøvelsesret«
I sag T-341/18,
Nec Corp., Tokyo (Japan), ved advokaterne O. Brouwer og A. Pliego Selie samt solicitor R. Bachour,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved A. Cleenewerck de Crayencour, L. Wildpanner og F. van Schaik, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående et søgsmål anlagt i henhold til artikel 263 TEUF med principal påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2018) 1768 final af 21. marts 2018 vedrørende en procedure efter artikel 101 [TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT.40136 – Kondensatorer), for så vidt som det i denne afgørelse blev fastslået, at sagsøgeren personligt deltog i overtrædelsen, og, subsidiært, om annullation eller nedsættelse af de bøder, som sagsøgeren er blevet pålagt,
har
RETTEN (Niende Udvidede Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, M.J. Costeira (refererende dommer), og dommerne D. Gratsias, M. Kancheva, B. Berke og T. Perišin,
justitssekretær: fuldmægtig E. Artemiou,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 12. oktober 2020,
afsagt følgende
Dom (
1
)
Sagens baggrund
Sagsøgeren og den pågældende sektor
1
Sagsøgeren, Nec Corp., er et selskab med hjemsted i Japan, som fremstiller og sælger elektrolytiske kondensatorer af tantal.
2
Fra den 1. august 2009 til den 31. januar 2013 ejede sagsøgeren hele kapitalen i Nec Tokin Corporation, nu Tokin Corp.
3
Den omhandlede overtrædelse vedrører elektrolytiske kondensatorer af aluminium og af tantal. Kondensatorer er elektriske bestanddele, der lagrer energi elektrostatisk i et elektrisk felt. Elektrolytiske kondensatorer anvendes i næsten alle elektroniske produkter, såsom personlige computere, tablets, telefoner, klimaanlæg, køleskabe, vaskemaskiner, bilprodukter og industrielt udstyr. Kundekredsen er således meget forskelligartet. Elektrolytiske kondensatorer, og nærmere bestemt elektrolytiske kondensatorer af aluminium og af tantal, er produkter, vedrørende hvilke prisen udgør et vigtigt konkurrenceparameter.
Den administrative procedure
4
Den 4. oktober 2013 indgav Panasonic og dennes datterselskaber en ansøgning om registrering til Europa-Kommissionen i medfør af punkt 14 og 15 i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EUT 2006, C 298, s. 17, herefter »2006-samarbejdsmedelelsen«), idet de fremlagde oplysninger om en formodet overtrædelse inden for sektoren for elektrolytiske kondensatorer.
5
Den 28. marts 2014 anmodede Kommissionen i henhold til artikel 18 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) flere virksomheder, som var aktive i sektoren for elektrolytiske kondensatorer, herunder sagsøgeren, om oplysninger.
6
Den 21. maj 2014 indgav sagsøgeren sammen med Tokin en ansøgning om bødenedsættelse til Kommissionen i medfør af 2006-samarbejdsmeddelelsen.
7
Den 4. november 2015 vedtog Kommissionen en klagepunktsmeddelelse, som den bl.a. tilstillede sagsøgeren.
8
Kommissionen hørte adressaterne for klagepunktsmeddelelsen, herunder sagsøgeren, ved en høring, der fandt sted fra den 12. til den 14. september 2016.
Den anfægtede afgørelse
9
Den 21. marts 2018 vedtog Kommissionen afgørelse C(2018) 1768 final vedrørende en procedure efter artikel 101 [TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT.40136 – Kondensatorer) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
Overtrædelsen
10
Ved den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen, at der forelå en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF og af artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) i sektoren for elektrolytiske kondensatorer, hvori ni virksomheder eller koncerner, nemlig Elna, Hitachi AIC, Holy Stone, Matsuo, NEC Tokin, Nichicon, Nippon Chemi-Con, Sanyo (samlet betegnelse for Sanyo og Panasonic), Tokin og sagsøgeren, samlet benævnt »NEC Tokin«, havde deltaget (herefter samlet »karteldeltagerne«) (første betragtning til og artikel 1 i den anfægtede afgørelse).
11
Kommissionen anførte i det væsentlige, at overtrædelsen var sket fra den 26. juni 1998 til den 23. april 2012 inden for hele EØS og havde bestået i aftaler og/eller samordnet praksis, som tilsigtede samordning af prispolitikker hvad angår leveringen af elektrolytiske kondensatorer af aluminium og af tantal (første betragtning til den anfægtede afgørelse).
12
Kartellet var i det væsentlige organiseret ved multilaterale møder, der normalt blev afholdt i Japan hver eller hver anden måned mellem salgschefer og hver sjette måned på lederniveau, herunder med de administrerende direktører (63., 68. og 738. betragtning til den anfægtede afgørelse).
13
De multilaterale møder blev indledningsvis, i perioden 1998-2003, organiseret under navnet »kredsen for elektrolytiske kondensatorer« eller »konference om elektrolytiske kondensatorer« (herefter »ECC-møderne«). De blev senere, i perioden 2003-2005, organiseret under navnet »aluminium-tantal-konferencen«, »gruppen for kondensatorer af aluminium eller tantal« eller »ATC-møder«. Endelig blev de i perioden 2005-2012 organiseret under navnet »markedsundersøgelsesgruppen« eller »marketinggruppen« eller »MK-møderne«. Samtidig med MK-møderne og som supplement til disse møder blev der i perioden 2006-2008 organiseret møder om »omkostningsforøgelse« eller »forøgelse af kondensatorer« (herefter »CUP-møder«) (69. betragtning til den anfægtede afgørelse).
14
Ud over de multilaterale møder havde karteldeltagerne om nødvendigt ligeledes bilaterale og multilaterale ad hoc-kontakter (63., 75. og 739. betragtning til den anfægtede afgørelse).
15
I forbindelse med den konkurrencebegrænsende udveksling udvekslede karteldeltagerne i det væsentlige oplysninger om priser og fremtidige priser, om fremtidige prisnedsættelser og disse nedsættelsers intervaller, om udbud og efterspørgsel, herunder det fremtidige udbud og efterspørgsel, og i visse tilfælde indgik de, anvendte eller fulgte prisaftaler (62., 715., 732. og 741. betragtning til den anfægtede afgørelse).
16
Kommissionen fandt, at karteldeltagernes adfærd udgjorde en form for aftale og/eller samordnet praksis, som havde et fælles mål, nemlig at undgå konkurrence på priserne og at samordne deres fremtidige adfærd vedrørende salg af elektrolytiske kondensatorer, hvorved de reducerede usikkerheden på markedet (726. og 731. betragtning til den anfægtede afgørelse).
17
Kommissionen konkluderede, at denne adfærd ligeledes havde et samlet konkurrencebegrænsende formål (743. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Tokins og sagsøgerens ansvar
18
Kommissionen fastslog, at Tokin var ansvarlig for sin direkte deltagelse fra den 29. januar 2003 til den 23. april 2012 med undtagelse af CUP-møderne [944. og 1022. betragtning til og artikel 1, litra e), i den anfægtede afgørelse].
19
Kommissionen fastslog, at sagsøgeren var ansvarlig som moderselskab, der ejede hele selskabskapitalen i Tokin, for perioden fra den 1. august 2009 til den 23. april 2012 med undtagelse af CUP-møderne [945. og 1022. betragtning til og artikel 1, litra e), i den anfægtede afgørelse].
De bøder, som sagsøgeren er blevet pålagt
20
I henhold til den anfægtede afgørelses artikel 2, litra f) og h), pålagdes Tokin en bøde på 5036000 EUR »til solidarisk hæftelse« med sagsøgeren, og sagsøgeren blev pålagt en bøde på 2595000 EUR.
Beregning af bødernes størrelse
21
Med henblik på beregningen af bøderne fulgte Kommissionen den metode, der er fastlagt i retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006, C 210, s. 2, herefter »2006-retningslinjerne«) (980. betragtning til den anfægtede afgørelse).
22
For det første tog Kommissionen med henblik på at fastsætte grundbeløbet for de bøder, som sagsøgeren blev pålagt, hensyn til værdien af afsætningen i det seneste fulde regnskabsår for deltagelsen i overtrædelsen, jf. 2006-retningslinjernes punkt 13 (989. betragtning til den anfægtede afgørelse).
23
Kommissionen beregnede værdien af afsætningen på grundlag af afsætningen af elektrolytiske kondensatorer af aluminium og af tantal til kunder med hjemsted i EØS (990. betragtning til den anfægtede afgørelse).
24
Kommissionen beregnede endvidere den relevante værdi af afsætningen særskilt for begge varekategorier, nemlig elektrolytiske kondensatorer af aluminium og elektrolytiske kondensatorer af tantal, og pålagde dem forskellige multiplikationsfaktorer under hensyn til varigheden (991. betragtning til den anfægtede afgørelse).
25
For sagsøgeren fastsatte Kommissionen en multiplikationsfaktor på 2,72 for varigheden for perioden fra den 1. august 2009 til den 23. april 2012 (1007. betragtning til samt tabel 1 i den anfægtede afgørelse).
26
Kommissionen fastsatte den del af afsætningens værdi, der skulle lægges til grund for overtrædelsens grovhed, til 16%. I denne forbindelse fandt Kommissionen, at de horisontale »tiltag« med samordning af priser af natur var blandt de mest alvorlige overtrædelser af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53, og at kartellet omfattede hele EØS (1001.-1003. betragtning til den anfægtede afgørelse).
27
Kommissionen anvendte et ekstrabeløb på 16% i medfør af 2006-retningslinjernes punkt 25 for at sikre, at den pålagte bøde havde tilstrækkeligt afskrækkende virkning (1009. betragtning til den anfægtede afgørelse).
28
Kommissionen fastsatte følgelig grundbeløbet for den bøde, som Tokin skulle pålægges til solidarisk hæftelse med sagsøgeren, til 6108000 EUR (1010. betragtning til og tabel 2 i den anfægtede afgørelse).
29
For det andet indrømmede Kommissionen hvad angår tilpasningerne af bødernes grundbeløb Tokin og sagsøgeren en bødenedsættelse på 3% af bødens grundbeløb for formildende omstændigheder med den begrundelse, at det ikke var godtgjort, at de havde deltaget i CUP-møderne, og at der ikke var beviser for, at de havde haft kendskab hertil (1022. betragtning til den anfægtede afgørelse).
30
Kommissionen fandt, at sagsøgeren på det tidspunkt, hvor den pågældende overtrædelse blev begået, allerede var blevet fundet ansvarlig for en konkurrencebegrænsende adfærd vedrørende prissamordning med hensyn til »større originaludstyrsproducenter inden for pc’er/servere« i perioden fra den 1. juli 1998 til den 15. juni 2002. Denne første overtrædelse blev konstateret ved Kommissionens afgørelse C(2011) 180/09 final af 19. maj 2010 om en procedure efter artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/38.511 – DRAM) (herefter »DRAM-afgørelsen«). Kommissionen konkluderede følgelig, at bødens grundbeløb for sagsøgerens vedkommende skulle forhøjes med 50% på grund af en skærpende omstændighed i for gentagelsestilfælde (1011.-1013. betragtning til den anfægtede afgørelse).
31
For det tredje indrømmede Kommissionen i henhold til 2006-samarbejdsmeddelelsen Tokin og sagsøgeren en nedsættelse på 15% af den samlede bøde, som de ellers skulle have været pålagt for overtrædelsen, som følge af deres samarbejde (1104. og 1105. betragtning til den anfægtede afgørelse).
32
Kommissionen fastsatte følgelig den samlede størrelse af de bøder, som Tokin og sagsøgeren blev pålagt, til 16445000 EUR (1139. betragtning til og tabel 3 i den anfægtede afgørelse).
[udelades]
Retsforhandlinger og parternes påstande
34
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 31. maj 2018 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål.
35
Den 26. september 2018 har Kommissionen indleveret svarskrift til Rettens Justitskontor.
36
Replikken og duplikken er blevet indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 22. november 2018 og den 29. januar 2019.
37
Efter forslag fra Anden Afdeling har Retten i medfør af sit procesreglements artikel 28 besluttet at henvise sagen til behandling i en udvidet afdeling.
38
Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger i henhold til procesreglementets artikel 27, stk. 5, er den refererende dommer blevet tilknyttet Niende Udvidede Afdeling, hvortil denne sag følgelig er blevet henvist.
39
Retten (Niende Udvidede Afdeling) har efter forslag fra den refererende dommer besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89 stillet parterne skriftlige spørgsmål. Parterne har besvaret disse spørgsmål inden for den fastsatte frist og har afgivet mundtlige indlæg og besvaret Rettens mundtlige spørgsmål i retsmødet den 12. oktober 2020.
40
Efter at dommer Barna Berke er afgået ved døden den 1. august 2021, blev Rettens rådslagninger i overensstemmelse med procesreglementets artikel 22 og artikel 24, stk. 1, fortsat med de tre dommere, som har underskrevet denne dom.
41
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Principalt annulleres den anfægtede afgørelses artikel 1, litra e), for så vidt som det heri fastslås, at sagsøgeren deltog personligt i den af den anfægtede afgørelse omhandlede overtrædelse.
–
Subsidiært annulleres den anfægtede afgørelses artikel 2, litra h), for så vidt som alene sagsøgeren herved er blevet pålagt en bøde med en forhøjelse for gentagelsestilfælde.
–
Mere subsidiært nedsættes de bøder, som sagsøgeren er blevet pålagt ved den anfægtede afgørelses artikel 2, litra f) og h).
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
42
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
43
Sagsøgeren har fremsat tre anbringender til støtte for såvel sine principale påstande om hel eller delvis annullation af den anfægtede afgørelse som til støtte for sine subsidiære påstande om annullation eller nedsættelse af de bøder, som virksomheden er blevet pålagt. Disse anbringender er udledt af forskellige fejl og tilsidesættelser, som Kommissionen har begået vedrørende henholdsvis, hvad angår det første anbringende, forhøjelsen af bøden for gentagelsestilfælde, hvad angår det andet anbringende kvalificeringen af sagsøgerens ansvar som led i overtrædelsen og hvad angår det tredje anbringende beregningen af de bøder, som sagsøgeren blev pålagt.
Påstandene om annullation af den anfægtede afgørelse
[udelades]
Det første anbringende om en forhøjelse af bøden for gentagelsestilfælde
70
Inden for rammerne af det første anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at den anfægtede afgørelses artikel 2, litra h), er behæftet med en retlig fejl, et urigtigt skøn og en begrundelsesmangel og er i strid med proportionalitetsprincippet, for så vidt som sagsøgeren herved blev pålagt en forhøjelse af bøden for gentagelsestilfælde. Dette anbringende består i det væsentlige af tre led.
[udelades]
74
Kommissionen har bestridt disse argumenter.
75
Det skal indledningsvis bemærkes, at begrebet gentagelsestilfælde, således som det forstås i en række nationale retsordener, forudsætter, at en person har begået nye overtrædelser efter at være blevet straffet for lignende overtrædelser (jf. dom af 12.12.2014, Eni mod Kommissionen, T-558/08, EU:T:2014:1080, præmis 275 og den deri nævnte retspraksis).
76
I forbindelse med overtrædelser af EU-konkurrenceretten kan bødens grundbeløb forhøjes, når Kommissionen konstaterer, at der foreligger skærpende omstændigheder. En af disse skærpende omstændigheder er gentagelsestilfælde, som er defineret i 2006-retningslinjernes punkt 28, første led, som fortsættelse eller gentagelse af den samme eller lignende overtrædelse, efter at Kommissionen eller en national konkurrencemyndighed har konstateret, at den pågældende virksomhed har overtrådt artikel 101 TEUF eller 102 TEUF. I et sådant tilfælde kan bødens grundbeløb forhøjes med op til 100% for den konstaterede overtrædelse.
77
Formålet med at tage gentagelsestilfælde i betragtning er at tilskynde virksomheder, der har udvist en tendens til at begå overtrædelser af konkurrencereglerne, til at ændre deres adfærd. Kommissionen kan derfor i hver enkelt sag tage hensyn til de faktorer, der bekræfter en sådan tendens, herunder f.eks. hvor lang tid der er forløbet mellem overtrædelserne (jf. dom af 7.6.2011, Arkema France m.fl. mod Kommissionen, T-217/06, EU:T:2011:251, præmis 294 og den deri nævnte retspraksis).
78
I det foreliggende tilfælde pålagde Kommissionen sagsøgeren en forhøjelse af bøden for gentagelsestilfælde, som det fremgår af den anfægtede afgørelses artikel 2, litra h). Det fremgår i denne henseende af 1011.-1013. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen fandt, at sagsøgeren, da den pågældende overtrædelse blev begået, allerede i DRAM-afgørelsen var blevet fundet ansvarlig for en konkurrencebegrænsende adfærd. Kommissionen fandt følgelig, at bødens grundbeløb for sagsøgerens vedkommende skulle forhøjes med 50% på grund af gentagelsestilfælde (jf. præmis 30 ovenfor).
79
Det er i lyset af disse betragtninger, at sagsøgerens argumenter skal undersøges.
– Det første anbringendes første led om en retlig fejl, idet forhøjelsen af bøden for gentagelsestilfælde er i strid med den afledte karakter af sagsøgerens ansvar
80
Sagsøgeren har gjort gældende, at en forhøjelse af bøden for gentagelsestilfælde er i strid med den afledte karakter af virksomhedens ansvar som Tokins moderselskab.
81
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at moderselskabets ansvar er et rent afledt ansvar, som kun pådrages som følge af datterselskabets direkte deltagelse i overtrædelsen. I et sådant tilfælde er baggrunden for dette ansvar datterselskabets ulovlige adfærd, som moderselskabet tilregnes, henset til den økonomiske enhed, som disse selskaber udgør. Moderselskabets ansvar er følgelig nødvendigvis betinget af de faktiske omstændigheder, som udgør overtrædelsen begået af dets datterselskab, med hvilket dets ansvar er uløseligt forbundet (dom af 27.4.2017, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, C-516/15 P, EU:C:2017:314, præmis 61).
82
Derfor har Domstolen præciseret, at i en situation, hvor moderselskabets ansvar udelukkende er et ansvar, som er afledt af dets datterselskabs ansvar, og hvor ingen anden faktor individuelt kendetegner den adfærd, som moderselskabet foreholdes, kan dette moderselskabs ansvar ikke overstige dets datterselskabs ansvar (jf. dom af 19.1.2017, Kommissionen mod Total og Elf Aquitaine, C-351/15 P, EU:C:2017:27, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
83
Domstolen har af identiske årsager præciseret, at i en situation, hvor ingen anden faktor individuelt kendetegner den adfærd, som moderselskabet foreholdes, skal nedsættelsen af den bøde, som datterselskabet pålægges in solidum med moderselskabet, når de processuelle betingelser er opfyldt, principielt udstrækkes til at omfatte moderselskabet (jf. dom af 27.4.2017, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, C-516/15 P, EU:C:2017:314, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).
84
Det fremgår imidlertid ligeledes af denne retspraksis, at faktorer, som er særegne for moderselskabet, kan begrunde, at moderselskabets ansvar og dets datterselskabs ansvar gøres til genstand for en differentieret bedømmelse, selv om førstnævntes ansvar udelukkende er baseret på sidstnævntes ulovlige adfærd (jf. i denne retning dom af 27.4.2017, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, C-516/15 P, EU:C:2017:314, præmis 74).
85
I en sag, hvor der var rejst tvivl om ansvaret for det øverste koncernselskab for en koncern af selskaber, hvoraf visse havde deltaget direkte i karteller, har Domstolen i denne forbindelse allerede fastslået, at den omstændighed, at visse selskaber ikke længere kunne pålægges sanktioner på grund af forældelse, ikke var til hinder for, at et andet selskab, der blev anset for individuelt ansvarligt og solidarisk ansvarligt med disse selskaber for den samme konkurrencebegrænsende adfærd, og med hensyn til hvilket der ikke var indtrådt forældelse, blev retsforfulgt (dom af 27.4.2017, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, C-516/15 P, EU:C:2017:314, præmis 71, 75 og 76).
86
Hvad nærmere bestemt angår forhøjelsen af bøden for gentagelsestilfælde har Retten allerede fastslået, at en virksomheds fælles adfærd på markedet i tilfælde af overtrædelse af konkurrencereglerne begrundede, at alle de selskaber, der var en del af virksomheden i overtrædelsesperioden, principielt blev holdt solidarisk ansvarlige for betalingen af det samme bødebeløb, men at der gjaldt en undtagelse, hvis der forelå skærpende eller formildende omstændigheder og mere generelt omstændigheder, som begrundede en regulering af bødebeløbet, og som kun gjorde sig gældende for nogle, men ikke alle disse selskaber. Heraf har Retten således udledt, at en enhed, som ikke er blevet foreholdt en skærpende omstændighed som følge af gentagelsestilfælde, ikke kan holdes solidarisk ansvarlig med en anden enhed, som er blevet foreholdt denne omstændighed, for så vidt angår den del af bøden, der svarer til forhøjelsen på grund af gentagne overtrædelser (jf. i denne retning dom af 23.1.2014, Evonik Degussa og AlzChem mod Kommissionen, T-391/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:22, præmis 271).
87
Retten har ligeledes fastslået, at omstændigheder, der er særegne for moderselskabets eller datterselskabets situation, kan føre til differentierede beløb, eksempelvis ved hensyntagen til den skærpende omstændighed gentagelsestilfælde, som foreholdes moderselskabet og ikke datterselskabet (jf. i denne retning dom af 29.2.2016, UTi Worldwide m.fl. mod Kommissionen, T-264/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:112, præmis 332).
88
I det foreliggende tilfælde skal det for det første bemærkes, at Kommissionen ikke alene holdt sagsøgeren ansvarlig som moderselskab for datterselskabets overtrædelse af konkurrenceretten, med hvilket det udgjorde en enkelt virksomhed som omhandlet i artikel 101 TEUF (jf. præmis 63 ovenfor). For det andet fastlagde Kommissionen i den anfægtede afgørelses artikel 2, litra h), alene i forhold til sagsøgeren en forhøjelse for gentagelsestilfælde med den begrundelse, at virksomheden ved DRAM-afgørelsen allerede var blevet pålagt ansvaret for en lignende konkurrencebegrænsende adfærd (jf. præmis 30 og 78 ovenfor).
89
Det følger heraf, at den skærpende omstændighed, som Kommissionen fastlagde for gentagelsestilfælde, er en omstændighed, som er særegen for sagsøgerens situation, og som ikke gælder for datterselskabet. Det var således berettiget, at Kommissionen foretog en differentieret bedømmelse af sagsøgerens og datterselskabets ansvar, idet denne bedømmelse kan føre til en bøde, der er forskellig fra den, som pålægges datterselskabet.
90
Det fremgår nemlig af den retspraksis, der er nævnt i præmis 83-87 ovenfor, at gentagelsestilfælde kan udgøre en faktor, som individuelt kendetegner moderselskabets adfærd, og som begrunder, at moderselskabet bærer et større ansvar end det datterselskab, som dette ansvar fuldt ud er afledt af (jf. i denne retning analogt dom af 13.12.2018, Deutsche Telekom mod Kommissionen, T-827/14, EU:T:2018:930, præmis 506).
91
Det skal dermed fastslås, at forhøjelsen af bøden for gentagelsestilfælde ikke er i strid med den afledte karakter af sagsøgerens ansvar.
[udelades]
96
Heraf følger, at det første anbringendes første led skal forkastes.
– Det første anbringendes andet led om en retlig fejl, idet forhøjelsen af bøden for gentagelsestilfælde, som dækker perioden forud for DRAM-afgørelsen, er i strid med det afskrækkende formål ved begrebet gentagelsestilfælde
97
Der skal først foretages nogle præciseringer om argumentet om, at forhøjelsen af bøden for gentagelsestilfælde angiveligt »dækker« perioden forud for DRAM-afgørelsen.
98
Det skal således indledningsvis fastslås, at Kommissionen pålagde sagsøgeren et ansvar som Tokins moderselskab for perioden fra den 1. august 2009 til den 23. april 2012 med undtagelse af CUP-møderne (jf. præmis 19 ovenfor). For at beregne grundbeløbet for den bøde, der skulle pålægges Tokin til solidarisk hæftelse med sagsøgeren, fastsatte Kommissionen derfor en multiplikationsfaktor for overtrædelsens varighed til 2,72 for den nævnte overtrædelsesperiode (jf. præmis 25 ovenfor).
99
Kommissionen foreholdt herefter sagsøgeren den skærpende omstændighed gentagelsestilfælde, eftersom selskabet var blevet pålagt en sanktion ved DRAM-afgørelsen af 19. maj 2010, som vedrørte en overtrædelse begået i perioden fra den 1. juli 1998 til den 15. juni 2002, og besluttede herefter, at grundbeløbet for den bøde, der skulle pålægges sagsøgeren, skulle forhøjes med 50% som følge af gentagelsestilfælde (jf. præmis 30 ovenfor).
100
For at beregne forhøjelsen for gentagelsestilfælde anvendte Kommissionen endelig nævnte procentsats på 50% på bødens grundbeløb i overensstemmelse med 2006-retningslinjernes punkt 28. I denne forbindelse vurderede Kommissionen, at gentagelsestilfælde var blandt de forhold, der skulle tages i betragtning ved analysen af den pågældende overtrædelses grovhed, og at gentagelsen som sådan ikke havde forbindelse med overtrædelsens varighed. Følgelig fandt Kommissionen, at bødens grundbeløb for gentagelsestilfælde ikke alene skulle beregnes på grundlag af den periode, hvorunder denne skærpende omstændighed forelå, men at forhøjelsessatsen som følge af gentagelsestilfælde skulle anvendes på hele den periode, hvor sagsøgeren var ansvarlig for overtrædelsen (jf. 1013. og 1021. betragtning til den anfægtede afgørelse).
101
Det følger af det ovenstående, at sagsøgerens første overtrædelse, som blev begået før overtrædelsen i nærværende sag, blev sanktioneret, da denne sidstnævnte fandt sted. For så vidt som forhøjelsessatsen af bøden for gentagelsestilfælde blev anvendt på bødens grundbeløb, tager denne forhøjelse desuden hensyn til den overtrædelsesperiode, der blev benyttet til beregningen af dette grundbeløb. Det følger heraf, at gentagelsestilfælde i form af forhøjelsen af bødens grundbeløb dækker hele den overtrædelsesperiode, som tilregnes sagsøgeren, og som vedrører en periode på næsten ni måneder, før DRAM-afgørelsen blev vedtaget den 19. maj 2010.
102
I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, er forhøjelsen af bøden for gentagelsestilfælde i omstændighederne i den foreliggende sag imidlertid ikke i strid med den logik, der ligger til grund for begrebet gentagelsestilfælde.
103
Det skal i denne henseende bemærkes, at Kommissionen råder over et skøn hvad angår valget af de forhold, der skal tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens størrelse, såsom sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at det er nødvendigt at opstille en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som skal tages i betragtning (jf. dom af 8.2.2007, Groupe Danone mod Kommissionen, C-3/06 P, EU:C:2007:88, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
104
Konstateringen og vurderingen af de særlige omstændigheder i forbindelse med et gentagelsestilfælde indgår i Kommissionens skøn på dette område (jf. i denne retning dom af 8.2.2007, Groupe Danone mod Kommissionen, C-3/06 P, EU:C:2007:88, præmis 38). Som anført i præmis 77 ovenfor er formålet med at tage hensyn til gentagelsestilfælde at tilskynde virksomheder, der har vist en tendens til at begå overtrædelser af konkurrencereglerne, til at ændre deres adfærd. Kommissionen kan derfor i hver enkelt sag tage hensyn til de faktorer, der bekræfter en sådan tendens, herunder f.eks. hvor lang tid der er forløbet mellem overtrædelserne.
105
Hvad angår det maksimale tidsrum for at konstatere et gentagelsestilfælde i forhold til en virksomhed er det allerede blevet fastslået, at et tidsrum på under ti år mellem konstateringen af to overtrædelser vidnede om en tendens hos virksomheden til ikke at drage de fornødne konsekvenser af, at det tidligere var konstateret, at den havde overtrådt konkurrencereglerne (jf. i denne retning dom af 8.2.2007, Groupe Danone mod Kommissionen, C-3/06 P, EU:C:2007:88, præmis 40).
106
Hvad i øvrigt angår minimumstidsrummet for at konstatere et gentagelsestilfælde har Retten fastslået, at den retspraksis, der er nævnt i præmis 105 ovenfor, så meget desto mere fandt anvendelse, såfremt den afgørelse, der fastslog den første overtrædelse, og den anden overtrædelse var sammenfaldende. I de sager, der gav anledning til domme af 8. juli 2008, BPB mod Kommissionen (T-53/03, EU:T:2008:254) og Lafarge mod Kommissionen (T-54/03, ikke trykt i Sml., EU:T:2008:255), fastslog Retten således, at det historiske forløb af de overtrædelser, som sagsøgerne var blevet fundet at have begået, vidnede om deres tendens til ikke at drage de fornødne konsekvenser af, at de var blevet fundet at have overtrådt konkurrencereglerne, da sagsøgerne, efter allerede at have været genstand for Kommissionens tidligere foranstaltninger ved afgørelserne om konstatering af den første overtrædelse, i over fire år fortsatte med at deltage aktivt i det pågældende kartel, efter at disse afgørelser var blevet meddelt dem (domme af 8.7.2008, BPB mod Kommissionen, T-53/03, EU:T:2008:254, præmis 385, og Lafarge mod Kommissionen, T-54/03, ikke trykt i Sml., EU:T:2008:255, præmis 727).
107
Det skal i det foreliggende tilfælde fastslås, at sagsøgerens første overtrædelse ganske vist blev sanktioneret, efter at den i nærværende sag omhandlede overtrædelse var blevet indledt. Det skal ligeledes fastslås, at sagsøgeren i perioden fra den 19. maj 2010 til den 23. april 2012 imidlertid fortsatte med at deltage i kartellet, efter at virksomheden havde fået meddelt den afgørelse, som fastslog den første overtrædelse.
108
Det skal på denne baggrund bemærkes, at Kommissionen ikke anlagde et urigtigt skøn, da den konkluderede, at sagsøgerens fortsættelse af en ulovlig adfærd, efter at virksomheden var blevet pålagt den første sanktion, vidnede om dens tendens til ikke at drage de fornødne konsekvenser af, at det var blevet konstateret, at den havde overtrådt konkurrencereglerne. Efter at sagsøgeren havde været genstand for Kommissionens tidligere foranstaltninger ved DRAM-afgørelsen, fortsatte virksomheden således i næsten to år med at deltage i det pågældende kartel, efter at den var meddelt denne afgørelse. Denne konklusion modsiges ikke af det forhold alene, at sagsøgeren sammen med Tokin har indgivet en ansøgning om bødenedsættelse til Kommissionen i medfør af 2006-samarbejdsmedelelsen, eftersom dette ikke udelukker den omstændighed, at sagsøgeren efter at være blevet pålagt den første sanktion involverede sig i endnu en overtrædelse.
109
Denne konklusion svækkes heller ikke af den omstændighed, at den anfægtede afgørelse fastslog, at sagsøgeren alene var ansvarlig som moderselskab for datterselskabets deltagelse i kartellet, som det fremgår af præmis 91 ovenfor. Der ville opstå fare for virkeliggørelsen af målet om at straffe konkurrencestridig adfærd og om at hindre gentagelse heraf ved hjælp af afskrækkende sanktioner, hvis en virksomhed, som er omfattet af en første overtrædelse, ved at ændre sin juridiske struktur gennem erhvervelsen af et datterselskab, som ikke kan retsforfølges på grund af den første overtrædelse, men som er involveret i, at der begås en ny overtrædelse, var i stand til at gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt svært og dermed undgå sanktionen for gentagelsestilfælde (jf. i denne retning dom af 5.3.2015, Kommissionen m.fl. mod Versalis m.fl., C-93/13 P og C-123/13 P, EU:C:2015:150, præmis 92).
110
Dom af 11. marts 1999, Thyssen Stahl mod Kommissionen (T-141/94, EU:T:1999:48), som sagsøgeren har påberåbt sig, støtter i øvrigt på ingen måde virksomhedens standpunkt. I denne dom fastslog Retten, at Kommissionens afgørelse var behæftet med en retlig fejl, eftersom den største del af den overtrædelsesperiode, som blev konstateret for sagsøgerens vedkommende, lå før den afgørelse, hvorved sagsøgeren var blevet pålagt en bøde (dom af 11.3.1999, Thyssen Stahl mod Kommissionen, T-141/94, EU:T:1999:48, præmis 617 og 618).
111
I modsætning til den sag, der gav anledning til dom af 11. marts 1999, Thyssen Stahl mod Kommissionen (T-141/94, EU:T:1999:48), skal det i det foreliggende tilfælde fastslås, at eftersom sagsøgeren deltog i den pågældende overtrædelse fra den 1. august 2009 til den 23. april 2012, og DRAM-afgørelsen blev vedtaget den 19. maj 2010, fandt størstedelen af overtrædelsen sted efter vedtagelsen af denne afgørelse, idet sagsøgeren fortsatte med at deltage i overtrædelsen i næsten to år, efter at denne afgørelse var blevet meddelt virksomheden (jf. præmis 107 og 108 ovenfor).
112
Kommissionen begik derfor ikke en retlig fejl ved at vurdere, at den omstændighed, at sagsøgeren allerede var blevet fundet at have begået en overtrædelse, og på trods heraf og på trods af den pålagte sanktion havde fortsat med at deltage i en anden overtrædelse af den samme bestemmelse i EUF-traktaten i næsten to år, udgjorde et gentagelsestilfælde.
113
Det følger heraf, at det første anbringendes andet led skal forkastes.
– Det første anbringendes tredje led om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet med den begrundelse, at forhøjelsen af bøden for gentagelsestilfælde dækkede en periode forud for DRAM-afgørelsen
114
Med hensyn til beregningen af forhøjelsen for gentagelsestilfælde skal det bemærkes, at Kommissionens anvendelse af en forhøjelse af bødens grundbeløb for gentagelsestilfælde er i overensstemmelse med 2006-retningslinjerne. Som det utvetydigt fremgår af retningslinjernes punkt 28 og 29, er såvel skærpende omstændigheder, såsom gentagelsestilfælde, som formildende omstændigheder forhold, som begrunder en regulering af bødens grundbeløb, nemlig en forhøjelse eller en nedsættelse af dette beløb. Gentagelsestilfælde er således en skærpende omstændighed, som begrunder en forhøjelse af bødens grundbeløb, og som udmønter sig i en procentuel forhøjelse af dette grundbeløb.
115
Hvad angår forholdsmæssigheden af denne forhøjelse skal det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at Kommissionen har et skøn ved fastsættelsen af den enkelte bøde, og at den ikke er forpligtet til at anvende en bestemt matematisk formel i denne forbindelse (jf. dom af 13.9.2010, Trioplast Wittenheim mod Kommissionen, T-26/06, ikke trykt i Sml., EU:T:2010:387, præmis 142 og den deri nævnte retspraksis).
116
Endvidere er gentagen adfærd en omstændighed, som berettiger en betydelig forhøjelse af bødens grundbeløb. Det udgør nemlig beviset for, at den tidligere pålagte sanktion ikke var tilstrækkeligt afskrækkende (jf. dom af 8.7.2008, BPB mod Kommissionen, T-53/03, EU:T:2008:254, præmis 398 og den deri nævnte retspraksis).
117
Det skal bemærkes, at proportionalitetsprincippet kræver, at den tid, der er forløbet mellem den pågældende overtrædelse og en tidligere overtrædelse af konkurrencereglerne, tages i betragtning for at vurdere virksomhedens tendens til at overtræde disse regler. Inden for rammerne af den retslige prøvelse, der foretages af Kommissionens retsakter på konkurrenceområdet, kan Retten og i givet fald Domstolen således anmodes om at efterprøve, om Kommissionen har overholdt nævnte princip, da den som følge af gentagelse forhøjede den pålagte bøde, og særligt om en sådan forhøjelse er påkrævet, bl.a. henset til den tid, der er forløbet mellem den pågældende overtrædelse og den tidligere overtrædelse af konkurrencereglerne (dom af 17.6.2010, Lafarge mod Kommissionen, C-413/08 P, EU:C:2010:346, præmis 70).
118
I det foreliggende tilfælde er sagsøgerens argumenter, der tager sigte på at godtgøre, at forhøjelsen af bøden for gentagelsestilfælde ikke var forholdsmæssig, for det første støttet på, at virksomheden allerede var blevet straffet for den pågældende overtrædelse.
119
Dette argument skal umiddelbart forkastes. Som det er anført i præmis 75 og 77 ovenfor, indebærer forhøjelsen for gentagelsestilfælde, at en person atter har begået overtrædelser efter at være blevet sanktioneret for lignende overtrædelser, og skal netop sikre, at Kommissionens handling har afskrækkende virkning. Forhøjelsen af bøden for gentagelsestilfælde lægges derfor til den bøde, der pålægges for overtrædelsen.
120
For det andet er sagsøgerens argumentation støttet på det korte tidsrum, fra sagsøgeren blev moderselskab for Tokin, til DRAM-afgørelsen blev vedtaget, nemlig ni måneder, og at sagsøgeren således ikke kunne hindre datterselskabets deltagelse i kartellet. Sagsøgeren er kun ansvarlig for kartellet som følge af erhvervelsen af datterselskabet og deltog kun i denne overtrædelse i en kort periode, hvorimod datterselskabet havde deltaget heri i flere år.
121
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at eftersom sagsøgeren ejede alle aktierne i Tokin fra den 1. august 2009 til den 31. januar 2013, måtte virksomheden antages at udøve en afgørende indflydelse på dette datterselskab i nævnte periode, hvorfor sagsøgeren og datterselskabet udgjorde en enkelt virksomhed som omhandlet i artikel 101 TEUF (jf. præmis 62 ovenfor). I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren i øvrigt ikke anfægtet formodningen om udøvelsen af en afgørende indflydelse på datterselskabet i den omhandlede overtrædelsesperiode (jf. præmis 58 ovenfor). Sagsøgeren kunne således undgå Tokins fortsatte karteldeltagelse efter DRAM-afgørelsen.
122
Som anført i præmis 108 ovenfor vidner sagsøgerens fortsættelse af den pågældende ulovlige adfærd endvidere om virksomhedens tendens til ikke at drage de fornødne konsekvenser af, at den er blevet fundet at have overtrådt konkurrencereglerne, henset til, at den allerede havde været genstand for Kommissionens tidligere foranstaltninger inden for rammerne af DRAM-afgørelsen, og at den desuagtet fortsatte med at deltage i det pågældende kartel i næsten to år, efter at denne afgørelse var blevet meddelt virksomheden.
123
Som det er bemærket i præmis 109 ovenfor, ville der opstå fare for virkeliggørelsen af målet om at straffe konkurrencestridig adfærd, hvis en virksomhed, som er omfattet af en første overtrædelse, ved at ændre sin juridiske struktur gennem erhvervelsen af et datterselskab, som ikke kan retsforfølges på grund af den første overtrædelse, men som er involveret i, at der begås en ny overtrædelse, var i stand til at gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt svært og dermed undgå sanktionen for gentagelsestilfælde.
124
Eftersom Kommissionen navnlig konkluderede, at sagsøgeren havde tendens til at overtræde konkurrencereglerne, og anvendte en forhøjelse for gentagelsestilfælde, som i overensstemmelse med 2006-retningslinjernes punkt 28, første led, kan medføre en forhøjelse på op til 100% af bødens grundbeløb, skal det på denne baggrund fastslås, at Kommissionen ikke tilsidesatte proportionalitetsprincippet ved at fastsætte forhøjelsen af grundbeløbet for den bøde, der skulle pålægges sagsøgeren, til 50%.
125
Henset til det ovenstående skal det første anbringendes tredje led og dermed det første anbringende i sin helhed forkastes.
Det tredje anbringende om beregningen af de bøder, som sagsøgeren blev pålagt
[udelades]
– Det tredje anbringendes første klagepunkt om, at der ikke blev anvendt en nedsættelse på 3% af den bøde, som blev pålagt sagsøgeren på grund af gentagelsestilfælde
130
Med det tredje anbringendes første klagepunkt har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen begik en fejl ved at nægte at anvende en nedsættelse på 3% af den bøde, som virksomheden blev pålagt, for gentagelsestilfælde, selv om en sådan nedsættelse blev anvendt på grundbeløbet for den bøde, som blev pålagt Tokin, der var solidarisk ansvarlig med sagsøgeren. Den manglende anvendelse af denne nedsættelse er først og fremmest i strid med den afledte karakter af sagsøgerens ansvar som moderselskab, den gav anledning til en uforholdsmæssigt stor bøde, der svarede til mere end halvdelen af den bøde, som virksomheden var blevet pålagt in solidum med Tokin, og endelig var den ikke tilstrækkeligt begrundet.
131
Kommissionen har bestridt disse argumenter.
132
Det skal i det foreliggende tilfælde for det første fastslås, at forhøjelsen af bøden for gentagelsestilfælde med 50% af grundbeløbet for den bøde, som blev pålagt Tokin, der var solidarisk ansvarlig med sagsøgeren, og som blev reduceret med en nedsættelse på 15%, som Kommissionen indrømmede dem for deres samarbejde i henhold til 2006-samarbejdsmedelelsen, skyldes en skærpende omstændighed som omhandlet i 2006-retningslinjernes punkt 28 (jf. præmis 31 ovenfor).
133
For det første svarer den nedsættelse på 3% af grundbeløbet for den bøde, som Tokin blev pålagt in solidum med sagsøgeren, eftersom deres deltagelse i CUP-møderne ikke var godtgjort, og intet beviste, at de havde kendskab hertil, til en formildende omstændighed i medfør af 2006-retningslinjernes punkt 29 (jf. præmis 29 ovenfor).
134
Som det er bemærket i præmis 114 ovenfor, er både skærpende og formildende omstændigheder forhold, som begrunder en regulering af bødens grundbeløb, nemlig henholdsvis en forhøjelse eller en nedsættelse af nævnte beløb. Disse reguleringer kan således ikke anvendes på hinanden.
135
I det foreliggende tilfælde begrunder gentagen adfærd som skærpende omstændighed således en forhøjelse af bødens grundbeløb. Det var således med føje, at Kommissionen beregnede forhøjelsen af bøden for gentagelsestilfælde til 50% ved at anvende af grundbeløbet for den bøde, som blev pålagt Tokin, der var solidarisk ansvarlig med sagsøgeren, uden at den tog hensyn til eventuelle nedsættelser af dette beløb som følge af formildende omstændigheder, i dette tilfælde nedsættelsen på 3%, fordi det ikke var godtgjort, at sagsøgeren og dennes datterselskab havde deltaget i CUP-møderne.
136
Denne konklusion svækkes ikke af sagsøgerens argument om den afledte karakter af virksomhedens ansvar som moderselskab. Som det fremgår af præmis 86 og 87 ovenfor, er gentagelsestilfælde en faktor, som individuelt kendetegner sagsøgerens adfærd, og som kan begrunde, at der pålægges en strengere sanktion end den, der skyldes, at virksomheden tilregnes datterselskabets overtrædelse.
137
Det kan heller ikke tiltrædes, som sagsøgeren har gjort gældende, at størrelsen af den bøde, som virksomheden blev pålagt for gentagelsestilfælde, var uforholdsmæssigt stor, da den svarede til mere end halvdelen af grundbeløbet for den bøde, som den blev pålagt in solidum med Tokin. Sagsøgerens argument er nemlig støttet på den urigtige hypotese om, at nedsættelsen på 3% af bøden skulle anvendes på forhøjelsen på 50% af bødens grundbeløb (jf. præmis 134 og 135 ovenfor).
138
Sagsøgeren har endvidere ikke fremført noget konkret argument til støtte for klagepunktet om den angivelige tilsidesættelse af begrundelsespligten. Beregningen af den bøde, som sagsøgeren blev pålagt alene, som svarer til forhøjelsen for gentagelsestilfælde, fremgår under alle omstændigheder utvetydigt af 1011.-1013. betragtning til den anfægtede afgørelse, sammenholdt med 2006-retningslinjernes punkt 28, hvortil de nævnte betragtninger henviser.
139
Det tredje anbringendes første klagepunkt skal derfor forkastes.
[udelades]
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Udvidede Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen frifindes.
2)
Nec Corp. bærer sine egne omkostninger og betaler de af Kommissionen afholdte omkostninger.
Costeira
Gratsias
Kancheva
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 29. september 2021.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
1
) – Der gengives kun de præmisser i nærværende dom, som Retten finder det relevant at offentliggøre.