62012TJ0171
UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kahdeksas jaosto)
25 päivänä syyskuuta 2014 (
*1
)
”Yhteisön tavaramerkki — Hakemus kolmiulotteisen merkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi — Haruslukon muoto — Ehdoton hylkäysperuste — Erottamiskyvyn puuttuminen — Asetuksen (EY) N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohta”
Asiassa T‑171/12,
Peri GmbH, kotipaikka Weißenhorn (Saksa), edustajanaan asianajaja J. Dönch,
kantajana,
vastaan
sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehenään D. Walicka,
vastaajana,
jossa on kyse kanteesta, joka on nostettu SMHV:n ensimmäisen valituslautakunnan 26.1.2012 tekemästä päätöksestä (asia R 1209/2011‑1), joka koskee hakemusta haruslukon muotoa esittävän kolmiulotteisen merkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi,
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kahdeksas jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja D. Gratsias sekä tuomarit M. Kancheva ja C. Wetter (esittelevä tuomari),
kirjaaja: hallintovirkamies S. Bukšek Tomac,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 12.4.2012 jätetyn kannekirjelmän,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 24.7.2012 jätetyn vastauskirjelmän,
ottaen huomioon 5.6.2014 pidetyssä istunnossa esitetyn,
on antanut seuraavan
tuomion
Asian tausta
1
Kantajana oleva Peri GmbH teki 5.10.2010 sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi koskevan hakemuksen yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (EUVL L 78, s. 1) nojalla.
2
Kolmiulotteinen muoto, jonka rekisteröintiä tavaramerkiksi haettiin, on seuraava:
3
Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkiin 6 ja 19, ja ne vastaavat kummankin luokan osalta seuraavaa kuvausta:
—
Luokka 6: ”Betonimuotit ja niiden metalliset tarvikkeet”;
—
Luokka 19: ”Betonimuotit ja niiden ei-metalliset tarvikkeet.”
4
Tutkija hylkäsi 21.4.2011 rekisteröintihakemuksen kaikkien asianomaisten tavaroiden osalta asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla.
5
Kantaja teki 7.6.2011 tutkijan päätöksestä valituksen asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan nojalla.
6
SMHV:n ensimmäinen valituslautakunta hylkäsi 26.1.2012 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös), joka annettiin kantajalle tiedoksi 13.2.2012, valituksen sillä perusteella, että kolmiulotteiselta merkiltä, jonka rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi oli haettu, puuttui kyseessä olevien tavaroiden osalta asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti erottamiskyky.
Asianosaisten vaatimukset
7
Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
—
kumoaa riidanalaisen päätöksen
—
velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
8
SMHV vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
—
hylkää kanteen
—
velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
Oikeusriidan kohde
9
Kun kantajalta tiedusteltiin suullisessa käsittelyssä mahdollisista huomautuksista, jotka sillä oli esitettävänään kertomuksesta suullista käsittelyä varten, kantaja ilmoitti unionin yleiselle tuomioistuimelle toiveestaan, että kertomusta muutettaisiin kantajan rekisteröintihakemuksen rajoittamisen huomioon ottamiseksi. Tältä osin kysyttäessä kantaja täsmensi, että kyseinen rajoittaminen tapahtui riidanalaisen päätöksen antamisen jälkeen 23.5.2014 ja se käsitti haetun tavaramerkin kohteena olevien, edellä 3 kohdassa kuvattujen tavaroiden osalta seuraavan täsmennyksen: ”muottilukkoja lukuun ottamatta”.
10
SMHV väitti, ettei unionin yleinen tuomioistuin voinut ottaa kyseistä pyyntöä huomioon, kuten sen mukaan oikeuskäytännöstä käy ilmi (tuomio 20.11.2007, Tegometall International v. SMHV – Wuppermann (TEK), T-458/05, Kok., EU:T:2007:349), koska pyyntö merkitsee unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 135 artiklan 4 kohdassa tarkoitettua sääntöjenvastaista riidan kohteen muuttamista.
11
SMHV:n mukaan on totta, että unionin yleinen tuomioistuin on hyväksynyt sen, että tavaramerkin rekisteröinnin hakijan esittämää ilmoitusta, joka tehtiin valituslautakunnan päätöksen jälkeen ja jolla hakija peruutti hakemuksensa tiettyjen siinä alun perin mainittujen tavaroiden tai palvelujen osalta, voitiin tulkita siten, että sillä riitautettiin riidanalaisen päätöksen laillisuus vain siltä osin kuin se koski muita asianomaisia tavaroita ja palveluja eikä sillä siten muutettu oikeusriidan kohdetta. Näin ei kuitenkaan ole käsiteltävässä asiassa, koska tavaramerkkiä koskevan hakemuksen rajoittamisella ei poisteta yhtäkään tavaraa luettelosta vaan sillä muutetaan kyseessä olevien tavaroiden kuvausta.
12
Kantaja pysyi arvioinnissaan tästä väitteestä huolimatta.
13
Aluksi on huomattava, että unionin yleinen tuomioistuin voi kumota SMHV:n valituslautakunnan päätöksen tai muuttaa sitä ainoastaan, jos hetkellä, jona kyseinen päätös tehtiin, sitä koski jokin asetuksen N:o 207/2009 65 artiklan 2 kohdassa tarkoitetuista kumoamis‑ tai muuttamisperusteista. Mainitun asetuksen 76 artiklan mukaan unionin yleisen tuomioistuimen on nimittäin lausuttava valituslautakunnan käsiteltäväksi saatettujen riidan tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen pohjalta (ks. tuomio TEK, edellä 10 kohta, EU:T:2007:349, 19 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
14
Unionin yleinen tuomioistuin ei sitä vastoin voi kumota tai muuttaa mainittua päätöstä sellaisin perustein, jotka ilmenevät sen jälkeen kun päätös on tehty (tuomio 11.5.2006, Sunrider v. SMHV, C‑416/04 P, Kok., EU:C:2006:310, 55 kohta ja tuomio 9.7.2008, Reber v. SMHV – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T-304/06, Kok., EU:T:2008:268, 24 kohta).
15
Lisäksi on todettava, että asetuksen N:o 207/2009 26 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan ”yhteisön tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa on oltava – – luettelo tavaroista tai palveluista, joita varten rekisteröintiä haetaan”.
16
Asetuksen N:o 207/2009 43 artiklan 1 kohdassa säädetään, että ”hakija voi milloin tahansa peruuttaa yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksensa tai rajoittaa sen sisältämien tavaroiden tai palvelujen luetteloa”.
17
Käsiteltävässä asiassa on kiistatonta, että kantaja rajoitti rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi koskevan hakemuksensa sisältämiä tavaroita riidanalaisen päätöksen antamisen jälkeen.
18
Tästä seuraa, että asetuksen N:o 207/2009 43 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu tavaroiden tai palvelujen, joita yhteisön tavaramerkkiä koskeva hakemus koskee, luettelon rajoittaminen, joka tapahtuu unionin yleisessä tuomioistuimessa riitautetun valituslautakunnan päätöksen tekemisen jälkeen, ei voi vaikuttaa mainitun päätöksen, joka on ainoa kyseisessä tuomioistuimessa riitautettu päätös, laillisuuteen (ks. tuomio Mozart, edellä 14 kohta, EU:T:2008:268, 25 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
19
On kuitenkin myös huomattava, että SMHV:n valituslautakunnan päätös voidaan riitauttaa unionin yleisessä tuomioistuimessa pelkästään tiettyjen kyseisen yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevassa hakemuksessa tarkoitetussa luettelossa olevien tavaroiden tai palveluiden osalta. Tällaisessa tapauksessa tästä päätöksestä tulee lopullinen muiden samassa luettelossa olevien tavaroiden tai palveluiden osalta (tuomio Mozart, edellä 14 kohta, EU:T:2008:268, 26 kohta).
20
Kun otetaan huomioon tämä mahdollisuus, unionin yleinen tuomioistuin on tulkinnut tavaramerkin hakijan tuomioistuimessa eli valituslautakunnan päätöksen jälkeen esittämän ilmoituksen, jonka mukaan hakija peruuttaa hakemuksensa tiettyjen alkuperäisessä hakemuksessa tarkoitettujen tavaroiden osalta, ilmoitukseksi siitä, että riidanalainen päätös riitautetaan vain siltä osin kuin se koskee muita kyseessä olevia tavaroita, tai kanteen osittaisena peruuttamisena, jos tämä ilmoitus esitetään unionin yleisessä tuomioistuimessa käytävän oikeudenkäynnin myöhäisessä vaiheessa (ks. tuomio Mozart, edellä 14 kohta, EU:T:2008:268, 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
21
Jos tavaramerkin hakijan tarkoituksena ei kuitenkaan ole yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksensa kohteena olevien tavaroiden luettelon rajoittamista koskevalla pyynnöllään poistaa yhtä tai useampaa tavaraa kyseisestä luettelosta vaan ainoastaan muuttaa yhtä tai useampaa ominaisuutta, tällaisessa tilanteessa ei voida sulkea pois sitä, että tällainen muutos vaikuttaa jonkin SMHV:n elimen hallinnollisen menettelyn aikana suorittamaan yhteisön tavaramerkkiä koskevaan tutkintaan. Kyseisen muutoksen hyväksyminen silloin, kun asia on käsiteltävänä unionin yleisessä tuomioistuimessa, merkitsisi työjärjestyksen 135 artiklan 4 kohdassa kiellettyä riidan kohteen muuttamista asian käsittelyn aikana. Täten unionin yleinen tuomioistuin ei voi ottaa huomioon tällaista rajoittamista tutkiessaan, onko kanne perusteltu (tuomio TEK, edellä 10 kohta, EU:T:2007:349, 25 kohta ja tuomio 20.2.2013, Caventa v. SMHV – Anson's Herrenhaus (B BERG), T-631/11, EU:T:2013:85, 23 kohta).
22
Näin ollen on syytä tutkia, voidaanko asianomaisen tavaramerkin rekisteröintihakemuksen 23.5.2014 toteutettu rajoittaminen, johon kantaja viittasi suullisessa käsittelyssä, tulkita ilmoitukseksi, jonka mukaan kantaja riitauttaa riidanalaisen päätöksen ainoastaan siltä osin kuin se koskee muutetussa luettelossa olevia tavaroita, tai kanteen osittaiseksi peruuttamiseksi.
23
Näin ei kuitenkaan voida tehdä. Kantaja ei tällä rajoittamisella nimittäin poistanut tavaroita kyseisen tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen kohteena olevien sellaisten tavaroiden luettelosta, joilla tarkoitetaan luokan 6 osalta betonimuotteja ja niiden metallisia tarvikkeita ja luokan 19 osalta betonimuotteja ja niiden ei-metallisia tarvikkeita, vaan ilmoitti näillä tarkoitettavan kyseisiä tavaroita ”muottilukkoja lukuun ottamatta”. Siten ei voida sulkea pois sitä, että näin menetellessään kantaja teki muutoksen, joka saattoi vaikuttaa jonkin SMHV:n elimen hallinnollisen menettelyn aikana suorittamaan yhteisön tavaramerkkiä koskevaan tutkintaan. Kuten edellä 21 kohdassa on todettu, unionin yleinen tuomioistuin ei kuitenkaan voi ottaa huomioon tällaista rajoittamista, koska sillä muutettaisiin riidan kohdetta.
24
On siis todettava, että nyt käsiteltävänä olevan kanteen yhteydessä on otettava huomioon ne tavarat, jotka on mainittu kantajan alkuperäisen tavaramerkkiä koskevan hakemuksen sisältämässä tavaroiden luettelossa (ks. edellä 3 kohta).
25
Näin ollen edellä 9 kohdassa mainittu kantajan pyyntö on hylättävä.
Asiakysymys
26
Kantaja vetoaa kanteensa tueksi kahteen kanneperusteeseen, joista ensimmäinen koskee asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista ja toinen kyseisen asetuksen 7 artiklan 1 kohdan e alakohdan rikkomista.
Ensimmäinen kanneperuste, joka perustuu asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomiseen
27
Kantaja väittää, että kun otetaan huomioon ammattilaisista koostuvan kohdeyleisön tarkkaavaisuuden taso, joka on tavanomaisesti valistuneen sekä kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan tarkkaavaisuuden tasoa korkeampi, ja kyseessä olevan merkin esittämän haruslukon helposti tunnistettavat ominaispiirteet, valituslautakunnan olisi pitänyt todeta haettu tavaramerkki erottamiskykyiseksi.
28
Kantaja väittää, ettei valituslautakunta esittänyt konkreettisia tosiseikkoja tukemaan arviointiaan, joka perustui pelkkiin perusteluja vailla oleviin olettamiin. Kantaja lisää, että nämä olettamat kumottiin SMHV:lle esitetyllä näytöllä, etenkin kantajan toimittamalla mielipidetutkimuksella, jonka valituslautakunta katsoi virheellisesti koskevan vain saksankielistä yleisöä, vaikka haruslukko on merkki, jota voidaan ”lukea” ilman mitään kielellistä osaamista.
29
SMHV kiistää kantajan väitteet.
30
Tässä yhteydessä on muistutettava, että asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan ”tavaramerk[kejä], joilta puuttuu erottamiskyky”, ei rekisteröidä.
31
Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu tavaramerkin erottamiskyky tarkoittaa, että tavaramerkki pystyy yksilöimään rekisteröintihakemuksessa tarkoitetun tavaran tietystä yrityksestä peräisin olevaksi ja erottamaan näin siis tämän tavaran muiden yritysten tavaroista (ks. tuomio 9.12.2010, Wilo v. SMHV (Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva), T-253/09 ja T-254/09, EU:T:2010:507, 17 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
32
Tätä tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava yhtäältä suhteessa niihin tavaroihin tai palveluihin, joille sen rekisteröintiä on haettu, ja toisaalta suhteessa siihen, miten kohdeyleisö, joka muodostuu näiden tavaroiden tai palvelujen tavanomaisesti valistuneista ja kohtuullisen tarkkaavaisista ja huolellisista keskivertokuluttajista, mieltää asian (ks. tuomio Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva, edellä 31 kohta, EU:T:2010:507, 18 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
33
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan itse tavaran ulkoasusta muodostuvien tavaramerkkien erottamiskykyä koskevat arviointiperusteet eivät eroa muihin tavaramerkkiryhmiin sovellettavista arviointiperusteista (ks. tuomio Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva, edellä 31 kohta, EU:T:2010:507, 19 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
34
Näitä arviointiperusteita sovellettaessa kohdeyleisö ei kuitenkaan välttämättä miellä itse tavaran ulkoasusta muodostuvaa kolmiulotteista tavaramerkkiä samalla tavoin kuin sana- tai kuviomerkkiä, joka muodostuu merkistä, joka ei liity sillä varustettujen tavaroiden ulkoasuun. Keskivertokuluttajat eivät nimittäin ole tottuneet olettamaan tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että tavaroilla on tietty alkuperä, joten tällaisen kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä voi olla vaikeampi osoittaa kuin sana‑ tai kuviomerkin erottamiskykyä (ks. tuomio Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva, edellä 31 kohta, EU:T:2010:507, 20 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
35
Oikeuskäytännön mukaan on lisäksi niin, että mitä enemmän se muoto, jonka rekisteröimistä tavaramerkiksi on haettu, muistuttaa kyseisen tavaran todennäköisintä muotoa, sitä todennäköisempää on, että kyseiseltä muodolta puuttuu erottamiskyky asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla. Tässä tilanteessa vain sellaisella tavaramerkillä, joka poikkeaa merkittävästi alan yleisestä käytännöstä tai tavoista ja joka voi tästä syystä täyttää keskeisen tehtävänsä alkuperän osoittajana, on asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky (ks. tuomio Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva, edellä 31 kohta, EU:T:2010:507, 21 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
36
Kantajan väitteitä on tarkasteltava nimenomaan näiden päätelmien valossa.
37
Valituslautakunta totesi perustellusti kohdeyleisön olevan asiantuntijayleisö (riidanalaisen päätöksen 11 kohta). Kantaja hyväksyi tämän arvioinnin ja päätteli sen perusteella kohdeyleisön siten olevan ammattilaisyleisö, mikä pitää vain osittain paikkansa. Koska myös kantajan myöntämän tavoin mainitun yleisön suhde asianomaiseen ammattialaan merkitsee yleisemmällä tasolla sitä, että se käsittää henkilöt, jotka ”ovat kiinnostuneet alasta perusteellisesti”, se voi kantajan hyväksymään viimeksi mainittujen ilmaisujen merkitykseen nähden päinvastaisesti mahdollisesti ulottua puhtaasti ammatillisen alan ulkopuolelle.
38
Tämän täsmennyksen jälkeen on todettava, että asianosaiset ovat perustellusti yhtä mieltä päätelmästä, joka on tehtävä siitä, että kohdeyleisö on asiantuntijayleisö, eli korkeasta tarkkaavaisuuden tasosta, joka mainitulla yleisöllä on asianomaisen merkin kaltaisen kolmiulotteisen merkin osalta ja joka ilmenee etenkin siitä, että kohdeyleisö ”kiinnittää huomiota tällaisen lukitusmekanismin teknisiin ominaisuuksiin (materiaalien ja rakennelman laatu)” (riidanalaisen päätöksen 11 kohta).
39
Kantaja väittää sen sijaan, että kun otetaan huomioon kyseinen kohdeyleisön korkea tarkkaavaisuuden taso, kolmiulotteisen merkin, jonka rekisteröimistä yhteisön tavaramerkiksi on haettu, kohteena olevan haruslukon ominaispiirteet eli etenkin näkyvä hammaslinja ja keskellä oleva ura pystysuorassa kiristystangossa eivät voineet jäädä huomaamatta ja ne tekivät täten mainitun tavaramerkin erottamiskykyiseksi, mitä mielipidetutkimuksen tulos tukee. Kantaja moittii valituslautakuntaa siitä, ettei se esittänyt yhtäkään konkreettista seikkaa perustellakseen haetun tavaramerkin rekisteröinnin epäämistä.
40
Valituslautakunta puolestaan katsoo, että nimenomaan edellä 35 kohdassa korostetun kohdeyleisön korkean tarkkaavaisuuden tason perusteella kohdeyleisö mieltää kyseessä olevat toiminnalliset osatekijät ennen kaikkea tekniseksi välineeksi, jolla liitetään yhteen tai lukitaan muun muassa seinänosia tai betonikappaleita. Koska myös muut haruslukot sisältävät tällaisia teknisiä osatekijöitä, niiden pienten eroavaisuuksien perusteella, joita kyseisellä haruslukolla on viimeksi mainittuihin lukkoihin nähden, haettua kolmiulotteista tavaramerkkiä ei valituslautakunnan mukaan voida pitää ainutlaatuisena ja mieleenpainuvana muotona.
41
Kolmiulotteisten tavaramerkkien osalta on korostettava edellä 35 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti, että vain sellaisella tavaramerkillä, joka poikkeaa merkittävästi alan yleisestä käytännöstä tai tavoista ja joka voi tästä syystä täyttää keskeisen tehtävänsä alkuperän osoittajana, on erottamiskyky.
42
Tämä arviointi on kaikilta osin merkityksellinen, kun kyseessä oleva kohdeyleisö on asiantuntijayleisö (ks. suppeasta kuluttajapiiristä mikrofonien osalta tuomio 12.9.2007, Neumann v. SMHV (Mikrofonien pään muoto), T-358/04, Kok., EU:T:2007:263, 46 kohta; suojakatosten ja ‑päällysteiden osalta tuomio 17.12.2008, Somm v. SMHV (Suojakatos), T-351/07, EU:T:2008:591, 29 kohta ja arvokellojen ja niiden kellotaulujen osalta tuomio 14.9.2009, Lange Uhren v. SMHV (Kellotaululla olevat geometriset kentät), T-152/07, EU:T:2009:324, 87 kohta).
43
Valituslautakunta totesi siten asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa asianmukaisesti soveltaessaan, että kuvatulta haruslukolta puuttui ainutlaatuinen ja mieleenpainuva muoto, koska se erosi vain hieman muista tämäntyyppisistä tavaroista. Kyseessä olevalla haruslukolla ei nimittäin vaikuta käsiteltävässä asiassa olevan tällaista epätavallista ominaisuutta, jonka nojalla sen pelkän kolmiulotteisen kuvan perusteella haetulla tavaramerkillä voitaisiin katsoa olevan myötäsyntyinen kyky erottaa tavarat, jotka tavaramerkillä aiotaan varustaa, sen kilpailijoiden tavaroista.
44
Vaikka kantaja moittii valituslautakuntaa siitä, ettei se ole esittänyt yhtään konkreettista seikkaa tämän väitteen tueksi, kantajan väite ei perustu tosiseikkoihin. Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee tältä osin, että valituslautakunta tutki kantajan kilpailijoiden valmistamien haruslukkojen mallit ja totesi, että niiden perusteella voitiin ainoastaan osoittaa, että pitimillä saattoi ”olla erilaisia toiminnallisia tai jopa esteettisiä muotoja”mutta että ”nämä tuotemuunnokset” eivät tarkoittaneet, että niiden ”kokonaisvaikutelman perusteella [voitiin todeta] tavaramerkin tehtävä”(riidanalaisen päätöksen 17 kohta). Valituslautakunta mainitsi kantajalle perustellusti, ettei ollut riittävää, että yleisö voi tunnistaa eri haruslukkojen väliset eroavaisuudet, mikä on mahdollista käsiteltävän asian kaltaiselle asiantuntijayleisölle, vaan sen on voitava mieltää kantajan esittämä haruslukon muunnos ”niin huomattavaksi, että [se] tunnistaa tämän alkuperää koskevaksi osoitukseksi” (riidanalaisen päätöksen 18 kohta). Kuten valituslautakunta osuvasti väittää, kyseessä olevan haruslukon eroavaisuudet, jotka tosin ovat tunnistettavissa, vaikuttavat kuitenkin pelkiltä haruslukon mallin muunnoksilta. Kyseessä olevaa tavaraa ei siten voida yksilöidä näiden ominaisuuksien perusteella, eivätkä nämä ominaisuudet sellaisenaan ilmaise tiettyä kaupallista alkuperää.
45
Lopuksi kantajan SMHV:ssä käydyssä menettelyssä toimittaman haastattelututkimuksen todistusarvosta on kyseessä olevan kolmiulotteisen merkin erottamiskyvyn osalta korostettava, että valituslautakunta väitti perustellusti, että tutkimus kohdistui vain saksankielisen asiantuntijayleisöön eikä Euroopan unionin asiantuntijayleisöön, joka on kohdeyleisönä käsiteltävässä asiassa. Vaikka kyseessä on hakemus kolmiulotteisen merkin, joka ei siten kantajan perustellusti väittämän tavoin edellytä kielellistä osaamista tullakseen ”luetuksi”, rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi, on kuitenkin niin, että saksalaisten tai itävaltalaisten yritysten myymät tuotteet ovat saksankieliselle asiantuntijayleisölle tutumpia, mistä syystä tällainen yleisö luonnollisesti mainitsee näiden yritysten nimet useammin mielipidetutkimuksessa kuin mitä unionin koko asiantuntijayleisö mainitsisi.
46
Kantaja väitti mainitun mielipidetutkimuksen tulokset mainitessaan valituslautakunnassa lisäksi (riidanalaisen päätöksen 6 kohdan neljäs luetelmakohta), että ”saksalaisesta asiantuntijayleisöstä huomattava prosenttiosuus” tunnisti sen kolmiulotteisen muodon valmistajan, jonka rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi oli haettu. Erottamiskyky on kuitenkin miellettävä sellaiseksi koko kohdeyleisön (eli unionin kohdeyleisön) kannalta. Tästä seuraa, että valituslautakunta sivuutti perustellusti kyseisen mielipidetutkimuksen, koska sen perusteella ei voitu kumota valituslautakunnan päätelmää kyseessä olevan kolmiulotteisen merkin erottamiskyvyn puuttumisesta.
47
Siltä osin kuin kantaja vetoaa siihen, että tämän mielipidetutkimuksen tuloksilla voidaan kohdeyleisön kannalta osoittaa mainitun merkin erottamiskyky kantajalla jo myynnissä olevan sen tavaran osalta, jota kyseinen merkki esittää, on todettava, että tällainen väite liittyy haetun tavaramerkin käytön perusteella syntyneeseen erottamiskykyyn. Valituslautakunta ei siten tehnyt oikeudellista virhettä muistuttaessaan, ettei tällainen seikka voi johtaa siihen, että SMHV jättää soveltamatta asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua ehdotonta hylkäysperustetta (ks. vastaavasti tuomio 7.2.2002, Mag Instrument v. SMHV (Taskulamppujen muoto), T-88/00, Kok., EU:T:2002:28, 39 kohta), ja että tällainen seikka voidaan ottaa huomioon ainoastaan sovellettaessa mainitun asetuksen 7 artiklan 3 kohtaa, johon kantaja ei ole menettelyn missään vaiheessa vedonnut.
48
Tästä seuraa, että valituslautakunta totesi perustellusti kyseessä olevalta kolmiulotteiselta tavaramerkiltä puuttuvan asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla erottamiskyky kaikkien asianomaisten tavaroiden osalta.
49
Ensimmäinen kanneperuste on näin ollen hylättävä.
Toinen kanneperuste, joka perustuu asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan e alakohdan rikkomiseen
50
On todettava, että valituslautakunta mainitsi vain toissijaisesti riidanalaisen päätöksen 23 kohdassa päätöksen lopuksi tutkijalla olleesta mahdollisuudesta hylätä kantajan tavaramerkkihakemus myös asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan e alakohdan i ja ii alakohdan perusteella näitä kuitenkaan soveltamatta. Kyseisen kohdan sanamuodosta käy nimittäin ilmi, että valituslautakunta jätti prosessiekonomisista syistä palauttamatta asian tutkijalle täydentävää päätöstä varten, koska hakemus oli ”joka tapauksessa hylättävä asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella”, jota koskevan arvioinnin lainmukaisuus on vahvistettu edellä 30–48 kohdassa.
51
Koska riidanalainen päätös ei siten perustunut SMHV:n vastauskirjelmässään mainitsemalla tavalla asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan e alakohdan i ja ii alakohtaan, niiden rikkomiseen perustuvalla kanneperusteella ei voi olla minkäänlaista merkitystä mainitun päätöksen lainmukaisuuden kannalta.
52
Tästä samasta syystä asetuksen N:o 207/2009 75 artiklaa, jonka mukaan SMHV perustelee päätöksensä, ei ole rikottu. Kantajan kuulemista etukäteen seikasta, johon valituslautakunta päätti omasta aloitteestaan olla perustamatta päätöstään, ei luonnollisestikaan edellytetty.
53
Edellä esitetyn perusteella toinen kanneperuste on hylättävä.
54
Kanne on täten hylättävä kokonaisuudessaan, ilman että on tarpeen lausua kantajan suullisessa käsittelyssä esittämän asiakirjan tutkittavaksi ottamisesta.
Oikeudenkäyntikulut
55
Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
56
Koska kantaja on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan SMHV:n vaatimusten mukaisesti oikeudenkäyntikulut.
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kahdeksas jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Kanne hylätään.
2)
Peri GmbH velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Gratsias
Kancheva
Wetter
Julistettiin Luxemburgissa 25 päivänä syyskuuta 2014.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: saksa.