62022CC0683
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prednesené 30. apríla 2024 (
1
)
Vec C‑683/22
Adusbef – Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziari
proti
Presidenza del Consiglio dei ministri,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili,
DIPE – Dipartimento programmazione e coordinamento della politica economica,
Autorità di regolazione dei trasporti,
Corte dei Conti,
Avvocatura dello Stato,
za účasti:
Mundys S.p.A., predtým Atlantia S.p.A.,
Autostrade per l’Italia S.p.A.,
Holding Reti Autostradali S.p.A.
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionálny správny súd pre Lazio, Taliansko)]
„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Koncesia na správu diaľnic – Závažné porušenie povinností údržby a správy – Smernica 2014/23/EÚ – Článok 43 – Úprava koncesie – Pokračovanie činnosti predchádzajúceho koncesionára – Posúdenie potreby vyhlásiť nový postup udeľovania – Odôvodnenie rozhodnutia – Podstatná povaha zmien – Posúdenie spoľahlivosti koncesionára v procese zmeny koncesie – Článok 44 – Vypovedanie koncesie – Neexistencia verejného obstarávania – Nespoľahlivosť koncesionára“
1.
Dňa 14. augusta 2018 sa zrútil takzvaný Morandiho most, viadukt Polcevera na diaľnici A10 pri Janove v Taliansku. Koncesionárom diaľnice bola v tom čase spoločnosť Autostrade per l’Italia S.p.A. (ďalej len „ASPI“).
2.
Vnútroštátne orgány začali konanie s cieľom objasniť zodpovednosť spoločnosti ASPI za závažné porušenie povinností správy a údržby diaľničnej siete, za ktorú bola zodpovedná.
3.
Toto konanie bolo ukončené prostredníctvom accordo transattivo (ďalej len „dohoda o urovnaní“) medzi ASPI a talianskymi orgánmi, po ktorej nasledoval III atto aggiuntivo (ďalej len „III. dodatkový akt“), ktorý bol uzavretý tými istými stranami a začlenený do pôvodnej koncesnej zmluvy. Na základe nich sa zmenili podmienky koncesie bez toho, aby sa vyhlásil nový postup udeľovania.
4.
Združenie spotrebiteľov napadlo tieto dohody, ako aj ďalšie súvisiace akty na talianskom súde, ktorý sa obrátil na Súdny dvor so svojimi pochybnosťami týkajúcimi sa výkladu práva Únie, pokiaľ ide o zmenu (a prípadné vypovedanie) koncesií, ktoré upravuje smernica 2014/23/EÚ (
2
).
I. Právny rámec
A.
Právo Únie. Smernica 2014/23
5.
Článok 3 (Zásada rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie a transparentnosti) stanovuje:
„1.   Verejní obstarávatelia a obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne a primerane.
…
2.   Cieľom verejných obstarávateľov a obstarávateľov je zabezpečiť transparentnosť postupu udeľovania, ako aj transparentnosť plnenia koncesie…“
6.
Podľa článku 38 (Výber a kvalitatívne hodnotenie záujemcov):
„…7.   Verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia môžu z účasti na udeľovaní koncesie vylúčiť alebo od nich môže členský štát požadovať, aby vylúčili ktorýkoľvek hospodárky subjekt, ak je splnené jedna z týchto podmienok:
…
c)
ak verejný obstarávateľ môže akýmikoľvek vhodnými prostriedkami preukázať, že hospodársky subjekt sa dopustil závažného odborného pochybenia, v dôsledku ktorého je spochybnená jeho bezúhonnosť;
…
f)
ak hospodársky subjekt vykazuje závažné alebo pretrvávajúce nedostatky pri plnení niektorej zásadnej požiadavky predchádzajúcej koncesie alebo predchádzajúcej zmluvy s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom v zmysle tejto smernice alebo smernice 2014/25/EÚ, čo viedlo k predčasnému ukončeniu tejto predchádzajúcej zmluvy, ku škodám alebo iným porovnateľným sankciám;
…“
7.
Podľa článku 43 (Úprava zmlúv počas ich platnosti):
„1.   Koncesie možno upraviť bez nového postupu udeľovania koncesie v súlade s touto smernicou v ktoromkoľvek z týchto prípadov:
a)
ak úpravy, bez ohľadu na ich peňažnú hodnotu, boli uvedené v pôvodných súťažných podkladoch ku koncesii v jasných, presných a jednoznačných doložkách o preskúmaní, ktoré môžu zahŕňať doložky o revízii hodnoty, alebo o opciách. V takýchto doložkách sa uvádza rozsah a povaha možných úprav alebo možností, ako aj podmienky, za ktorých sa môžu použiť. Nestanovujú sa v nich úpravy ani možnosti, ktoré by menili celkovú povahu zákazky alebo rámcovej dohody;
…
c)
ak sú splnené všetky tieto podmienky:
i)
potreba úpravy bola vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ predvídať;
ii)
úpravou sa nemení celková povaha koncesie;
iii)
v prípade koncesií, ktoré udeľuje verejný obstarávateľ na účely vykonávania inej činnosti než sú činnosti uvedené v prílohe II, akékoľvek zvýšenie hodnoty nie je vyššie ako 50 % hodnoty pôvodnej koncesie. Ak sa vykoná niekoľko úprav nasledujúcich po sebe, toto obmedzenie sa vzťahuje na hodnotu každej úpravy. Účelom takýchto úprav nasledujúcich po sebe nesmie byť obchádzanie tejto smernice;
d)
ak nový koncesionár nahrádza koncesionára, ktorému verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ pôvodne udelil koncesiu, v dôsledku jednej z týchto skutočností:
i)
jednoznačnej doložky o preskúmaní alebo možnosti v súlade s písmenom a);
ii)
iný hospodársky subjekt, ktorý spĺňa pôvodne stanovené kritériá kvalitatívneho výberu, je univerzálnym alebo čiastočným nástupcom pôvodného koncesionára v dôsledku reštrukturalizácie podniku vrátane prevzatia, zlúčenia a splynutia alebo konkurzu, a to za predpokladu, že z toho nevyplývajú iné podstatné úpravy koncesie a že zámerom nie je obchádzať uplatňovanie tejto smernice, alebo
iii)
v prípade, že samotný verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ prevezme povinnosti hlavného koncesionára voči svojim subdodávateľom, ak sa táto možnosť ustanovuje vo vnútroštátnych právnych predpisoch;
e)
ak úpravy bez ohľadu na ich hodnotu nie sú podstatné v zmysle odseku 4.
Verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia, ktorí upravili koncesiu v prípadoch stanovených v písmenách b) a c) tohto odseku, uverejnia oznámenie v tomto zmysle v Úradnom vestníku Európskej únie. Takéto oznámenie obsahuje informácie stanovené v prílohe XI a uverejní sa v súlade s článkom 33.
2.   Okrem toho, a bez akejkoľvek potreby overiť, či sú splnené podmienky stanovené v odseku 4 písm. a) až d), koncesie možno rovnako upraviť bez toho, aby bol potrebný nový postup udeľovania koncesie v súlade s touto smernicou, ak hodnota úpravy je nižšia ako obe tieto hodnoty:
i)
finančný limit stanovený v článku 8 a
ii)
10 % hodnoty pôvodnej koncesie.
Úpravou sa však nesmie meniť celková povaha koncesie. V prípade vykonania viacerých úprav nasledujúcich po sebe sa hodnota posudzuje na základe čistej kumulatívnej hodnoty úprav nasledujúcich po sebe.
…
4.   Úprava koncesie počas jej platnosti sa považuje za podstatnú v zmysle odseku 1 písm. e), ak sa v jej dôsledku povaha koncesie podstatne líši od pôvodne udelenej koncesie. Úprava sa v každom prípade a bez toho, aby tým boli dotknuté odseky 1 a 2, považuje za podstatnú, ak je splnená jedna alebo viaceré z týchto podmienok:
a)
úpravou sa zavádzajú podmienky, ktoré by v prípade, ak by boli súčasťou pôvodného postupu udeľovania koncesie, umožnili pripustenie iných ako pôvodne vybraných žiadateľov alebo akceptovanie inej ako pôvodne akceptovanej ponuky, alebo by do postupu udeľovania koncesie prilákali ďalších účastníkov;
b)
úpravou sa mení ekonomická rovnováha koncesie v prospech koncesionára spôsobom, ktorý nebol stanovený v pôvodnej koncesii;
c)
úpravou sa značne rozširuje rozsah pôsobnosti koncesie;
d)
ak nový koncesionár nahradí koncesionára, ktorému verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ pôvodne udelil koncesiu v iných prípadoch, než sú prípady ustanovené v odseku 1 písm. d).
5.   V prípade iných úprav ustanovení koncesie počas jej platnosti než sú úpravy ustanovené v odsekoch 1 a 2 je potrebný nový postup udeľovania koncesie v súlade s touto smernicou.“
8.
Článok 44 (Vypovedanie koncesií) stanovuje:
„Členské štáty zaistia, aby verejní obstarávatelia a obstarávatelia mali za podmienok určených v platnom vnútroštátnom práve možnosť vypovedať koncesiu počas jej platnosti, ak je splnená jedna alebo viaceré z týchto podmienok:
a)
došlo k zmene koncesie, ktorá by si vyžadovala nový postup udeľovania koncesie podľa článku 43;
b)
koncesionár bol v čase udelenia koncesie v jednej zo situácií uvedených v článku 38 ods. 4 a mal byť preto vylúčený z postupu udeľovania koncesie;
c)
Súdny dvor Európskej únie v konaní podľa článku 258 ZFEÚ stanoví, že členský štát si nesplnil svoje povinnosti vyplývajúce zo zmlúv z toho dôvodu, že verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ príslušný danému členskému štátu udelil príslušnú koncesiu bez toho, aby splnil povinnosti stanovené v zmluvách a v tejto smernici.“
B.
Talianske právo
1. Decreto‑legge 6 dicembre 2011, n. 201. Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici (
3
)
9.
Podľa článku 43 ods. 1 aktualizácie alebo revízie diaľničných zmlúv platných v čase nadobudnutia ich účinnosti v prípade, že zahŕňajú zmeny alebo doplnenia investičného plánu alebo regulačných aspektov určených na ochranu verejných financií, podliehajú stanovisku určitých orgánov a schvaľujú ich orgány, ktoré sú v tomto ustanovení uvedené.
2. Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Codice dei contratti pubblici (
4
)
10.
Článok 80 ods. 5 v písmenách c) a cb) ako fakultatívne dôvody na vylúčenie uchádzačov uvádza závažné odborné pochybenie a porušenie predchádzajúcej koncesie.
11.
Tretia časť legislatívneho dekrétu, ktorá sa týka koncesných zmlúv, obsahuje:
–
článok 175 týkajúci sa úprav zmlúv počas ich platnosti. S niekoľkými zmenami preberá článok 43 smernice 2014/23,
–
článok 176 týkajúci sa ukončenia, zrušenia ex offo, vypovedania z dôvodu porušenia povinnosti a nahradenia koncesionára.
II. Skutkový stav, konanie a prejudiciálne otázky
12.
Dňa 12. októbra 2007 ASPI a Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (Národná autonómna cestná spoločnosť, Taliansko) (
5
) uzavreli „Convenzione unica“ (ďalej len „jednotná dohoda“) (
6
), ktorou sa spoločnosti ASPI udelila koncesia na súbor úsekov talianskych diaľnic v dĺžke viac ako 2800 km. (
7
)
13.
Platnosť koncesie uplynie 31. decembra 2038.
14.
Dňa 14. augusta 2018 sa v blízkosti Janova zrútil úsek viaduktu Polcevera na diaľnici A10 (Morandiho most), ktorý je súčasťou koncesie spoločnosti ASPI, v dôsledku čoho zahynulo 43 osôb.
15.
Dňa 16. augusta 2018 Generálne riaditeľstvo pre dohľad nad koncesionármi diaľnic začalo konanie proti spoločnosti ASPI za závažné porušenie povinností údržby a správy diaľničnej siete.
16.
Od 10. júla 2019 sa konali rôzne stretnutia medzi koncesionárom a orgánmi, ktoré viedli k predloženiu návrhu zo strany spoločnosti ASPI 11. júla 2020. (
8
)
17.
Na základe navrhnutého „dohodnutého riešenia“ bola vypracovaná dohoda o urovnaní, ktorá bola oznámená spoločnosti ASPI spoločným listom viacerých talianskych ministerstiev a predsedníctva Rady ministrov z 23. septembra 2020.
18.
V dohode o urovnaní boli vymedzené opatrenia, ktoré má koncesionár prijať, a ďalšie záväzky, ktoré koncesionár prevzal na účely dohodnutého riešenia v konaní o porušení povinnosti. V tejto dohode sa navrhlo „opätovné prerokovanie jednotnej dohody“ z 12. októbra 2007.
19.
Dňa 15. júla 2021 ASPI zaslala návrh dodatkového aktu k jednotnej dohode a jej prílohám.
20.
Dňa 14. októbra 2021 ministerstvo infraštruktúry a ASPI podpísali dohodu o urovnaní, ktorá bola potvrdená vyhláškou ministerstva infraštruktúry č. 37 z 22. februára 2022 po dohode s Ministero dell’economia e delle Finanze (Ministerstvo hospodárstva a financií, Taliansko). (
9
)
21.
Dňa 21. marca 2022 ministerstvo infraštruktúry a ASPI podpísali III. dodatkový akt k jednotnej dohode, ktorým sa do tejto dohody začlenili určité zmeny koncesných podmienok.
22.
Žalobou registrovanou pod číslom 6020 z roku 2022 viaceré združenia [z ktorých bola nakoniec uznaná aktívna legitimácia len združeniu Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziari (ďalej len „Adusbef“)] napadli na vnútroštátnom súde nasledujúce akty, v súvislosti s ktorými sa domáhali ich zrušenia:
–
rozhodnutie Medzirezortného výboru pre hospodárske plánovanie a udržateľný rozvoj č. 75/21 z 22. decembra 2021 s názvom „Autostrade per l’Italia S.p.A. – Stanovisko k tretiemu dodatkovému aktu k jednotnej dohode z 12. októbra 2007 a k hospodárskemu a finančnému plánu v zmysle článku 43 zákonného dekrétu č. 201 z roku 2011 (rozhodnutie č. 75/2021)“,
–
vyhláška ministerstva infraštruktúry č. 37 z 22. februára 2022 po dohode s ministerstvom hospodárstva a financií, ktorou sa schvaľuje dohoda o urovnaní podpísaná 14. októbra 2021 medzi ministerstvom infraštruktúry a ASPI,
–
rozhodnutie Corte dei Conti (Dvor audítorov, Taliansko) č. SCCLEG/2/2022/PREV z 29. marca 2022,
–
kladné stanovisko Avvocatura Generale dello Stato (Úrad generálneho prokurátora, Taliansko) zaslané oznámením z 24. septembra 2021, ktoré sa týkalo návrhu uvedenej dohody,
–
dohoda o urovnaní zo 14. októbra 2021 podpísaná medzi ministerstvom infraštruktúry a ASPI,
–
oznámenie č. 19135 z 5. novembra 2021, ktorým ASPI zaslala ministerstvu infraštruktúry aktualizovaný návrh hospodárskeho a finančného plánu,
–
stanovisko Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (poradná skupina pre vykonávanie usmernení pre reguláciu služieb verejnej infraštruktúry) z 22. decembra 2021 k návrhu III. dodatkového aktu k jednotnej dohode a k súvisiacemu hospodárskemu a finančnému plánu,
–
stanovisko zo 14. októbra 2020 a oznámenie zo 16. decembra 2021, vydané Autorità di regolazione dei trasporti (Regulačný orgán pre dopravu, Taliansko),
–
zápisnice zo zasadnutí Consiglio dei Ministri (Rada ministrov, Taliansko) zo 14. a 15. júla 2020,
–
akýkoľvek iný predbežný, súvisiaci alebo následný akt.
23.
Žalobné dôvody, ktoré uviedlo Adusbef, (
10
) sa týkali porušenia vnútroštátnych predpisov, ako aj článkov 38, 43 a 44 smernice 2014/23.
24.
Proti tejto žalobe namietali ASPI, inštitúcie a orgány verejnej správy, ktoré napadnuté akty vydali a ktoré boli zastúpené spoločne, ako aj spoločnosť Atlantia S.p.A. (
11
) a ako vedľajší účastník konania ad opponendum, Holding Reti Autostradali.
25.
Za týchto okolností Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionálny správny súd pre Lazio, Taliansko) položil Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky „v súvislosti s právnou úpravou stanovenou v článkoch 38, 43 a 44 smernice 2014/23“:
„1.
Je v rozpore s právom [Únie] výklad vnútroštátnych právnych predpisov v tom zmysle, že orgán udeľujúci koncesiu môže začať konanie o zmene subjektu a predmetu účinnej diaľničnej koncesie počas jej platnosti alebo jej opätovné prerokovanie bez toho, aby vyhodnotil a vyjadril svoje stanovisko k povinnosti vyhlásiť verejné obstarávanie?
2.
Je v rozpore s právom [Únie] výklad vnútroštátnych právnych predpisov v tom zmysle, že orgán udeľujúci koncesiu môže začať konanie o zmene subjektu a predmetu účinnej diaľničnej koncesie počas jej platnosti alebo jej opätovné prerokovanie bez toho, aby posúdil spoľahlivosť koncesionára, ktorý sa dopustil závažného porušenia zmluvy?
3.
Ukladajú právne predpisy [Únie] povinnosť ukončiť vzťah v prípade zistenia porušenia zásady vyhlásenia verejného obstarávania alebo zistenia nespoľahlivosti držiteľa diaľničnej koncesie?“
III. Konanie na Súdnom dvore
26.
Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 4. novembra 2022.
27.
Písomné pripomienky predložili Adusbef, ASPI, Holding Reti Autostradali, Mundys, nemecká, estónska a talianska vláda, ako aj Európska komisia. Všetci menovaní, s výnimkou nemeckej a estónskej vlády, sa zúčastnili na pojednávaní, ktoré sa konalo 28. februára 2024.
IV. Posúdenie
A.
Úvodné poznámky
1. Uplatniteľná smernica
28.
Podľa spoločnosti Mundys smernica 2014/23 nie je relevantná pre vyriešenie sporu, keďže podľa článku 54 druhého odseku „sa neuplatňuje na udeľovanie koncesií ponúkaných alebo udelených pred 17. aprílom 2014“. V prejednávanej veci bola sporná koncesia udelená 12. októbra 2007.
29.
Aj keď pôvodná koncesia bola udelená pred prijatím smernice 2014/23, na stanovenie uplatniteľnej normy je relevantný dátum zmien, ktorých platnosť sa napáda. (
12
) Tento dátum je po 17. apríli 2014, čo určuje uplatniteľnosť smernice 2014/23.
30.
Rovnaké odôvodnenie sa uplatňuje mutatis mutandis na zamietnutie námietok, pokiaľ ide o nespoľahlivosť koncesionára a existenciu dôvodu na vypovedanie zmluvy. Oba dôvody sa týkajú skutočností, ktoré vyplývajú zo sporných zmien, ku ktorým došlo po 17. apríli 2014, alebo s nimi súvisia.
2. Prípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania
31.
ASPI, Holding Reti Autostradali, Mundys a talianska vláda čiastočne zo spoločných a čiastočne z odlišných dôvodov tvrdia, že návrh na začatie prejudiciálneho konania je neprípustný. Vnútroštátnemu súdu v podstate vytýkajú, že neposkytol dostatočné skutkové a právne dôkazy potrebné na získanie užitočnej odpovede na svoje otázky a že tieto otázky sú hypotetické.
32.
Pri návrhoch na začatie prejudiciálneho konania týkajúcich sa výkladu práva Únie platí prezumpcia relevantnosti. Okrem toho je úlohou vnútroštátneho súdu, aby na vlastnú zodpovednosť vymedzil skutkový a právny rámec, ktorého správnosť Súdnemu dvoru neprináleží preverovať. Súdny dvor môže odmietnuť rozhodnúť o niektorom z týchto návrhoch len vo výnimočných prípadoch, ktoré spresnil. (
13
)
33.
Podľa môjho názoru, bez toho, aby bolo dotknuté to, čo uvediem ďalej v súvislosti s treťou prejudiciálnou otázkou, a bez toho, aby boli dotknuté určité nejasnosti v ďalších otázkach, prvé dve prejudiciálne otázky súvisia s predmetom sporu. Hoci opis skutkového stavu nie je taký presný, ako by mal byť, (
14
) tento opis a právne úvahy uvedené v rozhodnutí vnútroštátneho súdu (
15
) poskytujú Súdnemu dvoru minimálne informácie na zodpovedanie prvých dvoch otázok.
B.
O prvej prejudiciálnej otázke
34.
Vnútroštátny súd sa pýta, či právo Únie umožňuje „výklad vnútroštátnych právnych predpisov v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže začať konanie o zmene subjektu a predmetu účinnej diaľničnej koncesie alebo jej opätovné prerokovanie bez toho, aby vyhodnotil a vyjadril svoje stanovisko k povinnosti vyhlásiť verejné obstarávanie“.
35.
Takto formulovanú otázku treba chápať tak, že sa týka článku 43 smernice 2014/23, ktorý stanovuje úpravu koncesných zmlúv počas ich platnosti. Budem sa ňou zaoberať prostredníctvom analýzy tohto ustanovenia a formálnych a vecných aspektov zmien dohodnutých v prejednávanej veci.
1. Úpravy koncesných zmlúv v smernici 2014/23
36.
Článok 43 smernice 2014/23 umožňuje úpravu koncesií bez nového postupu udeľovania koncesie v prípadoch uvedených v jeho odseku 1. Z týchto prípadov treba na účely prejednávanej veci zdôrazniť prípad, keď „úpravy bez ohľadu na ich hodnotu nie sú podstatné v zmysle odseku 4“ [odsek 1 písm. e)].
37.
Odsek 4 tohto článku upravuje, kedy sa úprava koncesie počas jej platnosti považuje za podstatnú. V takom prípade je podľa odseku 5 tohto článku „potrebný nový postup udeľovania koncesie“.
38.
V odôvodnení 75 smernice 2014/23 sa uvádza, že „… nový postup udeľovania koncesie sa vyžaduje v prípade podstatných zmien pôvodnej koncesie, najmä rozsahu a obsahu vzájomných práv a povinností zmluvných strán…“.
39.
Súdny dvor už pred nadobudnutím účinnosti smernice 2014/23 rozhodol, že podstatné zmeny zásadných ustanovení koncesnej zmluvy si môžu vyžadovať udelenie novej zmluvy. (
16
)
40.
V roku 2011 sa začala diskusia (
17
) o potrebe reformy smerníc o verejnom obstarávaní. Jednou z otázok, ktoré boli predmetom konzultácie, bolo, „či je na stanovenie podmienok, podľa ktorých si zmena zákazky vyžaduje nový postup verejného obstarávania, potrebné právne objasnenie na úrovni EÚ“ vzhľadom na judikatúru Súdneho dvora. Výsledok, ktorý sa premietol do troch smerníc o verejnom obstarávaní z roku 2014, je podobný, pokiaľ ide o zmeny zmluvy.
41.
Následnú judikatúru týkajúcu sa článku 43 smernice 2014/23 vykladá v súlade so svojimi predchádzajúcimi rozsudkami. V rozsudku z 2. septembra 2021 Súdny dvor konštatoval, že tento článok „… obsahuje vyčerpávajúcu harmonizáciu predpokladov, na základe ktorých je na jednej strane možné meniť koncesie bez toho, aby bolo potrebné organizovať nové verejné obstarávanie na udelenie koncesie…, a na druhej strane je takéto verejné obstarávanie na udelenie koncesie potrebné v prípade zmeny podmienok koncesie“. (
18
)
42.
Ako som práve uviedol, v článku 43 ods. 1 a 2 smernice 2014/23 sa uvádza, ktoré zmeny si nevyžadujú vyhlásenie nového verejného obstarávania. Odsek 4 tohto článku stanovuje, kedy sa zmena považuje za podstatnú, čo má za následok (odsek 5) začatie nového postupu udeľovania koncesie.
43.
Vzhľadom na tieto predpoklady bude potrebné odpovedať vnútroštátnemu súdu na prvú prejudiciálnu otázku. Znenie otázky je však nejednoznačné: podľa toho, ako je formulovaná, sa zdá byť zameraná výlučne na objasnenie, či existuje formálna povinnosť verejného obstarávateľa vydať odôvodnené rozhodnutie, ktorého vecný obsah by tak bol druhoradý.
44.
Tento formálny prístup je však v rozpore s pozornosťou, ktorú vnútroštátny súd venuje vo svojom rozhodnutí jednej z (údajných) podstatných zmien koncesie, ktorá sa týka vlastníckej štruktúry koncesionára.
45.
Pre úplnosť sa budem zaoberať oboma hľadiskami otázky – tak formálnym, ako aj materiálnym hľadiskom. Predtým musím zdôrazniť, že okrem zmeny akcionárov rozhodnutie vnútroštátneho súdu presne neidentifikuje ani pôvod, ani obsah zmenených koncesných podmienok.
46.
Ako som už uviedol, k zmene došlo na základe dvoch aktov, ktoré sa síce prelínajú, ale majú odlišnú právnu formu:
–
na jednej strane uzavretie dohody o urovnaní medzi ministerstvom infraštruktúry a ASPI 14. októbra 2021, ktorou sa ukončilo vyšetrovanie týkajúce sa porušenia povinností koncesionára, (
19
)
–
na druhej strane podpísanie III. dodatkového aktu k jednotnej dohode 21. marca 2022 tými istými stranami. Práve tento akt v skutočnosti zahŕňal zmeny koncesie. Rozhodnutie vnútroštátneho súdu mu však venuje len malú pozornosť.
2. Povinnosť verejného obstarávateľa odôvodniť svoje rozhodnutie
47.
Článok 43 ods. 1, 2 a 4 smernice 2014/23, ktorý upravuje spôsob úpravy koncesií (s potrebou alebo bez potreby vyhlásiť nové verejné obstarávanie), nevyžaduje, aby verejný obstarávateľ uviedol dôvody, ktoré ho vedú k záveru, že ide o jeden z prípadov uvedených v týchto ustanoveniach.
48.
V zásade a vzhľadom na to, že článok 43 smernice 2014/23 v tejto súvislosti nič nestanovuje, prináleží členským štátom, aby verejným obstarávateľom uložili alebo neuložili povinnosť odôvodniť svoje rozhodnutia týkajúce sa zmeny koncesií.
49.
Súdny dvor však už rozhodol, že za určitých okolností verejný obstarávateľ tejto povinnosti podlieha, aby sa dotknutým osobám umožnilo „brániť ich práva a rozhodnúť sa pri plnej znalosti veci, či je užitočné podať súdny prostriedok nápravy proti [rozhodnutiam prijatým vnútroštátnymi orgánmi]“, a aby sa „umožnilo súdom vykonať preskúmanie zákonnosti uvedených rozhodnutí“. (
20
)
50.
Vnútroštátny súd musí objasniť, či vzhľadom na predmet sporu mali byť napadnuté akty odôvodnené, a ak áno, či obsahujú dostatočné odôvodnenie na umožnenie obrany práv ich adresátov alebo na ich súdne preskúmanie. (
21
)
51.
Z tohto hľadiska rozhodnutie vnútroštátneho súdu uvádza dostatok skutočností, aby bolo možné dospieť k záveru, že rozhodnutiu verejného obstarávateľa predchádzali posúdenia, ktoré by mohli spĺňať požiadavku odôvodnenia. Konkrétne, príslušné orgány uviedli (či už správne alebo nesprávne, ale to je iná otázka), prečo bola zmena koncesie najvhodnejším riešením.
52.
V bode 2.2 rozsudku vnútroštátneho súdu sa totiž uvádza, ako verejný obstarávateľ zvážil negatívne a pozitívne dôsledky dvoch predložených alternatív (zmena koncesie bez nového verejného obstarávania alebo vypovedanie zmluvy). (
22
) Dôvody, ktoré viedli talianske orgány k tomu, aby sa rozhodli pre prvé z týchto riešení, sú podrobne uvedené v rôznych dokumentoch, ktoré sú súčasťou spisu. (
23
)
53.
Vzhľadom na to možno odôvodnenie verejného obstarávateľa vyvodiť z obsahu súboru dokumentov, ktorý zahŕňa akty napadnuté v žalobe združenia Adusbef. Tie zahŕňajú stanoviská vnútroštátnych orgánov a inštitúcií, ktoré zdôrazňujú vhodnosť prijatia dohody o urovnaní a III. dodatkového aktu, v dôsledku čoho verejný obstarávateľ považoval za vhodné zmeniť pôvodnú koncesiu bez predchádzajúceho vyhlásenia verejného obstarávania.
54.
Združenie Adusbef vo svojej žalobe podanej na vnútroštátny súd uznáva, že „dôvody prijaté v dohode [o urovnaní] v prospech nevypovedania zmluvy, ale jej pokračovania…“ sú uvedené v tejto dohode, a reprodukuje časť jej obsahu. (
24
) V tom istom podaní (
25
) kritizuje vlastnými argumentmi tie dôvody, ktoré obsahuje dohoda o urovnaní v prospech zmluvnej kontinuity, a tie, ktoré Corte dei conti (Dvor audítorov) uviedol s cieľom „zahrnúť odôvodnenie“.
55.
Adusbef sa teda mohlo oboznámiť s obsahom aktov, ktorými sa mení koncesia, a napadnúť ich, čo predložil na preskúmanie vnútroštátnemu súdu. (
26
)
3. Kvalifikácia zmien koncesnej zmluvy
56.
Rozhodnutie vnútroštátneho súdu sa zameriava predovšetkým na (údajnú) zmenu koncesnej zmluvy z dôvodu zmeny vlastníckej štruktúry spoločnosti ASPI. Predmetom diskusie je, či došlo k „zmene koncesionára“ v zmysle článku 43 ods. 4 písm. d) smernice 2014/23 v spojení s jej článkom 43 ods. 1 písm. d).
57.
Vnútroštátny súd chce tiež vedieť:
–
či zrútenie Morandiho mosta predstavovalo „nepredvídateľnú okolnosť“ v zmysle článku 43 ods. 1 prvého pododseku písm. c) bodu i) smernice 2014/23,
–
či záväzok spoločnosti ASPI poskytnúť peňažnú náhradu vo výške 3,4 miliardy eur a zabezpečiť posilnenie bezpečnostných podmienok diaľničnej siete a ich účinné vykonávanie znamená podstatnú zmenu koncesie.
58.
Vnútroštátnemu súdu prináleží zistiť, či bolo potrebné začať postup verejného obstarávania v súlade s článkom 43 ods. 5 smernice 2014/23. Súdny dvor mu však môže poskytnúť určité usmernenia, ktoré mu pomôžu pri formulovaní rozhodnutia.
a) Zmena vlastníckej štruktúry: podstatná zmena koncesnej zmluvy?
59.
Podľa článku 43 ods. 1 písm. d) bodu ii) smernice 2014/23 „koncesie možno upraviť bez nového postupu udeľovania koncesie…, ak nový koncesionár nahrádza koncesionára, ktorému [verejný obstarávateľ] pôvodne udelil koncesiu, v dôsledku jednej z týchto skutočností… [ak] iný hospodársky subjekt… je univerzálnym alebo čiastočným nástupcom pôvodného koncesionára v dôsledku reštrukturalizácie podniku vrátane prevzatia, zlúčenia a splynutia alebo konkurzu…“.
60.
Na účely výkladu tohto ustanovenia treba poukázať na odôvodnenie 77 smernice 2014/23, ktoré sa týka štrukturálnych zmien, ako sú čisto vnútorné reorganizácie, prevzatia alebo zlúčenia počas plnenia koncesie. Takéto štrukturálne zmeny „by si nemali automaticky vyžadovať nové postupy udeľovania pre koncesie…“.
61.
Z písomných pripomienok predložených účastníkmi konania na pojednávaní, ako aj z informácií uvedených v rozhodnutí vnútroštátneho súdu (
27
) vyplýva, že nedošlo k univerzálnemu ani čiastočnému nástupníctvu koncesionára (držiteľom koncesie bola a zostáva spoločnosť ASPI), ale k vnútornej reštrukturalizácii akcionárov, (
28
) v súvislosti s ktorou noví akcionári nahradili iných akcionárov v rámci transakcie oznámenej Komisii. (
29
)
62.
Na pojednávaní sa diskutovalo o tom, či vstup spoločnosti Cassa Depositi e Prestiti (
30
) s väčšinovým podielom do základného imania spoločnosti ASPI znamenal svojou povahou (
31
) zmenu koncesionára, ktorá si vyžadovala verejné obstarávanie.
63.
Samotné nahradenie niektorých akcionárov inými akcionármi v rámci reštrukturalizácie akcionárov, ktorá nemá za následok výmenu koncesionára, v zásade nepredstavuje podstatnú subjektívnu nováciu, ktorá si vyžaduje nové verejné obstarávanie v zmysle článku 43 ods. 1 písm. d) bodu ii) smernice 2014/23. To potvrdil aj Súdny dvor, keď konštatoval, že „… vnútorná reorganizácia pôvodného dodávateľa môže predstavovať nepodstatné zmeny podmienok dotknutej verejnej zákazky, ktoré si nevyžadujú vyhlásenie nového verejného obstarávania“. (
32
)
64.
Z iného hľadiska musí vnútroštátny súd preskúmať, či takáto subjektívna zmena bola prípustná podľa článku 10a jednotnej dohody. V takom prípade bude potrebné posúdiť, či napadnuté akty boli v súlade s ustanoveniami článku 43 ods. 1 písm. d) bodu i) smernice 2014/23, (
33
) to znamená, či zmena bola stanovená ako možnosť alebo jednoznačná podmienka revízie v pôvodnej koncesii. (
34
)
b) Ďalšie (objektívne) zmeny
65.
Podľa vnútroštátneho súdu (
35
) zmeny jednotnej dohody nevyplývajú z „okolností, ktoré obozretný verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemohol predvídať“.
66.
Podľa jeho názoru nepredvídateľnou okolnosťou nie je porušenie, ktoré by mohlo ovplyvniť bezpečnosť cestnej premávky alebo viesť samostatne alebo spoločne s inými k tragickej udalosti, akou je zrútenie Morandiho mosta.
67.
Domnievam sa, že by sa pozornosť mala sústrediť nie na to, či bola udalosť nepredvídateľná, ale na „nevyhnutnosť“ zmeny zmluvy, ktorá z nej vyplýva. Článok 43 ods. 1 prvý pododsek písm. c) bod i) smernice 2014/23 odkazuje práve na potrebu zmeny vyplývajúcu z okolností, ktoré obozretný verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemohol predvídať.
68.
Bez ohľadu na dôvod dohodnutých zmien je v tomto spore relevantná ich kvalifikácia ako podstatných zmien, aby bolo možné rozhodnúť, či by bez ohľadu na ich pôvod bolo potrebné vyhlásiť verejné obstarávanie, pretože tieto zmeny zmenili predmet alebo celkovú povahu koncesie.
69.
Na pojednávaní sa diskutovalo o tom, ktoré objektívne zmeny konkrétne vyplývajú z dohody o urovnaní a z dodatkového aktu vo vzťahu k jednotnej dohode. Z nich vnútroštátny súd uvádza záväzky spoločnosti ASPI poskytnúť peňažnú náhradu vo výške 3,4 miliardy eur a zabezpečiť posilnenie bezpečnostných podmienok diaľničnej siete. Neodkazuje však na zmenu taríf ani na iné zmeny odlišnej povahy, ktoré sú uvedené v týchto dvoch dohodách.
70.
Aj v tomto prípade prináleží vnútroštátnemu súdu, aby posúdil, či záväzky prijaté spoločnosťou ASPI znamenajú podstatnú zmenu zmluvy v zmysle článku 43 ods. 1, 2 a 4 smernice 2014/23. Pri svojom posúdení môže zohľadniť, ako sa diskutovalo na pojednávaní bez jednoznačných záverov, či zavedené zmeny skutočne zhoršujú postavenie koncesionára tým, že ho vystavujú ťažším podmienkam, (
36
) alebo naopak zvýhodňujú jeho záujmy tým, že mu umožňujú pokračovať v koncesii. Môže tiež posúdiť, či tieto zmeny sú výsledkom uplatňovania nových legislatívnych opatrení všeobecnej povahy (
37
) alebo skôr ad hoc rozhodnutí verejného obstarávateľa, ktoré tento verejný obstarávateľ slobodne prijal v prospech koncesionára.
71.
Domnievam sa, že v súvislosti so zmenami, na ktoré poukázal vnútroštátny súd, sa dve objektívne zmeny uvedené vnútroštátnym súdom nezdajú byť podstatnej povahy: na jednej strane finančný príspevok ASPI (ktorý ako taký zaťažuje koncesionára) je určený na vyrovnanie hospodárskych dôsledkov toho, čo sa stalo, v rámci transakcie; na druhej strane záväzok posilniť bezpečnosť diaľničnej siete sa výrazne nelíši od záväzkov prijatých v jednotnej dohode.
C.
Druhá prejudiciálna otázka
72.
Vnútroštátny súd chce vedieť, či je „v rozpore s právom [Únie] výklad vnútroštátnych právnych predpisov v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže začať konanie o zmene subjektu a predmetu účinnej diaľničnej koncesie alebo jej opätovné prerokovanie bez toho, aby posúdil spoľahlivosť koncesionára, ktorý sa dopustil závažného porušenia“. (
38
)
73.
Táto otázka vychádza z predpokladu, že koncesionár závažne porušil svoje povinnosti týkajúce sa údržby a zachovania diaľničnej infraštruktúry. Verejný obstarávateľ však formálne nekonštatoval takéto porušenie, keďže konanie, ktoré bolo začaté na tento účel, bolo predmetom vyššie uvedenej dohody o urovnaní.
74.
Vnútroštátny súd berie na vedomie stanovisko vydané 28. júna 2019 medziinštitucionálnou pracovnou skupinou, (
39
) v ktorom sa konštatovalo, že koncesionár závažným spôsobom porušil svoje povinnosti týkajúce sa údržby a správy. V tomto stanovisku sa však už stanovilo vylúčenie konštatovania porušenia povinnosti výmenou za opätovné prerokovanie jednotnej dohody, (
40
) čo sa v skutočnosti aj stalo.
75.
Otázku treba chápať tak, že sa týka článku 38 smernice 2014/23, ktorý je jedným z ustanovení tejto smernice, na ktoré sa odkazuje v záhlaví spoločnom pre všetky tri otázky.
76.
Článok 38 smernice 2014/23 upravuje výber a kvalitatívne hodnotenie záujemcov. Nachádza sa v hlave (II) týkajúcej sa udeľovania koncesií. V tejto súvislosti smernica 2014/23 zahŕňa spoľahlivosť ako kľúčový prvok prvotného výberu. Podľa jej odôvodnenia 70 môžu verejní obstarávatelia vylúčiť „hospodárske subjekty, ktoré sa ukázali ako nespoľahlivé“.
77.
Prvok spoľahlivosti ovplyvňuje dôvody vylúčenia týkajúce sa subjektívnych vlastností tak záujemcu, ako aj ostatných hospodárskych subjektov. (
41
) Medzi (nedostatkom) spoľahlivosti a osobitnými dôvodmi na vylúčenie uvedenými v článku 38 smernice 2014/23 musí existovať súvislosť.
78.
Dôvody na vylúčenie majú svoj vlastný rozsah vo fáze výberu dodávateľa, ale nie vtedy, keď už zmluvný vzťah vznikol a – ako v tomto prípade – koncesia má už roky svoje účinky. Hoci jeden z odsekov článku 38 stanovuje, že verejný obstarávateľ môže kedykoľvek počas postupu (udeľovania koncesie) rozhodnúť o vylúčení, ide o postup výberu a hodnotenia žiadostí.
79.
Teraz vzniká otázka, či by spoľahlivosť mala byť relevantným prvkom aj pri úprave podmienok platnej zmluvy. Inými slovami, či smernica 2014/23 vyžaduje, aby sa v súvislosti so zmenou zmluvy posudzovala spoľahlivosť koncesionára.
80.
Odpoveď na túto otázku bude závisieť od povahy navrhovaných zmien:
–
ak je zmena podstatná v zmysle vyššie analyzovaných podmienok, verejný obstarávateľ musí začať nové verejné obstarávanie, v rámci ktorého mu prináleží posúdiť spoľahlivosť všetkých záujemcov vrátane predchádzajúceho koncesionára (ak sa rozhodne zúčastniť). (
42
) Posúdenie spoľahlivosti sa preto uskutoční v rámci otvoreného výberového konania na udelenie novej koncesie,
–
naopak, ak zmeny nie sú podstatné, žiadne ustanovenie smernice 2014/23 nevyžaduje vykonať opätovné posúdenie spoľahlivosti koncesionára. V takom prípade sa nemusia posudzovať dôvody na vylúčenie uvedené v článku 38.
81.
Rozdiel medzi týmito dvoma situáciami je jasnejší pri pohľade na zaobchádzanie so subjektívnymi zmenami v smernici 2014/23. Článok 43 ods. 1 písm. d) bod ii) stanovuje v prípade univerzálneho alebo čiastočného nástupníctva pôvodného koncesionára iným hospodárskym subjektom, že tento hospodársky subjekt „spĺňa pôvodne stanovené kritériá kvalitatívneho výberu“. Pri posudzovaní splnenia týchto kritérií musí verejný obstarávateľ logicky zohľadniť spoľahlivosť nového hospodárskeho subjektu, ktorý nahradí predchádzajúci hospodársky subjekt.
82.
Ak však nejde o takúto subjektívnu zmenu, ale len o vnútornú reštrukturalizáciu spoločnosti v dôsledku zmien v majetkovej účasti osoby, ktorá je a zostáva koncesionárom, verejný obstarávateľ nie je povinný opätovne posúdiť spoľahlivosť tohto koncesionára, ktorá už bola potvrdená v pôvodnom verejnom obstarávaní.
83.
Pokiaľ ide o objektívne zmeny, ktoré nie sú podstatné, vzhľadom na režim zmluvných zmien v smernici 2014/23 sa s nimi zaobchádza analogicky ako so subjektívnymi zmenami.
84.
Odlišné od toho, čo bolo doteraz uvedené, je, ak koncesionár počas trvania zmluvy závažne porušil svoje zmluvné povinnosti. Tento faktor by za určitých podmienok mohol ovplyvniť jeho vzťah s verejným obstarávateľom, keďže by znamenal (prevažujúci) nedostatok bezúhonnosti alebo spoľahlivosti. Z tohto obmedzeného hľadiska možno tvrdiť, že spoľahlivosť koncesionára musí byť zachovaná počas celej doby platnosti koncesie.
85.
Nespoľahlivosť koncesionára z dôvodu závažného porušenia podmienok platnej koncesnej zmluvy je totiž faktorom, ktorý môže viesť k vypovedaniu tejto zmluvy, ako vysvetlím nižšie. V tomto zmysle odpoveďou na závažné porušenie, ktoré verejný obstarávateľ zistil a za také aj konštatoval, môže byť vypovedanie koncesie, ktoré nie je upravené v článku 38 smernice 2014/23.
86.
K tejto odpovedi však nemusí nevyhnutne dôjsť, ak verejný obstarávateľ v rámci svojej voľnej úvahy považuje primerané zmeny zmluvy (za predpokladu, že nie sú podstatné) za vhodnejšie z dôvodov verejného záujmu.
D.
Tretia prejudiciálna otázka
1. Prípustnosť
87.
Vnútroštátny súd sa pýta, či v prípade „porušenia zásady vyhlásenia verejného obstarávania alebo zistenia nespoľahlivosti držiteľa diaľničnej koncesie“ právo Únie vyžaduje „ukončiť vzťah“.
88.
Túto otázku treba chápať tak, že sa týka článku 44 smernice 2014/23, ktorého predmetom je vypovedanie (
43
) koncesií a ktorý bol prebratý do talianskeho práva článkom 176 Zákonníka o verejnom obstarávaní.
89.
Domnievam sa, že takto položená otázka je neprípustná, pretože nie je potrebná na vyriešenie pôvodného sporu. V tomto spore bola podaná žaloba o zrušenie už uvedených aktov (schválenie zmluvných zmien), ale návrh na vypovedanie koncesie nebol podaný. (
44
)
90.
Keďže diskusia pred vnútroštátnym súdom sa obmedzuje na zákonnosť zmluvných zmien, nie je jasné, aký význam by v prejednávanej veci mohlo mať poskytnutie odpovede na uplatnenie mechanizmu vypovedania koncesií podľa článku 44 smernice 2014/23. (
45
)
2. O veci samej
91.
V prípade, že by Súdny dvor pripustil túto otázku, stručne analyzujem vplyv článku 44 na spor.
92.
Podľa tohto ustanovenia „členské štáty zaistia, aby verejní obstarávatelia a obstarávatelia mali za podmienok určených v platnom vnútroštátnom práve možnosť vypovedať koncesiu počas jej platnosti…“ v troch presne vymedzených prípadoch. (
46
)
93.
Zoznam týchto troch prípadov nie je vyčerpávajúci. Členské štáty môžu vo svojom vnútroštátnom práve stanoviť vypovedanie koncesie v prípade závažného porušenia zmluvných podmienok, ktoré možno pripísať jednej zo zmluvných strán. (
47
)
94.
Vnútroštátne právne poriadky totiž často obsahujú ustanovenia, podľa ktorých je oprávnenie ukončiť záväzky implicitne obsiahnuté vo vzájomných záväzkoch v prípade, že si jeden z dlžníkov neplní svoje povinnosti. Tak je to v prípade článku 1453 talianskeho Občianskeho zákonníka: ak v zmluvách so vzájomným plnením jedna zo zmluvných strán nesplní svoje povinnosti, druhá strana môže podľa svojho výberu požadovať plnenie alebo ukončenie zmluvy, v každom prípade s výnimkou náhrady škody.
95.
Taliansky zákonodarca prostredníctvom článku 176 Zákonníka o verejnom obstarávaní prebral do svojho vnútroštátneho práva článok 44 smernice 2014/23, (
48
) ale zároveň stanovil vypovedanie koncesie v prípade porušenia povinnosti zo strany koncesionára. V prípade tejto hypotézy článok 176 ods. 7 Zákonníka o verejnom obstarávaní odkazuje na článok 1453 Občianskeho zákonníka.
96.
Z toho vyplýva (s výhradou výkladu svojho práva vnútroštátnym súdom), že bez ohľadu na článok 44 smernice 2014/23 by porušenie koncesných povinností mohlo byť legitímnym dôvodom na vypovedanie koncesnej zmluvy. Z dokumentov predložených do spisu totiž vyplýva, že v konaní začatom proti spoločnosti ASPI z dôvodu porušenia jej povinností údržby a správy diaľnice sa medzi možnými opatreniami stanovovalo aj vypovedanie koncesie.
97.
Vnútroštátny súd však chce vedieť, či v prípade „porušenia zásady vyhlásenia verejného obstarávania alebo zistenia nespoľahlivosti držiteľa diaľničnej koncesie“ právo Únie vyžaduje „ukončiť vzťah“.
98.
Ako tvrdí talianska vláda, Komisia a niektorý z účastníkov konania, (
49
) odpoveď na túto tretiu otázku vyplýva z odpovede na druhú otázku. Z druhej otázky možno vyvodiť, že ani jeden z dvoch faktorov uvedených vnútroštátnym súdom nie je v prejednávanej veci rozhodujúci pre vypovedanie koncesie:
–
pokiaľ ide o prvý faktor (neexistencia verejného obstarávania), nové verejné obstarávanie sa vyžaduje len v prípade podstatných zmien koncesie. Podľa článku 44 písm. a) smernice 2014/23 je potrebné vypovedať koncesiu, ak „došlo k zmene koncesie, ktorá by si vyžadovala nový postup udeľovania koncesie podľa článku 43“, čo zrejme nie je prípad prejednávanej veci z už uvedených dôvodov,
–
pokiaľ ide o druhý faktor (nespoľahlivosť koncesionára), už som vysvetlil, že tento faktor by bolo možné posúdiť vo fáze výberu a hodnotenia úspešného uchádzača, nie v prípade zmien koncesie, ktoré nie sú podstatné. Ak je nespoľahlivosť spojená so závažným porušením zmluvných podmienok, je to práve také porušenie, ktoré by verejnému obstarávateľovi umožnilo vypovedať zmluvu z iného dôvodu, ako sú dôvody uvedené v článku 44 smernice 2014/23.
V. Návrh
99.
Vzhľadom na vyššie uvedené navrhujem, aby Súdny dvor vyhlásil tretiu prejudiciálnu otázku položenú Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionálny správny súd pre Lazio, Taliansko) za neprípustnú a na prvú a druhú otázku odpovedal takto:
Článok 38 a článok 43 ods. 1, 4 a 5 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií
sa majú vykladať v tom zmysle, že:
1.
podľa článku 43 smernice 2014/23 možno koncesnú zmluvu zmeniť bez vyhlásenia nového verejného obstarávania, ak zmeny jej podmienok, bez toho, aby sa zmenila celková povaha koncesie, nie sú podstatné, čo prináleží overiť vnútroštátnemu súdu.
Verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia posúdia, či je potrebné vyhlásiť nové verejné obstarávanie, a to po zistení, či sú zmeny koncesných podmienok podstatné alebo nie. Príslušné rozhodnutie musí dotknutým stranám umožniť brániť ich práva a prípadne umožniť súdne preskúmanie;
2.
článok 38 smernice 2014/23 ukladá verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom povinnosť posúdiť spoľahlivosť záujemcov vo vzťahu k príslušným dôvodom na vylúčenie v rámci procesu výberu a kvalitatívneho hodnotenia týchto záujemcov. Toto posúdenie sa uplatňuje pri udelení pôvodnej koncesie, ako aj pri vykonaní podstatných zmien koncesnej zmluvy, ktoré si vyžadujú nové verejné obstarávanie.
(
1
)	Jazyk prednesu: španielčina.
(
2
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 1).
(
3
)	Zákonný dekrét č. 201 zo 6. decembra 2011, ktorým sa schvaľujú naliehavé ustanovenia týkajúce sa rastu, spravodlivého rozdelenia a konsolidácie verejných účtov (GURI Serie Generale č. 284 zo 6. decembra 2011 – Riadna príloha č. 251).
(
4
)	Legislatívny dekrét č. 50 z 18. apríla 2016, Zákonník verejného obstarávania (GURI Serie Generale č. 91 z 19. apríla 2016 – Riadna príloha č. 10). Uplatniteľný ratione temporis.
(
5
)	Ministerstvo udržateľnej infraštruktúry a mobility (ďalej len „ministerstvo infraštruktúry“) sa 1. októbra 2012 stalo ex lege právnym nástupcom národnej spoločnosti.
(
6
)	Diaľničná koncesia, ktorú spravuje spoločnosť ASPI, bola v roku 1968 udelená spoločnosti Autostrade‑Concessioni e Costruzioni Autostrade S.p.A. Táto spoločnosť bola v roku 1999 sprivatizovaná a v roku 2003 previedla svoje činnosti týkajúce sa diaľničných koncesií na spoločnosť ASPI.
(
7
)	Jednotná dohoda bola formálne schválená prostredníctvom článku 8k decreto‑legge 8 aprile 2008, n. 59 – Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee (zákonný dekrét č. 59 z 8. apríla 2008, ktorým sa schvaľujú naliehavé ustanovenia na vykonanie záväzkov voči Spoločenstvu, ako aj rozsudkov Súdneho dvora Európskych spoločenstiev), ktorý bol schválený v znení zákona č. 101/2008.
(
8
)	ASPI v návrhu ponúkla v súhrne peňažnú náhradu vo výške 3,4 miliardy eur, zvýšenie bezpečnostných štandardov a reštrukturalizáciu spoločnosti so zapojením spoločnosti Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. a iných ňou schválených investorov, na ktorých by bola prevedená kontrola nad spoločnosťou ASPI.
(
9
)	Schváleniu dohody o urovnaní predchádzalo kladné stanovisko Comitato interministeriale per la programmazione economica e lo sviluppo sostenibile (Medzirezortný výbor pre hospodárske plánovanie a udržateľný rozvoj, Taliansko) (rozhodnutie č. 75) z 22. decembra 2021, ktorý sa vyjadril k III. dodatkovému aktu.
(
10
)	Strany 12 až 15 rozhodnutia vnútroštátneho súdu v talianskom znení.
(
11
)	Atlantia bola akcionárom spoločnosti ASPI dovtedy, kým svoj podiel nepredala spoločnosti Holding Reti Autostradali S.p.A. v rámci reštrukturalizácie kapitálu spoločnosti ASPI. Atlantia zmenila svoj názov 14. marca 2023 na Mundys S.p.A.
(
12
)	Rozsudok z 2. septembra 2021, Sisal a i. (C‑721/19 a C‑722/19, EU:C:2021:672; ďalej len „rozsudok Sisal a i.“), bod 28: „… v prípade podstatnej zmeny koncesnej zmluvy je právnou úpravou Únie, vzhľadom na ktorú sa musí táto zmena posúdiť, právna úprava účinná v deň tejto zmeny. Súdny dvor v tejto súvislosti spresnil, že skutočnosť, že pôvodná koncesná zmluva bola uzavretá skôr, než boli prijaté pravidlá Únie v danej oblasti, teda nemá z tohto hľadiska žiadne dôsledky…“. V rovnakom zmysle pozri rozsudky z 11. júla 2013, Komisia/Holandsko (C‑576/10, EU:C:2013:510), bod 54; a z 18. septembra 2019, Komisia/Taliansko (C‑526/17, EU:C:2019:756), bod 60.
(
13
)	Ak je zjavné, že požadovaný výklad práva Únie nemá nijakú súvislosť s existenciou alebo predmetom sporu vo veci samej, pokiaľ ide o hypotetický problém alebo ak Súdny dvor nedisponuje skutkovými ani právnymi okolnosťami potrebnými na užitočnú odpoveď pre vnútroštátny súd. Pozri napríklad rozsudok zo 14. septembra 2023, TGSS (Odmietnutie príspevku k dôchodku za materstvo) (C‑113/22, EU:C:2023:665), body 30 a 31.
(
14
)	V rozhodnutí vnútroštátneho súdu (bod 2.1.) vnútroštátny súd uvádza, že pokiaľ ide o predmet sporu a uvedenie relevantných skutočností, „senát prijal v celom rozsahu časť ‚skutkový stav‘ tohto rozsudku“. Táto časť však neobsahuje opis skutočností, ktoré samotný súd považuje za preukázané, ale opis skutočností uvádzaných účastníkmi konania.
(
15
)	Rozhodnutie vnútroštátneho súdu má neobvyklú formu „čiastočného rozsudku“.
(
16
)	Rozsudok z 13. apríla 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182), bod 37. Pokiaľ ide o právnu úpravu predchádzajúcu smernici 2014/23, pozri v tomto zmysle rozsudky z 18. septembra 2019, Komisia/Taliansko (C‑526/17, EU:C:2019:756), bod 59, a z 11. júla 2013, Komisia/Holandsko (C‑576/10, EU:C:2013:510), bod 54.
(
17
)	Zelená kniha „o modernizácii politiky verejného obstarávania EÚ. Smerom k účinnejšiemu európskemu trhu verejného obstarávania“ [Brusel, 27. januára 2011, KOM(2011) 15 v konečnom znení]. Na strane 27 sa uvádza, že „pri určitých typoch zmien a doplnení sa zdá, že judikatúra nie je dostatočne jasná, pokiaľ ide o preukázanie, či je potrebný nový postup verejného obstarávania“.
(
18
)	Rozsudok Sisal a i., bod 31.
(
19
)	Dohoda o urovnaní je v skutočnosti správnym aktom prijatým podľa článku 11 zákona č. 241/1990 zo 7. augusta 1990 o „nových pravidlách v oblasti správneho konania a práva na prístup k správnym dokumentom“. To je uvedené v článku 5 samotnej dohody o urovnaní. Tento správny akt (prijatý vo forme „dohody s dotknutou stranou“, ako sa uvádza v článku 11 ods. 1 tohto zákona) ako taký podlieha všeobecnej povinnosti odôvodnenia a rovnakej kontrole ako ostatné akty správneho orgánu.
(
20
)	Rozsudky zo 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700), bod 120, s odkazom na skoršiu judikatúru, a z 21. decembra 2023, Infraestruturas de Portugal a Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016), bod 87.
(
21
)	Na pojednávaní sa diskutovalo o tom, či mal verejný obstarávateľ po zmene koncesie v súlade s článkom 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 uverejniť oznámenie v Úradnom vestníku Európskej únie obsahujúce informácie uvedené v prílohe XI. Vnútroštátny súd sa na toto opomenutie nepýta, pričom svoju otázku obmedzuje na nedostatočné odôvodnenie aktov. V každom prípade podľa môjho názoru nie je v prejednávanej veci splnená jedna z troch podmienok vyžadovaných týmto ustanovením: zmena celkovej povahy koncesie.
(
22
)	Vnútroštátny súd na tento účel prepisuje negatívne dôsledky ukončenia koncesie, ako sú uvedené v dohode o urovnaní. Patrí k nim prerušenie zmluvných činností, ktoré by mohlo znamenať riziko finančnej krízy pre zmluvných partnerov a dodávateľov spoločnosti ASPI, s možnými dodatočnými nákladmi na administratívu vyplývajúcimi z uznania sankcií; odrádzajúce riziko, že správny orgán bude čeliť súdnym sporom, v ktorých by sa uznala účinnosť niektorej podmienky jednotnej dohody, ktorých výsledky by pre štát znamenali značné finančné zaťaženie, ako aj povinnosť štátu zaplatiť koncesionárovi náhradu škody.
(
23
)	Vnútroštátny súd zdôrazňuje ako pozitívne aspekty dohody o urovnaní, ktoré sú v nej uvedené: i) nepretržité pokračovanie riadenia služby, čím by sa zabránilo prerušeniu poskytovania služieb, ktoré je nevyhnutné pre spoločnosť, a riešeniu možných situácií, ktoré bránia jej riadnemu fungovaniu; ii) okamžité začatie realizácie programu investícií a údržby diaľničnej siete, ako aj podpora investičných plánov týkajúcich sa ekologického prechodu a udržateľnej mobility; iii) udržanie a rozvoj súčasnej úrovne zamestnanosti a prijatie iniciatív v prospech spoločenstva zo strany ASPI v súlade s prioritami, ktoré priamo stanovil správny orgán; iv) záruka platieb za rekonštrukčné práce na moste, ktorý má nahradiť viadukt Polcevera; v) ukončenie prebiehajúcich sporov medzi koncesionárom a správnymi orgánmi; vi) úprava zmluvných ustanovení koncesie prostredníctvom odstránenia ustanovení, ktoré sa považujú za nespravodlivo priaznivé pre koncesionára; vii) zavedenie posilneného systému sankcií v porovnaní so systémom stanoveným v jednotnej dohode; (viii) ochota oboch strán vyhnúť sa akýmkoľvek budúcim súdnym sporom.
(
24
)	Strany 10 a 11 žaloby.
(
25
)	Odsek 8 pod názvom „diritto“, strana 29 žaloby.
(
26
)	Adusbef na pojednávaní zdôraznilo nedostatočné odôvodnenie vyhlášky ministerstva infraštruktúry č. 37 z 22. februára 2022. Táto vyhláška, ktorú Adusbef predložilo ako prílohu, obsahuje dva články, ktorým predchádza množstvo odôvodnení: prvý článok len schvaľuje dohodu o urovnaní a druhý článok stanovuje, že „účinnosť dohody je podmienená splnením podmienok uvedených v článku 10 tejto dohody“. Vyhláška sa mi preto zdá byť sama osebe a odkazom na iný akt dostatočne odôvodnená, keďže preberá (rozsiahle) odôvodnenie obsiahnuté v dohode o urovnaní. Tieto dva akty treba vykladať spoločne.
(
27
)	Bod 2.5 rozhodnutia vnútroštátneho súdu.
(
28
)	Podľa bodu 2.5 prvého odseku rozhodnutia vnútroštátneho súdu Atlantia predala 88 % podiel v ASPI holdingovej spoločnosti (Holding Reti Autostradali), ktorej väčšinovým akcionárom (51 %) bola Cassa Depositi e Prestiti Equity S.p.A. a v ktorej dva zahraničné fondy, Macquarie a Blackstone Group Inc., vlastnili po 24,5 %. Podľa poznámky pod čiarou č. 2 k pripomienkam spoločnosti Holding Reti Autostradali zostávajúci kapitál vo výške 6,94 % patril spoločnosti Appia Investments Srl a vo výške 5 % spoločnosti Silk Road Fund (tieto percentuálne podiely sú uvedené v bode 2.5 druhom odseku rozhodnutia vnútroštátneho súdu).
(
29
)	Komisia sa v rozhodnutí C(2021) 8274 final rozhodla nevzniesť námietku proti oznámenej transakcii, ktorú vyhlásila za zlučiteľnú s vnútorným trhom. Podľa oznámenia o navrhovanej koncentrácii [v súlade s článkom 4 nariadenia Rady (ES) č. 139/2004 z 20. januára 2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. EÚ L 24, 2004, s. 1; Mim. vyd. 08/003, s. 40)] viaceré spoločnosti (Cassa Depositi e Prestiti Equity, patriaca do skupiny Cassa Depositi e Prestiti; Macquarie Group a Blackstone Group Inc.) mali v úmysle získať spoločnú kontrolu nad celou spoločnosťou ASPI prostredníctvom nadobudnutia akcií.
(
30
)	Podľa dostupných údajov, ktoré podliehajú ďalšiemu overeniu, spoločnosť ASPI je z 88,06 % vlastnená spoločnosťou Holding Reti Autostradali, ktorá je zase z 51 % kontrolovaná spoločnosťou Cassa Depositi e Prestiti Equity, ktorej 100 % základného imania vlastní v konečnom dôsledku Cassa Depositi e Prestiti.
(
31
)	Jeden z predložených argumentov sa týkal zmeny povahy (verejná alebo súkromná) koncesionára v dôsledku účasti ministerstva hospodárstva a financií na základnom imaní Cassa Depositi e Prestiti. Vnútroštátny súd však uvádza, že Cassa Depositi e Prestiti nie je verejným podnikom. Diskutovalo sa aj o tom, či vstup nových akcionárov do spoločnosti ASPI bol self cleaning opatrením koncesionára, ktoré viac či menej ponúkol koncesionár alebo ktoré uložili talianske orgány, čo by svedčilo o podstatnej povahe subjektívnej zmeny. Podľa môjho názoru tento druhý argument možno zamietnuť, pretože samoočisťovacie opatrenia sú práve tie, ktoré prijal ten istý koncesionár (t. j. ten, ktorého totožnosť je zachovaná), aby sa mohol zúčastniť následného verejného obstarávania podľa článku 38 ods. 9 smernice 2014/23.
(
32
)	Rozsudok z 3. februára 2022, Advania Sverige a Kammarkollegiet (C‑461/20, EU:C:2022:72), bod 34, s odkazom na rozsudok z 19. júna 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351).
(
33
)	Pokiaľ ide o uplatňovanie tohto pravidla, pozri rozsudok Sisal a i., body 39 až 43.
(
34
)	Holding Reti Autostradali to uvádza v bodoch 10 a 40 svojich písomných pripomienok, pričom odkazuje na článok 10a jednotnej dohody, ktorý stanovuje kritériá na povolenie zmien koncesionárov diaľnic, ktoré vyplývajú z koncentrácií na úrovni Únie.
(
35
)	Bod 2.6 tretí a štvrtý pododsek rozhodnutia vnútroštátneho súdu.
(
36
)	Zástupca spoločnosti Holding Reti Autostradali odkázal na rozsudok Sisal a i., aby zdôraznil, že v tejto veci boli koncesionárovi uložené prísnejšie podmienky, ako boli pôvodne stanovené, a preto nedošlo k podstatnej zmene v prospech koncesionára. Bod 53 tohto rozsudku uvádza „že vzhľadom na to, že táto predčasná platba by mohla zvýšiť sumu, ktorá sa má zaplatiť, sa nezdá, že by takáto zmena menila hospodársku rovnováhu koncesie v prospech koncesionára v zmysle [článku 43 ods. 4 smernice 2014/23]“.
(
37
)	Na pojednávaní to uviedol zástupca spoločnosti ASPI, ktorý tvrdil, že zmeny dohody o urovnaní a dodatkovej dohody vyplývali aspoň sčasti z nadobudnutia účinnosti Decreto‑legge 28 settembre 2018, n. 109 (zákonný dekrét č. 109 z 28. septembra 2018) (GURI č. 226 z 28. septembra 2018), ktorý sa uplatňuje na všetky diaľničné koncesie. Je však sporné, či obsah tohto zákonného dekrétu, pokiaľ ide o spoločnosť ASPI, možno oddeliť od jej správania ako koncesionára, ako to vyplýva z rozsudku Corte Costituzionale (Ústavný súd, Taliansko) č. 168/2020 z 8. júla 2020, bodov 1.1 až 1.6 „in diritto“.
(
38
)	Ako uviedol jeden z vedľajších účastníkov konania, druhá prejudiciálna otázka je v určitom zmysle v rozpore s prvou prejudiciálnou otázkou: ak zavedenie nových akcionárov predstavuje podstatnú subjektívnu zmenu, keďže v skutočnosti znamená zmenu koncesionára (prvá otázka), nemá už zmysel posudzovať, či „pôvodný“ koncesionár bol alebo nebol spoľahlivý.
(
39
)	Jedenásty odsek opisu skutkového stavu a prvý odsek bodu 2.7 rozhodnutia vnútroštátneho súdu, v ktorom je prepísaná časť preambuly dohody o urovnaní. Vnútroštátny súd sa tiež opiera o rozsudok Corte Costituzionale (Ústavný súd) č. 168/2020 z 8. júla 2020.
(
40
)	Podľa vnútroštátneho súdu preambula dohody o urovnaní obsahovala z tohto stanoviska časť, v ktorej sa ako alternatíva k vypovedaniu zmluvy navrhovalo poveriť príslušné správne orgány „posúdením, či pristúpiť k opätovnému prerokovaniu tejto jednotnej dohody, ak by to lepšie chránilo záujmy štátu, s cieľom obnoviť rovnováhu koncesie a obnoviť úplnú bezpečnosť diaľničnej siete, pričom v bode 11 sa pripomínajú potenciálne riziká súdnych sporov a prevádzkové dôsledky opatrenia na vypovedanie zmluvy“.
(
41
)	Uviedol som to vo svojich návrhoch prednesených vo veci Tim (C‑395/18, EU:C:2019:595), bod 44, v súvislosti so smernicou 2014/24/EÚ [Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65)], ktorej obsah je podobný obsahu smernice 2014/23. Pozri rozsudky z 3. októbra 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C‑267/18, EU:C:2019:826), bod 26, a z 19. júna 2019, Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507), body 29 a 30.
(
42
)	V takom prípade v súlade s článkom 38 ods. 9 smernice 2014/23 hospodársky subjekt, ktorý sa nachádza v jednej zo situácií uvedených v odsekoch 4 a 7 tohto článku, môže predložiť dôkaz o tom, že opatrenia, ktoré prijal (samoočisťovacie opatrenia), sú dostatočné na preukázanie jeho spoľahlivosti bez ohľadu na existenciu relevantného dôvodu na vylúčenie. Ak sa tieto dôkazy považujú za dostatočné, nebude z konania vylúčený.
(
43
)	Termín používaný v rôznych jazykových verziách pre tento pojem nie vždy zodpovedá významu, ktorý sa používa v jednotlivých členských štátoch. Bol preložený ako „résiliation“ (vo francúzštine); „termination“ (v angličtine); „risoluzione“ (v taliančine); „Kündigung“ (v nemčine); „rescisão“ (v portugalčine); „beëindiging“ (v holandčine) alebo „Încetarea“ (v rumunčine). Španielska verzia používa „resolución“, ale v odôvodnení 80 smernice sa používa pojem „rescisión“, akoby to bolo synonymum.
(
44
)	Adusbef sa pred vnútroštátnym súdom odvolávalo (piaty žalobný dôvod) na porušenie okrem iného článku 44 smernice 2014/23, ale urobilo tak ako argument na podporu tvrdenia, že je potrebné uskutočniť nové verejné obstarávanie vzhľadom na podstatnú zmenu koncesie.
(
45
)	Talianska vláda na pojednávaní v rovnakom zmysle tvrdila, že Adusbef nepodalo na vnútroštátny súd návrh na vypovedanie koncesie, takže tento súd by sa dopustil procesného porušenia (rozsudok ultra petita), ak by rozhodol o niečom, čo sa od neho nepožadovalo.
(
46
)	Pozri ich prepis v bode 8 vyššie.
(
47
)	Odkaz v odôvodnení 77 smernice 2014/23 na prípad, keď je „koncesia vypovedaná v dôsledku nedostatkov v plnení“, znamená uznanie dôvodov vypovedania, ktoré nie sú stanovené v jej článkoch. Komisia na pojednávaní pripustila, že členským štátom nič nebráni v tom, aby upravili tieto iné dôvody vypovedania koncesie.
(
48
)	Článok 176 Zákonníka o verejnom obstarávaní stanovuje neplatnosť ex offo z dôvodu vady, ktorú nemožno pripísať koncesionárovi (odsek 3); vypovedanie z dôvodu porušenia povinností verejného obstarávateľa, ktorý zrušil koncesiu z dôvodov verejného záujmu s uvedením jej ekonomických dôsledkov (odseky 4, 5 a 6); vypovedanie z dôvodu porušenia povinností koncesionára alebo z iných dôvodov, ktoré mu možno pripísať (odseky 7 a 8); a nahradenie koncesionára novým hospodárskym subjektom, ktorého práva a povinnosti stanovuje (odseky 9 a 10).
(
49
)	Body 58 a 59 písomných pripomienok talianskej vlády. Komisia zastáva rovnaký prístup, pokiaľ ide o spoľahlivosť koncesionára (bod 65 jej písomných pripomienok). Podľa ASPI odpoveď na tretiu otázku závisí od dvoch predchádzajúcich otázok (body 27 a 76 jej písomných pripomienok).