62022CC0298
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
ATHANASIOS RANTOS
esitatud 5. oktoobril 2023 (
1
)
Kohtuasi C‑298/22
Banco BPN/BIC Português, SA,
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, Portugali filiaal,
Banco Português de Investimento SA (BPI),
Banco Espírito Santo SA, likvideerimisel,
Banco Santander Totta SA,
Barclays Bank Plc,
Caixa Económica Montepio Geral – Caixa Económica Bancária, SA,
Unión de Créditos Inmobiliários, SA, Establecimiento Financiero de Crédito, Sucursal em Portugal,
Caixa Geral de Depósitos, SA,
Caixa Central de Crédito Agrícola Mútuo CRL,
Banco Comercial Português SA
versus
Autoridade da Concorrência,
kolmas isik:
Ministério Público
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (konkurentsi-, reguleerimis- ja järelevalveasjade kohus, Portugal))
Eelotsusetaotlus – Konkurents – Keelatud kokkulepped – ELTL artikkel 101 – Ettevõtjatevahelised kokkulepped – Eesmärgi tõttu konkurentsipiirang – Teabevahetus krediidiasutuste vahel – Teave äritingimuste ja tootmisnäitajate kohta
I. Sissejuhatus
1.
Eelotsusetaotlus puudutab küsimust, kuidas tõlgendada ELTL artikli 101 lõiget 1 ja tingimusi, mille puhul võib konkureerivate ettevõtjate vahelise teabevahetuse kvalifitseerida eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks.
2.
Taotlus on esitatud mitme panga ja põhikohtuasja vastustaja Autoridade da Concorrência (Portugali konkurentsiamet; edaspidi „konkurentsiamet“) vahelises kohtuvaidluses konkurentsiameti otsuse üle määrata neile pankadele trahv Portugali konkurentsiõiguse ja ELTL artikli 101 rikkumise eest, mis seisnes kooskõlastatud tegevuses, mis toimus konkurentide vahel mitteametliku kooskõlastamise vormis, vahetades tundlikku ja strateegilist teavet.
3.
Käesoleva kohtuasja eripära seisneb selles, et konkurentsiamet kvalifitseeris „eraldiseisva“ teabevahetuse eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks, ilma et ta oleks keelatud kokkulepet tuvastanud; sellise õigusliku kvalifikatsiooniga need pangad ei nõustu, väites, et kõnealune teabevahetus ei olnud niisuguseks kvalifitseerimiseks nõutaval määral kahjulik ning seega tuleks lisaks selle teabevahetuse eesmärgile arvestada ka selle tagajärgi. Leides, et Euroopa Kohtu praktikas ei ole pretsedente, millest võiks käesoleva juhtumi arutamisel juhinduda, esitas eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtule selle kohta küsimused.
4.
Käesolev kohtuasi annab Euroopa Kohtule võimaluse muuta oma kohtupraktikat põhjalikumaks seoses konkurentidevahelise teabevahetuse analüüsiga ELTL artikli 101 lõike 1 seisukohast. Seega on Euroopa Kohtul võimalus taas käsitleda oma eesmärgi tõttu konkurentsi piirava tegevuse mõistet, mille üle on küll pikalt vaieldud, kuid mis on kontseptuaalselt endiselt väga ebaselge ja tekitab tõlgendusküsimusi.
II. Õiguslik raamistik
5.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab 8. mai 2012. aasta uute konkurentsieeskirjade kinnitamise seadusele nr 19/2012 (Lei n.o 19/2012, que aprova o novo regime da concorrência; edaspidi „konkurentsiseadus“), (
2
) millega asendati 11. juuni 2003. aasta seadus (konkurentsieeskirjad) nr 18/2003 (Lei n.o 18/2003) (
3
). Konkurentsiseaduse artikkel 9 „Kokkulepped, kooskõlastatud tegevus ja ettevõtjate ühenduste otsused“ (nagu ka varasem seaduse nr 18/2003 artikkel 4 „Keelatud tegevus“) kordab sisuliselt ELTL artiklit 101.
III. Põhikohtuasi, eelotsuse küsimused ja menetlus Euroopa Kohtus
6.
Konkurentsiamet võttis 9. septembril 2019 vastu otsuse, millega ta määras põhikohtuasja kaebajatele trahvi eraldiseisvas (standalone) (
4
) teabevahetuses osalemise eest, millega rikuti ELTL artiklit 101 ja samaväärseid Portugali õigusnorme.
7.
Sellisele järeldusele jõudmiseks leidis konkurentsiamet, et kõnealune teabevahetus on oma eesmärgi tõttu konkurentsipiirang, ning see vabastas ta kohustusest uurida selle võimalikke tagajärgi turule. Samas ei pannud see asutus asjaomastele ettevõtjatele süüks osalemist muudes konkurentsi piirava tegevuse vormides, millega teabevahetus oleks võinud seotud olla, nagu hinnakokkuleppes või turgude jaotamise kokkuleppes.
8.
Põhikohtuasja kaebajad esitasid selle otsuse peale eelotsusetaotluse esitanud Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisãole (konkurentsi-, reguleerimis- ja järelevalveasjade kohus, Portugal) kaebuse põhjendusel, et kõnealust teabevahetust ei saa iseenesest pidada piisavalt kahjulikuks, et selle tagajärgi poleks vaja analüüsida. Nad väitsid muu hulgas, et konkurentsiamet ei võtnud arvesse selle teabevahetuse toimumise majanduslikku ja õiguslikku konteksti, kuigi seda oleks tulnud arvesse võtta enne kui järeldada, et tegemist on eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguga.
9.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus tegi 28. aprillil 2022 ligikaudu 2000 lehekülje pikkuse vaheotsuse, milles ta tõstis esile need konkurentsiameti otsuses toodud asjaolud, mida tuleb pidada tõendatuks. Oma eelotsusetaotluses võttis eelotsusetaotluse esitanud kohus vaheotsuse kokku, jaotades selle kirjelduse viide alajaotusse, mis on vastavalt pühendatud vahetatud teabe laadile, kooskõlastamise vormile, teabevahetuse eesmärgile, õiguslikule ja majanduslikule kontekstile ning asjaolule, et väidetavalt oli sellel konkurentsi soodustavad tagajärjed.
10.
Esiteks märgib ta vahetatud teabe laadi kohta, et see teave puudutas kinnisvaralaenude turgu, tarbijakrediidi turgu ja ettevõtjatele antava krediidi turgu. Nende turgude kohta vahetati kahesugust teavet, mis puudutas nimelt:
–
praegusi ja tulevasi „äritingimusi“, nimelt marginaalide (spread) tabeleid, klientide laenuvõimekust ja riskiparameetreid, mis ei olnud teabevahetuse ajal sama ammendavalt ja süstemaatiliselt avalikult kättesaadavad;
–
„tootmismahtu“, st asjaomaste üksuste kaupa individualiseeritud arvandmeid eelmisel kuul antud laenude summa kohta. Kohtu sõnul esitati need andmed liigendatult ja sellisel kujul ei olnud need ei teabevahetuse ajal ega hiljem kättesaadavad ühestki teisest allikast.
11.
Teiseks märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus teabevahetuse kestuse ja vormi kohta, et see toimus 2002. aasta maist 2013. aasta märtsini. See leidis aset kahe- või mitmepoolsete institutsiooniliste kontaktide vormis telefoni või e-posti teel ning juhtkonna teadmisel.
12.
Kolmandaks järeldab kohus selle teabevahetuse eesmärgi kohta, et kuna see võimaldas asjaomastel pankadel saada üksikasjalikke, süstematiseeritud, ajakohastatud ja täpseid andmeid konkurentide pakkumiste kohta, oli selle teabevahetuse eesmärk vähendada ebakindlust üksteise strateegilise käitumise suhtes, et vähendada ärisurve riski.
13.
Neljandaks märgib ta selle teabevahetuse õigusliku ja majandusliku konteksti kohta, et 2013. aastal haldasid kuus Portugali suurimat krediidiasutust, kes kõik selles teabevahetuses osalesid, 83% kogu Portugali pangavarast terves kõnealuses sektoris. Lisaks märgib kohus, et vastupidi Euribori ehk eurotsoonis pankadevahelisi intressimäärasid kajastava näitaja tollasele järsule langusele on marginaalid, mida need finantsasutused uutele kinnisvaralaenudele kohaldavad, alates 2008. aasta keskpaigast oluliselt kasvanud, mis summutas intressimäärade langemise lõppklientide jaoks. (
5
) Samuti täpsustati vaheotsuse kokkuvõttes pealkirja „Õiguslik ja majanduslik kontekst“ all, et vaidlusalune teabevahetus oli korrapärane ja seda korraldati suletud ringis. Lisaks vahetati selle käigus strateegilist teavet, mis ei olnud avalik ega kergesti kättesaadav või süstematiseeritav. Nimelt erines see teave sellest teabest, mida krediidiasutused andsid vastavalt tarbijate teavitamise kohustusele.
14.
Viiendaks on selles kokkuvõttes konkurentsi potentsiaalselt soodustavate või vähemalt ambivalentsete tagajärgede kohta öeldud, et kõnealused pangad ei ole suutnud tõendada ega viidata, i) et see teabevahetus oleks kaasa toonud tõhususe kasvu; ii) et see tõhususe kasv oleks tulnud tarbijatele kasuks; ega seda, iii) et need konkurentsipiirangud oleks olnud hädavajalikud.
15.
Viimaks, kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus ise tõdeb, et kõnealune teabevahetus võib aidata vähendada ärisurvet ja ebakindlust seoses konkurentide strateegilise käitumisega turul, mille tulemuseks võis olla konkurentsi piirav mitteametlik kooskõlastamine, on käesolev eelotsusetaotlus tema hinnangul põhjendatud, kuna Euroopa Kohtu praktikas puuduvad sellise juhtumi kohta pretsedendid.
16.
Neil asjaoludel otsustas Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (konkurentsi-, reguleerimis- ja järelevalveasjade kohus) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas ELTL artikliga 101 […] on vastuolus see, et eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguna käsitatakse konkurentidevahelist regulaarset ja vastastikust igakuist laiaulatuslikku teabevahetust äritingimuste (sh praeguste ja tulevaste marginaalide ja riskimuutujate) ning tootmisnäitajate kohta (andmed on esitatud kuu kohta, individuaalselt ja liigendatud kujul) seoses kinnisvara-, ettevõtte- ja tarbimislaenude pakkumistega jaepangandussektoris turule sisenemise tõketega kontsentreeritud turul, mis suurendab kunstlikult läbipaistvust ja vähendab ebakindlust konkurentide strateegilise käitumise suhtes?
2.
Jaatava vastuse korral: kas ELTL artikliga 101 on vastuolus selline kvalifitseerimine, kui ei ole tuvastatud või ei ole võimalik tuvastada tõhususe kasvu, ambivalentset või konkurentsi soodustavat tagajärge, mis tuleneb sellisest teabevahetusest?“
17.
Euroopa Kohtule esitasid kirjalikke seisukohti kaebajad, konkurentsiamet ja Ministério Público. Samuti esitasid kirjalikke seisukohti Portugali, Kreeka, Itaalia ja Ungari valitsus, Euroopa Komisjon ning EFTA järelevalveamet. 22. juunil 2023 toimunud kohtuistungil esitasid suulisi seisukohti kaebajad, konkurentsiamet, Portugali ja Kreeka valitsus, EFTA järelevalveamet ja komisjon.
IV. Analüüs
A. Sissejuhatavad märkused
18.
Kõigepealt tuleb märkida, et kaebajad on peaaegu ühehäälselt suures osas oma kirjalikest seisukohtadest vaielnud vastu sellele, kuidas eelotsusetaotluse esitanud kohus on põhikohtuasja asjaolusid kirjeldanud, ning väitsid lausa, et Euroopa Kohus on kohustatud muutma eelotsusetaotluse esitanud kohtu kirjeldatud faktilist raamistikku, et anda talle tarvilik vastus. (
6
)
19.
Selle kohta tuleneb Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast mäletatavasti, et ELTL artiklis 267 ette nähtud menetluses, mis põhineb liikmesriikide kohtute ja Euroopa Kohtu ülesannete selgel eristamisel, ei ole kohtuasja aluseks olevate faktiliste asjaolude tuvastamine mitte Euroopa Kohtu, vaid liikmesriigi kohtu ülesanne. (
7
) Sellest järeldub, et kuna Euroopa Kohus on pädev otsustama üksnes liidu õigusnormide tõlgenduse või kehtivuse üle, ei saa ta kontrollida selle kohtu esitatud faktilise olukorra kirjelduse paikapidavust ega otsustada, kui põhjendatud on mõne menetlusosalise väited, millega vaieldakse vastu eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt kirjeldatud faktilise raamistiku asjakohasusele.
20.
Teisest küljest ei kaasne tõlgendusega, mis tuleb Euroopa Kohtul eelotsusetaotluse esitanud kohtu kirjeldatud faktilises kontekstis liidu õigusnormile anda, mingit eeldust, et see olukord on sama, mis põhikohtuasjas. Seega tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul viimaks alati kontrollida, kas andmed faktiliste asjaolude kohta, mille ta Euroopa Kohtule edastas, vastavad põhikohtuasjas käsitletavale olukorrale.
21.
Seda järeldust ei sea kahtluse alla liikmesriikide kohtutel lasuv kohustus, millele kaebajad viitavad: kirjeldada eelotsuse küsimuste faktilist konteksti õigesti. Kuigi sellise kohustuse mõte on anda Euroopa Kohtule võimalus veenduda, et eelotsusetaotlus ei oleks vastuvõetamatu, on väljakujunenud kohtupraktika kohaselt selleks, et taotlus oleks vastuvõetamatu, sellegipoolest vaja, et taotletaval liidu õiguse tõlgendusel puuduks igasugune seos põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega, probleem oleks hüpoteetiline või et Euroopa Kohtule ei oleks teada vajalikke faktilisi või õiguslikke asjaolusid andmaks talle esitatud küsimustele tarvilik vastus, (
8
) mis aga käesolevas kohtuasjas nii ei ole.
22.
Järelikult ei ole vaja teha otsust kaebajate kriitika kohta, mis puudutab eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud faktilise olukorra kirjelduse asjakohasust. Sama kehtib eelotsuse küsimuste ümbersõnastamise taotluste kohta, milles need menetlusosalised paluvad Euroopa Kohtul vaadata eelotsusetaotluse esitanud kohtu antud faktiliste asjaolude kirjeldus (uuesti) läbi ja need asjaolud ümber kvalifitseerida, samas kui see roll kuulub üksnes viimati nimetatud kohtule.
23.
Viimaks tuleb märkida, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimuste sõnastus paistab mõista andvat, et teisele eelotsuse küsimusele on vaja vastata ainult siis, kui vastus esimesele eelotsuse küsimusele on jaatav. Minu seisukoht on, et niisuguses vaidluses nagu põhikohtuasjas, kus peamine probleem seisneb selle kindlakstegemises, kas käesoleval juhul täheldatud omadustega teabevahetus on eesmärgi tõttu konkurentsipiirang, tuleb neis kahes eelotsuse küsimuses puudutatud aspekte käsitleda korraga. Seega on väidetav tõhususe kasv või konkurentsi soodustavad tagajärjed, mida mainitakse teises eelotsuse küsimuses, asjakohased selle õigusliku ja majandusliku konteksti analüüsimisel, milles teabevahetust tuleb hinnata, et teha kindlaks, kas see on oma eesmärgi tõttu konkurentsipiirang.
B. Esimene ja teine eelotsuse küsimus
24.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu kaks küsimust puudutavad käesoleva ettepaneku punktides 10–14 kirjeldatud omadustega teabevahetuse õiguslikku kvalifitseerimist oma eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks.
25.
Selle kohta tuleb märkida, et ELTL artiklis 267 ette nähtud menetluses piirdub Euroopa Kohtu roll nende liidu õigusnormide tõlgendamisega, mille kohta talle on küsimus esitatud, käesoleval juhul ELTL artikli 101 lõike 1 kohta. Lõpliku hinnangu andmine sellele, kas vaidlusaluse kokkuleppe eesmärk on piirata konkurentsi, arvestades kõiki põhikohtuasjas käsitletavale olukorrale iseloomulikke asjakohaseid tegureid ning selle olukorra majanduslikku ja õiguslikku konteksti, ei ole seega mitte Euroopa Kohtu, vaid eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne. (
9
) Euroopa Kohus võib aga eelotsusetaotlust lahendades teha oma käsutuses oleva toimiku materjalide põhjal täpsustusi, et suunata eelotsusetaotluse esitanud kohut temapoolse tõlgenduse andmisel, et viimane saaks vaidluse lahendada. (
10
)
26.
Seega tuleb minu arvates enne nende küsimuste analüüsimist kirjeldada mõiste „eesmärgi tõttu piirang“ piire ja anda mõningaid selgitusi, kuidas seda teabevahetuse suhtes kohaldada.
1.
Mõiste „eesmärgi tõttu konkurentsipiirang“
a)
Euroopa Kohtu praktikas välja töötatud üldpõhimõtted
27.
ELTL artikli 101 lõikes 1 kehtestatud keelu kohaldamisalasse kuulumiseks peab kokkuleppe, ettevõtjate ühenduse otsuse või kooskõlastatud tegevuse „eesmärgiks või tagajärjeks“ olema takistada, piirata või kahjustada märgatavalt konkurentsi siseturul. (
11
) Sellega seoses tuleb osutada, et kokkuleppe konkurentsivastane eesmärk ja tagajärg ei ole selle hindamisel, kas kokkulepe kuulub ELTL artikli 101 lõikes 1 sätestatud keelu kohaldamisalasse, mitte kumulatiivsed, vaid alternatiivsed tingimused. Niisiis on selle tingimuse alternatiivse olemuse tõttu – mida väljendab sidesõna „või“ – vaja kõigepealt uurida kokkuleppe eesmärki ennast. (
12
)
28.
Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt on teatud liiki koostöö ettevõtjate vahel konkurentsile piisavalt kahjulik, mistõttu koostöö tagajärgi ei ole vaja kontrollida. See kohtupraktika lähtub asjaolust, et ettevõtjatevahelise koostöö teatud vorme võib pidada juba olemuselt tavapärase konkurentsi nõuetekohast toimimist kahjustavaks. (
13
)
29.
Selleks, et hinnata, kas ettevõtjatevaheline kokkulepe või ettevõtjate ühenduse otsus kahjustab konkurentsi piisavas ulatuses, et selle eesmärgiks saaks ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses pidada konkurentsi piiramist, tuleb tähelepanu pöörata selle tingimuste sisule, eesmärkidele, mida sellega soovitakse saavutada, ning majanduslikule ja õiguslikule kontekstile, millesse see kuulub. (
14
)
30.
Tuleb siiski rõhutada, et mõistet „eesmärgi tõttu konkurentsipiirang“ tuleb tõlgendada kitsalt. Järelikult tuleb juhul, kui teatava ettevõtjatevahelise kooskõlastatud tegevuse analüüsimisel ei ilmne konkurentsi kahjustamist piisavas ulatuses, käsitleda selle tegevuse tagajärgi, ning tegevuse keelamiseks peavad esinema kõik konkurentsi piiramist tõendavad koosseisutunnused. (
15
)
31.
Viimaks tuleb märkida, et sisulisest vaatenurgast ei ole vahet, kas ettevõtjate tegevus kvalifitseeritakse konkurentsi piiravaks selle tegevuse tagajärgede või eesmärgi analüüsimise tulemusel, kuna ELTL artikli 101 lõike 1 kohaselt on mõlemad keelatud. Nimelt on vahetegemine, kas konkurentsipiirang on seda oma eesmärgilt või tagajärjelt, ennekõike menetlusvahend, millest konkurentsiamet saab juhinduda selle analüüsi tegemisel, mis on ELTL artikli 101 lõike 1 kohaselt tema ülesanne, ning otsustamisel, milliseid vahendeid tal tuleb olenevalt juhtumi eripärastest asjaoludest kasutada. (
16
)
b)
Vajadus „kindla ja usaldusväärse kogemuse“ järele, et tegevuse saaks kvalifitseerida eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks
32.
Üks probleeme, mille eelotsusetaotluse esitanud kohus on oma esimeses eelotsuse küsimuses tõstatanud, puudutab Euroopa Kohtu praktika kohast kindla ja usaldusväärse kogemuse vajadust selleks, et sellist „eraldiseisvat“ teabevahetust, nagu on kõne all põhikohtuasjas, saaks kvalifitseerida eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks. Teisisõnu soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas selle tuvastamiseks, et teatud laadi tegevus on eesmärgi tõttu konkurentsipiirang, on tingimata vaja pretsedenti.
33.
Sellele küsimusele tuleb vastata eitavalt.
34.
Esiteks tuleb märkida, et ELTL artikli 101 lõike 1 sõnastusest endast, eriti sõnast „iseäranis“, on näha, et see säte ei sisalda konkurentsi piiramise „eesmärgi“ või „tagajärjega“ kokkulepete ammendavat loetelu. Seega võib „eesmärgi tõttu“ piiranguks kvalifitseerida ka muud liiki kokkuleppeid, kui neid saab kooskõlas Euroopa Kohtu praktikast tulenevate nõuetega nii kvalifitseerida. (
17
)
35.
Teiseks tuleb nentida, et kuigi Euroopa Kohus on mitmes oma kohtuotsuses – sealhulgas eriti 11. septembri 2014. aasta kohtuotsuses CB vs. komisjon (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204; edaspidi „kohtuotsus CB vs. komisjon“) ja kohtuotsuses Budapest Bank – tõepoolest rõhutanud vajadust piisavalt kindla ja usaldusväärse kogemuse järele, et kokkulepet saaks konkurentsi nõuetekohasele toimimisele juba olemuselt kahjulikuks pidada ja seega kvalifitseerida eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks, (
18
) on ta siiski selgelt möönnud, et asjaolu, et komisjon ei ole varem teatud tüüpi kokkulepet lugenud oma eesmärgi tõttu konkurentsi piiravaks, ei saa tal iseenesest takistada tulevikus pärast vaidlusaluse tegevuse individuaalset ja üksikasjalikku hindamist sellist järeldust teha. (
19
) Mis tahes muu tõlgendus takistaks kokkuvõttes kohaldada sellist aluslepingu sätet, mis on sõnastatud nii, et see saaks hõlmata uusi konkurentsipiirangute liike, mis võivad tulevikus esineda.
36.
Seega tuleb tagasi lükata osa kaebajate argument, mille kohaselt on selleks, et tegevust saaks eesmärgilt piiranguks pidada, vajalik eeltingimus kindla ja usaldusväärse kogemuse olemasolu, mistõttu liikmesriikide kohtud või konkurentsiasutused peavad selleks, et teatav turukäitumine kvalifitseerida oma eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks, tingimata näitama, et leidub pretsedent. (
20
)
37.
Kolmandaks tuleb märkida, et selle kindlakstegemisel, kas kokkuleppe või kooskõlastatud tegevuse näol on tegemist ELTL artikli 101 lõike 1 mõttes eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguga, on põhiline õiguslik kriteerium tuvastamine, et selline kokkulepe või tegevus ise kahjustab konkurentsi piisavalt, et selle tagajärgede hindamist tarbetuks pidada. (
21
)
38.
Kokkulepped või tegevus, mida saab võrdsustada tegevuse või tegevuskategooriatega, mille konkurentsikahjulikkuses pole olemasolevate kogemuste kontekstis mingit kahtlust, vastavad sellele kriteeriumile põhimõtteliselt paremini. Kui teatava konkurentsivastase tegevuse kahjulikkuse suhtes on olemas kindel ja usaldusväärne kogemus, kasvatab see nimelt tõenäosust, et tegevus, millel on samad omadused nagu mõnel juba varem eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks kvalifitseeritud tegevusel, on samuti selline piirang. (
22
) Nagu ma aga käesoleva ettepaneku punktis 34 juba mainisin, ei takista pretsedentide puudumine konkurentsiasutustel otsustada, et kokkulepped, mis osutuvad individuaalsel ja üksikasjalikul hindamisel konkurentsile kahjulikuks, kvalifitseeruvad oma eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks.
39.
Pealegi ei tähenda asjaolu, et konkurentsiasutuse uuritava kokkuleppe omadused ei ole päris samad kui tegevusel, mis on varem eesmärgilt konkurentsipiiranguks kvalifitseeritud, seda, et selle kohta ei oleks kindlat ja usaldusväärset kogemust. Nõudmine, et kõik selliste kokkulepete omadused (sealhulgas asjaomaste turgude osas) kattuksid täielikult, millele osa kaebajaid paistab tuginevat, piiraks nimelt põhjendamatult mõiste „eesmärgi tõttu piirang“ kohaldamisala ja muudaks selle kohaldamise konkurentsiasutustel eriti keeruliseks.
40.
Ent kuigi tegevust, mille kohta puuduvad pretsedendid, võib pidada oma eesmärgi tõttu piiranguks, siis arvestades mõiste „eesmärgi tõttu konkurentsipiirang“ kitsa tõlgendamise nõuet, peaks selleks kvalifitseerimine siiski piirduma juhtudega, mil kokkuleppe või tegevuse konkurentsivastasus on ilmne või kui asjaomasel tegevusel ei ole mingit muud usutavat seletust peale konkurentsi piiramise turul. (
23
)
c)
Õigusliku ja majandusliku konteksti arvestamine oma eesmärgi tõttu konkurentsi piirava tegevuse hindamisel ning selle eristamine konkurentsi piiravate tagajärgede analüüsist
41.
Teine käesoleva kohtuasja suurem probleem seisneb selles, kuidas eesmärgi tõttu konkurentsi piirava tegevuse hindamisel õiguslikku ja majanduslikku konteksti arvestada ning konkurentsipiirangu hindamisel konteksti ja tagajärgede analüüsil vahet teha.
42.
Esiteks olgu meenutatud, et eesmärgilt konkurentsi piirava tegevuse analüüsimisel võetakse õiguslikku ja majanduslikku konteksti arvesse peamiselt selleks, et konkreetse tegevuse muude eriomaste tunnuste põhjal tehtud algset järeldust, et selle tegevuse eesmärk on konkurentsivastane, kinnitada või ümber lükata.
43.
Sellega seoses tuleb märkida, et Euroopa Kohus viitas oma kohtuotsuses Budapest Bank kohtujurist Bobeki ettepanekule, mille kohaselt on selle tuvastamiseks, et tegemist on eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguga, vaja kaheetapilist analüüsi. (
24
) Nii tuleb konkurentsiasutustel esimeses etapis kindlaks teha, kas kokkuleppe sisu ja eesmärke silmas pidades kuulub see nende kokkulepete kategooriasse, mis on olemasolevat kindlat ja usaldusväärset kogemust arvesse võttes (või selle puudumisel ilmselgelt) konkurentsile kahjulikud. (
25
) Teises etapis peavad need asutused tegema „tegelikkusele vastavuse kontrolli“, et teha kindlaks, ega ei eksisteeri erilisi asjaolusid, mis võivad asjaomase kokkulepe eeldatava kahjulikkuse suhtes kahtlusi tekitada. (
26
)
44.
Õigusliku ja majandusliku konteksti analüüsi eesmärk on vältida „valepositiivsete“ tulemuste riski, mis võidakse saada kokkuleppe formaalsel analüüsil, mis on „majanduslikust reaalsusest“ ning kokkuleppe õiguslikust ja regulatiivraamistikust irdunud. Kokkuleppe eesmärki ei tohi hinnata mitte abstraktselt, vaid seda tuleb teha konkreetselt, pidades silmas turu toimimise tegelikke tingimusi ja võttes arvesse kõiki asjakohaseid asjaolusid. (
27
) Täpsemalt kajastab selline lähenemine Euroopa Kohtu praktika arengut ning üleminekut mõiste „eesmärgi tõttu konkurentsipiirang“ laialt ja formalistlikult tõlgenduselt selle mõiste kitsamale tõlgendusele, mis lähtub ülesehitusest ja kogemustest. (
28
)
45.
Teiseks ei tohi tegevuse majandusliku konteksti analüüsi segi ajada tagajärgede analüüsiga, kuna viimase korral on konkurentsipiirangu tuvastamise tõendamiskoormis suurem ja kokkuleppe tagajärgi turule tuleb põhjalikumalt analüüsida. Muidu ei oleks enam mingit mõtet teha vahet sellel, kas tegemist on konkurentsipiiranguga „eesmärgi tõttu“ või „tagajärje tõttu“.
46.
Isegi kui see eristus peaks teoreetiliselt tunduma suhteliselt lihtne, on seda praktiliselt rakendada siiski keerulisem. Kokkuleppe majanduslikku ja õiguslikku konteksti arvesse võttes võib mõnel juhul eriti ebaselgeks muutuda, kus lõpeb kokkuleppe analüüs selle eesmärgi vaatenurgast ja kus algab kokkuleppe analüüs selle tagajärgede aspektist. Lisaks võib segadust tekitada ka asjaolu, et Euroopa Kohus on oma praktikas leidnud, et just nagu selle tuvastamisel, et tegemist on eesmärgilt piiranguga, on ka ELTL artikli 101 aspektist kokkuleppe või tegevuse tagajärgi hinnates vaja arvesse võtta selle konkreetset tausta, eelkõige majanduslikku ja õiguslikku konteksti, milles asjaomased ettevõtjad tegutsevad, nende kaupade või teenuste laadi, mida kokkulepe või tegevus puudutab, ning asjaomase turu tegelikke toimimistingimusi ja struktuuri (
29
).
47.
Sisuliselt seisneb erinevus nende kahe konkurentsipiirangu kategooria vahel selles, kui põhjalikult tuleb neid analüüsida. Nii peaks tegevuse majandusliku ja õigusliku konteksti analüüs piirduma juhul, kui konkurentsivastast eesmärki on kerge märgata, sellega, mis on selle tegevuse sisu ja eesmärkide analüüsist ilmnenud kahjulikkuse ja konkurentsivastase eesmärgi kinnitamiseks või ümberlükkamiseks rangelt vajalik. (
30
) Järelikult ei saa selline analüüs konkurentsivastase eesmärgi tegelikku tuvastamata jätmist põhimõtteliselt kuidagi korvata sellega, et näidatakse asjaomaste meetmete võimalikke tagajärgi. (
31
)
48.
Nagu ma käesoleva ettepaneku punktis 28 märkisin, peab kokkuleppe konkurentsivastase eesmärgi järeldamiseks olema võimalik kindlaks teha, et kokkulepe võib konkreetselt konkurentsi piirata, ilma et oleks vaja analüüsida selle tagajärgi. Niisiis võib kokkuleppe konkurentsivastase eesmärgi analüüsilt selle kokkuleppe konkurentsivastaste tagajärgede analüüsile üle minna ainult siis, kui ilmneb, et hoolimata kõigi asjakohaste olemuslike ja kontekstuaalsete asjaolude analüüsist ei ole võimalik kindlaks teha, kas see kokkulepe võib konkurentsi piirata. (
32
) Nii oleks näiteks juhul, kui õigusliku ja majandusliku konteksti analüüsil tekiks kahtlus, kas tuvastatud kokkulepe on ikka eriti kahjulik (kontrollimise esimeses etapis), või vähemalt ilmneks ambivalentseid tagajärgi.
49.
Kolmandaks, nagu märkis Euroopa Kohus kohtuotsuses HSBC (
33
) hiljuti: kui kokkuleppe pooled tuginevad sellega kaasnevatele konkurentsi soodustavatele tagajärgedele, tuleb neid tagajärgi kokkuleppe kvalifitseerimisel „eesmärgi tõttu piiranguks“ selle kokkuleppe konteksti osadena nõuetekohaselt arvesse võtta, kuna need võivad seada kahtluse alla üldise hinnangu sellele, kas kokkumäng kahjustab konkurentsi piisaval määral, ja seega ka selle kvalifitseerimise „eesmärgi tõttu piiranguks“. (
34
) Pelgast tõendamata viitest vaidlusaluse kokkuleppe konkurentsi soodustavale tagajärjele ei piisa siiski, et välistada kokkuleppe kvalifitseerimine oma eesmärgi tõttu piiranguks. (
35
) Isegi kui eeldada, et konkurentsi soodustavad tagajärjed on tõendatud, asjakohased ja kõnealusele kokkuleppele omased, peavad need seega olema piisavalt olulised, et anda mõistlikku alust kahtluseks, kas asjaomane kokkulepe on konkurentsile piisavalt kahjulik ja seega konkurentsivastase eesmärgiga. (
36
)
50.
Neljandaks, kuigi väidetava tõhususe kasvu või konkurentsi soodustavate tagajärgede arvessevõtmine on osa õiguslikust ja majanduslikust kontekstist, milles teabevahetust tuleb hinnata, tuleb täpsustada, et see analüüsietapp on midagi muud kui ELTL artikli 101 lõikel 3 põhinev etapp, mille eesmärk on analüüsida juba tuvastatud konkurentsipiirangu puhul, kas erandi saamise kriteeriumid on täidetud. (
37
) Konkurentsi soodustavate tagajärgede arvessevõtmise eesmärk ei ole nimelt välistada nende kvalifitseerimine konkurentsipiiranguks ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses, vaid hinnata asjaomase tegevuse objektiivset raskust ja seega määrata kindlaks selle tõendamise kord. (
38
)
2.
Mõiste „eesmärgi tõttu konkurentsipiirang“ kohaldamine teabevahetusele
51.
Sissejuhatuseks tuleb märkida, et ELTL artikli 101 lõike 1 mõisted „kokkulepe“, „ettevõtjate ühenduse otsus“ ja „kooskõlastatud tegevus“ hõlmavad subjektiivsest aspektist koostöövorme, mis on olemuselt sarnased ning erinevad vaid intensiivsuse ja avaldumisvormi poolest. (
39
) Järelikult on Euroopa Kohtu praktikas esitatud kriteeriume, mille abil hinnata, kas käitumise eesmärk või tagajärg on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi, võimalik kohaldada sõltumata sellest, kas tegemist on kokkuleppe, otsuse või kooskõlastatud tegevusega. (
40
)
52.
Kooskõlastatud tegevuse määratluse kohta on Euroopa Kohus aga otsustanud, et niisuguse tegevuse all tuleb mõista kooskõlastamist ettevõtjate vahel, kes ei ole läinud nii kaugele, et nad oleksid sõlminud kokkuleppe selle sõna kitsas tähenduses, kuid milles teadlikult valitakse konkurentsiriskide asemel ettevõtjatevaheline koostöö. (
41
) Samuti on alates 16. detsembri 1975. aasta kohtuotsusest Suiker Unie jt vs. komisjon (40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, EU:C:1975:174, punkt 288) välja kujunenud seisukoht, et teabevahetus võib olla eraldiseisev ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamisalasse kuuluv rikkumine.
53.
ELTL artikli 101 lõike 1 sõnastusest endast tuleneb, et kooskõlastatud tegevuse mõiste eeldab lisaks ettevõtjatevahelisele kooskõlastamisele ka turukäitumist, mis on selle kooskõlastamise tulemus, ning põhjuslikku seost nende kahe teguri vahel. Euroopa Kohus on siiski asunud seisukohale, et tuleb eeldada – tingimusel, et vastupidise kohta puuduvad tõendid, mida peavad esitama huvitatud ettevõtjad –, et kooskõlastatud tegevuses osalevad ettevõtjad, kes jätkavad turul tegutsemist, arvestavad konkurentidega vahetatud teabega selleks, et määrata oma käitumine sel turul. (
42
)
54.
Seega peetakse ELTL artikli 101 lõikega 1 vastuolus olevaks teabevahetust, mis vähendab teadmatuse astet kõnealuse turu toimimise kohta või teeb selle olematuks, mille tulemusel tekib konkurentsipiirang ettevõtjate vahel. (
43
) Euroopa Liidu toimimise lepingu konkurentsisätetest tuleneb nimelt ettevõtjate sõltumatuse nõue. Kuigi see nõue ei välista ettevõtjate õigust oma tegevust konkurentide teadaoleva või oodatava käitumisega mõistlikult kohandada, on sellega siiski tugevas vastuolus igasugune ettevõtjate omavaheline otsene või kaudne suhtlemine, mille eesmärk või tagajärg on mõjutada olemasoleva või potentsiaalse konkurendi käitumist turul või anda sellisele konkurendile teada, kuidas ettevõtja ise on otsustanud turul käituda või kavatseb seal hakata käituma. (
44
)
55.
Ent kuigi Euroopa Kohtul on tulnud teabevahetuse kooskõla ELTL artikli 101 lõikega 1 korduvalt analüüsida, ei ole ta siiski alati selgelt täpsustanud, kas kriteeriumid, millele ta viitab, eriti see, mis seisneb ebakindluse vähendamises või kõrvaldamises turu toimimise suhtes, puudutavad piirangu mõistet üleüldse, üksnes tagajärje tõttu piiranguid või võimaldavad ka tuvastada konkurentsivastast eesmärki. (
45
) Tõsiasi, et eelviidatud kriteeriumi kasutatakse piirangute tuvastamiseks olenemata sellest, kas need on seda eesmärgilt või tagajärjelt, ei ole siiski üllatav. Nagu ma märkisin käesoleva ettepaneku punktis 31, on vahetegemine sellel, kas konkurentsipiirang on seda oma eesmärgilt või tagajärjelt, peamiselt tõendusliku tähtsusega.
56.
Sellegipoolest tasub täpsustada, et mõnes neist kohtuotsusest, milles kasutati teabevahetuse kontekstis mõistet „eesmärgi tõttu piirang“, on Euroopa Kohus püüdnud täpsemalt selgitada asjaolusid, mille esinemisel tuleb tegevus kvalifitseerida eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks. Täpsemalt on Euroopa Kohus otsustanud asuda seisukohale, et konkurentsivastane eesmärk on teabevahetusel, mis võib kõrvaldada huvitatud isikute ebakindluse küsimuses, millal, mis ulatuses ja mil viisil asjaomased ettevõtjad oma turukäitumist kohandavad (
46
), ning võib seetõttu vahetult mõjutada konkurentide äristrateegiat või kahjustada konkurentsi tavapärast toimimist turul. (
47
) Nii on see muu hulgas juhul, kui teabevahetus puudutab konkurentsi seisukohast eriti tundlikke näitajaid, näiteks tulevasi hindu või mõnda nende hinnakomponenti, nagu oli kohtuotsustes T‑Mobile ja Dole või hiljuti kohtuotsuses HSBC.
57.
Kui aga teabevahetus puudutab konkurentsiõiguse seisukohast vähem tundlikke näitajaid või kui selle teabevahetuse sisu, eesmärkide ning õigusliku ja majandusliku konteksti analüüsimisel konkurentsivastane eesmärk selgelt ei ilmne, on Euroopa Kohus pidanud vajalikuks tagajärgede analüüsi. Sellist lahendust eelistati näiteks kohtuasjas ASNEF, kus Euroopa Kohus leidis, et selle omadusi arvestades ei olnud pankadevahelise andmevahetusega, mille eesmärk oli luua pangaregister, taotletud konkurentsi piiramist, ja et seetõttu tuli analüüsida selle tagajärgi. (
48
) Samas kohtuasjas leidis Euroopa Kohus ühtlasi, et võttes arvesse teatavaid kõnealuste pankade võetud meetmeid tundlike andmete avalikustamata jätmiseks, ei saanud nende pankade vahetatud registrid avaldada ei konkureerivate ettevõtjate turupositsiooni ega nende äristrateegiat. (
49
)
58.
Eeltoodust tulenevad järgmised tähelepanekud.
59.
Esiteks tuleb rõhutada, et igasugust teabevahetust konkurentide vahel ei saa pidada konkurentsi piiravaks. Teabevahetus on nimelt mitme konkurentsipõhise turu ühine tunnusjoon. Majandusteooria kohaselt võib ettevõtjatevaheline läbipaistvus pealegi aidata konkurentsi tugevdada, võimaldada teabe asümmeetria probleemide lahendamist ja põhjustada mitmel moel tõhususe kasvu, muutes turud niiviisi tõhusamaks. (
50
)
60.
Teiseks tuleneb käesoleva ettepaneku punktis 54 viidatud kohtupraktikast, et konkurentidevahelise teabevahetuse puhul on selle hindamise puhul, kas ELTL artikli 101 lõiget 1 on rikutud, otsustav kriteerium see, kas sellel turul tegutseva konkurendi strateegilise käitumise suhtes on ebakindlus vähenenud või kaotatud.
61.
Eelviidatud kriteeriumist lähtuv hindamine sõltub aga tugevasti konkurentide vahel vahetatud teabe laadist. Turul saab ebakindlust vähendada ning osalejate otsustamise sõltumatust mõjutada – vähendades sedakaudu konkurentsi – nimelt üksnes strateegilise teabe (ehk tundliku äriteabe) vahetamine. Kuigi strateegilise (või tundliku äriteabe) mõistet ei ole täpselt määratletud, tunnistatakse põhimõtteliselt, et strateegiliselt on kõige olulisem hindu ja koguseid puudutav teave, millele järgneb teave kulude ja nõudluse kohta. (
51
) Lisaks võib vahetatud andmete strateegiline kasulikkus sõltuda ka mitmest muust tegurist, nagu asjaomase turu kontsentratsiooni määrast, andmete üldistatuse või üldistamatuse tasemest, vanusest ja teabevahetuse sagedusest. (
52
)
62.
Kolmandaks, kuigi teabevahetus võib kuuluda ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamisalasse, ei too asjaolu, et vahetatakse strateegilisi andmeid, mis võivad vähendada ebakindlust turu suhtes, automaatselt kaasa seda, et see teabevahetus kvalifitseeruks eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks.
63.
Kuna mõistet „eesmärgi tõttu konkurentsipiirang“ tuleb tõlgendada kitsalt, võib teabevahetuse selliseks tegevuseks kvalifitseerida üksnes siis, kui selle omadusi arvesse võttes ja ilma, et selle teabevahetuse tagajärgi oleks vaja analüüsida, on turu suhtes ebakindluse vähendamises või kõrvaldamises seisnev kriteerium selgelt ja ühemõtteliselt täidetud, mistõttu see teabevahetus võib vahetult mõjutada konkurentide äristrateegiat, võimaldades neil kohandada oma tegevust turul. Nagu ma käesoleva ettepaneku punktis 56 märkisin, peetakse seda kriteeriumi täidetuks, kui teabevahetus puudutab konkurentsi jaoks keskse tähtsusega tegureid, näiteks tulevasi mahte ja hindu.
64.
Eeltoodut arvestades tuleb tõdeda, et teabevahetus võib oma eesmärgilt konkurentsi piirata, kui selle sisu, eesmärkide ning õigusliku ja majandusliku konteksti analüüsist ilmneb, et teabevahetus on konkurentsile piisavalt kahjulik. Samuti ei saa asjaolu, et see teabevahetus on „eraldiseisev“ selles mõttes, et see ei seostu keelatud kokkuleppe tuvastamisega, seada kahtluse alla järeldust, et tegemist on eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguga, tingimusel, et see teabevahetus on piisavalt kahjulik. (
53
)
3.
Hinnangu andmine tegevuse kvalifitseerimisele eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks käesolevas kohtuasjas
a)
Sissejuhatavad märkused
65.
Kõigepealt tuleb meenutada, et eelotsusetaotlusest nähtub, et arvestades käesoleva ettepaneku punktides 10–14 kirjeldatud teabevahetuse omadusi, vahetati selle käigus praegusi ja tulevasi andmeid, mis olid konkurentsiõiguse seisukohast strateegilised ja lubasid kaebajatel saada täpset teavet oma konkurentide pakkumiste kohta, võimaldades neil seega vähendada ebakindlust strateegilise käitumise suhtes ja oma tegevust mitteametliku kooskõlastamise teel ühtlustada.
66.
Sellele kirjeldusele vaidlevad kaebajad siiski vastu, olles seisukohal, et vastupidi konkurentsiameti ja eelotsusetaotluse esitanud kohtu tehtud järeldustele ei olnud vahetatud teabe omadused sellised, et turul niisugust kooskõlastamist võimaldada. (
54
)
67.
Tuleb siiski märkida, et esiteks ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud faktiliste raamistiku paikapidavuse kontrollimine Euroopa Kohtu pädevuses (
55
) ning teiseks on lõpliku hinnangu andmine selle kohta, kas kõnealuse teabevahetuse eesmärk oli konkurentsi piiramine, arvestades kõiki põhikohtuasjas käsitletavale olukorrale iseloomulikke asjakohaseid tegureid ning selle olukorra majanduslikku ja õiguslikku konteksti, eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne. (
56
)
68.
Olles need selgitused esitanud, soovitan käsitleda kõigepealt seda teabevahetuse osa, mis puudutab laenude äritingimusi (eelkõige marginaale), seejärel teabevahetust tootmismahtude kohta ning kolmandaks ja viimaks küsimust, mis tingimustel võib üht ja sama teabevahetust, mis hõlmab mõlemat liiki teavet, konkurentsivastase eesmärgiga tegevuseks pidada, kui seda eri liiki teavet ühe tervikuna analüüsida.
b)
Teave „äritingimuste“ kohta
1) Vahetatud teabe sisu
69.
Alustuseks tuleb viidata, et eelotsusetaotluse kohaselt moodustavad „marginaalid“, mille kohta pangad teavet vahetasid, hinnast olulise osa. (
57
) Lisaks selgub samast kohtulahendist, et jagades konkurentide hulgas teavet ühe hinnakomponendi kohta, mis kavatseti kasutusele võtta, suurendasid kaebajad läbipaistvust turul, vähendades ebakindlust nende praeguse või tulevase strateegia suhtes, mis võimaldas igal osaleval pangal kasutada seda teavet oma äristrateegia määramisel ja oma tegevust mitteametliku kooskõlastamise teel pidevalt ühtlustada.
70.
Esmalt tuleb aga märkida, et käesoleva ettepaneku punktis 56 viidatud Euroopa Kohtu praktika kohaselt võib selliste omadustega teabevahetuse kvalifitseerida eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks. Seega tuleb vastupidi mõningate kaebajate kaitstavale seisukohale tõdeda, et on olemas piisavalt usaldusväärne ja kindel kogemus, mis lubab järeldada, et selline teabevahetus tulevaste hindade (või nende teatud tegurite) kohta on olemuslikult konkurentsivastane, eriti kui arvestada sellega kaasnevat iseäranis suurt kokkumänguriski, mistõttu selle võib kvalifitseerida eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks.
71.
Samuti tuleb osutada, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb konkurentidevahelist teabevahetust hinnata lähtuvalt aluslepingu konkurentsieeskirjade olemuslikust kontseptsioonist, et iga ettevõtja peab otsustama sõltumatult, mil viisil ta kavatseb turul tegutseda. (
58
) Teabevahetus hinda mõjutavate tegurite üle läheb selle sõltumatuse nõudega aga ilmsesse vastuollu, eriti kui teave puudutab tulevikus kehtestada kavatsetavaid hindu, mille abil ettevõtjad saavad ette näha konkurendi strateegilist äritegevust ja sellega kohaneda, vähendades turul konkurentsisurvet.
72.
Lisaks tuleb märkida, et peale selle, et teave marginaalide kohta on teabevahetuse ajal konfidentsiaalne, on see teave eriti oluline nende laenupakkumiste koostamisel, mida pangad oma klientidele teevad. Seega on pankadel vaatamata pangandusturu tugevale reguleeritusele marginaalide kindlaksmääramisel teatav otsustusvabadus, mis tagab iga panga strateegilise eristumise ja on seega nendevahelise konkurentsi keskne tegur. (
59
)
73.
Niisiis on selle teabevahetuse sisu iseenesest konkurentsile piisavalt kahjulik ning seda saab juba olemuselt pidada tavapärase konkurentsi nõuetekohasele toimimisele kahjulikuks, millest piisab järeldamaks, et tegemist on asjaomastel turgudel konkurentsiprotsessi kahjustava tegevusega. (
60
)
74.
Pealegi ei ole vastupidi mõne kaebaja seisukohale vaja, et kooskõlastatud tegevus hõlmaks kõiki konkurentsitegureid. Sellel võib olla konkurentsivastane eesmärk isegi siis, kui tegevus puudutab ainult üksikuid tegureid, näiteks marginaale. (
61
) Asjaolu, et lõplikul hinnal on ka muid komponente, mille (kõigi) kohta teavet ei vahetatud, ei sea kahtluse alla järeldust, et tegemist on eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguga.
75.
Seda, et vahetatud teave on strateegiline ja tundlik äriteave, ei seaks muide kahtluse alla seegi, kui osutuks tõeks see, mida mitu kaebajat väidab: et osa teabevahetust ei puudutanud ei pankade lõplikke hindu ega klientidele tegelikult pakutud marginaale, vaid pigem soovituslike marginaalide vahemikku, mis võeti iga kliendiga – sõltuvalt tema konkreetsest riskiprofiilist – individuaalseid läbirääkimisi pidades lähtepunktiks. Selliste andmete avalikustamisest võib nimelt piisata, et avaldada strateegilisi kavatsusi tulevase hinnakäitumise kohta ja hõlbustada niiviisi konkureerivate ettevõtjate kokkumängu. (
62
)
2) Teabevahetuse eesmärk
76.
Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt tuleb selle kindlakstegemiseks, kas kokkulepe kuulub ELTL artikli 101 lõikes 1 sätestatud keelu kohaldamisalasse, muu hulgas uurida sellega taotletavaid objektiivseid eesmärke. (
63
) Sealjuures ei või neid objektiivseid eesmärke, mis peavad asjaomasest tegevusest selgelt nähtuma, mingil juhul segi ajada subjektiivse tahtega konkurentsi piirata või mitte, või siis õiguspäraste eesmärkidega, mida asjasse puutuvad ettevõtjad võivad taotleda. Selgelt on välja kujunenud ka seisukoht, et kokkuleppel võib olla konkurentsi piirav eesmärki isegi siis, kui kokkuleppel on muid õiguspäraseid eesmärke. (
64
)
77.
Sellega seoses tuleb märkida, et konkurentsiamet leidis, et teabevahetusega hõlmatud andmete laadi arvestades ei saanud teabevahetusel olla muud eesmärki kui konkurentsi piiramine. Kaebajad vaidlevad sellele järeldusele vastu, väites, et teabevahetus oli pankade võrdlusuuringu (benchmarking) mitteametlik vahend, mis võimaldas neil vastastikku üksteise pakkumisi võrrelda, (
65
) vähendades ühtlasi sellise võrdlemisega seotud kulusid, ja see võis konkurentsile soodsalt mõjuda, (
66
) mis tähendab, et teabevahetuse eesmärk ei olnud olemuslikult konkurentsivastane.
78.
See argument on väheusutav ja tuleb seetõttu tagasi lükata.
79.
Kuigi teabevahetus võib tõesti põhjustada tõhususe kasvu ja ettevõtjate toimimist parandada, võimaldades neil eelkõige tegevust vastastikku võrrelda ja parandada nii oma sisemist tõhusust kui ka turupositsiooni, on enesestmõistetav, et sellised algatused nagu benchmarking ei õigusta olemuslikult konkurentsivastast tegevust, näiteks seda, kui vahetatakse selliseid konkurentsiõiguse seisukohast konfidentsiaalseid ja strateegilisi andmeid nagu ettevõtjate kavandatud hinnameetmeid.
80.
Pealegi valmistab mulle raskusi pankade mõttekäigu jälgimine kõnealuse teabevahetuse eesmärkide kohta. Tuleb nimelt küsida, mis kasu sellisest teabevahetusest peaks olema, kui kaebajate väitel avalikustavad pangad vahetatud teabe esiteks samal ajal teabe vahetamisega (või vahetult pärast seda) ning teiseks ei saa seda teavet pankade sisekorra kohaselt marginaalide muutmiseks arvesse võtta. Isegi kui jätta kõrvale tõsiasi, et konkurentsiamet selle järeldusega ei nõustu ja see ei nähtu ka eelotsusetaotlusest, puuduks sellisel teabevahetusel igasugune äriline loogika. Seega tuleb küsida, millised põhjused võisid kaebajatel olla, et riskida konkurentsiõiguse seisukohast märkimisväärse ohuga sellise teabe saamiseks, millel ei ole nende väitel mingit tõelist ärilist tähtsust.
3) Õiguslik ja majanduslik taust
81.
Kõigepealt tuleb märkida, et kaebajad heidavad konkurentsiametile ette, et viimane ei võtnud arvesse pangandussektori majanduslikku ja õiguslikku konteksti rikkumise ajal. Kui hinnata kõnealust teabevahetust asjakohases õiguslikus ja majanduslikus kontekstis, on see nende väitel tegelikult konkurentsile soodne või vähemalt oleks taolisel hindamisel pidanud tekkima kahtlusi selle kahjulikkuse suhtes, mis oleks seega kõigutanud järeldust, et tegemist on eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguga. (
67
)
82.
Tuleb ka märkida, et nagu ma käesoleva ettepaneku punktis 47 täpsustasin, peaks tegevuse majandusliku ja õigusliku konteksti analüüs piirduma juhul, kui konkurentsivastast eesmärki on kerge märgata – nagu see teabevahetuse puhul marginaalide kohta paistab olevat – sellega, mis on rangelt vajalik selleks, et kontrollida, kas konkreetsed asjaolud võivad äratada kahtlust kõnealuse tegevuse tuvastatud kahjulikkuse suhtes. Järelikult peab konkurentsiasutus käsitlema ainult neid asjaolusid, mis on õigusliku ja majandusliku konteksti analüüsimiseks tõepoolest asjakohased, ning tal ei ole kohustust käsitleda argumente, mis on puhthüpoteetilised või millel puudub kõnealuse teabevahetuse või tegevuse õigusliku ja majandusliku kontekstiga seos. (
68
)
83.
Esimesena ei nõustu kaebajad konkurentsiameti ja eelotsusetaotluse esitanud kohtu hinnanguga eri osalejate kontsentratsiooni määrale (ja turuosadele) teabevahetuse ajal ning asjaoluga, et teavet vahetati „suletud ringis“.
84.
Kuigi Euroopa Kohtu ülesanne ei ole astuda eelotsusetaotluse esitanud kohtu asemele, et hinnata konkurentsiameti kasutatud meetodit ja tema analüüsi põhjendatust, tuleb esmalt märkida, et kontsentratsiooni määr on üks neid asjaolusid, mis võib osutuda konkurentsipiirangu analüüsimisel asjakohaseks. (
69
) Nii on Euroopa Kohus juba leidnud, et tugevalt kontsentreeritud turul võivad ettevõtjad teatud andmete vahetamisega, eriti olenevalt nende andmete laadist, saada teavet oma konkurentide positsiooni ja äristrateegia kohta turul, mis kahjustab konkurentsi sellel turul ja suurendab kokkumängu tõenäosust või isegi hõlbustab seda. (
70
)
85.
Lisaks teabevahetuse kokkumängupotentsiaalile kaasneb selle toimumisega suletud ringis ka risk, et tõrjutakse välja pangad, kes selles teabevahetuses ei osale ja kellel ei ole seega samu andmeid, et hinnata praegusi ja tulevasi tingimusi asjaomasel turul. Selline piiratud osaliste rühmas toimuv teabevahetus võib raskendada uute ettevõtjate turule tulekut, (
71
) eriti kui teabevahetus on selliste omadustega, nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus kirjeldas. (
72
)
86.
Teabevahetuse konkurentsivastast eesmärki ei välista iseenesest ka asjaolu, et erinevalt teabest tootmismahtude kohta, mida vahetati korrapäraselt, oli marginaalide tabeleid puudutav teabevahetus kaebajate väitel sporaadiline. Euroopa Kohtu hinnangul võib olenevalt turu struktuurist olla ettevõtjatele tegevuse kooskõlastamiseks piisav ka üksainus kontakt. (
73
)
87.
Teisena väidavad kaebajad, et arvestades Portugali pangandusturu eripära, ei saanud kõnealune tegevus konkurentsi kuidagi mõjutada ega seega anda tulemuseks ka kokkumängu. (
74
) Täpsemalt ei saanud nad sisekorra tõttu, mida krediidiasutused peavad pakkumise muutmiseks järgima, sellisele teabele kohe reageerida.
88.
Selle kohta tuleb märkida, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb eeldada – tingimusel, et puuduvad tõendid vastupidise kohta, mille peavad esitama kaebajad (
75
) –, et kui ettevõtjad jätkavad turul tegutsemist, arvestavad nad konkurentidega vahetatud teavet, et määrata oma käitumine turul, (
76
) ning see peab veelgi enam paika siis, kui kooskõlastamine toimub korrapäraselt pika ajavahemiku jooksul. (
77
)
89.
Mulle tundub aga, et kaebajad üritavad seda eeldust ümber lükata, väites, et on „faktiliselt võimatu“ seda teavet oma turukäitumise kohandamiseks ja muutmiseks arvesse võtta. Ent isegi kui eeldada, et see on tõendamist leidnud (mida eelotsusetaotlusest ei ilmne), ei ole selline argument üksi siiski piisav, välistamaks tuvastamist, et tegemist on eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguga.
90.
Mäletatavasti on esiteks ELTL artikli 101 eesmärk – nagu muudelgi selles aluslepingus sätestatud konkurentsieeskirjadel – kaitsta peale konkurentide või tarbijate otseste huvide ka turustruktuuri ning sellest tulenevalt konkurentsi kui sellist. Niisiis ei saa kooskõlastatud tegevuse konkurentsivastase eesmärgi tuvastamine sõltuda sellest, kas sellel tegevusel on otsene seos tarbijahindadega. (
78
) Niisiis saab teatud asjaoludel pidada olemuslikult konkurentsivastaseks isegi käitumist, mis võib kaasa tuua asjaomaste kaupade või teenuste hinna teatava languse (või millel võib olla konkurentsile neutraalne mõju). (
79
)
91.
Teiseks ei muuda asjaolu, et marginaalid olevat avalikustatud varsti pärast kõnealust teabevahetust, kuidagi tõsiasja, et see teave oli konfidentsiaalne ega olnud teabevahetuse tegelikul toimumisajal üldsusele kättesaadav. Lisaks nähtub eelotsusetaotlusest, et see teave puudutas asjaomaste pankade tulevikus kehtestada kavatsetavaid hindu ning oli seega konkurentsiõiguse seisukohast strateegiline ja eriliselt tundlik.
92.
Isegi eeldusel, et kaebajate esitatud argument oleks tõendatud, ei piisa sellest minu arvates, et seada kahtluse alla järeldust rikkumise esinemise kohta, mis seisnes oma eesmärgi tõttu konkurentsipiirangus, kuid seda võib trahvi arvutamisel arvesse võtta ja selle tulemusel võidakse määratud trahvi vähendada.
93.
Kolmandana, mis puutub argumentidesse pangandussektori eripära kohta, siis väidavad kaebajad, et turu suhtes ebakindluse vähendamisega võis kõnealune teabevahetus tuua kaasa tõhususe kasvu ja avaldada konkurentsile soodsaid tagajärgi, mis on tarbijatele kasulik.
94.
Selle kohta tuleb märkida, et nagu ma käesoleva ettepaneku punktis 49 osutasin, ei sea see, kui kaebajate väidetavad konkurentsi soodustavad tagajärjed peaks tõepoolest esinema, kahtluse alla järeldust, et kõnealune kokkulepe on eesmärgi tõttu konkurentsipiirang, välja arvatud juhul, kui kõnealused tagajärjed on tõendatud, asjakohased, eriomased ja niivõrd märkimisväärsed, et võivad seada kahtluse alla järelduse, et teabevahetus on konkurentsile olemuslikult kahjulik.
95.
Kuigi kaebajad nimetavad üldsõnaliselt ja pigem teoreetiliselt mõningaid vaidlusalusest teabevahetusest johtuvaid ja väidetavalt konkurentsi soodustavaid aspekte, tundub, et nad ei suuda selle kohta tõendeid esitada. Toimikus ei ole midagi, mis näitaks, et see teabevahetus võimaldas edendada turu toimimist või parandada selle puudujääke. (
80
) Ent isegi kui eeldada, et kõnealused pangad suunasid teatud eelised oma klientidele edasi – mida eelotsusetaotlusest pealegi ei ilmne –, ei välista see siiski kõnealuse tegevuse konkurentsivastasust. (
81
)
96.
Arvestades marginaaliteabe erilist tundlikkust, mida on kirjeldatud käesoleva ettepaneku punktides 71–74, on ka ebatõenäoline, et konkurentsi soodustavad aspektid, millele kaebajad viitavad, annaksid alust mõistlikuks kahtluseks, kas kõnealune teabevahetus ikka on konkurentsile kahjulik. (
82
)
97.
Neljandana väidavad kaebajad, et vastupidi eelotsusetaotluse esitanud kohtu järeldustele ei tinginud intressimäära tõusu mitte kõnealune teabevahetus, vaid seda saab seletada muude teguritega, mis on seotud 2008. aastal tekkinud ülemaailmse finantskriisiga ja Portugalis selle kriisi järel rakendatud eelarve konsolideerimismeetmetega.
98.
Käesoleva ettepaneku punktis 90 juba esitatuga sarnastel põhjustel olen seisukohal, et ka sellise argumendiga ei saa nõustuda. (
83
) Peale selle tuleb tõdeda, et kuigi eelotsusetaotlusest nähtub, et kõnealune teabevahetus muutus majanduskriisi ajal tihedamaks, algas see siiski 2002. aastal ehk ammu enne finantskriisi algust ja reguleerimisorganite hilisemat sekkumist, mis selle kriisiga kaasnes.
99.
Viiendana heidavad kaebajad teabevahetuse toimumise õigusliku keskkonna puhul eelotsusetaotluse esitanud kohtule ette, et viimane ei võtnud arvesse asjaolu, et Portugali pangandussektoris kohaldatav õiguslik raamistik sisaldab hulka eeskirju, mille eesmärk on tagada turul teatav läbipaistvuse tase, et vältida süsteemseid kriise. Lisaks on need eeskirjad kaebajate väitel kehtestatud liidu tarbijakaitseõiguses.
100.
Minu hinnangul ei saa nõustuda ka selle argumendiga, sest eelotsusetaotlusest on selgelt näha, et kaebajate vahetatud teave oli teistsugune kui teave, mille edastamiseks oli neil seadusjärgne kohustus, ning seda oli ka rohkem. Lisaks tuleb märkida, et vastupidi sellele, mida väidab osa kaebajaid, ei saa ükski liidu õigusnorm nõuda pankade vahel selliste andmete vahetamist, nagu on marginaalid. (
84
)
c)
Teave „tootmismahtude“ kohta
101.
Ilma et oleks vaja korrata eesmärgi tõttu konkurentsi piirava tegevuse „klassikalist analüüsiskeemi“, mis hõlmab kokkuleppe sisu, eesmärkide ning õigusliku ja majandusliku konteksti analüüsi, on minu arvates oluline teha mõni täpsustus tootmismahtudega seotud teabevahetuse kohta, kuna osa põhikohtuasja pooli on nähtavasti seisukohal, et sellel teabevahetusel võis juba üksi (ja olenemata marginaale puudutava teabevahetuse analüüsist) olla konkurentsivastane eesmärk.
102.
Esiteks tuleb märkida, et tootmismahte puudutavad andmed võivad põhimõtteliselt kujutada endast konkurentsiõiguse seisukohast strateegilist ja tundlikku teavet tingimusel, et vahetatud teabe omadused ja teabevahetuse kontekst võimaldavad vähendada ebakindlust seoses konkurendi strateegilise käitumisega turul. (
85
)
103.
Teiseks tuleb nentida, et erinevalt teabevahetusest marginaalide kohta ei puuduta kõnealune teabevahetus mitte tulevast tegevust, vaid eelmise kuu andmeid. Kuigi selle teabe ajalise aspekti kohta tuleb lõplik hinnang anda eelotsusetaotluse esitanud kohtul, võttes arvesse kõnealusele pangandusturule omaseid asjaolusid, tasub märkida, et põhimõtteliselt ei too mineviku kohta (ehk ajalooliste) andmete vahetamine tõenäoliselt kaasa kokkumängu ja on konkurentsiõiguse seisukohast vähem kahjulik, kuna tõenäoliselt ei anna see teavet konkurentide edasise käitumise kohta ega aita saavutada turul keelatud kokkulepet. (
86
)
104.
Selle kohta tuleb rõhutada, et puudub varem kindlaksmääratud künnis, mille ületamisel andmed muutuvad ajalooliseks, st piisavalt vanaks, et konkurentsi mitte ohustada. See, kas andmed on ka tegelikult ajaloolised, sõltub asjaomase turu omadustest ja eripärast ning eelkõige hinnaläbirääkimiste sagedusest vastavas sektoris. (
87
) Sellest võib järeldada, et kuigi see on ebatõenäoline, ei ole välistatud, et ka teabevahetus minevikus toimunud sündmuste kohta võib olla ELTL artikli 101 mõttes oma eesmärgi tõttu piirang. Nii oleks juhul, kui hiljutiste individualiseeritud andmete vahetamisel strateegiliste muutujate kohta tuleks ilmsiks suundumusi, mille teadmine võib vähendada või kõrvaldada osaliste ebakindlust nende edasiste kavatsuste suhtes turul, mispuhul võib selline teabevahetus olla samaväärne teabevahetusega, millega jagatakse andmeid tuleviku kohta.
105.
Kolmandaks on välja kujunenud seisukoht, et kui vahetatakse tõepoolest koondandmeid ehk andmeid, mille raames on konkreetse ettevõtja kohta teavet piisavalt raske eristada, piirab see konkurentsi tõenäoliselt märksa vähem kui konkreetseid ettevõtjaid puudutavate andmete vahetamine. Risk, et strateegilise teabe vahetamine vähendab ebakindlust turul ja piirab seega konkurentsi, on liigendatud teabe puhul seega suurem. (
88
)
106.
Neljandaks ei ole asjaolu, et vahetatud teavet oli rohkem, kui asjaomaste pankade seadusjärgsed kohustused nõudsid, ning asjaolu, et see hõlmas andmeid, mis ei olnud üldsusele kättesaadavad, iseenesest piisav, et pidada seda teabevahetust konkurentsivastaseks. Tuleb veel tõendada, et vahetatud teave võimaldas turul ebakindlust vähendada või kõrvaldada (ja seda selgelt ja ühemõtteliselt, et saaks järeldada, et tegemist on eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguga).
107.
Sellest tuleneb, et isegi kui pole välistatud, et hiljutiste ja liigendatud andmete vahetamine tootmismahtude kohta võib osutuda strateegiliseks ja konkurentsiõiguse seisukohast tundlikuks, eriti juhul, kui see teabevahetus toimub äärmiselt kontsentreerunud turul ja väga sageli, ei ole eelotsusetaotluses esitatud mingeid andmeid, mille põhjal saaks selgelt tuvastada, et see teabevahetus oli konkurentsile eriti kahjulik ja võimaldas (üksi) vähendada strateegilist ebakindlust seoses turuosaliste edasise käitumisega, nagu nõuab mõiste „eesmärgi tõttu piirang“ kitsas tõlgendus. (
89
)
d)
Vahetatud teabe kui terviku analüüs
108.
Eeltoodud analüüs näitab, et hoolimata sellest, et see osa eelotsusetaotluse esitanud kohtu kirjeldatud teabevahetusest, mis käsitleb marginaale, kuulub tõenäoliselt mõnda kokkulepete või kooskõlastatud tegevuse kategooriasse, mida mõiste „eesmärgi tõttu piirang“ hõlmab, ei ole see järeldus sama ilmne tootmisandmete puhul, kui analüüsida seda teabevahetust eraldi ja ükshaaval.
109.
Siiski nähtub nii konkurentsiameti esialgsest otsusest kui ka eelotsusetaotlusest, et kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus eristas kaht liiki vahetatud teavet, ei pidanud ta kumbagi neist eesmärgi tõttu piiranguks mitte iseenesest, vaid osana ühest ja samast teabevahetusest, mille ta kvalifitseeris eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks. Tuleb ka märkida, et lähtudes eelotsusetaotluse esitanud kohtu enda järeldustest, mis puudutavad selle olemuslikku kahjulikkust konkurentsile, (
90
) võib selline teabevahetus olla oma eesmärgilt konkurentsipiirang. Sellegipoolest on selliseks õiguslikuks kvalifitseerimiseks vaja veel kahe tingimuse täitmist, mis ei ilmne käesoleva kohtuasja toimikust selgelt.
110.
Nimelt on õiguskindluse seisukohast esiteks tähtis tagada, et kahjustamisteooria, mille põhjal konkurentsiasutus on konkurentsivastase tegevuse hukka mõistnud, oleks selge, eriti kui tuvastatakse sellise tegevuse konkurentsivastane eesmärk. (
91
)
111.
Teiseks peab nende kaht liiki teabe vahetamise vastastikune mõju, mis võimaldab konkurentsiasutuse aluseks võetud kahjustamisteooriat kinnitada, nähtuma ühemõtteliselt selle asutuse tehtud analüüsist. See analüüs peab seega tuvastama piisavalt selge seose nende kaht liiki teabe vahetamise vahel ja selgitama, kuidas on kumbki selliste omadustega teabevahetus konkurentsile piisavalt kahjulik, et põhjendada kvalifitseerimist eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks. Teisisõnu peab konkurentsiasutus näitama, mille poolest on see teabevahetus tervikuna osa ilmselgelt konkurentsivastasest „plaanist“ ja võimaldab asjaomastel pankadel oma tegevust ühitada. (
92
)
V. Ettepanek
112.
Eeltoodud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (konkurentsi-, reguleerimis- ja järelevalveasjade kohus, Portugal) eelotsuse küsimustele järgmiselt.
1.
ELTL artiklit 101 tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus, kui konkurentidevaheline teabevahetus tehinguid puudutavate äritingimuste (sh praeguste ja tulevaste marginaalide ja riskimuutujate) ning tootmisnäitajate kohta seoses kinnisvaralaenude, ettevõtjatele antava krediidi ja tarbijakrediidi pakkumistega, mis toimub pangandussektoris, kvalifitseeritakse eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks, kui see tegevus on suurendanud kunstlikult läbipaistvust ja vähendanud ebakindlust turu toimimise suhtes.
2.
Selline kvalifitseerimine ei ole ELTL artikliga 101 vastuolus, kui ei ole tuvastatud või pole võimalik tuvastada tõhususe kasvu, ambivalentset või konkurentsi soodustavat tagajärge.
(
1
)	Algkeel: prantsuse.
(
2
)	Diário da República, I seeria nr 89, 8.5.2012, lk 2404–2427.
(
3
)	Diário da República, I-A seeria nr 134, 11.6.2003, lk 3450–3461.
(
4
)	Konkurentsiamet kasutab mõistet „eraldiseisev“ näitamaks, et kõnealune teabevahetus ongi see, mida uuritakse, ning see ei ole aktsessoorne muu väidetavalt problemaatilise tegevuse, näiteks keelatud kokkuleppe suhtes.
(
5
)	Marginaalid on siiski jõudnud taas kõrgemale tasemele kui 2012. aastale eelnenud perioodidel.
(
6
)	Täpsemalt väidavad kaebajad, et teave marginaalide kohta ei sisaldanud teavet, mida võiks kvalifitseerida tulevaste marginaalide kohta käivaks, sest: i) kõnealused hinnaotsused olid juba tehtud ja täitmisel; ii) teave esitati üks tööpäev enne selle jõustumist; ja iii) selline etteteatamine napilt enne jõustumise kuupäeva muutis võimatuks teha saadud teabe põhjal mis tahes kohandusi, võttes arvesse pankades krediidimarginaalide muutmise kohta kehtivat sisekorda. Nad ei nõustu ka tootmismahtu puudutava teabe kvalifitseerimisega „praeguseks“, sest nende väitel tuleb seda pidada teabeks „mineviku kohta“ või „ajalooliseks“.
(
7
)	Vt 12. mai 2022. aasta kohtuotsus Servizio Elettrico Nazionale jt (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 35) ja 12. veebruari 2009. aasta kohtuotsus Cobelfret (C‑138/07, EU:C:2009:82, punkt 23).
(
8
)	19. aprilli 2007. aasta kohtuotsus Asemfo (C‑295/05, EU:C:2007:227, punkt 31).
(
9
)	Vt 18. novembri 2021. aasta kohtuotsus Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punkt 51 ja seal viidatud kohtupraktika; edaspidi „kohtuotsus Visma“).
(
10
)	Vt kohtuotsus Visma (punkt 52 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
11
)	Vt kohtuotsus Visma (punkt 54 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
12
)	Vt kohtuotsus Visma (punkt 55 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
13
)	Vt kohtuotsus Visma (punkt 57 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
14
)	16. juuli 2015. aasta kohtuotsus ING Pensii (C‑172/14, EU:C:2015:484, punkt 33 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
15
)	Vt selle kohta 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt (C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 66 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
16
)	Vt kohtujurist Wahli ettepanek kohtuasjas CB vs. komisjon (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 30).
(
17
)	2. aprilli 2020. aasta kohtuotsus Budapest Bank jt (C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 63; edaspidi „kohtuotsus Budapest Bank“).
(
18
)	Vt kohtuotsus Budapest Bank (punkt 76) ning kohtujurist Bobeki ettepanek kohtuasjas Budapest Bank jt (C‑228/18, EU:C:2019:678, punktid 63–73).
(
19
)	Vt 25. märtsi 2021. aasta kohtuotsus Sun Pharmaceutical Industries ja Ranbaxy (UK) vs. komisjon (C‑586/16 P, EU:C:2021:241, punkt 86) ja 25. märtsi 2021. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punkt 130).
(
20
)	Sellega seoses tuleb märkida, et 25. märtsi 2021. aasta kohtuotsuse Sun Pharmaceutical Industries ja Ranbaxy (UK) vs. komisjon (C‑586/16 P, EU:C:2021:241) punktis 86 lükkas Euroopa Kohus sõnaselgelt tagasi sama argumendi, mille on esitanud osa käesoleva kohtuasja kaebajaid ning mille kohaselt nõudis kohtuotsuse CB vs. komisjon punkt 51 kohtutelt või ametiasutustelt, et nad tõendaksid konkreetset „kogemust“ teatava tegevuse keelamisega põhjusel, et see tegevus on „eesmärgilt“ piirang. Vt selle kohta ka 25. märtsi 2021. aasta kohtuotsuse Sun Pharmaceutical Industries ja Ranbaxy (UK) vs. komisjon (C‑586/16 P, EU:C:2021:241) punkt 66.
(
21
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 28 ja 30.
(
22
)	Tingimusel, et ükski muu selle tegevuse eriomane tunnus, eriti selle majanduslik ja õiguslik kontekst, ei saaks seda järeldust kahtluse alla seada. Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 43 ja 44.
(
23
)	Vt 25. märtsi 2021. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punkt 131).
(
24
)	Kohtuotsus Budapest Bank (punkt 76) ning kohtujurist Bobeki ettepanek kohtuasjas Budapest Bank jt (C‑228/18, EU:C:2019:678, punktid 41–43). Samamoodi lähenes sellele kohtujurist Emiliou seoses tundliku äriteabe vahetamise kvalifitseerimisega eesmärgilt konkurentsipiiranguks (vt selle kohta kohtujurist Emiliou ettepanek kohtuasjas HSBC Holdings jt vs. komisjon (C‑883/19 P, EU:C:2022:384, punktid 83 ja 84)).
(
25
)	Vt kohtujurist Bobeki ettepanek kohtuasjas Budapest Bank jt (C‑228/18, EU:C:2019:678, punktid 42).
(
26
)	Vt kohtujurist Bobeki ettepanek kohtuasjas Budapest Bank jt (C‑228/18, EU:C:2019:678, punktid 43, 48 ja 49).
(
27
)	Vt kohtujurist Kokott’i ettepanek kohtuasjas Generics (UK) jt (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 158), kohtujurist Wahli ettepanek kohtuasjas CB vs. komisjon (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 41) ja kohtujurist Bobeki ettepanek kohtuasjas Budapest Bank jt (C‑228/18, EU:C:2019:678, punkt 46).
(
28
)	Kohtupraktika, mis sai alguse kohtuasjast CB vs. komisjon ning mida on hiljem kinnitatud ja täpsustatud hulga Euroopa Kohtu otsustega, sealhulgas 26. novembri 2015. aasta kohtuotsusega Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784), kohtuotsusega Budapest Bank ning 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsusega Generics (UK) jt (C‑307/18, EU:C:2020:52).
(
29
)	Vt kohtuotsus Visma (punkt 72 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
30
)	Vt 20. jaanuari 2016. aasta kohtuotsus Toshiba Corporation vs. komisjon (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punkt 29).
(
31
)	Kohtujurist Wahli ettepanek kohtuasjas CB vs. komisjon (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 44).
(
32
)	Vt kohtujurist Kokott’i ettepanek kohtuasjas Generics (UK) jt (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 164).
(
33
)	12. jaanuari 2023. aasta kohtuotsus HSBC Holdings jt vs. komisjon (C‑883/19 P, EU:C:2023:11; edaspidi „kohtuotsus HSBC“).
(
34
)	Kohtuotsus HSBC (punkt 139 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
35
)	25. märtsi 2021. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punkt 137).
(
36
)	Kohtuotsus HSBC (punkt 197 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
37
)	Vt minu ettepanek kohtuasjas International Skating Union vs. komisjon (C‑124/21 P, EU:C:2022:988, punkt 93).
(
38
)	Vt kohtuotsus HSBC (punkt 140 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
39
)	4. juuni 2009. aasta kohtuotsus T‑Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:343, punkt 23 ja seal viidatud kohtupraktika; edaspidi „kohtuotsus T‑Mobile“).
(
40
)	Kohtuotsus T-Mobile (punkt 24).
(
41
)	Vt kohtuotsus T‑Mobile (punkt 26 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
42
)	19. märtsi 2015. aasta kohtuotsus Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe vs. komisjon (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punktid 126 ja 127; edaspidi „kohtuotsus Dole“).
(
43
)	28. mai 1998. aasta kohtuotsus Deere vs. komisjon (C‑7/95 P, EU:C:1998:256, punkt 90); 23. novembri 2006. aasta kohtuotsus Asnef-Equifax ja Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punkt 51; edaspidi „kohtuotsus ASNEF“); kohtuotsus T‑Mobile (punkt 35) ja kohtuotsus Dole (punkt 121).
(
44
)	Kohtuotsus Dole (punkt 120 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
45
)	Kaebajad on seda muide rõhutanud selleks, et seada kahtluse alla vaidlusaluse teabevahetuse kvalifitseerimine eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks, väites, et seda kriteeriumi saab kasutada üksnes selleks, et tuvastada tagajärje tõttu piirangut.
(
46
)	Kohtuotsused T-Mobile (punkt 41), Dole (punkt 122) ja HSBC (punkt 116).
(
47
)	26. septembri 2018. aasta kohtuotsus Philips ja Philips France vs. komisjon (C‑98/17 P, EU:C:2018:774, punkt 37).
(
48
)	Kohtuotsus ASNEF (punkt 48).
(
49
)	Kohtuotsus ASNEF (punkt 59).
(
50
)	Vt komisjoni suunised Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 101 kohaldatavuse kohta horisontaalkoostöö kokkulepete suhtes (ELT 2011, C 11, lk 1) (edaspidi „horisontaalkoostöö kokkulepete suunised“), punkt 57.
(
51
)	Vt horisontaalkoostöö kokkulepete suuniste punkt 86.
(
52
)	Vt horisontaalkoostöö kokkulepete suuniste punktid 86 ja 91.
(
53
)	Kuigi Euroopa Kohtu praktikas on eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks kvalifitseeritud peamiselt sellist teabevahetust, mis on toimunud keelatud kokkuleppe raames, ei tulene sellest kohtupraktikast kuidagi, et eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks saaks kvalifitseerida ainult sellise teabevahetuse.
(
54
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 18.
(
55
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 19–21.
(
56
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 25.
(
57
)	Marginaalid on nimelt üks komponent hinnast, mida klient maksab pangale rahastamise eest, ja need moodustavad selle kasumimarginaali, mida pank laenu andes saab.
(
58
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 54.
(
59
)	Oma konkurentide marginaalidest teadlik pank on nimelt paremal positsioonil, et oma konkurentide lõpliku pakkumise hinnad või pakkumise hinnad täpsemalt kindlaks määrata.
(
60
)	Sama kehtib minu hinnangul teabevahetuse kohta, mis puudutab muid äritingimusi, näiteks klientide laenuvõimekust ja riskiparameetreid, kuivõrd see teave hõlmab lepingu olulisi üksikasju ning mängib hinna kujunemisel määravat rolli. Sellise teabe vahetamine võib nimelt hõlbustada ja õhutada asjaomaste ettevõtjate kokkumängu.
(
61
)	Vt kohtuotsus HSBC (punkt 204).
(
62
)	Vt ka käesoleva ettepaneku punkt 90 turustruktuuri kaitse eesmärgi kohta, mida liidu konkurentsiõiguses taotletakse.
(
63
)	Kohtuotsus T-Mobile (punkt 27).
(
64
)	Vt kohtujurist Wahli ettepanek kohtuasjas CB vs. komisjon (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 117).
(
65
)	Pooled väidavad sellega seoses, et saadud teabe eesmärk oli võrrelda pakkumisi ja toetada iga panga ärivõrgustikku toodete turustamisel, kusjuures iga pank tõstis esile oma toodete eeliseid ja konkurentide toodete miinuseid.
(
66
)	Seda argumenti käsitletakse käesoleva ettepaneku punktides 93–96, milles analüüsitakse õiguslikku ja majanduslikku konteksti.
(
67
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punkt 25.
(
68
)	Järelikult ei saa konkurentsiasutusele ette heita, et ta ei analüüsinud asjaolusid, mis on selle konteksti analüüsimisel tarbetud.
(
69
)	Tuleb täpsustada, et kontsentratsiooni määr on kõigest üks tegur, mida tuleb konkurentsipiirangu kindlakstegemisel arvesse võtta, ning sellest üksi ei piisa tuvastamiseks, et teabevahetusel on konkurentsivastane eesmärk. Nüüd, kus see on täpsustatud, tuleb märkida, et toimikus ei ole midagi, mis näitaks, et konkurentsiamet või eelotsusetaotluse esitanud kohus oleks tuginenud üksnes sellele tegurile, kui ta otsustas kõnealuse teabevahetuse kvalifitseerida eesmärgi tõttu konkurentsipiiranguks.
(
70
)	Kontsentratsiooni määra arvesse võttes ei tehta Euroopa Kohtu praktikas nähtavasti vahet, kas teabevahetus on kvalifitseeritud piiranguks oma eesmärgi või oma tagajärje tõttu. Kontsentratsiooni määra võetakse seega konkurentsipiirangut tuvastada aitava lisategurina arvesse ühtmoodi, olenemata sellest, mille poolest tegevus konkurentsipiiranguks kvalifitseeritakse. Vt selle kohta kohtuotsus ASNEF (punkt 58) ja kohtuotsus T‑Mobile (punkt 34).
(
71
)	Kohtuotsus ASNEF (punkt 60).
(
72
)	Nimelt kirjeldab eelotsusetaotluse esitanud kohus seda turgu oma esimeses eelotsuse küsimuses kui „turule sisenemise tõketega kontsentreeritud“ turgu.
(
73
)	Vt kohtuotsus T‑Mobile (punktid 59 ja 62).
(
74
)	Vt käesoleva ettepaneku 6. joonealune märkus.
(
75
)	Nii oleks see näiteks sellise teabe vastuvõtmisest keelduva ettevõtja selge avalduse korral. Vt selle kohta 8. juuli 1999. aasta kohtuotsus Hüls vs. komisjon (C‑199/92 P, EU:C:1999:358, punkt 162 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
76
)	Vt kohtuotsus Dole (punkt 127 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
77
)	Vt kohtuotsus T‑Mobile (punkt 51).
(
78
)	Vt kohtuotsus Dole (punktid 123–125) ja kohtuotsus HSBC (punktid 120 ja 121).
(
79
)	Vt 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt (C‑307/18, EU:C:2020:52, punktid 109 ja 110).
(
80
)	Oma teises eelotsuse küsimuses märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et „ei ole tuvastatud või ei ole võimalik tuvastada tõhususe kasvu, ambivalentset või konkurentsi soodustavat mõju, mis tuleneb sellisest teabevahetusest“.
(
81
)	Käesoleva ettepaneku punktis 90 viidatud kohtupraktikast ilmneb nimelt, et liidu konkurentsiõiguse eesmärk on kaitsta peale tarbijate otseste huvide ka turustruktuuri.
(
82
)	Vt selle kohta kohtuotsus HSBC (punktid 199–205).
(
83
)	Nimelt, isegi kui eeldada, et intressimäärade tõusu ei tinginud mitte kõnealune teabevahetus, vaid välised tegurid (nagu finantskriis), nähtub käesoleva ettepaneku punktis 90 viidatud väljakujunenud kohtupraktikast, et konkreetse tegevuse konkurentsivastase eesmärgi tuvastamiseks ei ole vaja vahetut ja otsest seost selle tegevuse ja lõplike hindade tõusu vahel.
(
84
)	Mis tahes muu tõlgendus tähendaks leppimist sellega, et pangandussektoris kohaldatakse konkurentsieeskirju põhimõtteliselt teisiti kui teistes sektorites, mis ilmselgelt nii ei ole, nagu näitavad arvukad juhtumid, mida on hiljuti menetlenud riigisisesed konkurentsiasutused ja komisjon.
(
85
)	Isegi kui eeldada, et on nii, ei too see asjaolu automaatselt kaasa kvalifitseerimist eesmärgilt konkurentsipiiranguks, nagu ma selgitasin käesoleva ettepaneku punktis 62.
(
86
)	Vt horisontaalkoostöö kokkulepete suuniste punkt 90.
(
87
)	Vt horisontaalkoostöö kokkulepete suuniste punkt 90.
(
88
)	Vt horisontaalkoostöö kokkulepete suuniste punkt 89.
(
89
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 56.
(
90
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 15.
(
91
)	Vt kohtuotsus Budapest Bank (punkt 80 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
92
)	Kui just tuvastamise käigus, mida tuleb teha eelotsusetaotluse esitanud kohtul, ei selgu midagi muud, paistab see seos käesolevas kohtuasjas olevat tõendatud, kuna konkurentsiameti otsuses arvesse võetud materjalidest nähtub, et tootmismahtusid puudutava teabevahetuse eesmärk oli hõlbustada kõrvalekallete avastamist ja tugevdada kokkumängu kaebajate vahel.