62012CC0388
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
YVES BOT
prednesené 5. septembra 2013 (
1
)
Vec C‑388/12
Comune di Ancona
proti
Regione Marche
[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Taliansko)]
„Štrukturálne fondy — Finančný príspevok z fondov — Kritériá oprávnenosti výdavkov — Zásada zlučiteľnosti operácie s právom Únie v zmysle článku 12 nariadenia (ES) č. 1260/1999 — Zásada trvalosti operácie v zmysle článku 30 ods. 4 nariadenia (ES) č. 1260/1999 — Pojem ‚podstatná zmena‘ operácie — Udelenie koncesie bez predchádzajúceho oznámenia a vyhlásenia súťaže — Úpravy financovania v zmysle článku 39 nariadenia (ES) č. 1260/1999“
1.
Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Taliansko) sa týmto návrhom na začatie prejudiciálneho konania pýta na pôsobnosť pravidiel upravujúcich oprávnenosť projektu na európske financovanie, ktoré sú stanovené v rámci nariadenia Rady (ES) č. 1260/1999 z 21. júna 1999 o všeobecných ustanoveniach o štrukturálnych fondoch (
2
).
2.
Súdny dvor má najmä spresniť význam a pôsobnosť zásady zlučiteľnosti a zásady trvalosti projektu, ktoré sú stanovené v článkoch 12 a 30 nariadenia, s právom Únie.
3.
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi Comune di Ancona, ktorá je konečným príjemcom dotácie poskytnutej z Európskeho fondu regionálneho rozvoja (EFRR), a Regione Marche, ktorý je orgánom zodpovedným za riadenie a kontrolu použitia tejto dotácie na regionálnej úrovni. Regione Marche sa totiž rozhodol odobrať a vymáhať finančnú pomoc poskytnutú Comune di Ancona na výstavbu lodenicového sklzu a nákup autožeriavu z dôvodu nezrovnalostí zistených pri spravovaní tejto prístavnej infraštruktúry. (
3
) Comune di Ancona sa vytýka najmä to, že zverila správu uvedenej infraštruktúry externému prevádzkovateľovi bez predchádzajúcej súťaže.
I – Právo Únie
4.
EFRR je jedným zo štyroch štrukturálnych fondov, ktoré Komisia vytvorila na posilnenie hospodárskej, sociálnej a územnej súdržnosti v Európskej únii v súlade s cieľom stanoveným v článku 174 ZFEÚ. Tento fond prispieva najmä k znižovaniu hospodárskych, sociálnych a územných nerovností, ktoré vznikli predovšetkým v regiónoch, ktorých rozvoj zaostáva, v regiónoch, ktorých hospodárstvo sa reštrukturalizuje, a v regiónoch so štrukturálnymi problémami. (
4
)
5.
EFRR vychádza z európskeho rozpočtu, ktorého plnenie je zodpovednosťou Komisie. Keďže tento rozpočet má prísny rámec a je obmedzený, Rada Európskej únie chcela mať prostredníctvom pravidiel uplatňovania, ktoré vymedzila, možnosť kontrolovať riadne a rozumné využívanie tohto fondu. Aby sa Komisia na tento účel presvedčila o správnom využívaní fondu, zasahuje len vo fáze úhrady výdavkov, ktoré boli vopred vynaložené v rámci týchto projektov, odôvodnené nositeľmi týchto projektov a skontrolované príslušnými vnútroštátnymi orgánmi, čo pre príjemcov predstavuje väčšie povinnosti z hľadiska monitorovania a odôvodnenia uskutočnených projektov a vynaložených výdavkov.
6.
Pri každej operácii sa musia dodržiavať všeobecné zásady oprávnenosti. (
5
)
7.
Patrí medzi ne zásada zlučiteľnosti, ktorá je v článku 12 nariadenia stanovená takto:
„Činnosti financované fondmi… musia byť v súlade s ustanoveniami zmluvy, s nástrojmi, ktoré boli v jej rámci prijaté, a s politikami a činnosťami spoločenstva, vrátane pravidiel o hospodárskej súťaži, o uzatváraní verejných zmlúv [o verejnom obstarávaní – neoficiálny preklad]…“ (
6
)
8.
Oprávnenosť operácie na európske financovanie musí okrem toho zodpovedať zásade trvalosti upravenej v článku 30 ods. 4 nariadenia. (
7
) Uvedené ustanovenie znie takto:
„Členské štáty zabezpečia, že príspevok od fondov bude pre činnosť zachovaný len vtedy, ak v období piatich rokov odo dňa, kedy príslušné vnútroštátne orgány alebo riadiaci orgán rozhodli o príspevku z fondu, v nej nedošlo k nejakej podstatnej zmene:
a)
ktorá ovplyvňuje jeho povahu alebo podmienky vykonávania alebo poskytuje nejakej firme alebo verejnému subjektu neopodstatnenú výhodu a
b)
ktorá je výsledkom buď zmeny v povahe vlastníctva nejakej súčasti infraštruktúry, alebo ukončenia či premiestnenia nejakej produktívnej činnosti.
Členské štáty o každej takejto zmene informujú Komisiu. V prípade, že k takej zmene dôjde, použijú sa ustanovenia článku 39.“
9.
Článok 39 ods. 1 nariadenia stanovuje:
„Členské štáty sú v prvom rade povinné vyšetrovať nezrovnalosti a konať na základe dôkazu o každej väčšej zmene ovplyvňujúcej povahu alebo podmienky vykonávania pomoci alebo jej kontroly a vykonať žiaduce úpravy financovania.
Členský štát vykoná úpravy financovania, ktoré sú žiaduce v spojitosti s jednotlivými alebo systematickými nezrovnalosťami. Tieto úpravy vykonané členským štátom spočívajú v zrušení celého príspevku spoločenstva alebo jeho časti…“
II – Spor vo veci samej
10.
Regione Marche, ktorý je riadiacim orgánom jednotného programového dokumentu (ďalej len „JPD“) pre pomoc zo štrukturálnych fondov Únie v tomto regióne, uverejnil výzvu na predkladanie rôznych infraštruktúrnych projektov v miestnych prístavných zónach na programové obdobie 2002 – 2006.
11.
Comune di Ancona na základe tejto výzvy predložila žiadosť o financovanie troch projektov, a to výstavby lodenicového sklzu, nákupu autožeriavu a stavebných úprav. Tieto tri projekty boli schválené.
12.
Po uskutočnení výstavby lodenicového sklzu a po inštalácii autožeriavu Comune di Ancona ako príjemca predmetného financovania položila Regione Marche otázku týkajúcu sa možnosti zveriť tretej osobe správu diela a poskytovanie služby. Podľa názoru Regione Marche uvedenému riešeniu nič nebránilo, pričom upozornil na potrebu dodržiavania platných pravidiel v oblasti prideľovania verejných koncesií na služby (
8
).
13.
Comune di Ancona poverila správou lodenicového sklzu Cooperativa Pescatori e Motopescherecci di Ancona arl (ďalej len „družstvo“). Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že koncesná zmluva je uzatvorená tak, aby zo správy lodenicového sklzu nemohla mať zisk Comune di Ancona ani koncesionár. Koncesionár okrem toho musí dodržiavať príslušné právne predpisy Únie a nemôže zmeniť podmienky vykonávania činnosti. Koncesná zmluva nakoniec stanovuje, že dielo zostáva majetkom Comune di Ancona.
14.
Regione Marche však na základe kontroly uskutočnenej zo strany Guardia di Finanza v júni 2010 zistil určité nezrovnalosti pri správe lodenicového sklzu:
—
po prvé a predovšetkým Comune di Ancona zverila správu diela externému prevádzkovateľovi bez verejnej súťaže, čo predstavuje porušenie pravidiel v oblasti verejného obstarávania a dôvod na úplné odňatie pomoci,
—
po druhé časť diela (olejový odlučovač a jedna z dvoch rámp) je nevyužitá, čo je dôvod na čiastočné odňatie sumy 325000 EUR z pomoci poskytnutej na základe výzvy na predkladanie projektov z roku 2002, a
—
po tretie lodenicový sklz využívajú aj rekreačné plavidlá podielom, ktorý sa odhaduje na 18 %. Je to dôvod na čiastočné odňatie 39000 EUR z pomoci poskytnutej na základe výzvy na predkladanie projektov z roku 2006.
15.
Regione Marche na základe týchto zistení vyhláškou z 1. júla 2011 nariadil odobratie a vymáhanie pomoci poskytnutej Comune di Ancona. Comune di Ancona následne proti tomuto rozhodnutiu podala žalobu o neplatnosť na vnútroštátny súd.
16.
Comune di Ancona na podporu svojej žaloby uviedla tieto žalobné dôvody:
—
po prvé sa domnieva, že nevyhlásenie súťaže nepredstavuje dôvod na odňatie pomoci. Comune di Ancona totiž tvrdí, že povinnosť vyhlásiť súťaž bola výslovne stanovená len pre fázu zadávania prác a nie pre fázu správy lodenicového sklzu. Uvádza tiež, že nie sú splnené ďalšie podmienky stanovené v článku 30 nariadenia v tom zmysle, že dielo je stále jej majetkom a jeho účel sa nezmenil,
—
po druhé Comune di Ancona tvrdí, že na zverenie správy infraštruktúry tretej osobe nebolo potrebné vyhlásiť súťaž, keďže o túto koncesiu nemal záujem nijaký iný subjekt,
—
po tretie sa Comune di Ancona domnieva, že vyhláška z 1. júla 2011 predstavuje zásah do jej legitímnej dôvery vzhľadom na to, že Regione Marche proti nej nikdy neuplatnil nijaké výhrady napriek tomu, že bol informovaný o úmysle Comune di Ancona zveriť správu lodenicového sklzu tretej osobe,
—
po štvrté tvrdí, že čiastočné odňatie 39000 EUR z pomoci poskytnutej na základe výzvy na predkladanie projektov z roku 2006 je nezákonné vzhľadom na to, že podiel 18 % bol určený svojvoľne a využívanie lodenicového sklzu rekreačnými plavidlami nie je v rozpore s filozofiou EFRR, keďže odvetvie rekreačnej plavby je príbuzné s odvetvím rybného hospodárstva, a
—
po piate sa Comune di Ancona domnieva, že Regione Marche neodôvodnil vyhlášku z 1. júla 2011 a najmä nepreskúmal dôsledky odňatia pomoci, čím porušil pravidlá týkajúce sa právomoci správneho orgánu na stiahnutie, pozastavenie platnosti alebo zmenu a doplnenie vlastných aktov.
III – Prejudiciálne otázky
17.
Keďže Tribunale amministrativo regionale per le Marche, ktorý prejednáva spor vo veci samej, má pochybnosti týkajúce sa výkladu článku 30 ods. 4 nariadenia, rozhodol prerušiť konanie a predložil Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
1.
Má sa článok 30 ods. 4 nariadenia vykladať v tom zmysle, že k posúdeniu, či z udelenia koncesie nevyplývajú významné príjmy pre obstarávateľa alebo neopodstatnené výhody pre koncesionára, sa môže pristúpiť iba po overení toho, či sa dielo podstatným spôsobom nezmenilo?
2.
Pokiaľ je odpoveď na prvú otázku kladná, čo sa myslí pod pojmom „podstatná zmena“, t. j. vzťahuje sa predpis iba na fyzické zmeny – v tom zmysle, že zrealizované dielo nezodpovedá dielu uvedenému v projekte, na ktorý sa poskytol finančný príspevok, – alebo aj na funkčné zmeny, a je v tomto druhom prípade „podstatnou zmenou“ skutočnosť, že dielo sa využíva „aj“ – avšak nie prevažne – na iné činnosti, ako sú tie, ktoré boli uvedené vo výzve na predkladanie projektov alebo v žiadosti o pridelenie príspevku?
3.
Pokiaľ je odpoveď na prvú otázku záporná, má sa článok 30 ods. 4 nariadenia v prípade, že sa verejný finančný príspevok použije na zhotovenie diel, ktoré môžu byť predmetom hospodársky významnej správy, uplatňovať iba na fázu realizácie diela alebo povinnosť dodržiavať pravidlá týkajúce sa súťaže pretrváva aj vo vzťahu ku koncesii na správu týchto diel?
4.
Má sa článok 30 ods. 4 nariadenia vykladať v tom zmysle, že overenie toho, či z udelenia koncesie tretiemu subjektu nevyplývajú významné čisté príjmy alebo neopodstatnená výhoda v prospech podniku alebo verejného orgánu, je z logického a právneho hľadiska následnou fázou vo vzťahu k prejudiciálnej otázke (t. j. k povinnosti súladu so zadávacími konaniami) alebo sa má existencia povinnosti vyhlásiť súťaž overiť aj s ohľadom na konkrétnu úpravu vzťahu medzi obstarávateľom a koncesionárom?
18.
Písomné a ústne pripomienky boli predložené zo strany Comune di Ancona, portugalskej vlády a Komisie.
IV – Analýza
A – Predmet otázok
19.
Otázky položené vnútroštátnym súdom sa týkajú výkladu článku 30 ods. 4 nariadenia, v ktorom je stanovená základná zásada využívania európskych štrukturálnych fondov, a to zásada trvalosti spolufinancovanej operácie.
20.
Podľa tejto zásady sa príspevok poskytnutý na činnosť zachová len vtedy, ak v období piatich rokov odo dňa, keď príslušné vnútroštátne orgány alebo riadiaci orgán rozhodli o príspevku z týchto fondov, v nej nedôjde k nijakej podstatnej zmene. Pokiaľ členské štáty takúto zmenu zistia, majú povinnosť vykonať potrebné úpravy financovania v súlade s článkom 39 ods. 1 nariadenia.
21.
Vnútroštátny súd má z hľadiska týchto legislatívnych ustanovení určiť, či treba vychádzať z toho, že v operácii spočívajúcej vo výstavbe lodenicového sklzu zo strany Comune di Ancona, na ktorú bola poskytnutá podpora z EFRR, vzhľadom na okolnosti sporu vo veci samej došlo k „podstatnej zmene“ v zmysle článku 30 ods. 4 nariadenia. Medzi účastníkmi konania je totiž nesporné, že Comune di Ancona poverila správou lodenicového sklzu externého prevádzkovateľa bez predchádzajúcej súťaže. V dôsledku toho treba zodpovedať dve otázky. Po prvé: spôsobila predmetná koncesia „podstatnú zmenu“ činnosti v zmysle článku 30 ods. 4 nariadenia? Po druhé: má porušenie pravidiel týkajúcich sa udeľovania koncesií následky z hľadiska financovania z európskych fondov?
22.
Domnievam sa, že aby bolo možné odpovedať na tieto otázky, je potrebné zohľadniť iné právne predpisy, než sú tie, ktoré výslovne uvádza Tribunale amministrativo regionale per le Marche vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania. Vnútroštátny súd síce všetky svoje otázky zameral na výklad článku 30 ods. 4 nariadenia, ja sa však domnievam, že treba odkázať na článok 12 nariadenia týkajúci sa zásady zlučiteľnosti operácie s právom Únie.
23.
Podľa môjho názoru je ďalej nevyhnutné upraviť formuláciu otázok položených vnútroštátnym súdom, keďže sa domnievam, že ich formulácia je niekedy nejednoznačná. (
9
)
24.
Vzhľadom na tieto úvahy navrhujem posúdiť celú prvú a druhú otázku, ako aj prvú časť tretej otázky. (
10
) Všetky tieto otázky sa totiž týkajú výkladu pojmu „podstatná zmena“ operácie v zmysle článku 30 ods. 4 nariadenia a súvisia so situáciou, v ktorej je riadením spolufinancovanej činnosti poverený externý subjekt.
25.
Následne sa budem zaoberať druhou časťou tretej otázky. Súvisí totiž viac s pôsobnosťou zásady zlučiteľnosti operácie s právom Únie, ktorá je upravená v článku 12 nariadenia. Vnútroštátny súd sa pýta, či je príjemca pomoci povinný dodržiavať túto zásadu a najmä či má povinnosť vyhlásiť súťaž, keď ako verejný obstarávateľ udelí koncesiu týkajúcu sa poskytovania služby spolufinancovanej zo štrukturálnych fondov.
26.
Nakoniec preskúmam štvrtú otázku, ktorá sa podľa môjho názoru týka možných nuáns dodržiavania povinnosti transparentnosti. Vnútroštátny súd sa totiž pýta, či je dodržiavanie tejto povinnosti nutné v situácii, keď predmetná koncesia neumožňuje nijaký zisk a keď existuje len jeden hospodársky subjekt, ktorý má o poskytovanie služby záujem a je spôsobilý zabezpečiť ho.
27.
Vzhľadom na tieto úvahy navrhujem Súdnemu dvoru upraviť formuláciu otázok položených zo strany Tribunale amministrativo regionale per le Marche takto:
1.
Podľa článku 30 ods. 4 nariadenia:
a)
Týka sa posúdenie existencie podstatnej zmeny len fázy realizácie diela alebo sa vzťahuje aj na fázu jeho spravovania?
b)
Vzťahuje sa pojem podstatná zmena operácie iba na fyzické alebo hmotné zmeny uskutočneného diela alebo zahŕňa aj funkčné zmeny, akou je využitie diela na iné účely, ako sú tie, ktoré boli pôvodne stanovené?
c)
Musí príslušný vnútroštátny orgán najprv overiť, či došlo k podstatnej zmene operácie, a až potom posúdiť existenciu neopodstatnenej výhody v prospech obstarávateľa alebo koncesionára?
2.
Znamená zásada zlučiteľnosti operácie s právom Únie upravená v článku 12 nariadenia a najmä povinnosť dodržiavať pravidlá týkajúce sa vyhlasovania súťaží, ktorá z nej vyplýva, že príjemca pomoci musí najprv uverejniť oznámenie a vyhlásiť súťaž, keď ako verejný obstarávateľ udeľuje externému subjektu koncesiu na službu spolufinancovanú zo štrukturálnych fondov?
3.
Bráni za takých okolností, akými sú okolnosti sporu vo veci samej, zásada zlučiteľnosti operácie s právom Únie upravená v článku 12 nariadenia a najmä povinnosť dodržiavať pravidlá týkajúce sa vyhlasovania súťaží priamemu zadaniu koncesie verejným obstarávateľom, pokiaľ z predmetnej služby nemôže v súlade s ustanoveniami koncesnej zmluvy vyplynúť nijaký zisk a pokiaľ v dotknutom odvetví existuje len jeden hospodársky subjekt, ktorý má o poskytovanie služby záujem a je spôsobilý zabezpečiť ho?
B – O prvej otázke týkajúcej sa významu a pôsobnosti pojmu
„podstatná zmena
“ operácie v zmysle článku 30 ods. 4 nariadenia
28.
Prvá otázka s upravenou formuláciou obsahuje niekoľko otázok súvisiacich s pôsobnosťou článku 30 ods. 4 nariadenia a s významom pojmu podstatná zmena operácie.
29.
Odpoveď na tieto otázky síce vyplýva zo znenia uvedeného ustanovenia, ako aj z logiky, do ktorej je zasadené, no je dôležitá najmä vzhľadom na ciele, ktoré chce normotvorca Únie sledovať.
30.
Pripomínam, že článok 30 ods. 4 nariadenia stanovuje:
„… príspevok od fondov bude pre činnosť zachovaný len vtedy, ak v období piatich rokov odo dňa, kedy príslušné vnútroštátne orgány alebo riadiaci orgán rozhodli o príspevku z fondu, v nej nedošlo k nejakej podstatnej zmene:
a)
ktorá ovplyvňuje jeho povahu alebo podmienky vykonávania alebo poskytuje nejakej firme alebo verejnému subjektu neopodstatnenú výhodu a
b)
ktorá je výsledkom buď zmeny v povahe vlastníctva nejakej súčasti infraštruktúry, alebo ukončenia či premiestnenia nejakej produktívnej činnosti.
…“ (
11
)
31.
Článok 30 ods. 4 nariadenia stanovuje základnú zásadu využívania štrukturálnych fondov, a to zásadu trvalosti projektov a činností uskutočňovaných príjemcami pomoci.
32.
Členské štáty majú podľa tejto zásady dbať na to, aby investície Únie do podnikov a regionálnych infraštruktúr boli účinné, aby sa rozumne využívali a mohli slúžiť dostatočne dlho. (
12
) V dôsledku toho sa musia prostredníctvom kontroly, ktorá podľa môjho názoru musí byť zvlášť prísna, ubezpečiť o tom, že príjemca pomoci neuskutočnil v operácii zmeny, ktoré by mohli zmeniť jej povahu, odkloniť ju od cieľov, ktoré boli pôvodne stanovené v operačnom programe a v JPD, alebo ktoré by mohli predstavovať zneužitie pomoci. (
13
)
33.
Normotvorca Únie chce teda zabezpečiť, aby počas piatich rokov od rozhodnutia o schválení pomoci všetky projekty a všetky výdavky spolufinancované zo štrukturálnych fondov naďalej spĺňali zásadu vecnej a územnej oprávnenosti upravenú najmä v článku 30 ods. 1 nariadenia, (
14
) ako aj ciele hospodárskej a sociálnej súdržnosti sledované európskymi fondmi.
34.
Normotvorca Únie však nemá v úmysle obsiahnuť všetky zmeny, ktorých predmetom môže byť operácia počas svojej realizácie. Môže v nej totiž dôjsť k nepredvídanému vývoju, ktorý súvisí napríklad so socioekonomickým kontextom, ako aj k problémom pri plnení, ktoré sú pri dlhodobých investíciách nevyhnutné. Cieľom však nie je paralyzovať realizáciu operácie a činnosť orgánov tým, že by sa vyžadovala kontrola všetkých zmien, aj tých najmenších. Normotvorca Únie sa teda zameriava len na podstatné zmeny operácie. Podľa článku 30 ods. 4 nariadenia sa význam týchto zmien posudzuje z hľadiska ich dôsledkov v oblasti oprávnenosti operácie na financovanie.
35.
V článku 30 ods. 4 písm. a) nariadenia sa totiž normotvorca Únie zameriava na podstatné zmeny, ktoré menia povahu operácie, ovplyvňujú podmienky jej uskutočňovania alebo poskytujú neopodstatnenú výhodu verejnému subjektu alebo podniku. Je jasné, že také skutočnosti podstatne menia realizáciu projektu oproti tomu, čo bolo plánované, a môžu spochybniť samotnú oprávnenosť operácie na európske financovanie.
36.
V článku 30 ods. 4 písm. b) nariadenia okrem toho normotvorca Únie obmedzuje okruh týchto zmien na tie, ktoré sú výsledkom zmeny v povahe vlastníctva infraštruktúry alebo ukončenia či premiestnenia výrobnej činnosti.
37.
V týchto ustanoveniach sú veľmi jasne uvedené prvky podstatnej zmeny operácie, a ako vyplýva z použitia priraďovacej spojky „a“, v nich uvedené podmienky sú kumulatívne.
38.
Po týchto úvahách je teraz potrebné odpovedať na jednotlivé otázky vnútroštátneho súdu.
39.
V prvom rade si myslím, že kontrola, ktorú musí členský štát vykonávať podľa článku 30 ods. 4 nariadenia, sa musí týkať nielen fázy realizácie diela, ale aj podmienok, za akých sa spravuje a používa.
40.
Nesúhlasím teda so stanoviskom, ktoré Komisia v tomto smere vyjadrila na pojednávaní.
41.
Európske financovanie sa totiž síce malo vzťahovať len na realizáciu prác, domnievam sa však, že pôsobnosť zákazu stanoveného v článku 30 ods. 4 nariadenia je omnoho širšia a vzťahuje sa na podmienky spravovania a používania predmetnej infraštruktúry.
42.
Tento výklad je nutný vzhľadom na zásadu trvalosti, ktorá by ako taká stratila potrebný účinok, pokiaľ by jej uplatňovanie bolo obmedzené len na fázu realizácie prác.
43.
Je nutný aj vzhľadom na ciele, ktoré normotvorca Únie sleduje.
44.
Únia totiž nefinancuje len výstavbu diela, hoci aj veľmi ambiciózneho, ale poskytuje dotáciu na operáciu na základe vymedzeného dlhodobého cieľa. Riadenie tejto operácie musí umožniť riešenie štrukturálnych socioekonomických problémov určitého územia tým, že sa napríklad vytvoria pracovné miesta v prípade, že miera nezamestnanosti je vyššia než priemer Únie, že sa podporia inovácie v odvetviach, ktoré sa reštrukturalizujú, alebo tým, že sa podporí ochrana životného prostredia v zvlášť postihnutých oblastiach. Tieto ciele však možno dosiahnuť len za predpokladu, že európske financovanie a s ním spojená kontrola sa budú týkať všetkých úkonov a výdavkov spojených s uskutočnením operácie, ktoré nevyhnutne zahŕňajú podmienky jej vykonávania a riadenia. Je to tiež jediný spôsob, ako zabezpečiť účinnosť financovania a zároveň zabrániť zneužitiu prostriedkov na projekt, ktorý by už nespĺňal ciele EFRR z dôvodu zmien svojej realizácie a spravovania, akou je predaj súkromnému subjektu.
45.
Tento výklad je okrem toho podporený znením článku 30 ods. 4 nariadenia.
46.
Normotvorca Únie na jednej strane hovorí o zmenách, ku ktorým môže v operácii dôjsť „v období piatich rokov“ od rozhodnutia o poskytnutí príspevku. Nevyhnutne z toho vyplýva, že predmetné zmeny sa týkajú nielen fázy realizácie diela, ale aj podmienok jeho uplatňovania a spravovania. Na druhej strane normotvorca Únie v článku 30 ods. 4 písm. a) nariadenia výslovne odkazuje na zmeny, ktoré môžu ovplyvniť „povahu“ alebo „podmienky vykonávania“ operácie, čo predpokladá extrémne širokú vecnú pôsobnosť.
47.
Za týchto podmienok sa kontrola, ktorú má príslušný vnútroštátny orgán vykonávať podľa článku 30 ods. 4 nariadenia, musí týkať nielen skutočného priebehu a fyzického súladu operácie s projektom, ale aj dodržiavania podmienok vykonávania a spravovania uvedených v zmluve o poskytnutí príspevku.
48.
Na základe tejto logiky sa domnievam, že normotvorca Únie nemá na mysli len hmotné alebo technické zmeny ovplyvňujúce napríklad výstavbu infraštruktúry, ale aj všetky zmeny súvisiace s jej fungovaním. (
15
)
49.
Pojem zmena treba chápať v širokom zmysle a musí zahŕňať všetky druhy zmien, ktorých predmetom môže byť operácia počas svojej realizácie.
50.
Zmeny teda môžu mať hmotnú alebo technickú povahu, pokiaľ príjemca napríklad uskutočňuje operáciu podľa iného harmonogramu, než bol pôvodne stanovený, alebo pokiaľ si zvolí iné materiály alebo plnenia, než sú tie, ktoré sú uvedené v zmluve o poskytnutí príspevku. Zmeny môžu mať aj finančnú povahu, pokiaľ príjemca nevynaloží stanovené výdavky alebo zníži počet vytvorených pracovných miest a súvisiace mzdové náklady. Môžu mať aj funkčnú povahu, pokiaľ príjemca používa dielo ne iné účely, než sú tie, ktoré boli pôvodne stanovené, ako je to v spore vo veci samej.
51.
Znenie a formulácia článku 30 ods. 4 nariadenia mi napokon umožňujú odpovedať na poslednú otázku vnútroštátneho súdu.
52.
Uvedený súd sa pýta, či príslušný vnútroštátny orgán musí najprv overiť, či došlo k podstatnej zmene predmetnej operácie, a až potom preskúmať, či z udelenia koncesie vyplývajú neopodstatnené výhody pre obstarávateľa alebo koncesionára.
53.
Poskytnutie neopodstatnenej výhody totiž môže vyplývať z podstatnej zmeny operácie, ktorá spočíva napríklad v rozšírení rozsahu činností ponúkaných príjemcom. Podľa článku 30 ods. 4 nariadenia však kontrola týkajúca sa existencie neopodstatnenej výhody nezávisí od predchádzajúceho zistenia podstatnej zmeny operácie. Existencia takej výhody je, naopak, prvkom podstatnej zmeny operácie.
54.
Vnútroštátny kontrolný orgán teda nemusí overiť, či v operácii došlo k podstatnej zmene, ak chce posúdiť existenciu neopodstatnenej výhody v prospech obstarávateľa alebo koncesionára. Na konštatovanie podstatnej zmeny operácie teda stačí, aby konštatoval existenciu takej výhody a overil, či je spôsobená jedným z dôvodov uvedených v článku 30 ods. 4 písm. b) nariadenia.
55.
Uplatnenie zásad, ktoré som práve uviedol, v spore vo veci samej podľa môjho názoru vyvoláva určité problémy vzhľadom na to, že k dispozícii je málo informácií. Na pojednávaní okrem toho vznikli isté pochybnosti, ktoré nedokážem rozptýliť. Príslušnému vnútroštátnemu súdu teda prináleží v súlade s uvedenými zásadami a vzhľadom na všetky prvky spisu overiť, či príjemca pomoci, čiže Comune di Ancona, nezmenil v rozpore s článkom 30 ods. 4 nariadenia povahu a podmienky vykonávania operácie spolufinancovanej z EFRR.
56.
V spore vo veci samej je nesporné, že Comune di Ancona zverila správu lodenicového sklzu externému subjektu za okolností, ktoré sú nielen nejasné, ale zdá sa tiež, že sú v rozpore so zákonom. Je jasné, že tento spôsob spravovania nebol výslovne uvedený v znení zmluvy o poskytnutí príspevku, ale Regione Marche ako riadiaci orgán JPD ich odsúhlasil. Rovnako je nesporné, že družstvo bolo správou poverené dočasne (na dvanásť mesiacov) bez vyhlásenia súťaže. Comune di Ancona v tom čase toto rozhodnutie odôvodnila osobitnou naliehavosťou vyplývajúcou z rizika poškodenia infraštruktúr. Ja však konštatujem, že dočasné sa stalo definitívnym, lebo správu lodenicového sklzu po ôsmich rokoch prevádzky stále zabezpečuje družstvo.
57.
Ďalej je nesporné, že lodenicový sklz, ktorý vystavala Comune di Ancona, využívajú rekreačné plavidlá podielom, ktorý sa odhaduje na 18 %, hoci také využitie nebolo uvedené v zmluve o poskytnutí príspevku z roku 2006.
58.
Príslušnému vnútroštátnemu súdu prináleží overiť, či sú tieto zmeny natoľko významné, že ovplyvnili oprávnenosť operácie na európske financovanie v zmysle článku 30 ods. 4 nariadenia.
59.
Chcem však uviesť nasledujúce pripomienky.
60.
Pokiaľ ide o podmienky stanovené v článku 30 ods. 4 písm. a) nariadenia, domnievam sa, že zmluva uzatvorená medzi Comune di Ancona a družstvom obmedzuje vplyv koncesie na podmienky realizácie a využívania lodenicového sklzu, ako aj na zisky, ktoré v rámci neho vzniknú.
61.
Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že koncesná zmluva je uzatvorená tak, aby Comune di Ancona ani koncesionár nemohli mať zo spravovania lodenicového sklzu zisk. Pokiaľ ide o tarify plnenia, zdá sa, že sú prispôsobené najnižším tarifám uplatňovaným v prístavoch Regione Marche a pokrývajú len náklady na prevádzku sklzu. Pokiaľ ide o ročný poplatok odvádzaný koncesionárom, zodpovedá výdavkom vynaloženým zo strany Comune di Ancona na realizáciu prác a je vyčíslený tak, aby koncesia neprinášala významné čisté príjmy obstarávateľovi ani koncesionárovi. (
16
) Koncesná zmluva ďalej stanovuje, že koncesionár musí dodržiavať príslušné právne predpisy Únie, zachovať verejnú povahu a účel diela a na požiadanie umožniť každej rybárskej lodi, aby ho využila, a zároveň musí raz za pol roka predložiť podrobnú správu o spravovaní preukazujúcu dodržiavanie článkov 29 a 30 nariadenia. Okrem toho nemá možnosť zmeniť podmienky uskutočňovania operácie a vykonávať zárobkovú činnosť.
62.
Ja sa však napriek tomu domnievam, že vnútroštátny súd musí pozorne posúdiť výhody, ktoré mohli družstvu nepriamo vyplynúť z nevyhlásenia súťaže a z implicitného obnovovania koncesie počas viac než ôsmich rokov.
63.
Pokiaľ zas ide o otvorenie lodenicového sklzu pre rekreačné plavidlá, je možné, že takáto iniciatíva zodpovedá úsiliu o dobré finančné riadenie. Vnútroštátny súd však bude musieť overiť, či sa pre túto činnosť vedie samostatné účtovníctvo a či sa vykonáva v rozumnej miere. Nie je totiž vylúčené, že rozšírenie tohto rozsahu činnosti môže ovplyvniť povahu a podmienky vykonávania operácie. Môže tiež vytvárať príjmy, s ktorými sa pôvodne v zmluve o poskytnutí príspevku nepočítalo. V tomto smere je zaujímavé poukázať na to, že podľa výzvy na predkladanie projektov z roku 2006 (
17
) sú úkony a výdavky spojené s využívaním lodenicového sklzu rekreačnými plavidlami vylúčené z európskeho financovania. Vo výzve na predkladanie projektov z roku 2006 bolo výslovne uvedené, že pokiaľ financovanú infraštruktúru využívajú iné odvetvia, príjemca pomoci musí rozlišovať medzi nákladmi pripísateľnými odvetviu rybného hospodárstva a nákladmi týkajúcimi sa iných odvetví, pričom financované sú len výdavky vynaložené v rámci odvetvia rybného hospodárstva, ktoré musia predstavovať aspoň 50 % činnosti.
64.
Pokiaľ ide o podmienky uvedené v článku 30 ods. 4 písm. b) nariadenia, len dôvod súvisiaci so zmenou povahy vlastníctva môže spôsobiť ťažkosti, lebo dôvody spojené s ukončením alebo premiestnením výrobnej činnosti možno hneď vylúčiť. Zdá sa síce, že v koncesnej zmluve je stanovené, že dielo zostáva majetkom Comune di Ancona. Existujú však rôzne spôsoby vykonávania výsad spojených s majetkovými právami. Ak však Comune di Ancona nadobudla vlastníctvo predmetných infraštruktúr čiastočne vďaka európskemu financovaniu, právo spojené s týmto vlastníctvom sa podľa môjho názoru musí vykonávať v súlade so sociálnym účelom sledovaným EFRR. V dôsledku toho sa domnievam, že vnútroštátny súd musí preskúmať spôsob, akým Comune di Ancona vykonáva výsady spojené so svojím majetkovým právom, a overiť, či sú sledované ciele skutočne rovnaké ako ciele stanovené v zmluve o poskytnutí príspevku.
65.
Vzhľadom na všetky tieto úvahy sa domnievam, že článok 30 ods. 4 nariadenia sa má v dôsledku toho vykladať v tom zmysle, že:
—
kontrola toho, či došlo k podstatnej zmene operácie, sa týka všetkých úkonov súvisiacich s uskutočnením operácie, ktoré nevyhnutne zahŕňajú realizáciu prác, ako aj podmienky vykonávania a riadenia tejto operácie,
—
pojem zmena operácie zahŕňa všetky zmeny, ktorých predmetom môže byť operácia počas svojej realizácie, bez ohľadu na to, či je ich povaha hmotná, technická, finančná alebo funkčná, a
—
vnútroštátny kontrolný orgán nemá povinnosť overovať, či došlo k podstatnej zmene operácie, keď chce posúdiť existenciu neopodstatnenej výhody v prospech verejného subjektu alebo podniku, keďže existencia takej výhody je prvkom podstatnej zmeny.
C – O druhej a tretej otázke týkajúcej sa pôsobnosti zásady zlučiteľnosti operácie s právom Únie
66.
Druhou a treťou otázkou sa vnútroštátny súd Súdneho dvora v podstate pýta, či zásada zlučiteľnosti operácie s právom Únie upravená v článku 12 nariadenia a najmä povinnosť dodržiavať pravidlá týkajúce sa súťaže znamená, že príjemca pomoci musí ako verejný obstarávateľ dodržať z toho vyplývajúcu povinnosť transparentnosti, keď udeľuje koncesiu na poskytovanie služby spolufinancovanej zo štrukturálnych fondov.
67.
Aby som mohol odpovedať na tieto otázky, je najprv potrebné určiť, aká je v rámci nariadenia pôsobnosť zásady zlučiteľnosti operácie s právom Únie a najmä z nej vyplývajúcej povinnosti transparentnosti.
68.
V prvom rade treba pripomenúť, že zásada zlučiteľnosti operácie s právom Únie je základnou zásadou, ktorou sa riadi oprávnenosť operácie na európske financovanie.
69.
Táto zásada je stanovená v článku 12 nariadenia, ktorý je súčasťou hlavy I nariadenia nazvanej „Všeobecné zásady“.
70.
Je prebratá do článku 11 vzorovej zmluvy o poskytovaní príspevkov z EFRR, (
18
) a keďže predstavuje kľúčový prvok žiadosti o poskytnutie príspevku, aj do všetkých príručiek na vypracovanie projektov určených pre nositeľov projektov, (
19
) ako aj do všetkých zmlúv o poskytnutí príspevku uzatvorených s konečnými príjemcami pomoci. Uvedená zásada je tiež súčasťou vnútroštátnych, prípadne regionálnych právnych úprav, ako vyplýva z článku 5 regionálneho zákona č. 14 (legge regionale n. 14) z 2. októbra 2006 (
20
).
71.
Článok 12 nariadenia stanovuje, (
21
) že každý projekt financovaný zo štrukturálnych fondov, a teda každý súvisiaci výdavok, musí byť v súlade s právnymi predpismi Únie a zlučiteľný s politikami a činnosťami upravenými normotvorcom Únie. Cieľom tejto zásady zlučiteľnosti je zabrániť tomu, aby Únia financovala projekty, ktoré sú v rozpore s ustanoveniami Zmlúv alebo s politikami presadzovanými normotvorcom Únie.
72.
Normotvorca Únie zdôrazňuje najmä dodržiavanie pravidiel hospodárskej súťaže, pravidiel týkajúcich sa verejného obstarávania a pravidiel určených na presadzovanie rovnosti medzi mužmi a ženami, ako aj ochrany životného prostredia.
73.
Domnievam sa, že normotvorca Únie požaduje, aby príjemca pomoci dodržiaval tieto povinnosti počas celého trvania operácie. V súvislosti s dodržiavaním práva Únie totiž používa veľmi široký výraz „činnosti financované fondmi“. Návrh diela, realizácia stavebných alebo rekonštrukčných prác, nákup materiálov a tovaru, organizácia a riadenie súvisiacich služieb, nábor alebo kvalifikácia pracovníkov sú súčasťou rovnakej spolufinancovanej operácie.
74.
Tento výklad je nevyhnutný na zabezpečenie potrebného účinku článku 12 nariadenia.
75.
Ako by sa totiž zabezpečilo presadzovanie rovnosti medzi mužmi a ženami uvedené v článku 23 Charty základných práv Európskej únie, pokiaľ by sa zásada zlučiteľnosti nevzťahovala na podmienky zamestnávania, práce a odmeňovania v rámci operácie? Ako by sa okrem toho zabezpečila ochrana životného prostredia v zmysle článku 191 ZFEÚ, keby boli z pôsobnosti článku 12 nariadenia vylúčené ustanovenia týkajúce sa spracovania odpadu alebo výrobných postupov podniku?
76.
Domnievam sa teda, že konečný príjemca pomoci musí ako verejný obstarávateľ dodržiavať pravidlá hospodárskej súťaže, ako aj pravidlá týkajúce sa postupov verejného obstarávania, keď sa rozhodne zadať externému subjektu realizáciu prác, nákup tovaru alebo poskytovanie služby. (
22
)
77.
Aká je situácia v prípade, že sa konečný príjemca pomoci rozhodne udeliť koncesiu na poskytovanie spolufinancovanej služby?
78.
V článku 12 nariadenia je síce výslovne uvedené dodržiavanie pravidiel týkajúcich sa verejného obstarávania, to však neznamená, že je vylúčené dodržiavanie pravidiel v oblasti udeľovania koncesií.
79.
Na jednej strane toto ustanovenie výslovne ukladá povinnosť dodržiavať pravidlá hospodárskej súťaže, čo pre verejného obstarávateľa znamená vyhlásiť súťaž bez ohľadu na to, či ide o verejné obstarávanie, alebo o udeľovanie koncesie na služby.
80.
Na druhej strane je síce pravda, že za súčasného stavu práva Únie koncesné zmluvy na služby nie sú upravené nijakými predpismi sekundárneho práva, (
23
) no pri udelení koncesie musia byť ako pri každom inom akte štátu stanovujúcom podmienky, ktorými sa riadi vykonávanie hospodárskej činnosti, dodržané zásady zakotvené v Zmluve a splnené z nich vyplývajúce požiadavky, ktoré boli spresnené v judikatúre Súdneho dvora.
81.
Z ustálenej judikatúry tak vyplýva, že verejné orgány uzatvárajúce také zmluvy majú povinnosť dodržiavať zásadu slobody usadiť sa a zásadu voľného poskytovania služieb, ktoré sú upravené v článkoch 49 ZFEÚ a 56 ZFEÚ, ako aj povinnosť transparentnosti, ktorá z nich vyplýva. (
24
)
82.
Povinnosť transparentnosti je konkrétnym a osobitným vyjadrením zásady rovnosti zaobchádzania. Táto zásada je základnou zásadou práva Únie, (
25
) ktorú musia členské štáty dodržiavať, keď konajú v oblastiach upravených právom Únie. (
26
)
83.
Povinnosť transparentnosti prislúchajúca verejným orgánom, ktoré uzatvárajú koncesnú zmluvu, znamená, že má byť pre každého potenciálneho uchádzača zabezpečený adekvátny stupeň zverejnenia postupov zadávania. (
27
) Má to umožniť otvorenie koncesie na služby hospodárskej súťaži na miestnej, vnútroštátnej i európskej úrovni, keďže podniky pôsobiace v iných členských štátoch tak môžu prejaviť svoj záujem. Táto povinnosť má umožniť aj zabezpečenie rovnakého zaobchádzania so všetkými uchádzačmi a najmä transparentný výber víťaza, pričom cieľom je zabrániť nielen protekcii, ale aj korupcii a svojvoľnosti v rámci udeľovania koncesie.
84.
Vzhľadom na tieto úvahy sa domnievam, že zásada zlučiteľnosti operácie s právom Únie upravená v článku 12 nariadenia znamená, že príjemca pomoci musí ako verejný obstarávateľ dodržať vyplývajúcu povinnosť transparentnosti, ako aj povinnosť uverejniť oznámenie a vyhlásiť súťaž, a to pred udelením koncesie na poskytovanie služby spolufinancovanej zo štrukturálnych fondov.
85.
V spore vo veci samej sa teda domnievam, že priame zadanie koncesie družstvu zo strany Comune di Ancona bez predchádzajúceho oznámenia a súťaže predstavuje porušenie uvedených pravidiel a zásad.
86.
Vnútroštátny súd však vo svojom rozhodnutí kladie Súdnemu dvoru otázku, či Comune di Ancona bola oprávnená nevyhlásiť súťaž vzhľadom na to, že koncesia na lodenicový sklz neumožňuje vytvárať nijaký zisk a v predmetnom odvetví existuje len jeden hospodársky subjekt, ktorý mal o poskytovanie služby záujem a bol naň spôsobilý.
87.
Aby som mohol odpovedať na túto otázku, je potrebné preskúmať situácie, v ktorých Súdny dvor a normotvorca Únie stanovili určité nuansy dodržiavania povinnosti transparentnosti.
88.
Po prvé z ustálenej judikatúry vyplýva, že povinnosť transparentnosti sa uplatní, pokiaľ by koncesia na služby mohla zaujímať podnik pôsobiaci v inom členskom štáte, než je ten, v ktorom sa koncesia udeľuje. (
28
) Povinnosť transparentnosti teda nevyhnutne neznamená, že je potrebné vyhlásiť súťaž, pokiaľ sa na základe objektívnych skutočností preukáže, že o koncesiu nemôžu mať záujem podniky pôsobiace v inom členskom štáte, ktoré však boli informované a mali možnosť prejaviť svoj záujem. V takom prípade Súdny dvor vychádza z toho, že účinky na dotknuté základné slobody by boli príliš náhodné a príliš nepriame na to, aby bolo možné konštatovať prípadné porušenie Zmluvy. (
29
)
89.
Podľa tejto judikatúry teda príslušným vnútroštátnym orgánom prináleží overiť, či predmetný postup udeľovania koncesie, z ktorého nevyhnutne nemusí vyplynúť povinnosť vyhlásiť súťaž, umožňuje podnikom v dotknutom odvetví mať prístup k primeraným informáciám týkajúcim sa koncesie a v prípade záujmu prejaviť svoj záujem. Podľa uvedenej judikatúry im prináleží aj preskúmať, či existujú objektívne skutočnosti, akou je obmedzený hospodársky význam, na základe ktorých možno tvrdiť, že podniky pôsobiace v iných členských štátoch by o koncesiu nemali záujem.
90.
Po druhé je potrebné spomenúť predpisy prijaté normotvorcom Únie v oblasti verejného obstarávania a koncesií na služby.
91.
Pokiaľ ide o verejné obstarávanie služieb, z článku 31 bodu 1 smernice 2004/18 vyplýva, že verejný obstarávateľ môže zadať zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o verejnom obstarávaní a bez súťaže, ak nebola predložená žiadna ponuka alebo žiadna vhodná ponuka ako odpoveď na otvorené konanie alebo užšie konanie alebo ak sa z technických dôvodov zákazka môže zadať len určitému hospodárskemu subjektu. (
30
)
92.
Pokiaľ ide o koncesie na služby, Komisia vo svojom návrhu uvedenej smernice stanovila výnimku z povinnosti uverejniť vopred oznámenie a vyhlásiť súťaž. Podľa článku 26 ods. 5 písm. b) tohto návrhu tak verejný obstarávateľ nemusí uverejniť oznámenie o koncesii, ak môže služby poskytovať len určitý hospodársky subjekt vzhľadom na neexistenciu hospodárskej súťaže z technických dôvodov a ak neexistuje nijaká alternatíva alebo nijaký primeraný náhradník a neexistencia hospodárskej súťaže nevyplýva z umelého obmedzenia parametrov udelenia koncesie.
93.
Ako vyplýva z odôvodnenia 19 uvedeného návrhu, Komisia má na mysli situácie, v ktorých je od začiatku jasné, že uverejnenie oznámenia o koncesii by nemalo za následok väčšiu hospodársku súťaž najmä z toho dôvodu, že objektívne existuje len jeden hospodársky subjekt, ktorý je schopný prevádzkovať koncesiu. Komisia však uvádza, že udelenie koncesie hospodárskemu subjektu bez uverejnenia oznámenia môže byť odôvodnené len v prípade objektívnej výlučnosti, čiže pokiaľ výlučnosť nevyvolal samotný verejný obstarávateľ na účely udelenia tejto koncesie a pokiaľ sa po hĺbkovom hodnotení zistí, že neexistujú primeraní náhradníci.
94.
V rámci sporu vo veci samej sa domnievam, že tieto predpisy treba vykladať z hľadiska obmedzení vyplývajúcich z využívania štrukturálnych fondov. Vzhľadom na to, že predmetná koncesia sa týka služby spolufinancovanej z EFRR, totiž treba vziať do úvahy povinnosti verejného obstarávateľa v oblasti výberu koncesionára.
95.
Z listín v spise (
31
) vyplýva, že predmetné financovanie má prispieť k dosiahnutiu cieľa č. 2, ktorý spočíva v podpore hospodárskej a sociálnej reštrukturalizácie oblastí so štrukturálnymi problémami, najmä oblastí v kríze závislých od rybného hospodárstva, akou je prístavná zóna Comune di Ancona. (
32
) Uvedené oblasti sú vymedzené ako pobrežné oblasti, v ktorých je podiel pracovných miest v odvetví rybného hospodárstva na celkovej zamestnanosti významný a ktoré čelia štrukturálnym socioekonomickým problémom spojeným s reštrukturalizáciou odvetvia rybného hospodárstva, ktorá vedie k významnému zníženiu počtu pracovných miest v tomto odvetví. (
33
)
96.
V spore vo veci samej má teda predmetné financovanie umožniť nielen modernizáciu prístavných infraštruktúr a rozvoj výroby morských produktov a obchodovania s nimi, ale aj stimuláciu miestneho hospodárstva a regionálnej konkurencieschopnosti tým, že sa zameria na zamestnanosť v regióne. Z výzvy na predkladanie projektov z roku 2006 napokon jasne vyplýva, že prioritou sú projekty s najlepším pomerom medzi uskutočnenými investíciami a vytvorenými novými pracovnými miestami v regióne. (
34
) Operácia spolufinancovaná z EFRR sa teda realizuje na obecnej a regionálnej úrovni. Za týchto okolností sa domnievam, že okruh podnikov spôsobilých zabezpečiť spravovanie lodenicového sklzu je o to užší, a aby boli zohľadnené priority a splnené kritériá oprávnenosti vymedzené v operačnom programe a v JPD, treba sa sústrediť na regionálnu úroveň. Oznámenie o koncesii teda musí zohľadňovať túto osobitosť a výber koncesionára musí závisieť od miestnych špecifík dotknutého trhu, aby sa dosiahli ciele EFRR.
97.
Vzhľadom na tieto úvahy navrhujem, aby príslušný vnútroštátny súd preskúmal, či bola Comune di Ancona vzhľadom na okolnosti sporu vo veci samej oprávnená nevyhlásiť pred udelením predmetnej koncesie súťaž. Keďže toto oslobodenie od povinnosti predstavuje výnimku z povinnosti transparentnosti, pre ktorú ešte normotvorca Únie nestanovil rámec, vnútroštátny súd musí jej uplatňovanie preskúmať mimoriadne prísne.
98.
Po prvé musí overiť, či bola pri postupe dodržaná minimálna miera transparentnosti, ktorá síce nemusela nevyhnutne znamenať povinnosť vyhlásiť súťaž, no umožnila podnikom v predmetnom odvetví dozvedieť sa o plánovanej koncesii a v prípade potreby o ňu prejaviť záujem.
99.
Po druhé vnútroštátny súd musí preskúmať, či nevyhlásenie súťaže môže byť odôvodnené objektívnymi okolnosťami súvisiacimi s povahou koncesie a požadovaných technických spôsobilostí, s počtom a umiestnením poskytovateľov, ktorí by o ňu mohli mať záujem, ako aj okolnosťami poskytovania služby, najmä obmedzeniami spojenými s poskytnutím príspevku z EFRR.
100.
Pokiaľ ide o transparentnosť postupu, domnievam sa, že pri ňom nebolo dodržané požadované minimum. Skutočnosti zachytené v spise poukazujú na pomerne nejasné okolnosti, za akých bola táto koncesia udelená. Od vnútroštátneho súdu si vyžadujú zvlášť pozorné preskúmanie, ak sa má zabrániť tomu, že také miestne postupy, aké sú predmetom sporu vo veci samej, ohrozia európske financovanie.
101.
V prejednávanej veci nič v spise nepreukazuje, že toto udelenie koncesie na základe rokovacieho konania je výsledkom predchádzajúcich konzultácií s rozličnými hospodárskymi subjektmi v dotknutom odvetví. V skutočnosti sa zdá, že sa nepodniklo nič na miestnej, regionálnej ani vnútroštátnej úrovni s cieľom zistiť počet podnikov, ktoré by mohli mať záujem o spravovanie infraštruktúry, a informovať ich. Dôvody, ktoré uvádza Comune di Ancona na odôvodnenie nevyhlásenia súťaže, a dočasná povaha koncesie okrem toho nie sú v súlade. Comune di Ancona vo svojom uznesení č. 192 z 19. apríla 2005 poukazuje na naliehavosť vyplývajúcu z rizika poškodenia infraštruktúr. (
35
) Na pojednávaní vychádzala z nedostatočného počtu podnikov v predmetnom odvetví. Za týchto okolností je jasné, že považujem za zložité súhlasiť s tvrdením, podľa ktorého nijaký iný hospodársky subjekt nemal záujem a nebol spôsobilý spravovať lodenicový sklz, a považovať ho za objektívnu okolnosť, ktorá môže Comune di Ancona oslobodiť od povinnosti vyhlásiť súťaž.
102.
Spravovanie lodenicového sklzu si vyžaduje osobitné technické spôsobilosti a Comune di Ancona napokon nástojila na skúsenostiach s účinným a bezpečným spravovaním tejto infraštruktúry. (
36
) Je tiež pravda, že pre dotknuté odvetvie je typická nízka miera hospodárskej súťaže, lebo takmer všetky podniky pôsobiace v odvetví rybného hospodárstva v námornom obvode mesta Ancona sú združené v družstve. To však nezbavuje Comune di Ancona povinnosti osloviť niekoľko podnikov, ktoré nie sú členmi družstva, a oboznámiť ich o svojom úmysle udeliť koncesiu, aby mohli prípadne predložiť ponuky.
103.
Pokiaľ ide o existenciu objektívnych okolností, nemyslím si, že nemožnosť vytvárať zisk v rámci koncesie môže verejného obstarávateľa oslobodiť od povinnosti vyhlásiť pred udelením koncesie súťaž.
104.
Samotná koncesia na služby totiž znamená obmedzené príjmy. Táto zmluva je istým druhom delegovaného poskytovania služby vo verejnom záujme a verejný subjekt ňou zveruje externému poskytovateľovi spravovanie činnosti vo všeobecnom záujme. Služba, ktorá je predmetom koncesie, síce musí byť zorganizovaná tak, aby boli pokryté skutočné náklady, a koncesionár poberá od používateľov služby poplatok. Koncesionár však poskytuje službu na vlastné náklady a podstupuje súvisiace prevádzkové riziká. Keďže činnosti vo všeobecnom záujme môžu vyvolávať problémy v oblasti riadenia a ziskovosti, koncesia vždy znamená, že na koncesionára sa prenáša ekonomické riziko a existuje možnosť, že sa mu nevrátia uskutočnené investície a náklady vynaložené pri realizácii prác alebo poskytovaní služieb. (
37
)
105.
Okrem toho sa domnievam, že hospodársky význam koncesnej zmluvy nie je obmedzený na zisky vytvorené v rámci služby, ktorá je predmetom koncesie. Príjmy sú totiž síce obmedzené, no koncesná zmluva môže mať veľký hospodársky význam vzhľadom na povahu a samotný predmet koncesie. Predmetná koncesia sa napríklad týka spravovania infraštruktúry nevyhnutnej na prístavnú činnosť, ktorá sa nachádza v pomerne významnom prístave Jadranského mora. Udelenie takej koncesie môže mať podľa môjho názoru v dôsledku toho veľký hospodársky význam, ktorý by mohol byť zaujímavý pre podniky usadené v iných členských štátoch.
106.
Za týchto okolností sa domnievam, že samotné nevytváranie ziskov v rámci koncesie nemôže byť dôvodom na nevyhlásenie súťaže.
107.
Vzhľadom na všetky tieto úvahy a na zvlášť nejasné okolnosti udelenia koncesie na lodenicový sklz si myslím, že priame zadanie koncesie družstvu zo strany Comune di Ancona nie je v súlade s požiadavkami transparentnosti.
108.
Pokiaľ by príslušný vnútroštátny súd súhlasil s týmto názorom, bolo by potrebné konštatovať, že Comune di Ancona si nesplnila povinnosti vyplývajúce z článku 12 nariadenia, keď nedodržala príslušné právne predpisy Únie.
109.
Vnútroštátnemu kontrolnému orgánu by teda prináležalo uskutočniť požadované úpravy financovania v súlade s článkom 39 ods. 1 nariadenia. (
38
)
110.
Pripomínam totiž, že podľa tohto ustanovenia členské štáty musia postihovať nezrovnalosti zistené v rámci kontroly, pokiaľ konštatujú podstatnú zmenu ovplyvňujúcu povahu európskeho financovania alebo podmienky jeho vykonávania či kontroly. Cieľom úprav financovania je skoncovať s „honom na dotácie“ tým, že „[sa obnoví] situácia, v ktorej bude 100 % výdavkov, ktoré sú predmetom žiadosti o spolufinancovanie zo štrukturálnych fondov, v súlade s príslušnými vnútroštátnymi právnymi predpismi a predpismi Spoločenstva v danej oblasti“ (
39
). Členské štáty teda musia úplne alebo čiastočne zrušiť európske financovanie, ak zistia nezrovnalosti pri uplatňovaní právnych predpisov Únie, (
40
) pričom zlučiteľnosť operácie s právom Únie je, ako som ukázal, podmienkou oprávnenosti operácie na financovanie. Za súčasného stavu práva Únie síce koncesné zmluvy na služby nie sú upravené nijakými sekundárnymi predpismi, avšak ako som ukázal, verejné orgány uzatvárajúce také zmluvy sú povinné dodržiavať základné pravidlá Zmluvy FEÚ, najmä články 49 ZFEÚ a 56 ZFEÚ, ako aj z nich vyplývajúcu povinnosť transparentnosti. (
41
)
V – Návrh
111.
Vzhľadom na predchádzajúce úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal Tribunale amministrativo regionale per le Marche takto:
1.
Článok 30 ods. 4 nariadenia Rady (ES) č. 1260/1999 z 21. júna 1999 o všeobecných ustanoveniach o štrukturálnych fondoch sa má vykladať v tom zmysle, že:
—
kontrola toho, či došlo k podstatnej zmene operácie, sa týka všetkých úkonov súvisiacich s uskutočnením operácie, ktoré nevyhnutne zahŕňajú realizáciu prác, ako aj podmienky vykonávania a riadenia tejto operácie,
—
pojem zmena operácie zahŕňa všetky zmeny, ktorých predmetom môže byť operácia počas svojej realizácie, bez ohľadu na to, či je ich povaha hmotná, technická, finančná alebo funkčná, a
—
vnútroštátny kontrolný orgán nemá povinnosť overovať, či došlo k podstatnej zmene operácie, keď chce posúdiť existenciu neopodstatnenej výhody v prospech verejného subjektu alebo podniku, keďže existencia takej výhody je prvkom podstatnej zmeny.
2.
Zásada zlučiteľnosti operácie s právom Únie upravená v článku 12 nariadenia č. 1260/1999 znamená, že konečný príjemca pomoci musí ako verejný obstarávateľ dodržať vyplývajúcu povinnosť transparentnosti, ako aj povinnosť uverejniť oznámenie a vyhlásiť súťaž, keď udeľuje koncesiu na poskytovanie služby spolufinancovanej zo štrukturálnych fondov.
3.
Za takých okolností, akými sú okolnosti sporu vo veci samej, v ktorej príjemca pomoci ako verejný obstarávateľ zadal poskytovanie služby spolufinancovanej zo štrukturálnych fondov bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže, prináleží príslušnému vnútroštátnemu súdu posúdiť na jednej strane, či tento postup umožnil podnikom z dotknutého odvetvia dozvedieť sa o plánovanej koncesii a prejaviť svoj záujem, a na druhej strane, či je nevyhlásenie súťaže odôvodnené objektívnymi okolnosťami súvisiacimi s povahou koncesie a požadovaných technických spôsobilostí, s počtom a umiestnením poskytovateľov, ktorí by o ňu mohli mať záujem, ako aj s obmedzeniami spojenými s poskytnutím príspevku z Európskeho fondu regionálneho rozvoja.
(
1
)	Jazyk prednesu: francúzština.
(
2
)	Ú. v. ES L 161, s. 1; Mim. vyd. 14/001, s. 31 (ďalej len „nariadenie“).
(
3
)	Lodenicový sklz je naklonená rovina, na ktorú sa vytiahne loď pri údržbe alebo oprave.
(
4
)	Odôvodnenie 1 nariadenia.
(
5
)	V zmysle článku 9 písm. k) nariadenia treba pod „operáciou“ rozumieť „každý projekt alebo činnosť vykonávan[ú] konečnými príjemcami pomoci“.
(
6
)	Pozri tiež odôvodnenie 30 nariadenia.
(
7
)	Pozri tiež odôvodnenie 41 nariadenia, v ktorom normotvorca Únie stanovuje, že „pre zaistenie účinnosti a dlhodobého vplyvu pomoci fondov by celá pomoc alebo časť pomoci fondu mala zostať viazaná na činnosť, len ak povaha činnosti alebo podmienky jej vykonávania neprejdú nejakou podstatnou zmenou, ktorá by viedla k tomu, že sa činnosť, ktorej sa pomoci dostáva, odchýli od svojich pôvodných cieľov“.
(
8
)	Článok 1 ods. 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132) vymedzuje pojem verejná koncesia na služby. Podľa tohto ustanovenia ide o „zákazk[u] rovnakého druhu ako verejná zákazka na služby s tým rozdielom, že protiplnením za poskytovanie služieb je buď len právo na využívanie služby, alebo toto právo spojené s peňažným plnením“.
(
9
)	Pripomínam, že podľa ustálenej judikatúry v rámci spolupráce s vnútroštátnymi súdmi upravenej v článku 267 ZFEÚ Súdnemu dvoru prináleží poskytnúť vnútroštátnemu súdu užitočnú odpoveď, na základe ktorej bude môcť rozhodnúť v prejednávanom spore. Súdny dvor môže z tohto hľadiska upraviť formuláciu položenej otázky. Môže tiež zohľadniť právne predpisy Únie, na ktoré vnútroštátny súd v prejudiciálnych otázkach neodkazuje, pokiaľ sú nevyhnutné na posúdenie sporu vo veci samej (pozri najmä rozsudok z 8. decembra 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-157/10, Zb. s. I-13023, body 18 až 20 a citovanú judikatúru).
(
10
)	Formulácia tretej otázky je nejednoznačná. Chápem ju tak, že obsahuje dve otázky, z ktorých druhá podľa môjho názoru viac súvisí so štvrtou otázkou položenou vnútroštátnym súdom.
(
11
)	Je zaujímavé poukázať na to, že pravidlá stanovené v článku 30 ods. 4 nariadenia sú teraz obsiahnuté v článku 57 ods. 1 nariadenia Rady (ES) č. 1083/2006 z 11. júla 2006, ktorým sa ustanovujú všeobecné ustanovenia o Európskom fonde regionálneho rozvoja, Európskom sociálnom fonde a Kohéznom fonde a ktorým sa zrušuje nariadenie (ES) č. 1260/1999 (Ú. v. EÚ L 210, s. 25), ktoré bolo zmenené a doplnené nariadením Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) č. 539/2010 zo 16. júna 2010 (Ú. v. EÚ L 158, s. 1), nazvanom „Dĺžka trvania operácií“. Uvedené ustanovenie znie takto (kurzívou zvýraznil generálny advokát):
„Členský štát alebo riadiaci orgán zabezpečí, že sa pre operáciu zahŕňajúcu investície do infraštruktúry alebo investície do výroby zachová príspevok z fondov iba vtedy, ak v období piatich rokov od jej ukončenia neprejde podstatnou zmenou, ktorá je spôsobená zmenou povahy vlastníctva položky infraštruktúry alebo ukončením výrobnej činnosti, a ktorá ovplyvňuje povahu operácie alebo podmienky vykonávania operácie alebo poskytuje firme alebo orgánu verejnej správy neoprávnené zvýhodnenie.
…“
(
12
)	Pozri odôvodnenie 41 nariadenia.
(
13
)	Konečný príjemca sa totiž podpísaním zmluvy o poskytnutí príspevku zaväzuje uskutočniť svoj projekt taký, aký je opísaný v technických a finančných prílohách zmluvy. Na tomto základe totiž vnútroštátne orgány a orgány Únie zhodnotili oprávnenosť projektu a prijali rozhodnutie o poskytnutí príspevku. V dôsledku toho výdavky, ktoré nositeľ projektu uvedie v žiadostiach o úhradu a ktoré nie sú v súlade s podmienkami uvedenej zmluvy, nemôžu byť uhradené.
(
14
)	Vecná a územná oprávnenosť projektu znamená, že operácia musí súvisieť s operačným programom týkajúcim sa osobitných územných oblastí, že bola vybratá v rámci schváleného postupu a že prispieva k cieľom hospodárskej a sociálnej súdržnosti.
(
15
)	V tomto smere chcem poznamenať, že za istých okolností sú určité funkčné zmeny možné až po uskutočnení hmotných zmien.
(
16
)	Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania ďalej vyplýva, že Comune di Ancona poberá od družstva poplatok, ktorého výška je rovnaká ako výška poplatku, ktorý sama musí odvádzať prístavnému úradu za používanie verejného majetku.
(
17
)	Bod 3 uznesenia Giunta regionale č. 44 (deliberazione n. 44 della Giunta regionale) z 13. februára 2006.
(
18
)	V článku 11 tejto zmluvy sa spomínajú nezrovnalosti, ktorých výsledkom môže byť čiastočné alebo úplné odňatie dotácie na základe kontroly a medzi ktorými je uvedené porušenie povinností vyplývajúcich z práva EÚ.
(
19
)	Pozri napríklad príručku na vypracovanie spisu so žiadosťou o príspevok z EFRR, ktorá je k dispozícii na internetovej stránke regiónu Centre (Francúzsko) na tejto adrese: http://www.europe-centre.eu/fr/53/PO_FEDER_Centre.html.
(
20
)	Disposizioni sulla partecipazione della Regione Marche al processo normativo comunitario e sulle procedure relative all’attuazione della politiche comunitarie (Bollettino ufficiale della Regione Marche č. 99 z 12. októbra 2006).
(
21
)	Pozri tiež odôvodnenie 30 nariadenia.
(
22
)	Pokiaľ ide o nutnosť dodržiavať súťažné postupy, je navyše uvedená v kapitole 8.5 JPD pre štrukturálnu pomoc Spoločenstva v regióne Marky, ktorý patrí pod cieľ č. 2 v Taliansku na roky 2000 až 2006, pričom táto kapitola je nazvaná „Dodržiavanie politík Spoločenstva“.
(
23
)	Dňa 20. decembra 2011 Komisia predložila návrh smernice Európskeho parlamentu a Rady o udeľovaní koncesií [KOM(2011) 897 v konečnom znení]. Pozri tiež výkladové oznámenie Komisie o koncesiách v práve Spoločenstva (Ú. v. ES C 121, 2000, s. 2).
(
24
)	Rozsudok z 13. apríla 2010, Wall (C-91/08, Zb. s. I-2815, bod 33 a citovaná judikatúra).
(
25
)	Rozsudok z 19. októbra 1977, Ruckdeschel a i. (117/76 a 16/77, Zb. s. 1753, bod 7).
(
26
)	Táto zásada si vyžaduje, aby sa s porovnateľnými situáciami nezaobchádzalo rozdielne, pokiaľ rozdielne zaobchádzanie nie je objektívne odôvodnené [pozri najmä rozsudky z 25. novembra 1986, Klensch a i. (201/85 a 202/85, Zb. s. 3477, bod 9), ako aj z 12. decembra 2002, Rodríguez Caballero (C-442/00, Zb. s. I-11915, bod 32 a citovanú judikatúru)]. Súdny dvor mal príležitosť spresniť pôsobnosť zásady rovnosti zaobchádzania v rámci verejného obstarávania v rozsudkoch z 22. júna 1993, Komisia/Dánsko (C-243/89, Zb. s. I-3353, body 37 až 39), a z 25. apríla 1996, Komisia/Belgicko (C-87/94, Zb. s. I-2043, body 51 až 56), ako aj pôsobnosť povinnosti transparentnosti v rozsudku z 7. decembra 2000, Telaustria a Telefonadress (C-324/98, Zb. s. I-10745). Táto judikatúra bola následne prebratá pre oblasť koncesií na služby vo verejnom záujme v rozsudku z 13. októbra 2005, Parking Brixen (C-458/03, Zb. s. I-8585, bod 48).
(
27
)	Rozsudok Wall, už citovaný (bod 36 a citovaná judikatúra).
(
28
)	Tamže (bod 34 a citovaná judikatúra).
(
29
)	Rozsudok z 21. júla 2005, Coname (C-231/03, Zb. s. I-7287, body 19 až 21 a citovaná judikatúra).
(
30
)	Zdá sa mi vhodné inšpirovať sa pravidlami, ktoré normotvorca Únie stanovil pre oblasť verejného obstarávania, lebo boli vypracované na základe zásad samotnej Zmluvy.
(
31
)	List Ministero dello Sviluppo economico (ministerstvo hospodárskeho rozvoja) z 21. februára 2011.
(
32
)	Článok 1 bod 2 a článok 4 ods. 1 nariadenia.
(
33
)	Článok 4 ods. 8 nariadenia.
(
34
)	Bod 8 uznesenia Giunta regionale č. 44 z 13. februára 2006, už citovaného.
(
35
)	Strany 2 a 3.
(
36
)	Uznesenie Comune di Ancona č. 192 z 19. apríla 2005, už citované.
(
37
)	Rozsudok z 26. apríla 1994, Komisia/Taliansko (C-272/91, Zb. s. I-1409).
(
38
)	V bode 3.2 svojho rozhodnutia si vnútroštátny súd kladie otázku súvisiacu s povahou sankcie, ktorá je uložená Comune di Ancona z dôvodu zistených nezrovnalostí.
(
39
)	Pozri usmernenia vymedzujúce zásady, kritériá a orientačné sadzobníky, ktoré majú útvary Komisie uplatňovať pri určovaní úprav financovania podľa článku 39 ods. 3 nariadenia (ES) č. 1260/99 [C(2001) 476].
(
40
)	Pozri tiež článok 38 ods. 1 písm. c) a e) nariadenia.
(
41
)	Aby im Komisia pomohla pri plnení tejto úlohy, vypracovala usmernenia na určovanie úprav financovania, ktoré sa majú uplatňovať na výdavky spolufinancované zo štrukturálnych fondov a Kohézneho fondu pri nedodržaní pravidiel v oblasti verejného obstarávania (COCOF 07/0037/03).